黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑03民终768号上诉人（一审被告）：黑龙江省牡丹江农垦东方建筑工程有限公司，住所地黑龙江省密山市北大营**。法定代表人：甄洪波，黑龙江省牡丹江农垦东方建筑工程有限公司经理。委托诉讼代理人：于寨川，男，1966年1月2日出生，黑龙江省牡丹江农垦东方建筑工程有限公司法律顾问，，住所地黑龙江省密山市委托诉讼代理人：黄占山，男，1954年9月7日出生，黑龙江省牡丹江农垦东方建筑工程有限公司员工，，住所地黑龙江省密山市被上诉人（一审原告）：汤双文，男，1966年10月10日出生，汉族，无职业，，住所地安徽省肥东县现住黑龙江省密山市。委托诉讼代理人：韩庆发，黑龙江昌达律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：冯占国，男，1957年2月24日出生，汉族，无职业，，住所地黑龙江省密山市被上诉人（一审被告）：程友福，男，1961年1月17日出生，汉族，无职业，，住所地黑龙江省密山市现住址不详。上诉人黑龙江省牡丹江农垦东方建筑工程有限公司（以下简称黑龙江牡丹江东方建筑公司）与被上诉人汤双文、冯占国、程友福建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省密山市人民法院（2019）黑0382民初1513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黑龙江牡丹江东方建筑公司的委托诉讼代理人于寨川、黄占山、被上诉人汤双文及其委托诉讼代理人韩庆发、被上诉人冯占国到庭参加诉讼，被上诉人程友福经本院公告送达开庭传票无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黑龙江牡丹江东方建筑公司上诉请求：1．请求依法撤销黑龙江省密山市人民法院（2019）黑0382民初1513号民事判决，将本案发回重审或依法改判驳回汤双文的诉讼请求；2．一、二审案件受理费由汤双文承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。上诉人与汤双文签有建筑施工合同，但汤双文在履行合同过程中存在违约问题，导致合同履行过程中补签施工协议和上诉人直接给付农民工工资等问题的发生，但汤双文索要工程款时罔顾事实，一审法院并未查清事实，错误支持汤双文的诉讼请求。二、一审法院庭审程序违法。一审法院在开庭审理案件过程中，没有严格按照程序组织庭审举证质证，对双方争议大的证据没有当庭举证质证，而是让双方当事人庭后对账，对存在争议的证据采取汤双文不认可法庭就不采纳的方式认定，开庭过程中和庭后法官在场的对账均无任何双方当事人的举证质证内容记录，基本上是按汤双文意见认定事实作出判决，严重违反庭审规则，属程序违法。三、一审法院剥夺上诉人权利，匆忙下判存在违法。由于上诉人提供的大量证据一审法院没有组织规范的举证质证，当事人双方存在巨大争议，一审法院在二次开庭后主持双方签订了四个月的双方对争议问题的协商期，然而一审法院在当事人双方协议签订后的第四十天，在没有通知上诉人要提前作出判决或再次开庭当庭作出判决的情况下，全部支持了汤双文的诉讼请求，一审法院的行为严重违法。汤双文辩称，一审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，应予维持；上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。事实和理由：一、一审判决上诉人给付汤双文工程款2000000元，事实清楚、证据充分、适用法律正确，应予维持。二、上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。2014年5月29日答辩人与上诉人签订《建设施工合同》，上诉人将其承建的密山市金凤家园小区一期的A栋、B栋（4号楼）、C栋（5号楼）分包给汤双文，包工不包料，每平方米价格为450元。