辽宁省鞍山市中级人民法院行 政 裁 定 书（2021）辽03行终29号上诉人（一审原告）：鞍山市鑫宇机械有限公司，住所地：鞍山市铁**双德路**。法定代表人：赵志鹏，董事长。被上诉人（一审被告）：鞍山市自然资源局，，住所地：鞍山市铁**二一九路**法定代表人：陈望新，局长。一审第三人：鞍山高新技术产业开发区管理委员会，住，住所地：鞍山市铁**科技路**/div>法定代表人：贾清瑞，主任。一审第三人：鞍山铁西经济开发区管理委员会，住，住所地：鞍山市铁**人民路**/div>法定代表人：王金刚，主任。上诉人鞍山市鑫宇机械有限公司（以下简称鑫宇公司）诉被上诉人鞍山市自然资源局继续履行交付国有建设用地合同及行政赔偿一案，不服海城市人民法院（2020）辽0381行初236号行政裁定，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日受理后依法组成合议庭，于2021年1月21日对上诉人鑫宇公司的法定代表人赵志鹏进行了询问。本案现已审理终结。一审原告鑫宇公司诉称：2009年11月30日，原告竞得位于鞍山市铁西区双德路39号中DH-2009-620号(宗地编号：K7-4-9-7)地块，)地块的土地面积为14037平方米，原告在当日与被告及鞍山市土地储备交易中心签署了《挂牌出让成交确认书》，确定原告为该地块的合法竞得人。2009年12月30日，原告按时支付了该地块的全部土地出让金540万元，鞍山市土储中心向原告开具了收款收据。2010年3月24日，原告与被告鞍山市自然资源局签署了电子监管号为2013002010A0176号的《国有建设用地使用权出让合同》，该中第六条约定：出让人(被告)同意在2009年12月30日前将出让宗地交付给受让人(原告)，宗地上的附着物由高新区管委会负责拆除。但在《出让合同》签署后，该地块存在地上附着物迟迟没有拆除，被告未完全实现净地交付。2020年6月16日，原告向被告提出信息公开申请，2020年7月14日，被告答复称：“您所申请的地块中不符合建设要求的部分土地目前不具备交付土地的条件，相应地块交付土地的时间是由地上附着物的拆除时间所决定的等”。根据《最高人民法院关于土地实际使用人对行政机关出让土地的行为不服可否作为原告提起诉讼问题的答复》“土地的实际使用人对行政机关出让土地行为不服，可以作为原告提起行政诉讼”；根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条、第二条、第四条的规定，行政机关为了实现行政管理或公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议属于行政协议，公民法人有权就国有自然资源使用权出让协议提起行政诉讼。本案中，原告履行了土地出让金支付义务，被告不履行法定的行政义务，构成行政行为违法。原告有权要求被告继续履行交地的行政义务，同时被告应承担逾期交地的违约责任，并赔偿因此给原告造成的的损失。根据《出让合同》第三十七条约定，由于被告未按时提供出让土地而致使原告本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，被告应当按原告已经支付的国有建设用地使用权出让价款的千分之一向原告给付违约金。被告延期交付土地超过60日，经原告催交后仍不能交付土地的，原告有权解除合同，被告应当双倍返还定金，并退还已经支付国有建设用地使用权出让价款的其余部分，原告并可请求被告赔偿损失。被告应赔偿的损失如下：1、根据截至目前未交付土地的面积(6508.09平方米)对应的土地出让金(2499106.56元)与时间(截至8月31日已有3860余天)，被告应支付原告的违约金965万元；2、另根据辽宁俊隆房地产土地资产评估有限公司的评估，因未交地导致采购的设备设施废弃损失23万元，辽宁永信达会计师事务所有限公司审计确定的未交地导致原告资金被占用损失285.28万元，第三人高新区管委会承诺赔偿的经济损失100万元，合计损失409.26万元。本案系因被告不履行交付土地的法定职责而引起的行政纠纷，而非平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的民事合同纠纷。《出让合同》虽约定仲裁条款，因仲裁机构无权对行政行为行使审查权，行政协议并非仲裁机构受案范围，该条款无效。综上所述，被告不履行交付土地的法定职责，未完全向原告履行交付国有建设用地使用权的行政行为违法，因被告逾期交地的行政违法行为原告有权要求被告支付违约金以及因被告逾期交地给原告造成的经济损失。请法院依法判令被告不履行交付国有建设用地的行政行为违法；判令被告在判决生效后一个月内向原告履行电子监管号为2013002010A0176号《国有建设用地使用权出让合同》项下6508.09平方米土地交付的行政义务；判令被告赔偿因其逾期交地产生的违约金9，650，000元(计算至2020年8月31日)以及因其逾期交地给原告造成的经济损失4，092，600元；四、判令被告承担本案的全部诉讼费用。原告鞍山市鑫宇机械有限公司向本院提供证据如下(法院留存均为复制件)：1、挂牌出让成交确认书两张；2、非税收入一般缴款书(收据)两张；3、《国有建设用地使用权出让合同》一份；4、《依申请公开政府信息告知书》一份；5、鞍山铁西经济技术开发区管委会作出的鞍西经管发【2019】13号请示及相关批复一份；6、鞍山高新技术产业开发区管理委员会作出的【2010】21号会议纪要一份。