广西壮族自治区荔浦市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0331民初1913号 原告：胡卫雄，男，汉族，1968年6月6日出生，住湖南省岳阳市岳阳楼区。 委托诉讼代理人：邓光荣，广西齐兴律师事务所律师（特别授权）。 被告：福建第一公路工程集团有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区刺洞路中段东侧**。 法定代表人：郭定国，总经理。 委托诉讼代理人：郑彩虾，北京盈科（泉州）律师事务所律师（特别授权）。 委托诉讼代理人：李铸文，广西华桂律师事务所律师（一般授权）。 被告：庞家龙，1963年8月10日出生，汉族，农民，住广西陆川县。 原告胡卫雄诉被告福建第一公路工程集团有限公司（以下简称“福建公路工程公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月13日立案受理，2016年8月4日，原告申请对案涉工程造价（含停工损失）进行鉴定，本院依法委托广西盛元华工程咨询有限公司进行鉴定。被告福建公路工程公司于2016年8月11日向本院提出管辖权异议，本院经审查后，于2016年8月22日作出（2016）桂0331民初1604号民事裁定书，裁定如下：被告福建公路工程公司对管辖权提出的异议成立，本案移送福建省泉州市丰泽区人民法院处理，原告不服，向桂林市中级人民法院提起上诉，桂林中院于2016年11月8日作出（2016）桂03民辖终97号民事裁定书裁定如下：一、撤销本院（2016）桂0331民初1604号民事裁定书；二、本案由荔浦市人民法院管辖。本裁定为终审裁定。本院于2018年8月30日用本案案号立案受理，2018年9月30日，原告向本院申请追加庞家龙为本案共同被告，本院依法追加庞家龙为本案共同被告，依法适用普通程序于2019年8月14日公开开庭进行了审理，代书记员陈恩琴担任记录。原告及其委托诉讼代理人邓光荣、被告福建公路工程公司委托诉讼代理人郑彩虾、李铸文、被告庞家龙到庭参加诉讼。依法适用普通程序于2020年7月31日再次公开开庭进行了审理，书记员谢莹洁担任记录，原告及其委托诉讼代理人邓光荣、被告福建公路工程公司委托诉讼代理人郑彩虾、李铸文、被告庞家龙到庭参加诉讼。本院于2020年9月底收到鉴定机构出具的案涉工程造价鉴定意见书补正稿并组织了双方当事人质证。本院为查清事实于2020年11月13日发函给鉴定机构，请鉴定机构结合案涉合同段17期至28期的中期计量支付月报表以及案涉合同明确阳鹿高速公路1-1合同段K9+000-K24+300段路基的土石方工程及砌体工程的工程量以及工程造价（17-28期），本院于2020年12月24日收到复函，并组织了双方当事人质证。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告福建公路工程公司之间的《分项工程劳务分包合同》；2、判令被告福建公路工程公司支付原告工程款6805390元及进度款利息［按同期贷款年利率6%从2014年9月15日起计付至付清款项之日止，其中计至2016年7月5日止为640600元，计算方法：（14805390元×93%-8000000元）×0.5125%×21.67月］；3、诉讼费、保全费、鉴定费220000元、诉讼保全保险费13402元由被告承担。原告明确对被告庞家龙的诉讼请求为：待法院判定的工程价款3168341元，系原告施工完成，应当由被告庞家龙在3042147元范围内与被告福建公路工程公司承担连带责任。事实和理由：2012年11月1日原告与被告福建公路工程公司就阳鹿高速公路第1-1合同段施工（以下称合同段）签订《分项工程劳务分包合同》。合同主要约定如下：第一条：工程名称及地点。工程名称：阳鹿高速公路1-1合同段。工程地点：桂林市荔浦市马岭镇。第二条：工程范围及内容：工程范围：K9+000-K24+300段路基的土石方工程。工程内容：1、路基（含改河、改渠、改路）挖方：包含1KM以内运距，按实际的剩余工程数量进行计量（土石成分比例按实际发生定）。计价范围包括投标人清理表土、开挖、运输、堆放、分埋填料、装卸、弃方和剩余材料的处理，排水沟边沟过水矮墙的开挖及涵洞挡土墙桥台的所有台背回填以及其他有关的全部施工费用；现场清理与掘除、石方爆破安全防护措施费，临时排水沟措施费均作为附属工作，包含在土、石方开挖的单价内，不另行计量，弃方需在甲方指定地方废弃；土石方支运距超过计过1KM部分，按实际增运量计量增运运费。2、路基填筑：按实际数量计量，计价中包括填方场地表土清理与掘挖土石方运输、挖台阶、摊平、石方解小、压实、洒水、路拱整形以及路基临时排水等一切与此有关的作业的费用。3、软基换填透水性材料：包括清理场地、临时排水、环境保护、弃方到甲方指定地点，运输、摊平、压实、整形、开挖界沟、路槽整修等一切与此有关的费用，透水性材料包括材料费用。4、路基（含改河、改渠、改路）土石成分比例和数量按实际包干。5、所有工作内容包含达到设计图纸及规范要求的一切工作内容，包括一切措施费、间接费及其他费用等。 甲方为提供一条抵达路基红线范围、及以该便道接头处通往弃（借）土场的运输便道。 第三条：承包方式及单价： 1、本合同采用承包方式：即包工、包料、包设备、包工期、包质量、包安全、包风险，单价包含工、料、机费用及劳保、环保费用、风险包干费用、管理费用等一切费用。 2、综合单价的内容为业主提供给甲方的招标文件及技术规范内计量支付条款的内容，报价还应含乙方为完成工程所需的临时设施、主便道以外的临时便道等费用。 第四条：施工期限自2012年11月20日开工至2013年11月30日期前完工共375天。 第五条：履约保证及工程款结算。 