河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终16618号上诉人（原审被告）：浙江新绿洲景观工程有限公司，住所地浙江省杭州市下城区华电弄******，统一社会信用代码：91330103751700307D。法定代表人：黄德生，该公司董事长。委托诉讼代理人：李伟，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：武俊，男，汉族，1975年11月27日出生，户籍地江苏省阜宁县，现住江苏省阜宁县。上诉人浙江新绿洲景观工程有限公司（以下简称“新绿洲公司”）因与被上诉人武俊建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初17012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月16日公开开庭审理了本案。上诉人新绿洲公司的委托诉讼代理人李伟、被上诉人武俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新绿洲公司上诉请求：1、依法撤销郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初17012号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一审费用、上诉费用由被上诉人承担；3、对被上诉人的虚假诉讼、企图恶意侵占上诉人财产的行为移交公安机关处理。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。（一）原审法院未对被上诉人身份予以认定和说明。在本案中，被上诉人的身份是本案的定案关键，也是认定基础法律关系的核心。根据上诉人与被上诉人签订的《工程项目内部承包合同》，被上诉人系上诉人的内部承包人，受上诉人的管理和监督，自身并没有对外签订合同、采购、变更方案、结算等权利，事实上属于上诉人的员工、职工。但原审法院并未对此作出认定和说明。假使原审法院认为被上诉人系涉案工程的实际施工人，不能仅从《名门翠园熙昕苑1标段景观工程实际完成产值费用汇总表》上的签字来认定，而应结合是否实际施工、施工工程量等方面综合认定，原审法院对此没有任何说明就支持被上诉人要求支付工程款的诉请，明显过于草率。总之，原审法院对被上诉人的身份未作明确认定，被上诉人可能是内部承包人、挂靠、实际施工人其中之一，作为内部承包人、挂靠人也可能在工程中进行实际施工，但不同的身份关系适用的法律关系完全不同，进而会导致裁判的偏差。（二)原审法院未对被上诉人实际发生的工程量及最终应结算的价款进行核查，认定事实不清。涉案《名门翠园熙昕苑1标段景观工程实际完成产值费用汇总表》上虽有被上诉人的签字，但并未载明被上诉人实际发生的工程量及对应的工程价款，同时，因被上诉人造成的工程罚款应由被上诉人承担。根据最高人民法院民事审判第一庭组织撰写的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第26条的解释“实际施工人不应该存在采购材料的问题，因为实际施工人仅仅是提供劳务，不应该涉及材料，劳务合同本身是包工不包料的合同。”、“《司法解释》第26条的规定不能类推出发包人应当对实际施工人采购材料的款项承担支付责任的结论。”因此假使被上诉人为实际施工人，工程量中的材料款、设备款、住宿费、资料费等也不应一并支付给被上诉人，上诉人仅需承担劳务人员的相关费用即可，同时因被上诉人的原因造成涉案工程发包人对上诉人进行工程罚款，该款项理应由被上诉人承担，并在最终结算价款中扣除。原审法院仅仅因为被上诉人参与了部分土建项目，不考虑实际施工过程中发生的其他费用及罚款，便径直裁判所有与土建有关的工程款均应支付给被上诉人，不但违反查明事实依法裁判的审判精神，更容易产生更多的衍生诉讼（包括但不限于材料供应商、机械租赁方等等向上诉人就同一事实进行主张，进而产生重复付款的错误判决），明显裁判错误，应予以纠正。