山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁06民终263号上诉人(原审被告)：包建伟，男，1991年12月23日出生，汉族，现住山东省威海市环翠区。被上诉人(原审原告)：相其爱，女，1968年2月6日出生，汉族，住威海市文登区。上诉人包建伟因与被上诉人相其爱承揽合同纠纷一案，不服山东省烟台市牟平区人民法院（2020）鲁0612民初2660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。上诉人包建伟上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，或发回重审；2、被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：原审认定被上诉人所述：“如过25号不安装就不要了”属于对合同履行期限的变更要求，属明显的事实认定错误。实际被上诉人的要求属附加解除条件的合同约定，即被上诉人要求上诉人在25号之前(变更原合同履行期限)完成安装，否则即解除双方之间的承揽合同。故上诉人与被上诉人之间的承揽合同实际已于2020年6月25日解除。然观全案可知，上诉人严格按照双方2020年5月6日签订的承揽合同之约定已完成了上诉人作为承揽人的全部制作工作，仅差最后的安装工作。关于双方加工承揽法律关系下上诉人的制作义务已履行完毕，且最后安装工作未完成的过错不在上诉人，原审庭审中双方均认可因玻璃破损7、8次无法修复等原因导致安装工作客观无法完成。上诉人非因己方过错无法在25日前完成安装工作，在被上诉人解除双方承揽合同后，按法律规定对于未履行的安装工作可不再履行。故，原审以此认定上诉人系违约，应承担违约责任，并判决双方承揽合同于2020年11月方解除属明显的事实认定错误。此外，根据《合同法》258条、263条、268条之规定，被上诉人擅自解除承揽合同，应当向上诉人支付已完成工作成果部分对应的报酬，并赔偿上诉人为完成工作支出的材料费及相关损失。但原审却判决上诉人向被上诉人双倍返还定金及预付款共计7600元，而对于上诉人已完成工作的报酬及材料费和损失等根本未予审理。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求，依法改判或发回重审，维护上诉人的合法权益。庭审中被上诉人补充上诉请求：要求被上诉人返还现场的安装工具和材料。被上诉人相其爱辩称，上诉人所主张的安装工具和材料不在我的家里，我没有义务给上诉人保管他的安装工具和材料，现在材料还在外面的停车位上，上诉人没有权利向我要，拉走和不拉走与我没有任何关系。相其爱向一审法院起诉请求：1.依法解除原、被告于2020年5月6日签订的工程合同；2.要求被告双倍返还定金12,000元及违约金960元（以8000元为基数，从2020年6月26日起至给付之日止，按日息千分之三计算，至起诉之日计960元）合计12,960元；3.被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2020年3月，相其爱与包建伟在微信中协商约定由被告给原告在烟台市牟平区姜格庄街道办事处北海新城的一处门市房进行门窗加工承揽制作安装，2020年5月6日，双方因门窗安装产生纠纷，并报案至姜格庄派出所。经公安机关主持调解，双方达成并签订调解协议“甲方相其爱委托乙方包建伟制作安装甲方位于牟平区姜格庄街道办事处山海大街2号17号楼008室门脸的门窗，双方约定如下：一、甲方相其爱当场付给乙方包建伟定金人民币6000元（即已先行给付的6000元），不另出具收据。二、门窗总价值：8000元。三、时间约定：2020年6月25日前安装好并交付使用，如果时间违约，每违约一天，乙方赔偿甲方总价值的千分之三的违约金。如果因甲方的问题导致时间违约的，双方另行协商。”。该协议签订的当日傍晚，原、被告又共同到达原告的门市房处，经证人祁某与，双方再次丈量了安装门窗的尺寸，且签订了一份《门窗材料代购及安装劳务承包工程合同》，该合同虽尾部无相其爱的签字，但在首部的甲方、乙方处均有原、被告的签字，合同基本与双方在公安机关达成的协议内容一致，围绕双方的承揽加工进行了更为详细的约定，在合同第五条交货及验货方式第1条记载为“1.乙方在甲方交付定金后6.26日前完工”，该约定中记载的完工时间与在公安部门达成的协议中记载的完工时间相差一天。庭审中，经向原告释明，原告针对其主张的双倍返还定金和违约金之间选择了适用定金条款。一审法院认为，本案双方当事人争议的主要焦点是在该承揽合同中谁有违约行为。根据双方当事人提交的证据看，原、被告后续签订的《门窗材料代购及安装劳务承包工程合同》，被告提交的该书面合同与原告后补充提交的该书面合同内容一致，且原、被告均在合同上签字，该合同真实有效，是双方当事人真实意思表示，双方当事人均应依《门窗材料代购及安装劳务承包工程合同》约定履行。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。