贵州省安顺市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）黔04民终60号上诉人（原审原告）：安顺市保障性住房建设中心，住所地：贵州省安顺市西秀区迎晖大道**主楼**。统一社会信用代码：125225007457140166。法定代表人：胡建中。委托诉讼代理人：李旭，贵州同舆律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘品官，贵州同舆律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：遵义城建建筑工程有限责任公司，，住所地：贵州省遵义市红花岗区解放路******统一社会信用代码：91520302214795822W。法定代表人：任先飞。上诉人安顺市保障性住房建设中心因与被上诉人遵义城建建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初4447号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。安顺市保障性住房建设中心上诉请求：一、请求人民法院依法撤销安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初4447号民事裁定。二、请求人民法院依法指令继续审理本案或依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实及理由：一、案件由来。2011年5月23日、2012年12月15上诉人安顺市保障性住房建设中心（以下称住保中心）与被上诉人遵义城建建筑工程有限责任公司（以下称遵义城建）分别签订安顺市人民防空地面应急指挥中心和建设交易公共服务平台合建项目、安顺市住房和城乡建设局技术监督业务用房项目（以下分别称：平台合建项目、技术监督业务用房项目）的《建设工程施工合同》。因被告违约，致使上述两份合同目的不能实现。因此住保中心于2015年6月26日行使单方解除权。自住保中心与遵义城建双方签订的平台合建项目、技术监督业务用房项目《建设工程施工合同》解除后至今，遵义城建始终不配合清理、结算，遂成为本案诉讼。本案于2020年11月5日由安顺市西秀区人民法院作出（2020）黔0402民初4447号民事裁定（以下称4447号案）。另一案件（（2020）黔0402民初3009号）（以下称3009号案）系胡海明作为实际施工人起诉发包人住保中心请求支付平台合建项目、技术监督业务用房项目《建设工程施工合同》的工程款的诉讼。该案经安顺市西秀区人民法院于2020年9月10日作出裁定，以上述两个《建设工程施工合同》不属于同一个法律关系和不属于同一个法律事实为由，驳回胡海明的起诉。二、一审法院认为3009号案必然组织双方进行结算的法律认识错误。（一）在4447号案件中一审法院认为3009号案在审理中，必然会依据双方签订的两份《建设工程施工合同》，组织双方进行结算没有事实依据和法律依据。3009号案系胡海明作为实际施工人起诉发包人住保中心，并将遵义城建列为第三人的诉讼。基于该案件诉讼权利的基础仍然是代位诉讼的原因，且在3009号案件中，胡海明的主张亦为“遵义城建怠于向住保中心主张到期的工程款”。因此，3009号案需要查明胡海明行使的代位权的范围，即遵义城建对住保中心的债权数额，并以该债权数额为限作出判决。该事实的查明一是应由原告举证证明，二是由4447号案件认定的事实查明，而不是组织3009号案件的原告胡海明与被告住保中心直接进行结算。况且胡海明在3009号案的诉讼中已经主张具体的结算工程价款，人民法院应当根据其主张查明是否属实，也就是说对胡海明主张的具体工程价款，审查的是是否有证据予以证明，并不需要组织结算。况且，结算也不是必须，假设3009号案的被告住保中心对胡海明所主张的工程款不持异议，该项结算事宜就无必要进行。（二）案涉工程的结算事宜究竟要在哪些当事人之间进行。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，3009号案仍然需要查明住保中心欠付遵义城建的工程款数额，该事实的查明正好依赖于4447号案件的事实认定，或由原告胡海明举证进行证明。也就是说案涉工程的结算应在住保中心与遵义城建之间进行，而不是在胡海明与住保中心之间进行。如果3009号案中，原告胡海明不能举证证明发包人尚欠工程款数额，且发包人与承包人亦证明工程尚未进行结算的前提下，势必不能查清发包人欠付承包人的工程款，根据前述司法解释的规定，原告胡海明的诉讼请求就得不到支持。（三）由实际施工人胡海明与发包人住保中心进行结算是事实上的不能。