北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终507号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京乐上名都装饰工程有限公司，住所地北京市怀柔区雁栖经济开发区杨雁路**。法定代表人：王广卫，总经理。委托诉讼代理人：韩雷，男，1992年10月12日出生，北京乐上名都装饰工程有限公司客服经理，住北京市朝阳区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张少卿，男，1984年12月12日出生，住北京市通州区。上诉人北京乐上名都装饰工程有限公司（以下简称乐上名都公司）因与被上诉人张少卿装饰装修合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初14472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。乐上名都公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判按照1488元的价格标准三倍赔偿对方损失。事实和理由：在涉案合同签订时，我方有鹰卫浴的授权，对浴室柜的赔偿应以我方获得授权的价格为基准，不应适用市场价。张少卿辩称，同意一审判决，不同意对方的上诉请求。对方使用假冒伪劣产品，按照合同约定应该假一罚十，现在一审按照假一罚三处理已经减轻了对方的违约责任，同时，赔偿的价格应适用市场价，不应适用进货价，且对方提供的价格表中并未体现涉案合同约定的浴室柜的型号与样式，故对方主张的价格亦无法作为参考价格。张少卿向一审法院起诉请求：1、请求判令履行双方签署的装修合同中补充协议第11条约定，赔偿张少卿浴室柜假一罚十的比例金额共计30000元；2、请求判令履行双方签署的装修合同补充协议第7条约定，赔偿张少卿装修延期款11340元；3、请求判令按照合同约定乐上名都公司须为张少卿折价烟机灶具1200元、电视2000元，共计3200元；4、请求判令乐上名都公司赔偿张少卿因乐上名都公司虚假宣传、以次充好、误导消费者、拖欠工期等行为给张少卿造成的经济损失10000元；5、请求判令按照合同约定，乐上名都公司履行竣工验收不合格地方的返工处理（包括：1．厨房墙体倾斜，2．厨房未把烟感（烟雾报警器）露出，装修的时候烟雾报警器埋在里面了，应该露出来，3．过道墙体倾斜，4．墙体开裂，包括客厅、卧室，以及所有卧室门墙上全有裂缝，5．踢脚线起皮，6．卫生间缝隙不严，玻璃胶没粘好，7．主卧室墙体倾斜，8．三个卧室和客厅木地板起泡）；6、本案诉讼费由乐上名都公司承担。乐上名都公司向一审法院提出反诉请求：1、请求判令张少卿支付乐上名都公司拖欠的工程中期款2586元、尾款1398元、主材增项木门垭口1046元、橱柜1889元、花片1220元、现场增项新建墙体14平米3640元、新增点位1400元、增项管理费981元，以上共计14160元；2、本案反诉费由张少卿承担。一审法院认定事实：2018年9月26日，张少卿（甲方）与乐上名都公司（乙方）签订《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》（以下简称装修合同），约定工程地址位于阳光花庭小区，住房结构**1厅1卫，施工面积89.19平米（以下简称涉案工程），承包方式为包工包料，工程总价款69922元，工期55天，开工日期为2018年10月10日，竣工日期为2018年12月4日（首款到位3天后为开工日期）。工程付款进度：第一次付工程款的80%，55937.6元，于开工前三日支付；第二次付工程款的18%，12585.96元，于工程进度过半时支付；第三次付工程款的2%，1398.44元，于完工验收合格支付。