陕西省榆林市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）陕08行终16号上诉人（原审原告）陈子华，男，1965年4月3日，汉族，陕西省佳县佳芦镇。上诉人（原审原告）张学斌，男，1955年11月4日，汉族，陕西省佳县佳芦镇。上诉人（原审原告）刘兴如，男，1967年12月1日，汉族，陕西省佳县佳芦镇。上诉人（原审原告）张永强，男，1964年5月2日，汉族，陕西省佳县佳芦镇。上诉人（原审原告）高海岗，男，1977年10月2日，汉族，陕西省佳县佳芦镇。五上诉人委托诉讼代理人赵鸿鹏，陕西正北律师事务所律师。被上诉人（原审被告）佳县住房和城乡建设局。住所地：陕西省榆林市佳县佳州街道。法定代表人任锦双，局长。出庭责任人李云，佳县住房和城乡建设局监察大队队长。委托诉讼代理人徐治雄，陕西格道律师事务所律师。原审第三人李伟，男，1979年3月11日出生，汉族，住佳县佳芦镇。上诉人陈子华、张学斌、刘兴如、张永强、高海岗与被上诉人佳县住房和城乡建设局及原审第三人李伟侵犯房产权一案，不服陕西省佳县人民法院作出的（2020）陕0828行初3号行政判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：原告与第三人均系邻居关系，原告的房产位于佳县环西路以西，呈南北走向。佳县不动产登记局于2017年9月25日向马红梅、第三人李伟共同颁发了不动产权证书[陕（2017）佳县不动产权第0000035号]。标明：不动产单元号：610828，001002，GB00012，F99990001，用途：住宿餐饮用地/商业，宗地面积：66.38㎡，房屋建筑面积：308.72㎡；持证人：李伟；房屋结构：混合结构；房屋总屋数：4层，所在楼层1-2层住宅，3-4层商业，宗地共有情况：独用。2018年初第三人李伟对该房产进行了整修扩建。2019年2月14日佳县城镇建设管理监察大队向佳县住房和城乡建设局书面报请“关于佳芦镇环西路六号陈子华投诉李伟违法修建的回复意见”中查明：一、李伟在原房产证的基础上向北侧扩建1.8米，属违法修建；二、“化粪池”至今未用，当事人反应为储存室，并非陈子华反应的“化粪池”。并经县城建监察大队会议研究决定：报请佳县住房和城乡建设局拆除当事人李伟的扩建部分。2019年3月6日佳县住房和城乡建设局作出了《佳住建发〔2019〕8号》“关于佳芦镇环西路六号陈子华投诉李伟违法修建处理意见的批复”，即：原则同意你单位处理意见。请你单位严格按照相关法律规定和程序，要求当事人限期自行拆除违建部分。若逾期未拆除，通过司法程序，予以强制拆除。2019年3月7日佳县住房和城乡建设局对原告陈子华举报第三人李伟擅自修建立案。同日被告工作人员对第三人李伟通过谈话口头告知：限你三十日内自行拆除违法修建部分，逾期将通过司法程序强制拆除你的违法修建。2019年3月10日第三人李伟向被告申请对佳住建罚字（2019）第001号进行复议。2019年5月14日佳县城镇建设管理监察大队召开了由住建局、人大代表、纪检委、司法局、当事人李伟等参加的听证会。2019年5月21日佳县住房和城乡建设局又作出了佳住建罚字（2019）第002号行政处罚决定书决定：1、封闭房内蓄水池，2、罚款，3、限期整改影响公行出路的广告牌。第三人李伟于2019年5月21日向被告交纳罚款3000元。原告认为第三人对该处罚决定除对封闭蓄水池未履行，其余部分均以履行完毕；被告及第三人认为对该处罚决定均以履行完毕。另查明：原告陈子华、张学斌、刘兴如、张永强、高海岗曾向本院提出行政诉讼起诉被告佳县住房和城乡建设局、第三人李伟认为侵犯房产权一案，本院于2020年7月14日作出（2020）陕0828行初2号行政裁定书裁定：对陈子华、张学斌、刘兴如、张永强、高海岗的起诉，不予立案。五原告不服提出上诉，经榆林市中级人民法院审理于2020年8月31日作出（2020）陕08行终175号行政裁定书裁定：一、撤销陕西省佳县人民法院（2020）陕0828行初2号行政裁定；二、指令陕西省佳县人民法院依法立案。原审法院认为：原告诉讼请求被告履行《佳住建发〔2019〕8号》文件内容，但被告所作出的《佳住建发〔2019〕8号》文件是给其下属的佳县城镇建设管理监察大队的批复，是行政单位内部使用的批复公文，从行政行为看，该文件仅限内设机构，其内容并不设定当事人的权利和义务，属于不具有强制力的行政行为。