浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终5765号 上诉人（原审被告）：慈溪市西贝乐电器有限公司。住所地：慈溪市龙山镇王家路村。统一社会信用代码91330282726381260E。 法定代表人：李铁男，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：孙加锋，上海上正恒泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘晓婷，上海上正恒泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙善庆，男，1965年11月26日出生，汉族，住慈溪市。 委托诉讼代理人：张明，浙江前湾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：房晓铁，浙江前湾律师事务所律师。 上诉人慈溪市西贝乐电器有限公司（以下简称西贝乐公司）因与被上诉人孙善庆追偿权纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2020）浙0282民初6063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 西贝乐公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回孙善庆在一审中的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院未对孙善庆名下的农业银行6228××××0110账户（以下简称孙善庆80110卡）的款项往来及性质进行区分，存在认定事实不清，也存在举证责任分配不合理的错误。既然一审法院已经查明“该账户另显示有款用于支付孙善庆儿子学费等非公使用”的情况，就应该查清哪些款项属于为西贝乐公司使用，哪些款项属于孙善庆个人使用。这些属于孙善庆“非公使用”的款项，就是西贝乐公司对孙善庆的债权，西贝乐公司有权主张以该债权与孙善庆对西贝乐公司的债权相抵销。从举证责任的角度说，由于孙善庆80110卡的户名为孙善庆个人，当然应由孙善庆证明该卡款项的用途，若其不能证明，则应推定为“非公使用”。而且，西贝乐公司的财务账册都在孙善庆处，其有条件举证。退一步而言，银行流水上部分款项记载的“用途”、“付款相对方”，已明显说明该部分款项不可能是“为公使用”，至少可以认定这些款项的支付为“非公使用”。同时允许孙善庆提出反证证明。二、一审法院以孙善庆80110卡中的款项属于慈溪市公安局就孙善庆职务侵占一案的审查范畴且案件尚未终结为由，不同意抵销，不符合法律规定。既然孙善庆80110卡上的“非公使用”款项同时属于孙善庆侵占西贝乐公司的犯罪所涉款项，孙善庆仍有将相关“非公使用”款项返还西贝乐公司的义务，西贝乐公司有权以此主张债务抵销。民事上的返还和抵销，与刑事上的经济犯罪调查和认定并无矛盾。如果一审法院认为孙善庆80110卡上的款项用途性质尚待公安局的调查和认定，则属于《全国法院民商事审判工作会议纪要》第130条所述的应当裁定中止诉讼的情况。 孙善庆辩称：一审法院认定事实清楚，举证责任分配合理。西贝乐公司主张孙善庆对其有大量到期债务，并就该款项进行抵销，但西贝乐公司的主张并非事实，西贝乐公司尚不能举证证明孙善庆与其之间存在债权债务关系以及双方之间的债权债务金额及主张抵销的金额。西贝乐公司认为“非公使用”部分属于西贝乐公司对孙善庆的债权明显违背逻辑，既然西贝乐公司认为该卡包括了“非公使用”部分以及“为公使用”部分，假设孙善庆个人也在使用该卡，那么“非公使用”部分亦可能是孙善庆自身支出，并非来自于西贝乐公司所谓的“债务”。从本案事实来看，孙善庆本人并未使用涉案银行卡，该卡系西贝乐公司财务科用于员工差旅费等费用报销及工资发放等公司日常经营活动。另，西贝乐公司称目前公司的财务账册在孙善庆控制范围内与事实不符，也无证据证明。二、一审法院对于西贝乐公司主张抵销的抗辩不予采信，系基于西贝乐公司未能充分有效举证，并非基于孙善庆职务侵占一案未终结，亦未适用法律错误。西贝乐公司主张抵销的款项属于职务侵占一案审查范围，因西贝乐公司亦使用该卡，在西贝乐公司不能明确举证证实的情况下，则无法证实其主张抵销的事实。