北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终6032号上诉人（原审原告）：河南天宜食品销售有限公司，住所地河南省焦作市。法定代表人：金双成，总经理。委托诉讼代理人：范跃龙，河南豫龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：孙建新，国家知识产权局审查员。原审第三人：杞县奇龙食品有限公司，住所地河南省开封市。法定代表人：张奇龙，总经理。上诉人河南天宜食品销售有限公司（简称天宜公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初1051号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日受理本案后，依法组成合议庭，于2021年1月13日公开开庭进行了审理。上诉人天宜公司委托诉讼代理人范跃龙到庭参加诉讼。国家知识产权局、杞县奇龙食品有限公司（简称奇龙公司）经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、第18322080号“奇门拉丝爽”商标（简称诉争商标）系由天宜公司于2015年11月12日申请注册，于2016年12月21日获准注册，核定使用在第29类肉、鱼制食品、水果罐头、以果蔬为主的零食小吃、汤、蛋、奶茶（以奶为主）、水果色拉、加工过的坚果、烹饪用蛋白商品上。二、第17386209号“独门拉丝爽”商标（简称引证商标）系由奇龙公司于2015年7月8日申请注册，于2016年8月27日获准初步审定，核定使用在第29类肉、鱼制食品、水果罐头、水果蜜饯、腌制蔬菜、蛋、牛奶、食用油、加工过的坚果商品上。三、被诉裁定：商评字[2019]第305135号《关于第18322080号“奇门拉丝爽”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2019年12月13日。被诉裁定认定：一、诉争商标在肉、鱼制食品、水果罐头、以果蔬为主的零食小吃、汤、蛋、奶茶（以奶为主）、加工过的坚果商品与引证商标构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十一条规定的情形；在水果色拉、烹饪用蛋白商品上与引证商标未构成2013年商标法第三十一条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、诉争商标在烹饪用蛋白商品上的申请注册行为已构成2013年商标法第十五条第二款规定所禁止之情形，在水果色拉商品上的注册未构成该条情形。依照2013年商标法第十五条第二款、第三十一条、2019年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）第四十四条第一款、第三款和第四十六条和《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，裁定：诉争商标在肉、鱼制食品、水果罐头、以果蔬为主的零食小吃、汤、蛋、奶茶（以奶为主）、加工过的坚果、烹饪用蛋白商品上予以无效宣告，在其余商品上予以维持。四、其他事实奇龙公司于2017年10月30日对诉争商标提出无效宣告请求，并提交如下证据：1．奇龙公司及其名下品牌所获荣誉；2．“独门拉丝爽”“拉丝爽”最早使用材料；3．奇龙公司日常包装实物宣传图片、日常生产图片、经销及销售物流图、“独门拉丝爽”“拉丝爽”相关产品销售网络图；4．消费者对奇龙公司相关产品的意见即知晓度；5．天宜公司名下商标信息；6．奇龙公司的销售规划、入职登记表、出差路线单等，显示有案外人郭旭作为奇龙公司的管理人员于上述文件上的签名，涉及时间范围主要为2015年9月至2016年10月；7．天宜公司与河南九伯实业有限公司、河南翔宇食品有限公司、河南百年磨食品有限公司签订的营销合作协议、产销合作协议显示案外人郭旭作为天宜公司的代表与上述三公司签署协议并签名。三份协议签署日期分别为2016年8月15日、2016年10月6日、2016年11月1日，协议均涉及“拉丝爽”蛋白类系列产品的开发、销售、生产供应等事宜；8．奇龙公司发货发票、与供应商的经济往来凭证、产品外观专利及著作权登记证书、产品检验报告等。在评审阶段，天宜公司提交了以下主要证据（以复印件形式）：郑州市平江商会简介、行政处罚信息、关于熏拉丝的介绍、关于拔丝的介绍、其他商标信息。在原审诉讼阶段，天宜公司提交了如下证据：1．郭旭身份证复印件、出具的证明、郭旭建设银行卡2015年7月至2016年底的交易明细、郭旭2015年-2016年微信朋友圈宣传图片、云南淘普农业科技开发有限公司（简称云南淘普公司）企业信用信息公示报告，证明郭旭于2016年8月才与天宜公司建立合作关系，其任职于云南淘普公司，天宜公司申请诉争商标并无不当。2．植物“拉丝蛋白”百度百科、天宜公司于2013年与河南品正食品科技有限公司签订的《委托加工生产单》及“拉丝蛋白”产品实物图、2016年“拉丝蛋白”所获荣誉证书，证明“拉丝蛋白”是行业通用名称，天宜公司自2013年就开始使用“拉丝”名称，诉争商标是天宜公司从“拉丝”“蛋白爽”等名词独创而来，天宜公司享有在先权利。原审另查一，河南省高级人民法院（2019）豫知民终62号判决书（简称62号判决书）查明：奇龙公司的高级管理人员郭旭，其亲属是天宜公司股东，郭旭本人于2017年转职至天宜公司。原审另查二，除本案诉争商标外，天宜公司在第29类、第30类等商品类别上申请注册了“张奇龙”（申请日期为2015年11月12日）、“奇门拉丝爽”“拉丝爽”“独门拉丝”等多件商标，其中部分商标因与在先商标近似而未能获准注册，部分商标被奇龙公司提出异议申请。另，天宜公司对诉争商标指定使用的肉、鱼制食品、水果罐头、以果蔬为主的零食小吃、汤、蛋、奶茶（以奶为主）、加工过的坚果商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品无异议。天宜公司不服被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，2013年商标法第三十一条，鉴于天宜公司对诉争商标指定使用的肉、鱼制食品、水果罐头、以果蔬为主的零食小吃、汤、蛋、奶茶（以奶为主）、加工过的坚果商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品无异议，经审查予以确认。