文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终630号上诉人（原审被告）:北京眼乐多眼科医学研究中心，住所地北京市房山区韩村河镇郑庄村委会东150米。负责人:陈善景。委托诉讼代理人：刘君，广东广诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：李笑笑，广东广诺律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）:北京康庭阳光科技发展有限公司，住所地北京市平谷区王辛庄镇乐园路14号。法定代表人：马嘉勉，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘君，广东广诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：李笑笑，广东广诺律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）:阜宁县阜城好视立验光配镜中心，住所地江苏省阜宁县阜城通榆北路24号。经营者:陶友霞。委托诉讼代理人：陶国南，上海申浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：李疆，上海申浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑州市新视明科技工程有限公司，住所地河南省郑州高新技术开发区长椿路5号。法定代表人：张晓娟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙永标，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王鹏宇，北京大成（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审第三人）:上海视杰光学科技有限公司，住所地上海嘉定工业区叶城路925号B区4幢J2456室。法定代表人：田丰江，该公司总经理。委托诉讼代理人：陶国南，上海申浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：李疆，上海申浩律师事务所律师。原审被告：陶友霞，女，1970年3月13日出生，汉族，住江苏省盐城市盐都区。上诉人北京眼乐多眼科医学研究中心（以下简称眼乐多研究中心）、北京康庭阳光科技发展有限公司（以下简称康庭公司）、阜宁县阜城好视立验光配镜中心（以下简称阜宁县好视立）与被上诉人郑州市新视明科技工程有限公司（以下简称新视明公司）、上海视杰光学科技有限公司（以下简称视杰公司）、原审被告陶友霞侵害商标权纠纷一案，各上诉人均不服江苏省盐城市中级人民法院（2019）苏09民初191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。二审审理中经查，一审判决后，新视明公司在上诉期内提交上诉状，但未在规定期限内向本院预交上诉案件受理费，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条规定，本院当庭口头裁定，对新视明公司提出的上诉，按自动撤回上诉处理。新视明公司对此无异议。眼乐多研究中心、康庭公司共同上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项并改判眼乐多研究中心、康庭公司不承担侵权责任，一、二审诉讼费由新视明公司、视杰公司共同承担。事实和理由：1.眼乐多研究中心、康庭公司并未侵犯新视明公司第4158845号“好视”注册商标专用权。被控侵权产品中使用的“”标识与第4158845号“好视”商标不构成近似，新视明公司也未提交证据证明该商标具有知名度和影响力。2.新视明公司在“茶饮料”等产品上未实际使用过第4158845号“好视”商标，故眼乐多研究中心、康庭公司不应承担赔偿责任。3.眼乐多研究中心作为研发单位，康庭公司作为生产单位，已经尽到审核义务，一审判决的赔偿额过高，无事实和法律依据。4.一审法院未判决视杰公司承担责任，属于事实认定不清。5.本案涉及侵权产品为蓝莓叶黄素酯压片糖和杞明营养素两款产品，一审法院未就两款产品进行分别认定存在不当。