河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终17425号上诉人（原审原告）：洛阳市良凯建筑安装工程有限公司，住所地：洛阳市老城区陵园路**，统一社会信用代码：91410300171125270T。法定代表人：袁进锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵红魁，河南建魁律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈高超，河南建魁律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：登封市东华新型社区建设开发有限公司，住所地登封市东华镇东华大道西段，统一社会信用代码：914101850547063679。法定代表人：柴德权，该公司董事长。委托诉讼代理人：柴林波，男，该公司员工。委托诉讼代理人：柴红勋，男，该公司员工。上诉人洛阳市良凯建筑安装工程有限公司（以下简称良凯公司）与被上诉人登封市东华新型社区建设开发有限公司（以下简称东华公司）建设工程合同纠纷一案，前由登封市人民法院于2019年4月3日作出（2019）豫0185民初1877号民事裁定，驳回原告良凯公司的起诉，良凯公司对该裁定不服，上诉至本院，本院于2019年5月7日作出（2019）豫01民终9103号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。良凯公司不服，向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院再审后于2019年12月13日作出（2019）豫民再873号民事裁定，撤销了本院（2019）豫01民终9103号民事裁定及登封市人民法院（2019）豫0185民初1877号民事裁定，指令登封市人民法院对本案进行审理。登封市人民法院于2020年1月7日受理后作出（2020）豫0185民初212号民事判决，良凯公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。良凯公司上诉请求：1.依法撤销一审判决。2.依法改判。依据一审法院委托的工程造价鉴定意见中的不依据施工合同鉴定的工程造价为13248576.38元。判令东华公司支付良凯公司工程款2328576.38元。3.判令东华公司支付良凯公司工程款利息，以2328576.38元为基数，自2014年5月29日至2020年8月20日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2020年8月20日起至付清日止按照全国银行间同业拆借中心公布的1年贷款市场报价利率计算。4.依法增加一审工程造价鉴定意见中少计算的造价和上诉人已开出收据欠付共计857107.43元。5.一、二审诉讼费用、鉴定费等由被上诉人承担。事实和理由：一、东华公司提交的显示华西置业的制式施工合同对良凯公司不具有法律约束力，不应该作为本案结算的依据。一审判决以东华公司提交的施工合同作为判决依据是错误的。东华公司在一审庭审中提交的华西公司的制式施工合同的内容的首页，是登封市东华镇王村社区（华西锦城国际）一期工程（1-3#、1-7#、1-8#楼）施工合同，发包人（甲方）河南华西置业股份有限公司，承包方（乙方）加盖了上诉人的印章。在上诉人印章上，发包人华西公司被划掉了。而且在上面部分用笔填写的是东华公司，在承包人上诉人印章之上填写良凯公司，其上又加盖了被上诉人印章。证明被上诉人私自涂改施工合同，对良凯公司不具有法律约束力，不应该作为结算依据。在被上诉人提供的施工合同的第五条合同价款中：1、本工程为可调价格合同，最终以实际结算。2、计价说明（1）套用《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》只计取利润、税金和安全文明施工的基本费，规费仅计取意外伤害保险……，又在下述4、材料价格调整中加入下浮7%作为最终的包干合同价。合同中无表述不计取施工管理费和规费中的劳保费，实际含义是不给计取施工管理费和社保费，这是其隐蔽的欺诈恶意的表明。由此可见，被上诉人提供的合同有违国家合同法的规定，合同无效。