广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）桂1302民再4号 再审申请人（原审被告）：来宾市顺泰置业有限公司，住所地：来宾市城南新区金玉路与盛泰路交叉口西北角。统一社会信用代码：91451300090737398G。 法定代表人：罗跃，经理。 委托代理人：卓小萍，该公司经理助理。 被申请人（原审原告）:班永山，男，1979年6月9日出生，汉族，住安徽省颍上县。 被申请人（原审原告）:张清刚，男，1968年12月29日出生，汉族，住重庆市铜梁县。 原审被告：郑国超，男，汉族，1980年12月13日出生，住广东省吴川市。公民身份证明：44088319801213291Ｘ。 原审被告：来宾市第一建筑工程公司，住所地：来宾市北二路**。统一社会代码：91451300199880200J。 再审申请人（原审被告）来宾市顺泰置业有限公司与被申请人（原审原告）班永山、张清刚、原审被告郑国超、来宾市第一建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2020）桂1302民初3387号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 来宾市顺泰置业有限公司申请再审称，一、原一审判决未查明事实，导致认定事实错误。（一）一审判决未查明《劳务工资付款计划》中的400万元的形成过程及是否存在重复计算，直接相加认定申请人承诺向被申请人班永山、张清刚支付800万元是错误的。1、2018年3月12月签订的《劳务工资付款计划》是由于被申请人郑国超未处理农民工纠纷，申请人作为发包方积极配合劳动监察大队处理劳务纠纷从而签订的付款计划书。该付款计划书仅是一个付款计划，不能直接作为结算或已确认的付款金额，付款计划是结合施工进度所做的计划，是附条件的，如付款计划的第1条即开工付150万元，前提条件是开工。被申请人班永山、张清刚是被申请人郑国超雇请的农民工班组，但郑国超在收到申请人支付的工程款后未向被申请人班永山、张清刚支付农民工工资，导致其上访至劳动监察大队，后由劳动监察大队组织申请人、被申请人班永山、张清刚以及被申请人郑国超就农民工工资进行协商，申请人为了安抚农民工，避免事态扩大，同意签订《劳务工资付款计划》，但当天郑国超并没有到场。付款计划签订后，申请人以借款的方式向被申请人班永山、张清刚支付210万元（该210万元借款经生效的来宾市中级人民法院作出（2020）桂13民终555号民事判决书确认，实为本案工程的工程款），但被申请人班永山一直未开工，没有履行约定义务，这也导致申请人暂停按付款计划支付农民工工资。2、由于被申请人班永山、张清刚在收到申请人按《劳务工资付款计划》支付的款项后未开工，为督促被申请人班永山、张清刚开工建设并完成剩余未施工部分，保证项目竣工验收而与其签订协议书。2018年8月29日签订的《协议书》其中第一条约定申请人代来宾一建分期支付400万元，该400万元特别备注“含第一期3#楼所有农民工工资、工程机械、周转材料费”（原件下方备注：此单4000000元含2600000元农民工工资，其余为周转材料费）。截止至今，申请人已支付130万元，被申请人还是未按期施工建设，导致项目还存在很多工程未施工，如：地：地下室砖墙未做、地下室内墙未批挡层外墙砖（部分未做），二、三层内砖墙未做，二、三层内墙批挡未做、天面电梯机房砖墙未做、天面防水砂浆层、防水层、隔热层未做、天面什物未清理、各层什物未清理、另星砼结构余下部分未做、各层楼梯砖墙未做，墙面批挡未做，楼梯水泥砂浆面未做等一系列工程。根据双方确认的《协议书》申请人已支付130万元，剩余270万元才是申请人未付工程款，且主张该工程款的前提是做完涉案工程。因此，《劳务工程付款计划》与《协议书》均存在重复计算，不能简单的相加来确认申请人应承担的数额。（二）在涉案工程未进行最终结算的情况下，一审判决未查明申请人是否欠付工程款，就判决申请人在470万元限额内承担连带清偿责任是错误的，且未明确该470万元是否是“欠付郑国超工程款范围内”，导致在强制执行阶段严重侵犯发包人的合法权益，与相关司法解释相悖。2019年9月6日，由于涉案来宾市泰安国际商贸城1期3#楼长期处于停工状态，申请人向来宾市公证处申请对该工程现状进行证据保全，并出具了《公证书》，从公证的视频和照片可以看出，该工程还存在很多未完成工程，未验收工程。基于这些原因的存在，导致涉案工程无法进行最终的结算。被申请人郑国超作为涉案工程来宾市泰安国际商贸城****楼的实际承包人，以申请人为被告，就涉案工程的总结算已经起诉至来宾市兴宾区人民法院，案号：（2020）桂1302民初72号，该案因郑国超申请司法鉴定，现已进入司法鉴定程序，尚未有结果，而且根据申请人提交的已付款凭证，申请人已按双方合同约定的付款节点支付足够工程款。因此，目前无法确认申请人是否欠付工程款，也无法确认申请人欠付数额。但2020年7月8日，来宾市兴宾区人民法院出具（2020）桂1302执1218号《执行裁定书》，直接冻结申请人两个基本账号内4748336元的存款，并且在申请人与执行法官沟通过程中，执行法官明确称直接强制执行申请人470万元的款项，为此申请人提出了执行异议。申请人认为，判决书第三项判决“申请人对郑国超上述债务在470万元限额内承担连带清偿债务”的前提应是“申请人欠付郑国超工程款”，现申请人和郑国超建设工程施工合同纠纷一案正在审理中，如最终查明申请人欠付郑国超工程款超过470万元，则执行申请人470万元的款项没有错误，但根据目前的证据材料来看，申请人极有可能不欠郑国超工程款或者欠付郑国超工程款远低于470万元。