山东省济南市章丘区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0181民初2819号原告：山东坤龙设备安装有限公司,住所地山东省肥城市新文化路南军民街东康诚丽都**3-401。法定代表人：辛承林，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：张晖东，山东信望律师事务所律师。被告：山东晋煤明水化工集团有限公司,住所地山东省济南市章丘区刁镇化工工业园。法定代表人：张文兵，总经理。委托诉讼代理人：张慧，该公司员工。委托诉讼代理人：乔学震，该公司员工。被告：河北鑫汇环保设备有限公司，住所地河北省沧洲市泊头市经济开发区齐庄村。法定代表人：蒋志喜，经理。委托诉讼代理人：刘如义，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。被告：山东福源设备安装有限公司，住所地山东省济南市经济开发区华德路**。法定代表人：张士森，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王琳琳、吴冉（实习），山东德衡（济南）律师事务所律师。原告山东坤龙设备安装有限公司（以下简称坤龙公司）与被告山东晋煤明水化工集团有限公司（以下简称晋煤公司）、河北鑫汇环保设备有限公司（以下简称鑫汇公司）、山东福源设备安装有限公司（以下简称福源公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年4月26日立案后，鑫汇公司于2020年5月29日提出管辖权异议，本院依法作出（2020）鲁0181民初2819号之一民事裁定书，驳回鑫汇公司对本案管辖权提出的异议。鑫汇公司对裁定不服并提起上诉，案经济南市中级人民法院审查，于2020年8月18日作出（2020）鲁01民辖终389号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。本院依法适用普通程序，于2020年9月22日公开开庭进行了审理。原告坤龙公司的委托诉讼代理人张晖东与被告晋煤公司的委托诉讼代理人张慧、乔学震，鑫汇公司的委托诉讼代理人刘如义与福源公司的委托诉讼代理人王琳琳、吴冉到庭参加了诉讼。诉讼过程中，因坤龙公司变更诉讼请求，且鑫汇公司均提出司法鉴定申请，本案延期审理，并于2020年10月29日再次公开开庭进行了审理。原、被告的上述委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。坤龙公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告鑫汇公司支付原告工程款610000元及利息10000元（自2019年10月19日起至付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止，暂计算至立案之日）；2.判决被告鑫汇公司支付原告因工程量增加的工程款300000元（最终以法院委托司法鉴定意见为准）；3.判决被告鑫汇公司支付原告因材料和图纸提供不及时造成怠工和停工施工人员补偿费240000元（按合同约定每人每天补偿200元、60天20人计算）；4.判决被告鑫汇公司承担原告处理本案支付的律师费、差旅费、保险费和司法鉴定费等暂定100000元（以单据为凭）；5.判决被告福源公司对原告1、2、3项诉讼请求承担连带支付责任；6.判决被告晋煤公司在欠付工程款的范围内对原告的1、2、3项诉讼请求承担连带支付责任；7.判决三被告承担本案的诉讼费、保全费和邮寄费。诉讼过程中，坤龙公司变更第一项请求工程款的数额为84万元。事实与理由：2018年3月被告晋煤公司将1#、2#风气电袋除尘工程发包给福源公司，2018年4月3日福源公司将部分工程违法分包给被告鑫汇公司，2018年7月26日鑫汇公司又将除尘器安装制作工程违法分包给原告坤龙公司，双方按照工程量清单签订了《工程施工承包合同》。施工过程中，因鑫汇公司提供工程量清单和图纸不符，造成工程量增加；因鑫汇公司材料供应不及时、图纸延期提供，造成原告怠工和停工。2019年10月19日，被告晋煤公司正式运行该工程至今，被告仅支付工程款23万元，剩余工程款，鑫汇公司以种种理由拒不支付。为维护原告的合法权益，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，提起如上所诉。坤龙公司针对其主张提供如下证据：1.2018年3月山东晋煤公司1#、2#吹风气电袋除尘工程技术协议书1份，证实晋煤公司将1#、2#吹风气电袋除尘工程承包给福源公司；福源公司负责新上除尘器设备、管道及附件的供货、安装调试、土建、电器仪表在内的全部内容。2.2018年4月3日设备定制、安装合同1份，证实福源公司将1#、2#吹风气电袋除尘工程分包给鑫汇公司；鑫汇公司负责全部设备安装，与晋煤公司系统的对接、全部工程的调试、具体范围以技术协议为准；鑫汇公司合同签订后二日向福源公司提供土建图、电气控制方案、电气流程图以及节点清单，五日内向福源公司提供电袋除尘器图纸及资料，并保证图纸或资料必须是全面的，能保证系统顺利制造、采购、安装、调试、运行、维护。