江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终144号上诉人（原审被告）：江苏省铂康天鲜菇业有限公司，住所地在江苏省阜宁县三灶镇楼子村**。法定代表人：曹孝成，该公司总经理。委托诉讼代理人：熊良志，江苏鑫诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘银河，女，1965年9月22日出生，汉族，住江苏省阜宁县。委托诉讼代理人：杨清海，江苏阜一律师事务所律师。上诉人江苏省铂康天鲜菇业有限公司（以下简称铂康公司）因与被上诉人刘银河提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2020）苏0923民初2699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。铂康公司上诉请求：撤销阜宁县人民法院（2020）苏0923民初2699号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：1.上诉人与被上诉人之间是劳动关系，一审法院认定为临时用工关系是错误的，从被上诉人向人力资源与社会保障局提交的工伤认定申请书及上诉人单位的工资表可以证明，双方之间是劳动关系的事实。2.被上诉人在工作过程中受伤，应当按照工伤伤残等级进行鉴定，然后依据工伤标准进行赔偿，一审法院按照人身损害侵权赔偿标准计算相关损失没有依据。3.被上诉人的伤情远达不到八级伤残，从被上诉人的后期检查资料和生活情况可以看出，且被上诉人鉴定时内固定未取出也影响鉴定的结果。综上，一审法院认定事实不正确、判决错误，请求二审法院查清事实后依法改判，以保护当事人的合法权益。刘银河辩称，1.一审法院认定上诉人与被上诉人之间是临时用工关系是正确的，上诉人与被上诉人没有签订书面劳动合同、没有按规定为被上诉人交纳相关保险、被上诉人工作没有规律性、报酬发放具备临时性工资结算的性质，双方之间不具备劳动关系所要求的长期、稳定、受用人单位管理的特征。2.被上诉人受伤后，上诉人未在规定时间内履行申报工伤的义务，被上诉人申报时已超过时效，但并未阻断被上诉人通过诉讼获得赔偿的救济途径，一审法院以侵权法律关系审理本案并无不当。3.一审审理中的鉴定程序合法，整个鉴定过程上诉人均陪同，被上诉人内固定不宜取出有医疗证明，在鉴定材料中已提交，因此，鉴定结论是正确的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。刘银河向一审法院提出诉讼请求：判令铂康公司赔偿医疗费118451.38元（已垫付）、住院伙食补助费3090元、营养费1800元、残疾赔偿金314760.96元、护理费102960元、误工费90090元、交通费1000元、精神抚慰金15000元，合计647152.34元，并承担本案诉讼费。一审法院经审理认定事实：2013年起，刘银河在铂康公司从事拌料工作。刘银河在铂康公司工作期间，采用日工资制，也就是公司有事即来上班，公司没事即在家务农，刘银河上班一天，公司计酬1天，月底发工资。双方未有签订劳动合同，公司也未为刘银河参加工伤等社会保险。2017年1月5日下午，刘银河在将塑料袋里的料往机械斗里倒时，不慎右手臂被搅拌机绞伤。随即，铂康公司派人将刘银河送至阜宁县人民医院抢救治疗。因刘银河伤情较重，又立即被转至盐城同洲骨科医院住院治疗，住院期间为2017年1月5日至2017年3月13日，期间刘银河于2017年1月5日进行了“右肘关节探查修复术”，于2017年1月14日进行了“右肘部扩创术+VSD负压吸引术”等治疗，于2017年2月22日进行了“右肱骨远端骨折外固定支架调整术”，出院被诊断为“右肘关节绞压伤，右肱骨远端粉碎性骨折”。2017年7月17日，刘银河在阜宁县人民医院检查花去医疗费用112元。2017年8月15日，刘银河再次至盐城同洲骨科医院住院治疗，住院期间为2017年8月15日至2017年9月8日，出院被诊断为“右上肢外伤术后”。2017年12月23日，刘银河又一次至盐城同洲骨科医院住院治疗，住院期间2017年12月23日至2018年1月4日，2017年12月25日，对刘银河进行“右肱骨骨折切开复位内固定种植骨术”，出院被诊断为“右肱骨远端骨折骨不连，右肘关节僵硬。”