北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终68号上诉人（原审被告）：张瑞龙，男，1954年8月22日出生，住北京市通州区。委托诉讼代理人：吴玉环（张瑞龙之妻），1954年10月8日出生，住北京市通州区。委托诉讼代理人：徐国英，北京策慧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张瑞海，男，1965年1月5日出生，住北京市东城区。委托诉讼代理人：张广地（张瑞海之子），1997年12月18日出生，住北京市东城区。上诉人张瑞龙因与被上诉人张瑞海占有物返还纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初24442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人张瑞龙之委托诉讼代理人吴玉环、徐国英，被上诉人张瑞海及其委托诉讼代理人张广地到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张瑞龙上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回张瑞海的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由张瑞海承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，法律适用错误。1.张瑞海主张的两间西厢房因翻建而不复存在，标的物不存在无法返还或腾退，因此其诉求不应得到支持。张瑞海一直主张现在的两间房还是原来的两间房，但一审法院已经认定此两间房是翻建后的新房屋，不是原来的两间房，旧的两间西厢房因被翻建而不复存在，张瑞海的诉求因标的物不存在而无法腾退。2.一审法院没有采纳证人孙某的证人证言是认定事实不清。在一审庭审中，证人孙某证实张瑞海在孙某家中多次向其表示，不要这两间西厢房，都给张瑞龙了。孙某作为与双方均没有利害关系的第三人，其证人证言具有公正性，理应被法院采纳。3.两间西厢房建成的十多年时间里张瑞海从未提出异议，也没有主张过任何权利，视为其对翻建房屋行为的默认与追认，张瑞龙因房屋翻建而取得所有权，不存在所谓的侵权行为。4.从有利生产、方便生活，化解家庭内部矛盾的角度出发，房屋应该归张瑞龙所有。诉争院落内正房由张瑞龙建造、张瑞龙使用，如果单独将院内两间西厢房判归张瑞海使用，用水、用电、通行都存在不便，还可能因为不能正常使用两间房屋导致矛盾再度升级，判决不但没有起到息事宁人的作用，反而激化兄弟矛盾。张瑞海辩称，同意一审判决，不同意张瑞龙的上诉请求。一审适用法律正确，不认可西厢房不存在了，张瑞海依据分家协议所得西厢房两间是合法的。张瑞龙主张翻建没有证据证明，通过政府的卫星图不能显示张瑞龙进行了翻建。同一时间建的房子不可能垂直开裂，地基就不是同一时间打的。台湖镇政府也认定南边接的是一个违建。张瑞海不认可以新旧来比对确认是否翻建。翻建这么大的工程，不可能没有证据。张瑞海不认可证人所说的关于放弃房屋的证言。张瑞海母亲是突然去世的，分家单在其母亲处，不给张瑞海，张瑞海是报警调解不成起诉的，没有超过诉讼时效。张瑞龙没有盖房的能力，西厢房的柁用的还都是原来的。一、诉争房屋所有权问题部分，张瑞海对分家所得西厢房两间的诉争房屋拥有所有权。二、张瑞海对北京市通州区人民法院就房产所有人张瑞海在北京市通州区台湖镇蒋辛庄村×号院分家所得西厢房两间系张瑞龙翻建的认定不认可。1.张瑞龙无审批翻盖手续。2.张瑞海向法庭提交了张瑞龙没有翻建房屋的证据。3.对通州区人民法院以所诉房屋与其北房比较新旧为由，认定张瑞龙翻建了张瑞海分家所得西厢房两间，张瑞海不予认可。4.对通州区人民法院以无对接痕迹为由，认定张瑞龙翻建了张瑞海分家所得的西厢房两间，不予认可。三、对北京市通州区人民法院采信张瑞龙证人关某的证言，不予认可。1.对张瑞龙的证人塔某自相矛盾证言及未提交相关证据不予认可。2.对张瑞龙的证人胡某的证言不予认可。