新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院   刑 事 判 决 书   （2020）新0109刑初91号   公诉机关乌鲁木齐市米东区人民检察院。   被告人黄升，男，1976年4月29日出生于新疆维吾尔自治区石河子市，汉族，初中文化程度，个体，捕前住乌鲁木齐市。2007年12月27日，因犯非法拘禁罪被乌鲁木齐市天山区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因本案于2019年8月25日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。   辩护人金建成，新疆公论律师事务所律师。   被告人苏岐山，男，1978年8月20日出生于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，汉族，初中文化程度，无固定职业，捕前住乌鲁木齐市。因本案于2019年8月25日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。   指定辩护人杨建强，新疆博耀律师事务所律师。   被告人何涛，男，1976年2月5日出生于新疆维吾尔自治区石河子市，汉族，初中文化程度，无固定职业，捕前住新疆维吾尔自治区石河子市。2009年6月15日，因犯敲诈勒索罪被乌鲁木齐市新市区人民法院判处免予刑事处罚。因本案于2019年9月1日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。   指定辩护人李尚庆，新疆创新律师事务所律师。   被告人岳刚，男，1976年3月6日出生于四川省仪陇县，汉族，高中文化程度，货车司机，捕前住乌鲁木齐市。因本案于2019年9月4日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。   辩护人高宏天，新疆创新律师事务所律师。   被告人王玉成，男，1971年12月25日出生于新疆维吾尔自治区米泉县（历史），回族，小学文化程度，无固定职业，捕前住乌鲁木齐市。因本案于2019年8月30日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。   指定辩护人贺旭，新疆乙庚律师事务所律师。   被告人马刚，男，1984年12月1日出生于新疆维吾尔自治区乌苏县（历史），回族，初中文化程度，无固定职业，捕前住乌鲁木齐市。因本案于2019年9月8日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。   指定辩护人孙飞，新疆宋楠律师事务所律师。   乌鲁木齐市米东区人民检察院以乌米检一部刑诉［2020］102号起诉书指控被告人黄升、苏岐山犯故意伤害罪，被告人何涛、岳刚、王玉成、马刚犯聚众斗殴罪，被告人黄升犯开设赌场罪一案，于2020年5月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2020年10月29日公开开庭进行审理。乌鲁木齐市米东区人民检察院指派检察员何琪、书记员靳田洋子出庭支持公诉，被告人黄升及其辩护人金建成，被告人苏岐山及其指定辩护人杨建强，被告人何涛及其指定辩护人李尚庆，被告人岳刚及其辩护人高宏天，被告人王玉成及其指定辩护人贺旭，被告人马刚及其指定辩护人孙飞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   乌鲁木齐市米东区人民检察院指控：   1．聚众斗殴的事实。   2007年1月3日晚，被告人黄升介绍杨某1（已判决）伙同马某1（已判决）组织王玉成、陈某、程某等人在原米泉市（米东区）XX宾馆5888房间赌博。被告人黄升担心赌场出事，安排何涛、苏岐山、岳刚、王某1、杨某2、李某11、李某12等人提前在XX宾馆楼下准备。因赌博出现假牌问题发生冲突，被告人王玉成打电话给马刚，马刚又纠集杨某3、李某13李某12、冶某、吴某等人乘坐出租车到XX宾馆门前，马刚（持军刺）、杨某3刚下车，何涛、苏岐山（持砍刀）、岳刚（持菜刀）、王某1、杨某2、李某11、李某12等人冲向出租车，苏岐山持砍刀将杨某3左手砍伤，岳刚持菜刀砍向车内和车玻璃。经鉴定，被害人杨某3损伤程度为重伤。   2．开设赌场的事实   2019年7月至2019年8月下旬，被告人黄升伙同刘某1（另案处理）在乌鲁木齐市××区内开设赌场，纠集多人参与赌博，采用梭哈纸牌及打麻将的方式为参赌人员开赌局十余次。