上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终7339号上诉人(原审原告、案外人)：徐金游，男，1967年8月1日出生，汉族，住浙江省瑞安市。委托诉讼代理人：张建平，男，1967年3月1日出生，汉族，住江苏省常州市。被上诉人(原审被告、申请执行人)：周天伟，女，1972年6月26日出生，汉族，住上海市静安区。委托诉讼代理人：顾少香，上海天梯律师事务所律师。原审第三人(被执行人)：上海祥奉实业有限公司，住所地上海市奉贤区奉城镇新奉公路**。法定代表人：何孙明，总经理。委托诉讼代理人：沈浩。原审第三人(被执行人)：何孙明，男，1980年8月5日出生，汉族，住福建省周宁县礼门乡大碑村官洋路**。上诉人徐金游因与被上诉人周天伟、原审第三人上海祥奉实业有限公司(以下简称祥奉公司)、何孙明案外人执行异议之诉一案，不服上海市静安区人民法院(以下简称静安法院)(2020)沪0106民初16020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐金游上诉请求：撤销原判，改判不得执行祥奉公司名下位于上海市奉贤区新奉公路XXX号1292号1层、3层房屋(以下简称系争房屋)。事实与理由：1、徐金游提起案外人执行异议之诉共提交了10组证据，第一部分为联建协议、房屋出租合同、房屋门牌号变更登记通知、(2020)沪0120民初4485号生效民事判决书等证据，证明徐金游在2003年与祥奉公司签订房屋买卖协议；徐金游已经支付了绝大部分房款，并愿意将剩余房款交付法院执行；2006年祥奉公司交付房屋，起初房屋因市场未形成规模空关，之后徐金游委托祥奉公司出租，已实际占有使用至今；(2014)奉民三(民)初字第582号民事判决认定，系争房屋至2014年8月22日判决时未交付给徐金游有误；2012年之前祥奉公司已经分期分批为900多名业主办理了过户手续，2012年之后发现祥奉公司不能为业主办理过户手续后，徐金游向祥奉公司提出正式交涉。综上，徐金游为系争房屋的实际权利人，而祥奉公司只是名义权利人。第二部分为执行笔录、(2015)闸执字第2635号执行裁定书两份、恢复执行申请书等证据，证明周天伟已表示放弃(2014)闸民二(商)初字第1143号民事判决书第四项就人民币300万元(以下币种相同)的债权对抵押物优先受偿的权利。周天伟于2019年9月17日向静安法院申请恢复执行，即便该恢复执行申请中有拍卖抵押物的意思表示，也是对(2014)闸民二(商)初字第1143号民事判决书第四项内容的初次申请执行，已经超出了法定的申请执行时效，可视为周天伟已经放弃对抵押物优先受偿的权利。第三部分为(2019)沪0106恢执543号执行公告，涉及不动产强制拍卖，但未经院长签发，执行程序和执行行为违法。而静安法院仅认定了徐金游提交的房屋租赁合同，对其余证据均没有认定，查明事实有误。2、一审判决认为，徐金游提出的执行行为违法问题，不属于本案审理范围，与案外人救济制度原则不符，应予审查。3、周天伟依据(2014)闸民二(商)初字第1143号民事判决第四项为实现300万元债权本金对祥奉公司抵押的12套房屋的强制执行，以及周天伟为实现800万元本金加利息的债权对法院查封的29套房屋的强制执行，均属于金钱债权范畴的司法强制。而上海市奉贤区人民法院(以下简称奉贤法院)作出的(2020)沪0120民初4485号民事判决，确认了徐金游对系争房屋具有全面支配的民事权益。徐金游对系争房屋的物权期待权，足以排除上述两个司法强制执行。4、周天伟与祥奉公司之间涉及徐金游房屋的抵押担保借款协议，有充分证据证明属于通过虚假诉讼侵害徐金游合法权益的行为，该虚假诉讼行为应当受到司法裁判的遏制。周天伟辩称，不同意徐金游的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。1、徐金游未合法占有系争房屋。