安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖13民终479号 上诉人（原审原告）:王燕，女，1974年8月11日出生，汉族，住安徽省淮北市烈山区。 委托诉讼代理人：闫申，安徽梨苑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：砀山德毅置业有限公司，住所地安徽省砀山县经济开发区，统一社会信用代码9134132105446998XK。 法定代表人：周存义，该公司总经理。 诉讼代表人：砀山德毅置业有限公司管理人。 委托诉讼代理人：刘兴龙，安徽华人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢敏敏，安徽华人律师事务所律师。 上诉人王燕因与被上诉人砀山德毅置业有限公司（以下简称德毅公司）破产债权确认纠纷（二审案由纠正为取回权纠纷）一案，不服安徽省砀山县人民法院(2020)皖1321民初4597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王燕上诉请求：撤销原判，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：1.一审认定王燕没有付清案涉房屋购房款与事实不符。王燕于2015年9月23日与德毅公司签订现代城小区2栋802号房屋的《商品房买卖合同》，合同签订后便以现金方式向德毅公司付清了全部购房款,德毅公司为王燕开具了购房款金额为379072元的购房款收据，但因合同备案需要该购房款收据被砀山房管部门留存；结合双方签订的购房合同、德毅公司出具的购房款收据与房管局的备案登记行为，足以证明王燕付清了案涉房屋的全部购房款。2.一审判决仅以案涉房屋没有办理产权过户登记而认定案涉房屋属于破产财产范围不符合法律规定。《中华人民共和国物权法》第九条第一款虽规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记,发生效力”，但因案涉合同为商品房买卖合同，王燕已按合同约定付清了全部购房款，德毅公司也为案涉合同办理了备案登记，虽备案登记不符合《物权法》规定的物权变动模式，但根据商品房交易行政管理制度，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，备案登记已经使得相应商品房具有对抗第三人的法律效力，王燕已取得了案涉房屋的“准物权”。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第五项规定“特定物买卖中，尚未转移占有，但相对人已经完全支付对价的特定物不属于破产财产”，王燕所购房屋的栋号、房号、面积等均已确定，并已完全支付对价、办理了备案登记,该房屋已经特定化，符合上述法律规定的特定物条件，不应列入德毅公司的破产财产范围。且王燕未办理产权过户登记并非自身原因造成，王燕在德毅公司进入破产程序前就已与德毅公司签订了购房合同,付清了全部购房款并合法占有房屋，但因案涉房屋未竣工验收而无法办理产权登记，王燕并无过错。3.一审判决所依据的《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(二)》第二条与《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条并不冲突,目前仍具有法律效力，可以继续适用。《若干规定》第七十一条规定了不属于破产财产的范围，包括九种情形；破产法司法解释(二)第二条规定了不应认定为债务人财产的四种情形；其中“债务人财产”是《破产法》首次出现的概念，包括了债务人在重整、和解和清算三个程序中的财产，而“破产财产”仅仅是破产清算中用于分配的财产，两个概念有紧密联系,但不能视为完全同一的概念。此外,破产法司法解释(二)第二条第(四)项还规定了“其他依据法律、行政法规不属于债务人的财产。”这是个兜底条款,包括了其他具有合法依据的各种情形,也即《审理破产案件规定》第七十一条第五项规定与《破产法司法解释二》是可以兼容并存的,而一审法院以后者是对前者的变更,而不应再被适用的说法不符合法律规定。 德毅公司辩称，1、一审判决事实认定清楚，法律适用正确。涉案房屋属于在建工程，现代城项目属于一个整体，未经竣工验收，不具备单独处置条件，并非特定物。根据不动产物权变动登记原则，案涉房屋尚未变更物权登记，也不具备变更登记条件，仍属于在建工程，只能属于开发商德毅公司所有。案涉房屋不属于“特定物”，不具备单独处置条件，与其他破产财产不可分割。2002年9月1日生效的《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》是为了适应1988年11月1日生效的《企业破产法》（试行）作出的，而《企业破产法》（试行）已被废止，2006年6月1日生效的《企业破产法》就债务人财产重新作出了规定。