江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终11718号上诉人（原审原告）：严为志，男，1983年8月19日生，汉族，住安徽省巢湖市含山县。委托诉讼代理人：花良勋，北京德恒（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京农大翰苑宾馆有限公司，住所地江苏省南京市玄武区童卫路**。法定代表人：杨德吉，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩婷婷，女，该公司职员。委托诉讼代理人：马泰宁，江苏天淦律师事务所律师。上诉人严为志因与被上诉人南京农大翰苑宾馆有限公司（以下简称翰苑宾馆）劳动争议一案，不服南京市玄武区人民法院（2020）苏0102民初8004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案受理后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。严为志上诉请求：撤销一审判决，改判翰苑宾馆支付违法解除劳动合同赔偿金137478.96元。事实和理由：1、翰苑宾馆以订立合同时所依据的客观情况发生重大变化为由，向严为志发函协商解除劳动合同，目的在于解除劳动合同。严为志收到该函件后回复“本人不同意协商解除”，明确表明不同意双方就解除劳动合同关系进行协商，而非严为志不同意就变更劳动合同内容进行协商。2、截止2020年3月底，翰苑宾馆经营情况并不符合客观情况发生重大变化，更达不到劳动合同无法履行程度。即便翰苑宾馆经营情况发生重大变化，其直接发函解除劳动合同行为也系违法解除。综上，请求二审法院支持严为志的上诉请求。翰苑宾馆辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。新冠疫情属于客观事实的重大变化。严为志是厨师，翰苑宾馆系南京农业大学设立的宾馆，主要服务于学校，自春节至2020年3月底，学校因疫情期间没有开学，且餐饮住宿行业因新冠疫情遭受重创导致翰苑宾馆停止营业，必然导致严为志无法提供正常的劳动，双方的劳动合同事实上无法继续履行。翰苑宾馆已经与严为志就劳动合同履行问题进行了协商，并愿意向其支付经济补偿，但严为志拒绝沟通，故翰苑宾馆依据劳动合同法的相关规定解除与严为志的劳动合同，不应承担赔偿责任。综上，请求二审法院驳回严为志的上诉请求。严为志向一审法院起诉请求：翰苑宾馆支付1.违法解除劳动合同赔偿金137478.96元；2.拖欠工资4332.27元。一审法院认定事实如下：2011年4月10日，严为志入职翰苑宾馆，工作岗位为餐饮部厨师。2019年12月30日，双方签订最后书面劳动合同书一份，约定劳动合同期限自2020年1月1日至2025年12月31日。2019年3月至2020年2月期间，翰苑宾馆支付严为志实发工资分别为：5958.26元、5958.26元、6264.26元、5970.26元元、6144.26元、7062.55元、6732.55元、7641.55元、7526.55元、6789.55元、10234.55元、6176.52元。2020年3月4日，翰苑宾馆向严为志发出协商解除劳动合同通知书，内容为：因新冠肺炎疫情不可抗力的影响，酒店宾馆业受到严重冲击，经营生产出现困难，翰苑宾馆自1月23日起停业至今未复工。为了更好地解决生存压力，经研究决定对相关部门、岗位及人员进行优化整合。现因客观情况发生变化，部分员工原劳动合同无法继续全面履行，现与你协商解除劳动合同。2020年3月12日，严为志回复不同意协商。2020年3月16日，翰苑宾馆向严为志发出解除劳动合同通知书，内容为：严为志，因新冠肺炎疫情不可抗力的影响，酒店宾馆业受到严重冲击，经营生产出现困难，翰苑宾馆自1月23日起停业至今未复工。为了更好地解决生存压力，经研究决定进行经营调整，对相关部门、岗位及人员进行整合，部分员工原劳动合同无法继续全面履行。经与你协商无果，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，现决定自2020年3月31日起与你解除劳动关系。2020年3月20日，严为志向南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为要求翰苑宾馆支付解除劳动合同赔偿金123660元及法定节假日加班工资。