北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终1963号上诉人（原审被告）：北京太紫山国际文化有限公司，住所地北京市朝阳区大郊亭中街**院**楼**3-10C。法定代表人：苗海燕，经理。委托诉讼代理人：林敬仁，北京市中盾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：矗美国际贸易（上海）有限公司，，住所地上海市奉贤区程普路******法定代表人：陈发，执行董事。委托诉讼代理人：刘书研，北京市京都律师事务所律师。委托诉讼代理人：车若雯，北京市京都律师事务所实习律师。原审被告：杜天桥，男，1990年10月8日出生，住山东省冠县。上诉人北京太紫山国际文化有限公司（以下简称太紫山公司）因与被上诉人矗美国际贸易（上海）有限公司（以下简称矗美公司）及原审被告杜天桥合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初88765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。太紫山公司上诉请求：撤销一审判决，驳回矗美公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审判决未依据合同约定确认双方的主要权利义务，认定事实不清。双方签订的《战略合作框架协议》约定太紫山公司就×××品牌与矗美公司品牌×××眼贴开展合作，双方的主要权利义务，包括郑某的宣传配合，都是围绕品牌合作进行，一审判决把后者认定为太紫山公司的主要合同义务并认定太紫山公司违约，与上述合同约定不符。二、一审判决对合同履行过程中矗美公司违约侵权获利的事实没有处理。双方发生争议以致合同解除，主要源于合同签订伊始，在尚未满足合同约定的条件下，矗美公司即进行违约宣传推广活动，侵犯郑某肖像权，且该系列违约侵权行为贯穿双方合作过程始终，矗美公司提供的部分证据可以确认。虽然太紫山公司明确指出了该情形，但一审判决没有对此进行处理，以致矗美公司在违约侵权的情形下，诉讼请求仍获得了支持。综上，一审判决认定事实不清以致判决有误。矗美公司辩称，同意一审判决，不同意太紫山公司的上诉请求。太紫山公司的上诉请求、理由与事实不符，无事实和法律依据，应予驳回。第一，双方合作的真实意思表示是矗美公司×××品牌眼贴产品与郑某之间的合作，矗美公司负责眼贴销售，太紫山公司负责郑某宣传配合，郑某宣传配合是太紫山公司的主要合同义务，在协议中以及双方微信协商和协议履行过程中都有明确沟通，一审法院认定郑某的宣传配合是太紫山公司的主合同义务正确，太紫山公司此项上诉理由不成立。且就×××品牌本身而言，与矗美公司的品牌没有任何合作的实际意义，太紫山公司×××品牌并不包含矗美公司眼贴产品的注册商标，该商标并没有第三类产品的注册商标标识。在双方微信沟通的过程中，太紫山公司承诺要进行补充注册，但事实上太紫山公司并没有办理补充注册，×××标识对矗美公司的产品没有任何实际意义。第二，太紫山公司所说矗美公司违约侵权获利无任何事实依据。双方从洽谈开始到合作协议的签署以及履行，太紫山公司明确确认其主合同义务是郑某的宣传配合，且太紫山公司明确表示郑某同意宣传配合，在此基础上，双方才达成合作。因此，在协议签署之后，矗美公司在代理商范围之内公布了合作事项，符合合同约定及法律规定，矗美公司无任何侵权行为。且矗美公司公布合作及要求，郑某宣传配合的事项包括视频的文字、语音的文字，均已多次发给太紫山公司予以确认，太紫山公司没有提出任何异议，证明太紫山公司同意矗美公司的公布行为。矗美公司没有侵权，且矗美公司因为太紫山公司合同欺诈已经违约的行为，导致×××眼贴产品全部下架，损失巨大，该损失应由太紫山公司全部承担。但因损失数额计算在证据整理方面存在难度，矗美公司把损失赔偿的请求予以剔除，但并不代表矗美公司给太紫山公司造成的巨大损失不存在。