北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终1787号上诉人（原审原告）：北京天伦王朝饭店有限公司，住所地北京市东城区王府井大街**。法定代表人：陈得福，董事长。委托诉讼代理人：任燕，女，该公司人力资源总监。被上诉人（原审被告）：戴东，男，1970年2月27日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：卢娜，北京东环律师事务所律师（受北京市法律援助中心指派提供法律援助）。上诉人北京天伦王朝饭店有限公司（以下简称天伦王朝公司）因与被上诉人戴东劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初15463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月29日公开开庭审理了本案。上诉人天伦王朝公司之委托诉讼代理人任燕、被上诉人戴东之委托诉讼代理人卢娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天伦王朝公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判天伦王朝公司不支付戴东违法解除劳动关系赔偿金51911元；一、二审诉讼费由戴东承担。事实与理由：1．一审法院根据戴东提供的录音认定天伦王朝公司存在单方解除劳动关系的意思表示，属于认定事实错误。录音系戴东与公司人力资源部负责人沟通时的单方录音，不具备客观性和关联性，录音内容掐头去尾，戴东的发问存在诱导性，且根据双方对话内容，戴东并不认同天伦王朝公司提出的解除劳动关系并办理离职手续的协商请求，因此明确表示拒绝签字，一审法院的认定与录音内容明显矛盾。同时，口头告知并不能发生解除劳动关系的法律效力，需要书面解除通知才能发生法律效力。即便一审法院依据录音认定天伦王朝公司行为构成单方解除劳动合同，则无法解释戴东于2020年6月8日和公司电话协商变更劳动岗位的行为，在该电话协商中，戴东没有提到劳动合同已解除的话语，而是明确表明不接受公司提供的新岗位，这说明在2020年6月8日，双方都没有认为劳动关系已解除，而是仍然在就变更劳动合同内容进行协商。2．一审法院认定双方未协商一致时，并没有及时告知戴东返岗，也没有及时告知变更岗位，与事实不符。天伦王朝公司于2020年6月8日书面联系戴东告知可以为其提供客房服务员岗位并通知其6月9日返岗上班，但戴东明确表示拒绝变更工作岗位。从2020年6月1日双方协商未达成一致到2020年6月8日天伦王朝公司妥协给戴东变更岗位仅过去7天，天伦王朝公司有公司内部管理流程，调岗需要多方协调，一审法院无视企业经营管理实际情况，认定7天时间就构成未及时，属于认定事实错误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予纠正。戴东辩称，同意一审判决，不同意天伦王朝公司的上诉请求。天伦王朝公司向一审法院起诉请求：天伦王朝公司无需支付戴东违法解除劳动合同赔偿金51911元。一审法院认定事实：戴东于2002年4月26日入职天伦王朝公司，2012年4月26日签订无固定期限劳动合同，担任厨师岗位，月工资4300元。2017年5月3日，戴东工作中不慎扭伤，经东城人社局认定为工伤，戴东一直处于停工留薪期，经过7次延长停工留薪期，戴东停工留薪期至2018年11月10日终止。2019年5月27日经过劳动能力鉴定，结论为未达到职工工伤与职业病致残等级标准。天伦王朝公司根据戴东工作年限给予戴东18个月医疗期并于2020年6月1日终止。关于解除。天伦王朝公司于2020年6月11日向戴东发出《解除劳动合同通知书》，根据《劳动合同法》第四十条规定，自2020年6月1日解除劳动关系，工资发放到2020年6月1日，社保缴纳至2020年5月。天伦王朝公司已经支付戴东解除经济补偿金51911元。关于解除前是否经过协商程序，天伦王朝公司主张因受疫情影响，酒店餐饮无法营业，厨房没有岗位安排戴东，所以变更工作岗位为客房服务员，但是戴东不同意调整岗位，并提供了微信聊天记录，戴东认可真实性，也认可6月8日公司告知过调整岗位为客房服务员。但戴东辩称，2020年6月1日，天伦王朝公司人事当面口头通知戴东医疗期到期解除劳动关系，让办理离职手续，今后不许戴东再来酒店。戴东认为劳动合同在6月1日就已经解除，并提供了与人事谈话录音，天伦王朝公司认可录音真实性，但是主张录音不完整，只是截取了部分谈话内容。天伦王朝公司人事当时是希望和戴东协商解除劳动合同，并提出了协商方案，但是双方未达成一致协商意见。