新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵08民终32号 上诉人（原审原告）：任新东，男，1971年10月11日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：敖红，新疆石河子市红山法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：李勇，新疆石河子市红山法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：石河子市国力源环保制浆有限公司。住所地：新疆石河子市**滩镇玛桥小区**。 法定代表人：郎建平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴继勇，上海汉盛（石河子）律师事务所律师。 上诉人任新东因与被上诉人石河子市国力源环保制浆有限公司（以下简称国力源公司）劳动争议一案，不服新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院（2020）兵0802民初403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人任新东及其委托诉讼代理人敖红、李勇，被上诉人国力源公司的委托诉讼代理人吴继勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 任新东上诉请求：1．撤销新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院（2020）兵0802民初403号民事判决第二项、第三项；2．改判支持上诉人一审诉讼请求。3．由被上诉人负担一、二审诉讼费。事实和理由：1．一审法院认为被上诉人保安工作制度实行不定时工作制，认定事实不清。双方劳动合同约定，上诉人从事保安员工作，工作内容为看守大门，打扫卫生及车间巡逻，月工资为3000元。上诉人实际每日工作时间为12小时，每周轮休一天。依此循环往复上班、值班，直至解除合同止。被上诉人应支付上诉人延时、休息日和法定节假日加班工资。上诉人从事的工作不在法律规定的不定时工作制范围内，且劳动合同中也约定每日工作8小时，每周休息一天，实际工作中企业也未按照合同约定履行。不定时工作制应当经过劳动行政部门批准，被上诉人并未经过批准，一审法院认定被上诉人保安行业为不定时工作制没有依据。2．一审法院适用法律错误。上诉人请求支付加班工资符合《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十条、第四十四条的规定，一审法院依据《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》规定，使用不定时工作制的衡量标准驳回上诉人一审诉讼请求，适用法律错误。 国力源公司辩称：1．上诉人从事保安工作，其工作性质和工作特点属于法定的不定时工作制的适用对象和范围，而且根据上诉人的工作特点，在合同当中已经约定了其工资当中包含加班工资，而且工资的构成也与合同约定相符。上诉人在被上诉人单位工作期间，对其工资发放没有提出任何异议，其承认被上诉人足额给其发放了工资。被上诉人提交的考勤表和工资表也能予以证实。2．上诉人主张经济补偿金，没有事实和法律依据。上诉人因为在工作岗位睡岗、脱岗，违反了被上诉人单位的相关管理制度，上诉人是按其违章、违纪解除劳动关系的，而且上诉人在解除劳动关系证明书中本人签署意见，也同意解除双方的劳动合同关系。该情形不属于被上诉人单方解除，应当是双方合意解除。被上诉人不应支付上诉人经济补偿金，更不存在支付违法解除赔偿金的问题。 任新东向一审法院起诉请求：1．判令被告支付原告2017年6月10日至2019年12月25日延长工作时间加班工资63620元（3000元/月÷21.75天÷8小时×4小时/天×615天×150%）；2．判令被告支付原告2017年6月10日至2019年12月25日双休日加班工资60413元（3000元/月÷21.75天×219天×200%）；3．判令被告支付原告2017年6月10日至2019年12月25日法定节假日加班工资23586元（3000元/月÷21.75天×57天×300%）；4．判令被告支付原告解除劳动合同赔偿金9000元（3000元/月×3个月）；5．判令被告承担诉讼费和送达费。 一审法院认定事实：被告国力源公司于2012年05月21日依法在石河子市莫索湾市场监督管理局注册登记，系其他有限责任公司。