四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川知民终463号 上诉人（原审原告）：厦门萌力星球网络有限公司，住所地福建省厦门市火炬高新区软件园华讯楼**B1F-193。 法定代表人：高楚明，总经理。 委托诉讼代理人：吴姗，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐明洪，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：杭州友芝贸易有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区仓前街道龙潭路**。 法定代表人：谢远航，执行董事。 委托诉讼代理人：郑佳慧，北京德恒（杭州）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：成都尊尼亚商贸有限责任公司，住所地四川省成都市成华区双桥路**附********。 法定代表人：蒙红婷。 被上诉人(原审被告)：常州华纳非织造布有限公司，住所地江苏省常州市武进区遥观镇洪庄村。 法定代表人：庄海祥。 上诉人厦门萌力星球网络有限公司（以下简称厦门萌力星球公司）、杭州友芝贸易有限公司（以下简称杭州友芝公司）因与被上诉人成都尊尼亚商贸有限责任公司（以下简称成都尊尼亚公司）、常州华纳非织造布有限公司（以下简称常州华纳非公司）著作权侵权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人厦门萌力星球公司的委托诉讼代理人吴姗、唐明洪，上诉人杭州友芝公司的委托诉讼代理人郑佳慧到庭参加诉讼。被上诉人成都尊尼亚公司、常州华纳非公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。杭州友芝公司一审期间名称为杭州工匠之技贸易有限公司（以下简称杭州工匠之技公司），二审诉讼中更名为现公司名称。本案现已审理终结。 厦门萌力星球公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第三项、第四项、第六项。2.请求依法判决成都尊尼亚公司、常州华纳非公司在《中国知识产权报》刊登侵权声明、消除影响。3.请求依法判决成都尊尼亚公司赔偿厦门萌力星球公司经济损失和合理开支共计20万元。4.请求依法判决杭州工匠之技公司赔偿厦门萌力星球公司经济损失和合理开支共计80万元。常州华纳非公司对其中的40万元承担连带赔偿责任。事实和理由：一、被诉侵权产品包装上使用的被诉侵权作品与厦门萌力星球公司的权利作品“野萌君”构成实质性相似，一审判决认定两者不构成实质性相似系认定事实错误。1.被诉侵权作品所展现的形象，包含了厦门萌力星球公司“野萌君”作品独创性表达的相关特征并且作为主要特征呈现，容易使人联想到“野萌君”所展现的卡通形象，构成了实质性相似。2.一审判决在进行相似度对比时，没有围绕两作品的主要表达特征或者实质性特征进行比对，而是片面地分离出一些局部细节差异来作为判断依据，因此得出错误的比对意见。二、被诉侵权产品由杭州工匠之技公司与常州华纳非公司共同生产制造，一审判决将被诉侵权产品和被诉侵权产品的包装盒割裂开来，认定被诉侵权产品的包装盒由杭州工匠之技公司提供，常州华纳非公司对包装盒侵害著作权没有主观故意及意思联络，故对被诉侵权产品不承担连带侵权责任，系一审认定事实错误。1.一审认定包装盒由杭州工匠之技公司提供系片面引用合同条款得出的不确定的错误的结论。2.涉案作品有较高知名度，常州华纳非公司应当知悉被诉侵权作品系他人享有著作权的作品，依然使用该包装盒生产被诉侵权产品，主观上有过错。3.著作权侵权并不以主观过错为侵权成立的必要要件，常州华纳非公司客观上共同生产了被诉侵权产品。4.常州华纳公司因被诉侵权产品的生产销售获得了非法利益，应当承担侵权责任。三、一审判决侵权责任承担方式和侵权赔偿金额不当。1.一审判决将消除影响限定为人身权侵权责任，系适用法律不当。