文书内容重庆市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)渝03刑终8号原公诉机关重庆市垫江县人民检察院。上诉人（原审被告人）汪琪琳，男，1990年5月16日出生于湖南省衡阳市祁东县，汉族，初中文化，务工，户籍地湖南省，住云南省西双版纳。因吸食毒品，于2016年3月22日被行政拘留五日。因本案，于2020年4月3日被取保候审，同年5月20日被逮捕。现羁押于重庆市垫江县看守所。辩护人鲜连发，北京市京师（重庆）律师事务所律师。原审被告人段斌，绰号“黑子”，男，1987年2月19日出生于湖南省冷水江市，汉族，初中文化，无业，住湖南省冷水江市。因犯抢劫罪、寻衅滋事罪，于2005年10月25日被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三千元，2008年5月8日刑满释放；因犯故意伤害罪，2009年6月17日被判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，2015年7月27日刑满释放。因本案，于2020年1月17日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现羁押于重庆市垫江县看守所。原审被告人蒋攀龙，绰号“蒋文龙”，男，1986年10月22日出生于湖南省冷水江市，汉族，初中文化，无业，住湖南省冷水江市。因犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪，数罪并罚决定执行有期徒刑一年十个月，2011年9月25日刑满释放。因本案，于2020年1月17日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现羁押于重庆市垫江县看守所。原审被告人李舒，男，1987年11月6日出生于湖南省冷水江市，汉族，初中文化，无业，住湖南省冷水江市。因吸食毒品，于2014年9月29日被行政拘留十日，责令社区戒毒三年。因本案，于2020年3月6日被取保候审，同年5月20日被逮捕。现羁押于重庆市垫江县看守所。原审被告人黄际军，男，1984年10月4日出生于湖南省冷水江市，汉族，初中文化，湖南省冷水江市金竹汽车站职工，户籍地湖南省冷水江市，住湖南省冷水江市。因本案，于2020年3月16日被取保候审。重庆市垫江县人民法院适用普通程序审理重庆市垫江县人民检察院指控被告人段斌、蒋攀龙、汪琪琳、李舒、黄际军犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年11月10日作出（2020）渝0231刑初111号刑事判决。原审被告人汪琪琳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，对一审判决认定事实和适用法律进行全面审查，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2019年10月中旬至2020年1月期间，被告人段斌、蒋攀龙在明知是犯罪所得的情况下通过提供账户帮助转移赃款，被告人李舒、黄际军在蒋攀龙的邀约下参与犯罪。期间，段斌邀约在勐腊县磨憨镇从事保安及观光车驾驶员的被告人汪琪琳帮忙将现金送往境外，并向汪琪琳支付报酬。犯罪过程中，由蒋攀龙、李舒、黄际军在湖南省冷水江市利用户名为龚某、邹某、吴某等人的中国银行、建设银行、工商银行等银行卡接受转款，在ATM机上取出现金后存入自己的银行卡后再转入段斌或者黄际军的银行卡，由段斌在云南省西双版纳傣族自治州勐腊县磨憨镇取出现金交给汪琪琳，由汪琪琳经磨憨口岸送到老挝交给他人。期间，段斌回到湖南省冷水江市，黄际军到勐腊县磨憨镇，二人角色互换并按照上述方式转移赃款。2019年12月底，蒋攀龙主动退出犯罪。具体事实如下：1.2019年10月，被害人谭某通过抖音软件认识了男子“张九奕”，对方向其推荐“宏图财富”平台，称充值投注盈利并能提现。同年11月，谭某向该平台提供的武某等人的银行账户转账充值，共计被骗68000元。2019年11月21日，其中28000元转入于北某的农业银行账户，后转入龚某的农业银行账户后被取出。2.2019年11月，被害人张某认识的男网友向其推荐“宏图财富”平台，称充值投注可盈利并能提现。同年11月，张某向平台提供的周某等人银行账户转账充值，共计被骗20000元。2019年11月19日，上述被骗款项中的10000元转入杜某的工商银行账户，后转入龚某的工商银行账户后被取出。3.2019年11月2日，被害人刘某通过陌陌软件认识的男子向其推荐“宏图财富”平台，称充值购买彩票盈利并能提现。同年11月，刘某向平台所提供的武某等人的银行账户转账充值，共计被骗280000元。2019年11月21日，上述被骗款项中的14000元转入于北某的农业银行账户，后转入龚某的农业银行账户12000元并被取出。4.2019年11月15日，被害人向某通过微信认识了女子“林涵”，对方向其推荐“诺亚财富”平台，称充值投资理财盈利并能够提现。同年11月，向某向平台所提供的何某的中国银行账户转账充值，共计被骗59000元。2019年11月21日，上述被骗款项中的11000元转入朱某的中国银行账户，后转入龚某的银行账户并取出。