湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂08民终42号上诉人（原审原告）：周华伟，男，1981年1月13日出生，汉族，住湖北省沙洋县。被上诉人（原审被告）：沙洋鹏诚商行，住所地沙洋县五洋路德和工业园A3左17-18,统一社会信用代码92420822MA4B6UHY5H。经营者：墙青鹏,男，1987年4月15日出生，汉族，住湖北省荆门市。上诉人周华伟因与被上诉人沙洋鹏诚商行劳动争议一案，不服湖北省沙洋县人民法院（2020）鄂0822民初883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭于2021年1月21日公开开庭进行了审理。上诉人周华伟及被上诉人沙洋鹏诚商行的经营者墙青鹏均到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。周华伟上诉请求：1、撤销原判，沙洋鹏诚商行依据周华伟实际上班天数结算工资。2、沙洋鹏诚商行支付周华伟未签订书面劳动合同双倍赔偿金。3、沙洋鹏诚商行支付周华伟工伤医疗费用。4、沙洋鹏诚商行支付周华伟非法辞退补偿金。5、案件诉讼费由沙洋鹏诚商行承担。事实与理由：周华伟2020年4月21日在沙洋鹏诚商行处应聘业务员，沙洋鹏诚商行承诺工资待遇为第一个月试用期2600元保底，试用期后工资为底薪加提成，月工资可达4000-5000元。上班后周华伟到沙洋鹏诚商行处从事业务员、司机兼送货员工作，沙洋鹏诚商行承诺工资会增加，后又承诺承包给周华伟后工资更高。工作期间，周华伟多次询问具体工资待遇，沙洋鹏诚商行均予以推诿并承诺只要勤劳苦干就能挣到更多工资，也未和周华伟签订书面劳动合同。周华伟遂以为其从事业务员、司机兼送货员工作工资会更高而辛勤工作。2020年4月28日，周华伟与沙洋鹏诚商行经营者一起给长林东方百货送货时，因货物重量大，拉货过程中致周华伟脚部扭伤，周华伟支付300元医疗费，沙洋鹏诚商行承诺补偿而至今仍未给付。沙洋鹏诚商行承诺每月10日发工资，但一直拖欠未发。2020年6月29日，周华伟要求沙洋鹏诚商行按照其身兼业务员、司机兼送货员，且每日加班加点结算工资。2020年6月30日，在周华伟正常上班的情况下沙洋鹏诚商行通知与周华伟解除劳务关系，并结算工资，告知周华伟试用期为3个月，其还在试用期，且以2020年6月30日当日周华伟未上班为由克扣工资。周华伟自2020年4月21日-2020年6月30日实际共上班53天。沙洋鹏诚商行辩称，1、周华伟的上诉请求不明确，不应支持其上诉请求。2、周华伟没有身兼多职，且没有证据证明经营者墙青鹏承诺给其身兼多职的多份工资。3、周华伟亦没有证据证明是在上班时间受伤。故原审认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。周华伟向一审法院起诉请求：1、判令沙洋鹏诚商行支付周华伟2020年4月21日至2020年6月30日期间工资15533元（含保底工资、业务员工资、司机送货员工资、加班工资）；2、判令沙洋鹏诚商行支付周华伟未签订书面劳动合同双倍赔偿金12933元；3、判令沙洋鹏诚商行支付周华伟工伤期间治疗费用300元；4、判令沙洋鹏诚商行支付周华伟违法解除劳动关系赔偿金6213元；5、诉讼费用由沙洋鹏诚商行负担。一审法院认定，2020年4月20日，沙洋鹏诚商行在沙洋信息网发布招聘信息，招聘城区业务员、送货司机各一人。城区业务员每月休息四天（节假日另算），包中餐。工资2800-5000元（底薪加提成），另有年终奖。主要负责产品开发及维护，要求能吃苦耐劳，有团队协作精神，有销售经验者优先。送货司机每月休息四天（节假日另算），包中餐。工资2600-3500元（另有年终奖）。要求吃苦耐劳、服从管理。2020年4月21日，周华伟到沙洋鹏诚商行处工作。从事业务员、司机、送货员等相关工作。工作期间，双方未签订书面劳动合同。周华伟因右踝扭伤，于2020年5月3日到沙××××镇卫生院拍片，显示右踝关节未见明显骨折。工作期间，沙洋鹏诚商行向周华伟支付工资1200元。2020年6月26日，周华伟经与沙洋鹏诚商行负责人协商后用锦城超市等客户货款3814元作为支付其工资。2020年6月30日，双方因工资结算发生争议，周华伟用车将沙洋鹏诚商行仓库门堵住，后经沙洋县公安局洪岭派出所民警协调，周华伟将车挪开，双方仍未就工资结算事宜达成一致。此后，周华伟未到沙洋鹏诚商行处上班。沙洋鹏诚商行于2020年6月30日在沙洋信息网发布司机招聘信息。另查明，周华伟在沙洋鹏诚商行处工作期间共上班50天。其中4月21日至5月20日出勤19天，5月21日至6月20日出勤26天，6月21日至6月30日出勤5天。一审法院认为，本案争议的主要焦点：周华伟工资标准如何认定；沙洋鹏诚商行应否支付相应未足额工资；沙洋鹏诚商行应否支付未签订书面劳动合同二倍工资；沙洋鹏诚商行应否支付医疗费300元；沙洋鹏诚商行应否支付违法解除劳动合同赔偿金。关于工资标准及未足额支付工资。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”本案中，双方未签订书面劳动合同，双方对工资结算及标准存在争议。