山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终4157号 上诉人(原审被告)：山东浩泽建设集团有限公司。住所地：淄博市张店区华光路**银领国际商务中心**601。统一社会信用代码：913703036601654338。 法定代表人：王建功，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：刘红，山东正大至诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许发强，1969年2月26日出生，汉族，系山东浩泽建设集团有限公司工作人员。 被上诉人(原审原告)：淄博张店乾盛房地产开发有限公司。。住所地：淄博市张店区北西六路********统一社会信用代码：91370303MA3CCF835D。 法定代表人：邢栋，执行董事。 委托诉讼代理人：刘国涛，山东康桥（淄博）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任颂远，山东大地人律师事务所律师。 上诉人山东浩泽建设集团有限公司（以下简称浩泽集团）因与被上诉人淄博张店乾盛房地产开发有限公司（以下简称乾盛公司）确认合同效力纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初7311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 浩泽集团上诉请求：1、撤销山东省淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初7311号民事判决第一项，依法改判为：乾盛公司与浩泽集团于2018年1月30日签订的中标备案的《建设工程施工合同》有效；驳回乾盛公司其他诉求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、涉案工程是经济适用房项目，是民生工程，属于必须招投标的项目，也履行了合法的招投标程序，上诉人中标后，双方签订了中标合同，合法有效。2、一审判决认定双方在招投标前对工程实质性内容进行了协商，属认定事实错误，双方未在招投标前对涉案工程实质性内容进行协商，被上诉人提交的证据亦不能证明双方在招投标前对工程的实质性内容进行了协商。3、30万元是被上诉人乾盛公司让上诉人交纳的投标保证金，而非民工工资保证金，在签订《补充协议》之后，是被上诉人强行把该投标保证金转为民工工资保证金。（1）上诉人向被上诉人支付投标保证金30万元在前，《补充协议》签订在后，一审将30万元认定为民工工资保证金，不管从《补充协议》中约定的民工保证金数额为20元而不是30万元，还是从30万元的支付时间和补充协议签订时间都是说不通的，属认定事实错误；（2）2018年1月12日上诉人向公共资源交易中心存入的50万元是按照投标要求存入的，30万元是应被上诉人要求存入的，均是在招投标前，并不矛盾；（3）民工工资保证金80万元支付的时间在《补充协议》签订之后，而《补充协议》却故意写成“在工程招投标前承包方向发包方交纳90万元民工工资保证金”，但《补充协议》的签订时间和该80万元的支付时间，均在中标合同签订之后，不能说明双方在招投标前进行过实质性内容的协商。4、《情况说明》不能证明双方在招投标前对工程的实质性内容进行了协商。（1）《情况说明》中“在该工程招投标签订备案合同之前……”说明如果有实质性内容协商也是“在签订备案合同”之前，不能说明是“在招投标”前；（2）《情况说明》及《借条》均是被上诉人乾盛公司制作了内容并打印好后逼迫上诉人签字盖章，内容不真实，也不是上诉人真实意思的表示，具体原因是因为乾盛公司不按时支付工资性进度款，致涉案工程民工工资无法发放，工程停滞、工人闹事，上诉人无耐只得向乾盛公司借款，被迫出具。 乾盛公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、上诉人在涉案工程招投标之前缴纳30万元保证金的银行转账凭证及收据、《工程补充协议》四份、工程进度割算表五份、上诉人出具的《情况说明》等证据，已经形成完整证据链，证明在本案工程招标投标之前双方已经就工程范围、工期、质量及工程结算等主要问题进行协商达成一致意见，故双方签订的中标备案的建设工程合同无效。（1）上诉人主张其向被上诉人转账支付的30万元系投标保证金不成立。