浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终4387号上诉人（原审被告）：郑伟富，男，1967年7月7日出生，汉族，住浙江省浦江县。上诉人（原审被告）：米章龙，男，1978年9月24日出生，汉族，住河南省鹿邑县。上诉人（原审被告）：郑林安，男，1982年11月9日出生，汉族，住浙江省浦江县。委托诉讼代理人：胡小平，浙江弘哲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陆光景，男，1967年5月18日出生，汉族，住浙江省东阳市。被上诉人（原审原告）：蒋仁跃，男，1963年12月14日出生，汉族，住浙江省东阳市南市。两被上诉人共同委托诉讼代理人：叶**龙，浙江泽鉴律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：葛林康，浙江泽鉴律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陈苗良，男，1970年4月30日出生，汉族，住浙江省磐安县，现羁押于安徽省安庆监狱。原审被告：浙江浦江屹立建设有限公司，住所地：浙江省浦江县西山北路**。法定代表人：潘小敏。委托诉讼代理人：陈锡君，女，系公司员工。上诉人郑伟富、米章龙、郑林安因与被上诉人陆光景、蒋仁跃、陈苗良、原审被告浙江浦江屹立建设有限公司（以下简称屹立公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2020）浙0726民初2513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑伟富、米章龙上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判；2、由陆光景、蒋仁跃承担一审、二审的诉讼费。事实与理由：一审法院认定事实错误，导致判决错误，理由如下：一、本案涉及建设工程的违法转包，屹立公司作为转包方应在欠付工程款的范围内对陆光景、蒋仁跃承担责任。一审已经查明，屹立公司与浦江县郑宅镇人民政府签订承包合同后，又与郑伟富签订《内部经济责任制承包合同》，约定屹立公司与郑宅镇人民政府签订的承包合同由郑伟富履行并承担合同中屹立公司应承担的所有义务，屹立公司收取工程款决算总造价的4%管理费。因此屹立公司与郑伟富之间的合同名为内部承包实际上是违法转包。根据最高院判例【再审（2015）民申字第3268号】民事判决书确定，虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，规定了发包方在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，该规定并未明确转包方、违法分包方应当对实际施工人承担连带清偿责任，但是根据公平原则，转包方、违法分包方应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。根据2020年7月31日实行的《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》为统一法律适用，最高院作出的上述已生效判决应当作为本案参照，由屹立公司依法承担相应责任。因此一审法院仅简单的从合同相对性的角度出发，没有考虑到建设工程施工合同的特殊性，导致不仅没有切实保护到陆光景、蒋仁跃作为实际施工人的利益，更加重了郑伟富、米章龙应承担的责任，依法应予以纠正。二、对于陆光景、蒋仁跃实际施工过程中造成的工期延误，应当严格按照双方之间的合同约定，计算违约金，并从其应获得工程款中扣除。双方合同第二条约定施工工期为20天，开工日期以2017年11月5日为准，竣工日期2017年11月26日为准，而第二款更是明确约定“涉及分包工程内容延误工期，如有发包人签证（或发包人授权的监理单位签证），工期相应顺延。由于乙方自身原因，造成工期延误，按每延误一天罚2000元计。”上述内容是双方当事人协商一致的真实意思表示，一审法院也明确将审计报告作为认定案件事实的依据，也查明了案涉工程于2017年12月15日完工、于2018年10月26日竣工验收，至此，陆光景、蒋仁跃超出约定工期19天才完工的事实已经显而易见，而一审法院认定“因该工程已竣工验收合同，被告未提供证据证明工程延期交付产生的损失，故对该辩称，本院不予采纳”。