浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终4120号 上诉人（原审原告）：徐昆，男，1977年10月20日出生，汉族，住安徽省宿州市砀山县经济开发区，现住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：金纯皓，浙江星耀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金伦有，浙江星耀律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：朱丽霞，女，1982年5月25日出生，汉族，住浙江省金华市金**，现住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：楼兵军，浙江云衢律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴剑飞，浙江云衢律师事务所实习律师。 上诉人徐昆因与被上诉人朱丽霞股权转让纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初7210号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人徐昆上诉请求：撤销原判，依法改判支持徐昆的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、原审诉讼程序违法。原审徐昆主张双方之间的法律关系是股权转让，而原审判决最终认定的法律关系是有限合伙。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，因原审法院对此未作释明，原审法院擅自改变当事人诉因的做法违反民事诉讼程序的规定。二、原审判决存在以下认定事实错误。1、原审判决认定“2019年9月12日，四人对义乌市臻尚装饰工程有限公司结算，制作了一份《义乌市臻尚装饰工程有限公司结算总清单》......”的内容，不符合客观事实。该清单系朱丽霞单方面制作，徐昆未在该清单中签字，不能认为徐昆认可其中内容。原审判决认定该清单是经徐昆、朱丽霞等人共同结算后作出的，与现有证据不符，属认定事实不清，认定事实错误。2、原审判决认定的事实与判决结果相互矛盾。根据公司法的相关规定，以公司的名义对外从事经营活动、对公司的经营情况进行核算、按照各自的股份承担盈利与亏损是公司股东才享有的权利与义务。原审判决认定“朱丽霞出资50%，徐昆出资20%，案外人杨秀青出资20%、杨剑英出资10%共同经营义乌市臻尚装饰工程有限公司；四人以义乌市臻尚装饰工程有限公司的名义承包了32个工地进行装修施工；并按约定的股份比例各自承担盈亏”等内容，充分说明了徐昆、朱丽霞等人的身份为义乌市臻尚装饰工程有限公司的股东，徐昆与朱丽霞之间是股权转让的法律关系。但原审判决却得出“徐昆与朱丽霞之间的纠纷属于合伙纠纷”的认定结果，其错误不言而喻。三、原审认定徐昆和朱丽霞系有限合伙法律关系，缺乏事实证据，也不符合法律规定。1、关于认定合伙关系的条件，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第50条规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。本案中，徐昆与朱丽霞未订立书面合伙协议，未就合伙事宜办理工商登记；义乌市臻尚装饰工程有限公司也不是合伙人之一，徐昆与朱丽霞不具备以义乌市臻尚装饰工程有限公司名义进行合伙经营的条件；也没有两个以上无利害关系人证明双方存在口头合伙协议，原审法院凭何认定上诉人与被上诉人之间系有限合伙关系。2、有限合伙制度规定于《合伙企业法》第三章，是合伙企业的一种特殊形式。根据《合伙企业法》第二条、第九条、第十条、第十一条规定，有限合伙关系的设立必须依法向工商行政管理部门申请登记。因徐昆与朱丽霞未就设立有限合伙企业事宜申请工商登记，原审判决作出双方间系有限合伙关系的认定，无事实与法律依据。3、原审判决引用关于股权转让流程的法律规定认定徐昆与朱丽霞之间不是股权转让关系，系适用法律错误。股权转让协议属于合同的一种，认定股权转让协议是否成立应当以合同法作为判断依据。