此次汇款时涉案工程的招标程序尚未开始，此时缴纳投标保证金与招标投标程序不符，且真正的投标保证金是2018年1月12日上诉人向淄博市公共资源交易中心存入的50万元；（2）上诉人于2017年11月7日所交的该30万元和2018年4月11日所交的80万元，这两笔合计110万元是工程保证金，与补充协议约定的“民工工资保证金”实为一致；（3）上诉人在招标程序之前就有向上诉人交付保证金的行为，证明双方已经实质性协商达成了一致，结合上诉人在《情况说明》自认的内容，足以证明双方在招标前实质性协商一致的事实，且上诉人在中标备案合同签订后又支付被上诉人保证金80万元的行为更是明证；（4）上诉人称《情况说明》系受被上诉人逼迫出具无证据证明，且其内容也与双方实际的履行事实相符。2、根据已查明的事实，招标投标和中标备案仅仅是为办理施工手续所用，并非双方的真实意思表示，备案合同属于虚伪意思表示的合同，根据民法总则146条的规定，该合同属无效合同。3、根据现行法律规定，涉案工程已不属于必须招标的项目范围，该工程完全是被上诉人全额投资，不使用任何政府投资，本案中补充协议是双方真实自愿签订并履行，应当作为结算依据。 乾盛公司向一审法院起诉请求：1.依法确认乾盛公司与浩泽集团于2018年1月30日签订的中标备案《建设工程施工合同》无效，双方应按2018年3月1日和2018年4月5日分别签订并实际履行的《补充协议》作为结算案涉工程价款的依据；2.依法判令浩泽集团立即撤出其存放在施工现场的机械设备和设施，并向乾盛公司移交工程施工现场和施工资料。 一审法院认定事实：2018年1月22日，浩泽集团通过招投标取得乾盛.椿林佳园经济适用房3#、4#、7#、8#、9#住宅楼及B2#公建工程，工程地点位于淄博市张店区，联通路南，原山大道西，建筑规模48546.04平方米，中标价格82807524.05元，工期目标510日，工期计划起止时间2018年3月20日至2019年8月13日。2018年1月30日，乾盛公司（发包人）与浩泽集团（承包人）签订了中标备案《建设工程施工合同》，乾盛公司开发建设的乾盛.椿林佳园3#、4#、7#、8#、9#住宅楼及B2#公建工程，发包给浩泽集团承包施工。其中合同第一部分合同协议书对工程概况、合同工期、质量标准、签约合同价与合同价格形式、项目经理、合同文件构成、承诺、词语含义、签订时间、签订地点、补充协议、合同生效、合同份数等十三项内容进行了约定。合同第三部分专用合同条款对一般约定、发包人、承包人、监理人、工程质量、安全文明施工与环境保护、工期和进度、材料与设备、试验与检验、变更、价格调整、合同的价格、计量与支付、验收和工程试车、竣工结算、缺陷责任期与保修、违约、不可抗力、保险、争议解决等十九项内容进行了约定。合同的补充条款对结算价款、工期约定、材料设备保管费用的补充约定、人工工日单价、承包方供材的结算方式、发包方供应材料超欠供计算、本工程按形象进度控制点实行分段计算等七项内容进行了补充约定。2018年3月1日乾盛公司与浩泽集团又签订了乾盛.椿林家园3#、4#、7#楼《工程补充协议》，协议开始部分写有“原备案合同与本协议不一致的，以本协议为准”的条款。在协议的第四条约定：1、开工日期：2018年3月6日；2、结算资料提供日期:2019年10月1日；3、竣工验收日期：2019年10月31日；4、备案完成日期：2019年12月31日（工期天数655天）……5、2）、承包方拟派许发强项目部承建此工程，承包方不得转包其他项目部承建本项目；6、民工工资保证金：工程招标前承包方向发包方交纳90万元（三栋楼）民工工资保证金；用于主体8层以下施工时每月支付的民工工资；8层完成多余款退还给承包方。第十二条其他：3、备案合同与补充协议内容不一致时，以此本补充协议为准。且最终工程结算值以本补充协议约定为准。该补充协议分别盖有双方单位合同专用印章、法定代表人手章以及承包方经办人“许发强”签名。2018年3月1日乾盛公司与浩泽集团又签订了乾盛.椿林家园8#、9#楼《工程补充协议》，协议开始部分写有“原备案合同与本协议不一致的，以本协议为准”的条款。在协议的第四条约定：1、开工日期：2018年3月16日；2、结算资料提供日期:2018年12月10日；3、竣工验收日期：2019年3月10日；4、备案完成日期：2019年4月10日（工期天数390天）……5、2）、承包方拟派许发强项目部承建此工程，承包方不得转包其他项目部承建本项目；6、民工工资保证金：工程招标前承包方向发包方交纳20万元民工工资保证金；用于支付主体（合同原文）工程完成前发包方向承包方每月支付的民工工资；主体完成多余款退还给承包方。第十二条其他：3、备案合同与补充协议内容不一致时，以此本补充协议为准。且最终工程结算值以本补充协议约定为准。