杜天桥述称，这是公司的行为，跟杜天桥没有关系。矗美公司向一审法院起诉请求：1.判令确认矗美公司与太紫山公司签署的《战略框架合作协议》于2019年1月7日解除；2.判令太紫山公司、杜天桥返还矗美公司已付项目预付金200万元并支付利息（以200万元为基数，自2019年1月7日起计算至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算）；3.判令太紫山公司、杜天桥支付律师费10万元、公证费5000元；4.诉讼费由太紫山公司、杜天桥承担。一审法院认定事实：2018年8月15日，甲方太紫山公司与乙方矗美公司签订《战略框架合作协议》，约定：战略合作内容为乙方品牌×××眼贴，合作品牌：×××（郑某出品潮牌），宣传配合：A.×××品牌出品人与品牌宣传线下活动（活动次数根据品牌宣传而定，未来一年合作不少于二次，活动出席时间需要提前3个月进行沟通）出品人：郑某；B.官方微博及郑某个人微博宣传不少于6次，其中郑某微博含转发官微不少于两次；C.×××的品牌出品人在出席影视剧综艺节目时，如果节目组没有明确要求必须穿戴节目组预备的服化道，基本会使用×××的自有品牌产品（包含此协议产品），关于此条款的基本次数会根据出品人通告而定。需要框架协议签署之后，进一步确定；D.×××品牌出品人在合作期间需要录制视频一条及微信语音1条，具体内容可双方协商后制定。合作产品外包装上印刷×××产品标识出现，明星艺人不会出现在包装上，宣传可以；E.×××品牌出品人以及主理人会根据宣传需要与相关明星名人进行宣传互动；F.×××品牌根据合作需要将会配合乙方进行相关物料的准备包括但不限于视频、图片；除非有特别说明，双方有权在有关宣传推广中将对方列为“战略合作伙伴以及明星股东”（或类似名义），但不得损害对方商誉，所有外宣文稿甲方需要审核备案，双方确认之后方可对外宣传，如果乙方没有遵守次协议，给×××品牌及郑某造成了名誉的损害，甲方在告知乙方15个工作日内进行整改，如果乙方不整改，那么甲方将有权解除此协议，并保留诉讼权；甲方授权乙方使用×××品牌，产品上是甲乙方联合出品，乙方并非旗下品牌；本协议自协议签署之日起，有效期为18个月；本协议签订后，如任意一方出现违约，另外一方都有权终止本协议。（此约定包括重要的口头承诺，口头承诺需有文字提供凭证，包含双方以短信、微信等其他社交软件进行沟通）；双方在合作期间，任何一方如出现严重负面新闻或者严重违反国家有关法律，另一方有权终止本协议并追究相应赔偿以及退还项目金。项目预付金：乙方支付甲方200万元的项目预付货款分润金，此合同签署完成五个工作日内完成款项支付；如果由乙方违约造成合作终止，甲方将无需归还乙方已支付的款项。如果因甲方在权属上的问题造成无法继续履行协议，甲方返还乙方已支付的款项。落款处甲方盖有太紫山公司公章，杜天桥在授权代表处签字，乙方处盖有矗美公司公章及授权代表郝某签字。2018年9月5日、9月10日、9月21日、9月27日，矗美公司分四笔，每笔50万元向太紫山公司转账共计200万元，并提交中国建设银行单位客户专用回单予以证明，太紫山公司认可收到上述款项，但认为矗美公司未按照协议约定在5日内一次性付款，而是分四笔支付，存在违约行为。经一审法庭询问，太紫山公司在矗美公司完成四次付款行为后，并未就付款时间向矗美公司提出过异议。一审诉讼中，矗美公司主张太紫山公司主要存在以下违约行为：一是不履行合同约定的主要义务，矗美公司提交由北京市方圆公证处作出的（2019）京方圆内经证字第25164号、25570号《公证书》予以证明，两份《公证书》将矗美公司员工郝某与杜天桥、太紫山公司员工苗海燕及×××郑某品牌合作洽谈群的微信聊天记录截屏进行了公证。微信“×××郑某品牌合作洽谈群”中太紫山公司员工“苗苗”称：“先期一定大量宣传，因为全网都知道×××是恺恺的好吗？”