依据生效的河南省登封市人民法院（2015）登民二初字119号民事判决和郑州市中级人民法院（2016）豫01民终6381号民事判决。河南省登封市人民法院（2015）登民二初字120号民事判决和郑州市中级人民法院（2016）豫01民终6380号民事判决等相同案件的生效判决和登封市人民法院（2016）豫0185民初第2409号民事判决书，以及登封市人民法院对柴林波、王亚丽调查笔录可知，东华公司提供的施工合同，是柴林波和王亚丽涂改成东华公司的，说明被上诉人与同一小区四家施工合同也包含良凯公司均没有签订书面的施工合同。故请求二审法院依法改判，应以鉴定结论的第三项不依据施工合同鉴定的工程造价金额13246385.45元作为本案判决依据。二、由法院调取的本案施工图不该作为造价鉴定结算的依据。法院调取的图纸建设单位是河南华西置业股份公司变更为东华公司，不是原存的2013年图纸，与上诉人提交的图纸通过对比明显不一样，不应该作为结算依据。三、一审法院委托的汇龙价鉴{2020}20号造价鉴定报告存在着如下问题，少计算造价和已开收据欠付共计857107.43元。1、门窗配合费39296.94元应予计取。2、施工管理费减少的139502.62元应予以计取。3、地基基础开挖费115422.86元应予计取。4、水表井及井内设备工程造价的费用44620.54元应该计取。5、鉴定意见中的材料价格取定有差异：1）MU15烧结砖差价10864.32元应予计取。2）模板价差34853.4元应予计取。3）SBS4mm聚氨酯胎等卷材差价10978.42元应予计取。4）SBS3mm聚氨酯胎等卷材差价1032.77元应予计取。5）预制烟道、通风道差价7466.34元应予计取。6）高级丙烯酸外墙涂料差价296549元应予计取。7）乳胶底漆（室外）差价16702.05元应予计取。8）乳胶面漆（室外）价差39818.17元应予计取。6、鉴定意见中安装工程的材料价格取定不透明、不明确，使工程造价具有潜在的不合理因素。7、被上诉人在施工期间已经付了工程款875万元，实际付款为865万元，最后一笔先开了收据是20万，但是只付给上诉人10万元。应该追加上诉人已开收据而被上诉人未付的10万块钱。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院依法改判支持上诉人的诉讼请求。东华公司辩称：一、上诉人要求不依据施工合同确定工程价款是错误的。根据2017年2月14日郑州市中级人民法院开庭笔录第十页上记录，良凯公司认可与东华公司签订了施工合同，同时郑州市中级人民法院（2017）豫01民初1275号民事判决书第七页和第八页显示，“本院认为，结合本案相关证据和双方当事人的陈述，应当认定本案上诉人良凯公司与被上诉人东华公司之间形成建设工程施工合同关系”……“且在合同中对工程承包范围、工程工期、相关项目的计价费用均有明确的约定”。可知，东华公司与良凯公司之间签订了施工合同，双方之间应当按照施工合同的约定计算工程价款。按照汇龙价鉴（2020）20号工程造价鉴定意见书，鉴定结论的第一项，东华公司应当给良凯公司支付的工程价款为10519674.27元。二、鉴定机构依据原审法院依法在设计院调取的施工图纸作为鉴定依据是正确的。因为上诉人在原审提交的作为鉴定依据的图纸真实性不能确定，所以原审法院依法调取了上诉人该承包工程在设计院的图纸，原审法院在该图纸交鉴定机构前，已经依法经过了上诉人和答辩人质证。上诉人认为不应当依据该图纸作为鉴定依据是错误的。三、上诉人要求东华公司再支付所谓的少算造价，已开收据欠付费用857107.43元没有事实依据，法院不应支持。豫凯桥审字（2017）第119号工程结算书，是上诉人单方委托作出的，程序不合法，也不具有客观真实性。原审鉴定过程中的工程造价意见书征求意见稿，不是正式的鉴定意见，不能作为认定事实的依据。水表井和井内设备是由郑州恒通水电暖安装有限公司施工完成，不是上诉人施工。上诉人认为鉴定意见书的材料价格差异问题，鉴定人在原审审理过程中已经出庭作出了说明。上诉人认为开具了20万元的收据，实际收到了10万元，不符合基本常识，也没有证据能够证明。因此上诉人认为的少算造价和已开收据欠付的费用857107.43元，不符合事实。综上所述，答辩人认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。