江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7733号上诉人（原审被告)：徐州海天假日酒店有限公司，住所地徐州市泉山区淮海西路**。法定代表人：陈平，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁俊，该公司员工。被上诉人（原审原告)：马保东，男，1989年1月21日生，汉族，住徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：陈小龙，江苏永伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文安，江苏永伦律师事务所律师。上诉人徐州海天假日酒店有限公司（以下简称海天公司）因与被上诉人马保东劳动争议一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初2096号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人海天公司的委托诉讼代理人梁俊，被上诉人马保东的委托诉讼代理人陈小龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海天公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.在2019年1月1日以前,上诉人与被上诉人并不存在劳动关系。因为在此期间上诉人的酒店厨房全部对外承包。在一审当中海天公司也提供了承包合同。承包期内被上诉人应当属于海纳酒店管理有限公司人员。2.2020年春节期间因疫情突发，酒店于1月26日正式停业。上诉人的公司老板以及会计、出纳、人力资源部经理全部都是浙江人，在浙江休假，由于封城封路没法返回徐州，无法发放工资。又因上诉人对员工的工资都是以现金的形式发放，上诉人也并不掌握被上诉人的银行卡。所以不存在一审认定的恶意拖欠工资问题。并且，在上诉人的会计到达徐州后，就做好了被上诉人的工资，但是被上诉人自己不来拿，而直接起诉，并不能说明上诉人不发放工资。3.一审法院认定被上诉人的基本工资错误。一审认定的被上诉人的工资5952元包含了加班费，应当扣除加班费，按照4100元计算解除劳动合同补偿金。马保东辩称，上诉人与被上诉人存在合法有效的劳动关系。1.从被上诉人马保东截取的徐州市社会保险参保人员缴费证明可以看出,从2015年开始上诉人海天公司一直为被上诉人缴纳社会保险,直到一审时还在缴纳。2.上诉人在一审中提供的劳动合同的复印件显示的用人单位为海天公司有限公司。如果如上诉人所述将酒店转给别人,那就应当与马保东终止劳动合同并停止缴纳社保。3.一审中马保东提供的考勤表及工资发放表中,都显示单位为海天公司。二、上诉人不发放工资存在主观故意。1.上诉人一直强调疫情原因,无法返回徐州,但是现在的电子支付如此发达,上诉人完全可以通过银行转账、第三方支付平台等途径支付工资和生活费。2.马保东在一审中提交的微信聊天截图中厨师长孙志勇转达了任总的指示,可以看出海天公司的管理人员还是有被上诉人的联系方式,完全可以联系到被上诉人,进行沟通、协调等相关事宜,不存在上诉状中所述联系不到被上诉人。3.被上诉人多次索要过工资及生活费,上诉人均以各种理由搪塞,直至今日,被上诉人还未收到2、3月份的工资。所以上诉人对于拖欠劳动报酬存在主观恶意。4.对于经济补偿金的计算依据，一审是依照解除劳动合同前12个月的平均工资计算,由于上诉人并未提供解除劳动合同前12个月的工资发放表,一审依马保东提供的2019年11月至2020年1月工资发放表计算平均工资，符合法律规定。综上,请求驳回上诉人的上诉请求。马保东向一审法院起诉请求：1、依法判令海天公司向马保东支付2020年2月份工资6266元及2020年3月份生活费1464元（1830元×80%）；2、判令海天公司向马保东支付经济补偿金50128元（6266元×8）；3、判令海天公司向马保东支付未调休补偿7880元，元旦加班费687元（229元/天×3）；4、判令海天公司向马保东支付未签订劳动合同双倍工资27500元（2500元×11个月）；5、判令海天公司协助马保东办理领取失业保险金手续。一审法院认定事实：马保东系海天公司的职工，在海天公司处从事厨师工作。2015年5月，海天公司为马保东办理了社会保险账户，并自此开始逐月缴纳社会保险费用。根据海天公司提交、马保东认可的海天公司厨房工资发放表显示，马保东的入职时间为2012年8月2日，2019年11月工资为4100元、加班费1200元、加班费2为1280元、兼职工资40元、养保费354元，应发工资6266元；2019年12月工资为4100元、加班费1500元、加班费2为1080元、兼职工资20元、养保费354元，应发工资6346元。