河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终5681号上诉人（原审原告）：河南鑫厦建设集团有限公司。法定代表人：代启林，该公司总经理。委托诉讼代理人：易明显，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘延章，河南天风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京飞澳停车设备科技有限公司。法定代表人：韦伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：韦灵臣，该公司员工。委托诉讼代理人：王道刚，河南天风律师事务所律师。原审第三人：陈道兵，男，1974年1月23日出生，汉族，住河南省潢川县。原审第三人：河南省建邦建筑监理有限公司。法定代表人：梁滨，该公司执行董事。上诉人河南鑫厦建设集团有限公司因与被上诉人北京飞澳停车设备科技有限公司及原审第三人陈道兵、河南省建邦建筑监理有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2020）豫1502民初3006号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年12月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人河南鑫厦建设集团有限公司的委托诉讼代理人易明显、刘延章，被上诉人北京飞澳停车设备科技有限公司的委托诉讼代理人韦灵臣、王道刚到庭参加诉讼。原审第三人陈道兵、河南省建邦建筑监理有限公司经本院传票合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南鑫厦建设集团有限公司上诉请求：一、依法撤销（2020）豫1502民初3006号民事判决书；二、依法判决支持上诉人原审一审全部诉讼请求；三、本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决书在本院认为中“基本可以认定陈道兵系实际施工人且与原告……是挂靠关系”没有确实充分的证据支持，本案不存在司法解释规定的实际施工人一说：1、所谓实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。2005年1月1日施行的《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工司法解释一》）中，首次提到了“实际施工人”的概念，分别在第一、四、二十五、二十六条中出现，此四条规定中的“实际施工人”是司法实践中认定“实际施工人”的唯一法律依据。河南省高级人民法院对如何认定“实际施工人”没有明确规定，但《北京市高级人民法院》在第十八条中对实际施工人如何认定作出了明确规定，即“实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体”。本案中，没有任何证据证明陈道兵向案涉工程实际投入了资金，没有任何证据证明陈道兵为案涉工程的施工投入了建筑材料，也没有任何证据证明陈道兵组织劳力对案涉工程进行了实际施工；而上诉人提供的证据证明，上诉人对案涉工程实际投入了资金、材料和劳力对案涉工程进行了施工，上诉人既是案涉建设工程施工合同的相对人，也是实际施工人；2、按照《建工司法解释一》的规定，只有非合同相对人且实际投入资金、材料和劳力进行工程施工并向发包人和转包人举张工程价款权利的人才可能被认定为实际施工人。本案中，不论陈道兵是否是实际施工人，陈道兵未向上诉人、被上诉人主张案涉工程价款的权利，在本案涉案当事人中根本就不存在实际施工人一说。一审之所以“基本可以认定陈道兵系实际施工人”，实质上是听信被上诉人为赖账编造的不实之词并为被上诉人赖账开脱责任。二、一审认定上诉人“未完成基本举证义务”既不符事实，也违反《民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定：1、一审中，上诉人提供了《建筑工程施工协议书》、施工方案报审表、工作联系单、原告给被告发出的“函”、现场签证单、“解除《建设工程施工协议书》的通知”、对解除合同通知的“回复函”及附件“建筑工程结算书”、河南建邦建筑监理有限公司“情况说明”等共计八组证据，这八组证据环环相扣并形成完成证据链条，所证明的事实是：上诉人在解除合同前所施工的工程价款为1646901.36元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条规定：“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当提供符合起诉条件的相应的证据。”