甘肃省庆阳市中级人民法院民事判决书（2020）甘10民终1739号上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃大派科技有限公司。法定代表人：赵某1，该公司总经理。上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃君德房地产经纪有限公司。法定代表人：赵某2，该公司总经理。二上诉人的委托诉讼代理人：姚某，男，该公司副总经理。二上诉人的委托诉讼代理人：白某，甘肃昕脉律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：合水县诚达置业有限公司。法定代表人：焦某，该公司总经理。委托诉讼代理人：折某，甘肃凌东律师事务所律师。委托诉讼代理人：李某，女，该公司副总经理。上诉人甘肃大派科技有限公司（以下简称大派公司）、甘肃君德房地产经纪有限公司（以下简称君德公司）因与被上诉人合水县诚达置业有限公司（以下简称诚达公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服甘肃省合水县人民法院（2020）甘1024民初1178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大派公司、君德公司的委托诉讼代理人姚某、白某与被上诉人诚达公司的委托诉讼代理人折某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大派公司、君德公司共同上诉请求：1.撤销合水县人民法院（2020）甘1024民初1178号民事判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决佣金按照已收到的房款作为基数计算，而未按合同（已经进行了商品房买卖合同备案，支付了首付款或全部房款的购房合同）总金额计算存在根本错误。1.双方的销售代理合同现已终止。双方之间签署《备忘录》，明确合同终止日期为2020年6月30日，且双方已经实际结束了中介服务关系，故双方合同现状为已经终止。2.双方对合同期内、合同终止时约定了不同的佣金计算支付基础。双方销售代理合同及《备忘录》均约定，在合同期内，根据回款额计算佣金；双方在《备忘录》最后一条明确约定合同解除、终止时以销售合同总金额计算支付佣金。3.书面约定合同终止时，按销售合同总金额计算支付佣金，不但约定合法有效，而且该约定公平合理。本案中已经签署正式商品房买卖合同，收取首付款或全部房款，仅余尾款的房屋为409套，房屋总合同金额为92105271元，截止双方对账时回款7000余万元，截止目前回款总额是全部回款还是回款8000多万元，上诉人并不知情。对此部分的佣金，退一步，即便完全按照被上诉人的理解，也是同意按4%计提佣金，只是要待回款时再支付，因双方的服务合同已经终止，上诉人不掌握被上诉人的回款状况。根据商品房销售的交易习惯，已经办理备案登记且收取了首付款的房屋，就是办理商品房按揭的房屋，此类房屋在备案后1-3个月均可办完按揭手续完全回款，故此部分回款是必然的，同时回款速度很快。退一万步讲，如果此部分购房客户反悔，其绝对违约，因为其已经签订了正式商品房买卖合同，且在房产部门进行了网签备案，已经交纳了首付款，在此情形下，若要反悔，对被上诉人造成的所有损失（当然包括佣金）均应依法赔偿。同时，计算此部分佣金时并未计算已经交纳了部分定金，签订订购协议的这62套房屋，只计算的是确定完成了销售的房屋，对于确定完成销售的409套房屋，上诉人的所有中介服务也已经全部完成。另外，从被上诉人提供的反诉状反诉请求退还佣金的金额计算依据看，其也是按照合同总金额计算的。二、违约客户的违约金不应仅分给上诉人18126元，应当按约定分配。1.对于违约客户的房屋，上诉人已经完成大部分服务。中介服务的主要任务为销售宣传、促成销售，本案中违约客户均已签订认购协议，且已交纳定金，就实质而言，上诉人的主要工作已经完成。2.经双方确认退房收回的违约金36253元，双方依约应各分一半即18126元，此部分一审法院已经支持。3.其余违约客户62户，买卖合同已经签订，定金已收在被上诉人处，应按约定给上诉人分得305000元。三、疫情影响属不争的事实，不应判由上诉人支付违约金。