新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新0104民初9070号   原告：蔡有云，男，1971年8月2日出生，汉族，乌鲁木齐机场分公司员工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：华翾，新疆安隆律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张雅，新疆安隆律师事务所律师。   被告：新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市长宁南路（华洋新村门面房**2丘**）。   法定代表人：赵国显，该公司董事长。   委托诉讼代理人：郭磊，新疆金天信律师事务所律师。   被告：吴松军，男，1972年6月15日出生，汉族，新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司总经理，曾住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区，现羁押于昌吉市看守所。   被告：蒋娇娇，女，1990年5月25日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   被告：王惠麟，男，1960年12月5日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   原告蔡有云与被告新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司（以下简称：鼎盛公司）、吴松军、蒋娇娇、王惠麟民间借贷纠纷一案，本院于2020年10月22日立案后，依法适用简易程序，于2020年12月18日公开开庭进行了审理。原告蔡有云的委托诉讼代理人华翾与被告鼎盛公司的委托诉讼代理人的郭磊、被告王惠麟到庭参加诉讼，被告吴松军、蒋娇娇经本院合法传唤无证理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告蔡有云向本院提出诉讼请求：1．判令被告鼎盛公司、吴松军、蒋娇娇归还借款1240000元；2．判令被告鼎盛公司、吴松军、蒋娇娇给予逾期归还借款期间的利息2281609.20元（1240000元×月利率2%×80个月，自2014年1月至2020年9月）；3．判令被告王惠麟对上述借款及利息承担担保责任。事实与理由：原告和被告鼎盛公司的原法定代表人吴松军是好朋友关系，2013年2月因被告鼎盛公司、吴松军、蒋娇娇开发房地产开发需要资金，向原告借款1240000元，借款时被告王惠麟为被告鼎盛公司、吴松军、蒋娇娇提供了担保，借款到期后借款方以房产手续不齐全、房产暂时无法变现为理由拖延借款到今天未偿还，经原告多次催要被告鼎盛公司、吴松军、蒋娇娇仍然没有偿还，现被告还款期早已过，被告鼎盛公司、吴松军、蒋娇娇、王惠麟至今未能偿还借款本息，为此原告为维护自己的合法权益起诉至法院，要求被告鼎盛公司、吴松军、蒋娇娇履行偿还借款本息的义务、被告王惠麟依据《中华人民共和国担保法》的规定，承担保证责任为盼。   被告鼎盛公司辩称，请求人民法院依法判决驳回蔡有云的全部诉讼请求：1．答辩人与被答辩人的《借款协议》未生效且未实际履行，答辩人鼎盛公司不应承担还款责任。首先，依据被答辩人蔡有云给法院提交的《借款协议》中第九条约定：本协议经双方签字并公证后即生效。即该《借款协议》为附生效条件的协议。但该《借款协议》未在各方签字后进行公证。所以，该《借款协议》未生效。其次，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的司法解释（法释〔2020〕6号）第九条之规定，民间借贷的借款协议的性质为实践合同，即出借方将借款支付给借款人后借贷关系成立。但被答辩人蔡有云提供的《借款协议》所记载的借款金额为1240000元，起诉状中蔡有云自认的借款金额也为1240000元。而蔡有云提交的中国建设银行转账凭证中记载的给蒋娇娇的汇款金额为1000000元。显然1000000元的汇款并非涉案《借款协议》所对应的借款。所以1240000元借款并未支付给借款人或借款人指定的代收人。故案涉《借款协议》未成立。再次，蔡有云向法院提交的《借款协议》中未约定《借款协议》具体日期。并且其在起诉状中也未明确1240000元借款的具体时间。而蔡有云向蒋娇娇支付的1000000元的时间在2013年2月27日。《借款协议》签订时间和蔡有云所提交的转账凭证所记载的时间无关联性。