山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终102号 上诉人（原审原告）：赵俊，男，1982年8月28日出生，汉族，住山东省青岛市市**。 被上诉人（原审被告）：青岛兄弟连商贸有限公司，住所地山东省青岛市市**。 法定代表人：王玉三，执行董事。 委托诉讼代理人：董汉琼，山东润杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵勇，山东润杰律师事务所律师。 上诉人赵俊因与被上诉人青岛兄弟连商贸有限公司（以下简称兄弟连公司）劳动合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初4802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵俊上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.判令上诉人与被上诉人2016年7月1日至2017年12月31日存在劳动关系；3.判令被上诉人支付未签订书面劳动合同二倍工资187612元；4.判令被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：2016年7月1日赵俊进入兄弟连公司工作，根据其要求从事劳动，双方约定月保底工资5000元，但实际每月应实得工资都大于11036元，2018年6月30日上诉人被勒令暂停工作回家待岗，这期间兄弟连公司未与上诉签订书面劳动合同。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条的规定，上诉人主张未过时效，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。 兄弟连公司辩称，兄弟连公司并未提起本案上诉，赵俊上诉请求的第一项缺乏事实和法律依据，依法应当驳回。一、赵俊诉讼请求的第二项已经一审法院判决确认，尽管兄弟连公司对此不服，在兄弟连公司未提起本案上诉的情况下，赵俊的该上诉请求无任何意义。一、赵俊上诉请求的第三项也缺乏事实和法律依据。（一）本案事实为：赵俊系与由舞阳中企盛泰人力资源有限公司（以下简称“舞阳中企”）签订劳动合同，由舞阳中企派遣到兄弟连公司工作，兄弟连公司仅是用工单位，用人单位是“舞阳中企”。赵俊与兄弟连公司在2016年7月1日至2017年12月31日期间不存在劳动关系。因本案赵俊仲裁请求、一审诉讼请求中所主张的相关费用均已过仲裁时效，本案继续上诉已无实际意义。（二）仲裁和一审均已认定赵俊对未签订书面劳动合同的二倍工资的主张已过仲裁时效。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。”第四款“劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”赵俊在仲裁阶段的请求事项均系2016年7月1日至2017年12月31日期间的争议，赵俊于2019年2月27日才提起劳动仲裁申请，对于2016年7月1日至2017年12月31日期间的未签订书面劳动合同的二倍工资主张已过仲裁时效。青岛市中级人民法院（2020）鲁02民终7000号民事判决，已经判决赵俊与青岛续远网络科技有限公司自2018年1月1日至2018年6月30日存在劳动关系，认定赵俊于2018年6月30日被青岛续远网络科技有限公司单方解除劳动合同，并判决青岛续远网络科技有限公司向赵俊支付违法解除劳动合同赔偿金。赵俊在仲裁、本案一审中也已自认其在2017年12月31日与之前的工作单位终止了劳动关系。赵俊对未签订书面劳动合同二倍工资的仲裁时效应当从2017年7月1日起算，赵俊于2019年2月27日才提起该劳动仲裁请求早已过仲裁时效，赵俊上诉请求的第三项缺乏事实和法律依据，依法应当驳回。 赵俊向一审法院起诉请求：1.确认赵俊与兄弟连公司2016年7月1日至2017年12月31日存在劳动关系；2.判令兄弟连公司支付赵俊2016年7月工资7000元，2016年8月1日至2017年12月31日因未订立书面劳动合同二倍工资238000元，合计245000元；3.判令兄弟连公司向赵俊支付违法解除劳动合同赔偿金28000元。4.本案诉讼费由兄弟连公司承担。 兄弟连公司向一审法院起诉请求：1.兄弟连公司与赵俊之间自2016年7月1日至2017年12月31日期间不存在劳动关系；2.本案诉讼费由赵俊承担。 一审法院认定事实：赵俊称，2016年7月1日其经兄弟连公司当时的法定代表人王原良面试，进入兄弟连公司工作，担任送餐员岗位，兄弟连公司将在饿了么平台获得的订单通过饿了么派送给赵俊，由赵俊进行派送，工作核心内容是送餐，也会去兄弟连公司办公场所干一些杂活儿等内勤工作，工资按照送单数量计算，谈的待遇是保底工资5000元，并称兄弟连公司从2016年开始工作时起，两年时间一直未给其发放过工资，2018年1月，其在不知情的情况下被兄弟连公司安排至续远公司工作，工作内容和工作岗位均未发生变化。