原告任新东自2017年6月10日进入被告处从事保安工作，工作内容为看守大门、打扫卫生及车间巡逻，双方签订劳动合同，约定试用期为2017年6月10日至2017年8月9日，续订两次合同后终止期至2020年6月8日。原告月工资3000元，工资组成中为基本工资1860元、绩效工资140元、计划内加班费1000元。至双方解除劳动合同关系止，被告为原告足额发放工资。2019年12月26日，因原告违反公司的管理制度，双方解除劳动关系，原告当日签署了解除劳动关系证明书。另查明，原告工作性质为保安，被告公司共有多名保安，每班两人，每人每天工作12小时，每周休息一天。2020年10月9日，石河子市劳动人事争议仲裁委员对原告的申请做出石劳人仲裁字（2020）249号仲裁裁决书。 一审法院认为：原告于2017年6月10日入职被告处从事保安工作，后双方于2019年12月26日办理劳动关系解除手续。故原、被告双方劳动关系的存续期间为2017年6月10日至2019年12月26日。由于原告在工作中确系存在脱岗行为，且原告在其签署的解除证明书中亦签署有其同意与被告解除劳动关系的明确意思表示的文字内容，故对原告主张的被告违法解除劳动关系的理由不予采信。关于延时加班工资的问题。《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》规定，对于实行不定时工作制的劳动者，企业应当根据标准工时制度合理确定劳动者的劳动定额或其他考核标准，以便安排劳动者休息。保安属于不定时工作的劳动者，被告国力源公司依据保安工作实际情况，实行倒班间歇制的管理方式，按照合理的工作时间和劳动定额支付原告劳动报酬，并根据工作实际情况安排其休息，符合法律规定。原告以每日工作八小时标准工时衡量其工作量不符合不定时工作制的法律规定，故对原告支付延时加班工资的诉请不予支持。关于双休日加班工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”首先；原告主张其执行综合计算工时制，全天工作12小时，每六个工作日休息一天，存在延时及双休日加班情况，但被告已足额向其支付工资，原告并未向本院提供证据证明被告存在拖欠加班费的情况。其次，被告主张已足额支付被告加班工资，并就此提交了考勤表和工资发放表，其中工资表中均明确载有已足额结清工资且无其他未付款项的提示说明。原告也认可每月工资及时、足额发放，本院认为应视为其对该表中包括加班工资在内的劳动报酬数额的确认，作为完全民事行为能力人，原告有权就其法定权利作出处理，且理应知悉并须承担相应法律后果，故该院认定国力源公司已足额向原告支付对应期间的休息日加班工资。对于原告要求支付休息日加班工资的诉请不予支持。关于法定节假日加班工资的问题。《工资支付暂行规定》第十三条第一款规定：“用人单位劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：……（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。”上述条款规定了标准工时工作制的加班工资的支付情形和支付标准。原告从事保安工作，该岗位的工作性质、特点有别于适用标准工作时间的工种，双方在劳动合同的实际履行过程中也实行综合计算工时工作制。但作为劳动者，有权利享受法定节假日的休息。用人单位应按照法律规定给予补休或支付三倍工资的待遇。原告确实存在法定节假日工作的情况，被告无证据证明已对原告进行补休或支付三倍工资的待遇，故被告作为用人单位应当严格依据上述条款规定支付相应的加班工资。原告主张的节假日加班天数为35天，加班费计算为14482.76元（3000元/月÷21.75天×35天×300%）。关于被告要求的解除劳动关系补偿金问题。劳动者应当服从用人单位的管理，并遵守单位的规章制度。被告国力源公司的各项工作制度的内容未违反法律、行政法规及政策的规定，且不存在明显不合理的情形。为此，被告国力源公司依据该细则内容对其员工进行管理，因原告在岗期间有脱岗、睡岗等情况，被告依法解除和原告的劳动关系，合法有据。据此，对原告要求被告支付解除劳动关系补偿金的诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十条、第五十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十一条、第十二条的规定，判决：一、原告任新东与被告石河子市国力源环保制浆有限公司于2019年12月26日解除劳动关系；二、被告石河子市国力源环保制浆有限公司于本判决生效后十日内给付原告任新东法定节假日加班工资14482.76元（3000元/月÷21.75天×35天×300%）；三、驳回原告任新东的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已缴纳），由原告自行负担。 