山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁06民终264号上诉人(原审被告)：刘某1，男，1957年7月29日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人:冯汝义，山东星河泰律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：刘某2，男，1953年9月18日出生，汉族，住莱山区。被上诉人(原审被告)：刘某3，女，1980年7月18出生，汉族，住烟台市福山区。上诉人刘某1因与被上诉人刘某2、刘某3法定继承纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院(2019)鲁0602民初10181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人刘某1上诉请求：1、依法改判刘炳彩遗产部分的涉案房屋的50%产权份额的分割比例；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实和判决的分配比例错误，适用法律不当。一、对于刘炳彩遗产部分的涉案房屋50%产权份额，曲莲玉应当多分。《继承法》第13条第3款：“对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。”刘炳彩与曲莲玉是合法夫妻，两人相依为命共同居住生活，曲莲玉对刘炳彩尽了主要扶养义务，根据上述法律规定，分配被继承人刘炳彩遗产时，曲莲玉应当多分。二、对于刘炳彩遗产部分的涉案房屋50%产权份额，上诉人应当多分。刘炳彩于1977年即因患脑血栓而住院并遗留后遗症，生活自理能力差，至1992年因胃癌去世，上诉人的母亲曲莲玉于1960年即被诊断为视神经萎缩，双眼视力只有0.5，生活自理能力受限。在长达20多年的时间里，特别是在上诉人身体欠佳的情况下，始终在父亲床前尽孝，尽最大努力提高父亲的生活质量，尽力减轻父亲的病痛，并料理了父亲的后事、根据(继承法》第13条第3款的规定，上诉人刘某1对父亲尽了主要扶养义务，分配遗产时，应当多分。三、对于刘炳彩遗产部分的涉案房屋50%产权份额，两被上诉人应当不分或者少分。被上诉人刘某2、被上诉人刘某3的父亲刘勇，均对父亲刘炳彩生不养、死不葬，既没有在经济上给予支持，也没有在精神上给予关怀和抚慰，没有尽到人子的责任，权利和义务是相对应的，没有无权利的义务，也没有无义务的权利，据此，在被上诉人刘某2、被上诉人刘某3的父亲刘勇没有尽到扶养父母义务的情况下，在继承遗产时，亦应不分或者少分。被上诉人刘某2辩称：上诉人的上诉理由不成立，上诉人没有对我父亲赡养和扶养义务，我父亲有工资比上诉人和我母亲的都高，我母亲1957年夏季被打成右派，没有工资，没有对我父亲进行扶养。上诉人刘某11973年在长春当兵了，从入党提干到最后用了17年的时间，一直没有和我父亲住在一起，没有尽赡养义务。被上诉人刘某3辩称：上诉人主张我没有尽赡养义务不属实，在刘炳彩和曲莲玉活着的时候我们经常去看他，在刘炳彩去世之后，曲莲玉又找了一个老伴，我们也经常去看他们。后来曲莲玉病了，是曲莲玉付钱给上诉人去照顾她。原审原告刘某2向一审法院起诉请求：依法继承政府分配给离休干部刘炳彩位于烟台市芝罘区产，原告应当继承该房产的43.75%，被告刘某1继承12.5%，被告刘某3继承43.75%。