赠礼道歉是对权利人人身权利的弥补，消除影响是财产权利受到损害的重要承担方式。2.一审判决的经济损失和合理开支金额过低，与其侵权行为不对等，不足打击侵权行为。 杭州友芝公司辩称，关于“野萌君”，卡通形象整体创作过程就是将生活实物拟人化，该过程中还需要保证公众依旧能识别这样的卡通形象，再如何创作都离不开一些固有特征的构造。因此，对方所诉的线条的相似性，应当予以驳回。另，对方提到关于微信表情中的野萌君下载量较大，但微信表情不在著作权的登记证书中，与本案并无关联性。一审判决认定的该两幅图案面部差异已经足以代表该图片存在明显的实质性差异，不构成侵权。关于“小龙格林”，其图片与我方图片存在明显差异，不存在侵权。即便存在侵权，公证书中的数据不能证明实际销量，其本案实际涉及的合理开支过高，一审法院判定杭州工匠之技公司支付10万元数额于法无据。 常州华纳非公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，厦门萌力星球公司的上诉理由不能成立，常州华纳非公司不构成共同侵权，不承担连带赔偿责任，请求二审维持原判。一、被诉侵权产品系由杭州工匠之技公司提供印制完毕的包装物给常州华纳非公司生产装盒，常州华纳非公司不负责产品外包装设计印刷，故无侵权故意及意思联络，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，其不构成共同侵权。二、常州华纳非公司是杭州工匠之技公司的委托加工厂，没有销售权利。三、常州华纳非公司与杭州工匠之技公司一直保持合作关系，并在合同明确商标图案、包装设计图案属于杭州工匠之技所有，与常州华纳非公司无关。四、厦门萌力星球公司一审当庭开箱产品并不全是常州华纳非公司代加工产品，其证据不足。 成都尊尼亚公司未作答辩。 杭州友芝公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，并依法改判。2.判令厦门萌力星球公司承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定“小龙格林”“野萌君”等的五官表形形式具有独创性，是著作权法上的作品属于事实认定错误和法律适用错误。根据杭州工匠之技公司一审提供的公证书，能够证明涉案三幅图片均是在他人作品基础上进行增删或修改的结果，与原作品仅有细微差异，不满足《著作权法实施条例》第二条规定的独创性要求不构成作品。著作权登记不能成为其当然能获得保护的依据，个案争议时，人民法院有权审查判断。即使认定为作品，其作品也是建立在在先形象基础上演绎作品，涉案图片与被诉侵权图片相同或实质性相似的部分均源于第三人，而非厦门萌力星球公司独创。二、一审法院未对杭州工匠之技公司提供的相关在先作品证据发表相关意见属于程序错误（二审庭审中对该项上诉主张及理由予以了撤回）。三、一审认定“小龙格林”与被诉侵权作品的卡通形象二者在整体造型、五官等方面基本一致，构成实质相似“属于事实认定和法律适用错误。根据著作权侵权判定原则，接触+实质性相似+且不存在有合理使用等抗辩理由，杭州工匠之技公司不侵害其著作权。四、一审法院判决赔偿经济损失和合理开支共计10万元数额过高。 厦门萌力星球公司辨称，1.一审法院关于小龙格林构成实质性相似是正确的，请求二审法院予以维持。2.对于一审法院判决赔偿的金额由销售方承担4万元，涉及到发行权和信息网络传播权，加工方杭州工匠公司承担10万元，我们认为考虑到授权许可、知名度等因素，商业价值很高，并没有达到我们诉请的金额。 成都尊尼亚公司、常州华纳非公司未作答辩。 厦门萌力星球公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1、判令杭州工匠之技公司、成都尊尼亚公司、常州华纳非公司立即停止侵犯原告“小龙格林”、“野萌君”美术作品著作权的行为，包括停止生产、销售包含侵权图案的“棉森”系列产品，销毁库存，删除侵权网页。2.判令杭州工匠之技公司、成都尊尼亚公司、常州华纳非公司在《中国知识产权报》上刊登声明、消除影响。