浙江省温州市龙湾区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0303民初1702号原告：乐清市白象建筑工程公司，住所地浙江省乐清市北白象镇樟湾工业区，统一社会信用代码：91330382145500786E。法定代表人：黄岳波，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏群，浙江海昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑可可，该公司员工。被告：温州汇联发展有限公司，住所地浙江省温州市龙湾区永中镇前洋路**（**楼**），统一社会信用代码：91330300582671735G。法定代表人：姜祥峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱晓锋，浙江联英律师事务所律师。被告：温州中浩发展有限公司，住所地浙江省温州市鹿城区纺织路****（6幢北首），统一社会信用代码：91330302676191097N。法定代表人：陈永银，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨和平，该公司员工。原告乐清市白象建筑工程公司（以下简称：白象公司）与被告温州汇联发展有限公司（以下简称：汇联公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月7日受理后依法适用简易程序审理，并于2020年5月18日召开了庭前会议。因案情复杂，本院于2020年5月19日裁定本案转为普通程序组成合议庭审理。因本案处理结果与温州中浩发展有限公司（以下简称：中浩公司）有法律上的利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼。审理中，应原告申请，本院依法委托工程造价鉴定，鉴定终结后，于2020年12月1日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人魏群、郑可可、被告的委托代理人朱晓锋到庭参加诉讼，第三人经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。应当事人申请庭外和解未果。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判决解除原、被告于2016年11月17日签订的《建设工程施工合同》（以下简称：《备案合同》）。2.判决被告支付原告已完工程的未付工程款27820201元及利息（以27820201元为基数，按月利率1.5%标准，从2020年4月2日起计算至实际支付之日止）。3.判决被告支付原告进度款逾期利息6760658元（按月利率1.5%标准，从各期进度款逾期之日起计算至2020年4月1日止）。4.判决被告赔偿原告解除合同可得利益损失1592303元。5.判决被告赔偿原告2018年4月4日至2020年4月1日期间的停工损失2202744元及2020年4月2日至合同解除之日的施工电梯、钢管、扣件、高压水泵租金及看守人员工资（另增加2018年5月1日起至2020年11月30日止，项目经理押证损失155000元）。6.判决被告赔偿原告2017年7月5日之前六个月的停工、窝工损失929893元。7.判决被告支付原告解除合同时己实际产生的安全文明措施费差额420333元、土方外运自行分包配合费113286元。8.判决被告退还原告保证金2000000元并赔偿未按约定退还保证金的利息损失（按月利率1.5%标准，从2018年1月18日起计算至实际支付之日止）。9.判决原告对上述第2-7项中的合计金额在涉案工程折价、拍卖、变卖价款中优先受偿。10.本案受理费、鉴定费（240000元，原告预付）等费用由被告承担。事实与理由：被告将汇联大厦土建安装工程（以下简称：涉案工程）发包给原告施工，双方于2016年11月17日签订《备案合同》，约定：工程地点龙湾海滨片控制性详细规划YB-bb001-007地块（以下简称：涉案地块），总建筑面积约37613平方米（其中地上建筑面积31299平方米，地，地下室建筑面积5960平方米体以已审查的施工图纸和工程量清单为准），合同价59534567元；已标价工程量清单或预算书构成合同文件；履约保证金2000000元，地，地下室结构结顶后七日内退还1000000元体结顶后退回1000000元，如未按时退回，发包人按月息1.5%向承包人支付逾期利息；发包人在开工后28天内预付安全文明施工费总额的50%，其余部分与进度款同期支付；在桩基工程完工15内，发包方支付承包方完成工程量50%的进度款，以后进度款每月25日前将该月己完工工程量制作进度款报表，经监理单位现场监理工程师核实和发包方现场代表认可后，次月5日前支付该月完成工程量造价的50%，以此类推，逐月支付；工程主体结顶15日内支付至己完成工程造价70%；逾期支付进度款2个月，承包人有权停工，由此造成的一切损失由发包人承担，除工期顺延外，还须按月息1.5%向承包人支付进度款逾期利息；承包人按约定停工满28天后发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同等。2017年2月27日，被告办理涉案工程《施工许可证》。2017年5月，原、被告根据审查合格的施工图纸对工程量进行核对，一致确认涉案工程预算造价80826001元（其中土建部分71100027元，安装部分9725974元），并签署《工程预算书》，对原告已施工的桩基工程价款进行了结算，确认桩基造价计11626123元。施工中，被告每一期进度款都未按约支付，造成原告无法正常施工。2018年1月18日，原告施工至主体结顶，被告未按约支付已完成工程造价的70%进度款，原告无法继续施工，无奈于2018年4月3日通知被告和监理单位后停工。截止停工时，被告仅支付了19800000元进度款，而据原告计算，已完工程造价已达47620201元，被告未付工程款27820201元。因本案系被告根本违约导致解除合同，解除合同的可得利益损失1592303元应由被告赔偿。停工后，原告多次与被告沟通未果，一直停工至今。