湖北省仙桃市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鄂9004民初3564号 原告：高观皓，男，1954年11月11日出生，汉族，仙桃市人，农民，住仙桃市。 委托诉讼代理人：梁亚京，仙桃市沔洲法律服务所法律工作者。 被告：荣朋才，男，1968年7月18日出生，汉族，仙桃市人，务工，仙桃市。 被告：仙桃市三伏潭镇人民政府，住所地：仙桃市三伏潭镇文化路**。 负责人：何格，该镇镇长。 委托诉讼代理人：张家云，该镇法律顾问。 被告：高建洪，男，1956年3月15日出生，汉族，仙桃市人，务工，仙桃市。 原告高观皓与被告荣朋才、仙桃市三伏潭镇人民政府（以下简称三伏潭镇政府）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年8月13日立案。2020年8月26日，被告三伏潭镇政府申请追加高建洪为本案的被告，本院经审查后于2020年9月2日追加高建洪为本案被告参加诉讼，并依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告高观皓及其委托诉讼代理人梁亚京，被告荣朋才，被告三伏潭镇政府的委托诉讼代理人张家云，被告高建洪到庭参加诉讼。后因案情复杂，本案转为普通程序第二次公开开庭进行了审理，原告高观皓的委托诉讼代理人梁亚京，被告荣朋才，被告三伏潭镇政府的委托诉讼代理人张家云，被告高建洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 高观皓向本院提出诉讼请求：1、判令三被告赔偿原告损失共计165358元，包括医疗费65295.09元、后续治疗费30000元、住院伙食补助费3100元、营养费1200元、残疾赔偿金22467元、护理费9591.04元、误工费26504.87元、精神抚慰金5000元、鉴定费1200元、交通费1000元；2、本案诉讼费用由三被告承担。事实和理由：2019年12月13日中午12时左右，高建洪受三伏潭镇政府下属城建办负责人之委托，雇请高观皓及另一工友在三伏潭镇“农贸大市场”拆除违章建筑。工作至下午14时许，在拆除该市场内一违建时，高观皓从梯子上摔下，落地摔伤，被拆违现场管理者荣朋才驾驶手扶拖拉机送往三伏潭镇卫生院接受治疗，经诊断后，因伤情较重按医生要求随即乘坐该卫生院的救护车送往仙桃市第一人民医院住院治疗31天，经该院诊断为盆骨骨折、左侧耻骨鹰嘴骨折，共支付医疗费64958.09元，后经仙桃市第一人民医院法医司法鉴定所司法鉴定，意见为高观皓所受损伤为十级伤残，建议给予鉴定后后续治疗费30000元，自受伤之日起休息治疗180天，护理90天，营养90天。综上所述，高观皓与三伏潭镇政府之间形成合法有效的雇佣关系，荣朋才作为施工项目的管理者没有对施工人员进行安全培训，高空作业没有进行必要的防护措施，导致高观皓受伤致残，根据我国的相关规定，特起诉至法院，请求法院支持高观皓诉请。 荣朋才辩称：1、高观皓所述不属实。高观皓与蒋某为了搬阁楼的缝纫机到一楼，使用竹梯时，因梯子滑落倒地，高观皓随梯子摔倒在地受伤，其作为长期从事拆迁工作的人，应当知道竹梯与地面接触时如果不用一物挡住，梯子肯定要滑倒，人必定会摔下梯子而受伤，高观皓自身存在过错，应当减轻相对人的责任；高观皓出事的工作内容不属于定作人要拆除的工作范围，是因案外人的违法建筑物要拆除需要将缝纫机搬出去，高观皓在搬该缝纫设备时受伤，案外人是受益人，无论案外人是否承担责任，高观皓应将案外人列入本案进行诉讼。2、荣朋才不是本案的适格主体，荣朋才既没有邀请高观皓来三伏潭大市场做事，也没有安排高观皓做事情，更没有与高观皓形成任何的劳务关系。荣朋才与三伏潭镇政府约定的是拆除大市场的建筑物砖渣用自己的车运走获取报酬，高观皓是高建洪所安排的人，高观皓的工作都是由高建洪在安排与支配，高观皓的损失理应由其他人承担。3.高观皓乱用诉权，致荣朋才遭受损失，请求高观皓承担荣朋才的误工费500元。 三伏潭镇政府辩称：高观皓出事的点不是在拆除违法建筑物时受伤，其是在给别人帮忙的时候摔下来的；三伏潭镇政府将拆违工程承包给了高建洪，高建洪约定有15个违法点要拆除，最后报酬结算是7200元，高观皓是高建洪所邀，与三伏潭镇政府无关，支付给高观皓的劳动报酬由高建洪领取，三伏潭镇政府与其他人无结算。