3.2018年7月26日工程施工承包合同1份、2018年7月24日山东明水化工工程量明细清单1份，证实鑫汇公司将附尘器的安装制作工程分包给坤龙公司，制作安装费总价84万元为不含税价，本合同综合价格为固定价格不因市场的价格而增减；如因鑫汇公司材料和图纸提供不及时造成怠工、停工按照200元/每人/工日补偿坤龙公司；鑫汇公司与坤龙公司签订合同依据的工程量清单。4.2020年1月11日下午鑫汇公司的法定代表人蒋志喜、福源公司代表赵魁生、坤龙公司代表辛显荣、邓兆安、李慧、辛超，三方关于合同内工程价款支付和增量工程价款如何支付的座谈会议录音，证实工程都已完成，争议的是合同内84万元工程款如何支付、发票如何开，以及焊接工程吨位工程量增加款、输灰管道工程量增加款、阀门工程量增加款如何计算和支付。5.委托代理合同书和律师代理费发票各1份、中国大地保险公司财产保险服务费发票1份，证实坤龙公司为此诉讼支付律师代理费50000元、保函保险费1690元。6.济南市章丘区人民政府门户网站公布的2019年第四季度章丘区环境监察随机抽查检查情况汇总表、关于公布通过清洁生产审核验收重点企业名单的通知（济环章丘分局（2020）19号）、章丘区生态环境监察2020第2季度随机抽查检查情况汇总表，证实在2019年11月29日、2020年3月2日、2020年6月28日的环保检查中，晋煤公司的环保设备排放符合国家标准，同时证明坤龙公司安装制作的除尘器设备质量合格。7.2020年6月28日下午手机拍摄的晋煤公司除尘器设备烟囱光盘一张，证实坤龙公司安装制作的除尘器设备相连的烟囱正在排放烟尘，晋煤公司一直在正常使用。8.2019年11月24日投工明细一份，证实造成损失29550元；2019年11月24日增加工程款363725.12元说明一份，证实根据工程量明细单与图纸结合计算，焊接吨位比工程量明细单多86.56吨，输灰管道超出220米，据此要求增加工程量和价款进行鉴定。晋煤公司辩称，坤龙公司要求晋煤公司对工程款及利息、增加工程量、怠工停工补偿费承担连带支付责任无事实和法律依据，请求驳回坤龙公司对晋煤公司的全部诉讼请求。理由：（1）晋煤公司不是合同相对方主体，不应承担付款责任。晋煤公司对福源公司的转包以及鑫汇公司再次转包给坤龙公司均不知情，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《建设部关于进一步加强工程招标投标管理的规定》第二十条以及《合同法》的相关规定，属于违法转包。在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人原则上仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。因此，作为实际施工人的坤龙公司仅可以要求与其有直接合同关系的鑫汇公司承担付款责任，而不应向晋煤公司主张付款责任。（2）晋煤公司不欠福源公司工程款，不应承担欠付工程款范围内的连带支付责任。根据晋煤公司与福源公司的合同及补充协议约定，晋煤公司应付工程进度款461.6822万元，实际已付561.6822万元，超付100万元，且福源公司严重拖期，剩余工程款不应支付。（3）如案经审理不属于建筑工程施工合同，坤龙公司也只能向合同相对方即鑫汇公司主张相应款项。晋煤公司针对其主张提供如下证据：1.晋煤公司与福源公司合同及补充协议各1份，证明合同相对方为晋煤公司与福源公司，以及合同对付款节点、完工时间、逾期违约责任的约定。2.付款明细及凭证1宗，证明晋煤公司已经付款561.6822万元，根据合同约定应付款461.6822万元，实际超付了100万元工程款。3.电袋除尘袋笼安装验收单1份，证明最后一个工序的竣工日期为2019年10月17日，福源公司严重拖期，剩余工程款按照合同约定不应该支付。鑫汇公司辩称，（1）坤龙公司所诉与客观事实不符，其各项主张均不应得到支持。（2）鑫汇公司和坤龙公司、福源公司是签订的三方协议，虽然协议存有瑕疵，三方均是按协议实际履行。根据履行治愈原则，坤龙公司履行了主要义务，福源公司已经接受，因此坤龙公司与福源公司之间的协议是成立的。协议中写明安装费84万元，由坤龙公司直接向福源公司结算，对此产生的一切经济纠纷与鑫汇公司无关，且福源公司已经向坤龙公司结算了大部分安装费。现坤龙公司要求鑫汇公司支付安装费及利息，显然不符合合同约定。（3）根据坤龙公司提供的证据，没有增加工程量的准确证据，坤龙公司也未明确具体增加的工程量，其要求增加的工程款不合理。同时，在签订合同时，坤龙公司考察了现场，也拿到了鑫汇公司与福源公司签订的合同、福源公司与晋煤公司签订的技术协议，所以在计算工作量和费用时，已有了充分的考量，现坤龙公司又以增加工程量为由要求增加费用，没有任何证据；且，签订三方协议后，鑫汇公司只负责供货，不再负责安装，即使增加工程量，也不是鑫汇公司安排增加，合同中也未约定增加工程量事宜，所产生的费用不应由鑫汇公司承担。（4）在坤龙公司进场前，鑫汇公司已经送到现场六车货物约200吨，其他货物鑫汇公司都是在合同约定的送货时间之前送到现场，不存在供货不及时的问题。