浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终2810号上诉人（原审被告）：电子工业岩土基础工程公司。住所地：陕西省西安市碑林区友谊东路**。统一社会信用代码：916100007099007861。法定代表人：李曦涛，总经理。委托诉讼代理人：陈国云，上海吉亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市泓建建筑劳务有限公司。住。住所地：广东省深圳市龙岗区龙岗街道满京华喜悦里华庭****801-802一社会信用代码：91440300586703976H。法定代表人：韦凤，执行董事。委托诉讼代理人：章建伟、张叶霞，浙江圣文律师事务所律师。上诉人电子工业岩土基础工程公司（以下简称岩土公司）为与被上诉人深圳市泓建建筑劳务有限公司（以下简称泓建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2020）浙0411民初1774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。岩土公司上诉请求：撤销一审判决第一项，将本案发回重审或改判驳回泓建公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院没有查明本案事实。1.一审法院认定2015年8月案外人深圳中海建筑有限公司（以下简称中海公司）中标及与深圳市万成建筑工程有限公司（以下简称万成公司）签订施工承包合同一节事实没有证据证明。2.双方签订的《专业承包施工合同》约定本合同未约定的以甲方（即泓建公司）与总包方（即中海公司）签订的施工合同为准。庭审中，泓建公司也承认与中海公司签订了合同，竣工报告中涉案项目的总承包人为中海公司并加盖公章。由此证明泓建公司与中海公司签订施工合同后将案涉工程再分包给岩土公司。一审法院没有依据《专业承包施工合同》查明本案事实，认定中海公司与万成公司签订施工承包合同是错误的。3.一审认为万成公司承包沙河景园二期工程后，由其关联企业泓建公司就桩基工程对外招标，与事实完全不符。本案没有证据证明万成公司承包了涉案工程，在其他案件中，中海公司提供过一份施工承包合同，但该合同真实性无法判断，合同内容与本案所涉施工合同内容矛盾。本案证据已经证明了中海公司将案涉工程发包给泓建公司，泓建公司分包给岩土公司的事实。4.一审在双方均没有提供证据的情况下将万成公司错误引入，并认定万成公司与泓建公司是关联企业。万成公司与泓建公司作为独立的法人需要各自申请施工资质。二、一审认定事实不清。1.岩土公司在一审中提供了中海公司与发包人在2016年1月19日签订的施工合同，中海公司将工程转包给泓建公司属于非法转包。泓建公司没有相应施工资质承接桩基工程，并将桩基工程分包给岩土公司施工，属于违法分包。因此，双方签订的《专业承包施工合同》因违反强制性规定无效。一审以岩土公司具备相应资质判定合同有效，属于事实认定错误。2.发包人王江泾镇政府与中海公司签订的合同约定了承包范围，监理单位与总承包人于2016年3月28日下达工程开工令，充分证明了沙河景区二期工程的开工时间是2016年3月28日，一审认为开工令不及于案涉桩基工程属于认定事实错误。3.一审认为岩土公司延误工期160天构成违约错误。沙河景园二期工程开工令的时间为2016年3月28日。岩土公司与泓建公司签订的合同无效，合同约定的完工日期2016年2月5日也是无效的，且与开工令的日期相矛盾。岩土公司提供的开工令、开工报告及竣工报告等证据证实2016年3月28日之前的施工没有计入沙河景园二期工程工期中，不会给各方造成影响。三、本案双方签订的合同因违反法律的强制性规定而无效，一审判决岩土公司支付10万元违约金没有事实和法律依据。四、一审适用法律错误。1.一审法院在当事人没有提供证据的情况下认定事实，如泓建公司与万成公司为关联企业等，违反了证据规则。2.承包人未取得施工企业资质、非法转包、违法分包的合同应当认定无效。本案中，中海公司层层转包，泓建公司没有相应的桩基施工资质承接工程，并将工程转包给岩土公司施工，双方签订的合同应属无效。3.违约金条款不属于独立存在的有关解决争议方法的条款，也不属于结算和清理条款，在合同无效的情况下，违约金条款亦无效。泓建公司辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确。本案与双方另一案件即（2020）浙04民终2726号密切相关，两案件事实高度一致，而本案争议焦点为逾期完工违约金，故本案部分事实在另一案件中已经审理查明。