山东省济宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁08刑终403号原公诉机关山东省济宁高新技术产业开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）欧阳吉磊，男，1987年1月2日出生于山东省平邑县，汉族，大学本科，原济宁汽车销售服务有限公司副总经理，住山东省临沂市平邑县。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2018年11月15日被济宁市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，济宁高新技术产业开发区人民检察院于同年12月21日对欧阳吉磊不批准逮捕。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年12月13日被济宁市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年12月31日被逮捕，现羁押于济宁市兖州区看守所。辩护人郑才喜，北京市京师（济南）律师事务所律师。济宁高新技术产业开发区人民法院审理济宁高新技术产业开发区人民检察院指控被告人欧阳吉磊犯敲诈勒索罪、盗窃罪一案，于2020年8月7日作出（2020）鲁0891刑初78号刑事判决。原审被告人欧阳吉磊提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。由于不能抗拒的原因，本院于2020年10月23日对本案中止审理，于2020年11月18日恢复审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年9月初，被告人欧阳吉磊以济宁鹏诚汽车销售服务公司的名义，联系济宁农商银行海关路支行，为王某1办理购买一辆宝马X1轿车的20万元贷款业务，约定以该车为抵押物，张同喜为保证人，济宁鹏诚公司为担保人。欧阳吉磊代表济宁鹏诚公司与王某1签订了借款、担保、反担保等一系列合同，从贷款中扣除1万元作为手续费。王某1贷款购车后为该车办理了注册登记，车牌号为鲁Ｈ×××**，并于当年10月18日开始每月还款。但因其名下有另一辆面包车未处理脱审，王某1未能及时将鲁Ｈ×××**办理抵押。欧阳吉磊以未按约定办理处理抵押为由，肆意认定王某1违约，指使李某带人去烟台海阳利用先前留存的鲁Ｈ×××**车钥匙，于2017年12月19日偷偷将该车开回济宁，并向王某1强行索要3万元“拖车费”，后降至2.8万元。王某1向欧阳吉磊支付2.4万元后查询到鲁Ｈ×××**办理了抵押登记，后多次找欧阳吉磊要车，欧阳吉磊以种种理由不予归还。期间，欧阳吉磊以该车做抵押向他人借款，后于2018年3月16日将该车以12.6万元价格卖给国某，国某后又将该车转卖至外地。欧阳吉磊再次因本案被高新区公安分局刑事拘留后，其女友程某于2019年12月16日替济宁鹏诚公司赔偿王某133万元，取得王某1对欧阳吉磊的谅解。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、在逃人员登记表、抓获经过、办案说明等证实，侦查机关的办案程序；欧阳吉磊系被侦查机关上网追逃后于2018年11月15日日在山东省平邑县城被当地公安机关抓获。2.户籍信息查询证实，欧阳吉磊、李某、张某、朱某、邱某海、吕某的身份信息情况。3.高新区公安分局调取的王某1在济宁农商银行的车辆分期贷款的《个人借款合同》、《保证合同》、《抵押合同》、《动产抵押清单》，济宁鹏诚汽车销售服务有限公司与济宁农村商业银行海关路支行签订的《汽车消费贷款业务合作协议》，王某1、汤金菊、武某的银行卡办理贷款日至查询时的交易流水及王某1车辆抵押手续证实，济宁鹏诚汽车销售服务有限公司与济宁农村商业银行海关路支行于2017年9月1日签订了《汽车消费贷款业务合作协议》，王某1与济宁农商银行于2017年9月20日签订了借款合同，并约定张同喜为保证人，王某1的宝马X1为抵押物。