新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新31民终182号 上诉人（原审原告）：巴楚县新天地房地产开发有限公司，住所地新疆喀什地区巴楚县团结西路（财政局楼内）。法定代表人：吕林霞，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵云峰，新疆星河律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王和平，男，1962年9月25日出生，汉族，建筑包工头，住新疆维吾尔自治区喀什地区巴楚县。委托诉讼代理人：张雪莲，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆福星建设（集团）有限公司巴楚县分公司，住所地新疆喀什地区巴楚县教育大道（银花小区**楼门面房）。主要负责人：余群英，该公司经理。委托诉讼代理人：邓小婧，女，该公司职员。被上诉人（原审被告）：新疆福星建设（集团）有限公司，住所地新疆巴州。法定代表人：王军，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋娟花，女，该公司职员。上诉人巴楚县新天地房地产开发有限公司（以下简称新天地公司）、王和平因与被上诉人新疆福星建设（集团）有限公司巴楚县分公司（以下简称福星巴楚分公司）、新疆福星建设（集团）有限公司（以下简称福星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区巴楚县人民法院（以下简称巴楚县人民法院）（2019）新3130民初862号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。新天地公司上诉请求：1、纠正一审判决对合同效力的认定，依法对建筑物质量安全隐患作出评判；2、依法撤销或发回重审巴楚县人民法院（2019）新3130民初862号民事判决；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审认定事实不清，适用法律错误。2014年4月16日，上诉人与被上诉人签订《建设工程施工合同》后，上诉人按照合同约定履行义务。工程施工期间，由于社会原因工程无法正常施工，因该因素不属于任何一方意志之内，但上诉人仍然将工期进行顺延。之后，上诉人为了尽量将工程验收并交付使用，组织被上诉人及有关部门对工程进行竣工验收。但在验收后，发现工程存在诸多较为严重的施工质量问题，住建局下属部门的质量监督站对该工程下发了《建设工程质量安全整改通知单》，要求施工单位进行整改，但被上诉人并未按照要求整改。此后，上诉人多次要求被上诉人按照质监部门的要求整改，被上诉人虽表面答应，但毫无行动。2019年4月15日，上诉人协同被上诉人给质监部门回函《建设工程质量整改情况回执单》，将工程整改情况进行汇报。至此，工程仍未得到质监部门的认可。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予以支持：……（二）合同约定的期限内没有完工的，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包，违法分包的”。在本院一审审理过程中，由于被上诉人属于非法分包，将工程交予王和平个人施工，导致工程质量不合格且不具备正常使用功能，存在重大安全隐患。而一审判决没有对此作出正确反应，属于认定事实不清，适用法律错误。一审判决本院认为中，肯定了涉案建设工程施工合同的合法性，其法律适用显然错误。原审判决的经济损失与事实不符，缺乏对工程质量安全与否的评判。被上诉人在施工期间，不按设计图纸和技术要求施工导致工程存在诸多问题，对于上述问题，被上诉人虽然认可，但并未按照要求和合同约定进行整改。按照法律规定，被上诉人将涉案工程维修达到验收合格，且能交付使用后，上诉人才予以支付工程价款。因此，上诉人认为，涉案工程虽经验收但并未满足工程质量合格的条件，仍然为不合格工程。在一审庭审中，上诉人已向法庭提出对于损失进行鉴定的申请，在上诉人向一审法院递交两份内容不重复的损失鉴定申请书时，一审法院只收取了其中一份申请书，对另一份申请书置之不理，致使对遗漏、缺失的大量工程未能鉴定。同时，人民法院在对工程质量纠纷的审理中，应负有对建筑安装工程质量问题有可能产生的事故重大隐患把好最后一道关的职能，至少也应当释明后，一并委托专业机构进行评鉴。关于兆新造字第2020-13号司法鉴定意见书及兆新造字第2020-13司法鉴定意见书（终稿）。在一审庭审中，上诉人提出两份鉴定意见书均不具备客观公正性，现场踏勘记录不完整，无时间、工程名称、工程地点，现场踏勘人员身份无法核实，到庭接受质询的鉴定人员均不是鉴定意见书中对涉案工程做鉴定的人员等问题，而意见书（终稿）在没有新提交的鉴定资料的基础上，就去除未施工部分在土建中的外墙保温及外墙玻璃部分，并将返工重做部分的外墙保温工程量变更，属于对案件事实的认定错误。