山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终231号上诉人（原审原告、反诉被告）：威海汇鑫新能源科技有限公司，住所地山东省荣成市崖西镇北崖西村。法定代表人：郑凯，经理。委托诉讼代理人：张启鹏，山东寒冰律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东威海万斯达广安装配式建筑有限公司，住所地山东省威海经济技术开发区滨海大道**。法定代表人：张波，董事长。委托诉讼代理人：徐玉杰，男，该公司副经理。委托诉讼代理人：徐枫，威海环翠广为法律服务所法律工作者。上诉人威海汇鑫新能源科技有限公司（以下简称汇鑫公司）因与被上诉人山东威海万斯达广安装配式建筑有限公司（以下简称万斯达公司）供用气合同纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院(2020)鲁1082民初1216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汇鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人万斯达公司负担。事实和理由：原判决认定事实错误。万斯达公司未达到合同约定的用气量，构成违约。万斯达公司辩称违约原因为消防不合格，该理由不成立。一审法院认定“在原告未向被告提供符合合同约定的供气设备的情况下，原告要求被告按照约定用气量支付气款，不符合合同约定，本院不予支持”，属事实错误。一、关于消防验收。汇鑫公司未对案涉工程进行消防验收，是万斯达公司不履行协助义务导致的。首先，关于案涉主合同，即2018年度合同的履行。案涉合同约定的第一年用气量为30万立方米，履行期间为2017年11月1日至2018年6月1日。因万斯达公司厂区位于海边，故合作初期双方对于消防验收手续均未急于办理，万斯达公司也未对消防验收提出过任何异议。合同约定的第一年度履行期间届满后，因万斯达公司用气量远未达到合同约定，双方进行过多次协商，后达成《LNG供应合同补充协议》。其次，关于补充协议，即2019年度合同的履行。此期间关于消防验收事宜，因万斯达公司厂区位于海边，汇鑫公司向消防部门咨询后得知可通过抽水泵的形式办理消防，大大节约施工成本。2018年8月14日，汇鑫公司通过邮件向万斯达公司发出《关于协助办理消防验收的函》，要求万斯达公司提供其盖章的相关表格，由汇鑫公司办理相关手续，也多次与其负责人协商，但其置之不理，未提供任何材料，一审中法院对于汇鑫公司提供的上述证据不予采纳，却对万斯达公司提供的微信图片予以采纳，而实际上汇鑫公司并未收到万斯达公司的任何通知和相应函件。4个月后，即2018年12月，双方达成《LNG供应合同补充协议》，对2019年度的最低用气量及价款另行达成补充协议，其中对消防验收亦未提出任何异议。故即使认定汇鑫公司在主合同年度内为办理消防验收存在过错，但该补充协议亦可视为双方对原合同的协议变更。二、关于消防验收与万斯达公司违约行为之因果关系。案涉工程在第一年度虽然并未办理消防验收手续，但并不影响万斯达公司实际使用LNG天然气，且事实上万斯达公司也在持续使用，即虽未完成整改，但实际并未影响其实质使用。万斯达公司提供的燃气办及行政执法大队出具的相关文书，均是要求其整改，并未要求其停止使用LNG天然气或缴纳相关罚款。万斯达公司声称其由于各部门检查，而采取打游击的方式生产导致无法完成订单生产量，但未提供任何相关订单及合同等相关证据予以证明。汇鑫公司未办理消防验收与其不履行其主要义务之间并不能形成一种对价或牵连关系，其完全可以拒绝使用未按照合同约定标准交付的LNG及其相应设施，但事实上其自2017年11月至今两年多的时间一直持续使用汇鑫公司的天然气，只是用气量未达到合同约定。在此期间未有任何相关部门对其进行过实质性的行政处罚。故其违约行为与消防验收手续无因果关系。究其原因，万斯达公司未达到合同约定的用气量，是因其市场研判错误，订单量少导致的。三、关于法律适用。即使万斯达公司享有先履行抗辩权，但其对先履行义务及办理消防验收负有协助义务，而其既未要求汇鑫公司履行先履行义务，也不履行其协助义务，致使汇鑫公司客观上无法履行先履行义务，有违诚实信用原则，属于滥用先履行抗辩权，应承担相应的违约责任。