关于图纸，在坤龙公司进场前，前面的两个安装队已经施工三个月，图纸早已齐备，所以不存在图纸提供给不及时的情况；且，合同中没有约定鑫汇公司向坤龙公司提供图纸的义务，在实际履行过程中，除了交接工程时鑫汇公司将已打印的图纸交付坤龙公司，其他图纸都是福源公司向坤龙公司交付。（5）坤龙公司的前三项主张均不应得到支持，因此产生的律师费、差旅费、保险费和鉴定费等也均不应由鑫汇公司承担。鑫汇公司针对其反驳主张提供如下证据：1.《设备定制、安装合同》1份，证实福源公司和鑫汇公司之间对合同价款、付款进度的约定；切换阀定制了2套；关于五日内提交竣工报告和竣工图纸等全部施工资料，系福源公司单方更改合同。2.福源公司向鑫汇公司付款明细及截图，证明鑫汇公司遵照合同约定及时发货。3.鑫汇公司向福源公司开票明细及票据照片，证明鑫汇公司向福源公司足额出具了发票。4.发票明细，证明鑫汇公司发货的时间和数量。5.发函日期分别为2018年6月25日、2018年7月13日、2018年11月20日、2019年3月14日、2019年7月7日的联系函五份，证明福源公司迟迟不付款，鑫汇公司多次发函催促，并在函件中多次提示福源公司，因延时付款造成的损失，鑫汇公司不予承担责任。6.蒋志喜与辛承林2020年1月11日的录音，证明福源公司已支付除尘设备大部分安装费，截至到2020年1月11日尚欠18万余元。7.技术协议书1份，证明福源公司知道后期工作由坤龙公司完成且向其提供技术协议，用以要求坤龙公司按照技术协议要求进行安装。8.2019年9月20日的骨架提货增加款项协议，证明因福源公司付款不及时，骨架存放时间达长，需要二次处理，增加36000元，协商每方承担18000元，供货时间为2019年9月28日。9.工程施工承包合同原件一份（合同内容与坤龙公司提供的一致），证实该合同附言部分鑫汇公司的合同中只有第三方副总赵魁生填加的内容，没有坤龙公司负责人填加的内容。福源公司辩称，（1）本案是承揽合同纠纷并非建设工程施工合同纠纷，涉及各方之间不存在违法分包行为。2018年3月，晋煤公司作为需方与福源公司签订《设备定制、安装合同》、《山东晋煤明水化工集团有限公司1#、2#吹风气电袋除尘工程技术协议书》。《设备定制安装合同》约定晋煤公司向福源公司采购锅炉电袋复合除尘器2台，并对交货时间、地、地点量标准及验收标准作出约定；《技术协议书》对所采购的除尘器设备及其附属设备的功能设计、设计参数、技术参数、结构、性能、安装标准等作出约定。根据《中华人民共和国合同法》第252条规定，福源公司是按照晋煤公司的要求，以自己的技术和劳力，完成合同约定的设备制作与安装并由晋煤公司支付报酬。因此，福源公司与晋煤公司之间的《设备定制、安装合同》属于承揽合同中的加工定做合同。福源公司与鑫汇公司签订的《设备定制、安装合同》是约定福源公司向鑫汇公司定制采购2台锅炉电袋复合除尘器中的部分设备，所定制采购设备的设计参数、技术参数、结构、性能、安装标准等按照福源公司与晋煤公司的《技术协议书》的要求。所以，福源公司与鑫汇公司签订的《设备定制、安装合同》也是承揽合同。既然晋煤公司与福源公司、福源公司与鑫汇公司之间的合同均不是建设工程施工合同，就不存在建设工程施工合同纠纷中的违法分包的情形。鑫汇公司与坤龙公司签订的《工程施工承包合同》，只是将部分设备的安装劳务交由坤龙公司实施，本质上属于劳务合同。该合同约定的承包范围为除尘器设备的安装，不包括除劳务之外的任何设备供货等其他内容，且合同第五条约定鑫汇公司的权利是对坤龙公司人员进行管理，协调处理施工场地人员与物资，做好安全教育及管理，坤龙公司的义务是服从鑫汇公司的现场分配调度，服从鑫汇公司的施工管理。（2）根据合同相对性原则，坤龙公司主张福源公司对其请求的合同款承担连带责任没有法律依据。涉案合同不属于建设工程施工合同，坤龙公司与鑫汇公司的《工程施工承包合同》是劳务合同，坤龙公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》起诉福源公司承担连带责任错误，坤龙公司只能向合同相对方鑫汇公司主张合同款，不能也无法律依据突破合同相对性主张福源公司或晋煤公司承担责任。（3）即使假设本案是建设工程施工合同纠纷，坤龙公司对福源公司的请求也没有事实和法律依据。第一，福源公司不存在违法转包和违法分包的情形；第二，坤龙公司并非实际施工人，不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定主张福源公司承担责任；第三，为查明发包人欠付转包人或违法分包人工程款的数额，人民法院可以追加与其无合同关系的转包人或违法分包人为第三人，坤龙公司将福源公司列为共同被告无法律依据；第四，根据福源公司与鑫汇公司之间的合同约定，福源公司已不欠鑫汇公司款项，不应承担欠付合同款的责任。即使坤龙公司是实际施工人，其也仅有权要求福源公司承担欠付鑫汇公司合同款范围内支付实际施工人工程款的补充责任，而无权主张违约金、损失、赔偿等，坤龙公司主张福源公司承担连带责任也没有法律依据。（4）坤龙公司主张增加工程量的工程款30万元，没有事实和法律依据。综上，坤龙公司对福源公司的起诉没有事实和法律依据，应当依法驳回。福源公司针对其主张提供如下证据：1.