陕西省延安市中级人民法院民事判决书 （2021）陕06民终25号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司。住所地：西安市高新区。负责人：韩宪君，该公司总经理。委托诉讼代理人：白雪峰、孙大潇，陕西北望律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘开举，男，汉族，1944年5月20日出生，延安市宝塔区村民，现住宝塔区。委托诉讼代理人：胡小英，女，汉族，1990年7月3日出生，延安市宝塔区村民，现住宝塔区。委托诉讼代理人：刘忠园，男，汉族，1994年8月27日出生，延安市宝塔区村民，现住宝塔区。被上诉人（原审被告）：刘伟，男，汉族，1976年3月15日出生，延安市子长市人，现住子长市。被上诉人（原审被告）：铜川市祥明汽车销售有限责任公司。住所地：铜川市耀州区。负责人：高奇，该公司总经理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司（下称平安保险公司）因与被上诉人刘开举、刘伟、铜川市祥明汽车销售有限责任公司（下称祥明公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服延安市宝塔区人民法院（2020）陕0602民初2153号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。平安公司上诉请求：1、请求撤销延安市宝塔区人民法院（2020）陕0602民初2153号民事判决，依法改判上诉人少承担刘开举误工费6960元。2、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决赔偿项目及数额中重复计算医药费。上诉人及被上诉人刘伟共计垫付费用70000元，应包含在被上诉人刘开举医药费等赔偿项目内，不应重复计算，一审判决明显错误。一审判决上诉人承担被上诉人刘开举误工费6960元没有依据。本案中被上诉人刘开举在受伤时已经75周岁，已经丧失劳动能力且已经开始享受基本养老保险。本案中晋K2X10挂车没有在上诉人处投保第三者责任保险，被上诉人刘开举也没有起诉该挂车投保的保险公司。一审鉴定意见中被上诉人刘开举构成残疾的依据为“后遗脑软造化形成”，但是在刘开举整个病案材料中均没有刘开举后遗脑软造化的诊断，所以上诉人认为该意见定义不准确，刘开举达不到伤残等级，不应当支付伤残赔偿金。刘开举辩称，被上诉人刘开举虽然已经75岁，但是并没有丧失劳动能力，依靠自己的劳动收入作为家庭生活的主要来源，一审认定误工费正确。刘开举因本次交通事故造成的损失全部由一审被告刘伟、中国平安财产保险公司陕西分公司承担连带责任。刘开举经一审法院委托鉴定构成十级伤残，理应支付伤残赔偿金。刘伟、祥明公司未到庭，也未提交书面答辩意见。刘开举向一审法院起诉请求：1、请求法院判令三被告连带赔偿原告刘开举因交通事故造成的损失：医疗费98480.42元、交通费1522.3元、营养费5000元（50元×100天）、住院伙食补助5800元（58天×100元），护理费32681元（120元×58天×2人），误工费28469元（239天×陕西省上一年度私营单位平均工资43477元÷365天）、精神损害赔偿10000元，其他住院买衣服及纸尿裤等花费2831.7元、摩托车损失3000元，共计187784.42元；2、请求法院判令三被告连带赔偿原告刘开举伤残赔偿金18049元（36098元【上年度陕西省XX镇居民可支配收入】×5年×10%）、被抚养人生活费15000元（5年×3000元）、残疾辅助器具费3000元（购买轮椅）、后续治疗费10000元，共计46049元；3、请求法院判令三被告承担诉讼费3073元、鉴定费1880元，共计4953元。  一审法院认定事实：被告刘伟、平安保险公司对交通事故的事实及事故责任认定无异议。确认的赔偿项目及数额为：医疗费98225.42元、住院伙食补助费5220元、鉴定费1880元、残疾赔偿金18049元、精神损害抚慰金5000元、护理费7200元、误工费6960元、营养费1800元、交通费1160元、摩托车损失800元，共计146294.42元。被告刘伟已支付15000元，被告平安保险公司已支付55000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，判决：一、由被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效后十日内赔偿原告刘开举损失146294.42元,支付被告刘伟15000元；二、由被告刘伟于本判决生效后十日内赔偿原告刘开举鉴定费1880元；三、驳回原告刘开举其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4882元，原告已预交，减半收取计2441元，实际由原告刘开举负担544元,由被告刘伟负担1897元,于兑现案件款项时一并支付给原告刘开举。二审中，双方当事人均未提交新证据。另查明：被上诉人刘伟向被上诉人刘开举已支付17000元。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是：1、一审判决的赔偿数额中是否重复计算了上诉人平安保险公司已支付的55000元及刘伟已支付的17000元。经查，一审法院确认的赔偿数额为146294.42元（包括鉴定费1880元），其中上诉人平安保险公司已支付的55000元，被上诉人刘伟已支付的17000元，但在判决时中本应将平安保险公司和刘伟已支付的72000元在赔偿总数额中扣减，但一审法院却将72000元计入赔偿总数额不当，应予纠正。另外，一审判决认定刘伟已支付15000元错误，也未将刘伟赔偿被上诉人刘开举的鉴定费1880元在平安保险公司的赔偿总数额中扣减不当，一并予以纠正。2、上诉人平安公司是否应当赔偿被上诉人刘开举的误工费6960元。经查，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定第三款的规定，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，虽然被上诉人刘开举在事故发生时已满75周岁，一般不计算误工费，但其在一审期间提供证据证明其仍有劳动收入，故一审法院依据相关法律规定支持刘开举的误工费并无不当。3、被上诉人刘开举的损失是否由上诉人与晋K2X10挂车的承保公司按责任限额的比例赔偿。经查，本案一审期间，被上诉人刘开举的亲属及刘伟已经通过交警部门查询了晋K2X10挂车投保相关信息，未查询到该挂车投保信息，上诉人平安保险公司也不能提供晋K2X10挂车投保的相关证据，故平安保险公司的该项请求不予支持，平安保险公司可在赔偿后另行追偿。4、被上诉人刘开举的伤残赔偿金是否应当支持。经查，本案中，司法鉴定意见作出后，一审法院于2020年8月6日向上诉人平安保险公司送达了司法鉴定意见书，并告知上诉人如对司法鉴定意见有异议，可在七日内提交书面异议书，但上诉人当即表示对司法鉴定意见无异议，且既未在规定期限内提交书面异议书，也未在一审庭审时对司法鉴定意见中的伤残等级提出异议。另外司法鉴定机构具有司法鉴定资质，司法鉴定人员具有司法鉴定资格，司法鉴定程序合法，故该司法鉴定意见应当作为定案依据，即以十级伤残等级计算伤残赔偿金。综上，平安保险公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审法院认定事实清楚，但赔偿数额计算错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持延安市宝塔区人民法院（2020）陕0602民初2153号民事判决第二项、第三项；二、变更延安市宝塔区人民法院（2020）陕0602民初2153号民事判决第一项为：由上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效后十日内赔偿被上诉人刘开举损失127414.42元（已付55000元）,支付被上诉人刘伟17000元。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上述判决第一条、第二条的款项及与刘伟负担的一审案件受理费1897元相互折抵后，实际由上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司给被上诉人刘开举支付76191.42元,给被上诉人刘伟支付13223元。一审案件受理费4882元，减半收取2441元，由被上诉人刘开举负担544元,由被上诉人刘伟负担1897元。二审案件受理费50元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   闫小虎                      审  判  员   霍雨枫                      审  判  员   牛  菲  二〇二一年一月二十七日 法官助理    杜姜陶书  记  员   路  艳 1