辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终4654号上诉人（原审被告）：寇江宁，男，1960年1月6日出生，满族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：张丹，辽宁晟盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺欣红，辽宁晟盟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：姚丽，女，1963年10月5日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：张丹，辽宁晟盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺欣红，辽宁晟盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘聪，男，1988年5月3日出生，汉族，住沈阳市铁**。委托诉讼代理人：王秀宏，辽宁成功金盟律师事务所律师。原审被告：寇星远，男，1989年9月18日出生，满族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：张丹，辽宁晟盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺欣红，辽宁晟盟律师事务所律师。上诉人寇江宁、姚丽因与被上诉人刘聪、原审被告寇星远合伙纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院作出的（2019）辽0114民初11725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。寇江宁、姚丽上诉请求：1.请求二审法院驳回被上诉人的诉讼请求。2.一审、二审诉讼费及诉讼相关费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人超额出资，被上诉人出资不足，未达到《合伙协议》约定的30万元，被上诉人应承担足额出资的义务。《合伙企业法》第六十五条规定“有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资；未按期足额缴纳的，应当承担补缴义务，并对其他合伙人承担违约责任。”一审法院未追究被上诉人出资不足的责任错误。一审法院应判决被上诉人足额出资后，结算合伙企业剩余财产；或者按照比例扣除上诉人出资额后，结算合伙企业剩余财产。二、一审法院认为：《合伙协议》第三条约定：“合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，至时予以返还。”与第十一条第2款“合伙终止后，应当由清算人进行清算。清算人由全体合伙人担任，清算人自被确定之日起十日内将合伙解散事项通知债权人，并清理合伙企业财产，分别编制资产负债表和财产清单，处理合伙企业清偿债务后的剩余财产。”相矛盾，错误。首先，《合伙协议》第三条不违反法律规定，系双方真实意思表示，符合当事人意思自治原则，合法有效，应予以适用。其次，《合伙协议》并不存在一审法院认定的格式条款情形，协议由被上诉人起草并提供给上诉人，不存在上诉人加重被上诉人责任，排除对方权利的条款。综上，法院应当依据《合伙协议》第三条分配合伙剩余财产，一审法院在《合伙协议》第三条有效的情况下，按照法律规定分配合伙企业剩余财产，属于适用法律错误。三、合伙企业一直处于亏损，一审法院按照《合伙协议》书面约定，酌定按照每月保留0.6万元备用金确认企业利润，属于认定事实错误。四、关于剩余电脑价值：《合伙协议》第三条约定：合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，至时予以返还。第七条约定：乙方有权随时撤回乙方投资额60%的现金。据此，上诉人有权随时收回其出资购买的电脑及配件，一审法院分配电脑剩余价值不符合双方合同约定。另外，上诉人将电脑及配件以56200元转让，一审法院认定电脑剩余价值为136332元，属于认定事实错误。五、一审法院认定房屋租金及押金为87000元错误。被上诉人在企业工商注册时提交的《房屋出租协议（3万）》约定租金每年30000元，其主张87000元与事实不符。六、一审法院确认被上诉人支付服务器尾款30000元错误。首先，《产品购销合同》真实性无法确认，且《合伙协议》第三条约定：“资金的支配以发票或收据以及收条为依据，依据必须得到两个合伙人共同认可，以为后期算账做依据。”被上诉人并未提交实际付款凭证，现有证据无法证明被上诉人支付装修款及服务器尾款。七、网吧维护费3600元未实际发生。