《设备定制、安装合同》、《山东晋煤明水化工集团有限公司1#、2#吹风气电袋除尘工程技术协议书》各1份，证明晋煤公司与福源公司签署的是除尘设备定制合同，约定晋煤公司向福源公司采购锅炉电袋复合除尘器2台，并对交货时间、地、地点量标准及验收标准作出约定，《技术协议书》对所采购的电袋除尘器设备及其附属设备的功能设计、设计参数、技术参数、结构、性能、安装标准等作出约定。因此该合同是加工承揽合同，而非建设工程施工合同。2.《设备定制、安装合同》1份，证明：2018年4月3日，甲方福源公司与乙方鑫汇公司签订《设备定制、安装合同》（编号：fyhb20180403-001），合同约定福源公司向鑫汇公司定制采购2台锅炉电袋复合除尘器中的部分设备，所定制采购设备的设计参数、技术参数、结构、性能、安装标准等按照福源公司与晋煤公司的《技术协议书》的要求。所以该合同也是承揽合同。3.坤龙公司与鑫汇公司签署的《工程施工承包合同》1份，证明坤龙公司与鑫汇公司签署的该合同第一条第3款承包范围为部分设备的安装，第二条承包方式第1款约定坤龙公司自行提供工具、焊条等辅材，没有其他设备材料供应，所以该合同仅是劳务合同。4.付款凭证19张，证明福源公司已经支付鑫汇公司2759201.2元；约定到2018年11月20日福源支付鑫汇公司230万，鑫汇公司按合同第14条约定应于2018年12月5日前全部设备材料到货，并完成主体设备安装。5.收货单据、验收单据各一份，证明鑫汇公司2019年9月29日才供了电袋除尘器的袋笼即骨架，该骨架是除尘器的主体设备；按照合同约定应于2018年12月5日前供货，2019年10月17日鑫汇公司才完成除尘器袋笼的安装，该袋笼的安装是主体设备的安装，比合同约定逾期长达315天，应向福源公司支付违约金2237760元。6.扣减合同款284973.05元的凭证一宗，证实（1）除尘、输灰安装内容属于鑫汇公司合同义务范围，但鑫汇公司没有实施，福源公司多次催促无果情况下，请业主自己协助安排人员安装的，支付安装费88260.05元；（2）风机管道用镀锌管费用33765元，属于鑫汇公司供货范围，但鑫汇公司没有供货，福源公司自行采购的，该费用应扣除；（3）闸板阀即气密安装费60000元，由福源公司找人安装的，鑫汇公司没有安装，再加上税款7800元（60000*13%）共计67800元，该费用应扣除；（4）气密风机由福源公司自行采购，费用16500元，应由鑫汇公司供货，该费用应扣除；（5）预喷涂装置鑫汇公司未供货，按合同清单价款为24000元，应从合同款中扣除；（6）起吊系统鑫汇公司未供货，按合同清单价款为16000元，应从合同款中扣除；（7）备品备件除袋笼外鑫汇公司均未供货，按合同清单价款为8648元，应予以扣除；（8）鑫汇公司没有按约定进行调试，按照合同清单调试费价款30000元应从合同额中扣除；（9）因鑫汇公司欠福源公司13%的增值税发票20万元，税款为26000元，应从合同款中扣除。7.福源公司赵魁生与鑫汇公司蒋志喜的微信聊天记录一宗，证明合同履行过程中，鑫汇公司安装人员严重不足，安装不具备操作证和焊工证，无法正常安装是导致工期延误的重要原因之一，本项目图纸，鑫汇公司一直没有全面提供，直到2019年10月份赵魁生还在向蒋志喜要求尽快提供电移图纸；土建及电器控制图纸，鑫汇公司至今没有提供，均是由福源公司多次催促无果情况下，另行找人出具，这也是工期延误的重要原因；聊天记录中赵魁生多次催促蒋志喜交货，蒋志喜以增加合同款等理由拒绝交货，鑫汇公司逾期交货是工期延误的重要原因。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1.福源公司经营范围包括：1级锅炉安装、改造、维修；机电安装工程总承包；火电设备安装工程、建筑机电安装工程、建筑幕墙工程、地、地基与基础工程筑防水工程等；脱硫设备、除尘设备安装调试等。鑫汇公司经营范围包括：除尘器整机及配件设计制造安装销售；机床附件等制造加工销售；机械加工等。坤龙公司经营范围包括：空分设备管道安装，压力管道安装，锅炉安装，消防设施安装，机电设备安装等。2.2018年3月，晋煤公司（需方）与福源公司（供方）签订《山东晋煤明水化工集团有限公司1#、2#吹风气电袋除尘工程技术协议书》（以下简称《技术协议书》），就需方的明泉化肥厂1#、2#吹风气电袋除尘的设备供货达成技术协议。技术协议书第二章4.1约定：本项目属交钥匙工程，供方负责新上除尘器设备、管道及附件的供货、安装调试、土建、电器仪表在内的全部内容。在上述《技术协议书》的基础上，晋煤公司（需方）与福源公司（供方）于2018年3月9日签订《设备定制、安装合同》（合同编号2018-3-9）。福源公司向晋煤公司提供两台套40吨吹风气锅炉电袋复合除尘器，合同价款903.5万元；供方负责安装调试，具体工程安装范围以技术协议为准；完工日期为合同签订之日起一个月内完工；验收标准为技术协议。付款方式约定：合同签订后，改造材料全部进厂，付合同总额的30%；全部改造完成达标运行并通过验收，开具全额增值税专用发票后，付合同总额的50%；剩余20%作为质保金，运行一年后无质量问题结清。福源公司委托代理人赵魁生在合同上签字并加盖福源公司合同专用章。