江苏省徐州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏03刑终415号原公诉机关江苏省邳州市人民检察院。上诉人（原审被告人）李学敏,别名李之海，男，1964年3月21日生，汉族，大学文化，中共党员，河南信派教育开发科技有限公司股东、负责人，信派投资基金管理（北京）有限公司负责人，住河南省郑州市惠济区。2019年12月31日因涉嫌犯非法倒卖土地使用权罪被邳州市公安局指定居所监视居住，2020年1月23日转刑事拘留，2020年2月28日经邳州市人民检察院批准并由邳州市公安局执行逮捕。现羁押于邳州市看守所。辩护人张浩，江苏智临律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李晓丹，男，1984年2月19日生，汉族，大专文化，徐州信派养生服务咨询有限公司股东、财务负责人，住河南省洛阳市涧**。2020年1月13日因涉嫌犯非法倒卖土地使用权罪被邳州市公安局刑事拘留，同年2月19日经邳州市人民检察院批准并由邳州市公安局执行逮捕。现羁押于邳州市看守所。上诉人（原审被告人）郭鹏程，曾用名郭万**，男，1973年7月28日生，汉族，大专文化，徐州信派养生服务咨询有限公司股东，原徐州康合房地产信息咨询有限公司法定代表人，住江苏省邳州市（户籍地江苏省邳州市）。2019年12月30日因涉嫌犯非法倒卖土地使用权罪被邳州市公安局取保候审，次日转刑事拘留，2020年2月6日经邳州市人民检察院批准并由邳州市公安局执行逮捕。现羁押于邳州市看守所。辩护人周一丁，江苏禾嘉律师事务所律师。江苏省邳州市人民法院审理江苏省邳州市人民检察院指控原审被告人李学敏、李晓丹、郭鹏程犯非法倒卖土地使用权罪一案，于2020年9月29日作出（2020）苏0382刑初90号刑事判决。宣判后，原审被告人李学敏、李晓丹、郭鹏程不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取徐州市人民检察院和辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定：2004年11月25日，张某癸（已起诉）在邳州市工商局登记成立个人独资企业邳州东博医院（注册号320382000024985），位于邳州市辽河路南侧、福州路东侧，有东西相连的两个地块，2004年12月通过出让方式取得西地块国有建设用地使用权，使用权面积约20.21亩，土地用途为医卫慈善用地，土地证号为邳国用（2004）第08**。2010年6月28日，邳州东博医院通过划拨方式取得东地块国有建设用地使用权，使用权面积约15.41亩，土地用途为医卫慈善用地，土土地证号为邳国用（2010）第031**2010年8月16日，经张某癸申请，邳州市工商局核准注销邳州东博医院。2011年1月16日，张某癸在邳州市民政局登记成立民办非企业单位邳州东博医院和邳州东博医院老年康复中心，法定代表人均为张某癸。2011年2月22日，邳州东博医院老年康复中心名称变更登记为邳州东博公寓。2012年底，被告人郭鹏程与张某癸等人商谈邳州东博公寓扩建工程合作事宜。2013年3月28日，被告人郭鹏程代表乙方徐州康合房地产信息咨询有限公司（以下简称康合公司），张某癸代表甲方邳州东博公寓，双方签订《邳州东博公寓扩建工程协议书》，约定在东地块扩建老年公寓，乙方负责第一期工程的扩建，乙方项目立项完成（含建筑工程规划及施工手续办理）后15日内，一次性付给甲方其他费用500万元。上述所有建筑由乙方投资扩建故为乙方所有，甲方可优先租用。乙方有权以所建建筑抵付工程款或作抵押担保之用，甲方需配合。协议签订后，被告人郭鹏程与被告人李学敏经协商达成合意，于2014年11月19日成立徐州信派养生服务咨询有限公司（以下简称信派公司），由信派公司承接康合公司与邳州东博公寓扩建工程项目。其中，被告人李学敏以李晓丹名义占信派公司股份51%，被告人郭鹏程占股份46%，李某甲占股份3%。后经被告人李学敏安排，被告人李晓丹和陈某甲至邳州市参与管理信派公司；2014年11月25日，康合公司与信派公司签订项目转让协议，将邳州东博公寓扩建工程项目转让到信派公司名下；2015年1月，信派公司成立股东会，被告人郭鹏程任信派公司总经理，负责外联、工程及全面工作，被告人李晓丹为公司副总，负责财务管理业务，李某甲负责行政和营销业务，工程、采购、设计、监理等合同，由股东会统一委托陈某甲总工程师对外起草和洽谈；2015年3月14日，邳州东博公寓张某癸与信派公司签订合作协议，约定“自2015年3月14日起，邳州东博公寓和康合公司于2013年3月28日签订的《邳州东博公寓扩建工程合作协议书》和相关补充协议中康合公司享有的权利与义务全部由信派公司接续履行”。2015年3月，被告人郭鹏程、李晓丹等人在未取得建筑工程施工许可证的情况下动工建设邳州东博公寓3号楼、4号楼和6号楼，共计106套公寓房。后在不具备销售资格的情况下，被告人郭鹏程、李晓丹与陈某甲等人商议，经向被告人李学敏汇报后，将所建房屋进行公开销售或抵付工程款。2014年6月至2015年3月间，康合公司和信派公司共支付给邳州东博公寓260万元费用，余款240万元未支付。2020年1月30日，经徐州博远会计师事务所审计，信派公司以全款销售（或抵账）方式销售的邳州东博公寓扩建工程37套公寓房已实现非法获利金额为1786030元；以预收款形式预售的邳州东博公寓扩建工程49套公寓房，预期可实现的非法获利金额为3655645元。2019年12月29日、2019年12月30日，被告人郭鹏程、李学敏分别接邳州市公安局民警电话通知到案；2020年1月13日，被告人李晓丹在河南省郑州市被公安民警刑事传唤到案。被告人郭鹏程归案后如实供述主要犯罪事实，在公诉机关签署认罪认罚具结书。原判决认定的事实有下列证据予以证实：（一）书证1、刑事责任年龄证明，证实被告人李学敏、李晓丹、郭鹏程已达刑事责任年龄，具有刑事责任能力。2、发破案经过、到案经过，证实案件发生、侦破及被告人到案情况。3、邳州市自然资源和规划局关于移交邳州东博公寓涉嫌非法转让土地的材料等。