在一审时，上诉人认为，就同一份申请，出具两份鉴定意见书，七日终稿鉴定的损失比第一版鉴定的少，很明显可以得出，上诉人的损失远超过所鉴定处理的损失。上诉人不认可上述鉴定意见书，并提出对工程全部损失重新鉴定的要求，但一审法院并未采纳。再者，被上诉人也对上述鉴定意见书提出质疑，而一审法院却对上述意见书予以采信并作出判决，显然与本案事实不符。综上所述，本案建设工程施工合同，并不具备有效合同的条件，且鉴定报告不能作为本案定案的充分依据，原审判决对鉴定报告的采信及对法律的错误适用，致使一审判决错误，请求二审查明事实，依法判决。王和平针对上诉人新天地公司的上诉请求答辩称，上诉人王和平不同意上诉人新天地公司的诉讼请求及事实理由。理由如下：1、涉案工程已经于2016年底完成了五方竣工验收，达到了合格标准并形成了竣工验收报告。因此，上诉人新天地公司所述涉案工程未满足工程质量合格条件无相应的事实依据。工程竣工验收合格后，质监部门提出的整改要求一方面不能否认工程已经验收合格的事实，另一方面该整改要求落入的是工程保修范围之内。2、一审判决书中第24页法院查明的事实中，上诉人新天地公司认可将双方确认的20项未整改项目为评估范围申请评估，这与其在上诉状中所述鉴定范围与其第一次申请提出的损失鉴定范围减少为由，否认其提出的评估范围存在前后陈述矛盾。根据证据规则，应当与其在一审庭审中确认的整改评估范围为准。福星巴楚分公司针对上诉人新天地公司的上诉请求答辩称，与上诉人王和平的答辩意见一致。福星公司针对上诉人新天地公司的上诉请求答辩称，与上诉人王和平的答辩意见一致。王和平上诉请求：1、撤销巴楚县人民法院（2019）新3130民初862号民事判决第一项和第二项，改判上诉人不承担返工重做部分的损失1332933.80元；2、本案诉讼费、邮寄送达费等诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：上诉人王和平作为实际施工人，承建了被上诉人新天地公司开发的巴楚县新天地文化娱乐中心工程，该工程于2016年底经建设、勘察、设计、监理、施工五方单位验收合格。上诉人按照合同约定履行了施工义务，不应当再承担返工重做的损失。理由如下：1、在竣工验收报告上，发包方和监理方均未对外墙保温工程提出任何异议，应当视为建设单位即新天地公司对外墙保温工程的材料更换予以确认。外墙保温施工过程是在监理单位的监理下进行，并经监理单位验收合格后方进行下一道施工程序。我方之所以将岩棉板更换为苯板，是因为新天地公司提出他们后续的外墙喷漆为真石漆，岩棉板太软，不好附着喷漆，要求我方更换为硬度更高的苯板以方便后续的外墙真石漆喷涂。我方的外墙保温工程完成后，新天地公司从未要求我方拆除更换苯板。综合以上的事实，按照常理即可推断出，我方更换外墙保温材料是经过新天地公司认可的。依照合同约定，该项变更设计应当由发包人承担相关费用。2、本案的建筑工程已经相关部门检验合格，虽然外墙保温材料由设计的岩棉板变更为苯板，玻璃厚度由6毫米变更为4毫米，但变更后的材料符合国家标准和行业标准，完全可以正常投入使用，且发包方已经投入正常使用，对外出租出售房产。如果确因我方工程质量不合格，不能使用，拆除重做无可厚非。现在新天地公司主张将可以正常使用的外墙保温和玻璃全部拆除重做，并以此主张损失赔偿，显属恶意扩大损失，既不利于社会财富的节约，也不符合建筑行业对已验收合格工程的处理原则。针对该种情形，即使在最严格的第三方审计程序中，一贯的处理原则也是扣除材料价差，而不是拆除重做。我方在一审法院同意以质检站确定的所有21项内容进行评估，但我方始终坚持对于外墙保温和玻璃分项应当通过扣除价差的合理方式赔偿新天地公司相应的损失，而不是通过拆除重做方式扩大损失。3、案涉工程新天地娱乐中心已经在对外出售出租，实际不具备拆除重做的条件，也没有拆除重做的必要，新天地公司也不可能将外墙保温和窗户玻璃拆除重做，其主张的损失没有实际发生，也不可能实际发生。法院对损失的判决原则为“填平原则”，即以赔偿损失为原则，现新天地公司的损失可以通过较为合理的方式进行补偿，而拆除重做并未实际发生，以此计算损失没有事实和法律依据。若新天地公司一定要拆除重做，其可待实际发生后另行向我方主张。4、新天地公司的外墙保温工程包括人工及材料等一切费用招标总价为205950.83元，窗户玻璃的分项招标价款为23万余元，两项合计43万余元。我方即便不进行任何施工，也只需要扣除该笔款项，现我方进行了符合国家和行业标准的施工，新天地公司也正常使用，却以未曾实际发生的拆除重做理由要求我方赔偿损失133万余元，明显违背了公平原则，不利于双方利益的平衡。综上，即使我方施工的外墙保温材料和窗户玻璃未按照设计图纸施工，但这些变更均经过了发包方和监理方的认可，我方不应当承担责任。为解决纠纷，本着诚实信用的原则，我方愿意在合理的范围内承担相应的责任。