3.对张瑞龙的证人孙某的证言不予认可。4.对张瑞龙的证人张某1的“张瑞龙家的西厢房塌了，帮忙推土，推完土才能盖新房”的证言，不予认可。5.对张瑞龙证人张某2的“2005年张瑞龙家的西厢房要倒塌了，找其帮忙，其白天上班，晚上下班回来早点帮着张瑞龙干了两三天活，主要是推土及干些零活”，不予认可。6.对通州区人民法院引用的一审被撤销重审的案件中被谈话人张某10的证言，不予认可。四、对张瑞龙上诉书的反驳部分：张瑞龙上诉书中的“上诉理由”，张瑞海不接受。张瑞龙上诉书中的“法律适用错误”，张瑞海不认可。五、对重审适用法律条文及判决认可。张瑞海向一审法院起诉请求：1.判令张瑞龙返还侵占张瑞海的房屋，并清退房屋内非法出租的外来务工人员；2.诉讼费由张瑞龙承担。一审法院认定事实：张某3（1990年11月11日去世）与卞某（1994年11月12日去世）系夫妻关系，二人共育有六女二男共八子女，分别为长女张某4、二女张某5、三女张某6、四女张某7、五女张某8、六女张某9、长子张瑞龙（本案被告）、次子张瑞海（本案原告）。张某3、卞某夫妇原在北京市通州区台湖镇蒋辛庄村×号有院落一处（以下简称×号院），院内原有北房五间，西侧另有土坯房两间半。1982年左右，张某3、卞某夫妇主持将土坯房拆除后新建西厢房五间。1987年2月12日，张某3、张瑞龙、张瑞海签订《分居立约》一份，约定：“一、财产问题：家中原有北房四间、西房五间。西房南边两间归张某3夫妇使用，二十年后，南边两间房归张瑞海所有。北房四间及西房三间归张瑞龙拆建，盖完新房后，老人有权住三间。二、赡养老人问题：老人由长子与次子共同赡养，每人每年给老人赡养费130元。另到春节每人给10元，小节每人给5元钱。瑞海结婚后开始付赡养费。老人有病由瑞龙负责照顾，瑞海负责医药费。百年之后，办理老人后事所需费用由两个儿子共同负担。三、债务问题：现家中有债务500元钱归张瑞龙负责偿还。双方协商在瑞海结婚时张瑞龙贴补给张瑞海2000元钱。空口无凭，立据为证。”落款为张某3签章，张瑞龙、张瑞海签字，另有村委会负责人、中证人、代笔人签字。上述协议签订后，张瑞龙即向相关部门申请在院内建房。1987年3月2日下发《通县人民政府村民建房使用土地许可证》，申请人为张瑞龙。随后，张瑞龙将×号院内五间北房及西厢房北侧三间拆除，新建北房一排七间。西厢房遗留两间的北侧豁口用红砖予以封堵。当时，西厢房南侧山墙外另有厕所一间。1987年2月分家后，×号院落的正房由张瑞龙一家居住使用，西厢房两间由张某3、卞某居住，1990年11月张某3去世，1994年11月卞某去世，张某3及卞某去世后，西厢房两间由张瑞龙作为储物间使用，用来存放日常物品。张瑞海因接班参加工作，未在×号院内长期居住生活，张瑞海表示其休息时也会回来与父母居住。本案双方争议的焦点问题是张瑞龙是否将西厢房两间进行翻建。张瑞龙表示2005年时，西厢房两间的北山墙裂口，房顶和瓦都漏了，成为危房，张瑞龙就将西厢房两间拆除，将西厢房两间及其南侧厕所一间翻建为西厢房三间，张瑞龙表示按照农村习俗，在院落内翻建西厢房无需进行报批，因此其翻建西厢房也未向村委会或规划部门进行报批。张瑞龙表示2005年其翻建房屋时，已经通知了张瑞海，张瑞海表示西厢房两间其不要了，因此张瑞龙就将西厢房进行了翻建。张瑞海对2005年张瑞龙将西厢房翻建的事实不予认可，表示现存的西厢房三间中的北侧两间系1987年2月分家时的西厢房，西厢房系1982年建造的，建造时西厢房的结构就是红砖瓦结构，也即现存的西厢房，张瑞龙只是将西厢房的门从北侧挪到了中部，现存的西厢房三间中的南侧一间原来是厕所，张瑞龙将该厕所翻建为西厢房一间，张瑞海表示其并未接到张瑞龙要翻建房屋的通知。张瑞龙对张瑞海陈述的原有西厢房两间的结构不予认可，表示1982年建造的西厢房的内部是土坯房，外部是红砖瓦。张瑞龙未对张瑞海表示西厢房不要了、同意其翻建的说法提供相应证据。