截止2020年4月1日，停工已给原告造成经济损失已达2202744元（包括人工、材料、机械、管理费用等）；为减少损失，原告逐步退场，其中起诉后，于2020年5月5日将钢管、扣件拆除完毕，现仍有施工电梯、高压水泵留在工地，并有一门卫留守，相关损失还需继续计算。原告已投入安全文明措施费计1027076元，已完工程造价包含安全文明措施费606743元，差额420333元，被告应支付原告。桩基施工阶段，被告将基坑围护和土方工程直接发包给其他单位施工，不仅进度缓慢，且因当时《施工许可证》尚未办理，时常被责令停工，造成原告停工、窝工长达6个月，损失1591322元（包括人工、材料、机械、管理费用等）。被告直接发包的基坑围护和土方工程施工中，均由原告配合提供场地、水电照明、冲洗设备、塔吊等，被告与相关承包单位温州豪康渣土运输有限公司（以下简称：豪康公司）相关工程结算价为2265727元，被告应按相关工程结算价5%标准向原告支付施工配合费113286元。被告向原告收取了2000000元履约保证金，但其未按约定退还，除应退还外，还应按每月1.5%的标准计算利息。原告为此起诉。诉讼中，应原告申请，经法院委托，鉴定机构作出《造价咨询报告》，部分项目原告认可，诉请金额已作相应调整；部分项目过低，坚持原诉请金额。被告答辩称：一、本案原告2018年曾经起诉，当时原告据以起诉的合同有三份，除上述《备案合同》外，还有一份落款时间2015年8月21日的《建设工程承包协议书》（以下简称：《承包协议》）和一份落款时间2015年10月14日的《建设工程施工合同》（以下简称：《施工合同》），经辨认和鉴定，《承包协议》、《施工合同》中被告公章及签名均为虚假，涉嫌刑事犯罪，法院裁定驳回原告起诉，移送公安机关侦查。现刑事案件尚在侦查中，原告再次起诉违反一事不再理原则，应裁定驳回起诉。二、即使法院不裁定驳回起诉。1.本案也应先中止诉讼，待刑事案件结案后再继续诉讼。2.本案还应追加中浩公司作为第三人。原、被告及中浩公司于2015年10月8日签订《三方协议》。原告陈述的36笔合计19800000元已付款中，有35笔合计17800000元为中浩公司支付，只有2018年2月7日1笔2000000元系被告支付，支付的背景是时值农历年底，被告接到政府有关部门通知称要解决工地农民工工资，经了解是中浩公司未及时向原告支付进度款导致，被告基于政府要求而支付。3.虽被告认可《备案合同》的真实性，但对其中载明王坚波作为发包人代表不认可，王坚波实际是中浩公司的代表。4.基于《三方协议》，被告实体上不承担责任。三、关于原告诉请。1.被告签署《备案合同》的前提是《三方协议》，现原告否认《三方协议》，则《备案合同》没有生效，无需解除。2.未付工程款及利息。《造价咨询报告》中，已完工程造价确定金额43401964元，其中确定的计价项目、数量认可，但确认的下浮率3%并非被告真实意思，应按行业常规下浮15%计38032648元。已付款19800000元属实。月利率1.5%不认可，应参照LPR标准计算。3.进度款逾期利息。《备案合同》载明进度款逾期月利率1.5%并非被告真实意思，进度款报表并未提供给被告，逾期付款是中浩公司造成，即使计算，也应参照LPR标准计算。4.解除合同可得利益损失不认可。《备案合同》并非被告真实意思，无需解除合同。5.2018年4月之后的停工损失不认可。《造价咨询报告》中，机械设备费用只有合同，没有支付凭证或发票，作业人员窝工部分宜按最低工资标准计算。6.2017年7月之前停工、窝工损失不认可。原告当时的索赔对象并非被告。7.措施费差额及总包配合费不认可。已经发生的措施费，已包含在已完工程造价中，不存在差额。分包是中浩公司行为，并非被告行为；即使被告要承担，也应按《造价咨询报告》中该部分第1种意见33986元。8.退还保证金不认可。其中2015年9月23日原告付到被告公司账户的一笔500000元，是2015年9月22日中浩公司与被告签订《股权转让协议》后支付，系《股权转让协议》项下的保证金，与《备案合同》无关；另三笔，是进入杨和平个人账户，更与被告无关。原告持有的《收据》上财务章与被告财务章不一致，《承诺函》上公章经鉴定非被告公章。即使要退，也只需退进入被告公司账户的500000元，利率参照LPR标准计算。9.优先权不认可。《备案合同》并非被告真实意思，优先权不成立；即使有优先权，也只限于工程价款，其余项目不享有优先权。10.工程造价鉴定费确系原告预付。审理中，原告补充称：一、关于程序。第一次诉讼，原告据以起诉的合同包括《承包协议》、《施工合同》及《备案合同》；经辨认和鉴定，《承包协议》、《施工合同》公章及签名不一致，法院以涉嫌刑事犯罪为由裁定驳回起诉，移送公安机关侦查。但原告此次起诉，不再以《承包协议》、《施工合同》为据，而仅以鉴定确定印章真实的《备案合同》及《工程预算书》为据，起诉基础已经发生变化，不再涉及刑事犯罪，也不违反一事不再理原则。二、关于事实。1.2015年8月21日，杨和平以被告副总经理身份与原告签订《承包协议》（前案中，经核对《承包协议》上被告公章不一致，经鉴定被告法定代表人签名不一致）。2.2015年8月24日，原告向杨和平转账500000元作为保证金，杨和平交给原告一份《收据》（前案中，经核对《收据》上财务章与被告财务章不一致）。3.2015年9月23日，原告公对公向被告转账500000元作为保证金。4.2015年10月13日，原告副总朱爱康向杨和平转账500000元作为保证金，杨和平交给原告一份《承诺函》（前案中，经鉴定《承诺函》被告公章不一致）。5.2015年10月14日，杨和平以被告副总经理身份与原告签订《施工合同》（前案中，经鉴定《施工合同》被告公章和签名不一致）。6.2015年10月17日，原告副总朱爱康向杨和平转账500000作为保证金，杨和平交给原告一份《收据》（前案中，经核对《收据》上财务章与被告财务章不一致）。7.2016年4月13日，原告进场，4月22日开始桩基施工。8.2016年11月17日，原、被告签订《备案合同》。9.2017年2月27日办理《施工许可证》，2月28日正式签发开工报告。10.办理《施工许可证》时确定了施工图纸，原告据此制作《工程预算书》草稿，王坚波代表被告找浙江方圆工程咨询有限公司进行咨询，咨询确认后，原告制作两本《工程预算书》并先盖章，送到咨询公司盖章，再交给王坚波，王坚波盖好被告公章后交还一本给原告。