江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终4381号上诉人（原审原告）：钱小芳，女，1956年3月15日生，汉族，住溧阳市。委托诉讼代理人：乐登升，男，1956年7月7日生，汉族，住溧阳市,系钱小芳的丈夫。被上诉人（原审被告）：溧阳市茶亭医院，住所地溧阳市天目湖镇茶亭镇古县北路**，统一社会信用代码12320481467454532W。法定代表人：甘全松，该院院长。委托诉讼代理人：潘正国，男，1983年9月14日生，汉族，住溧阳市，系该院职工。委托诉讼代理人：甘全林，男，1970年11月16日生，汉族，住溧阳市。上诉人钱小芳因与被上诉人溧阳市茶亭医院（以下简称茶亭医院）医疗损害责任纠纷一案，钱小芳不服江苏省溧阳市人民法院（2020）苏0481民初3584号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钱小芳上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：1、2015年6月20日手术记录记载上诉人输尿管下端狭窄，司法鉴定意见说上诉人的损害与右侧输尿管下端狭窄相关，所以认定双方是同等责任，对这一认定不服，因为不存在手术记录，应由被上诉人对手术失败的过错承担全部责任；2、2015年6月20日手术失败导致增加二次手术，被上诉人当时承诺后续检查费治疗费由其承担，现在一审法院没有判其承担；3、被上诉人在2019年5月27日和2019年11月6日开庭时已经默认了上诉人发生的交通费；4、作为家属陪同上诉人看病的误工费，一审没有支持；5、残疾赔偿金应从伤势确诊知情日（2015年9月9日常州第一人民医院复检显示右输尿管结石从上段移至中段结石未动）计算年限，应为20年。茶亭医院答辩称一审认定事实清楚，责任划分明确，应该维持原判。钱小芳向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告各项损失合计681411.72元（包含增加的后期治疗费用139556.88元），并由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年6月19日，原告钱小芳因“右侧腰、腹部突然发作性疼痛约半月余”至被告茶亭医院就诊，入院诊断：右侧输尿管上段结石伴右肾积水，左侧输尿管中下段多发结石（小）。入院后予抗感染等治疗，入院次日，钱小芳在全麻下行“右侧输尿管软镜钬激光碎石术”。6月21日，钱小芳的保留导尿管流出暗红色尿液。6月23日尿色黄红，拔除导尿管。6月27日，钱小芳诉右侧腰部有酸痛感，间歇性血尿，停用补液、抗炎药物。7月3日，钱小芳诉昨日活动后右侧肾区有酸胀感，有少许淡红色血尿。7月6日近2天来有细沙结石排出。7月9日ＤＲ检查示：右肾结石。7月9日钱小芳出院，嘱术后4－6周酌情来院拔除双Ｊ管。2015年9月9日，钱小芳至常州市第一人民医院查Ｂ超示：右侧输尿管中段结石伴肾脏中度积水；右侧输尿管全程扩张，下段显示不清；建议结合其他检查。左肾未见明显异常；左侧输尿管未见扩张。2015年10月11日，钱小芳至茶亭医院门诊查ＣＴ示：右肾结石。右侧输尿管下段结石并右肾、输尿管积水；左侧输尿管、肾盂略扩张。诊断：右输尿管下段结石伴右肾积水，右肾结石。予抗感染治疗。11：00钱小芳在局麻下行输尿管镜探查术，术中发现有输尿管开口闭锁，斑马导丝无法进入，建议进一步检查治疗，不适随诊。2015年10月13日，钱小芳再次至被告医院门诊复诊。被诊断为右输尿管结石、右肾积水，予左氧氟沙星、奥美拉唑抗感染治疗。2015年11月2日，钱小芳至南京医科大学第一附属医院就诊。入院诊断为右输尿管结石，予抗炎处理，11月6日钱小芳在全麻下行输尿管镜碎石取石术，术中见右输尿管开口处狭窄，予扩张后顺利进入，右输尿管下段见一处明显狭窄，通过狭窄处后见数枚0.5ｃｍ左右大小结石，予取石篮完全取出，膀胱镜下放置双Ｊ管，留置导尿。术后予抗炎补液等对症处理。原告于同年11月9日出院，出院诊断：1、右输尿管结石，2、右输尿管下段狭窄。2017年2月15日原告ＣＴ检查报告：右肾略萎缩，右肾及近段输尿管轻度积水，边缘略毛糙；尿常规示：白细胞阳性（3＋），白细胞计数4032.8／µＬ。