贵州省习水县人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0330民初2942号原告：欧某某，男，汉族，生于1987年11月24日，贵州省习水县人。委托诉讼代理人：蒲小平，贵州黔北律师事务所律师。委托诉讼代理人：张琼艺，贵州黔北律师事务所实习律师。被告：谢某，男，汉族，生于1986年8月6日，贵州省习水县人。委托诉讼代理人：李定洪，贵州黔北律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄炼，贵州黔北律师事务所实习律师。被告：陆某某，男，汉族，生于1990年3月21日，贵州省习水县人。委托诉讼代理人：胡青焱，贵州名城（习水）律师事务所律师。被告：习水创新远电器经营部，统一社会信用的代码92520330MA6HXWFKXR，住所贵州省遵义市习水县双垭子社区********。经营者：周敏。委托诉讼代理人：袁远飞，贵州山一（习水）律师事务所律师。原告欧某某诉被告谢某、陆某某、习水创新远电器经营部（以下简称创新远经营部）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年7月6日立案受理后，依法适用简易程序，本院依被告谢某的申请追加陆某某为被告参加诉讼，公开开庭进行了审理。原告欧某某及其委托诉讼代理人蒲小平、张琼艺，被告谢某及其委托诉讼代理人李定洪，被告陆某某及其委托诉讼代理人胡青焱，被告创新远经营部的委托诉讼代理人袁远飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告欧某某向本院提出诉讼请求：1、判决被告谢某赔偿原告欧某某医疗费48.70元、误工费31341.60元、护理费7275.60元、交通费1985.00元、住院伙食补助费1300.00元、营养费3000.00元、鉴定费2650.00元、残疾赔偿金282112.80元、被扶养人生活费78973.38元、后续治疗费15000.00元、精神损害抚慰金20000.00元、鉴定支出生活费130.00元，共计443817.08元；2、由被告谢某、习水县创新远电器经营部共同承担本案的全部诉讼费用。原告欧某某在开庭前增加两项诉讼请求：请求判令被告谢某、创新远经营部赔偿因重新鉴定产生的差旅费、复查费723.00元，后续治疗费30000.00元。事实和理由：2019年8月7日，原告欧某某与工友陆某某、欧言爱三人受被告谢某的雇佣，在习水县五洲国际商贸城的京东家电专卖店装修工地上做焊工。当日下午3时许，欧某某、陆某某、欧言爱三人做夹楼工程过程中，原告欧某某在用手磨机锯层板时，手磨机突然弹起，伤及原告的面部，原告从近三米高的夹楼上摔到地面上，形成二次伤害。当天，原告欧某某被送到习水县人民医院抢救。县人民医院检查后，口头告知原告左眼可能保不住了，建议原告到更高级别的医院去治疗。当天，原告被送到重庆的陆军军医大学第一附属医院（西南医院）住院治疗。原告欧某某在陆军军医大学第一附属医院（西南医院）治疗13天后出院疗养。陆军军医大学第一附属医院的诊断结论为：“主要诊断：左眼球破裂并积血；其他诊断：1、鼻骨、左侧上颌窦、左下眼眶粉碎性骨折，2、双侧上颌窦、蝶窦少量积血，3、左眼内直肌挫伤，4、左侧额部及眼眶皮肤挫裂伤，5、鼻部皮肤挫裂伤，6、双上肢皮肤裂伤，7、脑震荡。”出院医嘱为：“1、全体叁个月，适当加强双上肢关节活动，适当加强饮食营养；2、出院后定期复查颌面部CT了解鼻骨、眼眶骨折及眼球情况，根据复查情况到口腔颌面外科或耳鼻喉科随访，针对眼部情况可到眼科随访；3、如有不适，我科随访。”原告之伤，2019年11月28日经西南医科大学司法鉴定中心鉴定后，出具西南医大司鉴（2019）临鉴字第1171号司法鉴定意见书确认，原告欧某某外伤致左眼球萎缩构成七级伤残其面部瘢痕形成构成十级伤残；其后续治疗费为人民币壹万元至壹万伍仟元或按实支付（该费用不含后期的眼眶整形所需费用）；其误工期评定为180日，护理期评定为60日，营养期评定为60日。原告的眼眶后期可能需要进行眼眶整形，眼眶整形所需费用现在无法评估。若行眼眶整形产生的费用，原告待实际发生后，另案进行主张。另查明，习水五洲国际商贸城的京东家电专卖店实际是由习水县创新远电器经营部在经营。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款的规定，被告谢某作为雇主，应对雇员欧某某在从事雇佣活动过程中遭受的人身损害承担赔偿责任。