安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终232号 上诉人（原审原告）：安徽融创房地产开发有限公司，住所地安徽省合肥市政务区潜山路与万佛湖路交口华润?万象城西办**。 法定代表人：李文军，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：宋兵，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：张晨，男，1993年7月11日出生，汉族，住安徽省歙县。 委托诉讼代理人：郑存亚，安徽惠民法律援助中心指派律师。 上诉人安徽融创房地产开发有限公司(以下简称融创公司)因与被上诉人张晨劳动争议一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初9701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，本案由审判员独任审理。本案现已审理终结。 融创公司上诉请求：撤销一审判决第一项,改判其无须支付张晨违法解除劳动合同赔偿金91616元。事实与理由：一审法院认定融创公司违法解除劳动合同,须支付违法解除劳动合同赔偿金,系事实认定不清。张晨在职期间存在多次代打卡、旷工等严重违反诚实信用、公司规章制度的行为,且经融创公司约谈后仍拒不认识错误,融创公司依据公司规章制度及劳动合同的约定,解除劳动关系,于法有据。通过融创公司提交的考勤记录、监控视频以及证人证言,可以证明张晨在连续两个月之内至少存在8次代打卡,在职期间存在多次代打卡的行为;这种代打卡的行为,无论是从公司的规章制度还是从常情常理来说,都是严重违反诚实信用、劳动纪律和规章制度的行为;且融创公司在约谈张晨后,其拒不悔过认错,态度恶劣。根据《劳动合同》第九条第5款“如乙方连续违反甲方规章制度3次以上,或者一年内累计违反5次以上的,应视为乙方严重违反甲方规章制度”,第8款“乙方违反本条第1至7款任何一情形的,甲方均可以单方解除本合同”。公司是有完整的考勤制度的,外出办事可以通过多种形式报备,包括电话、微信、电脑或手机APP;但张晨找人代打卡后,未来公司上班,也未曾报备,向公司说明其当天的工作行程;其行为实为躲避监管,属于旷工行为。劳动纪律属于一个企业的基本管理制度,无论是从规章制度还是常理来说,作为员工都应当诚信遵守。张晨的代打卡、旷工的行为,属于严重违反规章制度和劳动合同的行为;且其经公司约谈后,仍拒不悔改,态度蛮横。融创公司作出解除劳动关系之举,于法有据。 张晨辩称，2016年11月21日，张晨进入融创公司并签订劳动合同，职位为投资发展主管。2016年12月，融创公司向张晨出具离职证明，通知张晨被辞退，张晨在执期间兢兢业业、认真工作，融创公司辞退张晨与事实严重不符，属于违法解除劳动合同关系。原仲裁委及一审认定事实清楚，适用法律明确，应当予以维持。 融创公司向一审法院起诉请求：撤销合肥市劳动人事争议仲裁委员会（2020）合劳人仲案字第645号仲裁裁决书第一项，改判其无须向张晨支付赔偿金91616元。 一审法院认定事实：2016年11月21日，融创公司与合肥裕万投资管理有限公司签订《劳动合同书》，约定劳动期限自2016年11月21日至2019年12月31日止，工作岗位为市场专员，劳动报酬按双方商定并发放的标准执行。2019年8月1日，合肥裕万投资管理有限公司（甲方）、张晨（乙方）、芜湖融创新元置业有限公司（丙方）三方签订《劳动合同变更协议书》，协议约定：乙方与合肥裕万投资管理有限公司于2016年11月21日签订的《劳动合同书》中的用人单位变更为丙方，丙方承续乙方在甲方工作期间的工龄及劳动合同订立次数。2019年12月1日，芜湖融创新元置业有限公司（甲方），张晨（乙方）、安徽融创房地产开发有限公司（丙方），三方签订《劳动合同变更协议书》，协议约定：乙方与甲方2019年8月1日签订的《劳动合同变更协议书》中约定的用人单位现由甲方变更为丙方，丙方作为新的用人单位承续乙方在甲方工作期间的工龄及劳动合同订立次数，自2019年8月1日起，甲方所有公司制度对乙方均停止适用，乙方与作为丙方的安徽融创房地产开发有限公司约定两者之间全面适用丙方的公司制度。 2019年12月12日，融创公司向张晨发出《解除劳动关系通知书》，内容为：您与安徽融创房地产开发有限公司签订的劳动合同期限为2019年12月1日至2019年12月31日。因您在职期间存在多次考勤代打卡行为，严重违反诚实信用原则及基本的劳动纪律，现根据《劳动合同法》及相关规定，我司正式告知您:自2019年12月13日起与您解除劳动关系。请您于2019年12月15日之前到合肥市政务区办理解除劳动关系手续。张晨于2019年12月12日之后未再到融创公司处工作。2020年3月4日，融创公司向张晨出具离职证明，离职证明上载明张晨的最后工作日为2019年12月19日。张晨的工资发放采取的是银行转账的方式，发放周期为本月上旬发放上月工资，根据张晨提交的收入纳税明细查询截图显示，张晨2019年1月至12月的工资分别为13000元、13000元、13000元、13000元、13000元、13000元、13200元、13200元、14110元、13200元、13000元、12350元。 