江苏省盐城市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏09刑终501号抗诉机关江苏省盐城市亭湖区人民检察院。原审被告人韦兴，男，1989年10月19日生，汉族，大专文化，个体，住江苏省盐城经济技术开发区。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年2月23日被刑事拘留,同年4月1日被逮捕。现羁押于盐城市看守所。辩护人陈应海，江苏司剑律师事务所律师。原审被告人蔡军，男，1984年12月5日生，汉族，初中文化，原盐城大有迪安希汽车部件有限公司资材仓库保管员，住江苏省盐城市亭湖区。曾因犯盗窃罪，于2008年10月14日被盐城市亭湖区人民法院判处罚金人民币三千六百元；曾因犯抢劫罪，于2010年6月13日被盐城市亭湖区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元，2013年5月24日被刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪，于2019年2月23日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于盐城市看守所。江苏省盐城市亭湖区人民法院审理江苏省盐城市亭湖区人民检察院指控原审被告人韦兴、蔡军犯盗窃罪一案，于2020年9月15日作出（2019）苏0902刑初717号刑事判决。盐城市亭湖区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省盐城市人民检察院指派检察员杨芹出庭履行职务，原审被告人韦兴、蔡军到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2017年11月份至2019年2月份，严德斐分别与被告人韦兴、蔡军共谋，窃取大有公司汽车方向盘配件。严德斐通过大有公司资材仓库保管员被告人蔡军，以内外勾结的形式对厂内的汽车配件实施窃取，由严德斐事先将需要的汽车配件型号数量通过微信告知被告人蔡军，蔡军在确认有货后，提前将资材仓库内的汽车配件转移至原料仓库，再由严德斐窃出交给被告人韦兴，再由被告人韦兴负责在其经营的淘宝网销售，非法获利由三人分配。被告人韦兴积极配合严德斐转移、运输、储存窃得的赃物，并将赃物在自己经营的“东风悦达起亚汽车之家”淘宝网店进行销售。经鉴定，被告人韦兴销售的汽车配件价值人民币126859元，另外案发后公安机关扣押的部分汽车配件价值人民币46634.70元，以上合计价值人民币173493.70元。具体事实为：1.2017年11月7日，被告人韦兴将严德斐与被告人蔡军在大有公司仓库内窃得的TDC上盖60个、TDC开关及线束20个，通过“东风悦达起亚汽车之家”网店以人民币5530元销售给李溪江，经鉴定，价值人民币9080元。2.2018年5月17日，被告人韦兴将严德斐与被告人蔡军在大有公司仓库内窃得的TFC开关110个、QLC开关10个，通过“东风悦达起亚汽车之家”网店以人民币13900元销售给李溪江，经鉴定，价值人民币19950元。3.2018年7月12日，被告人韦兴将严德斐与被告人蔡军在大有公司仓库内窃得的方向盘相关配件，经自行组装成TDC方向盘总成70个，后通过“东风悦达起亚汽车之家”网店以人民币34580元销售给李溪江，经鉴定，价值人民币28280元。4.2018年7月27日，被告人韦兴将严德斐与被告人蔡军在大有公司仓库内窃得的TDC开关95个，通过“东风悦达起亚汽车之家”网店以人民币10610元销售给郑光，经鉴定，价值人民币12467元。5.2019年1月7日，被告人韦兴将严德斐与被告人蔡军在大有公司仓库内窃得的QLC开关42个，通过微信收款的方式以人民币6980元销售给李溪江，经鉴定，价值人民币10332元。6.2019年1月8日、9日，被告人韦兴将严德斐与被告人蔡军在大有公司仓库内窃得的UC开关及线束各140个，通过微信收款的方式以人民币14000元销售给李溪江，经鉴定，价值人民币39200元。7.2019年1月9日，被告人韦兴将严德斐与被告人蔡军在大有公司仓库内窃得的方向盘相关配件，经自行组装成PFD型方向盘总成6个，后通过“东风悦达起亚汽车之家”网店以人民币3600元销售给吴坚，经鉴定，价值人民币3600元。8.2019年1月10日，被告人韦兴将严德斐与被告人蔡军在大有公司仓库内窃得的SLC开关10个，通过微信收款的方式以人民币3060元销售给李溪江，经鉴定，价值人民币3950元。2019年2月21日，严德斐在联系被告人蔡军确认有货后，与被告人韦兴预谋再次实施盗窃，并约定至市区中海凯旋门小区附近碰头收货。当晚，蔡军将事先准备好的汽车零配件放在公司原料仓库，严德斐将汽车零配件窃出厂外后意外死亡。韦兴未能按约定见到严德斐，后至大有公司围墙外侧寻找，发现严德斐死在盗窃现场，韦兴在征得其母亲王某的意见后，分别拨打110和120，并在现场等候而案发。公安机关在大有公司围墙外的小河里将被盗汽车配件捞出，经清点并扣押被盗汽车配件SQ上盖49对、SQ后盖34个、SQ线束60个、SQ开关35个、SQ装饰条261个、PF上盖26个、PF后盖24个、PF开关59个、GSR开关118个、GSR线束50个，经鉴定，价值人民币5488.20元。