山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终12165号上诉人（原审被告）:毛平，男，1985年1月10日出生，汉族，驾道科技有限公司董事办主管，住湖南省衡阳市。委托诉讼代理人：颜梓清，女，1971年3月18日出生，汉族，驾道科技有限公司总经理，住北京市，与毛平系同事关系，驾道科技有限公司推荐颜梓清为毛平的委托诉讼代理人。上诉人（原审被告）：颜梓清，女，1971年3月18日出生，汉族，驾道科技有限公司总经理，现住北京市。被上诉人(原审原告)：郭圣峰，男，1967年9月14日出生，汉族，住山东省济南市。原审第三人:驾道科技有限公司，住所地北京市。法定代表人：毛尉，董事长。上诉人毛平、颜梓清因与被上诉人郭圣峰及原审第三人驾道科技有限公司（以下简称驾道公司）股权转让纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初6554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。毛平、颜梓清共同上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决驳回郭圣峰的诉讼请求；3.判令郭圣峰承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审法院事实认定错误、法律适用错误。一、毛平与郭圣峰签署的《股权回购协议》及《补充协议》是股权转让法律关系，应当适用股权转让的相关规定。一审法院认定本案为债权债务关系是错误的。1.本案事实是毛平与郭圣峰在2011年12月27日签署《股权转让协议》购买驾道公司股权，郭圣峰分别于2012年5月18日支付股权款10万元，2012年6月27日支付股权款40万元，共计50万元，毛平于2012年6月向郭圣峰履行了转让驾道公司0.35%股权(股权稀释后为0.26%)的义务，郭圣峰在2012年8月后成为驾道公司注册股东。《股权转让协议》的权利义务已在2012年履行完成，颜梓清作为普通担保人的义务也履行完成。2.毛平现已不是驾道公司的股东，按照《公司法》规定，有限公司的股权对外转让需要经过其他股东同意，而且驾道公司章程也明确约定股东按照所持有的股权比例大小优先购买股权。公司具有人合性和资合性的双重特征，人合性就要求股东可以拒绝将股权卖给股东以外的人，因此设置了优先购买权的规则。一审法院将股权转让关系按债权债务关系审判错误。二、一审法院认定毛平必须收购郭圣峰的股权错误。毛平、颜梓清与郭圣峰三方签订的《补充协议》中约定：“乙方(郭圣峰)应优先告诉甲方(毛平)收购”，应理解为郭圣峰有告知毛平他想转让股权的义务，郭圣峰也有权利要求他人收购或者毛平也可以不收购股权。该约定只是个告知义务和优先约定。不是唯一的、必然的约定。三、一审法院认为毛平履行回购义务后，另行变更工商登记错误。工商登记的前提是毛平具有股东身份。但是如果未经过其他股东的同意，即便毛平支付股权对价款，那么毛平仍是不能获得股东身份，何谈工商变更的可行性?《公司法》中有明确的股权转让规定，驾道公司的章程是经股东一致同意的，郭圣峰也在该章程中明确同意并签字，因此，本案应当先适用驾道公司的章程约定，驾道公司章程中未做约定的内容应当适用《公司法》的规定，而不是简单定性为债权债务关系。如果毛平不能成为登记在册的股东身份，那么从实质上说，此判决是损害了毛平的利益。四、一审法院认定毛平、颜梓清应当向郭圣峰支付分红10%的认定错误。商业投资行为的本质就是商业机会与风险的不确定性，投资是否能成功，是要看公司经营的情况，没有哪条法律明确商业投资就是稳赚不赔。因此，投资行为应当承担风险，而不能将双方约定的10%分红固化，否则就是侵犯其他股东的合法权益。《公司法》第三十七条规定，“股东会行使下列职权：…(六)审议批准公司的利润分配方案……”也就是说，利润分配（分红）是在公司盈利的基础上来进行的，而且是需要股东会确定的方案，才可能向股东分红。公司未盈利，股东会未确定利润分配方案，则不能分红。因此，该条款约定无效，一审法院认定错误。五、一审法院认为颜梓清应当承担连带保证责任错误，颜梓清不应当承担保证责任。1.颜梓清在毛平、郭圣峰于2011年12月27日签署的《股权转让协议》和《补充协议》签字为保证人，相当于见证人，《股权转让协议》和《补充协议》中没有任何一条款约定颜梓清承担连带担保责任。2012年6月8日，驾道公司已向北京市工商局申请了股权变更，股权转让协议履行完成，颜梓清作为保证人完成了保证事项。