浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终5404号 上诉人（原审原告、反诉被告）：王祥会，男，1957年7月25日出生，汉族，住象山县。 委托诉讼代理人：吕运来，浙江之星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高天翔，浙江之星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：陈良种，男，1960年11月4日出生，汉族，住象山县。 原审第三人：狄秀国，男，1957年4月23日出生，汉族，住象山县。 上诉人王祥会因与被上诉人陈良种及原审第三人狄秀国委托代理合同纠纷一案不服浙江省象山县人民法院（2020）浙0225民初320号判决，向本院提起了上诉，本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王祥会上诉请求：请求撤销原审判决，改判支持王祥会的原审诉请求。事实和理由：一、首先，2004年8月，王祥会与陈良种及狄秀国所订立的《协议书》系诉讼及工程结算事务代理协议。该《协议书》引言部分系订立该协议的原因；第一条为代理的范围；第二条为代理的要求及对价，属于风险代理；第三条的内容系对第一、二条的补充；第四条是对工程款分配顺序的约定。其次，2007年2月12日的《协议书》是对2004年《协议书》的补充与变更，同样是一份代理协议。最后，2004年8月《协议书》第二条中的“上述工程款中的贰仟贰佰万元为三方共同拥有的工程款，用以支付材料款、工资、分包项目工程及三方的垫资款、上海杉欣建筑工程有限公司（以下简称杉欣公司）的税管费及其他应付款。”第四条作了同样的约定。2007年2月12日的《协议书》第5条约定：“在向有关部门取得工程款等后应由三方共同办理签收手续，一同收款，并先付工资、材料款、借款、后付陈良种得利的款项进行分配。”上述条款是三合伙人之间对合伙所得款项领取及分配原则的约定，同时也是对陈良种代理权限制的条款。陈良种虽是合伙体的代理人，但无权单独领取工程款，更无权单独处分该工程款。上述合同条款并不改变上述两份《协议书》为代理协议的基本性质，不改变其独立于《合伙协议》的性质。因此，本案存在两种基础法律关系，一是王祥会与陈良种及狄秀国之间的合伙承包施工关系；另一个是合伙体与陈良种之间的代理关系。原审认为不存在代理法律关系是认定事实不清。二、陈良种违反代理合同事实清楚。按照两份代理协议的约定，陈良种不能单独领取工程款，更不能单独处分工程款，而应当将共同领取的工程款用于支付相关费用，但其却违反了该合同约定，背着王祥会及狄秀国单独领取了工程款，并全部占有了该工程款。不按上述两份代理协议的约定用于支付工资、材料款、合伙三方的垫资款（投资款、借款）,事实清楚。陈良种抗辩2200万元工程款应由其支配、处分没有任何合同依据。其抗辩王祥会、狄秀国投入合伙体的是垫资款或投资款，而他投入的是借款，要先还他的借款更是无中生有，故意搅混水。合伙人的合伙投入在《合伙协议》第二条中被称作“借款”；在2004年8月的《协议书》第二条中被称作“垫资款”；在2007年2月12日的《协议书》中被称作“借款”；在2006年7月8日的三方合伙人的投资结算中称作“投资款”；在由陈良种起草、打字的2013年正月十五制作的《结算书》中称作“投资”，只是叫法不同，指向的款项对象是同一的，性质也是一致的。不存在陈良种的合伙投入性质为“借款”，而王祥会与狄秀国的合伙投入为投资款的问题。也不存在应当先归还陈良种的合伙投入的问题。陈良种应当向委托方交付委托事务取得的财产。至今拒不交付，非法占有，违约事实清楚。三、陈良种应当依约承担违约责任。无论是2004年8月的《协议书》，还是2007年2月12日的《协议书》，均约定了违约责任，有明确的违约金条款。如上所述，陈良种违约单独领取、占有合伙体所得全部工程款已经违约，应当依约定承担300万元违约金。而且这300万元的违约金与陈良种在上述《协议书》中的利益及违约至今给合伙人造成的损失是相一致的，不存在违约金过高的问题。四、王祥会的原诉主张应当支持。首先，王祥会的合伙清算、分配之诉变更为代理合同纠纷之诉，是在法庭告知合伙账目无法审计的情况下作出的，且法庭已同意王祥会变更诉讼请求、收取了补缴的诉讼费。其次，王祥会对陈良种的代理合同纠纷之诉是在屡诉不成，另两个合伙人陈良种、狄秀国怠于向受托人陈良种主张委托方权利乃至诉讼的情况下作出的。因此，王祥会的代理合同纠纷之诉不存在程序瑕疵。最后，由于代理人陈良种利用代理之便非法占有了全部合伙收入，一审法院判决给付的工程款，王祥会依据2007年2月12日《协议书》第二条行使代位诉讼权向代理人要求支付工资、借款及违约金理由正当，应当支持。一审法院判决驳回王祥会的诉请没有法律依据，该判决违反《合同法》第四百零四条“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人”的规定，应予撤销。五、本案缠诉已久，法院理应就实体争议作出判决，不能屡次以驳回诉请断绝司法救济途径。本案的工程发生在2003年，至今已17年，王祥会为该工程的投入已有18年。经数次诉讼，均因未经合伙结算而被驳回诉讼请求。由于陈良种占有了合伙收入，又设置障碍不予合伙结算，王祥会只得诉请法院要求司法结算，这是合理合法的，根本不违反一事不再理的原则。