三、原告每月20日按完成可计量的工程量和本合同相应单价计算工程进度款（向被告申请验工计价，被告经审核后扣留工程质保金、提供的材料、水电、相关税金以及其他垫付款后，确认本期应拨给原告工程款数额）。 实际支付应按实际完成的工程量，由原告按技术规范规定的计量方法，按工程量清单的单位计算支付金额。 五、被告福建公路工程公司按业主当期审批的工程量的97%支付原告进度款。 六、被告福建公路工程公司每月支付原告工程计价时，按每期计价金额扣留7%，作为工程质保金。（其中5%为工程质保金，2%为农民工工资）。工程质保金用于被告与业主签订合同的缺陷责任期内，本合同所列各项工程的缺陷修复和其他维修费用。 七、工程质保金退还。工程交工验收之后，其质量经验收达到本合同的标准，在甲方收到交工证书后且业主退还农民工的押金后，在7个工作日退还2%，其余5%至业主规定的质量缺陷责任期满，甲方收到业主退还的工程质保金后，15个工作日内按比例无息退还乙方。 合同还约定了其他工程质量、安全生产等条款。 原告按被告方的要求组织各类大型机械设备23台，于2012年11月20日进场施工，施工一开始被告福建公路工程公司就经常不能按合同约定支付进度款。中途因重地拆迁等被告方、业主方的问题，经常停工等待。因原告施工队伍庞大，每天费用很高，在被告福建公路工程公司没有完全付款，又经常因被告方原因停工的情况下，为减少损失,不得已按被告的要求，抢工期先行施工，直至2014年3月，因被告福建公路工程公司资金问题全线停工待命，同年9月底才基本完全撤出。为此原告多次找被告福建公路工程公司要求对其已完成的工程量进行核算，要求其支付剩余的工程款，但被告福建公路工程公司都以业主方没有支付款项为由推脱。原告截止2014年9月累计完成工程量计价14805390元（其中含停工损失费963000元），至2014年9月止被告福建公路工程公司共支付工程款8000000元，被告福建公路工程公司尚欠原告工程款6805390元。由于被告福建公路工程公司长期拖欠工程款，被告福建公路工程公司的相关管理人员也早已全部撤出，被告福建公路工程公司以自己的行为表明将不履行合同，双方所签订的《分项工程劳务分包合同》合同目的明显不能达到，被告福建公路工程公司的行为已构成严重违约，原告请求解除与被告福建公路工程公司签订的《分项工程劳务分包合同》；对于应付工程款，尽管被告福建公路工程公司以格式条款方式与原告签订了“背靠背”条款，但被告福建公路工程公司怠于向业主方行使追索工程款的权利，应当向原告承担付款责任，且被告福建公路工程公司承担了对原告的付款责任后，也可以向业主方追索；另按相关规定迟延支付工程进度款应当按同期贷款利率从2014年9月15日（应付款之日）起计至付清款项止，其中计至2016年7月5日止为640600元［计算方法（14805390元×93%-8000000元）×0.5125%×21.67月］；对于质保金，由于被告福建公路工程公司不能按时支付工程款致使工期拖延，现工程持续停工近两年之久，后期工程又没有展开，致使水土自然流失，其责任也不在原告，被告福建公路工程公司应当全额支付原告工程款。因此，原告为维护其合法权益，诉至本院，请求支持原告诉请。原告在案件审理过程中明确其进场施工时间为2012年9月，合同系倒签。 原告向法庭提交的证据如下： 1、盛元华价鉴SYHGL（2019）007号工程造价鉴定意见书，证明合同约定范围内的土石方工程造价9897185元，砌体工程工程造价3168341元，停工损失每个月126226元。 2、庞家龙的证明、庞家龙签订的部分工程量单据，证明在阳鹿高速公路第一标段砌体工程从2012年10月-2013年11月是由胡卫雄做的，在2013年12月以后也是胡卫雄做的；原告在被告庞家龙标段完成砌体工程的事实。 3、《广西阳鹿高速公路已施工未计量工程造价咨询鉴定报告》摘要“项目概况”，证明项目工程2013年底部分停工，2014年8月全面停工的事实，原告主张按6个月要求停工损失与事实相符。 4、鉴定费发票、诉讼保全保险的发票，证明原告进行诉讼保全支出保险费用以及鉴定花费的金额。 5、鉴定涉及图纸9组（详见阳鹿高速公路图纸目录），来源于被告福建公路工程公司，案涉工程的施工图，证明原告施工的工程量，用于司法鉴定。 被告福建公路工程公司辩称，一、本案《分项工程劳务分包合同》为无效合同，原告主张解除合同没有法律依据。 原告为没有施工资质的自然人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，《分项工程劳务分包合同》为无效合同，无效合同自始无效，不存在解除的前提。原告已施工可计量的工程款仅为8156834.09元，被告福建公路工程公司已支付8221957.5元，不存在拖欠工程款的事实。 被告福建公路工程公司系案涉工程的1标、2标的承包人，承包后其1-1标中K9-K24路段的土石方工程劳务分包给原告施工，合同第五条第三款明确约定“原告向被告福建公路工程公司计量的工程进度款应满足业主《招标文件》技术规范计量与支付条件的规定。原告每月20日按完成可计量的工程量和本合同相应单价计算工程进度款。被告福建公路工程公司支付给原告的各期工程款均必须待甲方收到业主对该项工程款计价拨款后，7个工作日拨付给原告”，可见，被告福建公路工程公司支付给原告工程款的前提是原告按业主的技术规范施工并经验收合格为可计量的产品，业主拨款后，被告福建公路工程公司才支付给原告。 针对原告施工的部分，涉案工程计量到2013年12月25日，一共为28期，共计工程款为8156834.09元。2014年8月10日被告福建公路工程公司向监理部门和业主要求计量第29期工程款，因工程不合格，业主不予计量。