既无必要又不可能实际发生的拆除重做损失，既不符合社会大众的认知，节约社会财富，也不利于对双方利益的平衡。新天地公司要求我方赔偿其拆除重做的损失没有事实和法律依据，依法不应当支持。请求二审法院查明事实，支持我方上诉请求。新天地公司针对上诉人王和平的上诉请求答辩称，上诉人王和平的上诉请求既无事实依据也无法律依据，请求驳回。我方讲的事实依据是上诉人王和平将五方工程验收错误地理解为验收合格，同时一审确认的缺项和漏项，以及偷工减料和以次充好问题经过了质监部门的检测，为应当整改而未整改的问题。福星巴楚分公司针对上诉人王和平的上诉请求答辩称，同意上诉人王和平的上诉意见。福星公司针对上诉人王和平的上诉请求答辩称，同意上诉人王和平的上诉意见。新天地公司向一审法院起诉请求：1、依法判令解除原被告双方2014年4月28日签订的《建设工程施工合同》；2、依法判令被告赔偿原告经济损失5375000元（具体赔偿项目见索赔明细）；3、依法判令被告支付原告律师代理费用123800元；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年4月16日被告以21155904元中标巴楚县新天地文化娱乐中心建设项目工程。2014年4月28日原告与被告签订了一份《建筑施工合同》，按照合同约定，由被告包工包料，施工期限为365天。同时在合同专用条款中约定，合同价款采用固定价格方式，按照图纸施工，如需变更设计，发包方概不承担变更费用，合同签订后，人工调差、材料调差，由承包人承担，发包人不予追加。并约定了工程款的支付方式及违约责任。合同签订后，原告按照合同约定履行了义务。在施工期间，如发生了不可抗力的情形，原告将施工工期进行顺延。2016年12月8日，被告将工程交付竣工验收，由巴楚县建设工程质量安全监督站对该项工程进行竣工验收，经验收后，巴楚县建设工程质量安全监督站向被告和监理公司下发了巴楚县质检（巴建2016）质改字第（12.8）建设工程质量安全整改通知单，并将工程存在的质量问题提出整改通知，该工程竣工验收此次为通过。此后，原告方多次要求被告按照巴楚县建设工程质量安全监督站的整改通知进行整改，被告据不履行。导致该工程一直无法进行竣工验收并交付原告使用。2018年7月3日，该工程再次进行竣工验收，巴楚县建设工程质量安全监督站经质量检验后再次发出巴楚县质检（巴建18）质改字建设工程质量安全整改通知，该通知提到被告对2016年的竣工验收时下发的整改通知单内容仍然没有进行整改，同时又提出工程存在其他的质量问题，导致该工程再次未通过质监站的竣工验收。原告多次要求被告按照质监站和原告的要求对工程进行整改并达到质量要求将工程予以交付。后虽经县有关部门调解，但是，被告仍然以不合理的要求不予整改并导致该工程至今未交付给原告使用。原告为了维护公司的利益，现诉至法院，要求解除双方签订的《建设施工合同》，由被告赔偿由此造成的经济损失，望法院依法支持原告的诉讼请求。一审法院认定事实：2014年被告福星公司通过招投标程序中标原告新天地公司的巴楚县新天地文化娱乐中心建设项目工程。2014年3月11日原告新天地公司与被告王和平分别作为甲、乙方签订建筑工程承包合同一份，内容为：甲方就巴楚新天地文化娱乐中心工程交由乙方承建。一、工程总面积：16528.05平方米，1280元/米，合计人民币21155904元。（贰仟壹佰壹拾伍万伍仟玖佰零肆元整）；二、工程包工包料（全包），必须保证施工质量、工期、施工安全及工程竣工验收合格；三、承包范围：施工图纸及变更。含工程地下降水、土方和地下隐形工程的排除。甩项电梯工程、消防工程、打桩工程由甲方承担；四、工程支付方式及工期：1、地下基础浇灌完工支付100万元；2、正负零完工支付300万元。（1、2项在2个月内完工）；3、贰层封顶支付300万。（40天内完工）；4、伍层封顶支付200万；5、捌层封顶支付200万；6、玖层封顶支付200万；7、整体完工支付200万。（4.5.6.7项在3个月内完工）；8、二次装修支付200万。（2014年10月31日前完工）；五、甲乙双方签订此合同后，乙方进场。等相关手续办理完毕后，签订住建局正式合同。原告新天地公司在该合同上加盖公章，被告王和平在合同上签名。2014年4月18日被告福星公司向被告福星巴楚分公司出具授权委托书一份，内容为“为便于和王和平进行接洽及就近处理工程事宜，兹授权被委托人新疆福星建设（集团）有限公司巴楚分公司代表委托人与王和平签订《委托施工合同》，王和平挂靠我公司进行巴楚县新天地文化娱乐中心建设项目工程的施工，王和平缴纳的挂靠管理费也直接进入被委托人指定的账户。挂靠产生的一切后果均由委托人承担。”被告福星公司在委托人处加盖公章，被告福星巴楚分公司在被委托人处加盖公章。2014年4月19日被告福星巴楚分公司与被告王和平签订委托施工合同一份，被告福星公司巴楚分公司为委托方、甲方，被告王和平为被委托方、乙方实际项目负责人。