浙江省宁波市镇海区人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)浙0211刑初112号 公诉机关浙江省宁波市镇海区人民检察院。 被告人包金良，男，1964年12月30日出生于浙江省宁波市，汉族，初中文化，家住浙江省。1993年2月6日因殴打他人被宁波市公安局镇海分局治安罚款人民币二百元。因涉嫌犯非法采矿罪于2019年4月22日被宁波市公安局镇海分局刑事拘留，同年5月29日被依法逮捕。现羁押于浙江省宁波市镇海区看守所。 辩护人顾紫薇、李雨水，北京大成(宁波)律师事务所律师。 浙江省宁波市镇海区人民检察院以甬镇检刑诉〔2020〕443号起诉书指控被告人包金良犯非法采矿罪、赌博罪于2020年4月17日向本院提起公诉。本院于同日立案，在本案审理过程中，浙江省宁波市镇海区人民检察院以需要补充侦查为由，于2020年7月7日建议本院对本案延期审理，本院于同日依法决定本案延期审理。2020年8月7日宁波市镇海区人民检察院申请对本案恢复审理，同日本院决定本案恢复审理。后宁波市镇海区人民检察院于2020年10月15日以甬镇检刑补诉〔2020〕Z2号补充起诉决定书追加指控被告人包金良犯寻衅滋事罪。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，浙江省宁波市镇海区人民检察院指派检察员朱杰出庭支持公诉，被告人包金良及其辩护人顾紫薇、李雨水到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 浙江省宁波市镇海区人民检察院指控： 一、非法采矿 2003年10月至2017年12月期间，被告人包金良在未取得开采矿产资源许可证的情况下，在镇海区九龙湖镇河头村兰香山长期使用炸药、挖机、炮头机等非法开采兰香山矿产资源，并将非法开采的矿产资源予以出售。现经浙江省工程勘察院估算，包金良在兰香山采挖的石料矿为17.56万立方米（45.12万吨），残坡积表土采挖量为5.45万立方米。经鉴定，价值人民币200余万元。 二、赌博 1.2015年下半年的一天，被告人包金良以营利为目的，组织何某、徐列平、陈某4、邹某、郑某2等人，至张其兴（另案处理）位于镇海区九龙湖镇九龙××期××幢××室的家中，采用“梭哈”方式赌博，抽头获利人民币2万余元。 2.2015年下半年的一天，被告人包金良以营利为目的，再次纠集何某、徐列平、陈某5、郑某2、邹某等人，在镇海区骆驼街道Ｅ咖啡一包厢内，采用“梭哈”方式赌博，抽头获利人民币3万余元。 案发后，公安机关于2019年4月22日抓获被告人包金良。 宁波市镇海区人民检察院追加起诉决定书还指控：2012年至2014年1月，被告人包金良与徐某5、包金乾（均另案处理）通过张某5借得浙江公铁爆破工程有限公司（以下简称公铁公司）的资质投标宁波市镇海区泥螺山北侧围垦工程九龙湖镇田顾村下畦普通建筑用石料采矿项目，中标后因被他人举报而废标。该工程重新招标后，由浙江振冲岩土工程有限公司（以下简称振冲公司）中标。因项目实施发生纠纷，包金良指使顾某（另案处理）组织村民至施工现场拦路等，并在未取得任何进场手续的情况下径行进场整理场地、建造施工房等。后项目一直未能正常开工，该项目被转让给被害人孙鲁忠。孙鲁忠迫于与徐某5等人协商未果无法进场以及工程的工期压力，被迫支付给徐某5及包金良、包金乾共计150万元。 为证明以上事实，公诉机关向法庭提供了相关证据。公诉机关认为，被告人包金良未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重；以营利为目的，招引多人进行赌博活动；伙同他人强拿硬要他人财物，情节严重，应当以非法采矿罪、赌博罪、寻衅滋事罪追究其刑事责任。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第三百零三条第一款、第二百九十三条之规定，对被告人包金良予以判处。 被告人包金良辩称其未实施盗采兰香山矿产的行为；其虽参与过赌博，但其未组织赌博也未抽头获利；与孙鲁忠的纠纷，是因振冲公司老总曾许诺将工程承包给其一方，后孙鲁忠主动与其一方协商，自愿支付补偿款项，不构成犯罪。 被告人包金良的辩护人辩称：1.公诉机关指控被告人构成非法采矿罪证据不足，现无充足证据证实包金良实施了非法采矿行为，包金良为平整场地使用炸药是经相关部门批准的，且起诉书指控的非法采矿的矿产数量未考虑被告人用于平整场地使用的数量及2003年之前已被盗挖的黄泥数量。2.赌博罪，仅有证人证言，缺乏客观证据，且根据有关证人证言，赌博行为可能发生于2014年9月，公安机关于2019年9月对此立案侦查，已过诉讼时效。3.与孙鲁忠的纠纷事出有因，且经被告人一方与孙鲁忠协商，按一方退出，另一方给予相应补偿的原则，由孙鲁忠支付给被告人一方经济补偿，不属于强拿硬要，被告人不构成寻衅滋事罪。4.被告人检举揭发徐某5的犯罪行为，有立功情节。 经审理查明： 一、非法采矿 2003年10月至2017年下半年，被告人包金良在未取得开采矿产资源许可证的情况下，在本区九龙湖镇河头村兰香山使用炸药爆破、挖掘机采挖等手段非法开采兰香山矿产资源，并将非法开采的矿产资源予以出售。经浙江省工程勘察院估算，2003年11月至2019年2月兰香山被盗采石料矿17万余立方米、残坡积表土5万余立方米。