2018年3月28日，广西阳鹿高速公路有限责任公司破产重整管理人委托广西华联建设投资管理股份有限公司对阳鹿高速公路已施工未计量工程进行造价鉴定，《广西阳鹿高速公路已施工未计量工程造价咨询鉴定报告》对于第30期、31期的与本案相关的工程均不予计量，该事项已得到生效的（2016）桂01民破8号之七《民事裁定书》确认。由此可见，原告已施工可计量的工程款仅为8156834.09元，而被告福建公路工程公司已实际支付8221957.5元，根本不存在拖欠工程款的事实。 原告已施工的路基填筑数量仅为459486.8m³。针对路基填筑部分，业主可计量的填筑总数为902208m³，扣去前期施工队伍施工的部分442721.2m³，原告施工部分仅为459486.8m³。双方2017年12月22日的质证笔录中原告确认到28期确实为459486.8m³，只是少算了15000m³。 四、原告可计量的路基土石方增运数量仅为803301m³。 《分项工程劳务分包合同》第二条约定：弃方需在被告福建公路工程公司指定地点废弃，土石方运距超过1KM部分，按实际增运量计量增运运费，《工程量清单》明确单位为1.4元。根据该约定，必须实际产生增运量才能计量增运运费。 原告施工的路段为K9-K24，借土场的桩号为K9+500，从K9-K13路段有实际发生，产生超运距数量为803301m³；从K13-K24路段未实际发生超运距数量，这部分原告从德辉房地产公司进行取土，而且价格仅为105元-130元之间，比从弃土点取土成本价格更低，并未实际增运，对此对该部分不能计算增运运费。 五、原告要求计算浆砌片石拱形护坡、浆砌片石护坡、排水沟、挡土墙、八字墙的工程款无事实及法律依据。 砌体工程不属于施工合同范围，砌体工程不是原告施工，是黎仁强与庞家龙施工的，有被告福建公路工程公司与二人的施工协议书为证。即使原告有施工部分的砌体工程，也是原告以黎仁强与庞家龙名义施工的，与被告福建公路工程公司无关。即使原告有施工部分的砌体工程，必须是合格可计量的工程为前提。根据2012年11月20日以后第二区、第三工区砌体工程计量情况，业主向计量的合格的砌体工程合计也才772702.5元。 六、原告主张赔偿停工损失费963000元没有事实依据。 1、原告提供的停工窝工损失数据，系单方制作，没有任何被告福建公路工程公司或者监理方的签字确认，没有实际进场的设备确认，没有设备持续在场的时间证明。 2、涉案工程停工因广西阳鹿高速公路破产重整这一不可抗力原因所致，且根据《分项工程劳务分包合同》第十一条第二款约定，原告不得以任何理由索赔（包括民事原因引起的窝工、误工）费用。原告主张停工损失有违合同的诚实信用原则。 3、在被告福建公路工程公司向业主主张涉案工程的停工窝工损失的另案中（南宁市中级人民法院作出的民事判决书P8-9［案号：（2018）桂01民初806号］，南宁中院驳回了被告福建公路工程公司的停工窝工损失的诉求。 七、机械台班数量均是原告单方制作，没有被告福建公路工程公司的签字确认，而且计日工、机械台班费按施工期间市场价计算没有依据。 根据被告福建公路工程公司确认的机械台班费为：挖掘机92小时，推土机4小时，装卸涵洞圆管42节，运圆管2车，总计费用为37065元，鉴定结果为282666.5元与事实不符。 原告请求判决被告承担诉讼保全保险费没有法律依据，原告申请保全被告财产，应当提供等值财产担保，这是原告应当履行的义务，其把义务转嫁给被告不符合法律规定。 被告福建公路工程公司向法庭提交证据如下： 1、借款、领款及材料费清单一组，证明：原告向被告福建公路工程公司借款及被告福建公路工程公司代付材料款共计8221957.50元。 2、工程监理通知单8份，证明：1、原告班组在合同段施工中，没有按照《公路路基施工技术规范》的要求进行施工填筑，厚度超标，没有平地机平整，平整度差，未设置路基路拱度和横坡度，路基清表不到位，树根、耕植土残留，原地表不压实等等。2、原告班组在合同段施工中，没有履行监理的报核程序，没有上报填筑K22+341—K22+507的第9层路基填筑的监理检验，便擅自填施第10层，没有上报K22+507—K22+556的第11层的路基填筑的监理检验，便擅自填筑第12层。上述路基施工，存在严重的质量问题，工程监理部门多次函告要求原告返工整改，但原告均置之不理，导致监理部门和业主对该工程验收不合格，无法计量。 3、计量（价）总表，证明一：1、工程施工完毕后，要经过监理部门和业主验收，合格的，监理部门在中间计量表予以确认，加盖公章，这样，就可以计量，才可以确定工程款，业主才可以根据约定支付工程款。2、工程施工完毕，若监理部门和业主验收不合格的，监理部门就不予确认，业主也不予计量，对该不合格工程，不仅不能支付工程款，还应返工重做。3、有经监理部门和业主验收，并加盖公章的，为合格工程，其余经监理部门和业主验收，监理部门不予加盖公章确认的，均为不合格产品的，均应返工重做。证明二：1、整个工程经验收合格的工程量为902208m³；2、经验收合格的其他四个班组的工程量分别为陈另新班组9702.08m³，赵军华班组175819.12m³，林举双班组164868m³，吴建章班组92332m³，共计442721.2m³。3、原告施工班组经验收合格的工程量仅为459486.8m³。证明三：原告施工班组未确保路基填筑施工质量，未做好路基的临时排水工作，导致路基被雨水冲刷，原告施工班组不予返工，被告重新安排他人设置临时排水沟，清理路基边沟和农里的土石，共计费用112745元，有8份工程结算单为据。 4、分项工程发包合同、分项工程劳务分包合同及转款凭证，证明：1、在原告施工班组施工前，被告福建公路工程公司分别与吴建章、林举双、陈另新和赵军华施工班组签订发包合同、分包合同，将合同段内的路基的土石方工程分包给吴建章和赵军华班组施工。