浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终4185号 上诉人（原审被告）：施鑫亮，男，1989年2月17日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：楼定超，浙江福田律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈晨，系施鑫亮的妻子，女，1989年10月19日出生，汉族，住义乌市。 被上诉人（原审原告）：刘帅，女，1987年11月9日出生，回族，住上海市宝山区。 委托诉讼代理人：李庆华，上海申浩（杭州）律师事务所律师。 上诉人施鑫亮（原为义乌市九方电子商务商行后注销）为与被上诉人刘帅侵害作品复制权、发行权、信息网络传播权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初7953号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 施鑫亮上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判。事实与理由：上诉人施鑫亮系原审被告义乌市九方电子商务商行的经营者，因个转企原因，义乌市九方电子商务商行在上诉人收到一审判决之前已于2020年7月20日注销。上诉人在阿里巴巴平台上开设名为义乌市九方电子商务商行的网店。网店中有一名为“厂家广告白卡纸袋子服装包装购物袋礼品纸盒手提袋定做加印LGO”的产品，其中宣传展示图在一审中被认定侵犯被上诉人著作权中的发行权和信息网络传播权，并因此判决上诉人赔偿45000元。根据被上诉人一审中提供的公证书，截至2019年6月24日，涉案侵权产品销量为2290155个（除了涉案作品，还有其他三款产品共用同一链接），售价0.7-0.9元每个。上诉人认为，上诉人在实际经营过程中仅用被上诉人的美术作品用于产品展示，但并未实际销售相关产品。上诉人从事定做加工业务，所有的产品图案均由客户自行决定，且销售量重大部分为上诉人的刷单。因此，上诉人因侵权产生的违法所得较少，一审判决的赔偿金额过高，请求二审法院查明事实后依法改判。 被上诉人刘帅答辩称：原审判决有事实和法律依据，请求法院依法维持原判判决。 被上诉人刘帅一审诉讼请求为：一、判令被告立即停止侵害原告所享有的名称为“WhiteSwan”的美术作品著作权的行为；二、判令被告赔偿原告经济损失含合理费用人民币180000元（依据法定赔偿）。庭审中，原告明确第一项诉请中的侵权行为是指侵害复制权、发行权、信息网络传播权。 原审法院认定：原告刘帅系美术作品《WhiteSwan》的作者，其手绘水彩插画集《FairyCOCO：Dodolog手绘水彩插画集I》于2014年6月由浙江工商大学出版社出版发行，该插画集含有包括美术作品《WhiteSwan》在内的多幅作品。被告九方电子商行系个体工商户，于2014年3月17日经义乌市市场监督管理局登记成立，经营范围为网上销售：纸制品。2018年6月8日，原告的委托代理人向浙江省杭州市钱塘公证处申请证据保全，其使用公证处提供的电脑登录“1688”网站，在被告经营的网店内浏览经营者信息、产品展示、销售页面等。页面显示，名称为“厂家广告白卡纸袋子服装包装购物袋礼品纸盒手提袋定做加印logo”产品链接，售价0.80元-1.00元/个，已售600205个。据此，浙江省杭州市钱塘公证处出具了（2018）浙杭钱证内字第9009号公证书。2019年6月24日，原告的委托代理人向福建省厦门市鹭江公证处申请证据保全，其使用公证处“公证云”平台的“见证实录”功能，对其电脑登录“1688”网站后，在被告经营的网店内浏览经营者信息、产品展示、销售页面等操作全过程进行保全。页面显示，名称为“厂家广告白卡纸袋子服装包装购物袋礼品纸盒手提袋定做加印logo”产品链接，售价0.70元-0.90元/个，已售2290155个，该链接中除使用涉案作品的一款产品外，还有另外三款产品。据此，福建省厦门市鹭江公证处出具了（2019）厦鹭证内字第43111号公证书。原告的《WhiteSwan》作品系美术作品，系一个头戴类似皇冠装饰的女性头像图案，前额未留刘海，双眼微闭，有浓黑的眼睫毛，颈项纤细，樱桃嘴巴，眉毛呈两点状（见附图一）。原告未提供侵权实物，以（2018）浙杭钱证内字第9009号公证书第8页、（2019）厦鹭证内字第43111号公证书第4页的产品图片进行比对，被诉侵权产品为纸袋（见附图二），该包装袋图片显示右侧有一个头戴类似皇冠装饰的女性头像图案，与涉案美术作品相比，除其颈项多了一条项圈外，其余基本相同。 