辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终2233号上诉人（原审原告、反诉被告）：抚顺石化房地产开发有限责任公司，住所地：抚顺市顺城区颐城街**。法定代表人：邓锴，该公司经理。委托诉讼代理人：薄涛，该公司主办。委托诉讼代理人：李勇力，辽宁泽隆律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳市绿化造园建设集团有限公司，，住所地：沈阳市沈河区南关路**法定代表人：葛杰利，该公司经理。委托诉讼代理人：李敬闯，公司项目经理。委托诉讼代理人：吴桂敏，辽宁晨星律师事务所律师。上诉人抚顺石化房地产开发有限责任公司与被上诉人沈阳市绿化造园建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2018）辽0411民初2767号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人抚顺石化房地产开发有限责任公司委托诉讼代理人薄涛、李勇力，被上诉人沈阳市绿化造园建设集团有限公司委托诉讼代理人李敬闯、吴桂敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。抚顺石化房地产开发有限责任公司向本院提出诉讼请求：一、撤销抚顺市顺城区人民法院（2018）辽0411民初2767号民事判决；二、判决被上诉人沈阳市绿化造园建设集团有限公司返还上诉人抚顺石化房地产开发有限责任公司工程款3143812元及石化城东24方块4号楼2单元1701号房屋；三、判决被上诉人沈阳市绿化造园建设集团有限公司给付上诉人抚顺石化房地产开发有限责任公司造价咨询费243200元；四、被上诉人负担本案全部诉讼费用。事实和理由：上诉人认为原审法院判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法。理由：一、固定单价结算是固定价结算方式的一种形式，原审法院将固定价单纯理解为固定总价，而排除固定单价，违反法律规定。《建设工程价款结算暂行办法》第八条规定，发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定，可选用下列一种约定方式：（一）固定总价。（二）固定单价。双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定。（三）可调价格。可见，工程价款的固定价分为固定总价和固定单价两种形式，原审法院将双方约定的固定综合单价排出在固定价之外，将固定价单纯理解为固定总价，明显违反法律规定。二、案涉工程双方约定的是采取固定价的方式结算工程价款，原审法院采取委托鉴定的方式确定工程价款，违反法律规定，也违反法定程序。案涉工程双方在合同第六条结算与价款第6.1.1条约定，合同价款为可调总价，固定综合单价。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定，原审法院对双方争议的工程价款采取委托鉴定的方式确定，既违反法律规定，又违反法定程序。三、被上诉人出具工程结算承诺书，是其明确表示接受成都正信造价咨询公司对案涉工程价款审核结果的行为，原审法院对被上诉人出具的工程结算承诺书理解出现逻辑错误，单纯将承诺书理解为只同意成都正信造价咨询公司对案涉工程价款进行审核，导致了判决适用法律错误。被上诉人于2016年7月2日出具的工程结算承诺书明确承诺“若上报结算经造价咨询机构审核审减额超过10％，对于超过部分增加的造价咨询费用（按抚顺石化公司与成都正信造价咨询公司签署的合同费率为依据）由我方承担，在办理工程结算时予以扣除。”这充分证明被上诉人以书面承诺的方式，既同意由成都正信造价咨询公司对案涉工程进行造价审核，又明确表示接受成都正信公司对案涉工程进行造价审核的结果。否则，被上诉人也不会同意按上诉人与成都正信公司约定的费率承担审减额超过10％时增加的造价咨询费用，更不会同意在工程结算时扣除增加的造价咨询费用。需要着重说明的是，被上诉人同意“工程结算时予以扣除”增加的造价咨询费用，这里的“工程结算”就是指成都正信公司对案涉工程造价审核的结果。因此，原审法院将被上诉人出具工程结算承诺书的行为仅仅理解为其同意由成都正信公司对案涉工程进行造价审核的逻辑是完全错误的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”的规定，在被上诉人己经明确表示接受双方共同委托的成都正信公司对案涉工程造价审核的结果的情况下，原审法院不能再委托其他鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定。四、原审法院釆信辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司（简称辽宁正大公司）出具工程造价鉴定意见书，不符合法律规定。理由：1.