合同第一部分协议书主要内容为：一、工程名称：巴楚县新天地文化娱乐中心建设项目工程；二、工程地点：巴楚县文化艺术中心西侧、世纪大道北侧；四、承包方式：包工包料；五、工程期限：2014.4.19-2015.8.6；六、质量等级：合格；七、工程造价：贰仟壹佰壹拾陆万肆仟伍佰玖拾圆柒角陆分（小写：21164590.76元）；九、其他条款：1、乙方承担整个工程所发生的一切费用，包括投标费。要严格按照图纸施工，须变更图纸施工的，必须上报甲方，由甲方以书面形成告之。同时不得转包工程，并按照规定按期完工，否则甲方有权终止合同。对乙方已完工程量合格不分进行结算，同时对乙方进行已完工程量50%的经济处罚；2、工程质量由乙方项目负责人实行终身负责制。乙方应按工程需要在施工范围内提供一切安全措施，办理施工人员意外伤害保险；3、工程款按建设单位拨款进度进行拨付，乙方不得以任何理由要求提前拨付。没有甲方书面授权，乙方不得单独从建设单位结算工程款。工程施工人员的工资由乙方负责。做到按时发放，不得拖欠，因拖欠工资造成的纠纷，由乙方自行承担；4、工程上出现一切安全事故、质量事故、工伤事故所造成的人员伤亡、财产损失等一切费用及上级对甲方的处罚均由乙方承担。甲方有权从乙方账户中直接代为支付；5、乙方必须接受建设行政主管部门、建设单位、监理单位及甲方对工程的工期、质量、安全等方面的监督检查管理；6、单位的质安员及其他有关管理人员下工地随时抽检，如发现质量、安全不符合要求，责令乙方立即纠正或返工，并按规定处罚，罚款直接从工程款中扣除。8、乙方必须合力使用资金，自负盈亏，由乙方按规定缴纳劳保统筹（2.86%）、税务局税款（6.33%）。甲方按工程总造价的（1.2%）收取管理费；9、所有的工程款，必须转入甲方的账户中，否则造成的后果全部由乙方负责。保修款的管理费在最后一批工程款中扣除。乙方必须按时、保质、保量完成工程，如果不能按时完工，造成的一切损失和责任由乙方负责，甲方概不负责。同时不能按照建设单位与甲方签订的工期，甲方对乙方除以建设单位对甲方延期处罚两倍以上的处罚；10、因工程变更增加的造价，按规定收取管理费，否则甲方不予办理有关手续；11、乙方有下列行为之一，甲方可以单方面终止合同，没收保证金，一切后果责任由乙方全部负责：（1）乙方在施工过程中出现重大质量事故及安全事故；（2）施工组织不严密，严重拖延合同工期的；（3）不服从甲方管理人员的管理；（4）中途放弃施工和转包给他人的。2014年4月28日原告新天地公司与被告福星公司签订建设工程施工合同，合同主要内容包括：一、工程概况：工程名称巴楚县新天地文化娱乐中心建设项目工程，工程地点巴楚县，工程内容巴楚县新天地文化娱乐中心施工图内容（包括变更图纸），资金来源企业自筹资金；二、工程承包范围：包工包料包费用；三、合同工期：开工日期2014.4.19，竣工日期2015.8.6，合同工期总日历天数356天；四、质量标准：工程质量标准合格；五、合同价款：伍仟壹佰壹拾伍万伍仟玖佰零肆（21155904）元；六、组成合同的文件：组成合同的文件包括1、本合同协议书，2、中标通知书，3、投标书及其附件，4、本合同专用条款，5、本合同通用条款，6、标准、规范及有关技术文件，7、图纸，8、工程量清单，9、工程报价单或预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分；八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工，竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；十、合同生效：合同订立时间2014年4月28日，合同订立地点巴楚县新天地房地产开发有限公司，本合同双方约定甲乙双方签字盖章后生效。合同第三部分专用条款第六条为合同价款与支付，约定该合同采用固定价格方式确定。风险范围以外合同价款调整方法：1、本合同图纸如出现变更，承包方提出，项目费用由承包方负责，发包方概不负责，发包方提出则由费用按设计变更处理；2、施工期内人工工资、主要材料增长时，对人工工资、主要材料的调整，喀什地区新文件调整，费用由承包方承担；第十条为违约、索赔和争议，在补充条款中约定：1、本合同未尽事宜，经双方协商另行签订的协议都同样具有法律效力；2、所有工程款必须转入新疆福星建设（集团）有限公司巴楚县分公司账号；3、承包方不得拖欠农民工工资；4、施工期内人工工资、主要材料的调整，喀什地区新文件调整，发包方概不负责，由承包方承担。原告新天地公司在该合同发包人处盖章，夏香山作为法定代表人签字；被告福星公司在该合同承包人处盖章，王军作为法定代表人盖章。同日，原告新天地公司又与被告福星巴楚分公司签订了内容相同的建设工程施工合同一份，原告新天地公司在该合同发包人处盖章，夏香山作为法定代表人签字；被告福星巴楚分公司在该合同承包人处盖章，余群英作为法定代表人盖章。2014年5月12日原告新天地公司与被告福星公司、福星巴楚分公司签订的建设施工合同均在巴楚县城乡建设局建筑工程管理站合同备案室进行备案。