后钱小芳在多家医疗机构就诊检查提示右肾萎缩、右肾滤过率明显减低、尿检白细胞阳性等。同年8月21日钱小芳在常州市中医院就诊，尿常规示：白细胞75＋；肾功能示：尿素氮7.43ｍｍｏ1／Ｌ／Ｌ，肌酐93.6ｕｍｏ1／Ｌ,尿酸492.6ｕｍｏ1／Ｌ；超声示：右肾测值偏小，双肾血流阻力指数增高、双侧输尿管未见明显扩张，膀胱未见明显异常。同年12月5日钱小芳在溧阳市人民医院就诊，超声检查提示：右肾体积缩小。肾功能报告：尿素7.31ｍｍｏ1／Ｌ,肌酐71.5ｕｍｏ1／Ｌ,尿酸446.4ｕｍｏ1／Ｌ。为此，钱小芳于2017年8月3日诉至法院，要求判如所请。在（2017）苏0481民初6000号案件审理中，经原告申请，法院依法委托常州市医学会对被告茶亭医院的诊疗行为是否存在过错、过错行为与原告钱小芳人身损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小、原告的人身损害后果及伤残等级进行鉴定。常州市医学会于2018年3月15日出具《医疗损害鉴定书》，认定：医方在对原告钱小芳的诊疗过程中存在一定过错，过错行为与钱小芳人身损害后果之间存在一定的因果关系，原因力大小为同等因素，钱小芳人身损害构成七级伤残。庭审中，被告仅对钱小芳构成七级伤残鉴定结果不予以认可，对其他鉴定结果未表示异议，而原告对鉴定结果不予认可，原告认为该鉴定结论引用的病历资料不符合客观情况的虚假材料，并认为原告自2015年6月19日至2015年10月11日的治疗过程、检查过程中，从来没有提到原告“右输尿管下段狭窄”。直到2015年11月2日，原告至南京医科大学系一附属医院住院治疗时，医生才初次诊断有“右输尿管下段狭窄”，由于被告治疗不当导致原告尿路感染长期得不到有效控制，引发原告“输尿管下段狭窄”，且经多次手术不能完全排出结石，最终发展到输尿管梗阻，对肾实质造成压迫引起原告右肾萎缩，这一损害后果完全是由被告造成的，应由被告负全部责任。为此原告提出要求对原告“右输尿管下段狭窄”、“输尿管梗阻”的形成原因进行鉴定，并在此基础上对被告诊疗行为是否存在过错、过错行为与原告人身损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小进行重新鉴定，同时提出对原告的伤残等级进行鉴定，而被告也同意重新鉴定。故经原告书面申请，法院依法委托扬州市医学会对被告诊疗行为是否存在过错、过错行为与原告人身损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小、原告的人身损害后果进行鉴定。扬州市医学会于2018年12月18日出具《医疗损害鉴定书》，经综合分析并认定：钱小芳右肾萎缩与右侧输尿管下段狭窄及泌尿系统感染伴结石等相关；医方的过错行为使患者手术后未能得到积极随访、监测、治疗，且医方拔除J管时间偏短，亦可能加重输尿管狭窄。所以溧阳市茶亭医院在对钱小芳的诊疗过程中存在过错，过错与钱小芳目前人身损害后果之间存在因果关系，其原因力大小为同等因素。庭审中，原告对该鉴定报告质证认为：对被告的诊疗过错行为对原告造成的人身损害后果其原因力大小为同等因素这个结论不认可，理由是：鉴定医学会采用被告方提交的手术记录材料，对该记录材料，原告认为其有伪造的嫌疑，也就是说两次医学会鉴定在没有明确该手术记录真实性的情况下就引用记录内容并据此作出原因力大小为同等因素的结论没有依据。原告的对现状况的伤残等级鉴定没有异议。被告质证认为：由于患者缺乏对其近期肾功能评定的报告，所以我方认为常州医学会根据2017年的结论作出七级伤残的鉴定结论不妥。2019年6月25日，经法院委托无锡中诚司法鉴定所对钱小芳的三期期限进行鉴定，该所于2019年10月21日出具司法鉴定意见书：钱小芳误工期（治疗休息期）240日，护理期120日，营养期120日为宜。在（2017）苏0481民初6000号案件中原告钱小芳的诉讼请求为：要求被告赔偿医疗费16044.22元，住院伙食补助费2100元（50元/天×42天），营养费2400元（20元/天×120天），护理费12720元（106元/天×120天），求医加三期误工费28413元（99元/天×287天＜求医47天＋鉴定240天＞），家属陪同求医误工费（含外出补助费）23200元（400元/天×58天），残疾赔偿金150084元（20845元/年×18年×40%）[执行新规定增减浮动至2020年1月1日]，精神损害抚慰金20000元，鉴定费11560元，交通费5246元，住宿费1470元，合计273237.22元，并且要求被告赔偿换肾及手术等费用、原告丧失劳动能力每年支付的工资、原告病发后遗症后续治疗费用等。