湖南省耒阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0481民初10103号 原告：浙江高诚融资担保有限公司，住所地浙江省杭州市江干区天城路******。 法定代表人：范熊熊，董事长。 委托诉讼代理人：郭雨，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘浩亮（诉讼中由原孟可丽变更过来），男，该公司员工。 被告：陈运香，女，1984年1月26日出生，汉族，住湖南省耒阳市。 被告暨被告陈运香的委托诉讼代理人：谭志颖（系陈运香之夫），男，1983年2月15日出生，汉族，住湖南省耒阳市。 原告浙江高诚融资担保有限公司（以下简称高诚公司）与被告谭志颖、陈运香追偿权纠纷一案，本院于2020年11月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告高诚公司的委托诉讼代理人刘浩亮到庭参加诉讼，被告暨被告陈运香的委托诉讼代理人谭志颖中途到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 高诚公司向本院提出诉讼请求：1、被告谭志颖偿还原告垫付本金45372元；2、被告谭志颖赔偿原告违约金12189.42元（违约金由原告代垫日暂计算至2020年10月26日，之后的违约金至被告实际履行完毕日按万分之四点二每日计算）；3、被告陈运香对被告谭志颖的借款承担共同偿还责任；4、由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2017年1月1日，原告与被告谭志颖就被告谭志颖向中国工商银行股份有限公司金华经济开发区支行（以下简称工商银行）借款一事签订了一份《汽车按揭服务合同》，约定原告为被告谭志颖向工商银行借款提供担保，若被告谭志颖违约导致原告替被告谭志颖承担偿还责任，则原告有权向被告要求赔偿代偿本金及相应的违约金和原告为实现债权所支出的费用以及相关经济损失。被告陈运香自愿为共同债务人，为被告谭志颖的债务承担共同偿还责任，直至借款本息、滞纳金、罚息、违约金和原告为实现债权所支出的费用清偿完毕。同日，被告谭志颖与工商银行签订了《牡丹信用卡透支分期付款/抵押合同》向银行申请借款，原告也向工商银行出具了《担保确认函》为被告向工商银行借款承担保证金质押担保责任。上述合同签订后，工商银行如期向被告谭志颖发放了贷款，但被告谭志颖未按约定按时归还借款。为此，原告按照《担保确认函》约定，自2018年3月5日开始，先后共计为被告谭志颖代偿45372元。代偿后，原告要求上述被告履行偿还责任，但至今未依约履行偿还责任。原告为维护自身合法权益，请依法判决。 谭志颖、陈运香辩称，当时信用卡钱没有收到，钱也不是本人刷的。原告说金额不属实。本金、违约金、利息和罚息都不认可。原告没有履行合同，所以被告才没有履行合同。 本院经审理认定事实如下：2017年1月1日，原告高诚公司（原名称浙江高诚担保有限公司，甲方）与被告谭志颖（乙方）签订汽车按揭服务合同，其中约定，乙方在经销商处购买车辆（车辆名称“长安”，单价70900元），乙方通过甲方为其办理汽车按揭向银行申请贷款，在支付车款首付后，乙方委托甲方办理按揭购车手续；乙方申请车贷总额53900元，申请车贷年限3年，车贷服务费3900元；甲方在乙方与银行签订的贷款合同中担任（担保人、共同偿债人），乙方若延期交付应还贷款或保险费时，甲方不需要乙方同意即可以垫付，在甲方垫付后，乙方应向甲方支付自垫付日起每日千分之四的违约金。被告陈运香作为被告谭志颖共同还款人在该合同上签字。同日，被告谭志颖（透支债务人，抵押人）与工商银行（透支债权人）签订牡丹信用卡透支分期付款/抵押合同，其中约定，债务人谭志颖向原告购买“长安”车辆，交易总价70900元，债务人自行支付首付款17000元，并通过向债权人工商银行申请办理本合同项下的透支分期付款业务取得透支资金，用于支付剩余交易款项，透支金额53900元；债务人以其在工商银行办理的牡丹信用卡（卡号末尾四位数为9857）用于办理本合同项下的透支分期付款业务；透支资金收款账户债务人不可撤销地授权债权人将透支资金支付至指定账户（即户名为原告及账号、开户行），同时债务人承诺债权人将透支资金划入该指定账户后，即视同债权人已经依本合同的约定向债务人提供了透支资金，债务人将按照本合同的约定履行偿还透支资金、支付手续费等各项义务；本合同项下透支分期数为36期，以一个月为一期，分期向债权人偿还透支资金，每期应偿还额＝透支金额/还款期数；本合同项下债务人向债权人支付手续费5116元，债务人分期支付手续费，每期手续费＝手续费金额/还款期数；债务人应自透支次月（含）起于每月25日前将当期应偿还的透支金足额、当期应支付的手续费存入牡丹信用卡账户，并在此不可撤销地授权债权人从中直接扣款受偿；如债务人没有按本合同约定按时足额存入资金用于偿还透支资金和支付手续费及其他应付款项，债权人有权按照《中国工商银行牡丹信用卡章程》以及《牡丹信用卡领用合约（个人卡）》的规定向债务人收取透支利息、复利、滞纳金、超限费等；抵押人自愿向债权人提供抵押担保（抵押物指新车辆“长安”）。被告陈运香作为被告谭志颖的共同债务人、抵押物共有人在该合同上签字。被告谭志颖同时还向原告出具收费确认书，对其向工商银行申请以信用卡透支分期还款形式按揭购买车辆由原告为其提供连带责任担保，与原告所签订的合同、合同条款及相应的收费项目、金额已充分了解及知晓，分期付款总额约为59000元，还款约为1639元，具体以银行分期实际显示数据为准，其对此予以确认。