山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁15民终4837号 上诉人（原审被告）：聊城市孟达建筑安装工程有限公司，住所地聊城市昌润南路****。 法定代表人：王洪生，总经理。 委托诉讼代理人：黄庆虎，山东同心达（北京）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱玉芳，女，1963年10月6日出生，汉族，职工，住阳谷县。 委托诉讼代理人：耿建涛、任建粟，山东万航律师事务所律师。 原审被告：王兵，男，1981年8月12日出生，汉族，居民，住聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：高红莲，山东同心达律师事务所律师。 上诉人聊城市孟达建筑安装工程有限公司（以下简称孟达公司）因与被上诉人朱玉芳及原审被告王兵买卖合同纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2020）鲁1521民初2005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孟达公司上诉请求：1.依法撤销原判或查明案件事实后依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉求；2.本案所有的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对买卖合同关系基本事实认定不清。1.关于被上诉人朱玉芳与王兵的合同关系是否存在不清楚。在一审中曾作为焦点问题进行审查，但是经过最后一次开庭才确定了关于二人之间有一定的买卖合同关系，但是并非被上诉人主张的实际情况。二人签订合同在2018年6月19日，被上诉人提交9张收货条只有三张是签订合同之后履行的，其余6张都是合同签订之前，再结合王兵对于与被上诉人因价格存在争议的情况下，双方实际履行口头的买卖合同应当遵循二人的口头约定价格才显示公平，不能将签订的合同内容直接约束前边的已经完成的买卖行为。其书面合同也不是补签的，如果是补签，会在合同中载明，故不能依据合同约束整个的交易往来。2.关于上诉人与被上诉人之间并不存在买卖合同关系不清楚。双方之间既没有书面合同，也没有口头约定，被上诉人的诉称与上诉人之间没有关联性，不应当承担涉案买卖合同的合同责任。3.关于上诉人与王兵之间的关系不属于内部承包关系不清楚。王兵的签订合同及履约合同都不是职务行为，我公司不应当承担责任。王兵虽然在孟达公司承包了一定的项目，但是王兵不是我公司员工，完全属于其个人承包。其在公司承包期间，要求我公司为其代缴过养老保险，只是代缴，时间短暂，这并不是判定王兵与公司之间存在劳动关系的证据。且上诉人也已经查明，王兵现在新江源公司担任职务，就已然说明被上诉人是知道王兵不是我公司员工这一事实的，因而王兵个人签订的合同，无论是书面还是口头，均与我公司无关，我公司从未授权其对外采购任何工程材料，关于此部分的举证责任，根据谁主张谁举证的归责原则，应当由一审原告也即被上诉人承担，在其举证不能时，不能判定上诉人担责。4.关于王兵与被上诉人之间的买卖关系有两部分不清楚。从一审开庭情况看，王兵与被上诉人之间的买卖，一部分是口头约定的，一部分是书面约定的，因此一审判决没有查清基本事实的情况下，将合同之内之外的业务都算成上诉人的工地所用，并判定上诉人全部承担，是没有事实基础的，裁决结果当然缺乏信服力。5.一审判决对于被上诉人与王兵之间交易的货物用在了几个工地没有查清楚。一审中，对于被上诉人在订立合同前后的收货条，虽然收货单据上写着孟达B区的字样，但是并不能认为就是专门给我公司供应的货物。结合一审中被上诉人提供的录音中“王兵称货串了，民生给不了钱，我也没钱给你们”，其提到了同期也在冠县有民生公司同样的建设项目。被上诉人提供的证人董某也证实同期存在民生项目，再结合王兵一方有关于此的陈述，对于被上诉人所持的九张收货条，应当对于其去向审慎查明，不能偏听偏信，仅仅依据收货条就判断上诉人承担订立合同前后所有的民事责任。6.