安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终386号 上诉人（原审原告）：安徽火峰电气有限公司，住所地合肥市高新区玉兰大道**机电产业园**楼****。 法定代表人：丁希伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：韦喜，北京京师（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：殷军，北京京师（合肥）律师事务所律师。 被上述人（原审被告）：朱斌斌，男，1992年4月25日出生，汉族，住安徽省定远县。 委托诉讼代理人：侯磊磊，安徽唯才律师事务所律师。 上诉人安徽火峰电气有限公司（以下简称安徽火峰公司）因与被上诉人朱斌斌劳动争议一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191民初3936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。 安徽火峰公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或改判支持安徽火峰公司一审的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认为《员工保密协议书》第九条约定系双方对于违反保密义务约定的违约责任条款，双方关于违反竞业限制义务应当支付的违约金未作出明确约定系认定事实不清，适用法律错误。《员工保密协议书》第九条第一款约定的“保密义务”，结合上下文语境、签订目的以及双方当事人真实意思，应当包括对员工的竞业限制。且《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。可见，保密义务是竞业限制的应有之义。对于违反竞业限制义务的情形，可以适用保密义务的违约条款。因此，双方对于劳动者违反竞业限制义务应当承担的违约责任具有明确的约定。二、一审法院认定《员工保密协议书》第五条的竞业限制条款不具有可操作性显属认定事实错误，适用法律错误。2017年9月19日，安徽火峰公司（甲方）与朱斌斌（乙方）签订《员工保密协议书》。协议第五条约定：乙方承诺，其在甲方任职期间，非经甲方事先同意，不在与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、顾问等。乙方在离职之后两年内不得从事同类产品或者同类企业服务。该条款未对竞业限制经济补偿的支付作出约定不影响该条款的可操作性。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款约定：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。可见，竞业限制补偿金系用人单位在解除或者终止劳动合同后才予以支付，在职期间并不需要支付。而朱斌斌系于其在职期间就已经违反了竞业限制条款，安徽火峰公司也就不需要支付经济补偿金，因此关于竞业限制补偿金的支付没有约定并不代表该竞业限制条款不具有可操作性，也不代表权责不对等。即使双方未约定竞业限制补偿的金额，双方亦可依法确定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第三十六条的规定亦可明确竞业限制补偿的支付标准，不影响朱斌斌的权利。三、一审法院以朱斌斌持股安徽封锐电力科技有限公司并担任监事的行为不属于违反保密义务的情形，且安徽火峰公司也并未举证证明朱斌斌存在违反保密义务的情形为由驳回安徽火峰公司的诉请未能正确理解火峰公司的诉讼请求。无论是劳动仲裁，还是一审阶段，安徽火峰公司均是以朱斌斌违反了竞业限制义务（《员工保密协议书》第五条）为由，并未主张朱斌斌违反保密义务。在案证据可以证实，朱斌斌于2019年1月22日即离职之前便与案外人杨钱宝、任远高共同出资在合肥市肥东县注册成立了安徽封锐电力科技有限公司。根据工商登记材料显示，朱斌斌系该公司实际控制人、大股东（持股45%）并任职公司监事，而该公司生产经营范围显示“充气型管道封堵气囊、防水防火防凝露封堵密封材料、防水封堵附件;防水、防凝露、防火电力封堵产品生产、加工、研发、技术安装与售后咨询服务”，这与安徽火峰公司的经营范围高度重合。