山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终13535号 上诉人（原审被告）：于汶永，男，1979年6月3日出生，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：杨财基，山东纳源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙明圣，山东纳源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李晶晶，女，1982年8月5日出生，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：李衍忠，男，1965年9月10日出生，汉族，系李晶晶的三叔,住山东省胶州市。 被上诉人（原审被告）：袁玮，女，1985年7月11日出生，汉族，户籍所在地山东省日照市东港区，住青岛市城阳区。 上诉人于汶永因与被上诉人李晶晶、袁玮民间借贷纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初6178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人于汶永上诉请求：撤销原判，改判驳回李晶晶的诉请，一、二审案件受理费及保全费均由李晶晶承担。事实与理由：一审程序违法，认定事实不清且适用法律不当,理由为：1.2019年8月7日，袁玮因涉嫌犯罪被刑事拘留，现已被诉至一审法院。一审法院应处理好民刑交叉关系，对本案裁定驳回起诉，及时移交公安机关或检察院。一审法院明知涉案款项涉及刑事犯罪，在未查清案件事实的情况下，执意判决，显属程序违法，应予纠正；2.涉案款项均系袁玮犯罪所得，从未用于家庭生活、生产经营，一审法院仅凭视频便认定于汶永自愿还债，而不审查是否系夫妻共同债务,是否用于共同生活，属于认定事实错误。一审中李晶晶提交的视频内容反映于汶永之所以答应还款，系在袁玮刑事案发后，当时于汶永与袁玮已离婚,李晶晶到于汶永家讨债，于汶永在不知情的情况下，出于对家庭的一种保护而向李晶晶作出承诺。但于汶永并不清楚该笔借款，也未追认夫妻共同债务。所谓的还款，仅是基于其与袁玮之前的特定关系而作出的回应，不构成事后追认，不能确认为债务共负的意思表示。另外，袁玮涉嫌犯罪的资金，也没有用于家庭生活或生产经营,李晶晶对此并未提交证据予以证明。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，涉案借款不应认定为夫妻共同债务;3.李晶晶与袁玮之间经济往来时间长，数额高达几百笔，系非法集资行为，应审计而未审计，导致认定数额事实不清。袁玮涉嫌的刑事犯罪已被诉至法院，涉案资金流水为滚动式资金流转，涉及本金和利息，非专业人员难以区分。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条,《山东省高级人民法院刑一庭关于审理非法集资案件问题的解答》第五条规定，本案应进行司法审计或对涉案资金进行鉴定。 被上诉人李晶晶辩称，1.其之所以借给袁玮、于汶永大量款项系因2012年初于汶永、袁玮夫妇在红星美凯龙城阳店工作，设有许多门店经营家具，此二人租住在李晶晶父母的楼上而认识李晶晶，之后经常向其借款用于生活及经营，不久就归还并给其部分利息，借还款大约有7年。直至2019年7月17日李晶晶录视频时，于汶永、袁玮拖欠其本金450万元及利息。在借款期间，两个家庭经常一起吃饭、旅游，所有借还款都是公开进行，李晶晶还参加了此二人多个家具门店的开业及筹划。于汶永知道李晶晶借给二人款项用在了生活及经营上；2.