浙江省诸暨市人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)浙0681刑初981号 公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。 被告人石龙，男，1988年9月11日出生于湖南省湘潭市，汉族，中专文化，住湖南省湘潭市雨湖区。因涉嫌犯非法经营罪于2020年6月12日被诸暨市公安局刑事拘留，同年7月16日被依法逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 辩护人许建，浙江越晖律师事务所律师。 被告人林勇，男，1989年3月10日出生湖南省湘潭市，汉族，大学本科文化，住湖南省湘潭市雨湖区。因涉嫌犯非法经营罪于2020年7月11日被诸暨市公安局刑事拘留，同年8月15日被依法逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 辩护人陈钢，北京市东卫（重庆）律师事务所律师。 被告人杨开，男，1990年2月10日出生湖南省湘潭市，汉族，中专文化，住湖南省湘潭市雨湖区。因涉嫌犯非法经营罪于2020年6月23日被诸暨市公安局刑事拘留，同年7月16日被依法逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 辩护人蔡水鑫，浙江法校（诸暨）律师事务所律师。 浙江省诸暨市人民检察院以诸检刑诉(2020)2635号起诉书指控被告人石龙、林勇、杨开犯非法经营罪，于2020年10月16日向本院提起公诉，本院于2020年10月19日立案受理，并依法组成合议庭，于2020年12月9日、2021年1月8日公开开庭审理了本案。诸暨市人民检察院指派检察员桂钱胜等出庭支持公诉，被告人石龙、林勇、杨开及辩护人许建、陈钢、蔡水鑫到庭参加诉讼。现已审理终结。 浙江省诸暨市人民检察院指控： 2017年底，被告人林勇在无烟草专卖零售许可证的情况下，注册微信“ｌｉｎ621258”开始销售万宝路、ＨＥＥＴＳ等品牌ＩＱＯＳ类型加热不燃烧烟草制品（俗称“烟弹”）。2018年3月份，被告人林勇、石龙经商议后决定合伙经营，由被告人林勇提供含客户资源的微信账户“ｌｉｎ621258”，被告人石龙负责提供资金，并雇佣被告人杨开负责日常经营，三被告人从李文福（已判决）等人处购入“烟弹”，并通过微信“ｌｉｎ621258”向刘智、卢兰芳（另案处理）、曾某、朱某、祝某、周某等人进行销售。2018年10月份被告人林勇退出，其参与销售“烟弹”140余万元，非法获利10余万元。2019年1月份被告人杨开退出，其参与销售“烟弹”230余万元，非法获利5.5万余元。后被告人石龙独自销售，至2019年12月份，共计独自或参与销售“烟弹”250余万元，非法获利10余万元。 2020年7月10日，被告人林勇主动到重庆市沙坪坝区××派出所投案。 为证明上述指控，公诉机关向本院提供了相应的证据。认为被告人石龙、林勇、杨开违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证明，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，均应当以非法经营罪追究刑事责任。提请本院对被告人石龙、林勇、杨开分别依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款之规定处罚。审理中，公诉机关追加指控被告人林勇系自首，被告人杨开系从犯，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人石龙、林勇、杨开自愿认罪认罚，公诉机关建议判处被告人石龙有期徒刑五年到六年，并处罚金；判处被告人林勇有期徒刑三年到四年，并处罚金；判处被告人杨开有期徒刑三年到四年，并处罚金。 被告人石龙对起诉指控的事实、罪名和量刑建议无异议，自愿认罪认罚，辩称自己一开始经营烟弹时并不知道是违法的，因为觉得这个产品不错就开始经营，这个行业不是暴利行业，投资大利润低，三个人经营只是一种微商，但是选择错了商品，现在已经知道错了，请求从轻处罚。 其辩护人许建对指控的事实和罪名无异议，提出以下辩护意见：1、被告人石龙在侦查机关开始侦查本案之前就已经停止违法行为，已经认识到非法经营行为的违法性，放弃了犯罪行为，自行停止了非法经营。归案后能够如实供述犯罪事实，降低了社会危害性。2、被告人石龙自愿认罪认罚。3、被告人石龙积极退赃，主观态度和客观行为有效地减轻社会危害性和主观恶性。4、被告人石龙系初犯，没有前科，因缺乏经营行为违法性的认识，考虑不当才犯罪。本案没有具体受害人，社会危害性相对较小。请求法院对被告人从轻处罚。 被告人林勇对起诉指控的事实、罪名和量刑建议无异议，自愿认罪认罚，辩称经营电子烟是对产品认识不足不小心触犯法律，请求从轻处罚。 其辩护人陈钢发表以下辩护意见：1、被告人销售的电子烟弹是否属于烟草专卖品尚有争议，仅依据鉴定报告作出性质认定缺乏法律依据，整体量刑应当体现从宽处理。被告人林勇销售的烟弹以外的其他收入应当在非法获利中予以扣除。2、被告人林勇具有自首情节，自愿认罪认罚，积极配合退赃。3、被告人林勇在2018年年初就想卖出账号不再从事该违法犯罪行为，经劝说将账号支配权利进行转移更换绑定信息交由他人经营，在整个共同违法行为中起到次要或者辅助作用，应认定为从犯。 被告人杨开对起诉书指控的事实、罪名均无异议，且签字具结，辩称自己法律意识不强，不知情情况下触犯法律，请求从轻处罚。 其辩护人蔡水鑫对指控的事实和罪名无异议，提出以下辩护意见：1、被告人杨开属于从犯，依法应当从轻、减轻处罚。本案非法经营的犯意发起人不是被告人杨开，犯罪在杨开参与前已经开始，并形成了有“资源”价值的微信号。