安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终182号 上诉人（原审被告）：庐江县安固混凝土制品有限公司,住所地安徽省庐江县泥河镇八里村,统一社会信用代码91340124682060106X。 法定代表人:苏惊涛,总经理。 委托诉讼代理人：孙家宝，公司员工。 委托诉讼代理人：叶和民，安徽耀真律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽森欢建设工程有限公司（原名安徽鼎东建设工程有限公司）,住安徽省庐江县盛桥镇财政所办公楼**两间办公用房，现住安徽省庐江县军二西路上汽大众合肥锐众43店左侧第**大楼**，统一社会信用代码91340124343819800X。 法定代表人：付秀娟，总经理。 委托诉讼代理人：王锐，北京蓝鹏（合肥）律师事务所律师。 上诉人庐江县安固混凝土制品有限公司（以下简称安固公司）因与被上诉人安徽森欢建设工程有限公司（以下简称森欢公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院（2019）皖0124民初7282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。 安固公司上诉请求：撤销一审判决，改判安固公司退还森欢公司货款17185元。事实与理由：一、一审判决关于“张东友非安徽鼎东建设工程有限公司（以下简称鼎东公司）员工,鼎东公司也未授权其订立《合肥市预拌混凝土制品购销合同》,事后也未追认”的认定不符合事实。其一,安固公司作为合同相对人,没有审买查对方公章真假的义务,且张东友代表鼎东公司采购的混凝土送货地点也是鼎东公司实际承建的道路建设工程。安固公司有理由相信张东友盖章行为代表鼎东公司。张东友盖章行为构成表见代理。其二,当鼎东公司以张东友所盖公章是其伪造为由,与安固公司产生争议之时,庐江县公安局泥河派出所警察出面调解,鼎东公司的原法定代表人王冬东当场表示予以追认,且王冬东发给安固公司工作人员孙家宝的信息内容也可印证事后追认张东友的盖章行为。二、安固公司与鼎东公司之间有两份购销合同,双方均应严格履行合同。鼎东公司起诉时没有要求解除合同,那么依据合约定,安固公司只负有继续履行供货的义务。在该合同没有依法解除的前提下,鼎东公司在一审要求返还预付货款,显然不能支持。同样,在张东友代表鼎东公司签订的购销合同中,安固公司履行了供货义务,货到了鼎东公司通过招投标中标且与发包单位签订承建合同的工地上,事实清楚,证据确凿,鼎东公司有及时清欠货款的义务。安固公司与鼎东公司之间有过多年业务往来,在多笔业务往来之中,总的来说,双方存在互付义务,故安固公司要求法庭对双方之间业务总算总除,合情合理,也符合节约司法资源原则。三、一审法院判令安固公司按日利率万分之五计算利息,没有合同依据。根据2019年8月5日的购销合同第八条约定,鼎东公司未按时付款,承担违约金按日万分之五计算。安固公司违约只承担对方直接损失责任。本案由于鼎东公司在另一份合同中拖延支付货款,发生争议引起纠纷。一审法院在没有合同依据的情况下判令安固公司按日万分之五承担违约金,显然错误。 森欢公司辩称，1.2019年9月25日，安固公司在收到我公司预付的100000元混凝土款后并未按照双方于2019年8月5日签订的《合肥市预拌混凝土购销合同》向我公司供货，我公司现主张返还预付款于法有据；2.案外人张东友与安固公司签订的《合肥市预拌混凝土购销合同》与我公司无关，安固公司主张以案外人张东友欠付的82815元砼款进行抵扣没有事实和法律依据。 森欢公司向一审法院起诉请求：1.安固公司返还森欢公司2019年9月25日支付的预付混凝土款100000元及占用期间的利息1000元(按日利率万分之五计算利息,自2019年9月25日计算至2019年10月15日；此后利息按前述利率标准计算至实际支付之日);2.本案诉讼费用（含保全费）由安固公司承担。 