上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民终500号上诉人(原审被告)：柳州市茂昌眼镜连锁有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市。法定代表人：郑祺祥，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：薛英姿，上海正策律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈浩，上海正策律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海三联(集团)有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：浦静波，董事长。被上诉人(原审原告)：上海三联(集团)有限公司茂昌眼镜公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：柳昊雁，总经理。上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：李擘，北京市集佳律师事务所上海分所律师。上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：苏柔文，北京市集佳律师事务所上海分所律师。原审被告：上海汉涛信息咨询有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区德堡路********。法定代表人：穆荣均，总经理。委托诉讼代理人：薛晶，男。上诉人柳州市茂昌眼镜连锁有限公司(以下简称柳州茂昌公司)与被上诉人上海三联(集团)有限公司(以下简称三联集团)、上海三联(集团)有限公司茂昌眼镜公司(以下简称上海茂昌公司)、原审被告上海汉涛信息咨询有限公司(以下简称汉涛公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115民初41599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月18日公开开庭审理了本案，上诉人柳州茂昌公司委托诉讼代理人薛英姿、陈浩，被上诉人三联集团、上海茂昌公司共同委托诉讼代理人李擘、苏柔文到庭参加诉讼，原审被告汉涛公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人柳州茂昌公司向本院提出如下上诉请求：请求撤销上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115民初41599号民事判决，改判驳回三联集团、上海茂昌公司的一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决赔偿数额适用标准与计算方法存在错误，其酌情确定的220万元赔偿额明显不当，依法应当予以纠正。二、柳州茂昌公司使用“茂昌”商标存在一定的合理性,并非主观恶意侵权,且柳州茂昌公司与三联集团、上海茂昌公司之间在服务者方面存在较大时空差距，不存在竞争关系，并不存在混淆、误认的情形，柳州茂昌公司也没有给三联集团、上海茂昌公司造成负面影响。一审判决认定柳州茂昌公司具有较大的主观过错，与事实不符。三、上诉人已积极停止侵权行为，但一审判决赔偿数额过高，将使上诉人罹于破产清算的境地，无助于妥善解决上诉人与被上诉人之间的纠纷。综上，柳州茂昌公司请求本院判如所请。被上诉人三联集团、上海茂昌公司辩称：一审法院事实认定清楚，适用法律正确。1.一审法院认定柳州茂昌公司具有较大主观过错，其行为构成商标侵权及不正当竞争，事实认定清楚，适用法律正确。2.一审法院认定柳州茂昌公司应承担经济损失及合理费用220万元，系综合考虑各项因素后酌情确定，于法有据应予维持。3.柳州茂昌公司在二审时提交的新证据未在一审举证期限内提交，不应被采纳。综上，三联集团、上海茂昌公司请求本院驳回上诉维持原判。原审被告汉涛公司未向本院提交书面答辩意见。三联集团、上海茂昌公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令柳州茂昌公司、立即停止侵害三联集团、上海茂昌公司第XXXXXXX号“”、第XXXXXXX号“”、第XXXXXXX号“”、第XXXXXXX号“”注册商标专用权，包括判令柳州茂昌公司、汉涛公司停止在网络宣传、销售时突出使用“茂昌”文字的行为，柳州茂昌公司停止在其开设的实体店铺门头招牌、柜台背景墙、店铺装潢、宣传物料、眼镜盒、眼镜布、验光检查单、配镜单、外提塑料袋以及镜片护理液等方面突出使用“茂昌”文字标识的行为等；2.判令柳州茂昌公司、汉涛公司立即停止不正当竞争行为，包括柳州茂昌公司停止在自己的企业名称中及开设的分支机构的企业名称中使用“茂昌”文字，柳州茂昌公司变更后的企业名称及分支机构的企业名称中不得含有“茂昌”文字；3.判令柳州茂昌公司为三联集团、上海茂昌公司公开消除影响，在《中国市场监管报》等全国性报刊上持续刊登声明3日；4.判令汉涛公司为三联集团、上海茂昌公司公开消除影响，在其主办的“大众点评网”首页显著位置持续刊登声明30日，在《中国市场监管报》等全国性报刊上持续刊登声明3日；5.判令柳州茂昌公司、汉涛公司赔偿三联集团、上海茂昌公司经济损失及合理支出共计人民币300万元(其中合理费用包括公证费4000元、机票费8000元、住宿费1089元、团购券购买费398元、购买侵权产品费58元、复印费190元、律师费10万元，其余为经济损失)。