山东省潍坊市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁07民再143号 再审申请人(一审被告、反诉原告、二审上诉人)：许浒，男，汉族，1960年3月6日出生，住安徽省淮南市田家庵区老龙眼村57-603。 再审申请人(一审被告、反诉原告、二审上诉人)：许敬修，男，汉族，1987年4月16日出生，住安徽省淮南市田家庵区老龙眼村57-603。 再审申请人(一审被告、反诉原告)：淮南市科硕节能建材科技有限公司，住所地：安徽省淮南市田家庵区老龙眼村57-603。 法定代表人：许浒，总经理。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：丁建华，男，汉族，1961年5月8日出生，住山东省昌乐县。 委托诉讼代理人：张威，山东潍州律师事务所律师。 再审申请人许浒、许敬修、淮南市科硕节能建材科技有限公司（以下简称科硕公司）与被申请人丁建华买卖合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院(2019)鲁07民终4366号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2020年9月8日作出（2020）鲁民申5903号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人许浒、许敬修，被申请人丁建华及委托诉讼代理人张威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 再审申请人申请再审称，一、原审裁判遗漏或者超出诉讼请求。许浒、许敬修的上诉请求是撤销一审判决，驳回丁建华的诉讼请求，并判令丁建华向许浒等支付违约金150万元及合同余款50万元；丁建华承担全部诉讼费用及司法鉴定费、鉴定人出庭费。上诉内容包括本诉请求540万元、反诉请求200万元，故上诉费应为6.36万元，但一审法院通知许浒等缴纳的上诉费中并不包括余款50万元及违约金150万元的上诉费用。二审对上诉请求未履行释明责任，导致其漏审、漏判。二、审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避。一审人民陪审员张光福既是原一审又是重审合议庭成员是错误的。如果将张光福调整为唐昆鹏，唐昆鹏仍既是原一审又是重审合议庭成员，不论是张光福还是唐昆鹏作为重审合议庭组成人员均程序违法。另，一审开庭的合议庭成员与文书上署名的合议庭成员不一致。三、违反法律规定，剥夺当事人辩论权利。原审遗漏上诉请求导致许浒等无法对遗漏的上诉请求进行辩论，且二审应开庭审理而未开庭审理，在庭审没有辩论程序，剥夺许浒等的辩论权。原审认定案件性质错误导致许浒等无从对涉案专利相关事项行使辩论权。原审拒不提供鉴定意见书载明的相关鉴定材料，剥夺许浒等对鉴定材料等的知情权、辩论权。四、原审裁判认定的基本事实缺乏证据证明。合同的目的是丁建华获得涉案专利在潍坊的使用权，购买设备是实施专利的必要条件。根据相关规定，本案系专利实施许可合同纠纷而非买卖合同纠纷。原审对合同定性错误，导致做出错误的合同解除后果。丁建华已将设备转移至其控制的昌乐县巡龙工艺礼品有限公司，该公司又以该设备向银行抵押贷款，贷款数额远高于设备价值，说明使用权一并在抵押范围。而依法律规定及合同约定丁建华无权允许他人使用合同各项专利。原审认定涉案设备存在质量问题，不能实现合同目的；许浒等未履行设备安装调试义务且表明无法或不再履行安装调试义务均不当。丁建华对此并未提供证据予以证明，且其虽申请对产品质量司法鉴定，但鉴定机构和鉴定人均超范围执业，(2018)鲁07民终2001号民事裁定已否定《鉴定意见书》。原审拒不向许浒等提供鉴定材料，拒绝许浒等调取鉴定材料及重新质证的申请；而《科学技术成果鉴定证书》等证据可证实许浒等生产的相似设备生产线符合规定。许浒等已完成大部分安装调试，而继续安装调试须以丁建华提供相应条件为前提。丁建华所提条件仅是许浒等所需条件中的部分条件。在丁建华未依约提供条件的情形下，许浒等在善意催促未果后被迫暂停安装调试，以防止损失的扩大，符合规定。