浙江省宁波市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙02民终1620号 上诉人（原审被告）：宁波余姚农村商业银行股份有限公司。住所地：余姚市阳明街道新建路**。 法定代表人：王军辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：褚晓鲁，浙江浙杭（余姚）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨杰，浙江浙杭（余姚）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：毛琴琴，女，1978年7月15日出生，汉族，住余姚市。 委托诉讼代理人：王蔚，浙江阳明律师事务所律师。 上诉人宁波余姚农村商业银行股份有限公司（以下简称余姚农商行）因与被上诉人毛琴琴合同纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院（以下简称余姚法院）（2019）浙0281民初3771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 余姚农商行上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回毛琴琴的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认定《协议》生效的要件和时间错误。余姚农商行与毛琴琴于2018年5月2日签订的《协议》第一条约定：余姚农商行合计向余姚法院领收上述两个案件执行款6627090.28元，则毛琴琴自愿代为被执行人宁波新东胜电器有限公司（以下简称新东胜公司）归还尚欠余姚农商行的借款本金利息等2372909.72元，余姚农商行收到毛琴琴代为归还的款项后，此协议自动生效。根据该约定，《协议》生效的要件，一是余姚农商行收到执行款6627090.28元，二是余姚农商行收到毛琴琴代为新东胜公司归还的2372909.72元。具体到余姚法院（2016）浙0281执4419号、4420号执行案件，余姚农商行于2018年4月24日、4月25日领取执行款，而毛琴琴于2018年5月7日支付代偿款。故《协议》的生效时间应为2018年5月7日，而非一审判决认定的2018年4月25日。2018年4月25日，毛琴琴尚未有任何代偿行为，余姚农商行的执行请求金额应为5696213.74元。2018年5月7日，毛琴琴已代为新东胜公司归还2372909.72元，执行请求金额理应减少。（二）一审判决认定余姚农商行单方变更合同构成违约错误。余姚农商行变更执行请求金额基于以下原因：1.根据《协议》第一条约定，毛琴琴自愿代为新东胜公司归还余姚农商行借款本息2372909.72元后，余姚农商行的义务仅是将剩余房地产拍卖所得执行款转付给毛琴琴。余姚农商行在执行款分配方案确定后将执行款转付给毛琴琴，已履行《协议》约定的义务，且《协议》并未约定毛琴琴垫付的金额应作为执行标的。2.《协议》已在余姚法院执行案卷中予以备案，余姚农商行申请变更执行请求金额系基于余姚法院执行局要求按照新东胜公司实际尚欠金额予以变更。3.余姚农商行变更执行请求金额后，毛琴琴作为第二顺序的抵押权人在相同金额内成为第一顺序抵押权人。且毛琴琴此次分配所得金额比其代还金额超出32万元左右，并未产生实际损失。一审判决对此事实未予认定，仅以余姚农商行变更执行标的为由认定其构成违约，系未充分认识《协议》的全部内容。《协议》不仅包含毛琴琴代偿债务及余姚农商行的执行转付，还包含余姚农商行与毛琴琴抵押顺序的更换问题。故余姚农商行变更执行请求金额并不构成违约；二、余姚农商行变更执行请求金额不能作为承担赔偿责任的理由。余姚农商行已于2020年3月25日向余姚法院申请恢复（2016）浙0281执4420号案件的执行，恢复执行标的为2372909.72元。余姚法院经审查后已立案，案号为（2020）浙0281执恢274号。同时，毛琴琴诉鲁剑锋、余姚市××镇××东汽车配件厂（以下简称胜东汽配厂）公证债权文书一案确定的本金3400000元、利息1400000元，已被余姚法院（2019）浙0281民初2299号民事判决书改判为：不予执行（2015）浙余证经字第67号具有强制执行效力的债权文书公证书中3100000元借款。即使根据一审法院的审判思路，认定余姚农商行变更执行请求金额为违法行为，余姚农商行已将原变更的执行请求金额予以恢复，一审判决认定的违约情形已不再存在，余姚农商行已完全履行合同义务，无须承担违约责任。且毛琴琴诉鲁剑锋、胜东汽配厂公证债权文书一案已被改判，胜东汽配厂名下位于余姚市城区××村××房地产被依法拍卖后的拍卖款会启动执行回转程序，对执行款进行重新分配，毛琴琴并未产生任何损失。综上，请求二审法院依法改判支持余姚农商行的上诉请求。 