新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新23民终2135号 原抗诉机关：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州人民检察院。 上诉人（原审被告）：新疆银海建设有限责任公司，住所地新疆生产兵团农六师五家渠******。 法定代表人：张旭，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李文红，新疆北伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高紫颜，新疆北伦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、被申诉人）：艾在木·吐鲁松，男，1956年9月30日出生，维吾尔族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 被上诉人（原审被告、被申诉人）新疆巨瑞房地产开发有限公司，住所地新疆，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市延安南路**> 法定代表人：白家庆，该公司经理。 被上诉人（原审被告、被申诉人）：新疆巨瑞房地产开发公司呼图壁县分公司，住所地新疆维，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县乌伊路南水晶小区 主要负责人：白家庆，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市献瑞房地产开发有限公司，住所地新疆维，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区阿勒泰路**附** 法定代表人：王东，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市献瑞房地产开发有限公司五家渠分公司，住所地新疆生产，住所地新疆生产建设宾团农六师五家渠**军垦南路社区富强西街** 主要负责人：王江，该公司经理。 二被上诉人委托诉讼代理人：王柏林，男，乌鲁木齐市献瑞房地产开发有限公司副总经理。 被上诉人（原审被告、申诉人）房光和，男，1976年1月11日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 上诉人新疆银海建设有限责任公司（以下简称银海公司）与被上诉人艾在木·吐鲁松（以下简称艾在木）、新疆巨瑞房地产开发有限公司（以下简称巨瑞公司）、新疆巨瑞房地产开发公司呼图壁县分公司（以下简称巨瑞呼图壁县分公司）、乌鲁木齐市献瑞房地产开发有限公司（以下简称献瑞公司）、乌鲁木齐市献瑞房地产开发有限公司五家渠分公司（以下简称献瑞五家渠分公司）、房光和买卖合同纠纷一案，新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院于2015年10月20日作出（2014）呼民初第1991号民事判决，房光和不服该判决向新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院申请再审，新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院于2017年3月10日作出（2016）新2323民申15号民事裁定。房光和不服该民事裁定向新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州人民检察院申请监督，新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州人民检察院于2019年3月26日作出昌州检民（行）监【2019】65230000004号民事抗诉书向新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院提起抗诉。新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院2019年5月9日作出（2019）新民抗2号民事裁定书，指定新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院再审本案。新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院于2019年9月29日作出（2019）新2323民再1号民事判决。新银海公司不服该判决向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人银海公司的委托诉讼代理人李文红、高紫颜，被上诉人艾在木、被上诉人献瑞公司及献瑞五家渠分公司委托诉讼代理人王柏林到庭参加了诉讼。被上诉人巨瑞公司、巨瑞呼图壁县分公司、房光和经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 银海公司上诉请求：1.请求二审法院撤销新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2019）新2323民再1号民事判决，依法改判银海公司不承担艾在木240000元杨木款。事实及理由：一、新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院对该案无管辖权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条之规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”该案中没有任何材料能印证巨瑞公司、巨瑞呼图壁分公司为适格被告。