山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终13153号 上诉人（原审原告）：张某，女，1990年1月12日生，汉族，住平度市。 委托诉讼代理人：蒲聪，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：李某1，男，1987年2月27日生，汉族，住平度市。 委托诉讼代理人：苏道彬，山东雅君律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汤雯雯，山东雅君律师事务所律师。 原审第三人：刘某，女，1963年7月19日生，汉族，住平度市。 上诉人张某因与上诉人李某1、原审第三人刘某离婚后财产纠纷一案，不服山东省平度市人民法院(2019)鲁0283民初4672号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张某上诉请求：改判房屋青岛市崂山区xx路xx号x号楼x户房屋一套归上诉人所有，上诉人支付被上诉人相应的150万房屋折价款；本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实正确，但是判决明显存在错误。第一，离婚后上诉人和儿子共同生活，没有任何固定住所，而被上诉人有多处可住房屋，在被上诉人不缺少住所的情况下，应当照顾妇女儿童权益，将房屋的所有权判归上诉人所有，上诉人补偿被上诉人房屋折价款。第二，即使将房屋判归被上诉人所有，一审法院所酌定的只分给上诉人150万元的房屋折价款也明显不合理，结婚时问长短及以后归还贷款问题都不属于应当多分房款给被上诉人的理由，而是应当依法平分。 上诉人李某1辩称，一、本案争议房产系答辩人个人财产。一审法院以无法判断涉案房款是否是第三人自有资金为由认定该房系夫妻共有财产，属于认定事实错误。1.答辩人收入有限，没有能力购买房屋。答辩人毕业后一直在青岛打工，2015年8月才到父母开办的青岛生源葡萄酒有限公司工作并担任法定代表人。××××年答辩人与被答辩人登记结婚，婚后两人居住在婚前第三人为答辩人购买的婚房内。结婚时被答辩人在平度乡下刚刚上班，答辩人与被答辩人根本就没有这个经济能力购买总价值为492万元的房屋。2.答辩人父母经济来源不仅有经营公司的收入，有单位发放的固定工资，还有第三人理财的收入。从第三人2016年3月30日理财账户可以看出，当年第三人账上已经有200多万存款。第三人完全有经济能力购买涉案房屋。3、从答辩人与第三人的账户资金往来明细完全可以看出，第三人支付给答辩人的资金要比答辩人转给第三人的多。二、一审法院以被答辩人在相关贷款文件上有签名就认定房屋系二人夫妻共有财产，没有法律依据。三、本案案由是夫妻离婚后财产分割纠纷，答辩人曾在一审中提起反诉，要求一起分割被答辩人在离婚前转走的资金664481.94元及被答辩人的公积金73239.56元，一审法院接收了反诉状并审理了相关内容，判决时却要求答辩人另行主张权利。一审法院不受理不作为行为不仅造成了答辩人与被答辩人的讼累，而且侵犯了答辩人的诉讼权利。 上诉人李某1上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.本案一切诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：一、涉案房屋的销售合同及预告登记的权利人均是登记了上诉人个人的名字，一审法院以被上诉人在相关贷款的文件上有签名，便认定该房屋系二人的共同财产没有依据。二、第三人提交的证据明确可以证明购房款均是上诉人父母出资，一审法院称无法判断该费用是由第三人自有资金支付没有依据，以此为由将该房屋认定为上诉人与被上诉人的夫妻共同财产更是错误的。第三人提交的收款收据、维修基金票据，完税证明、银行卡汇款存根、银行汇款单等证据明确可以证明所有该房屋费用全部由上诉人父母即本案第三人支付的，第三人支付上述款项均使用第三人个人银行账户，该账户内的款项是第三人夫妇二人多年的积蓄。三、青岛生源葡萄酒有限公司是上诉人父母出资成立的，该公司不是上诉人的个人财产，更不是其与被上诉人的夫妻共同财产。一审法院以该公司与第三人存在资金往来为由作为认定第三人夫妻共同财产的依据显然是错误的。青岛生源葡萄酒有限公司是上诉人父母于1999年6月份出资成立，一直由上诉人父母经营。上诉人接受股权的时间是2015年8月6日，当时上诉人28岁，刚从学校毕业不久，没有任何积蓄，上诉人实际上并没有支付任何股权转让价款，实际上该公司仍归上诉人父母所有。