浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终5392号 上诉人（原审被告）：宁波华商风光国际旅游有限公司。住所地：浙江省宁波市高新区星海南路**华商大厦**。 法定代表人：程志蔚。 上诉人（原审被告）：程志蔚，男，1982年10月8日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：刘广博，浙江海泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江飞扬国际旅游集团股份有限公司北京分公司。住所。住所地：北京市丰台区方庄南路**亚胜铂第****div> 代表人：林军峰。 委托诉讼代理人：袁汝中，浙江共业律师事务所律师。 上诉人宁波华商风光国际旅游有限公司（以下简称华商公司）、程志蔚因与被上诉人浙江飞扬国际旅游集团股份有限公司北京分公司（以下简称飞扬公司北京分公司）委托合同纠纷一案，不服宁波高新技术产业开发区人民法院（2019）浙0291民初2027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 华商公司、程志蔚上诉请求：撤销原判，依法改判驳回飞扬公司北京分公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、双方在2018年6月至2018年12月间总共发生的旅游接待团款为273150元，原审认定该期间华商公司、程志蔚欠飞扬公司北京分公司团款总额为851940.5元，既缺乏证据支持也与事实不符。1.飞扬公司北京分公司称其提交的团队地接社确认单、结算通知单、旅游者名单均是来源于微信聊天记录、但飞扬公司北京分公司却拒不提供微信聊天记录的原始载体，华商公司、程志蔚对该证据的真实性亦有异议，该证据不应该成为确认双方团款的依据。直到一审法院判决，飞扬公司北京分公司一直未提交原始载体。此种情况下，应由飞扬公司北京分公司承担举证不能的不利法律后果。但原审法院却在没有原始载体的情况下径行认定这些证据的真实性并以此确定双方的团款金额，其结果必然是错误的，也与事实不符。2.飞扬公司北京分公司提供的用于证明“被告委托飞扬公司北京分公司接待的游客用餐住宿都由飞扬公司北京分公司安排、结算的事实”的证明无论是内容上还是形式上均不符合证据的要求，作为证人证言也未出庭作证，其所证明的事实亦是不真实的，但原审法院竟然全部予以认定。在形式上，飞扬公司北京分公司提供的这些证明均是一些自制的人员名单记录并在上加盖发票专用章（有些还加盖了某店运营部章），不是公章，且无相关制作人员的签字或确认。根据相关法律规定，这些证明本身就不符合证据的要求。在内容上，这些证明虽列出了所谓的人员名单，但未有相关合同、发票、金额、款项交付等能证明交易真实发生的证据。在关联性上，这些证明也无法证明所列人员就是华商公司的业务人员。在证据规则上，这些证人也未出庭作证接受质询。因此，本组证明不应作证据采信。3.退一步讲，即使按照原审判决的认定，原审未扣除飞扬公司北京分公司应给予华商公司的返利，其认定的欠款金额也是错误的。根据《旅游接待委托协议书》的约定，飞扬公司北京分公司接待华商公司一年总人数的年底返利20元/人（2个小孩＝1成人）。即使按飞扬公司北京分公司提交的证据计算，仅2018年6月至12月份就有成人860人、小孩192人，加上2018年1月至5月份的成人2091人、小孩255人，2018年全年合计返利就达63490元。这些返利原审判决均未予以扣除。二、华商公司、程志蔚支付飞扬公司北京分公司的700000元应作为旅游团款预付款一并予以结算。双方从2014年开始发生业务往来，但没有最终结算，2016年12月6日支付飞扬公司北京分公司的款项中有700000元是作为预付款的且后来也未冲抵旅游团款。飞扬公司北京分公司在原审中向法院解释系飞扬公司北京分公司受华商公司、程志蔚委托转付给案外人八爪鱼公司了。但事实上华商公司、程志蔚从未委托飞扬公司北京分公司转付款，飞扬公司北京分公司也未提供任何委托付款的证据或者八爪鱼公司认可飞扬公司北京分公司代华商公司、程志蔚付款的证据。而事实上，华商公司、程志蔚与八爪鱼公司间的业务模式是八爪鱼公司应向华商公司、程志蔚支付团款，不是华商公司、程志蔚向八爪鱼公司支付团款。且华商公司、程志蔚也提交了与八爪鱼公司间的合同予以证明，很显然飞扬公司北京分公司把付款顺序说反了，其狡辩根本不能成立，根据证据规则应认定该700000元预付款。现本案既然在处理双方之间的业务总结算，于法于情都应把该700000元预付款结算在内，不能人为的将本属一案的事实强行拆分为两个案件。否则，不仅会造成对华商公司、程志蔚的不公，还可能造成相互矛盾的两个判决，这显然与公平公正及案结事了的司法原则背道而驰。