安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖13民终162号 上诉人（原审原告）：郭晓云，女，1980年4月15日出生，汉族，住安徽省宿州市砀山县。 委托诉讼代理人：李夫永，安徽序力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘梦，安徽序力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：砀山德毅置业有限公司，住所地安徽省砀山县经济开发区，统一社会信用代码9134132105446998XK。 法定代表人：周存义，该公司总经理。 诉讼代表人：砀山德毅置业有限公司管理人。 委托诉讼代理人：卢敏敏，安徽华人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邹海杰，安徽华人律师事务所律师。 上诉人郭晓云因与被上诉人砀山德毅置业有限公司（以下简称德毅公司）破产债权确认纠纷（二审案由纠正为取回权纠纷）一案，不服安徽省砀山县人民法院(2020)皖1321民初3744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郭晓云上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判支持其一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由德毅公司负担。事实与理由：一、德毅公司已收到郭晓云的全部购房款并实际交付房屋，没有过户的过错在于德毅公司。1.本案商品房买卖合同因备案需要，虽约定涉案房款为748767元，但全部房款根据市场价已实际调整为440000元并全部交付；德毅公司出具的房款收款条记载：收到郭晓云88×××××元，收款事由301、302室全部房款（其中含郭德慈302室即440000元）；德毅公司于2018年12月1日出具的两份证明，解释说明：合同价款748767元仅为备案需要，301室、302室每套实际房款440000元，且已实际交清；以上款项郭晓云均通过德毅公司售楼部的ＰＯＳ机支付给德毅公司，有出具的收款条，证人证言、破产管理人公布的债权表债权审查额等予以佐证。2.双方合同约定2014年6月30日交房，但在2017年才将案涉房屋交付郭晓云。一审认定德毅公司没有向郭晓云交付房屋错误。对于房屋的交付有德毅公司于2018年11月24日出具的证明予以证实，郭晓云提交的装修资料、居住照片也证明德毅公司交付房屋后，郭晓云已实际装修入住。二、涉案房屋属于特定物,不属于破产财产。《最高人民法院关于审理破产企业案件若干问题的规定》第七十一条规定:“下列财产不属于破产财产:（五）特定物买卖中,尚未转移占有,但相对人已经完全支付对价的特定物”。本案双方成立商品房买卖合同关系,购房者选定一套房屋后,该房屋对于购房者而言是特定物。案涉现代城3号楼房屋301室系郭晓云购买的房屋,有明确的楼层和房号,并支付了所购商品房的全部价款，案涉房屋明显为特定物，不能作为破产财产进行处置和分配。三、案涉房屋已添附，郭晓云垫资建造的后续工程及装修工程，此添附部分不属于德毅公司破产财产。德毅公司的资金断链后,同意对案涉房屋后续工程由郭晓云垫资62000元自行建造（以郭晓云的名义借条50000元,收条12000元,含郭德慈302室、郭晓云3**室），2017年8月份交付房屋后，郭晓云又装修开支500000余元，郭晓云对房屋的添附装修不属于破产财产。四、一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条的规定与《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条的规定并不抵触，两者属于包含关系,且《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》有效。案涉房屋交付装修并实际居住多年,事关郭晓云家庭的生存权,一审认定早已出售并交付的特定房屋为破产财产,剥夺了真正购房户基本生存权。五、案涉房屋交付装修并实际居住3年多，事关郭晓云举家老小的生存权，一审法院碍于地方政府压力，认定早已出售并交付的特定房屋为破产财产，明显剥夺了真正购房户最基本的生存权。郭晓云占有、使用案涉房屋多年，对房屋的转移占有视为房屋的交付使用，涉案房屋如属于破产财产，依据执行规定，本案最终将陷入难以执行的困境，如法院确认涉案房屋属于破产财产，鉴于房屋一直由郭晓云居住使用，涉案房屋依法拍卖并最终执行，届时郭晓云在执行过程中将提出执行异议，该房屋的最终归属仍属于郭晓云。 德毅公司二审答辩称：1、一审判决事实认定清楚，法律适用正确。涉案房屋属于在建工程，现代城项目属于一个整体，未经竣工验收，不具备单独处置条件，并非特定物。根据不动产物权变动登记原则，案涉房屋尚未变更物权登记，也不具备变更登记条件，仍属于在建工程，只能属于开发商德毅公司所有。