该公司的资产及货款并不是上诉人的个人财产，更不是上诉人与被上诉人的夫妻共同财产。更何况公司因经营不善，产生了大量的债务，根本没有任何盈利。四、该房屋尚未交付，也没有取得完全产权，一审法院直接将其进行分割缺乏依据。五、一审法院对房款支付情况及相关时间段的房屋价值不做分析，随意酌定上诉人支付被上诉人150万元没有依据；且被上诉人申请所作鉴定与本案没有关系，一审法院判决上诉人承担鉴定费是错误的。双方已于2019年4月25日离婚，离婚之后的房屋贷款全部是由上诉人父母偿还，因此被上诉人申请鉴定2020年7月10日双方离婚之后的房屋价值与本案没有任何关系，且法院最终判决也没有使用该鉴定结论，该鉴定产生的费用不应由上诉人承担。 上诉人张某辩称，一、李某1认为房屋不是二人的共同财产的观点错误。2016年10月18日二人签订的“还款承诺书”，李某1签订商品房预售合同等行为，是经张某同意并委托其以个人名义办理，并不是以他个人名义签订，房子就是他个人的；同时，答辩人张某签订同意还款承诺书及同意抵押声明、抵押物处置承诺，这不仅仅是银行的要求，张某更负有共同借款人清偿全部借款的法律后果，因此，涉案房屋是张某与李某1共同购买，属于二人共同财产。二、李某1及原审第三人刘某称购买涉案房屋是由刘某出资，李某1只是顶名签订商品房预售合同的观点不成立。首先，原审第三人刘某在案号为（2018）鲁0283民初6625号答辩人与被答辩人的离婚诉讼中明确说涉案房屋是其赠与李某1的，而在本案中一方面说是赠与，一方面又说是让李某1顶名购买，这既自相矛盾，又与李某1相互矛盾，显然都不可信。其次，尽管购买涉案房屋及偿还贷款等资金是由刘某账户支付，但因李某1在夫妻关系存续期间经营的青岛生源葡萄酒有限公司是唯一自然人股东，李某1在一审中承认公司没有账册，即公司没有独立的财务及账户；又因原审第三人，即李某1母亲刘某在银行工作，为规避经营风险及与公司客户交易方便，公司的资金往来都是通过刘某的账户，因此，正如一审法院从刘某提供的银行交易明细认定的李某1与其母亲刘某存在频繁的资金往来，不仅仅包括涉案房屋的交易资金，且李某1在离婚诉讼中也自述其经营的青岛生源葡萄酒有限公司的资金往来也通过其母亲的银行账户，所以无法判断出案涉房屋的首付、维修基金、税费及还贷是由刘某的自有资金支付的事实。因此，涉案房屋属于二人共同财产是不争的事实。三、李某1称涉案房屋尚未交付，也没有取得完全产权，不能进行分割的主张不成立。刘某称2019年年底开发商已通知李某1交付房屋，但因房屋质量问题未接收房屋，也未办理产权登记。但在一审诉讼过程中对房屋进行评估鉴定时，是李某1方带领相关人员进入房屋的，这说明李某1已经接收房屋，房屋状况也已确定，即使李某1未接收房屋，这也是他自身原因造成的，一审法院对涉案房屋依法予以分割，符合法律规定。 原审原告向一审法院起诉请求：依法分割原、被告夫妻关系存续期间的共同财产位于青岛市崂山区房屋一套。事实与理由：原、被告原系夫妻关系，于××××年××月××日登记结婚，后因夫妻感情破裂，于2019年4月25日经平度市人民法院（2018）鲁0283民初6625号民事判决书判决原、被告离婚。2016年10月份，在原、被告婚姻关系存续期间，被告以夫妻共同财产购买了位于青岛市崂山区房屋一套，在离婚诉讼中，被告称该房产系第三人后面后赠与被告，且第三人出庭做了虚假陈述，故法院以房屋涉及第三人为由，未在离婚判决中处理。被告的行为是在隐瞒事实，企图侵占属于原告的财产。 一审法院认定事实：刘某系李某1的母亲。刘某在中国工商银行股份有限公司青岛平度支行工作。刘某之夫李立春原系青岛生源葡萄酒有限公司股东之一，2015年8月14日原股东李立春、李进春变更为唯一股东李某1。 张某与李某1于××××年××月××日登记结婚，并于××××年××月××日生育一子李某2。2019年4月25日，原审法院作出（2018）鲁0283民初6625号民事判决书，判决张某与李某1离婚，男孩李某2由张某抚养，李某1每月承担抚养费1500元。该判决对位于青岛市崂山区房屋未做处理。 2016年10月18日，李某1与青岛青建博海源诚置业有限公司签订商品房预售合同，购买了青岛青建博海源诚置业有限公司开发的位于青岛市崂山区房屋一套，总房款暂定为4925386元。房屋首付款、维修基金和税费均以李某1的名义交纳。 2016年10月15日、18日，张某与李某1共同为中国工商银行股份有限公司青岛市南第四支行签署出具以下文件：1.同意抵押声明和抵押物处置承诺，张某与李某1同意以位于青岛市崂山区房屋抵押贷款，同意银行根据抵押合同行使抵押权时，配合对抵押物进行处置；2.