山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终14010号 上诉人（原审原告）：侯建霞,女，1969年11月5日出生，汉族，住山东省青岛市市**。 委托诉讼代理人：孙晓平，山东劳谦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛海瑞祥国际物流有限公司，住所地山东省青岛市市**。 法定代表人：兰海荣，经理。 上诉人侯建霞因与被上诉人青岛海瑞祥国际物流有限公司（以下简称海瑞祥公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初8878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 侯建霞上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，上诉人为被上诉人提供劳动，被上诉人向上诉人支付工资并缴纳社会保险，双方之间存在劳动关系。1.根据南劳案人仲案字（2019）第798号裁决书第3页中最后一段的记载，被上诉人在劳动仲裁阶段主张“被申请人是由兰海荣及兰海波共同出资设立，但实际以家庭为单位进行运作。兰海荣与兰海波的业务是分开的，申请人主要是给其丈夫兰海波帮忙，空闲时给兰海荣打打下手……”，这说明上诉人是在为被上诉人提供劳动的，且上诉人不管是为兰海波工作还是为兰海荣工作，都是属于被上诉人单位的业务，该被上诉人的陈述足以说明上诉人一直在为被上诉人提供劳动，再结合被上诉人每月支付上诉人固定金额的工资以及为上诉人缴纳社会保险的事实，足以认定双方之间存在劳动关系。2.本案中上诉人已经穷尽了举证能力证明其与被上诉人之间存在劳动关系，且证据之间能够相互印证。而被上诉人主张同上诉人系同一平台下的合作关系，被上诉人为上诉人缴纳社会保险系基于双方之间的亲情关系，但是被上诉人不能提交双方之间的合作协议或者代缴社会保险的协议，不能证明其主张。被上诉人不认可双方之间存在劳动关系应举证证明，而被上诉人没有证据证明，应承担举证不能的法律后果。上诉人与被上诉人之间实际是劳动关系。上诉人提交被上诉人为其缴纳社会保险的证明，被上诉人主张为上诉人缴纳社会保险并非基于劳动关系，而是同上诉人系同一平台下的合作关系，但是被上诉人却不能提交双方之间的合作协议或者代缴社会保险的协议；上诉人提交银行流水明细证明被上诉人2015年3月至2016年5月期间，每月通过银行转账形式向其支付2000元工资，被上诉人主张每月支付给上诉人2000元是生活费而非工资，但双方之间并无抚养关系，被上诉人的主张实属无理。上诉人提交了被上诉人为其缴纳社会保险的证据、被上诉人向其支付工资的证据以及被上诉人向其出具的解除终止劳动合同报告书，足以证明双方之间存在劳动关系，而一审以上诉人没有提交书面劳动合同、没有提交接受被上诉人管理和约束的证据为由，判定上诉人承担举证不能的不利后果。根据劳动部2005年颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》，劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系并不是以签订劳动合同为唯一标准，且劳动合同以及用工管理的证据都是由单位保管，根据《劳动关争议仲裁调解法》规定，应由用人单位进行举证。所以一审法院认定事实错误，依法应予改判。3.上诉人与被上诉人之间的劳动关系不能因为上诉人与单位法定代表人之间的特殊关系而被否定。上诉人提交的证据已经足以证明上诉人与被上诉人自2007年起存在劳动关系，虽然上诉人与被上诉人的法定代表人曾经是姑嫂关系，但是上诉人与单位之间劳动关系的存在并不能因为上诉人与单位的法定代表人曾经有过特殊的关系而被否定；被上诉人提交大量证据证明上诉人与被上诉人法定代表人之间存在财产争夺纠纷，但是单位该承担的法定责任不能跟个人纠纷混为一谈，被上诉人依法应支付上诉人工资及违法解除劳动合同赔偿金。二、一审适用法律错误，上诉人和被上诉人均为符合法律、法规规定的主体资格，双方之间存在劳动关系。被上诉人海瑞祥公司是依法成立的、在营的有限责任公司，属于《中华人民共和国劳动合法》第二条规定的用人单位。一审法院依照《中华人民共和国劳动合法》第二条规定驳回上诉人的诉讼请求，适用法律错误，依法应予改判。上诉人劳动仲裁及一审的请求只要求支付工资和赔偿金2项，但一审判决第一项，判决双方之间不存在劳动关系，超出了诉讼请求；即便是被上诉人有要求确认双方之间不存在劳动关系的请求，该请求没有经过劳动仲裁前置程序，也不属于法院的受理范围。 