周华伟主张按照其从事的司机、送货员、业务员等工作性质合并计算。沙洋鹏诚商行认为周华伟试用期为三个月，第一个月工资底薪为2400元，全勤奖200元，未达全勤则无全勤奖，以每天80元标准按照实际上班天数计算；第二、三个月为底薪2400元加全勤奖200元加销售提成，未达全勤则以每天80元标准按照实际上班天数计算，完成销售额10万元以上按照销售额的5‰计算提成，因周华伟未完成保底销售额而不计提成。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十一条规定，“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”本案中，双方虽然未签订书面劳动合同对劳动报酬予以明确，但沙洋鹏诚商行在沙洋信息网发布招聘信息，分别以2600元至3500元、2800元至5000元招聘送货司机及城区业务员，系向受众发出的工资要约，周华伟看到该招聘信息后到沙洋鹏诚商行处工作，即表明接受该要约。同时，结合周华伟所从事的工作、沙洋鹏诚商行处员工及沙洋县同类工种工资组成情况，本院认定2800元为周华伟第一个月工资标准，之后工资同第一个月外加完成保底销售任务按销售额的5‰计算提成，未完成保底销售任务则没有提成。劳社部发[2008]3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，“……月计薪天数=（365天-104天）÷12月=21.75天。”因此，周华伟第一个月应发工资为2446元（2800元/月÷21.75天×19天）；第二个月应发工资为3347元（2800元/月÷21.75天×26天）；第三个月应发工资为644元（2800元/月÷21.75天×5天），工资合计为6437元。在双方劳动关系存续期间，沙洋鹏诚商行已发放周华伟工资1200元，周华伟以货款3814元作为工资，合计已支付5014元，故沙洋鹏诚商行还应支付周华伟工资1423元。周华伟提出以保底工资2600元、业务员工资4500元、司机送货员工资3500元、加班工资1500元，加上3433元等合并计算工资，因其对以上工资如何计算未举证证明，故对该主张，不予支持。关于违法解除劳动关系赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……。”本案中，周华伟虽然因工资标准、工资数额等与沙洋鹏诚商行存在分歧，但可通过协商、仲裁等合理、合法方式予以解决，不应采取堵门等方式妨碍沙洋鹏诚商行的正常生产经营活动。双方发生争议后，经公安机关调处，周华伟才将车挪开，并此后周华伟未到沙洋鹏诚商行处工作。表明周华伟以自身行为不愿继续在沙洋鹏诚商行处工作，双方劳动关系终止，即使按照周华伟所述，系沙洋鹏诚商行将周华伟予以辞退，亦因周华伟用车堵门而影响用人单位正常生产经营秩序，属于严重违反用人单位规章制度的情形，不符合用人单位应支付违法解除劳动关系经济赔偿金的法定情形。同时，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，“经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”该法第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，周华伟要求沙洋鹏诚商行支付经济赔偿金6213元，但其对该经济赔偿金的组成未能做出合理解释，亦未举证予以证明，且与其提出的其他诉讼请求的标准存在矛盾，故对周华伟的该诉讼请求，不予支持。关于工伤期间的医疗费。周华伟在工作中脚踝扭伤，沙洋鹏诚商行应支付相应医疗费。但对其自付医疗费金额，周华伟未举证证明，应承担举证不能的法律后果。故对该主张，本院不予支持。关于未签订书面劳动合同二倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，双方对未签订书面劳动合同不持异议，沙洋鹏诚商行应当向周华伟支付未签订书面劳动合同的二倍工资。结合前述认定的工资标准，沙洋鹏诚商行应向周华伟支付未签订书面劳动合同的二倍工资3991元（3347元+644元）。综上，沙洋鹏诚商行应向周华伟支付工资差额1423元及未签订书面劳动合同二倍工资3991元，周华伟的其他诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十一条、第四十六条、第八十二条第一款，《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号），《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、沙洋鹏城商行于本判决生效之日起十日内向周华伟支付工资差额1423元；二、沙洋鹏城商行于本判决生效之日起十日内向周华伟支付未签订书面劳动合同的二倍工资3991元；三、驳回周华伟的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由沙洋鹏诚商行负担。