2、吴建章、林举双、陈另新和赵军华班组施工的工程量应从业主的总计量中扣除，也就是说，合同段中路基工程除了原告班组施工外，还有吴建章、林举双、陈另新和赵军华等班组施工，吴建章、林举双、陈另新和赵军华班组施工的工程量不能计算在原告的施工班组内。 5、委托书、身份证、计算单、证明，证明：原告违反合同约定，不在指定的场所取土和弃土，而是到荔浦德辉房地产开发有限公司的工地取土，没有增加运费，不能计算增运运费； 6、工程施工协议书、单价表及转款凭证，证明：浆砌护坡、排水沟、挡土墙、八字墙等砌体防护工程系黎仁强和庞家龙施工班组施工，而非原告施工。 7、员工工资表，证明：被告派驻现场管理人员。 8、路基横断面设计图（部分），证明：路基填筑工程部分由吴建章、林举双、陈另新和赵军华施工班组施工。 9、（2016）阳鹿破管字第186-1号关于转发《广西阳鹿高速公路已施工未计量工程造价咨询鉴定报告》的函、《广西阳鹿高速公路已施工未计量工程造价咨询鉴定报告》，证明原告所诉请的已施工未计量工程量经鉴定因缺乏计算依据（质量不合格等问题）全部不予计价。 10、（2016）阳鹿破管字第216-042号《广西阳鹿高速公路有限公司第二次债权人会议通知书》、《广西阳鹿高速公路有限公司破产重整一案会议材料》、（2016）桂01民破8号之七民事裁定书，证明生效法律文书确认原告所诉请的已施工未计量工程量全部不予计价。 11、（2018）桂01民初806号民事判决书，证明已施工未计量的部分没有计入破产债权，被告不能再从业主那边进行计量。 12、庞家龙结算情况表，证明被告福建公路工程公司与庞家龙总的工程结算款为7016175.96元的事实。 13、承包项目及单价表、工程费用结算清单、工程结算单、工资发放表、领款收据、银行回执、拨款单，证明1、被告已实际支付庞家龙7016175.96元的事实；2、庞家龙完成砌体部分的工程款为2762585.16元的事实（其中M7.5浆砌片石矮墙数量10165.17m³，小计1951712.64元；M7.5浆砌片石排水沟数量3550.74m³，小计699495.78元；浆砌片石八字墙数量551.37m³，小计111376.74元）。 14、业主17期-28期砌体计量汇总表、中间计量表，证明被告福建公路工程公司从业主处计量砌体款项为6972052.4元，其中优化款为4710924.44元的事实，实际的砌体款项仅为2261177元的事实；被告与业主的单价与被告与庞家龙的单价也不一样的事实。 被告庞家龙答辩称，原告申请追加庞家龙为被告无事实及法律依据，庞家龙与胡卫雄在本案当中无任何法律关系，无合同关系，即使庞家龙与被告福建公路工程公司在阳鹿高速公路合同段K13+095-K24+300段防排水砌体工程上签订有《工程施工协议书》，此后，庞家龙没有将该项工程转包给胡卫雄施工，其无权请求庞家龙支付任何费用，因此，原告追加庞家龙为被告无事实及法律依据，恳请人民法院驳回追加申请。 被告庞家龙向法庭提交证据：庞家龙邮政储蓄银行卡流水，证明福建公路工程公司总共支付给庞家龙4071098元，不是7016175.96元。 由于双方当事人对鉴定报告有异议，经过听证程序，鉴定机构出具了正式稿，被告仍然有异议，鉴定机构出具了修正稿。原告对修正稿有异议，认为有遗漏，鉴定机构审查确实有遗漏，于2020年9月17日作出补正稿工程造价鉴定意见书。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 对原告提供的证据1盛元华价鉴SYHGL（2019）007号工程造价鉴定意见书，由于鉴定机构出具了修正稿和补正稿，本院认为该鉴定机构鉴定程序合法，鉴定机构出具的正式稿、修正稿、补正稿均作为参考依据。对原告提供的证据2庞家龙的证明，庞家龙予以确认，本院予以认定。对原告提供的证据3《广西阳鹿高速公路已施工未计量工程造价咨询鉴定报告》摘要“项目概况”，对该证据的真实性本院予以认定，但该证据无法证明原告的停工情况，因此根据本案实际情况，本院酌情确定原告停工的时间为1个月，机械设备均是可自行移动的动产，在停工1个月的合理期限后，原告完全可以自行退场，降低损失，不能任凭机械设备在工地留置，原告怠于止损产生的损失由其自行承担。对原告提供的鉴定费发票、诉讼保全保险的发票，本院对真实性、合法性予以认定。对原告提供的证据4鉴定涉及图纸9组，本院对真实性予以认定。 对被告福建公路工程公司提供的证据1借款、领款及材料费清单一组，该公司证明其已向原告支付工程款8221957.5元，由于其未提供原始单据核对，原告认可8000000元，后又推翻自认，仅认可7636825元。本院认为，原告对2013年12月31日胡卫雄耗用柴油209628元、2013年12月31日胡卫雄耗用水泥款7059元、2014年7月11日胡卫雄材料款368445元，因其3笔无胡卫雄签字，不认可。本院认为，原告自认至2014年9月止被告福建公路工程公司共支付工程款8000000元，本院对原告的自认8000000元予以认定。对该公司提供的证据2工程监理通知单8份，被告福建公路工程公司欲证明原告所做工程量为不合格，本院认为，被告福建公路工程公司未提供相关鉴定机构出具的原告所完成的工程量有质量不合格证据且案涉工程17-28期中期计量报告并未显示不合格，对该证明目的，本院不予采信。对证据3计量（价）总表，被告欲证明原告验收合格的工程量为459486.8m³，原告认为还要加上15000m³，被告福建公路工程公司在之后的陈述中予以确认原告验收合格的工程量为459486.8m³加15000m³，本院对双方确认已计量合格的工程量予以认定。对证据4的真实性本院予以认定。对证据5委托书、身份证、计算单、证明，原告对该证据的真实性无异议，本院认为，原告没有在指定场所取土，而是通过买土来完成的该部分工程量，经过被告福建公路工程公司同意，虽然改变了设计约定取土方式，但是降低了成本，是对工程量的优化，故对增运费，本院予以支持。