新疆维吾尔自治区阜康市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新2302民初2425号 原告：史建新，男，1954年2月6日出生，汉族，阜康市粮食局退休职工，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。 原告：罗玉英，女，1954年8月18日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。 共同委托诉讼代理人：范红燕，新疆百森律师事务所律师。 被告：阜康市畅联房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市天山街天鹏底商住宅楼（四区一段）96-A4-316。 法定代表人：何建江，该公司总经理。 被告：新疆嘉士得典当有限公司昌吉分公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市西外环路全优农资市场****（**1丘**）。 法定代表人：郝田俊楠，该公司总经理。 原告史建新、罗玉英与被告阜康市畅联房地产开发有限公司（以下简称畅联房产公司）、新疆嘉士得典当有限公司昌吉分公司（以下简称嘉士得典当公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，本院于2020年11月18日立案后，依法适用简易程序，于同年11月29日公开开庭进行了审理。原告史建新、罗玉英及其共同委托诉讼代理人范红燕、被告畅联房产公司的法定代表人何建江到庭参加了诉讼。被告嘉士得典当公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 史建新、罗玉英向本院提出诉讼请求：1．判令确认原告对阜康市蓝琪小区17栋一楼16号、l7号门面房的拆迁补偿安置权利优先于被告嘉士得典当公司设立的抵押权；2．判令确认位于阜康市××区、17号门面房归原告所有；3．判令本案保全费、律师代理费及其他诉讼费用均由被告承担。事实和理由：2014年12月24日，原告与被告畅联房产公司签订《房屋征收补偿合同书》及补充协议一份，约定由被告拆除原告所有的位于阜康市××镇的房屋，被告给原告置换商业面积171平方米，明确约定置换门面位置××路，房屋位置为原有拆迁房屋的原始位置，补充协议约定被告于2017年全部交付房屋，现门面房一直未向原告交付。上述合同在履行过程中，2017年6月29日，被告畅联房产公司与被告嘉士得典当公司签订《房地产典当抵押借款合同》，被告畅联房产公司向被告嘉士得典当公司借款1800000元，被告畅联房产公司将其中安置补偿给原告的位于阜康市××区、15号、16号、l7号门面房为上述借款提供抵押担保，并做了抵押登记。原告与被告畅联房产公司签订的《房屋征收补偿合同书》在先，被告畅联房产公司与被告嘉士得典当公司签订的《房地产典当抵押借款合同》在后，根据法律规定和保护被拆迁人权利，原告对阜康市蓝琪小区17栋一楼16号、17号门面房的拆迁补偿安置权优先于被告嘉士得典当公司设立的抵押权。原告与被告畅联房产公司签订的《房屋征收补偿合同书》明确约定了安置补偿的门面房的具体位置××村，团结东路丁字路口直对处，如有变动，按原始地向南移”。阜康市蓝琪小区17栋一楼16号、17号的门面房现状就是建在原告被拆迁房屋的原始位置，符合双方的约定。被告畅联房产公司不仅没有按照合同约定，尽快向原告交付该房屋办理登记手续，而是将上述门面房抵押给被告嘉士得典当公司用于借款，被告畅联房产公司将拆迁补偿安置给原告的门面房作为抵押物用以借款，该抵押行为违反了法律规定和诚信原则。二被告的行为严重损害了原告的合法权益，上述门面房应当系原告拆迁安置补偿所有，不属于被告畅联房产公司可以处分的合法财产，被告的行为已经构成违约，原告为维护自身合法权益，特诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。 畅联房产公司辩称，原告与被告畅联房产公司签订的《房屋征收补偿合同书》并未约定具体的房号，只是约定就地安置，如果安置不了则南移。被告畅联房产公司与被告嘉士得典当公司签订了《房地产典当抵押借款合同》，被告畅联房产公司向被告嘉士得典当公司借款，并将位于阜康市××区、15号、16号、l7号门面房为借款提供抵押担保，并做了抵押登记。因被告畅联房产公司资金困难，没有及时向被告嘉士得典当公司偿还借款，被告畅联房产公司与被告嘉士得典当公司协商一致，并经阜康市人民法院执行，出具了民事裁定书，达成以物抵债协议，原告要求安置的房屋已经抵偿给了被告嘉士得典当公司，因案涉房屋尚未竣工验收，被告嘉士得典当公司尚未办理过户手续，根据法律规定，案涉房屋已经归被告嘉士得典当公司所有，不应当确认归原告所有。不同意承担保全费、保全保险费、律师代理费等费用。