文书内容湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘04刑终582号原公诉机关湖南省衡山县人民检察院。上诉人（原审被告人）曹岳林，绰号“岳徕几”，男，1983年12月24日出生于湖南省衡山县，汉族，初中文化，无业，住衡山县。因涉嫌抢劫犯罪，于2011年10月20日被衡山县公安局刑事拘留并网上追逃，2011年12月2日被衡山县人民检察院批准逮捕；2019年9月28日，被抓获归案，2019年9月30日被执行逮捕。现羁押于衡山县看守所。辩护人李建平，湖南华方律师事务所律师。辩护人周立，北京德恒（长沙）律师事务所律师。湖南省衡山县人民法院审理湖南省衡山县人民检察院指控原审被告人曹岳林犯抢劫罪一案，于2020年9月29日作出（2020）湘0423刑初12号刑事判决。宣判后，原审被告人曹岳林不服，提出上诉。本院于2020年11月2日受理后，依法组成合议庭，于2021年1月19日公开开庭审理，衡阳市人民检察院指派检察员王冠颐、谢中和出庭执行职务，上诉人曹岳林及其辩护人李建平、周立出庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人曹岳林与被害人谭某1在2011年9月底至10月初均在衡山县××宾馆××栋××楼××楼成某2开的牌馆参与以“斗牛”方式的赌博。被害人陈某系谭某1的妻子，在牌馆观赌。曹岳林输了钱，认为谭某1“出老千”，遂打电话给之前同在牌馆“斗牛”的单某（已判决）称打牌时有人“出老千”，并通知彭某1、颜焱冬、成某1（均已判决）到牌馆来。2011年10月4日晚上11时许，谭某1、陈某准备离开牌馆，被曹岳林等人在牌馆楼梯口处拦住，以谭某1打牌“出老千”为由，强行对谭某1进行搜身。曹岳林未搜到“出老千”的工具，遂让二人离开。谭某1、陈某驾驶货车刚离开，曹岳林说“不能让他这样走，要他讲清楚”。于是曹岳林、彭某1、成某1驾驶一台面包车，颜焱冬驾驶一台面包车，单某驾驶一辆摩托车，一伙人拦住谭某1所驾驶的大货车，曹岳林上了谭某1的车，随后彭某1驾驶一台面包车走前面，颜焱冬驾驶一台面包车走后面，将谭某1的货车夹在中间，一伙人将谭某1、陈某二人挟持至永和乡新场市一个偏僻水库边。曹岳林等人逼迫谭某1，要其承认“出老千”。谭某1否认后，曹岳林等人对谭某1、陈某二人进行殴打，并拿走谭某1、陈某两人的手机。曹岳林要单某将陈某拉往水库，威胁要将陈某丢到水库中。谭某1被迫承认自己“出老千”，曹岳林称自己输了五、六万元钱，要谭某1退6万元弥补其与单某等人在牌馆输的钱。谭某1、陈某夫妇在被殴打、恐吓之下被迫同意退钱，并交出身上5000余元现金和戒指等首饰。随后，曹岳林、成某1、颜焱冬继续将谭某1控制在新场市水库边，单某、彭某1将陈某带至衡山县农业银行自动取款机上取款。因为ＡＴＭ机限额，陈某只取到20000元。于是曹岳林让单某把谭某1的货车停到衡山汽配厂，再一起去南岳住宿，待第二天再去取。途中，单某对陈某称自己也输了二、三万元，陈某被迫将身上的黄金戒指、黄金项链交给单某。单某停好货车后，与曹岳林、彭某1、颜焱冬、成某1驾驶两台面包车将谭某1、陈某二人带至南岳“长沙饭店”。2011年10月5日早上，曹岳林、颜焱冬将谭某1带回衡山新场市，彭某1、成某1、单某则带陈某再去取钱。陈某在南岳农业银行取出30000元后，曹岳林一伙人认为谭某1还差5000元，陈某遂让朋友樊进打了5000元给自己，便在衡山县××大厦分理处取出5000元交给曹岳林一伙人。曹岳林等人拿到钱后才将谭某1、陈某及大货车放回、手机归还，并对谭某1、陈某二人进行威胁不许报案。