由此可见，违约是指当事人一方不履行合同约定的到期义务或者其履行的义务不符合合同约定。本案中，原告曾对被告说过“如过25号不安装就不要了”，一审法院认为，该语言属于原告在被告安装义务日期之前的假设性要求，不属于当事人不履行合同约定的义务，而应属于对合同约定的被告履行安装时间的变更要求，根据合同法的规定，合同的变更双方应取得一致，变更内容方为有效，而被告有权表示同意或者表示不同意，如果被告同意，则视为合同变更了，被告应在6月25日前履行安装义务，如被告不同意，则原合同对双方继续有约束力，被告应按照原合同履行，在6月26日前履行安装义务。综上，被告主张原告先违约，没有事实根据和法律依据。本案审理过程中，被告关于6月26日前是否完成加工具备安装条件的陈述前后矛盾。事实上，无论被告是否同意安装日期改为25日，被告均没有在2020年6月25日前或2020年6月26日前履行合同约定的安装义务，被告的行为构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”《中华人民共和国担保法》第八十九条规定“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。”第九十一条规定“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%”。本案中，双方当事人约定的价款为8000元，定金应当以不超过1600元为限。因此原告已交付给被告的6000元，其中的1600元应认定为定金，其余6400元应视为预付款。因被告违约，应当双倍返还定金3200元并将预付款4600元返还给原告，共计为7600元。综上所述，原告要求解除与被告的合同，理由正当，一审法院予以支持。原告要求双倍返还定金，应以一审法院确定的合理数额为准。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十五条、第一百一十六条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条之规定，一审法院于2020年10月27日判决：一、解除原告相其爱与被告包建伟于2020年5月6日签订的《门窗材料代购及安装劳务承包工程合同》；二、被告包建伟于判决生效之日起十日内返还给原告相其爱7600元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费124元，减半收取62元，由原告相其爱负担26元，由被告包建伟负担36元。二审中，上诉人提交门窗制作图纸一份，证实其第一次的制作没有过错，并要求被上诉人赔偿。被上诉人对于上诉人所出具的图纸和证据不认可，主张这是上诉人单方的观点，因为都是上诉人自己做的，被上诉人都没有去现场。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人2020年5月6日在姜格庄派出所调解时达成的《门窗材料代购及安装劳务承包工程合同》系双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应按该合同的约定履行，该合同约定上诉人于2020年6月25日前安装好门窗并交付使用，此外双方还约定了违约金。后因上诉人未能按照约定时间将门窗安装好并交付被上诉人安装使用，被上诉人以上诉人违约为由诉至法院要求上诉人支付其违约金并返还定金。一审中上诉人辩称被上诉人曾通过电话表示“如过25号不安装就不要了”应视为解除合同的条件，但被上诉人的该表述系假设性要求，不属于对合同解除条件的明确约定，应视为对原约定的安装时间的变更，上诉人未表示同意或以书面形式作出同意变更安装时间的意思表示，实际安装时间仍应以双方2020年6月25日签订的合同为准，上诉人据此主张被上诉人违约在先，无事实和法律依据，且上诉人一审中未提供证据证实被上诉人存在违约行为，一审法院判决解除涉案合同，上诉人按照涉案合同之约定双倍返还被上诉人定金。现上诉人再次以被上诉人“如过25号不安装就不要了”的表述系解除合同的条件为由，主张双方合同已解除，理由不当，本院不予采纳；上诉人主张其于2020年5月6日已完成了制作工作，仅差安装工作未完成，且未能安装的过错不在上诉人。对此本院认为，涉案合同明确约定了上诉人应在2020年6月25日前安装好门窗并交付使用，且一审庭审中上诉人关于是否具备安装条件的陈述前后不一，二审中上诉人提供的证据亦不能证实其对门窗未完成安装不存在过错，本院不予采信，其主张不应支付被上诉人双倍定金，依据不足，本院不予支持。上诉人要求被上诉人返还现场的安装工具和材料，因上诉人一审中未提出该主张，二审中提出属于增加新的诉讼请求，本院依法不予审理。综上所述，包建伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人包建伟负担。本判决为终审判决。审判长  杨忠霞审判员  尹鹏亮审判员  王天松二〇二一年一月二十六日书记员  王亚男