湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终12168号上诉人（原审原告）：黄静，女，1979年9月4日出生，汉族，住武汉市江汉区，委托诉讼代理人：孙小英，湖北卓道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华中科技大学同济医学院附属协和医院，住所地武汉市解放大道**。法定代表人：胡豫，该院院长。委托诉讼代理人：王建强，该院法律顾问。委托诉讼代理人：罗敬凯，湖北忠三律师事务所律师。上诉人黄静因与被上诉人华中科技大学同济医学院附属协和医院（以下简称协和医院）医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初5478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员王阳独任审理。本案现已审理终结。黄静的上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。其上诉的理由为：一、一审法院没有将第一次住院期间的医疗费用53617.51元计算在损失内，有失公允。一审已查明2016年8月26日行右锁骨骨折切开复位内固定术+植骨术，于2016年9月1日出院，2016年9月29日第一次复查时发现内固定断裂。《湖北明鉴法医司法鉴定所司法鉴定意见书》，认为“造成接骨板断裂原因十分复杂，尽管厂家提供了合格证，但患者术后早期即出现接骨板断裂，不能提排除接骨板在植入人体前存在缺陷。依《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》法释（2019）20号文件第十一条（四）“医疗产品是否有缺陷、该缺陷与损害后采之间是否存在因果关系以及原因力的大小”之规定，应由法定专业检测机构对该产品进行质量检测，仅就病历资料无法确定此块接骨板的使用与本次接骨板断裂是否有因果关系及原因力大小，提请法院予以考虑。”2018年4月18日上诉人在被上诉人处进行第二次手术,取出钢板，断裂的钢板由被上诉人保存。被上诉人明知双方有争议，却不保存钢板，庭审时说钢板已作废弃物处理，却未提供钢板废弃物的登记资料。依据《医疗废物管理条例》：“第二条：本条例所称医疗废物，是指医疗卫生机构在医疗、预防、保健以及其他相关活动中产生的具有直接或者间接感染性、毒性以及其他危害性的废物。第十二条：医疗卫生机构和医疗废物集中处置单位，应当对医疗废物进行登记，登记内容应当包括医疗废物的来源、种类、重量或者数量、交接时间、处置方法、最终去向以及经办人签名等项目。登记资料至少保存3年。”造成钢板无法鉴定的责任在于被上诉人，被上诉人应承担举证责任不能的相应后果。但一审法院未考虑这一情况，直接让上诉人承担这一后果，一审判决不公。二、一审法院计算上诉人的误工、护理有误。一审法院委托湖北明鉴法医司法鉴定所鉴定，鉴定上诉人的误工期180日，护理期90日。2020年9月4日上诉人提交了变更诉讼请求申请书，要求按庭审前，2020年公布的湖北省交通事故赔偿的年度统计数据计算误工费、护理费，在开庭当天，也明确了误工费、护理费的诉讼请求是按照2020年公布的统计数据计算，因为上诉人除了在五金店打工，同时还在做兼职教练。一审法院对上诉人的收入，只考虑了五金店，未考虑兼职教练的收入。而且，庭审中被上诉人是不认可上诉人提供的误工、护理的证据，对真实性有异议，但对上诉人的木兰操的资格证无异议。一审法院应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”第三十五条：“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案诉讼从2016年到2020年，跨度四年，按照2020年公布的统计数据计算才是合理的。三、责任比例75%过低，应按80%的比例赔偿。四、康复治疗费一审未支持，会造成上诉人又要进行诉讼，造成进一步的诉累。综上所述，上诉人认为一审法院判决的赔偿数额过低，未考虑第一次住院期间的医疗费用，未按2020年公布的统计数据计算误工费、护理费，责任比例过低，康复治疗费需要重新再起诉，请二审法院以事实为依据，以法律为准绳，依法裁并判。