中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终5343号上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：张娜娜，中华人民共和国国家知识产权局审查员。被上诉人（原审原告）：美康雅公司，住所地美利坚合众国康涅狄格州。法定代表人：理查德·G.索贝尔，高级副总裁、总法律顾问兼秘书。委托诉讼代理人：谯荣德，北京市路盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：王佳斌，北京市路盛律师事务所律师。上诉人中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2020）京73行初3247号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院认定：申请商标是第33347517号“CONAIR”商标（见本判决附件），申请人为美康雅公司。美康雅公司针对申请商标向中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，国家知识产权局作出商评字[2019]第273681号《关于第33347517号“CONAIR”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），驳回申请商标在复审服务上的注册申请。北京知识产权法院认为，截至本案一审审理终结，第7407441号“CONAIR”商标（简称引证商标二,见本判决附件）仍为有效的在先商标。本案中，美康雅公司对申请商标指定使用的“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售服务”服务与第19467381号“CONAI”商标（简称引证商标一,见本判决附件)核定使用的“药品零售或批发服务”服务构成类似无异议，对申请商标指定使用的其余复审服务与引证商标一、二核定使用的服务构成类似有异议。根据《类似商品和服务区分表》，申请商标指定使用的服务分别属于第35类3501-3507、3509类似群，引证商标一核定使用的服务分别属于第35类3501-3509类似群，引证商标二核定使用的服务分别属于第35类3501-3508类似群，故申请商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务构成类似服务。美康雅公司对申请商标与引证商标一、二构成近似亦有异议，本案申请商标“CONAIR”与引证商标一“CONAI”、引证商标二“CONAIR”在字母构成、呼叫、整体外观上相近，故申请商标与引证商标一、二构成近似商标。国家知识产权局于原审诉讼中主张，因其在本案商标驳回复审行政程序中的笔误导致漏评了第14741869号“康美艾尔COMAIR”商标（简称引证商标四，见本判决附件），且无论是否考虑引证商标四均不影响本案审查结论。经原审法院审查，引证商标四核定使用的服务分别属于第35类3501-3503、3505-3509类似群。根据《类似商品和服务区分表》，申请商标指定使用的第35类3508类似群的“寻找赞助”服务为单一服务，其与本类似群的其他服务互不类似。若无引证商标四阻挡，则申请商标指定使用在“寻找赞助”服务上与引证商标一、二均未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项的规定，判决：一、撤销国家知识产权局作出的被诉决定；二、国家知识产权局重新作出驳回复审决定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决。其主要上诉理由是：1.申请商标与引证商标一、二、四在字母构成、呼叫、整体外观等方面相近，使用在同一种或类似服务上，消费者易对服务来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。2.商标驳回复审程序中漏评引证商标四系笔误，但在评审过程中，国家知识产权局已就申请商标与引证商标四是否构成使用在同一种或类似服务上的近似商标进行实体上的评审。另，即使按照原审判决重新作出复审决定，申请商标在全部复审服务上的注册亦应全部予以驳回，未影响本案的审理结果。美康雅公司服从原审判决。经审理查明：申请商标由美康雅公司于2018年9月6日向中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用服务（第35类，类似群3501-3509）：销售展示架出租；广告宣传；商业管理和组织咨询；替他人推销；市场营销；人事管理咨询；商业企业迁移；对购买定单进行行政处理；会计；自动售货机出租；寻找赞助；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售服务。引证商标一由宁波市科耐国际贸易有限公司（简称科耐国际贸易公司）于2016年3月29日提出注册申请，核定使用服务（第35类，类似群3509）：药品零售或批发服务。专用权期限至2027年7月20日。经国家知识产权局核准，引证商标一于2019年12月6日由科耐国际贸易公司转让至宁波市科耐电扶梯有限公司。引证商标二由富领（香港）有限公司于2009年5月19日提出注册申请，核定使用服务（第35类，类似群3501-3508）：广告；工商管理辅助；进出口代理；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；人事管理咨询；商业场所搬迁；办公机器和设备出租；会计；自动售货机出租。专用权期限至2020年11月6日。引证商标四由北京金鼎达科技发展有限公司于2014年5月22日提出注册申请，核定使用的服务（第35类，类似群3508-3509）：寻找赞助；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务。专用权期限至2025年9月6日。2019年1月10日，商标局作出《商标部分驳回通知书》，以申请商标与引证商标一、二、第31498514号“康耐尔CONAIRK及图”商标（简称引证商标三）、引证商标四分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标为由，根据2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第二十八条、第三十条、第三十一条、2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第二十一条的规定，决定：初步审定申请商标在第35类“销售展示架出租”服务上的注册申请；驳回申请商标在第35类“广告宣传；商业管理和组织咨询；替他人推销；市场营销；人事管理咨询；商业企业迁移；对购买定单进行行政处理；会计；自动售货机出租；寻找赞助；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售服务”服务上的注册申请。美康雅公司不服《商标部分驳回通知书》，于2019年3月15日向商标评审委员会提出复审申请。国家知识产权局于2019年11月12日作出被诉决定，该决定认定：经审理查明，截止本案审理时，引证商标二为合法有效的在先注册商标。