文书内容江苏省淮安市淮阴区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0804民初4800号原告：江苏鲁班建筑劳务有限公司，住所地淮安市清江浦区文化宫运河明珠文化宫C903室。统一社会信用代码：9132080057673826X4。法定代表人：王尊举，该公司总经理。委托诉讼代理人：漆业昆，江苏凯仕曼律师事务所律师。委托诉讼代理人：张秀红，江苏凯仕曼律师事务所律师。被告：江苏飞马房地产开发有限公司，住所地淮安市淮阴区淮海北路668号曼度广场C座15层。统一社会信用代码：91320804MA1NQGJE07。法定代表人：何学成，该公司董事长。委托诉讼代理人：高孟浪，北京恒德（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁铨，北京恒德（南京）律师事务所实习律师。第三人：扬州上城建筑安装工程有限公司，住所地高邮市屏淮北路纺织服装城G12-5。统一社会信用代码：91321084758462815J。法定代表人：薛兴宏，该公司执行董事。原告江苏鲁班建筑劳务有限公司（以下至判决主文前简称鲁班公司）与被告江苏飞马房地产开发有限公司（以下至判决主文前简称飞马公司）、第三人扬州上城建筑安装工程有限公司（以下至判决主文前简称上城公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2020年10月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告鲁班公司委托诉讼代理人漆业昆，被告飞马公司委托诉讼代理人高孟浪、袁铨到庭参加诉讼，第三人上城公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求:1、判令被告立即给付履约保证金150万元及利息（以150万元为基数，自2017年5月21日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算至实际付清之日止）；2、由被告承担本案所有诉讼费、保全费等。事实与理由：2017年3月20日，原告与第三人签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定：第三人将清华园l#-6#号楼的劳务分包给原告施工，原告向被告支付履约保证金150万元；并约定违约责任等。协议签订后，原告按约支付履约保证金，但因第三人原因，该项目未实际施工。经原告多次催要，第三人至今未返还履约保证金。经了解，第三人分包被告开发建设的曼度广场项目的土建及安装工程，该项目于2018年5月左右竣工，并实际投入使用。2020年7月双方进行结算，但被告至今未将款项支付给第三人。原告认为：第三人怠于行使对被告的到期债权，导致原告的债权至今未能实现。故特具状，恳请支持原告诉请。被告飞马公司辩称：本案中飞马公司与上城公司之间经结算，飞马公司已经不欠上城公司建设工程款项。请求依法驳回原告诉请，本案诉讼费用由原告负担。经双方结算，截止2020年10月27日，飞马公司尚欠上城公司工程款5112764.10元，其中包含未到期的工程质量保证金2168928.20元，应付款项2943835.90元中还包含了①上城公司应承担审计费用115605.32元；②上城公司前期用于开票的借款39900元及上城公司尚欠飞马公司4297606.50元发票，因飞马公司未能在约定期限内提供等额合规发票，飞马公司有权扣除工程款138.313万元；③上城公司已经将其工程款中395万元债权转让给蒋晓雨，蒋晓雨已提起诉讼并保全了相应款项；④卓永芳以实际施工人身份起诉飞马公司，要求给付工程款345万元，并进行了财产查封；⑤淮阴区法院（2020）苏0804执2207号协助执行通知书要求扣留、提取杨旭清工程款450万元。经审理,本院确认下列事实:(一)关于原告和第三人之间的债权债务关系2017年3月20日，原告鲁班公司（乙方）与第三人上城公司（甲方）签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定将位于淮安市清江浦区万平方米建筑以“大清包”的方式承包给乙方，大清包综合单价按图纸建筑面积每平方米465元，工程价约3000万元（不含税）。该合同还就工期管理、质量管理、安全责任等进行约定，合同文本中存在多处空白。关于履约保证，双方在合同的第十四条约定：为保证合同全面履行，双方商定一下方式作为履行担保。1）乙方愿意以人民币150万元作为履约保证金，甲方收取出据及退还，在合同签订后，以转账的形式一次性转入甲方指定账户（账号略）壹佰伍拾万元（如未转账，则视为乙方自行放弃，本合同无效）。……若因其他方原因造成工程停工十日以上的，及工程在六十日内无法开工，则由责任方承担乙方因停工造成的损失，并且无其他条件返还乙方全部保证金（含2‰利息），合同乙方继续履行，不退按当时贷款利率的四倍开始计算利息并支付违约金150万元。在该合同尾部，有双方的印章，案外人杨旭清作为上城公司代表签字，刘加冬作为乙方代表签字。同日，由刘加冬开设在中国农业银行股份有限公司淮安新区支行尾号为7177的账户向前述合同的指定账户汇款150万元。对该付款行为，刘加冬陈述系受鲁班公司委托付款，并认可鲁班公司提起本案诉讼。（二）关于被告与第三人之间的债权债务2017年11月16日，被告飞马公司（发包人）与第三人（承办人）上城公司签订建设工程施工合同，约定上城公司以施工总承包的方式承建飞马·曼度广场。签约合同价为68805000元。合同签订后，第三人即组织人员进行施工。施工结束后，经飞马公司委托，江苏钟山工程项目管理有限公司于2020年7月1日出具苏钟山审字[2020]138号工程造价咨询报告书载明：曼度广场土建安装工程审定价为72297606.50元。2020年10月27日，被告飞马公司（甲方）与第三人上城公司（乙方）签订《结算书》，其主要内容为：1、乙方承建的曼度广场工程审计价72297606.50元，截止2020年9月30日，甲方已付款60545842.40元，乙方已开票6800万元，尚有4297606.50元税票未开，本协议签订后15日内如不能开具甲方有权按税额基准值直接扣除相应工程款，用于开票，弥补乙方不能提供发票的损失。