请求法院依法驳回上诉，维持原判。良凯公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款4059725.05元；2、判令被告支付原告4059725.05元工程款的利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年5月29日起至清偿之日止；3、本案的诉讼费、鉴定费等诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年6月，良凯公司将东华公司、华西公司诉至该院，要求支付登封市东华镇王村社区（华西锦城国际）1-3号楼、1-7号楼、1-8号楼的工程款，该院于2016年11月30日作出（2016）豫0185民初2472号民事判决，认定：2013年3月份，良凯公司与华西公司商洽拟定了《登封市东华镇王村社区(华西锦城国际)一期工程(1-3#、1-7#、1-8#楼)施工合同》，后该工程又以东华公司为合同主体履行了合同义务，并于2013年3月21日由东华公司与良凯公司签订了该施工合同；该施工合同的签订，没有经过招投标程序。后良凯公司按照东华公司的指示对《登封市东华镇王村社区(华西锦城国际)一期工程(1-3#、1-7#、1-8#楼)施工合同》进行施工。施工期间东华公司共计支付良凯公司工程款875万元,于2013年8月13日退还良凯公司履约保证金60万元；审理中东华公司认可欠良凯公司工程款217万元。基于该事实，该院作出（2016）豫0185民初2472号民事判决，判令东华公司支付良凯公司工程款217元及利息。判决后，良凯公司上诉至郑州市中级人民法院，郑州市中级人民法院作出（2017）豫01民终1275号民事判决，驳回上诉，维持原判。良凯公司又就该案提出再审申请，河南省高级人民法院作出（2017）豫民申4380号民事裁定，驳回其再审申请，并告知其可依新证据另行起诉。本案审理中查明，《登封市东华镇王村社区(华西锦城国际)一期工程(1-3#、1-7#、1-8#楼)施工合同》第五条合同价款中约定：1、本工程为可调价格合同，最终以实结算；2、计价说明：（1）建筑工程：只计取利润、税金和安全文明施工费的基本费，规费仅计取意外伤害保险；（2）定额人工单价执行豫建设标[2011]5号文53元/工日，零星用工为53元/日；……2、价格优惠：按上述计价模式并下浮7%为最终的包干合同总价（议价部分不参与优惠，计入税后造价）；第六条工程价款支付中约定：本协议约定承包范围内的全部工程竣工,经质监站和五大责任主体方验收合格并移交发包方后,承包方向发包方递交完整的竣工结算报告及结算资料进行竣工结算,从收到双方认可的整套结算资料后,双方应在90天内结算完毕,并签署结算报告;发包方付至承包工程结算总价的95%,余款5%为工程质保金；（4）质量保证金支付，质保期为二年，自承包方将合格工程交付发包方之日起算，承包方严格履行双方约定的《工程质量保修协议书》且承包方无违反本补充协议约定情况，质保期满一年发包方向承包方支付质保金总额的80%，质保期满二年支付剩余20%，质量保证金不计利息。案涉工程完工后，未经双方竣工验收，良凯公司于2014年8月将案涉工程移交东华公司使用。良凯公司在本案中提出鉴定申请，要求对其施工的登封市东华镇王村社区（华西锦城国际）1-3号楼、1-7号楼、1-8号楼住宅项目已完工程量的工程造价进行鉴定。2020年8月6日，汇龙工程咨询有限公司作出《登封市东华镇王村社区（华西锦城国际）1-3号楼、1-7号楼、1-8号楼工程造价鉴定意见书》，认定依据施工合同鉴定的工程造价为10521711.84元，不依据施工合同鉴定的工程造价为13248576.38元。两者差额为2726864.55元，该差额具体包括：管理费679431.14元，社会保障费、住房公积金433349.53元，施工期人工价格与合同条款规定人工价格差额748549.6元，施工期材料价格调整与合同规定材料价格调整差额-19929.12元，价格优惠890462.4元，电梯配合费-5000元，双方对施工范围存在争议的水表井及水表井内设备金额为44620.54元。