河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终18183号上诉人（原审被告、反诉原告）：张春山，男，1957年7月20日出生，汉族。上诉人（原审被告、反诉原告）：王清春，女，1958年3月20日出生，汉族。上诉人（原审被告、反诉原告）：赵德乾，男，1972年10月15日出生，汉族。上诉人（原审被告、反诉原告）：社旗县绿园科技服务有限公司，住所地：赊店镇红旗路中段。法定代表人：赵德乾，总经理。上述四上诉人共同委托诉讼代理人：熊建伟、赵德坤，北京市盈科律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：张玉兰，女，1973年12月20日出生，汉族。被上诉人（原审原告、反诉被告）：帝益生态肥业股份公司，住所地：郑州市**马寨产业聚集区东方路**。法定代表人：刘新领，董事长。委托诉讼代理人：刘红梅、张帆，河南信行律师事务所律师。上诉人社旗县绿园科技服务有限公司（以下简称绿园服务公司）、张玉兰、赵德乾、王清春、张春山因与被上诉人帝益生态肥业股份公司（以下简称帝益肥业公司）追偿权纠纷一案，河南省郑州市二七区人民法院于2020年1月22日作出（2019）豫0103民初9496号民事判决。各方当事人均不服，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日作出（2020）豫01民终3404号民事裁定书，撤销一审民事判决，发回重审。河南省郑州市二七区人民法院重审后于2020年11月20日作出（2020）豫0103民初4535号民事判决。绿园服务公司、张玉兰、赵德乾、王清春、张春山不服，向本院提起上诉。本院于2020年12月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人绿园服务公司、赵德乾、王清春、张春山的共同委托诉讼代理人赵德坤，上诉人张玉兰，被上诉人帝益肥业公司的委托诉讼代理人刘红梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。绿园服务公司、张玉兰、赵德乾、王清春、张春山上诉请求：撤销一审判决并改判。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律错误。1.上诉人要求对账，帝益肥业公司不对账。一审依据帝益肥业公司内部人员聊天记录认定80万元扣除1360元后已全部发货错误。帝益肥业公司提供的货运协议、发货通知单等均无上诉人的签字。上诉人仅认可30万元已发货，帝益肥业公司对其他供货情况应承担举证不能的责任。2.帝益肥业公司先违约（不支付利息、延迟发货、不完全发货），才导致上诉人违约，一审认定上诉人承担3000元的担保费用及违约金错误。3.一审判令上诉人承担担保违约金及律师费错误，因超过了主债务的数额。4.一审驳回反诉提出的对账清算请求，违反了双方合同约定。反诉请求事实清楚，证据充分，应予支持。一审没有认定帝益肥业公司的违约事实，导致判决错误。帝益肥业公司辩称，1.根据相应法律法规规定，帝益肥业公司承担担保责任后有权对张春山、王清春追偿，并有权要求反担保人绿园服务公司、张玉兰、赵德乾承担担保责任。涉案债务用于夫妻共同生产经营和共同生活，为夫妻共同债务。2.根据《资金合同监管协议书》，未按期支付回款，应支付担保费用3000元及违约金（非担保服务费，系因担保产生的成本），张春山、王清春应当承担，绿园服务公司、张玉兰、赵德乾应按照保证合同对此承担连带清偿责任。3.涉案律师费10345元不超出行业标准。两份保证合同第一条有约定。4.帝益肥业公司向郑州银行履行保证义务后，绿园服务公司、张玉兰、赵德乾未能及时向帝益肥业公司清偿款项，其三人应当按照反担保金额的100%承担违约责任，一审酌定按照实际垫付金额20%予以调整，帝益肥业公司为息诉止争，对该部分未提起上诉。5.帝益肥业公司已经按照《产品经销合同书》的约定及行业惯例，按照绿园服务公司要求将80万货款应发的产品全部送达，不存在五上诉人所述的延迟发货等情形。根据经销合同，帝益肥业公司将货物运至绿园服务公司第一收货站点所有权即转移。五上诉人主张未全部发货却不明确具体数量明细，颠倒举证责任，拖延诉讼。