4、邳州东博医院企业登记信息及民间组织（民非）登记材料等，证实2004年11月25日，张某癸在邳州市工商局登记成立个人独资企业邳州东博医院（注册号320382000024985），位于邳州市辽河路南侧、福州路东侧。2010年8月16日，经张某癸申请，邳州市工商局核准注销邳州东博医院。2011年1月16日，张某癸在邳州市民政局登记成立民办非企业单位邳州东博医院和邳州东博医院老年康复中心，法定代表人均为张某癸。2011年2月22日，邳州东博医院老年康复中心名称变更登记为邳州东博公寓。5、邳州市行政审批局企业登记资料查询表及信派公司股东会决议等，证实2014年11月19日成立信派公司，郭鹏程占股46%、李晓丹占股51%、李某甲（小李某甲）占股3%。2016年1月26日李某甲将其占信派公司注册资本3%的股权全部转让给郭某甲，郭某甲任信派公司法定代表人。6、邳州东博公寓扩建工程协议书等，证实2013年3月28日，张某癸代表甲方邳州东博公寓，郭鹏程代表乙方康合公司，双方签订《邳州东博公寓扩建工程协议书》，约定在东地块扩建老年公寓，乙方负责第一期工程的扩建，乙方项目立项完成（含建筑工程规划及施工手续办理）后15日内，一次性付给甲方其他费用500万元。上述所有建筑由乙方投资扩建故为乙方所有，甲方可优先租用。乙方有权以所建建筑抵付工程款或作抵押担保之用，甲方需配合。2014年11月25日，康合公司与信派公司签订项目转让协议，将邳州东博公寓扩建工程项目转让到信派公司名下。2015年3月14日，邳州东博公寓张某癸与信派公司签订合作协议，约定自2015年3月14日起，邳州东博公寓和康合公司于2013年3月28日签订的《邳州东博公寓扩建工程合作协议书》和相关补充协议中康合公司享有的权利与义务全部由信派公司接续履行。协议签订后一周内信派公司付给邳州东博公寓60万元，余款240万元信派公司在2015年底前付给邳州东博公寓，否则本协议作废。7、邳州市自然资源和规划局关于东博公寓东地块土地面积及基准地价的情况说明及国有建设用地划拨决定书、土地使用证等，证实邳州东博公寓位于邳州市辽河路南侧、福州路东侧,法定代表人为张某癸,性质为个体经营的社会福利机构。2010年6月28日，邳州东博医院通过划拨方式取得东地块国有建设用地使用权，使用权面积约15.41亩，土地用途为医卫慈善用地，土地土地证号为邳国用（2010）第031**/div>8、邳州市规委会第二十七次审查工作会议的会议纪要，证实2014年2月13日，邳州市规委会第二十七次审查工作会议经审查,原则同意东博老年公寓规划设计方案，但需要进一步修改完善。老年公寓每楼层设置老年活动室,活动场地布置应符合老年人的使用需求,建筑立面色彩应明快,符合老年建筑特点。9、邳州市发改委关于邳州东博公寓扩建项目核准的批复，证实2015年1月8日，邳州市发改委原则同意邳州东博公寓扩建项目，项目单位为邳州东博公寓，项目地点为邳州市辽河东路南、东泰路东侧。10、邳州市建设工程规划许可证，证实2015年5月29日，邳州市规划局出具了建设工程规划许可证，建设单位为邳州东博公寓，建设项目名称为东博公寓扩建3#、4#、6#，建设位置为福州路12号，建设规模为13087.49平方米。11、建设工程施工合同，证实2015年1月11日，发包人信派公司（陈某甲）与邳州市建筑安装工程公司（何某）签订的邳州市东博公寓扩建工程施工合同。12、建设工程监理合同，证实信派公司与邳州市建正工程建设监理有限公司签订建设工程监理合同，工程名称为邳州市东博公寓扩建工程3#、4#、6#楼，监理期限自2015年1月20日始至2016年6月20日止。13、停工（核查）通知书、建设工程施工整改通知书、照片，证实邳州市住房和城乡建设局对信派公司下发的停工通知书、整改通知书及相关现场照片情况。14、责令停止建设、核查通知书、责令改正通知书，证实邳州市规划局对信派公司、东博公寓下发的停工通知书及责令改正通知书等情况。15、邳州市住房和城乡建设局出具的证明，证实东博公寓和信派公司在2015年3月19日至2018年5月期间未到该局申请办理邳州市东博公寓扩建工程建筑工程施工许可证。16、关于东博公寓相关施工图审查的情况说明，证实邳州市建设工程施工图审查中心出具的关于东博公寓项目施工图审查的情况。17、信派公司小区物业管理服务委托合同，证实甲方信派公司（李晓丹）与乙方邳州祥和物业管理有限公司（徐某丙）签订的小区物业管理服务委托合同，合同服务期限为一年，自2018年12月16日起至2019年12月16日止。18、窗户总平方数表格，证实夏某记录的给东博公寓3栋楼安装窗户的总平方数。19、驻地网通信线路设施集成项目合同数，证实2017年5月25日，王某甲与信派公司签订的信派公寓3、4、6号楼三网通信工程合同。20、电梯定制及安装合同、电梯采购安装补充协议，证实黄某甲以苏州富士精供电梯有限公司的名义与信派公司签订电梯定制及安装合同；由于甲方资金紧缺，乙方垫资采购6号楼电梯三台，共计人民币483000元，其中283000元抵3#一单元301室和一单元302室房款。21、给水业务申请资料、信派公司给水工程安装示意图、给水工程施工合同，证实许健提供的东博公寓给水业务申请表，申请人系李晓丹，申请日期是2016年11月11日；给水施工合同系甲方信派公司李晓丹与乙方邳州水务有限责任公司赵伟于2017年12月20日签订。22、宣传彩页模板及费用清单，证实东博公寓制作的宣传彩页模板及制作的手提袋、户型图、展板等费用清单，其中有信派公司东博公寓项目郭鹏程、李晓丹、陈某甲、李某甲等销售人员的名片等。23、宣传彩页，证实李某甲提供的东博公寓对外销售房产的宣传彩页上有“信派·东博公寓”字样，订房电话及户型图等。24、记账凭证，证实李某甲提供的东博公寓在对外销售房产过程中产生的宣传费用开支等情况。25、邳州市自然资源和规划局提供的邳州东博公寓测绘费用凭证。26、李晓丹与李学敏微信聊天记录截图，证实李晓丹和李学敏商议销售东博公寓事宜。27、李晓丹账户交易明细，证实李晓丹账户资金往来明细情况。28、信派公司账户交易明细，证实信派公司资金往来明细情况。