另查明：《河南省住房和城乡建设厅关于废止（豫建建[2012]76号）的通知》（豫建建[2016]62号）规定，建设劳保费属于规费，是不可竞争费用，发、承包双方在编制工程预算、招标标底、招标控制价、投标报价、签订施工合同和竣工结算时应单独列项，要按照省住房城乡建设行政主管部门发布的计费标准足额计取建设劳保费；自2016年9月7日该通知发布之日起，凡已招标但未计取建设劳保费，也未向当地建设劳保费管理机构缴纳相应费用的项目，由发包人按照建设劳保费计价标准直接支付给承包方。一审法院认为，良凯公司与东华公司之间形成了建设工程施工合同关系，但因案涉工程未经招投标程序，其双方之间形成的建设工程施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，对于东华公司与良凯公司对2013年3月21日《登封市东华镇王村社区(华西锦城国际)一期工程(1-3#、1-7#、1-8#楼)施工合同》能否作为本案结算工程款的依据存在争议的问题，该院认为，本院发生法律效力的（2016）豫0185民初2472号民事判决已经确认东华公司与良凯公司之间存在该施工合同的事实，良凯公司在郑州市中级人民法院（2017）豫01民终1275号民事案件审理过程中亦认可与东华公司签订该合同，故该院认为应当依据《登封市东华镇王村社区(华西锦城国际)一期工程(1-3#、1-7#、1-8#楼)施工合同》计算案涉工程款。对于双方争议的水表井及水表井内设备的费用，因良凯公司未举证证明其对该部分工程进行了施工，故对良凯公司对该部分费用的主张该院不予支持。汇龙工程咨询有限公司作出的《登封市东华镇王村社区（华西锦城国际）1-3号楼、1-7号楼、1-8号楼工程造价鉴定意见书》认定依据施工合同鉴定的工程造价为10521711.84元，该造价金额未计取社会保障费、住房公积金、管理费。该院认为，对于社会保障费、住房公积金，双方之间的施工合同未约定该费用由东华公司承担，参照《河南省住房和城乡建设厅关于废止（豫建建[2012]76号）的通知》（豫建建[2016]62号）规定，因东华公司未举证证明其已经缴纳该费用，故该费用应计入工程造价由发包方东华公司足额支付给良凯公司，按照鉴定意见书《社会保障费、住房公积金明细表》，该两项费用共计464407.3元（379677元+86290.23元-1229.11元×103.413%-279.34元×103.413%）；对于施工管理费，因系构成工程造价的主要组成部分，双方施工合同第五条第2项（1）约定建筑工程只计取利润、税金和安全文明施工费的基本费，但未明确约定不计取施工管理费，该院认为对该部分费用应计入工程造价，按照施工合同约定下浮7%计算，按照鉴定意见书《管理费明细表》，该项费用共计677484.64元[（178390.38元+244068.13元+281977.21元）×（1+3.413%）×93%]；因双方施工合同第五条计价说明部分约定，定额人工单价执行豫建设标[2011]5号文53元/工日，零星用工为53元/日；价格优惠部分约定，按上述计价模式并下浮7%为最终的包干合同总价（议价部分不参与优惠，计入税后造价），依照上述约定，对于双方议定的人工单价53元/工日，在工程造价中计算人工费时不应再下浮7%计取费用，按照鉴定意见书《施工期人工价格与合同条款规定人工价格差额表》，含税人工费为2681218.56元[（12424.57工日+17441.99工日+19052.85工日）×53元/工日×（1+3.413%）]，因鉴定意见书依据施工合同认定的工程造价10521711.84元中包含有该人工费的93%，对于未计取的7%人工费即187685.3元，应予计入。综上，依照良凯公司与东华公司之间的施工合同，案涉工程造价为11851289.08元（依据施工合同的造价10521711.84元+社保费、公积金464407.3元+管理费677484.64元+7%的人工费187685.3元），扣除东华公司已经支付的875万元及本院先行判决的217万元，东华公司下欠良凯公司工程款931289.08元；依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，因案涉工程虽未经竣工验收，但已经于2014年8月交付东华公司使用，截至2016年8月，案涉工程两年质保期已满，因东华公司未举证证明良凯公司未履行《工程质量保修协议书》的约定，故对该下欠工程款