上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民终187号上诉人(原审原告)：华东建筑设计研究院有限公司，住所地上海市。法定代表人：秦宝华，董事长。委托诉讼代理人：翁才林，上海融力天闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：卫驰翔，上海融力天闻律师事务所律师。上诉人(原审被告)：上海都设营造建筑设计事务所有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：郑于铃，该公司执行董事。委托诉讼代理人：佘轶峰，上海市方达律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵烨，上海市方达律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：凌克戈，男，1977年9月17日出生，汉族，住上海市杨浦区。委托诉讼代理人：佘轶峰，上海市方达律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵烨，上海市方达律师事务所律师。原审被告：徐琦，男，1982年10月23日出生，汉族，住上海市长宁区。委托诉讼代理人：佘轶峰，上海市方达律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯璐，上海市方达律师事务所律师。原审第三人：武汉生态城碧桂园投资有限公司，住所地湖北省武汉市。法定代表人：王明远，该公司董事长。委托诉讼代理人：李业，女。上诉人华东建筑设计研究院有限公司(以下简称华东院)与上诉人上海都设营造建筑设计事务所有限公司(以下简称都设公司)、被上诉人凌克戈、原审被告徐琦、原审第三人武汉生态城碧桂园投资有限公司(以下简称武汉碧桂园公司)侵害作品信息网络传播权以及虚假宣传纠纷案，华东院和都设公司均不服上海市杨浦区人民法院(2018)沪0110民初16282号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月15日立案，组成合议庭进行审理，现已审理终结。上诉人华东院向本院提出上诉请求：1.撤销上海市杨浦区人民法院作出的(2018)沪0110民初16282号判决第五项；2.判令都设公司立即停止在微信公众号“都设设计”的涉案文章中使用华东院的工程设计图和建筑作品图片；3.判令都设公司立即停止在官方网站中使用华东院的建筑作品图片；4.判令凌克戈立即删除其在微信公众号“材料在线”中发布的华东院的工程设计图和建筑作品图片；5.判令都设公司就其侵害华东院著作权的行为公开发布声明，向华东院赔礼道歉、消除影响，发布声明的渠道为其网站、微信公众号；6.判令凌克戈就其侵害华东院著作权的行为公开发布声明，向华东院赔礼道歉、消除影响；发布声明的渠道为微信公众号“材料在线”。审理中，鉴于相关被控侵权行为已停止，上诉人华东院撤回第2、3、4项上诉请求。事实和理由：1.案涉项目“武汉光谷希尔顿酒店”工程设计图属法人作品而非特殊职务作品。并不是所有工程设计图都是特殊职务作品，本案的建筑工程设计图并非个人所能独立完成。2.案涉建筑物属于建筑作品，著作权由华东院享有。3.都设公司和凌克戈侵害了华东院对于涉案工程设计图、建筑作品享有的署名权。都设公司在微信公众号“都设设计”、官网中以及凌克戈在微信公众号“材料在线”中使用的华东院的工程设计图和建筑作品图片，在明知华东院是涉案工程设计人且享有署名权的情况下，未指明华东院的作者身份，且这种使用作品的方式，不存在无法指明作者身份的情况。凌克戈微信公众号文章，更是为谋取个人名利，以图片水印的方式在华东院的工程设计图和建筑作品图片上署名“都设设计”。都设公司和凌克戈的行为，显然侵害了华东院的署名权，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉的法律责任。4.都设公司和凌克戈使用的图片与华东院的工程设计图构成实质性相似。一审判决错误地将华东院的工程设计图与都设公司使用的图片都认定为“对同一对象的描述”。事实上，工程设计图的大框架，正是工程设计图的独创性所在，体现了从无到有的创造性劳动成果。因此，都设公司和凌克戈使用的图片，当属对华东院工程设计图的复制，文章的后续的发行、信息网络传播，也当然侵害了华东院的相应著作权。基于上诉事实和理由，华东院不服一审判决，向本院提起上诉，请依法支持华东院的请求，保护华东院的合法权益。针对华东院提起的上诉，都设公司辩称：1.华东院就著作权部分提起的主张是针对不同主体的，针对不同主体的诉没有合并的共同性，当时华东院对不同主体的不同事实的行为混杂起诉，存在程序问题，对于都设公司、凌克戈的行为也是可以分割的。2.本案设计图属于特殊职务作品，因此华东院不享有署名权。3.案涉建筑可能构成建筑作品，但华东院在一审中并未指出具有独创性的地方，是整体还是局部构造物，华东院说明不充分导致一审目前认定是正确的。即使属于建筑作品，也属于陈列在公共场所的，允许拍照、临摹和摄影方式使用的，故构成合理使用。4.因华东院不享有署名权，一审中放弃了发表权，本案没有侵犯华东院人身权的行为，且华东院为法人，即使存在著作权侵权也不应该有赔礼道歉的责任。5.认可一审有关著作权的判决结果，但一审并未对被控侵权图片和权利图片的差异性表现出来，事实上存在更多差异，华东院主张的是工程设计图，应当用于建筑物直接可以施工的图纸，都设公司没有使用工程设计图，两者之前存在显著差异。都设公司向本院提起上诉：请求撤销一审判决第一项至第四项，并改判驳回华东院的全部诉讼请求。事实与理由：2010年2月，第三人武汉碧桂园公司(“业主”)与华东院签署了《建设工程设计合同(一)》约定由华东院负责武汉光谷希尔顿酒店项目(“案涉项目”)的相关建筑设计工作。根据业主武汉碧桂园公司与华东院就案涉项目设计服务合同的约定，凌克戈是华东院与业主共同认可与指定的项目设计总负责人，徐琦是案涉项目的主创设计师。此后直至2012年初，凌克戈组织了徐琦和案外人胡威、王利民等多位设计师主要创作和设计了案涉项目的工程设计图。2012年2月，凌克戈、徐琦先后从华东院离职，并于同月入职都设公司。2011年11月至2012年3月间，华东院案涉项目设计团队的其他成员(如王利民、胡威等)也先后从华东院离职并加入都设公司。至此，华东院负责案涉项目设计工作的人员大部分离职，且案涉项目此时尚未竣工完成，华东院客观上难以继续推进案涉项目的后期工作。2012年初案涉项目开始进入现场施工建设阶段，都设公司配合组织凌克戈、徐琦以及王利民、胡威等以华东院名义继续参与案涉项目的相关后期工作，并与华东院于2012年10月补充签署了《技术咨询合同》约定，都设公司负责案涉项目的施工现场配合、增补施工图及设计修改工作咨询等工作。