(2014)奉民三(民)初字第582号民事判决认定，系争房屋至2014年8月22日判决时未交付给徐金游；徐金游也未能提供交房后查封前的房屋交接书、租赁合同、租金支付凭证、水电网费用缴纳凭证、物业费支付凭证等实际交付、占有、使用系争房屋的凭证，故无法证明徐金游从2006年就实际占有系争房屋。徐金游仅提供了2017年以后的委托租赁合同，该商铺至今还是由祥奉公司实际经营管理，因此也无法证明徐金游在2013年8月5日奉贤法院查封之前已合法占有该不动产。2、徐金游因自身原因未能办理过户登记。(2014)奉民三(民)初字第582号判决书认定徐金游未付清联建房款，且已付购房款中有57，000元是向祥奉公司借款支付，至今也没有偿还。《上海箱包城营业房联建协议书》第五条约定系争房屋交付时付清尾款，徐金游未按约付清联建房款是迟迟未能办理房产过户登记的重要原因，而同处箱包城的其他买受人在祥奉公司取得大产证后陆续办理了不动产登记。徐金游称2006年就实际占有系争房屋，至2012年12月28日周天伟抵押权核准登记之前，在长达六年多的时间里，徐金游既没有向祥奉公司主张过户登记，也没有及时通过法律途径完成产权变更，其怠于行使产权过户登记的权利，应承担相应的不利后果。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(以下简称《异议复议规定》)第二十八条之规定，徐金游不符合无过错不动产买受人物权期待权的保护条件，其异议请求不足以排除对系争房屋的强制执行。3、根据法律规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。系争房屋于2010年4月26日产权登记到祥奉公司名下，且由祥奉公司实际经营管理并对外出租，周天伟有合理理由相信祥奉公司为房屋所有权人，双方于2012年12月签订抵押借款合同并设立抵押权登记，合法有效，且已被(2014)闸民二(商)初字第1143号民事判决书所确认。祥奉公司述称，请求法院依法裁判。对徐金游提供证据的真实性无异议，双方于2003年签订联建买卖协议后，徐金游尚有联建房款尾款没有支付，且(2014)奉民三(民)初字第582号判决书认定徐金游已付购房款中有57，000元是向祥奉公司的借款，至今尚未归还。祥奉公司确于2006年交付系争房屋，因公司的实际经营者多次变更，对徐金游使用系争房屋的情况不清楚。祥奉公司开发的上海市奉贤区新奉公路XXX号店铺共有三期，自2008年5月21日开始可以为业主办理小产证。祥奉公司陆续通知所有业主(所有业主均通知到位，但因时间久远相应的通知存根已无法查找)，并且重新签订房屋买卖合同(网签合同)，办理相应的产权过户手续，至2011年12月底陆续为1000多名业主办理了小产证，后祥奉公司因对外债务问题不能再为业主办理小产证。徐金游与祥奉公司交涉要求办理小产证，是在系争房屋已经设立抵押权之后。何孙明未陈述意见。徐金游向一审法院起诉请求：不得执行系争房屋。静安法院查明，2003年5月17日，上海箱包城有限公司(甲方)与徐金游(乙方)签订一份《上海箱包城营业房联建协议书》，约定：双方联建箱包城，乙方选定箱包城A区A12幢第8间地块联建营业房，联建营业房每间基础建设费另加边间、路面店铺总计163，000元；甲方在2004年年底前将联建营业房结构封顶完工交付给乙方，乙方应按协议约定向甲方交缴土建工程联建款，合计建筑总造价暂估为96，016元(侧面卷帘门未计)；工程竣工验收合格交付使用后，按乙方实际联建的营业房建筑面积，由甲方负责代办房地产权证，相关契税及办证费用由乙方承担；乙方转让其联建营业房时，须报甲方备案，所发生的税费及有关费用由乙方自负。2009年12月，上海箱包城有限公司变更企业名称为祥奉公司。上述联建协议书后经奉贤法院生效判决认定，其实质为房屋买卖合同，协议书中所联建营业房的门牌号经公安机关确认，已变更为上海市奉贤区奉城镇新奉公路XXX号1292号1层、3层。另查明，系争房屋登记的产权人为祥奉公司。2012年12月，祥奉公司将系争房屋抵押给周天伟用于借款担保，并已办理抵押登记。