江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏07民终2849号上诉人（原审被告）：李应根，男，1955年6月17日生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：杨冬成，江苏杨冬成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘志祥，男，1964年8月28日生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：王波，连云港市海州区朐阳法律服务所法律工作者。原审被告：丁洪和，男，1963年11月14日生，汉族，住连云港市海州区。上诉人李应根因与被上诉人刘志祥、原审被告丁洪和民间借贷纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院(2020)苏0706民初2362号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李应根上诉请求：二审法院依法改判或发回重审，一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定上诉人承担连带给付责任缺乏事实根据，证据不足。1、被上诉人陈述上诉人应承担利息的事实自相矛盾，已经构成“反言”，依法应承担不利后果。被上诉人在一审第一次庭审中陈述“打款当时我就打了19.6万元，给了4000元现金，被告（丁洪和）又当场还给我4000元”。而第二次庭审中被上诉人为了证明上诉人李应根知道利息一事，又改口“他老婆喻某跟我工商银行总行卡对卡转19.6万元，现金4000元我给了她了，然后当场她就给我4000元”。一审仅凭被上诉人的第二次单方陈述，推断出上诉人李应根知道利息一事，明显于法无据。2、一审法院根据2020年4月10日视频认定上诉人李应根知晓借款存在利息与事实严重不符。该视频模糊不清，被上诉人提供的文字说明不完整，视频1个多小时，只记录6句话，明显断章取义。同时，从记载的内容上也不能反应出上诉人李应根在借款时知晓利息，明显达不到其证明目的。二、一审以未经质证的证据，作为认定案件事实的依据，严重损害上诉人诉讼权利。一审第一次庭审后被上诉人申请提交视频证据，在第二次开庭前上诉人的代理人多次向一审法院索要视频光盘，仅仅获得文字说明照片一张，文字说明内容只有很短一段文字，第二次庭审时当庭播放视频，上诉人一审代理人明确表示听不清楚，并且要求对方提供全视频的文字说明，一审法院未予以采纳，而最后一审法院恰恰是凭借这份模糊不清的视频判断上诉人李应根在借款时知晓利息事宜。实际上，上述行为已经构成了“证据突袭”，使上诉人无法进行有效质证。三、本案客观存在债权人与债务人恶意串通损害保证人利益的事实，担保应予认定无效。1、上诉人是供货商，因丁洪和在春节前购买货物销售，需要资金周转。被上诉人提出可以出借，但要求上诉人担保。借款发生时，没有说明有利息，上诉人也是出于该借款在春节回款后即应还清的合意才出具的担保行为。上诉人没有任何义务和动机为债务人的利息承担连带责任。被上诉人也始终没有提供在借款时已告知有利息担保的客观证据。上诉人始终只认可，在借款发生时对本金的担保责任，且还款时间仅为春节周转使用，因此，自春节过后至今，时隔5年之久，被上诉人突然来主张担保责任，无论是本金还是利息均已过担保期间。2、从债权人、债务人的行为上看，也明显违反常理。债务人整整不间断还款4年高额利息（正好支付19.6万时停止支付)，利息的支付成本明显超过了酒的利润。而债务人在2016年3月就具有一次性还款能力，却宁愿支付高额利息也不予还款，有违常理。而作为债权人的被上诉人在20万未归还的情况下，再次向债务人出借9万元、2万元。在一审中，丁洪和始终不出庭，回避审查关键事实。经上诉人庭后了解，双方之间存在恶意串通。现丁洪和因投资虚拟货币被骗，没有偿还能力，双方恶意串通，损害上诉人利益。被上诉人刘志祥答辩称：一、一审认定上诉人承担连带给付责任有事实根据，证据充分。2015年12月份，丁洪和因要从上诉人经营的公司购买白酒缺少资金，于2015年12月25日向被上诉人借款20万元并出具了借条，有上诉人作为担保人在借条上签了字，借条未约定还款期限，三方口头约定按照月息2%支付利息，每月支付一次。