河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终18103号上诉人（原审被告）：河南泽辰置业有限公司，住所地新郑市孟庄镇双湖大道南侧**，统一社会信用代码：91410184396236000Y。法定代表人：钟志奎，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈慧玲，河南龙图律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安忠岭，男，1973年2月26日出生，汉族，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：李国强，河南兆旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州顺泽置业有限公司，住所地新郑市孟庄镇双湖大道中段南侧**，统一社会信用代码：91410184MA4505LL89。法定代表人：司应赛，该公司总经理。委托诉讼代理人：张铁强，河南天基律师事务所律师。上诉人河南泽辰置业有限公司（以下简称“泽辰公司”）因与被上诉人安忠岭、郑州顺泽置业有限公司（以下简称“顺泽公司”）商品房预约合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初8457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月28日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月6日公开开庭审理了本案。上诉人泽辰公司的委托诉讼代理人陈慧玲、被上诉人安忠岭及其委托诉讼代理人李国强、顺泽公司的委托诉讼代理人张铁强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泽辰公司上诉请求：1、撤销河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初8457号民事判决书，发回原审人民法院重审或改判驳回被上诉人安忠岭的一审诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，证据不足。原审判决认定被上诉人向上诉人支付预约房定金28万元证据不足。上诉人泽辰公司因自身经营状况不好，公司财务人员流动较大、更换频繁，还经常断档。经现财务人员查找泽辰公司财务账，确定没有此笔款项，财务人员也没有查找到收据底联。被上诉人仅凭协议和其所持有的收据不能证明合同签订当日，被上诉人向上诉人支付了预约房定金28万元。上诉人认为，被上诉人不仅要提供收据，还需要提供银行凭证或银行流水等支付凭据加以证明其支付28万元的事实。二、原审判决上诉人支付被上诉人违约金没有事实根据和法律依据。首先，原审判决认定被上诉人与上诉人签订的《预约房源协议》有效错误。双方签订《预约房源协议》时，上诉人连土地使用权证都没有取得，更不用说取得商品房预售许可证，被上诉人安忠岭对此事实也是明知的。所以，双方签订《预约房源协议》应属无效协议。其次，从双方签订的合同内容来看，“若乙方不选房或未选到合适房源而退款的，甲方按照乙方所缴纳预约金额月2%标准向乙方支付权益补偿”。这样说来，即使上诉人有房源，被上诉人故意不选房或故意选不到合适的房，上诉人都构成违约。所以，被申请人即使支付上诉人28万元属实，其真实意思表示并不是购买商品房，而是借预约之名，规避法律规定以获取本约定之外的其他利息，显属无效。再次，原审判决的利息适用法律错误。1、被上诉人存在过错，即使有损失，根据法律规定也应当由其自行承担。被上诉人在明知上诉人没有土地使用权证，并不能办理商品房预售许可证的情况下，与上诉人签订合同，其过错也是非常明显的。2、一审判决认定被上诉人主张的违约金相当于利息损失没有事实根据，判决结果为支付违约金而后果描述为利息也没有法律依据，前后矛盾。3、《预约房源协议》无效，违约条款也必然无效，依照《预约房源协议》约定的条款判决违约金，属适用法律错误。4、原审判决以利息计算违约金，与目前法律规定不符。