，矗美公司员工，微信名为“郝贝尔恬-社交新零售筹备中”称：“因为签约的时候，其实你也看到了苗总，我们最在意的是怎么宣传他是明星股东这一块，如果说光是品牌和品牌的联合的话，其实×××也并没有很出名，然后大家也不知道×××是什么，就是你得去渲染它。但是呢，就是这个品牌和品牌的合作，和一个明星跟品牌的合作，这个其实感觉是完全不同的”，“苗苗”回复：“目前品牌主理人刚回复我，视频、录音都在落实，目前确切时间要我明天再跟她沟通具体视频内容。明天沟通完，我们第一时间发到群里，还有我们前期宣传大家微博可以@品牌，不要@郑某个人，大家可以去关注他，但是不要轻易去@郑某，因为明星会比较介意。我们会安排互动，我们协调郑某发产品相关的软性推荐，大家可以截图去使用，但是真的不要到他下面留跟商品的留言。粉丝言论不好控制。我提前说一下，这也是经纪人和品牌主理人最担心的。”矗美公司称上述微信聊天记录可以证明太紫山公司最主要的合同义务是促使郑某配合产品宣传，但郑某至今没有任何宣传行为。一审庭审中，太紫山公司确认协议签署后，郑某没有出席过除公益活动外的任何宣传活动，但向矗美公司提供过一条郑某拍摄的宣传视频。对此，矗美公司称视频交付时间比约定时间晚两个月，且视频内容与其向太紫山公司发送的要求不符。双方微信聊天截屏中有记录，内容为：2018年10月13日矗美公司员工郝某向杜天桥发语音称：“今天13号啦，你帮我催催郑某的视频呗，我晚上要用啊，现在胆战心惊的。”杜天桥回复：“好的，我知道，放心。”。2018年11月1日，“×××郑某品牌合作洽谈群”中双方确认视频文字稿：“郝贝尔恬-社交新零售筹备中”称：“大家好我是郑某，××××××强强联合，让我们一起为eye加油，为视力充电！爱护自己、爱护眼睛从一叶护眼贴开始！”，太紫山公司员工苗苗回复：“好嘞。视频稿子哈。”2018年12月9日，苗苗在“×××郑某品牌合作洽谈群”发送一条郑某拍摄的视频，“郝贝尔恬-社交新零售筹备中”回复：“大家好我是郑某，××××××强强联合，让我们一起为eye加油，为视力充电！爱护自己、爱护眼睛从一叶护眼贴开始！不是这段话么”，太紫山公司未予回复。二是太紫山公司在合同签订和履行过程中，均未获得郑某相关的商业授权，导致矗美公司收到郑某委托北京星权律师事务所于2018年10月10日发送的《律师函》，内容为：2018年9月，郑先生得知，贵司未经郑某先生商业授权，擅自在贵司官方认证的微信公众号“×××品牌”（微信身×××）中发布含有郑某先生肖像的利为目的的宣传图片等信息，文章具有明显的商业属性，涉嫌侵犯郑某先生肖像权。在贵司官网微信宣传号的朋友圈中，从2018年9月17日至2018年10月10日发布了大量涉及郑某先生的虚假宣传海报，其中均使用郑某先生清晰可辨认的正面肖像图，并配以“明星股东”“老板股东”等字样，足以误导受众认为郑某先生与贵司存在合作关系。本律师已向郑某先生确认，郑某先生从未与贵司有任何商业联系与合作，上述涉嫌侵权海报、文章、视频等均为虚假宣传信息。根据《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，本律师认为：首先，贵司在未征得郑某先生本人同意的情况下，擅自使用郑某先生的肖像，以营利为目的进行商业宣传，涉嫌侵犯郑某先生的肖像；第二，贵司的行为足以使大众认为郑某先生与贵司存在合作关系或其他直接关系，严重影响了郑某先生正常的商业代言活动，且极易误导消费者，致使郑某先生的肖像价值受损。综上，贵司的行为给郑某先生造成了经济损失，应当为此承担相应的法律责任。太紫山公司对矗美公司上述陈述不予认可，首先，太紫山公司主张《战略框架合作协议》约定的是×××品牌与矗美公司合作，并非郑某与矗美公司进行合作。