刘银河三次住院天数累计103天，共计花去医疗费用115925.38元。另，刘银河于2017年1月14日在盐城市第三人民医院就诊花去医疗费用1139元，于2017年12月25日在盐城市第三人民医院就诊花去医疗费用1271元，于2020年1月14日在阜宁县人民医院检查花去医疗费用116元。上述医疗费共计118563.38元。2020年5月21日，盐城同洲骨科医院出具疾病诊疗证明，载明：“医嘱：不取内固定钢板”。2020年7月16日，经法院委托，盐城东方司法鉴定所对刘银河因本起意外造成的伤残等级及“三期”进行司法鉴定，盐城东方司法鉴定所于2020年7月25日作出盐东方司鉴所[2020]临鉴字第247号鉴定意见书，鉴定意见为：“1.被鉴定人刘银河罹遭意外右肱骨远端粉碎性骨折，经治疗后形成骨不连致右肘关节功能丧失75%以上构成人体损伤八级伤残。2.被鉴定人刘银河本次损伤三次住院后的误工期、护理期为评残前一日，营养期为120日，1人护理。”刘银河为此支付鉴定费用2100元。另查明，事发后，铂康公司为刘银河垫付费用144042.4元。铂康公司向刘银河支付了2016年11月、12月的工资合计4437元。2018年8月11日，刘银河向阜宁县人力资源和社会保障局申请工伤认定，阜宁县人力资源和社会保障局于当日作出阜人社工不受字第[2018]239号不予受理决定书，根据《江苏省实施办法》第十三条第（二）项规定，决定不予受理刘银河的工伤认定申请。一审法院认为，本案的争议焦点为：本案应适用劳动法还是侵权责任法？如适用侵权责任法，刘银河在本起意外事故中是否具有过错及过错程度？本案的鉴定结论能否作为定案依据及各项损失费如何认定？一、关于本案是否能适用侵权责任法的问题。一审法院认为，铂康公司认为刘银河自2013年便在其单位工作，双方之间形成了劳动合同关系，刘银河因工受伤，其应当寻求工伤赔偿，而无权以侵权关系主张权利。但由于铂康公司未为刘银河参加工伤等保险，也未在法定期限内因刘银河的涉案事故向相关部门申报工伤认定，自涉案事故于2017年1月5日发生之日至今已超过工伤认定期限。而且从刘银河工作性质、计酬等方式符合临时用工雇工性质。刘银河以侵权法律关系，要求铂康公司承担侵权赔偿责任，而非以工伤保险待遇损失为由提起诉讼，不违反有关法律规定，故涉案纠纷可以适用侵权责任法处理。二、原告刘银河在本起事故中是否具有过错及过错程度的问题。一审法院认为，公民的生命、健康权依法应予保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，铂康公司为刘银河的雇主，其应当对其雇员刘银河在从事雇佣活动过程中遭受的人身损害承担相应的赔偿责任。刘银河作为完全民事行为能力人，其在从事搅拌工作时未有尽到安全注意义务，从而引起自身意外伤害的发生，其自身存在一定的过错。依照相关法律规定，并综合本案伤害发生的时间、地点及雇主是否尽到管理提示义务等事实，一审法院认定康铂公司承担80%的赔偿责任，刘银河自身承担20%的责任为宜。三、涉案鉴定意见能否作为定案依据及刘银河的损害赔偿项目、数额认定问题。一审法院认为，对盐城东方司法鉴定所于2020年7月25日作出盐东方司鉴所[2020]临鉴字第247号鉴定意见书，该鉴定是经法院委托，鉴定人员具备相应的鉴定资质，鉴定程序亦符合有关法律规定，故对该鉴定意见中对伤残等级及误工、营养期限的评定予以采纳，作为计算刘银河各项损失的依据。对铂康公司提出刘银河内固定在位，不具备鉴定条件，鉴定意见引用条文与刘银河伤情无关等辩解意见。刘银河就诊的盐城同洲骨科医院在2020年5月21日出具的疾病诊疗证明中说明了刘银河的内固定不取，且鉴定意见对内固定在位不影响鉴定结果已作出合理的说明。在铂康公司未能提供足以推翻该鉴定意见证据的情况下，对其辩解意见，一审法院未采纳。1.医疗费共计花去118563.38元，有医疗费发票、用药清单等为证，可以证明该费用的实际支出，对此予以认定；2.护理费鉴定意见建议刘银河的护理期限从其受伤之日至评残前一日，根据刘银河的伤情，一审法院认为该意见建议的护理期限过长。参照上海市司法鉴定工作委员会办公室于2008年1月7日印发的沪司鉴办[2008]1号《人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准（试行）》的通知第8.3条，断肢护理期限为30-90日，再结合刘银河的住院天数103天，一审法院酌定刘银河的护理期限为193天，按每天80元的标准计算为15440元；3.