即使上诉人应当支付被上诉人违约金，也不应当超过全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍。5、一审判决的违约金数额截至上诉时已超过28万元，过分高于法律的规定。被上诉人实际支付了上诉人28万元如果属实，其损失也只是银行存款利息，一审判决违约金数额截至上诉日为338080.95元，如此判决与法律不符。三、本案已超过法律规定的诉讼时效，被上诉人的诉求不应当得到支持。即使被上诉人向上诉人支付了28万元，根据被上诉人提供的《预约房源协议》显示被上诉人所缴纳预约金及权益补偿在选房结束后10个工作日内一并计算退还，据此计算诉讼时效，距被上诉人2020年的起诉时间，已经大约五年的时间，早已超过了法律规定的3年的诉讼时效。因被上诉人不及时行使权利，该诉讼时效期间届满后，被上诉人已经失去了胜诉权，原审判决支持被上诉人的诉讼请求错误，支持已超过诉讼时效的违约金更属错误。上诉人认为，收据自身不能证明安忠岭支付了28万元，被上诉人提供的收据自身存在瑕疵，不显示支付办法，安忠岭当庭陈述280000元为现金，不符合常理，且没有提供款项来源手续，两份协议，一张收据，也不符合常理，现有证据不能证明安忠岭支付了28万元。根据被上诉人提供的预约房源协议显示，支付权益补偿是附条件的，没有约定泽辰公司不能取得土地使用权证，无法办理商品房预售许可证时的权益补偿。安忠岭辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确、判决结果依法有据，上诉人的上诉理由不能成立，应驳回上诉、维持原判。一、上诉人在五证皆无的情况下，堂而皇之的大肆宣传出售房屋，以缴纳预约金就能享受房源价格优惠、无法选房的情况下则按月息2分支付权益补偿等为诱饵，引诱广大群众纷纷签订合同、缴纳预约金，但最终却迟迟不能安排选房，现在的情况是要房无房、要钱没钱，业主们都被上诉人欺骗了，一切都成为了泡影，这对广大业主来说是简直是一场噩梦，近几年来广大业主到处奔波、四处维权、屡受打击，但最终还是一场空，严重影响了业主们的正常工作生活，也沉重冲击了当地正常的房产交易秩序。被上诉人安忠岭就是广大无辜受害业主中的一员，是在最终万般无奈之下才起诉至法院。被上诉人认为，上诉人的这种行为是一种典型的诈骗行为，被上诉人不但要追究上诉人的民事责任，还保留追究上诉人刑事责任的权利。二、一审法院对本案事实的认定、法律的适用都是正确的。本案是商品房预约合同纠纷，上诉人出具的合同、收据等足以证实合同关系的存在，一审法院判决上诉人支付预约金及违约金，均具有事实依据和法律依据，至于上诉人主张的合同无效以及不应支付违约金、超过诉讼时效等，均没有事实依据和法律依据。仅关于上诉人的商品房预约合同纠纷案件，在近两年起诉至法院的就有几十起，上诉人没有一个案件出庭应诉，这已成为一种常态，可见上诉人对法律、对法庭均毫无敬畏之心，当然无一例外的都是判决上诉人败诉。同样，本案一审期间上诉人仍拒不出庭应诉，判决后却上诉，上诉人此举分明是在故意拖延、逃避执行，无理缠诉累诉、浪费司法资源。故请求驳回上诉、维持原判。顺泽公司述称，顺泽公司对安忠岭与泽辰公司之间的纠纷不知情且与顺泽公司无关。安忠岭向一审法院起诉请求：1请求判令解除原告与被告泽辰公司于2015年7月份签订的两份《预约房源协议》（编号分别为153#、159#）；2、请求判令二被告向原告返还预约金280000元，并自2015年7月4日起按照月息2分向原告支付违约金至二被告实际返还之日止；3、请求判令本案诉讼费用等由二被告承担。一审法院认定事实：2015年7月3日,安忠岭（乙方）与泽辰公司（甲方）签订两份《预约房源协议》（编号分别为153＃、159＃），两份《预约房源协议》内容除合同编号不一致，其他内容均一致，主要内容：乙方欲预约购买甲方开发的房地产项目房源一套,甲乙双方经过充分协商，本着平等、公正的原则,就乙方预约购买甲方开发的商品房房源事宜达成协议:一、预约房源建筑面积约90㎡(该面积为暂定面积,最终以签订《商品房买卖合同》约定面积为主)。二、房源预约金。乙方自愿缴纳预约金人民币140000元作为享有预约房源优惠价格之权益。三、预约房源价格。