江苏省常州市武进区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0412民初388号原告：周荣根，男，1964年6月23日生，汉族，江苏省海门市人，住江苏省海门市。委托诉讼代理人：徐友付，上海市树声律师事务所律师。被告：盛龙虎，男，1961年10月8日生，汉族，江苏省常州市人，住江苏省常州市武进区。委托诉讼代理人：韩炎，江苏乐天律师事务所律师。委托诉讼代理人：范仁涛，乐天（上海）律师事务所律师。原告周荣根诉被告盛龙虎合伙协议纠纷一案，本院于2020年1月8日立案后，依法由审判员童旻雯、人民陪审员陆幸、人民陪审员周峰依法组成合议庭，分别于2020年4月30日和10月20日两次公开开庭审理。原告周荣根的委托诉讼代理人徐友付、被告盛龙虎及其委托诉讼代理人韩炎到庭参加两次庭审，原告周荣根到庭参与第二次庭审。本案现已审理终结。原告周荣根向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付人民币1741080元；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年9月,原告与被告合作承接施工长治2013年秋季增绿提质建设工程，双方就该工程利益分配事宜进行协商，2014年3月17日被告向原告出具承诺书，承诺被告按合同审计价的30%给予原告，且原告在施工期间用于工地已支付款项12万元，到款后一并给予原告，2019年3月29日被告以常州市华辰园林绿化工程有限公司（以下简称华辰公司）名义与长治市园林局补签了2013年施工合同，最终工程审定价为8153601.02元，按被告的承诺，被告一共应当向原告支付2351080.3元，但被告之后仅向原告支付了600000元，尚欠1741080元未支付。被告盛龙虎辩称，首先，本案原告主张的款项系介绍费、好处费，属于非法利益，对其诉讼请求应予驳回；其次，本案原告与被告之间并不存在合伙关系；第三，案涉工程实际亏损，根本没有所谓的利润。综上，原告的诉请与法无据，应予驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院经审理认定事实如下：（一）工程概况2014年3月29日，被告盛龙虎作为华辰公司的委托代表人与长治市园林局签订《建设工程施工合同》一份，约定发包人长治市园林局将2013年秋季增绿提质建设工程（五标段）发包给华辰公司施工，合同价款9065447.69元（以审计结论为结算依据）。关于上述合同的施工和工程款支付情况，原、被告均确认以下事实：1、上述施工合同系被告借用华辰公司资质与长治市园林局签订，该工程实际是从2013年8月开始施工，在签订施工合同时工程实际已完工；2、在2017年6月13日，经长治市财政部门审计确认，案涉项目的工程款为8153601.02元；3、华辰公司于2014年6月收到案涉工程的工程款1530000元，于2015年2月收到1180000元，于2017年9月收到400000元，于2018年9月收到500000元，于2019年9月26日收到180000元，于2019年10月8日收到120000元，于2019年12月1日收到2150000元，于2019年12月13日收到1993600元，共计8053600元；4、被告盛龙虎已向原告支付了600000元。以上事实有建设工程施工合同、华辰公司出具的收款证明以及当事人的到庭陈述予以佐证，本院予以确认。（二）关于原告与被告的合作情况2014年3月17日，被告盛龙虎向原告周荣根出具《承诺书》一份，载明：“经双方友好诚信合作长治2013年秋季增绿提质项目工程（紫金东街、城东路及五个游园），关于周荣根和盛龙虎两人工程利益分配比例，经双方多次协商如下：本工程盛龙虎向周荣根同志凭诚信承诺按总合同审计价的30%给予利润（但总合同价内有潘国方的苗木款和太原法桐款。必须除掉的总审计合同价给予周荣根同志）付款方式：建设方必须工程汇入合同专用账户上，每到一次工程款就按30%给予周荣根同志一次利润，以推至工程款支付结束为止。周荣根同志不承担合同内任何费用。另外周荣根同志在施工期间用于工地总支付款壹拾贰万元整，列款一并给予周荣根。”在出具该承诺书时，案涉绿化工程已经基本完工，但是案涉工程尚未招标，发包方与承包方亦尚未签订施工合同。