李晶晶借给袁玮、于汶永的款项，有其向袁玮付款的凭证、袁玮出具的借条，袁玮没有上诉，认可其欠一审判决450万元的事实，且袁玮没有说是非法集资，更没说是诈骗李晶晶的钱财。且李晶晶有于汶永偿还部分款项的凭证，及于汶永自愿与袁玮共同还债的视频，故于汶永应与袁玮共同偿还借款。需要说明的是，李晶晶提交的视频中在场人有李晶晶、于汶永、袁玮、李衍忠及另一债权人李永惠，地点是袁玮、于汶永提前订好的位于城阳区xx咖啡店**，而非在于汶永的家中。于汶永称系李晶晶到其家中讨债，影响其家庭安全，才被迫承诺共同还款是完全错误的；3.于汶永系故意混淆袁玮涉嫌犯罪的案由，青岛市城阳区人民检察院（以下简称城阳检察院）青城阳检一部刑诉[2019]431号起诉书系以袁玮涉嫌诈骗罪进行公诉的，而非于汶永所称的非法集资，且于汶永引用的法律法规系针对非法集资罪的，不适用本案。李晶晶没有向公安机关报案被诈骗，袁玮也未向公安机关陈述其系诈骗李晶晶的钱财。目前，公安机关未对于汶永采取拘留措施，也未对于汶永涉嫌非法集资或诈骗罪进行侦查，于汶永无权对袁玮已服判的借款说三道四。 被上诉人袁玮未到庭答辩。 李晶晶向一审法院起诉请求：1.判令袁玮、于汶永偿还借款本金4657505.4元；2.判令袁玮、于汶永承担自2019年7月17日起按月利率2%计算的利息损失；3.诉讼费由袁玮、于汶永承担。 一审法院查明并认定事实：李晶晶自2016年开始借款给袁玮，袁玮向李晶晶支付利息。2019年6月1日，双方签订《债权债务确认函》一份，载明：甲方：李晶晶，乙方：袁玮，甲乙双方自2016年开始发生多笔借贷业务，甲方陆续出借给乙方款项，期间乙方支付部分利息，截止本确认函签订之日，乙方共欠甲方本金肆佰贰拾万元，利息柒拾肆万元。确认人处有李晶晶及袁玮的签名捺印。2019年6月6日，袁玮出具《借条》一份，载明：袁玮37xx22借李晶晶现金壹佰贰拾壹万元整(1210000)。袁玮认为来往资金复杂，本金利息混淆不清，但没有申请司法审计，一审法院对其异议不予采纳。 李晶晶自认袁玮于2019年6月5日、6月7日、6月8日、6月11日、6月15日、6月16日、6月21日、6月22日、7月17日分别还款20万元、1万元、3.8万元、30万元、4万元、4万元、6万元、4万元、2万元，共计74.8万元，其中还本金585631元，还利息162369元。李晶晶主张，截至2019年7月17日，袁玮尚欠本金4657505.4元。李晶晶主张袁玮、于汶永偿还借款本金4657505.4元，并承担自2019年7月17日起按月利率2%计算的利息损失。一审庭审中，于汶永主张对袁玮借款一事不知情，且两人已离婚，但袁玮、于汶永均未提交相关证据。根据李晶晶提交的双方于2019年7月17日的谈话视频资料，于汶永主动表示承诺与袁玮一起偿还借款本金，不再偿还利息，李晶晶口头应允不再主张利息，另在袁玮询问下，李晶晶多次确认尚欠的借款本金数额为450万元。 一审法院认为：债务应当清偿。李晶晶与袁玮签订的《债权债务确认函》及袁玮出具的《借条》，系双方当事人的真实意思表示，应受法律保护。根据该《债权债务确认函》及《借条》，结算至2019年6月1日，袁玮欠李晶晶借款本金420万元，截至2019年6月6日，袁玮另借李晶晶现金120万元，袁玮共欠李晶晶借款本金540万元。另，李晶晶自认袁玮及于汶永自2019年6月5日至2019年7月17日共计向李晶晶还款74.8万元，一审法院予以确认。鉴于双方就约定的借款利息标准及给付时限，均未举证证明，一审法院将该款项全部作为偿还借款本金予以兑减，故袁玮尚欠李晶晶借款本金465.2万元(540万元-74.8万元)。于汶永自愿表示愿意与袁玮一起共同偿还借款本金，不违反法律规定，一审法院予以确认，对该债务是否系夫妻共同债务，不再审查。