故应当撤销颜梓清承担保证责任的判决内容。2.《股权转让协议》和《补充协议》是在2011年12月27日签署，该协议是附期限的协议，按照约定，应当于五年内(即2016年12月27日)期限届满，颜梓清承担保证责任。但保证期间并未约定，因此保证期间应当为六个月，保证期间为2016年12月28日至2017年6月28日届满。在此期间，郭圣峰并未向颜梓清主张权利。根据证据显示，郭圣峰第一次明确已告知函的形式主张权利的时间为2017年7月1日。此时，颜梓清的保证期间已届满，不需要承担保证责任。一审法院认定保证期间转化为诉讼时效的认定，认定事实错误，故应当撤销颜梓清承担保证责任的判决内容。六、一审法院认定郭圣峰与颜梓清采用微信联系回购事宜，颜梓清一直答应支付是错误的。2017年7月1日，郭圣峰采用微信发给颜梓清的“股权回购告知书”是草稿件，而且是发给毛平的也没有签名，颜梓清明确说不符合驾道公司章程规定的转让股权通知。颜梓清从始至终没有同意毛平回购本案争议的股权。2017年11月13日，颜梓清发微信给郭圣峰明确指出，郭圣峰从毛平(前期)转让的股权投资到驾道公司在工商登记完成，协议已履行；另外50万元(近期签了回购协议)指的是郭圣峰与庆达公司签订的回购股权协议。一审法院认定郭圣峰与颜梓清采用微信联系了回购事宜，颜梓清一直答应支付明显违背了事实，是错误的。综上，恳请法院查清事实，撤销一审判决，改判驳回郭圣峰的诉讼请求。另补充上诉理由：郭圣峰用2011年12月27日废弃的《股权转让协议》起诉存在虚假诉讼行为，2012年5月15日签署的《关于转让出资的协议》才是双方执行的协议，郭圣峰提交的汇款单据时间是2012年5月18日和2012年6月27日，汇款时间与2012年5月15日签署的协议相对应。根据2012年5月15日签署的《关于转让出资的协议》，驾道公司在2012年6月8日召开了第八届第二次股东会表决通过了毛平转让50万元货币出资给郭圣峰，并在2012年7月10日向北京市工商局海淀分局申请了股权变更。从该协议可以看出郭圣峰提交的2011年12月27日的协议是废弃的协议，且没有任何汇款单。郭圣峰辩称，一、涉案《股权转让协议》《股权转让协议补充协议》已经实际履行，协议经友好协商代表三人的真实意愿，共同签订认同，保证关系十分明确。协议中明确约定驾道公司若在五年内没有上市，乙方有权随时撤出投资资金，甲方同意按此转让协议转让资金额加按出资款每年最低10%的分红进行股权收购，乙方应优先告知甲方收购。回购的原因、条件双方约定非常清楚，协议没有违反法律法规。自签订协议到起诉时，毛平、颜梓清也没有向郭圣峰提出过对协议的异议，协议一直正常履行。修改后的章程不能约束郭圣峰与毛平之间的股权转让，因双方签订协议在前，修改公司章程在后，修改的公司章程只对章程修改后的事项作出约定。毛平、颜梓清称2018年4月起已不是股东，但是双方签订的协议内容的约定和履行形成了债权债务关系，约定权利、义务到期后，郭圣峰随即向毛平、颜梓清通过微信、电话联系回购事宜，并向毛平、颜梓清发送了股权回购告知书，毛平、颜梓清一直承诺同意回购。特别是颜梓清作为担保方，一直答应郭圣峰同意回购，郭圣峰向一审法院提供了多次催促颜梓清回购事项的微信证明和颜梓清同意回购的微信证明。驾道公司未作陈述。郭圣峰向一审法院起诉请求：1.判令毛平回购股权并向郭圣峰支付股权回购款56万元及分红款33万元，共计89万元；2.判令颜梓清对支付上述款项承担连带责任；3.本案的诉讼费用由毛平、颜梓清承担。一审法院认定事实：郭圣峰与毛平于2011年12月27日签订《股权转让协议》以及《补充协议》，颜梓清作为担保方在协议中签字。股权转让协议约定毛平将其在驾道公司0.35%的股权以50万元价格转让给郭圣峰。2012年6月27日，郭圣峰支付毛平股权转让款50万元。签署的补充协议中约定：“驾道公司在五年内若没有上市，乙方有权随时撤出投资资金时，甲方同意按此转让资金额加按出资额每年最低10%的分红进行股权收购，乙方应优先告诉甲方收购。”协议签订后，郭圣峰通过银行向毛平转付了股权转让款，2013年11月14日又向驾道公司增资6万元，郭圣峰所持有驾道公司的股权总价值合计为56万元。办理了工商登记变更，郭圣峰作为驾道公司的股东，参与经营活动。2018年4月15日，驾道公司召开股东大会，对股东的股权转让进行新的约定，要求转让股权必须向公司提出申请，再由公司持有股权从大到小优先购买股权，郭圣峰也参加了会议，并签字同意认可。2018年4月15日驾道公司新修改了章程。