本院二审期间，当事人未提交新的证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1．上诉人对一审认定原告“工资组成中为基本工资1860元、绩效工资140元、计划内加班费1000元”提出异议，认为双方未约定工资组成部分。被上诉人不予认可，本院认为，被上诉人一审提供的劳动合同书，能够证实双方对工资组成部分进行了约定，上诉人所提异议没有充分证据证实，不能成立。2．上诉人对一审认定“被告为原告足额发放工资”提出异议，认为单位并未足额发放。被上诉人不予认可，认为每月并未拖欠上诉人工资。本院认为，一审表述是指月工资已足额发放，该认定有工资表予以证实，故上诉人所提异议不能成立。3．上诉人对一审认定“2019年12月26日，因原告违反公司的管理制度，双方解除劳动关系”提出异议，认为双方解除劳动关系是因客观情况发生重大变化，原劳动合同无法履行。本院组织双方当事人对被上诉人提交的解除劳动关系证明书原件（共四联）进行质证，该证明书第一联中解除劳动关系原因项中，显示铅笔勾画第4项和第10项内容，第4项为“严惩（重）违反劳动纪律或用人单位规章制度”，第10项为“由于客观情况发生重大变化，原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同协议”，而第二、三、四联中均未勾画解除劳动关系原因项。被上诉人对一审认定事实无异议，对上诉人所提异议不予认可。因此本院认为，双方虽然均同意解除劳动合同，但就解除劳动合同的原因并未协商一致，应视为被上诉人单方解除劳动合同。一审认定该项事实，证据不足。上诉人所提异议成立，但其主张双方解除劳动关系的原因，也无证据证实。 二审中，上诉人提供证人李某、桂某（均系国力源公司原员工）到庭作证，大致内容为，公司2019年4月之前是银行卡打卡发放工资，之后是现金发放，按手印。上诉人用以证明被上诉人提交的工资表及工资组成部分不真实。被上诉人认为证人证言均不是新证据，且证人证言之间相互矛盾，对证据的合法性、真实性不予认可。本院认为，该证人证言不足以推翻被上诉人提供的工资表的真实性，本院不予采信。 本院二审查明的其他事实，与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。另查： 1．上诉人向石河子市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：（1）请求支付2017年6月10日至2019年12月25日延长工作时间加班工资63620元；（2）请求支付上述期间休息日加班工资60413元；（3）请求支付上述期间法定节假日加班工资23586；（4）请求支付违法解除劳动合同赔偿金18000元（3000元/月×3月×2倍）；（5）请求出具解除劳动合同证明书并办理档案和社会保险关系转移手续。石劳人仲裁字（2020）249号仲裁裁决书裁决：（1）对上诉人主张的第一项仲裁请求，不予支持；（2）被上诉人支付上诉人2017年12月26日至2019年12月25日休息日加班工资27310.34元（3000元/月÷21.75天×99天×200%）；（3）被上诉人支付上诉人2017年12月26日至2019年12月25日法定节假日加班工资11172.41元（3000元/月÷21.75天×27天×300%）；（4）对上诉人主张的第四项仲裁请求，不予支持；（5）被上诉人为上诉人办理社会保险关系转移手续；对上诉人主张被上诉人为其出具解除劳动合同证明书并办理档案转移，不予支持。 2．一审中，上诉人将第四项诉讼请求“判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金18000元（3000元/月×3月×2倍）”变更为“判令被告支付原告解除劳动合同赔偿金9000元（3000元/月×3月）”。 3．双方当事人于2019年12月26日签署、盖章的解除劳动关系证明书，未列明解除原因，且被上诉人未将该证明书出具给上诉人。 4．上诉人2019年1月至12月的平均工资为2830.69元〔2558.91元＋4033.69元＋2678.91元＋2678.91元＋2678.91元＋2858.91元＋2693.78元＋2110.32元＋2835.32元＋2820.32元＋3185.00元＋2835.32元）÷12个月〕。 本院认为，上诉人与被上诉人均认可双方于2019年12月26日解除劳动关系，一审判决也进行了确认。