安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖18民终29号 上诉人（原审原告）：河南省恒昌防水防腐有限公司合肥分公司，住所地安徽省合肥市合作化路西淝滨新村****。 负责人：陈革，该分公司经理。 委托诉讼代理人：杨春爱，安徽杰灵律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中城投集团第六工程局有限公司宣城分公司，住所，住所地安徽省宣城市区叠嶂中路**div> 负责人：陈宗连，该分公司经理。 被上诉人（原审被告）：中城投集团第六工程局有限公司，住所地，住所地安徽省蚌埠市经济开发区东海大道****iv> 法定代表人：吴建平，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：宣城城建置业有限公司，住所地安徽省，住所地安徽省宣城市宣州区状元北路** 法定代表人：杨珉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：殷辉，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：李进，安徽律研律师事务所律师。 原审被告：牛和海，男，1962年9月18日出生，汉族，居民，住安徽省合肥市瑶海区。 上诉人河南省恒昌防水防腐有限公司合肥分公司（以下简称恒昌合肥分公司）因与被上诉人中城投集团第六工程局有限公司宣城分公司（以下简称中城投六局宣城分公司）、中城投集团第六工程局有限公司（以下简称中城投六局）、宣城城建置业有限公司（以下简称宣城城建公司）及原审被告牛和海建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2020）皖1802民初1975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 恒昌合肥分公司上诉请求：撤销原判决，改判支持其一审全部诉讼请求或裁定将本案发回重审。事实和理由：1.中城投六局作为总承包人通过其宣城分公司将案涉工程违法分包给牛和海施工，牛和海又以中城投六局宣城分公司项目部名义与恒昌合肥分公司签订防水工程分包合同，恒昌合肥分公司按约完成了施工，相关工程款306000元由中城投六局宣城分公司支付3万元，余欠工程款业经牛和海具条确认；依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第二十六条（以下简称司法解释第二十六条）规定，中城投六局及宣城分公司应对牛和海欠付恒昌合肥分公司的工程款承担连带责任。而原审判决中城投六局公司在欠付牛和海工程款范围内承担给付责任，系将中城投六局公司扩大解释为“发包人”，此节不符合法律规定。2.发包人宣城城建公司在一审中自认与中城投六局未完成全部工程款结算，由此表明其尚未履行全部的工程款给付义务，故恒昌合肥分公司诉请主张其在欠付工程款范围内承担连带给付责任，亦符合司法解释第二十六条规定。 中城投六局宣城分公司、中城投六局未作答辩。 宣城城建公司辩称，1.恒昌合肥分公司不应认定为实际施工人。第一，实际施工人的法律特征包括全面独立完成施工作业且对工程质量承担责任。本案中，宣城城建公司就案涉工程已实际支付工程款约2亿元，而恒昌合肥分公司施工的工程量显然不能涵盖案涉工程的施工成本，不符合认定为实际施工人的条件。第二，结合一审法院受理的(2020)皖1802民初3357号案来看，李自根、牛和海系以实际施工人的身份就各自施工范围及工程量作出确认，如恒昌合肥分公司也以实际施工人身份主张确认工程量，将实质造成重复计算。2.宣城城建公司按约完全履行了给付工程款义务，不存在拖欠中城投六局工程款的情形，且双方就案涉工程尚未完成结算，相应工程价款数额不确定，剩余工程款给付条件亦未成就，依法其在本案中不应承担给付责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 牛和海未作出述称意见。 恒昌合肥分公司向一审法院起诉请求：1.判令中城投六局宣城分公司、中城投六局、牛和海连带给付工程款276000元及自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止的利息；2.