诉讼中，原告变更诉讼请求为：依法对被继承人曲莲玉名下位于烟台市芝罘区房屋拆迁安置所有权益进行继承析产，原告与被告刘某3各继承43.75%,被告刘某1继承12.5%。一审法院认定事实：被继承人曲莲玉与刘炳彩系夫妻，二人生前育有三子，即长子刘某2、次子刘勇、三子刘某1。刘炳彩于1992年去世，曲莲玉于2010年8月1日去世，刘勇于1985年10月5日去世，生前育有一女即本案被告刘某3。刘炳彩、曲莲玉的父母均先于二人去世。根据中央军委1999年下发的房改文件，被继承人曲莲玉以配偶刘炳彩的军龄参加军队房改，以成本价购买了芝罘区二马路191号6号楼内4号房屋（建筑面积94.30㎡，房屋产权证编号为烟房证Ｅ字第××号，下称涉案房屋），房屋产权于2002年4月1日登记在曲莲玉名下。因老所改造，涉案房屋于2014年拆除，山东省军区烟台第四离职干部休养所根据刘炳彩的军龄等具体情况安置了芝罘区二马路191号2号楼1单元1302号房屋（烟台第四离休干部休养出出具证明中载明房屋建筑面积145.35㎡，下称安置房屋），目前安置房屋由被告刘某1居住使用。因军委尚未批复，安置房屋的不动产权证没有办理，原告刘某2与被告刘某1均表示安置房屋需交纳超面积差价款，至于交多少、何时交均不清楚；被告刘某3表示其只知道安置房屋是给爷爷刘炳彩降级别后分配的，奶奶曲莲玉跟着享受该待遇，对于其他情况其不清楚。一审诉讼中，双方当事人争执的焦点问题有两个：一是涉案房屋是属于被继承人曲莲玉的个人财产还是曲莲玉与刘炳彩的夫妻共同财产；二是被告刘某1提交的被继承人曲莲玉的代书遗嘱是否有效。关于焦点一。被告刘某1认为涉案房屋系曲莲玉在刘炳彩去世多年后参加房改购买所得，应属曲莲玉个人财产。原告刘某2和被告刘某3认为该房是参加军队房改以成本价购买，是基于刘炳彩生前为军队干部才享受到该房产房改，房屋虽登记在曲莲玉名下，但不能否定刘炳彩享有的房产权利；另外，涉案房屋建筑面积为94.3㎡，按照国务院拆迁条例规定，拆迁补偿应为94.3㎡，超出部分系干休所按照刘炳彩的职务给予的刘炳彩个人享受的待遇，与曲莲玉无关。关于焦点二。庭审中，被告刘某1提交2010年7月31日被继承人曲莲玉的代书遗嘱一份，以此证明被继承人曲莲玉去世后涉案房屋应由其继承。遗嘱由宋某律师代书，抬头及落款立遗嘱人处的“曲莲玉”书写有改动，“玉”由“毓”改写而来，上面均加盖手印；代书人为宋某，见证人为宋某、孙某、刘某4。遗嘱内容为：“立遗嘱人有私有房产壹套，位于烟台市，面积约94.5多平方米。现我有病住在烟台山医院，我三儿子刘某1（身份证号：）尽了全部护理义务，对我很好。现在我决定在我去世后，将我的所有财产包括本遗嘱列明的房产全部由我的三儿子刘某1继承”。同时，被告刘某1还提交了被继承人曲莲玉在烟台市烟台山医院住院期间的值班医师罗某出具的书面证明一份，内容为：“患者曲莲玉在七月三十一日做录音遗嘱时，神志清醒，语言交流顺畅，无意识障碍，特此证明。”经质证，原告刘某2认为，从内容看曲莲玉在遗嘱中处置了包含有配偶刘炳彩占大部分的房产，遗嘱内容违法无效；由于曲莲玉患有肾癌，长年卧床，在立遗嘱的第二天去世，去世之前已经意识不清，因此其对该遗嘱记载的内容不予认可；对罗某的证言有异议，认为证言中关于曲莲玉状况的陈述与事实不符，要求证人当庭质证；同时，原告要求该遗嘱的见证人当庭质证，以确认该遗嘱是否系曲莲玉的真实意思表示。被告刘某3对罗某出具的书面材料无异议，希望法庭依法对遗嘱的真实性和合法性作出认定。诉讼中，遗嘱代书人宋某、见证人刘某4到庭作证。