贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终2913号 上诉人（原审被告）：南京成祥建筑安装工程有限公司,住所南京经济技术开发区新港大道**，统一社会信用代码9132019278380109XY。 法定代表人：褚衍才，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：黄泓翔，江苏臻宇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：丁庆彪，男，汉族，1977年5月22日生，，住湖北省巴东县 被上诉人（原审被告）：李道兴，男，汉族，1968年10月22日生，，住湖北省巴东县 被上诉人（原审被告）：中交第三航务工程局有限公司，，住所上海市徐汇区平江路**统一社会信用代码91310104132660027E。 法定代表人：王世锋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：石贵银，贵州侨城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石蓓蓓，贵州侨城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：华泰财产保险有限公司北京分公司，住所，住所北京市西城区德胜门外大街****社会信用代码911101027263645915。 负责人：关耀勇，该公司总经理。 原审第三人：贵州中交荔榕高速公路有限公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州榕，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州榕江县八开镇荔榕高速管理中心A6DMKEC15。 法定代表人：徐立中，该公司董事长。 上诉人南京成祥建筑安装工程有限公司（以下简称南京成祥公司）因与被上诉人丁庆彪、李道兴、中交第三航务工程局有限公司（以下简称中交三航公司）、华泰财产保险有限公司北京分公司（以下简称华泰分公司）、原审第三人贵州中交荔榕高速公路有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服三都县人民法院（2019）黔2732民初1148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 南京成祥公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回丁庆彪对上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由四被上诉人承担。主要理由：一、一审认定事实错误。上诉人与被上诉人李道兴并非劳务分包关系，李道兴是由被上诉人中交三航公司安排到案涉工程所在地工作，上诉人不直接管理李道兴，上诉人对李道兴与丁庆彪之间的雇佣关系不知情，原判认定上诉人将部分劳务分包给李道兴无事实依据；二、李道兴与丁庆彪就案涉纠纷已达成赔偿协议，应当由李道兴在协议范围内承担损失；三、丁庆彪主张的精神抚慰金2万元过高。 被上诉人丁庆彪答辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，上诉人应与李道兴承担连带责任，一审判决支持丁庆彪2万元精神抚慰金适当，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人中交三航公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人要求中交三航公司承担责任的全部诉求，维持一审判决。 原告向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告连带赔偿原告各项损失共计613373.97元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院审理查明：2016年第三人将贵州省荔波至榕江高速公路工程项目发包给被告中交三航公司。2016年4月15日，被告中交三航公司与被告南京成祥公司签订《荔榕高速第一经理部路基及附属工程施工协议书》，将案涉工程项目分包给被告南京成祥公司。被告南京成祥公司将部分劳务分包给被告李道兴。被告李道兴雇佣原告到案涉工程项目工地做工。2017年11月14日，原告在K27＋587路段进行涵洞作业时，因安全防护带断裂，导致原告从7米多高的施工架上坠落受伤，原告受伤后，先后被送到荔波县人民医院和黔南州中医院住院治疗56天，医疗费已由被告李道兴支付。出院后，经原告委托贵州医科大学法医司法鉴定中心对原告的伤情进行伤残等级鉴定，鉴定结论为：一处六级伤残，一处十级伤残。2018年10月19日，原告与被告李道兴达成赔偿协议，协议书签订后，因被告李道兴未按约定支付赔偿款，该协议未生效。经原告多次与被告协商均未能达成一致意见后，原告遂诉至法院，诉请如前。 另查明，2016年10月15日，第三人就“贵州省荔波至榕江高速公路工程”项目在被告华泰分公司投保“建筑工程团体意外伤害保险”，该保险的被保险人包括整个工程的管理人员、施工人员、分包人员、租赁队伍人员、临时雇佣人员等，赔偿限额为死亡伤残80万元/人，意外医疗6万元/人，保险期间为2016年10月15日至2020年4月16日。本次事故发生在保险期间内。被告华泰分公司已赔付被告李道兴医疗费6万元。 再查明，原告一家长期在城镇居住。冯维香系原告之母，1938年6月16日生，生育有四个子女。原告与其妻侯永祝生育有2个儿子,长子丁家旺，2012年6月27日生,次子丁家伟，2013年10月18日生。 一审法院认为，公民的健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，应当由雇主和侵权人承担赔偿责任，如发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包的雇主没有相应资质或者安全生产条件，应当与雇主承担连带赔偿责任。 关于原告主张的各项赔偿项目及数额是否得支持的问题，一审法院结合查明的事实，依照相关法律规定和参照相关标准认定如下： 1、医疗费：原告主张651元。因原告提交的发票时间均在原告出院后，无法证明该费用与本案有关联性，故不予支持。 2、误工费：原告主张37585.69元（56266元/年÷250天×167天＝37585.69）。一审法院依法调整支持25743.62元（56266元/年÷365天×167天＝25743.62元）。 3、护理费：原告主张56309元（38568元/年÷250天×365天＝56309.28元）。