北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终494号上诉人（原审被告）：北京市第二建筑工程有限责任公司，住所地北京市西城区百万庄大街**。法定代表人：周飞，董事长。委托诉讼代理人：孙永平，北京市惠诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京兰天大诚新型建材有限责任公司，住所地北京市大兴区瀛海镇镇区瀛顺路**兴海大厦**。法定代表人：张文清，执行董事。委托诉讼代理人：赵业山，男，北京兰天大诚新型建材有限责任公司工作人员。委托诉讼代理人：张军，北京市昊方律师事务所律师。上诉人北京市第二建筑工程有限责任公司（以下简称二建公司）因与被上诉人北京兰天大诚新型建材有限责任公司（以下简称兰天公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初36100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。二建公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回兰天公司一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由兰天公司承担。事实和理由：一、一审法院认定案由错误。本案应为买卖合同纠纷，而非一审法院所认定的承揽合同纠纷。双方当事人签订的合同为铝合金门窗买卖合同，合同内容仅为兰天公司按要求提供铝合金门窗。双方当事人另行签订铝合金门窗的安装合同。故本案为买卖合同纠纷，而非承揽合同纠纷。二、本案双方《买卖合同（铝合金门窗）》约定的铝合金门窗为固定单价合同，故本案依据应以兰天公司提供的门窗实际面积为计价依据，而不应以洞口面积作为计价依据。（一）洞口面积仅作为计算暂估价的依据。《买卖合同（铝合金门窗）》3.2条约定“合同价款为14428848元。本合同单价固定不变，数量按实结算。价款组成见附件。”合同附件《铝合金门窗汇总表》第89项合价为14428887.51元。本案合同约定非常清楚，即门窗单价固定，面积按实结算，这里的按实结算，显然是按门窗实际加工面积，而非洞口面积。虽然附件中以洞口面积作为计价依据，但该洞口面积并非最终实际加工面积，只是用作计算暂估价的依据。（二）签订《买卖合同（铝合金门窗）》时无法准确确实门窗实际加工尺寸，故以洞口尺寸作为暂估价计算依据是合理的。合同第16条约定“铝合金门窗的深化设计由乙方负责，费用已包含在合同价款内。”门窗安装在洞口上，洞口尺寸作为兰天公司深化设计的基础，兰天公司在洞口尺寸范围内对门窗进行深化设计，其深化设计取得二建公司确认后才能够进行加工，故在签订合同时尚不能准确确定门窗实际加工尺寸。在签订合同时，以洞口尺寸作为计算暂估价的依据是合理的。（三）门窗实际尺寸小于洞口尺寸。按门窗安装工艺，需要先在洞口上预留钢副窗，门窗再安装在钢附框内。钢附框和洞口之间要留有一定间隙以便于安装，故钢附框的面积小于洞口面积。钢附框本身是有尺寸的，占据一定空间，门窗安装在钢附框内，故门窗实际面积肯定是小于洞口尺寸的。这也是鉴定报告中按实际尺寸计算的价款与按洞口计算的价款差距产生的原因。按实际尺寸计算的价款为13386148元，按洞口尺寸计算的价款为14477327元。按照兰天公司提供的深化设计图，可见钢附框尺寸小于洞口尺寸，得到如下结论：洞口面积>钢附框面积>门窗加工面积。（四）钢附框是单独计价的，以洞口面积作为门窗计价面积导致钢附框面积重复计价。合同附件《铝合金门窗汇总表》中序号第81至87项为钢附框面积、单价及合价。说明钢附框的价格是在门窗价格之外单独计价的。如果以洞口面积作为计算门窗计价面积，就意味着附框所占的面积再以门窗的价格再计价一次，构成重复计价。三、本案所有货款付款条件不成就，二建公司不应予以支付。（一）合同约定的付款条件合法有效。