山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终4505号 上诉人（原审原告）:李承菊,女，1963年5月5日出生，汉族，现住山东省淄博市博山区。 委托诉讼代理人：钱家栋，山东博港律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东淄博鑫乔耐火材料有限公司。住所地：山东省淄博市博山区水河路中段。 法定代表人：李克刚，经理。 委托诉讼代理人：昃文政，山东鲁杰律师事务所律师。 上诉人李承菊因与被上诉人山东淄博鑫乔耐火材料有限公司工伤保险待遇纠纷一案，不服山东省淄博市博山区人民法院（2020）鲁0304民初1180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李承菊上诉请求：依法撤销原审判决第四项，改判被上诉人支付上诉人一次性伤残补助金94478.40元；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：《工伤保险条例》第六十四条：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月激费工资、本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统等地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”之规定，所以说“本人工资”是指工伤职工在患职业病前的12个月的平均月缴费工资、并不非是指终止劳动合同时上一年度的职工平均工资。本案因为上诉人离职多年，在2019年4月才查出患职业病，这是矽肺型职业病的一个特性，这么长的时间人们的社会生活水平和消费支出都发生了重大根本变化，加之矽肺病对人的危害是终生的、不可逆的，对人的身体伤害极大。现在上诉人2019年查出患有职业病，“本人工资”患病前12个月的平均工资虽然无法测算，但是《工伤保险条列》第六十四条有明确的“本人工资”计算办法规定，可见《工伤保险条例》的立法时就做了充分的考虑，“本人工资”与“社平工资”需要有适当的平衡，因此就应当参照《工伤保险条列》第六十四条的规定计算上诉人的“本人工资”的计发标准，即参照社会统等地区淄博市2018年度的职工平均月工资5832元，一次性伤残补助金应是：5832元*60%=3499.20元*27个月=94478.40元，而原审法院参照上诉人离职时1999年度的上一年度的职工平均工资即参照淄博市1998年度职工月工资598元的标准，计算27个月的一次性伤残补助金为16146元是错误的，原审判决的理解和认识是不正确的，违背了《工伤保险条例》的立法本意，既不公平、公正，也不合理、合法，因此，原审法院关于一次性伤残补助金的判决认定是错误的，适用法律不当。 李承菊向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告赔偿医疗费50214.96元、护理费19440.00元、住院伙食补助费2106.00元、交通费4050.00元，合计：75810.96元；2.判令被告向原告赔偿支付一次性伤残补助金94478.4元；3、判令被告向原告赔偿原告的今后治疗康复费180000.00元。 一审法院认定事实：原告从1991年开始在博山小乔耐火材料厂二厂工作，1999年2月10日，被告在原博山小乔耐火材料厂二厂的经营场所内成立，并接收了包括原告在内的原博山小乔耐火材料厂二厂的部分职工，原告的工作地点和工作内容均未发生变化。因此，自1999年2月10日被告成立日期至原告离开工作单位的日期1999年6月期间，原、被告之间存在劳动关系，1999年6月原告离开被告单位的时间即为劳动合同关系终止的时间。2019年4月25日，原告经淄博市博山区人力资源和社会保障局认定为职业性矽肺叁期，构成工伤。2019年12月30日，原告经淄博市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍程度：壹级。庭审中被告对原告工伤的因果关系不予认可。经法院审核，原告的情况符合《工伤保险条例》第四十三条、《山东省贯彻实施办法》第二十六条、《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第八条的规定，淄博市博山区人力资源和社会保障局认定原告工伤符合法律规定，法院予以认定。对于被告主张的原告的疾病是由其曾患结核病导致，但未提供证据证实，且矽肺形成的原因和持续效应与结核病对肺部损害表现为不同的病理、病灶，被告的主张法院不予采信。原告为治疗矽肺，在2015年1月19日至2018年10月12日期间在淄博市第一医院、淄博市职业病防治院住院治疗6次79天。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。原告与被告存在劳动关系，原告的工伤认定决定书和劳动能力鉴定结论书均已生效，原告因工受伤和劳动功能障碍程度壹级的事实清楚、证据确凿。被告未为原告参加工伤保险，其应承担原告各项工伤待遇费用。法院对原告主张的因工伤造成的各项待遇认定如下：1.医疗费34403.34元，原告主张在医院住院期间共自负医疗费50214.96元，经法院审核原告提交的医疗费单据，原告主张的医疗费50214.96元中经医保报销后实际自负的医疗费为34403.34元，因原告实际发生工伤并离开被告处的时间均在1999年6月以前，当时的法律法规并没有工伤保险基金方面的交纳规定，基于此种情形，原告通过个人医保报销并无不当，不存在追缴的问题，故应认定原告的实际医疗费损失为34403.34元，被告应当予以赔偿，原告超出部分不予支持。