本案的争议焦点是，上诉人一审关于延时、休息日及法定节假日加班工资及解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，应否支持。 关于延时和休息日加班工资问题。上诉人从事保安员的工作岗位，其工作性质不同于八小时工作制人员。首先，上诉人在工作期间可以合理安排时间并在值班室适当休息，生活需求基本可以满足。其次，除八小时工作时间之外，被上诉人其余工作时间的工作任务相对较轻，具有值班的性质。再次，保安员的每个班次均有两人，保安员可以根据实际情况适当轮换。被上诉人支付上诉人的“计划内加班费”，可以视为支付给上诉人的“值班补助”。因此，一审法院不予支持上诉人关于延时和休息日加班工资的诉讼请求，并无不当。但是，一审法院认定保安属于不定时工作制的劳动者以及上诉人与被上诉人在劳动合同实际履行过程中也实行综合计算工时工作制，事实依据不足，予以纠正。 关于法定节假日加班工资。上诉人在被上诉人单位工作期间，每周休息一天，存在法定节假日加班情形，被上诉人不能证实已向上诉人支付了法定节假日加班工资，一审法院判决被上诉人向上诉人支付35天的加班工资14482.76元并无不当。上诉人主张支付其57天法定节假日加班工资的请求，没有事实依据，本院不予支持。 关于解除劳动关系赔偿金的问题。上诉人主张的解除劳动关系赔偿金与经济补偿金不同，仍应理解为《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定的违法解除劳动合同的赔偿金。因此，本院应审查被上诉人是否存在违法解除劳动合同的情形。解除劳动合同涉及劳动者的切身利益，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”被上诉人虽然认为不存在违法解除的情形，但其并未提供证据证实单方解除与上诉人的劳动合同，已经事先通知工会并征求工会的意见。被上诉人也未依法向被上诉人出具解除劳动关系证明书。因此，本院认定被上诉人解除与上诉人的劳动合同，违反法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”上诉人在被上诉人单位工作年限为二年六个月零十五天，依据上述规定，被上诉人应按每月2830.69元的工资标准的二倍，支付上诉人三个月的赔偿金，计16984.14元。上诉人仅请求支付赔偿金9000元，系对请求权的处分，本院无异议，予以支持。 上诉人和被上诉人未就石劳人仲不字（2020）249号仲裁裁决书第五项裁决即“申请人为申请人办理社会保险关系转移手续；对申请人主张被申请人为其出具解除劳动合同证明书并办理档案转移，本委不予支持”提起诉讼，视为对该裁决项予以认可，一审未予确认并判决，本院予以纠正。 综上，上诉人任新东的部分上诉请求成立，本院予以支持；原审判决认定基本事实清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第五十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十八条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、参照《工资支付暂行规定》第十三条第一款第三项，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院（2020）兵0802民初403号民事判决第一项、第二项，即：“原告任新东与被告石河子市国力源环保制浆有限公司于2019年12月26日解除劳动关系；被告石河子市国力源环保制浆有限公司于本判决生效后十日内给付原告任新东法定节假日加班工资14482.76元（3000元/月÷21.75天×35天×300%）”； 二、撤销新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院（2020）兵0802民初403号民事判决第三项，即：“驳回原告任新东的其他诉讼请求”； 三、被上诉人石河子市国力源环保制浆有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人任新东赔偿金9000元； 四、被上诉人石河子市国力源环保制浆有限公司为上诉人任新东办理社会保险关系转移手续； 五、驳回上诉人任新东的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费免予收取；二审案件受理费10元，（上诉人任新东已预交），由被上诉人石河子市国力源环保制浆有限公司负担（给付上诉人任新东的时间同前）。 本判决为终审判决。 审判长  杨新宝 审判员  商 栋 审判员  胡少丽 二〇二一年一月二十七日 书记员  陈 丽