新视明公司辩称，1.眼乐多研究中心、康庭公司侵犯了新视明公司第13003702号“好视力”及第4158845号“好视”商标的注册商标专用权。2.新视明公司在相同或类似商品上均实际使用了第13003702号“好视力”、第4158845号“好视”商标，眼乐多研究中心、康庭公司无需承担赔偿责任的上诉主张不能成立。3.眼乐多研究中心、康庭公司作为专业保健品生产厂商，未尽到合理审查义务。4.一审判决确定的赔偿额合法有据。阜宁县好视立、视杰公司辩称，对于眼乐多研究中心、康庭公司要求视杰公司承担赔偿责任的上诉意见由法庭决定，认可眼乐多研究中心、康庭公司的其他上诉意见。阜宁县好视立上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，依法改判，一、二审诉讼费由新视明公司负担。事实和理由：被诉侵权产品杞明营养素不构成商标侵权。其使用的“”标识与第4158845号“好视”商标既不相同也不近似，新视明公司也未在茶饮料商品上使用过该商标，因此也不会造成混淆。新视明公司答辩意见同上。同时认为一审法院认定阜宁县好视立具有合法来源错误。眼乐多研究中心、康庭公司同意阜宁县好视立的上诉意见。新视明公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令阜宁县好视立、陶友霞立即停止侵害注册商标专用权以及不正当竞争行为，即停止销售含有“好视立”文字的蓝莓叶黄素酯压片糖、杞明营养素；停止在上述侵权商品的购物袋及交易文书上使用“好视立”文字；2.判令眼乐多研究中心、康庭公司立即停止侵害涉案注册商标专用权，即停止生产、销售含有“好视立”文字的杞明营养素；收缴并销毁已生产和销售的侵权商品；收缴并销毁生产上述侵权商品材料和工具；3.判令阜宁县好视立、陶友霞、眼乐多研究中心、康庭公司共同赔偿新视明公司经济损失共计人民币280万元及维权合理支出费用5万元（其中阜宁县好视立、陶友霞就其中50万元承担连带赔偿责任，眼乐多研究中心、康庭公司就其中230万元承担连带赔偿责任；合理费用5万元由各方共同承担）；4.判令阜宁县好视立、陶友霞、眼乐多研究中心、康庭公司共同承担本案全部诉讼费、保全费。一审法院认定事实：新视明公司成立于1999年2月12日，经营期限：长期；经营范围：生产、销售：第一、二类医疗器械、保健类眼贴、眼贴、护眼贴、健康枕、沐足粉、湿敷剂、护肤类（眼贴）、化妆品、日用品、日用品（眼贴）、眼罩及其他护眼产品；销售：保健品、预包装食品；医药、医疗器械的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务；医疗保健技术信息、医疗器械技术信息的咨询；医疗研究；货物进出口、技术进出口；房屋租赁经营。2019年3月1日，北京好视力科技发展有限公司出具委托维权授权书，载明：委托人北京好视力科技发展有限公司授权受托人新视明公司代表北京好视力科技发展有限公司在全国范围内维护“好视力”企业名称权、商标权等知识产权。受委托人有权以其自己的名义，通过调查取证和诉讼或非诉讼方式打击所有侵犯委托人知识产权的行为。对受委托人新视明公司其签署有关的法律文书和主张的法律行为，委托人均予以认可。2014年12月28日，新视明公司经核准注册第13003702号“好视力”注册商标，核定使用商品为第5类，包括中药成药；贴剂；隐形眼镜用溶液；隐形眼镜清洁剂；隐形眼镜清洗液；营养补充剂；医用敷料；中药袋；药枕；医用保健袋等，有效期至2024年12月27日。2017年8月3日，国家工商行政管理总局商标局在（2017）商标异字第0000035239号决定中认定第13003702号“好视力”注册商标为驰名商标。2018年7月2日，国家工商行政管理总局商标局在（2018）商标异字第0000031853号决定中认定第13003702号“好视力”注册商标为驰名商标。2007年3月21日，新视明公司经核准注册第4158845号“好视”注册商标，核定使用商品为第30类，包括非医用营养膏；非医用营养粉；非医用营养胶囊；食用蜂胶（非医用）；食用王浆（非医用）；茶饮料；茶叶代用品；非医用口香糖；非医用片剂酵母等，有效期至2027年3月20日。2010年12月21日，案外人上海高能生物技术有限公司经核准注册第6240619号“”注册商标，核定使用商品为第9类，包括光学矫正透镜片；夹鼻眼镜盒；眼镜（光学）；眼镜玻璃；眼镜架；眼镜；太阳镜；隐形眼镜；带盒的隐形眼镜。