判令宣城城建公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任。 一审法院认定事实：中城投六局原名为中城建第六工程局集团有限公司（以下均简称中城投六局），更名时间为2017年4月12日；中城投六局宣城分公司原名为中城建第六工程局集团有限公司宣城分公司（以下均简称中城投第六公司），更名时间为2017年5月15日。宣城城建公司原名为宣城市皖东南置业投资有限责任公司（以下均简称宣城城建公司），更名时间为2020年7月15日。2012至2014年间，宣城城建公司将其投资开发的宣城市彩虹安置小区建设工程发包给中城投六局施工，双方签订了《建设工程施工合同》。中城投六局承包后即通过中城投六局宣城分公司将其中的Ⅱ标段工程包给牛和海施工，牛和海承包后以中城投六局Ⅱ标段项目部的名义对外签订及履行合同事宜。2017年6月12日，中城投六局宣城分公司作为甲方与乙方恒昌合肥分公司签订《恒昌防水防腐工程承包合同》，牛和海作为甲方代表人在合同上签字。该合同约定，恒昌合肥分公司对彩虹安置小区21#楼的防水工程及部分维修工程进行施工；全过程包工包料；承包价格按实际施工面积计算，单价为屋面两道55元/㎡、厨卫间25元/㎡；付款方式为工程完工付50%，完工交付后付至95%，余款5%在3年内付清。合同还就承包方式、质量标准、工期、安全责任等方面作出约定。合同签订后，恒昌合肥分公司进场施工，完工后经双方结算，牛和海于2019年1月27日出具一份证明。该证明主要内容为：恒昌合肥分公司完工的21#楼屋面防水、21#楼与3#车库顶板交接处防水、卫生间防水、电梯井防水、21#楼与3#车库交接处注浆工程款共计83689元，3#车库注浆、21#楼架空层防水、3#车库塔吊基础堵渗水工程款共计75334元，3#车库注浆工程款130000元，前期防水工程款17000元。2018年2月14日，中城投六局宣城分公司向恒昌合肥分公司负责人陈革支付工程款3万元。2020年1月23日，牛和海向恒昌合肥分公司负责人陈革出具一份欠条，内容为：“欠条今欠陈革在宣城市彩虹小区防水、注浆款贰拾柒万陆仟元（￥276000元）今欠人：牛和海2020年.元.23日”。恒昌合肥分公司于2020年5月27日诉至一审法院，请求判如所请。一审另查明，宣城城建公司已按与中城投六局签订的《建设工程施工合同》约定，将已决算审核完毕的工程款支付给中城投六局。 一审法院认为，牛和海以中城投六局Ⅱ标段项目部名义将其承包的彩虹小区Ⅱ标段21#楼防水工程及部分维修工程交由恒昌合肥分公司施工，且在工程结束后与恒昌合肥分公司作出工程款结算及具条确认欠付工程款数额，故对恒昌合肥分公司主张牛和海支付工程款276000元及相应利息的诉讼请求，予以支持。中城投六局将其承包的工程转包给牛和海，二者间构成转包关系；因中城投六局未举证证明其已向牛和海付清工程款，故应在欠付牛和海工程款范围内对恒昌合肥分公司承担给付责任。鉴于宣城城建公司已将决算审核完毕的工程款付给中城投六局，剩余工程款尚未审计决算完毕，故宣城城建公司本案中不应承担给付责任。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第六十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决：一、被告牛和海于判决生效后十日内给付原告河南省恒昌防水防腐有限公司合肥分公司剩余工程款276000元及利息（自2020年5月27日起至实际给付之日止，按照同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告中城投集团第六工程局有限公司对上述第一项确定的款项，在欠付牛和海工程款范围内对原告河南省恒昌防水防腐有限公司合肥分公司承担给付责任；三、驳回原告河南省恒昌防水防腐有限公司合肥分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费已减半收取计2720元，由牛和海、中城投六局负担。 二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的案件事实中，除涉2017年6月12日《恒昌防水防腐工程承包合同》签订情况表述不准确外，对其余事实本院予以确认。 