一审法院经审理查明：一、上海茂昌公司的由来、历史沿革和企业经营范围三联集团、上海茂昌公司提供的黄浦区志、黄浦区续志、上海日用工业品商业志、上海经济年鉴、图书馆文献复制证明、工商登记档案、营业执照、相关新闻报道等证据证实：茂昌眼镜商店1923年创设于上海市南市老北门旧仓街，1935年迁店至南京路、云南南路路口，二十世纪四十年代开始将南京路上的店铺设为总店，1947年将总店迁至上海市南京东路XXX号。1992年6月，茂昌眼镜商店更名为上海茂昌眼镜公司，1996年7月核算形式由原独立核算变更为非独立核算并隶属于上海三联商业(集团)公司，1998年10月更名为现企业名称。1985年起，茂昌实行零售兼批发业务，1998年三联集团改制后以老字号品牌开发连锁经营，至2000年末在上海市内和江浙皖三省开设61户专业连锁店，其中茂昌23户。上海茂昌公司的主要经营范围为验光配镜、眼镜及配件、眼镜设备、光学仪器等。二、三联集团、上海茂昌公司、柳州茂昌公司的注册商标、企业情况及其知名度(一)三联集团、上海茂昌公司的注册商标、企业发展及其知名度。1999年6月，上海三联商业集团茂昌眼镜公司获准注册第42类核定服务项目为眼镜行服务(包括修理和加工)的第XXXXXXX号“”商标，2008年7月转让给三联集团、上海茂昌公司，有效期续展至2029年6月13日，该注册商标的申请日期为1997年12月16日，初审公告日期为1999年3月14日；2002年2月，上海茂昌公司获准注册第40类核定服务项目为光学玻璃研磨、光学镜片研磨的第XXXXXXX号“”商标，有效期续展至2022年2月27日，该商标现为三联集团、上海茂昌公司共有；2002年11月，上海茂昌公司获准注册第9类核定使用商品为眼镜链、擦眼镜布、眼镜盒、眼镜玻璃、眼镜框、眼镜架、眼镜、隐形眼镜、夹鼻眼镜、太阳镜的第XXXXXXX号“”商标，该商标现为三联集团、上海茂昌公司共有；2010年2月，三联集团获准注册第5类核定使用商品为“隐形眼镜用溶液、隐形眼镜清洁剂、隐形眼镜清洗液、除霉化学制剂、消毒棉”的第XXXXXXX号“”商标，注册有效期至2030年2月20日。茂昌眼镜商店是上海市首批268家“中华老字号”之一。第XXXXXXX号“”商标分别于2001年1月、2004年3月、2007年1月、2010年1月、2013年1月、2016年1月被上海市工商行政管理局认定为上海市著名商标。“茂昌”商标于2007年1月被上海市商标协会、上海市著名商标认定委员会、上海市商业联合会认定为上海优秀服务商标。2006年上海三联(集团)有限公司(茂昌眼镜公司)的“茂昌”注册商标被商务部认定为“中华老字号”。2005年6月，三联集团被中国商业联合会中华老字号工作委员会批准为“中华老字号”会员单位。2013年12月，眼镜零售服务的“茂昌”品牌被上海市名牌推荐委员会推荐为2013年度上海名牌。2015年12月，商业零售服务的“茂昌”品牌被上海市名牌推荐委员会推荐为2015年度上海名牌。2008年2月，上海三联集团(茂昌吴良材)被中国眼镜科技杂志社评为“2007-2008年度中国眼镜行业风云榜最受尊敬企业奖”。2011年9月、2014年1月上海三联集团茂昌眼镜分别被上海市质量技术监督局评为2011-2013年度“创建上海市服务标准化示范试点企业”、国家级眼镜验配服务标准化试点创建单位。2011年12月上海茂昌公司被中国产学研合作促进会授予“2011年中国产学研合作创新奖”。2013年，上海三联集团茂昌眼镜被上海市眼镜行业协会评为“眼镜行业技术标准联盟试点成员单位”。2018年6月，“茂昌”品牌获得上海品牌国际认证联盟颁发的“上海品牌”认证证书。2008年3月，上海茂昌公司获得上海“知荣辱、讲文明、迎世博、建诚信”活动组委会颁发的“2007年上海市年度企业诚信建设奖”。2017年6月，三联集团被中国商业联合会评为“2016全国诚信兴商双优示范单位”。2018年8月，上海茂昌公司被中国商业联合会评为“2017年全国商业质量品牌示范单位”称号。上海茂昌公司的超硬防污树脂眼镜片及其制造方法、一种树脂眼镜片表面膜层修复(去毛复新)的方法等获得发明专利证书，茂昌青少年渐变焦点镜获得上海市科学技术进步奖，超硬防污树脂眼镜片获得上海市职工技术创新成果奖。2019年11月，茂昌眼镜在第二届中国国际进口博览会“非遗暨中华老字号”展区展出。根据相关新闻报道，上海茂昌公司科技优势雄厚，获得多项科技奖项和专利，引进国外先进设备和材料，产品远销东南亚等国，2000年的年销售额就达到1亿元，与另外两家眼镜企业占有了70%的上海眼镜零售市场，2000年-2007年企业效益以每年15%左右的速度递增，在行业中名列前茅，至2011年开设了56家分号，遍布上海市，2010年的营业额达1.8亿元，位于南京路步行街的旗舰店一年营业额8000万元，每平米绩效名列全国同行榜首，单店销量全国第二。2017年12月，上海市眼镜协会证明上海茂昌公司是中国眼镜业界知名的大型专业企业，年销售额和年利润在上海地区名列前茅，2016年-2017年在上海市场的眼镜销售市场份额约占上海眼镜市场份额的10%，行业排名列上海地区第一位。2019年9月23日，上海新正光会计师事务所有限公司出具《关于上海三联(集团)有限公司茂昌眼镜公司广告费支出情况的专项审计报告(正光会专字(2019)第204号)》，经审核，上海茂昌公司自1997年1月至2002年12月广告费支出合计为4,186,065.86元，自2003年1月至2019年8月广告费支出合计为42,350,145.37元。