河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终2574号上诉人（原审原告）：丁富标，男，1970年9月18日出生，回族，住福建省古田县。委托诉讼代理人：林华青,福建立胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董建平，男，1967年10月27日出生，汉族，住河南省清丰县。委托诉讼代理人：王洪涛，濮阳市清丰县阳邵乡法律服务所法律工作者。上诉人丁富标因与被上诉人董建平合伙协议纠纷一案，不服河南省清丰县人民法院（2020）豫0922民初3086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丁富标及其委托诉讼代理人林华青、被上诉人董建平的委托诉讼代理人王洪涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丁富标上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持丁富标的一审诉讼请求或撤销原判发回重审；2.司法鉴定费用由董建平按比例分担。事实和理由：一、一审判决没有事实与法律依据。1.一审法院认为丁富标的出资对象系双方合伙的鸡腿菇项目而非另一个合伙人董建平，该判决主文表述意义不明。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条的规定，对于丁富标退伙请求，在没有其他特殊情况下应当予以准许。双方虽未能进行清算，但在一审开庭时均表示未清算或清算没有结果的原因在于对方。故根据双方意思表示，董建平也同意丁富标退伙。双方只是未完成退伙结算或合伙解散清算。2.一审法院认为双方没有进行退伙结算或合伙解散清算，双方合伙的鸡腿菇项目盈亏不明，但在2020年10月27日，即一审判决书下达当日，丁富标与董建平双方已经在进行退伙结算，双方除部分争议项目外，丁富标与董建平的会计武某，已经对部分成本进行签字确认，由于双方对收入部分账目争议较大，故未能进行结算。二、一审法院程序违法，未对丁富标履行释明义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条规定，人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。一审法院认为该项目盈亏不明，是重要的待证事实，在双方均未能提供证据证明项目盈亏这一待证事实，且这一待证事实又需要应用财务专业知识做出鉴定意见方可证明时，却没有对丁富标、董建平履行释明义务，告知其可以对该待证事实进行司法鉴定，故一审程序违法。丁富标按照相关法律规定在上诉举证期限内申请二审法院指定会计师事务所对双方有争议部分账目进行司法鉴定，并依照司法鉴定结果，判令董建平返还丁富标投资款，不足部分予以扣减；如超过投资款部分，双方可以按照法律规定先行调解，如无法调解丁富标将另行起诉。董建平辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，丁富标的上诉理由不能成立。1.一审认定双方出资对象为合伙的鸡腿菇项目，而非另一合伙人是正确的。因为双方协商合伙后，双方出资的钱投到了项目实施中，因丁富标违约，没有完成其负责的技术和销售，造成巨大损失，投资也全部亏损。丁富标、董建平共同做生意，投资各半、盈亏各半，合情合理，可丁富标在明知项目亏损的情况下，提出退伙，并要求董建平退还其投资款及利息于法无据。2.一审以退伙未清算、项目盈亏不明、主张退款没有事实和法律依据为由驳回丁富标诉讼请求正确，应予以维持。自2020年6月28日双方签署香菇项目民事调解书后，董建平就一直等待丁富标前来算账，可丁富标在没有同董建平协商、清算的情况下，以董建平拒绝与其协商结算为由诉至法院，显然与事实不符。一审开庭后，董建平主动与丁富标联系，直到一个多月后，丁富标才来算账。通过清算丁富标对会计的账目支出部分表示认可，和会计共同签了名，但对收入部分不认可，没有算清。根据会计账目显示，本项目严重亏损，除去全部投资外，还外欠债近万元，按照盈亏各半的约定，丁富标还应再承担数千元的债务。丁富标对自己提出的诉讼请求，未能提供足以证明其事实主张的证据，理应承担不利的后果，一审判决并无不当。3.丁富标主张一审程序违法，未对其履行释明义务，不是事实。庭审中法庭告知双方庭后进行清算，双方当事人可以直接清算，也可以让双方律师参加，还可以委托第三方进行清算，并将清算结果交法庭，当时双方均表示同意。故一审法院已经尽到了释明义务。