本案中，在第一合同年度内即使认定双方违约，根据《合同法》第一百二十条条规定，双方应当各自按其违约程度承担相应的责任，不能因为对方违约而免除自己一方的责任。本案中，汇鑫公司的违约行为轻微，不能成为万斯达公司履行合同瑕疵的理由。据汇鑫公司了解，万斯达公司整个厂区自建厂至今亦未办理消防验收相关手续。如上述事实成立，其在签订合同之前即存在重大欺骗，无论汇鑫公司如何施工均不能达到消防验收的标准，万斯达公司迟迟不向汇鑫公司出具相关证明是因为其根本出具不了相关证明，因此，双方签订的合同因其故意隐瞒存在重大欺骗。万斯达公司抗辩称汇鑫公司未办理消防验收影响其生产而导致其违约，但万斯达公司厂区自身原因未办理消防验收，根本不具备生产条件，不能生产，汇鑫公司何来违约?综上，从原因力上分析，万斯达公司违约是其自身原因，其抗辩意见本质是假借设施未进行消防验收行规避履行合同义务之实。如其有履行合同义务的诚意，则应履行协助义务为汇鑫公司整改创造条件，且此条件为进行消防验收的先行及必要条件。万斯达公司辩称，一审法院判决正确，请求维持原判。本案的客观事实为：一、根据双方于2017年9月25日签订的《LNG设备租赁及LNG供应合同》（以下简称供应合同）中第2.1.1、2.1.3、4.2、7.3条约定，案涉气化站及其设备设施的设计、报批、采购和建设均由上诉人汇鑫公司负责，该气化站的消防等所有验收手续也均由其负责，万斯达公司只是承租其气化站。汇鑫公司承诺在2017年11月1日前将符合《城市燃气设计规范》等相关规范和标准的，并通过消防等政府相关管理部门验收合格且能够满足万斯达公司正常使用的气化站及设备设施交付给万斯达公司使用，这也是履行案涉供应合同的必备和先决条件，更是汇鑫公司最根本、最重要的义务，否则万斯达公司用气量不可能达到合同约定数量。但是，汇鑫公司严重违反承诺和合同约定，其设计、安装和建设的气化站及其设施设备，存在严重的质量问题以及违反《城市燃气设计规范》等相关规范和法规的诸多问题，没有依法通过消防、安监、燃气热力办公室等政府相关职能部门的验收，不具备使用条件，万斯达公司根本无法正常使用。威海经济技术开发区燃气热力办公司、威海经济技术开发区泊于镇安全生产监督管理办公司等政府监管部门多次进行监督检查，并向双方当事人下发《燃气工程隐患整改通知书》、《责令限期整改指令书》等文件，勒令停止使用和停产整改。汇鑫公司收到以上行政机关的通知和指令后仍不予整改，万斯达公司多次通过微信发函要求汇鑫公司进行整改并办理消防等所有验收手续，但其至今未予办理。汇鑫公司的违约行为，致使万斯达公司无法正常生产，故不可能达到合同约定的用气量，同时也给万斯达公司造成巨大损失。万斯达公司无法进行正常生产，但前期为了减少企业的营业损失，只能采取间断性地、打游击的方式偷偷地进行小规模生产，后期直接不敢再用汇鑫公司的设备设施(气化站)进行供气生产，只能用自行创造的土法进行小规模生产即不用燃气生产。二、一审庭审中，汇鑫公司明确承认其气化站及设备设施未经消防验收，对于未办理和未通过消防验收的原因，其明确陈述“如果进行消防建设施工，我方需再投资50余万元，而根据被告的用气量导致我方根本无法回收已投入的资金成本，因此我方就暂缓进行消防验收施工”。由此可见，气化站及相关设备设施不能通过消防等相关验收的根本原因，是汇鑫公司考虑其自身的投资利益问题而故意减少投资，未按照相关规范的要求建设消防水池等各种配套附属设施，未向规划部门报批，没有设计和竣工图纸，未按照《城市燃气设计规范》等规范要求进行投资和建设，设施设备存在严重的质量问题。汇鑫公司故意严重违反合同的约定，不履行合同约定和法律规定其必须应先履行的最主要最根本的义务，未能将一个质量合格并符合《城市燃气设计规范》且通过消防等政府相关管理部门验收合格的气化站及相关配套设施交付(出租)给万斯达公司使用，属于重大和根本性违约，这也是万斯达公司实际用气量无法达到合同约定的根本原因，故万斯达公司有权拒绝汇鑫公司要求其按照合同约定最低用气量支付气款，汇鑫公司的主张明显是没有事实和法律依据，也不应予以支持。万斯达公司已经按照实际供气量付清了全部气款，汇鑫公司无权再主张任何款项。三、根据合同约定，案涉气化站及其一切设备设施的设计、报批、采购和建设均由汇鑫公司负责，该气化站的消防等所有验收手续亦均由汇鑫公司负责，万斯达公司的义务仅为配合盖章。