贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终7603号上诉人（原审原告）：贵州俊业恒久建筑劳务有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区遵义路**万象国际******，统一社会信用代码：91520000584100944M。法定代表人：陈龙银，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：邓维义、唐婷婷，贵州本芳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴长法，男，1980年11月24日出生，汉族，系贵州省毕节市人，住贵州省毕节市。上诉人贵州俊业恒久建筑劳务有限公司（以下简称俊业劳务公司）与上诉人吴长法民间借贷纠纷一案，均不服贵州省七星关区人民法院（2020）黔0502民初1904号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人俊业劳务公司上诉请求：1、依法撤销贵州省毕节市七星关区人民法院作出的（2020）黔0502民初1904号民事判决，并改判支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：本案的真实借款本金实际上为294万元，而一审判决将其仅认定为100万元，对其余194万元不予认定，属于认定事实错误。一、2015年7月15日，上诉人与被上诉人签订《协议书》中，已明确就上诉人与被上诉人约定的由张有祥使用的250万元已支付完毕，对于该250万元，从协议内容约定本身而言，上诉人有权向被上诉人主张，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条（五）项“出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。”的约定，上诉人证实向第三人张有祥交付该250万元即可。1、第三人张有祥到庭已经证实，协议书约定的借款250万元其已经收到150万元，一审判决已经予以认定。2、对于向第三人张有祥交付的另100万元，客观事实为张有祥要求上诉人将这100万元直接交给被上诉人吴长法，由吴长法代张有祥偿还银行借款，而事实上吴长法在2014年12月8日通过贵州丽盛酒店投资管理有限公司收取上诉人实际控制人张同俊交付的300万元中，有150万元是偿还陈龙银借款（上诉人法定代表人、张同俊之妻），另100万元是第三人张有祥指示交付的出借款，剩余50万是第三人张有祥应收取的另一笔银行贷款上诉人应支付的利息，但被上诉人吴长法在收到第三人张有祥指示交付的150万元后，并没有按张有祥的指示偿还银行贷款。对于上诉人及第三人张有祥而言，协议书约定的250万元借款已经通过贵州丽盛酒店投资管理有限公司交付100万元，自己领受到150万元，双方的借贷关系依法成立，故被上诉人吴长法应按协议书的约定代第三人张有祥偿还借款250万元。二、关于诉讼请求的变更，是上诉人诚实信用诉讼的体现，并非如一审判决认定属自相矛盾，进而否定借款294万元的客观性，上诉人不存在“反言”事实。三、对于另外借款金额44万元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，本案中，关于上诉人于2015年2月3日向被上诉人转账20万元；2015年5月14日向被上诉人转账15万元；2015年6月18日向被上诉人转账9万元款项的问题，在上诉人与被上诉人在前述转账之前本身就存在借贷关系的情况下，上诉人根据其前述银行转账凭证向被上诉人主张借款，而被上诉人抗辩称该款项系双方合作期间产生的非借贷资金往来，但其并未就该款项所具体对应的非民间借贷关系的事实进行举证。虽然该三笔款项未在《协议书》中进行处理，但上诉人所举证据已达到法律规定对民事案件的要求即高度盖然性，足以认定该三笔款项为被上诉人差欠的借款的事实。针对上诉人俊业劳务公司的上诉，上诉人吴长法二审未答辩。上诉人吴长法上诉请求：一、请求人民法院依法判撤销（2019）黔0502民初1904号《民事判决书》，查明本案事实后依法改判或发回重审。