济宁农商银行于2017年9月20日将20万元贷款发放至王某162×××05账户中，同日该款转入济宁鹏诚汽车公司9080×××76账户中。王某1账户号62×××05自2017年9月2日至2020年1月15日的交易流水显示其每月还款情况。鲁Ｈ×××**抵押登记日期为2018年2月5日。4.王某1于2018年3月15日提供的《乐享汽车销售合同》《购车合同》《委托代办服务合同》《购买车辆反担保合同》《GPS安装与履约保证金合同》《保证金退还补充协议》等车贷手续、保单证实，鹏诚公司与王某1签订了购车及服务合同和反担保合同。所有合同只有王某1一方签字，鹏诚公司既未盖印也无签字，反担保合同中合同条款中时间、金额等均未填写。《保证金退还补充协议》约定若乙方王某1提前结清贷款，应按贷款额度比例支付甲方鹏诚汽车销售公司违约金。5.孙某的转账记录证实，孙某账户于2017年9月24日收到林英祥四次王某1购车款转账，三次5万，一次4万，共19万元；于2017年9月25日收到王某18万元。于2017年9月25日转账给北京骏宝行汽车服务公司2万、7千、20万元。6.王某1提供的微信聊天和转账记录截图，盖有“济宁鹏诚汽车销售服务公司财务专用章”的《收款收据》证实，被王某1称为“欧阳经理”“欧总”的微信“汽车服务…69954777”向王某1提供“程某”的工商银行账号62×××68，让王某1当天转五千或一万，并告知给王某1最多20天时间处理，处理完才能开车。王某1于2017年12月29日向某1娜该账户转款5000元，2018年1月12日8时55分、12时10分转款5000元、10000元。济宁鹏诚汽车销售服务公司于2018年1月26日向王某1开具收到违约金24000元的收据，“抵押完成后付剩下的4000元，同时公司把车交付王某1”。7.国某提供的张某复印件等照片及陈宏超向某1娜、张端飞转账记录复印件证明，国某与鹏诚公司风控部经理办理抵押鲁Ｈ×××**宝马车有关手续。8.黄某于2018年9月19日提供的《车辆转（质）抵押协议书》《反担保合同书》《保证金退还补充协议》《购车合同》《客户资料信息确认存根》《承诺书》《单位收入及家庭住址证明》《委托代办服务合同》《借款购买汽车款合同》《GPS安装与履约保证金合同》《购买车辆反担保合同》《担保函》、国某手写转让协议及王某1和李爱新身份证复印件、黄某向某2宋生转账14.9万元的记录复印件证明，黄某以14.9万元价格购买了王某1的宝马X1，并附相关手续。有关合同有鹏诚公司盖印，除王某1签字外无其他人签字，部分合同内容条款为空白。9.济宁高新区公安分局从工商银行济宁支行调取的户名程某卡号为62×××68自2018年1月1日至5月7日的交易流水证实，程某的工商银行账户61×××68在2018年1月1日至2018年5月7日的流水明细，可看到王某1（20180126转10000元；20180112转5000元）、马某（20180109转156500元；20180104转156800元）、国某（20180326转59500元）向该卡的转账记录。10.李某于2020年2月13日提供的吕某的6223190834541853银行流水证实，该账户于2017年12月19日收到62×××68账户转款两笔各一万元，为欧阳吉磊所转。11.郑才喜提供的《支出条》《车辆注册登记信息》证实，2017年12月19日支出王某1拖车费2×××元，收款账户为吕某的6223190834541853，其中卡转账20000元，微信×××元。鲁Ｈ×××**宝马车于2017年9月27日注册登记，车辆所有人为王某1。12.济宁鹏程汽车公司9080×××76账户2017年1月至2018年6月交易明细查询证实，济宁鹏程公司于2017年9月20日收到王某162×××05账户转款200000元。