江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终5079号上诉人（原审原告）：蒋耀君，男，1950年4月27日出生，汉族，住宜兴市。上诉人（原审原告）：代勇，男，1980年1月29日出生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：陈鲲（受两上诉人共同授权委托），上海融力天闻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏五星建设集团有限公司无锡分公司，住所地无锡市锡山区东亭街道春江花园**-5。负责人：潘慧明，该公司经理。被上诉人（原审被告）：江苏五星建设集团有限公司，住，住所地溧阳市南渡镇永安路**/div>法定代表人：张云奎，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈杰，江苏金易律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：王相锋，男，1983年7月30日出生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：曹春亮，江苏衡立律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴旻秋，江苏衡立律师事务所律师。上诉人蒋耀君、代勇因与被上诉人江苏五星建设集团有限公司无锡分公司（以下简称无锡分公司）、江苏五星建设集团有限公司（以下简称五星公司）、原审第三人王相锋建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2020）苏0205民初1913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。蒋耀君、代勇上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审的诉讼请求。事实和理由：1.其二人与王相锋签订了合伙经营协议，案涉工程即为三人合伙的第一个项目，其三人就案涉工程构成连带债权，每个债权人都有权要求债务人履行债务，五星公司是否知道其与王相锋存在合伙不影响合伙之债的认定。2.一审将王相锋作为第三人不当，在王相锋不愿放弃案涉工程实体权益的情况下，应当追加为共同原告。3.本案中有证据表明蒋耀君对案涉工程投入了资金，对建设工程进行了实际施工，因此蒋耀君是实际施工人，其有权提起本案诉讼主张权利。4.一审判决驳回诉讼请求存在瑕疵，如果认为原告主体不适格应当裁定驳回起诉。五星公司二审辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。王相锋二审辩称：一审法院事实认定清楚、证据充分、作出判决正确，应依法维持。无锡分公司二审未作答辩。蒋耀君、代勇向一审法院提出诉讼请求：判令无锡分公司和五星公司共同向其二人及王相锋支付业务费100万元和工程款100万元。事实和理由：其二人与王相锋原系朋友，蒋耀君与无锡长泰锡东国际城总承包施工项目的发包方及总承包方具有合作关系，王相锋和代勇找到蒋耀君表示想与蒋耀君一道合作该项目，蒋耀君表示同意。之后，蒋耀君找到该项目的发包方，经协调，该项目的发包方同意将该项目交给无锡分公司和五星公司施工，经蒋耀君再三努力，2011年2月25日，五星公司与王相锋签订《内部承包合同》，约定五星公司同意王相锋以五星公司的名义承接整个项目，王相锋承接的业务总量双方各做50%，对于五星公司施工的项目，王相锋向无锡公司收取审定总价4%的业务费用等。此后，鉴于经过蒋耀君安排，蒋耀君、代勇和王相锋合伙该项目已变成可能，因此蒋耀君、代勇和王相锋三人于2011年7月6日签订《合伙经营协议》，约定三方合伙经营并将该项目作为合伙经营的第一个项目，该项目由王相锋主要负责经营，蒋耀君和代勇予以配合等。无锡锡东国际城项目共分为一期售楼处、南A一期、南B二期-1、南B二期-2、北B二期（四标），其中一期售楼处由倪新华（无锡公司副总经理、党委书记）以五星公司的名义实际施工，南A一期由王相锋以五星公司的名义实际施工，南B二期-1共4栋楼，王相锋实际施工了12号楼和18号楼（王相锋将12号楼转包给杨传林实际施工，将18号楼转包给吴陆铭实际施工），倪新华以五星公司的名义对8号楼和11号楼实际施工，南B二期-2的5栋楼和北B二期（四标）的2栋楼，全部由倪新华以五星公司名义实际施工。根据《内部承包合同》的约定，五星公司有义务将自己施工的一期售楼处、南B二期-1中的8号楼、9号楼、南B二期-2中的13至17号楼以及北B二期（四标）中的A7、A8两栋楼的审定总价的4%作为业务费支付给王相锋，提取方式为按每笔工程款到账及时支付，五星公司还有义务将发包方无锡长祥房地产开发有限公司支付的王相锋实际施工的工程款转付给王相锋。