至2010年1月，上海茂昌公司在上海有门店41家，在江苏省苏州市有门店1家。(二)柳州茂昌公司的企业情况柳州茂昌公司成立于2016年3月1日，注册资本50万元，经营范围为眼镜及配件、隐形眼镜、验光配镜服务等。郑世漫曾为该公司股东，后于2016年4月14日进行股权变更，股权比例由90%变更为0%。柳州茂昌公司在柳州市开设多家分公司，负责人均为郑祺祥，包括胜利店、五星店、基隆店、龙城店、龙城路二分店、柳南万达店、五菱店、步步高店、解放南路二分店、鱼峰店、瑞泰店、阳光壹佰店、万达店、解南店、柳石店、北雀店、西江店。其中，基隆店于2017年6月8日注销。柳州市茂昌眼镜专业店成立于2001年2月26日，系个体工商户，经营者为郑世展，住所地广西壮族自，住所地广西壮族自治区柳州市龙城路****门面内验光配镜服务等，于2018年7月20日注销。1999年3月24日，郑世展向柳州市工商行政管理局城中区分局提交个体工商户申请开业登记表，申请成立柳州市茂昌眼镜专业店，经营地址为柳州市龙城路**，经营范围为眼镜、验光配镜等，该局于1999年3月25日同意办理营业执照，经营期限至2000年12月31日止。2016年3月1日，郑世展分别与郑祺祥、陈雷签订委托持股协议，约定郑世展出资委托郑祺祥、陈雷以郑祺祥、陈雷名义认购购买并分别代为持有“柳州市茂昌眼镜连锁有限公司”90%和10%的股权，股权的所有权归郑世展所有。2019年12月13日，郑世展出具证人证言称，其从1999年3月25日起在广西壮族自治区柳州市向工商行政管理部门申请设立“柳州市茂昌眼镜专业店”字号，经营眼镜、隐形眼镜、验光配镜等零售、批发业务并一直经营至今。2016年3月，因国家食品药品监督管理总局发布文件的原因，其应工商行政管理部门的要求成立“柳州市茂昌眼镜连锁有限公司”，继承了“柳州市茂昌眼镜专业店”的店铺及业务，继续经营眼镜及配件、隐形眼镜、验光配镜等业务至今。该公司90%的股权由其委托其子郑祺祥代为持有，10%的股权由其委托其外甥陈雷代为持有，该公司全部股权实为其本人持有。同日，郑祺祥、陈雷出具证人证言，认可了郑世展关于“柳州市茂昌眼镜连锁有限公司”继承“柳州市茂昌眼镜专业店”的店铺及业务、代为持有股权的陈述。三、柳州茂昌公司、汉涛公司实施的具体行为(一)2019年2月20日，三联集团委托代理人至上海市黄浦公证处作了证据保全公证。公证书的网页截屏显示：1.进入大众点评网，将所在地选为柳州，在搜索框内输入“茂昌眼镜”并点击，搜索结果为茂昌眼镜(旗舰店)、茂昌眼镜(解南店)、茂昌眼镜(步步高超市店)、茂昌眼镜(万达店)、茂昌眼镜(西江店)、茂昌眼镜(五角星店)、茂昌眼镜(专业店)、茂昌眼镜(阳光100梦之岛店)、茂昌眼镜(柳南万达店)、茂昌眼镜、茂昌眼镜店、茂昌眼镜(鱼峰店)、茂昌眼镜(三中店)、茂昌眼镜(五菱店)、茂昌眼镜(胜利店)、茂昌眼镜(阳光100店)、茂昌眼镜(航银店)、茂昌眼镜(柳北店)、茂昌眼镜(柳石店)、茂昌眼镜(基隆店)等。点击“茂昌眼镜(解南店)”，页面显示“优惠促销”中有198元、298元、398元、568元等六种配镜套餐团购。点击“登陆查看更多点评”，输入手机号及动态码登陆，页面显示有81条网友点评，其中2015年12月7日20：40的评论图片中有载明的眼镜盒，2015年8月19日12：14的评论图片中背景墙上有“茂昌眼镜”字样，2015年5月12日19：31的评论图片中“国际验配检查单”上有“茂昌眼镜”字样。回到茂昌眼镜(解南店)页面，点击店铺地图上的图片，显示店铺门头为“茂昌眼镜”，在该店铺中分别点击团购套餐，左侧的页面介绍图片中有“茂昌眼镜”字样，商户介绍中为“茂昌眼镜创立于1997年，目前已是广西眼镜行业知名企业，旗下30多家专业连锁店遍布南宁、柳州地区……”，“超薄/蓝光镜片+多品牌镜架”的198元团购套餐，页面显示“[8店通用]茂昌眼镜”，已售6，购买须知中申明“为保障顾客消费权益，特此申明茂昌眼镜全部为直营连锁门店，请您认准茂昌眼镜商标”，眼镜照片有“茂昌眼镜”水印，店内背景墙上有“茂昌眼镜”字样，“超超薄/蓝光镜片+600镜架”的568团购套餐，页面显示“[9店通用]茂昌眼镜”，门头上有“茂昌眼镜”字样，“超轻钛架+超薄/蓝光镜片”的298元团购套餐，页面显示“[9店通用]茂昌眼镜”，已售1，外墙招牌、门头上有“茂昌眼镜”字样，“超超薄/蓝光镜片+400镜架”的398元团购套餐，页面显示“[9店通用]茂昌眼镜”，已售2，适用门店为航银店、旗舰店、解南店、专业店、万达店、步步高超市店、西江店、柳南万达店、三中店，有效期为“2018-10-09至2019-04-09”，产品介绍的图片中有“茂昌眼镜”字样，购买须知中申明“为保障顾客消费权益，特此申明茂昌眼镜全部为直营连锁门店，请您认准茂昌眼镜商标”，眼镜照片有“茂昌眼镜”水印，门头上有“茂昌眼镜”字样，点击“立即抢购”，订单信息显示商品名称为“茂昌眼镜：超超薄/蓝光镜片+400镜架”，单价398.00，数量1，总价398，点击“立即抢购”后页面显示“美团订单-XXXXXXXXXXXXXXXXXXX408461收款方：美团点评”，扫码付款398元后，页面显示“您已获得‘茂昌眼镜’团购券，有效期内带着团购券去商家即可开心享受超值服务啦！”