原审法院认为，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中原告向本院提交了其已出版的插画集，包含涉案美术作品，具有一定的独创性，在没有相反证据的情况下，应当认定其系涉案美术作品的作者，且该作品已公开发表，原告享有的著作权应受法律保护。通过庭审比对，本案被诉侵权产品上使用的女性头部图案与原告的美术作品《WhiteSwan》形象，从整体构图、线条造型、风格表达等方面基本相同，差异细微，通过综合判断，构成实质性相似。被告未经许可，擅自将被诉侵权产品在网店内进行销售，侵犯了原告美术作品的发行权；并且其以图片形式在网络上展示侵犯原告涉案美术作品著作权的产品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得原告的作品，侵害了原告美术作品的信息网络传播权，被告应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。关于赔偿的损失金额，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，原告未能提供相关的证据证明其实际损失，被告的侵权获利所得无法确定，故本院根据本案作品的类型、被告的侵权行为性质、侵权时间、侵权行为的后果、原告为制止侵权行为所支付的合理开支等情节综合确定，酌定被告赔偿原告的金额为45000元（含合理费用）。综上，原告诉讼请求的合理合法部分，予以支持。因原告未向法院提供充分证据证明被告有生产侵权产品的行为，故对原告要求被告停止侵犯其作品复制权的诉请不予支持。被告九方电子商行经本院合法传唤，无正当理由未到庭，视为放弃举证、质证和抗辩等权利，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条、第四十八条第（一）项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告义乌市九方电子商务商行（经营者：施鑫亮）立即停止销售侵犯原告刘帅美术作品《WhiteSwan》著作权的产品的行为；二、被告义乌市九方电子商务商行（经营者：施鑫亮）于本判决生效后十日内赔偿原告刘帅经济损失45000元（含合理费用）；三、驳回原告刘帅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1950元（已减半），由原告刘帅负担730元，由被告义乌市九方电子商务商行（经营者：施鑫亮）负担1220元。 二审中，上诉人向本院提交证据： 1、工商信息复印件，证明义乌市九方电子商务商行已于2020年7月20日注销，其经营者施鑫亮具有诉讼主体资格的事实。 2、阿里巴巴交易记录截图及清单，系复印件，证明涉案侵权产品的链接下的2290155个成交量上诉人至少刷单了1738500个的事实。 3、银行转账记录截图，系复印件，证明上诉人向案外人支付刷单款的事实。 4、阿里巴巴交易记录截图及清单，系复印件，证明部分成交量属于客户定制，不存在侵权的事实。 5、涉案产品的订单明细，证明大部分销售量都刷单出来的。 被上诉人发表质证意见如下：对证据1、三性没有异议。证据2、真实性没有异议，证明内容有异议，不能达到上诉人的证明目的。证据3、与本案无关。证据4、与本案无关。证据5、该证据看出部分订单是涉案的侵权产品，并不能证明刷单的事实。 本院认为，证据1，因上诉人无异议，故予认定。证据2，因上诉人对真实性无异议，故对真实性予以认定。证据2、3、4因上诉人所提交证据系复印件，且不能达到上诉人的证明目的，故不予认定。 被上诉人未向本院提交证据。 经审理查明，本院对一审认定的事实予以确认。另查明，义乌市九方电子商务商行在上诉人收到一审判决之前已于2020年7月20日注销。 本院认为，本案的争议焦点有二，一是上诉人主体问题；二是原判赔偿金额是否过高。关于争议焦点一，上诉人施鑫亮系原义乌市九方电子商务商行的经营者，因义乌市九方电子商务商行在2020年7月20日注销，故其民事责任由商行开办者施鑫亮承担。由于一审中上诉人经法院传票传唤，未到庭参加诉讼，也未提交证据证明义乌市九方电子商务商行注销的证据，故原审判决由义乌市九方电子商务商行（经营者施鑫亮）承担民事责任合法有据。二审中本院将上诉人直接变更为施鑫亮。关于争议焦点二，上诉人二审中提交的证据不足以证明其销量系刷单所致，故原审法院综合考虑上诉人的销量等情况酌情判定赔偿金额为45000元并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1950元，由上诉人施鑫亮负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨建进 审 判 员 郑林军 审 判 员 楼 晋 二〇二一年一月十二日 代书记员 蒋 丹