江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终2772号上诉人（原审原告）：周健，男，1970年1月1日生，汉族，住兴化市新区。委托诉讼代理人：梁旭，江苏传统律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：左一飞，男，1981年6月12日生，汉族，住兴化市。委托诉讼代理人：赵峰，江苏天炜律师事务所律师。上诉人周健因与被上诉人左一飞合伙协议纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院（2020）苏1281民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周健上诉请求：撤销原判，予以改判。事实和理由：1.一审判决在事实认定方面漏洞百出。上诉人认为36万元是送礼费用，不是招待费用；商谈所需的宴请费等前期费用都是周健支付，左一飞没有出资；左一飞实际出资60万元，周健实际出资大于1313765元；一审所称的案涉对账单充其量是一个临时对账单，并不是最终结算单，不能作为最终结算价、己收货款及尚未收回货款的依据；虽然周健在案涉对账单上签名，也只能证明120万元己到玉兰公司，并非周健账户；合伙事务中的货物不是像变戏法一样从生产厂家变到客户手里的，这是一个生活常识问题，按照民事诉讼法的证据规则，完全可以参考市场价格来判定；周健与左一飞之间是个人合伙，应当适用《民法通则》及最高院的意见；对36万元，不管是周健认为的送礼费，还是左一飞认为的招待费，都己经在一审审理过程中明确，但一审判决却认定周健与左一飞存在其他约定不当。周健诉讼到法院，就是寻求法律的公平正义，一审法院却强行逼迫周健与左一飞对账清算后再另行主张不当。2.本案标的36万元，一审法院(2018)苏1281民初9453号民事判决和泰州市中级人民法院（2019)苏12民终1985号民事判决都诱导周健另案处理；但周健另行起诉后，一审驳回诉讼请求不当。本案标的36万元，是周健在与左一飞合伙期间支付的送礼费用，应当作为周健的出资，两个诉讼都不予支持错误。3.一审庭审中，左一飞一边自圆其说的表述36万元是花出去的招待费用，一边又自圆其说的表述36万元是不当得利，并非合伙，严重违背诚实信用原则。左一飞答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，双方之间的合伙已经有法院生效判决予以认定，再审也予以驳回，经生效判决认定的事实无需举证质证。本案36万元是上诉人自行承诺选择另案诉讼。周健向一审法院提出诉讼请求：1.判令左一飞返还36万元及利息（按年利率6%，从2014年10月21日起计算至实际还款之日止）；2.由左一飞承担诉讼费。一审法院查明的事实：左一飞、周健在兴化市分别从事灯具、墙纸的批发、零售。左一飞在经营过程中获悉，安徽纵横房地产有限责任公司需要采购大量的墙纸用于装饰其开发的安徽省合肥市新地中心样板房。经与周健口头协商，双方一致同意合伙经营该项目的墙纸供应。2014年6月，周健给付现金5万元给左一飞；2014年10月20日及21日又分别转账15.5万元给孙远景，周健称其系左一飞的妻子，上述款项合计36万元。左一飞对收到上述款项无异议，但认为该36万元是为了承接工程并顺利收回工程款所花费的招待费用等支出。另查明，2018年11月13日，左一飞因与周健之间的合伙纠纷，曾向一审法院提起诉讼，要求判令周健立即给付793009元及其利息（自起诉之日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）。后一审法院经审理认定事实如下：左一飞、周健在兴化市分别从事灯具、墙纸的批发、零售。左一飞在经营过程中获悉，纵横公司需要采购大量的墙纸用于装饰其开发的安徽省合肥市新地中心样板房。经与周健口头协商，双方一致同意合伙经营该项目的墙纸供应，由周健以玉兰公司的名义出面与纵横公司商谈并签订合同，左一飞负责提供商谈所需的宴请费等前期费用。2014年10月10日，周健以玉兰公司（乙方）名义与纵横公司（甲方）签订1份安徽.金大地新地中心1-3#墙纸供应合同，约定：甲方就新地中心1-3号楼工程向乙方采购墙纸，合同总价暂定为2229818元（含检测、运输、税金等一切费用）；进场时间暂定为同年10月30日，甲方在要求进场时间前40日以书面形式通知乙方；交付使用时间2015年3月30日；乙方完成全部供货并经甲方验收合格后，甲方支付合同价款的80%，结算完成后30日内付至95%,剩余5%作为质保金(在支付第一次货款时扣除），在保质期满后30日内无息付给乙方，前述款项均需开具税票。另双方还就质量要求、货物的包装与验收、违约责任及争议的解决方法等进行了明确约定。周健作为玉兰公司的委托代理人在该合同上签名。2015年4月18日，周健就上述工程的墙纸供应以御或公司（乙方）名义与纵横公司签订1份安徽.金大地新地中心1、2、3号楼墙纸供应合同，约定的合同总价为1029818元（暂定），结算方式为乙方完成全部供货并经甲方验收合格后，甲方支付合同价款的80%，结算完成后30日内付至90%，剩余10%作为质保金，在保质期满后30日内无息付给乙方，前述款项均需开具税票，其余内容均与上述合同一致。周健作为御或公司的委托代理人在该合同上签名。上述合同签订后，左一飞、周健履行了供货义务，纵横公司也给付了大部分货款。