四川省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）川民再447号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：四川华西集团有限公司，住所地四川省成都市金牛区解放路二段**。 法定代表人：杨斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：乔雪，四川煊焜律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中国华西企业股份有限公司，住，住所地四川省成都市金牛区解放路二段**/div> 法定代表人：杨斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：乔雪，四川煊焜律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：四川鑫海森建筑工程有限公司，住所地，住所地四川省绵阳市涪城区长虹大道中段**怡海明珠**2-9-7iv> 法定代表人：尚海洋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗久长，四川汉震律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈鹏飞，四川悦浩律师事务所律师。 再审申请人四川华西集团有限公司（以下简称华西集团公司）、中国华西企业股份有限公司（以下简称华西企业公司）因与被申请人四川鑫海森建筑工程有限公司（以下简称鑫海森公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院（以下简称绵阳中院）（2020）川07民终1005号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年8月20日作出（2020）川民申3978号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人华西集团公司、华西企业公司共同委托诉讼代理人乔雪，被申请人鑫海森公司的法定代表人尚海洋及委托诉讼代理人罗久长、陈鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫海森公司于2018年4月23日向四川省绵阳市涪城区人民法院（以下简称涪城区法院）起诉请求：1.判决被告四川九洲电器集团有限责任公司（以下简称九洲公司）向原告鑫海森公司支付工程款18923377.05元，并从2011年12月21日起至工程款付清之日止按商业银行同期贷款利率支付逾期支付工程款利息，截止2018年4月23日利息为7371000元；2.判决第三人华西集团公司、华西企业公司对上述款项向原告承担连带给付责任；3.诉讼费用由被告承担。2019年2月2日，涪城区法院经审理作出(2018)川0703民初2905号民事判决，九洲公司不服该判决，向绵阳中院提起上诉。2019年9月24日，绵阳中院经该院审判委员会讨论作出（2019）川07民终1273民事裁定：1.撤销涪城区法院（2018）川0703民初2905号民事判决；2.本案发回涪城区法院重审。 在涪城区法院重审期间，鑫海森公司撤回了对九洲公司的起诉，并将诉讼请求变更为：1.判决被告华西集团公司、华西企业公司共同向原告鑫海森公司支付工程款18923377.05元，并从2011年12月21日起至工程款付清之日止按商业银行同期贷款利率支付逾期支付工程款利息。2.诉讼费由被告承担。2020年2月14日，涪城区法院重审作出（2019）川0703民初9176号民事判决：华西集团公司、华西企业公司于判决生效之日起十日内，共同向鑫海森公司支付工程款18923377.05元，及该款从2011年12月21日起至款付清之日止，按商业银行同期贷款利率计算的逾期付款利息。诉讼费173272元，由华西集团公司、华西企业公司共同负担。 