3.判令杭州工匠之技公司、常州华纳非公司共同连带赔偿厦门萌力星球公司经济损失人民币80万元，成都尊尼亚公司对上述赔偿额中的20万元承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实：2016年4月12日，厦门飞博文创网络有限公司（中国）经陈雨婷（中国）转让，取得了美术作品《野萌君》在全球范围的著作权，厦门飞博文创网络有限公司向中华人民共和国国家版权局申请了作品登记，经中国版权保护中心审核，于2016年7月12日取得了国作登字-2016-Ｆ-00246601《作品登记证书》。2015年12月5日，作者陈雨婷创作完成了“野萌君”美术作品，2015年12月8日首次发表。厦门飞博文创网络有限公司向中华人民共和国国家版权局申请了作品登记，经中国版权保护中心审核，于2016年11月18日取得了国作登字-2016-Ｆ-00334184《作品登记证书》，著作权人为厦门飞博文创网络有限公司。厦门飞博文创网络有限公司作为“小龙格林”美术作品的作者，向中华人民共和国国家版权局申请著作权登记，该作品于2016年3月9日创作完成，于2016年6月1日首次发表。经中国版权保护中心审核，于2016年10月11日取得了国作登字-2016-Ｆ-00307666《作品登记证书》，著作权人为厦门飞博文创网络有限公司。授权方厦门飞博文创网络有限公司签署《授权证明书》，专有许可被授权方厦门萌力星球公司在全国使用其名下卡通形象全部商标权、著作权等知识产权。被授权方有权以自己的名义维权，包括但不限于发律师函、行政投诉及查处、诉讼、协商和解、曝光侵权信息、要求停止侵权并获得赔偿、刑事打击等。授权期限自授权方知识产权权利形成之日起至2020年12月31日。“野萌君”微信表情包系列形象从2015年12月28日开始陆续上线，“小龙格林”微信表情包系列形象从2016年7月4日开始陆续上线。2017年11月27日，厦门萌力星球公司的委托代理人江苏法德永衡律师事务所律师刘林在南京市钟山公证处，由刘林以普通消费者的身份操作该公证处的办公计算机，在“京东”店铺“尊尼亚运动户外专营店”（该店铺在京东商城网点经营者营业执照信息记载的营业执照注册号与成都尊尼亚公司的统一社会信用代码一致），购买粉色外包装的纯棉柔巾.洗脸巾1包，在线支付43元，订单号：6930635××××。当日，南京市钟山公证处公证人员李某、公证人员薛某对以上购买过程进行了现场公证。11月29日，公证对购买的物品快递包裹（运单号：334600906××××）进行了拆包、查验并封装。2017年12月4日，江苏省南京市钟山公证处出具了（2017）宁钟证经内字第9501号公证书。庭审中，公证封存的实物经当庭拆封，内有纯棉柔巾.洗脸巾1包，外包装正面印有原告所诉之卡通形象图案。外包装背面印有：委托方杭州工匠之技公司；被委托方常州华纳非公司。（2017）宁钟经内字第8270号公证书、（2017）宁钟经内字第8269号公证书、（2017）宁钟经内字第8267号公证书、（2017）深证字第144398号公证书、（2017）深证字第144430号公证书，以上经公证购买的印有被诉侵权作品的商品外包装背面印有：委托方杭州工匠之技公司；被委托方常州华纳非公司或安庆市嘉欣医疗用品科技股份有限公司。杭州工匠之技公司（委托方即乙方）与常州华纳非公司（被委托方及甲方）签订《棉森ＯＥＭ委托加工合同》就乙方棉森204片化妆棉、棉森洗脸巾达成协议。1.甲方按乙方需求生产化妆品，乙方为此向甲方支付相关费用。2在合作过程中，甲方以ＯＥＭ的生产方式向乙方提供简装、包装产品，乙方按约定的加工价格支付相关的费用。3........。2016年5月5日，常州华纳非公司与杭州工匠之技公司签订的《销售合同书》，第2条约定“......甲方在生产时以乙方提供给甲方的样品或甲方提供给乙方已确认样品为准”。 另查明，成都尊尼亚公司成立于2016年3月4日，住所地为，住所地为四川省成都市成华区双桥路**附********，00万，经营范围：销售（含网上销售）日用品、纸制品等。