一审法院审理查明：鼎东公司系一家2015年5月15日成立的从事公路工程、桥梁工程、水利水电工程等等工程施工的企业法人，法定代表人为王冬东。安固公司系一家2008年11月14日成立的混凝土制品企业法人，法定代表人为苏惊涛。因施工“庐江县冶父山镇2018年农村道路畅通工程钟庄路等公路”需要，2019年8月5日鼎东公司（甲方）与安固公司（乙方）签订了一份《合肥市预拌混凝土购销合同》，约定鼎东公司向安固公司购买商品混凝土，工程名称为“庐江县冶父山镇2018年农村道路畅通工程钟庄路等”，商品混凝土“强度等级”为“C35”，含税单价为550元／立方米（非泵送价），备注为“1.其他砼单价按当月庐江县市场信息价下浮6%，非泵送单价在信息指导价减去20元后下浮10%；2.乙方提供3%增值税发票。”，付款方式和期限为“甲方需至少提前一天预付混凝土款，之后乙方给甲方供货。甲方如不能及时付款，乙方有权当月内停止混凝土供应，并要求甲方于次月结清所有混凝土款项。付款以乙方盖有印章的到款收据或银行转账凭证为准。…”，违约责任为“…如合同一方或双方违约，由违约方承担责任（并参照合同法等有关条款）。甲方未按时付款，应承担逾期付款违约金，违约金按日息万分之五计算，乙方违约造成甲方损失，乙方应承担甲方直接损失。”等等；合同还对其他事项进行了约定。合同落款处分别由双方委托代理人签名并加盖鼎东公司公章及安固公司合同专用章。 上述合同生效后，鼎东公司按其约定“先付款、再供货”。鼎东公司以张孝桂名义于2019年8月6日通过手机银行徽商银行账户向安固公司法定代表人苏惊涛的中国农业银行股份有限公司庐江泥河支行账户汇款100000元、50000元，于2019年8月7日汇款50000元、40000元，计240000元。收到上述汇款后，安固公司则分别于2019年8月6日、8月7日向鼎东公司的“庐江县冶父山镇2018年农村道路畅通工程”查老路等道路施工工地运送商品混凝土91车（1235吨）、171车（2423吨），计3658吨；2019年8月29日鼎东公司以王鑫名义通过手机银行徽商银行账户向安固公司法定代表人苏惊涛的中国农业银行股份有限公司庐江泥河支行账户汇款100000元，8月30日汇款50000元，8月31日汇款100000元、20000元、10000元、5000元，计285000元。收到前述汇款后，安固公司则分别于2019年8月30日、8月31日向鼎东公司的“庐江县冶父山镇2018年农村道路畅通工程”道路施工工地运送商品混凝土136车（1878吨）、190车（2623吨），计4501吨。以上鼎东公司共向安固公司预付混凝土款525000元；安固公司向鼎东公司提供8159吨商品混凝土，若按合同约定的含税单价为550元／立方米计算，其价值为4487450元（当然，应在2019年8月庐江县市场信息价下浮6%作为计价单价）。 2019年9月25日，鼎东公司以王鑫名义通过手机银行徽商银行账户向安固公司的中国农业银行股份有限公司庐江泥河支行账户汇款100000元用于购买商品混凝土，然安固公司未向鼎东公司的“庐江县冶父山镇2018年农村道路畅通工程”道路施工工地提供商品混凝土，也未退还上述100000元。 同时查明，2018年3月3日张东友以鼎东公司名义与安固公司签订了一份《合肥市预拌混凝土购销合同》，约定鼎东公司向安固公司购买商品混凝土，工程名称为“2017年度罗河5座危桥改造工程，2017年度泥河镇长院路等5条路畅通工程，2017年度泥河镇二庙至石咀畅通工程”，商品混凝土“强度等级”为“C25，含税单价为380元／立方米（泵送价）、360元／立方米（非泵送价）；C30，含税单价为390元／立方米（泵送价）、370元／立方米（非泵送价）；C35，含税单价为380元／立方米（非泵送价）；C45，含税单价为450元／立方米（泵送价）、430元／立方米（非泵送价）；C50，含税单价为470元／立方米（泵送价）、450元／立方米（非泵送价）；”；付款方式和期限为“甲方需至少提前一天预付80%货款，之后乙方给与供货。