其中，2011年5月至2014年期间，被告人包金良非法开采的矿产资源销售金额达120余万元。 上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实： 1.证人包凯铭的证言，证实被告人包金良自2003年至2017年8月在镇海区九龙湖镇河头村兰香山塘开设镇海顺宏石英厂，并根据山势建造围墙，在进口处做了大门。 2.证人黄某的证言，证实2003年至2017年8月期间其和被告人包金良在九龙湖镇河头村兰香山塘开设镇海顺发石英厂，后改名为顺宏石英厂，将石英石原料加工成石英砂贩卖，原料部分从杭州方向买来，部分从蟹浦方向买来，2009年之前其登记为负责人，之后变更为包金良。2003年或2004年其和河头村签订租赁合同租用兰香山塘空地办厂，2014年包金良和村里续签，石英厂搬入山塘后不久就砌了围墙。开始时厂里的石英砂销量每月约1100吨，后来每月约500吨，其负责管账，石英厂和客户都是通过银行账户走账的。搬入山塘后为扩大场地两次使用炸药炸山，一次是2003年、2004年，一次是2009、2010年，爆破产生的山石、塘渣都被徐某5和“亚国”拉去卖掉。在兰香山塘办厂期间，徐某5和“亚国”一直让挖机和炮头机打兰香山上的石头，包金良是否参与其不清楚。 3.证人丁某1、戢某、陈某1、孙某2、陈建立、阮某、徐某1、余某、徐某2、郑某1的证言及辨认笔录，证实2009年至2011年期间浙江中金铝业公司、慈溪慈东工业区中超工业公司、慈溪永生电器有限公司、西门外区块农民公寓（龙门花苑二期）建设项目向黄亚国购买塘渣用于平整场地，总量约13万余吨，其中戢某、徐某1还证实塘渣是黄亚国从被告人包金良的山塘拉来的。 4.证人常某、王某1、屠某、苑某、殷某、孙某3的证言及辨认笔录，证人均系货车驾驶员，证实2008年至2011年期间证人为黄亚国拉运塘渣，塘渣都是从公墓对面被告人包金良承包的山塘拉来的，包金良负责管理山塘，塘渣是从山塘的山上挖下来的，山塘有围墙和铁门，车辆不能随意进出。 5.证人张某1的证言及辨认笔录，证实2008年到2011年期间，被告人包金良租用其挖掘机在五墓园对面的山塘从山体上挖塘渣，山塘有围墙和铁门，不经包金良同意，其他人无法进入。包金良一直用挖机、炮头机从山体上采石，2009年左右使用过炸药炸山。2008年、2009年时，其向包金良山塘购买塘渣15000余吨。包金良是山塘老板，包金良老婆负责管账。 6.证人应某、杨某的证言及辨认笔录，证实1980年至2006年期间二人在邱洋山塘开石场，也叫“老根友山塘”，兰香山在其山塘旁边，2004年之前兰香山是完好的，未被开采过。2004年初，被告人包金良到兰香山塘开石英厂并用炸药炸山，开始时采来的石头渣土用于平整场地、修路，后将渣土、黄泥和小部分石料直接卖掉，大部分石料轧成石英砂出售。包金良从未到其山塘购买石料，也没有看到过他从外买石料用于加工，包金良轧石英砂的石头都是从兰香山上打下来的。包金良对应某说过，兰香山塘老板只有他一人。 7.证人张某2的证言及辨认笔录，证实2000年至2006年期间其在邱洋山塘开石英厂，2003年底2004年初被告人包金良的石英厂搬到其隔壁的兰香山塘，开始时包金良用炸药炸山，小部分石头用于平整场地，大部分卖掉，之后又炸过一次，好的石料被包金良加工成石英砂出售，不好的当做塘渣卖掉，主要是卖给黄亚国，后包金良一直用挖机和炮头机挖山体石料。包金良轧石英砂的原料基本不从外面买，而是从兰香山塘挖的。包金良说过兰香山塘只有他一个老板。 8.证人吴某1的证言，证实其于2006年至2009年期间在邱洋山塘开石场，之后邱洋山塘就一直停产。被告人包金良在旁边的兰香山开石英厂，之前兰香山矿石没有被人采挖过，山体较为完整。在其经营期间，看到包金良用炸药炸过山，2009年那次规模较大，山体炸松后就用挖机挖，挖下的好石头用于轧石英砂，其他的作为塘渣卖掉。2006年时包金良曾向其山塘购买过石料，因为他用挖机挖的石料不好，但购买时间很短，数量也很少，之后他使用炸药炸山，便不再向其购买石料。包金良告诉其山塘是他经营，没有人拼股。 9.证人邱某的证言及辨认笔录，证实2005年至2012年7月间被告人包金良租用黄亚国的挖掘机为他的山塘干活，主要是将兰香山上的石头挖下来。其为黄亚国管理挖掘业务，每天都去山塘，看到挖下的石头被包金良轧成石英砂或直接出售。山体都是包金良挖的，没有别人挖，因为进出山塘的路包金良修建了围墙和铁门，别人无法进入。黄亚国承包的慈东工业区、中超实业等建筑工地的场地平整业务，都是从包金良山塘购买的塘渣，由常某、王某1等人负责运输。2010年前后，包金良用炸药炸过一次兰香山，之后让挖掘机将炸松的石头挖下。 10.证人徐某3的证言及辨认笔录，证实2014年被告人包金良租用其一台挖掘机在兰香山塘做了十天，主要是从山体上挖石料，再将挖下的石料打碎后装到轧石机里加工成石英砂。山体石料很松，应该是被炸药炸过，其挖掘机共挖了五六千吨石料。当时山体裸露的岩石高度有30多米，新挖出来的场地面积至少15亩。石英厂只有包金良一个老板，干活都是包金良在现场指挥。 11.证人金某1的证言及辨认笔录，证实2013年至2016年期间，被告人包金良租用其挖掘机在五墓园对面的山塘干活。山塘的山体被炸药炸过，包金良让挖掘机将山体上松动的山石挖下、打碎供场地内的轧石机轧石英砂。其没有看到包金良运塘渣出售，但包金良轧石英砂的石头都是从山塘山体上采挖，从未见过包金良从外买石头。