一审法院依法调整支持9509.91元（38568元／年÷365天×90天＝9509.91元）。 4、交通费：原告主张8273元。一审法院根据原告就医和维权的实际情况酌情支持3000元。 5、住宿费：原告主张950元。一审法院根据原告就医和维权的实际情况酌情支持600元。 6、住院伙食补助费：原告主张5600元（56天×100元／天＝5600元）。该主张符合法律规定，一审法院支持5600元。 7、营养费：原告主张9000元（90天×100元/天＝9000元）。一审法院调整支持2700元（90天×30元/天＝2700元）。 8、鉴定费：原告主张700元。有发票证明，一审法院支持700元。 9、被扶养人生活费：冯维香，原告主张13226.2元（20348元/年×5年÷4人×0.52＝13226.2元）；丁家旺，原告主张63485.76元（20348元/年×12年÷2人×0.52＝63485.76元）；丁家伟，原告主张68776.24元（20348元/年×13年÷2人×0.52＝68776.24元）。上述主张符合法律规定，一审法院支持冯维香13226.2元，丁家旺63485.76元，丁家伟68776.24元，3人共计145488.2元。 10、精神抚慰金：原告主张20000元。一审法院支持20000元。 11、残疾赔偿金：原告主张328556.8元（31529元/年×20年×0.52＝328556.8元）。一审法院依法支持328556.8元。 综上所述，一审法院确认原告因伤致残在本案中的各项损失总额为541898.53元。 关于由谁来承担赔偿责任的问题。因第三人将案涉工程发包给具有相应资质的被告中交三航公司并无过错，故第三人不承担本案赔偿承担。因中交三航公司将案涉工程的部分劳务分包给具有相应资质的被告南京成祥公司并无过错，故被告中交三航公司不承担本案赔偿责任。因被告李道兴与原告系雇佣关系，原告在从事雇佣活动中受伤，故应由被告李道兴承担赔偿责任。因被告南京成祥公司将案涉工程的部分劳务分包给没有相应资质的被告李道兴存在过错，故被告南京成祥公司与被告李道兴承担本案连带赔偿责任。因涉案工程已在被告华泰分公司投保建筑工程团体意外伤害保险，且该事故发生在保险期内，故原告的损失应当先由被告华泰分公司在保险赔偿项目及限额范围内承担责任，不足部分再由被告李道兴、南京成祥公司承担连带赔偿责任。 被告华泰分公司主张原告未按保险合同约定的保险行业鉴定标准进行伤残鉴定，该鉴定结果不能作为赔偿依据，并同时提交了重新鉴定申请书。因保险合同是由被告华泰分公司提供的格式合同，合同中约定保险人按照《人身保险伤残评定标准》进行伤残程度对应的保险金给付比例乘以保险合同载明的保险金额给付伤残保险金，因《人身保险伤残评定标准》仅对列明的疾病程度进行赔偿，缩小了保险人的赔偿责任范围，实质上属于免除、减轻保险人责任的条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条第一款规定，被告华泰分公司应当对该条款向投保人履行提示和明确说明义务，但由于被告华泰分公司未提供证据证明其已就该条款履行了提示和明确说明义务，该条款应属于无效条款，所以在本案所涉保险合同中按照《人身保险伤残评定标准》评定伤残等级的约定对投保人不产生约束力，而原告提供的由贵州医科大学法医司法鉴定中心按照《人体损伤致残程度分级》标准作出的鉴定意见是依据现行人身损害赔偿的标准作出的伤残等级鉴定，故依法可作为赔偿依据。对于被告华泰分公司提出的应以保险合同的保险行业标准进行伤残等级鉴定进而才能进行赔付的主张，理由不能成立，一审法院不予采纳。对被告华泰分公司提出的重新鉴定申请，一审法院不予准许。 综上所述，原告的各项损失541898.53元，先由被告华泰分公司按照保险合同的约定赔偿残疾赔偿金328556.8元，再由被告李道兴、南京成祥公司连带赔偿不足部分213341.73元。 依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条第四款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款第二款、第十七条第一款第二款、第十八条第一款、第十九条第二款、第二十条、第二十一条第一款第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、限被告李道兴、南京成祥建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内连带赔偿原告丁庆彪各项损失213341.73元；二、限被告华泰财产保险有限公司北京分公司于本判决生效后十日内赔偿原告丁庆彪残疾赔偿金328556.8元；三、驳回原告丁庆彪的其他诉讼请求。本案受理费4845.2元，由被告李道兴、南京成祥建筑安装工程有限公司连带承担1845.2元，由被告承担华泰财产保险有限公司北京分公司承担3000元。 经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，综合各方当事人的诉辩主张，归纳本案争议焦点为：1、上诉人与被上诉人李道兴是否存在劳务分包关系；2、本案是否应当按照李道兴与丁庆彪达成的赔偿协议，由李道兴承担赔偿责任；3、丁庆彪主张的精神抚慰金2万元是否过高。 关于上诉人与被上诉人李道兴是否存在劳务分包关系问题。本院认为，本案系中交三航公司将案涉工程项目分包给上诉人施工，而上诉人又将案涉工程的部分劳务分包给李道兴，上述事实有中交三航公司与上诉人签订的《荔榕高速第一经理部路基及附属工程施工协议书》以及李道兴的陈述等证据印证，一审判决认定上诉人与被上诉人李道兴之间存在劳务分包关系正确。至于上诉人提出对李道兴雇佣丁庆彪不知情，不影响上诉人在本案中应承担的责任。 关于本案是否应当按照李道兴与丁庆彪达成的赔偿协议，由李道兴承担赔偿责任问题。本院认为，本案事故发生后李道兴曾与丁庆彪于2018年10月19日达成赔偿协议，但同日双方又约定“如果2018年10月23号钱不到账，协议作废”由于李道兴未按赔偿协议履行义务，故李道兴与丁庆彪签订的《赔偿协议书》未生效。因此，上诉人主张由李道兴承担赔偿责任，缺乏事实依据，本院不予支持。 关于丁庆彪主张的精神抚慰金2万元是否过高问题。本案中，丁庆彪的伤情经鉴定为：一处六级伤残，一处十级伤残。一审法院根据丁庆彪所受伤残情况，支持其诉请的2万元精神抚慰金，并无不当。 综上所述，南京成祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4500元，由上诉人南京成祥建筑安装工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  彭浩 审判员  王军 审判员  王锦 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理向朝珊 书记员易甜甜