文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终19494号原监督机关：深圳市宝安区人民检察院。上诉人（申诉人、原审被告）：陆顺安，男，汉族，1956年11月12日出生，身份证住址：浙江省瑞安市。委托诉讼代理人：吴骏，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（被申诉人、原审原告）：朱士中，男，汉族，1976年6月11日出生，身份证住址：山东省曹县。委托诉讼代理人：邓实辉，广东众诚律师事务所律师。被上诉人（被申诉人、原审被告）：刘道松，男，汉族，1962年8月3日出生，身份证住址：浙江省温州市瓯海区。委托诉讼代理人：朱爱忠，温州市瓯海区经纬法律服务所法律工作者。上诉人陆顺安因与被上诉人朱士中、刘道松民间借贷纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民再9号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人陆顺安委托诉讼代理人吴骏、被上诉人朱士中委托诉讼代理人邓实辉、被上诉人刘道松委托诉讼代理人朱爱忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陆顺安上诉请求：一、撤销深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民再9号民事判决第一、二、三、四项；二、改判驳回朱士中的诉讼请求或发回重审；三、判令朱士中、刘道松承担一、二案件受理费。事实和理由：一审法院查明的事实不清，朱士中、刘道松的证据不足。首先，郑某某同陆顺安、刘道松之前存在二笔债权债务即2011年7月5日的50万元和2011年8月21日的100万元。在一审中朱士中、刘道松并没有证明2011年7月5日的50万元借款是否履行，结合郑某某的借款习惯都是以转账形式支付给刘道松，唯独此50万元并没有转账流水。对于大额交易用现金支付明显不符合民间借贷的交易习惯。因此50万元的借款法院不应采信。其次，对于2011年7月5日的50万元，退一步认为郑某某确实有支付给刘道松，那也应系郑某某同刘道松另行解决的问题，也不应在本案中强行抵扣，本案中的100万元系郑某某转让其债权100万元，其并没有一并转让2011年7月5日的50万元债权，朱士中无权主张刘道松偿还的本金及利息优先偿还郑某某的2011年7月5日的50万元债权及利息。一审法院推定还款优先偿还郑某某的2011年7月5日的50万元债权及利息是错误的。再次，陆顺安提交的刘道松名下的中国工商银行于2011年8月2日向案外人罗某某偿还50万元一审法院并没有查明，结合陆顺安提交的证据以及转账支付的利息应当认为系偿还郑某某的借款。综上所述，陆顺安认为其提交的新证据足以推翻本案原审判决。一审事实未能查清，为维护合法权益，陆顺安依据民事诉讼法的规定提起上诉，请求二审法院支持陆顺安的请求。上诉人陆顺安在本院二审调查时对其上诉的事实与理由补充如下：除了陆顺安向法院申请调取的证据外，在陆顺安向法院提交的证据目录流水清单中2011年8月刘道松在其名下的工商银行向案外人罗某某偿还了50万元，在收款人附言中明确载明“郑某某”及收款人手机号码为136××××****（朱士中、刘道松已确认），银行给法院的复函没有明确否认有这个附言及手机号码信息，只是回复无法查明，结合陆顺安提交的证据足以证明刘道松向罗某某转账的50万元是偿还给借款人郑某某的。被上诉人朱士中未提交书面答辩意见，在本院二审调查时口头答辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确。针对陆顺安当庭补充的上诉的事实与理由，作如下回应：一、一审法院委托调查函显示，中国工商银行东莞厚街珊瑚路支行已经明确表示针对于陆顺安所称的向罗某某转账支付的50万元是无法查询该卡号转账时的附言信息及收款人手机号码信息，因此陆顺安所称的上述附言信息和手机号码信息是从何而来的不清楚。二、针对50万元的转账记录，郑某某已经明确否认有收到该50万元的还款，陆顺安在没有证据证明该笔50万元是偿还郑某某借款的情况下，不应予以认定。