被告习水县创新远电器经营部将装修工程发包给不具有任何装修施工资质的被告谢某施工，存在选任过失。习水县创新远电器经营部应对谢某承担的赔偿责任负连带赔偿责任。在本次伤害事故发生之前，原告欧某某及其工友多次提示被告谢某，其提供的工具手磨机具有一定的安全隐患，希望其能更换手磨机，但被告谢某为节约成本，没有放在心上。这才导致原告欧某某在使用具有安全隐患的手磨机时，手磨机突然弹起导致原告受伤。原告在鉴定结果出来，曾经试图与二被告协商赔偿，但二被告互相推诿，都不愿意赔偿。原告欧某某膝下有两个子女，一个10岁，一个8岁。原告是一个家庭的支柱，靠做体力劳动维持一家人的生活。原告受伤导致左眼失明后，没有工地愿意接收原告去做工，原告的收入受到极大的影响，一家人陷入困境。两个孩子将来的学业也由此蒙上阴影。综上所述，本次伤害事故致使原告欧某某身体上受到巨大的伤害，经济上遭受了巨大的损失，也给原告的精神上造成了极大的痛苦，现原告为保护自己的合法权益，根据相关法律的规定，诉至法院，恳请法院依法判决。被告谢某辩称：一、原、被告之间的关系，本案案涉工程是由习水县创新远电器经营部发包给被告谢某，是包工包料的方式发包，谢某再将劳务转包给陆某某，陆某某再雇请原告等工人，原告并非谢某雇请的工人，原告与谢某没有直接的法律关系，原告是与陆某某形成了雇佣关系；二、原告在工作过程中由其自行提供手磨机，且原告在工程中没有进行必要的安全防护，原告存在重大过错，应当自行承担相应的责任；原告诉请的费用部分费用标准过高，误工费应按普通服务行业121.26元每天计算，时间应当按照120天计算，护理费应当参照前后两次的鉴定意见取中间数50天计算，营养费应按照40天计算，参照30元每天的标准计算，精神抚慰金应在8000.00元左右，关于后续医疗费，要么按照第一次鉴定的15000.00元计算，要么以实际产生后为准。三、谢某垫付了医疗费43133.24元、生活费441.00元、交通费340.00元、鉴定费3000.00元，要求在本案中一并处理。被告陆某某辩称：一、欧某某、陆某某、欧言爱均是谢某雇请的工人。本次施工作业所用手磨机及其他工具均是由谢某提供，欧某某、陆某某、欧言爱提供的劳务是按照工作量获得报酬，并没有享有劳务报酬之外的额外利益，陆某某并非谢某所称的劳务承包方，谢某在一定程度上对欧某某、陆某某、欧言爱的工作内容、工作进度行使着管理和指挥的职能。二、欧某某、陆某某、欧言爱之间只是工友关系，不存在雇佣关系。谢某承包装修京东家电专卖店项目，让陆某某帮忙找人做工，欧某某、陆某某、欧言爱三人均认识，基于兄弟之间互相帮忙，介绍了欧言爱、欧某某在涉案项目做焊工。陆某某在本次提供劳务中除了按照自己的劳动获取劳务报酬外，并未获取额外的利益，因此陆某某不是本次提供劳务的直接受益人，谢某才是。三、交通费按照原告实际产生的费用以及正规的交通费发票予以核算，请酌情考虑500元。被告创新远经营部辩称：一、创新远电器将阁楼工程以包工包料的形式发包给谢某，口头约定的单价是115元一平方米，实际工程款以收方数计算，谢某承揽该工程后与原告以及被告陆某某是什么关系创新远经营部不清楚；二、创新远经营部承揽给谢某的工作仅仅是几十个平方的阁楼，不属于建筑工程范畴的工作，对该工作行业内部相关的资质规定的要求，因此创新远经营部选任谢某完成该工作并无选择上的不当，创新远经营部不应对原告的损失承担责任。请求驳回原告对创新远经营部的诉讼请求；三、对于原告所遭受的损失在赞同谢某意见的基础上，我方认为精神抚慰金不应当支持，因为在提供劳务受损害过程中原告本身存在过错。本院经审理认定事实如下：被告创新远经营部因门面装修需要，将修建阁楼部分（含焊接钢架及铺板）以包工包料的方式承包给被告谢某，被告谢某雇佣原告欧某某、被告陆某某及案外人欧言爱三人从事阁楼修建工作，按工作量计算报酬。2019年8月7日下午，原告欧某某在案涉项目的阁楼上做工，其用手磨机锯层板时，手磨机突然弹起飞到原告欧某某的脸部，致使原告欧某某从阁楼上摔至一楼地面，从而受伤。原告欧某某受伤后，当即被送往习水县人民医院门诊治疗，支出医疗费6441.85元；当日又被送往陆军军医大学第一附属医院（西南医院）住院治疗13天，入院诊断为：多发伤；一、脑震荡，二、颜面部外伤：1、鼻骨、左侧上颌窦、左下眼眶粉碎性骨折，2、双侧上颌窦、蝶窦少量积血，3、左眼球破裂并积血，4、左眼内直肌挫伤，5、左侧额部及眼眶皮肤挫裂伤，6、鼻部皮肤挫裂伤，三、双上肢皮肤裂伤；出院诊断同入院诊断，出院医嘱为：1、全休叁个月，适当加强双上肢关节活动，适当加强饮食营养，2、出院后定期复查颌面部CT了解鼻骨、眼眶骨折及眼球情况，根据复查情况到口腔颌面外科或耳鼻喉科随访，针对眼部情况可到眼科随访，3、如有不适，我科随访；并支出医疗费36474.69元。