青海省西宁市中级人民法院刑事裁定书（2020）青01刑终270号原公诉机关青海省湟源县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨发录，男，汉族，中共党员，1962年5月12日出生于青海省西宁市湟源县，公民身份号码×××，大专文化，原湟源县职业技术学校教师，住西宁市。2020年9月18日被湟源县人民法院取保候审。辩护人马生海，青海松海律师事务所律师。原审被告人赵秀莲，女，汉族，1966年3月13日出生于青海省西宁市湟源县，公民身份号码×××，大专文化，原湟源县第一中学图书管理员，住湟源县。2020年11月16日被湟源县人民法院取保候审。原审被告人张梅，女，藏族，1965年12月18日出生于青海省西宁市湟源县，公民身份号码×××，本科文化，原湟源县第一中学出纳，住湟源县。2020年11月16日被湟源县人民法院取保候审。青海省湟源县人民法院审理该县人民检察院指控原审被告人杨发录、赵秀莲、张梅犯贪污罪一案，于2020年11月16日作出（2020）青0123刑初79号刑事判决。宣判后，原审被告人杨发录不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，提讯上诉人杨发录及原审被告人赵秀莲、张梅，核实了有关证据，认为本案事实清楚，证据确实、充分，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，2014年9月被告人杨发录在担任湟源县第一中学校长期间，授意会计赵秀莲设立单位“小金库”，并先后截留收取的择校费、教辅材料回扣、捐助款等存放于“小金库”，“小金库”全部资金由被告人赵秀莲管理。2016年7月，在被告人杨发录调离湟源县第一中学时，与被告人赵秀莲对账后，发现“小金库”尚有结余资金76万余元，二人商议将其中的40万元上交单位账户，剩余的36万元由被告人杨发录、赵秀莲、张梅三人平分。2016年8月被告人杨发录离任后，被告人赵秀莲按照之前商议的结果，将其中的12万元提现后与张梅一同交给杨发录，又以转账10万元、现金2万元的方式分给张梅12万元，剩余的12万元由赵秀莲本人分得。另查明，1.在案发前，被告人赵秀莲于2020年3月7、8日将赃款22万元退回湟源一中对公账号内，被告人张梅于2020年7月29日将赃款10万元退回被告人赵秀莲私人账号内；案发后，被告人赵秀莲向湟源县监察委员会退缴被告人张梅向其所退的10万元赃款，被告人张梅向湟源县监察委员会退缴赃款2万元，被告人杨发录向湟源县监察委员会退缴赃款12万元；2.在案件审理中，被告人杨发录缴纳罚金20万元，被告人赵秀莲、张梅各缴纳罚金10万元。据以认定上述事实的证据如下：1.湟源县教育局关于杨发录等同志职务任免的通知、杨发录、赵秀莲、张梅档案资料、湟源县第一中学有关问题的情况说明，证实三名被告人的工作履历及被告人赵秀莲自2005年9月开始担任湟源县第一中学会计，被告人张梅自2014年9月开始担任第一中学出纳；2014年8月25日湟源县教育局任命被告人杨发录为第一中学校长，2016年7月29日免去被告人杨发录湟源县第一中学校长职务的事实。2.湟源县教育局关于问题线索移送的报告，证实湟源县教育局在办理被告人赵秀莲违纪案件中发现其涉嫌职务违法行为，将问题线索移送至湟源县监察委员会的事实。3.关于湟源县第一中学有关人员职务违法的初核报告、立案呈批报告、立案决定书，证实湟源县监察委员会对湟源县教育局移送的主要问题经过初核、立案呈批后于2020年8月6日对被告人赵秀莲及张梅立案调查，同年8月10日对被告人杨发录立案调查的事实。4.留置决定书、解除留置决定书，证实2020年8月7日对被告人张梅决定采取留置措施，同年8月17日解除留置措施的事实。5.湟源县第一中学“小金库”账本支出明细，证实被告人赵秀莲指出2015年12月31日实际支出为97900元，为了平帐修改为99290元；2015年10月28日实际收入为697200元，为了掩盖三被告人私分公款的事实将该笔收入改为337200元的事实。6.