山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终14268号 上诉人（原审原告）：陈建东，男，1975年3月2日出生，住江苏省宿迁市宿城区。 委托诉讼代理人：郭斐，青岛西海岸正道法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：沈为洪，男，1966年8月27日出生，住江苏省无锡市滨湖区。 原审第三人：李爱红，男，1982年10月13日出生，住河南省安阳县。 上诉人陈建东因与被上诉人沈为洪及原审第三人李爱红劳务合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初13090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈建东上诉请求：1、撤销原审判决，改判被上诉人返还上诉人103257.09元；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院程序违法，且认定事实错误，适用法律不当。具体如下：一、原审第三人在涉案工程中，曾代陈建东向沈为洪手下的各班组支付了劳务费，而且原审第三人作为发包方，对包括上诉人、被上诉人在内的分包人的工作有监督、检查、核算的重要职权，尤其是对本案涉及分包的劳务未完成原因的审查，原审第三人有重要证明作用，即原审第三人的出庭对查明案件关键事实有重要作用。一审判决称原审第三人经传票传唤未到庭，但是经上诉人了解，原审第三人从未收到一审法院的传票，因一审法院未将开庭传票送达原审第三人，导致原审第三人未参加庭审，不仅程序违法，还导致了案件的关键事实认定不清。二、被上诉人一直声称，劳务费不仅没有多付，还欠付部分劳务费。但是，沈为洪在涉案工地共有4个班组，分别是：杨立红、吴文虎、郑培俊三个人跟着沈为洪做点工，以沈为洪为班组长，打混凝土、砌三号厂房基础下面、三号厂房外圈抹灰；以郭威风为班组长，做办公楼打眼直巾及楼层里的构造柱、圈梁、门头梁和一点零星活；以冯军方为班组长，做二次结构里的所有木工、打二次结构里混凝土、三号厂房基础下砌砖；以贺亮为班组长，做办公楼里面所有的砌砖。以上包括沈为洪自带班组的全部4个班组，均有班组长签字的结算单，完全可以证明沈为洪所有的工人的劳务费已全部结清。这与沈为洪所称的仍欠付劳务费是矛盾的。三、本案成诉的根本原因，是被上诉人未履行合同约定的全部劳务，导致了被上诉人收取的劳务费超出了实际提供的工作量，即，被上诉人为何未完成合同约定的全部劳务的原因，是评价当事人双方谁存在过错、谁存在违约等的关键。一审判决这一关键事实认定错误。首先，一审判决认为：“按原告所说，是被告自己主动不干了，其实质是主张被告解除了与原告的《劳务分包合同》，原告应当对其所提出的是被告主动解除《劳务分包合同》这一事实承担举证责任”，这是错误的。上诉人与被上诉人均无解除合同的意思表示，沈为洪履行了一部分合同约定的劳务，剩下的劳务不做了，应属沈为洪的合同违约，而非解除合同。其次，一审判决还认为：“后来是李爱红找了原被告双方之外的人完成了涉案工程的劳务，这与被告所说的是李爱红不让陈建东干了的说法吻合”，由此，一审判决认定未完成全部劳务的责任不在被上诉人，属于上诉人违约，这一逻辑推理也是错误的。是作为施工方的被上诉人放弃劳务，导致了作为发包方的第三人另找他人施工，而不是发包方拒绝施工方劳务，导致施工方不能完成劳务。本案不是上诉人违约，而是被上诉人违约。四、被上诉人不认可上诉人提交的《沈为洪瓦工班组办公楼及3#厂房剩余未干的活具体明细》，其不认可的理由，是没有自己的签字。上诉人认为，既然上诉人认可未完成全部劳务，本案的焦点问题又是未干完活的价值，那么，被上诉人就不能仅以未签字为由，否认上述明细，而是应该具体陈述，明细中哪些是不真实不正确的、自己已经完成了哪些劳务，并承担相应的举证证明责任。一审判决仅以明细没有被上诉人签字，否认了明细的作用，有失偏颇。五、一审判决认为，上诉人主张的未干完活的劳务费金额658680.29元，是上诉人自行计算，对被上诉人没有约束力，过于武断。上诉人与被上诉人之间的《劳务分包合同》，仅约定了大致的价格，即办公楼155元/平米、3#厂房45元/平米，如果被上诉人完成了全部劳务，则完全可以照此计算。