辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终8274号上诉人（原审被告，反诉原告）：史秀芳，女，1962年7月11日出生，汉族，住沈阳市铁**。委托诉讼代理人：张越华，系辽宁天衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：沈阳铁路分局沈阳线桥工程公司，住所地沈阳市和平区胜利北街**。法定代表人：孙天祥，系该公司经理。委托诉讼代理人：付园园，系辽宁恒信（沈阳）律师事务所律师。上诉人史秀芳与被上诉人沈阳铁路分局沈阳线桥工程公司（以下简称线桥公司）承包经营合同纠纷一案，沈阳市和平区人民法院于2018年11月30日作出（2019）辽0102民初4192号民事判决。史秀芳不服该判决提出上诉，本院于2019年4月28日作出（2019）辽01民终1908号民事裁定撤销该判决，将本案发回重审。沈阳市和平区人民法院于2020年5月14日作出（2019）辽0102民初14854号民事判决，史秀芳不服判决再次提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。史秀芳上诉请求:1.请求撤销沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初14854号民事判决，依法改判或发回重审；2.判令被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审《判决书》对上诉人的损失计算方式没有法律依据，对损失认定的举证责任分配不当。一审《判决书》认定；“被告仅提供了造价书、收款证明及收款收据等证据，未提供能够证明其已按照造价款实际支付的证据，故本院对其主张的数额不予支持”。一审判决书已经认定被上诉人在自行腾空房屋过程中未妥善保管上诉人所有的相关财产，其应当对未妥善保管造成的损失承担赔偿责任。根据上述认定的事实，房内物品的所有权属于上诉人，但是由于物品实际已由被上诉人控制，客观上无法确定实际价值，上诉人已经提供了收款收据等证据，该证据已经能够充分反映上诉人的实际支出，一审《判决书》以上诉人无充分证据证明损失，存在逻辑的不合理性，应当由被上诉人举证证明收款收据记载金额与实际不符。关于被上诉人在强占、毁损旅社经营物品的同时，对上诉人的个人物品（已有证据证明价值20余万元）也一并强占，其行为侵犯了上诉人的财产权，侵权事实清楚，有充分证据证明，被上诉人应当予以赔偿。关于被上诉人作为侵权人赔偿上诉人财产损失的部分诉讼请求。但一审《判决书》以酌定的方式，对每间房内物品损失定为2000元，没有任何法律依据。一审《判决书》以旅社正常营业状态下的基本配置，酌定损失为每间房屋2000元。由于本案具有特殊性，客观上已经不具备损失鉴定的可能性，按照该项判决的方式，185个房间为统一标准，但判决书作出的2000元/间没有任何依据。一审中，上诉人已经提供了被上诉人借用房间时签字确认的房屋配置清单，该清单已经反映了房屋的配置标准，并且经过被上诉人亦签字确认，属于明确的计算依据，故应当以该清单作为计算全部损失的标准，同时，上诉人提供购买物品的《收款收据》也能对实际造成的损失加以佐证，一审判决书以酌定方式计算损失不但缺乏法律依据，也导致判决内容无法体现公平公正其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”一审《判决书》已经对被上诉人搬走旅社物品的事实予以认定，客观上该财产均由被上诉人实际占有控制，在上诉人已经初步证明损失的前提下，根据公平原则，无论财产是否毁损，被上诉人应当对物品的价值承担举证责任，被上诉人未向法庭举证证明物品的价值，也未说明上诉人的损失计算方法存在不合理性，故判决应当以双方签字确认的配置清单作为计算的参考依据。二、一审《判决书》以酌定的方式作出损失数额认定，不但于法无据，而且于情不合，无法体现公平公正的立法原则。上诉人作为被上诉人单位的普通职工，举全家之力经营站北旅社，也安家于旅社内，为经营旅社负债累累，实际投入300余万元，在经营了短短一年时间，就出现种种问题，并一直与被上诉人协商解决。但是，被上诉人未向上诉人告知的情况下，秘密谋划，雇用大量社会人员，拘禁上诉人及家人，强行占有、毁损旅社及上诉人物品，把上诉人驱离经营场所。