安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖02民终33号 上诉人（原审原告）：刘领，男，汉族，住安徽省无为市。 委托诉讼代理人：莫宏明，安徽铭盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方坤，安徽铭盛律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：蒋林林，男，汉族，住安徽省无为市。 委托诉讼代理人：丁俊生，安徽点津律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张文恋，女，汉族，住安徽省无为市。 上诉人（原审被告）：蒋卫国，男，汉族，住安徽省无为市。 上诉人刘领因与上诉人蒋林林、张文恋、蒋卫国合同纠纷一案，不服安徽省无为市人民法院(2020)皖0225民初3493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘领上诉请求：1.撤销一审判决第三项,依法改判被上诉人蒋林林立即向上诉人给付赔偿款15万元,被上诉人张文恋、蒋卫国对上述款项承担连带给付责任；2.一审、二审诉讼费用及二审律师费由被上诉人承担。事实和理由：原审法律适用及理解错误,导致判决错误。1.上诉人与被上诉人之间签订的赔偿协议真实、合法、有效。2020年6月11日,上诉人与被上诉人在无为市人民法院签订了赔偿协议,该份协议的主体均为完全民事行为能力人,协议的内容是双方的真实意思表示,且协议未违反相关法律的强制性规定,故该份协议真实有效,被上诉人应当依约履行。2.被上诉人蒋林林应当按照协议约定履行赔偿义务,其余被上诉人对其提供连带担保,承担连带还款责任。首先,对于该份协议,其是被上诉人应当对上诉人受伤后的医疗费、误工费等损失进行的赔偿,其应当履行对上诉人的赔偿义务。其次,对于该份赔偿协议不能进行割裂理解,应当进行体系理解,协议第三款明确约定了“在乙方赔偿后,甲方请求相关部门依法予以从轻、减轻处罚”,在被上诉人对上诉人履行赔偿义务后,上诉人请求相关部门对被上诉人蒋林林的行为进行从轻、减轻处罚,这也符合实践中的履行习惯。上诉人并非没有履行合同义务,上诉人于协议签订当天为防止影响蒋林林的刑事判决,就向蒋林林出具了谅解书。只是在被上诉人迟迟未按约履行赔偿义务后,上诉人行使先履行抗辩权,中止了合同义务的履行。同时在司法实践中,也是应由加害人对被害人进行赔偿并赔礼道歉后,被害人才向加害人出具谅解,在本案中,上诉人作为受害人为避免影响法院对蒋林林的量刑,提前对蒋林林的行为进行谅解,对于此行为不仅未得到赞扬,反而对其提出更高的要求,即在被上诉人违约后,撤回对他的谅解,就不再支持其要求按照《赔偿协议》继续履行的诉讼请求。同时,本案中也仅仅是被上诉人对上诉人进行赔偿,上诉人对被上诉人的加害行为进行谅解,其本身并不事关量刑,同时被害人的谅解也并不必然影响法院量刑,其只是酌定量刑情节。另外加害人对被害人进行赔偿,也是加害人应尽的法定义务,一审认定被上诉人的合同目的无法实现,明显错误。被上诉人应当向上诉人履行赔偿义务,其余被上诉人承担连带还款责任。3.被上诉人应当向上诉人支付剩余赔偿款15万元。如前所述,案涉《赔偿调解协议》真实有效,上诉人与被上诉人双方明确约定了,蒋林林应当向上诉人支付赔偿款16万元整,其在支付1万元赔偿款后,至今分文没有向上诉人进行赔偿,其应当继续向上诉人履行赔偿义务。同时上诉人因追索赔偿款而产生的律师费等也应由被上诉人承担。上述款项,由其余被上诉人提供连带责任担保,故上诉人在一审中的诉讼请求既符合法律规定,也符合双方的约定。 蒋林林辩称，双方基于谅解达成协议，协议不能履行是由于刘领撤回谅解所导致的，上诉人的上诉请求和理由不能成立。 