杭州工匠之技公司成立于2012年7月27日，住所地为浙江省杭州市余杭区仓前街道龙潭路**，注册资本50万元，经营范围批发、零售化妆工具、日用百货等。常州华纳非公司成立于2002年4月8日，住所地为江苏省常州市武进区遥观镇洪庄村，注册资本100万元，经营范围：化妆棉（纸、巾）生产等。以上事实，有（2017）厦证内字第21171号、第22211号、第22210号公证书，授权证明书，（2017）宁钟证经内字第9501号公证书、（2017）宁钟经内字第8270号公证书、（2017）宁钟经内字第8269号公证书、（2017）宁钟经内字第8267号公证书、（2017）深证字第144398号公证书、（2017）深证字第144430号公证书及封存实物，“小龙格林”“野萌君”表情包下载量统计材料，《棉森OEM委托加工合同》及《销售合同书》，公证费发票、工商登记信息以及当事人的陈述等证据在案为证。 一审法院认为，本案的争议焦点是：一、厦门萌力星球公司是否为适格原告；二、成都尊尼亚公司、杭州工匠之技公司、常州华纳非公司的行为是否构成侵权，如构成侵权，应如何承担法律责任。 一、厦门萌力星球公司是否为适格原告。根据《中华人民共和国著作权法》第九条第（二）项规定，著作权人包括其他依照本法享有著作权的公民、法人或者其他组织。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。”本案中，中华人民共和国国家版权局颁发的《作品登记证书上》明确记载了“小龙格林”、“野萌君”的著作权人为厦门飞博文创网络有限公司。据此，本院依法认定厦门飞博文创网络有限公司为涉案“小龙格林”、“野萌君”美术作品的著作权人，其著作权应依法保护。厦门飞博文创网络有限公司出具《授权证明书》，明确授权厦门萌力星球公司使用其名下卡通形象知识产权，厦门萌力星球公司有权以其名义提起诉讼。对杭州工匠之技公司与常州华纳非公司辩称厦门萌力星球公司所获得的授权为专有许可，不是知识产权许可的法定方式，厦门萌力星球公司不具有主体资格的意见，一审法院认为，虽然专有许可并非独占许可、排他许可、普通许可中的任一形式，故按照“专有许可”的约定无法判断授权范围。但《授权证明书》中约定了厦门萌力星球公司有权以其名义提起诉讼，故对于杭州工匠之技公司与常州华纳非公司的该项抗辩不予支持。 二、成都尊尼亚公司、杭州工匠之技公司、常州华纳非公司的行为是否侵犯了涉案作品的署名权、修改权、复制权、发行权及信息网络传播权。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”，本案的涉案作品“小龙格林”、“野萌君”的卡通形象，分别以熊猫、恐龙为创作灵感，卡通形象的五官拟人化，五官表现形式具有独创性，是著作权法上的作品。《中华人民共和国著作权法》第十条第（二）项规定“署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利”；第（三）项规定，“修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；第（五）项规定，复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；第（六）项规定，“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；第（十二）项规定，信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。第四十八条第（一）项规定：“未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。庭审中，将被诉侵权商品包装上印刷的卡通形象与涉案美术作品“小龙格林、”“野萌君”进行了比对。权利作品“野萌君”的嘴是一条细短的弧形线条，眼睛是两个黑色的小圆点，所有的“野萌君”均没有眉毛，没有眼窝的造型；被诉侵权卡通形象的嘴是粉红色“开口”形或黑色的粗短弧形线条，眼睛一只是黑色的小圆点、另一只有黑色椭圆形眼眶，有的有黑色的短粗线条眉毛，有的有粉红色线条眼窝造型。