山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终6664号上诉人（原审被告）：龙口市龙港房地产综合开发有限公司，住所地龙口市经济技术开发区。法定代表人：孙振太，总经理。委托诉讼代理人：柳向东，山东永禄律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东高盛置业有限公司，住所地烟台市福山区清洋工业园802省道北兴华庄居委会西。法定代表人：高中英，总经理。委托诉讼代理人：慕秀超，山东福阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：林燕，山东福阳律师事务所律师。原审被告：烟台天恒投资有限公司，住所地烟台经济技术开发区黄山路**。法定代表人：董春英，经理。上诉人龙口市龙港房地产综合开发有限公司（以下简称龙港公司）因与被上诉人山东高盛置业有限公司（以下简称高盛公司）及原审被告烟台天恒投资有限公司（以下简称天恒公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2019）鲁0691民初3043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。龙港公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.天恒公司的诉求未得到支持，不等于诉求错误保全错误，天恒公司是否属于诉讼保全错误不应当仅以其诉讼请求未得到法院支持就认定为诉讼保全错误。2.天恒公司在诉讼中申请保全高盛公司的财产主观上不存在故意。高盛公司主张天恒公司伪造证据材料，主观存在恶意，证据不足。经司法鉴定，天恒公司提交的相关材料都是真实的，不存在涉嫌虚假、伪造证据主观存在恶意的情形。3.天恒公司申请诉讼保全的行为并未给高盛公司造成实际损失。高盛公司对其主张的借款是否实际从银行借到借款，是否向银行偿还过借款本金和利息没有提交证据证明，龙港公司向法院提交的失信人员网上查询记录也证实了高盛公司作为失信人员不可能从银行获得贷款，其主张的贷款是虚假的事实。4.高盛公司主张本次保全案件实际上是天恒公司的实际控制人孙江楠制造的虚假案件，龙港公司不认可，高盛公司提交的证据缺乏关联性，无法证明孙江恒系天恒公司的实际控制人，也无法证明存在虚假诉讼。5.高盛公司未提出要求龙港公司对赔偿款承担连带责任的诉讼请求，一审法院判决龙港公司对天恒公司应赔偿给高盛公司的损失承担连带责任是错误的。高盛公司辩称：1.一审法院以天恒公司申请诉讼财产是否具有过错来认定涉案诉讼保全是否错误，天恒公司提供的证据存在重大缺陷，又无法给出合理解释，其证据不存在客观真实性，因此天恒公司申请诉讼财产保全存在过错。2.天恒公司诉高盛公司一案并申请财产保全的行为存在违法性，天恒公司在主观上存在重大过错，且损害了高盛公司的利益，天恒公司的违法行为与损害后果之间具有因果关系，应当对高盛公司的损失承担全部赔偿责任。3.高盛公司已提供证据证明因天恒公司申请诉讼保全错误所造成的贷款损失情况，龙港公司主张相关银行贷款为虚假，未提交证据证明。高盛公司因天恒公司错误诉讼保全所遭受的损失不止是贷款利息，龙港公司的上诉事由没有事实和法律依据。4.因龙港公司为天恒公司的错误保全申请提供担保，其应当对高盛公司的损失数额在提供担保房产折价、拍卖或变卖价款范围内承担连带赔偿责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。天恒公司未出庭，也未提交答辩意见。高盛公司向一审法院起诉请求：1.请求判令二被告赔偿因其诉讼保全错误而给原告造成的损失4,495,138.11元；2.本案诉讼费用由二被告负担。一审法院认定事实如下：2013年，被告天恒公司在烟台市中级人民法院起诉高盛公司及烟台花样年投资有限公司（以下简称花样年公司）合资、合作开发房地产合同纠纷，案号为（2013）烟民一初字第155号。该案诉讼过程中，被告天恒公司向烟台市中级人民法院申请财产保全，要求法院查封原告6900万元的存款或相应价值的财产，龙港公司作为诉讼保全担保人在6900万元范围内承担担保责任，并提供其名下38套房产作为担保。2013年11月27日，烟台市中级人民法院作出了（2013）烟民一初字第155-1号民事裁定书，并于2013年11月28日先后陆续冻结原告单位5个账户存款合计20,453,524.27元，并查封原告单位（2010）4053号国有土地使用权，面积为137357平方米。原告单位被冻结账户明细为建设银行福山区支行，账户37×××59，实际冻结金额19,411,801.62元；建设银行福山支行，账户37×××47，实际冻结金额441,588.51元；农业银行烟台福山支行，账户15×××83，实际冻结金额51,597.18元，烟台银行福山福海路支行，账户05×××02，实际冻结金额498,662.11元，烟台农村商业银行福山区鸿福支行，账户9060106019942058008001，冻结金额49,874.85元。