蒋林林、张文恋、蒋卫国上诉请求：撤销(2020)皖0225民初3493号民事判决书,并依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：本案虽然纠纷缘由为一份赔偿调解协议,但是其产生的事实基础却是一起侵权责任纠纷,上诉人是为了在刑事案件的审理过程中,获得谅解才签订该份赔偿调解协议,但是被上诉人的撤回谅解书行为到时被上诉人签订赔偿协议的根本目的无法实现。而上诉人仅仅因为延期履行致使违约,被上诉人确导致该协议无法履行,显然被上诉人的行为是致使该合同无法履行的主要原因。因为在上诉人未如期履行协议约定的义务时,被上诉人既可以直接通过诉讼向上诉人主张所有赔偿款,也可以等到约定最后的履行期限到期后一次性主张,但被上诉人选择直接撤回《谅解书》,导致合同解除。因此上诉人认为该调解协议解除被上诉人应当承担主要责任。上诉人并不应当承担违约责任。其次,调解协议中涉及的赔偿款均为双方协议,并无任何计算依据,就算本案的上诉人违约,也不能只依据赔偿协议约定的违约金来计算违约责任,同时也应该考虑被上诉人的实际损失。而被上诉人的实际损失却是无法界定的,因为整个赔偿协议约定的16万元赔偿款是双方基于《谅解书》才达成的数额,但是《谅解书》目的的无法实现,也应该导致该数额不能作为违约责任的计算基础。再次,本案中因上诉人导致的延期履行款项为9万元,但是一审人民法院判决的48000元已经超过9万元的50%,显然过高,就算上诉人承担违约责任,恳请人民法院酌情考虑到实际损失,降低违约金。另外因被上诉人导致的合同根本违约,上诉人也不应承担被上诉人的律师费。最后,上诉人已经支付1万元的款额,因被上诉人的行为导致合同无法履行,被上诉人应当返还上诉人该一万元。 刘领辩称，双方签订协议的目的是为了获得谅解，合同目的并非不能实现。对方现在履行赔偿义务，我方仍可以对其予以谅解。协议是双方在无为市人民法院签订的，应当真实有效，上诉人的上诉理由不能成立，应当驳回。 刘领向一审法院起诉请求：1.判令被告履行赔偿调解协议，向原告支付赔偿款15万元及违约金4.8万元，合计19.8万元；2.本案诉讼费、律师费由被告承担。 一审法院认定事实：蒋林林寻衅滋事一案无为市人民检察院于2020年4月1日向该院提起公诉。2020年6月11日，刘领作为甲方、蒋林林作为乙方、张文恋、蒋卫国作为丙方（担保法）达成《赔偿调解协议》，协议第一条约定乙方赔偿甲方各项费用16万元，其中1万元自签订协议时一次性赔偿，2万元于2020年6月11日晚支付，于2020年6月12日支付2万元，另5万元于协议签订之日起15日内一次性支付，剩余6万元分别于2020年12月30日支付2万元，2021年8月30日支付2万元，2022年4月30日支付2万元，同时甲方以书面形式对乙方表示谅解；协议第二条约定，本协议生效后，三方不得以任何理由反悔...；协议第三条约定，乙方赔偿后，甲方请求有关部门依法予以从轻、减轻处罚；协议第四条约定，如乙方未按照协议如期履行，甲方有权就剩余全部款项一次性向乙方进行主张，并且由乙方按照赔偿协议总价款16万元的百分之三十向甲方支付违约金；协议第五条约定，丙方向乙方提供连带担保，担保期间为三年，丙方在乙方的赔偿款和违约金范围内承担连带赔偿责任，如乙方未按期履行，甲方有权就赔偿款和违约金随时向丙方主张；协议第六条约定，如乙方丙方不能如约履行，甲方为追索赔偿款而产生的律师费等费用，由乙方和丙方承担；等等。2020年6月11日，刘领向该院出具谅解书一份，对蒋林林表示谅解，请求对其从轻、减轻处罚，适用缓刑。2020年6月29日，在该院刑事案件承办人与刘领的通话记录中，刘领表示蒋林林仅赔偿了1万元，剩余15万元至今未赔偿，故其申请撤回谅解书，对其不予谅解。同时刘领向该院出具不予谅解情况说明一份，载明蒋林林仅赔偿了1万元，余款均不按协议履行，没有赔偿的诚意，故其撤回对蒋林林的谅解。2020年6月29日，该院作出(2020)皖0225刑初113号刑事判决，以蒋林林犯寻衅滋事罪判处其有期徒刑一年，该判决于2020年7月11日生效。2020年7月10日，刘领与安徽铭盛律师事务所签订委托代理合同一份，并向其支付3000元的代理费。 