证据6工程施工协议书、单价表及转款凭证，本院对该证据真实性予以认定，对其证明目的，因庞家龙陈述案涉砌体工程实际施工人为原告，因此对被告证明并非原告施工的事实，本院不予认定。对被告福建公路工程公司提供的证据9（2016）阳鹿破管字第186-1号关于转发《广西阳鹿高速公路已施工未计量工程造价咨询鉴定报告》的函、《广西阳鹿高速公路已施工未计量工程造价咨询鉴定报告》，证据10（2016）阳鹿破管字第216-042号《广西阳鹿高速公路有限公司第二次债权人会议通知书》、《广西阳鹿高速公路有限公司破产重整一案会议材料》、（2016）桂01民破8号之七民事裁定书，证据11（2018）桂01民初806号民事判决书，本院认为福建公路工程公司提供的证据9、10、11与本案无关。对被告福建公路工程公司提供的证据12、13、14，原告与被告庞家龙均不予认可。被告庞家龙认为，其中有很多签名不是其本人所签，由于其未提供证据反驳，本院对其反驳理由不予采信。本院认为，该证据主要是证明被告福建公路工程公司与被告庞家龙的结算情况，涉及本案的17-28期的砌体结算款为2762585.16元，对该数额，有庞家龙的签字确认，本院予以认定，由于案涉17-28期的砌体工程，按鉴定意见补正稿是待判定事项，因此本院作为参考依据，以被告福建公路工程公司与被告庞家龙实际结算确认的2762585.16元为17-28期的砌体工程的工程量。 对被告庞家龙的证据庞家龙邮政储蓄银行卡流水，证明福建公路工程公司总共给了4071098元，不是7016175.96元。本院认为，对该证据的真实性、合法性予以认定，由于被告福建公路工程公司与被告庞家龙的结算中有转账有现金支付还有代扣工资，多种情况，虽然双方在庭审中陈述已经结算清楚，但按双方向本院提供的证据，被告福建公路工程公司提供的支付凭证均为复印件且无原件核对，被告庞家龙只认可其中一部分，且该公司提供的凭据里有其他的合同标段的代付工资情况，还有部分单据没有被告庞家龙的签名，因此对双方的具体结算金额无法核实，因此本院认定双方并未结算清楚。 原告胡卫雄明确其主张的是阳鹿高速公路1-1合同段K9+000-K24+300段路基的土石方工程及砌体工程（17-28期），17期中期计量支付月报表，截止日期为2012年11月6日，28期中期计量支付月报表，截止日期2013年12月15日。被告福建公路工程公司认可截止到2013年12月25日（截止到28期）原告已施工可计量的工程款为8156834.09元，本院为查清阳鹿高速公路1-1合同段K9+000-K24+300段路基的土石方工程及砌体工程（17-28期）工程量，依职权发函给鉴定机构，要求鉴定机构结合案涉合同段17期至28期的中期计量支付月报表以及案涉合同明确阳鹿高速公路1-1合同段K9+000-K24+300段路基的土石方工程及砌体工程的工程量以及工程造价（17-28期）。本院于2020年12月24日收到鉴定机构的回函。并组织了双方当事人发表意见，原告认可证据三性，其相关工程量可作为确认《工程造价鉴定意见书补充稿》中有异议部分工程量的参考依据，17-28期中期计量支付月报表未计量路基土石方增运（0.5㎡）工程量。费用是根据双方合同及路基工程用途情况核算为1407830元，经鉴定机构核定为1330945元（其中无异议部分562310元，有异议部分758634元），原告同意按鉴定机构1330945元给付增加运距的费用。被告福建公路公司认为鉴定机构明确该表仅参考，不作为鉴定依据，被告认为无需对此进行质证，附条件质证如下：1、第十七期的M7.5浆砌片石1282.68m³是桩号为K2+210-K3+255范围的，并不在原告的施工范围内，原告的施工范围是K13+-K24。2、第二十六期的锥坡及前台溜坡填土18000m³是桩号为K0+000-K24+300的，原告的施工范围仅是K13+-K24。3、第二十七期的M7.5浆砌片石11003.06m³组成是1708.56+9294.5，其中9294.5并未施工，是业主与被告按总价合同进行优化计算的，优化款部分与原告无关，原告需按实计量。4、第二十八期的M7.5浆砌片石16236.78m³也是业主与被告按总价合同进行优化计算的，优化款部分与原告无关，原告需按实计量。5、挖淤泥、回填碎石土、回填片石、回填砂砾属于软基处理，不是原告施工，挖土方、结构物台背回填、锥坡及台前溜坡填土也不是。6、第十七期计量日期是2012年11月6日，计量的是上一期的工程量，原告与被告福建公路公司的劳务合同，约定的开工日期是2012年11月20日。被告庞家龙不发表任何意见。 本院认为，该函系明确案涉17-18期工程量与造价问题，不是鉴定意见，本院作为参考依据。 根据本案证据及庭审笔录，本院依法确认以下法律事实： 被告福建第一公路工程集团有限公司是阳鹿高速公路1-1合同段的承包人，广西阳鹿高速公路有限公司是发包人（该公司经过破产重整）。2012年11月1日，原告（乙方）与被告福建公路工程公司（甲方）签订一份《分项工程劳务分包合同》。合同约定：工程名称：阳鹿高速公路1-1合同段，工程地点：桂林市荔浦市马岭镇，工程范围：K9+000-K24+300段路基的土石方工程。 工程内容：1、路基（含改河、改渠、改路）挖方：包含1KM以内运距，按实际的剩余工程数量进行计量（土石成分比例按实际发生定）。计价范围包括投标人清理表土、开挖、运输、堆放、分埋填料、装卸、弃方和剩余材料的处理，排水沟边沟过水矮墙的开挖及涵洞挡土墙桥台的所有台背回填以及其它有关的全部施工费用；场地清理与掘除、石方爆破安全防护措施费，临时排水沟措施费均作为附属工作，包含在土、石方开挖的单价内，不另行计量，弃方需在甲方指定地方废弃；土石方支运距超过计过1KM部分，按实际增运量计量增运运费。 