29、房屋调换协议书，证实甲方信派公司李晓丹、郭鹏程与乙方委托人张开签订，因甲方将房屋另售他人，甲乙双方协商，同意调换房屋。30、信派产权服务销售合同，证实购房人林倩倩等人与信派公司签订《信派产权服务销售合同》，购买东博公寓房产的事实。31、股东会议记录、聘书，证实2015年1月10日，郭鹏程、李某甲、李晓丹、陈某甲、刘清波参与股东会议，成立由李晓丹、郭鹏程、李某甲组成的股东会，郭鹏程任信派公司总经理，负责外联、工程及全面工作；李晓丹为公司副总，负责财务管理业务；李某甲负责行政和营销业务。2016年8月1日，聘任钟某为信派公司经理，负责现场管理及公司运营等工作，暂定聘用期限为一年。32、房屋抵押协议，证实2016年7月26日，甲方毛军与乙方信派公司李晓丹签订房屋抵押协议，乙方全额抵押其开发的房产四套房屋产权给甲方，如乙方未支付欠款，甲方有权自行处理买卖房产权利。33、收据，证实信派公司出售东博公寓房产收取房款的收据。34、房产协议及补充协议，证实甲方信派公司因向乙方汪某甲等人借款未按照合同约定还款，后签订以房抵借款协议的情况。35、关于信派公司以借款抵房的说明，证实信派公司因向汪某甲借款无力偿还，将信派公司所属6号楼3单元601室房产折价抵偿给汪某甲的情况。36、企业注册信息表，证实李学敏系河南信派教育科技有限公司股东（持股90%）、负责人，信派投资基金管理（北京）有限公司（系河南信派教育科技有限公司100%持股）负责人。（二）证人证言1、证人冷某证言，证实其在东博公寓帮忙处理日常事务。2012年，李某甲让郭鹏程找其商谈东博公寓扩建工程合作事宜。2012年底或2013年初，其和李某甲、张某癸与郭鹏程经过多次协商，约定由东博公寓提供15亩国有划拨土地，郭鹏程支付500万元的土地转让费，由郭鹏程建设，建成的住房归郭鹏程所有，张某癸可优先租用。2013年3月份，郭鹏程以康合公司名义与张某癸代表的东博公寓签订了合作协议。2014年下半年开始，其工资就由郭鹏程发放了，之后其继续协助办理立项手续，郭鹏程陆续付给张某癸260万元，钱是李学敏出的，后李学敏、郭鹏程又找其、张某癸、李某甲多次反复协商，期间李学敏也看了发改委出具的立项书，15亩土地的使用权类型是划拨，地类是医卫慈善用地。达成合议后，2015年3月份，对方又以信派公司的名义跟东博公寓签订了正式合作协议，在协议签订之前，信派公司已经派驻人员进场了。信派公司的实际投资人是李学敏，李学敏安排郭鹏程、李晓丹负责信派公司的总体业务，陈某甲是李学敏派来负责把关的工程师，小李某甲是信派公司的法人，后来信派公司的法人转给郭鹏程的父亲郭某甲了。4号楼和6号楼还有没有竣工的时候，李晓丹就搭建售楼部和办公室开始对外销售房屋了，当时印制了大量的宣传彩页让人上街宣传，并雇佣了销售人员。后期对外销售房屋的时候，李学敏来了几次，其听郭鹏程说李学敏主要来调度房屋销售情况以及跟张某癸打官司的情况。2、证人陈某甲证言，证实2014年底或者2015年初的时候，李学敏带其和李晓丹、周某甲到邳州市考察邳州东博养老公寓扩建工程项目，之后郭鹏程、张某癸、李某甲、冷某也到河南郑州找李学敏商谈东博养老公寓扩建工程一事。过一个月左右，李学敏跟其说他与郭鹏程达成了合作意向，由郭鹏程将东博养老公寓扩建工程项目转给信派公司，李学敏与郭鹏程正在办理信派公司的注册手续，李学敏是东博公寓扩建工程项目的实际投资人，他安排其管理邳州东博公寓扩建工程，安排李晓丹负责项目的投资、运营，安排周某甲负责项目的策划，项目上的事情由其和李晓丹向李学敏汇报，李学敏决定后再执行，比如更改图纸、用房抵工程款、宣传卖房子等，都是向李学敏汇报，李学敏同意后才可以做的。2015年春节前，李学敏带其和李晓丹、周某甲到邳州与张某癸等人商量工程尽快投资建设，后李学敏安排其代表信派公司与施工方何某签订施工合同。过完春节后，李学敏就安排其和李晓丹到邳州来管理工程建设了，过程中，由于施工手续不完善，政府相关部门多次要求停工整改，李学敏到邳州和郭鹏程、李晓丹商议，后来李学敏采纳其的建议，安排郭鹏程找另一家设计院修改的施工图纸。2015年9月份，因为资金紧张，其回到郑州给李学敏说施工单位催要工程款，李学敏说要不就打个擦边球，把房子抵押给施工单位抵工程款，李学敏决定后，其回邳州和郭鹏程、李晓丹跟施工单位谈抵房子的事，施工单位不同意，后来李晓丹、郭鹏程、小李某甲开股东会决定把房子以租代售的方式向外出售，这个决定也是得到李学敏的批准的。2015年11月份开始做彩页宣传销售，其感觉这样售房违规，2016年元旦之后就向李学敏提出辞职了。另证实其在邳州工作期间，其工资是由李学敏的信派投资基金管理（北京）有限公司发放的，其还在东博公寓扩建工程中每月领取2500元的工资补助。3、证人李某甲（小李某甲）证言，证实2014年11月份信派公司成立，其任法定代表人，公司股东有郭鹏程和李晓丹，李晓丹是负责管钱和跟东博公寓协调事务;郭鹏程也负责与东博的协调事务,其负责行政工作,实际就是办公文员;陈某甲是技术员,负责工程施工,与承建商沟通,工地上的事都是陈某甲负责。李学敏很少到公司来,但是公司的资金是李学敏出的,有什么事李晓丹、郭鹏程和陈某甲都向李学敏汇报。2015年3月份工程开工建设，刚建一、二层的时候，政府部门就下发停工通知了，郭鹏程、李晓丹跟张某癸谈过几次，李学敏也来过一次，后来证办下来继续施工了。2015年7月份，陈某甲安排其找广告公司设计户型效果图，2015年底主体工程建设好了，当时公司没有钱付工程款，李晓丹说他给李学敏汇报欠工程款的事，李学敏让我们自己想办法解决资金，郭鹏程和李晓丹商量以租代售的形式卖房子和抵工程款。前期卖房子基本都是靠郭鹏程、吴某乙几个人介绍来的，后来李晓丹和张亮具体商谈销售的，其在2016年初就离开信派公司了。另证实，2017年夏天，李晓丹找其让其在北京信派公司和徐州的信派公司的资金往来上签字，李晓丹当时还拿了流水给其对账，其看确实是从北京信派公司陆续向徐州的信派公司的公户打款525万元，其就在上面签字认可了，李晓丹还让其在上面注明“本人担任法人期间确有此公司来往账目”这几个字，其当时没有看清楚是借款本金、利息及还款确认书。