湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂05民终155号上诉人（原审原告）：廖小山，男，汉族，1964年5月10日出生，住湖北省宜昌市西陵区。被上诉人（原审被告）：中国能源建设集团财务有限公司，住所地武汉市硚口区解放大道**。统一社会信用代码914200001776032968。法定代表人：陈关中，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘中妮，北京德恒（武汉）律师事务所律师。一般授权代理。委托诉讼代理人：刘钟，北京德恒（武汉）律师事务所律师。一般授权代理。上诉人廖小山因与被上诉人中国能源建设集团财务有限公司（以下简称财务公司）劳动争议纠纷一案，不服葛洲坝人民法院（2020）鄂0592民初543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人廖小山，被上诉人财务公司的委托诉讼代理人刘钟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。廖小山上诉请求：一、撤销一审判决，改判：1、被上诉人于2019年3月31日解除与上诉人签订的劳动合同违法。2、被上诉人继续履行与上诉人于2012年11月9日签订的劳动合同，并安排上诉人继续工作。二、被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审事实查明不清，被上诉人在2019年2月28日已经向上诉人作出《解除劳动合同通知书》明确双方的劳动关系于2019年3月31日解除。上诉人在2019年4月9日与上诉人签订的《劳动关系变动协议》、《协商解除劳动关系协议》，与《解除劳动合同通知书》不符，一审法院未对该部分事实进行认定，导致全案事实查明不清，二审法院应当依法予以查明。二、上诉人与被上诉人之间的劳动关系已经于2019年3月31日被被上诉人违法解除，双方在2019年4月9日所签署的《劳动关系变动协议》、《协商解除劳动关系协议》系被上诉人事后胁迫上诉人签订，不具有溯及力，系被上诉人以合法手段掩盖非法目的。根据劳动合同法第四十二条的规定，财务公司在廖小山患病医疗期内和已经连续工作满十五年，距离退休年龄不足五年的情形下解除劳动合同，应当认定无效。财务公司辩称，1、上诉人与被上诉人系通过一致协商的方式解除了双方之间的劳动合同关系。2、双方之间签署的《劳动关系变动协议》和《协商解除劳动关系协议》不存在任何的胁迫等导致合同无效的情形。3、被上诉人已经按照协议约定支付了相应的经济补偿金，并且协助上诉人与新的用人单位即葛洲坝基地管理局形成了新的劳动关系。4、上诉人自2019年4月1日起一直在葛洲坝基地管理局工作，并且由基地管理局支付上诉人工资和社保。综上，上诉人与被上诉人之间已经通过协商一致的方式解除了双方之间的劳动关系，上诉人要求被上诉人继续履行劳动关系的请求没有事实和法律依据，应予以驳回。廖小山向一审法院诉讼请求：1.判令财务公司于2019年3月31日解除与廖小山签订的劳动合同违法。2.判令财务公司继续履行与廖小山于2012年11月9日签订的劳动合同，并安排廖小山继续工作。3.本案的诉讼费用由财务公司承担。一审法院认定事实：廖小山原系财务公司员工，从事保安工勤岗位，双方最近一期劳动合同期限为无固定期限，自2012年11月7日起至法定终止条件出现时止。因财务公司将宜昌市石子××路××号等房产转让，并在武汉租赁办公场所，故于2018年12月24日召开职工大会，审议通过了财务公司石子岭路3号等三处房产处置的职工安置方案。2019年2月28日，财务公司向廖小山发出《解除劳动合同通知书》，该通知书载明，财务公司已就劳动关系变动事项、职工安置事项召开职工大会，并提供安置方案供选择，若廖小山于2019年3月31日前未与财务公司解除劳动关系，与接收单位建立新的劳动关系，签署《劳动关系变动协议》的，则廖小山与财务公司的劳动合同将于2019年3月31日解除，解除事由为客观情况重大变化致使劳动合同无法履行。该通知同时载明了离职手续办理事宜。2019年3月27日，财务公司与中国葛洲坝集团有限公司宜昌基地管理局（以下简称基地管理局）签订《人员安置协议》，财务公司将其位于宜昌市石子××路××号等三处房产转让给中国葛洲坝集团股份有限公司，经中国葛洲坝集团股份有限公司批准，由基地管理局接收廖小山等七人并在2019年3月31日前与该等人员签署劳动合同建立新的劳动关系，新的劳动关系自2019年4月1日起。基地管理局确保该七人继续从事工勤服务岗，确保岗位职责、工作内容在标的资产转让前后基本保持一致，并与该七人签订无固定期限劳动合同，自合同签订之日起两年内，该七人劳动报酬不低于《财务公司宜昌工勤人员情况表》所示的该等员工对应的2018年度收入标准等事项。该协议附件载明廖小山2018年工资收入为158605.1元。