即使是本次判决，依然是在程序上驳回王祥会的诉讼请求，并未就实体问题作出处理。这必然导致本案久拖不决，浪费司法资源。本案三合伙人，陈良种系法律服务工作者，由于其具有法律专门知识，又收取了王祥会移交的全部账册、凭证，拒不交出，并故意歪曲、捏造事实诬陷原告一方，导致无法审计结算。法庭再次以无法合伙结算为由判决驳回诉请。按照同案同判的原则，凡合伙占利一方拒不交出合伙账册或设置结算障碍导致无法合伙结算的，法院一概以此驳回原告诉请，就无法保障合伙经营这一方式，更无法保障合伙受损一方的利益。如本案，上海高院判决合伙体收取的工程款全部被代理人、也是合伙人之一的陈良种非法占有；另一合伙人狄秀国合伙投入少，又向相对方私自领取了大量的工程款，又占有了合伙机械设备，是合伙利益既得者。其怠于合伙结算、怠于向陈良种主张合伙收入是意料之中的事。其在此问题上前后意见差异的原因也相当能说明问题。但王祥会在18年前投入100多万元，至今一分钱都没有收回，屡诉屡败，本次再判决驳回，那法律的公正、公平又在哪里呢？陈良种在2013年正月十五起草了一份《结算书》，只是王祥会觉得这种算法太吃亏了，不同意。按此次结算，陈良种也得拿出643613元给王祥会。不同意就没有了？一次次驳回诉请，正义何在？合伙结算再难，也是可以算的，也总得要算的。陈良种在2013年正月就算过一次，王祥会这次起诉时也算得明明白白。法庭应当作出实体判决，判决设置合伙结算障碍一方承担相应责任。王祥会在一审中已经退而求其次，变更了诉讼请求，主张陈良种将代理取得的财产依法律规定交付合伙体用予分配给王祥会。一审法院驳回王祥会变更后的诉请，丧失了起码的法律精神，丧失了起码的公平正义。为此上诉，祈请二审明察，依法改判。 陈良种辩称：一、王祥会现主张陈良种与王祥会、狄秀国是委托代理关系，不符事实，没有事实和法律依据。首先，陈良种代理杉欣公司，王祥会、狄秀国已撤销委托。2004年8月12日，陈良种与狄秀国、王祥会签订的协议书第一条约定“甲乙双方同意丙方（指陈良种）全权代理杉欣公司处理上海威氏实业集团有限公司（以下简称威氏公司）生产用房工程善后工作，”第三条约定“甲、乙同意杉欣公司委托丙方结算、处理威氏项目应付货款、工资、分包项目工程款等应付款的有关事务。”因此，委托人是杉欣公司，不是狄秀国、王祥会，陈良种是代理杉欣公司。2007年2月12日，三方签订的协议书，有约定由王祥会、狄秀国出面委托陈良种代理诉讼，但狄秀国于2007年9月19日向上海一中院出具撤销委托通知书，撤销陈良种委托及有关授权，王祥会、狄秀国并申请撤诉，上海一中院作出准予撤诉的民事裁定书。因此，陈良种与王祥会、狄秀国已根本不存在所谓的委托代理诉讼关系。其次，协议实质内容表明陈良种与王祥会、狄秀国不是委托代理关系。上述协议第一条明确约定“采取丙方（指陈良种）认为行之有效的一切措施，促威氏公司尽快支付余款，”第二条约定“确定上述工程款中的贰仟贰佰万元为三方共同拥有的工程款，”“超过贰仟贰佰万元部分归丙方所有。”“不足贰仟贰佰万元部分由丙方补足。”“未经丙方同意，甲、乙方不得与威氏公司及其他,客户达成任何协议或出具、提供任何证据、材料，不得损害丙方及整体利益，”“原甲、乙方经手出具的威氏项目欠条由丙方重新出具。”可见，陈良种与王祥会、狄秀国实际不是委托代理关系，陈良种按约与王祥会、狄秀国结算款项，陈良种完全有权享受、主张民事权利，作为原告起诉杉欣公司、威氏公司，获得法院支持。如果陈良种与王祥会、狄秀国是委托代理关系，应将王祥会、狄秀国列为原告，陈良种以王祥会、狄秀国名义实施民事行为，而事实不是，而且狄秀国、王祥会未经陈良种同意，由狄秀国出面确认杉欣公司与威氏公司的结算协议书，将工程款降为2271万元，一、二审判决均确认此无效。因此王祥会主张陈良种与王祥会、狄秀国是委托代理关系，不符事实，没有事实和法律依据。二、陈良种根本不存在违反涉案二份协议，王祥会要求陈良种支付违约金300万元，根本没有事实和法律依据。首先，王祥会主张陈良种违约不符前提条件。上述已充分证明陈良种与王祥会、狄秀国不是委托代理合同关系。退后一万步说，假设原来是委托代理诉讼关系，陈良种也不存在违反合同。因为狄秀国早已撤销陈良种委托，王祥会、狄秀国并撤回诉讼，放弃诉讼权利，确认杉欣公司与威氏公司的结算协议书，损害陈良种利益。根据协议约定陈良种有权“采取丙方（指陈良种）认为行之有效的一切措施”等，因此陈良种有权自行采取起诉、收款等措施，王祥会也同意由陈良种个人起诉杉欣公司、威氏公司，在开庭时参加旁听及后来一直没有提出异议，形成陈良种与杉欣公司、威氏公司之间的诉讼权利、义务，陈良种胜诉后上海一中院将执行款直接汇入陈良种退诉讼费账户，不需要任何人办理签收手续收款，何况当时狄秀国下落不明，陈良种要结算合伙款项，多次寄信给狄秀国被退回。其次，王祥会投入的是投资款，不是借款，不适用2007年协议第5条约定。因签订该协议时，合伙体尚需支付房屋维修人员及考虑做铝合金门窗人催讨的工资、材料款，合伙体还欠陈金娟、陈良种、蒋彩娣借款。而王祥会、狄秀国与陈良种不同，其是在陈良种入伙前投入的款项，明确是投资款，不是借款，合伙协议约定其还要借出款项，其未按约出借，其一直自认其交付的是与陈良种合伙前的投资款，现主张是借款不符事实，没有任何证据。