被告人黄升雇佣马某2（另案处理）、苏某（另案处理）为其赌场提供买饭、放哨等服务，雇佣蒲某（另案处理）在该赌场内负责抽水、记账。被告人黄升与刘某1（另案处理）共计抽头渔利283,500元。   公诉机关认为，被告人黄升组织他人持械聚众斗殴，被告人苏岐山在聚众斗殴过程中持刀砍伤被害人，致一人重伤，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款、第二百三十四条第二款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。被告人王玉成纠集他人持械参与聚众斗殴、被告人马刚积极参与并纠集他人持械参与斗殴，被告人何涛积极协助黄升纠集他人并参与斗殴，被告人岳刚被纠集并持械积极参与斗殴，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。被告人黄升、苏岐山在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人何涛、岳刚在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人王玉成在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人马刚在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人黄升以营利为目的开设赌场，抽头渔利283,500元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，对被告人黄升应依法实行数罪并罚。被告人黄升、苏岐山、何涛、马刚系坦白，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人王玉成、岳刚系自首，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人黄升有犯罪前科，酌情从重处罚；对故意伤害罪建议判处有期徒刑三年零六个月至四年，对开设赌场罪建议判处有期徒刑三年零六个月；数罪并罚，建议判处被告人黄升有期徒刑四年零六个月至五年零六个月。建议判处被告人苏岐山有期徒刑三年零六个月至四年；判处被告人王玉成有期徒刑二年零六个月至三年；判处被告人何涛有期徒刑二年零二个月至二年零五个月；判处被告人岳刚、马刚有期徒刑二年至二年零三个月。提请本院依法判处。   被告人黄升辩称：1．对公诉机关指控的故意伤害罪的罪名我认可。因为时间长了，当时到米泉赌博发生纠纷后我是否叫人记不清了。2．公诉机关指控开设赌场罪罪名我不认可。赌博我认可，赌博人员是固定的熟悉的人，我也参与了赌博，我没有安装赌博作弊的设备。抽水钱我和刘某1一人一半，我的一半再和丁某分。抽水记账283,500元，有80,000元用于大家买水买饭的花费，刘某1拿了100,000元，还有100,000元是我和丁某拿的。丁某拿的钱给我顶账48,000元左右，就算把我和他的账顶平了，我实际拿到手46,000多元。在我卧室搜查扣押的109,400元人民币是放在家中的钱，不是赃款；60枚骰子不知道谁放在我家的。我认罪认罚，对受害人深表歉意，愿意赔偿受害人的损失。我家里有两个女儿还在上学，希望法庭能够从轻处罚。   被告人黄升的辩护人金建成提出的辩护意见是：1．对公诉机关指控被告人黄升在聚众斗殴罪转化为故意伤害罪的基本事实没有异议，公诉机关指控黄升的作用有点偏重。王玉成并不认识黄升，不存在黄升组织王玉成赌博的事实。黄升确实让何涛打电话了，对基本事实不否认。李某11是何涛打的电话，岳刚是杨某2打的电话。本案中是因为假牌的事情发生争执之后双方才开始打电话叫人，之后发生了杨某3受伤的事情。双方在发生争斗时苏岐山冲过去就砍了一刀，黄升没有授意苏岐山去砍人，主观恶性较小。双方持械斗殴，杨某3是帮助王玉成去打架的，杨某3有一定的过错。被告人黄升认罪认罚，希望可以从轻处罚。2．公诉机关指控的第二起犯罪，被告人黄升的行为应构成赌博罪。本案中的赌客是被告人通过自己的人际关系叫过来的，聚众赌博规模比较小，人员比较固定；刘某1和被告人黄升没有明显的分工，抽水也是两个人抽水。刘某1因为同一起犯罪行为被新市区法院判处赌博罪，量刑十一个月。辩护人认为被告人黄升犯赌博罪，量刑应该在一年左右，对赌博罪的基本犯罪事实没有异议，仅对量刑提出意见。被告人黄升的认罪态度较好，愿意积极赔偿受害人的损失。