山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终188号 上诉人（原审原告）:刘兆乐，男，1979年2月18日出生，汉族，住山东省胶州市。 被上诉人（原审被告）：青岛威柏礼品股份有限公司，住所地山东省胶州市。统一社会信用代码：91xx2H。 法定代表人：高绪松，董事长。 委托诉讼代理人：钟金秋，山东海康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张文杰，山东海康律师事务所律师。 上诉人刘兆乐因与被上诉人青岛威柏礼品股份有限公司（以下简称威柏公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院(2020)鲁0281民初684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘兆乐上诉请求：1.撤销(2020)鲁0281民初684号民事判决；2.判决被上诉人向上诉人支付经济补偿金36000元及50%的额外经济补偿金；3.判决被上诉人向上诉人支付加班费188000元。4.判决被上诉人向上诉人支付2019年度奖金27000元；5.本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审对加班费事实认定不清，适用法律错误，对举证责任分配错误，且无理由拒绝上诉人的调查取证申请。上诉人工资表中有加班事实存在的月份比没有加班的月份多出米的工资，就是加班费。该加班费是依据青岛市最低工资标准计算及支付的。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)第9条，劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。二、相关法律法规规定奖金是工资的组成部分。《劳动法》第46条规定劳动者同工同酬。三、被上诉人为强迫上诉人离职，达到其不支付补偿金或赔偿金的目的，将上诉人的工作岗位由物流部主管调整为车间普工。 威柏公司辩称，一、上诉人上诉请求中的第二项为上诉人增加的独立的诉讼请求，对于上诉人新增加的诉讼请求，需要经过先裁后审程序，被上诉人不同意在本案二审中一并处理，且上诉人要求经济补偿也无事实及法律依据。上诉人在劳动仲裁及一审阶段，均称是被被上诉人辞退，上诉人一直主张的是违法解除劳动合同赔偿金，在一审庭审中，一审法院根据上诉人对于离职原因的陈述，已经让上诉人明确诉讼请求是否变更为经济补偿，上诉人明确坚持主张赔偿金，故在二审程序中，上诉人增加的诉讼请求不应予以支持。 即使上诉人主张经济补偿也无事实及法律依据。在胶劳人仲案字【2019】第2038号案件中，上诉人明确因为无法接受公司关于工作须知的内容，故申请离职，在此次劳动仲裁程序中，上诉人对离职原因已经进行明确，该次庭审之后，上诉人又短信通知被上诉人的行政主管为其解除劳动合同，并停止为其缴纳社会保险，以上充分证明申请人系主动自愿离职，不符合要求经济补偿的法定条件。二、上诉人提交的证据证明不了其存在加班的事实，上诉人在加盖被上诉人公章的空白文件上伪造7月份考勤表的行为严重侵害了被上诉人的合法权益，被上诉人对此保留追究上诉人相关责任的权利。上诉人称工资发放明细中，比没有加班的月份多出来的工资就是加班费，无事实依据，上诉人工资不是一成不变的固定工资，上诉人每月工资发放情况与上诉人工作表现、绩效考核等情况有关。三、上诉人主张的年终奖不是法定的用人单位应支付的劳动权益项目，年终奖的设立是用人单位根据企业经营情况及职工个人日常工作表现，对职工所进行的一种激励或奖励，年终奖是否发放及发放金额，公司有自主决定权，上诉人也没有证据证明其符合年终奖的发放条件，且上诉人2019年度工作未满一年，在离开公司时，故意将公司电脑格式化，行为恶劣，也给公司造成了严重损失，故被上诉人不应支付，也无义务支付上诉人年终奖。 刘兆乐向一审法院起诉请求：1.判令威柏公司支付2019年7月8月的工资18000元；2.判令威柏公司支付赔偿金88000元；3.判令威柏公司支付2019年4月28日到2019年8月15日加班费188000元；4.