3个工程剩余砼款分别结算，（分别）在每个工程最后一次浇筑的一个月之内全部付清。甲方如不能及时付款，乙方当月内停止混凝土供应，并要求甲方于次月结清所有混凝土款项。付款以乙方盖有印章的到款收据或银行转账凭证为准。…”，等等；合同还对其他事项进行了约定。合同落款处分别由安固公司加盖合同专用章及张东友加盖其私自雕刻、使用的鼎东公章。该合同的签订，鼎东公司并不知晓。期间鼎东公司因其他工程建设需要，也从安固公司处购买商品混凝土。在后来的商品混凝土买卖过程中，鼎东公司发现张东友曾以鼎东公司名义与安固公司签订了一份《合肥市预拌混凝土购销合同》，而因安固公司将鼎东公司与张东友视为共同的买方，导致鼎东公司与安固公司在支付货款及提供商品混凝土问题上产生矛盾；因安固公司拒绝向鼎东公司提供商品混凝土，2018年6月2日上午、下午及2018年6月3日下午鼎东公司法定代表人和其工作人员先后四次到安固公司住所地堵门，庐江县公安局泥河派出所接警后，均出警赶往现场，作为民事纠纷调解处理。后鼎东公司对张东友私自雕刻、使用的其公章的行为向公安机关报了案，张东友也因涉嫌伪造印章犯罪而被庐江县公安局刑事拘留。 2018年7月18日10时鼎东公司法定代表人王冬东通过了安固公司工作人员孙家宝的微信加入，双方的微信聊天内容为：“王：你好，麻烦把（2018年3月3日）合同给我看看。孙：我现在扫描一下，马上发给您。王：好的。孙：（发合同最后一页扫描件）。王：谢谢。孙：截止到今天，您这边累计欠砼款82815元。王：好的。”。 2019年11月25日，庐江县公安局泥河派出所民警鲁翔出具《情况说明》，其内容为：“因2018年6月3日庐江县安固混凝土制品有限公司报警称有人闹事，泥河派出所鲁翔出警。案件情况为：庐江县安固混凝土制品有限公司与安徽鼎东建设工程有限公司买卖合同纠纷，主要原因为鼎东公司反应（映）张东友和周和生与安固签订合同的鼎东公司公章为假章，安固公司遂对其公司停止供货。经派出所调解，鼎东老板王冬东与安固老板苏惊涛达成口头协议：1.虽然签订合同的章为假章，但合同有效，仍然继续按照原合同执行；2.张东友和周和生所欠安固公司的混凝土款合计74094.52元，鼎东公司予以认可，并且后续工程施工款项都算在鼎东公司名下。特此说明。时间：2019年11月25日；单位：庐江县公安局泥河派出所鲁翔”，该说明由鲁翔签名并加盖了庐江县公安局泥河派出所印章。 现，安固公司以2018年3月3日其与张东友签订的《合肥市预拌混凝土购销合同》项下尚有商品混凝土款82815元未支付为由，拒绝向鼎东公司供货，同时也拒绝退还鼎东公司100000元。 另查明，张孝桂系鼎东公司法定代表人王冬东的母亲，王鑫系王冬东弟弟。 一审法院认为，合法的民事法律关系受法律保护。本案中，双方对2019年8月5日签订的《合肥市预拌混凝土购销合同》均予以认可，该份合同内容具体明确、合法有效，对双方均具有约束力。安固公司承认2019年9月25日收到鼎东公司预付的100000元商品混凝土款后，并未向鼎东公司提供商品混凝土，也未退还该100000元。 双方的争议焦点是2018年3月3日张东友以鼎东公司名义与安固公司签订的《合肥市预拌混凝土购销合同》对鼎东公司是否具有约束力。 对此焦点，鼎东公司认为张东友私自雕刻其公章并加盖在其与安固公司签订的《合肥市预拌混凝土购销合同》上，鼎东公司对此并不知情；鼎东公司未授权张东友以其名义向安固公司购买商品混凝土；因双方本来就存在买卖商品混凝土关系，安固公司不向鼎东公司提供混凝土，鼎东公司员工才到安固公司住所地堵门；矛盾产生后，鼎东公司才发现张东友私自雕刻其公章；鼎东公司已报案，张东友因此也被公安机关刑事拘留。故尚欠的82815元砼款，安固公司应向张东友主张，不应向其主张。 