案发后，上诉人也曾向公安机关报案，但管辖案件的铁路公安局并未立案受理，而是告知以民事诉讼的方式解决。上诉人作为受害者，在无法刑事立案的情况下，客观遭受的损失也未得到法院支持，故一审《判决书》于情于法均无法体现出司法的公平正义。综上，一审《判决书》部分事实认定错误，对上诉人的损失计算缺乏法律依据，举证责任分配不当，请求二审法院查清事实，依法改判或发回重审。线桥公司辩称，同意一审判决，请求维持原判。线桥公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令解除原告与被告于2014年1月8日签订的《承包经营协议书》；2.判令被告给付原告承包费1179711元（其中2015年度169711元；2016年度1010000元）；3.判令被告给付原告违约金351000元；4.判令被告向原告返还垫付的房费及押金共计41851元；5.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告线桥公司系沈阳市和平区胜利北街98号，建筑面积3360平方米房产的所有权人。2014年1月8日，原告线桥公司（甲方、发包方）与被告史秀芳（乙方、承包方）签订承包经营协议书，约定为了规范承包经营管理，明确甲、乙双方在经营承包期内的各项权利义务，签订本协议书，甲方将坐落在沈阳市和平区胜利北街98号的沈阳市站北旅社承包给乙方经营，乙方根据本协议书约定享有经营管理权和承包收益权。乙方对甲方发包的沈阳市站北旅社的现状已有充分了解，并愿意承包经营沈阳市站北旅社。乙方应当按照营业执照所规定范围正当经营及合法经营，并切实维护甲方的商誉。乙方承包经营期间，实行独立核算、自负盈亏、守法经营、自担风险、税利自负。承包期限从2014年1月8日至2019年1月8日止。乙方承包经营的承包费为每年1100000元。承包费的给付采取先交费后经营的原则，即乙方在签订本承包经营协议后，每年分两次向甲方缴纳承包金，第一次在每年1月8日前付款年承包费50%即505000元。第二次在本年度6月8日前付清年承包费的余款505000元。甲方有权按约定收取承包金，对乙方的经营活动进行监督管理。本协议签订后甲方将站北旅社的经营场所及附带设施继续交给乙方使用，甲方为乙方提供指定的经营场所及附带设施（详见2010年移交清单）。乙方应按约定及时足额缴纳承包金。乙方经营期间，乙方可根据经营需要进行装修、改造或增添设施设备或增加经营所需的其他物品。乙方上述行为应当事先征得甲方书面同意，所有费用由乙方承担；在协议解除或终止时，乙方应当将调整后的装饰或增添设施设备及其他物品等无偿地移交甲方享有。（或者乙方应当将调整后的装饰或增添设施设备及其他物品在不损害原有设施的情况下予以拆除并保证不影响甲方利益）。双方还约定违约责任，甲、乙双方任何一方违反本协议之任一条款，都视为违约，守约方有权随时终止本协议。并可以要求违约方承担违约责任。在履行本协议过程中，未经对方书面同意，任何一方均不得变更本合同的任何约定。不得中止、终止本协议。不得以任何理由不履行或不全面履行本协议任何条款和应负之义务。本协议所称的违约责任还包括赔偿因违约给对方造成的一切经济损失。并且如违约方不按另一方要求按该协议所约定金额给付违约金的，则须从违约方违约之日起至实际给付违约金之日止，以日为单位缴纳违约金的滞纳金，滞纳金数额为日百分之三。在本协议有效期内，如遇政府或铁路上级主管部门征用、改造施工建设，需要拆除乙方经营场所时，乙方必须无条件服从，当即终止承包经营，并自行负责处理所有库存商品。对动迁造成的一切损失甲方不承担任何费用及赔偿，甲方将剩余承包金返还乙方。同日，双方签订补充条款，根据站北旅社房屋及设备使用的实际情况，经乙方提议、甲方同意，站北旅社房屋需装修，设备需更换，装修期间影响站北旅社正常营业，经双方研究同意装修期间甲方减免乙方三个月的承包金即252500元整，在2014年第二次缴纳承包金时扣除。其他按原协议执行。原告与被告及该旅舍的前承包人确认并制作了该旅舍各个房间的备品明细表。合同签订后，被告对该旅舍进行了装修并购买了经营及办公物品。庭审中，原告提供了沈阳市站北旅社与江苏中阳建设集团有限公司签订的改造结算造价及孙力出具的收款证明一份，载明沈阳市站北旅社于2014年9月30日支付了工程款1530285元，原告还提供了收款收据28份，收款使用为购买家用电器及床褥等。后，被告按照协议约定支付了2014年承包费，尚拖欠2015年承包费169711元及2016年承包费1010000元。