江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终4313号上诉人（原审被告）：陈海明，男，1991年4月12日出生，汉族，住常州市金坛区。委托诉讼代理人：陈洪连，常州市钟楼区现代法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：邓全方，常州市钟楼区永红法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：东方盐湖城旅游发展有限公司,住所地常州市金坛区薛埠镇访仙路**。法定代表人：吴静，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏澜，江苏友联律师事务所律师。上诉人陈海明因与被上诉人东方盐湖城旅游发展有限公司（以下简称盐湖城公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2020）苏0413民初377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈海明上诉请求：将一审判决第二项中租金部分变更为陈海明支付盐湖城公司租金119113.29元；撤销一审判决第三项；二审案件受理费828元由盐湖城公司负担并调整一审案件受理费的分担。事实和理由：一、一审法院没有查明案涉商铺实际面积，致使租金计算错误。1.根据《租赁合同》第一条1.2款约定：“本租赁商铺建筑面积共约[141.52]平方米，物业竣工后，通过房地产行政主管部门认可的具有相应资质的测绘机构所确认的实测建筑面积数据确认租赁面积。”一审期间，盐湖城公司始终没有提供租赁商铺分户面积凭证。一审法院既未调取案涉商铺分户面积数据平面图，也未组织实测租赁商铺面积，仅仅按照合同预估的面积计算租金，致使租金计算错误，属事实不清。2.根据陈海明实际测量商铺面积为132.90平方米，比合同面积141.52平方米减少8.62平方米。3.实际实测商铺面积，租赁商铺年租金应为：第一、二年（2016年6月26日至2018年6月26日）的38742元/年应当调整为36382.22元，实际多收4719.50元/两年（1.5元/日/平方米×8.62平方米×365日×2年）。第三年的77483元/年应当调整为72763.50元/年，多收4719.50元/年（1.5元/日/平方米×365日×8.62平方米）。第四年计租时间应为66天（2019年6月26日-2019年8月31日）按合同多收租金938.72元（1.65元/平方米/日×8.62平方米×66天）。4、据上，2016年6月26日至2017年6月26日之间陈海明因商铺面积误差8.62平方米而多交租金4719.50元。实际欠租时间为2017年6月26日至2019年8月31日即796天，一审判决书错误的计算为431天，因商铺面积误差欠缴租金多计算8017.90元。合计实欠租金119113.29元，即131850.69元减去4719.50元减去8017.90元。二、盐湖城公司违约在先，应承担相应责任。1.根据《租赁合同》第四条4.2.2款约定：“甲方在收到租金后的7日内向乙方开具租金发票。”合同签订后，陈海明按约向盐湖城公司足额缴纳商铺租金，而盐湖城公司至今没有向陈海明开具租金发票，构成违约。一审中陈海明对此多次提出抗辩，一审法院不仅不予采信，而且在判决书中回避隐匿这一重要事实。2.基于盐湖城公司违约在先的事实，陈海明不应承担违约金，同时，盐湖城公司还应退还陈海明押金2万元。三、一审法院计算违约金数额错误。《租赁合同》第四条4.2.2条款约定：“双方同意以6个月作为一个交租期，先付后用。”，一审法院按应付欠款的万分之五违约金，据此，按一审法院认定的欠租期限，违约金计算数额应该为1.2017年6月26日起欠缴6个月租金19371元，截止合同解除的2019年8月31日，欠租时间为796天。违约金应为19371元×万分之5×796天即7709.65元。2.2017年12月26日起欠缴2017年12月26日至2018年6月26日的六个月租金即19371元，截止合同解除的2019年8月31日，欠租时间为614天，违约金应为5916.90元。3.2018年6月26日起欠缴2018年6月26日至2018年12月26日的六个月租金即38742元，截止合同解除的2019年8月31日，欠租时间为431天，违约金应为8407.01元。