在此基础上，福源公司（甲方）与鑫汇公司（乙方）于2018年4月3日签订《设备定制、安装合同》（合同编号：fyhb20180403-001），双方就乙方给甲方提供2台套40吨吹风气锅炉电袋复合除尘器达成协议，将福源公司与晋煤公司签订的《设备定制、安装合同》部分设备定制、安装工程分包给鑫汇公司。合同约定：详细工程界限要求，以技术协议为准，供货清单见附件，其中乙方供应设备材料、配件、安装调试费用共计3552018元（包括安装调试费67万元），甲方自行采购设备材料及安装调试费4722580元；乙方供货、安装价格为固定价格，保证满足《技术协议书》要求为准，凡本清单中未考虑到或无法详细载明的所有其他设备材料均包含在乙方供货范围内。合同同时约定：合同签订后一个月内到货并安装完毕，具备调试条件；验收标准以技术协议为准；付款方式，合同签订预付50万元，付款180万元后15日内全部壳体材料到场、设备主体安装就位、制作跟外购配件全部进场，乙方给甲方提供和开具已付款额的17%增值税发票，付进度款105.2万元后15日内乙方全部材料所有配件到厂并整体安装完成、调试完毕、设备正常运行并通过业主验收，剩余20万元为质保金；乙方驻工地代表为张宝财、王福浩等。合同后附：项目设备费用汇总表、乙方供货计划、乙方协助甲方采购供货计划、甲方供货计划、施工方案等附件。3.在上述合同履行过程中，因鑫汇公司开始安排的安装施工队伍人员稀少，为保证工程进度，2018年7月26日鑫汇公司（甲方）与坤龙公司（乙方）签订工程施工承包合同，将剩余未完成的除尘设备安装工程承包给坤龙公司施工。承包范围包括，除尘器：底部钢结构、灰斗，中箱体、内件、上箱体、气源管道（外部部分管道改造）、空压机、电器，电缆及桥架的铺设，储气罐安装，包括电气仪表，气力除灰系统的安装及进出风管道的制作安装及连接到旧管道处等事项。合同第二条承包方式约定：乙方提供上述安装项目工具（焊机、割锯、吊车等其它工具）以及焊条、二氧化碳、氧气、丙烷等其它电动工具油漆等辅材；工期为45个连续自然日（2018年7月31日至9月15日）。第三条工程款的支付与结算约定：制作安装费总价84万元，该价格为不含税价，包含制作安装费、现场吊车搬运费、刷漆、工人工资、生活费、来回工地差旅费、氧气、乙炔、焊条、劳保用品、油漆及工人意外保险费；工人、机具进场三日内支付5万元，十五日内支付到工程预付款20%计16.8万元，主体安装完成三日内支付进度款40%，整体设备完成具备试车条件冷试车合格后支付工程款15%，热负荷运行合格正常生产后30日内付10%，质保金5%一年后付清；如遇甲方或大甲方进行单机试车时间过长（超过7日），需要施工人员配合，甲方应按照现场实际施工人员给予补偿（按照300元/人/工日补偿）；以上付款由福源公司替鑫汇公司支付工程款（签有三方协议），乙方同意付款方式与付款方（福源公司），充分了解并知道，自愿对此合同的制作安装费84万元直接跟福源公司交涉，对此发生的一切经济纠纷与鑫汇公司无关；甲方的工程款项应汇入乙方指定的坤龙公司账户……9214；本合同综合价格为固定价格不因市场的价格而增减；如遇设计变更或现场进行修改，必须出具书面文字及签字，经双方确认后方可施工，否则一律不予施工；如遇甲方材料供应不及时超过五日或其他原因造成乙方浪工、停工等现象，经甲乙双方现场确认，甲方应按照现场实际施工人数给予补偿（按照200元/人/工日补偿）等。合同第十一条争议约定：违约方应承担守约方处理本协议的纠纷所产生的工资、律师费、差旅费、诉讼费、担保费、评估费等一切费用。鑫汇公司在甲方处加盖合同专用章并由法定代表人蒋志喜签字，坤龙公司在乙方处加盖合同专用章并由委托代理人辛显荣签字。落款处打印显示有“第三方：山东福源设备安装有限公司”字样，但未加盖福源公司公章或合同专用章，亦未有具体经办人签字。合同尾部手写载明“甲乙双方遵守技术协议约定”，同时坤龙公司在其持有的合同中手写载明“附2018年7月24日山东明水化工工程量明细”。合同后附2018年7月24日以福源公司名义出具的“山东明水化工工程量明细”，该明细详细载明了涉案工程已完工程量和设备制作未完成量。4.2019年7月19日，在上述合同履行过程中，福源公司与晋煤公司签订《晋煤明化吹风气电袋除尘补充协议》（以下简称《补充协议》）。主要约定：（1）因税率由17%调整为13%，相应合同总额改变为8687500元。（2）需方已付款279万元，为保证项目进度，2019年7月30日前需方提前付款至供方182.6822万元，供方收到此款后30日内提供调整后合同总额全额13%增值税发票；项目改造完成达标运行并通过验收，技术资料交接后，付款至总额的80%，剩余20%作为质保金。（3）供方应在2019年8月31日前完成项目的安装，并且具备系统调试条件；每延期一天需方扣除供方合同总额的1‰，拖延30天以上，需方扣除供方剩余相应工程款签，需方自行处理剩余工程量。5.坤龙公司与鑫汇公司的工程施工合同签订后，直至2019年10月17日，坤龙公司将涉案工程按照约定制作完成并验收合格。上述合同履行过程中，截至2018年7月27日，晋煤公司先后支付福源公司工程款269万元，其后分别于2018年9月20日付款10万元、2019年8月7日付款182.6822万元、2020年1月20日付款100万元，合计支付工程款561.6822万元。