判令威柏公司为刘兆乐缴纳2016年4月到2016年7月的社会保险；5.判令威柏公司支付2016年到2019年8月的高温补贴叁仟元整3000元；6.判令威柏公司支付2019年度奖金27000元；7.判令威柏公司支付2018年到2019年的应休未休年假工资2200元；8.本案的诉讼费用由威柏公司承担。 一审法院认定事实：一、刘兆乐自2016年4月28日到威柏公司，工作至2019年8月15日，2019年10月21日威柏公司出具解除/终止劳动合同报告书，载明的解除合同原因为“个人申请解除”。刘兆乐对此不予认可，称解除合同的原因系“公司违法变更工作岗位，不让其回去上班，系威柏公司违法解除。二、庭审过程中，双方均同意威柏公司支付刘兆乐2019年度防暑降温费351元。三、刘兆乐提交了2019年7月考勤表，该考勤表加盖威柏公司公章，威柏公司对该考勤表真实性有异议，称系刘兆乐在空白章上自行打印的。经威柏公司申请，法院依法委托西南政法大学司法鉴定中心对刘兆乐提交的2019年7月份考勤表中公章形成时间和打印内容形成时间进行鉴定。西南政法大学司法鉴定中心于2020年9月30日作出西南政法大学司法鉴定中心终止鉴定告知书，载明：“胶州市人民法院：贵院委托的【（2020）胶法技鉴字第116号】原告刘兆乐与被告青岛威柏礼品股份有限公司劳动争议纠纷一案的司法鉴定。要求对无明确标称时间的《交付中心-物流部2019年07月考勤表》原件上‘青岛威柏礼品股份有限公司’红色印文的形成时间进行鉴定。本中心受理本案后与委托方联系了相关事宜，但本中心至今未收到符合条件的比对样本，现有样本上‘青岛威柏礼品股份有限公司’红色印文印油色泽与送检的《交付中心-物流部2019年07月考勤表》上‘青岛威柏礼品股份有限公司’红色印文存在较大差异，相互间不具备可比性，现有条件下，无法对《交付中心-物流部2019年07月考勤表》上‘青岛威柏礼品股份有限公司’红色印文的形成时间实施检验。根据《司法鉴定程序通则》第二十九条第一款（第十五条第二款：发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的；第（五）款：鉴定要求超出本机构基数条件和鉴定能力的）之规定，本中心经研究决定，对该案作终止鉴定处理，送来的全部鉴定材料一并退回，请查收。”。刘兆乐对该告知书无异议。威柏公司对上述内容无异议，但称其已经找到新的更多检材比对，坚持要求对公章的形成时间进行鉴定。威柏公司认为公章形成于2017年，并非是2019年的7月，威柏公司可以提供证据证明，刘兆乐在2017年的11月份，申请了100份加盖公章的申请，该100份均系空白章，刘兆乐当时的理由是为了物流工作需要，所以说加盖空白章的材料，威柏公司再次声明要保留追究刘兆乐刑事责任的权利。四、2019年8月22日，刘兆乐向胶州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁称，刘兆乐于2016年4月28日应聘到威柏公司处工作，双方签订劳动合同，威柏公司为刘兆乐缴纳社会保险。2019年8月15日威柏公司强制刘兆乐写辞职报告，刘兆乐不同意。威柏公司强制将刘兆乐的工作岗位由物流主管变更为车间普工，刘兆乐不同意。请求裁决：一、被申请人给予申请人经济补偿金36000元。二、被申请人给予申请人劳动合同。三、被申请人支付申请人2016-2019年的高温补贴2200元。四、被申请人支付申请人2019年3-7月的通讯补贴500元。五、被申请人支付申请人2019年7月份基本工资9000元整，加班费2000元，8月份基本工资7000元，加班费1000元。以上共计57700元。后刘兆乐申请撤回上述仲裁申请。五、2019年11月11日，刘兆乐向胶州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁诉称，刘兆乐于2016年4月28日到威柏公司处从事物流主管工作。2019年8月15日，威柏公司逼迫刘兆乐写辞职报告，强制变更刘兆乐的工作岗位，刘兆乐不同意，威柏公司将刘兆乐的工作岗位调整为车间普工，刘兆乐不服。请求裁决：一、被申请人支付申请人2019年7月、8月工资18000元。