江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终11357号上诉人（原审被告）：江苏圆泰供应链管理有限公司，住所地江苏省南京市江宁区秣陵街道铺岗街**。法定代表人：刘建国，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶浩桉，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：许伟华，男，1987年1月8日生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。上诉人江苏圆泰供应链管理有限公司（以下简称圆泰公司）因与被上诉人许伟华劳动争议一案，不服南京市江宁经济技术开发区人民法院（2020）苏0191民初564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。圆泰公司上诉请求：撤销一审判决，改判其无需支付许伟华经济赔偿金，诉讼费由许伟华承担。事实与理由：圆泰公司在2019年9月初寄出解除劳动合同通知书前已电话通知江宁区秣陵街道相关工会，工会工作人员拒绝表态及回复。圆泰公司首次开庭认识到此书面证据的重要性，于开庭次日书面通知了工会，已经履行了通知工会的义务。许伟华2019年9月已到其他公司就职并由其他公司缴纳社保，其连续旷工多日，圆泰公司有理由认定其已自动离职。综上，请求二审法院支持圆泰公司的上诉请求。许伟华辩称，圆泰公司主张其解除劳动合同前已通知江宁区秣陵街道工会是撒谎。圆泰公司解除其劳动合同后，其不可能不找工作。综上，请求二审法院驳回圆泰公司的上诉请求。许伟华向一审法院起诉请求：判令圆泰公司支付1.2019年8月、9月、10月工资14700元；2、经济补偿金29386元。一审庭审中，许伟华明确第1项诉讼请求为主张2019年8月工资5400元、9月工资9300元，合计14700元，变更第2项诉讼请求为：圆泰公司支付经济赔偿金19590.6元（9795.3元*2）。一审法院认定事实如下：2019年1月17日，许伟华入职圆泰公司秦淮营业部从事管理类岗位，双方（许伟华为乙方、圆泰公司为甲方）签订了劳动合同，约定：合同期限为2019年1月17日起至2022年1月16日止，合同履行地为甲方或者甲方的子公司、分公司、分支机构注册地或经营地，包括但不限于江苏省南京市，乙方在提供正常劳动下基本工资为2020元每月；乙方有下列情形之一的，甲方可以随时解除本合同，并且不需要支付经济补偿金：……(5)不接受上司安排的工作任务，消极怠工、上班只打卡不干活，累计达到三次的；……(22)无正当理由连续旷工满3天，或月度内累计旷工满4天、季度内累计旷工满5天、一年内累计旷工满10天的；……(27)未经相关领导许可，将甲方的财产、工具、车辆、材料用于私人用途的……甲方以下规章制度作为本合同的补充，具有与本合同同等的法律效力：《员工手册》、《考勤管理制度》、《招聘管理制度》、《薪酬管理制度》、《员工关系管理标准》、《员工奖励与惩罚管理制度》、《绩效管理制度》、《车辆营运管理办法》、《圆通管理人员基本行为准则》、《管理人员问责制实施办法》、《内部审计制度》、《财务稽核管理制度》及《项目管理制度》，甲方所制定的其它各项规章制度，乙方确认在签署本合同时已经认真阅读以上制度并同意遵守以上制度；甲方实行无纸化办公，因此，乙方知晓并同意每日登陆0A系统是其重要的工作内容之一，甲方的规章制度(包括今后新制定的和修改更新的制度)将在0A系统中或张贴于甲方(部门)的看板上予以公示，乙方愿意自行安排时间阅读，并承诺甲方一旦在0A系统或部门看板上公布即视为乙方已经知晓。审理中，双方一致确认，许伟华系圆泰公司秦淮营业部负责人，管理营业部几十名快递员、开发新业务、收取应收账款等事宜。2019年5月期间，圆泰公司秦淮营业部曾为其他快递公司送快递。