《合伙经营协议》签订后，三方初期尚能严格履行协议，履行满一年后，王相锋向蒋耀君和代勇出具结算单（时间为2011年至2012年2月10日），根据该结算单可以看出王相锋认可三人合伙的启动资金来源于蒋耀君对外借款及三人合伙从蒋耀君处的借款，还能看出第一年尚有结余及当时未分配等。之后，由于王相锋不肯将其从五星公司和无锡分公司收到的钱款告知蒋耀君和代勇，代勇向宜兴市人民法院（以下简称宜兴法院）起诉王相锋合伙协议纠纷，同时蒋耀君也向宜兴法院起诉了合伙协议纠纷，该二案中，宜兴法院找到倪新华进行调查，倪新华陈述该项目实际上是由无锡分公司承建，该项目仅由五星公司和无锡分公司向王相锋支付了业务费60万元左右，二者绝对没有钱给王相锋，倪新华又介绍了王相锋实际以五星公司承接了部分工程及工程款的支付方式，上述二案经宜兴法院审理后，代勇和蒋耀君分别撤诉。2019年，代勇再次起诉王相锋合伙协议纠纷，经审理后代勇申请撤诉。其二人经调查发现：1.发包方将每笔工程款支付给五星公司或无锡分公司后，五星公司或无锡分公司就会让其员工打款给王相锋（金额为收到工程款的4%），这充分证明了无锡分公司实际履行了《内部承包合同》，也证明了倪新华所述未向王相锋支付过业务费是虚假的；2.王相锋的9张银行卡共收到五星公司、无锡分公司及其员工支付的款项超过2600万元。2020年4月3日，蒋耀君根据《合伙经营协议》的约定书面通知代勇和王相锋参加合伙经营会议，就起诉五星公司和无锡分公司支付业务费和工程款进行表决，然王相锋未按时参会，蒋耀君和代勇参会后形成决议，决定起诉五星公司和无锡分公司支付业务费和工程款。鉴于王相锋恶意不告知案涉项目的实际收入情况，谎称未收到任何款项，而五星公司和无锡分公司出于与王相锋有利害关系不肯如何告知付款情况，其二人欲分配利润必须要求五星公司和无锡分公司按约支付业务费和工程款，根据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第45条第2款的规定和《合伙经营协议》第2条的约定，以及依据《内部承包合同》第一条的约定，其二人有权提起诉讼，以便进一步提起对王相锋的合伙协议纠纷。又鉴于案涉项目由五星公司承接但由无锡分公司实际施工，且潘慧明系无锡分公司的负责人，无锡分公司收取了部分工程款，开具了发票，因此五星公司和无锡分公司应共同承担付款义务；其二人认为五星公司和无锡分公司应支付的业务费和工程款远超过其二人主张的金额，超过部分其二人将另案主张。其二人认为王相锋与五星公司签订《内部承包合同》是代表三人合伙签订的，五星公司对此也是明知的。五星公司一审辩称：蒋耀君、代勇主张以建设工程施工合同纠纷为由起诉其，依据的是《内部承包合同》，但该合同未生效，其对该合同效力不认可，具体理由如下：1.潘慧明无权代表其签订合同，该合同未加盖其公章，事后也未得到其追认，王相锋在签订合同时亦未披露有合伙；2.从合同签订的时间来看，《内部承包合同》签订于2011年2月25日，《合伙经营协议》签订于2011年7月6日，签订《内部承包合同》时并不存在合伙组织，其无从知晓该合伙。此外，无锡分公司不具有企业法人资格，没有独立的企业法人公章，也不是《内部承包合同》的当事人，蒋耀君、代勇起诉无锡分公司无任何事实和法律依据。因无锡分公司没有公章，无锡分公司在本案中的权利义务承担由其承担，因此其认为无锡分公司在本案中不是适格主体。无锡分公司一审未出庭，未答辩，亦未提供证据。王相锋一审述称：蒋耀君、代勇与其系合伙关系，之前已经分别对其提起三次诉讼，均为合伙协议纠纷，五星公司与其三人无合伙关系，也没有任何建设工程分包关系，故本案应属合伙纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。2011年7月，其与蒋耀君、代勇告签订《合伙经营协议》，签协议前五星公司没有将长泰国际工程分包给其，仅是五星公司将部分工程委托其分包给杨传林，蒋耀君、代勇于2017年4月21日起诉其合伙纠纷时也是主张杨传林所做工程的合伙利润，但该工程价款尚未审计完成。签订《合伙经营协议》前，在2011年2月25日由其个人与潘慧明个人签订了《内部承包合同》，合同抬头是五星公司，但五星公司没有追认，故该合同不生效，且《内部承包合同》约定4%的业务费也不在合伙协议约定范围内，法院已经认定其是杨传林所做工程中五星公司的代理人，全面负责杨传林分包的工程，所以《内部承包合同》与生效法律文书认定的上述事实不符，签订《内部承包合同》系其个人行为，不是三人合伙行为。蒋耀君、代勇与其签订的《合伙经营协议》所指的是杨传林所做建设工程，该工程尚未审计完成，无法确定合伙是否盈利，如果合伙存在严重亏损，其根据合伙亏损情况，将另外起诉蒋耀君、代勇分担合伙亏损。