另查明，2015年11月8日，于段长与被告在房产段进行了谈话，“于说取暖怎么了，被告说没有供暖。现在工务段修管呢，不修完供不了。承包经营你得找线桥公司，房产段跟你们站北旅社不是供暖关系，我给线桥公司供暖，线桥公司跟房产段签署的内部协议。”。2016年12月29日，原告作出关于终止史秀芳站北旅社承包经营权的决定，载明因站北旅社的承包经营者未按时交纳2016年旅社经营承包金，2016年12月29日沈阳线桥工程公司全体职工召开大会对站北旅社的承包经营权进行表决。根据投票结果决定于2017年1月1日起终止史秀芳的站北旅社的承包经营权。2017年1月11日，原告作出通知，载明因站北旅社承包人2016年未按承包协议规定交纳承包金，已违约，我公司于2017年1月1日起终止史秀芳站北旅社承包经营权，决定近期将对站北旅社停水、停电。特此通知。2017年1月24日，原告总经理徐志强（以下简称徐）与被告及史秀梅在沈阳进行了谈话，“徐说公司给你削减了30%承包费，承包金70万，被告说如果我说的这些条件给我落实了，徐说你说那些条件是谁给你造成的，被告说工务段有部分责任。是应当承担风险，但档栏时经营期内出现的，我承包期间，线桥公司需提供必要的经营环境。房子漏雨没给我修，徐说房子漏水那都上冬了你才说。你现在赶紧搬出来，一年没交，被告说我租你房子，房子漏，没电视，没网这些事，你是不是应该改善这些事啊，解决了我立刻交。徐说漏水这事，年年杨总处理，但是烫完还漏。那你就真不能在这经营了，真就得把你撵走了，不这样我跟全体职工交待不了，咱们要收回这个大楼是全体职工开的会。被告说你说这个没错，你是负责人，负法律责任，但是你现在不是有过失吗，有过失你有些问题你解决不了啊，谁家经营你把人前头大门堵死啊，徐说就多个杆。被告说这么大地方投资这么多都是我个人血汗钱，你的问题不解决，承包费太高，按照实际经营情况70万也承担不了，而且在接手前站北旅社破烂不堪，赔偿我投资的损失，跟你们交接，我就不经营了，栏杆的事我曾经找过段长，段长以不能因站北旅社进客影响院内秩序为由拒绝。”，庭审中，被告提供了“栏杆”的照片，载明在站北旅社所在院内的门口设有抬降功能的栏杆，原告对此认为真实性、合法性无异议，关联性及证明事项有异议，该路障的设置并非是原告所为，路障是谁所设我不清楚，这个院是沈阳铁路局工务段的，原告是这个院的一个部门。2017年1月25日，原告作出通知，载明站北旅社，因工作需要沈阳线桥工程公司使用站北旅社25个房间及一个卫生间，试用期间一切事宜由沈阳线桥工程公司负责。庭审中，被告提供了照片等，载明2017年1月25日，原告将旅舍房间内的电脑、电视、床及床褥从旅社内搬出了旅社，堆放在旅社外的空地上。2017年2月21日及3月20日，原告再次将旅舍内其他房间的电脑、电视、床、空调、床褥及旅社超市货品从旅社内搬出了旅社，将旅社内部分设施拆除并将该旅舍前后门上锁。庭审中，被告提供了照片等证据，根据照片载明的内容，照片中旅社房间的电器及设施外观较新，原告对此认为真实性无异议，合法性、关联性及证明事项有异议，原告与被告解除该协议是提前履行了单方通知的义务，且在单方通知后在被告没有配合行为的情况下，将该争议提交至法院后单方履行了协议当中赋予原告的单方解除权，并没有违约，原告确实是按照沈阳铁路局对沈阳工务段整合的要求，对站北旅社房屋进行改造，现该场所为沈阳铁路局培训场所，搬出物品时没有照相及录像。庭审中，原告提供了收据、情况说明及房屋出租协议等证据，主张原告代替被告向站北旅社客人（41人）归还住宿费和押金，共计41851元。又查明，该旅舍共有185间房间，庭审中，被告表示其主张的3600000元损失包括衣架、电饭锅、化妆品、电磁炉、欧米茄手表、电视、冰箱等物品及个人衣物损失222400元，房间损失2830584元，超市货品损失4706元，其余部分为2017年2月份到现在的经营损失。被告经营旅社期间，2014年度入库税额为61809.83元，2015年度为48041.64元，2016年度为35828.95元。以上事实，有原、被告当庭陈述笔录等证据在卷佐证，经开庭质证，一审法院予以确认。