浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终4113号 上诉人（原审被告）：绍兴市柯桥区红旗丝绸服装厂，住所地绍兴市柯桥区华舍街道西池楼**，统一社会信用代码9133062114597501XF。 负责人：马仕金，厂长。 委托诉讼代理人：章钢钱,浙江震天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：龙艳，女，1982年6月22日出生，苗族，住湖南省麻阳苗族自治县。 委托诉讼代理人：周涛，湖北领汇律师事务所律师。 上诉人绍兴市柯桥区红旗丝绸服装厂（以下简称红旗服装厂）与被上诉人龙艳劳动争议纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2020）浙0603民初7016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，对本案进行了审理。上诉人红旗服装厂的委托诉讼代理人章钢钱，被上诉人龙艳的委托诉讼代理人周涛到庭应询。本案现已审理终结。 红旗服装厂上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人于2019年3月3日签订《企业职工劳动合同》一份，约定培训期(试用期)一个月，培训期按当地最低工资标准支付工资。被上诉人在试用期内(2019年3月6日)工作受伤，并被鉴定为伤残九级。一审认定事实和适用法律错误，导致赔偿金额确定错误。一、一审参照上一年度浙江省在岗职工平均工资计算停工留薪期工资和一次性伤残补助金属于认定事实和适用法律错误。本案不属于可以参照上一年在岗职工平均工资计算停工留薪期工资和一次性伤残补助金的情形。参照在岗职工平均工资计算的前提是遭受事故伤害职工的工资无法查明，本案中，双方在被上诉人的劳动合同中明确约定培训期(试用期)工资按照当地最低工资标准支付，而当地最低工资标准是一个明确具体的标准。被上诉人在培训期(试用期)内受伤，工资应按当地最低工资标准计发，故应按照劳动合同约定的工资标准计算停工留薪期工资和一次性伤残补助金。劳动合同中约定培训期(试用期)，即双方约定了一个相互考察的期间，期满后可能正式上岗，也可能终止劳动关系。被上诉人入职后第五天受伤，一审认为无法计算受伤前12个月的平均工资，进而参照浙江省在岗职工平均工资，但该认定以被上诉人培训期满后一定能正式上岗为前提，而没有考虑双方劳动关系在培训期满后终止的情况，机械理解《工伤保险条例》第六十四条“工资为工伤职工遭受事故伤害前12个月的平均工资”，导致适用法律错误。该条款的立法原意为以职工一定期间内的工资总额测算出其真实收入水平，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。一审在拟制双方长期存在合同关系的基础上，认为无法查明工资水平，进而参照浙江省在岗职工平均工资标准显然适用法律错误。本案中，被上诉人在上诉人处工作期间的真实收入水平就是劳动合同约定的当地最低工资标准。且本案参照适用浙江省在岗职工平均工资计算停工留薪期工资将造成严重的利益失衡，从上诉人提供的工资发放银行流水可见上诉人正式员工的工资水平基本保持在3000元以内，现一审确定被上诉人停工留薪期工资是其他员工的一倍，显然不当。停工留薪期工资的性质与“误工费”一致，它不是对伤残的补偿或抚慰，不能脱离工伤职工的真实收入水平。二、一审认定劳动合同解除时间为2020年6月3日错误。一审对举证责任的分配不当。被上诉人于2019年3月6日受伤，同年6月26日被认定为工伤，同年11月20日被鉴定为伤残九级。上诉人在其伤势痊愈后多次要求其返厂，并于2019年10月28日通过微信向其送达了限期回厂通知。但被上诉人始终对要求其返厂的要求置之不理，其已用实际行动表明解除劳动合同的意思表示。在此情况下，一审要求上诉人承担“未提供证据证明双方劳动关系已经于通知书发放之后解除”的不利后果，对举证责任分配不当。且被上诉人主张从2020年6月3日起解除劳动合同关系有违诚实信用原则。