合同相对人沈阳智赢嘉盛网络科技有限公司的法定代表人郝斌系被上诉人的朋友，被上诉人从未向上诉人提及合同及合同内容，网络维护费未实际发生。八、一审法院判决寇江宁承担连带责任错误。首先，本案系分割合伙企业剩余财产，并非偿还合伙企业债务，上诉人寇江宁不应当承担责任。其次，上诉人寇江宁并非合伙人，且现有证据无法证明上诉人姚丽以家庭财产投资，另外根据合同相对性，一审法院也不应担判决寇江宁承担责任。刘聪辩称，1.一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。2.我方实际出资额已达到336595.7元，已在一审提交明细记录，我方认可一审认定。3.导致合伙企业没有进行清算是由于上诉人导致的，因上诉人在我方不清楚的情况下将机器设备拉走，已在一审提交报警记录及与寇江宁电话记录，导致网吧不能经营，上诉人在合伙企业中负责财务管理，但未向法庭提出清算明细，上诉人存在重大过错。合伙协议是上诉人的儿子寇星远草拟交给我方的，我方出于对寇星远的信任在协议上签字并交给寇星远，寇星远当时并没有签字，却在一个月后将合同交给我方，合同上签字的确实姚丽，我方考虑到前期投资已经基本完毕马上就要开业，因此予以认可。4.房屋面积达到167平左右，根据市场价格符合8.7万元的租金，在一审一提交相关证据，一审法院认定的上诉人拿走的电脑价值136332元只少不多，根据当年电脑行业的情况电脑内存等各配件紧缺，当时卖的话比买的时候超出一倍，当时的内存是200元，但在当年卖的时候能达到400元。3万元服务器尾款，已向一审法院提供服务器合同，收款人也当庭出庭接受质证，网吧维护费不能不发生，因为网吧经营7个多月，已经实际发生，合伙企业在经营一个月左右寇江宁就进入合伙企业参与管理，进行收款，所有电脑设备也是寇江宁找人拉走的，姚丽在投资时双方为夫妻关系，应承担连带责任。刘聪向一审法院起诉请求：1.请求判令解除合伙协议；2.分割合伙财产，由寇江宁、姚丽、寇星远给付12万元；3.请求分红6万元；4.请求寇江宁、姚丽、寇星远承担共同债务及损失共计48600元；5.请求寇江宁、姚丽、寇星远给付违约金5万元；6.由寇江宁、姚丽、寇星远承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实，刘聪（甲方）与姚丽（乙方）于2016年8月26日签订经营名苑网咖合伙协议一份，约定甲乙双方合伙出资运营名苑网咖，经营地点位于沈阳市于洪区（网点1门），经营范围：提供互联网服务上网，烟饮料食品销售、网络游戏卡销售，甲方（刘聪）出资30万元，占出资比例60%，乙方（姚丽）出资20万元，占出资比例40%。合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，至时予以返还。合伙企业应当于正常营业后起的每个月1-5日计算上月盈利收入，所获利润优先用于各合伙人收回出资成本，利润分配如下：（一）每个月盈利收入至少保留1.2万元用于合伙企业备用开支，但累计到10万元后，不再保留（二）其余盈余分配，以出资比例为依据，按比例分配。甲方（刘聪）权利，对外开展业务，订立合同，对合伙事业进行日常管理，出售合伙产品，听取合伙负责人开展业务情况的报告。乙方（姚丽）权利，负责财务管理、检查经营情况，网吧经营期间，乙方有权随时撤回乙方投资额60%的现金。第十一条2.合伙终止后，应当由清算人进行清算。清算人由全体合伙人担任，清算人自被确定之日起十日内将合伙解散事项通知债权人（一）清理合伙企业财产，分别编制资产负债表和财产清单；（五）处理合伙企业清偿债务后的剩余财产。原被告合伙经营的网吧工商登记名称为名苑网咖，性质为个人独资企业，投资额为45万元人民币，投资人为刘聪，登记核准日期为2016年8月26日。原、被告合伙出资情况为被告购买电脑设备184000元，网吧服务器19900元，购买电脑配件20498元，刘聪租赁位于于洪区1门门市用于网吧经营，交纳租金及押金87000元（包括2000元水电押金），刘聪主张装修（半包）费用共计花费90000元，但根据刘聪提供的各项装修票据为73343元，主要为安装地热、空调、灯具、地板贴、石膏板检测、消防器材及消防资质检测、安装留底等，付款方式多为银行转账或微信支付。另有购买服务器尾款30000元。刘聪提供空调安装合同共计花费空调费用18000元。2016年12月12日，网吧开始经营，经营过程中，姚丽负责财务收支管理，刘聪主要负责网络系统维护等。2017年7月11日，姚丽在与刘聪通电话的过程中告知刘聪解除合伙协议，此前被告已经将网吧中电脑设备及相关配件等取走。至此，姚丽、刘聪双方合伙关系解除，网吧不再进行经营，刘聪所承租的经营场所返还出租人。姚丽提供证据证明网吧经营后窝窝收入41608元（包含现金收入10600元）10600元收入给付刘聪，用于网吧各项开销。