江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏07民终89号上诉人（原审被告）：连云港市住房和城乡建设局，住所地海州区凤凰大道**港城新世界**楼。委托诉讼代理人：郁翔，江苏维尔利绿水事务所。被上诉人（原审原告）：吴雨燕，女，1972年5月22日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：张延好，江苏善典律师事务所律师。上诉人连云港市住房和城乡建设局（以下简称市住建局）因与被上诉人吴雨燕房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院(2020)苏0706民初1279号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人市住建局上诉请求：撤销一审判决，改判驳回吴雨燕一审诉讼请求。事实与理由：一、本案不属于民事案件受案范围。吴雨燕系以市住建局未按《房屋拆迁安置协议书》约定履行交房义务而提起的诉讼，《行政诉讼法》第十二条规定：人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（十一)认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。据此，本案应当属于行政诉讼的一审受案范围，而非民事案件受案范围。一审判决将本案作为民事案件审理并作出判决，违反了行政诉讼法的规定。二、一审判决认定本案符合解除条件缺乏事实及法律依据。上诉人与被上诉人在合同中未约定解除条件，虽然合同项下的房屋没有按约交付，但一审时该房屋已经在建设当中，房屋的交付只是时间问题，本案并不存在因未按期交房而导致被上诉人不能取得房屋的情形。从另一角度而言，被上诉人对于上诉人未按期交房的行为在本案诉讼前一直没有提出异议，且已经领取了截至2019年12月底的超期过渡费。上述事实表明，被上诉人对上诉人未按期交房的行为是明知的，且以领取超期过渡费的形式接受了上诉人的继续履行。根据江苏省高级人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要（一）》的通知第23条规定：解除合同条件成就后，享有合同解除权的当事人仍然接受违约方继续履行合同的，应视为解除权人对解除权的放弃。上诉人未按期交房的行为一直处于持续状态，按照一审认定的因未按期交房导致无法取得房屋、构成根本违约，那么该种根本违约行为在未按期交房后即已产生，并非刚发生的解除事由。鉴于被上诉人在上诉人未按期交房后一直接受超期过渡费的继续履行，因此，即便本案符合解除条件，也应当视为被上诉人放弃了解除权。三、一审判决解除涉案拆迁安置补偿协议，存在适用法律错误的情形。本案系拆迁安置补偿合同纠纷，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同若干问题的解释》第七条第二款规定：被拆迁人请求解除拆迁补偿安置协议的，按照本解释第八条的规定处理。该解释第八条规定：具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:(一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。本案当中，《房屋拆迁安置协议书》项下的房屋正在建设当中，并没有发生上诉人将该房屋抵押或出卖给第三人的情形，也没有发生被上诉人至始无法取得该房屋的情形，故不符合司法解释关于拆迁安置合同解除的规定。所以一审判决以上诉人根本违约为由解除《房屋拆迁安置协议书》，适用法律明显错误。四、即便本案符合解除条件，一审判决的解除处理措施亦属不当。被上诉人在本案中对于原房屋拆迁选择的是房屋置换形式，现在以上诉人违约为由要求解除《房屋拆迁安置协议书》，实际上应当是变更了原来的拆迁安置方式。一审判决的处理措施，是在房屋无法取得情形下的处理方式，但本案当中并没有证据证实房屋无法取得，所以一审判决的解除措施不适用于本案。在此情形下，如解除《房屋拆迁安置协议书》，应当是恢复到安置协议书未签订时的状态，即应当按照当时的拆迁安置规定给予相应的货币安置，如此方符合案涉情形。因此，一审判决对于解除的处理措施亦不能成立。综上所述，一审判决将本案作为民事案件处理不当，认定事实及适用法律均存在错误，处理措施不当，依法应予撤销。被上诉人吴雨燕答辩称：1、本案属于民事案件的受案范围，民事诉讼案由的第92项就是民事主体间房屋拆迁补偿合同纠纷。同时《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条规定，房屋征收部门与被征收入依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项订立补偿协议，补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。2、上诉人应于2010年12月22日前将安置房交付卜某使用，直至卜某去世时及被上诉人一审起诉时，涉案房屋仍未建设。上诉人的行为严重违约致使安置协议的合同目的不能实现，被上诉人有权解除合同。3、合同法第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为导致不能实现合同目的；上诉人严重违约，致使合同目的不能实现，原判决以合同法94条判决解除合同是符合法律规定的。4、原判决以购买同地段、同质量的房屋评估价格进行判决是合法的。综述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。吴雨燕向一审法院起诉请求：一、判令解除2009年6月8日签订房屋拆迁安置协议书。二、判令市住建局赔偿吴雨燕经济损失88万元（购买同地段，同质量房屋价格）。三、市住建局承担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明：2009年6月8日，连云港市建设局（甲方，现更名为连云港市住房和城乡建设局）与卜某（乙方）签订了一份《房屋拆迁安置协议书》，甲方拆除乙方位于海州吴窑1组的房屋，建筑面积112.07m2。甲方安置乙方房屋：安置房新孔南路盐河南路交界处安置小区3#楼二单元B1户型201室88m2。甲方必须于2010年12月22日将安置房交付乙方使用。