在实际履行过程中，都设公司负责的有关案涉项目的工作主要涉及：(1)补充绘制部分酒店区域的工程设计图；(2)修改、优化相关工程设计图，解决平面图纸之间相互冲突或无法适应施工现场需求的问题；(3)协调幕墙、景观、室内装修等案涉项目其他参与方的专业设计工作，审核、修改、确认相关设计方案，提供相关咨询服务；(4)负责确认酒店外立面效果，包括对材料样板和细部做法的审核。都设公司组织的都设团队全程负责前述工作，实际工作时间自2012年初一直持续至案涉酒店于2013年12月底落成开放之日，远超《技术咨询合同》约定的履行期限。都设公司实际参与了案涉项目，都设公司出于交流介绍案涉项目的目的，在其官网提及了其所参与的案涉项目，并在官方微信公众号中对案涉项目的相关设计经验进行了介绍和分享。都设公司的前述行为在建筑设计行业中普遍存在。一般而言，一个建筑项目的设计涉及建筑设计单位、其他建筑设计机构、室内设计和照明设计单位等多个设计参与方，各参与方均可就其参与的建筑项目进行介绍和宣传。即便如此，都设公司在其官网提及案涉项目时，仍特意以引人注目的红色字体明确表述案涉项目是团队成员在华东院时期的作品，以作澄清；都设公司的员工对外接受采访时，也通常毫不避讳地提及其曾在华东院处工作并参与案涉项目的情况；都设公司的员工发表文章时，甚至会直接在文中注明案涉项目的建筑设计单位系华东院。都设公司已尽可能地通过不同途径不同程度地披露了华东院系案涉项目建筑设计单位的事实，且从未将自己谎称为案涉项目的建筑设计单位。都设公司实质性、深入地参与了案涉项目的相关设计工作，且系客观地对案涉项目进行了介绍和宣传，并没有任何虚假宣传、张冠李戴的表述。此外，鉴于案涉宣传内容的受众均是具备专业技能和高度辨识能力的专业机构和专业人员，不同于过往不正当竞争案件中的一般商品或服务的普通消费者，因此，该等受众做出商业决策时具有相当高的注意程度和辨识能力，不会也不可能仅仅因有关案涉项目的介绍内容而错误地认定都设公司和华东院分别具备的专业经验和技能。但令人遗憾的是，本案一审法院未能充分尊重建筑设计行业对于建筑项目介绍和宣传的已有惯例，也未能准确查明都设公司参与案涉项目的深入程度、本案与他案的明显区别，甚至在未能指出都设公司存在哪些具体的虚假宣传、引人误解的宣传内容，以及该等内容如何致使相关专业受众受到不当误解的情况下，径行认定都设公司构成不正当竞争，并最终作出了错误且明显责任过重的一审判决。鉴于一审判决存在明显的事实认定和法律适用错误，不当损害了都设公司的合法权益，都设公司遂提起本案上诉，请求本院在查明案涉事实后依法撤销一审判决第一项至第四项并依法予以改判。本案中，凌克戈、徐琦同意都设公司的意见。武汉碧桂园公司同意一审判决。华东院向一审法院提出诉讼请求，请求判令：1.都设公司立即删除其官方网站和微信公众号“都设设计”中的侵权内容，删除宣传“都设团队”或“上海都设建筑设计有限公司”设计了“武汉光谷希尔顿酒店”的误导性内容；2.凌克戈立即撤下其在微信公众号“材料在线”发布的“设计完成控制之道”直播音频及侵权内容，撤下其在微信公众号“都设设计”发布的侵权内容和虚假宣传内容；3.凌克戈、徐琦立即撤下在“中国知网”上虚假宣传的文章；4.都设公司、凌克戈、徐琦分别就侵权行为公开赔礼道歉，并发表公开声明，明确“武汉光谷希尔顿酒店”工程项目的著作权人为华东院，声明及赔礼道歉渠道包括“都设设计”“材料在线”微信公众号、“上海都设建筑设计有限公司”官方网站、《城市建筑》杂志、《时代建筑》杂志等；5.都设公司、凌克戈、徐琦连带赔偿华东院经济损失3,000,000元；6.都设公司、凌克戈、徐琦连带承担华东院为调查被控侵权行为所支出的合理费用。审理中，华东院明确其在本案中不再主张中英文版《武汉光谷希尔顿酒店设计全纪录》，变更诉讼请求为判令：1.都设公司、凌克戈、徐琦立即停止侵害华东院著作权的行为和不正当竞争行为；2.都设公司、凌克戈分别就侵犯著作权行为公开赔礼道歉，都设公司、凌克戈、徐琦分别就不正当竞争行为发表公开声明以消除影响，声明及赔礼道歉渠道为“都设设计”“材料在线”微信公众号、“上海都设建筑设计有限公司”官方网站、《城市建筑》杂志、《时代建筑》杂志、“中国知网”官方网站、“新浪地产”官方网站及其官方微博、“筑龙网”官方网站及其官方微信公众号“筑龙建筑设计”、《建筑时报》；3.都设公司、凌克戈、徐琦连带赔偿华东院经济损失3,000,000元；4.都设公司、凌克戈、徐琦连带承担华东院为调查被控侵权行为所支出的合理费用214,500元。华东院同时明确其在本案中主张保护的作品是构成美术作品的手绘图一张、工程设计图14张(编号为A-01C-04-01、A-01C-04-03、A-01-01、A-04-10-01、A-04-20-01、A-01C-20-01A、A-01C-20-02A、A-01C-30-02A、A-01C-70-12、A-01C-70-13、A-01C-70-15、A-01C-71-02、A-01C-30-05A、A-01C-70-08)以及建筑作品“武汉光谷希尔顿酒店”，虽然其无法提供手绘图，被控侵权照片和效果图也不是华东院制作的，但其呈现的内容是“武汉光谷希尔顿酒店”建筑作品，故构成侵权；主张被控侵害著作权的侵权行为是：1.都设公司在其官网刊登的两张照片侵害了建筑作品的署名权和信息网络传播权；2.都设公司在微信公众号“都设设计”发布的文章中使用的图片侵害了华东院的著作权，具体为(1)A-01C-04-03被使用在《想要全面剖析光谷希尔顿酒店300页够吗》(以下简称《想要全面剖析》)、《都设讲堂——浅谈酒店设计的平面功能与流线》(以下简称《都设讲堂》)各两次；(2)A-01-01、A-04-10-01、A-04-20-01、A-01C-30-05A、A-01C-70-08被使用在《想要全面剖析》一次；(3)A-01C-20-02A、A-01C-30-02A被使用在《想要全面剖析》一次以及《设计完成度的控制之道(二)：武汉光谷希尔顿酒店公共部分》(以下简称《设计完成》)一次；(4)A-01C-70-15被使用在《想要全面剖析》两次以及《设计完成》一次；(5)A-01C-71-02被使用在《想要全面剖析》一次、《设计完成》一次、《建筑的精细化设计和设计策略》一次；(6)A-01C-20-01A、A-01C-70-13被使用在《设计完成》一次；(7)A-01C-70-12被使用在《设计完成》两次；(8)A-01C-04-01被使用在《都设讲堂》一次。上述行为共涉及4篇文章，侵害了华东院14张工程设计图的信息网络传播权和署名权，以及设计图A-01C-04-01的发表权；3.都设公司在微信公众号“都设设计”发布的7篇文章(《想要全面剖析》、《小公司、大市场——2016都设在武汉》、《设计完成》、《建筑的精细化设计和设计策略》、《2016|一则视频带你了解都设设计》、《都设设计3周年鉴》、《建筑师在酒店设计中的那些事》)中，共使用了以“武汉光谷希尔顿酒店”为拍摄对象的图片79张，侵害了建筑作品的信息网络传播权和署名权；4.