两者的形象结构存在明显差异，既不相同也不构成实质性相似。权利作品“小龙格林”与被诉侵权的卡通形象，整体造型都是椭圆形，无脖子，头部与躯干直接相连，正面的肚子下方都有浅色圆弧造型，牙齿都是4颗半圆形，头顶都有呈小三角形的犄角；区别在于“小龙格林”的眼睛为小圆点而被诉卡通形象为短弧形线条；“小龙格林”的尾巴为较短弧形线条而被诉卡通形象为较长的弧形。综上，除眼睛形状、尾巴长度略有差别外，二者在整体造型、五官等方面基本一致，构成实质性相似。被诉侵权作品侵犯了涉案作品“小龙格林”的著作权。杭州工匠之技公司主张被诉侵权作品系其委托案外人独立创作完成，不构成侵权，并举示了五款产品的设计图光盘及与设计师的聊天记录网页截图打印件。对此，一审法院认为，首先，该设计图光盘、聊天记录未经公证，缺乏形式上的合法性；其次，上述证据未明确记载设计过程及设计情况，且出具的时间晚于涉案作品登记时间，即被诉侵权作品的设计时间在涉案作品公开发表日之后。综上所述，对杭州工匠之技公司主张系其独立创作的主张不予支持。成都尊尼亚公司未经著作权人许可，在京东商城通过网络销售被诉侵权商品，侵犯了涉案作品“小龙格林”的发行权和信息网络传播权。杭州工匠之技公司未经著作权人许可，生产并销售使用他人权利作品“小龙格林”时稍作改动，虽修改行为轻微，但仍构成实质性相似，侵犯了涉案作品“小龙格林”的修改权、复制权、发行权。关于署名权是否被侵害问题。《中华人民共和国著作权法实施条例》第十九条规定，使用他人作品的，应当指明作者姓名、作品名称；但是，当事人另有约定或者由于作品使用方式的特性无法指明的除外。本案被诉侵权商品为柔巾、洗脸巾。根据社会一般生活经验，此类商品外包装上使用美术作品作为装饰，目的是将其作为装饰性图案，从商品整体性和外观效果考虑，行业习惯是通常无须署作者名。对此，一审法院对厦门萌力星球公司关于侵犯其署名权的主张不予支持。《中国人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。庭审中杭州工匠之技公司、常州华纳非公司陈述被诉侵权商品的加工过程，系由杭州工匠之技公司提供印制完毕的包装物给常州华纳非公司，常州华纳非公司将纸巾生产装盒后，再运输至杭州工匠之技公司的仓库。双方签订的《棉森OEM委托加工合同》及《销售合同书》约定，常州华纳非公司有义务对杭州工匠之技公司提供的包装材料进行检查、检验，并通知杭州工匠之技公司确认后再生产。上述证据，可以证明常州华纳非公司并不负责产品外包装的设计印刷，故并无侵犯权利作品“小龙格林”著作权的主观故意及意思联络，与杭州工匠之技公司不构成共同侵权。一审法院对厦门萌力星球公司要求常州华纳非公司、杭州工匠之技公司承担连带赔偿责任不予支持。 三、民事责任的承担。根据《中华人民共和国著作权法》成都尊尼亚公司未经著作权人许可，侵犯了厦门萌力星球公司厦门萌力星球公司享有涉案美术作品“小龙格林”的发行权及信息网络传播权；杭州工匠之技公司未经著作权人许可，侵犯了厦门萌力星球公司厦门萌力星球公司享有涉案美术作品“小龙格林”的修改权、复制权、发行权，应当承担停止侵权、赔偿损失、消除影响的民事责任。关于赔偿数额，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”由于厦门萌力星球公司的实际损失和成都尊尼亚公司、杭州工匠之技公司的违法所得无法确定，一审法院根据案件的具体情况，综合考虑涉案作品类型、数量、侵权行为的性质、后果以及厦门萌力星球公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定成都尊尼亚公司的赔偿数额为4万元；杭州工匠之技公司的赔偿数额为10万元。本案中，杭州工匠之技公司侵害了厦门萌力星球公司权利作品“小龙格林”的修改权。修改权属于人身权，故对厦门萌力星球公司要求杭州工匠之技公司在《中国知识产权报》上刊登声明、消除影响的主张，一审法院予以支持。