河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终102号上诉人（原审原告）:河南省第一建设集团第七建筑工程有限公司，住所地：郑州市管城区航海东路**，统一社会信用代码91410100668866381L。法定代表人：郭建勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭昶麟，该公司员工。委托诉讼代理人：徐春营，河南明辩（商水）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:杨凤龙，男，汉族，1976年1月9日出生，住河南省商城县。委托诉讼代理人：常书豪，河南锦实律师事务所律师。上诉人河南省第一建设集团第七建筑工程有限公司（以下简称"一建七公司"）因与被上诉人杨凤龙建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省周口市川汇区人民法院（2020）豫1602民初5763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人一建七公司的委托诉讼代理人郭昶麟、徐春营，被上诉人杨凤龙的委托诉讼代理人常书豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一建七公司上诉请求：1、撤销原判，改判杨凤龙于判决生效后十日内支付一建七公司475528.97元，并判令杨凤龙于判决生效后十日内支付一建七公司自起诉之日起，以475528.97元为基数，以IPR计算的资金占用费；2、判令杨凤龙承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院未认定“在杨凤龙施工的过程中，2018年3月6日一建七公司与郑州市政联人力资源开发有限公司（以下简称”政联公司"）签订的《观澜国际三期二批25#楼主体、附属商业、地、地库及人防工程劳务合同书》仍为约束一建七公司和杨凤龙权利义务的法律文件”与事实不符一，河南省周口市川汇区人民法院受理的（2020）豫1602民初5484号原告牛腾森诉被告杨凤龙、一建七公司建设工程分包合同纠纷一案及（2020）豫1602民初4376号原告王照军诉被告杨凤龙、一建七公司建设工程分包合同纠纷一案中，原告牛腾森及王照军向人民法院提交的证据结算单上均显示杨凤龙是以“欠款单位郑州市政联人力资源开发有限公司杨凤龙”的名义与合同相对人牛腾森、王照军办理结算的；第二，一审庭审笔录中杨凤龙陈述是政联公司的杨鹏让其来的；第三，杨凤龙向一审法院提交的与河南一建七公司的“结算单”上所显示的单价与2018年3月6日一建七公司与政联公司签订的《观澜国际三期二批25#楼主体、附属商业、地、地库及人防工程劳务合同书》上的单价是完全一致的见，2018年3月6日一建七公司与政联公司签订的《观澜国际三期二批25#楼主体、附属商业、地、地库及人防工程劳务合同书》仍是约束一建七公司与杨凤龙双方权利义务的重要的法律文件、2018年3月6日一建七公司与政联公司签订的《观澜国际三期二批25#楼主体、附属商业、地、地库及人防工程劳务合同书》上的结算条款应当适用于杨凤龙与一建七公司之间018年3月6日一建七公司与政联公司签订的《观澜国际三期二批25#楼主体、附属商业、地、地库及人防工程劳务合同书》仍是约束一建七公司与杨凤龙双方权利义务的重要的法律文件合同书结算条款约定：“计价为依据图纸185元／平方米（包含正负零以下部分）。25#楼基础筏板及独立基础计算面积按地下单层面积一半计入增加面积计算，地，地下车库基础底板按照地下车库单层面积一半计入增加面积计算他按照图纸面积计算。．．．．．．原告与建设单位的竣工结算完成，且支付剩余工程款7日内，付至政联公司已完成工程量的97％，工程两年质保期满，付至已完工程量的100％。”这一条款对一建七公司和杨凤龙均为有约束力。三、杨凤龙提交的“结算单”，一审法院未注意到上述结算条款，对25#楼地下室及车库人防面积存在计算错误视而不见，应予纠正。结算单应当实事求是地反映双方之间对于工程量的计算，如果因为计算错误而拒不更正，这是背离真实的情形的。固然在杨凤龙提交的“结算单”上貌似有双方相关人员的签字，似乎在形式要件上符合“结算单”的样子，但一建七公司在第一时间发现该“结算单”的计算错误后，已经声明此单作废。在此情况下，应当实事求是地检查并复核“结算单”上的计算方式是否符合双方的约定，如果双方分歧较大，应当提交第三方司法鉴定机构进行工程造价鉴定。