因此一审法院认定事实错误，致使判决错误。三、陆光景、蒋仁跃追加施工的12盏路灯，和郑伟富没有任何关系。郑伟富、陈苗良、郑林安、米章龙仅是合伙承包了74盏路灯工程，并且在2017年12月份已经竣工，四人的合伙关系在74盏灯完工之后也随即终止。而陆光景、蒋仁跃所称的另外12盏路灯是郑宅镇人民政府在原有74盏灯的基础上追加的，并非郑伟富与另外三人合伙承包，与郑伟富没有任何关系。并且根据郑伟富提供的录音可以证明，该情况经蒋仁跃确认，因此该部分事实已经由其自认，郑伟富无需再提供证据证明。四、一审法院在原合同的基础上按照每盏灯增加400元、预埋电缆劳务费按照25元/米计算案涉工程的工程款没有事实依据。1、一审法院以“按常理理解，每桩灯从基座开始电缆线的费用应由原告负担，而基座以下的电缆线费用的负担约定不明，但结合陈苗良在案涉工程施工过程中书面承诺郑宅镇浦后路，清包预埋电缆25元/米，按实际穿线米结算，可知案涉基座以下的电缆线的费用应另行计算，计算标准须按审计报告中的18.3元/米计算”。但是双方签订的承包合同第二条第二款明确约定，劳务分包的内容包括每桩灯所有的材料、人工、电气、电缆、照明等工作，不存在约定不明的情况，也不存在其他材料另行计算的情况，即使陈苗良所签的书面材料是事实，按照25元/米计算的也是清包预埋电缆的劳务费用，逻辑上也不能推出基座以下的电缆线本身的费用应另行计算。实际上，陆光景、蒋仁跃在实际施工过程中不仅延误工期，而且还以材料缺少为由拖延施工，郑伟富无奈只能自行购买电缆供其施工，该部分事实在陆光景、蒋仁跃第一次起诉时的庭审中也予以认可，因此郑伟富自行购买的电缆费用应从陆光景、蒋仁跃主张的工程款项中扣除。2、按照合同约定，劳务分包的内容已经包括每桩灯所有的材料以及人工费用，不可能中途再追加费用。虽然陈苗良承认“郑宅镇浦后路清包预埋电缆25元/米，按实际穿线米结算”的书面材料是其本人所签，郑伟富保留向其主张责任的权利。3、双方签订的《承包合同》是固定单价合同，每盏路灯2750元，之后郑伟富同意每盏灯增加400元，是因为陆光景、蒋仁跃迟迟未能动工，郑伟富担心延误工期影响验收，所以同意在按时完工的前提下，每盏灯增加400元，并且明确注明“工期按时完成”。但是增加款项的前提是建立在陆光景、蒋仁跃按照合同约定工期完工的基础上，是附条件的特别约定，是在陆光景、蒋仁跃按照合同工期完工的前提下才生效的合同条款。但是事实上，陆光景、蒋仁跃施工的74盏路灯逾期了将近20天才完工，因此一审法院抛开陆光景、蒋仁跃没有按照合同约定工期完成工程的事实，直接在双方约定路灯单价的基础上增加400元每盏进行判决没有事实依据。郑林安答辩称，不发表意见，因为与郑林安无关，郑林安也不知情。陆光景、蒋仁跃答辩称，1、屹立公司应当承担相应责任；2、工期并未延误，实际是在2017年11月26日之前完工，因发包人对图纸进行修改，开工顺延，但按规定的二十日内完成，且，工期延误未造成相应损失，不应当扣除违约金。屹立公司答辩称，关于郑伟富提出的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，这个项目是给郑伟富做的，郑伟富又转包给陆光景跟蒋仁跃。公司在工程施工期间借钱给郑伟富用于支付该工程的材料款和人工工资，当时约定好工程款到账后还给公司，前面几笔工程款全部都已经结清，到现在为止郑伟富欠公司的利息和本金都没有归还。根据该条规定屹立公司不需要承担责任。郑林安上诉请求：撤销原判，改判郑林安不承担支付本案工程款的义务；由郑伟富、米章龙、陆光景、蒋仁跃、陈苗良承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、本案判决郑林安承担责任的理由是郑林安与郑伟富、陈苗良、米章龙是合伙关系，而合伙人的认定，按法律规定，应由书面协议约定，或者合伙人之间的一致认可。但本案没有合伙协议，郑林安也没有认可。二、郑林安与郑伟富、陈苗良从未合伙，也没有认可过合伙关系。三、合伙人应共同参与经营，共同分配盈余、支配收入，郑林安从未参与本案工程的承包、发包及管理活动，没有出过一分钱，也没有享受过一分工程转包款。四、郑林安一审开庭缺席，是因临时改变开庭地点，从浦江改到安徽，以致无法到庭。