湖南省湘潭县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0321民初241号原告：刘俊杰，男，1968年8月28日出生，汉族，湘潭市人，农民，住湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：金飞，湖南唯楚（湘潭）律师事务所律师。被告：郭富强，男，1966年6月23日出生，汉族，湘潭县人，农民，住湘潭县。委托诉讼代理人：刘山丰，湖南碧泉律师事务所律师。第三人：周宗云，男，1973年3月15日出生，汉族，湘潭县人，农民，住湘潭市雨湖区。原告刘俊杰诉被告郭富强、第三人周宗云建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月15日立案受理后，本院依法适用简易程序，于2020年4月7日、2021年1月5日公开开庭进行了审理。原告刘俊杰及其委托诉讼代理人金飞、被告郭富强的委托诉讼代理人刘山丰、第三人周宗云到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告刘俊杰向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付给原告合伙利润共计129598元，并从2019年2月2日起至付清为止，按照6%的年利率支付资金占用利息;2、判令本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：原告与被告系朋友关系，经常合作承包工地。2018年7月27日，原告从第三人周宗云处承包了湘潭县××镇××村××组的一栋私人别墅以及杂屋的纯包工工程，之后被告主动参加合伙，双方口头约定平分利润共担风险。2018年9月18日，原告、被告与周宗云正式签订了《建筑施工合同》，明确约定了由原告和被告承包上述的工程，估算总面积约1100㎡，实际施工过程中施工的班组结算是按850平方米结算的。由于系原告联系拿下的工程，则主要由被告共同组织人员施工，至2019年2月2日，承包项目已经全部完成。截止至2019年2月2日，被告累计从周宗云处领取了全部工程款593326元（包括抵扣郭富强欠周宗云的52000元），人工工资也全部由被告支付。项目完成后，原告当即要求被告分红，被告拒不给原告分取利润。原告多次催要，被告均置之不理。根据施工时人工成本估算用工成本为334130元。根据原告、被告的平分利润的协议，被告应当支付原告129598元。为维护个人合法利益，特诉至人民法院。被告郭富强辩称：一、答辩人只在第三人发包方周宗云处领取36.6万元，且该36.6万元全部用于发放民工工资、开办伙食，另17326元由周宗云直接发放给民工的，还有158000元由刘俊杰从周宗云处支取发放给民工，答辩人没有经手，刘俊杰在诉状中陈述541326元全由答辩人领取不是事实，到目前为止，答辩人从周宗云处共领取36.6万元全部支付给民工及办伙食，因周宗云款项未到位，自己实际还有亏损。二、发包方周宗云并未实际将工程款支付到位，现仍欠民工工资，不存在刘俊杰从答辩人处分配利润。依据约定，别墅和杂屋工程为1100平方米，按580元／㎡结算，周宗云应支付638000元，另在合同之外还有围墙及沟渠共有18万元应由周宗云支付，周宗云除支付54132元外，还应支付276674元。另别墅返工加点工资81684元，周宗云还共欠358358元。现仍欠民工工资，若刘俊杰主张权利，也只能将民工工资全部支付到位后有剩余再向周宗云主张权利而不是向答辩人主张权利。望人民法院驳回刘俊杰对答辩人的诉讼请求。第三人周宗云辩称：我本身是将别墅承包给原告，而不想被告参与工程项目，因被告还欠我的工程介绍费，后原告与被告合伙参与工程的建设，被告从我处已领取工程款551326元，2019年过年前被告在我母亲处又拿了5000元，民工工资是由被告提供工资条，我按工资条上的数字向民工发放的工资，被告陈述的别墅返工的点工资81684元是不可能的，围墙和沟渠的工资没有18万元，原、被告进行了算账，大约10万元左右已支付，由于正房屋面未做完，还有部分工程未做完，不可能按照全部面积计算工程款，且实际面积也没有1100平方米，大约只有1000平方米。原当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对原告所举证据3，被告认为被告实际从第三人处收到款项为366000元，其中17000元的工资是第三人代为支付的。对该组证据中2019年2月2日周宗云签订的凭据被告不知情。被告认可2018年9月15日至2019年2月2日的凭据。2019年2月2日支工资158000元没有被告签名，应该是原告从第三人处支取的，第三人对该组证据无异议，因该组证据系第三人及被告支付工资第三方记账凭据，故本院予以确认；对证据4，被告对该证据的关联性有异议，认为原、被告当时系合伙关系，第三人对该证据无异议，因该证据系湘潭市雨湖区人民法院的生效判决书，故本院对该证据的真实性予以确认；对证据5，被告无异议，但认为应将工程造价鉴定意见书和意见回复结合处理本案。