一审法院经审理认定事实如下：2011年2月25日，五星公司与王相锋签订《内部承包合同》，合同首部甲方为五星公司，乙方为王相锋。双方约定甲方同意乙方以甲方名义承接整个长泰锡东国际城工程项目，乙方承接的业务总量，甲乙双方各做50%，甲方施工的项目，乙方向甲方收取按审定总价的4%作为业务费用，提取方式按每笔工程款到账即时付给乙方等。合同落款处甲方签由潘慧明签字（无五星公司印章），乙方由王相锋签字。2011年7月3日，蒋耀君（甲方，其签名落款时间为2011年7月6日）、王相锋（乙方）和代勇（丙方）签订《合伙经营协议》，约定为保证经营的业务（暂为无锡长泰锡东国际城总承包施工项目）及相关可预见的经营项目通过各方共同努力，能达到持续经营及发展的基础上，依据相关规定签订本协议。协议第2条“合伙经营项目”载明无锡长泰锡东国际城总承包作为本合伙经营的第一个项目，第4条“经营方式及工资分配”载明目前就上述项目由乙方负主要经营责任，甲方、丙方配合协助等，第5条“合伙经营的财务制度”载明就当前合伙经营项目设立一专账户，户名为宜兴市高塍镇利行物资经营部，此账户财务情况由叶胜岳负责等。2020年4月3日，蒋耀君向王相锋、代勇发送《通知函》，载明鉴于五星公司和无锡分公司否认向王相锋支付过业务费和工程款，定于2020年4月11日上午9时在宜兴市××道××号××大楼××层××室××人参加的合伙经营会议，会议主题为就三人共同向法院提起诉讼，要求五星公司（包括无锡分公司）向三人支付无锡长泰锡东国际城总承包施工项目应付的业务费及王相锋在该工程中实际施工部分的工程款事项进行表决等。2020年4月8日，王相锋向蒋耀君作出《回复函》载明收到《通知函》，鉴于三人签订的《合伙经营协议》未约定五星公司需向三合伙人支付业务费用等情况，将于2020年4月11日召开的合伙经营会议审议的内容不属于合伙内容，审议无任何实际意义等。2020年6月19日，宜兴市公证处出具《公证书》，含朱某出具的《情况说明》及附件，《公证书》仅证明申请人朱某的签名属实，对于《情况说明》的内容不予证明。其中朱某所作《情况说明》载明其于2010年底换了工作，认识了蒋耀君、王相锋和代勇。当时，是蒋耀君、王相锋二人介绍说长甲地产集团有限公司在无锡有个建设工程项目叫无锡长泰国际城项目，他们要去参与该项目，需要懂行的人帮忙。其是学建筑的，对此很有兴趣。2011年，蒋耀君、王相锋和代勇三人找了五星公司的倪新华经理谈这个项目，由王相锋代表三人与五星合作，后来就敲定了与五星公司的合作项目的事情。其从2011年春节后到2016年7月左右常驻在项目工地上配合王相锋开展工作。根据王相锋与五星公司的协议，除了王相锋施工的部分外，其余由五星公司施工的部分将由王相锋向五星公司收取审定总价4%的业务费用，对于王相锋自己施工部分，由于对外整个项目均是以五星公司名义承接的，因此，长甲运营项目的公司无锡长祥房地产开发有限公司将项目的工程款汇入五星公司账户，再由五星公司根据与王相锋的实际施工情况，将王相锋施工部分的工程款划账至王相锋的账户，2011年6月至7月期间，项目暂时停工，其到蒋耀君和王相锋开办的江苏云知智能科技有限公司上班等。2020年8月10日，朱某出庭作证。朱某陈述蒋耀君和王相锋于2010年底一起面试其，确定了雇佣关系；蒋耀君和王相锋于2011年成立了云知智能建筑科技有限公司，当时因为长泰国际城南Ａ地块开工后又停工了，其就一直在云知智能建筑科技有限公司工作到2013年，长泰国际复工后其就到工地上，在工地上做项目经理一直到2016年南Ａ项目基本结束，2017年其就离职了；离职后，其在项目周边开了家超市，天天在长泰，且南Ａ地块项目的所有资料都是其经手的，资料需要一部分一部分往外交，因此离职后其还会去现场，和王相锋就工地上的事情进行交涉，直到2019年；其第一次见到倪新华应该是在2011年的夏天在售楼处的时候，售楼处是在8月份启动的，倪新华在工地上是五星公司的领导，是其的直接上级；关于《情况说明》中提到的2011年，蒋耀君、王相锋和代勇三人找了五星公司的倪新华经理谈这个项目，由王相锋代表三人与五星合作，后来就敲定了与五星公司的合作项目的事情的内容，其是听蒋耀君和王相锋说的，并未亲自参与，其于2011年和蒋耀君、王相锋参加了几个小型聚会，王相锋在聚会中向其笼统地介绍了即将工作的公司、合作的人、工作的环境，但是由于时间太长了，其已记不清楚何人向其说了什么内容；其是2011年夏天到案涉工地上的，是王相锋派其到工地上管理项目的；蒋耀君、王相锋在招聘其时已经介绍了长泰国际城项目，因此其知道蒋耀君、王相锋和代勇系合作关系，合作的内容是长泰国际城的土建总包，但是具体的合作内容和方式并不清楚；王相锋曾告知其案涉工程是用五星公司来做的，故其知道蒋耀君和王相锋承接案涉工程后挂靠在五星公司（法庭询问其王相锋告知其的具体内容，其表示想不起来了）；《公证书》里含有的书证都来自于其工作中的Ｕ盘，其并无原件；南Ａ和南Ｂ所有情况都是其做的，倪新华的项目也是交其请款的；其并不知道蒋耀君、王相锋和代勇与五星公司就案涉工程签订合同的经过，关于蒋耀君、王相锋和代勇与五星公司存在挂靠关系是其听蒋耀君和王相锋说的；2020年7月2日，王相锋曾联系其，称本案与其无关，要求其不要到庭。