天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终5139号上诉人（原审原告）：张某1，男，2003年1月26日出生，汉族，无职业，住山东省定陶县。法定代理人：张某2（张某1的大伯），住山东省定陶县。被上诉人（原审被告）：聂孟婷，女，1988年5月9日出生，汉族，无职业，住天津市津**。上诉人张某1因与被上诉人聂孟婷健康权纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2019）津0103民初15753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月10日公开开庭进行了审理。上诉人张某1的法定代理人张某2，被上诉人聂孟婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张某1上诉请求：1.撤销原判，改判聂孟婷赔偿张某1医疗费138618.82元、误工费18000元、护理费6000元、营养费3000元、交通费2000元（庭审中变更上诉请求为聂孟婷赔偿医疗费138618.82元）；2.诉讼费由对方承担。事实和理由：原判适用鉴定书结果进行判决无事实依据也缺乏科学性。一、上诉人存在医学隐疾，但可能终生不突变、不爆发，但系外力造成损害，鉴定没有排除掉此因素，要求重做司法鉴定；二、双方系雇佣关系，赔偿额度不应为15%，要求追加赔偿责任100%；三、原判未能保护弱势群体，也没有对违规经营者处罚。聂孟婷辩称，不同意上诉请求，应该按照司法鉴定的比例承担责任。张某1向一审法院起诉请求：1.聂孟婷赔偿张某1医疗费138618.82元，误工费18000元，护理费6000元，营养费3000元，交通费2000元，共计167618.82元；2.聂孟婷承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：张某1经其同乡张长宽介绍到天津市河西区乔茜伊人美容咨询中心（以下简称乔茜美容中心）应聘，并自2018年2月至2018年5月18日在该中心工作，具体工作为按摩保健，食宿也由该中心提供，双方未签订劳动合同。乔茜美容中心为个体工商户，聂孟婷系该中心经营者，该中心已于2019年4月30日注销。庭审中，张某1述称，遭受乔茜美容中心员工（店长）赫景欣殴打后晕倒在地，随后赫景欣将张某1送至天津市环湖医院住院治疗。张某1被诊断患有左侧小脑后下动脉动脉瘤、蛛网膜下腔出血等疾病，并自2018年5月18日至2018年6月9日在天津市环湖医院住院接受治疗。住院期间花费医疗费138618.82元。聂孟婷垫付医疗费5000元。当日，张某2赶赴医院后在天津市环湖医院报警。公安机关出警，并询问赫景欣事发原因，赫景欣否认殴打张某1，但认可与张某1存在肢体接触。诉讼中，经聂孟婷申请，一审法院委托天津明正司法鉴定中心对张某1所患左侧小脑后下动脉动脉瘤、蛛网膜下腔出血是否系因外伤导致及原因力大小进行鉴定。该中心作出津明正［2020］临床鉴字第112号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：张某1左侧小脑后下动脉动脉瘤、蛛网膜下腔出血非外伤形成。但先天性动脉瘤患者如有头部外伤史，则可以诱发其先天性颅内动脉瘤的破裂或加重其颅内动脉瘤破裂后病情的进展，因此不排除头部外伤史与先天性颅内动脉瘤的破裂存在一定因果关系，建议参与度为5-15%。聂孟婷垫付鉴定费8000元。一审法院归纳本案争议焦点：1.聂孟婷是否应当承担赔偿责任；2.赔偿义务人应当赔偿的范围。一审法院分别评判如下：第一，聂孟婷应当承担赔偿责任。首先，张某1时年未满十六周岁，故与乔茜美容中心之间不能形成劳动关系，但是，张某1接受该中心培训、在该中心从事按摩保健等劳动活动，该中心为张某1提供食宿，可以认定张某1与乔茜美容中心之间形成事实上的雇佣关系，乔茜美容中心为雇主，张某1为雇员。其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。故张某1在雇佣活动中因第三人造成人身损害的，可以要求雇主承担赔偿责任。再次，乔茜美容中心为个体工商户，虽然已注销，但聂孟婷为该中心的经营者。根据民法总则第五十六条第一款的规定，个体工商户的债务，应当由其经营者聂孟婷承担。最后，虽然动脉瘤、蛛网膜下腔出血一般非外伤形成，但也不排除头部外伤史与先天性颅内动脉瘤的破裂存在一定因果关系。故外力原因系张某1所患疾病部分诱导因素，虽然赫景欣否认殴打张某1，但认可与张某1之间存在肢体接触，在没有证据证明系因其他外力导致动脉瘤破裂的情形下，应当认为赫景欣与张某1之间的肢体接触一定程度上导致动脉瘤破裂或者加重动脉瘤破裂后病情的进展，符合上述司法解释规定情形，聂孟婷应当承担赔偿责任。