山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终242号上诉人（原审原告）：张辉，男，1982年3月26日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审被告）：山东德邻企业管理咨询有限公司，住所地济南市。法定代表人：张宪武，董事长。委托诉讼代理人：宋丹，女，该公司会计。委托诉讼代理人：董家华，山东大正泰和律师事务所律师。上诉人张辉因与上诉人山东德邻企业管理咨询有限公司（以下简称德邻公司）劳动争议一案,均不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初11317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。张辉上诉请求：1.请求改判一审判决并支持张辉的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由德邻公司承担。庭审中，张辉明确上诉请求：要求德邻公司支付违法解除劳动合同赔偿金，放弃对于2019年8月份工资的主张。事实和理由：公司违法解除与张辉的劳动关系，依据《劳动合同法》第87条的规定，公司应当支付张辉违法解除劳动关系的二倍赔偿金。同时根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条的规定和立法目的，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。仲裁过程中，仲裁委责令公司提供张辉入职情况、考勤及离职情况的相关证据，但公司在法定期限内拒不提供，在一审过程中亦未提供，依据法律规定，应当作出对其不利的结论。德邻公司辩称,同德邻公司上诉意见。德邻公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法驳回张辉的诉讼请求；2.一、二审诉讼费等费用由张辉承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定张辉的工资为6000元没有依据。大量证据证实，公司给予张辉发放的工资等薪酬总额是4000元。张辉主张该费用不足支付日常开支，为了区别和张辉的工资，才向张辉的父亲转账每月2000元作为借款。张辉没有任何证据证实这是工资。2.一审法院认定公司解除劳动合同错误，本案没有任何证据证实系公司解除了劳动合同，而是张辉不辞而别，单方面解除了合同。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院适用《劳动合同法》第48条的规定是完全错误的，因为公司没有解除双方劳动合同关系，而是张辉解除合同，所以法院适用法律错误。2.一审法院适用《民事诉讼法》第64条第一款及《最高人民法院适用的解释》第90条的规定，这些法条本身没有问题，问题是张辉作为原告，有义务证实其主张的工资是6000元，在不能证明的情况下，公司无需举证证实是借款。退一步讲，即使本案公司转给张守义的2000元款项性质不明确，也不能想当然的认定为是张辉的工资，结合本案其他证据，以及公司和张守义没有劳动合同的事实，应当按照“不当得利”予以认定。张辉辩称,张辉从2019年1月份到2019年8月1日一直在德邻公司工作，公司没有证据证明张辉缺勤，如有请对方提供证据。针对发到张辉父亲卡里的2000元的工资问题，德邻公司对大部分职工工资都以该形式发放，如公司进行否认，请公司提供2019年1月到2019年7月31日相关会计账簿予以证明。张辉向一审法院起诉请求：1.判决德邻公司支付张辉2019年8月份工资6000元；2.判决德邻公司支付张辉违法辞退的二倍赔偿金12000元；3.判决德邻公司支付张辉自2019年2月至2019年8月期间未签订书面劳动合同应支付的双倍工资42000元；4.诉讼相关费用由德邻公司承担。一审法院认定事实：张辉于2019年1月1日入职德邻公司，2019年1月至2019年7月期间，德邻公司每月向张辉个人银行账户转账支付工资4000元，德邻公司每月向张辉父亲张守义个人银行账户转账支付2000元。2020年5月14日，张辉向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求补发工资、支付违法辞退经济补偿金（6000元/月×2倍）、未签订书面劳动合同的双倍工资，该委经审理作出济市中劳人仲案[2020]第465号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人德邻公司向申请人张辉支付2019年2月1日至2019年7月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资24000元。二、驳回申请人张辉的其他仲裁请求。”张辉不服该裁决，在法定期限内诉至一审法院。一审法院认为，关于2019年8月份工资及赔偿金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张辉未能提交充分有效证据证明其2019年8月份为德邻公司提供了劳动，对于张辉主张的2019年8月份工资，一审法院不予支持。张辉主张德邻公司没有任何原因将其清退出公司，违法解除了与其的劳动关系，但其未能举证证明，故对张辉主张的赔偿金，一审法院不予支持。关于二倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。德邻公司辩称每月向张辉父亲张守义转账支付的2000元系张辉向德邻公司的借款，未提交证据证明，对其辩称意见，一审法院不予采信。根据银行交易明细，张辉主张其工资为6000元/月（4000元/月+2000元/月），一审法院予以采信。张辉于2019年1月1日入职，双方未订立书面劳动合同，德邻公司向张辉发放工资至2019年7月31日，张辉亦未提交2019年7月份之后向德邻公司提供劳动的证据，故德邻公司应向张辉支付2019年2月1日至2019年7月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额36000元（6000元/月×6个月），对张辉主张的超出部分，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、山东德邻企业管理咨询有限公司于判决生效之日起十日内支付张辉2019年2月1日至2019年7月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额36000元。二、驳回张辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由山东德邻企业管理咨询有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、德邻公司是否应支付张辉违法解除劳动关系赔偿金；二、德邻公司是否应支付张辉未签书面劳动合同二倍工资。关于焦点一，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，张辉主张德邻公司违法解除了双方的劳动关系，但未提交证据予以证实，故对其主张，本院不予支持。关于焦点二，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。本案中，德邻公司主张双方未签书面劳动合同系张辉的原因。根据上述法律规定，如德邻公司所述属实，则德邻公司应当终止劳动关系，而非选择继续用工迁就劳动者。因此，本案德邻公司以双方未签劳动合同是张辉的原因为由主张不应支付张辉未签劳动合同双倍工资差额的理由不能成立，本院不予支持。关于张辉每月工资问题。德邻公司主张每月向张辉父亲转账2000元系借款或者不当得利，本院认为，张辉不予认可德邻公司的上述主张，且德邻公司亦未提交证据证明，一审法院认定张辉工资为6000元/月并无不当，故德邻公司应向张辉支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额36000元。综上所述，张辉、德邻公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由张辉、山东德邻企业管理咨询有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判员  马立营二〇二一年一月十九日书记员  邢春艳