北京信派公司是李学敏的，徐州的信派公司也是李学敏实际控制投资的，其没有多想就签字了。4、证人周某甲证言，证实其在李学敏的信派投资基金管理（北京）有限公司上班，负责公司行政工作，这个公司在北京注册，主要办公地点在河南省郑州市郑东新区CBD河南商会大厦17楼。2014年前后，其和李学敏在北京参加一个关于合作建房的会议时，郭鹏程找到李学敏谈想在邳州搞合作建房项目。后来郭鹏程与李学敏及东博公寓的李某甲、张某癸经过多次协议，确定了东博公寓扩建工程的合作关系。开始是以郭鹏程的康合公司的名义干的，因为郭鹏程在康合公司的占股问题，李学敏又安排成立了信派公司，后又以信派公司的名义与张某癸签了合同，大概情况是张某癸的东博公寓拿出一块政府划拨的养老用地，李学敏拿出大约500万元给张某癸买这块地，由李学敏投资建设，房屋建好后，属于信派公司所有，后期经营也是李学敏的。合同签订后，李学敏安排李晓丹到邳州负责整体项目，安排陈某甲到邳州负责工程方面，郭鹏程负责协调关系、办理手续，会计是小李某甲，这个项目是李学敏投资的，投资资金都是由李学敏安排转来的，有的是通过李学敏个人账户，有的是通过信派投资基金管理（北京）有限公司公户，李学敏跟其说他投了五六百万元。信派投资基金管理（北京）有限公司是李学敏的，李学敏占股90%，李晓丹占股10%，李晓丹是法定代表人，实际老板是李学敏，其和李学敏公司其他员工工资基本都是从这个公司发放的。郭鹏程应该没有投资多少钱，主要是牵线搭桥，促成李学敏和东博公寓的合作，办理一些工程手续之类的事情。2016年具体是几月份记不清了，李晓丹和李学敏说房子出售的时候遇到一些问题，让李学敏过去解决，李学敏就带着其、陈某甲、刘工一起到邳州，主要就是想让我们过去看看具体情况后再想想办法帮助促销卖房。房子应该是李学敏安排销售的，因为李学敏是投资人。5、证人徐某甲证言，证实2014年10月份左右，其在李学敏的河南信派公司做财务工作，公司没有实体。其按照李学敏的要求做河南信派公司和信派投资基金管理（北京）有限公司的账，这两个公司的银行账户也在其手上，其按照李学敏的要求进行转账。信派公司是李学敏实际控制的，是李学敏在邳州投资的一个养老项目，由李晓丹在邳州负责，李学敏安排其通过信派投资基金管理（北京）有限公司、河南信派公司还有李学敏的个人账户将资金转到信派公司，总共转了有五六百万元，每次转账后其都给李晓丹打电话确认。同时证实，陈某甲的工资是李学敏让其发放的，有时给现金，有时从信派投资基金管理（北京）有限公司这个账户转账，陈某甲有时还拿一部分差旅费发票来报销。6、证人刘某甲证言，证实其于2017年6月份进入李学敏的河南信派教育科技有限公司和河南华军鹭园养老服务有限公司从事会计工作，主要是报税和做帐。关于其和李学敏的微信聊天记录内容，2017年7月31日的一个excel表，“以前年度转账明细.xlsx”和2017年8月4日“以前年度转账明细.xlsx”这两个文件是李学敏让其统计的，里面有河南信派教育、信派养老、徐州信派公司、利文置业江苏公司、河南省纺织品、河南省五金交电化工、河南省汽车工业的账务统计，从银行账户上打印的流水统计出来的打给这些公司多少钱汇总出来的一个数据，李学敏又让其给河南省纺织品有限公司等四家公司在统计表上统计了借款日期、金额、年息等内容，而河南信派教育、信派养老、徐州的信派公司都没有统计成借款和借款利息等内容，因为这几家公司都是李学敏的，不需要体现借款利息。7、证人韩某甲、吴某甲证言，证实2014年下半年左右，郭鹏程带人到邳州规划建筑设计院找人设计邳州东博公寓扩建工程图纸，韩某甲安排吴某甲等人设计，开始甲方委托我们设计的施工图纸户型是养老式公寓，施工图交付给对方一段时间后，郭鹏程等人又来申请变更项目施工图，变更后的户型图就是纯住宅的户型图了。8、证人何某、吴某乙证言，证实2015年1月，何某经郭鹏程介绍，后同吴某乙以邳州市建筑安装工程公司名义与李晓丹、陈某甲代表的甲方信派公司签订了承建合同，约定承包范围：邳州市东博公寓扩建工程3号、4号、6号楼施工图包含的土建、水电安装工程（门窗、电梯及共用部分装修工程甩项）。2015年4月，按照甲方提供的施工图纸开始施工，吴某乙承建了4号楼和3号楼，何某承建了6号楼，期间因为工程施工许可证的事，政府部门多次下达停工通知书，工程停停建建。6号楼按照图纸设计是6层，快封顶的时候甲方陈某甲、李晓丹、郭鹏程提出再加盖一层，后又签订了工程变更单。2015年12月份，按照合同约定，甲方需要支付工程款，但甲方没有支付，从那之后陈某甲就不来了，甲方就由李晓丹负责了。听李晓丹说实际老板李学敏没有钱了，陈某甲不敢来了。房屋建成后我们向甲方要工程款，李晓丹说没有钱，因为沙子、水泥、木工、钢筋工、内粉、外粉等都是分包出去的，其就带他们去找甲方李晓丹要工程款，后与李晓丹约定用房子抵工程款，一般都是以2000至2200元一平不等的价格抵工程款，由甲方李晓丹以信派公司的名义签订租房协议，期限是50年，何某抵了4套房子不到110万，吴某乙抵了4套房子价值90多万。另外，木工、瓦工、钢筋工、外粉、外架、租钢管等分包商都有抵押房子作为工程款，大约在400万左右。2016年或2017年的时候，李晓丹向外宣传以养老公寓的名义对外出租承建的房子，方式和我们抵工程款过程一样。9、证人庄某甲证言，证实何某从李晓丹处抵4套房子，其帮助经手2套。10、证人夏某、屠某、王某甲、乔某、许某甲、王某乙、许某乙、黄某甲、温某、葛某、庄某乙、王某丙、陈某乙、杨某、侯某甲等人证言及信派产权服务销售合同、收据，证实上述人员承做东博公寓扩建工程附属工程及结算、抵房、购房、介绍购房的情况。11、证人张开、谭某、汪某甲、黄某乙、王某丁证言及信派产权服务销售合同、收据，证实信派公司的郭鹏程向张开借钱，张开联系汪某甲、黄某乙、谭某、王某丁、汤宜廷、闫秀梅、张淑玲共7人借给信派公司，后信派公司无钱偿还用东博公寓扩建工程的四套房子抵偿的情况。12、证人陈某丙证言及信派产权服务销售合同、收据，证实李晓丹以信派公司名义向其借款20万元，到期未归还，李晓丹用东博公寓拆建工程房屋抵账。另提供合同证实李晓丹向苏新荣借款后用房屋抵偿的情况。