据此规定，上诉人所提供的证据完全满足“符合起诉条件的相应的证据”举证责任的规定，一审认定上诉人“未完成基本举证义务”完全违背事实，也违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》；2、案涉工程为信阳市公共基础设施工程，事关社会公共利益。如果一审法院认为上诉人提供的“建筑工程结算书”不能证明采信需要鉴定的且一审认为鉴定是审理案件需要的证据，在当事人都不申请鉴定时，按照《民事诉讼法》第六十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款第一项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条第二款的规定，确定案涉工程价款的证据属于一审法院应当依职权调取的证据，即案涉工程价款的鉴定属于一审法院依职权鉴定的范围。一审将该举证责任归于上诉人，违反了《民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定。基于前述上诉事实与理由，请依法改判如诉讼请求。北京飞澳停车设备科技有限公司答辩称：一、原审判决认为基本可以认定陈道兵系实际施工人且与上诉人是挂靠关系是有充分证据支持的。首先，上诉人在原审中对答辩人提交的上诉人与孙传强、陈道兵的合作协议及转包协议是认可的。既然认可协议的真实性，那么协议的内容足以认定陈道兵挂靠上诉人且系实际施工人。其次，陈道兵出具的两份相互矛盾的证言的内容均与支付工程款有关系。上诉人认可陈道兵讨要工程款的行为，陈道兵讨要工程款也证明了其是实际施工人或投资人。其三，在本案第一次二审时，上诉人当庭认可陈道兵是其公司工程人员。这些证据相互印证，足以认定陈道兵系实际施工人且与上诉人是挂靠关系。二、原审判决认定上诉人未完成基本举证义务完全符合法律规定。上诉人提交的签证单有河南省建邦建筑监理有限公司的公章和监理人余惠敏签字。而本案的基本事实是答辩人与河南省建邦建筑监理有限公司没有合同关系，也没有业务关系。河南省建邦建筑监理有限公司在上诉人提交的签证单上签章行为是没有合同依据的，签证单也没有经过答辩人确认。因此，上诉人提交的有监理公司加章和监理人签字的签证单不能作为本案定案的依据，上诉人在一审时当庭表示不申请对已完工工程量价款进行鉴定，那么上诉人要求答辩人支付工程款的诉求当然证据不足。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈道兵、河南省建邦建筑监理有限公司未到庭，未答辩。河南鑫厦建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告双方签订的《建筑工程施工协议书》；2.判令被告向原告支付工程价款1646901.36元，并自2018年5月14日起以上述价款为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付利息；3.被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年5月11日，原告河南鑫厦建设集团有限公司与被告北京飞澳公司签订了《建筑工程施工协议书》，协议约定北京飞澳公司将信阳市申碑路机械停车楼以包工包料的方式发包给河南鑫厦建设集团有限公司，合同价款以正式建设工程施工合同确定的数额为准，依据08年的预算和信阳市造价信息具时结算。河南鑫厦建设集团有限公司于2017年5月13日由第三人河南省建邦建筑监理有限公司盖章确认的《施工方案报审表》。2018年4月26日，被告北京飞澳公司向原告河南鑫厦建设集团有限公司发出解除《建筑工程施工协议书》的通知，解除理由系协议书约定原告不得以任何形式和理由在行转包和分包主体工程，而原告存在违约转包或分包情形。2018年5月7日原告河南鑫厦建设集团有限公司给被告北京飞澳公司回复函，不认可其存在转包或者分包情形，且要求支付已完成工程的工程款1646901.36元（现场签证单506389.88元，人员误工费937887元，机械误工费173624.48元、其他费用29000元）。后双方沟通未果，原告诉至法院要求被告支付诉请的工程款1646901.36元。原审以北京飞澳公司在收到河南鑫厦建设集团有限公司结算书后并未在约定时间内答复，也未提出任何异议，视为认可该结算书，故判决支持了原告的全部诉讼请求。后信阳市中级人民法院发回重审，理由如下：1、被告不认可原告提交的签证单上工程师余慧敏的签字并申请笔迹鉴定，但原审未做处理；2、因被告方对工程单方决算不认可，原审未向双方释明是否对工程造价进行鉴定；3、北京飞澳公司韦灵臣向第三人陈道兵支付费用是否为本案工程款。另查明，被告北京飞澳公司获取了申碑路及第四人民医院智能停车场项目的建设权，后又与城管局签订补充协议，由河南飞澳停车设备科技有限公司（以下简称河南飞澳公司）负责全权施工，北京飞澳公司退出。