成都尊尼亚公司侵犯了厦门萌力星球公司美术作品“小龙格林”的发行权及信息网络传播权，该两项权利均不属于基于著作人身权而产生的权利，故对厦门萌力星球公司请求判令成都尊尼亚公司刊登声明以消除影响的主张，一审法院不予支持。常州华纳非公司未实施侵权行为，故一审法院对厦门萌力星球公司要求其在《中国知识产权报》上刊登声明、消除影响的主张，不予支持。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第九条第（二）项、第十条第一款第（二）、（三）、（五）、（六）、（十二）项、第四十八条第（一）项、第四十九条、第五十三条，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，四川省成都市中级人民法院作出（2018）川01民初188号民事判决：一、成都尊尼亚公司于判决生效之日起，立即停止销售侵害“小龙格林”美术作品著作权的商品;二、杭州工匠之技公司于判决生效之日起，立即停止生产侵害“小龙格林”美术作品著作权的商品;三、成都尊尼亚公司于判决生效之日起十日内，赔偿厦门萌力星球公司经济损失和合理开支共计4万元;四、杭州工匠之技公司于判决生效之日起十日内，赔偿厦门萌力星球公司经济损失和合理开支共计10万元;五、杭州工匠之技公司于判决生效之日起十日内，在《中国知识产权报》刊登声明（内容须经一审法院审核），说明事实真相消除影响，刊登时间不少于三十日；六、驳回厦门萌力星球公司的其他诉讼请求。如成都尊尼亚公司、杭州工匠之技公司未按照本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，由成都尊尼亚公司及杭州工匠之技公司各负担5000元，厦门萌力星球公司负担1800元。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 二审查明，二审庭审中，杭州友芝公司对其上诉事实与理由中的第二项，即一审法院未对杭州工匠之技公司提供的相关在先作品证据发表相关意见属于程序错误，予以了撤回。另经厦门萌力星球公司确认，本案起诉的被诉侵权作品为被诉侵权商品包装上印刷的涉嫌侵犯“野萌君”和“小龙格林”两个作品集合在一起的卡通图形，包括“粉红熊猫小怪兽”及“黄色熊猫弹吉他”两幅图案的卡通图形。 另查明，杭州工匠之技公司于本案一审判决后2019年4月19日更名为杭州友芝公司。 二审查明的其他案件事实与一审查明的事实一致，依法予以确认。 本院认为，本案二审期间的争议焦点为：一、涉案作品“野萌君”“小龙格林”是否具有独创性，是否属于著作权法保护的作品。二、被诉侵权卡通形象与涉案作品“野萌君”“小龙格林”是否实质相似构成侵权。三、一审判决认定的侵权责任主体、方式和赔偿金额是否恰当。 关于涉案作品是否具有独创性，是否属于著作权法保护的作品，涉案作品“野萌君”“小龙格林”均经中国版权保护中心审核，进行了著作权登记，取得《作品登记证书》，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据”的规定，该著作权登记证书可以作为认定其系著作权法保护的作品的初步证据，同时，如一审所述，涉案作品“野萌君”“小龙格林”的卡通形象，分别以熊猫、恐龙为创作灵感。其卡通形象的五官拟人化，五官表现形式等具有一定独创性，杭州友芝公司虽提交证据主张涉案作品来源于第三人在先作品，否认涉案作品独创性，但该证据均为打印复印件，且无其他证据印证，真实性难以认定，其据以证明存在在先作品否认涉案作品独创性的证据不具优势，故应当认定厦门萌力星球公司已经版权登记的作品具有独创性，属于著作权法保护意义的作品。 关于被诉侵权卡通形象与涉案作品“野萌君”“小龙格林”是否实质相似构成侵权。一是“野萌君”，因两款造型均是卡通人物，构图比较简捷，比对时应以普通观察者的角度对其造型表达进行整体认定和综合判断。通过对比，如一审所述，涉案作品“野萌君”的嘴是一条细短的弧形线条，眼睛是两个黑色的小圆点，所有的“野萌君”均没有眉毛，没有眼窝的造型；被诉侵权作品对应熊猫卡通形象的嘴是粉红色“开口”形或黑色的粗短弧形线条，眼睛一只是黑色的小圆点、另一只有黑色椭圆形眼眶，有的有黑色的短粗线条眉毛，有的有粉红色线条眼窝造型。