2016年5月29日答辩人与上诉人签订《施工协议》，上诉人将其承建的密山市金凤家园小区二期B栋（2号楼）分包给汤双文，包工不包料，每平方米价格为450元。一期工程合同面积为17009平方米，合同价款是7654050元，二期工程合同面积是4646平方米，合同价款是2090700元，两份合同价款合计9744750元。2017年6月5日，答辩人与上诉人及程友福的代理人黄占山签订《施工协议》。以上三份证据证明：答辩人已经履行完2014年5月29日《建设施工合同》，密山市金凤家园一期现已交工。在履行2016年5月29日《施工协议》，也就是密山市金凤家园二期工程时，因上诉人拖欠答辩人一、二期人工费，答辩人停工，在建设局主持下于2017年6月5日，答辩人与上诉人及程友福的代理人黄占山签订《施工协议》，答辩人按《施工协议》履行了义务。上诉人没有按以上约定给付工程款，答辩人起诉，上诉人提交了《密山市金凤家园小区主体工程付款明细》，列明一期给付81笔合计7418895元，二期11套楼房付工程款3021366元，合计10440262元。根据上诉人提供的前述付款明细，经质证，扣除上诉人重复计算及与答辩人无关的费用，答辩人共收到7116865元，二期11套楼房付工程款3021366元，都在一期工程款内，是重复计算。综上，上诉人还尚欠答辩人工程款2562603.5元。故上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回，维持一审判决。冯占国辩称，同意上诉人的上诉意见。程友福未出庭未作答辩。汤双文向一审法院起诉请求：要求被告黑龙江牡丹江东方建筑公司、冯占国、程友福给付工程款2000000元，并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：被告黑龙江牡丹江东方建筑公司于2007年3月28日注册成立，领取了企业法人营业执照，法定代表人为甄洪波，在业状态。被告冯占国在2007年3月至2018年7月期间任该公司法定代表人。2014年期间，黑龙江牡丹江东方建筑公司承建密山市金凤家园工程项目，为施工建设需要其设立了黑龙江牡丹江东方建筑公司金凤家园工程项目部，该项目部负责人为被告程友福。2014年5月24日，程友福以黑龙江省牡丹江农垦东方建筑工程有限公司金凤家园工程项目部的名义与原告汤双文签订了《建设施工合同》，该合同主要约定：工程名称为密山市金凤家园A栋、B栋（4号楼）、C栋（5号楼）；承包范围为建筑物2米内的土建工程（土建、装饰、工程的人工费、工程中的大中小型机械、模板、支撑、木方、三线一钉、工程安全的维护、工地围挡、脚手架、跳板、灰槽等）；开竣工日期为2014年4月18日至2014年11月30日；工程造价为本工程执行施工图造价包干制，每平方米建筑面积价格为人民币肆佰伍拾元（￥450.00元）整（以房产测绘面积计算）。该协议签订后，汤双文履行了该协议约定的工程项目。2016年5月29日，程友福以黑龙江省牡丹江农垦东方建筑工程有限公司金凤家园工程项目部的名义与汤双文签订了《施工协议》，该协议主要载明：“第一条：工程概况。一、工程名称：密山市‘金凤小区’二期、B栋2号楼。二、工程地点：东北街路北，同心家园东。三、工程范围：建筑物2米内的土建工程。四、承包方式：包工不包料（土建人工费、模板、支撑、木方、三线一钉、机械设备、内、外墙抹灰、架子等）。五、工程质量：合格。第二条：工程工期：开竣工日期为：2016年5月29日至2016年10月30日。第三条：工程造价及结算。本工程执行施工图造价包干制，每平方米建筑面积价格为人民币肆佰伍拾元（￥450.00元整）。……。”该协议签订后，汤双文履行了该协议约定的工程主体部分。2016年6月11日，汤双文与案外人邵某签订《木工、钢筋工施工协议》，该协议主要约定：经双方就密山市“金凤家园”二期建设协商一致，订立本合同，共同遵守。施工价格，1．本工程执行施工图包干制，木工（42元）、钢筋工（21元）两项每平方米按建筑面积承包价格为人民币陆拾叁元（￥63元）整。