而按照判项的意思470万元限额内，0-470万元都是属于470万元限额内的数额。在此情形下，执行法院绕过郑国超，直接向申请人执行470万元，令申请人承担巨大风险，也损害申请人一个民营企业的合法权益。（三）来宾市第一建筑工程公司是涉案工程的施工单位，一审判决未予认定是错误的。申请人作为涉案“泰安国际商贸城1期3#楼”工程的施工单位为来宾市第一建筑工程公司。另外，申请人也向来宾市第一建筑工程公司支付了管理费或者代其支付工程款，来宾市第一建筑工程公司也支付了农民工工资保证金，而且申请人与被申请人班永山签订的上述协议书，也明确是代来宾一建分期支付400万元。因此，来宾市第一建筑工程公司作为施工单位，依法应承担应由施工单位承担的责任。（四）原一审判决第三项存在歧义，如执行法院直接强制执行申请人470万元的款项，则是让申请人承担了不应由申请人承担的“经济损失”和“逾期支付工程利息”，对申请人是极不公平的。原审判决第一项判决内容包括3266747元工程款和经济损失，判决第二项包括逾期支付工程款利息，原审判决第一项判决郑国超欠付班永山的实际工程款3266747元，却判定申请人承担470万元限额内的连带清偿责任，明显事实查明部分没有审查清楚，导致申请人蒙受很大的损失。然而，其中的经济损失和逾期支付工程款利息是被申请人郑国超与被申请人班永山、张清刚相互之间的违导致的，与申请人无关，要求申请人连带承担他们之间的违约责任没有事实和法律依据。二、原一审判决适用法律错误，认定申请人承担连带清偿责任是错误的。如前所述，本案工程项目尚未全部竣工，尚未验收合格，尚未最终结算，且申请人与被申请人郑国超建设工程施工合同纠纷一案也正在法院审理中，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”这两个司法解释已经明确规定，作为发包人的申请人只有在确定欠付工程款的情况下，才承担责任，原一审判决未查明申请人是否欠付工程款就判决申请人承担连带清偿责任，属适用法律错误。请求：一、依法撤销本院（2019）桂1302民初3387号民事判决书；二、请求法院依法改判或重新审理，依法驳回被申请人班永山、张清刚对申请人的诉讼请求；三、请求法院判决由被申请人承担所有诉讼费。 本院认为，申请人对一审判决，在法定的上诉期限内提出上诉后又撤回上诉，视为服判。因为，两审终审制是我国民事诉讼的基本制度，当事人认为一审裁判有误或者其他原因，可通过二审程序行使诉讼权利，即当事人首先应当选择民事诉讼审级制度设计内的常规救济程序，通过民事一审、二审程序寻求权利的救济。再审程序是针对生效裁判可能出现的严重错误而赋予当事人的特别程序，如在穷尽了常规救济途径之后，当事人仍然认为生效判决有错误的，其可以向人民法院申请再审。对于无正当理由未提出上诉的当事人，一般不应当为其提供特殊的救济机制，否则将变相鼓励或放纵当事人滥用再审程序，从而使得特殊程序异化为普通程序，这不仅是对诉讼权利的滥用和对司法资源的浪费，也有违两审终审制的基本原则。本案中，一审判决作出后，申请人提出再审请求，主张一审判决存在错误，与其未行使上诉权的行为相悖，故，本院对申请人的申请再审事由依法不予审查。另外，申请人不能提供足以推翻原判的新证据，其申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回再审申请人来宾市顺泰置业有限公司的再审申请。 审判长 王 勇 审判员 谢丽行 审判员 谢恩恒 二〇二一年一月二十五日 书记员 陆金发 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的; （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的； （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的； （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的； （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的； （六）原判决、裁定适用法律确有错误的； （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审批人员没有回避的； （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的； （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的； （十）未经传票传唤，缺席判决的； （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的； （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的； （十三）审批人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。 第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的；裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本法解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。