安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终788号 上诉人（原审原告）：安徽中扶建设有限责任公司，住所地安徽省合肥市长江西路**，统一社会信用代码9134010068978291OC。 法定代表人：汪昌岩，执行董事。 委托诉讼代理人：宋晓梦，安徽华皖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张道中，男，1963年07月25日生，汉族，住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：张国和，男，1957年7月6日出生，住安徽省肥东县，系肥东县白龙镇快乐社区村民委员会推荐人员。 上诉人安徽中扶建设有限责任公司（以下简称中扶公司）因与被上诉人张道中劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初11644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 中扶公司上诉请求:1.请求撤销（2020）皖0104民初11644号民事判决，改判支持我司一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由张道中负担。事实和理由：一、一审判决各项费用计算有误。1、平均工资计算有误，一审判决以2018年5月份工资明显偏少为由,未将该月工资纳入平均工资范围,违背客观事实。由于被上诉人该月旷工次数较多,所以只领取1520元工资,该工资高于最低工资,是被上诉人的实际工资,应作为计算平均工资的基数。2、一次性就业补助金计算有误，被上诉人离法定退休年龄不足3年,应以70%计算一次性就业补助金,一审判决以80%计算就业赔偿金,违背法律规定。3、停工留薪期计算有误参照《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》膝和小腿损失(S80-S89)规定,内踝和外踝骨折停工留薪期均为4个月,一审法院按照6个月计算停工留薪期没有依据。二、我司与张道中之间没有劳动关系，本案是工伤赔偿纠纷,虽然工伤认定不是以形成劳动关系为前提,但我司与张道中之间确实没有形成劳动关系。案涉工程是邢光林挂靠我司承建的,张道中是邢光林雇佣的,张道中与邢光林之间形成劳务关系,我司只是案涉工程的挂靠单位,不是张道中的用人单位。我司承建的案涉工程木工班组于2018年8月30日已退场,张道中系木工班组人员,因此自2018年8月30日后所有木工事宜与我司无关,此后即使有木工施工,也是直接受雇于业主方或者受雇于他人,不属于我司的施工范围,因此张道中的工作内容不能认定为履行我司的职务行为。综上，请求二审予以改判。 张道中辩称，一、关于工伤的计算方面，张道中的日工资304元，按照此标准其月工资应为9120元，故中扶公司主张张道中月工资为1520元没有事实和法律依据。张道中是1963年7月25日出生，至2018年9月12日受伤应当是离退休年龄不足五年，中扶公司诉称不足3年没有事实和法律依据。一审认定停工留薪期为6个月于法有据。二、邢光林无施工资质，案涉工程项目由中扶公司承建施工，案涉工程主体结构验收合格时间为2018年9月13日，张道中受伤是在中扶公司所承建工程过程中致伤，中扶公司应当承担工伤赔偿责任。综上，请求二审驳回中扶公司的上诉。 中扶公司向一审法院起诉请求：1.判令我公司不予支付张道中一次性伤残补助金63517.50元、一次性工伤医疗补助金35526元、一次性伤残就业补助金43768元、停工留薪期工资42345元、护理费2368元、住院伙食补助费300元、交通费600元、鉴定费280元，合计188704.50元；2.本案诉讼费用由张道中全部承担。 一审法院认定事实：中扶公司系肥东县马政寺念佛堂一、念佛堂二工程的施工单位，张道中系该项目的务工人员。2018年9月12日，张道中在该项目工地干活时不慎受伤。张道中受伤后住院治疗15天。2019年7月11日，肥东县人力资源和社会保障局做出认定工伤决定，认定张道中所受事故伤害为工伤。2019年9月5日，合肥市劳动能力鉴定委员会鉴定张道中劳动功能障碍程度为九级。 中扶公司提供的银行电子回单记载，张道中于2018年5月29日、6月14日、2018年8月9日、2018年9月3日获得获得收入1520元、5930元、10000元、5725元、6575元。 2020年6月8日，肥东县劳动人事争议仲裁委员会对双方争议做出【2019】东劳人仲案字第374号裁决，裁决：一、解除张道中与安徽中扶建设有限责任公司间劳动关系；二、安徽中扶建设有限责任公司于该裁决生效之日起十日内支付被告张道中住院伙食补助费300元、住院期间护理费2368元、一次性伤残补助金63517.5元、一次性工伤医疗补助金35526元、一次性伤残就业补助金43768元、停工留薪期工资42345元、交通费600元、鉴定费280元，合计188704.5元。安徽中扶建设有限责任公司不服该裁决，在法定期限内诉至法院。 一审法院认为，双方对解除劳动关系的裁决项未提起诉讼，该院予以确认。 本案张道中在工作中受伤，已经由行政主管部门依法认定为工伤，并经鉴定构成劳动功能障碍九级，可依法享受相应工伤保险待遇。中扶公司未为张道中缴纳工伤保险费，应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向张道中支付各项费用。中扶公司依据银行电子回单主张张道中平均工资5950元，但该回单中5月29日1520元明显偏少，故不作为张道中正常提供劳动状况下的工资，张道中的平均工资该院认定为7057.5元。 依据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为就级伤残的，其一次性伤残补助金为9个月的本人工资。故中扶公司应支付一次性伤残补助金63517.5元。 