因借款人祥奉公司、担保人何孙明未按约履行还款及担保义务，周天伟诉至原上海市闸北区人民法院(以下简称闸北法院)，案号为(2014)闸民二(商)初字第1143号。2015年4月21日，原闸北法院作出一审判决如下：一、祥奉公司应于判决生效之日起十日内向周天伟归还借款本金8，000，000元；二、祥奉公司应于判决生效之日起十日内向周天伟支付截至2013年8月19日止的期内利息1，250，000元；三、祥奉公司应于判决生效之日起十日内向周天伟偿付逾期利息(以8，000，000元为基数，自2013年8月20日起按月利率2.2％的标准计付至实际清偿之日止)；四、若祥奉公司届期不履行上述第一至三项还款义务并负担案件受理费与公告费的，周天伟可以与祥奉公司协议，在3，000，000元债权额范围内，以坐落于上海市奉贤区奉城镇新奉公路XXX号(具体室号及部位分别为1024号1层、3层；1096号1层、3层；1115号1层、3层；1292号1层、3层；1348号1层、3层；1353号1层、2层；1572号1层、3层；2183号1层、3层；627号1层、3层；734号1层、2层；735号1层、3层；925号1层、2层)的房产折价，或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿，上述抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权额3，000，000元部分归祥奉公司所有，不足部分由祥奉公司清偿；五、何孙明对上述第四项所涉房产担保的祥奉公司应付款项以外的数额承担连带保证责任，并在承担保证责任后，有权向祥奉公司追偿。案件受理费76，550元、公告费600元(周天伟均已预缴)，由祥奉公司负担，并于判决生效之日起十日内向该院缴付。判决后，各方当事人均未上诉。因债务人均未履行生效判决书确定的付款义务，周天伟向原闸北法院申请执行，执行案号为(2015)闸执字第2635号。2015年11月6日，原闸北法院依法裁定轮候查封祥奉公司名下位于上海市奉贤区奉城镇新奉公路XXX号店铺58套(其中部分房屋已设定抵押，抵押权人为周天伟)。因查封的上述店铺暂时无法变现，何孙明下落不明，且未发现祥奉公司、何孙明有其他可供执行的财产，2015年11月20日，原闸北法院依法裁定终结(2014)闸民二(商)初字第1143号民事判决的本次执行程序。后原闸北法院因“撤二建一”被撤销，故2016年3月30日起该案由静安法院继续处理。2019年9月17日，周天伟向静安法院提交《恢复执行申请书》，静安法院依法向祥奉公司、何孙明发出执行通知书，责令其履行义务，但祥奉公司、何孙明至今未履行生效法律文书确定的义务。2019年9月27日，静安法院作出(2019)沪0106执恢543号执行裁定书，拍卖被执行人祥奉公司名下位于上海市奉贤区奉城镇新奉公路XXX号1024号1层、3层；1096号1层、3层；1115号1层、3层；1292号1层、3层；1348号1层、3层；1353号1层、2层；1572号1层、3层；2183号1层、3层；627号1层、3层；734号1层、2层；735号1层、3层；925号1层、2层的房产，并于2019年10月12日作出拍卖公告。2019年10月，徐金游提出书面执行异议申请，要求排除对系争房屋的执行。静安法院于2019年11月29日作出(2019)沪0106执异243号执行裁定书，驳回徐金游的异议请求。徐金游不服，遂起诉。静安法院认为，当事人的争议焦点在于徐金游对系争房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，周天伟对系争房屋享有的抵押权经原闸北法院生效判决确认，周天伟有权对系争房屋申请执行并就拍卖所得价款优先受偿。即便徐金游对系争房屋享有物权期待权，在无法律、相关司法解释规定的除外情形下，也不得对抗周天伟的抵押权。