协和医院向本院提交书面答辩状辩称，该院对黄静的治疗符合医疗原则与规范，不存在任何过错，一审认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。2019年5月，黄静向一审法院提起诉讼，请求判令：1、协和医院赔偿黄静经济损失126374.05元；2、本案诉讼费用由协和医院承担。一审法院查明：黄静因“摔伤后致右肩部疼病，活动受限4天”于2016年8月24日至协和医院就诊，入院诊断为：右锁骨骨折。于2016年8月26日行“右锁骨骨折切开复位内固定+植骨术。”于2016年9月1日出院，出院诊断：右锁骨骨折。出院情况：右锁骨处敷料干燥，伤口无渗出；患者一般情况可，检验结果无明显异常，检查结果示内固定器在位。出院医嘱：1、注意休息，加强营养；2、伤口定期换药，预防感染；早期适当功能锻炼；3、定期门诊复查，出院后1个月、3个月、半年、一年复诊；定期复查X线，观察骨折线愈合情况；4、不适随诊。黄静为此支付医疗费共计53617.51元。2016年9月29日，黄静于协和医院就诊并进行X线检查，放射科检查报告书载明：右肩关节正位片，右锁骨骨折内固定术后（内固定断裂），骨折端成角。黄静于当天在协和医院门诊行“8”字绷带固定，门诊病历记载：右锁骨骨折术后，行“8”字绷带固定，全休两月，定期复查，不适随诊。黄静为此支付医疗费208.5元。此后，2016年10月10黄静于武汉市普爱医院骨科门诊挂号，花费医疗费4.5元；于2016年10月13日、11月15日于协和医院门诊就诊，共花费医疗费298.8元，于2016年12月28日、2017年6月23日于武汉市普爱医院门诊就诊，共计产生医疗费532.27元。2018年4月13日黄静因“右锁骨骨折术后2年余”入协和医院住院治疗，入院诊断为：右锁骨骨折术后骨不连,锁骨骨折术后。于2018年4月16日行“右锁骨内固定术后内固定物取出术”，术后诊断：右锁骨骨折内固定术后，内固定断裂。黄静于2018年4月18日出院，出院诊断：右锁骨骨折术后骨不连，锁骨骨折术后。本次住院共计产生医疗费用6524.05元，该笔费用由协和医院支付。黄静认为协和医院的诊疗行为存在过错，并就赔偿事宜协商未果，引致本案诉讼。案件审理过程中，黄静申请对其于2016年8月24日入院右锁骨骨折受伤处是否为稳定性骨折；针对其伤情，协和医院使用适用于四肢骨折内固定的金属锁定接骨板、适用于四肢骨折内固定的锁定螺钉和对骨结构稳定性没有影响的骨缺损的可吸收骨替代材料是否适合黄静的伤情；协和医院适用于四肢骨折内固定的金属锁定接骨板、适用于四肢骨折内固定的锁定螺钉和对骨结构稳定性没有影响的骨缺损的可吸收骨替代材料与钢板断裂是否有因果关系、原因力大小；协和医院实施的诊疗行为是否有过错；是否尽到说明义务、取得患者或患者近亲属书面同意的义务；黄静受伤的伤残程度、误工时间、护理时间、营养期进行鉴定。一审法院依法委托湖北明鉴法医司法鉴定所进行鉴定，该鉴定中心于2020年8月20日作出湖北明鉴[2020]临鉴字第331号《司法鉴定意见书》，分析认为：（一）医方第一次手术前对患者“右锁骨骨折”诊断明确，选用钢板、可吸收骨替代材料行“右锁骨骨折切开复位内固定+植骨术”的治疗基本符合医疗常规，术前已尽告知义务。阅2016-8-25协和医院术前X线片（UCR201608250263），显示被鉴定人右侧锁骨中段粉碎性骨折，骨折处近断端向上，远断端向下，呈完全分离错位状态。无移位的锁骨中段骨折一般予以非手术治疗，明显移位时可考虑切开复位内固定手术治疗。患者锁骨粉碎性骨折，骨折处明显移位，因此有切开复位的手术适应证。锁骨骨折属于四肢骨折，阅2017-6-23普爱医院CT+三维片（编号C00208171）显示所选接骨板适合病人锁骨干外形，医方选用适用于四肢骨折内固定的金属锁定接骨板进行手术治疗，待接骨板、螺钉固定骨折区域形成局部稳定结构后，将可吸收骨替代材料填充于骨缺损处，利于骨折愈合。因此医方接骨板、螺钉、骨替代材料的使用适合患者伤情，基本符合医疗常规。据协和医院手术同意书载，医方在进行第一次手术治疗前，对治疗方式的选择、术后钢板可能断裂的风险、需进行二次手术取出内固定等均已详尽说明，患者在医患沟通记录单上签字同意手术治疗。因此，第一次手术医方已尽告知义务。