江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终163号上诉人（原审被告）：刘一武，男，1970年2月4日生，汉族，住睢宁县。委托诉讼代理人：孙颖，江苏淮海明镜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:王二松，男，1989年7月16日生，汉族，住睢宁县。委托诉讼代理人：王圣青，睢宁县法律援助中心指派律师。上诉人刘一武因与被上诉人王二松一般人格权纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2020）苏0324民初2321号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人刘一武的委托诉讼代理人孙颖，被上诉人王二松的委托诉讼代理人王圣青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘一武上诉请求：1、撤销（2020）苏0324民初2321号民事判决，发回重审或依法改判上诉人不承担赔偿责任；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人不是本案的合格主体。上诉人是睢宁县水利工程建筑安装公司的员工，是受公司安排负责施工，上诉人的行为是职务行为，行为后果应该由睢宁县水利工程建筑安装公司承担责任，一审法院判决上诉人承担责任无法律根据。二、施工现场有施工标志，上诉人施工按照公司要求，已设置标志并提醒过往行人。上诉人在庭审中多次陈述施工现场有提醒标志，并且在修桥前就悬挂标志，已经尽到了善意提醒的义务，不应承担责任。三、被上诉人单方委托伤残鉴定，程序违法；对于鉴定结论，上诉人不认可。被上诉人在2018年8月29日受伤，到睢宁县人民医院仅住院治疗5天，出院医嘱为卧床休息45天，门诊复查。被上诉人于2019年12月单方委托鉴定，2020年3月4日连云港正达司法鉴定中心出具鉴定书，属于单方鉴定，无法保证鉴定的公允性；同时，被上诉人在腰部已经受伤导致残疾的前提下，再次鉴定，无法证明残疾是由本次受伤所致，因果关系存在不确定性。四、被上诉人因自身的不当行为导致伤害，应该自行承担不利后果。2018年8月29日晚上7点30分许，根据被上诉人自己的描述，天只是没有完全黑下来，显然视线已经不好，对判断力有严重影响才会导致未发现警示标志；其次，被上诉人下身不便，却驾驶非残疾人的专用车辆，属主观上的疏忽大意，影响其对于驾驶车辆的控制，仅仅具有手刹，不能有效的降低危险；第三，上诉人已经感觉到是一个大坑，却没有有效减速，操作不当，也是导致车损人伤的原因。因此，被上诉人的行为与伤害后果的发生有直接关系，应承担不利后果。综上所述，请求上诉法院依法查明事实，支持上诉人的请求。王二松辩称，睢宁县公安局交警大队所出具的道路交通事故证明可以显示，上诉人作为睢宁县2018年小型农田水利重点县项目**桥修建的具体施工人，在施工过程中没有设置警示标志，也未采取防范措施，是被上诉人掉入桥底受伤的重要原因，其不作为与该事故之间存在因果关系，应当依法承担相应的赔偿责任。上诉人提出其是睢宁县水利工程建筑安装公司的员工，属于职务行为，该观点没有任何依据，相反，上诉人于2019年5月30日在睢宁县公安局交警大队所作的笔录中，明确承认该桥是上诉人承建的，自己组建的施工队，没有公司。被上诉人所主张的各项损失均有相应依据，连云港正达司法鉴定中心作为鉴定机构具有相应的鉴定资质和专业鉴定人员，有权进行伤残鉴定。本案司法鉴定意见书程序合法，客观真实，上诉人在一审法院两次庭审中均没有对鉴定机构资质和程序提出异议，鉴定结论应当作为定案依据。至于被上诉人在本起事故中的作用，一审判决已充分注意，正因为考虑到被上诉人的因素，所以才判令上诉人承担60%的赔偿责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持，恳请法庭依法驳回上诉人的上诉请求王二松向一审法院起诉请求：1.判令刘一武赔偿各项损失计137730元；2.本案诉讼费由刘一武承担。