四、关于罚款及代工费用，一建七公司有充分有效证据证明其主张的罚款及代工费用是真实存在的。一审中一建七公司提交的证据七：代工单、照片、派工单、转账凭证等，足以证明一建七公司因杨凤龙未按照合同书的要求进行施工，被迫请第三方代工替杨凤龙完成其承包范围内的事项所支付的款项计166407元；提交的证据十一：罚款单、照片、有监理签字、建设单位签字的罚款通知、承诺书等，足以证明杨凤龙未按合同书安全文明施工，应扣款141900元。综上，一审判决对于基本事实的认定错误，应当依法纠正。杨凤龙辩称，原审法院认定事实清楚,适用法律正确,应当依法维持。1、上诉人与政联公司签订的劳务合同书并不当然约束被上诉人。虽然上诉人与政联公司关于涉案工程签订了劳务合同,但是根据合同相对性原则,该合同并不对被上诉人产生拘束力。本案涉案工程的实际承包人是被上诉人,被上诉人在施工完毕后，上诉人与被上诉人制作了结算清单，对涉案施工工程量进行了结算,且上诉人工作人员与被上诉人均在该结算清单上进行了签字认可。工程结算清单系对工程量的再次确认,涉案工程量应当以工程结算清单为准，而不是以合同约定的工程量为准。2、结算清单合法有效，应当作为认定案件事实的依据，涉案工程施工量应当以结算清单为准。2019年1月10日,上诉人的工作人员对涉案工程量进行了结算,并制作结算清单,上诉人的工作人员与被上诉人均在该结算清单上进行签字。该清单经双方签字后，上诉人的工作人员与被上诉人之间就涉案工程量达成合意,上诉人的工作人员田庆耀擅自将结算清单从被上诉人手中要回并注明“此单作废”，仅是田庆耀的个人行为，不能由此产生撤销结算单的效力。该工程确认单在原审法院另案（2019）豫1602民初3858号和5434号民事判决书中予以认定，上诉人在另案上诉过程中也并未否认该两份判决书中确认涉案上诉人施工的工程量。上诉人在原审中提供的证据显示,2019年1月18日向被上诉人支付工程款200000元,于2019年2月2日向被上诉人支付工程款1000000元，两笔共计1200000元,支付工程款的时间点和结算单载明的剩余未付金额也相吻合，进一步说明上诉人是按照结算单履行付款义务。3、关于上诉人主张的罚款及代工费用,证据不足，不应当予以支持。关于罚款及代工费用，上诉人未提交充分证据证明其主张的罚款和代工费用，被上诉人在结算单上注明代工和罚款有待田总协商处理，至今双方对罚款及代工费用协商未果，罚款以及代工费用应当以结算单确认的数额为准。综上,应当依法维持原判，驳回上诉人的诉讼请求。河南省第一建设集团第七建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令杨凤龙于判决生效后十日内支付一建七公司475528．97元，并判令杨凤龙于判决生效后十日内支付一建七公司自起诉之日起，以475528．97元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用费；2、案件受理费由杨凤龙承担。一审法院认定事实：2016年3月15日，周口市金质房地产开发有限公司（以下简称“金质公司”）与一建七公司签订《建设工程施工合同及补充协议书》，合同约定金质公司将位于周口市中原路与大庆路交汇处东北的周口观澜国际三期二批（20#、25#楼及地下车库）工程发包给一建七公司。一建七公司承包该工程后，于2018年3月6日与郑州政联人力资源开发有限公司（以下简称＂政联公司”）签订《观澜国际三期二批25#楼主体、附属商业、地、地库及人防工程劳务合同书》同约定：一建七公司将观澜国际三期二批25#楼主体、附属商业、地、地库及人防工程按图纸建筑面积附属主体工程）主体结构劳务小清包固定价分包给政联公司，计价为依据图纸185元／平方米（包含正负零以下部分）。25#楼基础筏板及独立基础计算面积按地下单层面积一半计入增加面积计算，地，地下车库基础底板按照地下车库单层面积一半计入增加面积计算他按照图纸面积计算。本工程全部施工完毕，并经相关单位、政府部门验收合格、取得备案证后30个工作日，付至已完工程量的95％，一建七公司与建设单位的竣工结算完成，且支付剩余工程款7日内，付至政联公司已完成工程量的97％，工程两年质保期满，付至已完工程量的100％。案涉工程名为政联公司承包，实则政联公司不参与管理和实际施工，一建七公司实际上将案涉工程包给了杨风龙。