河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终3657号上诉人（原审原告、原审反诉被告)：陈成，男，1983年7月28日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。上诉人（原审原告、原审反诉被告)：包祥，男，1983年8月11日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。上述二位上诉人委托诉讼代理人：刘济天，河南轩文律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审反诉原告)：杨超，男，1988年8月12日出生，汉族，住河南省罗山县。上诉人（原审被告、原审反诉原告)：胡志坤，男，1988年11月25日出生，汉族，住河南省罗山县。上述二位上诉人委托诉讼代理人：魏立，河南申威律师事务所律师。上述二位上诉人委托诉讼代理人：吴真真，河南申威律师事务所律师。上诉人陈成、包祥与上诉人杨超、胡志坤装饰装修合同纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2019）豫15民终3869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人包祥及其与陈成的共同委托诉讼代理人刘济天，上诉人杨超、胡志坤及其共同委托诉讼代理人魏立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈成、包祥上诉请求：1.撤销浉河区人民法院作出的（2019）豫1502民初3869号判决，依法改判支持上诉人诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人已经交付了装饰工程，不存在违约行为。一审法院认为上诉人也有过错，没有向被告交付，不符合事实。案涉宾馆原告已经完工并交付，被上诉人也已经投入使用试运营。2.上诉人是在被上诉人指示下组织的施工，不应当承担违反消防规定的责任，一审法院对此认定不当。被上诉人是在明知消防审核未通过的情况下，仍指令上诉人组织施工的，目的是赶进度，尽快完工营业。3.根据合同约定，被上诉人应当承担延迟付款的违约金，这是基于契约精神应支持的。4.被上诉人也应当支付逾期付款的利息及停工损失。被上诉人逾期付款，占有了上诉人的资金，必然给上诉人造成损失，因此，应当对该损失承担弥补责任。而根据合同约定，因为被上诉人原因造成停工，未能如期完工，也给上诉人造成工期损失，导致上诉人为继续施工而增加了成本，因此，也应当支付停工损失。杨超、胡志坤辩称，1.案涉宾馆装饰工程未完工、未交付、未投入使用；(1)案涉宾馆装饰工程未完工；答辩人杨超、胡志坤一审中提交的施工现场照片可以证明案涉宾馆的装饰工程未完工；答辩人杨超2015年12月9日与被答辩人包祥电话沟通宾馆装饰过程中的问题，二人的通话录音再次证明案涉宾馆的装修未完工；(2)案涉宾馆装饰工程未交付，被答辩人陈成、包祥未与答辩人杨超、胡志坤办理案涉宾馆装饰工程的交付手续，未将宾馆装饰工程交付给答辩人杨超、胡志坤；(3)案涉宾馆未营业，（2018）豫15民终3642号民事判决书未载明了答辩人杨超、胡志坤“接收房屋之后，招聘了工作人员试运行”，答辩人杨超、胡志坤“接收房屋之后，招聘了工作人员试运行”系被答辩人陈成、包祥杜撰；答辩人杨超、胡志坤交纳物业费及招募员工是宾馆开业前期的必经阶段，被答辩人实施开业前的准备工作并不等于宾馆实际开业经营；案涉宾馆楼上的丽华商务酒店的负责人杨磊证明答辩人杨超、胡志坤二人开设的富豪商务酒店没有开业经营；法院认定杨超、胡志坤租赁合同目的不能实现也可以证明其开设的宾馆没有实际经营；2.被答辩人陈成、包祥上诉称是在答辩人杨超、胡志坤指示下施工，与事实不符；答辩人杨超、胡志坤作为建设单位对装饰工程进度和消防办理情况进行询问和催促，是建设单位的权利，并非是对装饰工程进行主导指示；如果陈成、包祥按照正规消防手续履行先期图审义务，那么在得知无法办理消防手续时，双方可以解除装修合同，杨超、胡志坤不会再继续进行装修，陈成和包祥自然也不用承担任何违约责任；造成装修损失扩大的根本原因是陈成、包祥未依规办理消防手续，并隐瞒不能办理的事实，此二人应当承担全部责任；3.被答辩人陈成、包祥应当承担违约责任；4.被答辩人陈成、包祥主张违约金及逾期付款利息、停工损失无事实与法律依据；被答辩人陈成、包祥未在合同约定工期内完成施工，对案涉宾馆装修未完工、未交付给答辩人杨超、胡志坤使用，存在过错，无权向答辩人杨超、胡志坤主张违约金、逾期付款利息及停工损失。请求法院依法驳回其上诉请求。杨超、胡志坤上诉请求：1.