海瑞祥公司辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。侯建霞系海瑞祥公司股东兰海波之妻、股东兰海荣嫂子。海瑞祥公司与兰海波、兰海荣常年存在以家庭为单位的合伙关系。海瑞祥公司实际上就是家族企业，双方之间不存在劳动关系。 侯建霞向一审法院起诉请求：1.要求海瑞祥公司支付侯建霞2016年6月1日至2019年4月30日期间的工资140000元；2.要求海瑞祥公司支付侯建霞2007年11月1日至2019年4月30日期间的违法解除劳动合同赔偿金100000元；3.判令本案全部诉讼费用由海瑞祥公司承担。 海瑞祥公司向一审法院起诉请求：1.请求判令侯建霞与海瑞祥公司之间不存在劳动关系;2.请求判令海瑞祥公司不向侯建霞支付2016年6月至2019年4月期间的工资63250元;3.请求判令海瑞祥公司不向侯建霞支付赔偿金43738.33元;4.诉讼费用由侯建霞承担。 一审法院认定事实：1.海瑞祥公司的法定代表人兰海荣与兰海波系兄妹关系，侯建霞系兰海波的配偶。兰海波于2017年7月3日去世。在（2017）鲁0202民初6303号案件中，侯建霞以邱玲娣、兰若婧为被告，以兰海荣为第三人提起诉讼，要求判令：依法分割被继承人兰海波名下青岛海恩祥酒店管理有限公司40%的股份。邱玲娣提起反诉，要求判令：1.继承应当先清偿被继承人生前债务；2.应当将被继承人的全部遗产纳入继承范围；3.邱玲娣年老体弱，分割遗产时应当予以适当照顾。该案认为，继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。本案根据当事人提交的证据可知被继承人兰海波生前有巨额债务，现部分债务的具体数额尚不确定，其债权人尚在主张权利，若被继承人的债务确定前就对其遗产进行分割，容易损害其他债权人的利益，因此本案尚不具备进行遗产分割的条件，裁定驳回了本诉及反诉原告的起诉。2.青岛海瑞祥国际物流有限公司的股东为兰海荣与兰海波，公司住所地为兰海波名下的青岛市市**户。青岛海恩祥酒店管理有限公司的股东为兰海波与侯建霞。兰海荣、兰海波、侯建霞的社保均在海瑞祥公司缴纳。海瑞祥公司为侯建霞交纳社会保险的期间为2007年11月至2019年4月。双方未签订书面劳动合同。海瑞祥公司提交了银行流水一宗，根据银行流水可以看出，兰海荣向兰海波、兰若婧（兰海波与侯建霞之女）、侯建霞之间存在多次转账。兰海荣通过其银行账户向侯建霞转款情况如下：2015年2月3日转账3361元、706元、900元；2015年3月2日转账4261元、706元；2015年3月17日转账2000元；2015年4月3日转账4261元、706元；2015年4月9日转账2000元；2015年5月3日转账4261元、706元；2015年5月9日转账2000元；2015年6月3日转账4261元、706元；2015年7月3日转账4261元；2015年7月7日转账7100元、100元；2015年7月9日转账2000元；2015年7月13日转账4200元；2015年7月16日转账2000元；2015年10月1日转账2000元；2015年10月16日转账1200元；2015年11月2日转账2000元；2015年11月3日转账4261元、2613元；2015年11月19日转账440元；2015年12月4日转账4261元；2015年12月5日转账2613元、2000元；2015年12月15日转账600元；2016年1月4日转账4293元；2016年1月5日转账2613元；2016年1月15日转账930元；2016年1月19日转账2000元；2016年1月24日转账500元；2016年2月4日转账4217元；2016年2月20日转账2000元；2016年2月23日转账1500元；2016年3月4日转账1258元、4217元；2016年3月16日转账500元；2016年4月4日转账1000元、4217元；2016年4月8日转账2342元；2016年4月11日转账3000元；2016年5月2日转账2000元；2016年5月4日转账4217元；2016年5月9日转账2725元、706元；2016年5月15日转账9805元；2016年6月3日转账4217元；2016年6月7日转账706元、1032元；2016年6月23日转账10727元；2016年7月4日转账4217元、5900元；2016年7月9日转账1237元；2016年8月3日转账4217