重庆市第四中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)渝04民终34号 上诉人（原审被告）：重庆市酉阳县东奥迪利斯制衣有限公司，住所地重庆市酉阳县板溪工业园区，统一社会信用代码91500242699274952F。 法定代表人：王国莲，该公司董事。 委托诉讼代理人：李文琼，女，该公司职工。 委托诉讼代理人：承海云，男，该公司职工。 被上诉人（原审原告）：刘江红，女，1983年11月15日出生，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。 委托诉讼代理人：张建华，重庆市酉阳县麻旺法律服务所法律工作者。 上诉人重庆市酉阳县东奥迪利斯制衣有限公司（以下简称东奥公司）因与被上诉人刘江红劳动争议纠纷一案，不服重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院(2020)渝0242民初2052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。于2021年1月12日对上诉人东奥公司的委托诉讼代理人李文琼、承海云，被上诉人刘江红的委托诉讼代理人张建华进行了询问调查。本案现已审理终结。 东奥公司上诉请求:1.撤销(20民事判决，依法改判；2.诉讼费由刘江红承担。事实和理由：刘江红是阜宁洲际人力资源有限公司派遣至东奥公司工作的，刘江红的实际劳动关系是在阜宁洲际人力资源有限公司。东奥公司与刘江红不存在劳动合同关系，不应支付经济补偿金。 刘江红辩称，1.刘江红一直在东奥公司上班，与东奥公司签订劳动合同，工资发放和日常管理都由东奥公司进行，刘江红与东奥公司具有劳动关系。2.东奥公司未给刘江红购买社保，刘江红依法解除劳动合同，东奥公司应当支付经济补偿金。 刘江红向一审法院提出诉讼请求：1.判令东奥公司支付刘江红经济补偿金20,288元；2.判令东奥公司支付刘江红失业保险金12,600元；3.判令东奥公司支付刘江红2020年3月的工资566元；4.判令东奥公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：从2016年5月起，刘江红在东奥公司从事操作工作。2019年4月20日，刘江红与东奥公司、案外人阜宁洲际人力资源有限公司（以下简称阜宁公司）分别签订了书面劳动合同书，其中刘江红与东奥公司签订的《全日制劳动合同书》约定：“刘江红在东奥公司从事操作工作，劳动合同期限自2019年5月18日起至2022年5月17日止”，刘江红与阜宁公司签订的《劳动合同书》约定：“阜宁公司将刘江红派遣至东奥公司从事操作工作，派遣期限自2019年5月18日起至2022年5月17日止”。2020年3月20日，刘江红通过邮寄方式向东奥公司发出了解除劳动合同的通知书。2020年4月16日，刘江红向酉阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决东奥公司支付刘江红经济补偿金14,800元、失业保险金12,600元及工资566元。2020年6月11日，酉阳县劳动人事争议仲裁委员会作出渝酉劳人仲案字〔2020〕第59号仲裁裁决书，裁决由东奥公司支付刘江红2020年3月份工资588元，驳回了刘江红的其他仲裁请求。2020年7月14日，刘江红提起诉讼。 另查明，刘江红提出解除与东奥公司的劳动合同前十二个月的平均工资为2536元，同时东奥公司还尚欠刘江红2020年3月份工资588元。还查明，刘江红在东奥公司工作期间的工资发放、日常管理均由东奥公司进行,但东奥公司未依法替刘江红缴纳社会保险费。 一审法院认为，2019年4月20日，刘江红与东奥公司、案外人阜宁公司分别签订了书面劳动合同书，但根据刘江红、东奥公司的陈述和举示的证据可知，刘江红从2016年5月起即在东奥公司从事操作工作，且刘江红的工资发放、日常管理等均是由东奥公司进行，故认定从2016年5月起，直至2020年3月20日即刘江红通过邮寄方式向东奥公司发出了解除劳动合同的通知书之日止，刘江红与东奥公司之间具有劳动合同关系。 由于刘江红在东奥公司工作期间，东奥公司并未依法为刘江红缴纳社会保险费，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”的规定，刘江红以东奥公司未依法为其缴纳社会保险为由向刘江红提出解除劳动合同的行为符合法律规定，予以确认。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”，第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资”的规定，刘江红向东奥公司主张从2016年5月起至2020年3月20日止的经济补偿金亦符合法律规定，但金额应为2536元/年×4年=10,144元。 刘江红向东奥公司主张失业保险金12,600元，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的”，刘江红的情形并不符合上述领取失业保险金的条件，故对刘江红的该项请求不予支持。 刘江红主张2020年3月份工资566元，符合法律规定，予以支持。 至于东奥公司辩称刘江红主张解除劳动合同的情形已超过仲裁时效，由于东奥公司未替刘江红缴纳社会保险费的违法行为一直处于持续状态，且刘江红于2020年3月20日才向东奥公司提出解除劳动合同，故刘江红的主张并未超过仲裁时效。东奥公司还辩称刘江红解除与东奥公司劳动关系的程序不符合法律规定，即未履行提前三十日通知的义务，该院认为《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条赋予的是劳动者单方解除劳动合同的权利，为的是对用人单位涉及劳动者基本权益和切身利益的行为进行约束，劳动者在行使该项权利时并不需要提前三十日通知用人单位，故对东奥公司的该项辩称不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、东奥公司于判决生效后十日内向刘江红支付经济补偿金10,144元；二、东奥公司于判决生效后十日内向刘江红支付2020年3月份的工资566元；三、驳回刘江红的其他诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取计5元，由东奥公司负担。刘江红预交案件受理10元予以退回。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，综合本案当事人的上诉事由与答辩意见以及一、二审查明的事实，本案二审的争议焦点为：刘江红与东奥公司之间是否存在劳动关系，东奥公司应否向刘江红支付经济补偿金。对此，本院评述如下： 劳动关系是用人单位与劳动者之间所产生的法律关系,劳动者接受用人单位的管理,从事用人单位安排的工作,从用人单位领取报酬。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定,用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中,刘江红与东奥公司均为适格的劳动关系主体,从2016年5月起，刘江红一直在东奥公司从事操作工作，至2019年4月19日刘江红与东奥公司之间符合事实劳动关系的特征，双方具有事实劳动关系。2019年4月20日，刘江红与东奥公司、案外人阜宁洲际人力资源有限公司分别签订了书面劳动合同，但刘江红在东奥公司的工作并没有发生变化，仍然为东奥公司提供劳动，接受东奥公司管理，并由东奥公司向其发放劳动报酬，故应认定刘江红实际履行的是与东奥公司签定的劳动合同，其与东奥公司存在劳动合同关系。 劳动者与用人单位建立劳动关系后，用人单位应当依法按时足额为劳动者缴纳社会保险费。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定,用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同;第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。依据上述法律规定,本案中,刘江红与东奥公司自2016年5月起建立劳动关系，东奥公司未依法为刘江红缴纳社会保险费，刘江红以此为由解除合同并要求东奥公司支付经济补偿金于法有据,本院予以支持。 综上所述，东奥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由重庆市酉阳县东奥迪利斯制衣有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁咏梅 审 判 员 徐婷婷 审 判 员 王军峰 二〇二一年一月二十七日 法官助理 孙正心 书 记 员 程方坪