13、证人张某甲证言及信派产权服务销售合同、收据，证实东博公寓的物业人员侯某乙向其家属两次借款20万，说是东博公寓物业使用的，后经协商，侯某乙用东博公寓4号楼1单元602房产抵账。14、证人顾某甲证言及信派产权服务销售合同、收据，证实2018年7月份，李晓丹通过李明星找其借款10万元，后用东博公寓扩建工程4栋1单元203室抵押，过有不到一个月，李晓丹又说急需用钱，又以每套10万元的价格卖给其2套房子。另外其还借给李晓丹3、4万元，李晓丹也还过其，现在还欠其1万多元。15、证人张某乙、石某甲、张某丙、王某戊、丁某甲、郭某乙、庄某丙、张某丁、刘某乙、李某乙、潘某、郭某丙、李某丙、王某己、周某乙、王某庚、孙某、张某戊、丁某乙、张某己、李某丁、王某辛、刘某丙、韩某乙、徐某乙、朱某、马某甲、王某壬、卞某、衡某、李某戊、余某、顾某乙、魏某甲、郭某丁、张某庚、李某己、陈某丁、李某庚、佟伟先、周某丙、马某乙、惠某、汪某乙、林某甲、戚某甲、张某辛、李某辛、王某癸、魏某乙、冯某、李某壬、张某壬、苑某、胡某、石某乙、戚某乙、董某、邹某、魏某丙、柳某等人证言及信派产权服务销售合同、收据，证实上述人员通过宣传单或他人介绍等方式，与信派公司签订信派产权服务销售合同购买东博公寓扩建工程房产情况。16、证人刘某丁证言，证实其给郭鹏程的两个公司代过账，一个是徐州康合房地产信息咨询有限公司，这个公司一直没有业务，是零申报；另一个是信派公司，自2015年3月左右代账到2017年10月份左右。信派公司的费用开支基本都是李晓丹签字，有少部分是郭鹏程和李晓丹签字，其只是给整理、申报，不实际接触现金。在其代账期间，信派公司有5个人预定5套房子，大概交了50万左右的预付款，支出的钱好像是北京信派公司转来的，账上都有。17、证人周某丁、李某癸证言，证实周某丁听说东博公寓扩建工程是郭鹏程负责的，想找个监理公司，后周某丁找郭鹏程、陈某甲商谈东博公寓扩建工程的监理事宜，以邳州市建正工程建设监理有限公司名义与信派公司签订了监理合同。进场后一段时间，各单位联合检查，甲方建房手续不齐全，各个职能部门就介入让停止施工，监理向公司汇报，我们公司给甲方和施工方下了二次工程暂停令，因为施工方手续不全，我们公司要求终止合同，对方一直没有同意。周某丁还证实和信派公司谈好的监理费用是25.6万元，信派公司只付了13万元，余款一直没有付。2016年的时候，信派公司没有钱付工程款就卖房子抵账了，听陈某甲、郭鹏程说信派公司的实际投资人是李之海。18、证人李某子、周某戊、曹某证言，证实给邳州东博公寓扩建工程发宣传单彩页、宣传邳州东博公寓楼盘销售的情况。周某戊还证实是其系郭鹏程找去的，第一天派发宣传单时，郭鹏程先给发放人员开了个短会，讲了下派发要求，主要是面向邳州北部乡镇进行派发，采用扫庄的形式进行派发。19、证人侯某乙、徐某丙、林某乙证言，证实2018年12月，侯某乙委托徐某丙代表邳州祥和物业管理有限公司与李晓丹代表的信派公司签订了物业服务托管协议，正式进入东博公寓后由徐某丙具体负责，签订托管协议时李晓丹还委托我们物业公司代收之前卖房子没有付清的尾款，也有人陆续交钱上房。侯某乙管现金，林某乙记账及物业收、支等情况。侯某乙还证实其三次借款40万元给李晓丹，李晓丹抵给其2套房子，其中1套又被其抵给张某甲了；林某乙还证实购买东博公寓2套房子，已交付25万元。20、证人蔡某证言，证实2018年左右，李晓丹因开发的东博公寓小区没有路走，找其协调借路走，付给其10万元协调费。21、证人吴某丙证言，证实2015年10月份左右，信派公司的李某甲联系其要做手提袋和彩页，后李某甲、李晓丹、郭鹏程三人到其公司制作宣传资料，其公司给制作2万张宣传彩页，还给李晓丹和郭鹏程两人各制作了500张名片，另外还在信派公司临时办公室墙上做了规划图喷绘，制作了展板。大约2016年3月份，李晓丹又联系其做过宣传彩页和宣传单页，还有名片、展板等宣传品，一直到2016年10月份跟信派公司就没有业务往来了。22、证人钟某证言，证实2016年初，李晓丹找其到信派公司工作，主要是协调信派公司跟施工队的关系，有工人找李晓丹要账，其给协调让找承建商等。其刚去上班的几个月李晓丹正常发其工资，后来李晓丹没有钱发工资了，当时信派公司已经开始对外卖房子了，其就找李晓丹购买了6号楼1楼102室。23、证人郭某甲证言，证实小李某甲不担任信派公司的法定代表人之后，其儿子郭鹏程和李晓丹商议让其担任法人，其没有出钱，也不参加公司的管理，只是挂名。信派公司的公章在李晓丹手里，后来李晓丹把房子卖的差不多了，郭鹏程提议自己刻公章把李晓丹公章作废，新刻的章就交给郭鹏程保管了。其没有参与卖房，其记得有二三套郭鹏程让其在销售合同上签过字，李晓丹卖的房子没有让其签过字。（三）被告人供述与辩解1、被告人李学敏供述与辩解，2013年的时候，其在北京参加一个集资建房方面的会议时认识的郭鹏程，郭鹏程说他在邳州签订一个养老的建设项目，想让其投资，后其到邳州几次了解项目的情况，郭鹏程给其看了康合公司与东博公寓的协议，主要内容是东博公寓扩建工程由康合公司开发建设，开发建设手续由东博公寓办理，康合公司给东博公寓土地转让资金500万元，建成后由康合公司经营管理。当时康合公司的法人不是郭鹏程，其就建议郭鹏程成立信派公司，李晓丹占股51%，郭鹏程找人当法人。谈好后，其就安排李晓丹与郭鹏程对接成立了信派公司。郭鹏程前期处理一些事情需要钱，其和郭鹏程约定，可以先向其借款，2014年初，郭鹏程给其出具了200万元的借条，之后其就给郭鹏程转账了，一部分转到郭鹏程个人账号了，一部分转给信派公司账户了。郭鹏程办好了发改委的立项批复、规划许可证之后，其带李晓丹、陈某甲到邳州，其给郭鹏程说由李晓丹负责财务，陈某甲负责建设技术，做总工，办理手续以及工作协调由郭鹏程负责，郭鹏程提出让小李某甲做现金会计，让冷某来协调政府关系，之后基本上按照这个分工来做的；其和郭鹏程谈的第二件事就是，东博公寓手续没有办理完毕，不能质押的情况下，其投入到信派公司资金作为借款，手续办齐之后，信派公司一次性支付其本金和利息。