四、双方签订的供应合同第2.2.4.1的约定，在主合同中双方仅仅约定了第一年的用气量，第二年的用气量另行约定。汇鑫公司的气化站及设施设备未通过消防等相关验收，万斯达公司多次通知其办理相关验收手续，汇鑫公司一直口头承诺尽快办理，且当时汇鑫公司威胁万斯达公司若不签订补充协议，就完全停止供气，此情况下，万斯达公司为了减少本企业的损失，也就相信了汇鑫公司的承诺，便签订了《LNG供应合同补充协议》（以下简称补充协议），但该补充协议只是按照前述约定，确定第二年的用气量以及立方米折算成吨的比例和结算方式，但并未改变主合同中的第2.1.1条、第2.1.3条、第4.2条、第7.3条的约定，也没有免除以上条款中约定的汇鑫公司必须先履行的最根本最重要的义务，故汇鑫公司仍应完全依约履行上述义务。综上，汇鑫公司恶意根本性违约，致使合同无法正常履行，万斯达公司实际用气量无法达到合同约定，万斯达公司不存在任何违约行为，有权拒绝汇鑫公司要求按照合同约定的最低用气量支付气款的主张，并依法有权要求汇鑫公司返还保证金。汇鑫公司的上诉请求无事实和法律依据，万斯达公司的反诉请求，依法应予以支持。汇鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《LNG设备设施租赁及LNG供应合同》；2.判令被告万斯达公司向原告支付违约金1774362元整（2018年度约定用气量与实际用气量差额款1064664元，2019年度约定用气量与实际用气量差额款709698元）；3.本案诉讼费由万斯达公司承担。诉讼中，汇鑫公司变更第二项诉讼请求为：要求万斯达公司按照合同约定向汇鑫公司支付剩余天然气款1774362元。万斯达公司向一审法院提出反诉请求：1.要求原告返还被告保证金20万元；2.诉讼费由原告负担。一审法院认定事实：2017年9月25日，原、被告订立《LNG设备设施租赁及LNG供应合同》一份，合同约定：“甲方（原告）向乙方（被告）出租LNG（液化天然气）存储输送等设备，供应符合国家标准的LNG，用于乙方生产经营，且乙方生产经营中所需LNG，均由甲方提供，不得在第三方采购。……2.1.1甲方提供符合国家安全规范的LNG储罐、气化设备、输气管路（50米）及其他附属设施租赁给乙方，放置在乙方指定场所使用。2.1.2合同签订后三个工作日内，乙方向甲方支付设备及施工款总额160万元的12.5%（20万元）作为保证金，正式运营三年后该保证金自动转为LNG预付款。2.1.3合同期内，储罐、气化设备、输气管路及其他附属设施租金按生产期10元/年计，租赁费每年随LNG使用价款结清。储罐、气化器、管道及其他附属设施由甲方负责购买、安装调试并负责定期维护以确保其稳定安全运行，甲方有义务对其提供的设备设施的质量和安全性负责。乙方按甲方提供的安全操作规范进行操作使用，在使用过程中不得损坏或擅自改动，否则照原价赔偿，如发生一切问题，根据过错原因由相应责任方承担。……2.2.4.1应乙方要求，双方约定第1年（2017年11月1日至2018年6月1日）的用气量约为300000立方米/年，如乙方未达到约定用气量，须按约定用气量给甲方付款。第二年另行约定。……7.3甲方负责LNG储罐等设施设备的设计及消防验收，2017年11月1日前完成安装并满足乙方正常生产使用，因甲方原因导致乙方不能按时正常使用，甲方要包赔乙方一切经济损失。……本合同有效期10年。”2017年11月29日，双方签订《LNG供应合同补充协议》一份，约定“自2017年11月29日起，改变LNG的结算方式，具体如下：供气价格按照甲方进货价每吨加收700元人民币结算，进货价以甲方进货发票为依据”。2018年12月17日，双方再次订立《LNG供应合同补充协议》一份，约定：“自2018年12月15日起至2019年12月15日，乙方采购LNG用气量不低于30万立方米，按平均1340立方米每吨计划率，折算最低用量为224吨，双方另约定结算方式……”合同订立后，被告向原告支付保证金20万元，原告向被告提供并安装了LNG供气设备，并通过设备向原告供气，被告按照实际用气量向原告支付了气款。现原告要求被告按照约定用气量支付剩余气款，并拒绝退还保证金，遂成诉。另查，案涉LNG供气设备至今未经消防等部门的验收。