一审时房光和住所地在昌吉市农机局家属院平房2号（见（2016）新2323民申第15号民事案卷第20页的证明）。艾在木将杨木板送到了芳草湖帝王城市花园工地交付，房光和出具欠条，确定了该案的合同履行地是芳草湖。因此，本案被告住所地与合同履行地都不在呼图壁县城内，在双方当事人无协议管辖的情形下，新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院对该案没有管辖权。二、新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院认定的基本事实不清。1.本案的案由为买卖合同纠纷，根据合同相对性原则，房光和给艾在木出具欠条，应当确定该买卖合同法律关系发生在房光和与艾在木之间，该买卖合同对房光和与艾在木之间产生拘束力，对合同之外第三人不发生效力。2.房光和是具体施工人，是挂靠在银海公司施工，房光和提交的证据不能证明其从艾在木处购买杨木的行为系代表银海公司购买的，欠条上没有银海公司的盖章，银海公司也没有给房光和授权购货，收货人也不是银海公司所指派的。3.帝王城市花园由献瑞公司投资开发的，也是献瑞公司负责建设施工，原审判决已查明，2011年6月30日，银海公司与献瑞公司签订协议书一份，约定献瑞公司在开发帝王城市花园小区过程中，所产生的所有债权、债务由献瑞分公司承担，与银海公司无关。房光和是挂靠银海进行施工，具体业务及工程款的决算，直接与献瑞公司进行。但新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院却判令货款由银海承担，无法律依据。请求二审法院予以纠正。 献瑞公司、献瑞五家渠分公司辩称：不同意银海公司上诉请求。房光和作为帝王项目经理，是挂靠在银海公司名下的实际施工人，2012年11月20日，房光和向艾在木出具的买卖杨木的欠条系实际施工人在实际施工中与供应商艾在木·吐鲁松的买卖合同关系。献瑞公司是帝王城市花园小区的实际投资人开发商，银海公司根据中标合同和芳草湖总场签订的施工合同是作为施工方。房光和在出具欠条上注明为帝王花园项目使用，此项目是房光和挂靠在银海公司名下施工，在其施工期间与第三方发生的债务纠纷与被挂靠单位负有连带责任，因此不同意银海公司上诉请求。 艾在木辩称，不同意银海公司上诉请求，驳回上诉，维持原判。 巨瑞公司、巨瑞呼图壁分公司未参加诉讼也未提交书面答辩意见。 原审抗诉机关抗诉意见，1.新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院对本案无管辖权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条之规定，“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”该案中没有任何材料能够印证巨瑞公司、巨瑞呼图壁县分公司为适格被告。另房光和住所地在昌吉市农机局家属院平房**，艾在木将杨木方送到了芳草湖帝王城市花园工地交付，房光和出具欠条，确定了该案的合同履行地是芳草湖而不是呼图壁县。因此，该案的被告住所地与合同履行地都不在呼图壁县域内，在双方当事人无协议管辖的情形下，原审法院对该案没有管辖权。2.该案中巨瑞公司、巨瑞呼图壁县分公司主体不适格。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条之规定：“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任”。巨瑞公司及巨瑞呼图壁县分公司与艾在木之间既没有法律规定的依据也没有双方的约定，不是适格主体。庭审中，艾在木既没有举出相应的证据证实巨瑞公司及巨瑞呼图壁县分公司与房光和的法律关系，也没有证实自己与巨瑞公司及巨瑞呼图壁县分公司的法律关系。3.法院对有具体住址的受送达人房光和不应采用公告送达，致使本案在房光和不到庭的情形下缺席判决，剥夺了房光和辩论权利。第一，该案公告送达的适用对象错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，公告送达的受送达人系下落不明，而受送达人下落不明是指受送达人无固定的住址，也无法查明其现在的住址，使人民法院无法采用直接送达的方式向当事人送达诉讼文书。该案中房光和身份证号码、具体住址、联系电话均在艾在木的起诉状中予以列明，不属于下落不明。第二，公告送达须在其他方式无法送达的，适用公告送达。该案中，法院在没有穷尽其他送达方式的前提下采取公告送达方式送达并缺席审理此案，违反法律规定，剥夺了当事人辩论权利。4.原审判决认定基本事实缺乏证据证明。该案的案由是买卖合同纠纷，根据合同相对性原理，房光和给艾在木出具欠条，就确定该买卖杨木方的法律关系发生在房光和与艾在木之间，该买卖合同只对他们双方产生拘束力，对合同之外的第三人不发生效力。原审中无任何证据证实帝王城市花园是巨瑞公司和巨瑞呼图壁县分公司所属的工地，因此，原审认定：“…艾在木通过房光和向巨瑞公司和巨瑞分公司所属的工地帝王城市花园送杨树木板，…”的基本事实缺乏证据证明。 艾在木向一审法院起诉请求：判令巨瑞公司、巨瑞呼图壁县分公司、房光和、献瑞公司、献瑞五家渠分公司、银海公司支付欠款246600元，利息52402元，共计299002.5元。 