2、工程设计3%质量保证金及206.4150万元，按照合同约定尚未到支付期。3、该工程因乙方拖欠农民工工资397.50万元，由甲方通过农民工工资监管账户直接支付，视同对乙方的支付。4、乙方于2018年8月3日经过甲方担保借陈广树170万元用于购买曼度广场所用电缆，因陈广树已经将该债权转让给甲方，现甲方已将170万元支付给陈广树，该170万元直接从应付乙方工程款中扣除。5、乙方因农民工水电班组讨薪，因倪桂荣已将此债权转让给甲方，现甲方已将565000元支付给倪桂荣，故该款直接从应付乙方工程款中扣除。6、因乙方资金紧张，为开具工程发票，从甲方借款399000元用于开票纳税，此款项此应付工程款中扣除。7、扣除上述款项后，甲方尚欠乙方工程款5112764.10元，其中包含尚未到期的质保金206.4150万元。对该《结算书》，原告鲁班公司在庭审中曾表示异议，经核实后，原告鲁班公司出具情况说明载明：被告尚欠第三人5005764元，其中包含质保金2064150元，应付款为2941614元。对此，被告飞马公司解释为双方计算基数存在差异，因实际结算数额与合同数额有变化，应以实际结算金额计算质保金。（三）原告主张债权情况2019年8月28日，第三人上城公司出具付款委托书载明：因我公司欠刘加冬（身份证号码略）人民币壹佰伍拾万元整（1500000.00），特商请并委托飞马公司从我司工程款中按上述金额全部代为支付给刘加冬。本委托书为不可撤销委托，特此委托。（四）关联案件及其他相关情况经关联案件查询，本院审理与本案有关联的案件有：1、(2020)苏0804民初3675号蒋晓雨与飞马公司、第三人上城公司建设工程施工合同案，立案标的395万，本院于2020年8月19日作出裁定，对飞马公司等的财产进行保全，限额395万元，并已交付执行。2、(2020)苏0804民初4252号卓永芳与江苏飞马房地产开发有限公司、上城公司、杨旭清建设工程施工合同案，主审人王卫华，立案标的345万，本院于2020年9月17日作出裁定，对飞马公司等资产进行保全，限额350万元，并已交付执行。3、(2020)苏0804民初4860号淮安友伟建材经营部与飞马公司、上城公司、杨旭清建设工程施工合同案，立案标的41.72万，本院于2020年10月26日作出裁定，对飞马公司等财产进行保全，限额420000元，该裁定已送达本案被告飞马公司，并查封了飞马公司的相关资产。另据被告飞马公司提供的证据显示，上城公司于2020年7月10日，向飞马公司出具委托付款书，载明:因上城公司欠马学华款项，要求飞马公司向马学华支付两笔共计300万元。两份委托付款书均为不可撤销委托。本院因对（2020）苏0804执2207号韩爱丽与杨旭清民间借贷纠纷一案的执行，于2020年11月17日作出《履行到期债权通知书》送达本案被告飞马公司。后因飞马公司提出异议，本院未执行飞马公司财产。本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案第三人欠原告债务及原告提起代位权诉讼均发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，故本案应适用《中华人民共和国合同法》的规定。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。本案中，原告提供的证据及案外人刘加冬的陈述，可以证明第三人欠原告鲁班公司保证金150万元的事实。根据本案原告鲁班公司与第三人上城公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》第十四条约定“若因其他方原因造成工程停工十日以上的，及工程在六十日内无法开工，则由责任方承担乙方因停工造成的损失，并且无其他条件返还乙方全部保证金（含2‰利息），合同乙方继续履行，不退按当时贷款利率的四倍开始计算利息并支付违约金150万元。”在合同签订后的60日内无法开工的，第三人上城公司即应返还鲁班公司，该合同所涉工程，至今尚未能开工，故本案原告鲁班公司对第三人上城公司已经到期，原告鲁班公司有权向上城公司主张要求返还150万元本金及相应利息。根据被告飞马公司出具的与上城公司的结算书，被告飞马公司尚欠上城公司到期工程款，能够满足本案原告鲁班公司的债权需要，再结合上城公司出具给飞马公司的付款委托书后，飞马公司未能及时向鲁班公司或者刘加冬付款，故原告有权代第三人上城公司向被告主张本案所涉债权及利息。对被告辩称其欠上城公司到期工程款被保全的意见，因被告所主张的保全案件均系诉讼保全，案件均未审结，尚无生效裁判文书确定飞马公司代上城公司向上城公司债权人承担债务的数额，故不影响在目前情况下被告应向原告承担责任。本院对被告的该项辩称本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条的规定，判决如下：一、被告江苏飞马房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内代第三人扬州上城建设安装工程有限公司偿还原告江苏鲁班建筑劳务有限公司人民币150万元并承担利息（以150万元为基数，自2017年5月21日起起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算至实际付清之日止）。二、江苏飞马房地产开发有限公司上述代偿责任以其欠付第三人扬州上城建设安装工程有限公司到期工程款为限。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26284元，减半收取13142元，诉讼保全费5000元，合计18142元，由第三人扬州上城建设安装工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时，根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（户名：江苏省淮安市中级人民法院，开户行：中国银行淮安清江浦支行，原告江苏鲁班建筑劳务有限公司上诉账号：62×××19;被告江苏飞马房地产开发有限公司上诉账号：62×××27;第三人扬州上城建设安装工程有限公司上诉账号：62×××35）。审判员  张颖二〇二一年一月十八日书记员  蒋彦