浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终1780号 上诉人（原审原告）：何保仁，男，1969年8月9日出生，汉族，住浙江省东阳市。 上诉人（原审被告）：格尔森电梯有限公司，住所地浙江省湖州市南浔区南浔镇兴园路**。 法定代表人：潘小琴，该公司总经理。 委托诉讼代理人：沈国强，浙江浔昂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡骏，浙江浔昂律师事务所律师。 原审被告：虞斌斌，男，1991年2月26日出生，汉族，住浙江省湖州市南浔区。 上诉人何保仁为与上诉人格尔森电梯有限公司（以下简称格尔森公司）、原审被告虞斌斌承揽合同纠纷一案，不服浙江省湖州市南浔区人民法院（2020）浙0503民初865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过调查阅卷，询问当事人，本案现已审理终结。 何保仁上诉请求：1、撤销湖州市南浔区人民法院作出的（2020）浙0503民初865号民事判决，改判格尔森公司支付何保仁违约金77487元（按照安装费总价23000元的日千分之三支付违约金，即69元每天从2017年10月1日起算暂时计算至2020年10月28日，对于2020年10月28日之后的违约金要求以上述计算方式计算涉案电梯获验收合格之日止）；2、判决格尔森公司按照合同约定20天内履行完毕合同义务，若未能完成，则何保仁有权委托有资质的第三方对电梯进行安装、整改直至获得验收合格为止，所产生的一切费用由格尔森公司承担；3、由格尔森公司承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：1、何保仁将电梯的定制和安装委托给格尔森公司，并按照合同履行了付款义务，但格尔森公司至今都未能将安装好的符合质量标准的电梯交付给何保仁，且安装至今3年多，一直是不闻不问的态度，致使何保仁因无法使用电梯遭受重大损失。双方签订的合同由格尔森公司提供，也均按照格尔森公司的格式条款履行义务，现何保仁按照该合同的条款主张违约金，一审法院却认为计算标准过高，判决减轻了格尔森公司的违约责任。即使按照合同条款约定赔偿违约金，也无法弥补何保仁因为格尔森公司违约带来的各种损失。且现在判决书中的固定违约金会致使格尔森公司无限期的拖延，导致何保仁损失进一步扩大。2、何保仁不存在违约。何保仁第二期货款之所以只支付90000元，是因为格尔森公司无法提供发票，虞斌斌主动提出可以先付90000元，等发票开过来再支付剩余5000元。且格尔森公司也从未对何保仁仅支付90000元提出异议，电梯也正常发货并进行安装。3、从何保仁起诉至今，格尔森公司始终未能将电梯安装并调试好，远远超出合同约定的20天安装工期，毫无继续履行合同的诚意，何保仁只能另行寻找有资质的第三方进行安装及维修，产生的费用全部应当由格尔森公司承担。一审判决“费用在43000元范围内由格尔森公司承担”，该数字毫无计算依据。4、虞斌斌曾口头承诺会赠送电梯门套，但案涉合同并未写入。请求二审法院在判决书中予以确认，要求格尔森公司在履行合同时必须包含安装电梯门套这一项目。 格尔森公司辩称：1、何保仁经营的酒店没有实际开展，况且电梯只是有一些外观上的小瑕疵，不影响其正常使用，更加不会影响何保仁经营的酒店对外营业，因此，何保仁主张的过高违约金是没有事实依据的。2、何保仁与格尔森公司签订的电梯定制及安装合同总价也不过区区135000元，获得的利润更低，只有10000元，而原审法院判决格尔森公司承担的违约金高达42000元，其在签订本合同时根本不能预见，也不可能预见履行本合同会承担如此高昂的违约金。如果当时预见到可能要承担如此高昂的违约金，格尔森公司根本不会和何保仁签订本合同。三、案外人韩志林阻碍后续的电梯维修工作，而何保仁也没有配合格尔森公司对案外人韩志林的行为进行阻止，也是导致电梯迟迟得不到修复的重要原因。综上所述，格尔森公司认为过高的违约金应该得到适当的调整。 