浙江省绍兴市上虞区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0604民初7496号 原告：蔡万云，男，1982年8月17日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：周蕾、邱斌，浙江金道律师事务所律师。 被告：浙江省烟草公司杭州市公司，住所地浙江省杭州市上城区中河中路**，统一社会信用代码：91330100143058496J。 法定代表人：陈兴煜，系公司经理。 委托诉讼代理人：李涛、王子龙，北京大成（杭州）律师事务所律师。 第三人：五洋建设集团股份有限公司，住，住所地浙江省绍兴市上虞百官街道江东北路****一社会信用代码：91330000146126896K。 法定代表人：陈志樟。 诉讼代表人：五洋建设集团股份有限公司管理人。 负责人：虞伟庆，系浙江点金律师事务所主任。 委托诉讼代理人：张钦、姚栋，浙江点金律师事务所律师。 原告蔡万云诉被告浙江省烟草公司杭州市公司（以下至判决主文前简称烟草杭州市公司）、第三人五洋建设集团股份有限公司（以下至判决主文前简称五洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，浙江省杭州市余杭区人民法院于2020年5月25日立案，后于2020年8月3日裁定移送至本院审理，本院于2020年11月4日立案后，依法适用简易程序，公开进行了审理。原告蔡万云的委托诉讼代理人邱斌，被告烟草杭州市公司的委托诉讼代理人李涛、王子龙，第三人五洋公司的委托诉讼代理人张钦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告蔡万云向本院提出诉讼请求：1.判令被告在欠付五洋公司工程款2743077.24元范围内对原告承担支付责任；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年12月28日，被告与第三人五洋公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由五洋公司承建工程地点为余杭区良渚街道吴家库村（上城科技基地内）的浙江省烟草公司杭州市公司年加工销售57万大箱卷烟建设项目工程（以下简称案涉工程）。工程计划开工时间2012年12月28日，计划竣工日期2014年5月2日，合同工期490天，签约合同价12058.1121万元。工程款支付：发包方每月按完成工程量的75%支付给承包方，工程竣工验收合格后10个工作日内支付至合同价的80%，结算审计完成付至决算价的95%，剩余决算价的5%留作工程质量保修金，工程竣工验收合格二年后的10个工作日内付决算价的3%，工程竣工验收合格五年后的10个工作日内付决算价的2%。同日，原告与五洋公司签订《工程施工内部承包经营协议》，约定五洋公司将案涉工程内部发包给原告承包经营；原告对工程项目自负盈亏；承包费以管理费的形式向公司缴纳；工程竣工验收合格，由项目承包人为代表与建设单位进行结算。 案涉工程于2014年12月30日竣工验收合格。2016年1月26日，被告委托的审计单位出具《工程造价咨询报告书》，经结算审核，案涉工程审定造价137153862元。现合同约定的工程款（质量保修金）支付时间已届满，但截至目前，被告尚欠五洋公司2743077.24元工程款未付，五洋公司亦未将上述工程款支付给原告。原告认为，原告作为案涉工程的实际施工人，有权依法向被告主张付款义务，被告应当在欠付五洋公司工程款范围内对原告承担付款责任。 被告烟草杭州市公司辩称：一、原告诉请金额与事实不符。原告主张的金额应扣除质保期内因第三人未履行质保义务对被告造成的损失。2018年9月27日，被告向第三人发出《关于要求在质量保修期履行保修责任的函》；2018年10月10日，第三人向被告发出《关于要求在质保期履行保修责任的回复函》，明确表示不能履行质保期义务。根据五洋施工合同《房屋建筑工程质量保修书》第三条约定“属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理”，第四条约定“保修费用由造成质量缺陷的责任方承担”，2019年被告通过公开招标确定了维修方，并从质保金中扣除维修有关费用（详见维修费用计算明细）。