另绿园服务公司于2017年11月22日通过其员工向帝益肥业公司支付11万元货物预付款，如前期没有发货完毕，则不可能再支付预付款。6.上诉人要求支付奖励无事实及法律依据。根据经销合同第六条约定，即使奖励也是货物奖励。7.关于垫付利息，绿园服务公司如支付利息，应是向贷款人要求返还，向帝益肥业公司主张返还无事实和法律依据。8.关于保证金和预付款，根据合同约定，如发生预期违约，帝益肥业公司有权动用该保证金以减轻代偿责任，故无需返还8万元保证金和11万元预付款。帝益肥业公司向一审法院起诉请求：1.判令张春山偿还帝益肥业公司代其偿还的贷款本息101096.59元，并向帝益肥业公司支付担保费3000元及违约金1710元（暂计至2018年10月8日，主张至实际履行之日）；2.张春山支付帝益肥业公司因实现债权所产生的律师费、公告费、财产保全费等一切费用；3.赵德乾、张玉兰、绿园服务公司为上述债务承担连带保证责任，并向帝益肥业公司支付101096.59元违约金。王清春与张春山承担连带清偿责任。绿园服务公司、张玉兰、赵德乾、张春山、王清春向一审法院反诉请求：1.判令帝益肥业公司与绿园服务公司、张春山进行清算，并退还己付100000元货款(银行借款)中没有发货的部分货款，并冲抵帝益肥业公司因履行担保合同而代付给银行并向绿园服务公司、张玉兰、赵德乾、张春山、王清春主张的追偿款；2.判令帝益肥业公司支付绿园服务公司人民币100000元（总欠款273228.98元的部分），并上述款项不能全部冲抵追偿款时，由本款项进行冲抵。一审法院认定事实：1.帝益肥业公司原名郑州帝益肥业生态保护工程股份有限公司（以下简称原帝益肥业公司），于2018年7月19日变更为现名称。2.2017年5月18日，原帝益肥业公司（保证人）与郑州银行股份有限公司政通路支行（债权人）签订《最高额保证合同》，主要内容为：原帝益肥业公司担保的主合同为郑州银行股份有限公司政通路支行和债务人合作授信项下下游经销商于2017年5月18日至2019年5月17日期间签订的形成郑州银行股份有限公司政通路支行对债务人债权的各类合同及修订或补充协议（包括个人综合授信额度合同、个人借款合同、小企业综合授信额度合同、小企业借款合同、银行承兑协议、借款展期协议等）。主合同履行期限以主合同的具体约定为准。最高本金余额为人民币100000000元，本合同第四条约定的主债权本金之外的所有利息（含复利和罚息）、违约金、损害赔偿金以及甲方为实现债权而产生的全部费用（包括诉讼费用、仲裁费用、律师代理费等）等全部债权。上述两款规定的债权金额之和，为本合同所担保的最高债权额。本合同保证方式为连带责任保证。3.2017年8月21日，原帝益肥业公司与绿园服务公司、张春山签订《资金合同监管协议书》，主要内容为：张春山拟与贷款银行签订《借款合同》，拟借款金额为100000元，借款用途为在《借款合同》约定借款期间内循环购买原帝益肥业公司指定帝益系列农资产品，《借款合同》约定借款期限为12个月，自2017年8月18日始至2018年8月17日止。张春山请求原帝益肥业公司、绿园服务公司为其与贷款银行签订的《借款合同》提供连带责任保证，并由原帝益肥业公司与贷款银行签订《保证合同》。张春山承诺其从贷款银行所贷资金100000元，全部用于循环购买绿园服务公司经销的原帝益肥业公司生产的系列农资产品，原帝益肥业公司按照绿园服务公司要求根据绿园服务公司确认之相应规格、种类的系列农资产品向绿园服务公司交付，绿园服务公司负责配送交付张春山。张春山应当将上述农资产品全部销售回款100000元第一次于2017年9月5日前，第二次于2017年12月25日前全部以预付款方式支付至原帝益肥业公司、绿园服务公司双方在贷款银行共同开立的共管账户。原帝益肥业公司的担保期间自借款合同生效之日起至主债务全部清偿完毕之日止。张春山应向原帝益肥业公司提供该公司接受和认可的反担保，其反担保措施为：由绿园服务公司与绿园服务公司实际控制人为原帝益肥业公司提供不可撤销的连带责任担保。原帝益肥业公司为张春山提供担保所产生的费用按照原帝益肥业公司担保的债权金额的3%收取，共计3000元，由张春山于借款合同约定款项结清前五日内支付。张春山按第二条之约定全部履行相应义务，则不再支付该项费用。绿园服务公司承诺在借款合同约定银行放款三日前向原帝益肥业公司支付张春山借款金额10%的履约保证金共计人民币10000元，付至原帝益肥业公司指定账户。