《买卖合同（铝合金门窗）》4.3条约定“单栋楼窗扇、纱扇、玻璃五金及收口完成后14日内支付至该栋楼货款的85%，整体工程竣工验收合同（备案）并完成结算后14日内支付至结算价款的95%”的条款为当事人意思自冶，不违反法律强制性规定，合法有效。二建公司认可鉴定结论中以门窗实际尺寸计算的货款13386148元。二建公司认可支付至85%货款的条件已成就，应付1338614****%=11378225.8元。二建公司实际已付款12264521.2元，支付比例为全部货款的91%。货款已超付886295.4元。因整体工程尚未竣工验收（备案），故支付至结算价款95%的条件尚不成就。兰天公司一审中也主张“整体工程至今未办理竣工备案是由于开发商前期手续未完善所致”。竣工验收（备案）是建设单位责任，并非二建公司责任。关于质保金，二建公司认可应支付质保金金额为全部货款的5%，即13386148×5%=669307.4元。但如上所述，到期货款已超付886295.4元。故应从超付到期货款中扣除质保金，扣除后，二建公司仍超付到期货款，视为质保金已付清。（二）一审法院无权变更合同的付款条款。《中华人民共和国合同法》第八条规定，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人可以请求人民法院变更合同条款的情形仅限于《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的情形，即重大误解、显失公平、欺诈、胁迫的手段或者乘人之危。除此之外，人民法院无权以“不合理”为由变更当事人合同条款。以竣工验收（备案）作为支付条件的货款仅占合同货款的10%（95%-85%）。兰天公司在签订合同时，已充分考虑该10%货款支付的条件，并愿意承担因竣工验收时间不确定而带来的风险。以竣工验收作为支付10%货款的条件是双方当事人意思自治，未能完成工程竣工（备案）既与兰天公司无关，也与二建公司无关，二建公司也从未阻碍竣工验收。竣工验收（备案）未完成是由建设单位原因所致。兰天公司违背诚信原则，要求二建公司提前支付货款，是把其在签订合同时愿意承担的风险转嫁给二建公司。兰天公司要求提前支付10%货款的要求，不符合《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的条件，人民法院本不应予以支持。但一审判决以“考虑到兰天公司的工程已完工，涉案工程业主也已入住多年，整体工程至今尚未竣工与兰天公司无关，整体工程何时竣工更难以确定的实际情况，二建公司以整体工程未竣工为由不同意支付工程款，并不合理”为由，判决二建公司支付货款，并无法律依据。其实质是以强行干涉当事人意思自治，肆意变更合同条款，加重一方责任。（三）本案不符合最高人民法院规定的债务加速到期的条件。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）第17规定：“在当前情势下，为敦促诚信的合同一方当事人及时保全证据、有效保护权利人的正当合法权益，对于一方当事人已经履行全部交付义务，虽然约定的价款期限尚未到期，但其诉请付款方支付未到期价款的，如果有确切证据证明付款方明确表示不履行给付价款义务，或者付款方被吊销营业执照、被注销、被有关部门撤销、处于歇业状态，或者付款方转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者付款方丧失商业信誉，以及付款方以自己的行为表明不履行给付价款义务的其他情形的，除非付款方已经提供适当的担保，人民法院可以根据合同法第六十八条第一款、第六十九条、第九十四条第（二）项、第一百零八条、第一百六十七条等规定精神，判令付款期限已到期或者加速到期。”本案中，二建公司对到期货款均已支付，不仅如此，还超付了部分货款，二建公司不存在以上规定所指的债务应加速到期的情形。兰天公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回二建公司的全部上诉请求。