依法撤销浉河区人民法院作出的（2019）豫1502民初3869号判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求，判决被上诉人退还工程款363961元并支付违约金（违约金以345万为本金，自2014年12月15日起按年利率6%支付利息至实际支付之日止）；2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，被上诉人承包的装修工程并没有完工交付，双方没有进行工程决算，一审法院直接以合同预算价格认定本案合同工程款数额，证据不足。一审中，法官多次询问被上诉人工程是否完工交付，有无进行价款决算，被上诉人均没有提供证据予以证明。后为了查清事实，双方陪同法官去施工现场查看，现场的情况是，房间没有装修完毕，配套设施没有全部到位，房间遗留有施工工具，二楼餐厅没有装修，一楼大厅装修没有完工…….法官询问施工现场邻居也证实宾馆确实一天都没有营业。同时，上诉人在一审提交的照片也可以显示本案工程确实没有完工，存在大量的未做项目。2.一审法院适用法律错误，《消防法》虽规定了报送消防的行政责任主体，但本案作为合同纠纷，应充分尊重双方当事人的意思自治。本案是民事合同纠纷，上诉人拥有的是报送消防机关审核的权利，但并不妨碍上诉人再通过民事合同约定的方式将该义务约定给第三方进行实施操作。本案上诉人和被上诉人双方签订的《建筑装饰工程施工合同》就属于此类合同，是上诉人作为建设单位，约定由作为施工方的被上诉人以上诉人自己的名义去办理消防许可，以期达到正常经营的合同目的。上诉人一审中提交的录音材料，除了证明被上诉人收取了上诉人28万元用于办理消防许可，更重要的是为了证实上诉人已经将办理消防许可和将设计文件报送消防部门审核的义务约定给了被上诉人，且被上诉人也认可该义务并开始实施，与合同约定的义务（达到正常经营）相吻合。3.一审法院划分责任比例不公，双方合同目的不能实现的根本原因在于被上诉人，其应当承担全部的过错责任。现因为被上诉人的原因，不仅工程没有完工，宾馆也未营业一天，合同目的不能实现，构成了根本违约，故上诉人不应承担责任，被上诉人应当承担全部的过错责任，一审法院划分责任比例不公，严重有失偏颇。陈成、包祥辩称，1.关于工程是否给付、结算的问题；上诉人于2014年7月16日签订合同施工，至2016年1月交付被答辩人试营业，施工全部完成，但是，该工程并没有结算，没有结算的原因是在于被答辩人，其不履行结算义务，面对这种情况，答辩人也无法强迫其结算；答辩人按照双方合同预算表项目已经全部完成装修；（2018）豫15民终3642号判决书载明，杨超、胡志坤于上诉状中自称被告在接收房屋之后，招聘了工作人员试运行；另外，被答辩人称现场没有装修完毕不是事实，2016年1月，答辩人交付之后，该宾馆至今为被答辩人所掌控，期间4年时间，宾馆设施一直无专人看管，其中不免发生的闲杂人等进入造成的设施脏乱，目前现状与答辩人无关；被答辩人称其与房东诉讼中，主张的仅是合同预算价格，不代表施工观点，与事实相互矛盾，假如在没有完工的情况下，其主张以合同总价主张损失，那么则是表示对合同价款的认可，言外之意即认可施工全部完成，且对施工的项目没有争议，将以合同价款向施工方支付价款，否则，不支付或不全额支付，则不存在在该部分损失可言，法院也不能按照合同金额进行判决；2.被答辩人报送消防审核，是其自身的义务，其称答辩人承担该义务不是事实；3.被答辩人称合同目的不能实现，在与答辩人，应承担全部过错，是混淆事实，错误的认识！被答辩人装修宾馆以能经营，是其租赁房屋投资的目的，而本案涉及装饰装修目的，根据合同是在于完成合同预算的全部工程项目，现一审已经将该合同项目下工程内容查明，并扣除了因图纸变更减少的房间内设施，除此之外，该项目已经全部完成，因此，答辩人履行合同已经完毕，不应承担责任；而宾馆不能营业的根本原因，（2018）豫15民终3642号判决书已载明，如果上诉人（杨超、胡志坤）装修经营宾馆的消防验收审核未通过，上诉人面临的是整改、罚款，并不会导致宾馆无法开业投入经营使用；按照消防法律的规定，租赁房禁止投入使用，才是上诉人无法实现合同目的根本原因；而被答辩人继续装修责任，是其自己指示的原因，而不是答辩人硬要装修，并向其隐瞒不能办理消防许可的事实。请中院将其上诉请求全部驳回。陈成、包祥向一审法院起诉请求：1、判令两被告支付剩余建筑装饰工程款2063420元以及自2016年12月15日起至偿还完毕之日的银行同期贷款利息；2、判令两被告按照施工合同约定向原告支付未按期付款的滞纳金，按照付款金额的0.1﹪每天支付；3、停工损失违约金从2014年12月15日起至2016年1月共计57.15万元；4、本案诉讼费由两被告承担。