河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终92号上诉人(原审被告）：张建菲，女，1986年8月16日出生，汉族。委托诉讼代理人：黄国轩，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：郑州市郑东新区泰悦尚容会福禄路店，住所地郑州市郑东新区福禄路奥兰花园****。经营者：胡威。委托诉讼代理人：段轲，河南英泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张**喜，河南英泰律师事务所律师。原审第三人：绿城物业服务集团有限公司河南分公司，住，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）金水东路与心怡路交叉口雅宝东方国际广场**楼**/div>负责人：邱最如。委托诉讼代理人：刘晓勇，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：伊恩慧，男，系该公司员工。原审被告：刘峰，男，1983年5月13日出生，汉族。上诉人张建菲因与被上诉人郑州市郑东新区泰悦尚容会福禄路店、原审第三人绿城物业服务集团有限公司河南分公司、原审被告刘峰相邻关系纠纷与一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初3324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。张建菲上诉请求：请求撤销郑州市管城回族区人民法院(2020)豫0104民初3324号民事判决,依法改判。上诉理由:一、郑东新区福禄路奥兰花园16-3-301/302号住宅开放式厨房防水层和住宅室外平台防水层没有质量问题,排气管道可正常使用,不存在影响被上诉人使用房屋的情形。郑东新区福禄路奥兰花园16-3-301/302号住宅开放式厨房防水层和住宅室外平台防水层没有质量问题,漏水问题早已解决,排气管道可正常使用,不存在影响被上诉人使用房屋的情形。原审判决上诉人及原审被告刘峰修复郑州市郑东新区福禄路奥兰花园16-3-301/302号住宅开放式厨房防水层和住宅室外平台防水层及排气管道、费用由二人自行承担,没有事实和法律依据。二、原审法院判决上诉人及原审被告刘峰赔偿被上诉人停业期间房租与物业费没有事实与法律依据。被上诉人的装修仅需一次,装修损失亦为一次性损失,根据河南省中州评估有限公司出具的河南中州评报字第[2020]G0528A价格评估报告书确定的装修及物品评估值23108元、装修期间费用评估值为12287元,已涵盖所有损失费用。据被上诉人所述,自2018年6月27日漏水至今,被上诉人仅对墙面进行过简单的维修,且无证据证明,此次装修将根据河南省中州评估有限公司出具的河南中州评报字第[2020]G0528A价格评估报告书中表一所罗列的名称进行受损物品的更换及装修,鉴定意见中确定的维修天数为7天是指此次受损物品的更换及维修日期,7天完全可以装修完成,装修期间费用评估值12287元已经包括维修期间房租与员工薪资,且被上诉人在此前并未进行过装修,也没有因漏水而停业过,因此原审法院将不确定性项目损失认定为停业期间房租与物业费没有事实与法律依据。三、原审法院认为上诉人及原审被告刘峰的装修行为破坏了被上诉人的排气管道,导致废气无法排出是事实认定错误。上诉人及原审被告刘峰在装修过程中,装修公司出于设计需要将该房南、北平台原地面隔热层、砂浆层拆除,为避免造成被上诉人排气管道封闭,导致废弃无法排出,装修公司在将地面排气口拆除的同时将直筒排气管道加了一个弯道,将排气口连通到公共排气管道中,完全不影响被上诉人排气,因此,被上诉人并不存在废气无法排出的情况,更不会影响其正常经营。四、原审法院认为上诉人及原审被告刘峰应承担被上诉人停业期间的经营损失没有事实与法律依据。上诉人认为该项损失并不存在,更不应该由上诉人及原审被告刘峰承担。被上诉人在损失清单里写明的因废气无法排出导致二楼四间美容室空置造成损失,但在原审庭审中根据被上诉人经营者自述,二楼空置的房间只有一个,其他房间都在正常使用,被上诉人所述前后矛盾,且房间空置没有证据加以证明。房间是否空置,被上诉人是否正常使用无法证明,因此,经营损失是否存在也无法确定,即使存在经营损失,该损失也应由被上诉人自行承担。据被上诉人所述,被上诉人在认为是上诉人的原因导致废气无法排出的情况下,不积极采取其他方法排出废气,反而让房间空置,造成损失一直在扩大。