一审法院认定事实：2011年5月12日，献瑞分公司与房光和签订工程承包协议书一份，约定工程名称为芳草湖农场帝王城市花园小区，房光和以城市帝王花园小区项目建设工程的经理身份挂靠银海公司进行施工，具体业务及工程款决算，该项目经理直接与献瑞分公司进行。2011年6月30日，银海公司与献瑞分公司签订协议书一份，约定献瑞分公司在开发帝王城市花园小区过程中，产生的所有债权、债务由献瑞分公司承担，与银海公司无关。施工过程中，房光和与艾在木达成口头供应杨木方的协议，艾在木按照口头约定向帝王城市花园供应了杨木。2012年11月20日，经过双方结算，房光和向艾在木出具欠条一份，欠条内容：“今欠艾在木杨木款贰拾肆万元整（240000元整）。注：此款为帝王城市花园交工后支付。2012年11月20日之前的欠条一律作废，以此欠条结算。注：此欠条上再加4500元过户提档费，此欠条最终结算以艾在木的收条为准注；见证人马建忠证明此欠条是房光和亲自写的，如不是他写的，本人负法律责任，如是房光和亲自写的，则与马建忠无关。此欠条还差2100元见证人：马建忠。一审法院认为，本案争议焦点为房光和出具欠条的行为性质为何，是个人行为还是履行职务行为？关于原审法院对本案是否享有管辖权的问题，原审法院认为，原审中分别为巨瑞公司、巨瑞分公司、房光和三人，其中之一巨瑞分公司的注册地以及主要的经营场所均位于呼图壁县辖区内，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”的规定，原审法院对本案具有管辖权。抗诉机关提出房光和的住所地及合同履行地均不在呼图壁县域内，原审法院对本案没有管辖权的抗诉意见没有法律依据，不予采纳。关于巨瑞公司、巨瑞分公司是否为适格主体的问题，原审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：1.原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；2.有明确的被告；3.有具体的诉讼请求和事实、理由；4.属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”的规定，艾在木起诉的巨瑞公司、巨瑞分公司为明确的被告，艾在木在诉讼程序上享有起诉上述二名当事人的权利。只有经过实体审理后，才能确定巨瑞公司、巨瑞分公司是否为应当承担责任的义务主体。对于不适格的被告，只需在判项中驳回权利人对其提出的诉讼请求即可。故而，抗诉机关提出被告主体不适格的意见没有事实及法律依据，不予采纳。针对本案争议焦点房光和出具欠条的行为性质为何，是个人行为还是履行职务行为，芳草湖帝王城市花园工程系银海公司承建的工程，房光和作为该工程的项目经理，其购买杨木用于该工程施工的行为属于职务行为，故而其就未付清的杨木款向艾在木出具欠条的行为亦是代表银海公司而为之。故本案买卖合同的相对人为银海公司，本案货款应由银海公司承担给付责任。原审仅根据欠条中署名判令房光和承担付款责任，缺乏事实依据，依法予以纠正。关于本案货款如何确定的问题，因双方结算凭证即欠条中载明欠艾在木杨木方款240000元，故而原审法院认定本案未付款数额为240000元。该款项由银海公司支付给艾在木。艾在木主张的提档费4500元及见证人马建忠书写的便条中的2100元，因该费用不属于艾在木诉讼请求中指明的货款，故而原审法院在本案中不予处理。艾在木可就上述费用另案主张权利。原审未将艾在木所诉货款240000元、提档费4500元、其他费用2100元予以区别，将不属于货款的提档费及其他费用计入货款一并处理没有法律依据，依法予以纠正。关于艾在木主张的利息52402.5元，原审法院认为，因房光和与艾在木在欠条中并未约定利息事宜，故对艾在木主张的利息不予支持。巨瑞公司、巨瑞分公司、献瑞公司、献瑞分公司不是买卖合同的相对人，不应当在本案中承担民事责任。一审法院判决：一、撤销（2014）呼民初字第1991号民事判决即“一、被告房光和于判决生效后十日内，支付原告艾在木·吐鲁松欠款246600元；二、被告巨瑞房地产开发有限公司呼图壁分公司、被告巨瑞房地产开发有限公司在本案中不承担民事赔偿责任；三、驳回原告艾在木·吐鲁松的其他诉讼请求。”二、新疆银海建设有限责任公司于判决生效后十日内给付艾在木·吐鲁松杨木款240000元；三、房光和、新疆巨瑞房地产开发有限公司、新疆巨瑞房地产开发有限公司呼图壁县分公司、乌鲁木齐市献瑞房地产开发有限公司、乌鲁木齐市献瑞房地产开发有限公司五家渠分公司在本案中不承担责任；四、驳回艾在木·吐鲁松的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 银海公司提交以下新证据： 一、农六师芳草湖农场与献瑞公司签订的委托代建住房协议一份，拟证明案涉争议的帝王花园小区是农六师芳草湖农场委托给乌鲁木齐市献瑞房地产开发有限公司代建的190套住房，代建面积是16875平方米，实际承建人是献瑞五家渠分公司。针对该证据艾在木质证意见为不认可。献瑞公司、献瑞五家渠分公司质证意见为真实性认可，关联性不认可，认为协议是委托代建开发协议，并非施工协议，其只是投资开发而非施工，该证据不能证明银海公司的主张。巨瑞公司、巨瑞呼图壁县分公司、房光和未参加诉讼进行质证，视为放弃质证权利。献瑞公司、献瑞五家渠分公司针对该证据的质证意见成立。本院对该证据的真实性予以确认，关联性不予采信。 二、献瑞五家渠分公司于2011年6月30日向银海公司出具承诺书一张，拟证实债务献瑞五家渠分公司承担，银海公司不承担责任。针对该证据艾在木质证意见为不认可。针对该证据献瑞公司、献瑞五家渠分公司质证意见为真实性认可，关联性不认可，认为该承诺书是银海公司与芳草湖农场商定好制定的统一格式的协议书，真实目的在于银海公司收取管理费。