河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终18080号上诉人（原审原告）：郑州一建集团有限公司，住所地郑州市郑东新区龙子湖智慧岛尚贤街**。法定代表人：段利民，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：夏文鹏，河南天坤（河南自贸区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋光跃，河南天坤（河南自贸区）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：河南文坊古建筑工程有限公司，住所地郑州市中原区建设西路**院**楼******。法定代表人：宋晓静，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王建中，男，该公司员工。上诉人郑州一建集团有限公司（以下简称一建公司）因与被上诉人河南文坊古建筑工程有限公司（以下简称文坊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2020）豫0182民初7125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月25日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月30日公开开庭审理了本案。上诉人一建公司的委托诉讼代理人夏文鹏、宋光跃，被上诉人文坊公司的委托诉讼代理人王建中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一建公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审。2.本案诉讼费、保全费、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人在施工合同签订后，仅向现场运送了价值5万元的园木，其实际施工时间也仅有5天，原审法院认定被上诉人收到43万元款项后全部用于采购和支付人工费用与事实相违背。1.被上诉人运至现场的木材仅价值5万元。本案中，涉案施工项目发包方已对现场施工和材料进行封存验收，对所有进行材料的价值均按照当时市场价予以定价，被上诉人向现场提供的园木仅价值5万元，被上诉人在庭审过程中提供的现场施工材料清单由其单方制作，也没有提供相应购买合同及及票据，上述证据也无法证明其主张，应依法承担举证不利的后果。2.被上诉人现场施工仅有5天，并未产生数十万的劳务费用。被上诉人进场施工后，因发包人原因导致停工，被上诉人实际施工仅有5天，并未产生数十万的劳务费用，被上诉人针对该部分费用提交的证据大部分均为个人出具的收条和被上诉人单方制作的证据，也无真实的转账记录，与事实相违背。3.被上诉人石材订购成本只有4万元。被上诉人仅向石材厂支付了10万元定金，且其中6万元为其双方债务抵扣，对于涉案工程其产生的原材料订购成本只有4万元，上诉人支付的43万元中大部分系被被上诉人擅自挪用，原审法院不应支持其因违法行为获益的情形。二、被上诉人在原审中提交的证据多为单方制作的表格、收条，并无其他证据予以辅证，但原审法院却直接对其提交的证据予以认定，严重违反了证据规则的相关规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、八十七条相关规定，人民法院作出裁判，应以证据为依据，但作为认定案件的事实的证据并不是没有要求和限制，被上诉人在原审中提交的证据多为单方制作的表格、收条，无法起到证明事实的作用，也不具备真实性，证据的真实性是指证明事实必须伴随着案件的发生、发展过程中遗留下来的，不以人们的主观意志为转移而存在的事实。但是被上诉人单方制作的统计表格或相对方打的收条，都不具备客观性，均可由被上诉人事后单方制作，也并未提供其他证据予以辅证，原审法院以此直接认定被上诉人主张的全部事实明显与上述法律规定相违背。三、原审法院适用法律错误。《合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。参照《九民纪要》第32条规定：在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。本案中，上诉人就石材加工事项按照合同约定向被上诉人支付定金10万元，但被上诉人收到定金后并未按照约定采购、加工石材，应当按照合同约定双倍退还定金，至少也应当退还已经收取的10万元定金；上诉人支付的其他材料款33万元，被上诉人仅提供了价值5万元的材料，仍有28万元没有履行。依据合同无效的法律后果，被上诉人应当予以返还，原审法院在被上诉人无法举证证明其已经将材料款应用于项目中的前提下，错误认定上诉人的损失属于商业风险，致使被上诉人因合同解除而不当获益，属于适用法律错误。综上所述，原审法院认定事实错误，在证据认定上也严重违反了证据规则的相关法律规定，适用法律错误，故请求撤销原审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审，以保护上诉人的合法权益。文坊公司辩称：一、向现场送5万块钱的木料，上诉人说的没有依据。文坊公司和上诉人签订的合同是施工合同，包工包料，文坊公司自主采购材料，买材料有数量、有单价、有表格，现场的是经过加工后的木料，现场是成品的材料，上诉人说现场价值5万块钱的木料没有依据。