江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终5079号上诉人（原审原告）：许晓鸣，女，汉族，1964年4月24日生，住常州市天宁区。委托诉讼代理人：黄莎，江苏致邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常州市武进区博援法律服务所，住所地常州市武进区横林镇。负责人：黄忠秋，该服务所主任。委托诉讼代理人：陈海峰，江苏常诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐萍，女，汉族，1979年6月23日生，住常州市武进区。被上诉人（原审被告）：周卫刚，男，汉族，1983年4月3日生，住常州市新**。上诉人许晓鸣与被上诉人常州市武进区博援法律服务所（以下简称博援所）、徐萍、周卫刚保证合同纠纷一案，不服江苏省常州经济开发区人民法院（2018）苏0492民初2570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。许晓鸣上诉请求：依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，对本案事实的认定前后矛盾。本案的借款实际用途及受益人为被上诉人全体，而一审法院却忽略这个最基本的事实并未进行查明，其他合伙人不能只享受借款权益而规避还款义务。一审法院先是认定在2016年1月13日合伙协议中载明，合伙人为黄忠秋、徐萍、周卫刚，后又查明早在2015年11月8日徐萍已退出合伙，前后矛盾。一审法院强行剥离及减轻其他合伙人的责任，与法不公。二、一审法院适用法律错误。本案担保合同完全有效，债权人无过错，担保人与债务人应当对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任。且内部合伙协议不得对抗第三人，合伙人应当对合伙企业的债务承担连带清偿责任。博援所辩称：一审对本案部分事实没有查清，对一审认定担保合同无效没有异议，但一审判决答辩人承担50%的责任比例过高，请求二审予以调整。徐萍辩称：一审大部分事实认定清楚，但答辩人已于2015年11月8日退伙，并没有签订2016年1月13日的合伙协议。请求驳回上诉，维持原判。周卫刚辩称：对一审判决认定担保合同无效没有异议，但一审判决博援所承担50%的责任比例过高，请求二审予以调整。而且答辩人也不需对博援所的债务承担清偿责任。许晓鸣向一审法院起诉请求：1、判令博援所对黄忠秋应履行的（2016）苏0492民初1656号民事调解书义务承担连带清偿责任；2、徐萍、周卫刚对博援所的债务承担连带清偿责任；3、诉讼费由博援所、徐萍、周卫刚承担。一审法院经审理查明：2016年10月12日，许晓鸣以黄忠秋、许莉平、博援所、徐萍、周卫刚为被告向法院起诉，要求黄忠秋、许莉平共同归还借款本金85万元并支付利息，同时要求博援所、徐萍、周卫刚对上述还款承担连带保证责任。2016年12月15日，法院开庭审理此案，庭审中许晓鸣撤回了对许莉平、博援所、徐萍、周卫刚的起诉，并与黄忠秋达成调解，法院依此作出（2016）苏0492民初1656号民事调解书。同日，博援所向许晓鸣出具担保书一份，载明：我所自愿为黄忠秋履行（2016）苏0492民初1656号民事调解书的行为担保，如黄忠秋未能按调解书内容履行，本所自愿承担连带责任。因黄忠秋未履行（2016）苏0492民初1656号民事调解书，许晓鸣于2017年10月19日向法院提出执行申请，同时申请追加博援所为被执行人。因被执行人黄忠秋无财产可供执行，许晓鸣申请法院终结执行。后许晓鸣又于2018年5月3日申请恢复执行，同时再次申请追加博援所为被执行人，一审法院执行局告知其在执行程序中不能追加，故许晓鸣提起本案诉讼。一审另查明，常州市武进区博援法律服务所于2009年11月5日由常州市司法局核准执业，其性质为合伙制基层法律服务所。2016年1月13日的合伙协议中载明，合伙人为黄忠秋、徐萍、周卫刚，约定合伙人出资总额为100万元，合伙人的出资比例为82:15:3。协议第十六条合伙人承担的义务第4项规定：不得擅自以法律服务所的名义对外签订借款、担保等经营性协议，不得以自己在本所的权益份额对外设定担保；第5项规定：对法律服务所的债务承担连带责任。一审还查明，2015年11月8日，黄忠秋、徐萍、周卫刚三人召开了合伙人会议并形成决议：徐萍退出合伙，其合伙出资资本份额15万元转让给黄忠秋。同日，黄忠秋向徐萍出具了欠条一张，载明欠徐萍博援所转股费用15万元。2015年12月，徐萍到横林镇政府工作，任司法所科员。一审经审理后认为，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。《中华人民共和国合伙企业法》规定：非企业专业服务机构依据有关法律采取合伙制的，其合伙人承担责任的形式可以适用本法关于特殊的普通合伙企业合伙人承担责任的规定。现行《基层法律服务所管理办法》规定，法律服务所性质有事业体制基层法律服务、普通合伙制基层法律服务所，而博援所的性质为合伙制基层法律服务所，属于自负盈亏的运作模式，且拥有自我资产，故其可以作为保证人对外进行担保。《中华人民共和国合伙企业法》规定，除合伙协议另有约定外，以合伙企业名义为他人提供担保，应当经全体合伙人一致同意。博援所合伙协议中约定了不得擅自以法律服务所的名义对外签订借款、担保等经营性协议，黄忠秋在未获得其他合伙人同意的情况下，擅自以博援所的名义为自己的债务进行了担保。在2016年12月15日的庭审中，黄忠秋以博援所负责人的身份出庭并抗辩博援所作出担保意思表示的时候未获得全体合伙人的书面同意，不应承担担保责任。