吉林省白山市中级人民法院   民事判决书   （2021）吉06民终35号   上诉人（一审原告）：中国建设银行股份有限公司靖宇支行。   法定代表人：简某   委托诉讼代理人：芮某，吉林盛享律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王某，住吉林省靖宇县。   被上诉人（一审被告）：牛某1，住吉林省靖宇县。   一审第三人：牛某2，住吉林省靖宇县。   上诉人中国建设银行股份有限公司靖宇支行（以下简称靖宇建行）因与被上诉人牛某1、一审第三人牛某2申请执行人执行异议之诉一案，不服吉林省靖宇县人民法院（2020）吉0622民初830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   靖宇建行上诉请求：1.撤销靖宇县人民法院（2020）吉0622民初830号判决书，依法支持上诉人靖宇建行一审诉讼请求。2.被上诉人牛某1承担诉讼费用。事实和理由：一审法院认定法院冻结牛某1账户内存款471933.65元属牛某1个人所有属事实认定错误。一审中上诉人靖宇建行出示的证据能证明2012年牛某1、刁艾兰夫妻已将争议房屋出售给牛某2，二人已收到售房款。虽然该房屋未办理产权过户手续，根据《中华人民共和国物权法》第十五条“合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。”规定，双方签订合同已生效，该房屋所有权属牛某2所有。既然该房屋所有权属牛某2所有，拍卖后所剩财产也系牛某2所有靖宇法院应当予以执行。综上所述，上诉人靖宇建行请求二审法院在查明事实的基础上，依法作出公正判决。   牛某1和牛某2均未提交书面答辩意见。   靖宇建行向一审法院提出诉讼请求：1.继续执行（2017）吉0622执恢32号之十裁定书冻结的牛某1×××账户内471933.65元；2.依法确认账号×××账户内471933.65元归牛某2所有。事实与理由：2013年7月23日牛某2、尚丰收、邵崇军三人在人参产业协会的推荐下向靖宇建行借款每人400万元，靖宇建行按约定给3人发放贷款，牛某1、刁艾兰等保证人为牛某2等人的贷款提供连带还款保证责任，第三人牛某2用其所有财产提供保证，并签订具有强制执行效力债权公证文书。牛某1、刁艾兰为牛某2的400万借款中提供260万元内的连带还款责任，合同到期日为2015年7月23日。借款到期后牛某2没有按照约定履行还款责任。2015年11月靖宇建行根据靖宇县公证处出具的执行证书向靖宇县人民法院提出执行申请。2016年11月和2018年8月靖宇建行两次向法院提出对牛某1、刁艾兰予以执行。在签订公证书前，因第三人牛某2提供的靖宇县步行街房权证号**XXX号138.6平方米商业房属牛某1、刁艾兰所有。2013年7月23日，靖宇建行客户经理找到牛某1、刁艾兰确认，牛某1、刁艾兰二人亲自承诺该房屋以200万元价款出售给牛某2，并已收到房屋价款。为了保证房屋买卖的真实性，牛某1、刁艾兰为第三人牛某2借款提供260万元保证，并与靖宇建行签订220060205-9430-2013008303-1号涉农助业借款保证合同。2020年8月牛某1以卖房合同中牛某1签名不是其本人签名，房屋买卖合同无效为由，向靖宇县人民法院提出执行异议，要求不予执行2017吉06**执恢32号之十裁定书，解除对账号×××账户内471933.65元查封。2020年8月24日靖宇县人民法院作出(2020)吉0622执异25号裁定书，解除对账号×××账户内471933.65元查封。根据该裁定书靖宇建行提出确认之诉，请求法院依法恢复执行2017吉06**执恢32号之十裁定书；依法确认账号×××账户内471933.65元归牛某2所有的诉讼请求。因牛某1提出执行异议得到了靖宇县人民法院的支持，靖宇建行根据该执行异议向法院提出本案之诉。执行过程中2017年靖宇建行要求拍卖牛某1出售给牛某2的房屋。因牛某1欠杨长忠借款后，杨长忠对牛某1的房屋进行拍卖，靖宇县人民法院于2020年4月7日作出（2017）吉0622执恢32号之十执行裁定书，冻结了杨长忠拍卖牛某1位于靖宇县一道街门市房（面积为138.60平方米、产权证号为00025517）的剩余价款471933.65元。该门市房登记在牛某1、刁艾兰名下。因为牛某1、刁艾兰已经将房屋出售给第三人牛某2，虽然该房屋未作产权变更登记，但房屋买卖合同是有效成立的，牛某1、刁艾兰已收到牛某2支付的购房款，所以，靖宇建行认为该房屋仅为形式上牛某1所有，实际应为牛某2所有，该房屋的拍卖的剩余价款应为牛某2所有。位于靖宇县一道街门市房（面积为138.60平方米、产权证号为00025517）为牛某2的贷款做了担保，但未做抵押登记，牛某1、刁艾兰将该房屋的产权证因担保行为存放在靖宇建行处，未就该房屋签订书面抵押合同。