当日，原告向工商银行出具担保确认函，自愿作为担保人，对被告谭志颖与工商银行签订牡丹信用卡透支分期付款/抵押合同项下的全部债务提供保证金质押担保，工商银行有权直接要求原告进行清偿并有权从原告保证金账户中划扣有关款项。工商银行按约向被告谭志颖指定账户履行发放透支资金义务后，被告只偿还工商银行部分期数透支资金及手续费，未按约定期数支付透支资金及手续费，其违约未偿还所产生款项，原告代为偿还支付。2020年10月26日，工商银行向原告出具代偿证明，原告为被告谭志颖（债务人）承担连带责任保证担保，原告累计向工商银行代偿债务人谭志颖债务合计代偿金45372元（其中2018年3月5日代偿金5530元，2018年5月31日代偿金5550元，2018年8月31日代偿金5580元，2018年11月30日代偿金5587元，2019年2月22日代偿金5313元，2019年5月24日代偿金5267元，2019年8月23日代偿金5269元，2019年11月22日代偿金5267元，2020年3月25日代偿金1990元，2020年7月17日代偿金19元）。原告向被告追偿上述代偿款项未果，遂于2020年11月16日诉至本院。 上述事实，有原告提供的汽车按揭服务合同、牡丹信用卡透支分期付款/抵押合同、担保确认函、代偿证明、浙江高诚担保有限公司收费确认书、查询信用卡交易明细等证据，经庭审质证核实，及庭审笔录记录在卷，足以认定。 本院认为，原告就被告未按与工商银行签订牡丹信用卡透支分期付款/抵押合同约定，履行约定期数偿还透支资金、手续费而产生款项，已由原告履行连带担保责任而代为偿还，即原告依约、依法取得向被告追偿的权利。原告请求被告谭志颖偿还原告垫付本金45372元，实为请求偿还代偿金，有事实依据，本院予以支持。原告请求被告赔偿原告违约金12189.42元（违约金由原告代垫日暂计算至2020年10月26日，之后的违约金至被告实际履行完毕日按万分之四点二每日计算），因约定违约金自垫付日起按每日千分之四计算比例过高，原告也未提供具体实际损失依据，被告又提出违约金抗辩，本院调整参照当时原、被告签订汽车按揭服务合同时中国人民银行贷款基准年利率4.35%的1.3倍计算方式支持原告算至2020年10月26日违约金数额为4555.88元（分项计算合计，按年利率4.35%的1.3倍计算；以代偿金5530元为基数，从2018年3月5日算至2020年10月26日违约金为840元；以代偿金5550元为基数，从2018年5月31日算至2020年10月26日违约金为767.2元；以代偿金5580元为基数，从2018年8月31日算至2020年10月26日违约金为690.7元；以代偿金5587元为基数，从2018年11月30日算至2020年10月26日违约金为611.7元；以代偿金5313元为基数，从2019年2月22日算至2020年10月26日违约金为511.6元；以代偿金5267元为基数，从2019年5月24日算至2020年10月26日违约金为431.88元；以代偿金5269元为基数，从2019年8月23日算至2020年10月26日违约金为356.73元；以代偿金5267元为基数，从2019年11月22日算至2020年10月26日违约金为281.3元；以代偿金1990元为基数，从2020年3月25日算至2020年10月26日违约金为64.47元；以代偿金19元为基数，从2020年7月17日算至2020年10月26日违约金为0.3元），超过该部分请求，不予支持。之后的违约金请求按上述本院调整计算方式予以支持。超过该计算方式不予支持。对原告请求被告陈运香对被告谭志颖上述本院支持债务部分承担共同偿还责任，本院予以支持；对本院未支持部分，请求被告陈运香承担共同偿还责任不予支持。本案系因民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决如下： 一、被告谭志颖支付原告浙江高诚融资担保有限公司代偿金45372元，限本判决生效后十日内付清； 二、被告谭志颖支付原告浙江高诚融资担保有限公司违约金4555.88元（分项计算合计，按年利率4.35%的1.3倍计算；以代偿金5530元为基数，从2018年3月5日起算；以代偿金5550元为基数，从2018年5月31日起算；以代偿金5580元为基数，从2018年8月31日起算；以代偿金5587元为基数，从2018年11月30日起算；以代偿金5313元为基数，从2019年2月22日起算；以代偿金5267元为基数，从2019年5月24日起算；以代偿金5269元为基数，从2019年8月23日起算；以代偿金5267元为基数，从2019年11月22日起算；以代偿金1990元为基数，从2020年3月25日起算；以代偿金19元为基数，从2020年7月17日起算；均算至2020年10月26日止）、后期违约金（以45372元为基数，按年利率4.35%的1.3倍计算，从2020年10月27日起计算至基数全部支付完毕止），限本判决生效后十日内付清； 三、被告陈运香对上述（一）、（二）项被告谭志颖的债务承担共同偿还责任； 四、驳回原告浙江高诚融资担保有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取计620元，由浙江高诚融资担保有限公司负担82元，谭志颖、陈运香负担538元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审 判 员  周**永 二〇二一年一月二十日 法官 助理  蒋云飞 代理书记员  黄贵金