二、双方签订的合同合法有效。本案系桩基工程的专业分包，岩土公司作为专业承包人具备相应资质条件，符合法律规定。三、岩土公司逾期完工，应按约承担违约责任。2016年1月2日双方签订的合同约定工期共34天，2016年2月5日前全部完工，工期起点以泓建公司通知为准。泓建公司提交的桩基交工验收记录显示涉案工程实际于2016年7月14日完工，逾期长达160天，按合同约定，岩土公司应支付违约金800万元，泓建公司起诉时主动下调至300万元，但一审仅判决10万元，明显过低。四、岩土公司上诉认为开工报告上写的是2016年3月28日开工，迟于合同约定的完工日期，此前的打桩均为试打桩，与事实不符。开工报告是取得施工许可证后才发，且是针对沙河景园二期工程，而非本案桩基工程。本案工程实际开工时间是2016年1月7日。退一步讲，即便岩土公司所称2016年3月28日为开工时间，其也逾期完工74天。无论如何计算，岩土公司逾期完工造成泓建公司损失是不争的事实，应当予以赔偿。五、本案只涉及岩土公司与泓建公司之间的合同争议，不涉及中海公司或他方，应按照合同相对性原则认定各方责任。综上，请求驳回岩土公司的上诉。泓建公司向一审法院起诉请求：岩土公司支付泓建公司逾期完工违约金300万元。一审法院认定事实：2015年8月，案外人中海公司作为联合体牵头人，在嘉兴市秀湖发展投资有限公司就“秀洲区洪合镇、新塍镇、王江泾镇、秀洲新区拆迁安置房及基础设施等ＰＰＰ项目”进行公开招标中中标。同年12月，中海公司作为总承包商，与案外人万成公司签订了《嘉兴市秀洲区沙河景园二期项目施工承包合同》，约定将位于本市秀洲区王江泾镇的“嘉兴市秀洲区沙河××期项目”分包给了万成公司，承包范围包括土建工程、安装工程等相关工程（不含甲供钢筋、混凝土、劳务等），合同工期总日历天数600天，计划开、竣工日期分别为2015年12月20日（暂定，以甲方开工令为准）和2017年8月10日，合同价款为43281741.18元。2016年1月19日，嘉兴市秀洲区王江泾镇人民政府又与案外人中海公司另行签订了《建设工程施工合同》，约定王江泾镇政府将上述“PPP项目”中的秀洲区王江泾镇沙河景园二期工程发包给中海公司承包施工，签约合同价为12000万元，计划开工、竣工时间分别为2015年12月20日和2018年6月7日。案外人万成公司承包沙河景园二期工程后，其关联企业即泓建公司就“嘉兴市秀洲区保障性住房一标段沙河景园二期项目桩基工程”进行对外招标。2015年12月18日，岩土公司中标，泓建公司向岩土公司发出了《中标通知书》。2016年1月2日，双方签订《专业承包施工合同》一份，约定泓建公司将案涉工程发包给岩土公司施工，承包方式为包工包辅材等，工期于2016年2月5日前全部完工，工期起点以泓建公司通知为准，因岩土公司原因造成总工期拖延，拖延一天罚款50000元，并承担泓建公司相应损失；上述工期除泓建公司原因、不可抗力外不得顺延；双方还就其他权利义务作出约定。《专业承包施工合同》签订后，岩土公司自2016年1月7日至3月24日间，陆续对沙河景园二期工程5#楼、6#楼、地下、地下室**楼**楼**楼楼的桩基工程开工施工，并陆续于2016年2月29日至7月14日间竣工。2016年3月28日，监理单位浙江经建工程管理有限公司与总承包商中海公司就沙河景园二期工程签署了《开工报告》，并下达了《工程开工令》；沙河景园二期工程于2019年1月18日竣工验收合格。泓建公司则于2016年4月至2019年2月间，陆续支付岩土公司工程款11367327.78元。嗣后，岩土公司向泓建公司催讨其余工程进度款未果，于2020年5月15日向提起诉讼，泓建公司遂提起本案诉讼。以上事实，由《招标文件》《中标通知书》《建设工程施工合同》《专业承包施工合同》《开工报告》《工程开工令》《房屋建筑工程竣工验收报告》《房屋建筑工程竣工验收备案表》《桩基交工验收书》《竣工报告》等证据证实，并结合当事人陈述予以认定。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效；第二百七十二条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。上述法律对建设工程承包人须具备相应资质条件作出了明确的规定，以确保工程质量，维护公共安全。本案系桩基工程的专业分包，岩土公司作为专业承包人承包施工了案涉工程，且具备相应的资质条件，符合法律关于资质要求的规定，双方所签订的《专业承包施工合同》合法有效，对合同双方均具有法律约束力，岩土公司有关合同无效的答辩意见，不予采纳。