广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤13民终8327号上诉人（原审原告）：惠州市东阳智能技术股份有限公司，住所：惠州市仲恺高新区陈江街道五一大道西北侧A2厂房。诉讼代表人：黄伟粦，破产管理人负责人。委托诉讼代理人：赵秀娟，广东宝晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘静仪，广东宝晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄均林，男，汉族，1985年8月17日出生，住址：广东省龙川县。委托诉讼代理人：黄小龙，广东承鹏律师事务所律师。上诉人惠州市东阳智能技术股份有限公司因与被上诉黄均林劳动合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区区人民法院（2020）粤1302民初2034号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人惠州市东阳智能技术股份有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：应依法予以改判。事实和理由如下：一、就本案而言，上诉人与被上诉人之间的关系系代经营关系，被上诉人在上诉人处获得的应为佣金，一审判决认定被上诉人的诉求系工资的组成部分，属于劳动报酬明显是事实认定错误，应依法予以纠正。第一，根据《阿里巴巴代经营协议》及被上诉人在一审庭审时的陈述，被上诉人的经营方式系以出厂价从上诉人处获取产品，之后在阿里巴巴的平台上自行出售该产品，销售的价格是其自行决定，无需上诉人的同意，对于销售款项，上诉人只扣除出厂价，其他的费用均由被上诉人获得，被上诉人的佣金就是销售总额减去出厂价所得差价。被上诉人的销售从性质、形式及程序上来说就是代理销售上诉人的产品。因此，就本案而言，原被上诉人双方仅是代理关系，而非劳动合同关系，被上诉人系利用上诉人的平台，代理上诉人的产品。而且，根据管理人在阿里巴巴网站的查询记录，显示：2017年9月30日至2019年6月30日期间，销售额为2598090.9元，出厂价总额为2014907元，则被上诉人的佣金为583183.9元，并非如被上诉人辩称的2017年9月30日至2019年6月30日期间其佣金为的1540418.28元。第二，根据被上诉人的银行流水凭证，上诉人每月均有向其发放固定工资。被上诉人的工资均在7000到10000元，上诉人每月已足额发放被上诉人的工资，不存在拖欠被上诉人工资的情形。而被上诉人的工资是底薪加奖金，并不存在业务提成一说。加之被上诉人亦未提供证据证实其在上诉人处所取得的款项系业务提成，应承担举证不能的法律后果。第三，根据被上诉人提供的其与上诉人法人张锦海、郑敦邓的录音中被上诉人陈述：“我的佣金是我在东阳的时候创造出来的……我也没有东阳创造任何的这个利益我是不需要佣金的”，结合《阿里巴巴代经营协议》中双方的约定，可知被上诉人一直系清楚其与上诉人之间的关系是代理合同关系，其索要的一直系佣金，而非业务提成。另外，从常理来说，佣金是指代理人或经纪人为委托人介绍生意或代买代卖而收取的报酬。佣金系基于双方的代理关系所产生的，而非系劳动关系。且被上诉人也未提供证据证实上诉人与其之间有业务提成的任何约定，上诉人与被上诉人因此应承担举证不能的法律后果。第四，根据被上诉人的付款记录显示，被上诉人每月自行聘请黄雄、谭文娟作为为销售员为其销售上诉人产品，且自行发放黄雄、谭文娟工资。被告自行聘请员工及自行决定销售价格的行为侧面证实被告与原告存在的是代理合同关系，而非劳动合同关系。而且被告陈述其获取了原告两百多万的业务提成，但被告一直未向税务部门缴纳相应的个人所得税等税费，这也可以从侧面看出被告在原告处所取得的费用并非系业务提成。第五，案外人郑敦邓在询问笔录中的陈述不能作为本案的证据使用。首先，被上诉人与郑敦邓关系密切，郑敦邓与本案有重大利害关系，存在和被上诉人相互串通可能性，其所作证言不能作为本案证据使用；其次，郑敦邓的调查笔录属于证人证言，但其并未在出庭接受询问，不符合《最高人民法院关于修改的决定》（法释〔2019〕19号）第六十八条“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问”的规定，其证言不能作为认定案件事实依据；再者，郑敦邓仅是上诉人惠州市东阳智能技术股份有限公司股东之一，不能代表上诉人惠州市东阳智能技术股份有限公司，也无权确认被上诉人的佣金数额。而且，郑敦邓在与被上诉人的电话录音上说的一直系佣金，而非业务提成，因此郑敦邓在录音的陈述与询问时的陈述前后不一致，相互矛盾。最后，郑敦邓在调查笔录上陈述被上诉人黄均林所获得“报酬”是营业额-成本-支出后的全部所得。众所周知，提成工资制是指将企业盈利按照一定比例在企业和员工之间进行分配的方式。根据行业不同，提成比例不同，但一般不会超过25%。而被上诉人黄均林主张的提成，从其提供的《阿里巴巴网站代经营协议》来看是指产品差价，即庭审中双方均认可的销售价减去成本价，即便如郑敦邓所言，也并非按一定的比例提取的奖励。并且黄均林每月均有领取固定工资。