湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终1967号上诉人（原审被告）：田文，男，生于1974年8月20日，土家族，住湖北省建始县，上诉人（原审被告）：田福，男，生于1972年10月9日，土家族，住湖北省建始县，系上诉人田文胞兄。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：李念军，广东王芬律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：姜在胜，男，生于1949年7月29日，汉族，住湖北省建始县，系上诉人田文、田福之父。被上诉人（原审原告）：赵燕，女，生于1974年6月22日，汉族，住湖北省建始县，委托诉讼代理人：钟静，建始县业州法律服务所法律工作者。上诉人田文、田福、姜在胜与被上诉人赵燕财产损害赔偿纠纷一案，湖北省建始县人民法院作出（2017）鄂2822民初1337号民事判决，田文、田福不服该判决，向本院提起上诉。本院作出（2019）鄂28民终471号民事裁定，将本案撤销原判，发回重审。湖北省建始县人民法院重审后作出（2019）鄂2822民初1734号民事判决，田文、田福、姜在胜不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法由本院审判员刘开平担任审判长，与本院审判员覃恩洲、张特立共同组成合议庭开庭审理了本案。田文及其与田福的委托诉讼代理人李念军，赵燕及其委托诉讼代理人钟静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田文、田福、姜在胜上诉请求：1.撤销湖北省建始县人民法院（2019）鄂2822民初1734号民事判决；2.改判驳回赵燕全部诉讼请求；3.赵燕承担本案一审、二审诉讼费及鉴定费用。事实和理由：1.原审法院违反我国法律规定，剥夺上诉人回避及复议权利，违法裁判，应撤销。原审法院判决书第二页第二行载明：2020年4月25日，本院驳回田文关于请求本案合议庭组成人员回避的申请，于2020年5月8日公开开庭审理了本案。原审法院未按照我国法律规定将驳回上诉人申请回避的决定送达上诉人，未告知上诉人有申请复议的权利。2.原审法院不但剥夺上诉人回避及复议申请，且违法剥夺上诉人合法的委托其他公民作为代理人的权利，剥夺上诉人的合法申辩权利，违法裁判。本案自2019年5月30日发回重审，重新立案后，上诉人委托了自己的同事李西生作为自己诉讼代理人参加诉讼。代理人自案件重新立案后，于2019年8月13日第一次开庭时就向原审法院法官递交了相关材料及上诉人的授权委托书，并在开庭笔录上签字。2020年4月16日第二次开庭审理时，原审法院法官以代理人身份不对，不能作为诉讼代理人，导致我无代理人发表专业法律意见。且原审法院法官不让我退庭，逼我签字领取2020年5月8日新的开庭传票。请原审法院及法官告知合理理由为何李西生不能作为我的诉讼代理人参加庭审。为何又在2019年8月13日重新委托鉴定机构时让李西生在笔录上签字。因此我有理由怀疑原审法院法官与本案被上诉人有其他利害关系或其他不正当行为，可能影响公正审理，因此向原审法院申请回避，但原审法院违反我国法律有关回避的规定，违法裁判。3.原审判决认定事实错误，在被上诉人起诉超过3年诉讼时效的情况下，错误判令上诉人承担连带赔偿责任。根据原审法院认定事实，被上诉人房屋于2009年已经发生损坏，但被上诉人未在2年内向法院起诉上诉人请求赔偿，直至7年后才自行委托一家广州公司对房屋危险性及修复方案鉴定，在8年后的2017年7月4日起诉请求上诉人承担侵权责任。我国2017年10月1日起才实施新的诉讼时效期间为3年，原审法院在没有任何证据的情况下，违反我国法律关于诉讼时效的规定，违法裁判上诉人承担连带赔偿责任。