丁富标向一审法院起诉请求：判令董建平退还丁富标入伙投资款65341元及利息（利息按照年利率6％计算自起诉之日至还清所欠投资款之日止）。一审法院认定事实：2019年4月份，丁富标与董建平开始合伙经营香菇、鸡腿菇项目，口头约定：丁富标提供技术并提供销路，董建平提供场地和设备，资金各投一半，盈亏各一半。2020年4月1日，双方签订香菇退伙协议，载明鸡腿菇项目需要另写协议解决。2020年6月10日，丁富标以董建平为被告，向一审法院提起诉讼，经法院主持调解，双方自愿达成如下协议：一、丁富标与董建平解除双方合伙关系；二、关于双方的合伙关系中的香菇菌棒投资及收益，经清算后董建平于2020年8月28日前支付丁富标114500元；三、丁富标与董建平就香菇菌棒合伙事宜再无其他纠纷；四、关于双方的合伙关系中鸡腿菇部分、设备、塑料袋、废棒等，双方庭下协商解决。双方至今未对鸡腿菇项目盈余亏损等进行清算。一审法院认为，本案系合伙协议纠纷。合伙人的出资对象是合伙项目而非其他合伙人，因此丁富标的出资对象是双方合伙的鸡腿菇项目而非另一合伙人董建平。双方合伙的鸡腿菇项目至今没有退伙结算或合伙解散清算，该项目盈亏不明，丁富标请求董建平退还其入伙投资款65341元及利息的主张没有事实和法律依据，应当予以驳回。丁富标可待有新证据或新的清算结果时，另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第52条、第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审判决：驳回丁富标的诉讼请求。案件受理费减半收取717元、保全申请费673元，由丁富标负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。丁富标提交：证据1.《2019年与丁富标合作鸡腿菇投资》清单复印件2页，证明：双方对涉案的部分投资项目认可，董建平在一审中提出的项目亏损不是事实。该账目中显示的董建平投资68617元不是事实，颗粒部分董建平投资3150元，棉籽皮还有剩余应该扣除12122元。装袋机五台共计22600元，鸡腿菇菌袋剩余款4591元，董建平应当分给丁富标13595.5元。根据10月-12月人工工资数额推算出来的菇量是34585斤，按2元每斤计算，收入为69170元，也应分丁富标一半。证据2.《鸡腿菇收入》清单复印件一份，证明：双方认可鸡腿菇收入25100元，丁富标应分得12550元。证据3.董建平和于武刚的微信截图一张，证明：董建平偷偷将鸡腿菇卖给于武刚，从于武刚获得收入6400元。证据4.鸡腿菇菌棒栽培流程一份，证明：鸡腿菇的培育过程。证据5.丁富标与弓守涛的通话录音一份，证明：4700元菌袋款系丁富标支付给弓守涛的，应计算在丁富标的投资款中。董建平质证意见为：对证据1真实性无异议，双方之间的投资数额应以投资清单为准，对丁富标主张扣除的部分不予认可。合伙期间购买装袋机4台，一台新的，12600元购买，另外三台二手的，10000元购买，丁富标可以拉走两台。丁富标还拉走了一台粉碎机，在结算后双方也应该平分。剩余的菌袋在丁富标不干时二人已经平分，一审开庭前丁富标已经拉走。由于丁富标的失误导致二次蒸菌棒以及后期煮盐水菇，颗粒已经全部烧完，棉籽皮、麸皮也已用完。对证据2真实性不认可，与会计转给董建平的《鸡腿菇收入》不一致，对25100元不认可，只认可18700元的鸡腿菇收入。对证据3的证明目的不予认可，2019年9月26日卖的一批菇，当时丁富标不在场，但买方于武刚支付6400元价款后董建平直接给了丁富标3200元现金。对证据4真实性无异议。对证据5真实性无异议，但录音中显示弓守涛对是否是丁富标给付的现金记不清了，弓守涛回答的内容不是肯定性回答，是丁富标诱导弓守涛陈述的，该款项实际是由武某向弓守涛的合伙人转款支付的，包含地膜和卡扣钱，有武某的转款凭证为证。董建平提交：《鸡腿菇收入》清单复印件一份，证明：鸡腿菇收入为18700元，与丁富标提交的收入清单不一致。丁富标质证意见为：对证据的真实性、合法性、关联性均认可，但其中少了于武刚支付的6400元。根据案件审理需要，本院对证人武某进行了调查，武某到庭陈述：经丁富标、董建平同意，武某为二人的合伙事务做会计。庭审中双方提交的《2019年与丁富标合作鸡腿菇投资》清单、《鸡腿菇收入》清单系武某所记账目，丁富标投资60641元，董建平投资69073元。卖鸡腿菇收入18700元。另有卖菌棒的6400元，在2019年9月份董建平、丁富标及丁富标儿子均在场的情况下，因董建平与丁富标直接平分了，该6400元没有计入账目。18700元收入因建盐水池、做盐水菇用盐、大棚内引水用电、年后用液化气煮菇及支付工人工资已支付了18651.2元。