4.2018年12月26日起欠缴2018年12月26日至2019年6月26日的六个月租金即38742元，截止合同解除的2019年8月31日，欠租时间为249天，违约金应为4823.38元。5.2019年6月26日起欠缴2019年6月26日至2019年8月31日的66天租金即15411.52元，截止合同解除的2019年8月31日，欠租时间为66天，违约金应为508.58元。合计27395.52元，一审判决违约金为28413.82元，多计算1018.30元，且未扣除8.62平方米面积。据此根据租赁合同的约定，盐湖城公司违约在先，陈海明不应承担违约金，一审法院对违约金的计算也是错误的。盐湖城公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉请求，维持原判。1.对原判主要查明事实关于陈海明认定的实测面积和合同面积有出入的问题，一审已经质证确认，建筑面积是合同约定的面积，陈海明未提供实测面积的依据。并且陈海明与盐湖城公司签订的合同是2015年签订，2019年8月30日才停止经营，在此期间对于面积有误从未提出，对租金的计算也未提出。根据陈海明缴纳租金的金额来看，是对商品房面积认可的。2.根据租赁合同10.2约定内容，逾期支付款项超过15日盐湖城公司有权解除合同并按照4.5条规定，逾期支付租金等其他费用，每一日按未付金额千分之五支付违约金，一审法院根据相关法律进行调整我方认可。综上盐湖城公司认为应当维持原判。盐湖城公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方于2015年12月12日签订的《租赁合同》。2.判令陈海明支付盐湖城公司拖欠的租金151737.92元、综合项目管理费2122.80元、水费558.60元、电费14065.76元，以上共计168485.08元。3.判令陈海明支付逾期缴费违约金52567元（暂算自2019年8月16日至2019年11月30日）。4.本案的诉讼费用及律师费由陈海明承担。一审法院认定事实：2015年12月12日盐湖城公司（甲方）与陈海明（乙方）签订房屋租赁合同（合同编号ＤＦＹＨＣＺＬ-065号），约定乙方承租甲方位于东方盐湖城道天下景区【Ｂ8-107】号商铺经营老地方咖啡馆，租赁面积约141.52平方米。租期为5年，自开业日起计算（开业日暂定为2016年1月1日），租金为第一个租约年按1.5元／平方米／日租金标准计算年租金为38742元，第二个租约年按1.5元／平方米／日租金标准计算年租金为38742元，第三个租约年按1.5元／平方米／日租金标准计算年租金为77483元，第四个租约年按1.65元／平方米／日租金标准计算年租金为85231元，第五个租约年按1.65元／平方米／日租金标准计算年租金为85231元，以6个月为一个交租期，先付后用。管理费按3元／平方米／月向甲方支付，水电燃气等公共事业费由甲方代收代缴，费用标准以相关部门公布及调整为准。如乙方逾期支付租金、管理费等其他费用，每逾期一日，乙方向甲方支付应付未付款项的千分之三作为违约金。乙方逾期支付租金或其他费用超过15天，甲方有权解除合同等。2018年7月10日，道天下景区经营管理公司出具的通知函载明：截至2018年6月，老地方咖啡馆拖欠租金（2017年6月26日-2018年6月25日）38742元、物业管理费（2017年9月26日-2018年6月25日）3821.04元，以上共计42563.04元；要求陈海明于2018年7月15日17:00前付清前期拖欠的租金、物业管理费，如未按时交清费用，将对陈海明作停业处理；如陈海明于2018年7月22日17:00前仍未付清，盐湖城公司将强制解除合同并强制收回店铺，及进一步追究违约责任。陈海明的租金给付至2017年6月25日，从2017年6月26日起拖欠租金。陈海明的管理费给付至2019年6月25日，从2019年6月26日起拖欠管理费。2019年8月20日，盐湖城公司向陈海明发出租金催缴函，载明：截止2019年8月12日，陈海明已拖欠盐湖城公司租金158840.50元，管理费2547.36元，水电费12795.56元，合计174183.42元，并根据租赁协议还应承担违约金等，要求陈海明于2019年8月25日前补缴。2019年8月23日，盐湖城公司出具“关于老地方咖啡停止经营通知”，载明：截至2019年8月20日，陈海明已拖欠盐湖城公司总计145580.28元（租费及物业费截止2019年8月31日，具体数额待相关事宜处理完毕，需再核算），其中租金131850.69元，物业费934.03元，水电费12795.96元，已逾期51日未支付以上费用，按照租赁合同的约定，盐湖城公司有权解除合同并收回商铺，陈海明应当按照合同承担违约金等；并要求陈海明于2019年8月31日停止经营，及时缴清欠款等。