2020年5月20日，南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会作出宁玄劳人仲案字〔2019〕第157号仲裁裁决书，裁决：翰苑宾馆支付严为志解除劳动合同经济补偿63157.5元，对严为志的其他仲裁请求，不予支持。严为志不服，遂提起本案诉讼。审理中，严为志表示对仲裁裁决中有关节假日加班工资的裁决无异议。庭审中，双方当事人对以下事实和证据存在争议：严为志提供银行流水、社保缴纳情况、公积金流水，证明其平均工资为7637.72元。翰苑宾馆质证认为，对证据真实性无异议，证明目的不予认可，月平均工资为7017.5元。翰苑宾馆提供了下列证据：1.餐卡充值表、餐费补贴、澡费明细表，证明餐费补贴是由严为志先充到餐卡中，后单位再将该款以餐费补贴的方式发放至员工银行卡。2.仲裁庭审笔录，证明严为志月平均工资为7017.5元。3.邮寄证明，证明解除严为志已告知工会。4.工作群，证明翰苑宾馆5月5日才开始部分复工。严为志质证认为，对证据1真实性无异议，不能证明翰苑宾馆证明目的，充卡金额与发放金额不一致,无法一一对应，根据严为志提供的招商银行流水显示，该月发放的金额均显示工资，即便存在翰苑宾馆方存在的情况，也应当认为是公司给予员工的福利待遇。对证据2真实性无异议，仲裁庭审中计算的时间并不是离职前十二个月平均工资，且未含社保及公积金。对证据3真实性无异议，证明目的不予认可，看不出是解除严为志的。对证据4真实性无法核实，系翰苑宾馆单方提供。本案的争议焦点为翰苑宾馆是否应当支付严为志解除劳动合同赔偿金137478.96元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，因新冠肺炎疫情的影响，翰苑宾馆自1月23日起至解除劳动合同之日均处于停业状态，翰苑宾馆于2020年3月4日就解除劳动合同与严为志协商，在未达成一致情况下，翰苑宾馆以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化为由解除劳动合同符合法律规定，严为志要求翰苑宾馆支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。严为志2011年4月入职，2020年3月离职，解除劳动合同前十二个月平均工资为7637.72元，翰苑宾馆应支付严为志解除劳动合同经济补偿金68739.48元（7637.72元×9个月）。因严为志要求翰苑宾馆支付拖欠工资的诉请，未经仲裁前置程序，故本案不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、南京农大翰苑宾馆有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付严为志解除劳动合同经济补偿金68739.48元;二、驳回严为志的其他诉讼请求及仲裁请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由翰苑宾馆负担，予以免收。二审中，当事人双方未提交新证据。翰苑宾馆对一审认定的事实没有异议。严为志对一审法院认定的“2020年3月12日，严为志回复不同意协商”有异议，严为志认为其回复的是不同意协商解除，并不是不同意协商。严为志对一审认定的其他事实没有异议。本案二审的争议焦点为，翰苑宾馆是否应当支付严为志解除劳动合同赔偿金。本院认为，用人单位确因疫情影响导致生产经营发生严重困难，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十一条规定情形的，用人单位可以解除劳动合同。劳动者请求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金的，不予支持，但可以请求用人单位支付经济补偿。本案中，因受新冠肺炎疫情的影响，翰苑宾馆自1月23日起至双方解除劳动合同之日均处于停业状态，翰苑宾馆于2020年3月4日就解除劳动合同与严为志协商，在未达成一致情况下，翰苑宾馆以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化为由解除劳动合同，不违反法律规定。一审法院对严为志要求翰苑宾馆支付违法解除劳动合同赔偿金的请求不予支持，并无不当。综上所述，严为志的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，免予收取。本判决为终审判决。审判员  雒继周二○二一年一月二十二日二○二一年一月二十二日书记员苏娟