乙方预约购买的房源均价为:5200元/㎡(该价格为甲方通知乙方选房时所指定预约商品房房源的销售均价,不代表最终成交价格,具体价格会根据房源所在楼层,位置不同价格有所不同,最终成交价格以选房时确定的价格为准。四、相关约定。1、甲方有义务确保乙方享有本协议第三款约定的预约房源销售均价之权益；2、乙方已知悉其所享有的预约房源价格不是最终成交价格,该价格为甲方通知乙方选房时甲方指定预约房源的销售均价；3、乙方确保在其缴纳预约金之日起至甲方确定选房日的期间内不提出退款要求；4、乙方应按甲方通知按时到达甲方指定地点选房,若因乙方原因未能及时进行选房的,视为乙方放弃预约权益；5、甲方通知乙方选房时的选房顺序按缴纳预约金的先后序进行选房；6、乙方所缴纳的预约金在其选房成功后自动转为购房房款。甲方通知乙方选房时，若乙方不选房或未选到合适房源而选择退款的，甲方按照乙方所缴纳预约金金额月2%的标准向乙方支付权益补偿。乙方所缴纳预约金及权益补偿在选房结束后10个工作日内一并计算退还……；五、本协议一式三份，甲方执两份，乙方执一份，经甲乙双方签订之日起生效，乙方选房完成或退款后自动失效。落款处甲方加盖泽辰公司公章，乙方安忠岭签名捺印。合同签订当天，安忠岭向泽辰公司支付两套预约房预约订金280000元，泽辰公司向安忠岭出具收据一张，内容：收据兹收到交来购房意向金280000元，加盖泽辰公司财务专用章。原告提交关于协调解决凯旋城南地块土地摘牌问题会议纪要、孟庄镇政府关于凯旋城相关土地的情况说明、政府常务会议议题征求意见表、挂牌出让结果公告、孟庄镇副镇长王磊微信聊天记录3张、顺泽公司与泽辰公司等签订的协议、业主名单、河南商报记者在2018年5月份的采访报道、河南电视台都市频道都市报道栏目对被告开发的楼盘凯旋城进行的采访报道、视频光盘、泽辰公司出具的授权书，以上证据材料均为复印件，拟证明泽辰公司违规在南地块开发楼盘凯旋城，成立售楼部，对外宣称五证齐全并大肆销售，忽悠包括原告在内的广大购房者预约买房，孟庄镇人民政府承诺此地块仍归泽辰公司所有，但在此土地摘牌时，被杨超伟获取，杨超伟成立顺泽公司，售楼部要更名为九珑台，引起了广大购房者不满，购房者入住售楼部进行维权，顺泽公司联系人曹颖广承诺认可之前泽辰公司和购房者签订的房屋协议，同意承担相关责任。曹颖广同时也是泽辰公司的全权代表人。政府告知业主，泽辰公司与顺泽公司是合作关系，都有责任解决业主的房屋问题。顺泽公司质证意见：对挂牌出让公告真实性无异议外对其他证据均有异议，该组证据均为复印件，没有原件无法核实，且该组证据中也没有相关主管单位加盖公章的相关证据材料予以证明；顺泽公司通过正规的招拍挂程序竞得九珑台小区的土地使用权，与原告所称的存在合作关系并不属实，顺泽公司与泽辰公司均为独立的机构，双方之间并不存在法律关系。报道的相关材料上面载明的内容均为记者或者相关业主的单方陈述，没有相关行政部门的确认，不能说明原告所称的顺泽公司认可泽辰公司签订的协议。相关业主在售楼部聚集扰乱秩序已经被法院判处了相关的刑事处罚。曹颖广并非顺泽公司人员，其承诺没有任何的书面文件予以证明，也没有顺泽公司与泽辰公司的相关书面文件进行印证。原告提交任军胜、郑长坡、王合营等的信访事项处理意见书。证明对于泽辰公司房屋遗留问题，孟庄镇政府经与顺泽公司协调，承诺要钱的予以全额退款。顺泽公司的质证意见：该组证据显示的手机号码和人员信息无法核实，也没有原件或原始载体进行比对，同时该内容中仅为对方的个人单方陈述，并无相关的红头文件或者书面文件予以认证，因此不能证明原告的证明目的。原告提交孟庄镇副镇长王磊业主通报会录音、孟庄镇镇长和副镇长和业主的谈话录音。证明孟庄镇政府公开表示顺泽公司已经解决了泽辰凯旋城遗留问题业主295户，顺泽公司与泽辰公司签订的有协议，对于原泽辰凯旋城业主签订的房屋协议，顺泽公司均予以接受。顺泽公司质证意见：该录音没有相关原始载体无法核实其真实性；其次，对话中所称的相关人员，也无法核实其真实身份，因此其所说内容，仅为个人的观点。该录音不能作为证据使用。一审法院另查，顺泽公司与泽辰公司等签订的协议中业主名单中没有安忠岭的名字。