直至2016年底，包金良不从山上采石，而从大岙山塘购买石料。在其之前是黄亚国的挖机在帮包金良山塘干活。包金良是山塘老板，其没听说过有其他老板，干活时也是听包金良指挥。 12.证人李某的证言，证实其自2007年开始在邱洋山塘的轧石场运石料，看到被告人包金良将大量塘渣和黄泥运出兰香山塘，最多的是2009年至2010年期间。2013年、2014年其曾断断续续帮包金良兰香山塘拉过两个月石料，就是在山塘内从山边将挖掘机挖下的石头运到轧石机旁用于轧成石英砂，当时有一台挖掘机在挖石头，大块石头用于轧石英砂，小块石头用于平整场地。兰香山塘老板是包金良。 13.证人冯某的证言及辨认笔录，证实2003年底，被告人包金良让其去做兰香山山体的临时爆破，当时山脚表面的黄泥被挖掉，但山体完整。爆破共使用约2吨炸药，炸下来约一万吨石料都被大车运走。爆破时包金良在现场指挥，现场的挖掘机、运输车也由包金良指挥管理。 14.证人吕某、沈某1的证言及辨认笔录，证实二人为浙江利化爆破工程有限公司员工，2009年下半年公司为兰香山实施临时爆破，和公司商谈、结账、现场指挥监督的都是被告人包金良。公司只负责爆破，购买炸药和打放炸药的孔均由包金良负责。共实施三次爆破，持续了一个月时间，炸药用量约7吨，炸下的石英矿山体约4至5万吨，没有直接被炸下的山体也会松动，很容易被挖下，松动的石料约2、3万吨。包金良说爆破的石头是用于轧石英砂，其看到包金良雇了挖掘机在挖石料。 15.证人沈某2的证言，证实2001年至2006年其担任九龙湖镇河头村书记，2001年前兰香山脚有一两亩的洗沙场，2003年被告人包金良搬去开石英厂，将之开发成为29亩的场地，2004年底以黄某的名义与村里签订租赁协议。协议未约定对山体的开采权，包金良开采兰香山、扩大场地没有经过村里和镇政府的审批。包金良一人在开采兰香山，所得的好石料被他用于轧石英砂、小部分塘渣用于平整场地，大部分塘渣、黄泥被他售卖。 16.证人方某的证言，证实2005年至2012年其先后担任九龙湖镇河头村副书记、书记，期间被告人包金良一直未经相关部门许可盗采兰香山的矿产，好石料被轧成石英砂，其余的当做塘渣出售。2009年村里为包金良申请过兰香山的临时爆破。2006年有村民向村里反映包金良盗采之事，包金良承认兰香山的矿石是被他盗挖，因此拿出10万元给村里，后被分给村民。 17.证人翁某1的证言，证实2001年至2013年其担任九龙湖镇河头村农业社长。2003年底至2017年间包金良一直在盗挖兰香山石料，没有其他人盗挖，之前兰香山体是完整的，山塘只有两亩左右的空地，至2005年挖出近20亩的空地，到2017年被挖掉的面积近50亩。2006年有村民向村里反映包金良盗采之事，包金良承认兰香山的矿石是被他盗挖用于轧石英砂，因此拿出10万元给村里分给村民。2017年包金良的厂房拆掉后，镇政府将兰香山封山，无法进入，也无人再盗挖。 18.证人周某的证言及辨认笔录，证实其自2003年初开始在五墓园上班，能看到兰香山塘。2003年底被告人包金良将石英厂搬入兰香山塘，2004年左右包金良用炸药炸了两三次山体，很多石料被炸下来，包金良将部分石料用于加工石英砂，部分被车拉出去卖掉。包金良加工石英砂的原料主要是从山上炸下的石料。包金良对其说过没有其他人合股。2006年时村里因包金良盗挖兰香山去山塘里测量过，包金良退给村里10万元分给村民。 19.证人何某的证言，证实2003年底至2017年下半年被告人包金良在兰香山塘开设石英厂，其在山塘对面开厂。兰香山以前只有一个洗沙的坑，山体完好，包金良进驻后就修建了围墙，用炸药炸、挖掘机盗挖兰香山的石料，挖来的石料部分被拉出去卖掉，部分用于加工石英砂，挖掉的山体面积足够做停车场。 20.证人王某2的证言，证实2010年左右的一天晚上，其到兰香山塘，看到山塘被开采出约四十亩面积的空地，有几台挖掘机在工作，十几辆工程车在排队往外运石头、塘渣。 21.证人金某2的证言及辨认笔录，证实其是慈溪龙山大岙山塘的销售人员，被告人包金良自2015年起向其山塘购买石料，直至2017年8月，共计向大岙山塘购买约3万吨石料用于加工石英砂。 22.证人王某3的证言，证实2017年其为被告人包金良的石英厂运输石英砂，但不清楚石英砂如何加工，也未看到拉运石料的车辆进出。石英厂在兰香山山塘内，山塘外有围墙。 23.证人崔某、陈某2、陈某3、黎某、王某4、王某5、王某6、徐某4、张某3、嵇某1、翁某2、何某、钱某、蒋某、池某、董某的证言，证人系宁波市镇海永业冶铸有限公司、三门天力铸件、浙江美德光学等公司工作人员，证实上述单位在2009年至2017年期间向被告人包金良开设的镇海顺宏石英厂购买石英砂共计3万余吨、货款共580余万元，部分证人证实石英砂质量较差。2011年5月至2014年期间，上述单位向镇海顺宏石英厂购买石英砂的货款金额约120余万元。 24.证人包金友的证言，证实2003年时其为被告人包金良的兰香山塘实施过爆破，当时兰香山表面的黄泥被挖掉一些，但山体完整，山脚下仅不到两亩的空地。包金良让其把场地上十几块重一两吨的大石头炸碎，其从包金乾的山塘里拿了几公斤炸药进行爆破，石料被包金良用于轧石英砂。其没有听包金良说过在兰香山开厂有合伙人。 25.证人包金乾的证言，证实其曾向被告人包金良购买过少量石英砂，石英砂含铁量高，含硅量低，其没有听包金良说过在兰香山开厂有合伙人。 