当天，被上诉人就通过工商银行转账19.6万元给上诉人的妻子喻某，又给现金4000元，当场喻某就交给被上诉人4000元（实际是支付第一个月的利息），上诉人是明知月息为2%的，否则三方也不会打借条为20万元，这从2020年4月10日上诉人到被上诉人的店里协商借款事宜视频中也可以得到印证。在该视频中上诉人说“他家儿子（指丁洪和儿子）这些年还利息就还150万，你那利息就从这里边还的”。而在2020年5月12日的视频中被上诉人对上诉人说“现在都欠2万块钱利息了，人家不找我啊，我再垫四千块钱，我说老丁你怎么说的，马上又到25号了，又要一个月利息了。”之后，上诉人说“老丁叫我来和你谈谈，能不能去点，叫我来做做工作，他已经到这种程度了，他叫你减多少呢”被上诉人答：这怎么可能呢？上诉人说：他叫你减10万。其后上诉人又说，“不是利息噢，他今天叫我来找你谈谈，本金再免一半哦”被上诉人答：“怎么可能啊。”本案通过借款支付过程、金额、方式以及诉前上诉人两次到被上诉人处写上借款事宜，充分证明上诉人在借款发生时是知道有利息约定的。上诉人不能因为借条上为载明利息，就否定利息的存在，以达到减轻和推卸自己应承担连带保证责任的目的。第二，被上诉人提交的视频在一审第一次开庭和第二次开庭时均予以播放并经过了质证，不存在损害上诉人诉讼权利的情况，且视频是清晰可变的，而摘录的内容也没有断章取义和改变谈话内容，是客观事实的记载。第三，本案不存在债权人与债务人恶意串通损害保证人利益的事实，担保合法有效。首先，三方没有约定春节回款后即应还清借款的合意，不就不存在本息超过担保期间的问题。其次，上诉人之所以为丁洪和提供担保是为自己的利益考虑，即将自己经销的商品卖给丁洪和以获取利益，因为丁洪和是上诉人的二级批发商，上诉人的担保行为完全是出狱其本人的自愿，不存在任何欺诈和胁迫，债权人和债务人也没有恶意串通。第四，上诉人以丁洪和不到庭推测被上诉人与丁洪和之间存在恶意串通，显然是违背事实和错误的。按此推论，上诉人在第一次开庭时也未按要求出庭，也可以推论出其是回避审查关键事实，逃避法律责任。事实上，在一审第一次庭审结束后，被上诉人于2020年7月4日打电话给丁洪和，质问其为什么没去开庭，让其去法庭把事实说清楚。同日，丁洪和又如被上诉人处，被上诉人再次要求其下次开庭必须要求，有电话录音和视频为证，这些事实充分证明被上诉人和丁洪和之间没有恶意串通。原审被告丁洪和答辩称:借条是我写的，李应根担保的，款项打到豪业公司的公司账户上（实际是喻某的账户）。当时借条写的20万元，我实际上拿到19.6万元的货物，刘志祥当时把4000元利息扣去了，疫情之前我已经还了19.6万元了，我现在无力偿还20万元的利息。刘志祥向一审法院起诉请求：1、判令丁洪和偿还欠款20万元及按月息2%支付自2020年1月1日至履行完毕之日止借款利息；2、判令李应根对上述欠款本息承担连带偿还责任；3、丁洪和、刘志祥承担诉讼费用。一审法院查明事实：2015年12月25日，丁洪和向刘志祥出具借条一张，载明：今借刘志祥现金20万元整，丁洪和在该借条的借款人处签字，李应根在该借条的担保人处签字。同日，刘志祥向案外人喻某汇款19.6万元。一审中，刘志祥陈述在借款当日向案外人喻某给付现金4000元，喻某当场将该4000元返还。上述款项支付后，丁洪和截至2020年1月共计向刘志祥刘志祥给付款项19.6万元，给付情况为每月25日左右给付4000元。一审法院另查明，2020年4月10日、2020年5月12日李应根曾到刘志祥处协商涉案借款事宜，在该两次协商中可以反映出李应根知晓涉案借款存在利息。刘志祥与丁洪和的微信聊天记录中，2020年5月刘志祥向丁洪和发送信息“丁总，今天有一个25号，息有2万了”。一审法院认为，丁洪和、刘志祥向刘志祥出具的借条系其真实意思表示，且不违反国家法律和行政法规强制性规定，合法有效。对于涉案借款本金，一审法院认为，虽涉案借条中约定的借款金额为20万元，但刘志祥的转账为19.6万元，且根据刘志祥刘志祥的陈述其给付的现金4000元已经当场返还，故一审法院认为涉案借款本金为19.6万元。