被告茶亭医院质证意见如下：医药费中需要扣除与本次损害无关的费用：其中第12张编号为0018139473（金额为125.94元），安胃肠胶囊和奥替溴铵片是消化系统上的用药；第40张编号为0016577018（金额为253.5元），非布司他片是治疗痛风的；第38张编号为001811679（金额为72.24元），安胃肠胶囊是消化系统上的用药；第13张编号为0018255551（金额为72.24元）也有一个安胃肠胶囊；第13张编号为0018255463的化验单里面有个癌胚抗原、甲胎蛋白、肝功能一号（总金额为221元），这与治疗无关；第28张编号为003147843（金额122元）放射费，做的是胸片，这项治疗与其泌尿系统的治疗也无关，另外有一张治疗高血压的200元医药费与涉案治疗无关，上述费用均应扣除；对住院伙食补助费认可按照50元/天×38天计算；营养费按照10元/天×120天计算；护理费予以认可；误工费标准因原告未提供相应的工资证明，应按照90元/天×240天计算；对家属陪同求医误工含去外补助费不予认可；对残疾赔偿金及精神抚慰金无异议；交通费请求法庭酌情认定；住宿费因原告未提供相应的票据佐证，我方不予认可；对鉴定费无异议；对清单中的其他项目不予认可。本案重审中，原告变更其请求为：1、医疗费16044.22元+36020.78元；2、住院伙食补助费50元/天×38天=1900元+1300元；3、营养费10元/天×1025天=10250元+5300元；4、护理费106元/天×158天=16748元+19080元；5、误工费110.82元/天×240天=26596.8元+22718.10元；6、患者求医误工费及外地补助费（110.82元+50元）×47天=7558.54元；7、家属陪同求医误工费及外地补助费：（350元/天+50元）×62天=24800元+3600元；8、残疾赔偿金（23836+5636元）元/年×1.78×20年×40%（七级）=419681.28元；9、精神损害抚慰金20000元+50000元；10、交通费5246元+1538元；11、住宿费1470元；12、鉴定费11560元。以上损失合计561854.84元，扣除被告已经支付的20000元，被告尚应赔偿原告541854.84元+139556.88元=681411.72元。庭审中，原告提出自2019年11月6日起的后期费用不放在本案中处理，其自己另行诉讼。原、被告双方对（2017）苏0481民初6000号案件中查明的事实及判决其他赔偿项目无异议（除二审认为残疾标准变化外）。另查明，被告为原告于2015年11月在南京医科大学第一附属医院（江苏省人民医院）住院治疗涉案疾病垫付医疗费9660.69元，2017年4月8日，被告支付给原告丈夫现金20000元用于原告治疗。原告认为被告当时口头承诺为原告垫付医疗费9660.69元由被告承担，对此被告予以否认，原告也未提供其他证据证明。以上事实有原、被告提供的书证及双方当庭陈述等附卷佐证。一审法院认为：公民的生命健康受法律保护，被告的诊疗过错行为给原告造成了相应的损失，原告依法有权获得赔偿。常州市医学会和扬州医学会的鉴定报告能反映被告的诊疗过错程度，且两份报告的鉴定结论“溧阳市茶亭医院在对钱小芳的诊疗过程中存在过错，过错与钱小芳目前人身损害后果之间存在因果关系，其原因力大小为同等因素”一致。原告虽称对此有异议，但并未提出合理依据，故法院对两份鉴定报告的该结论予以采信；被告对常州医学会鉴定报告中钱小芳伤残等级七级的鉴定结果有异议，但未提供足以推翻钱小芳构成七级伤残这一鉴定结果的事实依据，法院对钱小芳构成七级伤残的鉴定结果予以认定。根据鉴定结论，被告的过错行为给原告增加了痛苦及诊疗费用，原因力大小为同等因素，故法院认定被告对原告的损失承担50%的赔偿责任。关于原告诉请的各项损失赔偿标准问题：原、被告双方对（2017）苏0481民初6000号案件中查明的事实及判决其他赔偿项目无异议，除因残疾赔偿金标准变化双方持有异议。法院认为原告请求残疾赔偿金应为（23836+5636）元/年×1.78×18年×40%（七级）=377713.15元，原告计算年限有误，应予调整。