杨超、胡志坤向一审法院反诉请求：1、依法解除反诉人与被反诉人之间签订的《建筑装饰工程施工合同》，责令被反诉人恢复原状，退还工程款363961元，并退还办理消防许可费用28万元，共计643961元；2、判决被反诉人向反诉人赔偿损失948750元(计算至2019年7月15日)；3、本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年7月16日，被告杨超(合同甲方)与信阳艺卓装饰工程有限公司(合同乙方)签订《建筑装饰工程施工合同》，合同与本案相关的约定主要有，乙方全包甲方发包的富豪商务酒店装修工程，工程位于河区万家灯火9号楼，工期自2014年7月16日开始，2014年12月15日竣工；合同价款410万元；乙方协助甲方办理相关的申请批件等手续；工程竣工后乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知日内组织验收，并办理验收、移交手续；如甲方未在指定时间内组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期；但甲方应承认竣工日期，并承担乙方的看管费等费用；付款进度，开工前付30万元、7月30日前50万元、9月18日前60万元、10月18日前65万元、2015年2月13日前41万元、8月13日前41万元、2016年2月13日前41万元、8月13日前41万元、12月15日前41万元；甲方未按期付款，按应付款的0.1%每天付滞纳金；工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方，甲方自结到上述材料天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意竣工验收；乙方作为总承包单位，应保证工程完工后能够达到正常开业；由于乙方原因逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方1500元违约金。合同签订后，信阳艺卓装饰工程有限公司组织了施工。因施工变更，经双方确认增加费用313420元，减少房间物品配置价值129527.50元。截止2016年11月2日，被告支付工程款235万元。信阳艺卓装饰工程有限公司为总承包，被告发包的装修工程包括25万元的消防喷淋，信阳艺卓装饰工程有限公司将该部分工程分包给了他人。双方在施工后未进行工程交接验收。被告发包的房屋系从他人处租赁，该房屋没有经过消防验收，在装修施工前未按规定报经消防机构审核。被告于2017年将出租房屋的熊全刚、穆沼伊起诉至本院，要求解除租赁合同、退还租金等113万元、赔偿包括装修费、工资在内的损失共计444.834万元。经过一、二审审理，二审法院认为，租赁房屋未经消防验收，租赁合同无效；房屋租赁人杨超、胡志坤在签订合同后已知道争议房屋没有经过消防验收，其对租赁房屋进行改建、装修前未将消防设计方案、文件报送消防机构审核，对损失存在过错，因此，判决杨超、胡志坤于判决书生效后两个月内从租赁房屋中搬离并拆除装修、装饰物；熊全刚、穆沼伊赔偿杨超、胡志坤改建装修损失1986039元。现该判决书正在执行过程中。在上诉状中，有如下内容，事实上是上诉人（本案被告）在装修施工前向公安机关消防机构上报审核，因该建筑实际情况与图纸不符，下令整改；上诉人因此停止装修并向被上诉人反映解决，期间（被）上诉人多次承诺消防手续正在办理中，基于被上诉人的信任，上诉人才对房屋继续装修；如果上诉人装修宾馆的消防验收审核未通过，上诉人面临的是整改、罚款，并不会导致宾馆无法开业投入经营使用；按照消防法律规定，租赁房屋禁止投入使用，才是上诉人无法实现合同目的的根本原因……。诉讼过程中，被告申请对装修工程价值进行评估，在委托鉴定过程中，因申请人未交纳鉴定费，且撤回鉴定申请，本院因此终结本次委托。一审法院同时查明，信阳艺卓装饰工程有限公司于2018年2月28日注销，该公司遗留的债权债务全由陈成、包祥承担和享有。一审法院认为，原被告经协商一致订立的《建筑装饰工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，为有效合同。依法成立的合同对双方具有约束力，双方均应按合同约定履行合同义务。依据合同约定，原告的主要义务是按约定装修房屋并在装修完毕后将房屋交付给被告，被告的主要义务是支付工程款并及时验收装修后的房屋。从履行合同情况看，双方均存在违约，双方均应当承担相应的违约责任。原告的违约行为主要表现在未向被告交付装修工程。被告违约行为主要表现在未按合同约定支付工程款。根据本案的情况，被告装修房屋开办宾馆已经无法实现，原告也表示同意解除合同，该装修合同应予解除。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第六项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所认定的基本事实，当事人有相反证据足以推翻的除外，当事人无需举证证明。原告施工的工程虽然未经被告验收，但被告在另案诉讼中依据合同价款及增加工程量共计441.342万元提起诉讼，作为其主张权利的依据，二审法院也依据该金额作为分担责任的基础。本案诉讼中，被告提出该装修工程未全部做完，但未提供证据证明完成工程的具体数额，原认定的金额应当作为解决本次案纠纷的基础。庭审查明减少房间物品配置价值129527.50元，该部分金额应当从上述金额中扣除，原告完成的工程价款为4283892.50元。