上海高能生物技术有限公司授权上海视杰公司使用该商标，有效期至2020年12月20日。2011年11月21日，国家工商行政管理总局商标局作出商标异议裁定书，认为第6240619号注册商标与异议人新视明公司引证的“好视力”、“好视”等商标指定使用的商品不类似，未构成类似商品上的近似商标，异议人称被异议商标的注册会造成消费者混淆误认证据不足。2017年7月14日，上海高能生物技术有限公司经核准注册第19473147号“好视立”注册商标，核定使用商品为第9类，包括眼镜，电子字典；光学字符识别器；电子笔（视觉演示装置）；计算机；学习机；扬声器音箱；视频游戏卡；计算机程序；光学灯等，注册有效期至2027年7月13日。2014年8月14日，上海高能生物技术有限公司经核准注册第6601888号“”注册商标，核定使用商品为第30类，包括醪糟；豆类粗粉，注册有效期至2024年8月13日。2008年3月12日、2010年3月12日，上海高能生物技术有限公司分别将“”商标许可授权给视杰公司使用，范围包括制造、出售、分销等相关业务需求时使用，授权期限至2020年3月11日。2017年7月14日，上海高能生物技术有限公司将第19473147号“好视立”注册商标许可授权给上海视杰公司使用，范围包括制造、出售、分销等相关业务需求时使用，授权期限至2027年7月13日。视杰公司成立于2007年11月14日，营业期限自2007年11月14日至2047年11月13日，经营范围：从事光学产品技术领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，商务咨询，眼镜（除隐形眼镜）、化妆品、仪器仪表、美容仪器、机械设备、电子产品、光电产品及配件、一类医疗器械、数码产品的销售，（以下限分支机构经营）：III、II类：医用光学器具、仪器及内窥镜设备（限角膜接触镜及护理液）；II类：物理治疗康复设备的销售，验光配镜，食品销售等。眼乐多研究中心成立于2014年10月28日，法定代表人陈善景，系个人独资企业，经营范围包括医学研究、技术开发、技术服务、经济信息咨询、销售1类医疗器械等。康庭公司成立于2005年12月14日，法定代表人马嘉勉，经营范围包括技术转让开发、生产茶叶及相关制品、方便食品等。视杰公司与眼乐多研究中心签订《合作协议》，约定由上海视杰公司委托眼乐多研究中心加工生产杞明营养素产品，价格由双方协商价格为准（价格随行论事），价格包含包材。2018年8月20日，视杰公司浦东分公司向眼乐多研究中心发出生产订单为4800件，每件60盒，每盒20袋。眼乐多研究中心为视杰公司代开销售发票，2019年5月5日开具发票金额为27000元、36000元、2019年6月25日开具发票金额为112500元，2019年7月8日开具发票金额为112500元。眼乐多研究中心与康庭公司签订委托生产加工协议，约定康庭公司负责采购原辅料、包装材料等，并约定产品质量和包装等标准、要求。2018年4月23日，眼乐多研究中心向康庭公司发出杞明营养素生产订单167件，每件60盒，每盒20袋。2018年8月20日，眼乐多研究中心向康庭公司发出生产订单为4800件，每件60盒，每盒20袋。阜宁县好视立注册登记于2018年11月6日，经营范围包括框架眼镜、文具用品、体育用品零售。2018、2019年阜宁县好视立（乙方）与上海视杰公司（甲方）签订《经销合同》，约定：乙方先为甲方“好视立”视光中心加盟商后，才能销售“好视立”品牌的产品。阜宁县好视立作为视杰公司的经销商，约定甲方承诺在本合同执行期间，乙方可以在本区域内使用甲方商标、服务标志等品牌形象物品。2019年3月10日16时44分左右，江苏省南京市钟山公证处公证员郑某,杨某,4陈军（经郑州新视明公司授权）来到盐城市××县××北路××号的“好视立视光中心”。陈军在该店购买两盒蓝莓叶黄素酯压片糖（单价188元）及两盒杞明营养素（单价268元），陈军支付人民币644元，并取得一张POS签购单，该店出具了一张定配单（填制时间为3月9日）。2019年3月11日江苏省南京市钟山公证处作出（2019）宁钟证经内字第1940号公证书。