青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青民终302号 上诉人(原审原告)：天津三建建筑工程有限公司。住所：天津市河**八纬北路**。 法定代表人：扈朝阳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴炳文，青海言度律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐茂林，青海言度律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：中国电信股份有限公司青海分公司。。住所：青海省西宁市金汇路** 负责人：苏小明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李文斌，北京市大成（西宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨倩，北京市大成（西宁）律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告)：中国电信股份有限公司。住。住所：北京市西城区金融大街**/div> 法定代表人：柯瑞文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：宋维互、该公司青海分公司员工。 委托诉讼代理人：赵金胜，该公司青海分公司员工。 被上诉人(原审被告)：青海亚楠房地产开发有限公司。住所。住所：青海省西宁市城**柴达木路**楼**楼div> 法定代表人：赵岩，该公司总经理。 委托诉讼代理人：渭涓，青海诺誉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨子琪，青海诺誉律师事务所实习律师。 上诉人天津三建建筑工程有限公司（以下简称三建公司）因与被上诉人中国电信股份有限公司青海分公司（以下简称电信青海分公司）、中国电信股份有限公司（以下简称电信公司）、青海亚楠房地产开发有限公司（以下简称亚楠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2020）青01民初74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月23日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月13日公开开庭进行了审理。上诉人三建公司的委托诉讼代理人吴炳文、徐茂林，被上诉人电信青海分公司的委托诉讼代理人李文斌、杨倩，被上诉人电信公司的委托诉讼代理人宋维互，被上诉人亚楠公司的委托诉讼代理人渭涓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 三建公司上诉请求：1.撤销一审判决的第二项，依法改判电信青海分公司、电信公司向三建公司连带支付工程款8209976.79元及逾期利息；2.变更一审判决的第一项为“亚楠公司于判决生效之日起十五日内向三建公司支付工程款8209976.79元、违约金2518979.63元，并支付2020年9月1日至工程款付清之日止的逾期利息（以欠付工程款8209976.79元为基数按同期银行业间的拆借利率为标准计算）”；3.本案一、二审诉讼费用由电信青海分公司、电信公司、亚楠公司承担。 事实与理由：一、一审认定事实错误，适用法律错误，驳回三建公司要求电信青海分公司、电信公司承担连带支付责任的诉求，判决错误。电信青海分公司与亚楠公司签订的合同，名为购房，实为代建法律关系，且事实上，电信青海分公司亦实际履行了选择施工单位、监管施工、支付工程款等委托代建的权利义务，其也是本案工程的实际投资方和受益方，电信青海分公司应依法连带支付工程款8209976.79元及逾期利息。电信青海分公司与亚楠公司之间的案涉《商品房买卖合同》于2005年3月30日签订，该合同的《补充条款》第九条明确电信青海分公司参与选择施工单位、监理单位及监管施工。据此，电信青海分公司与亚楠公司选定三建公司承包施工案涉青海电信小区（即屹海馨园）2-6号住宅楼工程，并由亚楠公司作为发包人与三建公司于2005年4月7日签订《工程承包协议》，明确工程名称为青海电信小区。电信青海分公司与亚楠公司在2005年3月30日签订案涉《商品房买卖合同》时，青海电信小区工程拆迁尚未完成，工程尚未开工建设，更没有取得房屋预售许可证。