4.原审法院违反法律规定，在发回重审的案件中使用已被二审法院撤销的鉴定结论，未重新委托有资质的鉴定机构，认定事实错误，在无证据证明侵权事实及因果关系的情况下违法裁判。2017年原审期间，上诉人、被上诉人及法官曾共同委托重庆天润匠心建设工程检测有限公司进行司法鉴定，该鉴定程序合法。但原审法院以该机构鉴定结论不符合法官要求为由，退还该鉴定机构结论，上诉人申请二审法院调取该鉴定机构的鉴定结论，查清本案争议事实，不能以未经上诉人委托和质证的国质（北京）鉴定机构出具的单一鉴定结论作为判案依据。另外，原审法院法官在2019年已经召集上诉人及被上诉人重新选择鉴定机构，但其不是选择有鉴定资质的鉴定机构对本案争议焦点的侵权事实的因果关系鉴定，而是对房屋损害修复价格有资质的造价公司鉴定造价，偏袒被上诉人，在未查清本案事实的情况下，违法裁判。5.原审法院认定上诉人及第三人承担连带责任没有事实和法律依据。原审法院认定第三人姜在胜未尽义务具有过失应承担过失责任，则应根据第三人过失大小承担按份责任。6.本案争议焦点应为(1)上诉人盖房行为是否构成侵权行为；(2)如果上诉人的行为构成侵权，该侵权行为对于被上诉人损害事实的发生，应当承担主要责任还是承担全部责任；(3)本案的侵权主体是上诉人田文、田福还是第三人姜在胜；(4)如果上诉人及第三人构成共同侵权，则侵权人应承担按份责任还是连带责任。首先，上诉人盖房行为并不违法，现有证据不能证明上诉人的盖房行为导致被上诉人损害事实的发生。对侵权行为的认定应当对本案两所房屋均进行鉴定。其次，本案房屋所在地常年多雨，且时有地震等地质灾害发生，本案房屋在建设时没有进行竣工验收，怎能证明其所建房屋不是自身建造原因导致损害事实的发生，或是地质灾害引发的损害事实。关于侵权主体的争议，上诉人所建房屋权属是田文、田福还是姜在胜，不能成为原审法院法官所说的承担侵权行为的依据。该地上房屋如果田文、田福无偿赠与给姜在胜，姜在胜就是该房屋和土地的完全所有权人，该房屋导致的侵权责任就应该由姜在胜一人承担。如果田文、田福不将房屋无偿赠与姜在胜，那么假设田文、田福盖房行为直接导致侵权行为与姜在胜的过失管理责任构成共同侵权，三人应按份承担侵权责任或平均承担侵权责任，而不是连带责任。综上所述，因赵燕起诉的侵权事实已超过诉讼时效，且没有证据证明存在侵权行为的事实，以及有证据证明侵权行为与损害结果之间存在因果关系，请撤销原判，驳回赵燕全部诉讼请求，由赵燕承担本案一审、二审的诉讼及鉴定费用。赵燕二审答辩称，1.一审法院认定事实清楚，被上诉人是因上诉人建房的行为造成被上诉人的房屋受损，具有一定的因果关系，一审审理中一审法院委托有资质的国质北京鉴定中心、湖北长江咨询公司鉴定，鉴定被上诉人房屋受损其因果关系是上诉人在建房中造成的，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正。2.三上诉人认为本案侵权事实已经超过诉讼时效的上诉理由不符，被上诉人的房屋受损后与上诉人进行协商，上诉人找人进行修复，修复后仍然受损，被上诉人是在无办法的情况下才通过诉讼程序解决，因涉及不动产，故上诉人以超过诉讼时效的理由上诉不符合法律规定。3.一审审理中有相关鉴定部门的鉴定价格和鉴定报告，来源、程序合法，请求驳回上诉。赵燕向一审法院起诉请求：1.被告及第三人赔偿原告房屋损失共计242383.96元；2.被告及第三人承担本案的两次鉴定费共75000.00元；3.被告及第三人赔偿从2016年到2020年的房租费损失80000.00元。一审法院认定事实：原告于2000年在建始县龙潭坪社区购买二手房一栋（门牌号：龙坪乡龙潭社区前进大道11号，房产证字号：房权证龙私字第**）。