上述两份《建设工程施工合同》系由住保中心与遵义城建签订，而非胡海明借用遵义城建的资质与住保中心签订，遵义城建系案涉工程的承包人，只是将案涉工程转包给胡海明而已。胡海明作为实际施工人，与发包人进行结算，首先主体资格就不符；其次，结算也不具有事实和法律效力；再次，就算胡海明能够掌握有关工程决算资料，能够代替承包人遵义城建进行结算，但该结算结论，仍然需要得到遵义城建的认可。所以，就算4447号案推论的3009号案必然组织胡海明与住保中心进行结算成立，但也会成为事实上的不能。综上，一审法院认为3009号案必然组织双方进行结算的法律认识错误。三、一审法院认为本案构成重复起诉适用法律错误。（一）首先，3009号案与4447号案的当事人并不相同，3009号案件的当事人为胡海明、住保中心、遵义城建；4447号案的当事人为住保中心、遵义城建。其次，3009号案与4447号案诉讼标的亦不相同，3009号案的诉讼标的为代位权诉讼（或突破合同相对性的法定诉讼），但不论该诉权是何种理论基础或法律依据，其法律关系均不是直接的合同关系，更不是无限度的突破；4447号案的诉讼标的是返还请求权诉讼，其诉讼的法律基础是基于住保中心于遵义城建签订的两份施工合同，而绝对不是结算事宜本身；况且，4447号案的结算是否会产生，只是存在或许的可能。再次，3009号案与4447号案的诉讼请求亦不相同，后诉的诉讼请求实质上也不是否定前诉裁判结果。3009号案的诉讼请求是向实际施工人直接支付工程款；4447号案的诉讼请求是返还已经超额支付的工程款，后诉与前诉的请求明显不同，且前诉至今并未产生实体上的裁判结果，后诉尚不能达到否定前诉之说。（二）对3009号案来说，4447号案系构成另案反诉内容的起诉，不属于重复诉讼。退一步讲，暂且将胡海明作为实际施工人完全突破合同相对性的诉讼理解为无限制的突破，其完全取得承包人遵义城建的程序性和实体性权利，并将胡海明在3009号案中的诉讼地位视为遵义城建作为前提，其不仅能够对住保中心提起诉讼，主张遵义城建对住保中心的权利，而且还能够代替遵义城建实施相应的民事权利能力和诉讼权能。那么在3009号案中胡海明（胡海明=遵义城建）已另案先行起诉的情况下，4447号案原告住保中心诉被告遵义城建的诉讼请求内容本质上属于另案反诉内容，其诉讼请求实为抵消遵义城建（或胡海明）的诉讼标的额。则虽然两案当事人等同（胡海明=遵义城建，其余当事人相同），但基于诉讼地位、诉讼标的、诉讼请求不同，不能认定为重复诉讼而驳回起诉，应依据4447号案件实质上涉及到原告的权利保护要件是否成立，对4447号案进行实体审理和裁判。综上，上诉人认为，安顺市西秀区人民法院作出的（2020）黔0402民初4447号民事裁定法律认识错误、适用法律错误，应予撤销。被上诉人遵义城建建筑工程有限责任公司二审未做答辩。原审原告安顺市保障性住房建设中心向一审法院起诉请求：1.判令被告退还原告超付的工程款10927853.24元；2.判令被告承担因公证、结算支出的公证费、结算费共计131600元。3.本案诉讼费用、送达费用、公告费用等由被告承担。一审查明的事实：2020年6月29日，胡海明（作为原告）将本案原告安顺市保障性住房建设中心（作为被告）及本案被告遵义城建建筑工程有限责任公司（作为第三人）诉至本院[案号为（2020）黔0402民初3009号]。胡海明起诉的理由为：“2011年5月23日，原告（指胡海明）借用第三人遵义城建建筑工程有限责任公司（以下简称“遵义城建”）的资质与被告安顺市保障性住房建设中心（以下简称“住建中心”）签订《建设工程施工合同》，约定由遵义城建承包安顺市人民防空地面应急指挥中心和建设交易公共服务平台合建项目，合同价款22367314.9元。但该项目的实际施工人是原告。2012年12月15日，原告同样是借用第三人遵义城建的资质与被告住建中心签订《建设工程施工合同》约定第三人遵义城建承包安顺市住房和城乡建设局技术监督业务用房，合同价款：8612000元。但该项目的实际施工人是原告。另，1.原告还实际施工食堂用房约800㎡，价款为120万元；2.地平及基础部分，价款为950万元；3.装饰装修工程部分，价款为1200万元；4.附属工程部分，价款为70万元。上述全部工程原告实际施工至2014年下半年工程基本完工，部分装饰装修工程未完工临时停工，2018年上半年复工完工，原告完成的工程量总价值54379314.9元。2018年底，上述工程全部竣工并且已经投入使用，说明工程款支付条件已经成就，但第三人遵义城建怠于向被告主张到期工程款。原告在实际施工过程中实际仅领取工程进度款4000万元，剩余14379314.9元被告至今未支付，故诉至人民法院。”。并据此提出诉讼请求：“一、判令被告安顺市保障性住房建设中心支付尚欠原告胡海明工程款14379314.9元。