湟源县教育局关于收取择校生情况说明、普通高中“择校生”收费标准相关文件，证实湟源县第一中学属二类学校，择校费1000元/生/学期，湟源县第一中学2016年没有进行高一年级招生，2016年之前按相关文件精神进行了收取择校费的事实。7.被告人杨发录、赵秀莲、张梅银行卡交易明细以及湟源县第一中学对公账户明细，证实2016年7月30日湟源县第一中学的对公账户转入400000元；2016年9月20日被告人赵秀莲通过自己尾号0729的建行卡向被告人张梅尾号0717的建行卡转账100000元；2016年10月28日被告人赵秀莲通过自己尾号8971的农行卡向自己尾号7225的存折中转账100000元；2018年4月7日被告人杨发录妻子贺玉莲尾号1868的建行卡中现金存入100000元；2020年7月29日被告人张梅向被告人赵秀莲尾号5034的建行卡中转账100000元的事实。8.被告人杨发录的供述与辩解，证实2014年8月我被任命为湟源县第一中学校长后，考虑到老师们加班比较辛苦，就想留一点账，用于给老师们发放加班补助，再留一点账外资金用于学校基础设施的维护、维修，于是授意单位会计赵秀莲设立了“小金库”。“小金库”的一部分主要资金来源就是收取的择校生的择校费。择校费是由出纳张梅负责收取的，择校费的总金额我不清楚，财务人员赵秀莲和张梅应该清楚，择校费上交了多少、有没有上缴财政、给财政上缴了多少我都不清楚，会计赵秀莲清楚。“小金库”的资金最多的时候有100余万元，一直都由赵秀莲保管，其中一部用于单位不合理的开支。“小金库”的资金收支情况我和会计赵秀莲分别记了账，我们会定期不定期的核对账务资料。我的账务资料现在已经没有了，赵秀莲的账务资料一直由赵秀莲保管。2016年7月，我要调离湟源县第一中学，就让会计赵秀莲将所有的账务资料全部理清楚，以便做好后续交接工作，会计赵秀莲把所有的账务材料理清楚之后，赵秀莲和张梅来我办公室找我，告诉我所有的账务资料都已经理清楚了，其他的账务资料和资金都没什么问题，由赵秀莲负责保管的“小金库”的资金还有760000元，如果全部上交的话太多了，赵秀莲向我提议上交一部分，剩余一部分由我、赵秀莲、张梅三人分掉。赵秀莲提议后我默许了，我们三人也就达成了一致，将“小金库”结余资金中的400000元上交学校的基本账户，剩余的30多万元由我、赵秀莲、张梅三人均分。2016年10月，赵秀莲在湟源县北大路我的车里将我应该分得的“小金库”资金以现金的方式给了我，赵秀莲给我120000元现金的时候张梅也在场。2016年，我们三人分了钱之后，有一次在一起吃火锅，我告诉张梅和赵秀莲“小金库”的资金该上交已经上交了，该分的我们三个人也已经分掉了。这些账务资料留下也没什么用了，我就让赵秀莲和张梅回到湟源后将“小金库”的账务资料全部销毁，但后来我听说张梅和赵秀莲并没有全部销毁，至于这些资料现在在哪我不清楚。我没有安排赵秀莲和张梅就“小金库”的账务资料做假账，只是安排他们将资料全部销毁。我分得的这120000元，今年3月赵秀莲已经用自己的钱替我退到湟源县第一中学的基本账户上了。2017年教育局对赵秀莲公款私存问题进行核查，赵秀莲和张梅来西宁找我商量我们三人私分“小金库”资金的事情怎么弄，当时我就想把我分得的120000元退还给赵秀莲和张梅，让他们将这120000元钱上缴到一中的账户中，但是等我从家里将这120000元钱拿下来的时候，张梅和赵秀莲已经离开了，所以这120000元我没有退还给赵秀莲，我已经将这120000元上缴给了组织的事实。9.被告人赵秀莲的供述与辩解，证实我曾担任湟源县第一中学会计，主要负责学校的财务工作，我担任会计期间，张梅担任出纳。2014年9月，时任湟源县第一中学校长杨发录让我设立了单位的“小金库”，“小金库”的资金一直由我保管，分别存放在我名下尾号为729的建设银行的卡上以及尾号为725的农行存折上。资金收支我和杨发录记账，定期不定期对账。“小金库”的资金来源有：（1）我们学校收取的择校生的择校费。