审理中，徐金游提出对周天伟的抵押权成立有异议，因徐金游的该项主张并非案外人执行异议之诉的审理范围，徐金游可通过其他法律途径寻求救济。至于徐金游提出的有关执行行为违法的问题，亦不属于本案的处理范围。徐金游还要求中止案件审理，因无事实及法律依据，静安法院不予采纳。综上，徐金游的诉讼请求，静安法院难以支持。据此，判决驳回徐金游的诉讼请求。案件受理费3，560元，由徐金游负担。本院经审理查明，静安法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明之一，系争房屋于2010年4月26日办理上海市房地产登记，权利人为祥奉公司，房屋类型为店铺。系争房屋于2012年12月28日设立抵押登记，抵押权人为周天伟，债权数额为300万元。系争房屋于2013年8月5日被奉贤法院司法查封，后被其他法院轮候查封。2010年7月至2012年6月，祥奉公司为数百名业主办理了过户登记。本院另查明之二，祥奉公司于2013年10月9日出具《证明》一份，证明徐金游所购系争房屋因上海市奉贤区奉城镇政府从上海箱包城有限公司撤资，导致祥奉公司未能及时为业主办理过户手续。本院另查明之三，(2014)奉民三(民)初字第582号徐金游诉祥奉公司房屋买卖合同纠纷一案，奉贤法院于2014年1月26日立案。徐金游的诉讼请求为：判令其与上海箱包城有限公司于2003年5月17日签订的《上海箱包城营业房联建协议书》有效，房屋归徐金游所有，祥奉公司配合办理产权过户手续。2014年8月22日，奉贤法院作出(2014)奉民三(民)初字第582号民事判决，判令：一、确认徐金游与祥奉公司于2003年5月17日签订的《上海箱包城营业房联建协议书》有效；二、驳回徐金游的其余诉讼请求。该判决查明如下事实：上述《上海箱包城营业房联建协议书》第五条约定，营业房联建工程款交缴时间为：首期工程款在营业房基础完成后缴纳30％；第二期工程款在营业房建好一层后缴纳30％；第三期工程款在营业房建好二层后缴纳30％；末期工程款在营业房交付使用时缴纳10％。该协议签订后，徐金游于2003年11月19日支付28，804.8元，2003年12月10日支付163，609.6元，并通过向祥奉公司借款方式支付联建房款57，000元，共计向祥奉公司支付联建房款249，414.40元，尚欠9，601.60元未付。系争房屋至今未交付给徐金游。该判决认定，徐金游与祥奉公司签订的《上海箱包城营业房联建协议书》合法有效。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条的规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”系争合同虽名为联建协议书，但根据协议书内容的表述，其实质为房屋买卖合同。本院另查明之四，2017年3月20日，徐金游(甲方)与上海祥奉综合市场经营管理有限公司和上海青锦企业管理有限公司(乙方)签订《业主商铺委托租赁协议》一份，约定：徐金游将系争房屋委托乙方出租作经营贸易、办公等经营、生活使用，租赁期限为3年，自2017年4月2日起至2020年4月1日止。本院另查明之五，(2020)沪0120民初4485号徐金游与祥奉公司房屋买卖合同纠纷一案，奉贤法院于2020年4月1日立案。徐金游的诉讼请求为判令祥奉公司履行义务，即涤除徐金游买受房屋上的抵押权。2020年4月30日，奉贤法院作出(2020)沪0120民初4485号民事判决，判令祥奉公司于判决生效之日起十日内涤除设于系争房屋上的抵押权。该判决查明，2016年8月16日，祥奉公司与箱包城业主方代表签订《协议书》一份，约定：一、祥奉公司务必履行与业主签订的《上海箱包城营业房联建协议书》，尽快给予业主办理产权证，并告知业主在办理过程动态；二、业主的房产现遭受抵押、轮候查封境遇，祥奉公司应无条件的维护业主合法权益；三、从今以后，祥奉公司应完全将房屋交付给业主使用，应保障业主的水电正常使用，物业管理正常收取水电费及管理费，保证业主出租不受任何阻扰与威胁；四、若因祥奉公司私自抵押业主房产形成的债务债权引起的纠纷和安全问题，由祥奉公司承担一切责任；五、如果祥奉公司确实无法履行原签订的协议，而无法办证，务必以书面告知业主的解决方案，明确时间及相关保障；六、祥奉公司应向业主提供业主房屋的历史信息及现状动态，必须提供应有的物业管理服务。