广东省深圳市龙岗区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0307民初41673号原告廖某某，男，汉族，身份证住址广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人李某某，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。被告深圳市某某公共交通有限公司，住所地深圳市龙岗区法定代表人陈某，系该公司董事长。委托诉讼代理人靳某，北京大成（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人高某某，北京大成（深圳）律师事务所实习律师。上列原被告劳动合同纠纷一案，本院于2020年12月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告廖某某及其委托代理人李某某、被告委托代理人靳某、高某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案的相关情况双方无争议事项一、原告的仲裁请求：1、被申请人（被告）及其二分公司支付申请人（原告）违法解除劳动合同的赔偿金168372元（人民币，下同）；2、被申请人（被告）及其二分公司返还代垫款10812.3元；3、被申请人（被告）及其二分公司支付申请人（原告）律师代理费5000元。二、仲裁结果：深圳市龙岗区劳动人事争议仲裁委员会作出深龙劳人仲案[2020]1306号仲裁裁决书，裁决如下：驳回申请人（原告）全部仲裁请求。三、原告的诉请：1、被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金168372元（2019年3月至2020年6月剔除2019年8-11月异常后，12个月平均工资为9354元）；2、被告返还垫付的医疗费10812.3元；3、被告支付原告律师代理费5000元。四、原告入职被告处的时间和岗位：2011年9月22日入职被告处，在被告二分公司处担任323线公交车驾驶员。五、劳动合同签订情况：原告与被告已签订书面劳动合同，最后一份劳动合同的期限为自2018年10月1日起的无固定期限劳动合同。六、交通事故：原告于2019年8月4日驾驶公交车辆时发生交通事故，深圳市公安局交通警察支队认定原告承担事故的主要责任，并确认原告存在“驾驶机动车有其他妨碍安全驾驶行为”，给予了原告罚款300元的行政处罚。双方争议事项一、是否违法解除劳动合同：原告主张其已接受被告对其2019年发生交通事故的处罚，被告亦承诺处理完后即不再追究，但被告二分公司于2020年8月6日以原告违反公司规定为由，单方解除了劳动合同，该行为系违法解除。为证明其主张，原告提交了《解除劳动合同通知书》、《劳动合同证明书》、《自书事情经过1、2》、《谈话记录表1、2》、《处罚审批单1、2》、《违规处理单1、2》、《驾驶员安全行车承诺书》、《驾驶员安全生产责任书》和《出勤情况》等证据。日期为2020年8月6日并加盖被告二分公司公章的《解除劳动合同通知书》和《劳动合同证明书》显示，因原告违反公司规定，公司决定于2020年8月6日解除与原告的劳动关系。有原告签名的《自书事情经过1》、《谈话记录表1》、《处罚审批单1》、《违规处理单1》载明，因原告有妨碍安全驾驶的行为，被告根据《司乘人员绩效考核规定》C33条，对原告作出扣10分等处罚决定。原告对处理结果无异议，并表示其认真学习过公司规章制度，该规章制度也在公示栏有公示。有原告签名的《自书事情经过2》、《谈话记录表2》、《处罚审批单2》、《违规处理单2》载明，因原告2019年8月4日的交通事故导致考核经损3万元以上，被告根据《司乘人员绩效考核规定》H62条，对原告作出扣45分等处罚决定。《谈话记录表2》还载明“截至今天，你本年度违规1次，累计扣分45分，希望你在今后的工作中严格遵守公司规章制度”。原告主张从上述载明的内容可看出，其因交通事故的处罚已处理完毕，处理结果为留用申请人。同时，原告还主张其当时系为了继续留在被告处工作才签署了上述文件，其交通事故的考核经损实际并未达到3万元以上，不符合扣分条件，且被告对其一事二罚，不符合规定。日期为2020年1月1日的《驾驶员安全行车承诺书》和《驾驶员安全生产责任书》载明，被告对驾驶员的责任、考核等条款进行了规定，原告均在上述责任书中签名确认。原告主张该两份证据表明被告的绩效考核系以年度划分，跨年度后上一年度的处罚应当清零，同时亦可看出被告同意继续留用原告。《工资条》、《个人账户交易明细》载明了原告2019年1月至4月、2019年6月至2020年6月的工资情况，其中《个人交易账户明细》中还载明了除《工资条》外的由被告发放的兼职费、过年费、培训费等。原告主张因发生交通事故后被告扣减了原告的部分工资，故2019年8月-11月的工资异常，计算平均工资是应当剔除。被告对原告提交的上述证据的真实性均予以确认，但称：1、被告对原告作出的两次处罚决定是依据不同的规章制度，两次累计扣分分数也达到了55分，构成解除劳动合同的条件，《谈话记录表2》中的累计扣分45系笔误，应为累计扣分55分。