11.2017年7月12日至2018年2月7日，原告陆续收到36笔进度款，合计19800000元。12.2018年1月18日，涉案工程主体结顶。三、关于《备案合同》的相对方。1.《备案合同》上被告公章真实。《备案合同》签订前，原告并不知道中浩公司的存在，当时与原告接触的杨和平、王坚波、张鸣等人均是以被告工作人员身份，相关手续均是以被告名义办理。《备案合同》签订后，虽原告确有发现大部分已付款（35笔合计17800000元）从中浩公司账户转来，但原告当时认为中浩公司是被告股东或与被告有委托关系而转账，原告将有关上述已付款视为被告的已付款，原告一直是以被告作为《备案合同》相对方。直到第一次诉讼，被告拿出《股权转让协议书》，原告才知道被告与中浩公司的真实关系，但该内部关系不影响《备案合同》相对方的认定。本案中，原告对中浩公司没有诉请。2.至于《三方协议》，第一次诉讼中，经鉴定其上有关原告的公章虚假，对原告没有约束力，无法成为被告答辩的依据，不改变《备案合同》相对方。四、关于诉请。1.解除合同。被告未按约付款，原告按约有权解除合同。2.未付工程款及利息。《造价咨询报告》确定金额43401964元认可。关于下浮率，行业主流为下浮5-6%，《备案合同》第12.3.1条明确涉案工程下浮率3%，背景是涉案工程没有预付款、桩基完成才开始付款、进度款只有50%、主体结顶才70%，支付条件比例苛刻，原告实际需要垫资施工。不能确定的措施费2900715元，是整个施工过程均会涉及，应该计算。不能确定的联系单，是进场时泥浆池回填产生的费用，当时是王坚波口头指示实施，回填费用（含税金）14812元，应该计算。3.进度款逾期利息。《备案合同》第12.4.4条对进度款逾期利息1.5%约定明确，应按《造价咨询报告》第1种意见理解和计算。4.未完工程可得利润。《造价咨询报告》确定金额过低，应按未完工程量（80826001元-41018426元=39807575元）结合行业平均利润率4%计算。5.2018年4月之后的停工损失。机械数量和时间已经确认，单价按租赁合同价计算，合同价符合市场租赁价，至于是否实际支付租金并不重要，即使是原告自有机械，也要计算租金，其本质是使用价值的损失。作业人员窝工人数和时间已经确认，单价按市场人工价计算，被告称按最低工资标准没有依据。管理人员窝工人数和时间，也应计入确定金额。值班人员暂算24个月，应计算到移交时止。项目经理押证损失客观存在，鉴定机构也认可，但表示没有标准，酌情按5000元每月计算。6.2017年7月之前停工、窝工损失。认可鉴定的929893元，诉请金额已相应减少，有被告项目部盖章的报告为证。7.安全文明措施费。原告已投入措施费1027076元，已完工程造价包含606743元，差额420333元，已投入措施费比例为82.3%。8.退还保证金。公对公一笔500000元明确为保证金，并不是替中浩公司支付。另外三笔合计1500000元，虽转至杨和平个人账户，但有《收据》，虽《收据》上的财务章经事后核对不一致，但原告当时有理由相信杨和平有权代表被告收款。9.优先权。安全文明措施费、总包配合费、可得利润，属于间接费，也是工程造价范畴，有优先权；其他项目有无优先权由法院认定。审理中，被告补充称：一、关于程序。虽原告此次起诉不再以《承包协议》、《施工合同》为据，试图回避该部分涉嫌刑事犯罪的事实，但相关行为是一个整体，无法回避，且被告仍坚持以《三方协议》为据进行答辩，而该部分涉嫌刑事犯罪的事实对本案仍有重大影响，现刑事案件尚在侦查中，本案仍应裁定驳回起诉。二、关于事实。1.涉案项目是在温商回归、总部经济的大政策背景下启动。由十六家公司投资组建汇联公司，以汇联公司名义，于2012年签订土地出让合同，土地出让金156950000元已全额付清，土地使用权已登记在被告名下。2.因被告部分股东在金融危机中出现资金问题，涉案项目迟迟未能开工建设。2015年8月，中浩公司与被告及股东接触，双方于2015年9月22日签订《股权转让协议书》，当时地上无任何建筑，被告不可能在此前与原告有任何接触签订所谓的《承包协议》。至于中浩公司何时与原告接触，被告并不清楚。3.2015年10月8日，原、被告及中浩公司签订《三方协议》。4.2017年5月的《工程预算书》盖章确系被告行为，但只是预算。5.2018年1月8日、1月18日，被告曾向中浩公司发函，指出中浩公司违法分割销售涉案项目，要求其停止违法行为，并按《三方协议》履行义务。5.2018年1月10日，被告曾向区房管局提交报告，要求其停止中浩公司违法分割销售涉案项目行为。6.2018年1月15日，被告向区招商局提交报告，要求其停止中浩公司违法分割销售涉案项目。7.2018年3月12日，被告向原告及中浩公司发函，要求按《三方协议》履行义务。8.2018年6月10日，被告向原告发函，要求原告找中浩公司解决。8.2018年6月28日，被告向中浩公司发函，要求按《三方协议》处理，并要求停止违法行为。三、《备案合同》的责任主体应为中浩公司。虽《备案合同》上被告公章真实，但被告盖章的前提是《三方协议》，根据《三方协议》，被告并不承担责任。实际上，本案原、被告均是受害者，相关行为人采取背靠背方式，炮制了一系列虚假合同，给被告也造成了巨大的损失。在此背景下，即使要计算原告损失，也应就低计算。第三人在本案中未发表意见，其在前案诉讼中作为被告曾到庭答辩称：一、中浩公司不是适格被告（前案中，原告将中浩公司列为被告）。1.原告提到的《承包协议》、《施工合同》、《备案合同》均系汇联公司与原告签订，中浩公司与原告并未签订过施工合同。需要指出的是，《承包协议》时间为2015年8月21日，中浩公司签署《股权转让协议》时间为2015年9月22日，即在中浩公司介入前，原告与汇联公司已签订《承包协议》。2.中浩公司与汇联公司并非合作开发关系。中浩公司与汇联公司的十六位股东签订《股权转让协议》，该合同双方应为中浩公司与汇联公司的全体股东，汇联公司只是股权转让的目标公司。该《股权转让协议》事实上没有履行，中浩公司未支付股权转让款，汇联公司股东也未办理股权变更登记手续，汇联公司公章也没有移交。根据土地出让合同，5年内股东不能变更，目的是防止以股权转让的形式转让土地使用权，故《股权转让协议》可能无效或因无法实现合同目的而解除，需另案处理。