共同还款承诺函，张某承诺与李某1均负有清楚全部贷款（包括但不限于本金、利息、复利、罚息以及实现债权的费用和其他所有应付费用）的义务，知悉个人借款合同内容，愿意履行借款合同项下共同借款人义务。 2016年10月21日，李某1与中国工商银行股份有限公司青岛市南第四支行签订个人购房借款/担保合同，李某1从银行贷款3440000元，双方约定贷款期限为30年。同日，中国工商银行股份有限公司青岛市南第四支行将贷款发放给李某1，贷款利率按照年利率4.165%计算，按月付本息。至2019年5月4日，李某1尚欠银行贷款本金3288123.58元，至2020年7月5日，李某1尚欠银行贷款本金3206056.20元 案涉房屋的首付、维修基金、税费和还贷均通过刘某的银行账户支付。 2018年10月18日，案涉房屋办理了预售商品房买卖预告登记，登记权利人为李某1。庭审中，刘某承认开发商已于2019年年底前开始向业主交房，也给她打过电话让去接房。并称因房屋有质量问题，就一直没有接房，也没有办理房产登记手续。 一审法院认为，当事人争执的焦点是：一、位于青岛市崂山区房屋是否属于原、被告的夫妻共同财产；二、案涉房屋应否予以分割。 对于焦点一，《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定：夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第七条第一款规定：婚后由乙方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第三项的规定，视为只对自己子女乙方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。本案中，位于青岛市崂山区房屋是在原、被告夫妻关系存续期间由李某1一人与开发商签订的商品房预售合同，且预售商品房买卖预告登记权利人为李某1，但是为中国工商银行股份有限公司青岛市南第四支行出具的同意抵押声明、抵押物处置承诺、共同还款承诺函均由张某与李某1共同签署，张某作为债务人同意承担银行贷款合同、抵押合同的一切义务，因此，案涉房屋应当是张某与李某1共同购买。 关于购买房屋的资金问题。虽然案涉房屋的首付、维修基金、税费和还贷均通过刘某的银行账户支付，但是刘某系银行工作人员，且从其提供的银行交易明细，其与李某1频繁的资金往来，不仅仅包括案涉房屋的交易资金，且李某1在离婚诉讼中也自述其经营青岛生源葡萄酒有限公司的资金往来也通过其母亲的银行账户。综上，根据目前李某1和刘某提供的证据，法院无法判断出案涉房屋的首付、维修基金、税费和还贷是由刘某的自有资金支付的事实，因此，李某1和刘某主张案涉房屋属于刘某及其丈夫的，法院不予采纳。 综上，案涉房屋是张某与李某1的夫妻共同财产的事实，法院予以确认。 对于焦点二，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十八条规定：离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割。本案中，开发商已向包括李某1在内的业主交付房屋，因李某1自身原因一直未接收房屋，也未办理不动产登记手续。总之，案涉房屋已开始交付，房屋状况已确定，张某要求分割，符合法律规定，法院予以支持。 关于青岛衡元德房地产评估有限公司作出的司法鉴定估价报告的效力问题。青岛衡元德房地产评估有限公司具备鉴定资质，鉴定人员具有鉴定资格，且鉴定程序符合法律规定，因此，该评估报告的证明力，法院予以确认。李某1主张其与张某于2019年4月25日离婚，而评估报告的评估时间是2020年7月10日，该时间节点价值不能作为依据。对此，法院认为，李某1与张某离婚时，涉案房屋尚未建成，而现在房屋已经开始交付，因此，按照2020年7月10日节点评估房屋价值符合法律规定。综上，案涉房屋房地产价值8240177元，法院予以认定。 关于案涉房屋分割问题。因案涉房屋预告登记在李某1名下，故案涉房屋归李某1所有，房屋贷款由李某1偿还，李某1补偿张某房屋价值差价。至2020年7月5日，李某1尚欠银行贷款本金3206056.20元。综合双方婚姻存续时间、李某1还需承担银行贷款利息等因素，法院酌定李某1补偿张某房屋价值差价150万元。 张某交纳的鉴定费23100元，由张某承担10000元，由李某1承担13100元。 李某1主张张某离婚前转出资金664481.94元及张某的公积金73239.56元，要求分割，应当另行起诉主张权利。刘某主张李某1和张某借其款，亦应当另行起诉主张权利。 