浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终4327号上诉人（原审被告）：马樑谦，男，1983年9月2日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：陈丹赟，浙江良济律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：毛旭锋，男，1975年10月15日出生，土家族，住贵州省德江县。委托诉讼代理人：吴阳燕，东阳市江中法律服务所法律工作者。原审第三人：全成凯，男，1990年11月24日出生，汉族，住浙江省永嘉县。委托诉讼代理人：卢丽娜，浙江清瑞律师事务所律师。上诉人马樑谦与被上诉人毛旭锋及原审第三人全成凯劳动争议一案，不服浙江省东阳市人民法院（2020）浙0783民初3814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马樑谦的上诉请求：1.撤销一审判决，依法予以改判。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。原审法院认定上诉人经营红木家具厂，但未进行登记。一审时，上诉人提供了《挂靠协议》。原审法院认为若《挂靠协议》协议真实存在，在被上诉人申请认定工伤时就应该予以提供，因此该份证据不予认定。由于被上诉人并非上诉人的员工，与上诉人之间并不存在任何关系，被上诉人进行认定工伤时，也不必提供《挂靠协议》。该份协议未在被上诉人进行工伤认定时提供，并不影响该份协议的效力。同时，上诉人一直以被挂靠的公司进行生产经营，缴纳税收等。因此，原审法院的事实认定错误。二、上诉人与被上诉人之间不存在任何劳动关系，更不构成非法用工关系。在本案中，被上诉人系受第三人的邀请，上诉人并无考察、接受被上诉人提供劳动的意思。且上诉人与第三人之间系承揽关系计件付酬，被上诉人的工资直接与第三人结算，上诉人并不直接向被上诉人支付薪酬，上诉人也无法通过工资酬劳激励、管理被上诉人。且上诉人从未对被上诉人发出制定工作目标、安排工作分工等支配性指令。被上诉人与上诉人之间不存在任何劳动及劳务关系。三、上诉人与第三人之间形成承揽关系。从上诉人与第三人的款项发放可以看出明显属于承揽关系的报酬支付形式。由于木工工种的特殊性，需要场地及机器，第三人借用上诉人的场地和机器进行生产经营。同时被上诉人和第三人均表示，由第三人自己负责招工。事实上，被上诉人也是由第三人招聘并由第三人进行管理和工资发放。上诉人从未对被上诉人进行出勤考勤和工资发放，第三人也没有任何证据可以证明其对被上诉人的管理是基于上诉人的委托或其他意思表示，也未能证明第三人对包括被上诉人在内的工人的工资发放是代上诉人所发。因此，原审认为第三人仅为上诉人的组长，与被上诉人一起均为上诉人的员工认定事实错误。四、原审法院适用法律错误。由于上诉人与第三人之间为承揽关系，被上诉人受雇于第三人，因此被上诉人与第三人之间形成提供劳务者受害责任纠纷，在认定被上诉人的伤残等级时应当适用《人体损伤程度鉴定标准》，并根据过错大小划分各自责任，而非根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的相关规定。由此可见，上诉人把木工的具体工作以承揽的方式发包给第三人，因此与被上诉人之间不存在劳动关系，更不存在非法用工关系。综上，请求支持上诉人的上诉请求。毛旭锋答辩称，被上诉人在马樑谦经办的红木厂受伤是事实，上诉人马樑谦在一审庭审中陈述对被上诉人毛旭锋受伤的事情知情，不管上诉人马樑谦所说其与全成凯之间存在承包关系还是其他的法律关系，是上诉人马樑谦与第三人全成凯之间的内部管理行为，与被上诉人毛旭锋无关。