因此本案中被上诉人黄均林所主张的“提成”，应为其代理关系中的未结清费用，但不属于工资报酬。二、被上诉人提供的证据不足以证实上诉人拖欠其1540418.28元，应承担举证不能的法律后果。根据“谁主张，谁举证”的原则，被上诉人认为上诉人拖欠其2017年9月30日至2019年9月30日期间的1540418.28元，应承担举证责任，但被上诉人提供的证据不足以证实其诉求，应承担举证不能的法律后果。首先，被上诉人提供的对账单及付款记录等均是被上诉人单方制作，无上诉人的盖章，也无法定代表人的签名确认，不能证实被上诉人业务提成的数额；其次，被上诉人提供的录音，只能证实上诉人与被上诉人就其佣金进行过沟通协商，但不能证实被上诉人佣金数额。该录音是在上诉人公司经营状况恶劣的情况下，上诉人为了避免损失被上诉人所掌握的公司客户资源及取回公司的账号，稳定公司的经营，才与被上诉人进行沟通，且该录音上并没有认可被上诉人的佣金数额，具体的佣金数额应由被上诉人举证证实；再者，法定代表人张锦海对《阿里巴巴网站代经营协议书》并不知情，无法确认真实性，但上诉人与被上诉人确实有口头约定系以阿里巴巴平台上的销售产品的差价计算其分成，表明被上诉人在上诉人处诉求的是佣金，双方存在的是代理关系。最后，被上诉人提供其与刘娴芬的微信记录不能证实被上诉人的佣金数额。刘娴芬与被上诉人在微信上仅是对被上诉人的佣金数额进行沟通，并未确认被上诉人的佣金数额，且刘娴芬也无权代表上诉人确认被上诉人的佣金数额。因此，被上诉人提供的证据不能充分证实上诉人拖欠其佣金数额1540418.28元，一审法院在未查明被上诉人提供的证据的真实性情况下，认为上诉人应提供相应证据进行反证，违反“谁主张、谁举证”的原则。三、被上诉人将上诉人在2017年及-2019年支付款项认为是支付其2016年全年及2017年部分的业务提成没有事实和法律依据，应依法不予认可。根据被上诉人在庭审中的陈述及其提供的付款记录显示，被上诉人自认其2017年收到上诉人1177770元，2018年度收到上诉人470224元，2019年度收取了457575元及客户货款206509.9元，被上诉人辩称系支付2016年全年的提成及2017年的不符合常理。首先，2016年的佣金数额被上诉人并未提供充分有效的证据证实，无法确定被上诉人2016年的佣金数额；其次，被上诉人亦无提供相应的证据证实上诉人的付款系全部支付其2016年全年的佣金数额，应承担举证不能的法律后果。最后，上诉人的处理方式一般为当年付款对应当年的需支付的佣金数额，并非如被上诉人所陈述的2017年、2018年及2019年度的佣金均是支付2016年的业务提成。且2016年的佣金已过诉讼时效，依法应不予得到支持，但被上诉人却将上诉人2017年、2018年及2019年度的付款诉称是支付其已过诉讼时效的2016年的佣金，导致上诉人已支付的佣金未得到认定，被上诉人获取了非法利益。四、对于被上诉人私自收取上诉人的货款用于抵扣其佣金的款项被上诉人应返还，否则上诉人保留追究的权利。根据被上诉人的2019年7月-8月付款记录、银行流水及在庭审中被上诉人的陈述，可知被上诉人自行收取了上诉人客户共206509.9元的货款，该货款属于上诉人所有，被上诉人无权收取，应将相应的货款返还给上诉人。综上，被上诉人与上诉人之间存在的是代理合同关系，而非劳动合同关系，且被上诉人也未提供充分的证据证实上诉人拖欠其业务提成154041.28元，应自行承担举证不能的法律后果。因此上诉人认为一审判决判令上诉人支付被上诉人2017年9月30日至2019年6月30日的业务提成1540418.28元属于事实不清，适用法律错误，应依法予以改判。被上诉人黄均林未在法定期限内发表答辩意见。原审原告惠州市东阳智能技术股份有限公司向一审法院起诉请求：判令原告无须向被告支付2017年9月30日至2019年6月30日期间业务提成1540418.28元。原审法院认定事实：被告于2010年3月27日入职原告处，担任业务经理一职。2019年8月31日，被告从原告处离职。2019年9月29日，被告为追索业务提成向惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1、2017年1月至2019年6月期间业务提成1739184.1元。该会于2019年11月21日作出惠仲劳人仲案字[2019]1523号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人应当一次性向申请人2017年9月30日至2019年6月30日期间业务提成1540418.28元。二、驳回申请人其他仲裁请求。2020年1月16日，原告不服仲裁裁决诉至本院，要求判如所请。庭审中，被告确认已付的部分款项已在其主张的金额中予以扣除。另查一，被告为证明原告拖欠其业务提成的事实及金额向本院提交了《阿里巴巴网站代经营协议》、对账单。其中，加盖了原告公章的《阿里巴巴网站代经营协议》载明：“甲方（即原告）和乙方（即被告）在2010年3月29日在阿里巴巴的网站注册以甲方公司名称网站1个……由乙方进行运营乙方在平台上或其他渠道接到的订单后，甲方承诺给乙方利润分成，以每个产品差价的形式进行工资发放……”；对账单显示：被告2017年10月至2019年6月期间应得的业务提成为1540418.28元。