2019年4月9日，财务公司与廖小山签订《劳动关系变动协议》，约定双方之间的劳动关系于2019年3月31日解除，财务公司支付劳动报酬及福利待遇等均至2019年3月31日，廖小山需工作至2019年3月31日。双方确认，廖小山在财务公司工作期间不存在其他任何劳动争议。廖小山原在财务公司的工作年限所对应的经济补偿为326350.61元，该经济补偿包括双方劳动关系解除相关的全部费用项目。同日，财务公司与廖小山签订《协商解除劳动关系协议》，主要内容与上述《劳动关系变动协议》相同。2019年4月10日，财务公司向廖小山转账支付320140.75元，并附言“补偿金”。2019年4月4日，廖小山与基地管理局签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限自2019年4月1日起至法定终止条件出现时止等内容。同日，廖小山出具书面承诺，承诺系自愿与基地管理局签订无固定期限劳动合同。宜昌葛洲坝物业管理有限公司分别于2019年4月12日、5月8日、6月10日、7月16日、8月12日向廖小山发放工资8532.32元、8456.35元、8726.35元、8520.55元、8474.65元。2019年7月1日，廖小山就其与财务公司的劳动合同纠纷一案提起诉讼，请求确认财务公司于2018年2月28日作出的《解除劳动合同通知书》违法解除了与廖小山签订的劳动合同，并请求确认财务公司于2019年4月9日与廖小山签订的《劳动关系变动协议》以及《协商解除劳动关系协议》无效。经审理，一审法院于2019年10月29日作出（2019）鄂0592民初840号民事裁定，裁定驳回廖小山请求依法确认财务公司于2018年2月28日作出的《解除劳动合同通知书》违法解除了与廖小山签订的劳动合同的起诉；一审法院于同日作出（2019）鄂0592民初840号民事判决，判决驳回廖小山请求依法确认财务公司于2019年4月9日与廖小山签订的《劳动关系变动协议》以及《协商解除劳动关系协议》无效的诉讼请求。廖小山不服（2019）鄂0592民初840号民事判决，于2020年4月3日向湖北省宜昌市中级人民法院提起上诉，湖北省宜昌市中级人民法院于2020年6月4日作出（2020）鄂05民终453号民事判决，驳回廖小山的上诉，维持原判。另查明，因与财务公司履行劳动合同等发生争议，廖小山于2019年4月29日向宜昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决财务公司于2019年3月31日解除与廖小山签订的劳动合同违法，依法裁决财务公司继续履行与廖小山于2012年11月9日签订的劳动合同，并安排廖小山继续工作。宜昌市劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月4日作出宜劳人仲决字〔2020〕064号仲裁裁决，裁决驳回廖小山的仲裁请求。廖小山不服该仲裁裁决，于2020年8月17日提起诉讼。在开庭审理过程中，廖小山情绪激动，扬言要进行报复，休庭后，一审法院与财务公司联系，拟从社会稳定、化解纠纷角度出发进行调解，但财务公司拒绝调解。一审法院认为，财务公司于2019年2月28日向廖小山发出《解除劳动合同通知书》，但该通知书载明“若廖小山于2019年3月31日前未与公司解除劳动关系，与接收单位建立新的劳动关系，签署《劳动关系变动协议》的，则廖小山与公司签订的劳动合同将于2019年3月31日解除。”事实上，经过廖小山与财务公司协商，双方签订的《劳动关系变动协议》、《协商解除劳动关系协议》中明确约定“双方同意，劳动关系于2019年3月31日解除”，上述两份协议已经法院生效判决确认合法有效，故廖小山系于2019年3月31日与财务公司以协商一致的方式解除劳动合同，而非财务公司单方解除与廖小山的劳动合同，该解除符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定。且廖小山领取了经济补偿金并与接收单位基地管理局签订了新的劳动合同，均表示廖小山认可《劳动关系变动协议》与《协商解除劳动关系协议》。故对廖小山请求确认财务公司于2019年3月31日解除与廖小山签订的劳动合同违法，不予支持。因廖小山与财务公司于2019年3月31日协商一致解除了劳动合同，且廖小山已于2019年4月4日与基地管理局签订《劳动合同书》并建立新的劳动关系，故廖小山要求财务公司继续履行与廖小山于2012年11月9日签订的劳动合同并安排廖小山继续工作的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。廖小山虽主张其提交的录音证据可以证明其因受胁迫与财务公司解除劳动合同，但其与财务公司签订的《劳动关系变动协议》、《协商解除劳动关系协议》已经法院生效判决确认合法有效，且一、二审法院均认为廖小山提供的通话录音缺乏其他证据佐证，无法确认通话时间、通话场所及通话者身份，仅从通话内容也不能直接认定廖小山签订上述两份协议系受财务公司胁迫，故对廖小山的该项主张不予支持。