同时，截止2019年9月19日，福源公司先后支付给鑫汇公司工程款总额为2759201.21元（其中包括另外采购的8个插板阀款项20万元），鑫汇公司已向福源公司开具2559201.21元（另20万元未开具）的增值税发票。6.坤龙公司为此诉讼申请保全支付保函保险费1690元，并支付律师代理费50000元。针对双方当事人有争议的事实和证据，结合当事人陈述以及本院确认的证据，本院认定事实如下：1.关于坤龙公司收取的工程款。诉讼过程中，坤龙公司主张鑫汇公司没有付款，福源公司以借款的方式分别于2018年8月7日借支10万元电子承兑、2018年9月5日银行转账3万元、2018年9月6日借支10万元电子承兑，合计23万元，且收到的23万元给福源公司出具了借条。经质证，福源公司未向坤龙公司提供过借款，坤龙公司所述借款均由案外人提供，且借款数额与坤龙公司所述不符。福源公司为此提供借条2张、转账凭证4张、电子承兑4份，涉及金额75万元，均不是福源公司出借的。鑫汇公司主张工程施工承包合同系三方协议，根据合同约定福源公司实际代付工程款60余万元，并提供蒋志喜与辛承林2020年1月11日的录音，证明福源公司已支付除尘设备大部分安装费，截至到2020年1月11日尚欠18.6万元。经审查，坤龙公司主张的借款未经过合同约定的坤龙公司账户，福源公司亦不予认可。故，坤龙公司主张的借支工程款23万元，本案不予涉及，且坤龙公司据此变更了诉讼请求，可另行处理。鑫汇公司主张坤龙公司的借支款系福源公司依据合同约定支付的工程款，证据不足，本院不予采信。2.关于坤龙公司主张的怠工、停工补偿费24万元。坤龙公司主张根据合同第三条第六项约定工期至2018年9月15日竣工，人工费怠工一天每人按200元计算；直到2019年9月29日鑫汇公司提供的袋笼设备才到施工现场，2019年10月17日验收合格完工，总计逾期天数为397天，仅要求按60天计算20人的误工损失24万元。根据合同相对性来讲，应该由鑫汇公司承担坤龙公司的怠工损失，福源公司作为转包方也应承担连带责任。经质证，鑫汇公司主张在福源公司未及时付款的情况下，鑫汇公司没有供货，不能以此认定是鑫汇公司供货不及时。鑫汇公司针对其主张提供福源公司向鑫汇公司付款明细及截图，证明鑫汇公司遵照合同约定及时发货；提供发货明细16份，证明鑫汇公司发货的时间和数量；提供联系函五份，发函日期分别为2018年6月25日、2018年7月13日、2018年11月20日、2019年3月14日、2019年7月7日，证明福源公司迟迟不付款，鑫汇公司多次发函催促，并在函件中多次提示福源公司，因延时付款造成的损失，鑫汇公司不予承担责任。福源公司主张鑫汇公司单方提供联系函不具备证明力，即使联系函为真实的，其中三份联系函是在2018年11月20日之前，根据合同第十四条第五款约定，双方可以协商具体付款次数，鑫汇公司根据付款金额分批供货，即2018年11月20日之前，福源公司有权多次付款，鑫汇公司分批供货，但2018年12月5日之前必须全部供货完毕；后两份联系函在2018年11月20日之后，由于鑫汇公司供货严重逾期，安装人员严重不足，赶不上施工进度而产生的延期，并非因福源公司所致。福源公司针对其主张提供付款凭证19张，证明福源公司已经支付鑫汇公司2759201.2元，其中截止到2018年11月20日福源公司已支付鑫汇公司230万元，鑫汇公司按合同第14条约定应于2018年12月5日前全部设备材料到货，并完成主体设备安装；提供收货单据、验收单据各一份，证明鑫汇公司到2019年9月29日才供了电袋除尘器的袋笼即骨架，该骨架是除尘器的主体设备，按照合同约定应于2018年12月5日前供货，2019年10月17日鑫汇公司才完成除尘器袋笼的安装，该袋笼的安装是主体设备的安装，比合同约定逾期长达315天；提供福源公司委托代理人赵魁生与鑫汇公司法定代表人蒋志喜的微信聊天记录一宗，证明整个合同履行过程中，鑫汇公司安装人员严重不足，安装不具备操作证和焊工证，无法正常安装是导致工期延误的重要原因之一，本项目图纸，鑫汇公司一直没有全面提供，直到2019年10月份赵魁生还在向蒋志喜要求尽快提供电移图纸，聊天记录中赵魁生多次催促蒋志喜交货，蒋志喜以增加合同款等理由拒绝交货，鑫汇公司逾期交货是工期延误的重要原因。经质证，鑫汇公司主张其与福源公司签订的合同中福源公司付清180万元后是壳体到厂，龙骨不属于这个范围内，从工艺上讲也是最后一道工序；合同约定付款后发货，骨架很早就作出来了，在鑫汇公司公司放的时间太长，需要二次处理，当时作二次处理的费用36000元蒋总与福源公司赵总协商，两家公司各负责一半18000元，并在协议中盖章，双方协议后我方将骨架发货。经审查，本院认为，根据合同相对性原则，鑫汇公司与福源公司的合同约定及履行，不得对抗鑫汇公司与坤龙公司之间的施工承包合同。坤龙公司是否因鑫汇公司的原因造成怠工、停工应依据双方之间的承包合同约定予以确认。因此，鑫汇公司、福源公司针对其主张提供的上述证据，本案不予审查。依据工程施工承包合同第三条第6项约定，“如遇甲方材料供应不及时超过五日或其他原因造成乙方浪工、停工等现象，经甲乙双方现场确认，甲方应按照现场实际施工人数给予补偿（按照200元/人/工日补偿）”。