被告所作出的行政批复行为并未影响原告的直接利益，从行政诉讼法及其解释的规定看，内部批复不对外产生效力，不具有可诉性，因此，原告要求对被告因作出《佳住建发〔2019〕8号》文件的起诉不具有主体资格。对五原告所述影响出路通行的问题，实际上是五原告周围邻居的共同公行出路，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款：行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。所谓有利害关系是指公民、法人或者其他组织的合法权益直接受到侵害，本案中五原告所主张的出路并非在自己审批范围内，其财产权益并未直接受到侵害，他们所主张的权益其实是公共利益即公行出路，因此，五原告不具有主体资格。从实体内容看原告主张要求被告履行《佳住建发〔2019〕8号》文件，《佳住建发〔2019〕8号》文件是对其下属佳县城镇建设管理监察大队的批复，不但形式上不具有可诉性，且被告于2019年5月21日对第三人李伟已作出了《佳住建罚字〔2019〕第002号》行政处罚决定：对其进行封闭房内蓄水池、罚款（3000元）、限期整改影响公行出路的广告牌。涉案房产中也存在违法建筑物范围不清；原告诉请不明，无法执行的情形。经合议庭评议并报请院审判委员会研究，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条判决：驳回原告陈子华、张学斌、刘兴如、张永强、高海岗的诉讼请求。案件受理费50元，由原告陈子华、张学斌、刘兴如、张永强、高海岗负担。宣判后，上诉人陈子华等五人不服判决上诉称：上诉请求：一、请求依法撤销原判，改判被上诉人未履行《佳住建发[2019]8号文件》之行为违法，构成行政不作为；二、依法判令被上诉人履行《佳住建法[2019]8号文件》所确定的法定职责，依职权对原审第三人位于佳芦镇环西路假日宾馆房产违建部分予以强制拆除或发还一审法院重审；三、由被上诉人承担本案诉讼费等一切费用。事实及理由：一、关于本案基本事实五上诉人系佳县佳芦镇环西路“物资局”家属院居民，原审第三人李伟位于佳芦镇环西路假日酒店，系五上诉人邻居。原审第三人在未报请任何城乡规划、主管部门审批的前提下，扩修自家房产，擅自将自家四层楼房违法向北扩建近三米。侵害了五上诉人与其余十几户邻居的公共通行道路。其多次向县城监察大队反映无果。2018年底，原审第三人修建完毕，上诉人陈子华等人再次向监察大队反映，经该队确认，原审第三人在原有房产证的基础上向北扩建1.8米，属违法修建。随后被上诉人作出《佳住建发[2019]8号文件》（下称8号文件）批复：同意城建监察大队处理意见，要求当事人限期自行拆除违建部分，逾期予以强制拆除，但直至2019年10月份被告知“现已处理完毕”通过该次诉讼得知，被上诉人于2019年3月9日作出《佳住建罚[2019]第001号》，处罚内容为限期三十日内自行拆除，但仅三天后又采取听证等一系列违法程序，于2019年3月21日作出《佳住建罚[2019]第002号》处罚内容为罚款、封闭蓄水池、整改外挂的招牌，此后原审第三人履行了2号文件罚款的内容，但违建至今未拆。二、五上诉人具备诉讼主体资格，法律明确规定对于违建任何公民均有举报控告的权利及义务，且原审第三人的违建行为与被上诉人的行政不作为已经共同对五上诉人的通行权造成实质侵害。三、关于本案的可诉性（即8号文件的定性）。本案系五上诉人针对被上诉人行政不作为提起诉讼，无论8号文件存在与否，均无法否认原审第三人违建至今存在这一客观事实。本案中上诉人针对被上诉人不履行法定职责进行行政诉讼，而非针对8号文件提起，因此与该文件的定性无关。四、被上诉人滥用行政监察职权，变更执行措施，“以罚代拆”行为失职违法。根据《行政强制法》第四十四条以及《城乡规划法》第六十六条明确规定，罚款的实施方式为“并处”，而本案作出的仅仅是作出罚款后便不再履行强拆之职，一审法院也对该处罚措施予以认可。不具备合法性与合理性。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，原审第三人违法修建侵犯五上诉人的合法权益，而被上诉人作为行政主管部门，行政不作为已构成失职，请求二审人民法院在查明事实的基础上依法裁判，维护当事人合法权益。被上诉人佳县住房和城乡建设局答辩称：一、一审法院认定事实清楚，答辩人依法履行了法定职责，不构成行政不作为。起因是佳县政府为了创建省级卫生城市主动向市民提议。