即使《股权转让协议》有效并实际履行，中浩公司成为股东后，发包方主体仍是汇联公司，不能直接突破有限公司的独立主体资格向股东主张权利。二、2015年10月8日的《三方协议》，违约责任过高。即使汇联公司要据此主张违约责任，也应及时提出，但实际从未提出。三、关于已付款。1.中浩公司已支付原告的17800000元，是基于准备入股而代付，系委托代理关系，即代汇联公司支付。后发现《股权转让协议》可能无法实现合同目的甚至无效，中浩公司才决定停止支付。2.汇联公司已支付原告的2000000元，是工程款。四、关于原告诉请。1.合同不宜解除，而应继续履行。2.工程款需鉴定，并以《施工合同》作为鉴定基础。3.借款（前案中，原告诉请曾包含借款）系另一法律关系，应另案处理。4.合同未解除，退还条件不成就。5.其他各项损失依据不足。6.优先权依法处理，范围限于工程款，且应继续履行，先竣工验收。经审理查明：2011年9月13日，汇联公司成立。2012年3月9日，汇联公司与国土部门签订《国有建设用地使用权出让合同》，以156950000元价格取得涉案地块国有土地使用权，宗地面积16474.96平方米，宗地用途（商服用地）商务金融用地，出让年期40年，并约定土地使用权自企业入园纳税之日起5年内不利转让、租赁，企业法人及股东不能变更，宗地建设项目在2013年2月28日之前开工，2016年2月28日之前竣工等。后因汇联公司部分股东出现资金问题，涉案地块迟迟未能开工建设。2015年8、9月间，杨和平等人以中浩公司名义与汇联公司及其股东洽谈股权转让事宜。2015年9月22日，中浩公司与汇联公司及其股东签署《股权转让协议》，约定中浩公司提供2000000元作为前期进场施工手续使用，汇联公司60个工作日内办理手续（入场四证），开工后6个月内建设到正负零零（未完成的，中浩公司无条件退出，前期投入归零），正负零零8个月结顶，正负零零后18个月竣工验收；施工方进场前，签订三方协议；汇联公司股东将被告100%股权转让给中浩公司，股权转让款总金额为竞买土地款156950000元的八折计125560000元，建设到正负零零后一个月内支付转让款80%计100448000元到监管账户，股权变更手续完成后解冻支付，建设到结顶支付转让款10%计12556000元，竣工验收支付转让款10%计12556000元等。汇联公司持有一份落款时间2015年10月8日的《三方协议》，载明“如白象公司没有在开工后6个月内把工程建设到正负零零，无条件退出项目施工，前期投入归零”等。汇联公司称该《三方协议》来自于杨和平转交。同期，杨和平等人又以汇联公司名义与白象公司洽谈建设工程发包事宜。白象公司持有一份落款时间2015年8月21日的《承包协议》和一份落款时间2015年10月14日的《施工合同》，载明“涉案工程由白象公司施工，工程造价98000000元，桩基工程完工后开始付款”等。白象公司称该《承包协议》、《施工合同》来自于杨和平转交。2015年8月24日，白象公司向杨和平转账500000元；2015年9月23日，白象公司向汇联公司转账500000元；2015年10月13日，白象公司通过朱爱康向杨和平转账500000元；2015年10月17日，白象公司又通过朱爱康向杨和平转账500000元。2016年4月，白象公司进场开始桩基施工。2016年11月17日，白象公司与汇联公司签订《备案合同》，载明“涉案工程总建筑面积37367.62平方米（地（地上312742平方米，地，地下6093平方米），具体以施工图纸及工程量清单为准；计划开工日期2016年12月15日，计划竣工日期2018年7月15日，总工期570日历天；签约合同价为59534567元，安全文明施工费1522006元，固定单价合同，价格调整方式（略）；已标价工程量清单或预算书构成合同文件；发包人代表王建波（33030219770504****）；无预付款；合同价款按总造价下浮3%；本工程保证金2000000元，签订之日起承包方先付500000元，其余1500000元签订后七日内汇入发包方账户，工程开工后转为履约保证金，施工至地下室结构结顶七日内退还1000000元，主体结顶退回1000000元，未按时退回，发包方按月息1.5%支付履约保证金利息；发包方在开工后28天内预付安全文明措施费总额的50%，其余部分与进度款同期支付；承包方在桩基工程完工15日内，发包方支付完成工程量50%工程款，以后工程款支付在每月25日前将该月已完工工程量及进度款报表提供给发包方和监理单位，经监理单位现场监理工程师核实和发包方现场代表认可后，在次月5日前支付该月完成工程量造价的50%，以此类推，逐月支付，工程主体结顶15日内支付至已完成工程造价70%……发包人逾期支付进度款的违约金为所逾期工程款月利率1.5%的逾期利息；逾期2个月，承包方有权停工；承包人按约定停工满28天后发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现，承包人有权解除合同；工程款最终结清证书签发后14天内支付，逾期支付，按逾期支付进度款条款执行”等。汇联公司盖章并向建设主管部门提交的《法定代表人授权书》、《工程质量终身责任承诺书》等文件均载明王坚波（33030219770504****）受汇联公司委托对涉案工程实施组织管理。汇联公司盖章并向建设主管部门提交的《建设单位现场质量管理技术人员登记表》载明王坚波为汇联公司涉案工程项目负责人，蒋明强为现场技术负责人。2017年2月27日，建设行政主管单位颁发涉案工程《施工许可证》。2017年2月28日，白象公司出具《开工报审表》，监理单位盖章同意开工，汇联公司盖章同意开工并由王坚波签字。2017年5月，白象公司与汇联公司签署《工程预算书》，载明“工程造价80826001元，其中土建工程71100027元，安装工程9725974元（除暂定价外，已下浮3%），桩基工程已作一次性结算，以后除人工指数调整外其它均不再调整，基坑支护与回填甲方自理，暂不计入本次预算”等。2017年7月12日，白象公司收到中浩公司转账200000元。2017年8月7日，白象公司收到中浩公司转账150000元。2017年8月16日，白象公司制作《工程款支付申请表》，载明“已完成1、2#楼地下室（包括桩基）工程，已完工程造价17056104元，本次应付11939272元（按70%计算），请予支付”。