坤龙公司针对其主张未能提供因鑫汇公司原因造成浪工、停工并经双方现场确认的有效证据予以证实，鑫汇公司不予认可。故，坤龙公司主张怠工、停工损失24万元，证据不足，本院不予采信。3.关于合同之外增加工程量。坤龙公司提供2019年11月24日增加工程款363725.12元说明一份，主张根据工程量明细单与图纸结合计算，焊接吨位比工程量明细单多86.56吨，输灰管道超出220米，因此要求对增加工程量和价款进行司法鉴定。同时，坤龙公司提供关于合同内工程价款支付和增量工程价款如何支付的三方座谈会议录音，证明2020年1月11日下午在福源公司代表赵魁生办公室，鑫汇公司的法定代表人蒋志喜、福源公司代表赵魁生、坤龙公司代表辛显荣、邓兆安、李慧、辛超等人，在工程完成后，座谈合同内84万元工程款如何支付、发票如何开，以及焊接工程吨位工程量增加款、输灰管道工程量增加款、阀门工程量增加款如何计算和支付的问题。经质证，鑫汇公司主张合同约定为固定价格，根据三方协议第三条第五项约定，如果出现修改、增加、减少应该由双方或三方确认后再做，坤龙公司当时并没有提出过任何申请，现在要求按自己的统计增加工程量，不予认可；且坤龙公司在进场之前已经对现场进行勘察且拿到了相应的合同、材料，故在其报价时已经做出充分考虑，而工程量明细只是一个简单交接并未精确测量，故不能以工程量明细进行精确核算；根据鑫汇公司与福源公司之间的合同显示，除尘器设备的安装费67万元，在坤龙公司进场前，鑫汇公司已经安排两个安装队进行施工30天，完成将近一半的工程量，并支付了近30万元的安装费，坤龙公司承包剩余的一半工程，安装费达84万元，远高于总安装费，因此坤龙公司再主张增加工程量实属不合理；座谈会争议的不是84万元如何支付，而是剩余的18.6万元能否支付的问题，导致福源公司不支付的原因：一是发票问题，二是福源公司要求鑫汇公司出具代付证明的问题；录音中关于增加工作量讨论的内容较少，坤龙公司代表提到增加工程量增加款项，福源公司要求提交书面材料，坤龙公司当场并没有准备这些材料，也没有明确说清楚增加哪些工程量，三方未对增加工程量进行确定。福源公司主张鑫汇公司与坤龙公司的合同第二条第四款明确约定本合同综合价格为固定价格，在没有设计变更或工程量增加签证的情况下，坤龙公司不能主张价格增加，另外该合同手写部分明确约定甲乙双方遵守晋煤公司的技术协议书即双方对安装范围也应依据该技术协议书的约定，对此双方是明确和认可的，坤龙公司并未提供其在技术协议书范围之外的安装工程量证据，且坤龙公司是鑫汇公司在几次更换安装人员后才接受完成最后的安装任务，坤龙公司没有提交证据证明其具体的安装工程量，不具备鉴定的可行性。经审查坤龙公司提供的上述证据，坤龙公司出具的增加工程量明细系单方出具，鑫汇公司与福源公司均不予认可，不能作为有效证据予以采信；其提供的座谈会录音资料，亦不能证实三方人员对增加工程量的认可。同时，依据鑫汇公司与坤龙公司之间的工程施工合同第三条第5项约定，“如遇设计变更或现场进行修改，必须出具书面文字及签字，经双方确认后方可施工，否则一律不予施工”。故，坤龙公司主张增加工程量，并要求申请司法鉴定，证据不足，理由不当，本院不予采信和准许。本院认为，晋煤公司将其新上除尘器设备、管道及附件的供货、安装调试、土建、电器仪表在内的全部工程项目承包给福源公司施工，福源公司又将其中的部分设备材料、配件供应及安装调试工程分包给鑫汇公司供货并安装施工。鑫汇公司在履行合同过程中，为保证工程进度，针对剩余的安装工程承包给坤龙公司施工，直至2019年10月17日工程完工，事实清楚。围绕各方当事人争议的事实，本案需要解决的焦点在于：一是，涉案工程合同的性质问题；二是，合同效力的认定问题；三是，涉案合同的性质问题；四是，坤龙公司请求的合理性问题。关于焦点一，涉案工程合同的性质。晋煤公司与福源公司签订的技术协议书第二章4.1项明确约定，“本项目属交钥匙工程，供方负责新上除尘器设备、管道及附件的供货、安装调试、土建、电器仪表在内的全部内容。”鑫汇公司分包福源公司的工程后，与坤龙公司签订的工程施工承包合同，承包范围包括：除尘器：底部钢结构、灰斗，中箱体、内件、上箱体、气源管道（外部部分管道改造）、空压机、电器，电缆及桥架的铺设，储气罐安装，包括电气仪表，气力除灰系统的安装及进出风管道的制作安装及连接到旧管道处等事项。除尘器的安装属于整个除尘工程项目的一部分。因此，涉案工程合同属于建设工程施工合同，本案系建设工程施工合同纠纷。福源公司主张涉案合同系承揽合同，理由不当，本院不予支持。关于焦点二，合同的效力。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百七十二条第二款、第三款规定，“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人；禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”故，福源公司将涉案工程分包给鑫汇公司，鑫汇公司将其分包的除尘器安装工程分包给坤龙公司，违反了法律规定，双方签订的合同应认定为无效。关于焦点三，涉案合同的性质。