其中开工是指双方通过设计方案首期工程款到位、工程技术交底等前期工作完成后，材料和施工人员到达施工现场；工程进度过半是指工程中隐蔽工程（水、电、管线）完成，墙、、地砖铺贴完毕木工基层施工结束；竣工是指合同约定的内容全部完成，经承包方、发包方、监理单位验收合格视为竣工。竣工验收合格后，甲方及监理单位对乙方提交的工程结算单进行审核，自提交之日起三日内如未有异议，甲方应付给乙方工程尾款。同日，双方签订补充协议，第7条约定，甲方有权请第三方监理按照本合同进行验收，如验收不达标造成的工期延误或乙方原因造成的未按时完工，每延误一日，乙方需向甲方支付总工程款的千分之二作为日违约金。第11条约定，甲方在乙方公司内所选的全部主材品牌，乙方郑重承诺全是正品，且都可以提供厂家售后，如乙方提供主材是仿造品或无牌主材，乙方将按照假一罚十的比例赔偿甲方！主材品牌名称以主合同里含甲方签字后的主材单为准！上述合同及协议签订后，张少卿于2018年9月26日交纳部分首付款20977元。后张少卿于2018年10月11日交纳首期款34961元（补齐80%），于2018年12月22日交纳了部分中期款10000元。2019年2月23日，双方签订了《工程质检报告书》，载明实际竣工日期为2019年2月23日。同时备注：1、墙体：入户口墙体与主卧墙体不方正；2、墙面因热胀冷缩部分开裂；3、、地脚线阳角开缝4、厨房烟感需要安装。2018年10月10日，双方签订《北京乐上名都装饰公司主材订购单2017.11最新版》载明，浴室柜为鹰牌，型号是BF-0080M，规格为800*420*850。关于浴室柜主柜的价格，张少卿主张3000元，并提交了天猫鹰牌官方旗舰店类似规格整体浴室柜（包含镜子、面盆等）的价格截图。乐上名都公司对张少卿主张的3000元不认可，并提交一份鹰卫浴的报价单和授权书，证明鹰卫浴一个浴室柜的厂家进价最高为1488元。张少卿对该份证据不予认可，认为第一乐上名都公司提交的是2019年1月1日至2019年12月31日的授权，而双方装修合同是2018年9月26日签订，张少卿已经把主材选完，彼时乐上名都公司没有鹰卫浴的授权。第二无法看出被授权人北京鑫盛宏达贸易公司和乐上名都公司的关系。也不知道证据来源。鹰卫浴只是授权给鑫盛宏达公司，且报价没有鹰卫浴的公章。第三不管是假一赔十还是假一罚三，都应当按照市场价，而不是乐上名都公司的进价进行核算。第四被告出具的这个浴室柜规格和张少卿的也不一样。双方约定浴室柜是实木立腿，乐上名都公司提交的报价单中的浴室柜与合同约定的规格并不一致。乐上名都公司未能进一步举证证明其提供的报价单符合双方合同约定，或对张少卿的主张提出反证。双方装修合同中约定的竣工日期为2018年12月4日，实际竣工日期为2019年2月23日，工期逾期81天。乐上名都公司称工期逾期系多种原因导致：一是因为公司施工存在问题，二是因为存在现场增项和主材增项，三是因为张少卿迟延交付中期款。张少卿对乐上名都公司所述工期延误系因工程存在增项和张少卿未按期支付中期款导致的说法不予认可，表示工期延误完全系乐上名都公司的施工安排存在问题所致，张少卿表示增项的存在对工期并无影响，根据合同约定中期款的支付条件是工程进度过半，自己支付中期款时，涉案装修工程并未达到过半进度。关于中期款迟延交付问题，张少卿申请证人库某（张少卿的朋友）出庭作证。证人库某陈述：其当时也有大兴区的一套房屋需要装修，其与张少卿当时一起和乐上名都公司谈的装修，后续交涉也是二人一起找的该公司。库某与乐上名都公司之间也签定有装饰装修合同，后双方因工程问题发生纠纷并在大兴法院进行了诉讼，该诉讼经一审和二审程序，最终由北京市第二中级人民法院作出生效判决。库某表示签订装修合同时，乐上名都公司承诺烟机灶具为赠送，公司业务员张旭阳承诺如果不要可以折抵2500元。关于中期款和工期延误问题，库某表示其与张少卿一起找乐上名都公司协商的，乐上名都公司当时负责协商这个事情的人是郭立清，事实情况并非因其与张少卿不交中期款而导致工期延期，而是因为乐上名都公司工人施工的问题；中期款之所以只交一万元，是因为乐上名都公司延误工期，而且快到春节了，牵扯到主材的问题，如果不交中期款，就没办法下主材单子，后面可能延误的更多。