监理单位于2017年8月22日出具《工程款支付证书》，载明“经审核承包单位应得款为17056104元×50%=8528052元”。《工程款支付申请表》建设单位审核意见栏注明“本期按合同应付8528052元”并由蒋明强签字。2017年8月22日，白象公司收到中浩公司转账150000元。2017年9月25日，白象公司收到中浩公司转账1000000元。2017年9月29日，白象公司收到中浩公司转账500000元。2017年10月7日，白象公司制作《工程款支付申请表》，载明“已完成3#楼桩基及地下室工程，已完工程造价11065986元，本次应付5532993元（按50%计算），请予支付”。监理单位于2017年10月8日出具《工程款支付证书》，载明“经审核承包单位应得款为11060750元×50%=5530375元”。《工程款支付申请表》建设单位审核意见栏注明“本月审核5530375元”并由蒋明强签字。2017年10月9日，白象公司收到中浩公司转账500000元。2017年10月13日，白象公司收到中浩公司转账500000元。2017年10月17日，白象公司收到中浩公司转账300000元。2017年10月20日，白象公司收到中浩公司转账200000元。2017年10月25日，白象公司收到中浩公司转账300000元。2017年10月27日，白象公司收到中浩公司转账200000元。2017年10月30日，白象公司收到中浩公司转账300000元。2017年10月30日，白象公司收到中浩公司转账200000元。2017年11月6日，白象公司收到中浩公司转账500000元。2017年11月8日，白象公司收到中浩公司转账500000元。2017年11月14日，白象公司收到中浩公司转账500000元。2017年11月15日，白象公司收到中浩公司转账1000000元。2017年11月21日，白象公司收到中浩公司转账500000元。2017年11月24日，白象公司收到中浩公司转账500000元。2017年11月28日，白象公司收到中浩公司转账500000元。2017年11月29日，白象公司收到中浩公司转账500000元。2017年11月30日，白象公司收到中浩公司转账500000元。2017年12月5日，白象公司收到中浩公司转账500000元。2017年12月8日，白象公司收到中浩公司转账500000元。2017年12月12日，白象公司收到中浩公司转账500000元。2017年12月14日，白象公司收到中浩公司转账1000000元。2017年12月20日，白象公司收到中浩公司转账1000000元。2017年12月27日，白象公司收到中浩公司转账1000000元。2017年12月28日，白象公司收到中浩公司转账500000元。2018年1月4日，白象公司收到中浩公司转账500000元。2018年1月9日，白象公司收到中浩公司转账500000元。2018年1月16日，白象公司收到中浩公司转账500000元。2018年1月18日，涉案工程主体结顶。2018年1月19日，白象公司收到中浩公司转账500000元。2018年1月24日，白象公司向区住建局提交报告，载明“汇联大厦建设工程由汇联公司开发，白象公司总承包，现主体结顶，已完工程造价45838398元，按约定应付工程进度款32086878元（45838398元×70%），业主现已支付16500000元，尚欠15586878元，希望贵局介入协调解决农民工工资问题”等。经住建局协调，2018年2月6日，白象公司收到中浩公司转账1000000元。2018年2月7日，白象公司收到汇联公司转账2000000元。2018年2月8日，白象公司收到中浩公司转账300000元。以上36笔转账合计19800000元（其中中浩公司35笔合计17800000元，汇联公司1笔计2000000元）。2018年3月8日，白象公司通过微信向汇联公司法定代表人姜祥峰发送《停工报告》，载明“涉案工程已主体结顶，我项目部于2018年3月1日要求贵单位按约定支付进度款32142057元（45917225元×70%），现尚欠进度款12342057元（32142057元-19800000元），退还质保金等，由于贵单位建设资金无法到位，我项目部已无法承担庞大的工人工资、材料款及财务成本，决定从今日起停止1-2#楼后续工程建设，如贵单位在本月底还无法支付上述工程款，我项目部将全面停工，停工期间一切损失将向贵单位进行索赔”等。2018年4月3日，白象公司出具《停工报告》，载明“我方承担施工的汇联大厦工程，现已完成到1-3#楼主体结构封顶，由于建设单位未按合同要求支付工程款，不具备施工条件，经研究决定暂停施工。停工前，工程各项安全措施已按要求全面落实到位，停工期间，由白象公司负责工程现场安全维护管理工作。停工时间拟从2018年4月4日起”等。监理单位盖章确认。2018年4月4日，白象公司向区安监站提交《停工报告》。2018年4月10日，白象公司向汇联公司发函催讨工程款等。2018年5月21日，白象公司委托律师向被告发函催讨工程款等。2018年10月15日，白象公司作为原告，以汇联公司、中浩公司为被告，向本院起诉请求两被告共同支付工程款、退还保证金、支付违约金、返还借款、赔偿损失等。该案中，原告提供了《承包协议》、《施工合同》及《备案合同》并据以主张权利，同时以汇联公司、中浩公司系涉案工程项目的合作开发建设单位为由主张共同承担责任；汇联公司否认《承包协议》、《施工合同》上有关汇联公司的公章及签名的真实性。该案审理中，汇联公司另提供了《三方协议》并据以主张权利；白象公司否认《三方协议》上有关白象公司的公章的真实性。该案审理中，应当事人申请，本院依法委托嘉兴志源司法鉴定所对《承包协议》、《施工合同》、《三方协议》等证据中的部分签名、盖章进行鉴定。2019年3月29日，该司法鉴定所作出的嘉志源司法鉴定所[2019]文鉴字18-1号《司法鉴定意见书》载明“1.《承包协议》中末页法定代表人签字处姜祥峰签名与样本上签名字迹不是同一人的书写笔迹。2.《施工合同》中末页法定代表人或其委托代理人签字盖章处姜祥峰签名与样本上签名字迹不是同一人的书写笔迹”等，作出的嘉志源司法鉴定所[2019]文鉴字18-2号《司法鉴定意见书》载明“1.