该补充协议分别盖有双方单位合同专用印章、法定代表人手章以及承包方经办人“许发强”签名。2018年3月1日乾盛公司与浩泽集团又签订了乾盛.椿林家园B2楼《工程补充协议》，协议开始部分写有“原备案合同与本协议不一致的，以本协议为准”的条款。在协议的第四条约定：1、开工日期：2018年3月16日；2、结算资料提供日期:2018年7月10日；3、竣工验收日期：2018年8月20日；4、备案完成日期：2018年9月22日（工期天数190天）……5、2）、承包方拟派许发强项目部承建此工程，承包方不得转包其他项目部承建本项目。第十二条其他：3、备案合同与补充协议内容不一致时，以此本补充协议为准。且最终工程结算值以本补充协议约定为准。该补充协议分别盖有双方单位合同专用印章、法定代表人手章以及承包方经办人“许发强”签名。2018年4月5日乾盛公司与浩泽集团在以上三份《工程补充协议》基础上，双方就建筑材料供应、民工工资保证金等又签订了《补充协议》一份。在该补充协议第二条民工工资保证金中约定：工程招标前承包方向发包方所交纳的110万元民工工资保证金，只满足整个工程一个月的民工工资；在原补充协议约定的拨款节点付款前，每月所支付的民工工资，继续由承包方垫付；承包方每月10日前将每月所需支付的民工工资全额，用银行转账方式转给发包方，直至达到拨款节点。该补充协议分别盖有双方单位合同专用印章、浩泽集团法定代表人手章。 2019年6月17日，浩泽集团出具《情况说明》一份，内容为：乾盛公司与浩泽集团于2018年1月30日签订了《建设工程施工合同》。在该工程招投标签订备案合同之前，双方已经就工程范围、工期、质量及工程结算等主要问题进行了协商并达成一致意见。据此签订了《工程补充协议》，备案合同仅仅是为了办理施工手续用，不是双方真实实际履行的合同。双方真实实际履行的合同是2018年3月1日签订的《工程补充协议》，我公司同意以该《工程补充协议》作为确定双方权利义务的依据。乾盛公司与浩泽集团在合同履行期间，因工程结算、工程进度等问题产生分歧，双方就涉案工程项目形成多份往来函件等书面文件。2019年9月4日，在淄博市住房城乡建设保障服务中心清欠管理科召集双方就工程结算、撤场及农民工工资问题进行了协调，并形成会议纪要。 另查明，2017年11月7日，浩泽集团通过招商银行转账支付给乾盛公司款30万元。乾盛公司提供的支付来账附言为保证金，提供的收据收款事由为椿林家园项目工程保证金。2018年1月12日，浩泽集团向淄博市公共资源交易中心存入涉案项目投标保证金50万元。2018年4月11日，浩泽集团通过齐商银行转账支付给乾盛公司款80万元，客户交易回单注明为保证金。 一审法院认为，1、乾盛公司在庭审中撤回依法判令浩泽集团立即撤出其存放在施工现场的机械设备和设施，并向乾盛公司移交工程施工现场和施工资料的诉讼请求，属于对其诉权的处置，浩泽集团也同意其撤回。对这一请求，予以准许。浩泽集团当庭提出的反诉请求事项，属于其应诉抗辩事由范畴或合同效力确认后的结算事宜。其当庭提起反诉，不予准许。2、本案争议焦点为：本案中标备案《建设工程施工合同》是否有效。《中华人民共和国民法总则》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目。招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给与警告，对单位直接负责的主管人员和其他责任人员依法给与处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”本案中，2018年1月22日，浩泽集团通过招投标取得乾盛.椿林佳园经济适用房3#、4#、7#、8#、9#住宅楼及B2#公建工程，其后，又与发包方乾盛公司于2018年3月1日、4月5日先后签订了四份《工程补充协议》。其中，3#、4#、7#楼《工程补充协议》第四条第六项约定了工程招标前承包方向发包方交纳90万元民工工资保证金；8#、9#楼《工程补充协议》第四条第六项也有同样的约定，交纳数额为20万元。上述两份《工程补充协议》中约定交纳的民工工资保证金总和，与双方在2018年4月5日签订的《工程补充协议》第二条约定的工程招标前承包方向发包方交纳110万元民工工资保证金相一致。2017年11月7日，浩泽集团通过招商银行转账支付给乾盛公司款30万元。乾盛公司提供的支付来账附言为保证金，提供的收据收款事由为椿林家园项目工程保证金。对此款项，双方说法不一，各执一词。乾盛公司认为该款项是农民工工资保证金，也是工程保证金，只是称谓不同。浩泽集团辩称是投标保证金，是在补充协议签订后在乾盛公司的要求下，转为了农民工工资保证金。