引证商标三经审查予以驳回，因此，该商标已不构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。经复审认为，申请商标与引证商标一、二在字母构成、呼叫、整体外观等方面相近，使用在同一种或类似服务上，消费者易对服务来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。美康雅公司提交的证据不足以证明申请商标具有可注册性。依照2013年商标法第三十条和第三十四条的规定，国家知识产权局决定：申请商标在复审服务上的注册申请予以驳回。美康雅公司不服被诉决定，于法定期限内向北京知识产权局提起诉讼。原审法院查明，2018年9月6日，引证商标二被以没有正当理由连续三年不使用为由申请撤销。2019年6月23日，国家知识产权局作出不予撤销注册商标的决定，截至一审审理时该案仍在行政复审审理中。以上事实，有被诉决定、申请商标和引证商标一、二、四的商标档案、《商标部分驳回通知书》、各方当事人在商标评审程序和原审诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，美康雅公司向本院提交了下列证据材料：国家知识产权局于2020年7月20日发布的第1704期《注册商标撤销公告》，载明第7407441号商标（即本案引证商标二）因撤销复审全部成立，在全部服务上被撤销。本院另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有第1704期《注册商标撤销公告》及当事人陈述等在案佐证。本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”第八十七条规定：“人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。”本案中，《商标部分驳回通知书》载明，商标局在商标评审阶段已援引引证商标一至四对申请商标与之是否构成使用在同一种或类似服务上的近似商标进行审查。在商标申请驳回复审阶段，国家知识产权局未对申请商标与引证商标四是否构成使用在同一种或类似服务上的近似商标予以评述。原审诉讼中，国家知识产权明确表示其在被诉决定中漏评引证商标四系笔误，双方当事人已对该项事由在原审庭审中充分发表意见，原审法院对此亦已作出认定。为避免程序循环往复，本院将就申请商标与引证商标四是否构成使用在同一种或类似服务上的近似商标一并予以审查。2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对申请商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。审查判断相关服务是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。鉴于引证商标二已因撤销复审全部成立，在全部核定使用服务上被撤销并依法公告，引证商标二不再构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。故本院结合引证商标一、四及其核定使用服务情况对申请商标在指定使用服务上的可注册性进行审理。本案中，申请商标是由字母“CONAIR”构成的文字商标；引证商标一是由字母“CONAI”构成的文字商标；引证商标四是由汉字“康美艾尔”及字母“COMAIR”构成的文字商标。申请商标“CONAIR”与引证商标一“CONAI”及引证商标四的外文部分“COMAIR”在字母构成、呼叫及视觉效果等方面相近，相关公众在施以一般注意力在隔离观察状态下对申请商标与引证商标一、四难以区分，其已分别构成近似商标标志。参考《类似商品和服务区分表》，申请商标指定使用的“广告宣传；商业管理和组织咨询；替他人推销；寻找赞助；自动售货机出租；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售服务”等服务属于3501-3507、3508类似群第一、二自然段、3509类似群第一自然段，3508类似群为单一服务，各自然段间互不类似。其中，申请商标指定使用的“寻找赞助”服务与引证商标四核定使用的“寻找赞助”服务同属3508类似群第二自然段；申请商标指定使用的“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售服务”服务与引证商标四核定使用的“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售服务”服务同属3509类似群第一自然段，并同时与引证商标一核定使用的属于3509类似群第（一）部分的“药品零售或批发服务”服务类似，且以上服务分别在服务目的、服务内容、服务对象等方面高度重合，构成同一种或类似服务。在申请商标与引证商标一、四分别构成近似商标标志的情况下，若共同使用于同一种或类似服务上，容易使相关公众认为使用上述商标的服务系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，申请商标在指定使用的“寻找赞助；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售服务”服务上与引证商标一、四分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，违反了2013年商标法第三十条的规定，不应予以初步审定。申请商标指定使用的“广告宣传；商业管理和组织咨询；替他人推销；市场营销；人事管理咨询；商业企业迁移；对购买定单进行行政处理；会计；自动售货机出租”等服务分属于3501-3507、3508类似群第一自然段，与引证商标二核定使用的“广告；工商管理辅助；进出口代理；替他人推销；人事管理咨询；办公机器和设备出租；会计；自动售货机出租”等服务属于相同类似群组，在引证商标二已因连续三年不使用在全部服务上被撤销并依法公告的情况下，引证商标二已不再构成申请商标应予初步审定的在先权利障碍。因此，申请商标在“广告宣传；商业管理和组织咨询；替他人推销；市场营销；人事管理咨询；商业企业迁移；对购买定单进行行政处理；会计；自动售货机出租”服务上的申请未违反2013年商标法第三十条的规定，应予初步审定公告。本案中，由于申请商标是否应予初步审定的事实基础发生变化，即本案中的权利障碍已经部分消失，国家知识产权局应当在考虑本院认定的基础上重新作出复审决定。原审法院基于被诉决定漏评引证商标四判令撤销被诉决定的认定虽有不当，但由于引证商标二被撤销这一事实对被诉决定的认定基础已产生实质性影响，本院对原审判决的审理结论予以维持。国家知识产权局的相关上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。鉴于本案系考虑二审诉讼中出现的新情况对被诉决定的认定结论予以纠正，故本案的一、二审诉讼费用应担由美康雅公司负担。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费人民币一百元，由美康雅公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由美康雅公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二一年一月二十八日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