案涉房屋不属于“特定物”，不具备单独处置条件，与其他破产财产不可分割。2002年9月1日生效的《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》是为了适应1988年11月1日生效的《企业破产法》（试行）作出的，而《企业破产法》（试行）已被废止，2006年6月1日生效的《企业破产法》就债务人财产重新作出了规定。《企业破产法》第三十条规定“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产”，第一百零七条规定“债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权”，最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第二条“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产”。也就是说，《企业破产法》及《企业破产法司法解释》（二）已对债务人财产（或破产财产）范围重新作出界定，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》已经丧失适用的必要且与《企业破产法》第三十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第二条相冲突，不能作为判断破产财产范围的法律依据。根据2007年10月1日生效的《物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，《民法典》第二百零九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外”，法律规定的除外情形只包含合法建造房屋的原始取得、继承、生效法律文书导致物权变动三类，结合本案实际情况，郭晓云并未办理不动产所有权登记手续，因此，涉案房产属于德毅公司所有。2、案涉《商品房买卖合同》属于法律上或者事实上不能履行的合同。2020年12月2日，砀山县人民法院作出（2019）皖1321破1号民事裁定书宣告德毅公司破产，德毅公司已经失去民事主体资格和行为能力，不具备继续履行合同的权利能力。现代城项目自2012年开始至破产受理日，始终没有规范的施工手续，施工、监理等正常资料缺失，项目建设过程存在大量分解、肢解分包，公司设立至今未开通税务账户，项目未经竣工验收即存在占用情况，存在重大的安全隐患，管理人接受指定后，第一时间在项目门口张贴了“告知函”，要求占用人搬离，否则发生的一切安全事故与法院、管理人无关。现代城项目所有可售房屋存在一房多卖（抵）的情形，且绝大部分房屋均存在一套房屋多个权利人主张的情况，甚至部分人员占用了部分“房屋”（目前仍然是在建工地），部分人员的占用可能导致整个项目转让的受阻，损害大部分债权人的权益，这也与我国破产法的公平清偿原则相悖，管理人在分配方案中已经充分考虑了真实购房人的合法权利。综上，请求二审维持原判。 郭晓云向一审法院起诉请求：1.确认双方签订的《商品房买卖合同》中约定的3幢1单元301号商品房不属于德毅公司的破产财产；2.本案的诉讼费用由德毅公司负担。 一审法院认定事实：2013年3月30日，郭晓云与德毅公司签订《商品房买卖合同》，约定购买德毅公司开发的“现代城”3幢1单元301号商品房。该房建筑面积为193.58平方米；单价为每平方米3868元；总价款748767元。案外人郭德慈（郭晓云哥哥）与德毅公司签订《商品房买卖合同》，约定购买德毅公司开发的“现代城”3幢1单元302号商品房。该房建筑面积为193.58元；单价为每平方米3868元；总价款748767元。当日，郭晓云通过ＰＯＳ消费260000元（70000元＋190000元）、郭德慈通过ＰＯＳ消费80000元，合计340000元进入对方账号为10×××20账户；郭德祥通过“个体户周建”及“砀山县珠丰化肥销售有限公司”消费540100元（190100元＋200000元＋150000元）。德毅公司为郭晓云出具收据一份，并加盖有“砀山德毅置业有限公司”印章,载明：收据入账日期：2013年3月30日交款单位：郭晓云收款方式：现金人民币（大写）：捌拾捌万整收款事由：3＃302301全部房款。此后，德毅公司没有向郭晓云交付案涉房屋，也没有为郭晓云办理房屋所有权转移登记手续。2018年12月29日，砀山县人民法院受理了德毅公司破产清算一案，并指定安徽华人律师事务所担任破产管理人。破产管理人接管德毅公司后，郭晓云向破产管理人申报债权并要求继续履行合同，破产管理人审查后于2020年6月20日作出审查结论：决定解除双方均未履行完毕的合同。郭晓云对债权审查结论不服，为此提起诉讼。 一审法院认为，德毅公司已进入破产程序，案涉房屋是否属于德毅公司的破产财产，是本案的争议焦点。