案涉工程对于工程结算有明确约定，即可调总价，固定单价，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，法院委托辽宁正大公司对案涉工程造价进行鉴定，不符合法律规定。2.辽宁正大公司出具鉴定意见书与上诉人提供的案涉工程造价审核结论相差近560余万元，差距主要体现在：绿施部分土方工程量、园区内弃土部分工程量、园区内回填部分土方工程量、园施部分石材工程量等方面。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的规定，对工程量有争议的，不能通过鉴定解决。况且在成都正信公司对案涉工程完成造价审核后，被上诉人没有对工程量提出异议。因此，辽宁正大公司在鉴定时改变工程量，不符合法律规定。3.原审法院采信辽宁正大公司鉴定意见书作出判决，违反法定程序。原审庭审中，上诉人认为辽宁正大公司鉴定意见书鉴定结论明显依据不足提出异议。辽宁正大公司对上诉人的异议复核后虽然改变了鉴定结果，但上诉人仍有异议并提交了书面意见，而原审法院没有按《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十八条“当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴人出庭做证”的规定，通知鉴定人出庭作证，就直接采信辽宁正大公司鉴定意见书作出判决，违反法定程序。五、案涉工程应当以上诉人提供的成都正信造价咨询公司出具的工程结告书作为结算依据。成都正信造价咨询公司是双方共同委托的具有相应资质的工程造价咨询机构。上诉人提供的被上诉人于2016年7月2日出具的工程结算承诺书，证明被上诉人明确承诺“若上报结算经造价咨询机构审核审减额超过10％，对于超过部分增加的造价咨询费用（按抚顺石化公司与成都正信造价咨询公司签署的合同费率为依据）由我方承担，在办理工程结算时予以扣除。”，这充分证明被上诉人以书面承诺的方式，既同意由成都正信造价咨询公司对案涉工程进行造价审核，又明确表示接受成都正信公司对案涉工程造价审核的结果。双方当事人的行为符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条中当事人在诉讼前共同委托有关机构对建设工程造价出具咨询意见，同时双方当事人又明确表示接受该咨询意见的规定，因此，案涉工程应当以成都正信造价咨询公司出具的工程结算审核报告书作为结算依据。综上，请求二审法院支持上诉人的请求。沈阳市绿化造园建设集团有限公司辩称，一、上诉人认为本案是固定价款结算的合同形式，被上诉人不予认可。因为案涉合同中第22.4条已明确固定综合单价不包括暂定项目，涉及设计变更和现场签证的，合同22.5条第5项，暂定项目结算原则bce已经约定清单中已有价格，按照已有价格计算，清单中没有类似价格的，执行08年计价依据及一类取费，这已表明双方固定单价也是不完全固定的，存在着按定额、按取费重新租价的约定，因此上诉人对于建设工程价款暂行办法属于解读错误，理解有误，按固定结算的合同只能是准确明晰的固定总价。二、原审委托对涉案工程司法鉴定确定工程价款，于事实有理，予法有据，因为双方合同约定的不是完全固定价结算的工程价款，是可调总价方式结算。其三、关于被上诉人出具的工程结算承诺书，被上诉人只是急于结算（因为上诉人拖延结算3年之久，工程已超过质保期），被上诉人是对报送材料的真实性、完整性以及报送工程结算真实准确性作出的承诺，不仅没有明确表示，无论成都正信的审定结果结论如何，自己都予以接受。同时也没有接受成都正信审定结果的约束表示和表述。最重要的，该承诺书不能代替被上诉人在成都正信公司出具的《建筑安装工程预结算定案表》上的签字盖章，而这才是接受成都正信出具的审定结果的约束明确表示。本案亦受《建设工程价款结算暂行办法》第十八条约束，原判对此已援引适用。被上诉人出具工程结算承诺书是2016年7月2日，而成都征信审定结果于2016年12月5日才做出，审定结果没有出来，被上诉人怎么能做出承诺呢。其四、原审委托辽宁正大造价所出具的鉴定意见程序合法、结论真实科学，应当作为双方结算依据。被上诉人不认可上诉人声称的该鉴定不符合《建设工程施工合同纠纷解释》的22条规定，本案不再固定价合同范围。上诉人认为本案的工程量若存在争议也不能通过司法鉴定解决，并援引《建设工程施工合同纠纷解释》第十九条，这属于对法律理解错误。因为该条虽然规定了合同双方当事人证明施工实际发生工程量的方法，但该条并没有禁止对争议工程量进行司法鉴定的程序。需要说明的是成都正信公司出具审核意见后，被上诉人一直对工程量及取费提出异议，已提交了证据，辽宁正大造价公司在鉴定中没有改变工程量，而是依据图纸和现场确认以及双方提交的资料予以做出的结果，请二审予以重视。本案鉴定结论可以说是经几番反复核算，不存在鉴定人出庭做证的必要性。重申成都正信审核意见是上诉人单方委托的。综上，原审认定事实准确，适用法律正确，应维持原审判决。