江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏09民终4819号上诉人（原审被告）：刘斌，男，1974年3月14日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：曹永生，江苏诺华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨秀芳，女，1948年8月12日出生，汉族，住江苏省盐城市大丰区。委托诉讼代理人：顾文华，男，1965年1月24日出生，汉族，住江苏省盐城市大丰区。上诉人刘斌因与被上诉人杨秀芳合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2020）苏0982民初3545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案受理后，依法组成合议庭审理。上诉人刘斌及其委托诉讼代理人曹永生，被上诉人杨秀芳及其委托诉讼代理人顾文华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘斌上诉请求：撤销江苏省盐城市大丰区人民法院（2020）苏0982民初3545号民事判决，依法改判驳回被上诉人杨秀芳的诉讼请求，或发回重审。事实和理由：1.一审法院程序违法。第一，上诉人与被上诉人之间并无借贷纠纷，双方之间产生债权债务纠纷的基础是上诉人的哥哥刘某富与被上诉人之间存在借款诉讼，生效判决已认定刘某富应归还上诉人40万元及利息，被上诉人据此向一审法院申请强制执行。被上诉人要求上诉人额外支付5万元的前提是刘某富没有支付被上诉人款项的数额大于等于5万元，该案涉及到案外人刘某富，因此刘某富是本案必要的诉讼参与人，一审法院应当根据上诉人申请或依职权追加刘某富参加诉讼。上诉人在一审程序中已多次申请追加，但一审法院并未通知刘某富到庭参加诉讼，属于遗漏必要诉讼当事人，本案程序违法。第二，被上诉人在一审庭审中证据突袭，在开庭时才提供仅有一份的录音资料，导致上诉人无法质证，无法确定事实真相，开庭后一审法院也没有将该录音证据送达上诉人，直至本案上诉，上诉人仍然无法对该证据充分发表意见，剥夺了上诉人依法享有的辩论权。2.一审法院认定事实不清，应当改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。第一，一审法院未对原始债务履行情况、剩余金额进行调查。根据前述分析，原始债务即刘某富所欠款项经法院强制执行后，刘某富有没有再履行还款义务以及案涉债务是否履行完毕，这些与本案相关的事实均没有调查清楚。第二，一审法院未对上诉人承诺还款的条件进行调查。本案中上诉人书写承诺书是附条件的，上诉人在一审庭审中多次陈述，但一审法院未予调查。上诉人之所以会出具承诺书，实际原因是由于上诉人的哥哥刘某富被执行局司法拘留，被上诉人多次请求上诉人基于亲情作出承诺，后上诉人要求被上诉人向法院申请及早释放上诉人哥哥刘某富，并在被上诉人口头承诺后才书写承诺书，因此承诺书是附解除条件的，如果刘某富不能及早被释放，则承诺解除，上诉人无须再给付款项。在承诺书出具当日给付3万元，如果被上诉人不申请或者虽然申请但刘某富并未被释放，则上诉人无须再支付剩余款项，这个协商过程以及被上诉人的口头承诺是上诉人出具承诺书的前提。再者，承诺书附有上述前提符合正常逻辑，即债务人及其家属筹集交纳部分款项，债权人向法院申请放人，而后债务人再想办法付清剩余款项这是常理。第三，一审法院未能查明被上诉人是否履行了口头承诺即申请执行法官解除强制执行。上诉人与被上诉人之间履行债务是有先后顺序，被上诉人并未向法院申请及早释放刘某富，则上诉人无需支付任何款项，且被上诉人需要返还上诉人已支付的3万元。第四，一审法院未能查明承诺书中的5万元与上诉人已支付的3万元之间是否存在包含关系，导致案件事实认定不清。实际上承诺书书写在前支付3万元在后，一审法院依据被上诉人提供的录音片段资料认定事实属于不全面理解上诉人的意思。上诉人在录音中多次要求被上诉人申请解除拘留，但一审法院选择采信部分内容，却对有利于上诉人的内容视而不见，明显偏袒被上诉人。杨秀芳辩称，1.关于5万元和3万元是否是包含关系的问题。答辩人已提供两份证据，一是上诉人刘斌书写的承诺书，该承诺书上没有附加任何条件。