同时，李晶晶在双方谈话中亦主动表示放弃向袁玮主张偿还利息，并确认袁玮尚欠借款本金为450万元，应视为其对自己权利的合法处分，一审法院亦予确认。因此，袁玮与于汶永应共同偿还李晶晶借款本金450万元。对李晶晶主张的按照月利率2%计算利息损失的诉请，鉴于其此前已自愿放弃向袁玮主张利息，一审法院不予支持。据此，判决：一、袁玮与于汶永共同偿还李晶晶借款本金450万元，于判决生效后10日内付清；二、驳回李晶晶的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。李晶晶减少诉讼请求至4657505.4元，应收取案件受理费44060元(李晶晶已预交56530元)，保全费5000元，共计49060元，由李晶晶负担1260元，袁玮与于汶永负担47800元。一审法院退还李晶晶案件受理费12470元。 二审中，当事人围绕上诉请求提交证据，本院依法组织各方当事人进行了证据交换和质证。 于汶永提交一审法院（2019）鲁0214民初6349号民事裁定书、于汶永与袁玮离婚证照片打印件及招商银行青岛城阳支行个人客户资料维护清单照片打印件各一份，欲证明：1.（2019）鲁0214民初6349号案系因袁玮以虚构向其投资家具店冲业绩赠送手机、加油卡等手段，骗取宋璇的钱财，宋璇将袁玮、于汶永诉至一审法院，一审法院审理认为该案构成诈骗，故裁定驳回起诉，将该案移送青岛市公安局城阳分局作为刑事案件处理。该案与本案实际系同一性质案件，故本案应移送公安部门或检察院；2.于汶永对袁玮与李晶晶之间的资金往来情况毫不知情，且于汶永尾号3533招商银行卡交易记录均发生在2016年12月6日之后，该卡实际由袁玮控制并使用。李晶晶质证称：1.其对（2019）鲁0214民初6349号民事裁定书的真实性无异议，对证明事项有异议，该案与本案性质不同，且与本案无关，本案不存在诈骗和非法集资；2.对于汶永与袁玮离婚证的真实性无异议，对证明事项有异议。李晶晶系在一审开庭时才知此二人已离婚，涉案借款系于汶永与袁玮的夫妻共同债务，应共同偿还；3.招商银行青岛城阳支行个人客户资料维护清单中的卡号是于汶永的，与袁玮无关，于汶永应共同偿债。 根据于汶永的申请，本院向一审法院刑事审判庭调取了袁玮涉嫌诈骗一案刑事卷宗中与李晶晶有关的证据材料【2019年8月19日，青岛市公安局城阳派出所对李晶晶所作的询问笔录，李晶晶在笔录中陈述了袁玮向其借款，后袁玮以凯迪拉克车抵顶部分欠款的情况；2019年9月5日，青岛市公安局城阳分局对袁玮所作的讯问笔录，袁玮在笔录中陈述：2015年其以代购日式尿不湿、日式化妆品的方式找人投资，当时其找过王友凤、陈蓓、刘晓青、李晶晶向其投资。其跟投资人谎称作抵押车贷款，从中赚取利息，其实其根本没有什么放贷资源，通过该方式向其放款的人就是王友凤、陈蓓、李晶晶及其前夫于汶永；于汶永的生意和袁玮分得很明白，自始至终两个人各干各的，袁玮自己经营了一家思高家具店，位置在城阳红星美凯龙，于汶永经营了七家家具店，在城阳、潍坊即墨几个地方。孩子的所有生活费，家里的水电费都是于汶永支付，袁玮的钱只有其自己挣，于汶永不给其任何零花钱，也不管其生意上的事；从2017年底开始，李晶晶通过投资高额贷款、家具刷单的方式向其投资460余万元，其后期连偿还利息及返手机共偿还300余万元，现还有不到200余万元未偿还】，于汶永欲证明涉案款项系袁玮的犯罪所得，本案涉嫌犯罪，应移送公安机关。李晶晶质证称：对法院调取的证据真实性无异议。1.袁玮所述与实际不符，袁玮称李晶晶从2017年底给其投资460万元是错误的。袁玮向李晶晶借款最早发生在2012年，于汶永、袁玮住在李晶晶父母的楼上，起初是现金交易，借现金还现金，并支付利息。后数额大了，于汶永、袁玮搬走了，借还现金不方便，就通过银行转账方式借还款，银行流水系从2016年2月份开始，李晶晶在一审中已提交相关证据；2.