河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终17960号上诉人（原审原告）：王成贵，男，1975年3月2日生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：闫松涛，河南规范律师事务所律师。委托诉讼代理人：张路佳，河南规范律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：武汉福世德建筑劳务有限公司，住所地鄂州市梁子湖区涂家垴镇涂镇村迎宾路富强家园小区**。法定代表人：冷晟，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱永杰，该公司员工。委托诉讼代理人：刘世超，该公司员工。被上诉人（原审被告）：华南建设集团有限公司，，住所地武汉市东西湖区径河街道十字东街**法定代表人：胡锡高，该公司董事长。委托诉讼代理人：王少华，该公司员工。被上诉人（原审被告）：李顺伟，男，1975年6月12日生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。上诉人王成贵、武汉福世德建筑劳务有限公司（以下简称福世德劳务）因与被上诉人华南建设集团有限公司（以下简称华南建设集团）及李顺伟建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2020）豫0108民初5229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月24日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。王成贵上诉请求：1、请求依法改判支持王成贵的全部请求，判令福世德劳务、华南建设集团、李顺伟向其支付尚未清结的工程款277392元及违约利息（利息按照年利率15.4%从2019年7月开始计算至实际清付完毕之日止）；2、本案诉讼费用由福世德劳务、华南建设集团、李顺伟承担。事实与理由：一、华南建设集团系涉案项目的发包方，应在欠付工程款范围内承担连带责任。根据一审王成贵提供的证据可知华南建设集团系涉案工程的发包人，现涉案项目已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，华南建设集团应该在欠付工程款范围内对上诉人承担责任，一审法院未判决华南建设集团承担连带责任系适用法律错误。二、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定的工程款金额错误，被上诉人一审时对于工程量及所领取的工程款没有异议，认可王成贵所述的主张，因此，王成贵施工的工程量及所领取的工程款数额可以确定。但是，双方在实际施工过程中对工程单价有口头约定进行过适当变更，在王成贵一审提供的2019年12月31日的结算单上，双方明确了施工的面积和单价，被上诉人现场负责人也签字进行确认，因此，对于工程款应按照该结算单上的单价进行认定。2、根据王成贵提交的结算单可知，2019年12月31日华南建设集团现场负责人签字的结算单中确认的工程款为3357392元，其中第5项已扣除没有施工部分的款项17480元。而一审法院认定的涉案项目17、18、19号楼门厅、北窗台线条等项目，王成贵虽然未施工，但是王成贵也并未在结算单中结算此部分的工程量面积，王成贵主张的工程款中也不包含该部分的工程款。另外关于墙面踢凿虽然属王成贵施工内容，但其中大部分王成贵让现场工人已处理过，即使有小范围遗漏双方在最终结算时也就此部分扣费达成事实的免扣，这从杨康出具的扣费单也可以看出，上面的日期为2019年12月1日，而确认结算的日期为2019年12月31日，如果被上诉人认为此部分费用应当扣除，肯定会在结算单中注明扣除此笔费用。因此，一审法院在王成贵主张的工程款中，再扣除以上项目的费用，无事实与法律依据。综上所述，一审法院认定事实及适用法律错误，王成贵请求二审法院依法改判支持王成贵的全部诉讼请求，维护上诉人的合法权益。福世德劳务辩称：一、原告方面主张价格与合同不符，应按合同约定计算。