另外有一个不容忽视的事实，从起诉至今，一审被告王兵都始终认可是个人承包的上诉人的工程，且材料用在不同工地上。因此，一审判决认定王兵的行为属于上诉人公司的职务行为缺乏事实依据。二、一审判决存在事实依据及法律依据均不足，导致判决结果在约定不明情况下推断使用，违反以事实为根据，以法律为准绳的原则。一审判决认定被上诉人王兵是项目部的经理，从而认定王兵买卖的行为是职务行为而判定上诉人担责不正确。在该买卖关系中，对于所采购材料从进场到结束，买卖权利及义务等事项都不是上诉人参与，也不受上诉人控制，根据合同权利义务相一致的原则也不应当判令上诉人担责。三、一审判决认定违约金的承担虽然进行了一定程度调整，上诉人认为仍然存在缺憾：合同书签订后只履行了其中三张收货条，可是计算违约金是按照全部计算的，一审判决推断合同签订前的六张收货条适用合同违约金条款没有事实依据，不能随意增加合同约定责任。违约金本身就属于惩罚性条款，在买卖双方存在争议的情况下，应当视为没有约定而做处理。一审判决做法明显不当。综上，一审判决对于双方之间买卖关系的存在及其书面合同的约束力范围存在基本事实认定不清，认定王兵行为属于上诉人职务行为缺乏事实及法律依据，一审诉讼主体权益保护不均等，导致一审判决草率认定上诉人承担合同责任，背离基本事实，违背合同法，请二审法院撤销原判或查明事实依法改判。 朱玉芳辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、一审法院认定朱玉芳与聊城市孟达建筑安装工程有限公司存在买卖关系并认定欠付货款667752元，认定事实清楚。孟达公司诉称一审法院对买卖合同关系基本事实认定不清，不能成立。首先，王兵在一审第一次开庭时即认可了供货数量，而不是最后一次开庭才确认了存在买卖合同行为，孟达公司所述不实。其次，一审法院依据朱玉芳与王兵签订的买卖合同中约定的木方模板单价及王兵签字确认的木方、模板数量，判令孟达公司支付货款667752元，证据确实充分，正确无误。朱玉芳是与王兵协商一致后才向孟达公司开发的孟达国际新城B区供应了木方模板。2018年6月3日至2018年7月6日这一个月的时间内，朱玉芳分9次供应了木方模板，木方模板全部运送至孟达国际新城B区工地，孟凡波和王兵在收货单上进行签字确认。2018年6月19日王兵与朱玉芳签订了《木方、模板购销合同》。2018年6月19日的购销合同很显然是对2018年6月3日至2018年7月6日期间整个供货行为的确认，从购销合同签订前后木方模板的规格型号相同也可以证明这一点，且这也符合常理和正常交易习惯。孟达公司所述在签订合同前存在口头约定的价格(该价格与购销合同中的价格相差甚远)，购销合同中列明的单价只能约束该合同日期之后产生的交易，显然与常理不符，且上诉人并未提交任何证据，其主张不能成立。二、一审法院认定王兵作为该工程的项目经理签订供销合同、在收货单据签字的行为属于职务行为，是正确的。朱玉芳正是由于在工地现场看到王兵系聊城孟达的项目经理，认为其可以代表孟达公司，才与王兵签订了购销合同。在一审中，朱玉芳已经提交了王兵的职工社会保险参保缴费证明、孟达国际新城项目工地现场公示牌照片、手机拍摄的工地现场录像资料、在企查查APP中查询的王兵在孟达公司注册执业的信息情况，上述证据已经形成了完整的证据链，能够充分的证明王兵是孟达公司的项目经理，有权代表孟达公司签订购销合同，其行为属于职务行为。朱玉芳在一审中还提交了(2020)鲁1502民初721号判决书，该判决也认定王兵是孟达公司的项目经理，王兵代表孟达公司签订合同系履行职务行为，法律后果和付款义务由孟达公司承担，目前该案件二审已经审结，且维持了上述认定，案号为(2020)鲁15民终2868号。需要说明的是，朱玉芳与王兵签订购销合同时间为2018年6月19日，是发生在王兵作为孟达公司的员工期间。2020年6月8日朱玉芳在东昌府区社会劳动保障事业处调取了王兵的职工社会保险参保缴费证明，显示从2017年6月至2019年1月，孟达公司一直为王兵缴纳养老保险。孟达公司辩称的王兵不是其工地项目经理，签订合同及履约合同都不是职务行为，没有事实依据和法律依据。另外，本案的孟达公司为聊城市孟达建筑安装工程有限公司，一审被告王兵没有上诉，说明王兵认可一审判决书认定的事实，即王兵作为聊城市孟达建筑安装工程有限公司的项目经理，代表公司与朱玉芳签订了买卖合同，且对欠付的木方、模板款项没有异议。