被上诉人说其是因为该商铺是承租他人的无法自行改造,但被上诉人完全可以采取其他更为简易且便捷的方式去除房间废气,如壁挂式新风系统、排风扇、排风机等,既可解决房间无法通风换气的问题也可持购买发票向上诉人要求赔偿,但被上诉人不采取其他方法积极处理,放任房屋空置,该部分损失是由被上诉人的不作为导致的损失扩大的部分,应由被上诉人自行承担。五、原审判决上诉人及原审被告刘峰承担全部鉴定费用没有法律依据。鉴定费用属于诉讼费用,应当按照《诉讼费用交纳办法》决定双方各自负担的数额。在被上诉人诉讼请求被部分支持的情况下,鉴定费用不应由上诉人及原审被告刘峰全部承担。基于上诉事实与理由,请求贵院判如所请。郑州市郑东新区泰悦尚容会福禄路店辩称，一审法院委托的司法鉴定机构作出的司法鉴定意见明确载明：1．泰悦尚容会福禄路店二层楼梯口、二层房间A漏水主要是由于楼上奥兰花园16-3-301／302号住宅开放式厨房防水、排水措施不当以及用水不当导致；2．泰悦尚荣会福禄路店二层房间C、房间D及房间E漏水原因主要是由于楼上奥兰花园16-3-301／302号住宅室外平台防水层拆除改造过程中，未做有效遮挡，在雨雪天气或有积水情况下会导致漏水；3．泰悦尚荣会福禄路店废气无法排出主要是由于楼上奥兰花园16-3-301／302号住宅拆除排气道、封堵排气道洞口所致。刘峰和张建菲系楼上奥兰花园16-3-301／302号住宅的业主，应当对本次事件承担侵权赔偿责任。一审法院已经查明，物业服务公司多次向刘峰和张建菲下达整改通知，但其二人拒绝整改，导致损失扩大，其二人主观过错明显。一审法院综合考虑刘峰和张建菲的过错和案涉店铺系经营主体的情况，酌定的各项经济损失10万元，并无不当，应予支持。绿城物业服务集团有限公司河南分公司辩称，我们提供的文件都有原件，整改通知书一式两份，上诉方签字留存过一份，事实清楚。尊重法院一审判决结果。郑州市郑东新区泰悦尚容会福禄路店向一审法院起诉请求：1．判令二被告停止侵权，修复防水层和渗漏处，配合第三人将排气管道恢复原状，相关费用由二被告承担；2．判令二被告赔偿因漏水和废气无法排出而给原告造成的各项经济损失暂计算为219625元（最终金额以司法鉴定意见为准）；3．本案诉讼费、鉴定费、公告费等因诉讼产生的全部费用由二被告负担。诉讼过程中，原告将第2项诉讼请求变更为判令二被告赔偿因漏水和废气无法排出而给原告造成的各项经济损失暂计算为237259.1元。一审法院认定事实：原审法院经审理认定以下案件事实：郑州市郑东新区泰悦尚容会福禄路店于2014年4月25日开办，2017年10月-12月进行了装修改建，经营范围为生活美容，经营地址为郑州市郑东新区福禄路奥兰花园****，即郑东新区福禄街****楼**附**。郑州市郑东新区福禄街16号奥兰花园16号楼3单元301号、302号房屋位于原告郑州市郑东新区泰悦尚容会福禄路店店铺上方，二被告为郑州市郑东新区福禄街16号奥兰花园16号楼3单元301号、302号的业主，于2018年6月16日开始对301号、302号房屋进行装修。装修过程中，二被告根据设计需要，对原告房屋上方的南北公共平台地坪进行改动，并将厨房西侧与北侧墙体拆除，导致防水层和排气管道遭到破坏，原告房屋漏水且废气无法排除。绿城物业服务集团有限公司河南分公司高速·奥兰花园物业服务中心分别于2018年4月18日、6月15日、6月20日向16号楼3单元301号、302号业主即二被告下达违章整改通知书。2018年6月27日，第三人接到原告反映其店铺漏水以及排气管道被破坏影响废气无法正常排除的情况，第三人工作人员通知二被告和装修负责人，并和装修负责人到现场观察核实情况，得知原告装修改建日期为2017年10月1号-12月，此次漏水为楼上二被告将301、302两套房屋打通改建为一套、违规装修破坏原始防水层以及烟道造成。2018年7月12日，第三人对被告违章装修一事下发整改通知书，要求其恢复阳台及烟道。2019年6月9日，第三人接原告反映漏水与楼上进行沟通，2019年7月12日，第三人接原告反映漏水再次与楼上进行沟通，2019年7月30日，第三人接原告反映漏水再次与楼上进行沟通，二被告均未整改。原告要求二被告停止侵权并赔偿损失未果，引起争讼。诉讼过程中，原告向原审法院提出司法鉴定申请：1．对原告位于郑州市郑东新区福禄路奥兰花园16号14号店铺内漏水和废气无法排除的原因进行鉴定；2．对因漏水和废气无法排除而给原告造成的各项经济损失价值进行司法评估。2020年9月24日，河南省中州评估有限公司出具河南中州评报字第［2020］G0528A价格评估报告书，该报告书载明：评估范围及对象为对因漏水和废气无法排除而给原告造成的各项经济损失价值进行评估，资产评估基准日为2018年6月27日，评估意见为因漏水和废气无法排除而给原告造成的各项经济损失价值在评估基准日的评估值为：1．装修及物品评估值为23108元；2．