26.证人徐某5的证言，证实被告人包金良在兰香山开办石英厂期间一直盗挖兰香山矿产，好石料用于轧制石英砂，其余的直接出售。其知道老板只有包金良一个人，当时其和包金良关系好，如果有村民来反映包金良盗挖，其会帮忙做村民工作，但没有拿过好处。 27.证人岑某的证言，证实被告人包金良从未向其购买过石料。 28.证人张某4的证言，证实其曾为被告人包金良拉运过原材石料，但后来包金良从兰香山塘里挖出的石料多了，就不需要从外购买石料。包金良从兰香山挖来的石料，基本被他用于加工成石英砂，差点的石料被当塘渣卖给别人。 29.银行账户明细、应付账款明细、增值税专用发票、送货单，证实镇海顺宏石英厂的石英砂销售情况，其中2011年5月至2014年期间销售金额约120余万元。 30.临时使用爆炸物品许可证审批表、申请报告、承诺，证实2009年10月，因兰香山需平整场地申请临时爆破，爆破面积约400平方米。 31.爆破协议、营业执照、资质证书、聘书、爆破设计方案，证实浙江利化爆破工程有限公司于2009年承接兰香山厂房用地地基平整工程，对兰香山实施爆破。 32.危爆物品配送单、回收单、通知单、镇海区民爆器材使用单位日记汇总表，证实兰香山爆破使用的爆炸物情况。 33.兰香山废弃矿山土石方采挖量估算报告、D4D5范围土石方采挖量估算报告，证实2003年11月至2019年2月22日兰香山石料采挖量15.76万立方米、40.49万吨，残坡积土体采挖量3.74万立方米。绝大部分采挖量应在2010年11月之前发生，少部分在2010年11月以后发生，逐年采挖量无法界定。残坡积层厚度以现状边坡面测量的个体铅直厚度计算残坡积体平均厚度，由于2003年地形图无残坡积厚度资料可供参考，估算表土采挖量精度存在一定影响。兰香山D4D5范围2005年4月至2019年2月22日石料采挖量1.8万立方米、4.63万吨，残坡积土体采挖量1.7万立方米，宕渣回填方量0.2万立方米。采挖时间应在2010年11月12日之前。 34.兰香山塘历年卫星照片截图、情况说明、照片，证实兰香山变化情况。 35.价格认定结论书，证实涉案建筑花岗岩矿石原料、塘渣、黄泥在2003年至2017年间的价格。 36.石英厂土地租赁协议书、补充协议、农村集体资源租赁（承包）合同，证实被告人包金良与河头村签订协议，租用兰香山场地用于开设石英厂。 37.营业执照，证实宁波市镇海顺宏石英厂为个人独资企业，投资人为被告人包金良。 38.矿产资源违法案件调查报告、涉嫌犯罪案件移送书，证实宁波市自然资源和规划局镇海分局对被告人包金良盗采兰香山矿产进行调查后移送公安机关。 39.情况说明，证实宁波市自然资源和规划局镇海分局从未在兰香山区域设置任何形式的采矿权，也从未颁发采矿许可证，矿产资源属国家所有。兰香山采挖区及外围出露石料为混合花岗岩，统称建筑石料。 40.宁波市国土资源局矿产资源行政处罚决定书，证实被告人包金良因未经许可擅自开采兰香山矿产分别于2010年8月19日、2013年7月18日被行政处罚。 41.注销户口证明，证实黄亚国因道路交通事故于2012年4月11日死亡。 42.被告人包金良的供述，供称2004年至2017年8月期间其在镇海区九龙湖镇河头村兰香山开设石英厂，开始叫顺发石英厂，2009年改名顺宏石英厂，经营内容为将石头加工成石英砂售卖。原料石料都是从外购买，2010年之前从诸暨斗门买，后曾向邱洋山塘、大岙山塘、邱王山塘、岑某购买石料。其曾雇佣黄亚国、张某1的挖掘机在厂里干活。兰香山塘的石头和黄泥都是被徐某5和黄亚国合伙盗挖，其未参与。2004年、2009年为平整场地，经批准曾使用炸药对山塘进行爆破，所得石料、黄泥均被徐某5和黄亚国卖掉。2007年左右有村民代表让其出补贴钱，其拿出约10万元给河头村村民分掉。 二、赌博 1.2015年9、10月的一天，被告人包金良以营利为目的，组织何某、徐列平、陈某4、邹某、郑某2等人，至张其兴（已判决）位于镇海区九龙湖镇九龙××期××幢××室的家中，采用“梭哈”方式赌博，抽头获利人民币2万余元。 2.2015年下半年的一天，被告人包金良以营利为目的，组织何某、徐列平、陈某5、郑某2、邹某等人，在镇海区骆驼街道Ｅ咖啡一包厢内，采用“梭哈”方式赌博，抽头获利人民币3万余元。 上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实： 1.同案犯张其兴的供述及辨认笔录，证实2015年下半年，被告人包金良知道其位于九龙湖镇九龙××期××幢××室的房子刚装修好，就联系要到其家中赌博，并说给其香烟钱。国庆后的某天下午，包金良叫了7、8个人，有何某、“马路列明”等到其家中赌“梭哈”，一直赌到次日凌晨，赌资共计约20万元，包金良抽头，每把抽头100元，共抽头约3万元。期间包金良让其购买香烟、晚饭，都是从抽头的钱里拿出的，后包金良给其1？500元房租钱。第二天，包金良又叫了7、8个人来其家中赌“梭哈”，赌资共计10余万元，包金良抽头，每把抽头100元，共抽头约2万元，后包金良给其1？500元房租钱。两次赌博都是包金良组织的，其只负责提供场地，没有“桌角”、望风的人。 2.证人何某的证言及辨认笔录，证实2015年9、10月份的一天，被告人包金良联系其说在九龙家苑张其兴家中开了一个“梭哈”场子，让其去赌博。