一审法院认为，本案诉争系双方签订的赔偿调解协议，并非侵权责任，故本案案由应变更为合同纠纷。 本案的争议焦点在于刘领撤回谅解书后是否能依据赔偿调解协议要求被告履行协议约定的义务？对此，该院分析如下：首先，被告蒋林林在庭审中表示其未支付剩余款项系因原告刘领表示拒绝接受，对于该主张原告并不认可且无任何证据予以证实，本院不予采信；其次，原告主张其撤回谅解系行使先履行抗辩权，因原告未按合同约定履行赔偿义务，其亦中止对合同义务的履行，故各被告应按合同约定支付剩余赔偿款，对此，本院认为，第一，赔偿调解协议第四条明确约定了被告蒋林林未按协议如期履行的后果，若原告认为其违约可追究其违约责任，并不必然导致其撤回谅解书，第二，就被告蒋林林而言，其与原告刘领签订赔偿调解协议的目的在于获得谅解从而在刑事案件中从轻处罚，现原告撤回谅解，刑事判决业已生效，其设立合同的目的已无法实现，可视为此时被告蒋林林已获得了合同的解除权，蒋林林在本案中虽未提出解除合同，但对原告主张其按合同约定支付剩余赔偿款应不予支持；最后，合同目的能否实现或者是否解除与合同约定的违约条款并不冲突，双方约定的违约条款依然有效，本案中，赔偿调解协议第四条明确约定了被告蒋林林未按协议如期履行，其应当向原告支付协议总价款百分之三十的违约金，即48000元，第五条约定了被告张文恋、蒋卫国承担连带赔偿责任，第六条约定了原告为追索赔偿款而产生的律师费等费用，由各被告承担，故被告蒋林林、张文恋、蒋卫国应连带赔偿原告违约金48000元及律师费3000元。另关于原告在被告寻衅滋事一案中受伤产生的民事赔偿其可以依据受伤的实际损失来主张，不在本案诉争范围内。 综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告蒋林林于本判决生效之日起十日内一次性给付原告刘领违约金48000元及律师费3000元；二、被告张文恋、蒋卫国对上述款项承担连带给付责任；三、驳回原告刘领的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计2130元，由被告蒋林林、张文恋、蒋卫国负担538元，原告刘领负担1592元。 经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系双方因《赔偿调解协议》的履行而产生的纠纷，故本案案由应为合同纠纷，一审对此认定正确。该协议是双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，应为合法有效。根据该协议约定，蒋林林应于2020年6月11日晚支付20000元，于2020年6月12日支付20000元，于协议签订之日起15日内支付50000元。至2020年6月29日，蒋林林仅支付刘领10000元。因蒋林林未按协议约定按期履行支付款项义务，刘领于2020年6月29日申请撤回谅解书。双方签订《赔偿调解协议》的目的在于蒋林林给予刘领一定的经济赔偿以获得刘领的谅解，从而在刑事案件中从轻量刑。而蒋林林未按期付款，刘领申请撤回谅解，双方均以其行为表明不再履行协议内容。且因刑事判决已经作出并生效，双方签订协议的目的已无法实现，协议亦无再履行的必要。故对刘领要求蒋林林继续履行支付款项的主张不应予以支持，其因侵权而受到损失可依法另行进行主张。蒋林林未按协议约定期限支付相应款项，应承担相应的违约责任。一审依据双方协议中违约责任的约定，判决蒋林林等支付刘领相应违约金及律师费用，并无不妥。综上，本案双方的上诉理由均不成立，其上诉请求均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3800元，由上诉人刘领负担3300元，上诉人蒋林林、张文恋、蒋卫国负担500元。 本判决为终审判决。 审判长  王利民 审判员  肖 珍 审判员  陈 勇 二〇二一年一月二十一日 书记员  黄 静 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。