山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民再6号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：张孝勇，男，1953年8月9日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：邢永春，山东海之源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：付浩然，山东海之源律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：宁友学，男，1958年8月25日出生，汉族，住山东省青岛市市**。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘永进，男，1958年4月11日出生，汉族，住山东省青岛市市**。 委托诉讼代理人：刘春蓉，青岛市北中新法律服务所法律工作者。 再审申请人张孝勇因与被申请人宁友学、刘永进建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）鲁02民终10202号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年10月16日作出（2020）鲁02民申430号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人张孝勇的委托诉讼代理人邢永春、付浩然，被申请人宁友学及被申请人刘永进的委托诉讼代理人刘春蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张孝勇申请再审请求：撤销二审判决，维持一审判决。事实和理由：1.二审法院认定事实前后不一，存在逻辑错误；对宁友学和刘永进之间的关系认定错误；缺乏对我国建筑装修习惯和2004年交易习惯的了解。2.二审法院认为宁友学和刘永进系雇佣或劳动关系，适用授权或者表见代理制度，属于适用法律错误。 宁友学答辩称，1.张孝勇干的都是零活，干一部分就付清一部分钱；2.张孝勇提交的证据材料上没有其签字，刘永进不是其员工，其也不认识刘永进，其认为张孝勇提供的施工单据是伪造和后补的。 刘永进答辩称，张孝勇主张的法律事实模糊，其再审请求认为存在表见代理，再审理由又否认了表见代理，法院应驳回其再审请求，维持二审判决。 张孝勇向一审法院起诉请求：1.判决宁友学、刘永进承担连带责任，向张孝勇支付工程款22万元，并支付以22万元为基数，自2004年6月30日至工程款实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.判决诉讼费由宁友学、刘永进承担。 一审认定事实如下：张孝勇与宁友学之间没有签订书面合同，口头协商由张孝勇为宁友学在即墨市xx路xx号进行相关装修工程施工。张孝勇提交了18份有刘永进签字的工程量明细记录，欲证明2004年5月份张孝勇对宁友学、刘永进位于即墨市xx路的房屋进行了装修及所施工的具体工程内容。张孝勇提交了一份2004年6月30日刘永进签字的洗浴中心工程决算，欲证明经结算，张孝勇施工的工程量合计356766.83元。 宁友学不认可张孝勇提交的工程量明细记录和工程决算，认为没有宁友学的签字，刘永进也不是宁友学聘用的工地代表，对刘永进的签字不认可，并称张孝勇施工时间从2004年5月份开始，大约两个月，与张孝勇之间都是根据工程进展边干边给付，最后一部分一下子给付的，2005年的一些零星工程也是每干完一块活宁友学就直接付清，不存在欠款问题。 刘永进认可张孝勇提交的工程量明细记录和工程决算上“刘永进”的签字均系本人所签。刘永进称2004年5月13日经宁友学母亲和妻子介绍去的涉案现场，6月份离开，宁友学总共支付500元。 自2004年4月至2009年12月，宁友学共计支付张孝勇工程款145000元。 2004年9月始，青岛市协警员管理办公室为刘永进缴纳社会保险费。 2017年8月21日，青岛市市北区人民政府台东街道办事处出具证明，证明刘永进2004年左右成为最低生活保障对象，享受最低生活保障待遇，但成为最低生活保障对象及停止享受最低生活保障待遇的两个具体节点时间均不明确。 一审法院认为，根据查明的事实，张孝勇为宁友学施工了涉案装修工程，双方之间没有签订书面的施工合同。宁友学自2004年4月至2009年12月共计支付张孝勇工程款145000元。张孝勇提交了有刘永进签字的工程量明细记录和洗浴中心工程决算，宁友学不认可，刘永进认可工程量明细记录和洗浴中心工程决算上“刘永进”的签字，但辩称刘永进只是宁友学聘用的工地代表，与张孝勇之间并无施工关系。根据宁友学所述与张孝勇之间的结算方式是边干边给，每干完一块活宁友学就直接付清，不存在欠款问题。宁友学又称，张孝勇的施工时间是2004年5月份开始，大约两个月，之后2005年有一些零星工程。但从张孝勇付款时间来看，2005年后一直到2009年12月还有付款记录，与宁友学所述干完一块活直接付清不符，宁友学对结算未能作出合理解释。从张孝勇与宁友学、刘永进的陈述，以及张孝勇提供的工程量明细记录和洗浴中心工程决算证据看，张孝勇提交的证据已经形成优势证据，可以认定张孝勇实际施工了356766.83元的涉案工程。张孝勇已经支付了145000元，故宁友学应当将剩余的211766.83元支付给张孝勇。宁友学将356766.83元的涉案工程交由张孝勇个人施工，双方之间的口头合同为无效合同，法院酌定张孝勇主张的利息从起诉之日开始计算，宁友学需支付张孝勇以211766.83元为基数，自2018年1月18日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至工程款判决生效之日的利息。 