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：原告提交的《房屋征收补偿合同书》及补充协议各一份、房产服务中心调取的信息表二张、照片三张、执行证书一份、不动产登记证明一张、不动产登记中心查询单四张、（2020）新2302民初22号民事判决书一份、（2020）新2301执异72号执行裁定书一份、（2020）新2302财保810号民事裁定书一份、（2020）新2302执635号执行裁定书一份，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、原告提交的证据 1．私房产权证、税务登记证各一份、坐标图、水一方时代购物广场一层平面各一张、测绘报告一份、视频光盘一张、个体工商户营业执照复印件一份，证明原告被拆迁的房屋原始位置位于阜康市××路，性质属于商业用房，原告于2002年开始经营使用该房屋，经营的店铺名称为阜康市顺德汽车配件部，该房屋被被告畅联房产公司拆除后建成阜康市蓝琪小镇水一方时代广场，17栋一层16号、17号房屋就是在原告被拆除的房屋原始位置建成的，16号房屋与15号房屋并不是相通的，而是独立存在，16号、17号房屋符合拆迁安置合同约定的条件，应当确认安置给原告。经质证，被告畅联房产公司对该组证据的真实性不清楚不发表意见，认为原告房屋被拆迁的位置大概在16号、17号房屋，具体的位置不能确定，对视频光盘的关联性有异议，认为与本案无关。本院对该组证据的真实性予以确认。 2．诉讼费票据、保全费票据、保函票据、律师代理费票据各一份，证明原告因提起本案诉讼，产生诉讼费25元、保全费3520元、诉讼保全保险费1200元、律师代理费25000元，上述费用均应当由被告畅联房产公司、嘉士得典当公司共同承担。经质证，被告畅联房产公司对诉讼费票据、保全费票据的真实性、合法性、关联性均无异议，对保函票据、律师代理费票据不发表质证意见，不承担因保全产生的费用及律师代理费，诉讼费由败诉方承担。本院对该组证据的真实性予以确认。 二、被告畅联房产公司提交的证据 1．执行和解协议一份，证明被告畅联房产公司、嘉士得典当公司达成执行和解协议，已将原告要求确认归其所有的房屋已经抵给了被告嘉士得典当公司。经质证，原告对该组证据的真实性无异议，但认为该协议系被告畅联房产公司与被告嘉士得典当公司私下达成的协议，原告对此不予认可。本院对该组证据的真实性予以确认。 2．（2019）新2302执异23号执行裁定书一份，证明案涉房产属于被告畅联房产公司所有。经质证，原告对该组证据的真实性无异议，对被告畅联房产公司所要证明的问题有异议，认为不能证实案涉房屋的所有权确认给了被告畅联房产公司。本院对该组证据的真实性予以确认。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年12月24日，原告史建新、罗玉英与被告畅联房产公司签订《房屋征收补偿合同书》，主要约定以产权置换产权方式，由被告畅联房产公司拆除原告史建新、罗玉英房屋，给原告史建新、罗玉英置换110㎡住宅两套、118㎡住宅一套，补房屋差价款400000元。《房屋征收补偿合同书》上备注：“置换门面分为新村路门面一层111㎡，一二上下层门面60㎡，车位一个，地下。原始，地下南路17号，团结东路丁字路口直对处。如有变动，按原始地向南移”。同日，原告史建新、罗玉英与被告畅联房产公司签订补充协议，约定2017年被告畅联房产公司向原告史建新、罗玉英交付全部的安置房。 2017年6月29日，新疆畅联房地产开发有限公司、被告畅联房产公司与被告嘉士得典当公司签订《房地产典当（抵押）借款合同》，合同约定：被告畅联房产公司向被告嘉士得典当公司借款1800000元，借款期限自2017年6月29日至2017年12月28日，被告畅联房产公司用位于阜康市××区、15、16、17号房产为上述借款向被告嘉士得典当公司提供抵押担保，新疆畅联房地产开发有限公司为上述借款向被告嘉士得典当公司提供连带责任保证担保。其后，被告畅联房产公司与被告嘉士得典当公司向阜康市不动产登记局申请办理了上述房产的抵押登记，2017年8月17日，被告嘉士得典当公司取得《不动产登记证明》。2019年10月17日，被告嘉士得典当公司向昌吉市庭州公证处申请签发《执行证书》。2019年11月18日，昌吉市庭州公证处出具（2019）新昌庭州证经字第5185号执行证书。 2019年7月16日，罗天明向本院申请诉前财产保全，请求依法查封被告畅联房产公司开发建设的位于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市××镇、15号、16号、17号房屋。本院于2019年7月16日作出（2019）新2302财保53号民事裁定书，查封涉案房屋，查封期限三年。本院于同年7月17日做出（2019）新2302执保175号执行裁定书，查封被告畅联房产公司所有的位于阜康市××镇、15号、16号、17号楼房，查封期限三年，自2019年7月7日至2022年7月16日止。2019年11月11日，原告史建新向本院提出执行异议，请求依法解除对位于阜康市××镇、17号房屋采取的查封措施。2019年11月20日，本院作出（2019）新2302执异23号执行裁定书，驳回原告史建新的异议请求。其后，原告史建新、罗玉英向本院提起案外人执行异议之诉，提出以下诉讼请求：1．请求撤销（2019）新2302执异23号执行裁定书，解除对位于阜康市××镇、17号门面房查封决定；2．