浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终4605号 上诉人（原审被告）：嵊州市四海实业有限公司，住所地浙江省嵊州市三江街道惠民街****。 法定代表人：竹永敏，董事长。 委托诉讼代理人：尹志南，浙江求道律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑林军，男，1976年11月24日出生，汉族，住上海市闵行区。 被上诉人（原审原告）：俞灿，男，1976年2月2日出生，汉族，住浙江省嵊州市。 两被上诉人之共同委托诉讼代理人：邢炜军，浙江越泽律师事务所律师。 上诉人嵊州市四海实业有限公司因与被上诉人郑林军、俞灿建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2020）浙0683民初3414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月17日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，不开庭进行了审理。上诉人嵊州市四海实业有限公司的委托诉讼代理人尹志南，被上诉人郑林军、俞灿的共同委托诉讼代理人邢炜军到庭应询。本案现已审理终结。 嵊州市四海实业有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：上诉人与被上诉人于2019年11月14日签订的《执行和解协议》应为无效。一、根据(2016)浙0683民初3925号民事判决书确定的上诉人应承担款项内容推算,即使以加倍利息计算到2019年11月24日,也只在500万元左右。上诉人在2019年6月21日前已支付300万元;至本案上诉人起诉前上诉人已累计支付500万元,而在《执行和解协议》中却约定以30800000元作结,如此,上诉人为2160余万元的本金,将付出1200余万元的代价。除上述外,《执行和解协议》又约定,如上诉人支付3080万元违约,将承担500万元的违约金,因此,本案的实质就是上诉人应当支付2160余万元的本金,如果不按时支付,将付出1700余万元的代价。同时《执行和解协议》第3条还约定,上诉人还要以最低销售价格50%的价格抵充未履行部分的款项本息及再次未能履行本次和解第1条的违约金,如此加重上诉人的负担,显失公平。二、《执行和解协议》非上诉人的真实意思表示。1、上诉人就(2016)浙0683民初3925号一案的执行事项一直由赵樟明与被上诉人协调、对接。上诉人拖欠被上诉人工程款是事实,由于工程停工、融资困难等原因,被上诉人的工程款未得到全部清偿,但被上诉人利用赵樟明想平稳完成四海广场项目的心理,以要求整体拍卖四海广场未完成的项目要挟,导致赵樟明迁就被上诉人的过分要求。2、赵樟明与被上诉人签订《执行和解协议》及执行和解的内容,从未向公司董事会汇报请示,董事会也从未同意、认可执行和解的内容,公司的其他股东也不知道执行和解的有关情况,《执行和解协议》已损害公司的利益。三、本案开庭前,上诉人法人代表竹永敏因病手术住院,因法律知识欠缺,未安排人员出庭应诉或申请延期开庭,导致上诉人失去当庭抗辩的机会。但上诉人未出庭抗辩,一审法院仍有责任就案件的公正性、合法性进行审查。 郑林军、俞灿答辩称：一审判决正确，上诉人的上诉不能成立。执行和解协议系在执行程序中达成，为双方真实意思表示，应对双方具有约束力。 郑林军、俞灿向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告双方于2019年11月14日签订的《执行和解协议》；2.判令被告向原告支付因被告不履行《执行和解协议》而产生的违约金人民币5000000元；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：郑林军、俞灿与浙江亿厦建设股份有限公司、嵊州市四海实业有限公司建设工程施工纠纷一案，该院于2017年10月20日作出（2016）浙0683民初3925号民事判决书。该民事判决主文为：一、嵊州市四海实业有限公司支付郑林军、俞灿工程款21604148.92元，款限于判决发生法律效力之日起二十日内付清；二、嵊州市四海实业有限公司支付郑林军、俞灿因合同无效造成的损失180万元并以21604148.92元为基数自2016年9月23日起至付清日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息损失，款限于判决发生法律效力之日起二十日内付清；三、郑林军、俞灿可就嵊州市四海实业有限公司未付工程款项在该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；四、驳回郑林军、俞灿的其余诉讼请求。该案民事判决发生法律效力后，嵊州市四海实业有限公司未按判决书确定的内容履行义务。