当时每个择校生收取的择校费标准是2000元到18000元不等，但是我们上缴到学校账户的择校费是每个择校生1000元；（2）购买教辅资料，商家返给的回扣；（3）每年冬季收取到一中两栋家属楼所有住户的全额取暖费，这部分取暖费全部存放于“小金库”的账户内，给供暖公司交的取暖费中，包括学校的取暖费在内是用公款交付的；（4）我校名誉校长白元珠给学校的捐款；（5）一中在校园内搞基建时，承建方预交的电费，基建用的电费也是用学校的公款和学校的其他电费一起交给电力公司的；（6）2015年，我校外教老师王德宝先生给学校捐赠的30000元。当时“小金库”资金最多的时候有100多万元，其中有一部分用于我们学校不合理的开支。2016年7月杨发录要从湟源县第一中学调走，他和我两人核对了“小金库”的账务资料，过了几天他来财务室说“小金库”的资金还剩余70余万元，其中400000元上缴到单位基本账户，360000元我、杨发录、张梅每人分120000元，剩余的一千多元用于我们吃饭的花费，当时我和张梅也没有提不同的意见。2016年7月底，我按照前期杨发录、张梅和我商议好的内容，将400000元上缴到了湟源县第一中学在县农行的基本账户内，结余的360000元“小金库”资金由我保存。2016年9月初，杨发录给我打电话，让我和张梅将他分得的钱提现后给他，我就按照杨发录的要求将钱提现，一两天后我和张梅在湟源县北大路杨发录的车上把120000元给了他。2016年9月中旬，我通过银行转账的方式给张梅的银行卡上转账100000元，其余的20000元我给她的是现金。“小金库”的账务资料一直由我保管，2016年我们三人将“小金库”的资金分了之后，有一次在西宁吃火锅，杨发录说“小金库”的钱该上缴的已经上缴了，该分的钱我们三个人也已经分掉了，账务资料留下也没有什么用了，让我和张梅回到学校后将账务资料全部销毁。当天我和张梅回来之后就按照杨发录的要求去学校销毁“小金库”的账务资料，烧了几张后因烟雾太大，我们就停止了，剩余的账务资料还一直是我保管。2017年11月，杨发录知道“小金库”的账务资料没有按照他的要求销毁，又安排我做了“小金库”的假账，假账中2015年10月28日的收入记载是337200元，但实际收入是697200元，我当时做假账时就把这笔收入直接减为337200元了，目的就是为了掩盖我、杨发录、张梅私分“小金库”资金360000元的事实。真账和假账中还有一笔支出金额不一致，2015年12月31日的实际支出是97900元，我在假账中记成了99290元，目的就是把账做平。“小金库”的真账和假账都由我保管存放在学校的财务室。2020年3月份我的真账本丢失了，其余的账务资料现在全部上交给组织了。2017年县上对我校进行工作巡查时，发现了在我的卡里存在公款私存的问题，县纪委为此找我谈过话，我心里很害怕，一再打电话催促杨发录和张梅一起把分得的钱交给单位，他们就是不听劝，杨发录不说上缴也不说不缴，就一直拖着。直至2020年3月份，我发现“小金库”的账本丢失时，更担心我们分钱问题的严重性了，也就是在当天我个人凑了220000元，把我和杨发录的220000元涉案款交至单位账户了，我的想法是我替他先退缴涉案款，然后再向他催要我替他上缴的钱。我给单位退缴220000元后，给杨发录在微信上拍了现金交款单的照片并发给他，还给他打字说明了账本被盗和我替他退缴涉案款的事情，他给我回复什么账本丢了？替我退缴了啥钱？我再未回复他。2020年7月29日，张梅给我在建行的工资卡中转了100000元，但是张梅对我给她的20000元现金只字没提。2020年7月份上班后，我对张梅提及20000元现金的事，她当时也承认了，但未说明是否要退交给单位，至今也未给我的事实。10.被告人张梅的供述与辩解，证实2014年9月，湟源县第一中学时任校长杨发录让会计赵秀莲设立了“小金库”，“小金库”的资金一直由会计赵秀莲保管，我当时是出纳。我知道的“小金库”的资金来源有：我校收取的择校生的择校费，当时我们从每个择校生名下收取2000元到18000元不等的择校费，但是上缴到学校账户的择校费是每个择校生1000元；购买教辅资料商家返还的回扣；每年冬季收取的一中两栋家属楼所有住户的全额取暖费，这部分取暖费全部存放于“小金库”的账户内，给供暖公司交的取暖费中包括学校的取暖费在内，是用公款交付的。