江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终4071号上诉人（原审原告）：蔡小东,男，1974年11月29日生，××族,住启东市。被上诉人（原审被告）：江苏江海明珠律师事务所,住所地启东市环球大厦**。负责人：黄施继，该所主任。委托诉讼代理人：陆永辉，江苏江海明珠律师事务所律师。上诉人蔡小东因与被上诉人江苏江海明珠律师事务所（以下简称江海明珠律所）法律服务合同纠纷一案，不服启东市人民法院（2019）苏0681民初8580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蔡小东上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持本人诉讼请求；一、二审诉讼费用由江海明珠律所承担。事实和理由：1.原审判决认定委托代理合同为无偿合同系认定事实错误。双方签订的委托代理合同系律所出具的格式合同，应按照相关法律规定进行解释，本人作为普通百姓无法理解合同陷阱，且合同内容都是由律师填写，但合同对律师费的支付明确约定协议收费、按执行标的额比例支付等内容。结合本人已支付2万元的事实，对合同理解应作出有利于合同相对人的解释。2.原审判决认定执行阶段应签订代理合同才能形成有偿代理系认定事实错误。双方在代理合同中已明确包含执行阶段且根据执行到位的实际金额按比例支付，说明双方委托代理包括整个执行阶段，且系有偿代理，律师也全程参与了执行事务。3.原审判决对查封和轮候查封的法律效力认知存在错误，导致事实认定错误。本人第二次诉讼保全属于轮候查封，在前面查封失效之前，未发生法律效力，第二次保全发生法律效力是在执行程序中，两次保全系独立法律行为，不在同时段，保全的标的额也不同。一审法院也认定本案非重复诉讼，却又认为本案所涉标的款项在（2019）苏06民终1115号民事判决书（以下简称1115号案件）中已经处理，自相矛盾。江海明珠律所辩称：在执行阶段我所与蔡小东之间不存在委托合同关系，陆永辉律师提交的申请执行书等材料均由蔡小东委托顾云彬委托其转交，执行过程中评估、拍卖等阶段均没有陆永辉作为代理人的表述，是由顾云彬参与。案涉两份委托代理合同约定的均是一审阶段的委托代理，均不包含执行阶段，执行程序中我所与蔡小东未签订委托代理合同，未收取其代理费，更未向法院出具授权委托书。委托代理合同中关键性的内容均是手写形成，并非格式化无法修改的条款，并非格式合同。蔡小东在本案主张的保全损失1964217.73元在1115号案件中已经进行了处理，其已经得到赔偿。正由于该笔款项其在执行阶段最终没有受偿，1115号案件才判决我所承担责任，如按蔡小东的理解这是其在执行阶段的损失，则该笔款项在1115号案件中就不能认定属于损失。执行阶段主导权在法院，执行财产拍卖需要经过法定程序，蔡小东在执行程序中未足额受偿系因被执行人破产，与我所无直接关系。蔡小东向一审法院起诉请求：1.判令江海明珠律所赔偿本人经济损失250万元；2.判令江海明珠律所承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：双方间存在签订日期均为2015年8月24日的蔡小东为甲方、江海明珠律所为乙方的两份委托代理合同（为了便于区分，以下简称合同一、合同二），合同一约定：甲方因与江苏南通二建集团第三建筑安装工程有限公司（以下简称三公司）、王卫星民间借贷纠纷一案（一审阶段），委托乙方律师作为代理人，乙方指派黄海、陆永辉律师作为甲方的委托代理人，委托权限根据甲方出具的委托书为准；以财产争议标的额按照收费标准收费，计收律师代理费118700元，财产争议额为280万元，于签订合同之日起3日内支付，甲方支付律师代理费后乙方律师开始工作。合同二约定：甲方因与三公司、王卫星民间借贷纠纷一案（一审阶段），委托乙方律师作为代理人，乙方指派黄海律师作为甲方的委托代理人，委托权限根据甲方出具的委托书为准；协议收费，执行标的额的比例支付，律师费按法院判决支持为准。江海明珠律所律师陆永辉作为具收人在合同二空白处书写“收取代理费押金贰万元整，待代理费支付时一并结算”。同日，蔡小东出具授权委托书，授权黄海、陆永辉律师为其与三公司、王卫星民间借贷纠纷一案的代理人，代理权限和范围为特别授权：参加诉讼（仲裁）、代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，代签法律文书等。在（2015）启和民初00836号案第一次庭审时，蔡小东将合同一提交法庭，作为其向三公司、王卫星主张律师费118700元的证据。