姚丽提供证据证明经营期间发生费用为网络通信费用29284元，电费19800元，水费400元，过门石等共计858元，员工工资经营7个月，每个月给三人开支，分别为2500元、2500元及2350元。共给付7个月为51450元。另查明，姚丽、寇江宁系夫妻关系，寇星远系姚丽、寇江宁儿子，合伙协议签订后，姚丽、寇江宁、寇星远共同经营网吧。一审法院认为：刘聪与姚丽签订的名苑网咖合伙协议系双方真实意思表示，成立并生效。双方应按协议履行各自义务。现姚丽已经将名苑网吧电脑设备取走，合伙关系已经于2018年7月11日解除，合伙解除后，应进行清算盈亏及分配利润、剩余财产，刘聪主张姚丽应给付刘聪剩余财产120000元及分配利润60000元，刘聪主张返还120000元的理由为，现剩余合伙财产是购买的电脑设备、服务器等花费共计240000元，因上述设备已经被被告取走处分，故要求姚丽返还12万元，一审法院认为，刘聪、姚丽双方签订的合伙协议约定，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，至时予以返还。本案姚丽出资为购买电脑设备、服务器、及网络工程费用，刘聪出资为房屋租金、装修费用及空调设备，本案姚丽出资合伙解散时，电脑、服务器可取走，而刘聪装修及租金无剩余财产可取走，根据双方签订的协议，合伙终止后，应当由清算人进行清算。清算人由全体合伙人担任，清算人自被确定之日起十日内将合伙解散事项通知债权人，并清理合伙企业财产，分别编制资产负债表和财产清单；处理合伙企业清偿债务后的剩余财产。该条规定与姚丽、刘聪双方约定的合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，至时予以返还相矛盾。根据合同法第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效，参照合伙企业法第三十三条规定分配合伙财产，合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理，合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定，协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担，无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。本案合伙协议约定有相互矛盾的地方，且合伙协议约定按照出资比例分配剩余利润，故可按照实缴出资份额分配利润、亏损及分配合伙解散后的剩余财产，关于双方出资份额，刘聪主张出资为房屋租金87000元（包括2000元水电押金），装修费用90000元，购买服务器费用30000元，关于房屋租金部分，刘聪提供租赁协议及转账记录及户口复印件（张丽娟系房主裴娅楠母亲）证明实际支付租金87000元，且根据双方租赁网点面积为167.78平方米，符合85000元市场价格，故一审法院予以确认，关于装修费用，刘聪提供票据为73343元，购买空调及安装费用为18000元，因空调系网吧使用时所必须，且刘聪提供了空调安装协议、部分转账记录，故一审法院予以支持。综上，刘聪共计出资206343元，姚丽出资为电脑设备184000元，网吧服务器19900元，购买电脑配件20498元，共计224398元。关于姚丽、刘聪双方经营网吧支出费用为，姚丽提供证据证明经营期间发生费用为网络通信费用29284元，电费19800元，水费400元，过门石等共计858元，员工工资经营7个月，每个月给三人开支，分别为2500元、2500元及2350元。共给付7个月为51450元，以上共计101792元。其中水电费部分，姚丽虽提供证据证明缴费情况，但没有具体缴费人，且系姚丽事后于2017年11月份打印，刘聪称其也缴纳了部分水电费等符合实际，一审法院走访电费收费处，称可以现金缴费，网吧任何经营人均可缴纳，一审法院予以采信，一审法院金额酌定认定刘聪支出101792元中的部分费用为10600元。故姚丽支出各项费用为91192元。关于本案收入，合伙协议约定，收入主要包括提供互联网服务上网，烟饮料食品销售、网络游戏卡销售，姚丽提供证据窝窝收入41608元（包含现金收入10600元）10600元收入给付刘聪支付水电费等，用于网吧各项开销。剩余经营收入为31008元，一审法院予以确认，姚丽、刘聪双方合伙协议约定，乙方（姚丽）权利，负责财务管理、检查经营情况，故姚丽有举证证明合伙经营完整、详细的收入与支出原始明细的义务。姚丽举证不完整，窝窝收入仅为网吧收入的部分，其他现金收入姚丽未提供，合伙协议约定，合伙企业应当于正常营业后起的每个月1-5日计算上月盈利收入，所获利润优先用于各合伙人收回出资成本，利润分配如下：（一）每个月盈利收入至少保留1.2万元用于合伙企业备用开支，但累计到10万元后，不再保留。