浙江省永康市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0784民初7916号 原告：张德权，男，1970年7月11日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：姚永祥，浙江泽大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：施根昌，男，1968年10月16日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 被告：海南天腾建龙建筑工程有限公司，住所地：海南省海口市龙华区国贸大道北侧帝国大厦******。 法定代表人：祖海峰。 委托诉讼代理人：李连法，男，1960年8月28日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 被告：浙江省永康经济开发区九龙村股份经济合作社，住所地：浙江，住所地：浙江省永康市经济开发区九龙村 法定代表人：刘飞龙。 委托诉讼代理人：吕华静，永康市四方法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：陈青，永康市四方法律服务所法律工作者。 原告张德权与被告海南天腾建龙建筑工程有限公司（以下简称“天腾公司”）、浙江省永康经济开发区西朱村股份经济合作社建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月23日受理后，依法适用简易程序，于2019年12月10日公开开庭进行了审理，原告张德权申请对案涉工程造价进行鉴定，本院依法委托。后被告浙江省永康经济开发区西朱村股份经济合作社变更为浙江省永康经济开发区九龙村股份经济合作社（以下简称“九龙村股份经济合作社”）。2020年12月14日，东阳市明鉴工程招标代理有限公司作出造价鉴定意见书，本院于2021年1月4日再次公开开庭进行审理。第一次庭审，原告张德权及其委托诉讼代理人姚永祥、被告九龙村股份经济合作社到庭参加诉讼，被告天腾公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼；第二次庭审，原告张德权及其委托诉讼代理人姚永祥、施根昌、被告天腾公司的委托诉讼代理人李连法、被告九龙村股份经济合作社的委托诉讼代理人吕华静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张德权向本院提出诉讼请求：1、确认张德权对案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；2、判令天腾公司支付张德权工程价款计人民币4852889.04元；3、判令九龙村股份经济合作社在欠付工程款范围内支付张德权工程价款；4、判令天腾公司支付张德权自2019年6月1日始至人民法院生效法律文书确定的履行期限届满之日止的逾期付款利息（以第2项诉讼请求中的价款为基数，按人民银行同期同档次基准贷款利率计算，暂计算至2019年9月16日止为68206元）。案件审理过程中，张德权将第2项诉讼请求变更为判令天腾公司支付张德权工程价款计人民币2936027元，其余款项另案主张。 事实与理由：2018年10月，九龙村股份经济合作社就永康市经济开发区F10-1地块项目1#-8#厂房进行招标，天腾公司投标并中标。2018年10月26日，天腾公司与九龙村股份经济合作社签订了《建设工程施工合同》，合同对承包范围、合同工期、合同暂定价、价款及调整等均作了约定。同日，天腾公司与九龙村股份经济合作社又签订了《永康市经济合发区F10-1地块工程补充协议》。2018年12月25日，天腾公司与张德权签订《内部施工承包劳务协议》，天腾公司将案涉工程全部转包给了张德权施工。协议签署后，根据九龙村股份经济合作社要求，张德权组织施工队伍进场施工，搭建了临时设施，铺高地面基础（垫层），完成了三通一平，周边砌起了围墙，桩基施工班组开始打桩作业，但自施工合同签订之日始至2019年3月31日止，九龙村股份经济合作社始终未向建设行政主管部门领取建设工程施工许可证，同时又怕被建设行政主管部门查处，2019年4月1日，九龙村股份经济合作社向天腾公司发出了《解除合同通知书》，要求解除其与天腾公司间签订的《建设工程施工合同》，并告知天腾公司在接到通知后五日内协商解决有关合同解除的后续事宜，但天腾公司既不派人前往也不与九龙村股份经济合作社进行结算，张德权不得已于2019年5月底全部撤离了施工现场，并于5月20日将已完工工程的决算报告交给九龙村股份经济合作社，要求其对张德权实际完成工程造价进行审核，但九龙村股份经济合作社拖延至今未予审核，应付的工程价款也分文未付，致使分包商及民工纷纷前往张德权家讨要民工工资及分包工程款，给张德权造成了很大的经济损失。