综上，请求法庭对被告人黄升从轻处罚。   被告人苏岐山辩称：我对受害人深表歉意，我认罪悔罪，不会再做危害社会的事情。我的父母年老体弱需要照顾，希望法院能够对我从轻处罚。   被告人苏岐山的指定辩护人杨建强提出的辩护意见是：对公诉机关指控的犯罪行为和认定的罪名没有异议。苏岐山不是本次打架斗殴的纠集者，是受人指派，是一般的参与者。砍人的行为存在冲动的因素，苏岐山到案后能够如实供述罪行，认罪认罚，案发后长达十三年过程中，没有再次犯罪，社会危险性相对较小，请求法院从轻处罚。   被告人何涛辩称：我对受害人深表歉意，我认罪认罚，深深忏悔，希望法院从轻处罚。   被告人何涛的指定辩护人李尚庆提出的辩护意见是：对公诉机关指控的罪名和事实没有异议，被告人何涛有从轻、减轻处罚的情节。被告人何涛在本案中起的作用是次要的，系从犯，应该从轻或者减轻处罚。何涛自愿认罪，如实供述全部犯罪事实，认罪态度好并且认罪积极，可以从轻处罚。被告人何涛对此次犯罪深感后悔，归案后能够认识到自己行为的危害性，希望法庭能对何涛从轻或者减轻处罚。   被告人岳刚辩称：我是自愿投案自首的，我如实坦白犯罪事实，认罪悔罪；我家中有年事已高的母亲在看病吃药，希望法庭能对我从轻处罚，让我早日回归家庭，照顾母亲。   被告人岳刚的辩护人高宏天提出的辩护意见是：对公诉机关指控的罪名和事实没有异议，仅就量刑发表辩护意见。岳刚没有直接挑衅或者直接参与伤人行为，而是去吓唬对方人员，除去第一辆车的人员并没有和其他人员有斗殴行为。被告人岳刚不是组织者，参与本案只是为了赚取报酬，在本次犯罪中所起的作用较小，系从犯，希望法庭减轻处罚。双方斗殴仅此一次，人数没有超过十人，被告人岳刚的社会危害性较小，请合议庭从轻处罚。被告人岳刚主动投案并如实供述自己的犯罪事实，有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。被告人岳刚系初犯，偶犯，深刻忏悔，悔罪态度好，案发后到拘留前没有再实施违法犯罪的行为，认罪认罚，希望可以从轻或者减轻处罚。建议法庭根据量刑核减的规定，对被告人岳刚在有期徒刑一年左右量刑，并适用缓刑。   被告人王玉成辩称：对公诉机关指控的罪名和犯罪事实没有异议。我认罪认罚，杨某3的医疗费已经支付。我法律意识淡薄，对受害人深感歉意，请求法庭从轻处罚。   被告人王玉成的指定辩护人贺旭提出的辩护意见是：对公诉机关指控被告人王玉成的罪名和事实没有异议。公诉机关认定被告人王玉成系自首，依法可以减轻处罚。王玉成没有参与砍人，只是在赌博发生纠纷后打电话叫人来帮忙，在共同犯罪中，起次要作用和辅助作用，应当认定为从犯，公诉机关认定王玉成是本案主犯，辩护人认为不妥。被告人王玉成认罪认罚，在本次庭审中认罪悔罪，建议法庭从轻处罚。被告人王玉成的犯罪原因是因为法律意识淡薄，在发现假牌发生争执之后叫的马刚；被告人系初犯、偶犯，第一次受到刑事追究，以前是一个安分守己的合法公民，因此主观恶性不大，希望法庭量刑时充分予以考虑。   被告人马刚辩称：当时王玉成给我打电话让我带几个人过来带上东西，我当时拿的砍刀，不是军刺。我法律意识淡薄，做事冲动，是造成此次犯罪的重要因素，我向受害人及受害人家属深表歉意。我认罪认罚，在看守所服刑期间，我好好改造，争取早日回归社会，为社会奉献自己的力量。我家中有一个年迈的母亲，还有我的孩子也是最需要照顾的，希望法院从宽处理。   被告人马刚的指定辩护人孙飞提出的辩护意见是：对公诉机关指控被告人的罪名和事实没有异议。本案中马刚系从犯，系初犯、偶犯，案发时为了讲义气，无意中触犯了法律，归案后马刚认罪认罚，对犯罪事实供认不讳，确有悔罪表现，今天的庭审马刚仍然当庭认罪，希望法庭从轻、减轻处罚。   经审理查明：   一、2007年1月3日晚，被告人黄升与杨某1（已判决）伙同马某1（已判决）组织王玉成、陈某、程某等人在原米泉市XX宾馆5888房间赌博。后因赌博发生冲突，被告人黄升安排何涛、苏岐山、岳刚、王某1、杨某2、李某11、李某12等人在XX宾馆楼下准备。被告人王玉成打电话让被告人马刚召集人员，马刚又纠集杨某3、李某13李某12、冶某、吴某等人乘坐出租车到XX宾馆门前。马刚（持砍刀）、杨某3刚下车，何涛、苏岐山（持砍刀）、岳刚（持菜刀）、王某1、杨某2、李某11、李某12等人冲向出租车，被告人苏岐山持砍刀将杨某3左手砍伤，被告人岳刚持菜刀砍向车内和车玻璃。经原米泉市公安局鉴定，被害人杨某3左手损伤程度为重伤。   