“代偿”和“抵销”作为两节事实，应分开来看，若西贝乐公司确有证据证实孙善庆尚欠西贝乐公司款项，完全可以在证据充分后另行起诉，亦不会妨碍西贝乐公司实现权益。依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第130条，本案并非必须以孙善庆职务侵占罪的审理结果为依据，不存在必须以刑事案件审理结果为依据的中止诉讼情形。在西贝乐公司诉孙善庆损害公司利益责任纠纷[（2020）浙0282民初323号]一案中，西贝乐公司亦将涉案银行卡流水款项作为诉请主要证据予以提交，存在一案多诉情况。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，请求依法维持一审判决，驳回西贝乐公司的上诉请求。 孙善庆向一审法院起诉请求：判令西贝乐公司立即清偿孙善庆为其代偿的借款本息4013159.02元，并赔偿以4013159.02元为基数、自2020年6月11日始至实际履行日止、按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。 一审法院认定事实：2017年4月25日，中国农业银行股份有限公司慈溪分行（以下简称农业银行）与西贝乐公司签订最高额抵押合同一份，约定的担保对象为自2011年3月9日起至2020年10月25日止，农业银行与西贝乐公司办理约定的各类业务所形成的债权，包括商业汇票承兑、贴现等；担保的债权最高余额6738万元；抵押物为西贝乐公司坐落于××镇××村××建设用地使用权证号为慈国用（2010）第051091号、房产证号为慈房权证（2009）字第0××6、0××7号的房地产。2017年5月8日，农业银行与孙善庆、西贝乐公司签订最高额保证合同一份，约定，孙善庆、方敏利自愿为农业银行与西贝乐公司自2017年5月8日至2020年5月7日止办理约定的各类业务所形成的债权提供最高额保证担保，包括商业汇票承兑、贴现等形成的债权；担保的债权最高余额为8370万元；保证范围包括本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按民事诉讼法有关规定确定由借款人和担保人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金，以及诉讼（仲裁）费、律师费等贷款人实现债权的一切费用；保证方式为连带责任保证，本合同项下有多个保证人的，各保证人共同对债权人承担连带责任。2018年10月30日，农业银行作为承兑人与西贝乐公司签订《商业汇票银行承兑合同》一份，约定农业银行承兑编号为82180120180003059-1-4的《商业汇票银行承兑清单》所列商业汇票（汇票总金额为660万元）。后西贝乐公司仅支付履约保证金300万元为质押担保。汇票到期后，西贝乐公司未按约将应付票据款足额交存，导致农业银行于2019年5月5日垫付3166458.68元。后西贝乐公司未偿还上述款项，孙善庆、方敏利也未履行保证责任。2020年5月16日，农业银行就上述款项向法院起诉。2019年7月6日，法院作出（2019）浙0282民初5345号判决，判决西贝乐公司于判决生效后十日内支付农业银行汇票垫付款3166458.68元，并支付自2019年5月6日起至实际清偿日止、以3166458.68元为基数、按日万分之五计算的逾期利息；二、农业银行有权就浙（2017）慈溪市不动产证明第0006322号项下的抵押物依法处置后所得款项，在第一项判决确定的款项范围内优先受偿；三、孙善庆、方敏利对上述第一项判决确定的款项承担连带清偿责任。后孙善庆、西贝乐公司、方敏利均未履行判决确定的内容，农业银行向法院申请强制执行。2020年6月11日，孙善庆向法院执行款账户转入代偿本息共计4013159.02元。至今，西贝乐公司未向孙善庆清偿上述款项。 一审法院另认定，孙善庆代偿款项组成为：本息3963060.52元、案件受理费16034.5元及执行费34064元。西贝乐公司使用孙善庆名下的农业银行6228××××0110账户用于发放工资等，该账户另显示有款项用于支付孙善庆儿子学费等非公使用。西贝乐公司向慈溪市公安局举报孙善庆构成职务侵占。