投资款只有在合伙结束按合伙协议约定经结算有盈余的情况下才能返还，如果亏损投资款不能如数返还，因此2007年协议根本没有约定要支付其投资款，而事实上合伙亏损严重又未经结算，陈良种显然没有直接支付其投资款的义务，何来违约？其次，合伙人除明确约定要支付报酬外，不得因执行合伙事务而请求支付报酬，王祥会现主张报酬，证据不足。根据《民法通则》第30条、第31条规定，合伙人有共同劳动义务，有盈余分配权利。《民法典》第971条规定“合伙人不得因执行合伙事务而请求支付报酬，但是合伙合同另有约定的除外。”为了陈良种起诉杉欣公司、威氏公司，证明实际施工管理工程，投入人力情况，三家庭分别结算了工资，但不需要支付，事实上王祥会夫妇在起诉前长达十多年时间从来没有主张工资，狄秀国也不主张工资。因此，合伙体没有必要，也没有义务支付其工资。因此，王祥会主张陈良种违反该协议第5条等规定，不符事实，缺乏证据。三、陈良种没有支付王祥会夫妇工资的义务。除上述外，还要说明王祥会、陈良种、狄秀国三家均参与合伙体管理，而且狄秀国最早，陈良种的妻子也参与工作，工资相差不多，陈良种个人也没有义务支付其工资，而且未经清算，现王祥会要求陈良种支付其夫妇工资59000元，没有事实和法律依据。四、王祥会起诉超过诉讼时间时效。2007年10月11日，陈良种个人起诉杉欣公司、威氏公司，要求将全部工程款支付陈良种，不是代理狄秀国、王祥会起诉，如果不可也将全部工程款支付陈良种，王祥会开庭时参加旁听，知道自己权利被侵害，当陈良种收杉欣公司、威氏公司工程款更知道其权利被侵害。2010年11月17日，薛士法诉杉欣公司、陈良种、狄秀国、王祥会，提供上海高院（2009)沪高民一（民）终字第35号民事判决书，上海市松江区人民法院作出（2010)松民三（民）初字第941号民事判决书，在第6页倒数第8行查明杉欣公司已将5464954.54元支付完毕，王祥会更应当知道自己的权利被侵害，但王祥会一直没有向陈良种主张这三项权利，假如王祥会有起诉本案三项诉讼请求权利，王祥会于2020年7月16日变更诉讼请求，要陈良种支付其所谓工资、借款、违约金，早已超过诉讼时效，陈良种在一审时已提出此抗辩。综上，王祥会的诉讼没有事实和法律依据，而且早已超过诉讼时间时效。为此，请贵院驳回上诉，维持原判。 狄秀国未作陈述。 王祥会向一审法院诉讼请求：1.判令陈良种立即支付合伙工程结算款项1352188元；2.陈良种赔偿以1352188元为本金，从2010年6月1日起至实际给付之日止的同期银行贷款利息损失（以一年期贷款利率5.35%计，暂算至起诉日为614900元）。审理中，因司法审计无法进行，王祥会向一审法院提交《变更诉讼请求申请书》，将前述诉请变更为：1.判令陈良种支付王祥会夫妇工资59000元；2.陈良种归还王祥会借款1098535元；3.陈良种支付非法占有工程款的违约金3000000元。 一审法院认定事实：2003年3月16日，威氏公司与杉欣公司签订了《协议书》一份，约定：威氏公司将位于松江区××街道××路的18幢厂房生产用房工程发包给杉欣公司承建；开工日期为2003年3月20日，竣工日期为2003年9月20日；合同价款为19085880元；以及其他权利义务内容。同年9月30日，王祥会、陈良种及狄秀国签订了《合伙协议》一份，约定：为了明确合伙人的权利和义务，经三方友好协商，签订从事建筑承包经营的协议，以资守信；考虑到狄秀国、王祥会合伙完成了威氏公司厂房建设部分工程量和资金紧缺，现吸收陈良种入伙，由陈良种借款给合伙体150万元，由狄秀国借款给合伙体60万元，王祥会借款给合伙体120万元，此借款的利息均为月利率1.2%，按季度支付，如威氏工程尚需资金原则上由各合伙人平均借资给合伙体；以狄秀国的名义与杉欣公司签订的关于威氏公司厂房建设工程的内部承包合同的一切权利、义务由三人各享受、承担三分之一，盈亏各享受、承担三分之一，如需借款，原则上各借三分之一；如上海成天公司厂房、上海瑞普公司厂房、闵行房地产公司开发的梅陇酒家、莘庄高层工程承包给狄秀国或王祥会、陈良种，其权利、义务由王祥会、陈良种、狄秀国各享受、承担三分之一，盈亏各享受、承担三分之一；狄秀国主管工程质量、进度、施工、安全、承接建设工程业务，王祥会主管材料、设备采购、验收，陈良种主管合同签订、履行、财务、后勤等，凡是狄秀国承接建设工程业务，王祥会、陈良种要求合伙经营的，应当合伙经营；处分合伙人共有的价值200元以上的财产，支付他人200元以上的款项，聘任他人担任经营管理人员及其工资，确定轻包工负责人（组长）及其承包费金额、付款期限等，确定是否承包新的工程项目，确定钢材、水泥等大件材料、租赁物的价款、质量、付款期限等，有一个合伙人提出应由全体合伙人讨论决定的其他事务，上述事务应经全体合伙人同意，经合伙人讨论意见仍不能统一的，在不违背协议和不损害合伙人利益的情况下采用少数服从多数的原则确定；合伙人领到发包方或挂靠单位等工程款应当在两天内交给出纳或经其他合伙人同意支付他人，合伙人执行合伙事务中，将应当归全体合伙人的利益据为己有，接受回扣、贿赂或采取其他手段侵占合伙财物，责令将财物退还给合伙体或其他合伙人，并承担所得财物一倍的违约金，违反协议其他条款造成损失的应当承担赔偿责任；以及其他权利义务内容。同日，杉欣公司以汇票形式对外支付水泥款20万元，由王祥会在汇票申请书的备注一栏签字。