原告单方面将地上部分模板接触面积38元每平方米，，地下模板接触面积37元每平方米，地库模板接触面积37元每平方米计算得出错误的结算总价为3357392元，但木工班组劳务作业责任合同书中约定地上部分按模板接触面积36元每平方米，，地下部分按模板接触面积38元每平方米，地库按模板接触面积36元每平方米计算双方在施工过程中从未协商变更过合同单价，原告主张金额错误。二、原告在施工过程中因质量问题多次被罚金额应予以扣减。原告在施工过程中，因施工质量等问题被罚款。根据合同约定第六款第十项，第12款第四项，只约定和建筑行业交易惯例。对于原告未按合同约定履行的应予以处罚，并承担我方损失。此款项应当在付款中直接扣减。三、部分工程款已由被告以物抵债，应予以扣减，原、被告结算过程中达成约定，以项目部方木材料抵偿原告工程款74872.5元，且已实际履行，应当在结算款中予以扣减。基于上述事实，原告方面主张的金额错误，我方不仅将王成贵方工程款结清且已超额支付，王成贵方起诉事实与起诉主张与事实不符。另原告主张违约利息及诉讼费没有事实依据或法律依据，应予以驳回。双方合同对违约利息无任何约定，原告按年利率15.4%主张利息也无任何法律或事实依据。因本案款项已结清，不存在利息问题，更不存在诉讼费问题。综上所述请求驳回王成贵方全部诉讼请求。华南建设集团辩称：同福世德劳务答辩意见。李顺伟未到庭，对王成贵的上诉未发表意见。福世德劳务上诉请求：1、请求依法撤销一审民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案诉讼费用由王成贵承担。事实与理由：一、关于对福世德劳务主张的方木抵偿工程款认定问题。对于王成贵曾拉走涉项目的方木折款74872.5元应予以认定，王成贵在庭间作虚假陈述。本公司项目部以工程损失未计算完毕为由暂停支付工程款，王成贵私自指使第三人将归属于本公司项目部的价值74872.5的方木拉走，以此冲抵工程款，请求法院认定方木折抵工程款74872.5元。二、王成贵所提交的工程量确认单未经项目部确认，系无效工程量单据。依据建筑行业结算规则，结算需经双方核实工程量，得出工程价款，双方负责人签字盖章确认后付款。但王成贵班组由于施工不合格，导致工期拖延需要返工，工程损失未核查完毕，进而未与王成贵进行工程结算。王成贵要求立即支付全部工程款不合规，不应得到支持。三、一审诉讼中王成贵对工程款计算并被判决支持的存在错误事项。王成贵提供的系自身伪造的结算单中，第4项“一标段普通地库”、“模板”的工程量计算有误。实际工程量为15099.62平方米，但王成贵把“一标段普通地库”、“模板”计算为15565.57平方米。王成贵多计算了465.92平方米工程量，致使判决认定的工程款金额多出16774.2元。四、一审判决中认定的“以84399.68元为基数，自2020年1月1日起按年利率15.4%支付违约金”缺乏事实依据。上诉人与王成贵并未约定上述违约金，王成贵主张及判决认定违约金毫无根据，且上诉人已实际全部清偿完毕工程款项，并不存在违约行为。综上所述已超出王成贵应得款项，但王成贵仍不满足，请求法院驳回王成贵的诉讼请求。王成贵辩称：福世德劳务的上诉请求没有事实和法律依据。一、王成贵并未拉走福世德劳务的方木，福世德劳务也并没有任何证据证明该事实的存在，因此其请求没有事实依据。二、福世德劳务实际上将涉案工程交由李顺伟挂靠，并由李顺伟组织负责现场施工，杨康系负责公司在现场的现场负责人，在实际的合同履行过程中也是由杨康在现场负责各个方面的工作事宜。双方在2019年12月31日的结算单也是在公司以及挂靠人李顺伟的授意下，由杨康出面签字确认，办理结算，因此对于该结算所产生的法律后果应当由相应的福世德劳务以及李顺伟承担。因此对于该结算应当依法认定。三、福世德劳务所称工程量计算错误不属实，因为在王成贵提交的结算单中最后一行也明确备注，此单据是由华南公司预算员彭工，电话139××******，负责计算并打印而得，并且该结算单上面的施工面积也是经过双方确认以后签字认可。因此对于福世德劳务所称面积计算错误也不属实。四、一审法院判决支付逾期利息按照年利率15.4%支付违约金，事实认定正确。双方在木工班组劳务作业责任合同书中对于违约责任有明确约定，在合同第12条约定了违约责任，违约方应当赔偿守约方总价的10%作为补偿，并且根据法律规定，对逾期支付工程款也应当支付相应的付款利息。另外福世德劳务称涉案工程存在质量问题，应当进行扣款也与事实不符。