河南省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫刑终383号原公诉机关周口市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘战士，男，汉族，1969年3月3日出生，初中文化，农民，捕前住沈丘县户。2015年7月21日,因犯贩卖毒品罪被判处拘役四个月。因涉嫌贩卖毒品犯罪，于2018年10月6日被抓获，同年10月7日被决定强制戒毒两年。因涉嫌走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪，同年10月26日被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。辩护人郭姣，河南基策律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄德文，又名黄轶群，男，汉族，1971年11月1日出生，初中文化，捕前住沈丘县。2018年10月14日，因涉嫌贩卖毒品犯罪被抓获，同年10月15日，因涉嫌诈骗犯罪被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。辩护人刘环，河南基策律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄顺利，男，1990年1月14日出生，汉族，中专文化，捕前住沈丘县。2018年10月14日被抓获，同年10月15日，因涉嫌走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。辩护人马学彬，河南恪信律师事务所律师。周口市中级人民法院审理周口市人民检察院指控原审被告人刘战士、黄德文、黄顺利犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪一案，于2020年9月28日作出（2019）豫16刑初46号刑事判决。黄德文、黄顺利、刘战士不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案。经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定，2015年，被告人黄顺利认识自称“老石”的人，并跟其吸毒。2018年夏，“老石”联系黄顺利，让其帮忙购买毒品，黄顺利遂电话联系被告人黄德文，表示想购买毒品。2018年七八月份，黄德文电话联系黄顺利，称能买到毒品。黄顺利联系“老石”后，拿着“老石”给其的五万五千元钱与黄德文联系毒品交易，黄德文联系被告人刘战士，沟通交易具体事宜。2018年9月3日晚，刘战士、黄德文、黄顺利通过电话沟通，约定于次日上午在沈丘县赵德营镇西二环交易毒品。同年9月4日上午，黄德文驾驶五菱面包车走在前面，黄顺利驾驶白色起亚轿车跟在后面，共同前往沈丘县赵德营镇西环路附近。到达目的地后，黄德文与提前到达的刘战士取得联系，刘战士将装在内衣袋子里的冰毒交给黄德文，后黄德文将该冰毒交给黄顺利，黄顺利将事前准备的五万四千六百元钱交给黄德文，黄德文返回后，将其中三万元交给刘战士。交易完毕后，黄顺利将所购买的毒品藏匿在同村村民黄五中宅院内砖堆下。经称量、鉴定，砖堆下提取的毒品疑似物的净重为966.9克，且从其中检出甲基苯丙胺，含量为77.6%。另查明，2018年10月6日，公安民警对刘战士母亲家进行搜查，从堂屋门上搜出一包毒品疑似物。经鉴定，从该毒品疑似物中检出海洛因，净重1.2克。认定上述事实的证据有：1.受案登记表、发破案报告、抓获经过、立案决定书等证实了本案立案、破案及抓获各被告人的情况。2.提取笔录证实，根据黄顺利的供述，侦查人员于2018年10月16日12时29分-33分在沈丘县范营乡孙楼行政村村支书黄某的见证下，在黄五中家废弃宅院枣树下的青砖堆拐角处发现有人用砖堆放的痕迹，扒开青砖，发现青砖下有一个折叠的手提袋，打开手提袋，发现手提袋里有一个自封的塑料袋，塑料袋里装有白色块状晶体。侦查人员对该物品提取并保存，提取过程在执法记录仪全程录像下进行。2018年10月6日9时50分-54分，在见证人见证下，侦查人员在沈丘县大邢庄乡沙岭行政村寨内村刘素英（刘战士母亲）家查看时，发现刘素英家堂屋门头内上方放置有一小包浅棕色粉末状物质。该物品用塑料布包裹，火烧封口，疑似毒品，侦查人员对物品拍照并提取。3.