河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫11民终35号上诉人（原审被告）：王冉，女，汉族，1986年10月26日出生，住河南省临颍县。上诉人（原审被告）：徐华强，男，汉族，1994年6月3日出生，住河南省辉县。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：李少华，临颍县法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张鹏飞，男，汉族，1990年1月21日出生，住河南省临颍县。委托诉讼代理人：田径，临颍县开元法律服务所法律工作者。上诉人王冉、徐华强因与被上诉人张鹏飞退伙纠纷一案，不服河南省临颍县人民法院（2020）豫1122民初3323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王冉、徐华强上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回张鹏飞的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实不清，判决明显错误。张鹏飞承认在合伙经营“适度健身俱乐部”期间收到6万元，但是该6万元不是分红，而是属于张鹏飞的一种借资行为。2019年2月份四人协商合伙成立，合伙成立后开始装修，购置健生器材等设备，2019年4月1日开始试营业，2019年4月7日正式营业。四个合伙人任天赐、张鹏飞、王冉、徐华强共出资40万元，装修、购置健身设备总计花费502346元，超出四人合伙的出资总额102346元。2019年根本就没有产生利润，2019年底发生疫情，一直到2020年5月前也没有正常营业，“适度健身俱乐部”在正式开业到疫情期间根本就是在赔钱，张鹏飞讲6万元是利润分红，而且说是4个人都分了6万元，这是捏造、虚构理由，是在想尽办法掩盖事实真相，试想装修等花费超额102346元加上疫情禁止营业四个人利润24万元是怎么产生的，加上水电费、工资等30多万元利润在哪里产生的，事实证明张鹏飞在说瞎话。疫情过后张鹏飞看到生意不好，不愿意再合伙了，就要求退伙，合伙人不同意，张鹏飞就多次到“适度健身俱乐部”闹事，锁门、砸毁“适度健身俱乐部”财产等手段强行要求退伙，造成“适度健身俱乐部”会员、顾客无法正常锻炼要求退款，在这种被逼无奈情况下王冉、徐华强才与任天赐和张鹏飞签订退伙协议书，但是由于“适度健身俱乐部”设有财务和出纳，财务和出纳没有核对好账目才导致张鹏飞借资6万元在退伙协议书上没有写清楚。总之，张鹏飞承认在合伙经营“适度健身俱乐部”期间收到6万元，但是6万元不是分红，而是属于张鹏飞的一种借资行为，一审法院对该认定事实是错误的，王冉、徐华强深感不公，请求二审法院依法查明事实后撤销该民事判决书，依法改判驳回张鹏飞的诉讼请求或发回临颍县人民法院重新审理。张鹏飞二审答辩称，王冉、徐华强上诉辩称的6万元借贷，一审判决认定是退伙前的分红，认定事实清楚，适用法律正确。王冉、徐华强上诉所辩称的6万元是退伙前的借资行为与事实不符。首先，张鹏飞一审向法庭提交的张鹏飞与王冉的聊天记录，充分证明在商定张鹏飞退伙前，双方合伙开办的健身房存在分红的事实。其次，退伙时双方商定张鹏飞原进原出，以出资的10万元退出合伙，在协议协商和签订时并没有约定将协议签订前的6万元扣除。而且签订协议的当天王冉就支付了合同约定10万元中的5万元，如果该争议的6万包含在双方预定退伙的10万元中，王冉在签订协议当日应当支付4万元，而不是支付5万元，这充分证明王冉、徐华强上诉称6万元是借资不符合常理。最后，即使6万元是协议签订前的借资，也应当由4位合伙人之间按照合伙纠纷依法另行起诉处理，不应当仅在张鹏飞和王冉、徐华强3位合伙人之间的退伙纠纷中解决。综上，王冉、徐华强的上述理由不能成立，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张鹏飞向一审法院起诉请求：一、判令退还张鹏飞退伙款5万元及违约金（违约金从2020年9月30日按天5％计算至借款清偿日止）；二、本案诉讼费由王冉、徐华强承担。一审法院认定事实：张鹏飞、王冉、徐华强原系同事关系，均从事健身私教工作。张鹏飞、王冉、徐华强和案外人任天赐共四人于2019年2月份合伙成立“适度健身俱乐部”，每人出资10万元，以张鹏飞作为经营者向工商部门领取了个体工商户营业执照，自己作为私教在该俱乐部工作，由俱乐部支付基本工资、课时费和销售提成。徐华强从事店长工作，王冉从事出纳工作。2020年6月30日，四人商定任天赐、张鹏飞退出合伙经营，由王冉、徐华强继续经营。任天赐、张鹏飞先后签订《退伙协议书》。张鹏飞与王冉、徐华强签订的《退伙协议书》第三条约定：关于甲方（张鹏飞）退伙费用问题：甲方自愿以原进原出，以出资额10万元整退出。该款项分两次支付结清，于2020年6月30日，由乙方（王冉、徐华强）先支付甲方伍万元整，第二次于2020年9月30日之前支付剩余伍万元整。