毛琴琴辩称：一、一审判决认定余姚农商行单方变更合同、不完全履行协议的行为构成违约是正确的。（一）《协议》第一条约定，余姚农商行收到毛琴琴支付的2372909.72元后，将在两个执行案件中收取胜东汽配厂剩余房地产拍卖后的执行款（不包括拆迁赔偿款）转付给毛琴琴。毛琴琴支付2372909.72元的对价是取得抵押物变现后第一顺序优先受偿的可期待利益，而非余姚农商行所称在申请分配时以新东胜公司实际尚欠余姚农商行的金额为执行分配标的。（二）该获得的债权多少直接与毛琴琴的合同利益有关，毛琴琴仅获得抵押物变现后第一顺序优先受偿的可期待利益，该利益因抵押物变现程度的高低而变化。抵押物变现后，余姚农商行可得执行款以外的款项不为毛琴琴所有也与其无关。按照抵押物的实际变现情况，余姚农商行第一顺序债权能够全部实现，毛琴琴的合同利益也可完全实现，而余姚农商行对该执行的债权变更或放弃将直接导致可分配债权金额减少。余姚农商行单方变更合同的行为直接损害毛琴琴基于《协议》可取得的利益，并已形成实际损失，明显构成违约；二、毛琴琴的损失已实际造成，余姚农商行事后申请恢复执行并不能认为其已完全履行合同义务。（一）现抵押物已处理完毕，无论是否执行回转均不影响余姚农商行作为第一顺序可取得的执行款。现毛琴琴的合同利益已实际受到损害，不能因为余姚农商行申请恢复执行而认为其履行合同义务，免除其违约责任。且恢复执行的案件受理是立案登记制，仅形式审查。余姚农商行在申请执行过程中放弃2372909.72元后，抵押物变现后已分配完毕，所有案件的申请执行人和被执行人就执行分配方案已签字确认，款项已发放完毕，相关案件均已作程序或实体终结，执行回转缺乏相关事实和法律依据。（二）毛琴琴第二顺序的执行案件与余姚农商行第一顺序的执行案件无直接关联性，本案不存在执行回转的可能。虽原执行公证书执行标的为本金3400000元、利息不超过1400000元，共计不超过4800000元，但重新判决后，本金确定为2900000元，年利率按中国人民银行贷款利率的四倍计算，截至2020年5月18日的利息为3438430.68元，本息合计6338430.68元，反而大大超过原执行标的4800000元的限额。正是余姚农商行在执行案件中放弃2372909.72元的执行标的，导致后续执行案件被执行人鲁剑锋提起执行异议之诉。余姚农商行在执行案件中不应放弃2372909.72元的执行标的，而应按《协议》全面履行。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 毛琴琴向一审法院起诉请求：判令余姚农商行赔偿毛琴琴代偿款2372909.72元，并支付自2019年2月1日起至实际履行日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。 一审法院认定事实：2016年11月4日，余姚法院立案受理申请执行人余姚农商行与被执行人新东胜公司、胜东汽配厂、鲁剑锋、袁桂珠金融借款合同纠纷的强制执行申请[（2016）浙0281执4420号]，申请执行标的金额8550188.24元，申请执行依据为（2016）浙0281民初7761号民事判决书。同日，余姚法院立案受理申请执行人余姚农商行与被执行人新东胜公司、胜东汽配厂、鲁剑锋、袁桂珠金融借款合同纠纷的强制执行申请[（2016）浙0281执4419号]，申请执行标的金额1166078.50元，申请执行依据为（2016）浙0281民初7780号民事判决书。余姚农商行于2018年4月25日向余姚法院申请撤销（2016）浙0281执4420号的执行申请，余姚法院作出（2016）浙0281执4420号之一执行裁定书，裁定：终结（2016）浙0281执4420号案件的执行。 2018年5月2日，毛琴琴（第三人）与余姚农商行（申请人）签订《协议》一份，约定：“关于申请人与被执行人宁波新东胜电器有限公司、余姚市××镇××东汽车配件厂、鲁剑锋、袁桂珠金融借款执行一案（2016）浙0281执4419号、4420号。因被执行人余姚市××镇××东汽车配件厂分别以其所有的国有土地使用权和房屋为抵押物提供第一顺序的抵押担保［权证号分别为①余房权证城区字第Ａ××0号，土地使用权证号余国用（2008）第01266号，最高额全额为借款本金740万元及相应利息等；②余国用（2008）第10189号，最高额全额为借款本金100万元及相应利息等］；另第三人毛琴琴与被执行人鲁剑锋、余姚市××镇××东汽车配件厂公证债权执行一案，案号为（2016）浙0281执4933号，也已经余姚市人民法院申请强制执行，余姚市××镇××东汽车配件厂以其所有的国有土地使用权余国用（2008）第01266号及房屋余房权证城区字第Ａ××0号，为第三人的债权提供第二顺序抵押担保，现余姚市××镇××东汽车配件厂其中的一块国有土地使用权余国用（2008）第10189号和房屋已被杭甬高速连接线余姚段拓展工程拆迁指挥部全部拆迁，另一块国有土地余国用（2008）第01266号和房屋被部分拆迁，现余姚市人民法院已划扣上述拆迁款赔偿款，经双方协商，达成如下协议：一、如申请人宁波余姚农商行股份有限公司合计向余姚市人民法院领收上述两个案件执行款人民币6627090.28元，则第三人毛琴琴自愿代为被执行人宁波新东胜电器有限公司归还尚欠申请人的借款本金利息等人民币2372909.72元，申请人收到第三人代为归还的款项后，此协议自动生效。