13.济宁鹏诚公司在济宁农商银行交纳的9080108011642050003922保证金账户及保证金扣除、使用情况及《办案说明》证实，济宁鹏诚公司于2017年9月15日、11月1日存入两笔保证金各100000元，当年无使用、扣除情况。济宁高新区法院于2018年8月3日扣划该账户210332元。侦查机关对该情况予以说明，济宁农商银行未因王某1违约事项扣除过济宁鹏诚公司的保证金。14.程某提供的微信照片4张，注明系欧阳吉磊记账单证实，欧阳吉磊对公司办公用品、工资、代付款的支出情况，其中对王某1拖车费2×××元列入《12月欧总代付》表中。15.赔偿协议书、收到条、谅解书证实，王某1于2019年12月16日与欧阳吉磊达成赔偿协议，由欧阳吉磊一次性代替济宁鹏诚汽车销售服务有限公司赔偿王某1车辆损失三十三万元，王某1收到赔偿款后对欧阳吉磊表示谅解。16.证人孙某证言证实，自己于2016年5月份左右至2018年2月份在济宁豪德城J区10街开了一家乐享汽贸公司，主要是经营汽车采购。王某1想贷款买宝马车，自己做不了购车贷款，就通过微信群找到了欧阳吉磊为王某1做银行贷款，王某1贷款二十万元，欧阳扣除了一万元说是利息，收到王某1又转来八万元首付款后为王某1买了一辆宝马车。当时以为欧阳是银行的工作人员，王某1的事情发生后才知道是鹏诚公司的人。自己没有把王某1的身份证原件交给过欧阳。17.证人谢某（原济宁农商银行海关支行客户经理）证言证实，鹏诚公司介绍王某1来银行贷款，自己和欧阳一起作了家访考察，后把款打到王某1个人账户，王某1又打到鹏诚公司账户。王某1贷款一直正常还款，出了车这个问题后仍还了九个月。自己没有向欧阳提过让王某1一次性还清贷款。18.证人周某（济宁农商银行海关路支行行长）分别于2018年3月15日、2020年4月8日证言证实，2017年9月份，王某1通过济宁鹏程汽车销售服务有限公司找我们贷款购车，谢某经理到泗水考察了王某1的还款能力，后发放贷款20万元。购车后王某1三个月之内未办理车辆抵押手续，后鹏程公司将该车拖回济宁。王某1因名下有辆废旧车辆，无法办理宝马车的车辆登记，导致无法上牌办理抵押。王某1后续曾要求银行帮忙协调鹏程公司要回车辆。王某1当时只知道欧阳吉磊是车贷公司的工作人员，不知道是鹏程公司的。周某并证称如王某1违约，将优先根据《借款合同》向王某1主张权利，如其拒绝还款再去找保证人及抵押人履行担保责任，上述各方均无法偿还贷款时，会依据与鹏诚公司签订的《协议》对鹏诚公司主张权利，没有因王某1违约事项扣除过鹏诚公司保证金，鹏诚公司是因其他官司保证金被法院冻结。19.证人张同喜证言。证实与王某3是中专的同学，通过王某3我认识的王某1，因为王某1购买一辆宝马X1轿车，他在济宁农商银行贷的款，王某1、王某3跟我说银行需要一个担保人，这样王某1他们才让我帮着签了个保证合同，是王某1和王某3喊我过来让我签的。在这件事中我只是单纯的给王某1购买宝马X1轿车在银行贷款作了一个担保，别的没有什么事。20.证人张某（女，济宁市鹏程汽车销售服务有公司法定代表人）证言证实，2017年9月，欧阳吉磊到鹏程公司工作，负责分期购车业务。欧阳吉磊掌握着公司银行账户的网银密钥。12月份，会计王玉琴称欧阳吉磊将公司的分期业务资金全部通过程某账户进行转账，不符合规定，其过问后也没深究。其出院后发现，欧阳吉磊以公司的名义将四个客户的车辆私自扣押到自己手里，向客户索要高额的违约金和拖车费。其中一辆是宝马车，一辆是汤金菊的奥德赛车，欧阳吉磊把奥德赛弄到平邑抵押了，目前其没有上交抵押款也未上交车辆。汤金菊的奥德赛车是其以汤金菊的名义为公司业务购买，安排欧阳吉磊定期还款，但欧阳吉磊以公司账户没有资金为由未按时还款。21.证人吴某证言证实,和欧阳吉磊是很多年朋友，王某1找其从中协调，帮忙从欧阳吉磊手中要回宝马车。其听欧阳吉磊称车被其抵押给放高利贷的人了，钱被其花光了。