山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终86号上诉人（原审原告）：齐河县阳光置业有限责任公司。住所地齐河县齐顺大街**。法定代表人：张卫国，经理。委托诉讼代理人：郑园园，山东兴齐律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘全忠，山东兴齐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘路军，男，1972年10月24日出生，汉族，住临邑县。委托诉讼代理人：吕曹锋，临邑恒源法律服务所法律工作者。上诉人齐河县阳光置业有限责任公司因与被上诉人刘路军劳动争议纠纷一案，不服山东省临邑县人民法院（2020）鲁1424民初3027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人齐河县阳光置业有限责任公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人不存在劳动关系,并对被上诉人各项工伤保险待遇不予支持或发回重审。2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。首先，一审法院认定上诉人与被上诉人间存在事实劳动关系系认定事实错误。1、上诉人从未招录或雇佣过被上诉人从事劳动，也从未向其支付过报酬，被上诉人也未提供与上诉人存在事实劳动关系的任何证据，上诉人与被上诉人不存在劳动关系，上诉人无支付工伤保险待遇的法定义务。事实上上诉人只承建了山东中和农产品市场建设有限公司临邑分公司的中国供销临邑农产品综合物流园一期工程，并且在2018年4月9日上诉人将该工程部分劳务分包给了齐河县三建建筑劳务分包有限公司(以下简称“三建公司”)，被上诉人系三建公司从劳务市场雇佣的临时用工，其用工责任应由三建公司依法承担，被上诉人摔伤后也是一直与三建公司协调。2、被上诉人提供的工伤认定决定书，不能直接认定双方存在劳动关系，作为平等民事主体间劳动关系的确认，应有劳动争议仲裁机构或法院最终确认。再次，上诉人作为涉案工程的总承包，在工程开工前已对该施工项目参保有农民工工伤保险，其中的部分项目应当在工伤保险基金中支付。即使上诉人作为工程总承包商承担工伤赔偿责任，并不代表双方存在劳动关系。其次，一审法院认定被上诉人日工资280元，缺乏证据支持，也属认定事实错误。仲裁及一审阶段被上诉人对自己的劳动报酬未提供任何证据，一审法院也未查清事实就直接认定上诉人日工资280元，难以成立。上诉人要求的停工留薪期工资及一次性伤残补助金明显过高。被上诉人刘路军辩称，上诉人上诉请求和事由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。齐河县阳光置业有限责任公司向一审法院起诉请求：1、依法确认原、被告双方不存在劳动关系；2、判决原告不支付被告工伤医疗费13839.64元、住院期间护理费5814元、停工留薪期工资50400元、一次性伤残补助金92400元、一次性工伤医疗补助金51753.3元、一次性伤残就业补助金82805.3元；3、诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：齐河县阳光置业有限责任公司于2000年6月15日成立，系自然人投资或控股的有限责任公司，其经营范围：房屋建筑工程总承包（二级）、水电暖安装、市政公用工程施工总承包三级、建筑劳务分包等业务。被告于2018年10月中旬到原告承建的临邑县中合物流园工程工作，日工资280元，原告未给被告缴纳各项社会保险，2018年10月30日下午17点左右，被告在原告处工地工作时不慎在工地架子上掉下摔伤腰部，胸椎骨折、多发腰椎横突骨折、肋骨骨折等伤害，被送往临邑县人民医院住院治疗28天，住院花费根据医疗费单据显示为13839.64元。2019年10月9日，临邑县人力资源和社会保障局作出临人社伤字[2019]260号工伤认定书，认定被告所受伤为工伤；德州市劳动能力鉴定委员会于2019年12月6日作出德劳鉴字[2019]第854号初次鉴定结论书，鉴定被告劳动功能障碍程度为八级。后被告提起仲裁申请，2020年8月27日，临邑县劳动人事争议仲裁委员会作出临劳人仲案字[2020]第24号仲裁裁决书裁决，一、双方解除劳动关系；二、原告自裁决生效之日起三日内支付被告下列待遇：1、工伤医疗费13839.64元；2、住院期间护理费5814元；3、停工留薪期工资50400元；4、一次性伤残补助金92400元；5、一次性工伤医疗补助金51753.3元；6、一次性伤残就业补助金82805.3元；三、驳回被告其他诉讼请求。原告不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。另查，山东省人力资源和社会保障厅《关于公布2019年度全省全口径城镇单位就业人员平均工资的通知》{鲁人社字（2020）87号}文件，2019年度全省全口径城镇单位就业人员平均工资为69136元。根据《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》规定，胸椎骨折的停工留薪期均为6个月腰椎骨折的停工留薪期为6个月。一审法院认为，本案的焦点为原、被告之间是否存在劳动关系。根据劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系若干事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。结合本案来看，第一，刘路军具备劳动法规定的劳动者主体资格，而齐河县阳光置业有限责任公司，亦具备了劳动法规定的用人单位主体资格；第二，原告作为临邑县中合物流园工程的总承包商，与被告存在管理与被管理的关系；第三，被告所从事的工作是原告的主要业务组成部分。综上，齐河县阳光置业有限责任公司与刘路军之间已经形成事实劳动关系。原告在被告遭受事故侵害时没有为其参加工伤保险，被告因工作原因受到伤害，且被告已经提出和原告解除劳动关系，故原告应当根据被告的伤残等级依法支付被告停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及工伤医疗费。关于刘路军在仲裁程序中提出的其他请求，临邑县劳动人事争议仲裁委员会依法予以驳回的事实、理由充分，原、被告双方对该部分裁决内容亦无异议，本案不再赘述。