华西集团公司、华西企业公司不服一审判决，向绵阳中院上诉请求：1.撤销涪城区法院（2019）川0703民初9176号民事判决；2.改判驳回鑫海森公司全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由鑫海森公司承担。2020年7月3日，绵阳中院作出（2020）川07民终1005号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费173272元，由华西集团公司、华西企业公司负担。 华西集团公司、华西企业公司申请再审称，（一）原审判决认定事实错误。1.华西集团公司与鑫海森公司签订的《二次雷达系统产品科研生产条件灾后异地重建项目建筑工程总分包协议》（以下简称分包协议）合法有效。根据该协议约定，双方应按业主单位九洲公司与华西集团公司签订的《二次雷达系统产品科研生产条件灾后异地重建项目施工合同》(以下简称施工合同)进行结算。而根据施工合同约定，竣工结算书载明的价款必须由九洲公司委托的有相关资质的工程造价咨询机构审计。因此案涉工程款应当通过造价审计予以确认。案涉《二次雷达系统产品科研生产条件灾后异地重建项目202#楼工程审核结算书》（以下简称202#项目《竣工结算总价》）载明的46845895元只是送审金额，而非结算金额。且无论是递交资料还是结算送审，均在鑫海森公司和九洲公司之间直接进行，华西集团公司、华西企业公司仅是依约配合鑫海森公司和九洲公司进行结算。因此诉争工程款的付款义务人应当是九洲公司。此从203#项目的实际结算过程和鑫海森公司在203#项目审计完毕后向华西企业公司出具的书面承诺等新证据完全可以得到印证。2.《异地重建202#工程竣工结算推进情况》（新证据）足以证明，案涉202#工程价款至今未完成结算系因鑫海森公司未按约定履行完工程结算义务，因此案涉202#工程尾款的付款条件尚未成就。3.在华西集团公司多次敦促鑫海森公司补交资料的情况下，鑫海森公司均不予理睬，反而以华西集团公司怠于履行义务为由起诉华西集团公司和华西企业公司，既不符合事实，也违反诚实信用原则。华西集团公司仅按工程结算总价款的3%向鑫海森公司收取总包管理费，原审判决也违反公平原则。（二）华西企业公司承接了华西集团公司的房屋建筑施工总承包资质，并不等同于华西企业公司承接了华西集团公司房屋建筑施工相关的债权债务。原审判决将华西集团公司的债权债务转嫁给华西企业公司，缺乏依据。综上，原判决既无事实依据，亦不符合当事人的约定，且违背情理和常识。华西集团公司、华西企业公司据此向本院提出再审请求：1.撤销绵阳中院（2020）川07民终1005号民事判决和涪城区法院（2019）川0703民初9176号民事判决；2.改判驳回鑫海森公司全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由鑫海森公司承担。 鑫海森公司辩称，202#项目《竣工结算总价》载明的价款就是202#项目竣工决算总价，华西企业公司在上面签章，就是对202#项目竣工决算总价的确认，足以证明原审判决认定事实是清楚的、正确的。九洲公司与华西集团公司签订的施工合同第17条第3款约定，若承包人送审资料不齐全，可按实际情况补充资料，但必须在初次送审资料提交后90日内提交，90日以后发包人拒收任何补充资料。因此鑫海森公司履行了工程结算义务。结算仅在鑫海森公司和华西集团公司、华西企业公司之间进行及发生法律效力。我们和发包方没有合同关系。我们反对追加业主方。华西集团公司、华西企业公司均在发包方领取工程款，均向鑫海森公司支付202#项目和203#项目工程款，二者的行为具有一致性，且二者之间股权渗透，业务混同，彼此间承继合同的权利义务，应当承担共同付款责任。综上，请求维持二审判决。 本案再审期间，各方对本案原审中已经提交的证据均无新的质证意见。华西集团公司、华西企业公司当庭确认其向本院提交的以下五份证据属于新证据： 1.《二次雷达系统产品科研生产条件灾后异地重建项目（203#）工程竣工结算总价》（以下简称203#项目《竣工结算总价》）。