后欧阳吉磊找李某商量去广东将车追回，也没有找到。22.证人李某证言证实，2017年10月份鹏程公司开始做车贷业务，其跟着张某和欧阳吉磊做业务，主要业务都是欧阳吉磊管理。12月份，欧阳吉磊安排其带两个人去海阳找一辆车，让其把车给弄回来。一开始没有答应，后张某也打电话安排，其便答应去，后欧阳吉磊给其三千元现金，并承诺报销费用，给其该车的钥匙和手续，开着欧阳吉磊自己的车去海阳，到海阳后，每天只和欧阳吉磊联系，找到车后，欧阳吉磊说给车主说好了，其便和另外两个人将车开回。张某安排欧阳吉磊向其转了2.3万元。微信转了×××元，程某的银行卡转了两万。2018年2月份，欧阳吉磊曾找其借钱，称其把宝马车和一辆本田车抵押给马某了，其想借钱赎回来，赎回后其又将这两辆车让临沂来的人开走了。后在宏鑫公司设立后，欧阳吉磊称其将宝马车卖到了广东，5月份，欧阳吉磊给其一万元让其到广东将宝马车找回，其没找到回到济宁发现，欧阳吉磊卷钱逃跑。23.证人马某证言证实，2018年5月左右，张某说有个妹妹贷款买车，向其借款24万元购买了奥德赛车，挂的汤金菊的户，并将该车抵押。半个月后，欧阳吉磊称公司急用钱，将宝马车抵押给其，借款11万左右，并现场与张某通电话确认此事，后将钱转到程某账户。后欧阳吉磊带着一群人将这两辆车赎回。24.证人国某证言证实，2018年3月16日，其和欧阳吉磊在金宇汽配城见面，欧阳吉磊自称是鹏程公司放贷风控部经理，宝马车是张某抵押给欧阳吉磊的，张某目前已逃跑。最终欧阳吉磊以12万余元的价格将宝马车抵押给国某，现场出示了张某的身份证复印件、张某与宝马车的转押合同及照片。抵押钱款转账给程某账户和王可民账户。25.证人黄某（广东省台山市长成土方公司）证言证实。花14.9万元从蒋高手中购买了王某1的宝马X1。26.证人程某证言证实，和欧阳吉磊是男女朋友关系，程某证称其工商银行账户一直是欧阳吉磊使用。没见过欧阳吉磊所说的在鹏诚公司工作的时候所用的记账本，也没找到这个本子。27.被害人王某1陈述，其和王某3共同合伙从孙某处贷款购买了一辆宝马车，后银行人员和欧阳吉磊一起到家里签订了各种贷款手续，其从孙某处提车后不久，欧阳吉磊通知其去办理抵押时发现，其因名下有辆车脱审无法办理，便积极找脱审的车处理，期间王某3发现宝马车被盗便报警。后欧阳吉磊向其索要拖车费2.8万元，经过多次和欧阳吉磊、银行人员沟通，其积极办理因脱审车辆无法抵押的问题，其先后打给欧阳吉磊2万元，但欧阳吉磊依然既不还车也不办理抵押。28.被告人欧阳吉磊供述，2017年3、4月份，张某安排其做宝马车的贷款分期业务，其和农商银行高新分行的谢经理等人到王某1家中签订了贷款资料和反担保协议。车辆提出后，王某1拒绝安装GPS并无法办理车辆抵押，张某便安排人到烟台将该宝马车扣押到公司并抵押给马某。张某让其向拖车人李某垫付拖车费2.3万元。期间王某1与其多次沟通，其要求王某1支付2万元保证金和1万元违约金，后更改为18000元的保证金，10000元的拖车费，后王某1向其转了2万元，剩余8000未交，2018年春节前，王某1办理了抵押，但是张某未将车交给王某1。其给王某1要了2×××元的拖车费，交给了公司财务，财务后将该笔钱转到程某账户上。其辩称对拖车的事情不知情，抵押宝马车的事情也是张某抵押的，其不清楚。其称支付给李某2.3万元是替公司垫付。其承认在未和王某1沟通下情况下将宝马车卖了十几万元。29.辨认笔录证实国某辨认出系欧阳吉磊抵押的鲁Ｈ×××**宝马车。30.视听资料为载于一张光盘内的电话录音，内容为侦查员孔令国与张同喜打电话核实张同喜是否系济宁鹏诚公司员工，为王某1买车担保的情况。张同喜称其与王某3系朋友，与王某1系熟人，所以做了保证人。