2．人工费由程友福负责支付。基于程友福、黑龙江牡丹江东方建筑公司未如期给付汤双文工程款、汤双文未履行密山市金凤家园二期工程中抹灰等收尾工程的事实，2017年6月5日，汤双文与冯占国、案外人黄占山（系密山市金凤家园二期工程项目工作人员）签订《施工协议》，该协议载明：“密山市金凤家园项目一期和二期工程拨付材料款及人工费现金和楼房经双方同意在住建局协调下达成如下协议：一、工程名称：密山市金凤家园小区一期现已交工，二期B栋1号、3号楼正在施工中。二、本工程原协议是捌拾万现金人工费，八套住宅材料费，包括一期所欠人工费材料费在内，现已付现金伍拾陆万柒仟伍佰捌拾元左右，住宅两套，现下欠现金人工费贰拾叁万元左右，欠住宅八套。三、住宅部分，因为甲方没有按照原有协议立体（立即）拨付给乙方六套住宅，经双方协议同意，付给乙方汤双文八套住宅，七个顶楼六楼一个五楼，房票已开在住建局，分别是B-1号3号楼、1单元501室、1单元601室、602室、2单元6020室、3单元601室、602室、603室、4单元602室，以上八套住宅由东方建筑有限公司担保负责，按形象进度拨付给乙方，完工后八套住宅全部付给乙方。四、现金部分：因甲方没按原定协议付给乙方现金人工费，经双方协商同意，抹灰部分人工费由甲方找人负责承担人工费，抹灰人工费市场按建筑面积每平方米75元计算，如果抹灰人工费在原定协议剩余现金不够情况下，由乙方汤双文负责给。五、以上八套住宅包括现金，如甲方不按此协议执行拨付给乙方汤双文所造成的后果由东方建筑有限公司承担所有法律责任。备注：以上八套住宅每平方米价格不按照开发商所开的票据3680元计算，按照此协议所定按建筑面积每平方米六楼1740元，五楼按建筑面积每平方米3480价格计算。以上条款经双方一致同意，达成此协议，如有违约承担法律责任。甲方：黄占山。乙方：汤双文。担保方：冯占国。2017年6月5日。”该协议签订后，汤双文、黑龙江牡丹江东方建筑公司未履行该协议。在前述2014年5月24日、2016年5月29日、2017年6月5日的协议履行过程中，汤双文认可程友福先后以现金、住宅等方式向汤双文支付了密山市金凤家园一期、二期的部分工程款的事实。2019年4月18日，汤双文以黑龙江牡丹江东方建筑公司、冯占国、程友福尚欠工程余款2000000元为由，诉至一审法院，要求黑龙江牡丹江东方建筑公司、冯占国、程友福立即给付尚欠工程款2000000元并承担本案诉讼费用。诉讼过程中，经原、被告双方进行对账，黑龙江牡丹江东方建筑公司提供金凤家园小区主体工程付款明细（以下简称付款明细）中体现的已付汤双文工程款10440262元，汤双文确认7116865元为程友福给付的工程款，与前述付款明细中的差价款3323397元未予确认。庭审中，黑龙江牡丹江东方建筑公司、程友福认可付款明细中体现的给付黄福宽的158000元系重复计算、邵某的木工款为304000元、密山市金凤家园二期工程抹灰部分的人工费用为348000元等事实。另查，庭审中原、被告认可涉案合同所涉密山市金凤家园一期、二期工程总价款为9740700元。被告黑龙江牡丹江东方建筑公司提出的付款明细中已付原告汤双文工程款10440262元中含密山市金凤家园二期工程抹灰部分的人工费用为348000元；邵某的木工、钢筋款304000元的事实。一审法院认为，本案主要争议的焦点：一、原告汤双文是否全面履行2016年9月25日签订的《施工协议》的问题；二、被告黑龙江牡丹江东方建筑公司、程友福、冯占国是否存在拖欠汤双文工程款事实、应否承担责任问题。一、关于原告汤双文是否全面履行2016年9月25日签订的《施工协议》的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，涉案合同完全履行与否，原告汤双文应当提供证据证明，否则将承担举证不能的法律后果。庭审中，被告黑龙江牡丹江东方建筑公司、程友福否认汤双文按照2016年9月25日的《施工协议》约定全面履行义务，故汤双文应当进一步承担举证证明责任。