浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终4163号上诉人（原审被告）：华安财产保险股份有限公司义乌支公司，住所地：浙江省义乌市新科路**。负责人：陈李刚，总经理。委托诉讼代理人：冯晋，男，1985年7月19日出生，汉族，住浙江省金华市金**。被上诉人（原审原告）：周春香，女，1947年3月22日出生，汉族，住浙江省义乌市。委托诉讼代理人：陈炜，浙江宁邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈琳，浙江宁邦律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张昌洪，男，1968年6月7日出生，汉族，住浙江省义乌市。上诉人华安财产保险股份有限公司义乌支公司（以下简称华安财险义乌公司）因与被上诉人周春香、张昌洪机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初9928号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华安财险义乌公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判华安财险义乌公司在保险范围内不承担周春香诉请的36911.7元误工损失。3、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：2018年9月12日07时43分许，张昌洪驾驶浙Ｇ5××**号重型普通货车，行经义乌市××镇××村村口右转弯时，未确保安全与行人周春香发生碰撞，造成周春香受伤的交通事故。义乌市公安局交通警察大队作出第330782500000026513号道路交通事故认定书，认定张昌洪负事故全部责任，周春香无责任。张昌洪驾驶的浙Ｇ5××**号重型普通货车在华安财险义乌公司投保了交强险、商业三者险100万、不计免赔险等。原判其在交强险内赔偿周春香各项损失120000元，扣除华安财险义乌公司在交强险医疗项已垫付的10000元，还需赔偿周春香110000元；判决其在商业三者险内赔偿周春香各项损失217355.4元，扣除其在商业三者险已垫付的130000元，还需赔偿周春香各项损失87355.4元。华安财险义乌公司不服该判决，事实与理由如下：侵权损害赔偿应以实际损失产生作为赔偿原则，原审判决在周春香已年满60周岁已达退休年龄，并且已书面放弃举证，未提供任何事故前的有关收入的证明以及因事故导致收入减少的证明的情况下，直接判决其按270天＊163.71元／天赔偿周春香误工费36911.7元，明显不合理。综上，请求二审法院支持其上诉请求。周春香在二审中答辩称，一、误工费的认定是依据其是否在工作，是否具有劳动能力，而并不是简单通过达到退休年龄来认定，根据鉴定意见，明确周春香的误工期，作为专业的鉴定机构出具的鉴定意见是考虑了周春香的年龄、受伤情况等，有较高的可信度，鉴定报告认为周春香的误工期为270天，符合事实与法律。二、周春香在事故发生时，虽然已经超过60周岁，但其在义乌市荷施布料压折厂从事厨师和保洁工作，周春香在发生事故时是具有劳动能力的，故一审法院事实认定正确，请求驳回上诉。张昌洪在二审中答辩称，案涉车辆已经保险过，应该由保险公司承担。周春香向一审法院起诉请求（经变更）：1、判令张昌洪赔偿周春香各项损失共计355161.02元；2、判令华安财险义乌公司在保险范围内承担赔偿责任且精神抚慰金在交强险范围内优先赔偿；3、判令诉讼费用由张昌洪、华安财险义乌公司承担。一审法院认定事实：2018年9月12日7时43分许，张昌洪驾驶浙Ｇ5××**号重型普通货车途经义乌市××镇××村村口右转弯时，未确保安全与行人周春香发生碰撞，造成周春香受伤的交通事故。交警部门的责任认定结果：张昌洪负事故的全部责任，周春香无责任。该院（2018）浙0782民初18885号民事裁定书，确认华安财险义乌公司承保浙Ｇ5××**号车交强险、商业三者险100万元及不计免赔险。2020年4月16日，浙江千麦司法鉴定中心金华（正路）所作出鉴定意见，右侧肱骨近端骨折，经手术治疗目前遗留右肩关节活动功能障碍，评定为十级伤残；骨盆多发骨折后遗畸形愈合，评定为十级伤残；会阴部撕裂伤，经手术缝合修复，评定十级伤残；双侧大腿瘢痕形成，达体表面积4%以上，评定十级伤残。