上诉人与被上诉人在书面《备忘录》中约定，截止2020年6月30日，销售比例要达到90%，但《备忘录》签署后的2020年1月1日至6月30日正是新冠疫情极其严重的期间，人们连出行都受到限制，更谈不上购房消费，但在此情形下，上诉人的总销售比例仍然达到百分之八十几，接近目标，因此不应认定上诉人违约，不应判决支付违约金。四、开具税票不属于人民法院民事审判范围。上诉人愿意开具税票，且就出具税票问题双方多次沟通，未就细节问题沟通一致，开具税票问题属于税务机关的行政管理范畴，且上诉人愿意依法开具税票，人民法院不应在民事判决中处理税票问题。诚达公司辩称，一、一审法院事实认定清楚，证据确实充分，适用法律准确，应当予以维持。一审判决查明实际回款数额为74574251元的事实清楚，且作出被上诉人按照实际回款额向上诉人计提佣金的结果尊重了双方的约定及市场交易习惯。因疫情影响，一审判决酌情减少了上诉人的违约金也属合情合理。判决上诉人向被上诉人开具发票也属于有权管辖事项。二、被上诉人实际只收取了36253元违约金。收取保证金但未签约的房屋只有60套。随后，被上诉人为了承担社会责任，践行把企业的发展同社会稳定、人民幸福结合在一起的发展理念，被上诉人与60套房屋保证金的交纳人达成了退款协议，除扣除36253元损失补偿外，其余保证金均进行了退还。且被上诉人与认购人之间的退款协议并不因为上诉人的反对而无效。三、开具税务发票不但是被上诉人与上诉人之间的约定，更是上诉人的法定义务。开具税务发票是纳税人的法定义务，也是双方约定的，属上诉人的义务，理所当然属于民事纠纷，人民法院当然具有管辖权。大派公司、君德公司向一审法院起诉请求：1.依法判令诚达公司立即支付大派公司、君德公司销售佣金1794837元，并按照每日万分之五支付大派公司、君德公司违约金至上述款项付清之日；2.本案诉讼费、保全费用由诚达公司承担。诉讼中变更诉讼请求为：请求依法判令诚达公司立即支付大派公司、君德公司销售佣金1770000元，并按照每日万分之五支付大派公司、君德公司违约金至上述款项付清之日。诚达公司向一审法院提出反诉请求：1.依法判令大派公司、君德公司返还超领的234868元佣金；2.依法判令大派公司、君德公司支付其违约行为应承担的300000元保证金；3.依法判令大派公司、君德公司依约向诚达公司出具787500元对应的增值税专用发票，并承担因延误出具发票造成的损失19750元；4.依法判令大派公司、君德公司依约向诚达公司交付502份认购书、2份认筹书原件及对应的收款收据；5.依法判令大派公司、君德公司承担反诉费用。一审法院认定事实：2018年8月2日，大派公司与诚达公司签订《“乐城国际财富中心”项目营销策划及代理销售服务合同》，合同约定：甲方诚达公司，乙方大派公司。由甲方委托乙方在本合同约定的营销代理期限内以甲方名义销售该项目约定的房屋，委托代理期限为2018年8月15日至2019年12月31日，后延长至2020年6月30日。同时约定：双方按签约《商品房买卖合同》或甲方书面认可的《房屋认购书》的实到款结算佣金。乙方销售佣金总提成比例按照在不同的阶段，甲方支付不同的销售佣金：销售合同额小于等于一点二亿时，甲方以全部实际回款额为基础按照4%向乙方结算销售代理；销售合同额大于一点二亿元时，甲方以全部实际回款额为基础按照5%向乙方结算销售代理佣金，并补齐与小于等于一点二亿时销售佣金的差额部分。实际回款=（已签约客户实际回款+已认购未签约客户实际回款）。因客户的违约行为没收的定金或支付的违约金，甲乙双方按照5:5分配。合同签订后，大派科技公司依约履行合同。2019年12月13日，诚达公司（甲方）与大派公司（乙方）签订了《备忘录》，约定，该合同约定的大派公司的相关权利义务变更为君德公司承担，变更后双方合同履行责任和义务均不发生变化，服务时间变更为2019年10月1日至2020年6月30日；乙方截止2020年6月30日完成商铺/公寓销售的90%，2020年元月起甲方每月从乙方销售佣金中倒扣伍万元，累计倒扣叁拾万元整作为保证金，销售任务完成后，甲方在最后结算时一次性将该费用支付给乙方；甲方保证每月（每月15日前）及时、足额向乙方支付当月销售佣金，否则乙方有权解除合同，甲方承担每日万分之五的滞纳金；合同到期或合同解除时，甲方按乙方实际完成的销售合同总金额一次性付清乙方佣金，如未达到90%的销售目标，须扣除300000元的保证金。