辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终14504号上诉人（原审被告）：沈阳港联房地产开发有限公司，住所地沈阳市和平区中华路**（2701）。法定代表人：杨金国，该公司经理。委托诉讼代理人：王希瑞，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘露，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：陈星延，男，1986年7月16日出生，汉族，住沈阳市沈河区。被上诉人（原审被告）：沈阳德科人力资源管理有限公司，住所，住所地沈阳市和平区文体路****div>法定代表人：郭威。上诉沈阳港联房地产开发有限公司因与被上诉人陈星延、沈阳德科人力资源管理有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初4181号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。沈阳港联房地产开发有限公司上诉请求：撤销一审判决，驳回陈星延全部诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：陈星延系沈阳德科人力资源管理有限公司的派遣员工，一审判决上诉人承担未签订劳动合同二倍工资差额不当；2019年11月13日陈星延向沈阳德科人力资源管理有限公司提出解除劳动合同，然后通知上诉人主动辞职，上诉人不应承担经济补偿金。陈星延2019年10月3日至6日并非加班，而是值班，陈星延入职以来即知晓上诉人单位工作时间，值班可以补休，陈星延从未提出异议，上诉人不应支付其加班费。陈星延辩称，入职时上诉人告诉我节假日正常休息，2019年国庆节期间我是加班，不是值班，后来没调休就离职。2019年11月14日单位人事经理通知我离职，没有任何补偿，上诉人已经拖欠了工资，按照法律规定应支付经济补偿金。沈阳德科人力资源管理有限公司经本院传票传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。陈星延向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告支付2019年9月至2019年11月拖欠工资20781.6元；2、请求法院判令被告支付拖欠工资赔偿金5195.4元；3、请求法院判令被告支付2019年10月、2020年1月、2月、3月五险一金946.52元/月；4、请求法院判令被告一个月以上未签合同补偿2个月工资16000元；5、请求法院判令被告支付N+1个月工资补偿16000元；6、请求法院判令被告支付2019年1月2日至2019年11月13日绩效工资8478元；7、请求法院判令被告支付十一国家法定节假日加班费758.62元；8、请求法院判令被告支付1月至11月休息日加班费30896.5元，支付10月3日法定假日加班费1103元、支付2019年10月4日至6日加班费2206元；9、请求法院判令被告承担诉讼费用。诉讼过程中，原告放弃第1项、第2项、第3项、第7项诉讼请求；明确第4项诉讼请求为判令二被告共同支付2019年2月、3月未签劳动合同双倍工资差额16000元；明确第5项诉讼请求为判令二被告共同支付解除劳动合同经济补偿金1个月的工资8000元；明确第8项诉讼请求为判令二被告共同支付2019年十一期间的法定假日加班工资1103元、休息日串休期间的加班工资2206元。一审法院认定事实：2019年1月2日，原告入职被告沈阳港联房地产开发有限公司从事平面设计工作，2019年4月1日，原告与被告沈阳德科人力资源管理有限公司签订劳动合同书，约定合同期限自2019年4月1日至2021年3月31日，将原告派遣至沈阳港联房地产开发有限公司从事平面设计工作。2019年9月30日，原告与被告沈阳德科人力资源管理有限公司解除劳动合同，2019年10月1日，原告与被告沈阳港联房地产开发有限公司签订劳动合同，约定合同期限自2019年10月1日起至2021年9月30日止。2019年11月13日，被告沈阳港联房地产开发有限公司解除与原告的劳动合同。2019年11月18日，原告以二被告为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1.请求被申请人支付申请人2019年9月、10月、11月拖欠的工资20781.6元；2.请求被申请人支付申请人拖欠工资赔偿金5195.4元；3.请求被申请人支付申请人10月五险金额946.52元、3月946.52元、2月946.52元、1月946.52元；4.请求被申请人支付申请人2019年2月、3月无合同期间的2倍工资16000元；5.请求被申请人支付申请人N+1个月工资补偿2个月16000元；6.请求被申请人支付申请人2019年1月2日入职起至2019年11月13日绩效工资8478元；5.请求被申请人支付申请人2019年1月11月休息日加班费30896.5元、支付2019年10月3日法定假日加班费1103元，支付2019年10月4日-6日加班费2206元。当日该委以原告未能提供相关证据为由作出沈和劳人仲不字[2019]2408号不予受理通知书。原告不服，诉讼来院。另查明：2019年1月至2019年11月期间，原告的工资由被告沈阳德科人力资源管理有限公司代扣代发，被告沈阳港联房地产开发有限公司抗辩，二被告为劳务派遣合作关系，2019年1月2日至9月30日期间，原告与被告沈阳德科人力资源管理有限公司存在劳动关系，2019年10月1日起原告与被告沈阳港联房地产开发有限公司方建立劳动关系。为此，被告沈阳港联房地产开发有限公司提供了2019年1月至4月沈阳港联房地产开发有限公司劳务派遣员工薪资明细表、劳务派遣合同、交通银行辽宁省分行明细对账单，用以证明二被告自2015年12月起建立劳动派遣合作关系，原告与被告沈阳德科人力资源管理有限公司于2019年1月2日建立劳动关系后，以派遣的方式被派往被告沈阳港联房地产开发有限公司工作，原告的工资及保险费用由被告沈阳港联房地产开发有限公司转账给被告沈阳德科人力资源管理有限公司后，再由其发放给原告。被告沈阳港联房地产开发有限公司提供的原告的薪资明细表载明，原告的工资标准为2019年1月、2月7000元/月，2019年3月起8000元/月。被告沈阳港联房地产开发有限公司辩称公司实行单休制，休息日加班的一倍基础工资已核算到每个月的工资当中。原告2019年10月（含11月）薪资明细载明工资天数及计薪天数均为33天。一审法院认为，关于2019年1月至3月期间原告的劳动关系归属问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。