江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终6960号上诉人（原审原告）：徐州市发达建材厂，住所地徐州市铜山区刘集镇丁场村。法定代表人：王洪波，该厂厂长。委托诉讼代理人：孙秀芹，江苏以立律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵庆彦，江苏以立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州市铜山区刘集镇东梁庄村村民委员会。法定代表人：吴南启，该村村民委员会主任。委托诉讼代理人：杨林，江苏争春律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨保雷，男，1977年1月4日生,汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：权理想，江苏圆点律师事务所律师。上诉人徐州市发达建材厂因与被上诉人徐州市铜山区刘集镇东梁庄村村民委员会、杨保雷承揽合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初8784号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐州市发达建材厂的委托诉讼代理人孙秀芹、赵庆彦，被上诉人徐州市铜山区刘集镇东梁庄村村民委员会的委托诉讼代理人杨林、杨保雷的委托诉讼代理人权理想到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐州市发达建材厂上诉请求：1、撤销一审民事判决，发回重审或依法改判。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由如下:一审法院认定事实与客观事实不符，适用法律错误。一、本案最大争议是65271.69平方的施工一底两面的施工费是5元还是被上诉人主张的2元。在一审庭审中被上诉人认为，上诉人提供的涂料只是刷一遍的量，为了证明其主张申请了司法鉴定，一审法院同意其司法鉴定申请。后一审法院委托江苏彭信建设工程造价咨询有限公司对被上诉人的申请依法进行了司法鉴定，并于2020年4月10出具工程造价鉴定意见书，鉴定结论为:粉刷两遍面积8473平方米的墙面和粉刷两遍面积为65271.69平方米的墙面，共计需要29.498吨丙白外墙漆。被上诉人实际提供丙白外墙漆是36吨，远超过鉴定所需29.498吨的用量，与上诉人主张的客观事实相符。被上诉人在没有证据证明该鉴定结论错误且没有申请重新鉴定的情况下，该鉴定结论能够证明上诉人一底两面施工的主张，一审法院抛开司法鉴定结论裁判显然是认定事实错误。二、徐州市铜山区刘集镇东梁庄村村民委员会应对徐州市发达建材厂主张的各项费用承担连带责任。一审法院适用法律错误。1、涉案工程是徐州市铜山区刘集镇东梁庄村村民委员会发包给不具有任何施工资质的杨保雷个人，其合同是无效合同。2、实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，人民法院一般应当追加转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。3、在2020年5月11日徐州市铜山区刘集镇东梁庄村村民委员会法定代表人吴楠起的当庭陈述中可以看出，整个合同的签订都是在其主导下进行的，杨保雷当时是以主任身份出现的，而且在合同的法定代表人处签字，这让徐州市发达建材厂有理由相信该涉案施工合同签订主体是徐州市铜山区刘集镇东梁庄村村民委员会，退一步讲杨保雷的行为构成了表见代理，徐州市铜山区刘集镇东梁庄村村民委员会对工程款应该承担支付义务。4、徐州市铜山区刘集镇东梁庄村村民委员会和杨保雷签订的工程施工合同标的是288万，涉案工程属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招标的项目，徐州市铜山区刘集镇东梁庄村村民委员会即使进行招标也是违反法律规定的，徐州市铜山区刘集镇东梁庄村村民委员会和杨保雷签订所签订的合同无效。