江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏12民终2835号上诉人（原审原告）：江苏孙尚香餐饮管理有限公司，统一社会信用代码91321282MA1P7GFM9L，住所地靖江市合兴路骥江福地**S01。法定代表人：施玉英，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢玲媛，江苏法舟（靖江）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘桂萍，女，1978年9月17日生，汉族，住靖江市。委托诉讼代理人：何小燕，江苏中毅律师事务所律师。上诉人江苏孙尚香餐饮管理有限公司（以下简称孙尚香公司）因与被上诉人刘桂萍劳动争议纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2020）苏1282民初3771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙尚香公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持孙尚香公司一审中的诉讼请求。事实和理由：一、在孙尚香公司无过错的情况下，刘桂萍未提前30日通知孙尚香公司解除合同，构成违约，应当承担违约责任或赔偿给孙尚香公司造成的损失。1.根据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠××疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》及《江苏省高级人民法院、江苏省人力资源和社会保障厅、江苏省司法厅关于做好涉新冠××疫情劳动争议、调解和案件审理工作的指导意见》“8.未提供正常劳动的工资。用人单位因疫情防控迟延复工或者虽复工但劳动者因疫情防控未能返岗期间的工资支付，双方有约定的，从其约定；未约定的，对用完各类休假后仍不能提供正常劳动的劳动者，用人单位可以参照停工、停产期间工资支付的相关规定支付相应工资。在一个工资支付周期内的，按照劳动合同约定的标准支付工资，一般支付基本工资、岗位工资等固定构成部分，可以不支付与实际出勤相关的交通补贴、伙食补贴等款项，但不得低于当地最低工资标准；超过一个工资支付周期的，按照不低于当地最低工资标准的80%支付劳动者生活费。工资支付周期按照双方所签订的劳动合同的约定或者用人单位依法制订的规章制度确定，最长不得超过一个月；用人单位停工停产后复工，复工后再次停工停产的，重新计算停工停产期工资。”之规定，孙尚香公司并不存在因违法、过错而未足额支付工资情形。2.《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”，同时根据孙尚香公司与刘桂萍签订的劳动合同约定，若刘桂萍提前解除合同，未提前30天以书面形式申请的，孙尚香公司停缴社会保险，并扣罚刘桂萍2个月工资作为违约和影响孙尚香公司工作的补偿。结合刘桂萍未提前30日以书面形式通知要求解除合同随意离职，确实给孙尚香公司的经营造成损失和影响，刘桂萍应给予经济赔偿。因此，孙尚香公司认为，应考虑到孙尚香公司餐饮行业的特殊性及受疫情影响严重的实际情况，综合平衡双方之间利益，确认孙尚香公司不存在违法拖欠刘桂萍工资情形以及刘桂萍不具备劳动合同的法定解除权，其单方解除劳动合同并离职的行为给孙尚香公司造成了损失。二、刘桂萍出于私利唆使其他员工在2020年4月30日至5月2日期间罢工，给努力复工复产的孙尚香公司雪上加霜，造成经济损失惨重。餐饮行业员工队伍稳定的重要性，作为长期从事餐饮行为的刘桂萍心知肚明，其为一己私利，暗中唆使其他员工罢工，在得逞后随即离职并申请仲裁，其一系列行为属恶意且缺乏诚信。针对罢工这一事实，虽然孙尚香公司一审中仅提供了事发当时的罢工现场照片，但从刘桂萍随后离职、仲裁等一系列行为看，可以判断罢工是因其而起，且其庭审中的陈述前后矛盾不一，一方面认为没有证据证明罢工是其召集，另一方面又称不知道罢工，并称罢工期间其正常上班。刘桂萍的这些陈述都透露出其言语不诚信，对其陈述应当高度怀疑，完全有理由认定刘桂萍唆使其他员工集体罢工真实存在，刘桂萍即是罢工的幕后召集人或幕后唆使人之一。刘桂萍对罢工而造成孙尚香公司的一系列损失，应承担赔偿责任。刘桂萍辩称：1.孙尚香公司一直没有足额支付刘桂萍的工资，其二审中强调受新冠疫情影响，但其2020年1月也没有按约发放2019年12月的工资，当时并没爆发新冠疫情。孙尚香公司一直存在拖欠刘桂萍工资行为，刘桂萍行使的是劳动合同的法定解除权，并不须提前30日书面通知孙尚香公司。2.孙尚香公司称刘桂萍唆使其他员工罢工没有事实依据，其一审中未提供证据证实，直至目前也未提供证据证明刘桂萍以劝说、利诱、授意、威胁的方法唆使其他员工罢工。况且，其他员工都是具有完全民事行为能力的成年人，他们的行为应由其自行承担。