证人宋某称，2010年7月31日，曲莲玉有个老头姓刘找其给曲莲玉做遗嘱见证，二人是否是夫妻关系其不清楚，当时其就找了所里同事孙某一同去了医院，当时刘姓老头也找了见证人刘某4，去了以后同曲莲玉简单交流了一下，问了一下她的意思，之后其就在现场代书了一份遗嘱，同时也做了一份笔录，当时曲莲玉是躺在病床上，眼不好，耳朵也不怎么好，其给曲莲玉读了笔录和遗嘱，当时曲莲玉神智很清醒，在其读笔录的时候还可以纠正笔录中房屋面积的错误，交流无障碍，只是需要休息，后来其征求了曲莲玉的意见后为其签了名字，曲莲玉在上面摁了手印，因将曲莲玉的名字写错，后进行了更正，曲莲玉在更正后的名字上亦摁了手印，另外两名见证人也签了名字。当时病房里人很多，原、被告均不在，只有刘某4在，当时的录像交刘姓老头了。证人刘某4到庭称，其原来在东山干休所负责政治工作办公室，其不认识原告，认识被告刘某1。被告刘某1找其说母亲不行了要立遗嘱，让其去做见证人，被告刘某1母亲在烟台山医院住院，病情比较重，但是认识证人，当时有宋律师和一名女律师在场，曲莲玉说自己不太行了，房子的事情要立遗嘱留给被告刘某1，后来宋律师把遗嘱整理出来以后让其签了字，其全程在场，当时在场的还有曲莲玉未登记的老伴，被告刘某1及其他亲属都在走廊等着。曲莲玉视力不好，当时没签字，按的手印，将遗嘱读给曲莲玉听了，但是把名字的“玉”写错了，后来改过来了；当时用小相机录像，后来被告刘某1的儿子进去跟曲莲玉说了几句话，是找同一个病房的病友拍的；立遗嘱时曲莲玉意识清醒，曲莲玉之所以要将房子给被告刘某1，是因其生病期间一直由刘某1照顾。证人刘某4还称，刘炳彩是抗战时期团以上干部，大概是1988、1989年进的干休所，当时就为其分配了涉案房屋（一开始门牌号码是××，后按派出所的规定改成了4号），1999年中央军委下发了关于房改的文件，根据老干部和配偶参加工作的年限减免后确定房子的购买价格，如果老干部去世了，仍然会算其年限和资历。因为根据海军文件，进行老所改造，在2014年拆迁了二马路191号6号楼，换了大房子，换大房子时是考虑被拆除房屋的条件，也考虑当时离退休干部的资历和年限，不考虑配偶的情况，老干部去世后要降低分配条件，曲莲玉是在地方退休，不属于部队离退休干部。原、被告对被继承人曲莲玉在1960年诊断双眼视力为0.5、属于视力神经性萎缩没有异议。原告对证人证言持有异议，称通过两名证人的证言对比可以看出，遗嘱记载的内容并非曲莲玉的真实意思表示，作为受益人，参与了该代书遗嘱证人的联系、出证并且在立遗嘱过程中作为受益人的一方进入到遗嘱现场与曲莲玉进行语言交谈，不可避免的会左右曲莲玉的真实意思表示，证人宋某作为专业法律人士应知道由此会对遗嘱行为产生效力的缩减而不进行阻止，其证人效力不具有遗嘱证人的效力。另外，证人均称曲莲玉当时思维清楚，并且遗嘱文书及笔录中门牌号码是取自曲莲玉交谈所称，原告认为错误的记载门牌号码是曲莲玉故意为之，遗嘱时除原告与二被告之外，曲莲玉还有自己的侄子、哥哥等至亲在世，但均不知晓，原告认为该所谓的遗嘱系曲莲玉的遗嘱受益人操作而为。通过证人刘某4作为干休所干部得知，涉案房屋属于刘炳彩、曲莲玉夫妻共同财产，曲莲玉在明知自己没有完全产权的情况下仍将整个房产进行处置，也是故意而为之，所以遗嘱无效；安置房屋扣除原建筑面积后的超出部分属于安置给刘炳彩的个人财产。被告刘某1、刘某3对证人证言均无异议。被告刘某1认为涉及的安置房屋增加面积部分，不是安置给已去世的刘炳彩的，安置房屋是由有房产证的涉案房屋拆迁而来，涉案房屋是曲莲玉个人所有。