浙江省桐庐县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0122民初3856号 原告：陈爱荣，男，1957年1月2日出生，汉族，住浙江省嘉善县。 委托诉讼代理人：陈金鑫,浙江**诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈跃华，男，系原告陈爱荣之子。 被告：桐君堂药业有限公司，住所地桐庐县县城迎春南路**立山国际中心**。 法定代表人：李金宝。 委托诉讼代理人：卢建洪,浙江春江明珠律师事务所律师。 原告陈爱荣诉被告桐君堂药业有限公司（以下简称桐君堂公司）劳动争议一案，本院于2020年10月26日立案受理。依法由审判员叶明锋适用简易程序于2020年11月16日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人陈金鑫、陈跃华，被告委托诉讼代理人卢建洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈爱荣向本院提出诉讼请求：一、判决被告桐君堂公司支付原告陈爱荣工伤保险待遇89889.79元；二、判决被告桐君堂公司支付原告陈爱荣加班工资1956.23元；三、判决被告桐君堂公司支付原告陈爱荣经济赔偿金25502元；四、判决本案诉讼费用由被告桐君堂公司承担。事实和理由：原告自2015年3月进入被告处上班，工作岗位为搬运工，被告一直未给原告缴纳社保。2019年10月4日16时09分，原告骑自行车从被告处下班回家，途径桐庐乔林路乔林村路段，遇狗发生侧翻造成原告受伤。原告被送入桐庐县第一人民医院治疗，住院10天出院后，医院建议休息时间为5个月。2019年11月底，被告违法解除劳动合同，要求原告离职。2020年3月18日，原告以李练、太平财产保险有限公司浙江分公司（下称“太平保险公司”)、王云凤、盛佳楠为被告提起诉讼，要求赔偿损失。2020年5月29日，桐庐县人民法院作出（2020)浙0122民初543号民事判决书，判决被告太平保险公司在交强险责任范围内赔偿原告各项损失20520.67元，判决被告太平保险公司在商业险责任范围内赔偿原告各项损失2043.13元，判令被告盛佳楠赔偿原告各项损失2043.13元。2020年8月26日，桐庐县人力资源和社会保障局认定原告受伤为工伤。2020年9月24日，杭州市劳动能力鉴定委员会认定原告伤残等级为九级。原告认为工伤保险待遇高于第三人侵权赔偿金额，且被告违法解除劳动合同应当支付经济赔偿金，原告10月加班4天，也应依法支付加班工资，故依法提起劳动仲裁，但仲裁委于2020年10月20日以主体不适格为由决定不予受理。故原告特提起本案诉讼，请求贵院查清事实，判如所请。 原告陈爱荣为支持其诉讼主张，向本院出示并陈述以下证据： 1、借记卡账户历史明细一份，证明原告于2015年3月进入被告单位工作，建立劳动关系的事实； 2、道路交通事故证明书及工伤认定决定书各一份，证明原告受伤系工伤的事实； 3、鉴定结论书一份，证明原告伤情构成九级伤残的事实； 4、出院记录及医疗诊断证明书各一份，证明原告发生工伤后的治疗情况，以及因伤停工5个月零10天的事实； 5、（2020）浙0122民初543号民事判决书一份，证明人民法院依法判决第三人向原告赔偿损失24606.93元的事实； 6、待遇证明一份，证明原告未享受过城镇职工养老保险的事实； 7、不予受理通知书一份，证明桐庐县劳动人事争议仲裁委员会不予受理的事实； 8、收入说明一份，证明劳务关系终止不是到期正常终止，而是被告主动提出来的。2019年11月、12月、1月发放的款项是基于人道主义所给予的补助并不是工资正常发放的事实。 被告桐君堂公司辩称：一、原告与被告之间是劳务关系，而不是劳动关系。1、原告与我公司签订了三份《聘用协议》明确约定，合同的性质为劳务合同。自2015年3月到2016年12月期间，原告与被告之间存在事实劳动关系。2017年1月、2018年1月、2019年1月，双方先后签订了三份《聘用协议》，明确约定，合同性质为劳务合同。被告认为，到2016年12月31日止，双方的劳动关系已经终止。2、陈爱荣已经依法享受基本养老保险待遇。根据嘉善县养老保险服务中心的证明，陈爱荣已经享受城乡居民养老保险待遇。杭州市基本养老保障办法(杭政〔2013〕104号)规定，“基本养老保障制度包括职工基本养老保险和城乡居民社会养老保险”。因此，陈爱荣已经依法享受基本养老保险待遇。劳动合同法第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：(一)劳动合同期满的；(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；”综上，被告认为，2019年10月4日事故发生时，原告与被告之间不存在劳动关系。 二、桐庐县人力资源和社会保障局作出的桐人社工伤认定[2020]0339号《工伤认定决定书》，认定事实错误，我公司保留提起行政诉讼的权利。 三、即使按照工伤事故进行赔偿，原告的部分诉求也不能成立。1、事故发生前12个月，陈爱荣的工资总额为29598元，平均为每月2466.5元，一次性伤残补助金的金额为22198.5元。2、2019年浙江省全社会单位就业人员年平均工资为71523元，一次性工伤医疗补助金的金额为23841元。