山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终9152号 上诉人（原审原告）：临沭县石门镇小冲村村民委员会，住所地临沭县石门镇小冲村。 法定代表人：王景雨，主任。 委托诉讼代理人：陈延之，山东金星伟业律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘中里，男，1965年12月2日出生，汉族，居民，住临沭县石门镇小冲村。 被上诉人（原审被告）：刘中林，男，1967年11月28日出生，汉族，居民，住临沭县石门镇小冲村。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘金玉，临沭苍源法律服务所法律工作者。 上诉人临沭县石门镇小冲村村民委员会（以下简称小冲村村委会）因与被上诉人刘中里、刘中林不当得利纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院（2020）鲁1329民初3344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人小冲村村委会上诉请求：1.撤销一审错误判决，将此案发回重审或查清案件事依法改判；2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对于案件事实存在认定不清。（一）在一审案件审理过程中，上诉人举证临沭县石门镇派出所出具的《处警证明》证实2020年3月23日日二被上诉人采伐了上诉人所有的树木，根据临沭县石门派出所的现场调查了解，树木的采伐及收取22600元的当事人是本案的二被上诉人并未提及案外人刘中现。不当得利需要的构成四个要件，一、一方取得财产利益，本案中二被上诉人收取了22600元，二、一方受损失，即上诉人所有的树木被采伐受损失。三、取得利益与所受损失之间有因果关系，即二被上诉人获益的22600元行为导致上诉人的利益受损，存在因果关系。四、没有法律上的依据，即二被上诉人明知是上诉人所有的树木未经上诉人的允许进行采伐涉案树木。结合以上四要件，二被上诉人应当返还不当得利22600元。一审法院在本院认为中“阐述了经过法院调查刘中现，得知、刘中里、刘中林不是调解书中履行义务的主体，不具有返还的义务，驳回了原告的诉讼请求”。上诉人提交的（2019）鲁1329民初2681号民事调解书证实：约定履行期限已过，涉案树木是上诉人所有。这与刘中里、刘中林是否是民事调解书中履行主体无关。案涉树木被刘中里、刘中林采伐，其应当予以返还。（二）一审在审理过程中，依职权对案外人刘中现做了调查笔录，并将依据调查作为定案依据进行判决。证人证言不属于人民法院调取收集的证据范围，一审法院对案外人刘中现进行调查违反了《民事诉讼法》第六十四条第二款及《最高人民法院关于适用的解释》（法释5号）第九十四条、第九十六条之规定，违反了人民法院在抗辩式诉讼中应当遵循的中立原则，一审法院对刘中现所作的调查笔录因缺乏证据的合法性要件而不能作为定案依据采信。二、一审法院应当依据查明案件的基础法律关系，对案件进行裁判。（一）（2019）鲁1329民初2681号民事案件中案涉的当事人有案外人刘中现及二被告刘中里、刘中林，且均持有民事调解书并知晓民事调解书的内容。被告刘中里明知案外人刘中现在2020年1月31日前未将涉案的树木采伐完毕并且未返还涉案土地的前提下，仍然实施采伐案涉树木的行为并将树木卖掉。案外人刘中现及被告刘中里、刘中林存在恶意串通实施的侵害上诉人行为符合《民法总则》第167条规定的情形，应当承担连带责任。根据《侵权责任法》第13条规定“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或则全部连带责任人承担责任。”上诉人可以依据上述规定请求部分责任承担责任。即要求二被上诉人承担责任。（二）根据最高人民法院关于修改《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外”。本案中刘中里、刘中林行为即使不符合不当得利的构成要件，但是本案中上诉人所有的树木被刘中里、刘中林采伐，刘中里在庭审过程中也认可了其采伐树木的事实。根据《处警证明》证实二被上诉人是直接的侵权人，根据庭审中查明的案件事实，完全可以依据侵权责任法的相关规定，判决二被上诉人承担相应的责任。而一审法院并没有对法律关系的性质及民事行为的效力作为重点审查。仅仅是以不符合不当得利构成要件为由判决驳回上诉人的诉讼请求，明显存在适用法律不当。 二被上诉人刘中里、刘中林辩称，原审法院认定事实清楚，判决结果正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回。