另外强调一下，一审认定事实违背真实情况，程志蔚与林军峰的微信聊天是个人之间的款项，不是两个公司之间的款项，一审认定为两个公司的款项，系认定事实错误。王思与林军峰的聊天记录，一审抓住了最利于对方的一句话来认定事实，对我方有利的证据一审都没有认定。 飞扬公司北京分公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。到目前为止，双方在长达五年的旅游接待中，所有单子都是通过微信往来的，双方的结账均由对方的王思来跟飞扬公司北京分公司结账。王思于2018年9月7日跟林军峰讲汇过来的240000多元是2018年5月1日-5月31日的团款。飞扬公司北京分公司在一审时提交的所有的微信聊天可以证明双方之间业务接触都是跟王思联系的。本案是团款纠纷，在2018年11月29日飞扬公司北京分公司负责人问对方的王思：“6月-11月初还有多少团款没有结，你那里有金额吗，帮我看一下?”王思回答：“差不多85万元。”这话是联贯的，并不存在像华商公司、程志蔚所说的仅对我方有利。在同一天飞扬公司北京分公司的负责人问王思：“这个款项有没有扣掉每个人20元的佣金?”王思回答：“没有，20元你不是说不做年底再说吗?”说明20元的返利没有扣除。在一审中华商公司、程志蔚也向法院提交了有预付款给飞扬公司北京分公司，也反映了程志蔚是认可公司欠飞扬公司北京分公司款项。一审中华商公司、程志蔚也只是提出抗辨，没有提起反诉。也可以证明华商公司、程志蔚拖欠飞扬公司北京分公司款项的事实。双方约定团款4个月以后结算一次，付一个月的款，第五个月付一个月的款项，中间间隔四个月，在付款的时候业务都已经发生了。比如说11月的款项付的是7月份的款项，前面的业务都已经发生了。双方约定都是通过微信来发送结算单，都是通过王思来结算款项的。 飞扬公司北京分公司向一审法院起诉请求（变更后）：1.华商公司、程志蔚共同向飞扬公司北京分公司支付旅游团款860030.5元；2.华商公司、程志蔚共同赔偿飞扬公司北京分公司自2019年8月20日至实际履行之日止以860030.5元为基数按同期全国银行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的损失。 一审法院认定本案事实如下： 2014年以来，飞扬公司北京分公司与华商公司素有合作。2017年12月21日，飞扬公司北京分公司（乙方）与华商公司（甲方）签订《旅游接待委托协议书》一份，约定：1.甲方将自组或自己受委托的旅行团（者）业务交给乙方在当地具体负责安排接待，乙方同意按照甲方提出的接待标准来安排旅游者的旅游活动；2.具体行程安排及标准费用详见双方确认的《旅游行程表》及日常往来文件；3.委托期限为一年，从签订本合同之日起计算，具体为2018年1月1日起到2018年12月31日；4.常规团队、散客结款方式为四月付一月，每月15日为结款日，但每团的大交通款应先付清，团队接待结束后的3个工作日内，接待方应将结算单传给组团方确认，于次月8日前将上月团队汇总后与组团方进行核对，组团方核对无误后即回传确认。合同签订后，双方按约开展旅游接待合作，双方通过微信方式发送地接单并确认，华商公司向飞扬公司北京分公司的付款情况如下：1.2018年5月4日支付17420元；2.2018年5月11日支付208138.5元；3.2018年5月25日支付100000元；3.2018年5月28日支付101096.01元；4.2018年6月1日支付100000元、105845元；5.2018年6月8日支付195712元；6.2018年7月1日支付112079元；7.2018年7月31日支付126328.5元；8.2018年9月7日支付240597.5元。华商公司通过结算单确认2018年6月至2018年12月（以发团日期计算）的尚欠团款总额为854940.5元。2018年9月15日，程志蔚在微信上向飞扬公司北京分公司负责人林军峰表明“我们以后是兄弟，不是合作伙伴了”，并称“你放心，账方面，不会少你一分钱”。2018年11月29日，飞扬公司北京分公司询问华商公司王思“6月份到11月初还有多少款没结呀”“我说毛估估90万左右吧”“你那有金额吗？帮我看看”，王思答“差不多85”。 另查明，华商公司系一人有限责任公司，股东为程志蔚。 一审法院认为，飞扬公司北京分公司、华商公司对双方存在旅游接待委托合作的事实并无异议，主要争议在于华商公司是否应向飞扬公司北京分公司支付2018年6-12月的合作团款。首先，关于2018年6月至12月期间的结算金额，飞扬公司北京分公司已提供期间每笔业务的地接社确认单、结算通知单，结合华商公司方王思对尚欠款“85（万元）”的确认以及程志蔚于2018年9月15日“你放心，账方面，不会少你一分钱”的陈述，该院确信华商公司尚欠飞扬公司北京分公司款项的事实，并根据优势证据核算出欠款金额为854940.5元。