河南飞澳公司2016年成立，北京飞澳公司系河南飞澳公司法人股东。2017年9月2日河南飞澳公司与河南省恒诚建筑有限责任公司签订了主体《建设项目工程总承包合同》；2017年11月29日河南飞澳公司与河南三丰建设有限公司又签订了《施工合同》，工程名称系信阳市申碑路机械停车楼灌注桩基础工程。本案原、被告双方当庭均认可本案诉争的工程款仅系桩基工程前期完成的清表、运送土方等产生的相关费用。还查明，2017年1月23日，原告河南鑫厦建设集团有限公司与第三人陈道兵、案外人孙传强签订了《合作协议》，协议第三条约定：甲方（河南鑫厦建设集团有限公司）可根据实际情况协助乙方（孙传强、陈道兵）办理工程项目招投标，信阳市智能停车库和其他地方项目的相关工作，乙方所办理的工程项目招投标文件，需复印一份交给甲方建档、备案。需由投标负责交缴的费用和资料等有关费用均由乙方自行负责。第五条约定：乙方工程中标后，按照工程造价收取管理费1.5%，所有税费由乙方负责缴纳，需要甲方委派人员为乙方协助办理业务、现场管理、及其他相关事务，甲方委派工程管理人员的食，住，行，工资等费用全部由乙方负责，管理人员工资，甲乙双方协商解决。2017年9月6日，第三人陈道兵又与其他案外人签订了《信阳市立体车库项目工程建设施工转让协议》，将信阳市八县两区所有飞澳公司开发的立体、地下机械停车库项目整体转包给案外人，并按照工程造价的0.5%收取工程转让费。原审中陈道兵出具了两份互相矛盾的证言，第一份承诺书系被告方提交的陈道兵于2018年4月27日出具，证言内容表示其挂靠河南鑫厦建设集团有限公司承接了申碑路智能停车场工程，截止2018年4月10日前北京飞澳公司已结清工程款，债权债务及该项目保证金等由其个人负责。第二份证言系原告方提交的陈道兵于2019年5月13日出具的证言，证明之前4月27日出据的承诺书系北京飞澳公司韦灵臣及汪鸿诱骗书写，因为当时急需支付农民工工资，北京飞澳公司未按时支付工程款，故要求其书写工程款已经付清的承诺书，但实际并未收到北京飞澳公司的任何款项。经核实，北京飞澳公司韦灵臣于2017年11月2日分两笔共计向陈道兵个人转款345000元。第三人建邦监理公司也出具了两份互相矛盾的情况说明。2019年9月3日情况说明：该工程业主方系北京飞澳公司，施工单位是河南鑫厦建设集团有限公司，我公司为监理方，该工程于2017年4月中旬开始施工前期临建工作，5月初施工单位项目部人员进场，前期施工移植原场地内树木，拆除厕所、花池、花岗岩地面、清运建筑垃圾等工作后，在进行基坑土方开挖及打桩基工作，陆续施工到8月底，9月初因各方原因停工直至2018年4月，现场只留部分工人看管场地及维护设备。2019年9月21日出具的情况说明：2017年12月17日，建邦监理公司接到河南飞澳公司工程部通知进场，原施工单位现场设施工项目部未向我公司提供桩基资质证件及材料，已把基槽开挖到负1.5米深基坑，现场有长杆螺旋钻机一台、少量钢筋。通过对设计图纸了解，桩基为钻孔灌注桩基，该施工单位现场钻机试钻，5个试孔都无法满足设计入岩要求深度。监理向河南飞澳公司项目负责人汇报，不知现场施工队伍所属施工单位，建议清退出场。后经建设单位同意，该施工单位于2017年12月20日退出施工现场。本次庭审时，第三人建邦监理公司于2020年7月24日再次出具证明一份，证明该公司只与河南飞澳公司发生过信阳市申碑路机械停车楼业务往来及监理合作。重审过程中，合议庭当庭对原、被告双方进行了释明，因原告主张的工程款系单方决算，双方对于该单方结算存在争议，双方是否申请对工程造价申请司法鉴定。原告当庭表示不申请鉴定，被告当庭表示申请，庭后又以不认可原告方提交的签证单且无法提供其他鉴定材料为由撤回鉴定申请。以上事实有《建筑工程施工协议书》、解除《建设工程施工协议书》的通知、《回复函》、《建筑工程结算书》、现场签证单、《情况说明》、《施工合同》、《合作协议》及双方当事人的陈述予以证实。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案系建设工程施工合同纠纷，重审中争议焦点如下：1、合同效力及主体资格问题。原、被告双方签订的《建筑工程施工协议书》是否为有效合同，第三人陈道兵与河南鑫厦建设集团有限公司之间是否存在挂靠、借用资质关系，在实际施工人未主张工程款的情况下，原告方索要工程款主体是否适格；2、原告河南鑫厦建设集团有限公司提供的工程款单方决算书能否作为定案的依据，因双方均未申请鉴定，举证责任的分配及后果由谁承担；3、北京飞澳公司韦灵臣给第三人陈道兵的转款是否能认定为工程款。关于合同效力问题，原、被告双方签订的《建筑工程施工协议书》系双方真实意思表示，不违反法律规定，属有效合同。被告北京飞澳公司主张该合同无效没有事实及法律依据，一审法院不予采信，故原、被告双方应当按照合同约定，行使权利并履行义务。