《三方协议》落款右侧加盖的乐清市白象建设工程公司印文与样本印文不是同一枚印章盖印形成。2.《施工合同》末页发包人公章处加盖的温州汇联发展有限公司印文与样本印文不是同一枚印章盖印形成”等。2019年5月16日，本院作出（2018）浙0303民初字第5466号之一民事裁定书，以《承包协议》、《施工合同》上与汇联公司相关的公章印文及法定代表人签名并不真实，《三方协议》上与白象公司相关的公章印文也不真实，相关行为人已涉嫌经济犯罪；同时，白象公司系以《承包协议》与《施工合同》为基础提出相关诉讼，且在司法鉴定后亦未变更诉请的基础……双方纠纷已不属于经济纠纷而有经济犯罪的嫌疑，故裁定驳回白象公司的起诉。白象公司、中浩公司不服上诉。2019年7月10日，温州市中级人民法院作出（2019）浙03民终3500号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。2019年7月18日，本院作出《案件移送函》，将有关材料移送温州市公安局龙湾区分局（以下简称：龙湾公安）审查处理。2019年8月8日，龙湾公安作出《立案告知书》，载明“汇联公司等被伪造公司印章一案，我局认为符合刑事立案标准，已对该案立案侦查”等。2019年12月20日，白象公司向本院提交报告，称刑事案件毫无进展，希望本院发函询问案件进展。2019年12月23日，本院向龙湾公安发函询问。2019年12月27日，龙湾公安回函表示“……同时刑事传唤了杨和平和张鸣，但杨和平和张鸣均否认其伪造印章。依照当前证据，暂无法查明伪造汇联公司公章的具体行为人，案件正在进一步侦查”等。期间，白象公司、中浩公司分别向浙江省高级人民法院申请再审。2020年2月24日，浙江省高级人民法院作出（2019）浙民申3130号民事裁定书，裁定驳回白象公司、中浩公司的再审申请。2020年4月7日，白象公司提起本案诉讼。本案审理中，应白象公司申请，本院依法委托浙江之信工程项目管理有限公司（以下简称：鉴定机构）就涉案工程造价等进行鉴定。鉴定机构审查并通知双方补充了鉴定材料、组织双方进行了现场勘验、作出征求意见稿并听取了双方意见后，于2020年11月16日作出之信价鉴[2020]188号《造价咨询报告》。白象公司预付鉴定费240000元。以上事实，有当事人一致陈述、工商登记信息、《国有建设用地使用权出让合同》、《股权转让协议》、银行转账记录、《备案合同》、《工程预算书》、《法定代表人授权书》、《工程质量终身责任承诺书》、《建设单位现场质量管理技术人员登记表》、《施工许可证》、《开工报审表》、《工程款支付申请表》及《工程款支付证书》（两组）、《工程联系单》（主体结顶）、《报告》（致住建局）、《停工报告》（致汇联公司）、《停工报告》（监理盖章）、《停工报告》（致安监站）、函及律师函、第一次诉讼相关材料、《案件移送函》、《立案告知书》、询问函及复函、《造价咨询报告》等证据在卷佐证。对当事人争议的事实和证据，本院在下文一并阐述。本院认为，本案存在诸多争议，本院分析如下。关于程序问题。被告认为本案涉嫌经济犯罪，原告第一次起诉已被法院裁定驳回起诉，现刑事案件尚在侦查，原告再次起诉违反一事不再理原则，仍应裁定驳回起诉或根据先刑后民原则中止诉讼。本院认为，首先，虽本院曾以涉嫌经济犯罪为由裁定驳回原告起诉，公安机关受本院移送刑事立案后至今尚未查明《承包协议》与《施工合同》有关被告印章不一致的具体成因及行为人情况，但原告此次起诉已明确不再以《承包协议》与《施工合同》为依据，起诉的基础已经改变，故《承包协议》与《施工合同》有关被告印章不一致的具体成因及行为人情况，并不直接影响本案处理。其次，被告提出的《三方协议》在第一次诉讼中已经鉴定有关原告的印章不一致，该《三方协议》并不能约束原告，印章不一致的具体成因及行为人情况，也不直接影响本案处理。第三，涉案工程主体结顶至今已逾三年，停工至今已近三年，公安机关受本院移送刑事立案后至今已一年有余，但因刑事侦查迟迟未取得实质性进展，原告作为施工单位，其应得工程款迟迟无法进入法定程序及时获得救济，对原告而言并不公平，在原告退而求其次仅以总价较低的《备案合同》为据主张权利的情况下，民事诉讼与刑事程序可以并行，也有利于社会矛盾的化解。综上，原告此次起诉不宜再次驳回，本案诉讼亦无需中止，被告该节主张，本院不予采纳。关于《备案合同》及《工程预算书》对被告的约束力。被告称《备案合同》及《工程预算书》虽有关被告的印章真实，但内容并非其真实意思，相关责任应由中浩公司承担。本院认为，首先，《备案合同》及《工程预算书》上有关被告的印章经鉴定真实，载明的发包方明确为被告；其次，《备案合同》已在建设主管部门备案，建设主管部门存档的多份材料中均有被告盖章且在前案中经鉴定真实，表明被告作为建设单位已实际参与涉案工程；第三，原告已实际进场施工，所形成的在建工程附着于被告名下的涉案土地上不可分割；综上，《备案合同》及《工程预算书》对被告具有约束力，根据《备案合同》，被告系对原告承担合同责任的主体，《工程预算书》则可作为已完工程的计价依据；被告该节主张，本院不予采纳。关于原告各项诉请，本院逐一分析。原告诉请解除《备案合同》。本院认为，《备案合同》约定“工程款支付逾期2个月，承包方有权停工；承包人按约定停工满28天后发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现，承包人有权解除合同”，根据审理查明的事实，2018年1月28日涉案工程主体结顶后，经原告催讨，被告逾期支付工程款已超过2个月，原告按约于2018年4月4日停工，满28天后被告仍未支付工程款，原告有权解除合同。原告起诉请求解除合同，起诉状副本于2020年4月17日送达被告，故应确认《备案合同》于2020年4月17日解除。原告诉请被告支付已完工程的未付工程款27820201元及逾期利息（以27820201元为基数，按月利率1.5%标准，从2020年4月2日起计算至实际支付之日止）。本院认为，《造价咨询报告》有关已完工程造价部分，其中确定金额43401964元，合法有据，应予确认；至于下浮率3%，有《备案合同》约定为据，且原告关于下浮率3%原因（无预付款、进度款起付时间较迟、比例较低等）的说明符合常理，被告主张应按行业常规下浮15%，但在双方对下浮率已有约定的情况下，被告的主张缺乏依据，本院不予采纳。