2017年6月16日，左一飞与周健进行对账，并形成1份新地中心1、2、3号墙纸对账单，主要内容：进货成本价1463820元，库存成本价84107.65元，合同总价2886018元（2735318.46元+金螳螂公司150778.86元），实际已经到账2474554元【玉兰公司1200000元+1274554元（含金螳螂公司150700元)】，下欠金额411464元（含质保金84300元）（合同总价2886018元-实际到账2474554元）。后一审法院经审理认为，1、合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。左一飞与周健虽未签订书面合伙协议，但双方对合伙经营墙纸业务的事实均予以认可，双方之间的个人合伙关系成立。2、关于合伙终止后如何分配的问题。（1）关于双方的出资。左一飞主张案涉对账单记载的进货成本价1463820元中含有其出资871970元，周健认为左一飞的出资871970元不仅包括其在第一笔业务中的出资，而且包括其在第三笔业务中的出资，但周健对此不仅未举证证明，而且在庭审中陈述其已将左一飞在第三笔业务中的出资45000元返还给左一飞，故一审法院确认左一飞的出资为871970元，周健的出资为591850元，分别占出资款的59.5681%、40.4319%。（2）关于合伙财产的数额。案涉对账单上分别有左一飞、周健的签名，应作为认定双方合伙关系已经终止及双方在合伙期间所购墙纸成本价、库存墙纸成本价、货款最终结算价、已收货款及尚未收回货款的依据。据此，可以认定合伙终止后的合伙财产为已收货款2474554元、对外债权411464元、库存成本84107.65元。周健辨称纵横公司虽已将1200000元货款转至玉兰公司，但其并未收到该1200000元货款。对此，一审法院认为，该笔货款所涉合同为周健以玉兰公司名义所签订，且周健在案涉对账单上也签名确认，该笔货款为实际已到账货款，故对周健的该抗辩不予采纳。周健还辩称案涉对账单并未涉及招待费、交通费、税收、人工费用等支出费用，但周健在庭审中已明确表示其垫付的招待费由其另行主张权利，而对于其他成本支出费用，周健并未举证证明已实际发生，并为其单方所垫付，依法应承担举证不能的后果。（3）关于合伙财产的分配。本案系合伙协议纠纷，在合伙终止时，首先应当进行清算，清理合伙期间的债权债务，有剩余财产时，应当先返还合伙人的出资，仍有剩余时，按合人的约定或者法律规定的原则进行盈亏分配。本案中，经方对账，合伙期间并不存在亏损，周健应当将出资款871970元返还给左一飞，现左一飞不主张返还出资款，而要求平分合伙财产，系其对自身民事权利的处分。据此，上述已收货款2474554元中，左一飞应分得1237277元，鉴于周健已付给左一飞650000元，故周健尚应付给左一飞587277元，并支付自起诉之日起按年利率6%计算至实际给付之日止的利息。案涉对账单记载的未到账货款411464元，属于左一飞、周健共同享有的对外债权，因左一飞未举证证明周健已收回该部分款项，故其仅可以请求分割债权或者待债权实现后再另行请求分割该财产，现其一并将该笔共有的债权份额计入周健应当向其承担直接清偿责任的范围，以及据此请求周健直接向其支付其中一半的款项及其利息，理据不成立，一审法院不予支持。对于库存墙纸，因左一飞未要求在本案中一并处理，故一审法院在本案中不予理涉，由双方另行处理。后一审法院于2019年5月13日，作出（2018）苏1281民初9453号民事判决：一、周健于本判决生效后10日内付给左一飞587277元，并支付利息（自2018年11月13日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；二、驳回左一飞的其他诉讼请求。后因周健不服（2018）苏1281民初9453号民事判决，向本院提起上诉，本院经审理作出维持原判的判决。一审法院认为，本案中，周健与左一飞虽未签订书面合伙协议，但双方对合伙经营墙纸业务的事实均予以认可，双方之间的个人合伙关系成立。关于讼争36万元款项，左一飞对收到该款项无异议，但认为该36万元是为了承接工程并顺利的收回工程款所花费的招待费用等支出。对此一审法院认为，周健于2014年期间将该36万元给付左一飞，但周健与左一飞之间的对账发生在2017年6月16日，双方对账时应当均知晓36万元款项的往来，但对账单中列明了进货成本价、库存成本价，而未将该36万元作为成本或其他费用列入对账单中，故不排除双方对该36万元存在其他约定。另外，周健在（2018）苏1281民初9453号案件庭审时陈述还有交通费、税收、人工费用等其他费用，故周健可在讼争款项与其余费用一并对账清算后再另行主张。综上，对于周健的诉讼请求，一审法院不予支持。一审判决：驳回周健的诉讼请求。案件受理费6700元，由周健负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审无异，本院予以认定。本院认为，本案中，上诉人周健对一审判决查明的事实存有异议，但其所提异议多为另案生效判决确认的事实，且周健对其主张的事实亦未提供证据予以证明，本院对周健的该部分上诉理由不予支持。对于本案讼争的36万元返还款，周健自认是其在与左一飞合伙期间支付的送礼费用，应当作为出资，但周健在双方没有对账结算的情形下，单独就其部分出资款主张返还的请求，无事实和法律依据，本院对此不予支持。综上所述，上诉人周健的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6700元，由周健负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  王军强审判员  潘贻杰审判员  顾连凤二〇二一年一月七日书记员  李雅婷