浙江省青田县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙1121民初3097号 原告：麻苏甫，男，1971年1月22日出生，汉族，住浙江省青田县。 委托诉讼代理人：刘陆军，男，1972年9月7日出生，汉族，住浙江省青田县。 被告：王安静，男，1976年5月27日出生，汉族，住浙江省青田县。 被告：陈大川，男，1972年1月2日出生，汉族，住浙江省青田县。 两被告委托诉讼代理人：郑鑫瑜、郑威，浙江博翔（青田）律师事务所律师。 原告麻苏甫与被告王安静、陈大川财产损害赔偿纠纷一案，本院收取立案材料后，要求原告明确请求权基础，原告表明其基于对案涉挖掘机的所有权，要求被告赔偿占有挖掘机期间的占有使用费用。本院于2020年10月23日立案后，依法适用简易程序进行了审理。于2020年11月18日召开了庭前会议，并于同年12月16日公开开庭进行了审理。原告麻苏甫及其委托诉讼代理人刘陆军、被告王安静、陈大川的委托诉讼代理人郑威均到庭参加了庭前会议和诉讼。本案现已审理终结。 原告麻苏甫向本院提出诉讼请求：1.请求法院确认两被告占有原告挖掘机的时间为321天(自2018年9月29日至2019年8月15日止)；2.请求法院判决两被告赔偿原告挖掘机被占有期间的占有使用费计人民币628000元；3.本案诉讼费由两被告承担。原告主张的事实与理由：原告自有一台挖掘机，在2018年9月28日被两被告拉去工地使用，当时双方口头约定日租2000元/天，没有签定书面租赁协议，之后在2018年11月份原告向两被告预支挖掘机租金2万元时，两被告称其为挖掘机修理费都已经支付了3万多元，还需再用一段时间才能抵修理费，原告要求被告把账拿出来算，后来被告扬言要打原告了，原告于是就先跑了。在2018年农历12月22日原告在街上碰见两被告，向两被告主张占有挖掘机使用费和拿回挖掘机，可是两被告只是说挖掘机要拉自己拉回去(事实被告并没有真正归还挖掘机的意思)。之后两被告一直没有支付挖掘机占有使用费，更没有归还挖掘机，原告无奈于2019年5月份向法院起诉，案件审理期间被告矢口否认租赁事实，也未主动归还原告挖机，直到2019年8月15日在法院主审法官的帮助下，两被告才把挖掘机归还给原告，原告一并支付了被告占有使用期间欠下的修理费共计2000元。因此，原告提起诉讼，经过几次诉讼和庭审，加上原、被告提交的证据，本案事实明确，故请求支持原告诉请。原告主张的占有使用费参照同类型号挖掘机市场价2000元/天×(321天-7天过年休假)共计628000元，可以扣除被告支付的合理修理费。 两被告答辩称：1.原告的诉求均无事实依据，双方之间是无偿借用关系，非有偿租赁关系。被告占用案涉挖机是基于无偿借用关系，而非原告主张的侵权关系，被告是合法占用挖机，所以被告无需支付占用费用；2.原告诉请挖机占用时间不符合事实，应该从2018年9月29日实际占用开始起到2018年农历12月22日，被告已经答应将案涉挖机返还原告，原告在诉状中也予以明确，是原告迟迟没有将挖机拉回去，是原告的责任，不应该归咎于被告；3.原告主张的挖机费用不合理，明显过高。 在诉讼中原告陈述：2018年9月26日左右，王安静和陈大川一起到原告开的茶座店，王安静一个人走过来跟原告聊租赁挖机的事情，陈大川坐在另外一桌。当时挖机停在小口没有使用。原告主张被告方是基于租赁关系取得挖机。案涉挖机租赁给被告没有约定租期。原告只提供挖机，修理费原告承担，油费、驾驶人员由被告方自己承担。被告取得挖机之后，没有向原告支付过租金，2018年11月份原告向被告要租金，被告方说他们支付了修理费3万多元，就不给原告租金。原告没有支付过租赁期间挖机的修理费。被告没有跟原告说过有修理挖机的事情，就是口头上有修过多少钱。被告只在诉讼之后拿了几张发票，但挖机型号不同。2018年农历12月22日原告看到被告他们在油竹中国银行边上的车里算账，过去问被告要租金。被告说没钱。原告要被告把挖机还给我，被告说“要开就自己去开”，原告不敢开，因为账还没有结，挖机放在被告那里一天还有2000元。