三、一审中认定朱玉芳将全部货物供应至涉案工地中，事实认定清楚。在一审中，朱玉芳已经提交了相应的供货单据，单据上均载明客户名称为孟达B2区，一审被告王兵在单据上右上角签名确认，这足以说明王兵认可朱玉芳将全部货物供应至孟达B2区工地。朱玉芳按照购销合同的约定将孟达公司所需的货物送达至指定地点后，即完成了供货义务。至于所供货物孟达公司如何使用，并不在朱玉芳的控制范围，法院也无需对此进行查明。四、一审法院认定孟达公司承担违约金认定事实清楚，适用法律正确。朱玉芳与王兵签订的合同中明确约定，主体框架完工结清所有货款，甲方未能按照本合同的约定支付货款的，按欠款金额每日1%的违约金支付乙方。在审理中，一审法院认定朱玉芳月息2分的主张过高，依法调整为1.3倍。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求法院依法驳回孟达公司的上诉请求。 原审被告王兵称，一审判决虽然判令由孟达公司支付被上诉人相关款项，但是因涉案的模板确实用于不同的工地，一审判决对此认定存在混同现象。也就是说，判决给付的涉案款项并非由孟达公司来支付，也不是全部。如果判在孟达身上，将来也是由王兵来承担责任。一审判定的数额也不正确，详细意见同上诉人的意见。王兵与孟达公司之间存在保险费代缴的一段情形，但是王兵没有与其形成劳动关系，一审中被上诉人也向法庭提交了王兵系现在新江源公司的职工的证据，如此双方对于王兵身份没有异议的情况下，判定涉案的模板款项均是职务行为，均按照后来的合同计算等都是不正确的，请二审法院予以纠正。 朱玉芳向一审法院起诉请求：1.判决王兵、孟达公司偿付所欠材料款667752元及违约金（以667752元为基数，自2018年7月4日至实际付清之日止，按照月息2%计算违约金）；2.案件受理费、保全费、鉴定费等由被告承担。 一审法院认定事实：2018年6月19日，原告朱玉芳（卖方、乙方）与被告王兵（买方、甲方）签订《木方、模板购销合同》。约定：甲、乙双方就甲方承建的孟达国际新城项目的木方模板供应的有关事宜，经双方协商一致，达成以下协议，以资双方共同遵照履行。一、甲方采购的物品内容和成交价格（含税）规格型号3的木方每米14.5元，规格型号4的木方每米18.5元，规格型号122×244的模板每块73元，91.5×183的模板每块52元，结算与付款均以甲方的实际购买数量为准。二、交货地点、运输费用乙方负责将货物运送到甲方工地，由甲方负责卸货，运费由乙方承担。四、付款方式第一次拨付工程款时，结清以前所供的全部材料款，主体框架完工结清所有货款。五、甲乙双方违约责任甲方未能按本合同的约定支付货款，按欠款金额每日1%的违约金支付乙方。原告朱玉芳在合同乙方处签名“孙建民”，被告王兵在甲方处签名按手印。 2018年6月3日至2018年7月6日期间，原告多次向被告孟达公司开发建设的孟达国际新城B2区提供木方模板，具体为：2018年6月3日供模板（0.915×1.83）20件2000张；6月10日供模板（1.22×2.44）24件每件80张1920张；6月12日供模板（1.22×2.44）16件/80张1280张；6月16日供模板（1.22×2.44×1.2）12件/80张960张；6月20日供模板（1.22×2.44×0.12）8件/80张640张；7月4日供模板（0.915×1.83）6件/100张600张；7月5日供模板（0.915×1.83）10件/100张1000张；7月6日供木方3米16包8976根。原告提供的收货单据9张均载明：客户名称孟达B2区，填票人孟凡波。王兵在收据右上角签名确认。 另查明，王兵系被告孟达公司二级注册建造师、项目经理，被告孟达公司为其缴纳了2017年6月至2019年1月期间参保的社会保险金。孟达国际新城系被告孟达公司开发建设的项目，孟达国际新城B2区主体框架于2019年4月完工。 原告起诉后向本院提出诉讼保全申请，要求冻结二被告的银行存款80万元。本院作出（2020）鲁1521民初2005号民事裁定并采取了保全措施，原告交纳保全申请费4520元。