于汶永用凯迪拉克车抵债，及其准备用宝马车、别克车抵债给李晶晶，更加说明其承诺偿还李晶晶的借款。讯问笔录还显示袁玮和于汶永在龙湖舜山府买了一套合院，袁玮支付88万元，于汶永仅支付了10.5万元，也证明二人款项混在一起，共同用于生活、经营，与李晶晶提交的证据形成证据链，更加证明于汶永应偿还本案借款；3.根据城阳检察院的起诉书，李晶晶不在起诉书所列受害人中，涉案款项也无李晶晶的出借款450万元，故刑事部分与本案没有关系，于汶永的上诉理由不成立。 李晶晶提交城阳检察院青城阳检一部刑诉[2019]431号起诉书，欲证明：袁玮系以涉嫌诈骗罪，而非于汶永所述非法集资罪被公诉。于汶永质证称：其对起诉书的真实性无异议，虽然其上诉状是以非法集资为由，因代理人刚接触案件对定性没有准确判断，经后期了解该案确为诈骗。依据最高院关于在审理经济案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题第11条的规定，法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济案件，而有经济犯罪嫌疑的，应裁定驳回。李晶晶称袁玮通过商场抽奖活动、开店运转为由向其借款系虚构的事实，该事实依据是公安机关对袁玮的审查笔录，该笔录于汶永无法取得，其希望二审法院能够调取，进而判断涉案款项是否属于诈骗。另该起诉书作出时间为2019年12月9日，起诉书所载被害人及所造成的损失，并非最终人数和最终数额，目前该案公安机关仍在继续侦查中，最终数额和涉及到的受害人数仍未确定。 李晶晶另提交案外人青岛樱桃可亲天使国际贸易有限公司（以下简称樱桃公司）、青岛中阳世嘉工贸有限公司（以下简称中阳公司）的企业信用信息公示报告及袁玮、于汶永的通信业务账单（显示155××××88、133××××88分别系袁玮、于汶永的手机号）（证据1），青岛龙华盛锦置业有限公司售房专用票据打印件（袁玮、于汶永作为交款人的分别为5份、3份）（证据2），2019年7月17日李晶晶、袁玮、于汶永、李衍忠等五人在城阳区xx咖啡店xx楼的谈话视频（一审中已提交，证据3），即墨居然之家商户装修审批表复印件3份、居然之家市场收据6份等材料（商户为于汶永，2019年7月18日的20006.55元收据为原件，其余为复印件，证据4），欲分别证明：1.成立于2014年8月15日的樱桃公司法定代表人为于汶永，成立于2015年5月18日的中阳公司法定代表人亦为于汶永，两公司2015、2016年的企业联系电话均为155××××88，此手机号为袁玮实名登记，表明于汶永和袁玮共同经营两公司，袁玮借款用于其二人的共同生活、共同生产经营上，结合李晶晶在一审中提交的视频证据，完全能够证明于汶永、袁玮系共同债务人，应共同偿还李晶晶的借款；2.于汶永于2019年5月14日，交舜山府车位定金5000元、房屋定金10万元，袁玮自2019年5月21日至28日交舜山府房款计882572元,二人共支付房款987572元，此二人共同生活、共同生产经营，袁玮的借款亦用于共同生活、共同生产经营；3.于汶永先后5次明确表示与袁玮共同偿还李晶晶借款，只偿还本金450万元，不偿还利息了。于汶永还表示愿意用其名下的凯迪拉克车、其与袁玮共同所有的购买舜山府的98万元首付款抵顶李晶晶的部分借款,加之于汶永在上诉状中自认曾答应还款给李晶晶，证明李晶晶的借款用于二人的生活及经营，于汶永应与袁玮共同偿还李晶晶借款；4.于汶永经营的即墨居然之家3个店面，3份装修合同均是袁玮签字，袁玮为于汶永投资装修，物业及管理费收费凭证的商户名称均是于汶永，与证据1-3互相印证并形成完整的证据链，能证明袁玮的借款用在其二人的生活及经营，于汶永应与袁玮共同偿还李晶晶借款。