吉林省辽源市龙山区人民法院执 行 裁 定 书（2021）吉0402执异26号异议人：东辽农商村镇银行股份有限公司。法定代表人：李东升，董事长。委托代理人：刘亮，客户经理。申请执行人：徐继全，男，1970年9月15日生，汉族，住所地吉林省辽源市龙山区。被执行人：张立宏，男，1964年11月5日出生，汉族，住所地吉林省辽源市龙山区，因犯挪用资金罪，被判处有期徒刑四年十个月，现在监狱服刑。申请执行人徐继全与被执行人张立宏借款合同纠纷一案，经原告申请执行，本案进入执行阶段。在执行阶段，异议人东辽农商村镇银行股份有限公司向本院提出书面异议。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行书面审查，现已审查终结。异议人东辽农商村镇银行股份有限公司向本院提出异议请求:立即中止拍卖,并将张立宏名下持有的东辽农商村镇银行股份有限公司的6.5%股权移送至东辽县人民法院进行执行。事实与理由:张立宏因挪用资金犯罪,东辽县人民法院于2019年5月29日（2019）吉0422刑初33号《刑事判决书》,判决张立宏有期徒刑四年并退赔被害单位（异议人）587万元，此案现已在东辽县人民法院强制执行程序中且已经采取保全措施【保全案号：（2019）吉0422执432-2号】。异议人认为,张立宏的已被刑事案件责令退赔且其财产已经被依法保全,其属于应予进行退赔的财产,申请人对此财产的变现享有合法权益,此权益优先于贵院正在执行的徐继全与被执行人张立宏就（2019）吉0402民初520号判决书项下债权,理由如下：（一）最高人民法院已经明确规定了刑事案件退赔被害人损失与其他民事债务之间的执行顺序问题，这是在执行案件中必须遵守的法律规定。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条规定:“被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任,其财产不足以支付的,按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。从上述规定可以看出,在执行案件中,退赔被害人损失是优先于其他民事债务先予执行的。这一规则体现出法律对于刑事案件被害人损失的特别保护,是在执行案件中必须遵守的法律规定。（二）“退赔被害人损失”的正确理解是：其并非以被执行人的违法所得为限,其包括被执行人的其他一切财产。《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条规定:“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”从上面法律规定可知：被告人非法占有、处置被害人财产的,能收缴的收缴,不能收缴、已经处置无法追回或者不复存在的,应当“退赔”,因此,用以“退赔”的不限于“违法所得”的财产,而是所有财产。因此,《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条规定中“退赔被害人损失”的正确理解是：其并非以被执行人的违法所得为限,其包括被执行人的其他一切财产。（三）退赔是带有物权性质的债权,优先于其他民事债务的执行。《中华人民共和国刑法》第64条规定:“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库,不得挪用和自行处理。”最高院执行局《刑事裁判涉财产执行规定》的理解与适用（2017）中指出:由于刑事案件的被害人对于遭受犯罪侵害的事实无法预测和避免,被害人对被非法占有、处置的财产主张权利,只能通过追缴或退赔予以解决,在赃款赃物追缴不能的情况下，被执行人仅在赃款赃物等值范围内予以赔偿,因此,退赔是带有物权性质的债权。《刑法》第64条规定确立了对刑事被害人优先赔偿的原则，《刑事诉讼法解释》第139条规定己将追缴、退赔排除在刑事附带民事赔偿之外。因此，刑事退赔优先于其他民事债务的执行具有合理性。以上规定进一步明确了,被害人对犯罪分子实施犯罪行为而被非法占有、处置的财产主张权利,只能通过追缴或退赔予以解决,在赃款赃物追缴不能的情况下，被执行人须在赃款赃物等值范围内予以赔偿,故退赔具有物权性质的债权,优先于其他民事债权的执行。故此，异议人提出上述执行异议，请贵院立即中止拍卖，井将张立宏名下持有的东辽农商村镇银行股份有限公司的6.5%股权移送至东辽县人民法院进行执行，切实维护异议人的合法权益。