湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终10966号上诉人（原审原告）：汪锴，男，1976年4月22日出生，汉族，住武汉市江汉区，委托诉讼代理人：刘松，湖北得伟君尚（湖北自贸区武汉片区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：左莹，湖北得伟君尚（湖北自贸区武汉片区）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王长斌，男，1969年9月21日出生，汉族，住武汉市洪山区，被上诉人（原审被告）：宇兆（湖北）农业发展有限公司，住所地武汉市武昌区和平大道**杨园教育科技创业园****楼**，统一社会信用代码91420106303549615N。法定代表人：姚中亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱睿，北京市隆安（武汉）律师事务所律师。上诉人汪锴因与被上诉人王长斌、宇兆（湖北）农业发展有限公司（以下称宇兆公司）与公司有关纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院(2020)鄂0103民初2713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人汪锴的上诉请求：1、撤销武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103民初2713号民事判决书，改判为解除上诉人汪锴与被上诉人王长斌、宇兆公司签署的《股权投资与代持协议》，由王长斌及宇兆公司向汪锴返还协议款项112.5万元，支付年回报收益（以本金112.5万元为基础，按照年回报率10%的标准，自2016年7月5日起计算至协议价款付清之日止）；2、判令本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认为无证据证实汪锴与王长斌、宇兆公司之间是名为股权、实为借贷的法律关系，属于法律适用错误。(一）案涉《股权投资与代持协议》约定的内容符合借贷法律关系的特征。协议的性质不能仅依据书面协议的名称以及形式内容进行判定，还应当结合双方当事人的缔约过程、各方权利义务安排以及实际履行情况综合确定。根据合同法第一百九十六条，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款合同的本质特征在于借款人应当按照约定的条件和期限向出借人返还本金并支付约定的利息，资金运用的损失风险全然由借款人承担。第一，《股权投资与代持协议》中第一条约定的投资款112.5万元即为王长斌及宇兆公司向汪锴借取的借款本金112.5万元，协议第六条约定的投资期限2年即为双方约定的借款期限2年，宇兆公司承诺的投资期限2年届满，公司按照不低于10%的年回报率组织转移投资人的股权即约定的借款利率为年利率10%。协议条款中已详细约定了本金、借款期限、利率，具备了借款合同的全部要素。第二，汪锴不承担经营风险，汪锴出于对宇兆公司未来申报新三板挂牌能否成功的考量，通过签订代持协议的形式降低自身商业风险，把投资款变为借款收回其投入的资金。如果宇兆公司挂牌成功，汪锴将享受股权投资3-10倍溢价收益，如果不能挂牌，2年期届满，每年按照宇兆公司盈利总额50%分红；若宇兆公司盈利达不到上述预期收益，2年期届满，公司承诺按照不低于10%的年回报率组织转移投资人汪锴的股权，汪锴则按本金加利息的形式收回投入的资金。第三，汪锴不参与公司经营亦从未参与过公司经营管理，双方协议中并未约定入股经营的权利义务内容；签订案涉协议后，王长斌曾于2017年10月9日、2018年7月23日数次参与公司的股东会决议，但王长斌并未向汪锴征求过表决意见，一审庭审中，王长斌或宇兆公司均无任何证据证明汪锴曾参与过宇兆公司的决策、分取红利的事实。分析上述协议所设立的合作关系，其实质是汪锴在明确的投资期限内享有固定的投资收益，该收益与宇兆公司的经营业绩无关。如果汪锴成为股东，将资金入股到公司的经营活动之中后，就必然承担相应的投资风险，不能只享受固定收益而不负责公司亏损。本案中，汪锴将112.5万元转入宇兆公司的账户，汪锴仅享受固定收益，不承担公司业绩亏损，这种资金入股的收益模式显然不属于股权转让的性质。