浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终5231号 上诉人（原审被告）：宁波市奉化区旅游集散中心有限公司。住所地宁波市奉化区锦屏街道大成路**。 法定代表人：成尧光，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：冯珊，浙江锦屏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐君，男，1983年9月21日出生，汉族，住宁波市奉化区。 委托诉讼代理人：黄璐瑶，浙江杭千懿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：连滨，浙江杭千懿律师事务所律师。 上诉人宁波市奉化区旅游集散中心有限公司（以下简称奉化区旅游集散公司）因与被上诉人徐君房屋买卖合同纠纷一案，不服宁波市奉化区人民法院（2020）浙0213民初2314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 奉化区旅游集散公司上诉请求：撤销一审判决，并依法作出改判。事实和理由：一、原审法院判决奉化区旅游集散公司向徐君双倍返还定金600000元，存在错误，双方签订的《“印象奉化”商品房认购协议书》（以下简称“认购协议书”）是预约合同，根据法律规定，担保合同是从合同，主合同未成立，担保合同亦不成立。认购协议书约定，认购方应在签订本认购协议书之日起七个工作日内至开发商处签订《商品房买卖合同》，但徐君并未履行该义务，也未提供证据证明其在约定的期限内履行了这些义务，故实际上是徐君违约，上诉人将房产另行出售，符合认购协议书约定，不构成违约，无需双倍返还定金。二、原审判决认定杨**收取被上诉人363010元是履行上诉人的职务行为缺乏依据。徐君汇款备注为10#01房款与认购协议不相符、汇款时间为2018年7月28日与认购协议书相差近两年，且上诉人未收到过该款项。杨**无权代理上诉人收款，且其已经因为涉嫌职务犯罪被刑事立案，原审法院应依法移送公安机关侦查。 徐君辩称：原审认定事实和法律适用正确，判决无误，请求驳回上诉人上诉请求。双方签订的认购协议书是双方真实意思表示，合法有效，即使是预约合同也是合法有效的合同，双方均应履行合同确定的权利和义务。徐君交付给杨**的363010元应视为上诉人收取，杨**之前是上诉人的法定代表人，对外亦认为杨**可以代表上诉人，且就本案购房过程系由杨**作为总经理全权把握销售事宜，其行为足以构成表见代理。 徐君向一审法院诉讼请求：1.判令解除徐君和奉化区旅游集散公司签订的认购协议书；2.判令奉化区旅游集散公司向徐君双倍返还定金共600000元；3.判令奉化区旅游集散公司向徐君退还购房款363010元；4.本案的诉讼费由奉化区旅游集散公司承担。 一审法院审理认定事实：2016年9月18日，徐君作为认购方（乙方）与作为开发商（甲方）的奉化区旅游集散公司签订了一份《“印象奉化”商品房认购协议书》，该认购协议书载明：乙方认购“印象奉化”商业10幢101室；乙方在签订本协议时即支付定金150000元；乙方应在签订本协议书之日起七个工作日内到“印象奉化”营销招商中心签订《商品房买卖合同》及其附件并付清首期或全部房款，逾期视为自动放弃认购，甲方有权解除本认购协议书并另行处理本认购协议书中所约定的房屋，同时不退还乙方所交纳的定金。认购协议书签订当日徐君向奉化区旅游集散公司支付定金150000元，奉化区旅游集散公司于同日向徐君出具定金收据。2017年1月25日徐君又按照奉化区旅游集散公司要求向奉化区旅游集散公司支付定金150000元，奉化区旅游集散公司于同日向徐君出具定金收据。2018年7月28日徐君通过银行转账的方式向奉化区旅游集散公司支付363010元购房款。徐君与奉化区旅游集散公司负责日常经营管理的经理杨**联系，要求安排办理房屋买卖合同的手续，但奉化区旅游集散公司一直拖延未办理。之后奉化区旅游集散公司将案涉房屋另行出售给他人并网签备案。 一审法院认为：徐君与奉化区旅游集散公司于2016年9月18日签订的认购协议书系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，而且徐君已根据认购协议书约定向奉化区旅游集散公司支付了定金，故该认购协议书已依法成立，具有法律效力，对徐君和奉化区旅游集散公司双方具有法律约束力。鉴于奉化区旅游集散公司已将案涉房屋另行出售给他人，明确表示不再履行本案的认购协议书，且同意解除认购协议书，故对于徐君请求解除认购协议书的诉讼请求，该院予以支持。（1）关于2017年1月25日徐君向奉化区旅游集散公司支付的150000元款项是否为定金及是否应当由奉化区旅游集散公司双倍返还的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十九条规定，实际交付的定金数额多于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方未提出异议且接受定金的，定金合同生效。