作为员工的刘桂萍不是公司领导，没有权利指使员工，员工也不可能听从其指挥，孙尚香公司所称刘桂萍唆使其他员工罢工的事实不存在。孙尚香公司向一审法院起诉请求：1.判令刘桂萍按双方签订的劳动合同约定，支付孙尚香公司申请辞职后未做满30日的经济赔偿计12600元（工资6300元/月计算2个月）；2.刘桂萍赔偿唆使他人阻止孙尚香公司经营产生的经济损失32211元，其中营业损失17100元、房租损失3135元、外聘厨师工资2400元（400元/人/天*3人*2天）、在职职工工资9576元（4000元/人/月除以30天再乘以36人乘以2天）。一审法院认定事实如下：2017年11月20日，孙尚香公司、刘桂萍签订固定期限劳动合同1份，约定刘桂萍自2017年11月20日至2022年11月19日在孙尚香公司处担任冷菜岗位工作，工作地点位于靖江市，工资不低于1700元/月等。后刘桂萍在孙尚香公司处工作至2020年5月13日。2020年5月15日，孙尚香公司向刘桂萍邮寄了《催促上班通知书》1份，要求刘桂萍于2020年5月18日前到公司报到等，但该快递被拒收，退回至孙尚香公司。2020年5月16日，刘桂萍向孙尚香公司邮寄了辞职报告1份，载明“因单位拖欠工资，不及时发放工资，无故降薪，故本人辞职”。2020年5月17日，孙尚香公司收到了刘桂萍邮寄的辞职报告。2020年7月，孙尚香公司向靖江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求刘桂萍支付经济赔偿12600元、经营损失32211元。2020年7月10日，该仲裁委作出靖劳人仲通字[2020]第46号通知书。另查明：2020年5月，刘桂萍向靖江市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求孙尚香公司支付拖欠工资18891元、2019年3月至2020年1月扣押工资15500元。同年6月30日，该委作出靖劳人仲案字[2020]第221-2号仲裁裁决书，裁决孙尚香公司支付刘桂萍2020年1月至5月拖欠的工资17051元、2019年3月至2019年12月扣发工资11000元，合计28051元。孙尚香公司对该裁决不服，向法院提起诉讼，即一审法院受理的（2020）苏1282民初3498号案件。一审法院认为，法律规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者可以解除劳动合同。本案中，刘桂萍以孙尚香公司未及时足额支付劳动报酬为由解除与孙尚香公司之间的劳动合同，并向孙尚香公司出具了辞职报告，则双方之间的劳动合同自解除合同的通知到达孙尚香公司处时即2020年5月17日解除。关于刘桂萍是否应当提前30日通知孙尚香公司解除劳动合同，双方各执一词。对此，首先，法律并未明确规定劳动者必须提前30日通知用人单位才能解除劳动合同。其次，劳动者和用人单位可以协商一致解除劳动合同，也可以各自行使法定解除权。而刘桂萍主张孙尚香公司未及时足额支付工资，其行使的即为劳动者的法定解除权。法律规定的劳动者享有的法定解除权均以用人单位存在违法行为以及过错为前提。最后，根据孙尚香公司在（2020）苏1282民初3498号案件庭审过程中的陈述，其认可拖欠刘桂萍2020年1月-5月工资，故刘桂萍主张解除合同的理由依法成立。换言之，孙尚香公司作为用人单位本身存在较大过错，且其过错在先，因此导致了作为劳动者的刘桂萍主动提出解除劳动合同。而孙尚香公司、刘桂萍之间劳动合同第三十六条的约定适用的前提应为用人单位善意且无过错。若孙尚香公司本身违约在先且已致劳动者遭受损害，却仍要求劳动者根据上述合同约定支付用人单位经济补偿，将会出现违约方因自身的违约行为而获利的情形，显然有失公允，亦不符合合同法以及劳动合同法保护善意相对人以及弱势群体的立法本意。客观上，孙尚香公司也未能举证证明因刘桂萍突然辞职给其造成的具体损失以及损失的金额等，故对孙尚香公司要求刘桂萍支付经济赔偿之诉求，不予支持。关于孙尚香公司主张的经营损失等，因孙尚香公司未能举证证明系刘桂萍唆使他人阻扰孙尚香公司经营的基本事实成立，故对孙尚香公司此项请求，亦不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定，判决：驳回江苏孙尚香餐饮管理有限公司的诉讼请求。一审案件受理费减半收取计5元，由孙尚香公司负担（已交纳）。本院二审期间，孙尚香公司围绕上诉请求，申请证人贾某、朱某、钱某到庭作证，拟证明刘桂萍唆使员工在2020年4月30日－5月2日罢工以及罢工造成的损失。贾某作证称“我是江苏尚香食品有限公司的市场部经理。孙尚香公司的所有员工在2020年4月30日罢工没有干活，我手机上有2020年5月1日的录像。罢工员工中包括刘桂萍，当时我跟着老板走，没有拍到她。我本人和刘桂萍讲好好干活，疫情期间大家要体谅。据我了解刘桂萍在公司负责点心和冷菜，罢工原因是疫情工资延期支付，员工提出诉求。