事实上，案涉青海电信小区工程是由于电信青海分公司不具备房地产开发资质，因此委托亚楠公司进行代建开发，再由电信青海分公司的职工进行分配购买。其本质上是委托代建法律关系，而非商品房买卖法律关系。 电信青海分公司实际向三建公司支付了部分工程款，亚楠公司与电信青海分公司之间的函件，明确了电信青海分公司承担支付工程款的义务，而不局限于“购房款”，亦印证了委托代建的基本事实。在三建公司提交的已付工程款单据中，付款单位分别为：中国电信股份有限公司西宁分公司、青海省电信有限公司、中国电信集团工会青海省委员会全部为电信青海分公司的内部机构，以及2017年11月20日对账函内所述已付2439900.33元的付款单位为中国电信股份有限公司西宁分公司，此笔款项支付后西宁市电信公司住宅楼工程款已付清。案涉房屋已竣工交付电信青海分公司使用十年之久，即便是购房款，电信青海分公司亦早应支付，亚楠公司也早应及时行使其到期债权，但其双方至今仍久拖未决，电信青海分公司亦明确表示尚欠1000余万元款项，因工程未竣工验收，未办理房产证而未付。根据《中华人民共和国合同》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”之规定，三建公司亦有权要求电信青海分公司支付案涉住宅工程的款项8209976.79元及逾期利息。本案事实为电信青海分公司与亚楠公司为委托代建关系，电信青海分公司收取实际购房人的房款，并直接支付给三建公司，以完成商品房的建设交付，亚楠公司协助电信青海分公司完成实际购房人的产权分户工作。电信青海分公司是案涉工程的实际投资及使用方，也是工程成果的实际受益方。事实上，案涉工程也是亚楠公司作为代建受托方，因电信青海分公司的要求进行发包，并直接由电信青海分公司及亚楠公司支付工程款。 二、一审判决支持了截至2020年8月31日期间的逾期违约金（逾期利息）2518979.63元正确，未支持2020年9月1日至款项付清之日期间的逾期利息不当，请予改判支持。一审中，三建公司关于逾期违约金诉求为：判令青海电信公司、电信公司、亚楠公司连带支付自欠付之日起至付清之日的违约金，暂计至2020年8月31日为2518979.63元。本案中，拖欠工程款长达八年之久，已给三建公司造成了巨大的经济损失和资金困难，截至2020年8月31日，青海电信公司、电信公司、亚楠公司仍没有及时支付工程款，导致三建公司的损失持续扩大，应承担逾期利息至款项付清之日止。综上所述，一审认定基本事实、适用法律错误，请求二审依法改判。 电信青海分公司辩称，1.其与亚楠公司签订的是《商品房买卖合同》。三建公司提出支付工程款的诉求是以工程施工合同为基础，电信青海分公司不承担支付工程款的连带责任；2.其给三建公司的款项是依据亚楠公司的授权，支付的购房款，来源都是员工缴纳的购房款，没有任何利润，不应该承担支付工程款的连带责任。 电信公司辩称，1.三建公司上诉请求电信公司、电信青海分公司承担连带支付责任的主张没有事实和法律依据；2.三建公司混淆委托代建和商品房团购，从案涉合同的履行情况看，亚楠公司和电信青海分公司之间不构成委托代建关系；3.三建公司上诉引用了《中华人民共和国合同法》中关于债权人代位权的规定，该上诉主张反映出三建公司的请求权基础是自相矛盾的，请求依法驳回。 亚楠公司辩称，1.一审判决欠付工程款金额不正确，应是7909976.79元；2.亚楠公司和电信青海分公司签订的《商品房买卖合同》，是委托代建合同关系。该合同中多次出现了甲方代建的约定，双方约定的付款时间以及付款的方式，都是依据工程进度进行付款；3.案涉合同的《补充条款》约定，电信青海分公司有权参加施工队伍的招标、监理公司的选择等，且电信青海分公司多次直接向三建公司支付工程款，表明亚楠公司和电信青海分公司之间是委托代建法律关系，三建公司对此是知情并认可，所以付款主体应该是电信青海分公司。 三建公司向一审法院起诉请求：1.判令亚楠公司、电信青海分公司、电信公司连带支付工程款9709976.79元；2.判令亚楠公司、电信青海分公司、电信公司连带支付自欠付之日起至付清之日的违约金，暂计算至起诉之日为止1960325.02元；3.判令亚楠公司、电信青海分公司、电信公司承担本案的诉讼费用。庭审中，三建公司变更诉讼请求为：1.判令亚楠公司、电信青海分公司、电信公司连带支付工程款8209976.79元；2.