抚顺石化房地产开发有限责任公司向一审法院起诉请求：一、判令沈阳市绿化造园建设集团有限公司返还抚顺石化房地产开发有限责任公司工程款3143812元及石化城东24方块4号楼2单元1701号房屋；二、判令沈阳市绿化造园建设集团有限公司给付上诉人抚顺石化房地产开发有限责任公司造价咨询费243200元；三、沈阳市绿化造园建设集团有限公司负担本案全部诉讼费用。反诉原告沈阳市绿化造园建设集团有限公司反诉请求：1.上诉人给付被上诉人拖欠工程款4,086,860.00元；2.判令上诉人给付被上诉人拖欠工程款的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2013年6月21日起算至起诉之日约为1200000元，请求判决至实际给付之日止；3.本案诉讼费用全部由上诉人承担。一审法院认定事实如下：2013年3月30日，抚顺石化房地产开发有限责任公司与沈阳市绿化造园建设集团有限公司签订了一份编号：GG-11-FK-059的建设工程施工合同。该合同约定，工程名称：抚顺石化城东住宅新区24方块环境建设工程。工程内容：24方块环境建设（具体详见图纸）；承包方式：包工包料；工程从2012年5月1日至2013年6月30日；该合同第六条合同价款与结算，6.1.1之约定：本工程为招标工程，合同价款为50,173,718,43元，可调总价，固定综合单价。6.2.3设计变更及现场签证的工程量，凭设计院变更单及工程量签证单经现场甲方代表及监理工程师认证按实计算。6.4工程拨款与结算6.4.1工程竣工验收结算完支付到结算价的95%，剩余5%工程款为质保金，质保期三年。22.4清单内项目结算：投标人在工程量清单中所报的单价为固定综合单价，综合单价不因时间、物价、国家政策等的变化而变化。工程量清单所列的工程量是根据招标图纸计算的，系估算临时的，仅作为投标的共同基础。付款以施工图为基础，以招标人审核认定的实际完成的工程量为依据，乘以工程量清单中的综合单价得出结算费用支付给中标人。2012年11月26日，抚顺石化房地产开发有限责任公司与沈阳市绿化造园建设集团有限公司签订了一份补充协议，该协议增加了24方块小区南门和西门围墙外环境绿化工程，增加合同价款为700万元，最终价款以实际工程结算为准。2013年6月20日，案涉工程竣工验收。2013年6月18日，抚顺石化房地产开发有限责任公司与沈阳市绿化造园建设集团有限公司签订了一份《房屋产权抵帐协议》，抚顺石化房地产开发有限责任公司将石化城东24方块4号楼2单元1701号房屋抵顶给沈阳市绿化造园建设集团有限公司部分工程款，抵顶金额为624，872元。目前，沈阳市绿化造园建设集团有限公司实际占有该房屋。工程竣工后，2013年6月23日,沈阳市绿化造园建设集团有限公司向抚顺石化房地产开发有限责任公报送了工程结算书报审金额为67，779，803元。截至2014年1月16日，抚顺石化房地产开发有限责任公给付沈阳市绿化造园建设集团有限公司工程进度款53，086，860元。2016年7月2日，沈阳市绿化造园建设集团有限公司出具《工程结算承诺书》，该承诺书第二项载明：“报送工程结算书真实准确，若上报结算经造价机构审核审减金超过10%，对于超过部分增加的造价咨询费用（按照抚顺石化公司与成都正信造价咨询公司签署的合同费率为依据）由我方承担，在办理工程结算时予以扣除”。承诺单位为沈阳市绿化造园工程公司，并盖有该公司公章。2016年12月15日，成都正信石油天然气工程造价出具了《抚顺石化城东住宅新区24方块环境建设工程结算审核报告书》，经审核工程款审定金额为49，943，048元，审减金额为17，836，755元，审减率为26.32%。按《抚顺石化城东住宅新区24方块环境建设工程工程结算审核报告书》审定结果，成都正信石油天然气工程造价咨询有限公司出具《建筑安装工程预(结)算定案表》，沈阳市绿化造园建设集团有限公司拒绝在施工单位处签字盖章。成都正信石油天然气工程造价咨询有限公司根据审减报告的审减结果出具《工程结算审核情况明细表》该表载明：涉案绿化工程，扣减施工单位审减额超10%部分咨询费调整金额为243293.04元。2018年1月8日，抚顺石化房地产开发有限责任公给向沈阳市绿化造园建设集团有限公司发出询证函，该函载明尚欠沈阳市绿化造园建设集团有限公司应付账款4,086,860元，沈阳市绿化造园建设集团有限公司认为应欠款项为7，052，100元，并加盖沈阳市绿化造园建设集团有限公司财务专用章予以确认。抚顺石化房地产开发有限责任公司认为沈阳市绿化造园建设集团有限公司承诺对于增加的造价咨询费用按抚顺石化房地产开发有限责任公司与成都正信石油天然气工程造价咨询有限公司签署的合同费率为依据由沈阳市绿化造园建设集团有限公司承担，故沈阳市绿化造园建设集团有限公司应对成都正信石油天然气工程造价咨询有限公司作出的《抚顺石化城东住宅新区24方块环境建设工程结算审核报告书》认可，该工程结算审核报告书应作为双方结算的依据，故诉至一审法院请求判如所请；沈阳市绿化造园建设集团有限公司以辩称为由不同意抚顺石化房地产开发有限责任公司的诉讼请求，坚持认为成都正信石油天然气工程造价咨询有限公司以审减额作为咨询费的取费依据，存在恶意审减的行为，沈阳市绿化造园建设集团有限公司并未在该工程造价咨询公司出具的《建筑安装工程预(结)算定案表》上签字、盖章，故该报告书不应作为双方工程结算的依据。