为证实将西厢房翻建的事实，张瑞龙申请证人孙某、胡某、塔某到庭作证，证人孙某（张瑞龙和张瑞海之婶）陈述：我居住在蒋辛庄村委会×号，与张瑞龙是邻居，十几年前因原有西厢房年头久了，房子坏了，西厢房都漏了，快要塌了，张瑞龙将×号院内的西厢房两间翻建成现在的三间西厢房，我见证了整个的翻建过程，翻建的时候，我知道张瑞海和张瑞龙已经分家了，西厢房两间分给了张瑞海，张瑞海在我家说过他不要这两间西厢房了，都给张瑞龙了，说了好几次，翻建前和翻建后均说过，张瑞海说这话的时候，我丈夫也在场。证人胡某（张瑞龙和张瑞海之姐夫）陈述：我听说双方的父母有个分家单，西厢房有张瑞海两间，剩下的让张瑞龙在北边盖房，2005年3月退休，张瑞龙将原有的西厢房两间翻建为西厢房三间，我当时也到现场参与了翻建，帮着搬砖和搅拌房泥等工作。证人张某1（张瑞龙之邻居）陈述：2005年左右，张瑞龙家西厢房两间塌了，张瑞龙让我过去帮忙推土，推土完毕后才能重新盖房，但是重新盖房时我没有过去帮忙，当时张某2跟我一起帮忙推土。证人塔某（与张瑞龙系连襟关系）陈述：二零零几年时，张瑞龙家的西厢房要倒塌成为危房了，当时北山墙倒了，檩条也有断的，靠山墙的土坯也都溜下来了，张瑞龙让其帮忙将西厢房进行了翻建，我找了几个工人用了将近一个月时间将西厢房进行了翻建，将原有西厢房两间及南侧的一间厕所翻建为西厢房三间，翻建房屋的材料都是张瑞龙自行购买的，翻建房屋后张瑞龙也向其支付了工钱，其将工钱发放给了翻建的工人，塔某表示其只负责翻建房屋，至于张瑞海和张瑞龙是否分家、如何分的家其并不知情。张某2通过视频作证陈述：2005年张瑞龙家的西厢房要倒塌了，找其帮忙，其白天上班，晚上下班回来早点帮着张瑞龙干了两三天活，主要是推土及干些零活。张瑞海对上述证人证言均不认可，表示上述证人证言均不属实，表示西厢房并未翻建。同时，张瑞海提交了张某5及张某7（二人均系张某3、卞某之女）的视频证言，张某5及张某7均表示1987年分家时分给张瑞海两间西厢房，西厢房均系红砖瓦房，张瑞龙并未对该两间西厢房进行翻建，张瑞龙只是将西厢房南侧的厕所一间翻建为西厢房一间，该一间西厢房是在张瑞海的两间西厢房南侧新接的。张瑞海同时提交了2004年、2005年、2006年和2019年的卫星照片，证明西厢房两间并未进行翻建，而是在西厢房两间南侧加建一间西厢房的事实。张瑞海表示根据2004年11月、2005年2月及2006年2月的卫星照片可见，张瑞海分得的两间西厢房完好无损，厕所院墙完好无损，根据2005年2月的卫星照片可见，通过2019年3月的卫星照片可见，现在西厢房的格局中形制、墙体、砖瓦和檩件等均没有改变，进而可以说明西厢房并未进行翻建。张瑞海表示张瑞龙只是对西厢房两间进行了修缮，粉刷过墙壁，更换过门窗等，但并未进行翻建。张瑞龙对张瑞海提交的上述卫星照片的真实性、合法性及关联性均不予认可。经法院释明，如果张瑞龙对原有西厢房两间进行了翻建，关某后西厢房两间的归属问题，张瑞海表示即使张瑞龙进行了翻建，翻建后的西厢房两间也应归张瑞海所有，理由为：根据分家单，张瑞海分得了西厢房两间，张瑞龙未经张瑞海同意对西厢房两间进行翻建属于侵权行为，侵犯了张瑞海的合法权益。张瑞龙表示如果法院认定其翻建西厢房的行为未征得张瑞海的同意，其翻建行为确实构成侵权，但如果翻建行为后来得到张瑞海的追认或默许，则不构成侵权行为。且，2005年翻建房屋至今，张瑞海没有提出任何要求我方恢复原状或侵权的诉讼，表明张瑞海对翻建行为的追认。张瑞龙同时表示，×号院内北房7间的建造时间为1987年，张瑞海表示现存的西厢房北侧两间系1982年建造的，那正房应当比西厢房更新，但现场可见西厢房明显比正房为新，可以印证西厢房进行翻建的事实。法院组织双方进行了现场勘验，制作了现场勘验笔录，对现场进行了拍照并录制了视频，通过现场勘验可见，蒋辛庄村×号院内现有北房7间，西厢房3间，西厢房三间连成一体，西厢房南北山墙形制规整、对称。南山墙外未见厕所。西厢房系红砖瓦结构，西厢房明显比正房成新。现场勘验显示，西厢房北侧两间与南侧一间西院墙接缝处有裂缝，西院墙外水泥地面接缝处亦有裂缝，张瑞海表示上述裂缝表明南侧一间西厢房是后搭建的，如果三间西厢房是同时建造的，是不会出现裂缝的，张瑞龙表示，南侧的西厢房一间紧邻水沟，地基比较软，容易导致沉降，因此会导致裂缝的出现，张瑞海表示村里都是通过水泥管排水，只有建造时间不一样，地基沉降不一样，才会导致裂缝的出现。