河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终102号上诉人（原审原告）：周海松，男，1961年8月14日出生，汉族，住河南省项城市。委托诉讼代理人:向显通，上海建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人:马延坡，上海建纬（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中州万基城市建设有限公司，住所地河南省许昌市许继大道原商校院内**，统一社会信用代码：914110007982179293。法定代表人：杨俊峰，总经理。委托诉讼代理人：孟永灿，河南华灿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张献伟，男，1978年6月5日出生，汉族，住河南省郏县。委托诉讼代理人：吴强，河南克颂安律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵晨博，河南克颂安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：秦江坡，男，1975年9月17日出生，汉族，住河南省郏县。委托诉讼代理人：吴强，河南克颂安律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵晨博，河南克颂安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘艺，男，1967年6月12日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。上诉人周海松因与被上诉人中州万基城市建设有限公司（以下简称万基公司）、张献伟、秦江坡、刘艺建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郏县人民法院（2019）豫0425民初3310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人周海松及其委托诉讼代理人向显通，被上诉人万基公司的委托诉讼代理人孟永灿，被上诉人张献伟、秦江坡的委托诉讼代理人吴强、赵晨博到庭参加诉讼。被上诉人刘艺经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周海松上诉请求：1.撤销河南省郏县人民法院（2019）豫0425民初3310号民事判决，依法改判支持周海松一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用及鉴定费用由万基公司、张献伟、秦江坡、刘艺承担。事实和理由：首先，一审判决完全根据被上诉人的庭审陈述作出事实认定，这些认定与事实相违背。其次、一审庭审中将秦江坡、张献伟是否就涉案6#楼工程欠付刘艺工程款作为争议焦点之一。但在判决本院认为部分却未对该焦点作出相关认定。另外，一审判决载明“周海松在诉讼中申请对翰林世家2#、3#、6#及2#-3#楼工程价值进行评估”与事实不符。诉讼过程中周海松提交法院的是《司法鉴定申请书》，其申请事项是“1．请求对周海松施工的翰林世家2#楼、3#楼、2#楼-3#楼商铺防水工程造价（除劳务费）进行司法鉴定；2.请求对周海松施工的翰林世家6#楼防水工程造价（除劳务费）进行司法鉴定”。综上，一审判决基本事实不清。为维护周海松合法权益，特提出上诉，恳请法院依法裁判。万基公司辩称，周海松与刘艺之间仅存在劳务关系，不存在防水工程分包合同关系。周海松没有证据证明其与万基公司之间存在防水工程分包合同关系，也没有证据证明涉案的防水工程是由其包工包料承包施工。刘艺与周海松之间的劳务款纠纷已经另案做出了处理，如果说本案是周海松分包涉案防水工程，不可能将工程的劳务费单独从工程款中分离出来，单独提起诉讼后，再起诉要求工程款中的材料费等，这显然与情理不符。综上，周海松的上诉请求及理由不能成立，请求驳回周海松的上诉请求。张献伟、秦江坡辩称，张献伟、秦江坡既没有与刘艺建立所谓的分包关系，更不知道涉案的6#号楼防水工程的情况，但根据之前周海松和其代理的工人起诉主张劳务费的情况，周海松及工人提供了该防水工程劳务的事实基本可以确认。周海松主张防水工程由其垫资施工，没有提供证据，也不合常理，更违背已经生效的判决书认定的事实。综上，一审驳回周海松的诉讼请求，符合法律规定。刘艺未到庭，亦未提交书面答辩意见。周海松向一审法院起诉请求：1.请求万基公司、张献伟、秦江坡、刘艺连带支付周海松工程款1018049.67元及利息（利息以1018049.67元为基数，以年息6％的标准自2015年2月12日起算至实际清偿完毕之日）；2.本案诉讼费、鉴定费等全部由万基公司、张献伟、秦江坡、刘艺承担。一审法院认定事实：金唐公司作为发包人，将位于郏县东坡路与紫云路交汇处西北角的翰林世家2#、3#、6#楼图纸范围内的土建、安装工程发包给万基公司，万基公司将2#、3#楼转包给刘艺，将6#楼转包给张献伟，张献伟和秦江坡又将6#楼转包给刘艺，工程竣工后，金唐公司将工程款全部支付给万基公司，万基公司将2#、3#楼的工程款支付给刘艺，将6#楼工程款支付给张献伟。