四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川11民终22号 上诉人（原审原告）：刘跃华，男，1959年10月26日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：魏剑钊，四川睿典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘青彦，四川睿典律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司乐山分行，住所地：四川省乐山市市中区紫云后街**。 法定代表人：李小波，该分行行长。 委托诉讼代理人：李彧，四川创实律师事务所律师。 上诉人刘跃华因与被上诉人中国工商银行股份有限公司乐山分行（以下简称中国工商银行乐山分行）劳动争议一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2020）川1102民初732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案受理后，依法组成合议庭，经各方当事人同意，本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘跃华上诉请求：1．撤销一审判决；2．改判中国工商银行乐山分行对刘跃华作出的单方解除劳动关系的行为违法；3．本案一、二审案件受理费由中国工商银行乐山分行承担。事实与理由：一、劳动争议申请仲裁期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。刘跃华在1998年处于被处分考核阶段期间主动向中国工商银行乐山市沙湾支行递交了离职申请，但该支行对此份离职申请未置可否。四川乐山苏沙公路开发有限公司由中国工商银行乐山分行参股并于1995年11月30日成立，至此开始刘跃华就由中国工商银行乐山分行指派到该公司担任副董事长，并任职上班。1999年1月份中国工商银行乐山分行开除了刘跃华，但是并没有告知刘跃华，且也未按照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定向社保部门或刘跃华任职的新公司移交社保档案资料。直至2019年10月刘跃华到乐山市人力资源和社会保障局办理离退休申请时，才得知在1999年1月被中国工商银行乐山分行单方作出了开除处理。一审判决推定刘跃华在1999年1月就应当知道中国工商银行乐山分行对其作出了行政开除的决定，同时认定刘跃华诉讼请求已经超过仲裁时效和诉讼时效有误。二、刘跃华被行政处分期限届满后，即便中国工商银行乐山分行于1999年1月25日单方面作出了行政开除决定，但由于该行政开除决定并未向刘跃华进行书面送达，因此开除决定并未对刘跃华发生效力。中国工商银行乐山分行称因刘跃华长期不到岗，无法以书面方式将开除决定送达，故才以电话方式告知刘跃华，该主张与客观事实不符。刘跃华当时一直居住在中国工商银行乐山分行下属单位即中国工商银行乐山市××宿舍，且刘跃华之前系中国工商银行乐山市沙湾支行行长，人事档案齐全，中国工商银行乐山分行完全可以以邮寄书面方式通知刘跃华。刘跃华向中国工商银行乐山市沙湾支行提交辞职报告后，一直再未接到中国工商银行乐山分行的任何回复，刘跃华完全有理由认为自己的辞职报告已被批准，之后中国工商银行乐山分行再未向刘跃华发放工资的行为也符合常理。因此，一审判决推断中国工商银行乐山分行是以电话方式将开除决定告知刘跃华，且认定电话告知行为符合法律规定，与事实不符。 中国工商银行乐山分行辩称，一、中国工商银行乐山分行对刘跃华作出行政开除处分，解除与刘跃华的劳动关系合法。因刘跃华违规账外经营，该分行对刘跃华作出行政开除留用1年的处分，刘跃华对处分决定是知情并接受的。根据处分决定，该分行将以刘跃华在开除留用期间的工作表现，在开除留用期满后再对其作出是否开除还是留用的决定。在开除留用期间，刘跃华在病假未获批准的情况下，未到工作岗位上班，且违规在外兼职，其行为严重违反了该分行规章制度。因此，该分行依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条作出行政开除处分，解除了与刘跃华的劳动合同关系，并通知了刘跃华，符合法律规定。