综上，一审仅以郑伟富的陈述就认定郑林安是合伙人，承担本案20余万元工程款的连带责任，证据不足。郑伟富答辩称，当时工程的路灯、台灯是跟宋濂大道一起由郑伟富、米章龙、陈苗良、郑林安合伙承包，其中一部分钱是郑伟富出的，郑林安陈述不正确。屹立公司到现在也没有跟郑伟富算过账，就写了收取管理费、利息的情况。当时是公司来找郑伟富做工程的，说钱公司会垫付，郑伟富确实有出具过欠条，但是至今未算过账。因为政府的钱一直没付，到2019年年底钱都打给了屹立公司，因为郑伟富等人未拿到钱。郑伟富出具的欠条约定2分利，3年过去了，而且还有管理费4个点、税票13个点，应该支付给郑伟富的钱却一直没有付，郑伟富已经无法承担了。米章龙答辩称，郑伟富说的三个标段确实是郑伟富、郑林安、米章龙、陈苗良合作的，但是米章龙没有出资，郑林安也没有出资，陈苗良也没有出资，当时是郑伟富拿出10万元启动的，到现在米章龙也没有拿到一分钱。屹立公司到现在也没有算账，政建公司的钱政府也全部打出来了，打到政建公司，是郑林安去结账的，从政建公司把钱领去了，导致三个标段的钱米章龙没有拿到一分，陆光景的路灯钱也还没有付完。郑林安陈述的与其无关不是事实。陆光景、蒋仁跃答辩称，1、郑伟富、陈苗良、郑林安、米章龙是合伙关系。2、陈苗良被关押于安徽省安庆监狱，开庭地点定在安徽符合法律规定，且一审已经提前半个多月通知各当事人，符合法律规定。屹立公司陈述称，郑伟富所说的工程款到账没有结算，前三次工程款到账公司是跟郑伟富结算清了，后面两次工程款到账后多次打电话给郑伟富催其来结算但是郑伟富一直没来。郑伟富说利息跟管理费问题，利息是借款的时候约定好的，管理费也是约定好的，而税金是要上交给国家的，这部分钱不在公司，税金13个点是因为郑伟富没有提供增值税专用发票用于抵扣增值税，所以税金就高了。当时这个项目给郑伟富做的时候是有内部协议的，内部协议约定盈亏自负，郑伟富当时也无异议。郑伟富说与米章龙、陈苗良、郑林安四人是合伙关系，这个事情公司不清楚，因为这四个人都不是公司的员工，四人内部合伙关系公司也不清楚。郑伟富当初与陆光景签订路灯施工合同的时候也没有通知过公司，所有的事情都是其自己私下谈好，公司只是一审的时候才知晓。郑伟富跟陆光景签订的协议上没有公司的盖章跟授权。请求驳回上诉，维持原判。陆光景、蒋仁跃一审诉讼请求：1、判令郑伟富、陈苗良、郑林安、米章龙、屹立公司立即向陆光景、蒋仁跃支付剩余工程款203070元，并支付利息（从2018年7月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算到实际履行之日为止，暂时计算至2020年6月1日止，计人民币24368.4元），合计227438.4元；2、由郑伟富、陈苗良、郑林安、米章龙、屹立公司共同承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年10月21日，郑宅镇人民政府（甲方）与屹立公司（乙方）签订《浦江县××路××镇区段亮化工程（路灯）承包合同》一份，约定由乙方承包浦江县××路××镇区段亮化工程（路灯），承包方式包工包料，计划开工时间：2017年10月23日，计划竣工时间2017年11月21日；合同价为463335.98元。2017年11月3日，屹立公司（甲方）与郑伟富（乙方）签订《内部经济责任制承包合同》，约定甲方签订的承包合同由乙方履行。乙方负责并承担该合同中甲方承担的所有义务；乙方上交甲方的管理费按工程决算总造价的4%。为保证工程款专款专用，建设单位工程款必须先汇入甲方指定账户……另，公司为本工程提供借款100000元整，作为工程施工启动资金，月息2分计算起始时间按公司转出日期计算。同日，双方签订了施工安全责任承诺书及项目承包保证合同。2017年11月7日，郑伟富（甲方）与陆光景（乙方）签订承包合同，约定将浦江县郑宅镇浦后路区段亮化工程（路灯）工程承包给乙方施工；从每桩灯基座开始，乙方提供材料合格证书、检测报告等有关资料，并提供增值税专用发票，税点费用为6%，税点费用由甲方负责。每桩灯所有材料、人工、电气、电缆、照明等工作；工程费用收取标准：按每桩2750元计算；工程款的支付方法：预付订货金贰万元，其他款在安装完成合格付至97%，一年保修金3%无息返还；双方还约定了其他权利义务。