河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终504号上诉人（原审原告）：丁有喜，男，汉族，1961年7月6日出生，住河南省息县。委托诉讼代理人：耿凤娟，河南仟安律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海帆，河南仟安律师事务所实习律师。上诉人（原审原告）：丁有学，男，汉族，1970年2月3日出生，住河南省息县。委托诉讼代理人：耿凤娟，河南仟安律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海帆，河南仟安律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）黄杰，男，汉族，1988年5月24日出生，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：张中华，河南言理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州建安建筑工程有限公司，住所地郑州市惠济区南阳路北段**，统一社会信用代码：91410100763113951H。法定代表人：孙广彦，该公司总经理。委托诉讼代理人：钱俊伟，河南建创律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝鑫，河南建创律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：河南祈福明天置业有限公司，住，住所地郑州市金水区东风路**附******一社会信用代码：91410100079414889E。法定代表人:程刚岭，该公司董事长。委托诉讼代理人：李智阳，河南良仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：李元元，河南良仁律师事务所律师。上诉人丁有喜、丁有学，上诉人黄杰因与被上诉人郑州建安建筑工程有限公司（以下简称“建安公司”）、河南祈福明天置业有限公司（以下简称“祈福公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初11132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丁有喜、丁有学上诉请求：1、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初11132号民事判决，改判支持丁有喜、丁有学一审全部诉讼请求或发重审；2、一、二审诉讼费由黄杰、建安公司、祁福公司承担。事实与理由：一、原审法院判令从丁有喜、丁有学应得工程款中扣除来自黄杰(实际罚款人）的罚款12700元是错误的，于法无据。丁有喜、丁有学与黄杰之间签订的《二次结构工程承包协议书》中约定的黄杰有处罚丁有喜、丁有学的条款应为无效条款，所以黄杰无权因工程质量及安全隐患问题处罚丁有喜、丁有学。首先，丁有喜、丁有学与黄杰之间系民事主体。其次，黄杰并非享有行政处罚权的主体，不享有对丁有喜、丁有学给予处罚的权力。即使丁有喜、丁有学对于所谓“罚款单”中的12700元上签字认可，黄杰也不会因丁有喜、丁有学民事主体的单方认可享有本应由法律、法规赋予的行政处罚权。二、原审法院判令丁有喜、丁有学按照《二次结构工程承包协议书》约定将维修费1090元从丁有喜、丁有学应得工程款中双倍承担费用过高。丁有喜、丁有学作为《协议书》乙方负责工程的质量，对于不合格部分进行维修和重做均属合理行为。在因此产生的材料费用和人工费用丁有喜、丁有学均已自行承担的前提下，还要对甲方承担高达一倍的维修费用有失公平。丁有喜、丁有学认为该维修并没有给工程造成其他不良影响，按照200%的标准赔付维修费属于过重增加丁有喜、丁有学的义务负担。对于维修费丁有喜、丁有学无需承担多出的1090元。三、《二次结构工程承包协议书》之外丁有喜、丁有学实际施工部分的工程款也应由黄杰等支付。丁有喜、丁有学不仅将《协议书》中约定部分的工程进行实际施工，并且还实际施工了合同外的工程部分，包括：一、地下车库二、地下车库二次结构平系梁、过梁、加气块墙）；二、地下车库装、地下车库装饰装修内墙抹灰）。合同外部分丁有喜、丁有学虽未与黄杰等签订书面合同，但丁有喜、丁有学系实际施工人且该部分工程也早已施工完毕。