另外参考《上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见（二）》的规定，一方实际出资，另一方以股东名义参加公司，但双方未约定实际出资人为股东或者承担投资风险，且实际出资人亦未以股东身份参与公司管理或者未实际享受股东权利的，双方之间不应认定为隐名投资关系，可按债权债务关系处理。故本案应按照借贷法律关系进行审理。(二）上诉人汪锴并未取得股东身份。汪锴、王长斌之间交易的真实目的并不在于股权所有权的转移，汪锴并未取得宇兆公司的股东身份。第一，成为公司的股东有原始取得、继受取得两种方式，根据查询到的宇兆公司工商登记信息显示，王长斌将汪锴的112.5万元转入宇兆公司后，宇兆公司的注册资本并未发生任何变化，宇兆公司并未通过增资的方式吸收汪锴的112.5万元，汪锴无法通过原始取得的方式取得宇兆公司的股权；而如果通过继受取得中的受让、受赠、公司合并等方式取得股东资格的前提是，股权转让方首先应是宇兆公司的股东，而王长斌在签订《股权投资与代持协议》时并非宇兆公司的股东。故汪锴并未取得宇兆公司股东的地位。第二，汪锴将112.5万元转给王长斌后并未取得宇兆公司的股权。2016年7月5日汪锴将112.5万元转入王长斌账户，随后，王长斌将这笔钱转入宇兆公司账户，直至2016年7月25日汪锴与王长斌签订案涉协议时，王长斌均未成为宇兆公司的股东。也即是说，汪锴并未因112.5万元进入公司的账户后而成为宇兆公司的股东。(三）宇兆公司并未举证证明曾规划进行新三板挂牌或按照公司盈利总额的50%给汪锴分红。第一，《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》中规定，企业进行新三板挂牌的条件之一就是股权明晰，王长斌当庭认可其所持有的股份均系代他人所持，若宇兆公司试图进行新三板挂牌则不能存在代持股的情况，由此可见宇兆公司从未作出进行新三板挂牌的规划。第二，签订协议后至今，宇兆公司从未向汪锴进行分红，亦未提交证据证明公司的盈余收入情况。其签订合同的目的只是为了获取汪锴的资金用于公司经营。综上可见，宇兆公司作为借款人，其合同目的不是通过转让股权取得股权转让价款，而是取得由汪锴支付的名义上的股权转让款，在合同约定的两年回购期限届满后，通过公司转移股权的方式取回股权并向汪锴还本付息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求，本案当事人的行为不具备股权转让法律关系的特征，应当将民间借贷法律关系作为本案的基础法律关系审理。二、原审法院认为上诉人主张案涉《股权投资与代持协议》应当解除没有合同及法律依据，属法律适用错误。第一，宇兆公司迟延履行协议约定的义务，案涉协议约定的目的确已无法实现。汪锴已经履行协议约定的全部义务，已于2016年7月5日通过王长斌向宇兆公司支付112.5万元。但宇兆公司并未按照约定的内容履行协议，协议签订后两年内，宇兆公司不仅未成功进行新三板挂牌，亦未按照协议约定的公司盈利的50%进行分红，更未在公司盈利无法达到协议约定的条件时，以年回报率10%的标准组织转移王长斌代持的股权。第二，债务的转移需经债权人同意，汪锴并不同意将债权转移。庭审中，王长斌及宇兆公司均明确表示，若公司如果盈利达不到协议约定的盈利情况时，用第三方机构介入的方式组织转移汪锴的股权。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条之规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。现汪锴并不同意宇兆公司、王长斌将约定债务转移至第三方公司，故案涉协议现已无法继续履行。根据合同法第九十四条第（四）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，汪锴、王长斌、宇兆公司于2016年7月25日签订的《股权投资与代持协议》因宇兆公司、王长斌迟延履行债务，致使案涉协议目的已无法实现，现该份协议应予解除。三、原审法院认为王长斌及宇兆公司无需按照协议约定向汪锴返还112.5万元的借款本金及利息，属法律适用错误。(一）王长斌以其在宇兆公司的股权作为担保，为宇兆公司的债务承担连带担保责任。