2015年8月26日，一审法院受理蔡小东与三公司、王卫星民间借贷纠纷一案，案号为（2015）启和民初00836号（以下简称836号案件）。同日，蔡小东申请查封、冻结三公司、王卫星名下285万元财产，并提供了三公司的银行账户作为财产线索。2015年8月27日，一审法院作出（2015）启和民初00836号民事裁定书，裁定冻结三公司以及王卫星名下银行存款285万元或查封相应价值的财产。2015年8月28日，一审法院冻结三公司在建设银行启东支行的32×××19账户及江苏银行启东支行的50×××88账户，分别冻得存款1964217.73元及546138.44元。2015年10月20日，一审法院作出诉讼保全告知单，告知蔡小东、三公司、王卫星：“根据蔡小东的申请，本院作出（2015）启和民初00836号民事裁定：冻结被告名下的财产2850000元。并于2015年8月28日冻结了江苏南通二建集团第三建筑安装工程有限公司的相关账户存款。”2015年12月12日，江海明珠律所签收了一审法院送达的诉讼保全告知单。后江海明珠律所通过中间人口头告知蔡小东保全结果。上述查封后，蔡小东本人及其委托代理人均没有提出续封申请。直至2016年12月14日，陆永辉代蔡小东向一审法院提出申请，要求继续查封三公司、王卫星名下的财产。一审法院于次日对三公司在建设银行启东支行的32×××19账户及江苏银行启东支行的50×××88账户进行了查封，分别冻结存款0元及773.38元，并将保全结果告知书向陆永辉送达。2016年12月14日，一审法院对该案作出判决：一、被告江苏南通二建集团第三建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内归还原告蔡小东借款本金238万元及利息（以借款本金38万元为基数，自2015年2月18日起至2015年3月18日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍计息，自2015年3月19日起至实际还款之日止，按年利率24%计息；以借款本金200万元为基数，自2015年4月10日起至2015年6月9日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍计息，自2015年6月10日起至实际还款之日止，按年利率24%计息）。二、被告王卫星对被告江苏南通二建集团第三建筑安装工程有限公司的上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告蔡小东的其他诉讼请求。案件受理费29094元、保全费5000元，合计34094元，由原告蔡小东承担2700元，两被告共同承担31394元。三公司不服该判决，上诉至本院，本院于2017年4月13日作出（2017）苏06民终985号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2017年5月2日，陆永辉代蔡小东向一审法院提交了由蔡小东签名的申请执行书，一审法院于同日受理，案号为（2017）苏0681执1460号，申请执行标的金额为2411394元，申请执行书中载明的申请事项为：1、本金238万元及利息；2、加倍支付迟延履行期间的债务利息；3、诉讼费31394元。次日，一审法院提起了对三公司、王卫星财产的查询，查询范围为银行、互联网银行、工商总局、车辆。5月10日，一审法院裁定轮侯冻结三公司在江苏南通二建集团有限公司的股权100万元。执行过程中，陆永辉代蔡小东向一审法院提交请求查封划拨三公司在江苏南通二建集团有限公司工程款的申请书，该申请书代理人处由陆永辉签字。2017年5月17日，一审法院裁定查封江苏南通二建集团有限公司在缙云县和泰房地产开发有限公司承建的缙云和泰城项目工程款350万元。2017年7月4日，一审法院查封了三公司坐落于启东市惠萍镇鸿东村的土地，7月7日作出执行裁定，对上述土地及地上无产权建筑物进行价格鉴定和拍卖。2017年10月26日，陆永辉代蔡小东向一审法院提交为以拍卖底价接收三公司土地房产同意受让该土地房产后将机器设备继续存放于该场地的承诺书，该承诺书代理人处由陆永辉签字。2017年12月20日，蔡小东向一审法院提交了委托顾云彬办理案涉相关执行事宜的委托书。2018年1月15日，顾云彬参与了为三公司土地及房产价格鉴定摇号选择确定鉴定机构，当月17日，顾云彬参与了土地、房地产评估现场勘验。2018年2月6日，第三方独立评估机构出具了评估结论函，上述标的物评估价为380.82万元。