3、陈爱荣已经超过退休年龄，根据浙江省工伤保险条例第二十七条之规定，不需要支付一次性伤残就业补助金。4、误工费、住院伙食补助费、医疗费、护理费、交通费已经由第三人赔偿，根据浙江省工伤保险条例第三十二条之规定，不需要另行赔偿。5、加班工资应为1247元。6、2019年已经向原告发放了12个月的工资，《聘用协议》已经期满，协议已经自然终止，不需要支付经济赔偿金。 被告桐君堂公司为支持其诉讼主张，向本院出示并陈述以下证据：聘用协议三份，证明原、被告之间系劳务关系的事实。 经庭审质证，被告对原告提交的证据认为：1、对借记卡账户历史明细的三性没有异议，对证明对象有异议。从2017年1月起，双方系劳务关系，而非劳动关系。2019年12月的工资，发放时间为次年1月，原告没有提供2020年1月的记录。2、对工伤认定决定书有异议，我公司保留提起行政诉讼之权利。3、对鉴定结论书的关联性有异议，因为双方没有劳动关系。4、对民事判决书无异议。5、对待遇证明的三性无异议。该证据可以证明原告已经享受基本养老保险待遇。6、对不予受理通知书证据三性均无异议。7、《收入证明》的内容有不正确之处。华萍是我公司办公室工作人员，不分管人事工作，人事工作由姜枫椿同志分管。2019年12月，双方的《聘用协议》期满。 原告对被告提交的证据质证认为：证据真实性无异议，合法性及关联性有异议。原告自2015年进入公司上班，虽然到2017年1月2日原告已经到60周岁的法定退休年龄，但是双方劳动关系一直持续，而且被告也没有为原告缴纳相应的社会保险，原告也没有享受过城镇的职工基本养老保险。因此，原、被告之间仍是劳动关系。 对原、被告提交的证据，本院认证认为：对原、被告提交的证据的真实性均予以确认，对各方当事人提交的证据是否具有证明其主张的证明效力，在本院认为部分结合庭审调查予以综合分析认定。 根据上述有效证据，结合当事人陈述，本院认定事实如下:2015年3月，原告进入被告公司，工作岗位为搬运工，被告未给原告缴纳社保。2019年10月4日16时09分许，原告驾驶自行车沿桐庐-乔林路东侧非机动车道由南向北行驶，行至桐庐县城南街道乔林路乔林村路段时，发生交通事故。原告在桐庐县第一人民医院治疗，住院10天，出院后，医院建议休息5个月。 2020年5月29日，本院作出（2020）浙0122民初543号民事判决，该判决确定：太平财产保险有限公司在交强险责任范围内赔偿陈爱荣各项损失20520.67元；太平财产保险有限公司浙江分公司在商业险责任范围内赔偿陈爱荣各项损失2043.13元；盛佳楠赔偿原告各项损失2043.13元。 2020年8月26日，桐庐县人力资源和社会保障局作出桐人社工伤认定(2020)0339号工伤认定决定书，该决定书载明：原告属被告公司职工，2019年10月4日16时许，原告骑自行车从公司下班回家途中发生机动车交通事故。经审核，符合《工伤保险条例》第十四条（六）之规定，原告属因工受伤。 2020年9月24日，杭州市劳动能力鉴定委员会作出杭劳桐人社鉴2020（0937）号初次鉴定结论书，原告伤残情况右髌骨骨折内固定术，根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》国家标准，经劳动能力鉴定专家组鉴定，目前的伤残情况符合5.9.2-24），鉴定结论为伤残九级。 原告向桐庐县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。2020年10月20日，桐庐县劳动人事争议仲裁委员会以原告主体不适格为由作出浙桐庐劳人仲不（2020）36号不予受理通知书。 另查明： 1、原告于2017年1月2日满60周岁。2017年、2018年及2019年，原、被告分别签订合同期限为一年的《聘用协议》，协议约定原告已达到退休年龄，或已经享受基本养老保险待遇（含国家规定的退休金和其他待遇），根据工作需要返聘到被告公司工作。鉴于原告已经不具备劳动关系的主体资格，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》和有关规定，双方经平等协商一致，自愿签订本劳务合同，共同遵守本合同所列条款主要条款为：工作报酬月薪2000元及加班工资；原告在返聘期间患病、负伤，不能胜任工作的，或身体健康状况不能履行本合同义务的，本合同终止；双方任何一方违反约定解除合同关系的，应当向对方支付相当于乙方一个月工作报酬的赔偿金。 2、陈爱荣2019年10月前12个月的工资总和为29818元。 3、2020年5月6日，被告出具《收入说明》一份，该《收入说明》载明：原告为公司劳务派遣工，按劳计酬，其2019年10月初交通事故受伤后，无法上班，公司也无给予劳动报酬的义务。因其无法给公司提供劳动，公司与其终止劳务关系，考虑该员工在公司工作多年，年纪大、无退休金，2019年11月、12月、2020年1月发放的钱是公司基于人道主义给予的离职补助。 4、2020年6月16日，嘉善县养老保险服务中心出具《待遇证明》一份：原告现领取我县城乡居民养老保险待遇646.8元/月。 本院认为：一、本案争议焦点之一为陈爱荣年满六十周岁后与桐君堂公司之间的关系是劳动关系还是劳务关系。就该争议焦点，作如下分析：其一，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。本案中，陈爱荣于2015年3月到桐君堂公司工作，2017年1月2日年满六十周岁。