同时，本案因原告不服一审判决，向常州市中级人民法院提起上诉，在此期间残疾赔偿金的标准发生变化，故本案应适用新的标准计算。综上，原告钱小芳的损失费确认如下：1、医疗费25504.91元（16044.22元－200元＋被告垫付的医疗费9660.69元）；2、住院伙食补助费1900元（50元/天×38天）；3、营养费1200元（10元/天×120天）；4、护理费12720元（106元/天×120天）；5、误工费26596.8元（110.82元/天×240天）；6、残疾赔偿金377713.15元[（23836+5636）元/年×1.78×18年×40%（七级）]；7、精神损害抚慰金20000元；8、交通费3500元；9、住宿费1470元。以上合计470604.86元，被告承担其中的50%即235302.43元。扣除被告已支付的29660.69元，被告尚应赔偿原告205641.74元。因此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条的规定，一审法院经审判委员会讨论决定作出如下判决：一、被告溧阳市茶亭医院于本判决生效之日起十日内向原告钱小芳赔偿医疗费等各项损失计205641.74元；二、驳回原告钱小芳的其他诉讼请求。案件受理费5395元、鉴定费11560元，合计16955元，由原告钱小芳负担8477.5元，被告溧阳市茶亭医院8477.5元。二审查明，（2017）苏0481民初6000号案件一审立案时间为2017年8月3日，茶亭医院答辩状时间为2017年8月30日，答辩状中提到患者右输尿管下段狭窄，2017年8月31日钱小芳申请进行医疗损害鉴定。二审另查明，2015年6月20日钱小芳在全麻下行“右侧输尿管软镜钬激光碎石术”，术中见右侧输尿管下段狭窄，该事实有钱小芳2015年6月20日的手术者宋日进签名的手术记录和病程记录中的术后记录予以证明。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点为：1、一审法院认定的责任比例是否适当；2、二次手术费用是否应判决被上诉人承担；3、被上诉人是否默认赔偿上诉人发生的全部交通费；4、是否应支持家属陪同看病产生的误工费；5、残疾赔偿金的起算点从何时开始。本院认为：关于第一个争议焦点问题，钱小芳2015年6月19日至茶亭医院就诊，6月20日钱小芳在全麻下行“右侧输尿管软镜钬激光碎石术”，术中见其右侧输尿管下段狭窄，上述事实有钱小芳当时手术者宋日进医生签名的手术记录和病程记录予以证明，钱小芳对上述事实持有异议，但未提供证据予以证明，故一审法院采信医疗损害鉴定书意见认定双方责任比例相当并无不当。关于第二个争议焦点，上诉人主张由于第一次手术失败导致增加二次手术，被上诉人当时承诺后续检查费治疗费等由其承担，但被上诉人予以否认且上诉人无证据证明其主张，一审法院对此项内容的判决并无不当。关于第三个争议焦点，上诉人主张被上诉人在2019年5月27日和2019年11月6日开庭时已经默认了上诉人发生的交通费，该主张与被上诉人在2019年11月6日庭审质证意见“对交通费票据的真实性无异议，但不能证明该票据与本案具有关联性，即使是交通费，也应当是损害发生后治疗期间产生的，不应当包含诉讼过程及鉴定过程中产生的交通费”不符，且不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下才可以视为意思表示，上诉人的该项主张没有事实及法律依据，本院不予支持。关于第四个争议焦点，上诉人主张家属陪同看病产生的误工费应该予以支持，该主张于法无据，本院不予支持。关于第五个争议焦点，上诉人主张残疾赔偿金的起算点应该从伤势确诊知情日开始计算，与司法解释规定的“从定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”相悖，本院不予支持。钱小芳提出的其他上诉理由因对案件实体没有影响，本院不予支持。综上，上诉人钱小芳的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5395元，由上诉人钱小芳负担。本判决为终审判决。审判长  耿华东审判员  龙孝云审判员  熊 艳二〇二一年一月十二日书记员  沈 晁