被告刘某3对证人证言无异议。为证明被继承人曲莲玉不具备立遗嘱条件及被告刘某1存在间接故意造成曲莲玉死亡的情节，原告向本庭提交了2010年6月23日至同年8月1日期间曲莲玉在烟台市烟台山医院的住案病案，死亡记录中诊疗经过一栏记载：“7月31日患者以昏睡为主，止痛剂使用间隔逐渐延长，呼吸急促并喘憋，右肺呼吸音明显减低，面吸氧维持，氧饱和度逐渐减低至88-92%之间，建议ICU治疗患者及家属拒绝，8月1日16点32分患者病情恶化，出现血压、心率及氧饱和度下降，患者双侧瞳孔散大，神经反应消失，给予胸外心脏按压和呼吸、循环兴奋剂、升压药、苏打等药物治疗，未见生命征象恢复迹象，于16点50分临床死亡。”临时医嘱单显示7月31日曲莲玉有过4次10ｍｇ硫酸吗啡注射记录。原告认为病人进ICU是其身体状况、生命在受到极大危险的情况下必须进行的抢救行为，作为亲属主动不对被继承人进行抢救，不去主动延长被继承人的生命，依照法律规定被告刘某1的行为属于对曲莲玉生命的放任、置之不理，属于间接故意，又因为其主导形成了一份假证据，因此被告刘某1依法丧失对曲莲玉遗产的继承权。被告刘某1认为其不存在间接致人死亡情形。诉讼中，原告申请证人罗某出庭作证。在原告进行发问时，证人罗某称当时有一位叫曲莲玉的病人，时间很久了，她有没有在医院立过遗嘱情况其不知道，就是立遗嘱其也不在场，与遗嘱有关的证明其没有写过；在原告问及止疼药剂时间间隔长了说明什么时，证人称说明病人的病情加重，感知不敏感了，好多病人在病情加重之后对用药的需求就没有那么强烈了。在被告刘某1进行发问时，证人罗某表示认可被告刘某1提交的书面材料为其书写，但认为当时立没立遗嘱跟医疗没有关系，当时在怎么情况下写的书证其记不起来了，但是这个材料应该是问过领导才写的，至少其保持的是慎重的态度，书面材料是其写的，可以以书面材料为准。在被告刘某1问及病人昏迷状态下有没有可能一天有一两个小时是清醒的情况时，其回答“有”。原告对书面证明系证人本人书写没有异议，但认为证明内容不是证人真实意思表示，对证人关于被继承人曲莲玉去世前一天实际情况的陈述有异议；被告刘某1认为证人接受原告发问时称其没有写过东西是不负责任或虚假的，根据证人陈述，被继承人曲莲玉做遗嘱的当时神志可能是清楚的，被告刘某1在委托律师应诉前曾经看过一个视听资料，但是后来因为找不到了无法提交。被告刘某3对证人所述无异议。原、被告均表示不清楚2010年7月31日被继承人曲莲玉是否立过录音遗嘱。一审法院认为，涉案房屋是刘炳彩进住干休所时干休所为其分配的住房，该房由其与妻子曲莲玉二人共同居住使用，刘炳彩去世后，被继承人曲莲玉使用刘炳彩军龄参加军队房改优惠购买该房并将产权登记在其个人名下，因房改房不同于普通商品房，购房价格不是单纯的市场价格，考虑到从承租权转化为所有权之间的承继性，涉案房屋应认定为刘炳彩、曲莲玉夫妻共同财产，二人各享有50%产权份额；被告刘某1简单地以该房产权取得时间判定房屋归属的观点，法院不予采纳。刘炳彩与曲莲玉的次子刘勇先于父母去世，对父母遗产应由其女刘某3代位继承。属于刘炳彩遗产部分的涉案房屋50%产权份额依法应由原、被告及曲莲玉四人平均继承，即每人继承该房12.5%的产权份额。被继承人曲莲玉去世前立下代书遗嘱，原告虽提出曲莲玉当时已不具备立遗嘱条件，但其未能提供充分有效证据加以证明，故法院对其该项主张不予采信；对于遗嘱形成过程中出现的错误更正部分，被继承人已加盖手印，代书人、见证人、遗嘱人均在遗嘱上签名，该代书遗嘱形式要件合法；遗嘱代书人、见证人到庭陈述了遗嘱形成过程，遗嘱形成过程于法并无不妥，原告关于遗嘱为被告刘某1操作形成的主张依据不足，法院不予采信。