其在这之前还提议由康合公司和信派公司再签订一份合同，将东博公寓建项目交由信派公司管理，其记得打给郭鹏程200万元用于项目，还有260万元是转给张某癸的土地转让款。2015年上半年，其安排信派基金（北京）公司的律师到邳州市政府相关部门去调查东博公寓扩建工程项目所有手续是否合法、合规，后来听汇报说东博公寓的土地是划拨医疗慈卫用地，不能作为开发养老项目使用，其就给李晓丹、郭鹏程说东博公寓扩建工程没有手续，不能再继续施工了，再施工其也不能给投钱了。其当时也找政府协调，想改变东博公寓的土地性质，由划拨土地改为出让土地，后来没协调成。2、被告人李晓丹供述，证实2014年左右，其父亲李学敏安排其到邳州找郭鹏程将康合公司的部分股权转让到其名下，再将50万元转账给郭鹏程。2014年6月1日，其到邳州找郭鹏程办理相关股权转让协议，但是没有办好。2014年11月份，郭鹏程注册了信派公司，其占股51%、郭鹏程占股46%，法定代表人小李某甲占股3%，注册公司这个公司是为了跟东博公寓签订合作协议的，但其没有参与合作协议的商谈。2014年年底，李学敏安排其和陈某甲到邳州跟施工单位签订施工合同，当时就知道这块土地的性质是国有划拨土地，医疗慈善用地。建设工程规划蓝图是郭鹏程找设计院设计的。2015年3月19日，工程正式动工，李学敏就安排其在信派公司管理财务，安排陈某甲跟郭鹏程一起负责施工，李某甲负责跟东博公寓的负责人张某癸对接，东博公寓的冷某负责跑这个项目的施工手续，经李学敏同意信派公司每月支付冷某工资3000元，其在信派公司的工资也是每月3000元。如果工程建好盈利之后按占股比例分成，其再把分成交给李学敏，因为其和李学敏是父子，李学敏并没有明确给其多少好处，但肯定会给一些的。施工期间，因施工手续不全，政府部门多次下发停工通知，陈某甲和郭鹏程向李学敏汇报，李学敏来邳州协调。房屋的销售宣传、抵工程款、制作订购意向计划书和信派产权服务销售合同其也都向李学敏汇报了，有当面汇报的，也有电话、微信汇报的，其微信里还有汇报的信息没有删除。2015年10月份，其向李学敏汇报订购意向计划书和宣传情况时，李学敏同意我们这样宣传销售，对于订购意向计划书要求再严谨一些，避免不必要的误会。在这之后时间不长，其汇报能否用房子抵工程款，李学敏也同意了。2016年5、6月份，因为其制作的订购意向书不规范，其和郭鹏程又商量找律师指导写了一份信派产权服务销售合同，制作好之后，经李学敏同意，就正式使用这个销售合同对外销售房屋了。我们总共建了3栋楼，除去4号楼一层以外总共是106套房，当时其直接销售了大约20-30套房子，还有一部分抵扣工程款，还有一部分是其借的高息把房子押给别人了，郭鹏程也直接销售了5套左右。4号楼大部分被其抵押了，3号楼和6号楼基本上都卖完了，直接出售的价格在2000元-2650元每平米，抵扣工程款的大约在1850-2100元每平方。郭鹏程在2016年过年之后时间不长就不到工地来了。东博公寓扩建工程项目的资金一部分是其父亲李学敏的公司投资的，投了500多万元，一部分是其在邳州的民间借贷，大概450万元左右，还有一部分是用房子抵工程款大约500万元左右，还有出售房子收入500万元左右，当时合同约定是我们公司付给东博公寓500万元的其他费用，也就是土地转让费用，我们先期只给了260万元，尾款240万元还没有付。3、被告人郭鹏程供述，证实其在2012年认识李学敏,后其找李学敏谈邳州东博公寓扩建项目合作事宜,李学敏经过几次考察同意合作。2013年3月28日,其以康合公司名义和东博公寓签订了《东博公寓扩建合作协议》,2014年6月30日，按照协议约定通过其个人账户转给东博公寓的张某癸和李某甲100万元，这100万元由其和李学敏各出50万元，之后因为康合公司股权无法转让，李学敏安排其于2014年11月19日成立了信派公司，2014年11月25日，康合公司与信派公司签订了项目转让协议，将邳州东博公寓扩建项目转让给信派公司，2014年12月12日，信派公司注册资金变更为200万元，股东变更为其占92万元、李晓丹占102万元、小李某甲占6万元，这些都是认缴，李晓丹是李学敏的侄子，代表李学敏占51%的股份，小李某甲占3%,李学敏是实际控制人。其带东博公寓的张某癸、冷某找李学敏商议项目转让的事，双方都同意了，张某癸为了500万元的费用能顺利支付，又和其签订了补充协议，后信派公司给张某癸家属大李某甲转了100万元，这100万元是李学敏出的钱，在付这100万之前，张某癸要求2014年年底必须开工，李学敏安排让其组织开工仪式，2014年底，其和李学敏、小李某甲、何某、庄某甲等人及东博公寓的大李某甲、张某癸、冷某等人参加开工仪式。2015年3月，李学敏因不放心以康合公司名义与邳州东博公寓签订的协议，又和其一起去找张某癸协商，并于2015年3月14日以信派公司名义与邳州东博公寓签订了合作协议，协议约定签订协议后一周付给东博公寓60万元，剩余240万元于2015年底付完，协议签订后，李学敏就派了陈某甲、李晓丹过来代表他管理这个项目，接着按协议约定付给东博公寓60万元。其推荐了施工队，陈某甲代表信派公司与施工队签订了施工合同，2015年3、4月份项目开工建设后,因缺少施工许可证，政府部门责令停工，我们把停工情况向李学敏汇报，李学敏从北京赶来协调，经过协调我们办好工程规划许可证就复工了。2015年6、7月份的时候，按照施工合同和施工进度，该付何某工程款，李学敏出钱支付了大概一百多万元。2015年年底，其和陈某甲、李晓丹、小李某甲四个人商量如何回笼资金，陈某甲说李学敏资金出现问题了，支付不了工程款，想办法回笼资金，也就是李学敏安排陈某甲部署项目宣传工作，想办法把房子卖出去。当时陈某甲安排李晓丹、小李某甲联系广告公司制作宣传彩页，其到市场找人发传单宣传，后其找到周某戊等人去发传单。其经手卖了两套房子，一套卖给小李某甲了，一套卖给石某乙了。2018年底，李学敏安排李晓丹、侯某乙找其谈判，让其让出股权，把4号楼5楼四户和3楼东边两户，还有其经手卖给石某乙的那户尾款给其，但没有办手续。2016年3月份之后，其就没有去过工地现场了，信派公司被李晓丹实际掌控了。其联系好项目施工图纸交给李学敏和陈某甲看，陈某甲提出户型布局要调整，其又带陈某甲到设计院按陈某甲提出的要求调整的图纸，变更户型图是李学敏认可的。