对于该部分诚辉工程管理有限公司作为本案的鉴定机构也予以鉴定。收取的鉴定费中也包含该部分的鉴定费用。一审中因工程时间距离现在较远，丁有喜、丁有学联系当时的各个施工班组较困难。丁有喜、丁有学尽力去寻找之前留下的施工证据并获取部分证据材料。因此，对于《二次结构工程承包协议书》外丁有喜、丁有学系实际施工人有相关证据予以支持。该部分的工程款也应由黄杰等人支付。四、一审中黄杰提供的52000元的收据并非丁有喜、丁有学出具，该笔款项我方未收到，不应从丁有喜、丁有学应得工程款中扣除。一审中黄杰提供了一份2017年1月24日收据，金额52000元，该收据不是丁有喜、丁有学出具的，领款人也不是我方的工人。黄杰也未提供其他相关证据支持该事实，原审法院认定丁有喜、丁有学收到该笔款项是错误的。五、建安公司系该工程的总包单位，丁有喜、丁有学系涉案工程实际施工人，建安公司应与黄杰一并承担对丁有喜、丁有学的工程欠款的支付责任。黄杰辩称：罚款应当扣除，并且原审认定的罚款数额还不足，合同第七条第九项对此有约定。关于维修费用，也是有合同约定的，丁有喜、丁有学上诉理由不能成立。关于丁有喜、丁有学主张的合同之外的工程款，一审判决认定正确，因为也不属于黄杰承包范围，丁有喜、丁有学没有为我方施工。关于52000元的收据，根据合同约定钢筋属于丁有喜、丁有学的施工范围，也是丁有喜、丁有学雇佣的工人，该工程款是由我方直接进行支付的，一审认定是正确的。建安公司辩称：一、建安公司与丁有喜、丁有学之间不存在劳务合同关系，黄杰与建安公司也不存在施工合同关系，涉案工程是黄杰与丁有喜、丁有学签订的工程承包协议书，丁有喜、丁有学的施工范围、施工工程量、结算情况，建安公司均不知情。建安公司对丁有喜、丁有学上诉理由1-4点不发表意见，请求依法裁判。二、本案系纯劳务纠纷，根据合同相对性，应该由具有合同关系的相对方黄杰承担支付劳务款的责任。丁有喜、丁有学在本案中并非“实际施工人”身份，丁有喜、丁有学主张建安公司与黄杰对劳务款共同承担责任没有法律依据。综上，请求驳回丁有喜、丁有学对建安公司的上诉请求，维持原判。黄杰上诉请求：1.依法将（2020）豫0105民初11132号民事判决书第一项工程款改判为39550.1元；2.本案诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决在证据的审查判断、案件事实认定、法定诉讼程序等方面都存在错误。一、原审采纳（2020）豫0105司辅鉴732号造价鉴定意见书存在错误。1、该造价鉴定意见书所依据的图纸不是实际有效的施工图纸。原审中，黄杰要求鉴定人出庭接受询问，而鉴定人并没有出庭。2、未按合同约定采用2008年适用的计算规则计算建筑面积，而是采用2013版规则计算建筑面积，突破了合同意思自治原则，导致给丁有喜、丁有学多计算建筑面积812.23㎡，款项多计算812.23㎡×110元/㎡=89345.3元。二、未施工部分原审没有扣除。标准层电梯及前室地坪、一、二层地坪、负一层电梯及前室地坪、夹层电梯及前室地坪，该部分均包含在合同之内，因发包方祁福公司更改施工方案，改为铺贴地板砖，该部分合计3300.72平方米地坪，丁有喜、丁有学没有施工，按10元/㎡计算，款项33007.2元应予扣除。三、因设计变更，屋顶修改为立面造型，丁有喜、丁有学拒绝施工，黄杰另安排其他工人施工，支付工资19800元，该款项应从丁有喜、丁有学工程款中扣除，原审没有扣除。四、原审对于没有丁有喜、丁有学签字的罚款单16170元、维修费8790元(5485元×2=10970元-1090元×2）未予支持存在错误。该罚款和维修费属于丁有喜、丁有学没有规范施工所产生，依据合同约定均是丁有喜、丁有学承担的义务，并且罚款系监理下发，并不需要被罚款人同意才有效。同样道理，丁有喜、丁有学拒绝承担维修责任，黄杰安排他人完成了丁有喜、丁有学的义务所产生的费用，黄杰扣除合理合法。综上，原审给丁有喜、丁有学多计算167112.5元，特提起上诉，请求依法裁判。丁有喜、丁有学辩称：1、黄杰的上诉请求无事实依据和法律依据，应不予支持，驳回其上诉请求。一审中丁有喜、丁有学所提供的图纸是丁有喜、丁有学实际施工时所使用的图纸。鉴定机构出具鉴定意见之前并非仅参考了图纸，而是将图纸和现场勘验结合之后出具的鉴定结果。该鉴定意见所述的工程范围的面积及计算方式等均是客观公正的。一审法院采纳该鉴定意见并无不当。2、住房城乡建设部并未发布2008年《建筑工程建筑面积计算规范》。