福建省长汀县人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）闽0821刑初6号 公诉机关福建省长汀县人民检察院。 被告人刘谨松（曾用名刘劲松），男，1977年11月20日出生于福建省华安县，汉族，初中文化程度，个体，户籍所在地和住址福建省华安县。2019年3月19日、2019年9月16日、2020年3月31日，因未在当地烟草专卖批发企业进货三次被福建省华安县烟草专卖局行政处罚并被注销从事烟草专卖业务资格。因涉嫌非法经营罪，2020年6月9日被福建省长汀县公安局刑事拘留，2020年7月7日由福建省长汀县公安局决定并由福建省华安县公安局执行取保候审，2020年11月18日经福建省长汀县人民检察院决定并由福建省华安县公安局执行取保候审，2021年1月11日由本院决定由福建省华安县公安局执行取保候审。 被告人黄庆发，男，1987年7月7日出生，汉族，初中文化程度，务工，户籍所在地及住址福建省上杭县。因涉嫌非法经营罪，2020年7月2日由福建省长汀县公安局决定并由福建省上杭县公安局执行取保候审，2020年11月18日经福建省长汀县人民检察院决定并由福建省上杭县公安局执行取保候审，2021年1月11日由本院决定由福建省上杭县公安局执行取保候审。 福建省长汀县人民检察院以汀检二部刑诉【2021】Z2号起诉书指控被告人刘谨松、黄庆发犯非法经营罪，于2021年1月11日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法适用简易程序，实行独任审判，于2021年1月13日公开开庭审理。福建省长汀县人民检察院指派检察员兰家华出庭支持公诉，被告人刘谨松、黄庆发到庭参加诉讼。现已审理终结。 长汀县人民检察院指控：2020年4月3日至6月8日间，被告人刘谨松被注销从事烟草专卖业务资格的情况下，多次到上杭县被告人黄庆发处、长汀县河田镇柳泉街48-1号的李记烟酒行李某1处、漳平市菁城街道和平中路455号晓珍烟酒食杂店邱某处，收购石狮（软富健）、七匹狼等香烟，并将香烟运回漳州市华安县销售他人从中牟利，涉案金额共计人民币193794元，被告人刘谨松从中非法获利人民币1万元。被告人黄庆发在无烟草专卖许可证的情况下，仍受刘谨松委托从上杭县的店铺收买石狮（软富健）、七匹狼等香烟，涉案金额共计人民币56109元，被告人黄庆发从中非法获利人民币3000元。 2020年6月8日22时许，长汀县公安局河田派出所民警与长汀县烟草专卖局工作人员在长汀县路段设卡盘查时，当场查获被告人刘谨松驾驶的闽Ｅ×××××小车，在车内查获被告人刘谨松从被告人黄庆发及邱某、李某1处收购来的石狮（软富健）等香烟共计639条。经福建省烟草质量监督检测站、福建省长汀县烟草专卖局鉴别：涉案卷烟为正品卷烟。 到案后，被告人刘谨松如实供述自己罪行，并退出违法所得人民币1万元；2020年7月2日，被告人黄庆发经民警传唤到到案，到案后如实供述自己罪行，并退出违法所得人民币3,000元。 公诉机关认为，被告人刘谨松、黄庆发的行为构成非法经营罪，被告人刘谨松、黄庆发具有坦白、认罪认罚、退出违法所得等法定、酌定量刑情节，被告人刘谨松具有曾三次被烟草部门行政处罚的酌定量刑情节，被告人黄庆发具有从犯的法定量刑情节，建议判处被告人刘谨松有期徒刑二年，并处罚金人民币20,000元；判处被告人黄庆发有期徒刑六个月，缓刑九个月，并处罚金人民币6,000元。 被告人刘谨松、黄庆发对指控事实、罪名及量刑建议均无异议，自愿认罪认罚。 另查明，被告人刘谨松持有的烟草专卖零售许可证（证号350629100893）于2020年4月3日被福建省华安县烟草专卖局注销；被告人黄庆发未办理烟草专卖零售许可证，在案件审理过程中预缴罚金人民币6,000元。 上述事实，被告人刘谨松、黄庆发在庭审中亦无异议，并有长汀县公安局扣押的石狮（软富健）等香烟等物证；长汀县烟草专卖局出具的案件线索移交函、案件移送函、移送案件材料清单、调查报告、移送财物清单、检查笔录、证据先行登记保存通知书，长汀县公安局出具的受案登记表、立案决定书、拘留证、取保候审决定书、扣押决定书、扣押清单、扣押照片、发还清单、搜查证、搜查笔录，到案经过、人员基本信息、有无违法犯罪经历证明表，调取证据通知书、关于刘谨松持证情况的说明、关于黄庆发持证情况的说明，福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书，接受证据材料清单、李某1提交的其与刘谨松微信支付截图、烟草专卖零售许可证复印件，接受证据材料清单、邱某提交的其与刘谨松微信支付截图、烟草专卖零售许可证复印件，福建省华安县烟草专卖局行政处罚决定书三份等书证；证人李某1、李某2、邱某等人的证言；被告人刘谨松、黄庆发的供述和辩解；福建省烟草质量监督监测站卷烟鉴别检验报告、福建省长汀县烟草专卖局卷烟真伪鉴别书、鉴定聘请书三份、抽样取证物品清单、鉴定意见通知书等鉴定意见；长汀县烟草专卖局制作的检查笔录，长汀县公安局制作的扣押笔录、提取笔录、辨认笔录等勘验、检查、辨认等笔录；被告人刘谨松、黄庆发签署的认罪认罚具结书、罚金缴交票据等证据证实。 本院认为，被告人刘谨松、黄庆发违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，涉案金额分别为193,794元、56,109元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应当判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。公诉机关指控的罪名成立。被告人刘谨松在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人黄庆发参与部分，在共同犯罪中起辅助作用，属从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；被告人刘谨松、黄庆发到案后均如实供述各自的犯罪事实，系坦白，且均自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚；被告人刘谨松、黄庆发主动退出违法所得，可酌情从轻处罚；被告人刘谨松曾三次被烟草部门行政处罚，酌情从重处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。综上所述，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条第一款、第六条、第九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定，判决如下： 一、被告人刘谨松犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。罚金限于判决生效后三日内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2021年1月13日起2022年12月14日止。） 二、被告人黄庆发犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑九个月，并处罚金人民币六千元（已预缴）。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。） 三、扣押在案的被告人刘谨松违法所得人民币一万元、被告人黄庆发违法所得人民币三千元，予以没收，判决生效后由暂扣机关长汀县公安局依法处理。 四、扣押在案的黄金叶（天叶）一条、七匹狼（豪情）十三条、红梅（软黄）十四条、哈德门（纯香）九条、中华（硬）八条、中华（软3）九条、七匹狼（蓝）六十三条、石狮（软富健）五百零七条、冬虫夏草（双中支）一条、利群（长嘴）六条、中华（金中支）一条、黄山（印象一品）二条、云烟（紫）二条、七匹狼（豪迈）二条、红旗渠（芒果）二条，予以没收，判决生效后由暂扣机关长汀县公安局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判员 严 真 二〇二一年一月十三日 书记员 陈海红 附注：本案所引用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”: (一)非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的; (二)非法经营卷烟二十万支以上的; (三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 第九条本解释所称“烟草专卖品”,是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。