2020年8月10日，周某出庭作证。周某陈述其在江苏宜兴锦龙陶瓷有限公司（以下简称锦龙公司）从事项目经理，锦龙公司派其在项目上做项目经理；锦龙公司于2010年接到无锡长泰国际社区一期示范区屋面瓦供货合同，甲方要求锦龙公司施工，但锦龙公司没有资质，所以就找到蒋耀君，挂靠在江苏宇盛建筑安装工程有限公司（以下简称宇盛公司）进行施工，蒋耀君是代表宇盛公司和锦龙公司洽谈挂靠事宜；2011年过年后，蒋耀君约其到春江花园三期谈挂靠的事情，蒋耀君让其在下面等一下，告知其上去找五星建筑（我不知道全名是什么）的倪经理谈长泰国际城的合作事宜，其在下面等蒋耀君，蒋耀君和一个姓代的人，还有另外一个人就上去了，约半个小时后，有个人送他们下来了，蒋耀君三人对该人说：倪总合作愉快；其和宇盛公司的业务代表蒋耀君见面是在2011年正月十五之后，具体时间记不清楚了，陪蒋耀君去春江花园的时间也记不清楚了，两个时间哪个在前也记不得了；后来在施工中，其听蒋耀君讲蒋耀君和五星公司的倪总、姓代的、姓王的合作长泰国际城项目的土建工程。一审法院要求蒋耀君、代勇明确在本案中其二人提供的哪些证据可以证明王相锋于2011年2月25日签订《内部承包合同》时系代表王相锋与蒋耀君、代勇的合伙签订了合同，或者五星公司和无锡分公司应基于蒋耀君、代勇系该合同当事人向其二人履行付款义务。蒋耀君、代勇回复根据2011年2月25日的《内部承包合同》、《合伙经营协议》、结算清单及两位证人的证言可以证明。另，因蒋耀君、王相锋、代勇系未起字号的个人合伙，根据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第45条第2款的规定，合伙负责人或其他合伙人员订立合同由所有合伙人员承担责任，因此在蒋耀君、王相锋、代勇均认可三人之间是合伙关系的情况下，其二人有权依据该规定向五星公司和无锡分公司主张权利。审理中，蒋耀君、代勇提供：1.图纸复印件，拟证明其二人主张的案涉工程款的具体指向为无锡锡东国际城项目的一期售楼处、南Ａ一期、南Ｂ二期-1、南Ｂ二期-2、北Ｂ二期（四标）。2.结算清单复印件，陈述王相锋于2012年2月10日第二次向其二人汇报合伙工作，并亲笔写下该份结算清单，从结算清单上看，本次费用结算时间为2011年6月13日（即《合伙经营协议》签订前）至2012年1月20日，而且2011年6月13日之前进行过一次结算，拟证明《内部承包合同》签订后至《合伙经营协议》签订的这一段时间亦是三人真实约定的合伙协议期间，王相锋知晓并同意在合伙内部，其是代表三人合伙与五星公司签订内部承包合同的。另外，根据王相锋亲笔写的结算清单可以看出，三人合伙的启动资金来源是三人合伙通过蒋耀君向他人（姓陈）借款130万元，另三人合伙向蒋耀君借款十万元。3.王相锋（甲方，抬头处甲方为“五星建设集团（王相锋）”）与杨传林（乙方）于2013年12月17日签订的《工程施工承包合同》复印件，拟证明南Ａ一期主体工程由王相锋以五星公司的名义实际施工，具体由王相锋雇佣案外人杨传林施工。王相锋在答辩意见中声称该部分是直接发包给杨传林施工，王相锋仅是五星公司的代表这一说法是错误的，这部分是王相锋和五星公司约定由王相锋施工的部分，该部分是王相锋发包给杨传林施工的，由于王相锋承接该项目是以五星公司名义承接的工程，因此从表面看是王相锋和杨传林签的合同，但实质是王相锋发包给杨传林施工的。4.王相锋（甲方，抬头处甲方为“五星建设集团（王相锋）”）与杨传林（乙方）于2013年12月17日签订的《工程施工承包合同》复印件，拟证明南Ｂ二期12号楼主体工程由王相锋以五星公司的名义实际施工，具体由王相锋发包给案外人杨传林施工，杨传林是法律意义上的实际施工人。5.《长泰国际城（南Ａ地块）项目施工总承包工程合同补充协议》，拟证明2011年5月，五星公司承接了发包方长泰国际城（南Ａ地块）项目施工总承包工程项目。其中，五星公司处记载的银行账户是无锡分公司的（合同第28页乙方开户银行处），另外五星公司的代理人包括潘慧明、王相锋两人，说明五星公司对《内部承包合同》是认可的，说明五星公司和无锡分公司对该项目共同进行承包施工。6.五星公司与无锡长祥房地产开发公司签订的《长泰国际城（南Ａ地块）项目施工总承包工程合同补充协议（一）》复印件，拟证明双方就售楼处已于2015年7月进行结算，结算金额为32329000元，截止至2015年9月，发包方支付了30466841元（该协议第三条）。7.