一、上诉人向答辩人请求不当得利依法不能成立，答辩人的行为不构成不当得利，答辩人是受刘中现委托由答辩人办理采伐证，将树木采伐，所得案款系答辩人及刘中现的合法承包经营收益，上诉人主张案涉杨树款为不当得利，没有事实及法律依据。二、答辩人非（2019）鲁1329民初2681号民事调解书约定履行义务的主体，上诉人无权就案涉杨树款主张权利。刘中现于2019年10月31日将该案案涉土地上农作物清除并返还相应土地，刘中现已按约定履行该项义务，同时该调解书第二项约定，刘中现于2019年6月15日一次性支付土地使用费5700元，刘中现也如期履行了该金钱给付义务，故刘中现已按调解书约定履行了主要义务，并没有违背调解协议约定。三、刘中现于2019年12月20日即以刘中里的名义向林政部门申请办理采伐证书，但由于新冠肺炎疫情这一不可抗力原因，林政部门于2020年3月9日才予以公示，刘中里于公示期限届满后领取了采伐证，将案涉树木采伐，所占用的相应土地已交付原告，故案涉树木因不可抗力延期采伐，所占用的相应土地已交付原告，故案涉树木因不可抗力延期采伐，对答辩人一方而言，不产生“逾期未返还土地，涉案土地上附属物的所有权归原告所有”的法律后果，不能认定答辩人一方违反（2019）鲁1329民初2681号民事调解书的约定，上诉人不能以此为由取得案涉树木的合法所有权。 原审原告向一审法院起诉请求：被告返还原告不当得利22600元。 一审法院认定事实：2019年5月9日，小冲村村委会将案外人刘中现、刘中里、刘中林诉至一审法院（2019）鲁1329民初2681号，要求返还占用的66.67亩土地并支付占用期间的使用费5万元。经调解，双方达成协议：一、刘中现于2019年10月31日前将涉案土地上农作物清除并将相应土地返还给原告；刘中现于2020年1月31前将涉案土地上的树木及其他附属物清除，并将相应土地返还原告。上述约定的期间，逾期未返还土地，涉案土地上附属物的所有权归原告所有；二、刘中现于2019年6月15日前一次性支付土地使用费5700元；上述费用，若逾期支付1万元；上述调解书已生效。2020年3月23日，刘中里、刘中林砍伐涉案土地上的树木。2020年4月24日，临沭县公安局石门镇派出所出具《处警说明》，载明“2020年3月23日17时11分我所接到临沭县石门镇小冲村王景雨报警称有人砍伐村集体的树。我所民警赶到现场，现场位于石门镇小冲村西南湖，经现场了解系曹庄镇西南岭村何敬红从小冲村刘中里、刘中林手里花22600元钱购买的树木。3月23日当天刚开始砍伐。”。一审法院对刘中现进行了调查，主要内容为：“因为我常年不在家，砍伐证短时间内办理不出来，特委托常年在家的刘中里去办理了砍伐证。因为牵扯疫情，砍伐证到了之后，刘中里把砍伐树木卖的钱22600元给我了，我给了他600元的跑腿费。”。 一审法院认为，不当得利是指没有合法依据，有损于他人而取得的利益。不当得利需要四个构成要件，一是一方取得财产利益；二是一方受有损失；三是取得利益与所受损失之间有因果关系；四是没有法律上的依据。本案中，通过对刘中现的调查可以看出，系刘中现委托刘中里伐树，并最终获利22600元收益。（2019）鲁1329民初2681号调解书的履行义务主体为刘中现，小冲村村委会要求刘中里、刘中林返还不当得利款22600元，刘中里、刘中林不是调解书中履行义务主体，不具有返还的义务，故应驳回小冲村村委会的诉讼请求。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审判决结果：驳回原告临沭县石门镇小冲村村民委员会的诉讼请求。案件受理费365元减半收取182.5元，由原告临沭县石门镇小冲村村民委员会。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实相一致。 本院认为，（2019）鲁1329民初2681号民事调解书的履行义务主体为刘中现，刘中里、刘中林并非调解书中履行义务的主体，且涉案树木系刘中现委托刘中里砍伐，获利人亦为刘中现。一审法院据此驳回上诉人小冲村村委要求刘中里、刘中林返还不当得利款项22600元的诉讼请求，认定事实和适用法律并无不当，本院予以支持。 综上所述，上诉人小冲村村委的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费365元，由上诉人临沭县石门镇小冲村村民委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长  张晓燕 审判员  王信峰 审判员  杨海荣 二〇二一年一月二十八日 书记员  尤君晓