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决部分事实认定错误。被上诉人主张民间借贷基础法律关系的《协议书》并未实际履行。1、《协议书》正文第二段第6行明确载明被上诉人在2015年7月5日之前并未向上诉人履行任何出借义务。而被上诉人诉请主张的444万元却系分别形成于2014年12月8日、2015年2月3日、2015年5月14日、2015年6月18日，2015年9月9日。被上诉人的诉讼主张是一个整体，即“基于《协议书》向上诉人履行并超额出借款项444万元（后变更为294万元）”。如此，对于这一法律事实仅有“属实”和“不属实”之分，不能片面地将2015年9月9日双方100万元的劳务费往来款单独认定为《协议书》约定的借款。2、被上诉人所举示的2014年12月8日、2015年2月3日、2015年5月14日、2015年6月18日，2015年9月9日支付凭证上分别记载了“材料”、“劳务费”、“往来款”、“还款”的备注。一方面，双方自2014年起已有建设工程及劳务的合作关系，上述部分款项以及上诉人所举证据均系双方合作期间产生的资金往来。另一方面，被上诉人将自己备注为“还款”的款项主张为出借，进一步印证被上诉人的诉讼主张完全是虚构事实、恶意主张。此外，被上诉人在原二审程序中自认其中150万元为归还上诉人的款项，更证实双方长期以来互有往来的经济关系。二、原审判决适用法律错误。涉案《协议书》应属无效合同，即便按照借贷关系审理亦不符合实践合同的属性。一方面，涉案《协议书》并未实际履行。另一方面，就其内容而言，尽管不违背意思自治，但明显属于违反贷款用途分用贷款的约定，应属无效。针对上诉人吴长法的上诉，上诉人俊业劳务公司二审未答辩。上诉人俊业劳务公司一审提出诉讼请求：1.请求法院判决被告偿还原告借款4440000元及利息共计1206232.5元(从实际放款日起算，计算到银行借款期满日2017年11月24日),逾期贷款罚息989010元(银行借款期满日起，暂时计算到2019年5月24日，后续利息在借款还清之前继续计算)，三项金额共计6635242.5元；2.请求法院判决被告承担逾期还款的违约金1000000元；3.本案诉讼费由被告承担。后在诉讼过程中，原告向一审法院提交书面申请，将第1项诉讼请求变更为：“判决被告吴长法立即偿还原告贵州俊业恒久建筑劳务有限公司借款本金294万元及截至2017年11月24日的利息621306.94元，(具体利息计算方式如下：1.以借款本金150万元为基数，从2014年12月8日起按照年利率7.8375%的标准计付至2017年11月24日为342890.62元；2.以借款本金20万元为基数，从2015年2月3日起按照年利率7.8375%的标准计付至2017年11月24日为44630.21元；3.以借款本金15万元为基数，从2015年5月14日起按照年利率7.8375%的标准计付至2017年11月24日为30207.03元；4.借款本金9万元为基数，从2015年6月18日起按照年利率7.8375%的标准计付至2017年11月24日为17438.44元；5.以借款本金100万元为基数,从2015年9月9日起按照年利率7.8375%的标准计付至2017年11月24日为175690.63元。)并以借款本金294万元为基数，从2017年11月25日起按照年利率24%的标准计付至实际履行完毕之日止。”一审法院认定事实：2014年11月24日，原告贵州俊业恒久建筑劳务有限公司与贵阳银行花溪支行签订借款合同，由贵阳银行花溪支行授信原告借款800万元，借款时间为2014年11月24日至2017年11月24日，原告使用借款后还款时间和借款时间的期间相同，即应在2017年11月24日偿还全部借款本金及利息，在授信期内，以每笔贷款发放当日中国人民银行公布的基准利事上浮65%执行，逾期贷款罚息利率为在合同利率的基础上上浮50%。2015年7月5日，以原告贵州俊业恒久建筑劳务有限公司为甲方，与以被告吴长法为乙方签订《协议书》，约定乙方因资金周转之需，由乙方介绍甲方到银行贷款人民币800万元，该800万元中由甲方使用300万元，由乙方使用500万元（该500万元中有250万元给案外人张有祥使用，并已在签订该协议书之前将250万元支付给张有祥）。