二、案件受理费由被告承担”。2020年9月10日，贵州省安顺市西秀区人民法院作出（2020）黔0402民初3009号民事裁定，以“本案原告胡海明起诉要求被告支付其工程价款。原告诉状中已陈述，其借用第三人的资质与被告签订了两个《建设工程施工合同》，其一是2011年5月23日签订的承建安顺市人民防空地面应急指挥中心和建设交易公共服务平台合建项目；另一个是2012年12月15日签订的承建安顺市住房和城乡建设局技术监督业务用房。原告还主张了上述项目附属工程的工程款。原告主张的上述请求，虽是基于同一被告主张，但是其主张的两个建设工程施工合同的内容约定不同，施工的工程项目不同，合同中对工程的工期、工程款的计价方式、支付方式、违约责任等约定不同，不属于基于同一个法律关系和同一个法律事实起诉，故其起诉不符合法律规定。本院向原告释明，让其选择其中一个建设工程施工合同继续诉讼，其余部分另案主张，但原告不同意分案诉讼，并坚持其所有诉讼请求。故对原告现在的起诉，应当予以驳回。被告辩称双方之前有案件也是一并审理，其辩称的案件是被告曾经诉请排除第三人及案外人排除妨害纠纷的案件，与本案的情形不同，本院不予采纳”为由，驳回胡海明的起诉。裁定作出后，胡海明不服，向安顺市中级人民法院上诉，现尚未审结。庭审中，经本院询问，原告表示其起诉所依据的《建设工程施工合同》及所施工的工程与胡海明起诉所依据的《建设工程施工合同》及施工工程为同一合同、同一工程。一审法院认为，2020年6月29日，胡海明（作为原告）诉本案原告安顺市保障性住房建设中心（作为被告）及本案被告遵义城建建筑工程有限责任公司（作为第三人）建设工程施工合同纠纷一案[案件号（2020）黔0402民初3009号]，胡海明起诉的理由为：“2011年5月23日，原告（指胡海明）借用第三人遵义城建的资质与被告住建中心签订《建设工程施工合同》约定由遵义城建承包安顺市人民防空地面应急指挥中心和建设交易公共服务平台合建项目。2012年12月15日，胡海明同样是借用遵义城建的资质与住建中心又签订《建设工程施工合同》约定遵义城建承包安顺市住房和城乡建设局技术监督业务用房。上述项目的实际施工人是原告。”。并据此提出诉讼请求：“一、判令安顺市保障性住房建设中心支付尚欠胡海明工程款14379314.9元。……”。该案在审理中，必然会依据双方签订的两份《建设工程施工合同》，组织双方进行结算，并依法作出处理。而本案原告提出的诉讼请求为“1.判令被告退还原告超付的工程款10927853.24元。2.判令被告承担因公证、结算支出的公证费、结算费共计131600元。……”，亦是要建立在双方对上述《建设工程施工合同》的工程结算基础上。因本案原告的诉讼请求与2020年6月29日胡海明所诉案件的诉请均是建立在对原告安顺市保障性住房建设中心与遵义城建建筑工程有限责任公司签订的《建设工程施工合同》中的工程结算基础上，故本案原告的起诉构成重复起诉，应予驳回。综上，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，裁定：驳回原告安顺市保障性住房建设中心的起诉。已收取的案件受理费44078元，退回原告安顺市保障性住房建设中心。二审中，双方均未提交新的证据。二审对一审查明的事实予以确认，同时补充查明：西秀区人民法院审理的（2020）黔0402民初3009号案件，胡海明上诉至本院后，本院于2020年11月19日作出（2020）黔04民终1779号民事判决，维持了原审裁定。本院认为：本案一审作出裁判时间为2020年11月5日，此时，另一关联案件（2020）黔0402民初3009号案件的二审裁定尚未作出，故一审法院以原审原告的起诉构成重复起诉为由予以驳回。但是，在一审承办人已知（2020）黔0402民初3009号案件尚处于二审的情况下，应当中止本案审理，待（2020）黔0402民初3009号案件二审作出终审裁决后再根据该生效裁判作出处理。现（2020）黔0402民初3009号案件的二审裁定已经生效，维持了原审裁定，驳回了胡海明的起诉，现在本案的审理不会构成重复起诉或者与其他案件的审理结果矛盾，因此本案一审驳回原告起诉的理由已经消失，应当进行审理。综上，上诉人的上诉理由成立，本院依法予以支持。一审审理程序违法，驳回起诉错误，依法应予撤销。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初4447号民事裁定；二、本案指令贵州省安顺市西秀区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 刘 熹审判员 黎福伟审判员 黄光美二〇二一年一月十二日法官助理陈甜甜书记员张颖（代）