一审法院认定事实：2018年8月29日19时30分许，王二松驾驶电动三轮车由北向南行驶至睢宁县，因桥梁施工，掉入桥底，导致王二松受伤，车辆损坏，发生一起道路交通事故。王二松受伤后，被送往睢宁县人民医院住院治疗5天，共计花费医疗费4660.16元。经该医院诊断，王二松的伤情为：腰2椎体骨折、腰5右横突骨折、骶2、5骨折、右侧骶骨翼骨折。出院医嘱为：1.继续卧床休息45天，每月门诊复查指导进一步治疗；2.注意正确功能锻炼，预防并发症；3.交代有骨不连或畸形愈合、创伤性关节炎、功能障碍、深静脉血栓形成等可能；4.如有不适，骨科随诊。王二松因电动三轮车损坏，花费修车费用1100元。2019年12月，王二松委托连云港正达司法鉴定中心对本次伤情进行了法医学鉴定。连云港正达司法鉴定中心于2020年3月24日作出正达司鉴中心［2019］临鉴字第2801号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人王二松受伤致腰2椎体压缩性骨折，压缩程度达1／3以上，构成人体损伤十级残疾。2.被鉴定人王二松的误工期限为自受伤之日起150日，护理期限为自受伤之日起60日，营养期限为自受伤之日起60日。现原、被告就赔偿事宜协商未果，遂引本案诉争。另查明，事故现场位于睢宁县，道路为南北走向，道路平直，道路全宽2.5米，水泥路面，机非混合道路，桥梁施工路段，未设置警告标识。再查明，王二松曾于2012年10月从约4米高处摔落后至徐州医学院附属医院入院治疗。该医院对王二松当时的伤情诊断为：T12椎体爆裂骨折伴脊髓完全性损伤及右桡骨远端粉碎性骨折。王二松经治疗后仍构成肢体壹级残疾。一审法院认为：在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，刘一武作为桥梁修建的具体施工人,在施工过程中没有设置明显标志,导致事故的发生,应对王二松的损失承担侵权赔偿责任。王二松作为残疾人驾驶非残疾人专用交通工具，且未尽到安全注意义务,也存在疏忽大意的过失,其本人也应承担部分责任。综合双方的过程程度，刘一武承担60%赔偿责任，王二松自负40%责任较为适宜。关于王二松可以求偿的各项物质损失，认定如下：1.医疗费应当根据医疗机构出具的票据，结合入院、出院记录和诊断证明等相关证据确定。王二松主张本次诉讼的医疗费为4660元，有相关医疗费票据、疾病诊断证明、出入院记录等证据证实，依法予以确认。2.误工费应当根据受害人的误工时间和收入状况确定。王二松主张误工费损失为9300元（150天×62元/天）。。王二松系睢宁县李集镇袁肖村村民，平时还从事一些手工活。王二松主张的误工费标准在当前江苏省农村村民平均收入范围之内，依法予以确认。王二松主张的误工天数150天有司法鉴定机构的鉴定意见为依据，对王二松主张的误工费损失依法予以确认。3.护理费应当根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。王二松主张护理费损失为7200元（60天×120元/天），王二松主张的护理期限有司法鉴定机构的鉴定意见为依据，但王二松主张的护理费标准过高，结合王二松的伤情，依法酌定为王二松的护理费损失为4800元（60天×80元/天）。4.营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。王二松主张营养费损失为2400元（60天×40元/天），标准合理，期限符合司法鉴定机构的鉴定意见，依法予以确认。5.住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，王二松主张住院伙食补助费为250元（5天×50元/天），计算标准合理，期限适当，予以确认。6.交通费损失应按照受害人因伤治疗所实际发生的数额计算。王二松主张的交通费损失为800元，但未提供相应的交通费票据予以证明，因王二松住院治疗必然产生相应的交通费损失，综合王二松的诊疗情况、医疗机构与王二松住处的距离远近，酌情认定为200元。7.王二松主张残疾赔偿金为104920元，王二松为十级伤残，王二松的残疾赔偿金主张计算准确，［（2019年全省居民人均可支配收入中的工资性收入23836元+经营净收入5636元）×2019年全省平均负担系数1.78×10%×20年］，予以确认。8.