另外，上诉人说现场施工一共5天没有依据。签订合同是5月28日，签订合同后开始采购材料，组织人员开始施工。5月29日，木料已经到达现场，有现场图片，一直到6月14日，因为甲方手续不全，现场停工，这期间就有15天，工人在现场施工，停工以后，因为现场停工了，但后面加工没有停工，因为要加工很多东西，8月16号又开始第二次施工，到8月28日，因为甲方原因又停工了，这期间从工人来到走，又半个月的时间，上诉人称一共施工5天没有依据。另外石材采购，收到上诉人款项后，向石材厂支付了10万块钱定金，开始采购材料，加工制作，都有图片，有实物。石雕厂已经按图纸加工成品价值916823.5元的石材，在这期间包括停工以后，上诉人和甲方多次到石材厂去核实。向石材厂支付10万块钱定金，上诉人说一共采购4万元没有依据。8月28日停工后，上诉人一直要求文坊公司抓紧时间做别的配件，说停几天还要开工。8月28日停工后，包括石材厂、木雕厂一直都没有停工。另外，工地并不是光进木料，还有很多材料，文坊公司施工从开始进场，搭临建，包括亭廊施工，亭廊柱础都已经施工完毕，从材料采购到制作到安装完毕，一共是一个半月的时间，因甲方停工给我们造成损失，我们工人在工地肯定会造成一定费用，包括工人工资，现在加工东西给石材厂放两年了，又产生了很多仓储费。一建公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告双方签订的《桃花峪陵园古建工程临时施工协议》；2.判令被告双倍返还原告定金200000元，同时返还已支付的款项280000元；3.判令被告赔偿损失暂计21509.58元（以380000元款项为基数，自2019年7月1日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：郑州文坊园林古建筑装饰工程有限公司成立于2017年4月10日，后该公司于2018年8月22日变更名称为河南文坊古建筑工程有限公司。原告一建公司与河南广武山城乡建设有限公司签订《荥阳市广武镇邙山生态陵园建设工程施工合同》，该合同约定：原告承包荥阳市广武镇邙山生态陵园施工图中贵宾陵园区、集散广场区、景观接待区、墓葬区等施工工程，承包合同总价款暂定为2000万元。原告及河南广武山城乡建设有限公司均在该合同上加盖印章。2018年5月28日，原、被告签订《桃花峪陵园古建工程临时施工协议》，该协议约定：九龙照壁工程原告向被告支付100000元石材定金，被告收到定金后开始石材采购、加工；环形廊桥为古木建筑，原告待被告原材料进场后，向被告支付100000元材料款等内容。协议签订后，被告组织工人进行施工。后因河南广武山城乡建设有限公司的原因，本案所涉工程无法继续施工。2018年5月25日、2018年6月8日、2019年2月2日，2019年2月4日，原告分别通过现金存入或张会涛银行账户转账的方式支付被告共计430000元。被告收到原告支付的款项后，将上述款项用于订购石材、木材、支付工人工资等。一审法院认为，原、被告签订的《桃花峪陵园古建工程临时施工协议》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反行政法规强制性规定，该协议合法有效，原、被告双方均应严格履行。在该协议的履行过程中，原告支付被告430000元，被告收到原告支付的款项后即组织工人进入现场进行施工，并将收到的款项用于订购石材、木材并支付工人工资。后因河南广武山城乡建设有限公司的原因致使原、被告签订的临时施工协议无法履行，故该院确认原、被告签订的临时施工协议于2020年10月23日解除。原、被告在履行临时施工协议的过程中均不存在过错及违约行为，并且原、被告在签订协议时及履行协议的过程中均应预料到相应的商业风险，根据本案的实际履行情况，原、被告在履行协议过程中的损失应各自承担，故原告要求被告双倍返还定金、返还已付款项并赔偿损失的诉讼请求，该院不予支持。被告的辩解理由成立，该院予以采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告郑州一建集团有限公司与被告河南文坊古建筑工程有限公司签订的协议于2020年10月23日解除；二、驳回原告郑州一建集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4408元，由原告郑州一建集团有限公司、被告河南文坊古建筑工程有限公司各负担2204元；保全费3028元，由原告郑州一建集团有限公司、被告河南文坊古建筑工程有限公司各负担1514元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，一建公司请求文坊公司返还定金20万元同时返还已支付的款项28万元并赔偿损失，其仅提交了双方的合同及转款凭证。文坊公司提交了购货单据、微信转款记录、收据、照片等证据证明其已将款项用于订购石材、木材、支付工人工资、现场施工等。在合同履行过程中，双方均不存在过错及违约行为，双方均应预料到履行过程中的风险，一审根据本案实际履行情况，未支持一建公司的诉讼请求并无不当。综上所述，一建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8815元，由郑州一建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 陈 涛二〇二一年一月十一日书记员 赵凌杰