辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终8513号上诉人（原审被告）：郭方庭，男，汉族，1980年3月24日出生，住大连市西岗区。委托诉讼代理人：王硕，辽宁恒海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董懿贤，女，汉族，1987年9月4日出生，住大连市西岗区。委托诉讼代理人：唐杰，辽宁善成律师事务所律师。上诉人郭方庭因与被上诉人董懿贤民间借贷纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2020）辽0203民初4032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人郭方庭的委托诉讼代理人王硕，被上诉人董懿贤及其委托诉讼代理人唐杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭方庭上诉请求：撤销原判，改判上诉人与被上诉人之间不存在借贷关系；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）上诉人系大连贰食堂餐饮有限公司的法定代表人兼执行董事，根据上诉人一审提交的银行流水中进账的规律及上诉人对各笔款项的说明，可以认定案涉五万元人民币系上诉人经营的大连贰食堂餐饮有限公司（以下简称贰食堂）的营业收入。且该流水同样显示出贰食堂所有收入与支出的，上诉人作为贰食堂的实际经营者，通过自己的个人账户进行公司资金的往来并无不合理之处。上诉人未将该笔款项汇入公司账户，只能够说明上诉人在经营公司的过程中存在公司财产混同的情况，不能否决上诉人的证明效力，一审法院以此为依据判决借贷关系成立，系事实认定不当。（二）被上诉人董懿贤称该五万元系借款，但不能提供借条，双方聊天记录或者通话录音等足以证明借贷关系成立的证据，历经三年但从未催要，提起诉讼后才与上诉人通话并录音，不符合一般具有亲属关系的人催要欠款的行为模式。（三）证人李某与王某均系被上诉人董懿贤的近亲属，该二人做出的是有利于被上诉人董懿贤的证言，且涉及借贷具体内容时，证人发言或模糊不清，或消息是来源于被上诉人的告知，均不是证人本人知悉的消息。证人李某的证言本身存在虚假陈述，故该两份证人证言不具备认定双方存在借贷关系的证明效力。董懿贤二审辩称，不同意上诉人的上诉请求。第一，被上诉人主张案涉款项系2016年至2017年间贰食堂营业收入既与事实不符，且违背常理。若为一年的营业收入，为何上诉人对于作为周转的资金，一年后才向被上诉人索要；时隔一年的收入，上诉人又是如何计算得出为5万元整数；若该数额是双方经对账得出，上诉人应提供双方签字的对账单进行佐证。若系营业收入，上诉人收到款项后却没有将款项转入对公账户，是否侵害了其他股东的权益，构成职务侵占。第二，证人王某不仅是被上诉人的亲属，更是贰食堂的最大股东，若案涉款项系营业收入，也涉及王某本人的权益，由此可见，王某的证人证言真实可信。上诉人认为李某作了虚假证词，但有提供足够的相反证据予以推翻，纯属主观臆测。董懿贤向一审法院起诉请求：判令被告偿还原告借款本金5万元及自起诉之日起至实际还清之日止按年利率6%计算的资金占用期间产生的利息。一审法院认定事实：原告董懿贤系被告郭方庭前妻的表妹。2016年11月14日，被告与其前妻的亲戚一起投资成立了大连贰食堂餐饮有限公司，被告担任该公司法定代表人，原告在该餐饮公司从事收银及日常管理工作。2017年5月8日，原告董懿贤通过支付宝向被告郭方庭转款共计5万元。原告主张该5万元系借款，被告主张该5万元系餐饮店2016年至2017年期间的现金收入，因原告从事收银工作，故现金一直由原告保管，后被告让原告将该5万元经营收入转给其。庭审中，被告自认该5万元未转入大连贰食堂餐饮有限公司账户，公司亦未将该笔款项入账。一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。”本案中，原告提供了向被告转账5万元的相应证据，被告抗辩该款项系原告代收的大连贰食堂餐饮有限公司营业收入，但被告提供的银行流水无法证明案涉5万元系营业收入，且被告亦承认未将案涉5万元转入公司账户，故被告提供的证据不足以证明其主张的事实，对被告的抗辩意见，一审法院不予采纳。