综上，请求驳回陆顺安的上诉请求。被上诉人刘道松未提交书面答辩意见，在本院二审调查时口头答辩称：一、同意陆顺安的上诉请求及当庭补充的事实与理由。二、再审法院审理查明的事实是不清的，朱士中的证据也是不足的：（一）朱士中所主张的2011年7月5日郑某某与刘道松之间的50万元借贷关系没有发生，金额50万元是一个巨大的数额，在一般的情况下，不能利用现金交付。根据郑某某、刘道松款项往来的实际习惯，从来没有用现金交付的事实。（二）刘道松的声明可以看出，2011年7月5日的所谓50万元借款郑某某没有交付，即没有实际履行。（三）朱士中没有证据证明该借款已实际支付，没有证据佐证自己的主张。二、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。债权人出借其他款项的交易习惯及交易方式均为转账，且出借款项金额为50万元，金额巨大，以常理极不可能现金交付，即使现金交付，朱士中也未能证明现金交付的过程、款项来源及相关的细节，因此朱士中无法证明该款项已经交付给债务人，因此该借贷关系并未发生。三、再审认定错误，导致了判决不公，刘道松已经按债权人郑某某的指示将50万元支付给案外人罗某某，有罗某某代收刘道松偿还给郑某某的借款。该事实在再审判决中没有查明，对本案的审理结果有重大的影响。再审应追加案外人罗某某作为本案的第三人参加诉讼，以查明事实，但再审并未追加。因此再审认定事实错误，导致了判决不公。综上，一审法院在再审本案时没有查明事实真相，在判决的认定中缺乏审查和综合的判断，据此请求二审法院支持陆顺安的上诉请求。朱士中向一审法院提起诉讼，请求判令：一、刘道松、陆顺安向朱士中偿还借款100万元及利息（自2014年7月15日起至付清之日止，按同期银行贷款利率的四倍支付，暂计至2014年12月31日为110000元）；二、刘道松、陆顺安向朱士中支付违约金（自起诉之日起至付清之日止，按同期银行贷款利率的四倍支付）；三、刘道松、陆顺安承担本案诉讼费。一审法院原审认定事实：2011年8月21日，刘道松出具借据，借据载明“今借到郑某某人民币100万元整，月息4%，逾期不还，违约金按总额每天3‰偿付”，借条同时约定陆顺安作为担保人对上述全部款项承担担保责任。朱士中提交了郑某某于2011年7月21日通过银行转账100万元至刘道松账户的交易凭证。2014年7月15日，郑某某（债权出让人、甲方）与朱士中（受让人、乙方）签订债权转让协议书，协议载明刘道松于2011年8月21日向郑某某借款100万元未还，陆顺安提供担保，承担连带担保责任，现甲方将上述债权转让给乙方，乙方同意受让，乙方确认支付人民币60万元作为受让债权的转让款，此款于90日内支付给甲方。后郑某某通过邮寄方式分别向刘道松、陆顺安二人的户籍地址送达债权转让通知书，通知刘道松、陆顺安上述债权已依法转让给朱士中，接到本通知后向朱士中履行该债权的清偿义务。该送达通知书刘道松、陆顺安未签收，邮件被退回。2014年12月15日，郑某某及朱士中共同在人民法院报刊登公告，公告载明朱士中已受让上述借款100万元及利息和违约金，现公告要求二人向受让人履行清偿义务。另查明，郑某某向一审法院证实，其原是刘道松、陆顺安的债权人，后将债权有偿转让给朱士中，确认本案债权债务转让的事实。还查明，一审法院在送达起诉状、传票等诉讼法律文书时，因刘道松、陆顺安户籍地址无人签收，一审法院依法在人民法院报刊登公告，采取公告方式送达刘道松、陆顺安。一审法院原审认为：债务应当清偿。刘道松向郑某某借款，陆顺安作担保，有借据、银行转账凭证等予以证实，双方债权债务关系明确，合法有效，刘道松、陆顺安依法应履行还本付息的义务。根据我国合同法第七十九条、第八十条、第八十一条之规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，债权人转让权利的，应当通知债务人；未经通知，该转让对债务人不发生效力；债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。