河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终159号上诉人（原审原告）：牛利利，女，汉族，1990年1月23日出生，住河南省开封县。委托诉讼代理人：崔常哲，河南中赢旗晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗亚雯，河南中赢旗晟律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：裴彩凤，女，汉族，1970年7月29日出生，住郑州市中原区。被上诉人（原审被告）：河南大满冠绿色农业发展有限公司，住所地郑州市郑东新区商都路**综合楼**附**。法定代表人：梁万奎。被上诉人（原审被告）：可歌国际控股有限公司，住，住所地郑州市金水区经三路**绿洲商务**/div>法定代表人：梁万奎。被上诉人（原审被告）：梁万奎，男，汉族，1974年6月20号出生，住河南省洛阳市伊川县。原审第三人：王军套，男，汉族，1946年7月20日出生，住河南省伊川县。上诉人牛利利因与被上诉人裴彩凤、河南大满冠绿色农业发展有限公司（以下简称河南大满冠公司）、可歌国际控股有限公司（以下简称可歌国际公司）、梁万奎及原审第三人王军套执行异议之诉一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初13122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。牛利利上诉请求：1.撤销（2020）豫0105民初13122号民事判决，驳回追加牛利利为被执行人的申请或将本案发回重审。2.一、二审诉讼费及公告费等所有费用由被上诉人裴彩凤承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，适用法律不正确，牛利利已经履行了出资义务。根据河南志信联合会计师事务所出具的豫至信验字（2014）第04-011号验资报告表明，牛利利已于2014年11月18日向可歌国际公司的对公账户转入了50万元。根据《公司法》第二十八条规定，牛利利已经按照法律规定以货币形式全面履行了出资义务，故不能将牛利利追加为被执行人。二、牛利利作为名义股东和发起人，其出资经过会计师事务所验资并出具验资报告，牛利利对出资已尽到了善良注意义务。牛利利只是名义股东，实际股东和公司的实际控制人均是梁万奎。梁万奎在验资后将所有出资转入其个人账户的行为，是牛利利无法控制的，也非牛利利本人所为，与牛利利本人无关。牛利利既没有抽逃出资的行为，也没有抽逃出资的故意，仅凭与牛利利无关联的转账就认定牛利利本人没有履行出资义务是错误的，没有足够的证据支持，也没有法律依据。三、一审法院送达程序违法，对可歌国际公司、河南大满冠公司和梁万奎不应进行缺席审判，也不能缺席审理。自牛利利起诉时，梁万奎因涉嫌擅自发行股票罪已被采取强制措施，关押在上海市嘉定区看守所内，案件目前正在审理过程中，根据《民事诉讼法》第九十条规定，梁万奎因个人自由受到限制不能接收传票和出庭，属于客观原因不能为，不属于无正当理由拒不到庭情形。一审法院对三被告缺席审判，剥夺了其民事诉讼权利，程序违法。请求二审法院依法改判或发回重审。被上诉人裴彩凤辩称：一审判决事实清楚，合理合法，请维持原判。牛利利在一审判决中称这50万元不是她的钱，在本案所涉的执行异议125号听证笔录中，其亲口承认自己没有出资，工商部门也显示认缴制未出资。梁万奎不是因本案件而被监禁，与将牛利利追加为被执行人无关，与债权人裴彩凤无关。牛利利应当在其未出资范围内承担责任。原审第三人王军套辩称：王军套是被冒用身份登记为公司股东的，股权转让协议系伪造，公司登记机关已经撤销了王军套的股东登记。王军套自始不是可歌国际公司的股东，与可歌国际公司没有任何关系。2020年12月22日，郑州市金水区市场监督管理局作出{金市监冒撤字（2020）注第1号}《撤销冒名登记（备案）决定书》认定:“经调查认定冒名登记基本事实清楚。拟同意撤销2016年10月18日，王军套担任可歌国际公司股东、监事的变更登记”。郑州市中级人民法院已作出（2020）豫01民终10620号民事判决书，依法驳回了裴彩凤追加王军套为被执行人的申请。王军套与牛利利亦不存在关系。牛利利向一审法院起诉请求：1.驳回追加牛利利为被执行人的申请；2.本案诉讼费用由被告方承担。一审法院认定事实：裴彩凤与河南大满冠公司、可歌国际公司、梁万奎民间借贷纠纷一案，该院于2018年5月21日作出（2018）豫0105民初7648号民事判决书，判决：一、可歌国际公司、河南大满冠公司、梁万奎于本判决生效后十日内偿还裴彩凤借款本金49428.39元；二、可歌国际公司于本判决生效后十日内偿还裴彩凤2015年8月28日之后的利息（以49428.39元为本金，按照月利率2%的标准从2015年8月28日起计算至可歌国际公司实际偿还借款之日，其中应扣除可歌国际公司已经支付的10800元；三、驳回裴彩凤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1900元，公告费260元，由河南大满冠公司、可歌国际公司、梁万奎负担。该判决已发生法律效力。该案进入执行程序后，该院依法向被执行人送达了执行通知书，其未按执行通知书的要求履行生效法律文书确定的义务。因被执行人名下均无财产可供执行，该院于2019年2月26日作出（2018）豫0105执8735号执行裁定书，裁定：终结本次执行程序。后裴彩凤申请追加王军套、牛利利为被执行人，2019年3月2日该院作出（2019）豫0105执异138号执行裁定书，裁定：一、追加王军套为裴彩凤申请执行可歌国际公司、河南大满冠公司、梁万奎民间借贷纠纷一案的被执行人；二、王军套在其应出资50万元的范围内对裴彩凤承担责任；三、驳回裴彩凤的其他追加请求。（2019）豫0105执异138号执行裁定书生效后，王军套不服，向河南省郑州市中级人民法院提出申诉。