该房南面与土地使用权登记权利人为第三人姜在胜的房屋相邻。2009年，被告田文、田福将第三人姜在胜的旧房屋拆除后原地翻修新房一栋，未办理土地使用权变更登记。此后，原告房屋发生墙体裂缝、地基基础不均匀下沉、东南角墙体向南倾斜等状况。2016年，原告赵燕委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对房屋危险性以及修复方案进行了鉴定。2017年7月4日，原告赵燕诉至一审法院，要求二被告及第三人赔偿。诉讼中原告申请委托专门机构重新鉴定，一审法院依法定程序委托国质（北京）建设工程检测鉴定中心进行鉴定,2018年8月13日，该检测鉴定中心进行了实地查勘和检测，同年8月21日作出鉴定报告：一、现场检查检测结果和损坏原因分析：赵燕的二层（局部三层）砖混结构楼房主要有以下损坏：首层至三层部分墙体出现了南向斜向裂缝；部分楼板板底和地面出现了横向裂缝；首层和二层地面南低北高，向南坡斜，首层地面向南的坡度达0.77%；东南角墙体向南倾斜，倾斜率达0.47%。这些损坏均为房屋的地基基础不均匀沉降所致，因这些损坏的一致性比较明确，可确定最大沉降位置在楼房南墙处。根据赵燕的介绍和南侧楼房东北角钢筋混凝土柱距赵燕楼房东南角墙体的距离80㎜及两幢楼房墙体的距离较近分析，这两幢楼房基础的距离也比较接近，间距至少为80㎜。根据房屋上部结构荷载传递到基础的压应力按45度角向下传递扩散的理论，南侧新建楼房的上部结构荷载传递给基础的压应力必然扩散和传递给其北侧紧邻的赵燕楼房南侧墙体基础下的地基，导致赵燕楼房南侧墙体基础下的地基出现压缩下沉，从而造成赵燕楼房内首层至三层南部部分墙体、楼盖板和地面局部下沉。另外，南侧新建楼房较高，上部荷载较大，混凝土柱下独立基础单位面积上的压应力更大，进一步加大了北侧赵燕楼房南侧墙体基础下地基的压缩变形，致使赵燕楼房内部分墙体、楼盖板和地面的开裂变形。故南侧新建楼房是造成赵燕楼房内部分墙体、楼盖板和地面开裂变形的主要原因。二、鉴定结论：在外观质量检查中：第（1）至第（35）项损坏是因南侧新建楼房造成；第（36）至第（38）项损坏是由于房屋地基基础不均匀沉降所致，但因距南侧新建楼房较远，不能认定与南侧新建楼房有直接的因果关系；第（39）项损坏的原因暂不能明确确定，故不能认定与南侧新建楼房有直接的因果关系。（36）-（39）项内容为：1.主楼西侧单层厨房东墙两面开裂；2.主楼西侧单层厨房西墙、地面和门口上角墙体开裂；3.主楼西侧单层卫生间墙体和地面开裂、瓷砖拱起；4.三层房间内地面开裂和二层屋面开裂。三、房屋危险性鉴定：根据赵燕二层（局部三层）砖混结构楼房的地基、基础和上部结构构件的危险性鉴定，依据《危险房屋鉴定标准》（JGJ125-2016）第6.2节综合评定原则，综合评定赵燕二层（局部三层）砖混结构楼房的危险性等级为c级。四、建议：（1）对赵燕二层（局部三层）砖混结构楼房受损的地基基础、墙体、梁和板进行加固；（2）在目前状况下继续使用期间，应加强日常检查及维护管理，若发现过大变形、裂缝、位移等不适于继续承载的损坏，应立即采取相应措施进行处理。2018年8月27日，该检测鉴定中心出具费用明细，计算出赵燕房屋加固费用为143280.00元，其中西侧单层房屋加固费用22560.00元，以上费用不含房屋的装修费用。原告支付本次鉴定费48000.00元。由于该检测鉴定中心无房屋加固费用的价格认证资格，重审期间该鉴定中心退还原告价格认证费用8000.00元，实收鉴定费40000.00元。2019年10月，一审法院依法定程序委托湖北长江工程造价咨询事务有限责任公司对原告受损房屋修复造价进行鉴定。2019年12月27日，该公司作出工程造价鉴定：案涉房屋修复金额为242383.96元。该公司收取鉴定费35000.00元。