广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终19431号上诉人（原审原告）：何自岳，男，汉族，1971年7月1日出生，住所地：广西壮族自治区藤县。上诉人（原审原告）：梁日清，女，汉族，1966年8月29日出生，住所地：广西壮族自治区藤县。共同委托诉讼代理人：郭燕，广东君孺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市龙华区恒昇汽车美容维修部，住所地：广东省深圳市龙华区龙华街道东环二路**，统一社会信用代码：92440300L5961996XU。经营者：黄文献。委托诉讼代理人：刘汪韬，北京市京都（深圳）律师事务所律师。上诉人何自岳、梁日清因与上诉人深圳市龙华区恒昇汽车美容维修部（以下简称恒昇汽修部）劳动合同纠纷一案，不服深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初13649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何自岳、梁日清上诉请求：1.确认何某铜自2015年起与恒昇汽修部存在事实劳动关系；2.恒昇汽修部支付2019年7月份工资2800元；3.恒昇汽修部支付2017年7月28日至2019年7月27日的平时加班费37,800元（2800元÷21.75天/月+8小时/天×150%×3小时×21.75天/月×24个月）；4.恒昇汽修部支付2017年7月28日至2019年7月27日的休息日加班费53,103元[2800元÷21.75天/月+8小时/天×200%×11小时×（28-21.75）/月×24个月]；5.恒昇汽修部支付2017年7月28日至2019年7月27日的法定节假日加班费11,683元（2800元÷21.75天/月+8小时/天×300%×11小时×11/天×2年）；6.恒昇汽修部支付2017、2018、2019年未休带薪年休假的工资3862元（2800元÷21.75天/月×200%×15天）；7.恒昇汽修部支付何自岳、梁日清的律师费5000元。事实和理由：一审法院没有查清案件事实，何自岳、梁日清之子何某铜于2015年入职恒昇汽修部任洗车工。恒昇汽修部一直未与何某铜签订劳动合同，也未给何某铜购买社保，何某铜的正常工作时间工资为2800元。何某铜每天上班11小时，每月出勤28天，但恒昇汽修部从未支付过加班工资。一审庭审中，恒昇汽修部单方辩称何某铜于2018年5月入职，但却未提交任何证据证明。一审法院无视举证责任分配，对入职时间、实际工作时间、休假时间及工资支付均未查明，导致错误判决。恒昇汽修部上诉请求：1.撤销一审判决；2.本案一、二审诉讼费用由何自岳、梁日清承担。事实和理由：（一）恒昇汽修部与何某铜之间仅存在雇佣关系，双方并不存在劳动关系。首先，恒昇汽修部只是雇佣何某铜从事洗车工作，每月微信转账记录只是向何某铜支付月度雇佣费用，并不是恒昇汽修部向何某铜每月转账支付工资，一审法院未查明此事实情况。其次，何自岳、梁日清所提供的工装材料，只是表明恒昇汽修部雇佣何某铜从事洗车工作，给所有雇佣人员发放相关服装是恒昇汽修部为洗车店对外形象统一，给来店洗车的客户更舒适的感受，并非发放所称工服就可以认定存在劳动关系。该工服任何人员都可以随时随地在网络上购买，也不是有工服就表明与恒昇汽修部存在劳动关系。恒昇汽修部经营者所发布微信朋友圈中“店里的员工”的说法，只是一种口头上称呼，在双方存在雇佣关系时，同样也可以称呼其为“店里的员工”。可见恒昇汽修部与何某铜之间并不符合劳动关系的实质要件，只存在雇佣关系。（二）一审法院事实认定有误，导致法律适用有误。因恒昇汽修部与何某铜之间是雇佣关系，不存在劳动关系，一审法院不应当适用《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》的有关规定，恒昇汽修部不应承担所谓律师费用支出。何自岳、梁日清向一审法院起诉请求：1.确认何某铜自2015年起与恒昇汽修部存在事实劳动关系；2.恒昇汽修部支付2019年7月份工资2800元；3.恒昇汽修部支付2017年7月28日至2019年7月27日的平时加班费37,800元；4.恒昇汽修部支付2017年7月28日至2019年7月27日的休息日加班费53,103元；5.恒昇汽修部支付2017年7月28日至2019年7月27日的法定节假日加班费11,683元；6.恒昇汽修部支付2017年、2018、2019年的未休年休假工资3863元；7.恒昇汽修部支付何自岳、梁日清律师费5000元。一审法院认定事实：何某铜在恒昇汽修部从事洗车工作。何自岳、梁日清提交的2018年5月至2019年7月的微信转账流水显示，何某铜每月20号收到黄文献转账工资，社保缴费明细显示2019年9月1日恒昇汽修部为何某铜缴纳了社保。黄文献在微信朋友圈中也自述何某铜系店里员工。一审法院认为，根据前述事实，可以认定何某铜自2018年5月至2019年7月与恒昇汽修部之间存在劳动关系。恒昇汽修部辩称与何某铜系雇佣关系，于法无据，一审法院不予采信。关于何自岳、梁日清诉请的2019年7月份工资，其提交的微信转账记录显示2019年7月20日黄文献已向何某铜转账，何自岳、梁日清再行主张，无事实依据，应予驳回。何自岳、梁日清诉请支付平时加班费、休息日加班费、法定节假日加班费、未休年休假的工资等，但未提供任何证据加以证明，证据不足，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认何某铜与深圳市龙华区恒昇汽车美容维修部自2018年5月至2019年7月存在劳动关系；二、深圳市龙华区恒昇汽车美容维修部自判决生效之日起十日内支付给何自岳、梁日清律师费3000元；三、驳回何自岳、梁日清的其他诉讼请求。案件受理费5元，由深圳市龙华区恒昇汽车美容维修部承担。本院对一审查明的事实予以确认。另查，何自岳、梁日清一审提交的户籍登记证明及《居民死亡殡葬证》显示，何某铜系何自岳、梁日清之子，因伤医治无效于2019年10月5日去世。