其中除项目号及“结算价为49756585元”与鑫海森公司作为起诉依据的202#项目《竣工结算总价》不同之外，其他内容完全一致。证明目的：同样仅有华西企业公司签章的203#项目《竣工结算总价》上所载工程价款金额实为“送审金额”，并非鑫海森最终自认且实际取得的203#项目工程价款金额。 2.鑫海森公司于2015年1月6日向华西企业公司出具的《承诺书》。内容为：“由我四川鑫海森建设工程有限公司承建的九洲二次雷达系统产品科研生产条件灾后异地重建203#办公楼项目现已完成全部审计工作。经我公司同四川九洲电器集团有限公司共同认定的结算价格为：41006000.48元（大写：肆仟一佰万零陆仟点肆捌元）。此价格为我公司认可的结算价格，由此产生的经济责任由我公司承担，与贵公司无任何关系！”证明目的：1.鑫海森公司不仅从始至终参与审计结算，而且是鑫海森公司与业主方九洲公司直接接洽办理结算；2.鑫海森公司最终自认的203#项目结算金额是经审计后的“审定金额”，而非仅有华西企业公司签章的203#项目《竣工结算总价》所载送审金额；3.根据合同履行习惯、建筑行业结算惯例，实际施工方鑫海森公司和业主方九洲公司书面确认审计结算金额之后，华西集团公司、九洲公司、审计机构才能最终共同确认审定金额、形成结算依据，进而拨付尾款。“备注：《承诺书》出具时间为2015年；华西企业公司、九洲公司、审计机构三方签章203#《定案表》《结算书》时间为2016年。” 3.九洲公司法务审计部于2020年7月21日向华西企业公司发出《关于二次雷达项目202#工程补充完善审计资料的函》，主要内容为：我公司委托四川省力九工程造价咨询有限责任公司对202#项目进行竣工结算审计，审计工程中发现部分资料不齐全，审计工作难以展开，为了推进该项目的竣工结算审计工作，请贵公司及时补充完善以下资料……。证明目的：202#工程项目审计结算未完成，鑫海森公司仍可以且应当及时向九洲公司补充审计资料。 4.九洲公司于2018年2月1日向绵阳市国有资产监督管理委员作出《关于九洲集团二次雷达系统产品科研生产条件异地重建项目结算审计工作情况报告》，主要内容为：根据绵府办函[2017]80号文和绵府纪要[2017]16号文，灾后重建项目审计工作务必于2018年4月底前全部审结……但是，我司二次雷达项目202#子项因项目部预算人员缺位致审计进度严重滞后，为了按市政府的要求按时完成二次雷达项目的审计工作，我司恳请市国资委出面，请省国资委协调华西集团公司加大对我司二次雷达项目审计的配合力度，在2018年2月27日之前完成4个子项的初审工作。证明目的：鑫海森公司办理结算的人员缺位，也是致使202#项目审计结算进度严重滞后的重要原因之一。 5.九洲公司基建管理部于2017年9月22日向九洲公司监察部出具的《异地重建202#工程竣工结算推进情况》内容为：“为加快异地重建项目的结算进度，基建部一直主动与华西集团公司进行协调解决问题，近期己多次请华西集团的分管领导来九洲公司商议结算工作推进事宜，对结算中存在的问题进行沟通，要求各子项工程负责人积极配合结算审计工作，按照市审计局的要求及时补充完善相关资料，尽快完成结算审计。8月25日202#工程结算问题协调会后，基建部督促施工方补充了一些工程资料及少量材料采购发票，但离协调会的要求差距较大，特别是涉及材料价格的依据不足。同时，基建部组织对未定价材料进行了市场调研，并与施工方进行沟通，但双方分歧较大。经与工程负责人尚总协商，其表示因时间间隔较长，资料补充有困难，并且其主办人员在外地要10月底才能回来，整体进度难以控制。目前基建部己要求施工方提供未定价材料的定价依据，尽快完成相关资料补充。”证明目的：1.华西集团公司与九洲公司已多次就结算工作推进事宜进行商议，要求鑫海森公司（施工方）积极配合审计结算工作；2.鑫海森公司施工负责人尚来庆直接和九洲公司接洽办理结算，但双方分歧较大，鑫海森公司（尚来庆）以时间久远和结算办理人员缺位为由故意推脱补充审计资料。 鑫海森公司质证意见：1.