证人罗某出具的关于曲莲玉做录音遗嘱时相关情形的书面材料与本案不具有关联性，法院依法不予采信。遗嘱依法只能处分个人财产，曲莲玉在遗嘱中对包括刘炳彩遗产部分在内的整套涉案房屋作出处分不符合法律规定，对超出其遗产范围部分的财产处分意见无效，属于被继承人曲莲玉遗产部分的涉案房屋62.5%的产权份额依法由被告刘某1按遗嘱继承。原告关于被告刘某1丧失对被继承人曲莲玉遗产继承权的主张依据不足，法院不予采信。涉案房屋已于2014年拆除并予以重新安置，但安置房屋尚不具备不动产权证办理条件，且超面积差价款交纳情况亦不确定，故原、被告依法按上述份额继承涉案房屋的拆迁安置权益，同时对因拆迁安置需交纳的差价款等义务亦应按继承份额分担。综上所述，依照《中华人民共和国继承法》第三条、第十条、第十一条、第十六条第一、二款、第十七条第三款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院于2020年8月3日判决：确认登记在被继承人曲莲玉名下的位于烟台市芝罘区房屋的拆迁安置权益原告刘某2和被告刘某3各继承12.5%，被告刘某1继承75%；同时，因拆迁安置需交纳差价款等相关义务亦由原、被告按继承份额分担。案件受理费22800元，由原告刘某2、被告刘某3各负担2850元，被告刘某1负担17100元。二审中，被上诉人刘某2提交户口调转证明一份，证明1985年1月11号就调到父亲身边伺候父亲了。被上诉人刘某3提供照片证明每年都去看望曲莲玉。经质证，上诉人对上述证据均不予认可。对户口调转证明的证明内容有异议，该证据仅证明了被上诉人刘某2将户口调至兴城市，证明不了其所主张的对刘炳彩尽了主要扶养义务的事实。被上诉人刘某3提供的照片与本案无关，因为仅是证明了去看望曲莲玉，证明不了其去看过刘炳彩。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，涉案争议房屋原系刘炳彩与其妻子曲莲玉共同居住使用，后曲莲玉基于刘炳彩的军龄参与房改取得优惠，以低于市场价购买了涉案房屋。综合涉案房屋的房改房性质及涉案房屋的使用权、所有权演变过程，该房屋应认定为刘炳彩及曲莲玉的夫妻共同财产。一审中上诉人提供了曲莲玉去世前所立代书遗嘱，并提供了遗嘱代书人、见证人到庭作证，该遗嘱具备合法性、有效性，上诉人刘某1可依据该遗嘱继承曲莲玉享有的涉案房屋62.5%的份额，剩余份额由作为曲莲玉法定继承人的上诉人刘某1、被上诉人刘某2、刘某3按照《中华人民共和国继承法》的规定继承分配。上诉人以其与曲莲玉对刘炳彩尽了主要赡养、扶养义务，而二被上诉人对刘炳彩和曲莲玉未尽到赡养义务，主张其对剩余继承份额应多分，被上诉人刘某2、刘某3应少分或不分。被上诉人对此均不认可，现上诉人所提证据不足以证实其尽了主要的赡养义务，上诉人未能举证证实被上诉人对刘炳彩和曲莲玉未尽到赡养义务，或被上诉人存在《中华人民共和国继承法》规定的继承人应少分或部分遗产的情形，对上诉人的该主张，本院不予支持。综上所述，刘某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11400元，由上诉人刘某1负担。本判决为终审判决。审判长  杨忠霞审判员  尹鹏亮审判员  王天松二〇二一年一月二十五日书记员  王亚男