朱斌斌注册成立封锐公司的行为，本质上是在职期间违反职业道德底线和保密协议中关于竞业限制的约定，应当受到《员工保密协议书》第五条的约束，并按照第九条的约定，向安徽火峰公司承担违约金及律师代理费。 朱斌斌辩称，安徽火峰公司关于“违反竞业限制义务”即是“违反保密义务”的理解错误，未看到“竞业限制”与“保密义务”的区别。首先，二者在《劳动合同法》中属于独立使用的概念，从不存在有关条款将二者描述成包含与被包含的关系或将二者互相替代使用；其次，二者所适用的劳动者范围也不同。本案中，朱斌斌并不属于《劳动合同法》规定的“竞业限制”的主体范畴；再次，《劳动合同法》规定，除劳动者违反“竞业限制义务和培训服务期外，不得约定劳动者承担违约金”，故《员工保密协议书》第九条第一款约定违约金5万元，违反上述规定而无效。且安徽火峰公司也已在上诉状中承认《员工保密协议书》第九条第一款约定的就是违反保密义务的违约责任条款；第四，违反保密义务通常需要用人单位举证劳动者存在泄密或违法使用商业秘密的行为，而违反竞业限制义务只需劳动者到同行业的竞争对手工作或自营相同业务即可。所以，即使《员工保密协议书》第九条第一款约定的违约金有效，鉴于安徽火峰公司并没有确定朱斌斌所掌握或所接触的哪些信息属于保密义务，也未提供证据证明为防止泄密设置了哪些保密措施以及朱斌斌存在泄露商业秘密的情形，并不能因为竞业限制中含有保密成分，而朱斌斌从事了同类型的业务就理所当然地推定其违反了保密义务。另，朱斌斌在安徽火峰公司的职位仅是负责销售、安装，对于产品的设计参数、生产技术并未接触，也无从掌握。朱斌斌在从事上述工作过程中获知的产品信息均系相关说明书以及宣传资料所记载的公开的信息。经了解，安徽火峰公司与所有入职人员均签订了《员工保密协议书》，从企业管理角度而言，要求入职员工保守公司商业秘密无可厚非，保密也是劳动者应负的义务，但安徽火峰公司在该协议书中又加入了竞业限制条款，在未明确界定其商业秘密范畴以及采取保护商业秘密措施的前提下，肆意的将竞业限制适用于普通员工，显然属于用工管理权的滥用。另在约定竞业限制条款义务的同时，不约定竞业限制补偿，而是以保密协议的形式要求员工履行竞业限制义务以及保密义务，而又不支付对价的非法目的。且安徽火峰公司在仲裁、一审阶段，均主张其系在2020年4、5月份获知朱斌斌注册经营同类业务公司的情况，而朱斌斌在2019年1月下旬离职，这期间的竞业限制补偿金却并未依法发放。综上，一审判决认定内容完全正确，只是忽略了对《员工保密协议书》第九条第一款效力的认定。 安徽火峰公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令朱斌斌向安徽火峰公司支付违约金50000元；2.判令朱斌斌向安徽火峰公司支付律师代理费8000元；3.本案诉讼费由朱斌斌承担。 一审法院认定事实：1.合同签订情况：2017年9月19日，安徽火峰公司（甲方）与朱斌斌（乙方）签订《企业临时用工合同》，合同约定乙方入职甲方公司，合同期限自2017年8月28日至2018年3月1日。2.保密协议书：2017年9月19日，安徽火峰公司（甲方）与朱斌斌（乙方）签订《员工保密协议书》，协议第五条，乙方承诺，其在甲方任职期间，非经甲方事先同意，不在与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、顾问等。乙方在离职之后两年内不得从事同类产品或者同类企业服务。第九条，如果乙方不履行本协议所规定的保密义务，应当承担违约责任，任职期间接受甲方的罚款、降薪或辞退等处罚；已离职，一次性向甲方支付违约金50000元。3.辞职情况：2019年2月13日，朱斌斌向安徽火峰公司递交辞职报告，于2019年2月22日获准。4.仲裁情况：安徽火峰公司作为申请人，以朱斌斌为被申请人，向合肥高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.裁令朱斌斌支付安徽火峰公司违约金50000元；2.裁令朱斌斌支付安徽火峰公司本案律师代理费8000元。2020年7月15日，该仲裁委员会作出(2020)合高新劳人仲案字第370号裁决书，裁决：驳回安徽火峰公司的各项仲裁请求。安徽火峰公司不服该仲裁裁决，于法定期限内诉至一审法院，要求判如所请。5．其他情况：2019年1月22日，朱斌斌与他人共同投资成立安徽封锐电力科技有限公司，朱斌斌持有该公司45%的股权,并在该公司任职监事。 一审法院认为，关于朱斌斌是否应向安徽火峰公司支付违约金及律师代理费问题。