本案中，其提供了2017年6月5日的《施工协议》，从该协议中可以判断原、被告对涉案工程未完工程部分及如何支付工程款等事宜进行了协商、确认，视为原、被告双方对涉案施工协议的内容进行了变更，其中包括密山市金凤家园二期工程的抹灰、一期、二期工程款的支付、涉案二期工程抹灰等未完工程由黑龙江牡丹江东方建筑公司承担并给付工程款等事实。据此，可以确认原、被告双方变更了涉案施工协议的履行，该变更后的抹灰等工程项目履行义务应由黑龙江牡丹江东方建筑公司、程友福承担的事实成立。另从2017年6月5日协议的内容可以确认密山市金凤家园二期工程抹灰工程项目为未完工项目，排除了其余工程项目未完成情况，故一审法院确认汤双文按照合同的约定履行了涉案工程量的施工。庭审中，黑龙江牡丹江东方建筑公司提出汤双文未履行密山市金凤家园二期工程的抹灰等收尾工程项目、应予扣除相应的工程款的意见与一审法院查明的事实不符，依法不予支持。二、关于被告黑龙江牡丹江东方建筑公司、程友福、冯占国是否存在拖欠原告汤双文工程款事实、应否承担责任问题。庭审中，根据原、被告对涉案工程款的给付情况进行了对账，原告汤双文对被告黑龙江牡丹江东方建筑公司提供的付款明细中10440262元中确认7116865元为已给付的工程款，差额部分3323397元未予确认。据此，黑龙江牡丹江东方建筑公司应进一步提供证据佐证汤双文未予确认的差额部分的工程款系业已偿还汤双文工程款的事实。庭审中，其未提供证据佐证其提供的明细账中体现的收款行为性质、出具收款收据人员的身份系汤双文委托或授权的事实，一审法院无法核实其真实性，故应承担举证不能的法律后果，一审法院确认汤双文确认的7116865元为已结算的工程款。程友福、黑龙江牡丹江东方建筑公司提出其还向汤双文支付了付款明细中体现的工程款之外款项的事实，缺乏有效证据佐证，且汤双文予以否认，一审法院不予支持。汤双文与黑龙江牡丹江东方建筑公司金凤家园项目部签订了2014年5月24日、2016年5月29日建设施工合同，黑龙江牡丹江东方建筑公司对其项目部签订合同的行为予以确认，故可以认定该合同依法成立。2017年6月5日签订的合同系为了履行2014年5月24日、2016年5月29日的建设施工合同而签订的、系涉案建设施工合同内容的一部分。原、被告对此均无异议，一审法院予以确认，视为双方当事人的真实意思表示，依法成立。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条：“建筑工程承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；……；禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用的资质的建筑施工企业名义的。”的规定，本案原告汤双文系以个人名义签订的涉案2014年5月24日、2016年5月29日的施工合同，其不具有相应的资质。庭审期间，亦未取得相应的建筑劳务资质，根据前述法律及司法解释的规定，涉案2014年5月24日的建设施工合同、2016年5月29日的建设施工合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，涉案合同无效，不影响合同当事人工程款的结算，且涉案工程业已竣工、验收，双方当事人对工程质量均未提出异议。因此，汤双文提出结算工程款的诉讼请求有法律依据。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”。程友福系黑龙江牡丹江东方建筑公司金凤家园项目部的负责人，其系以公司名义与汤双文签订涉案合同，黑龙江牡丹江东方建筑公司认可系履行职务行为，程友福的行为后果应由黑龙江牡丹江东方建筑公司承担。冯占国在2016年5月29日施工协议上其以个人名义在担保人处签字，但在此期间其系黑龙江牡丹江东方建筑公司法定代表人，且协议中明确由黑龙江牡丹江东方建筑公司担保给付8套楼房的事实内容，故冯占国的行为应属职务行为，其个人不应承担责任。