涉案作品与被诉侵权作品对应熊猫卡通形象在具体细节上的不同使得两者在独创性表达上体现出了整体性的差异。尤其是不同形象对各个组成要素的不同取舍、选择、安排、设计所形成的差异，形成了各自不同的外观表现，构成了各自创作者的独立创作。因此，被诉侵权作品对应熊猫卡通形象与涉案作品“野萌君”卡通形象不构成实质性相似，未侵犯其著作权。二是“小龙格林”，涉案作品“小龙格林”与被诉侵权作品上对应的小恐龙卡通形象，除眼睛形状、尾巴长度略有差别外，二者在整体造型、牙齿五官、犄角、头部与躯干连接，正面肚子下方圆弧造型等方面基本一致，构成实质性相似。应当认定被诉侵权作品上对应的小恐龙卡通形象侵犯了涉案作品“小龙格林”的著作权。 关于一审判决认定的侵权责任主体、方式和赔偿金额是否恰当。因本案各方当事人并未提供证据证明被诉侵权行为已经停止，且该行为所产生的结果仍然呈现，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第三款“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，第二十四条“侵权行为发生在民法典施行前，但损害后果出现在民法典施行后的民事纠纷案件，适用民法典的规定”的规定，本案二审适用《中华人民共和国民法典》规定。一是侵权责任主体认定，争议主要涉及常州华纳非公司是否构成共同侵权，应否承担侵权责任。被诉侵权产品外包装印有：“委托方杭州工匠之技贸易有限公司”“被委托方常州华纳非织造布有限公司”字样，二公司将自己公司名称明确标识在被诉侵权产品外包装上，即是以行为表明其为被诉侵权产品生产者，故二公司均应认定为被诉侵权产品生产者，根据《中华人民共和国民法典》第一千一百六十八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，常州华纳非公司应当与杭州友芝公司承担连带侵权责任。即使常州华纳非公司辩称其为受委托生产，印有涉案卡通形象的包装盒系由委托方杭州友芝公司提供，权利义务应由委托方杭州友芝公司承担，但因本案为委托合同之外的第三人提起的侵权之诉，双方委托合同内部约定不得对抗合同之外的第三人，且根据《中华人民共和国民法典》第一百六十七条“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带赔偿责任”的规定，常州华纳非公司作为专业生产商，在接受委托从事代理事项时，也应当在合理范围内尽到注意审查义务，双方签订的《棉森OEM委托加工合同》及《销售合同书》也明确约定，常州华纳非公司有义务对杭州友芝公司提供的包装材料进行检查、检验，现无证据证明常州华纳非公司履行了相应检查核验被诉侵权卡通形象权利授权情况等义务，存在过错，其也应当与杭州友芝公司承担连带侵权责任，一审判决其不承担侵权责任不当，应予以纠正。二是侵权责任方式，争议主要涉及成都尊尼亚公司、常州华纳非公司是否应承担登报消除影响的侵权责任。成都尊尼亚公司销售被诉侵权产品构成侵权应承担相应的著作权侵权责任，根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定，“消除影响”的具体适用“应当根据情况”予以确定，通常应以侵害著作权中的人身权益为限，故一审判决在已经判令由生产者杭州友芝公司承担根据消除影响的侵权责任的情形下，根据成都尊尼亚公司仅是销售被诉侵权产品而未侵害厦门萌力星球公司著作权人身权益的情况，确定其不承担消除影响的侵权责任并无不当。但是，常州华纳非公司如前所述二审认定，其与杭州友芝公司同为被诉侵权产品生产者，二者侵害的著作权权益相同，应当共同承担消除影响的侵权责任，一审未判决其承担该项责任不当，应予以纠正。另外，常州华纳非公司作为共同侵权的生产者，亦应当依法承担停止侵权的责任，一审未予以判决不当，应予以纠正。