其次，根据《旅游接待委托协议》约定为四个月付一月，结合华商公司的付款记录，并参考长期以来就旅游接待事宜与飞扬公司北京分公司方进行对接的华商公司的王思在微信中确认华商公司于2018年9月7日支付240597.5元系支付2018年4月28日至5月31日的款项，该院采信飞扬公司北京分公司所自认华商公司已结清2018年5月之前团款的陈述。因此，飞扬公司北京分公司要求华商公司支付旅游接待团款的诉请，该院对854940.5元部分予以支持，其余不予支持。结合飞扬公司北京分公司诉请，华商公司应自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付至实际履行之日止的逾期付款损失。一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。飞扬公司北京分公司要求华商公司承担共同支付义务，并无法律依据，但本案华商公司系一人有限责任公司，程志蔚系该公司股东，其并未在本案中举证证明公司财产独立于其个人财产，程志蔚应对上述债务承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第四百零五条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、华商公司于判决生效之日起十日内向飞扬公司北京分公司支付旅游接待团款854940.5元，并支付以854940.5元为基数自2019年8月20日起至款清日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付至实际履行之日止的逾期付款损失；二、程志蔚对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回飞扬公司北京分公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费12400元，由飞扬公司北京分公司负担51元（已预缴），由华商公司、程志蔚共同负担12349元，限于判决生效后七日内向法院缴纳。财产保全费5000元，由华商公司、程志蔚共同负担，限于判决生效后十日内向飞扬公司北京分公司支付。 二审中，飞扬公司北京分公司未向本院提供新的证据。华商公司、程志蔚向本院提供了以下证据：1.2018年1月-12月总共人数的统计表两份，拟证明根据人数统计，2018年1月-12月人头返利按照每人20元计算，共计63490元。2.中国银行交易流水明细清单一份，拟证明系程志蔚与林军峰之间的个人业务往来款项。2018年12月3日程志蔚打给林军峰49999元，2018年12月4日程志蔚打给林军峰49999元，由此可以看出程志蔚与林军峰在微信聊天中说的是两个个人之间的欠款，并不是两个公司之间的欠款。经质证，飞扬公司北京分公司认为，1.对形式真实性没有异议，对关联性有异议。对人数的统计有异议，对方所提供的第一张表格的5月29日和5月31日统计的人数和第六张表格的5月29日、5月31日重复计算的人数高达50多人。也可以说明华商公司、程志蔚自始至终是有账单的，双方约定对方把业务发给飞扬公司北京分公司以后，飞扬公司北京分公司在完成业务后把结算单发给对方，对方再回传给飞扬公司北京分公司，飞扬公司北京分公司留一份保存。2.对形式真实性没有异议，华商公司、程志蔚已经向一审提交过了，在微信聊天记录里有这份银行流水，程志蔚向林军峰个人借款100000元，这两笔是还款。程志蔚在2018年9月微信聊天记录上说：“在账上不会欠一分钱。”而个人还款是在2018年12月3日-4日，这是两个不同的背景。说明这是个人之间的款项关系，跟团款没有关系。本院认为，上述证据不属于二审中的新证据，不能证明华商公司、程志蔚的待证事实，本院不予认定。 本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据飞扬公司北京分公司提供的确认单、结算通知单、旅游者名单及微信聊天记录（林军峰与王思、程志蔚）等证据，结合双方付款时间、记录，及程志蔚系华商公司（一人有限责任公司）股东的事实，一审法院根据证据规则，依法确认华商公司欠飞扬公司北京分公司旅游接待团款为854940.5元，并无不当。一审中，华商公司并未主张扣除返利款，且飞扬公司北京分公司对返利款的金额有异议，故双方可以另行解决。华商公司主张涉案的700000元为预付款，而飞扬公司北京分公司辩称为委托转付款，双方对该款项的性质有争议，一审法院认为双方可以另行理直，也无不当。综上，华商公司、程志蔚的上诉理由，缺乏理由，本院不予采信。 综上，华商公司、程志蔚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12349元，由上诉人宁波华商风光国际旅游有限公司、程志蔚负担。 本判决为终审判决。? 审判长  张宏亮 审判员  胡曙炜 审判员  朱 静 二〇二一年一月二十七日 书记员  鲁 超