综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第七条第一款、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、位于青岛市崂山区房屋归被告李某1所有；二、被告李某1补偿原告张某财产差价1500000元，于本判决生效后十日内付清；三、被告李某1于本判决生效后十日内付给原告张某鉴定费13100元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由被告李某1负担。 本院二审期间，李某1提交证据一刘某2014年1月1日—2016年3月31日的借记卡账户历史明细清单，证明李某1到青岛生源葡萄酒就公司工作之前，第三人有存款200多万元（2016年3月30日有金额220万余元），这个钱与李某1的公司没有关系，而且李某1和其母亲之间的资金往来很少。张某认为该证据与本案无关，涉案房屋是在2016年10月购买的，李某1是2015年8月开始经营生源葡萄酒有限公司，到购买房屋时已经经营了一年多，其经营所得属夫妻共同财产。 经审理查明，刘某名下卡号为62×××15银行卡在2015年8月至2016年10月期间存入大量现金，该卡部分资金汇入刘某62×××29银行卡。 本院对原审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是：涉案房屋是否属于双方夫妻共同财产。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第七条第一款规定：“婚后由乙方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第三项的规定，视为只对自己子女乙方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。”本条规定不动产为夫妻一方个人财产的前提是购房款是该子女的父母出资。具体到本案，李某1主张首付款是刘某62×××29银行卡出资，且刘某62×××15银行卡在2016年3月30日有金额220万余元，因此出资是刘某自有资金。本院认为，2015年8月李某1登记为青岛生源葡萄酒有限公司（一人有限责任公司）股东，按照婚姻法规定，婚姻存续期间的经营性收益属于夫妻共同财产，即双方2015年9月登记后李某1在青岛生源葡萄酒有限公司经营性收益属于夫妻共同财产。李某1在离婚诉讼中自述其经营青岛生源葡萄酒有限公司的资金往来通过刘某的银行账户，可以推定刘某银行账户部分进款来源是公司的经营款项。根据本院查明的事实，刘某62×××15银行账户在2015年8月后有大量柜面现金流入，且部分款项汇入刘某62×××29银行卡和其他银行卡，结合刘某和其丈夫的收入情况，现金来源于青岛生源葡萄酒有限公司的经营行为的可能性较高。因此刘某2016年3月30日62×××15银行卡有金额220万余元不能证明该款属于刘某自有资金。且62×××15银行卡部分资金汇入刘某62×××29银行卡，李某1主张涉案房屋首付、维修基金、税费及属于李某1父母出资依据不足，本院不予支持。 本院认为，本案房屋是否为夫妻共同财产主要依据否为以夫妻共同财产出资，与张某与李某1在银行签署的抵押文件无关。鉴于无法对青岛生源葡萄酒有限公司的经营情况进行审计，不能认定青岛生源葡萄酒有限公司经营性收益，李某1作为公司法定代表人应承担证明不能的不利后果。基于青岛生源葡萄酒有限公司的资金往来通过刘某的银行账户，且李某1与刘某账户频繁资金往来，原审法院在无法判断涉案房屋的首付、维修基金、税费和还贷是由刘某自有资金支付的情况下，认定涉案房屋属于夫妻共同财产正确。 李某1与张某离婚时，涉案房屋还未建成，不具备分割条件。现房屋已经可以交付，一审法院按照2020年7月10日节点的房屋评估值计算房屋价格显无不当，鉴定费理应双方分担。因房屋登记在李某1名下，还有银行贷款300余万元尚需偿还，比较双方的还款能力和以及房屋登记情况，原审法院判决涉案房屋归李某1所有较为合理。考虑到双方对共同财产的贡献以及购房出资的诸多可能性，原审法院酌定由李某1补偿给张某价值差价150万元并无不妥。另，李某1主张分割张某离婚前转走的资金664481.94元及公积金73239.56元，一审法院已经释明可另行主张，本院予以维持。 综上所述，张某、李某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27600元，由上诉人张某负担13800元，由李某1负担13800元。 本判决为终审判决。 审判长  杨海东 审判员  袁金宏 审判员  牛珍平 二〇二一年一月六日 法官助理 吕 菲 书记员 于 雪 书记员 王 倩