通过审查涉案工程施工承包合同的承包范围，以及各方当事人的陈述，可以证实鑫汇公司在履行其与福源公司之间的合同过程中，为保证工程进度，将除尘器安装工程的剩余工程分包给坤龙公司施工，如上所述，鑫汇公司与坤龙公司签订的工程施工承包合同无效。同时，依据合同第三条第2款第（3）项约定，“以上付款由福源公司替鑫汇公司支付工程款（签有三方协议），乙方同意付款方式与付款方（福源公司），充分了解并知道，自愿对此合同的制作安装费84万元直接跟福源公司交涉，对此发生的一切经济纠纷与鑫汇公司无关”。一方面，福源公司、鑫汇公司、坤龙公司并未签订三方协议，福源公司亦未在涉案合同落款处签字盖章，该合同对福源公司不具有直接约束力；另一方面，在实际履行过程中，福源公司亦未将相应合同款支付至坤龙公司指定的银行账户。如上查明的事实，福源公司对坤龙公司开始主张的借支工程款23万元不予认可，坤龙公司据此撤回该主张并变更诉讼请求。故，鑫汇公司主张涉案承包合同性质为三方协议，理由不当，本院不予采信。关于焦点四，坤龙公司之请求。首先，根据《建设工程司法解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”鑫汇公司与坤龙公司签订合同后，由于各种原因导致工期延长，直至2019年10月17日完工，福源公司、晋煤公司均无异议，本院予以确认。故，坤龙公司要求鑫汇公司依据合同约定支付工程款84万元，理由正当，本院予以支持。其次，如上分析，坤龙公司针对其主张未能提供因鑫汇公司原因造成浪工、停工并经双方现场确认的有效证据予以证实，鑫汇公司不予认可。故，坤龙公司主张怠工、停工损失24万元，证据不足，本院不予支持。再次，涉案合同为固定价合同，且合同中明确约定“本合同综合价格为固定价格不因市场的价格而增减；如遇设计变更或现场进行修改，必须出具书面文字及签字，经双方确认后方可施工，否则一律不予施工”。坤龙公司主张增加工程量，并要求申请司法鉴定，未能提供有效证据予以证实，亦无鉴定之依据，本院依法不予准许。坤龙公司主张增加工程量价款，证据不足，理由不当，本院不予支持。其四，根据合同第十一条争议约定，“违约方应承担守约方处理本协议的纠纷所产生的工资、律师费、差旅费、诉讼费、担保费、评估费等一切费用。”涉案工程完工后，鑫汇公司未及时支付工程款，构成违约，依法应赔偿坤龙公司为此诉讼支付的律师代理费、保函费等损失，计律师代理费5万元、保函费1690元。坤龙公司主张经济损失10万元，证据不足，其要求过高部分，本院不予支持。其五，根据《建设工程司法解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”；第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因此，坤龙公司要求自2019年10月19日起至付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心的贷款市场报价利率计算利息，至实际给付之日止，理由正当，本院予以支持。其六，经过审查，晋煤公司已按合同及补充协议的约定支付福源公司工程进度款561.6822万元，剩余工程款双方尚未进行结算；同时，根据福源公司与鑫汇公司之间的合同约定，“乙方供应设备材料、配件、安装调试费用共计3552018元（包括安装调试费67万元）”，福源公司已按合同约定先后支付给鑫汇公司工程款2759201.21元，剩余工程款因工期延长等因素，双方尚未进行结算。在涉案工程存在多层违法转包、分包，且违法分包、转包人尚未实际结算的情形下，根据合同相对性原则，坤龙公司应向鑫汇公司主张其权利，其要求福源公司、晋煤公司在本案承担相应民事责任，于法无据，本院不予支持。晋煤公司与福源公司以及福源公司与鑫汇公司之间的合同关系，本案不予涉及。综上，依据上述法律规定，以及《中国人民共和国合同法》第七条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告河北鑫汇环保设备有限公司支付原告山东坤龙设备安装有限公司工程款84万元。二、被告河北鑫汇环保设备有限公司自2019年10月19日始，以84万元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心的贷款市场报价利率计付原告山东坤龙设备安装有限公司逾期付款利息，至实际给付之日止。三、被告河北鑫汇环保设备有限公司赔偿原告山东坤龙设备安装有限公司律师代理费5万元、保函费1690元。上述款项，于判决书生效之日起十日内履行。四、驳回原告山东坤龙设备安装有限公司过高部分的诉讼请求。五、驳回原告山东坤龙设备安装有限公司对被告山东晋煤明水化工集团有限公司、山东福源设备安装有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16140元，由原告山东坤龙设备安装有限公司负担5000元，被告河北鑫汇环保设备有限公司负担11140元；案件保全费5000元，由被告河北鑫汇环保设备有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员  乔振洲二〇二一年一月二十九日法官助理王博书记员巩宇