但本案中被上诉人未完成全部劳务，所以要实际计算劳务费，由于各项劳务的差别，必须按照各项劳务的明细分别分项计算，该658680.29元数额是上诉人根据鉴定报告和涉案工地的实际情况，认真细致的计算得出，有理有据，不能简单的以被上诉人不认可而予以否认。庭审中，上诉人称经了解，原审第三人收到了传票，一审诉讼程序没有问题，对上诉状中第一项程序部分不再主张。 被上诉人沈为洪辩称，被上诉人没有多拿上诉人的钱，没有超付。 原审第三人李爱红未做陈述。 陈建东向一审法院起诉请求：1.请求判决沈为洪返还陈建东多支付的劳务费103257.09元；2.诉讼费用由沈为洪承担。 一审法院认定事实：2019年3月12日，李爱红与陈建东签署《建设工程施工劳务分包合同》，李爱红将保税3号仓库、办公楼及地下消防池泵房工程的劳务分包给陈建东，《建设工程施工劳务分包合同》第12.1条规定：“主体结构完工，乙方自检验收合格，书面通知甲方验收，双方验收签署验收交接单，以通知之日起15日内甲方不予验收，视为验收合格。支付完成主体结构面积工程款65%。二次结构完工，乙方自检验收合格，书面通知甲方验收，双方验收签署验收交接单，以通知之日起15日内甲方不予验收，视为验收合格。支付完成二次结构面积工程款65%。经甲方等部门出具结算审计报告后支付至结算价格的97%，其余3%为质保金。”2019年5月6日，陈建东与沈为洪签署《劳务分包合同》，陈建东将黄岛区保税区xx3#厂房正负零以下加办公楼劳务分包给沈为洪，《劳务分包合同》第4条约定：“付款方法跟大甲方和甲方签订合同相同，甲方向乙方付款”。2020年1月11日，陈建东向沈为洪支付劳务费482881.7元。经李爱红、陈建东和沈为洪三方同意，由李爱红代陈建东直接向沈为洪支付劳务费228262元。一审法院认为，陈建东所提供的证据不足以证明其诉讼请求，理由如下： 第一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第90条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”陈建东据以证明多支付的劳务费的证据是其自行制作的《沈为洪瓦工班组结算清单》，该证据系陈建东单方制作，并没有沈为洪的签字确认，该证据对于沈为洪没有约束力，该证据不足以证明多支付了劳务费。 第二，沈为洪支取的劳务费482881.7元，是由陈建东支付。沈为洪支取的劳务费228262元，是由李爱红、陈建东和沈为洪三方同意后支付的。因此，沈为洪支取的上述二笔劳务费，均是由陈建东同意后支取的，陈建东现又要求沈为洪返还10多万元劳务费，有违诚信。而且根据《建设工程施工劳务分包合同》第12.1条及《劳务分包合同》第4条的约定，陈建东是根据工程进度向沈为洪支付劳务款，现没有证据可以证明陈建东已支付的劳务款超过了沈为洪已完成工作的劳务量，而且陈建东多向沈为洪支付劳务费的主张既与双方签署的劳务合同的约定的付款方式不符，也不合常理。 第三，陈建东之所以会在之后认为其多付了沈为洪的劳务款，主要依据的是其自行计算的办公楼及3#厂房未干完的活的劳务费，陈建东自行计算的办公楼及3#厂房未干完的活的劳务费+已支付的劳务费的总额超过了双方合同约定的总价，所以陈建东据此认为沈为洪多领取了劳务费，对此，一审法院认为，陈建东的这种推理是错误的，理由为： 1、陈建东所主张的办公楼及3#厂房未干完的活明细，是陈建东的自行认定，该证据并没有经过沈为洪的确认，因此，该证据不足以证明沈为洪未完成的劳务工作。 2、退一步讲，即使陈建东所主张的办公楼及3#厂房未干完的活明细正确，陈建东所主张的办公楼及3#厂房未干完的活劳务费的总金额为658680.49元，该金额也是陈建东自行估测的金额，并非是实际发生的劳务费的金额，该金额属于陈建东自行计算，对沈为洪没有约束力。不同的劳务人员施工可能的发生的劳务费的金额并不一致，如果由沈为洪组织人员劳作，发生的劳务费用也可能会低于陈建东所主张的金额。 3、再退一步讲，即使陈建东所估计的办公楼及3#厂房未干完的活的劳务费的总金额658680.49元正确，但因沈为洪之所以未能完成全部劳务，是由于李爱红不再将未完成劳务分包给陈建东，故责任不在沈为洪，属于陈建东违约，由此产生的不利后果，即另找他人施工多产生的劳务费用应当由陈建东承担。