辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终48号上诉人（原审被告）：佟军，男，1979年7月22日出生，汉族，住辽宁省海城市。委托诉讼代理人：王朝军，辽宁卫尊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨素霞，女，1954年4月10日出生，汉族，住海城市。上诉人佟军因与被上诉人杨素霞劳动争议一案，不服海城市人民法院（2020）辽0381民初823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案已审理终结。佟军上诉请求：1.撤销海城市人民法院（2020)辽0381民初823号民事判决第一项（143994.80元），依法改判上诉人不承担给付责任或发回重审；2.涉案诉讼费用均由被上诉人承担。上诉事实和理由理由：一、原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应依法予以撤销。原审判决认定：“被告在海城市经营服装厂，该厂未办理工商营业执照，原告系被告处工人，2019年11月2日下午，原告在被告处受伤，被告的经营状况应办理工商营业执照而现在系无营业执照进行经营，依照《非杨素霞辩称，法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条之规定，原告系非法用工单位伤亡人员，被告应支付原告相关待遇。”上述事实认定是错误的，结合案情可知，上诉人开办的所谓服装厂规模极小，雇佣的人员日常仅为二、三人，其妻子，父母本人均参与日常生产经营，通常定义上来说，上诉人开办的所谓服装厂，仅为农村小作坊，要求其必须办理工商营业执照才允许开展经营活动，显然以偏概全，有失偏颇。特别是被上诉人事发时己年届65岁，根本不具备劳动者主体资格，按其在庭审中陈述，仅在农闲时才到上诉人处提供干零活的劳务，本案认定双方系劳动争议纠纷明显认定事实不清，证据不足，按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》判令上诉人承担赔偿责任显失公正，也在无形之中扩大了上诉人的赔偿责任，本案应适用《最高人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题解释》按雇佣关系认定双方责任，判令赔偿义务。因此原审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法予以撤销。二、原审判决适用法律错误还表现在，其除适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》还依据《工伤保险条例》及《国务院关于修改人工商保险条例的决定》判处上诉人承担被上诉人143994.80元赔偿义务。但《工伤保险条例》明确规定适用范围为在中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户，本案上诉人并不符合该条例适用范畴，特别是条例要求适用对象具备劳动者的条件，本案被上诉人己届65周岁，已超过劳动者提供劳动的年龄，即使上诉人符合用工条件，双方也无法签订劳动合同，被上诉人属于农村常驻人口，本人有口粮田，并承包有荒山种植了果树，家庭主要收入来源为农业收入，其只有在农闲时才到上诉人处作零工，按事发之前计工显示，被上诉人事发前上一个月仅工作17天，上诉人只有在活多时才临时通知其上班，原审法院按工伤保险条例判令上诉人承担赔偿责任的法律依据不足，如类似于本案的案例均认定非法用工，在现实中也不存在雇佣关系及劳务关系，如此不公正、不合理判决何以让上诉人信服，理应依法予以撤销。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，判决不公，恳请贵院查明本案争议事实，撤销一审错误判决，以维护法律尊严及上诉人的合法权益。杨素霞向一审法院起诉请求：服从一审法院判决。一审法院认定事实：被告在海城市经营服装厂，该厂未办理工商营业执照。原告系被告处工人，2019年11月2日下午，原告在被告处受伤。伤后原告被送至海城市正骨医院住院治疗24天，期间系二级护理，被告未派人护理，原告花费医疗费17,898.53元。2020年8月28日沈阳医学院司法鉴定所鉴定原告右下肢损伤的伤残程度为九级，花费鉴定费1,000元。再查：原告2020年5月14日复查花费医疗费223元，6月17日花费治疗费1,015.27元，海城市正骨医院出具诊断书两份，原告从2020年5月1日休息至6月30日。2018年鞍山市全部职工月平均工资4,801.00元，年平均工资57,612元。原告受伤后，被告支付原告1000元。一审法院认为，被告在海城市租用他人场所经营服装厂，该厂未办理工商营业执照。被告在庭审中陈述“厂子有五个或六个工人”被告提供的证人严某的出庭证言亦能够证明“被告的厂子有五六个人”被告的经营状况应办理工商营业执照而现在系无营业执照进行经营，原告系被告工人，虽然被告辩解原告系临时工，但从其向法庭提供的证人严某的证言可以看出原告并不是临时工，现原告在被告处受伤，依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条之规定，原告系非法用工单位伤亡人员。依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的相关规定，被告应支付原告相关待遇。关于原告主张医疗费问题，原告在海城市医院治疗所花费用120元，因无法核实该次治疗所花的费用与原告伤情有关，故对该部分费用，该院不予支持。原告在海城市正骨医院所花费的医疗费19136.80元，符合法律规定，该院予以支持。关于原告住院期间护理费问题，因原告住院期间被告未派人护理，被告应支付原告护理费。关于护理费标准参照2014年鞍山市部分职位（工种）劳动力市场工资指导价位中护理人员工资标准即122.00元/天计算，原告住院24天，故被告应支付原告住院期间护理费2928.00元（122.00元/天×24天）。关于住院期间伙食补助费问题，依据鞍山市人力资源和社会保障局、鞍山市财政局文件《关于工伤职工日伙食补助费的报销标准及支付办法的通知》的通知（鞍人社发［2018］36号）之规定，2019年日标准应为19.00元/天，故被告应支付原告伙食补助费456.00元（19.00元/天×24天）。关于原告主张的误工费16660元问题，依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条之规定，在原告进行劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费应按照统筹地区上年度职工月平均工资标准4801.00元确定，现原告主张按2100.00元/月计算，系其自主处分民事权利的行为，且不违反法律规定，该院予以确认，因原告于2020年5月、6月系进行了治疗，故被告应支付原告生活费5950.00元（70.00元/天×85天）。关于原告主张一次性赔偿金115224元（57612元/年×2倍）问题，因符合《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条之规定，故该院予以支持。关于原告主张300元交通费问题，虽然原告未提供证据，但交通费是必然发生的，结合本案的实际情况，对于原告该项诉讼请求，该院予以支持。关于原告主张鉴定费1000元一节，因符合法律规定，故该院予以支持。综上，原告的损失共计144，994.80元（包括医疗费19136.80元、护理费2928.00元、伙食补助费456.00元、生活费5950.00元、交通费300.00元、一次性赔偿金115224元、鉴定费1000元），扣除被告已支付的1000元，被告尚应支付原告143，994.80元。综上所述，依照《工伤保险条例》（2003年4月27日中华人民共和国国务院令第375号公布根据2010年12月20日《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》修订）第六十六条第一款，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条，鞍山市人力资源和社会保障局、鞍山市财政局文件《关于工伤职工日伙食补助费的报销标准及支付办法的通知》的通知（鞍人社发［2018］36号），《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告佟军于本判决生效后十日内支付原告杨素霞143，994.80元；二、驳回原告杨素霞的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告承担。此款原告已垫付，被告在履行本判决所确定的给付义务时加付5元给原告。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人经营服装厂，未办理工商营业执照，招用被上诉人为其工作，被上诉人在上诉人处因工作受伤，上诉人未给被上诉人缴纳工伤保险。被上诉人在上诉人处工作时年龄虽已经超过60周岁，但上诉人并未享受基本养老保险待遇，一审法院依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》相关规定，判决上诉人支付被上诉人相关待遇适用法律正确，上诉人对判决数额计算标准未提出异议，本院对一审判决予以维持。综上所述，上诉人佟军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佟军负担。本判决为终审判决。审判长 罗 林审判员 秦长虹审判员 吴红娜二〇二一年一月二十九日法官助理冷新生书记员徐彤