在原审庭审中，徐昆已举证证明向朱丽霞支付了20万元股权转让款，朱丽霞也当庭承认收到徐昆支付的20万元款项，根据合同法第36条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”之规定，双方间的股权转让合同自朱丽霞接受徐昆的款项时即已成立。股权转让的流程是公司法关于办理股权转让手续的程序规定，未办理股权变更手续恰恰说明朱丽霞对徐昆构成了违约，而不能成为认定双方之间不是股权转让关系的理由。原审判决以此为由认定双方当事人之间不是股权转让法律关系，显然是错误的。综上，原审判决存在诉讼程序违法、认定事实错误、适用法律错误的情况，徐昆的诉讼请求有充分事实与法律依据。望贵院纠正原审法院的错误判决，支持徐昆的上诉请求。 被上诉人朱丽霞答辩称，徐昆的上诉请求不能成立，请求驳回。1、根据民诉法规定，诉讼程序严重违法，影响案件公正审理的可以撤销一审判决。对于本案而言，一审诉讼程序并不违法，对于本案一审查明的法律关系与徐昆所主张的法律关系，不同情况下一审法院可以根据案情进行不同处理。就本案而言，徐昆主张的是股权转让的法律关系，认为股权转让合同已经解除，要求返还股权转让款。一审查明的事实是合伙关系，是不同的法律关系。如一审告知徐昆以后关系审理，徐昆变更诉请，本案最终的处理因双方合伙是共同经营过，需要清算才可以起诉。一审已查明双方在合伙经营期间的财务并未清算，故据此驳回徐昆的诉讼请求既不违背程序，实体处理也是正确的，节省了司法资源。故徐昆的上诉理由一不能成立。2、徐昆认为一审认定事实错误的上诉请求明显违背客观事实，一审认定2019年9月12日四人对制作了一份义乌市臻尚装饰工程有限公司结算清单，徐昆并未在清单中签字，不能认定徐昆认可清算单中的内容，一审也认定徐昆未签名。故徐昆认为一审认定事实错误无任何依据。3、徐昆认为一审判决认定事实与判决结果矛盾的上诉请求不成立。一审认定徐昆与朱丽霞之间存在合伙关系，因合伙未清算故驳回朱丽霞的诉讼请求，二者并不矛盾。徐昆与朱丽霞以及案外人合伙经营义乌市臻尚装饰工程有限公司虽没有签订合伙协议，但徐昆具有参与合伙经营的经营行为，义乌市臻尚装饰工程有限公司在合伙经营期间财务支出、收入均有徐昆签字确认。2019年结算清单朱丽霞也交给了徐昆，徐昆收取了结算清单、财务报表并提出异议，充分说明二者合伙经营的行为。综上，徐昆的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。 徐昆向一审法院起诉请求：一、确认徐昆与朱丽霞于2018年1月18日达成的股权转让口头合同已经解除；二、判令朱丽霞返还徐昆股权转让款20万元，并按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率赔偿该款自2020年1月12日至实际退还之日的利息损失。 一审法院认定，义乌市臻尚装饰工程有限公司成立于2016年10月12日，朱丽霞为公司法定代表人，案外人朱春霞为监事。2018年1月19日，朱丽霞与徐昆以及案外人杨秀青、杨剑英四人口头协商后，由朱丽霞出资50%，徐昆出资20%，案外人杨秀青出资20%、杨剑英出资10%共同经营义乌市臻尚装饰工程有限公司。同年4月15日，义乌市臻尚装饰工程有限公司与徐昆签订劳动合同，劳动合同期限自2018年4月15日至2019年4月14日止。职务为副总经理，负责施工管理。朱丽霞、徐昆以及杨秀青、杨剑英未签订投资合同，也未变更公司章程和工商登记。嗣后，四人以义乌市臻尚装饰工程有限公司的名义承包了32个工地进行装修施工。2019年9月12日，四人对义乌市臻尚装饰工程有限公司结算，制作了一份《义乌市臻尚装饰工程有限公司结算总清单》，清单载明：“1、合同2018年总实际收款4467800元；2、合同2019年总实际收款129000元；3、朱丽霞出资额，占比50%，50万元；4、徐昆出资额，占比20%，20万元；5、杨秀青出资额，占比20%，20万元；6、杨剑英出资额，占比10%，10万元；7、2018年工地支出费用明细单-4641924.55元；8、2018年公司开支费用-1342435.73元；9、2018年展厅装修费用-330511.68元；10、2019年工地返工收尾费用-191664元。总结-909735.96元。备注：未收款431500元，2018年合同签订款5101488元。