河南省郑州市中级人民法院行 政 判 决 书(2021)豫01行终19号上诉人（原审原告）：郑州洁净环保科技有限公司，住所地郑州市中牟县姚家镇姚家路南、运光路西、G310北。法定代表人：席克忠，职务董事长。委托代理人：郭建设，河南路德律师事务所律师。委托代理人：闫艳，河南路德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州市城市管理局，住所地郑州市中原区陇海西路**。法定代表人：李雪生，职务局长。委托代理人：孙星，该局工作人员。委托代理人：尹志凌，河南仟问律师事务所律师。上诉人郑州洁净环保科技有限公司因与被上诉人郑州市城市管理局行政协议一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2020）豫0102行初87号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。郑州洁净环保科技有限公司上诉请求：1.依法撤销一审(2020)豫0102行初87号行政判决；2.支持上诉人要求撤销被上诉人《关于终止及取消特许经营权并实施临时接管的决定》的诉讼请求；3.诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，应依法予以纠正。具体理由如下：一、被上诉人向上诉人下发处罚《决定》属于处罚对象错误。上诉人未与被上诉人签署特许经营协议，又非案涉《特许经营协议》的合同当事人，被上诉人在上诉人尚未取得法律认可的特许经营资格的情况下，依据《特许经营协议》向上诉人下发《决定》的行为属于处罚对象错误。二、被上诉人作出的《决定》属于行政处罚措施，应当依法按照行政处罚的程序作出。解除特许经营协议、取消其特许经营权的行政行为属于对相对人的权益产生重大影响的行政处罚事项。被上诉人作出的《决定》不是简单的解除特许经营协议，而是行政处罚措施。《特许经营协议》属于行政合同，行政合同不同于民商事合同，在特定条件下，行政主体对行政合同有单方面的变更或者解除权，有对相对人违反合同的制裁权，但其事实、法律依据以及程序皆应符合法律、法规的相关规定。因此，行政机关在作出解除行政协议取消特许经营权决定的时候，必须遵守《行政处罚法》所规定的程序。此外，根据《市政公用事业特许经营管理办法》第二十五条之规定，对获得特许经营权的企业取消特许经营权并实施临时接管的，必须按照有关法律、法规的规定进行，并召开听证会。但是被上诉人在2019年11月18日组织的听证程序里仅就上诉人未按约完成项目建设、股东矛盾锐化致使垃圾停运、停运垃圾引市民投诉和媒体报道这三个事项进行了听证，整场听证会上被上诉人并没有就履约保函问题展示任何证据，也没有给上诉人就该问题进行陈述和申辩的机会，而该事项却作为处罚依据出现在处罚《决定》中，被上诉人的行为显然违反了行政处罚法中处罚决定与听证告知内容相一致的基本原则。一审法院认定被上诉人作出处罚《决定》的程序并无违反法律规定，是对被上诉人行政行为性质的错误认定，二审法院应当予以纠正。三、一审法院认定上诉人存在实质性违约，与实际情况不符，属于事实认定不清。（一）项目建设延期的根本原因是被上诉人至今未提供完整的用地审批手续。项目从变更选址到土地使用指标、建设许可等手续的审批，被上诉人一直参与其中并积极协调，应当非常清楚项目建设进度受到各类行政审批流程的制约，绝非上诉人主观意愿，更非上诉人能够左右。现被上诉人不顾情势变更事由，仍按照协议原本约定的建设周期要求上诉人，将项目未能按期建设完成的责任全数推到上诉人身上，并以此为由作出取消特许经营权的决定，缺乏事实支撑，一审法院将项目延期的责任全部归于上诉人，有失公平公正。（二）一审法院认定是上诉人原因致使东部餐厨垃圾出现多次无人收运现象，缺乏事实依据。