张德权认为，天腾公司与九龙村股份经济合作社签订的《建设工程施工合同》合法有效，九龙村股份经济合作社作为建设单位在解除合同后理应按约完成工程的决定算审核，尽快支付由张德权承包完成的工程价款；天腾公司作为案涉工程的总承包人，在将工程转包给张德权后，未能在九龙村股份经济合作社单方解除合同后及时与其进行结算，更未向九龙村股份经济合作社主张过权利，违背了张德权与其签订的《内部施工承包劳务协议》的约定。今张德权为维护自身的合法权益，根据我国现行法律的相关规定，诉至贵院，望判如所请。 被告天腾公司答辩称，认同张德权的诉请主张。 被告九龙村股份经济合作社答辩称，一、九龙村股份经济合作社认为张德权主体不适格。从张德权提供的证据资料表明，除了未经九龙村股份经济合作社签字认可的转包合同之外，合同履行的相对方均是九龙村股份经济合作社与天腾公司，而不是张德权，张德权仅是天腾公司的项目负责人，在转包合同签订之后的工程量决算单加盖的均是天腾公司项目部的印章。作为九龙村股份经济合作社是工程的发包单位，有理由质疑天腾公司为逃避九龙村股份经济合作社追究其违约责任，以移花接木的方式与张德权恶意串通制作了一份转包协议，并以张德权名义提起诉讼，以证明其获取已完成工程量价款的非法目的。故张德权应提供相应的证据证明系由他来完成工程施工的，证明其有权利主张案涉工程价款的主体资格。二、退一步讲，即使张德权与天腾公司之间确实有签订过转包合同，该合同未经九龙村股份经济合作社认可，九龙村股份经济合作社也仅是依据法律法规的要求在扣除天腾公司应承担的违约赔偿金额后剩余的款项内承担支付责任，而天腾公司应承担的违约金已远远超过了九龙村股份经济合作社应付的工程款，故九龙村股份经济合作社无须承担支付责任。具体理由：（一）2018年10月份，九龙村股份经济合作社通过招投标方式将永康市经济开发区F10-01地块1-8#厂房的建设向社会公开招投标，天腾公司中标取得该工程的承包权属实，天腾公司与九龙村股份经济合作社于2018年10月26日签订了《建设工程施工合同》，约定承包范围、合同工期、合同暂定价款、计算方式、工程进度款的付款方式、双方的权利义务、违约责任等；（二）张德权系天腾公司的工程项目负责人，天腾公司擅自将工程全部转包给张德权，并未有经过九龙村股份经济合作社的同意，九龙村股份经济合作社在收到法院起诉材料之前一直不知道他们之间存在转包关系，且该合同是无效的；（三）《建设工程施工合同》签订后，因天腾公司未能提交资质证书及相应的资料导致迟迟未能办理《开工许可证》，天腾公司的一次次承诺均未能履行，在九龙村股份经济合作社的再三催促下还是不能办理开工许可证，故九龙村股份经济合作社质疑天腾公司的履行能力，九龙村股份经济合作社建设项目的条件均已成就，在与天腾公司解除合同另行发包其他建设单位后就办出了《开工许可证》，所以说未能办理许可证的责任在于天腾公司，而天腾公司是本案涉案主合同的相对方，故该责任应由天腾公司承担，不存在如张德权诉状中陈述的九龙村股份经济合作社不向建设部门领取许可证的事实；（四）因天腾公司违约，九龙村股份经济合作社与天腾公司解除了《建设工程施工合同》，在解除合同前，九龙村股份经济合作社多次通过函件方式通知合同的相对方天腾公司前来解决后续事宜，但天腾公司置之不理，九龙村股份经济合作社为减少损失的扩大，为保全证据只能通过公证方式对天腾公司完成的工程量进行公证，并请具有相应资质的评估部门对天腾公司已完成的工程量价款进行评估，九龙村股份经济合作社仅是在收到法院的应诉材料后才知道张德权有决算报告，不存在张德权诉状中陈述有向九龙村股份经济合作社提交过工程决算报告的事实，加之，按照合同的付款约定，作为承包人的天腾公司要在完成每栋厂房框架做至封顶结构验收后五个工作日内，九龙村股份经济合作社才支付每栋厂房总价款50%的工程款，天腾公司完成的工程量远远未有证明该支付工程款的节点，完全不符合要求付款的条件，至于说民工向张德权催要工资，该结果张德权本身应该预料得到，天腾公司作为有一级资质的建设企业，张德权作为天腾公司的项目负责人，应该考虑到在未能要求发包人付款前期所要发生的事宜和后果，这是张德权与天腾公司自身的原因，与九龙村股份经济合作社无关；（五）张德权起诉法院后，天腾公司在取证过程中了解到，天腾公司刚开始计算已完成的工程量价款约200万元，后来增加到280万元，本次诉讼的标的再次增加到了485万多元，而九龙村股份经济合作社通过审计部门评估的已完成工程量价