截止2020年6月30日大派公司与君德公司共计网签合同409套，合同销售总金额92105271元，实际回款金额74574251元，诚达公司已支付大派公司与君德公司佣金2537500元，实收违约金36253元，大派公司与君德公司实际完成销售合同的82.32%。合同履行期限届满，大派公司、君德公司与诚达公司多次协商拖欠的销售佣金、保证金及违约金未果，遂提起诉讼。一审法院认为，大派公司、君德公司与诚达公司签订的《“乐城国际财富中心”项目营销策划及代理销售服务合同》及《备忘录》是双方的真实意思表示，大派公司与君德公司已按约定履行了合同义务，现要求诚达公司支付下剩销售佣金的理由成立，予以支持，销售佣金的计算应按照双方约定以实际回款金额计算，且大派公司、君德公司收取的销售佣金都是按实际回款金额计算的。经大派公司、君德公司与诚达公司确认，大派公司、君德公司完成的销售任务为82.32%，实际回款金额74574251元，佣金应为74574251×4％＝2982970元，违约金为36253÷2=18126.50元，合计为3001096.50元，诚达公司已支付大派公司、君德公司销售佣金2537500元，其还应支付463596.50元。大派公司、君德公司请求诚达公司按照每日万分之五支付违约金，因大派公司、君德公司都存在违约行为，故要求诚达公司支付违约金的理由不成立，不予支持。按照双方约定大派公司、君德公司完成销售任务的90%，否则扣除300000元的保证金，大派公司、君德公司未完成双方约定的销售目标，应扣除300000元保证金，诚达公司反诉称扣除300000元保证金的理由成立，予以支持，但确实有受疫情影响的问题，可适当予以考虑，扣除200000元保证金为宜，由诚达公司实际支付大派公司、君德公司佣金263596.50元。《中华人民共和国合同法》第52条第（5）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定，即认定合同无效应以是否违反法律、行政法规的效力性强制性规定为判断依据。从价格法的有关规定看，本案所涉及的房屋销售代理佣金属于政府指导价的范畴，政府指导价的规定应属管理性强制性规定，而不属于效力性强制性规定，故大派公司、君德公司与诚达公司关于佣金比例和违约金的约定并没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定。大派公司、君德公司与诚达公司签订的《“乐城国际财富中心”项目营销策划及代理销售服务合同》中有关佣金比例及违约金的约定为有效约定，诚达公司以双方之间约定的佣金比例违反规定为由反诉要求大派公司、君德公司返还超领234868元佣金的理由不成立，不予支持。诚达公司反诉要求大派公司、君德公司出具787500元对应的增值税专用发票的理由成立，应予支持；要求承担因延误出具发票造成19750元损失但未提供证据证实不予支持；要求大派公司、君德公司交付502份认购书、2份认筹书原件及对应的收款收据，当庭已给付，一审法院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十六条、第四百条、第四百零五条规定，判决：一、由合水县诚达置业有限公司支付甘肃大派科技有限公司、甘肃君德房地产经纪有限公司销售佣金263596.50元；二、由甘肃大派科技有限公司、甘肃君德房地产经纪有限公司给合水县诚达置业有限公司出具787500元对应的增值税专用发票；三、驳回甘肃大派科技有限公司、甘肃君德房地产经纪有限公司的其他诉讼请求；四、驳回合水县诚达置业有限公司的其他反诉请求。上述给付内容限判决生效后10日内履行完毕。如果未按判决规定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20954元，减半收取10477元，保全费5000元，反诉费4644元，由甘肃大派科技有限公司、甘肃君德房地产经纪有限公司负担10060.50元，合水县诚达置业有限公司负担10060.50元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为：1.销售佣金的计算标准如何确定；2.一审对购房人支付的违约金所作的分配是否适当；3.大派公司、君德公司是否构成违约及应否支付违约金；4.民事案件中能否判决负有开具增值税专用发票义务的一方向对方出具增值税专用发票。关于销售佣金的计算标准如何确定的问题。