上述工资表员工签字处均有马保东的签字。2020年1月23日上午10时，湖北省武汉市因新型冠状病毒感染的××疫情而封城。2020年1月24日（除夕），江苏省人民政府决定自2020年1月24日24时起，启动突发公共卫生事件一级响应。2020年1月25日，海天公司徐州海天公司暂停营业，马保东从此未再至海天公司处工作。2020年1月26日，国务院办公厅发布通知，延长2020年春节假期至2月2日（农历正月初九，星期日），2月3日（星期一）起正常上班。同日，徐州市新型冠状病毒感染的××疫情防控应急指挥部发布第1号、第2号通告，决定自2020年1月27日零时起全面暂停徐州市区城市公共交通和汽车客运班车、包车运营，通告广大市民要切实增强自我防护意识，树立“在家中休息就是为疫情防控做贡献”理念，不走亲访友、不参加聚餐聚会、不去公共场所、不乘坐公共交通工具，确需外出时必须佩戴口罩。2020年1月28日，徐州市新型冠状病毒感染的××疫情防控应急指挥部发布第5号通告，通告徐州市区域内各类企业不得于2月9日24日前复工。涉及保障公共事业运行必需（供水、供气、供电、通讯等行业）、疫情防控必需（医疗器械、药品、防护品生产和销售等行业）、群众生活必需（超市卖场、农贸市场、食品生产和物流供应等行业）及其他涉及重要国计民生的相关企业除外。2020年2月5日，徐州市新型冠状病毒感染的××疫情防控应急指挥部发布第8号通告，要求全市小区实行24小时封闭式管理……落实出租房、特别是群租房管理主体责任，明确房东承担对承租人员的管控和及时报告职责，如出租房发生疫情而未及时报告，将依法追究房屋出租主体单位或个人的责任。2020年2月8日，徐州市新型冠状病毒感染的××疫情防控应急指挥部发布第9号通告，要求加强对外地返徐返岗人员管理，所有湖北、浙江温州等疫情重点地区的外来务工人员疫情解除前不得来徐；其他地区外来务工人员建议暂缓来徐。凡在小区内有固定居所（包括租赁房屋）且长期在徐的外来人员，与小区常住居民同等对待，纳入社区疫情防控统一管理。出租房屋业主要严格履行疫情防控主体责任，疫情防控期间严禁将房屋出租给新租户。2020年2月24日，江苏省人民政府决定自2020年2月24日24时起，将疫情防控应急响应级别由突发公共卫生事件一级响应调整为二级响应。2020年3月，海天公司向马保东发放了2020年1月的工资，根据海天公司提交、马保东认可的海天公司厨房工资发放表显示，马保东2020年1月工资为4100元、加班费1500元、养保费354元，应发工资5246元，该工资表员工签字处有马保东的签字确认。2020年3月12日，徐州市新型冠状病毒感染的××疫情防控应急指挥部发布第17号通告，即日起，具备合法经营资格的餐饮单位可限制性开展堂食服务，但禁止婚宴类聚集性就餐……规范就餐环境，在入口处、收银台等处设置1.5米以上间隔线，安排人员引导，避免人员集聚；减少桌椅摆放，餐桌间距不小于1米；引导大堂食客分散就座、同向就坐，每个包间只开一桌，座位间扩大间距等。2020年3月27日，江苏省人民政府决定自2020年3月27日24时起，将新型××疫情防控应急响应级别由省级二级响应调整为省级三级响应。2020年4月8日零时起，武汉市解除离汉离鄂通道管控措施，有序恢复对外交通，离汉人员凭湖北健康码“绿码”安全有序流动。2020年4月15日，马保东将落款日期为2020年4月10日的《解除劳动关系通知书》交EMS寄发，海天公司于2020年4月16日收到马保东寄发的上述邮件。马保东在《解除劳动关系通知书》中称：徐州海天假日酒店有限公司：本人于2012年8月2日入职公司。由于公司未依法支付本人2020年2月份及3月份的工资，严重违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款之规定。现依法向公司提出解除劳动关系，从提出之日起，本人与公司不再存在劳动关系。望公司按照法律规定给我办理离职手续，足额结算工资、支付经济补偿金等相关费用。2020年5月7日，马保东向徐州市泉山区劳动人事争议仲裁委员会递交劳动仲裁申请书，要求裁决海天公司支付2020年2月份工资6266元及2020年3月份生活费1464元、支付经济补偿金50128元、支付未调休补偿7880元、元旦加班费687元、支付未签订劳动合同双倍工资27500元。徐州市泉山区劳动人事争议仲裁委员会以马保东的仲裁申请不符合受理条件为由，于2020年5月12日作出劳人仲不字[2020]第42号不予受理通知书，决定不予受理。2020年6月8日，马保东以诉称理由起诉来院。海天公司应诉后以辩称理由不同意马保东的诉讼请求。