2017年11月17日，郑伟富在合同上增加字样“增加每桩灯400元人民币肆佰元整，工期按时完成”。2017年12月2日，陈苗良在合同背面书写“郑宅镇浦后路、清包预埋电缆25元/米，按实际穿线米结算。陈苗良”。后，案涉工程于2017年12月15日完工，2018年10月26日竣工验收。2019年1月20日，浙江省成套工程有限公司浦江分公司出具浙成公司咨（2018）浦148号关于浦江县××路××镇区段亮化工程的结算审核报告，对于单臂ＬＥＤ路灯，送审工程量为88桩立方，审核为86桩，核减10913元；工程结算送审造价510252元，审定造价为467865元。另查明，陆光景、蒋仁跃系合伙关系。郑伟富、陈苗良、郑林安、米章龙系合伙关系。郑宅镇人民政府已将案涉工程的款项467865元全部支付予屹立公司。而郑伟富等四合伙人支付陆光景、蒋仁跃工程款145500元。陆光景、蒋仁跃提供的发票为普通发票。一审法院认为，本案的争议焦点为付款的主体以及案涉工程款的金额问题。对于付款主体问题，基于合同相对性原则，陆光景、蒋仁跃系与郑伟富签订承包合同，而郑伟富与陈苗良、郑林安、米章龙系合伙关系，故应由四人共同承担付款责任。至于庭审中郑伟富辩称之后陆光景、蒋仁跃完成的12桩灯与其无关，系因处理合伙事宜产生的纠纷，与陆光景、蒋仁跃无关。且所有的路灯工程系同一工程，故本案中对此不作处理，其可另行主张。对于案涉工程款的金额问题，陆光景、蒋仁跃与郑伟富签订的承包合同中明确了每桩灯的收费标准按2750元计算，后郑伟富又在合同中注明“增加每桩灯400元人民币肆佰元整”等字样，故每桩灯应按3150元计算，结合审计报告中核定的86桩灯，共计3150元/桩×86桩=270900元。另，合同中约定“从每桩灯基座开始……每桩灯所有材料、人工、电气、电缆、照明等工作”，按常理解释，每桩灯从基座开始电缆线的费用应由原告负担，而基座以下的电缆线费用的负担约定不明，但结合陈苗良在案涉工程施工过程中书面承诺“郑宅镇浦后路、清包预埋电缆25元/米，按实际穿线米结算”，可知案涉基座以下的电缆线的费用应另行计算，计算标准须按审计报告中18.3元/米计算。对于电缆线实际穿线米数，据陆光景、蒋仁跃提供系2186米，该数量低于审计报告中的电缆线数量，故对陆光景、蒋仁跃提供的2186元予以确认。基座以下预埋电缆线的费用为2186米×18.18元/米=39741.5元。以上费用合计310641.5元。此外，承包合同中明确约定由陆光景、蒋仁跃提供增值税专用发票，税点费用为6%，因陆光景、蒋仁跃未按合同约定提供增值税发票，故对该费用不予支持，即扣除18638.5元。综上，郑伟富等四合伙人应共同支付陆光景、蒋仁跃292003元，扣减已支付的145500元，尚应支付146503元。郑伟富等四合伙人理应按约及时支付，逾期未付应承担相应的违约责任，现陆光景、蒋仁跃要求按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算违约金的诉请，予以认可，但应从竣工验收合格日（2018年10月26日）起算，但其中3%的质保金所产生的违约金自2019年10月26日起算。另外，对于郑伟富称陆光景、蒋仁跃未按期完工，应按合同约定支付违约金的意见，因该工程已竣工验收合同，其未提供证据证明工程延期交付产生的损失，故对该辩称，不予采纳。陆光景、蒋仁跃之诉请，合理部分，予以认定。郑林安经法院合法传唤无正当理由未到庭应诉，视为放弃自身抗辩权利，依法缺席判决。鉴此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限郑伟富、陈苗良、郑林安、米章龙于判决生效后十日内支付陆光景、蒋仁跃工程款146503元，并支付违约金（按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算，其中137184元的违约金自2018年10月26日起算，另9319元的违约金自2019年10月26日起算。以上均算至实际履行完毕之日止）；二、驳回陆光景、蒋仁跃的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费2356元（已减半收取），由陆光景、蒋仁跃承担838元，由被告郑伟富、陈苗良、郑林安、米章龙共同负担1518元。二审期间，郑伟富、米章龙提交以下证据：发票复印件一张、领（付）款凭证复印件一张，收款收据复印件两张，证明郑林安是案涉工程的合伙人。