安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖18民终63号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司宁国支公司，住所地安徽省宁国市青龙西路凤凰城******。 负责人：徐丹，该公司经理。 委托诉讼代理人：黄得说，安徽安泰达（宣城）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张斗宏，男，1951年10月17日出生，汉族，住安徽省广德市。 委托诉讼代理人：许庆仁，安徽华睿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王忠全，安徽华睿律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：杨继伟，男，1985年9月30日出生，汉族，住安徽省广德市。 委托诉讼代理人：刘玉荣，广德市桃州镇为民法律服务所法律工作者。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司宁国支公司（以下简称平安保险宁国公司）因与被上诉人张斗宏、杨继伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省广德市人民法院（2020）皖1822民初1737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 平安保险宁国公司上诉请求：撤销广德市人民法院(2020)皖1822民初1737号民事判决,依法改判或发回重审。1、精神抚慰金按照事故责任比例扣减张斗宏自负责任部分精神抚慰金20000元;医疗费的20%非医保用药由杨继伟承担;2、二审诉讼费用由被上诉人张斗宏、杨继伟承担。事实与理由：1、一审判决认定张斗宏精神抚慰金50000元不当。本案交通事故经交警部门认定,双方当事人承担同等责任,张斗宏事故中存在过错,即应当承担相应后果,依据最高院相关司法解释“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的,可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔责任”,案件不能仅从交强险优先赔付来考虑精神抚慰金的赔偿金额,应按照过错大小确定赔偿金额。2、一审判决全额赔付张斗宏医疗费依据不足。鉴于本案医疗费金额较大,上诉人根据相关规定,申请法院对于被上诉人张斗宏交通事故至伤治疗医疗费进行非医保用药鉴定,一审法院委托安徽宣正司法鉴定所进行鉴定,然鉴定机构以超出安徽医保目录无法鉴定,予以退回,后因鉴定程序中止,一审判决未支持上诉人主张,上诉人认为,一审非医保鉴定过程中,因一家鉴定机构原因无法鉴定,而应重新确定相关可以鉴定的司法鉴定机构。结合本地相关医保审核,应当扣减20%非医保用药部分由被上诉人杨继伟予以承担。 张斗宏辩称，1、一审判决精神抚慰金正确，在原审诉请中，张斗宏主张精神抚慰金在交强险中优先赔付，且在交强险中不分事故责任；2、对于非医保用药，请求依法判决。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 杨继伟辩称，1、一审认定事实清楚，适用法律正确。2、机动车交通事故责任保险条例并未说明医疗费的赔偿范围只在医保范围之内，根据最高院解释，只要是治疗花费的医疗费，保险公司都应该予以赔偿，也没有将医疗费的赔偿范围限定在医保用药范围内。3、非医保用药不予赔偿属于无效条款，不具有法律效力。请求二审维持原判。 张子贵向一审法院起诉请求:判令二原审被告立即赔偿其经济损失人民币1541015元整。 一审法院认定事实：2019年11月16日06时00分，杨继伟驾驶车牌号为皖Ｐ×××××小型轿车沿祠高路自南向北行驶，行驶至广德市非机动车道自北向南逆向行至上述地点后伴随着向右前方偏转横过道路时发生接触碰撞，造成上述两车受损、张斗宏受伤。该事故经安徽省广德市公安局交通管理大队认定杨继伟承担事故同等责任，张斗宏承担事故同等责任。皖Ｐ×××××小型轿车车主为杨继伟，该车在平安保险宁国公司投有交强险和第三者责任保险150万元，第三者责任保险投有不计免赔险，事故发生在保险期内。事故发生后即张斗宏住院期间，杨继伟支付给张斗宏人民币30000元，另支付医疗费9913.68元，并持有医疗费票据；平安保险宁国公司先行赔偿给张斗宏人民币118000元。