于汶永质证称：其对证据1的真实性无异议，对证明事项有异议。通信业务帐单显示155××××88是袁玮的手机号，但不能证明系由袁玮本人使用，即便能够证明，也不能据此证明是于汶永与袁玮共同经营两公司。从二审法院调取的袁玮讯问笔录可看出，袁玮与于汶永生意完全分开，互不干涉，家庭消费也系由于汶永支出；证据2系照片打印件，对其真实性及证明事项均不予认可。即便证据是真实的，根据袁玮2019年9月5日的讯问笔录，能够看出舜山府的房子本身是于汶永购买，但于汶永的钱被袁玮谎称放贷为由拿走，为了交首付，袁玮使用自己的名义，由此可见袁玮连于汶永也欺骗，进一步证明双方不存在共同经营；其对证据3视频的真实性认可，但对证明事项不认可，当时是李晶晶与袁玮发生经济纠纷后多次到于汶永的住处找袁玮还钱。于汶永担心会吓着孩子，且考虑李晶晶与袁玮是朋友关系，李晶晶之父住院急用钱，故其先拿出一部分钱替袁玮还钱给李晶晶，不能证明于汶永对以往的借贷关系是参与的；其对证据4的真实性及证明事项均不予认可，即便居然之家的市场收据是真实的，也仅能证明于汶永支付了相关费用，并不能证明其与袁玮就上述商铺共同经营。其无法看出商户装修审批表现场负责人处的签字，即便系袁玮、于汶永所签，也不能证明两人对所装修的商铺有共同经营的行为。 二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。 本院认为：综合各方的诉辩主张，本案争议的焦点问题在于，一、涉案款项是否涉及被上诉人袁玮的刑事犯罪，而应裁定驳回起诉；二、如不涉及袁玮的刑事犯罪，则袁玮应偿还李晶晶借款本金数额的认定，于汶永应否承担共同还款责任。 关于焦点一，袁玮因涉嫌诈骗罪经青岛市公安局城阳分局侦查终结，并由城阳检察院提起公诉，该院起诉书所列的受害人并不包括李晶晶，该院认定袁玮诈骗事实也不包括李晶晶与袁玮之间的款项往来。在本院调取的公安机关对袁玮的讯问笔录中，袁玮虽称李晶晶曾向其投资460余万元，其支付利息及以返手机形式共偿还300余万元，此仅系其单方陈述，李晶晶并不认可。因此，李晶晶所诉款项不涉及袁玮的诈骗犯罪，对于汶永请求驳回起诉的主张，本院不予支持。 关于焦点二，李晶晶与袁玮之间款项往来众多，双方于2019年6月1日签订《债权债务确认函》，确认截至该日袁玮尚欠李晶晶本金420万元、利息74万元。5天后的6月6日袁玮向李晶晶出具借现金121万元的《借条》，袁玮主张此121万元不是真实的借款数额，是本金加利息的确认，该数额已包含在《债权债务确认函》载明的数额中，李晶晶则主张此121万元系《债权债务确认函》遗漏的此前欠款。根据《债权债务确认函》及《借条》所载明的本金数额，结合李晶晶自认袁玮自2019年6月5日至7月17日共偿还74.8万元，及李晶晶在谈话视频中表示放弃利息，只要求能拿回本金450万元就行，袁玮并未予以否认，于汶永表示同意，故一审法院判令袁玮偿还李晶晶借款本金450万元并无不当。 关于于汶永的责任问题，2017年4月9日、4月11日、9月12日、10月10日，从于汶永尾号3533招商银行账户向李晶晶的账户转账四笔共计13万元，另在2019年7月17日李晶晶、袁玮、于汶永等人的谈话视频中，于汶永表达了其与袁玮共同偿还本金的意思，且其在该日给付李晶晶现金2万元。鉴于涉案借款发生于于汶永与袁玮夫妻关系存续期间，且于汶永有共同还款的意思表示，一审法院判令于汶永与袁玮承担共同还款责任亦无不当。 综上，于汶永的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4.28万元，由上诉人于汶永负担。 本判决为终审判决。 审判长 姜 涛 审判员 汪青松 审判员 张馨月 二〇二一年一月二十五日 书记员 邱若璇 书记员 吴珊珊