通过查明的事实可以看出，该款项发生在双方中标备案合同签订之前，结合2018年4月11日，浩泽集团通过齐商银行转账支付给乾盛公司款80万元，应当是双方在补充协议中约定的110万元农民工工资保证金，只是在交纳的时间和金额上有所不同，交纳的总额与双方在补充协议中的约定相一致。如果该30万元款项是投标保证金，与已经查明的2018年1月12日，浩泽集团向淄博市公共资源交易中心存入涉案项目投标保证金50万元这一事实，无论从交款时间、交款金额、款项用途及交纳对象上均不一致，既违背已经查明的事实也不符合情理。因此，对浩泽集团认为该款项是投标保证金的辩称，不予采信。3、2019年6月17日浩泽集团出具的《情况说明》明确载明：在该工程招投标签订备案合同之前，双方已经就工程范围、工期、质量及工程结算等主要问题进行了协商并达成一致意见。据此签订了《工程补充协议》，备案合同仅仅是为了办理施工手续用，不是双方真实实际履行的合同。双方真实实际履行的合同是2018年3月1日签订的《工程补充协议》，我公司同意以该《工程补充协议》作为确定双方权利义务的依据。浩泽集团辩称，情况说明出具的原因是乾盛公司不按期付进度款，致使我方资金压力过大，再次向乾盛公司申请工程款时，乾盛公司以此为由逼我方出具的。该说明是自己制作，要求我方签字盖章，并不是我方的真实意思表示。浩泽集团并未提供相关证据予以证实，该情况说明是在违背其真实意思的情况下签订的。对此辩称，不予采信。4、通过上述查明的事实可以看出，在涉案工程招投标前，乾盛公司与浩泽集团已经就工程范围、工期、质量及工程结算等主要问题进行了协商并达成一致意见，属于通过“明招暗定”形式规避《招标投标法》等法律、行政法规规定的行为，本案中标无效，中标备案《建设工程施工合同》亦无效。5、因在本案诉讼过程中，乾盛公司与浩泽集团，以工程拖延进度造成损失、工程款结算等为由，互为原、被告提起诉讼，所以，对乾盛公司提出的双方应按2018年3月1日和2018年4月5日分别签订并实际履行的《补充协议》作为结算案涉工程价款的依据的主张，本案不予处理。综上所述，对乾盛公司要求确认乾盛公司与浩泽集团于2018年1月30日签订的中标备案《建设工程施工合同》无效的诉讼请求，予以支持；对乾盛公司提出“双方应按2018年3月1日和2018年4月5日分别签订并实际履行的《补充协议》作为结算案涉工程价款的依据”的诉讼请求，本案不予处理。据此，经一审法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百三十三条的规定，判决：一、乾盛公司与山东浩泽集团于2018年1月30日签订的中标备案的《建设工程施工合同》无效。二、驳回乾盛公司其他诉求。案件受理费100元，由乾盛公司与浩泽集团各自负担50元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。浩泽集团申请证人孙某、韩某出庭作证，欲证明《情况说明》出具的原因以及其载明的内容不属实。其中证人孙某（原浩泽集团员工）证实，2019年春节前乾盛公司一直付着工资进度款，春节后不再支付，工人便去闹或上访，浩泽集团王总没办法就去乾盛公司借款大约一二百万元用于发工资，其听说乾盛公司拿着打印好的《情况说明》和《借条》让王总签字；并证实当时其不在场，是事后听许发强说的。经质证，浩泽集团对于证人对该公司发问内容的陈述没有异议，认为对被上诉人发问内容的陈述部分不属实。乾盛公司认为，证人系上诉人的单位职工，存在利害关系，且据证人陈述，《情况说明》出具的原因和《借条》出具的背景是听许发强说的，其本人并不在现场，所以证人证言实际是许发强的语言转述；《情况说明》出具的时间是2019年6月17日，上诉人借款100万元的时间是2019年4月13日，借款200万元的时间是2019年6月21日，从借款时间和情况说明本身载明的事实说明二者之间没有关系；故该证人证言不能证实上诉人的主张。证人韩某（浩泽集团办公室主任）证言证实，其和财务正常沟通时了解到乾盛公司工程款没到位，工人到清欠办上访，公司压力很大，公司领导就去乾盛公司索要工程款，协商以借款形式借给公司给工人发工资，2019年6月公司王总让其带着公章去乾盛公司找他，乾盛公司工作人员拿着打印好的说明让其盖章，其问王总是否盖章，王总说“盖吧，不盖不给咱钱”，其便盖章，借来的钱用于发工资了。经质证，浩泽集团对于证人韩某证言的真实性及证明内容均无异议。乾盛公司认为，该证人系上诉人单位职工，与上诉人有利害关系，其陈述的原因是听王总说的，且与借条上载明的借款原因不一致，故对证人证言真实性及证明内容均有异议。