经比对，案涉蓝莓叶黄素酯压片糖为黄蓝包装盒，包装正面上部标注“”，上海视杰光学有限公司出品，中部为“蓝莓叶黄素酯压片糖BLUEBERRYLUTEINESTERTABLET”,右边贴有“”防伪标志；背面呈蓝色，标注“好视立蓝莓叶黄素酯压片糖”，【执行标准】Q/YC0020S；【食品生产许可证编号】SC12744051101023,生产商：广东亿超生物科技有限公司；销售商：上海视杰光学科技有限公司（浦东分公司）等；侧面为黄色，标注“好视立蓝莓叶黄素酯压片糖”。案涉杞明营养素外包装盒的正面左上角以及左侧面均标注“”，产品内盒上也标有“”，产品的小包装正面、反面都标注“”。【执行标准】GH/T1091；【生产许可证编号】SC10711171318090,委托方：北京眼乐多眼科医学研究中心；受委托方：北京康庭阳光科技发展有限公司；全国总经销：上海视杰光学科技有限公司浦东分公司。另查明，新视明公司于2018年10月22日向江苏省高级人民法院提起商标侵权暨不正当竞争诉讼。在该（2018）苏民初55号案件中，原告为新视明公司、北京好视力科技发展有限公司；被告分别为：视杰公司、视杰公司浦东分公司、上海高能生物技术有限公司、广东艾圣日用化学品公司、药亚明、王卫东、南京市浦口区锐视眼镜店。原告诉讼请求为：“判令被告一至六立即停止侵害原告第13003702号、第16394434号、第3787497号、第12560944号、第5505520号、第12114859号、第16292842号注册商标专用权的行为，即停止生产、销售含有“好视立”标识的眼贴商品；停止在门店门头和店内装潢上使用“好视立”、“好视立视光中心”标识或授权他人以前述方式使用；收缴并销毁已生产和销售的侵权眼贴商品；收缴并销毁生产侵权眼贴商品的材料和工具；停止在眼贴商品的包装、广告宣传、交易文书、企业网站、微信公众号、新浪微博等任何场合使用“好视立”作为标识；判令被告一至六立即停止侵害原告在眼贴商品上的未注册驰名商标“好视力”的行为，即停止生产、销售具有“好视立”标识的眼贴商品；判令被告一至六立即停止侵害原告商品名称及企业名称权的不正当竞争行为，即停止在眼贴商品上使用与原告具有一定影响力的“好视力”眼贴商品名称近似的“好视立”标识；停止在门头和店内装潢上使用“好视立”、“好视立视光中心”标识或授权他人以前述方式使用；判令被告七立即停止销售具有“好视立”标识的眼贴商品，停止在门店门头和店内装潢上使用“好视立”或者“好视立视光中心”标识；判令被告一、被告二、被告三、被告四共同向原告赔偿人民币9800万元，以及为制止侵权所支付的调查取证费、公证费、担保费等300万元以及律师费200万元，上述赔偿金额合计10300万元；判令被告五、被告六对上述全部赔偿金额承担连带赔偿责任；判令被告七对其中100万元承担赔偿责任；判令被告一至被告七在《中国知识产权报》、《工商时报》、《新民晚报》上就其商标侵权及不正当竞争行为发布消除影响的公开声明（内容需经法院审核确认），同时被告一、被告二、被告三、被告四在其企业网站首页、企业微信公众号、新浪微博发布相同的公开声明，并至少保留30天；判令被告一至被告七共同承担本案全部诉讼费”。一审法院认为：一、新视明公司具有诉讼主体资格新视明公司为案涉商标的注册权人，依法享有注册商标专用权。新视明公司经北京好视力科技发展有限公司书面委托维权，可代表北京好视力科技有限公司在全国范围内维护“好视力”企业名称权等知识产权。据此，新视明公司有权提起商标侵权及不正当竞争纠纷诉讼。二、本案不构成重复起诉《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。经查，本案与前案的当事人、诉讼标的、诉讼请求不完全相同，被控侵权产品不一致，故本案不构成重复起诉。三、阜宁县好视立、眼乐多研究中心、康庭公司、侵害了新视明公司涉案注册商标专用权《中华人民共和国商标法》（2013年修正，下同）第五十七条规定,未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的,属于侵犯注册商标专用权的行为。销售侵犯注册商标专用权的商品的行为亦构成侵权。本案被控侵权产品“蓝莓叶黄素酯压片糖”外包装盒左上角标注“”（在该标识右上角标注TM），侧面标注“好视立蓝莓叶黄素酯压片糖”，背面标注“好视立蓝莓叶黄素酯压片糖”。在本案中，新视明公司主张保护第13003702号“好视力”注册商标和第4158845号“好视”注册商标。