第二份证据是录音资料，在第一份录音中上诉人刘斌与被上诉人的委托诉讼代理人顾文华之间的通话是这样讲的，刘斌：“我一共出了8万元，你把我哥哥放出来”；顾文华：“你什么时候出了8万元，你才给了3万元。”刘斌：“我不是明年还要再付5万元吗？”第二份录音是顾文华和刘斌在2019年4月11日17点的通话录音，在这份录音中，刘斌陈述：“我负责对刘某富的还款承诺监督执行”。因此刘某富被关押在大丰拘留所时作出的还款承诺，还款承诺中包含了上诉人刘斌代还的8万元，由此可见，上诉人刘斌应再还5万元以兑现承诺。2.关于附加条件的事情，刘斌与顾文华通话时，刘斌在电话中提出来要早一点把他哥哥从拘留所放出来。由此可见所谓的附加条件其实与刘斌承诺2020年代刘某富再还款5万元是没有直接关联的。杨秀芳向一审法院起诉请求：1.判令刘斌兑现2019年4月8日的承诺代刘某富向某芳偿还人民币5万元，并承担自起诉之日起至实际付款之日止按年利率24%计算的利息；2.本案的诉讼费用由刘斌负担。一审法院经审理查明，2015年2月9日，杨秀芳以案外人刘某富为被告提起诉讼，要求刘某富偿还杨秀芳借款40万元及利息，盐城市大丰区人民法院于2015年9月9日作出（2015）大民初字第00509号民事判决，判决：“被告刘某富偿还原告杨秀芳借款人民币40万元，并承担该款自2015年2月9日起至判决履行之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息，于本判决生效三十日内履行完毕。”该判决生效后，杨秀芳向盐城市大丰区人民法院申请强制执行，因刘某富拒不履行生效法律文书确定的义务，盐城市大丰区人民法院作出拘留决定书，决定对刘某富采取司法拘留。刘斌就刘某富被司法拘留一事，出面与杨秀芳进行协调，其于2019年4月8日向某芳的丈夫吕干强银行转账3万元，另出具承诺书一份，载明：“刘斌明年2020年4月8日前愿意替刘某富还杨秀芳人民币伍万元整。刘斌，2019年4月8日”。2019年4月下旬，刘某富出具《还款承诺书》一份，载明：“本人刘某富（身份证号码），欠杨秀芳人民币肆拾万元整。我弟弟刘斌于2019年4月8日替我还款叁万元。我中行存单余款有壹万伍仟元，我出去后三天内凑伍仟圆，合计贰万元还给杨秀芳。经过我深思熟虑，剩余叁拾伍万元及利息、诉讼费用，我将分五年还清：1.2019年12月25日前还款柒万元。2.2020年12月25日前还款拾伍万元（含刘斌2020年4月前伍万元）。3.2021年12月25日前还款伍万元。4.2022年12月25日前还款伍万元。5.2023年12月25日前还款叁万元及利息、诉讼费。承诺人：刘某富。（注：经双方协商每年最迟还款时间不超过腊月二十六日，2019年4月27号）”。另查明，2019年4月9日，杨秀芳的妹婿顾文华与刘斌进行电话沟通，通话的部分内容为：“刘斌：我已出了8万块钱了，那你把3万块钱退给我。顾文华：你什么时候出8万元钱的，你才出了3万块钱吧。刘斌：我不是还要再出5万吗？既然你小姑夫这么说，那你把3万块钱退给我，我没有拿你的钱”。一审法院认为，刘斌出具的承诺书系其自愿承担案外人刘某富对杨秀芳的部分债务，其与杨秀芳并无借款的合意，亦无借款交付的事实，故本案并非民间借贷纠纷，而系合同纠纷。刘斌出具的《承诺书》系其真实意思表示，属于债务承担，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。刘斌辩称应当追加刘某富为本案被告或第三人，因刘某富欠付杨秀芳40万元的借款本息已经法院判决生效执行，双方并无争议，故无需在本案中再予处理，对刘斌的该辩称意见不予采信。刘斌又辩称案涉承诺书系附条件的合同，但承诺书中并未有书面约定，且刘斌未能提交其他证据予以证实，故对该辩称意见不予采信。刘斌再辩称《承诺书》中5万元已偿还3万元，但根据刘某富出具的《还款承诺书》以及刘斌与顾文华的通话记录，可以看出已支付的3万元并不包含在承诺书的5万元内，故对刘斌的该辩称意见亦不予采信。故刘斌应当对（2015）大民初字第00509号民事判决书确定的刘某富偿还杨秀芳借款人民币40万元中的5万元承担连带清偿责任。关于案涉款项的利息问题，因刘斌在承诺书中并未承诺按照年利率24%支付利息，故根据相关法律规定，依法酌定刘斌承担自起诉之日即2020年7月16日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。