湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终2101号上诉人(原审原告、执行案外人)：陈巍，男，汉族，1972年5月20日出生，住荆州市沙市区。委托诉讼代理人：尚万一，湖北关山律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：中国农业银行股份有限公司荆州沙市支行，住所地：荆州市沙市区北京中路**。负责人：杨正荣，该支行行长。委托诉讼代理人：邹华，该支行员工。委托诉讼代理人：梁松，湖北三鼎律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：荆州晶崴国际大酒店投资有限公司，住，住所地：荆州市沙市区公园路**/div>法定代表人：祁进响，该公司总经理。上诉人陈巍因与被上诉人中国农业银行股份有限公司荆州沙市支行、原审第三人荆州晶崴国际大酒店投资有限公司案外人执行异议之诉一案，不服湖北省荆州市沙市区人民法院（2020）鄂1002民初751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈巍及其委托诉讼代理人尚万一、被上诉人中国农业银行股份有限公司荆州沙市支行的委托诉讼代理人梁松、邹华到庭参加诉讼，原审第三人荆州晶崴国际大酒店投资有限公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈巍的上诉请求：一、请求撤销原判，发回重审或依法改判;二、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原判基本事实认定不清，导致判决错误。原审法院仅根据本案所涉房屋的不动产登记证中载明的用途为:住宿餐饮用地/商务客房，即认定该房屋并非用于居住的住宅是不合理的。房屋的登记用途仅能体现该房屋之前在申请修建时申报的规划用途，而该房屋的实际被商用还是作为住宅，应根据其最终实际使用情况确定。别墅，本来就是高档住宅，上诉人购买该涉案别墅是作为住宅使用，并未用于出租或经营。我国并无明文规定商用房屋不可用于居住，上诉人购买第三人原来计划商用的房屋用作住宅并不违反法律规定。因此，一审法院仅囿于登记内容而认定涉案房屋并非住宅用途是片面的。二、一审判决法律适用错误，上诉人的居住权与生存权应当依法得到保护。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条及《第九次民商事审判工作会议纪要》第125条、第126条，制度设计的立法本意，是保护作为消费者的购房人的生存权。上诉人“因生活消费需要”购房居住，完全属于消费者权益保护法第二条所规定的消费者，购买原来登记为商用的房屋用于居住，也不能否认购房人消费者的本质身份。房屋是人们安身立命的根本，基于生存利益至上的考虑，消费者买受人的“物权期待权”应当优于抵押权。本案中，上诉人购买房屋用于自住，符合上述法条所规定的消费者身份。上诉人已经与本案第三人签订了合法有效的房屋买卖合同且支付了全部价款，签约、交房都在被上诉人申请查封之前，所购房屋也是目前上诉人唯一可用于居住的房屋，人民法院应当参照该条款，认定上诉人对该房屋的权利可以对抗被上诉人的抵押权，支持上诉人的诉讼请求，因而停止对涉案房屋的强制执行。中国农业银行股份有限公司荆州沙市支行辩称，一、诉争房屋在上诉人与第三人签订买卖合同之前，被上诉人已取得了房屋的合法抵押权，同时也因为抵押的主债权合同向第三人发放了相应贷款。二、上诉人签订的买卖合同中明确载明了房屋已经抵押的事实，上诉人明知其购买的已是有抵押权的房屋，其相应的权利都应受到以合法登记在先的抵押权的限制。三、被上诉人抵押权行使已有生效的法定判决予以确认，上诉人取得的判决只表明其享有对第三人的债权请求权。其主张的相关权利，可以向第三人进行主张或者是要求相应的经济补偿而不能阻碍被上诉人已合法享有的抵押权利行使。因此一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。荆州晶崴国际大酒店投资有限公司未提交陈述意见。陈巍向一审法院提出诉讼请求：1、停止针对晶崴国际大酒店二期3栋1-3层2号房屋的一切执行行为并解除对该房屋的查封；2、由被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年9月10日，农行沙市支行与晶崴公司签订了一份《最高额抵押合同》（合同编号：4210062××50007744），约定：晶崴公司自愿用其所有的位于荆州市沙市区公园路12号晶崴国际大酒店二期3栋1－3层2号的商业房产（房产证号：鄂[2××5]荆州市不动产权第0×7号），暂作价322.87万元，为其与农行沙市支行在自2015年9月10日起至2020年9月9日止期间签订的贷款合同所形成的债权提供最高额抵押担保，担保债权的最高余额为226万元。