故沈阳市绿化造园建设集团有限公司当庭提出反诉，要求抚顺石化房地产开发有限责任公司给付拖欠工程款4,086,860.00元及利息；抚顺石化房地产开发有限责任公司对反诉辩称，不同意沈阳市绿化造园建设集团有限公司的反诉请求，坚持其诉讼请求。庭审后抚顺石化房地产开发有限责任公司曾口头向法院提出对涉案工程价款进行司法鉴定，事后又表示应以成都正信石油天然气工程造价咨询有限公司作出的《抚顺石化城东住宅新区24方块环境建设工程结算审核报告书》作为结算工程款的依据，没有申请进行司法鉴定。审理中，沈阳市绿化造园建设集团有限公司于2019年3月27日向法院提出书面司法鉴定申请书，要求对涉案工程价款进行司法鉴定，经抚顺市中级人民法院相关部门摇号确定鉴定机构为辽宁汇信工程造价咨询有限责任公司，2019年6月5日该公司以只能从事工程造价5000万元以下的各类工程项目的工程造价咨询业务为由，将本次委托关于（2019）抚中法委字第219号司法鉴定委托书退回申请。经抚顺市中级人民法院相关部门再次摇号确定鉴定机构为辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司，该公司于2019年10月18日作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为工程造价合计为：56771443元，鉴定费45万元由沈阳市绿化造园建设集团有限公司预交。抚顺石化房地产开发有限责任公司与沈阳市绿化造园建设集团有限公司针对上述鉴定结论，均提出了要求鉴定机构复核的意见，并分别提出了具体的意见和理由，辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司于2019年11月26日作出《复议申请回复》，最后意见为，原鉴定结论56771443元，调减1297667元，经过复议后鉴定结论为55473776元。小拖车与人工打药数据差值968823元未计入复议后的鉴定结论。2019年12月9日抚顺石化房地产开发有限责任公司提交《关于与辽宁正大24方块绿化结算复议结果及进一步复议的申请》，辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司于2019年12月19日作出《情况说明》，对接受委托的鉴定过程及复议期间的情况作出说明，并指出：2019年11月29日抚顺石化工作人员到我司要求对鉴定意见书核对，我司明确向其表示，已经超过法院给出的复议时间，本次核对我司无法做出任何结论。在本案的审理过程中，双方各执己见无法达成调解协议。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点系成都正信石油天然气工程造价咨询有限公司所出具的《工程结算审核报告书》是否可以作为抚顺石化房地产开发有限责任公司与沈阳市绿化造园建设集团有限公司工程结算的依据。依照《建设工程价款结算暂行办法》第十八条之规定：“工程造价咨询机构接受发包人或承包人委托，编审工程竣工结算，应按合同约定和实际履行事项认真办理，出具的竣工结算报告经发、承包双方签字后生效。当事人一方对报告有异议的，可对工程结算中有异议部分，向有关部门申请咨询后协商处理，若不能达成一致的，双方可按合同约定的争议或纠纷解决程序办理。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条的规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当时明确表示受该咨询意见约束的除外。”本案中抚顺石化房地产开发有限责任公司认为根据2016年7月2日沈阳市绿化造园建设集团有限公司作出的工程结算承诺书，案涉工程由成都正信石油天然气工程造价咨询有限公司进行审核定案是经过沈阳市绿化造园建设集团有限公司同意的应该以成都正信石油天然气工程造价咨询有限公司作出的《抚顺石化城东住宅新区24方块环境建设工程结算审核报告书》作为双方结算的依据，沈阳市绿化造园建设集团有限公司不认可该报告书拒绝在《建筑安装工程预(结)算定案表》上施工单位处签字盖章并申请鉴定。上述二项规定均规定只要双方中的任何一方对工程造价咨询机构出具的结算报告有异议或不认可，双方可按合同约定的争议或纠纷解决程序办理，本案双方合同约定争议的解决向抚顺当地人民法院提起诉讼，当事人在诉讼前共同委托诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许。抚顺石化房地产开发有限责任公司认为案涉工程由成都正信石油天然气工程造价咨询有限公司进行审核定案是经过沈阳市绿化造园建设集团有限公司同意的应作为结算依据的观点，即使该观点成立也应视为在诉讼前双方共同委托咨询意见，诉讼中沈阳市绿化造园建设集团有限公司不认可该咨询意见申请鉴定，依据上述事实和相关规定应确认该结算审核报告书不具有结算的法律效力。