原帝益肥业公司在本协议约定款项结清后30日内将该保证金无息返还给绿园服务公司。如果绿园服务公司、张春山未按时履行本协议约定之义务，或者有相应证据证明绿园服务公司、张春山发生预期违约，原帝益肥业公司有权随时动用该履约保证金减轻代偿责任及支付因履行代偿责任所发生的一切费用。原帝益肥业公司进行代偿或诉讼过程中发生的费用或实施风险控制措施而发生的费用，由张春山负担并及时向原帝益肥业公司支付。绿园服务公司、张春山应严格按照本协议的规定向原帝益肥业公司支付相关费用，逾期支付的，应按逾期费用总额的1%乘以逾期天数向原帝益肥业公司支付违约金。4.2017年8月21日，原帝益肥业公司与张春山、绿园服务公司签订《保证合同（A）》，主要内容为：为保证张春山与贷款银行于2017年8月18日签订的借款合同、原帝益肥业公司与贷款银行于2017年5月18日签订的保证合同，三方于2017年8月21日签订的《协议书》的顺利履行，绿园服务公司愿意为张春山向原帝益肥业公司提供连带责任担保，所担保的债权为原帝益肥业公司基于保证合同就张春山与贷款银行签订的借款合同约定之借款本息、违约金、损害赔偿金、罚息及实现债权的费用等向贷款银行履行保证义务后所产生的对张春山的债权，包括但不限于借款本金及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金以及原帝益肥业公司应当向贷款银行交纳的评审费、担保费、罚息、贷款银行为实现上述债权所发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、公证费、仲裁费、律师费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）。绿园服务公司同意贷款银行与张春山所签订的借款合同的所有条款，并向原帝益肥业公司保证张春山按照借款合同的有关约定履行，在张春山到期不能按时还款由原帝益肥业公司承担连带保证责任时，绿园服务公司向原帝益肥业公司承担连带保证责任。绿园服务公司承担担保责任的期限为原帝益肥业公司承担张春山不能履行还款义务时的保证责任后至绿园服务公司清偿完毕原帝益肥业公司对张春山所享有的债权时止。一旦出现绿园服务公司需承担连带责任的情形，绿园服务公司需在接到原帝益肥业公司书面要求的15日内将款项主动清偿给原帝益肥业公司。原帝益肥业公司按照绿园服务公司在签订本合同时填写的地址特快专递书面要求文件之日后第三日，视为绿园服务公司接到原帝益肥业公司书面要求文件之日。若绿园服务公司不能在规定期限内主动向原帝益肥业公司清偿所要求款项，绿园服务公司同意原帝益肥业公司有权直接从绿园服务公司存在原帝益肥业公司的款项中抵扣，同意原帝益肥业公司有权依法拍卖绿园服务公司的其他承担并以拍卖所得优先偿还原帝益肥业公司，同意按反担保金额的100%承担向原帝益肥业公司的违约责任。同日，原帝益肥业公司与张春山，赵德乾、张玉兰签订《保证合同（B）》，主要内容基本同《保证合同（A）》。5.后张春山向郑州银行股份有限公司政通路支行贷款100000元，并已于2017年8月28日收到相应贷款。因张春山未能按约定偿还贷款，原帝益肥业公司于2018年8月31日履行担保责任，向贷款银行代偿本金100000元，利息及罚息1096.59元。另帝益肥业公司还代偿黄朝重贷款本金100000元，利息及罚息533.18元；代偿胡峰晴贷款本金100000元，利息及罚息403.65元；代偿许大群贷款本金200000元，利息及罚息1037.27元，以上共计503070.69元。帝益肥业公司于2018年10月8日制作《催告函》，要求赵德乾、张玉兰、绿园服务公司按约定承担保证责任，并于2018年10月25日寄出，张玉兰于次日签收上述函件。6.张春山与王清春系夫妻关系。7.帝益肥业公司因本案纠纷与河南信行律师事务所签订《委托代理合同》委托律师代为诉讼，合同约定代理费支付方式为：帝益肥业公司收到本案一审判决书后3日内一次性支付全部律师费10345元。本案在原一审判决作出后，帝益肥业公司于2020年4月22日支付了上述律师费10345元。8.本案及与本案相关的贷款本金共计800000元，其中的300000元本金及相关利息已偿还完毕，基于《资金合同监管协议书》和上述贷款，绿园服务公司于2017年8月23日向帝益肥业公司支付保证金80000元，于2017年11月22日向帝益肥业公司支付110000元。