山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终347号 上诉人（原审被告）：崔波，男，1968年5月17日出生，汉族，住新泰市。 委托诉讼代理人：刘修国，山东昌琪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈琳，男，1979年11月14日出生，汉族，住新泰。 委托诉讼代理人：于水，山东泰汶律师事务所律师。 原审被告：新泰市市中第二建筑安装工程公司，住所地新泰市青云街道青龙路**。 法定代表人：吕衍胜，经理。 委托诉讼代理人：张群，山东仁诚律师事务所律师。 原审被告：新泰市禹村镇人民政府，住所，住所地新泰市禹村镇政府府前街**div> 法定代表人：朱衍博，镇长。 上诉人崔波因与被上诉人陈琳、原审被告新泰市市中第二建筑安装工程公司（以下简称二建公司）、新泰市禹村镇人民政府（以下简称禹村镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服新泰市人民法院（2020）鲁0982民初436号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 崔波上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查明事实后依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定，涉案的15%的提成没有合法依据，不予支持，适用法律错误。按照《中华人民共和国合同法》第57条规定，合同无效不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。上诉人与被上诉人合同第二条约定的15%的提成属于结算条款，属于合同中独立存在的解决争议方法的条款，因此该条款应当是有效的。就如一审法院采信的双方结算的工程量一样，双方工程量未进行审计。另外，工程结算的发票是由上诉人开具的，其中税率是11%，被上诉人干的工程，被上诉人全额收取工程款，而让上诉人承担11%的税款，既不合法也不公平，因此，15%的提成应当予以扣减。二、陈鹏欠上诉人的工程款70000元，也应当予以扣减。涉案工程款有一部分为案外人陈鹏施工，陈鹏将施工的债权在庭审中全部转让给被上诉人，被上诉人才成为合格的诉讼主体。但在2013年7月8日，陈鹏就欠上诉人工程款70000元，上诉人请求依法进行抵消，因此，应当将陈鹏所欠上诉人70000元的工程款予以扣除，被上诉人只接受债权，不偿还债务的行为是不合法的，不公平的。三、上诉人还为被上诉人垫付在工地上看护的张新怀的工资20000元，该看护费也应当由被上诉人承担，也应当在工程款中予以扣除。综上，一审判决认定事实及适用法律存在不当，导致判决结果不公，上诉人对此不服，特提起上诉，请二审法院依法予以纠正。 陈琳辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 二建公司述称，我公司对上诉状无异议，对案件意见同一审意见。 陈琳向一审法院提出诉讼请求：一、依法判令被告支付原告工程款497432.12元并赔偿利息损失；二、被告承担诉讼费。 一审法院认定事实：被告禹村镇政府（甲方）作为发包方于2012年11月5日同承包方被告二建公司（乙方）、监督方案外人新泰市国土资源局签订土地开发整理项目工程施工合同（第二标段），该项目中含两座蓄水池（分别为11、12），合同约定：中标总价款为1584884.19元；以甲方、乙方、监理单位共同认定的工程量为依据，作为施工工程量进入结算；开工日期为2012年11月2日，竣工日期为2013年2月1日；中标总价款为1584884.19元；付款方式为：资金支付按照工程形象进度，实行财政国库集中支付制。工程款由施工单位提出申请，监理单位负责人，乡镇政府负责人，国土局负责人签字认可后，直接支付至施工单位。其中，施工进度超过30%后，拨付工程总价款的30%；施工进度超过50%后，可拨付工程总价款的50%；工程完工后，根据乙方的竣工报告和甲方的初验报告，依据工程结算审定值，拨付至审定值的80%；上级对项目验收合格后，工程结算审定值的5%作为质量保证金，工程运行一年后，无质量问题，经甲方、乙方、丙方、监理方四方确认后，支付质量保证金。若出现质量问题，整改合格后方客人支付；经整改不合格扣除质量保证金（由甲方负责整改）。合同签订后，被告崔波挂靠在二建公司对案涉工程具体施工，其在施工过程中因故未能全部完工，崔波遂于2015年5月13日以其个人名义同陈琳签订了禹村镇土地开发整理项目工程施工合同，双方约定陈琳的承包项目为新建蓄水池11砌墙、抹面及蓄水池12的抹面；承包金额以验收工程量为准，崔波提取陈琳验收工程量的15%。后陈琳于2017年10月底左右将蓄水池等工程完工。2017年12月，山东超越建设项目管理有限公司出具了关于新泰市禹村镇土地整理项目水利道路工程第二标段结算的审核报告一份，项目编号为CYZX【审】字2017—330，竣工结算的审核定案值为1041084.65元，崔波与陈琳一致认可陈琳施工工程量的价款为300847.56元。另查明，禹村镇政府已支付二建公司83万元，尚有211084.65元工程款未支付；其在庭审中陈述涉案蓄水池工程未发现有质量问题。 一审法院认为，被告崔波将涉案工程转包给原告陈琳，因陈琳系个人，不具有劳务作业的法定资质，故双方签订的施工合同虽系真实意思表示，但违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”，及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件法律问题的解释》第一条“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级，应认定无效”的规定，应当无效。