元；2016年8月5日转账785元；2016年8月11日转账2289元；2016年9月4日转账2000元；2016年9月8日转账2779元；2016年10月9日转账3837.5元；2016年10月24日转账11889元；2016年11月7日转账1000元；2016年11月9日转账2835.2元；2016年12月7日转账2585元；2016年12月20日转账11803元；2017年1月7日转账12923元；2017年1月25日转账5000元；2017年2月8日转账12063元；2017年2月13日转账855元；2017年3月11日转账12063元；2017年3月23日转账300元；2017年4月8日转账12063元；2017年5月2日转账1000元；2017年5月8日转账3000元；2017年6月4日转账2000元；2017年6月8日转账11200元；2017年6月15日转账6000元；2017年7月19日转账4000元；2017年8月8日转账8680元；2017年8月15日转账4000元；2017年9月5日转账8443.36元。海瑞祥公司称上述转账为分红款，侯建霞对此不认可。3.2019年6月24日侯建霞向法院起诉青岛海恩祥酒店管理有限公司、邱玲娣及兰若婧要求解散青岛海恩祥酒店管理有限公司，在诉状的事实和理由部分，侯建霞自认其为青岛海恩祥酒店管理有限公司的经营者。2017年8月21日青岛市公安局市南分局出具了《治安调解协议书》，该调解协议书认定的事实为：2017年8月21日早上8时许在团岛四路1号7天连锁酒店房内（大厅，二楼办公室），因7天酒店经营权的问题发生分歧，后侯建霞把兰海荣在二楼办公室的物品（支票两本、公章一枚、营业执照2份、房卡一盒等物品）拿走，当日早上8时许二人（侯建霞介绍的人）阻碍该店工作人员正常营业，并将中控室的监控拔掉……经公安机关协商侯建霞已将物品返还兰海荣。兰海荣与侯建霞在公安机关主持下达成调解协议，不追究责任。4.2019年7月2日，海瑞祥公司给侯建霞出具了《解除/终止劳动合同报告书》，报告书中载明解除合同时间为2019年4月30日，解除原因为企业解除。海瑞祥公司提交的案外人于鉴与侯建霞的通话录音中，侯建霞表示不需要海瑞祥公司再为其缴纳社保，想让海瑞祥公司给侯建霞办理劳动合同解除手续，侯建霞可领取失业金。5.2019年侯建霞向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：青岛海瑞祥国际物流有限公司支付侯建霞2016年6月至2019年7月期间工资152000元；青岛海瑞祥国际物流有限公司支付侯建霞2017年11月至2019年7月赔偿金150000元。青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月22日出具了南劳人仲案字[2019]第798号裁决书，裁决：一、青岛海瑞祥国际物流有限公司于裁决生效之日起五日内一次性支付侯建霞2016年6月至2019年4月期间的工资63250元；二、青岛海瑞祥国际物流有限公司于裁决生效之日起五日内一次性支付侯建霞赔偿金43738.33元。侯建霞及海瑞祥公司均不服，向法院提起诉讼。 一审法院认为，海瑞祥公司的股东为兰海荣及兰海波，兰海波为侯建霞的配偶，海瑞祥公司的住所地为兰海波名下的青岛市市**户，兰海波与兰海荣之间为兄妹关系，因此，海瑞祥公司实际上是家族企业，其资本或股份主要控制在家族成员手中。家族成员与家族企业的关系与普通的劳动者与用人单位的关系存在差异性，仅凭社保关系尚不足以认定家族成员与家族企业之间存在劳动关系。本案中，侯建霞认为与海瑞祥公司之间存在劳动关系，还应提供充足的证据证明：1.双方签订了书面的劳动合同；2.侯建霞接受海瑞祥公司的管理和约束；3.侯建霞根据公司的安排完成劳动成果；4.公司按照劳动合同的约定给侯建霞发放工资。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中侯建霞提供的证据尚不足以完成其举证责任，对此其应当承担举证不能的不利后果。故法院认定侯建霞主张其与海瑞祥公司存在劳动关系证据不足，对于侯建霞要求海瑞祥公司支付侯建霞2016年6月1日至2019年4月30日期间的工资140000元并要求海瑞祥公司支付侯建霞2007年11月1日至2019年4月30日期间的违法解除劳动合同赔偿金100000元的诉讼请求法院不予支持。 对于海瑞祥公司主张的要求判令侯建霞与海瑞祥公司之间不存在劳动关系、侯建霞不向海瑞祥公司支付2016年6月至2019年4月期间的工资63250元、侯建霞不向海瑞祥公司支付赔偿金43738.33元的诉讼请求法院予以支持。 