浙江省慈溪市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0282刑初1484号 公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。 被告人傅佳程，男，1997年5月16日出生于浙江省宁波市江**，汉族，大专文化，无业，家住宁波市江**。因涉嫌犯非法经营罪于2020年7月4日到案，同月5日被慈溪市公安局刑事拘留，同年8月10日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。 辩护人陈**杰，浙江慈甬律师事务所律师，慈溪市法律援助中心指派。 被告人倪荣钱，男，1988年7月21日出生于江西省余江县，汉族，初中文化，无业，家住余江县。因涉嫌犯非法经营罪于2020年7月4日到案，同月5日被慈溪市公安局取保候审。 被告人张政轩，曾用名张旭、张轩轩，男，1999年6月1日出生于浙江省宁海县，汉族，高中文化，无业，家住宁海县。因涉嫌犯非法经营罪于2020年7月4日到案，同月5日被慈溪市公安局刑事拘留，同年8月10日被依法逮捕，同年11月23日被慈溪市人民检察院变更为取保候审。 被告人竺鑫祥，男，1995年4月9日出生于浙江省宁波市奉化区，汉族，大专文化，无业，家住宁波市奉化区。2018年12月因吸毒被宁波市公安局鄞州分局行政拘留十日。2019年8月因犯容留他人吸毒罪被浙江省宁波市鄞州区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。现因涉嫌犯非法经营罪于2020年7月4日到案，同月5日被慈溪市公安局取保候审。 浙江省慈溪市人民检察院以慈检刑诉（2020）355号起诉书指控被告人傅佳程、倪荣钱、张政轩、竺鑫祥犯非法经营罪，于2020年11月25日向本院提起公诉。本院于同年12月2日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省慈溪市人民检察院指派检察官刘孝晖出庭支持公诉，被告人傅佳程、倪荣钱、张政轩、竺鑫祥及辩护人陈**杰到庭参加诉讼。现已审理终结。 浙江省慈溪市人民检察院指控： 2019年11月至2020年7月，被告人傅佳程未取得危险化学品经营许可证，从他处购入危险化学品一氧化二氮（俗称“笑气”），通过微信联系、转账交易等销售给倪荣钱、竺鑫祥、张政轩、李某、王某1、金某1、张某1、林某等人，销售金额累计人民币51万余元，从中非法获利人民币5万元。 2019年8月份至2020年7月，被告人倪荣钱未取得危险化学品经营许可证，从他处购入危险化学品一氧化二氮（俗称“笑气”），通过微信联系、转账交易等销售给高某、张某2、陈某、李某等人，销售金额累计人民币20余万元，从中非法获利人民币5万元。 2019年6月至2020年7月，被告人张政轩未取得危险化学品经营许可证，从他处购入危险化学品一氧化二氮（俗称“笑气”），通过微信联系、转账交易等销售给王某2、娄某、唐某、杨某等人，销售金额累计人民币5.1万余元。 2019年11月至2020年7月，被告人竺鑫祥未取得危险化学品经营许可证，从他处购入危险化学品一氧化二氮（俗称“笑气”），通过微信联系、转账交易等销售给王某1、李某、金某1等人，销售金额累计人民币6.7万余元，从中非法获利人民币8000余元。 2020年7月4日，被告人竺鑫祥主动向公安机关投案。归案后，被告人傅佳程、倪荣钱、张政轩、竺鑫祥均如实供述了上述事实。 为证明上述事实，公诉机关向法庭提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人傅佳程、倪荣钱、张政轩、竺鑫祥违反国家规定，非法经营一氧化二氮，扰乱市场秩序，其中，被告人傅佳程情节特别严重，被告人倪荣钱、张政轩、竺鑫祥情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人竺鑫祥主动向公安机关投案，被告人傅佳程、倪荣钱、张政轩到案后均能如实供述自己的罪行，被告人倪荣钱、张政轩、竺鑫祥均自愿认罪认罚，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，予以惩处。 根据以上犯罪事实及情节，公诉机关建议对被告人傅佳程的量刑为有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；对被告人倪荣钱的量刑为有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元；对被告人张政轩的量刑为有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；对被告人竺鑫祥的量刑为拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币二万四千元。 