新疆维吾尔自治区洛浦县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新3224民初371号 原告（反诉被告）：新疆飞亚钢结构工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉市高新技术产业开发区科技大道**综合办公楼**。 法定代表人：毛春田，总经理。 委托诉讼代理人：郭明鑫，新疆衔锦律师事务所律师。 被告（反诉原告）：乌鲁木齐市建工（集团）第一建筑工程有限责任公司，住，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市/div> 法定代表人：陈冠英，董事长。 委托诉讼代理人：赵磊，新疆玉都律师事务所律师。 第三人：徐祥生，男，1965年1月24日出生，汉族，包工头，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 原告（反诉被告）新疆飞亚钢结构工程有限公司（以下简称飞亚钢构）与被告（反诉原告）乌鲁木齐市建工（集团）第一建筑工程有限责任公司（建工一公司）、第三人徐祥生建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭审进行了审理。原、被告委托诉讼代理人到庭参加诉讼，第三人徐祥生经本院合法传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 飞亚公司向本院提出诉讼请求：1．请求判令被告向原告支付工程款1314000元；2．请求判令被告向原告支付违约金394200元；3．请求判今被告承担本案的诉讼费用、保全费用、送达费用。事实和理由：2018年1月19日，原告与被告签订了《钢结构建设工程施工合同》，合同约定由原告承包被告施工的位于多鲁多乡“洛浦县精准扶贫食用菌项目（2#、3#钢结构厂房）”工程，合同约定钢结构建筑面积为14040㎡，合同总价为8424000元；同时约定合同外增加工程内容与施工内容相同或类似的，结算单价按照综合单价计算。原告按照合同约定履行了施工义务并将施工工程交付使用，现被告仍拖欠原告1314000元工程款未付。为了维护原告的合法权益，故诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。飞亚公司在开庭审理前变更诉讼请求：1．请求判令被告向原告支付工程款1878560元；2．请求判令被告向原告支付违约金1415232元，上述合计3293792元，增加标的额1585592元；3．请求判令被告承担本案的诉讼费用、保全费用、鉴定费用。事实和理由：2020年9月27日经法院委托第三方新疆诚成工程项目管理有限公司对涉案合同外新增工程进行鉴定，2020年11月3日鉴定机构出具了诚成造价鉴定（2020）113号工程造价的实际建筑面积超过约定的14,040平方米，依据合同约定综合单价，最终应付的工程价款数额发生了重大变更，故对诉讼请求进行变更。 建工一公司辩称，原告起诉缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回。 建工一公司向本院反诉请求：1．判令被反诉人立即向反诉人支付工程延期违约金120万元，第三方检测费242290元，后期维修、垃圾清运费100020元，以上合计1542310元；2．判令被反诉人承担本案全部诉讼费用（含保全费、鉴定费等）。事实与理由：2018年1月9日反诉人与被反诉人签订了《钢结构建设工程施工合同》，合同约定由被反诉人施工位于多鲁乡“洛浦县精准扶贫食用菌项目（2＃、3＃钢结构厂房钢结构工程）”。合同约定工程内容为设计图纸中所有内容，实际施工中不存在设计图纸变更及工程签证，约定工期为55天，同时约定工程竣工验收被反诉人向反诉人提供完整竣工资料及验收报告四套。2018年2月6日被反诉人向反诉人出具了承诺书，承诺2018年3月16日之前完工并具备验收、达到合格标准，否则按每天人民币1万元罚款，被反诉人实际于2019年1月完成竣工，但建设方已于2018年7月16日使用。施工中该工程监理方于2018年5月29日、2018年8月1日出具两份进度、安全、质量《监理通知》，被反诉人严重违约给，为维护自身合法权益，特提出反诉。 