本案是兰天公司按照二建公司要求加工制作铝合金门窗，双方是承揽合同关系，而非买卖关系，一审法院认定案由为承揽合同关系正确。关于门窗面积的计算规则，不但国家规范规定按照洞口尺寸以面积计算，同时兰天公司在双方签订的合同中，关于门窗的报价也是以洞口尺寸作为报价基础，因此一审判决认定事实正确。关于付款条件问题，涉案工程已2016年12月16日完成四方验收，且部分业主也于2016年12月底已经办理入住，整体工程至今未办理竣工备案原因是由于开发商原因导致，但与兰天公司无关，因此本案已具备结算条件，且质保期已过，一审判决认定正确。兰天公司向一审法院起诉请求：1.二建公司给付兰天公司门窗款1489977.8元及保修金723921元；2.二建公司给付兰天公司违约金（以723921元为基数，自2019年2月1日至实际付清之日止，每日按万分之三标准计算）；3.本案诉讼费用由二建公司承担。一审法院认定事实：2015年1月15日，二建公司（甲方）与兰天公司（乙方）签订《买卖合同（铝合金门窗）》，内容有：1.产品。本合同项下产品的名称、品牌、型号、数量、单价、合同价款等内容以“产品清单”（附件一）列明的为准。2.封存产品样品。3.合同价款。3.1合同价款包括但不限于全部产品（包括附料、配件、备件工具等）本身费用、包装费用、运输和保险费用、搬运费用等。甲、乙双方确认，合同价款为甲方履行本合同所需支付的全部费用，除此之外，甲方无需再就履行本合同向乙方支付任何其他费用。3.2合同价款共计为14428848元。本合同单价固定不变，数量按实计算。价款组成详见附件。4.付款时间及方式。4.1双方约定合同价款以以下第4.3方式予以支付。……4.3其他结算方式：合同签订后预付30%的备料款，单栋楼主框安装完成50%后14日内支付该栋楼门窗材料款的20%，单栋楼主框安装完成后14日内支付该栋楼门窗材料款的20%，单栋楼窗扇、纱扇、玻璃五金及收口完成后14日内支付至该栋楼货款的85%，整体工程竣工验收合格（备案）并完成结算后14日内支付至结算价款的95%，预留5%质量保修金，保修期满履行保修责任后1个月内支付余款。……11.违约责任。……11.3甲方未按本合同的约定支付合同价款的，每逾期一日，应向乙方支付应付未付合同价款万分之三的违约金，但该违约金的累计数额不得超过甲方应付未付之合同价款的2%。《买卖合同（铝合金门窗）》后付《铝合金门窗汇总表》，载明了门窗的编号、数量、面积及单价。该表中的面积为门窗的洞口尺寸面积。《买卖合同（铝合金门窗）》签订后，双方按照合同约定履行，二建公司共计向兰天公司支付货款12264521.2元。兰天公司主张2016年6月该公司已经按照合同约定履行完毕自身的义务，该公司要求二建公司办理竣工验收，但二建公司未给办理。二建公司主张门窗安装工程完工时不具备验收的条件，所以没有办理验收手续，整体工程于2016年12月底竣工，部分业主入住。为证明工程质保期满的情况，兰天公司向一审法院提交了由北京骐骥龙和物业管理服务有限公司出具的《工程质保期满验收确认单》，载明：施工验收：2016年12月31日至2018年12月31日，工程质保期：2年，验收结论：合格，2019年1月7日。二建公司对《工程质保期满验收确认单》的真实性不予认可，二建公司也向本院提交了北京骐骥龙和物业管理服务有限公司出具的《工程质保期满验收确认单》，该确认单验收结论处为空白，其与内容与兰天公司提交的确认单一致。二建公司主张该确认单只是对门窗维修的验收，而不是质保期满的验收，物业公司不具有相应权利和资质。二建公司提交了《工作联系单》及《发文登记表》，用于证明该公司通知兰天公司办理结算，但兰天公司不予办理。《工作联系单》载明：日期：2019年6月5日，致兰天公司，事由：关于丰台区花乡造甲村回迁安置房及配套工程（北区）结算工作联系单，内容：1.你单位分包的丰台区花乡造甲村回迁安置房及配套工程（北区）铝窗分包工程，于2016年12月16日完成四方验收工作。