张斗宏系1951年10月17日生，其妻子董金娥系1952年生，两人共生育四个子女。张斗宏受伤前一直广德市东亭乡东亭社区从事美丽乡村中心村庄管护工作，与东亭乡东亭社区签订有《美丽乡村中心村庄管护合同》，约定月工资为2500元／月。张斗宏伤后先后在广德市附属医院、陆军第七十二集团军医院等医院治疗，共住院118天，其自行支付医疗费经核实为676558元，且在2020年1月16日至2020年3月13日住院期间其雇请护工护理花去护理费13340元。一审审理过程中，张斗宏申请要求对其伤后伤残等级、误工期、护理期、营养期、护理依赖程度进行司法鉴定，平安保险宁国公司申请要求对张斗宏住院期间产生的医疗费中非医保部分进行司法鉴定，一审法院委托安徽宣正司法鉴定中心予以司法鉴定。2020年6月18日，安徽宣正司法鉴定中心发函告知对委托事项不予受理。2020年8月10日，安徽宣正司法鉴定中心对张斗宏的委托事项作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：张斗宏因交通事故致多发性颈胸椎骨折伴脊髓损伤，后遗四肢肢体肌力2级，伤残等级评定为一级；张斗宏伤后休息期、护理期、营养期评定为从受伤日起至伤残鉴定前一日；张斗宏护理依赖程度评定为完全护理依赖。张斗宏花去鉴定费4170元。另张斗宏受伤后购买残疾辅助器具花去费用为3588元。另查明：安徽省2019年度城镇居民人均可支配收入为37540元；安徽省2019年度居民服务和其他服务业就业人员平均工资为49472。 一审法院认为，本案系道路交通事故引发的人身损害赔偿纠纷，在本起交通事故中，安徽省广德市公安局交通管理大队认定杨继伟承担事故同等责任，张斗宏承担事故同等责任，该责任认定准确，故予以支持。杨继伟的过错行为造成张斗宏受伤并致残的后果，已构成侵权，应当承担相应侵权责任，张斗宏在事故中也有过错，可以减轻侵权人的责任，根据已支持的责任认定并结合事故系机动车与非机动车相撞的客观事实确定杨继伟承担60%的侵权责任，张斗宏自行承担40%的责任。杨继伟驾驶的车辆系其本人所有，该车辆在平安保险宁国公司投有交强险，根据法律规定平安保险宁国公司应对张斗宏的损失首先在交强险赔偿限额及项下予以赔偿。杨继伟的车辆同时又在平安保险宁国公司投有第三者责任保险，故根据法律规定，张斗宏超过交强险范围的损失应由平安保险宁国公司根据保险合同的约定在第三者责任保险限额内承担被保险车辆一方（即杨继伟）应承担的侵权赔偿责任，而保险合同约定第三者责任保险限额为150万元，并投有不计免赔险，杨继伟承担60%的侵权责任，故张斗宏超过交强险范围内的损失由平安保险宁国公司在第三者责任保险范围内负责赔付其中的60%，其 余损失由张斗宏自行负担。对张斗宏合理损失确认如下：（1）医疗费确认为9913.68元（杨继伟垫付）+676558元=686471.68元。（2）营养费267天×30元/天=8010元、住院伙食补助费118天×30元/天=3540元、住院期间护理费13340元+8100元=21440元。（3）后续护理费。经鉴定张斗宏系完全护理依赖，护理系数应为100%；张斗宏系1951年10月17日生，2020年8月10日鉴定需后续护理，即鉴定需后期护理时已年满68周岁，参照中国男人的平均年龄及根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第三十二条规定，酌定继续给付七年；其后续护理费为7年×365天/年×135元/天=344925元。七年后如需继续护理，可另行主张权利。（4）误工费。经鉴定误工期限为从受伤日起至伤残鉴定前一日，即267天；张斗宏受伤前一直广德市东亭乡东亭社区从事美丽乡村中心村庄管护工作，与东亭乡东亭社区签订有《美丽乡村中心村庄管护合同》，约定月工资为2500元/月。故其诉请的误工费267天×2500元/月÷30天/月=22250元符合规定，予以确认。（5）其诉请的伤残赔偿金37540元/年×12年×100%=450480元（经鉴定构成一级伤残）、精神抚慰金50000元（经鉴定构成一级伤残）、鉴定费4170元、生活辅助器具费用3588元均符合相关规定，予以确认。同时张斗宏要求精神抚慰金在交强险范围内优先赔偿符合相关法律规定，予以采信。（6）关于其诉请的被扶养人其妻子的生活费，张斗宏因本起事故受伤并鉴定构成伤残时已年满68周岁，系被扶养人年龄，对其妻子已没有法定的扶养义务，且其妻子有其他扶养人即四个子女，故不予确认。