重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝04民终1299号上诉人(原审原告）：邓继华，男，1962年7月10日出生，汉族，住重庆市黔江区。委托诉讼代理人：李政，重庆黔立律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黔江区永祥家电商场，住所地重庆市黔江区黔龙城薄家巷**，统一社会信用代码92500114MA5XR3U7XY。经营者：龚晓静，经理。委托诉讼代理人：秦英，重庆川东南律师事务所律师。上诉人邓继华与上诉人黔江区永祥家电商场（以下简称永祥家电商场）劳动争议一案，重庆市黔江区人民法院作出（2019）渝0114民初9015号民事判决，邓继华、永祥家电商场均对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2020年10月8日受理后，依法组成合议庭对上诉人邓继华及其委托诉讼代理人李政、上诉人永祥家电商场的委托诉讼代理人秦英进行了调查询问。本案现已审理终结。邓继华上诉请求：撤销一审判决第二项，并重新作出支持邓继华全部诉讼请求的判决；一、二审案件受理费由永祥家电商场负担。事实和理由：邓继华2006年2月至2019年8月一直在永祥家电商场从事销售员、驾驶员、管理员工作。邓继华天天上班，除春节外再无休息日。永祥家电商场以“做的多得到多”为由一直未支付加班费。双方约定邓继华的工资是“底薪（基本工资）＋提成（绩效）”，其中2006年至2012年期间的基本工资是2000元/月，提成是按照每销售1件提成30元为标准，2013年之后改为按照销售额的6%提成。一审法院没有对提成工资予以认定是错误的。一审法院未予准许对《工资表》进行鉴定是错误的，只有进行鉴定才能印证“提成工资”的客观存在，也才能揭示永祥家电商场在说谎。邓继华提交了大量证据证明自己加班，特别邓继华提交的2008年这一年的销售票据，可以印证邓继华加班。销售电器行业就是要在节假日才是销售旺盛时间，邓继华加班事实具有高度盖然性。一审法院未对2019年7月26日-2019年8月15日期间的工资支付情况进行审查。双方自始至终没有签订书面劳动合同，这是一个持续性的过程，所以永祥家电商场应当支付双方解除劳动合同前共计11个月的二倍工资差额。永祥家电商场答辩认为，邓继华在永祥家电商场一直从事驾驶员工作，没有从事销售管理工作。双方没有约定提成工资。邓继华在2019年8月14日向永祥家电商场发出解除劳动关系的通知，其述称是由于永祥家电商场没有未其足额发放提成工资而主动解除劳动关系，而在庭审过程中没有举示证据证明双方有提成工资的约定，邓继华是主动离职，不应当获得经济补偿金。永祥家电商场上诉请求：撤销一审判决，改判为驳回邓继华的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由邓继华负担。事实和理由：邓继华自行向永祥家电商场发出解除劳动合同的通知是其认为永祥家电商场没有向其足额发放绩效工资，但邓继华没有举示任何证据证明双方之间对提成工资有过约定，邓继华事实上属于主动离职。永祥家电商场从未拖欠邓继华工资。邓继华答辩认为，永祥家电商场没有支付邓继华加班工资和提成工资，也一直没有与邓继华签订书面劳动合同，永祥家电商场违法解除与邓继华的劳动合同关系导致本案发生。永祥家电商场拖欠工资的事实客观存在，请求二审法院驳回永祥家电商场上诉。邓继华向一审法院起诉请求：1．判令永祥家电商场一次性支付邓继华解除劳动关系后的经济补偿金39000元（时间从2006年2月至2019年8月止，13年应给予邓继华13个月的经济补偿金，每月按3000元计算）；2．判令永祥家电商场一次性支付邓继华解除劳动合同后的经济赔偿78000元（以经济补偿金39000元的两倍计算）；3．判令永祥家电商场一次性支付邓继华未签合同的双倍工资33000元；4．判令永祥家电商场一次性支付邓继华双休日加班工资169728元（每一年按双休日为96天，13年为1248天，每天按136元计算）；5．判令永祥家电商场一次性支付邓继华法定假日加班工资58344元（每一年法定假日为11天，13年为143天，每天按136元计算，再按300%计算）；6．判令永祥家电商场一次性支付邓继华失业保险待遇损失34560元（按照失业保险条例规定，累计工作10年以上不足15年，缴费10年以上不足15年享受最高24个月当地最低工资标准1800元/月的80%）；7．判令永祥家电商场一次性支付邓继华绩效工资780000元（从2006年2月至2019年8月止计13年，每年按平均销售额1000000元的6%提成）。