合同签订后，岩土公司于2016年1月7日即开始桩基施工，直至2016年7月14日才完成全部桩基工程施工，较约定的完工日期2016年2月5日，已延误工期160天，且无因泓建公司原因或不可抗力的相关证据，已构成违约，应承担相应的违约责任。对于约定施工工期，双方事后并未经协商一致作出变更，监理单位与总承包商于2016年3月28日所下达《工程开工令》，系针对沙河景园二期工程，不及于案涉桩基工程；岩土公司辩称以2016年3月28日为开工日期，此前的打桩施工均系试打桩，但《桩基交工验收书》《竣工报告》并无任何试打桩的相关记载，岩土公司也无其他证据佐证，其该项答辩意见亦不予采纳。关于违约责任，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。可见，违约金当以违约造成的损失为衡量标准，不得过高。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，双方约定工期“拖延一天罚款50000元”，泓建公司在未能提供证明工期延误已造成其实际损失的相关证据的情形下，主张300万元的工期延误违约金，显然过高，依法应予减少。鉴于岩土公司的违约行为对“沙河景园二期工程”未造成严重影响，一审法院酌定违约金为100000元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、岩土公司于判决生效之日起十日内支付泓建公司违约金100000元；二、驳回泓建公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15400元、财产保全费5000元，合计20400元，由泓建公司负担19000元，岩土公司负担1400元，于判决生效之日起七日内交纳。二审中，泓建公司向本院申请向华耀建设咨询有限公司调取王江泾镇沙河景园二期项目工程造价咨询报告，经审查，本案争议是岩土公司是否应支付逾期完工违约金，与工程造价没有关联，故调取造价咨询报告没有必要，不应予以准许。双方当事人均未提交新的证据。岩土公司上诉对一审认定的关于中海公司中标、中海公司与万成公司签订施工承包合同、万成公司与泓建公司为关联企业等事实提出异议，认为没有证据证明。经审查，在岩土公司向一审法院起诉泓建公司、中海公司的（2020）浙0411民初358号案件中，当事人已经提供了承包合同、企业信息等相关证据，并进行了举证质证，一审法院在该案中已经审查认定，故在本案中认定有关联的部分事实，并无不当。本院对一审认定的事实予以确认，另认定，万成公司是泓建公司的唯一股东。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，中海公司将其承包的王江泾镇沙河景园二期工程分包给案外人万成公司施工，万成公司的关联公司泓建公司又将该工程中的桩基工程分包给岩土公司施工，虽然岩土公司具有相应资质，但仍属于分包单位将其承包的工程再分包的情形。因此，泓建公司与岩土公司之间签订的《专业承包施工合同》应依法认定为无效合同，一审认定合同有效属于适用法律错误，二审予以纠正。对于开工日期，岩土公司上诉认为应当以总承包人与监理单位下达开工令的时间即2016年3月28日作为开工日期。泓建公司主张从实际施工的2016年1月7日起算。经审查，开工令是监理单位向总包单位中海公司发出，而岩土公司签字盖章的数份桩基交工验收书中载明的开工日期均早于2016年3月28日，甚至部分桩基工程在2016年3月28日已经竣工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第五条第二项规定，一审法院以岩土公司实际进场施工时间即2016年1月7日作为开工日期，并据此认定岩土公司延误工期160天，符合法律规定。本案岩土公司延误工期的事实清楚，应当承担相应法律责任。泓建公司请求判令岩土公司支付逾期完工违约金，虽是建立在合同有效的基础上，但实质上是主张逾期完工给其造成的损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”据此，在合同无效的情况下，泓建公司仍有权向岩土公司主张赔偿损失。鉴于岩土公司延误工期事实清楚，一审参照合同约定及举证情况，酌定岩土公司支付泓建公司10万元，并无明显不当，为节约诉讼成本，二审不再调整。综上所述，一审判决虽对合同效力的认定有误，但判决结果并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人电子工业岩土基础工程公司负担。本判决为终审判决。审判长 谭 灿审判员 倪 勤审判员 王世好二〇二一年一月十三日书记员 张叶娟书记员 胡玉婷