上述款项冻结时间分别为2013年11月29日冻结20,101,153.62元，2016年4月28日冻结352,370.65元。2014年6月6日，烟台市中级人民法院作出（2013）烟民一初字第155号民事判决书，判决驳回被告天恒公司的诉讼请求，被告天恒公司不服提起上诉，2015年2月2日，山东省高级人民法院作出了（2014）鲁民一终字第392号民事裁定书，裁定发回重审。重审过程中，天恒公司申请撤回了要求高盛公司履行约定义务，为天恒公司办理天恒公司分得房屋及地下停车位与买受人之间的买卖手续的诉讼请求，其请求判令：1、高盛公司返还天恒公司垫付的资金19,482,893.12元，并按同期银行贷款利率支付利息（自天恒公司主张权利之日起）；2、高盛公司给付天恒公司因占用天恒公司应分得房屋5136.46平方米的补偿款44,956,870元，并按同期银行贷款利率支付利息（自天恒公司主张权利之日起）；3、高盛公司补偿天恒公司因法院查封5套房屋的价款3,747,006元；4、本案诉讼费由高盛公司负担。2016年8月19日，烟台市中级人民法院作出（2015）烟民重字第2号民事判决书，判决驳回天恒公司的诉讼请求。该判决认为：天恒公司、高盛公司及花样年公司于2010年3月27日签订的《房地产合作开发合同书》系三方当事人的真实意思表示，且当事人对此均无异议，依法应为合法有效。天恒公司在本案中的三项诉讼请求依据的是2012年4月5日的《房地产合作开发补充协议书》、2012年5月20日的《协议书》、2012年5月25日的《承诺书》和《鸿福名城20#楼房源确认及说明（2012年5月）》、《鸿福名城21#、22#楼房源确认及说明（2012年5月）》，虽然上述协议或文件上均盖有高盛公司的印章，但高盛公司否认上述协议和文件是三方或双方当事人协商一致达成的，并非其真实意思，花样年公司在诉讼中对前述相关协议是否是当事人的真实意思表示前后陈述亦不一致。因此，本案的焦点问题即是2012年4月5日的《房地产合作开发补充合同书》、2012年5月20日的《协议书》、2012年5月25日的《承诺书》和《鸿福名城20#楼房源确认及说明（2012年5月）》、《鸿福名城21#、22#楼房源确认及说明（2012年5月）》是否是各方当事人的真实意思表示，天恒公司依据上述协议和文件所提诉讼请求应否得到支持。三方于2010年3月27日签订的《房地产开发合同书》对于三方在涉案房地产合作开发项目的权利义务进行了明确约定，诉讼中有争议的2012年4月5日的《房地产合作开发补充协议书》、2012年5月20日的《协议书》、2012年5月25日的《承诺书》和《鸿福名城20#楼房源确认及说明（2012年5月）》、《鸿福名城21#、22#楼房源确认及说明（2012年5月）》则对各方在涉案房地产合作开发项目的权利义务进行了重大的变更，而前述有争议的补充协议和文件仅有高盛公司的印章，天恒公司又承认其在合作开发项目履行过程中有机会接触使用高盛公司的印章，因此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”之规定，天恒公司对其主张及请求负有相应的举证证明责任综上，天恒公司主张在履行三方无争议的房地产合作开发合同过程中出现了其所述称的需要变更合同的客观事实和正当理由没有充分事实依据，其主张2012年4月5日的《房地产合作开发补充协议书》、2012年5月20日的《协议书》、2012年5月25日的《承诺书》和《鸿福名城20#楼房源确认及说明（2012年5月）》、《鸿福名城21#、22#楼房源确认及说明（2012年5月）》，系各方当事人真实意思表示，并以上述文件为据要求高盛公司返还垫付的资金、给付应分得房屋的补偿款并赔偿因法院查封房屋造成的经济损失，证据不足，法院不予支持。天恒公司不服该判决，向山东省高级人民法院提起上诉。2016年12月5日，山东省高级人民法院作出（2016）鲁民终2243号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该判决认为：三方签订的2010年3月27日《房地产合作开发合同书》（以下简称合作协议）约定合作模式是：高盛公司提供土地使用仅，不参与建设及分配房产；天恒公司负责投资建设，分得房产；花样年公司负责拆迁安置，分得房产并提供拆迁安置用房。2012年4月5日的《房地产合作开发补充协议书》（以下简称补充协议）对高盛公司的合作模式作出重大变更，即高盛公司需保证天恒公司的投资及收益，若花样年公司的拆迁安置用房占用了天恒公司分得的房产，高盛公司负责补偿并承担连带责任。补充协议中未载明变更原因，也没有约定天恒公司、花样年公司支付对价的情况。