陈建东与李爱红之间的劳务纠纷与沈为洪无关，双方的纠纷可另行解决。 综上所述，一审法院对于陈建东的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：驳回陈建东的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1183元，由陈建东负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据一、录音一份（出示原始载体手机，提交光盘、录音笔录）；据此主张2020年3月27日，项目经理李海波、上诉人陈建东、被上诉人沈为洪、沈为洪的合伙人孔祥仁4人就涉案未做完工程事宜谈话，沈为洪拒绝继续干活。在沈为洪说不干了之后，李海波还询问陈建东，陈建东的答复是“不干，我干”。被上诉人质证称录音是不是真的不知道，甲方不让陈建东干了，被上诉人是陈建东下面的瓦工班组，陈建东不干了被上诉人就没有办法干了，被上诉人是按照合同干的，干多少活，给结算多少钱。上诉人提交证据二、调查笔录原件一份；据此主张2020年11月7日，在涉案工地，上诉人的代理人就本案相关事宜向原审第三人李爱红及项目经理李海波询问，原审第三人及李海波陈述没有要求被上诉人不干了，是被上诉人自己不干了，为了核算陈建东的应付款项，找第三方就被上诉人已完成工作量做了劳务费鉴定报告，陈建东没有继续干的原因是未能及时找到人干，现在已经由别人干完。被上诉人对笔录所说的情况不认可。上诉人提交证据三、办公楼及3号仓库工程项目及费用统计2页、李海波签字说明的照片打印件一份；据此主张被上诉人没做完的工程价款合计760482.6元，而上诉人在一审证据7《沈为洪瓦工班组结算清单》中，核算的被上诉人没做完的工程价款658680.49元，即，被上诉人实际应扣减的款项比上诉人核算的还要高。该统计中，各项目与上诉人一审证据8《沈为洪瓦工班组办公楼及3#厂房剩余剩余未干的活具体明细》一致。被上诉人质证称瓦工工程是被上诉人的，对没有干完工程有的不认可，有的工程不在被上诉人的承包范围内。被上诉人应该干的项目里只有粉刷没有干，其他的都干了，清单里有些项目不是被上诉人应该干的。上诉人提交证据四、施工日志原件三本及整理表格一份；据此主张：施工日志是被上诉人的合伙人孔祥仁记录，记录了自2019年3月11日进场，至2019年12月15日被上诉人停工，涉案工地包括被上诉人班组在内的全部施工详情，上诉人将其中有关被上诉人施工的情况单独整理出表格，从记录情况可以明确看出，被上诉人仅完成了涉案工程的初步施工，到2019年12月15日被上诉人主动停工时，剩余还有大量工作未作，剩余的工作项目与二审证据3及一审证据8一致。孔祥仁的身份在证据一录音中，被上诉人称“老孔不干，我就不干，我跟他是一起的”。被上诉人质证称孔祥仁是上诉人的项目经理，不是被上诉人的合伙人。 二审查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，根据查明的事实，上诉人与被上诉人签订了《劳务分包合同》，上诉人将部分劳务分包给被上诉人，上诉人及原审第三人向被上诉人支付了部分劳务费，被上诉人未完成全部工程量，双方亦未进行结算。上诉人主张被上诉人未完成施工，已经超付劳务费，但双方并未进行结算，无法确认是否存在超付事实。上诉人提交的《沈为洪瓦工班组办公楼及3#厂房剩余未干的活具体明细》及《沈为洪瓦工班组结算清单》均未经被上诉人确认，双方并未对被上诉人实际施工的工作量及劳务费数额达成一致，在此基础上，上诉人主张被上诉人未履行合同全部劳务导致被上诉人收取的劳务费超出实际工作量，证据不足，一审对上诉人主张返还款项未予支持并无不当。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人陈建东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2365元，由上诉人陈建东负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 李晓波 审判员 王昌民 二〇二一年一月二十日 书记员 王 繁