结合庭审查明的事实及相关证据，郑某某将对刘道松、陆顺安享有的债权转让给朱士中，并先后通过邮政快递方式以及在报纸上登载债权转让通知书的方式告知刘道松、陆顺安债权转让的事实，可以认定债权人已实施了有效的债权转让通知行为，债权转让对债务人发生法律效力。朱士中作为债权受让人，要求刘道松、陆顺安履行还款付息义务于法有据，一审法院予以支持。关于利息和违约金，一审法院认为，当事人可同时或择一主张，但两者总额不得超出同期银行贷款利率的四倍，本案中，朱士中同时主张利息和违约金，但均按同期银行贷款利率四倍计算，故朱士中主张的利息和违约金总额以同期银行贷款利率的四倍计算，超出部分，一审法院不予支持。我国担保法第二十二条规定，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任；保证合同另有约定的，按照约定。陆顺安在借条担保人处签名，担保成立。本案债务未约定履行期限，故朱士中作为债权人可随时要求陆顺安履行还款义务，故朱士中在保证期间内要求陆顺安承担连带清偿责任，一审法院予以支持。一审法院原审判决：一、刘道松于判决生效之日起十日内偿还朱士中借款本金100万元；二、刘道松于判决生效之日起十日内支付朱士中利息和违约金（总额以100万元为基数，自2015年1月5日起按同期银行贷款利率的四倍计算至实际清偿之日止）；三、陆顺安就上述债务承担连带清偿责任；四、驳回朱士中其他诉讼请求。陆顺安向深圳市宝安区人民检察院提起申诉，请求撤销（2015）深宝法民一初字第255号民事判决，由人民法院再审改判。深圳市宝安区人民检察院向一审法院提出再审检察建议，再审案号为（2018）粤0306民再9号。除原审查明的事实以外，围绕当事人的再审请求，一审法院对有争议的证据和事实认定如下：一、朱士中在再审中提交了2011年7月5日刘道松向郑某某借款50万元现金的借据，该借据约定借款利息为月息4%，使用期限为30天，由陆顺安提供担保，借据上写明“现金已收”，证明了在涉案100万元借款之前，双方另有一笔50万元的借款，且郑某某已履行了出借义务。刘道松和陆顺安在质证意见中承认该借据真实存在。二、2011年7月至10月期间，刘道松名下的农业银行账户分别支付郑某某名下的农业银行账户款项如下：于2011年7月21日支付了4万元，2011年8月4日支付了2万元，2011年8月22日支付了4万元，2011年9月9日支付了2万元，2011年9月23日支付了2万元，2011年10月3日支付了2万元，2011年10月20日支付了22万元，2011年10月20日支付了10万元，总计48万元；2011年10月20日，刘道松名下的中信银行账户支付了21万元到郑某某名下的中信银行账户。再审中朱士中主张郑某某收到的以上还款系刘道松归还2011年7月5日的50万元的借款本息，并非归还本案借款。三、2011年8月2日，刘道松名下的工商银行账户支付了50万元到案外人罗某某名下的工商银行账户，2011年12月27日，刘道松名下的农业银行账户支付了4万元到案外人罗某某的账户，陆顺安和刘道松均主张上述转账是偿还本案的借款，但朱士中不予认可。一审法院再审认为：本案争议的焦点在于确定借款人是否已经履行了涉案100万元的还款义务？再审中朱士中提供的2011年7月5日的借据足以证明在涉案100万元借款之前，刘道松曾向郑某某借款50万元现金，同样由陆顺安提供了担保。虽然刘道松和陆顺安均主张该借款合同没有实际履行，但没有提供反驳证据，且在事隔仅月余的时间又在涉案的100万元借款中另行签名确认借款并提供担保，有悖日常生活中人们对于大额金钱交易所应持有的谨慎态度，因此一审法院不采信刘道松和陆顺安相应的抗辩理由，确认2011年7月5日的借据和2011年8月21日的借据分别对应50万元和100万元的债权。至于朱士中主张的2012年8月12日100万元的借款，因其主张的债权形成时间在刘道松和陆顺安主张的涉案还款时间之后，不属于本案需要查明的事实范围，故一审法院不予以审查。鉴于刘道松在2011年7月至10月期间通过银行转账支付郑某某的款项没有明确用途，且没有证据证明刘道松和郑某某就此有书面约定，因此一审法院根据法律规定，推定所还款项优先抵偿2011年7月5日50万元的借款本息，按照先息后本的顺序计算（详见下表，由于约定月息4%超出法定范围，故一审法院按照法律所允许的最高利率即月息3%来计算），截至2011年10月20日，刘道松已经足额清偿了2011年7月5日的50万元借款本息，尚有余款144618元可以抵偿涉案100万元借款的本息。