《企业破产法》第三十条规定“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产”，第一百零七条规定“债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权”，最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第二条“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产”。也就是说，《企业破产法》及《企业破产法司法解释》（二）已对债务人财产（或破产财产）范围重新作出界定，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》已经丧失适用的必要且与《企业破产法》第三十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第二条相冲突，不能作为判断破产财产范围的法律依据。根据2007年10月1日生效的《物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，《民法典》第二百零九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外”，法律规定的除外情形只包含合法建造房屋的原始取得、继承、生效法律文书导致物权变动三类，结合本案实际情况，王燕并未办理不动产所有权登记手续，因此，涉案房产属于德毅公司所有。2.案涉《商品房买卖合同》属于法律上或者事实上不能履行的合同。2020年12月2日，砀山县人民法院作出（2019）皖1321破1号民事裁定书宣告德毅公司破产，德毅公司已经失去民事主体资格和行为能力，不具备继续履行合同的权利能力。现代城项目自2012年开始至破产受理日，始终没有规范的施工手续，施工、监理等正常资料缺失，项目建设过程存在大量分解、肢解分包，公司设立至今未开通税务账户，项目未经竣工验收即存在占用情况，存在重大的安全隐患，管理人接受指定后，第一时间在项目门口张贴了“告知函”，要求占用人搬离，否则发生的一切安全事故与法院、管理人无关。3.德毅公司的现实情况。德毅公司未建立有效经营管理团队、未建立公司财务账、未开通税务专管账户，其经营非常不规范。德毅公司开发的现代城项目随意挂靠施工、层层分包转包、频繁更换施工人、施工质量监管缺位、施工资料完全缺失、施工手续极不完善。德毅公司对外随意高息举债、甚至不惜依债养债，德毅公司的实际控制人及众多德毅公司的债权人被相关部门定罪量刑或采取刑事强制措施。现代城项目所有可售房屋存在一房多卖（抵）的情形，且绝大部分房屋均存在一套房屋多个权利人主张的情况，甚至部分人员占用了部分“房屋”（目前仍然是在建工地），部分人员的占用可能导致整个项目转让的受阻，损害大部分债权人的权益，这也与我国破产法的公平清偿原则相悖。管理人在分配方案中已经充分考虑了真实购房人的合法权利。综上，请求二审维持原判。 王燕一审诉讼请求：确认双方签订的《商品房买卖合同》中约定的2栋802号房屋不属于德毅公司的破产财产。 一审法院认定事实：王燕购买德毅公司开发的现代城小区2幢802号房屋。2015年9月23日双方签订了《商品房买卖合同》，德毅公司于2016年12月16日为王燕在房地产管理部门办理了砀山县商品房购销合同登记备案。后德毅公司因经营管理不善进入破产程序，破产清算中破产管理人向王燕发出解除《商品房买卖合同》的通知，要求解除王燕与德毅公司签订的《商品房买卖合同》，将前述商品房纳入破产财产。2018年12月29日，砀山县人民法院依法裁定受理德毅公司的破产清算一案，并指定安徽华人律师事务所作为该公司破产管理人。破产管理人着手进行破产财产的清理确认和处置准备工作，拟定破产财产分配方案。拟将王燕购买的涉案房屋作为临时债权，纳入破产财产进行处理。王燕对债权审查结论不服，遂提起本案债权确认之诉。 一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。根据以上规定，除法律另有规定的以外，不动产物权的转让以产权登记为要件。本案中，对于案涉房屋，王燕虽然办理了登记备案，但未办理房屋所有权变更登记，相关法律、行政法规、司法解释亦未例外规定此种情形下买受人可以直接取得房屋所有权，故王燕尚未取得案涉房屋所有权。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条规定了九项不属于破产财产的情形，其中第五项为“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”，但在之后的《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条规定了四项不应认定为债务人财产的范围，相比《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条规定，已不包含原第五项即特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物不属于破产财产的情形，且《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第四十八条规定，本规定施行前本院发布的有关企业破产的司法解释，与本规定相抵触的，自本规定施行之日起不再适用。