浙江省杭州市余杭区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0110民初18977号 原告：杭州碳诺电子科技有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区仓前街道文一西路******。 法定代表人：杨进，总经理。 委托代理人：徐诗豪，浙江三道律师事务所律师。 委托代理人：黄延，浙江三道律师事务所律师。 被告：浙江卓锐科技股份有限公司，住所地：，住所地：浙江省杭州市余杭区良渚街道七贤桥村（**）**v> 法定代表人：宋华夫，董事长。 委托代理人：何钐，女，汉族，1987年9月3日出生，该公司员工，住浙江省杭州市西湖区。 原告杭州碳诺电子科技有限公司(以下称原告)为与被告浙江卓锐科技股份有限公司（以下称被告）承揽合同纠纷一案，于2019年11月4日向本院起诉，本院立案受理后，依法适用简易程序审理，并依据原告的申请于2019年11月6日作出（2019）浙0110执保2584号民事裁定书，裁定对被告的财产采取了诉讼保全措施。本院于2019年12月23日对本案进行了公开开庭审理,在审理中，被告申请工程量司法鉴定，本院经审核后，予以准许。2020年11月25日，司法鉴定结束，并因适用简易程序不宜查清案件事实，为此，本院于2020年11月28日裁定本案转为适用普通程序独任审理，于2021年1月27日进行了第2次公开开庭审理。原告委托代理人徐诗豪、黄延，被告委托代理人何钐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告起诉称：原、被告双方于2017年10月15日签订《工程(委托)合同》，被告委托原告就荔波智慧旅游体验馆项目进行设计和施工专项服务，设计施工费和报酬总额为人民币3944885.95元，由被告分四期支付。合同签订后，原告依约按时完成展馆项目的施工，并经被告项目经理签字确认通过验收，满足贵州省旅游发展大会的各项展示要求并实际投入使用，但被告仅支付展馆项目款2000000元后，无故拒绝支付剩余款项，同时，被告又无故拒绝进行项目审计并强行拆除展馆项目进行二次施工。为此，原告提起诉讼，要求：1、判令被告支付展馆项目剩余合同价款1944885.92元；2、判令被告以逾期付款金额按每日千分之一支付违约金（其中第1期合同逾期款183465.78元，自2017年10月17日起暂算至起诉之日计708天计129893.77元；第2期合同逾期款577954.37元，自2018年9月20日起暂算至起诉之日370天计213843.12元，第3期及尾款金额自起诉之日起计算违约金）；3、本案诉讼费用由被告承担。 为证明所述事实，原告向本院提交证据如下： 1、2017年10月15日签订的《工程（委托）合同》1份（原件），用以证明原、被告于2017年10月15日签订合同，以及被告应向原告支付前2期款项计2761420.15元，第3期付款至审计审定总价95%的事实； 2、2018年10月29日的设备签收单以及2018年10月29日的工程验收单各1份（原件），用以证明被告对原告已按照合同约定进行施工并提供设备而予以验收并签字确认的事实； 3、2018年10月17日的设备签收单1份5页（原件），用以证明被告对原告已按照合同约定进行施工并提供设备而予以验收并签字确认的事实； 4、2018年10月28日拍摄的照片2份（打印件，与原始载体手机180××××5159核对一致），用以证明原告已经按照合同的约定施工，完成的展馆项目符合旅游发展大会的展示要求，且已实际投入使用的事实； 5、2018年10月28日业主在场馆内拍摄的视频1段（刻录件，与原始载体手机180××××5159核对一致），用以证明原告已经按照委托合同的约定施工，完成的展馆项目符合旅游发展大会的展示要求，并且已实际投入使用的事实； 6、2019年6月4日关于终止合同的回复函1份（打印件，源于原告公司沈树丰邮箱），用以证明原告回复不同意解除合同的事实。 被告答辩称：原告方并未按照合同要求按时完成展馆项目工程量，也未满足业主单位荔波县交通投资有限责任公司展示要求，如果展馆项目依原告所诉实际已经投入使用，那也就不会出现整改和拆除的事实。