5、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，被上诉人应该在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。三、被上诉人徐州市铜山区刘集镇东梁庄村村民委员会和杨保雷、杨保雷和上诉人签订的均是施工合同，一审认定为是承揽合同没有法律依据，其施工项目是不动产，应该适用建筑施工合同相关规定。徐州市铜山区刘集镇东梁庄村村民委员会辩称，一审判决认定事实基本正确，适用法律没有任何错误。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。答辩意见同一审答辩意见、代理意见、质证意见。杨保雷辩称，同徐州市铜山区刘集镇东梁庄村村民委员会的答辩意见。徐州市发达建材厂向一审法院提出诉讼请求：1、判令徐州市铜山区刘集镇东梁庄村村民委员会、杨保雷偿还工程款286480.5元及利息（以286480.5元为基数，自2017年1月13日起。按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；2、诉讼费用由徐州市铜山区刘集镇东梁庄村村民委员会、杨保雷承担。一审法院查明：2015年12月10日，徐州市发达建材厂与杨保雷签订《外墙涂装施工合同》，约定由徐州市发达建材厂承接东梁庄瓦房自然村的沿街以及村民的房屋墙面粉刷工作，合同约定按实结算，每平方米价格：一遍2元/平方米，一底（漆）两面（漆）5元/平方米，工程款按实际面积结算；材料款按实结算，工料到10万元结一次，完工后一次结清所有款项；付款方式为工程结束，验收合格后工程款7日内一次性付清；施工日期为2015年12月10日至2016年1月10日。徐州市发达建材厂自认已收到杨保雷给付的工程款33万元。2017年1月12日，杨保雷为徐州市发达建材厂出具一份“证明”，内容为“总计737446.98㎡沿街二遍8473㎡”经质证，徐州市发达建材厂当庭认可施工总面积为73744.69平方，杨保雷也表示“证明上显示737446.98，这个数为笔误，实际面积为73744.9”。徐州市发达建材厂为证明使用涂料的数量、价款，向法院提供了徐州市发达建材厂开具的记账单14张，经质证，杨保雷对其中两份签名不认可，徐州市发达建材厂进一步证明为杨保雷的工地人员签收。徐州市发达建材厂提供的记账凭证分别为：2015年12月10日19970元；2015年12月11日22590元；2015年12月12日24270元；2015年12月12日24800元；2015年12月13日24790元；2015年12月14日20550元；2015年12月14日20600元；2015年12月15日24800元；2015年12月16日24800元；2015年12月18日15500元；2016年7月14日12600元；2016年7月14日12600元；2016年7月23日3150元；2016年7月24日6300元。徐州市发达建材厂合计使用涂料金额为257320元。另查明，2015年10月18日，徐州市铜山区刘集镇东梁庄村村民委员会与杨保雷签订《施工合同》，约定由杨保雷承包瓦房村“美丽乡村”建设工程施工事项，施工地点为东梁庄村瓦房（自然村），合同价款为一次性包死价288万元，开工日期2015年11月18日，竣工日期2016年7月10日。徐州市铜山区刘集镇东梁庄村村民委员会的工地代表为李飞。本案因徐州市发达建材厂与杨保雷签订《外墙涂装施工合同》有失规范，成讼后，双方对合同的主体、合同的性质、合同的效力、徐州市发达建材厂完成的墙面粉刷面积、劳务计算标准、已付款的金额、施工中使用涂料的价款均存在争议。一审法院认为：一、关于《外墙涂装施工合同》的主体、合同的性质、合同的效力。徐州市发达建材厂举证的《外墙涂装施工合同》，有杨保雷在合同上的签名，在合同履行过程中用料签单、转账付款均为杨保雷所为，该合同的相对方应为杨保雷，徐州市发达建材厂认为杨保雷代表徐州市铜山区刘集镇东梁庄村村民委员会签约缺乏依据，法院不予采信。徐州市发达建材厂与杨保雷签订的《外墙涂装施工合同》并非住建部《建筑业企业资质标准》所列举的建设工程的范围，不适用《建筑法》的调整，其性质为承揽合同，应当依据《合同法》承揽合同的相关规定确定双方的权利义务关系，徐州市发达建材厂关于适用建设工程施工合同法律关系确认责任主体，承担合同义务的主张，法院不予支持。