福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽01刑终1037号 原公诉机关福州市马尾区人民检察院。 上诉人（原审被告人）康春生（绰号“阿生”），男，1991年7月1日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省永春县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年11月7日被福州市马尾区公安局刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人王文辉、洪佩芬，北京炜衡（厦门）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李金墙（绰号“小黑”），男，1989年1月18日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省永春县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年11月7日被福州市马尾区公安局刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人林鸿传，福建奥广律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）曾国良（绰号“阿良”），男，1990年7月2日出生于福建省永春县，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省永春县，住福建省泉州市丰泽区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年11月7日被福州市马尾区公安局刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人黄紫祥，福建建达（泉州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李铭胜（绰号“阿胜”），男，1991年9月19日出生于福建省永春县，汉族，高中文化，无业，户籍地福建省永春县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年11月7日被福州市马尾区公安局刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人柯志荣、丁垚郎，福建协志律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李鸿坚（绰号“阿包”），男，1996年12月24日出生于福建省永春县，汉族，中专文化，无业，户籍地福建省永春县，住福建省泉州市永春县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年11月7日被马尾区公安局刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 上诉人（原审被告人）汤佳文（绰号“阿汤”），男，1996年12月20日出生于福建省永春县，汉族，中专文化，无业，户籍地福建省永春县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年11月7日被马尾区公安局刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 福州市马尾区人民法院审理福州市马尾区人民检察院指控被告人康春生、李金墙、曾国良、李铭胜、李鸿坚、汤佳文犯诈骗罪一案，于2020年10月29日作出（2020）闽0105刑初79号刑事判决，同年11月18日作出（2020）闽0105刑初79号之二刑事裁定。