其过去参赌，当时张其兴家很新，应该是刚装修好，参赌的人有“马路列明”、陈某4、邹某等，当天从下午三点赌到晚上十一点，赌资共计20余万元，包金良每把抽头100元，共抽头2万多元。过了一个月，包金良叫其到骆驼街道Ｅ咖啡他开的“梭哈”场子去赌博，参赌的有“马路列明”、陈某4、邹某、陈某5等，赌资约6、70万元，从下午四点赌到次日凌晨四点。包金良每把抽头100元，共计抽头4、5万元，包金良当天带了70万元现金放高利贷给参赌人员赌博。 3.证人陈某4的证言及辨认笔录，证实2015年9、10月份的一天，被告人包金良叫其到九龙家苑一家刚装修好的房子里赌“梭哈”，当时参赌的有何某、邹某、陈某5、郑某2等人，每把抽头100元，其当天赌了一个小时，看到赌资约10万元，抽头2？000余元。抽头都是放在盒子里，要等结束时拿走，其走得早不知道最后谁拿的，当天是包金良组织的，应该是包金良拿抽头，没有“桌角”、望风的人。 4.证人邹某的证言及辨认笔录，证实2015年9、10月份的一天，有人打电话说被告人包金良开了一个“梭哈”场子，让其去赌。其到九龙家苑参赌，当时还有陈某5、何某、陈某4、郑某2等，其从下午三四点赌到晚上十点离开，看到赌资约20万元，包金良每把抽头100元，共抽头约2万元。相隔一个月，其和包金良、陈某5、郑某2、“马路列明”等人在骆驼街道Ｅ咖啡吃完饭，包金良提出玩“梭哈”，他还叫来何某、陈某4，包金良从银行取来70万元现金供参赌的人借来赌，包金良每把抽头100元，从下午三点赌到晚上八九点其离开时共抽头约15？000元，其他人赌到次日凌晨三四点。 5.证人郑某2的证言及辨认笔录，证实2014年或2015年下半年的一天下午，被告人包金良打电话叫其到九龙家苑赌“梭哈”，参赌的有陈某5、邹某、陈某4等，赌资约20万元，从下午五点赌到凌晨，包金良每把抽头100元，共抽头2万元。相隔一个月，其和包金良、陈某5、郑某2、“马路列明”等人在骆驼街道Ｅ咖啡吃完饭，包金良提出玩“梭哈”，他叫来何某、陈某4、“胖胖”，还从银行取来70万元现金供参赌的人借来赌，从下午四点赌到凌晨三四点，赌资约40万元，包金良每把抽头100元，共抽头约3万元。 6.证人沈某3的证言及辨认笔录，证实其别名“胖胖”，2015年下半年的一天，其从“马路列明”处得知有人在骆驼街道Ｅ咖啡赌“梭哈”，其去参赌了一个小时，看到赌资约有50万元，抽头的钱放在一个箱子里，每把抽头100元，每小时能抽头约3000元。其不知道是谁抽头。 7.证人陈某5的证言及辨认笔录，证实2015年9、10月份的一天，被告人包金良联系其去赌“梭哈”，其到九龙家苑参赌，当时还有何某、陈某4、郑某2等，其赌了一个多钟头，赌资共计10余万元，包金良每把抽头100元，每小时能抽头约3000元。一个月后，其和包金良、邹某、郑某2等人在骆驼街道Ｅ咖啡吃完饭，包金良提出玩“梭哈”，他还叫来何某、“马路列明”，包金良每把抽头100元，赌资共6、70万元，从下午四点赌到凌晨三四点，共抽头约4、5万元，包金良放高利贷给参赌人员，还提供香烟、倒茶，没有其他工作人员。 8.刑事判决书，证实同案犯张其兴被判决的情况。 9.被告人包金良的供述，供称一次何某打电话让其去玩“梭哈”，当时张其兴家刚装修好，其正在张其兴家中，就说“‘梭哈’我不懂，我现在张其兴家”，后何某、“马路列明”等几个人来张其兴家中赌“梭哈”，其凌晨三四点离开时他们还在赌，其没有抽头，离开时给了张其兴1？000元。还有一次在骆驼Ｅ咖啡，几个朋友一起吃饭，吃完有人提议赌“梭哈”，其不记得谁提议的，就在一个包房赌到次日凌晨，其离开时其他人还在赌，当时有人抽头，但不记得是谁抽头。 三、寻衅滋事 2012年至2014年1月，被告人包金良与徐某5、包金乾（均另案处理）通过张某5借得浙江公铁爆破工程有限公司的资质投标宁波市镇海区泥螺山北侧围垦工程九龙湖镇田顾村下畦普通建筑用石料采矿项目，中标后因被他人举报而废标。该工程重新招标后，由浙江振冲岩土工程有限公司中标，振冲公司转包给沈小岳。为承包项目，包金良指使顾某（另案处理）组织村民至施工现场拦路以阻碍施工，并在未取得任何进场手续的情况下径行进场整理场地、建造施工房等。后项目一直未能正常开工，沈小岳将该项目转让给被害人孙鲁忠。孙鲁忠迫于与徐某5等人协商不成无法进场以及工程的工期压力，被迫支付给包金良、包金乾及徐某5共计150万元。 上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实： 1.被害人孙鲁忠的陈述，证明2012年4月九龙湖田顾村下畦石料采矿项目第一次招标时，包金乾、徐某5、被告人包金良三人委托的公司中标，后被废标。2012年8月项目二次招标由振冲公司中标并承包给沈小岳施工，但包金乾、包金良等一直阻拦施工，不肯让沈小岳做这个项目。其帮沈小岳和包金乾等协商过几次，包金乾等提出因废标有损失，且前期进场施工过，有投入，要求沈小岳补偿500、600万元，否则不让开工。2013年11月，沈小岳将该项目转让给其，其与振冲公司签订了合同。后来包金乾提出补偿150万元，开始其没有同意，但其知道沈小岳也是因为对方多次闹事才做不下去，其没有办法才给答应给150万元，其中60万元是银行汇款给包金乾的，剩下的90万元是这个项目卖给姚某1的石料款，直接让包金良去结账的。 2.证人顾某的证言，证明2013年时，被告人包金良告诉其，田顾村石塘开采工程本来是他中标的，后被“阿海”举报废标，包金良气不过，叫其去拦路、闹事，让他们开不了工，最好工程给包金良做，到时会弄点小工程给其做，包金良还承诺会给去拦路的人一点香烟钱。