其实际行动表明其在伤愈后根本无意与上诉人继续保持劳动关系，而浙江省每年在5月份公布上一年度的经济数据，故被上诉人主张在2020年6月解除劳动合同关系显然存在恶意提高赔偿标准的嫌疑。综上，一审过分倾斜保护劳动者，不利于构建和谐的劳资关系，也不利于打造良好的营商环境，请求二审法院发回重审或依法改判。 被上诉人龙艳答辩称，一、关于被上诉人龙艳伤前的工资标准，龙艳自2019年3月到上诉人处工作，双方口头约定月保底工资6200余元（不含加班费），约定的工资数额与浙江省在岗职工平均工资相符。双方的书面劳动合同系在申请工伤认定过程中补签，且劳动合同中也未载明双方口头约定的工资，仅约定正式上岗后工资采用计时与计件相结合的工资制进行考核结算。一审参照上一年度浙江省在岗职工平均工资标准计算停工留薪期工资并无不妥，于法有据。二、关于劳动合同解除时间的问题，被上诉人工伤后经医院诊断为肱骨下端骨折，腕部挫伤，被上诉人工伤后从未收到上诉人的生活费、工资或其他福利待遇，且上诉人红旗服装厂在被上诉人工伤治疗期间就无情要求被上诉人重返岗位，否则予以除名。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 龙艳向一审法院起诉请求：1.判令双方的劳动关系解除；2.红旗服装厂应支付龙艳医疗费、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资及康复待遇共计138424.5元；3.本案诉讼费由红旗服装厂承担。 一审法院认定：龙艳系红旗服装厂员工。2019年3月3日，龙艳和红旗服装厂签订《企业职工劳动合同》一份，约定：合同期限一年，龙艳从事裁布及辅助工作，上岗前进行一个月的培训，考核合格正式上岗，培训期间按当地最低工资标准支付，正式上岗后工资采用计时与计件相结合的工作制进行考核结算。合同还对其他事项进行约定。2019年3月2日,龙艳开始到红旗服装厂上班，至2019年3月6日在工作时受伤，红旗服装厂于2019年5月1日支付龙艳受伤前工资362元。龙艳受伤后即被送到医院治疗。其中2019年3月13日至2019年3月28日在绍兴市中心医院住院治疗，经诊断为肱骨下端骨折(左肱骨小头骨折)、腕部挫伤（左）。后龙艳又在该院门诊治疗。住院费用已由红旗服装厂支付，门诊费用及购买医疗仪器器械（可调肘关节保护支具）费用龙艳共计支付2369元。绍兴市中心医院出具医疗诊断证明书，建议龙艳休息4.5个月。2019年5月8日，龙艳向绍兴市柯桥区人力资源和社会保障局提出认定工伤的申请。2019年6月26日，该局认定龙艳为工伤。2019年11月20日，绍兴市劳动能力鉴定委员会作出龙艳构成伤残九级的鉴定结论。上述工伤事故发生时，红旗服装厂未为龙艳参加工伤等各项社会保险。2020年6月3日，龙艳为本案工伤保险待遇纠纷提请绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委仲裁，要求自2020年6月3日起解除龙艳与红旗服装厂之间的劳动关系；要求红旗服装厂给付工伤保险待遇合计138424.5元。该仲裁委逾期未作出是否受理的决定，龙艳遂诉至法院。 一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益应依法予以保护。劳动者享有获得工伤保险待遇的权利。本案中，龙艳之工伤已经绍兴市柯桥区人力资源和社会保障局予以确认，该院予以认定。关于工伤后双方劳动关系解除问题，龙艳主张于2020年6月3日主张解除劳动关系，红旗服装厂提出已于2019年10月28日解除劳动关系。双方对劳动关系解除的事实不持异议，对解除的时间有异议。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，计算劳动者工作年限的决定应由用人单位负举证责任。红旗服装厂仅提供证据证明曾通过微信向龙艳发送《限期回厂通知书》一份，载明，如再逾期不报到将视为严重违反公司规章制度的情况处理，但未提供证据证明双方劳动关系已经于通知书发放之后解除，应承担举证不能的不利后果。该院确认双方的劳动关系自2020年6月3日起解除。