同时，蔡有云向蒋娇娇支付的1000000元款项是借款还是其他性质的往来款也不明。因此，也间接印证了出借方未按照借款协议约定履行支付义务且《借款协议》未生效；2．被答辩人蔡有云请求人民法院判令答辩人鼎盛公司向其归还借款的请求已过诉讼时效，人民法院不应支持其请求答辩人归还借款本金及利息的诉讼请求。因鼎盛公司经营出现严重困难，产生了巨额外债，濒临倒闭。为挽救鼎盛公司，在政府的介入下，2017年10月24日新疆融元资产管理有限公司收购鼎盛公司，为公司输血。自开展收购工作至鼎盛公司收到新市区人民法院转来的诉讼材料前，鼎盛公司并未见到与被答辩人蔡有云有关的《借款协议》资料也不知道鼎盛公司曾经与蔡有云签订过《借款协议》。鼎盛公司在收到蔡有云的诉讼资料后，也再次查阅了收购时所受移交的所有合同、会计账簿，并询问了可能的知情人，均未有蔡有云与答辩人签订该《借款协议》、财务方面及其他相关信息。蔡有云也未向鼎盛公司告知或主张与该《借款协议》有关的情况和权利。同时，依据蔡有云提供的《借款协议》复印件和授权委托书复印件所载明的时间来看，本案的诉讼时效早已在2019年6月14日后经过；3．被答辩人蔡有云请求人民法院判令答辩人向其支付逾期还款利息2281609.2元的诉讼请求违反现行关于民间借贷纠纷司法解释的规定。依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的司法解释（法释〔2020〕6号）第二十九条：借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但是以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限。以及“借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。”的规定，被答辩人蔡有云所主张的按月息2%计算逾期还款利息不符合司法解释规定。应以蔡有云起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。综上所述，请求人民法院依法判决驳回被答辩人的全部诉讼请求。   被告王惠麟辩称，1．作为一般担保人，保证期间是6个月，保证期限已过，不应该承担本案的担保责任；2．借贷双方是我的朋友，当时借款是王惠麟引荐，借款合同为实践性合同，双方发生了借贷关系。在被告吴松军羁押之前，王惠麟和原告找过被告吴松军，对借款偿还进行协商，当时吴松军做口头承诺。   被告吴松军、蒋娇娇未作答辩。   原告蔡有云为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：   证据一、《借款协议》2份，证明被告鼎盛公司、吴松军、蒋娇娇与原告形成民间借贷法律关系，签订《借款协议》，借款金额是1240000元，借款期限是2013年2月至2013年10月，约定月利率3%，明确借款金额以借据金额为准，签订被告鼎盛公司、吴松军、蒋娇娇的收款方为蒋娇娇尾号为0977的银行卡。2份《借款协议》内容一样，签字人不一样。   证据二、银行客户回单，证明2013年2月27日，原告向《借款协议》的指定账户蒋娇娇尾号为0977的银行卡转账1000000元，证明《借款协议》实际履行，原告于2013年2月27日向被告鼎盛公司、吴松军、蒋娇娇交付借款。   证据三、《授权委托书》，证明被告鼎盛公司、吴松军、蒋娇娇于2016年5月19日再次确认欠付原告借款金额为1240000元，并且以鼎盛公司开发的商品房小区的退房款来偿还借款1240000元。   被告鼎盛公司针对原告蔡有云提交证据的质证意见：   针对证据一二、2份《借款协议》以及客户回单的真实性、合法性认可，关联性不认可，《借款协议》约定是借款1240000元，说明以借据金额为准，原告无借据。在《借款协议》上签订的时间以及期限都不明确。故《借款协议》与原告提供的客户回单的1000000元之间无关联性。   针对证据三，真实性认可，合法性、关联性不认可。《授权委托书》从形式看是被告鼎盛公司开给原告的，但是内容是让原告来找被告鼎盛公司要钱。   被告王惠麟针对原告蔡有云提交证据的质证意见：   针对证据一、真实性、合法性、关联性均认可，上面王惠麟是其本人签的。   针对证据二、真实性、合法性、关联性均认可。   针对证据三、真实性、合法性、关联性均认可。   原告蔡有云申请证人吴鸿灏、尚国禄出庭作证，拟证明2018年至2019年期间，原告向被告吴松军、蒋娇娇索要过借款，诉讼时效中断。   原告蔡有云针对证人证言发表质证意见，真实性、合法性、关联性均认可。