山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终410号 上诉人（原审被告）：王世昆，男，1976年7月9日生，汉族，住济南市章丘区。 委托诉讼代理人：马京伟，济南章丘翔宇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：肖波，男，1971年5月8日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：王祥生，泰安岱岳道朗法律服务所法律工作者。 原审被告：孙荣先，男，1962年1月30日出生，汉族，住济南市章丘区。 上诉人王世昆与被上诉人肖波、原审被告孙荣先买卖合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院(2020)鲁0911民初4683号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王世昆上诉请求：1.撤销泰安市岱岳区人民法院（2020)鲁0911民初4683号民事判决，予以改判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清。理由如下：1.一审法院以一审被告孙荣先受上诉人雇佣，为其发放工资，而认定上诉人承揽了涉案工程系认定错误。涉案工程发包方系济南汇富建设开发集团有限公司泰安分公司，承包方是南京钟山园林工程有限公司，在没有有效证据支持的情形下，一审法院即认定上诉人是承揽人而承担责任，显系错误。2.一审法院认定430元／方计算价格错误。被上诉人在起诉状中称混凝土“不含税票每方价格430元，供完货后全部付清款项”，上诉人认可与被上诉人约定销售混凝土是不含税票，但价格不是430元／方，双方当时约定的是390元／方。被上诉人销售混凝土不含税票是为了节省成本，上诉人同样是为了减少支出，这才是双方的真实意思，符合常理。3.一审法院认定被上诉人销售混凝土累计103方错误。一审法院审理时，一审被告孙荣先对被上诉人提交的发货单予以质证，孙荣先承认是由其本人在混凝土发货单上签字，孙荣先签字联由被上诉人的工作人员带回交给被上诉人。被上诉人庭审提交的发货单中有孙荣先签名的原件也有复写联，孙荣先只认可签名的原件联，原件联没有103方。一审法院将复写联方数认定被上诉人的销售数量不当。4.一审法院认定有资质的鉴定机构认定单价为435元错误。在一审法院在第一次庭审时，被上诉人提交了评估机构出具的价格评估报告，一审被告孙荣先质证意见是，该评估报告的评估基准日是2020年10月12日至2020年10月13日，不是供货时的价格；鉴定应当在举证期限届满前由当事人提出，或者是人民法院认为需要鉴定的，由人民法院委托鉴定，而不是由当事人单方委托鉴定。该评估报告不是民诉法规范的证据，没有证明效力。第二次庭审时，被上诉人向法院又提交了第二份评估报告，该评估报告仅仅是对第一次评估报告中的评估基准日进行了修改，文号、出具报告日期等均未改动，此行为严重违反法定程序，但却获得了一审法院的参照、认可。5.一审法院支持了被上诉人的利息请求错误。上诉人与被上诉人商谈混凝土供货事宜，并未对结算时间进行约定，无从谈起给被上诉人造成损失。《合同法》第六十二条第（四）项规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人可以随时要求履行······,一审法院即使支持被上诉人的利息主张，也只能从被上诉人起诉主张权利之日起。一审法院支持被上诉人利息从2018年7月3日起显系错误，没有法律依据。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院予以纠正。 肖波辩称，一审法院认定事实清楚，法律适用正确，上诉人的上诉与事实不符，请求驳回上诉请求，维持原判。 肖波向一审法院起诉请求：1.请求判令两被告立即支付原告混凝土款44290元及自2018年7月3日至付清日的利息损失；2.两被告对以上欠款相互承担连带责任；3.诉讼费用及其它费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年，被告王世昆承揽泰安汇富苑小区绿化及路面硬化项目。期间，经他人介绍，王世昆购买原告肖波混凝土。原告分别于2018年6月28日、29日及7月1日、2日连续向其施工工地运送C25型混凝土，累计103立方米，被告孙荣先在原告出具的发货单上签名予以确认。该型号混凝土经有资质的鉴定机构认定单价为435元/立方米，原告主张按照430元/立方米计算价款。本案审理中，被告孙荣先称其受被告王世昆雇佣，在工地负责施工和收料，工资由王世昆发放。 一审法院认为，被告王世昆因承揽工程需要向原告肖波购买混凝土，双方之间成立买卖合同，且合法有效。双方均应按约定全面履行自己的义务。原告按约定将被告所需混凝土运送至被告工地，其已履行了合同义务；被告理应及时结清货款，而其长期拖欠不付，应当赔偿由此给原告造成的经济损失。关于所欠货款，参照鉴定机构认定的市场价格，根据原告主张宜确定为44290元（103立方米×430元/立方米）。原告主张孙荣先与王世昆系合伙承包工程，但孙荣先予以否认，其未能举证证实，对此，一审法院不予采信。因此，原告诉请孙荣先对涉案债务承担连带责任，缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上所述，原告的部分诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告王世昆偿还原告混凝土款44290元及利息损失（自2018年7月3日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至被告实际付清货款之日止），限自本判决生效之日起七日内付清；二、驳回原告对被告孙荣先的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费454元，由被告王世昆负担。 二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：王世昆是否应承担付款责任及应付款项具体数额。王世昆经他人介绍购买肖波销售的混凝土，王世昆雇佣的孙荣先签收混凝土，王世昆与肖波形成买卖合同关系，肖波请求判令王世昆支付货款于法有据。 关于本案混凝土单价，由于买卖双方未签订书面合同，肖波主张按430元／方计算，王世昆主张按390元／方计算，一审期间肖波提供的鉴定报告显示涉案型号混凝土单价435元／方，一审法院认定本案混凝土单价按430元／方计算并无不当。 关于肖波实际交付的混凝土数量。按照谁主张谁举证的原则，肖波作为卖方，应举证其实际交付的混凝土具体数量，一审期间，肖波向一审法院提交了8张发货单（运输单）。二审期间，各方当事人均认可，除2018年7月1日14方的发货单外，其余7张发货均为孙荣先本人签字，王世昆亦否认收到该发货单上记载的混凝土。且肖波不能对该发货单收货方未予签字作出合理解释，因此，就该14方混凝土是否已经交付，肖波应承担举证不能的后果，王世昆应付货款亦应予以扣减，总额为38270元。由于双方未约定货款支付时间，亦未约定违约金，肖波主张的利息损失可自起诉之日即2020年9月9日起至实际支付之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付。 综上所述，王世昆上诉请求部分成立；一审判决认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省泰安市岱岳区人民法院(2020)鲁0911民初4683号民事判决； 二、王世昆自本判决生效之日起十日内支付肖波货款38270元及利息（自2020年9月9日起至实际支付之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付）； 三、驳回肖波其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费454元，由肖波负担62元，由王世昆负担392元。二审案件受理费908元，由肖波负担124元，由王世昆负担784元。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 于永刚 二〇二一年一月二十八日 书记员 左文静