该合同虽然无效，原告施工的工程已完工，且已进行了审核验收，工程的发包方禹村镇政府就蓄水池未提出质量问题，被告崔波与原告陈琳就陈琳施工的部分已达成一致，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被告崔波应当及时支付原告陈琳工程款，并可自原告请求之日起支付上述工程款的利息损失；崔波系挂靠在被告二建公司名下承接工程，二建公司应与崔波承担连带责任。涉案工程的工程款为1041084.65元，被告禹村镇政府作为发包方已支付83万元，尚欠211084.65元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件法律问题的解释》（二）第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告禹村镇政府应当在欠付工程款的范围内承担清偿责任。关于禹村镇政府主张工程款由新泰市财政拨付，禹村镇政府无权直接拨付的问题，禹村镇政府作为建设施工合同的发包方，应当全面履行合同义务，资金拨付的内部流程不能对抗合同义务，对禹村镇政府的该项抗辩意见，一审法院不予支持。关于崔波与陈琳所签订合同中的15%提成的问题。被告崔波停止施工后，在涉案工程转包给陈琳时约定了15%的提成，鉴于涉案转包合同无效，且崔波转包后没有实施工程管理等事项，没有实际产生相应费用，崔波作为违法转包人，不应获取不法利益，因此涉案15%提成没有合法依据，一审法院不予支持，鉴于该款崔波尚未实际取得，故也可不予收缴。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件法律委托的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、被告崔波支付原告陈琳工程款300847.56元，并支付利息（以300847.56元为基数，自本案起诉之日2020年1月9日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、被告新泰市市中第二建筑安装工程公司对上述第一项承担连带清偿责任；三、被告新泰市禹村镇人民政府在欠付工程款211084.65元范围内对原告陈琳承担清偿责任。上述款项，均限于一审判决生效之日起十日内付清。如果被告一审按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4381元，由被告崔波、新泰市市中第二建筑安装工程公司负担3000元，原告陈琳负担1381元。 二审中，上诉人崔波提交：证据一、工程发票复印件3张（来源于二建公司），上诉状所说的11%的税率是错误的，税率是3.39%，共缴纳税款40423元；证据二、陈鹏书写的欠条一份，证明陈鹏欠上诉人工程款70000元；证据三、张新怀书写的收到条一份，证实上诉人为被上诉人垫付看家人员张新怀的工资20000元。被上诉人质证认为，对证据一真实性无异议，但发票无法证实二建公司收取的是涉案工程款，承包合同中约定施工项目属于第二标段，发票没有显示，陈琳对于工程量已经让步很大了，税率问题上诉人一审没有提出，被上诉人也不知道税率是多少；对证据二真实性有异议，不能证实该欠条与本案有关，根据民法典五百四十九条规定不应从本案工程款中扣除；对证据三真实性有异议，张新怀不仅为陈琳在施工期间看护过工地，而且在上诉人自己施工期间也为上诉人看过工地，上诉人至今没有支付给过陈琳一分钱工程款，怎么能代陈琳支付张新怀工程款，陈琳与张新怀的工资至今未结算，对该证据不认可。二建公司质证认为，对证据无异议。经询问，二建公司对于证据一，主张不清楚、没有参与。上诉人崔波申请证人张新怀作证，张新怀证言称：其于2015年春节后，约三月份，经崔波雇佣，去往工地工作，晚上看门，白天干点零活，崔波给定的工资是一天一百，大约当年5、6月份，崔波不在工地了，陈琳在施工，经崔波、陈鹏商量，其继续在工地干活，直到年底；其于2019年10月出具的2万元工资收条属实；其与陈琳没有对过账。被上诉人陈琳质证认为，证人与陈琳属于雇佣关系，证人的工资应当与陈琳对账结算，并且由陈琳支付，上诉人是否支付证人2万元，陈琳不清楚，与陈琳无关。二建公司质证认为，没有意见。根据当事人举证质证意见，本院认定，上诉人崔波提交的发票复印件，发票出具方二建公司表示不知情，对其真实性无法确定，且内容亦不体现与本案陈琳工程量、工程款的关联，故不予采信；对于陈鹏7万元欠条，已经在一审中予以处理，认定为另外的工程中的款项，一审法院令其另行处理，并无不当，故不予采信；对于张新怀的收条及证言，真实性予以确认。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，上诉人崔波与被上诉人陈琳之间的施工合同，经一审法院认定为无效，陈琳可依据其实际施工并经竣工验收合格的情形，请求支付工程款，故一审法院对其要求支付工程款的诉讼请求予以支持，是正确的。崔波主张的15%的提成款，缺乏有效的合同约定支持，亦无事实和法律根据，故对其主张二审亦不予支持。崔波以陈鹏欠其工程款7万元应予抵销为由，主张扣除陈琳受让陈鹏的7万元工程款，但经一审查明，陈鹏与崔波在另外一个工程中涉及该7万元工程款事宜，尚未进行结算处理，故一审法院令其在另外的工程中自行结算，未在本案中进行处理认定，并无不当。二审中，崔波对陈鹏欠其工程款7万元的事实，亦未能提交其他新的有效证据佐证，故其主张缺乏事实和法律依据，二审亦不予支持。崔波主张扣除其为陈琳垫付的张新怀工资2万元，其在一审中并未提出此主张，二审提交了张新怀收条及证言，因张新怀、陈琳均认可双方并未对账，两人之间债权债务关系尚未厘清，崔波欲以此主张替陈琳支付张新怀2万元，缺乏事实依据，二审不予支持。 综上，上诉人崔波的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8762元，由上诉人崔波负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 于永刚 二〇二一年一月二十五日 书记员 崔晓元