2016年8月18日，祥奉公司出具《承诺书》一份，载明：因房屋被查封业主的诉求，祥奉公司根据实际情况结合未来的发展计划，现承诺因公司债务纠纷导致房产出问题的业主：1、在合法合规的情况下，保证业主正常的通水、通电等基础物业管理要求；2、根据市场发展计划，争取在三年后即2019年可给予未办理产权证的业主办理相关产权手续；3、业主、租户在房屋使用过程中遇到因公司债务导致的问题，告知公司后，公司会在第一时间出面解决。本院认为，案外人执行异议之诉审查的内容应为案外人对执行标的提出的实体权利是否足以排除执行。静安法院在执行(2014)闸民二(商)初字第1143号民事判决中对系争房屋采取执行措施，徐金游作为买受人主张对系争房屋享有对抗执行的实体权利，应当提供充分证据证明。根据不动产登记簿的记载，系争房屋的房屋类型为店铺，属于商业用房。徐金游作为一般不动产买受人要求排除强制执行，应当参照适用《异议复议规定》第二十八条的规定，即徐金游应同时满足以下四个条件：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。从本案现有的证据看，(2014)奉民三(民)初字第582号生效判决已经确认，徐金游与祥奉公司签订的《上海箱包城营业房联建协议书》，名为联建协议，实为房屋买卖合同，故可以认定徐金游在系争房屋被查封前，已与祥奉公司签订了合法有效的书面买卖合同。该判决认定系争房屋至2014年8月22日判决时未交付给徐金游，徐金游认为判决认定的该节事实错误，未提供相反证据证明。徐金游承认系争房屋曾空关过，其提供的《业主商铺委托租赁协议》于2017年3月20日签订，发生在系争房屋被法院查封之后，且徐金游也不能提供其在法院查封之前已合法占有、使用系争房屋的证据，故难以认定徐金游在法院查封之前已合法占有系争房屋。另外，现已查明徐金游未按《上海箱包城营业房联建协议书》约定的期限支付购房款，自系争房屋于2010年4月26日登记至祥奉公司名下，至2012年12月28日核准设立抵押登记，在祥奉公司可以办理过户手续的两年半时间里，祥奉公司为数百名业主办理了过户手续。但徐金游既未付清剩余房款，也未要求祥奉公司办理过户手续，其提供的催告祥奉公司办理过户手续的材料均发生在法院查封之后，故系争房屋未能办理过户手续有徐金游自身的原因。综上，徐金游以不动产买受人的物权期待权要求排除执行，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。徐金游上诉对周天伟与祥奉公司签订的抵押担保借款协议及抵押权的效力提出的异议，因与生效的(2014)闸民二(商)初字第1143号民事判决有关，不属于案外人执行异议之诉的审理范围，本案不予审理。至于徐金游提出的有关周天伟申请执行(2014)闸民二(商)初字第1143号民事判决书第四项内容超过申请执行时效以及拍卖公告未经院长签发的问题，均属于执行行为是否违法的问题，也不属于本案的处理范围。综上所述，徐金游的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院所作判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币3，560元，由上诉人徐金游负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱志红审 判 员 胡晓东审 判 员 杨喆明二〇二一年一月二十九日法官助理 周乃夫书 记 员 刘佳依附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……