后来其找了村民叶金琪、胡文青等人去拦路，其记得去拦路是天气热的时候，其去时看到有二十几个村民在。后包金良给了其2万元，给钱时工程已由孙鲁忠承包。 3.证人姚某1的证言，证明其知道孙鲁忠要给包金乾等150万元，孙鲁忠付了60万元，剩下的90万元付不出，孙鲁忠就将工程打下的石料卖给其，卖给其大概90万元的石料，其把石料款直接给了被告人包金良。 4.证人张某5的证言，证明2012年包金乾委托其找公司投标镇海一个围垦工程，其介绍公铁公司参与投标。包金乾将投标所需的680万元保证金打到其当时开设的源生公司账户，其收到后打给公铁公司。公铁公司中标后因资质问题被废标，重新招标后，其没有参与，也告诉过包金乾其不再参与投标。后振冲公司中标，其跟振冲公司老总薛某联系承包该项目，但被拒绝，此前其没有联系过薛某，也没有委托他投标。其在薛某拒绝后就告诉包金乾，其没有和包金乾、薛某就这个工程协商过。公铁公司因资质问题和围垦局闹了很久，故投标保证金是被废标后一年左右才由围垦局退给公铁公司，其拿到后返还给包金乾。 5.证人薛某的证言，证明其是振冲公司法定代表人，公司于2012年7、8月份中标镇海区泥螺山北侧围垦工程，公司主要负责爆破，故在中标之前就答应将矿石运输业务承包给沈小岳，并于2013年6月6日签订合同，后沈小岳将工程转给孙鲁忠，公司和孙鲁忠签订了承包合同。因与当地村里关系未协调好，工程2014年1月7日才正式开始施工。项目中标后，张某5联系其想要做这个项目，其拒绝了，后张某5约其到镇海区招宝山饭店跟姓包的人谈过，当时其拒绝将运输业务交给姓包的做，谈的不是很愉快，姓包的人还说了狠话，意思是“如果不给他们做，当地关系协调不好的”，后听说孙鲁忠花了100、200万元处理当地关系。 6.证人张某6的证言，证明其是振冲公司派驻镇海区泥螺山北侧围垦工程工作人员，该工程前期的项目经理是沈小岳，2013年11月时项目经理换成孙鲁忠。2014年1月7日项目第一次爆破，之后有当地的老百姓以爆破扰民为由拦路闹事，后由孙鲁忠协调处理。 7.证人姚某2的证言，证明其帮孙鲁忠管运输车队，大概2014年3、4月时开始往姚某1厂里运输石料。2014年的上半年时其听驾驶员说过，有村民拦车，理由是车将路面压坏了。 8.证人王某7的证言，证明2013年8月至2017年12月其在镇海区泥螺山北侧围垦工程做工程监理。其刚进场做前期工作时，看到场地里有2、3千块水泥砖，还有两个安装地磅用的水泥墩，谁做的其不清楚。工程正式开工后有村民因放炮将房子震裂到石塘吵闹过几次。 9.证人郑某3的证言，证明其于2011年至2016年间担任九龙湖镇田顾村村长。在田顾村石塘工程正式开工前，因包金良在石塘有一万多块砖和安装地磅用的两条水泥墩，其作为田顾村村长跟孙鲁忠、包金良协调过地磅的事，但协商不下，孙鲁忠不肯付给包金良钱，后由村里按政策支付给包金良约12？000元。田顾自然村有村民去山塘吵闹过，要求补偿。 10.证人嵇某2的证言，证明其于2011年至2016年间担任九龙湖镇田顾村书记。田顾村石塘采矿工程是振冲公司中标的，由“阿海”承包，后转包给孙鲁忠，包金良也想承包，但没成功。包金良在没有任何手续的情况下进场，运了砖到场地准备造工房，做了两个装地磅用的石墩，其找包金乾让包金良停工，“阿海”进场施工后，包金良施工的工房由村里按照非住宅拆迁补偿了39？985元。其听说田顾村民曾到山塘吵闹，并说有人答应他们去山塘闹一天给100元。 11.证人叶某的证言，证明2013、2014年时，顾某叫其找些人去田顾村下畦山塘门口拦路，说有人问起就说山塘田顾自然村也有份，要求分钱，并说去的每人100元，其叫了3、4个人，还有人听说之后也跟着去了，拦路的有50多人。 12.证人吴某2、武某、丁某2的证言，证明2013、2014年天气比较热的时候，跟其他村民去田顾村下畦山塘门口拦路过一次，并听说去的人每人可以拿100元。 13.证人罗某的证言及辨认笔录，证明2013年10月，包金良向其订购了地磅，付了2万元定金，但是后来又不要，定金未退。 14.证人王某8的证言，证明2013年11月底、12月初，其时任九龙湖镇人大主席，九龙湖镇田顾村石塘招标过去半年没有开工，其之前听说石塘工程开始时是包金乾承包的，后被孙鲁忠承包。因希望工程尽快开工，其和洪某、章高平出面协调，让孙鲁忠和包金乾谈，劝包金乾退出。包金乾和孙鲁忠自行商定，孙鲁忠赔偿包金乾150万元。孙鲁忠开工没几天，被告人包金良说孙鲁忠答应的钱没有兑现，他要抬着棺材去闹，被其劝了回去。 15.证人洪某的证言，证明在2013年下半年，田顾村石塘迟迟没有开工，其了解到原因是包金乾和孙鲁忠都想做这个项目，就和镇里几个领导跟包金乾和孙鲁忠协调，后包金乾和孙鲁忠达成一致意见，由孙鲁忠支付包金乾部分损失，包金乾退出，具体金额和支付时间不清楚。 16.银行交易记录、个人结算业务申请书，证明2012年4月18日，包金乾汇给浙江源生建设有限公司680万元，2012年9月25日至2013年5月29日，张某5等汇给包金乾共计760万元。2014年1月7日包金乾账户汇入60万元，次日转给徐某519？300元，转给被告人包金良21？300元。 17.民事判决书，证明孙鲁忠曾向镇海区人民法院提起民事诉讼，以2014年1月7日向包金乾汇款60万元为由要求包金乾归还该款项，后因证据不足被判决驳回。 