另，本案系发回重审案件，在原审案件审理过程中，法院就西厢房是否翻建一事与张某7进行了核实，张某7在2019年3月19日的谈话笔录中陈述：1987年张瑞龙翻建房屋，将西厢房北侧3间拆除，建造了北房7间，西厢房南侧两间北边的豁口新砌的山墙堵上了，拆除的西厢房的旧料，张瑞龙也用于建造北房了。后来张瑞龙就将西厢房两间进行了内部改造，改成为3间，窗户前脸都更换了，四圈围墙我觉着没有改动，还是当年两间西厢房的底座。北边山墙应当还是1987堵上的豁口。原审案件审理过程中，就西厢房是否翻建一事与蒋辛庄村村委会书记张某10进行核实，张某10在2018年10月1日的谈话笔录中陈述：印象里，2004年的时候西厢房好像挺破的，没有见过分家单，张瑞龙说有分家单，但未向村委会出示，1987年左右张某10的父亲盖的正房，1987年时的西厢房是土坯房，2004年和2005年西厢房肯定是盖了，当时西厢房是危房。另查，涉案西厢房已经由张瑞龙对外出租，张瑞龙表示其未与承租人签订书面租赁合同，法院要求张瑞龙提供承租人的身份信息，张瑞龙表示承租人不愿意参与到本案诉讼，拒绝提供其身份信息。在此情况下，张瑞海表示其不申请追加承租人为本案的被告或第三人，其撤回要求张瑞龙清退房屋内非法出租的外来务工人员的诉讼请求，并表示如果法院判决张瑞龙返还涉案西厢房，承租人拒绝腾退房屋，其将持生效判决另案起诉承租人腾退房屋。一审法院认为，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。1987年2月，张某3、张瑞龙、张瑞海签订的《分居立约》，对蒋辛庄村×号院内房屋的归属及分配问题进行了处置，性质上系分家协议，不违反法律法规的强制性规定，系有效协议，依据上述协议的约定，西厢房五间中的南侧两间应归张瑞海所有，张瑞海依据上述协议取得了西厢房两间的所有权。1987年，张瑞龙将北侧西厢房三间拆除，将原有北房五间翻建为正房七间。张瑞海认为现存的西厢房三间中的北侧两间即是1987年2月分家协议上其分得的两间西厢房，因此其要求张瑞龙返还该两间西厢房，张瑞龙表示其于2005年将原有西厢房两间拆除，并将南侧厕所一间一同翻建为西厢房三间，因此其认为现在的西厢房的三间系其出资翻建，因此应归其所有，不同意返还西厢房北侧两间。由上述可见，本案双方争议的焦点问题是1987年分家单上分给张瑞海的两间西厢房是否进行了翻建及翻建后西厢房北侧两间的归属。认定涉案西厢房两间是否进行翻建，应当综合西厢房两间的建造时间、院落内北房建造的时间及情况、张瑞龙提供的证人证言陈述的房屋翻建情况、现场勘验情况及本案的案情等予以综合认定。张瑞龙表示其2005年翻建西厢房时并未进行报批，但通过法院现场勘验的情况可以认定，现存的西厢房三间连成一体，北侧两间和南侧一间西厢房之间并未发现后搭建情况及痕迹，证人孙某、胡某、塔某及张某2等人的证言，现场勘验中西厢房和北房的成新度对比等，法院与蒋辛庄村书记张某10的核实笔录等，形成一条完整的证据链，足以证明涉案西厢房由张瑞龙进行翻建的事实，故对张瑞龙所述将西厢房两间进行翻建的事实，法院予以确认。张瑞龙表示其翻建西厢房时已经通知张瑞海，张瑞海表示西厢房两间其不要、给张瑞龙了，因此张瑞龙将两间西厢房进行了翻建，但因张瑞海对此不予认可，张瑞龙并未对张瑞海同意其翻建房屋、同意将西厢房两间给张瑞龙的说法提供相应证据，故对张瑞龙的上述说法法院不予认可。张瑞龙未经张瑞海同意，擅自将张瑞海的原有西厢房两间进行了翻建，性质上构成侵害张瑞海财产权的行为，张瑞龙无权取得其擅自翻建后的两间西厢房的所有权。在张瑞龙构成擅自翻建的情况下，张瑞海有权选择要求张瑞龙恢复原状并赔偿损失，也有权选择翻建后的房屋归其所有的权利救济路径。本案中张瑞海的诉讼请求为要求张瑞龙腾退西厢房两间，可以表明张瑞海选择了确认翻建后的房屋归其所有、要求无权占有人张瑞龙返还占有物、恢复产权人对所有物的完满占有及支配状态的解决路径，法院认为张瑞海作为被侵权人选择该解决路径并无不妥，法院对此予以支持。