合同签订后被告王和平组织人员施工。2016年5月30日原告新天地公司与被告福星巴楚分公司就工程施工中增加的工程量出具《建筑工程经济签证记录》，列明增加工程量为：1、排污费30000元；2、室外接自来水管过路采用顶管，管径DN200PVC管计30米；3、室外给水管道安装60米，管径DN110PVC管（包括挖方及回填）；4、售楼部装修，建筑面积70平方米，（铺地砖70㎡、吊顶70㎡、钢结构、围护部分），包干五万元；5、火灾报警系统预埋PC20管59536.8米，接线盒1160个，DN20弯头37120个，三通4640个，套管100个，按定额算；6、门窗变更面积按面积算；7、以审计为主。原告新天地公司在建设单位处加盖公章，被告福星巴楚分公司在施工单位处加盖公章。2014年5月14日原告新天地公司通过在中国建设银行股份有限公司开设的账号为×××的账户，向被告福星巴楚分公司转账1000000元；2014年6月10日以同样方式向被告福星巴楚分公司转账3000000元；2014年7月10日以同样方式向被告福星巴楚分公司转账3000000元；2014年9月3日以同样方式向被告福星巴楚分公司转账1000000元；2014年11月28日以同样方式向被告福星巴楚分公司转账400000元；2014年12月24日以同样方式向被告福星巴楚分公司转账400000元；2015年4月28日以同样方式向被告福星巴楚分公司转账500000元；2015年5月22日以同样方式向被告福星巴楚分公司转账500000元；2015年6月26日以同样方式向被告福星巴楚分公司转账1000000元；2015年7月28日以同样方式向被告福星巴楚分公司转账1000000元；2016年6月1日以同样方式向被告福星巴楚分公司转账500000元；2016年7月7日以同样方式向被告福星巴楚分公司转账300000元；2016年7月14日以同样方式向被告福星巴楚分公司转账200000元；2016年9月20日以同样方式向被告福星巴楚分公司转账200000元；2016年9月23日向伍新明转账工程款200000元；2016年10月27日以同样方式向被告福星巴楚分公司转账400000元。期间被告王和平于2014年8月22日向李志平借款1000000元。2016年12月8日巴楚县建设工程质量安全监督站向新疆科盟管理监理有限公司、被告福星公司出具质监（巴建2016）质改字第（12.8）建设工程质量安全整改通知单，列明巴楚县新天地文化娱乐中心工程存在21项质量安全问题，程澍、王和平在该通知单施工单位处签名，新疆科盟管理监理有限公司工作人员在监理单位处签名。合同履行过程中，原告新天地公司与被告王和平产生纠纷，项目未能按期竣工。2016年底该工程经建设单位、勘察单位、设计单位、建立单位、施工单位验收，并出具了《新疆维吾尔自治区房层建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告》，原告新天地公司在该竣工验收报告建设单位处加盖公章，被告福星公司在该竣工验收报告施工单位处加盖公章，新疆科盟工程项目咨询有限公司在监理单位处加盖公章，新疆土木建材勘察设计院有限公司在勘察单位处加盖公章，新疆西域建筑勘察设计研究院有限公司在设计单位处加盖公章，上述五家单位参与验收人员在验收报告上签名。2018年7月3日巴楚县建设工程质量安全监督站向新疆水夫建筑工程有限公司、科盟监理出具质监（18）质改字第（）建设工程质量安全整改通知单，列明巴楚县新天地文化娱乐中心工程存在5项质量安全问题，王成、王和平在该通知单施工方处签名，吕品在该通知单建设方处签字。2018年7月5日原告新天地公司作为建设单位向施工单位被告福星公司送达建设单位工程联系单一份，内容为“巴楚县质检站7月3日在检查贵单位承建我巴楚县新天地文化娱乐中心项目中，出具了整改通知书，望你单位务必在8月6日前将该项目整改到位，并要通过竣工验收，该项目竣工验收报告交给我方。我方将在7月6日项目整改动工前支付工程款40万元，在动工15天后支付工程款30万元，我方收到竣工验收报告后再支付工程款30万元。”原告新天地公司在建设单位处加盖公司公章，吕品在项目负责人签名。新疆水夫建设工程有限公司在余群英书写的“同意按以上方案实施”处加盖公司公章。2018年7月9日原告新天地公司通过在中国建设银行股份有限公司开设的账号为×××的账户，向新疆水夫建筑工程有限公司转账400000元；2018年7月27日通过同样方式向新疆水夫建筑工程有限公司转账300000元。以上原告新天地公司共计支付工程款15300000元。2018年10月2日原告新天地公司与被告王和平及工程审核单位工作人员前往新天地文化娱乐中心建设项目售房中心进行现场勘察，出具现场勘察测量记录单两份，列明该工程电气部分存在6项质量问题，施工存在17项质量问题。原告新天地公司在该两份记录单上建设单位处加盖公章，被告王和平在施工单位处签名，新疆水夫建筑工程有限公司在施工单位处加盖公章。