9月30日、10月3日、10月13日、10月16日、10月18日、11月7日、11月10日、11月20日，出纳陈孝明出具给陈良种《收款收据》一份及《收据》九份，其上或在缴款单位一栏载明“借陈良种”或在收款事由一栏载明“借款”、“威氏工地借款”，确认收到陈良种款项合计1031786.42元（其中2003年9月30日为150000元、80000元，10月3日为180000元、90000元，10月13日为120600元，10月16日为40000元，10月18日为81267.91元，11月7日为30000元，11月10日为236918.51元，11月20日为23000元）。10月13日、10月20日、11月5日、12月14日，蒋彩娣分别出具收条（其中前三笔由第三人狄秀国在收条上签字确认）确认收到杉欣公司威氏工地水泥款196200元（436吨×450）、152000元（380吨×400）、96750元（258吨×375）、158112元（439.2吨×360）。狄秀国和威氏公司于2003年10月18日签订《工程承包合同》一份，约定由狄秀国承包威氏公司的附属设施工程并约定了具体的权利义务内容。之后，狄秀国参与了上述附属设施工程的相关付款协商事宜。同年12月31日，蒋彩娣向杉欣公司申请领取工地备用金35000元。 2004年5月8日，狄秀国出具了《关于威氏工地漏水承诺书》一份，承诺在指定的期限时间内解决威氏工地的漏水问题。同年5月24日，王祥会和狄秀国出具欠条一份，载明：“今欠象山振兴法律服务（陈良种）代理费人民币壹万贰仟元整。欠款单位上海杉欣建筑工程有限公司负责人狄秀国王祥会。”同年6月14日，赵玉凤出具收条一份，确认收到陈良种母亲支付威氏工地赵会计工资3800元。同年8月12日，王祥会、陈良种及狄秀国签订了《协议书》一份，约定：王祥会及狄秀国同意陈良种全权代理杉欣公司处理威氏公司生产用房工程善后工作，作为代理人具体负责与威氏公司的协商，工程结算、附属工程的决算和材料补差、老厂房装修等的磋商（工程防水的保修由第三人负责），采取陈良种认为行之有效的一切措施，促使威氏公司尽快支付余款；经三方认真讨论，确定上述工程款中的贰仟贰佰万元为三方共同拥有的工程款，用以支付材料款、工资、分包项目工程款及三方的垫资款、杉欣公司的税管费及其他应付款，超过2200万元部分归陈良种所有，作为报酬，开支、诉讼费、律师代理费等费用由陈良种全权包干使用，不足2200万元部分由陈良种补足，以及其他权利义务内容。该《协议书》并经杉欣公司盖章确认。同年8月20日，上海互恒建筑材料有限公司（以下简称互恒公司）起诉杉欣公司及陈良种，要求杉欣公司支付货款115408元和利息4285.40元并由陈良种承担连带责任。8月27日，经互恒公司申请，松江法院裁定冻结了杉欣公司的银行存款12万元或查封、扣押其相应价值的财产。9月1日，杉欣公司向威氏公司发出《要求立即支付工程款的函》，要求威氏公司立即支付工程款。9月20日，王祥会作出承诺书一份，载明：“互恒公司诉杉欣公司、王祥会买卖合同纠纷的诉讼费、保全费由王祥会承担人民币叁仟元整。陈良种、狄秀国杉欣威氏工程办事有过错也由自己负责。”同日，三方签订《和解协议书》一份（其中互恒公司签名处由陈良种作为代理人签名），载明：“原告诉两被告买卖纠纷一案，两被告与原告之间的权利义务已全部履行完毕，以后互不相干，与双方无涉。原告于二〇〇四年九月二十日申请法院撤诉并解除财产保全。”互恒公司并向松江法院递交了《撤诉报告》，松江法院同日裁定予以准许。同年12月2日，蒋彩娣出具收条确认收到威氏工地发票37张共计220848元。同年12月3日，蒋彩娣出具收条确认收到威氏工地发票24张共计2468.44元。同年12月17日，陈良种出具了《结算单》一份，载明：“上海智迪建筑装潢公司陈宝财为杉欣公司威氏项目制作安装铝合金门窗及老厂房装修共计柒拾玖万陆仟伍佰元，已付肆拾肆万贰仟元。杉欣公司尚欠上海智迪建筑公司叁拾伍万肆仟伍佰元。其中留保证金5%二年满付。欠款单位杉欣公司，情况属实。沈寿铨。证明人：陈良种。二〇〇四年十二月十七日。” 2005年1月9日，蒋彩娣出具收条两份，其中一份确认收到狄秀国报销发票、诉讼费发票两张合计32200元，另一份确认收到狄秀国报销发票15张共计21574.20元。同年6月19日，陈良种出具《结算单》一份，载明：“杉欣公司威氏项目部买蒋彩娣水泥1513.2吨，计币陆拾万叁仟零陆拾元。已付蒋彩娣本人柒万元，尚欠伍拾叁万叁仟零陆拾元。杉欣公司结算人：陈良种二〇〇五年六月十九日。”该结算单并由蒋彩娣在其上签名确认。 2006年3月8日，陈良种向威氏公司发出《再次要求立即付清工程款的函》，要求威氏公司立即付清除应留保修金外的工程款。同年7月5日，王祥会、陈良种、狄秀国就王祥会在威氏公司的代领代付款项情况经会计丁志云进行结算，结算后威氏工地欠王祥会、蒋彩娣107535.21元，因系借款，已另出具结算单，该清单不再支付。另经结算，威氏工地应向瑞普工地收回现金140287元，由第三人于8月23日出具欠条一份。同年7月8日，经会计丁志云结算蒋彩娣借款给威氏工地107535元，利息从2004年1月6日至2006年12月30日共计57745元，应付本息共计165280元；陈金娟借款给威氏工地20万元，利息从2003年7月28日至2006年12月30日共计109600元，应付本息合计309600元。经会计丁志云结算第三人在威氏公司的代领代付款项情况，第三人欠威氏工地607230.06元。