二审另查明：案涉2017年6月12日《恒昌防水防腐工程承包合同》封面记载为：“发包方（建设单位）：中城建第六工程局集团有限公司宣城分公司承包方（施工单位）：河南省恒昌防水防腐有限公司合肥分公司”，正文记载为：“发包方：彩虹小区二标工程项目牛和海（以下简称甲方）承包方：恒昌公司陈革”；该合同尾部由牛和海在发包方（甲方）处签字、陈革在承包方（乙方）处签字，均未加盖公司印章或项目部印章。宣城城建公司与中城投六局就彩虹安置小区部分楼栋已完成工程款结算，案涉21#楼、3#地库尚未完成工程审价确认。 本院认为，恒昌合肥分公司上诉主张中城投六局及宣城分公司承担连带给付责任、宣城城建公司承担发包人责任，理由不能成立。第一，宣城城建公司系案涉彩虹安置小区的建设单位，其将案涉工程项目发包给中城投六局施工，依此宣城城建公司是该工程的发包人，中城投六局是总承包人。第二，中城投六局将总承包工程中的Ⅱ标段工程通过宣城分公司交给不具备施工资质的牛和海施工，双方实质构成转包关系，依法该转包合同因违反法律、行政法规的强制性规定当属无效，依此中城投六局及授权的宣城分公司系为案涉工程的转包人，牛和海系为实际施工人。第三，牛和海在实际施工过程中，又将其中的建筑防水专业工程违法分包给恒昌合肥分公司施工，恒昌合肥分公司实为转分承包人，属于司法解释第二十六条规定的实际施工人范围，且该司法解释亦未排除对多层转、分包情形的适用，故原判决将恒昌合肥分公司界定为案争合同的实际施工人并无不当。宣城城建公司辩称恒昌合肥分公司不是实际施工人的意见，于法无据，本院不予采信；至于将牛和海、恒昌合肥分公司均认定为实际施工人，不影响相关当事人分别依据各自合同确定权利义务，亦未因此加重发包人的责任。第四，从案涉分包合同订立情况看，未加盖中城投六局宣城分公司抑或项目部印章，牛和海身份亦非该分公司负责人，且本案中无证据显示牛和海订立该合同系受该分公司授权而为，故不能体现为中城投六局宣城分公司的意志，结合牛和海与恒昌合肥分公司进行工程款结算及出具欠条的客观事实，原判决认定牛和海为该分包合同一方当事人并据此判令牛和海承担给付案涉工程款责任，依据充分。如前所述，中城投六局及宣城分公司不是案涉分包合同的当事人，依法不负有承担给付恒昌合肥分公司工程款的合同义务。第五，我国民法总则第一百七十八条第三款规定，“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”本案中，恒昌合肥分公司基于中城投六局及宣城分公司转包（违法分包）给牛和海的事实，主张该二公司与牛和海承担连带给付案涉工程款责任，对此缺乏当事人合意；且鉴于我国法律并未规定在层层转、分包情形下，前手转包人需对后手债务承担连带责任，故亦缺乏法律依据，本院不予支持。第六，司法解释第二十六条规定，“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定进一步明确为，“……在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。由此表明发包人承担责任需满足两个条件，一是发包人与转包人或者违法分包人之间的工程价款数额业已明确；二是发包人对实际施工人承担责任的范围以欠付转包人或者违法分包人工程款数额为限。经查，发包人宣城城建公司与承包人中城投六局就案涉工程尚未完成工程价款审价结算，转发包人中城投六局及宣城分公司亦未与转承包人牛和海完成最终结算，故恒昌合肥分公司主张宣城城建公司承担发包人责任的条件尚不具备，原判决未予支持并无不当，依法其可在条件成就时另行主张权利。另，原审判决中城投六局公司在欠付牛和海工程款范围内承担给付责任，中城投六局公司对此未提起上诉，视为不持异议，本院直接予以确认。 综上所述，原判决认定事实基本清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5440元，由上诉人河南省恒昌防水防腐有限公司合肥分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 瑛 审判员 陈前香 审判员 包 娟 二〇二一年一月十八日 法官助理孙如梦 书记员卢艳芳 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……