都设公司、凌克戈在《小公司、大市场——2016都设在武汉》一文中使用了SPA区域手绘图，侵害了该美术作品的信息网络传播权、复制权、发表权；5.凌克戈参与撰写了《小公司、大市场——2016都设在武汉》、《建筑师在酒店设计中的那些事》两文，侵害了建筑作品的信息网络传播权和署名权，同时凌克戈在微信公众号“材料在线”发布的直播音频中使用了设计图A-01C-71-02；6.徐琦在本案中未实施著作权侵权行为。华东院主张被控的不正当竞争行为是：都设公司、凌克戈、徐琦将“武汉光谷希尔顿酒店”项目作为都设公司的过往业绩进行引人误解的宣传，为其承接工程项目提供便利，构成不正当竞争。华东院另明确其主张的3,000,000元经济损失针对的是都设公司、凌克戈、徐琦实施的不正当竞争行为，对于《空间体验设计湖北武汉光谷希尔顿酒店设计》、《武汉光谷希尔顿酒店》两文的著作权侵权行为已另案主张，本案仅涉及其中虚假宣传的内容。一审经审理查明：一、与主体相关的事实华东院成立于1993年7月22日，注册资本30,000,000元，经营范围包括建筑专业建设工程设计、市政专业建筑工程设计、水利专业建设工程设计、公路专业建设工程设计、风景园林建设工程专项设计等。都设公司成立于2004年8月23日，注册资本3,500,000元，成立时企业名称为“上海都设建筑设计有限公司”，于2016年8月2日变更为现名称“上海都设营造建筑设计事务所有限公司”，经营范围为建筑及规划设计、艺术设计、企业营销策划。凌克戈、徐琦原系华东院员工，凌克戈于2004年7月入职，于2012年2月离职；徐琦于2007年8月入职，于2012年2月离职。离职后，凌克戈、徐琦于2012年2月24日与都设公司签订劳动合同，合同约定凌克戈在该公司的职位为总建筑师，被告徐琦的职位为建筑师。二、与著作权侵权有关的事实(一)与著作权权属有关的事实2010年2月，华东院(设计人)与第三人武汉生态城碧桂园投资有限公司(发包人)就涉案武汉光谷希尔顿酒店项目签订《建设工程设计合同(一)》，约定发包人委托设计人承担武汉生态城碧桂园会议中心酒店工程设计，交付施工图设计文件等，合同约定：“6.1.5发包人应保护设计人的投标书、设计方案、文件、资料图纸、数据、计算软件和专利技术。未经设计人员同意，发包人对设计人交付的设计资料及文件不得擅自修改、复制或向第三人转让或用于本合同外的项目……”“6.2.1设计人应按国家规定技术规范、标准、规程及发包人提出的设计要求，进行工程设计，按合同规定的进度要求提交质量合格的设计资料，并对其负责……”“6.2.6设计人应保护发包人的知识产权，不得向第三人泄露、转让发包人提交的产品图纸等技术经济资料……”。合同附件一为“主要设计人员名单”，列明了主管所长、项目经理、设计总负责人、技术总监建筑专业审定人、建筑专业负责人等人员信息，其中，设计总负责人是凌克戈，徐琦不在该名单中。根据华东院提供的设计图显示，编号为A-04-20-01的图纸为“客房东立面图、南立面图”，编号为A-01-01的图纸为“总平面图”，编号为A-01C-04-01的图纸为“酒店公共区会议区防火分区一层平面图”，编号为A-01C-04-03的图纸为“酒店公共区会议区防火分区三层平面图”，编号为A-01C-71-02的图纸为“屋面节点详图(二)”，编号为A-01C-70-15的图纸为“公共区主入口深化图(二)”，编号为A-01C-30-05A的图纸为“酒店公共区会议区5-5剖面”，编号为A-01C-70-08的图纸为“墙身及立面放大图(八)”，编号为A-01C-20-01A的图纸为“酒店公共区会议区C-1/01-C12立面”，编号为A-01C-30-02A的图纸为“酒店公共区会议区2-2剖面”，编号为A-01C-70-12的图纸为“墙身及立面放大图(十二)”，编号为A-01C-70-13的图纸为“墙身及立面放大图(十三)”，编号为A-04-10-01的图纸为“客房平面图”，编号为A-01C-20-02A的图纸为“酒店公共区会议区C-15-01-C12立面”。图纸还记载有“设计总负责人凌克戈”等信息。2018年4月17日，申请人都设公司的法定代表人郑于铃向上海市徐汇公证处申请证据保全公证。在公证员龚安、公证处工作人员王颖亮的陪同下，郑于铃来到上海市广纪路八三八号XXX幢六楼【公司铭牌显示为“广西师范大学出版社(上海)有限公司”】，从现场调取印有“关于出版《武汉光谷希尔顿酒店设计全纪录》”字样的《授权书》一份并现场复印，该《授权书》载明：“广西师范大学出版社集团有限公司：武汉生态城碧桂园投资有限公司授权贵社及澳大利亚images出版集团出版《武汉光谷希尔顿酒店设计全纪录》中英文版图书……书中涉及和使用的所有摄影图片、技术图纸和文字均为我公司购买的知识产权产品，并已获得合法权益，不涉及侵权和违反中华人民共和国相关法律，如有相关知识产权纠纷，与贵社无关，特此函告！”落款为武汉生态城碧桂园投资有限公司。上海市徐汇公证处对此出具(2018)沪徐证经字第3913号公证书。(二)与被控著作权侵权行为有关的事实都设公司在其运营的微信公众号“都设设计”(微信号：dushejianzhu，帐号主体：上海都设建筑设计有限公司)上发布了以下文章：1.《想要全面剖析》，发布者为“都设设计”，发布时间为2017年6月9日，文章内容主要是关于《武汉光谷希尔顿酒店设计全纪录》中英文版书籍出版信息及部分内容介绍。该文中使用了与华东院提供的编号为A-01C-04-03、A-01C-30-05A、A-01C-70-08、A-01C-20-02A、A-01C-30-02A、A-01-01、A-04-10-01、A-04-20-01、A-01C-70-15、A-01C-71-02工程设计图相似的图纸，使用情况共三种类型：(1)更简化，即都设公司使用的图纸与华东院A-01C-04-03、A-01C-70-08、A-01-01、A-04-10-01、A-04-20-01图纸相比，内部多处线条更简略，同样的框架下，两者使用的标尺、相同部位的具体表达图形也不同(见附件1)；(2)更复杂，即都设公司使用的图纸与华东院A-01C-30-05A图纸相比，在相似的大框架下内部线条不相同，都设公司所使用图纸的大框架内部有更多图案，且两者图纸对应位置的线条粗细、样式也不同；(3)细部有差异，即都设公司使用的图纸与华东院A-01C-20-02A、A-01C-30-02A、A-01C-70-15、A-01C-71-02图纸相比，图纸线条基本结构相似，然而线条的深浅、粗细、形状、阴影、位置存在差异(见附件3)。同时，文章中使用了带有“武汉光谷希尔顿酒店”建筑物的照片；2.《都设设计三周年鉴》，发布者为“都设设计”，发布时间为2015年2月16日，文章中使用了带有“武汉光谷希尔顿酒店”建筑物的照片；3.《设计完成》，发布者为“都设设计”，发布时间为2015年7月11日。