河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终278号上诉人（原审被告）：大家财产保险有限责任公司河南分公司，住所地：郑州市金水区农业路****楼**，统一社会信用代码：91410000MA47TTH22E。负责人：窦谡亚，该公司总经理。委托诉讼代理人：康战永，该公司员工。被上诉人（原审原告）：车新元，男，汉族，1950年9月9日出生，住河南省太康县。委托诉讼代理人：杨孟林，河南豫太律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：顾彬彬，男，汉族，1991年1月24日出生，住河南省商水县。上诉人大家财产保险有限责任公司河南分公司（以下简称大家财险河南分公司）因与被上诉人车新元、顾彬彬机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省太康县人民法院（2020）豫1627民初5696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人康战永，被上诉人车新元的委托诉讼代理人杨孟林，被上诉人顾彬彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大家财产保险有限责任公司河南分公司上诉请求：一、请求撤销河南省太康县人民法院（2020）豫1627民初5696号民事判决书，依法改判。（上诉金额20925.54元）二、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决未扣除非医保用药。根据《机动车综合商业保险条款》第三十六条约定，上诉人仅在国家基本医疗保险的同类医疗费用标准核定赔付医疗费，即仅承担医保用药范围内的医疗费，被上诉人车新元未提供用药清单，故应当扣除不低于10％的非医保用药，即1963.96元。二、被上诉人车新元伤残赔偿金多计算一年。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。车新元出生于1950年9月9日，定残时间为2020年10月10日，定残时已年满70周岁，故伤残赔偿金应当按10年计算，一审判决多计算1年，多判决3420.1元。三、被上诉人车新元事故发生时已69岁，无证据证明其有劳动收入，一审判决误工费无事实和法律依据。首先被上诉人车新元未提供任何证据证明有收入来源。且目前河南农村老人已全部列入养老保险保障范围之内，凡年满60周岁，就可以每个月领取一定数额的养老金，故被上诉人不存在误工损失。一审法院为70岁高龄老人判决高额的误工费15541.48元严重不合理，还有加重道德风险的可能。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求贵院查明事实，依法改判。车新元辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。1、关于非医保用药。豫高法372号文规定，医疗费的计算依据为：医疗机构出具的医疗费发票，并结合病历资料和医疗费清单，一审中被上诉人已经提供医疗费票据及病历来证明因本次事故受伤住院花去医疗费的事实，已完成举证责任，同时，被上诉人的治疗完全是医生根据其自身病情的情况进行的治疗，其用药的情况也是医生根据病情进行的，具体用什么药，怎样用在于医生，但不管是哪种用药，都是因该事故而导致的医疗费，侵权责任为损失填平原则，因此，对于其医疗费应当以实际产生而进行赔偿，扣除10％明显不合理，并且上诉人也并未举证证明哪些为非医保用药，该保险条款中关于扣除非医保用药的部分，明显违反法律且不合理，应当属于无效条款，因此，不应当扣除合理合法的医疗费用，一审认定并无过错；2、关于误工费。劳动能力的有无与大小应以实际情况因人而异，区别对待，只要通过劳动获得收入，其侵权而減少的收入就应当受到法律的保护，结合本案，根据交通事故认定书可知，发生事故时，被上诉人为骑行两轮电动车，可知其自身可以自主的驾驶电动车，也间接证明了被上诉人身体××其能够自主活动工作，并且结合农村现状及现在的生活条件、医疗条件，69岁从事耕田及劳动务工完全绰绰有余，其有村委会证据及收入来源相印证。再则，从实际现实来讲，现在农村存在的大多数农民没有像城镇一样到了一定年龄就有退休金，其现实情况就是不劳动将丧失了一切经济来源，所以不能以年龄来看待其是否具有劳动能力，应该结合现实情况实际分析，被上诉人事故发生前一直身体健康并且靠自己的劳动获得收入，其误工费的产生是客观存在的，同时，被上诉人有无领养老金与交通事故是否产生误工没有关联性，不应当凭此来要求不承担误工损失，因此，一审法院认定误工费并无不当。3、关于伤残赔偿金。车新元1950年出生时农村多使用农历计算日期。即便是进行身份登记，上面的出生日期也是当事人的农历日期，而非公历日期，很多的身份证中都会出现上面的日期为农历日期的情形。其身份证上的日期9月9日为农历九月初九，其子女也是在每年的九月初九为其庆祝生日，而1950年农历九月初九实际为公历1950年10月19日，该日期才是被上诉人的实际公历出生日期，按照该实际年龄来看，被上诉人并未年满70岁，因此，一审法院计算11年并未不当。