款是1479592元，两者相比差距巨大，张德权应就自己的主张承担相应的举证责任，证明其完成480余万元工程量的事实，否则应承担举证不能的后果，加之，因张德权与天腾公司签订的合同无效，张德权应得的价款不能包含所得的利益，只能是材料款和工时费，并且不能享有处置建筑物的优先受偿的权利；（六）本案涉案合同因天腾公司违约，导致合同不能继续履行，但九龙村股份经济合作社还是不会放弃追究天腾公司的违约责任，九龙村股份经济合作社将另案向法院提起诉讼，要求天腾公司承担违约责任支付违约金，依据合同16.2.2条之规定，该违约金无条件的可在天腾公司应付的任何款项中扣除，故即使扣除违约金后有部分工程款剩余，也应等到九龙村股份经济合作社与天腾公司另一个案件结案后才能计算数额，张德权诉讼请求中要求九龙村股份经济合作社在欠付的工程款范围内支付张德权工程价款，九龙村股份经济合作社认为欠付的工程款应按合同约定先扣除天腾公司的违约金，是否有剩余应先等另一个案件的审理结果出来才能确定。三、针对张德权变更后的诉讼请求，九龙村股份经济合作社认为天腾公司或者张德权实际完成的工程价款是应该按2385610.78元计算，理由为即使法院认定张德权是实际施工人，但是案涉内部的分包协议是无效的，加之张德权也未有实际完成整个案涉工程，故鉴定报告中2936027元是工程的一个预算造价，不是决算造价，故仅能按完成的施工量计算工程款。四、九龙村股份经济合作社认为张德权系天腾公司的项目负责人，即使张德权是实际施工人，其对案涉工程折价、变价所得的价款不得享有优先受偿权，因为优先受偿权权是法定权利，而本案内部分包协议无效，故张德权作为实际施工人，不应该享有优先受偿权。基于以上答辩意见，请求依法驳回张德权的起诉。 原告张德权为证明其诉请主张，依法向本院提交了下列证据材料： 1、《招标文件》原件一份，欲证明九龙村股份经济合作社就案涉工程进行邀请招标，工程总预算为1.49亿元的事实。 2、《中标通知书》原件一份，欲证明案涉工程由天腾公司中标，中标通知书上工程造价变更到91292720元，违返了招投标法规定的事实。 3、《建设工程施工合同》原件一份，欲证明天腾公司与九龙村股份经济合作社间的承发包合同关系成立，合同造价变更到9100万元的事实。 4、《F10-1地块工程补充协议》原件一份，欲证明天腾公司与九龙村股份经济合作社就施工合同未约定部分进行补充约定的事实。 5、《内部施工承包劳务协议》原件一份，欲证明天腾公司将案涉工程全部转包给张德权施工的事实。 6、《解除合同通知书》原件一份，欲证明九龙村股份经济合作社单方面解除了案涉工程的施工承包合同的事实。 7、《工程项目决算书》原件一份，欲证明由张德权承包完成的案涉工程造价为4852889.04元的事实。 8、《公证书》原件一份，欲证明张德权实际完成的施工部位及节点的事实。 9、平面布置图原件二份（总平面布置图、消防给水总平面布置），欲证明案涉工程的平面布局。 10、结构设计总说明原件二份，欲证明案涉工程桩基工程施工状况。 11、总平面布置图原件（同证据9中的总平面布置图）一份，欲证明施工图范围内的临时道路布局由张德权施工的事实。 12、大直径扩底灌注桩说明原件一份，欲证明桩基工程由张德权施工的事实。 13、《旋挖钻孔灌注桩施工合同》原件一份，欲证明桩基工程是由张德权分包给鲍小华施工的事实。 14、《建设工程地基基础检测合同书》原件一份，欲证明根据天腾公司与九龙村股份经济合作社签订的建设工程施工合同约定，张德权代表天腾公司与浙江永川建设工程检测有限公司签订检测合同书并承担检测费用的事实。 15、《劳务协议》原件一份，欲证明案涉工程临时围墙、活动房等劳务清包是由张德权以项目部名义交由沈德金、陈剑英承包的事实。 16、《（产品）工程合同书》打印件一份，欲证明案涉工地现场临时房是由张德权包给刘三华搭建，款项也是由张德权直接支付给刘三华的，本案原告的主体适格的事实。 17、对账单、结算单原件共三页，欲证明案涉工地临时道路所用塘渣、建材、挖土等由张德权向他人采购、分包的事实。 18、《购销合同》原件一份，欲证明案涉工地所用钢材系由张德权代表天腾公司向他人采购的事实。 19、销货清单原件共四份，欲证明工程所用配电箱、电线、穿线管、水管等由张德权向他人采购的事实。 20、《账户代缴委托书》原件一份，欲证明案涉工地所用的水费、电费由张德权个人缴纳并支付的事实。 21、货物出库单复印件一份，欲证明工地现场所用钢板由张德权向他人租赁的事实。 22、送货单原件一份，欲证明张德权向李阳采购配电箱的事实。 23、律师函、商品混凝土结算单复印件各一份，欲证明案涉工程的混泥土是张德权向他人采购的事实。 