因此，陈爱荣于2017年1月2日年满六十周岁达到法定退休年龄时，双方间的劳动合同依法终止。其二，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”该司法解释也仅是规定用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议按劳务关系处理，并不能以此推论出用人单位与其招用的未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议应当按劳动关系处理。本案中，陈爱荣享受的社会保险待遇虽不属于城镇的职工基本养老保险的范畴，但不能依据上述法律规定推定原、被告之间系劳动关系。其三，原、被告双方自2017年1月起每年签订的聘用协议明确双方的关系为劳务合同关系，该协议系双方真实意思表示，且未违反法律规定，对双方均具有法律效力。综上，原、被告之间系劳务合同关系，陈爱荣在本案中依据劳动法的相关规定向被告主张25502元经济赔偿金的诉请于法无据，故本院不予支持。 二、本案争议焦点之二为陈爱荣与桐君堂公司在劳务合同关系的情况下，陈爱荣是否享受工伤待遇。桐庐县人力资源和社会保障局适用《工伤保险条例》的有关规定对陈爱荣受伤行为进行工伤认定，是对超过法定退休年龄务工者在因工受伤情况下的特别保护，即享受工伤待遇并不以存在劳动关系为前提。另桐庐县人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定书系行政管理行为，一经作出即具有法律效力，该决定未经法定程序撤销之前，具有法律效力，故桐君堂公司应在工伤待遇范围内对陈爱荣因交通事故不能赔偿的损失作出补偿。陈爱荣在事故发生时已经达到法定退休年龄，故对陈爱荣要求被告支付一次性伤残就业补助金24026元的诉请，本院不予支持。 三、根据查明的事实，2019年度浙江省在岗职工的年平均工资为72078元，故本院对被告按71523元的标准计算一次性工伤医疗补助金的答辩意见，不予采纳，对陈爱荣的该项主张，予以支持。 四、关于原告要求被告支付加班工资标准。原告自2019年10月1日至10月4日期间的加班费按其约定的工资标准2000元进行核算（2000÷21.75天*11），低于被告自认的1247元，原告要求按月工资3868元的标准核算加班工资的诉请，无事实根据，本院不予支持，故本院对加班费的诉请按被告自认的1247元予以确认。 五、关于一次性伤残补助金的具体金额。根据法律规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。另规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中，2019年10月前12个月的工资总和为29818元。经核算，陈爱荣的一次性伤残补助金应为22363.50元。 六、根据法律规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，双方约定月工资标准为2000元，故原告停工留薪期间的工资为2000元*（5+10/30）月，共计10667元。对原告主张的款项超过上述标准的部分，本院不予支持。对桐君堂公司在2019年11月、12月及2021年1月支付给陈爱荣的款项，基于桐君堂公司出具的收入说明载明的意思表示，上述款项系其解除与陈爱荣劳务合同而作出的补偿，并非桐君堂公司在陈爱荣停工留薪期支付给陈爱荣的工资，故本院对该款项不作抵扣。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告桐君堂药业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈爱荣因工伤产生的各项损失及加班费，合计51845.96元。 三、驳回原告陈爱荣的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费5元,由被告桐君堂药业有限公司负担。 原告陈爱荣于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告桐君堂公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 员  叶明锋 二〇二一年一月二十五日 法官 助理  祝小兰 代理书记员  许忆琳 附法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止： （一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 《工伤保险条例》 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇:（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为:七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。 依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。 用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实。 12- 13-