装修期间费用评估值为12287元，其中维修期间房租为755.3元／天，装修时间为7天，共计5287元，维修期间员工薪资为员工100元／天，共7人，装修时间为7天，共计4900元，后勤150元／天，共2人，装修时间为7天，共计2100元；3．不确定性项目评估值为26303元，其中房租为21580元／月，物业费为4723元／月。评估意见有效期为2020年9月24日至2021年9月23日。2020年10月26日，河南省基本建设科学实验研究院有限公司出具豫基研［2020］建质鉴字第41号司法鉴定意见书，该意见书载明：委托鉴定事项为对郑州市郑东新区泰悦尚容会福禄路店位于郑州市郑东新区福禄路奥兰花园16号14号店铺内漏水和废气无法排出的原因进行鉴定，鉴定日期为2020年10月14日，鉴定意见为：1．泰悦尚容会福禄路店二层楼梯口、二层房间A漏水主要是由于楼上奥兰花园16-3-301／302号住宅开放式厨房防水、排水措施不当以及用水不当导致；2．泰悦尚荣会福禄路店二层房间C、房间D及房间E漏水原因主要是由于楼上奥兰花园16-3-301／302号住宅室外平台防水层拆除改造过程中，未做有效遮挡，在雨雪天气或有积水情况下会导致漏水；3．泰悦尚荣会福禄路店废气无法排出主要是由于楼上奥兰花园16-3-301／302号住宅拆除排气道、封堵排气道洞口所致。一审法院认为，民事主体的财产权利受法律保护。本案中，根据河南省基本建设科学实验研究院有限公司出具的豫基研［2020］建质鉴字第41号司法鉴定意见书，可以认定原告的店铺受损系因被告防水、排水、用水不当以及装修改造不当所致。二被告作为奥兰花园16号楼3单元301号、302号房屋的业主，在使用房屋时，应对房屋尽到合理使用、谨慎管理的责任，但在其装修不当导致原告店铺漏水、废气无法排出、物业公司多次通知其整改的情况下，仍未及时采取有效措施，导致原告店铺多次漏水、废气长期无法排出，故其对原告所受损失应当承担损害赔偿责任。关于原告遭受损失数额，根据河南省中州评估有限公司出具的河南中州评报字第［2020］G0528A价格评估报告书，装修及物品评估值为23108元，装修期间费用评估值为12287元，原审法院予以采纳；关于不确定性项目即停业期间房租与物业费及原告的经营损失，原审法院综合考虑原告店铺的经营范围、所在位置、漏水次数及维修次数、废气无法排出的持续时间、漏水面积占店铺经营面积的比例、漏水及废气无法排出对原告正常经营的影响程度，原审法院酌定二被告赔偿原告不确定性项目损失100000元。原告请求超出上述赔偿数额部分，原审法院不予支持。被告辩称意见，理由不足，原审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告张建菲、刘峰立即停止侵权，修复郑州市郑东新区福禄路奥兰花园16-3-301／302号住宅开放式厨房防水层和住宅室外平台防水层及排气管道，费用由二被告自行承担；二、被告张建菲、刘峰于判决生效后十日内赔偿原告郑州市郑东新区泰悦尚容会福禄路店经济损失135395元；三、被告张建菲、刘峰于判决生效后十日内支付原告郑州市郑东新区泰悦尚容会福禄路店鉴定费26000元；四、驳回原告的郑州市郑东新区泰悦尚容会福禄路店的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5319元，由原告郑州市郑东新区泰悦尚容会福禄路店负担2115元，由被告张建菲、刘峰负担3204元。本院二审期间，当事人无新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，河南省基本建设科学实验研究院有限公司系一审法院依法委托的鉴定机构，其鉴定程序合法，其出具的豫基研［2020］建质鉴字第41号司法鉴定意见书应予采纳，一审法院据此认定被上诉人的店铺受损系因张建菲、刘峰防水、排水、用水不当以及装修改造不当所致，合法有据。张建菲、刘峰作为奥兰花园16号楼3单元301号、302号房屋的业主，在使用房屋时，应对房屋尽到合理使用、谨慎管理的责任，但在其装修不当导致被上诉人店铺漏水、废气无法排出。综合物业公司多次通知其整改，张建菲、刘峰仍未及时采取有效措施的主观过错和导致被上诉人店铺多次漏水、废气长期无法排出的后果，一审法院酌定被上诉人不确定性项目损失10万元，并无不当。经鉴定张建菲、刘峰在装修中存在过错，一审法院判决由其二人承担全部鉴定费并无不当。综上所述，张建菲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3204元，由张建菲负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 袁斌审判员张建军审判员董忠智二〇二一年一月十二日法官助理邹靖书记员宋兵