其中不能确定的措施费2900715元，涉案综合脚手架、建筑物垂直运输费、超高水泵增加费为整个全过程均有涉及的费用，鉴定机构无法估量已完工程造价中的比例，本院酌情确定1450000元。其中不能确定的联系单14812元，原告称系进场时泥浆池回填产生的费用，当时由王坚波口头指示实施，应该计算，但一方面，该份联系单并无监理单位或被告方签字，另一方面，相关工作成果亦无法通过现场勘查确定，原告该节主张缺乏证据，本院不予确认。综上，本院确认已完工程造价43401964元+1450000元=44851964元。各方对已付款19800000元并无争议，故未付工程款应为44851964元-19800000元=25051964元。至于欠付工程价款利息，从《备案合同》解除之日即2020年4月17日起计算为宜；至于欠付工程价款利息的标准，双方约定为月利率1.5%过高，被告主张调整为LPR标准过低，综合本案实际情况调整为月利率1%为宜。原告诉请被告支付原告进度款逾期利息6760658元（按月利率1.5%标准，从各期进度款逾期之日起计算至2020年4月1日止）。本院认为，《备案合同》约定“承包方在桩基工程完工15日内，发包方支付完成工程量50%工程款”，根据审理查明的事实，原告于2017年8月16日制作《工程款支付申请表》载明其完成1、2#楼桩基工程，监理单位2017年8月22日审核应得款8528052元并经被告现场技术负责人蒋明强确认，被告应在2017年8月31日前支付至8528052元，但被告此时仅支付至500000元，差额8028052元，原告主张相应进度款逾期利息，合法有据，并应根据被告后续支付情况陆续扣减计息基数；至于进度款逾期利息的标准，双方约定为月利率1.5%过高，被告主张调整为LPR标准过低，综合本案实际情况调整为月利率1%为宜。原告于2017年10月7日制作《工程款支付申请表》载明其完成3#楼桩基工程，监理单位2017年10月8日审核应得款5530375元并经被告现场技术负责人蒋明强确认，被告应在2017年10月22日前支付至14058427元，但被告至此时仅支付至3500000元，差额10558427元，原告主张相应进度款逾期利息，合法有据，并应根据被告后续支付情况陆续扣减计息基数；标准同上。《备案合同》约定“以后工程款支付在每月25日前将该月已完工工程量及进度款报表提供给发包方和监理单位，经监理单位现场监理工程师核实和发包方现场代表认可后，在次月5日前支付该月完成工程量造价的50%，以此类推，逐月支付”，根据审理查明的事实，虽原告陆续施工，但其提交的桩基工程之后的进度款报表显示仅有监理单位意见，并无发包方现场代表认可，原告主张相应进度款逾期利息，缺乏依据。《备案合同》约定“工程主体结顶15日内支付至已完成工程造价70%”，根据审理查明的事实，涉案工程于2018年1月18日主体结顶，原告于2018年1月24日向住建局提交的报告显示其申报已完工程造价45838398元（70%计32086878元），因该金额略高于本院前述确认的已完工程造价44851964元（70%计31396375元），本院按前述确认金额计算，被告应在2018年2月2日前支付至31396375元，但被告此时仅支付至16500000元，差额14896375元，原告主张相应进度款逾期利息，合法有据，并应根据被告后续支付情况陆续扣减计息基数；标准同上。上述进度款利息，应从逾期之日起计算至《备案合同》解除之日止。经计算，进度款逾期利息应为3368053元。《造价咨询意见》有关进度款逾期利息部分，计算有误，该部分意见本院不予采纳。原告诉请被告赔偿解除合同可得利益损失1592303元。本院认为，《造价咨询意见》有关未完工程的可得利润部分，其中确认未完合同利润404797元系根据对应计价规范计取，本院予以确认；不确定合同金额的利润102179元，本院酌情计算50000元，故解除合同可得利益损失应为454797元。原告主张按未完工程量4%计算，仅系其单方陈述，缺乏依据，本院不予采纳。原告诉请被告赔偿2018年4月4日至2020年4月1日期间的停工损失2202744元及2020年4月2日至合同解除之日的施工电梯、钢管、扣件、高压水泵租金及看守人员工资（另增加2018年5月1日起至2020年11月30日止，项目经理押证损失155000元）。本院认为，《造价咨询意见》有关2018年4月4日至2020年4月1日的停工损失，其中机械设备（施工电梯2018年4月4日至2020年4月1日312000元、塔吊2018年4月4日至2018年8月16日105600元）停工损失417600元；被告认为仅有租赁合同无租金支付凭证，但上述机械设备不论租赁还是自有，均存在使用价值损失，上述金额基本符合市场价格，本院予以确认。其中作业人员窝工损失291683元系按信息价计算，基本合理，本院予以确认；被告主张按最低工资计算缺乏依据。其中管理人员窝工损失，因管理人员并不必然对应涉案工程，鉴定机构按企业管理费用折算134317元并建议则法院按一定比例判决更为合理，本院酌情确定为67000元。其中周转材料（钢管2018年4月4日至2020年4月1日、扣件2018年4月4日至2020年4月1日、槽钢2018年4月4日至2020年4月1日）停工损失1051721元，基本合理，本院予以确认。其中钢筋40000元、模板方料10000元、水电费52027元，系双方协商确认，本院予以认可。现场值班人员工资（2018年4月4日至2020年4月1日）84000元，基本合理，本院予以确认。其中项目负责人备案押证损失，鉴定机构表示客观存在，但没有具体标准，建议由法院酌情确定，本院酌情确定为50000元。以上确认金额合计2064031元；另施工电梯（6500元/月）、现场值班人员（3500元/月）仍在现场，属于交接前的必要费用，其损失可从2020年4月1日起继续计算至实际交接退场之日止。原告诉请被告赔偿原告2017年7月5日之前六个月的停工、窝工损失929893元。本院认为，《造价咨询报告》有关2017年7月5日之前六个月的停工、窝工损失部分，列明不确定金额929893元，系根据原告主张的停工六个月结合企业管理费计算，但一方面，原告提供的证据尚不能证明该时间段停工、窝工的具体原因及情况；另一方面，原告于2016年4月即进场开始桩基施工，但此时《备案合同》尚未签订，《施工许可证》尚未办理，原告该时间段的施工行为本身存在违法，其主张该时间段停工、窝工损失，本院不予支持。