根据阜宁县好视立及视杰公司所述，被控侵权产品系糖果，为第30类商品。经查，新视明公司第13003702号“好视力”注册商标，核定使用商品为第5类，包括中药成药；贴剂；隐形眼镜用溶液；医用敷料；中药袋等，该注册商标在眼贴等产品上具有较高知名度。新视明公司第4158845号“好视”注册商标，核定使用商品为第30类，包括非医用营养膏；食用蜂胶（非医用）；茶饮料；茶叶代用品；非医用口香糖等。被控侵权商品与第13003702号“好视力”注册商标不属于相同或类似商品、与第4158845号“好视”注册商标核定使用的商品属于类似商品。该产品外包装上使用“”标识或突出使用“好视立”字样，属于商标性使用。从文字、呼叫等方面看，“”标识起主要呼叫功能的是“好视立”文字，与原告的第4158845号“好视”相近，故在案涉产品上使用“”或“好视立”标识，易使相关公众构成混淆，构成商标侵权。阜宁县好视立销售侵权商品构成侵权。因此，阜宁县好视立、视杰公司均辩称其并未使用“好视力”，其不构成侵权的理由，不能成立，不予支持。本案被控侵权产品杞明营养素外包装盒的正面左上角以及左侧面均标注“”（在该标识右上角标注TM），产品内盒上也标有“”，产品的小包装正面、反面都标注“”。【执行标准】GH/T1091；【生产许可证编号】SC10711171318090,委托方：北京眼乐多眼科医学研究中心；受委托方：北京康庭阳光科技发展有限公司；全国总经销：上海视杰光学科技有限公司浦东分公司。在本案中，新视明公司主张保护第13003702号“好视力”注册商标和第4158845号“好视”注册商标。经查，新视明公司第13003702号“好视力”注册商标，核定使用商品为第5类，包括中药成药；贴剂；隐形眼镜用溶液；医用敷料；中药袋等，该注册商标在眼贴等产品上具有较高知名度。新视明公司第4158845号“好视”注册商标，核定使用商品为第30类，包括非医用营养膏；食用蜂胶（非医用）；茶饮料；茶叶代用品；非医用口香糖等。该杞明营养素产品执行标准为代用茶标准，因此，被控侵权商品与第13003702号“好视力”注册商标不属于相同或类似商品、与第4158845号“好视”注册商标核定使用的商品属于同类商品。眼乐多研究中心、康庭公司在产品外包装上使用“”标识，属于商标性使用。从文字、呼叫等方面看，“”标识起主要呼叫功能的是“好视立”文字，与第4158845号“好视”相近，易使相关公众构成混淆，故眼乐多研究中心、康庭公司构成商标侵权。阜宁县好视立销售侵权商品亦构成侵权。关于阜宁县好视立、视杰公司均辩称其并未使用“好视力”不构成侵权的理由，不能成立，不予支持。新视明公司请求阜宁县好视立停止在上述侵权商品的购物袋等处使用“好视立”文字的问题。经查，案涉购物袋上使用了“”标识、“好视立---全家人的视光中心”字样。阜宁县好视立通过加盟的方式，由视杰公司授权使用上述标识。视杰公司经案外人上海高能生物技术有限公司授权使用第6240619号“”、第19473147号“好视立”注册商标，该商标核准使用类别为第9类包括眼镜等商品,目前仍处于有效状态。阜宁县好视立系眼镜销售商，在购物袋上使用上述标识或字样，具有合法授权，不构成侵权。四、关于眼乐多研究中心、康庭公司、阜宁县好视立应承担的民事责任眼乐多研究中心、康庭公司、阜宁县好视立侵犯郑州新视明公司第4158845号“好视”注册商标专用权，应当承担相应的法律责任。眼乐多研究中心、康庭公司作为生产商，应当具有更高的审核查验的义务，在包装盒上使用的“”并未经核准在该类产品使用的情况下，其仍然接受委托生产案涉产品，完成生产和包装，明显未尽到其应有的义务。而且在案涉产品正面右上角标注“TM”，其更应当尽到审慎的核实义务，因此眼乐多研究中心、康庭公司应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。关于赔偿数额，新视明公司未提供眼乐多研究中心、康庭公司在侵权期间因侵权所获得的利益，亦未提供其在侵权期间因被侵权所受到的损失的证据，其请求法院适用法定赔偿，予以支持。综合眼乐多研究中心、康庭公司侵权行为的性质和情节、被控侵权商品的价值以及新视明公司制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定眼乐多研究中心、康庭公司共同赔偿新视明公司经济损失及合理费用合计50万元。关于新视明公司主张眼乐多研究中心、康庭公司销毁已生产和销售的侵权商品及材料工具的问题。