《长泰国际城（南Ｂ地块）项目二期施工总承包工程合同补充协议》复印件，拟证明2013年9月，五星公司承接了长泰国际城（南Ｂ地块）项目二期施工总承包工程项目。8.《工程结算单》打印件和加盖有“上海同大工程咨询有限公司”红色印章的《上海市建设工程竣工结算价确认单》，拟证明发包方与五星公司于2015年6月18日进行了结算，即南Ａ售楼处结算价为32329000元。南Ｂ地块二期一标竣工结算确认价187554095元。9.建筑业统一发票复印件5张，陈述发票上记载的收款方既有无锡分公司又有五星公司，拟证明该项目实际施工人既有无锡分公司又有五星公司，从开票主体上有无锡分公司和五星公司可以证明五星公司声称的《内部承包合同》不生效与事实不符，事实上无锡分公司和五星公司已经按照《内部承包合同》的约定进行履约。10.宜兴法院（2017）苏0282民初4165号案件的开庭笔录（2017年8月3日）复印件，陈述蒋耀君曾对王相锋提起合伙协议纠纷诉讼。在诉讼过程中，王相锋不承认收到无锡分公司和五星公司支付的业务费用，也未收到工程款。宜兴法院找到倪新华，倪新华认可该长泰国际城项目是由五星公司做的，由无锡分公司参与该项目部实际施工的，王相锋在该项目中实际施工的部分是发包给杨传林、吴陆铭实际施工的。无锡分公司和五星公司仅向王相锋支付了4%，约60万元左右的业务费用，其余就没有钱给到王相锋。对于实际施工人施工的项目，由发包方将工程款打入无锡分公司或五星公司的账户，再由无锡分公司或五星公司将相应的工程款打款给王相锋，或由王相锋领取，王相锋领取后再与实际施工人进行结账。倪新华个人与王相锋有经济往来，故倪新华所介绍的内容部分虚假。蒋耀君和代勇拟以此证明先前五星公司代理人说《内部承包合同》不生效，但倪新华的笔录证实至少在4%的部分已经付掉60万元（其二人认为远不止60万元），并且倪新华也承认向王相锋支付过工程款，因此说明五星公司认可《内部承包合同》并且部分履行了，因此五星公司主张不生效与事实不符。11.宜兴法院（2019）苏0282民初661号案件的庭审笔录（2019年7月16日）复印件，代勇对王相锋、五星公司以及蒋耀君提起合伙协议纠纷诉讼，宜兴法院出具了两年前向发包方项目经理黄东所做的调查笔录，黄东承认五星公司在锡东国际城项目中总共做了三个标段工程，分别是南Ａ一期、南Ｂ二期一标、南Ｂ二期二标，包括售楼处。售楼处是倪新华做的。南Ａ地块是王相锋以五星公司名义做的，南Ｂ地块王相锋以五星公司名义做了一部分，倪新华做了一部分。王相锋做的部分又给杨传林、吴陆铭做。宜兴法院又介绍了2019年7月5日对黄东所做的笔录。黄东介绍说，2017年8月以后五星公司又做了北Ｂ二期四标、两栋高层，售楼处已经好了且钱也付了，南Ａ一期未审计结束，南Ｂ二期一标已经结束，南Ｂ二期二标正在施工，后面北Ｂ二期四标现已开始施工。同时，宜兴法院也宣读了2019年7月11日对倪新华的调查笔录，倪新华在笔录中承认除先期做的4个项目外，还做了北Ａ7、Ａ8两栋高楼。售楼处已全部结清，共1800多万元；南Ａ还未审计，南Ｂ二期一标已审计结束，钱还未付清。南Ｂ二期二标还在施工。王相锋拿到了价值2000多万元的房屋抵扣工程款（即工抵房）。以上内容共同证明五星公司是认可《内部承包合同》的，并已经履约；无论是4%居间费还是王相锋所作工程的工程款，五星公司均有向王相锋支付的行为，这也说明五星公司以及王相锋的代理人在本案答辩意见中所称的《内部承包合同》不生效及没有履约与事实不符。12.蒋耀君自行制作的表单复印件2页，陈述相关数据来源于长泰国际城，拟证明截止至2019年底，售楼处的工程款32329000元已全部付清，南Ａ一期累计付款50231982元，剩余6245588未付，南Ｂ地块二期一标累计付款186616324.06元，剩余937770.94元未付，北Ｂ地块二期四标累计付款37500000元，剩余87000000元未付，南Ｂ地块二期二标累计付款121884553元，剩余7963855元未付。以上共同证明根据涉案项目进展，就4%的部分除了Ａ7、Ａ8两栋外，其余由五星公司或无锡分公司实际施工的部分，五星公司均应支付4%的费用，另外对王相锋施工的部分的工程款五星公司远没有付清，这也是其二人提起本案诉讼确定金额的考量之处，具体金额需要五星公司举证。13.活期账户明细查询复印件6页，陈述系王相锋在另案中提交的材料，拟证明王相锋收到五星公司和无锡分公司及其员工汇付的2600多万元，未查明的肯定更多。14.蒋耀君于2016年8月3日出具的收条复印件，载明“今收到长泰国际城10-18-2501房，更名给陆品义、张晓芹，房屋定金壹拾伍万元整”，收条左下方空白处载明“出售10-18-2501室，房款合计壹佰肆拾陆万元，已收定金壹拾伍万元”，下方签有倪新华的名字，落款时间为2016年8月25日。