徐继全抗辩称：请求驳回异议申请人关于立即中止拍卖、将张立宏名下持有的东辽农商村镇银行股份有限公司的6.5%股权移送至东辽县人民法院进行执行的请求。徐继全与张立宏民间借贷纠纷一案,徐继全在诉讼期间申请龙山区人民法院于2019年3月8日第一顺位查封冻结了张立宏在东辽农商村镇银行股份有限公司9%的股权,经龙山区人民法院审理后作出（2019）吉0402民初520号民事判决,并进入执行程序,案号为（2020）吉0402执103号。东辽县人民法院于2019年5月29日作出（2019）吉0422刑初33号刑事判决书,其主文第二项责令被告人张立宏退赔被害单位东辽农商村镇银行股份有限公司587万元。2019年7月2日东辽县人民法院立（2019）吉0422执432号执行案件,并于2019年7月19日作出（2019）吉0422执432-2号执行裁定书,轮候冻结了张立宏持有的东辽农商村镇银行股份有限公司50万元股权。异议申请人以《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第13条规定“被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任,其财产不足以支付的,按照下列顺序执行:(一)人身损害赔偿中的医疗费用;(二)退赔被害人的损失;(三)其他民事债务：......”为由,片面把张立宏持有的东辽农商村镇银行股份有限公司的股权理解为刑事涉案财产,欲剥夺合法民事债权人的优先查封顺位,是错误理解了最高人民法院的有关规定。理由如下:L东辽县人民法院作为执行张立宏股权依据的（2019）吉0422刑初33号刑事判决书并没有任何张立宏刑事涉案财产的判项,更没有对张立宏持有的东辽农商村镇银行股份有限公司股权的刑事违法性进行审理,擅自以执代审把张立宏的股权作为刑事案件涉案财物予以执行,缺乏法律依据。根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第六条“刑事裁判涉财产部分的裁判内容,应当明确、具体。......判处追缴或者责令退赔的,应当明确追缴或者退赔的金额或财物的名称、数量等相关情况。”,张立宏的刑事判决没有任何关于张立宏涉案财产的判项。东辽县人民法院在（2019）吉0422执432号执行案件立案时,《执行立案登记表》中有关执行标的内容为空白,更没有依照《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第七条规定由刑事审判部门制作的《移送申请表》,将有关涉案财产移送给该院执行机构。2、对刑事被告人合法财产的处理,不适用追缴、责令退赔和返还被害人的方式。《最高人民法院关于在执行工作中规范执行行为切实保护各方当事人财产权益的通知》(法【2016】401号)第二部分明确提出″在财产刑案件执行中,要依法严格区分违法所得和合法财产,对于经过审理不能确认为违法所得的,不得判决追缴或者责令退赔”。最高人民法院执行局负责人关于《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》的理解与适用中明确,只要刑事裁判没有认定为违法所得的财产,原则上都应当推定为合法财产,执行机构应当严格依照生效刑事裁判所认定的事实和判项内容予以执行。以上说明最高人民法院进一步明确了只有经过审理确认为犯罪人的违法所得才适用追缴或责令退赔,对被执行人的合法财产不得判决责令退赔。张立宏的股权既不是涉案财产,更没有经过审理确认为违法所得而判决责令退赔,显然东辽县人民法院以责令退赔判项为由而执行张立宏的股权于法无据。3、责令退赔针对的是犯罪分子的违法所得,犯罪人的合法财产不属于退赔被害人的范围。根据《刑法》第六十四条,犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条规定:“被告人非法占有、处置被害人财产的,应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理。追缴、退赔的情况,可以作为量刑情节考虑。”因此,法院判处责令退赔的法律属性是对被害人民事财产权利的救济措施,虽然立法将其规定在《刑法》第六十四条中,但其依然属于民事财产权利的保护。从法律性质上看,“责令退赔”本质上属于民事赔偿。