故虽然认购协议书中只约定一笔150000元的定金，但徐君根据奉化区旅游集散公司的要求于2017年1月25日向奉化区旅游集散公司支付了第二笔150000元的定金，且奉化区旅游集散公司出具的收据中备注该笔款项为“商铺定金”，说明徐君和奉化区旅游集散公司一致同意对认购协议书中的定金条款进行变更，故2017年1月25日徐君向奉化区旅游集散公司支付的150000元属于徐君向奉化区旅游集散公司支付的定金。从徐君提交的微信聊天记录看，徐君一直不停催促奉化区旅游集散公司的经理杨**安排办理商品房买卖合同的签订手续，但奉化区旅游集散公司一直拖延未予以办理，最后又将案涉房屋另行出售给他人，说明是奉化区旅游集散公司违约不与徐君签订商品房买卖合同、不将案涉房屋出售给徐君，因此按照定金罚则的规定，徐君要求奉化区旅游集散公司双倍返还定金即600000元的诉讼请求，有事实和法律依据，该院予以支持。关于奉化区旅游集散公司提出的徐君违约未按照认购协议书约定在认购协议书签订之日起七个工作日内到奉化区××商品房××房全款或首付款的意见，并无相关证据予以证明，相反微信聊天内容证明徐君一直要求奉化区旅游集散公司办理商品房买卖合同的签订手续，但奉化区旅游集散公司一直拖延不予办理，因此徐君不存在违约行为，奉化区旅游集散公司提出的该意见没有事实依据，该院不予采纳。（2）关于徐君于2018年7月28日向杨**转账支付的363010元款项是否为案涉房屋购房款及奉化区旅游集散公司是否应当返还给徐君的问题。该院认为，虽然徐君向奉化区旅游集散公司的经理杨**转账支付363010元购房款时备注的房号“10＃01”与认购协议书约定的房号“10幢101室”不一致，但根据宁波市房产交易信息服务网公示的信息及奉化区旅游集散公司委托诉讼代理人的陈述，印象奉化10幢的商业用房只有商业01和02两套，并没有101室，徐君也未向奉化区旅游集散公司购买过其他房产，故转账凭证上备注的房号“10＃01”就是指认购协议书中约定的“10幢101室”，而且结合徐君与杨**之间的微信聊天记录及该院庭后向杨**核实的情况，徐君转账到杨**账户中的363010元就是徐君支付案涉房屋的购房款，杨**作为负责奉化区旅游集散公司公司日常经营管理的经理收取徐君该笔363010元购房款的行为是职务行为，故该笔363010元的款项应当认定为徐君向奉化区旅游集散公司支付案涉房屋的购房款。因双方当事人一致同意解除本案认购协议书，故徐君要求奉化区旅游集散公司返还购房款363010元的诉讼请求，有事实和法律依据，该院予以支持。 一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第三款、第四款、第九十七条、第一百一十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十九条之规定，作出如下判决：一、徐君与宁波市奉化区旅游集散中心有限公司于2016年9月18日签订的《“印象奉化”商品房认购协议书》于2020年6月18日解除；二、宁波市奉化区旅游集散中心有限公司于判决生效之日起十日内向徐君双倍返还定金600000元；三、宁波市奉化区旅游集散中心有限公司于判决生效之日起十日内向徐君返还购房款363010元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费13430元，减半收取6715元，由宁波市奉化区旅游集散中心有限公司负担。 二审中，当事人未向本院提交证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：奉化区旅游集散公司与徐君签订的认购协议书是双方真实意思表示，合法有效。奉化区旅游集散公司称徐君未按照合同约定于认购协议书签订之日起七个工作日内到奉化区旅游集散公司指定地点签订《商品房买卖合同》，该行为构成违约，但奉化区旅游集散公司于2017年1月25日再次接受徐君支付定金的行为，应视为对商品房买卖合同签订时间的变更，微信聊天内容亦能证明徐君一直要求奉化区旅游集散公司办理商品房买卖合同的签订手续。奉化区旅游集散公司未与徐君签订商品房买卖合同，而将涉案房屋出售于案外人，显属违约，因承担相应的违约责任。故一审法院认定奉化区旅游集散公司应双倍返还徐君定金，并无不妥，本院予以支持。 案外人杨**曾系上诉人法定代表人，时任奉化区旅游集散公司日常经营管理的经理，其收取购房款项的行为应认定为职务行为。徐君支付购房款的备注信息与宁波市房产交易信息服务网公示的信息可相互对应，且徐君也未向奉化区旅游集散公司购买过其他房产，故一审法院认定该购房款已由奉化区旅游集散公司收取，因合同解除应予返还，亦无不当。奉化区旅游集散公司称杨**涉嫌职务犯罪被刑事立案，一审法院应依法移送公安机关侦查，本院认为，杨**涉及的刑事案件的审理结果与本案杨**作为上诉人经理对外销售房屋的民事行为没有事实和法律的冲突，故一审法院的处理并无不当。 综上所述，奉化区旅游集散公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13430元，由上诉人宁波市奉化区旅游集散中心有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕伟东 审判员  郑 辉 审判员  高 远 二〇二一年一月十八日 书记员  桂红艳