申请人收到第三人代为归还的款项后，并对余姚市××镇××东汽车配件厂剩余所有的房产拍卖后，申请人需将（2016）浙0281执4419号、4420号案中，向余姚市人民法院收取的余姚市××镇××东汽车配件厂剩余房产拍卖后的执行款（不包括拆迁赔偿款）转付给第三人毛琴琴，由申请人向余姚市人民法院申请将上述剩余房产拍卖后的执行款转付给第三人毛琴琴名下。二、第三人毛琴琴自愿代为被执行人宁波新东胜电器有限公司归还尚欠申请人的借款本金及利息等合计2372909.72元后，不得以申请人转付第三人的执行款与第三人代为宁波新东胜电器有限公司归还的借款本金、利息等存在差额向申请人提出异议；申请人协助第三人将法院剩余房产拍卖后的执行款转付至第三人名下。三、在余姚市××镇××东汽车配件厂剩余国有土地房屋等拍卖后，如以申请人名义收取的执行款仍不足予以归还宁波新东胜电器有限公司尚欠申请人的全部借款本金、利息、其他费用等，申请人仍有权以不足部分金额要求被执行人宁波新东胜电器有限公司、鲁剑锋、袁桂珠履行义务［（2016）浙0281执4419号、4420号］。四、本协议一式三份，双方签字或盖章并在第三人付清申请人代偿款项后生效，双方各执一份，法院留存一份。”该《协议》签订后，毛琴琴依约于2018年5月7日支付（银行卡转账）给余姚农商行2372909.72元。 2018年6月13日，余姚法院立案受理申请执行人余姚农商行与被执行人新东胜公司、胜东汽配厂、鲁剑锋、袁桂珠金融借款合同纠纷的恢复执行申请[（2018）浙0281执恢497号]，执行依据为（2016）浙0281民初7761号民事判决书。2019年1月21日，余姚农商行向余姚法院提交变更执行请求申请书，请求被执行人归还借款3323304.02元。余姚法院于2019年1月30日作出（2018）浙0281执恢497号执行财产分配方案：一、债权人余姚农商行在（2018）浙0281执恢497号案件中优先受偿2618824.02元，普通债权分配得款44586.98元，评估费15821元，测绘费用6921元，共计可得款2686183元。二、债权人毛琴琴在（2019）浙0281执恢20号案件中优先受偿4619891.43元，普通债权分配得款4142.49元，共计可得款4624033.92元等。2019年3月7日，余姚农商行向余姚法院出具《账号确认书》，确认将其可分配执行款2686183元直接汇入毛琴琴账号。 一审法院认为：毛琴琴与余姚农商行达成的《协议》系双方的真实意思表示，对双方当事人均具有法律约束力，双方应按照《协议》约定履行自己的义务，非因法定事由或双方协商同意，不得擅自变更或者解除合同。如一方当事人违反协议约定，则要承担相应的违约责任。 具体到案件，依据采信的证据，毛琴琴按照《协议》的要求于2018年5月7日支付余姚农商行2372909.72元，该款即为《协议》中载明的“尚欠申请人的借款本息等人民币2372909.72元”，则余姚农商行收到该款后，应按照协议约定的内容将“（2016）浙0281执4419号、4420号案件中，向余姚市人民法院收取的余姚市××镇××东汽车配件厂剩余房产拍卖后的执行款（不包括拆迁赔偿款）”转付给毛琴琴，在（2016）浙0281执4419号、4420号案件中，余姚农商行向余姚法院申请的执行金额分别为1166078.50元、8550188.24元，且《协议》约定的条件“如申请人宁波余姚农商行股份有限公司合计向余姚市人民法院领收上述两个案件执行款6627090.28元”--（2016）浙0281执4420号案件余姚农商行于2018年4月25日领取执行款5064780元、（2016）浙0281执4419号案件余姚农商行于2018年4月24日出具收条收到执行款1562310.28元--业已得到满足。概言之，双方当事人约定的《协议》生效条件均已成就。但《协议》生效后，余姚农商行未完全按照双方协议的内容向余姚法院申请执行，而是在未取得毛琴琴的同意之下，私自变更双方签订的《协议》的内容，将申请执行的标的额予以变更（于2019年1月21日变更为请求被执行人归还借款3323304.02元），余姚农商行单方变更合同，其不完全履行协议的行为属于履行合同义务不符合约定，已构成违约。余姚农商行辩称其变更执行请求合理合法，其有权在执行过程中变更、放弃执行请求，然而无论余姚农商行基于何种理由变更执行请求，就当事人各方签订该《协议》的出发点而言，余姚农商行如此私自变更执行请求将导致双方签订协议之宗旨与目的--毛琴琴支付对价给余姚农商行，再经由作为债权人的余姚农商行向余姚法院申请执行从而获得合同上的利益--完全落空。