“责令退赔”是被害人合法财产被犯罪分子违法侵占后恢复原状的补偿方法,“责令退赔”的标的物是犯罪分子违法所得的财物。责令退赔究其本质属于民事赔偿。既然是民事属性,合法财产就应该适用民诉法的程序规定,查封在先优于轮候查封的受偿。4、不能通过处分违法所得财物进行退赔,被害人未退赔的损失实际转化为普通民事债权,应与其他普通民事债务处于同一顺位受偿。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》中规定的刑事退赔优先于普通民事债务的原理在于,在刑法上,退赔的财产属于犯罪违法所得,应视为被害人财产,不属于犯罪人在民法上的责任财产,被害人要求退赔的权利属于物权请求权或类似物权请求权,故其优先于普通民事债务受偿。“退赔”包含“退”和“赔”两部分,“退”是将追缴的赃款赃物(含转化物及收益)退还给受害人,“赔”是指赃款赃物退还不足后,以犯罪人合法财产予以赔偿。理论上说,“退”的部分以赃款赃物的追缴为前提,追缴的对象是犯罪人的违法所得,用特定的财物发还特定的受害人,具有明确的指向性。刑事追赃是一追到底,因追缴的对象是赃款赃物,本系被害人的合法财产或来源于处置被害人财产而获得的财产,故追缴的对象具有物权性,被害人具有绝对的受偿权。被害人要求“退”的权利,属于物权请求权或类似于物权请求权性质的权利,具有“物权化”的效力。当被执行人同时承担他人债务的情况下,不能将赃款赃物用于履行债务,故刑事追缴绝对优先于其他民事债务(涉及善意第三人除外),具有一定合理性。由于“赔”的部分与其他民事债权一样,均是用被执行人的合法财产清偿,均系债权请求权,所指向的对象均是被执行人的个人合法财产,该财产没有明确的指向和特定化,也没有上述“物权化”的效力。当被执行人同时承担“赔”的责任和其他民事债务时,“赔”的部分并不具备优先于其他民事债务的特性,执行标的物应按债权的一般分配原则进行分配。本案中,刑事判决并未对犯罪人张立宏的违法所得的财物予以确认,被害人不能通过处分犯罪人违法所得的财物进行退赔。对被害人未退赔的损失,实际转化为被害人对犯罪人享有的普通民事债权,故对执行中拍卖的犯罪人的合法财产,被害人未退赔的损失应与其他普通民事债务处于同一顺位受偿。5、对东辽县人民法院以责令退赔为由执行被告人张立宏的非刑事涉案财产,并剥夺合法民事债权人的优先查封顺位,答辩人目前正在向吉林省高级人民法院申诉和向有关部门申请执行监督。即便责令退赔可以执行刑事被告人的合法财产,但目前我国还没有相关法律对被告人的非涉案财产在其所负正当民事债务及退赔被害人的损失二者之间谁具有优先受偿权的问题作出明确的规定。异议申请人提到的“最高院执行局《刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》的理解与适用(2017)中指出:由于刑事案件的被害人对于遭受犯罪侵害的事实无法预测和避免,被害人对被非法占有、处置的财产主张权利,只能通过追缴或退赔予以解决,......,因此,刑事退赔优先于其他民事债务的执行具有合理性。”本案中,被害人东辽县农商村镇银行股份有限公司并非对遭受侵害的事实无法预测和避免,而是明知造成张立宏挪用资金的放贷行为违规,为谋取私利仍然配合其违规操作,后来发现张立宏挪用资金不还,在长达一年多的时间内隐瞒不报,任其转移、隐匿赃款,直至张立宏投案自首、民事债权人查封其股权后才想起申请保全,以被害人的面目出现,与民事债权人争利。如果东辽县人员法院以责令退赔优先受偿为由,以执代审,擅自执行被告人的非刑事涉案财产,剥夺民事债权人的合法权益,显失公平正义。6、东辽县人民法院执行的是张立宏在东辽农商村镇银行股份有限公司持有的180万元中的50万元部分,而辽源市龙山区人民法院执行的是180万元中扣除50万元后的130万元部分,两个执行标的并不冲突。经调取相关案件资料查明,东辽县人民法院于2019年7月2日依职权对（2019）吉0422刑初33号刑事判决书中主文第二项“责令被告人张立宏退赔被害单位东辽农商村镇银行股份有限公司587万元”的判项,立（2019）吉0422执432号执行案件,并于2019年7月19日作出（2019）吉0422执432-2号执行裁定书,冻结张立宏持有的东辽农商村镇银行股份有限公司50万元的股权。东辽县人民法院司法辅助办公室对外委托吉林兴源资产评估咨询有限公司,对张立宏的50万元股权进行了司法评估鉴定,并出具了评估报告。到目前为止,东辽县人民法院在执行张立宏责令退赔一案中,执行标的一直为张立宏的50万元股权。