廖小山主张财务公司解除劳动合同不符合客观情况发生重大变化，财务公司存在未按法律规定召开职工代表大会等违法解除劳动合同情形，以及财务公司在劳动者存在法律规定的用人单位不得解除劳动合同情形时解除劳动合同，但《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条、第四十二条均系对用人单位单方解除劳动合同的规定，而本案中，财务公司与廖小山签订《劳动关系变动协议》以及《协商解除劳动关系协议》，系用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的情形，故廖小山的上述主张缺乏法律依据，不予支持。综上所述，对廖小山的诉讼请求不予支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十条、第四十一条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回廖小山的诉讼请求。案件受理费5元，由廖小山负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：廖小山二审期间提交了以下证据：1、廖小山前往武汉的车票等票据，拟证明财务公司并未通知廖小山参与职工大会；财务公司对该证据的真实性无异议，认为该证据恰能证明廖小山前往武汉参加了职工大会。2、2019年3月13日，财务公司北京人事部胡蓉下发的通知及廖小山前往北京的车票及住宿费用等票据，拟证明廖小山曾通过合法手段与公司进行协商；财务公司质证认为廖小山提交的票据与本案无关联性，对胡蓉下发通知的真实性有异议，廖小山提交的短信通知系针对孙金华而非廖小山。3、中国葛洲坝集团电力有限责任公司、中国葛洲坝集团有限公司宜昌基地管理局于2020年12月8日出具的《通知》，拟证明财务公司将廖小山安置在基地管理局后，基地管理局再次将其安置到其他公司；财务公司质证认为该证据仅能证明基地管理局、中国葛洲坝集团电力有限责任公司与廖小山协商劳动关系的事宜，与财务公司无关。本院经审查认为：廖小山提交的前往武汉的车票等票据仅能证明其曾到达武汉，无法证明财务公司未通知其参加职工大会，本院不予采信；胡蓉下发的通知、廖小山前往北京的相关票据以及中国葛洲坝集团电力有限责任公司、中国葛洲坝集团有限公司宜昌基地管理局于2020年12月8日出具的《通知》与本案并无关联性，本院亦不予采信。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，一审认定“……于2019年10月29日作出（2019）鄂0592民初840号民事裁定，裁定驳回廖小山请求依法确认财务公司于2018年2月28日作出的《解除劳动合同通知书》违法解除了与廖小山签订的劳动合同的起诉……”有误，应更正为“……于2019年10月29日作出（2019）鄂0592民初840号民事裁定，裁定驳回廖小山请求依法确认财务公司于2019年2月28日作出的《解除劳动合同通知书》违法解除了与廖小山签订的劳动合同的起诉……”。本院认为，廖小山要求判令财务公司于2019年3月31日解除与廖小山签订的劳动合同违法的诉讼请求，已经由一审法院作出（2019）鄂0592民初840号民事裁定驳回起诉，该民事裁定已经生效，故本案审理焦点为廖小山与财务公司签订的劳动合同是否应当继续履行。本院认为，廖小山一审提交的录音并无其他证据佐证，亦无法确认通话时间、场合及通话者的身份，录音内容无法认定廖小山系受胁迫而与财务公司解除合同的事实。财务公司一审已提交相关证据证明该公司因劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，经职工代表大会决定与廖小山协商解除劳动合同的事实，廖小山并未提交证据推翻上述事实，故，财务公司与廖小山解除劳动合同符合法律规定；廖小山认为依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第三项、第五项“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的”之规定，财务公司不应当在廖小山患病医疗期内和已经连续工作满十五年，距离退休年龄不足五年的情形下解除劳动合同，但廖小山依据的该条款仅适用于用人单位单方面解除劳动者劳动合同的情形，本案中财务公司系与廖小山协商一致解除合同，并不适用该条款规定，对廖小山的该项主张，本院不予支持。财务公司已按照《劳动关系变动协议》及《协商解除劳动关系协议》履行了相应义务，双方的劳动关系已经解除，廖小山要求财务公司继续履行无固定期限劳动合同并无事实依据，本院不予支持。综上所述，廖小山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由廖小山负担。本判决为终审判决。审判长  唐兆勇审判员  赵春红审判员  关俊峰二〇二一年一月十九日法官助理郭政书记员于凡