该文中使用了与华东院A-01C-20-01A、A-01C-70-12、A-01C-20-02A、A-01C-30-02A、A-01C-70-15、A-01C-71-02、A-01C-70-13工程设计图相似的图纸，差异情况为上述类型(3)。同时，文章中使用了带有“武汉光谷希尔顿酒店”建筑物的照片；4.《建筑师在酒店设计中的那些事》，发布者为“都设设计”和凌克戈，发布时间为2015年11月13日，文章中使用了带有“武汉光谷希尔顿酒店”建筑物的照片；5.《2016|一则视频带你了解都设设计》，发布者为“都设设计”，发布时间为2016年2月6日，文章中使用了带有“武汉光谷希尔顿酒店”建筑物的照片；6.《小公司、大市场——2016都设在武汉》，发布者为“都设设计”和凌克戈，发布时间为2017年4月26日，文章中使用了带有“武汉光谷希尔顿酒店”建筑物的照片和“武汉光谷希尔顿酒店”SPA区域手绘图一张；7.《建筑的精细化设计和设计策略》，发布者为“都设设计”，发布时间为2017年5月3日，该文中提及“编者按：本文来源于都设公司总建筑师凌克戈先生2016年11月09日在《材料在线》的网络直播分享--《设计完成度控制之道》。一个半小时的分享，累计观看人数数万人。本文为整理稿”等内容。文章中使用了与华东院A-01C-71-02工程设计图相似的图纸，差异情况为类型(3)。同时，文章中使用了带有“武汉光谷希尔顿酒店”建筑物的照片；8.《都设讲堂》，发布者为“都设设计”和王利民，发布时间为2017年7月20日。文章中使用了与华东院A-01C-04-03、A-01C-04-01工程设计图相似的图纸，其中A-01C-04-03的差异情况为类型(1)，A-01C-04-01的差异情况为类型(2)(见附件2)。此外，微信公众号“材料在线”于2016年11月9日邀请凌克戈进行《设计完成控制之道》音频分享，其中使用了与华东院A-01C-71-02工程设计图相似的图纸，差异情况为类型(3)。华东院就上述内容向公证处申请证据保全公证，公证处对此出具(2017)沪卢证经字第3570号、(2017)沪徐证经字第20818、20819号公证书。经比对，华东院认为被控侵权的图片与其主张权利的作品构成实质性相似；都设公司、凌克戈、徐琦认为两者图片并不构成实质性相似，图纸中的很多细节均不相同。三、与不正当竞争有关的事实(一)都设公司与“武汉光谷希尔顿酒店”项目的关系2012年12月11日，华东院(委托人，甲方)与都设公司(受托人，乙方)就涉案武汉光谷希尔顿酒店项目签订《技术咨询合同》，有效期自2012年10月1日至2012年12月30日，合同约定：一、咨询的内容、形式和要求：武汉花山碧桂园酒店项目施工现场配合、武汉花山碧桂园酒店项目增补施工图及设计修改工作咨询。二、履行期限、地点和方式：本合同自2012年6月1日至2012年12月30日在上海履行。本合同的履行方式：1.现场配合服务2.根据施工现场需要，补充和完善相应的设计文件……五、验收、评价方法：咨询报告达到了本合同第条所列要求，采用书面当面递交给甲方的方式验收评价方法：甲方认可六、咨询费用及支付方式本项目费用(大写)壹拾万元支付方式为一次总付：壹拾万元。双方确认华东院已依约将款项支付给都设公司。华东院认为《技术咨询合同》是为了帮助凌克戈创业而签订，并未实际履行，该100,000元款项相当于补发凌克戈前一年的年终奖，都设公司未履行提交咨询报告等合同义务。都设公司、凌克戈、徐琦则认为都设公司履行了《技术咨询合同》约定的义务，其对增补、修改、完善的项目设计资料享有相应的著作权和合法使用的基础。2019年4月15日，徐琦向上海市东方公证处进行证据保全。公证处公证人员印嘉琪在徐琦的指引下，使用公证处电脑用QQ登录方式(账号为X********)登录QQ邮箱“FK”，邮箱内有多封有关“武汉光谷希尔顿酒店”的往来邮件，其中，2012年5月18日，发件人“FK”向收件人“XXXXXXXX@QQ.com”发送主题为“华东院关于希尔顿酒店幕墙图纸问题的答复”的邮件，主要内容是对建筑施工图进行回复；2012年11月9日，发件人“徐琦华东院”向收件人“XXXXXXXX@qq.com”发送主题为“对酒店公共区外观效果的意见以及几个整改图纸”的邮件，附件包含“大堂吧室外水景区6个喷火烛台高度调整.dwg”“会议区补图.dwg”“四坡屋顶金属檐口调整.dwg”“问题汇总.docx”；2012年9月4日，发件人“碧桂园覃功发”向收件人“FK”等发送主题为“XXXXXXXXC区回廊檐口照片”的邮件，内容为“徐工，严工、陈工你们好关于我司酒店C区回廊挑檐处增加铝板位置现场照片(详见附件)已发您的邮箱请查收！请严工同徐工，陈工沟通并处最终确认节点发我司！”，该邮件存在附件；2013年1月17日，发件人“碧桂园覃功发”向收件人“lingkege、FK”发送主题为“转发：酒店特色客房石材选样”的邮件，内容为“凌总、徐工您好关于我司酒店特色客房区，材料表中2.1、2.2、2.3、2.4四项无具体材料名称，烦请提供相关石材名称！”；2013年3月13日，发件人“行者”向收件人“lingkege”发送主题为“武汉希尔顿酒店娱乐、水疗外墙饰面问题”的邮件，同时邮件抄送“FK”等，内容为“凌总您好：有个问题请示下，酒店娱乐和水疗外墙立面顶端收口两个部分不一致？个人觉得不妥！特请示下是统一成石材线条还是按图施工？”。上海市东方公证处就此出具(2019)沪东证字第3583号公证书。(二)与被控不正当竞争行为有关的事实进入都设公司官网“www.shdsd.cn”，点击网页上方的“Projects项目”-“酒店Hospitality”，跳转页面左侧显示一系列酒店名称，其中有“武汉光谷希尔顿酒店”。点击“武汉光谷希尔顿酒店”，展开信息中显示“该项目为都设团队于华东院时期作品”等内容。2013年12月15日，夏榕在《设计家》杂志上发表题为《目标是成为与国际接轨的精品事务所——访上海都设建筑设计有限公司总建筑师凌克戈》的文章，该文对凌克戈的介绍为“国家一级注册建筑师，上海都设建筑设计有限公司董事总建筑师”。文章显示凌克戈在访谈中提到“我从重庆建筑大学毕业后就到了华东建筑设计研究院工作。华东院严格的训练对我来说是很宝贵的经历”。2014年10月，凌克戈接受“有方空间”采访，其身份介绍是“凌克戈是上海都设建筑设计有限公司执行董事、总建筑师”。文末建筑师简介中提及，凌克戈以总设计师身份参与过武汉光谷希尔顿度假村等项目。凌克戈与徐琦共同撰写的《空间体验设计湖北武汉光谷希尔顿酒店设计》一文刊登于《时代建筑》2014年第2期，文中附有项目概况，内容为“项目名称：武汉光谷希尔顿酒店项目地点：中国湖北省武汉市……设计/竣工：2009年/2013年建筑设计总负责人：凌克戈建筑专业负责人：王利民、徐琦、陈瑜”，文章末尾载有“摄影：凌克戈徐琦”“作者简介：凌克戈，男，上海都设建筑设计有限公司总建筑师徐琦，男，上海都设建筑设计有限公司酒店事业部总监收稿日期：2013-01-15”。