一审庭审中邓继华放弃了第二项诉讼请求。一审法院认定事实：永祥家电商场系个体工商户，注册日期2001年5月8日，经营范围家电、厨卫电器批发兼零售及售后服务。邓继华于2006年2月26日入职该商场工作，至2019年8月15日解除劳动关系为止均没有签订书面劳动合同，邓继华、永祥家电商场双方认可工资是按工资表记载的发放，2006年2月26日到2013年2月26日工资是2000元/月，2013年2月26日至2019年8月15日工资是3000元/月，但邓继华认为除已领取的工资外永祥家电商场尚欠其约定的按销售额6%计算的提成工资，而永祥家电商场认为从来没有约定过提成工资。关于邓继华的工作岗位，邓继华认为其既是销售员又是驾驶员、管理员，而永祥家电商场认为邓继华的工作岗位是驾驶员，负责送货工作，送到货后将货款收回。关于工作时间，邓继华陈述是按照每天8小时，上下班时间不固定，除了春节放假7天有的年份6天以外其余时间每天都上班，永祥家电商场陈述邓继华上下班时间不固定，需送货时邓继华才上班，平均每月上班时间大概是8-10天左右，是不定时工作制，另双方均认可没有考勤登记。永祥家电商场从2016年1月起至2019年8月止给邓继华参保了职工养老、职工医保、失业保险、工伤保险、生育保险（至2017年8月止），另2007年8月至2015年12月的社会保险邓继华、永祥家电商场于2018年9月12日签订了协议，由永祥家电商场支付给邓继华44407.68元予以补缴，邓继华已收取了该补缴款。2019年7月，永祥家电商场以与邓继华签订的劳动合同到期为由要求邓继华签订书面劳动合同，邓继华认为合同约定不公平不愿意签订从而产生争议。争议发生后，永祥家电商场于2019年8月12日以微信的方式向邓继华发送了《黔江区永祥家电商场与邓继华因履行劳动合同及邓继华无故旷工的通知》，通知邓继华上班及签订书面劳动合同，邓继华于2019年8月13日回函称双方之间应属无固定期限劳动合同，商场拒不支付绩效提成工资违法，如双方解除劳动关系商场应当向其支付经济补偿金、加班工资等。永祥家电商场收到回函后于2019年8月15日再次以微信的方式书面通知邓继华上班及签订劳动合同，随后当日邓继华向永祥家电商场递交了解除劳动关系的通知，永祥家电商场收到后于2019年8月16日微信通知邓继华自商场收到解除劳动关系通知后双方的劳动关系已解除，商场将停缴其社会保险各项费用，同日将2019年7月工资2610.28元以微信转账的方式发放给邓继华，邓继华予以收款。2019年9月11日，邓继华向重庆市黔江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项与本案诉讼请求相同，2019年11月1日，重庆市黔江区劳动人事争议仲裁委员会作出渝黔劳人仲案字［2019］40仲裁裁决：驳回邓继华的仲裁请求。邓继华不服该仲裁裁决，向该院提起诉讼。一审法院认为：一、永祥家电商场是否应向邓继华支付经济补偿金。庭审已查明，2019年8月7日永祥家电商场书面通知邓继华，以邓继华与其签订的劳动合同已经到期为由，要求邓继华签订书面的劳动合同，然而邓继华在2006年2月26日就入职永祥家电商场工作，至2019年8月7日双方未订立过书面劳动合同，且根据邓继华提交的永祥家电商场已加盖公章的要求其签订的《劳动合同书》内容来看，载明了合同期限2017年1月1日至2022年12月31日，邓继华收到该通知书后于2019年8月13日的回函已表明双方之间应属无固定期限劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”邓继华与永祥家电商场在未订立书面劳动合同的情况下已连续工作13年之久，应视为双方已订立无固定期限劳动合同，永祥家电商场以劳动合同已到期为由要求邓继华签订有固定期限的劳动合同违反了以上法律规定。邓继华因此与永祥家电商场发生争议于2019年8月15日书面通知其解除劳动关系，邓继华在通知中载明的解除劳动关系理由为用人单位未及时足额支付劳动报酬。如前所述，劳动争议是因签订劳动合同引发，劳动争议发生后永祥家电商场以邓继华2019年8月1日至13日旷工不领取工资为由而未在2019年7月给邓继华发放工资，但永祥家电商场在庭审中自认与邓继华约定的是不定时工作制，没有考勤记录，平均每月上班时间大概是8-10天左右，有送货才来，没有送货就不来。