山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终3766号上诉人（原审被告）：于培江，男，1965年6月4日出生，汉族，住山东省荣成市。委托诉讼代理人：李兵，威海环翠西港明法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：孙红杰，女，1988年2月27日出生，汉族，户籍地上海市闵行区，住山东省荣成市冠岭**。委托诉讼代理人：孙兵一（系孙红杰之父），住山东省荣成市冠岭**。原审被告：王雪，女，1987年1月31日出生，汉族，住山东省荣成市。上诉人于培江因与被上诉人孙红杰及原审被告王雪承揽合同纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院(2020)鲁1082民初3017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于培江上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判或发回重审。事实与理由：一、本案事实情况：2017年10月于培江与孙红杰达成口头协议，由于培江为孙红杰父亲名下的荣成市冠岭西区82号楼1004室进行房屋装修。于培江依据口头协议进行了装修，在装修过程中对实际装修部位及价格均与孙红杰通过微信进行沟通。2018年5月，因孙红杰工程款支付不到位，于培江被迫停止施工，而孙红杰及其父亲多次到施工现场挑毛病，于培江无奈终止了装修工程，并按照双方协商内容退还其部分装修款27960元。孙红杰接收款项后并没有提出异议，却提起本案诉讼，以于培江装修款项不符合实际装修价值为由，要求退还装修款90000元。二、一审法院认定事实有误。实际施工过程中，于培江所用装饰装修材料均与双方口头协议相符，所用原材料均有供货厂商提供凭证，不存在孙红杰所称的以次充好情形。鉴定机构对工程造价的鉴定不符合市场价格，实际施工过程中，人工费、搬运费均高于鉴定结论认定的费用。孙红杰拆除了部分于培江已施工完毕设施，致使鉴定无法真实还原实际价值，地面铺设的瓷砖也没有按照实际施工数量进行认定，存在着诸多细节没有落实，导致一审认定的实际工程造价与实际不符，故请求二审法院查明事实，依法裁决。孙红杰辩称，于培江上诉理由与事实不符，无法律依据，一审法院采信的鉴定报告对装修款费用计算过高，远超实际价值，且阳光房等质量问题和中央空调安装问题导致的维修费应从工程款中予以扣减，综上，应当驳回于培江的上诉请求。事实和理由：一、双方从未就装修款协商一致。于培江称孙红杰收到退还的部分装修款未提出异议与事实不符。双方协商的是根据于培江制作的结算表金额退还孙红杰多收取的款项，就有争议的部分交由鉴定机构决算。于培江因此制作了装修结算表，孙红杰于诉前委托鉴定机构进行鉴定。决算应由双方进行，不可能听由承揽方一方漫天要价。事实上，于培江制作的结算表包含未完成的工作量，且2018年5月停工，于培江至2019年2月才在孙红杰的多次催要下返还多收取的装修款。二、于培江称使用装修材料与口头约定一致，与事实不符。于培江未按照约定进行实木装修，存在安全隐患，孙红杰迫不得已拆除后对房屋重新装修。于培江装修存在质量问题，阳光房雨天时漏水、中央空调安装时污水管连接到洗手间排气管问题，造成孙红杰父亲生活不便及极大精神损失。三、二审法院不应采信于培江提交的证据，一审采信的鉴定结论已经充分考虑到孙红杰的主张。1.于培江与其申请出庭证人存在利益关系，证言不应被采纳；2.于培江提交供货商的相关证据真实性无法验证，且不能证明其已将上述货物用于案涉房屋装修；3.一审法院采信的鉴定结论已充分考虑了于培江的抗辩。