证人证言的内容，与王惠麟的答辩意见能够相互印证，原告与被告签订《借款协议》时，吴松军是被告鼎盛公司的法定代表人，所以向吴松军主张权利应该视为向被告鼎盛公司主张权利，原告要求被告还款的事实构成诉讼时效中断的法律事实。   被告鼎盛公司针对证人证言发表质证意见，真实性、合法性、关联性均不认可，证人的身份影响其证人证言的效力，二证人是和原告具有特殊关系的人，陈述事实不符合常理，二证人在作证时说在2018年至2019年期间见过吴松军，但是无法说出是哪个季节，是上半年还是下半年，未给出大致时间。据被告鼎盛公司了解，蒋娇娇在2017年底，被告鼎盛公司被收购后，从融元资产公司借款3900000元之后，为了撇清其和被告鼎盛公司和吴松军的关系，在乌鲁木齐市和昌吉市再也没有出现过。二证人谈到的和原告一起去催要欠款的行为，不能确定为本次借款合同所对应的借款。2018年和2019年吴松军和鼎盛公司、蒋娇娇已经没有任何关系。2016年时，吴松军就以将其法定代表人的身份转给其岳父蒋绍棠。故原告的二证人的作证不足以说明本案的诉讼时效已经中断。鉴于吴松军在2018年至2019年期间并非被告鼎盛公司的法定代表人，其行为对被告鼎盛公司不具有效力。   被告鼎盛公司、王惠麟未提供相反证据反驳。   被告吴松军、蒋娇娇未发表质证意见亦未提供相反证据反驳。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据的交换和质证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：原告提供的《借款协议》、银行客户回单，被告鼎盛公司对其真实性认可，被告王惠麟认可，本院对其真实性予以认可；原告提供的《授权委托书》系由被告鼎盛公司出具的，本院对其真实性予以确认；原告提供的证人证言，证人所述与王惠麟陈述相互印证，本院对其真实性予以确认。   经审理查明，2013年2月27日，蔡有云向蒋娇娇银行账号×××转账1000000元。   蔡有云作为出借人，鼎盛公司、吴松军作为借款人，王惠麟作为保证人签订《借款协议》，约定蔡有云出借1240000元，借款期限8个月，从2013年2月至2013年10月，到期一次性偿还，若到期不能偿还借款本息，又未征得蔡有云书面同意展期，鼎盛公司、吴松军承诺借款本息即转为购房定金：1．蔡有云以每平方米2000元的价格购买鼎盛公司在昌吉市第三小学地段开发的小区相应等值面积的商住房，房屋、楼号、楼层、户型由蔡有云自行选择；2.或蔡有云以本协议项下的借款全额购买鼎盛公司在昌吉市甸坝乡开发建设的别墅小区340㎡的独立别墅一栋，房号、地段、地段等均由蔡有云自行选择，本条1、2款由蔡有云任选其一。如不能按期还款借款本息，除按上述执行外，借款自到期日即另执行按月息3%的罚息并按月结息，未结清利息及罚息又滚入本金计息，以此类推，直至本息全部结清或上述确定的房屋交付蔡有云或办理完成购买房屋手续。本协议项下的借款，以借据金额为准，本协议经双方签字并经公证后生效。并在《借款协议》下方备注：借款方授权账号：户名蒋娇娇，卡号为×××。2016年5月19日，蒋娇娇、吴松军在《借款协议》末尾处承诺保证2016年6月15日还款，二人并签字。   另一份《借款协议》与上述借款协议内容一致，2016年5月19日，吴松军、蒋娇娇增加签字。   2016年5月19日，鼎盛公司出具《授权委托书》，载明兹授权蔡有云先生前去昌吉市宁边路第三小学鼎盛公司开放建设的商品房开发小区（暂未定名）收取退房款1240000元整，此授权有效期自2013年10月28日至上述款项及所产生的各项费用收取完成止。吴松军、蒋娇娇在下方签字。   本院认为，对于原告蔡有云主张被告鼎盛公司、吴松军、蒋娇娇归还借款1240000元的诉讼请求的认定：1．涉案《借款协议》的效力，依法成立的合同，自成立时生效。合同生效即发生法律效力，合同尊重当事人的意思自治，涉案协议双方虽然约定了合同公证后成立，是双方的真实意思表示且未违反法律规定，但是合同签订后，当事人均按照合同的约定内容实际履行了合同，即说明双方当事人放弃了合同效力条件的约定，且民间借贷的借款协议的性质为实践合同，即出借方将借款支付给借款人后借贷关系成立。故本案的《借款协议》是当事人真实意思表示，且未违反法律规定，合同合法有效，被告鼎盛公司抗辩合同未生效无事实及法律依据，原告蔡有云与被告鼎盛公司、吴松军之间存在借款关系；2．本案是否已过诉讼时效，本案借款行为发生在2013年，但鼎盛公司出具授权委托书及吴松军、蒋娇娇在《借款协议》补签字行为发生在2016年5月19日，故本案诉讼时效应从该日开始重新计算。