辽源市龙山区人民法院考虑到东辽县人民法院对张立宏50万元的股权正在执行中,在申请强制执行张立宏的股权时己扣除50万元,仅对张立宏的130万元的股权进行了评估,目前己依法进行了第一次公开拍卖,此外,如果东辽县人民法院对张立宏的180万元股权中的130万元股权也作为刑事涉案财产进行执行,既无明确的刑事生效判决依据,也没有除（2019）吉0422执432-2号冻结张立宏50万元股权之外对其余130万元冻结查封的执行裁定书。经查,东辽县法院对张立宏股权的有关诉讼判决文书显示,张立宏在东辽县农商村镇银行股份有限公司的实际出资为50万元,其余130万元为张立宏代他人持有的,对此张立宏认为是事实,东辽县农商村镇银行股份有限公司亦知情认可。详细案情可查（2019）吉0422民初586号、（2019）吉0422民初574号之一、（2019）吉0422民初500号之二等东辽县人民法院的民事裁定书。综上,责令退赔涉及的财产是经人民法院审理确认的刑事被告人的违法所得,对未经审理的被告人的合法财产不适用《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》中责令退赔的有关规定,异议申请人东辽农商村镇银行股份有限公司以责令退赔优先为由,请求立即中止拍卖,并将张立宏名下持有的东辽农商村镇银行股份有限公司的6.5%股权移送至东辽县人民法院进行执行,缺乏事实与法律依据,望贵院依法驳回东辽农商村镇银行股份有限公司的请求,维持龙山区人民法院（2020）吉0402执103号执行裁定。本院经审查查明：本院在审理徐继全与张立宏民间借贷纠纷一案中，于2019年3月8日作出（2019）吉0402民初520号民事裁定书，冻结被告张立宏在东辽农商村镇银行股份有限公司持有的9%的股权。后该案进入执行阶段，本院于2020年4月21日依法委托对张立宏在东辽农商村镇银行股份有限公司持有的9%的股权中的6.5%份额股权予以价值评估，2020年7月16日吉林兴源资产评估咨询有限公司作出吉兴源评报字【2020】第026号资产评估报告，委估资产的评估价值1,165,224.00元。2020年12月4日，本院作出（2020）吉0402执恢437号执行裁定书，拍卖被执行人张立宏名下的、在在东辽农商村镇银行股份有限公司持有的9%的股权中的6.5%份额股权。另查明，东辽县人民法院于2019年5月29日作出（2019）吉0422刑初33号刑事判决书，判决书主文第二项，责令被告人张立宏退赔被害单位东辽农商村镇银行股份有限公司587万元（判决生效后十日内交本院执行）。现上述判决已发生法律效力，因张立宏未主动退赔，东辽县人民法院已作为刑事裁判涉财产案件立案执行。执行中，东辽县人民法院在本院之后对张立宏在东辽农商村镇银行股份有限公司持有的9%的股权予以轮候冻结。本院认为，虽然《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条规定“被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：.....（二）退赔被害人损失；（三）其他民事债务”，但根据《刑法》第64条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”的规定，退赔主要是指将违法所得的财物退还或者赔偿原主，本案执行过程中拍卖的张立宏在东辽农商村镇银行股份有限公司持有的股权，系2015年东辽农商村镇银行股份有限公司申请工商注册登记时,其作为股东的投资权益，该股权是犯罪人张立宏的合法财产，不属于退赔被害人的范围。另外，因东辽县人民法院刑事判决未对犯罪人违法所得的财物予以确认，故被害人未退赔的损失已转化为普通的民事债权，在清偿顺序上并非优先于其他民事债务。本案中，本院先行对张立宏东辽农商村镇银行股份有限公司持有的9%的股权冻结，继而进行的评估、拍卖，执行行为合法，东辽农商村镇银行股份有限公司所提出的异议，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第一款（二）项之规定，裁定如下：驳回异议人东辽农商村镇银行股份有限公司的异议请求。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向上一级人民法院申请复议。审判长  任振龙审判员  王方东审判员  陈 敏二〇二一年一月二十一日书记员  武雅丹