5.2019年11月19日，被害人罗某认识的男网友向其推荐“澳门巴黎人”平台，称充值投注可盈利并能提现。同年11月至12月，罗某向但某等人的银行账户转账充值，共计被骗24000元。2019年11月30日，上述被骗款项中的19000元转入方某的工商银行账户、吴某中的银行账户，后转入邹某的建设银行账户后被取出。6.2019年12月12日，被害人李某在百合网上认识的男子“李学良”向其推荐“金旺财富”平台，称充值投注可盈利且能提现。同年12月，李某向章某、陈某的银行账户转账充值，共计被骗338938元。2019年12月18日，上述被骗款项中的10000元先后被转入章某的工商银行账户、邹某的长沙银行账户，后转入袁某的湖南农村信用社账户后被取出；2019年12月26日，上述被骗款项中的97000元被转入章某的工商银行账户，后转入邹某的长沙银行账户、吴某的中国银行账户共计89000元，后转入吴某的湖南省农村信用社账户并被取出。7.2019年12月30日，被害人李某2在网上认识的女子“林嘉文”向其推荐“诺亚财富”平台，称充值投注可盈利并能提现。2019年12月至2020年1月，李某2向朱某3的中信银行账户转账充值，共计被骗112358元。2020年1月7日至9日，上述被骗款项中的107250元转入徐建妹、尹源的建设银行等银行账户，后转入邹某、吴某等人的银行账户被取出。综上，段斌、汪琪琳、李舒、黄际军的涉案金额为286250元；蒋攀龙涉案金额为179000元。2020年1月16日，段斌、蒋攀龙在湖南省冷水江市被抓获；同年3月4日，李舒在冷水江市被抓获；同年3月16日，黄际军主动到垫江县公安局投案；同年4月1日，汪琪琳在磨憨镇被抓获。段斌、蒋攀龙、李舒、黄际军到案后均如实供述了上述犯罪事实。李舒到案后协助公安机关抓获同案人黄际军。案发后，蒋攀龙退赃40000元，段斌退赃30000元，汪琪琳家属代为退赃24000元，黄际军及李舒的家属代为退赃共计4500元。公安机关将上述款项分别发还被害人谭某70000元、刘某2100元，李某211400元，李某11400元，罗某2200元，向某1400元。被害人谭某、刘某、李某2、李某、向某对各被告人表示谅解。原判认定上述事实，有经一审庭审举示、质证、认证的常住人口登记表、扣押清单、交易明细、刑事判决书、释放证明、收条、谅解书、到案经过等书证，被害人谭某、张某、刘某等人的陈述，被告人蒋攀龙、段斌、李舒、汪琪琳、黄际军的供述和辩解，辨认笔录、电子数据检查笔录、取款视频等证据在案证明。原审法院认为，被告人段斌、蒋攀龙、李舒、黄际军明知是犯罪所得而予以转移，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，被告人汪琪琳明知他人转移犯罪所得，为非法获利，帮助他人转移犯罪所得，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的共犯，且五名被告人均属情节严重的情形。段斌、蒋攀龙在共同犯罪中起主要作用，系主犯；汪琪琳、李舒、黄际军在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。段斌、蒋攀龙、李舒到案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚；汪琪琳到案后虽辩解其主观并不明知所转移款项系犯罪所得，但对于其帮助段斌等人将款项转移至境外的事实能够如实供述，可从轻处罚。黄际军主动投案，到案后如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚。李舒规劝黄际军自首，经查证属实，系立功，可从轻处罚。段斌在被判处的有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。蒋攀龙具有犯罪前科，李舒、汪琪琳具有吸毒劣迹，可酌定从重处罚。五名被告人到案后积极退赃，可酌定从轻处罚。段斌、蒋攀龙、李舒、黄际军自愿认罪认罚，并签字具结，可依法从宽处理。黄际军认罪悔罪，适用缓刑不致再危害社会，可适用缓刑。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人段斌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币一万二千元；二、被告人蒋攀龙犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元；三、被告人汪琪琳犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六千元；四、被告人李舒犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六千元；五、被告人黄际军犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元；六、公安机关在案扣押的银行卡共计十五张，分别发还各权利人；七、在案扣押的被告人主动退缴及被告人亲属代为退缴的违法所得共计九万八千五百元，由公安机关依法处理。上诉人汪琪琳提出，他不构成掩饰、隐瞒犯罪所得共同犯罪。