安固公司认为，即便2018年3月3日张东友以鼎东公司名义与安固公司签订的《合肥市预拌混凝土购销合同》加盖的鼎东公司公章是张东友私自雕刻，也不影响该合同的有效性；安固公司作为善意的相对人，有权要求鼎东公司支付该合同项下的商品混凝土款，更何况2018年6月3日双方法定代表人已达成口头协议，鼎东公司承认该合同有效，并按该合同执行；2018年7月18日鼎东公司法定代表人王冬东与安固公司工作人员孙家宝微信聊天时也认可欠安固公司商品混凝土款。 一审法院认为，2018年3月3日张东友以鼎东公司名义与安固公司签订《合肥市预拌混凝土购销合同》并加盖了张东友私自雕刻的鼎东公司公章，对此，鼎东公司在安固公司停止向其供货后才知晓（鼎东公司与安固公司原本也存在买卖商品混凝土民事法律关系），为此，鼎东公司法定代表人或其工作人员还到安固公司处“闹事”，庐江县公安局泥河派出所还四次出警处理；后来鼎东公司就张东友伪造、使用其印章向公安机关报案，张东友已被公安机关刑事拘留。2018年3月3日《合肥市预拌混凝土购销合同》系安固公司与张东友签订的，其与2019年8月5日鼎东公司与安固公司签订的《合肥市预拌混凝土购销合同》内容大相径庭，尤其在“商品混凝土规格和强度、单价及送货地点、付款和结算方式”等内容约定上差距很大；鼎东公司未参与该合同签订，也不知晓该合同存在；张东友非鼎东公司员工，事前鼎东公司也未授权张东友签订上述合同。对于事后鼎东公司对2018年3月3日《合肥市预拌混凝土购销合同》的效力是否追认，该院认为：一、2019年11月25日庐江县公安局泥河派出所民警鲁翔出具的《情况说明》载明鼎东公司法定代表人口头认可了上述2018年3月3日《合肥市预拌混凝土购销合同》的效力。但从民事证据规则来看,该份《情况说明》的内容仅仅系鲁翔个人的证人证言，对鲁翔个人的证人证言，鲁翔应出庭接受当事人及法庭的发问；同时该《情况说明》未加盖法人单位庐江县公安局公章，其法定代表人未签名，证明其非法人单位出具，其载体形式不符合民事证据规则规定。再者，既然2018年6月2日、3日鼎东公司与安固公司多次发生冲突，在庐江县公安局泥河派出所民警出警调解下，双方能达成调解协议，为何泥河派出所未让其签个书面的协议，以免后患。不论《情况说明》内容真实与否，其仅仅系安固公司提供的孤立的证据材料，不足以证明鼎东公司对2018年3月3日《合肥市预拌混凝土购销合同》效力的追认。二、至于10时鼎东公司法定代表人王冬东通过加入安固公司工作人员孙家宝的微信的微信聊天记录，恰恰证明此前鼎东公司法定代表人王冬东对2018年3月3日《合肥市预拌混凝土购销合同》并不知晓；同时证明安固公司工作人员孙家宝认为截止当日（2018年7月18日）尚欠砼款82815元，并微信告知鼎东公司法定代表人王冬东；鼎东公司法定代表人王冬东微信回复“好的”，也仅仅代表其收到该告知内容，从微信聊天记录的整个语境来看，不能反映鼎东公司法定代表人王冬东认可、同意支付张东友所欠安固公司砼款82815元。三、鼎东公司就张东友伪造、使用其印章向公安机关报案，张东友已被公安机关刑事拘留的事实；也证明事后鼎东公司对2018年3月3日《合肥市预拌混凝土购销合同》的效力未追认。四、2019年8月5日《合肥市预拌混凝土购销合同》约定的送货地点、商品混凝土强度等级、单价与2018年3月3日合同约定的相关内容差异巨大；尤其是付款方式方面，2019年8月5日合同约定“先付款，后供货”，而2018年3月3日合同约定“先付80%款项，每个工程最后一次浇筑的一个月之内全部付清”。 综上，张东友非鼎东公司员工，鼎东公司未授权其订立《合肥市预拌混凝土购销合同》，事后也未追认；鼎东公司对2018年3月3日张东友以鼎东公司名义与安固公司签订并加盖了张东友私自雕刻的鼎东公司公章的《合肥市预拌混凝土购销合同》并不知情；安固公司作为一家设立多年的商品混凝土制品企业，其对非鼎东公司法定代表人的张东友与其签订合同，而未要求张东友提供鼎东公司的授权委托书，未尽到正常企业的合理的注意义务，有明显的过失；何况，安固公司与鼎东公司本来就存在买卖合同关系，其对鼎东公司法定代表人的姓名等是完全知晓的。张东友以鼎东公司名义与安固公司签订《合肥市预拌混凝土购销合同》，不构成表见代理。