经衡山县公安局物证鉴定室鉴定，谭某1、陈某损伤程度均属轻微伤。经衡山县价格认证中心认证，陈某被抢走的黄金戒指和黄金手链价值6410元。2019年9月28日，被告人曹岳林在广东省深圳市光明区玉塘街道红星村南顺通驾校被深圳市公安局玉塘派出所民警抓获。2019年9月30日，被告人曹岳林被衡山县公安局民警押解回衡山县。上述事实，有经庭审质证、认证的户籍资料、抓获经过和到案经过、刑事判决书、中国农业银行明细对账单、取款凭条、通话详单、证人成某2、成某3、周某、聂某、刘某、谭某2、文某、彭某2的证言、被害人谭某1、陈某的陈述、同案人颜焱冬、成某1、彭某1、单某的供述、被告人曹岳林的供述、鉴定意见、现场勘验笔录及照片、辨认笔录等证据予以证明。原审法院认为，被告人曹岳林伙同他人以非法占有为目的，采取暴力胁迫方式，劫取他人财物，数额巨大，其行为构成抢劫罪，应负刑事责任。在共同犯罪中，被告人曹岳林起主要作用，系主犯。被告人曹岳林和辩护人均提出不构成抢劫罪，应定性为敲诈勒索罪，经查，被告人曹岳林一伙人将被害人谭某1和陈某劫持，并进行殴打，采用暴力胁迫手段当场劫取了二被害人身上财物，并一直控制和以暴力胁迫二被害人将钱从银行取出，是一种当场使用暴力、胁迫方式劫取财物的行为，符合抢劫罪的构成要件应认定为抢劫罪，故对被告人和辩护人的意见不予采信。被告人曹岳林辩解提出没有拿黄金戒指和项链，经查，被害人陈某及其他同案人能证实从被害人陈某身上拿走两个戒指和一条黄金项链，曹岳林作为共同犯罪的组织者，在其预谋抢劫活动开始时，就已经与各个参与者达成了对被害人财物进行劫取的共同犯意，其他参与者劫取戒指和项链时，并未超出该共同犯意，而被告人曹岳林作为主犯应对全案负责，故被告人曹岳林对其他同案人劫取的戒指和项链应承担责任。辩护人提出被告人曹岳林仅仅是拿回所输赌资，且被告人曹岳林辩称确实打牌输了钱，谭某1自愿退钱的意见，经查，本案系被告人曹岳林打牌输了钱因怀疑被害人谭某1打牌“出老千”而抢回赌资引发，被害人谭某1陈述抢劫过程中曹岳林对谭某1说输了五、六万元，要谭某1给五、六万元，曹岳林供述称和谭某1打牌输了两次，前一晚输了2万，案发当晚输了3万，其他人仅证明曹岳林打牌输了钱，但不能确切的证明输了多少钱，且当时曹岳林一伙人从被害人谭某1、陈某身上当场劫取的现金仅5000余元，对于曹岳林打牌输了多少钱仅仅只有曹岳林一个人的供述，没有其他证据予以佐证，且与客观事实不符，故对被告人和辩护人提出该意见不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：被告人曹岳林犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万元，剥夺政治权利三年。上诉人曹岳林上诉称：不服（2020）湘0423刑初12号刑事判决。请求依法改判。理由：原判罪名定性有误，本案上诉人曹岳林不构成抢劫罪，原判量刑过重，根据最高人民法院有关审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律的意见，本案不应以抢劫罪论处，类似案件均未将抢劫赌资的金额认定为抢劫金额。曹岳林的辩护人辩护称：上诉人曹岳林因打牌输钱，向受害人追回自己的财物，虽然曹岳林当场使用暴力，但其主观上还是无非法占有目的。上诉人曹岳林不构成抢劫罪，其主观上没有非法占有他人财物的故意，本案应构成非法拘禁罪。原审法院认定上诉人抢劫的数额有误，单某个人索取陈某财物的行为，其数额不应计入上诉人曹岳林的犯罪数额内。