关于龙艳因工伤产生的各项工伤保险待遇问题，应按国家及地方政府的有关工伤保险规定执行。龙艳工伤后可享受其主张的医疗费、辅助器具费、住院伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资等待遇，由于工伤事故发生时，红旗服装厂未依法为龙艳参保工伤保险，故在此期间发生的符合工伤保险条例的工伤待遇等有关费用由红旗服装厂负担。针对龙艳所提应由红旗服装厂负担的工伤保险待遇及其金额，该院认定如下：1.医疗费（包含辅助器具费）2369元，结合龙艳提交的医疗费、增值税专用发票票据核定票面金额分别为1069元、1300元；2.住院伙食补助费，按照住院15天事实，20元/天标准核定为300元；3.护理费2962.5元，符合法律规定，该院予以照准；4.停工留薪期工资，关于停工留薪期，该院结合劳动能力鉴定结论通知书、医嘱休息情况酌情认定为5个月。停工留薪期间，原工资待遇不变，该“原工资”应按照工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月的平均月工资计算，因龙艳在入职第5天即受伤，其“原工资”该院参照上一年度的浙江省在岗职工的平均工资计算停工留薪期工资，故该项数额核定为30032.5元（5个月×72078元/12个月）；5.一次性伤残补助金按照受伤前本人工资计发9个月，龙艳受伤前的本人工资应按正常工作状态下的工资计算，该院参照上一年度的浙江省在岗职工的平均工资核定该项数额为54058.5元；6.一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，该项费用按劳动关系解除时上一年度的浙江省在岗职工年平均工资分别计发4个月，该院确认双方解除劳动关系的时间为2020年6月3日，故该院据此认定该两项补助金分别为24026元（4个月×72078元/12个月）；7.交通费，龙艳的伤情在统筹地区内就医，该院对交通费不予支持。据上计算，龙艳享有的应由红旗服装厂负责的工伤待遇费用合计为137774.5元。 综上所述，该院对龙艳诉求中的合理部分依法予以支持。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款和第三款、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决：一、原告龙艳与被告绍兴市柯桥区红旗丝绸服装厂自2020年6月3日起解除劳动关系；二、被告绍兴市柯桥区红旗丝绸服装厂应支付原告龙艳医疗费（包含辅助器具费）2369元、住院伙食补助费300元、护理费2962.5元、停工留薪期工资30032.5元、一次性伤残补助金54058.5元、一次性工伤医疗补助金24026元、一次性伤残就业补助金24026元等合计137774.5元，限于判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告龙艳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由被告绍兴市柯桥区红旗丝绸服装厂负担，限于判决生效后十日内向一审法院交纳。 二审中，上诉人红旗服装厂向本院提交以下新的证据： 证据1、企业职工劳动合同一组，证明2019年至2020年之间蒋某、俞某、赵某等人从事车间裁布及辅助工作，正式上岗后工资采用计时与计件相结合的方式，与上诉人的工作岗位一致。 证据2、银行流水记录一份，证明2019年2月至2020年7月上诉人处员工的工资水平，其中同岗位的蒋某、俞某、赵某等人的工资均不超过3100元。 证据3、银行流水记录一份，证明被上诉人龙艳2017年在上诉人处工作时的工资情况，2017年3月至5月的工资分别为1760元、2800元、1867元。 被上诉人龙艳对上述证据质证认为，上述证据不属于新证据，且不能达到上诉人的证明目的，不能由案外人的工资推导出龙艳的工资水平，且通常情况下还有现金发放的部分工资，银行卡发放的工资不能反映工资总额。 上诉人红旗服装厂申请证人陈某、俞某、蒋某、赵某出庭作证。