杨开是在帮助石龙、林勇打理账户，管理日常，在石龙、林勇的指示下运作，在其离开后，犯罪活动仍然继续，仅仅领取5、6千元的工资。2、被告人杨开归案后认罪态度较好，愿意退赃，有悔罪表现。3、被告人杨开因为法律意识淡薄而犯罪，自愿认罪认罚。4、被告人杨开家庭困难。请求法院对被告人杨开减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明： 2017年底，被告人林勇在无烟草专卖零售许可证的情况下，注册微信“ｌｉｎ621258”开始销售万宝路、ＨＥＥＴＳ等品牌ＩＱＯＳ类型加热不燃烧烟草制品（俗称“烟弹”）。2018年3月份，被告人林勇、石龙经商议后决定合伙经营，由被告人林勇提供含客户资源的微信账户“ｌｉｎ621258”，被告人石龙负责提供资金，并雇佣被告人杨开负责日常经营，三被告人从李文福（已判决）等人处购入“烟弹”，并通过微信“ｌｉｎ621258”向刘智、卢兰芳、曾某、朱某、祝某、周某等人进行销售,每月分配利润和支付杨开工资。2018年10月份被告人林勇退出，并以10万元的价格将上述微信“ｌｉｎ621258”卖给被告人石龙。 被告人林勇无烟草专卖零售许可证，其参与销售“烟弹”140余万元，非法获利10余万元。2019年1月份被告人杨开退出，其无烟草专卖零售许可证，参与销售“烟弹”230余万元，非法获利5.5万余元。后被告人石龙独自销售，至2019年12月份，在无烟草专卖零售许可证的情况下，被告人石龙共计独自或参与销售“烟弹”250余万元，非法获利10余万元。 2020年7月10日，被告人林勇主动到重庆市沙坪坝区××派出所投案。 案发后，公安机关在被告人石龙、杨开处各扣押手机一部。在本案审理过程中，被告人石龙家属向本院退缴违法所得人民币10万元。 上述事实，由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的被告人石龙、林勇、杨开及同案犯刘智、卢兰芳、李文福的供述和辩解,证人曾某、朱某、祝某、周某的证言，扣押决定书，扣押清单及照片，证明，诸暨市公安局调取证据通知书、调取证据清单，微信转账记录,辨认笔录及照片，电子证物检查工作记录，电子证物检查笔录,被告人石龙、杨开手机内的涉案数据材料、微信账号“ｌｉｎ621258”的涉案数据，常住人口信息，无违法犯罪记录证明,查获经过等证据予以证实，本院予以确认。 针对被告人及辩护人提出的相关辩护问题，本院具体分析如下： 关于各被告人非法经营烟弹的经营数额及获利问题。根据最高法、最高检《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。本院主要根据被告人杨开记录的账单，以烟弹的销售最低价来计算数额，另对被告人林勇、石龙单独销售的数额，主要根据下家销售和转账记录等，在扣除烟机的数额后予以计算，故各被告人的非法经营数额均已扣除烟机金额。另在获利金额上，根据杨开参与期间的记账，统计烟弹利润为118759元，结合被告人的供述和分成情况，本院依法认定各被告人的非法获利情况。 被告人林勇是否认定为从犯的辩护意见。经查，被告人林勇从2017年10月底开始使用“lin621258”微信号贩卖电子烟的，2018年3月份开始与石龙合伙经营。其在前期独立经营，后期合伙经营，提供微信账号并获得分成，根据其在共同犯罪中所起作用和地位，不应认定为从犯。 本院认为，被告人石龙、林勇、杨开违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，部分系共同犯罪，依法应追究刑事责任。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人林勇主动投案并如实供述自己的罪行后又翻供，但在庭审时又能如实供述，系自首，被告人杨开系从犯，依法予以减轻处罚。被告人石龙、杨开归案后均能如实供述主要犯罪事实，被告人石龙退缴违法所得，依法予以从轻处罚。三被告人均能认罪认罚，依法予以从宽处罚。公诉机关的量刑建议予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人石龙犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇二〇年六月十二日起至二〇二五年六月十一日止，罚金限判决生效后十日内缴纳）； 二、被告人林勇犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇二〇年七月十一日起至二〇二四年一月十日止，罚金限判决生效后十日内缴纳）； 三、被告人杨开犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自即自二〇二〇年六月二十三日起至二〇二三年九月二十二日止，罚金限判决生效后十日内缴纳）； 四、被告人石龙退缴的违法所得依法予以没收，上缴国库；责令被告人林勇、杨开分别退缴违法所得人民币10万元、5.5万元；公安机关在被告人石龙、杨开处扣押的手机作为犯罪工具依法予以没收，由公安机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王知礼 人民陪审员  王 颖 人民陪审员  袁建国 二〇二一年一月八日 法官 助理  张林勇 书 记 员  应 华 附页 《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条:共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条:在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。