江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终373号上诉人（原审被告）：左学祝，男，1969年6月18日出生，汉族，居民，住阜宁县。委托诉讼代理人：陶永盛，阜宁县益林法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：顾正军，男，1965年3月10日出生，汉族，居民，住阜宁县开发区。委托诉讼代理人：陈向前，阜宁县城北法律服务所法律工作者。上诉人左学祝因与被上诉人顾正军建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院(2020)苏0923民初1225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。左学祝上诉请求：撤销一审法院判决第一项，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用由顾正军负担。事实和理由：1.一审法院以测绘面积作为结算工程款的依据错误。左学祝与顾正军2011年10月28日签订瓦工承包协议，约定结算工程款按建筑面积计算规范计算。案外人许某龙（新宁某公司负责人）与顾正军2016年1月5日签订二次复工协议，其一，该协议缺乏真实性，因复工还没有真正施工，工程量还没有形成，双方已确定工程总面积并约定：以测绘面积为准。其二，该协议主体是许某龙与顾正军、而非左学祝，他们无权对2011年10月28日左学祝与顾正军间协议进行变更。其三，左学祝为讨要案涉工程工程款，不断诉讼许某龙，并经一审、二审、发回重审等审理程序，其目的是想损害左学祝合法利益。2.一审法院混淆建筑面积与测绘面积的区分。建筑面积与测绘面积适用主体不同、适用范围不同、计算依据不同、计算方法不同，适用目的不同，一审法院以测绘面积（即以交付开发商出售房屋的面积）为结算依据属认定事实不清，适用法律错误。顾正军辩称，左学祝没有资金进行投入，后政府找到许某龙，政府要求许某龙将工程建成。原先该案涉工程就是我施工的，我属于清包工，当时施工的时候左学祝与许某龙签订了承诺书、协议书，协议书中一切由许某龙负责人工、机械，把工程建成。该案涉工程当时停工有四年多时间，后工人工资涨价，我与许某龙定了协议补足4万元的人工工资；四年中我对该案涉工程进行维修，大约有1万多元；总共我补了5万多元。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回左学祝的上诉请求。顾正军向一审法院起诉请求：1.判决左学祝向顾正军支付工程款314007元及利息（自2020年3月26日起至实际履行之日止，按年利率6%计算）；2.左学祝承担本案的诉讼费用。诉讼过程中顾正军变更第一项诉讼请求中的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院认定的事实：2012年6月，盐城新林置业有限公司（以下简称新林置业公司）与江苏新宁建筑安装工程有限公司（以下简称新宁某公司）签订建设工程施工合同1份，约定新林置业公司将阜宁新林现代城的A3楼土建、安装等工程发包给新宁某公司建设。2012年6月26日，新宁某公司又将该工程全部转包给左学祝施工。左学祝又将该工程的瓦工劳务分包给顾正军。约定工程承包价格及结算方式为“承包价格按建筑面积计算规范计算的建筑面积结算价格为壹佰元整/平米￥100.付款方式根据大合同同步付款。”顾正军在施工过程中因故停工，左学祝亦离开工地。因政府要求等原因，该工程必须复工。2016年1月5日，新宁某公司负责人许某龙与顾正军签订协议书1份，约定：“关于现代城A3楼二次复工，本着实事求是平等互惠的原则，达成如下协议：一、工程面积确定A3面积为13958.77平方（以房屋测绘为准）；二、承包单价每平方100元，计人民币1395877元，另因时间拖得太长，补助5万元。三、工程款的结算方法，总价1395877元，己付60万元整，2015年底也就是2016年春节前付40万元整，还有10万元到2016年6月份付清，下余295877+50000+烧饭工资7000=352877元工资以房冲抵工资，房子在2016在春节前网签到顾正军名下（必须在施工中房子网签到位），房价在每平方米2800元（现代城多层或高层和文晨华庭）……”。2016年12月28日，左学祝出具承诺书1份，载明：“本人承诺：一、新林现代城A3工程、因建设单位没有按时支付工程款，导致工程被迫停工。后经县住建局接管，工程又进行开工建设，这期间所施工发生的人工、材料、机械、管理等一切费用均由我本人认可，承担兑现。二、A3工程在停工以前（当时由本人组织施工期间）尾欠的工程款（人工、机械、材料等费用）及债权债务均由本人负责处理解决到位。（与建安公司无关）三、A3工程所上缴的管理费、税金，由建安公司代为扣除。”案涉工程A3楼的测绘面积为13958.77㎡，该面积为实际测绘面积即为交付开发商出售房屋的面积。