双方在合同中选用并不存在的依据应视为无效条款。在合同对于建筑面积计算规范约定不明的情况下，鉴定机构根据合同签订时间选用当时适用的法规合法又合理。3、合同约定的施工范围是三号楼的整体，施工内容为二次结构，合同约定的单价和面积是按照整个三号楼的所有面积进行结算，并不存在扣除任何部分的约定。黄杰要求扣除标准层电梯及前室地坪、一、二层地坪、负一层电梯及前室地坪、夹层电梯及前室地坪无相关证据予以支持。4、对于合同约定的内容，丁有喜、丁有学已经施工完毕。至于因设计变更而将丁有喜、丁有学已施工的内容进行拆除后的重新施工部分的费用，黄杰无权要求丁有喜、丁有学承担，应由其自行承担。5、对于16170元的罚款和8790元维修费，因丁有喜、丁有学与黄杰系合同关系，黄杰所述的罚款单均是由建安公司三号楼项目部签发。黄杰并无罚款的权力。并且丁有喜、丁有学对该罚款事项不予认可。6、其他答辩意见同丁有喜、丁有学的上诉状。建安公司辩称：一、涉案工程劳务合同是黄杰与丁有喜、丁有学签订，本案是纯劳务合同纠纷，根据合同相对性，丁有喜、丁有学劳务款应由黄杰支付，与建安公司无关。二、建安公司对丁有喜、丁有学施工范围、施工工程量及双方之间结算情况不知情，建安公司对黄杰上诉理由不发表答辩意见，请求根据双方证据依法裁判。三、综上，请求驳回上诉，维持原判。祈福公司未到庭参加诉讼，其于庭前提交的书面答辩意见称：一、祁福公司与本案上诉人丁有喜、丁有学、黄杰没有任何工程承揽合同或工程分包合同关系，祁福公司小铺城中村改造项目3号楼工程都是发包给有资质的建筑公司和劳务公司负责具体施工，不可能发包或分包给个人进行施工。二、上诉人丁有喜、丁有学直接向祁福公司主张劳务费用没有法律和事实依据，相关权利义务关系应当由合同的相对方承担。本案属于劳务合同纠纷案件，并非建设施工合同纠纷案件。本案上诉人丁有喜、丁有学应当属于劳务作业施工人员，并非是最高院解释中“实际施工人”的身份。施工承包单位将其承包工程的劳务作业发包或分包给其他劳务作业承包人来完成的活动，是符合《建筑法》相关规定的，劳务分包合同不违反建设工程合同不得转包的规定。因此，劳务作业分包不属于建设工程分包，不能适用最高人民法院关于“实际施工人”的解释直接向发包人追索工程款费用。三、祁福公司也已经按照《施工合同》约定的付款节点支付了工程款，不存在欠付工程款的事实。综上理由，祁福公司认为一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉人丁有喜、丁有学对祁福公司的上诉请求，维持原判。丁有喜、丁有学向一审法院起诉请求：1、判令被告黄杰支付原告建筑工程款558000元及利息（自2018年1月1日起按同期人民银行贷款利率暂计算至2020年6月1日）2、被告建安公司、祈福明天公司对上述工程款承担清偿责任；本案诉讼费、鉴定费由三被告承担。一审法院认定事实：2016年4月18日，原告与被告黄杰签订《二次结构工程承包协议书》一份，主要约定：被告黄杰将位于郑州市信息学院路与××交叉口小铺城中村改造项目B-04地块3#楼项目的工程以砌墙粉刷劳务清包工的方式分包给原告进行施工。工期为：每十五层主体验收一次，验收以后进行粉刷。砌墙总工期90天，内外粉刷要求120天。工作内容：二次结构：首层回填土人工配合打夯平整、植筋、墙体砌筑、女儿墙、跑道、钢筋制作安装、穿墙螺杆泡沫胶打孔、所有外墙上外架孔堵塞。三层以下（含三层）脚手架的搭设。构造柱、圈梁、过梁、止水带、半层空调板等主体一次性无法完成的所有砼、模板支设、钢筋制作、绑扎、砼浇筑、配合设备安装的孔洞预留，工程结束后所有材料按项目部指定地点分类堆放，方木、模板起完钉后码方、成垛，楼层内垃圾清理干净后堆放到楼下指定位置。电梯井、采光井内的脚手架搭设与拆除（黄杰负责电梯井内的预留孔洞）。现场安全文明施工清理。装饰装修：内外墙抹灰、楼地面、一层外墙拉毛、屋面工程、首层垫层面层、散水、台阶等图纸做法。车库顶机械回填土时的人工配合。黄杰提供活动脚手架。现场文明施工清理。本合同价款为所有砌体、混凝土（建筑每平米35元，按2008建筑工程建筑面计算规则计算面积，以图纸实际尺寸计算为准。车库除外）经主体验收合格后付到完成工程量的75%，竣工后付到工程总款的95%，剩余5%待保修期满后支付。本合同价格为装饰装修（内外墙抹灰建筑每平米75元，按2008建筑工程建筑面计算规则计算面积，以图纸实际尺寸计算为准。