原告对上述证据均不予认可，但并未提交证明予以反证。另查二，原告总经理兼股东郑敦邓在仲裁阶段接受惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会询问时确认，原告拖欠被告2017年10月至2019年6月期间的业务提成150多万元。另查三，惠州市中级人民法院于2019年12月26日作出（2019）粤13破申79号《民事裁定书》，裁定：受理申请人惠州市东阳智能技术股份有限公司的破产申请。后被告破产管理人以未完全接管工作为由向本院申请中止审理，本院于2020年2月18日作出（2020）粤1302民初2034号《民事裁定书》，裁定：本案中止审理。2020年4月26日，本案恢复审理。原审法院认为，原被告签订的《阿里巴巴网站代经营协议》系双方真实意思表示，内容合法有效，可以作为本案审理的依据。虽原告对此不予认可，但并未提交证据予以反证，故本院对该证据予以采信。根据双方在协议中约定，产品差额作为利润分成，以工资形式发放，由此可见，被告所主张的业务提成系工资组成部分，属于劳动报酬。故原告关于双方属于代理合同关系，上述款项为佣金的主张，本院不予采纳。根据被告提交的对账单显示，被告2017年10月至2019年6月期间应得的业务提成为1540418.28元。该金额与原告总经理兼股东郑敦邓在仲裁阶段接受询问时确认的金额相吻合。依照《广东省工资支付条例》第十六条、第四十八条规定，原告作为用人单位应对工资支付情况承担举证责任，但原告并未提交有效的证据予以佐证，应承担举证不利的后果。故本院对被告提交的对账单予以采信，原告应支付被告2017年9月30日至2019年6月30日的期间的业务提成1540418.28元。原告主张无须支付上述款项的诉讼请求，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、第六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、驳回原告惠州市东阳智能技术股份有限公司的诉讼请求。二、原告惠州市东阳智能技术股份有限公司应于本判决书生效之日起十日内向被告黄均林支付2017年9月30日至2019年6月30日期间业务提成1540418.28元。本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，争议焦点是；双方当事人是否存在劳动关系，被上诉人主张的业务提成是否有依据。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案双方当事人均具备符合法律、法规规定的主体资格”及“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘的‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”，本院评议如下：根据被上诉人提供的《阿里巴巴网站代经营协议》显示，双方约定产品差额作为利润分成，以工资形式发放，故应认定被上诉人所主张的业务提成系工资组成部分，属于劳动报酬；且被上诉人在上诉人处从事业务经理，销售产品，其提供的劳动是上诉人经营范围业务的组成部分；从上诉人总经理兼股东郑敦邓在仲裁阶段接受惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会询问时可确认，上诉人拖欠被上诉人2017年10月至2019年6月期间的业务提成150多万元。即原审认定双方当事人存在劳动关系，处理正确，本院予以维持。现上诉人上诉主张已足额发放被上诉人工资，但同时辩称“被上诉人仅与上诉人存在代经营关系，被上诉人未能举证期从上诉人处所取得的款项系业务提成”，本院认为该主张逻辑混乱，且未提供证据予以佐证，没有事实及法律依据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，故应当承担举证不能的不利后果。故根据《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额、代扣、代缴、扣除项目和数额、实发工资数额、银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容”和第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障邵门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”的规定，因上诉人作为用人单位应对工资支付情况承担举证责任，现并未提交有效的证据予以佐证，应承担举证不利的后果。故一审对被上诉人提交的对账单予以采信，确认上诉人应支付被上诉人2017年9月30日至2019年6月30日的期间的业务提成1540418.28元，处理正确，本院予以维持。综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长 丁晓鹏审 判 员 钟震强审 判 员 严丽芳二〇二一年一月二十一日法官助理 陈佳汝书 记 员 张婉婷