称量笔录证实，2018年10月16日12时35分-40分，在沈丘县范营乡孙楼行政村黄营村黄树明家，侦查人员对在黄五中家废弃宅院青砖堆下提取的疑似毒品进行称重。经称量，该毒品疑似物重量为1.002千克。称量过程，由黄某全程见证，由侦查人员全程录像。2018年10月6日14时10分-20分，在沈丘县公安局办案中心，刘战士在场，侦查人员对从刘素英家堂屋门头上查获的浅棕色粉末状物质进行称重，经称量，查获的浅棕色粉末状物质重量为1.34克。4.毒品提取、称量视频，证实了侦查人员在黄五中家废弃宅院提取疑似毒品，以及在黄树明家称量疑似毒品的过程。5.扣押物品清单证实，2018年10月6日，公安机关扣押浅棕色粉末状物质1.34克；同年10月16日，公安机关扣押白色块状晶体1.002千克。上述扣押清单，刘战士、黄顺利分别在“持有人”栏签字。6.毒品鉴定意见证实，在黄五中家废弃宅院青砖堆下提取的毒品疑似物中检出甲基苯丙胺，含量为77.6%；在刘战士母亲家堂屋门头上提取的毒品疑似物中检出海洛因。7.上缴毒品单据证实，2018年10月17日，沈丘县公安局上缴查获刘战士海洛因1.2克；同年11月1日，该局上缴查获黄顺利甲基苯丙胺966.9克。8.手机通话详单证实，2018年9月4日毒品交易前后，刘战士使用手机（号码181××××****）与黄德文（手机号码189××××****）频繁通话；黄顺利使用手机（号码158××××****）与黄德文（手机号码189××××****）频繁通话。9.交通卡口截图证实，2018年9月4日08时18分40秒，黄德文驾驶五菱面包车（车号豫Ｐ×××**）经过沈丘县周营乡谢营交通卡口；同年9月4日08时18分42秒，黄顺利驾驶白色起亚车（车号豫Ｐ×××**）经过沈丘县周营乡谢营交通卡口。10.现场指认笔录证实，2018年11月6日，黄顺利对其藏匿毒品的地点进行指认；同日，黄德文对其与黄顺利交易毒品的地点进行指认。11.现场勘查笔录证实，2018年10月29日，公安机关对沈丘县范营乡孙楼行政村黄营村黄五中家废弃宅院黄顺利藏匿毒品的地点进行补充勘查；同年11月6日，公安机关对沈丘县赵德营镇西环路黄德文与黄顺利毒品交易现场进行补充勘查。12.公安侦查员刘建明、范艳飞出庭作证证实，本案的侦破经过，根据黄顺利供述查获、扣押毒品的经过，以及对查获毒品称量及送检的经过。13.证人黄某（沈丘县范营乡孙楼行政村村支书）出庭作证证实，其作为见证人，见证侦查人员在黄五中废弃宅院查获到毒品，后在黄树明家称量。14.被告人刘战士之母刘素英的证言证实，公安人员在其家堂屋门头上查获到一小包毒品。15.证人刘某（吸毒人员）的证言证实，其曾从刘战士手中购买过毒品，用于吸食。16.被告人刘战士供述称，公安人员在其母亲家查获的毒品，系其吸食用的毒品，其不认识黄德文，没有卖给黄德文毒品。17.被告人黄德文供述称，黄顺利让我给他弄点冰毒，我与刘战士联系让他给我弄点底料。案发时，黄顺利开着起亚轿车在县城等着我，我开着车牌号为豫Ｐ×××**的五菱之光面包车到了赵德营西环路中段，进行了毒品交易。刘战士把一个用手提袋盛着的冰毒交给我，我提着刘战士交给我的冰毒拿给黄顺利，黄顺利把五万四千多块钱交给我，黄顺利拿着那包冰毒就走了。我把钱拿到车上，刘战士也上车，我把其中三万元拿出来交给刘战士，他拿着钱走了。18.被告人黄顺利供述称，我帮“老石”买毒品，“老石”给了我六万五，告诉我最少要买二百六七十克，剩下的钱算好处费。2018年9月1日前后某一天，我和黄德文在赵德营镇环城路与另一个人交易冰毒，黄德文先与那个人见面，拿回来一包拳头大小的冰毒交给我，说是五万五千元的货，我把“老石”给我的六万五千元扣下一万元好处费和一些开支，给了黄德文五万四千多元。我将毒品拿给“老石”，“老石”打开包装袋看了后说毒品是假的，让我退钱，我让黄德文退钱，黄德文一直以各种理由不退钱。冰毒买回来头几天，放在车后备箱里，后来又放到村东玉米地里，还放在荆条丛里，后又将冰毒从荆条丛里转移到我家南边50米路东黄五中（已死亡）家废弃宅子里的一棵枣树下青砖堆里。19.刑事判决书及强制隔离戒毒决定书等证实，2015年7月21日，刘战士因贩卖毒品罪被沈丘县人民法院判处拘役四个月，2015年7月31日刑满释放；2018年10月7日，刘战士被强制隔离戒毒二年，自2018年12月07日至2020年10月06日。