一是根据于培江的请求作出了补充鉴定意见，二是鉴定人员在勘验现场称瓷砖单价为50元左右，但鉴定报告中按100元核算，鉴定人员已按于培江提交的依据进行核算。四、鉴定机构核算的工程款数额远超实际价值，且阳光房和中央空调安装等质量问题应扣减工程款。1.关于瓷砖价款，鉴定人员表示案卷材料中有依据的按照依据核算，没有依据的按照施工期间市场平均价格计算，但卷宗中关于瓷砖100多元的依据未经双方质证，真实性存疑，且该价格与鉴定人员在勘验现场所称的50元左右价格相差较大，因此应按照施工期间平均市场价格计算。2.对于一审法院认定的“楼梯已经制作完成，后由孙红杰拆除”的事实没有异议，但对于认定楼梯为“木楼梯”有异议，于培江制作的是细木板材加理石镶嵌的楼梯，并非约定的“实木楼梯”，因不符合双方承揽约定，于培江违反承揽合同的行为不应得到法院支持，该楼梯不应包含在鉴定报告中。3.鉴定报告中人工费、材料费和机械费的实际价值只有75095元，一审法院认定装修费用为106391元，而鉴定机构鉴定的综合费率没有法律依据，认定工程款数额过高。4.孙红杰一审时明确表明阳光房存在严重质量问题，应从工程款中扣除，若不能将此纳入本案审理范围，孙红杰将另行起诉。5.在装修费之外，孙红杰另支付了于培江购买和安装中央空调费28800元。但于培江将中央空调需要安装的排污水管连接到洗手间排气管道上，直接导致孙红杰需拆除部分墙体重新安装，给孙红杰带来极大的不便及精神损失，应从装修费中扣减。如不在本案处理，孙红杰将另行提起诉讼。王雪述未陈述意见。孙红杰向一审法院起诉请求：于培江立即返还装修款90000元。一审法院认定事实：2017年10月，孙红杰经王雪介绍与于培江达成口头协议，由于培江为孙红杰的父亲孙兵一名下位于荣成市进行装修，双方未签订书面协议，仅口头约定家具实木装修，总价格20万元左右。于培江装修期间，孙红杰自2017年11月至2018年1月分20笔向王雪账户汇款190000元。2018年4月中旬左右，因孙红杰父亲不满意于培江的装修，于培江中止了装修。2018年5月，于培江退给孙红杰装修款27960元。2020年2月，孙红杰的父亲孙兵一将于培江及第三人王雪诉至一审法院，要求于培江退还装修款90000元。2020年3月19日，一审法院作出（2020）鲁1082民初851号民事裁定书，以孙兵一未与于培江形成装饰装修合同关系，与该案无直接利害关系为由，裁定驳回孙兵一的起诉。孙红杰遂提起本案诉讼。诉讼中，双方对以下主要事实及证据存在争议：1、对于培江施工的装修工程价款。孙红杰为证实其主张提交2018年8、9月份，孙红杰自行委托中介机构对于培江施工装修工程造价进行结算的报告，以证实于培江实际装修价款为80958.77元。于培江不予认可，称装修中止之后其通过微信将装修明细发给孙红杰，孙红杰认可后，其遂将剩余款项退给孙红杰，但其未提交孙红杰对其自行所列装修明细予以认可的微信记录。经孙红杰申请，一审法院委托威海天勤工程咨询管理有限公司对于培江施工的装修工程造价进行鉴定。2020年9月17日，该公司出具威天工司鉴（2020）第012号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.荣成市冠岭西区82号楼1004室双方无争议部分的工程造价为106391.36元，其中含木质楼梯部分骨架及装饰面板造价2143.17元。2.材质有争议的楼梯理石及扶手下理石造价为2248.81元，争议材料水泥、砂费用2220.48元，合计4469.29元。孙红杰对鉴定意见提出异议如下：1.勘验现场时，鉴定人员称瓷砖价值约50元左右，但实际鉴定报告中瓷砖按100多元计算；2.乳胶漆是孙红杰找人粉刷，不是于培江粉刷；3.水泥、沙由孙红杰提供，而非于培江；4.