郭圣峰2017年6月30日向毛平、颜梓清邮寄股权回购告知书，因目标公司没有上市，因此要求毛平对股权50万元进行回购并支付资金占用费即利息，并要求颜梓清承担连带责任，郭圣峰提供了微信聊天记录，证明双方对于回购进行了多次沟通。一审法院认为，郭圣峰与毛平、颜梓清签订的股权转让协议，其内容不违反法律规定，并且已经实际履行，对此予以认定。颜梓清提供担保，是其真实意思表示，保证关系也予以认定。双方在补充协议中，明确约定如果目标公司五年内不能上市，郭圣峰有权选择要求毛平股权回购，并且回购的条件约定清楚，不违反法律规定，其效力予以认定。郭圣峰的主张是明显附条件的法律行为，在条件成就时，其请求应予支持，该约定不违反法律禁止性规定。郭圣峰要求毛平回购的诉讼请求成立，其要求返还本金50万元及约定的10%收益，予以支持。毛平、颜梓清辩称其股权回购应当按照公司新修改的章程，向公司申请且毛平自2018年4月起已不再是驾道公司股东，该辩称从表面看，符合公司章程规定，但是郭圣峰与毛平之间的约定系债权债务法律关系，毛平不是驾道公司股东并不影响其与郭圣峰回购协议的效力，并且约定的内容不违反法律规定，双方应当履行，因此，修改后的公司章程不能约束郭圣峰与毛平之间的约定，郭圣峰要求毛平股权回购，已经事前告知，并且双方在微信中多次协商，因此毛平、颜梓清的辩称不能成立，不予采纳。郭圣峰要求毛平按照协议支付资金占用费即利息共计30万元，（计算方式：2012年5月18日郭圣峰向毛平转账10万元，按照年利率10%计算至2018年11月20日为6万元；2012年6月27日郭圣峰向毛平转账40万元，按照年利率10%计算至2018年11月20日为24万元）符合合同约定，不违反法律法规规定，一审法院予以支持。至于毛平、颜梓清履行回购义务后，其工商登记变更，可另行办理。郭圣峰当庭放弃对增资6万元及其收益的诉讼请求。颜梓清认为保证期间已过，其不应承担担保责任。一审法院认为郭圣峰自约定回购期间届满后，随即向毛平、颜梓清出具股权回购告知书主张权利，此后郭圣峰与颜梓清微信联系回购事宜，颜梓清一直答应支付，郭圣峰向颜梓清主张权利后，保证期间已转化为诉讼时效，故应当承担保证责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决：一、毛平于判决生效之日起十日内返还郭圣峰股权回购款50万元；二、毛平于判决生效之日起十日内支付郭圣峰收益及利息30万元；三、颜梓清对上述一、二项付款承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12700元，管辖异议费100元，均由毛平、颜梓清负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。毛平、颜梓清提交来源于工商档案的《关于转让出资的协议》、驾道公司章程、驾道公司第八届第二次股东会决议各一份、个人结算业务申请书两份，欲证明2012年5月15日签署的《关于转让出资的协议》才是双方执行的协议，郭圣峰汇款时间是在这份协议签订后的三天后，即2012年5月18日汇了第一笔款，驾道公司股东会后汇了第二笔款。故郭圣峰向法院提交的《股权转让协议》是作废的协议。郭圣峰质证称对证据的真实性基本认可，2012年5月15日的协议只是因工商变更需要而签订。本院经审查认为，当事人对上述协议的真实性没有异议，本院予以确认。二审另查明，2011年12月27日，毛平（甲方、转让方）与郭圣峰（乙方、受让方）、颜梓清（担保方）签订《股权转让协议》一份，约定：甲方截止2011年12月27日在驾道公司的出资为360万元，占公司的股权比例为2.4%。甲方与乙方经友好协商，甲方就转让驾道公司股权与乙方达成转让协议如下：1.甲方愿意将其在驾道公司的50万元货币资金出资转让给乙方，占目前驾道公司注册资本1.5亿的0.35%股权；2.乙方愿意受让甲方在驾道公司的货币出资50万元，占目前驾道公司注册资本1.5亿的0.35%股权；3.乙方应当于本协议签订后六个月内将出资转让金50万元汇入甲方银行账户……同日，毛平（甲方、转让方）与郭圣峰（乙方、受让方）、颜梓清（担保方）签订《补充协议》一份，约定：甲方与乙方于2011年12月27日就驾道公司的股权达成的出资转让协议补充内容如下：驾道公司在五年内若没有上市，乙方有权随时撤出投资资金时，甲方同意按此转让协议转让资金额加按出资额每年最低10%的分红进行股权收购，乙方应优先告诉甲方收购。