，东华公司应全额支付；依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，东华公司应向良凯公司支付欠付工程款的利息，因双方合同约定工程总价的5%作为质量保证金，质保期内不计取利息，故对欠付工程款的利息起付时间分段计算，即931289.08元工程款中的338724.63元的工程款自2014年9月1日起计算利息，下余592564.45元工程款自2016年9月1日起计算利息；对于支付利息的标准，因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故在此日之前，相应的利息按照中国人民银行贷款基准利率计算，此日之后，相应的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。良凯公司起诉要求东华公司支付工程款4059725.05元及利息，超出了该院认定的损失数额，超出认定的部分该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条第一项之规定，判决：一、被告登封市东华新型社区建设开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告洛阳市良凯建筑安装工程有限公司工程款931289.08元及利息（其中338724.63元的利息自2014年9月1日起计算，592564.45元的利息自2016年9月1日起计算，2019年8月20日之前的利息按照中国人民银行贷款基准利率计算，2019年8月20日之后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告洛阳市良凯建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39278元，由被告登封市东华新型社区建设开发有限公司承担13113元，原告洛阳市良凯建筑安装工程有限公司承担26165元，鉴定费105000元，由原告洛阳市良凯建筑安装工程有限公司承担63000元，被告登封市东华新型社区建设开发有限公司承担42000元。本院二审期间当事人均未提交证据。本院审理查明的事实与一审相同。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。一、关于鉴定意见的适用问题。当事人双方因案涉工程引起的纠纷已有生效判决，认定良凯公司与东华公司之间形成建设施工合同关系，双方均应按照2013年3月21日签订的施工合同的约定履行各自的义务。良凯公司明知其与东华公司之间存在合同关系，且在合同中对工程承包范围、工程工期、相关项目的计价取费有明确约定的情况下，要求采信不依据施工合同鉴定的工程造价没有事实和法律依据，该上诉主张本院不予支持。二、一审法院调取的施工图纸能否作为本案造价鉴定依据的问题。案涉工程造价鉴定意见书中第六、特殊事项说明：“因被告对原告提供的登封市东华镇王村社区（华西锦城国际）1-3号楼、1-7号楼、1-8号楼施工图纸原件有异议，2020年4月23日法院依法组织到中机十院国际工程有限公司洛阳分公司调取了施工图纸。我方依据法院从中机十院国际工程有限公司洛阳分公司调取的施工图纸进行鉴定，鉴定过程中对比原告提供的施工图纸，除图签纸名有差别外其他两版图纸中工程内容未发现差异。”即法院调取的图纸与良凯公司提交作为鉴定材料的图纸内容完全一致，故鉴定机构将法院调取的图纸作为鉴定依据并无不当。三、关于良凯公司主张的少计算造价问题，一审期间鉴定机构针对良凯公司提出的问题逐项进行了回复，回复的内容有理有据，良凯公司对鉴定意见提出异议的理由不能成立。四、关于良凯公司称最后一笔付款良凯公司开出20万元的收据，实际付款10万元的问题，已由人民法院生效的判决书所认定，实际支付款项为20万元而不是10万元。故良凯公司该上诉主张也不能成立。综上所述，良凯公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26165元，由上诉人洛阳市良凯建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李传炜审判员  曹逢春审判员  马增军二〇二一年一月七日书记员  刘佳辉