原告向被告转账的案涉5万元应认定为借款，原告主张被告偿还借款5万元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于利息一节，新修订的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》自2020年8月20日起施行，该规定第三十二条规定：“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。”本案于2020年7月30日立案，故本案应适用原《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于逾期利率的规定，原《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”本案中，案涉借款未约定借期内及逾期利息，依照上述规定，原告有权自起诉之日起至借款还清之日止，按照年利率6%向被告主张逾期利息，故原告主张利息的诉讼请求有事实及法律依据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十九条之规定，一审法院判决：被告郭方庭于本判决生效之日起十日内偿还原告董懿贤借款5万元并支付利息（利息以5万元为基数，自2020年7月30日起至借款还清之日止，按年利率6%计付）。案件受理费减半收取525元（原告已预交），由被告郭方庭负担。本院二审期间，当事人提供新证据。本院组织当事人进行质证。上诉人提供：证据一，案涉郭方庭尾号2180的浦发银行卡自2016年8月1日至2020年6月21日的流水，快钱支付清算信息有限公司、北京三快在线科技有限公司（股东为美团有限公司）、上海拉扎斯信息科技有限公司（股东为杭州阿里巴巴创业投资管理有限公司）、北京钱袋宝支付技术有限公司、北京小度信息科技有限公司深圳分公司的企业信息公示报告。拟证明案涉尾号2180的浦发银行卡户名虽是上诉人郭方庭，但实际上是用于贰食堂经营的银行卡。该银行卡的主要进账均来自于上述五家公司的支付业务，还有饭饭1080这样的餐饮直采平台。上述公司用于支付二七广场贰食堂收入款项的账户就是案涉尾号为2180的浦发银行账户，该银行卡就是贰食堂进行经营活动的银行卡，案涉的5万元是贰食堂的营业收入而非借款。证据二，案涉尾号为2180的浦发银行卡取款监控录像16段。拟证明为便于饭店经营，案涉尾号为2180的浦发银行卡实际是处于被上诉人董懿贤的掌控之中，结合取款监控录像及银行流水，被上诉人从该银行卡取走的数额达48900元。证据三，饭店入股协议书复印件[原件存于原审法院（2020）辽0203民初4773号案卷中]。拟证明证人李某一审作证的证言存在虚假陈述，上诉人郭方庭与证人李某之间的资金往来系基于贰食堂的投资而非借款，证人李某与被上诉人董懿贤和上诉人郭方庭之间均具有利害关系，其证言不应采纳。被上诉人质证称，对证据的真实性均无异议，但对关联性和证明事项均有异议。证据一仅能证明该银行卡确实用于贰食堂的支出和收入，但不能证明上诉人郭方庭没有将该银行卡用于其他用途，该对账单可以看出上诉人郭方庭将该银行卡也用于生活消费、网上支付等，且贰食堂用于对外的对公账户不止2180一个，该证据不能证明与本案具有关联性。关于证据二，被上诉人在贰食堂工作时虽持有该银行卡，用于贰食堂的支出，但不等于其可以随意取款。在其持有该银行卡期间，虽然双方存在借贷关系，但还具有亲属关系，被上诉人不可能未经上诉人同意，随意将上诉人拖欠的5万块借款自行取出，否则上诉人在被上诉人处的工作会丢失，不符合常理。上诉人列举的证据三饭店入股协议书是否系双方的真实意思表示，被上诉人不得而知。证人与上诉人是否存在利害关系也与本案没有关联性，法院尚未进行确定与定性，即使双方存在债权债务关系，也不足以证明证人李某的证言不足以采信或存在虚假作证嫌疑，且李某所作出的证言与董懿贤提供的书面证据及贰食堂大股东王某的证人证言完全可以形成完整的证据链条，可以看出证人王某、李某证言真实可信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审认定事实属实，本院予以确认。另查明：1.被上诉人董懿贤在贰食堂从事收银等工作期间，案涉郭方庭名下尾号2180的浦发银行卡主要用于贰食堂经营所需的收账和支出，系贰食堂用于对外收账及支付的账户，亦主要由被上诉人董懿贤持有并由其存入收取的贰食堂营业收入。2019年11月29日至2020年3月29日期间，被上诉人董懿贤亦从该银行账户通过ATM取现支取款项共计48900元（2019年11月29日分两笔取现10000元，12月12日分两笔取现6000元，12月18日分两笔取现9900元，2020年1月19日分三笔取现15000元，2020年3月29日分两笔取现8000元），庭审中其虽称支取该款为交纳房租，但未根据法庭的要求在庭后提供交纳房租的证据。