江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终3178号上诉人(原审原告)：张华龙。委托诉讼代理人：宋东海，淮安市淮阴区新海法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：南通市裕成建设有限公司。法定代表人：殷永华，职务总经理。委托诉讼代理人：秦岭，江苏天淮律师事务所律师。上诉人张华龙因与被上诉人南通市裕成建设有限公司（以下简称裕成公司）劳动争议纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812号民初827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张华龙上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审参照2018年淮安市城镇非私营单位建筑业在岗职工平均工资51475元计算工伤待遇以及认定劳动报酬为200元每天错误。二、一审酌定上诉人的停工留薪期7个月错误。三、对于劳动能力鉴定结束前原工资福利待遇依法应予支持。四、应当支持住院及医嘱卧床休息期间护理费。五、被上诉人参加的实名制工伤保险，与参保人员签有劳动合同，没有为上诉人参保，应赔偿上诉人所有工伤待遇。裕成公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张华龙向一审法院提出诉讼请求：1、裕成公司支付张华龙停工留薪期工资52800元；2、支付张华龙2019年6月20日至9月11日劳动能力鉴定结束前原工资福利待遇17820元；3、支付张华龙一次性伤残就业补助金22500元；4、支付张华龙一次性工伤医疗补助金45000元；5、支付张华龙一次性伤残补助金59400元；6、支付张华龙住院及医嘱卧床休息期间护理费15000元；7、支付张华龙住院伙食补助费1500元；8、支付张华龙医疗费12324.93元；9、支付张华龙交通费2000元；10、支付张华龙劳动能力鉴定检查费136元。一审法院经审理认定事实如下：裕成公司系郦城国际社区二期项目总承包单位。2018年10月17日，张华龙到该工地做木工，约定劳动报酬200元每天。2018年10月20日，张华龙受伤，2019年5月23日，淮安市清江浦区人力资源和社会保障局作出淮清人社工认【2019】第55号工伤认定决定书，认定构成工伤。2019年9月11日，淮安市劳动能力鉴定委员会出具劳动能力鉴定结论通知书，认定伤残玖级。张华龙伤后被送至淮安市淮阴区棉花中心卫生院住院治疗，经诊断为腰1椎体压缩性骨折，住院4天，出院医嘱：转上级医院治疗。于2018年12月1日在淮安市淮阴医院住院治疗，住院16天，出院医嘱：休息2月。于2019年3月7日在淮安市淮阴区棉花中心卫生院住院治疗，住院10天，出院医嘱：多休息。同年3月19日出具诊断证明，建议休息3月。张华龙自行支付医疗费用12324.93元。2018年12月18日，张华龙将裕成公司、第三人朱陈浩诉至一审法院，要求确认劳动关系，一审法院于2019年3月19日判决双方之间不存在劳动关系。一审庭审中，张华龙主张其月工资按照220元每天计算30天，对此裕成公司不予认可。经查，2018年淮安市城镇非私营单位建筑业在岗职工平均工资为51475元。一审另查明，2018年1月18日，裕成公司为其郦城国际社区二期工程投保了工伤保险。张华龙受伤后裕成公司共向张华龙支付了11500元费用。本案经过劳动争议仲裁前置程序。一审法院认为，职工因工作遭受事故伤害，应享受相关的工伤保险待遇。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。职工因工致残被鉴定为九级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金。劳动能力鉴定过程中符合工伤保险有关规定的医疗检查费，由工伤保险基金支付。本案中，裕成公司为其郦城国际社区二期工程投保了工伤保险，张华龙并无证据证明其主张的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、住院伙食补助费、医疗费、交通费及劳动能力鉴定检查费，通过工伤保险基金未能得到赔付，其直接要求被告支付上述费用无事实及法律依据，不予支持。职工因工伤遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工停工留薪期一般不超过12个月。工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。本案中，张华龙三次住院30天，结合张华龙伤情、出院医嘱及治疗情况，一审法院酌情认定张华龙的停工留薪期为7个月。因张华龙劳动报酬按天计算，双方均未能举证证明张华龙月平均工资数额，故一审法院参照2018年淮安市城镇非私营单位建筑业在岗职工平均工资51475元，确定张华龙月工资为4290元（精确到元）。