关于诉讼主体资格问题，庭审中被告提交了河南鑫厦建设集团有限公司与孙传强、陈道兵的合同协议及孙传强的转包协议，基本可以认定陈道兵系实际施工人且与原告河南鑫厦建设集团有限公司是挂靠关系，但北京飞澳公司向陈道兵支付的30余万元是否为工程款，因陈道兵本人未到庭且出具了互相矛盾的两份证言，现仍无法确定该款项的性质。但根据合同相对性原则，原告河南鑫厦建设集团有限公司作为签订合同主体，有权向发包方主张工程款，故原告起诉主体适格。对于原告第一项诉请，要求解除与被告签订的《建筑工程施工协议书》，因被告北京飞澳公司向原告河南鑫厦建设集团有限公司发出解除《建设工程施工协议书》的通知，原告复函要求被告支付已完成工程量的工程款，该复函行为足以认定双方已同意解除合同，故该项诉请实际已经实现，无需再次判决。另根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原审判决将原告方的单方决算作为了定案依据，理由是被告方在收到原告的决算书后并未在合理期限内做出回复，就应当视为对该决算的认可。但根据最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予以支持。本案双方签订的协议中并未存在相关明确约定，不应适用该解释规定，故原告方提交的单方决算不能单独作为裁判的依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》及“谁主张谁举证”的证据规则，原告应当对已经完成的工程量及工程价款承担基本的举证责任。原告当庭表示不申请对已完工工程量及工程价款进行鉴定，且在签证单未经甲方确认、对方不认可其单方决算的情况下，在法庭给予的合理期限内也未对其支付工资、机械人员误工等相关证据进行补强，无法形成基本的证据链条。故一审法院认为，原告河南鑫厦建设集团有限公司并未完成基本的举证义务，应当自行承担举证不能的法律后果。综上，对于原告主张被告支付1646901.36元工程款的诉请，证据不足，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，第二十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经该院审判委员会讨论，缺席判决：驳回原告河南鑫厦建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费19622元，由原告河南鑫厦建设集团有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的主要事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，本案争议的焦点是：一、一审法院认定原审第三人陈道兵系实际施工人且与上诉人河南鑫厦建设集团有限公司是挂靠关系是否适当？二、一审法院认定上诉人河南鑫厦建设集团有限公司未完成关于已经完成的工程量及工程价款的基本举证义务，是否适当？关于第一个焦点，被上诉人北京飞澳停车设备科技有限公司向一审法院提交的河南鑫厦建设集团有限公司与孙传强、陈道兵的《合作协议》基本能够证明河南鑫厦建设集团有限公司与孙传强、陈道兵约定以挂靠收取管理费的形式，将涉案工程交由陈道兵施工。上诉人河南鑫厦建设集团有限公司虽主张涉案工程为其实际施工，但未提交施工日志、租赁施工设备付款凭证或其他足以推翻《合作协议》的证据。故一审法院依据《合作协议》认定原审第三人陈道兵系实际施工人且与上诉人河南鑫厦建设集团有限公司是挂靠关系，并无明显不当。上诉人河南鑫厦建设集团有限公司的该项主张因证据不足，不能成立，本院不予支持。关于第二个焦点，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人河南鑫厦建设集团有限公司请求支付工程价款，应承担已经完成的工程量及工程价款的举证责任。上诉人河南鑫厦建设集团有限公司向一审法院提交的“建筑工程结算书”系其单方制作，且被上诉人北京飞澳停车设备科技有限公司不认可。一审法院对是否申请对工程价款鉴定行使释明权后，上诉人河南鑫厦建设集团有限公司明确表示不申请鉴定。上诉人河南鑫厦建设集团有限公司关于支付工程价款的请求，不属于社会公共利益，不属于法院依职权启动鉴定的范围。故上诉人河南鑫厦建设集团有限公司未提交足以证明已经完成的工程量及工程价款的相关证据，且放弃鉴定，一审法院认定上诉人河南鑫厦建设集团有限公司未完成关于已经完成的工程量及工程价款的基本举证义务，并无不当。综上所述，上诉人河南鑫厦建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19622元，由上诉人河南鑫厦建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 杰审判员 李 虎审判员 左立新二〇二一年一月十四日法官助理魏静书记员任有为