被上诉人毛旭锋在上班期间每天都有考勤，且工资也是上诉人马樑谦所发，况且上诉人马樑谦也没有提供相应的证据证明其与全成凯之间存在承包关系，因此上诉人的辩称是其内部管理的问题，不能免除其赔偿责任。一审庭审中马樑谦陈述其经办的红木厂有七八十名员工，分七组有七个包工头，分组的员工由包工头招用，马樑谦提供场地和机器，从中可以看出七八十名员工中包含七个包工头及组下的员工，被上诉人毛旭锋在其经办的红木厂上班马樑谦知情也承认毛旭锋是其员工。上诉人在未取得营业执照情况下招用被上诉人毛旭锋在内的近百名员工进行生产经营构成非法用工，毛旭锋在其提供的场地工作并从事与工作相关事务时受伤并致残，上诉人马樑谦应承担赔偿责任。请求驳回上诉，维持原判。原审第三人全成凯答辩称，一审对本案的审理非常慎重，前后共开庭两次，每次开庭都是对案子相关的事实进行了详细的询问，案涉的三当事人本人在一审中也都到庭参与庭审，接受了法庭的询问，因此一审法院对本案事实的查明是清晰的，并不存在认定事实错误的情况。请求驳回上诉，维持原判。毛旭锋向一审法院起诉请求：1.判令解除毛旭锋、马樑谦之间的劳务关系；2.判令马樑谦支付一次性伤残补助金56068元、停工留薪期工资4672元、护理费900元、住院伙食补助费180元，合计61820元。一审法院认定事实：马樑谦经营红木家具厂，该厂未进行工商登记。2019年3月11日，毛旭锋由第三人全成凯招收到马樑谦经营的厂从事木工工作，工资170元/日。4月9日晚，毛旭锋在操作出榫机时不慎被机器压伤，导致毛旭锋右拇指肿胀、疼痛。受伤后，第三人全成凯陪同毛旭锋到附近诊所进行诊治。4月11日10时9分许，毛旭锋到东阳市花园田氏医院住院治疗，诊断为右拇指近节指骨骨折，住院6天，住院期间医疗费由马樑谦支付。毛旭锋受伤治疗休养结束后又回到马樑谦处工作一段时间后离开，毛旭锋所有工资均已付清，毛旭锋工资由第三人全成凯向马樑谦支取后交付给毛旭锋。2019年9月19日，东阳市人力资源和社会保障局做出工伤认定申请不予受理决定书，认为毛旭锋在事故发生时，用人单位未进行工商登记，故毛旭锋与马樑谦办的厂不构成劳动关系。2019年10月28日，金华市劳动能力鉴定委员会做出初次（复查）鉴定结论书，评定毛旭锋伤残为十级。后经毛旭锋申请，浙江省劳动能力鉴定委员会做出劳动能力再次鉴定结论书，评定毛旭锋伤残为十级。毛旭锋于2020年4月20日向东阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于同日做出不予受理通知书，认为当事人主体不适格（被申请人未进行工商登记）。马樑谦为毛旭锋购买了意外险。本案争议焦点为毛旭锋系受第三人雇佣还是与马樑谦构成非法用工关系？一审法院认为，毛旭锋与马樑谦构成非法用工关系，理由如下：1.马樑谦主张其将木工工作发包给第三人全成凯，但未提供证据证明，虽然第三人全成凯工资属于按件计酬，表面上符合承揽关系的报酬支付特征，但第三人全成凯的工作内容等仍受马樑谦所支配、管理，马樑谦亦在庭审中陈述其对包括第三人全成凯在内的所有班组长进行管理，故马樑谦与第三人之间并非马樑谦所主张的承包关系；2.虽然毛旭锋及第三人全成凯的计酬方式不同，但其二人均在马樑谦开办的厂里从事木工工作，由马樑谦为其提供工作场所、工作器具等必要工作条件，并支付劳动报酬；3.根据毛旭锋、马樑谦及第三人的陈述，马樑谦开办的厂每月的11日休息，相关工作休息制度由马樑谦制定，毛旭锋及第三人亦须遵守，马樑谦为每个在厂里工作的人员投保意外险，在节假日对厂里所有工作人员发放福利，亦说明马樑谦对其厂区工作人员存在支配及管理，第三人全成凯作为木工组长对毛旭锋从事的具体工作进行管理及安排，并不能由此排除毛旭锋、马樑谦之间的支配、管理及从属关系。