请法院依法驳回原告诉讼请求。 为证明所述事实，被告向本院提交证据如下： 1、2018年10月29日的工程量清单1份（复印件），用以证明原告所提供的设备不符合验收要求的事实； 2、2017年10月签订的《工程（委托）合同》1份（原件），用以证明被告与业主单位荔波县交通投资有限责任公司之间存在合同关系，印证被告与原告之间为转包合同关系的事实； 3、2018年10月29日荔波智慧旅游体验馆《展馆整改内容》1份（原件），用以证明原告施工质量不符合业主要求，业主单位荔波县交通投资有限责任公司提出整改意见的事实； 4、2018年11月7日吴园萍与沈树丰往来邮寄（荔波展示馆-整改要求及会谈）1份（打印件，源于被告公司吴园萍×××＠ｄｉｙ.ｃｏｍ邮箱，与原始载体核对一致），用以证明被告催促原告对展馆项目进行整改，原告却一直不予理会的事实； 5、2019年8月2日吴园萍与沈树丰ｈｕａ.ｊｉａｎｇ往来邮件（工程结算催促函）1份（打印件，源于被告公司吴园萍×××＠ｄｉｙ.ｃｏｍ邮箱，与原始载体核对一致），用以证明因原告一直不整改展馆项目，被告催促原告提供结算资料进行结算的事实； 6、收款凭证1份2页（复印件），用以证明被告共收到业主单位荔波县交通投资有限责任公司两笔款项，即2017年10月20日一笔为展馆项目进度款，2017年10月20日一笔为展馆项目整改预付款的事实； 7、付款凭证1份2页（复印件），用以证明被告支付给原告的展馆项目款额2000000元早已超出了合同约定的比例，在项目完工前无需再支付费用的事实； 8、荔波县交通投资有限责任公司（函）（打印件，源于被告公司销售李元微信号×××35，与原始载体核对一致），用以证明荔波智慧旅游体验馆项目目前的状况以及原告并未完成合同约定的工程量的事实； 9、2018年1月-4月被告公司杨捷与原告公司设计师傅建成之间的邮件1份（打印件，源于被告公司杨捷邮箱），用以证明原、被告就体验馆项目整改提升方案进行沟通及所建设备清单的事实； 10、2018年8月20日被告公司杨捷与原告公司沈树丰之间的邮件1份（打印件，源于被告公司杨捷邮箱），用以证明原、被告就体验馆项目整改提升方案约定后续付款进度的事实； 11、2018年9月被告公司杨捷与原告公司项目经理袁志谦之间邮件1份（打印件，源于被告公司杨捷邮箱），用以证明原、被告就体验馆项目进行的施工事实； 12、2018年10月-11月被告公司吴国萍与原告公司之间邮件1份（打印，源于被告公司吴国萍邮箱），用于证明被告通知原告进行项目整改的事实； 13、2018年11月16日被告公司吴国萍与原告公司蒋华、沈树丰之间邮件1份（打印件，源于被告公司吴国萍邮箱），用以证明被告拒绝原告提出的加价要求的事实； 14、2019年1月15日被告公司吴国萍与原告公司蒋华、沈树丰之间邮件1份（打印件，源于被告公司吴国萍邮箱），用以证明被告催促原告整改的事实； 15、2019年8月2日被告公司吴国萍与原告公司蒋华、沈树丰之间邮件1份（打印件，源于被告公司吴国萍邮箱），用以证明被告催促原告进行结算，并要求原告提供结算资料的事实。 16、杭州凯莱缔博建设管理有限公司于2020年11月25日出具的鉴定报告1份，以证明依据现场设备签收单等证据鉴定出完成的设备工程量仅为2560169元的事实。 上列当事人提交的证据，经庭审质证，本院认证如下： （一）原告提交的第1-6项证据，被告对第1、3-6项证据的形式真实性均无异议，本院予以确认，并据证据所载内容认定相关事实；第2项证据认为并无工程章而不予认可，本院经审核，认为该证据由原、被告公司项目经办人签字，且内容与被告陈述及所举有效证据相印证，故予以确认真实、有效。 （二）被告提交第1-16项证据，原告对第3-16项证据的形式真实性无异议，本院予以确认，并据证据所载内容认定相关事实；对第1项证据认为系被告单方制作，其真实性不予认可，对第2项证据认为签订时间晚于原、被告间的合同签订时间，其三性均有异议，本院经审核，认为第1项证据不符合有效证据形式要件，故不予认定有效，第2项证据，其内容与原、被告的陈述及所举有效证据均相印证，故应予以确认真实、有效。 