后来天伦王朝公司才安排调岗，并通知戴东6月9日返岗，但是戴东并未到岗。戴东向北京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年8月31日作出京劳人仲字[2020]第1305号裁决书，裁决：一、天伦王朝公司支付戴东违法解除劳动合同赔偿金51911元；二、驳回戴东的其他仲裁请求。天伦王朝公司不服裁决结果，向法院提起诉讼。一审法院认为，用人单位解除劳动合同既可以书面通知也可以通过口头告知。本案中，戴东医疗期于2020年6月1日到期后，天伦王朝公司通知戴东协商解除事宜，根据戴东提供的录音内容，天伦王朝公司给出了协商解除的方案，但是戴东不同意解除，在此基础上天伦王朝公司多次强调劳动关系必须解除，并且要求戴东办理离职手续，足以证明天伦王朝公司存在单方解除劳动关系的意思表示，戴东据此认为天伦王朝公司已单方解除劳动关系并无不妥。退一步讲即使按天伦王朝公司所述双方是协商解除，但是在协商未达成一致时，天伦王朝公司并没有及时告知戴东返岗上班，也没有及时告知变更岗位，因此天伦王朝公司以6月8日通知戴东协商变更岗位，否定单方解除劳动关系，法院不予采信。故天伦王朝公司在戴东医疗期满后单方解除劳动关系的行为，缺乏事实和法律依据，属于违法解除，应根据《劳动合同法》第八十七条规定承担违法解除赔偿金。双方对于经济补偿金的数额及已经支付的经济补偿金51911元并无异议，法院据此计算天伦王朝公司应支付戴东的解除赔偿金差额。判决：一、自判决生效之日起7日内，北京天伦王朝饭店有限公司支付戴东违法解除劳动关系赔偿金51911元；二、驳回北京天伦王朝饭店有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院补充查明：一审期间，天伦王朝公司提交《医疗期即将到期通知》，以证明其公司提前一个月通知，准备与戴东协商解除劳动合同。该通知载明：“戴东先生：您的医疗期将于2020年6月1日终止。根据法律规定，医疗期满有三种情况：1、返回原岗位工作；2、如不能从事原岗位工作，酒店重新安排岗位；3、双方协商一致自2020年6月1日解除劳动合同关系，酒店将根据《劳动合同法》的规定向您支付经济补偿金。鉴于受新冠疫情影响，酒店几乎处于停业状态，无岗位可以安排，酒店拟与您协商解除劳动合同，请您于2020年5月1日前书面回复酒店，如未收到回复，酒店视为同您接受第3条，即自2020年6月1日与您解除劳动合同关系。”戴东认可该证据的真实性，但不认可证明目的。另，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案之争议焦点在于天伦王朝公司与戴东解除劳动合同的行为是否构成违法解除。戴东主张2020年6月1日天伦王朝公司未经协商即口头通知解除，并提交录音予以佐证。首先，天伦王朝公司虽主张录音内容掐头去尾，戴东的发问多属于诱导式，但是其公司认可该录音系其公司人力资源总监任燕与戴东的对话。根据录音内容，任燕提出协商解除劳动关系，但在戴东明确表示不同意的情况下，任燕要求戴东办理离职手续，并多次强调就是解除，且不让戴东再进入其公司。其次，用人单位解除劳动合同既可以书面通知也可以通过口头告知。任燕作为天伦王朝公司人力资源总监，其口头告知戴东解除，戴东主张系天伦王朝公司与其解除劳动关系，具有合理性，天伦王朝公司关于口头告知不能发生解除劳动关系法律效力的主张，缺乏法律依据。再次，根据天伦王朝公司提交的《医疗期即将到期通知》，虽然天伦王朝公司列出了医疗期满的三种情况，但其公司实际上未能提供可供变更的岗位供戴东选择，即实质上其公司未就变更劳动合同事宜与戴东协商，而是明确表示无岗位安排拟与戴东解除劳动合同，该事实可进一步佐证戴东的主张。最后，天伦王朝公司系于2020年6月11日发送《解除劳动合同通知书》，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定与戴东解除劳动关系，解除时间回溯至2020年6月1日，即明确了其公司与戴东解除劳动关系的时间，现其公司主张2020年6月8日与戴东协商变更岗位，不足以否定前述解除事实。据此，天伦王朝公司与戴东解除劳动关系之行为构成违法解除，一审法院判决天伦王朝公司支付戴东违法解除劳动关系赔偿金差额51911元并无不当，本院予以维持。综上所述，天伦王朝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京天伦王朝饭店有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 管元梓二〇二一年一月二十九日法官助理 王琳琳书 记 员 王铎霖