漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫11民终199号上诉人（原审原告（被告））：刘守义，男，汉族，1973年8月7日生，住商水县大武乡洼刘村，公民身份号码：4127231973********。委托诉讼代理人：周天祥，河南永力律师事务所律师。被上诉人（原审原告（被告））：漯河市亚鑫建筑工程有限公司，住所地：漯河市召陵区衡山路与漓江路交叉口向北20米路西，统一社会信用代码：91411100MA44W3YE1L法定代表人：翟李亚，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张中华，系该公司员工。委托诉讼代理人：宗玉振，系该公司员工。上诉人刘守义因与被上诉人漯河市亚鑫建筑工程有限公司劳动争议一案，不服河南省漯河市召陵区人民法院（2020）豫1104民初3394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘守义及其委托诉讼代理人周天祥，被上诉人漯河市亚鑫建筑工程有限公司的委托诉讼代理人张中华、宗玉振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘守义上诉请求：一、维持一审判决第一项的基础上，判决撤销一审判决第二项，改判被上诉人赔偿上诉人下列项目金额共39944.2元：1、2020年3月至2020年8月的加班工资9434.8元；2、2020年4月至2020年8月的双倍工资差额共计27882.73元；3、半个月的经济补偿2626.7元。二、判令被上诉人为上诉人补缴2020年3月至2020年8月的社会保险。三、由被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、关于加班工资，一审法院认定事实错误，适用法律错误。（一）一审法院认定被上诉人未规定计件额定任务错误。上诉人向一审法院提交了被上诉人发布的《通知》。《通知》第5条明确规定“每天每条线保证安全质量同时不低于55-60块，少一块罚5元”，被上诉人对此也予以认可。另被上诉人一审出庭的2名证人中的1名也证明被上诉人规定了最低任务，有一审庭审笔录可查。（二）上诉人请求的加班工资不仅包含了超出额定任务的加班工资，还包括周末、节假日加班工资，被上诉人公司制作了考勤记录，应担举证不能的后果。上诉人向一审法院提交了2020年5月、7月、8月的出勤记录表，考勤记录中记载了上诉人加班的事实，包括在周末、节假日上班的事实。被上诉人对上诉人提供的考勤记录予以认可。一审法院即使认定并无计件额定任务，对于周末、节假日的加班工资也应当予以认定。另被上诉人承认公司存在考勤记录，制作有考勤表，虽经上诉人要求，但拒不提供，应承担举证不能的不利后果。二、关于未签劳动合同的双倍工资差额，一审法院将违法事实作为判决依据，且适用法律错误。（一）2020年5月被上诉人要求签订的“用工协议”系违法的以宗玉振个人名义签订的劳动合同，并非以被上诉人名义签订，且对劳动报酬约定不明，上诉人有权拒绝签订。上诉人系在漯河市亚鑫建筑工程有限公司处工作，但被上诉人向一审法院提交的相关员工“用工协议”，系跟宗玉振个人签订的，且对于劳动报酬仅约定为“计件”，并未约定具体的工资计件标准。被上诉人要求签订的劳动合同并不符合《劳动合同法》第17条的规定，且被上诉人以宗玉振的名义跟公司员工签订劳动合同已经违反了劳动合同法的相关规定，上诉人当然有权拒绝签订。（二）即使被上诉人2020年5月要求签订的劳动合同是合法的，上诉人拒绝签订后，而被上诉人默认的，也因违反签订书面劳动合同的强制性规定，应承担双倍工资的不利后果。根据被上诉人提供的证据，被上诉人在2020年5月的确曾要求签订劳动合同，但同时也说明不签“后果自负”。上诉人明确拒绝跟宗玉振个人签订劳动合同后，被上诉人并未对上诉人采取辞退等终止劳动关系措施，而是默认上诉人继续工作。根据《劳动合同法实施条例》第五条的规定，劳动者拒绝与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，否则对于事实未签订劳动合同的后果仍应承担支付双倍工资的责任，因签订书面劳动合同是法律强制性规定，并不予许私自协商。更何况被上诉人要求的是违法的跟宗玉振个人签订用工协议。（三）一审法院错误的认为试用期可以不签订劳动合同。一审法院查明上诉人系2020年3月入职，但至2020年5月被上诉人才要求签订合同。