，点击“查看已购买团购”，显示“茂昌眼镜：超超薄/蓝光镜片+400镜架”(团购券：XXXXXXXXXX)购买日期为2019年2月22日，有效期至2019年4月9日，点击“查看”，可见点评团“茂昌眼镜：超超薄/蓝光镜片+400镜架”序列号XXXXXXXXXX，联系方式中有航银店、旗舰店、解南店、专业店、万达店、步步高超市店、西江店、柳南万达店、三中店的联系方式，购买须知显示有效期为“2018-10-09至2019-04-09”，温馨提示载明“如需团购券发票，请您在消费时向商户咨询”。返回搜索结果页面，点击“茂昌眼镜(旗舰店)”，优惠促销中有六种团购套餐，网友点评中的配图中，店内背景墙上、眼镜盒上有“茂昌眼镜”字样，2016年5月24日15：11的评论中写到“团118的套餐，服务依然耐心”，点击店铺地图上的图片，门头上有“茂昌眼镜”字样。返回搜索结果页面，点击“茂昌眼镜(西江店)”，优惠促销中有六种团购套餐，网友点评中的配图中，门头上有“茂昌眼镜”字样，点击店铺地图上的图片，门头上有“茂昌眼镜”字样。(二)2019年3月1日，三联集团委托代理人会同上海市黄浦公证处公证员来到广西壮族自治区柳州市三星商业步行街上的茂昌眼镜解南店，对该地点外观及内部情况进行拍照，并向该店铺内的工作人员出示了大众点评团购券(团购券号码：XXXXXXXXXX)，使用该团购券在该地点配得眼镜一副(含眼镜盒、眼镜布)，取得“柳州茂昌眼镜店配镜单”一张，“国际验光检查单”一张，塑料购物袋一个，对上述物品进行拍照。照片显示，该店的店铺门头、店内背景墙、台阶侧面、玻璃窗腰封、柜架、广告宣传牌及材料、价目表、眼镜布、眼镜盒、国际验光检查单、配镜单上均有“茂昌眼镜”字样，收款二维码上有“茂昌”字样，配镜单上载有“眼镜辅助产品：茂昌镜盒”“眼镜辅助产品：茂昌镜布”。店内的一个奖状载明柳州茂昌眼镜连锁店被中国眼镜科技杂志评选为2015-2016中国最优眼镜零售企业，公司简介载明“柳州市茂昌眼镜于1997年创立至今……在2000年全国实施的光明工程中第一批被广西质量技术监督局评为广西验光以及合格单位……同时荣获‘全国百城万店无假货示范店’‘2011年诚信经营承诺践诺单位’……”2019年3月5日，三联集团委托代理人会同上海市黄浦公证处公证员在该公证处进行了如下保全证据行为：登陆大众点评网(www.dianping.com)，点击“团购券”，点击“已使用”，显示“茂昌眼镜：超超薄/蓝光镜片+400镜架(团购券：XXXXXXXXXX)”于2019年3月1日已使用。(三)2019年2月22日，三联集团委托代理人会同上海市黄浦公证处公证员来到广西壮族自治区柳州市龙城路景行路路口的茂昌眼镜店(位于POLOVILLAE店铺旁)，对该地点外观及内部情况进行拍照，并购买了“海昌隐形镜片护理液”一瓶，“视萃专业光学拭镜纸”一盒，环保袋一个，取得“柳州茂昌眼镜店配镜单”一张，对上述物品进行拍照。照片显示，该店的门头、台阶侧面、玻璃门腰封、店内背景墙、广告宣传牌及材料、眼镜盒、手提袋、工作服、配镜单、拭镜纸包装盒、镜片护理液瓶子上均有“茂昌眼镜”字样，配镜单上载有“眼镜辅助产品：茂昌眼镜清洗剂”“眼镜辅助产品：茂昌环保袋”。2019年3月1日，三联集团委托代理人会同上海市黄浦公证处公证员来到广西壮族自治区柳州市屏山大道413号7、8门面的茂昌眼镜西江店，对该地点外观及内部情况进行拍照，并购买了“茂昌眼镜镜片护理液”一瓶，取得“柳州茂昌眼镜店配镜单”一张，对上述物品进行拍照。照片显示，该店的店铺门头、店内背景墙、维修台、广告宣传牌及材料、配镜单、“茂昌眼镜镜片护理液”瓶体上均有“茂昌眼镜”字样，收款二维码上有“茂昌”字样，配镜单上载有“眼镜辅助产品：茂昌眼镜清洗剂”。“茂昌眼镜镜片护理液”瓶体上标明，适用产品为“光学/树脂眼镜片※金属、板材眼镜架※电脑显示器※数据光盘※玻璃器具等”，“本品不能适用于隐形眼镜，切勿直接喷向眼睛”。四、其他相关事实(一)汉涛公司成立于2003年，主要经营商务信息咨询服务、增值电信业务等。2018年9月27日柳州市城中区睛彩龙城眼镜店(甲方)与汉涛公司的关联公司汉海信息技术(上海)有限公司(乙方)签订《商户入驻服务合同》，约定为实现甲方进入平台开展经营活动、通过平台发布商品/服务信息、与用户进行交易之目的，乙方为甲方提供授权许可计算机软件及软件技术服务、网络技术服务及其他相关服务；平台特指由乙方现在或将来拥有合格权限运营/管理的，提供团购、闪惠、预订等技术服务的网络服务平台；团购是针对一定数量的用户组团，通过平台以较低折扣购买甲方通过平台发布的商品/服务，并最终由甲方提供相应商品/服务的网络交易活动；团购技术服务，即乙方/乙方关联方/乙方合作方为甲方提供商家中心等系统平台、软硬件设备，以实现甲方商品/服务在线展示，为用户提供兑换券验证、汇总管理经营数据等经营行为，并实现代甲方收取商品/服务对应的款项的技术服务；技术服务费结算的方式为，乙方/乙方合作方/乙方关联方通过平台代甲方收取商品/服务对应款项，并将代收净额支付给甲方；团购代收款项计算标准为：团购平台价×兑换券消费数；团购技术服务的服务费为截至兑换券有效期截止之日，兑换券消费数乘以服务费价格；甲方承诺并保证对其使用的商品、商标、品牌、图片等享有合法权利或合法授权，不会侵犯他人的知识产权、企业名称权等权益；乙方有权对甲方拟在平台发布的内容、信息进行形式审核。美团点评网购用户服务条款中载明，除法律法规强制性规定外，美团点评不对商户所销售的商品/服务的真实性、适用性、合法性、安全性提供任何形式的明示或默示的担保、声明或承诺，亦不对因此所导致的您的任何损失(含第三方侵权行为给您造成的损害)承担任何责任，但美团点评在其中存在故意或重大过失的除外；您知悉并同意，美团点评仅为信息服务平台，并非用户购买的具体商品/服务的生产者、销售者或提供者；如您与商户因所购买的商品/服务或其他与您和商户的团购合同的相关事宜发生任何争议，您应与商户根据本条款及团购合同内容的约定确定各自的权利义务、承担各自责任，解决争议，美团点评可在法律法规要求的范围内协助您与商户之间争议的协商调解。