宣判后，原审被告人康春生、李金墙、曾国良、李铭胜、李鸿坚、汤佳文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状和辩护词，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：自2019年2月份起，叶某2、庄某、叶某1（ＹＡＰＳＯＮＯＮ）（均另案处理）三人合股出资，在马来西亚吉隆坡购买设备、租用别墅，招募人员组建诈骗窝点，实施网络诈骗活动，诈骗的方式为：由业务员利用“Ｂｌｕｅｄ”、微信等社交软件将自己包装为成功人士，通过网络与被害人虚假交友，取得信任后，诱骗被害人通过微信扫描二维码登陆“华夏基金定投通”、“广发基金”博彩平台，先让被害人小额充值，通过操控后台数据让被害人盈利，引诱被害人大额充值，再操控后台数据，让被害人亏损，或是让被害人盈利后，以提现需要充值会员、刷下注流水、晋升会员等级为由，诱骗被害人继续充值后限制提现，从而诈骗被害人钱款。至2019年5月底，叶某2、庄某退出合股，叶某1伙同郑某1、被告人曾国良、李铭胜、李金墙、李鸿坚、汤佳文及其他团伙成员继续实施网络诈骗，2019年7月底叶某1、郑某1退出后，被告人曾国良、李铭胜、李鸿坚、汤佳文继续伙同其他团伙成员实施网络诈骗，直至2019年10月中旬结束。各被告人的分工情况如下： 被告人康春生于2019年2月28日前往马来西亚吉隆坡加入该诈骗集团，于2019年5月21日离开诈骗窝点回国。其负责协助诈骗窝点主管苏某管理诈骗平台、监督员工、指导业务等；还参与跟被害人聊天，欺骗被害人进入平台充值、下注，操控后台数据控制盈亏；共招募被告人李金墙、曾国良等5人到马来西亚吉隆坡诈骗窝点上班，除了领取工资外还参与利润分成。 被告人李金墙于2019年2月28日前往马来西亚吉隆坡加入该诈骗集团，于2019年6月12日回国。其系诈骗窝点上的业务组长，招募李某3加入诈骗团伙，负责培训、指导新来的业务员，并负责管理组员的业务工作，即先由业务员与人交友引诱被害人小额充值、下注后，由其进一步诱骗被害人大额投资下注，并与后台人员配合，通过操控后台控制盈亏、限制提现，诈骗被害人钱款，除了领取工资外还按组员绩效进行抽成。 被告人曾国良于2019年4月10日到吉隆坡诈骗窝点，2019年7月12日离开后，2019年8月11日又回到诈骗窝点，后于2019年10月16日回国。被告人曾国良先是作为业务员，诱骗被害人在平台充值、下注，之后招募被告人李铭胜等10人建立业务组并担任组长，管理、监督组员的业务、生活，发放工资绩效；苏某离开后，其从2019年5月底起接替苏某岗位，至10月16日期间，负责管理窝点上所有人员的业务、生活事务，除领取工资外还按组员绩效进行抽成、参与窝点利润分成。 被告人李铭胜于2019年4月24日到吉隆坡诈骗窝点，于2019年10月29日回国。其先是作为业务员，诱骗被害人在平台充值、下注，从2019年6月初起，负责管理窝点上日常开支、记账等财务工作，期间招募被告人李鸿坚、汤佳文等9人加入，并担任业务组长，负责管理组员业务，即先由业务员引诱被害人小额充值、下注后，由其进一步诱骗被害人大额投资下注，并与后台人员配合，通过操控后台控制盈亏、限制提现，诈骗被害人钱款；前期按个人业绩抽成，担任组长后按组员绩效进行抽成、后与曾国良一起参与窝点利润分成。 被告人李鸿坚于2019年6月2日到吉隆坡诈骗窝点上班，于2019年10月18日离开诈骗窝点，其系诈骗窝点上的业务员，在职期间，李鸿坚共成功诈骗6、7名被害人共充值10万左右。 被告人汤佳文于2019年7月19日到吉隆坡诈骗窝点上班，于2019年10月18日离开诈骗窝点，其系诈骗窝点上的业务员，约定按绩效抽成。 经审计，被告人康春生、李金墙、曾国良、李铭胜、李鸿坚、汤佳文在职期间涉案金额分别为人民币407885.17元、599071.57元、1911089.87元、2090025.67元、1730552.80元、756619.80元。已报案的18名被害人损失情况具体如下： 1.2019年4月8日至2019年4月9日，被害人吴某被骗在“华夏基金定投通”平台上充值6000元，提现6930元，未有损失。2.2019年4月13日至2019年4月24日，被害人黄某1被骗在“华夏基金定投通”平台上充值86500元，提现7240元，损失79260元。3.2019年4月29日至2019年5月1日，被害人梁某被骗在“华夏基金定投通”平台上充值65300元，提现6240元，损失59060元。4.2019年5月3日至2019年5月5日，被害人张某1被骗在“华夏基金定投通”平台上充值52300元，提现2770元，损失49530元。