广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂04民终1442号 上诉人（原审被告）：湛江市第十建筑工程公司，住所广东省湛江市人民大道**。统一社会信用代码：91440800194390501U。 法定代表人：陈武，总经理。 委托诉讼代理人：周莉，广西建梧律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈金宁，男，1966年2月20日出生，汉族，住，住广西梧州市万秀区/div> 原审被告：周佑红，男，1970年9月29日出生，汉族，住，住湖北省公安县/div> 原审被告：湛江市第十建筑工程公司梧州分公司，住，住所广西梧州市长洲区新兴二路**第******一社会信用代码：91450405MA5KEG960C。 代表人：卢列，公司总经理。 2 委托诉讼代理人：周莉，广西建梧律师事务所律师。 原审被告：梧州市泰基房地产开发有限公司，住所广西梧州市，住所广西梧州市新兴二路**码：914504005522854974。 法定代表人：王晓锋，执行董事。 上诉人湛江市第十建筑工程公司（以下简称“湛江十建”）因与被上诉人陈金宁以及原审被告周佑红、湛江市第十建筑工程公司梧州分公司（以下简称“湛江十建梧州分公司”）、梧州市泰基房地产开发有限公司（以下简称“泰基公司”）劳务合同纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2020）桂0405民初965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 湛江十建上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判驳回陈金宁对湛江十建的诉讼请求；2、本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、涉案的泰基巴黎公馆1#、2#劳务费，2018年8月27日在兴龙派出所的主持下，周佑红雇请的各班组组长参与结算，形成《一、二号楼周佑红班组结算协议书》，并已支付完毕，周佑红向被上诉人出具欠条，属于个人债务，由周佑红负责清偿。一审法院未核实涉案欠款是否真实，判令上诉人对周佑红的债务承担连带责任错误；2、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》适用范围是建筑企业及形成劳动关系的农民工，上诉人与被上诉人不存在劳动关系，一审法院参照该办法判令上诉人承担连带责任有悖事实，于法无据。 陈金宁答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 3 周佑红答辩称，公司没有和我结账，所以应该先把钱给农民工。 梧州市泰基房地产开发有限公司没有向本院提供答辩意见。 陈金宁向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工资人民币38716元。 一审法院认定事实：湛江十建梧州分公司是湛江十建依法设立的分支机构。2016年4月12日，被告泰基公司作为发包人与作为承包人的湛江十建签订《建设工程施工合同》一份。合同约定，被告泰基公司将泰基·巴黎公馆商住小区一期工程（1#、2#、3#、5#、10#、11#楼、市场及裙楼、地下室工程）承包给被告湛江十建。被告泰基公司与湛江十建就2#楼的工程款未进行结算，只是按合同约定支付了工程进度款。被告湛江十建公司将其承包的泰基·巴黎公馆工程土建2号楼正负零以上及地下室毛坯装修工程劳务发包给被告周佑红，同时湛江十建公司作为发包方(甲方)与作为承包方的被告周佑红(乙方)签订了一份《巴黎公馆土建劳务施工承包合同》，合同主要约定：1.承包范围：设计施工图内的所有多孔砖、空心砖、标砖和砌块的砌筑以及过梁、构造柱、卫生间厨房返梁、墙柱植筋、预制构件的制作、安装。甲方提供砖(砌块)、水泥、砂、外加剂、钢丝网及环保钉按图纸设置。其他所有机械、设备、工具以及全部脚手架、脚手板、辅材等由乙方提供；2.工作内容：砌体工程、装饰工程、内墙面、楼地面、外墙面砖、明沟及散水等；3.合同价款：执行按建筑面积固定综合单价包干，单价按正负零以上和地下室建筑面积计算：从开工到完成用180天内完成按120元/平方米包干(实为奖五元每平方)。从开工到完成用210天内完成按115元/平方米包干。从开工到完成用240天内完成按110元/平方米包干(实为罚款五元每平方)。本单价不包含各种规费、税金和水、电、消防安装等。此后被告周佑红请原告到工地做杂工，约定报酬为杂工130元/天，装模200元/天。原告的工资为56216元，被告周佑红已经支付了17500元， 4 尚欠38716元。2019年5月15日被告周佑红向原告出具了一张《欠条》，注明了“本人周佑红身份证在2016年至2017年间欠陈金宁身份证在湛江十建巴黎公馆做工的农民工工资38716元。”此后原告要求被告付款未果，向该院起诉成讼。被告湛江十建于2017年至2018年期间，还请原告在工地做杂工、砌砖、抹灰并支付了原告171510元。2018年8月27日被告周佑红与湛江十建的陈亚统签订了一份《一、二号楼周佑红班结算协议书》，约定：1.主体部分按原合同结算：20007面积平方×151.5合同单价＋基础增补4842×80元＝3418420元；2.