另外，同荣朋才的第一点答辩意见，本案案由不属于提供劳务受害责任纠纷，应是加工承揽纠纷。高观皓在本案中存在重大过错，应承担相应责任。三伏潭镇政府愿意承担应由自己承担的责任。 高建洪辩称：2019年12月13日，三伏潭镇政府的蔡主任给我打电话，叫我们来三伏潭市场拆迁违棚，后来说拆慢了，让我们再找两个人来，我是受蔡主任的委托给我们施工队的同行高某打电话，帮忙叫两个人，我不知道高某找的哪两个人，三伏潭镇政府按照劳动强度和天数付工资，我们不是包工，是提供劳务。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院对证据认定如下：高观皓提交的证据一，仙桃市第一人民医院出具的住院病历、出院证明、出院记录、用药清单、医疗费票据4张，证据二鉴定费发票，荣朋才、三伏潭镇政府、高建洪无异议；高建洪提交的记账明细，高观皓、荣朋才、三伏潭镇政府无异议。对上述证据，本院依法予以采信，并在卷佐证。 高观皓提交的证据二仙桃市第一人民医院法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，荣朋才、三伏潭镇政府有异议；证据三高建洪出具的“事情经过”证明，荣朋才、三伏潭镇政府对真实性无异议，但认为不能达到高观皓的证明目的；证据四交通费票据10张，荣朋才、三伏潭镇政府有异议。证人高某、蒋某的出庭作证证言，荣朋才、三伏潭镇政府有异议。高建洪对高观皓提交的证据二、三、四及证人高某、蒋某的证言均无异议。 三伏潭镇政府提交的对高建洪、蒋某的两份调查笔录，高观皓、高建洪有异议，荣朋才无异议。 对当事人有异议的证据，本院认定如下：高观皓提交的证据二系有鉴定资质的鉴定部门作出的鉴定意见书，程序合法，适用标准恰当，虽荣朋才、三伏潭镇政府对鉴定意见有异议，但未提出相应的证据予以反驳，因此，对鉴定意见书本院依法予以采信；证据三具有真实性，能够证明高观皓受伤的事实和事故的发生经过，但不能单独达到高观皓所要证明的其他目的，对该证据本院依法部分予以采信；证据四交通费票据未载明起点终点，不能达到高观皓因就医花费交通费1000元的事实，但考虑到高观皓受伤后，交通费属必要支出费用，对交通费酌情认定；证人高某的出庭作证证言的内容与原、被告当庭陈述的基本一致，对该证言本院依法予以采信；蒋某的出庭作证证言及三伏潭镇政府提交的对蒋某的调查笔录有一致的地方，其中蒋某在庭审接受质询时称搬缝纫机系三伏潭镇政府城建的人要求帮忙住户搬运缝纫机，在三伏潭镇政府对其所作调查笔录中称做什么事情都由高建洪分配，因此，对蒋某的出庭作证证言与三伏潭镇政府提交的调查笔录予以部分采信，对陈述不一致的地方不予采信。 三伏潭镇政府提交的对高建洪的调查笔录，陈述的事实与庭审中高建洪的辩称基本一致，结合其他证据，对该调查笔录依法予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年12月13日，三伏潭镇政府决定对三伏潭镇农贸大市场内的15个违章建筑予以拆除，当日上午9时许，镇政府城建办的工作人员打电话至高建洪，要求高建洪将风炮机（系高建洪与案外人高某、荣先玉、樊和平共同购买）拖至三伏潭农贸大市场内拆除违法建筑，高建洪等人试着拆除二个违建点后，镇政府的工作人员告知高建洪为安全考虑，需再找两个小工帮忙。高建洪遂电话联系高某，要求高某找两个人，高某便打电话给蒋某和本案原告高观皓。高建洪、高某、樊和平、蒋某、高观皓五人吃过午饭后于12时左右进场施工，施工现场三伏潭镇政府工作人员负责与违建户协调，高建洪等人拆除政府协商好的违建点。同时三伏潭镇政府与荣朋才约定，由荣朋才使用自己的手扶拖拉机负责拖运拆除的建筑材料。 下午14时许，高观皓在需拆除的一违法建筑内使用住户的竹梯帮住户将缝纫机从二楼搬下时，竹梯滑倒，高观皓从梯子上摔下，导致受伤，后被荣朋才驾驶手扶拖拉机送往三伏潭镇卫生院治疗，因伤情较重由该院使用救护车将高观皓送往仙桃市第一人民医院，入院诊断为“盆骨骨折、左侧尺骨鹰嘴骨折”，住院治疗31天，共支付医疗费64958.09元。