2019年12月13日，诚达公司（甲方）与大派公司（乙方）签订的《备忘录》明确约定，合同到期或合同解除时，甲方按乙方实际完成的销售合同总金额一次性付清乙方佣金，双方对合同终止后的销售佣金计算标准约定清楚无歧义，且诚达公司在其一审反诉状中亦采用销售合同总金额的标准计算销售佣金数额，表明其对备忘录约定的销售佣金计算标准和方法清楚知悉且与大派公司、君德公司的理解一致；现双方合同约定的服务期限已经届满，即合同到期，诚达公司应按照合同约定支付销售佣金，即按照销售合同总金额的4%支付销售佣金，据此核算，诚达公司应支付大派公司、君德公司销售佣金3684210.84元（92105271元×4%），诚达公司已支付佣金2537500元，诚达公司还应支付大派公司、君德公司销售佣金1146710.84元。关于一审对购房人支付的违约金所作的分配是否适当的问题。案涉代理销售服务合同约定，因客户的违约行为没收的定金或支付的违约金，双方按5:5分配，从此表述来看，用于分配的违约金属于实际收取的违约金；大派公司、君德公司与诚达公司确认收回违约金36253元，一审按照双方约定分配给大派公司、君德公司18126.50元适当，大派公司、君德公司上诉要求依据购房人签订认购协议时支付的定金数额按5:5进行分配缺乏合同依据。关于大派公司、君德公司是否构成违约及应否支付违约金的问题。按照合同约定，大派公司、君德公司在服务期限内应完成销售任务的90%，否则扣除300000元的保证金，大派公司、君德公司未完成双方约定的销售目标构成违约，无证据证实疫情影响系大派公司、君德公司未完成销售目标的唯一因素，一审结合受疫情影响的因素，酌情扣除200000元保证金已考虑了本案实际，并无明显不当；大派公司、君德公司以受疫情影响为由认为其不构成违约的主张缺乏充分依据。关于民事案件中能否判决负有开具增值税专用发票义务的一方向对方出具增值税专用发票的问题。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第二款“单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票。”和《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”的规定，收取销售佣金后开具发票系大派公司、君德公司税法上的义务，大派公司、君德公司应当依据税法的相关规定向诚达公司开具发票；且双方在案涉代理销售服务合同中对发票事宜亦有约定，出具发票亦属大派公司、君德公司应当履行的合同义务，属于民事合同义务范围。对于接受发票的一方当事人来说,是否可以取得发票将影响其民事权益,因此当事人之间就一方出具发票与另一方取得发票的事宜在合同中进行约定后，由此引发的纠纷属于民事法律关系范畴，一审根据诚达公司的反诉请求对此作出判决并无不当。综上所述，大派公司、君德公司的上诉请求部分成立，诚达公司应向大派公司、君德公司支付销售佣金和应分得的违约金共计964837.34元（1146710.84元+18126.50元-200000元）；本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十六条、第四百条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持甘肃省合水县人民法院（2020）甘1024民初1178号民事判决第二项（由甘肃大派科技有限公司、甘肃君德房地产经纪有限公司给合水县诚达置业有限公司出具787500元对应的增值税专用发票）、第三项（驳回甘肃大派科技有限公司、甘肃君德房地产经纪有限公司的其他诉讼请求）、第四项（驳回合水县诚达置业有限公司的其他反诉请求）；二、变更甘肃省合水县人民法院（2020）甘1024民初1178号民事判决第一项为由合水县诚达置业有限公司支付甘肃大派科技有限公司、甘肃君德房地产经纪有限公司销售佣金964837.34元。上述给付内容限本判决生效后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20954元减半收取计10477元、反诉费4644元、保全费5000元，二审案件受理费20954元，共计41075元，由甘肃大派科技有限公司、甘肃君德房地产经纪有限公司负担16430元，合水县诚达置业有限公司负担24645元。本判决为终审判决。审判长 卢小栋审判员 王 军审判员 杨立锋二〇二一年一月二十日书记员 张 婷