甲方应支付给乙方的250万元尚未支付，由甲方于2015年7月25日前支付乙方150万元，2015年12月15日前支付乙方100万元，乙方在收到款项后向甲方出具收款凭证。由乙方负责500万元的贷款全部本息的偿还责任，于每还息季的15日前将应承担的贷款利息存入甲方指定的银行账户内，于贷款期限届满3日前一次性将本息存入甲方指定的银行账户内，以保证甲方能够及时足能归还借款。《协议书》对双方违约责任进行了约定，若乙方未按约定在贷款期限届满3日前一次性将本息存入甲方指定的银行账户内，每逾期一日，乙方自愿每日按500万元为标准向甲方承担5%的违约责任和乙方未按协议约定于每还息季的15日前将自行承担的贷款利息存入甲方指定的银行账户内，每逾期一日，按甲方贷款总金额应付贷款利息的双倍向甲方承担违约责任。双方签订协议书后，原告于2015年9月9日通过贵阳银行小河支行将100万元转入吴长法在工商银行贵溪支行的账户内，汇款凭证注明系劳务费。2019年4月22日，原告以被告吴长法未归还任何款项为由诉至我院。一审另查明，在签订《协议书》之前，原告与被告吴长法及被告为法定代表人的贵州丽盛酒店投资管理有限公司之间存在长期的资金流水往来。2018年9月17日，原告股东张同俊以与贵州丽盛酒店投资管理有限公司达成口头协议，于2014年12月8日向其借款300万元未偿还，贵州俊业恒久建筑劳务有限公司以与吴长法达成口头协议于2015年2月3日向其借款20万元，2015年5月14日向其借款15万元及2015年9月9日向其借款100万元共计135万元未偿还，张同俊以与吴长法达成口头协议，于2015年6月18日向其借款9万元，向本院提起诉讼，要求吴长法及贵州丽盛酒店投资管理有限公司承担偿还责任，后于2018年12月5日向本院撤回起诉。2019年4月22日，原告贵州俊业恒久建筑劳务有限公司向本院提起本案诉讼，要求被告偿还借款共计444万元并支付相应利息，具体款项为2014年12月8日300万元、2015年2月3日20万元、2015年5月14日15万元、2015年6月18日9万元、2015年9月9日100万元。本次诉讼中，原告变更诉讼请求被告偿还借款294万元，认为双方《协议书》约定的第一期款项150万元原告已于协议签订前支付给被告且超额支付44万元，故在《协议书》签订后，原告于2015年9月9日将第二期款项支付给被告100万元，共计出借294万元给被告。庭审中，原告再次变更陈述称294万元借款中，除2015年9月9日直接支付给被告的100万元之外，其他都是原本要由张有祥使用的部分，因为被告没有实际交付给张有祥，所以应该由被告承担。经一审法院向张有祥调查询问，其表示约定由其使用的250万元，实际仅得到150万元，剩余650万元由张同俊和吴长法使用。一审法院认为，原被告双方于2015年7月5日签订的《协议书》性质系借款合同，即本案原告将从银行贷款出来的800万元转借给被告吴长法使用，该协议系双方真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，应为有效协议。原告为出借人，被告吴长法为借款人，双方应按合同约定履行各自的义务。根据《协议书》的约定，被告向原告的借款500万元包含原告已经支付给张有祥的250万元及尚未支付给被告的250万元，该未支付的250万元应于2015年7月25日前支付150万元，于2015年12月15日前支付100万元。原告原审的诉讼请求及本次诉讼变更的诉讼请求中，借款本金均未包含《协议书》载明由张有祥使用的250万元部分，而认为系原告于2014年12月8日、2015年2月3日、2015年5月14日、2015年6月18日、2015年9月9日共计支付给被告的444万元，但因《协议书》明确记载了签订协议之时，出借给被告的250万元尚未支付，而原告未能举证证明签订协议之前即2014年12月8日、2015年2月3日、2015年5月14日、2015年6月18日支付给被告的款项344万元也属于被告向原告的借款，其在本案中以借贷关系要求被告偿还无相应的事实及法律依据。