二、2019年7月至2019年8月下旬，被告人黄升伙同刘某1（另案已判决）在乌鲁木齐市××区刘某1的门面房内多次纠集丁某、郭某、杜某等人采用梭哈纸牌及打麻将的方式参与赌博，并雇佣马某2、苏某、蒲某为赌博提供买水、送饭、放哨、记账等服务。赌博期间，被告人黄升与刘某1共计抽头渔利283,500元，双方约定平均分配违法所得。   2019年8月24日，公安机关民警将被告人黄升从其家中传唤至米东区刑警大队接受讯问；同年9月12日，公安机关依法对被告人黄升位于乌鲁木齐市××区的住所进行搜查，并对搜查出的涉案现金人民币109,400元、英文盒装扑克15盒、骰子60枚、账本1本依法扣押。   被告人岳刚于2019年9月1日在其家人陪同下至石河子市公安局北郊派出所投案，同年9月2日被临时羁押。2019年8月30日，乌鲁木齐铁路公安局乌鲁木齐公安处乘警支队民警在乌鲁木齐市××区将被告人何涛抓获，同年8月30日至9月1日被临时羁押。2019年8月24日，公安机关民警将被告人苏岐山从其家中抓获至米东区刑警大队接受讯问。2019年8月30日，公安机关民警电话传唤被告人王玉成至米东区刑警大队接受讯问。2019年9月8日，公安机关民警将被告人马刚从其家中抓获至米东区刑警大队接受讯问。   另查明，被告人黄升因本案中涉嫌的犯罪行为于2007年1月4日被拘留，同年2月9日予以释放。   被告人黄升、苏岐山、何涛、岳刚、王玉成、马刚于2020年5月21日自愿签署了《认罪认罚具结书》。庭审结束后，被告人黄升的家属与被害人杨某3对赔偿事宜协商一致并履行了赔偿义务；被害人杨某3对被告人黄升的行为表示谅解，并申请撤回对本案附带民事部分的起诉。   上述事实，被告人黄升、苏岐山、何涛、岳刚、王玉成、马刚在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人杨某3的报案材料及陈述，受案登记表，立案决定书，被告人黄升、苏岐山、何涛、岳刚、王玉成、马刚的常住人口信息，被告人黄升、苏岐山、何涛、岳刚、王玉成、马刚的供述与辩解，证人李某13李某12、冶某、吴某、王某2、马某1、杨某1、马某3、李某11、杨某2、王某1、刘某2、李某12、程某、陈某、于某、刘某1、苏某、马某2、蒲某、丁某、郭某、杜某等的证言，米公（法）伤鉴（活）字［2007］第079号法医学人体损伤程度鉴定书，鉴定意见通知书，现场指认笔录及照片，辨认笔录，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，移交物品、文件清单，临时羁押证明，归案情况说明，抓获经过，到案经过，认罪认罚具结书，刑事谅解书，收条，撤诉申请书等证据证实，足以认定。   本院认为，被告人黄升组织人员与被告人王玉成组织的人员持械聚众斗殴，被告人黄升、王玉成是此次聚众斗殴的组织者，系主犯；被告人苏岐山积极参与斗殴并持械伤人致他人重伤，在此次聚众斗殴中起主要作用，系主犯。被告人何涛协助被告人黄升纠集人员并积极参与斗殴；被告人岳刚持械积极参与斗殴；被告人马刚听从被告人王玉成的安排，召集人员并持械积极参与斗殴；被告人何涛、岳刚、马刚在此次聚众斗殴中起次要作用，系从犯。被告人黄升组织人员持械聚众斗殴，其虽未直接实施伤害的行为，但是其对斗殴过程中本方人员可能致人重伤的结果不加制止，持放任态度，依法应当对造成被害人重伤的结果承担刑事责任。被告人苏岐山在聚众斗殴过程中持刀砍伤被害人，其行为直接导致被害人重伤，依法应当对造成被害人重伤的结果承担刑事责任。综上，对被告人黄升、苏岐山应以故意伤害罪定罪处罚；对被告人王玉成、何涛、岳刚、马刚应以聚众斗殴罪定罪处罚。《中华人民共和国刑法》第二百九十二条规定：“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑……（四）持械聚众斗殴的。聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”《中华人民共和国刑法》第二百三十四条规定：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑，拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。”公诉机关的指控成立，本院予以支持。   被告人黄升与刘某1以营利为目的在刘某1的门面房内多次召集他人聚众赌博并抽头渔利283,500元。本案中的赌客来源系被告人利用其人际关系召集，人员相互之间比较熟悉；每次参赌的人员基本固定，且规模较小。被告人黄升与刘某1在聚众赌博过程中没有严密的组织和明确的分工，组织结构较为松散，聚众赌博的时间不连续、较为随意。