担保法第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。案涉协议并未对担保方式作出约定，故王长斌应对上述债务承担连带责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和囯担保法〉若干问题的解释》第十三条规定，保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。根据上述规定，保证人承担保证责任的形式包括代为履行和承担责任两种，其中代为履行既包括代为清偿金钱债务，也包括代为履行非金钱债务，代为履行非金钱债务不能时，还可转化为承担赔偿责任。在本案中，在宇兆公司未组织转移股权的情况下，王长斌可以通过承担连带责任还本付息的方式代宇兆公司承担相应的责任。(二）王长斌违反案涉协议，汪锴有权解除对王长斌的委托并要求王长斌支付本金112.5万元及相应利息。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。也即实际出资人与名义股东之间的纠纷采用合同机制解决，故实际出资人与名义股东之间的股权代持关系，本质上仍为债权债务关系。案涉协议第四条第8款约定，作为宇兆公司的名义股东，王长斌承诺其所有的股份受到本协议内容的限制，王长斌在以股东身份参与宇兆公司经营管理过程中需要行使表决权时至少应提前7日通知汪锴并取得汪锴的书面授权。协议第三条第5款约定，汪锴作为代持股份的实际所有人，有权基于本协议约定要求王长斌赔偿因受托不善而给自己造成的实际损失；协议第三条第6款约定，汪锴认为王长斌不能诚实履行受托义务时，有权依法解除对王长斌的委托并要求王长斌转让相应的代持股份给汪锴选定的新受托人。现王长斌在参与宇兆公司经营管理时并未按照双方的约定取得汪锴的书面授权，汪锴有权根据协议约定依法解除对王长斌的委托，并要求王长斌退还本金112.5万元，并支付年回报收益，以此来赔偿王长斌受托不善而给自己造成的实际损失。综上所述，请求贵院依法调查，依法改判。被上诉人王长斌辩称：股权代持合同的名称、条款都明确无误的表明这是一个股权代持协议，实质上就是股权代持，上诉人要求解除协议实际上就是承认这是股权代持；解除协议的后果就是王长斌把代持的股份归还给汪锴。被上诉人宇兆公司辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。汪锴向一审法院提出诉讼请求：1、解除《股权投资与代持协议》，返还协议款项112.5万元；2、判令王长斌、宇兆公司支付回报收益（以本金112.5万元为基础，按年10%的标准自2016年7月5日起计算至协议价款付清之日止，暂计算至2019年11月30日的金额为383125元）；3、判令王长斌、宇兆公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：2016年7月5日，汪锴与王长斌及宇兆公司协商，汪锴向宇兆公司投资112.5万元，由王长斌代持宇兆公司股份；当日汪锴转账112.5万元至王长斌个人银行账户，交易附言为“股份代持款”，王长斌收款后从该账户转账120万元至宇兆公司账户，交易附言为“投资”。2016年7月25日，汪锴（甲方）与王长斌（乙方）签订《股权投资与代持协议》约定，甲方委托乙方作为自己对宇兆公司投资的名义持有人，投资金额112.5万元，折合股份90万股（占宇兆公司注册资的3%），由王长斌代为行使相关股东权利，包括乙方以自己的名义将受托行使的代持股份在宇兆公司股东登记名册上具名、在工商机关予以登记、以股东身份参与相关活动、代为收取股息及红利、出席股东会并行使表决权以及公司法和章程授予股东的其他权利；代持股份的期间自本协议生效开始，至乙方根据甲方指示将代持股份转让给甲方或甲方指定的第三人时终止；乙方不收取任何报酬；宇兆公司拟于两年内申报新三板挂牌，投资人享受股权投资3-10倍溢价收益；若挂牌不成功，2年期届满，每年按照公司盈利总额的50%分红；若公司盈利达不到上述预期收益，2年期届满，公司承诺按照不低于10%的年回报率组织转移投资人的股权。上述协议还约定了双方其他权利义务。宇兆公司在该协议尾部签章。2017年4月6日，宇兆公司向工商行政管理部门递交变更登记申请书，申请对股东名录进行变更，工商行政管理部门准予变更。变更后的股东名录显示王长斌在宇兆公司中投资366万元，占有股份比例为12.2%。