即便该段期间原告支付给被告的上述款项属于借款，双方在签订《协议书》之时，未将被告差欠的该部分借款一并协商处理也于常理不符。庭审中，原告再次变更其出借款项具体的组成部分，认为出借给被告的294万元借款中，除2015年9月9日直接支付给被告的100万元之外，其他的都是原本要由张有祥使用的部分，因为被告没有实际交付给张有祥，所以应该由被告承担。但根据双方《协议书》的记载及原告的陈述，由张有祥使用的250万元系由原告在获得贷款之后已实际支付给张有祥，原告的陈述自相矛盾，且根据张有祥的陈述，对《协议书》载明由其使用的250万元，实际仅得到150万元，该陈述与原告认为张有祥未得到194万元的陈述也不相一致，故难以认定2014年12月8日、2015年2月3日、2015年5月14日、2015年6月18日支付给被告的款项系被告实际向原告的借款或双方协商由被告支付给张有祥而未支付的部分，对原告要求被告偿还该段期间194万元本金、支付利息及违约金的诉讼请求不予支持。根据《协议书》的约定，原告应于2015年7月25日前向被告支付150万元，于2015年12月15日前向被告支付100万元，而原告提交的证据客观证实了在签订协议书后，实际向被告支付了100万元，被告吴长法虽然抗辩该费用为双方之间的资金往来，按备注的内容为劳务费，但并未举证证明其与原告在签订协议书后有其它的资金往来和劳务关系，对被告的抗辩主张不予支持。本院认定原告在双方签订协议书后实际给付被告吴长法借款100万元，因被告未按约定向原告归还该借款本金，也未支付利息，构成违约，应及时向原告归还借款100万元，并以100万元本金为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮65%支付自2015年9月9日计算至2017年11月24日的利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人即约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，《协议书》即约定了逾期罚息计算标准，又约定了若被告逾期，则每日按500万元为标准向原告承担5%的违约责任，该逾期罚息标准及违约金标准已超过年利率24%，故原告在本案中同时诉请的逾期罚息和违约金应按年利率24%的标准，从2017年11月25日计算至全部款项实际履行完毕之日止。一审判决：依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条的规定，判决：一、限被告吴长法于本判决书生效之日起十日内偿还原告贵州俊业恒久建筑劳务有限公司的欠款本金1000000元，并以1000000元本金为基数，向原告支付从2015年9月9日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮65%计算至2017年11月24日的利息；以借款本金1000000元为基数，按年利率24%标准向原告贵州俊业恒久建筑劳务有限公司支付从2017年11月25日起计算至全部款项实际履行完毕之日止的逾期罚息及违约金；二、驳回原告贵州俊业恒久建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费32623元，由原告贵州俊业恒久建筑劳务有限公司负担24468元，由被告吴长法负担8155元。二审中，上诉人吴长发提交了录音光碟一张,内容为上诉人吴长发与张同俊通话。用以证明：吴长发和张同俊之间没有任何借款，二人之间的往来款中没有一笔款是写过借条和收据，包括张友祥打给张同俊，张同俊代吴长发和张友祥向银行贷款的共同还款都不属于借款，100万元是张同俊帮张友祥还的银行贷款。上诉人俊业劳务公司质证意见：对真实性无异议，但不能达到上诉人吴长发的证明目的。因为2015年７月15日的协议书中约定吴长法要帮张友祥偿还250万元，而张友祥到庭作证他只收到150万元，这100万元是上诉人俊业劳务公司直接打款给吴长法的，没有交给张友祥，所以俊业劳务公司向吴长法主张100万元。