综上，马樑谦未取得营业执照，不具备合法的生产经营资格，其聘用毛旭锋在其经营的红木家具厂从事生产活动，构成非法用工。毛旭锋在工作地点和工作时间，并在从事与工作相关的事务时受伤，应适用非法用工单位伤亡人员一次性赔偿的规定。结合毛旭锋受伤治疗、伤残评定等相关情况，毛旭锋主张停工留薪期1个月，一审法院予以支持。毛旭锋、马樑谦之间的用工关系自毛旭锋离开马樑谦处时已终止，故毛旭锋要求解除毛旭锋、马樑谦之间劳务关系的诉请，一审法院不予支持。根据毛旭锋的诉请、本案事实及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的相关规定，一审法院对马樑谦应支付毛旭锋的款项数额确认如下：1.一次性赔偿金56068元；2.护理费900元（150元/日×6日）；3.停工留薪期工资4672元；4.住院伙食补助费180元（30元/日×6日），上述赔偿金额合计61820元。据此，依照《工伤保险条例》第六十六条之规定，一审法院作出如下判决：一、马樑谦应于一审判决生效之日起十日内支付毛旭锋一次性赔偿金、护理费、停工留薪期工资、住院伙食补助费合计61820元。二、驳回毛旭锋的其他诉讼请求。二审中上诉人申请证人贺某、马某出庭作证，证明上诉人已经将所涉工作承包给包括全成凯在内的包工头，上诉人与第三人之间是承揽关系。证人贺某出庭陈述：其与全成凯一样都是在马樑谦的厂里承包木工加工家具，没有承包协议，工人是其自己招聘，在东阳，这种行业要不然就是给老板做，老板发工资，要不然就是承包过来自己找工人，工资是从马樑谦处领来后由其向工人发放，自负盈亏，每月结账，马樑谦帮其交纳保险，保险费做满一年包工头出，没有做满一年工人自己出，马樑谦在结账时会扣除掉，全成凯的也是如此，毛旭锋系全成凯的手下，但毛旭锋的保险是谁交纳其不清楚，马樑谦有时会发放福利，买衣服水果之类，对于马樑谦的挂靠情况不清楚。证人马某出庭陈述：其是由马樑谦招来厂里做点工，工资按天由老板直接结算，工资10号发放，老板代办保险，没有福利发放，厂里有点工也有包工头，不认识毛旭锋，也不清楚毛旭锋为谁工作，厂里的机器给包工头使用。对两证人证言，上诉人认为其中一位是包工头，另一位是点工工人，证明上诉人与第三人之间形成承揽关系，被上诉人受雇于第三人。被上诉人认为，两位证人是马樑谦厂里的员工，双方之间存在利害关系，两证人与马樑谦在第一次庭审的陈述相矛盾，马樑谦在第一次庭审中称有7个包工头，其只负责招7个包工头，其余未招过其他人，而证人马某说其是受马樑谦雇佣的点工。马樑谦在庭审中陈述其有给员工发放福利，而马某说其是2016年进厂上班，没有收到过马樑谦发放的福利，与马樑谦的陈述相矛盾。证人贺某陈述保险是做满一年由包工头承担，而马樑谦在第一次庭审中陈述是做满一年由其承担，也相矛盾，两证人证言不能达到上诉人的证明目的。原审第三人认为，证人贺某陈述是2019年到厂里上班至今，马某是2016年到厂里上班至今，一审时完全可以出庭作证，其证人证言并非新证据。两位证人至今都在厂里上班，与上诉人有利害关系，其证言不可采信，所证明内容与本案没有因果关系，亦无关联性，他们的身份不能代表全成凯的身份，且与一审存在矛盾。第一位证人陈述发工资是做完一批发放，但一审查明毛旭锋每月10号发工资，11号休息，这一点与第二位证人陈述的点工的时间相一致。两位证人陈述厂里有三个组，但一审马樑谦陈述有7个组，其中包括有4个木工组、1个开料组、1个油漆组、1个打磨组。福利问题，第一位证人陈述是老板高兴就发一下，第二位证人称从来没有发过，但上诉人一审时陈述有发放福利。