另王祥会、陈良种、狄秀国就威氏工地办公用品、机械设备等相关财产折价给狄秀国，经会计丁志云进行结算，结算后第三人欠威氏工地为96418元。同日，经会计丁志云结算陈良种向威氏工地付出发票65056元作为陈良种2003年6月18日向威氏工程个人投资款（仅有丁志云的签名）。同年7月9日，蒋彩娣出具收条确认收到陈良种发票5张共计18000元。同年7月11日，经结算，威氏工地工资负担为王祥会54000元、陈良种40000元、狄秀国30770元、蒋彩娣5000元，许杏春1000元，合计130770元。另经王祥会、陈良种、狄秀国三方结算至2006年12月30日，陈良种、狄秀国确认王祥会在合伙体的全部投资款为991000元，利息为501206元，王祥会、狄秀国共同确认陈良种借资给合伙体的款项本金为1096842.40元，利息500458元，王祥会、陈良种确认狄秀国在合伙体的投资款为810943元，利息为392044元。该次结算显示2003年3月21日至2007年1月9日，杉欣公司就威氏公司项目付款18669858.77元。 2007年2月12日，王祥会、陈良种、狄秀国签订了《协议书》一份，约定：陈良种代王祥会、狄秀国行使诉讼，陈良种支付诉讼费用，并有权取得相应的权利（详见2004年8月经杉欣公司确认的协议书）；除2200万元和逾期付款违约金属合伙体共有外，以上部分所有款项均属陈良种所有；在向有关部门取得工程款等后应由三方共同办理签收手续，一同收款，并先付工资、材料款、借款、后付陈良种得利的款项进行分配；以及其他权利义务内容。同年2月14日，陈良种向威氏公司借款10万元并出具给威氏公司借条一份。同年8月9日，陈良种收取蒋彩娣威氏工地的发票，由陈良种出具收据一份，陈良种在其上书写“领过部分账，金额不清楚，未核对。”同年5月8日，上海一中院立案受理了王祥会、陈良种、狄秀国起诉威氏公司、杉欣公司建设工程施工合同纠纷一案，后于同年10月11日经裁定准许撤回起诉。 2008年12月20日，陈良种与威氏公司、杉欣公司签订了《协议书》一份，约定：杉欣公司承接威氏公司玉树路39号工业厂房的建设工程，由陈良种施工后因尚有部分工程款没有支付，陈良种已在上海一中院对威氏公司、杉欣公司建设工程施工合同纠纷提起诉讼，案件仍在审理之中，为能积极、妥善解决威氏公司所欠的生产用房工程款，威氏公司将其名下坐落于松江谷阳北路商业广场的上海富悦宫餐饮管理有限公司（以下简称富悦宫酒店）作价400万元转让给杉欣公司和陈良种，作为折偿所欠的工程款，其中杉欣公司占80%计320万元，陈良种占20%计80万元；上海一中院作出民事判决书，各方放弃上诉，以此民事判决书为准，作为结算、执行依据，如威氏公司上诉，上述富悦宫酒店资产、股权款减少一半，即为200万元，如杉欣公司、被告上诉，富悦宫酒店资产、股权款增加一半，即为600万元；以及其他权利义务内容。 2009年1月19日、1月21日，陈良种分别从杉欣公司处收取威氏公司材料、工程款258481元、241519元。2009年4月3日，上海一中院就陈良种诉杉欣公司、威氏公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2007）沪一中民二（民）初字第134号民事判决书，其中认定将2512万元确定为案涉厂房工程款总额，并判决：“一、陈良种合伙与杉欣公司就承包威氏公司上海市松江区××街道××路十八幢厂房建设工程施工转包行为无效；二、杉欣公司应于判决生效后十日内向陈良种给付工程款人民币7343009.54元；三、威氏公司应在上述欠款人民币4809035.85元范围内承担连带还款责任。”因杉欣公司不服该判决提起上诉，上海高院于2010年3月17日作出（2009）沪高民一（民）终字第35号民事判决书，确认了案涉厂房工程款总额为2512万元，认定杉欣公司对外已经支付的款项1042661元，其中支付案外人清场费和遗留临时设施费684000元明确不属于结算款项，杉欣公司要求在结算总额中予以扣除缺乏事实依据，另杉欣公司的实际支出358661元经三方达成和解确认与威氏公司在诉争工程中的实际支出46500元、杉欣公司的实际支出503432.8元以52万元作为工程中实际支出的数额在结算总价中予以扣除，并判决：“一、维持上海市第一中级人民法院（2007）沪一中民二（民）初字第134号民事判决的第一、第三项；二、变更上海市第一中级人民法院（2007）沪一中民二（民）初字第134号民事判决的第二项，为“杉欣公司应于判决生效后十日内向陈良种给付工程款人民币5464954.54元。” 2010年2月11日，陈良种向杉欣公司申请领用富悦宫酒店转让款100万元。4月1日，松江法院立案受理了薛士法诉杉欣公司及陈良种建设工程合同纠纷一案，案件审理过程中，经薛士法及陈良种的申请，追加王祥会及狄秀国为共同被告，案经审理，判决王祥会、陈良种、狄秀国于判决生效之日起十日内支付薛士法工程款90万元及相应的利息（自2007年3月1日起按银行同期贷款利率计算至判决生效之日止）并承担案件受理费14499元，财产保全费5000元，公告费560元（已由陈良种支付）。同年7月22日，陈金娟出具给陈良种收条一份，确认收到陈良种支付其王祥会、陈良种、狄秀国向其借款本金20万元以及利息238453元，合计438453元。