后续的2012年5月20日的《协议书》、2012年5月25日的《承诺书》和《鸿福名城20#楼房源确认及说明（2012年5月）》、《鸿福名城21#、22#楼房源确认及说明（2012年5月）》（以下简称后续文件）与补充协议的内容具有相当程度的连贯性及一致性，现天恒公司主要依据补充协议及后续文件主张合同权利，要求高盛公司给付款项，故该补充协议是否生效是本案的核心问题。经审查，补充协议第七条关于合同生效方式的内容存在涂改，原文为“本协议一式三份，甲乙丙三方各执一份，自三方XX盖章后方可生效”，天恒公司将“XX”的内容用白色涂改液覆盖，并在其上手写添加了“签字或”三个字。天恒公司对此的解释是：孙江楠（天恒公司的法定代表人）在办公室打印了三份，打印之后发现最后一条没有按合同惯例写，所以孙江楠安排办公室人员手写添加了“签字或”三个字。对此，法院认为，因先签订的合作协议对于合同生效方式约定“三方签字盖章后生效”，三方均按合同约定在合作协议上签字并盖章，故天恒公司在补充协议上涂改增加的内容不符合双方的合同惯例，其对涂改原因的解释不具有合理性，法院不予采信。天恒公司、高盛公司的法定代表人未在补充协议上签字，花样年公司未在补充协议上盖章，该补充协议在形式要件（生效要件）上存在重大缺陷。同时，本案也没有充分证据显示补充协议及后续文件已经得到实际履行。鉴于上述情形，法院要求三方解释签约过程及变更合同的理由，有利于查清案件事实。因花样年公司在原一审、二审时的陈述与重审时的陈述完全矛盾，而天恒公司、高盛公司的解释亦没有其他证据佐证，故法院无法确认补充协议内容是当事人的真实意思表示。《中华人民共和国民法通则》第四条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，《中华人民共和国合同法》第五条也规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。高盛公司、天恒公司、花样年公司合作开发房地产，理应共享利润、共担风险。鉴于补充协议的形式要件（生效要件）存在重大缺陷且未实际履行，在此情形下，当事人对于合同内容的重大变更又未能提出令人信服的理由，因此，一审驳回了天恒公司依据补充协议及后续文件提出的诉讼请求，并无不当。2016年12月21日，山东省高级人民法院作出（2016）鲁民终2243号之一民事裁定书，并于2016年12月30日裁定解除对高盛公司上述5个银行账户存款的冻结。原告主张其银行存款20,453,524.27元被冻结后，因经营需要，2016年2月5日原告向烟台农村商业银行股份有限公司福山区支行借款24,000,000元，年利率7.55%计算，证实原告其损失计算方法为按本金20,453,524.27元，年利率按7.55%，自2013年11月28日冻结起计算至2016年12月30日解除冻结止，利息合计4,716,514.27元，扣除上述查封款项相应期间的存款利息221,376.16元，损失数额为4,495,138.11元。原告提交借款金额800万元的（烟农商福区府街支行）流借字（2013）年第70031号、（2014）年第70026号、（2015）年第5003号《流动资金借款合同》及相应贷转存凭证（借款借据），并提交贷款还款通知单；借款金额为2400万元的（烟农商福区府街支行）流借字（2016）年第4002号《流动资金借款合同》、贷转存凭证（借款借据）及两份贷款还款通知单。上述70031号借款合同约定借款期限自2013年11月12日始至2014年11月5日止，实际借款期限以贷转存凭证（借款借据）为准，年利率为6%，合同有效期内利率不变。借款借据载明贷出日为2013年12月18日、到期日为2014年11月6日；70026号借款合同及借款借据约定借款期限自2014年11月6日始至2015年11月2日止，年利率为7.2%，合同有效期内利率不变；5003号借款合同约定借款期限自2015年11月23日始至2016年11月9日止，实际借款期限以贷转存凭证（借款借据）为准，年利率为7%，合同有效期内利率不变。借款借据载明贷出日为2015年11月26日、到期日为2016年11月9日。该三份借款合同借款金额为800万元，原告主张该三份借款合同系借新还旧的连续的借款。上述4002号借款合同约定借款金额2400万元，借款期限自2016年2月5日始至2017年2月1日止，年利率为7.55%，合同有效期内利率不变；借款借据载明贷出日为2016年2月5日，到期日为2017年2月1日；贷款还款通知单载明2016年10月27日还本金1100万元、2017年1月3日还本息13,035,443.06元。龙港公司不认可上述借款，认为高盛公司已被列入失信黑名单，不符合贷款条件，银行不会给予贷款，高盛公司主张的贷款是虚假的，但未提交证据证明上述材料系伪造。另查明，原告被冻结的银行存款20,453,524.27元，查封期间存款利息为221,575.26元；按中国人民银行3至5年档相应查封期间同期贷款利率计算的利息为3,451,545.04元。