（三）原审法院片面认定《工程项目内部承包合同》无效，系错误理解法律。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条虽然规定了“承包人非法转包、违法分包的行为无效”，但并未规定承包人与分包人、实际施工人之间的合同全部无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第11条之规定，即使双方的合同无效，双方对工程计价方式、结算方式有约定的，请求参照实际履行合同结算的，人民法院应予支持。上诉人与被上诉人签订的《工程项目内部承包合同》中约定“最终结算金额按中标合同清单*实际完成合格工程量+变更签证总价的84%支付，且被上诉人需提供3%的税金发票”，该约定系上诉人与被上诉人对于工程价款的结算约定，既不损害第三人或社会利益，也不违背诚实信用原则，应合法有效，否则将有违立法本意，助长违约方的违约行为，也不利于从根本上解决违法转包、分包的社会问题，原审法院机械地认定全部合同条款无效，显然系对法律的错误理解。（四）原审法院未对双方提交的证据进行说理和评析，系遗漏裁判关键依据。民事诉讼证据规则需要主张权利的一方提供能够达到高度盖然性的证据方能对其主张予以认定，本案中，被上诉人提交的证据不论从数量上还是证明效力上均远远劣于上诉人提交的证据，原审法院在未对全案证据的三性及证明目的作出评析的前提下，仅凭对双方的询问及被上诉人的几个签字便认定案件事实，全然不顾其他在案证据中载明的内容及相关的约定，且在民事判决书主文中只字未提证据部分，以致社会公众无法看出裁判的依据，显然不符合民事裁判的合法形式。二、原审法院适用法律错误。（一）原审法律依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”进行判决，认为上诉人与被上诉人签订的《工程项目内部承包合同》无效，但却并未对被上诉人的身份作出认定，同时也未对双方在合同中不损害第三人利益的条款加以认定，适用法律错误。（二）原审法院依据合同法第52条、58条进行判决，但合同法第52条规定的是合同无效的五种法定情形，且无效并非是全部无效；合同法第58条规定的是合同无效的法律后果，合同无效后，有过错的一方应赔偿对方因此遭受的损失。本案中，被上诉人明知自己系没有建筑资质的自然人，仍与上诉人签订《工程项目内部承包合同》，存在明显的过错，理应赔偿上诉人的损失。原审法院根据上述两个条文作出的判决，明显不符合法条的适用，显然错误。三、原审法院程序错误。在一审庭审过程中，本案的关键事实为被上诉人是否实际施工且实际工程量为多少。原审法院在双方对已发生工程量有明显争议，且在案证据无法完全反映事实的前提下，未依职权查明涉案工程各个部分的具体施工人及对应的工程价款，也未依法进行涉案工程的造价鉴定，仅依据被上诉人的自述便认定工程价款，明显违反民事诉讼法相关规定，应予以纠正。四、本案被上诉人涉嫌刑事犯罪，应依法移交公安机关。被上诉人起诉时要求支付工程款94万余元，经原审法院询问，承认已收到24万余元，存在虚假诉讼的嫌疑。同时，根据建设工程项目的特点，假定本案156万余元的工程量中存在94万余元的劳务人工工资，则材料、机械、管理等成本将不足40%，显然不切实际、违反常理，被上诉人企图通过民事判决非法侵占上诉人的财产，已经构成刑事犯罪，人民法院应移交公安机关侦查处理。综上，原审法院在没有查明案件事实及分析证据的前提下，仅凭签字和陈述就确定本案事实，明显不符合查明事实依法判决的精神，且存在适用法律及程序性错误。同时，被上诉人涉嫌刑事犯罪，人民法院应依职权移交公安机关立案侦查。武俊辩称：上诉人提出的我是其内部的施工人员，其实我和上诉人公司以前也不认识，也没有劳动关系，不存在内部施工人员的说法。计算的汇总标准说得很清楚，计算依据都有，而且我购买材料、租赁机械和提供劳务。