综上所述，涉案合同总价款为9744750元，原告汤双文认可被告黑龙江牡丹江东方建筑公司给付7116865元，其差额款为2627885元，应系欠付汤双文的工程款项。汤双文未按前述工程款项金额主张权利是其对民事权利的自由处分，其要求黑龙江牡丹江东方建筑公司给付2000000元的诉讼请求不违反法律法规的规定，一审法院予以支持。汤双文要求被告冯占国、程友福给付工程款的诉求，与本案查明的事实不符，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二项、第二条规定，判决：一、被告黑龙江省牡丹江农垦东方建筑工程有限公司给付原告汤双文工程款2000000元。前述款项于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告汤双文要求被告程友福、冯占国给付工程款的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：黑龙江牡丹江东方建筑公司为证明汤双文未按合同约定完成金凤家园一期及二期工程，由案外人代为施工的钢筋及木工部分，还有他人完成部分抹灰堵洞等工程，申请证人邵某出庭作证，邵某证实其施工了汤双文承建的金凤家园小区二期一栋楼的钢筋、木工两项工程，与汤双文约定每平方米按建筑面积63元计算人工费，并约定由程友福向邵某支付工程款，与程友福约定每平方米按建筑面积75元计算人工费。邵某还证实有他人为汤双文承建的二期工程干过活。黑龙江牡丹江东方建筑公司、汤双文、冯占国对证人邵某的当庭证言均无异议，本院依法予以确认。汤双文为证明金凤家园小区一期工程的竣工时间提交了来源于密山市工程质量监督站档案室的金凤家园小区工程一标段竣工工程验收报告复印件1份，证实金凤家园一标段竣工时间为2014年12月30日。黑龙江牡丹江东方建筑公司对金凤家园小区工程一标段竣工工程验收报告无异议，本院依法予以确认。二审另查明，金凤家园小区工程一标段竣工工程验收报告记载，本工程于2013年12月25日开工，于2014年12月30日竣工。经建设单位组织施工、监理、设计、施工图审查单位核验，该工程质量符合国家有关标准和设计要求。二审期间，黑龙江牡丹江东方建筑公司与汤双文一致认可其施工的金凤家园小区一期建筑面积为16863.93平方米，人工五项工程款为16863.93平方米×450元/平方米=7588768.5元；二期建筑面积为4646平方米，人工五项工程款为4646平方米×450元/平方米=2090700元；一、二期人工五项工程款合计7588768.5元+2090700=9679468.5元。二审期间，本院组织黑龙江牡丹江东方建筑公司与汤双文对金凤家园小区一、二期工程已付工程款情况进行对账，双方同意从前者所列的金凤家园小区一期已付工程款中扣除90000元汤双文不认可的款项及重复计算的黄福宽的100000元力瓦工程款。汤双文主张2014年11月6日其出具的金额为1040000元的金凤家园瓦工木工钢筋工干活人工费系2014年11月6日黄福宽、罗迎亮、罗林华三人协议中的8套抵账房屋对应的款项，其出具收据时并未实际收到程友福或黑龙江牡丹江东方建筑公司交付的现金1040000元；黑龙江牡丹江东方建筑公司陈述前款是程友福从案外人毛某处高利借贷后再以现金方式交付给汤双文，汤双文对此事实予以否认，经向上诉人释明，黑龙江牡丹江东方建筑公司明确表示不能就其前述主张向本院提交证据加以证实，但称前述8套抵账房屋，因只有罗林华的2份协议上有程友福的签字，因而只认可罗林华的2份协议房屋抵账价格为每平方米1740元，其余6套房屋因无程友福签字确认，不同意按每平方米1740元抵账后折抵欠付黄福宽、罗迎亮的工程款，但认可前述8套房屋的抵账协议均系程友福提供给其公司，并由其公司向一审法院提交作为已付汤双文金凤家园小区一、二期工程款的证据。另查明，邵某施工了应由汤双文施工的金凤家园小区二期工程的木工、钢筋工两项工程，二审期间，上诉人与汤双文均认可邵某施工的前述两项工程的工程款合计304000元；张春雷施工了应由汤双文施工的金凤家园小区二期工程的抹灰工程，上诉人与汤双文均认可张春雷施工的抹灰工程的工程款计348450元。