其拥有×××品牌的运作经营授权，×××商标合作拥有者为霍尔果斯墨森文化传播有限公司（以下简称墨森公司），墨森公司于2018年1月4日全权授权天津枫航科技有限公司（以下简称天津枫航公司）使用该商标并享有×××品牌旗下产品的合法销售运营权，其后太紫山公司与天津枫航公司签订《战略框架合作协议》，授权太紫山公司使用×××品牌，以上有墨森公司出具的授权书及《战略框架合作协议》予以佐证。其次，关于郑某的宣传授权，太紫山公司在庭审中称协议约定需要郑某配合的宣传事宜，已经得到郑某及工作室的同意和审核，但经法庭释明，太紫山公司在规定时间内并未提交相关证据予以证明。最后，关于郑某拍摄的宣传视频，太紫山公司认为其已向矗美公司提供，且矗美公司因虚假宣传被行政处罚，鉴于协议中约定双方合作过程中不得损害对方的商誉，矗美公司被行政处罚会对×××品牌和郑某的名誉造成影响，属于违约，故太紫山公司于2019年1月14日通过微信向矗美公司发出解约通知，要求解除双方签订的《战略框架合作协议》。矗美公司认可《战略框架合作协议》已经解除，但对解约时间存在异议，其提交的郝某与杜天桥在2019年1月7日的微信聊天记录显示：郝某：“解约吧”。杜天桥：“你说咋办就咋办，需要我如何配合我一定支持。后果不理想我们起诉打官司我都支持”，故矗美公司认为《战略框架合作协议》已于2019年1月7日解除。针对行政处罚，矗美公司向法庭提交2018年12月29日上海市奉贤区市场监督管理局作出的行政处罚书，其上载明：“经查明：当事人矗美公司从事化妆品销售经营，于2016年注册了名为×××品牌的微信公众号，并在功能介绍栏目中自行设计并上传了矗美公司市目前最庞大的微商团队之一，拥有最先进的科研技术专利，最核心的技术人才，代理一万余人并遍布全国各地。矗美公司拥有自己的产品生产基地、科研研发机构、销售网络等宣传用语，经查实上述宣传内容均为当事人虚构，与事实不符。至2018年8月，当事人已删除上述虚假内容。鉴于当事人微信公众号影响较小，并已对违法内容积极改正，现决定对当事人作出行政处罚如下：罚款人民币贰万元整。”矗美公司认为行政处罚事由与本案无关。矗美公司向法庭提交其与北京市京都律师事务所签订的《委托代理合同》、律师费发票及北京市方圆公证处开具的公证费发票，证明本案实际发生律师费10万元、公证费5000元。一审法院认为，矗美公司与太紫山公司签订的《战略框架合作协议》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，属合法有效，双方应当按照约定全面履行合同义务。案件争议焦点为《战略框架合作协议》未能履行的违约方是谁。首先，矗美公司向太紫山公司履行了支付项目预付金200万元的合同义务，太紫山公司收到款项后，未对矗美公司超出协议约定时间付款提出过异议，现太紫山公司以此为由主张矗美公司严重违约，一审法院不予采信。太紫山公司称矗美公司因虚假宣传被行政处罚属于违约，一审法院认为根据矗美公司提交的行政处罚决定书显示，矗美公司被行政处罚的原因为在宣传用语中使用“最”字，与×××品牌和郑某均无关，且太紫山公司已在2018年8月将相关内容进行删除，故一审法院对太紫山公司的上述抗辩不予认可。其次，依据双方签订的《战略框架合作协议》及微信沟通截屏可看出，太紫山公司的主要合同义务为促使郑某配合宣传，但一审庭审中太紫山公司确认在协议签署后，郑某未出席过除公益活动外的任何宣传活动，只提供给矗美公司一条郑某拍摄的视频，从矗美公司提供的微信记录可知视频内容与矗美公司发送的文字内容不符；再次，关于太紫山公司抗辩称《战略框架合作协议》约定的是×××品牌与矗美公司进行合作，并非郑某与矗美公司合作，一审法院认为《战略框架合作协议》中包含大量需要郑某授权及配合的内容，且双方在微信中主要针对郑某配合宣传的相关事项进行沟通，因此一审法院对太紫山公司的抗辩不予采信；最后，从郑某委托北京星权律师事务所发送的《律师函》可明确看出，太紫山公司在合同签订及合同履行期间，一直未获得郑某及工作室的授权，且在一审法院规定时间内亦未提交相应证据证明其曾获得过相应授权。