根据《劳动合同法》的规定，被上诉人应自上诉人入职之日起就跟上诉人签订劳动合同，一审法院却根据公司其他员工与宗玉振个人签订的劳动合同认为上诉人也处于试用期，认为2020年3月5月期间不签劳动合同的事实可以不承担任何后果。《劳动合同法》第82条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，即使一审法院不判决2020年5月19日之后的双倍工资差额，根据2020年5月19日之前未签订劳动合同的事实也应当部分判决双倍工资差额。三、因被上诉人未为上诉人缴纳社会保险，应当补缴并支付经济补偿金。上诉人自2020年3月入职后，被上诉人并为上诉人缴纳社会保险，该事实是上诉人要求解除劳动关系的原因之一，根据《劳动合同法》第46条之规定，被上诉人应当支付经济补偿。综上，请求贵院依法支持上诉人的请求。漯河市亚鑫建筑工程有限公司辩称，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。漯河市亚鑫建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令原告不支付被告加班工资2837元；2、请求判令原告不支付被告未签书面劳动合同双倍工资27，882.73元；3、请求判令被告承担本案的全部诉讼费用。刘守义向一审法院起诉请求：一、请求解除与被告之间的劳动关系，并判令被告支付原告下列项目金额共计43771.2元：1、2020年8月的工资3827元；2、2020年3月至2020年8月的加班工资9434.8元；3、2020年4月至2020年8月的双倍工资差额共计27882.73元；4、半个月的经济补偿2626.7元。二、请求被告为原告补缴2020年3月至2020年8月的社会保险。三、被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2020年3月10日，被告（原告）刘守义进入原告（被告）漯河市亚鑫建筑工程有限公司工作，主要工作内容为漏缝板修补等，劳动报酬计算方式实行计件工资制。2020年5月19日，原告（被告）漯河市亚鑫建筑工程有限公司在厂里黑板公示及微信群里要求未签订劳动合同的最后签订合同的时间截至5月19日中午前，否则后果自负。被告（原告）刘守义在收到组长发的劳动用工协议书后，不同意签订该合同，其认为该合同里面有些部分不合理。被告（原告）刘守义在原告（被告）漯河市亚鑫建筑工程有限公司工作至2020年8月底，3月份至7月工资正常发放，8月份上班26天，发放工资2，000元。2020年9月份开始，被告（原告）刘守义不再上班，对此，原告（被告）漯河市亚鑫建筑工程有限公司主张系被告（原告）刘守义擅自离厂不再干了，被告（原告）刘守义主张系原告（被告）漯河市亚鑫建筑工程有限公司不让其再上班。原告（被告）漯河市亚鑫建筑工程有限公司提交同时期与其他工人签订的劳动用工协议书的期限为1年。被告（原告）刘守义于2020年9月份向召陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2020年10月13日作出召劳人仲案字（2020）0067号仲裁裁决书。双方对于仲裁裁决书第一项原告（被告）漯河市亚鑫建筑工程有限公司支付被告（原告）刘守义8月份工资3827元均无异议。一审法院认为，原告（被告）漯河市亚鑫建筑工程有限公司与被告（原告）刘守义自2020年3月10日起存在劳动关系，劳动报酬计算方式实行计件工资制。原告（被告）漯河市亚鑫建筑工程有限公司多次通知未签订劳动合同的工人尽快签订劳动合同，至2020年5月19日，公司在黑板上通知签订劳动合同最后截止日期为第二天中午12点之前，不按厂里要求签订者后果自负，并且在微信群里也发了消息，被告（原告）刘守义在收到组长发给其的书面劳动用工协议书后，认为合同部分不合理，仍不同意签订该合同。国家为了保护劳动者的合法权益，规定了用人单位与劳动者在成立事实劳动关系一个月内签订劳动合同，本案中，其他工人签订的劳动合同期限均为一年，按照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定，试用期为两个月，试用期过后，原告（被告）漯河市亚鑫建筑工程有限公司即要求与被告（原告）刘守义签订劳动用工协议，而被告（原告）刘守义在厂里最后通知时仍不愿签订劳动用工协议，并不是用人单位不与劳动者签订书面合同，原告（被告）漯河市亚鑫建筑工程有限公司无需支付刘守义未签订劳动合同的双倍工资。