原告朱玉芳申请鉴定王兵的签名、指纹交纳鉴定费10000元，申请鉴定“孙建民”的签名交纳鉴定费5300元。诉讼中，原告要求二被告共同承担上述费用。 一审法院认为，经鉴定原告提供的《木方、模板购销合同》中乙方处“孙建民”签名系朱玉芳的笔迹，王兵亦认可与朱玉芳存在业务关系，故朱玉芳作为本案原告适格。 王兵虽称“与原告没有签订购销合同”，但经鉴定购销合同中甲方处王兵的签名、手印均系其本人所签、所捺，乙方处“孙建民”的签名是朱玉芳的笔迹，故一审法院认定朱玉芳与王兵签订了购销合同，该合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。因王兵对原告提供的供货单无异议，故一审法院确认原告向孟达国际新城B2区供0.915×1.83模板3600张，1.22×2.44模板4800张，3米木方8976根。王兵称“合同签订时间是2018年6月19日，原告提供的收货单中有六张是在合同签订日期之前供货，合同约定价格对于这些单据没有约束力，对于6月19日之前的收货应当按照双方口头约定的价格来履行”，但其提供的口头约定价格原告不认可，且与合同中约定相同规格模板木方的价格差别较大，其又未提交证据证明其主张，一审法院不予采信。因案涉模板、木方均系供给孟达国际新城B２区项目，合同签订之前所供货物的规格亦与合同中约定的规格相同，一审法院认为按照合同约定价格计算并无不当，故原告所供模板、木方价款应为667752元（3600张×52元+4800张×73元+8976根×14.5元）。 王兵称系其个人承包孟达公司的工程，孟达公司亦称王兵在其公司承包工程项目，但均未提交书面承包合同，也未提供王兵承包孟达公司工程项目的其他证据，故对王兵、孟达公司的上述陈述，一审法院不予采纳。孟达国际新城项目系孟达公司开发建设，原告所供木方模板均送至孟达国际新城B2区，王兵作为孟达公司的项目经理，其与原告签订合同、在收货单据签字确认的行为均应认定为职务行为，故原告所主张的货款应由孟达公司支付，王兵个人不应承担民事责任。 根据合同中“主体框架完工结清所有货款”的约定，孟达公司应自孟达国际新城B2区主体框架完工之日，结清所有货款。因原告与孟达公司均认可孟达国际新城B2区主体框架于2019年4月完工，故孟达公司应自2019年5月1日履行支付货款义务。孟达公司未按照约定期限履行支付货款义务，构成违约，原告要求其支付违约金的诉讼请求符合法律规定和合同约定。王兵以原告按照月息2%计算违约金明显过高为由，要求一审法院予以调整。一审法院认为，被告未按照合同约定履行付款义务，给原告造成了利息损失，该损失按照月息2%计算，应当认定为过高，故依法对违约金的计算标准予以调整。本案违约金应自2019年5月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍计算；自2019年8月20日至实际履行之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算为宜。原告申请诉讼保全交纳的保全申请费4520元，系其支出的合理诉讼费用，依法应由败诉方即本案孟达公司承担。因王兵对其签名和手印不予认可，原告为证明其主张，申请对王兵的笔迹和指纹进行鉴定所支付的鉴定费10000元，依法应由王兵承担。因朱玉芳负有举证证明其为本案适格原告的义务，其申请对“孙建民”签名进行笔迹鉴定所支付的鉴定费5300元，应由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百六十一条的规定，判决：一、被告聊城市孟达建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告朱玉芳货款667752元及违约金（违约金以667752元为基数，自2019年5月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍计算，自2019年8月20日至实际履行之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）；二、被告聊城市孟达建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告朱玉芳交纳的保全申请费4520元；三、被告王兵于本判决生效之日起十日内给付原告朱玉芳交纳的鉴定费10000元；四、驳回原告朱玉芳的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5239元，由被告聊城市孟达建筑安装工程有限公司负担。 