2、路基填筑：按实际数量计量，计价中包括填方场地表土清理与掘挖土石方运输、挖台阶、摊平、石方解小、压实、洒水、路拱整形以及路基临时排水等一切与此有关的作业的费用。 3、软基换填透水性材料：包括清理场地、临时排水、环境保护、弃方到甲方指定地点，运输、摊平、压实、整形、开挖界沟、路槽整修等一切与此有关的费用，透水性材料包括材料费用。 4、路基（含改河、改渠、改路）土石成分比例和数量按实际包干。 5、所有工作内容包含达到设计图纸及规范要求的一切工作内容，包括一切措施费、间接费及其他费用等。 6、甲方为提供一条抵达路基红线范围、及以该便道接头处通往弃（借）土场的运输便道。 承包方式及单价：1、本合同采用承包方式：即包工、包料、包设备、包工期、包质量、包安全、包风险（其中部分主要材料由甲方提供，费用按附表主要材料价格表所列固定价格从乙方每月向甲方结算的工程款中扣缴，清单数量不作为结算的最终数量，以实际发生数量为准）。单价包含工、料、机费用及劳保、环保费用、风险包干费用、管理费用等一切费用。2、综合单价的内容为业主提供给甲方的招标文件及技术规范内计量支付条款的内容，报价还应含乙方为完成工程所需的临时设施、主便道以外的临时便道等费用。3、各区段内土石方必须调配的，乙方必须无添加服从甲方同意协调进行调配，超过1KM以上运距的，按增运细目计价。 施工期限自2012年11月20日开工至2013年11月30日期前完工共375天。 履约保证及工程款结算。乙方向甲方计量的工程进度款应满足业主《招标文件》技术规范与支付条款的规定。乙方每月20日按实际完成可计量的工程量和本合同相应单价计算工程进度款（向甲方申请验工计价，甲方经审核后扣留工程质保金、提供的材料、水电、相关税金以及其它垫付款后，确认本期应拨给原告工程款数额。甲方拨付给乙方的各期工程款，均必须待甲方收到业主对该项工程计价拨款后，7个工作日内拨付给乙方）。工程量清单中所列工程数量是估算的预计数量，不能作为最终结算与支付的依据。实际支付应按实际完成的工程量，由乙方按技术规范规定的计量方法，按工程量清单的单价计算支付金额。乙方按月编制进度报表，并在每月20-25日上交提供所计量需要的质检资料向甲方报当月计量报表。根据甲方计量审核程序完成且业主将当期进度款支付到甲方账号7天内，甲方按业主当期审批的工程量93%支付乙方进度款，甲方将根据乙方是否及时支付农民工工资情况，有权在当月进度款中扣除代发农民工工资。甲方在乙方每月工程计价时，按每期计价金额扣留7%，作为工程质保金。（其中5%为工程质保金，2%为农民工工资）。工程质保金用于甲方与业主签订合同的缺陷责任期内，本合同所列各项工程的缺陷修复和其它维修费用。工程交工验收之后，其质量经验收达到本合同的标准，在甲方收到交工证书后且业主退还农民工的押金后，在7个工作日退还2%，其余5%至业主规定的质量缺陷责任期满，甲方收到业主退还的工程质保金后，15个工作日内按比例无息退还乙方；若乙方工程量未达到合同约定的质量标准，甲方则直接从乙方扣留的工程质保金支付返修全部费用，返修工程待业主验收合格，甲方收到业主退还的质保金后，甲方按比例支付乙方扣留工程质保金余额。甲方将以总承包人身份，对本工程全部单价、补差、变更、索赔直接对业主负责，所有费用的增减与乙方无关。分项工程每一工序必须经甲方工程技术人员会同业主质量检查人员、监理工程师检验签证后方可继续施工。合同还约定了其它工程质量、安全生产等条款。 原告准备大型机械设备及汽车等工具（挖机6台，推土机3台，压路机3台，平地机1台，汽车20台）于2012年9月进场施工（上述合同签订时间系2012年11月，系补签），直至2014年3月，因资金问题全线停工待命，至2014年9月止被告福建公路工程公司共支付原告工程款8000000元（被告福建公路工程公司于2012年9月26日开始支付原告工程款）。案涉合同段，原告进场前还有施工人分别是陈另新、赵军华、林举双、吴建章。原告与前面五人共同完成的路基填筑总量为902208m³，17期至第28期，原告与被告福建公路工程公司一致认可原告已计量的合格工程量是459486.8m³加15000m³。 2012年10月10日，被告庞家龙与被告福建公路工程公司签订《工程施工协议书》，合同约定，被告福建公路工程公司将其承包的阳鹿高速公路NO1-1合同段（K9+000-K24+300段）路基砌体防护、排水工程分包给庞家龙，采用固定单价，承包单价见附表。开工日期：2012年10月10日至2013年12月31日，工期暂定447天。合同还约定了其他权利义务。庞家龙确认其从2012年5月至2013年11月在阳鹿高速公路NO1-1合同段K13+095-K24+300段做防排水砌体工程，其中2012年10月至2013年11月由原告帮庞家龙做该合同段的防排水砌体工程，2013年12月开始由原告自己做该合同段的防排水砌体工程。被告庞家龙支付工程款600000元给原告。被告庞家龙与被告福建公路工程公司确认解除合同，确认案涉17-28期砌体工程款为2762585.16元。庞家龙与被告福建公路工程公司总结算金额为7016175.96元（含17-28期砌体工程款为2762585.16元），被告庞家龙认可被告福建公路工程公司已支付4071098元。 2019年7月16日，广西盛元华工程造价鉴定咨询有限公司做出盛元华价鉴SYHGL（2019）007号工程造价鉴定意见书对原告案涉合同段17至28期完成的工程量（含停工损失）做出鉴定结论：（一）原告劳务队伍实际完成施工的阳鹿高速公路1-1合同段K9+000-K24+300段路基土石方工程工程造价共计9897185元[其中路基填筑（含利用方及借方）7228155元，路基挖除非适用性土、淤泥465986元，路基土石方增运（0.5㎞）1320945元，石方爆破546492元，计日工4320元，机械台班费282667元，机械台班签证48620元]；（二）待判定的鉴定工程造价为3168341元（其中浆砌片石拱形护坡21089元，浆砌片石护坡41592元，浆砌片石排水沟649990元，浆砌片石挡土墙2195151元，浆砌片石八字墙260519元）；（三）一个月停工损失126226元。