（二）针对协和医院适用于四肢骨折内固定的金属锁定接骨板、适用于四肢骨折内固定的锁定螺钉和对骨结构稳定性没有影响的骨缺损的可吸收骨替代材料与钢板断裂是否有因果关系、原因力大小问题。造成接骨板断裂原因十分复杂，尽管厂家提供了合格证，但患者术后早期即出现接骨板断裂，不能排除此块接骨板在植入人体前存在缺陷。依《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》法释〔2017〕20号文件第十一条（四）“医疗产品是否有缺陷、该缺陷与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力的大小”之规定，应由法定专业检测机构对该产品进行质量检测，仅就病历资料无法确定此块接骨板的使用与本次接骨板断裂是否有因关系及原因力大小，提请法院予以考虑。（三）被鉴定人接骨板断裂后医方的处置欠妥当。医方保守治疗方案的选择是造成被鉴定人肩部成角畸形的主要原因。被鉴定人出院后27天，发现接骨板断裂。审阅怡和医院X线片，发现患者钢板断裂时骨折处虽有骨痂形成，但锁骨中段骨折处两断端移位、成角明显，此时应视为右锁骨骨折，需再次选择治疗方案。接骨板断裂者一般建议重新手术：固定物取出，骨折复位，重新选用接骨板固定。但医方最终决定采取8字绷带固定的保守治疗方式。对于被鉴定人接骨板断裂后再次形成的不稳定性锁骨骨折，医方选用8字绷带保守治疗方式，与重新手术复位内固定比较，导致骨折畸形愈合、不愈合，功能障碍的机会明显增加。且8字绷带固定属于骨科特殊治疗方式，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条、第五十七条之规定，医方在对患者进行治疗前应告知患者其医疗风险、手术替代方案等情况，并取得其书面同意。经查阅协和医院门诊病历，未见医方有关于手术治疗和非手术治疗选择的相关告知记载，未见有患者署名的已知8字绷带治疗风险的知情同意书。因此，医方在被鉴定人黄静出现钢板断裂后的诊疗中，未尽到说明义务，存在告知不足，影响了患者对治疗方案的选择和最终骨折畸形愈合。（四）被鉴定人的伤残程度、误工时间、护理时间及营养期鉴定。被鉴定人黄静目前右侧锁骨成角畸形，右肩部遗留12cm分支状陈旧手术疤痕，但无肩关节功能障碍。据最高人民法院《人体损伤致残程度分级》条款，被鉴定人黄静不符合任何伤残等级。因被鉴定人先后接受锁骨骨折手术治疗及非手术治疗，据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》GA/T1193-2014进行综合评定，误工期为180天，护理期90天，营养期120天。鉴定意见为：医方在被鉴定人黄静接骨板断裂后的诊疗过程中，对治疗方案告知不足，影响患者对治疗方案选择，因此医方在对患者诊疗过程中存在医疗过错，其过错与被鉴定人最终骨折畸形愈合后果之间存在因果关系，原因力为70%-80%。被鉴定人黄静目前不符合任何伤残等级，经综合评定，误工期为180天，护理期90天，营养期120天。协和医院对上述鉴定报告提出书面质询意见，湖北明鉴法医司法鉴定所于2020年9月20日向一审法院出具《关于黄静案书面质询的回复意见》，对其质询意见进行了回复。庭审中，黄静向一审法院提交了武汉市江汉区易鑫五金店（以下简称易鑫五金店）的证明及营业执照，拟证明其系易鑫五金店的员工，月工资为3500元，2016年8月18日至2016年12月18日、2018年4月10日至2018年5月10日共计扣发五个月工资，共计17500元。协和医院对该组证据不予认可，认为该证据不能证明黄静与易鑫五金店之间存在劳动关系，且易鑫五金店的成立日期是2017年8月30日，但黄静提交的证明中载明黄静误工时间是2016年，对其证明内容有异议。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”协和医院在黄静接骨板断裂后的诊疗过程中，对治疗方案告知不足，影响黄静对治疗方案的选择，因此协和医院在对黄静的诊疗过程中存在医疗过错，其过错与黄静最终骨折畸形愈合后果之间存在因果关系，原因力为70%-80%。综合本案中医方过错及患方自身身体素质等因素，根据鉴定意见书，一审法院认定协和医院承担侵权赔偿责任的比例为75%。