北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终6437号上诉人（原审原告）：何灌昌，男，汉族，1977年2月5日出生，住广东省中山市。委托诉讼代理人：孙莹，北京市大安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：黄旭，国家知识产权局审查员。第三人：柳梦瑶，女，汉族，1982年4月14日出生，住北京市丰台区。上诉人何灌昌因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初6598号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．注册人：何灌昌。2．注册号：3929991。3．申请日期：2004年2月26日。4．核准日期：2009年1月7日。5．专用期限至：2029年1月6日。6．标志：“IT快车”。7．核定使用服务（第37类）：计算机硬件安装、维护和修理；电子设备的安装、维护和修理；计算机周边设备的安装、维护和修理。二、被诉决定：商评字[2020]第65426号《关于第3929991号“IT快车”商标撤销复审决定书》。被诉决定时间：2020年4月2日。国家知识产权局认定：何灌昌提交的在案证据尚不足以证明诉争商标于2015年6月12日至2018年6月11日期间（简称指定期间）在核定使用的服务上进行了真实有效的商业使用，决定：诉争商标予以撤销。三、诉争商标使用证据提交情况在商标评审阶段，何灌昌向国家知识产权局提交了以下主要证据：1．何灌昌关联公司部分宣传资料；2．何灌昌及关联公司部分荣誉证书；3．何灌昌关联公司签署部分服务合同；4．何灌昌关联公司服务发票；5．何灌昌关联公司门店照片；6．关于何灌昌关联公司的新闻链接。在原审诉讼阶段，何灌昌又提交了以下主要证据：1．合同及发票；2．照片。四、其他事实中山市小榄镇快车电脑服务有限公司成立于2008年8月8日，后经更名为广东快车科技股份有限公司（简称快车公司），企业范围包括“软件开发及应用、经营；保安监控、软件和信息技术服务业；计算机软硬件及网络设备，办公、工业自动化、机电一体化产品的研制、开发、生产、销售及相关技术咨询、技术服务、成果转让”等项目。何灌昌系快车公司股东。北京知识产权法院认为：因本案审查的指定期间处于2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）施行期间，故依据法不溯及既往的规定，本案相关实体问题的审理适用2014年商标法，相关程序问题的审理适用2019年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）。何灌昌系快车公司股东，与快车公司存在关联关系，且快车公司使用诉争商标不违背何灌昌意志，故快车公司对诉争商标的使用可视为何灌昌的使用。何灌昌提交的宣传资料、荣誉证书、照片、新闻链接均为自制证据，或无法确定其形成时间，或未显示诉争商标，亦或并非权威机构评定，证明力较弱。何灌昌在商标评审阶段提交的部分合同及发票未显示诉争商标，在原审诉讼阶段提供的多份合同封面底部及正文页眉左上角处虽显示诉争商标，但合同对应发票未显示诉争商标，亦未提供其他实际履行证据予以佐证诉争商标核定使用的服务进入了市场流通领域。此外，何灌昌在商标评审阶段与原审诉讼阶段均提交了合同编号为ITKC201707241617的“中山市小榄镇永宁中心小学多媒体系统集成服务项目”合同书，合同内容完全一致，但在商标评审阶段的合同书未显示诉争商标，在原审诉讼阶段的合同书显示诉争商标，何灌昌亦未就此作出合理解释，故该证据真实性存疑，证明力不足。综上，在案证据未形成完整的证据链证明诉争商标于指定期间在核定使用服务上进行了真实、合法、有效的商业使用，诉争商标应当予以撤销。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回何灌昌的诉讼请求。何灌昌不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：1．何灌昌在原审诉讼阶段提交的服务合同、发票、公司宣传材料及照片等证据，足以证明何灌昌于指定期间内对诉争商标在核定使用的服务上进行真实、有效的商业使用，诉争商标未违反2014年商标法第四十九条第二款的规定，应当予以维持。2．诉争商标为一个服务商标，非商品商标。服务商标因为没有客观存在的物质客体，故无法像商品商标一样，能够直观体现诉争商标。对服务商标使用的认定应当符合市场实际原则，只要证据证明使用注册商标核定使用的服务，在市场上能够被相关消费者获得，且持续一定的时间，使用行为不违反商标法的禁止性规定，就应当认定该注册商标已经进行了真实、公开、合法、有效的使用。国家知识产权局、柳梦瑶服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、被诉决定、行政程序中和原审诉讼中的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼中，何灌昌向本院提交了以下主要证据：1．广东国际电子商务博览会2018年IEBE合作协议书及发票，发票显示服务名称为展览费且未显示诉争商标；2．2018IEBE国际电子商务博览会的相关网页宣传材料及参展手册；3．关于展位展板设计的双方往来邮件、展会C16展位墙定及展板定稿照片；4．2018年3月快车公司获得2017年度新零售创新奖证书；5．展会现场照片；6．全国首批“VR商城”电商公测采访报道（附光盘）；7．中标通知书及广告宣传照片。以上事实，有何灌昌在二审诉讼中提交的证据材料等在案佐证。本院认为：2014年商标法第四十九条第二款规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十六条第一款规定，商标权人自行使用、他人经许可使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定为商标法第四十九条第二款所称的使用。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。商标使用应在该商标核定商品或服务上使用，在其他商品或服务上的使用不能维持诉争商标的注册。判断所涉行为是否构成商标使用，应结合在案证据综合考量使用者在主观上是否具有真实使用商标的意图，以及所涉行为在客观上是否能使相关公众在商标与其所标志的商品或服务之间建立联系。仅以维持商标注册效力为目的的象征性使用，不属于商标法意义上真实、有效的使用行为。本案中，何灌昌系快车公司股东，可以推定快车公司使用诉争商标不违背何灌昌的意志，故快车公司使用行为可以用以判断诉争商标是否在指定期间进行了商业使用。根据何灌昌提交的在案证据，在行政阶段提交的服务合同及发票未显示诉争商标；在原审诉讼阶段提交的合同虽显示了诉争商标，但却出现原审诉讼阶段和商标行政阶段提交的同一合同书，商标行政阶段的合同书未显示诉争商标，原审诉讼阶段的合同书显示诉争商标的不合理现象，故应当对何灌昌提交证据进行严格审查。由于发票并未显示诉争商标，故不能证明原审诉讼中提交的合同得以实际履行；在二审诉讼中提交的参展合作协议书并未显示诉争商标，发票亦未显示诉争商标，往来邮件即使是真实的，展板等照片并未显示形成时间，不能确认系邮件附件中所附照片；行政阶段和诉讼阶段提交的照片、二审诉讼阶段提交的参展手册，均为自制证据，证明力较弱，或未显示时间，或未显示诉争商标，不能证明诉争商标在指定期间的使用情况；提交的大部分荣誉证书，或未显示诉争商标及其核定使用的服务，或显示的服务与核定使用的服务不同；提交的中标通知书未显示诉争商标；提交的“VR商城”电商公测采访报道与诉争商标的使用无关；提交的宣传资料、新闻链接等也均不能证明诉争商标在核定服务上的使用情况。鉴于上述分析，何灌昌提交的在案证据未形成完整证据链证明诉争商标在指定期间在核定使用服务上进行了真实、合法、有效的使用。国家知识产权局和原审法院对此认定正确，本院予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。何灌昌的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由何灌昌负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  亓 蕾审 判 员  闻汉东审 判 员  宋 川二〇二一年一月二十九日法官助理  韩哲宏书 记 员  何 雅