根据被告人韦兴的供述，2019年2月23日，公安机关对严德斐位于射阳县长荡镇东夏村六组78号的住处搜查查获赃物：SQ支撑210个、JFC开关120个、SQ开关72个、SQ装饰条155个、JFCPE开关111个、FB支撑1个、PF支撑2个、NP支撑33个、GSR支撑3个、QLCD支撑3个、GSR线束300个、SQ线束325个、YDC线束100个、QLC线束100个、JFC线束25个、PF开关66个、UC线束50个、SLC线束25个、SQ后盖70个、KC后盖42个、SQ上盖108对、AB上盖145个、SC方向盘1个、JFCPE-D1个、YDC支撑31个、NP开关4个、YDC开关1个、PF上盖42个、AB后盖83个、SQ减震块10个、GSR上盖198个、GSR后盖290个、YDC后盖55个、QE开关100个、GSR开关50个、JFC上盖15个、UC上盖20个、GSR喇叭支撑324个、QBC上盖150个、YDC后盖32个、YDC支撑12个、QE支撑52个、TDC上盖8个、KC上盖15个，经鉴定价值人民币41146.50元。公安机关已将上述扣押的汽车配件发还给大有公司。案发后，被告人韦兴打电话报警，并交代了部分犯罪事实。被告人蔡军主动投案并交代了全部犯罪事实。一审审理期间，被告人韦兴退出赃款人民币十二万六千八百五十九元。原判认定上述事实的证据有被告人韦兴、蔡军的户籍信息、刑事判决书、刑满释放证明、发破案经过、抓获经过、微信转账记录、网购记录、劳动合同书、盐城大有公司出具的证明、淘宝交易记录、岗位职责情况、统计表、交易对话截图、微信转账明细、聊天记录截图、东风悦达汽车之家、扣押、发还清单、微信记录等书证；证人蔡秀富、蒋某、王某、刘某甲、严某、单某、韦某、孔某等人的证言；被害人刘某乙的陈述；被告人韦兴、蔡军的供述和辩解；价格认定结论书、司法鉴定意见书；对被告人韦兴、蔡军的手机数据进行采集的检查工作记录、现场勘验工作记录、搜查笔录；证明被告人韦兴经营淘宝店销售的汽车配件的数量及价格的视听资料等。原判认为，被告人蔡军身为盐城大有迪安希汽车部件有限公司的员工,利用职务上的便利,伙同被告人韦兴等人，将本单位财物非法占为已有,数额较大,其行为均已构成职务侵占罪，且系共同犯罪。韦兴能够积极退赔违法所得及缴纳财产刑保证金，可以酌情从轻处罚。蔡军犯罪后主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，且认罪认罚，依法予以从轻处罚。蔡军有犯罪前科，可以酌情从重处罚。蔡军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条,《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告人韦兴犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元。二、被告人蔡军犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币七万元。三、被告人韦兴退赔的赃款人民币十二万六千八百五十九元，依法返还被害单位盐城大有迪安希汽车部件有限公司。盐城市亭湖区人民检察院抗诉理由及盐城市人民检察院支持抗诉意见为：一审法院以职务侵占罪对被告人韦兴、蔡军作出判决时并处罚金，适用法律错误，请予纠正。原审被告人韦兴的辩护人的辩护意见为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对韦兴量刑恰当，本案罚金已退还韦兴家人，请求维持一审对韦兴的判决。经二审审理查明的事实与一审一致，认定相关事实的证据均经庭审举证、质证并相互印证，本院予以确认。本院认为，原审被告人韦兴与原审被告人蔡军相勾结，利用蔡军公司人员职务上的便利，将蔡军所在单位财物非法占为己有,数额较大,其行为均已构成职务侵占罪，系共同犯罪。蔡军犯罪后主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，愿意接受处罚，依法可以对其从轻处罚。蔡军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。蔡军有犯罪前科，可以酌情从重处罚。韦兴能够积极退赔违法所得，可以酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，定性正确，但对韦兴、蔡军判处罚金刑错误，本院予以纠正，抗诉理由及支持抗诉意见成立，本院予以采纳，辩护人认为一审判决对韦兴的量刑恰当并请求维持的意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、维持江苏省盐城市亭湖区人民法院（2019）苏0902刑初717号刑事判决的第三项，即被告人韦兴退赔的赃款人民币十二万六千八百五十九元，依法返还被害单位盐城大有迪安希汽车部件有限公司。二、撤销江苏省盐城市亭湖区人民法院（2019）苏0902刑初717号刑事判决的第一、二项，即被告人韦兴犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元。被告人蔡军犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币七万元。三、原审被告人韦兴犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二Ｏ一九年二月二十三日起至二Ｏ二一年二月二十二日止。）四、原审被告人蔡军犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年三个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二Ｏ一九年二月二十三日起至二Ｏ二一年五月二十二日止。）本判决为终审判决。审判长  王劲梅审判员  樊丽萍审判员  陈 杰二〇二一年一月二十一日书记员  李嘉欣附录法律条文1.《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。2.《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。