根据《特许经营协议》第二十六条第1项之规定，乙方连续14天或任何一个营运年累积20天时间停止对项目的运营，或在任何一个营运年内，餐厨废弃物日处理能力低于300吨或餐厨废弃物处理质量未达到标准的情况累积超过60个运营日的，被上诉人才有权发出终止意向通知。首先，应当明确“运营”的含义，根据《特许经营协议》第十八条之规定，正式运营应当以被上诉人向上诉人签发运营确认函为标志而项目尚处于建设期，连试运条件都未达到，被上诉人不应以正常运营标准要求上诉人。其次，根据双方在一审中提交的证据可知，上诉人在近两年的试运营期间，仅是偶有收运不及时或漏收的情况发生，根本达不到《特许经营协议》第二十六条规定的情形。事实上，为给政府排忧解难，从2018年11月开始，上诉人就陆陆续续开始收运处置垃圾工作直至2020年5月，虽偶因调度不合理等原因造成几天收运不及时或漏收情况，也均在被上诉人提出整改要求后即刻怍出调整。一审法院片面采信被上诉人的说法，缺乏事实依据，应当依法予以纠正。四、一审法院判决有失公平公正，应当依法改判。案涉东部餐厨垃圾处理项目是郑州市的重大民生工程，上诉人及其股东为案涉工程的建设投入了巨大的人力、财力、物力。上诉人为避免影响公共利益，已尽最大努力进行垃圾收运工作，如本项目被接管，将对上诉人造成巨大的损失。综上所述，被上诉人在未经法定程序、证据不足、适用法律有误的情况下作出处罚《决定》，应当依法予以纠正。郑州市城市管理局辩称：一、被答辩人系东部餐厨垃圾处理项目的项目公司，答辩人向其作出《决定》，符合合同约定和法律规定。被答辩人是郑州市东部餐厨垃圾处理工程BOT模式建设项目（以下简称东部餐厨垃圾处理项目）中标人组建的项目公司，依据《郑州市东部餐厨垃圾处理工程BOT模式建设项目特许经营协议》（以下简称《特许经营协议》）第三条、第五条的约定，享有东部餐厨垃圾处理项目的特许经营权，并实际建设运营项目，故，原告系东部餐厨垃圾处理项目的特许经营者，答辩人向其作出《关于终止及取消特许经营权并实施临时接管的决定》（以下简称决定）符合法律规定，不存在原告所述的“处罚对象错误”。答辩人召开听证会时除通知被答辩人外，还通知了项目公司的股东，目的是为了让被答辩人及其股东对听证事项充分陈述，而被答辩人是案涉项目的特许经营者，故《决定》只需向其送达即可。被答辩人以此断定答辩人不清楚谁是案涉项目的特许经营者，纯属主观臆断。被答辩人以此为由，主张其并非案涉项目的特许经营者，更是与事实不符，应依法驳回其主张。二、答辩人作出《决定》并非行政处罚，不应适用行政处罚的程序规定，而应适应《市政公用事业特许经营管理办法》的相关规定。首先，案涉《决定》并非行政处罚，不适用《行政处罚法》的相关规定。《行政处罚法》第三条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。即行政处罚是指行政主体依照法定职权和程序对违反行政法规范，尚未构成犯罪的相对人给予行政制裁的具体行政行为。行政处罚的对象是实施了违反行政法律规范行为的公民、法人或其他组织。双方签订的协议虽是行政协议，但按照协议约定终止合同仍属于合同双方的权利义务，并非行政处罚。其次，答辩人作出《决定》前，按照《市政公用事业特许经营管理办法》的规定，举行了听证会，在听证会上向被答辩人出示了其违约的相关证据，也充分听取了被答辩人意见，故，答辩人作出的《决定》程序合法。三、一审判决认定被答辩人实质性违约，事实清楚，证据确凿，应予以维持，并依法驳回被答辩人的上诉请求。（一）被答辩人2016年12月份在新址开工建设，但截止2019年11月协议终止前，其仍未建设完成，严重违反了协议约定的9个月的建设期，属于实质性违约。1、案涉项目重新选址的原因在于被答辩人没有按约提供项目用地，应由其承担相应责任。双方签订的协议约定，案涉项目应在2014年底建成并投入试运行，因被答辩人没有按约提供项目用地，导致案涉项目无法开工建设。为确保案涉项目2015年底建成，无奈之下，市政府同意案涉项目重新选址，由答辩人以郑州市环卫清洁有限公司名义获得土地，无偿交由被答辩人建设、运营，并非市政府擅自重新选址。