2、原告签署的《驾驶员安全行车承诺书》和《驾驶员安全生产责任书》是明确安全生产责任的重要程序，每名驾驶员在年初都必须签署，与是否保住工作岗位无关，与违规次数和绩效扣分的考核都无关。3、原告事故损失金额2019年底才确定，2019年度无法完成上报审批程序，2020年初由于疫情原因被告未及时与其解除劳动合同，该期间为保证原告的收入不受较大影响，才继续安排原告上班，并不代表被告放弃对原告违规行为的处罚。劳动合同的解除权为消灭性形成权，该权利的行使具有一定的限制，其除斥期间为一年，被告在一年之内行使解除权，应系合法有效。4、计算原告离职前十二个月平均工资，应扣除高温津贴、中秋过节费等福利费用。为证明其主张，被告提交了深东公交[2017]75号《司乘人员绩效考核规定》、深东公交工[2017]1号《某某公交关于一届二次职工代表大会会议审议通过相关决议的通知》、学习、培训《司乘人员绩效考核规定》的培训学习签到表（复印件）。上述证据载明，根据规定原告年度累计扣分55分，被告有权解除合同并不支付经济补偿金，故被告2020年8月6日依据经过被告职工代表大会审议通过的公司规章制度向原告发出了解除劳动合同通知书，并通知了工会。原告称被告上述规章制度并未经过民主程序制定，也没有向原告公示告知，培训学习签到表系复印件，原告也不认可该签名的真实性。本院认为，原告虽主张其系为了保留工作才在《自书事情经过1、2》、《谈话记录表1、2》、《处罚审批单1、2》、《违规处理单1、2》上签名确认，实际上其行为并不符合累计扣55分的情形，但原告作为完全民事行为能力人，应对其在上述文件上签名确认的法律后果有清楚认知，故对其该项主张，本院依法不予采信。被告提交的深东公交[2017]75号《司乘人员绩效考核规定》、深东公交工[2017]1号《某某公交关于一届二次职工代表大会会议审议通过相关决议的通知》载明被告该绩效考核规定已经民主程序制定，且原告签名确认的《谈话记录表1、2》亦载明其学习过该规定，故该规定可以作为用工管理的依据。被告对原告最后一次扣分处罚发生在2019年12月3日，原告对此亦签名确认，即在2019年12月3日，原告2019年度的扣分已达55分以上，被告因此获得劳动合同解除权。被告主张劳动合同的解除权为消灭性形成权，其除斥期间为一年，被告在一年之内行使解除权合法有效，但本院认为劳动法、劳动合同法及其实施条例等均未规定劳动合同单方解除的期限，且劳动合同的解除权与民商事合同有重大差别，劳动合同的首要目的是实现稳定就业、保障劳动者享受工资等基本权利，而非平等民事主体间的交易，故被告主张直接适用民商事除斥期间的规定，于法无据。被告于2019年12月3日即获得了劳动解除权，但在之后长达8个月的时间里均未作出解除合同的意思表示，且上述期间仍向正常上班的原告发放工资，即被告以实际行动作出了继续履行劳动合同、继续聘用原告的意思表示，双方劳动关系仍然存续。被告在原告并未再次违反公司规章制度的基础上以2019年原告违反公司规定事由解除与原告的劳动关系，有违公平原则，于法无据。综上，本院认为被告解除与原告劳动关合同的行为违法，应支付原告解除劳动合同赔偿金。根据原被告双方确认的《工资条》载明的2019年1月至4月、2019年6月至2020年6月应发工资情况，并剔除掉2019年8月至11月异常月份和部分月份高温津贴，再加上《个人交易账户明细》上载明的兼职费、服务费、培训费核算，原告离职前十二个月（2019年2月至4月、2019年6月至7月、2019年12月至2020年6月）平均工资为9449.5元【（7369+1000+1000+8154+800+800+8474+800+800+8386+800+750+7733+500+600+9921+1190+800+6927+1000+800+8202+9354+9413+8791+9330-高温津贴300）÷12】，解除劳动合同赔偿金为170091元（9449.5×9×2）,但该金额高于原告诉请的金额168372元,视为原告对其自身权利的处分,故被告应支付原告解除劳动合同赔偿金168372元。二、关于垫付款：原告主张其在交通事故中向伤者垫付了医疗费，被告承诺返还而未返还。本院认为，该诉请不属于劳动争议处理范畴，本院依法不予处理，原告可另循他途解决。三、律师费：原告提交了《委托代理合同》和《发票》证明其因本案支出律师费6000元，根据原告胜诉比例以及《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定的劳动者支付律师代理费最高费用核算，被告应支付原告律师费4571元（168372元÷（168372+10812.3+5000）元×5000元）。裁决结果综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告深圳市某某公共交通有限公司于本判决生效之日起五日内向原告廖某某支付违法解除劳动合同的赔偿金168372元；二、被告深圳市某某公共交通有限公司于本判决生效之日起五日内向原告廖某某支付律师费4571元；三、驳回原告廖某某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元（原告已预交），由被告深圳市某某公共交通有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员 隋 戎二〇二一年一月十一日书记员 李开影