湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终11602号上诉人（原审原告）：黄淑琴，女，1986年12月11日出生，汉族，住湖北省通山县。委托诉讼代理人：吴琼，上海建纬（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉叁禾房地产营销管理有限公司，住所地湖北省武汉经济技术开发区3MA地块金凯公寓**楼第**。法定代表人：付利平，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈凯，湖北斯洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐恒，湖北斯洋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉长航美湾置业有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区高新大道**。法定代表人：杨辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：龚善杰，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭文浩，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。上诉人黄淑琴因与被上诉人武汉叁禾房地产营销管理有限公司（以下简称叁禾公司）、武汉长航美湾置业有限公司（以下简称长航公司）不当得利纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初8873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。黄淑琴上诉请求：1.撤销原判，改判支持黄淑琴一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由叁禾公司、长航公司承担。事实和理由：一、长航公司与叁禾公司之间不存在包销关系，一审法院认定存在包销关系没有事实依据。1.《团购协议》的签订主体是湖北优印文化传媒有限公司（以下简称优印公司）与长航公司，该协议中没有半点文字约定包销、溢价款，是以优印公司没有定价权并向长航公司支付购房款的团购为前提。2.叁禾公司在一审中提交付卫平、严峻、夏凌三人在2017年7月11日签订的《长航蓝晶国际项目股权转让协议》，用于证明优印公司将《团购协议》权利转让给叁禾公司进而享有包销权，叁禾公司的主张没有事实依据和法律依据：首先，付卫平、严峻、夏凌三人为自然人，签订协议不能代表是优印公司与叁禾公司；其次，该协议没有半点文字显示是对《团购协议》进行转让；再次，《团购协议》不是包销协议，即使转让也不存在包销转让，且《团购协议》约定的收款权在长航公司，叁禾公司没有收款权，不存在包销溢价销售；最后，该协议的签订时间是在涉案房屋签订《武汉市商品房买卖合同》后，叁禾公司对涉案房屋不享有任何权利。二、一审法院认定叁禾公司收取黄淑琴218612元具有合同依据是断章取义，割裂《商品房定购确认单》与《武汉市商品房买卖合同》系预约合同和本约合同的关系。1.长航公司作为开发企业，在没有公示《团购协议》的情况下，将营销中心提供给叁禾公司用于接待购房客户，而叁禾公司在销售过程中披露了开发销售主体是长航公司，客观上形成了叁禾公司对长航公司具有代理权的表象，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定叁禾公司与长航公司之间成立委托代理销售关系。2.《商品房定购确认单》的主体是黄淑琴与长航公司，不是叁禾公司，黄淑琴有理由相信叁禾公司是长航公司的代理人而存在代理关系，依据《中华人民共和国合同法》第四百零二条之规定，《商品房定购确认单》直接约束长航公司和黄淑琴。即使按照叁禾公司主张的包销关系，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，也必须以开发商的名义进行签约，包销行为的法律后果由开发商对购房者负担。3.《商品房定购确认单》仅记载有“购房人姓名、身份证号、开发商房屋名称、楼栋、房号、房屋总价和付款”，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容中（三）、（五）、（六）、（七）、(八）、（九）、（十）、（十一）、（十二）、（十三）项等10项内容，特别是不具备交房条款，而黄淑琴与长航公司签订的《武汉市商品房买卖合同》具备商品房买卖合同主要内容全部条款，故《商品房定购确认单》是预约合同，《武汉市商品房买卖合同》是本约合同。本约合同签订后，预约合同不再具有法律效力，双方权利义务受本约合同约束，叁禾公司收款没有合同依据和法律依据。4.