经查，新视明公司未能提供证据证明眼乐多研究中心、康庭公司尚在生产或尚存侵权商品、材料工具，故对其该诉讼请求不予支持。阜宁县好视立系第三人上海视杰公司授权经营的眼镜店，其作为普通销售商能够提供案涉产品的合法来源，因此应当承担停止侵权的责任，不要求其承担赔偿损失的责任。阜宁县好视立、陶友霞与眼乐多研究中心、康庭公司不具有共同侵权故意，不构成共同侵权，不应当承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项、第六十三条，《最高人民法院》第九条第二款、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、阜宁县阜城好视立验光配镜中心立即停止销售侵害第4158845号“好视”注册商标专用权商品的行为；二、北京眼乐多眼科医学研究中心、北京康庭阳光科技发展有限公司立即停止生产、销售侵害第4158845号“好视”注册商标专用权商品的行为；三、北京眼乐多眼科医学研究中心、北京康庭阳光科技发展有限公司于判决生效后十日内共同赔偿郑州市新视明科技工程有限公司经济损失及合理开支共计50万元。四、驳回郑州市新视明科技工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费34600元，由郑州市新视明科技工程有限公司负担25000元，北京眼乐多眼科医学研究中心、北京康庭阳光科技发展有限公司负担9000元、阜宁县阜城好视立验光配镜中心负担600元。二审中，眼乐多研究中心、康庭公司提交如下新证据：1.在第4158845号“好视”商标注册后，第三人在同类别上注册的“好视康”“好视清”等商标，证明按照国家知识产权局的审查标准，“好视”与“好视+x”并不构成近似；2.好视力眼贴长期涉嫌虚假宣传的媒体报道；3.百度搜索“好视杞明营养素”结果，证明新视明公司未实际使用过涉案“好视”商标；4.部分销售发票，证明眼乐多研究中心、康庭公司生产的杞明营养素单价为12.5元或25元，不是新视明公司公证的268元；5.商标混淆调查收集结果及调查问卷样式，证明相关公众认为“”与“好视”商标不近似，不会造成混淆误认。新视明公司质证认为：对证据1的真实性认可，但证明目的有异议。新视明公司在眼保健领域申请了“好视力”、“好视”等多项商标，其中“好视力”商标多次被认定为驰名商标，因此被控杞明营养素与其他“好视立”产品一起销售，容易造成混淆误认。对证据2、3的真实性、关联性不认可。对证据4的真实性认可，但认为这是眼乐多研究中心、康庭公司与视杰公司之间的结算金额，与其市场销售金额并不相同。对证据5的真实性、合法性、关联性均不认可，且调查样本只有21份，没有任何参考价值。阜宁县好视立、视杰公司质证认为：对证据1-3的真实性认可，对证据4的真实性认可，但新视明公司在2018年12月已经对产品进行改版，故该证据对应的价格与本案没有关联性。本院认证意见：对证据1的真实性、关联性认可；对证据2、3、5的真实性、关联性不予认可；对证据4的真实性认可，对关联性不予认可。一审法院查明的事实，均有相关证据证实，本院予以确认。本院二审另查明：1.新视明公司至少从2018年4月开始即使用“好视”商标生产有“好视叶黄素蓝莓葡萄籽维生素E软胶囊”产品；2.新视明公司以蓝莓叶黄素酯压片糖为被控侵权商品分别在一审法院起诉了（2019）苏09民初187号、188号、191号、186号四个案件，目前均上诉于本院，案号分别为（2020）苏民终710号、90号、630号、632号;3.一审过程中，眼乐多研究中心、康庭公司申请追加视杰公司为本案被告，阜宁县好视立申请追加视杰公司为本案第三人，并认为即便侵权成立也应由视杰公司承担责任。新视明公司明确表示不同意追加视杰公司为本案当事人；4.新视明公司在2019年2月27日给阜宁县好视立等视杰公司的加盟商发送了维权公函，在公函中新视明公司称“你单位在店招广告（单位字号、销售的护眼商品）中，突出使用‘好视立’文字标识。属于侵犯我公司‘好视力’注册商标专用权及不正当竞争行为。”视杰公司在2019年2月28日给好视立加盟眼镜店及经销商公开出具了维权声明，其中内容包括“我公司及授权门店、经销商在第9类眼镜商品及其包装、交易文书、门店招牌、广告中使用的属于对自己注册商标的合理使用，不存在侵犯他人商标专用权的可能，更不构成《反不正当竞争法》所称的不正当竞争行为。