乐上名都公司的施工进度没有到交中期款的时候，因为要验收合格后才交中期款，但是为了尽快下主材的单子，所以协商结果是先交一万块中期款。对于上述证人证言，乐上名都公司发表质证意见称：库某案中烟机灶具和电视机之所以可以折抵，是因为库某在签单之前提出了折抵要求。而张少卿系签单之后才提出折抵的问题。关于中期款的协商，是郭立清协商的，乐上名都公司代理人不清楚。乐上名都公司未能进一步举证证明其工程施工过半时间的证据，未能举证证明工期延误系张少卿迟延交付中期款所致，亦未能证明其就增项导致工期顺延与张少卿就工期变更或顺延问题进行协商达成一致意见。本案审理过程中，张少卿明确表示经济损失系因工期延误导致其在外租房的经济损失，张少卿陈述其在外租房每月房租4800元，工期延误81天，因此其主张要求乐上名都公司支付工期延误期间的租房损失一万元。2018年9月26日，乐上名都公司为张少卿出具了《A3套餐75平米品质装小户型整体家装项目内容及报价2017.8.7版》，最后一页上有手写载明“现金优惠5888元，赠送55寸液晶海尔模卡电视”，并盖有乐上名都公司的合同专用章。2018年10月10日，双方签订《北京乐上名都装饰公司主材订购单2017.11最新版》载明，烟机灶具为美的牌且备注活动赠送，烟机型号为CXW-200-AT9010-S,灶具型号为JZT-MQ7610-G。庭审过程中，双方当事人均同意烟机灶具折价1200元由乐上名都公司支付给张少卿，并同意由乐上名都公司将价值1800元、型号为“海尔LU55J71，55英寸，超轻8K解码，人工智能超薄全面屏LED液晶电视（黑色）”的电视机赠送给张少卿，并补偿张少卿电视机差价200元。庭审中，张少卿主张乐上名都公司的装修不合格，存在墙体倾斜等8项问题，并要求乐上名都公司予以维修。乐上名都公司同意进行维修，法庭组织双方对装修进行勘察并协商维修方案。乐上名都公司勘察现场后表示其同意支付张少卿2000元修复费用，不再进行维修，张少卿对此予以认可。关于涉案工程增项问题，乐上名都公司陈述在施工过程中有增项，并提交了增项清单，但承认清单上“张少卿”的签字系乐上名都公司孟工长所签，张少卿对该清单不予认可，称双方并未对现场增项和主材增项进行过结算。本案审理过程中，乐上名都公司主张的增项清单及价格为：主材增项木门垭口1046元、橱柜1889元、花片1220元、现场增项新建墙体14平米3640元、新增点位1400元、增项管理费981元，张少卿对乐上名都公司的增项陈述不予认可，表示其中有的项目是增项，有的不是增项，其中的橱柜是因为当时设计师丈量的尺寸有出入，因此双方协商橱柜不计入增项，腰线和花片双方约定的价款为400元（张少卿后表示应为320元），垭口双方商定的是700元或900元（张少卿后表示应为600元），新建墙体双方约定的价款为2000元，新增点位是500元，乐上名都公司对张少卿所述橱柜不计入增项的陈述予以认可。一审法院组织双方对增项工程款议价过程中，张少卿认可增项工程款数额为4000元，乐上名都公司认可增项工程款数额为6000元，双方未能达成一致意见，为此乐上名都公司申请对工程增项工程款进行造价鉴定，一审法院报送北京市高级人民法院随机摇号确定由北京典方建设工程咨询有限公司（以下简称典方公司）进行鉴定，典方公司通知乐上名都公司支付鉴定费用，乐上名都公司未在典方公司指定期限内交纳鉴定费用。一审法院于2020年5月向乐上名都公司发出《鉴定费用交费通知》，通知乐上名都公司支付鉴定费用，并告知逾期未交纳评估鉴定费用，将按照撤回评估鉴定申请处理。乐上名都公司未在一审法院指定期限内交纳鉴定费用。一审法院于2020年7月3日向乐上名都公司发出《视为撤回评估申请通知书》，通知乐上名都公司逾期未交纳评估鉴定费用，视为其撤回评估鉴定申请。