施工完成后，顾正军自行出具新林现代城A3楼结算清单1份，载明：总价1395877元（测绘面积13958.77㎡×100元/㎡）+50000元（2016年1月5日许某龙与顾正军签订的协议约定补助款）=1445877元-付账600000元（在左学祝手支取）-200000元（在许某龙手支取）-350000元（以房抵款）=295877元+18130元（案涉工程中的杂支）=下余314007元。左学祝对该结算清单认为：面积应按图纸面积12786㎡计算工程款；对按100元/㎡计算工程款无异议；已付工程款左学祝支取现金600000元、许某龙手支取现金200000元及以房屋抵算工程款350000元无异议；对许某龙与与顾正军所签的协议约定补助50000元及杂工18130元不予认可。案涉的工程已经竣工并已交付使用。左学祝就转包的新林现代城A3楼的工程款对新宁某公司及新林置业公司提起诉讼。一审法院于2020年1月7日作出（2019）苏0923民初339号民事判决书，判决：新宁某公司向左学祝支付工程款2414596.33元；新林置业公司在欠付工程款范围内承担责任；新宁某公司及新林置业公司一并赔偿左学祝损失490000元。该判决已生效。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可范围内承揽工程。第二十八条规定禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的建设工程施工合同为无效合同。第二条规定建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支付。本案左学祝及顾正军个人均无相应的承包建筑工程资质，故所涉的新宁某公司与左学祝签订的转包合同及左学祝与顾正军签订的瓦工劳务分包合同均为无效合同。但案涉工程已经交付使用，应视为该工程已经验收合格，故对左学祝与顾正军约定的按100元/㎡计算工程款予以认定，且双方对此亦无异议。对顾正军已支取的工程款现金分别为600000元、200000元及以房抵算工程款350000元双方无异议，亦予以认定。顾正军所主张的因工期延期补助50000元及因延期而产生的杂工费18130元，左学祝对此不予认可，而顾正军未有举证证明造成延期的责任归责于左学祝，左学祝所作承诺也仅认可这期间所施工发生的人工、材料、机械管理费由其本人承担，也就是说无法从承诺书中得出该50000元及18130元由左学祝承担的结论，故对该主张不予支持。顾正军与左学祝所签的瓦工承包协议中，仅载明按建筑面积计算规范结算工程款，对是按实际面积还是按图纸面积计算工程款并未作出明确的约定。因为测绘面积为实际现场勘测而确定的面积，该面积为顾正军实际施工面积，已凝结了顾正军的劳动。故按测绘面积13958.77元计算工程款较为确当。故据此本院作出认定，左学祝实际尚欠顾正军工程款为13958.77㎡×100元/㎡-600000元-200000元-350000元=245877元。顾正军所主张的利息符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，一审法院判决：一、左学祝应于判决发生法律效力之日起10日向顾正军支付工程款245877元及利息（自2020年3月26日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回顾正军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6010元及保全费2170元，计8180元，由左学祝负担7158元，顾正军负担1022元。本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。本院认为，本案左学祝及顾正军个人均无相应的承包建筑工程资质，故新宁某公司与左学祝签订的转包合同及左学祝与顾正军签订的瓦工劳务分包合同均应认定为无效合同。案涉工程已经交付使用，应视为该工程已经验收合格，顾正军有权依据双方合同约定的100元/㎡要求左学祝支付工程款。对于双方工程款结算的面积，顾正军与左学祝所签的瓦工承包协议中，约定依据图纸施工、按规范要求正常施工，承包价格按建筑面积计算规范结算工程款，并未约定按图纸面积作为双方结算的依据。2016年1月5日，新宁某公司负责人许某龙与顾正军签订的协议书中确定了现代城A3楼实际面积为13958.77平方，该面积有房屋测绘报告予以佐证。该协议中虽然没有左学祝的签字，但在左学祝诉新宁建筑公司、新林置业公司建设工程施工合同纠纷一案中，左学祝向一审法院申请对案涉工程工程款进行鉴定，一审法院也委托鉴定机构按照实际施工情况对案涉工程造价进行了鉴定，故顾正军本案中要求左学祝按实际施工的工程量来计算其工程款符合双方合同的约定。且顾正军与左学祝签订的是瓦工承包协议，双方约定的按建筑面积计算其所得工程款，而施工图纸仅是双方约定的施工的依据，实际施工面积才是顾正军主张劳务工程款的事实依据，故一审法院按顾正军实际施工面积即测绘面积计算其应得工程款并无不当。综上，左学祝的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6010元，由上诉人左学祝负担。本判决为终审判决。审判长 郑 治审判员 张晨阳审判员 谢超亮二〇二一年一月二十八日书记员 陈 娟