2012年5月15日，毛平（甲方、转让方）与郭圣峰（乙方、受让方）签订《关于转让出资的协议》一份，约定：甲乙双方经友好协商，本着诚信互利的原则就转让出资之事达成以下协议：一、甲方同意将其在驾道公司的部分股权（50万元，其中实缴部分50万元，占公司注册资本的0.35%）转让给乙方。二、乙方同意接收甲方在驾道公司的部分股权（50万元，其中实缴部分50万元，占公司注册资本的0.35%）。三、自本协议签字之日起，甲方不再享有股东的权利和承担股东义务，由其接收股份的乙方按其出资额享有股东权利和承担股东义务。2012年5月18日，郭圣峰向毛平转账10万元，备注“购买股份”。2012年6月27日，郭圣峰向毛平转让40万元，备注“购股权”。工商登记信息显示，2012年7月10日，驾道公司股东出资事项变更，新增自然人股东郭圣峰，认缴出资额50万元。2017年5月10日，郭圣峰向颜梓清发送微信：颜总我退伍拾万股权尽快办个手续吧、我六月急用钱请谅解。2017年6月8日，郭圣峰向颜梓清发送微信：颜总你好：关于回购我股份您多费心、我是个穷人孩子结婚买房急需要钱请您谅解。颜梓清回复：已在安排中。2017年7月1日，郭圣峰向颜梓清发送微信：第一次毛平转让我的五十万驾道股份已经五年了，到了回购期限。颜梓清回复：郭总，我刚看到你短信啊。你是。要这个，这次没有在工商登记的那个50万，还是说是。这个，这个第一次转的那个50万还是一起都要转啊。郭圣峰回复：最好是都要转了，第一批按照回购的协议已到期，我觉得有必要告知你一声。颜梓清回复：好的，那个郭总我知道了，是这样啊，那个因为是回购啊，他是因为你股权是有增值的，所以非要走程序，这是第一个，第二个的呢，收购方的资金呢他要筹措，所以一般是在两个月之内来解决，然后呢，这个时间呢，我现在告诉你，因为你上次提出的50万呢，我已经让他们在走程序了，因为当时主要和完税了，所以他有个税务的各方面的手续的一些办理。2017年7月18日，毛平给颜梓清发送微信：“你好颜总：关于毛平转让给我的股份什么时间能办理回购我现在太困难了急等用钱，给我个具体时间吗，盼你回信。”“你是担保方我是不是找转让方毛平？”颜梓清回复：我已在安排。2017年6月30日，郭圣峰向毛平、颜梓清发送《股权回购告知书》，要求毛平应该以不低于75万元的价格对其在驾道公司的股权进行回购，同时颜梓清应对毛平承担连带保证责任。再查明，2018年4月25日，毛平退出股份，不再是驾道公司股东。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，未就股权转让事项征求其他股东意见不影响协议效力。本案中，毛平与郭圣峰签订的《补充协议》效力亦不受是否征求其他股东意见影响，驾道公司其他股东可在同等条件下另行主张优先购买权。《股权转让协议》《补充协议》系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，当事人应当按照合同约定履行各自的权利义务。《补充协议》约定，驾道公司若在五年内没有上市，郭圣峰有权随时撤出投资资金时，毛平同意按转让协议金额加按出资额每年最低10%的分红进行股权收购。现驾道公司没有在协议签订之日起五年内上市，郭圣峰有权按照《补充协议》的约定，要求毛平进行股权收购。颜梓清作为担保方在《补充协议》中签字确认，应视为对回购承担保证担保责任。因《补充协议》对保证方式及保证期间均未作约定，故保证方式为连带责任保证，保证期间为6个月。微信聊天记录显示郭圣峰在保证期间内即向颜梓清要求回购股权，故本院对颜梓清已过保证期间的抗辩不予采信。至于2012年5月15日的《关于转让出资的协议》，其中没有关于股权转让价款和支付时间的约定，而《股权转让协议》对股权转让价款与支付时间有明确约定，且郭圣峰支付款项的时间与《股权转让协议》约定相符，故郭圣峰辩称《关于转让出资的协议》仅为工商变更登记之用，双方实际履行的为《股权转让协议》，本院予以采信。毛平、颜梓清辩称郭圣峰用2011年12月27日废弃的《股权转让协议》起诉存在虚假诉讼行为，2012年5月15日签署的《关于转让出资的协议》才是双方执行的协议，与查明事实不符，本院不予采信。综上所述，毛平、颜梓清的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12700元，由上诉人毛平、颜梓清负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘培森审 判 员 赵永先审 判 员 李平公二〇二一年一月二十八日法官助理 褚洪帅书 记 员 魏小婷