武俊向一审法院起诉请求：1、请求判令被告给付应付工程款947320.99元，赔偿因被告工程延误致被业主清偿产生的各项工程损失110404.12元；2、由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2019年3月26日，被告与案外人祁建东签订《工程项目内部责任书》，协议约定：案外人祁建东承诺遵守被告各项管理制度、业务操作规范的前提下，被告同意案外人祁建东负责工程的具体实施，并由案外人祁建东对名门翠园项目工程项目的经济责任进行内部承包。工程名称：名门翠园项目熙昕苑（安置区）A1地块景观工程及雨污水工程，工程造价暂估1746.88万元（最终以工程竣工结算价为准），承包范围为工程量清单内全部内容与建设单位提供的施工图。2019年5月8日，案外人祁建东向姚学兵（身份证号）出具《授权委托书》代表其全权处理在郑州市名门翠园熙昕苑1标段景观工程项目等相关事宜，授权时间至本项目结束以及全部收回工程款为结束时间，上述授权人在授权范围内签署的有关文件我（公司）均予以承认，授权人祁建东。2019年5月25日，原告与被告公司项目部签订《工程项目内部承包合同》，合同约定：双方就郑州名门熙昕苑一标景观工程的施工达成协议，项目合同工期为50日历天（竣工日期为7月10日），施工范围为施工图纸中的景观工程，承包依据和结算方式为发包人向分包人收取清单（中标合同清单）的16%作为管理费和总包服务费后，工程款支付比例和方式参照总承包合同，最终结算金额=（中标合同清单单价*实际完成合格工程量+变更签证总价）*0.84，原告需提供3%税金专票。协议下端盖有被告公司郑州名门熙昕苑项目部印章，并有姚学兵签字。2019年7月7日，被告向案外人河南圣鸿置业有限公司出具《回函》，载明：“。我司负责一标段景观工程的项目经理祁建东。”另原告提交《景观土建已完成工程量》一份，经询问被告称该份确认单上的签名人员李伟系我方员工即本案委托代理人。2019年7月17日，原、被告及案外人河南圣鸿置业有限公司共同出具《名门翠园熙昕苑1标段景观工程实际完成产值费用汇总表》，载明：园建分部、绿化分部、安装分部、室外雨污水、清单浮动3%、其他等无争议部分金额为1626382.6元，说明：以上内容暂未考虑合同约定计取50%结算额，最终结算以最终协商达成一致额计取。2019年7月23日，被告向案外人河南圣鸿置业有限公司出具《申请报告》，载明：贵司结算并出具《名门翠园熙昕苑1标段景观工程新绿洲退场核实工程量清单汇总表》，2019年7月17日贵我及现场班组三方达成无争议部分金额为1626382.6元。我司为尽早支付人工工资、材料款，现向贵司申请支付上述工程款，望予以尽快落实。2019年8月27日，被告与案外人河南圣鸿置业有限公司共同出具《约谈记录》，载明经双方友好协商，对熙昕苑一标段景观工程合同结算价款达成以下约定：1、。;③结算金额为《名门翠园熙昕苑1标段景观工程新绿洲退场核实工程量清单汇总表》中达成一致金162.638万元扣除违约罚款6万元，即为156.638万元。2、。;3、。;4、双方共同签署解除合同的协议。2019年11月8日，被告与案外人河南圣鸿置业有限公司签订《名门熙昕苑项目一标段景观及雨污水工程施工合同解除协议书》及相关附件，协议约定：本工程结算金为1566382.60元，发包人在本解除协议书签订后30日内，支付承包人已完成工程结算价款的100%。经询问，原告称：《名门翠园熙昕苑1标段景观工程实际完成产值费用汇总表》中原告实际完成工程量是947691.25元，被告已经支付给我工人工资240120元，故被告尚欠我707571.25元。经询问，被告称：《名门翠园熙昕苑1标段景观工程实际完成产值费用汇总表》为我方与业主方清点现场产值的依据，现场的挖机费、碎石费、土建施工产生的防尘盖网措施费、人员工资管理费、住宿费、资料费等都包含在综合单价中，其中付给我方安排现场施工员张从涛工资20000元，资料员王珍珍12000元上述两人均有转账凭证及管理人员承诺书为证，还有其他人员的管理工资，上述人员均在武俊负责的现场为武俊工作，《名门翠园熙昕苑1标段景观工程实际完成产值费用汇总表》中下端说明中载明：“以上内容暂未考虑合同约定计取50%结算额，最终结算以最终协商达成一致额计取”，所以我方认为应当按照707571.25元的50%计算后再扣除以上费用后支付给原告。