出院后，原告欧某某于2019年8月21日、2019年8月29日及2019年10月31日在陆军军医大学第一附属医院（西南医院）门诊复查，产生医疗费250.40元。原告欧某某所受之伤，原告欧某某于2019年11月28日委托西南医科大学司法鉴定中心进行鉴定，西南医科大学司法鉴定中心于2019年12月14日出具西南医大司鉴（2019）临鉴字第1171号司法鉴定意见书，其中“五、分析说明……（二）关于后续治疗费的评定……根据《四川省法医临床司法鉴定执业指引（试行）》中‘必然发生的后续治疗费参考标准’至‘2000元～3000元/眼，每八年左右更换义眼一次’，被鉴定人欧某某目前31岁，以70岁计算需安装5次，后续治疗费约10000.00～15000.00元或按实支付（不包括后期若行眼眶整形的费用）”，鉴定意见为：欧某某外伤所致左眼球萎缩构成七级伤残、其面部瘢痕形成构成十级伤残，其后续治疗费为人民币壹万元至壹万伍仟元或按实支付，其误工期为180日，护理期为60日，营养期为60日；花费了鉴定费2650.00元。后因被告谢某对该鉴定意见书有异议，向本院申请重新鉴定，本院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，西南政法大学司法鉴定中心于2020年9月27日出具西政司法鉴定中心（2020）鉴字第2672号司法鉴定意见书，其中“五、分析说明……被鉴定人欧某某因伤致左眼眶周多发骨折、左眼球破裂并积血等，经手术治疗后，目前左眼眶周稍塌陷变形，周围皮肤疤痕形成，后期需行疤痕修复及人工眶骨成形术治疗，所需费用参照重庆市相关医院收费情况，约30000元（叁万圆）或以实际产生为准；后期如发生眼球摘除，需行人工义眼植入术，具体以实际产生为准”，鉴定意见为：被鉴定人欧某某目前属一个七级和一个十级残，被鉴定人欧某某的续医费评定为30000元（叁万圆）或以实际产生为准，后期如发生眼球摘除，需行人工义眼植入术，具体以实际产生为准，误工期限为伤后120日，护理和营养期为伤后60日。西南政法大学司法鉴定中心于2020年12月28日作出《鉴定说明》，内容有：“被鉴定人欧某某因伤致左眼眶周多发骨折、左眼球破裂并积血等，经手术治疗后，目前左眼眶周稍塌陷变形，周围皮肤疤痕形成，后期需行疤痕修复及人工眶骨成形术治疗，所需费用参照重庆市相关医院收费情况，约30000元（叁万圆）或以实际产生为准；后期如发生眼球摘除，需行人工义眼植入术，眼球摘除、义眼台植入等手术所需费用参照重庆市相关医院收费情况，约15000元（壹万伍仟圆）或以实际产生为准。人工义眼使用年限约为5年，一次性修复所需费用约为2000元（贰仟圆）”。被告谢某花费了鉴定费3000.00元。被告谢某向原告欧某某垫付了33133.24元（已扣除创新远经营部垫付的10000.00元），被告创新远经营部向原告欧某某垫付了10000.00元。另查明，原告欧某某于2009年5月30日生育长子欧文博，于2011年5月20日生育二女欧怡昕。本院认为：本案的争议焦点为欧某某与谢某系雇佣关系还是承揽关系？欧某某受伤承担责任的主体及责任如何划分？本案欧某某的损失有哪些？关于第一个焦点，欧某某、陆某某等三人与谢某之间虽是按照工作量计算报酬，但欧某某、陆某某等三人内部系按照工作时间来分配报酬，其本质仍是向谢某提供劳务，并非提供劳动成果，且欧某某等人在工作过程中要接受谢某的监督管理，听从谢某的安排，具有较强的人身依附性，故欧某某与谢某之间的法律关系更符合提供劳务关系，而非承揽关系。关于第二个焦点，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，谢某应对欧某某在修建工作中受伤遭受的损失应当根据其过错程度承担赔偿责任。关于欧某某受伤损失的责任划分，欧某某在明知自身无相应资质的情况下，从事相关工作，又明知手磨机的锯片与手磨机的尺寸不合，该工具存在很大的安全隐患，仍继续使用该手磨机，未尽到足够的安全注意义务，造成自身损害的，应对自身的损害承担一定的责任，本院酌情确定欧某某自行承担40%的责任。创新远经营部作为发包人，将案涉工程发包给不具有安全施工条件的谢某，谢某雇佣欧某某施工，应当提醒劳务人员注意安全并提供相对安全的工作条件，履行安全保障义务，但谢某未尽到上述义务，谢某及创新远经营部均应承担责任，本院酌定由谢某承担40%的责任，由创新远经营部承担20%的责任。