判令亚楠公司、电信青海分公司、电信公司连带支付自欠付之日起至付清之日的违约金（按中国人民银行同期同类贷款利率进行计算）计算至2020年8月31日为2516074.22元；3.判令亚楠公司、电信青海分公司、电信公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2005年4月7日，三建公司与亚楠公司签订了《工程承包协议》，约定：亚楠公司新建五栋住宅楼工程，由三建公司承建。工程的内容：青海电信小区新建2#、3#、4#、5#、6#住宅楼及西宁市电信公司住宅楼，框剪结构，地下**，地上**，建筑面积约70000㎡，开工日期为2005年5月20日，竣工日期为2006年12月15日。协议还对工程质量、工程价款的确定、工程价款的支付方式及办法等作了约定，并约定结算后扣除5％质量保修金外，其余款项一次付清。协议签订后，三建公司进行施工，在施工期间亚楠公司委托电信青海分公司向三建公司支付了相应的工程进度款，该工程于2009年竣工后交付使用。2009年9月15日，青海佳禾工程咨询有限公司出具了工程造价预算书，确定结算金额为71754879.46元（其中：屹海馨园工程结算金额为56081530.13元、电信局高层住宅楼结算金额为15673349.33元）。2013年7月11日，三建公司与亚楠公司签订《协议书》，确定扣减亚楠公司自行委托的工程款800000元后，两个工程结算造价为70954879元。由于三建公司施工的屹海馨园住宅小区地下车库出现漏水现象，三建公司西宁分公司与青海省通信服务有限公司新安居物业管理分公司（以下简称新安居物业分公司），于2014年5月15日签订《协议书》，约定由新安居物业分公司对屹海馨园住宅小区地下车库漏水进行维修，维修工程款300000元，付款方式由新安居物业分公司配合三建公司西宁分公司向电信青海分公司申请支付该笔工程款。2014年9月12日，三建公司西宁分公司与亚楠公司签订了《协议书》约定，因工程已使用多年尚未备案验收，备案验收需进行维修，维修费用一次性包死200000元，由三建西宁分公司承担，该款从工程款中扣除，三建公司西宁分公司不再对所承建的工程承担维修责任。2015年8月28日，三建公司西宁分公司与亚楠公司签订《协议书》，确定扣减300000元地下室维修款后，尚欠工程款额为13149877.22元。2017年11月20日的对账函确认2015年12月31日已付2439900.33元，剩余欠款为10709976.79元。2020年1月7日，亚楠公司委托电信青海分公司向三建公司支付工程款1800000元。三建公司、亚楠公司确认欠付的工程为7909976.79元。 另查明，电信青海分公司整体购买了亚楠公司开发建设的屹海馨园小区，双方于2005年3月30日签订《商品房买卖合同》，该工程于2009年竣工后交付使用。 根据双方当事人诉辩主张，一审法院归纳争议焦点为：三建公司主张支付欠付工程款8209976.79元、违约金2516074.22元的诉讼请求是否成立。 一审法院认为，三建公司与亚楠公司之间系建设工程施工合同的相对主体，电信青海分公司、电信公司与亚楠公司之间系商品房买卖合同相对主体，建设工程施工合同与商品房买卖合同是两个不同的法律关系。因此，三建公司以亚楠公司与电信青海分公司、电信公司之间系委托代建关系为由，要求电信青海分公司、电信公司承担连带支付欠付工程款及违约金的诉讼请求无事实和法律依据，对该诉讼请求不予支持。关于三建公司与亚楠公司之间欠付工程款的问题。三建公司主张欠付的工程款为8209976.79元，亚楠公司认为是7909976.79元，对其中的300000元不认可。由于三建公司施工的屹海馨园住宅小区地下车库出现漏水现象，该维修义务应由三建公司承担，三建公司委托新安居物业分公司履行了维修义务，维修款300000元，应由三建公司承担。亚楠公司从应支付三建公司的工程款中扣减300000元维修款后，并未向新安居物业分公司支付。因此，亚楠公司扣减的300000元应作为欠付工程款支付给三建公司。亚楠公司欠付的工程款应确认为8209976.79元。三建公司主张亚楠公司支付欠付工程款8209976.79元的诉讼请求成立，应予以支持。关于三建公司主张的违约金问题。三建公司与亚楠公司签订的工程承包协议中约定，结算后余款一次付清。2013年7月11日，双方进行了结算，结算后亚楠公司未完全履行付款义务，已违约，应承担违约责任。