因此，一审法院准许沈阳市绿化造园建设集团有限公司申请鉴定，并以通过抚顺市中级人民法院摇号确定有资质的工程造价公司对工程结算重新审核的结论作为工程结算的依据。具体到本案应以辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司作出的《工程造价鉴定意见书》及《复议申请回复》最后的鉴定意见作为本案结算的依据，经过复议后最后的鉴定结论工程造价合计为55473776元（小拖车与人工打药数据差值68823元未计入复议后的鉴定结论），抚顺石化房地产开发有限责任公司已给付沈阳市绿化造园建设集团有限公司工程款53086860元及以房顶款624872元合计为53711732元，抚顺石化房地产开发有限责任公司尚欠沈阳市绿化造园建设集团有限公司工程款数额为1762044元。因此抚顺石化房地产开发有限责任公司请求法院判令沈阳市绿化造园建设集团有限公司返还工程款、返还房屋及给付造价咨询费的诉讼主张没有事实和法律依据，一审法院不予支持。沈阳市绿化造园建设集团有限公司以抚顺石化房地产开发有限责任公司向其出具的询证函为依据，请求抚顺石化房地产开发有限责任公司给付拖欠工程款4086860元，一审法院依据上述计算的结论未能支持，沈阳市绿化造园建设集团有限公司提出的反诉请求中合理的部分，一审法院予以支持，即抚顺石化房地产开发有限责任公司应给付沈阳市绿化造园建设集团有限公司尚欠工程款数额为1762044元。鉴定费45万元由抚顺石化房地产开发有限责任公司给付沈阳市绿化造园建设集团有限公司。关于沈阳市绿化造园建设集团有限公司主张拖欠工程款的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2013年6月21日起算至起诉之日约为1，200，000元，请求判决至实际给付之日止。一审法院认为给付延期付款利息的主张是合理的应予支持，焦点问题是利息的计算起算日的确定，沈阳市绿化造园建设集团有限公司计算利息的起算日为案涉工程竣工验收日2013年6月20日的第二天，对工程拨款与结算双方合同约定工程竣工验收结算完支付到结算价的95%，剩余5%工程款为质保金，质保期三年。本案的双方对工程款的结算产生纠纷，工程竣工验收后三年没有共同进行结算，2013年6月23日沈阳市绿化造园建设集团有限公司向抚顺石化房地产开发有限责任公司报送了工程结算书，2016年7月2日沈阳市绿化造园建设集团有限公司作出工程结算承诺书，2016年12月15日成都正信石油天然气工程造价咨询有限公司依据与抚顺石化房地产开发有限责任公司签订的建设工程造价咨询合同出具了《抚顺石化城东住宅新区24方块环境建设工程工程结算审核报告书》对工程结算进行审核。一审法院认为应按双方合同约定，结合双方结算的实际情况，确定支付剩余工程款的时间以2016年12月15日为宜，故沈阳市绿化造园建设集团有限公司要求从2013年6月21日起计算利息的主张，不予采信，应按2016年12月15日起计算。关于剩余5%工程款作为质保金预留的问题，现已经超过质保期三年，故已经不存在质保金预留的问题，抚顺石化房地产开发有限责任公司应该全额给付尚欠工程款。关于是小拖车还是人工打药的问题，一审法院认为当庭和庭审后抚顺石化房地产开发有限责任公司没有提供足够的证据，对于小拖车与人工打药数据差值，不予确认。关于抚顺石化房地产开发有限责任公司提出“诉讼中委托的该鉴定违反法律规定，不发生法律效力，按双方签订的合同，第6.1.1条的规定，案涉的合同是固定单价的合同，根据建设工程司法解释(一)第22条的规定按固定价格结算合同，一方申请对造价进行鉴定的不予支持，本案不应该对沈阳市绿化造园建设集团有限公司的申请进行鉴定”的问题，一审法院认为抚顺石化房地产开发有限责任公司在诉状中自认双方合同约定的是可调总价、固定单价（合同约定的是可调总价、固定综合单价），抚顺石化房地产开发有限责任公司的陈述自相矛盾，将固定单价与固定价结算工程价款相混淆，亦与建设工程司法解释第二十二条中当事人约定按固定价结算工程价款的规定相悖，该项主张没有事实和法律根据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条之规定，判决：一、驳回抚顺石化房地产开发有限责任公司的诉讼请求；二、抚顺石化房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起五日内给付沈阳市绿化造园建设集团有限公司尚欠工程款数额为1762044元；三、抚顺石化房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起五日内给付沈阳市绿化造园建设集团有限公司以工程款数额1762044元为本金计算的利息（利息的计算：自2016年12月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至尚欠工程款实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、抚顺石化房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起五日内给付沈阳市绿化造园建设集团有限公司鉴定费45万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33856元，由抚顺石化房地产开发有限责任公司负担。