由于被告福建公路工程公司对该报告异议非常大，经过本院开庭审理，鉴定人出庭，广西盛元华工程造价鉴定咨询有限公司于2019年12月14日作出工程造价鉴定意见书修正稿，该修正稿鉴定结论为：（一）无异议工程造价6689059元[其中路基填筑（含利用方及借方）4778663元，路基挖除非适用性土、淤泥465986元，路基土石方增运（0.5㎞）562311元，石方爆破546492元，计日工4320元，机械台班费282667元，机械台班签证48620元]；（二）有异议待判定部分：工程造价6376467元[其中路基填筑（含利用方及借方）2449492元，路基土石方增运（0.5㎞）758634元，砌片石拱形护坡21089元，浆砌片石护坡41592元，浆砌片石排水沟649990元，浆砌片石挡土墙2195151元，浆砌片石八字墙260519元]。原告认为还有部分遗漏，广西盛元华工程造价鉴定咨询有限公司于2020年9月17日作出工程造价鉴定意见书补正稿，该鉴定结论为：（一）无异议工程造价6765267元[其中路基填筑（含利用方及借方）4778663元，路基挖除非适用性土、淤泥465986元，路基土石方增运（0.5㎞）562311元，石方爆破546492元，计日工4320元，机械台班费358875元，机械台班签证48620元]；（二）有异议待判定部分：工程造价6538874元[其中路基填筑（含利用方及借方）2611899元，路基土石方增运（0.5㎞）758634元，砌片石拱形护坡21089元，浆砌片石护坡41592元，浆砌片石排水沟649990元，浆砌片石挡土墙2195151元，浆砌片石八字墙260519元]。原告支出鉴定费220000元，财产保全保险费13402元。 经本庭向原告明确其诉讼请求具体的工程量范围，原告明确其主张的是案涉合同段17-18期土石方工程和砌体工程，17期中期计量支付月报表，截止日期为2012年11月6日，28期中期计量支付月报表，截止日期2013年12月15日。2020年12月24日，鉴定机构回函确认案涉合同段17期至28期的中期计量支付月报表结合案涉合同明确阳鹿高速公路1-1合同段K9+000-K24+300段路基的土石方工程及砌体工程的工程量以及工程造价结论为，土石方工程造价为10605923.6元，砌体工程造价为5700218.64元，该鉴定机构明确该函仅供参考，不作为鉴定依据。 本院认为，本案的争议焦点为：一、原告与被告福建公路工程公司签订的《分项工程劳务分包合同》、被告福建公路工程公司与被告庞家龙签订的《工程施工协议书》是否合法有效。二、《分项工程劳务分包合同》中被告福建公路工程公司还应支付原告多少工程款；三、原告主张的停工损失能否获得支持。四、17-28期砌体工程款是多少，二被告如何承担责任。 关于本案的争议焦点一、原告与被告福建公路工程公司签订的《分项工程劳务分包合同》、被告福建公路工程公司与被告庞家龙签订的《工程施工协议书》是否合法有效。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》（法释〔2020〕25号）第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，原告与被告庞家龙均无资质，原告与被告福建公路工程公司签订的《分项工程劳务分包合同》、被告福建公路工程公司与被告庞家龙签订的《工程施工协议书》均无效，自始无效。故原告主张解除合同，本院不予支持。 关于本案争议焦点二，《分项工程劳务分包合同》中被告福建公路工程公司还应支付原告土石方工程多少工程款；鉴定机构出具的补正稿，针对土石方工程造价该鉴定结论为：（一）无异议工程造价6765267元；（二）有异议待判定部分：工程造价3370533元[其中路基填筑（含利用方及借方）2611899元，路基土石方增运（0.5㎞）758634元]。合计工程造价为10135800元。鉴定机构区分无争议金额和待判定金额是由于被告福建公路工程公司提出异议，该公司提出的异议部分为待判定事项。本院认为结合鉴定机构出具的正式稿、补正稿以及2020年12月24日鉴定机构给本院的回函，可以看到回函确认的17-28期工程造价已达10605923.6元，补正稿确认的原告所作工程量造价为10135800元，根据原告与被告福建公路工程公司《分项工程劳务分包合同》约定，被告福建公路工程公司应支付给原告的工程款应得到发包方的计量才能支付给原告，回函确认的17-28期工程造价已达10605923.6元均经过发包方计量，根据该参考依据，本院对补正稿确认的工程造价10135800元予以认定作为本案的定案依据，被告福建公路工程公司提出的有异议待判定部分工程造价3370533元（其中路基填筑（含利用方及借方）2611899元，路基土石方增运（0.5㎞）758634元）与鉴定机构回函冲突，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》（法释〔2020〕25号）第十九条，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。扣除被告福建公路工程公司已支付的8000000元，被告福建公路工程公司还应支付原告土石方工程款2135800元。