审核单位工作人员在审核单位处签名。2019年4月8日巴楚县建设工程质量安全监督站出具质监（巴建2019）质改字第（）建设工程质量安全整改通知单，列明巴楚县新天地文化娱乐中心建设项目存在地下室渗水质量安全问题，并详细列明了整改施工方案。李志平在该通知单上签署“建设单位同意”并签名，被告王和平在该通知单上签署“施工方同意”并签名。2019年4月15日巴楚县建设工程质量监督站出具建设工程质量整改情况回执单一份，原告新天地公司与被告福星公司在该回执单上加盖公章，李志平在建设单位项目负责人、监理单位项目负责人处签名，被告王和平在施工单位项目负责人处签名。原告新天地公司与被告双方之间的纠纷经有关部门多次组织调解，未能就纠纷解决达成一致意见。2019年11月1日巴楚县住房和城乡建设局出具巴城建呈字（2019）334号《巴楚县新天地文化娱乐中心项目工程结算款纠纷协调情况汇报》文件，内容主要为：项目已竣工验收完毕，因建设实际量、质量及变更和造价，新天地公司自行审计的结果，施工方王和平不予认可，双方对工程总造价不能达成一致，建议走司法程序解决。后原告新天地公司与新疆白水河律师事务所签订委托代理人合同一份，新疆白水河律师事务所于2019年12月2日出具编号为00230916、金额为99999.99元、服务名称为鉴定咨询服务＊代理费的新疆增值税专用发票一张。2019年12月3日，原告新天地公司在庭审中提出对工程未施工或应返工重做部分进行损失评估，2019年12月5日本院组织原被告双方对涉案工程质量瑕疵争议问题的范围进行协商，双方一致同意以2016年12月8日建设工程质量整改通知单、2018年7月3日建设工程质量整改通知单、2018年10月2日两份现场勘察测量记录单作为涉案工程质量瑕疵争议范围，并同意在本院及巴楚县建设工程质量安全监督站的组织下就上述工程质量瑕疵争议范围进行核查，以巴楚县建设工程质量安全监督站的意见作为最终确认的工程质量瑕疵争议项目。2019年12月18日本院组织原告新天地公司、被告福星公司、福星巴楚分公司、巴楚县建设工程质量安全监督站工作人员共同对巴楚县新天地文化娱乐中心建设项目整改通知单中列明的问题是否整改逐一现场查看。2019年12月19日巴楚县建设工程质量安全监督站出具《关于新天地建设项目整改问题现场查看的情况说明》，列明未整改的项目有：1、卫生间暖气管铺设未按图纸施工，且未做防水和保护层，边框柱未做；2、地下室伸缩缝有一处小面积渗水；3、暖气管道接头处未刷防腐处理；4、主楼屋顶处通风口放水压顶未做；5、屋顶消防间门窗未安装；6、二楼雨棚防水SBS未做；7、消防间地面标高低于屋面标高，且未做防水；8、部分施工洞口未封堵；9、屋面防水SBS高度不够，施工做法不符合要求；10、顶楼休息平台栏杆高度不够，不能低于1.2米；11、低压配电柜未做；12、干式变压器未做；13、一层、二层商铺插座、开关、接线盒，未穿线；14、女儿墙未设构造柱；15、外墙保温材料与图纸不符，图纸是岩棉板，实际为首层岩棉板，其余是苯板；16、外墙全玻璃幕墙未做；17、所有的消防门未安装；18、外墙窗玻璃厚度与图纸不符，施工图纸要求6㎜米厚玻璃，实际为4㎜米左右；19、屋面钢筋网片未做；20、伸缩缝未做处理。2019年12月27日原告新天地公司以上述20项未整改项目为评估范围申请损失评估。本院依法委托新疆兆新建设工程项目管理咨询有限公司进行司法鉴定，2020年3月12日新疆兆新建设工程项目管理咨询有限公司出具兆新造字第2020-13号司法鉴定意见书，鉴定结论意见为：1、巴楚县新天地文化娱乐中心建设项目未施工造价结论意见为937626.89元（大写人民币玖拾叁万柒仟陆佰贰拾陆圆捌角玖分）；2、巴楚县新天地文化娱乐中心建设项目返工重做部分的损失工程造价结论意见为1809156.94（大写人民币壹佰捌拾万零玖仟壹佰伍拾陆圆玖角肆分）。2020年4月7日原告新天地公司对该司法鉴定意见书提出异议，新疆兆新建设工程项目管理咨询有限公司于2020年4月23日针对原告新天地公司提出的异议出具了司法鉴定意见书回函答疑。被告王和平于2020年4月28日对该司法鉴定书提出异议，新疆兆新建设工程项目管理咨询有限公司于2020年5月11日针对被告王和平提出的异议出具了司法鉴定意见书回函答疑。2020年5月12日新疆兆新建设工程项目管理咨询有限公司出具兆新造字第2020-13号司法鉴定意见书（终稿），鉴定结论意见为：1、巴楚县新天地文化娱乐中心建设项目未施工造价结论意见为449411.06元（大写人民币肆拾肆万玖仟肆佰壹拾壹圆零陆分）；2、巴楚县新天地文化娱乐中心建设项目返工重做部分的损失工程造价结论意见为1332933.8元（大写人民币壹佰叁拾叁万贰仟玖佰叁拾叁圆捌角）。两项合计1782344.86元。一审法院认为，原告新天地公司与被告福星公司、福星巴楚分公司签订的建设工程施工合同，系当事人双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合同合法有效，双方均应依照合同约定履行各自的义务。