案件审理过程中，双方一致确认马保东每月固定工资为4100元。另外，海天公司在案件审理过程中陈述海天公司公司的老板和会计均是浙江人，疫情期间因老板和会计均在浙江家中无法回到徐州，工资也无法进行核对做表，所以未及时向马保东发放工资。因海天公司员工过多，海天公司公司的老板也不可能有所有员工的电话，故海天公司曾将工资暂缓发放的情况告知酒店的临时负责人，并通知员工因疫情原因暂缓发放工资。海天公司的客房部于2020年4月在政府的催促下复工，但其实复工也处于亏损状态；海天公司的餐饮部于2020年5月复工，也就是海天公司短信通知马保东的时间，直至复工时政府也是明文规定不能聚餐，疫情对海天公司的冲击很大。其于2020年6月向其他回公司上班的员工发放了工资，因马保东与海天公司产生了诉讼，故仅向马保东发放到2020年1月的工资。一审法院认为，参照相关规定，用人单位因疫情防控延迟复工或虽复工但劳动者因疫情防控未能返岗期间的工资支付，双方有约定的，从其约定。未约定的，对用完各类休假后仍不能提供正常劳动的劳动者，用人单位可以参照停工、停产期间工资支付的相关规定支付相应工资。在一个工资支付周期内的，按照劳动合同约定的标准支付工资，一般支付基本工资、岗位工资等固定构成部分，可以不支付与实际出勤相关的交通补贴、伙食补贴等款项，但不得低于当地最低工资标准；超过一个工资支付周期的，按照不低于当地最低工资标准的80%支付劳动者生活费。本案中，海天公司因新冠××疫情防控自2020年1月25日即暂停营业，直至2020年4月才陆续复工，马保东在该期间因疫情防控原因未到岗工作，海天公司亦未向马保东发放该期间的工资或生活费，双方对于该期间的工资没有约定，则海天公司应当在一个工资支付周期内按照劳动合同约定的标准向马保东支付2月份基本工资、岗位工资等工资的固定构成部分，按照不低于徐州市最低工资标准的80%向马保东支付2020年3月份的生活费。马保东与海天公司双方在案件审理中均确认马保东每月的固定工资为4100元，故海天公司应当按照该标准向马保东发放2020年2月工资4100元，按照徐州最低工资标准的80%向马保东支付3月份的生活费1464元（1830元×80%）。三、关于马保东主张的解除劳动合同经济补偿金的问题。一审法院认为，参照相关规定，劳动者因用人单位在疫情防控期间存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）、（二）、（三）项规定的情形解除劳动合同，请求用人单位支付经济补偿金的，应当结合用人单位受疫情影响的实际情况，综合考虑其拖欠劳动报酬、调整工作岗位、未依法缴纳社会保险等情形的主观恶性、违法程度以及当地政策等因素予以认定。结合上述意见，根据相关规定，海天公司应当在一个工资支付周期内向马保东发放2020年2月的工资，并在其后继续向马保东发放生活费，但海天公司自2020年3月向马保东发放1月份工资后即未再向马保东发放工资或生活费。虽然海天公司主张其未向马保东发放工资或生活费的原因是海天公司公司的老板和会计均是浙江人，新冠××疫情期间因老板和会计均在浙江家中无法回到徐州，工资也无法进行核对做表，所以未及时向马保东发放工资。但在当今网络及电子支付时代，因距离原因等并非导致海天公司无法支付工资的正当理由。且海天公司于2020年3月向马保东发放了1月份的工资，说明海天公司自2020年3月起即不再存在其所谓的不能发放工资的客观障碍，而直至本案马保东起诉甚至开庭之时，社会各界已基本恢复正常生产和生活，海天公司亦陈述其已向单位其他劳动者发放工资的情形下，仍然拖欠马保东2020年2月份工资及2020年3月份生活费不予发放，说明海天公司的主观上具备一定的恶性，故海天公司应当向马保东支付解除劳动合同经济补偿金。考虑到海天公司仅提交了马保东2019年11月至2020年1月的工资发放表，而海天公司自2020年1月25日起即暂停营业，故以马保东2019年11月至2020年1月的平均工资5952.67元[（6266元+6346元+5246元）/3个月]作为计算经济补偿金的标准。马保东于2020年4月15日向海天公司邮寄了《解除劳动关系通知书》，海天公司于2020年4月16日亦收到马保东邮寄的上述通知。即双方于2020年4月16日解除劳动合同关系。马保东于2012年8月2日与海天公司建立劳动关系，于2020年4月16日与海天公司解除劳动关系，其工作年限已年满7年半不足8年，故海天公司应向马保东支付解除劳动合同经济补偿金47621.36元（5952.67元×8）。四、关于马保东主张的未调休补偿及元旦加班费的问题。