徐州市发达建材厂与杨保雷签订的《外墙涂装施工合同》，未违反法律强制性、禁止性效力规范，该合同有效。二、关于徐州市发达建材厂完成的墙面粉刷面积、劳务计算标准、已付款的金额、施工中使用涂料的价款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，徐州市发达建材厂对于自己完成的墙面粉刷面积，仅提供了2017年1月12日杨保雷出具一份证明，内容为“总计737446.98㎡沿街二遍8473㎡”，实际总面积为73744.98平方米、沿街二遍为8473平方米。根据《外墙涂装施工合同》约定，每平方米价格一遍2元/平方米，一底（漆）两面（漆）5元/平方米，因杨保雷向徐州市发达建材厂出具的“证明”内容简单，作为定作人对徐州市发达建材厂完成的粉刷面积、质量有审核的权利，杨保雷在合同约定的完工期限后出具的证明能够作为确认徐州市发达建材厂完工面积和标准的依据，即便产生歧义也应当作出对杨保雷不利的解释，故可以确认徐州市发达建材厂沿街二遍的劳务费为42365（8473×5）元，一遍的劳务费为130543.96[（73744.98-8473）×2]元，合计为172908.96元。《外墙涂装施工合同》约定，材料款按实结算。徐州市发达建材厂提供了由其开具的记账单14张，该记账单有杨保雷或者负责接收涂料人员的签名，其中部分票据对徐州市发达建材厂开具涂料款的金额作了更改，该更改后的金额应当视为对收到涂料价款的确认，应以更改后的金额作为确认涂料款的依据，徐州市发达建材厂合计使用涂料金额为257320元。徐州市发达建材厂自认收到杨保雷给付的工程款330000元，同时提供了转账凭证6张，徐州市铜山区刘集镇东梁庄村村民委员会辩称另外还给付施工队队长段超10000元，徐州市发达建材厂不予认可，杨保雷在多次的庭审中均未能举证证明，故杨保雷应当承担举证不能的后果，法院认定杨保雷给付徐州市发达建材厂330000元。徐州市发达建材厂在承揽东梁庄瓦房自然村的沿街以及村民房屋外墙面粉刷合同中，人工费172908.96元，材料费257320元，已收到330000元，杨保雷尚欠100228.96元。综上，法院认为，徐州市发达建材厂与杨保雷签订的《外墙涂装施工合同》有效，双方应当按照合同约定享有权利、履行义务。根据徐州市发达建材厂提供的证据，其完成墙体涂料粉刷活动的人工费法院依法确认为172908.96元，材料费257320元，已收到330000元，杨保雷尚欠100228.96元。对于徐州市发达建材厂完工的时间，根据杨保雷出具的证明为2017年1月12日，杨保雷应当于2017年1月19日前付清徐州市发达建材厂所有工程款。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”对徐州市发达建材厂要求杨保雷支付逾期付款利息的请求，法院予以支持。徐州市发达建材厂与杨保雷的合同关系并非建设工程施工合同，徐州市铜山区刘集镇东梁庄村村民委员会并非合同的当事人，徐州市发达建材厂依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，要求徐州市铜山区刘集镇东梁庄村村民委员会承担连带责任，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、杨保雷于本判决生效后十日内偿付徐州市发达建材厂100228.96元及利息（以100228.96元为基数，支付自2017年1月19日起至实际付清之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付）；二、驳回徐州市发达建材厂对徐州市铜山区刘集镇东梁庄村村民委员会的诉讼请求。案件受理费5692元，徐州市发达建材厂负担3387元，杨保雷负担2305元。根据双方当事人的诉辩主张，本院归纳本案二审期间争议焦点为：1、涉案的法律关系性质应当如何认定。2、杨保雷向上诉人支付的款项数额如何确定。3、徐州市铜山区刘集镇东梁庄村村民委员会应否承担连带责任。