二、刘跃华诉称其不知道中国工商银行乐山分行对其作出了开除决定，没有事实和法律依据。该分行从1999年3月起就未再向刘跃华发放工资，刘跃华对此是知情的，并且在之后长达20多年的时间内未向该分行提出任何异议，且也未到该分行工作。因此，刘跃华对与该分行从1999年3月起解除了劳动关系这一事实并无争议。此外，刘跃华主张其于1998年主动向该分行提出辞职，没有事实依据。三、刘跃华主张权利已过法定时效期间。刘跃华最迟在1999年3月中国工商银行乐山分行向其停发工资起就知道或者应当知道该分行对其作出了开除处分决定，并单方面解除了双方的劳动关系。无论按照1995年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动法》或此后试行的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》，刘跃华与该分行之间的劳动关系不存在已长达20多年，刘跃华于2020年7月22日才提起劳动争议仲裁申请，已超过《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定的仲裁时效期间，应当驳回其诉讼请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。 刘跃华向一审法院起诉请求：1．依法判决中国工商银行乐山分行对刘跃华单方解除劳动关系的行为违法；2．本案诉讼费由中国工商银行乐山分行承担。 一审法院认定事实：刘跃华于1980年退伍后通过中国人民银行沐川县支行招干录取进入银行工作，于1993年8月任工商银行乐山市沙湾支行副行长，于1997年5月21日被任命为工商银行乐山市沙湾支行行长。在任职期间因违规账外经营，造成巨额资金风险，于1997年8月1日被停职检查，于1997年12月被免去行长、党支部书记职务，并受到行政开除留用一年的处分。1998年6月8日，刘跃华的工作被调整到沙湾支行营业部卡部，由于刘跃华在开除留用期间，请假未获批准的情况下，擅自离岗时间较长，管理案外人苏沙公路开发公司，任该公司的法定代表人。中国工商银行乐山分行于1999年1月25日对刘跃华作出行政开除处分决定。刘跃华工资发放至1999年2月，其后未发放工资。1998年6月2日，刘跃华被留党察看一年，1999年9月8日被中国共产党中国工商银行乐山市分行委员会给予脱党除名。 审理中，刘跃华陈述对行政开除留用一年，留党察看一年的处分是知情的。在处分期间，偶尔去工商银行沙湾支行信用卡部上班，1998年6月开始管理四川省乐山苏沙公路开发有限公司，任法定代表人。工商银行沙湾支行将工资发放至1999年2月，1999年3月至今未领取工资。2019年10月去人社局办理退休时，才知道中国工商银行乐山分行于1999年１月作出了行政开除决定，但未向刘跃华送达决定书。中国工商银行乐山分行辩称行政开除决定书是通过电话方式送达的，由于时间较长无法出示电话记录。 2020年7月22日，刘跃华向乐山市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，同日，该委作出不予受理的通知，刘跃华于2020年8月3日向该院提起诉讼，主张上述请求。 一审法院认为，本案争议的焦点为：1．刘跃华的诉讼请求是否超过仲裁和诉讼时效？2．行政开除决定通知书是否向刘跃华送达，是否违法解除劳动关系？ 一、关于刘跃华的主张是否超过法定时限。根据2007年颁布实施的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定。由于刘跃华在行政开除留用一年期间不遵守劳动纪律在请假未获批准的情况下擅自离岗，到案外人四川省乐山苏沙公路开发有公司工作，并担任法定代表人。应当知道自己在行政开除留用一年期限届满后，会被行政开除。刘跃华于2020年7月22日才申请仲裁，且无充分证据证明存在不可抗力或者有其他正当理由，申请仲裁已超过仲裁时效期间，而仲裁是向人民法院起诉劳动争议的前置程序。因此刘跃华的诉讼请求应予驳回。 二、关于行政开除决定是否向刘跃华送达，是否属违法解除劳动关系？