河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终217号上诉人（原审原告）：周闪闪，女，1991年7月20日出生，汉族。委托诉讼代理人：凌金顶，河南有道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州星都美容服务有限公司。法定代表人：刘自然，该公司执行董事。委托诉讼代理人：毕国庆，河南文丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：巴书志，河南文丰律师事务所律师。上诉人周闪闪因与被上诉人郑州星都美容服务有限公司（以下简称星都美容公司）医疗损害责任纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初4809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月11日公开开庭审理了本案。上诉人周闪闪及其委托诉讼代理人凌金顶，被上诉人星都美容公司的委托诉讼代理人巴书志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周闪闪上诉请求：维持一审判决第一项、撤销一审判决第二项并依法改判为星都美容公司赔偿后期治疗费、精神抚慰金、交通费、误工费、营养费、护理费、住院伙食补助费共计109189.51元或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费由星都美容公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，导致作出错误判决。1.一审法院未认定周闪闪手术后受到损害的事实。周闪闪在星都美容公司实施手术后感觉身体不适，到各大医院就诊，结果为：乳房肿物；双侧乳房不对称。并因手术失败导致感染，花了大量医疗费。一审法院对上述所受损害及花费的医疗费的事实未认定。2.一审法院未查明给周闪闪实施手术的医生、麻醉师、护士等人的行医资格。李军没有参加手术，王风勤不具备独立实施手术的资格。手术时，李明花不具备护士资格，张锋不具备麻醉资格。二、一审法院以星都美容公司告知周闪闪手术风险为由免除星都美容公司的赔偿责任系适用法律错误。手术知情同意书虽有周闪闪签字，但不能成为星都美容公司逃避责任的理由。星都美容公司的过错行为与周闪闪的损害之间存在直接的因果关系。三、一审判决结果有失公平。另补充：一审中星都美容公司申请了诊疗行为是否存在过错，诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小，但未按规定交纳鉴定费用，导致无法鉴定，其应承担不利后果。周闪闪术后胸部出现肿块，并非周闪闪自身疾病导致，足以说明与星都美容公司的手术有直接因果关系。星都美容公司篡改、伪造病历，安排不具相应资质的医生、护士、麻醉师实施手术，其诊疗行为存在严重过错，并且诊疗行为与周闪闪的伤害之间存在直接的因果关系，星都美容公司应依法赔偿周闪闪的全部损失。星都美容公司辩称，一、一审认定事实清楚。1.一审中，周闪闪提交的证据不足以证明其损害事实、星都美容公司的诊疗行为与损害后果之间的因果关系。医疗损害责任中损害后果的认定应当由正规医疗机构出具的诊断证明或者有资质的司法鉴定机构依法定程序得出的鉴定结论为准，周闪闪应承担申请鉴定及交费的法定义务。周闪闪没有提供相关证据加以证明所述损害结果及损害后果与星都美容公司的医疗行为是否存在因果关系。周闪闪未按双方约定到星都美容公司复诊。周闪闪在其他机构进行后续治疗，不能证明现损害后果系由星都美容公司诊疗造成，周闪闪到多处机构诊疗费用系过度治疗扩大损失，其费用不予认可。2.星都美容公司一审已提交执业资格证件证明星都美容公司及医务人员具有医疗执行资格。二、一审适用法律正确。医疗机构承担侵权责任适用过错责任归责原则，根据“谁主张，谁举证”的原则，患者应当对其与医疗机构之间是否存在医患关系、患者的损害后果、医疗行为是否存在过错、医疗过错行为与患者的损害后果之间是否存在因果关系及责任程度承担举证责任。医疗行为因各人的个体差异而存在不同程度的医疗风险，不能把医疗风险全部转移由医疗机构承担。星都美容公司已尽到诊疗义务，即使存在李军名字代签的情形，一审已判决星都美容公司退还手术费用承担相应责任，周闪闪要求星都美容公司赔偿其在第三方机构花费，缺乏事实与法律依据。周闪闪向一审法院起诉请求：1、星都美容公司退还周闪闪医疗费26000元；2、星都美容公司赔偿周闪闪后期治疗费、精神抚慰金、交通费、误工费、营养费、护理费、住院伙食补助费共计109189.51元；3、本案诉讼费由星都美容公司承担。一审法院认定事实：2018年4月21日，周闪闪到郑州新生医院有限公司进行自体脂肪丰胸术、自体脂肪面部填充术。整形外科病历显示主诊医生为李军、王风勤，医师签字处有李军、王风勤签字。自体脂肪移植手术知情同意书、脂肪抽吸手术知情同意书、隆乳手术知情同意书均载明：手术是一种创伤性的治疗手段，具有一定风险，实施本医疗方案可能发生的医疗意外及并发症包括但不限于：1、出血；2、感染；3、瘢痕；4、可能出现局部皮肤的色素沉着和色素脱失；5、任何手术麻醉都存在一定的风险，任何所有药物都有可能产生副作用，包括轻度恶心、皮疹等，极少情况可能会出现较为严重的反应。自体脂肪移植手术特殊风险：1、因自体脂肪移植后有部分吸收，可能需要再次手术；2、所填充的脂肪发生液化，局部坏死感染的可能；3、填充部位局部凹凸不平，硬结的可能；4、脂肪栓塞的可能；5、脂肪区域术后形成血肿或血清肿淤血青紫；6、吸脂区域可能局部感觉功能障碍。