二、被申请人支付申请人赔偿金88000元。三、被申请人支付申请人加班费150000元。四、被申请人为申请人缴纳2016年4月至7月的社会保险费。五、被申请人支付申请人2016年至2019年防暑降温费3000元。六、被申请人支付申请人2019年年终奖金27000元。胶州市劳动人事争议仲裁委员会经审理裁决：一、青岛威柏礼品股份有限公司自裁决生效之日起十日内支付刘兆乐2019年7月至8月15日期间工资12147元，2019年防暑降温费351元。以上共计12498元。二、驳回刘兆乐的其他仲裁请求。刘兆乐不服该裁决，诉至法院。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于工资。刘兆乐在仲裁庭审中提交证据四中国银行交易流水明细清单，称威柏公司分两部分支付其工资，一部分通过威柏公司的账户名支付，另一部分通过威柏公司出纳于雪梅支付。威柏公司对该证据的真实性无异议，对证明事项有异议，对其上对方户名为威柏公司、交易名称为工资的交易无异议，对于雪梅的转账记录称仲裁庭后三日内核实，但并未在指定的期限内提交核实意见，应当承担不利后果。故，法院对该证据予以采信。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号)二“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(-)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；。”之规定，经胶州市劳动人事争议仲裁委员会查询青岛市人力资源和社会保障一体化信息平台，存在威柏公司为于雪梅缴纳2007年3月至2019年12月期间社会保险费的记录，刘兆乐称于雪梅系威柏公司处出纳，威柏公司未举证反驳，应当承担不利后果。故，对刘兆乐的主张予以采信。该证据中于雪梅每月均存在向刘兆乐转账的记录，且部分转账交易的时间与威柏公司转账支付工资的交易时间系同一天，威柏公司未举证反驳，应当承担不利后果。故，对刘兆乐所称工资分两部分发放的主张予以采信。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”之规定，本案中，威柏公司认可未支付刘兆乐2019年7月至8月15日期间的工资，故，刘兆乐主张上述期间工资的请求，于法有据。基于威柏公司对刘兆乐的管理义务，其对刘兆乐的工资数额负有举证责任而未举证，其仲裁庭审后提交的情况说明称刘兆乐2019年6月前的平均工资为7884元，并非工资发放原始凭证，亦无刘兆乐签字确认，威柏公司应当承担举证不能的不利后果。故，刘兆乐离职前月平均工资应以其提交的证据四中国银行交易流水明细清单的所载工资数额计算，经计算，刘兆乐离职前12个月平均工资为8035.5故其2019年7月至8月15日期间的工资期间工资为12099元（8035.5元+8035.5元÷21.75天×11天)。本案中，因威柏公司明确表示对仲裁认定的工资金额无异议，故，法院确认威柏公司支付刘兆乐2019年7月至8月15日期间的工资12147元为宜。关于赔偿金。刘兆乐对威柏公司提交的证据二短信记录的真实性无异议，对证明事项有异议，称双方发生劳动争议后，威柏公司一直为其缴纳社会保险费，导致其无法重新就业，因刘兆乐家庭负担较重无法工作，故，刘兆乐向威柏公司处行政主管程婕发送短信要求威柏公司为其解除合同，以便刘兆乐重新就业。因刘兆乐对该证据真实性无异议，对该证据予以采信，对其上所载发送时间为2019年10月21日，内容为“你好，请帮忙把我的社保停止，解除劳动关系，谢谢”予以确认。法院调取了胶劳人仲案字(2019)第2038号仲裁案件的庭审笔录，开庭时间为2019年9月29日，在该案中，刘兆乐称因威柏公司强制变更其工作岗位，其不同意，后于2019年8月21日返回威柏公司处，威柏公司出具给刘兆乐的工作须知内容过于苛刻，有些内容无法实现，刘兆乐不能接受，故离职，但从本案中刘兆乐提交的证据十二工作须知来看，并不能看出内容苛刻以至于无法实现。