2016年11月11日，周海松就追索劳动报酬一事以万基公司、朱丹宇、刘艺、张献伟为被告向郏县人民法院提起诉讼。2017年3月17日，郏县人民法院作出（2016）豫0425民初3217号民事判决，宣判后，万基公司提出上诉，平顶山市中级人民法院作出（2017）豫04民终2067号民事裁定，撤销原判，发回重审，郏县人民法院重审后作出（2017）豫0425民初2695号民事判决，其内容为：一、刘艺于判决生效之日起十日内支付周海松工资款139000元；二、驳回周海松的其他诉讼请求。周海松不服该判决提出上诉，平顶山市中级人民法院于2018年6月15日作出（2018）豫04民终1343号民事判决，其内容为：一、维持郏县人民法院（2017）豫0425民初2695号民事判决第二项，即“驳回周海松的其他诉讼请求”；二、撤销郏县人民法院（2017）豫0425民初2695号民事判决第一项即“刘艺于判决生效之日起十日内支付周海松工资款139000元”；三、刘艺于判决生效之日起十日内支付周海松翰林世家2#、3#楼的劳务费74000元，中州万基城市建设有限公司承担连带责任；四、刘艺、张献伟于判决生效之日起十日内支付周海松翰林世家6#楼的劳务费65000元，并返还保证金100000元，共计165000元。一审法院认为，该案系建设工程施工合同引发的纠纷，周海松诉称2012年经协商，由周海松为翰林世家作防水工程并于2015年2月12日全部验收合格，周海松没有提供做防水工程的相关合同，工程验收合格没有证据佐证，且刘艺不认可周海松包工包料，只认可其是干活的，关于周海松在2#．3#．6#楼的劳务费已经一审法院判决生效。王某1的证明只能证明翰林世家2号楼、3号楼、6号楼以及2-3号楼商铺的防水工程量，不能证明该工程系谁提供的防水原料，且王某1没有出庭质证，故周海松诉请万基公司、张献伟、秦江坡、刘艺连带支付防水工程款1018049.67元及利息证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回周海松的诉讼请求。案件受理费13800元，评估费13000元，由周海松负担。本院二审期间，上诉人周海松围绕上诉请求依法提交了4份证据并申请证人蒋某出庭作证。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审认定事实与一审查明的事实相一致。本院认为，综合各方当事人的上诉和答辩意见，涉案防水工程是否由周海松实际包工包料承包施工是二审中当事人争议的焦点。对此，本院评析认为，周海松上诉主张涉案防水工程由其包工包料承包施工，其在一、二审中提供了一些证据和证人证言予以证明，但其提交的证据尚不足以证明其实际包工包料承包施工了涉案防水工程。其一，周海松提供了王某1、王某2出具的证明，拟证明其施工的工程量，该证明属于证人证言，证人王某1、王某2未到庭作证，其证言不足以采信，周海松亦未提交如合同书、施工现场资料等证据予以佐证。其二，周海松提交了银行账户交易明细、销货清单等证明其购买了防水材料。从转账记录来看，其主张已转账支付的防水材料款约200000元，证人蒋某证言称其记不清周海松一共购买了多少材料，周海松称其购买的案涉工地防水材料一共约800000元，剩余的600000元均为现金支付，对此其提交一张购货清单，购货清单显示金额为19500元。同时，已生效的平顶山市中级人民法院（2018）豫04民终1343号民事判决认定2012年周海松同时承包的防水工程除案涉翰林世家工地，还有中央名郡工地，因此即便周海松购买防水材料属实，依据现有证据也无法认定其购买的材料系用于案涉工程。再者，其二审称案涉工地防水材料均从蒋某的商店购买，但周海松一审提交的杨军伟出具的证明却证实案涉工程防水材料系从湛河区琪鹏防水建材商店购买，其陈述前后不一，证据自相矛盾。周海松辩称杨军伟和蒋某是亲戚，两个商店是同一个商店，“湛河区琪鹏防水建材商店”名称于2014年变更为“湛河区森远防水总汇”，经查，湛河区琪鹏防水建材商店与湛河区森远防水总汇是两个独立的个体工商户企业，目前均属于正常经营存续状态。其三，周海松二审称其与刘艺未签订书面合同，仅口头约定由其包工包料、包人工承包涉案防水工程，工程价款按定额据实结算，但其在2018年作为原告就案涉防水工程款提起诉讼仅主张工资（劳务费），并未主张其他工程款，其解释劳务费好诉讼所以先起诉劳务费。在该（2018）豫04民终1343号追索劳动报酬纠纷一案中，周海松提供了两张刘艺签名的工人工资表，主张劳务费以工资方式进行计算，而不是按本案其主张的工程款按定额计算，周海松本案所述与另案查明事实不符，其未做出合理解释，辩解意见也难以让人信服。综上，从本案周海松提供的证据以及本案查明的事实来看，周海松主张涉案防水工程由其包工包料承包施工，但其并未提供充分有效的证据证明其主张，因此对其上诉请求，本院不予支持。综上所述，周海松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17124元，由周海松负担。本判决为终审判决。审判长 宋红彦审判员郭滨审判员彭莉二〇二一年一月二十七日书记员 王     艳     华