综合上列当事人的陈述与辩解，以及举证与质证，本院认定本案事实如下： 2017年10月，被告与荔波县交通投资有限责任公司签订《荔波智慧旅游体验馆合同》，主要约定：被告承揽荔波县智慧旅游集散中心三楼的荔波智慧旅游体验馆项目的设计、施工，该体验馆项目应于合同生效后30个日历天内完工并提交验收（因11月6-8日贵州省旅游发展大会在荔波召开，须保证旅发大会期间能够满足展示要求），验收合格后交付使用，质保期一年，荔波县交通投资有限责任公司向原告支付设计、施工经费和报酬总额为人民币5528408.45元。 2017年10月15日，原、被告就前述体验馆项目签订《工程（委托）合同》，主要约定：被告委托原告设计和施工位于贵州省荔波县××楼的荔波智慧旅游体验馆项目，工期为合同生效后30个日历日内完工并提交验收（因11月6-8日贵州省旅游发展大会在荔波召开，须保证旅发大会期间能够满足展示要求），验收标准按照被告确认的项目测试验收方案，验收合格后交付使用，进入质保期，质保期1年；原告应于合同生效后3日内向被告提交工程计划，其应包括项目详细设计说明书、项目施工方案、项目测试验收方案，被告对前述方案出具确认函；设计、施工的经费和报酬总额为人民币3944885.92元，具体金额以最终审计为准，如业主方审计结果低于人民币5500000元，被告承诺给予原告补贴，补贴核算为5500000元减审计结果费用总额后的50%；设计、施工的经费由被告分期支付：第一期，于被告收到业主方首付款后2个工作日内支付合同总价30%的预付款计1183465.78元;第二期，于项目完工后，自被告收到业主方第二期款后的2个工作日内支付合同总价40%的进度款计1577954.37元;第三期，于项目完工后7个工作日组织项目验收并提交审计，项目审计结果确定后，在被告收到业主方第三期款后的2个工作日内支付至审计审定总价的95%，具体金额以审计审定的设计施工开发总价计算；第四期，于项目验收后进入项目质保期，质保期满，在被告收到业主方第四期款后7个工作日内支付审计审定总价5%的尾款；本合同经双方签字盖章后生效。 合同签订后，原告进行设计和施工，期间，荔波县交通投资有限责任公司于2017年10月20日向被告支付体验馆项目款1658522.54元，而被告于2017年10月17日、23日向原告支付项目款300000元、700000元。此后，因2017年11月6日-8日的贵州省旅游发展大会未举行，因而原、被告双方就前述体验馆项目的施工进度和完成量未进行相应确认，与此同时，伴随着体验馆项目施工的进程，原、被告双方开始就体验馆项目的提升改造方案进行沟通，经过2017年11月至2018年8月长时间的以邮件往来等形式沟通并确定方案后，原告向被告发送项目提升改造方案的付款时间进度表，要求被告于2018年9月10日前分期三期支付合计1500000元，为此，被告先后于2018年8月20日、9月6日、9月20日向原告支付体验馆项目款300000元、200000元、500000元。至2018年10月17日，原、被告之间就体验馆项目已进场设备进行现场清点并签署了现场设备签收单；2018年10月29日，原、被告在业主单位荔波县交通投资有限责任公司参与下就体验馆项目再次进行整体设备进行清点并签署“现场设备签收单”，该签收单上还特别注明2017年完成和2018年改造重新拆装、新装的设备进行了区分，同时业主单位荔波县交通投资有限责任公司依据整体设备进行清点情况，提出书面整改内容，被告当日出具“工程验收单”，要求原告按前述业主单位要求进行整改。2018年11月1日，被告通知原告整改，原告未予回复；11月7日，被告再次催促原告于1个月内完成整改。但此后原告仍不进行整改，同时提出了体验馆项目加价要求，2018年11月16日，被告拒绝了原告加价要求。2019年1月15日，被告再次向原告发通知重申了整改要求，并提出逾期将委托第三方进行整改，原告接通知仍未进行整改。