兄弟连公司称，赵俊是由舞阳中企公司派遣到兄弟连公司工作的，工作时间比较灵活，主要依据送餐高峰期进行调整，工资是根据订单的数量来确定配送费，舞阳公司委托兄弟公司连代为发放工资，赵俊的工作管理、工资发放都由兄弟连公司负责，赵俊并未在公司干过内勤工作，且赵俊在仲裁阶段提交过其本人的银行交易明细，证明兄弟连公司向其发放工资的事实。赵俊提交《员工收入证明》一份，内容为“兹证明赵俊是我公司员工，在配送部门任送餐员职务。至今为止，一年以来月收入约为柒仟元。特此证明。本证明仅用于证明我公司员工的工作及在我公司的工资收入，不作为我公司对该员工任何形势的担保文件”，落款处加盖“青岛兄弟连商贸有限公司财务专用章”，日期“2017年7月25日”。兄弟连公司对该份证明的真实性不予认可，但经法庭询问后，明确表示不申请鉴定。兄弟连公司主张赵俊系舞阳中企公司派遣的员工，兄弟连公司属于用工单位，与赵俊不存在劳动关系，并提交《人事代理协议》、《派遣证明》、《委托书》、《劳动合同》证明其主张。赵俊对《人事代理协议》、《派遣证明》、《委托书》的真实性无法确定，称上面没有其本人签字，与其无关；认可《劳动合同》落款处的签字系其本人所签，但主张签字时该合同为空白合同，且未加盖公章。庭后，兄弟连公司向法庭提交了《企业信用信息公示报告》及《山东中企泰盛人力资源有限公司缴纳工伤险人员明细表》，证明山东中企泰盛人力资源有限公司为赵俊缴纳工伤险，赵俊系舞阳中企公司的派遣员工。2019年2月27日，赵俊以兄弟连公司为被申请人，向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，诉称：2016年7月1日申请人进入被申请人处工作，根据被申请人要求从事劳动，双方约定月保底工资5000元，但实际每月实得工资都大于7000元。2018年1月1日非因本人原因从被申请人处被安排到其关联企业青岛续远网络科技有限公司工作，工作场所工作岗位未变。此期间被申请人一直未与申请人订立书面劳动合同，未支付劳动报酬。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，被申请人应支付申请人2016年7月份工资7000元、2016年8月至2017年12月二倍工资238000元。同时依据劳动合同法第四十七、四十八、八十七条的有关规定，被申请人应向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金28000元。现申请人申请仲裁，要求：1.确认申请人与被申请人2016年7月1日至2017年12月31日存在劳动关系；2.被申请人支付2016年7月工资7000元；3.被申请人支付2016年8月1日至2017年12月31日未订立书面劳动合同二倍工资238000元；4.被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金28000元。被申请人辩称：申请人系舞阳中企公司派遣到被申请人处工作，申请人与被申请人之间不存在劳动关系，申请人的仲裁请求无事实及法律依据。此外，申请人的仲裁请求均系2016年7月1日至2017年12月31日期间的争议，申请人于2019年2月27日申请仲裁，已经超过仲裁时效，其仲裁请求依法应当予以驳回。该劳动仲裁委员会经审理作出北劳人仲案字[2019]第568号裁决书，裁决：一、确认赵俊与青岛兄弟连商贸有限公司自2016年7月1日至2017年12月31日期间存在劳动关系；二、驳回申请人赵俊的其他仲裁请求。赵俊与兄弟连公司均对裁决不服，向法院提起诉讼。已发生法律效力的（2020）鲁02民终7000号民事判决，确认了赵俊与续远公司自2018年1月1日至2018年6月30日存在劳动关系。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。人民法院应当按照法定程序，全面、客观的审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于赵俊与兄弟连公司之间是否存在劳动关系。赵俊主张与兄弟连公司存在劳动关系，并向法庭提交《员工收入证明》用以支持其主张，兄弟连公司对该证明的真实性有异议，但经法庭询问后，明确表示不申请鉴定，应视为对该证据真实性的认可。兄弟连公司反驳称赵俊系舞阳中企公司的派遣员工，舞阳中企公司及赵俊对此均不予认可，兄弟连公司应就其主张承担举证责任，从其提交的证据来看，《劳动合同》落款处乙方签字日期为“2016年9月1日”，甲方盖章日期为“2016年12月1日”，甲方签订时间显著落后于乙方，据此无法确认赵俊在签订合同时即明确知道合同相对方的身份。此外，兄弟连公司未提供与舞阳中企公司的业务往来材料等证据证明赵俊与舞阳中企公司存在劳动合同关系，应承担举证不能的法律后果，根据兄弟连公司及赵俊的主张，赵俊的工作管理、工资发放均由兄弟连公司负责，结合赵俊提供的《员工收入证明》，法院认定赵俊与兄弟连公司之间存在劳动关系。关于双方劳动关系的存续期间。赵俊提交的《员工收入证明》落款时间为2017年7月25日，该证明中“至今为止，一年以来月收入……”的表述，与赵俊主张的2016年7月1日入职时间基本吻合。