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实除与一审一致外，补充查明以下事实：杨保雷在一审时申请对使用丙白外墙漆，粉刷两遍面积为8473平方米的墙面和粉刷一底两面（注明用料）面积为65271.69平方米墙面，共计需要多少吨丙白外墙漆进行审计；或者对使用丙白外墙漆、粉刷两遍面积为8473平方米的墙面和粉刷一遍面积为65271.69平方米的墙面，共计需要多少吨丙白外墙漆进行审计。2020年4月10日，江苏彭信建设工程造价咨询有限公司作出苏彭信[2020]造价鉴字第001号工程造价鉴定意见书，鉴定结论意见为：根据提供的鉴定资料，粉刷两遍面积为8473平方米的墙面和粉刷两遍面积为65271.69平方米墙面，共计需要29.498吨丙白外墙漆。粉刷两遍面积为8473平方米的墙面和粉刷一遍面积为65271.69平方米墙面，共计需要21.665吨丙白外墙漆。上诉人徐州市发达建材厂对该鉴定报告予以认可，二被上诉人不予认可。本院认为：第一、关于涉案的法律关系性质应当如何认定的问题。一审认定上诉人与杨保雷之间的法律关系性质为承揽合同关系，而上诉人主张其与杨保雷之间是建设工程施工合同法律关系。建设工程施工合同与承揽合同主要有以下区分：合同法第二百八十七条规定，本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。因此，建设工程合同属于特殊的承揽合同。两者按照以下标准进行区分，一、是否属于建筑法的调整范围，如果属于建筑法调整的范围，则属于建设工程合同，如果不属于建筑法调整范围，一般不能认定为建设工程合同。二、是否需要具备相应的资质。从事建设工程活动，一般需要具备相应资质要求，而承揽则无需资质要求。三、是否需要受到建设行政主管部门的管理，需要接受建设行政主管部门监督管理的合同，一般为建设工程合同。而本案中，上诉人与杨保雷签订的合同内容为外墙涂装，并非住建部《建筑业企业资质标准》所列举的建设工程的范围，不适用《建筑法》的调整，故一审认定为承揽合同，并无不当。双方所签合同未违反法律强制性、禁止性效力规定，合法有效。第二、关于杨保雷向上诉人支付的款项数额如何确定的问题。一审中，上诉人向法庭提交了杨保雷出具的证明一份，证明2017年1月12日，经结算施工总面积为737446.98平方，其中刷两遍的为8473平方，其余为一底两面。关于“737446.98”该数字，上诉人和杨保雷均认可是笔误，上诉人一审主张是73744.69，而杨保雷认可实际面积是73744.9，一审按照73744.98平方认定完成工作量，对上诉人并无不利。根据谁主张谁举证的原则，徐州市发达建材厂对于自己完成的墙面粉刷面积应当提供证据予以证明，而徐州市发达建材厂仅提供了2017年1月12日杨保雷出具的证明，实际总面积为73744.98平方米、沿街二遍为8473平方米。根据上诉人与杨保雷签订的《外墙涂装施工合同》约定，每平方米价格一遍2元/平方米，一底（漆）两面（漆）5元/平方米，故一审法院确认徐州市发达建材厂沿街二遍的劳务费为42365（8473×5）元，一遍的劳务费为130543.96[（73744.98-8473）×2]元，合计为172908.96元，并无不当。徐州市发达建材厂主张65271.69平方（73744.69-8473）应当按照一底两面施工费5元进行计算，即主张其施工的总面积都应当按照5元每平方进行计算费用，依据不足，因为从上诉人提供的杨保雷出具的证明中无法得出总面积均为一底两面施工的结论。至于一审中杨保雷申请鉴定事宜，鉴于所委托的鉴定机构系依据《江苏省建筑与装饰工程计价定额》（2014年）等进行鉴定，而本案当事人之间并非建设工程施工合同关系，而是承揽合同关系，鉴定结果与本案缺乏关联性，故一审法院对涉案鉴定报告未予采信，并无不当。第三、关于徐州市铜山区刘集镇东梁庄村村民委员会应否承担连带责任的问题。如上文所述，上诉人与杨保雷之间系承揽合同，且双方之间的合同合法有效，对双方具有约束力，上诉人主张合同外当事人徐州市铜山区刘集镇东梁庄村村民委员会承担连带责任，于法无据，不予支持。综上所述，徐州市发达建材厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5692元，由徐州市发达建材厂负担。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  胡元静审判员  张 伟二〇二一年一月二十九日书记员  陆滢冰