陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院   民事判决书    （2020）陕01民终15423号   上诉人（原审原告）：中科建设开发总公司。住所地：中国（上海）自由贸易试验区。   法定代表人:顾玮国，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：李刚，男，1964年10月15日出生，汉族，该公司员工，住江苏省通州市。   委托诉讼代理人：解峰磊，男，1989年7月14日出生，汉族，该公司员工，住西安市长安区。   被上诉人（原审被告）：陕西星王投资控股有限公司。住所地：西安市高新区。   法定代表人:王应虎，该公司董事长。   上诉人中科建设开发总公司（以下简称“中科公司”）因与被上诉人陕西星王投资控股有限公司（以下简称“星王公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2020）陕0116民初3724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中科公司之委托诉讼代理人李刚、解峰磊到庭参加诉讼。被上诉人星王公司经本院合法传唤未到庭，本案缺席审理。本案现已审理终结。     中科公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查清事实后径行改判。上诉费用由星王公司负担。事实和理由:一、一审判决认定事实错误。对于本案的审理，不可与西安市长安区人民法院(2018)陕01**民初10933号案件割裂开来。2018年9月，中科公司曾对星王公司提起过诉讼，即长安区人民法院(2018)陕01**民初10933号案件。其中，中科公司诉请工程款2840380.36元，其中包括中科公司前期代为垫付的467860元。后在该法院2018年11月20日的庭审中，星王公司不认可中科公司依据陕西衡正工程咨询有限公司审核的工程价款，当庭表示申请工程造价的鉴定。但其后又未能缴纳鉴定费用。2019年9月24日，该法院就对没有争议的垫付款调解结案，对于工程价款另行处理。中科公司认为，中科公司在2020年1月16日起诉时是依据法律规定推定的事实。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》即法释[2019]19号第十条“下列事实，当事人无须举证证明:....(三)根据法律规定推定的事实”。同时，在(2018)陕01**民初10933号案件中，依据当时的法释[2001]33号第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”的规定，星王公司在(2018)陕01**民初10933号案件中，已经放弃了鉴定申请，应该对该事实承担举证不能的法律后果。故中科公司有理由推定星王公司认可中科公司的造价审核结果而无须举证。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》法释[2019]19号第四十一条规定“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”。结合本案，星王公司在整个诉讼过程中从未提供任何证据或理由，放弃了对于中科公司起诉时就提出的相关证据反驳和鉴定的申请，人民法院应该依此规定判令其承担相应的不利后果。二、一审法院违反法定程序。1、星王公司在本案的诉讼过程中，对于中科公司的起诉不应诉、不答辩、不提供证据、开庭也没有到庭参与审理，应视为星王公司放弃了答辩、举证、质证、抗辩的权利。中科公司拿到一审判决书才知道，星王公司在缺席开庭后提交了书面代理意见。该代理意见未经法庭质证，依法不应在判决书中予以表述。2、人民法院应该居中裁判，不应变身为一方当事人的代理人或辩护人。对于星王公司自己都放弃了相关的诉讼权利，未对中科公司的起诉进行任何的抗辩，法院应该尊重当事人的真实意思表示，不应站在星王公司一方的角度，苛求中科公司的证据，有故意偏袒星王公司的嫌疑。中科公司作为一家央企，从本质上说其相关财产属于国家的，一审法院的做法无疑也变相地损害了国家利益。3、本案一审法院违反了《最高人民法院关于严格规范民商事案件延长审限和延期开庭问题的规定》。4、一审判决书中还遗漏了星王公司的法定代表人栏。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院予以纠正。   星王公司经本院合法传唤未到庭，也未提交书面答辩意见。   中科公司向一审法院起诉请求：1、解除涉案《陕西华泽新材料项目施工协议书》；2、判令星王公司向中科公司支付工程价款2292220.36元；3、判令星王公司向中科公司支付自2018年9月起至判决确定给付之日止的中国人民银行同期贷款利息154247.33元（暂算至起诉之日）。4、判令中科公司对于工程价款2292220.36元享有优先受偿权；5、案件受理费、保全费、鉴定费等均由星王公司承担。     一审法院查明：中科公司与星王公司于2016年8月签订了《陕西华泽新材料项目施工协议书》，协议约定星王公司将位于西安市长安区XX镇陕西华泽新材料项目一期工程发包与中科公司进行施工建设，该协议对工程价款结算、价款支付、工程内容、工期、权利义务等均作出了约定。后因涉案建设用地未按约定缴纳土地出让剩余价款，涉案建设工程用地被政府收回，导致合同无法继续履行。一审庭审中，中科公司称其根据星王公司的开工通知书对承包的建设工程进行前期施工。并委托陕西衡正工程咨询有限公司对完成工程进行审核，该公司对中科公司送审材料进行审核，并作出审核定案表。   