上诉人吴长发提交了2014年12月９日《合作开发协议书》，用以证明上诉人吴长发与上诉人俊业劳务公司之间存在劳务关系，2015年９月９日张同俊电汇给上诉人吴长发的100万元，上面注明为劳务费款项，就是依据这份协议书的约定，双方产生劳务关系，而产生的劳务费。上诉人俊业劳务公司质证意见：对协议真实性无异议，但在双方2015年7月５日签订的协议书中已经注明作废，并且该份证据的内容中并没有指向是公安厅的项目。该协议签订的时间是2014年12月９日，而100万元产生时间2015年９月９日，是根据双方2015年7月5日签订协议支付的，并且2015年７月５日签订的协议中第五条约定，该协议已经作废。对于上诉人吴长发二审提交的证据，本院认定如下：一、对于录音光碟中上诉人吴长发与张同俊的通话内容，上诉人俊业劳务公司对真实性无异议，且该通话内容中已详细阐明上诉人吴长发与上诉人俊业劳务公司于2015年5月14日产生15万元往来款以及2015年6月18日产生的9万元往来款不是借款，故对该份证据，本院予以采信；二、对于2014年12月９日《合作开发协议书》，上诉人俊业劳务公司对真实性无异议，但该证据不能证明上诉人俊业劳务公司于2015年9月9日打款的100万元系根据《合作开发协议书》而支付给上诉人吴长法的劳务费。故对该证据，本院不予采信。二审查明，上诉人俊业劳务公司于2015年5月14日向上诉人吴长法账户汇款的15万元以及于2015年6月18日向上诉人吴长法账户汇款的9万元不属于借款。二审查明的其余事实与一审认定事实一致。综合上诉人的上诉请求、事实和理由及审理查明的案件事实，本案二审争议焦点为：一审判决上诉人吴长发偿还上诉人俊业劳务公司100万元借款本金及利息是否不当。本院认为，关于本案争议焦点的认定。本案中，上诉人俊业劳务公司在一审诉请上诉人吴长发偿还借款共计444万元并支付相应利息，具体款项为张同俊于2014年12月8日电汇给贵州丽盛酒店投资管理有限公司的300万元以及上诉人俊业劳务公司于2015年2月3日电汇给上诉人吴长发20万元、于2015年5月14日电汇给上诉人吴长发的15万元、于2015年6月18日电汇给上诉人吴长发的9万元、于2015年9月9日电汇给上诉人吴长发的100万元。后上诉人俊业劳务公司变更诉讼请求为要求上诉人吴长发偿还借款294万元及利息，减少的部分系张同俊于2014年12月8日电汇给贵州丽盛酒店投资管理有限公司的300万元中150万元。而在上诉人俊业劳务公司所谓涉案借款本金294万元中，张同俊于2014年12月8日电汇给贵州丽盛酒店投资管理有限公司的300万元中150万元系张同俊与贵州丽盛酒店投资管理有限公司之间往来款，上诉人俊业劳务公司于2015年2月3日电汇给上诉人吴长发20万元注明为还款，而上诉人俊业劳务公司于2015年5月14日电汇给上诉人吴长发的15万元及于2015年6月18日电汇给上诉人吴长发的9万元经二审查明不属于借款，故该194万元不属于本案借款，不能认定上诉人俊业劳务公司与上诉人吴长发之间就该194万元存在民间借贷关系。对于涉案100万元，上诉人吴长发称系上诉人俊业劳务公司向其支付的劳务费，但其提供证据不能证明涉案100万元系上诉人俊业劳务公司向其支付的劳务费，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人吴长发应承担不利后果，即应承担向上诉人俊业劳务公司偿还100万元的责任。故一审判决上诉人吴长发偿还上诉人俊业劳务公司100万元借款本金及利息并无不当，本院予以维持。综上，上诉人贵州俊业恒久建筑劳务有限公司与上诉人吴长发所提上诉请求，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，本院依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人贵州俊业恒久建筑劳务有限公司二审预交案件受理费22260元，由上诉人贵州俊业恒久建筑劳务有限公司负担；上诉人吴长发二审预交案件受理费13800元，由上诉人吴长发负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈红梅审 判 员 李厚军审 判 员 张 伟二〇二一年一月十一日法官助理 成 梅书 记 员 陈红千