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证人孙某、韩某均系浩泽集团的职工，与浩泽集团存在利害关系，且两证人均非涉案《情况说明》的直接出具人，其知悉《情况说明》记载内容或出具背景亦源于他人的陈述或转述，结合浩泽集团于2019年6月21日出具的借条中载明借款原因为“由于我公司及许发强均资金短缺而影响工程进展，而现工程进度尚未达到《工程补充协议》约定的拨付工程进度款的节点”，以及双方当事人盖章的《工程进度节点割算表》等证据，证人孙某、韩某证言不足以证实浩泽集团所持涉案《情况说明》内容不真实的主张，故本院对证人孙某、韩某证言的证明效力均不予采信。 二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方当事人二审中的争议焦点是上诉人浩泽集团与被上诉人乾盛公司签订的涉案中标备案的《建设工程施工合同》是否有效。 首先，关于涉案工程是否属于招投标工程建设项目的问题。经查，涉案工程项目涉及经济适用房工程，于2017年11月底开始履行招投标手续，2018年1月22日，浩泽集团中标。依据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项、第七条规定,商品住宅,包括经济适用房，属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目,系必须进行招标的工程建设项目。虽然《工程建设项目招标范围和规模标准规定》于2018年3月废止，但涉案工程于2017年11月就开始进行招标,仍应适用上述规定,故本院就浩泽集团所持涉案工程属于必须招投标项目的主张，予以支持。 其次，双方对涉案中标备案合同是否有效的争议焦点，在于双方是否在确定中标人之前就投标价格、投标方案进行实质性内容的谈判。本院认为，乾盛公司与浩泽集团签订涉案《建筑工程施工合同》后，另签订四份《工程补充协议》，其中在2018年3月1日签订的关于乾盛·椿林佳园3#4#7#楼、乾盛·椿林佳园8#9#楼的补充协议中约定了民工工资保证金问题，该约定记载的交纳时间均是“工程招投标前承包方向发包方交纳”，在2018年4月5日签订的补充协议中亦记载“工程招标前承包方向发包方所交纳的110万元民工工资保证金”，可见乾盛公司与浩泽集团在招投标前曾就涉案工程的预算等问题进行过实质性商谈；且在2017年11月7日即在涉案工程招投标前，浩泽集团曾向乾盛公司账户转入30万元保证金，结合2018年4月11日浩泽集团向乾盛公司账户转入的80万元保证金，可以证实浩泽集团已按照上述补充协议履行了110万元民工工资保证金。再结合2019年6月17日浩泽集团出具的《情况说明》中“在该工程招投标签订备案合同之前，双方已经就工程范围、工期、质量及工程结算等主要问题进行了协商并达成一致意见。”，一审认定浩泽集团与乾盛公司在招投标之前就涉案工程主要内容进行过协商，从而认定浩泽集团的中标无效、涉案中标备案的《建设工程施工合同》无效，并无不当。 关于浩泽集团所持涉案30万元保证金系投标保证金非民工工资保证金的主张，已查明，浩泽集团于2017年11月7日将上述30万元保证金转入乾盛公司账户，乾盛公司于2017年11月28日针对涉案工程发布招投标公告，浩泽集团于2018年1月12日向淄博市公共资源交易中心存入50万元作为涉案工程的招投标保证金。从浩泽集团交款时间、交款对象来看，浩泽集团主张该30万元系招投标保证金不符合常理。关于浩泽集团所持涉案《情况说明》、《借条》均系被逼迫出具的主张，浩泽集团对此并未提交有效证据予以证实，且《情况说明》、《借条》内容与30万元保证金转账明细及双方盖章确认的《工程进度节点割算表》中“说明：工程造价依据双方在2018年3月1日签订的《工程补充协议》条款”及《工程补充协议》中“备案合同与补充协议内容不一致时，以此本补充协议为准。且最终工程结算值以本补充协议约定为准。”等内容相印证，故本院亦不予支持。 另，关于浩泽集团申请调取备案中标的《建设工程施工合同》及乾盛公司缴纳涉案工程劳保保证金等材料，本院认为，是否调取上述材料与本案待证事实无关联，故不予准许。 综上所述，上诉人浩泽集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人山东浩泽建设集团有限公 司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王光龙 审 判 员 徐连宏 审 判 员 王欣欣 二〇二一年一月二十一日 法官助理 陈 蒙 书 记 员 彭倩倩