2020年6月24日，仙桃市第一人民医院法医司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：高观皓所受损伤鉴定为十级伤残，建议给予鉴定后后续治疗费30000元或据实结算，自受伤之日起休息治疗180天，护理90天，营养90天。高观皓为鉴定支付检查费337元及鉴定费1900元。 另查明：高观皓受伤后，高建洪等人继续在三伏潭农贸大市场内拆违至工程完工。高建洪记载参加此次拆违工作的详细人数及报酬为2019年12月13号5人半天750元（大工3人，小工2人），14号4人半天800元（大工4人），15号3人一天1200元（大工3人）、租用脚手架3天180元，大工400元/天，小工150元/天，共计2930元。工程完工后，三伏潭镇政府根据高建洪的记载将2930元及荣朋才的4270元报酬共计7200元发放至荣朋才银行卡内，高建洪从荣朋才手中领取2930元后，扣除了自己按400元/天计算出来的报酬，其他款项均按照上述记载的明细发放给了参加拆违工作的其他人员，高观皓从高建洪手中领取报酬75元。 本院认为，本案争议焦点为：一、高观皓帮违章建筑内的住户搬运缝纫机的行为是否属于拆违的工作内容；二、三伏潭镇政府与高建洪之间系承揽关系还是雇佣关系；三、高观皓与荣朋才、三伏潭镇政府、高建洪中的哪一方形成雇佣关系；四、高观皓所受损害赔偿责任应如何分担及损失如何确定。 针对以上争议焦点，评判如下： 一、高观皓帮违章建筑内的住户搬运缝纫机的行为是否属于拆违工作内容。荣朋才、三伏潭镇政府辩称，高观皓出事时搬缝纫机设备的工作内容不属于拆违范围。本院认为，虽高观皓在给违法建筑内的住户搬运缝纫机时受伤，但搬运缝纫机系拆违的前期准备工作，与拆违工作存在内在联系，因此，高观皓所受伤害时的工作内容属于拆违范围。 二、三伏潭镇政府与高建洪之间系承揽关系还是雇佣关系。三伏潭镇政府称将15个拆违点承包给了高建洪，结算的报酬为7200元，与高建洪之间系承揽关系。高建洪称其受三伏潭镇政府雇请使用自己的风炮机为政府拆违，工资为每天400元，按天结算，不存在承包之说。根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。雇佣关系中,雇员向雇主提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬。承揽关系中，虽然承揽人为了完成工作成果需付出劳动（即劳务），但劳动本身不是承揽合同的目的，而是完成工作成果的手段。雇佣关系则是直接以劳务为目的，其标的在于劳务本身。雇佣关系和承揽合同关系存在三个区别：（1）雇佣关系中，雇员具有人格上的从属性，是按照雇主的指示与要求提供劳务，服从雇主管理，按照双方约定的期限，连续地向雇主提供劳务，且其提供的劳务具有单一性、重复性。承揽合同中，承揽人无需在定作人的人身控制、支配下工作，其本人可以自行决定工作的各项内容。（2）雇佣关系中，雇主决定雇员提供劳务的时间、场所，雇员从事劳务过程中使用的大型工具设备，应由雇主提供，雇员从事劳务过程中使用的便携式的工具设备，可以由雇员自行提供；承揽合同中，承揽人仅负有交付工作成果的义务，故由其自行决定工作时间、场所，工作期间使用的工具设备亦由其自行提供。（3）雇佣关系中，劳务接受者一般是按月或者是按照约定的期限向劳务提供者支付报酬。承揽关系则是定作人按照承揽人完成的工作量核算报酬。 根据承揽合同的特征，如果三伏潭镇政府与高建洪之间系承揽关系，三伏潭镇政府应该在施工前与高建洪约定工程完工时间，协商工程总费用，完工后一次性支付，施工中整个拆违现场均由高建洪负责，现场需不需要增加人手，高建洪有权自主安排。但是本案拆违现场荣朋才等其他人的工作并不是由高建洪安排，荣朋才的报酬也是其与三伏潭镇政府直接结算，高建洪只是将自己及由自己叫来参与拆违人员的报酬上报给了三伏潭镇政府，三伏潭镇政府也是按照高建洪以人数和天数计算出的2930元予以发放，虽然高建洪从荣朋才手中将2930元一并领取，但高建洪除了留下自己400元／天的报酬外未获取任何利益。因此，高建洪与三伏潭镇政府之间的关系不符合承揽关系的法律特征，三伏潭镇政府也无证据证明其将拆违工作发包给了高建洪。高建洪在拆违过程中不是一种独立劳动，其工作场所、工作内容均系三伏潭镇政府安排，在工作过程中服从三伏潭镇政府的指挥，因此，三伏潭镇政府与高建洪之间不属于承揽关系，而是雇佣关系。 