因重新选址导致的责任应由被答辩人承担。2、经答辩人协调，被答辩人于2016年12月在新址开工建设，为确保项目有序推进，早日建成，答辩人还专门成立了案涉项目建设指挥部，协调相关部门解决建设期间的各类问题，确保工程顺利建设，不存在被答辩人所说，建设工程频频受阻，导致项目无法完工。3、因被答辩人欠付施工方工程款，导致项目停工。因被答辩人逾期完成建设，市政府多次召开会议。2018年11月14日黄卿副市长召开餐厨垃圾处理项目建设和收运工作会，被答辩人在会上承诺2018年底完成项目建设，进入试运营，如到期未完成，同意取消其特许经营权。但直到2019年3月，被答辩人仍未完成项目建设，并因其欠付项目施工方西安天风建筑安装工程款，导致施工方停止施工。为此，答辩人召集被答辩人及施工方又于2019年3月23日召开关于推进郑州东部餐厨项目尽快开工建设的会议，被答辩人又承诺在4月3日前解决问题全面开工，按时完工，否则，解除特许经营协议。在这期间根本不存在因土地手续导致其无法施工的情形。（二）因被答辩人股东内部矛盾导致东部餐厨垃圾出现多次无人收运现象，事实清楚，证据确凿。一审中，答辩人提交的证据13到21，证明因被答辩人股东杭州星展和郑州侨联争夺企业经营权，内部矛盾不断恶化。到了2019年8月，多次停止收运东部餐厨垃圾，导致市区东部区域内餐厨垃圾积存严重，市民投诉不断，造成恶劣影响。后答辩人多次召开会议进行协调，被答辩人股东也多次承诺，但自9月19日开始，被答辩人股东矛盾不断升级，收运车辆全部无法上路收运，生产车间完全停止处置餐厨垃圾，市区内大量餐饮单位餐厨垃圾严重积存，无人收运。造成部分东部餐厨单位的餐厨垃圾长达20多天无人收运，散发臭味，且已无处堆放，严重影响东部餐厨单位的正常经营，危害了社会公共利益。大量东部餐厨单位拨打郑州市市长热线反映情况，且河南商报也进行了报道，造成了严重的负面舆论。上述停运事实清楚，证据确凿。被答辩人仅以没有向其签发运营确认函为由，主张没有进入运营，不应以正常运营标准对其进行要求。完全是置其已按照合同约定的标准收取政府补贴的事实于不顾，与事实不符。案涉项目作为重大民生工程，被答辩人作为其特许经营者，其上述违约行为已严重危害社会公共利益，致使答辩人的合同目的无法实现，属于实质性违约，应驳回其上诉请求。四、被答辩人为了一己私利，置《特许经营协议》的约定于不顾，置担负的提供东部餐厨垃圾处理公共服务的特许经营义务于不顾，置政府的协调与告诫于不顾，长期浪费政府资源。致使答辩人的合同目的不能实现，严重危害了社会公共利益，答辩人终止协议取消其特许经营权，符合合同约定和法律规定。1、被答辩人上诉称取消其特许经营权的情况下，也从未间断垃圾收运工作，与事实不符。2、虽然根据协议约定及法律规定，因被答辩人违约导致合同终止，答辩人没有回购项目资产的义务，但案涉项目系民生工程涉及公共利益，同时，也为了维护被答辩人及其债权人的合法权益，答辩人经请示市政府同意，终止协议后，一直与其协商回购事宜。2020年8月22日，被答辩人及其股东均同意回购，但双方存在分歧，答辩人根据法律规定，只能依据项目资产在评估基准日时的市场价值进行回购，而被答辩人希望由政府承担其投资及经营风险，要求不论其历史投入资金是否形成有效的项目资产，答辩人均要确保其历史投资全部收回。导致双方没有达成一致。故，即使因终止协议导致其资产损失也应由其自行承担。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回被答辩人的上诉请求，维持一审判决。郑州洁净环保科技有限公司向一审法院起诉请求：请求依法撤销被告《关于终止及取消特许经营权并实施临时接管的决定》。一审法院认定事实：2013年8月，被告作为招标人对东部餐厨垃圾处理项目进行公开招标，郑州侨联生物能源有限公司（以下简称郑州侨联公司）、江苏洁净环境科技有限公司（以下简称江苏洁净公司）组成联合体中标。