在本案中，刘兆乐以威柏公司逼迫其写辞职报告，后违法变更工作岗位，刘兆乐均不同意，之后刘兆乐要求回威柏公司处继续工作，威柏公司不让刘兆乐进门，威柏公司事实上已违法解除与刘兆乐之间的劳动合同为由主张赔偿金，并提交证据二、三对话录音、证据七照片打印件、证据十一谈话录音、证据十三微信聊天截图证明威柏公司拒绝让刘兆乐返回工作，并承诺给予刘兆乐一定补偿。法院认为，刘兆乐提交的证据二通话录音时间为2019年8月19日，威柏公司对门卫的声音的真实性不认可，对程婕声音的真实性无异议。该录音中威柏公司处门卫仅称刘兆乐来需要通知威柏公司，程婕称让刘兆乐等一下，高总过来，该录音未体现威柏公司拒绝让刘兆乐进入，且结合刘兆乐提交的证据十一，该录音时间为2019年8月19日上午，录音地点为威柏公司处二楼会议室，可见刘兆乐当日已进入威柏公司。证据三对话录音时间为2019年11月4日，证据七照片的拍摄时间为2019年11月4日、5日，均发生在刘兆乐向威柏公司提出解除劳动合同之后，法院对该二份证据不予采纳。刘兆乐对威柏公司提交的证据十一2019年8月19日录音的真实性有异议，称该录音不完整，但并未提交相反证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，对该录音予以采信，该录音载明：“刘兆乐：高总，当时说交接的时候，你说让我教你，其实你我都明白，那是你递过来的一个台阶，那我就顺着接了。高绪松：接得好，我给你补偿，但这个过程中你做什么了？刘兆乐：没做什么。高绪松：你要让我点出来说出来。刘兆乐：该交的都交了。……高绪松：咱俩一开始商量的，你让我辞退你，我说可以，你把这两个人带出来，然后把工作交接完了，我可以辞退你，然后给你补偿金。你说你不教，没办法，是这样说的吧。然后你说你辞职，那你辞职总要有人交接工作吧。刘兆乐：但是你接着就把电脑给收了呀。”综上，法院认为，刘兆乐提交的上述证据只能证明其在与威柏公司协商解除劳动关系过程中双方曾出现过分歧，但刘兆乐于2019年10月21日向威柏公司处行政经理程婕发送短信，提出让威柏公司为其停缴社会保险费、解除劳动合同，威柏公司依据短信内容最终为刘兆乐办理了解除劳动关系手续。双方的劳动关系解除情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定的用人单位违法解除劳动合同应当向劳动者支付赔偿金的法定情形，经法院释明，刘兆乐不主张威柏公司支付经济补偿。故，刘兆乐主张威柏公司支付赔偿金的请求，缺乏事实依据，法院不予支持。关于加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(法释(2010)12号)第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”之规定，刘兆乐仲裁庭审中称威柏公司处每周休息两天，正常情况法定节假日休息，有工作需加班，威柏公司已经支付刘兆乐加班费，但威柏公司计算加班费的基数为2140元，应当按照刘兆乐实际工资9700元计算，截至2019年8月15日，刘兆乐2019年7月正常加班80.5个小时，尚有56个小时的加班时间没有调休，威柏公司应当支付56个小时的加班费。刘兆乐提交证据四中国银行交易流水明细清单、证据五2019年7月、8月考勤表照片打印件、证据六滴滴出行记录、证据八邮件打印件、证据九加盖威柏公司公章的考勤记录一份、证据十录像予以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：。(五)无法与原件、原物核对的复制件、复制品；”之规定，法院认为，申请人提交的证据四银行流水中无法体现加班费的计算方式。证据五系照片打印件，无威柏公司公章或负责人签字确认。证据六仅是出行记录，证据十仅能看出当天刘兆乐在威柏公司处，均不能证明刘兆乐到威柏公司系加班。证据八仅体现了邮件发送时间系周六，未体现系受威柏公司指派或安排的加班行为。刘兆乐以此证明其存在加班事实，法院不予采信。关于刘兆乐提交的加盖威柏公司公章的2019年7月份考勤表，虽该考勤表加盖威柏公司公章，但该公章并未加盖在有文字区域，仅加盖在空白处，且没有制表人或负责考勤的工作人员签字，亦没有员工签字确认，不符合考勤表的形式要件，且与刘兆乐仲裁阶段提交的证据五8月考勤表照片打印件存在明显不同。