颗粒、棉籽皮等消耗用品已经用完，只剩四个装袋机和一池盐水菇，但丁富标说盐水菇已经坏了，不能卖钱。5月11日武某从丁富标联系的弓守涛处购买菌袋、卡扣和地膜共计4700元，7月份董建平支付菌袋余款4591元，丁富标支付该批菌袋定金1000元，但支付时间武某不清楚。2019年过完年后，董建平、丁富标开始分棚管理，但还欠付工人采摘及覆土的费用。因香菇、鸡腿菇项目基本上都结束了，丁富标在清丰其他地方还有大棚，丁富标就不经常去了，没有人撵他走。董建平的质证意见为：对上述证人证言无异议。丁富标的质证意见为：对证人证言的合法性无异议，但对部分内容的真实性与关联性有异议。武某陈述董建平、丁富标已将6400元平分是虚假的，武某跟随董建平多年，属于有利害关系的证人，该部分证言不应被采纳。菌袋双方并未平分，目前还在董建平基地内。第二次购买菌袋的4700元是丁富标支付给弓守涛的。做盐水菇不存在用液化气煮菇的现象，董建平也自认煮盐水菇烧的是颗粒。因董建平常年做菇，基地内有盐水池，不存在所谓的建盐水池的成本。工人工资已在投资清单中体现，双方分棚管理后，没有所谓的工资开支了。覆土费用是在2019年9月份支出的，武某陈述年后存在覆土费用没有事实依据。本院对上述证据的综合认证意见为，双方对丁富标提交的《2019年与丁富标合作鸡腿菇投资》清单、鸡腿菇菌棒栽培流程及董建平提交的《鸡腿菇收入》清单真实性均无异议，本院对此予以确认。丁富标提交的《鸡腿菇收入》清单与董建平提交的《鸡腿菇收入》清单内容不一致，董建平不予认可，本院不予采信。关于本院调取的证人证言，因双方均认可武某系二人合伙事务的会计，且在丁富标提交的《2019年与丁富标合作鸡腿菇投资》清单中亦显示武某签字，故本院对该证人证言予以采信。丁富标主张武某与董建平存在利害关系，但并未提供相关证据证明，本院对其主张不予采信。关于案外人于武刚支付的6400元，董建平认可收到但主张已与丁富标平分，结合武某的证人证言，本院对董建平的该项主张予以采信。关于丁富标与弓守涛的通话录音，因通话内容并不明确具体，且与证人武某的陈述相矛盾，故对该项证据的证明目的不予采信。本院经审理，对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为：根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、丁富标要求董建平退还投资款65341元及利息应否予以支持；二、一审程序是否合法。关于丁富标要求董建平退还投资款65341元及利息应否予以支持的问题。《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定：“合伙人投入的财产,由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产,归合伙人所有”。本案中，丁富标与董建平合伙经营鸡腿菇项目，双方各自投入的款项在合伙事务经营中已经转化为合伙财产，归合伙人共有。经一审法院调解，双方同意解除合伙关系，合伙终止后，双方应对合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产以及合伙期间的债权债务进行结算或清算，在对合伙财产及合伙债权债务清算前，丁富标不能主张董建平退还其原投入合伙事务的资金，即只有在双方对合伙财产清算后，丁富标才可依据合同约定或法律规定请求分割合伙财产。本案中，丁富标和董建平就双方合伙期间投资、收入及支出数额均不能达成一致意见，双方亦未进行清算，丁富标也未举证证明双方合伙经营期间存在盈利，故本案在未经合伙清算无法查明合伙期间盈亏的情况下,丁富标直接请求董建平返还投资款65431元及利息的诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。关于一审程序是否合法的问题。本案系因返还投资款而产生的合伙协议纠纷，对于双方合伙经营期间是否存在盈利，应否予以支持返还投资款均需以双方进行清算为前提，而双方在一审庭审中均表示同意结算，故该待证事实并不是必须通过鉴定意见才能证明的内容，一审未予释明鉴定事项并不违反法律规定。丁富标主张一审程序违法的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，丁富标的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1434元，由丁富标负担。本判决为终审判决。审判长  高洪光审判员  李彦敏审判员  李 辉二〇二一年一月五日书记员  李 艳