对于证据1，真实性没有异议，不认可证明目的；2.证据2是真实的，但，是写给华西企业公司的，时间是2015年形成的，不是新证据；3.对于证据3，真实性没有异议，证明目的不认可，资料不全不应由我们承担责任；4.对于证据4，通过他们的证明内容和目的可以证实双方恶意串通阻遏付款，真实性不认可；5.202#项目工程推进情况，真实性认可，不认可证明目的。 本院认证意见：鉴于鑫海森公司对于上述证据1、2、3、5的真实性均无异议，且该4份证据与本案有关联，可以作为本案认定事实的依据;证据4系九洲公司向当地政府的行文，因九洲公司未参加本案诉讼，鑫海森公司亦不认可其真实性，本案中无法确认其真实性，本院不予采信。 本院再审查明，2010年1月11日，发包人九洲公司和承包人华西集团公司签订了施工合同。该合同第三部分“专用合同条款”载明：本工程按2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》计价，扣除不可竞争费用和材料价差后的工程总造价下降9%进行工程结算（第17.5条）；由承包人编制竣工结算书，必须经发包人委托的有相关资质的工程造价咨询机构审计、出具竣工审计报告且经发包人、承包人、审计单位签署后，方可按报告进行结算（第17.5.1条第3项）；发包人在收到承包人提供的完整的竣工结算资料之日起90天内审定完毕（因承包人不配合审工作的除外），在正式审计报告发出后30日内与承包人办理财务结算，并支付尾款（扣除质量保修金和预付工程款），若承包人送审资料不齐全，可按实际情况补充资料，但必须在初次送审资料提交后90日内提交，90日以后发包人拒收任何补充资料，所有补充资料必须手续完善，合法有效，补充资料后完成审计的时间按照条款相应顺延（第17.5.2条第2款）。 2010年4月2日，华西集团公司和鑫海森公司签订了分包协议。约定：本协议工程由华西集团公司与业主九洲公司签订“《建设工程施工合同》、《补充合同》及工程相关协议（以下均称施工合同）”并负责总包管理，鑫海森公司负责本协议工程具体管理和施工并独立承担本协议工程的经济、民事责任。双方了解招标文件及组成施工合同的所有文件要求；工程范围：202#、203#项目，建筑面积24023.2㎡（第一条）；工程价款8200万元（第五条）；鑫海森公司全面履行华西集团公司与业主签订的施工合同并承担本协议工程的全部责任和义务，负责本协议工程具体管理和施工，包括工程质量控制、进度控制、安全管理、现场管理、办理经济、技术签证，编制交工资料，交工验收，工程结算等，负责工程保修（第八条）；华西集团公司按照工程结算总价款的3%向鑫海森公司收取总包管理费，向业主收款由华西集团公司出具发票或收据办理，资金进入华西集团公司账户，华西集团公司办理财务结算；因业主拖欠款项，鑫海森公司不得要求华西集团公司支付；鑫海森公司承包的工程单独核算并自负盈亏。双方按“施工合同和本协议”办理工程价款结算（第九条）；除本协议外，鑫海森公司按施工合同对承包人的有关约定执行（第十三条）。合同尾部加盖鑫海森公司印章，法定代表人处的签字人为尚来庆。 本院另查明，1.鑫海森公司在涪城区法院重审期间的法庭调查时述称：我方提交的202#项目《竣工结算总价》，是我方编制的，编制后交予华西集团公司，但华西集团公司未盖章就交予华西企业公司进行盖章确认，这份报告并不是对方编制。 2.由九洲公司于2011年8月31日盖章确认的《建设工程竣工验收备案申报表》载明：九洲灾后异地重建202#、203#办公楼建筑面积为24023.26㎡。 3.由九洲公司、华西企业公司、四川汇丰工程管理有限责任公司三方共同盖章确认的《二次雷达系统产品科研生产条件灾后异地重建项目203#楼工程审核结算书》载明：工程规模：12313.21㎡，送审结算金额：49756585.06元，审定结算金额：41006000.48元，审减结算金额：8750584.58元。 本院再审认为，根据双方的再审及答辩意见，并经各方当庭确认，本案再审争议焦点为：本案工程款应如何计算；工程款的付款条件是否成就；华西企业公司是否应当承担共同付款责任。 