叁禾公司没有收款权，在《武汉市商品房买卖合同》签订后，《商品房定购确认单》亦不再具有法律效力，叁禾公司收款获益没有法律根据，构成不当得利。5.长航公司一审中提交的2017年6月28日《长航美湾蓝晶国际销售分价表》，明确写明实际总房价为673577元，证实叁禾公司明知其收取的218612元没有合法依据，属于不当得利。三、一审法院认为叁禾公司向黄淑琴收取的款项属于房屋包销溢价款，不构成不当得利，属于法律适用错误。1.若叁禾公司属于包销房屋，则没有与购房者签订合同和收款权利，其收取黄淑琴218612元房款，没有合法依据。2.包销关系中的包销溢价款是包销人与开发商签订的包销合同中约定的包销基价与买受人与开发商签订的买卖合同中约定的购房款之间的差价，依法应由开发商支付给包销人，而不是包销人向买受人收取。3.叁禾公司擅自将房价抬升对外销售，将收取的款项据为己有，其哄抬房价和擅自占有黄淑琴购房款拒不退还的行为，系住房和城乡建设部、中宣部、公安部、司法部、国家税务总局、国家市场监督管理总局、中国银行保险监督管理委员会《关于在部分城市先行开展打击停害群众利益违法违规行为治理房地产市场乱象专项行动的通知》中重点整治的违法违规行为，违反了《中华人民共和国民法总则》第八条规定的公序良俗原则。4.长航公司在得知叁禾公司多收取购房者的房款后去函给叁禾公司，责令叁禾公司退还多收取的房款。从该函件内容可以印证，长航公司没有授权优印公司或叁禾公司对案涉楼盘进行溢价销售，叁禾公司辩称的溢价销售没有事实依据。四、一审法院不支持长航公司对叁禾公司不当得利及利息返还承担连带责任的诉请，是适用法律错误。黄淑琴看房时不知晓《团购协议》，该协议对黄淑琴不具有法律约束力。根据2016年8月18日《市房管局关于进一步加强商品房销售管理工作的通知》（武房规【2016】4号）第三条“房地产开发企业采用团购模式预售商品房的，应当在现场醒目位置公示团购活动方案，并告知消费者的权利义务”之规定，长航公司未在营销中心醒目位置公示团购活动方案，未履行告知义务，对实际购房人员是否属于团购人员没有尽到审杳义务，将营销中心提供给叁禾公司使用并默示叁禾公司违法代理收款，造就了黄淑琴相信叁禾公司有收取购房预付款的代理权限的权利外观，存在有过错。且长航公司作为国企，将几千万元的资金与叁禾公司财务会计游兰个人之间进行往来，违反了湖北省《国有企业加强资金运用监管试行办法》（鄂纪发〔2011〕43号）的规定，助长了叁禾公司侵害黄淑琴合法利益。叁禾公司辩称，一审法院认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，该项目的同类型案件由武汉市洪山区人民法院及武汉市中级人民法院作出生效判决对相关事实予以确认，在相关生效判决中均否认了购房者有向叁禾公司主张返还包销价款的权利，请求二审法院驳回上诉，维持原判。长航公司辩称，叁禾公司与长航公司无任何法律关系，叁禾公司收取黄淑琴款项的行为与长航公司无关，长航公司在本案中收取的款项有合同依据，长航公司不是不当得利的获益人，不应当承担不当得利返还责任。黄淑琴要求长航公司对叁禾公司返还义务承担连带责任的诉请无事实及法律依据，应当驳回。黄淑琴向一审法院起诉请求：1.叁禾公司向黄淑琴返还不当得利218612元及利息（利息以218612元为基数，按中国银行同期同类贷款利率自2017年6月25日计算至实际返还之日止）；2.长航公司对叁禾公司的上述返还义务承担连带责任；3.诉讼费用由叁禾公司、长航公司承担。一审法院认定事实：2017年6月12日，长航公司与案外人优印公司签订《长航蓝晶国际12号楼团购协议》，约定由优印公司团购长航公司开发的蓝晶国际项目12号楼3-8层及LOFT房源，合计147套。长航公司负责优印公司购房人员后期的合同签订、收款、备案、相关证件办理等工作，在营销中心为优印公司提供办公场所。合同签订后，优印公司将有关权利转让给叁禾公司，由叁禾公司负责包销合同约定的房源。2017年6月21日，黄淑琴与叁禾公司签订《商品房定购确认单》、《缴款确认单》，确认购买长航蓝晶国际12号楼305号房，总价为892189元（其中合同价款为673577元，余款为218612元）。当日，黄淑琴向叁禾公司付款40000元，于2017年6月25日支付余款130219元，叁禾公司收取黄淑琴支付的218612元后向其开具了收款事由为“长航蓝晶国际12-305号房”的《收款收据》。2017年6月25日，黄淑琴与长航公司签订《武汉市商品房买卖合同》，合同约定购房总价为673577元，黄淑琴向长航公司支付了首付款343577元，余款340000元办理了银行贷款，后长航公司向黄淑琴开具金额共计673577元的购房款发票。一审法院认为，本案争议焦点为叁禾公司收取218612元是否构成不当得利。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”。本案中，长航公司与优印公司签订《长航蓝晶国际12号楼团购协议》，优印公司将长航蓝晶国际项目的包销资格转让给叁禾公司。