24、对账单复印件一份，欲证明张德权向东阳市花园建材有限公司采购材料的事实。 25、桩基平面布置图原件一份，欲证明案涉工程的桩基工程是由张德权施工的事实。 26、（2020）浙0784民初1937号民事判决书一份，欲证明案涉工程的围墙是以包轻工的方式承包给陈剑英施工，张德权已支付工资的事实。 被告天腾公司的质证意见：对证据1-25无异议；对证据26不清楚。 被告九龙村股份经济合作社的质证意见：对证据1的真实性、合法性、关联性均无异议，在该文件的第33页第16.2.2条约定承包人转包工程的发包人有权单方解除合同，损失由承包人承担，16.2.3条约定因承包人违约解除合同的，发包人继续使用承包人的材料、设备、临时工程、承包人文件和由承包人或以其名义编制的其他文件的费用由承包人承担，故九龙村股份经济合作社不需要承担实际交付工程以外的其他辅助工程的费用；对证据2无异议，合同相对方是天腾公司；对证据3的真实性、合法性、关联性均无异议，本合同第三部分1.6.2条约定发包人接收文件地点及接收人，明确指定接收人为张德权，张德权实际上是天腾公司的实际项目负责任，7.5.2条约定天腾公司需要承担违约责任，8.4.1条约定承包人提供的施工设备和临时设施支出费用由承包人承担，若张德权主张成立，这些费用都不应该计入九龙村股份经济合作社应支付天腾公司的工程款中，16.2.2条中双方约定天腾公司存在违约，应向九龙村股份经济合作社支付违约金，违约金可以从九龙村股份经济合作社应向天腾公司支付的任何金额中扣除，现张德权主张要求九龙村股份经济合作社在未付的工程款里承担支付责任，该款项应先扣除违约金，余下部分再予以支付；对证据4的真实性、合法性、关联性均无异议，该协议第三条约定工期及违约责任，现未确定工程款，本案应中止审理；对证据5的真实性、合法性、关联性均有异议，系天腾公司与张德权之间的内部承包协议，并未经九龙村股份经济合作社同意，天腾公司违法转包，张德权没有施工资格，张德权一直以天腾公司项目负责人的身份在管理施工，九龙村股份经济合作社认为该合同无效，与九龙村股份经济合作社之间没有任何关系；对证据6的真实性无异议，2019年4月10日公证后的确邮寄了该份通知书，天腾公司一直拖延未有办理《施工许可证》，未有提交其相关施工许可证，张德权提交给通知，其作为合同约定的文书接收人，视为天腾公司收到了上述通知书；对证据7的真实性、合法性、关联性均有异议，首先，张德权认为该工程是天腾公司转包给他的，但结算书中加盖的还是天腾公司的项目部印盖，其次，张德权所制作的结算书实际是将相应的辅助工程也计算进去，但结算书计算的金额，张德权应提交相应的证据予以证明，依据天腾公司与九龙村股份经济合作社的补充协议，工程附加费用，九龙村股份经济合作社均不承担，所以不能证明张德权想到证明的证明目的，实际工程量经过鉴定与该决算书所载的金额相差甚远，而天腾公司却对该证据无异议，有违常理；对证据8的真实性无异议，对关联性及证明目的有异议，该公证书无法证明张德权已经完成了多少工程量，打好多少桩基也无法确认，恰能证明张德权、天腾公司未有按合同约定及时组织人员进行施工，严重影响工程进度，导致九龙村股份经济合作社损失的事实；对证据9的真实性无异议，对证明目的有异议，张德权系天腾公司的项目负责人，也是指定材料接收人，不能证明张德权拟证明的其系实际施工人的证明目的；对证据10、11的真实性、合法性、关联性均无异议，对证明目的有异议，不能证明图纸上的临时道路是由张德权施工，张德权应提交组织施工等其他证据相印证，张德权所要证明的是其系按图纸施工，但不能证明其证明目的，3号楼77号桩存在偏位，本案是以张德权为主体进行主张，故九龙村股份经济合作社无法进行反诉，九龙村股份经济合作社向天腾公司主张的案件中会提出相应的损失，加之天腾公司、张德权施工的桩基存在较多的偏位，导致九龙村股份经济合作社在后续的施工中进行灌桩、扩桩，造成损失；对证据12的真实性无异议，对证明目的有异议，张德权持有的图纸不能证明桩基工程系由张德权实际完成；对证据13的真实性、合法性、关联性均有异议，张德权与包小华间系违法分包，根据合同相对性，该协议的条款与九龙村股份经济合作社无关；对证据14的真实性、合法性、关联性均有异议，该合同由张德权提供，恰能证明张德权仅系项目负责人，不是实际施工人，在举证，张德权陈述其系代表天腾公司与九龙村股份经济合作社签订合同，故张德权的主体不适格；对证据15的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，该证据仅能证明张德权是项目负责人；对证据16的真实性、合法性、关联性均有异议，法庭应组合其他对外直接签署的协议来认定张德权的主体身份，该证据不能证明张德权的