关于被告陆某某是否应当承担责任，因陆某某与原告欧某某仅是工友关系，故不需承担责任。对原告欧某某的损失，经审查确认为：1、医疗费36474.69元+6441.85元+250.40元=43166.94元；2、误工费，关于误工天数，原告欧某某于2019年8月7日受伤，于2019年11月28日、2020年9月27日定残，结合司法鉴定意见书及出院医嘱建议全休3月，酌情支持120天；关于误工费标准，原告未提交证据证明收入损失情况，故参照2019年贵州省居民服务、修理和其他服务业46821.00元/年，计算为46821.00元/年÷365天×120天=15393.21元；3、护理费，关于护理天数，结合住院情况、出院医嘱及司法鉴定意见书，酌情支持60天，计算为46821.00元/年÷365天×60天=7696.60元，原告欧某某主张7275.60元，本院遵循其愿，予以支持；4、交通食宿费，考虑到原告欧某某因就医、鉴定前往重庆、遵义等地多次，酌情支持1900.00元；5、住院伙食补助费，计算为80.00元/天×13天=1040.00元；6、营养费，出院医嘱要求加强营养，结合司法鉴定意见书，酌情支持60天，计算为30.00元/天×60天=1800.00元；7、鉴定费，因原告欧某某提交的鉴定意见书中鉴定意见被部分改变，酌情支持鉴定费1800.00元，因被告谢某申请的重新鉴定的鉴定意见书的鉴定意见与原告欧某某提交的鉴定意见仅部分有出入，故对重新鉴定的鉴定费酌情支持1400.00元，鉴定费共计3200.00元；8、残疾赔偿金，因原告之伤构成八级伤残和十级伤残，故计算为34404.00元/年×20年×41%=282112.80元，原告欧某某之子欧文博出生于2009年5月30日，被扶养人生活应计算为21402.00元/年×8年×41%÷2=35099.28元，原告欧某某之女欧怡昕出生于2011年5月20日，被扶养人生活应计算为21402.00元/年×10年×41%÷2=43874.10元，被扶养人生活费合计78973.38元，上述共计361086.18元；9、后续治疗费，根据西南政法大学司法鉴定中心出具的西政司法鉴定中心（2020）鉴字第2672号司法鉴定意见书及《鉴定说明》，对于疤痕修复及人工眶骨成形术治疗的后续治疗30000.00元予以支持，对于眼球摘除需行的人工义眼植入术，因鉴定意见中载明如发生眼球摘除才需行人工义眼植入术，本案中眼球尚未摘除，故对于该部分的后续治疗费在本案中不予处理，原告欧某某可待实际产生后另案主张权利；10、精神抚慰金，酌情支持13000.00元。以上费用合计477861.93元。被告谢某应向原告欧某某赔付191144.77元（477861.93元×40%），因被告谢某已垫付了33933.24元（33133.24元+800.00元），被告谢某还需向原告欧某某赔付157211.53元（197144.77元-33933.24元），被告创新远经营部应向原告欧某某赔付95572.39元（477861.93元×20%），因被告创新远已垫付10000.00元，还需向原告欧某某赔付85572.39元（95572.39元-10000.00元）由原告欧某某自行承担191144.77元（477861.93元×40%）。被告谢某辩称垫付了生活费和交通费，原告欧某某不予认可，且被告谢某未提交证据证明该费用系原告欧某某的损失，故对上述费用不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十六条、第十七条、第二十二条、第二十三条之规定，判决如下：一、被告谢某在本判决生效之日起十五日内向原告欧某某赔偿各项损失157211.53元；二、被告习水创新远电器经营部在本判决生效之日起十五日内向原告欧某某赔偿各项损失85572.39元；三、驳回原告欧某某的其余诉讼请求。案件受理费减半收取1260.00元，由原告欧某某负担500.00元，由被告谢某负担500.00元，由被告习水创新远电器经营部负担260.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，还应在上诉期满之日起七日内向本院预交上诉费，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。本判决发生法律效力后，权利人可在判决确定的履行期限届满后二年内向本院申请执行。审判员  龙雅清二〇二一年一月五日法官助理陈和锐书记员杨敏