证人陈某陈述：其系上诉人处的行政管理人员，公司员工的合同签订、工资核算均由其负责，员工的工资均通过银行发放，裁布岗位老员工工资都是3000元／月，今年因疫情原因工人难找加了100元工资是3100元／月，有的员工需要扣减社保个人缴费部分，学徒工的工资按最低工资标准发放，加班是15元／小时，但公司很少需要加班；龙艳是裁布工，公司现有裁布工8人，其余有业务员、背布员、检验员、驾驶员等。证人俞某陈述：其工作是裁布和检验，工资每年都有增加，今年是3100元／月，工资都是银行卡发放，龙艳也是裁布工，她在厂里摔了一跤，她以前也来厂里做过几个月。证人蒋某陈述：我是厂里裁墙布的，做了九年，今年工资是3100元／月，龙艳的工作与我是一样的，新来员工的工资与我们也是一样的。证人赵某陈述：我是厂里裁布的，今年2月份进厂，工资是3100元／月，与我搭档的人汪桂兰是外地人，工资也与我一样。上诉人红旗服装厂对上述证人证言质证认为，证人证言可以证明裁布岗位的工资是3000元／月左右。被上诉人龙艳质证认为，不属于新的证据不应予以采信，且对证人证言的真实性有异议，四位证人均是绍兴本地人，与上诉人之间有利害关系，证人证言也有自相矛盾之处，不能达到上诉人的证明目的。 本院对上述证据审核、认证认为，以上证据及证人证言可以相互印证，能够形成完整的证据链，本院对上述证据及证人证言的真实性均予以确认，可以证明上诉人单位裁布岗位的工资情况，以及龙艳2017年3月至5月在上诉人处工作时的工资水平。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致，另查明，被上诉人龙艳在上诉人红旗服装厂从事裁布工作，上诉人红旗服装厂裁布岗位员工在2019年的工资为3000元/月，2020年为3100元/月。 本院认为，上诉人红旗服装厂认为一审参照上一年度浙江省在岗职工平均工资标准计算停工留薪期工资和一次性伤残补助金错误，对此，根据上诉人在二审提交的新证据，可以证明上诉人红旗服装厂裁布岗位员工2019年的工资标准为3000元/月，而龙艳2017年的工资记录反映出其工资为2800元/月，与证人陈述的工资逐年增加的情况亦相吻合，故本院参照上诉人红旗服装厂同岗位员工的工资情况，并结合龙艳2017年的工资情况，确定其受伤时的工资为3000元/月，停工留薪期工资调整为15000元（3000元/月×5个月），一次性伤残补助金调整为27000元（3000元/月×9个月）。综上，被上诉人龙艳的各项工伤待遇补偿共计95683.50元。至于上诉人对一审确定的劳动关系解除时间提出的异议，本院认为，虽上诉人曾通知龙艳按期到岗工作，但在龙艳认为其工伤未恢复未返回工作岗位后，上诉人也未通知龙艳解除双方劳动关系，即在2020年6月3日龙艳提出劳动仲裁请求解除劳动关系之前，无证据显示双方曾对于解除劳动关系达成了合意，故一审以龙艳主张解除劳动关系的时间确定双方解除劳动关系，并无不当，本院对此依法予以维持。综上，本院对上诉人红旗服装厂的上诉请求中的合理部分依法予以支持。本案由于上诉人在二审中提交了新的证据，本院对一审判决部分予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持绍兴市柯桥区人民法院（2020）浙0603民初7016号民事判决的第一项； 二、撤销绍兴市柯桥区人民法院（2020）浙0603民初7016号民事判决的第二、三项； 三、被告绍兴市柯桥区红旗丝绸服装厂应支付原告龙艳医疗费、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等共计95683.50元，限于本判决生效之日起十日内付清； 四、驳回被上诉人龙艳的一审其他诉讼请求。 一审案件受理费减半收取5元，由绍兴市柯桥区红旗丝绸服装厂负担，该款自本判决生效之日起十日内向一审法院缴纳。二审案件受理费10元，由上诉人绍兴市柯桥区红旗丝绸服装厂负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑森轶 审 判 员 茹赵鑫 审 判 员 张百元 二〇二一年一月七日 法官助理 丁敏佳 书 记 员 叶 婷