一审判决：一、侯建霞与青岛海瑞祥国际物流有限公司之间不存在劳动关系；二、青岛海瑞祥国际物流有限公司无需向侯建霞支付2016年6月至2019年4月期间的工资63250元；三、青岛海瑞祥国际物流有限公司无需向侯建霞支付赔偿金43738.33元；四、驳回侯建霞的诉讼请求。案件受理费20元，减半收取10元，由侯建霞负担。 本院二审期间，侯建霞提交其与海瑞祥公司法定代表人兰海荣之间的短信记录，拟证明其为海瑞祥公司提供劳动，海瑞祥公司通过兰海荣向其支付工资，双方之间存在劳动关系。海瑞祥公司质证称，短信中没说是谁的工资，也不一定是上诉人的工资。对此，本院认为，侯建霞提交的短信聊天记录显示时间为2014年1月7日，兰海荣向侯建霞发送短信内容为“嫂子，工资我放第一个抽屉里了”，以此并不能明确认定是给侯建霞发放的工资。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系劳动争议纠纷。综合双方当事人二审期间的诉辩意见，本案二审双方争议的焦点为：侯建霞与海瑞祥公司之间是否存在劳动关系。对此，本院认为，劳动者主张与单位之间存在劳动关系的，应当对其与单位之间存在劳动关系的事实承担初步的举证责任。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定:用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据该规定，认定劳动关系应考量是否存在上述成立劳动关系的实质构成要件，即劳动者接受用人单位的工作安排、受用人单位的劳动管理和支配，单位向劳动者支付工资报酬。本案侯建霞为证明其与海瑞祥公司之间存在劳动关系，提交的证据主要有两组，第一组为海瑞祥公司为侯建霞缴纳社会保险费并为其办理解除劳动合同手续的证据；第二组为银行交易明细。因兰海荣和兰海波系海瑞祥公司仅有的两名股东，其中兰海荣为公司的法定代表人，侯建霞系股东兰海波的妻子，该公司的注册地为青岛市市南区瞿塘峡路x号x号楼xx户，该房屋的产权人为兰海波，故一审认定海瑞祥公司系家族成员共同经营的家族企业并无不妥。因家庭成员之间的特殊关系，本案在认定劳动关系时不能仅凭海瑞祥公司为侯建霞缴纳社保，还应综合考虑是否符合构成劳动关系的实质要件。首先，海瑞祥公司为侯建霞缴纳社会保险费的时间为2007年11月至2019年4月，而侯建霞提交的银行交易明细显示兰海荣向侯建霞转款的时间为2015年2月至2017年9月，在时间上两组证据并不能相互印证。且侯建霞担任法定代表人的海恩祥酒店的成立时间为2013年5月，兰海荣也参与该公司的经营，侯建霞提交的2015年2月至2017年9月期间的银行交易明细，每月转款的时间及转款的数额并不固定，有的月份存在多笔转款，甚至同一天也有几笔转款，不符合正常的工资支付形式，不能证明转款的款项系工资。虽然海瑞祥公司在2019年为侯建霞出具了解除劳动合同报告书，但因侯建霞认可要求海瑞祥公司办理解除劳动合同手续的目的是为了领取失业金，且系侯建霞主动提出，侯建霞在要求办理解除劳动合同手续时也未向海瑞祥公司主张其他权利，故单凭海瑞祥公司为侯建霞出具解除劳动手续也不能证明双方曾存在真实的劳动关系。侯建霞二审提交的短信记录，亦不能证明海瑞祥公司给其支付工资的事实。同时，侯建霞作为海恩祥酒店的法定代表人，2017年8月21日，因海恩祥酒店的经营权，侯建霞与兰海荣在海恩祥酒店发生冲突，从侧面也能证明侯建霞并不受海瑞祥公司的管理和支配，两者在人身关系上并不具有从属性，不符合劳动者受用人单位的管理和支配的劳动关系构成要件。因此，一审以侯建霞主张与海瑞祥公司之间存在劳动关系的依据不足为由，认定双方之间并不存在劳动关系并无不当。虽然侯建霞在仲裁程序中并未诉求确认双方存在劳动关系，但侯建霞诉求支付工资须以认定双方存在劳动关系为前提，仲裁裁决后，海瑞祥公司也向法院提起诉讼，诉求确认双方之间不存在劳动关系，一审对双方是否存在劳动关系作出认定，并判决双方不存在劳动关系，一审判决结果正确。本院予以维持。 综上所述，侯建霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人侯建霞负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙向东 审判员 马 喆 审判员 齐 新 二〇二一年一月十八日 法官助理 杨志昌 书记员  张 旭 书记员 于国英