2019年1月10日，一建七公司工作人员闪昆鹏、陈耀、米保全、田庆耀与杨凤龙对杨风龙的施工工程量进行了结算，并制作了《观澜国际三期二批工程25#综合楼杨风龙主体劳务队工程量结算清单》，杨风龙在施工班组一栏签名，一建七公司工作人员闪昆鹏、陈耀在工程量核算人一栏签名，一建七公司工作人员米保全、田庆耀在现场财务一栏签名，该结算清单上载明：“总计面积15583.44平方米，合同单价每平方米185元，合同金额为2882936.4元，合同付款比例85％，合同付款金额为2450495.94元，已预支金额1120198元，扣除罚款及代工费用84996元（罚款60400元，代工费用24596元），剩余未付金额为1245301.94元”。结算单制作后，田庆耀将该结算单从杨凤龙手中要过来，在结算单上注明“此单作废”后，将该结算单还给杨凤龙。案涉观澜国际25#综合楼于2019年12月5日竣工验收，同年的12月11日工程竣工备案完成。一建公司共向杨风龙支付工程款2124198元。杨风龙又将该工程的部分地下室模板工程分包给了王守峰，王守峰为索要工程款，将杨凤龙、政联公司和一建七公司诉至一审法院，一审法院作出（2019）豫1602民初5434号民事判决书，一建七公司对判决不服，提起上诉，周口市中级人民法院作出（2019）豫16民终5362号民事调解书。基于上述判决和调解的强制执行，一建七公司于2020年3月24日为杨凤龙向王守峰代为履行工程款305939.88元。杨风龙同时又将该工程的部分地下室模板工程分包给了朱桥桥，朱桥桥为索要工程款，将杨凤龙、政联公司和一建七公司诉至一审法院，一审法院作出（2019）豫1602民初3858号民事判决书，一建七公司对判决不服，提起上诉，周口市中级人民法院作出（2019）豫16民终5359号民事调解书。基于上述判决和调解的强制执行，一建七公司于2020年3月24日为杨凤龙向朱桥桥代为履行工程款124489元。一审法院认为，本案争议的焦点为一建七公司工作人员与杨凤龙于2019年1月10日制作的观澜国际三期二批工程25#综合楼杨风龙主体劳务队工程量结算清单是否有效。根据本案查明事实和法律规定，确认该工程量结算清单有效，理由如下：1、该工程量结算清单已经法院作出的（2019）豫1602民初3858号和5434号民事判决书认定，一建七公司对判决不服上诉，周口市中级人民法院作出的民事调解书并未否认一审认定的事实，一建七公司为杨凤龙代为履行的工程款也是基于上述判决和调解的强制执行，故一建七公司提出的上述两份判决未生效，不能作为本案认定事实依据的主张不能成立；2、一建七公司对闪昆鹏、陈耀、米保全、田庆耀系其案涉工程的工作人员不持异议，且不否认其进行工程量结算的职务行为，双方制作的工程量结算单，应视为双方之间就杨凤龙工程量结算达成的合意，是双方真实意思表示，合法有效。至于田庆耀事后在结算单注明“此单作废”，仅是其个人的行为，并不能由此产生撤销结算单的效力；3、工程量结算单签署后，与杨凤龙实际上也是按该工程量结算单履行支付工程款的义务。根据一建七公司提供的证据，证实一建七公司于2019年1月18日向杨凤龙支付工程款200000元，于2019年2月2日向杨凤龙支付工程款1000000元，两笔共计1200000元，从时间点和结算单载明的剩余未付金额上均相吻合；一建七公司主张该结算单作废，按照一建七公司的计算方法，杨凤龙施工总计面积13560.21平方米，合同单价每平方米185元，合同金额为2508638.85元，合同付款比例85％（时间节点2019年1月10日），合同付款金额为2132343.02元，已预支金额1120198元（时间节点2019年1月10日），扣除罚款及代工费用84996元，剩余未付金额为927149.02元。在合同付款比例95％条件尚未成就的情况下，一建七公司却向杨凤龙付款1200000元，显然不符合常理，也进一步说明一建七公司是按结算单履行付款义务，一建七公司提出的结算单作废主张站不住脚。关于罚款及代工费用，一建七公司无充分有效证据证明其主张的罚款及代工费用，杨凤龙在结算单上注明代工和罚款有待田总协商处理，而双方至今未有协商结果，罚款及代工费用以结算单确认的84996元为准。综上，杨凤龙的工程量价款总计为2882936.4元，扣减一建七公司已付工程款2124198元，在再扣减一建七公司代杨凤龙履行工程款430428.88元，最后扣减罚款及代工费用84996元，一建七公司剩余未付工程款为243313.52元。