脂肪抽吸手术特殊风险：1、术后形成血肿或血清肿的可能；2、术后局部凹凸不平，皮下硬结，皮肤色素改变的可能，经半年或一年恢复，大多能改善或消退；3、术后局部皮肤坏死，局部感觉功能障碍的可能；4、术后再次出现脂肪堆积，可考虑再次手术；5、局部皮肤松弛的可能；6、脂肪栓塞的可能。隆乳手术特殊风险：1、术前乳房松弛者，术后乳房松弛改善有限；2、纤维包膜挛缩，较严重时需手术治疗；3、乳房边缘假体触及感；4、术后可能发生集体移位，必要时需手术治疗；5、术后一段时间内乳头及术区局部皮肤感觉迟钝的可能；6、术后、术中大出血，严重者可能需要输血治疗。周闪闪在知情同意书及手术同意书上签字确认。2018年11月30日，郑州新生医院出具收费单一份，载明：客户姓名为周闪闪，消费日期为2018年4月21日，预收费用26000元。庭审中，星都美容公司认可整形外科病历中李军的签名为他人代签，李军本人未参与手术。另查明，2019年3月11日，郑州新生医院有限公司名称变更为郑州星都美容服务有限公司。一审法院认为，患者有损害，医疗机构伪造、篡改或者销毁病历资料的，推定其有过错。本案中，星都美容公司认可周闪闪整形外科病历中李军的签名为他人代签，李军本人未参与手术。星都美容公司存在伪造病历的行为，其存在过错。周闪闪要求星都美容公司退还其手术费用26000元，理由正当，该院予以支持。周闪闪要求星都美容公司赔偿其后期治疗费、精神抚慰金、交通费、误工费、营养费、护理费、住院伙食补助费共计109189.51元，但自体脂肪移植手术知情同意书、脂肪抽吸手术知情同意书、隆乳手术知情同意书已告知周闪闪风险，故周闪闪该项请求理由不当，该院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院判决：一、郑州星都美容服务有限公司于判决生效后十日内退还周闪闪26000元；二、驳回周闪闪的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1164.5元，由郑州星都美容服务有限公司负担。本院二审期间，周闪闪提交了张锋的资格证复印件、护士李明花的资格证复印件，证明麻醉师张锋取得麻醉专业资格证的时间是2019年4月8日，护士李明花是2018年7月24日取得的护士资格证，在2018年4月22日实施手术时，护士李明花及麻醉师张锋都不具备相应的行医资格，是导致周闪闪受到伤害的直接原因。星都美容公司经质证，对张锋资格证的真实性无异议，对证明目的有异议。从资格证上可以显示，张锋具有外科专业的职业资格证，且张锋本人所学的专业就是麻醉专业。从整个手术的过程来看，张锋的麻醉并没有引起损害后果的发生。对李明花执业证的真实性无异议，证明目的有异议。李明花2016年就已获得护理专业的毕业证书，涉案医疗行为发生时，其护士证正在办理期间，且当时进行护理工作的除李明花外，还有护士陈倩。因此，涉案诊疗的护理行为并未造成损失后果。星都美容公司提交新生医院以及涉案诊疗行为的医师李军、王风勤、张锋，护士刘倩、李明花的执业许可信息，证明涉案诊疗行为的医疗机构及医务人员均具有医疗执业证许可。周闪闪质证称，对王风勤的证据真实性无异议，但证明目的有异议。王风勤执业类别虽为外科专业，但是根据一审中周闪闪提供的证据可以证明王风勤不具备独立实施手术的资格，并且郑州市卫计委已经对王风勤此种行为作出行政处罚。所以王风勤再给周闪闪实施手术时，也是严重违反相应的诊疗规范，存在严重过错。对张锋证据的真实性无异议，恰证明在实施手术时，张锋是不具备麻醉师资格的。李军证据的真实性无异议，但证明目的有异议。在本次医疗纠纷中，李军并没有真实参与手术，而是由他人冒用李军的名字在手术病历中签字，是严重的伪造病历的行为。对刘倩证据的真实性无异议，但是与本案无关，刘倩并没有参与本次手术。对李明花证据的真实性无异议，证明目的有异议，充分证明李明花没有护士资格，而本次手术只有李明花一名护士参与手术，与星都美容公司所称还有其他护士刘倩参与手术不符。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，星都美容公司存在伪造病历的行为，推定其有过错，一审法院据其过错判决返还诊疗费用26000元并无不当。周闪闪主张其受到损害，仍应就其存在损害后果承担举证责任。鉴于周闪闪所做手术为自体脂肪丰胸术，其手术存在特殊风险，如所填充的脂肪发生液化，局部坏死感染的可能；填充部位局部凹凸不平，硬结的可能；因自体脂肪移植后有部分吸收，可能需要再次手术等等，这些风险在周闪闪签署的自体脂肪移植手术知情同意书、脂肪抽吸手术知情同意书以及隆乳手术知情同意书上均有示明。故周闪闪称其术后乳房有肿物，双侧乳房不对称的问题，是手术本身存在的风险还是医疗事故导致的损害后果，需要经过专业鉴定机构予以评判。而周闪闪对此并未申请鉴定，其仅以乳房有肿物、双侧乳房不对称为由主张受到损害，要求星都美容公司就此承担后期治疗费、精神抚慰金、交通费、误工费、营养费、护理费、住院伙食补助费共计109189.51元的赔偿责任，证据不力，对其该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，周闪闪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2484元，由上诉人周闪闪负担。本判决为终审判决。审判员  谢颂琳二〇二一年一月二十五日书记员  王 研