同年8月19日，松江法院立案受理了陈良种诉薛士法建设工程合同纠纷一案，案经调解，双方于2011年11月22日达成协议：一、薛士法于2011年11月22日前支付陈良种逾期竣工违约金、质量问题赔偿金共计35万元；二、双方无其他争议；三、案件受理费6550元，减半收取3275元，由薛士法负担（于调解生效之日起七日内支付给原告）。同年9月27日，松江法院立案受理了杉欣公司与陈良种及威氏公司建设工程施工合同纠纷一案，案经审理，判决陈良种于判决生效之日起十日内返还杉欣公司150万元，并支付利息（50万元自2010年3月17日起算、100万元自2010年4月12日起算，均按中国人民银行同期贷款基准利率计算至判决生效之日止），并承担案件受理费9150元、财产保全费5000元，合计14150元。陈良种不服上述判决，上诉于上海一中院，上海一中院于2012年2月27日判决驳回上诉，维持原判。同年9月29日，杉欣公司向松江法院申请冻结被告在上海一中院执行庭的（2010）沪一中执字第299号执行款150万元。 2011年2月28日，松江法院就薛士法诉杉欣公司及王祥会、陈良种、狄秀国建设工程合同纠纷一案发出执行令。同年8月18日，富悦宫酒店被注销工商登记。同年9月20日，松江法院就该案裁定解除冻结并扣划陈良种在上海一中院的（2010）沪一中执字第299号一案中被其冻结的执行款1147300.45元。同年9月30日，上述款项转账至松江法院。同年10月11日，王祥会、陈良种、狄秀国缴纳诉讼费用13543元。同年11月14日，松江法院裁定解除冻结并扣划陈良种在上海一中院的（2010）沪一中执字第299号案中由松江法院冻结的执行款824710.80元。 2012年1月5日，松江法院裁定扣划陈良种在上海一中院的（2010）沪一中执字第299号执行案中由松江法院冻结的执行款824710.80元，余款全部解除冻结。同年3月25日，陈良种汇款给蒋彩娣8万元。同年4月9日，松江法院向陈良种发出执行通知书，要求陈良种履行（2010）松民三（民）初字第2269号判决书确定应承担的义务。同年7月5日，陈良种向松江法院汇款100000元。同年7月18日，陈良种妻子许杏春代其向松江法院支付杉欣公司执行款98011.32元。同年10月9日，杉欣公司出具《证明》一份，载明：“2003年本公司承接上海威氏集团有限公司工程建设，由王祥会、狄秀国、陈良种合伙体内部承包施工。工程结束后，因上海威氏实业集团有限公司拖欠工程款，承包合伙体诉权委托陈良种向上海市第一中级人民法院起诉，经上海市高级人民法院于（2009）沪高一（民）终字第35号判决总工程值为2512万元人民币。现上海威氏集团有限公司与本公司根据生效的终审判决，截止2010年5月陆续把2512万元工程款已全部支付给陈良种。” 2013年6月26日，海信事务所接受陈良种委托作出《威氏厂房工地收支专项审计报告书》一份，其中对威氏工程项目2003年度款项收入及支出情况作了相关审计（详见报告书）。 2013年8月5日，一审立案受理王祥会与陈良种合伙协议纠纷（2013甬象定商初字第120号）一案，王祥会诉称，三方协议约定的22000000元除返还合伙人的投资款及支付所有应付款项外，尚有利润1573245.2元，现陈良种侵占合伙财产，依法应予返还及分配并承担王祥会损失。故诉请判令：陈良种立即返还工程投资款1191000元；陈良种给付合伙利润分成524415.07元；陈良种支付利息损失977786.59元（自2010年5月30日起，按本金1715415.07元以月利率1.5%计算至2013年7月30日），以后算至债务清偿日止。 同日，一审法院受理狄秀国与陈良种合伙协议（2013甬象定商初字第121号）一案，狄秀国诉称，按协议书约定，可分配利润为1573245.2元，每人可分配利润524415.07元（1573245.2元÷3），狄秀国尚有投资款458128.4元在陈良种处（810943.4元+524415.07元+18万元－607230元－15万元）；故诉请判令：陈良种返还工程投资款458128.4元；陈良种支付利息损失261133.19元（自2010年5月30日起，按本金479173.4元，以月利率1.5%计算至2013年7月30日，以后算至债务清偿日止）。 该两案（后合并审理）中，陈良种主张因合伙体共同的工程款22000000元已全部支付，因此，王祥会、狄秀国诉请没有事实和法律依据，不能成立。而王祥会、狄秀国违反协议，反诉要求其应承担违约金3000000元。2014年6月15日，狄秀国出具给陈良种借条一份，载明：“根据2003年9月30日，我与王祥会、陈良种签订的合伙协议，陈良种应借给三人合伙体壹佰伍拾万元，因陈良种借出款项不是壹佰伍拾万元。2006年8月5日因维修威氏公司维修厂房缺少资金，不及时维修影响收取工程款，为此向陈良种借款伍万陆仟元整（56000元），月利率仍按协议约定百分之1点2（1.2%）计算。借款人：杉欣公司威氏项目合伙施工经办人狄秀国2014年6月15日。” 2014年8月20日，一审法院作出（2013）甬象定商初字第120号与（2013）甬象定商初字第121号两份民事判决书，判决内容如下：1.陈良种在本判决生效后十五日内返还王祥会投资款66222.26元，并支付利息损失（以66222.26元为基数，从2010年6月1日起计算至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；2.驳回王祥会的其他诉讼请求；3.