第二十六条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。第二十七条，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。故被告福建公路工程公司应从2016年7月13日起按中国人民银行同期贷款市场报价利率计算至付清款项之日止。 关于被告福建公路工程公司认为第十七期计量日期是2012年11月6日，计量的是上一期的工程量，原告与被告胡卫雄的劳务合同，约定的开工日期是2012年11月20日，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》（法释〔2020〕25号）第八条的规定，当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。本案中合同签订的日期在2012年11月，原告主张其实际进场时间为2012年9月，而被告福建公路工程公司支付原告工程款的时间在2012年9月26日，故本院认定，原告的开工时间为2012年9月。 关于本案争议焦点三，原告主张的停工损失能否获得支持。本院认为，案涉工程烂尾停工是事实，原告无证据证明其停工的实际情况，根据本案实际情况，本院酌情确定原告停工的时间为1个月，机械设备均是可自行移动的动产，在停工1个月的合理期限后，原告完全可以自行退场，降低损失，不能任凭机械设备在工地留置，原告怠于止损产生的损失由其自行承担。鉴定结论中待判定的停工损失1个月126225元，本院作为参考依据，因此对原告的停工损失应计算为1个月126225元。 关于本案争议焦点四，二被告对17-28期砌体工程款如何承担责任。关于17-28期砌体工程中砌片石拱形护坡21089元，浆砌片石护坡41592元，浆砌片石排水沟649990元，浆砌片石挡土墙2195151元，浆砌片石八字墙260519元，合计3168341元，由于鉴定机构是按设计图纸得出的造价，因此本院以被告福建公路工程公司与被告庞家龙实际结算确认的2762585.16元为17-28期的砌体工程的工程量。被告福建公路工程公司将砌体工程承包给被告庞家龙，庞家龙又将工程分包给原告，原告成为17-28期砌体工程的实际施工人，其有权获得工程款，综上所述，17-28期砌体工程款为2762585.16元，被告庞家龙作为合同相对方应予以支付，扣除其已支付的600000元，被告庞家龙还应支付原告2162585.16元，因原告诉请应当由被告庞家龙在3042147元范围内与被告福建公路工程公司承担连带责任，并未对被告庞家龙主张利息，故对该砌体工程产生的利息，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释［2004］14号）第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告福建公路工程公司提供的支付凭证均为复印件且无原件核对，被告庞家龙只认可其中一部分，且该公司提供的凭据里有其他的合同标段的代付工资情况，还有部分单据没有被告庞家龙的签名，庞家龙与被告福建公路工程公司总结算金额为7016175.96元（含17-28期砌体工程款为2762585.16元），被告庞家龙只认可4071098元。故被告福建公路工程公司应对庞家龙尚欠的工程款2162585.16元承担连带清偿责任。原告主张其系直接和被告福建公路工程公司产生的合同法律关系，请求直接由被告福建公路工程公司承担砌体工程款，无证据证实，本院不予支持。 关于原告主张的鉴定费220000元，由于三方都存在过错，因此该鉴定费由原告与二被告三方平均分担，即每方分担73333元。保险费13402元，本应原告自行提供担保物，该费用由原告自行承担。综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》（法释〔2020〕25号）第一条、第八条、第十九条、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释［2004］14号）第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、福建第一公路工程集团有限公司支付原告胡卫雄工程款2135800元及利息（利息应从2016年7月13日起按中国人民银行同期贷款市场报价利率计算至付清款项之日止）； 二、福建第一公路工程集团有限公司支付原告胡卫雄停工损失126225元； 三、被告庞家龙支付原告胡卫雄工程款2162585.16元，被告福建第一公路工程集团有限公司承担连带清偿责任； 四、福建第一公路工程集团有限公司支付原告胡卫雄鉴定费73333元； 五、被告庞家龙支付原告胡卫雄鉴定费73333元； 六、驳回原告胡卫雄的其他诉讼请求。 以上应付的款项，义务人应于本案判决生效后十日内履行完毕（户名：荔浦市人民法院，开户行：中国工商银行荔浦支行，账号：21×××39），如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。 本案受理费59438元，由原告胡卫雄负担19813元，被告福建第一公路工程集团有限公司负担19813元，被告庞家龙负担19812元，财产保全费5000元，由被告福建第一公路工程集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费59438元（户名：桂林市中级人民法院，开户行：农行桂林高新支行，账号：20×××16），上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  廖德英 人民陪审员  廖冬梅 人民陪审员  李桂凤 二〇二一年一月十一日 书 记 员  谢莹洁