圆泰公司了解此情况后，许伟华曾于同年8月向圆泰公司手写出具检讨书一份，内容为“关于帮速尔代派件的问题做自我检讨：在5月1日-5月5日期间，营业部隔壁的速尔快递由于门面搬迁至石杨路，新门面还未落实好，在5月初的前5天，王师傅将十几件小快递送至我们，再三相求，由于邻里关系，希望帮助送一下，由于再三相求，我部帮助邻居送了5天大约一共四十多件小快递，王师傅承诺他们老板会给我们快递员一部分报酬，我部快递员包括负责人，至始至终未拿速尔快递一分钱，未喝一瓶水，王师傅是柴总老乡，可以向王师傅本人去查证。5月1日-5日，我部快递员……实在没有办法帮助送了5天，6日开始快递员直接告诉王师傅，人情已尽到了，不会再帮忙了，之后再也没有帮忙送件，而且这期间从未收过速尔快递一分钱、一瓶水，请查证！作为部门负责人的我在此检讨，对于员工管理不严，深表悔意，保证不会再发生类似事件！”另圆泰公司还提交案外人王伍手写材料拍照打印件一份，内容为“我是秦淮区速尔快递驾驶员，老板安排我把快件送到秦淮区圆通程诺达，交给站长，以下情况我就不清楚了。”许伟华称并不清楚该王伍是否是速尔快递的王师傅。对于许伟华的上述行为，圆泰公司称本可做出开除处理，但考虑许伟华业绩较好，故做出了降职调岗的处理。审理中，圆泰公司称其公司原南京综合负责人王春已于2019年8月19日通知许伟华至位于江宁铺岗街××号的集散中心上班事宜，并在19日派了新的营业部负责人王进替换许伟华到秦淮营业部上班。许伟华称并未接到通知。后许伟华又认可在2019年8月23日之前，公司领导曾与其谈话，告知将其调至位于圆泰公司位于南京市江宁区的集散中心工作，但其不同意，故其在2019年8月23日仍然到圆泰公司秦淮营业部上班，当日其发现到达秦淮营业部时无法在钉钉系统考勤打卡，故自2019年8月24日起打车至圆泰公司江宁集散中心100米范围内考勤打卡留证后，再回到秦淮营业部工作，因打车成本较高，故并非每日都至江宁集散中心打卡。圆泰公司提交的考勤统计表亦反映许伟华在2019年8月23日无打卡记录，8月24日至8月27日、8月29日、8月30日有上下班打卡记录，8月31日有上班打卡记录，9月1日、9月3日有下班打卡记录。2019年8月28日，圆泰公司通过钉钉系统向许伟华发送限期到岗通知书，通知书载明“许伟华（身份证号：3425011987********）你好：经核查，公司工作安排你从2019年8月23日起到江苏圆泰供应链管理有限公司南京集散中心到岗，职位为操作员，但是你未办理任何请休假手续及未经领导批准，自行脱离工作岗位。根据公司员工手册中考勤管理制度规定，你的行为已视同为旷工，旷工2日以上按自动离职处理。鉴于你在公司的表现，现通知你于2018年8月29日前到集散中心相应岗位报道，逾期不报到的，公司将在2018年8月31日正式与你解除劳动关系。”许伟华当日回复称自己上班每天打卡，从未同意调到集散中心。许伟华称其在圆泰公司秦淮营业部工作直至2019年9月30日。2019年9月7日，圆泰公司将许伟华的钉钉工作号停用，并以EMS邮寄方式向许伟华发送解除劳动合同通知书，载明“因你未按限期返岗通知书的约定遵从公司工作安排到岗（从2019年8月23日起到9月5日你未按照公司调动到南京集散中心上班，属于旷工行为），公司决定与你解除劳动合同。2019年9月6日为你的劳动合同解除之日及你在公司工作的最后一天，工资结算到2019年9月6日。”许伟华称其没收收到该快递。2020年4月21日庭审中，经一审法院询问，圆泰公司称已将与许伟华解除合同事宜通知了工会，并于2020年5月8日的庭审中提交了解除劳动合同通知工会函，及向南京市江宁区秣陵街道东南社区工会联合会邮寄该函的邮寄面单。根据面单信息查询，该邮件系2020年4月22日寄出。2019年11月8日，许伟华申请仲裁，请求事项同本案诉讼请求。南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会决定终结审理后，许伟华向一审法院起诉。