关于本案202#项目工程款应如何计算的问题，本院评述如下： 《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”第八十一条规定：“本法关于施工许可、建筑施工企业资质审查和建筑工程发包、承包、禁止转包，以及建筑工程监理、建筑工程安全和质量管理的规定，适用于其他专业建筑工程的建筑活动，具体办法由国务院规定。”《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第三项规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的。”本案中，华西集团公司与鑫海森公司签订的分包协议明确约定鑫海森公司的责任是：全面履行华西集团公司与九洲公司签订的施工合同、《补充合同》及工程相关协议并承担本协议工程的全部责任和义务并负责工程保修等；华西集团公司按照工程结算总价款的3%向鑫海森公司收取总包管理费。由此可见，华西集团公司从九洲公司承包工程后，将其中的202#、203#项目的责任和义务交由鑫海森公司履行，即202#、203#项目主体结构的施工也是由鑫海森公司完成。该行为属于法律明文禁止的违法分包行为。因此，本院认为，虽然双方当事人均认为案涉分包合同有效，但根据上述法律、行政法规规定，该分包协议系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，在建设工程施工合同无效，且建设工程经验收合格的情况下，对于工程价款的结算原则上可参照合同约定予以确定。 首先，案涉分包协议明确约定：鑫海森公司承包的工程单独核算并自负盈亏。双方按施工合同和本协议办理工程价款结算。除本协议外，鑫海森公司按施工合同对承包人的有关约定执行。而“本协议”，即分包协议中虽载有合同总价为8200万元的内容，但从本案此前的历次诉讼中，各方当事人均未提及适用该条款约定。且鑫海森公司据以起诉的202#项目《竣工结算总价》上载明的结算价和华西企业公司向本院提交的203#项目《竣工结算总价》上载明的结算价总和为96602480元（46845895+49756585），远远高于8200万元。可见上述合同总价的内容并非当事人确定合同结算价款的真实意思表示。因此，从案涉分包协议中，即“本协议”中无法直接确定案涉工程总价款，从而也无法直接确定诉争的202#项目总价款及华西集团公司应支付的尾款金额。 根据本院查明的事实，九洲公司、华西集团公司签订的施工合同明确约定：“由承包人编制竣工结算书，必须经发包人委托的有相关资质的工程造价咨询机构审计、出具竣工审计报告且经发包人、承包人、审计单位签署后，方可按报告进行结算。”“发包人在收到承包人提供的完整的竣工结算资料之日起90天内审定完毕（因承包人不配合审工作的除外），在正式审计报告发出后30日内与承包人办理财务结算”。本案中，鑫海森公司在一审庭审中已自认202#项目《竣工结算总价》是其自行编制。结合鑫海森公司于2015年1月6日向华西企业公司作出“……203#办公楼项目现已完成全部审计工作……由此产生的经济责任由我公司承担，与贵公司无任何关系”的书面承诺可见，对于203#项目的结算就是按照华西集团公司和九洲公司所签订施工合同的相关约定履行的。而华西企业公司向本院提交的203#《竣工结算总价》与鑫海森公司作为起诉依据的202#项目《竣工结算总价》，该两份结算文件上的签章完全相同，且该两份结算文件的内容除了“结算价”的金额因项目号不同而有区别以外，其他内容完全相同。据此足以认定，202#项目《竣工结算总价》载明的46845895元只能是送审金额，原审判决将其认定为最终结算价款，确有不当。 其次，根据本案现有证据：由九洲公司、华西企业公司、四川汇丰工程管理有限责任公司共同盖章确认的《二次雷达系统产品科研生产条件灾后异地重建项目203#楼工程审核结算书》载明的工程规模为12313.21㎡及《建设工程竣工验收备案申报表》载明202#、203#办公楼的建筑面积共计24023.26㎡。