该合同第六条第2款还约定：抵押期间，未经抵押权人书面同意，抵押人不得对抵押物作出赠与、转让、出租、再抵押或者进行其他任何方式的处分……。2015年11月24日，晶崴公司与农行沙市支行就上述抵押物进行不动产抵押权登记，办理了《不动产登记证明》（证号：鄂2×**荆州市不动产证明第0×**）。2016年6月29日，晶崴公司与农沙市行支行签订了一份《流动资金借款合同》（编号：42010120160002294），约定：农行沙市支行向晶崴公司贷款300万元。当日，农行沙市支行向晶崴公司发放了上述贷款300万元；2016年11月22日，晶崴公司与农行沙市支行签订了一份《流动资金借款合同》（编号：4×5），约定：农行沙市支行向晶崴公司贷款2000万。次日，农行沙市支行向晶崴公司发放了上述贷款2000万元。截止至2018年8月3日，晶崴公司尚欠农行沙市支行贷款本金2300万元及部分利息、罚息和复利。2016年9月12日，晶崴公司与陈巍签订了一份《房屋买卖合同》约定，晶崴公司将位于沙市区公园路荆州晶崴国际大酒店二期3栋1-3层2号房屋（房权证号：2××5荆州市不动产权第0×**，用途：住宿餐饮用地/商务客房），以240万元的价格出售给陈巍。该合同第五条载明：“甲方（晶崴公司）保证上述房地产权属清楚，无产权纠纷。有关按揭、抵押债务、税款及租金等，甲方（晶崴公司）均在交易前办妥。交易后如有上述未清事项，由甲方承担全部责任。由此给乙方（陈巍）造成的经济损失由甲方（晶崴公司）负责赔偿。乙方（陈巍）在签订此合同时已知晓该栋房屋现由甲方（晶崴公司）抵押在农行沙市支行”。该合同签订后，陈巍按约定付清了房款，晶崴公司向陈巍交付了该房屋，但该房屋仍登记在晶崴公司名下。2018年5月11日，本院就陈崴与晶崴公司房屋买卖合同纠纷一案，做出（2018）鄂1002民初731号民事判决，确认陈巍与晶崴公司签订的上述《房屋买卖合同》合法有效。2018年10月12日，本院就农行沙市支行与晶崴公司及孙丽萍、祁进响、浙江晶崴集团股份有限公司金融借款合同纠纷一案，作出（2017）鄂1002民初1585号民事判决，判决主文第二项明确：农行沙市支行对登记在晶崴公司名下并办理抵押登记的位于沙市区公园路12号晶崴国际大酒店二期3栋1－3层2号的商业房产折价或拍卖、变卖的价款，在晶威公司不能清上述贷款本金2300万元及部分利息、罚息和复利范围内优先受偿。该判决生效后，农行沙市支行向本院申请执行该判决，本院依法采取了强制执行措施，查封了本案所涉上述位于沙市区公园路晶崴国际大酒店二期3栋1-3层2号房屋（房权证号：2××5荆州市不动产权第0×**）。陈巍以该执行措施影响了其作为买受房屋的消费者，对该房屋享有的优先受偿权为由，提出执行异议，请求停止针对该房屋的评估、拍卖等一切执行行为。本院经审查后，于2019年12月21日做出（2019）鄂1002执异62号执行裁定，驳回陈巍的执行异议请求。陈巍不服该裁定，向本院提起执行异议之诉，并提出了本案前述诉讼请求。一审法院认为：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当进行登记的,经依法登记，发生效力，未经登记的，不发生效力。本案中，原告陈巍与第三人晶崴公司于2016年9月12日签订的《房屋买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，对合同双方当事人具有法律约束力。该合同签订后，虽然原告陈巍按合同约定付清了房款，第三人晶崴公司也向原告陈巍实际交付了位于沙市区公园路荆州晶崴国际大酒店二期3栋1-3层2号房屋（房权证号：2××5荆州市不动产权第0×**），但该房屋并未办理过户登记手续，目前仍登记在第三人晶崴公司名下，故该房屋的产权变更不发生效力。第三人晶崴公司将登记在其名下的位于沙市区公园路荆州晶崴国际大酒店二期3栋1-3层2号房屋（房权证号：2××5荆州市不动产权第00×**），抵押给被告农行沙市支行，并于2015年11月24日办理了抵押权登记手续，取得了《不动产登记证明》，故被告农行沙市支行对该房屋享有的抵押权发生法律效力。原告孙巍基于其与第三人晶崴公司签订的《房屋买卖合同》所享有的权利系合同之债权，而被告农行沙市支行对案涉房屋所享有的抵押权系担保物权。