兄弟连公司作为用人单位，未就赵俊的入职及离职时间提供证据加以证明，应承担不利的法律后果，法院对赵俊的主张予以采信，确认赵俊与兄弟连公司的劳动关系存续期间为2016年7月1日起至2017年12月31日止。赵俊要求兄弟连公司支付2016年7月工资7000元、2016年8月1日至2017年12月31日因未订立书面劳动合同二倍工资238000元、违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，均基于2017年12月31日前的争议，兄弟连公司主张赵俊的以上请求已过仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，第二十七条第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，赵俊与兄弟连公司的劳动关系于2017年12月31日终止，赵俊未举证证明其与兄弟连公司就工资发放时间另有约定，故其主张的未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效应从2017年7月1日起算，其主张的其他工资款项及违法解除劳动合同赔偿金的仲裁时效应从2017年12月31日起算，赵俊于2019年2月27日申请仲裁，已超过一年的仲裁时效，法院不予支持。另外，劳动关系解除，须有解除行为，意思表示是解除劳动关系行为成立的关键。经查，兄弟连公司与续远公司的法定代表人、股东均相同，属关联企业，赵俊亦自认在当时并不知道劳动关系发生变更，其工作内容及工作岗位均未改变。可见，兄弟连公司未向赵俊作出解除劳动合同的意思表示，赵俊在2017年12月31日之后，参与生产劳动的状态并未终止。兄弟连公司变更赵俊劳动关系的行为，不属于违法解除劳动合同的情形，赵俊要求兄弟连公司支付违法解除劳动合同赔偿金，无事实和法律依据，法院不予支持。 一审判决：一、确认赵俊与青岛兄弟连商贸有限公司自2016年7月1日至2017年12月31日存在劳动关系；二、驳回赵俊的其他诉讼请求。案件受理费20元，减半收取10元，由赵俊、青岛兄弟连商贸有限公司各负担5元。 本院二审期间，赵俊提交其与王兴舟的微信聊天记录，证明其关于未签订书面劳动合同二倍工资的请求没有超过仲裁时效。兄弟连公司质证称，从证据内容来看，其未体现未签订书面劳动合同二倍工资的相关内容，聊天中标注的对方王兴舟在该时间也并非我单位工作人员。而且该证据已经过青岛市中级人民法院（2020）鲁02民终7000号判决认定系上诉人与青岛续远网络科技有限公司存在劳动关系，并非上诉人主张的与被上诉人之间关于二倍工资相关权利的主张，因此不能证明上诉人的主张。兄弟连公司提交（2020）鲁02民终7000号判决书一份，证明上诉人的工资已经发放，上诉人与青岛续远网络科技有限公司经过中院判决认定2018年1月1日至6月30日之间存在劳动关系，青岛续远网络科技有限公司向上诉人应支付的相关费用。赵俊质证称，对该证据没有异议。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系劳动合同纠纷。一审法院认定赵俊与兄弟连公司在2016年7月1日至2017年12月31日期间存在劳动关系，对此兄弟连公司未上诉，赵俊上诉请求中主张认定双方存在劳动关系的期间与一审认定一致，故应视为赵俊和兄弟连公司对一审法院关于双方劳动关系存续期间的认定并无异议，本院对赵俊与兄弟连公司自2016年7月1日至2017年12月31日存在劳动关系予以确认。综合双方当事人二审期间的诉辩意见，本案争议焦点为：赵俊要求兄弟连公司支付未签订劳动合同二倍工资的请求是否超过仲裁时效。对此，本院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。未签订劳动合同二倍工资系惩罚性赔偿金，不属于劳动报酬的范畴，故二倍工资的仲裁时效应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款关于劳动争议申请仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年的规定。本案中赵俊自2016年7月1日起至2017年12月31日与兄弟连公司建立劳动关系，双方未签订劳动合同，赵俊应自2016年8月起知悉其权利受到侵害，但赵俊直到2019年2月27日才申请仲裁要求支付二倍工资，故一审认定赵俊要求支付二倍工资的请求超过仲裁时效并无不当。赵俊提交的证据仅能证明其曾经向兄弟连公司主张过支付工资，但不能构成中断未签订劳动合同二倍工资仲裁时效的理由，本院对赵俊主张二倍工资未超过仲裁时效的抗辩不予支持。 综上所述，赵俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人赵俊负担。 本判决为终审判决。 审判长   孙向东 审判员   马 喆 审判员   齐 新 二〇二一年一月十五日 法官助理  杨志昌 书记员 张 旭 书记员  于国英