依照法律的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”余姚农商行在案涉执行案件中系第一顺序抵押权人，享有第一顺序抵押债权，因其未完全按照《协议》的约定申请执行--变更放弃2372909.72元的执行，致毛琴琴履行协议却未能获得相应的利益，因此余姚农商行对毛琴琴丧失的该履行利益应给予赔偿，且赔偿损失亦以此为限。综上所述，对毛琴琴的诉请中合法、合理的部分予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、余姚农商行赔偿毛琴琴损失2372909.72元，款限于判决发生法律效力后十日内付清；二、驳回毛琴琴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费25783元，由余姚农商行负担。 二审中，毛琴琴未向本院提供新证据。余姚农商行向本院提供下列证据：1.《恢复执行申请书》《受理案件通知书》各一份，拟证明余姚农商行向余姚法院申请对（2016）浙0281执4420号案件恢复执行的事实。2.余姚法院（2019）浙0281民初2299号民事判决书一份，拟证明毛琴琴与鲁剑锋、胜东汽配厂公证债权文书一案被改判的事实。毛琴琴经质证对证据1的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为：（1）按《协议》约定，抵押物变现后已分配完毕，余下执行款已不为毛琴琴所有，与毛琴琴无关。（2）恢复执行案件的受理是立案登记制，仅形式审查。（3）余姚农商行在执行过程中放弃2372909.72元执行标的后，所有案件的申请执行人和被执行人就执行分配方案已签字确认。对证据2的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，毛琴琴支付2372909.72元的对价是取得抵押物变现后第一顺序优先受偿的可期待利益，毛琴琴第二顺序的执行案件与余姚农商行第一顺序的执行案件无直接关联性，且原执行证书执行标的为本金3400000元、利息不超过1400000元，共计不超过4800000元，但重新判决后，本金确定为2900000元，年利率按中国人民银行贷款利率的四倍计算，截至2020年5月18日的利息为3438430.68元，本息合计6338430.68元，反而大大超过原执行标的4800000元的限额。正因为余姚农商行在执行案件中放弃2372909.72元，导致后续的执行案件产生争议并发生诉讼。本院认为，余姚农商行提供上述证据的真实性、合法性，毛琴琴经质证无异议，予以认定。 本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。另认定：2019年8月14日，余姚法院就鲁剑锋与毛琴琴执行异议之诉一案作出（2019）浙0281民初2299号民事判决书，判决：不予执行（2015）浙余证经字第67号具有强制执行效力的债权文书公证书中3100000元借款。2020年3月25日，余姚农商行以（2016）浙0281执4420号案件的被执行人有财产可供执行为由，向余姚法院申请对该案件恢复执行，恢复金额为2372909.72元。同日，余姚法院经审查认为符合法定受理条件，决定立案，案号为（2020）浙0281执恢274号。 本院认为：毛琴琴以余姚农商行违反《协议》约定，在执行案件中擅自放弃执行请求金额2372909.72元，导致其无故丧失该部分债权为由，要求余姚农商行赔偿其代偿款2372909.72元，并支付该款自2019年2月1日起至实际履行日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。因余姚法院已于2019年8月14日就鲁剑锋与毛琴琴执行异议之诉一案作出（2019）浙0281民初2299号民事判决，对（2015）浙余证经字第67号具有强制执行效力的债权文书公证书中3100000元借款不予执行，并于2020年3月25日根据余姚农商行的恢复执行申请对（2016）浙0281执4420号案件决定立案，故毛琴琴与余姚农商行基于该执行案件发生的争议应通过执行程序解决。现毛琴琴对余姚农商行提起的诉讼，不符合法定受理条件，应裁定予以驳回。本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销浙江省余姚市人民法院（2019）浙0281民初3771号民事判决； 二、驳回被上诉人毛琴琴的起诉。 一审案件受理费25783元，退还被上诉人毛琴琴；上诉人宁波余姚农村商业银行股份有限公司预交的二审案件受理费25783元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  蔡惠娜 审判员  莫爱萍 审判员  王亚平 二〇二一年一月十三日 书记员  周维珍