(二)柳州市城中区睛彩龙城眼镜店系个体工商户，注册日期为2016年5月3日，经营者为郑世漫，经，经营场所在广西壮族自治区柳州市龙城路**楼****门面营范围为眼镜、验光配镜服务等。(三)三联集团、上海茂昌公司为包括本案两份公证书在内的四份公证书支出公证费8000元。为本案支出机票费8000元，住宿费1089元，团购券购买费398元，购买产品费用59元。为包括本案在内的四个案件支出资料费760元。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、柳州茂昌公司的行为是否侵害三联集团、上海茂昌公司的注册商标专用权；二、柳州茂昌公司及其分支机构使用含“茂昌”文字的企业名称是否构成不正当竞争；三、若柳州茂昌公司构成侵权，汉涛公司是否对本案侵权行为承担连带责任；四、若柳州茂昌公司的行为构成商标侵权或不正当竞争，应当如何承担民事责任。对此，一审法院评判如下：一、“茂昌”字号及注册商标的知名度上海茂昌公司自1923年成立以来即开始使用该字号并持续至今，远早于柳州茂昌公司申请“茂昌”作为字号的时间(2016年3月)。从上海茂昌公司的经营业绩上看，根据三联集团、上海茂昌公司提交的新闻报道，上海茂昌公司2000年的年销售额达到1亿元，2000年-2007年企业效益以每年15%左右的速度递增，2010年的营业额达1.8亿元，位于南京路步行街的旗舰店一年营业额8,000万元，每平米绩效名列全国同行榜首，单店销量全国第二。从上海茂昌公司的专业能力来看，其获得多项科技奖项和专利，包括上海市科学技术进步奖、上海市职工技术创新成果奖等，说明三联集团、上海茂昌公司在经营过程中进行了一定程度的研究和创新。从所获荣誉方面来看，上海茂昌公司被评为2007年上海市年度企业诚信建设奖、2007-2008年度中国眼镜行业风云榜最受尊敬企业奖、2011-2013年度创建上海市服务标准化示范试点企业、国家级眼镜验配服务标准化试点创建单位、2011年中国产学研合作创新奖等。此外，“茂昌”商标被认定为“中华老字号”、上海市著名商标、上海优秀服务商标、上海名牌等，经审计审核，上海茂昌公司自1997年1月至2002年12月广告费支出合计为4,186,065.86元，自2003年1月至2019年8月广告费支出合计为42,350,145.37元，可见在经营过程中“茂昌”字号及注册商标在行业内获得了一定的知名度。根据上述事实，在柳州茂昌公司成立时，“茂昌”字号及注册商标在行业内已经具有较大的影响力。二、柳州茂昌公司的行为是否侵害了三联集团、上海茂昌公司注册商标专用权一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)第五十七条第一项、第二项的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标；以及未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权行为。本案中，三联集团、上海茂昌公司系第XXXXXXX号“”商标、第XXXXXXX号“”商标、第XXXXXXX号“”商标的权利人，三联集团系第XXXXXXX号“”商标的权利人，依法在其核定使用的商品或服务范围内对上述商标享有注册商标专用权，他人未经许可不得在相同或类似商品、服务上使用与注册商标相同或近似的商标。柳州茂昌公司在网络销售宣传中了使用“茂昌”标识，其分支机构在实体店的店铺门头招牌、店内背景墙、台阶侧面、玻璃门腰封、玻璃窗腰封、柜架、维修台、广告宣传牌及材料、价目表、眼镜布、眼镜盒、国际验光检查单、配镜单、收款二维码、手提袋、工作服、拭镜纸包装盒、镜片护理液上均突出使用了“茂昌”。根据三联集团、上海茂昌公司提交的证据，在柳州茂昌公司成立前，涉案商标在眼镜行业内具有较高的知名度。三联集团、上海茂昌公司的主张是否成立，取决于柳州茂昌公司经营的商品及服务与三联集团、上海茂昌公司注册商标核定使用的商品及服务是否构成相同或类似，以及柳州茂昌公司使用的上述标识与三联集团、上海茂昌公司的注册商标是否构成相同或近似。关于柳州茂昌公司经营的商品及服务与三联集团、上海茂昌公司注册商标核定使用的商品及服务是否构成相同或类似的问题。三联集团、上海茂昌公司的涉案4个注册商标分别核定使用在第42类“眼镜行服务(包括修理和加工)”、第40类“光学玻璃研磨、光学镜片研磨”、第9类“眼镜链、擦眼镜布、眼镜盒、眼镜玻璃、眼镜框、眼镜架、眼镜、隐形眼镜、夹鼻眼镜、太阳镜”及第5类“隐形眼镜用溶液、隐形眼镜清洁剂、隐形眼镜清洗液、除霉化学制剂、消毒棉”。根据柳州茂昌公司在大众点评网的介绍中提及其是“广西眼镜行业知名企业，旗下30多家专业连锁店遍布南宁、柳州地区……”，结合其在实体店内提供的一系列服务，可见其提供的是眼镜行服务，与三联集团、上海茂昌公司商标核定使用的眼镜行服务属于相同服务。根据柳州茂昌公司实体店提供的配镜单上显示的镜片、镜架规格及配镜信息，结合三联集团、上海茂昌公司从柳州茂昌公司处公证获得的眼镜实物，可见其提供了镜片研磨服务，与三联集团、上海茂昌公司商标核定使用的光学镜片研磨服务属于相同服务。根据三联集团、上海茂昌公司在柳州茂昌公司实体店公证取得的眼镜布、眼镜盒，可见其提供了该两种商品，与三联集团、上海茂昌公司商标核定使用的擦眼镜布、眼镜盒商品属于相同商品。