因此其认定邓继华2019年8月1日至13日未到单位即为旷工证据不足，且即使8月旷工也不应影响7月领取工资，事实是直到邓继华通知与其解除劳动关系的次日，其才以微信的方式将7月工资发放给邓继华，充分证明永祥家电商场在与邓继华因签订劳动合同发生争议后存在拖欠发放工资的故意，邓继华在庭审中亦陈述工资被拖欠加之没有和谐友好的工作氛围而导致其发出解除劳动合同的通知。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条规定，永祥家电商场应向邓继华支付经济补偿金，邓继华仲裁请求永祥家电商场支付经济补偿金39000元，未超出计算标准，符合法律规定，予以支持。二、永祥家电商场是否应向邓继华支付未签订劳动合同二倍工资差额。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”永祥家电商场的确未与邓继华订立书面劳动合同，本应向邓继华支付二倍工资，但永祥家电商场在仲裁程序中依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”提出邓继华的主张已超过仲裁时效，经查邓继华已在永祥家电商场工作13余年，应当知道未订立书面劳动合同侵犯了其权利，但其于13年后才提起劳动仲裁超过了法定时效，其主张未订立书面劳动合同二倍工资的诉讼请求应当被驳回。三、永祥家电商场是否应向邓继华支付劳动关系存续期间的13年的双休日加班工资169728元及法定假日加班工资58344元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，应当由邓继华对前述期间的周末双休日和法定节假日全部被永祥家电商场安排加班，从没有放假休息承担相应的举证责任。邓继华提交的罗贵强、邓辉、2008年收款收据难以证明其加班情况，且邓继祥自认在永祥家电商场上下班时间不固定，没有考勤记录，每年春节要放7天假，有的年份是放的6天假，因此邓继华将13年工作期间的法定节假日以及双休日全部算为加班天数，并以此天数计算并主张加班工资，没有事实依据，也明显不合常理，碍难支持。四、永祥家电商场是否应向邓继华一次性支付失业保险待遇损失34560元。永祥家电商场从2016年1月到2019年8月连续为邓继华缴纳了失业保险费3年零8个月，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”虽然在邓继华13年的工作期间里永祥家电商场只为邓继华缴纳失业保险3年零8个月，但在2018年9月12日邓继华已与永祥家电商场就2007年8月至2015年12月期间的保险费达成了协议，邓继华领取了永祥家电商场补缴的101个月的按社保局2018年标准计算的保险费用44407.68元，因此永祥家电商场并没有给邓继华造成失业保险待遇损失，而且邓继华在庭审中表示“主张的失业保险待遇损失，就要看永祥家电商场有无购买失业保险，没买就要由永祥家电商场支付，买了就由社保局支付，但是要永祥家电商场出具用人单位通知书”，鉴于此，永祥家电商场应当依法配合邓继华从失业保险基金中领取失业保险金，当然邓继华最终是否能够领取由相关部门进行审查。五、永祥家电商场是否应向邓继华支付绩效工资780000元，时间从2006年2月至2019年8月止计13年，每年按平均销售额1000000元的6%提成。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”邓继华提交的证据均不能证明与永祥家电商场约定了绩效工资以及自身工作业绩，且其工作了13年从未与永祥家电商场针对绩效工作进行结算也不合常理，另永祥家电商场提交的2016年、2017年、2018年、2019年的工资表已明确记载邓继华的工资分为基本工资1500元、绩效工资1500元，邓继华已在表上签名领取工资，因此邓继华要求永祥家电商场支付绩效工资的诉讼请求，该院碍难支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、永祥家电商场于判决生效之日起十日内向邓继华支付经济补偿金39000元；二、驳回邓继华其他诉讼请求。案件受理费10元，由永祥家电商场负担。邓继华在本案二审期间举示以下证据：证据1，邓继华工资明细表13页，证明永祥家电商场将工资分为基本工资与绩效工资的事实。证据2，销售电器现场照片9页，证明邓继华在给永祥家电进行销售电器的图片、邓继华加班的事实及邓继华并非普通员工的事实。证据3，微信记录1页，证明目的与证据2一致。证据4，工作牌1页，证明邓继华并非普通员工。永祥家电商场质证认为，对于证据1，不是新证据，真实性没有异议，在一审中已经提供，不能达到邓继华的证明目的。