股东亏赢结算明细：股东朱丽霞（1、工程亏损：909735.96*50%=454867.98元；2、剩余财产：装修450595.35元+未收回货款20万元=650595.35*50=325297.675元）。股东徐昆（1、工程亏损：909735.96元*20%=181947.19元；2、剩余财产：装修450595.35元+未收回货款20万元=650595.35*20%=130119.07元）。股东杨秀青（1、工程亏损：909735.96元*20%=181947.19元；2、剩余财产：装修450595.35元+未收回货款20万元=650595.35*20%=130119.07元）。股东杨剑英（1、工程亏损：909735.96元*10%=90973.596元；2、剩余财产：装修450595.35元+未收回货款20万元=650595.35*10%=65059.535元）。以上比例分配及项目没有问题，因明细数据较多需核对确认，如数据有误需更正。”朱丽霞以及杨秀青、杨剑英在结算总清单上签名盖了指印。徐昆有异议要求对账，未在结算总清单上签名。同日，朱丽霞将以下资料明细交接给徐昆：1、义乌市臻尚装饰工程有限公司2018年工地结算清单；2、2019年收支2018年工地明细清单；3、2018年1月-11月签约工地及公司开支费用明细单；4、2018年工地支出费用明细单；5、2018年展厅装修总费用清单；6、公司账户转账明细清单，货款转账清单。2020年1月10日，徐昆向朱丽霞邮寄了《解除合同通知书》，载明：“义乌市臻尚装饰工程有限公司、朱丽霞女士：通知人与你们于2018年1月18日达成的义乌市臻尚装饰工程有限公司股份投资口头合同，本人已向你们交纳了投资款20万元，而你们至今未通知本人签订书面的投资合同、未变更公司章程和工商登记、未召开股东大会。本人曾多次口头或电话通知你们履行口头股份转让合同，但你们至今仍无动于衷，致使本人无法实现合同目的。为此，特通知你们解除通知人与你们之间的口头股份投资合同。”朱丽霞在收到徐昆邮寄的《解除合同通知书》后未作答复，徐昆遂向法院提起诉讼。 一审法院认为，徐昆与朱丽霞之间未订立书面股份投资的合同，不符合股权转让相关流程：1、股东会需就股权转让事宜形成决议；2、转让方、受让方签订股权转让协议；3、转让方和受让方到主管税务办理纳税申报；4、向市场监管局申请办理工商变更登记。从徐昆、朱丽霞等四人的经营情况来看，并不是对义乌市臻尚装饰工程有限公司股份的转让，而是以义乌市臻尚装饰工程有限公司的名义承揽装修工程，并按约定的股份各自承担盈亏，符合合伙人中的有限合伙人特征。据此，徐昆与朱丽霞之间的纠纷属于合伙纠纷，全体合伙人要对合伙经营中的账目进行清算，在没有清算之前，合伙人无权要求返还投资款项。朱丽霞的抗辩主张本院予以采纳。徐昆的诉请缺乏事实与法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条、第三十五条之规定，判决驳回徐昆的诉讼请求。案件受理费2171元，由徐昆负担。 二审期间，徐昆、朱丽霞均未向本院提供新的证据。 本院对原判认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点在于徐昆可否以股权转让纠纷为由要求朱丽霞返还20万元股权转让款。经查，义乌市臻尚装饰工程有限公司成立于2016年10月12日，朱丽霞为公司法定代表人。2018年1月19日，朱丽霞与徐昆及案外人杨秀青、杨剑英经协商，达成四人出资共同经营义乌市臻尚装饰工程有限公司的口头协议。后四人以义乌市臻尚装饰工程有限公司的名义承包工地进行装修施工，并于2019年9月12日对公司进行结算并制作《义乌市臻尚装饰工程有限公司结算总清单》，因徐昆对此有异议且要求对账，朱丽霞亦将相关明细清单交于徐昆。鉴于徐昆与朱丽霞之间并未签订书面股份投资合同，原判根据四人的实际经营情况认定本案属于合伙纠纷，并无不当。另鉴于合伙经营期间财产未经清算，故原判驳回徐昆要求朱丽霞返还20万元股权转让款的诉讼请求，应予维持。 综上所述，上诉人徐昆的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4342元，由上诉人徐昆负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄良飞 审 判 员 钱 萍 审 判 员 金 琳 二〇二一年一月六日 代书记员 卢芷忻