2019年11月1日，盐湖城公司向陈海明发出律师函，告知：截至2019年8月31日，陈海明拖欠盐湖城公司145580.28元，其中租金131850.69元、管理费934.03元、水电费12795.56元，要求在5日内付清应付款项及违约金，并将店铺内的东西搬离，否则追究法律责任等。盐湖城公司主张按合同约定日千分之三的标准计算违约金，陈海明表示该违约金的标准过高，不予认可，认为应当按约定的日万分之五的标准计算违约金，盐湖城公司的律师函也是按照日万分之五的标准计算的违约金。2017年3月27日，盐湖城公司取得了（2017）金坛区不动产权第0××2号不动产权证书。一审法院认为，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，陈海明超15日未交纳租金等费用符合合同约定的解除条件，盐湖城公司以书面形式通知陈海明解除合同，陈海明未提出异议，亦未请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力，故对盐湖城请求解除与陈海明的租赁合同的主张予以支持。合同解除后当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。关于租赁期限的计算问题：1.双方均认可从2017年6月26日起拖欠租金，从2019年6月26日起拖欠管理费，故该计算起点该院予以认可；2.2019年8月23日，盐湖城公司向陈海明出具“关于老地方咖啡停止经营通知”，载明：截至2019年8月20日，陈海明已拖欠盐湖城公司总计145580.28元（租费及物业费截至2019年8月31日，具体数额待相关事宜处理完毕，需再核算），其中租金131850.69元，物业费934.03元，水电费12795.96元等；3.2019年11月1日，盐湖城公司向陈海明发出律师函，告知：截至2019年8月31日，陈海明拖欠盐湖城公司145580.28元，其中租金131850.69元、管理费934.03元、水电费12795.56元等；4.盐湖城公司主张拖欠的租金等相关费用计算至2019年11月30日，未提供充分证据；5.陈海明予以认可拖欠的租金等相关费用计算至2019年8月31日；故一审认定拖欠的租金等相关费用计算至2019年8月31日，即租金131850.69元，物业费934.03元，水电费12795.96元、合计145580.28元。因一方违约导致合同解除的情况下，不能免除有过错方的一方支付违约金的责任，对盐湖城公司要求陈海明依据租赁合同中的违约条款请求陈海明支付违约金，一审予以支持，但计算标准予以调整。关于违约金的计算标准问题：盐湖城公司主张按约定日千分之三的标准计算，陈海明提出异议，该标准过高，陈海明认可按日万分之五的标准计算，符合法律规定；关于违约金的计算期限问题：从2017年6月26日起开始拖欠租金，计算至2019年8月31日；租金131850.69元，按日万分之五的标准计算，违约金为28413.82元。关于盐湖城公司主张的律师费，因未提供证据证明实际发生，一审不予支持。陈海明辩称，双方签订租赁合同时到至今为止，盐湖城公司没有提供出租房屋的所有权证，根据相关法律规定，盐湖城公司将不能出租的房屋租赁给陈海明的租赁行为违法，盐湖城公司系欺诈行为，双方之间的租赁关系不受法律保护。根据盐湖城公司提供的不动产权证书，盐湖城公司在2017年3月27日取得了（2017）金坛区不动产权第0××2号不动产权证书，根据相关法律规定，盐湖城公司在2017年（一审法庭辩论终结前）已经取得了不动产权证书，故该租赁合同有效，陈海明的该辩称意见不予采纳。陈海明辩称盐湖城公司在租赁合同的履行和管理中具有过错，导致双方发生纠纷，未提供充分证据，该辩称意见该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除东方盐湖城旅游发展有限公司与陈海明于2015年12月12日签订的东方盐湖城道天下景区Ｂ8-107号商铺租赁合同（合同编号ＤＦＹＨＣＺＬ-065号）；二、陈海明于判决生效十五日内支付东方盐湖城旅游发展有限公司租金131850.69元，物业费934.03元，水电费12795.96元、合计145580.28元；三、陈海明于判决生效十五日内支付东方盐湖城旅游发展有限公司违约金28413.82元；四、驳回盐湖城公司其余诉讼请求。