可知202#办公楼的建筑面积可能仅有11710.05㎡，比203#办公楼的建筑面积减少近5%。鑫海森公司编制的202#项目结算文件载明的“结算价”亦比203#项目减少2910690元（49756585-46845895），然而却比鑫海森公司认可的203#项目最终结算价款41006000.48元高出14%，可见该数据的可靠性存疑，按此结算可能造成本案双方当事人利益失衡。因此鑫海森公司要求华西集团公司、华西企业公司按照该竣工结算文件中载明的金额支付202#项目尾款，尚需鑫海森公司进一步提供证据予以证明。从华西集团公司、华西企业公司向本院提交的新证据5：2017年9月22日九洲公司基建管理部出具的《异地重建202#工程竣工结算推进情况》中“经与工程负责人尚总协商，其表示因时间间隔较长，资料补充有困难，并且其主办人员在外地要10月底才能回来”的内容来看，足以证明鑫海森公司对于202#项目需补充审核资料是知情的，且不能归责于华西集团公司、华西企业公司。业主单位九洲公司和总承包人华西集团公司签订的施工合同中“若承包人送审资料不齐全，可按实际情况补充资料，但必须在初次送审资料提交后90日内提交，90日以后发包人拒收任何补充资料”的约定，系发包人九洲公司的权利，且从上述证据来看，九洲公司实际上并未拒绝接受逾期提交的资料。因此鑫海森公司无权援引该约定条款作为自己不提交资料的依据。原审法院支持鑫海森公司的该项主张，将未按九洲公司的要求提交资料的后果归责于华西集团公司，并将202#、203#项目于2011年9月20日完成竣工验收的时间顺延3个月的日期（2011年12月21日）作为202#项目尾款计息的时间节点。易言之，原审法院一方面对于华西集团公司、华西企业公司在原审中主张的，本案结算应当依据分包协议以及九洲公司和华西集团公司签订的施工合同关于结算需由业主审核的相关事实不予理涉，另一方面却又采纳了鑫海森公司依据上述合同关于业主方在结算审核过程中拒收逾期补充资料的约定而提出的主张，明显是对于同一合同约定事项作出了选择性适用，确有不妥。 第三，从华西集团公司、华西企业公司提交的新证据3：《关于二次雷达项目202#工程补充完善审计资料的函》、新证据4：《关于九洲集团二次雷达系统产品科研生产条件异地重建项目结算审计工作情况报告》可知，九洲公司对于鑫海森公司编制的202#项目竣工结算文件确定的结算金额并不认可。鑫海森公司亦未向九洲公司提交补充结算资料，且鑫海森公司在诉讼中明确主张其提交资料的义务已经完成。因此本案诉争工程款的结算价款，因当事人无法达成一致，客观上已经陷入僵局。而工程造价涉及专业技术领域，在无法通过合同约定直接确定工程价款的情况下，应当由鉴定机构通过鉴定予以确定。但因诉争的竣工结算文件已由华西企业公司报送九洲公司审核，即鉴定材料为九洲公司持有，在九洲公司未参加诉讼的情况下，无法查清案件事实，造价鉴定程序亦无法启动。二审法院仅以华西集团公司、华西企业公司未在举证期限内申请鉴定和鑫海森公司不同意在二审中鉴定为由，对于华西集团公司、华西企业公司提出的鉴定申请不予准许，确有不当。因此九洲公司属于必须参加诉讼的当事人，原审法院未追加其参加诉讼，审判程序亦有不当。 基于以上分析，本案后两个争议焦点在此无评判必要。 综上所述，原判决认定事实不清，违反法定程序，判决结果有失客观。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项以及《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第五条第一项规定，裁定如下： 一、撤销四川省绵阳市中级人民法院（2020）川07民终1005号民事判决和四川省绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703民初9176号民事判决； 二、本案发回四川省绵阳市涪城区人民法院重审。 审判长  吉家涛 审判员  郭 伟 审判员  贾 欢 二〇二一年一月二十七日 书记员  何 伟