经核实，涉案西厢房已经由张瑞龙对外出租，但因承租人拒绝提供身份信息，张瑞海在此情况下表示不申请追加承租人为被告或第三人，并申请撤回了要求张瑞龙清退房屋内非法出租的外来务工人员的诉讼请求，法院对此不持异议。关于张瑞海提交的卫星图片和西厢房西院墙的裂缝能否认定原有西厢房两间未进行翻建、只是在南侧将厕所翻建为一间西厢房的问题。虽然北侧两间和南侧一间西厢房西院墙接缝处有裂缝，西院墙外水泥地面接缝处亦有裂缝，但应当指出的是，裂缝形成的原因是很复杂的，裂缝的存在并不足以证明张瑞海的上述待证事实，不足以否定法院上述认定的翻建事实。同理，关于张瑞海提交的卫星图片，亦不足以证明张瑞海的上述待证事实，不足以否定法院上述认定的翻建事实。一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十四条之规定，判决：张瑞龙将北京市通州区台湖镇蒋辛庄村×号院内西厢房三间中的北侧两间腾退并交付给张瑞海。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人二审诉辩意见及庭审陈述，本案二审争议焦点为1987年2月12日《分居立约》协议约定分给张瑞海的两间西厢房是否进行了翻建及翻建后西厢房北侧两间的归属问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。张某3、张瑞龙、张瑞海于1987年2月12日签订的《分居立约》，对涉案院落原有房屋所涉财产分配、赡养老人及债务承担等事项进行了约定，该《分居立约》是各方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。《分居立约》中约定，“西房南边两间归张某3夫妇使用，二十年后，南边两间房归张瑞海所有。北房四间及西房三间归张瑞龙拆建，盖完新房后，老人有权住三间。”根据该约定，西厢房五间中的南侧两间应归张瑞海所有，张瑞海依据上述协议取得西厢房两间的所有权。对于涉案西厢房两间是否进行翻建的问题，一审法院综合西厢房两间的建造状况、张瑞龙提供的证人陈述的房屋翻建情形，结合院落内北房建造的时间、现场勘验情况及本案查明事实，认定相关证据形成完整的证据链，证明张瑞龙将西厢房两间进行了翻建，并无不当。张瑞龙上诉主张一审中证人孙某证实张瑞海在孙某家中多次向其表示不要这两间西厢房，都给张瑞龙了，证人证言应被法院采纳，张瑞海对此不认可，该证言并不足以证实张瑞龙的上述主张，张瑞龙并未就其所主张的张瑞海同意其翻建房屋、同意给张瑞龙西厢房两间提供充分有效证据予以证实，张瑞龙的上述主张，缺乏事实依据，本院不予采信。张瑞龙未经张瑞海同意，擅自将张瑞海的原有西厢房两间进行了翻建，侵害了张瑞海财产权，张瑞龙无权取得其擅自翻建后的两间西厢房的所有权。张瑞龙上诉主张涉案两间西厢房建成的十多年时间里张瑞海从未提出异议，也未主张过任何权利，视为其对翻建房屋行为的默认与追认，其因房屋翻建而取得所有权，张瑞海对此不认可，张瑞龙该主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。在张瑞龙构成擅自翻建房屋的情况下，张瑞海有权选择要求张瑞龙恢复原状并赔偿损失，也有权选择翻建后的房屋归其所有的权利救济路径。本案中张瑞海起诉请求张瑞龙腾退西厢房两间，根据查明的事实，涉案西厢房已经由张瑞龙对外出租，张瑞海表示不申请追加承租人为被告或第三人，并申请撤回了要求张瑞龙清退房屋内非法出租的外来务工人员的诉讼请求，本院不持异议。一审法院判决张瑞龙将涉案院落内西厢房三间中的北侧两间腾退并交付给张瑞海，具有事实及法律依据。张瑞龙其他上诉主张，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，张瑞龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由张瑞龙负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 何灵灵审 判 员 玄明虎审 判 员 周艳雯二〇二一年一月二十九日法官助理 卫孚嘉书 记 员 卢园园