根据上述事实和证据，周口市中级人民法院认定被告人刘战士犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人黄德文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币10万元；被告人黄顺利犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币10万元；扣押在案的1.2克海洛因、966.9克甲基苯丙胺、三星手机一部、华为手机一部，依法予以没收，上缴国库。被告人刘战士上诉称：其没有贩毒，卖的是底料，不是毒品；本案定性错误，其没有犯罪。其辩护人辩称：一审定罪量刑证据存在重大瑕疵；毒品鉴定意见中鉴定对象存疑，有理由怀疑并非黄德文卖给黄顺利的毒品；一审定罪不当，本案应当定性为诈骗罪。被告人黄德文上诉称：原判定性错误，本案应定性为诈骗罪，量刑不当。其辩护人辩称：原判认定本案存在重量966.9克、含量77.6%甲基苯丙胺的证据不足；黄德文主观上没有贩毒的故意，客观上与黄顺利交易的是非毒品物质，其行为不构成贩卖毒品罪；黄德文系初犯、偶犯，有悔罪表现，如实供述且主动退还全部赃款。被告人黄顺利上诉称：其买的是假毒品，不构成贩卖毒品罪。其辩护人辩称：原判对毒品真假的事实认定错误，对毒品数量的认定事实错误，对黄顺利量刑明显过重。本院二审中，上诉人刘战士供称:“黄德文找到我，问我是否能买到冰毒，我说买不到，但有底料。之后，黄德文打电话找我要一公斤底料。他让我把底料送到赵德营西环路附近，我骑电动车过去，他给了我三万元底料钱，是现金。交易的底料，与冰毒颜色一样，是白色颗粒状的结晶体。外面的包装袋是个装内衣的袋子，袋子上面有红色，里面是个塑料密封袋，底料就装在塑料密封袋里。我对底料与冰毒分不清。”上诉人黄德文供称：“刘战士卖给我底料的包装，外面是一个装内衣的塑料袋，里面是个白色的塑料袋。底料，是冰颜色颗粒状的东西，我对底料与冰毒分不清。事前，我找到刘战士说有个人想买冰毒，让刘战士帮忙买点底料去骗他一下。”上诉人黄顺利供称：“黄德文交给我的假毒品，外面有个手提袋包着，里面是个小密封袋包装的，这个包装，我没有动。购买的假毒品，我藏匿在我家南边黄五中家废弃的宅院砖堆下。”另查明，经观看毒品提取、称量视频，可见黄五中家废弃宅院砖堆下所提取毒品的外层包装为一粉红色的手提袋，内层包装为白色塑料自封袋，内装颗粒状白色结晶体。本院二审查明的其他事实和证据与一审相同，相关证据均经一审当庭举证、质证，并经二审审核，予以确认。针对上诉人刘战士、黄德文、黄顺利的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案事实和证据，依照相关法律规定，本院评判如下：关于刘战士、黄德文、黄顺利提出交易的毒品为毒品底料，为假毒品，刘战士、黄德文、黄顺利及其辩护人提出原判认定事实不清，证据不足的意见，经查，讯问刘战士、黄德文、黄顺利笔录、侦查人员刘建明、范艳飞的证言、见证人黄某的证言及毒品提取、称量视频证实，本案查获在案的毒品，系根据黄顺利的供述而提取，虽然黄顺利不在提取现场，但提取过程有见证人见证，且全程进行了录音录像；刘战士、黄德文对毒品交易的数量供述一致，二人与黄顺利对毒品交易的过程、购毒款的支付等事实情节的供述相一致，其中，三人对交易毒品为白色颗粒状晶体，且为两层包装，外层包装为一手提袋，里层包装为一塑料密封袋等细节的供述也相一致；黄顺利对毒品藏匿的地点始终供认，并进行了指认，且还供称，毒品的包装，其没有动；经鉴定，包装袋内的颗粒状白色晶体中检出甲基苯丙胺，含量为77.6%。足以认定查获在案的毒品就是刘战士与黄德文、黄德文与黄顺利之间交易的毒品。原判认定刘战士、黄德文、黄顺利贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分。各上诉人的行为均已构成贩卖毒品罪，其辩称构成诈骗罪的理由，不能成立。本院认为，上诉人刘战士、黄德文、黄顺利违反国家毒品管制法规，贩卖甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。刘战士、黄德文、黄顺利贩卖毒品数量大，均应依法惩处。刘战士曾因犯贩卖毒品罪被判刑，本次又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，主观恶性深，人身危险性大，应依法从重处罚。刘战士、黄德文、黄顺利的上诉理由及其辩护人的辩护意见，均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  付保玉审判员  毛彦功审判员  张敏娜二〇二一年一月二十二日书记员  赵蕴玥