截止2019年12月31日，五年质保期届满，扣除第三人所需承担的维修费用1963344.52元后，质保金剩余779732.72元。因此，第三人对被告的质保金债权为779732.72元，原告的诉请金额为2743077.24元，与事实不符。二、更何况原告要求被告向其付款没有法律依据。在第三人进入破产重整程序后，实际施工人应首先要求破产管理人进行追收，不得直接向发包人主张权利，更不得优先受偿。2018年12月3日，绍兴市中级人民法院作出（2018）浙06破申27号之二民事裁定书，受理相关债权人对五洋公司的破产重整申请，五洋公司进入破产重整程序。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十一条规定“破产申请受理前，债权人就债务人财产提起下列诉讼，破产申请受理时案件尚未审结的，人民法院应当中止审理：1.主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的”，第二十三条规定“破产申请受理后，债权人就债务人财产向人民法院提起本规定第二十一条第一款所列诉讼的，人民法院不予受理。债权人通过债权人会议或者债权人委员会，要求管理人依法向次债务人、债务人的出资人等追收债务人财产，管理人无正当理由拒绝追收，债权人会议依据企业破产法第二十二条的规定，申请人民法院更换管理人的，人民法院应予支持。管理人不予追收，个别债权人代表全体债权人提起相关诉讼，主张次债务人或者债务人的出资人等向债务人清偿或者返还债务人财产，或者依法申请合并破产的，人民法院应予受理”。上述司法解释已明确了破产申请受理后债权人行使代位权必须满足管理人不予追收的前提条件，且在破产申请受理后，代位权行使的效果也不再是《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十条的债权人优先受偿，而是转变为归入债务人财产的“入库规则”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，该条文中实际施工人向发包人的求偿权以发包人欠付建设工程价款为限度，本质仍是实际施工人代位转包人行使债权。在第三人的破产重整申请受理后，原告作为实际施工人向发包人行使代位权需受到破产法及相关司法解释的限制，此时原告应要求管理人对质保金债权进行追收，在原告未履行上述程序的情况下，其无权直接向被告主张权利。因此，对于被告与第三人之间的质保金债权，被告认为原告并不享有代位权及优先受偿权，原告要求被告向其付款没有法律依据。综上，被告认为，原告的各项诉讼请求无事实支持，也无法律依据，请求法院依法予以驳回。 第三人五洋公司辩称：2018年12月3日，绍兴中院裁定受理第三人破产重整一案，并指定江苏百年东吴律师事务所、浙江点金律师事务所、绍兴大统会计师事务所有限公司担任第三人的管理人。第三人对于案涉工程的总包合同及内包合同均予以认可。根据内包合同约定，原告自负盈亏，目前该项目共有四个债权人向管理人申报的债权共计97万余元，若法院认定原告为案涉工程的实际施工人，并判决相关款项归原告所有的，应由原告向四个债权人清偿债务。 原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。当事人对被告烟草杭州市公司提交的建设工程施工合同三性均无异议。当事人对原告蔡万云提交的建设工程施工合同、工程竣工报告、工程造价咨询报告书（案涉工程）、转发省住房和城乡建设厅关于公布2015年度浙江省建设工程“钱江杯”奖（优质工程）评选结果的通知复印件的真实性均无异议；对被告烟草杭州市公司提交的房屋建筑工程质量保修书，（2018）浙06破申27号之二民事裁定书，关于要求在质量保修期履行保修责任的函及附件，关于要求在质保期履行保修责任的回复函的真实性均无异议。本院对上述证据予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据，本院认定如下：原告蔡万云提交的1.工程施工内部承包经营协议，被告虽质证表示真实性、合法性无法确认，但该协议由原告与第三人签订，在第三人质证表示三性没有异议的情况下，本院对其予以认定；2.烟草项目维修记录复印件，不符合证据形式要件，且无当事人签章，故在被告不予认可、第三人不清楚的情况下，本院对其不予认定；3.