请各地加盟店和经销商不要受到所谓‘维权公函’影响，继续合法经营。”附件为第6240619号及607916号商标注册证。本案二审争议焦点：1.眼乐多研究中心、康庭公司、阜宁县好视立的生产、销售被控侵权商品的行为是否构成商标侵权；2.一审法院确定的法律责任是否适当。本院认为：一、关于被控侵权商品是否构成商标侵权首先，对于涉案杞明营养素商品，其包装盒上主要使用了标识，对比该标识与“好视”商标，标识由被设计为眼镜形状的“GOOD”加英文“eyesight”及中文“好视立”组成，其中被设计为眼镜形状的“GOOD”占比较大，具有一定的显著性，为该标识的主要识别部分，“好视立”三个中文居于下方且字体较小，从视觉上而言显著性较弱；同时，在涉及眼睛的产品中，“好视”有“视力好”的意思，其商标显著性天然较弱，且标识的呼叫“好视立”与“好视”商标在呼叫上亦不完全一致。故本院认为标识与“好视”商标并不构成近似，眼乐多研究中心、康庭公司在被控杞明营养素商品上使用标识，并不会导致消费者将该商品与“好视”商标的商品混淆或误认。一审法院认定两者构成近似不当，本院对此予以纠正。其次，对于涉案蓝莓叶黄素酯压片糖商品，其在包装盒的正面使用了标识，在背面使用了“好视立|蓝莓叶黄素酯压片糖”字样，且“好视立”三个汉字明显大于后面的“蓝莓叶黄素酯压片糖”字样。如前所述，标识与“好视”商标并不构成近似，具体理由不再重复。关于突出使用的“好视立”三字是否侵犯“好视”商标的注册商标专用权，本院认为，一方面，新视明公司使用“好视”商标生产的商品是“叶黄素蓝莓葡萄籽维生素E软胶囊”，而被控侵权商品是“蓝莓叶黄素酯压片糖”，虽然新视明公司商品属于保健食品，而眼乐多研究中心、康庭公司辩称其生产的“蓝莓叶黄素酯压片糖”属于糖果，但从两者的名称即可看出，这两款商品均是含有“叶黄素、蓝莓”等元素用于眼保健的商品，其主要功能及主要消费群体存在一定的重合度，且糖果也属于第30类商品，故一审法院认定两者属于类似商品并无不当。另一方面，“蓝莓叶黄素酯压片糖”背面突出使用“好视立”文字，与正面标识的使用方式并不相同，与“好视”商标在字形、读音等方面也存在一定的近似性，故一审法院认定“好视立”文字的突出使用侵犯了新视明公司的“好视”商标专用权，具有一定的事实和法律依据。二、关于法律责任的承担首先，因本院二审认定被控侵权商品杞明营养素并不构成商标侵权，故眼乐多研究中心、康庭公司无需承担商标侵权责任。其次，虽然阜宁县好视立销售的蓝莓叶黄素酯压片糖存在商标侵权行为，但并无证据证明阜宁县好视立明知其销售的商品侵犯了“好视”商标专用权。阜宁县好视立系视杰公司的加盟商，其能够证明商品具有合法来源，虽然新视明公司在2019年2月27日发送了维权公函，但维权公函中并未提及“好视”商标，且视杰公司明确告知各加盟商其不构成商标侵权，在此情形下，本院认为不应给阜宁县好视立等加盟个体工商户设立过高的注意义务。故一审法院判决阜宁县好视立停止侵权，不承担赔偿责任具有事实和法律依据。最后，关于新视明公司在本案中的维权合理开支。本院认为，新视明公司就同一个侵权商品在一审法院提起了四个不同的诉讼，其在明知商品委托生产方即制造方为视杰公司的情形下，仅起诉销售者及接受委托生产方而未起诉商品制造方，此种维权方式直接影响到法院全面查明相关侵权事实及在此基础上综合确定赔偿数额。本案中，阜宁县好视立属于具有合法来源的销售者，其对侵权行为的发生并无主观过错，新视明公司为维护自身权益而支出的合理费用，可一并向被控侵权商品的制造方另行主张。综上所述，眼乐多研究中心、康庭公司、阜宁县好视立的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持江苏省盐城市中级人民法院（2019）苏09民初191号民事判决第一项；二、撤销江苏省盐城市中级人民法院（2019）苏09民初191号民事判决第二、三、四项；三、驳回郑州市新视明科技工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费34600元，二审案件受理费8800元，均由郑州市新视明科技工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 魏 明审判员 张长琦审判员 顾正义二〇二一年一月二十八日书记员 袁雨田