以上事实，有当事人的陈述、《预约房源协议》、收据、会议纪要、孟庄镇政府关于凯旋城相关土地的情况说明、政府常务会议议题征求意见表、挂牌出让结果公告、微信聊天记录、顺泽公司与泽辰公司等签订的协议、业主名单、河南商报记者的采访报道、河南电视台都市频道的采访报道、视频光盘、录音光盘、授权书、信访事项处理意见书及本案庭审笔录等相关证据证明。一审法院认为,安忠岭与泽辰公司签订的两份《预约房源协议》未就房款的支付时间、方式以及房屋的交付时间等具体事项作出明确约定，且双方约定将来要签订正式的《商品房买卖合同》，故该协议的性质为商品房预约合同；该两份《预约房源协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效协议。安忠岭依据该两份协议约定向泽辰公司交纳房源预约金280000元，但泽辰公司至今未与安忠岭签订《商品房买卖合同》，签订预约协议书的合同目的已不能实现，安忠岭据此要求解除该两份协议，并要求泽辰公司退还其房源预约金280000元，符合法律规定，一审法院予以支持。关于安忠岭要求泽辰公司支付违约金（按照月息2分自2015年7月4日起至实际返还之日止）的主张，一审法院认为，泽辰公司占用安忠岭的资金，势必给安忠岭造成利息损失，故原告主张的违约金相当于利息损失，《预约房源协议》中约定：甲方通知乙方选房时，若乙方不选房或未选到合适房源而选择退款的，甲方按照乙方所缴纳预约金金额月2%的标准向乙方支付权益补偿。乙方所缴纳预约金及权益补偿在选房结束后10个工作日内一并计算退还。故泽辰公司应以280000元为基数，从2015年7月4日至2019年8月19日期间的利息按照月息2分计算，2019年8月20日之后的利息按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍计算至房源预约金全部退还之日止）。关于安忠岭主张由顺泽公司与泽辰公司共同退还房源预约金280000元并支付违约金的诉讼请求。一审法院认为，首先，本案系当事人在签订和履行两份《预约房源协议》过程中发生的纠纷，该两份协议的相对方，系安忠岭与泽辰公司，而非安忠岭与顺泽公司，亦非安忠岭与泽辰公司和顺泽公司，即顺泽公司与本案没有利害关系，该协议只能约束安忠岭与泽辰公司，而不能约束顺泽公司。其次，安忠岭将预约房源预约金280000元交付给泽辰公司，泽辰公司、顺泽公司系独立的法人，各自应对其债务独立承担责任，且安忠岭无证据证明泽辰公司与顺泽公司之间人格混同。再者，顺泽公司对安忠岭提交的证据除对挂牌出让公告无异议外，对其他证据均不予认可，因安忠岭提交的证据均系复印件，且部分证据不完整，存在缺页，无法核实其真实性。退一步讲，即使安忠岭提供的证据是真实的，也不足以证明泽辰公司已将其与安忠岭签订的预约合同的权利义务转让给顺泽公司，不足以证明顺泽公司对泽辰公司存在合同概括承受的情形。综上，安忠岭要求顺泽公司履行其与泽辰公司签订的合同义务，即退还预约房源预约金280000元并支付违约金，无事实与法律依据，一审法院不予支持。泽辰公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，不影响一审法院根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第九十八条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告安忠岭与被告河南泽辰置业有限公司于2015年7月3日签订的两份《预约房源协议》（合同编号为153＃、159＃）；二、被告河南泽辰置业有限公司应于本判决生效后十日内退还原告安忠岭预约房源预约金280000元并支付违约金（以280000元为基数，从2015年7月3日至2019年8月19日按月息2分计算，从2019年8月20日之后的利息按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍计算至房源预约金全部退还之日止）；三、驳回原告安忠岭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5500元，减半收取计2750元，由被告河南泽辰置业有限公司负担。