且司法解释中的定残日并没有明确是指鉴定申请日或者鉴定报告作出之日，上诉人认为鉴定日为定残日的说法是不对的，应当以受伤日作为定残日更符合客观事实，更体现维护当事人的合法权益。因为，不论是鉴定申请日还是鉴定报告作出日均受人为因素影响较大，而受伤日却为客观事实，具有恒定性，无法变动。以受伤之日起计算残疾赔偿金期限更具有科学性、操作性，同时也能兼具保护受害者和统一裁判尺度的双重意义。顾彬彬辩称，对一审判决无意见。车新元向一审法院起诉请求：1、依法判决被告支付原告医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、残疾器械费、后续治疗费、交通费、财产损失等费用共计104193.80元。2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2020年05月16日07时30分许，顾彬彬驾驶豫Ｐ×××**号轻型仓栅式货车沿太康县未来路由南向北行驶，行驶至太康县未来路与太板公路交叉口处与车新元骑行两轮电动车由西向东行驶中发生碰撞，结果造成车新元受伤及双方车辆不同程度损坏的道路交通事故。事故发生后，河南省太康县交警大队事故中队于2020年5月28日作出第411627120200000152号道路交通事故认定书，认定顾彬彬负事故全部责任，车新元无责任。事故发生后，车新元被送到周口永兴医院住院治疗79天（2020年5月16日-2020年8月3日），经诊断为：1．头外伤2．胸外伤3．右肋骨骨折4．右锁骨骨折5．右侧肢体外伤。出院医嘱：1、注意休息、饮食、睡眠；2、加强患肢功能锻炼；3、不适随诊，定期复查（1月、3月、半年、1年）。原告为此花费医疗费19639.58元、门诊费用89.3元、264.1元、120元。事故发生后，车新元申请对其伤残程度、“三期时限”、后期治疗费进行评定，经太康县人民法院委托，周口三川司法鉴定所于2020年10月10日作出周口三川司鉴所【2020】临鉴字第1011号司法鉴定意见书，（一）被鉴定人车新元伤残程度就本次检验所见应为十级伤残；（二）自受伤之日起建议给予被鉴定人车新元休息期限120日、护理期限60日、营养期限90日（仅供法庭参考）；（三）被鉴定人车新元后期医疗费用建议以实际产生的医疗费用票据为准（仅供法庭参考）。车新元为此支出鉴定费用2400元、检查费用519.8元。顾彬彬具有公安交警部门核发的C1驾驶证，具有合法驾驶资格，其驾驶的事故车辆检验有效期至2021年4月。另顾彬彬作为被保险人为事故车辆在大家财险河南分公司投保有交强险和商业第三者责任险50万元且不计免赔，事故发生在保险期间。事故发生后，顾彬彬为车新元垫付医疗费用8300元。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险限额内予以赔付，如机动车同时投保机动车第三者责任强制保险和商业第三者责任保险的，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者责任险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因事故认定书认定顾彬彬负事故全部责任，车新元无责任，且顾彬彬驾驶的车辆在大家财险河南分公司投保有交强险及商业险，故车新元的损失，应首先由大家财险河南分公司在交强险范围内予以赔偿，不足部分，由大家财险河南分公司在商业险范围内予以赔偿，仍有不足的，由顾彬彬予以赔偿。对于大家财险河南分公司辩称扣除非医保用药问题，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实及反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，结合本案，因大家财险河南分公司未提供相应证据予以佐证，故法院对保险公司该项辩称不予支持。关于原告车新元误工费问题，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定侵害他人造成人身损害的应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用以及因误工减少的收入。另根据豫高法（2018）372号文关于误工费计算标准之规定，被侵权人无法举证其有固定收入的，按照无固定收入计算误工费。无固定收入的农村居民误工费按照河南省农、林、牧、渔业在岗职工上一年度年平均工资计算。另上一年度有关统计数据是指纠纷处理时统计部门最新公布的统计数据。事故发生时受害人未成年或者已经达到法定退休年龄的，一般不计算误工费，但其举证证明确有劳动收入的除外。结合本案，车新元系农村居民，虽达到退休年龄，但农民并无退休年龄之说，另车新元所在村委会出具证明在事故发生前其仍从事农业劳动，农闲时外出务工，有收入来源，存在误工事实，且结合当地农村现实情况，农村留守六十多岁的老人在家从事农业生产劳动并以此获得主要经济收入来源为常态，如其误工损失得不到赔偿，将对其生活确实造成影响，且在大家财险河南分公司无证据证明原告丧失劳动能力的情况下，对车新元的误工费法院予以支持。