本案中，虽然被告沈阳港联房地产开发有限公司抗辩，其与被告沈阳德科人力资源管理有限公司建立劳务派遣合作关系，原告系被告沈阳德科人力资源管理有限公司派遣制员工，但原告与被告沈阳德科人力资源管理有限公司于2019年4月1日方签订劳动合同，而原告自2019年1月2日起已开始在被告沈阳港联房地产开发有限公司工作，接受其工作管理，故2019年1月2日至3月30日期间，原告应系与被告沈阳港联房地产开发有限公司建立劳动关系。关于原告主张的2019年1月至3月未订立书面劳动合同双倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。据此，被告沈阳港联房地产开发有限公司应支付原告2019年2月、3月未签订书面劳动合同双倍工资差额15000元（7000元+8000元）。关于原告主张的解除劳动合同经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。本案中，被告沈阳港联房地产开发有限公司提出与原告解除劳动合同，虽就有关赔偿问题双方协商未果，但就解除劳动合同问题本身，应认定属协商一致解除劳动合同，故被告沈阳港联房地产开发有限公司应向原告支付解除劳动合同的经济补偿金7800元[（8000元×8个月+7000元×2个月）×1个月]。关于原告主张的代通知金。因被告沈阳港联房地产开发有限公司与原告系协商一致解除劳动合同，不符合支付代通知金的条件，故对原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告主张的加班工资。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。原告于2019年10月3日至6日加班，被告沈阳港联房地产开发有限公司已支付过一倍出勤工资，故其还应向原告支付加班工资1839.08元（8000元÷21.75天×1天×200%+8000元÷21.75天×3天×100%）。关于原告主张的由二被告共同承担给付义务。该主张于法无据，故一审法院不予支持。一审法院判决：一、被告沈阳港联房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告陈星延未签订书面劳动合同双倍工资差额15000元；二、被告沈阳港联房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告陈星延解除劳动合同的经济补偿金7800元；三、被告沈阳港联房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告陈星延加班工资1839.08元；四、驳回原告陈星延的其他诉讼请求。如被告沈阳港联房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沈阳港联房地产开发有限公司负担。本院二审期间，被上诉人陈星延未提供新证据，上诉人沈阳港联房地产开发有限公司提供了2019年10月、11月考勤表，以证明陈星延2019年10月3日至6日属于值班，11月14日下午开始旷工的事实，上述证据虽能证明陈星延2019年10月、11月出勤天数，不足以证明值班及主动离职的事实，本院不予采信。上诉人提供了其与沈阳德科人力资源管理有限公司汇款单，以证明陈星延系沈阳德科人力资源管理有限公司派遣员工的事实，结合各方当事人一审期间提供的2019年4月1日陈星延与沈阳德科人力资源管理有限公司签订的劳动合同书、2019年9月30日沈阳德科人力资源管理有限公司出具的解除劳动合同证明、2019年10月1日陈星延与沈阳港联房地产开发有限公司签订的书面劳动合同，该证据不足以证明2019年1月至3月及10月至11月期间陈星延与沈阳德科人力资源管理有限公司存在劳动关系的事实，本院不予采信。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，关于上诉人沈阳港联房地产开发有限公司是否应支付被上诉人陈星延未签订书面劳动合同二倍工资差额。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。2019年1月2日，陈星延入职沈阳港联房地产开发有限公司从事平面设计工作，2019年4月1日，陈星延与沈阳德科人力资源管理有限公司签订劳动合同书，一审判决认定2019年1月2日至3月30日期间，上诉人与陈星延存在劳动关系并判决上诉人支付陈星延2019年2月、3月未签订书面劳动合同双倍工资差额并无不当。上诉人的该项上诉请求没有事实依据，本院不予支持。关于上诉人沈阳港联房地产开发有限公司是否应支付被上诉人陈星延经济补偿金。上诉人未提供充分证据证明陈星延主动提出解除劳动合同的事实，且一审庭审中上诉人自认2019年10月13日与陈星延协商解除劳动合同，结合11月14日下午陈星延不再提供劳动的事实，可见虽然双方当事人对解除劳动合同补偿金未达成一致意见，但均同意解除劳动合同，故一审法院认定双方当事人属于用人单位向劳动者提出并与劳动者协商一致解除劳动合同、上诉人支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金并无不当。上诉人的该项上诉请求没有事实依据，本院不予支持。关于上诉人沈阳港联房地产开发有限公司是否应支付被上诉人陈星延2019年10月3日至6日加班费。2019年10月3日属于法定节假日，4月至6日属于休息日。陈星延向一审法院提供的微信群截图证明沈阳港联房地产开发有限公司通知员工上述期间上班，并非值班。陈星延在职期间一直执行每周六天工作制，其从未向上诉人提出异议或主张过加班费，故本院对陈星延主张的2019年10月4月至6日的加班费不予支持。法定节假日劳动者提供劳动的，用人单位安排调休没有法律依据，故上诉人应支付陈星延2019年10月3日的加班费，计1103元（8000元/月÷21.75天×300%）。上诉人的该项上诉请求部分成立，本院予以部分支持。综上所述，上诉人沈阳港联房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，本院予部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初4181号民事判决第一、二项；二、撤销沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初4181号民事判决第四项；三、变更沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初4181号民事判决第三项为：沈阳港联房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告陈星延加班工资1103元；四、驳回陈星延其他诉讼请求；五、驳回沈阳港联房地产开发有限公司其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共20元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  刘风霞审判员  郝梦思审判员  董 菁二〇二一年一月十四日法官助理杨多多书记员谢媛