5.2019年5月7日至2019年5月16日，被害人徐某被骗在“华夏基金定投通”平台上充值66650元，提现2910元，损失63740元。6.2019年5月14日至2019年7月6日，被害人蔡某被骗在“华夏基金定投通”平台上充值66000元，提现1150元，损失64850元。7.2019年5月29日至2019年6月3日，被害人何某被骗在“华夏基金定投通”平台上充值31200元，提现1350元，损失29850元。8.2019年6月1日至2019年6月3日，被害人毛某被骗在“华夏基金定投通”平台上充值25000元，损失25000元。9.2019年6月9日至2019年6月11日，被害人林某被骗在“华夏基金定投通”平台上充值49000元，提现340元，损失48660元。10.2019年6月27日至2019年6月28日，被害人赵某被骗在“华夏基金定投通”平台上充值83100元，提现1300元，损失81800元。11.2019年7月2日至2019年7月16日，被害人李某1被骗在“华夏基金定投通”平台上充值330100元，提现235元，损失329865元。12.2019年7月25日至2019年7月29日，被害人黄某2被骗在“广发基金”平台上充值71000元，损失71000元。13.2019年8月17日至2019年8月18日期间，被害人陈某1被骗在“广发基金”平台上充值98100元，提现1300元，损失人民币96800元。14.2019年8月24日至2019年8月26日期间，被害人刘某1被骗在“广发基金”平台上充值172200元，提现250元，损失人民币171950元。15.2019年9月3日至2019年9月4日期间，被害人张某2被骗在“广发基金”平台上充值45500元，提现5550元，损失人民币39950元。16.2019年9月19日至2019年10月5日期间，被害人王某1被骗在“广发基金”平台上充值203770元，提现57100元，损失人民币146670元。17.2019年9月22日至2019年9月25日期间，被害人劳某被骗在“广发基金”平台上充值6200元，提现237元，损失人民币5963元。18.2019年9月27日至2019年9月30日期间，被害人李某2被骗在“广发基金”平台上充值28200元，提现245元，损失人民币27955元。 2019年11月6日，马尾区公安局民警在福建省泉州市丰泽区××路××号××栋××单元内抓获被告人曾国良，在福建省泉州市晋江市××镇××村××号鹏达驾校内抓获被告人康春生，在永春县××镇××村××号内抓获被告人李铭胜、李鸿坚、汤佳文，在永春县一都派出所门口附近抓获被告人李金墙。 原判认定上述事实，有下列证据证实：证人叶某1、郑某1、周某1、周某2、罗某、江某、雷某、缪某、刘某2、王某2、郑某2、尤某、郭某、陈某2、陈某3、叶某2、庄某、苏某、李某3的证言及辨认笔录；被害人吴某、黄某1、梁某、张某1、徐某、蔡某、何某、毛某、林某、赵某、李某1、黄某2、陈某1、刘某1、张某2、王某1、劳某、李某2的陈述及辨认笔录；户籍证明、出入境记录，提取手机数据照片、提取的ＷｈａｔｓＡｐｐ软件聊天记录以及图库图片，微信聊天记录图片、微信支付交易明细证明、支付宝交易账单明细、转账凭证，推广员薪资考核标准及提成，银行交易流水清单，福建众诚有限责任会计师事务所［2020］闽众会专审字031号专项审计报告等书证；被告人康春生、李金墙、曾国良、李铭胜、李鸿坚、汤佳文的供述及辨认笔录等。 原审另查明，本案同案犯家属代为向部分被害人退出部分赃款。在审理期间，被告人李金墙家属代为向被害人张某1退出赃款18000元，张某1对被告人李金墙的行为表示谅解。被告人汤佳文家属代为向被害人黄某2退出赃款26000元，黄某2对被告人汤佳文的行为表示谅解。同案犯叶某2家属代为退出赃款91939.86元，同案犯庄某家属代为退出赃款54746.71元，同案犯周某1家属代为退出赃款5000元，同案犯林成彬家属代为退出赃款15000元。 原审法院认为，被告人康春生、李金墙、曾国良、李铭胜、李鸿坚、汤佳文以非法占有为目的，伙同他人在境外实施网络诈骗活动，其中，被告人康春生涉案金额为407885.17元，数额巨大；被告人李金墙涉案金额为599071.57元，数额特别巨大；被告人曾国良涉案金额为1911089.87元，数额特别巨大；被告人李铭胜涉案金额为2090025.67元，数额特别巨大；被告人李鸿坚涉案金额为1730552.80元，数额特别巨大；被告人汤佳文涉案金额为756619.80元，数额特别巨大；上述被告人行为均已构成诈骗罪。