凌克戈与徐琦共同撰写的《武汉光谷希尔顿酒店》一文刊登于《城市建筑》2015年第3期，文章首部介绍作者单位为上海都设建筑设计有限公司，并标注有“设计单位：华东建筑设计研究总院项目负责人：凌克戈建筑设计：王利民、徐琦、陈瑜设计时间：2009年建成时间：2013年12月图纸版权：上海都设建筑设计有限公司”等内容。此外，都设公司在其运营的微信公众号“都设设计”上发布的文章中有以下内容：1.《都设设计三周年鉴》一文中将“武汉光谷希尔顿酒店”作为“OURPROJECTS”设计作品予以罗列；2.《设计完成》一文开篇提到“从2009年开始到2011年，武汉光谷希尔顿酒店占据了我80%的工作时间”，其后介绍了该项目的设计情况，其中并未出现华东院名称；3.《建筑师在酒店设计中的那些事》一文提到“都设建筑在创立之初，就秉承做中国最好的专业化酒店设计公司的理想(尽管这个理想现在看起来挺骨感)致力于酒店专业化设计和集群化研究”“比如笔者设计的武汉光谷希尔顿酒店”“作为国内酒店收费也许最高的设计公司之一，都设每年能够承接到的酒店设计和洽谈的比例基本上是1比10”等内容。该文列举的项目除武汉光谷希尔顿酒店外，还包括江阴嘉荷酒店、绿地长岛艾美酒店、营口盼盼文化园等其他项目；4.《2016|一则视频带你了解都设设计》一文提到“上海都设与金螳螂(HBA)基于在武汉光谷希尔顿酒店、重庆国会山温德姆至尊豪廷酒店、虹桥古北酒店改造项目、武汉西北湖项目中的成功合作”等内容；5.《小公司、大市场——2016都设在武汉》一文提到“2013年武汉光谷希尔顿的建成对于都设的团队对于我个人来说都是对过去十几年建筑设计生涯的一个总结。作为国内最大的一个单体国际五星品牌酒店，我和我的团队为此付出了3年的不懈努力”。在该文文末“都设武汉项目分布图”中，将“武汉光谷希尔顿酒店”作为项目之一进行介绍。文章还介绍了“武汉光谷希尔顿SPA”。6.《都设讲堂》一文将“武汉光谷希尔顿酒店”作为都设讲堂的案例之一进行介绍，文中配有该酒店的平面图；7.《建筑的精细化设计和设计策略》一文提到“编者按：本文来源于都设公司总建筑师凌克戈先生2016年11月09日在《材料在线》的网络直播分享--《设计完成度控制之道》。一个半小时的分享，累计观看人数数万人。本文为整理稿”。该文以武汉光谷希尔顿酒店、武汉西北湖A地块、北京恒泰广场、南京白云亭文化艺术中心、扬州虹桥坊为例，介绍了建筑设计的方法和策略。评论区有评论内容为“业界良心！如果中国大部分建筑师都像「都设」以精细化的设计态度做设计，设计市场将是美好的人间！何愁设计费不涨，何愁没有优质项目没有好业主，何愁建筑师没有发言权。向「都设」学习！_合研社(厦门)建筑师事务所”；8.《想要全面剖析》一文介绍了《武汉光谷希尔顿酒店设计全纪录》中英文版书籍出版信息及购买方式，并附有书籍部分页面。上述微信公众号中展示的图片均印有“都设设计”标识。《想要全面剖析》、《设计完成》、《建筑师在酒店设计中的那些事》、《2016|一则视频带你了解都设设计》、《小公司、大市场——2016都设在武汉》文章末尾皆有“登录官网获取更多高清图片和设计详图及时更新精彩不停尽在www.shdsd.cn”字样。微信公众号“材料在线”于2016年11月9日邀请凌克戈进行《设计完成控制之道》音频直播，直播开始前介绍凌克戈为“上海都设建筑设计公司董事总建筑师。2009中国100位最具影响力建筑师，上海10位最具大师潜质建筑师……”。凌克戈在直播中介绍“武汉光谷希尔顿酒店”项目时，未提及华东院。直播末尾有都设公司的官网推介。都设公司在第十二届中国饭店金马奖榜单中被评为“中国酒店设计最佳创意品牌”。“武汉光谷希尔顿酒店”在第十六届中国饭店金马奖榜单中被评为“亚洲最佳会议会展酒店”“中国最佳会议会展酒店”。华东院认为都设公司是以“武汉光谷希尔顿酒店”申报获奖的。另查明，华东院为本案支出律师费200,000元、公证费14,500元。一审法院认为：本案的争议焦点为：一、“武汉光谷希尔顿酒店”建筑及工程设计图是否构成作品，如构成，华东院是否为著作权人；二、如华东院享有著作权，两被告是否实施了侵害华东院著作权的行为；三、各被告的行为是否构成对华东院的不正当竞争；四、如三被告构成侵权或不正当竞争，应当承担的法律责任是什么。一、关于著作权侵权部分的认定华东院主张都设公司、凌克戈实施的著作权侵权行为可归纳为以下三方面：一是在微信公众号“都设设计”的文章、微信公众号“材料在线”发布的直播音频中使用了华东院的工程设计图，主张的权利为所有设计图的信息网络传播权、署名权以及设计图A-01C-04-01的发表权；二是在都设公司网站、微信公众号“都设设计”的7篇文章中使用了建筑作品照片、效果图，主张的权利为建筑作品的信息网络传播权、署名权；三是在《小公司、大市场——2016都设在武汉》一文中使用了华东院享有著作权的手绘图一张，主张的权利为美术作品的信息网络传播权、复制权、发表权。(一)对于华东院主张的建筑作品及侵权行为“武汉光谷希尔顿酒店”是否构成著作权法意义上的建筑作品，需要考量该建筑物在整体造型上是否具有与同类建筑物不同的、独立于其实用功能的艺术美感。然而华东院的举证并未能表明“武汉光谷希尔顿酒店”整体外观和造型具有区别于其实用性的独特艺术美感，故根据现有证据，一审法院难以认定“武汉光谷希尔顿酒店”建筑物构成我国著作权法意义上的建筑作品。退一步讲，即使“武汉光谷希尔顿酒店”构成建筑作品，华东院因其项目设计人的身份而对该建筑作品享有著作权，两被告在文章中引用该建筑物照片、效果图的行为也不构成著作权侵权。《中华人民共和国著作权法》第二十二条规定，对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。两被告在发表的文章中使用了在室外的“武汉光谷希尔顿酒店”建筑的照片、效果图，《武汉光谷希尔顿酒店》一文载明“图纸版权：上海都设建筑设计有限公司”，但文章使用的照片、效果图并非华东院拍摄或制作，两篇文章也未对建筑的权属作出不实陈述，亦未歪曲、丑化“武汉光谷希尔顿酒店”形象，故两被告未损害华东院所应当享有的合法权益，不构成侵权。(二)对于华东院主张的工程设计图及侵权行为“武汉光谷希尔顿酒店”工程设计图系点、线、面和各种几何图形组成的图纸，体现了严谨、精确、简洁、和谐与对称的科学之美，系著作权法意义上的图形作品。受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定，合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。“武汉光谷希尔顿酒店”系以华东院为设计单位的项目，由于华东院与第三人在《建设工程设计合同(一)》中并未对著作权归属作特别约定，故与“武汉光谷希尔顿酒店”有关的著作权归属于华东院。三被告虽对华东院是否享有著作权提出异议，并提供了从广西师范大学出版社集团有限公司调取的声明，但第三人对该声明的真实性无法确认，同时陈述称涉案工程设计图和建筑作品的著作权归属于华东院，故一审法院对被告的主张不予采信。