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第五项系对《中华人民共和国企业破产法（试行）》的解释，该司法解释虽然未被明文废止，但是其与现行法律、司法解释不一致的内容，按照上述规定，不应再被适用。在案涉房屋尚未完成所有权转移登记的情况下，案涉房屋仍属于德毅公司的债务人财产。况且，王燕也没有提交证据证明已经向德毅公司交付购房款，王燕提交的其及许前卫的银行卡销户凭证及交易明细，不能证明王燕已经交付购房全款，对王燕诉称的其已经交付全部购房款，不予认可。《中华人民共和国物权法》第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机关申请预告登记；预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力；预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。王燕所购买的“现代城”的商品房属于预售商品房，王燕的《商品房买卖合同》已在砀山县房地产管理局进行了备案登记,但没有预告登记。备案登记是政府主管部门行使监管职权、房地产经营企业满足预售条件履行报备义务接受资格审查的一项行政管理行为。备案登记仅表明该买卖行为已纳入行政监管，并不能证明德毅公司已经履行了房屋交付行为，故，案涉房屋仍处在未交付状态，王燕并不能以案涉房屋进行了“备案登记”而当然取得所有权。综上，王燕的诉讼请求不成立，不予支持。一审依据《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第二十条，《中华人民共和国企业破产法》第三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条、第四十八条规定，判决：驳回王燕的诉讼请求。案件受理费40元，由原告王燕负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。德毅公司二审提供砀山县人民法院（2019）皖1321破1号民事裁定书，证明德毅公司被裁定宣告破产，案涉合同属于客观上履行不能的合同，符合合同解除的条件。王燕对该份裁定的真实性、合法性无异议，该裁定仅能证明德毅公司进入了破产程序，而不是德毅公司已经破产，达不到其证明目的。王燕对德毅公司提供证据真实性、合法性无异议，本院予以确认。一审认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，归纳当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是王燕是否是案涉房屋的所有权人，继而判断案涉房屋是否属于破产财产。关于本案案由，结合王燕的诉讼请求及其主张的事实，本案系王燕认为其作为案涉房屋的权利人，有权通过管理人从破产财产中取回房屋，故本案案由应确定为取回权纠纷，一审将案由确定为破产债权确认纠纷不当。对于案涉房屋是否是破产财产，王燕是否有权取回，应当从案涉买卖合同的履行过程，房屋是否实际交付、是否办理变更登记，是否产生物权变动效果等方面，并结合相关法律规定综合进行判断。案涉房屋系不动产，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用”。具体到本案中，1.王燕无证据证明其已按照约定支付房款。双方的房屋买卖合同约定的房屋价款379072元，王燕未提供证据证明其已支付该房款。2.王燕认为其和德毅公司已经达成协议，德毅公司同意交付房屋，王燕已实际占有、使用案涉房屋，但案涉房屋并未竣工验收，不具备交付条件，王燕所称的交付、占有及使用案涉房屋的行为并非合法占有。3.案涉房屋未办理房屋所有权登记，王燕的房屋买卖行为仅产生合同债权，不能认定案涉房屋属于王燕所有。4.王燕认为本案应当适用《最高人民法院关于审理企业破产财产案件若干问题的规定》第七十一条的相关规定，认定案涉房屋并非破产财产。经查，《最高人民法院关于审理企业破产财产案件若干问题的规定》第七十一条第（六）项规定，尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产，不属于破产财产。案已查明，王燕所称的交付并非合法交付，故本案不适用上述规定认定不属于破产财产。5.关于王燕要求在本院审查其在二审中继续履行合同之诉的问题，因与本案不属同一法律关系，本院二审不予审查。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由王燕负担。 本判决为终审判决。 审判长  周亚丽 审判员  曹 志 审判员  刘 柳 二〇二一年一月二十九日 法官助理赵如如 书记员朱思源 附：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。