结合仲裁庭审中，原告仅提供了未加盖公章的7月考勤记录的照片打印件，而本案中刘兆乐又称该份考勤记录原件系其自己到威柏公司行政部门，看见桌子上有一份就拿走了，仲裁阶段没有找到。法院认为，刘兆乐所述与常理不符，即使刘兆乐所述属实，该份考勤表也仅是威柏公司行政部门日常工作所需材料，未经负责人及职工签字确认，不能作为最终确认加班时长的依据，结合威柏公司提交的证据四公章使用登记表，刘兆乐曾在2017年11月2日申请公章使用100份，无法排除当时刘兆乐不存在空白文件加盖公章的行为，故对该份证据不予采信。综上，对刘兆乐主张的2019年7月、8月加班工资的诉讼请求不予支持。因刘兆乐提交的证据均未体现其所称的威柏公司发放加班工资存在差额的情况，对此难以确认，故对刘兆乐主张的加班工资差额亦不予支持。刘兆乐称威柏公司处每年发放奖金，并主张2019年年终奖。法院认为，年终奖系用人单位的奖励激励措施，威柏公司可以根据经营状况和员工的绩效考核等自主决定是否发放年终奖，刘兆乐未举证证明双方存在相关约定或其存在符合发放2019年年终奖的情形，应当承担举证不能的不利后果，且双方已于2019年8月15日解除劳动关系。故，刘兆乐主张2019年年终奖的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。另，刘兆乐主张威柏公司为其缴纳2016年4月至7月社会保险费的请求，不属于劳动争议的受案范围，法院不予处理。庭审中，双方均表示对仲裁裁决2019年防暑降温费351元无异议，对此予以确认。刘兆乐主张威柏公司支付其2018、2019年度应休未休年休假工资2200元，未经过劳动仲裁前置程序，对此不予处理。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：(一)证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；(二)涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；(三)当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。”之规定，刘兆乐向法院提交调查取证申请书一份，申请法院调取威柏公司考勤记录，工资表；胶州市北关派出所2019年7月21日到威柏公司出警的出警记录；威柏公司发货区2019年2月21日监控视频，以上取证内容不符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条中规定的当事人及其诉讼代理人申请法院调取的证据，对其申请不予准许。 一审判决：一、青岛威柏礼品股份有限公司自判决生效之日起十日内支付原告刘兆乐2019年7月至8月15日期间工资12147元，2019年防暑降温费351元，以上共计12498元；二、驳回刘兆乐的其他诉讼请求及其他仲裁请求。案件受理费10元，由刘兆乐负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系劳动争议纠纷。上诉人在仲裁及一审中均诉求被上诉人支付赔偿金，但本案上诉人上诉请求被上诉人支付补偿金，因上诉人对于补偿金的上诉主张并未经过法定仲裁程序审理，对上诉人该主张，本院依法不予认定。 关于上诉人主张的加班费的认定，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案上诉人举示的证据均不足以证明其主张的加班事实的存在，上诉人未能就其加班事实的存在完成初步举证责任，其主张加班费的依据不足，一审不予支持并无不妥。同理，上诉人主张被上诉人支付其2019年度奖金27000元，亦未能提交证据证明其应当享有该27000元年度奖金，对此，本院不予支持。 综上所述，刘兆乐的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人刘兆乐负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙向东 审判员  马 喆 审判员  齐 新 二〇二一年一月二十七日 法官助理杨志昌 书记员 张 旭 书记员于国英