营养费结合鉴定意见及刘银河的医疗情况，认定营养期限为120天，刘银河主张营养费按照每天15元的标准计算为1800元，该主张亦符合有关法律规定，一审法院对此予以认定；4.住院伙食补助费刘银河累计住院103天，按每天30元的标准计算为3090元，该主张符合相关法律规定，一审法院予以认定；5.误工费刘银河未能提供事发前的相关收入证明，但根据铂康公司提供的工资发放单及双方在庭审中的陈述，一审法院对刘银河主张按每天70元的标准计算，调减为每天60元，再结合鉴定意见，建议的误工期限为受伤之日至伤残鉴定前一日，期限为1297天，刘银河误工费为77820元；6.残疾赔偿金结合江苏省2019年度全省居民人均工资性收入为23836元、上一年度全省居民人均经营净收入为5636元，结合2019年度全省平均负担系数、刘银河劳动能力丧失比例及年限，刘银河主张314760.96元，符合法律规定，一审法院予以认定；7.交通费刘银河未能提供相应的交通费发票，但考虑到就医地点、时间、人数及次数等，酌定为800元；8.精神损害抚慰金刘银河因本起意外事故造成身体上的残疾，给其精神上造成了一定程度的伤害，根据侵权行为造成的后果、侵权人的过错程度、承担责任的经济能力和本地的平均生活水平等相关因素综合考虑，刘银河主张15000元亦不违反法律规定，予以认定。一审法院考虑到当事人的诉累，一次性解决纠纷为宜。对于铂康公司垫付的144042.4元在本案中一并予以处理。根据法院确定的赔偿责任比例，铂康公司垫付款中应由刘银河承担份额在赔偿总额中扣减。综上，一审法院对刘银河因本起意外造成的各项损失认定为：医疗费118563.38元、护理费15440元、营养期费1800元、住院伙食补助费3090元、误工费77820元、残疾赔偿金314760.96元、交通费800元、精神损害抚慰金15000元，合计547274.34元，由铂康公司承担80%的赔偿责任为437819.47元，扣减铂康公司垫付的144042.4元，铂康公司尚应赔偿刘银河各项损失293777.07元。综上，一审法院依法判决：一、江苏省铂康天鲜菇业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿刘银河因本起意外事故所致的各项损失计293777.07元；二、驳回刘银河其他诉讼请求。案件受理费9273元，减半收取4637元，鉴定费2100元，合计6737元，由刘银河负担1347元，江苏省铂康天鲜菇业有限公司负担5390元。二审中，上诉人提供了一组被上诉人日常生活视频截图，拟证明被上诉人的右肘关节功能丧失没有达到75%、不构成人体损伤八级伤残。本院认为该组图片并未经过专业的医学鉴定，不能证明被上诉人的人体损伤程度。对于一审查明的事实本院予以认定。本院认为，本案争议焦点为：1.上诉人与被上诉人之间是劳动关系还是劳务关系。2.一审法院委托鉴定的鉴定意见能否采信作为认定案件事实的依据。一、关于双方之间的法律关系问题劳动关系与劳务关系的区别为：一是对当事人要求不同，劳动关系的当事人是特定的，其与劳动单位之间是隶属关系，而劳务关系的双方之间是平等的民事关系；二是当事人的权利义务不同，劳动关系中劳动者除享有相应的工资待遇外还享有社会保险和福利等权利，而劳务关系中的提供劳务方则不享有上述权利与待遇。从本案中的上诉人与被上诉人之间的关系看，上诉人处有活时，被上诉人即来工作，其余时间并不接受上诉人的统一管理与规范，被上诉人提供劳务一天，计一天报酬，没有其他社会保险待遇与福利。一审法院认定上诉人与被上诉人之间是临时的雇工关系，并无不当。二、关于鉴定意见能否采信问题一审法院经过合法的程序，委托鉴定机构对被上诉人的伤残等级及其他事项进行鉴定，鉴定机构的鉴定程序亦符合法律规定，上诉人提出了被上诉人不构成八级伤残的主张，但现有证据不能证明其主张，上诉人亦未能提供其他证据推翻鉴定机构的该项鉴定意见，本院对上诉人的该项上诉理由不予采信。综上，铂康公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9273元，由江苏省铂康天鲜菇业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 岳维群审 判 员 吕伟平审 判 员 裴葭嘏二〇二一年一月二十九日法官助理 张秀芳书 记 员 高 炜