丁建华虽主张法院多次要求许浒等到现场对设备安装调试但许浒等予以拒绝但并无证据，且此主张系诉讼中事宜与本案无关。许浒等在丁建华已严重损坏设备且无法恢复的情况下，主张无法安装调试与不再对设备进行安装调试不同，且发生于诉讼后与本案无关，丁建华提供的证据是其伪造的。原审认定许浒等对其主张等未提供证据证实不当，许浒等已提供充分证据，但原审均未予以核实。五、原审裁判适用法律确有错误。丁建华已将其诉请变更为继续履行合同，原审对此未释明，径行违背当事人意愿，解除合同错误。原审适用《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条判令许浒等承担解除合同的后果，但未追究丁建华违约责任错误。许浒等已提供充分证据，原审裁判未阐明证据是否采纳的理由不当。丁建华的违约行为导致合同目的无法实现，且丁建华已将设备所有权转移，许浒等基于上述事实行使先履行抗辩权于法有据。即使许浒等亦有违约，也应各自承担责任。二审一面不采信鉴定意见，一面认定一审认定事实清楚，并予以维持错误。补充合同是双方为了继续履行合同，而对丁建华此前的违约责任约定以后再视情追究的前提条件。许浒等在丁建华起诉后已提出追究丁建华的违约责任，但原审确定的责任违背上述约定及规定。六、原审裁判认定事实的主要证据是伪造的。原审伪造“且发现被告提供的设备存在……”“许浒等在庭审中明确表示不再对设备进行安装调试”等事实；伪造“原告主动同意提供一切条件”“被告称原告有意不提供相应的水、电......”“手工插泡沫现场视频”等鉴定材料及伪造“已通知上诉人书写证据情况，但上诉人仍未书写”。综上，请求法院查明事实，支持再审申请人的再审请求。 丁建华辩称，原审已重新组成合议庭，许浒等未提出回避申请，原审不存在程序违法的情形，许浒等亦未在二审中提出上诉；原审已让许浒等充分发表意见，保障许浒等的辩论权；许浒等提起上诉及交纳上诉费系其权利及义务，二审不存在因上诉费问题导致的漏审漏判的问题；本案系买卖合同纠纷而非专利实施许可纠纷，双方合同已对此予以明确约定；许浒等未按合同约定提供合格的设备及生产线，已经构成严重违约，导致合同目的无法实现，原审判令解除合同正确；丁建华不存在违约行为，许浒等未能完成安装调试义务；同时，许浒等的申请超出再审期限。综上，原审裁判认定事实清楚，适用法律正确，许浒等的再审申请无事实及法律依据，请依法驳回许浒等的再审申请。 本院再审认为，当事人双方对涉案设备未安装调试完毕的事实无异议，本院依法予以认定。首先，丁建华主张涉案设备存在质量问题，并提供宁夏欣项产品质量司法鉴定所出具的宁欣项[2017]司鉴字第0505号司法鉴定意见书证明其主张，但在涉案设备及生产线并未调试完毕的情况下，该鉴定意见存在不确定性，其作为证明涉案设备存在质量问题的证明力不足，一审应对涉案设备是否存在质量问题作进一步查明，在此基础上对双方当事人应承担的责任作出正确认定。其次，依据当事人双方签订的合同约定，涉案设备的安装调试及人员培训是丁建华支付剩余工程款的前提条件，也是确定涉案设备是否存在质量问题的基础，虽合同约定设备安装调试及人员培训均应由许浒方负责，但丁建华亦应为安装调试配合提供必要的辅助工作。从许浒方提供的双方往来信息可看出，丁建华并未依约为许浒等的安装调试提供必要的水、电等配套设施，导致涉案设备无法继续进行安装调试，丁建华应对此承担相应的责任。再次，即使涉案合同无法继续履行而应解除，依据相关法律规定，丁建华亦负有返还涉案设备的义务，一审应对设备是否进行抵押及是否具备返还条件等事实作进一步查明。此外，关于原审合议庭组成问题，张光福系裁判文书载明的合议庭成员，但其并非2019年3月15日庭审活动中公布的合议庭成员，张光福还系原一审程序的合议庭成员，程序违法。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、第四项规定，裁定如下： 一、撤销本院(2019)鲁07民终4366号民事判决及山东省昌乐县人民法院(2019)鲁0725民初95号民事判决； 二、本案发回山东省昌乐县人民法院重审。 审判长 刘 勇 审判员 李传军 审判员 陈秀丽 二〇二一年一月二十一日 书记员 武智超