该担保行为违反法律法规禁止性行为，该担保合同应为无效。主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。许晓鸣参加了当天的庭审，知晓了博援所的抗辩意见，但在未获知博援所其他合伙人同意的情况下，仍然接受了黄忠秋提交的盖有博援所公章的，对调解书履行担保的担保书，故博援所应承担债务人黄忠秋不能清偿部分的二分之一的清偿责任。一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。黄忠秋代表博援所为其个人债务出具担保书，属于故意，应对由此而造成的博援所所负债务承担无限责任，周卫刚应以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。徐萍在博援所2016年12月15日出具担保书时，已不再是博援所合伙人，虽未变更合伙人登记，但已经合伙人会议形成决议，故徐萍对博援所因出具担保书而形成的清偿责任不承担责任。综上，依据《中华人民共和国担保法》第七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国合伙企业法》第三十一条第五项、第五十五条、第五十七条、第一百零七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，判决：一、博援所对黄忠秋不能履行（2016）苏0492民初1656号民事调解书确定的清偿义务的50%承担清偿责任。二、周卫刚对博援所上述债务的3%承担清偿责任。三、驳回许晓鸣其他诉讼请求。案件受理费17396元，由许晓鸣、博援所各负担8698元，周卫刚对博援所所付部分的261元承担清偿责任。本院二审期间，上诉人向本院提交了博援所2013年至2018年的年检资料，证明博援所的合伙人情况及有关年检、变更等情况。对此，博援所质证认为：对年检材料的真实性没有异议，徐萍确实在2015年就退出了合伙。徐萍质证认为：对相关年检材料的真实性和合法性没有异议，但其已于2015年11月经全体合伙人同意退出了合伙，因此，在2016年之后的合伙协议及章程上均不是其本人签名，同时要求对2016年至2018年的年检材料中所有“徐萍”的签名进行笔迹鉴定。周卫刚质证认为：对博援所的年检材料形式上的合法性没有异议，但其只是挂名合伙人，不享受合伙人的分红权利也不承担合伙人的义务。博援所的合伙协议、章程上也不需要其签字，上诉人提交的年检材料中“周卫刚”的签名均不是其本人所签。二审庭审中，博援所认可2016年之后的年检材料中“徐萍”的签名并非其本人所签。本案二审双方主要争议焦点为：1、博援所于2016年12月15日出具的担保书是否有效；2、徐萍、周卫刚是否应承担还款责任。本院认为：一、关于博援所的担保效力问题。根据《合法企业法》的规定，除合伙协议另有约定外，以合伙企业名义为他人提供担保，应当经全体合伙人一致同意。根据本案查明事实，黄忠秋在（2016）苏0492民初1656号案件中当庭认可其是在未获得其他合伙人同意的情况下，擅自以博援所的名义为自己的债务进行担保。虽然博援所2016年的合伙协议中约定主任可代表本所对外签订各项合同，但该合伙协议同时也约定了合伙人不得擅自以法律服务所的名义对外签订借款、担保等经营性协议。因此，本案担保行为违反了《合伙企业法》的相关规定及合伙协议的约定，应为无效。而且上诉人许晓鸣也参与了（2016）苏0492民初1656号案件的庭审，明知黄忠秋是在未取得全体合伙人一致同意的情况下以博援所的名义进行的担保，因此，其对本案担保的无效存有过错。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释的规定，一审法院据此判决博援所承担黄忠秋不能履行（2016）苏0492民初1656号民事调解书义务的50%的清偿责任并无不当。二、关于徐萍、周卫刚是否应承担还款责任的问题。根据《基层法律服务所管理办法》的规定，本案博援所的性质系普通合伙制基层法律服务所。虽然根据《合伙企业法》的规定，以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业。但该法同时规定，特殊的普通合伙企业名称中应当标明“特殊普通合伙”字样。因此，本案不适用特殊的普通合伙的相关规定，各合伙人应承担博援所不能清偿到期债务的无限连带责任。徐萍虽于2015年11月8日以合伙人会议纪要的形式退出了博援所，但在博援所2016年的年检资料中徐萍仍是合伙人之一，合伙人会议纪要无法对抗博援所对外登记的公示效力。因此，徐萍仍应作为博援所的合伙人对本案债务承担无限连带责任。一审法院对此认定不当，本院依法予以纠正。综上所述，上诉人许晓鸣的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省常州经济开发区人民法院（2018）苏0492民初2570号民事判决第一项、第三项；二、变更江苏省常州经济开发区人民法院（2018）苏0492民初2570号民事判决第二项为：周卫刚、徐萍对上述博援所不能履行的到期债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17396元，由许晓鸣承担8698元，博援所、徐萍、周卫刚承担8698元；二审案件受理费17396元，由许晓鸣承担8698元，博援所、徐萍、周卫刚承担8698元。本判决为终审判决。审 判 长 王文俊审 判 员 李银芬审 判 员 沈超彦二〇二一年一月二十九日法官助理 赵 艳书 记 员 郑倩茹