蒋耀君、代勇陈述五星公司的倪新华在长泰国际城项目中以工抵房的形式收取了长祥公司支付的部分工程款，倪新华将其中的10-18-2501委托蒋耀君进行处理，蒋耀君将该套房屋以五星公司的名义售与案外人陆品义、张晓芹，蒋耀君代为收取定金15万元并交付给倪新华，蒋耀君、代勇拟以此证明五星公司是知晓王代表蒋耀君、王相锋、代勇三人与五星公司合作的，且五星公司与蒋耀君也是很熟悉的，所以，倪新华才会委托蒋处理工抵房。15.合伙投资资金明细，陈述该证据系王相锋在（2017）苏0282民初4165号案件中递交给宜兴法院的证据7，其二人仅认可其中通过尾号2415的银行卡转账给朱某这一事实，拟以此证明朱某陈述的《公证书》的内容具有相当强的真实性，应予采信。16.工程款发票及收款明细照片打印件和长泰国际城（南Ａ地块）五星公司总表复印件，陈述工程款发票及收款明细由五星公司盖章确认，总表系蒋耀君在（2017）苏0282民初4165号案件中递交给宜兴法院的证据8，拟以此证明截止到2015年9月的售楼处付款情况。17.中国农业银行转账单据照片打印件，陈述系无锡分公司直接收取涉案项目的工程款，拟证明无锡分公司是《内部承包合同》约定的涉案项目的实施主体。18.公司设立登记申请书、公司股东（发起人）出资情况表、江苏云知智能科技有限公司股东会决议、股权转让协议、江苏云知智能科技有限公司章程修正案（均为复印件），拟证明蒋耀君与王相锋曾一起合作经营江苏云知智能科技有限公司，后王相锋退出该公司，二人合作案涉项目的事实以及二人在案涉项目上的矛盾具有现实基础。19.关于五星公司在无锡市设立分公司的决议、在锡施工企业登记表、无锡工商行政管理局崇安分局分公司准予变更登记通知书（均为复印件），拟证明邹新是无锡分公司的工作人员，其给王相锋打款是代表五星公司打的，是职务行为，五星公司认可《内部承包合同》且实际履约。20.五星公司信纸复印件，拟证明五星公司委托蒋耀君卖工抵房形成的记录（该记录为倪新华亲笔所写），进而证明五星公司是知晓王相锋代表蒋耀君、王相锋、代勇三人与五星公司合作的。21.《ＸＤＧ-2009-106号地块Ｂ块二期住宅、商业及公建配套用房（Ａ＃、Ａ8＃房）施工总承包合同补充协议》复印件，拟证明五星公司承接了北Ｂ的Ａ7与Ａ8两栋楼，应依据《内部承包合同》的约定向蒋耀君、王相锋、代勇三人支付相应业务费用。王相锋提供：1.宜兴市赛尔环保设备有限公司（甲方以下简称赛尔公司）与杨传林、李飞云为使长泰国际城工程顺利完成于2011年5月10日签订《内部承包合同》复印件，载明甲方向乙方收取按审定总价的6%（土建），总造价的15%（水电）作为业务费，甲方把长泰国际城工程所承接工程合理分配给乙方等。合同落款处甲方盖有赛尔公司合同专用章，并有王相锋签字，乙方有杨传林、李飞云签字。王相锋拟以此证明当时长泰国际城项目就是杨传林、李飞云做的，这份合同的形成时间是2011年5月10日，而《合伙经营协议》是在2011年7月份签订的，所以三人合伙是基于此份《内部承包合同》落实具体的合伙内容。蒋耀君、代勇对该证据真实性无异议，但对证明目的不予认可。2.民事起诉状复印件、民事裁定书复印件，拟证明代勇于2017年因合伙纠纷向宜兴法院起诉，宜兴法院庭审下来杨传林所做工程没有结算，所以代勇撤诉。蒋耀君、代勇对该证据真实性无异议，但认为与本案无关。3.律师函复印件及EMS邮寄单复印件，拟证明蒋耀君、王相锋、代勇三人合伙经营杨传林所做工程出现亏损，需要分担合伙债务。蒋耀君、代勇表示没见过，即使是真实的也与本案无关。关于证人证言，蒋耀君和代勇对证人陈述的内容无异议，认为证人证言可以证明：1.确实存在蒋耀君、代勇、王相锋和五星公司合作的事实；2.五星公司已经履行了一部分《内部承包合同》，这表现在五星公司允许王相锋以其名义承接案涉工程并且五星公司以支付工程款和工抵房的形式向王相锋支付了部分工程款；3.周某陈述蒋耀君、代勇、王相锋共同拜访了五星公司的倪总，倪总送三人出来的时候双方还客套寒暄合作愉快，据此可以证明对于五星公司知道《内部承包合同》的合作方并非王相锋一人，而是蒋耀君、代勇、王相锋。五星公司认为对周某挂靠蒋耀君作为代表的公司承接了屋面瓦项目，双方存在经济利益往来，周某与蒋耀君有直接的利害关系，而证人必须是无利害关系人。从代理人询问周某认识蒋耀君的时间及周某陈述的送蒋耀君、代勇、王相锋三人去春江花园三期的时间点来看，周某认识蒋耀君也是在2011年春节后，当代理人让周某回忆时间点前后时周某表示也记不清楚。按正常逻辑，只有先认识蒋耀君后才会陪着蒋耀君、代勇、王相锋三人去春江花园，周某是在刻意回避，因此周某证言不能予以采纳。另外，关于朱某的证言，代理人询问了朱某认识倪新华的时间，朱某明确是2011年夏天，而《内部承包合同》签订于2011年2月，也就是说朱某在《情况说明》中陈述的2011年，蒋耀君、王相锋和代勇三人找了五星公司的倪新华经理谈这个项目，由王相锋代表三人与五星合作，后来就敲定了与五星公司的合作项目的事情的内容不是事实，证人应某陈述其亲身感受的事实，不能猜测推断，其认为相关内容均系朱某的猜测或受到引导后陈述的。