三建公司要求从2015年8月29日至2020年8月31日止，以实际欠款为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金的理由成立，其主张亚楠公司支付违约金2518979.63元的诉讼请求成立，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、亚楠公司于判决生效之日起十五日内向三建公司支付工程款8209976.79元、违约金2518979.63元；二、驳回三建公司的其他诉讼请求。案件受理费91822元，由亚楠公司负担。 二审期间，电信青海分公司提交了新证据，本院组织双方当事人当庭进行了证据交换和质证。证据如下： 证据1.《商品房买卖合同》； 证据2.购房发票。 证据1、2拟证明：电信青海分公司与亚楠公司之间是商品房买卖合同法律关系。 证据3.购房款凭证。拟证明：电信青海分公司支付给亚楠公司的款项，均为员工交纳的购房款，印证两公司之间实质是团购房买卖合同关系。 亚楠公司质证认为，对上述证据的真实性认可，合同、发票及相关付款凭证与本案无关，不涉及员工向电信青海分公司交的款项，屹海馨园住宅小区和电信住宅小区是否是一个小区有异议，对员工给电信青海分公司付款的凭证不予认可。 三建公司质证认为，对上述证据的真实性认可，证明方向不认可，与本案没有关联性，合同没有三建公司，合同与本案无关，也不能说明是委托代建法律关系。 电信公司质证认为，对上述证据的真实性和证明方向均认可。 本院对上述证据的真实性及证明方向均予以认可，理由将结合相关争议焦点予以综合分析论述。 二审查明，2005年3月30日，电信青海分公司与亚楠公司签订《商品房买卖合同》，约定：电信青海分公司整体购买屹海馨园小区房屋，每平方米房屋建筑面积单价为2100元，总金额以由国家规定的具有房屋测量资格的专业部门所测量的实际面积乘以每平方米价格（2100元）为结算依据。在附件一中，对付款方式作了约定；在附件五中，对保修范围和年限作了约定；该合同的《补充条款》约定：小区地下停车库按电信青海分公司要求设计，亚楠公司代建，建成后产权及使用权归电信青海分公司所有。电信青海分公司给亚楠公司保留13套住宅，由亚楠公司自行处置。 另查明，截至2020年5月29日，三建公司、亚楠公司确认欠付工程款为7909976.79元。 本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。 根据双方当事人诉辩主张，本院归纳本案的争议焦点为：1.三建公司主张电信青海分公司、电信公司连带支付工程款及利息的上诉请求是否成立；2.三建公司主张亚楠公司给付2020年9月1日起至付清为止利息是否成立。本院依次分析认定如下： 一、关于三建公司主张电信青海分公司、电信公司连带支付工程款及利息的上诉请求是否成立的问题 本院认为，三建公司主张电信青海分公司、电信公司连带支付工程款及利息责任，是基于其认为电信青海分公司与亚楠公司之间是委托代建法律关系。电信青海分公司与亚楠公司之间是否为委托代建法律关系是本争议焦点的关键，委托代建是由出资人委托有相应资质的代建人对项目的可行性研究、勘察、设计、监理和施工等全过程进行管理，按工期和设计要求完成建设任务，直至交付给使用人的项目建设管理模式。认定委托代建的法律关系要符合以下条件，一是建筑物的所有权人为委托人，发包人为代建人，他们之间的法律关系为委托代建关系；二是建筑物权利人将拟承建的建筑物通过委托代建合同约定，委托代建人按照建筑物所有人的要求代为建设建筑物；三是委托代建的交房期限、户型、建房费用、违约责任、代建费用等是依靠委托人和代建人依靠委托代建合同约定双方的权利义务。结合本案，第一，2005年3月30日，电信青海分公司与亚楠公司签订《商品房买卖合同》，合同中明确写明：电信青海分公司整体购买亚楠公司开发出售的屹海馨园小区商品房事宜订立本合同。约定：亚楠公司依法取得案涉工程土地使用权和《国有土地使用权证》……《商品预售许可证》，并确定了购买每平方米的单价及付款方式等，该《商品房买卖合同》内容并不符合委托代建合同性质。第二，若电信青海分公司与亚楠公司之间形成委托代建法律关系，案涉土地使用权应是电信青海分公司所有，但本案土地使用权为亚楠公司所有。虽然三建公司认为电信青海分公司与亚楠公司签订的《补充条款》中明确约定代建，应确认委托代建关系。