装修工程按合同结算：2＃楼面积4044平方×合同单价110元＝444840元＋地下室2939.06平方×110元＝323296元，合计768136元；3.上两项合计：3418420＋768136＝4186556；4.扣除小廖施工天栅水泥砂、楼梯抹面及未完成项目共146635元。周佑红班应得4186556-146635＝4039921元；5.周佑红在本公司借支4392720（应得减去借支）＝超支352739元；6.由于工程款超支，本公司与周佑红双方商议，为了解决目前工人工资问题，公司再借支210000元给周佑红发放给工人。共借支562739元，公司为了解决好工人工资问题从超支中由公司作补助102739元。即周佑红借到本公司460000元由周佑红个人在半年内还回公司，否则由公司起诉法院处理。从此以后再出现工人工资问题与公司无关，均由周佑红个人去解决。 一审法院认为，当事人未采用书面形式订立合同，但一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立。被告周佑红在承包泰基·巴黎公馆2号楼正负零以上及地下室毛坯装修工程劳务后，聘请了原告进行施工，原告为被告周佑红提供劳务，提供 5 《欠条》予以佐证，被告周佑红无异议，原告与被告周佑红形成劳务合同关系可予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条关于“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，被告周佑红于2019年5月15日与原告结算时确认了尚应支付38716元，但至今没有支付，因此原告要求被告周佑红支付余下的工资38716元，合法有据，该院予以支持。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”，本案被告湛江十建作为工程承包单位，将2#楼劳务分包给不具备用工主体资格的被告周佑红，对于周佑红拖欠原告的工资，湛江十建依法承担连带责任。被告湛江十建虽然支付了原告171500元，但该款并不包含周佑红拖欠原告的工资，因此本院对于被告湛江十建抗辩已经支付完毕原告的工资意见不予采纳。被告湛江十建梧州分公司并不是涉案工程的分包人，与原告也不存在劳务关系，故对于周佑红的付款义务不承担责任。被告湛江十建认为原告与周佑红恶意夸大、虚构债务，但没有提供证据佐证，故该院对其抗辩意见不予采纳。被告湛江十建认为其与周佑红就工程款已经结算并超额支付工程款，被告周佑红认为未按合同约定进行结算，故两被告之间的债权债务可以另外进行处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，被告被告湛江十建确认泰基公司已按合同约定付清了相应的工程进度款，原告并不是工程的实际施工人，因此泰基公司对周佑红的付款义务不承担责任。被告泰基公司经该院合法传唤不到庭参加诉讼，是其自愿放弃举证和质证等诉讼权利，不影响该院依法对本案作出判决。综上所述，依照《中华人民共 6 和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告周佑红应向原告陈金宁支付工资人民币38716元；二、被告湛江市第十建筑工程公司对被告周佑红的上述付款义务承担连带清偿责任；三、驳回原告对被告湛江市第十建筑工程公司梧州分公司、梧州市泰基房地产开发有限公司的诉讼请求。 本院查明事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，上诉人湛江十建将其承包的涉案工程分包给原审被告周佑红施工是不争的事实。周佑红需要雇请工人施工完成涉案工程，其组织被上诉人陈金宁等工人进行施工是客观存在的事实。现周佑红认可陈金宁为涉案工程提供了劳务，以及拖欠陈金宁的劳务费38716元，湛江十建对此持有异议，但未能提供足以推翻的相反证据。一审法院据此认定陈金宁提供了劳务，并判令周佑红向陈金宁支付尚欠的劳务费38716元并无不当，本院予以维持。上诉人湛江十建作为涉案工程的总承包单位，没有依照相关规定将工程发包给有资质的施工单位进行施工，而是将工程发包给没有施工资质的周佑红，已构成实质上的违法分包，一审法院参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发〔2004〕22号）第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定，判决湛江十建对周佑红拖欠陈金宁的劳务工资38716元承担连带清偿责任正确，本院予以维持。上诉人湛江十建上诉主张被上诉人陈金宁的劳务费属于周佑红的个人债务，其不应承担连带清偿责任，理据不足，本院不予支持。 综上所述，湛江十建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚， 7 适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费768元，由上诉人湛江市第十建筑工程公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 曾 超 审 判 员 刘创祥 审 判 员 林 远 二〇二一年一月二十日 法官助理 黄仕灵 8 书记员黄诗媚