反诉费24404元，沈阳市绿化造园建设集团有限公司负担12156元，抚顺石化房地产开发有限责任公司负担负担12248元。本院二审期间，抚顺石化房地产开发有限责任公司申请辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司出庭作证，辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司鉴定师付成功、赵春娇出庭作证。抚顺石化房地产开发有限责任公司针对鉴定事项提出12项异议，具体如下：1、园区绿化土方问题，具体为鉴定意见计取0.1M种植土2864.89M3，涉及费用17.78万元。2、人防车库顶三通一平土方问题，具体意见为人防车库顶是钢筋混凝土板，已经施工完成，板顶标高已经固定，“底标高”在板顶下0.3M与现场不符。3、园区内乔木挖树坑换填二分之一草炭土，具体意见是会议纪要要求更换70％，按全部更换计量与会议纪要不符。4、园区内三通一平回填土购土土方单价问题，具体为鉴定意见采用业主确认2013年12月2日确认价15元／M3，运距15KM计取造价，未按2016年10月25日会议纪要确认的30／M3计取造价。5、园区内土方倒运的定额套项问题。具体问题是鉴定意见套用定额中机械型号与实际不符。6、园区主要施工材料二次倒运问题，具体问题是鉴定意见分别以工程签证与绿施签证两次计取了工程量，属于重复计算，涉及金额262120元。7、园区内人防车库顶乔木挖树坑换填1／2草炭土问题（不含人防车库以外部分），具体问题是依据设计院第二号设计通知单，人防车库库顶已采用1／2草炭土回填至0.9M厚，种植乔木不应在进行土方换填，涉及金额123.23万元。8、建施部分混凝土单价问题，具体问题是鉴定意见混凝土单价按2870.4元／M3、3107.65元／M3计取，远远高于市场价格。鉴定单位未按照合同条款约定及抚顺市招标造价管理办公室的裁定结果进行调整，该报价属于不平衡报价，依据合同约定，发包人在保持总投标报价不变的前提下对承包人不平衡报价进行调整，调整后单价为287.04元／M3、310.765元／M3并对人工单价进行上调（上调总价179.88万元），鉴定意见多计取费用209.207万元。9、增加的乔木、灌木养护实用小拖车台班价格问题。具体问题是台班价格属于定额中未计价机械费。单价的确定需根据现场那个使用的机械型号由业主对机械台班价格确认。实际中既有小拖车也有人工打药，业主对对机械台班价格没有确认，鉴定意见按照小拖车打药台班单价154.17元／台班（价格无依据），涉及金额58.9万元。10、微地形土方量偏差问题，具体问题是鉴定意见较成都正信工程量多计取了费用25.84万元。11、园区绿化面积偏差问题，具体问题是鉴定意见未扣减各类井、路边石所占面积，较成都正信累计多计取面积2150M2，涉及金额17.35万元。12、草坪土方问题，白三叶和早熟禾实际为草籽播种不需要土方开挖，鉴定意见中分别进行了挖土、残土挖运及土方换算计算，涉及多计取费用66.67万元。沈阳市绿化造园建设集团有限公司陈述意见，认为上述12项异议不成立。辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司鉴定人付成功、赵春娇陈述鉴定依据及意见，并依据庭审质证的证明材料做出了书面回复意见：对上述2、3、7、10、11项关于土方工程量重新核对，调减金额219785元，认定上述第6项园区主要施工材料二次倒运属于重复计算，调减金额263338元，对第12条草坪土方挖填调减金额为63433元。认定上述第8项部分混凝土单价属于不平衡报价问题，投标报价为45612471.3元（扣除不可以预见费），将混凝土错误单价调整为正确单价后价格为43848463.2元，差额1764008.1元。应将此差额部分作为不平衡报价进行调整。鉴定单位依据抚顺石化房地产开发有限责任公司、沈阳市绿化造园建设集团有限公司的调整意见分别作出调整方案：1、抚顺石化房地产开发有限责任公司调整意见为将多计取的混凝土费用1764008.1元，以人工费方式全部均分到整体投标中，投标期当中总日数为65930工日，相当于每工日增26.76元，总金额为1663267.8元。原混凝土不平衡报价中多计取2038566+1764008.1=3802574.32元，因此项金额应扣减3802574.32-1663267.8=2139306.52元。最终总价应该为54395690+5315290-2139306.52=52787912元。2、沈阳市绿化造园建设集团有限公司认为原投标报价中的“三年养护、浇水、草绳、涂白、修建、打药”项目也为不平衡报价。