一审法院认为，本案争议的焦点为中科公司、星王公司签订的建设工程施工合同是否应当解除；中科公司委托陕西衡正工程咨询有限公司作出的工程结算审核表可否作为本案定案依据。首先，双方签订的建设工程施工合同是否应当解除。本案中，星王公司未按照合同约定完善项目相关手续导致建设用地被收回，致合同目的不能实现，符合合同法定解除条件。故对于中科公司要求解除双方之间签订的建设工程施工合同的诉请，予以支持。其次，中科公司委托陕西衡正工程咨询有限公司作出的工程结算审核表可否作为本案定案依据。一审法院认为，就涉案工程价款，中科公司作为承包人提起诉讼，对已完成工程量及工程造价等基本事实应承担举证责任。根据中科公司提供的陕西衡正工程咨询有限公司工程结算审核定案表，该表中对中科公司完成的工程量并没有具体说明，仅根据中科公司送审项目资料、图纸进行预算金额审定，且星王公司亦未参与审核，故该证据证明力欠缺。故对于中科公司提供的该结算审核定案表不予采信。对于因停工导致中科公司的损失，因中科公司仅提供了员工考勤及工资表，再无其他证据予以佐证，亦不予采信。故对于中科公司要求星王公司支付工程价款2292220.36元的诉请，因证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告中科建设开发总公司与被告陕西星王投资控股有限公司之间的陕西华泽新材料项目施工协议书。二、驳回原告的其余诉讼请求。案件受理费26372元，减半收取13186元，由被告陕西星王投资控股有限公司承担，于本判决生效后给付原告；其余部分由本院退回原告。   本案二审期间，中科公司向本院递交了向西安市城市管理综合行政执法局调取中科公司在涉案施工项目所在地的临建设施及活动板房被拆迁除的相关资料的申请，证明中科公司的损失是客观存在的。根据中科公司的申请，本院依法调取了西安市城市管理综合行政执法局作出的西城管强拆字高新03违建（2019）第048号《行政强制拆除决定书》和西安市规划局高新分局作出的西高规函（2019）150号《西安市规划局高新分局关于陕西华泽镍钴金属用地范围内违法建设的认定函》，该认定函认定，涉案中科公司主张的活动板房存在违法事实：未取得建设工程规划许可证进行建设，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、《西安市XX乡规划条例》第三十五条之规定，属于违法建设。西安市规划局高新分局建议西安市城市管理综合行政执法局高新分局对上述项目予以拆除。西安市XX城管强拆字高新03违建（2019）第048号《行政强制拆除决定书》，依法对上述项目进行了强制拆除。中科公司对上述证据无异议。星王公司经本院合法传唤未到庭，也未发表质证意见。星王公司未提交证据。二审中，中科公司表示对一审判决查明事实无异议。结合当事人陈述、举证、质证、庭审等情况，本院认定事实如下：一审判决查明事实属实。另查，西安市规划局高新分局作出的西高规函（2019）150号《西安市规划局高新分局关于陕西华泽镍钴金属用地范围内违法建设的认定函》认定，涉案中科公司主张的活动板房存在违法事实：未取得建设工程规划许可证进行建设，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、《西安市XX乡规划条例》第三十五条之规定，属于违法建设。西安市规划局高新分局建议西安市城市管理综合行政执法局高新分局对上述项目予以拆除。西安市城市管理综合行政执法局高新分局作出了西城管强拆字高新03违建（2019）第048号《行政强制拆除决定书》，并依法对上述项目进行了强制拆除。   本院认为，本案中，星王公司与中科公司签订了《陕西华泽新材料项目施工协议书》，后由于星王公司未完善项目相关手续，涉案建设工程用地被政府收回，从而导致涉案《陕西华泽新材料项目施工协议书》无法继续履行，合同目的无法实现。由此可见，符合合同解除的法定条件。故一审法院对于中科公司要求解除《陕西华泽新材料项目施工协议书》的诉讼请求予以支持，符合法律规定。法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于中科公司主张星王公司向其支付2292220.36元工程价款一节，中科公司负有对已完成的工程量、工程造价等基本事实负有举证责任。本案中，中科公司与星王公司系《陕西华泽新材料项目施工协议书》的双方当事人，而中科公司提供的损失证据却是西安中科建设开发有限公司的考勤表、工资表，且没有星王公司的签字认可。一审中，中科公司提供的陕西衡正工程咨询有限公司作出的工程结算审核定案表也是对西安中科建设开发有限公司所做相关工程的审核。再次，涉案增补协议载明的甲方为中科建设开发总公司陕西分公司，乙方为陕西迅杰钢结构有限公司，该协议上也未加盖当事人印章。诉讼中，中科公司对于其与西安中科建设开发有限公司公司、中科建设开发总公司陕西分公司之间的关系也未提供证据予以佐证。法律规定，民事主体的合法权益受法律保护。通过本院查明的事实可见，中科公司主张的涉案活动板房等系违法项目，并已被政府相关部门依法拆除。综上，中科公司的上诉主张不能成立，本院依法不予支持。   综上所述，中科公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：     驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费26372元，由中科建设开发总公司负担。     本判决为终审判决。                                    审 判 长 王吉利   审判员 任    蕾    审判员 姬    钊                                二〇二〇年十二月三十一日     书 记 员 周媛媛            1