照片复印件，不符合证据形式要件，且该复印件无拍摄日期等的记载，本院对关联性不予认定。被告烟草杭州市公司提交的4.建设工程设计合同（二）、相关发票、转账凭证，建设工程造价咨询合同、招标控制价审定单、相关发票、转账凭证，建设工程监理合同、相关发票、转账凭证，浙江国际招投标公司关于案涉工程屋面补漏维修项目的公开招标公告、中标通知书、案涉工程屋面补漏维修合同、相关发票、转账凭证，建设工程造价咨询合同及工程造价审定单、相关发票、转账凭证，施工图纸，工程造价咨询报告书（案涉工程屋面补漏维修），设计情况说明，本院对真实性予以认定；5.关于在质量保修期履行保修责任的回复函的回函照片打印件、关于案涉工程启用质量保修金的告知函及相关快递运单号照片打印件，不符合证据形式要件，且被告无法提供已经送达第三人的相关证据，故在原告不予认可、第三人庭后口头回复无法核实是否已经送达的情况下，本院对其不予认定。第三人五洋公司提交的6.蔡万云省烟草项目债权申报清单，本院对真实性予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年12月28日被告烟草杭州市公司（发包方）与第三人五洋公司（承包方）签订《建设工程施工合同》一份，双方就案涉工程的相关权利义务进行了约定。其中，第一部分协议书第八条约定，承包人承诺按合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；第九条约定，发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款。第三部分专用条款六合同价款与支付第26条工程款（进度款）支付约定，4.工程竣工验收合格后，10个工作日内，付至合同价的80%；5.结算审计完成付至决算价的95%；6.剩余决算价的5%留作工程质量保修金，工程竣工验收合格二年后的10个工作日内付决算价的3%，工程竣工验收合格五年后的10个工作日内付决算价的2%。质量保修金不计利息。第三部分专用条款九竣工验收与结算第34条质量保修约定，34.2质量保修工作的实施。承包人应在工程竣工验收之前，与使用人及发包人签订质量保修书，作为合同附件；34.4工程竣工后，承包人必须做好本工程承包范围内的保修工作，若承包人不按工程质量保修书约定履行保修义务或拖延保修时间，发包人可扣除部分或质量保证金，另行委托有相应资质的施工队进行维修，但费用由承包人全部负责。 同日，被告烟草杭州市公司（发包人）与第三人五洋公司（承包人）就案涉工程签订《房屋建筑工程质量保修书》一份，约定保修范围为承包人所承包项目的全部内容；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理；保修费用由造成质量缺陷的责任方承担；本质量保修书，由施工合同发包人、承包人双方在竣工验收前共同签署，作为施工合同附件，其有效期限至保修期满。《房屋建筑工程质量保修书》并就其他权利义务进行了约定。 同日，原告蔡万云（项目承包人）与第三人五洋公司（发包人）就案涉工程签订《施工内部承包经营协议》一份，约定项目承包人对工程项目经营自负盈亏；项目承包人是公司员工，受公司管理，受本内部承包合同约束；工程质量保修期限内如有质量问题，项目承包人仍应履行工程保修义务；承包费以管理费的形式向公司缴纳，经项目承包人与公司协商，本项目按项目造价的2.5%交纳管理费、0.5%缴纳质安基金、0.5%预交外经证所得税，对于业主指定分包且由公司承担总包责任的工程，公司收取分包单位支付管理费的50%（要求在施工合同中管理费和配合费分开，否则按总费率减半收取）；项目工程自工程竣工到保修期满期限内，项目承包人必须承担工程保修义务，与本工程建设单位签订的质量保修合同条款，项目承包人必须按保修条例来执行。《施工内部承包经营协议》附件4《劳动合同书》约定本合同以完成一定工作任务为期限的劳动合同，合同期从2012年12月28日起至案涉工程全部事务完成和工程结算及有关此工程的债权债务清理完毕止工作任务完成时止；乙方（原告蔡万云）第一年的年薪为不低于2000元。乙方同意按甲方（第三人五洋公司）的薪酬管理制度，在合同期限内甲方会根据乙方的工作表现及业绩调整乙方的年薪；甲、乙双方必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费用。