根据三联集团、上海茂昌公司在柳州茂昌公司实体店公证取得的“镜片护理液”实物，该镜片护理液适用于“光学/树脂眼镜片”，而三联集团的第XXXXXXX号商标核定使用的商品包含第5类的“隐形眼镜清洁剂、隐形眼镜清洗液”商品，该镜片护理液与“隐形眼镜清洁剂、隐形眼镜清洗液”在具体用途上有差异，但二者的主要功能、销售渠道、消费对象等相同，以相关公众的一般认知为标准，二者属于类似商品。关于柳州茂昌公司使用的标识与三联集团、上海茂昌公司的注册商标是否构成相同或近似的问题。三联集团、上海茂昌公司的涉案4个注册商标的标识分别为第XXXXXXX号“”、第XXXXXXX号“”、第XXXXXXX号“”、第XXXXXXX号“”，柳州茂昌公司使用的标识中均突出使用了“茂昌”文字，其使用的标识与三联集团、上海茂昌公司商标在视觉上基本无差别，系相同商标。因此，柳州茂昌公司在相同服务的经营中使用了与三联集团、上海茂昌公司涉案注册商标相同的商标，在相同或类似商品的经营中使用了与三联集团、上海茂昌公司涉案注册商标相同的商标，容易导致相关公众认为其提供的商品及服务来源与三联集团、上海茂昌公司存在特定联系，构成商标侵权。对柳州茂昌公司辩称其与汉涛公司没有签订过合同，未授权汉涛公司在网络上推广和销售，一审法院认为，虽然与汉涛公司的关联公司汉海信息技术(上海)有限公司签订《商户入驻服务合同》的主体为柳州市城中区睛彩龙城眼镜店，但涉案商品及服务均由柳州茂昌公司及其分支机构提供，且柳州茂昌公司当庭陈述柳州市城中区睛彩龙城眼镜店的经营者郑世漫为郑世展的弟弟，亦无法解释为何由柳州市城中区睛彩龙城眼镜店收取团购费用而由柳州茂昌公司及其分支机构接受消费者的团购券并提供眼镜，结合郑世漫曾为柳州茂昌公司股东的事实，可以认定柳州茂昌公司向消费者提供了涉案商品及服务。对柳州茂昌公司的相关辩解，一审法院不予采纳。三、柳州茂昌公司及其分支机构使用含“茂昌”文字的企业名称是否构成不正当竞争柳州茂昌公司辩称，其于2016年3月变更名称并承继了“柳州市茂昌眼镜专业店”的店铺及业务，实际经营人均为郑世展，柳州茂昌公司对“柳州市茂昌眼镜专业店”(1999年3月25日经工商行政管理部门批准成立经营)的字号具有承继性、连续性，柳州茂昌公司具有“茂昌”注册商标的在先使用权，有权根据商标法第五十九条第三款的规定继续使用“茂昌”商标。一审法院认为，商标法第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《反不正当竞争法》处理。根据《反不正当竞争法》第六条第二项的规定，经营者擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属于不正当竞争行为。企业名称在其登记的范围内享有专用权，但具有一定影响力的企业名称的排斥力不以登记主管机关的辖区为限。若在先的企业名称具有一定的市场影响力、在后的其他经营主体蓄意模仿使用并足以产生市场混淆的，则在后的使用主体构成不正当竞争。本案中，首先，在案证据无法证明柳州茂昌公司承继了“柳州市茂昌眼镜专业店”字号。根据《个体工商户条例》第十条规定，个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新办理注册登记，第三十九条规定，个体工商户申请转变为企业组织形式的，登记机关应当依法为其提供继续使用原名称字号、保持工商登记档案延续性等市场主体组织形式转变方面的便利，及相关政策、法规和信息咨询服务。可见，个体工商户先后登记同一名称的不同经营主体之间并不当然发生字号权益的继承关系，个体工商户转变为企业组织形式的，应当向登记机关申请并依法办理。而本案柳州茂昌公司提交的企业信用信息公示报告等证据反映出，“柳州市茂昌眼镜专业店”系个体工商户(注销日期为2018年7月)，柳州茂昌公司系有限责任公司(成立日期为2016年3月)，二者名称不同，组织形式不同，柳州茂昌公司亦未提供证据证明其将个体工商户转变为企业组织形式，“柳州市茂昌眼镜专业店”的注销时间在柳州茂昌公司成立两年之后，故柳州茂昌公司与“柳州市茂昌眼镜专业店”系不同主体。且柳州茂昌公司提交的委托持股协议、证人证言等证据，仅能证明郑祺祥、陈雷代郑世展持有柳州茂昌公司股权的情况，并不包括字号的转让事宜，亦无其他证据佐证，不足以认定字号承继的事实。其次，即便柳州茂昌公司承继了“柳州市茂昌眼镜专业店”的字号，其行为仍然构成不正当竞争。“茂昌”作为三联集团、上海茂昌公司的字号和注册商标，在柳州茂昌公司成立时均具有一定的市场知名度。柳州茂昌公司作为三联集团、上海茂昌公司的同业竞争者，在明知“茂昌”字号及注册商标具有较大影响力的情况下，仍选择在同一行业注册“茂昌”字号并进行经营性使用，具有攀附“茂昌”字号影响力及“茂昌”注册商标商誉的故意，容易导致相关公众对三联集团、上海茂昌公司与柳州茂昌公司产生混淆，误认为二者之间存在特定联系。从三联集团、上海茂昌公司与柳州茂昌公司宣称的经营范围和实际经营的商品上看，两者均系眼镜行业的经营者，具有直接的竞争关系。在郑世展申请“茂昌”作为字号时，上海茂昌公司均已使用“茂昌”字号超过七十年的时间并已在行业内具备一定的影响力，故柳州茂昌公司应当知晓上海茂昌公司在先使用的“茂昌”字号已在业内具有较高的知名度。因此，上海茂昌公司对“茂昌”享有在先权利，柳州茂昌公司对其企业名称的使用不具有合法的权利基础，也没有正当、合理的理由，其恶意使用与上海茂昌公司企业名称及涉案注册商标“茂昌”相同的企业字号，足以造成市场的混淆，侵犯了三联集团、上海茂昌公司的合法权益。