车库除外），装饰装修完工后付到完成工程量的75%，竣工后付到工程总款的95%，剩余5%待保修期满后支付。原告应对施工全过程的工程质量负责，应认真熟悉图纸，严格按照现行标准、图集、规范、设计和被告的技术交底组织施工，建立质量保证体系，认真执行各分项工程质量的自检、互检、交接检制度，并自觉接受被告和监理单位的监督，如验收质量不合格所造成的损失，除人工费用由原告自理外，其返工材料费用按200%扣除原告工程款。合同还有其他约定。合同签订后，原告依约进行了施工。被告黄杰提交借条及收据显示，共计向原告支付工程款2531500元。被告黄杰提交维修材料清单显示，涉案工程因被验收不合格，造成返工材料维修损失共计5485元，原告对其中的1090元予以认可。被告黄杰提交罚款单显示，涉案工程因质量及安全隐患问题，共计处罚21700元，其中有原告签名的罚款单共计12700元。本案在审理过程中，经原告申请，一审法院委托诚辉工程管理有限公司对《二次结构工程承包协议书》中约定的“郑州市小铺城中村改造项目”3号楼主楼（负一层至三十三层的二次结构、装饰装修）的工程量申请鉴定；对合同未约定的实际施工内容地库（内墙抹灰加二次结构）、屋顶广场砖、商铺广场砖的工程量及单价进行鉴定。该鉴定机构于2020年11月12日作出（2020）豫0105司辅鉴732号造价鉴定意见书，鉴定意见为：1、合同约定的工程量为25027.66平方米（建筑面积），造价为25027.66平方米×（35+75）元/平方米=2753042.6元。2、合同未约定的实际施工内容地库（内墙抹灰加二次结构）的工程量及单价：①按定额计价方式计算的工程造价为91681.58元；②按市场劳务清包工价格方式计算的工程造价为101290.16元。原告支付鉴定费42000元。另查明，涉案项目的发包方为被告祈福明天公司，建安公司为总承包方。一审法院认为:原告与被告黄杰签订《二次结构工程承包协议书》后，按合同约定实际进行了施工，故原告有权主张合同价款。涉案工程价款，经诚辉工程管理有限公司进行鉴定，该鉴定机构出具鉴定意见为：合同约定的工程量为25027.66平方米（建筑面积），造价为25027.66平方米×（35+75）元/平方米=2753042.6元。依据原、被告双方提交的支付工程款借条、收据及收据内容，一审法院认定被告已支付工程款253.15万元。关于维修费用，原告认可部分为1090元，依据原告与被告黄杰签订的《二次结构工程承包协议书》约定，如验收质量不合格所造成的损失，除人工费用由原告自理外，其返工材料费用按200%扣除原告工程款。故应扣除2180元。被告主张的其他维修费用原告不予认可，被告举证也不能证明确系原告施工造成的维修费用，一审法院不予支持。被告举证因质量及安全隐患问题，产生罚款21700元，其中有原告签名的部分共计12700元，应从工程款中予以扣除，其余的罚款原告不予认可，被告也不能证明系因原告原因造成的罚款，一审法院不予支持。故被告黄杰应支付原告剩余工程款共计206662.6元（2753042.6-2531500-2180-12700）。关于利息，原告未举证证明工程主体验收及竣工的具体时间，故一审法院自原告起诉之日开始计算。关于鉴定费42000元，有原告提交的票据为证，一审法院予以支持。关于原告主张合同外的工程系其施工，但未提交证据予以证明，故一审法院对合同外的部分不作处理。原告称鉴定机构未将其申请的屋顶广场砖及商铺广场砖的工程量计算在内，在鉴定机构出具的鉴定报告中对黄杰的回复意见中，已经明确写明依据《二次结构工程承包协议书》第五条工作内容“装饰装修：内外墙抹灰、楼地面、一层外墙拉毛、屋面工程、首层垫层面层、散水、台阶等图纸做法”，鉴定机构已经将屋顶广场砖、商铺广场砖计算在鉴定面积中。被告黄杰辩称应当扣除电梯间及走廊面积，依据双方签订的《二次结构工程承包协议书》，双方约定涉案工程系被告黄杰以清包工的方式分包给原告进行施工，故一审法院认为原告施工主体是3号楼整个主体，而不应单独扣除电梯间及走廊的面积，故一审法院对被告黄杰的辩称意见不予采纳。被告黄杰辩称鉴定的实际工程量应按合同约定2008建筑面积计算规则结算建筑面积，鉴定机构在鉴定报告中对黄杰的回复也已明确说明《二次结构工程承包协议书》第六条约定本工程按2008版建筑面积计算规则计算建筑面积，但实际并无2008版建筑面积计算规则；因本工程合同签订日期为2016年4月18日，而中华人民共和国住宅和城乡建设部于2013年12月19日发布的《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2013自2014年7月1日起实施，故本工程建筑面积按《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2013进行鉴定，一审法院对被告黄杰的辩称意见不予采纳。