若陈海明未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4616元，由东方盐湖城旅游发展有限公司负担969元，陈海明负担3647元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的案件事实与一审一致。本院认为，一、陈海明对其所承租的涉案房屋面积提出异议，认为实际房屋面积小于合同约定的面积，但其未能提交测绘部门所出具的测绘结论予以证明，且在签订租赁合同时涉案房屋已经建成，双方对房屋结构、大小有直观的认识，故陈海明要求减少面积不足部分租金的理由不能成立，二审不予支持。二、陈海明主张盐湖城公司因未开具发票而违约，但双方在合同中并未约定以开具发票为支付租金的先决条件。二审中盐湖城公司也认可陈海明可提供相关开票资料后由盐湖城公司开具相应票据，故二审对该上诉理由亦不予认可。三、对于逾期未支付租金及违约金等相关费用，因陈海明认可已于2019年8月31日停止营业且盐湖城公司未提供相关费用计算至2019年11月30日的依据，故二审对一审认定的租金等相关费用计算至2019年8月31日予以确认。对于租金计算：2017年6月26日至2018年6月26日年租金为38742元；2018年6月26日至2019年6月25日年租金为77483元；2019年6月26日至2019年8月31日共计66天，依据每日每平方米租金1.65元计算为15411.53元，共计131636.53元。一审对该部分租金计算有误，本院予以纠正。对于物业费934.03元、水电费12795.96元，双方均无异议，二审予以确认。对于违约金计算，依据合同约定，双方以6个月为一个交租期，故2017年6月26日2017年12月25日内租金为19371元，至2019年8月31日共计796天，按日万分之五的标准计算违约金为7709.66元；2017年12月26日至2018年6月25日内租金为19371元，至2019年8月31日共计613天，按日万分之五的标准计算违约金为5937.21元；2018年6月26日至2018年12月25日内租金为38741.5元，至2019年8月31日共计431天，按日万分之五的标准计算违约金为8348.79元；2018年12月26日至2019年6月25日内租金为38741.5元，至2019年8月31日共计248天，按日万分之五的标准计算违约金为4803.95元；2019年6月26日至2019年8月31日共计66天，租金为15411.53元，按日万分之五的标准计算违约金为508.58元，共计27308.19元。一审未分段计算违约金，计算有误，二审予以纠正。四、双方在合同中约定了保证金2万元，在合同履行期内承租人拖欠租金、物业管理费、水电气等费用，或因承租人违约、过失给出租人或第三人造成损失时，出租人可以从履约保证金中扣除相关损失。依据该约定，履约保证金是承租人履行合同的担保，其并不是违约金的约定，故陈海明主张在欠付租金、物业费、水电费、违约金等费用中扣除该2万元，应予支持。综上，一审判决认定事实清楚，但判决结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持常州市金坛区人民法院（2020）苏0413民初377号民事判决第一项；二、撤销常州市金坛区人民法院（2020）苏0413民初377号民事判决第二项、第三项、第四项；三、陈海明于本判决生效十五日内支付东方盐湖城旅游发展有限公司租金131636.53元，物业费934.03元，水电费12795.96元，合计145366.52元。四、陈海明于本判决生效十五日内支付东方盐湖城旅游发展有限公司违约金27308.19元。五、陈海明在履行上述付款义务中，扣除其已支付的履约保证金2万元。六、驳回东方盐湖城旅游发展有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4616元，由东方盐湖城旅游发展有限公司负担1150元，陈海明负担3467元；二审案件受理费829元，由东方盐湖城旅游发展有限公司负担430元，陈海明负担399元（一审案件受理费东方盐湖城旅游发展有限公司已预交，二审案件受理费陈海明已预交，双方各自应承担的诉讼费在履行上述付款义务时一并结算）。本判决为终审判决。审 判 长 卢文忠审 判 员 王 莹审 判 员 袁海燕二〇二一年一月二十六日法官助理 潘 军书 记 员 邹 静