待证目的；对证据17的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据系由张德权提供，恰证明张德权仅系天腾公司的项目负责人，与供货商进行对接；对证据18的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据由张德权提供，举证过程中，张德权陈述其是代理人身份，恰证明其系天腾公司的项目管理人；对证据19的真实性、合法性、关联性均有异议，张德权系项目部负责人，采购材料系职务行为；对证据20的真实性、合法性、关联性均有异议，没有关联方的签字，不能起到证明其待证目的的作用；对证据21，系复印件，对真实性、合法性、关联性均有异议，出库单上显示采购方是天腾公司，故天腾公司是实际施工人，不能证明张德权的待证目的；对证据22的真实性、合法性、关联性均有异议，即使存在采购事实，张德权系项目部负责人，代为采购配电箱是符合实际情况的；对证据23的真实性无异议，恰能证明天腾公司系实际施工人，该律师函所载的欠款主体是天腾公司，不能证明张德权的证明目的；对证据24的真实性、合法性、关联性均有异议，恰能证明张德权是代理行为，无法证明张德权的待证目的；对证据25的真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明案涉工程由张德权实际施工的相关事实，何况天腾该公司在施工过程中存在质量问题，该损失在另案中主张；对证据26的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，不能证明张德权的待证目的。 被告天腾公司未向本院提供与本案有关的证据材料。 被告九龙村股份经济合作社为证明其抗辩主张，依法向本院提交了下列证据材料： A、《建设工程施工合同》原件一份，欲证明九龙村股份经济合作社作为工程的发包人通过合法方式将工程发包给天腾公司，并于2018年10月26日与天腾公司签订合同，约定承包范围、合同工期、合同暂定价款、计算方式、工程进度款的付款方式、双方的权利义务、违约责任等事实；合同专用条款第1.6.2条约定工程项目部负责人是张德权；合同专用条款7.5.2约定因承包人违约应承担违约责任；专用条款12.4.1条、21.3条约定付款周期及方式：天腾公司作为承包人要在完成每栋厂房框架做至封顶结构验收后五个工作日内，九龙村股份经济合作社才支付每栋厂房总价款的50%工程款，正因为天腾公司完成的工程量远远未有达到该支付工程款的节点，完全不符合要求付款的条件的事实；专用条款16.2.2条约定了承包人违约的处理方式，约定发包人可以从应向承包人支付的任何金额中扣除此项罚款的事实，即使九龙村股份经济合作社应就未付天腾公司的工程款里承担支付责任，也应先扣除天腾公司违约责任应承担的款项。 B、《F10-1地块工程补充协议》原件一份，欲证明天腾公司与九龙村股份经济合作社就案涉工程的事宜另行签订补充协议一份，对工程承包范围、质量标准、工程逾期违约责任、工程规模、合同价款及付款方式、安全施工责任、材料标准等进行明确约定，约定若违约，违约金可以直接从工程款里扣除等事实；协议第七条附加费的安排除了实际建设费用，相关附加的费用均由天腾公司承担，九龙村股份经济合作社在支付款项中不包含附加费用的事实；补充协议中还对材料品牌进行约定；该工程是垫资的，故张德权没有这个能力来垫资的事实。 C、《承诺》原件一份、天腾公司出具的《证明》复印件一份、九龙村股份经济合作社出具给天腾公司的《公函》打印件一份、张德权出具的《收条》打印件一份、邮件单原件一份、《最后通知书》原件一份、九龙村股份经济合作社发给张德权的《最后通知》彩信打印件一份、截图一份、张德权出具的《承诺及说明书》原件一份、邮寄解除通知书的《公证书》原件一份，欲证明：（1）张德权一直是以天腾公司指定签收人、负责人的身份在与九龙村股份经济合作社交流工程进展事宜，2019年3月22日的承诺及说明书中还是以项目经理的身份代天腾公司作出承诺的事实，故张德权的身份系工程项目负责人而不是转包承包人；（2）导致天腾公司与九龙村股份经济合作社解除合同的原因在于天腾公司，九龙村股份经济合作社可追究天腾公司违约责任，要求天腾公司支付违约金，等已完成的工程量的工程款确定之后，应先扣除违约金的事实；（3）九龙村股份经济合作社多次催促天腾公司解决合同后续事宜，但天腾公司不予理会，其行为证明其已不再继续履行合同的事实；（4）九龙村股份经济合作社以通知方式通知解除与天腾公司之间合同关系的事实。 D、《公证书》原件一份，欲证明九龙村股份经济合作社在通知与天腾公司解除合同后，为减少损失的扩大，及时对天腾公司完成的工程现状进行证据保全公证的事实。 