福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终7820号 上诉人（原审原告）：边春香，女，1977年3月29日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：林俐，北京中银（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李莹，北京中银（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福州美可食品有限公司，住所地福建省福州市晋安区新店镇赤星路****楼。 法定代表人：潘平可，董事长。 委托诉讼代理人：何建峰，福建建达（马尾）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄靓，福建建达（马尾）律师事务所实习律师。 上诉人边春香因与被上诉人福州美可食品有限公司（以下简称“美可公司”）劳动争议一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2020）闽0111民初4749号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 边春香上诉请求:1.撤销一审判决第二项，改判美可公司立即向边春香支付违法解除劳动合同赔偿金110570.03元；2.改判美可公司向边春香支付3月份工资1300元；以上共计111870.03元。事实和理由：一审事实认定不清，证据不足，适用法律错误。一、根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条第二款的规定，劳动法律关系主体双方具有隶属性是劳动关系的主要特征和前提，而隶属性就体现在一方对另一方的管理性和支配性。美可公司所提供《关于调岗相关事宜的复函》载明调岗内容是边春香需服从第三方公司可斯贝莉的管理，即美可公司仅成为代发工资的角色，可见劳动者的隶属性质发生了变化、劳动关系也发生了变化，美可公司与第三方公司应当与边春香充分协商、重新签订《劳动合同》。一审仅以美可公司的说辞认定劳动关系不变是错误的，美可公司违法解除与边春香的劳动关系应支付赔偿金。二、美可公司因自身原因要求边春香将店内营业款存入案外人的个人账户，违法违规。边春香多次与美可公司沟通、协商，是为保护自身合法权益，美可公司在协调未果的情况下解除劳动合同明显违法。三、《规章制度确认书》仅有单页签字，并没有任何附文，公司应当就是否有组织员工学习、了解规章制度承担举证责任。在美可公司未尽举证责任的情况下，一审认定边春香严重违反考勤管理等规章制度，明显属于认定事实不清、适用法律错误。四、美可公司寄出的《关于调岗相关事宜的复函》载明协商期三天，边春香于2020年3月7日收到该函，美可公司却在同月10号即协商期内就决定解除劳动合同，属于违法解除，应支付赔偿金。五、边春香三月份未上岗是美可公司要求边春香进行违法、违规操作导致的，美可公司应依法向边春香支付当月工资。 美可公司辩称，其因经营需要对边春香进行合理调岗，但是边春香既不服从调岗也无合理理由拒不到岗，严重违反公司考勤制度，美可公司系依法单方解除劳动合同。一、美可公司从始至终未以任何方式变更劳动关系，边春香对于劳动关系变更的理解错误，且经美可公司多次解释告知后仍然心存侥幸，以期达到获取经济赔偿金的目的。首先，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》是适用于用人单位与劳动者没有订立书面劳动合同的情况下认定劳动关系，但是本案中双方对于劳动关系的成立没有异议且已签订书面劳动合同。因此，边春香引用法律规定存在错误。其次，在解除劳动合同之前，边春香的劳动关系仍然隶属于美可公司。美可公司在多次协商沟通及复函中明确提及并承诺劳动关系保持不变，员工的法律责任均由美可公司承担。美可公司不仅发放工资，还将缴纳社会保险直至边春香退休，这都充分体现了美可公司没有任何要解除劳动合同的意愿。边春香为获取经济补偿金故意不服从合理调岗也不友好协商，才导致美可公司不得不单方解除劳动合同。再者，美可公司已经在书面通知中告知将营业款转入案外人账户，边春香所谓转移营业款侵害其合法权益，没有事实依据。最后，边春香已在公司工作多年，理应知道请假需要办理请假、销假手续，客观上也签署了《规章制度确认书》，其是在知晓规章制度的情况下而故意旷工。边春香三月份累计旷工三天以上，已符合美可公司单方解除劳动合同的条件。