综上，太紫山公司并未促成郑某对涉案产品进行宣传，相关宣传内容及标准均未达到《战略框架合作协议》约定，故其行为构成违约，依约矗美公司有权解除双方签订的《战略框架合作协议》，一审庭审中太紫山公司也认可《战略框架合作协议》已经解除，但双方对解约时间存在争议。一审法院认为《战略框架合作协议》解除时间应为2019年1月7日，理由如下：2019年1月7日，矗美公司员工郝某通过微信向太紫山公司授权代表杜天桥发送解约通知，杜天桥对此未提出异议，双方在合作期间均是通过微信沟通，且《战略框架合作协议》约定对于终止协议事宜可以通过短信、微信等社交软件进行，故《战略框架合作协议》从解约通知到达太紫山公司时即解除。因此，一审法院确认矗美公司与太紫山公司签订的《战略框架合作协议》于2019年1月7日解除。根据法律规定和合同约定，合同解除后，矗美公司有权主张太紫山公司返还已付项目款200万元，太紫山公司逾期返还，理应支付逾期期间的资金占用费，矗美公司主张的利息计算标准符合法律规定，故一审法院对矗美公司主张太紫山公司返还项目款200万元及利息的诉讼的请求予以支持。关于杜天桥是否应当承担还款责任，一审法院认为杜天桥作为太紫山公司的授权代表签订合同，并非合同主体，不应承担因合同产生的还款责任，故一审法院对矗美公司主张杜天桥返还项目款及利息的诉讼请求不予支持。关于律师费及公证费，因合同中并没有对律师费及公证费作出约定，矗美公司主张太紫山公司、杜天桥支付律师费10万元及公证费5000元的诉讼请求没有法律及合同依据，一审法院不予支持。据此，一审法院于2020年8月7日作出判决：一、北京太紫山国际文化有限公司于判决生效之日起十日内向矗美国际贸易（上海）有限公司返还项目款200万元；二、北京太紫山国际文化有限公司于判决生效之日起十日内向矗美国际贸易（上海）有限公司支付利息（以200万元为基数，自2019年1月7日起计算至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算）；三、驳回矗美国际贸易（上海）有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。矗美公司与太紫山公司签订的《战略框架合作协议》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，属合法有效，双方应当按照约定全面履行合同义务。依据双方签订的《战略框架合作协议》及微信记录可知，太紫山公司的主要合同义务为促使郑某配合矗美公司品牌进行一定的宣传活动。根据查明的事实，上述协议签订后，郑某未出席过除公益活动外的任何宣传活动，太紫山公司提供给矗美公司一条郑某拍摄的视频亦与矗美公司发送的文字内容不符。从郑某委托北京星权律师事务所发送的《律师函》可明确看出，太紫山公司在合同签订及合同履行期间，一直未获得郑某及工作室的授权。因此，太紫山公司未能履行主要合同义务，构成违约，应承担相应的违约责任。一审法院依据矗美公司的诉请判令太紫山公司返还项目款并支付利息，具有事实与法律依据，本院予以维持。太紫山公司上诉提出《战略框架合作协议》约定的是×××品牌与矗美公司进行合作、并非郑某与矗美公司合作的意见，与《战略框架合作协议》约定的内容不符，本院不予采纳。太紫山公司上诉提出矗美公司进行违约宣传推广活动、侵犯郑某肖像权存在违约侵权获利一节，应由相关权利人予以主张，不影响太紫山公司违约责任的认定与承担。综上所述，太紫山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23640元，由北京太紫山国际文化有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  鲁 南审 判 员  贾 旭审 判 员  姜 君二〇二一年一月二十九日法官助理  徐军军书 记 员  陈 玥