误工期评定为270日，护理期评定为90日，营养期评定为90日。周春香支付鉴定费1900元。华安财险义乌公司在周春香受伤初期先行垫付1万元，该院（2018）浙0782民初18885号作出民事裁定书，由华安财险义乌公司再先行支付保险金13万元，共计14万元。张昌洪垫付医药费67031.14元。该院确认的周春香各项合理损失：医药费228112.44元（包括华安财险义乌公司再先行支付14万元、张昌洪垫付医药费67031.14元，未赔付部分为21081.3元），住院伙食补助费69天×30元／天＝2070元、营养费90天×60元／天＝5400元、伤残费49899元×7年×0.16＝55886.88元、误工费270天×136.71元／天＝36911.7元、护理费90天×150元／天＝13500元、交通费69天×20元／天＝1380元、精神抚慰金5000元、鉴定费1900元。其他事项：交强险医疗限额及伤残限额已全部赔偿给周春香。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本次交通事故，已由交警部门合法认定，由张昌洪负事故的全部责任，故张昌洪应负事故的侵权赔偿责任；华安财险义乌公司系浙Ｇ5××**号重型普通货车的交强险、商业三者险的承保单位，应承担相应的保险赔偿责任。本案超过交强险医疗限额部分的治疗费用中，非医保费用酌定为（228112.44-10000元）×5%＝10905.62元，不在商业三者险内赔付。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：一、华安财险义乌公司在交强险、商业三者险责任限额内除已垫付款医疗费外还应赔偿周春香医药费21081.3元、住院伙食补助费2070元、营养费5400元、伤残费55886.88元、误工费36911.7元、护理费13500元、交通费1380元、精神抚慰金5000元，合计141229.88元；二、张昌洪应赔偿周春香非医保费用10905.62元（已赔偿）；张昌洪已垫付周春香医药费67031.14元，剩余的56125.52元由华安财险义乌公司在商业三者险责任限额内赔偿给张昌洪；上述一、二项判决，于判决生效后十日内履行完毕。三、驳回周春香的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1121元，由张昌洪负担847元，周春香负担274元。鉴定费1900元，由张昌洪负担并向周春香直接支付。二审中，华安财险义乌公司、张昌洪没有提交新证据。周春香提供情况说明一份，拟证明：周春香在案涉事故发生前在义乌市荷施布料压折厂从事保洁、厨师等工作的事实。华安财险义乌公司质证认为，首先，该份证据非二审的新证据，一审未予提交，已过举证期限，并且在一审中自愿放弃就误工费的举证。其次，该证据无其他工资发放记录等相关证据予以佐证。最后，该证据无证明人签字确认，不符合民诉法关于证据有效性的规定。故对该证据的三性不予认可。张昌洪对以上证据无异议。本院认为，情况说明由义乌市荷施布料压折厂的经营者施瑞芳出具，事后经本院向施瑞芳对情况说明的内容进行了核实以及施瑞芳对情况说明再次作出了书面的说明，故本院对以上证据的证明力予以采信。本院经审理认定的事实和原审法院认定的事实一致。另查明，周春香在案涉事故发生前在义乌市荷施布料压折厂从事保洁、厨师等工作，仍在劳动并有工资收入。本院认为，本案的争议焦点系对周春香主张的误工损失是否应予支持。经审查，周春香在事故发生时虽已年满60周岁，但其已提供证据证明在案涉事故发生前仍在劳动并获取劳动报酬的事实，因此，本案中，应认定周春香因案涉事故造成收入相应减少的事实，一审法院酌情确定周春香的误工费并无不当。综上所述，华安财险义乌公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由华安财产保险股份有限公司义乌支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈庭会审 判 员 楼淑馨审 判 员 高 耘二〇二一年一月十五日代书记员 吴双双