关于原告陈巍主张本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。本院认为，本案中，被告对本案所涉房屋享有的权利系已办理登记手续且发生法律效力的担保物权，被告系基于该担保物权的申请执行。而上述第二十八条规定的是“金钱债权执行中……”。因此，原告主张本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定的意见，本院不予支持。关于原告陈巍主张在本案中原告系购买房屋用于居住的消费者，应保护原告基本的居住权、生存权。本院认为，本案中，原告提交的本案所涉房屋（房权证号：2××5荆州市不动产权第0×**），其不动产登记证中载明的载明的用途为：住宿餐饮用地/商务客房，并非用于居住的住宅用地/商品房。同时，原告也并未提交证据证明本案所涉房屋系其名下唯一的用于居住的房屋，故对原告陈巍的此项主张，本院不予采信。综上所述，原告陈巍基于其与第三人晶崴公司签订的《房屋买卖合同》所享有的合同权利，不能对抗被告农行沙市支行对本案所涉上述房屋享有的发生效力的担保物权，亦不能排除被告农行沙市支行基于上述担保物权申请的强制执行。故原告请求停止本院依据被告的申请对本案所涉房屋的一切执行行为并解除对该房屋的查封的意见，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第二百零三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十二条第一款第（二）项的规定，判决：驳回原告陈巍的全部诉讼请求。案件受理费500.00元，由原告陈巍承担。二审中，上诉人提交了下列新的证据：与上诉人购买的房屋完全相同的买受人办理的房屋产权证（复印件），拟证明案涉房屋是可以向个人转让，并且是可以登记办证的。被上诉人的质证意见：1、对复印件的真实性无法予以核实，即使该产权证书复印件真实存在，也与本案无关，不能证明案涉房屋的土地以及用途登记性质是商品住宅，商业房屋也可以依法转让。2、该房屋并未抵押给被上诉人，其相应的处置也是由原登记人依其权利处置，与被上诉人无关。上诉人的房屋为抵押登记房屋，与其性质完全不同。综合上诉人、被上诉人的举证、质证意见，本院对上诉人提交的证据审查认定如下:该证据为复印件，其真实性无法确认，且该房屋是否取得产权证书与案涉房屋不具有关联性，本院不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为陈巍对案涉房屋享有的民事权益是否足以排除执行。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条规定，案外人有证据证明其符合上述规定情形的,即可排除申请执行人的执行。本案中，2015年11月24日原审第三人与被上诉人就案涉房屋进行了抵押权登记，原审第三人与上诉人于2016年9月12日签订《房屋买卖合同》，该合同第四条、第五条明确约定：“第四条甲（荆州晶崴国际大酒店投资有限公司）、乙（陈巍）双方同意于2016年11月30日前给乙方办理房屋转移登记手续……第五条甲方保证上述房地产权属清晰，无产权纠纷。有关按揭、抵押债务、税款及租金，甲方均在交易前办妥……乙方在签订此合同时已知晓该栋房屋现有甲方抵押在农业银行沙市支行。”从合同约定可见，上诉人在购买房屋时知晓案涉房屋抵押在原审第三人处，明知案涉房屋具有权利瑕疵，且双方约定的办理房屋转移登记手续的时间为2016年11月30日前，直至案涉房屋被查封，该房屋仍然登记在原审第三人名下，上诉人对该房屋未过户登记至其名下存在一定过错，本案不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的情形。且案涉房屋不动产登记证中载明的用途为：住宿餐饮用地/商务客房，上诉人不同于一般性的向房地产开发企业购买普通商品房的消费者购房人，其提交的证据亦不足以证明该房屋系用于居住且上诉人名下无其他用于居住的房屋，本案也不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的情形，陈巍对案涉房屋享有的民事权益不足以排除执行。综上所述，陈巍的上诉请求不能成立，本院予以驳回，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由陈巍负担。本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 陶齐学审判员 全 华二〇二一年一月十五日法官助理江媛书记员郑晨