一审法院认为，本案原告的诉讼请求实际上是要求被告鞍山市自然资源局履行双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》，原告鞍山市鑫宇机械有限公司与被告鞍山市自然资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》的时间是2010年3月24日，根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十八条：“2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及本规定。2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。”的规定，本案不属于行政诉讼受案范围。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条：“提起诉讼应当符合下列条件：(四)属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条：“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：(一)不符合行政诉讼法第四十九条规定的。…人民法院经过阅卷、调查或者询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。”的规定，本案应驳回原告的起诉。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条、第一百零一条之规定，裁定如下：驳回原告鞍山市鑫宇机械有限公司的起诉。根据《诉讼费用交纳办法》第八条第(二)项的规定，案件受理费50元不予收取，退还原告鞍山市鑫宇机械有限公司。上诉人鑫宇公司上诉称：请求二审法院裁定撤销（2020)辽0381行初236号行政裁定书，指令一审法院继续审理本案。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。1.虽然《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十八条第二款规定“2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。”但2015年5月1日前关于本案类似纠纷，当时的法律、行政法规及司法解释并无明确规定。最高人民法院对行政协议争议类型的认定，除行政诉讼法第十二条第一款第十一项列举的四种情形外，还包括协议订立时的缔约过失，协议成立与否，协议有效无效，撤销、终止行政协议，请求继续履行行政协议，采取相应的补救措施，请求行政赔偿和行政补偿责任，以及行政机关监督、指挥、解释等行为产生的行政争议。本案诉请要求被上诉人继续履行行政协议完全属于法院的受理范围。二、《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》的二十八条并非指2015年5月1日前的协议纠纷(一律不属于行政诉讼受案范围。《行政诉讼法》第十二条第一款规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条第一款规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”因此，最高人民法院认为行政协议一般包括以下要素：一是协议有一方当事人必须是行政主体；二是该行政主体行使的是行政职权；三是协议目的是为实现社会公共利益或者行政管理目标；四是协议的主要内容约定的是行政法上的权利义务关系。综上所述，本案完全属于行政诉讼案件，原审法院应当依法进行审理。本院认为，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第一款第（四）项之规定，提起行政诉讼应属于人民法院行政诉讼受案范围。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及本规定。2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。”第二十九条规定：“本规定自2020年1月1日起施行。最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的，适用本规定。”因鑫宇公司提起本案诉讼的时间在2020年9月，故本案应适用上述规定。另外，2005年发布的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》将国有土地使用权合同纠纷界定为民事纠纷。也就是说，根据当时的法律规定和人民法院处理此类纠纷的通常做法，国有土地使用权合同纠纷一般不纳入行政诉讼受案范围。本案中，因案涉《国有建设用地使用权出让合同》的签订日期为2010年3月24日，故由该合同发生纠纷的，应当通过民事诉讼途径予以解决，鑫宇公司提起的本诉不属于行政诉讼受案范围，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第四项、《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第一项之规定，对鑫宇公司的起诉应当裁定驳回，一审法院裁定正确，本院予以维持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 李 群审判员 史新宇审判员 胡 明二〇二一年一月二十五日书记员 刘萌萌