判决：刘斌于判决生效后10日内对（2015）大民初字第00509号民事判决书主文确定的刘某富偿还杨秀芳借款人民币40万元中的5万元承担连带清偿责任，并承付该5万元自2020年7月16日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息[以上所有款项直接汇缴至杨秀芳的账户（开户行：大丰农村商业银行，户名：杨秀芳，账号：62×××39）]。二审中，被上诉人杨秀芳提交2019年4月11日17时顾文华与刘斌的通话录音，在该录音中刘斌陈述：“我负责对刘某富的还款承诺监督执行”。上诉人刘斌的质证意见是：通话内容确实是上诉人说的，但是当时他们几个人轮流给我打电话，反复说这些，把我头脑说的昏昏沉沉的，不清楚讲了些什么。被上诉人提交的录音是断章取义，其实当时谈的前提是当场把刘某富放出来，我才能对刘某富的还款承诺进行督促，权利和义务应当是对等的，不可能上诉人只履行义务不享有权利，当时的谈话确实是附条件的。上诉人刘斌无新证据提交。另查明，上诉人刘斌认为被上诉人杨秀芳在一审中提交的通话录音并未当庭播放，仅是对录音文字稿发表质证意见。故二审庭后要求被上诉人将该录音光盘交由上诉人，上诉人的质证意见是：1.该录音充分说明当时承诺给付5万元是附前提的，即应先申请释放刘某富，否则上诉人无需再给付5万元。2.被上诉人在一审中没有及时将录音交给上诉人，造成一审对该事实没有核实清楚，应对被上诉人的不诚信行为进行处罚。3.被上诉人在2020年12月19日寄出的录音光盘并非是2019年4月9日的录音，后在上诉人的要求下才在2020年12月24日通过微信发送了该证据，被上诉人属于恶意提交证据。二审查明的其他事实与一审法院查明事实的一致，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。根据上诉人刘斌与被上诉人杨秀芳的诉辩称意见，本案的争议焦点是：（一）上诉人刘斌出具的还款承诺书是否附有前提条件；（二）上诉人刘斌出具的案涉还款承诺书中载明的归还5万元与上诉人刘斌在出具承诺书当日给付被上诉人杨秀芳的3万元之间是否系包含关系；（三）一审法院审理本案是否存在程序不当。本院认为，（一）上诉人刘斌出具的还款承诺书是否附有前提条件。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案中，上诉人刘斌辩称其出具的承诺书是附前提条件的承诺书，一方面在该承诺书中并未载明前提条件，另一方面上诉人也未能提供充分证据证明其出具的承诺书附前提条件或双方就承诺书附前提条件达成一致意思表示。故应由上诉人刘斌承担举证不能的法律后果。（二）上诉人刘斌出具的案涉还款承诺书中载明的归还5万元与上诉人刘斌在出具承诺书当日给付被上诉人杨秀芳的3万元之间是否系包含关系。对此，被上诉人刘某富提供了其委托诉讼代理人与刘斌的通话录音，在该通话录音中刘斌称：“我一共出了8万元，你把我哥哥放出来”；顾文华：“你什么时候出了8万元，你才给了3万元。”刘斌：“我不是明年还要再付5万元吗？”上诉人刘斌对该通话录音的真实性并未否认，仅辩称其头脑昏沉不清楚谈话内容，该辩称不能推翻其在电话录音中作出的陈述，通过电话录音能够认定上诉人刘斌认可其在承诺出具的当日给付的3万元与承诺书中载明的5万元并非包含关系。另一方面，根据上诉人陈述其先出具同意代还5万元的承诺书后给付现金3万元，但上诉人作为完全民事行为能力人，在其给付现金后既未要求杨秀芳出具载明收到承诺书中3万元的凭据，也未要求收回原承诺书不符合常理。故综上所述，上诉人刘斌辩称其给付的3万元与承诺书中载明的5万元系包含关系无事实和法律依据，本院不予采信。（三）一审法院审理本案是否存在程序不当。经查，被上诉人杨秀芳在一审提交的通话录音证据，上诉人已经质证。至于上诉人刘斌申请追加刘某富参与诉讼，因本案系被上诉人杨秀芳基于上诉人刘斌出具的承诺书要求上诉人承担还款责任，在上诉人并未提交任何证据证明其承担责任的前提与案外人刘某富存有关联或本案存在案外人刘某富必须到庭参与诉讼的其他情形，一审法院未予追加并无不当。综上所述，刘斌的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由刘斌负担。本判决为终审判决。审判长  岳维群审判员  吕伟平审判员  裴葭嘏二〇二一年一月二十七日书记员  季 政