本院认为，本案为劳动合同纠纷。根据何自岳、梁日清一审提交的工作服装照片、微信账户收款记录以及恒昇汽修部经营者的微信朋友圈内容，恒昇汽修部自2018年5月至2019年7月期间每月固定在20日向何某铜微信转账支付款项，其经营者黄文献在微信朋友圈称何某铜为“店里的员工”，何某铜持有印有“恒昇车行”字样的工作服装，恒昇汽修部在上诉状中亦自认该服装系为统一对外形象所发放，以上事实可印证恒昇汽修部按固定期限向何某铜支付劳动对价，并提供服装等劳动指示性工具，结合恒昇汽修部经营者在其微信朋友圈中对何某铜“员工”身份的表述，以及恒昇汽修部在2019年9月为何某铜购买社保的事实，恒昇汽修部与何某铜已成立劳动关系的待证事实存在具有高度可能性，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款的规定，本院对该事实予以认定。至于何某铜入职恒昇汽修部的时间，根据本案一审起诉时施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十三条的规定，用人单位对劳动者工作年限的计算负有举证责任，鉴于恒昇汽修部不能举证证明何某铜的实际入职日期，本院对何自岳、梁日清关于何某铜自2015年起与恒昇汽修部成立劳动关系的主张予以支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第九条的规定，劳动者主张加班费的，应就加班事实的存在承担举证责任。而除何自岳、梁日清的单方陈述外，既无证据显示何某铜在2017年7月28日至2019年7月27日期间内均存在超出正常工作时间的平时加班和休息日加班、法定节假日加班情形，亦无证据显示何某铜在该两年期间内曾就加班费问题向恒昇汽修部提出过主张或异议，何自岳、梁日清在本案中也未能提交恒昇汽修部曾支付2017年7月28日前加班费的证据以印证存在加班惯例，故应由何自岳、梁日清承担举证不能的不利后果，本院对其前述加班费请求不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款以及《企业职工带薪年休假实施办法》第三条的规定，职工连续工作满12个月以上的享受带薪年休假，未安排年休假的用人单位应支付年休假工资报酬，在本院已认定何某铜于2015年入职的情况下，鉴于恒昇汽修部未举证证明曾批准何某铜年休假，何自岳、梁日清关于应支付2017年至2019年期间未休年假工资的主张成立。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第二款的规定，用于计算未休年假工资的月工资基数是指前12个月剔除加班工资后的月平均工资，但由于双方均未举证2018年5月前的工资支付情况，本院酌定按前12个月即2018年8月至2019年7月期间的已付工资数额计算月平均工资基数，计得2323.75元，2017年至2019年期间未休年假工资差额合计为3205.17元（2323.75元÷21.75天/月×200%×15天）。根据《广东省工资支付条例》第十六条、《深圳市员工工资支付条例》第十五条的规定，用人单位应当按照支付周期制作工资支付表并至少留存两年，故而用人单位应就劳动者申请仲裁前两年的支付工资情况承担举证责任，鉴于恒昇汽修部未能举证证明当月工资系在当月20日支付，不能认定2019年7月20日向何某铜支付的2841元即为7月工资，恒昇汽修部应承担举证不能的不利后果，按前述计算得出的前12个月平均工资数额即2323.75元支付2019年7月工资。根据《深圳经济特区和谐劳动关系条例》第五十八条的规定，劳动争议案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过5000元，结合本案裁判结果，本院对一审法院关于由恒昇汽修部负担3000元律师费的处理予以维持。综上所述，何自岳、梁日清上诉请求部分成立，予以相应支持；恒昇汽修部的上诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初13649号民事判决第二项；二、撤销深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初13649号民事判决第三项；三、变更深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初13649号民事判决第一项为：确认何某铜自2015年起与深圳市龙华区恒昇汽车美容维修部存在事实劳动关系；四、深圳市龙华区恒昇汽车美容维修部自本判决生效之日起十日内支付何自岳、梁日清2019年7月份工资2323.75元；五、深圳市龙华区恒昇汽车美容维修部自本判决生效之日起十日内支付何自岳、梁日清2017年、2018年、2019年未休年假工资3205.17元；六、驳回何自岳、梁日清的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由深圳市龙华区恒昇汽车美容维修部负担。二审案件受理费共计20元，由深圳市龙华区恒昇汽车美容维修部负担。本判决为终审判决。审  判  长  唐 毅审  判  员  蔡妍婷审  判  员  刘灵玲二〇二一年一月二十二日书记员（兼）  李开宇附本判决所适用法律、行政法规：《中华人民共和国劳动合同法》第七条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。《职工带薪年休假条例》第三条：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《职工带薪年休假条例》第五条：单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条：劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。