本院二审期间，被上诉人提交（2020）鲁15民终2868号民事判决书一份，证明：在该判决书中二审法院认定王兵作为孟达国际新城小区B区的项目经理，代表公司签订租赁合同系职务行为，应当由公司来承担付款责任。该判决书中的王兵作为项目经理的工地就是本案中同一个工地。判决书中争议的合同时间点也与本案相近，该判决书已经生效。 上诉人孟达公司对该证据的质证意见为：首先，对该判决书的真实性无异议，上诉人在无法核实该判决书中载明的内容与判决书原内容是否一致，需要庭下核实。退一步讲，即使该判决书载明的内容与原件一致，但并不能代表判决书中认定的事实即王兵能够代表上诉人对外进行购买以及租赁工地相应物品。在上诉请求中，上诉人也载明王兵的行为并不是职务行为，对于其对外所租赁的物品应当由王兵自行承担责任。本案在购买钢材时，被上诉人理应与上诉人签订购销合同，并与上诉人约定钢材的价格，而不是仅仅依据上诉人为王兵交纳过社会保险，就推断王兵所有的行为系职务行为。 原审被告王兵对该证据的质证意见为：首先，被上诉人提交的证据是关于租赁合同的判例，本案是买卖合同，二者并不必然产生联系。买卖合同中王兵从被上诉人处购进模板，开始并没有签订合同，后期签订合同后明确了送货地点，时值王兵在冠县的实高学校工地催的比较紧，为此王兵将模板也用在了冠县工地，所以王兵在此工地上对于买卖模板的数量以及用途，其都有完整的自主权。王兵有自由调配的权利，因而在一审中被上诉人一方提供的证据中出现了，因为民生公司没有给付款项而导致王兵无法向被上诉人支付的内容。一审中出庭证人也提到冠县工地的情况，由此认为本案中买卖模板实际去向与被上诉人提供的租赁合同确实存在不一致的情况，我国不适用判例法，不能以该判决作为证据使用。 本院查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，根据鉴定意见，《木方、模板购销合同》中甲方处王兵的签名、手印均系其本人所签、所捺，乙方处“孙建民”签名系朱玉芳的笔迹，王兵亦认可与朱玉芳存在业务关系，故朱玉芳与王兵之间签订的购销合同合法有效，应受法律保护。朱玉芳提供的收货单据9张均载明：客户名称孟达B2区，王兵在收据右上角签名确认，可以认定朱玉芳将货物运送至孟达公司承建的孟达国际新城B2区。至于上诉人孟达公司与原审被告王兵称货物并非全部用于孟达国际新城B2区，是购买方的行为，与出售方无关。虽然收货单据中有6张单据产生于合同签订之前，但案涉模板、木方均系供给孟达国际新城B２区项目，合同签订之前所供货物的规格亦与合同中约定的规格相同，且王兵主张的合同签订之前的货物应按照口头约定价格并未得到朱玉芳的认可，王兵亦未提供证据支持其主张，一审法院以合同价格计算案涉货物的价值并无不当。 案涉合同签订于2018年6月19日，孟达公司为王兵缴纳社会保险金的期间为2017年6月至2019年1月，买卖关系成立时王兵为孟达公司职工，其签订买卖合同的行为系职务行为，其法律后果应由孟达公司承担。孟达公司与王兵关于双方系代缴社会保险、不存在劳动关系的辩称无证据证明，不予支持。 另，案涉货款应以合同约定的价格作为计算标准，违约金的计算应以尚欠货款总额为基数。结合案件实际情况以及被上诉人的实际损失，一审法院确定以667752元为基数并以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算违约金并无不当。 综上所述，聊城市孟达建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10523元，由聊城市孟达建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  周凤魁 审判员  张运华 审判员  陈家勇 二〇二一年一月二十一日 法官助理任天一 书记员刁元龙