在一审华南建设集团的答辩称分包合同合法有效，且已经履行完毕，由此也可以看出，涉案工程已经履行完毕的情况下，不存在任何质量方面的问题，对于福世德劳务该陈述我方也不认可。因此对于福世德劳务的上诉，认为没有任何事实和法律依据，应当依法予以驳回。华南建设集团辩称：同意福世德劳务上诉请求。李顺伟未到庭，对福世德劳务的上诉未发表意见。王成贵向一审法院起诉请求：1、请求判令三被告向原告支付尚未清结的工程款277392元；2、请求判令三被告因逾期支付承担相应的违约利息，按照年利率15.4%从2019年7月开始计算至本息付清之日止；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年3月28日，华南建设集团将其承建的和昌林与城一号院的砌筑、钢筋、混凝土、脚手架搭设、木工、油漆等作业项目分包给了福世德劳务。后福世德劳务和昌林与城一号院工程项目与原告签订了《木工班组劳务作业责任合同书》，该合同约定：福世德劳务将和昌林与城一号院17、18、19号楼及对应区域车库、、地下室工程转包给原告施工开工日期为2017年3月5日，结束日期为2017年10月5日；17、18、19号楼正负零以上结构保温一体化部分按模板接触面积36元每平方米，，地下室按模板接触面积38元每平方米周边地库按模板接触面积36元每平方米。2018年12月31日，原告与福世德劳务和昌林与城一号院工程项目签订补充协议一份，内容为：为确保本项目17、18、19号楼满足建设单位预售要求，经双方协商达成共识，特对此三楼在抢预售期间给予王成贵补助人工费445000元整。原告向该院提交的证据2（扣工通知单、班组用工单）自认：2018年7月28日华南建设集团对其班组罚款600元；2018年1月31日华南建设集团对其班组扣款2080元；2018年7月26日华南建设集团对其班组扣款5100元；原告向该院提交的证据3（结算单）认可：2018年7月26日扣其班组17、18、19号楼风井支款3800元，扣其班组18号楼东单元楼梯支模9120元，扣其班组18号楼塔吊洞口支模4560元。对被告福世德劳务提交的证据2（结算单）：原告庭审中自认2019年4月25日17、18、19号楼43项：门厅53400元未做、2019年6月21日17、18、19号楼北窗台线条2700元未做、2019年12月4日17、18、19号楼砼墙面踢凿30000元未做。一审法院另查明：原告17号楼地下模板施工面积为6994.42平方，计款265787.96元，，地上模板施工面积为1753027平方，计款631089.72元；原告18号楼地下模板施工面积为7020.29平方计款266771.02元，，地上模板施工面积为1753027平方，计款631089.72元；原告19号楼地下模板施工面积为7020.29平方，计款266771.02元，，地上模板施工面积为1753027平方，计款631089.72元；原告地库模板施工面积为15565.57平方，计款560360.52元；加上补充协议约定的445000元，加上大工费21000元，小工费1200元，以上合计3720159.68元。扣除原告未施工项目计款110760元，原告实际工程款为3609399.68元。扣除原告自认被告已支付的3525000元，下余84399.68元被告未向原告支付。一审法院认为：本案中，原告为被告福世德劳务公司提供劳务后，被告福世德劳务未足额向原告支付劳务费，未支付部分，福世德劳务应予支付。原告诉称被告下欠其劳务费277392元未付，经该院核实，福世德劳务应以该院核对后的未付款84399.68元向原告支付。原告要求被告按年利率15.4%自2019年7月向其支付违约金的请求，因原告向该院提交的结算单上的日期为2019年12月31日，故违约金的支付日期自2020年1月1日开始计算为宜。被告福世德劳务辩称原告曾拉走涉案项目的方木折款74872.5元，应在结算款项中予以扣减的主张，因被告提交的该证据未有原告签字，故被告该辩解缺乏事实依据，对此该院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告武汉福世德建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付原告王成贵劳务款84399.68元，并以84399.68元为基数，自2020年1月1日起按年利率15.4%支付违约金至实际清付完毕之日止；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3180元，由被告武汉福世德建筑劳务有限公司负担796元，原告负担2384元。