E、《工程造价评估报告书》原件一份，欲证明九龙村股份经济合作社委托有相应资质的机构对天腾公司完成的工程量进行评估，评估价款为1479592元的事实；评估报告仅是对天腾公司注桩的工程量进行评估，因为这项仅是九龙村股份经济合作社实际需要支付的费用。 F、《建筑工程施工许可证》复印件一份，欲证明九龙村股份经济合作社案涉工程项目手续均已完备，不能办理施工许可证的责任在于天腾该公司，九龙村股份经济合作社在与天腾公司解除合同另行将项目发包给其他建设单位后，即刻就办理了施工许可证的事实。 G、钢材回收清单原件一份，欲证明向天腾公司提供钢材的供销商从九龙村股份经济合作社的工地上运回部分天腾公司遗忘在工地的钢材，九龙村股份经济合作社为明确该钢材不是九龙村股份经济合作社使用掉的事实。 原告张德权的质证意见：对证据A，与招标合同相背离，应视为无效；九龙村股份经济合作社混淆了负责人和承包人的关系，项目经理要经过建设部门备案，还要有天腾该公司项目经理的资质证书，项目负责人也只是合同上写写的，都是实际施工人在现场负责，本案张德权也不是合同的当事人，因此先行扣除违约金再支付工程款是不现实也没有法律依据的；对证据B的工程造价与招标合同严重背离，也应视为无效；对证据C的真实性无异议，均证明天腾公司没有履行合同相对义务，无法办理施工许可证，与本案张德权无任何关系，也不是张德权可以控制的，承诺书虽由张德权签名，但其只是作为案涉工程项目的实际施工人在无法施工的情况下，向九龙村股份经济合作社进行一个说明，恰恰证明张德权是该项目的实际施工人；对证据D的真实性无异议，对关联性有异议，案涉工程张德权本人同时委托永康公证处所做的公证书有些内容没有在九龙村股份经济合作社提交的公证书上体现出来，但施工的部位恰恰是张德权施工完成的；对证据E的真实性、合法性、关联性均不认可，造价书是九龙村股份经济合作社单方鉴定，好多工程部位有漏项、少算的情况，应为无效；对证据F，发证时间是2019年的9月2日，九龙村股份经济合作社解除合同的时间是2019年的4月份，也就是解除合同4、5个月后才申请了《建设工程施工许可证》，无法取得许可证是天腾该公司、九龙村股份经济合作社的原因，与张德权无关；对证据G的真实性、合法性、关联性均有异议，无法确认其真实性。 被告天腾公司的质证意见：对上述证据均无异议，认同九龙村股份经济合作社所举证据的真实性、合法性、关联性及证明目的。 本院依据张德权的申请委托东阳市明鉴工程招标代理有限公司对案涉工程造价进行鉴定。东阳市明鉴工程招标代理有限公司出具的东阳招鉴（007）号工程造价鉴定意见书一份，鉴定结果为永康市经济开发区F10-1地块项目鉴定造价为2936027元。 经质证，张德权认为：（1）该鉴定意见中仅按桩基工程量价款计取安全文明施工费不正确，认为应按项目总造价进行取费；（2）入岩增加费未计入工程造价不正确，认为入岩部分是可以计算的，应将该部分工程价款纳入本次造价鉴定之内；（3）临时设施房共计36间及相应对的地坪应计入工程造价；（4）公证书中的照片显示，张德权已完成了案涉工程桩基工程的承台及柱子的施工，该部分亦应纳入计价范围；（5）根据施工平面图反映，塔吊基础共有六个，按照工程惯例，塔吊基础的混凝土浇筑是与承台、柱子同步进行，现桩基的承台及柱子均已施工完毕，塔吊基础工程量应纳入张德权承包的工程造价范围；（6）公证书的照片显示，施工场地内的临时道路清溪可见，该些道路是为桩底工程施工用的机器设备及混凝土搅拌车进出施工现场而临时铺设的便道，无疑该工程量应纳入张德权承包完成的工程量价款范围。以上（1）、（2）项内容属于应计入造价而未计入部分，要求鉴定机构予以纠正，（3）、（4）、（5）、（6）项内容所指的工程量，本应计入工程造价之中，如鉴定机构执意要将该部分工程量排除在外，望说明上述工程量未能计入本次造价的原因、理由及具体部位，便于张德权另行提起诉讼。对鉴定意见书的其余内容无异议。 天腾公司对鉴定意见书无异议。 九龙村股份经济合作社对鉴定意见书的真实性无异议，但是计算工程款应以决算书的决算意见为实际完成工程量、支付工程款的依据，故工程实际完成的工程价款应以该鉴定意见书中《分部分项工程费计算表》中载明的2385610.78元进行确认，理由为鉴定意见书中《单位（专业）工程预算费用计算表》第二项实施组织措施费中第2.3.4.5.7费用，因天腾公司没有做出施工许可证，故不应支付，第三项企业管理费，因张德权作为实际施工人，系个人，没有企业管理费，故不应支付，第四项利润，张德权作为实际施工人，其与天腾公司间签署的合同是无效的，无效合同给付的工程款应以实际完成的工程量所对应的工程价款为准，不存在利润的计算，故不应支付，第五项规费，张德权及天腾公司没有提交证据证明其已支付该费用，故该费用不应计算，第六项危险作业意外伤害保险费，张德权及天腾公司没有提交相应的证据证明其交纳了该笔费用，故不应计算，第十二项税金，九龙村股份经济合作社至今为止没有收到税票，故该部分费用不应支付，2936026.78元仅是对工程造价预算的费用，实际完成的工程量应按2385610.78元计算。 