因被答辩人举报，2019年2月14日佳县城镇建设管理监察大队向佳县住房和城乡建设局（以下简称城建局）书面报请，3月6日城建局回复城建监察队《佳住建发[2019]8号文件》（以下简称8号文件），3月7日城建局予以立案并口头告知原审第三人李伟拟对其进行处罚，3月10日李伟向城建局提出听证申请，5月14日城建局组织人大代表、纪检委、司法局等单位人员进行听证，5月21日城建局作出建罚字[2019]第002号行政处罚决定，处罚内决定容为，罚款3000元并限期整改影响出行的广告牌，现已履行完毕。需要说明的是，因原审第三人李伟不懂法将听证申请写成“复议请求”。二、答辩人作出的《佳住建发[2019]8号文件》是内部行政行为，是不产生外部法律效力的行为，不具有可诉性。三、答辩人是按照《行政处罚法》与《城乡规划法》对原审第三人作出行政处罚决定，并执行完毕，不涉及《行政强制法》。答辩人在处理涉案房屋的过程中只作出过一份行政处罚决定书，即《佳住建罚字[2019]第002号》行政处罚决定，即佳住建罚字[2019]第001号是一个口头告知的拟处罚通知，因其不是《行政处罚法》规定的程序，亦没有书面资料留存。综上，一审法院认定事实清楚，判决合理合法。请求二审人民法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。原审第三人李伟述称：一、关于陈子华等五上诉人是否具备主体资格的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条的规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。本案中，行政行为的相对人是原审第三人，五上诉人不能举出任何证据证明原审第三人的修建行为与五上诉人有利害关系。实际情况是这条道路系下面所有住户的公共通行出路，并不是五上诉人要求道路宽窄的问题。五上诉人对政府的公共通行出行的规划审批并无诉权。二、五上诉人要求一审法院判决被上诉人佳县住房和城乡建设局履行8号文件，该8号文件系佳县住房和城乡建设局对其下属单位执法大队的内部批复，此内部批复不具有强制执行力，五上诉人起诉批复的行为，于法无据。且8号文件对原审第三人的处罚，已经履行完毕、三、五上诉人在一审中的诉讼请求不清楚，原审第三人违法建筑的位置及面积不清，请求撤销违建部分还是按8号文件履行，互相矛盾。原审第三人的建筑和五上诉人无利害关系。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。二审经审理查明：2019年3月6日，被上诉人佳县住房和城乡建设局作出佳住建发[2019]8号文件《关于佳芦镇环西路六号陈子华投诉李伟违法修建处理意见的批复》，佳县城镇建设管理监察大队：你单位《关于佳芦镇环西路六号陈子华投诉李伟违法修建处理意见的请示》已收悉，经局务会研究批复如下：原则同意你大队处理意见，请你大队严格按照相关法律规定和程序进行，要求当事人限期自行拆除违建部分，若逾期未拆除，通过司法程序，予以强制拆除。对此，五上诉人提起行政诉讼。一、请求依法确认被告未履行《佳住建发[2019]8号文件》之行为违法，构成行政不作为；二、依法判令确认被告履行《佳住建发[2019]8号文件》所确定的法定职责，依职权对第三人位于佳芦镇环西路假日宾馆房产违建部分予以强制拆除；三、由被告承担本案诉讼费用。上述事实有佳县住房和城乡建设局作出的佳住建发[2019]8号文件及起诉状佐证，足以认定。本院认为：本案中，被上诉人于2019年3月6日作出佳住建发[2019]8号文件，《关于佳芦镇环西路六号陈子华投诉李伟违法修建处理意见的批复》是针对佳县城镇建设管理监察大队的请示，该批复文件内容载明为：原则同意你单位处理意见，请你单位严格按照相关法律规定和程序进行，要求当事人限期自行拆除违建部分，若逾期未拆除，通过司法程序，予以强制拆除。该处理意见的批复，属于内部批复，不属于被上诉人履行职责的法定依据，所以五上诉人请求被上诉人履行职责的理由不能成立，应予驳回。原审判决驳回陈子华等五人的诉讼请求并无不当，应予维持。五上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人陈子华、张学斌、刘兴如、张永强、高海岗负担。本判决为终审判决。审判长 王 静审判员 吴 琼审判员 刘红梅二〇二一年一月二十八日书记员 白婷婷