上述证据是同时签订的工程转包合同的从合同，银海公司向无资质的献瑞公司整体转包施工合同属无效，主施工合同无效，从合同无效。巨瑞公司、巨瑞呼图壁县分公司房光和未参加诉讼进行质证，视为放弃质证权利。因献瑞公司、献瑞五家渠分公司对该证据的真实性认可本院对该证据的真实性予以确认，但是双方签订承诺书不能对抗第三人，因此与本案的关联性不予采信。 献瑞公司、献瑞五家渠分公司提交以下新证据： 一、新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（2018）兵民再5、6、7号民事判决，拟证实同等法律关系的案例，前期已经通过初审、二审、再审高院已经作出明确的答复，涉案金额与献瑞公司无法律关系。针对该证据艾在木质证意见为不认可。针对该证据银海公司质证意见为真实性认可，认为判决书中载明其可以在审理完毕后依据基础权利另行主张权利。三份判决书涉案合同是有印章的，而本案艾在木的合同是没有印章的。巨瑞公司、巨瑞呼图壁县分公司房光和未参加诉讼进行质证，视为放弃质证权利。对于献瑞公司、献瑞五家渠分公司提交的（2018）兵民再5、6、7号民事判决经双方质证后真实性均没有异议，本院对该证据的真实性予以确认。 二、房光和于2013年1月17日向献瑞公司出具的结算证明一份。拟证实开发商献瑞公司与实际施工人房光和在施工完毕后，已经结算完毕。针对该证据艾在木质证意见为房光和向献瑞公司出具的结算证明其不知道，因此不认可。针对该证据银海公司质证意见为真实性认可，认为可以证明房光和是挂靠在献瑞公司的项目经理。巨瑞公司、巨瑞呼图壁县分公司房光和未参加诉讼进行质证，视为放弃质证权利。因献瑞公司出具的结算证明属于复印件且相对人房光和未参加诉讼进行质证，本院对该证据的真实性不予确认。 三、房光和于2011年6月30日向献瑞公司出具的承诺书拟证实房光和在施工期间的债权债务与献瑞公司、银海公司均无关系，由他本人自行承担。针对该证据艾在木质证意见为房光和于向献瑞公司出具的承诺书其不知道，因此不认可。针对该证据银海公司质证意见为真实性认可，对证据中房光和挂靠其公司的内容不认可，对其他内容均认可。巨瑞公司、巨瑞呼图壁县分公司房光和未参加诉讼进行质证，视为放弃质证权利。因献瑞公司出具的承诺书属于复印件，且相对人房光和未参加诉讼进行质证，本院对该证据的真实性不予确认。 巨瑞公司、巨瑞呼图壁县分公司、房光和未参加诉讼，也未提交新证据。 二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、关于一审人民法院程序是否合法，有无管辖权。二、银海公司是否在本案中承担责任。 一、关于一审人民法院程序是否合法，有无管辖权的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：1.原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；2.有明确的被告；3.有具体的诉讼请求和事实、理由；4.属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百零九条第一款规定，“原告提供被告的姓名或者名称、住所等信息具体明确，足以使被告与他人相区别的，可以认定为有明确的被告”。根据上述法律规定本案中，艾在木向新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院起诉时所列的被告中，由巨瑞公司、巨瑞呼图壁分公司且该二公司分别具有具体的名称和确切的住所，足以与他人相区别，可以认定为是本案起诉时的“明确”被告。巨瑞呼图壁分公司住所地在新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县辖区。至于巨瑞公司、巨瑞呼图壁分公司是否当本案适格主体不是立案阶段审查的问题，而是审理阶段实体裁判的内容。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。本案中，巨瑞公司、巨瑞呼图壁分公司属于艾在木起诉列的被告中的明确被告，巨瑞呼图壁分公司住所地呼图壁县辖区，一审法院受理本案符合上述法律关于管辖权规定。因此，银海公司提出巨瑞公司、巨瑞呼图壁分公司不是本案适格主体且一审法院没有管辖权的上诉主张没有事实及法律依据，本院不予支持。 二、银海公司是否在本案中承担责任的问题。经一、二审审理及房光和一审中提交新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（2018）兵民8号民事判决，及献瑞公司、献瑞五家渠分公司二审中提交的新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（2018）兵民5、6、7号民事判决，均认定涉案芳草湖农场帝王城市花园小区工程承包人为银海公司。房光和以涉案芳草湖农场帝王城市花园小区项目建设工程的经理身份挂靠在银海公司施工。本案中，房光和作为银海公司承建的芳草湖帝王花园工程的项目经理，以涉案工程项目部的名义向艾在木购买杨木并对杨木款结算出具欠条的行为是代表银海公司，属于职务行为，应当由银海公司对购买的杨木承担给付货款的责任。 综上所述，银海公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4900元，由上诉人新疆银海建设有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑  延 审 判 员 吴鲁苏旦 审 判 员 帕提扎提 二〇二一年一月二十一日 法官助理 摆  玲 书 记 员 马 汇 敏