（7）交通费，根据其治疗情况酌情确认为7000元。合计1601874.68元。 综上，张斗宏的合理损失1601874.68元，首先由平安保险宁国公司在交强险范围内赔偿其中120000元（含精神抚慰金50000元，因张斗宏要求精神抚慰金在交强险范围内先行赔偿）。张斗宏超过交强险范围内的损失为1601874.68元-120000元=1481874.68元，由平安保险宁国公司在第三者责任保险范围内赔偿其中的1481874.68元×60%=889124.81元。即平安保险宁国公司在保险范围内共应赔偿张斗宏各项经济损失人民币120000元+889124.81元=1009124.81元，扣除平安保险宁国公司已赔偿的118000元，平安保险宁国公司尚应赔偿891124.81元。至于杨继伟已先行垫付的人民币30000元及医疗费9913.68元，合计39913.68元，应当由张斗宏从平安保险宁国公司的赔偿款中返还给杨继伟。平安保险宁国公司辩称张斗宏诉请的医疗费中应扣除非医保用药，因鉴定机构发函未予以受理，且平安保险宁国公司也未提供其他证据证明非医保用药的范围，故对平安保险宁国公司该辩称意见不予采信。依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、平安保险宁国公司在保险范围内尚应赔偿张斗宏各项经济损失人民币891124.81元，该款于判决生效之日起二十日内全部付清。其中的39913.68元由张斗宏返还给杨继伟。二、驳回张斗宏其他诉讼请求。案件受理费18670元（张斗宏已预交），张斗宏负担5670元，杨继伟负担13000元。 二审中，平安保险宁国公司提交：1、投保单、投保人声明以及保险条款，证明根据保险条款的约定，保险人不承担非医保用药。2、司法鉴定意见书一份。证明应扣减非医保用药78531.35元。 张斗宏质证认为：请求法院依法作出是否认定的结论，对于张斗宏来说，认定与否只是赔偿主体的变动。 杨继伟质证认为：1、投保时只是保险公司业务员发了一份电子材料，其在电子材料上签了名字，业务员只是说了保费多少还有不计免赔，其对保险条款不清楚，业务员也没有说。2、鉴定意见是保险公司单方委托，程序不合法，请求对证据均不予采信。 本院审查认为，平安保险宁国公司所提交的证据达不到证明目的，对此不予采信。 经审查，一审法院对证据的认定符合法律规定，本院予以确认；二审查明的其余案件事实同一审一致，结合双方当事人陈述及相关证据，本院对一审查明的事实依法予以确认。 本院认为，本案二审争议的主要焦点为：1、原审判令由平安保险宁国公司承担精神抚慰金额全部赔偿责任是否正确；2、是否应扣除非医保用药。 关于精神损害抚慰金如何赔付的问题。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”的规定，被侵权人可选择在交强险中优先赔偿精神损害抚慰金。在本案中，张斗宏在一审起诉时要求精神损害抚慰金优先由交强险赔付，一审法院根据本案的综合因素，酌情认定精神损害抚慰金数额并无不当。平安保险宁国公司此项上诉意见不能成立，本院不予支持。 关于是否应扣除非医保用药的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”本案中，平安保险宁国公司对医疗费中的医保用药以及非医保用药有异议，依法应承担举证责任。如何用药是医生根据病情、伤情确定，一般情况下不会征求家属意见，病人以及病人家属无法区分哪些药品属于医保用药，哪些药品属于非医保用药。且平安保险宁国公司不承担非医保用药费用的约定系保险合同中免除保险人责任条款，根据保险法的规定，平安保险宁国公司应就上述免责条款的内容及法律后果向投保人告知、明确说明。平安保险宁国公司未能举证证明已履行告知、明确说明义务，应由其承担举证不能的法律后果，故平安保险宁国公司此节上诉理由本院不予采纳。 综上所述，平安保险宁国公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3445元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司宁国支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 汤 红 审判员 谢 振 审判员 曹 沂 二〇二一年一月二十八日 书记员 赵建坤 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……