对于华东院是否享有工程设计图的署名权，原、被告双方存在分歧。华东院主张“武汉光谷希尔顿酒店”工程设计图是法人作品，其享有完整著作权。被告则认为工程设计图是特殊职务作品，署名权不属于华东院。对此，一审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第十六条第二款规定，主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图属于特殊职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有。因而，涉案工程设计图是特殊职务作品，其作品上的署名权由制作该图纸的作者享有，华东院对此不享有署名权。华东院基于署名权提出的主张，一审法院不予支持。凌克戈抗辩称其行为属于职务行为。一审法院认为，首先，凌克戈在都设公司微信公众号上发表两篇文章的行为是职务行为，其一，凌克戈在发表文章时系都设公司的员工；其二，两篇文章由凌克戈和都设公司共同署名，且发表载体是都设公司的微信公众号，该发表行为与都设公司关系密切；其三，从文章内容看，凌克戈运用了其个人在华东院工作期间作为“武汉光谷希尔顿酒店”设计团队成员的经历和个人建筑设计方面的专业知识，对酒店设计亮点和经验进行了分析总结，但这两篇文章都将武汉光谷希尔顿酒店项目与都设公司酒店设计业务或设计团队相挂钩，可见，文章的宣传利益归属于都设公司。综上，如《小公司、大市场——2016都设在武汉》、《建筑师在酒店设计中的那些事》文章内容构成侵权，应由都设公司承担责任。其次，凌克戈在微信公众号“材料在线”上进行音频分享的行为属于个人行为，该行为并非凌克戈作为都设公司的员工所应当履行的职责，也并无证据证明该音频分享是都设公司指派凌克戈进行的，因此若该音频涉及侵权，责任应由凌克戈个人承担。判断都设公司在微信公众号“都设设计”文章中的使用行为是否构成对华东院工程设计图纸的侵权，需要考量两被告使用的图纸是否再现了华东院作品中的独创性内容。由于工程图纸的科学之美体现在由点、线、面和各种几何图形组合所呈现的严谨、精确、简洁、和谐与对称，故需要比较双方图纸点、线、面、几何图形的相似程度，判断被告文章使用的图纸是否保留了华东院工程设计图的独创性表达。本案中，涉案文章所使用的图纸与华东院对应图纸的大框架相同，但不存在具体线条完全相同的情况，如前文所述，两者主要存在三种差异类型。由于双方描述对象的同一性及表达的有限性，图纸大框架会存在相似之处，但被告所用图纸上的细部线条或简化或增加或改变，均无法完整再现华东院作品的科学之美，故被告使用的图纸不构成对华东院涉案工程设计图的著作权侵权。同理，对于凌克戈个人在音频分享中使用的图纸，亦不构成对华东院A-01C-71-02图纸著作权的侵害。(三)对于华东院主张的手绘图及侵权行为本案中，华东院并未提供手绘图原稿及其绘制手绘图的证据，亦无法证明其拥有的工程设计图与该手绘图之间存在不可分割的联系，故华东院对于手绘图著作权的主张，一审法院不予支持。二、关于不正当竞争行为的认定(一)对于华东院主张的都设公司的不正当竞争行为《中华人民共和国反不正当竞争法》规定，本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。本案中，华东院的经营范围包括建筑专业建设工程设计、风景园林建设工程专项设计，都设公司的经营范围包括建筑及规划设计，两者实际的经营业务均涵盖酒店设计，故双方在经营上存在竞争关系，属于反不正当竞争法意义上的经营者。根据都设公司提供的《技术咨询合同》与相关往来邮件，可证明都设公司履行了该合同义务，华东院对此予以否认却缺乏相应证据，其主张一审法院不予采信。根据该合同约定，都设公司为华东院提供“武汉光谷希尔顿酒店”项目的技术咨询服务，技术咨询服务必然要由具体员工负责，凌克戈、徐琦作为都设公司员工，又作为该项目设计单位即华东院的原设计团队成员，在提供技术咨询过程中与第三人接洽沟通，可视为对《技术咨询合同》的具体履行，华东院亦就此支付了全部款项，可视为华东院对合同履行的确认。然而，虽然都设公司通过《技术咨询合同》自2012年6月1日至2012年12月30日期间参与到“武汉光谷希尔顿酒店”项目的施工现场配合工作中，但该项目的设计单位仍为华东院，并非都设公司。都设公司在其官方网站的项目介绍及其微信公众号刊载的文章中，多次将“武汉光谷希尔顿酒店”作为其公司项目进行宣传，与都设公司对酒店设计业务的水平进行挂钩，配以“该项目为都设团队于华东院时期作品”等表述，容易淡化华东院作为该项目设计单位的地位。且微信公众号的图片上皆有“都设设计”标识，大多文章文末有都设公司的官网推介，这一系列宣传形成一个整体，容易误导公众将都设公司作为“武汉光谷希尔顿酒店”项目的设计单位、将都设公司的设计能力与“武汉光谷希尔顿酒店”的业绩进行关联，从而不当加强其在市场选择中的竞争力，此种引人误解的宣传行为构成不正当竞争。需要说明的是，华东院称都设公司将“武汉光谷希尔顿酒店”作为自己的项目参与中国饭店金马奖的评奖，但都设公司是在第十二届评选中获奖，而“武汉光谷希尔顿酒店”是在第十六届评选中获奖，华东院亦未提供证据证明都设公司是以该项目申报获奖的，评奖材料申报亦不属于面对公众进行的宣传，不构成虚假宣传。(二)对于华东院主张的凌克戈、徐琦的不正当竞争行为本案中，与华东院指控凌克戈、徐琦实施的不正当竞争行为有关的事实包括：1.凌克戈与徐琦共同撰写的《武汉光谷希尔顿酒店》一文首部标注有“图纸版权：上海都设建筑设计有限公司”等内容，共同撰写的《空间体验设计湖北武汉光谷希尔顿酒店设计》一文未标注“武汉光谷希尔顿酒店”项目的设计单位为华东院；2.凌克戈与都设公司共同署名并发布的《建筑师在酒店设计中的那些事》、《小公司、大市场——2016都设在武汉》两文中，将都设公司与“武汉光谷希尔顿酒店”联系起来；3.凌克戈在微信公众号“材料在线”上进行音频直播时，提及其身份为都设公司员工，未强调其在华东院处任职时的设计人身份，直播末尾有都设公司的官网推介；4.凌克戈在接受《设计家》、“有方空间”采访时以都设公司员工的身份进行介绍。首先，凌克戈、徐琦在杂志上发表《武汉光谷希尔顿酒店》、《空间体验设计湖北武汉光谷希尔顿酒店设计》的行为、以及凌克戈进行音频直播、接受《设计家》、“有方空间”采访的行为不构成职务行为。该两被告系都设公司的员工，但该身份上的关系并不代表两被告的所有行为均为职务行为。所谓职务行为，系用人单位的工作人员执行工作任务的行为，判断是否为职务行为，主要看行为与履行职务的关联性、行为利益归属。其一，从发表文章与履行职务的关联性看，该两篇文章主要是两被告用于介绍其在华东院工作期间作为“武汉光谷希尔顿酒店”设计团队成员的经历和个人建筑设计方面的专业知识，两被告在文章中介绍和总结了武汉光谷希尔顿酒店的设计亮点，并将文章发表在期刊上，该行为并非两被告作为都设公司员工所应当履行的职责。