一审法院认为，原、被告于2014年1月8日签订的承包经营协议书系双方真实的意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，双方在该协议书生效后，均应按照协议书的内容履行己方的权利并承担己方的义务，根据该协议书的内容可知，原告作为房产所有人，应当及时交付房产并为被告的承包经营活动提供符合协议约定且正常、合理的经营环境，而被告的主要义务为按照协议书的约定按时、足额交纳承包金，双方在履行协议书的前期过程中发生如下违约情况：一、被告未按时、足额交纳承包金。根据原告提供的证据可知，被告未按照约定向原告支付了2015年度的部分承包金及2016年度的全部承包金，被告对此辩称已缴纳，但未提供任何证据予以证明，一审法院对其主张不予采信。二、原告提供的经营环境存在瑕疵。（一）、根据被告提供的照片及徐志强录音可知，该房产经多次修缮后仍存在部分漏水点，原告对此辩称维修义务应由被告承担，但协议书第八条维修一项仅约定发生设备损坏由被告负责维修并承担费用，根据协议内容可知，房屋漏水不属于设备损坏。（二）、根据“于段长”录音可知，2015年度该房产因管道问题无法提供供暖服务，原告对此虽辩称被告未支付采暖费，但根据录音可知，即便如此，未供暖系因管道损坏，已不取决于是否交纳取暖费。（三）、根据照片可知，该房产院门口处新设立了路障，原告对此辩称该院内存在多个部门，不知道该路障系谁设置，但对此未提供任何证据予以证明，其作为院内部门之一，亦未说明路障设置合理性。上述情况中，原告存在违约行为，但被告无权以此为由拒绝履行协议约定的全部主要义务，而原告提供的房产存在漏水点及供暖问题，必然在一定程度上影响租客入住率，设置路障的行为，必然在一定程度上影响人员流量，原告作为房产所有权人及出租人，应当积极修缮房屋，联系其他部门排除影响旅社经营的妨碍，即使不能排除妨碍，亦应作出一定的补救措施。因双方均存在违约行为，且被告未履行协议主要义务，协议书约定了被告在未按时、足额交纳承包金的情况下，原告享有协议解除权，故一审法院对原告提出的解除原告与被告于2014年1月8日签订的《承包经营协议书》之诉讼请求予以支持。双方在履行协议书的中期过程中发生如下情况，根据原告提供的决定及通知可知，因被告未交纳2016年度承包金，原告决定终止被告的承包经营权。根据被告提供的徐志强录音可知，徐已将上述内容告知被告，并表明承包金削减30%为700000元，如交纳可继续承包，但被告对此未予以同意，根据该事实可知，原、被告之间对2016年度的承包金数额是否变更未达成一致的意思表示，一审法院对被告提出的2016年度承包费为700000元的主张不予支持。根据以上论述并结合原告提供的证据可知，被告共拖欠的承包费数额为1179711元（2015年承包费169711元+2016年承包费1010000元），但如前所述，原告亦存在违约行为，故一审法院对承包费的数额予以酌减，因原告违约程度相对较轻，一审法院酌定减免数额为被告尚欠承包费的30%，即被告应向原告支付承包费825797.7元（1179711元×70%）。关于原告主张的违约金之诉讼请求，原、被告在协议书中约定了违约金条款，但未约定违约金的具体计算方式，原告亦未提供证据对其是否存在实际损失以及损失大小进行证明，同时，考虑到双方在合同履行过程中均存在违约行为，但被告违约程度较重、过错较大，故一审法院酌定违约金计算方式为被告尚欠承包费825797.7元的5%，即41289.89元。双方在后期过程中发生如下情况：根据徐志强录音可知，2017年1月24日，原告向被告告知双方终止协议并要求被告撤出旅社，次日，原告将旅舍内部分房间腾空，后又分别于2月21日及3月20日将旅舍内其他房间腾空，上述过程中，原告已告知被告终止协议并撤出旅社，被告既未行使异议权亦未积极撤出旅社，但原告未为被告留出搬离旅社的合理期限，且在自行腾空房屋过程中未妥善保管被告所有的相关财产，其应当对其未妥善保管而损坏的财产承担赔偿责任。关于被告主张的房间损失2830584元，根据双方签订的补充条款可知，被告在承包旅社后，确实对该旅舍进行了装修并购置了电器等物品，但对具体价款，被告仅提供了造价书、收款证明及收款收据等证据，未提供能够证明其已按此价款进行了实际支付的证据，故一审法院对其主张的数额不予支持，根据被告提供的照片记载的情况、被告经营旅社的具体情况以及双方在办理旅社腾房过程中各方的过错程度，一审法院酌定被告的房屋损失为每间2000元，共185间房屋，故原告应对被告赔偿的房间损失数额为370000元（185间×2000元）。关于被告主张的超市货物损失4706元，根据被告提供的照片可知，被告的该项损失确实存在，且其该项主张符合正常超市经营规模，一审法院对此予以支持。