回复意见为经测算，原投标报价为692000.47元，按正常养护计取合计费用为4846638.05元，远超过1764008.1元投标报价仅为正常定额计取报价的14.28％。回复意见将1764008.1元全部分配给“三年养护、浇水、草绳、涂白、修建、打药”项目。相当于每项单价增加了4％，而每项仅增加4％单价后的单价完全符合在合理范围内。“三年养护、浇水、草绳、涂白、修建、打药”项目原报价为692000.47元，因此项总价调整为1764008.1+692000.47=2456008.57元。回复意见对增加的苗木费用予以修改：2456008.57＊.069=1694645.91元，扣减在之前已经增加的187609元，尚应增加1694645.91-187609=157036.91元。混凝土单价调整后，原报价多计取2038566.22元，本条尚应整金额为1507036.91-2038566.22=-531529元。最终总价应该为54395690-1078086=54395690元。另查明，案涉GG-11-FK-059的建设工程施工合同第6条价款约定为可调总价，固定综合单价，第22条、其他约定22.3补充条款4、清单内项目结算：投标人在工程量清单中所报的单价为固定综合单价，综合单价不因时间、物价、国家政策等变化而变化（不包括暂定项目、设计变更项目及现场签证）。工程量清单所列的工程量是根据招标图纸计算的，系估算的临时的，仅作为投标的共同基础。付款以施工图为基础，以招标人审核认定的实际完成工程量为依据，乘以工程量清单中的综合单价得出结算费用支付给中标人。暂定项目或暂定金额在施工前必须得到发包人认可，所需价款需得到招标人认定，结算时按照招标人认定的项目、价款结算。5新增加项目结算（1）新增项目费用是指那些随招投标文件发出的施工图纸中没有表示或招标文件中规定招标范围以外的项目。新增项目的具体内容括：a、暂定项目；b、设计变更及现场签证部分。（2）任何新增项目的施工必须经发包人事先认可，不得先施工、后以既成事实追索费用。否则，发包人有权拒绝。（3）新增加项目由承包人在施工后向工程师报告，详细说明新增加项目的内容及工程量。所有新增加项目在工程结算时统一结算。设计变更项目在合同价款中核增或核减。（4）当发生设计变更项目或现场签证时，其结算按下列优先序计算a、清单中已有的适用于设计变更项目价格，按已有价格计算，工程量的确认须经发包人认可。b、清单中有类似于设计变更项目价格，可以以此为基础经发包人与承包人协商确定变更项目的价格，工程量的确认需经发包人认可。c、清单中没有适合和类似价格项目执行2008年计价依据及一类取费。（5）暂定项目结算原则，与设计变更项目或现场签证结算基本一致，建筑材料可以调差。6、如在工程结算时发现的、在签订合同前未能发现的明显的不平衡报价，发包人有权在保持总投标报价（调整过的报价）不变的前提下对承包人的不平衡报价（包括清单单价及单价的组成比例）进行调整。本院查明其他事实与原审查明事实基本一致。本院认为，案涉建设工程施工合同价款约定为可调总价，固定综合单价。固定综合单价属于固定价结算方式的一种形式，但固定价工程并不等同于固定价结算工程价款。按约定清单内项目结算方式为，工程价款在约定的风险范围内等于综合单价与工程量的乘积；新增项目包括设计变更项目、暂定项目结算方式，单价采取三种方式计算，工程量需经抚顺石化房地产开发有限责任公司认可（按实计算）。施工过程中，抚顺石化房地产开发有限责任公司提出设计变更导致工程量、质量发生变化。竣工验收后，沈阳市绿化造园建设集团有限公司提交了结算报告书，抚顺石化房地产开发有限责任公司审核后，又委托成都正信石油天然气工程造价咨询有限公司进行审核，沈阳市绿化造园建设集团有限公司对成都正信石油天然气工程造价咨询有限公司审核意见有异议，认为审核意见对工程量的核定及定额套现、现场踏验结果都与实际不符，不认可审核意见，要求重新鉴定。以上可见，合同虽约定价款计算依据和步骤但并没有约定工程竣工结算方式和标准，涉案工程价款结算不仅涉及风险范围内工程量的计算，还要考量设计变更导致的单价变更。同时，还要对风险范围外工程单价、工程量进行核定，一并计算。在双方对工程量的核定、定额套现存在争议情形下，不能仅凭当事人的举证、质证、认证等通过简单计算得出工程价款，需要工程造价机构利用其专业技能对争议事实进行鉴别和判断并给出鉴定意见。故一审法院对争议事实进行司法鉴定符合案件事实和法律规定。如上分析，加之不平衡报价的调整也是需要征询工程造价机构的意见，一审法院对争议事实进行司法鉴定没有超出合同约定范围和建设工程造价规范相关法规、规章，上诉人认为一审鉴定程序不当的理由不予采纳。关于一审法院认定沈阳市绿化造园建设集团有限公司出具工程结算承诺书不能证明其接受成都正信石油天然气工程造价咨询有限公司咨询意见是否属于认定事实错误，本院认为，首先承诺书是在委托成都正信石油天然气工程造价咨询有限公司咨询之前做出，并非在出具咨询意见之后做出，承诺书内容并不包含咨询意见。其次，抚顺石化房地产开发有限责任公司也没有在提交其他证据证明沈阳市绿化造园建设集团有限公司事后接受咨询意见约束，本案审理过程中也没收集到相关事实。