2013年10月18日，双方签订《郑州市东部餐厨垃圾处理工程BOT模式建设项目特许经营协议》，协议第三条约定“郑州市城市管理局委托新华国际招标有限公司于2013年6月至2013年8月对郑州市东部餐厨垃圾处理工程BOT模式建设项目进行了公开招标，确定江苏洁净环境科技有限公司（联合体牵头人）、郑州侨联生物能源有限公司（联合体成员）为本项目的中标人，组建项目公司”,第五条约定“郑州市人民政府愿意授予项目公司特许经营权，由项目公司按照协议的条款和条件实施项目，并授权特许经营权授予方与项目公司签署《特营协议》，并授权特许经营权授予方与项目公司签署作为本协议附件1的《废弃物供应结算协议》”,第八条约定“履约保函的提供。乙方应于本协议生效日后三个月内，向甲方提供符合下列要求的履约保函，作为其履行在本协议下的建设义务和其他违约赔偿义务的担保”，第九条约定“如乙方未按第八条支付履约保函，则构成乙方违约，甲方有权终止本协议并将投标保证金没收”，第十条约定“本项目建设期为9个月（自开工之日起计），2014年底建成并投入试运营。乙方要求延长进度日期，应在前述事件发生后五个工作日内向甲方提出书面报告”，第十一条约定“为了加快项目进程，及时实施本项目，经双方协商，由投标联合体成员郑州侨联生物能源有限公司将其所有的位于中牟县官渡工业园区的部分土地作为本项目用地，项目土地租赁价格列入项目公司投资成本。甲方协助乙方办理土地相关手续，如遇到特殊情况，甲乙双方共同协商解决”。2015年3月，郑州市人民政府召开会议重新选定了项目地址。2016年1月，原告由郑州侨联公司、江苏洁净公司、杭州星展公司分别持股49％、21％、30％组成。2016年12月，原告开工进行项目建设。2018年3月26日，江苏洁净公司破产清算。2019年3月23日，被告与原告召开推进郑州东部餐厨项目尽快开工建设的会议，双方约定4月3日之前，原告必须解决施工现场问题，让东部餐厨项目建设全面开工，按时完成项目建设，否则，被告将上报市政府按照相关规定解除餐厨废弃物特许经营协议。2019年8月至10月期间，东部餐厨垃圾共20多天无人收运。2019年9月3日，郑州侨联公司、原告、杭州星展公司出具承诺书，由于公司内部矛盾导致项目部分停产，自2019年10月29日由被告临时接管项目。2019年10月10日，被告向郑州侨联公司、江苏洁净公司发出《终止意向通知》。2019年11月18日，被告对拟终止《郑州市东部餐厨垃圾处理工程BOT模式建设项目特许经营协议》进行听证。同日，被告向原告发出《关于拟终止及取消特许经营权并实施临时接管的通知》。原告不服，来院起诉。一审法院认为，《特许经营协议》约定由江苏洁净公司与郑州侨联公司组建项目公司，项目公司按照本协议的条款和条件实施项目。原告为中标人江苏洁净公司与郑州侨联公司组建的项目公司并实际建设运营东部餐厨垃圾处理项目。原告为协议的实际履行方，被告向其发出终止协议决定并无不当。《市政公用事业特许经营管理办法》第二条,本办法所称市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，依法实施特许经营的，适用本办法。第二十五条第二款，对获得特许经营权的企业取消特许经营权并实施临时接管的，必须按照有关法律、法规的规定进行，并召开听证会。被告终止与原告的特许经营协议并非属于被告向原告作出的行政处罚，而是被告解除与原告特许经营权协议的行为，不应适用行政处罚程序。被告已于终止协议前召开了听证会，听取了原告及其股东的陈述和申辩，程序并无违反法律规定。《市政公用事业特许经营管理办法》第十八条第（四）项，获得特许经营权的企业在特许经营期间有下列行为之一的，主管部门应当依法终止特许经营协议，取消其特许经营权，并可以实施临时接管：（四）擅自停业、歇业，严重影响到社会公共利益和安全的。《特许经营协议》第二十六条规定“乙方出现本协议有关规定的情形，被视为项目建设被视为项目建设失败或放弃建设的，甲方有权立即发出终止意向通知”。