理由是：他与段斌、蒋攀龙、李舒、黄际军之间没有共同的犯罪意思，段斌找他时未明确告知他所送的钱为犯罪所得，主观上不明知或应当知道。请求撤销原判，改判无罪或者适用缓刑。辩护人提出的辩护意见是：1.汪琪琳与其他四名原审被告人之间没有共同犯罪的故意；汪琪琳从酒店房间拿到款项送到老挝海关入口的行为是单独实施的；汪琪琳不在其他四名原审被告人创建的微信群中，不是共同犯罪成员，故汪琪琳不构成掩饰、隐瞒共同犯罪。2.案发后汪琪琳的亲属已代为向被害人进行赔偿并获得被害人谅解。3.汪琪琳在二审中自愿认罪认罚，愿意签署具结书，建议二审对汪琪琳依法从宽处理，并结合汪琪琳的家庭等实际情况，对汪琪琳适用缓刑。经二审审理查明的事实与一审相同，认定的证据经一审庭审质证、认证，本院予以确认。二审中，上诉人汪琪琳的辩护人提交了汪琪琳的家庭情况材料，拟证明汪琪琳曾是退伍军人、有三个未成年子女需要照顾、母亲患有严重疾病、家庭困难等情况，建议对汪琪琳适用缓刑。另，汪琪琳的辩护人向本院提交了公开开庭申请书，申请对本案二审进行开庭审理。经审查，本院对汪琪琳辩护人提交的家庭情况材料的真实性、合法性予以确认，但与本案无关联性，本院不予采纳。本案经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，对一审判决认定事实和适用法律进行全面审查，认为本案事实清楚，符合书面审理的条件，决定不开庭审理，对汪琪琳辩护人提出进行开庭审理的申请不予同意。本院认为，上诉人汪琪琳明知他人转移犯罪所得，为非法获利，帮助他人转移犯罪所得，原审被告人段斌、蒋攀龙、李舒、黄际军明知是犯罪所得而予以转移，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。汪琪琳、段斌、蒋攀龙、李舒、黄际军系掩饰、隐瞒犯罪所得罪的共犯，且均属情节严重。在共同犯罪中，段斌、蒋攀龙起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；汪琪琳、李舒、黄际军起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。段斌、蒋攀龙、李舒到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；汪琪琳到案后对于其帮助段斌等人将款项转移至境外的事实能够如实供述，可酌情从轻处罚。黄际军主动投案，到案后如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。李舒规劝黄际军自首，经查证属实，具有立功表现，可以从轻处罚。段斌在被判处的有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。蒋攀龙有犯罪前科，李舒、汪琪琳有吸毒劣迹，可酌定从重处罚。上诉人和原审被告人在到案后积极退赃，均可酌定从轻处罚。段斌、蒋攀龙、李舒、黄际军在一审中自愿认罪认罚，并签字具结，认罪认罚具有自愿性、真实性，本院予以确认，可以依法从宽处理。根据黄际军在本案中的地位作用和悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，可以宣告缓刑。关于上诉人汪琪琳及辩护人提出其不构成共同犯罪、不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，请求二审改判无罪的上诉理由和辩护意见。经查，经一审庭审举示、质证、认证的相关证据，证明汪琪琳明知他人转移犯罪所得，为非法获利，而帮助他人转移，通过帮助转移犯罪所得而获得了非法利益，其行为构成了掩饰、隐瞒犯罪所得罪；在二审审理期间，也没有证据证明汪琪琳不明知帮助转移的款项不是犯罪所得。故，汪琪琳及辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于汪琪琳的辩护人提出汪琪琳的亲属已代为向被害人进行赔偿并获得被害人谅解，汪琪琳在二审中自愿认罪认罚，建议对汪琪琳宣告缓刑的辩护意见。经查，案发后汪琪琳家属代为退赃得到部分被害人的谅解的情节在一审判决中已经予以了认定，原判在对汪琪琳量刑时已经予以了考量；辩护人虽提出汪琪琳在二审中自愿认罪认罚，但汪琪琳在向本院提出的上诉状及本院二审会见时，均否认其明知是他人转移犯罪所得，为非法获利而帮助他人转移，没有认罪表现，汪琪琳不符合适用认罪认罚的条件。故，辩护人提出汪琪琳在二审期间认罪认罚与本案查明的相关事实不符，该意见本院不予采纳。辩护人建议二审对汪琪琳宣告缓刑的辩护意见。经查，原判根据汪琪琳的犯罪事实和具有的相关量刑情节，对汪琪琳判处的刑罚轻重适当，本院予以确认；根据汪琪琳的犯罪事实、量刑情节和没有认罪表现的情况，汪琪琳不符合宣告缓刑的条件，不应当对汪琪琳宣告缓刑。故辩护人提出对汪琪琳宣告缓刑的意见，本院不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，对上诉人汪琪琳和原审被告人段斌、蒋攀龙、李舒、黄际军的量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  谭 明审 判 员  喻伦泰审 判 员  杨 军二〇二一年一月二十八日法官助理  张晓霞书 记 员  瞿 霞