广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0605民初18625号原告：蒋超，女，1986年6月10日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：张子亮，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦嘉淇，广东法制盛邦律师事务所实习律师。被告：吴怡雪，女，1978年10月18日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。委托诉讼代理人：招洁华，广东品高律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘金财，广东品高律师事务所律师。第三人:张伟明,男,1996年3月31日出生,汉族,住广东省汕头市潮**。原告蒋超与被告吴怡雪、第三人张伟华租赁合同纠纷一案，本院于2019年7月30日立案后，适用简易程序于2020年10月22日公开开庭进行了审理。原告蒋超及其委托诉讼代理人张子亮、韦嘉淇，被告吴怡雪及其委托诉讼代理人招洁华，均到庭参加了诉讼，第三人经本院传票传唤无正当理由不到庭。诉讼中当事人向本院申请庭外和解，和解期间依法不计入审理期限。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告向原告返还880000元履约保证金及利息（利息以88万元为基数，自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；2.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2017年11月30日，原告与被告及第三人签订《承包经营协议书》（以下简称涉讼合同），约定：由原告与第三人共同承包佛山市**酒店有限公司、佛山市南海**美食店、烟酒行的经营权，租金每月130000元；原告及第三人需向被告支付880000元履约保证金。2017年11月18日，原告为保证合同的履行向被告支付了380000元作为订金，合同签订后该订金自动转为履约保证金。合同签订后，原告于2017年11月30日向被告支付了剩余的500000元履约保证金。至此，原告已依约向被告支付了880000元履约保证金。2019年8月7日，因蒋超及张伟明迟延支付租金，被告起诉要求解除涉讼合同，要求蒋超及张伟明支付拖欠的承包费及违约金（违约金自逾期之日起至实际清偿之日止按日千分之一计算）。法院于2020年3月6日作出（2019）粤0605民初18779号（以下简称18779号案）民事判决书，判令涉讼合同于2017年11月20日解除，蒋超及张伟明连带支付2019年5-7月租金及违约金；并认定：关于违约金的问题，吴怡雪主张按日千分之一计算明显偏高，酌定按照日万分之三计算为宜。判决生效后，蒋超提出以抵扣保证金880000元履行上述判决，吴怡雪以保证金因蒋超违约已被没收为由拒绝。18779号案中，吴怡雪以蒋超逾期支付租金为由主张解除租赁合同，并要求按日千分之一计算违约金至蒋超实际清偿之日止，但没有提出没收保证金。法院认为被告主张的违约金过高并酌定按照日万分之三计算为宜。18779号判决既已判决蒋超支付违约金，并认为吴怡雪主张的违约金过高，酌定降低违约金的计算标准，表明法院认为判决的违约金已足以弥补吴怡雪的损失。因保证金与违约金二者在功能上存在重叠，在此基础上，如再要求原告承担没收880000元保证金的违约责任，显然系对蒋超同一违约行为的双重惩罚，于法不公。被告辩称：涉讼合同已明确约定若原告存在拖欠承包费以及擅自将涉讼物业转租等违约情形的，被告有权没收履约保证金，而原告的违约行为已在18779案中予以确认，因此被告没收原告的履约保证金符合双方的合同约定，且因为原告的违约导致被告产生损失，涉讼物业是由被告从案外人处承租而来，因原告拖欠支付承包费，而导致被告无法及时向物业所有权人支付租金，也导致被告向物业所有权人所交纳的承租保证金被没收，且在18779案中虽目前原告已将涉讼物业交付予被告，但是原告在交付前未完全缴清其应缴的费用，如工人工资、水电费、税费、供应商货款等，该部分费用均由被告予以处理，被告所没收的原告保证金也根本不足以弥补被告所遭受的损失，因此原告的诉请没有事实及法律依据，应予驳回。第三人没有陈述意见。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织到庭各方进行证据交换和质证，第三人经本院合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼，视为放弃举证和质证的权利。