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原被告双方签订的《装修合同》系双方真实意思表示，双方理应信守合同，按照约定履行各自义务。一、关于浴室柜问题。综合本案证据、当事人陈述等可以认定，乐上名都公司应该按照约定为张少卿提供鹰牌浴室柜，但乐上名都公司实际提供的浴室柜并非该品牌，乐上名都公司的行为构成违约，应当承担相应的违约责任。双方在合同中约定十倍赔偿的性质系违约金，即在乐上名都公司未提供正品品牌主材时应承担的违约责任。违约金应当以填补损失为原则，兼具对违约方的适当的惩罚性，张少卿与乐上名都公司约定的假一罚十的赔偿标准过高，一审法院酌情予以调整为约定的浴室柜价格的三倍，对张少卿的过高请求，一审法院不予支持。关于浴室柜的价格。张少卿主张浴室柜价格为3000元，提供了天猫鹰牌官方旗舰店类似整体浴室柜的价格截图。乐上名都公司提交了鹰卫浴的报价单和授权书，显示浴室柜的厂家进价为1488元。首先，乐上名都公司提交的鹰卫浴的授权书的授权期限为2019年1月1日至2019年12月31日，而本案中双方签订合同的日期为2018年9月26日，授权期限与本案合同并不一致，且浴室柜的价格应当以市场价格为准，乐上名都公司主张以厂家进价为准，依据不足，且乐上名都公司提交的浴室柜规格与张少卿提交的浴室柜规格并不一致，乐上名都公司亦未能举证证明双方约定的浴室柜的具体规格。综上，在对张少卿主张的浴室柜规格和价格不予认可的情况下，乐上名都公司应当举证证明双方约定的浴室柜的具体规格，并举证证明该浴室柜的市场价格，乐上名都公司未能完成上述举证，亦未能对张少卿的主张提出反证，应承担举证不能的法律后果。综合本案证据及案情，一审法院认为浴室柜的价格应以张少卿主张的3000元为准。二、关于烟机灶具及电视机折抵问题。双方当事人均同意烟机灶具折价1200元并由乐上名都公司支付给张少卿，并同意由乐上名都公司将双方选定型号的电视机赠送给张少卿，并补偿张少卿电视机差价200元，一审法院对此不持异议。三、关于涉案工程竣工后存在的质量问题的维修问题。张少卿诉讼请求为要求乐上名都公司对施工质量问题进行维修，本案审理过程中，乐上名都公司提出同意支付维修费用2000元，不再承担维修义务，张少卿对此表示认可，一审法院对此不持异议。四、关于工期延误违约金。根据合同约定，乐上名都公司应当于2018年12月4日完工，但乐上名都公司直至2019年2月23日才完工，乐上名都公司违反合同约定构成工期延误。乐上名都公司表示工期延误的原因是多方面的，包括该公司工期安排存在问题、工程存在增项及张少卿逾期支付中期款等三个方面，在工程存在增项对工期可能造成影响情况下，双方应当就增项对工期的影响进行协商，并达成工期变更或顺延的书面或口头协议，本案中双方并未就增项对工期延误的影响进行协商并达成一致协议，故乐上名都公司以工程增项作为工期延误抗辩的理由难以成立。关于张少卿是否构成迟延支付中期款的问题，根据合同约定，中期款的支付条件为工程进度过半，合同中约定的工程进度过半是指工程中隐蔽工程（水、电、管线）完成，墙、、地砖铺贴完毕木工基层施工结束。乐上名都公司主张张少卿应当于2018年12月1日支付中期款，张少卿支付中期款的时间为2018年12月22日，因此认为张少卿构成逾期支付中期款，但乐上名都公司并未举证证明工程施工过半的具体时间，因此乐上名都公司以工期延误系因张少卿逾期支付中期款导致的说法难以成立。综上所述可以认定，乐上名都公司构成工期延误，应当向张少卿支付工期延误违约金。违约金应当以弥补张少卿的实际损失为原则，本案中工期延误给张少卿造成的实际损失主要为其在外租房的成本，关于违约金的具体数额，由一审法院综合考虑双方的过错责任、工期延误期间及合理的租房成本，酌情认定张少卿的损失为工期延误期间即81天的租房损失，因张少卿主张的违约金数额，与一审法院根据上述标准核定的损失数额相当，因此对张少卿的该项诉讼请求，一审法院予以支持。