虞斌斌辩称：与格尔森公司意见一致。 格尔森公司上诉请求：1、原审法院判决违约金过高，请求予以改判；2、二审诉讼费由何保仁承担。事实与理由：案涉合同价款区区135000元，但原审法院判决格尔森公司承担的违约金却高达42000元。请求二审法院对违约金予以调整。 何保仁辩称：格尔森公司交付的电梯存在质量问题，规格及材质均未按照合同约定执行。 虞斌斌辩称：案涉电梯已经安装好，但是没有验收。对格尔森公司的上诉意见无异议。 何保仁向一审法院起诉请求：1.格尔森公司、虞斌斌支付何保仁违约金57684元（按照安装费总价23000元的日千分之三支付违约金，从2017年10月1日起算暂时计算至2020年1月15日，对于2020年1月15日之后的违约金要求以上述计算方式计算到实际付清日止）；2.格尔森公司、虞斌斌立即按照合同约定在20天内履行完毕合同义务；3.由格尔森公司、虞斌斌承担案件诉讼费用。 一审法院认定事实：浙江亿能电梯有限公司于2018年5月2日变更名称为格尔森公司。虞斌斌曾系浙江亿能电梯有限公司（以下简称亿能公司）的工作人员。 2017年，何保仁与亿能公司签订《电梯定制及安装合同》一份，约定：何保仁向亿能公司订购乘客电梯一台，合计135000元（价格包括设备价、安装、运输）；本合同签订之日起5天内，何保仁应将20000元作为合同定金直接付给亿能公司；何保仁接到亿能公司通知交货前10天时支付95000元整（款到5个工作日发货）；电梯安装完毕验收合格移交何保仁7天后，支付20000元；双方一致同意产品质量以产品安装所在地的质量技术监督部门（按国家标准的要求）最终检验结论为判定产品质量的最终结论；质量保证期为质监机构检验合格之日起12个月或是何保仁收货之日起18个月，两者以先到期的作为质保期届满之日；合同生效后，任何一方不得擅自单方解除合同，否则应当承担违约责任，应当按照合同总金额的30%向对方支付违约金，但对方已先行违约的除外；亿能公司自安装人员开工之日起预计20天完成电梯安装，具体按何保仁要求时间进行安装完毕；若亿能公司不按期安装完毕，亿能公司应每天向何保仁偿付安装费总价千分之三的违约金。2017年4月30日，郭海峰代何保仁支付给格尔森公司电梯预付款20000元，2017年8月29日，何保仁支付虞斌斌90000元（已转交给格尔森公司）。格尔森公司委托东阳市志菱电梯工程有限公司安装案涉电梯。 以上事实有何保仁提交的《电梯定制及安装合同》、付款明细以及何保仁、格尔森公司、虞斌斌当庭陈述予以证明。 一审法院认为，何保仁与格尔森公司签订的《电梯定制及安装合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。虞斌斌在签订合同时系格尔森公司的工作人员，收取款项后也转交格尔森公司，因此虞斌斌履行的系职务行为，应由格尔森公司对其行为承担民事责任。经该院现场勘验，案涉电梯存在部分零部件脱落需要更换、部分材料缺失、控制面板未安装等问题，格尔森公司、虞斌斌亦认可前述问题同意进行整改，愿意继续履行合同，故对何保仁要求继续履行合同的诉讼请求予以支持。庭审中，何保仁提出若格尔森公司不能按期继续履行合同的，可由其自行委托第三方进行整改，由格尔森公司支付款项（包括安装费23000元、材料费、其它费用等），格尔森公司对此亦表示同意。至于违约金，何保仁主张违约金按《电梯定制及安装合同》约定的日千分之三计算，格尔森公司辩称何保仁尚有5000元未付，也未按合同约定全面履行义务，且合同约定的违约金过高，愿意承担适当的违约责任，请求法院对违约金予以调整。何保仁诉称，由于格尔森公司未出具发票所以未支付余款。支付货款系主合同义务，开具发票系附随义务，何保仁与格尔森公司签订的合同中并未约定先开具发票后付款，因此该意见不予采信。根据《电梯定制及安装合同》约定，何保仁接到格尔森公司通知交货前10天时支付95000元整（款到5个工作日发货），2017年8月29日，何保仁支付90000元，尚余5000元未付，亦构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为‘过分高于造成的损失’。”