2019年12月30日，郑州中院作出（2019）豫01执监196号执行裁定书，裁定：一、撤销郑州市金水区人民法院（2019）豫0105执异138号执行裁定；二、本案由郑州市金水区人民法院重新审查处理。2020年6月28日，该院作出（2020）豫0105执异125号执行裁定书，裁定：一、追加可歌国际公司原始股东牛利利为裴彩凤申请执行可歌国际公司、河南大满冠公司、梁万奎民间借贷纠纷一案的被执行人；二、牛利利在其应出资50万元的范围内对裴彩凤承担责任；三、驳回裴彩凤的其他追加请求。后牛利利不服该裁定，于2020年7月10日提起诉讼，本案发生。另查明，被告可歌国际公司于2014年9月29日注册成立，系有限责任公司，法定代表人系梁万奎，该公司注册资本为5000万元，出资方式为认缴制，原始股东为梁万奎、牛利利，其中梁万奎认缴出资4950元，牛利利认缴出资50万元，出资时间均为2034年12月31日前。原告提交一份河南至信联合会计师事务所（普通合伙）于2014年11月18日出具豫至信验字（2014）第04-011号《可歌国际控股有限公司验资报告》，该报告载明：“…根据协议、章程规定，贵公司申请认缴登记的注册资本为人民币5000万元，由自然人股东梁万奎、牛利利以货币认缴出资。经审验，截至2014年11月18日止，可歌国际控股有限公司已收到全体股东认缴的注册资本（实收资本）合计人民币伍仟万元整，全体股东以货币出资5000万元，货币占实收资本的100%，实收资本占注册资本的100%。…梁万奎出资人民币4950万元，全部为货币出资；牛利利出资人民币50万元，全部为货币出资；于2014年11月18日缴存可歌国际控股有限公司在中国银行郑州大学园区支行开设的人民币临时账户（账户号：24×××00）内；…”。被告裴彩凤提交账户名称为可歌国际控股有限公司账号24×××00的银行流水，显示梁万奎于2014年11月18日向该账户转款4950万元，牛利利于2014年11月18日向该账户转款50万元。该账户于当日以每笔500万元的金额共计十笔将5000万元转入梁万奎账户，备注均为稿费、演出费等劳务收。第三人王军套提交的被告可歌国际公司的公司登记（备案）申请书显示，2016年10月18日该公司的股东由梁万奎、牛利利变更为梁万奎、王军套；股东会决议显示同意牛利利将该公司1%的股份以50万元转让给王军套，王军套出资额为50万元，出资比例为1%，出资时间为2034年12月31日前。第三人王军套提交一份河南省法医学会司法鉴定中心于2020年5月25日作出的豫法司鉴中心【2020】文鉴字第36号《司法鉴定意见书》，显示王军套作为委托人于2020年5月18日委托该鉴定机构对牛利利与王军套于2016年10月18日签订的《可歌国际控股有限公司股权转让协议》中乙方“王军套”的签字笔迹的真实性进行鉴定，鉴定意见为《可歌国际控股有限公司股权转让协议》中乙方处“王军套”签名字迹不是王军套本人书写。庭审中，被告裴彩凤对该鉴定意见书持有异议。再查明：被告裴彩凤提交的（2020）豫0105执异125号案件听证笔录显示，牛利利陈述其系被告可歌国际公司系名义股东，既没有出资，也没有分红，也没有参与经营，都是梁万奎在管理。一审法院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”根据被告可歌国际公司的工商信息显示，原告牛利利认缴出资50万元，被告梁万奎认缴出资4950万元，原告与被告梁万奎系被告可歌国际公司的原始股东，原告虽提交有验资报告，结合被告裴彩凤所提交的银行流水，不能证实原告已履行出资义务。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”本案中，被告可歌国际公司作为被执行人，该院在执行裴彩凤与河南大满冠公司、可歌国际公司、梁万奎民间借贷纠纷一案中已穷尽执行措施无财产可供执行，被告裴彩凤申请追加原告牛利利作为上述民间借贷纠纷案件的执行人，且原告牛利利在认缴出资50万元的范围内对被告裴彩凤承担责任，于法有据，原告牛利利请求驳回追加牛利利为被执行人的申请，依据不足，该院不予支持。被告河南大满冠公司、可歌国际公司、梁万奎经该院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃了答辩和质证的权利，不影响该院根据现有的证据及查明的事实依法作出裁判。综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》十三条第二款、第二十条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告牛利利的诉讼请求。本院二审期间，上诉人牛利利、被上诉人裴彩凤均提交了新证据，本院依法组织各方当事人进行了证据交换及质证。本院经审理查明的事实与一审法院相同。本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定：“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，由执行法院在裴彩凤申请执行河南大满冠公司、可歌国际公司、梁万奎民间借贷纠纷一案中作出的（2018）豫0105执8735号执行裁定书可知，执行已穷尽执行措施而被执行人无财产可供执行，即被执行人公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务。牛利利虽提交有验资报告证明其已缴纳出资50万元至可歌国际公司验资账户完成出资验资，但由裴彩凤提交的银行流水可以看出，可歌国际公司验资账户内的出资款于同日被全部转出，且牛利利并未举证证明转出该出资款的正当性，故一审判决认定牛利利作为被执行人可歌国际公司的原始股东应在50万元范围内承担责任，有事实和法律依据；牛利利称不应追加其为被执行人的上诉理由，依据不足，本院不予支持。综上所述，牛利利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费1036元，由上诉人牛利利负担。本判决为终审判决。审判长  张林利审判员  李运动审判员  刘 敏二〇二一年一月二十八日法官助理杨慧慧书记员党玲玲