关于黄静所受损失范围，根据鉴定意见，协和医院对黄静的第一次手术基本符合医疗常规，术前已尽告知义务，关于黄静主张的接骨板断裂系因该接骨板存在缺陷导致，但其并未提交证据予以证明，对该主张不予支持，故黄静损失范围为2016年9月29日“8字绷带固定”治疗之后的损失。对于黄静所受经济损失，分析认定如下：1、医疗费。按实际支出有正式发票记载金额确定，2016年9月29日之后的医疗费共计7568.12元，其中协和医院已经支付6524.05元。2、误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。黄静提交了易鑫五金店的营业执照及证明，关于协和医院提出的易鑫五金店的成立时间问题，成立日期为企业营业执照签发日期，非企业实际创立日期，协和医院未提出相反证据，且证明中黄静的工资标准不高于同行业平均工资标准，故对黄静提交的该组证据一审法院予以确认。根据易鑫五金店出具的证明，2016年9月29日之后黄静实际减少的收入为2016年9月29日至2016年12月18日、2018年4月10日至2018年5月10日的工资，按照黄静月收入3500元，黄静实际减少的收入为计算为（3500元/月÷30天×80天）+3500元=12833.33元。3、护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理人数、护理期限确定。根据黄静提交的护理人员出具的收条，护理费确定为6750元。4、住院伙食补助，按照每天50元标准，住院天数5天，计算为250元（50元×5天）；5、营养费，根据鉴定意见，按照每天50元标准计算为6000元（50元×120天）；6、交通费，考虑到患者就诊期间需往返等因素，结合黄静提交的票据，一审法院酌情认定为200元；7、鉴定费，根据鉴定费发票确定为15000元。对黄静主张的康复治疗费因其并未提交鉴定结论证明该笔费用确定必然发生，故对该费用不予支持。对其主张的精神损害抚慰金，因其并不构成伤残，对该项主张不予支持。上述第1-7项损失合计48601.45元，协和医院按75%责任比例承担后，应向黄静支付36451.09元，扣除协和医院已经支付的医疗费6524.05元，协和医院还应向黄静支付29927.04元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：华中科技大学同济医学院附属协和医院于判决生效之日起十日内向黄静赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费共计29927,04元；二、驳回黄静的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取案件受理费366元黄静负担91元（已付），华中科技大学同济医学院附属协和医院负担375元（此款黄静已垫付，华中科技大学同济医学院附属协和医院应随同判决第一项应付款，一并向黄静支付）。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，首先，一审法院根据湖北明鉴法医司法鉴定所出具的鉴定意见，认定协和医院在本次诊疗过程中存在主要医疗过错并承担侵权赔偿责任的比例为75%，并无不当。其次，一审法院根据我国法律、法规相关的规定以及双方当事人在本次事故中的过错程度，确定双方当事人应承担的责任比例以及计算出黄静的赔偿标准及其金额，具有事实和法律依据。再次，关于黄静的上诉主张。其一、根据鉴定意见，协和医院对黄静的第一次手术基本符合医疗常规，术前已尽到了告知义务，而黄静主张的接骨板断裂系因该接骨板存在缺陷导致，但其在一、二审诉讼中均未提交相关的证据予以证明，故其主张2016年9月1日前的医疗费用53617.51元，不能成立；其二、黄静在一、二审诉讼中均未提交其担任兼职教练期间的收入证明，故其主张担任兼职教练期间的收入，亦不能成立；其三、黄静后期接受整形、修复手术十分必要，且其提交了武汉市第三医院的“后期整形评估”意见，该报告显示黄静右锁骨修复手术总费用为25600元，但是，其后期整形、修复手术的费用并未实际发生，故关于此费用，本案中无法一并处理，之后，黄静可另行主张权利。因此，黄静的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费732元，由黄静负担。本判决为终审判决。审判员  王阳二〇二一年一月二十六日法官助理龚燕书记员谢其乐