二、美可公司已足额支付边春香2020年2月份工资，因社保减免政策出台，美可公司在2020年5月18日已退还边春香552.36元。3月份因边春香没有提供劳动，不应支付工资。 边春香向一审法院起诉请求：1.判令美可公司向边春香支付违法解除劳动合同的赔偿金110570.03元；2.判令美可公司向边春香支付2020年2月工资差额981.5元、2020年3月工资1300元，合计2281.5元；3.本案诉讼费由美可公司承担。 一审法院认定事实：2000年2月1日，边春香入职美可公司，担任附中连锁店营业员，月工资约2500元。2020年2月26日，美可公司向边春香等三名员工发出《调岗通知书》，称因疫情时期附中店还没复工，经公司研究决定拟对边春香等人进行调岗，调到可斯贝莉卢滨店上班，调整后的岗位及工资待遇保持不变，调岗从2020年2月26日起执行，要求于2月27日到店报到。2020年2月29日美可公司再次向边春香发出《通知书》，除重申调岗事项外，要求于2020年3月2日14点到岗。2020年3月2日边春香等九名员工向美可公司营运部经理发出《便函》，称3月1日收到调岗通知，但因美可公司与可斯贝莉公司系两家不同的公司，故不同意调岗。2020年3月3日美可公司又向边春香发出《限期回岗通知书》，称公司已通知边春香于2020年3月2日14点至可斯贝莉卢滨店上班，但边春香未到岗，根据公司考勤管理制度规定未请假不到岗视为旷工，如果边春香于2020年3月5日前未到岗，不服从公司合理调动，旷工3天将予以解除劳动合同。2020年3月5日美可公司再向边春香发出《关于调岗相关事宜的复函》，称美可公司与福建可斯贝莉烘焙科技有限公司达成合作协议，自2019年11月1日起美可公司将所有连锁店交由可斯贝莉公司经营管理，由可斯贝莉公司提供工作岗位，但员工仍与美可公司保持劳动合同关系，员工也可与公司协商另行安排生产部门与后勤部门的工作岗位。同时决定延长协商期3天即2020年3月8日24:00前，协商期不视为旷工，但不计薪；如员工在期限届满前未与公司协商或协商未达成共识，或达成共识后仍不按约定时间到岗，根据公司考勤制度规定未请假或假满未续假不到岗者视为旷工，月度内连续或累计旷工3天（含）以上将予以解除劳动合同。2020年3月11日，美可公司向边春香发出《解除劳动合同通知书》，称因边春香未到岗行为严重违反了公司考勤管理制度及员工奖惩条例，决定从2020年3月10日起解除双方的劳动合同。2019年1月19日，福州美可食品有限公司第六届一次职工代表大会通过了包括《考勤管理制度》和《员工奖惩制度》在内的一系列制度文件。边春香于2019年1月26日也签署了《规章制度确认书》，明确已接受公司所有规章制度的培训，如有违反愿意依照《员工奖惩制度》中的相关条款接受处罚。边春香自2020年2月26日通过微信收到《调岗通知书》至2020年3月12日收到美可公司发出的《解除劳动合同通知书》期间，均未到岗上班。美可公司向边春香发放工资截止至2020年2月份，且2020年2月份工资中少发了981.5元，2020年5月，美可公司向边春香补发了552.36元。本案业经福州市晋安区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，仲裁后，边春香不服提出诉讼。 一审法院认为，在边春香、美可公司劳动关系存续期间，美可公司根据公司经营需要调整员工的工作岗位系企业行使用工自主权。边春香以调整后的岗位属于可斯贝莉公司的门店而非美可公司门店为由拒绝服从调岗，即使在美可公司书面答复其不改变双方劳动关系且待遇不变的情况下仍然拒绝到岗上班，从美可公司通知边春香2020年2月27日到可斯贝莉卢滨店上岗至2020年3月10日美可公司解除边春香的劳动合同期间，除美可公司承诺给予3月6日至3月8日三天协商期外，边春香均未办理请假手续也未到岗上班，累计旷工超过三天，严重违反了美可公司的考勤管理等规章制度。美可公司根据公司《员工奖惩制度》第十九条第14项“员工不服从公司合理的工作调动或是无理取闹者；”、第37项“月度内连续或累计旷工3天（含）以上者；”，公司有权予以解除劳动合同的规定，解除双方的劳动合同，不违反法律规定。边春香主张美可公司违法解除劳动合同，缺乏事实依据，一审法院不予采信。边春香主张美可公司少发放2020年2月份工资981.5元，美可公司在2020年5月向边春香补发了552.36元后，仍然短缺429.14元，对此美可公司未予以解释和举证，故应承担对其不利的后果，应向边春香支付工资差额429.14元。