如没有如约到账，乙方应承担（十万）的百分之五的违约金（以天为单位支付违约金）。若甲方原因推迟变更营业执照，乙方不承担违约费用。签订《退伙协议书》当日王冉通过支付宝转给张鹏飞5万元。另查明，张鹏飞与王冉的微信聊天记录显示“这分的六万不是说嫩好拿走的……”“三月之前的分红，每人分一万……”。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”王冉、徐华强在《退伙协议书》中承诺于2020年9月30日之前退还张鹏飞出资款5万元，应依约定履行自己的义务。关于张鹏飞在退伙之前从俱乐部账上拿走6万元的性质问题。张鹏飞称系分红，并提交了与王冉的聊天记录，证明确实存在分红的事实。王冉、徐华强在答辩时称该6万元包含在退伙协议的10万元内，王冉、徐华强已经将退伙款支付完毕，一审法院对该项辩称不予支持，理由如下：一、退伙款约定为10万元，如果依据王冉、徐华强说辞已经支付了11万元，为何要多支付1万元，这与常理明显不符；二、王冉、徐华强称该6万元系支付的退伙款，而王冉、徐华强提交的证据显示是张鹏飞向俱乐部借的款项，明显相互矛盾；三、该6万元的交付均发生在退伙之前，如果是退伙款，则退伙日退伙款已经支付完毕，而且超出约定的数额，为何双方还要约定9月30日这个时间点。综上，王冉、徐华强的主张与证据相互矛盾，明显不符合常理，对该6万元的性质应认定为分红。关于张鹏飞请求的违约金问题。王冉、徐华强未按双方约定的时间支付下余退伙款，存在违约行为，应支付张鹏飞违约金。张鹏飞诉请违约金以10万元为基数，按日5％计算至实际清偿完毕之日止，则每日高达5000元，王冉、徐华强辩称违约金过高，一审法院对王冉、徐华强的该项辩称予以支持，违约金应予减少。综合全案情况，违约金应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年10月1日计算至实际清偿完毕之日止。关于双方约定的“若甲方原因推迟变更营业执照”作为乙方免除支付违约金的事由，因个体工商户营业执照不存在变更问题，该免责事由不成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：王冉、徐华强于判决生效后三日内支付张鹏飞退伙款5万元及违约金（违约金按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年10月1日起计算至实际清偿完毕之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，已减半收取525元，由王冉、徐华强负担。二审中王冉、徐华强提交了以下证据：证据1，张鹏飞与王冉的微信聊天记录一份，欲证明分红款是1万元；证据2，任天赐退伙时的收到条一份，欲证明已经给任天赐退伙款10万元。张鹏飞质证称，1、该聊天记录所涉金额不能证明与本案有关，该聊天记录中显示有分红就证明有盈利，与王冉、徐华强上诉称没有盈利是相互矛盾的；2、收到条也不能证明与本案有关系。二审中张鹏飞提交了签订退伙协议当天张鹏飞和王冉、刘园（张鹏飞妻子）的现场对话，欲证明签订协议当天王冉、徐华强支付5万元，当时张鹏飞要求王冉、徐华强将剩余5万元打欠条，王冉、徐华强说不是欠的钱不用打，说明签协议时双方认可王冉支付张鹏飞10万元，也没有说扣除支付的6万元，该6万与退伙款10万元也无关。徐华强质证称，该证明与本案无关，我们上诉的是该6万元是否属于分红问题。本院二审查明的事实与一审法院认查明的事实一致。本院认为，张鹏飞与王冉、徐华强签订的《退伙协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规等强制性规定，合法有效，双方当事人应按协议约定履行各自的义务。《退伙协议书》中王冉、徐华强承诺于2020年6月30日支付张鹏飞退伙款5万元，2020年9月30日之前支付剩余退伙款5万元。王冉、徐华强于2020年6月30日支付张鹏飞5万元退伙款，下余5万元至今未付，已构成违约。张鹏飞在退伙之前从俱乐部拿走6万元，关于该6万元的性质，张鹏飞与王冉、徐华强存有争议，张鹏飞认为该6万元应认定为分红，王冉、徐华强认为该6万元应认定为张鹏飞的一种借资行为。本院认为，本案系因王冉、徐华强不履行退伙协议而引起的退伙纠纷，张鹏飞与王冉、徐华强争议的6万元发生在合伙关系存续期间，且该6万元在退伙协议中并没有显示，因此关于该6万元系分红或是借资，不宜在本案中进行认定，但无论该6万元系分红或是借资，均不影响张鹏飞按照退伙协议约定向王冉、徐华强主张剩余的5万元退伙款，故一审法院判决王冉、徐华强支付张鹏飞退伙款5万元，判决结果并无不当。综上，一审判决结果正确，本院依法予以维持；双方对张鹏飞在退伙前从俱乐部拿走的6万元如有争议，可另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人王冉、徐华强负担。本判决为终审判决。审判长  缑兵伟审判员  林晓光审判员  李 刚二〇二一年一月二十日法官助理王潇逍书记员潘娅琦