该条款中约定：“案涉小区地下停车库由亚楠公司代建，建成后产权及使用权归电信青海分公司；……为确保工程质量，对于施工队伍的选择、招标及具体施工等，电信青海分公司有权参与，亚楠公司应充分考虑并采纳电信青海分公司的合理建议；工程监理单位由双方选定，电信青海分公司确认，监理费可由电信青海分公司直接支付并相应在支付给亚楠公司的购房款中扣除”等。虽然在《补充条款》中有“代建”二字，并约定电信青海分公司有权参与案涉工程事宜，且电信青海分公司也直接给三建公司支付过款项，但亚楠公司是否收取代建费，电信青海分公司是否按上述条款约定参与案涉工程建设，均无证据予以佐证。二审中，电信青海分公司提交亚楠公司与其职工签订的《商品房买卖合同》及付款凭证，证明电信青海分公司受亚楠公司的委托，支付给三建公司的是购房款，并非是工程款，也印证电信青海分公司与亚楠公司之间是商品房买卖合同法律关系，而非委托代建法律关系。即使在支付凭证中注明的是“工程款”，也不应认定为电信青海分公司直接支付工程款，而是其受亚楠公司委托将购房款直接支付给第三人三建公司，为代亚楠公司支付工程款。第三，按照委托代建，亚楠公司应整体移交案涉工程，但亚楠公司预留了部分房屋，实际上并不符合委托代建法律关系范畴。 即便电信青海分公司与亚楠公司为委托代建关系，因对外的发包人为亚楠公司，与三建公司建立施工关系的合同相对方为亚楠公司，三方各自之间为各自的法律关系，三建公司也不能向电信青海分公司主张工程款，即便适用委托合同法律规定，三建公司也只能行使选择权，不能要求亚楠公司与电信青海分公司同时承担责任。故对三建公司认为电信公司、电信青海分公司承担连带责任的上诉理由，本院不予支持。 另，亚楠公司认为支付案涉工程款应为7909976.79元，因其并未提出上诉，故对亚楠公司欠付工程款的抗辩理由，本院不予采纳，且一审此节认定正确，本院对一审认定的欠付工程款8209976.79元（包括维修费300000元）、违约金2518979.63元，本院予以确认。 二、关于三建公司主张亚楠公司给付2020年9月1日起至付清为止违约金是否成立的问题 本院认为，第一，对三建公司违约金的主张应予以支持。亚楠公司认为合同中对违约金无约定，无合同依据。电信青海分公司及电信公司认为违约金诉求没有事实和法律依据，不应支持。本院认为，根据三建公司的陈述，其主张的“违约金”实质上就是主张的欠付工程款逾期支付利息，而工程款利息为法定孳息，亚楠公司应予支付。且一审作出判决后，亚楠公司、电信青海分公司、电信公司均未提出上诉，故对亚楠公司、电信青海分公司、电信公司的抗辩理由，本院不予采纳。第二，违约金起止时间节点应是欠付之日起至付清之日止。三建公司一审对违约金起诉请求：“判令三被告连带支付自欠付之日起至付清之日的违约金，暂计算至起诉之日为止1960325.02元”，一审庭审中，又变更为：“判令三被告连带支付自欠付之日起至付清之日的违约金（按中国人民银行同期同类贷款利率进行计算）计算至2020年8月31日为2516074.22元”，一审以三建公司变更后违约金“计算至2020年8月31日”支持了三建公司，但三建公司认为对违约金是付清为止的诉求。从三建公司的诉求分析，其诉求违约金的起止时间节点是自欠付之日起至付清之日止，漏写“暂”字，由于书写的原因导致一审对违约金的判决有误，本院予以纠正。 综上所述，三建公司的上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销青海省西宁市中级人民法院（2020）青01民初74号民事判决第二项，即：驳回天津三建建筑工程有限公司的其他诉讼请求； 二、变更青海省西宁市中级人民法院（2020）青01民初74号民事判决第一项为：青海亚楠房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向天津三建建筑工程有限公司支付工程款8209976.79元，违约金2518979.63元，其余违约金从2020年9月1日起，以8209976.79元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际付清之日止； 三、驳回天津三建建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费共计183644元，由青海亚楠房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李  云 审 判 员 张 满 成 审 判 员 余 慧 玲 二〇二一年一月二十一日 法官助理 班玛登登 书 记 员 张  玉