对于涉案有无利息的约定，一审法院认为，虽涉案借条中并未约定利息，但涉案借款发生后，丁洪和于每月25日左右给付刘志祥4000元，该款项给付的金额及方式与刘志祥陈述的按月利率2%支付涉案借款利息的陈述相互印证，且刘志祥给丁洪和的微信聊天记录中亦提到“息”，丁洪和亦未提出异议。同时，根据刘志祥提供的李应根与其协商涉案借款的视频中，亦可以印证涉案借款存在利息的约定，故一审法院认为涉案借款的利息约定为月利率2%。因涉案借款本金为19.6万元，丁洪和每月支付的4000元，在扣除月利率2%后，剩余部分应冲抵本金，尚欠本金189838.97元。对于李应根是否应当对涉案借款利息承担担保责任，一审法院认为，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条的规定，李应根应对全部债务承担责任。对于李应根辩称的其并不知晓涉案借款存在利息，属于加重的债务，李应根不应对利息部分承担担保责任的辩解意见，一审法院认为，根据刘志祥提供的证据可以证明李应根知晓涉案借款存在利息约定，且涉案借款19.6万元系直接汇入其妻子喻某的卡中，故对该辩解意见，一审法院依法不予采信。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、丁洪和于判决生效后十日内向刘志祥偿还借款本金189838.97元及利息（自2020年1月25日起至实际偿还之日止按月利率2%计算）。二、李应根对上述款项承担连带给付责任。三、驳回刘志祥的其他诉讼请求。案件受理费4300元（刘志祥已预交），由刘志祥负担218元，由丁洪和负担4082元，于给付上述款项时一并给付刘志祥，李应根承担连带给付责任。经本院审查，一审法院查明的事实属实，一审法院依法予以确认。二审中，丁洪和确认其与刘志祥之间关于本案借款口头约定利息为月息2分。丁洪和另陈述，其只认可收到19.6万元的转账，未收到4000元现金。二审中，本院将刘志祥一审提供的视频证据交由李应根、丁洪和重新质证。李应根对于2020年4月10日的视频真实性无异议，但认为与本案无关；2020年4月16日视频真实性、合法性、关联性均不予认可。丁洪和对前述视频的真实性无异议。本院对2020年4月10日视频的真实性予以确认。本院认为，二审期间本案的争议焦点为李应根是否应当对涉案借款的利息承担担保责任。二审中，丁洪和到庭陈述其与刘志祥之间确实口头约定涉案借款月息为2分，但李应根对于此并不知情，李应根也称对口头约定利息及丁洪和按月偿还利息一事不知情，刘志祥则称涉案借条系在李应根经营的豪业公司办公室签署，李应根对此是明知的。对此，本院认为，李应根是否应当对利息承担担保责任应考虑两方面因素，一方面是李应根对利息是否知情，另一方面是各方是否对担保利息形成了合意，即李应根是否愿意为利息进行担保。对于第一个问题，从借条洽谈、形成的地点在豪业公司、借款用途、丁洪和与李应根存在长期的生意往来等细节，可以推断李应根应当知道该借款存在利息。但借款本金和利息都存在的情况下，各方署名的借条中只对本金进行了明确，对于利息并未明确，现有证据不能表明李应根在署名时同意对利息进行担保，一审中刘志祥提供的视频也仅能证明李应根知晓利息的存在，不能证明其愿意为利息提供担保，李应根仅应对本金承担担保责任。丁洪和已偿还的19.6万元，在丁洪和与刘志祥之间应视为丁洪和偿还利息，而于李应根而言应视为偿还本金，结合欠款数额，可以确定于李应根而言借款本金19.6万元已经偿还完毕，其无需对本金再承担担保责任。综上，上诉人李应根的上诉请求能够成立。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持连云港市海州区人民法院（2020）苏0706民初2362号民事判决第一项；二、撤销连云港市海州区人民法院（2020）苏0706民初2362号民事判决第二、三项三、驳回刘志祥其他诉讼请求。一审案件受理费4300元（刘志祥已缴纳），由刘志祥负担218元，丁洪和负担4082元，二审案件受理费4300元（李应根已缴纳），由刘志祥负担218元，丁洪和负担4082元。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 闫 杰审判员 程 艳二〇二一年一月十一日书记员 严梓菡法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。