在上一个案件中原告提供了2018年农历12月23日拍摄的8张案涉挖机的照片，证明挖机状态良好。拍摄照片后原告没有把挖机开回来是因为被告没有跟原告结算。在本次诉讼中主张被告是侵权，是因为原告一直是主张租赁，被告主张无偿借用，双方没有书面合同，所以原告只能主张侵权。本案中原告主张被告侵权的具体行为：挖机是2018年9月28日由被告开走，这个时间就是侵权开始，2019年8月15日在法官主持下开回挖机，侵权结束。 两被告在诉讼中陈述：原告诉请已经经历了前次诉讼的审理，法院应按一事不再理驳回起诉。原、被告的关系实际上是无偿借用关系，不是侵权关系，更不是租赁关系。在咖啡吧了解到原告的挖机在闲置，被告王安静考虑到成本问题，向原告提出借用挖机，由被告把挖机修起来，无偿给被告使用。但没有约定借用期限。维修费使用成本是被告自行负担。2018年农历12月22日，被告同意原告方取回挖机属实。当时双方关系可能僵化了，被告让原告自己取回挖机。被告的工地被勒令停工是因为原告举报。承诺返还是明确的。2018年11月29日被告工地停工后，挖机就一直停在工地。后来挖机就开到修理厂了，原告是从修理厂把挖机拉走的。在该次修理厂的修理费被告是愿意承担的。原告在农历12月22日之后没有再要求被告返还挖机了。 在本案诉讼过程中，原、被告对双方案涉法律关系属于侵权还是租赁、借用关系进行了充分阐述，本院也向原告释明：有无证明能力并不导致法律关系的变化，询问原告是否坚持以侵权来起诉，原告表示坚持以侵权起诉。 经审理本院认定事实如下：原告有一台旧挖掘机。2018年9月28日，两被告经与原告协商后，将该挖掘机运至其工地施工作业。2018年农历12月22日，原告要求被告返还挖机，被告让原告自已取回。原告于次日前往工地拍摄了案涉挖掘机，但未自行运回挖掘机。2019年6月21日，原告以租赁合同纠纷诉至本院，请求两被告支付案涉挖掘机租金，2019年8月15日原告取回案涉挖掘机。2019年12月3日，本院作出（2019）浙1121民初2530号民事判决书，认定原、被告属于借用关系而驳回了原告诉讼请求。案经上诉发回重审，原告在重审过程中申请撤回起诉，本院作出（2019）浙1121民初880号民事裁定书，准许原告撤回起诉。现原告以两被告侵权为由，再次诉至本院，要求两被告承担侵权责任。 以上事实，有原、被告身份信息、（2019）浙1121民初2530号民事判决书及庭审笔录、（2019）浙1121民初880号案件庭前会议笔录、当事人陈述等证据予以证实。 本院认为，原告在本案坚持要求被告承担侵权责任，故本案主要争议焦点在于两被告对原告是否构成侵权。本院评析，侵权责任是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。违约责任指当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定而依法应当承担的民事责任。违约行为违反的是约定义务，侵权行为违反的是法定义务；违约行为侵害的是合同相对权，侵权行为侵害的是绝对权。在本案中，无论是原告主张的租赁关系还是被告主张的借用关系，可以确定原、被告之间存在合同关系，两被告系基于协议占有使用案涉挖掘机。在原告要求被告返还后，被告让原告自行运回。原告于次日查看案涉挖掘机后未运回挖掘机，被告也并无阻碍原告运回挖掘机，在此过程中，两被告没有违反侵权行为法设定的不得侵害人身财产的普遍性义务，也没有妨碍原告行使物权，故本案中两被告侵权事实不成立，本案也不存在违约责任和侵权责任竞合。故原告要求被告承担侵权责任，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条之规定，判决如下： 驳回原告麻苏甫的诉讼请求。 本案受理费10080元，减半收取5040元，由原告麻苏甫负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审 判 员 叶灵群 二〇二一年一月二十一日 法官助理 张海涛 代书记员 陈莉莉