对于证据2，三性均持异议，不能证明邓继华是销售员，实际上是驾驶员，不能达到证明目的。对于证据3，证据微信记录不能达到邓继华的证明目的，相反能够证明在2019年8月15日邓继华主动离职之后在2019年8月16日永祥家电商场及时支付工资的事实。对于证据4，该工作牌并不是永祥家电商场出具，并不是永祥家电商场的印章。本院对于邓继华举示的证据审查认为，对于证据1，在一审过程中，永祥家电商场举示有部分工资表，对于邓继华举示的永祥家电商场未举示的部分工资表，予以采信。对于证据2、与本案有一定关联性，予以采纳。对于证据3，与邓继华的证明目的无关联，不予采信。对于证据4，不是永祥家电商场的工作牌，不予采信。永祥家电商场在本案二审期间举示一份视听资料作为证据，证明邓继华把永祥家电商场的工资表抢走了，导致永祥家电没有办法发放2019年7月份的工资。抢走了邓继华后来又还回来了的。邓继华质证认为是真实的。本院对于永祥家电商场举示的证据审查认为，邓继华质证认可其真实性，作为本案证据予以采纳。本院二审查明以下事实：1.邓继华称2006年10月25日前的提成工资永祥家电商场已支付。从2013年2月26日开始底薪增加1000元，即由2000元增加至3000元，提成工资则由30元/台改为销售额的6%。2.邓继华2009年4月26日-2010年1月26日工资表“底薪”栏载明邓继华底薪工资2000元，“补助”栏、“提成”栏、“差旅费”栏、“合计”栏空白。邓继华2010年1月26日-2010年12月26日工资表“底薪”、“合计”栏均载明2000元，“补助”栏、“提成”栏、“差旅费”栏空白。2011年11月26日-2012年11月26日工资表“底薪”、“合计”栏均载明2000元，“补助”栏、“提成”栏、“差旅费”栏空白。2012年11月28日-2013年12月26日工资表“底薪”、“合计”栏，2012年11月28日-2013年2月26日期间均载明2000元，此后均载明为3000元，“补助栏、“提成”栏、“差旅费”栏空白。2014年12月-2015年10月工资表“基本工资”栏、“提成”栏空白，“合计”栏均是3000元。2016年1月-2019年6工资表，“基本工资”栏均为1500元，“绩效工资”栏均为1500元。“应发工资”“社会保险个人部分”每月不尽一致，但“应发工资”＋“社会保险个人部分”每月均是3000元。3.邓继华称其在领取2016年1月起的工资，签字时“基本工资”、“绩效工资”两栏是空白的、并未填写，因“养老保险个人部分”栏＋“社会保险个人部分”栏＋“应发工资”栏合计是3000元，其才签字，该3000元只是底薪，另有提成工资永祥家电商场未曾发放。邓继华并称是在2016年开始的当年第12个月工资领取以后，永祥家电商场在工资表中将每月的“基本工资”栏、“绩效工资”栏分别填写成1500元。邓继华要求对工资表中“基本工资”、“绩效工资”金额填写时间是否在其签字领取时间之后进行鉴定，从而证明永祥家电商场伪造工资表，进而印证提成工资客观存在。4.邓继华二审称，如果支持了提成工资，加班工资就包含在提成工资里，如果提成工资未获支持，那么就要支持加班工资。本院二审查明的其余事实与本院一审查明的事实相同，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院二审认为，本案的争议焦点是：1.永祥家电商场应否支付邓继华经济补偿金；2.永祥家电商场应否支付邓继华未签订书面劳动合同的二倍工资；3.永祥家电商场应否支付邓继华失业保险待遇损失；4.永祥家电商场应否支付邓继华绩效工资780000元；5.永祥家电商场应否支付邓继华双休日、国家法定节假日加班工资共计228072元。本院对前述争议焦点评述如下：对于焦点一。邓继华于2019年8月15日发出解除与永祥家电商场的劳动关系的通知是以永祥家电商场未及时足额支付其提成工资为由解除的。双方并未签订有书面劳动合同，未对工资组成进行过书面约定，永祥家电商场否认有过提成工资的约定。邓继华举示了2006年四份收款收据，欲证明其应当享有提成工资，但经审查，填票人为“钱永祥”的两张收款收据上并未载明有提成工资，填票人为“邓”的两张收款收据并无其他人签字，永祥家电商场也不予认可，且上面载明的提成均为30元，与邓继华所称的按照销售台数计算出的提成工资金额并不相符。从邓继华举示的四张收款票据难以证明双方之间曾经约定有提成工资。永祥家电商场、邓继华在本案均举示工资表，永祥家电商场对邓继华所举示的工资表予以认可。自2016年1月1日起的工资表载明，邓继华每月基本工资均为1500元、绩效工资均为1500元，每月所得工资共计3000元（社会保险个人部分＋实发工资）。