三是侵权赔偿金额是否恰当，根据前引《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，在厦门萌力星球公司的实际损失和成都尊尼亚公司、杭州友芝公司的违法所得无法确定的情形下，一审法院根据案件的具体情况，综合考虑涉案作品类型、数量、知名度，成都尊尼亚公司、杭州友芝公司的规模、销售者或生产者身份、侵权行为的性质、后果以及厦门萌力星球公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，在法定赔偿限额内酌情确定成都尊尼亚公司的赔偿数额为4万元，杭州友芝公司的赔偿数额为10万元，并无不当，只是因二审侵权责任主体认定不同，常州华纳非公司应当对杭州友芝公司该10万元赔偿金承担连带赔偿责任。 综上所述，厦门萌力星球公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。杭州友芝公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国民法典》第一百六十七条、第一千一百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第三款、第二十四条规定，判决如下： 一、维持四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初188号民事判决第一项，即：“被告成都尊尼亚商贸有限责任公司于本判决生效之日起，立即停止销售侵害‘小龙格林’美术作品著作权的商品”；第三项，即：“被告成都尊尼亚商贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告厦门萌力星球网络有限公司经济损失和合理开支共计4万元”。 二、撤销四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初188号民事判决第二项，即“被告杭州工匠之技贸易有限公司于本判决生效之日起，立即停止生产侵害‘小龙格林’美术作品著作权的商品；”第四项，即：“被告杭州工匠之技贸易有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告厦门萌力星球网络有限公司经济损失和合理开支共计10万元”；第五项，即：“被告杭州工匠之技贸易有限公司于本判决生效之日起十日内，在《中国知识产权报》刊登声明（内容须经本院审核），说明事实真相消除影响，刊登时间不少于三十日”。第六项，即：“驳回原告厦门萌力星球网络有限公司的其他诉讼请求”。 三、上诉人杭州友芝贸易有限公司、被上诉人常州华纳非织造布有限公司于本判决生效之日起，立即停止生产侵害“小龙格林”美术作品著作权的商品。 四、上诉人杭州友芝贸易有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿上诉人厦门萌力星球网络有限公司经济损失和合理开支共计10万元，被上诉人常州华纳非织造布有限公司对该款项承担连带赔偿责任。 五、上诉人杭州友芝贸易有限公司、被上诉人常州华纳非织造布有限公司于本判决生效之日起十日内，在《中国知识产权报》刊登声明（内容须经法院审核），说明事实真相消除影响，刊登时间不少于三十日。 六、驳回上诉人厦门萌力星球网络有限公司的其他诉讼请求。 七、驳回上诉人杭州友芝贸易有限公司的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11800元，由上诉人厦门萌力星球网络有限公司负担7000元，上诉人杭州友芝贸易有限公司、被上诉人常州华纳非织造布有限公司负担4000元，被上诉人成都尊尼亚商贸有限责任公司负担800元。二审案件受理12700元，由上诉人厦门萌力星球网络有限公司负担8800元，上诉人杭州友芝贸易有限公司、被上诉人常州华纳非织造布有限公司负担3900元。 本判决为终审判决。 审 判 长 林    涛 审 判 员 刘  巧  英 审 判 员 李    锋 二〇二一年一月二十一日 法官助理 康  靖  蕊 书 记 员 康靖蕊（兼）