审理中，双方一致确认许伟华离职前在圆泰公司处工作不满12个月，并协商一致对许伟华离职前月平均工资按6879.35元计算。一审法院认为，综合本案圆泰公司提交的许伟华手写的检讨书、圆泰公司提交的案外人的手写证词等证据的具体内容及许伟华的质证意见，综合可以认定许伟华在任圆泰公司秦淮营业部负责人期间，存在利用圆泰公司资源作私人用途的行为，依据双方合同约定“乙方有下列情形之一的，甲方可以随时解除本合同……未经相关领导许可，将甲方的财产、工具、车辆、材料用于私人用途的”，即便如许伟华所述，其并未手收取任何费用，未有任何获益，但这并不影响该行为的性质，即使用圆泰公司资源用于私人用途，就此圆泰公司未提出解除合同，而是做出降职调岗的处理决定，且调至的岗位仍然在劳动合同约定的南京市，圆泰公司该行为符合双方合同约定与法律规定。结合圆泰公司举证的钉钉系统沟通记录以及许伟华自认情况，圆泰公司在2019年8月23日前已经通知了许伟华此事宜，但许伟华拒绝调岗，亦未至新岗位报到并工作。如其所述，许伟华至新岗位打卡仅为留证，即便其打卡后返回原岗位工作，在圆泰公司已作出调岗处理并安排新人接替许伟华原岗位后，并不能认定许伟华返回原岗位工作的行为系为圆泰公司提供了有效的劳动。故圆泰公司对许伟华自2019年8月23日起按旷工处理并无不当。圆泰公司按许伟华在8月的旷工天数的基础上计算后发放8月工资，亦并无不当，许伟华主张2019年9月工资缺乏依据，一审法院不予支持。在2019年8月28日圆泰公司再次通过钉钉系统向许伟华发送限期到岗通知后，许伟华仍未按该通知的要求到岗，圆泰公司依据双方合同约定解除与许伟华的劳动合同符合双方约定。但圆泰公司未依法履行通知工会的手续，本案首次开庭后，圆泰公司才于开庭次日通知工会。圆泰公司解除劳动合同的行为违反法律规定，依法应向许伟华支付违法解除劳动合同经济赔偿金。法律规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资；用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。审理中，双方一致认可许伟华在圆泰公司处工作六个月以上不满一年的，许伟华离职前月平均工资为6879.35元，故圆泰公司应向许伟华支付的赔偿金数额应为13758.7元（6879.35元*2）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、江苏圆泰供应链管理有限公司于判决生效之日起10日内向许伟华支付违法解除劳动合同赔偿金13758.7元。二、驳回许伟华的其他诉讼请求。如圆泰公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，予以免收。二审中，当事人双方未提交新证据，亦对一审法院查明的事实不持异议，本院对一审法院认定的事实予以确认。本案二审的争议焦点为，圆泰公司解除与许伟华之间的劳动合同是否符合法律规定。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。《江苏省劳动合同条例》第三十一条规定，用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。本案中，圆泰公司于2019年9月7日以许伟华旷工为由通过邮寄方式向许伟华发送解除劳动合同通知书，解除双方之间的劳动合同，但圆泰公司于本案一审首次开庭次日才履行通知工会程序，不符合法律规定。一审认定圆泰公司解除与许伟华之间的劳动合同违法，具有事实与法律依据，本院予以维持。圆泰公司主张其于2019年9月初寄出解除劳动合同通知书前已电话通知相关工会，但其未提交证据予以证实，对其该主张，本院不予采信。综上，圆泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免收。本判决为终审判决。审判长 王 胜审判员 桂 艳审判员 雒继周二〇二一年一月二十一日书记员苏娟