至2019年6月3日，被告以原告未按约完成体验馆项目而发通知函解除合同，次日即6月4日，被告以施工方案未确认、工程未完成结算、剩余款项未付清为由回复不同意原告解除合同；2019年7月23日，因原告需委托第三方进行体验馆项目后续二次施工，原、被告双方再次进行工程量现场清点，至此，被告自2018年10月29日起至2019年7月23日期间一直未曾进场整改施工；8月2日，被告以邮件形式向原告发送《工程结算催促函》，要求被告公司在2日内按合同约定提供完整的纸质及电子档资料，并提供设备厂家联系方式及质保承诺书，但被告接函后未予交付相应资料，并于2019年11月4日提起诉讼。在诉讼中，被告就原告完成的体验馆项目的工程量申请司法评估鉴定，经委托杭州凯莱缔博建设管理有限公司进行鉴定，该公司于2020年11月25日出具工程造价鉴定报告，结论：“根据三方到场的现场踏勘核实后发现现场所有软件无法使用，故本次鉴定所有软件部分不予计入；对涉案工程鉴定造价建议为2560169元；本次鉴定不包含合同约定的奖罚情况、不包含应该由财务结算的施工用水电费等”。前述鉴定报告的鉴定造价2560169元，经原、被告进行核对，存在重复计价55512元、被告购置设价款21850元，予以扣除后的余额为2482807元。本案经开庭审理，且经多次调解，双方不能成达成调解协议。 本院认为：原、被告签订的《工程(委托)合同》，系双方真实意思表示，不违反法律规定，应予以确认有效，双方应依约履行。在合同履行中，因体验馆项目的设计和施工方案进行提升改造，致使体验馆项目的建造一直延续至2018年10月29日仍处于整改阶段，尚未竣工验收合格，而2018年10月29日之后，被告多次通知原告进行体验馆项目整改，但原告均未再予以整改，导致体验馆项目的竣工验收一再拖延，被告的合同目的不能得到及时实现，因此，被告于2019年6月3日发解除通知函到达被告，而原告接该通知后，虽然回复不同意解除，但基于被告一再通知，且给予了合理的整改施工期限，原告仍不履行整改义务，因而该解除通知函具有解除合同效力，应予认定双方的合同于2019年6月3日解除。至此，合同在体验馆项目竣工验收合格前解除而履行终止，合同双方应就实际完成的工程量进行结算。现经司法鉴定，已明确完成的工程量造价为2560169元，在扣除重复计算和被告购置设备，实际金额是2482807元，应予以认定，该金额再扣除被告已支付项目进度款2000000元，实际还应支付482807元；而原告实施的工程量中的软件部分，因原告未积极履行整改义务，致软件部分未经验收合格，直接导致鉴定亦无法进行，原告应承担不利后果，因而软件部分工程量的造价不予认定。至于原告主张违约金，因合同约定的2017年11月6日前的施工，并无相应的证据证明其具体的施工进度和完成量，而此后至2018年10月29日，双方就项目提升改造方案进行沟通和实施，双方亦无具体的依据证明该项目完工的具体时间点，至于2018年10月29日之后，是原告在项目竣工验收合格前未按整改要求进行整改，且在被被告通知解除合同后仍不予提交结算资料而未能结算，因而原告要求被告支付违约金，缺乏事实依据，不依法予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七、二百五十一条以及《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告浙江卓锐科技股份有限公司支付原告杭州碳诺电子科技有限公司项目款人民币482807元，于本判决生效之日起十五日内付清； 二、被告浙江卓锐科技股份有限公司支付原告杭州碳诺电子科技有限公司因本次诉讼而支出的财产保全申请费人民币1055元，于本判决生效之日起十五日内付清； 三、驳回原告杭州碳诺电子科技有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费25108元，由原告杭州碳诺电子科技有限公司负担19412元、被告浙江卓锐科技股份有限公司负担5696元。 原告杭州碳诺电子科技有限公司应于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告浙江卓锐科技股份有限公司应于本判决生效之日起七日内向本院交付应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院。 审判员  王富春 二〇二一年一月三十日 书记员  戚佳敏