驳回狄秀国的诉请。双方收到该二份判决书后，均不服判决，向宁波中院提起上诉；宁波中院以该二份判决遗漏被告反诉请求未予处理为由，裁定发回一审法院重审。 一审法院受理该重审案件后，王祥会向一审法院提出诉讼请求：1.陈良种立即返还王祥会工程投资款991000元；2.陈良种给付王祥会合伙利润分成442463.87元；3.陈良种支付王祥会扣留的合伙人员工资54000元；4.陈良种支付王祥会利息损失1591144.90元（自2010年5月30日起以本金1433463.87元按月利率1.5%计算至2016年7月30日止，以后算至债务清偿之日止）；5.本案诉讼费、财产保全费由陈良种承担。诉讼中，王祥会变更第2项诉请为：陈良种给付王祥会合伙利润分成1303259元，并变更第4项诉请为：陈良种支付王祥会利息损失2676567元（自2010年5月30日起以借款本金2294259元为基数，按月利率1.5%计算至2016年7月30日止，以后算至债务清偿日止）。陈良种反诉称，王祥会合伙收入11423560.80元，支出6704620.71元，王祥会侵占4718940.09元，根据三方签订的合伙协议约定“支付他人200元以上款项应经全体合伙人同意，侵占合伙财务，责令将财物退还给合伙体或其他合伙人，并承担所得财物一倍的违约金”之规定，反诉要求王祥会除应退还侵占款项外，侵占资金14年还应承担一倍的违约金4718940.09元。 2017年2月28日，合伙体会计丁志云书写了《情况说明》一份，载明：“2006年，我应狄秀国要求，为狄秀国、陈良种、王祥会在上海松江算账。我分别写了狄秀国、王祥会投资款清单后，给陈良种也写了一份投资款清单。陈良种说他的是借款，其他人没意见，把“陈良种投资款”中的“投”字改为“借”字，成为“陈良种借资款”，然后狄秀国、王祥会签名。情况属实。说明人：丁志云20**年2月28日。”该《情况说明》并于同日在浙江省三门县公证处进行了公证。 2018年2月1日，一审法院做出（2016）浙0225民初5397号民事判决书，以三合伙人未对合伙财产、债务、盈亏等进行清算或审计为由，驳回了各方的诉请与反诉请求。双方均不服，上诉，宁波中院判决予以维持。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.本案法律关系的性质有无变化；2.该院受理本案以及本案双方的诉请是否违反一事不再理原则；3.双方对实体事实的争议。 对此，该院评述如下：关于争点一，王祥会主张其变更诉讼请求后，本案的法律关系变更为委托代理合同关系，陈良种违反代理合同的相关约定，应承担违约责任。从王祥会要求陈良种支付王祥会夫妇工资59000元、归还王祥会借款1098535元及支付非法占有工程款的违约金3000000元的三项诉请看，该三项诉请的相关基础事实均发生在三方合伙经营过程中，且三方对相关基础事实本身及其法律性质的主张均存在巨大差异。从本案委托代理合同的实质内容看，协议约定王祥会与狄秀国委托陈良种向案涉工程的承包施工方与业主方主张工程款，该委托事项本身就是合伙事务的重要组成部分；从双方是否存在违约行为看，不能仅凭某一个环节或某个行为判断合伙人在执行合伙事务中存在违约行为，即使一方或双方均存在违约行为，在未对合伙事务进行最终清算的情况下即裁判当事人承担违约责任，该裁判内容可能仅具有阶段性裁判的意义，在案涉双方合伙最终得到依法清算的情况下，阶段性裁判完全可能错误而被推翻。基上分析，该院认为，本案的法律关系不因王祥会诉请依据的部分证据的选择而改变。 关于争点二，从王祥会的三项诉请以及基于争点一的分析，在各合伙人之间就合伙纠纷已经人民法院审理并作出生效裁判，且未再次对合伙事务进行清算及申请法院对外委托司法审计未果的情况下，不仅该院仍难以查清案涉合伙纠纷中各方投入款项的性质、作为合伙人兼管理人员的工资应否由其他合伙人承担、相关合伙人是否存在违约行为等相关合伙事实，而且双方的诉请实质上违反一事不再理原则。 关于争点三，双方对案涉合伙的盈亏及各方有无过错，在长达七八年的连续诉讼过程中，三方的陈述均存在矛盾之处。在此前2013年的案件审理中，王祥会与狄秀国均主张案涉工程项目有可分配利润1573245.2元，各合伙人可以分得利润50余万元；2016年前案发回重审后，王祥会诉请其可获得合伙利润分成442463.87元，已存在较大差距；本案中，王祥会自认案涉工程亏损109余万元。王祥会对案涉未经清算及审计的合伙项目的盈亏情况，前后存在巨大反差，本身就足以说明王祥会单方计算项目盈亏情况所依据的账目等基础资料混乱或前后不一，抑或其采用的估算方法差异较大。而且，在此前三当事人的合伙协议纠纷案件中，狄秀国的主张、观点与态度与原告基本一致，认为陈良种侵占合伙体财产、应承担违约责任；而本案中，狄秀国主张王祥会违约、侵占合伙体财产、应承担违约责任。对于已结束达十多年的合伙事项，同一当事人对合伙是否盈亏、合伙账目清算是否复杂及过错方的判断前后矛盾如此明显，这本身也说明案涉合伙事务较为复杂，在不能审计或自行清算，以查明案情的情况下，当事人要求法院对各方的合伙纠纷作出公正裁判勉为其难，且有违实事求是原则与科学的精神。