江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9622号上诉人（原审原告）：王继伟，男，1973年1月30日生，汉族，住南京市高淳区。委托诉讼代理人：叶晓辉，江苏苏博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京苏昊建筑工程有限公司，住所地南京市江北新区大厂街道新华路**-124。法定代表人：朱露华，南京苏昊建筑工程有限公司执行董事。委托诉讼代理人：王磊，北京市盈科（南京）律师事务所律师。上诉人王继伟因与被上诉人南京苏昊建筑工程有限公司（苏昊公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服江苏省南京江北新区人民法院（2020）苏0192民初227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月7日公开开庭审理了本案。上诉人王继伟及其委托诉讼代理人叶晓辉，被上诉人苏昊公司的委托诉讼代理人王磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王继伟上诉请求：撤销一审判决，改判苏昊公司支付其2017年2月7日至2018年2月27日期间工资差额121000元。事实和理由：1.一审判决认定事实存在错误。上诉人与苏昊公司存在劳动关系而不是承包关系。上诉人于2017年2月7日入职苏昊公司，并签订项目经理工程承包协议，约定上诉人的月薪为12000元，通过银行转帐支付。上诉人的岗位为项目经理，专门负责为苏昊公司印尼肯达里镍铁工程项目招聘员工。苏昊公司未为上诉人缴纳社会保险。协议签订后，上诉人受苏昊公司指派随员工一起出国，继续在印尼肯达里镍铁工程项目对员工进行管理。期间上诉人只领取生活费，苏昊公司却未按前述协议约定支付工资。据此，双方当事人签订的承包协议是建立在劳动关系基础上的项目管理协议。2.一审判决认定苏昊公司己完全发放上诉人工资，存在错误。苏昊公司未提供证据证明张青兰代上诉人领取剩余工资，上诉人已提交银行交易记录等证据证明苏昊公司存在拖欠上诉人工资的事实。3.一审判决适用法律存在错误。本案的证据能够证明上诉人与苏昊公司存在劳动关系，上诉人依附于苏昊公司，其提供的劳动也与苏昊公司的业务不可分，苏昊公司按月支付工资，上诉人接受苏昊公司的管理，出国所有手续均是由苏昊公司办理。双方虽然签订承包协议，但实际内容及履行均不是承包关系，不符合承包关系的法律特征。被上诉人苏昊公司辩称：王继伟与被上诉人之间的法律关系不是劳动关系，而是工程承包关系。王继伟去印尼肯达里镍铁工程项目现场工作的时间是2017年8月15日，其是从事招用工人的“团队负责人”，并不是项目经理，其陈述与事实不符。王继伟在印尼肯达里镍铁工程项目半年期间，出勤天数为140天，每天300元，实际领取42000元。在王继伟诉南京傲天建筑劳务有限公司（以下简称傲天公司）的案件中，其已在申请书中自认收款38844元，包含被上诉人直接支付给其的23000元以及张青兰代领的15844元。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回王继伟的上诉请求。王继伟向一审法院起诉请求：判令苏昊公司支付其2017年2月7日至2018年2月27日期间工资差额121000元。一审法院认定事实：2017年2月7日，苏昊公司与案外人张翠林、王继伟签订了项目经理工程承包协议，约定案外人张翠林与王继伟作为项目经理，对苏昊公司在印尼肯达里镍铁工程项目进行软承包。项目经理底薪12000元，工人由项目经理负责组织应聘。施工人员由项目经理负责组织。项目经理承包结算：工程竣工后按总承包工程量的90%支付，余10%一年内分两次付清。2017年8月15日，王继伟前往苏昊公司在印尼的工程项目。2018年2月11日，王继伟回国。在印尼期间，苏昊公司共支付了王继伟23000元，王继伟向苏昊公司借款3156元。2019年3月26日，王继伟向南京市江北新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求傲天公司支付2016年12月7日至2018年2月27日期间工资差额129156元（12000元/月×14个月-38844元），支付经济补偿金12000元。