河南省新乡市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫07民终18号上诉人（原审原告）：裴某。法定代理人：裴五妮，男，1978年12月4日出生，汉族，住河南省原阳县，系裴某父亲。委托诉讼代理人：高岩，河南修谨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孟东方，男，1983年10月12日出生，汉族，住河南省原阳县。委托诉讼代理人：陈运，河南荟智源策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：司运展，男，1993年3月5日出生，汉族，住河南省原阳县。委托诉讼代理人：司伟歌，河南师道律师事务所律师。上诉人裴某因与被上诉人孟东方、司运展劳动争议一案，不服河南省原阳县人民法院（2020）豫0725民初3458号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。裴某上诉请求：撤销原阳县人民法院（2020）豫0725民初3458号裁定，指定原阳县人民法院依法审理本案。事实和理由：一、原审裁定适用法律存在错误，对“非法用工”的界定也不存在行政部门前置处理的程序规定，原审裁定以应当先由工伤部门以及劳动和社会保障监察大队作出认定，其论述的理由并无法律依据。二、原审裁定对本案的处理理由，“应向工伤部门以及劳动和社会保障监察大队申请解决”，不仅欠缺法律依据，且实践中更行不通。三、本案被上诉人使用裴某在KTV从事服务员的工作，其性质就是非法用工，对案件事实及事实性质的认定，本就属于法院的司法审判权的范围，法院对非法用工的性质认定并未超出司法审判权正常运行的范围，也不违反任何法律。四、根据《河南省劳动能力鉴定管理办法》第七条规定“劳动能力鉴定委员会办公室的主要工作职责：（一）组织实施工伤职工（含非法用工单位工伤人员）劳动功能障碍、护理依赖程度的等级鉴定，因工死亡职工近亲属丧失劳动能力程度的鉴定等”。根据以上规定，劳动能力鉴定委员会对劳动功能障碍、护理依赖程度进行鉴定，只包括对两种人员进行鉴定，一是对正常的工伤职工进行鉴定，二是对非法用工单位的伤亡人员进行鉴定。新乡市人社局组织劳动能力鉴定，如对正常的工伤事故进行鉴定，肯定需要提供工伤认定决定书，而本案中，新乡市人社局并没有要求上诉人提供工伤认定决定书，而是接受平原新区劳动保障监察大队的委托做鉴定，并且委托书载明了裴某的身份证号，足以确定裴某是不满16周岁的未成年人，这种情况，说明新乡市人社局接受委托为裴某做鉴定已经确认是对“非法用工单位伤亡人员”进行的鉴定。综上所述，原审裁定驳回上诉人的起诉适用法律错误，“非法用工”的定性属于法院适用法律行使审判权认定的范围，原审要求上诉人就“非法用工”的定性向有关机关申请解决也无法律依据。请指定原审法院依法审理。孟东方辩称，一、孟东方与裴某之间不存在非法用工关系，其起诉要求孟东方承担工伤赔偿责任，无事实和法律依据，一审法院裁定驳回起诉，适用法律正确。二、退一步讲，即使不考虑孟东方与裴某之间不存在非法用工关系的事实，仅从法律规定的程序上讲，因非法用工单位伤亡赔偿是工伤赔偿的一种特殊形式，工伤认定是工伤赔偿的前置程序，工伤认定又属于社会保险行政部门的行政管理范畴，裴某未经工伤认定前置程序，直接以非法用工为由申请劳动仲裁，在劳动仲裁委不予受理后，直接起诉要求孟东方进行工伤赔偿，也不符合法律规定，一审法院裁定驳回裴某的起诉，适用法律正确。三、未经工伤认定，直接由平原示范区劳动保障监察大队委托进行劳动能力鉴定，程序违法，该鉴定结果不能作为认定案件事实依据。第一，《工伤保险条例》第二十三条规定，劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请。申请劳动能力鉴定，应当提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。本案中，在未对裴某的事故伤害进行工伤认定前，由平原示范区劳动保障监察大队直接委托对裴某的伤情进行劳动功能障碍程度和护理等级进行鉴定，而非用人单位或工伤职工或其近亲属申请，明显程序违法。第二，《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第十四条规定，劳动能力鉴定结论书应当载明下列事项：（一）工伤职工及其用人单位的基本信息；（二）伤情介绍，包括伤残部位、器官功能障碍程度、诊断情况等；（三）作出鉴定的依据；（四）鉴定结论。裴某提交的劳动能力鉴定结论没有用人单位基本信息，没有伤情介绍，程序违法。