被告人康春生、李金墙、曾国良、李铭胜、李鸿坚、汤佳文在境外实施电信网络诈骗，酌情从重处罚；被告人康春生、李金墙、曾国良、李铭胜、李鸿坚、汤佳文多次实施诈骗行为，增加相应刑罚量；被告人康春生、李金墙、曾国良、李铭胜作为诈骗窝点的管理人员，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人李鸿坚、汤佳文系诈骗窝点中的业务员，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；被告人康春生、李铭胜、李鸿坚、汤佳文当庭认罪，酌情从轻处罚；被告人李金墙、汤佳文家属代为退出部分赃款，取得部分被害人谅解，酌情从轻处罚。综合上述量刑情节，决定对被告人李鸿坚、汤佳文减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人康春生犯诈骗罪，判处有期徒刑九年三个月，并处罚金人民币三万元。 二、被告人李金墙犯诈骗罪，判处有期徒刑十年十一个月，并处罚金人民币五万元。 三、被告人曾国良犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年五个月，并处罚金人民币十万元。 四、被告人李铭胜犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币十万元。 五、被告人李鸿坚犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元。 六、被告人汤佳文犯诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币三万元。 七、责令被告人曾国良、李金墙、李铭胜、李鸿坚与在职期间同案犯共同退赔各被害人经济损失：其中何某29850元、毛某25000元、林某48660元；责令被告人曾国良、李铭胜、李鸿坚与在职期间同案犯共同退赔被害人赵某经济损失81800元；责令被告人曾国良与在职期间同案犯共同退赔被害人李某1经济损失84865元；责令被告人李铭胜、李鸿坚与在职期间同案犯共同退赔被害人李某1经济损失314865元；责令被告人曾国良、李铭胜、李鸿坚、汤佳文共同退赔各被害人经济损失：陈某196800元，刘某1171950元，张某239950元，王某1146670元，劳某5963元，李某227955元。 上诉人康春生上诉称，其所有工作都是听从主管苏某的安排，不应认定其为主犯；其于2017年5月21日提前回国脱离窝点，未继续参加网络犯罪活动，不应认定为多次实施诈骗行为，原判对其量刑太重，请求从轻处罚。 辩护人的辩护意见是：1、康春生不是参与犯罪的组织者、策划者、指挥者，其在本案中只是被动地听从苏某的指示从事相关行为，起到次要、辅助的作用，应认定为从犯，应当从轻、减轻处罚。2、康春生涉案金额应认定为其参与犯罪期间涉及的六名受害人的实际损失316440元，一审按审计结果认定不符合查明的事实也不符合常理，审计结果不能作为量刑依据。原判对其按多次诈骗增加相应的刑罚量是对一种行为进行重复评价量刑，应予以纠正。3、康春生涉案的受害人已得到赔偿，其参与犯罪活动造成的社会危害性较低，可酌情从轻处罚。4、康春生系初犯、偶犯，主观恶性较小，可酌情从轻处罚。 上诉人李金墙上诉称，其只是公司其中一组的小组长，没有负责培训、指导新员工，未参与公司的决策，不应认定为主犯；原判认定其的诈骗金额与事实不符；其有自首情节应予以认定，原判对其量刑太重，请求依法予以改判。 辩护人的辩护意见是：李金墙在本案中仅是一个小组组长，并不是整个公司团队的管理人员，仅起到次要、辅助作用，属于从犯；其诈骗金额只能算到2019年5月31日，应当为346290元；李金墙具有自首情节，已退赔受害人取得谅解，原判对其量刑过重，请求从轻处罚。 上诉人曾国良上诉称，其只是老板叶某1雇佣的打工者，都是听从老板的指挥安排，没有参与业务管理，只是负责后勤、帮忙招工、管理生活事物，不应认定为主犯，原判量刑过重，请求从轻、减轻处罚。 