综合纠纷的全过程，被告租赁房屋本身不能通过消防验收，装修前未将消防设计方案、文件报送消防机构审核是其装修目的没有实现的原因，也是法院认定被告存在过错并承担责任的依据。《中华人民共和国消防法》第十一条规定，国务院公安部门规定的大型的人员密集场所和其他特殊建设工程，建设单位应当将消防设计文件报送公安机关消防机构审核；第十二条规定，依法应当经公安机关消防机构进行消防设计审核的建设工程，未经审核或审核不合格的，负责审批该工程施工的部门不得应予施工许可，建设单位、施工单位不得施工…。因此，原告在被告未将消防设计方案、文件报送消防机构审核的情况下组织施工，违反了相关规定，存在一定过错。但报送审核毕竟是作为建设单位的被告的义务，租赁房屋无法通过消防验收才是装修后房屋无法投入使用的根本原因。根据双方的过错程度，被告支付工程价款的90%即3855503元(取整)，扣减被告已经支付的2350000元，余款1505503元由被告支付。关于被告反诉称原告曾许诺可以办理消防许可并支付28万元费用问题，被告提供的录音资料无法认定被告在合同价款之外支付过原告28万元的事实，本院对其相应的主张不予支持。尽管被告存在逾期付款情况，但原告没有证据证明其在合同约定工期内完成施工和施工后未完成工程交验义务，其请求支付逾期付款利息、应付款滞纳金及停工损失违约金，本院不予支持；被告的反诉请求没有依据，本院也不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除原被告订立的《建筑装饰工程施工合同》；二、被告杨超、胡志坤于本判决书生效后十日内向原告陈成、包祥支付工程款3855503元（被告已经支付的2350000元从中扣减）；三、驳回原告陈成、包祥的其他诉讼请求；四、驳回被告杨超、胡志坤的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费23307元，原告陈成、包祥负担4957元，被告杨超、胡志坤负担18350元；反诉费10592元，由被告杨超、胡志坤负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。同时，本院派人到现场进行了勘查。杨超、胡志坤提交了杨超与包祥在2019年12月9日通话录音，拟证明2019年12月9日酒店尚未开业，包祥办理消防，承诺消防可以通过。陈成、包祥质证称，文字版录音是片段，内容与一审相同类似，没有体现上下语境，不认可，不能达到其证明目的，一审已经解释过富豪酒店的消防又分包给其他人，是找分包人管理消防，与我方无关，不符合合同的事实，也不是新证据。本院认为，该证据与本案二审争议的焦点问题无关联。杨超、胡志坤提交了河区丽华商务酒店证明一份，拟证明杨超、胡志坤经营的富豪酒店没有实际营业，装修未完工。陈成、包祥质证称，对丽华酒店的证明真实性不予认可，酒店是一个机构，主体不合适，证明没有具体日期，是对方自己打印让丽华酒店加章的。本院认为，该证明上仅有经办人签名和印章，且系加盖印章后签名，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条第一款“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。”的规定，不予采信。本院认为，本案二审争议的焦点问题在于：1.案涉装饰工程是否交付；2.当事人双方是否违约；3.杨超、胡志坤是否应当承担迟延付款的违约金；4.杨超、胡志坤是否应当承担逾期付款的利息和停工损失；5.一审判决确定的责任比例是否适当；6.一审判决适用法律是否正确。本案中，在与本案有关联的河南省信阳市浉河区人民法院（2017）豫1502民初3532号民事案件、河南省信阳市中级人民法院（2018）豫15民终3642号民事案件中，杨超、胡志坤依据本案当事人双方签订的《建筑装饰工程施工合同》和增加的工程量向熊金刚、穆沼伊主张权利，河南省信阳市中级人民法院（2018）豫15民终3642号民事判决将本案的《建筑装饰工程施工合同》和增加的工程量作为分担责任的依据而支持了杨超、胡志坤的部分诉讼请求，因此，一审判决以该判决认定的金额作为本案纠纷解决的基础，并无不当；经过现场勘查和一审审理查明，陈成、包祥在履行合同过程中存在违约，而杨超、胡志坤亦存在违约，因为当事人双方均存在违约，一审判决不支持迟延付款的违约金、逾期付款的利息和停工损失，并无不当；一审判决根据当事人双方的过错程度，酌定双方承担责任的比例，并无不当；因为案涉《建筑装饰工程施工合同》涉及消防内容，一审判决据此适用《中华人民共和国消防法》，并无不当。综上所述，陈成、包祥与上诉人杨超、胡志坤的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33899元，由上诉人陈成、包祥负担16949.50元，上诉人杨超、胡志坤负担16949.50元。本判决为终审判决。审判长  朱峰审判员  姚涛审判员  马勇二〇二一年一月四日法官助理吴彦亭书记员汪玉娇