原告主张被告建安公司、祈福公司承担责任，依据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告黄杰于本判决生效后十日内支付原告丁有喜、丁有学工程款206662.6元及利息（利息以206662.6元为基数，自2020年6月18日起至实际清偿之日止，按照2020年6月全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告丁有喜、丁有学的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10441元，原告丁有喜、丁有学负担6960元，被告黄杰负担3481元。鉴定费42000元，由被告黄杰负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案一审诉讼中，黄杰述称其是从黄守均手中分包的工程；目前没有证据证明黄杰与建安公司之间存在工程转、分包关系；而丁有喜、丁有学提交的证据，并不能证明黄杰将案涉工程的二次结构施工分包给丁有喜、丁有学，系代表建安公司或具有代表建安公司转包、分包的表象；故丁有喜、丁有学要求建安公司与黄杰一起对其承担工程款支付责任，没有事实根据和法律依据，一审法院未予支持，事实清楚，并无不当。本案中，黄杰作为不具有建设工程施工资质的自然人，在其违法取得本案所涉工程后，又违法将二次结构施工工程分包给同样不具有建设工程施工资质的自然人丁有喜、丁有学，双方所签订的《二次结构工程承包协议书》无效，双方均存在重大过错。但丁有喜、丁有学作为案涉二次结构工程的实际施工人，可以参照其与黄杰签订的《二次结构工程承包协议书》，与其直接合同相对人黄杰进行结算。本案中，一审法院依申请，依法委托诚辉工程管理有限公司对申请人丁有喜、丁有学《二次结构工程承包协议书》中约定的“郑州市小铺城中村改造项目”3号楼主楼（负一层至三十三层的二次结构、装饰装修）的工程量进行鉴定；诚辉工程管理有限公司作出的（2020）豫0105司辅鉴732号《郑州市小铺城中村改造项目3号楼工程造价鉴定意见书》，鉴定程序合法，鉴定依据符合相关规定，所作出的鉴定意见并无不当，依法应予采信。黄杰主张该鉴定意见书存在错误的意见，没有有效证据予以支持，一审法院对其相应理由未予采纳，并无不当。关于黄杰主张的标准层电梯及前室地坪、一、二层地坪、负一层电梯及前室地坪、夹层电梯及前室地坪等面积应予扣除问题、立面造型施工费应予扣除问题，因黄杰并未提出充分有效的依据证明其主张成立，一审法院对其主张未予采纳，亦无不当。本案中，黄杰与丁有喜、丁有学所签订的《二次结构工程承包协议书》，对施工过程中可能存在的罚款、维修费用的负担等进行了约定，该协议书虽然无效，但相关约定应作为双方结算中参照的依据。本案中，一审法院参照双方约定，对丁有喜、丁有学签认确认的12700元工程施工过程的罚款、以及双倍维修费用在丁有喜、丁有学应得工程价款中扣除，并无不当。黄杰主张未经丁有喜、丁有学确认的罚款，也应由丁有喜、丁有学承担的主张，没有依据，一审法院对黄杰的该项主张未予支持，并无不当；丁有喜、丁有学主张其不应承担工程施工过程其已经签字确认的罚款以及双倍维修费用的主张，与双方约定不符，本院不予采纳。关于丁有喜、丁有学主张的合同外施工费用，因丁有喜、丁有学并未提供相应的有效证据证明系其实际施工，丁有喜、丁有学主张黄杰应向其支付该部分工程款的依据不足，证据不充分，本院不予支持。关于一审判决认定的52000元问题，本院经审查认为，一审判决认定并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人丁有喜、丁有学、上诉人黄杰的上诉理由均依据不足，证据不充分，其上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7343元，由上诉人丁有喜、丁有学负担6554元，由上诉人黄杰负担789元。本判决为终审判决。审判长  谢宏勋审判员  王燕燕审判员  陈 涛二〇二一年一月十二九日书记员  张 好