楼梯双方约定厂方定制，后来于培江自己粗糙制作，被拆除，不应该计算在工程造价中；5.阳光房玻璃存在严重质量问题，鉴定人员当场说需要重新制作，不应该计算在工程造价中。于培江对该鉴定意见也不予认可，提出书面异议，鉴定机构对异议作出书面答复，于培江仍不认可，申请鉴定人出庭，其提出的主要异议为：1.鉴定价格应该按照市场价格，不应采用定额工价位计算；2.木龙骨市场价批发价需要6元一米，鉴定价才2.5元；3.所有楼梯大理石是天然大理石，鉴定是干粉胶大理石；4.水泥、沙是其提供的。鉴定人员对孙红杰的异议回复：1.孙红杰提出的瓷砖价格，案卷资料中有依据的按依据计算，没有依据按照施工期间市场平均价格计算；2.勘查现场时乳胶漆已经全刷了，鉴定意见中只计算了一层客厅墙面及顶棚两个位置的乳胶漆，其余房间计算刮腻子，根据双方现场描述做出；3.双方都称水泥、沙由自己购买，案卷材料没有这方面资料，在鉴定意见书将此项列为争议项；4.楼梯双方如何约定不清楚，在现场双方都认可木楼梯已经制作完成，后由孙红杰拆除，因此按照现场尺寸及双方描述算入鉴定意见中；5.阳光房孙红杰提出质量问题，其接受委托只计算工程造价，不鉴定工程质量，因质量问题造成的维修费用不在鉴定范围内。对于培江的异议回复如下:1.家装不应该采用定额工应采用市场价问题，基本程序是按照双方施工前合同约定的结算方式，双方没有合同约定按照国家及山东省的规定，按照定额计算；2.木龙骨案卷资料送货单中只写明木方没写规格，所以在鉴定意见中按照相应规格木龙骨市场价格计算。3.大理石，现场测量时楼梯已经拆除，根据双方描述，将木楼梯计入工程造价，将理石列为争议项，意见书中干粉胶大理石是指，用干粉胶将大理石板粘到木楼梯上，不是指理石材质。4.在对孙红杰的意见中已经回答。庭审中，经双方协商，孙红杰、于培江均认可于培江提供的沙、水泥及费用价格共计1440元。于培江提交手机拍摄照片一张，称楼梯及扶手下理石为鸡血石天然大理石。孙红杰不予认可该照片。鉴定人根据庭审情况作出补充鉴定意见，双方材质有争议的楼梯理石及扶手下理石按360元/平方米计算，造价为2421.97元。其中，理石磨边计入意见书内；因为楼梯板长度较短（不到90cm），正常情况下理石板不需要加筋，意见书中未考虑这部分内容。2、于培江申请证人高某、杨某出庭作证，高某证实于培江装修案涉楼房用的他的天然大理石装在楼梯踏步和楼梯口用的，他的理石价格360元一平方，加工费双边一延长米25元，加钢筋一米10元。杨某证明其给于培江干活，于培江用他的生态板、细木工、石膏板都是80元一张，生态板扣条5元一支。两位证人均陈述于培江尚欠其材料款或施工费。孙红杰对两位证人证言均不予认可。3、于培江提交其与孙红杰微信聊天记录一宗，以证明：一是其使用的材料均是按照孙红杰同意与孙红杰商量过的，价格也进行了商量，2018年4月27日，其通过微信将装修明细发给孙红杰，孙红杰认可了装修价格；二是孙红杰认可阳光房造价5万元。孙红杰对该记录真实性予以认可，称该证据只能证明双方对装修式样进行讨论，具体应以实际装修为准，而且孙红杰并没有表示认可于培江出具的装修价格。经查，于培江提交的微信记录中并没有孙红杰认可其装修价格的表示；对阳光房，只是于培江自己陈述“这10万有5万是阳光房钱”，孙红杰并无认可表示。一审法院对上述争议事实及证据审查认为，一审法院经孙红杰申请委托的鉴定机构及鉴定人员具有合法的鉴定资质，鉴定报告明确载明了鉴定的依据、鉴定过程及鉴定结论等内容，该鉴定程序合法，形式完备。孙红杰及于培江虽均提出异议，但鉴定人员出庭对双方的异议作出的明确回复并作出补充鉴定意见，孙红杰、于培江均未提出相关证据足以反驳鉴定意见，故该鉴定意见具有客观性和真实性，予以采信。于培江申请出庭的两位证人，于培江均尚欠其材料费或施工费，与于培江之间存在利害关系，故该两位证人证言，不予采信。