江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终5096号上诉人（原审原告）：江苏无锡二建建设集团有限公司，住所地江苏省无锡市梁青路**（建工大厦）**。法定代表人：钱正伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：王晓锋，江苏誉天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘明平，男，汉族，1958年1月22日生，住四川省巴中市巴州区。委托诉讼代理人：龚露希，江苏中吴律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱金荣，江苏中吴律师事务所律师。上诉人江苏无锡二建建设集团有限公司（以下简称无锡二建）因与被上诉人刘明平劳动争议纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院(2020)苏0402民初3827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人无锡二建上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判上诉人支付一次性伤残补助金46809元、医疗费8312元、停工留薪期工资22017元、护理费560元、住院伙食补助费140元，并驳回被上诉人对上诉人的其它诉讼请求：二、本案所有诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人平均工资为每月5800元与事实不符。第一、被上诉人作为一名事发时己满61周岁的农民工，属于法定退休人员，其工资待遇自然不能与正常在岗人员的工资待遇相同，故参照江苏省分细行业在岗人员平均工资对待没有依据。第二、其在工地上的工种为模具架子小工，也应当与模具架子工工资有所区别。第三、根据被上诉人陈述，其从2019年7月8日进入该工地工作，至2019年10月26日发生工伤，工资总共18725元，折合每月平均工资5201元，故上诉人认为应认定被上诉人的月平均工资为5201元。二、一审法院判决上诉人直接支付被上诉人工资3000元没有法律依据。第一、上诉人与被上诉人直接没有劳动关系，没有支付工资的法律依据。第二、承包方己全部结清全部劳务工资，亦不能要求上诉人支付农民工工资。被上诉人刘明平二审辩称：一审法院认定事实清楚，法律适用正确，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。无锡二建向一审法院起诉请求:1、判决无锡二建不需要向刘明平支付110431元；2、判决无锡二建不需向刘明平支付工资3000元；3、本案诉讼费由刘明平承担。一审法院认定事实：无锡二建总承包常州凤凰全民健身中心工程。刘明平陈述系刘军喊其去常州凤凰全民健身中心工地做架子工工作，进入时间在2019年7月8日左右，工资每日350元，不是每天都有活做的，按照工程进度来做的，工资也是刘军直接支付的。无锡二建陈述其将工程分包给卞小庆，卞小庆又将工程分包给张文常，张文常把拆模的活再分包给刘军，刘明平系刘军雇佣的。无锡二建未为刘明平缴纳社会保险。2019年10月26日，刘明平在工作中受伤，即送常州市天宁区郑陆镇卫生院住院治疗7天，医院为刘明平开具了为期4个月的建议休息证明。受伤后刘明平共计花费8312元治疗费用。事故发生后，刘明平未再到无锡二建处工作。2020年1月10日，刘明平所受的事故伤害经常州市天宁区人力资源和社会保障局认定为工伤，2020年4月24日，刘明平之伤经常州市劳动能力鉴定委员会鉴定其伤残等级为九级。后刘明平向常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：一、无锡二建支付刘明平工伤待遇各项费用合计148972元（具体明细：医疗费8312元、停工留薪期工资44450元、交通费800元、住院伙食补助费350元、护理费560元、一次性伤残补助金94500元）；二、无锡二建支付刘明平工资3000元。该仲裁委于2020年7月20日作出常天劳人仲案字[2020]第616号仲裁裁决书，裁决：一、刘明平于仲裁裁决发生法律效力之日起与无锡二建终止工伤保险关系。二、自裁决生效之日起十日内，无锡二建一次性支付刘明平一次性伤残补助金68517元、医药费8312元、护理费560元、住院伙食补助费140元、停工留薪期工资32902元，上述款项共计110431元。三、自裁决生效之日起十日内，无锡二建一次性文付刘明平工作期间工资计3000元。四、对刘明平其他仲裁请求，不予支持。无锡二建不服该仲裁裁决，故起诉至法院，提出前列诉讼请求。审理中，刘明平陈述：“工资是按350元每日进行计算，共做了53.5天工资计18725元，已经支付15725元，现还欠3000元工资未付；受伤后，无锡二建未支付过任何费用；住院期间刘明平找人护理的。”审理中，刘明平陈述对仲裁裁决认可，仲裁裁决未支持的部分，本案不再主张，法院予以准许。审理中，无锡二建陈述对仲裁认定的平均工资7613元有异议，应按照4800元计算平均工资。一次性伤残补助金计算九个月，医药费8312元无异议，护理费560元无异议，住院伙食补助费140元无异议，停工留薪期间工资应按照四个月7天计算，未付的工资3000元因双方不存在劳动关系，无锡二建不应当支付，如果有存在未支付工资，无锡二建会督促实际施工人支付。一审法院认为：江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第十条规定，建筑施工、矿上企业等用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持；但劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人与承包人承担连带赔偿责任的，应予支持。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四项规定，建筑施工、矿上企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的，发包方承担用工主体责任。根据以上规定，关于刘明平与无锡二建是否存在劳动关系的问题。发包方无锡二建并不知道劳动者刘明平是谁，无锡二建与刘明平没有订立劳动合同的合意，刘明平亦不受无锡二建的直接管理和指挥，工资不由无锡二建发放，故刘明平与无锡二建之间不存在劳动关系。无锡二建应承担刘明平各项工伤保险待遇的用工主体责任。关于刘明平的月平均工资。刘明平每日工资为350元，但刘明平并不是每天都工作，结合刘明平工作期间实际工作天数、江苏省分细行业在岗人员平均工资等情况，法院确认刘明平的平均工资为每月5800元。故各项费用应为，一次性伤残补助金52200元、医药费8312元、护理费560元、住院伙食补助费140元、停工留薪期工资24553元，上述款项共计85765元。关于刘明平要求无锡二建支付3000元工资的诉讼请求。尽管刘明平与无锡二建之间不存在劳动关系，但根据《劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。2016年国务院办公厅《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）规定：“招用农民工的企业承担直接清偿拖欠农民工工资的主体责任。在工程建设领域，建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。”《保障农民工工资支付条例》第二十九条也有相关规定。故刘明平要求无锡二建支付3000元工资的诉讼请求，法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《工伤保险条例》第三十条、第三十七条的规定，一审法院判决：一、刘明平与江苏无锡二建建设集团有限公司终止工伤保险关系；二、江苏无锡二建建设集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付刘明平一次性伤残补助金52200元、医药费8312元、护理费560元、住院伙食补助费140元、停工留薪期工资24553元，上述款项共计85765元；三、江苏无锡二建建设集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付刘明平工资3000元；四、驳回江苏无锡二建建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由江苏无锡二建建设集团有限公司负担。二审中，双方均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的基本事实一致。本院认为：首先，发生工伤事故时虽然刘明平已年满60周岁，但仍在工作，其陈述工资为每日350元，该工资情况与其工种基本相符。架子工的工作时间与工程进度有关，并不每天都工作，一审法院参照江苏省分细行业在岗人员平均工资的相关情况，确定刘明平的月平均工资为5800元，并无明显不当，本院予以维持。其次，关于拖欠的3000元工资是否应当由无锡二建支付，对此，《保障农民工工资支付条例》第三十条规定，分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。据此，无锡二建作为总包单位应当先行清偿拖欠的3000元工资，之后有权向刘军等人追偿。无锡二建关于一审判决其直接支付刘明平3000元工资没有法律依据的意见，明显与事实不符，本院不予采纳。综上，无锡二建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江苏无锡二建建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  施婷婷审判员  杨 迪审判员  赵玉兵二〇二一年一月二十八日书记员  孙 姣