其二，从行为利益上看，文章文字内容并没有凸显都设公司在“武汉光谷希尔顿酒店”设计过程中的作用，也没有证据证明两被告是受都设公司指派而撰写，故不能就此认定两被告发表文章的行为属于职务行为，文章内容若涉及侵权，相应责任应由两被告承担。其次，尽管《空间体验设计湖北武汉光谷希尔顿酒店设计》一文未标注“武汉光谷希尔顿酒店”项目的设计单位为华东院，但也未对该项目设计单位进行其他陈述，其中“建筑设计总负责人：凌克戈”的描述亦与凌克戈在华东院处任职时是该项目设计总负责人的事实相符，不构成虚假宣传；《武汉光谷希尔顿酒店》一文虽将图纸版权标为都设公司所有，但如前文所述，该文所引用的图纸并非对华东院工程设计图的复制，同时文章明确了华东院为该项目设计单位，故亦难以认定构成虚假宣传。再次，凌克戈在微信公众号“材料在线”上作为嘉宾进行音频分享，系基于其本人是“武汉光谷希尔顿酒店”设计总负责人的身份，从而将“武汉光谷希尔顿酒店”作为五个案例之一，结合自身建筑专业知识，谈感受谈经验。直播开始时，主持人介绍凌克戈为都设公司员工符合实际情况，也应和了直播结束时都设公司的官网推介。凌克戈并未宣扬都设公司在“武汉光谷希尔顿酒店”项目中的作用，虽未提及华东院为项目设计单位，但也未做其他不符合事实的陈述，因此该行为亦不构成虚假宣传。最后，如前所述，凌克戈与都设公司共同署名在微信公众号上发表两篇文章，该行为属于职务行为，凌克戈个人无需承担责任。此外，凌克戈在接受“有方空间”及《设计家》杂志采访时，其身份确系都设公司的员工，亦曾作为“武汉光谷希尔顿酒店”项目的设计总负责人，不构成虚假宣传。综上，对于华东院认为凌克戈、徐琦的行为构成虚假宣传，进而要求该两被告承担责任的主张，因缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。三、关于都设公司应当承担的责任都设公司实施了虚假宣传的不正当竞争行为，应承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。对于赔偿数额，由于华东院因侵权行为遭受的实际损失、被告因侵权行为获得的经济利益均难以确定，故一审法院将综合考虑都设公司的过错程度、经营规模、侵权行为的性质、情节及持续时间等因素酌情予以确定。对于华东院主张的合理费用，系为本案维权所支出，一审法院综合考虑公证的必要性、关联性、华东院委托诉讼代理人的工作量、案件难易程度以及本市律师服务业收费政府指导价标准等因素，在合理范围内予以支持。对于消除影响，都设公司所宣传的带有误导性的内容会导致公众对“武汉光谷希尔顿酒店”的设计单位产生误认，故都设公司应当承担消除影响的民事责任。而消除影响的范围应当与被告实施侵权行为所造成的不良影响的范围相当，故一审法院根据侵权行为所及范围、侵权行为情节、后果等，确定都设公司在其官网及微信公众号上发布声明即足以消除影响。第三人武汉生态城碧桂园投资有限公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第四项、第七项、第十条第一款第一项、第二项、第五项、第十二项、第十六条、第十七条、第二十二条第一款第十项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条规定，一审判决：一、都设公司于一审判决生效之日起立即停止虚假宣传的不正当竞争行为；二、都设公司于一审判决生效之日起十日内在其网站(www.shdsd.cn)及“都设设计”微信公众号(微信号：dushejianzhu)上刊登声明以消除影响(内容需经一审法院审核)；三、都设公司于一审判决生效之日起十日内赔偿华东院经济损失500,000元；四、都设公司于一审判决生效之日起十日内赔偿华东院支出的合理费用114,500元；五、驳回华东院的其余诉讼请求。本案二审期间，都设公司提交了如下证据：1.华东院针对建筑项目宣传介绍方式及所涉项目其他公开介绍的网页截图和与之相关的可信时间戳认证(含光盘);2.案外项目业主《情况说明》。华东院以及凌克戈、徐琦未提交证据。对于都设公司提交的证据，本院认可真实性，关联性将结合争议焦点评述。本院另查明，华东院与业主武汉碧桂园公司签订的《建设工程设计合同(一)》附件一罗列了主要设计人员名单以及简历，包括主管所长、项目经理、设计总负责人、技术总监、建筑专业审定人、结构专业负责人、机电经理、给排水专业负责人、暖通专业负责人、电气专业负责人、弱电专业负责人、动力专业负责人。附件二《服务措施与承诺》第4条“质量管理控制架构及流程”约定，在方案设计阶段，项目设计组在院技术委员会的指导下，认真研究该项目的任务书和有关部门的文件，正确理解项目的内容和业主的要求，在满足市规划、消防等部门要求和业主对使用功能、环境功能要求的基础上，将概念设计方案/规划设计方案进一步改进和深化，最大限度的提升项目的经济效益和社会效益。在施工图阶段，在施工图设计开始前，院技术委员会组织项目设计组对各主管部门在初步设计审查上提出的审批意见进行研究，并提出调整意见给业主和政府主管部门。本院另查明，都设公司微信公众号“都设设计”的涉案文章、都设公司官方网站中使用的涉案建筑作品图片、微信公众号“材料在线”中发布的涉案工程设计图和建筑作品图片已经删除。本院认为，本案系侵害作品信息网络传播权以及虚假宣传纠纷。按照不告不理的民事诉讼原则，本院对两上诉人的上诉请求进行逐一评析。关于涉案权利作品是否属于特殊职务作品。本院认为，我国著作权法第十六条第二款第一项明确规定，主要利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图属特殊职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有。本案工程设计图由华东院与业主签署《建设工程设计合同(一)》，接受委托而设计完成，在每份施工图上均由设计人、专业负责人、审核人、设计总负责人、审定人签字，构成工程设计图的署名方式，华东院对外盖章，系承担设计人责任，因此，案涉工程设计图属于特殊职务作品。《建设工程合同(一)》附件二系华东院围绕着确保工程设计质量而向业主提供的服务措施和承诺，院技术委员会的指导工作以及保证工程设计图纸满足相关设计要求，系在图纸功能性、技术性的实用性层面把质量关，工程设计图在点、线、面以及几何图形安排的科学之美还是由具体设计师完成，因此，华东院认为，整个设计过程均由院技术委员会指导，因此权利图纸属于法人作品，于法无据，本院不予支持。关于涉案建筑物能否构成建筑作品。本院认为，根据案涉项目的建筑外形图片形象，可以认定武汉光谷希尔顿酒店是建筑物形式展现的，具有审美意义的且独立于实用功能的艺术美感，符合建筑作品的构成要件。创造性高低难以判断，在没有相反证据证明在先同类作品否定涉案建筑物独创性的情况下，难以否定案涉建筑物不构成建筑作品。关于都设公司、凌克戈是否侵害华东院对涉案权利工程设计图享有的署名权。