诉争商标“奇门拉丝爽”与引证商标“独门拉丝爽”在文字构成、呼叫、整体外观及视觉印象等方面相近，构成近似标志。诉争商标与引证商标在前述商品上共存易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认，已构成2013年商标法第三十一条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。关于2013年商标法第十五条第二款，适用该条规定，奇龙公司应当证明其在诉争商标申请日之前即2015年11月12日前以未注册商标的形式在相同或类似商品上在先使用了与“奇门拉丝爽”相同或近似的商标。奇龙公司提交的证据可以证明在诉争商标申请日前在调味品面制品、豆制品上在先使用了“独门拉丝爽”商标，此类商品与烹饪用蛋白属于类似商品；诉争商标“奇门拉丝爽”与“独门拉丝爽”亦属于近似商标。适用该条规定，还应当证明天宜公司在申请注册商标时已经明知他人商标存在，也即应当证明在诉争商标申请日之前即2015年11月12日前，天宜公司明知奇龙公司在相同或类似商品上在先使用“独门拉丝爽”商标。本案中，综合考虑如下因素，认为天宜公司与奇龙公司具有2013年商标法第十五条第一款规定的代理、代表关系以外的，能够知道他人商标且应予主动避让的关系的情形：一、62号判决书认定，奇龙公司的高级管理人员郭旭，其亲属是天宜公司股东，故天宜公司存在与奇龙公司接触的可能性；二、郭旭于2017年转职至天宜公司，但其作为天宜公司代表签署相关协议的时间为2016年8月15日、2016年10月6日、2016年11月1日，可推断天宜公司在转职至天宜公司前，已经与天宜公司存在合作；三、天宜公司在第29类商品上申请注册了与奇龙公司法定代表人姓名相同的“张奇龙”，且申请日期与诉争商标申请日期相同，缺乏合理解释，难谓善意，可推定在诉争商标申请之时，天宜公司明知奇龙公司的存在。按照高度盖然性标准，诉争商标的注册构成2013年商标法第十五条第二款规定的情形。另关于天宜公司主张的被诉裁定引用2013年商标法第四十四条属于法律适用错误的问题，确系国家知识产权局法律适用上出现的笔误，应当为2019年商标法第四十四条第三款、第四十五条规定，予以纠正。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回天宜公司的诉讼请求。天宜公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，并判令国家知识产权局重新作出裁定。其主要上诉理由为：一、诉争商标的注册未违反2013年商标法第十五条第二款的规定，原审法院事实认定不清，适用法律错误。二、诉争商标与引证商标不构成近似标志，原审法院事实认定不清，适用法律错误。国家知识产权局、奇龙公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政阶段和原审诉讼阶段提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，天宜公司补充提交了以下证据：（2020）最高法民申3980号案件受理通知书。上述事实，有当事人在二审诉讼中提交的受理通知书在案予以佐证。本院认为：2013年商标法第十五条第二款规定，就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。本案中，奇龙公司提交的“独门拉丝爽”“拉丝爽”最早使用材料可以证明在诉争商标申请日之前，奇龙公司在调味品面制品、豆制品上在先使用了“独门拉丝爽”商标，且调味品面制品、豆制品与诉争商标核定使用的烹饪用蛋白属于类似商品，诉争商标“奇门拉丝爽”与“独门拉丝爽”仅有一字之差，构成近似标志，故诉争商标的注册构成在类似商品上与他人在先使用的未注册商标相近似的商标。天宜公司认可在诉争商标申请日前郭旭曾与奇龙公司进行合作。同时，本院结合62号判决书认定的事实、郭旭作为天宜公司的代表签署协议以及天宜公司在第29类商品上申请注册了与奇龙公司法定代表人姓名相同的“张奇龙”商标等证据，可以证明天宜公司与奇龙公司存在2013年商标法第十五条第二款规定的其他关系，且可以认定天宜公司应当知悉奇龙公司“独门拉丝爽”商标存在。因此，诉争商标在烹饪用蛋白商品上的注册违反了2013年商标法第十五条第二款的规定，天宜公司的相关上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。2013年商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其来源与他人在先商标的商品具有特定联系。判定商标是否构成近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度、相关公众的注意程度等因素及各因素之间的相互影响，以是否容易导致混淆作为判断标准。鉴于天宜公司对诉争商标指定使用的肉、鱼制食品、水果罐头、以果蔬为主的零食小吃、汤、蛋、奶茶（以奶为主）、加工过的坚果商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品无异议，本院经审查并无不当，对此予以确认。本案中，诉争商标为“奇门拉丝爽”，引证商标为“独门拉丝爽”，二者仅一字之差，且在文字构成、整体视觉效果等方面相似，构成近似标志。在诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品的情况下，诉争商标与引证商标若共存，易使相关公众认为商品提供者来源于同一主体或者其提供者之间具有特定联系，从而对商品来源产生混淆、误认。因此，诉争商标在肉、鱼制食品、水果罐头、以果蔬为主的零食小吃、汤、蛋、奶茶（以奶为主）、加工过的坚果商品上的注册违反了2013年商标法第三十一条之规定。故天宜公司的相关上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。天宜公司的上诉理由缺乏事实和法律的依据，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由河南天宜食品销售有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 亓 蕾审判员 闻汉东审判员 宋 川二〇二一年一月二十七日书记员 苗 兰