经计算，裕成公司应支付张华龙停工留薪期工资30030元，张华龙主张超出部分，不予支持。关于一次性伤残就业补助金。职工因工伤被鉴定为五至十级伤残，按照规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金的基准标准为：九级2.5万元，一次性伤残就业补助金基准标准下浮10%。裕成公司应向张华龙支付一次性伤残就业补助金22500元。关于护理费。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。原告称家人护理但未提供误工证明，本院酌情认定护理费100元/天，经计算为3000元。上述费用合计55530元，扣除已经支付的11500元，裕成公司应支付张华龙各项工伤保险待遇44030元。关于张华龙主张劳动能力鉴定结束之前工资待遇17820元。一审法院认为，张华龙受伤后在2018年12月18日即在停工留薪期内，张华龙就已经提起诉讼，张华龙并没有再继续去工作的意思表示，其主张劳动能力鉴定结束之前工资待遇17820元无事实及法律依据，依法不予支持。一审判决：一、裕成公司于判决生效后十日内一次性支付张华龙工伤保险待遇44030元；二、驳回张华龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，予以免收。二审中，双方均未提供新证据。本院经审查，对原审查明的事实予以确认。二审另查明，生效的（2019）苏0812民初214号案件查明的事实为“2018年10月17日，朱陈浩介绍原告张华龙至郦城国际工地做木工，朱陈浩与原告张华龙口头约定报酬为200元/天。10月20日，原告受伤。”本院认为，关于一审确定的工资数额问题。本案中，张华龙在涉案工地仅工作三天即发生事故，虽然根据生效判决查明的事实可以确定张华龙工资报酬为200元/天，但因张华龙的每月工作天数亦受工程进度、天气状况等因素影响，在双方均无法举证证明张华龙月平均工资天数及数额的情况下，一审法院参照2018年淮安市城镇非私营单位建筑业在岗职工平均工资确定张华龙月工资，并无不当，本院予以确认。关于上诉人张华龙的停工留薪期间如何计算的问题。《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条规定:工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构,或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。根据上述规定,工伤职工的伤情应当是决定其停工留薪期长短的唯一标准,故应当充分考虑治疗工伤的医院的意见,根据职工的病休证明来决定,而不必然以评定伤残等级的时间为届满标志。本案中,一审法院根据上诉人张华龙的伤情、出院医嘱,结合其伤情,酌定停工留薪期为7个月,并无不当,本院予以确认。关于护理费。上诉人主张应当支付住院及医嘱卧床休息期间的护理费，对此上诉人并未提供相应的支付护理费的证据及家人护理的误工证明，一审在此情况下予以酌定，并无不当。关于张华龙在劳动能力鉴定结束之前的工资待遇应否支持的问题。江苏省劳动和社会保障厅关于实施《工伤保险条例》若干问题的处理意见[苏劳社医(2005)6号]第二十一条:工伤职工停工留薪期满之后,劳动能力鉴定结束之前,原工资福利待遇照发,由所在用人单位按月支付。本案中，张华龙受伤后，于2018年12月18日停工留薪期内，张华龙即已诉讼亦无继续去涉案工地工作的意思表示，故上诉人该上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。关于应否由被上诉人赔偿上诉人的工伤保险待遇损失的问题。结合双方提供的证据可以确认被上诉人裕成公司为其承建的涉案项目投保了工伤保险，上诉人张华龙受伤的楼栋亦在被上诉人裕成公司参保的楼栋范围之内。在事故发生后，张华龙已经向相关的行政机关申请了工伤认定，且得到了工伤确认的结论，张华龙可以据此向工伤保险机构申请工伤保险待遇。如张华龙在申请工伤保险待遇时非因个人原因而无法享受工伤保险待遇，在此情形下方可向被上诉人裕成公司主张工伤保险赔偿责任。现一、二审中上诉人均无证据证明其主张的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、住院伙食补助费、医疗费、交通费及劳动能力鉴定检查费无法通过工伤保险基金得到赔付，其直接要求被上诉人支付上述费用无事实及法律依据，对于上诉人该上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人张华龙的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5元，免予收取。本判决为终审判决。审 判 长 许玉虎审 判 员 丁 然审 判 员 孙 洁二〇二一年一月二十六日法官助理 刘 薇书 记 员 唐小捷