合同签订后，被告福星公司授权委托被告福星巴楚分公司与被告王和平签订委托施工合同，明确被告王和平挂靠被告福星公司对案涉工程巴楚县新天地文化娱乐中心建设项目进行施工。原告新天地公司与被告福星公司签订的《建设工程施工合同》第44．1条约定，发包人、承包人协商一致，可以解除合同，这是双方当事人对于协议解除合同事宜所作的安排，本案不适用于协议解除合同的相关规定；该《建设工程施工合同》第44．3条约定，承包人将全部工程转包或肢解后以分包名义分别转包的，发包人有权解除合同，第44．4条约定，因不可抗力或者因一方违约致使合同无法履行，发包人、承包人可以解除合同。这是双方当事人对于约定解除权的行使事宜所作的安排，本案中原告新天地公司并未主张被告方转包或违约，亦未主张发生不可抗力致使合同无法履行，因此，本案不具备约定解除权的行使要件；合同法规定的法定解除的事由，主要是指因不可抗力或一方违约致使合同履行成为不必要、不可能，合同目的无法实现。本案中案涉工程于2016年底经竣工验收，不存在合同目的无法实现的情形，因而不具备法定解除的事由。故原告新天地公司以工程质量存在问题没有通过竣工验收为由，要求解除双方2014年4月28日签订的建设工程施工合同的诉讼请求，无事实依据及法律依据，该院不予支持。案涉工程经竣工验收，虽经整改但质量问题仍客观存在，存在的质量问题经原、被告双方确认并经工程质检部门核实后，经鉴定机构评估后造价合计为1782344.86元。被告福星公司、福星巴楚分公司分别与原告新天地公司签订了内容一致的建设工程施工合同，应当共同对施工存在质量问题给原告新天地公司造成的经济损失承担赔偿责任。被告王和平系案涉项目的实际施工人，应就施工质量问题给原告新天地公司造成的经济损失，与被告福星公司、福星巴楚分公司承担连带赔偿责任。故原告新天地公司要求被告福星公司、福星巴楚分公司、王和平赔偿经济损失1782344.86元的诉讼请求，有事实依据及法律依据，该院予以支持，对过高部分，该院不予支持。原告新天地公司在庭审中未举证证明，与被告福星公司、福星巴楚分公司、被告王和平之间就委托诉讼代理人的代理费用负担达成协议，故原告新天地公司要求被告承担律师代理费100000元的诉讼请求，无事实依据及法律依据，该院不予支持。综上所述，原告新天地公司要求被告赔偿经济损失1782344.86元的诉讼请求，有事实依据及法律依据，该院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十三条，《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条之规定，判决如下：一、被告新疆福星建设（集团）有限公司、新疆福星建设（集团）有限公司巴楚县分公司赔偿原告巴楚县新天地房地产开发有限公司经济损失1782344.86元，于本判决生效后十五日内支付；二、被告王和平就上述第一项与被告新疆福星建设（集团）有限公司、新疆福星建设（集团）有限公司巴楚县分公司承担连带赔偿责任；三、驳回原告巴楚县新天地房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50292元，由被告新疆福星建设（集团）有限公司、新疆福星建设（集团）有限公司巴楚县分公司、王和平负担16677元，原告巴楚县新天地房地产开发有限公司负担33615元。本院二审期间，当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对该事实予以确认。本院二审认为，本案争议焦点为：1、福星公司、福星巴楚分公司是否应当向新天地公司赔偿经济损失1782344.86元；2、王和平是否应与福星巴楚分公司、福星公司对新天地公司的经济损失1782344.86元承担连带赔偿责任。关于福星公司、福星巴楚分公司是否应当向新天地公司赔偿经济损失1782344.86元的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”规定。因王和平系自然人，无相应施工资质，涉案工程巴楚县新天地文化娱乐中心建设项目是王和平挂靠福星巴楚分公司进行的施工，王和平是工程实际施工人。故新天地公司与福星公司、福星巴楚分公司签订的《建设工程施工合同》，福星巴楚分公司与王和平签订的《委托施工合同》违反法律禁止性规定，属无效合同。一审法院对涉案合同的效力认定有误，本院二审予以纠正。上诉人新天地公司要求纠正一审判决书对合同效力的认定的上诉理由成立，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（一）》第六条：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小，过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”规定。