根据海天公司提交的马保东认可的2019年11月至2020年1月员工考勤表（人工考勤）显示，马保东在海天公司处工作期间确实存在加班现象，且在2020年1月1日法定假日亦存在上班现象，但根据海天公司提交的经马保东签字确认的海天公司厨房工资发放表显示，海天公司每月均向马保东发放加班工资，且马保东以签字领取工资的形式对此进行了确认，同时，海天公司向马保东发放的加班工资数额远超过马保东加班时间或元旦上班时间应得的加班费，故一审法院对马保东的该项主张不予支持。虽然马保东主张考勤表中的“存”是马保东应休未休的时间，且工资表中“加班”、“加班2”栏目为马保东的绩效考核工资而非加班费，但马保东对此并未提交证据予以证实，故一审法院对马保东的该主张不予采纳。五、关于马保东要求海天公司协助其办理领取失业保险金手续的问题。因马保东在庭审中增加的该项诉讼请求未经劳动争议仲裁前置程序，故对马保东的该项诉讼请求不予处理。综上，一审法院判决：一、海天公司于判决生效后十日内向马保东支付2020年2月工资4100元及2020年3月份的生活费1464元；二、海天公司于判决生效后十日内向马保东支付解除劳动合同经济补偿金47621.36元；三、驳回马保东的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，一、关于双方建立劳动关系的时间。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。本案中，上诉人抗辩其在2019年1月1日之前与被上诉人之间未形成劳动关系，但从涉案被上诉人工资发放、社保缴纳等证据分析，上诉人以其公司员工名义为被上诉人办理了社会保险，并以其名义向被上诉人支付工资，被上诉人在上诉人公司厨房从事厨师工作，其工作内容属于上诉人公司的餐饮服务业务范围，因此，从构成劳动关系的主体要素和提供劳动的实质性要素分析，本案双方当事人之间自上诉人用工之日，即与被上诉人建立劳动关系。从上诉人以其名义向被上诉人发放工资的证据分析，能够认定被上诉人的入职时间为2012年8月2日，故一审认定双方当事人建立劳动关系的时间为2012年8月2日，有事实和法律依据。关于涉案经济补偿金的认定问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款、第四十六条第一款第一项的规定，被上诉人马保东以海天公司未依法支付其2020年2月份及3月份的工资为由，向海天公司提出解除劳动合同，并主张经济补偿。根据本案证据分析，二审中，上诉人陈述其公司员工工资正常发放是每月10日发放上月工资。受疫情影响，海天公司于2020年3月向马保东发放了1月份的工资，但在马保东2020年4月15日向海天公司邮寄解除劳动关系通知书之前，海天公司未支付马保东的2月工资和3月生活费。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《江苏省工资支付条例》第三十一条的规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。因此，上诉人虽抗辩2020年2月、3月处于疫情期间，但用人单位受疫情影响不能正常经营，并非免除用人单位支付劳动者在此期间工资或生活费的法定事由。用人单位应当依法向劳动者支付疫情期间的工资或生活费。根据《江苏省工资支付条例》第四十条的规定，由于不可抗力原因，导致延期支付劳动者工资的，应当在不可抗力原因消除后三十日内支付劳动者工资。本案中，虽受疫情影响，但上诉人已于2020年3月向被上诉人发放了1月份工资，已不存在因不可抗力原因导致需延期支付劳动者工资的客观情势。上诉人抗辩系被上诉人原因未领取涉案工资，但未举证证实，本院对此不予采纳。上诉人在已经具备工资或生活费支付条件的情况下，延期支付工资超过30日，构成未及时足额支付劳动报酬。因此，对马保东诉请的经济补偿，依法应由海天公司承担。关于经济补偿的计算问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，计算经济补偿的标准所依据的月工资，是劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，该12个月工资是劳动者实际应得的工资，除正常工作时间内的劳动报酬外，还包括了加班费，故对上诉人关于应扣除马保东在该期间内加班费的抗辩理由，因无法律依据，本院不予支持。公布机关效力等级地方政府规章公布日期2005.02.03时效性失效法规标题江苏省实施《工伤保险条例》办法公布机关效力等级地方政府规章公布日期2005.02.03时效性失效综上，上诉人海天公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 汤孙宁审 判 员 王素芳二〇二一年一月二十二日法官助理 张 静书 记 员 倪 蒙