一审另查明，张晨于2019年2月收到原用人单位合肥裕万投资管理有限公司发放的所得项目为“全年一次性奖金收入”的工资薪金为77567元。 《员工手册》中考勤制度第5条中载明：“不得代替他人打卡或要求他人代自己打卡，代打卡双方均扣除当月工资20％。”融创公司未提交证据证明该《员工手册》经民主程序制定并已将内容告知张晨。融创公司确认张晨未报销的因公费用为1511.5元。 张晨向合肥市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1、裁决被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金136864元；2、裁决被申请人支付申请人未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额86206元；三、裁决被申请人支付申请人未休年休假工资报酬13330元；四、裁决被申请人支付申请人未能及时报销的因公产生的相关费用（包括但不限于差旅费、业务招待费等）合计2980元。2020年7月3日，合肥市劳动人事争议仲裁委员会作出（2020）合劳人仲案字645号仲裁裁决书，裁决：一、裁决被申请人安徽融创房地产开发有限公司自本裁决书生效之日起十日内一次性支付申请人张晨违法解除劳动合同的赔偿金91616元；二、裁决被申请人安徽融创房地产开发有限公司自本裁决书生效之日起十日内一次性支付申请人张晨应休未休年休假的工资4814元；三、裁决被申请人安徽融创房地产开发有限公司自本裁决书生效之日起十日内一次性支付申请人张晨未及时报销的因公产生的费用1511.5元；四、裁决驳回申请人的其他仲裁请求。融创公司不服该仲裁裁决，向该院提起诉讼。 一审法院认为，因双方对仲裁裁决书裁决融创公司应支付张晨应休未休年休假工资4814元及未及时报销的因公费用1511.5元不持异议，该院予以确认。 关于融创公司是否应当支付违法解除劳动合同经济赔偿金的问题。用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动者报酬，计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议，由用人单位负举证责任。融创公司提供的监控视频只能显示另一名员工在打卡机上打卡，无证据证明系张晨要求其代为打卡，融创公司亦未提供证据证明其提交的员工手册经民主程序制定，且内容已向张晨公示或告知。故融创公司以张晨在职期间“存在多次考勤代打卡行为、严重违反诚实信用原则及基本的劳动纪律”为由解除劳动关系，证据不足，构成违法解除。融创公司应支付张晨违法解除劳动合同赔偿金。鉴于双方对张晨离职前12个月的平均工资为13088元均未提出异议，故融创公司应支付张晨违反解除劳动合同赔偿金91616元（13088元/月×3.5个月×2倍）。融创公司主张不支付该赔偿金的诉讼请求，无事实与法律依据，该院不予支持。据此，该院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、安徽融创房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付张晨违法解除劳动合同赔偿金91616元；二、安徽融创房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付张晨未休年休假工资4814元；三、安徽融创房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付张晨未及时报销的因公产生的费用1511.5元；四、驳回安徽融创房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由安徽融创房地产开发有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审认定而为双方当事人无争议之事实，本院予以确认。 本院认为，融创公司以张晨未遵守公司考勤制度、违反公司劳动纪律为由，解除与张晨的劳动关系。因解除劳动关系涉及劳动者的重大切身利益，必须符合劳动合同法规定的程序与条件。本案中，融创公司陈述其通过指纹打卡考勤，而其提供的用以证明张晨代打卡的考勤记录及视频，张晨提出在时间上不相对应，不能达到融创公司的证明目的，对此关键事实，融创公司未能作出合理解释，亦未提供相关证据佐证张晨存在代打卡的事实。融创公司亦未提供其据以解除劳动关系的规章制度经民主程序制定的证据，该规章制度不能作为本案的定案依据。故融创公司主张合法解除与张晨的劳动合同，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 综上，融创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，予以免交。 本判决为终审判决。 审判员  王二辉 二〇二一年一月二十九日 法官助理王瑾 书记员姚静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。