2020年6月23日，慈溪市公安局就孙善庆职务侵占一案予以立案侦查。西贝乐公司主张抵销的款项属于职务侵占案的审查范围。 一审法院认为，西贝乐公司对孙善庆代偿的事实无异议，故现孙善庆要求西贝乐公司支付代偿款并赔偿利息损失的请求合法。因孙善庆也系履行债务的主体，故孙善庆主张其支付的4013159.02元中诉讼费16034.5元及执行费34064元均由西贝乐公司承担并以此主张利息损失的请求，该院不予支持。西贝乐公司认为承担1/3的辩称，该院予以采信。关于西贝乐公司主张抵销的问题，西贝乐公司主张抵销的款项属于慈溪市公安局就孙善庆职务侵占一案审查范畴，该案尚未终结，且西贝乐公司也使用该卡，故现该账户内款项的性质尚不明确，无法确定孙善庆应清偿西贝乐公司的款项金额，故西贝乐公司要求抵销的抗辩该院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，作出判决：一、西贝乐公司于判决生效之日起七日内支付孙善庆代偿款3963060.52元，并赔偿以该代偿款为基数、自2020年6月11日始至实际履行日止、按同期全国银行间同业拆借中心公布的抵扣市场报价利率基数的利息损失；二、西贝乐公司于判决生效之日起七日内支付孙善庆（2019）浙0282民初5345号一案的诉讼费及执行费16699.50元；三、驳回孙善庆的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费38905元，由孙善庆负担155元，西贝乐公司负担38750元；保全申请费5000元，由孙善庆负担100元，西贝乐公司负担4900元。 二审中，孙善庆未提供新的证据。西贝乐公司提交了本院（2020）浙02民终2106号民事判决书、慈溪市公安局于2019年8月20日对孙善庆的询问笔录，拟证明：第一、西贝乐公司的财务账册在孙善庆处，由孙善庆保管、控制；第二、孙善庆80110卡收支的各类款项用途应由孙善庆承担举证责任。孙善庆经质证认为，西贝乐公司提交证据已过举证期限，且该组证据早在一审阶段已经形成，西贝乐公司亦有能力向一审法院提交；对于形式上的真实性没有异议，但对关联性有异议，本案应由西贝乐公司举证抵销事实，公司账册是否由孙善庆实际控制与本案没有直接关联。本院经审查，对上述证据的真实性予以认可。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点在于能否债务抵销。《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。本院认为，西贝乐公司主张债务抵销，首先应当明确其对孙善庆所享有的到期债权。西贝乐公司主张以西贝乐公司的3950××××1152农业银行账户与孙善庆80110卡银行账户之间的款项往来差额，以及孙善庆80110卡银行账户与孙善庆其他账户、高藕金（系孙善庆妻弟的配偶）、方福明（系孙善庆妻弟）、方敏利（系孙善庆妻子）、宁波市雨辰环保科技有限公司、北京多鼠网络科技有限公司等账户之间款项往来的差额进行债务抵销。西贝乐公司并未明确上述银行账户之间款项往来的性质，其简单以各银行账户之间款项往来的差额认定为其所享有的债权缺乏依据。西贝乐公司不能举证证明其对孙善庆享有的可以抵销的债权，应当承担举证不能的责任。 此外，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条之规定，同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。本案追偿权纠纷与孙善庆涉嫌职务侵占罪一案的关系符合上述规定，应当分开审理，故本案无中止审理的必要。西贝乐公司所主张抵销的款项属于慈溪市公安局就孙善庆职务侵占一案的审查范畴，现该案尚未终结，孙善庆80110卡账户内款项性质尚不明确，一审法院不予抵销的处理并无不当。 综上所述，西贝乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38638元，由上诉人慈溪市西贝乐电器有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  孔 华 审 判 员  朱 静 审 判 员  施 晓 二〇二一年一月二十七日 法官助理  戚丽萱 书 记 员  夏晶晶 2 1