“小金库”的资金由我收取，我收上后全部转给赵秀莲。资金收支杨发录没有让我记账，但是他和赵秀莲每人有一本账本，杨发录和赵秀莲会定期不定期对账，账务资料一直在会计赵秀莲处。2016年7月，杨发录要调离湟源县第一中学，所以我和杨发录、赵秀莲将“小金库”的部分资金私分了。商议私分“小金库”资金的事情我没有参与，杨发录和赵秀莲怎么商议、私分的“小金库”的总金额、杨发录和赵秀莲各自分了多少钱我都不清楚，我就清楚“小金库”结余的资金向单位基本账户缴了400000元，还有360000元我们三人私分了，我分得了120000元，杨发录和赵秀莲每人分得多少我不清楚。赵秀莲第一次在湟源县第一中学财务室给了我20000元现金，第二次通过银行转账给我尾号为0717的建设银行卡转了100000元，给了我120000元后，赵秀莲还让我出具了收条。我和赵秀莲在杨发录的车上一起把杨发录分得的钱给了他。我们三人将“小金库”的资金分了之后，有一次在西宁吃火锅，杨发录问我赵秀莲有没有把钱分给我，我告诉他分了，然后他又对我和赵秀莲说“小金库”的资金该上缴的已经上缴了，该分的我们三个已经分掉了，这些账务资料留下也没有什么用了，让我和赵秀莲回到学校之后将“小金库”的账务资料全部销毁。我和赵秀莲回学校之后烧毁了几张，但主要的账务资料还在赵秀莲那里，后来赵秀莲保管的“小金库”的账本丢失了，具体怎么丢失的我不知道，反正我没拿过。至于杨发录有没有安排赵秀莲就“小金库”的账务资料做假账我不清楚。2017年，县教育局找赵秀莲核实公款私存的事情时，我和赵秀莲到西宁找杨发录要过这120000元，当时杨发录告诉我们他家里没有这么多现金，等有合适的机会我们三人将分得的钱全部退还给学校，但一直没有退还。直到2020年7月，我发现赵秀莲和杨发录将分得的钱已经退还到湟源县第一中学的账户中了，我就通过转账退还给赵秀莲100000元，剩余20000元因为忘记了所以没有退还的事实。庭审中，被告人的辩护人向法庭出示了如下证据：1.被告人赵秀莲的辩护人提交的手机微信截屏打印件，证实2020年3月7日被告人赵秀莲将被告人杨发录分得的120000元交还至湟源一中的公账后，告知被告人杨发录交钱的事情，在劝说未果的情况下，于案发前替被告人杨发录垫付退款的事实。2.被告人张梅的辩护人提交的医院诊断证明，证实被告人张梅身患多种疾病的事实。原判认为，被告人杨发录、赵秀莲、张梅利用职务上的便利，以非法占有为目的，私分单位“小金库”资金360000元，属数额巨大，其行为构成贪污罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中被告人杨发录、赵秀莲起主要作用，系主犯，被告人张梅起次要作用，系从犯，对于从犯，应当减轻处罚。被告人杨发录的辩护人提出的本案不区分主从犯、被告人赵秀莲的辩护人提出的被告赵秀莲系从犯的辩护意见不能成立，不予采纳；被告人张梅的辩护人提出的被告人张梅系从犯的辩护意见成立，予以采纳。公诉机关在庭审中关于共同犯罪中区分主从犯的意见成立。被告人赵秀莲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法减轻处罚，被告人杨发录的辩护人、被告人张梅的辩护人提出的关于二被告人构成自首情节的辩护意见，经查，二被告人是在侦查机关掌握犯罪事实的情况下通知到案接受调查，其行为不符合职务犯罪案件中自首的相关规定，该辩护意见不能成立，不予采纳。被告人杨发录、张梅到案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人赵秀莲、张梅在案发前积极退缴大部分赃款，案发后主动退缴剩余赃款，可酌情从轻处罚。被告人杨发录在案发后主动退缴全部赃款，可酌情从轻处罚。被告人赵秀莲、张梅在庭前积极缴纳罚金，可酌情从轻处罚。被告人赵秀莲、张梅在审理阶段认罪认罚，可从宽处罚。被告人杨发录、赵秀莲、张梅的辩护人提出的与之相应的辩护意见成立，予以采纳。