根据《安徽省实施办法》第二十五条规定，“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《工伤保险条例》第三十七条规定享受相关待遇。……职工本人提出解除劳动的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性工伤医疗补助金的标准：九级伤残为6个月；一次性伤残就业补助金的标准：九级伤残为10个月”。安徽省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二十三条规定，“工伤职工享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金待遇的计发时间点，为劳动合同期满或工伤职工提出解除劳动合同之日。解除劳动合同关系后进行工伤鉴定的，应以劳动能力鉴定意见作出之日作为工伤职工享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金待遇的计发时间点”，本案张道中辩称应按6433元/月计算，但其并未对仲裁裁决提起诉讼，应视为认可仲裁裁决，故本案仍依5921元/月计算相关工伤保险待遇。张道中于2019年申请劳动仲裁要求解除劳动关系，距法定退休年龄不足4年，一次性伤残就业补助金应按80%支付，故中扶公司应支付一次性伤残就业补助金43768元（5921元/月×10个月×80%），应支付一次性工伤医疗补助金35526元（5921元/月×6个月）。 依据《安徽省工伤职工停工留薪期管理办法》第四条及张道中伤情，参照《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》，张道中停工留薪期为6个月，中扶公司应当给付停工留薪期工资42345元（7057.5元/月×6个月）。 张道中住院治疗15天，住院伙食补助费为300元（20元/天×15天），期间原告未提供护理，应当支付护理费，支付标准为统筹地区上年度职工平均工资的80%，故中扶公司应给付护理费2368元（5921元×80%÷30天×15天）。 张道中进行劳动功能障碍鉴定支付鉴定费280元，应予以支付。 中扶公司诉请不予支付交通费600元，因张道中未举证证明其在统筹地区以外治疗，该项请求，该院予以支持。 一审依据《工伤保险条例》第十二条第一款、第三十条、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除安徽中扶建设有限责任公司与张道中之间的劳动关系；二、安徽中扶建设有限责任公司不予支付张道中交通费600元；三、安徽中扶建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付张道中住院伙食补助费300元、住院期间护理费2368元、一次性伤残补助金63517.5元、一次性工伤医疗补助金35526元、一次性伤残就业补助金43768元、停工留薪期工资42345元、鉴定费280元，合计188104.5元；四、驳回安徽中扶建设有限责任公司的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。对原判所认定的双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，张道中在工作中受伤，已经由行政主管部门依法认定为工伤，并有生效行政判决书认定，可依法享受相应工伤保险待遇。中扶公司未为张道中缴纳工伤保险费，应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向张道中支付各项费用。中扶公司以双方不存在劳动关系为由主张不支付张道中的工伤保险待遇，本院不予采纳。根据张道中的工资银行流水明细，一审认定张道中的月平均工资为7057.5元，并无不当，本院予以认定。关于一次性伤残就业补助金，张道中于1963年7月25日出生，其申请仲裁要求解除劳动关系时距离法定退休年龄不足4年，一审认定其一次性伤残就业补助金为43768元（5921元/月×10个月×80%），并无不当，本院予以认定。关于停工留薪期工资，根据张道中的伤情，参考《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》，本院确定张道中的停工留薪期为4个月，中扶公司应当支付张道中停工留薪期工资28230元（7057.5元/月×4个月）。张道中的其他工伤保险项目，双方未对标准及标准提出异议，本院予以认定。 综上，中扶公司的上诉请求部分成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初11644号民事判决第三项、第四项； 二、维持安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初11644号民事判决第一项、第二项； 三、安徽中扶建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付张道中住院伙食补助费300元、住院期间护理费2368元、一次性伤残补助金63517.5元、一次性工伤医疗补助金35526元、一次性伤残就业补助金43768元、停工留薪期工资28230元、鉴定费280元，合计173989.5元； 四、驳回安徽中扶建设有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由安徽中扶建设有限责任公司负担；二审案件受理费10元，由安徽中扶建设有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  黄平 二〇二一年一月二十七日 法官助理杨丽 书记员夏婷 附相关的法律条文： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。