三、高观皓与荣朋才、三伏潭镇政府、高建洪中的哪一方形成雇佣关系。首先高观皓与荣朋才，荣朋才在本案中使用自己的手扶拖拉机负责拖运现场拆除的建筑材料，荣朋才没有和高观皓协商过工作任务和报酬，也没有指挥高观皓施工，高观皓与荣朋才之间不存在管理关系，因此，高观皓与荣朋才之间不存在雇佣关系。其次，高观皓与高建洪，根据查明的事实，高建洪电话联系高某称现场需增加两名小工，高某遂找来了高观皓、蒋某二人，高观皓到达现场后，高建洪没有安排高观皓的工作内容，也没有指挥高观皓如何工作，双方系平等的为三伏潭镇政府提供劳务，高建洪与高观皓之间不存在管理与被管理关系，因此，双方不存在雇佣关系。最后，高观皓与三伏潭镇政府，高观皓搬运缝纫机工作属于拆违范围，三伏潭镇政府系受益人，高观皓工作过程中受三伏潭镇政府指挥，三伏潭镇政府按高观皓工作的天数发放报酬，因此，高观皓与三伏潭镇政府之间系雇佣关系。 四、高观皓所受损害赔偿责任应如何分担及损失如何确定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，三伏潭镇政府作为拆迁活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护的义务，三伏潭镇政府在拆迁活动中缺乏必要的安全设备和防护措施，未对施工安全隐患及时提醒或劝阻，对此次事故发生存在过错，应承担主要赔偿责任。高观皓在提供劳务过程中亦负有安全注意义务，其在搬运缝纫机过程中，未采取必要的安全措施，且使用竹梯时未将竹梯固定，发生受伤后果与其使用竹梯不当、忽视自身安全有关，对此次损害事故发生有一定过错，应当减轻三伏潭镇政府的赔偿责任。根据双方的过错，本院酌定由三伏潭镇政府承担60%赔偿责任，高观皓自行承担40%的责任。荣朋才、高建洪不承担责任。 关于高观皓的损失，高观皓主张的各项费用，医疗费65295.09、伤残赔偿金22467元、营养费1200元、护理费9591.04元、鉴定费1200元，均符合法律规定的赔偿范围和标准，依法予以支持。其主张的住院伙食补助费过高，本院依法参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准认定2480元（80元/天×31天）；其主张的误工费，虽高观皓已年满60周岁，但根据本案实际情况，高观皓具有劳动能力，从事故发生后，至评残前治疗和恢复期间，会给其造成一定的误工损失，因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”规定，高观皓作为农民，其误工损失，应当按照湖北省农林牧渔行业35859元/年的标准认定17683.89元（35859元÷365天×180天）；其主张的精神抚慰金5000元过高，本院结合本地区实际生活水平，酌情支持2400元；其主张的交通费1000元，因高观皓提交的票据不足以证明是其就医治疗支出的交通费，结合高观皓就医时间、地点，本院酌情认定800元。其主张的后续治疗费30000元，因该费用尚未实际发生，高观皓可就该费用实际发生后另行主张权利。 综上，高观皓的医疗费、伤残赔偿金、营养费、护理费、鉴定费、住院伙食补助费、误工费、交通费共计120717.02元，由三伏潭镇政府赔偿60%即72430.21元，高观皓自行承担40%即48286.81元。加上精神抚慰金2400元，三伏潭镇政府应向高观皓赔偿74830.21元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款（六）项、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、被告仙桃市三伏潭镇人民政府于本判决生效之日起十日内赔偿原告高观皓各项损失共计74830.21元； 二、驳回原告高观皓的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费元3607，由原告高观皓负担1975元，被告仙桃市三伏潭镇人民政府负担1632元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省汉江中级人民法院。 审 判 长  张 华 人民陪审员  许道友 人民陪审员  唐 菲 二〇二一年一月二十一日 书 记 员  李 佳