黄淑琴与叁禾公司签订《商品房定购确认单》、《缴款确认单》，双方通过书面方式明确了其为购买房屋应支付的费用，并依约支付款项，叁禾公司据此收取黄淑琴218612元，具有合同根据。黄淑琴主张叁禾公司没有法律根据取得不当利益，要求叁禾公司返还218612元的诉请，不符合法律规定，法院不予支持。叁禾公司辩称其作为项目包销人，向黄淑琴收取的款项属于房屋包销溢价款，属法律允许的行为，不构成不当得利，符合法律规定，法院予以采纳。黄淑琴与长航公司签订《武汉市商品房买卖合同》，并依约支付购房款，长航公司收取购房款具有合同依据，没有获得不当利益，不应当承担返还责任。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定，“连带责任，由法律规定或者当事人约定”。本案中，黄淑琴与长航公司、叁禾公司之间既无约定，亦无法律规定，故黄淑琴要求长航公司对叁禾公司的不当得利及利息返还承担连带责任的诉讼请求，法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、第一百七十八条第三款，《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，一审判决：驳回黄淑琴的全部诉讼请求。本案受理费4580元，减半收取2290元，由黄淑琴负担。本院二审期间，黄淑琴提交案外人方庆、陈亚青分别与长航公司及优印公司签订的认购书照片，拟证明长航公司、优印公司与12号楼购房者签订的认购书是预约合同性质，支付的款项是购房款不是包销溢价款，长航公司与优印公司不具备包销关系，与叁禾公司更不存在包销关系。叁禾公司、长航公司均表示对该证据的真实性、合法性和关联性有异议，不认可其证明目的。本院审核认为，该证据与本案无关，本院不予认定。本院经审理，对一审认定的事实予以确认。本院补充认定以下事实：2017年7月11日，案外人付卫平（甲方）、严峻（乙方）、夏凌（丙方）签订《长航蓝晶国际项目股权转让协议》，约定本次股权转让完成后，乙、丙方不再享受相应股东权利和义务，甲方全权享受长航蓝晶国际项目所相应的股东权利并承担义务，后期长航蓝晶国际项目的退款全额进甲方账户。叁禾公司二审中陈述付卫平是叁禾公司实际控制人，严峻、夏凌则为优印公司在长航蓝晶国际12号楼项目的负责人。本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”长航公司与优印公司签订的《长航蓝晶国际12号楼团购协议》名为团购协议，但从协议内容及实际履行情况分析，该协议实为《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2003年）第二十条中所载明的商品房包销合同。长航公司将与优印公司之间的包销合同命名为团购协议，以及在争议发生后发函叁禾公司要求退还房款之行为，显然系为规避、转移其在包销关系中的潜在法律风险，不足以否定《长航蓝晶国际12号楼团购协议》的商品房包销合同性质。优印公司有关负责人将该长航蓝晶国际12号楼包销项目有关权利义务转让给叁禾公司，长航公司对此未作否定意思表示且实际履行，故长航公司与叁禾公司就此成立商品房包销合同关系。黄淑琴与叁禾公司签订《商品房定购确认单》虽然不完全具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的全部主要内容，但其中明确约定合同价款为673577元、余款为218612元，其后黄淑琴又与长航公司签订合同价款为673577元的《武汉市商品房买卖合同》，对《商品房定购确认单》中未涉及的商品房买卖合同条款进行补充约定，故《商品房定购确认单》、《武汉市商品房买卖合同》共同组成黄淑琴买受房屋的真实商品房买卖合同，符合商品房买卖本约合同的全部要求。《中华人民共和民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”如前所述，叁禾公司与长航公司存在商品房包销合同关系，叁禾公司作为包销人向黄淑琴收取的款项实质上属于房屋包销溢价款，具有合同依据且无证据能够证明存在违反法律、行政法规效力性禁止性的情形，不构成不当得利。至于叁禾公司与长航公司在商品房销售过程中是否存在哄抬房价以及未尽如实告知义务的行为，首先本案中无证据足以证实，其次即便属实亦不属于要求返还不当得利的法律依据，本院不予采纳。因此，根据本案所查明事实以及对法律关系的分析认定，本院认为黄淑琴要求叁禾公司返还不当得利及其利息、长航公司承担连带责任的诉请缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，黄淑琴的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4580元，由黄淑琴负担。本判决为终审判决。审判长  刘鑫荣审判员  方 红审判员  陈继红二〇二一年一月二十八日书记员  肖 华