甲方为乙方办理有关社会保险手续，乙方负担的部分由甲方按规定从乙方工资中代扣代缴。双方解除或终止劳动合同，甲方即停止缴纳社会保险费。《施工内部承包经营协议》并就其他权利义务进行了约定。 案涉工程于2014年12月31日竣工验收，审定结算造价为137153862元。截至目前，被告烟草杭州市公司尚未向第三人五洋公司支付上述项目剩余的2%质量保修金2743077.24元（137××××62×2%）。 2018年9月27日，被告烟草杭州市公司向第三人五洋公司出具《关于要求在质量保修期履行保修责任的函》一份，大意：自2018年以来，项目中的联合工房及综合楼建筑物出现多处漏水情况，经口头协商，五洋公司一直怠于履行修缮义务，导致该建筑物多次漏雨，造成烟草杭州市公司库存卷烟的部分损失，故现发函要求五洋公司在接函后7个工作日内就项目质保维修给予书面答复，逾期不答复的，烟草杭州市公司将委托其他有资质的单位进行维修，维修费用从本项目的质保金中扣除。 2018年10月10日，第三人五洋公司向被告烟草杭州市公司出具《关于要求在质保期履行保修责任的回复函》一份，大意：因五洋公司自身原因，不能履行本工程质保期间的合同权利义务，特委托杭州万群建设工程有限公司完成以下二条事宜：1.本工程的相关维保工作（工程主体结构、地基基础、地基基础工程除外的保修范围、标准、时间等所有内容按照贵司与我司签订的施工承包合同、质量保证书、补充合同等涉及保修内容的文件确定；2.在完成保修义务后，保修成本由贵司与杭州万群建设工程有限公司直接结算支付。其他事项仍按双方总包合同执行。 上述回复函出具后，第三人五洋公司及其委托的杭州万群建设工程有限公司均未进行维修。后被告烟草杭州市公司就案涉工程屋面补漏维修工程按招投标程序委托他人进行维修，并产生设计费103426.79元、咨询费3840元（工程量清单、招标控制价审核）、监理费18000元、工程造价1835181元、咨询费2896.73元（工程结算审核），合计1963344.52元。 另查明，原告蔡万云与第三人五洋公司一致认可案涉工程的资金由原告自行筹集。案涉工程曾被浙江省住房和城乡建设厅评为2015年度浙江省建设工程“钱江杯”奖（优质工程）。绍兴市中级人民法院于2018年12月3日受理申请人裘乐群等对五洋公司的破产重整申请，将五洋公司破产重整一案交本院审理，并指定江苏百年东吴律师事务所、浙江点金律师事务所、绍兴大统会计师事务所有限公司担任五洋公司管理人，履行包括代表参加诉讼等管理职责。原告蔡万云已就本案所涉案涉工程相关款项向第三人五洋公司申报过债权。 本院认为，原告与第三人于2012年12月28日签订的《施工内部承包经营协议》中虽有双方之间的《劳动合同书》，但在无相反证据的情况下，根据第三人关于原告社保、工资等自2016年10月开始缴纳，于2017年12月停发工资，于2018年3月停缴社保的相关陈述，可以推定在签订《施工内部承包经营协议》时及在案涉工程施工期间，原告的社保缴费单位非第三人、工资亦非由第三人发放，故双方之间不存在真实的劳动关系。结合《施工内部承包经营协议》中关于项目承包人对工程项目经营自负盈亏，承包费以管理费的形式向公司缴纳的明确约定及双方一致认可案涉工程资金由原告自行筹集的事实，原告与第三人之间属于名为内部承包实为“挂靠”或转包的关系，双方签订的《工程施工内部承包经营协议》应属无效，原告系案涉工程的实际施工人。 根据《建设工程施工合同》第三部分专用条款六合同价款与支付第26条工程款（进度款）支付的相关约定及案涉工程的竣工验收时间、审定结算造价，被告应于2020年1月10日前向第三人支付剩余2%的质量保修金2743077.24元。但根据《建设工程施工合同》第三部分专用条款九竣工验收与结算第34条质量保修及其附件《房屋建筑工程质量保修书》的相关约定，第三人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修，不在约定期限内派人保修的，被告可扣除相应质量保证金，另行委托他人修理，费用由第三人全部负责。被告因案涉工程中的联合工房及综合楼建筑物出现多处漏水情况，于2018年9月27日向第三人出具《关于要求在质量保修期履行保修责任的函》，要求第三人履行保修责任。