一审法院酌定其他收入为每月6000元，共计经营7个月，酌定收入为42000元。关于本案合伙解散后剩余财产分配，刘聪投入租金及装修费用无剩余财产，空调使用7个月后剩余金额，一审法院走访市场酌定为12000元，姚丽投入电脑及配件、网卡由被告自行取走，电脑及网卡购买价格为201198元，使用7个月后剩余价值，根据《中华人共和国企业所得税法实施条例》（国务院令第512号）第六十条规定，除国务院财政、税务主管部门另有规定外，固定资产计算折旧的最低年限如下：（五）电子设备，为3年。一审法院经过走访市场及根据上述规定，酌定电脑及配件剩余价值为136332元（204498元*2/3）综上，姚丽应给付刘聪费用为电脑剩余价值136332元和窝窝收入31008元及酌定的其他收入42000元去掉姚丽支付的各项支出91192（101792-10600）后剩余价款，双方按实际出资比例分劈。经计算姚丽应给付刘聪56597.8元[（136332+31008+42000-91192）/206343/（206343+224398）]，关于空调剩余价值12000元，由刘聪所有，应依法按实缴出资比例分劈，刘聪应给付姚丽6251.5元[224398/（206343+224398）]。综上姚丽应给付刘聪剩余财产、经营收入等共计50346.3元(56597.8-6251.5)。尚欠的网络服务费3600元，系姚丽、刘聪实际经营过程中产生的共同债务，由刘聪负责偿还，按双方实缴出资比例承担，姚丽应给付刘聪其应当承担的份额为1875元[224398/（206343+224398）]。关于刘聪主张的房屋租赁违约金，在实际的房屋租赁市场，承租人未拖欠租金及水电费情况下，承租人不给付出租人违约金，且刘聪未提供证据证明是否实际支付，故刘聪主张的房屋出租后提前解约违约金部分不予支持，姚丽、刘聪双方经营后解散并不拖欠出租人水电费，故水电费押金，及空调设备，出租人应返还给刘聪。关于刘聪主张的姚丽支付违约金的诉讼请求，刘聪提出姚丽未经与刘聪协商取走电脑设备系违约行为，一审法院认为姚丽、刘聪合伙经营，协议并未约定合伙期限，刘聪该项主张一审法院不予支持。关于刘聪要求姚丽、寇江宁、寇星远共同承担责任问题，签订合伙协议主体为刘聪与姚丽，寇江宁与姚丽系夫妻关系，共同经营网吧，寇星远系寇江宁与姚丽之子，合伙所负债务系寇江宁与姚丽夫妻关系存续期间共同经营产生，故应共同承担责任。寇星远不是签订合伙协议主体，其帮忙行为不能认定系合伙人，故刘聪主张寇星远承担责任，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条、《合伙企业法》第三十三条《最高人民法院关于适用中华人共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告寇江宁、姚丽于本判决发生法律效力之日起十五日内给付刘聪50346.3元；二、尚欠的网络服务费3600元由刘聪负责偿还，被告寇江宁、姚丽于本判决发生法律效力之日起十五日内给付刘聪1875元；三、驳回原、被告的其他诉讼请求。如果被告寇江宁、姚丽未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4750元，由被告寇江宁、姚丽承担1100元，刘聪承担3650元。本院二审审理期间，姚丽、寇江宁围绕其上诉请求依法提交了1组证据，收购电脑沈阳市和平区君诚伟业电子营业部经营者朱志军的证实说明、微信转账截图一份、寇江宁建设银行账户交易明细、沈阳市和平区君诚伟业电子营业部营业执照复印件，用于证明：沈阳市和平区君诚伟业电子营业部于2017年7月10日向寇江宁收购二手电脑47台，电脑严重损坏，其中3台无法使用，均按配件收购，合计费用56200元。刘聪依法提交了1组证据，转账记录七份，复印件，微信聊天记录，复印件，用于证明：装修款5万元加2万元，共7万元在原审中没有被认定，空调尾款9000元。本院组织当事人进行了证据交换和质证，具体认定如下：双方当事人提交的证据均不足以否认一审认定的事实。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点问题为：1.双方当事人合伙出资比例认定问题；2.剩余财产数额认定及如何分配问题。关于争议焦点1，双方当事人合伙出资比例认定问题。本案中，2016年8月26日，刘聪与姚丽签订合伙协议，双方之间形成合伙关系。双方当事人虽然在合伙协议中约定了双方享有的合伙出资比例，但是双方实际出资数额与约定出资数额存在出入。一审法院根据双方当事人提供的证据及本案实际情况认定刘聪实际出资206343元，用于支付房屋租金87000元（包括2000元水电押金）、装修费用73343元、购买空调及安装费用18000元、购买服务器费用30000元等费用；认定姚丽实际出资224398元，用于支付购买电脑设备费用184000元、网吧服务器费用19900元，购买电脑配件费用20498元，并无不当。