河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫11民终5号上诉人（原审被告）：谷孝军，男，汉族，1973年3月6日出生，住河南省临颍县。委托诉讼代理人：谢小培，临颍县法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王志富，男，汉族，1964年7月27日出生，住河南省漯河市郾城区。委托诉讼代理人：张世显，漯河市郾城区沙北法律服务所法律工作者。上诉人谷孝军因与被上诉人王志富合同纠纷一案，不服河南省临颍县人民法院（2020）豫1122民初2683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谷孝军上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案诉讼费由谷孝军承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。2017年4月13日王志富与河南宝润达新型材料有限公司签订的《加工定作合同》足以说明涉案一体板材料系王志富购买，且合同签订地在临颍外贸新城，与谷孝军无关，而一审法院在没有任何事实根据和法律依据的情况下错误认定“按照谷孝军的要求，王志富购进材料已经谷孝军验收”。严重违背事实错误认定。二、一审法院遗漏案件当事人。根据2017年6月7日出具的证明内容显示两个问题，1、由谷孝军、李军刚承担。2、承担支付费用的前提是将来算账，算账资金支付该费用。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。结合本案，谷孝军和李军刚应当在一审中列为共同被告，且是必要共同诉讼，法院必须合一审理，防止矛盾判决。三、一审法院适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定先履行义务，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。《证明》中明确显示双方将来算账后支付费用，也就是王志富与谷孝军先算账，王志富支付谷孝军资金后，谷孝军才支付本案争议的材料款。在没有算账、王志富没有支付谷孝军资金的情况下，谷孝军没有支付涉案材料款的义务。一审法院违反法律规定，颠倒履行顺序，错误判决，违背法律规定。四、王志富存在欺诈行为。在一审庭审中，王志富认可谷孝军转包的事实，在欺骗谷孝军于2017年6月7日出具《证明》后，又于2017年6月13日与河南金源建设工程有限公司签订《外墙外保温工程施工合同》，其行为违反合同法的相关规定，王志富恶意串通，侵害谷孝军合法权益。综述，一审法院认定事实错误，遗漏案件当事人导致程序严重错误，适用法律错误致使判决明显错误，故依法提起上诉，望判如所诉。王志富二审答辩称，一、一审法院认定事实清楚，应依法维持。在一审庭审中查明，2017年4月3日，经案外人李军刚介绍，谷孝军将自己承揽的临颍县外贸两栋楼外墙一体板工程转包给了王志富，按照谷孝军的要求，王志富购进材料已经谷孝军验收，但不符合建筑方的规定材料给予报废。后谷孝军在2017年6月7日给王志富出具证明，证明该报废的材料由谷孝军承担，由此产生的材料运费、卸货费也应该由谷孝军承担。所以王志富根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。谷孝军未按照约定支付王志富材料款。因此一审法院认定事实清楚，应依法维持。二、一审法院审判程序合法，适用法律正确。在本案中，谷孝军向王志富出具材料款证明，明确表示报废材料款52629.84元由谷孝军和李军刚承担费用，因案外人李军刚只是涉案的介绍人，王志富只向一审法院诉讼谷孝军，并且这笔材料款实际上就是谷孝军应当承担。谷孝军所说的要求追加案外人李军刚参加诉讼，谷孝军可以依据民事诉讼法的规定另案主张向案外人李军刚追偿。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，谷孝军的上诉没有任何法律依据和事实根据，请求驳回上诉，维持原判。王志富向一审法院起诉请求：请求判令谷孝军支付材料报废价值52629.84元，支付保证金50000元，支付运费、卸货款2000元，共计104629.84元及利息（利息按月息2分计算）。一审法院认定事实：2017年4月3日，经案外人李军刚介绍，谷孝军将自己承揽的临颍县外贸两栋楼外墙一体板工程转包给了王志富。按照谷孝军的要求，王志富购进材料已经谷孝军验收，但不符合建筑方的规定材料给予报废。2017年6月7日，谷孝军给王志富出具证明该材料款由谷孝军承担。一审庭审中，王志富称：因该材料导致其他事项无法进行，王志富的50000元保证金无法追要。谷孝军则称：不是保证金。王志富与材料厂签订有合同，双方约定50000元是材料预付款，在后续付款中可以扣除。一审法院认为，谷孝军给王志富出具材料款证明，明确表示报废材料款52629.84元由谷孝军承担，由此产生的材料运费、卸货费（2000元）及利息也应该由谷孝军承担；王志富支付给材料厂的50000元不是保证金，王志富和材料厂签订的合同，双方约定是预付款。王志富要求谷孝军承担保证金50000元，一审法院不予支持；故王志富请求一审法院依法不予全部支持；谷孝军辩称，工程中介费王志富没有结算，谷孝军没有提起反诉，可另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决如下：一、谷孝军于判决生效后十日内支付王志富材料款、运费、卸货费共计54629.84元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计，自起诉之日起算至清偿之日止）。二、驳回王志富的其他诉讼请求。本案受理费1176元，王志富承担580元，谷孝军承担596元。二审中当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。谷孝军、李军刚于2017年6月1日出具证明：“外贸新城项目，外墙一体板第一次色差工地无法使用，共计壹仟平方米（1000平方米），由谷孝军李军刚承担费用，将来算账资金由谷孝军李军刚支付费用，特此证明。”本案中，《加工定作合同》虽然是由王志富与河南宝润达新型材料有限公司签订，但谷孝军、李军刚向王志富出具的证明中明确表示由谷孝军、李军刚承担报废材料款，且该证明显示“将来算账资金由谷孝军李军刚支付费用”，而非“将来算账后资金由谷孝军李军刚支付费用”，该证明并没有关于资金支付先后顺序的意思表示，故谷孝军、李军刚应当按照约定履行向王志富支付报废材料款及由此产生的材料运费、卸货费及利息的义务。关于王志富能否单独请求谷孝军支付报废材料款等费用的问题。谷孝军与案外人李军刚共同向王志富出具证明，其二人均负有向王志富支付全部报废材料款等相关费用的义务，王志富既可以单独请求谷孝军或李军刚履行全部债务，也可以同时请求谷孝军和李军刚履行全部债务，李军刚在本案中并非必须共同进行诉讼的当事人，王志富单独请求谷孝军支付全部报废材料款及相关费用，并无不当。谷孝军、李军刚之间对此如有纠纷可另行解决。谷孝军主张王志富存在欺诈行为，但并未提供证据证明其主张，本院不予采信。综上所述，谷孝军上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1176元，由上诉人谷孝军负担。本判决为终审判决。审判长  缑兵伟审判员  林晓光审判员  李 刚二〇二一年一月二十日法官助理王潇逍书记员潘娅琦