飞亚公司辩称，反诉原告的反诉没有事实和法律依据，请求法院依法驳回。 第三人徐祥生述称：第三人徐祥生未到庭参加诉讼、也未提交书面答辩意见和证据。 本院经审理认定事实如下：2018年1月19日建工一公司将中标建设的洛浦县精准扶贫食用菌示范项目2#、3#厂房钢结构制作、加工、安装施工承包给飞亚钢构，双方签订“钢结构建设工程施工合同”合同第一条第3款约定工程内容为设计图纸中所有内容（＋-0.000以上钢结构）；第二条工程范围承包范围及技术要求1.＋-0.000以上钢结构及屋面、墙面维护、外围门窗等所有图纸内容，不含水电、消防、土建、暖气；2.＋-0.000以上钢结构原、辅材料采购、制作、运输、安装；3．本工程钢结构建筑面积14040㎡；4．按照图纸设计及钢结构施工规范要求。第三条合同价款，1．合同总价8424000元（大写：捌佰肆拾贰万肆仟元）；2．合同约定以外增加或减少部分与所报价格中内容相同及相类似的按照合同认定综合单价另行结算，没有相同及类似的，由乙方报价，甲方审核，作为依据进行结算。第五条1、开竣工时间：2017.12.1．--2018.02.05；第七条工程验收：1．工程具备竣工验收条件，乙方按照国家工程竣工验收有关规定，提前十天向甲方提供完整竣工资料集运工验收报告四套。双方约定由乙方提供竣工图，甲方审查合格后，组织相关单位和部门进行工程验收；2．甲方收到竣工验收报告7天内给予认可或提出修改意见。乙方按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用；3．工程竣工验收通过，乙方叫竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按甲方要求修改后通过竣工验收的。实际竣工日期为乙方修改后提请甲方验收的日期。第八条、合同价款的支付与结算：本合同签订后七日内，发包方向承包方支付合同价款的30%作为工程预付款，主体钢结构进场后十五日内，发包方向承包方支付合同总价20%的工程进度款；钢结构安装完毕后十五日内，支付合同总价10%的工程进度款，彩板进场后七日内，支付合同总价10%的工程进度款，同时需向甲方提供完整的验收资料（钢结构材料检验、焊接探伤报告等符合教工材料）。彩板以及门窗安装完毕，达到竣工验收条件后十五日内，发包方向承包方支付合同总价10%的工程进度款。竣工验收完毕十五日内，发包方向承包方支付合同总价15%的工程进度款，留5%作为钢结构工程的质保金，质保期为贰年，期满无质量问题不计利息一次性支付。第十一条竣工后，承包方提供完整的竣工资料四套。 2018年2月6日原告公司向发包方承诺钢结构厂房±0以上钢结构部分（包含门窗、按图纸内钢结构部分）整个工期必须在2018年3月16日之前完成应具备验收达到合格标准，如果工期超过16日，每天按人民币壹万元罚款。发包方在2月8日前补齐合同价款的80%（陆佰柒拾万元）如资金延误所造成的后果由发包方负责，如工期在2月10日前完成每天奖励两千元。 2018年2月9日双方签订补充协议约定，针对合同价款842万元的税金按照9个点扣除75万元，后期如果需要发票按照9个点退还，此款在工程尾款中扣除。 2018年4月11日原、被告委托代理人签订附加协议约定“由徐祥生代建2＃至3＃培养车间之间增加连廊两条（欠图纸），不含土建、水电、消防，不提供发票，价格为10万元，现金方式一次性付清，工期暂定为10天，质量达到合格标准。徐祥生将该连廊工程委托和田鸿福营钢结构彩板有限公司加工，建工一公司向和田鸿福营钢结构彩板有限公司支付10万元费用”。 2018年7月16日项目发包方将案涉工程投入使用。 2018年8月6日至2019年12月18日建工一公司为整体工程验收委托第三方对钢结构部分进行检测，共产生检测费242290元。 原告飞亚钢构针对诉讼请求向法庭提交以下证据： 1.双方2018年1月22日签订的钢结构建设施工合同。证明依据双方签订的合同约定，该工程的承包范围已经确定建筑面积14040平方米，合同总价为8424000元，同时约定合同外增加或减少部分与合同内容相似或相同的按总合同单价结算，经计算的单价为600元每平方米并约定付款方式，还约定发包方未按约定付款，按照合同总价的万分之二每天支付违约金。