按照前述标准计算，截至2011年10月20日，刘道松偿还涉案100万元借款的利息6万元（100万元×2个月×3%/月，其中2011年7月21日至8月20日期间的利息因没有约定，故视为没有约定利息，因此涉案100万元借款的利息起算时间为2011年8月21日）、本金84618元（144618元-60000元）。至于刘道松向案外人转账支付的款项，因没有其它补强证据且朱士中不予认可，故不能认定为偿还涉案100万元借款的款项。            刘道松转账支付郑某某款项所对应的本息明细                  还款日期              转账金额（元）              偿还利息（元）              抵扣本金（元）              结欠本金（元）                  7月21日              40000              7742              32258              467742                  8月4日              20000              6337              13663              454079                  8月22日              40000              7910              32090              421989                  9月9日              20000              7596              12404              409585                  9月23日              20000              5734              14266              395319                  10月3日              20000              3826              16174              379144                  10月20日              530000              6238              523762              -144618                  合计              690000              45382              644618              －      综上所述，由于再审出现了新证据，导致原审认定的事实发生了变化，朱士中受让于郑某某的债权并不完整，应根据查明的事实扣减借款本金84618元。因刘道松没有全部履行完涉案100万元借款的还款义务，故陆顺安仍应就未履行的债务承担连带清偿的担保责任。至于利息和违约金的计算标准和起算时间，因原审相应的判决内容有利于债务人而债权人没有异议，故在本案中一审法院予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、撤销（2015）深宝法民一初字第255号民事判决；二、刘道松应于判决生效之日偿还朱士中借款本金915382元；三、刘道松应于判决生效之日偿付朱士中利息和违约金（以915382元为基数，自2015年1月5日起按同期银行贷款利率的四倍计算至实际清偿之日止）；四、陆顺安就上述债务承担连带清偿责任；五、驳回朱士中的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审受理费14790元，由朱士中承担1251.50元，刘道松和陆顺安承担13538.50元。本院对一审法院原审、再审查明的事实均予以确认。