针对张德权对上述鉴定意见书提出的书面异议，东阳市明鉴工程招标代理有限公司以书面函件的形式回复：（1）安全文明施工费取费基数额度为合同标段分部分项工程费与施工技术措施项目费所含“定额人工费+定额机械费”；（2）结施05号桩基说明为通用设计说明，不能作为结算依据，桩基工程量及入岩增加费应按现场实际打桩记录表进行计算，本次张德权提供的记录表中未体现实际入岩情况，无法计算；（3）地坪具体做法）地坪具体做法未明确4）承台与柱子施工界限未明确，无法计算；（5）塔吊基础资料未提供；（6）施工场地内临时道路具体做法未明确，无法计算。 本院认证意见：张德权提供的证据1《招标文件》、证据2《中标通知书》、证据3《建设工程施工合同》、证据4《F10-1地块工程补充协议》、证据6《解除合同通知书》、证据8《公证书》、证据9平面布置图、证据10结构设计总说明、证据11总平面布置图、证据12大直径扩底灌注桩说明、证据23律师函、商品混凝土结算单、证据25桩基平面布置图、证据26民事判决书经天腾公司、九龙村股份经济合作社质证后对真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。九龙村股份经济合作社提供的证据A《建设工程施工合同》、证据B《F10-1地块工程补充协议》、证据C《承诺》、《证明》、《公函》等、证据D《公证书》、证据F《建筑工程施工许可证》经张德权、天腾公司质证后对真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。张德权提供的证据7《工程项目决算书》及九龙村股份经济合作社提供的证据E《工程造价评估报告书》均系各方单方制作，对方均不予认可，故对上述二组证据，本院不予确认；九龙村股份经济合作社提供的证据G钢材回收清单与本案缺乏关联性，本院不在本案中予以确认。对东阳招鉴（007）号工程造价鉴定意见书，张德权虽提出异议，但东阳市明鉴工程招标代理有限公司已作出书面回复，且张德权对其提出的第（3）、（4）、（5）、（6）项内容所指的工程量亦已明确另案主张，故本院对该证据的真实性及鉴定意见书载明的鉴定结果予以确认。 关于张德权是否系案涉工程实际施工人的问题。张德权、天腾公司主张张德权系案涉工程的实际施工人，为此，张德权向本院提供证据5《内部施工承包劳务协议》、证据13《旋挖钻孔灌注桩施工合同》、证据14《建设工程地基基础检测合同书》、证据15《劳务协议》、证据18《购销合同》、证据19销货清单、证据20《账户代缴委托书》、证据21货物出库单、证据22送货单、证据24对账单予以证明；九龙村股份经济合作社则主张张德权系案涉工程中天腾公司的项目负责人。本院认为，虽上述证据经九龙村股份经济合作社质证后对真实性有异议，但是，首先，（2020）浙0784民初1937号生效民事判决书认定张德权系案涉工程的实际施工人；其次，张德权提供的证据5《内部施工承包劳务协议》经天腾公司质证后无异议，该协议约定永康市经济开发区F10-1地块项目内部分包给张德权，分包单位按招标价格的3%交纳总包配合费；最后，天腾公司在庭审中主张张德权与其系挂靠关系，张德权亦陈述案涉工程刚开始系由其承接，因为需要有建设公司而找到了天腾公司，并由天腾公司与九龙村股份经济合作社签订建设工程施工合同。故本院认定，张德权系案涉工程的实际施工人。 经审理，本院认定事实如下：2018年10月26日，天腾公司与九龙村股份经济合作社签订《建设工程施工合同》及《永康经济开发区F10-1地块工程补充协议》各一份，约定由天腾公司总承包永康市经济开发区F10-1地块标准厂房建设项目，工程名称为永康经济开发区F10-1地块项目，建筑总面积为96095.68平方米，工程单价为950元/平方米绝对定价。2018年12月25日，天腾公司与张德权签订《内部施工承包劳务协议》一份，约定由张德权承包永康经济开发区F10-1地块项目工程施工图纸范围内所有的建设工作内容，内部承包结算方法为按《浙江省2014定额》，所有材料费、人工费、机械费、措施费、管理费、利润、税金等执行清单固定单价每平方米按950元计算，本工程进度支付工程款，按总承包合同的付款方式、进度付款，天腾公司收取配合管理费3%，发包方的工程款进账后公司财务按进账比例扣留。