对当事人就其真实性未提出异议的证据，本院经审查，对其真实性予以采信并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：原告举证5《建设工程装修合同》、举证6《网络监控工程合同》、举证7《广告工程合同书》、举证8《**酒店广告工程合同书》（2018年5月15日）、举证9《**酒店广告工程合同书》（2019年6月15日）、举证10《承诺书》、举证11《订购合同》，被告有异议，本院将综合审理情况进行认定。综合以上采信的证据和原被告的陈述，本院确认以下事实：2017年11月18日，被告出具《收据》确认：收到原告交来**酒店租赁合同定金380000元，以转账方式收取，如乙方违约则订金不予退还，如甲方违约则双倍赔偿定金给乙方。2017年11月30日，原告、第三人（乙方、承包人）与被告（甲方、发包人）签订《承包经营协议书》（即涉讼合同），约定：甲方将位于佛山市南海区*****综合楼一至四层佛山市**酒店有限公司、佛山市南海**美食店、烟酒行的经营管理权发包给乙方独自经营管理，除一楼洗车铺位外，面积共约3800平方米；承包期限自2017年12月1日起至2027年5月1日止；（第四条）乙方应在每月5号前向甲方支付当月的承包经营管理费，若逾期支付，乙方按当月承包经营管理费每日向甲方支付千分之一的违约金，逾期一个月未支付，甲方有权没收履约保证金及解除本协议，乙方赔偿甲方的有关经济损失；2018年1月1日至2020年12月31日的承包经营管理费每月130000元；乙方自签订本协议两天内，向甲方支付本协议的履约保证金880000元（已付380000元，尚欠500000元）；甲方向乙方交付该承包经营场所后，由乙方自主经营管理，独立核算，自负盈亏。同日，原告转账支付了500000元予被告，被告出具《收据》确认：收到原告转来佛山市**酒店承包经营履约保证金500000元。2019年8月7日，吴怡雪起诉蒋超、张伟明租赁合同纠纷，要求解除涉讼合同，由蒋超与张伟明支付承包费及至2019年7月止的承包费自逾期之日起至实际清偿之日止按日千分之一计算的违约金，等等。本院经审理后于2020年3月6日作出（2019）粤0605民初18779号民事判决书，认定：蒋超、张伟明欠交2019年5至7月租金，其所述欠交的理由并不成立，故蒋超、张伟明存在违约，吴怡雪根据合同规定，有权解除合同，蒋超、张伟明应返还涉讼物业并支付尚欠的租金及至返还日止的占用费用，并返还原告相关证照；关于违约金问题，吴怡雪主张按日千分之一计算明显偏高，本院酌定按照日万分之三计算为宜。该判决判令：解除涉讼合同，蒋超及张伟明应返还涉讼物业、支付尚欠的租金及按日万分之三计算的违约金，等等。后原告依据18779号民事判决申请执行，致本院（2020）粤0605执16225号案。执行过程中，吴怡雪与蒋超签订《和解协议》，确认：截止至2020年7月9日，蒋超应付执行款项合共1436733.4元（其中，租金352612元、违约金44121.4元、计算至物业移交日2020年3月31日的占用费1040000元）；等等。本院认为：已有生效判决认定涉讼合同因原告及第三人的违约而解除，原告及第三人应承担相应的违约责任。原告及第三人单方违约致涉讼合同解除，被告存在空租期损失，现被告主张没收原告及第三人已支付的履约保证金，实质上是要原告及第三人承担解约违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”的规定，本院酌定原告及第三人应向被告赔偿相当于三个月租金的违约金390000元（130000元/月×3个月）；第三人对于原告的起诉没有提出异议，故被告应向原告返还490000元（880000－390000）并以此为本金自原告起诉之日即2020年7月30日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。原告请求超出本院核定范围的，本院不予支持。第三人经本院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响案件审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条的规定，判决如下：一、被告吴怡雪应于本判决发生法律效力之日起十日内退还履约保证金490000元并支付以此为本金从2020年7月30日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息予原告蒋超；二、驳回原告蒋超的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案以简易程序结案，案件受理费减半收取计6300元（原告已预交），由原告负担2000元，被告负担4300元并应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付予原告，本院不另收退。原被告、第三人如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  梁惠妍二〇二一年一月八日书记员  程学斌