此外，代理人询问朱某是否参与《公证书》的附件1第三部分北Ｂ二期，朱某陈述未参与，但在附件1第三部分对此有体现，故朱某的证言并非事实，不能作为证据采纳。王相锋认为周某的证言仅能证明蒋耀君与周某之间存在屋面瓦的合作，而对案涉合伙周某是不知道的，周某在庭上的陈述均来自于蒋耀君，不能作为证言使用。关于朱某的证言，朱某并不知道蒋耀君、代勇、王相锋三人具体合作的内容，也不知道三人是否与五星公司存在合作及具体的合作内容。朱某的证言不能作为证据使用。上述事实，有双方当事人提供的内部承包合同、合伙经营协议、通知函、回复函、公证书、证人证言、图纸复印件、结算清单复印件、工程施工承包合同复印件、长泰国际城(南A地块)项目施工总承包工程合同补充协议复印件、长泰国际城(南A地块)项目施工总承包工程合同补充协议(一)复印件、长泰国际城(南B地块)项目二期施工总承包工程合同补充协议复印件、工程结算单打印件、上海市建设工程竣工结算价确认单、建筑业统一发票复印件、开庭笔录复印件、庭审笔录复印件、蒋耀君自行制作的表单复印件、活期账户明细查询复印件、收条复印件、合伙投资资金明细、工程款发票及收款明细照片打印件、长泰国际城(南A地块)江苏五星建设集团有限公司总表复印件、中国农业银行转账单据照片打印件、公司设立登记申请书复印件、公司股东(发起人)出资情况表复印件、江苏云知智能科技有限公司股东会决议复印件、股权转让协议复印件、江苏云知智能科技有限公司章程修正案复印件、关于五星建安集团在无锡市设立分公司的决议复印件、在锡施工企业登记表复印件、无锡工商行政管理局崇安分局分公司准予变更登记通知书复印件、五星公司信纸复印件、XDG-2009-106号地块B块二期住宅、商业及公建配套用房（A#、A8#房）施工总承包合同补充协议复印件、民事起诉状复印件、民事裁定书复印件、律师函复印件、EMS邮寄单复印件及当事人陈述等在案佐证。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，蒋耀君、代勇明确依据2011年2月25日的《内部承包合同》、《合伙经营协议》和最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第45条第2款的规定提起本案诉讼。而五星公司陈述王相锋在签订《内部承包合同》时未向合同相对方披露蒋耀君、王相锋、代勇三人合伙，王相锋也认为其签订《内部承包合同》的行为系其个人行为。因此，本案需解决的首要争议焦点即蒋耀君、代勇有无权利依据《内部承包合同》要求五星公司和无锡分公司履行基于《内部承包合同》约定的付款义务。对于上述争议焦点，法院认为蒋耀君、代勇无权依据《内部承包合同》要求五星公司和无锡分公司履行合同义务，理由如下：第一，《内部承包合同》首部甲方为五星公司，乙方为王相锋，落款处甲方由潘慧明签字，乙方由王相锋签字，从合同内容来看，蒋耀君、代勇并非《内部承包合同》的当事人。第二，从《内部承包合同》和《合伙经营协议》签署的时间来看，《内部承包合同》签署时间在前，《合伙经营协议》签署时间在后，客观上，王相锋在《合伙经营协议》尚未达成的时候在签订《内部承包合同》时向合同相对方披露三人合伙的存在以及其系代表三人合伙签订《内部承包合同》的可能性较小，且从《内部承包合同》本身的内容来看也无法得出王相锋向合同相对人披露其系代表三人合伙签订的该合同。第三，关于周某的证言，其虽陈述了于2011年过年后经蒋耀君邀请去春江花园，并在楼下等蒋耀君等人，但从其陈述的内容来看，其并不认识与蒋耀君同行的人和其所称的“五星公司的倪总”，亦不清楚蒋耀君等人在楼上与“五星公司的倪总”商谈的具体内容，仅凭其陈述的“蒋耀君三人对该人说：倪总合作愉快”，无法确认此处的“倪总”的具体身份，亦无法确认五星公司知晓王相锋签订《内部承包合同》时系代表蒋耀君、王相锋、代勇三人合伙签订该合同，且周某确认其所知道的蒋耀君和“五星公司的倪总”、姓代的、姓王的合作长泰国际城项目的土建工程事情是听蒋耀君告知的，并非其亲身经历得知。因此，周某的证言不足以证明五星公司知晓《内部承包合同》的乙方系蒋耀君、王相锋、代勇三人的合伙。第四，关于朱某的证言，首先，其在《情况说明》中陈述了蒋耀君、王相锋和代勇三人于2011年找了倪新华谈这个项目，由王相锋代表三人与五星合作，后来就敲定了与五星公司的合作项目的事情。但其在庭审时明确，该内容系其听蒋耀君、王相锋陈述的，其并未参与。由此可推知，朱某在《情况说明》中所作的陈述，并非完全基于其亲身感知的事实而作出的陈述。其次，朱某在《情况说明》中陈述了其从2011年春节后到2016年7月左右常驻在项目工地上配合王相锋开展工作。