第三人于2018年10月10日向被告出具《关于要求在质保期履行保修责任的回复函》，表明因自身原因委托杭州万群建设工程有限公司完成相关保修事宜，但事实上，第三人在收悉上述《关于要求在质量保修期履行保修责任的函》后并未于7天内派人保修；在出具《关于要求在质保期履行保修责任的回复函》后亦未派人保修，其委托的杭州万群建设工程有限公司亦未履行相关保修义务。故被告根据上述质量保修的相关约定，另行委托有相应资质的施工队修理的行为并无不当，相应的费用可在应付质量保修金中予以扣除。截至目前，被告尚欠第三人工程款779732.72元（2743077.24元-1963344.52元）。 综上，被告应在欠付第三人工程款779732.72元范围内对原告承担支付责任，因第三人破产且原告已向其申报过案涉工程相关债权，原告自被告处实际获得清偿的部分应在其向第三人申报的债权总额中予以相应扣除。原告诉讼请求的合理部分，本院予以支持。案件审理过程中，原告蔡万云提出出现漏水现象是因为屋面工艺原因，而屋面工艺由被告指定并由相关供货商安装，但根据《建设工程施工合同》或其提交的证据均不能得出上述结论，被告庭后对于上述情况亦予以否认；且第三人自始未就造成案涉工程中的联合工房及综合楼建筑物出现多处漏水情况的责任方提出过异议，在收悉被告出具的《关于要求在质量保修期履行保修责任的函》后亦回复表示因自身原因将委托杭州万群建设工程有限公司代为履行保修义务，保修成本由被告与杭州万群建设工程有限公司直接结算支付，故应当认定造成漏水的责任方系施工方，相应的保修费用应由其承担。至于原告在庭审过程中关于被告另行委托他人维修产生的费用过高的主张，本院认为，根据《建设工程施工合同》及其附件《房屋建筑工程质量保修书》、《施工内部承包经营协议》等的约定，本案第三人或者作为实际施工人的原告应当按约履行保修义务，但其在收悉作为发包人的被告发出的履行保修责任函件后仍一直不履行相关保修义务，相应的不利后果应由其自己承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，均系为保护农民工的合法权益作出的特殊规定，其目的在于实际施工人的合同相对方出现破产、履行不能等严重影响实际施工人权利实现的情形下，对于实际施工人权益予以的特别保护。并且，从实际情况看，无论工程转包、违法分包或者“挂靠”，实际施工人获得工程后，相关的合同义务都由其履行，由实际施工人取得工程款也更符合实质公平的要求。故本案应当优先适用关于审理建设工程施工合同纠纷的相关司法解释，被告关于本案需受到破产法及相关司法解释的限制，原告无权直接向被告主张权利的辩称意见，本院不予采纳。案涉工程所涉债权人向第三人申报的债权与本案系不同的法律关系，第三人关于若剩余质量保修金判归原告所有，应由原告向四个已申报债权的债权人清偿债务的辩称意见，本院不予采纳。 依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第四条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第二十四条之规定，判决如下： 一、被告浙江省烟草公司杭州市公司于本判决生效后十日内支付原告蔡万云工程款779732.72元。 二、驳回原告蔡万云的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费28745元，减半收取14373元，由原告蔡万云负担8574元，被告浙江省烟草公司杭州市公司负担5799元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判员  王锦晶 二〇二一年一月二十九日 书记员  阮玉兰 附：相关法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号） 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。…… 第二十六条…… 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号） 第二十四条实际施工人以发包人未被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。