18.中标公示、取消中标资格通知、招标失败公示、证明、行政处罚决定书、投标函、中标通知书、施工合同、工程内部承包合同，证明2012年4月23日，宁波市镇海区泥螺山北侧围垦工程九龙湖镇田顾村下畦普通建筑用石料采矿项目由公铁公司中标，后于2012年6月7日被废标；2012年8月9日，振冲公司递交投标函参与项目投标；2012年8月20日，振冲公司中标；2013年6月6日，振冲公司与沈小岳签订工程内部承包合同，2013年11月26日，振冲公司与孙鲁忠签订工程内部承包合同。 19.销售合同，证实2013年10月被告人包金良与杭州衡利称重设备有限公司签订地磅购买合同一份，约定预付2万元。 20.非住宅用房拆迁补偿协议、签章联系单、领（付）款凭证，证明田顾村因山塘的非住宅用房于2014年3月21日补偿被告人包金良39?985元。 21.同案人徐某5的供述，证明2012年其和被告人包金良、包金乾共同出资680万元，找围海公司的张经理去投标田顾村石塘开采项目，中标后因委托投标公司的资质问题被废标。之后重新招标，张经理又委托杭州的一家公司去投标，杭州公司中标，但是中标之后一直没有进场，包金乾叫张经理把杭州公司薛总约到招宝山饭店商量，其和包金良、张经理一起去，薛总说这个项目已经答应给“阿海”做，并说投标的680万保证金没有给他，但表示山塘可以让他们做，但运输让“阿海”做，其一方未同意。其和包金乾商量，觉得应先进场施工，不能让对方开工，后包金良先期投入了3、4万元，拉了砖头、平整场地、浇筑石墩准备安地磅，包金良还找人拦过路等。后来“阿海”将项目转给孙鲁忠，包金乾和孙鲁忠谈好，孙鲁忠补偿其一方150万元。其中60万元，扣了给顾某拦路的2万元，其和包金良、包金乾三个人平分，其余90万元都被包金良拿去了，说钱给包金乾为了项目中标的事情去走关系了。 22.同案人包金乾的供述，证明2012年其和徐某5、被告人包金良凑了680万元保证金委托张某5找有资质的公司投标田顾村下畦石塘开采工程，并于2012年4月18日将保证金汇给张某5。张某5找的公铁公司中标，后因公铁公司被举报有资质问题被废标。第二次招标，张某5和其说找了一家杭州公司投标，因第一次的保证金是其三人出的，所以这次保证金让张某5出。后杭州公司中标，但一直没有进展，有人说杭州公司将项目给“阿海”做。徐某5、张某5到招宝山饭店和杭州公司老总协商，其没有去，后徐某5说杭州公司老总提出项目让其一方和“阿海”、张某5合作，“阿海”不同意，事情没有谈成。后其听说“阿海”找孙鲁忠一起做项目，孙鲁忠来和其协商，让其退出，其提出补偿300、400万元让孙鲁忠退出，孙鲁忠没有同意。后经协调孙鲁忠补偿其一方150万元，孙鲁忠转给其60万元，其和徐某5、包金良平分，其余90万元其没有拿到，被徐某5还是包金良拿去其不知道，但孙鲁忠肯定拿出了150万元。其只投入了保证金，2013年5月29日，张某5已将全部保证金连同80万元利息打给其，此外其没有投入过，包金良和徐某5是否有投入其不清楚。 23.被告人包金良的供述，证明2013年左右，九龙湖镇田顾村石塘采石工程招标，其和包金乾、徐某5出资680万元委托张某5投标，第一次中标却因资质问题被废标，第二次杭州公司中标。徐某5和其去招宝山饭店见中标公司老总，对方口头答应工程给其一方做，其就进场做先期工作，包括购买设备、做地磅等，后被叫停，说工程给“阿海”做。因其一方有损失，便不肯让“阿海”进场，后“阿海”欠债跑掉，把工程抵给孙鲁忠。因其一方还在场地里，孙鲁忠无法进场施工，就和孙鲁忠协商，想给孙鲁忠300万元，工程给其一方做，孙鲁忠不肯，也不愿补偿损失，其就不让孙鲁忠进场。后经协调，具体调解经过其不清楚，徐某5告诉其工程给孙鲁忠做，孙鲁忠补偿其一方150万元。其一方的损失包括前期进场施工安装地磅、挖地基、买砖头的费用、680万元保证金的利息、误工费等。后孙鲁忠转给包金乾60万元，三人各拿了20万元，剩下的90万元是孙鲁忠将石头卖给姚某1，其从姚某1处结账，其拿了一些，其余都给了徐某5。 此外，公诉机关还向法庭出示了下列证据，经法庭质证，本院予以确认。 1.举报材料、群众举报线索督办通知、受案登记表、立案决定书，证实被告人包金良于2018年10月8日举报徐某5涉嫌寻衅滋事等犯罪，公安机关于2019年2月16日对徐某5立案侦查。 2.户籍信息、行政处罚决定书，证实被告人包金良身份和劣迹情况。 3.抓获经过，证实被告人包金良于2019年4月22日被公安机关抓获归案的情况。 关于控辩双方的争议焦点，本院综合评判如下： （一）关于被告人未实施非法采矿行为的辩解意见、辩护人提出指控被告人构成非法采矿罪证据不足的辩护意见，经查，证人张某1、应某、张某2、吴某1、邱某、徐某3、金某1、李某、冯某、周某等的证言、行政处罚决定书、爆破协议、土地租赁协议、宁波市自然资源和规划局镇海分局出具的情况说明等证据相互印证，证实被告人包金良于2003年10月至2017年8月在兰香山开设石英厂期间，在未取得开采矿产资源许可证的情况下，以炸药爆破、挖掘机采挖等方式盗采兰香山矿产资源，用于直接出售或加工成石英砂后出售，且证人证言均证实包金良在兰香山开设石英厂后不久就修筑围墙，其他人未经其许可无法进入山塘，兰香山系包金良一人盗挖，足以认定被告人包金良实施了非法采矿行为。