2.在2017年5月8日被上诉人董懿贤从其个人账户分两笔转入案涉郭方庭尾号2180浦发银行账户44000元及6000元之后（即本案被上诉人董懿贤诉称的5万元借款），亦于同年6月6日从其相同个人账户转入案涉郭方庭尾号2180浦发银行账户1963元，但被上诉人董懿贤庭审中称对该笔转账的具体用途记不清楚。3.原审证人王某、李某均系贰食堂股东，王某系大股东，且被上诉人董懿贤及证人王某、李某均系上诉人郭方庭前妻的亲属，本案起诉发生于上诉人郭方庭与其前妻离婚之后。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张的事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。上述法律规定说明对主张法律关系存在的当事人所提供证据的证明标准应当达到足以让人民法院确信待证事实的存在具有高度可能性的程度，即通常所说的高度盖然性标准。而对主张法律关系不存在一方当事人所提供证据的证明标准，仅要求达到让人民法院认为待证事实真伪不明的程度。具体运用到本案，被上诉人董懿贤以其2017年5月8日分两笔转入案涉郭方庭尾号2180浦发银行账户44000元及6000元转账记录提起本案民间借贷诉讼，上诉人郭方庭抗辩双方之间不发生借贷关系，该转账系被上诉人董懿贤工作期间收取的贰食堂营业款。故本案双方争议的焦点，亦为本案的待证事实是：上述所涉5万元款项是出借款还是收取的营业款。本案应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。”的规定进行处理。且这里所指的被告应当对其主张提供的证据即为上述主张法律关系不存在的一方当事人所提供的证据，仅要求达到让人民法院认为待证事实真伪不明的程度即可。本案中，上诉人郭方庭二审提供的证据及被上诉人董懿贤的自认可以证实被上诉人董懿贤在贰食堂从事收银等工作期间，案涉郭方庭名下尾号2180的浦发银行卡主要用于贰食堂经营所需的收账和支出，系贰食堂用于对外收账及支付的账户；且该银行卡亦主要由被上诉人董懿贤持有并由其向该卡存入现场收取的贰食堂营业收入。经查询该卡2017年1月1日至5月8日期间的收入流水，除快钱支付清算信息有限公司、北京三快在线科技有限公司、上海拉扎斯信息科技有限公司、北京钱袋宝支付技术有限公司、北京小度信息科技有限公司深圳分公司等线上订餐支付的收入外，并无其他相适应的现场收取的营业款项的存入，故不能排除被上诉人董懿贤于2017年5月8日通过其个人账户向案涉郭方庭尾号2180浦发银行账户分两次转入的共5万元系其收取的贰食堂营业款项的可能性。且其于同年6月6日还通过其同一个人账户转入案涉郭方庭尾号2180浦发银行账户1963元，对该款项的性质和用途，被上诉人董懿贤陈述其记不清楚不合常理，因该笔转账在后，5万元转账在前。且自该5万款项转账之日至本案诉讼前三年多的时间范围内（起诉状日期为2020年6月2日），均无被上诉人董懿贤向上诉人郭方庭追索偿还借款或利息的证据，被上诉人原审提供的证人李某与上诉人郭方庭之间的录音发生于本案诉讼以后，该录音中并无郭方庭明确承认案涉款项系借款的内容。而被上诉人董懿贤及原审出庭证人李某、王某均系上诉人郭方庭前妻的亲属，本案诉讼亦发生于上诉人郭方庭与其前妻离婚（2020年4月）之后，证人李某、王某亦系贰食堂公司的股东，与上诉人郭方庭之间存在经济纠纷，故二证人与被上诉人董懿贤具有亲属关系，与上诉人郭方庭具有利害关系，二证人证言中对案涉“借款”的具体情况亦不清楚，在无其他客观性证据佐证的情况下，二证人的证言不应被采信。故上诉人郭方庭二审提供的证据及被上诉人董懿贤二审的自认足以使本院对本案双方争议的事实，即案涉5万元款项是出借款还是收取的营业款的认定，达到真伪不明的程度。依据上述法律规定，被上诉人董懿贤仍应就其案涉转账系出借给上诉人郭方庭，双方之间民间借贷关系的成立，即双方之间存在借贷的合意承担举证证明责任。在被上诉人董懿贤不能进一步提供证据证明双方之间存在借贷合意的情况下，本案应依法驳回被上诉人董懿贤的诉讼请求。综上所述，上诉人郭方庭的上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销大连市西岗区人民法院（2020）辽0203民初4032号民事判决；二、驳回被上诉人董懿贤的诉讼请求。一审案件受理费525元（被上诉人董懿贤已预交），二审案件受理费1050元（上诉人郭方庭已预交），均由被上诉人董懿贤负担。本判决为终审判决。审判长  毛国强审判员  富喜胜审判员  缪 明二〇二一年一月十四日书记员  孙雨宁