因为该房屋在牛某2借款过程中，牛某1、刁艾兰将该房屋出售给牛某2，牛某2在贷款过程中向靖宇建行提供了买卖协议和房照原件，靖宇建行为了保证贷款不受损失向牛某1、刁艾兰进行了询问，二人明确该房屋已出售给牛某2，并已收到房款，自愿为牛某2的贷款提供房屋价值的连带责任保证。   一审法院认定事实：第三人牛某2向靖宇建行借款400万元，牛某1、刁艾兰对其中的260万元承担连带责任保证。2013年7月23日牛某2与靖宇建行签订借款合同，同日牛某1、刁艾兰与靖宇建行签订了保证合同。2015年10月8日吉林省靖宇县公证处出具（2015）吉靖证执字第1号执行证书，该执行证书未将牛某1、刁艾兰列为被执行人。2020年4月7日靖宇县人民法院作出（2017）吉0622执恢32号之十执行裁定书，冻结了牛某1账户内（账号为×××），通过拍卖登记在牛某1、刁艾兰名下的位于靖宇县一道街房屋（房屋产权证号靖宇县房权证靖宇镇字第00**5517，建筑面积为138.6平方米）及土地使用权拍卖后剩余价款471933.65元。牛某1不服（2017）吉0622执恢32号之十执行裁定书，向法院提出执行异议，法院作出（2020）吉0622执异25号执行裁定书认为牛某1的异议理由成立。牛某1、刁艾兰没有与靖宇建行签订关于位于靖宇县一道街房屋（房屋产权证号靖宇县房权证靖宇镇字第00**5517，建筑面积为138.6平方米）抵押合同，也未办理抵押登记。   一审法院认为，本案为在金钱债权执行中，申请执行人对执行异议裁定不服而引发的申请执行人执行异议之诉纠纷。在执行案件中，作为被执行的财产应当属于被执行人的财产才能够执行。本案中，冻结在牛某1账户×××内的471933.65元是属于牛某1的个人财产。靖宇建行申请执行该账户内的钱款应当在牛某1是被执行人的前提下，而经过查明的事实虽然牛某1账户的钱款来源于牛某1、刁艾兰名下房屋拍卖后剩余的价款。但是，牛某1、刁艾兰并非（2017）吉0622执恢32号执行案件的被执行人，执行牛某1名下财产于法无据。并且靖宇建行虽然主张牛某1、刁艾兰用名下的位于靖宇县一道街房屋（房屋产权证号靖宇县房权证靖宇镇字第00**5517，建筑面积为138.6平方米）为牛某2的债务提供了担保，但是，牛某1、刁艾兰并未与靖宇建行签订关于该房屋的抵押合同，也未办理抵押登记。根据《物权法》关于抵押权的法律规定，靖宇建行的主张显然无法成立。牛某1、刁艾兰对牛某2的债务承担的连带保证人的责任，而且该保证责任也未通过诉讼的方式加以确认。关于牛某1与牛某2房屋买卖合同问题本案不作处理，当事人如有纠纷可另行诉讼。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、三百一十三条的规定，判决：“驳回中国建设银行股份有限公司靖宇支行的诉讼请求。案件受理费8379元（靖宇建行已预交），由中国建设银行股份有限公司靖宇支行负担。”   本院二审时，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。   本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案为二审案件，本院依法只针对上诉人的上诉请求审理。本案争议的牛某1账户中的471933.65元系牛某1名下的房屋被拍卖后的剩余款。靖宇建行虽主张牛某1与牛某2签订了案涉房屋的买卖合同，合同已生效，该款应属于牛某2所有。但是，牛某1否认其与牛某2签订的案涉房屋买卖合同已履行，建设银行亦未提供其他充分证据证实牛某1与牛某2签订的案涉房屋买卖合同确已履行，牛某2已取得该房屋，是房屋实际所有权人。合同效力与物权效力不同。依法成立的合同，受法律保护具有法律效力；而不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。牛某1与牛某2签订的房屋买卖合同虽然能够证实双方之间成立买卖合同关系，但仅凭该买卖合同不足以证实牛某2已取得案涉房屋，是该房屋所有权人。因现有证据不足以证实牛某2是案涉房屋所有权人，靖宇建行主张确认在牛某1账户内的471933.65元属于牛某2所有缺乏事实依据和法律依据，本院对其上诉主张不予支持。   综上，上诉人靖宇建行的上诉理由不成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费8379元，由上诉人中国建设银行股份有限公司靖宇支行负担。   本判决为终审判决。   审判长 綦家通   审判员 朱济生   审判员 林 梅     二〇二一年一月二十七日   法官助理 何姗姗   书记员 刘思辰