另有证人崔某、陈某2、陈某3、黎某、王某4、王某5、王某6等的证言、银行账户明细、应付账款明细、增值税专用发票、送货单等证据相互印证，证实被告人包金良在2011年5月至2014年期间非法开采的矿产资源销售金额共计120余万元。公诉机关指控被告人非法采矿的犯罪金额200余万元证据不足，本院结合现有证据就低认定为120余万元。被告人包金良违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，非法开采矿产资源数额达120万元以上，属于情节特别严重，构成非法采矿罪。被告人的辩解及辩护人的相关辩护意见与本院查明事实不符，不予采信。 （二）关于被告人未组织他人赌博、未抽头获利的辩解意见及辩护人提出指控被告人构成赌博罪证据不足的辩护意见，经查，同案犯张其兴的供述、证人何某、陈某5、邹某等的证言均证实被告人包金良两次组织多人参与赌博，并从中抽头获利达5万余元，且关于赌博时间、地点、赌博及抽头方式、参赌人员等细节描述一致，并与被告人包金良供述两次赌博的基本情况相互印证，足以证实被告人包金良实施了起诉书指控的赌博犯罪行为，事实清楚，证据确实充分。对辩护人关于赌博可能发生于2014年9月，已过诉讼时效的辩护意见，经查，对起诉书指控的第一节赌博犯罪事实，同案犯张其兴供述时间为2015年10月、当时其房子刚装修好，证人何某、陈某5陈述参赌时间为2015年9、10月份，被告人包金良及证人邹某、陈某4虽无法确认具体时间，但均证实赌博的房子是刚装修好的新房，被告人、同案犯、证人对此节赌博犯罪事实发生的时间陈述能相互印证，可以确认为2015年9、10月；被告人及证人均一致陈述在Ｅ咖啡赌博是在张其兴家赌博前后约一个月，证实该节赌博的案发时间为2015年8月至11月间。两次赌博至2019年9月3日公安机关对此立案侦查时均未过追诉时效。被告人及其辩护人的相关辩解、辩护意见与本院查明事实不符，不予采纳。 （三）关于被告人及辩护人提出不构成寻衅滋事罪的辩解、辩护意见，经查，被告人包金良及包金乾、徐某5借资质投标九龙湖镇田顾村下畦普通建筑用石料采矿工程项目被废标后，明知二次招标的中标公司将工程发包给沈小岳后，被告人包金良等人为承接该工程，采用拦路、抢先进场施工等方法阻碍沈小岳进场施工。后孙鲁忠从沈小岳处承接工程，其明知如未与包金良等人协商一致就无法正常施工，故被迫与包金良等人协商，支付150万元给包金良等人，上述事实有被害人孙鲁忠的陈述、证人薛某、张某5、顾某等的证言、同案人徐某5、包金乾的供述为证。被告人包金良等人与孙鲁忠并非民事纠纷关系，而是通过上述违法犯罪活动非法获取150万元。被告人包金良等人的上述行为符合寻衅滋事中强拿硬要的犯罪构成，构成寻衅滋事罪。被告人及辩护人的辩解、辩护意见与查明事实及法律规定不符，不予采纳。 （四）关于辩护人提出被告人检举徐某5的犯罪行为，构成立功的辩护意见，经查，被告人包金良于2018年10月8日以邮件形式检举徐某5涉嫌犯罪，公安机关于2019年2月16日对徐某5立案侦查。本案于2019年4月18日立案侦查，被告人2019年4月22日被抓获归案，检举行为发生于其犯罪行为被立案侦查前。根据法律规定，犯罪分子到案后检举、揭发他人犯罪的行为，经查证属实，认定为立功，被告人包金良到案前的检举揭发行为不符合认定立功的时间要素，依法不能认定具有立功情节。辩护人辩护意见与查明事实及法律规定不符，不予采纳。 本院认为，被告人包金良未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为构成非法采矿罪；被告人包金良以营利为目的，单独或伙同他人招引多人进行赌博活动，其行为构成赌博罪；被告人包金良伙同他人强拿硬要他人财物，情节严重，其行为构成寻衅滋事罪。对被告人包金良应数罪并罚。公诉机关指控罪名成立。被告人包金良在赌博共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人包金良的违法所得应予以追缴，被告人包金良应退赔被害人孙鲁忠的经济损失。据此，根据被告人的犯罪事实和具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第三百零三条第一款、第二百九十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十八条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人包金良犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万元；犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年三个月。决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月22日起至2024年10月21日止；罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳。） 二、被告人包金良的违法所得予以追缴，责令被告人包金良退赔被害人孙鲁忠的经济损失。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张小丽 人民陪审员  高茹云 人民陪审员  罗青云 二〇二一年一月二十六日 代书 记员  谢晓璟