二审期间，王成贵提交以下证据：1、王成贵同杨康的通话录音证据一份。证明2019年11月26日王成贵同被告现场负责人杨康联系，称要过去核对工程量，办理结算，杨康答应后，王成贵前往工地，这同原告在一审提交的结算单上的时间也相互吻合，被告称结算单系原告伪造完全是颠倒黑白。2、王成贵同彭工、杨康的现场录音证据一份。证明2019年11月26日王成贵同被告现场负责人杨康联系后，到工地同被告的预算员彭工核对工程量和价款，杨康当时也在场。彭工将单据出具后，王成贵在该单据上签字后，交给杨康，由杨康核对。杨康在2019年12月31日核对完成后，在结算单上签名按指印后将该单据交给王成贵，该录音中的内容同王成贵提交的结算单上的日期、备注、签名等相互印证，证明了该结算单据的真实性。3、王成贵同李顺伟的通话录音证据一份。证明王成贵多次向被告主张工程款，其一直以种种理由拖延支付，2020年6月23日王成贵再次给李顺伟联系，要求支付工程款，李顺伟称甲方未付款，暂时无钱支付。此时，双方已办理结算半年多，如果该结算被告有异议的话，为何从不提出，如果按被告狡辩所称，已经付完甚至付超工程款，为何在王成贵索要工程款时不进行反驳，反而是以种种借口拖延付款，该录音恰恰证明被告的狡辩无任何事实和法律依据，不应采信，其行为既不诚信也不道德。福世德劳务质证称，对于证据1真实性、关联性、合法性有异议，该录音模糊不清，是否是王成贵自己的讲话都不能辨别，更谈不上对对方身份的确认。该证据有伪造之嫌，王成贵方称证据1是电话录音，但录音模糊不清，且多人在互相讲话，并不符合通话实际情况，无法证明任何实质内容。对于证据2真实性、关联性、合法性均有异议，该录音中所称杨工真实身份未明，所谈论的时间地点不清，与王成贵方制作的结算书也无任何关联性，并不能证明王成贵班组撤离施工场地经我方项目负责人同意，不能证明私下制作的结算经我方负责人及总承包方华南建设集团工程量确认。对于证据3真实性、关联性、合法性有异议，该录音当事人身份信息不明，时间不明，我方不认可所谈论内容与本案件存在关联性，无法证明我方对王成贵班组施工质量无异议，无法证明我方放弃自身制作结算单而去认可王成贵方的结算单。上述三组证据均存在严重错误，无法证明任何实质内容。华南建设集团质证称，对于证据1、2、3我方未参与，不予置评。福世德劳务提交以下证据：1、和昌林与城项目房屋质量问题明细。证明在房屋交付后，和昌物业服务集团有限公司下发项目存在质量问题，其中包含王成贵班组问题。2、工作联系单（编号：LYC-标段-GZLXD-005）。证明王成贵班组施工质量问题出现后，我方试图联系王成贵进行维修未果后，河南惠昌城乡建设发展有限公司工程建设部以我方延迟维修，向总包方进行扣款。3、华南建设集团扣款单、福世德劳务扣款通知。证明在收到惠昌工程建设部联系单后，总包方华南建设集团向我方进行质量保证金扣除，我方依据总包方扣款向王成贵班进行追偿。4、结算单。证明在原结算单的基础上，把2020年12月20日建设单位跟物业公司下发扣款增加进去。王成贵质证称，对证据1真实性、合法性、关联性均有异议，该明细不属于新证据，根据上面显示的日期可知，其一审就应当可以提供，并且该明细里面显示的问题也同其提供的联系函所述相互矛盾，不应采信。另外，该明细王成贵不知情，对其三性均不认可，王成贵施工的工程在2019年就已交工，并投入使用，福世德劳务也从未就质量问题通知过王成贵，也未提起反诉，所述无事实和法律依据。对证据2真实性、合法性、关联性均有异议。该联系单系案外人河南惠昌城乡建设发展有限公司同华南建设集团之间的工作联系单，王成贵不知情，也不认可。该《联系单》上也显示：“由于业主已装修入住，维修会造成不必要麻烦。”证明涉案工程已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。另外，王成贵施工的仅仅为涉案工程的部分木工劳务，完全是按照被告的要求以及施工流程完成施工中的劳务工作，不存在任何过错。现场的技术、质量管理、质量验收是由原告及监理等负责。双方协议第四条明确约定甲方（被告）的权利与义务为：负责工程测量定位、沉降观测、技术交底等。