首先，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”根据该规定，除法律另有规定的以外，不动产物权的转让以产权登记为要件。本案中，郭晓云及案外人郭德慈、郭德祥虽然通过POS机消费880,000元，自认已支付了购房款，德毅公司也为郭晓云出具了房屋全款收据，但德毅公司一直未办理房屋备案及所有权变更登记，涉案房屋仍处在建状态，无法验收与交付。相关法律、行政法规、司法解释亦未例外规定此种情形下买受人可以直接取得房屋所有权，故郭晓云尚未取得案涉房屋所有权。其次，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第四十八条规定：“本规定施行前本院发布的有关企业破产的司法解释，与本规定相抵触的，自本规定施行之日起不再适用”。《最高人民法院关于审理企业破产财产案件若干问题的规定》第七十一条第五项系对《中华人民共和国破产法（试行）》的解释，该司法解释虽然未被明文废止，但是其与现行法律、司法解释不一致的内容，按照上述规定，不应再被适用。因此，在案涉房屋尚未完成所有权转移登记的情况下，案涉房屋仍属于债务人德毅公司的财产。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、《中华人民共和国破产法》第三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第四十八条规定，判决：驳回郭晓云的诉讼请求.案件受理费40元，由郭晓云负担。 郭晓云二审提供如下证据：砀山县人民法院（2017）皖1321民初2961号，宿州市中级人民法院（2017）皖13民终3118号民事判决书，证明案涉同小区的购房户张振升经生效判决认定，张振升同意接受德毅公司尚未完工的商品房，自行出资继续建设，应视为案涉商品房买卖已履行完毕。案涉的房产交付后，已经郭晓云等购房户继续建造，添附巨额装修投资，且不易分割，不应再作为破产财产。德毅公司对判决的真实性无异议，但该案德毅公司并非当事人，也没有确认张振升取得了房屋所有权，案涉房屋只是在建工程一部分，未经竣工验收本身存在安全隐患，任何人不得占有使用。德毅公司二审提供砀山县人民法院（2019）皖1321破1号民事裁定书，证明德毅公司被裁定宣告破产，案涉合同属于客观上履行不能的合同，符合合同解除的条件。郭晓云对该份裁定的真实性无异议，但事实商品房购买合同已履行完毕，仅是没有办理房产登记。本院对双方当事人所提供证据的真实性均予以确认。 对二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。 归纳当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是郭晓云是否是案涉房屋的所有权人，继而判断案涉房屋是否属于破产财产。 本院认为，关于本案案由，结合郭晓云的诉讼请求及其主张的事实，本案系郭晓云认为其作为案涉房屋的权利人，有权通过管理人从破产财产中取回房屋，故本案案由应确定为取回权纠纷，一审将案由确定为破产债权确认纠纷不当。 对于案涉房屋是否是破产财产，郭晓云是否有权取回，应当从案涉买卖合同的履行过程，房屋是否实际交付、是否办理变更登记，是否产生物权变动效果等方面，并结合相关法律规定综合进行判断。案涉房屋系不动产，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用”。具体到本案中1.郭晓云并未按照约定付清全部房款。双方的房屋买卖合同约定的房屋价款748,767元，郭晓云仅支付440,000元。2.郭晓云认为其和德毅公司已经达成协议，德毅公司同意交付房屋，郭晓云已实际占有、使用案涉房屋，但案涉房屋并未竣工验收，仍属于在建工程，不具备交付条件，郭晓云所称的交付、占有及使用案涉房屋的行为并非合法占有。3.案涉房屋未办理房屋所有权登记，郭晓云的房屋买卖行为仅产生合同债权，不能认定案涉房屋属于郭晓云所有。4.郭晓云认为本案应当适用《最高人民法院关于审理企业破产财产案件若干问题的规定》第七十一条的相关规定，认定案涉房屋并非破产财产。经查，《最高人民法院关于审理企业破产财产案件若干问题的规定》第七十一条第（六）项规定，尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产，不属于破产财产。案已查明，郭晓云所称的交付并非合法交付，故本案不适用上述规定认定不属于破产财产。5.关于郭晓云的添附财产如何处理、案涉合同能否继续履行等与本案并不属同一法律关系，本院二审不予审查。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由郭晓云负担。 本判决为终审判决。 审判长  周亚丽 审判员  欧阳顺 审判员  许劲松 审判员  曹 志 审判员  刘 柳 二〇二一年一月二十七日 法官助理赵如如 书记员刘相 附：本判决适用的法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。