汤双文对黑龙江牡丹江东方建筑公司提交的二期工程付款情况中的2016年8月20日付汤双文3套房屋持有异议，称该3套房屋均已计入金凤家园小区一期已付工程款中，黑龙江牡丹江东方建筑公司一审时提交的一期付款明细中的2016年9月4日汤双文出具的3张收据，对应的抵账房屋分别为金凤家园3号楼1单元302室（抵账金额308780元）、3号楼1单元502室（抵账金额308780元）、3号楼2单元201室（抵账金额286000元），与黑龙江牡丹江东方建筑公司一审时提交的二期工程拨付明细所列的2016年8月20日抵账给汤双文的3套房屋完全一致，系重复计算，应予扣除。综上，金凤家园小区一、二期工程款合计9679468.5元，扣除邵某施工的二期木工、钢筋工工程款304000元及张春雷施工的二期抹灰工程款348450元，应付案涉工程款总计9679468.5元-304000元-348450元=9027018.5元，黑龙江牡丹江东方建筑公司一审提交的付款明细显示已付汤双文金凤家园小区一、二期工程款合计10440262元，扣除一期已付工程款中双方同意扣除的190000元，再扣除二期已付工程款中的11套抵账房屋，价值为3021366元，尚欠工程款为9027018.5元-（10440262元-190000元-3021366元）=1798122.5元。本院对一审法院查明的其他案件事实依法予以确认。本院认为，关于二审第一个争议焦点即汤双文是否已按双方于2014年5月24日签订的《建设施工合同》的约定完成金凤家园一期的全部土建工程，即一期是否有未完工程的问题。黑龙江牡丹江东方建筑公司主张汤双文施工的金凤家园小区一期人工五项工程中有散水坡、堵洞项目等没有完成，而是由上诉人公司及案涉工程的建设单位黑龙江居易房地产开发有限公司另找他人于2017年末完成该部分工程的施工，但根据汤双文二审时提交的金凤家园小区工程一标段竣工工程验收报告记载，包括汤双文施工的三栋楼在内的金凤家园小区一期工程于2014年12月30日即已竣工，黑龙江牡丹江东方建筑公司对金凤家园小区一期工程竣工时间并无异议。因此，上诉人提出的汤双文施工的金凤家园小区一期三栋楼的人工五项工程至2014年12月30日竣工时止尚有未完工部分的上诉主张无事实根据，依法不予支持。关于二审第二个争议焦点即汤双文未按双方签订的建设工程施工合同的约定完成金凤家园二期的全部土建工程，双方在结算二期工程价款时是否已将未完成工程量对应的工程价款予以扣除的问题。现已查明，汤双文未按双方于2016年5月29日签订的《施工协议》的约定，完成金凤家园小区二期B栋2号楼的全部人工五项部分的施工，系由张春雷和邵某完成了其中的抹灰、钢筋、木工等项工程的施工，合计为348450元+304000元=652450元，且该款未被黑龙江牡丹江东方建筑公司计入其所列的金凤家园小区二期已付工程款中，因此一审法院认定黑龙江牡丹江东方建筑公司已付汤双文金凤家园小区二期工程款中扣除张春雷、邵某分别施工的抹灰、钢筋、木工工程人工费属认定事实错误，依法应予纠正。关于二审第三个争议焦点即黑龙江牡丹江东方建筑公司是否欠付汤双文建设工程价款及欠付数额是多少的问题。现已查明，应付案涉工程款为9679468.5元-304000元-348450元=9027018.5元。二审期间，经本院组织黑龙江牡丹江东方建筑公司与汤双文对金凤家园小区一、二期工程已付工程款情况进行对账，双方一致同意从前者所列的金凤家园小区一期已付工程款中扣除190000元。