五、关于张少卿主张的因乐上名都公司虚假宣传、以次充好、误导消费者、拖延工期等行为给张少卿造成的经济损失。本案审理过程中，张少卿明确表示上述经济损失系因工期延误导致其在外租房的经济损失，因该项主张已经在工期延误违约金中得到弥补，张少卿的该项诉求系重复主张，一审法院对此不予支持。六、关于反诉中的中期款及尾款问题。涉案工程已经竣工，涉案房屋已经交付给张少卿，故张少卿理应支付剩余中期款及尾款。经核算，张少卿应支付剩余中期款2585.96元，对乐上名都公司主张的过高部分，一审法院不予支持；张少卿应支付尾款1398.44元，乐上名都公司诉请金额未高于一审法院核算金额，一审法院对此不持异议。七、关于反诉中的增项工程款问题。双方未就增项工程款进行结算，乐上名都公司对增项工程款数额负有举证责任，乐上名都公司申请工程造价鉴定后拒绝支付鉴定费用，导致鉴定工作无法进行，乐上名都公司未能就增项工程款进一步举证，应当承担举证不能的法律后果。综合本案证据及案情，一审法院认为增项工程款的数额应以张少卿认可的4000元为准。判决：一、北京乐上名都装饰工程有限公司赔偿张少卿9000元，于判决生效之日起七日内执行清；二、北京乐上名都装饰工程有限公司支付张少卿工期延误违约金11340元，于判决生效之日起七日内执行清；三、北京乐上名都装饰工程有限公司支付张少卿烟机灶具折价款1200元，于判决生效之日起七日内执行清；四、北京乐上名都装饰工程有限公司将型号为“海尔LU55J71，55英寸，超轻8K解码，人工智能超薄全面屏LED液晶电视（黑色）”的电视机交付给张少卿，并支付张少卿电视机差价款200元，于判决生效之日起七日内执行清；五、北京乐上名都装饰工程有限公司支付张少卿维修费2000元，于判决生效之日起七日内执行清；六、张少卿支付北京乐上名都装饰工程有限公司装修款（含增项工程款）共计7983.96元，于判决生效之日起七日内执行清；七、驳回张少卿的其他诉讼请求；八、驳回北京乐上名都装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1174元，张少卿负担735元（已交纳），由北京乐上名都装饰工程有限公司负担439元，于本判决生效之日起七日内交纳。反诉费77元，由张少卿负担25元，于判决生效之日起七日内交纳，由北京乐上名都装饰工程有限公司负担52元（已交纳）。本院二审期间，乐上名都公司提交鹰卫浴授权书和报价方案，欲证明浴室柜价格其从鹰卫浴进价为1488元。张少卿对证据的真实性、关联性、证明目的均不认可，认为授权书上并无鹰卫浴公司的公章，被授权人也并非乐上名都公司，亦无法看出被授权人与乐上名都公司之间存在合作关系。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据双方二审的诉辩主张以及举证质证情况，本案二审期间双方争议焦点为浴室柜的赔偿问题，双方对于一审判决的其他判项均无异议，本院予以确认。乐上名都公司上诉主张应按照其从鹰卫浴公司的浴室柜的进货价1488元对张少卿进行三倍赔偿，本院认为，乐上名都公司所提交的证据尚不足以证明就涉案合同所约定型号的浴室柜其从鹰卫浴公司的进货价为1488元，且浴室柜的价格应当以市场价格为准，乐上名都公司主张以厂家进价为准，缺乏依据，一审法院综合案件实际情况及在案的证据材料所酌情确定的赔偿金额并无不当，本院予以维持，乐上名都公司的上诉主张缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，北京乐上名都装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由北京乐上名都装饰工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 林存义审 判 员 薛 妍审 判 员 赵 霞二〇二一年一月二十五日法官助理 杨俊逸书 记 员 王 艳