因国质（北京）建设工程检测鉴定中心鉴定报告中指出：“在外观质量检查中：第（1）至第（35）项损坏是因南侧新建楼房造成；第（36）至第（38）项损坏是由于房屋地基基础不均匀沉降所致，但因距南侧新建楼房较远，不能认定与南侧新建楼房有直接的因果关系；第（39）项损坏的原因暂不能明确确定，故不能认定与南侧新建楼房有直接的因果关系。”故一审法院于2020年5月12日函询湖北长江工程造价咨询事务有限责任公司，要求该公司单列上述第36-39项损坏部分的修复造价。该公司于同年5月15日回复一审法院，上述四项损坏部分的修复造价依据加固方案设计要求计算，总金额为18330.72元。另查明，二○二○年正月十四日，原告靠被告一侧的首层房屋内的月亮门下部已经垮塌。还查明，原告于2013年8月21日与案外人王祖奎签订出租转让合同，约定原告将其房屋一楼所有房间、设施及二楼两间寝室出租给王祖奎从事餐饮业，含第一年租金共计转让费44800.00元，租期五年，还约定第二年租金16000.00元，以后随行就市。诉讼中原告称王祖奎经营了两年，2015年年底以原告的房屋质量问题为由解除了合同。一审法院认为，一、关于原告受损房屋修复费用及鉴定费二被告及第三人应否赔偿问题。经专门机构鉴定，二被告已经建成的房屋是造成赵燕楼房内部分墙体、楼盖板和地面开裂变形的主要原因，易言之，二被告的不当建房行为具有过错，且该不当建房行为与原告房屋受损具有因果关系，二被告应当承担侵权责任，赔偿原告受损房屋的修复费用以及鉴定费用。第三人姜在胜系二被告已建房屋范围内的建房用地登记使用权人，对二被告在该土地上拆旧房翻建新房的行为也负有监督、管理、防免等义务，因其未尽到相应义务，具有过失，应承担连带赔偿责任。根据国质（北京）建设工程检测鉴定中心、湖北长江工程造价咨询事务有限责任公司出具的鉴定报告，原告房屋修复金额为242383.96元，按照国质（北京）建设工程检测鉴定中心鉴定报告第四部分“外观质量检查”报告，原告主楼西侧单层厨房东墙两面开裂、主楼西侧单层厨房西墙、地面和门口上角墙体开裂、主楼西侧单层卫生间墙体和地面开裂、瓷砖拱起、三层房间内地面开裂和二层屋面开裂，因距被告已建房屋较远，不能认定二者有直接的因果关系（鉴定报告所列第36至39项），因此，该部分的修复费用18330.72元应由原告自理。二、关于原告主张的房屋租金损失应否支持问题。因被告的不当建房行为致使原告的房屋不能正常使用，亦可能导致不能通过出租房屋等方式获得收益。本案中，原告证明房屋租金损失的证据仅有出租合同，未提供证据证明该合同是否实际履行，且该合同约定的租金16000.00元/年的对价不仅仅是出租一楼房间，还包括设施及二楼两间寝室。因此，原告要求被告按照16000.00元/年赔偿一楼三间门面5年租金损失80000.00元缺乏充分证据证实，不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十五条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、田文、田福、姜在胜赔偿赵燕房屋修复费用224053.24元；二、田文、田福、姜在胜赔偿赵燕鉴定费损失75000.00元；三、驳回赵燕的其他诉讼请求。上列应付款项，限于判决生效后10内履行完毕。本案受理费7260.00元，由赵燕负担1796.00元，田文、田福、姜在胜负担5464.00元。二审期间，上诉人田文、田福向本院提交国质（北京）建设工程检测鉴定中心2018年鉴定现场时拍摄的照片打印件两张，拟证明本案定案的由国质（北京）建设工程检测鉴定中心出具的鉴定报告违反法定程序不应该作为定案证据，真实性不应认可。上诉人姜在胜、被上诉人赵燕均未提交证据。二审组织当事人进行了质证。对田文、田福提交的上述证据，赵燕对证据的真实性有异议，认为达不到证明目的。