原告称未按期完成项目建设因项目重新选址，但原告在新址已于2016年12月开工，且原告认可被告积极协调解决项目建设出现的问题和困难。协议约定自开工之日起建设期为9个月，被告于2019年11月才解除协议，被告已给予原告充分的时间进行工程建设，直至协议解除工程仍未建设完毕。被告提供证据证明原告公司内部矛盾激化后原告法定代表人及各股东多次承诺不影响东部餐厨垃圾的收运及工程建设，但东部餐厨单位垃圾仍出现多次无人收运的现象。东部餐厨垃圾处理项目是重大民生项目，原告作为获得特许经营权方，项目建设长期未能完成，餐厨垃圾收运存在多次间断已构成实质性违约。综上，被告作出《关于拟终止及取消特许经营权并实施临时接管的通知》证据充分，并无不当。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告郑州洁净环保科技有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告郑州洁净环保科技有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、因涉案《特许经营协议》约定由江苏洁净公司与郑州侨联公司组建项目公司，项目公司按照本协议的条款和条件实施项目。上诉人为中标人江苏洁净公司与郑州侨联公司组建的项目公司，并实际建设运营东部餐厨垃圾处理项目。一审法院认定上诉人为协议的实际履行方，被上诉人向其发出终止协议决定并无不当。该认定并无不当，本院予以支持。二、一审法院依据《市政公用事业特许经营管理办法》第二条、第二十五条的相关规定，认定被上诉人终止与上诉人的特许经营协议并非属于被上诉人向上诉人作出的行政处罚，而是被上诉人解除与上诉人特许经营权协议的行为。被上诉人已于终止该协议前召开了听证会，听取了上诉人及其股东的陈述和申辩，程序并未违反法律规定。该认定并无不当，本院予以支持。三、依据《市政公用事业特许经营管理办法》第十八条第（四）项，获得特许经营权的企业在特许经营期间有下列行为之一的，主管部门应当依法终止特许经营协议，取消其特许经营权，并可以实施临时接管：（四）擅自停业、歇业，严重影响到社会公共利益和安全的。《特许经营协议》第二十六条规定“乙方出现本协议有关规定的情形，被视为项目建设被视为项目建设失败或放弃建设的，甲方有权立即发出终止意向通知”。上诉人称未按期完成项目建设因项目重新选址，但上诉人在新址已于2016年12月开工，且上诉人认可被上诉人积极协调解决项目建设出现的问题和困难，上诉人亦未提交因项目重新选址导致该项目无法进行工程建设的证据。协议约定自开工之日起建设期为9个月，被上诉人于2019年11月才解除协议，其已给予上诉人充分的时间进行工程建设，直至协议解除工程仍未建设完毕。被上诉人提供证据证明上诉人公司内部矛盾激化后上诉人法定代表人及各股东多次承诺不影响东部餐厨垃圾的收运及工程建设，但东部餐厨单位垃圾仍出现多次无人收运的现象。东部餐厨垃圾处理项目是重大民生项目，上诉人作为获得特许经营权方，项目建设长期未能完成，餐厨垃圾收运存在多次间断已构成实质性违约。综上，一审法院认定被上诉人作出《关于拟终止及取消特许经营权并实施临时接管的通知》证据充分。该认定并无不当，本院予以支持。经审查，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院予以维持。上诉人的诉讼请求，因事实和法律依据不足而不能成立，本院不予支持。综上所述，郑州洁净环保科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人郑州洁净环保科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔航微审判员  王 冰审判员  姚付良二〇二一年一月二十五日书记员  王玉霞