原审法院审理认为，被告人欧阳吉磊在为被害人办理车贷并签订一系列合同后，肆意认定被害人违约，将被害人机动车偷偷开走后，强行索要高额拖车费，数额较大，并将该车非法占有，数额巨大，其行为符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条第（三）项即“为实施其他犯罪，偷开机动车作为犯罪工具使用后非法占有车辆，或者将车辆遗弃导致丢失的，以盗窃罪和其他犯罪数罪并罚”的规定，分别构成敲诈勒索罪、盗窃罪，并应数罪并罚。在敲诈勒索犯罪中，被告人亲自安排李某等人并提供车辆，将被害人的车辆偷偷开回，索要高额拖车费，并以不交拖车费就不退还车辆相要挟，起主要作用，系主犯。关于盗窃罪，被告人在为被害人向银行办理购车分期贷款并已用所购车辆抵押，已有保证人的情况下，也与银行签订担保合同，同时又用被害人所购车辆作抵押与被害人签订担保和反担保合同。后在被害人正常偿还贷款的情况下，仅以被害人未能及时办理抵押手续，肆意认定被害人违约，安排他人将车偷偷开回。被告人的行为符合盗窃罪关于秘密窃取的构成要件。即使按照与被害人签订的相关合同，被告人可以收回车辆，也应通过诉讼程序或者通知被害人将车辆收回，而不应擅自偷偷开回。在被害人交纳完拖车费、办理完车辆抵押手续后，仍拒不退还车辆，而是将车辆低价抵押借款后占有车款，其非法占有的故意显而易见。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百七十四条、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人欧阳吉磊犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元，犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二万元，决定执行有期徒刑四年八个月，并处罚金三万元。上诉人（原审被告人）欧阳吉磊提出：其没有安排和指使李某去烟台拖车，也没有非法占有车辆或抵押车辆的借款，其不构成盗窃罪，请求二审法院依法改判。其辩护人提出：1.一审判决认定被告人欧阳吉磊犯盗窃罪事实不清、证据不足；2.一审判决认定被告人欧阳吉磊在敲诈勒索犯罪中系主犯错误，且本案不属于套路贷犯罪，建议二审法院依法改判。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭时质证并确认，本院审查后予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）欧阳吉磊在为被害人办理车贷并签订一系列合同后，肆意认定被害人违约，将被害人机动车偷开走后，强行索要高额拖车费，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪；在被害人缴纳高额拖车费后向其索要车辆时，仍拒不退还车辆，后将车辆低价抵押给他人并将车款占用，其行为已构成盗窃罪。欧阳吉磊身犯数罪，依法应数罪并罚。关于上诉人欧阳吉磊及辩护人所提“一审判决认定被告人欧阳吉磊犯盗窃罪事实不清、证据不足”的上诉理由及辩护意见，经查，原审判决确认的被害人王某1的陈述，证人李某、马某、国某的证言及银行交易明细等书证，能够证实欧阳吉磊指使李某将车从烟台偷开回来以后，未经王某1同意私自将车辆抵押并将车款占有的事实，即使如欧阳吉磊所辩解系张某前期抵押车辆，其后期变卖车辆是为了替张某还债，亦是二人对车辆抵押款的分配问题，不影响其盗窃罪的认定。故该上诉理由及辩护意见不予采纳。关于上诉人欧阳吉磊的辩护人所提“一审判决认定被告人欧阳吉磊在敲诈勒索犯罪中系主犯错误，且本案不属于套路贷犯罪”的辩护意见，经查，原审判决确认的证人李某的证言，银行交易明细、收到条等书证能够认定欧阳吉磊指使李某到烟台偷开车辆并支付李某相关费用，其在敲诈勒索犯罪中系主犯；原审判决并未认定欧阳吉磊的犯罪系套路贷犯罪，故上述辩护意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邵健青审判员  谢 斌审判员  郭方浩二〇二一年一月七日书记员  郭 睿