第三人对该证据无异议，但认为围墙的价值不在本案范围内，因该证据系本院委托湖南长城工程咨询有限公司作出的工程造价鉴定意见书，被告及第三人无异议，故本院予以确认。对被告所举证据2中2019年1月8日17326元有周宗云的签名，原告认为需要周宗云确认，第三人对该证据中2019年1月8日17326元的签名不是周宗云签名，但认为数字是真实的。但2019年1月8日第三人代被告支付了工资17326元以及2019年2月2日代被告支付了工资158000元，因该证据系工资支付的记账凭证，第三人对数字无异议，故本院予以确认；对证据3，原告对该证据有异议，认为无任何人签名，第三人对该证据不予认可，因该证据系被告自行制作的，无原告及第三人签名确认，故本院不予确认。对第三人所举证据，原告无异议，被告对该证据上数字无异议，但认为被告已领取了366000元，因该证据系第三人支付工程的工人工资，原、被告对该证据上的数字无异议，故本院予以确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定法律事实如下：原、被告系朋友关系，曾数次合伙承建工程项目。2018年7月27日，原、被告合伙从第三人周宗云处承接了位于湘潭县××镇××村××组××栋别墅，原、被告及第三人于2018年9月18日签订了一份《建筑施工合同》，注明：“工程地址：湘潭县××镇××村××组，工程结构：一栋两层别墅和一栋杂屋，整体框架结构，承包范围：别墅和杂屋的钢筋、泥工、木工、杂工、水电工，所有工种包工不包料……承包单价：按每平方580元结算，面积按实际面积计算为准，所有的滴水按满面积计算，面积大概1100平米。付款方式：第一层主体完工付款15万元，主体完工付15万元，内外粉刷完工付款15万元，工程完工后，甲方（第三人）必须主动组织验收后付款总承包价的百分之九十，余款在两个月内付清……”原、被告及第三人均未在合同上签名。原、被告口头协商：双方共同施工，利润各占50％。之后，被告组织民工进场施工。因原、被告合伙所承建别墅为违法建筑，被依法拆除。第三人周宗云已向被告支付或代被告支付工人工资541326元。原告为施工已垫付30745元。原告以被告需要支付合伙利润129598元为由与被告协商未果，遂诉至本院。另查明，经原告向本院申请对湘潭县××镇××村××组涉案别墅及杂屋的人工工程造价进行司法评估。本院委托的湖南长城工程咨询有限公司于2020年11月11日作出了湘长城工字（2020）第ＪＡ-124号湘潭县××镇××村××组的一栋私人别墅以及杂屋的纯人工工程造价鉴定意见书，该鉴定意见书的鉴定意见为：“1、本项目总建筑面积1091.87㎡，墙内建筑面积为742.15㎡，墙外漂出部分面积为349.72㎡，2、泥工组单项价格：（砖砌体及内外粉刷已完工，屋面贴瓦三分之一未完工，明沟散水未做，屋面及明沟散水都在单价之内）泥工完成合同约定内容单项价格为242.96元／㎡（包含机械及人工单价以及取费），泥工组未完成（主屋及杂屋散水明沟，主屋三分之一瓦面）合同约定内容单项价格为50.16元／㎡（包含机械及人工单价以及取费），3、水电组工程量（①完成预埋部分，安装部分没动工）水电预埋部分人工估算金额为2000元……”。本院认为，本案立案案由虽为建设工程施工合同纠纷，但本院涉及的原、被告因合伙承建工程，原告请求被告支付合伙利润的纠纷，故本案案由应为合伙协议纠纷。原、被告合伙承建湘潭县××镇××村××组××栋别墅，虽未签订书面合同，但原、被告口头约定共同劳动、各负50％的盈亏，口头合伙协议成立。原告为合伙事务垫付了30745元，被告为合伙事务召集民工现场进行施工，但由于原、被告合伙所建别墅因该别墅属违法建筑在建成前被依法拆除，原、被告虽从第三人处已领取部分（包括代付）民工工资（541326元），但被告至今未与第三人（分包人）进行结算，原被告未就合伙事务进行清算，且经本院对原告进行释明，原告向本院撤回对合伙事务进行审计清算的申请，原告没有证据证明双方合伙事务是否有赢利，故对原告请求被告支付合伙利润129598元的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告刘俊杰对被告郭富强的诉讼请求。本案受理费2892元，减半收取1446元，鉴定费12000元，合计13446元，由原告刘俊杰负担7446元，由被告郭富强负担6000元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。审 判 员  曾 平二〇二一年一月二十九日代理书记员  赵颖熙附：本判决引用的法律条文《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。