王二松主张车辆损失费为1100元，有车辆维修发票予以佐证，依法予以确认。王二松支付的鉴定费为2100元，有司法鉴定机构开具的票据佐证，依法予以确认。王二松主张精神抚慰金为5000元，结合双方过错程度及王二松的伤残情况等，酌定王二松的精神抚慰金为3000元。综上，对于王二松本次诉讼可以求偿的各项物质损失和费用，依法核定为：医疗费4660元、误工费9300元、护理费4800元、营养费2400元、住院伙食补助费250元、残疾赔偿金104920元、交通费200元、车辆维修费1100元，合计127630元。刘一武承担60%赔偿责任，故应赔偿王二松的各项物质损失数额为76578元（127630元×60%）。加上王二松的精神抚慰金3000元。刘一武应赔偿王二松79578元（76578元+3000元）。遂判决：一、刘一武赔偿王二松各项损失共计79578元，于判决生效后十日内付清；二、驳回王二松的其他诉讼请求。案件受理费1088元、鉴定费2100元，合计3188元，由刘一武负担1913元、王二松负担1275元。二审中，上诉人提供了三张照片、三张工资单、法人信息表、王二松的信息表，三张照片证明当时施工现场设置了警示标志，三张工资单证明工程是刘一武受睢宁县水利工程建筑公司指派进行施工，刘一武的行为是职务行为。法人信息表证明睢宁县水利工程建筑安装公司是本案的侵权主体，王二松的信息表证明王二松是高位截瘫，身体状况在通常情况下是不利于单独出行的，而且其行为对其造成的伤害有重大过失。被上诉人的质证意见为：对三张照片的真实性无异议，但对其关联性不予认可，当时发生事故的时间是晚上，三张照片是第二天白天所拍摄，不能反映当时的情况。三张工资单是打印件，也没有印章，无法证明刘一武是睢宁县水利工程建筑安装公司的职工，且在2019年5月30日睢宁县交警大队给上诉人刘一武所做的笔录中，刘一武明确承认该桥是上诉人承建的，自己组建的施工队，并没有公司。对于王二松的信息表的真实性无异议，正因为考虑到被上诉人在该起事故中的作用，所以一审法院才只要求上诉人承担60%的赔偿责任，而不是100%。至于法人信息表属于打印件，而且与本案无关。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于本案责任如何认定问题。《中华人民共和国民法典》第一千一百七十三条规定：被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。第一千二百五十八条规定：在公共场所或者道路上挖掘、修缮安装地下设施等造成他人损害，施工人不能证明已经设置明显标志和采取安全措施的，应当承担侵权责任。本案中，上诉人在公安机关陈述“是我建的，是李集镇水利站包给我的活(出事故的那个桥是谁承建的?)，“我是自己干的施工队，没有公司”(你属于哪个公司?)。王二松本案事故发生前构成肢体壹级残疾。根据当事人的陈述及法庭调查，并依上述法律规定，能够确定本案上诉人主体资格，且其提供的证据不足以证明在施工过程中已经设置明显标志和采取安全措施，应当承担侵权责任，一审法院确定上诉人承担60%责任、被上诉人承担40%责任符合本案事实及法律规定，并无不当。上诉人并不能举证证明一审责任认定存在不当的情形，应承担举证不能的不利后果。故上诉人认为其不应承担责任的上诉意见，与查明的事实不符合，本院不予采信。二、关于本案鉴定意见能否作为定案依据问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，涉案鉴定意见虽为受害人单方委托鉴定，但上诉人并没有充分证据证明本案鉴定意见存在与事实不符及违反程序和法律规定的情形，且鉴定机构及鉴定人员均具有鉴定资质，故涉案鉴定意见能够作为本案的定案依据。上诉人就此提出的上诉没有事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，上诉人刘一武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1088元，由刘一武负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汪佩建审判员  张 洁二〇二一年一月二十五日书记员  刘文婷