2018年3月29日，一审法院作出（2018）苏0681破2号民事裁定书，裁定受理申请人夏忠飞对被申请人三公司破产清算申请。蔡小东基于（2015）启和民初00836号民事判决书向破产管理人申报了债权，申报金额为4018026元。一审法院于2018年9月4日终结本次执行程序。2018年11月12日，一审法院作出裁定批准三公司重整计划，普通债权清偿可分配比例35%，蔡小东的上述债权可分配金额为1406309.10元，并实际得到偿付。2018年6月6日，蔡小东以江海明珠律所未及时申请对已冻结存款1964217.73元及546138.44元两个银行账户的续保导致其受损为由向一审法院提起诉讼，该院于2019年1月11日作出（2018)苏0681民初4703号民事判决书，蔡小东不服提起上诉。本院作出（2019）苏06民终1115号民事判决书，判令江海明珠律所赔偿蔡小东损失1141860.17元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、蔡小东提起本案诉讼是否为重复起诉；二、双方之间是否存在执行阶段的委托代理关系，如果存在，是有偿代理还是无偿代理；3、江海明珠律所在参与蔡小东的执行案件中是否存在过错，过错与蔡小东未在执行程序中受偿有无关联；4、蔡小东的损失应该怎样认定。对于争议焦点一。（2018)苏0681民初4703号案件系蔡小东以江海明珠律所未及时申请对已冻结存款1964217.73元及546138.44元两个银行账户的续保导致其受损为由提起诉讼，本案系以江海明珠律所在执行阶段有过错导致其受损为由提起的诉讼，两次起诉系依据不同的事实和理由，故不属于重复起诉。对于争议焦点二。一方面，从执行过程来看，江海明珠律所的律师陆永辉为蔡小东向一审法院提交了蔡小东签字的申请执行书，请求查封和划拨三公司在南通二建集团的工程款申请书、为以拍卖底价接收三公司房产承诺接收后同意存放机器设备的承诺书，且在申请书和承诺书上，陆永辉均在代理人处签字，考虑到陆永辉为江海明珠律所律师，且在一审阶段代理蔡小东，故无论上述三份材料是蔡小东委托顾云彬交给陆永辉，请陆永辉帮忙向法院转交还是陆永辉自己起草，均应认定双方存在事实上的委托合同关系。另一方面，双方均认可执行阶段双方未另行签订委托代理合同，亦未专门出具执行阶段的授权委托书，蔡小东称执行阶段的代理合同就是一审阶段的委托代理合同二，合同约定按执行标的额的比例支付律师费，一审阶段的授权委托书上也包含了代为执行。江海明珠律所对此不予认可，认为合同一才是一审阶段的委托代理合同，合同二实际上已经作废。因两份委托代理合同均明确约定为“一审阶段”，故两份合同均不能认定已包含执行阶段的委托代理。合同二约定按执行标的额的比例支付律师费，该约定内容实质为合同二第七条律师代理费计算方式的特别约定，不能据此推出合同二包含了执行阶段的委托代理。同一案件的不同诉讼阶段（如：一审、二审、执行等）双方均应单独签订聘用律师合同并另行收费，本案中，双方无执行阶段的委托代理合同，蔡小东一审出具的授权委托书未载明执行阶段的内容，其亦未向江海明珠律所支付执行阶段的代理费，故无法认定双方存在有偿的委托合同关系，只能认定双方之间就案涉执行案件形成无偿委托合同关系。对于争议焦点三。《中华人民共和国合同法》第四百零六条第一款规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。因双方之间形成的是无偿委托合同关系，如江海明珠律所对蔡小东未能在执行程序中受偿承担赔偿责任，则蔡小东应提供证据证明江海明珠律所在履行执行事宜时存在故意或重大过失。本案中，本院于2017年4月13日作出（2017）苏06民终985号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。陆永辉于次月2日代蔡小东就向一审法院提交申请执行书，一审法院于同日受理。次日，一审法院提起了对三公司、王卫星财产的查询。5月10日，一审法院裁定轮侯冻结三公司在江苏南通二建集团有限公司的股权100万元。执行过程中，陆永辉代蔡小东向一审法院提交请求查封划拨三公司在江苏南通二建集团有限公司工程款的申请书，2017年5月17日，一审法院裁定查封江苏南通二建集团有限公司在缙云县和泰房地产开发有限公司承建的缙云和泰城项目工程款350万元。2017年7月4日，一审法院查封了三公司坐落于启东市惠萍镇鸿东村的土地，7月7日作出执行裁定，对上述土地及地上无产权建筑物进行价格鉴定和拍卖。