于培江提交的与孙红杰的微信聊天记录并无孙红杰认可于培江陈述阳光房造价5万元，或孙红杰认可于培江汇总的工程总价款内容，故于培江以此证实工程造价并否认鉴定结论，证据不足，不予采信。一审法院认为，孙红杰经王雪介绍与于培江达成口头协议，由于培江以自己的设备、技术和劳力为孙红杰父亲名下位于荣成市进行装修，双方虽然未签订书面合同，但双方形成承揽合同关系。按照合同法的规定，定作人可以随时解除承揽合同。因此，合同履行期间，因孙红杰对于培江施工工程不满意，提出终止合同的履行，对于培江已经施工部分的工程价款，孙红杰应当支付。因双方没有签订书面合同，没有明确约定费用计算方式。在施工结束后，于培江自行作出的施工结算明细，其无证据证实孙红杰已表示认可，因此，于培江依据该明细退还部分款项给孙红杰，理由不当。一审法院根据孙红杰申请依法委托鉴定机构作出的鉴定意见，明确双方无争议部分的工程造价为106391.36元，对有争议部分，庭审中经协商双方均认可于培江提供的沙、水泥及费用价格共计1440元，一审法院予以确认；双方对材质有争议的楼梯理石及扶手下理石造价，鉴定人出具补充说明造价为2422.30元，并说明理石磨边费用计算在内及无需加钢筋的理由，故予以确认。综上，于培江施工的工程总价款为110253.66元（106391.36元+2422.30元+1440元）。于培江收取孙红杰装修费用总额190000元，已退还27960元，还应退还51786.34元。王雪仅系孙红杰与于培江形成承揽合同的介绍人，并代替于培江收取了孙红杰支付的装修款项，其并未直接参与孙红杰协商承揽合同的具体事宜，亦未参与装修施工，因此其并非合同的相对方。孙红杰要求王雪承担共同退款责任，理由不当，不予支持。综上所述，孙红杰部分诉请，理由正当，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十八条规定，判决：一、被告于培江于判决生效之日起十日内退还原告孙红杰装修款51786.34元；二、驳回原告孙红杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1025元（系减半收取），由被告于培江负担547元；原告负担478元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。于培江向法庭提交如下证据：1.为制作案涉阳光房开具的发票五张，证明阳光房制作的价格；证据2.购买五金件的单据一张，证实装修过程中所需要的装修材料的价格。经质证，孙红杰认为上述证据不是当时开具，对真实性不予认可。孙红杰为证实其主张提交如下证据：证据1、包含实木装修图片的微信聊天记录一份，证明于培江并未采用实木，且在还未结束装修时不再为孙红杰装修；证据2、账单网络打印件一份，证明孙红杰多次向于培江催款，于培江每次支付部分款项，后来不再支付，孙红杰提起诉讼；证据3、照片一张，证明于培江将中央空调排污水管连接到洗手间的排气管道，已经影响使用。经质证，于培江对证据1微信聊天记录的真实性没有异议，认可双方协商按照图片制作家具，但在2018年5月停工后未再制作，该证据与本案无关；对证据2账单的真实性没有异议，认可曾通过微信向孙红杰退还款项；对证据3照片的证明事项不予认可，主张其只负责联系空调厂家，因空调安装需要专业技术，安装问题与其无关。本院经审查认为，于培江提交的证据1发票均在一审法院作出判决后开具，不足以证实系为案涉阳光房开具，对该证据与本案关联性，本院不予采信。证据2购买五金锁具单据仅能证明于培江购买了上述五金锁具，不足以证实上述锁具用于案涉装修，对该证据与本案的关联性本院亦不予采信。