《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第一项规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求”，原告蔡有云提交的证人证言及被告王惠麟陈述可以证实原告蔡有云提起诉讼前曾在2018年至2019年期间曾向吴松军、蒋娇娇主张过权利，因此，应视为诉讼时效中断。被告鼎盛公司认为本案已超过诉讼时效的理由无事实及法律依据；3．借款本金的认定，本案中借款协议载明的借款金额为1240000元，被告鼎盛公司抗辩借款协议载明的金额与原告提交的转账记录1000000元不符，且称该笔转账非本案的借款，应以合同约定借据金额为准，但其未能提供证据证明1000000元系由其他关系产生，且该笔款项转账时间与《借款协议》约定借款时间相符，收款账户与借款协议约定的一致，本院认定原告蔡有云向鼎盛公司、吴松军、蒋娇娇交付借款1000000元。原告蔡有云主张其余240000元通过现金方式交付，借款行为发生在2013年，鼎盛公司出具《授权委托书》的时间在借款行为发生之后的三年，其载明的金额即对借款金额的确认，结合原告蔡有云在庭审中的陈述，故本案应将该240000元认定为借款本金，原告蔡有云实际向被告鼎盛公司、吴松军出借1240000元；4．责任主体的确认，蒋娇娇在《借款协议》下方承诺还款的行为即系对原告蔡有云与鼎盛公司、吴松军的民间借贷关系形成了债务加入的合意，该债务加入的合意并不违反法律、行政法规的规定，也未侵犯鼎盛公司、吴松军的合法权益，合法有效，蒋娇娇应当与鼎盛公司、吴松军共同承担还款责任。综上，借款协议约定的借款期限届至，被告鼎盛公司、吴松军、蒋娇娇应向原告蔡有云偿还借款本金1240000元。   对于原告蔡有云主张被告鼎盛公司、吴松军、蒋娇娇给予逾期归还借款期间的利息2281609.20元的请求认定。原、被告双方未约定借款利息，约定借款期限为2013年2月至2013年10月，逾期利息为月利率3%，原告蔡有云起诉时将利率调整为月利率2%主张自2014年1月至2020年9月期间的利息，庭审时称按照月利率3%主张2013年2月28日至2020年10月28日期间的利息，但原告蔡有云未对诉讼请求进行变更，本院以其起诉时的主张为准。本案受理时间在2020年8月20日之后，借贷行为发生在2020年8月20日之前，原告蔡有云主张以借款本金1240000元按照月利率2%借款逾期之后2014年1月1日计算至2020年8月19日利息为1974080元，于法有据，本院予以支持；关于2020年8月20日至2020年9月1日期间的利息，本院调整为起诉时一年期贷款市场报价利率的四倍即15.4%，计算为6895.78元，以上合计1980975.78元。   对于原告蔡有云主张被告王惠麟对上述借款及利息承担担保责任的认定。本案《借款协议》对保证方式及保证期限未有约定，故应按照连带责任保证承担保证责任，担保期间应为主债务履行期届满之日起六个月，本案债务到期之日为2013年10月，即本案担保期间已过，故被告王惠麟在本案不承担责任，原告主张其承担责任的诉讼请求，本院予以驳回。   被告吴松军、蒋娇娇经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权。   综上所述，《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条第二款、第一百九十五条第一项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，判决如下：   一、被告新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司、吴松军、蒋娇娇偿还原告蔡有云借款1240000元；   二、被告新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司、吴松军、蒋娇娇支付原告蔡有云利息1980975.78元；   三、驳回原告蔡有云对被告王惠麟的诉讼请求。   以上被告鼎盛公司、吴松军、蒋娇娇共计给付原告蔡有云32209**.78元，于本判决生效后十日内一次性给付原告蔡有云，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间债务利息。   减半收取案件受理费17486.44元（原告蔡有云已预交），由原告蔡有云负担1492.79元，由被告鼎盛公司、吴松军、蒋娇娇负担15993.65元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。   审  判  员   妥 静   二 〇 二 一 年 一 月 二 十 一 日   书  记  员   李佳慧