威海经济技术开发区燃气热力办公室于2017年12月19日向原、被告送达燃气工程隐患整改通知书，载明：“LNG气站未提供规划、消防、质监等部门的审批手续，存在安全隐患”，要求原、被告于30日内将整改结果报燃气管理部门备查。2018年5月9日，威海市经济技术开发区安全生产监督管理处泊于镇安全生产监察中队对被告单位进行安全生产执法检查并形成现场检查记录，载明存在问题为：“一、锅炉燃料改为天然气燃料使用，未经消防部门验收合格、相关手续不全，存在重大安全隐患；二、该锅炉作业区与动火作业区未分离”，要求立即停止使用，并下达责令整改指令书。2018年5月19日，泊于镇安全生产监督管理办公室对被告作出整改复查意见书，载明：“复查当日，该锅炉改造未经消防部门验收，相关手续不全，存在重大安全隐患，将情况上报威海经济技术开发区安全生产执法监察大队予以处置”。后被告先后于2018年12月11日、12月14日、2019年6月18日、7月3日、8月5日，向原告以微信图片的形式发函，要求解决设备验收等手续。原告主张设备至今未验收的原因是被告的用气量一直明显低于合同的约定，如果进行消防建设施工，原告需再投资50余万元，而根据被告的用气量导致原告根本无法回收已投入的资金成本，因此原告就暂缓进行消防验收施工。一审法院认为，原、被告签订的《LNG设备设施租赁及LNG供应合同》及补充协议，系双方真实意思表示，经审查上述合同符合法律规定，依法应认定合法有效。现双方当事人一致同意解除案涉合同，符合民事权利自治的基本原则，予以支持。合同约定，原告应向被告提供符合国家安全规范的LNG储罐、气化设备、输气管路及其他附属设施，并由原告负责相关设备的消防验收，在满足该条件下，被告应按照约定用气量向原告支付气款。在原告未向被告提供符合合同约定的供气设备的情况下，原告要求被告按照约定用气量支付气款，不符合双方合同约定，不予支持。因原告违约导致合同无法履行并致合同解除，被告要求原告返还其保证金20万元，理由正当，予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条的规定，判决：一、解除原告威海汇鑫新能源科技有限公司与被告山东威海万斯达广安装配式建筑有限公司于2017年9月25日签订的《LNG设备设施租赁及LNG供应合同》；二、原告威海汇鑫新能源科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还被告山东威海万斯达广安装配式建筑有限公司保证金20万元；三、驳回原告威海汇鑫新能源科技有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10385元（系减半收取）、反诉费2150元（系减半收取），由原告威海汇鑫新能源科技有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人汇鑫公司提交如下证据：证据一、汇鑫公司的网易邮箱邮件列表以及通过上述邮箱向被上诉人万斯达公司发送的2018年6月1日工作联系函、2018年8月14日关于协助办理消防验收的函、2018年12月14日回复函等复印件，证明双方曾因未经消防验收及其用气量多次进行协商。证据二、行政审批中心提供的明白纸，其中载明消防验收所需准备材料，证明其中1、3、7、8项需万斯达公司提供，方可进行消防验收。经质证，被上诉人万斯达公司对证据一的真实性没有异议，但对证明内容有异议。2017年11月30日汇鑫公司将所有设备交付给万斯达公司，万斯达公司督促汇鑫公司进行验收，但其直到当年春节也没有办理。至2018年3、4月份，万斯达公司再次催促汇鑫公司，汇鑫公司称消防验收难办，此后就拖延下去。有关部门到万斯达公司检查，因消防设施不合格，责令万斯达公司停产停工。万斯达公司又联系汇鑫公司，汇鑫公司便向万斯达公司出具了2018年8月14日关于协助办理消防验收的函，万斯达公司在2018年8月15日拟定了一个回复函，并于2018年10月10日发送给当时负责双方业务的汇鑫公司工作人员王险峰，回函中表明气化站的设计建设以及消防验收等均是由汇鑫公司负责，在合理合法及合乎程序的情况下，万斯达公司愿意协助其盖章，办理消防验收手续，此后汇鑫公司再无任何答复，也未办理消防验收手续。后期万斯达公司又多次发函要求汇鑫公司办理消防等验收手续，但其均不予理睬，也不予办理。