对于双方对账时有争议的部分，本院依法确认如下：第一，汤双文主张2014年11月6日其出具的金额为1040000元金凤家园瓦工木工钢筋工干活人工费系2014年11月6日黄福宽、罗迎亮、罗林华三人协议中的8套抵账房屋对应的款项，其出具该收据时并未实际收到程友福或黑龙江牡丹江东方建筑公司交付的现金1040000元；二审期间，黑龙江牡丹江东方建筑公司陈述该笔款项是程友福从案外人毛某处高利借贷后以现金方式交付给汤双文，汤双文对此事实予以否认，黑龙江牡丹江东方建筑公司未就程友福以现金方式向汤双文交付此款提交证据加以证实，但辩称前述8套抵账房屋，只有罗林华的2份协议上有程友福的签字，因而认可抵账价格为每平方米1740元，其余6套房屋因无程友福签字确认，故不同意按每平方米1740元折抵欠付黄福宽、罗迎亮的工程款，但认可前述8套房屋的抵账协议均系程友福提供给其公司，并由其向一审法院提交作为已付金凤家园小区工程款的证据，因此，认定其余6套房屋亦按每平方米建筑面积1740元抵账给黄福宽、罗迎亮为宜；第二，2016年8月20日抵账给汤双文的3套房屋，根据上诉人一审时提交的付款明细证实已计算在金凤家园小区一期已付工程款中，上诉人又将其列入二期工程拨付明细属重复计算，依法应予以扣除；第三，关于应否扣除税金的问题。因双方既未在合同中约定由上诉人代扣税金，上诉人亦非税务征缴机关，其要求从已付工程款中将税金600000元扣除，无事实根据，也无法律依据，依法不予支持。综上，尚欠工程款为9027018.5元-（10440262元-190000元-3021366元）=1798122.5元。故上诉人提出的其已足额支付汤双文金凤家园小区一、二期工程全部工程款的主张虽不成立，但一审法院认定欠付工程款数额有误，依法应予纠正。关于二审第四个争议焦点即一审法院对证据的审核认定是否存在程序违法，是否违法剥夺当事人的辩论权利的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第六十条规定：“当事人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问过程中发表过质证意见的证据，视为质证过的证据。当事人要求以书面方式发表质证意见，人民法院在听取对方当事人意见后认为有必要的，可以准许。人民法院应当及时将书面质证意见送交对方当事人。”据此，一审法院对于黑龙江牡丹江东方建筑公司提交的已付汤双文工程款的证据虽未以开庭方式组织质证，但因汤双文已就上诉人一审时提交的已付工程款证据以书面方式发表质证意见，一审法院亦已向黑龙江牡丹江东方建筑公司送交该质证意见，符合前述司法解释有关证据质证的规定，因此，一审法院在对证据的审核认定方面并不存在程序违法，即违法剥夺当事人辩论权利的问题。故上诉人提出的此项上诉理由于法无据，依法不予支持。综上所述，黑龙江牡丹江东方建筑公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第六十条规定，判决如下：一、维持黑龙江省密山市人民法院（2019）黑0382民初1513号民事判决第二项“驳回原告汤双文要求被告程友福、冯占国给付工程款的诉讼请求”；二、变更黑龙江省密山市人民法院（2019）黑0382民初1513号民事判决第一项为，黑龙江省牡丹江农垦东方建筑工程有限公司给付汤双文工程款1798122.5元，于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22800元（汤双文已预交），由黑龙江省牡丹江农垦东方建筑工程有限公司负担20983元，汤双文自行负担1817元；二审案件受理费22800元（上诉人已预交），由黑龙江省牡丹江农垦东方建筑工程有限公司负担20983元，汤双文负担1817元。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 李绍军审判员 于永强二〇二一年一月二十九日书记员 马琳琳附件：本案判决所依据的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第六十条当事人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问过程中发表过质证意见的证据，视为质证过的证据。当事人要求以书面方式发表质证意见，人民法院在听取对方当事人意见后认为有必要的，可以准许。人民法院应当及时将书面质证意见送交对方当事人。