关于被告主张的个人物品损失222400元，被告对此未提供任何证据予以证明，一审法院不予支持。关于被告主张的经营损失，被告对此未提供证据予以证明，一审法院不予支持。关于原告主张的住宿费用及押金，原告虽提供了收据等证据，但对费用如何计算以及垫付是否合理未提供任何证据予以证明，一审法院对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十七条、一百零七条、一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除原告沈阳铁路分局沈阳线桥工程公司与被告史秀芳于2014年1月8日签订的《承包经营协议书》；二、被告史秀芳于本判决生效之日起十日内给付原告沈阳铁路分局沈阳线桥工程公司承包费825797.7元；三、被告史秀芳于本判决生效之日起十日内给付原告沈阳铁路分局沈阳线桥工程公司违约金41289.89元；四、反诉被告沈阳铁路分局沈阳线桥工程公司于本判决生效之日起十日内给付反诉原告史秀芳财产损失374706元（370000元+4706元）；五、驳回原告、反诉原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18922元，由原告沈阳铁路分局沈阳线桥工程公司承担8436.57元，由被告史秀芳承担10485.43元，反诉案件受理费减半收取17800元，由反诉原告史秀芳承担15947元，由反诉被告沈阳铁路分局沈阳线桥工程公司承担1853元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，史秀芳与线桥公司于2014年1月8日签订的《承包经营协议》系双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有约束力。双方均应按照诚实信用原则依约履行合同义务，线桥公司已履行合同义务向史秀芳交付旅社经营权，史秀芳应按照协议约定交纳承包费。一审综合采信证据认定线桥公司亦存在违约行为，对史秀芳拖欠承包费进行适当酌减，并无不当。针对线桥公司在履行合同中的瑕疵履行，史秀芳并不享有拒付承包费的不履行抗辩权，史秀芳拖欠承包费构成根本违约线桥公司享有合同解除权，线桥公司行使解除权成立，应判决解除双方间承包经营合同，并对解除合同后果一并进行处理。根据民事诉讼法及有关解释的规定，本院二审只围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审争议焦点问题为对史秀芳反诉请求线桥公司赔偿财产损失是否应予支持，一审确定的赔偿标准是否适当是否应予调整。在史秀芳未按照线桥公司催告支付承包费构成根本违约的情况下，线桥公司行使合同解除权，告知史秀芳终止协议并撤出旅社，史秀芳既未行使异议权亦未积极撤出旅社，线桥公司采取自力救济行为收回旅社的经营权。对于本案承包经营合同解除后果的处理，需认定史秀芳在承包经营后对承包经营项目是否装修及添置物品，线桥公司是否应给予史秀芳适当补偿，及线桥公司的自力救济行为是否侵害了史秀芳个人物品是否应予赔偿。根据双方签订的补充条款可知，史秀芳在承包经营旅社后，对该旅社房屋确进行了重新装修并更新添置了经营需用物品。对于重新进行装修的范围和添置物品事实史秀芳负有举证责任，史秀芳仅提供了造价书、收款证明及收款收据等证据，而未能提供按此价款实际支付的证据，且线桥公司在收回旅社后对旅社重新进行了装修客观已不具备鉴定条件，一审认为不能依据史秀芳举证认定其所主张的对旅社实际进行装修及购置物品的投入数额，而根据史秀芳提供的照片所反映出的线桥公司收回旅社时该旅社装修及设施情况，依日常经验法则酌情确定线桥公司按每间2000元标准补偿史秀芳装修及添置物品损失，并无不当，本院不予调整。一审对于史秀芳请求赔偿超市货物损失4706元予以支持；对于史秀芳请求赔偿个人物品损失222400元，因其未提供证据证明损失事实存在，不予支持，均无不当。综上所述，史秀芳的上诉请求不能成立，对一审判决可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26432.43元，由上诉人史秀芳负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 赵春玲审判员 朱闻天二〇二一年一月二十日法官助理谢日恒书记员徐嘉彤