一审法院认为：原告、被告签订的《工程项目内部承包合同》虽名为承包，但双方并未提交证据证明双方存在合法的劳动合同关系，故双方的合同实为违法转包、分包性质，应当认定合同无效。施工过程中，原、被告及案外人河南圣鸿置业有限公司共同出具《名门翠园熙昕苑1标段景观工程实际完成产值费用汇总表》，且被告亦与案外人河南圣鸿置业有限公司已按产《产值费用汇总表》对已完成工程量进行了结算，故原告主张被告支付工程款的诉请，一审法院予以支持。关于被告称对原告诉请的涉案工程量的结算价款表示异议，认为应当按照《名门翠园熙昕苑1标段景观工程实际完成产值费用汇总表》中载明的计取50%予以支付的答辩意见，无事实依据，一审法院不予采信。被告辩称应当将挖机费、碎石费、土建施工产生的防尘盖网措施费、人员工资管理费、住宿费、资料费等从综合单价中扣除，但并未提交相应证据证明双方就上述费用扣除有过约定，亦未提交相应的扣减费用明细及依据，故一审法院认定涉案工程结算价款为707571.25元。原告诉请剩余部分及各项工程损失因并未提交相应证据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告浙江新绿洲景观工程有限公司于本判决生效后十日内向原告武俊支付工程款707571.25元；二、驳回原告武俊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取7160元，由原告武俊负担2370元，由被告浙江新绿洲景观工程有限公司负担4790元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，根据本案查明的事实，新绿洲公司承包案涉工程后，并未实际组织施工，而是通过与祁建东签订工程项目内部责任书的形式将其承包的案涉工程违法转包，而祁建东又以新绿洲公司的名义再次对外分包，一审法院认定本案双方当事人所签订的《工程项目内部承包合同》实为违法转包、分包性质，为无效合同，事实清楚，适用法律正确。本案所涉及的《名门翠园熙昕苑1标段景观工程实际完成产值费用汇总表》，由各实际分包的各施工班组负责人与发包人河南圣鸿置业有限公司、承包人新绿洲公司工作人员经核对无误并签字确认；武俊作为土建部分的实际施工人，以此表作为依据主张权利，依法应在合理范围内予以支持；新绿洲公司主张该汇总表是新绿洲公司与业主方清点现场产值的依据，不能作为对个人清算的依据的理由，依据不足，本院不予采纳。本案中，新绿洲公司对武俊主张的尚欠工程款707571.25元，并未提出明确异议，只是主张应按照707571.25元的50%计算并扣除现场的挖机费、碎石费、土建施工产生的防尘盖网措施费、人员工资管理费、住宿费、资料费等，以及付给新绿洲公司安排现场施工员工张从涛工资20000元、资料员王珍珍12000元还有其他人员的管理工资等。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，新绿洲公司并未举出相应证据证明其主张按照尚欠武俊707571.25元的50%计算的事实根据和法律依据，故本院对其该项主张，不予采纳。同时，新绿洲公司亦未举出相应的有效证据证明其主张的应扣除现场的挖机费、碎石费、土建施工产生的防尘盖网措施费、人员工资管理费、住宿费、资料费等，以及付给新绿洲公司安排现场施工员工张从涛工资20000元、资料员王珍珍12000元还有其他人员的管理工资等的事实根据和法律依据，不证明其主张应予扣除的款项的合理性、合法性，故一审法院未予支持，并无不当。综上所述，上诉人新绿洲公司的上诉理由依据不足，证据不充分，其上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14320元，由上诉人浙江新绿洲景观工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  谢宏勋二〇二一年一月十五日书记员  白雪岩