浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终4135号 上诉人（原审原告）：亚太财产保险有限公司绍兴中心支公司，住所地绍兴市越城区剡溪路******。 负责人：朱国英，总经理。 委托诉讼代理人：付迎涛，北京凯联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：楼欣，男，1969年5月13日出生，汉族，住绍兴市越城区。 上诉人亚太财产保险有限公司绍兴中心支公司（以下简称亚太保险绍兴支公司）因与被上诉人楼欣劳动争议纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2020）浙0602民初5274号判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 亚太保险绍兴支公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1.总公司经营模式有重大改变，导致劳动合同无法继续履行。2020年1月，总公司打造“轻资产、扁平化、服务共享”的客户服务模式，发文设立华东区域客户服务中心，该中心由总公司客户服务部直管，不再由浙江分公司、绍兴分公司管理，被上诉人所在的理赔查勘岗位正是上述服务中心所涉的岗位范围，导致其原劳动合同无法履行。2.被上诉人未竞聘成功，上述服务中心绍兴站有三个岗位，被上诉人未竞聘成功，于是其劳动合同被解除。上诉人应支付经济补偿金而非赔偿金。 楼欣辩称，1.2014年1月1日，双方签订了一份无固定期限的劳动合同，受法律保护。上诉人的总公司基于自身利益打造新的客户服务模式，未与被上诉人协商，属于单方解除合同，应支付经济赔偿金。2.上诉人《解聘通知书》载明解除的理由为“2019年全年考核评级（个人考评为D）”，D属于基本称职，而非不称职。年度考核等级与未竞聘成功无因果关系。被上诉人落选后，上诉人从未对被上诉人进行培训重新上岗及岗位调整，被上诉人并无严重失职，也不存在不能胜任工作的情形。 亚太保险绍兴支公司于一审时的诉讼请求：确认原告不需向被告支付违法解除劳动合同赔偿金145477.5元。 一审法院认定:被告楼欣于2008年1月1日到原告亚太保险绍兴支公司工作，工作岗位为理赔查勘岗。双方于2013年底签订无固定期限劳动合同1份。2020年1月，原告上级单位亚太财产保险有限公司浙江分公司发布《关于开展华东区客服中心相关岗位竞聘工作的通知》，对其新成立的华东区域客户服务中心相关岗进行竞聘，该通知中载明：对于未报名参加岗位竞聘及参加竞聘但未被聘用的员工，在公布竞聘结果后、工作交接前履行原岗位职责，保证公司正常运转；在依公司安排和通过竞聘被聘用的人选交接后，进入待岗状态，待岗期间应正常出勤上班。待岗期第一个月，公司按原岗位固定工资标准的100%支付工资；待岗第二个月开始，按当地最低工资标准支付待岗期间工资。在待岗期间，公司可遵照国家法律法规之规定以协商解除劳动合同方式进行人员优化分流。被告于2020年1月报名参加竞聘，但未能竞聘成功。2020年3月2日，原告作出《解聘通知书》1份，载明：根据你2019年全年考核评级（个人考评为D）结合总分公司各条线排名，经研究决定，自2020年3月3日起解除与你的聘雇劳动关系，请在收到本通知后于2020年3月3日前及时办理工作交接以及离司手续。我司将根据《中华人民共和国劳动合同法》有关规定，对你进行经济补偿（劳动合同规定，经济补偿金计算按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，最多不超过十二个月。六个月以上不满一年的，按一年计算；还不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿）。被告收到该《解聘通知书》后向绍兴市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，申请请求为：1.被申请人支付解除劳动合同经济赔偿金145477.5元；2.被申请人支付代通知金5819.1元、2008年1月至2019年12月按15天/年×10年未休年休假补偿金40131元、2018年1月-2020年1月双休日加班工资59928.96元、法定节假日加班工资18460.26元（后增加一项请求：该期间延长劳动时间加班工资20065.86元）；2020年2月计件工资2000元、2019年打假减损奖励金2500元。以上合计294382.68元。3、被申请人承担仲裁费用。绍兴市劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月19日作出浙绍劳人仲案（2020）7-2号仲裁裁决书，对楼欣提出的违法解除劳动合同赔偿金作出裁决：一、亚太保险绍兴支公司应支付给楼欣违法解除劳动合同赔偿金145477.5元（自请）。此款于本裁决生效之日起七日内一次性付清。二、驳回楼欣的其他申请请求。对楼欣的其他仲裁请求，以分别裁决的方式另行处理。原告亚太保险绍兴支公司对该裁决不服，遂起诉至该院。 一审法院认为，本案争议焦点为原告亚太保险绍兴支公司是否违法解除与被告楼欣的劳动合同，对此评判如下：首先，原告向被告出具的《解聘通知书》载明解除与被告劳动合同的理由为“2019年全年考核评级（个人考评为D）结合总分公司各条线排名”，但原告未提供任何证据证明其单位规章制度中有关于符合上述条件即可解除劳动合同的相关规定。从原告自述可知，年度考核评级为D属于基本称职，而非不称职，被告在工作中并无严重失职，也不存在不能胜任工作的情形，故原告以上述理由解除与被告之间的劳动合同，不符合《劳动合同法》第三十九条、第四十条关于用人单位过失性辞退或无过失性辞退的相关规定。其次，原告诉称其因经营模式改变，被告原岗位无法再履行，被告竞聘上岗失败，为此解除与被告之间的劳动合同。根据原告发布的《关于开展华东区客服中心相关岗位竞聘工作的通知》载明，对参加竞聘但未被聘用的员工，先进入待岗状态，在待岗期间，公司可遵照国家法律法规之规定以协商解除劳动合同方式进行人员优化分流。即该规定明确竞聘失败人员分流方式为“以协商解除劳动合同”，而非单位单方解除劳动合同。同时根据《劳动合同法》第四十条第一款第（三）项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。该条文中规定用人单位解除劳动合同的前提为“经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”。本案中，原告未提供任何证据证明其在作出解聘决定之前与被告存在协商的过程，故其行为即不符合其自身竞聘通知的规定，亦不符合上述法律条文的规定。综上，该院认为原告解除与被告劳动合同的行为缺乏合同及法律依据，构成违法解除，被告有权向原告主张相应的赔偿金。关于赔偿金的金额，根据原告提供的被告工资清单，该院确定被告在劳动合同解除前12个月平均工资为5600元/月，根据被告工作年限，该院确定原告应支付给被告赔偿金134400元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决一、原告亚太财产保险有限公司绍兴中心支公司应于本判决生效之日起十日内向被告楼欣支付赔偿金134400元；二、驳回原告亚太财产保险有限公司绍兴中心支公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由原告亚太财产保险有限公司绍兴中心支公司负担。 二审中，各方均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的主要争议焦点为上诉人应否支付经济赔偿金给被上诉人。上诉人出具的《解聘通知书》所载明的解除劳动合同的理由并非法定理由，即便上诉人的总公司经营模式发生变化，需要调整员工岗位的，也应依法与员工进行协商，但本案没有证据证明上诉人与被上诉人协商过双方之间劳动合同的解除事宜。故上诉人解除与被上诉人的劳动合同，属于违法解除，上诉人应依法支付被上诉人经济赔偿金。综上，上诉人的上诉理由依据不足，其诉求本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人亚太财产保险有限公司绍兴中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 梅 云 审判员 姚 瑶 审判员 茹赵鑫 二〇二一年一月二十一日 书记员 叶 婷