我方多次要求你方办理结算工作，但进度甚慢。2019年春节前我方已完成所有分包单位的结算，但你方一直未进行确认签字盖章工作。2.2019年5月25日，建设单位签发工作联系单至我单位，要求6月30日必须完成结算工作，否则由此影响建设单位上市地块成交的一切责任由未结算的单位承担。为此，要求你单位在6月15日前来项目部办理结算手续，否则，由此引起的一切责任由你单位承担。《发文登记表》显示2019年6月10日兰天公司拒绝签收上述《工作联系单》。兰天公司主张该公司拒绝签收《工作联系单》是因为该公司早已把结算材料提交给了二建公司，但双方对结算款项存在较大的争议，故才未能办理结算。二建公司主张整体工程并未竣工备案，故不符合合同约定的付款条件。兰天公司主张整体工程至今未办理竣工备案是由于开发商前期手续未完善所致。兰天公司向一审法院提交了《关于继续完善丰台区花乡造甲村回迁安置房及配套工程项目前期手续的批复》予以证明。二建公司主张该证据与该公司无关。一审中，为证明门窗的价款，兰天公司申请司法鉴定，经双方当事人同意，一审法院委托中国中元国际工程有限公司进行鉴定，2020年7月6日，中国中元国际工程有限公司出具《鉴定意见书》，鉴定结论：1.鉴定结果1（按照门窗实际加工尺寸计算）所涉门窗工程造价为13352694元；2.鉴定结果2（按照洞口尺寸计算）所涉门窗工程造价为14231639元。兰天公司支出鉴定费164700元。兰天公司、二建公司对《鉴定意见书》均提出书面异议。2020年8月21日，中国中元国际工程有限公司出具《造价鉴定复议意见书》，对双方的异议进行了回复并对鉴定结论进行了调整，调整后鉴定结论：1.鉴定结果1所涉门窗工程造价为13472768元；2.鉴定结果2所涉门窗工程造价为14478420元。兰天公司对《造价鉴定复议意见书》没有异议。二建公司仍有异议并申请鉴定人出庭作证，鉴定人出庭对二建公司的相关问询进行了解答。中国中元国际工程有限公司根据出庭作证的情况，于2020年9月29日出具《造价鉴定补充说明》，调整后鉴定结论：1.鉴定结果1所涉门窗工程造价为13386148元；2.鉴定结果2所涉门窗工程造价为14477327元。经过上述调整后，二建公司仍有以下异议：一、现场测量的窗户高度和宽度各加了2cm，不合理。鉴定人解释：该公司按照常规做法，按照现场实际测量的尺寸，考虑了1cm的装修面。二、飘窗转角面积存在重复计算。鉴定人解释：该公司依照北京市定额按照窗框外围计算，根本不存在转角问题。三、鉴定机构按照建设单位与二建公司之间的纱窗确认单中的价格，作为本案纱窗价格的计算依据，不合理。鉴定人解释：根据项目的具体情况，该公司认为建设单位与二建公司之间纱窗确认单中的价格比较合理。四、5号楼、7号楼、8号楼的三樘门不是兰天公司做的，是另外一个精装修公司做的。鉴定人解释：该公司从工程的关联性角度认为，5号楼、7号楼、8号楼的三樘铝合金门属于合同范围，该公司不清楚存在另外的施工单位。兰天公司主张合同清单中列明所有门都是由该公司制作，但在实际履行过程中，该公司只安装了3个样板间的门，其他门由于二建公司的要求没有安装。一审审理中，二建公司未向一审法院提供证据证明案涉三樘门是由另外的精装修公司所做。五、鉴定机构部分面积按照图纸计算，部分面积按照现场测量尺寸计算，不合理。鉴定人解释：双方同意按照图纸计算的部分，该公司就按照图纸进行计算，不再现场测量，对于有争议的部分，该公司再现场测量，按照现场测量尺寸计算。一审法院认为，兰天公司与二建公司签订的《买卖合同（铝合金门窗）》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同，双方当事人应当按照合同约定行使权利并履行义务。虽然双方在合同中约定的付款条件为整体工程竣工验收合格并完成结算，但考虑到兰天公司的工程早已完工，涉案工程业主也已入住多年，整体工程至今尚未竣工与兰天公司无关，整体工程何时竣工更难以确定的实际情况，二建公司以整体工程未竣工为由不同意支付工程款，并不合理。