2019年9月25日，该仲裁委员会作出宁新区劳人仲案字（2019）第161号仲裁裁决书，对王继伟的仲裁申请未予支持。2020年1月14日，王继伟向南京市江北新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同日，该仲裁委员会作出宁新区劳人仲不字（2020）第48号不予受理通知书，认为王继伟提交的项目经理工程承包协议已经证明其与苏昊公司之间具有非劳动人事关系，故不予受理。王继伟遂向一审法院提起诉讼。一审庭审中，王继伟自愿撤回了经济补偿金的诉讼请求。以上事实，有项目经理工程承包协议、宁新区劳人仲案字（2019）第161号仲裁裁决书、宁新区劳人仲不字（2020）第48号不予受理通知书以及当事人陈述等证据在案佐证。本案的争议焦点为：1.王继伟与苏昊公司之间是否存在劳动关系；2.苏昊公司是否应当支付王继伟工资差额。一审法院认为：关于第一项争议焦点，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，王继伟主张其作为项目经理，为苏昊公司提供劳动，接受苏昊公司管理，苏昊公司向其支付工资，故双方存在劳动关系，提供项目经理工程承包协议、建设银行流水明细予以证明。苏昊公司经质证，对上述证据真实性予以认可，但认为均不能达到王继伟的证明目的。苏昊公司认为，承包协议只能证明双方系承包关系，而非劳动关系。建设银行流水明细，也只能证明苏昊公司按照案外人张翠林确定的王继伟的薪资待遇支付了王继伟23000元。一审法院认为，项目经理工程承包协议载明，王继伟和案外人张翠林对苏昊公司在印尼肯达里镍铁工程项目进行软承包。除约定项目经理月底薪12000元外，该协议还约定了承包的具体项目价格，项目经理承包款按照总承包工程量结算，故一审法院对该承包协议依法予以确认，王继伟与苏昊公司之间自2017年2月17日起形成承包关系。王继伟在印尼期间，所从事的组织人员施工等工作内容，系基于承包协议的约定。苏昊公司向王继伟支付薪资，也是基于承包协议约定了项目经理的月底薪。另外，王继伟也自认没有人安排其工作，而是王继伟安排其他工人施工。综上，王继伟与苏昊公司之间不符合劳动关系的特征，双方不存在劳动关系。关于第二项争议焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，王继伟与苏昊公司之间系承包关系，而非劳动关系，故王继伟要求苏昊公司支付劳动报酬的差额部分，于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审法院判决：驳回王继伟的诉讼请求。本院审理期间，上诉人王继伟与被上诉人苏昊公司对一审判决查明的事实均无异议，且未提交新的证据，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：王继伟与苏昊公司之间是否存在劳动关系。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，王继伟为证明其与苏昊公司之间系劳动关系，在一审期间提交了项目经理工程承包协议、银行交易明细、护照等证据，但该项目经理工程承包协议中虽约定项目经理月底薪1.2万元，但同时约定王继伟与案外人张翠林对印尼肯达里镍铁工程项目的土建部分工程实行软承包制，工人工资由承包人承担，并约定了各分项工程的承包价格及结算方式；其提交的银行交易明细及护照仅能证明双方按照上述承包协议的约定实际履行，且王继伟亦认可其在印尼肯达里镍铁工程项目中负责人员招用和现场管理，据此，王继伟提交的以上证据均不足以证明其与苏昊公司之间存在人身上、组织上及经济上的隶属性，应当承担举证不能的不利后果。一审判决对王继伟基于劳动关系要求苏昊公司支付2017年2月7日至2018年2月27日期间工资差额的诉讼请求不予支持，具有事实和法律依据，本院予以维持。综上，上诉人王继伟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王继伟负担，免予收取。本判决为终审判决。审判员  吴晓静二〇二一年一月十四日书记员  张可欣