孙红杰提交的证据1聊天记录与本案双方争议问题无关，本院对该证据不予采信；关于证据2账单明细，于培江对已退款数额并无异议，一审法院也予以认定，该证据与本案双方争议问题无关，本院对该证据不予采信；证据3照片，一审鉴定时，双方共同对无争议部分及有争议部分的内容进行了确认，并未包含中央空调，故该证据与本案并无关联性，本院不予采信。本院二审审理查明，于培江提交的微信聊天记录显示，2018年5月6日孙红杰向于培江发送微信“到现在只能说希望两家人都尽快的从这件事中脱身……我觉得最快最有效的方法就是干多少大叔（于培江）有个结算，俺爸（孙兵一）弄个决算，这样双方签字就结束了”。2018年5月11日，于培江向孙红杰微信发送结算单据照片，称“有事你直接联系我”，孙红杰回复“大叔，那明天就拿着几张纸，然后做结算了呗”，于培江称“没你想的那么简单……我准备把我剩下的尾巴收拾一下，两家好算账……”，孙红杰“大叔，我不懂，能不能干多少算多少”，于培江“没法算……”，孙红杰“俺爸明天拿这个明细，你给他就好了……”，于培江“你发一份给他就行了”。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的一致，对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审双方争议焦点为：威海天勤工程咨询管理有限公司出具的鉴定意见能否作为本案的定案依据，于培江应退还孙红杰装修款数额如何确定。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”，第六十二条规定“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”。本案中，双方并未签订书面装修合同，无书面价款约定。根据于培江提交的微信聊天记录看，在双方同意解除承揽合同关系后，孙红杰提出由于培江制作结算表，与孙红杰父亲进行决算，双方签字后完成结算，虽于培江之后向孙红杰发送了其自行制作的施工结算明细，但孙红杰并未在微信聊天中认可该结算明细，也未在该单据中签字，故不足以认定双方就价款问题达成补充协议。因双方无法就价款问题协商一致，一审法院通过委托鉴定方式确定装饰时的市场价款符合上述法律规定。一审法院依法委托有资质的鉴定机构即威海天勤工程咨询管理有限公司鉴定，该鉴定机构依据双方确认的有关工程资料，结合现场勘验及双方确认描述，对案涉装修造价出具司法鉴定意见，亦对双方当事人提出的异议作出书面说明，一审法院采信该鉴定意见并无不当。于培江虽对阳光房尺寸及瓷砖数量提出异议，认为与实际不符，对鉴定结论有异议，但其在一审期间对此并未提出异议，二审其提交的发票亦不足以证实其主张；双方一审庭审期间对楼梯理石及扶手下理石造价存有争议，因于培江负责装修的楼梯部分已拆除，鉴定机构依据现场尺寸及双方描述进行鉴定并无不当。于培江并未提交有效证据反驳上述鉴定结论，其主张依据不足，本院对其相关上诉意见不予支持。孙红杰主张中央空调及阳光房存在质量问题应折抵装修费用，本院认为，一审时双方共同确认的由于培江装修部分并未包含中央空调，也未在现场勘验时将中央空调相关费用确定为鉴定范围，其要求折抵装修费用无事实依据。至于孙红杰主张**光房存在质量问题要求折抵装修费用，一审时其并未对此提出具体请求，二审提出存在质量问题，于培江不予认可，孙红杰要求折抵装修费理由不当，本院依法不予支持。综上所述，于培江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费592元，由上诉人于培江负担。本判决为终审判决。审判长  张英秋审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二一年一月二十日法官助理刘颖霞书记员邹乔