从2012年11月28日-2013年12月26日工资表载明从2013年2月26日开始，邓继华的工资是每月底薪3000元，“补助”、“提成”、“差旅费”栏空白，合计3000元，邓继华陈述从2013年2月26日开始，其底薪是3000元，有该份工资表为证。但2016年1月开始以后的工资表，却载明“基本工资”、“绩效工资”均为1500元。从工资表来看，“底薪＋提成”才3000元/月，与之前底薪即有3000元/月比较，邓继华工资标准是明显降低的，不符合经济发展背景下工资待遇会有一定程度适当上涨的普遍认知，且提成工资是与劳动者的工作成果相挂钩的，提成工资会有波动，但2016年1月开始的工资表载明每月的提成工资均是1500元，也明显不合常理，且永祥家电商场也不能举示底薪工资由3000元/月变更为1500元/月，双方达成一致意见的相关证据，综合几张工资表所载，以及邓继华本人陈述，可以认定双方之间有过提成工资的约定以及2016年1月开始的工资表中“提成工资”、“绩效工资”栏下内容是永祥家电商场在邓继华领取工资后事后添加的事实。邓继华要求对2016年1月开始的工资表进行鉴定并无必要。永祥家电商场自2016年1月开始支付给邓继华的每月3000元，根据前述只能认定是底薪。除每月3000元底薪外，永祥家电商场未举证证明支付给邓继华还有其他工资待遇，那么就可以认定永祥家电商场没有及时支付邓继华提成工资，邓继华以此为由解除与永祥家电商场的劳动合同，按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项的规定，永祥家电商场应当支付给邓继华经济补偿金。一审判决认定的经济补偿金金额，本院予以确认。对于焦点二。邓继华要求永祥家电商场支付未签订书面劳动合同的二倍工资，由于邓继华于2006年2月即已入职，双方一直未曾签订书面劳动合同，用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付的二倍工资差额具有惩罚性质，属于赔偿性费用，而非劳动报酬，劳动者请求用人单位支付二倍工资差额的，仲裁时效应当从二倍工资差额的总额确定之日起计算。《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”邓继华与永祥家电商场至迟在2009年1月1日视为双方已经订立无固定期限劳动合同，并在2009年1月1日二倍工资差额的总额确定。邓继华未就二倍工资问题及时申请仲裁，已过仲裁时效。永祥家电商场在仲裁阶段即已提出了时效抗辩，本院对永祥家电商场该抗辩主张予以支持。永祥家电商场无需支付邓继华二倍工资差额。对于焦点三。从邓继华入职永祥家电商场后，永祥家电商场应当为邓继华缴纳失业保险。缴纳社会保险费用是用人单位的法定义务，不能通过与劳动者约定的形式而不履行该义务，此种约定属于用人单位免除自己的法定责任，应属无效。永祥家电商场只为邓继华缴纳了2016年1月-2019年8月的失业保险，之前并未缴纳。邓继华提出解除解除劳动，是因为永祥家电商场未曾支付有提成工资所导致的，非因劳动者本人意愿导致的劳动合同关系解除，应当由用人单位对劳动者不能领取的失业保险待遇部分作为给劳动者造成的损失予以赔偿。参照《重庆市失业保险条例》第二十四条第一款规定：“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为：（一）累计缴费时间满一年不足两年的为三个月；（二）累计缴费时间满两年不足三年的为六个月；（三）累计缴费时间满三年不足四年的为九个月；（四）累计缴费时间满四年不足五年的为十二个月；（五）累计缴费时间满五年不足七年的为十五个月；（六）累计缴费时间满七年的为十六个月。以后累计缴费时间每增加一年，领取期限增加一个月，最长不超过二十四个月。”用人单位为邓继华缴纳失业保险累计三年不足四年，邓继华可以从失业保险经办机构领取失业保险金9个月。邓继华2006年2月入职，2019年8月15日离职，永祥家电商场如果全部年份都为邓继华缴纳了失业保险，邓继华可以领取22个月的失业保险金。对于不能领取的13个月的失业保险金，永祥家电商场应当予以赔偿。参照《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条规定：“单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。”按照《重庆市失业保险金标准通知》（渝人社发﹝2018﹞181号）文件要求，失业保险金的标准为全市最低工资最高档标准的80%，即1800元×80%=1440元。