这个项目是由其和李学敏共同投资的，李学敏大概投资了500多万。关于2015年3月其给李学敏出具的200万元借条的事，其当时没有钱往工程里投资，就找李学敏借钱，李学敏让其写的借条，但是李学敏没有实际给其200万元，其也没有支付过利息。4、张某癸供述，证实2012年底，郭鹏程找其商谈东博公寓扩建工程合作的事，在起草协议期间，郭鹏程对其说他后面有大老板要投资这个项目，经过多次协商，2013年3月28日，郭鹏程以康合公司名义跟其代表的邳州东博公寓签订东博公寓扩建工程合作协议，协议约定由我们出地，由郭鹏程了出资建设，并且由郭鹏程一次性付给其500万元其他费用，建设后的房产归郭鹏程的康合公司所有，东博公寓可以优先租用，郭鹏程的康合公司有权以所建建筑抵付工程款或做抵押担保之用。后来郭鹏程带李之海（李学敏）和李晓丹到邳州，李之海告诉其他是北京信派基金会的，这个项目由他来投资。李学敏、李晓丹、郭鹏程都知道扩建项目土地是市政府划拨土地，土地使用证在签订合同之前已交给郭鹏程了。为了与东博公寓合作，郭鹏程在李之海的安排下成立了信派公司，信派公司的法人开始是小李某甲，2015年其和康合公司的协议转到了信派公司名下，信派公司名义上李晓丹和郭鹏程是股东，在合作过程中郭鹏程和李晓丹遇到大的事情都要向李之海汇报，由李之海到邳州来处理。房子建好之后，因为政府不给供电，李之海也来邳州处理，李之海是信派公司幕后大老板和决策者，李晓丹是李之海在邳州的代言人。因为李之海安排将建好的房子向外出售，其在网上发帖制止他们卖房子，李之海还来邳州找其和其老婆商谈让其不要制止他卖房子。（四）电子数据电子数据检查工作记录、手机电子数据光盘，证实邳州市公安局民警对扣押的李晓丹手机、郭鹏程手机、李学敏手机的通话记录、短信、微信聊天记录等进行勘验取证，并制作成电子数据光盘。（五）鉴定意见1、邳价认定发〔2020〕2036号价格认定结论书，证实经邳州市价格认证中心鉴定，邳州东博公寓扩建工程的建筑成本为21618218元。2、徐博会专审字〔2020〕012号关于“张某癸、郭鹏程等人涉嫌非法转让、倒卖土地使用权案”涉案单位信派公司“邳州东博公寓扩建工程”项目非法获利的司法鉴定报告，证实经徐州博远会计师事务所有限公司审计，张某癸、郭鹏程等人涉嫌非法转让、倒卖土地使用权案”涉案单位信派公司以全款销售（或抵账）方式销售的“邳州东博公寓扩建工程”37套公寓房已实现的非法获利金额为1786030元；其以预收款形式预售的“邳州东博公寓扩建工程49套公寓房，合同价14105850元，已预收售房款7137400元，如能实现销售，则预期可实现的非法获利金额为3655645元。原审法院认为，被告人李学敏、李晓丹、郭鹏程以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权，情节特别严重，行为均构成非法倒卖土地使用权罪。且系共同犯罪。公诉机关指控的事实、罪名正确，原审法院予以确认。论罪，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。被告人郭鹏程犯罪后主动投案，如实供述主要犯罪事实，系自首，且自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚。关于辩护人提出的对被告人郭鹏程适用缓刑的辩护意见，经查认为，被告人郭鹏程的行为不属犯罪情节较轻，社会危害性较大，不符合缓刑适用条件，不予采纳；对辩护人提出的被告人郭鹏程系自首，自愿认罪认罚，建议从轻处罚的辩护意见，予以采纳。综合各被告人犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人李学敏犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人郭鹏程犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。三、被告人李晓丹犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。四、对被告人李学敏、李晓丹、郭鹏程犯罪所得予以追缴。上诉人李学敏上诉称，一、李学敏主观上没有倒卖土地使用权的故意，客观上也没有实施倒卖土地使用权的行为。二、本案李学敏并未因“倒卖土地使用权”非法获利，不具备非法倒卖土地使用权罪的构成要件。三、项目违法，导致无法正常建设。四、李学敏系投资方，其所在基金公司与信派公司之间只是借贷关系，并有借据、汇款凭证等相关手续。请依法撤销一审错误判决，改判李学敏无罪。上诉人李学敏的辩护人提出，一、本案不构成非法倒卖土地使用权罪。涉案地块登记权利人为东博医院，李晓丹等人并未取得涉案土地使用权，主观上不具有转让土地使用权的故意，转让行为不成立。李晓丹等人转让的并非土地使用权，亦未基于倒卖土地使用权获利。二、李学敏并未参与徐州信派公司的运营，更未参与售房。上诉人李晓丹上诉称，一、李晓丹主观上没有“倒卖土地使用权”的故意，客观上也没有实施“倒卖土地使用权”的行为。二、本案李晓丹并未因“倒卖土地使用权”非法获利，不具备非法倒卖土地使用权罪的构成要件。一审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，改判李晓丹无罪。上诉人郭鹏程上诉称，一审判决量刑过重、罚金过高。第一，对销售物业和以房抵工程款等的相关部分认定有异议。第二，对销售收入和营利的相关部分认定有异议。上诉人郭鹏程的辩护人提出，一、一审认定非法获利178万元，预期可实现获利365万元属于事实认定不清。二、郭鹏程系自首，主观恶性小。三、郭鹏程是初犯，认罪态度好，有良好的悔过表现，且非此次刑事案件主导人员。请求对郭鹏程从轻处罚，适用缓刑。徐州市人民检察院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。本院二审期间，上诉人及其辩护人均未提供新的证据。经二审审理查明的事实与一审认定一致，据以定案的证据均经一审庭审举证、质证，其证明效力，本院予以确认。