江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏07民终3140号上诉人（原审原告）：江苏豪鑫建设工程有限公司，住所地江苏省盐城经济技术开发区希望大道南路******。法定代表人：张明，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵丽莉、沈亚君，江苏兴时代律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：倪爱军，男，1968年6月14日生，汉族，住江苏省东海县。被上诉人（原审被告）：刘长君，男，1970年5月30日生，汉族，住江苏省连云港市连云区。委托诉讼代理人：尹继良、杨玥，江苏明智达律师事务所律师。原审第三人：侯沛梅，女，1969年1月20日生，汉族，住江苏省东海县。上诉人江苏豪鑫建设工程有限公司（以下简称豪鑫公司）因与被上诉人倪爱军、刘长军、原审第三人候沛梅建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2020）苏0722民初683号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人豪鑫公司向本院上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持豪鑫公司一审诉求或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院以建设工程施工合同纠纷作为案由错误。本案虽然是在建设工程施工合同过程中产生的纠纷，但上诉人是基于代两被上诉人承担施工案涉工程形成的债务，而向被上诉人行使追偿的权利。因此，本案应为追偿权纠纷。二、一审法院认定的部分事实错误，上诉人不是案涉工程的转包人。一审查明，第三人侯沛梅系借用上诉人的资质，侯沛梅并非上诉人公司员工，其以上诉人名义投标后中标，与发包人温泉小学签订了《建设工程施工合同》，同时上诉人与侯某口头约定“实际施工人施工该案涉工程自负盈亏，在施工过程中产生的一切债权债务均由实际施工人自行负责，公司只收取挂靠费用，不承担任何债务”，双方的施工合同应认定无效。上诉人仅是名义上的承包人，并没有实际参与案涉工程的施工、管理，也未组建过项目部，将案涉工程转包给被上诉人的是第三人侯沛梅，并不是上诉人，被上诉人是与第三人侯沛梅之间发生的转包关系。因此一审法院跳过侯沛梅直接认定是上诉人将案涉工程转包给被上诉人的事实认定错误。另外，一审法院关于“挂靠人以被挂靠人的名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应承担连带责任”的认定错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第四条的规定，借用资质签订工程施工合同的，出借人与借用人对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任。该条规定被挂靠人仅在对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失的情况下才承担连带责任，而不是对因履行施工合同中产生的所有民事责任承担连带责任，一审法院对该条作扩大解释，明显错误。三、一审法院判决适用法律错误，本案不具备行使抵销权的条件。案涉工程系实际施工人倪爱军和刘长君自筹资金，自行组织人员、购买材料、机械设备进场施工，上诉人仅是名义上的承包人，也不是案涉工程的转包人，上诉人与发包人签订的《建设工程施工合同》系无效合同，且发包人知道该工程施工系借用资质的事实，故案涉工程的实际权利义务方应当是发包人与实际施工人，对案涉工程款享有实际权利的人是被上诉人，而非上诉人。另上诉人与被上诉人之间也不存在合同关系，上诉人并不具有向被上诉人给付工程款的义务，因此上诉人与被上诉人之间不存在互负到期债权。案涉工程合同价款为4026579.93元，已付2820000元，剩余工程款发包人未实际结算尚未给付（未结算是由于实际施工人延误工期未竣工验收）。而发包人已支付的2820000元，上诉人除扣除了管理费用61000元外，其余均全部支付给了侯沛梅或者因倪爱军有关的案涉工程纠纷被法院强制执行，故对实际施工人负有给付义务的主体是案涉工程的发包人而不是上诉人，被上诉人对上诉人不享有债权，故被上诉人没有可以与上诉人相抵销的债权。目前上诉人已为实际施工人垫付了111.7万余元的工程款，实际施工人应当向上诉人返还上述已垫付的款项。但一审法院以上诉人与被上诉人倪爱军之间有可抵销的债务而判决驳回上诉人的一审诉求明显错误。被上诉人倪爱军答辩称：本案工程还有部分工程款在教育局，这个款项还是要打给上诉人，上诉人可以直接扣除，我不同意现在支付，要求后面进行扣除，因为我在前期把所有钱都投入到涉案工程中了。被上诉人刘长军答辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。2、上诉人所主张的款项并非代付款，而是在生效判决中被判决承担连带责任，上诉人将资质出借给他人，并收取管理费就应当承担风险及责任。3、追偿权只是在连带责任人内部具有法律效力，对于我们没有法律约束力。被上诉人刘长君并不是原案件的被告，也没有对判决承担法律责任，更不是本案的适格被告，若上诉人认为我方应该承担责任，则应当在原来案件中进行追加，现上诉人直接诉讼我方追偿权，相当于剥夺了我方合法权益。原来案件指的是之前所有向倪爱军和上诉人主张工程款的案件。第三人候沛梅答辩称：在第一笔工程款到的时候，刘长君在工人工资没付清的情况下，作为合伙人就拿了50万元。2017年12月10日，连云区法院保全的60万元工程款中，其中30万元已经到了刘长君账上，另外30万元被上诉人申请不支付了。刘长君另外申请东海法院执行了20万元，上诉人一共支付了100万元给刘长君，教育部门总共支付上诉人工程款220万元，就被刘长君以各种名义拿走100万元。豪鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令倪爱军支付豪鑫公司代偿款787251.95元，并承担自起诉之日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.