郑林安质证认为：1、该组证据都是复印件，作为证据需要原件。2、证据有举证期限，现在已经超过举证期限。3、提交的都不是本案所涉工程的，郑林安也承包屹立公司的其他工程，这些复印件跟本案无关。陆光景、蒋仁跃质证认为：对该证据的三性都予以认可，郑林安确实与其他三人是合伙关系，无论是发票还是其他都能证明四人之间是合伙关系。屹立公司质证认为：这四份证据公司从来没见过，包括增值税发票，公司从来没有收到过。另外二份收款收据和领（付）款凭证是否是案涉工程的不清楚。郑林安与屹立公司有单独工程，但那是郑林安跟郑朝纲合伙，以郑朝纲的名义跟公司签订的，跟本案无关。四人是否合伙公司不清楚。本院经审查认为，该组证据均系复印件，未提供原件予以核对，且郑林安对真实性提出异议，本院对该组证据不予确认。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审中的争议焦点为：一、案涉工程的工程款数额如何认定；二、郑林安是否应承担付款责任；三、陆光景、蒋仁跃是否应承担未按期完工的违约责任；四、屹立公司是否应承担付款责任。关于争议焦点一，1、路灯数量问题。郑伟富、米章龙对原审认定的陆光景、蒋仁跃从其处承包86桩路灯安装工程提出异议，认为其发包的仅为74桩。经审查，浙江省成套工程有限公司浦江分公司出具的结算审核报告中将该86桩路灯作为浦江县××路××镇区段亮化工程一并审核，该结算审核报告中的《工程造价审定单》上施工单位一栏由郑伟富作为经办人签字确认，且总计86桩路灯的造价467865元均由郑宅镇人民政府支付给屹立公司，郑伟富、米章龙针对路灯数量提出的异议不能成立，应认定86桩路灯均由陆光景、蒋仁跃从郑伟富等人处承包安装。2、路灯单价问题。郑伟富在与陆光景、蒋仁跃签订的合同中手写注明每桩路灯增加400元，虽然其上诉提出该约定是附条件的即以工程按期完工为前提，但从其内容上看并未约定增加单价需以工程按期完工为前提，据此，每桩路灯的价格应为2750＋400＝3150元。3、关于预埋电缆款项问题。合伙人之一陈苗良书面向陆光景、蒋仁跃承诺“郑宅镇浦后路、清包预埋电缆25元／米，按实际穿线米结算”，对其他合伙人亦产生约束力。该约定明确，陆光景、蒋仁跃清包预埋电缆的价格为25元／米，按常理理解清包系由发包方提供材料、承包方提供劳务，即陆光景、蒋仁跃提供劳务的价格为25元／米。一审判决已按18.3元／米计算预埋电缆的劳务费用，郑伟富主张扣除材料费用，缺乏依据。原审计算预埋电缆线的费用为2186米×18.18元／米＝39741.5元并无不当。综上，一审认定共计86桩路灯、每桩价格3150元，加上预埋电缆线费用39741.5元，并扣除税点费用6%，确定郑伟富等合伙人共应支付陆光景、蒋仁跃292003元有相应的事实依据。扣减已支付的145500元，尚应支付146503元。关于争议焦点二，虽然郑林安提出其非案涉工程的合伙人，但从审理情况看，郑伟富、米章龙均确认郑林安是合伙人，且负责管理工地，与陆光景、蒋仁跃所作的施工时看到过郑林安在管理的陈述可相印证，结合当时台阶工程和同一时期的宋濂大道工程郑林安均与郑伟富、米章龙、陈良苗合伙的事实，本院认为郑伟富、米章龙所作的陈述可信度较高，对其所作的郑林安系案涉工程合伙人的陈述予以采信。故郑林安提出其不应承担付款责任的上诉理由不能成立。关于争议焦点三，根据查明的事实，郑伟富与陆光景、蒋仁跃签订合同时，双方约定的是安装74桩路灯，合同中对工期所作的约定系针对该74桩路灯，但之后陆光景、蒋仁跃还另外承包安装了12桩路灯，对此双方并未明确约定工期。而且，从现有证据看，亦不存在因延期完工对郑伟富等人造成损失的情况。郑伟富、米章龙提出由陆光景、蒋仁跃支付违约金的上诉理由不能成立。关于争议焦点四，陆光景、蒋仁跃在签订合同时就明知系与郑伟富签订合同，从郑伟富等人处承包了案涉工程，其要求屹立公司承担责任依据不足。综上，一审判决并无不当，郑伟富、米章龙、郑林安的上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3230元，由郑伟富、米章龙负担1615元、由郑林安负担1615元。本判决为终审判决。审 判 长  李 敏审 判 员  张燕燕审 判 员  蓝俏彦二〇二一年一月二十日代书记员  吴晓雯16-17-