二审庭审中，周华伟明确其上诉请求为要求支持其一审诉讼请求。双方当事人对一审认定的实际工作天数存有争议：周华伟主张其实际工作天数为53天，非一审认定的50天。其认为除一审认定的50天打了考勤外，另外还有6月20日至21日均在沙洋鹏诚商行的超市帮忙而未打考勤，亦应计算工作天数；6月30日上班之后因工资结算问题与沙洋鹏诚商行的经营者墙青鹏发生纠纷，故这3天均应计入其工作时间。沙洋鹏诚商行对一审认定的周华伟实际工作天数为50天没有异议。本院审核认为，一审中，周华伟提交了沙洋鹏诚商行的经营者墙青鹏手写的工资结算单（原审卷第30页）中注明：“6月20日超市帮忙、6月21日超市帮忙”，且墙青鹏亦认可该时间段其超市开业，故周华伟主张该2天计入上班时间的理由成立，本院予以支持。墙青鹏辩称该结算单系周华伟强迫其书写的证据不足，本院不予采纳。至于6月30日这天，因周华伟上班后就发生了堵门事件，故不应计入正常上班时间。综上，一审认定周华伟的实际上班时间为50天有误，二审纠正为52天。一审认定的其他事实双方当事人无异议，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、原审认定沙洋鹏诚商行拖欠周华伟的工资数额是否正确；2、原审认定未签劳动合同的工资差额是否正确；3、沙洋鹏诚商行应否支付周华伟的医疗费300元；4、沙洋鹏诚商行应否支付周华伟解除劳动合同的赔偿金及其数额。（一）关于拖欠工资问题本院认为，周华伟虽主张其身兼多职，既从事业务员，又从事司机兼送货员工作，但因双方未签订书面劳动合同对工资进行约定，且周华伟亦未提交证据证明其可享受多份工资待遇，因此，一审参照沙洋鹏诚商行招聘信息中底薪较高的业务员工资标准计算周华伟的月工资待遇即2800元并无不当。同时，根据劳社部发[2008]3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》中“……月计薪天数=（365天-104天）÷12月=21.75天”的规定，周华伟上班52天的应发工资为6694元（2800元/月÷21.75天×52天），已发5014元，还应发1680元。对一审少算周华伟的2天工资，本院予以纠正。（二）关于未签劳动合同的双倍工资差额问题本院认为，关于周华伟的工资标准，一审已详细阐述参照沙洋鹏诚商行招聘信息中底薪较高的业务员标准计算周华伟的月工资待遇的法律依据和事实依据，二审不再赘述。但因二审查明周华伟第二个月起的实际工作天数为33天，故沙洋鹏诚商行应支付周华伟未签书面劳动合同的双倍工资差额为4248元（2800元/月÷21.75天×33天）。（三）关于报销医疗费问题本院认为，周华伟称其在上班期间因工受伤开支医疗费300元，因其未提交医疗费票据等相关证据证明，故一审未予支持并无不当，二审予以维持。（四）关于解除劳动合同赔偿金问题本院认为，周华伟入职沙洋鹏诚商行2月有余，沙洋鹏诚商行仍未与周华伟签订书面劳动合同，其行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十条关于用人单位应当自用工之日起与劳动者签订书面劳动合同的规定，且导致周华伟的工资待遇不明确，甚至按照沙洋鹏诚商行发布的招聘信息中的底薪计算，沙洋鹏诚商行也拖欠周华伟的工资，该事由也是导致周华伟与沙洋鹏诚商行矛盾激化的原因。虽然周华伟于2020年6月30日采取堵门行为解决争议方式不当，沙洋鹏诚商行认为周华伟堵门、谩骂的行为严重违反用人单位的规章制度，但其并未提交经过民主程序制定且经过公示的规章制度予以佐证，故沙洋鹏诚商行以周华伟严重违反用人单位规章制度为由解除与周华伟的劳动合同的理由不能成立，其解除劳动合同违法，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十八条、第八十七条、第四十七条之规定，沙洋鹏诚商行应当支付周华伟的赔偿金，即2800元（1400元×2）。综上，原判认定部分事实不清，导致实体处理不当。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十八条、第八十七条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省沙洋县人民法院（2020）鄂0822民初883号民事判决；二、沙洋鹏城商行于判决生效之日起十日内向周华伟支付拖欠工资1680元；三、沙洋鹏城商行于判决生效之日起十日内向周华伟支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额4248元；四、沙洋鹏城商行于判决生效之日起十日内向周华伟支付违法解除劳动合同的赔偿金2800元；五、驳回周华伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由沙洋鹏诚商行负担。二审案件受理费10元，由沙洋鹏诚商行负担（二审案件受理费10元，已由周华伟预交，本院不作退还，执行时直接由沙洋鹏城商行径行向周华伟支付）。本判决为终审判决。审判长  吴宏琼审判员  李芙蓉审判员  鲁琼丽二〇二一年一月二十七日书记员  翟 洁