关于赔偿比例，考虑到事发地点为乔茜美容中心店内，该中心未提供录像证据以致无法确定肢体接触的细节且该中心雇佣未成年人，负有保障未成年人安全的义务，故一审法院酌定聂孟婷赔偿比例为15%。第二，关于赔偿范围。根据侵权责任法第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用以及因误工减少的收入。首先，关于医疗费。聂孟婷应当赔偿医疗费的15%，即20792.82元，扣除聂孟婷已垫付的医疗费5000元，还应继续赔偿张某1医疗费15792.82元。其次，关于误工费，因张某1未满十六周岁，不应从事一般性社会劳动，且张某1并未提交证据证明其接受雇佣期间享有劳动报酬及产生了实际误工损失，一审法院不予支持。再次，关于护理费，因张某1住院接受治疗，确需护理，一审法院酌定护理费为1000元。复次，关于营养费，因张某1为未成年人，虽然没有加强营养的医嘱，但确需加强营养，一审法院酌定为500元。最后，关于交通费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用确定。虽然当事人并未提交正式票据，但是其陪护人员就医确实实际发生交通费。关于交通费的金额，一审法院酌定300元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款，《中华人民共和国劳动法》第十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条的规定，判决：“一、自本判决生效之日起十日内，被告聂孟婷赔偿原告张某1医疗费15792.82元、护理费1000元、营养费500元、交通费300元；二、驳回原告张某1的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1138元、鉴定费8000元，由原告张某1负担8179元，被告聂孟婷负担959元。”本院二审期间，当事人没有提交新证据，对一审法院查明的事实，本院予以确认。另查，2018年5月18日晚，公安机关曾出警在天津市环湖医院向医生、赫景欣、张某2及聂孟婷另一员工了解情况，执法记录显示该员工介绍张某1到聂孟婷处，张某1身体不好，经常出现头痛、长时间发烧等症状。本院认为，本案的主要争议焦点在于，被上诉人对上诉人损害赔偿责任的承担比例问题。根据本案一审法院查明的事实，在聂孟婷经营的乔茜美容中心，其雇用的职员赫景欣与同在该美容中心工作的张某1发生肢体接触后，张某1发病，经鉴定机构鉴定不排除头部外伤与张某1先天性颅内动脉瘤破裂存在一定因果关系，且提出建议参与度，因此依法可以认定聂孟婷对张某1的损害后果承担相应的法律责任。虽然涉案鉴定建议参与度为5—15%，但本案损害事实发生时上诉人张某1不满十六周岁，属于法律法规禁止用人单位招用的未成年人，根据《中华人民共和国未成年人保护法》的规定，家庭、学校和社会均负有尊重、保护、教育未成年人并关心、爱护未成年人的责任，聂孟婷经营的天津市河**乔茜美容咨询中心经营过程中明知张某1系未成年人，仍违反法律禁止性规定进行用工，对张某1的身心健康负有高度的注意义务，防止发生损害事实。虽然本案证据不足以认定聂孟婷的雇员对张某1实施殴打行为，但在张某1身心尚不成熟，其他员工称张某1身体时常出现病状的情况下，聂孟婷应及时予以救助并送医就诊，而其不但怠于履行义务，且经营管理失当，对张某1病发负有不可推卸的责任。张某1的监护人对未满十六周岁的张某1亦负有教育管理和抚养保障的义务，综合本案的具体情况，本院酌情考虑由聂孟婷承担70%的医疗费损失即138618.82×70%-5000≈92033.17元。一审法院根据鉴定结论认定的责任比例，本院予以调整。鉴于二审中，张某1放弃对误工费、护理费、营养费、交通费的上诉请求，故本院对一审法院认定的其他费用予以维持。综上所述，张某1的上诉请求部分成立，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市河西区人民法院（2019）津0103民初15753号民事判决；二、聂孟婷于本判决生效之日起十日内赔偿张某1医疗费92033.17元、护理费1000元、营养费500元、交通费300元；三、驳回张某1其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1138元、鉴定费8000元，由聂孟婷负担；二审案件受理1050元，由张某1负担550元，聂孟婷负担500元。本判决为终审判决。审判长 胡 浩审判员 王丽平审判员 庞 振二〇二一年一月二十八日法官助理唐彬皓书记员张雅姣