本案再审时，朱士中还提交了一份2012年8月12日的借据，载明刘道松向郑某某借款100万元，担保人为案外人刘某某；朱士中还提交了个人电子转账凭证，显示郑某某于2012年8月13日通过中信银行账号向刘道松的中国工商银行东莞厚街支行的账号转款50万元。本案再审期间，陆顺安申请一审法院调取刘道松名下的中国工商银行账号62×××62于2011年8月至2012年12月汇款50万元至罗某某账户的流水明细及其转账时的附言记录。深圳市宝安区人民法院予以准许，于2018年11月21日作出《委托调查函》，委托陆顺安的委托诉讼代理人广东金桥百信律师事务所吴骏律师向中国工商银行股份有限公司广东省分行调查。中国工商银行东莞厚街珊瑚路支行经查询回复，刘道松在该行的62×××44账户于2012年8月2日网转一笔人民币50万元，收款卡号为62×××62，经该行系统查询，无法查询出该卡号转账时的附言信息及收款人手机号码信息。在本院二审阶段，刘道松申请向中国工商银行东莞分行调取其汇款50万元给罗某某的证据，并附有转款记录手机截屏，其中载明：转账汇款日期2012年8月13日，收款人罗某某，账号62×××62，付款人刘道松，工行（理财金账户卡）卡（账）号62×××44，转账金额50万元，自记用途“还款”，手工输入自记用途，给收款人附言“郑某某”，收款人手机号码“136×××××”。本院二审调查时，刘道松的委托诉讼代理人称，刘道松和罗某某是认识的，罗某某和郑某某原来是合伙关系。本院认为：一审法院作出（2018）粤0306民再9号民事判决，作为主债务人的借款人刘道松并未提起上诉，应视为其接受一审判决结果。现保证人陆顺安提出上诉，本案二审的争议焦点有二，一是2011年7月5日的50万元借款郑某某有无实际出借，二是刘道松于2011年8月2日向案外人罗某某支付的50万元是否为偿还郑某某的借款。现评判如下：一、关于2011年7月5日的50万元借款，朱士中提交有一份借据，其中手写有“现金已收”字样，确实未提交银行转账凭证证明该50万元有通过银行转账支付，但本案当事人均确认刘道松于2011年7月21日有向郑某某借款100万元，刘道松、陆顺安于2011年8月21日再次向郑某某出具借据，若其未收到2011年7月5日的借款50万元且借据又未收回，鉴于约定的借款月利率高达4%，也应在再次出具的借据上注明才符合常人对于大额金钱借贷所应持有的谨慎态度，而事实上，2011年8月21日的借据上并没有这方面的记载。另外，朱士中还提交了一份刘道松于2012年8月12日出具的又向郑某某借款100万元借据，表明郑某某、刘道松之间关于双方民间借贷事宜一直持有谨慎态度。故本院亦确认郑某某于2011年7月5日有向刘道松实际出借50万元款项。二、刘道松在本院二审阶段申请向中国工商银行东莞分行调取其汇款50万元给罗某某的证据，并附有转款记录手机截屏。刘道松申请的该调查事项，陆顺安已向一审法院申请调取，一审法院予以准许，中国工商银行东莞厚街珊瑚路支行经查询回复，刘道松在该行的62×××44账户于2012年8月2日网转一笔人民币50万元，收款卡号为62×××62，经该行系统查询，无法查询出该卡号转账时的附言信息及收款人手机号码信息。现刘道松再就同一事项申请调取相关证据，已无此必要，本院不予准许。陆顺安、刘道松主张刘道松曾于2011年8月2日向案外人罗某某银行转账50万元系偿还郑某某的借款，本院不予支持，具体理由如下：（一）郑某某曾向一审法院出具《情况说明》，对此不予确认；（二）该主张仅有一份手机银行转账的截屏，且系借款人刘道松单方标注形成的证据，经过一审法院调查，并无刘道松于2012年8月13日向罗某某转款50万元的记录，而2012年8月2日向罗某某转款50万元，也无法查询出转账时的附言信息及收款人手机号码信息；（三）既然刘道松可以保存转款信息，也应该保存郑某某委托其转款的诸如短信、委托书等证据，但刘道松未能提交郑某某委托其转款的证据，故本院对陆顺安、刘道松的该项主张不予采信。如刘道松对于向罗某某转款50万元与罗某某存在争议，可另寻合法途径解决。综上所述，陆顺安的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人陆顺安负担。本判决为终审判决。审判长 袁  洪  涛审判员 琚    虹审判员 陈  朝  毅二〇二一年一月二十九日书记员 陈毓鑫（兼）