并且所有施工部分的工程质量验收都是分部、分项进行的，只有验收合格才能进入下一工序，如果存在质量问题当时就应该发现并提出。涉案工程2019年就已竣工验收投入使用，被告此前从未提出过质量问题，但是在原告起诉后，为了达到拒付工程款的目的，称工程存在质量问题，没有事实和法律依据。对证据3真实性、合法性、关联性均有异议。王成贵从未收到该扣款单，对此不知情，也未在该扣款单上签字确认，系华南建设集团单方出具，王成贵对此不认可。华南建设集团将涉案工程分包给福世德劳务，即使下达扣款单也应当对着福世德劳务，但该单据却显示由华南建设集团直接对着王成贵下达，并由福世德劳务作为证据提交。结合扣款时间为2020年12月21日可以看出，该证据明显是二被告为了达到拒付工程款而专门伪造的，不应采信。另外，从福世德劳务2020年12月21日出具的扣款通知也可以看出上述联系单均系伪造的。在该扣款通知中，福世德劳务称“2020年12月5日，我公司接到发包方。维修通知，工程联系函LYC一标段-GZLXD-005号单”，但其提供的“工作联系单：LYC一标段-GZLXD-005号单”上显示的时间却是在2020年12月20日，其陈述同自己的证据相互矛盾，不应采信。证据4系福世德劳务单方制作，我方未签字确认，对该证据不予认可。通过该组证据恰恰证明王成贵在一审提交的结算单的真实性，从两份结算单上面统计的工程量以及相应的排版顺序，均可以看出是出自同一模板，这也恰恰证明在原告提交的结算单下面所书写的，该结算单是由公司预算员彭工负责计算打印而得，在电脑有存根这一事实，因此王成贵一审提交的结算单是由原审被告提供，并且双方均签字予以认可，因此应当依法予以认定。而对于福世德劳务当庭提交的该份结算，增加了多项扣款内容，这部分费用是在王成贵提交的结算单中并未显示，另外部分项目在一审时福世德劳务也并没有进行相应的抗辩和提供证据，因此对于该事实依法不应当予以支持，该结算单不应采信。华南建设集团质证称，对于证据1、2无异议，系我方接到河南惠昌城乡发展有限公司后向福世德劳务转发，反馈问题并扣罚质保金。对于证据3的扣款单系我方管理下质量问题追查，无异议，福世德劳务下发的扣款通知与我方无关，我方无异议。认可福世德劳务提交的证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，当事人对自己的主张应当提供充分的证据予以证明。同时，二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。王成贵提交的结算单中载明地库模板施工面积为15565.57平方，福世德劳务上诉主张王成贵施工的地库模板施工面积为15099.62平方，但未提交充分证据证明其主张，对该上诉理由不予采纳。因福世德劳务和昌林与城一号院工程项目与王成贵签订了《木工班组劳务作业责任合同书》，约定17、18、19号楼正负零以上结构保温一体化部分按模板接触面积36元每平方米，，地下室按模板接触面积38元每平方米周边地库按模板接触面积36元每平方米，一审法院按照合同约定计算劳务费并无不当。关于劳务费扣款问题。王成贵向一审法院提交扣工通知单、班组用工单、结算单自认相关扣款事项，并对福世德劳务提交的结算单中2019年4月25日17、18、19号楼43项：门厅53400元、2019年6月21日17、18、19号楼北窗台线条2700元、2019年12月4日17、18、19号楼砼墙面踢凿30000元的上述项目自认未做，一审法院扣除上述项目对应的款项，并无不当。福世德劳务上诉主张王成贵曾拉走涉案项目的方木折款74872.5元，应在结算款项中予以扣减，但其提交的证据不足以证明该主张，该上诉理由不予采纳。王成贵、福世德劳务在木工班组劳务作业责任合同书中约定，违约方应当赔偿守约方总价的10%作为补偿，王成贵要求福世德劳务按年利率15.4%支付违约金，应予支持。福世德劳务称其已与华南建设集团就该项目劳务施工结算完毕且已实际支付完毕，王成贵上诉主张，华南建设集团在欠付工程款范围内对其承担连带责任，依据不足，不予支持。综上所述，王成贵、武汉福世德建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8641元，由王成贵负担5461元，由武汉福世德建筑劳务有限公司负担3180元。本判决为终审判决。审判员  张晶晶二〇二一年一月二十八日书记员  李明雪