刘桂萍作为负责人对其手下员工具有管理责任，其中有个员工单雯说‘这事都是刘桂萍叫我们弄，她又不出头’，这话我没有听到，是员工当着大家的面说的。所有客人都来了，因员工罢工又全部走了，我们请外援，员工也不让他们干活，造成公司经营损失，后没有办法报警的。刘桂萍在那玩，没有干活是真的……”。朱某作证称“我是孙尚香公司的工会主席，孙尚香公司员工罢工时间从2020年4月30日开始，真正结束是同年5月6日，刘桂萍是其中主谋之一，是幕后指使者，不站在前面，在此期间她上班，但没有到岗位履行职责。罢工期间公司肯定有损失，客人来了没有人做菜就走了，5月1号我们从公司调了员工，2号请了外援，厨房间工人阻止，最后报警了。2020年4月10日开会讨论3月份及复工后的工资，包括刘桂萍也到场，讨论确定先保证月工资1830元标准，合理安排人员到岗，让他们回去商讨，当时刘桂萍、束栋表态回去摆平，保证处理好。我看到刘桂萍是幕后主使，从2019年5月我就对她有看法……”。钱某作证称“我是孙尚香公司财务负责人。我知道员工罢工的事，所有员工都在说，从2020年4月30日晚餐开始到5月6日结束。我认识刘桂萍，她负责冷菜间，对她有无参与罢工不清楚，听同事说过她是主使。厨房和冷菜间不能正常出菜，当时请了外援，都是当天现金结算工资……”。经质证，孙尚香公司认为，除证人朱某所陈述的工资问题没有讲清楚外，其他证言证明刘桂萍对员工罢工进行唆使，也参与罢工，没有工作，给公司造成经济损失。刘桂萍认为，三位证人均是孙尚香公司员工，与孙尚香公司具有利害关系，对证言的真实性不予认可。其中，贾某的证言并没有陈述到刘桂萍是罢工的指使者，录像中没发现刘桂萍参与，也没有亲耳听到刘桂萍指使或唆使他人罢工；从朱某作证的语气和陈述的内容可看出在2019年5月就与刘桂萍有过节，其陈述带有情绪，即使对刘桂萍有成见，他的证言没有一句可看出刘桂萍指使员工罢工，反而是帮助公司安抚员工，不要闹事，至于员工不听刘桂萍的也没有办法；钱某没有听到或看到刘桂萍指使员工闹事。因此，三位证人均不能证明刘桂萍唆使员工闹事，相反可证明刘桂萍让工人不要闹事。本院审查认为，孙尚香公司在一审举证期间内未申请证人出庭作证；上述三证人均系孙尚香公司负有一定管理职责的人员，与公司具有利害关系；其证言内容也不能直接证明刘桂萍系公司员工罢工的组织、指挥或唆使者。上述证人证言并不能达到孙尚香公司的证明目的。一审认定的事实，已有相应证据佐证，本院予以确认。二审查明的事实与一审相同。本院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定的“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”系劳动者一方享有的劳动合同任意解除权，孙尚香公司与刘桂萍签订的劳动合同第二十四条对此亦作了约定，双方于劳动合同第三十六条约定的“刘桂萍提前解除本合同，未提前30天以书面形式向孙尚香公司申请而擅自离职，孙尚香公司停缴社会保险，并扣罚刘桂萍2个月工资作为其违约和影响孙尚香公司工作的补偿……”也属于刘桂萍行使劳动合同任意解除权时须提前30日以书面形式通知的情形，否则应承担违约和补偿责任。而本案中，刘桂萍是以孙尚香公司未及时足额支付劳动报酬为由提出辞职，系依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定行使的法定解除权。至于孙尚香公司是否拖欠刘桂萍工资，其在（2020）苏1282民初3498号案一审庭审中已自认拖欠刘桂萍2020年1月－5月的工资，亦未支付2019年3月至同年12月包含于工资中的稳岗奖励合计11000元。孙尚香公司于劳动人事争议仲裁委员会仲裁及一审庭审中均未以其未按时足额支付刘桂萍工资系受新冠××疫情影响予以抗辩，而二审中又以审理涉新冠××疫情民事案件的相关规定，认为其拖欠工资不存在违法、过错，从而要求认定刘桂萍系单方解除劳动合同，应按约支付孙尚香公司二个月的工资即12600元的经济赔偿，本院不予采信。关于孙尚香公司认为刘桂萍出于私利唆使其他员工在2020年4月30日至同年5月2日期间罢工，造成公司惨重经济损失的上诉理由。包括刘桂萍在内的孙尚香公司员工，因工资争议采取罢工方式阻扰公司正常经营确为不当，但孙尚香公司一、二审中所提供的证据均不能充分证明刘桂萍系员工罢工的组织、指挥、唆使者，孙尚香公司以刘桂萍前后矛盾的陈述及其离职后立即申请劳动仲裁等行为认为员工罢工系因刘桂萍而起、刘桂萍系罢工的幕后召集人或幕后唆使者之一，从而要求刘桂萍赔偿孙尚香公司损失3万余元，无充分的事实依据。综上所述，孙尚香公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由孙尚香公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈继元审判员  吴 玫审判员  宗 雯二〇二一年一月十五日书记员  周 佳