郑林军、俞灿依法于2017年12月11日向该院申请强制执行。执行过程中，郑林军、俞灿与嵊州市四海实业有限公司于2019年6月21日达成执行和解协议。执行和解协议约定了嵊州市四海实业有限公司具体分期支付执行款的金额和时间，还约定了如嵊州市四海实业有限公司任一期逾期履行，申请执行人可按原生效法律文书向法院申请强制执行。后嵊州市四海实业有限公司未按该执行和解协议的内容履行义务，郑林军、俞灿于2019年9月3日向法院申请恢复强制执行。在恢复执行过程中，郑林军、俞灿又与嵊州市四海实业有限公司于2019年11月14日达成执行和解协议。该份执行和解协议再次约定了嵊州市四海实业有限公司分期支付原告执行款的金额和时间，并且商定若嵊州市四海实业有限公司有任一期逾期履行，郑林军、俞灿仍可按原生效法律文书向人民法院申请恢复强制执行，嵊州市四海实业有限公司除应按原生效法律文书的约定履行其义务外，还另应向郑林军、俞灿承担违反执行和解协议的违约金人民币伍佰万元整。2020年6月1日，因嵊州市四海实业有限公司仍未按照第二份执行和解协议的约定履行付款义务，郑林军、俞灿向该院继续申请恢复执行（2016）浙0683民初3925号生效民事判决。2020年6月30日，郑林军、俞灿起诉来院，提出上述诉请。 一审法院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告第二次订立的执行和解协议明确约定了被告分期应付原告的工程款金额和时间，以及如任一期逾期未履行，被告还应承担违约金5000000元的事实。该执行和解协议系双方当事人的真实意思表示，内容合法，应为有效。双方当事人均应遵循执行和解协议的约定行使权力、履行义务。现被告未按执行和解协议的约定履行付款义务，已构成根本性违约，故原告要求解除原、被告于2019年11月14日订立的《执行和解协议》的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。解除《执行和解协议》的通知到达被告之时可定为被告收到起诉状之日即2020年7月8日。另原告主张要求被告支付因被告不履行《执行和解协议》而产生的违约金5000000元的诉讼请求，符合合同约定，该院予以支持。被告嵊州市四海实业有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，该院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、确认郑林军、俞灿与嵊州市四海实业有限公司于2019年11月14日签订的《执行和解协议》已于2020年7月8日解除。二、嵊州市四海实业有限公司支付郑林军、俞灿违约金5000000元，款限判决发生法律效力后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，由嵊州市四海实业有限公司负担，款限判决发生法律效力后十日内向该院缴纳。 二审中，嵊州市四海实业有限公司向本院提交领付款凭证、明细详情、网上银行电子回单以及出院记录、住院收费票据、住院费用结算单，证明嵊州市四海实业有限公司已付工程款500万元，执行和解协议显失公平；因公司法定代表人竹永敏生病住院，导致未能参加一审诉讼。郑林军、俞灿质证认为，第一笔50万元并非执行款，执行和解协议系在最后一笔付款后达成，付款多少不影响执行和解协议效力；公司法定代表人生病住院与本案审理无关，上诉人未参加一审诉讼，应视为已放弃诉讼权利。本院对上述证据的真实性予以认定，但认为不能达到其证明目的。郑林军、俞灿未向本院提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，（2016）浙0683民初3925号民事判决书发生法律效力后，双方在强制执行中两次达成执行和解协议，嵊州市四海实业有限公司均未能按照执行和解协议约定履行义务，应按约定及法律规定承担违约责任。本次执行和解协议约定了嵊州市四海实业有限公司分期支付执行款的金额和时间，并且约定若嵊州市四海实业有限公司有任一期逾期履行，郑林军、俞灿仍可按原生效法律文书向人民法院申请恢复强制执行，嵊州市四海实业有限公司除应按原生效法律文书的约定履行其义务外，还应另向郑林军、俞灿承担违反执行和解协议的违约金500万元。该约定并不违反法律法规的强制性规定，亦为双方当事人的真实意思表示，应为有效。考虑违约情节及约定的违约金数额与执行标的比例，该约定违约金数额并不构成明显过高，嵊州市四海实业有限公司的上诉理由不能成立。嵊州市四海实业有限公司一审经传票传唤未参与诉讼，一审对本案事实查明及实体处理并无不当。 综上，嵊州市四海实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46800元，由嵊州市四海实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 张百元 审判员 傅芝兰 二〇二一年一月十五日 书记员 陶钿钿