最后，一审法院对此分析阐述理由与本院基本相同。故一审认定承诺书的法律后果有事实依据。依据抚顺石化房地产开发有限责任公司申请，司法鉴定单位辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司出庭接受咨询，依据庭审质证、认证的证据，对其中2、3、5、6、7、10、11、12项工程量进行重新核算，调减金额为546556元，本院予以确认。对于混凝土单价不平衡报价调整问题，依合同第22条6抚顺石化房地产开发有限责任公司提出对混凝土明显不平衡报价进行调整符合约定，辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司向一审法院提交的鉴定意见未予考虑不当，应予纠正。抚顺石化房地产开发有限责任公司、沈阳市绿化造园建设集团有限公司分别提出不同的调整方案，双方对此未能协商一致。目前，没有明确造价文件具体规定调整办法，依照《建设工程价款结算暂行办法》第五条：“从事工程价款结算活动，应当遵循合法、平等、诚信的原则，并且符合国家有关法律、法规和政策。”辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司出具的鉴定分析说明阐述1、合同第22条6仅说明了进行调整，未说明如何进行调整；通过对招标文件审查，比较混凝土、和三年养护、浇水、草绳、涂白、修建、打药投标报价与定额差价，确定二者均为不平衡报价。2、在沈阳市绿化造园建设集团有限公司没有提出“养护”也为不平衡报价的时候，抚顺石化房地产开发有限责任公司提出的方案是可行的。3、沈阳市绿化造园建设集团有限公司提出“养护”也为不平衡报价的时候，因为“混凝土”报价属于奇高，“养护”报价属于奇低，按合同条款和专业角度角度讲，如果高的单价调下来，低的单价也应该调上去比较合理，因此将高价调整给低价更合理。本院认为辽宁汇信工程造价咨询有限公司认为将高价调整给低价更合理符合上述规定，本院予以采纳。关于上述异议问题1、园区绿化土方问题，正大工程造价咨询事务所有限责任公司依据设计变更要求结合树木种植需要，计算种植土数量符合规定，抚顺石化房地产开发有限责任公司未提交相关证据证明，其主张不予采纳。关于上述异议问题9、增加的乔木、灌木养护实用小拖车台班价格问题，鉴定机构已经作出说明，如按沈阳市绿化造园建设集团有限公司主张按人工打药计算，人工打药费用高于小拖车台班费用，故抚顺石化房地产开发有限责任公司上诉理由缺乏依据，不予支持。依据上述分析，在一审确定工程价款为55473776元基础上，尚应调减金额为1078086元，本院认定工程价款为54395690元。抚顺石化房地产开发有限责任公司不同意一审司法鉴定程序，本院未予支持，理由不再重述，鉴定费用是鉴定程序必须支出的合理费用，应依据案件事实合理予以分担。本院认为鉴定费用以报审金额为基数，按双方胜诉比例负担较为适宜，即抚顺石化房地产开发有限责任公司负担364500元，沈阳市绿化造园建设集团有限公司负担85500元。综上所述，抚顺石化房地产开发有限责任公司的上诉请求部分成立，予以支持；原审对工程结算价款事实认定不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持抚顺市顺城区人民法院（2018）辽0411民初2767号民事判决第一项；二、撤销抚顺市顺城区人民法院（2018）辽0411民初2767号民事判决第二、三、四项；三、抚顺石化房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付沈阳市绿化造园建设集团有限公司尚欠工程款数额为683958元；四、抚顺石化房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付沈阳市绿化造园建设集团有限公司以工程款数额683958元为本金计算的利息（利息的计算：自2016年12月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至尚欠工程款实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；五、抚顺石化房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付沈阳市绿化造园建设集团有限公司鉴定费364500元，沈阳市绿化造园建设集团有限公司负担鉴定费85500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费33856元，由抚顺石化房地产开发有限责任公司负担；一审案件反诉费24404元，沈阳市绿化造园建设集团有限公司负担20255元，抚顺石化房地产开发有限责任公司负担负担4149元。二审案件受理费50993元,由抚顺石化房地产开发有限责任公司负担36563元，沈阳市绿化造园建设集团有限公司负担14430元。本判决为终审判决。审判长  尹立威审判员  王冬雨审判员  韩 雪二〇二一年一月二十六日书记员  刘 娟