王长斌当庭陈述上述股份均系代他人所持，其中就包括汪锴的股份。审理中，汪锴认为与王长斌、宇兆公司签订的《股权投资与代持协议》名为股权投资，实为借款。一审法院认为，汪锴与王长斌、宇兆公司签订的《股权投资与代持协议》系双方真实意思表示。王长斌将汪锴支付的款项如数转入宇兆公司账户，并按协议约定，以自己名义在股东名录上登记，宇兆公司及王长斌亦认可汪锴为宇兆公司的实际投资人，汪锴与王长斌、宇兆公司签订的《股权投资与代持协议》已实际履行。汪锴认为《股权投资与代持协议》名为股权投资、实为借贷关系，无证据证实。汪锴要求解除《股权投资与代持协议》、由王长斌及宇兆公司返还借款112.5万元并支付利息的诉讼请求没有合同及法律依据，本院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十四条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回汪锴的全部诉讼请求。案件受理费9187元，由汪锴负担。二审中，上诉人汪锴向本院提交了下列证据：1、2017年10月9日宇兆公司股东会变更决议；2、2018年7月23日宇兆公司股东会变更决议；3、2019年7月11日宇兆公司股东会决议；4、姚中亮与汪锴的微信聊天记录截屏。经质证，被上诉人王长斌对证据1-3的真实性无异议，对证据4的真实性不清楚；对证明目的不认可。被上诉人宇兆公司对证据1、2和证据3第一页的真实性无异议，对证据3第二页及证据4的真实性有异议，对所有证据的证明目的不认可。本院对上述证据1-3的真实性予以确认，作为认定本案事实的依据；对证据4不确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，宇兆公司成立于2014年8月13日，注册资本3000万元。2017年4月6日，宇兆公司召开股东会形成决议，同意原股东姚光将其在宇兆公司12.2%股权366万元出资转让给王长斌，转让价为366万元。同日，宇兆公司修订公司章程，将王长斌记入股东名单，确认其出资额已实缴到位，并在工商部门办理了股东变更登记。汪锴投资112.5万元对应宇兆公司90万股股份，占该公司总股份的3%，由王长斌代持。王长斌多次参加宇兆公司的股东会，讨论决定公司的重大事务。还查明，宇兆公司章程第五章对股东的权利、义务及股东会的组成、职责、运行等作出明确规定。本院认为，根据民事诉讼法的相关规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。本案中，汪锴上诉请求撤销原审判决，改判支持其在原审中的全部诉讼请求。经审查，汪锴为获取资本收益选择向宇兆公司进行股权投资，并委托王长斌代持股权，双方以协议的形式对代持股期间各自的权利义务进行了明确约定。王长斌已按汪锴的要求，通过受让宇兆公司原股东姚光的股份成为了宇兆公司的股东，在宇兆公司股东登记名册上具名、在工商机关予以登记、以股东身份参与相关活动、出席股东会并行使表决权。双方代理持股法律关系和事实清楚，宇兆公司及公司其他股东对此从未提出异议。汪锴上诉称通过履行案涉《股权投资与代持协议》，其与宇兆公司构成借贷关系，与王长斌构成担保关系，没有事实和法律依据，本院不予采信。对于汪锴关于改判王长斌及宇兆公司向其返还协议款项112.5万元、支付年回报收益的上诉请求（庭审中表述为宇兆公司返还借款112.5万元，王长斌以其股权承担担保责任），本院不予支持。案涉《股权投资与代持协议》中除宇兆公司作为目标公司向投资人汪锴作出的投资保障内容违反了法律禁止性规定为无效外，其他内容为有效。一审判决认定案涉协议内容全部合法有效不妥，本院予以纠正。根据案涉《股权投资与代持协议》的约定及法律规定，委托人汪锴有权随时提出解除代持协议，但因其未同时提出解除代持协议之后关于股权如何安排的诉讼请求，一审判决驳回汪锴包括解除《股权投资与代持协议》在内的全部诉讼请求并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，处理结果适当，本院予以维持。上诉人汪锴的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费9,187元，由上诉人汪锴负担。本判决为终审判决。审判长 余 斌审判员 刘 隽审判员 蹇鹏飞二〇二一年一月二十五日法官助理吴放书记员王丹