原告于2015年11月9日被列入失信被执行人名单。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”申请保全是为保障预期的诉讼结果能够顺利落实和履行，同时，申请人负有审慎行使该诉讼权利的义务，如果申请人申请财产保全错误，须赔偿由此给被申请人造成的损失。诉讼过程中，各方当事人所提交证据经审查属实，才能作为认定案件事实的根据，其中即要求证据是真实客观的。天恒公司诉高盛公司一案，天恒公司提交的用于佐证诉讼请求的补充协议及后续文件首先应是真实客观的，但经一、二审审理，该补充协议及后续文件形式上存在重大缺陷，又不能给予合理的解释，其是否是当事人的真实意思表示均无法确认，即其真实客观性无法确认，以致天恒公司的诉讼请求被驳回。由此，应认定天恒公司的财产保全申请具有过错，天恒公司应赔偿高盛公司因保全错误所遭受的损失，而龙港公司为天恒公司诉讼保全作担保，其应在担保范围6900万元内对上述赔偿承担连带责任。原告提交的70031号、70026号、5003号《流动资金借款合同》所涉的先后三笔借款，最先的借款合同约定借款时间自2013年11月12日始，发生在涉案存款冻结之前，其后的借款系对前次借款的“借新还旧”，即该借款非因涉案财产的保全致使原告经营困难而导致的借款，所以该三份借款合同约定的贷款利息不能作为因保全错误所遭受的损失。第4002号借款合同借款金额2400万元虽发生于涉案财产冻结期间，但原告提交的证据不足以证明涉案财产的保全是该借款发生的必然原因，所以对原告主张的以该借款合同约定的利率计算损失，法院不予采信，但涉案财产的保全，使得原告不能按需使用该财产，必然会造成损失，其损失数额按其银行账户被查封期间中国人民银行同期三至五年贷款利率计算的利息3,451,545.04元，再扣除被查封期间同期存款利息221,575.26元即3,229,969.78元较为适宜。综上，依照《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零五条、第一百四十四条以及相关法律规定，法院于2020年8月2日判决：一、被告烟台天恒投资有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿因诉讼保全冻结原告山东高盛置业有限公司银行账户存款造成的损失3,229,969.78元；二、被告龙口市龙港房地产综合开发有限公司在担保范围内对上述赔偿款承担连带赔偿责任。如果二被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42,762元，由原告山东高盛置业有限公司负担12,035.5元，被告烟台天恒投资有限公司、被告龙口市龙港房地产综合开发有限公司负担30,726.5元。诉讼保全费5000元，由原告负担1407.3元，由被告烟台天恒投资有限公司、被告龙口市龙港房地产综合开发有限公司负担3592.7元。二审中，当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审法院一致。本院认为，申请保全有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。财产保全制度的基本功能在于事先采取措施预防生效裁判的不能执行。生效裁判是否支持申请人的诉讼请求，虽不是判断申请保全是否错误的唯一标准，但可以作为判断申请保全正当性的依据。关于本案申请人的过错问题。上诉人主张因申请人的法律知识、举证能力等各不相同，对申请人应尽的注意义务不应过于苛刻。本院认为，申请人的申请行为有无过错，不能仅以主观心理状态为依据，而要客观分析申请人的外在行为表现是否具有可追责的地方。申请保全行为客观上存在过错的情形，与主观心理状态并不是相对应的关系。天恒公司诉高盛公司案中，天恒公司提交的补充协议及后续文件形式上存在重大缺陷，又不能给予合理的解释，证据的真实客观性无法确认，导致天恒公司的诉讼请求被驳回。故应认定天恒公司的申请保全行为存在明显的过错。关于天恒公司申请保全行为给高盛公司造成损失的认定问题。原审中，法院对于高盛公司所提供的证据及龙港公司的抗辩均予以审查。二审中，龙港公司对此未提出新的事实、证据，故本院对一审法院认定的损失数额予以确认。高盛公司本案的诉讼请求是请求判令天恒公司、龙港公司赔偿损失，一审法院根据查明的事实判决龙港公司承担连带责任，并未超越审理职权。综上所述，龙口市龙港房地产综合开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42761元，由上诉人龙口市龙港房地产综合开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 腾审判员 陈 勇审判员 李 安二〇二一年一月十五日书记员 杨风华