“柳州市茂昌眼镜专业店”使用的是“茂昌”字号，并未注册商标，柳州茂昌公司也未提供证据证明“柳州市茂昌眼镜专业店”使用商标的情况以及在三联集团、上海茂昌公司申请涉案注册商标前是否具有一定影响，因此，本案不适用商标法第五十九条第三款关于商标在先使用的规定，对柳州茂昌公司的上述抗辩意见，一审法院不予采纳。综上，柳州茂昌公司及其分支机构使用含“茂昌”文字的企业名称的行为构成对三联集团、上海茂昌公司的不正当竞争。四、汉涛公司是否对本案侵权行为承担连带责任一审法院认为，根据汉涛公司与柳州市城中区睛彩龙城眼镜店签订的《商户入驻服务合同》、美团点评网购用户服务条款等证据，可认定汉涛公司经营的大众点评网是在网络商品交易活动中为交易双方或多方提供网络空间、虚拟经营场所等服务，其主体身份应为网络服务提供者。根据《商户入驻服务合同》约定，由柳州市城中区睛彩龙城眼镜店承诺并保证对其使用的商品、商标、品牌、图片等享有合法权利或合法授权，不会侵犯他人的知识产权、企业名称权等权益，并在签约同时提供了营业执照。汉涛公司对签约主体的合法性履行了一定的审核义务，且在被诉后已将涉案侵权内容删除，可以认定汉涛公司对柳州茂昌公司的侵权行为不存在明知或应知的主观过错，并采取了合理、有效的措施，故三联集团、上海茂昌公司主张汉涛公司承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。五、柳州茂昌公司应承担的民事责任一审法院认为，柳州茂昌公司对其自身的商标侵权和不正当竞争行为依法应承担停止侵权、消除影响和赔偿损失的民事责任，另外，由于其分支机构系不具有法人资格的分公司，柳州茂昌公司还应当对其分支机构实施的侵权行为承担相应的民事责任。关于停止侵权，三联集团、上海茂昌公司要求柳州茂昌公司停止商标侵权及不正当竞争行为的诉讼请求，一审法院予以支持。对停止使用并变更企业名称，一审法院认为，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据三联集团、上海茂昌公司的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。故对三联集团、上海茂昌公司要求柳州茂昌公司及其分支机构停止在其企业名称中使用“茂昌”文字并变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有“茂昌”文字的诉讼请求，一审法院予以支持。关于消除影响，上海茂昌公司系百年老店，具有非常高的知名度，柳州茂昌公司在网络上及实体店中实施的上述商标侵权及不正当竞争行为客观上必然会给三联集团、上海茂昌公司造成一定影响，故对于三联集团、上海茂昌公司要求柳州茂昌公司在《中国市场监管报》上刊登声明以消除影响的诉讼请求，一审法院予以支持。关于赔偿金额及合理维权费用。由于三联集团、上海茂昌公司因被侵权所受到的实际损失以及柳州茂昌公司因侵权所获得的利润均无足够证据证实，一审法院将综合考虑三联集团、上海茂昌公司涉案注册商标和企业的知名度较高，柳州茂昌公司具有较大的主观过错、侵权行为的性质、情节、持续时间近四年、经营规模较大等，以及三联集团、上海茂昌公司为制止侵权行为所付出的合理费用(包括公证费、机票费、住宿费、团购券购买费、购买侵权产品费、资料费、律师费)等因素，酌情确定赔偿数额。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项、第十七条第一款、第四款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第二条、第四条、《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决：一、柳州茂昌公司应于判决生效之日立即停止对三联集团享有的第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标专用权、上海茂昌公司享有的第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标专用权的侵害；二、柳州茂昌公司应于判决生效之日立即停止在其及其分支机构的企业名称中使用“茂昌”文字，并变更其及其分支机构的企业名称，变更后的企业名称中不得含有“茂昌”文字；三、柳州茂昌公司应于判决生效之日起三十日内在《中国市场监管报》上刊登声明，消除因其侵权行为对三联集团、上海茂昌公司造成的不良影响(内容须经一审法院审核，如不履行，一审法院将在相关媒体公布本判决的主要内容，费用由柳州茂昌公司负担)；四、柳州茂昌公司应于判决生效之日十日内起赔偿三联集团、上海茂昌公司包括合理费用在内的经济损失人民币220万元；五、驳回三联集团、上海茂昌公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，柳州茂昌公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30,800元，由三联集团、上海茂昌公司负担4,107元，柳州茂昌公司负担26,693元。二审审理中，柳州茂昌公司向本院提交了如下二审证据：1.财务审计报告。2.“茂昌眼镜专业店”广告；3.“茂昌”字号转让协议；4.企业信用公示信息；5.拆除招牌的视频。本院组织各方当事人，对二审证据进行了举证和质证，三联集团、上海茂昌公司请求本院对柳州茂昌公司证据1、2的真实性予以核实，对证据3-5的形式真实性无异议，对上述证据的关联性、证明力、证明目的均不予认可。