另关于大家财险河南分公司辩称车新元挂床问题，经审查原告长期医嘱、临时医嘱、费用汇总单等，车新元在住院期间持续采取红外线治疗并辅助其他治疗措施直至出院，期间不存在挂床现象，故对保险公司该项辩解不予支持。综上，车新元所受损失核定如下：医疗费19639.58元、营养费1800元（20元／天×90天）、住院伙食补助费3950元（50元／天×79天）、误工费15541.48元（47272元／年÷365天×120天）、护理费7702.68元（46858元／年÷365天×鉴定日60天）、交通费1580元（20元／天×79天）、残疾赔偿金37621.07元（34200.97元／年×11年×10％）、精神抚慰金酌定为6000元、鉴定费2919.80元（2400元＋519.8元），以上共计96754.61元。以上车新元损失首先由大家财险河南分公司在交强险医疗费限额中赔付10000元，在死亡伤残项下限额内赔付车新元残疾赔偿金、精神抚慰金等71365.03元（15541.48元＋7702.68元＋1580元＋37621.07元＋6000元＋2919.80元）。原告车新元损失剩余部分15389.58元（96754.61元-10000元-71365.03元），由大家财险河南分公司在商业第三者责任险范围内承担。因车新元的损失已由大家财险河南分公司足额赔付，故顾彬彬不再承担赔偿责任。因事故发生后，顾彬彬为车新元垫付医疗费8300元，故该垫付款应从车新元应得赔偿款中予以扣除并由大家财险河南分公司予以返还。对于大家财险河南分公司辩解合理的部分，法院予以支持。对于车新元诉请过高的部分，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：大家财产保险有限责任公司河南分公司于判决生效之日起五日内赔付车新元各项损失88454.61元（已扣除顾彬彬垫付款8300元）。大家财产保险有限责任公司河南分公司于判决生效之日起五日内赔付顾彬彬垫付款8300元。驳回车新元的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1191元，由车新元负担86元，顾彬彬负担1105元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。结合一审有效证据及当事人陈述，本院查明的案件事实与一审相一致。本院认为，本案争议集中于：1、涉案保险赔偿医疗费项目中应否扣除非医保用药；2、被上诉人车新元的误工费应否支持；3、一审判决伤残赔偿金计算是否正确。关于争议焦点1，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条之规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。在该费用的赔偿中并无区分医保用药和非医保用药的相关法律规定。原审根据被上诉人的诊疗记录及医疗费票据计算其医疗费19639.58元具备相关法律及事实依据。上诉人称应扣除医疗费的10%作为非医保用药费用，未提供其对相关保险免责条款已尽明确说明及提示义务的证据，故该上诉理由本院不予支持。关于争议焦点2，被上诉人车新元在涉案事故发生时虽年满59周岁，但上诉人并无相关证据证明其丧失劳动能力。其为太康县逊母口镇农民，一审有效证据村委会证明显示其事故发生前从事农业劳动，并以此为主要收入来源，亦符合当地农村社会现状。故一审按照上一年度河南省农林牧渔业平均工资标准计算其误工费并无不当。关于争议焦点3，公民的出生日期应以有效身份登记为准。被上诉人车新元称其身份证登记的出生日期1950年9月9日为农历日期，其公历出生日期应为1950年10月19日，除其自身陈述外，无有效证据相印证，故其该项主张本院不予认可。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，其残疾赔偿金应自定残日2020年10月10日起计算，此时被上诉人车新元已年满70周岁，残疾赔偿金依法应支持10年，数额为34200.97元（34200.97元／年×10年×10％）。据此计算，上诉人大家财产保险有限责任公司河南分公司在保险限额内应赔付被上诉人车新元各项损失85034.51元，赔付被上诉人顾彬彬垫付款8300元。综上所述，大家财产保险有限责任公司河南分公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省太康县人民法院（2020）豫1627民初5696号民事判决第二项及诉讼费负担部分；二、撤销河南省太康县人民法院（2020）豫1627民初5696号民事判决第一项、第三项；三、大家财产保险有限责任公司河南分公司于判决生效之日起五日内赔付车新元各项损失85034.51元（已扣除顾彬彬垫付款8300元）；四、驳回车新元的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费323元，由大家财产保险有限责任公司河南分公司负担273元，车新元负担50元。本判决为终审判决。审判长 李廷军审判员刘凯审判员陈翠丽二〇二一年一月二十一日法官助理张昊书记员王斯媛