9.帝益肥业公司与绿园服务公司、张春山2017年7月20日签订《产品经销合同书》一份，其中约定帝益肥业公司同意绿园服务公司为帝益肥业公司及各子公司帝益肥、精配品牌字河南省社旗县地区的经销商，帝益肥业公司、绿园服务公司同意张春山为栗盘村零售商；运输方式为公路运输，由帝益肥业公司至绿园服务公司第一收货站点的运费由绿园服务公司承担，货物在帝益肥业公司装车且办理完运输手续后，货物所有权转移给绿园服务公司；款到发货；原则上帝益肥业公司与绿园服务公司每月或每季节对所销产品的物流进行核对，核对由帝益肥业公司派出财务人员（或业务人员）与绿园服务公司有关人员进行有关账目核对后，对方人员应在对账单上签字。帝益肥业公司提交的发货明细单及货运协议、发货通知单等证据显示帝益肥业公司统计其在2017年8月至2017年10月共向赵德乾发送了价值80万元的货物，但帝益肥业公司提交的发货通知单上无赵德乾或其他被告的签字确认。另帝益肥业公司提交的发货明细单显示：截止2017年8月29日，帝益肥业公司收到汇款80万元，截止2017年11月5日，货款余额为1360元。绿园服务公司、张玉兰、赵德乾、张春山、王清春提交的“帝益肥业公司负责社旗的工作人员邢栋栋与帝益肥业公司销售财务”的微信聊天记录则显示：2017年11月24日，邢栋栋于2017年11月24日表示客户“他要2017年一整年的账单明细”，销售财务回复“1360公司余额”。一审法院认为，保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿。本案帝益肥业公司向债权人郑州银行股份有限公司政通路支行代偿了贷款本息共计101096.59元，取得了对张春山、赵德乾、张玉兰、绿园服务公司的追偿权。对绿园服务公司向帝益肥业公司支付的保证金等共计190000元，应从帝益肥业公司总代偿款中予以扣除，酌定剩余部分按代偿款本金比例由绿园服务公司、张玉兰、赵德乾、张春山、王清春偿还，故本案金额为62614.14元[（503070.69元-190000元）×1/5]。对帝益肥业公司主张的担保费，因双方约定不违反法律法规强制性规定，予以支持，但帝益肥业公司主张的违约金过高，酌定按2019年8月20日中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场利率的四倍计算，且开始时间应自借款到期之日起计算。对帝益肥业公司主张的101096.59元违约金，该约定过高，酌定按实际垫付金额62614.14元按20%计算，即12522.83元。因张春山与王清春系夫妻关系，本案债务发生在二人夫妻关系存续期间，且系用于家庭共同生产经营，故张春山应与王清春承担共同偿还责任。对帝益肥业公司主张的律师费，根据帝益肥业公司与绿园服务公司、张玉兰、赵德乾、张春山、王清春双方签订的保证合同约定，应当由绿园服务公司、赵德乾、张玉兰承担，故该部分费用由绿园服务公司、赵德乾、张玉兰承担。关于帝益肥业公司要求张春山、王清春承担，无事实及法律依据，不予支持。对于绿园服务公司、张玉兰、赵德乾、张春山、王清春辩解担保服务费与违约金、保证金等违反法律规定的意见，因缺乏事实根据和法律依据，不予采纳。对绿园服务公司、张玉兰、赵德乾、张春山、王清春反诉要求帝益肥业公司与张春山、绿园服务公司进行清算，并退还10万元货款（银行借款）中没有发货的部分货款，并冲抵帝益肥业公司因履行担保合同而代付给银行并向绿园服务公司、张玉兰、赵德乾、张春山、王清春主张的追偿款，以及帝益肥业公司支付绿园公司10万元（该款项不能全部冲抵追偿款时，由本款项冲抵）的请求，经查，绿园服务公司、张玉兰、赵德乾、张春山、王清春要求的清算系依据帝益肥业公司与张春山、绿园服务公司之间产品购销合同约定，清算系当事人之间自愿行为，即使不按约定清算应承担也是违约责任或不利后果，而不应强制进行清算，故反诉要求进行清算，无法律依据，不予支持。对于反诉要求帝益肥业公司退还未发货部分的货款并冲抵追偿款以及帝益肥业公司支付绿园服务公司10万元的请求，经查，根据涉案销售合同约定双方系款到发货，帝益肥业公司提交的发货明细单及货运协议、发货通知单可以显示出帝益肥业公司已将涉案银行借款转货款的80万元货物发出。