双方当事人均应按照上述实际出资比例享有合伙权益、承担合伙义务。关于争议焦点2，合伙剩余财产数额认定及如何分配问题。本案中，合伙关系已于2018年7月11日实际解除。根据已经查明的事实，合伙解除时，剩余财产为：电脑设备、空调设备及经营收入扣除经营支出后的剩余收入。对于电脑设备的价值，由于姚丽已经自行变卖，无法对原物进行评估鉴定。一审法院根据案涉设备实际使用的年限，走访市场，并综合本案情况酌定电脑及配件剩余价值为136332元，并无不当。姚丽虽主张变卖的价格仅为56200元，但其提供的证据不能有效证明案涉电脑设备于合伙解散时的实际市场价格以否认一审法院认定的数额，其应当承担举证不能的不利后果。对于空调设备的价值，一审法院根据案涉设备实际使用的年限，走访市场，并综合本案情况酌定电脑及配件剩余价值为12000元，亦无不当。对于合伙经营期间的收入。姚丽提供的证据能够证明合伙经营期间，窝窝软件系统统计的经营收入41608元（包含现金收入10600元）10600元收入给付刘聪支付水电费等，用于网吧各项开销。剩余经营收入为31008元。但是一审法院酌定其他收入为每月6000元，共计经营7个月，酌收入为42000元，没有法律依据，本院不予支持。对于经营期间的其他收入是否存在及具体数额的事实，现双方当事人均不能提供有效证据予以证明，亦无法查明。待有证据证明时，当事人可以另行主张。对于合伙经营期间的支出。姚丽提供的证据能够证明经营期间发生费用为网络通信费用29284元，电费19800元，水费400元，过门石等共计858元，员工工资经营7个月，每个月给三人开支，分别为2500元、2500元及2350元。共给付7个月为51450元，共计101792元。一审法院在走访电费收费处后，综合本案情况坐定姚丽支出各项费用91192元，并无不当。关于对合伙剩余财产如何分配的问题。前文已述，刘聪实际出资206343元，姚丽实际出资224398元，双方当事人均应按照上述实际出资比例享有合伙权益、承担合伙义务。故对于合伙剩余财产亦应按照上述实际出资比例进行分配。姚丽主张双方签订的合伙协议约定，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，至时予以返还。故应按照该约定将其购买的电脑设备归其所有。本院认为，本案双方当事人对合伙的投入均为货币出资并非实物出资，投入到合伙后即属于合伙财产不再属于个人财产。只是完成出资后，基于合伙经营的需要由相应的合伙人购买了电脑设备等物资。现双方当事人已经解除合伙关系，根据合伙协议的约定“合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，至时予以返还。”应当清算合伙剩余财产，按照双方实际出资数额比例分配剩余财产。基于上述剩余财产的事实及分配比例，姚丽应当给付刘聪剩余财产30226.6元。由于姚丽和寇江宁系夫妻，该债务系夫妻关系存续期间产生，一审法院认定由其二人共同承担并无不当。上诉人姚丽和寇江宁的该项上诉请求部分成立。关于上诉人姚丽和寇江宁提出网络维护费3600元尚未实际产生的问题。该3600元系姚丽、刘聪实际经营过程中产生的合伙债务。因散伙，现对合伙剩余财产已经清算，对该债务亦应当一并清算。一审法院根据本案情况，判决应当由刘聪负责偿还，按双方实缴出资比例承担，由姚丽应给付刘聪其应当承担的份额为1875元，并无不当。上诉人姚丽和寇江宁的该项上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，姚丽和寇江宁的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初11725号民事判决第二项；二、撤销沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初11725号民事判决第三项；三、变更沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初11725号民事判决第一项为：寇江宁、姚丽于本判决发生法律效力之日起15日内给付刘聪30226.6元；四、驳回刘聪其他诉讼请求；五、驳回寇江宁、姚丽其他上诉请求。如未按指定期间履行上述金钱给付义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4750元，由寇江宁、姚丽负担1000元，刘聪承担3750元。二审案件受理费4750元，由由寇江宁、姚丽负担1000元，刘聪承担3750元。本判决为终审判决。审判长 李 涛审判员 赵春玲审判员 朱闻天二〇二一年一月二十七日书记员 白欣鹭