且二建公司在2019年6月5日的《工作联系单》中认可兰天公司的分包工程已于2016年12月16日完成四方验收工作并要求兰天公司尽快办理结算。综合考虑本案具体情况，一审法院认为，涉案合同已具备结算和付款条件，且质保期已过，二建公司应当支付工程款及质保金，但对兰天公司要求二建公司支付违约金的诉讼请求，一审法院不再支持。关于门窗价款的计量规则。兰天公司主张按照洞口尺寸计算，二建公司则主张按照实际加工尺寸计算。虽然双方在合同中对于计量规则未作明确约定，但根据合同后附的门窗汇总表可知，兰天公司在合同报价时即为按照洞口尺寸报价，故在没有相反证据的情况下，本案应当以洞口尺寸作为门窗价款的计量规则。二建公司主张的窗户高度、宽度增加问题，飘窗转角问题，按照图纸计算或现场测量问题，鉴定人已作出了合理解释，二建公司的异议不能成立，且该问题均是按照实际加工尺寸计算的问题，而本案已确定按照洞口尺寸计算，该异议与本案的结果亦无关联，故对二建公司的此项异议，一审法院不予采信。双方在合同履行过程中对于纱窗存在变更，但并未约定变更后的价格，鉴定机构认为二建公司与建设方之间约定的价格较为合理并以此作为计算依据，并无不当，二建公司对于纱窗价格提出的异议，一审法院不予采信。根据合同后附的门窗汇总表，兰天公司的报价含有门，现二建公司主张5、7、8号楼三樘门并非兰天公司所做，而是由案外的精装修公司所做，但二建公司就此并未提供证据予以证明，一审法院不予采信。综上所述，本案门窗价款应以《造价鉴定补充说明》中载明的鉴定结果2为准，即为14477327元，其中门窗款为13753460.65元，质保金为723866.35元，二建公司已支付门窗款12264521.2元，还应支付门窗款1488939.45元、质保金723866.35元，对兰天公司要求二建公司支付门窗款及质保金诉讼请求的合理部分，一审法院予以支持。对兰天公司要求二建公司支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、判决生效之日起七日内，北京市第二建筑工程有限责任公司支付北京兰天大诚新型建材有限责任公司门窗款1488939.45元、质保金723866.35元。二、驳回北京兰天大诚新型建材有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：1.支付条件是否成就；2.一审以洞口面积为标准来计算门窗价款是否正确。关于第一个争议焦点，本案中，双方当事人均认可是因为开发商的原因导致本案工程目前无法办理竣工备案，二建公司亦认可涉案工程已经于2016年12月实际交付并办理入住，支付质保金的条件已经达成，即铝合金门窗的质保期已满，且二建公司在2019年6月5日的《工作联系单》要求兰天公司尽快办理结算，即认可涉案工程已履行完毕，具备了结算条件。故一审法院综合考虑本案具体情况，认为涉案合同已具备结算和付款条件，二建公司应当支付工程款及质保金，并无不妥，本院予以维持。关于第二个争议焦点，双方当事人均认可签订的《买卖合同（铝合金门窗）》附件《铝合金门窗汇总表》是以门窗的洞口面积为标准来计算的，而中华人民共和国国家标准GB50854-2013《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》中对金属窗工程量计算规则亦表示以平方米计量时，按设计图示洞口尺寸面积计算，故在无相反证据证明双方约定以实际加工尺寸计算门窗价款的情况下，一审法院以洞口尺寸作为门窗价款的计算标准并无不妥，本院予以维持。综上所述，二建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24502元，由北京市第二建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 潘 伟审判员 胡 君审判员 张 君二〇二一年一月二十八日书记员 燕晓鸥