本院二审期间，安忠岭提交：1、东鑫凯旋城业主联名申诉书一份，拟证明上诉人所开发的东鑫凯旋城，近共有327户业主联名向相关的政府部门进行申诉，到目前为止仍是要钱没钱要房没房。上诉人的行为明显是一种欺骗诈骗行为，严重侵害了被上诉人的合法权益；2、上诉人开发的东鑫凯旋城现在更名为九龙台，而且现在在网上公示的均价为8700元每平米，而当时预约购房时的价格，是此价格的一半，所以给被上诉人造成了严重的经济损失。上诉人泽辰公司认为，对证据的真实性不清楚，但该地块泽辰公司最终没有取得土地使用权证，无法办理商品房预售许可证。上诉人不是不签订商品房买卖合同，是上诉人没有取得土地使用权证，无法办理商品房预售许可证，签订商品房买卖合同也是无效的。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，本案中，泽辰公司与安忠岭于2015年7月3日所签订的编号为153#、159#的两份《预约房源协议》，是双方当事人的真实意思表示；后因泽辰公司未能竞得相应地块的国有建设用地使用权，双方所签订的《预约房源协议》事实上已不可能履行。本院认为，泽辰公司在尚未取得拟开发项目国有建设用地使用权的情况下，以与他人签订预约房源协议的形式先行收取他人预约金；且泽辰公司在未能取得相应地块国有建设用地使用权、不可能再履行与他人所签订的预约房源协议的情况下，亦未主动与预约购房人协商退还已收取的房源预约款项，致预约购房人通过上访等多种方式维权；泽辰公司的行为有违诚信原则，也造成了一定的社会不稳定因素。泽辰公司以不存在的房源为基础与他人签订预约房源协议并收取他人款项，泽辰公司作为预约房源款项的收取方，自身存在重大过错。在此情况下，泽辰公司主张与他人所签订的《预约房源协议》无效，意图减轻或免除其民事责任，本院不予支持。关于泽辰公司是否已实际收取安忠岭28万元问题。本案中，泽辰公司向安忠岭出具的收据，加盖有泽辰公司财务专用章，自该收据出具后至本案诉讼前，泽辰公司从未向安忠岭主张过安忠岭未实际缴纳收据载明的28万元；本案诉讼中，泽辰公司以“上诉人泽辰公司因自身经营状况不好，公司财务人员流动较大、更换频繁，还经常断档。经现财务人员查找泽辰公司财务账，确定没有此笔款项，财务人员也没有查找到收据底联”为由，主张未实际收到该28万元，本院不予采信。关于违约金问题。本院认为，当时泽辰公司出于其自身目的，与安忠岭明确约定“乙方所缴纳的预约金在其选房成功后自动转为购房房款。甲方通知乙方选房时，若乙方不选房或未选到合适房源而选择退款的，甲方按乙方所缴纳预约金金额月2%的标准向乙方支付权益补偿”，该约定是泽辰公司为取得他人预约金，而主动向他人作出的承诺；泽辰公司的该承诺不违反国家法律、法规的强制性规定，应为有效。泽辰公司在尚未取得拟开发项目建设用地使用权的情况下，以与他人签订《预约房源协议》的方式收取他人预约金，并与他人明确约定了权益补偿的条件；泽辰公司对于其能或不能取得拟开发项目建设用地使用权，应有必要的预期；泽辰公司对他人承诺的权益补偿，在其合理预期范围之内。一审法院综合双方所签订的协议的背景情况、实际履行情况、不能履行的原因、过错程度等具体案情，判决结果符合法律规定，并未超出合理范围；泽辰公司以合同无效、所约定的违约条款亦无效为由，主张其不应承担违约责任的理由，于法无据，本院不予支持。本案中，在泽辰公司已不能取得拟开发项目建设用地使用权的情况下，已向泽辰公司缴纳预约金的各购房人，采取各种形式维权，并未放弃主张权利，且泽辰公司在一审法院合法传唤的情况下，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其对一审相应诉讼权利的放弃；泽辰公司于二审中主张安忠岭的起诉已过诉讼时效的理由，于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人泽辰公司的上诉理由依据不足，证据不充分，其上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，由上诉人河南泽辰置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  谢宏勋二〇二一年一月二十五日书记员  张 好