衡阳市人民检察院出庭检察员发表的出庭意见是，一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，一、曹岳林供述其输给谭某13万多元，且斗牛输赢都为现金结算，其当晚从陈某处共劫取5000余元现金，本案中抢劫的对象谭某1非曹岳林所输赌资对应的特定对象，结合曹岳林及同案犯的供述、证人证言、通话记录等证据，证实曹岳林抢劫行为确是因打牌输钱引起，但他抢劫谭某1并非是谭某1赢走了他所输的赌资，而是有预谋的实施抢劫行为，不能适用《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条之规定；辩护人李建平提供的曹岳林手机录音不具有合法性和真实性。音频来源不合法，提取程序不符合法律规定；音频内谭某1的回答非真实意思表示，结合同案犯的供述及被害人谭某1、陈某的陈述，该录音系被暴力胁迫后录的，谭某1被迫承认与曹岳林打了六次牌，与曹岳林当庭供述的二次相矛盾，该段音频更能证明受害人与同案犯证言的真实性。二、一审程序合法，认定事实清楚，对曹岳林量刑已是偏轻。曹岳林可能还涉嫌参与2011年6月3日彭某1、颜焱冬敲诈勒索王超军、李利强一案，其可能存在遗漏的犯罪事实，建议二审法院发回重审。经审理查明，一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。二审审理过程中，曹岳林的辩护人向本院提交2011年10月5日曹岳林与谭某1谈话录音及Ｕ盘，拟证明谭某1承认出老千。本院认为，该份证据未提交原始载体，证明力欠缺，且无其他证据予以佐证，不能证明谭某1承认出老千的事实，本院不予采纳。本院认为，上诉人曹岳林伙同他人以非法占有为目的，采取暴力胁迫方式，劫取他人财物，数额巨大，其行为已构成抢劫罪。在共同犯罪中，上诉人曹岳林起主要作用，系主犯。上诉人曹岳林及辩护人提出“上诉人曹岳林不构成抢劫罪”的上诉理由，经查：上诉人曹岳林纠集同案犯颜焱冬等人，携带凶器，对被害人谭某1使用暴力，当场劫取财物，致使被害人轻微伤。上诉人曹岳林主观上具有非法占有目的，客观上实施暴力取财行为，其行为符合抢劫罪的犯罪构成。上诉人曹岳林及辩护人还提出本案上诉人曹岳林系因谭某1“出老千”，而使用不当行为取回自己所输赌资，应将赌资部分从犯罪数额中予以扣除，经查：根据上诉人曹岳林及同案人的供述、被害人陈述及相关证人证言、书证等证据，上诉人曹岳林提出其输赌资五六万的理由缺乏证据佐证，与查明的事实不符。上诉人曹岳林及辩护人还提出从被害人陈某身上拿走的戒指及黄金项链，不应计入曹岳林的犯罪数额中，经查：该上诉理由在一审判决中，已作充分说明。原审法院根据曹岳林的犯罪事实、犯罪性质及其在犯罪中所起的作用等，对其量刑已在法定幅度之内。故上诉人曹岳林及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。对于衡阳市人民检察院出庭检察员建议本案发回重审的意见，本院认为本案事实清楚，证据确实充分，无需发回重审。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）项、第五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张华清审 判 员 苏 南审 判 员 梁晓亮二〇二一年一月二十八日法官助理 曾丽丽书 记 员 龙 丹             校对责任人:  曾丽丽               打印责任人:  龙 丹      附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。