但在庭审时，其又陈述其是2011年夏天到案涉工地上的。前后陈述并不一致。最后，朱某在庭审时明确其并不知道蒋耀君、王相锋和代勇与五星公司就案涉工程签订合同的经过，关于蒋耀君、王相锋和代勇与五星公司存在挂靠关系其是听蒋耀君和王相锋说的。据此，可以认定朱某的证言也不足以证明五星公司知晓《内部承包合同》的乙方系蒋耀君、王相锋、代勇三人的合伙或王相锋在签订《内部承包合同》时已向相对方披露了其系代表三人合伙签订合同，且因朱某所作《情况说明》与其庭审时的陈述存在诸多矛盾，故对其证言不予采纳。第五，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第45条第2款规定：“未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。合伙人人数众多的，可以推举诉讼代表人参加诉讼，诉讼代表人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。推举诉讼代表人，应当办理书面手续。”该规范系对涉及个人合伙案件诉讼主体的确定所作的解释，即对于没有起字号的个人合伙而言，合伙人在民事诉讼中应当为共同诉讼人，此种形式的合伙只存在合伙人之间的合伙关系，由于他们之间未成立合伙组织，所以不具有外部关系的统一性，其对外活动时仍然是以作了合伙人的个人资格来进行的，也没有合伙的负责人，在合伙人的人数众多时，可以推举诉讼代表人参加诉讼，而且应当办理书面委托手续，委托诉讼代表人出庭参加诉讼，其诉讼行为对全体合伙人发生法律效力。蒋耀君、代勇据此认为其二人有权依据《内部承包合同》提出本案诉讼请求的意见，并非上述法律规范所规定的事项，于法无据，法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条的规定，作出判决：驳回蒋耀君、代勇的诉讼请求。案件受理费22800元，由蒋耀君、代勇负担。双方对一审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。二审中，蒋耀君、代勇称其主张款项系针对五星公司总包的全部工程，因为王相锋是以五星公司的名义把整个工程承接下来，然后王相锋和五星公司各施工一半，五星公司施工的一半还需向王相锋支付4%的费用。同时，蒋耀君、代勇还提供4份领款凭证，证明王相锋从蒋耀君处领取了140万元用于涉案工程，蒋耀君系涉案工程的实际施工人。王相锋质证称，该140万元就是结算清单上合伙的部分启动资金，针对的内容是杨传林、李飞云所做的工程，并非本案的全部工程。以上事实，有领款凭证及当事人陈述予以证实。本院认为：当事人对其主张所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，蒋耀君、代勇认为其与王相锋合伙承接了五星公司总包的长泰锡东国际城项目，其中由王相锋实际施工的部分要求五星公司支付工程款、剩余由五星公司实际施工的部分要求五星公司按照《内部承包合同》的约定支付4%的业务费。经审查，本院认为蒋耀君、代勇的上述主张不能成立，理由如下：1.2011年2月25日的《内部承包合同》仅有王相锋和潘慧明的签字，并无五星公司或无锡分公司的盖章，且五星公司对该合同的效力不予认可，王相锋也称该合同没有生效，因此仅凭该合同尚不足以说明王相锋和五星公司存在承包工程的关系。2.虽然蒋耀君、代勇、王相锋对于2011年7月3日的《合伙经营协议》的真实性没有异议，但该协议签订在《内部承包合同》之后，现无证据证明签订《内部承包合同》时王相锋系代表与蒋耀君、代勇的合伙体，也没有证据表明五星公司或无锡分公司知道或者应当知道王相锋具有代表合伙体的身份，因此不能判断该三人系基于合伙的前提而由王相锋出面从五星公司或无锡分公司处承接了工程。3.王相锋和五星公司均确认五星公司仅将部分工程委托王相锋对外分包，即杨传林等人实际施工的部分，故蒋耀君、代勇认为王相锋基于合伙承接了五星公司的全部总包工程，未能得到王相锋和五星公司的确认。4.一审中周某、朱某关于三人合作的证言也是听说得知，属于传来证据，并非亲自参与所见的直接证据，故该证言亦不能单独作为认定蒋耀君、代勇、王相锋合伙承接五星公司的总包工程这一基本关系、重大事实的依据。二审中蒋耀君、代勇提供的140万元领款凭证虽然可以反映王相锋从蒋耀君处领取了140万元，但也不能据此说明蒋耀君、代勇系与王相锋合伙承接了五星公司的全部工程。综上，蒋耀君、代勇的上诉意见缺乏依据，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人蒋耀君、代勇负担。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二一年一月二十五日书记员  程夫栎