本院认为，1.柳州茂昌公司未就其证据2提交原件，故本院对该份证据的真实性无法核实，对该份证据不予采纳。2.柳州茂昌公司就其证据1提交了原件，三联集团、上海茂昌公司对于柳州茂昌公司证据3-5的形式真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认，本院并根据该些证据所反映的内容、证明力、证明目的等酌情予以采纳。本院经审理查明，一审法院事实认定属实，本院予以确认。本院另查明，2016年1月6日，郑世展(甲方、出让方)与郑世漫、郑祺祥(乙方、受让方)签署《茂昌眼镜服务店名转让协议》，约定：甲、乙双方经协商一致达成如下协议。1.甲方同意无条件转让本人使用的字号“茂昌”给乙方所有，待让公司名称核准登记属实后，本人即将我所办的个体注销，乙方可以用于服务类别的门店名及公司名等。2.协议内容以本协议双方签字日期起生效，甲乙双方不得以任何理由解除本协议。本院再查明，柳州茂昌公司开设的胜利店、五星店、龙城店、龙城路二分店、柳南万达店、五菱店、步步高店、解放南路二分店、鱼峰店、瑞泰店、阳光壹佰店、万达店、解南店、柳石店、北雀店、西江店等多家分支机构，除步步高店于2020年3月27日注销外，其余各店注销时间均为2020年7月16日一审判决之后。审理中，柳州茂昌公司向本院陈述称，柳州市茂昌眼镜专业店于1997年实际开业，开业后一直在柳州市龙城路XXX号经营，2016年1月6日起不再经营，但直至2018年7月20日才注销。本案中，柳州茂昌公司以一审法院查明事实不清，法律适用不当提起上诉，本院针对柳州茂昌公司的上诉主张一一分析、认定如下：一、对于柳州茂昌公司关于一审法院对于其具有较大主观过错，事实认定有误的上诉意见柳州茂昌公司认为，其向本院提供的《茂昌眼镜服务店名转让协议》，可以证明柳州茂昌公司的字号来源于郑世展开设的柳州市茂昌眼镜专业店，而郑世展于1997年已使用“茂昌”字号，使用时间在涉案商标注册之前。之后，郑世展将“茂昌”字号转让给柳州茂昌公司，故柳州茂昌公司使用“茂昌”字号具有合理性，并非主观恶意侵权。三联集团、上海茂昌公司则认为，其一，根据本案中查明的事实柳州市茂昌眼镜专业店成立于2001年2月26日，并非在涉案商标注册之前。其二，一审法院对于柳州茂昌公司具有较大主观过错的认定，依法有据并无不当。本院认为，商标法第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。因此，即使如柳州茂昌公司所言，柳州茂昌公司对于“茂昌”字号的使用传承于柳州市茂昌眼镜专业店，柳州茂昌公司对于柳州市茂昌眼镜专业店字号“茂昌”的使用如需符合上述在先合理使用的法律规定，还需要满足该种使用在涉案注册商标之前，作为商标使用且已具有一定的影响；该种使用是在原有范围内继续使用等条件。但是，其一，在案证据并不能证明柳州市茂昌眼镜专业店的成立和对其字号的商标性使用先于涉案商标的注册，且已经具有一定的影响。其二，柳州茂昌公司先后在柳州市内开设了17家分支机构，远远超过了柳州市茂昌眼镜专业店原柳州市龙城路XXX号的经营范围。故本院对于柳州茂昌公司对于其系在先合理使用的抗辩意见，不予采纳。本院认为，柳州茂昌公司作为同业竞争者明知三联集团、上海茂昌公司的涉案商标和“茂昌”字号具有较大影响力，仍选择在同一行业注册、使用“茂昌”字号，并在与涉案商标相同服务、相同或类似商品的经营中使用了与涉案商标相同的商标，易导致相关公众对商品来源以及经营者之间的关联关系，产生混淆和误认。一审法院据此认定柳州茂昌公司具有主观过错，依法有据，并无不当。本院对于柳州茂昌公司的相关上诉意见，不予采纳。二、对于柳州茂昌公司关于一审法院确定的赔偿金额过高的上诉意见本院认为，商标法第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，柳州茂昌公司为表明其使用“茂昌”并无获利，向本院提交了证据1。本院认为，上述证据1系柳州茂昌公司2016年度至2019年度的审计报告，反映的是上述期间内，柳州茂昌公司的负债、所有者权益等综合情况，纵观上述审计报告并未涉及柳州茂昌公司在其经营过程中因使用“茂昌”而获利的有关事实、数据，故该些审计报告与本案缺乏关联性，本院不予采纳。本院认为，鉴于尚无确切证据证明三联集团、上海茂昌公司因被侵权所受到的实际损失以及柳州茂昌公司因侵权所获利润，故一审法院综合考虑三联集团、上海茂昌公司涉案注册商标和企业知名度，柳州茂昌公司的主观过错、侵权行为的性质、情节、持续时间、一审判决前柳州茂昌公司的经营规模等因素，以及三联集团、上海茂昌公司为制止本案侵权行为所付出的，包括公证费、机票费、住宿费、团购券购买费、购买侵权产品费、资料费、律师费等费用中的合理部分，酌情确定本案的赔偿数额，其考量的因素全面、所确定的赔偿金额在合理区间范围之内，本院依法予以维持。综上所述，上诉人柳州茂昌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应于维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币24,400元，由上诉人柳州市茂昌眼镜连锁有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 渊审 判 员  陈瑶瑶审 判 员  杨馥宇二〇二一年一月二十九日法官助理  张凌辰书 记 员  张凌辰附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。