本院认为，案涉项目的工程设计图是特殊职务作品，署名权由作者享有，华东院指控都设公司在微信公众号、官网中以及微信公众号“材料在线”中使用的华东院的工程设计图和建筑作品图片，凌克戈微信公众号中的文章以图片水印的方式在华东院的工程设计图和建筑作品图片上署名“都设设计”，侵害了华东院对案涉工程设计图的署名权，本院不予支持，相应的停止侵害、消除影响、赔礼道歉的诉讼请求，本院亦不予支持。关于是否侵犯华东院对涉案工程设计图纸享有的著作权。本院认为，著作权侵权通常采用“接触+实质性相似”的比对原则，本案“接触”的证据毋容置疑，关键在于是否构成实质性相似。华东院在本案中主张保护的作品是构成美术作品的手绘图一张、工程设计图14张(编号为A-01C-04-01、A-01C-04-03、A-01-01、A-04-10-01、A-04-20-01、A-01C-20-01A、A-01C-20-02A、A-01C-30-02A、A-01C-70-12、A-01C-70-13、A-01C-70-15、A-01C-71-02、A-01C-30-05A、A-01C-70-08)。一审将涉案工程设计图与华东院提供的权利作品按照图纸编号进行比较和归纳，形成三种比对结果，更简化、更复杂、以及细部有差异。二审以普通观察者的眼光再次进行比对，结合一审的思路分成四种情况：(1)更简化：就A-01C-04-03、A-04-10-01，被控侵权图纸更简化，但二者在点、线、面、几何图形以及总体布局基本相同，虽然标注标尺不同、线条深浅、颜色及阴影绘制略有不同，不影响整体视觉效果，可以认定为实质性相似。(2)更复杂：A-01C-04-01、A-01C-30-05A、A-01C-70-13，二者整体框架、布局、位置关系相同，整体视觉效果近似，构成实质性相似。(3)细部有差异：A-01C-70-12、A-01C-71-02、A-01C-20-02A、A-01C-30-02A、A-01C-70-15、A-01C-70-08、A-01C-20-01A，构成实质性近似。(4)不近似：A-01-01，二者描述的对象不同，华东院图纸描绘的是屋顶机构，被控侵权图纸描绘的是室内空间分割，二者视觉效果完全不同，不构成实质性近似。A-04-20-01，二者的建筑结构外形不同，不构成实质性近似。本案工程设计图纸在创作之时并不受限于已有建筑物，在创造之时的表达并未受限，因此，对于权利作品而言，表达的空间很大。都设公司主张系跳开涉案权利图纸而根据建筑物重新独立绘制了被控侵权图纸，缺乏证据支持，本院难以采信。综上，被控侵权图纸中有12幅侵害了涉案专利图纸的信息网络传播权。一审法院认为“由于双方描述对象的同一性以及表达的有限性，图纸大框架会存在相似之处，但被告所用图纸上的细部线条或简化或增加或改变，均无法完整再现华东院作品的科学之美”，系适用法律有误，本院予以更正。关于华东院有关建筑作品侵权的指控，华东院认为，都设公司出于商业目的使用，且使用时未指明华东院身份，侵害了华东院的署名权。审理中，华东院承认被控侵权的建筑物照片、效果图并非华东院拍摄制作。本院认为，对建筑物进行拍照、制作效果图，属于著作权法第二十二条第一款第十项规定的合理使用行为。华东院的主张与法律相悖，本院不予采纳。关于都设公司的合理使用抗辩。都设公司认为，案涉图纸使用行为系出于学术交流目的，属于著作权法下的合理使用行为。本院认为，都设公司、凌克戈在微信公众号以及官网使用案涉图纸的行为，主要用途是商业推广和宣传都设公司的相关设计能力，并非纯粹出具学术交流目的，且完全展示与权利图纸实质性相似的图纸，使用方式超越合理引用范围，本院对都设公司和凌克戈的合理使用抗辩，不予采纳。据此，华东院有关侵害建筑作品著作权的指控，本院不予支持。华东院有关侵害工程设计图信息网络传播权的指控，本院部分予以支持。鉴于都设公司微信公众号“都设设计”、都设公司官方网站、微信公众号“材料在线”的相关文章、图片已删除，华东院因此撤回第2、3、4项上诉请求，本院予以准许。华东院有关都设公司、凌克戈侵害作品署名权的指控，本院不予支持，相应地，华东院基于著作权侵权的请求权基础要求都设公司、凌克戈赔礼道歉、消除影响的主张，本院亦不予支持。关于是否构成虚假宣传的不正当竞争行为。本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第三款规定，人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。本案中，都设公司官方网站首页将涉案项目作为都设公司的项目，点击网站首页涉案项目界面进入次页，将案涉项目作为“都设团队在华东院时期作品”宣传。都设公司在其微信公众号发布的文章，多次将案涉项目作为自己的项目进行介绍。再加上凌克戈曾经是案涉项目的设计总负责人，而都设公司在实施上述宣传时凌克戈是都设公司总建筑师。上述信息的组合容易给相关公众传递一种“都设公司设计了涉案项目”的印象。都设公司虽然与华东院就案涉项目签订了《技术咨询合同》，但就都设公司在本案中的举证以及在上诉状中陈述的工作内容，诸如相关补充绘制、修改优化、审核确认等，均是以华东院员工名义对业主武汉碧桂园公司开展工作，且《技术咨询合同》项下的工作内容上难以与作为相关公众所普遍理解的项目设计单位相匹配，都设公司不能以《技术咨询合同》为依据主张是案涉项目的设计单位。都设公司将凌克戈设计了案涉项目的真实信息和都设公司将案涉项目作为自己的设计项目组合起来，在微信公众号以及网站首页上对外宣传，产生的宣传效果是“都设公司设计了涉案项目”，这是引人误解的。都设公司将凌克戈等设计师在案涉项目中的工作等同于都设公司完成的工作，据此提出的上诉观点，本院均不予采纳。鉴于华东院是案涉项目的设计单位，与都设公司存在直接同业竞争关系，因此，华东院有权要求停止侵权、消除影响并索赔。凌克戈系案涉项目的设计总负责人、总设计师，在对外经营活动和宣传过程中介绍自己的经历，内容客观，行为具有正当性，未造成引人误导的宣传效果，一审认定不构成虚假宣传，本院予以采纳。关于本案的损害赔偿金额。一审法院综合考虑都设公司的过错程度、经营规模、侵权行为的性质、情节及持续时间、维权费用等因素酌情确定判赔金额。都设公司在二审中提出的证据未能改变一审认定的基本事实，故对降低二审判赔金额的主张，本院不予支持。综上，一审法院对于著作权侵权部分适用法律有误，但二审新的事实出现，使得一审判决结果不错，二审予以维持。一审关于在反不正当竞争部分认定事实清楚，适用法律正确，可以维持。故对华东院和都设公司提起的上诉，均予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费由上海都设营造建筑设计事务所有限公司负担9,945元，华东建筑设计研究院有限公司院负担800元。本判决为终审判决。审 判 长 商建刚审 判 员 杜灵燕审 判 员 范静波二〇二一年一月二十八日法官助理 钱 琼书 记 员 钱 琼附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……