保险费的问题，第一位证人陈述没有做满1年的工人自己交，做满1年的由包工头承担，第二位证人称是老板代为办理，但经代理人反复询问，其没有表明保险费是自己承担，而一审时马樑谦陈述保费是由其交纳。第二位证人陈述其由老板直接招聘，这一点与被上诉人的意见一致，一审中上诉人马樑谦自行陈述其没有招过点工。第二位证人马某陈述休息时间和员工的任免上诉人不进行管理，这一点与一审中上诉人自行陈述以及庭审查明的事实都不一致，一审中上诉人陈述休息时间是其确定，而且全成凯这一组整个都是被其开除，证人证言的真实性存在问题，请法庭依法认定。被上诉人向本院提交2020年7月30日毛旭锋的代理人与保险公司的业务员通话录音1份（存于毛旭锋手机），拟证明马樑谦知道毛旭锋是其员工，以及保险是由马樑谦投保的事实。上诉人对被上诉人提交证据的质证意见为：对证据的三性均有异议，无法确定通话人身份，且与本案无关。原审第三人对被上诉人提交的证据没有异议，保险由马樑谦投保是事实。原审第三人未向法院提交证据。经审查，对两位证人的证言，该两位证人一位自称是马樑谦厂里的包工头，一位自称是厂里的点工，均与上诉人有利害关系，两人的陈述与马樑谦的自行陈述存在矛盾，贺某对毛旭锋的保险由谁办理不清楚，马某称不认识毛旭锋，不清楚其为谁工作，且自称是点工的马某所称的工资发放时间与毛旭锋所讲的时间一致，并称由马樑谦为其办理保险，贺某也称保险由马樑谦代为办理，两证人的证言不能达到上诉人的证明目的，本院对两证人证言难以采信。对被上诉人提交的证据，对方通话人的身份及通话内容的真实性难以确认，对该证据本院难以认定。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，结合各方的诉辩主张，本案的争议焦点为被上诉人系受第三人雇佣还是与上诉人构成非法用工关系？上诉人称其与第三人全成凯系承揽关系，被上诉人毛旭锋系受全成凯雇佣。承揽关系，系承揽人按定作人的要求独立完成某项工作成果并向定作人交付，定作人向承揽人支付报酬。雇佣关系，系指受雇者向雇主提供劳动力从事某项工作，雇主向受雇者提供工作条件、劳动报酬的合同关系。两者区分的关键在于是否形成支配、管理、从属的关系。本案中，虽然毛旭锋系全成凯招入工厂，工资由全成凯从马樑谦处领取后向其发放，但现有证据难以证明全成凯与马樑谦之间系承揽关系，且马樑谦提供的全成凯的工资结算单中也有点工的工资记录，马樑谦称与全成凯系承揽关系的依据不足。马樑谦在庭审中陈述其对包括第三人全成凯在内的所有班组长进行管理，毛旭锋及第三人全成凯仅是计酬方式不同，其二人均在马樑谦开办的厂里从事木工工作，工作场所、工作器具等必要工作条件均由马樑谦提供，并由其支付劳动报酬，庭审中当事人陈述相关工作休息制度由马樑谦制定，毛旭锋及第三人亦遵守该作息时间，马樑谦为包括毛旭锋在内的人员投保意外险，并对员工发放福利，以上情况说明马樑谦对毛旭锋存在支配、管理关系，其主张与毛旭锋之间不存在用工关系的依据不足，该上诉理由不能成立。关于马樑谦所称其系挂靠于东阳市来者富红木家具有限公司的问题，其庭审中陈述对外经营、招收员工均以其个人名义而非东阳市来者富红木家具有限公司名义，与其主张的挂靠事实并不相符，一审认定马樑谦未取得营业执照，不具备合法的生产经营资格，聘用毛旭锋在其经营的红木家具厂从事生产活动，构成非法用工，并无不当。综上，上诉人马樑谦的上诉请求，无事实及法律依据，其上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免除。本判决为终审判决。审 判 长 周巧慧审 判 员 赵 娟审 判 员 唐 骥二〇二一年一月二十二日代书记员 陈海威10-11-