万斯达公司向其发送的函件一审中已经质证，汇鑫公司对此没有任何异议。对证据二的真实性无法确认，对证明内容有异议。汇鑫公司是气化站设计、建设及运营的专业单位，对进行消防等验收非常专业，即使该证据真实，则其中所列的除第十项外其他项的材料均应由汇鑫公司提供，而万斯达公司作为使用单位仅负责配合盖章。而第十项材料，万斯达公司于2018年3月已提供给汇鑫公司工作人员王险峰。气化站的所有设备和产品均系汇鑫公司购买和所有，相关配套设施也是其设计和建设的，因此消防验收所需的具体材料均应由汇鑫公司提供，万斯达公司也一直承诺愿意予以盖章配合。一审庭审中，气化站没有进行和通过消防验收的根本原因汇鑫公司一审已明确认可和陈述系其暂缓进行消防验收施工，即使其将上述材料提交给安监和热力等管理部门，其气化站也不可能通过验收，况且，其建设的气化站的设备和配套设施未达到国家规定的标准，也没有按照程序在建设初期进行报批、立项、备案等手续，其无法提供合法的验收手续，因此未办理消防验收系汇鑫公司的过错，且致使双方的合同目的无法实现，万斯达公司的用气量也无法达到合同约定的最低用气量。被上诉人万斯达公司提交2018年8月15日其拟定的针对8月14日上诉人汇鑫公司向其发送的关于协助办理消防验收的函的回复函件以及2018年10月10日万斯达公司副经理徐玉杰通过微信向汇鑫公司负责双方业务的工作人员王险峰发送该函件的微信截图一份，证明上述质证意见主张的事实。经质证，汇鑫公司对上述证据的真实性没有异议，但认为该证据无法证明与汇鑫公司存在关联，也无法证明汇鑫公司已收到上述函件，不应作为本案证据进行认定。本院经审查认为，被上诉人万斯达公司对上诉人汇鑫公司提交的证据一的真实性无异议，对该证据的真实性予以确认。关于万斯达公司提交的微信聊天记录中的双方人员与其一审时提交的微信聊天记录一致，一审时汇鑫公司对该微信聊天记录真实性并无异议，亦认可双方关于该事宜进行过多次函件协商，故本院对万斯达公司提交的证据的真实性予以确认，综合双方当事人提交的证据，能够证实双方之间就消防验收事宜进行过多次协商，但不足以证明汇鑫公司主张的待证事实。对于汇鑫公司提交的证据二，无法确认其真实性，且该证据亦不能体现万斯达公司应承担的消防验收协助义务的内容，无法证实汇鑫公司主张的事实，本院对上述证据不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点为被上诉人万斯达公司对案涉消防设施未验收合格是否具有过错，应否向上诉人汇鑫公司支付剩余气款。汇鑫公司主张其未对案涉工程进行消防验收系因万斯达公司不履行协助义务导致，万斯达公司未达到合同约定用气量系其自身原因，其应按照约定支付剩余用气款。对此，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，汇鑫公司主张消防未经验收合格系因万斯达公司未履行协助义务以及其厂区自身未办理验收等原因，应提交证据加以证明。根据双方之间签订的供应合同第2.1.1条及第7.3条的约定，案涉设备及附属设施均由汇鑫公司提供，双方明确约定案涉设施设备的设计及消防验收均由汇鑫公司负责。汇鑫公司主张因万斯达公司未履行协助义务导致案涉设备及附属设施未经消防验收，但其作为设计及施工单位，应提供证据证明其已初步履行了办理相关设备及设施消防验收手续的准备义务，包含项目初期立项、报批、备案的相关手续，并提交证据证明万斯达公司协助义务的内容，但其未提交证据证明上述事实，应承担举证不能的不利后果，相应主张不能成立。并且，从双方往来的函件中，万斯达公司并未拒绝配合汇鑫公司履行消防验收义务。一审判决认定汇鑫公司未向万斯达公司提供符合合同约定的供气设备，其向万斯达公司主张剩余用气款不符合合同约定，并无不当。汇鑫公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，汇鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20769元，由上诉人威海汇鑫新能源科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏丽杰审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二一年一月二十八日法官助理肖芸芸书记员刘亚萍