关于诉讼时效问题，双方之间的结算并没有约定付款时间，对宁友学、刘永进抗辩超过诉讼时效的主张不予支持。另，刘永进并不是张孝勇施工关系的相对方，对张孝勇要求刘永进承担连带责任的诉讼请求，不予支持。 一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、宁友学于判决生效后十日内支付张孝勇工程款211766.83元；二、宁友学于判决生效后十日内支付张孝勇以211766.83元为基数，自2018年1月18日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至工程款判决生效之日的利息；三、驳回张孝勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4600元（张孝勇预缴），保全费1620元（张孝勇预缴），均由宁友学负担。 宁友学上诉请求：撤销原判，依法改判驳回张孝勇的诉讼请求。 二审期间，针对法院当庭询问的张孝勇施工的涉案装修工程现状如何的问题，张孝勇、宁友学的委托诉讼代理人均于庭后书面回复称：涉案装修工程已经改建，原施工内容及装修物已不复存在。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 二审认为，宁友学将其洗浴中心相关装修工程发包给无施工资质的张孝勇个人施工，其行为不符合《中华人民共和国建筑法》第二十二条关于“建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”之规定，故应认定双方之间为此订立的口头建设工程合同无效。但张孝勇依约施工后，宁友学无证据证明其曾对张孝勇施工的工程质量提出异议，并在2004年4月至2009年12月期间陆续支付张孝勇工程款145000元，应视为其对张孝勇施工质量的认可，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，张孝勇有权要求宁友学参照双方合同约定支付相应的工程价款。现双方当事人为张孝勇实际施工完成的工程量发生争议。张孝勇主张其实际完成的工程造价为356766.83元，而宁友学却抗辩称其已将全部工程款145000元向张孝勇支付完毕。在此情况下，作为涉案相关装修工程的承包施工人，张孝勇应对其主张的事实承担举证证明责任。但从其举证情况看，张孝勇提交的工程量明细记录和洗浴中心工程决算书中仅有刘永进的签名而无工程发包人宁友学的签名确认，在宁友学当庭表示其对该证据不予认可的情况下，因张孝勇并无证据证明刘永进在该工程量明细记录和工程决算书中签名系基于宁友学的授权或者刘永进的行为构成表见代理，故应认定张孝勇提交的证据不足以证明其主张的事实存在，依法应承担举证不能的不利后果。因此，法院对张孝勇基于上述工程量明细记录和洗浴中心工程决算书等证据提出的诉讼请求不予支持。原审判决宁友学支付张孝勇剩余工程款211766.83元（356766.83元-145000元）及利息，无事实及法律依据，依法应予纠正。另外，原审对张孝勇要求刘永进承担责任的诉讼请求不予支持，张孝勇未对此提起上诉，应视为认可。张孝勇称宁友学与刘永进二人是共同经营洗浴中心的老板，因无有效证据证明，不予采纳。张孝勇可待证据充分时另行主张权利。 综上，宁友学的上诉请求成立，本院予以支持。原审认定事实及适用法律错误，应予纠正。二审依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条，第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、撤销山东省青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初1020号民事判决；二、驳回张孝勇的诉讼请求。一审案件受理费4600元、保全费1620元，二审案件受理费4600元，均由张孝勇负担。 本院再审查明的事实与原审查明的一致。 本院再审认为，本案争议的焦点问题是张孝勇提交的证据能否认定其主张的工程量及宁友学欠付工程款的事实。 根据法律规定，当事人对自己的主张有责任提供证据。本案中，张孝勇应就其主张的宁友学及刘永进欠付其工程款的事实提供证据。本院对各方当事人提交的证据分析如下：首先，张孝勇提交的工程量明细记录及工程决算单中仅有刘永进签字而无宁友学签字，其主张刘永进与宁友学系合伙关系，刘永进及宁友学均不认可，张孝勇亦未提交证据证明其主张，故无法认定刘永进系以合伙人身份在相关资料中签字。其次，刘永进主张其与宁友学系雇佣关系，宁友学不予认可，刘永进提交的笔记本中的文字仅系其单方记录，无法证明其主张，故现有证据亦不能认定刘永进签字行为系职务行为或构成表见代理。再次，根据宁友学提交的付款凭证，宁友学自2005年4月26日开始向张孝勇陆续付款，直至2009年12月4日止，之后再未支付任何款项。涉案工程2004年6月完工，张孝勇庭审中称工程结束后从未向宁友学或刘永进主张过工程款亦与常理不符。综上，原审认定张孝勇提交的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的法律后果并无不当。 综上所述，张孝勇的再审请求不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 维持本院（2018）鲁02民终10202号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  蒲娜娜 审判员  王婧华 审判员  刘述明 二〇二一年一月二十五日 法官助理 杨 坤 书记员 高嘉慧