刘跃华被行政开除留用一年，于1998年12月期限届满，中国工商银行乐山分行下属工商银行沙湾支行于1999年1月12日将行政开除的决定报请中国工商银行乐山分行，中国工商银行乐山分行于1999年1月25日才作出行政开除决定，处理时间和处理程序符合法律规定，无违法行为。由于刘跃华未上班，中国工商银行乐山分行以电话方式告知刘跃华已被行政开除的可能性大。刘跃华被行政开除至今已长达20多年，电话记录未保存无法出示，也符合情理。按生活常识，刘跃华也应当知道自己被中国工商银行乐山分行行政开除。故中国工商银行乐山分行解除劳动关系不违反法律规定。 一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回刘跃华的诉讼请求。案件受理费5元，由刘跃华负担。 二审中，刘跃华提交了中国工商银行乐山市沙湾区办事处房地产开发公司《企业法人申请开业登记注册书》、中国工商银行乐山市沙湾区办事处房地产开发公司《企业申请变更登记注册书》、中国工商银行乐山市沙湾支行房地产开发公司《企业申请变更登记注册书》、乐山市沙湾金屋房地产开发公司《企业申请变更登记注册书》、四川乐山苏沙公路开发有限公司《公司设立登记申请书》相关工商登记资料，拟证明乐山市沙湾金屋房地产开发公司由中国工商银行乐山沙湾区办事处房地产开发公司逐步变更而来，该公司于1995年投资参股四川乐山苏沙公路开发有限公司，并委派刘跃华担任四川乐山苏沙公路开发有限公司董事，1998年3月2日刘跃华经选举担任该公司法定代表人、董事长，因此，刘跃华在该公司担任董事长、法定代表人，并非违规兼职，中国工商银行乐山分行在《给予刘跃华行政开除处分的决定》中载明刘跃华违规兼职的情况不属实。 中国工商银行乐山分行质证认为，对刘跃华提交的前述证据的真实性、合法性无异议，但与本案不具关联性。 本院认证认为，上述证据表明刘跃华在四川乐山苏沙公路开发有限公司1995年成立初期，经委派担任董事，但不足以证明1998年3月2日起担任该公司法定代表人、董事长系中国工商银行乐山分行委派或者调任，且《给予刘跃华行政开除处分的决定》，对于刘跃华违规在外兼职的情形除担任四川乐山苏沙公路开发有限公司法定代表人外，还包括兼任德胜公司的副董事长，前述证据不能达到当然否定刘跃华存在违规兼职的情形，即不足以达到其证明目的，本院均不予采信。 本院二审经审理查明：刘跃华于1980年退伍后通过中国人民银行沐川县支行招干录取进入银行工作，并于1993年8月任中国工商银行乐山市沙湾支行副行长，于1997年5月21日被任命为中国工商银行乐山市沙湾支行行长。在任职期间因违规账外经营，造成巨额资金风险。 1997年12月5日中国工商银行乐山分行作出《关于对刘跃华同志违规账外经营问题的处分决定》，刘跃华从1997年8月1日起停职检查，并给予其行政开除留用一年处分。 1997年12月刘跃华被免去行长、党支部书记职务。1998年元月8日，中国工商银行乐山市沙湾支行作出《沙湾支行职工调动通知书》［沙工行人调第（1）号］，刘跃华的工作被调整到沙湾支行营业部卡部工作。由于刘跃华在开除留用期间，请假未获批准的情况下，擅自离岗时间较长，并兼职担任四川乐山苏沙公路开发有限公司法定代表人及德胜公司副董事长。1999年1月25日，中国工商银行乐山市沙湾支行《关于开除刘跃华工职的报告》（工行乐沙发［1999］字第05号）载明：“市分行：……在对刘跃华的处分决定宣布之后，支行经研究安排刘跃华在业务第一线工作。元月12日正式通知他到营业部卡部上班，但是，刘跃华不认真反省错误，表现出消极抵触的情绪。1．称病不到工作岗位上班。1998年3月24日，刘跃华持大钢公司职工医院检查单和病假证明，要求休息2个月，5月1日又持该医院病假证明要求休息6个月均未获得批准。此后就没有再向支行提出病假要求，但是自从通知他到营业部卡部上班以来至今从未去该岗位上班。2．违反工行规定在外兼职。刘跃华不在支行安排的岗位上班，一方面向支行提出病假要求，同时却在外兼任德胜公司的副董事长和苏沙公路开发公司的法定代表人。支行和分行多次要求其辞去所兼任的职务，但至今仍然在外任职，群众对外反映强烈。经支行1999年元月11日行长办公会研究决定：刘跃华在开除留用察看期间对所犯错误不仅没有认识，没有改正的具体行动，反而公开违反银行规定在外兼职。为严肃纪律和银行规章制度，开除刘跃华工商银行工职。妥否，请批示。” 