判令刘长君对上述第一项诉讼请求承担连带偿还责任；3.本案的诉讼费用、保全费用由倪爱军、刘长军承担。一审法院审理查明：2016年4月份，温泉小学教学综合楼工程公开招标，第三人侯沛梅借用豪鑫公司的资质，以豪鑫公司名义投标后中标。2016年4月13日豪鑫公司与温泉小学签订了《建设工程施工合同》，合同总价4026579.93元，后该工程被转包给倪爱军实际施工。倪爱军在实际施工过程中，又分别将外墙保温、主体土建及粉刷、水电安装、钢筋工、架子工、内外墙粉刷、模板工程、门窗工程分别分包给案外人李祥和、赵某、李某1、王某1、张某、王某2、陶某、郭某东。温泉小学教学综合楼在工程完工后，已投入使用，豪鑫公司与温泉小学尚未结算，倪爱军主张学校尚欠工程款接近200万元未付，第三人侯沛梅不予认可，另外提出工程交付使用后，后续存在质量问题，发生争议，就没有结算工程尾款。因倪爱军拖欠工程款未付，郭某东、赵某、李某1、李祥和、张某、王某1、王某2、陶某先后分别诉至一审法院，主张工程款，一审法院作出（2017）苏0722民初8293号民事判决书、（2017）苏0722民初8295号民事判决书、（2018）苏0722民初3228号民事判决书、（2018）苏0722民初4091号民事判决书、（2018）苏0722民初4092号民事判决书、（2018）苏0722民初4093号民事判决书、（2019）苏0722民初5897号民事判决书、（2019）苏0722民初8112号民事判决书，判令倪爱军、豪鑫公司连带支付郭某东工程款198157.8元、赵某工程款271302元、李某1工程款87371元、李祥和工程款110000元、张某工程款20000元、王某156000元、王某2工程款266240元及利息（豪鑫公司对其中166240元及利息承担连带责任）、陶某工程款140000元及利息，案件受理费及保全费用由倪爱军、豪鑫公司负担。上述案件一审民事判决书生效后，进入强制执行程序，豪鑫公司被强制执行扣划银行存款共计1117109.09元。一审法院另查明，2016年9月8日至2018年2月5日期间，温泉小学累计支付豪鑫公司2820000元，豪鑫公司扣除管理费、建造师费用61000元，剩余一部分款项支付给第三人侯沛梅，另外620000元被连云区人民法院冻结。一审法院再查明，刘长君与倪爱军合伙纠纷一案，案号为（2017）苏0703民初898号，该案查明：2016年11月25日，倪爱军（甲方）与刘长君（乙方）签订退出协议一份，主要内容：经双方协商达成一致意见，关于横沟小学（即温泉小学）、层村幼儿园、罗庄幼儿园土建安装工程，乙方同意退出本工程。双方在签订协议后，甲方退还乙方工程投资款、利润及其他费用共计1023000元整，于2016年12月19日前一次性付清乙方，如不能按期付款，甲方自愿支付乙方银行贷款四倍利息及无条件退出本项目工程，另承担违约金20万元，并约定违约金不调整等。2017年4月10日，连云区人民法院作出民事判决，判令倪爱军给付刘长君523000元及违约金20万元。一审法院认为，建设工程因转包、违法分包导致建设工程合同无效，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其依法付清工程款的，可以相应的免除其给付义务。挂靠人以被挂靠人的名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应承担连带责任。本案中，根据合同相对性的原则，倪爱军对李祥和等人的工程欠款承担给付责任，同时豪鑫公司又对倪爱军的工程欠款承担付款责任，基于豪鑫公司存在违法转包及出借资质的行为，在不能举证证明其已向倪爱军付清工程款的情况下，对倪爱军后手的工程欠款承担连带责任。目前该工程完工并已实际投入使用，豪鑫公司应当参照约定向倪爱军承担给付工程款的义务，根据涉案工程约定的合同价款4026579.93元（未实际结算），已付2820000元，剩余的款项已超出了豪鑫公司主张的金额，倪爱军抗辩从豪鑫公司欠付的工程款扣除抵销，符合法律关于行使抵销权的规定。如果实际结算的工程价款与已付款之间的差额，小于豪鑫公司就涉案工程承担连带责任支付的工程款金额，届时豪鑫公司可以另行主张权利。综上，豪鑫公司的诉讼请求，没有依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回豪鑫公司的诉讼请求。案件受理费减半收取7426元，保全费4520元，由豪鑫公司负担（已交纳。）经审查，一审法院查明的事实属实，一审法院依法予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院认为，涉案的温泉小学工程由候沛梅以豪鑫公司名义中标承建，后工程又经倪爱军、刘长军流转至郭某东、赵某等人手中，在郭某东、赵某等人主张工程款的案件中豪鑫公司被判决承担连带责任并替倪爱军、刘长军代付了部分款项，豪鑫公司起诉要求倪爱军、刘长军返还代付费用，遂产生本案纠纷。豪鑫公司上诉认其主张的是追偿权、本案应定性追偿权纠纷，对此，本院认为，豪鑫公司据以起诉的法律关系依旧是建设工程施工合同纠纷，只是在该合同履行工程中产生了争议，导致豪鑫公司认为其获得了追偿权，其权利来源基础依旧是建设工程施工合同关系，一审法院将本案定性为建设工程施工合同纠纷并无不当。二审中，各方确认豪鑫公司与发包人之间尚未结算，与倪爱军、刘长军亦未结就工程整体结算，其是否超付倪爱军、刘长军工程不明确，其仅就部分代付工程款主张无法律依据，一审法院驳回其诉讼请求并无不当，其可待与倪爱军、刘长军结算后另行主张权利。综上，上诉人豪鑫公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10931元（已预交），由徐坤负担3300元，鼎英公司负担7631元。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  闫 杰审 判 员  程 艳二〇二一年一月二十七日法官助理  孙潘红书 记 员  严梓菡法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。