关于是否存在合伙关系，原、被告双方存在以下争议：原告称，双方存在合伙关系，其系长治市政协委员，承接到案涉工程后，因没有足够的资金所以找到被告，在做工程之前双方没有对合伙的权利、义务以及利润分配进行明确约定，在施工过程中，其负责机械租赁费和部分人员工资并提供暂时存放苗木的场地，总计费用支出120000元，被告负责全部苗木款和部分工人工资投入，工程完工后，被告提出后续收款及其他工作由他自行负责，并承诺将工程款的30%给原告，原告就退出了后续合作，并形成了上述承诺书。被告称，1、原告系长治市政协委员，通过在当地的关系承接了工程，并找到其合作，但原告听到风声说长治市园林局的局长被双规后，就拒绝与被告合作，而让被告全额垫资施工，原告在施工过程中并没有任何资金投入，承诺书中的12万元也是原告自称在承接工程时打点关系的花费，案涉工程的全部苗木、运输、工人工资等480多万元费用支出均是被告承担；2、工程完工后,原告以阻挠施工合同的签订和结算为由，让被告出具了上述承诺书；3、签订施工合同之后，发包方在超过合理养护期限后又要求被告进行裸地补植，导致增加了170多万元的工程量，但在2017年审计时拒绝计算增加的工程量，最终审计价还对原合同价进行下浮，仅有8153601.02元；4、发包方在2017年审计结束后仅支付小部分工程款，在被告的多次上访和信访后，发包方才于2019年12月付至8053600元，综上，因增加工程量和拖延付款等原因，被告在该工程上实际是亏损的，原告没有前期投入且不承担后续的任何亏损，双方不属于合伙关系。为支持其意见，被告提供了以下证据予以证明：1、关于在建道路绿化工程相关问题的紧急通知，用以证明其工程量增加的事实；2、信访受理告知单、答复意见书、送达回证各一份，用以证明被告催款的事实，3、结算单若干，用以证明被告在工程中的全部投入情况。原告对上述证据的真实性没有异议，但认为与本案无关联性。本院经审查后认为，被告提供的上述证据符合证据的三性要求，予以确认。庭审中，原告于2020年4月30日提供了一份《承诺书》并主张系原件，后经鉴定为复印件，原告为此支付了17328元的鉴定费。后在2020年10月20日的庭审中原告又重新提供《承诺书》原件。本院认为，本案的争议焦点为原告周荣根与被告盛龙虎之间是否存在合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”根据上述法律规定，合伙关系是民事主体之间依据协议而形成的共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的民事法律关系，因此合伙各方是否存在共同出资、共同经营行为并共担风险是确定合伙关系成立的重要考量因素。本案中，首先，原告主张双方之间存在合伙关系，但并未签订正式的书面合伙协议，该合伙关系亦未经工商行政管理部门核准登记；其次，从合伙关系的构成要件来看，原、被告在案涉工程的出资金额差异巨大，被告承担了案涉工程施工的绝大部分成本投入，而被告向原告出具的《承诺书》则约定被告返还原告全部12万元的支出款并向原告支付案涉工程30%的工程款作为利润，且原告不承担合同内的任何费用，上述约定从内容上来看，属于保底性质的条款，原告享有的权利与其承担的义务不对等，违背了合伙应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则；第三，该承诺书形成时，案涉工程的施工合同尚未签订，工程款金额尚未明确，工程后续维修养护情况均不确定，因此《承诺书》中的上述约定是在未对合伙财产进行结算的情况下退还合伙人的财产并进行高额固定利润分配，违反了《合伙企业法》第五十一条关于“合伙人退伙，其他合伙人应当与该合伙人按照退伙时的合伙企业财产进行结算，退还退伙人的财产份额……退伙时有未了结的合伙事务的，待该事务了结后进行结算”的规定。综上，原、被告之间不构成合伙关系，被告已向原告支付超出其出资额的款项，因此原告要求被告继续支付合伙利润的主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条、《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条、第五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告周荣根的全部诉讼请求。案件受理费20470元、保全费5000元、鉴定费17328元，合计42798元，由原告周荣根负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院。审 判 长  童旻雯人民陪审员  陆 幸人民陪审员  周 峰二〇二一年一月十四日书 记 员  单 英