新天地公司向一审法院提起民事诉讼，要求福星巴楚分公司、福星公司、王和平赔偿因施工存在质量问题给其造成的经济损失符合法律规定。2019年12月27日，新天地公司以巴楚县建设工程质量安全监督站出具《关于新天地建设项目整改问题现场查看的情况说明》中列明20项未整改的项目为评估范围，向一审法院提出损失评估申请。该20项未整改项目是经一审法院组织，在新天地公司、福星巴楚分公司、福星公司、巴楚县建设工程质量安全监督站工作人员，共同对涉案项目整改通知单中列明的问题，是否整改逐一进行现场查看后确认的。一审法院依据新天地公司的评估申请，于2020年1月10日作出（2019）新3130委鉴10号委托鉴定书，委托新疆兆新建设项目管理咨询有限公司对涉案工程未施工和返工重做部分的损失进行鉴定符合案件客观实际。上诉人新天地公司上诉提出，一审法院对其在一审庭审中即2019年12月3日提出的损失鉴定申请书置之不理，致使该案遗漏缺失大量工程未能鉴定，与本院查明的事实不符，本院不予支持。2020年5月12日，新疆兆新建设项目管理咨询有限公司作出兆新造字第2020-13号司法鉴定意见书（终稿），鉴定结论为：1、巴楚县新天地文化娱乐中心建设项目未施工造价结论为449411.06元；2、巴楚县新天地文化娱乐中心建设项目返工重做部分的损失工程造价结论为1332933.80元。虽然上诉人新天地公司对鉴定意见书有异议不认可，但因《司法鉴定意见书（终稿）》是经一审法院委托有鉴定资质的鉴定机构做出的，且鉴定机构对新天地公司、王和平提出的异议进行了答复，故该司法鉴定意见书（终稿）对未施工和返工重做部分的损失的工程造价结论是客观真实的。一审法院采信司法鉴定意见书的鉴定结论，判决福星公司、福星巴楚分公司向新天地公司赔偿经济损失1782344.86元并无不当。关于上诉人新天地公司提出，涉案建筑物存在质量安全隐患的问题。根据法律规定，承包人在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案经一审法院查明，涉案工程已于2016年底经竣工验收，在本院二审调查中，新天地公司亦认可涉案地基基础工程和主体结构质量不存在问题。对于涉案工程质量存在的瑕疵，新天地公司，福星巴楚分公司、福星公司、王和平均认可无异议，一审法院亦判决由福星巴楚分公司、福星公司、王和平向新天地公司赔偿因施工存在质量问题造成的经济损失。现上诉人新天地公司以涉案工程存在质量问题，要求法院依法对建筑物质量安全隐患作出评判于法无据，本院不予支持。关于王和平是否应与福星巴楚分公司、福星公司对新天地公司的经济损失1782344.86元承担连带赔偿责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（一）》第七条：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”规定。本案，王和平无施工资质，其借用福星巴楚分公司资质进行施工，现发包人新天地公司主张要求出借方福星巴楚分公司、福星公司，借用方王和平对工程质量不合格等出借资质造成的损失承担连带赔偿责任符合法律规定。因涉案工程中返工重做部分，属于巴楚县建设工程质量安全监督站要求整改项目，委托鉴定前亦经过新天地公司、福星巴楚分公司、福星公司、王和平对工程质量瑕疵争议范围进行协商。2019年12月18日，一审法院又组织涉案当事人与巴楚县建设工程质量安全监督站工作人员，对涉案工程项目整改通知单列出的问题逐一现场查看，列出未整改的项目为20项。针对存在的问题，涉案当事人均同意通过相互协商和审计扣除进行解决，有巴楚县建设工程质量安全监督站出具的《关于新天地建设项目整改问题现场查看的情况说明》为证。现上诉人王和平提出，其不应承担返工重做部分的损失1332933.80元与本案客观事实不符，故王和平的上诉请求本院不予支持。一审法院判决王和平就新天地公司的经济损失1782344.86元，与福星巴楚分公司、福星公司承担连带赔偿责任处理正确。综上所述，上诉人巴楚县新天地房地产开发有限公司关于纠正合同效力认定的上诉请求成立，本院予以支持；上诉人王和平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定合同效力有误，但结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37637.50元（巴楚县新天地房地产开发有限公司预交20841.10元、王和平预交16796.40元），由上诉人巴楚县新天地房地产开发有限公司负担20841.10元，由上诉人王和平负担16796.40元。本判决为终审判决。审  判  长   万 钧审  判  员   胥 英审  判  员   刘春光二 〇 二 一 年 一 月 二 十 七 日法 官 助 理   王敞海书  记  员   刘 丹