此外，陈良种未按该院指定的期间预交（反诉）案件受理费，故该院对其反诉请求视为陈良种撤回，依法不予处理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条、第一百一十八条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百一十三条、第二百四十七条之规定，一审法院于2020年10月23日作出如下判决：驳回王祥会的诉讼请求。案件受理费40063元，由王祥会负担。 二审期间，王祥会、陈良种均未提交新的证据。 经审理，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，根据王祥会一审变更后的诉请事实与理由，本案案由应当为委托代理合同纠纷，一审将本案案由确定为合伙协议纠纷不当。双方二审争议焦点为：一、王祥会、狄秀国与陈良种之间是否存在委托代理关系；二、王祥会基于委托代理合同关系，要求陈良种支付工资、归还借款、承担违约金300万元的请求能否成立。 关于争议焦点一，王祥会主张存在委托代理关系的主要依据为2004年8月三方签订的协议书（以下简称2004年协议书）及2007年2月三方签订的协议书（以下简称2007年协议书）。纵观上述二份协议书的内容，可以明确，2007年协议书系对2004年协议书的补充，二份协议书系三方真实意思表示，系合伙三方在合伙事务执行过程中，专门针对合伙承包工程竣工后，如何向工程款支付主体催讨工程款，工程款催收到位后如何分配所作出的安排，依法成立有效。在如何催讨工程款的安排中，2004年协议书三方明确约定委托陈良种全权代理，采取一切有效措施促使威氏公司尽快支付余款，收回工程款中的2200万元作为三方共同所有的，超过部分归陈良种所有，作为陈良种全权代理的报酬，与催讨相关的开支、诉讼费、代理费由陈良种自负。收回的工程款不足2200万元的，由陈良种补足。2007年协议书又专门针对工程款的催讨和享受，三方订立了补充协议，特别明确王祥会、狄秀国委托陈良种或陈良种指定的代理人代理诉讼，重申陈良种代理王祥会、狄秀国行使诉权，应得的权利祥见2004年协议书，重申收回的工程款不足2200万元部分由陈良种承担；如有威氏公司支付的逾期违约金、利息部分亦属于合伙体共有，并约定收回工程款后，按何种顺序进行分配。因此，上述二份协议书主要反映的内容就是委托陈良种催讨工程款，以及工程款收回后如何分配的问题，可以认定王祥会、狄秀国与陈良种之间依法成立委托代理合同关系。该委托代理关系并非仅限于诉讼代理，因此，即便在某起诉讼过程中，王祥会、狄秀国撤销了该起诉讼的委托代理，但在没有解除上述二份协议的情况下，不足以据此否认三方存在委托代理关系的事实。三方虽系合伙关系，但合伙关系本身不影响合伙三方针对某些具体事项成立委托代理关系的事实，客观上，上述二份协议签订后，陈良种经过诉讼方式催讨所得工程款，陈良种亦认可其中的2200万元属于合伙体，即其代理行为后果归属于合伙体，故一审法院以委托陈良种催讨工程款本身属于合伙事务为由，否认三方存在委托代理合同关系，理由不能成立，本院予以纠正。 关于争议焦点二，经生效判决确定涉案厂房的工程价款为2512万元，根据2004年协议书及2007年协议书的约定，超出2200万元部分，即312万元归陈良种所有。根据上海市高级人民法院（2009）沪高民一（民）终字第35号判决，杉欣公司应付的工程款为5464954.54元，期间，由于上海松江区人民法院已从中扣除合伙体应支付案外人薛士法工程款、利息、诉讼费、执行费合计1161403.45元，故实得工程款为4303551.09元，扣除上述归陈良种所有的312万元后，剩余1183551.09元应归合伙体共有，应按2007年协议书第5条的约定进行分配，即先付工资、材料款、借款，后付陈良种得利。经合伙体三位合伙人共同确认，与本案相关的威氏工地尚欠工资130770元，应当优先从中分配，这其中包括尚欠王祥会54000元、王祥会妻子蒋彩娣5000元，合计59000元，故王祥会诉请要求支付其59000元理由成立，本院予以支持。因2007年协议书未明确约定收到工程款后应何时进行分配，故陈良种诉讼时效理由抗辩不能成立，本院不予以采信。因王祥会提供的证据不足以证明其交付的款项系借款，故其要求归还借款1098535元依据不足，本院不予以支持。陈良种归还陈金娟、蒋彩娣借款符合约定进行款项分配，不存在单方转移动用工程款的违约行为，故王祥会诉请陈良种支付违约金300万元无事实与法律依据，本院不予以支持。 综上，王祥会上诉理由部分成立，本院对其合理部分予以支持，对其不合理部分予以驳回。一审事实认定清楚，但一审以三方系合伙关系，否定合伙三方针对追讨工程款具体事项成立委托代理关系的事实不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民法典》第九百一十九条、第九百二十条、第九百二十七条、第九百七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省象山县人民法院（2020）浙0225民初320号判决； 二、被上诉人陈良种于判决生效后十日内支付上诉人王祥会工资59000元； 三、驳回上诉人王祥会的其他诉讼请求。 一审案件受理费40063元，由上诉人王祥会负担39393元，被上诉人陈良种负担570元。二审案件受理费40063元，由上诉人王祥会负担39393元，被上诉人陈良种负担570元 本判决为终审判决。 审判长  魏金汉 审判员  叶剑萍 审判员  杜海平 二〇二一年一月十三日 书记员  王沂丞