本案中双方约定的为计件工资，原告（被告）漯河市亚鑫建筑工程有限公司并未给被告（原告）刘守义规定计件定额任务，也没有证据证明原告（被告）漯河市亚鑫建筑工程有限公司要求被告（原告）刘守义加班，被告（原告）刘守义多劳多得，其所干的工作，已按时发放了工资，故被告（原告）刘守义要求原告（被告）漯河市亚鑫建筑工程有限公司支付加班工资的请求，法院不予支持。被告（原告）刘守义陈述自2020年9月份原告（被告）漯河市亚鑫建筑工程有限公司拒绝其上班证据不足，故其要求漯河市亚鑫建筑工程有限公司支付经济补偿金的请求，法院不予支持。被告（原告）刘守义要求原告（被告）漯河市亚鑫建筑工程有限公司为其补缴自2020年3月至8月份的社会保险费，该社会保险费属于行政征缴，不属于劳动争议案件处理范围，法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、原告（被告）漯河市亚鑫建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付被告（原告）刘守义工资人民币3827元。二、驳回被告（原告）刘守义的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，原告（被告）漯河市亚鑫建筑工程有限公司承担10元，被告（原告）刘守义承担10元。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为，关于加班工资问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的案件事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，双方约定为计件工资，漯河市亚鑫建筑工程有限公司并未给刘守义规定计件定额任务，且已为刘守义的劳动发放了工资。同时，刘守义并未提供证据证明漯河市亚鑫建筑工程有限公司要求其加班，故一审法院对于刘守义要求漯河市亚鑫建筑工程有限公司支付其加班工资的主张不予支持并无不当，本院亦予以维持。关于社会保险缴纳问题，其属于行政征缴，不属于人民法院劳动争议案件的处理范围，一审法院不予支持并无不当，本院亦予以维持。关于未签订劳动合同的的双倍工资问题，《劳动合同法》（2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过）第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《劳动合同法实施条例》（中华人民共和国国务院令第535号）第五条规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”与劳动者签订劳动合同是用人单位的法定义务。本案中，刘守义拒绝与漯河市亚鑫建筑工程有限公司签订劳动合同后，漯河市亚鑫建筑工程有限公司未书面通知刘守义终止劳动关系，而是默认其继续公司上班，一审法院对刘守义主张未签订劳动合同的的双倍工资不予支持不当，本院予以纠正。关于经济补偿金问题，《劳动合同法》（2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过）第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”本案中，刘守义在漯河市亚鑫建筑工程有限公司工作期间，漯河市亚鑫建筑工程有限公司未为其缴纳社会保险费，刘守义因此解除劳动合同，漯河市亚鑫建筑工程有限公司应当支付刘守义经济补偿。一审法院对刘守义该项主张不予支持不当，本院予以纠正。综上所述，刘守义的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省漯河市召陵区人民法院（2020）豫1104民初3394号民事判决第一项及诉讼费负担部分；二、撤销河南省漯河市召陵区人民法院（2020）豫1104民初3394号民事判决第二项；三、漯河市亚鑫建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付刘守义双倍工资差额人民币27882.73元；四、漯河市亚鑫建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付刘守义经济补偿2626.7元；五、驳回刘守义及漯河市亚鑫建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由漯河市亚鑫建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王跃民审判员李刚审判员林晓光二〇二一年一月二十七日法官助理刘珂馨书记员沈强