据此，衡量违约金高低的重要标准为违约行为造成的损失，同时应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素。该案中，格尔森公司未能及时安装完成案涉的观光电梯，导致何保仁无法正常使用，给何保仁的生产经营确实造成影响，格尔森公司应承担相应的违约责任，何保仁亦存在违约行为。根据《中华人民共和国合法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，综合双方的过错程度、违约行为、履行合同的情况以及预期利益等因素，该院酌定格尔森公司向何保仁支付违约金42000元。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、限格尔森公司于判决生效之日起十日内支付何保仁违约金42000元；二、限格尔森公司于判决生效之日起二十日内继续履行与何保仁签订的《电梯定制及安装合同》，若格尔森公司未按前述期限履行的，何保仁有权委托第三方对电梯存在的问题进行整改，所产生的费用在43000元范围内由格尔森公司负担；三、驳回何保仁的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2254元，减半收取计1127元，由何保仁负担151元，由格尔森公司负担976元。 二审中，何保仁向法院提交其与虞斌斌的微信聊天记录3页，拟证明双方曾有口头约定，案涉合同包括电梯门套。 格尔森公司质证认为，真实性合法性无异议，但对关联性有异议。就微信聊天记录而言，无法看出双方的约定内容。 虞斌斌质证认为，确实曾经答应何保仁制作电梯门套。 本院经审查认为：格尔森公司、虞斌斌对微信聊天记录的真实性、合法性予以认可，虞斌斌也承认曾承诺何保仁会制作安装电梯门套作为补偿，故对该聊天记录本院予以确认。 二审中，格尔森公司、虞斌斌未提交证据。 一审查明的事实，有相关证据予以佐证，对于一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审主要争议焦点为：一、本案违约金数额如何确定。二、一审判决若格尔森公司未在一审判决生效之日起二十日内履行涉案《电梯定制及安装合同》，何保仁有权委托第三方对电梯存在问题进行整改，所产生的费用在43000元范围内由格尔森公司负担是否适当。 关于争议焦点一。何保仁主张因电梯未能如期交付验收，致使其民宿无法投入使用，造成重大损失。但该民宿目前尚未办理营业执照，一审法院实地勘验时民宿整体装修也尚未完工，故无法证明电梯问题是导致民宿无法投入使用的根本原因。至于何保仁提出的其他损失，其既不能说明实际损失的具体数额，也未能提供其他证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果。故本院认为，何保仁的主要损失在于资金占用损失，合同约定的违约金计算方式高于其实际损失，一审法院兼顾公平原则和诚实信用原则，综合考虑合同的履行情况及当事人的过错程度等因素，酌定违约金为42000元并无不当，本院予以确认。 关于争议焦点二。经一审法院现场勘验，案涉电梯已能基本运行，但仍存在部分零部件脱落需要更换、部分材料缺失、控制面板未安装等问题。双方一致同意，若格尔森公司未能在一审判决生效之日起二十日内履行合同义务的，何保仁有权自行委托第三方进行整改。为保证第三方整改所产生的费用均在合理范围内，一审法院考虑到案涉电梯造价135000元，并结合何保仁、格尔森公司对电梯整改的陈述，整改费用包含安装费23000元及材料费、其他费用等，将整改费用酌定在43000元较为合理，本院予以确认。 综上所述，何保仁、格尔森公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1892元，由上诉人何保仁负担943元，由上诉人格尔森电梯有限公司负担949元。 本判决为终审判决。 审判长  杨瑞芳 审判员  周 晓 审判员  潘 黎 二〇二一年一月二十七日 书记员  鲍 俊 1