张德权进行了部分施工。2019年4月1日，九龙村股份经济合作社向天腾公司发送《解除合同通知书》，通知天腾公司解除其与天腾公司于2018年10月26日签订的《建设工程施工合同》及《永康经济开发区F10-1地块工程补充协议》。后张德权离场。张德权退场后，九龙村股份经济合作社将案涉工程发包给其他建筑企业，并在原施工基础上进行施工。经张德权申请，本院委托东阳市明鉴工程招标代理有限公司对案涉工程的工程造价进行鉴定，东阳市明鉴工程招标代理有限公司出具东阳招鉴（007）号工程造价鉴定意见书一份，鉴定结果为永康市经济开发区F10-1地块项目鉴定造价为2936027元，为此，张德全预交鉴定费17220元。另，在天腾公司与九龙村股份经济合作社之间的《建设工程施工合同》及《永康经济开发区F10-1地块工程补充协议》的履行过程中，九龙村股份经济合作社未向天腾公司支付工程款。 本院认为，张德权借用天腾公司的建筑施工资质，以天腾公司名义与九龙村股份经济合作社订立合同，后双方又签订《内部施工承包劳务协议》，对双方权利义务进行约定，并约定了管理费，该形式系“内部承包”形式的工程挂靠施工。但是，案涉工程已在张德权施工的基础上进行后续施工，张德权的人工、机械以及投入的资金均已物化为建设工程，总包合同的义务系由张德权实际履行，故其相应的合法权益应当得到保障。经鉴定，张德权已完成的案涉工程造价为2936027元，对该工程款，张德权有权主张支付。 关于支付上述工程款的责任主体问题，张德权与天腾公司签订的《内部施工承包劳务协议》约定：“本工程进度支付工程款，按总承包合同的付款方式、进度付款”、“天腾公司收取配合管理费3%，发包方的工程款进账后公司财务按进账比例扣留”，即在未收到发包人支付的工程款的情况下，被挂靠人天腾公司并无向挂靠人张德权支付工程款的义务，同时，九龙村股份经济合作社于庭审中确认其并未实际向天腾公司支付案涉工程款，故张德权主张由天腾公司支付欠付工程款及利息无合同及事实依据。张德权挂靠天腾公司借用其资质与九龙村股份经济合作社签订案涉施工合同，天腾公司作为被借用资质方，欠缺与发包人九龙村股份经济合作社订立施工合同的真实意思表示，双方不存在实质性的法律关系。张德权作为案涉工程的实际施工人与发包人九龙村股份经济合作社在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，张德权有权直接向九龙村股份经济合作社主张工程款。 关于张德权是否享有工程价款优先受偿权的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）》规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。即使合同无效，承包人依然享有工程款请求权，故即使合同无效，承包人对于拖欠的工程款依然享有优先权，因为该权利的设立实际上并不是附着于合同之上，而是基于建设行为本身的特殊性，其立法目的是解决农民工工资拖欠问题。本案中，九龙村股份经济合作社已在张德权完成施工的桩基基础上进行后续施工，且本案未超过优先权的行使期限，故对张德权要求在欠付工程款范围内对案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的诉讼请求，本院予以支持。 综上，本院对张德权变更后诉讼请求中的合法有据部分予以支持。九龙村股份经济合作社认为张德权主体不适格的抗辩主张，与本院查明的事实不符；其认为应以按2385610.78元认定案涉工程价款以及张德权在本案中不享有建设工程价款优先受偿权的抗辩主张，缺乏依据；对上述抗辩意见，本院不予采纳。关于违约金的问题，九龙村股份经济合作社已另案提起诉讼，不影响本案的裁判，故对其诉讼中要求本案中止诉讼的请求，本院不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条之规定，判决如下： 一、由被告浙江省永康经济开发区九龙村股份经济合作社支付原告张德权工程款2936027元，款项判决生效后三十日内履行完毕； 二、由原告张德权在上述第一项款项范围内就案涉永康经济开发区F10-1地块项目工程折价或者拍卖的价款优先受偿； 三、驳回原告张德权的其他诉讼请求。 案件受理费15144元，由被告浙江省永康经济开发区九龙村股份经济合作社负担；鉴定费17220元，由原告张德权负担6802元，由被告浙江省永康经济开发区九龙村股份经济合作社负担10418元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 员 朱蓓蕾 二〇二一年一月二十九日 代书记员 陈珩琍 22