原告诉请被告支付原告解除合同时己实际产生的安全文明措施费差额420333元。本院认为，《造价咨询报告》有关安全文明措施费差额部分，列明不确定金额621677元，并指出通常工程项目的安全文明措施费在前期便需投入大部分，如按70%-90%比例预估此费用已投入部分，差额应为258611元-500655元，并建议由法院按一定比例判决，本院酌情按70%比例确定此费用已投入部分，该项确定为258611元。原告原诉请金额233051元与确定金额接近，其变更后的诉请金额缺乏依据，本院不予确认。原告诉请被告支付土方外运自行分包配合费113286元。本院认为，《造价咨询报告》有关总包配合费部分，列明两种意见，其中第2种意见除总包管理和协调外，还包括配合服务，与本案实际情况相符，本院酌情按分包结算价3%计算为67972元。原告诉请被告退还保证金2000000元并赔偿未按约定退还保证金的利息损失（按月利率1.5%标准，从2018年1月18日起计算至实际支付之日止）。本院认为，根据审理查明的事实，原告于2015年9月23日向被告转账500000元，应予确认，原告诉请被告退还该部分保证金，合法有据；至于利息损失，约定月利率1.5%过高，酌情调整为月利率1%，从2018年1月18日起计算符合约定，本院予以确认；至于被告主张的该款系中浩公司支付的《股权转让协议》项下的款项，但被告未提供证据证明原告有代中浩公司支付的意思，其主张本院不予确认。原告另于2015年8月24日、10月13日、10月17日通过自己或朱爱康账户向杨和平转账合计1500000元，虽原告持有《收据》或《承诺函》，但一方面，经核对与鉴定，《收据》上的财务章与被告财务章不一致，《承诺函》上的公章与被告公章不一致，无法据此证明被告有确认收款的意思；另一方面，原告已知道被告对公账户并曾进行对公转账，其仍向个人账户转账，且在此后签订《备案合同》时也没有对此前付款进行追认，相关风险应由原告自行承担，故原告诉请被告退还该部分保证金，本院不予支持。原告诉请判决其对第2-7项诉请金额在涉案工程折价、拍卖、变卖价款中优先受偿。本院认为，建设工程价款优先受偿的范围应依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定；承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。故本案原告就未付工程款25051964元主张在涉案工程折价或者拍卖的价款中优先受偿，本院予以支持；就其余项目主张优先受偿，本院不予支持。原告诉请鉴定费240000元由被告承担合法有据，本院予以支持。综上所述，原告诉请部分合法有据，本院予以支持；超出部分，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民法典》第五百六十五条第二款、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第二百六十九条、第二百八十三条、第二百八十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原、被告于2016年11月27日签订的《建设工程施工合同》于2020年4月17日解除。二、被告温州汇联发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告乐清市白象建筑工程公司欠付工程价款25051964元及欠付工程价款利息（以25051964元为基数，按月利率1%的标准，从2020年4月17日起计算至实际履行之日止）。三、被告温州汇联发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告乐清市白象建筑工程公司进度款逾期利息3368053元。四、被告温州汇联发展有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告乐清市白象建筑工程公司因解除合同可得利益损失454797元。五、被告温州汇联发展有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告乐清市白象建筑工程公司2018年4月4日至2020年4月1日期间停工损失2064031元，并继续按施工电梯6500元/月、现场值班人员3500元/月的标准从2020年4月1日起计算至实际交接退场之日止（暂算至2020年12月31日计90000元）。六、被告温州汇联发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告乐清市白象建筑工程公司安全文明措施费差额258611元。七、被告温州汇联发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告乐清市白象建筑工程公司总包配合费67972元。八、被告温州汇联发展有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告乐清市白象建筑工程公司保证金500000元并支付逾期退还利息（以500000元为基数，按月利率1%的标准，从2018年1月18日起计算至实际退还之日止）。九、原告乐清市白象建筑工程公司就未付工程款25051964元在涉案工程折价或者拍卖的价款中优先受偿。十、被告温州汇联发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告乐清市白象建筑工程公司预付的工程造价鉴定费240000元。十一、驳回原告乐清市白象建筑工程公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费243821元，由原告乐清市白象建筑工程公司负担42744元，被告温州汇联发展有限公司负担201077元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 长 金 丛人民陪审员 陈 芬人民陪审员 朱善景二〇二一年一月二十日代书 记员 刘金瑶