判决确认位于××镇、17号门面房归原告所有，房屋面积差额部分按照市场价多退少补办办理；3．判决被告畅联房产公司立即协助和配合原告办理阜康市蓝琪小镇水一方时代购物广场1层门面房16号、17号门面房的产权登记。2020年4月21日，本院作出（2020）新2302民初22号民事判决：一、不得执行位于阜康市××镇面房；二、驳回原告史建新、罗玉英的其他诉讼请求。该判决现已生效。 另查明，2020年5月14日，被告嘉士得典当公司向本院申请执行昌吉市庭州公证处出具的（2019）新昌庭州证经字第5185号执行证书。2020年6月5日，被告畅联房产公司、嘉士得典当公司达成执行和解协议，将位于阜康市××镇、15号、16号、17号门面房抵偿给被告嘉士得典当公司。2020年6月5日，本院作出（2020）新2302执635号执行裁定书，终结（2020）新2302执635号执行案件的执行。 2020年10月27日，原告史建新、罗玉英向本院申请诉前财产保全，请求对位于阜康市××镇面房予以查封。原告史建新、罗玉英支出保全费3520元、财产保全保险费1200元、律师代理费25000元。 本案争议焦点为：1．原告对位于阜康市××旗、17号门面房是否享有拆迁安置补偿权利；若享有，原告对上述房屋享有的拆迁安置补偿权利是否优先于被告嘉士得典当公司享有的抵押权；2．原告要求确认上述房屋归其所有有无事实及法律依据；3．原告支付的保全费、财产保全保险费、律师代理费是否应当由被告承担。 本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原告史建新、罗玉英与被告畅联房产公司签订的《房屋征收补偿合同书》及补充协议，意思表示真实，内容具体确定，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应恪守合同约定。 一、关于原告对位于阜康市××旗、17号门面房是否享有拆迁安置补偿权利；若享有，原告对上述房屋享有的拆迁安置补偿权利是否优先于被告嘉士得典当公司享有的抵押权的问题。 根据本院作出的（2020）新2302民初22号民事判决，已经确认原告对位于阜康市××旗面房享有物权期待权，由此，原告对位于阜康市××旗面房享有拆迁安置补偿权利，对阜康市蓝旗小区17栋一楼16号门面房并不享有拆迁安置补偿权利。从某种意义上说，在新建商品房中对被拆迁人安置的房屋是替代其原有房屋，因拆迁被拆毁的标的物混同在新建商品房中，拆迁安置房屋补偿属于“产权调换”，拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式所订立的拆迁安置补偿协议，本质上是拆迁人与被拆迁人之间以物易物合同。被拆迁人对原有房屋享有的是居住使用权，该权利不同于财产权，应当得到优先保障。具体到本案，原告取得诉争房产权利的来源为被告畅联房产公司拆迁安置的法律行为和法律事实，所付出的对价中也包括了丧失原有房屋的物权，不同于其他相关权利，该权利在原有房屋被拆迁之前已经存在。被告嘉士得典当公司抵押权在后，该抵押权属于财产权，且在案涉房屋建设中形成的，该权利存在于原告拆迁安置补偿权利之后。（2020）新2302民初22号民事判决已将原告拆迁安置房屋的位置、用途进行特定化。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。”根据上述规定，拆迁安置优先权属于债权物权化的权利，（2020）新2302民初22号民事判决亦认定原告对位于阜康市××镇面房享有物权期待权，且拆迁安置房屋被拆迁人的拆迁安置权利与拆迁安置房屋所设立的抵押权冲突时，拆迁安置权利优先于抵押权，该权利优先于其他任何权利。据此，原告对位于阜康市××旗面房享有拆迁安置补偿权利，且原告对上述房屋享有的拆迁安置补偿权利优先于被告嘉士得典当公司享有的抵押权。 二、关于原告要求确认上述房屋归其所有有无事实及法律依据的问题 本院作出的（2020）新2302民初22号民事判决认定，根据原告与被告畅联房产公司的约定，结合涉案地址开发建设的实际情况，与《房屋征收补偿合同书》约定的房屋面积，且为独立商业门面的只有17号门面房。17号门面房处于团结东路T字路口直对处，最接近原告原址。该判决书已经确认原告对位于阜康市××镇面房享有物权期待权，对原告要求解除对位于阜康市××镇面房查封的请求予以支持；案涉房屋因项目整体未进行最后验收，尚不具备办理产权登记的条件，由于涉案17号门面房目前未依法进行产权登记，尚未记载于不动产登记簿，17号门面房的所有权并未发生转移，原告请求判令房屋归其所有，与法相悖，本院不予支持。在原告已进行产权置换后，被告畅联房产公司负有将涉案房屋登记变更至原告名下的义务，但由于目前尚不具备办理产权登记的法定条件，故对原告请求判令被告畅联房产公司立即协助和配合原告办理阜康市蓝琪小镇水一方时代购物广场1层门面房17号门面房的产权登记的诉请不予支持。涉案的16号门面房不符合双方合同约定，故对原告请求被告畅联房产公司协助办理16号门面房的产权登记手续的诉请不予支持。据此，本院对原告要求判令确认位于阜康市××区、17号门面房归原告所有的诉讼请求不予支持。 三、关于原告支付的保全费、财产保全保险费、律师代理费是否应当由被告承担的问题。 