被告质证为，三性均予以认可。 2.2018年4月12日形成的竣工验收申请一份、2020年11月3日形成的工程造价鉴定书一份。证明依据鉴定意见书第4条第二款认定本工程实际的建筑面积为15101.06，原告施工范围增加了1061.06平方米的建筑面积，被告应按照总合同单价向原告支付该部分工程款636636元，结合上述证据被告应向原告支付工程款及违约金。被告质证为，竣工验收申请不予认可，是原告单方出具的，被告没有收到，验收报告与验收申请是两个不同的材料。对于鉴定书，与本案没有关联性，鉴定的前提是原告必须证明新增工程系被告原因增加且被告同意其施工。原告的行为属于擅自超越图纸范围施工，系违约行为，其应承担不利后果。 建工一公司向法庭提交了以下证据： 1．合同书一份。证明合同约定为设计图纸中所有内容，技术要求是按图纸设计及钢结构施工规范要求。竣工验收是飞亚钢结构提供完整竣工资料及竣工验收报告4套，原告存在违约行为，没有严格履行合同。原告质证为，合同三性均予以认可。 2．支付凭证、收据、银行流水共计18张。证明已支付工程款713.5万元。原告质证为，所有支付至收款人是毛春田的13张电子回单金额共计370万元，予以认可；2018年5月23日付徐康的10万元、2018年5月23日10万元、2018年5月16日5万元、2019年11月25日5万元，2020年1月21日付徐祥生的2万元，2018年支付至毛春田的11.5万元予以认可。被告公司于2017年12月21日出具过收款收据收到昆仑雪合作社代付款300万元。 3．附加协议2份及打款凭证一份。证明连廊工程系合同鸿福营钢结构彩板有限公司实际建设，并且单独完成结算，工程与飞亚钢构无关。原告质证为，2018年4月11日由彭树军和徐祥生达成附件协议，该协议明确记载了连廊属于合同新增加的项目，约定的合同价为10万元，工期为10天，关于该组证据中2018年4月18日形成的收款人为石占营的10万元银行回单，与飞亚钢构无关，且可以说明原、被告双方在签订本协议时，对工程的是否延期并未特别说明。 4．补充协议三份。证明飞亚钢结构自愿承担合同价款9%的税计75万元。原告质证为，无异议。 5．承诺书一份。证明双方对工期设立了奖惩制度，以2018年3月16日为界，超过一天罚款一万元，在2月10日之前完工，每天奖励2千元。原告质证为，真实性予以认可，可是双方对合同履行中产生问题的新的协议，其中也明确一建公司需要在2018年2月8日前将工程款支付670万元，如被告延期支付一切后果由被告负担。 6．监理通知书两份。证明工程质量存在为题。原告质证为，无原告公司及人员确认签收的凭证，不予认可。 7．两次返工结算单。证明支付乌市一建垫付返修费用92020元。原告质证为，对于2018年10月21日形成的维修费清单不予认可，对41720元的维修费认可。 8．钢结构工程竣工资料目录。证明飞亚钢结构公司应该依据合同约定向乌市一建提供的竣工资料内容。原告质证为，不予认可。 9．涉案工程检测费发票4张。证明按照合同约定，飞亚公司应承担涉案工程检测费用2422902元。原告质证为，真实性予以认可，但上述4张发票与原告无关，与涉案工程也无关。 10．情况说明一份。证明飞亚公司未按照合同完工期完工。 原告质证为，三性均不予认可。 11．工程造价鉴定意见书。证明合同约定的建筑面积与图纸面积一致，天沟，六道大门不是合同外新增工程量。原告质证为，真实性予以认可，证明目的不予认可。 12．建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》。证明飞亚钢构任用无资质项目管理人，致使工程反复出现质量问题，延误工期，擅自增加工程量。 13．最高院建设工程施工合同司法解释（一）第十九条，工程量计算解读。证明承包人不经发包人同意，擅自超出范围施工，不属于应当由发包人承担支付工程价款的基本基础。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于原告（反诉被告）飞亚钢构所提供的证据2中的验收申请，从证据形式而言属于单方制作，该申请是否送达建工一公司证实，其次飞亚钢构是否按照合同约定提交相关资料也无法证实，因此该证据本院不作为认定案件事实的根据。