2018年2月6日，第三方独立评估机构出具了评估结论函，上述标的物评估价为380.82万元。2018年3月29日，一审法院作出（2018）苏0681破2号民事裁定书，裁定受理案外人夏忠飞对三公司破产清算申请，于2018年9月4日终结本次执行程序。在整个执行过程中江海明珠律所并无故意或重大过失。至于三公司的房产何时能拍卖成交、蔡小东可以就拍卖款受偿，不在江海明珠律所所能控制范围内，不能因被执行财产未及时成交就认定江海明珠律所存在过错。对于争议焦点四。因江海明珠律所在本案中无须承担赔偿责任，故对蔡小东的损失本案不再予以认定。另外，（2015）启和民初00836号案件保全中，第一次冻结32×××19账户上存款1964217.73元，在2016年12月15日财产续保时显示，冻结金额0元。50×××88账户第一次冻结546138.44元，续保时冻结金额773.38元。财产保全和续保都在一审阶段，在（2019）苏06民终1115号民事判决书中，已对该两笔款项进行了处理，因此判决江海明珠律所承担相应责任，对该两笔款项，蔡小东再要求江海明珠律所承担责任没有道理。代理人的代理事项和权限需要由委托代理合同或授权委托书来明确，无论双方之间存在什么样的事实委托关系，因蔡小东并未向一审法院出具授权江海明珠律所相关律师代理执行事宜的授权委托书，江海明珠律所实质上无法正常参与执行过程，从蔡小东委托顾云彬参与到执行过程可见一斑。从蔡小东在庭审时主张的内容来看，其主张江海明珠律所未尽职尽力，主要是未提供被执行人的财产明细，未及时对三公司的财产执行，但执行阶段的主导权在法院，执行法院及时查询了三公司的财产信息，查封了三公司的财产、相应的工程款，但执行财产拍卖需要经过法定的程序，其未执行到款项的根本原因是三公司在执行阶段被受理破产，和江海明珠律所并无直接的因果关系，不能认定蔡小东未在执行程序中受偿的原因存在江海明珠律所过错的因素。据此，一审法院判决：驳回蔡小东的诉讼请求。案件受理费26800元，由蔡小东负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为蔡小东主张江海明珠律所赔偿其在836号案件执行阶段所受损失是否依法有据。本院认为，蔡小东要求江海明珠律所赔偿其在836号案件执行阶段所受损失不能成立。具体理由如下：首先，蔡小东与江海明珠律所在836号案件执行阶段未签订书面委托代理合同，存在事实上的无偿委托合同关系。蔡小东认为，其与江海明珠律所签订的合同一与合同二同时有效，合同二第十二条约定的“执行标的额的比例支付”为双方存在执行阶段委托合同关系的依据。但第一，无论是合同一还是合同二，均在首部明确蔡小东为其与三公司、王卫星民间借贷案件“一审阶段”委托江海明珠律所律师作为代理人。第二，蔡小东在836号案件中提交合同一作为其主张律师费的依据，故就其在836号案件中的委托代理关系应以合同一的内容为其真实意思表示。合同二约定的律师代理费计算方式与合同一的约定明显有别且不存在互补关系，现蔡小东主张以合同二的约定证明双方之间委托代理关系内容显然有违诉讼诚信。且合同二约定的是江海明珠律所指派黄海律师作为蔡小东的代理人，与蔡小东主张陆永辉律师在执行阶段为其代理亦不相符。第三，从陆永辉在案件执行阶段递交材料、签字等行为看，双方存在事实上的委托合同关系，未有证据表明双方就委托事项约定报酬，故双方之间系无偿委托合同关系。在无偿委托关系中，因受托人的故意或重大过失给委托人造成损失，委托人才可要求赔偿。其次，未有证据证明江海明珠律所在836号案件执行阶段存在重大过失。无论是三公司破产的事实还是法院强制执行办理流程，均非蔡小东或其代理人的意志能够改变。836号案件进入强制执行程序以后，一审法院已经依职权对被申请人的财产进行了查询和处置，三公司进入破产清算以后，对其财产的处置还需依照我国破产法的相关规定。在此过程中，未有证据表明江海明珠律所存在重大过失。最后，对于江海明珠律所在836号案件一审阶段续保过程中存在的过失及给蔡小东带来的损失，本院在1115号案件中已经进行了详细的认定和阐述，并以蔡小东在执行终结后实际受偿的债权金额为计算基础确定了江海明珠律所应当赔偿的金额。就蔡小东在本案中所主张的损失构成，其并未明确在一审续保差额、三公司破产清算之外存在其他原因及该原因与江海明珠律所之间的关联性，故本院对其主张碍难采信。综上所述，蔡小东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26800元，由上诉人蔡小东负担。本判决为终审判决。审判长 刘 琰审判员 沙 楠审判员 陈燮峰二〇二一年一月十八日书记员 王滢梅