根据《诉讼费用交纳办法》第六条第二项关于“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：申请费”及第十条第二项关于“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：申请保全措施”的规定，原告申请财产保全需要向法院交纳申请保全费，该费用属于诉讼费用的范畴。被告畅联房产公司明知原告系被拆迁人且享有拆迁安置权利，仍然将案涉房屋进行抵押借款，主观上存在故意或恶意，因被告畅联房产公司不履行《房屋征收补偿合同书》约定，未及时向原告安置房屋从而导致本案诉讼产生，被告畅联房产公司负全部责任。原告并未提供证据证实被告嘉士得典当公司在取得案涉房屋抵押权时主观上亦存在故意或恶意，故根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款关于“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”的规定，原告向本院交纳的申请保全费3520元应当由被告畅联房产公司承担。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款：“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条：“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，保全提供担保是保全申请人的义务，以何种方式提供担保取决于申请人自己的选择，原告可以以自己的财产或他人财产担保，而非必须通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保。申请人选择以购买保险的方式来提供担保，由此而支出的费用应当由申请人承担。我国法律亦并未明确规定律师代理费应当由违约方承担，该损失并非法定损失，且原告与被告畅联房产公司签订的《房屋征收补偿合同书》及补充协议中亦未约定律师代理费的负担问题。综上，律师代理费不属于必然损失，在没有合同及法律依据的情形下，原告主张律师代理费于法无据，本院不予支持。综上，本案申请保全费3520元由被告畅联房产公司承担，财产保全保险费1200元及律师代理费25000元由原告史建新、罗玉英自行承担。被告嘉士得典当公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。不影响本案的审理。 综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条第一款、第十六条、第十七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下： 一、原告史建新、罗玉英对位于阜康市××区面房享有的拆迁安置优先权优先于被告新疆嘉士得典当有限公司昌吉分公司在该房屋上设立的抵押权； 二、被告阜康市畅联房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告史建新、罗玉英支付财产保全费3520元； 三、驳回原告史建新、罗玉英的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费25元，由被告阜康市畅联房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  谢召涧 二〇二一年一月十五日 书记员  金莉梅 附本案相关法律条文： 1．《中华人民共和国物权法》 第六条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。 第九条第一款不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。 第十六条不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。 第十七条不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。 2．《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 3．《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》 第七条第一款拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。 4．《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 5．《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 6．《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条第二款民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。