辩护人的辩护意见是：1、曾国良在共同犯罪中起的作用较小，应当认定为从犯，即使认定为主犯，在量刑上应当考虑其实施共同犯罪活动的程度、对造成危害后果的作用、具体罪行的大小、在犯罪集团中的地位等方面，予以区别对待，对其应酌情从轻处罚。2、一审将全部涉案金额1911089.87元都认定为曾国良是主犯予以量刑，量刑明显畸重。3、曾国良获赃较少，且没有领取任何底薪，获利较少，应予以酌情从轻处罚。4、曾国良系初犯、偶犯，认罪态度好，有悔罪表现，可从轻处罚。 上诉人李铭胜上诉称，其是被曾国良诱骗到马来西亚的，虽是小组长，但只是普通业务员，不是管理者，应当认定为从犯；原判认定其的涉案金额与事实不符，原判对其量刑过重，请求从轻处罚。 辩护人的辩护意见是：1、从犯罪地位、犯罪行为、犯罪所得的分配上看，李铭胜在共同犯罪中作用较轻，应认定为从犯。原判认定李铭胜为主犯不当，应予以改判。2、一审认定李铭胜诈骗金额2090025.67元，事实不清，证据不足。3、李铭胜具有如实供述、当庭认罪，系初犯等法定、酌定的从轻处罚量刑情节，可从轻处罚。 上诉人李鸿坚上诉称，其在职期间，只对自己所发展的客户负责，获取相应抽成，未参与其他受害人的诱骗过程，不应判决其与其他同案犯共同赔偿受害人向鑫等人的经济损失；原判认定其的涉案金额与事实不符，只应认定为12万元，原判对其量刑太重，请求依法予以改判。 上诉人汤佳文上诉称，其在公司入职期间并没有开发到客户，实际上无犯罪所得；其没有积极主动去开发客户，在本案从犯中属于情节较轻，并没有犯罪主观恶意，请求对其从轻处罚。 本院二审期间，上诉人康春生的亲属代其缴纳罚金人民币三万元。 经审理，本院查明的事实和证据与原判相同。原判所认定证据来源合法，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 关于上诉人康春生、李金墙、曾国良、李铭胜及其辩护人提出不应认定其为主犯的诉、辩意见。经查，康春生、李金墙、曾国良、李铭胜均是涉案诈骗窝点的管理人员，在共同犯罪中起主要作用，原判认定康春生、李金墙、曾国良、李铭胜是主犯并无不当。上述诉、辩意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人康春生、李金墙、曾国良、李铭胜及其辩护人提出原判认定的诈骗金额事实不清、证据不足的诉、辩意见。经查，原判根据会计师事务所出具的专项审计报告认定涉案的诈骗数额，专项审计报告审计程序合法、报告内容全面，且能与上诉人等的供述、证人证言相互印证，可以采信。上述诉、辩意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人李金墙及其辩护人提出应认定其有自首情节的诉、辩意见。经查，李金墙是因涉嫌诈骗被山东省莘县公安局取保候审期间，由民警通知李金墙到永春县公安局一都派出所报到，在派出所门口被抓获。李金墙并非自动投案。上述诉、辩意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人李鸿坚、汤佳文提出原判量刑太重，请求从轻处罚的上诉意见。经查，原判根据李鸿坚、汤佳文的犯罪事实、犯罪的性质、情节以及悔罪表现，在量刑幅度内作出与其罪行相适应的判决并无不当，李鸿坚、汤佳文提出从轻处罚的上诉意见不予采纳。 本院认为，上诉人康春生、李金墙、曾国良、李铭胜、李鸿坚、汤佳文以非法占有为目的，伙同他人在境外实施网络诈骗活动，其中，上诉人康春生涉案金额为407885.17元，数额巨大；上诉人李金墙涉案金额为599071.57元，数额特别巨大；上诉人曾国良涉案金额为1911089.87元，数额特别巨大；上诉人李铭胜涉案金额为2090025.67元，数额特别巨大；上诉人李鸿坚涉案金额为1730552.80元，数额特别巨大；上诉人汤佳文涉案金额为756619.80元，数额特别巨大；上述上诉人的行为均已构成诈骗罪。上诉人康春生、李金墙、曾国良、李铭胜在共同犯罪中起主要作用，是主犯；上诉人李鸿坚、汤佳文在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 林 伟 审判员 王 坤 审判员 李 舒 二〇二一年一月十五日 书记员 郑超民