现安固公司以鼎东公司未履行2018年3月3日《合肥市预拌混凝土购销合同》的付款义务，辩称要求抵扣鼎东公司2019年9月25日支付的100000元商品混凝土款，违反了合同相对性原则，依法不予采信。 2019年8月5日鼎东公司与安固公司签订的合同约定的是“先付款，后供货”，具有准“专款专用”的性质。鼎东公司于2019年9月25日向安固公司预付100000元用于购买商品混凝土，安固公司以辩称理由既未向鼎东公司提供商品混凝土，又未退还该100000元，显然违反了双方合同约定及法律规定；故对鼎东公司要求安固公司返还100000元，有事实及法律依据，应依法予以支持。鼎东公司要求安固公司支付100000元占用期间的利息1000元(按日利率万分之五计算利息,自2019年9月26日计算至2019年10月15日；此后利息按前述利率标准计算至实际支付之日)符合合同约定，亦予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：安固公司于判决生效后五日内向鼎东公司支付100000元及其占用期间的利息1000元(按日利率万分之五计算利息,自2019年9月26日计算至2019年10月15日；此后利息按前述利率标准计算至实际支付之日)。案件受理费2320元，减半收取1160元，诉讼保全费1025元，计2185元，由安固公司承担。 二审期间，安固公司提交如下证据： 证据一：罗河镇五座危桥改建工程中标通知书一份以及尼河镇二庙至石咀畅通工程中标通知书一份，证明2018年3月3日合同涉及的工程由原鼎东公司中标承建。 证据二：庐江县工程专项资金预付申请表两份以及增值税普通发票四份，证明2018年3月3日合同涉及的工程由原鼎东公司实际承建且申请表上有张东友的姓名和联系电话，盖有鼎东公司印章，同时证明张东友是鼎东公司项目部的负责人，代表鼎东公司申请项目资金和实际施工。 鼎东公司质证认为，对两份证据的真实性没有异议，但是关联性以及证明目的不认可。我公司起诉的是2019年8月5日双方签订的关于冶父山镇工程的相关预付款项。 对上述证据，本院经审查认为，与本案无关，本院不予确认。 本院二审查明，鼎东公司于2020年10月21日名称变更为森欢公司，法定代表人由王冬东变更为付秀娟。 对一审法院查明而为双方当事人无异议的其他事实，本院予以确认。 本院认为，原鼎东公司与安固公司于2019年8月5日签订的《合肥市预拌混凝土购销合同》真实有效，且安固公司亦认可在收到鼎东公司预付款100000元后，因双方对价格变动存有争议，而致未再实际履行供货义务。由此，鼎东公司诉请安固公司退还100000元预付款并承担违约损失具有事实和法律依据，一审法院予以支持并无不当。 另安固公司主张，因鼎东公司在双方于2018年3月3日签订的《合肥市预拌混凝土购销合同》项下尚欠其货款82815元，该82815元应从本案争议款项中予以抵销，但鼎东公司在本案中否认系该合同相对方，主张该笔欠款系案外人张东友的个人债务，与其无关，也即鼎东公司对安固公司主张的欠款不予认可，安固公司亦未就该笔欠款以诉的方式提出，故该节事实不属于本案审理范围，不应在本案中予以认定、处理，安固公司可另案主张权利。一审法院关于2018年3月3日《合肥市预拌混凝土购销合同》相对方的认定突破了本案审理范围，本院予以纠正。 综上，一审判决关于2018年3月3日《合肥市预拌混凝土购销合同》相对方予以认定缺乏诉的基础，存有不当，本院予以纠正，但判决结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费230元，由上诉人庐江县安固混凝土制品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  朱斌斌 二〇二一年一月十八日 法官助理张明武 书记员刁春晖 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。