综上，一建七公司诉请无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回河南省第一建设集团第七建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费4216元，由河南省第一建设集团第七建筑工程有限公司承担。本院二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，本案争议焦点为：1、一建七公司与郑州市郑联人力资源开发有限公司签订的《观澜国际三期二批25#楼主体、附属商业、地、地库及人防工程劳务合同书》对杨凤龙是否具有约束力、一建七公司工作人员与杨凤龙共同制作的《观澜国际三期二批工程25#综合楼杨风龙主体劳务队工程量结算清单》能否作为双方对工程价款的最终结算依据；3、对于一建七公司请求杨凤龙向其支付的475528．97元及资金占用费是否应当支持。关于第一个焦点,一建七公司与郑州市郑联人力资源开发有限公司签订《观澜国际三期二批25#楼主体、附属商业、地、地库及人防工程劳务合同书》后州市郑联人力资源开发有限公司并未参与管理和实际施工。依据杨凤龙一审庭审中的陈述，是郑州市郑联人力资源开发有限公司工作人员杨鹏让杨凤龙对涉案工程进行实际施工，杨凤龙并非郑州市郑联人力资源开发有限公司工作人员，也没有与一建七公司另行签订合同，应视为杨凤龙借用郑州市郑联人力资源开发有限公司资质进行施工。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”依照上述司法解释规定，一建七公司与郑州市郑联人力资源开发有限公司签订的《观澜国际三期二批25#楼主体、附属商业、地、地库及人防工程劳务合同书》应为无效合同涉案工程已于2019年12月5日竣工验收，《观澜国际三期二批25#楼主体、附属商业、地、地库及人防工程劳务合同书》中的结算条款应当对杨凤龙具有约束力/div>关于第二个焦点，首先，一建七公司工作人员与杨凤龙共同制作的《观澜国际三期二批工程25#综合楼杨风龙主体劳务队工程量结算清单》中，杨凤龙注明“代工和罚款有待田总商量处理”，一建七公司工作人员闪昆鹏、陈耀注明“挡土墙面积没有加上”。从双方在工程量结算清单中注明的内容来看，双方对于代工费用和罚款并未达成一致意见，对于工程量尚有未计入该工程量结算清单中的部分。因此，该工程量结算清单并非是双方对工程价款的最终结算。其次，王守峰诉杨凤龙、政联公司和一建七公司索要工程款一案，因二审中各方当事人达成调解协议，本院作出了（2019）豫16民终5362号民事调解书，一审法院作出的（2019）豫1602民初5434号民事判决书并未生效；该工程量结算清单在该案中已作为证据提交，说明该工程量结算清单发生在（2019）豫1602民初5434号民事案件起诉之前，而在本院（2019）豫16民终5362号民事调解书中，双方在第二项明确约定：“一建七公司对本调解协议第一项承担连带清偿责任，一建七公司支付后，在与杨凤龙结算工程款时从总工程款中扣除。”双方在调解协议中已约定对工程款进行结算后扣除一建七公司代杨凤龙向王守峰支付的工程款。综合上述事实，一建七公司工作人员与杨凤龙共同制作的《观澜国际三期二批工程25#综合楼杨风龙主体劳务队工程量结算清单》不易作为双方对工程价款的最终结算依据。关于第三个焦点，首先，一建七公司主张的475528．97元的计算依据均是一建七公司单方提供，既未经过杨凤龙签字确认，也未经过鉴定机构进行鉴定，明显证据不足。其次，王守峰诉杨凤龙、政联公司和一建七公司索要工程款一案以及朱桥桥诉杨凤龙、政联公司和一建七公司索要工程款一案，当事人均在二审中达成调解协议，本院分别作出（2019）豫16民终5362号民事调解书和（2019）豫16民终5359号民事调解书，在上述调解书中，一建七公司均自愿对杨凤龙欠王守峰、朱桥桥的工程款承担连带责任，支付后从总工程款中扣除。一建七公司是否超额支付杨凤龙工程款，应当待双方对工程价款做出最终结算后确定。因此，对于一建七公司请求判令杨凤龙向其支付475528．97元及资金占用费的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对河南省第一建设集团第七建筑工程有限公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8433元，由上诉人河南省第一建设集团第七建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 宋诗永审判员吕文静审判员朱雪华二〇二一年一月三十一日法官助理袁艺书记员陈林风