姜在胜未发表质证意见。本院经审查认为，田文、田福提交的上述证据，达不到其证明目的，本院不予采纳。二审查明：一审法院查明的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，对上诉人田文、田福、姜在胜提出的上诉理由，本院分别评析如下：一、关于国质（北京）建设工程检测鉴定中心鉴定报告能否采信的问题。经一审法院委托鉴定，国质（北京）建设工程检测鉴定中心就被上诉人赵燕涉案房屋受损原因作出鉴定报告，上诉人上诉称不应采信该鉴定报告认定侵权事实及因果关系，认为该鉴定机构及鉴定人员不具备相关资格，一审法院未重新委托有资质的鉴定机构鉴定，但上诉人未就涉案房屋受损原因在一审重审期间申请重新鉴定，亦未提交充分有效的证据足以证实其该主张。故一审法院采信该鉴定报告认定上诉人一方修建房屋的行为与被上诉人涉案房屋受损之间存在因果关系，其应承担侵权责任并无不当。此外，上诉人在上诉状中提出申请调取重审前一审法院委托重庆天润匠心建设工程检测有限公司所作司法鉴定，因该鉴定机构曾向一审法院表明无法完成一审法院委托的所有内容，仅能开展结构安全性鉴定，故上诉人申请调取的证据无调查收集的必要，本院不予准许。二、关于被上诉人涉案房屋损失的责任主体及责任承担的问题。田文、田福将其父姜在胜名下的老房子拆除后翻建新房系三上诉人合意，对因翻建新房造成被上诉人房屋损害后果的发生，三上诉人具有共同过错，因此，一审法院认定三上诉人承担连带赔偿责任于法有据。同时，根据国质（北京）建设工程检测鉴定中心作出的鉴定报告中第（1）至第（35）项损坏是因南侧新建楼房造成，一审法院确定由上诉人对被上诉人涉案房屋该受损部分所产生修复费用承担赔偿责任并无不妥。三、关于上诉人上诉称田文对一审法官申请回避，但未向其送达相关决定书，剥夺其复议权利的问题。一审中，田文向一审法院申请一审法官回避，因其回避申请不符合法律规定，一审法院驳回田文提出的回避申请并作出决定书后，已根据田文确认的送达地址通过邮寄送达的方式送达。故田文该上诉理由不能成立，本院不予支持。四、关于上诉人上诉称一审法院未准许李西生作为其代理人，剥夺了其相关诉讼权利的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定，当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。可以被委托为诉讼代理人的人员包括（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。同时，根据《最高人民法院关于适用的解释》第八十八条规定，诉讼代理人除提交授权委托书外，还应提交相关材料。本案一审重审庭审中，经一审法官询问核实，李西生称其为上诉人朋友同事，因李西生并未提交其为律师、基层法律服务工作者或当事人的近亲属的证明材料，也未提交当事人所在社区、单位推荐公民的推荐材料或有关社会团体推荐的公民的证明材料等，故根据前述法律及司法解释的规定，一审法院经审查认为李西生不符合担任诉讼代理人的条件并无不当。上诉人该上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。五、关于上诉人上诉称被上诉人起诉超过起诉期限的问题。上诉人一审期间并未明确提出诉讼时效抗辩，现其在二审期间提出，本院不予支持。综上所述，田文、田福、姜在胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5786元，由田文、田福、姜在胜负担。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  覃恩洲审判员  张特立二〇二一年一月二十五日书记员  黄绮煊