由于2020年3月份边春香未上班，其主张3月份工资，于法无据，一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款及第三十九条第二项规定，判决：一、福州美可食品有限公司应于本判决生效之日起五日内向边春香支付2020年2月份工资差额429.14元；二、驳回边春香的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由福州美可食品有限公司负担。 二审期间，边春香向本院提交证据1《通知》（2020年1月16日）、证据2《美可公司营运部微信群聊天记录》（2020年1月15日），拟证明美可公司多次明确其公司员工的日常管理、经营管理活动均由可斯贝莉公司统一管理，本案劳动关系已经发生了改变；证据3《营运部经理陈真怡的微信聊天记录》、证据4《通知》，拟证明美可公司多次通过口头、书面方式要求边春香将门店营业款转至案外人个人账户，边春香多次与公司沟通表示担忧并要求公司出示授权文件；证据5《营业执照（原美可附中连锁门店）》及《企业信用信息公示报告》、证据6《营业执照（福州市仓山区都尔麦面包店）及《企业信用信息公示报告》，拟证明案外人个人账户与营业门店信息无关；证据7《营业执照（福州市仓山区小周面包店）》及《企业信用信息公示报告》，拟证明2020年春节以及疫情过后，美可公司再次要求边春香到与美可公司无关门店工作并将营业款转至案外人账户；证据8《福州美可食品有限公司连锁店卫生工作规范》及《福州美可食品有限公司连锁店服务工作规范》，拟证明规章制度是美可公司单方面违规制作，并未公布；证据9《中国邮政速递物流信息》，拟证明边春香于2020年3月8日才收到《关于调岗相关事宜的复函》，美可公司是在协商期内违法解除劳动合同。 美可公司质证认为，对证据1的真实性无异议，对证据2真实性、合法性、证明对象均有异议，上述证据不能证明劳动关系改变，证据1反而能够证明用人单位始终是美可公司；对证据3真实性不予确认，对证据4的真实性无异议，对证据5、证据6、证据7的形式真实性没有异议，但证明对象均有异议，美可公司已经通过书面盖章明示的方式明确通知营业款项管理方式，边春香的异议已超越员工职权，同时，边春香在仲裁及一审阶段均未对此提出异议，可见其利益未受损；对证据8真实性无异议，对证明对象有异议，边春香已工作十多年且确认签署《规章制度确认书》，理应知道违规后果；对证据9真实性无法确认，证明对象有异议，边春香旷工行为已严重违反公司规章制度，美可公司是依法单方解除劳动合同。 本院认为，美可公司对于证据1、4、5、6、7、8的真实性没有异议，本院对其真实性予以确认。美可公司虽对证据2、3、9的真实性有异议，但并未提出证据反驳，本院其真实性予以确认。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 本院认为，美可公司主张，其对边春香的调岗系因生产经营所需，不违反劳动合同的约定；边春香不服从公司的合法调岗、拒不到新岗位任职及工作的情形属于旷工行为,美可公司依据《员工奖惩制度》以及《考勤管理制度》规定解除劳动关系，合法有效，不应承担经济补偿或赔偿责任。边春香主张，美可公司以其旷工超过三天为由单方面解除劳动合同关系，违反《劳动合同法》的相关规定，构成违法解除，应支付经济赔偿金。本院认为，我国因受新型冠状肺炎的疫情影响,2020年2月份至3月初大部分企业处于停产、半停产状态,美可公司在原用工门店未能经营的情况下通知边春香等员工调整至合作门店工作，并确认工作岗位、工作待遇、工资发放均保持不变，此系企业自主经营管理行为,未违反相关劳动法强制性规定,亦未侵犯边春香的合法权益，边春香应当服从配合。边春香没有证据证明被降职、降薪，其拒绝到岗提供劳动,构成旷工。边春香在《规章制度确认书》签字确认已接受公司培训、理解并愿意遵守规章制度，现对规章制度不予认可，本院不予采纳。边春香累计旷工达3天以上，美可公司以其严重违反公司规章制度为由解除劳动关系,符合法律规定。边春香诉请美可公司支付经济赔偿金,于法无据，一审未予支持并无不当，本院予以维持。2020年3月份边春香未向美可公司提供劳动，其诉请美可公司支付3月份工资，无事实依据，一审未予支持并无不当，本院予以维持。 综上所述，边春香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由边春香负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林哲森 审 判 员 黄 锋 审 判 员 金光玉 二〇二一年一月四日 法官助理 雷 敏 书 记 员 郭梦铃