被告人傅佳程辩解，其和竺鑫祥系好友，涉案期间其和竺鑫祥之间有涉及烟酒、房间的费用转账，具体金额其无法确认，其和竺鑫祥之间的实际销售金额应按竺鑫祥销售金额的两倍计算即十二三万元，总销售金额为45万元左右，对起诉书指控的其他犯罪事实和罪名无异议。 被告人倪荣钱、张政轩、竺鑫祥对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，另被告人竺鑫祥当庭供述，其和傅佳程之间的转账记录中有20来万是购买笑气的，二人日常出去玩的花费累计总金额在1万元左右。 辩护人陈**杰辩护：1.被告人傅佳程和竺鑫祥之间有其他经济往来，被告人傅佳程和竺鑫祥的供述存在差异，在没有其他证据佐证的情况下，应从有利于被告人的角度认定被告人傅佳程的供述；2.被告人傅佳程有坦白情节，系初犯、偶犯，主观恶性和社会危害性均不大，请法庭对被告人傅佳程从轻处罚。 经审理查明： 一、被告人傅佳程非法经营的事实 2019年11月至2020年7月，被告人傅佳程未取得危险化学品经营许可证，从他处购入危险化学品一氧化二氮（俗称“笑气”），通过微信联系、转账交易等销售给倪荣钱、竺鑫祥、张政轩、李某、王某1、金某1、张某1、林某等人，销售金额累计人民币51万余元，从中非法获利人民币5万元。 2020年7月4日，侦查人员从被告人傅佳程处扣押供犯罪所用手机一部。 被告人傅佳程到案后，如实供述了上述主要犯罪事实。 上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、法庭确认的下列证据予以证明： 1.证人竺鑫祥的证言及转账记录，证明：2019年11月左右，其开始从“南北”（傅佳程）处购买“笑气”用于吸食，没多久，其从“南北”处买入笑气再转卖给朋友。“笑气”是通过气瓶吸食的。其通过微信转账给傅佳程182743元，通过支付宝转账给傅佳程65100元，气瓶买了15000元，日常资金来往有10000元，剩下的222843元是向傅佳程购买“笑气”的钱。“阿金”（金某1）是通过其认识傅佳程的，他和傅佳程买笑气的交易记录和其无关，是他们自己单线操作的。 2.证人林某的证言及转账记录，证明：其在傅佳程那买过4840元的笑气，他从其这买过3355元笑气，其他转账记录是借款、打麻将等的款项。 3.证人张某1的证言及转账记录，证明：其是宁海人，微信账号是×××78，微信昵称是没有的。其向傅佳程（微信名南北）购买笑气。 4.证人金某1的证言及转账记录，证明：2019年12月左右，其开始向竺鑫祥买“笑气”。后有一个叫佳程的人来送货，其知道了也可以向他买笑气，就加了佳程的微信号“南北”。其在“南北”那边买了29440元的笑气。其进货的微信名叫“阿金”。 5.证人倪荣钱、张政轩、王某1、李某的证言及转账记录，证明：证人倪荣钱、张政轩、王某1、李某向被告人傅佳程购买笑气的经过及金额。 6.证人冯某的证言，证明：其是傅佳程的女朋友，傅佳程是卖笑气的。 7.微信及支付宝转账记录，证明：被告人傅佳程从他处购买笑气的转账情况。 8.辨认照片，证明：被告人傅佳程和证人相互辨认及指认微信账号、支付宝账号的情况。其中，被告人傅佳程辨认出账政轩就是没有微信昵称的男子，王某1就是微信昵称是“-”的男子。 9.搜查笔录、扣押清单，证明：侦查人员从被告人傅佳程及竺鑫祥、倪荣钱、张政轩等人处搜查出涉案手机并依法扣押的情况。 10.归案情况，证明：被告人傅佳程的到案经过情况。 11.身份情况，证明：被告人傅佳程的身份情况。 12.被告人傅佳程在公安侦查阶段的多次供述与辩解，证明：2019年12月左右，其开始转卖笑气。笑气主要是从傅某、“高进”、朱某、任某、韩某、金某、林某、马某等人处买来的。这些上家其也偶尔卖给他们货。笑气是纸盒包装，长方形，里面是240个银白色铁质小气瓶，一个拇指大小，瓶里装的是笑气一氧化二氮。购买笑气基本上是微信收款的，支付宝也收过，现金结算也有，有时候笑气不过其手，其下家直接扫码付款给上家，上家再转给其差价的利润。其和竺鑫祥微信转账、支付宝转账中有5万元左右是与卖“笑气”无关的，有197843元是竺鑫祥向其购买“笑气”的钱。卖给宁海下家18700元笑气，他的微信号是×××78,微信昵称是空白的。卖给倪荣钱233380元左右的“笑气”，卖给李某4950元“笑气”，卖给一个没有微信昵称的男子18000元左右“笑气”，卖给一个微信昵称“-”的男子3750元“笑气”。微信昵称是“阿金”的男子是竺鑫祥认识的，这个男子向其买过2390元“笑气”，其中50元是车费。和这个“阿金”还有其他微信转账记录是他和竺鑫祥买卖“笑气”的钱，其帮竺鑫祥收的。其非法获利大概四五万元。 二、被告人倪荣钱、张政轩、竺鑫祥非法经营的事实 2019年8月至2020年7月，被告人倪荣钱未取得危险化学品经营许可证，从他处购入危险化学品一氧化二氮（俗称“笑气”），通过微信联系、转账交易等销售给高某、张某2、陈某、李某等人，销售金额累计人民币20余万元，从中非法获利人民币5万元。 2020年7月4日，侦查人员对被告人倪荣钱人身及住处进行搜查，搜到用于犯罪的vivo手机1部，已使用过的银白色铁质瓶子2618个，未使用过的气枪9只，已使用过的气枪6只和未使用过的银白色铁质瓶子239个。 