本案中被告人黄升的行为更符合我国刑法规定的赌博罪的构成要件。被告人黄升的辩护人提出被告人黄升不构成开设赌场罪，应认定为赌博罪的辩护意见，本院予以采纳。《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款规定：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”公诉机关指控的犯罪事实存在，指控的罪名有误，本院予以纠正。   被告人王玉成经公安机关电话传唤主动投案，被告人岳刚在家人陪同下到公安机关主动投案，到案后均能如实供述自己的犯罪事实；二被告人均系自首，且自愿认罪认罚，量刑时可以减轻处罚。被告人黄升、苏岐山、何涛、马刚归案后均能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，且自愿认罪认罚，量刑时可以从轻处罚。被告人何涛、岳刚、马刚系从犯，依法应当减轻处罚。被告人黄升的家属积极赔偿被害人损失，并取得被害人谅解，量刑可酌情从轻处罚。对被告人的辩护人提出从轻或者减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人黄升曾因故意犯罪被判处刑罚，属前科劣迹，量刑时可酌情从重处罚。结合被告人黄升、苏岐山、何涛、岳刚、王玉成、马刚的犯罪情节、认罪态度、悔罪表现和社会危害性。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百三十四条第二款、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款及第三款、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：   一、被告人黄升犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币三万元；   （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵刑期37天，即自2019年8月25日至2023年1月19日止；罚金自判决生效后十日内向本院缴纳。）   二、被告人苏岐山犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年零六个月；   （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月25日至2023年2月24日止。）   三、被告人王玉成犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零六个月；   （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月30日至2022年2月27日止。）   四、被告人何涛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零二个月；   （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵刑期1天，即自2019年9月1日至2021年10月30日止。）   五、被告人岳刚犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；   （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵刑期2天，即自2019年9月4日至2021年9月1日止。）   六、被告人马刚犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；   （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月8日至2021年9月7日止。）   七、公安机关追缴的被告人黄升的违法所得109,400元，依法予以没收并上缴国库；   八、公安机关依法扣押的英文盒装扑克15盒、骰子60枚、账本1本，依法予以没收并上缴国库。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。     审判长 乔军   人民陪审员 张吉萍   人民陪审员 孙义成   二 〇 二 一 年 一 月 十 八 日   书  记  员   胡丽丽