对于上诉人及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见，结合查明的事实，依据法律规定，本院综合评判如下：对于上诉人李学敏及其辩护人、上诉人李晓丹提出的李学敏、李晓丹主观上没有“倒卖土地使用权”的故意，客观上也没有实施“倒卖土地使用权”行为的上诉理由、辩护意见，经审查认为，国有建设用地划拨决定书、土地使用证、《信派产权服务销售合同》、房产协议及补充协议、房屋抵押协议、收据等书证，证人陈某甲、周某甲、徐某甲、张某癸、冷某、李某甲等人的证言，李晓丹、郭鹏程的供述，微信聊天记录等证据足以证实被告人李学敏、李晓丹等人违反土地管理法规，在未经国家有关主管部门批准的情况下，非法获取土地使用权后，私自改变土地用途，建设商品房出售。根据我国法律规定，房屋占用的土地使用权应随房屋销售一并转让。李学敏、李晓丹明知其行为违反土地管理法规，但为了谋取不法利益，仍实施非法倒卖土地使用权的行为，情节特别严重，依法构成非法倒卖土地使用权罪。故对上诉人李学敏及其辩护人、上诉人李晓丹提出的该项上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。对于上诉人李学敏及其辩护人、上诉人李晓丹提出的李学敏、李晓丹并未因“倒卖土地使用权”非法获利的上诉理由、辩护意见，经审查认为，根据李晓丹、郭鹏程的供述，《信派产权服务销售合同》、房产协议及补充协议、房屋抵押协议、收据等书证，证人何某、吴某乙、夏某、张开、张某乙等证人证言，邳价认定发〔2020〕2036号价格认定结论书、徐博会专审字〔2020〕012号关于“张某癸、郭鹏程等人涉嫌非法转让、倒卖土地使用权案”涉案单位信派公司“邳州东博公寓扩建工程”项目非法获利的司法鉴定报告等证据，足以认定信派公司以全款销售（或抵账）方式销售的邳州东博公寓扩建工程37套公寓房已实现非法获利金额为1786030元；以预收款形式预售的邳州东博公寓扩建工程49套公寓房，预期可实现的非法获利金额为3655645元。故对上诉人李学敏及其辩护人、上诉人李晓丹提出的该项上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人李学敏及其辩护人提出的李学敏系投资方，其与信派公司之间只是借贷关系的上诉理由、辩护意见，经审查认为，证人陈某甲、周某甲、徐某甲、张某癸、冷某、李某甲等人的证言，李晓丹、郭鹏程的供述等证据相互印证，另结合微信聊天记录，足以证实李学敏与郭鹏程达成合意实际投资邳州东博公寓扩建工程项目，后安排李晓丹和陈某甲参与管理信派公司及后期以房抵工程款、对外宣传销售房产。故对上诉人李学敏及其辩护人提出的该项上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人郭鹏程及其辩护人提出的对销售物业和以房抵工程款、销售收入和营利的相关部分认定有异议及原审判决认定事实不清的上诉理由、辩护意见，经审查认为，原审判决认定销售物业和以房抵工程款、销售收入和营利的事实有李晓丹、郭鹏程的供述，《信派产权服务销售合同》等书证，证人何某、吴某乙等人的证言，邳价认定发〔2020〕2036号价格认定结论书、徐博会专审字〔2020〕012号关于“张某癸、郭鹏程等人涉嫌非法转让、倒卖土地使用权案”涉案单位信派公司“邳州东博公寓扩建工程”项目非法获利的司法鉴定报告等证据予以证实，上述证据相互印证，原判决认定的销售物业和以房抵工程款、销售收入和营利的相关事实清楚，证据确实充分。故对上诉人郭鹏程及其辩护人提出的该项上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人郭鹏程及其辩护人提出的对郭鹏程量刑过重、罚金过高，对郭鹏程从轻处罚、适用缓刑的上诉理由、辩护意见，经审查认为，《中华人民共和国刑法》第二百二十八条规定，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。第七十二条第一款规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第四项规定，实施第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”：（四）非法获利一百万元以上的。本案中，郭鹏程等人非法倒卖土地使用权，情节特别严重，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。原审法院根据郭鹏程犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，以非法倒卖土地使用权罪判处郭鹏程有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元并无不当。故对上诉人郭鹏程及其辩护人提出的该项上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人李学敏、李晓丹、郭鹏程以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权，情节特别严重，行为均构成非法倒卖土地使用权罪。上诉人李学敏及其辩护人、李晓丹、郭鹏程及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。检察机关建议维持原判的意见成立，本院予以采纳。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑并无明显不当，应当予以维持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十三条第一款、第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  赵 涛审 判 员  周美来审 判 员  李帅胜二〇二一年一月二十九日法官助理  周 威书 记 员  艾文卿