首先，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，安徽火峰公司与朱斌斌在《员工保密协议书》第五条中约定，朱斌斌承诺，其在安徽火峰公司任职期间，非经安徽火峰公司事先同意，不在与安徽火峰公司生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、顾问等。朱斌斌在离职之后两年内不得从事同类产品或者同类企业服务。上述约定系双方在保密协议中对竞业限制条款进行的约定，但对竞业限制经济补偿的支付及违反竞业限制义务应支付的违约金均未做出明确约定，该竞业限制条款不具有可操作性，且安徽火峰公司仅要求朱斌斌履行竞业限制义务、支付违约金，但并未向朱斌斌支付竞业限制经济补偿，亦违反了权责相对等原则。其次，安徽火峰公司与朱斌斌在《员工保密协议书》第九条中约定，如朱斌斌不履行本协议所规定的保密义务，应当承担违约责任，但该条款是双方对违反保密义务约定的违约责任条款，朱斌斌持股安徽封锐电力科技有限公司并担任监事的行为不属于违反保密义务的情形，且安徽火峰公司也未举证证明朱斌斌存在违反保密义务的情形，故安徽火峰公司要求朱斌斌支付违约金及律师代理费无事实和法律依据，该院依法不予支持。 一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条之规定，判决：驳回安徽火峰公司的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由安徽火峰公司负担。 本院二审期间,双方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，当事人双方对于朱斌斌在安徽火峰公司任职期间违反竞业限制义务的事实无异议，但对于应否支付违约金有争议。安徽火峰公司主张应根据双方签订的《员工保密协议书》第九条第一款的约定支付违约金5万元。朱斌斌辩称安徽火峰公司在其离职后并未给予相应的竞业限制补偿，且任职期间违反竞业限制义务约定违约金无法律依据，朱斌斌作为非公司高管人员，不属于在职期间履行竞业限制义务的范围。另，安徽火峰公司诉请支付违约金依据的是双方签订的《员工保密协议书》中违反保密义务条款的约定，但安徽火峰公司并未提供相关证据证明朱斌斌有泄漏商业秘密的行为。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定的竞业限制条款规定用人单位给予劳动者经济补偿，目的在于保障劳动者离职后的就业权和生存权。因在职期间的劳动者本身已享有劳动报酬作为生存保障，其就业权和生存权并不因履行在职期间的竞业限制义务而受到损害，且从诚实信用原则来看，劳动者在职期间，对用人单位负有忠实的义务，不得到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，也不得自己开业生产或经营同类产品、从事同类业务，此亦为劳动者应当遵守的职业道德义务。因此竞业限制的经济补偿，是对应离职后竞业限制期限内所应当支付的，不适用于在职期间的竞业限制。高级管理人员在职期间适用竞业限制是法定义务，但对于其他劳动者，用人单位也可以和其约定在职期间履行竞业限制的义务。 关于朱斌斌应否支付违约金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定的可以约定违约金情形并不仅限于劳动关系解除或终止后，也包括在职期间违反竞业限制义务。但本案中，安徽火峰公司与朱斌斌并未就在职期间违反竞业限制义务承担违约金作出明确的约定。安徽火峰公司主张按照双方签订的《员工保密协议书》中违反保密义务条款支付违约金5万元，但安徽火峰公司并未提供相关证据证明朱斌斌有违反保密义务的情形，且用人单位和劳动者就违反保密义务约定违约金于法无据，因此安徽火峰公司请求朱斌斌支付违约金没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院据此驳回安徽火峰公司的诉请并无不当，本院予以维持。 综上，安徽火峰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，免于收取。 本判决为终审判决。 审判员  王二辉 二〇二一年一月二十七日 法官助理王瑾 书记员乔思齐 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。