河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫11民终187号上诉人（原审被告）：杨磊，男，汉族,1991年9月23日出生，住河南省漯河市召陵区。委托诉讼代理人：王亚辉，河南银海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭青山,男,汉族,1968年12月8日出生,住河南省漯河市郾城区。委托诉讼代理人：于华良，河南可速律师事务所律师。上诉人杨磊因与被上诉人郭青山合同纠纷一案，不服舞阳县人民法院（2020）豫1121民初1779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨磊上诉请求:一、依法撤销一审判决第二项内容并改判。二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由:一、一审判决适用依据错误。1、一审判决认定交付4万元现金没有依据。双方2019年11月29日达成在舞阳县××和××地点××栋温室大棚的施工协议，被上诉人支付施工款及购料款全部是以微信或支付宝转账形式，被上诉人一审陈述于2019年12月21日委托陈杭运在郾城区政府对面交付上诉人现金4万元，没有事实依据，上诉人更不认可，结合双方交易习惯及个人从业经历，大额现金交付没有留存相关凭证与事实不符。2、一审判决依据全部工程量的60％划分支付比例缺乏依据。一审庭审中被上诉人提供的证人郭某，也是上诉人委托施工该6栋温室大棚的负责人，该证人在一审庭审中明确提到，该两个工地六个温室大棚前期工程量已全部结束，就剩下覆盖大棚农膜最后一个环节，最后一个覆盖大棚农膜的环节的工作量是否占全部工程量的40％这个比例，仅依据一个从事施工人员的单个证言，不论从判决适用的程序、判决依据认定、证言效力可靠性等方面都缺乏正当性、合理性和说服性。综上，请求二审法院依法撤销判决第二项内容并改判。郭青山辩称，一、一审法院认定基本事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应当予以维持。二、答辩人实际共计向上诉人支付工程款187000元(含现金交付的42000元)，一审法院认定了其中的185000元，证人陈某1现金支付上诉人2000元一审法院没有予以认可。为减少讼累，答辩人对此没有再上诉。至于上诉人不认可的4万元现金，有证人的取款记录、录音等证据予以印证，依法应当予以认定，一审法院认定完全正确。三、原审法院认定上诉人已经完成工程的60％没有事实和法律依据，实际上，上诉人完成的工程量不足30％，剩余工程是答辩人另行安排的其他工人施工完毕，证人郭某(曾跟着上诉人施工涉案工程)的证言可以印证，且有多名工人参与剩余工程施工，对此均知情。只是上诉人涉诉案件较多、且无履行能力，答辩人本着息诉宁人的原则，服从了一审判决，没有上诉而已。综上，请求二审法院查明本案事实，依法维持原判。郭青山向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告签订的承包合同。2、判令被告返还原告工程款187000元及利息暂定3000元（以187000元为基数，自2020年2月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿全部欠款之日止），以上合计190000元。3、判令被告赔偿原告损失20000元。4、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年11月29日，原告郭青山（甲方）与被告杨磊（乙方）签订合同一份，内容为“由乙方承包甲方舞阳吴城与保和乡共6栋温室大棚，乙方包工包料，乙方严格安装甲方的施工标准去施工，总价拾伍万元整（150000元），如工地因材料或者施工有问题由乙方承担”。该合同上有杨磊的签名。2019年11月24日，原告通过陈某1的微信转给被告杨磊20000元；合同签订后，2019年12月10日，原告通过陈某1的微信和支付宝共转给被告杨磊20000元；2019年12月21日，原告委托陈某1在郾城区政府对面给付被告杨磊现金40000元；2019年12月31日，原告通过陈某1的微信和支付宝共转给被告杨磊20000元；2020年1月9日，原告通过陈某1的微信转给被告杨磊10000元；2020年1月12日，原告通过陈某1的微信转给被告杨磊15000元；2020年1月20日，原告在包商银行以现金形式存到被告杨磊的卡上60000元；以上共计185000元。合同签订以后，被告杨磊安排郭某等人到舞阳县吴城镇2个温室大棚工地和保和乡4个温室大棚土地从事劳务工作，具体为去旧膜、换钢管、打卡膜槽、凿水泥等。直到2020年1月22日，原、被告之间因工程进度、给工人结算工资等问题产生矛盾，之后，被告杨磊未安排工人完成剩余的工程量。另查明，根据证人郭某的陈述，其有多年从事温室大棚安装工作经验，其已经完成案涉6个温室大棚全部工程量的60%。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，虽然原告未在合同上签字，但通过给被告杨磊多次转账的行为，视为对合同的认可，原、被告之间承包合同已成立并生效；合同生效后，原告履行了合同约定的给付承包款的主要义务，被告杨磊也应当按照合同约定履行义务，但被告以原告迟延给付工程款为由不履行自身义务，经原告催告后仍未履行。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；……”的规定，原告要求解除原、被告之间的承包合同，本院予以准许。因被告杨磊完成了全部工程量的60%，其应对剩余40%的承包款74000元（185000元×40%）予以返还。对原告要求支付工程款的利息，因原、被告双方没有约定，本院不予支持。对原告要求被告赔偿经济损失，因原告未提供证据证明，本院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：解除原告郭青山与被告杨磊之间签订的案涉合同。被告杨磊于本判决生效后十日内向原告郭青山返还承包款74000元。驳回原告郭青山的其他诉讼请求。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实相同。本案二审的争议焦点为：一审判决结果是否有误。本院认为，2019年11月29日双方达成涉案温室大棚的施工协议，由杨磊承包郭青山在舞阳县吴城镇和保和乡共6栋温室大棚的施工工程，之后郭青山及经陈某1分多次以转款及现金形式共计向杨磊支付了工程款185000元，履行了合同义务，而杨磊仅完成了部分工程，根据一审中郭青山申请出庭作证的证人郭某（杨磊委托施工涉案6栋温室大棚的负责人）的陈述，杨磊已经完成案涉6个温室大棚全部工程量的60%，一审法院以此判决解除双方之间的施工合同，并由杨磊返还郭青山40%的工程款，事实清楚，于法有据，本院依法予以维持。一审庭审中，郭青山为支持其关于已向杨磊支付工程款185000元的诉请主张，提供了其于2020年4月26日与杨磊、陈某1的谈话录音，该谈话录音中，郭青山、陈某1多次反复提到共计向杨磊支付工程款185000元，并向杨磊追问要求予以确认，杨磊均未提出异议，该录音内容与郭青山申请出庭作证的证人陈某2、缑光伦证言相印证，证实2019年12月21日郭青山委托陈某1给付杨磊现金4万元，故一审法院对此予以认定，并无不当，本院亦依法予以认定，杨磊上诉主张陈某1未向其支付诉争现金4万元，本院依法不予采信。杨磊对一审中其委托施工负责人郭某关于其已完成案涉6栋温室大棚全部工程量的60%的陈述不予认可，但未提供相应证据支持其异议主张，故一审法院以此认定已完成工程量及工程款，并无不当，本院依法予以维持。综上，杨磊上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1650元，由上诉人杨磊负担。本判决为终审判决。审判长  崔喜庆审判员  石笑云审判员  曹光辉二〇二一年一月十九日法官助理裴蓉书记员任艳茹