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条，国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第六十二条，《山东省贯彻实施办法》第二十五条第二款之规定，判决：一、原告齐河县阳光置业有限责任公司与被告刘路军双方存在劳动关系；二、原告齐河县阳光置业有限责任公司于本判决书生效之日起十日内支付被告刘路军下列待遇：1、工伤医疗费13839.64元；2、住院期间护理费5814元；3、停工留薪期工资50400元；4、一次性伤残补助金92400元；5、一次性工伤医疗补助金51753.3元；6、一次性伤残就业补助金82805.3元。案件受理费10元，由原告齐河县阳光置业有限责任公司承担。二审期间，双方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张,本案争议的焦点问题为：一、双方是否存在劳动关系问题;二、上诉人应否向被上诉人支付工伤保险待遇以及被上诉人停工留薪期工资及一次性伤残补助金是否过高的问题。针对第一个焦点问题，上诉人与齐河县三建建筑劳务分包有限公司签订建设工程施工分包合同，将其承包的建设工程分包给不具有建设工程施工资质的齐河县三建建筑劳务分包有限公司施工，被上诉人在施工工地劳动时受伤，临邑县人力资源和社会保障局作出临人社伤字[2019]260号工伤认定书认定被上诉人受伤为工伤。上诉人与齐河县三建建筑劳务分包有限公司招用的被上诉人之间不具有人身依附关系，缺失认定劳动关系的法律特征。同时，齐河县三建建筑劳务分包有限公司在无建设工程施工资质的情况下分包建设工程，违反了建筑法对建设工程施工主体的强制性规定，齐河县三建建筑劳务分包有限公司对其分包的建设工程不具有施工主体资格，当然也在分包的建设工程施工中不属于合法的用工主体。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号)第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。用工主体责任并不意味肯定劳动关系的存在，只是强调责任的承担而已，比如承担工伤保险责任等。齐河县三建建筑劳务分包有限公司作为非法用工主体发生工伤事故，上诉人作为违法发包方应当对工伤职工承担工伤保险责任。2019年6月10日，山东省高院及人社厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要，对劳动人事争议案件的法律适用标准达成的“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营的情况下，非法用工主体所招用的人员与发包方、转包方、分包方、被挂靠方不存在劳动关系。如果发生工伤事故，上述发包方、转包方、分包方、被挂靠方可以作为承担工伤保险责任主体”的共识，也持上述观点。一审判决确认上诉人与被上诉人存在劳动关系，没有法律依据，应当依法予以纠正。针对第二个焦点问题，被上诉人在劳动中受伤被认定为工伤八级，根据《工伤保险条例》第三十三条和第三十七条的规定，被上诉人应当享受停工留薪期工资和一次性伤残补助金等工伤保险待遇。同时根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，未参加工伤保险的用人单位发生工伤事故的，由用人单位承担应由工伤保险基金向工伤职工支付各项保险待遇的替代责任。上诉人作为承担工伤保险责任的主体，其主张不应向被上诉人支付工伤保险待遇的理由，没有法律依据。关于上诉人主张的被上诉人停工留薪期工资以及一次性伤残补助金是否过高的问题，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受工伤事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期工资的计算标准是以职工原工资为依据，按照劳动法律规定的举证规则，职工工资属于用人单位承担举证责任的范畴，被上诉人主张在受伤前的工作期间日工资为280元，上诉人没有提供反驳证据证明其质疑的事实，应当承担举证不能的法律后果，一审按照被上诉人日工资280元为依据，判决上诉人向被上诉人支付停工留薪期工资，并无不当。被上诉人工伤八级，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，应当从工伤保险基金中支付被上诉人一次性伤残补助金，标准为11个月的本人工资。《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。德州市人社局（德人社字[2019]183号）《关于公布2019年度工伤保险相关待遇计发基数的通知》公布的2018年度全市职工平均工资（城镇非私营单位从业人员平均工资口径）为62104元，以作为核定2019年度职工工伤保险待遇基数的依据。一审以被上诉人的日工资280元作为计算被上诉人一次性伤残补助金的基数，不超过统筹地区职工平均工资的300%，上诉人主张一审判决上诉人向被上诉人支付一次性伤残补助金过高的主张，不予支持。综上所述，上诉人齐河县阳光置业有限责任公司上诉的部分理由成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省临邑县人民法院（2020）鲁1424民初3027号民事判决第二项，即“二、原告齐河县阳光置业有限责任公司于本判决书生效之日起十日内支付被告刘路军下列待遇：1、工伤医疗费13839.64元；2、住院期间护理费5814元；3、停工留薪期工资50400元；4、一次性伤残补助金92400元；5、一次性工伤医疗补助金51753.3元；6、一次性伤残就业补助金82805.3元。”；二、撤销山东省临邑县人民法院（2020）鲁1424民初3027号民事判决第一项，即“一、原告齐河县阳光置业有限责任公司与被告刘路军双方存在劳动关系”；三、驳回上诉人齐河县阳光置业有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由上诉人齐河县阳光置业有限责任公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人齐河县阳光置业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  郑春笋审判员  郝 帅二〇二一年一月二十二日法官助理李春燕书记员吴婷