关于建工一公司提供的证据2证实飞亚钢构收到工程款703.5万元，本院予以确认；证据3证明徐祥生单独与建工一公司约定的连廊等部分工程不是飞亚钢构完成的，飞亚钢构对此主张权利本院不予支持；关于监理通知书与飞亚钢构认可的41720元的维修能够相互印证本院予以采信；对于2018年10月21日形成的维修费清单没有飞亚钢构的签字或确认，也没有相应的其他证据印证，本院不予采信；对于证据8、10、11、12、13号证据不符合证据的三性，本院不予采信；对于9号证据内容真实、合法，且与本案有关联，本院予以确认并在卷佐证。 本院认为，飞亚钢构与建工一公司签订的“钢结构建设工程施工合同”及补充协议是双方真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，应属合法有效，双方均应按约履行。关于合同外新增加的工程，原告申请对天沟、形象门斗、六道大门、连廊主张为合同外新增的建设项目进行鉴定，经双方确认本院委托新疆诚成工程项目管理有限公司对图纸和现场进行鉴定，鉴定意见为“天沟、六道大门不是合同外新增工程量。形象门斗、连廊不是合同外新增工程量，但也没有包含在合同约定面积内。”而且原告的项目经理徐祥生将上述工程委托案外人和田鸿福营钢结构彩板有限公司加工，建工一公司也向其支付价款10万元，因此飞亚钢构主张的合同外新增工程款，本院不予支持。关于飞亚钢构依据鉴定意见申请追加起诉金额636636元，因所依据的鉴定意见经鉴定机构确认，其鉴定意见的建筑面积计算错误，飞亚钢结构的此项诉讼请求，本院不予支持，鉴定费用由其自己承担。关于双方履行合同是否违约？按照双方签订的补充协议，建工一公司应在2018年2月8日前向飞亚钢构支付合同价款的70%即670万元，建工一公司通过该公司账户和项目发包方（洛浦县供销社）代支付的方式，向飞亚钢构支付工程价款670万元的最后一笔20万元是2018年2月10日通过洛浦县信用合作社支付的，建工一公司已经违反补充协议的付款时间。飞亚钢构在工程项目发包方2018年7月16日将案涉工程投入使用，仍未进行竣工验收，飞亚钢构此时也已经违法了补充协议约定的竣工交付时间。因双方均有违约行为，对于双方主张追究对方的违约责任，本院不予支持。关于双方工程款的结算，庭审中双方均认可的已经支付工程款7035000元，扣除税金750000元、维修费41720元，本院予以确认。对于差额的597280元（8424000元-7826720元）工程款，建工一公司应向飞亚钢构支付。关于建工一公司向法庭提交的检测费发票242290元，是钢结构工程的验收的必须资料，依据双方签订的合同规定检测资料应由飞亚钢构公司提供，建工一公司为按时进行竣工验收代飞亚钢构委托进行检测，其费用应由飞亚钢构负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）乌鲁木齐市建工（集团）第一建筑工程有限责任公司自本判决生效之日起三十日内向原告（反诉被告）新疆飞亚钢结构工程有限公司支付工程款597280元； 二、原告（反诉被告）新疆飞亚钢结构工程有限公司自本判决生效之日起三十日内向被告（反诉原告）乌鲁木齐市建工（集团）第一建筑工程有限责任公司支付检测费242290元； 三、驳回原告（反诉被告）新疆飞亚钢结构工程有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回被告（反诉原告）乌鲁木齐市建工（集团）第一建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费33150元，减半收取16575元，反诉费9340元，由原告（反诉被告）新疆飞亚钢结构工程有限公司负担15276元，由被告（反诉原告）乌鲁木齐市建工（集团）第一建筑工程有限责任公司负担10639元。保全费5000元，由原告（反诉被告）新疆飞亚钢结构工程有限公司负担4000元，由被告（反诉原告）乌鲁木齐市建工（集团）第一建筑工程有限责任公司负担1000元。鉴定费由原告（反诉被告）新疆飞亚钢结构工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院。 审判员  史志涛 二〇二一年一月十二日 书记员  李亚琼