关于被告人杨发录的辩护人提出的对被告人杨发录适用缓刑的辩护意见，不符合罪责刑相适应原则，不能成立，不予采纳；被告人赵秀莲、张梅真诚认罪悔罪，没有再犯罪危险，可适用缓刑。被告人赵秀莲、张梅的辩护人提出的关于对二被告人适用缓刑的辩护意见成立，予以采纳。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十一条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人杨发录犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元（已缴纳）；被告人赵秀莲犯贪污罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年，并处罚金人民币100000元（已缴纳）；被告人张梅犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币100000元（已缴纳）；二、被告人杨发录、赵秀莲、张梅已退缴的赃款360000元依法予以没收，由办案机关湟源县监察委员会上缴国库；三、随案移送的手机三部发还各被告人。宣判后，原审被告人杨发录不服，上诉称：一审法院对其自首情节未认定，量刑过重；其身患重大疾病不适宜入监羁押。综上，恳请二审法院公正审判，改判适用缓刑。辩护人发表了上诉人杨发录具有自首情节，可以从轻或减轻处罚及上诉人身患重病不利于入监且认罪悔罪，系初犯，恳请二审法院对上诉人杨发录适用缓刑的辩护意见。经二审审理，查明的事实与原判认定一致。原判认定本案上诉人杨发录及原审被告人赵秀莲、张梅犯罪事实的证据经二审审查，证据间能相互印证，形成完整的证据体系，且证据来源合法，本院仍予以确认。关于上诉人杨发录及其辩护人所提上诉人应认定为自首的诉辩意见。经查，在案证据到案经过、立案决定书证实2020年8月6日，上诉人杨发录在办案机关已掌握其具体犯罪线索的情况下，接到办案机关电话通知后到案接受调查核实，其到案后并未如实向组织说明其本人违法行为，而是向办案机关说明回家考虑后再向组织交代。同年8月10日，上诉人杨发录向办案机关递交了本人自首材料。同日，办案机关对其采取立案调查。本案上诉人杨发录在其他同案人均被立案的情况下迫于压力才第二次前往侦查机关接受调查，此行为既没有节约司法资源，也缺乏归案的主动性和自愿性，不符合“自动投案”的情形。因此，上诉人杨发录的行为不符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》及《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中关于“自动投案”的规定，不应认定为自首。此节诉辩意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人杨发录及其辩护人所提上诉人系初犯、且身患重病不适宜入监应适用缓刑的诉辩理由。根据《中华人民共和国刑法》第七十二条“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”之规定，原判已结合上诉人杨发录自动投案的动机、客观环境以及悔罪表现等情节作出裁量，上诉人杨发录并不符合缓刑的法定条件，此诉辩理由不能成立。本院认为，上诉人杨发录身为国家工作人员，利用职务上的便利，授意原审被告人赵秀莲私设小金库，进而伙同原审被告人赵秀莲、张梅私分小金库资金，以非法占有为目的侵吞公款，数额巨大，上诉人杨发录及原审被告人赵秀莲、张梅的行为均已构成贪污罪，应予惩处。原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确。上诉人杨发录的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 赵丽艳审判员 李小梅审判员 李 俐二〇二一年一月十九日书记员 高姣姣附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。