1999年1月25日，中国工商银行乐山分行作出了《给予刘跃华行政开除处分的决定》，载明：“刘跃华在任职期间，因违规账外经营，造成巨额资金风险，于1997年12月被免去行长、党组书记职务，并受到行政开除留用一年的处分。刘跃华在开除留用期间，支行安排其在营业部信用卡上班。1998年元月12日支行通知本人后，在长达一年的时间里从未上班。一是刘跃华于1998年3月24日持大钢公司职工医院检验单和病假证明要求休息二个月。5月1日他又持该医院病假证明要求休息6个月。在均未获得批准的情况下，既未向支行再度请假，也从未到工作岗位上班。二是违反工商银行总行规定，未经批准，在当地兼任德胜公司副董事长和苏沙公路开发公司的法人代表，至今未归。群众反映强烈，影响极坏。鉴于刘跃华在开除留用期间，一直未上班，并在外兼职至今。根据《企业职工奖惩条例》第十四条之规定，经市分行研究决定，给予刘跃华行政开除处分。并建议当地党组织予其相应的党纪处分。该决定抄送各区、市、县支行，办事处，行内发送各部、室、司，干校”。 中国工商银行乐山市沙湾支行向刘跃华发放工资至1999年2月，从1999年3月刘跃华也未再到单位上班，中国工商银行乐山市沙湾支行再向其发放工资。 2020年7月22日，刘跃华向乐山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求为：依法裁决中国工商银行乐山分行对刘跃华单方解除劳动关系的行为违法。同日，该委作出乐劳人仲不（2020）103号《不予受理的通知书》。 以上事实，有仲裁申请书、乐劳人仲不（2020）103号《不予受理的通知书》、中国工商银行乐山分行关于刘跃华等人的任职通知、关于对沙湾支行行长刘跃华同志停职检查的通知、中国工商银行职工处分登记表、档案审查情况、中国工商银行乐山市沙湾支行《关于开除刘跃华公职的报告》、中国工商银行乐山分行《关于对刘跃华同志违规账外经营问题的处分决定》《给予刘跃华行政开除处分的决定》及庭审笔录等证据佐证。 本院认为，本案争议焦点为：一、中国工商银行乐山分行解除与刘跃华的劳动关系是否属违法解除；二、刘跃华的请求是否已经超过法定的仲裁时效期间。 关于焦点一，中国工商银行乐山分行解除与刘跃华的劳动关系是否属违法解除。1997年12月5日中国工商银行乐山分行作出《关于对刘跃华同志违规账外经营问题的处分决定》，刘跃华从1997年8月1日起停职检查，并给予其行政开除留用一年处分，开除留用一年处分于1998年12月期限届满。由于在留用期间刘跃华不到工作岗位上班，且违反工行规定在外兼职，中国工商银行乐山市沙湾支行于1999年1月12日将对刘跃华行政开除的决定报请至中国工商银行乐山分行。1999年1月25日该分行根据《企业职工奖惩条例》第十四条规定作出了《给予刘跃华行政开除处分的决定》，符合行政法规的规定，其单方解除与刘跃华的劳动关系并未违法。 关于焦点二，刘跃华的请求是否已经超过法定的仲裁时效期间。根据本案查明的事实，中国工商银行乐山分行对刘跃华进行行政开除留用一年处分于1998年12月期限届满，刘跃华在留用期间不到工作岗位上班，且违反工行的规定在外兼职，中国工商银行乐山市沙湾支行将工资发放至1999年2月，1999年3月起至今未刘跃华就未再领取过工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款、第三款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。”的规定，刘跃华自1999年3月起就应当知道中国工商银行乐山分行对其作出了开除决定，其于2020年7月22日向乐山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，期间无中止、中断的事由，早已超一年法定的仲裁时效期间，故应认定其丧失胜诉权。 综上所述，刘跃华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人刘跃华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 谭媛媛 审 判 员 刘一铭 审 判 员 周文勤 二〇二一年一月二十五日 法官助理 吴 君 书 记 员 黄学勤 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。