2.护理费9480.00元，原告共住院79日，按照护工工资每日120.00元的标准，因原告经淄博市劳动能力鉴定委员会鉴定为无生活自理障碍，所以住院期间的护理人员应确定为一人，原告的护理费为9480.00元（79×120=9480.00元），被告应当予以赔偿，原告超出部分不予支持。3.住院伙食补助费2024.77元，原告在淄博市内住院79日，职工住院治疗工伤的住院伙食补助费，按照山东省2019年城镇居民日人均消费支出的35%确定每日为25.63元（26731÷365×35%），共计2024.77元（79×25.63=2024.77元），被告应当予以赔偿，原告超出部分不予支持。4.一次性伤残补助金16146.00元，根据法律规定，原告曾在博山小乔耐火材料厂二厂及承继的被告单位长期接触耐火材料有害粉尘，且被告未提供证据证实原告离职时对原告进行了职业健康检查，在被告1999年6月离职时未发现罹患职业病，后于2019年4月25日被认定为职业性矽肺叁期，构成工伤。原告属于离职后未再从事接触职业病危害作业的人员，该情形依法应以本人工资作为基数计算一次性伤残补助金，并依法按原告终止合同前12个月平均月缴费工资计发。因原、被告终止劳动合同是在1999年6月，时间久远，原、被告均不能提供1998年6月至1999年5月期间的原告工资标准，故参照淄博市1998年度职工月工资598.00元的标准，原告为一级伤残，应计算27个月的工资为16146.00元（598.00元×27月），被告应当予以赔偿，原告超出部分不予支持。对于原告主张的交通费1530.00元，根据法律法规规定，职工治疗工伤期间只有到本市以外的地区就医发生的交通、食宿费用，才能凭原始单据据实核算，因原告就医均发生在市内，故原告的该项诉求没有事实依据，不符合法律规定，法院不予支持；对于原告要求判令被告向原告赔偿原告的今后治疗康复费180000.00元的诉求，根据法律法规规定，职工因工伤的治疗、必要的康复等发生的相关费用，均应当在实际发生后根据原始单据据实核算，故原告的该项诉求没有事实依据，不符合法律规定，法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《工伤保险条例》第三十条、第三十五条、第四十三条、《山东省贯彻实施办法》第二十六条、《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第八条的规定，判决：一、被告山东淄博鑫乔耐火材料有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告李承菊医疗费34403.34元；二、被告山东淄博鑫乔耐火材料有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告李承菊护理费9480.00元；三、被告山东淄博鑫乔耐火材料有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告李承菊住院伙食补助费2024.77元；四、被告山东淄博鑫乔耐火材料有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告李承菊住院一次性伤残补助金16146.00元；上述四项共计62054.11元。五、驳回原告李承菊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告山东淄博鑫乔耐火材料有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，本案的争议焦点为一次性伤残补助金的计算标准问题。人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发【2013】34号）第八条规定：“曾经从事接触职业病危害作业，当时没有发现罹患职业病，离开工作岗位后被诊断或鉴定为职业病的，符合下列条件的人员可以自诊断鉴定为职业病之日起一年内申请工伤认定，社会保险行政部门应当受理：（一）办理退休手续后未再从事接触职业病危害作业的退休人员；（二）劳动或聘用合同期满后或者本人提出解除劳动或聘用合同后，未再从事接触职业病危害作业的人员。经工伤认定和劳动能力鉴定，前款第（一）项人员符合领取一次性伤残补助金条件的，按就高原则以本人退休前12个月平均月缴费工资或者确诊职业病前12个月的平均养老金为基数计发。前款第（二）项人员被鉴定为一级至十级伤残，按《条例》规定应以本人工资作为基数享受相关待遇的，按本人终止或者解除劳动、聘用合同前12个月平均月缴费工资计发。”，按照上述规定，本案上诉人符合该意见第八条第二款规定的情形，应当按照其与被上诉人解除劳动合同前12个月的平均月缴费工资计法一次性伤残补助金。因双方终止劳动合同时间为1999年6月，则应自此往前计12个月为1998年6月至1999年5月，但上诉人自离职距今已经二十余年，双方均无法举证证明当时的工资发放情况，故，一审法院参照淄博市1998年度职工月工资598元的标准计算本案一次性伤残补助金并无不当。上诉人主张应以2019年4月25日认定工伤的时间往前12个月的淄博市职工月平均工资作为标准计算本案一次性伤残补助金缺乏相应法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人李承菊的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人李承菊负担。 本判决为终审判决。 审判长  戴永成 审判员  倪玲玲 审判员  翟雪利 二〇二一年一月二十五日 书记员  周 琳