永祥家电商场应当赔偿邓继华失业保险待遇损失13个月×1440元/月×120%=22464元。对于永祥家电商场已经支付给邓继华个人而未向社会保险机构缴纳的社会保险费用，永祥家电商场在本案外可以另行主张权利。对于焦点四。邓继华称永祥家电商场已将2006年12月25日以前的提成工资支付，对2006年12月25日以前的提成工资自然不能再予以支持。对于2006年12月25日-2013年2月26日的提成工资，邓继华称是按照销售货物数量30元/台的标准与永祥家电商场约定了提成工资标准，但在本案对于该时间段的提成工资邓继华却是按照销售额的6%来进行主张，与邓继华自己所称不符，本院不予支持。对于2013年2月26日以后直至2019年8月的提成工资，永祥家电商场对曾有提成工资按照销售额的6%进行计算的约定不予认可，邓继华对于其主张的提成工资如何计算，在其诉讼请求中以括号备注的形式进行了明确，首先永祥家电商场每年的销售额邓继华未能举示相应证据，即使永祥家电商场进行举示，邓继华也需要进一步举示证据证明该销售额是与邓继华对货物进行了销售有关，加之邓继华举示的证据也不能证明双方之间对提成工资曾有按照销售额的6%进行计算明确约定。因邓继华主张的提成工资金额缺乏证据证明，故本院对邓继华该项诉讼请求不予支持。对于焦点五。永祥家电商场未对邓继华进行考勤，邓继华也未举证证明永祥家电商场掌握有邓继华加班的证据，故仍应由邓继华对存在加班事实承担举证责任。邓继华为证明其在永祥家电商场工作期间所有的双休日和法定节假日都在加班，举示的有一审中的2008年的数十张收款收据，2006年的四张收款收据，罗继强、邓辉的书面证言，二审中9页共35张家用电器销售现场照片和微信通信记录。经审查，收据上载明的出具时间大多数并非是在双休日或法定节假日，仅有少部分系在双休日期间和两张在2008年10月1日国家法定节假日。邓继华举示的收款收据对于收款当天的具体工作时间长短是不能够有效证明的,难以认定收款当日邓继华按照日法定标准工作时间全日工作。对于在平时工作日时间之外的其他时间出具收据邓继华亦未举证证明系受用人单位安排。罗继强、邓辉无正当理由未出庭作证接受当事人质询，且邓辉与邓继华系父子关系，两人的书面证言不能作为本案证据予以采信。微信通信记录达不到邓继华证明目的。销售电器现场照片有的不能看到具体拍摄时间，有的照片上则看不到邓继华本人，能够看到邓继华本人以及拍摄时间的照片，除了拍摄于2016年5月15日的照片拍摄时间为双休日外，其余拍摄时间又都不属于双休日或国家法定节假日。永祥家电商场称邓继华的工作时间没有固定，且没有考勤记录，邓继华则称平时工作日时间没有固定，认可没有考勤记录。从双方陈述以及邓继华无论是从事送货工作还是销售工作的工作性质，可以得出邓继华的工作时间是灵活的。只有用人单位安排劳动者在休息日工作而又不能安排补休的，用人单位才需按照200%的劳动者本人工资标准支付加班工资。由于邓继华工作时间灵活，故不能认定平时工作日时间邓继华都在上班，也即不能认定邓继华没有调休过。邓继华自己也认可在属于法定节假日的春节期间其是休假了的。邓继华以举示的收款收据以及销售现场照片来主张其在长达十三年的就职期间内所有的双休日、法定节假日都在工作，并据此要求支付加班工资，不但证据不足，也明显不合常理，本院不予支持。综上，邓继华的上诉请求部分成立，本院予以支持。黔江区永祥家电商场的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百七十条第一款二项之规定，本院判决如下：维持重庆市黔江区人民法院（2019）渝0114民初9015号民事判决第一项；撤销重庆市黔江区人民法院（2019）渝0114民初9015号民事判决第二项；上诉人黔江区永祥家电商场于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人邓继华失业保险待遇损失22464元；驳回上诉人邓继华本案其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由邓继华负担8元，由黔江区永祥家电商场负担2元；邓继华提起上诉，二审案件受理费10元，由邓继华负担8元，由黔江区永祥家电商场负担2元；黔江区永祥家电商场提起上诉，二审案件受理费10元，由黔江区永祥家电商场自行负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁咏梅审 判 员 徐婷婷审 判 员 王军峰二〇二一年一月十五日法官助理 秦清华书 记 员 程方坪