第三，《工伤保险条例》第二十五条第二款规定，设区的市级劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起60日内作出劳动能力鉴定结论，必要时，作出劳动能力鉴定结论的期限可以延长30日。劳动能力鉴定结论应当及时送达申请鉴定的单位和个人。《工伤保险条例》第二十六条规定，申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。但孟东方从未收到过裴某的劳动能力鉴定结论，也就无法就该劳动能力鉴定结论向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，孟东方的合法权利未能得到保障。综上所述，裴某起诉无事实和法律依据，一审法院裁定驳回裴某起诉，适用法律正确，请驳回裴某的上诉，维持原裁定。司运展辩称，同意孟东方的意见。上诉人称一审法院未经实质审理，从而请求指定再审，不符合事实情况。本案已经经过原阳县人民法院两次诉讼、两次庭审，开庭审理每次都接近三个小时。第一次审理的时候，法官在经过将近三个小时庭审中还专门对对方进行了法律释明，问是否变更为人身损害赔偿，对方在第一次庭审后选择了撤诉，从而向新乡市劳动仲裁委员会申请劳动争议仲裁，新乡市劳动仲裁委也给予了不予受理。这次诉讼也是将近了三个小时，双方对于是否存在用工关系已经进行了充分的质证和辩论，事实也比较清楚，是不存在非法用工关系，同时上诉人事故当天也并非在KTV的合理的上班时间和合理的路线范围内，每个人都应成为自己安全的第一责任人。上诉人遭受重伤，虽然深表遗憾和同情，但是对他自己醉酒在KTV醉酒以及上诉人的父母缺乏严重的缺乏监护责任，有密切关系，所以以工伤要求巨额赔偿缺乏事实依据和法律依据。请求驳回上诉。裴某向一审法院起诉请求：1、判令孟东方、司运展共同赔偿医疗费、一次性赔偿金、鉴定之前进行治疗期间的生活费、住院伙食补助费、交通费、生活护理费、停工留薪期待遇和劳动能力鉴定费用计1,220,208.08元；2、本案诉讼费用由孟东方、司运展承担。一审法院认为，裴某起诉孟东方、司运展，要求孟东方、司运展按照非法用工标准连带赔偿裴某各项费用计1,220,208.08元。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受××的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿。”第七条规定“单位拒不支付一次性赔偿的，伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属可以向人力资源和社会保障行政部门举报。经查证属实的，人力资源和社会保障行政部门应当责令该单位限期改正。”第八条规定“伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照劳动争议处理的有关规定处理”。据此，职工要求给予因非法用工而享受的一次性赔偿的，不仅仅要证明用人单位存在非法用工的情形，同时也要证明职工的伤害是因工受伤。当当事人就赔偿数额不服劳动仲裁时，方可向人民法院起诉。本案中裴某、孟东方、司运展就孟东方、司运展是否是适格被告，孟东方、司运展的行为是否构成非法用工存在争议，并非双方就赔偿数额发生的争议；而非法用工的定性，应当由工伤部门以及劳动和社会保障监察大队作出认定，裴某应向有关机关申请解决。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，一审法院裁定：驳回裴某的起诉。本院认为：根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条的规定，本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受××的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。本案中，虽然裴某在交通事故发生时不满16周岁，但本案是否属于用人单位使用童工造成童工伤残，各方当事人均未向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。非法用工单位伤亡人员赔偿是工伤赔偿的一种特殊形式，而工伤认定是处理工伤赔偿案件的前置程序，故裴某应当先进行工伤认定后，再依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的有关规定主张权利。综上，裴某的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 孙 峰审判员 高凤娜审判员 张国飞二〇二一年一月二十二日书记员 章婷婷