差额款由甲方在乙方交出旧房后一次性支付给乙方等。该协议签订后，卜某将拆迁房屋依约交付给被告后，直至卜某于2019年9月10日去世时，被告尚未将拆迁安置房交付给卜某使用。吴雨燕从市住建局处领取了卜某2019年7月至12月安置房未建的超期过渡费9504元。在一审中，经吴雨燕申请，一审法院依法委托江苏大公房地产土地与资产评估造价咨询有限公司对连云港市海州区盐河南路199号孔望山新城桃园山居3幢2单元201室住宅房地产市场价值评估，该评估公司于2020年9月27日出具房地产估价报告书，载明估价结果为：估价对象在价值时点（2020年7月14日）不考虑所受抵押、租赁、担保、查封等权利限制情形下的房地产市场价值为人民币710000元。为此，吴雨燕支付鉴定费6000元。双方当事人对上述鉴定结论均未提出异议。一审法院另查明，吴雨燕系吴继立与卜某的独生女，吴继立因死亡于2003年6月11日注销常住户口，卜某于2019年9月10日死亡。一审法院认为，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。继承开始后，按照法定继承办理。涉案的安置房屋系卜某个人合法财产，按照法定继承，吴雨燕作为卜某的唯一合法继承人，可以提起本案诉讼，吴雨燕系本案的适格主体。涉案拆迁安置协议书约定市住建局必须于2010年12月22日将安置房交付卜某使用，至卜某去世时，涉案房屋仍未建成交付卜某使用，因市住建局的违约行为致使不能实现安置协议的合同目的，故吴雨燕要求解除2009年6月8日卜某与连云港市建设局签订的房屋拆迁安置协议书的诉求，符合法律规定，一审法院予以支持。对于吴雨燕要求市住建局赔偿其经济损失88万元（购买同地段，同质量房屋价格）的诉求，一审法院依法委托评估机构对住宅房地产市场价值评估的结论为710000元，故市住建局应赔偿因协议解除给吴雨燕造成的损失710000元，超出该款项的部分，一审法院不予支持。对于市住建局提出的吴雨燕不具有诉讼主体资格的抗辩意见，与本案事实不符，一审法院不予采纳；对于市住建局提出的卜某已经领取了截止2019年12月底的超期过渡费，双方之间的拆迁安置协议一直在履行中，卜某对协议履行没有提出异议的抗辩意见，吴雨燕领取的超期过渡费系吴雨燕提起本案诉讼之前的市住建局应给付的过渡费，与吴雨燕现在要求解除涉案拆迁安置协议书不存在矛盾，对该辩称一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、市住建局于判决生效之日起十日内给付吴雨燕710000元；二、驳回吴雨燕的其他诉求。案件受理费用12600元，鉴定费6000元，共计18600元（吴雨燕已预交），由市住建局局负担。（在履行本判决确定的给付义务时将此款一并给付原告。）经本院审查，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审期间，市住建局提交了三张照片，证明涉案的3号楼目前已经封顶，2021年6月具备交房条件。被上诉人吴雨燕对照片的真实性不予认可。前述照片系在二审中形成，与本案争议事实无直接关联性，本院对该照片不予采纳。本院认为，二审期间，本案的争议焦点为：第一，涉案的拆迁安置补偿协议是否属于民事案件受理范畴；第二，如果本案争议属于民事纠纷，涉案的拆迁安置补偿协议是否应当解除？第三，如应解除，一审法院对合同解除后的处理方式是否恰当？关于第一个争议焦点，本院认为，涉案的拆迁安置补偿协议签订于2009年6月8日，系在《中华人民共和国行政诉讼法》施行前形成的类似行政协议，根据当时的法律规定和人民法院处理此类纠纷的通常做法，一般不纳入行政诉讼受案范围，主要通过当事人提起民事诉讼方式寻求司法救济，故本院对上诉人称本案不属于民事诉讼受案范畴的上诉理由不予采纳。关于第二个争议焦点，上诉人认为涉案拆迁安置补偿协议约定逾期交房的违约责任是加倍支付超期过渡款，未约定可以解除合同，排除了约定解除合同的可能性；即使符合合同法定解除条件，因卜某或吴雨燕一直领取超期过渡费，被上诉人也已经丧失了解除权。对此，本院认为，合同解除权是法律赋予守约方维护自身权益的救济方式之一，当事人可以约定解除合同，也可以协议解除合同，在未约定或协商不成的情况下，符合法定的解除条件，守约方也可以主张解除合同。依照合同法第九十四条第四项之规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。本案中，卜某与连云港市建设局签署房屋拆迁安置协议，卜某已经履行了房屋交付给连云港市建设局拆除的义务，连云港市建设局或上诉人应当在约定的时间内将安置房交给卜某，以实现其居住或其他生活目的。但上诉人逾期交房已超十年，致使卜某无法获得房屋，显然已经导致卜某的合同目的不能实现。卜某去世后，吴雨燕继受涉案合同的权利义务，当然有权主张解除合同。至于解除合同的权利是否丧失的问题，本院认为，支付过渡费主要是为了弥补和解决过渡期间上诉人无房可住的损失，与上诉人履行交房义务并非同一项目，二者并行且不能相互代替，上诉人领取过渡费并不能视为其放弃了要求交房的权利，当然亦不能认为其丧失了因上诉人逾期交房而产生的解除合同的权利。本院对上诉人称涉案合同不应解除的上诉理由亦不予采纳。关于第三个争议焦点，本院认为，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经能履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。如前所述，涉案房屋拆迁安置协议应当解除，吴雨燕亦有权要求赔偿损失。至于上诉人所称的损失应限于协议签订是旧房补偿费用的问题，本院认为，协议签订以来，涉案房屋价值已经逐渐上涨，旧房补偿费用远远不能弥补被上诉人的损失，一审法院委托江苏大公房地产土地与资产评估造价咨询有限公司对涉案房屋价值进行评估，各方对评估结果未提出异议，一审法院据此判决并无不当。综上，上诉人市住建局的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12600元（市住建局已预交），由上诉人连云港市住房和城乡建设局负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  闫 杰审 判 员  程 艳二〇二一年一月二十一日法官助理  蒋 寻书 记 员  严梓菡法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。