2019年6月至2020年7月，被告人张政轩未取得危险化学品经营许可证，从他处购入危险化学品一氧化二氮（俗称“笑气”），通过微信联系、转账交易等销售给王某2、娄某、唐某、杨某等人，销售金额累计人民币5.1万余元。 2020年7月4日，侦查人员从被告人张政轩处扣押用于犯罪的手机一部，未使用的笑气瓶34个，使用过的笑气瓶167个。 2019年11月至2020年7月，被告人竺鑫祥未取得危险化学品经营许可证，从他处购入危险化学品一氧化二氮（俗称“笑气”），通过微信联系、转账交易等销售给王某1、李某、金某1等人，销售金额累计人民币6.7万余元，从中非法获利人民币0.8万余元。 2020年7月4日，侦查人员从被告人竺鑫祥处扣押用于犯罪的小米手机一部。 2020年7月4日，被告人竺鑫祥经通知主动向公安机关投案。被告人倪荣钱、张政轩、竺鑫祥归案后，均如实供述了上述事实。 在审理过程中，被告人倪荣钱、张政轩、竺鑫祥向本院预缴违法所得等款项。 上述事实，被告人倪荣钱、张政轩、竺鑫祥在开庭审理过程中均无异议，并有证人金某2、杨某、王某2、娄某、唐某、王某1、李某、金某1、高某、张某2、陈某、俞某等人的证言、辨认笔录及照片、搜查笔录、扣押物品清单及照片、司法鉴定意见书、微信聊天记录、转账记录、暂存款票据、刑事判决书、归案经过、归案情况说明及被告人倪荣钱、张政轩、竺鑫祥的身份证明等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人傅佳程、倪荣钱、张政轩、竺鑫祥违反国家规定，未取得经营许可证非法经营危险化学品，扰乱市场秩序，其中，被告人傅佳程情节特别严重，被告人倪荣钱、张政轩、竺鑫祥情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控的被告人傅佳程的销售金额有证人证言、转账记录、被告人傅佳程在公安侦查阶段的供述等证据证实，本院依法予以确认，被告人傅佳程辩解其向竺鑫祥销售笑气的金额无法确定，应按照竺鑫祥销售金额的2倍计算没有依据，本院不予采信，对辩护人陈**杰的相关辩护意见，本院亦不予采纳。被告人竺鑫祥有自首情节，被告人傅佳程到案后如实供述自己的主要犯罪事实，被告人倪荣钱、张政轩到案后如实供述自己的犯罪事实，被告人倪荣钱、张政轩、竺鑫祥均承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法均予以从轻处罚。被告人倪荣钱、竺鑫祥预缴违法所得，酌情从轻处罚。根据被告人倪荣钱、张政轩、竺鑫祥的犯罪情节和悔罪态度，依法可以适用缓刑。公诉机关的量刑建议适当。辩护人陈**杰请求对被告人傅佳程从轻处罚的其余相关合理辩护意见，本院予以采纳。被告人傅佳程、倪荣钱、竺鑫祥的违法所得，依法予以追缴。供犯罪所用的工具及随案扣押的气瓶、气枪，依法均予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人傅佳程犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月4日起至2025年7月3日止。并处的罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳本院。） 二、被告人倪荣钱犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元。 （缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。并处的罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳本院。） 三、被告人张政轩犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。 （缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。并处的罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳本院。） 四、被告人竺鑫祥犯非法经营罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币二万四千元。 （缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。并处的罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳本院。） 五、被告人傅佳程的违法所得人民币五万元、被告人倪荣钱的违法所得人民币五万元、被告人竺鑫祥的违法所得人民币八千元，继续予以追缴，上缴国库；供犯罪所用的手机四部及随案查扣的气瓶、气枪，均予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  沈 玮 人民陪审员  祝小波 人民陪审员  林形珍 二〇二一年一月二十七日 代书 记员  黄丹娜