绿园服务公司、张玉兰、赵德乾、张春山、王清春虽对帝益肥业公司提交的发货明细单及货运协议、发货通知单不予认可，且认为无绿园服务公司、张玉兰、赵德乾、张春山、王清春签字，不能证明绿园服务公司、张玉兰、赵德乾、张春山、王清春收到货物，但绿园服务公司、张玉兰、赵德乾、张春山、王清春在两次一审期间的答辩均表示帝益肥业公司存在的是“不完全发货、延迟发货”，而不是没有发货。另绿园服务公司、张玉兰、赵德乾、张春山、王清春提交的“邢栋栋与销售财务”聊天记录亦显示在该二人于2017年11月24日的聊天中，帝益肥业公司销售财务明确此时绿园服务公司余额为1360元，这和帝益肥业公司提交的发货明细单记录的截止2017年11月5日80万货款还剩余1360元的情况一致，因此以上帝益肥业公司提交的证据与绿园服务公司、张玉兰、赵德乾、张春山、王清春提交的证据能够相互印证，可以证明截止2017年11月5日或24日，帝益肥业公司已将80万元的货款中价值798640元的货物予以交付的事实，而剩余1360元的货款绿园服务公司、张玉兰、赵德乾、张春山、王清春虽未支付，但该笔款项和之后绿园服务公司、张玉兰、赵德乾、张春山、王清春支付的11万元和之前交纳的保证金8万元，前述已由帝益肥业公司从代偿款中扣除。综上，帝益肥业公司已经按产品购销合同的约定履行了交付货物的义务，绿园服务公司、张玉兰、赵德乾、张春山、王清春要求退还未发货部分的货款并冲抵追偿款以及帝益肥业公司返还绿园服务公司10万元的请求，不予支持。对于绿园服务公司、张玉兰、赵德乾、张春山、王清春所说的帝益肥业公司存在延迟发货的违约情形，其可另行主张权利。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、张春山、王清春于本判决生效之日起十日内偿还帝益生态肥业股份公司62614.14元，并向帝益生态肥业股份公司支付担保费3000元及违约金（以3000元为基数，自2018年8月17日起按2019年8月20日中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场利率的四倍计算至实际履行之日）；二、赵德乾、张玉兰、社旗县绿园科技服务有限公司对判决主文第一项确定的数额承担连带清偿责任，并向帝益生态肥业股份公司支付违约金12522.83元、律师费10345元；三、驳回帝益生态肥业股份公司的其他诉讼请求；四、驳回张春山、王清春、赵德乾、张玉兰、社旗县绿园科技服务有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4404元，由帝益生态肥业股份公司负担2508元，由张春山、王清春、赵德乾、张玉兰、社旗县绿园科技服务有限公司负担1896元。反诉案件受理费减半收取2150元（张春山、王清春、赵德乾、张玉兰、社旗县绿园科技服务有限公司预付2699元），由张春山、王清春、赵德乾、张玉兰、社旗县绿园科技服务有限公司承担，余款549元退回张春山、王清春、赵德乾、张玉兰、社旗县绿园科技服务有限公司。本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。对五上诉人的上诉，综合评析如下。1.本案系追偿权纠纷，帝益肥业公司履行保证责任后，有权依据合同约定和法律规定向主债务人及保证人追偿。无论帝益肥业公司是否违约，五上诉人都应该依照合同约定和法律规定向代偿人帝益肥业公司承担还款及违约责任。2.关于涉案担保费用、违约金及担保违约金、律师费，涉案主合同及保证合同中均有明确约定，结合帝益肥业公司的诉求，一审确定的有关数额符合法律规定及涉案合同约定，并无不当。3.关于帝益肥业公司是否完全发货问题。根据发货明细单、货运协议、发货通知单及帝益肥业公司“邢栋栋与销售财务”聊天记录等证据，适用优势证据规则，能够证明截止2017年11月5日80万货款还仅剩余1360元。故反诉请求不能成立，不予支持。综上所述，社旗县绿园科技服务有限公司、张玉兰、赵德乾、王清春、张春山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4404元，由社旗县绿园科技服务有限公司、张玉兰、赵德乾、王清春、张春山负担。本判决为终审判决。审判长  郑志军审判员  赵俊丽审判员  杨彦浩二〇二一年一月二十九日书记员  王晓真