山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁15民终46号 上诉人（原审原告、反诉被告）：山东福源设备安装有限公司淄博分公司，住所地：山东省淄博市临淄区稷山路**。 法定代表人：齐吉祥，总经理。 委托诉讼代理人：吴桂华，山东康桥律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：山东正圣环保科技有限公司（原山东通江三达环保科技有限公司），，住所地：山东省济南市高新区丁豪广场**楼****** 法定代表人：陈素芳，经理。 委托诉讼代理人：李敏，女，1974年9月9日出生，汉族，该公司员工，住山东省济南市历下区。 委托诉讼代理人：陈亮，山东沃德律师事务所律师。 上诉人山东福源设备安装有限公司淄博分公司（以下简称福源公司）与上诉人山东正圣环保科技有限公司（原山东通江三达环保科技有限公司，以下简称正圣公司、通江三达公司）建设工程施工合同纠纷一案，福源公司、正圣公司均不服山东省东阿县人民法院（2019）鲁1524民初3532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 福源公司上诉请求：1.撤销东阿县人民法院（2019）鲁1524民初3532号民事判决书，将案件发回重审或改判支持福源公司的诉讼请求；2.鉴定费2万元、财产保全费5000元均由正圣公司（原通江三达公司）承担；3.一审、二审诉讼费用均由正圣公司（原通江三达公司）承担。事实及理由：一、一审判决认定部分事实错误，且将福源公司在2017年8月19日火灾前已将约定的施工义务完成的事实（包括本案争议的工程烟道D1200、D2320、D4500、烟道支架及平台爬梯、工艺管道）与火灾后仅对火灾过火部位（吸收塔27.5米以上变形部位）进行加固整改施工的事实相混淆。（一）一审判决第7页倒数第6-7行认定“福源公司提供的证据具有关联性能够形成链条相互印证，可以认定其曾对该部分工程项目进行了施工”，但一审判决第8页第4-6行又认定“福源公司在火灾后仍负有施工的义务，其未能证明在火灾前已将所施工的工程验收并交付通江三达公司。”上述事实认定将包含本案争议的工程“烟道D1200、D2320、D4500、烟道支架及平台爬梯、工艺管道”的合同约定内容全部施工与火灾后仅对吸收塔27.5米以上变形部位进行加固整改施工混为一谈，继而错误认定“未能证明在火灾前已将所施工的工程验收并交付通江三达公司”。本案涉及的烟道废气脱硫脱硝工程，福源公司在施工完毕合同约定的吸收塔、烟道（支架及平台爬梯为辅助设备）及工艺管道工程后，方能进行下一步的施工工序：吸收塔管道内壁喷砂、刮鳞、防腐、塔内安装玻璃钢、调试验收、运行使用等等。福源公司提供的通江三达公司工地人员董孟儒书写的施工日志、通江三达公司认可的其工地人员杨永柏书写的未完成工作量统计表（总工期2017年8月14日完成）、通江三达公司提供的其与朱某于2017年8月12日签订的东昌焦化保温合同（其中约定朱某施工烟道及工艺管道保温，由此推定如果烟道及工艺管道未施工完毕，何来朱某的保温施工）及火灾前后双方均在施工现场的事实等具有关联性的一系列证据，足以认定2017年8月19日火灾前，在通江三达公司派驻人员进行工地施工现场管理情况下，福源公司通过与下一步工序施工方直接现场交接方式，完成了合同约定的施工及工程交接。一审判决认定福源公司“对异议部分工程项目进行了施工”是正确的，也是客观事实。依据双方认可的东阿东昌焦化厂事故原因分析及完善方案的内容，福源公司仅对火灾过火部位（吸收塔27.5米以上变形部位）进行加固整改施工，并非对异议部分工程项目（D1200、D2320、D4500烟道、烟道支架及平台爬梯、工艺管道）进行施工，一审判决认定福源公司“未能证明在火灾前已将所施工的工程验收并交付通江三达公司”是错误的，将施工内容完全混淆，且严重脱离了案件事实。(二)双方签订的施工合同第6.1条按进度付款约定：“第二次，脱硫塔、引风机及烟道安装完成后，烟囱吊装前，承包方开具已付款项的建筑安装发票，发包方收到发票后付合同暂定价的30%。”合同履行过程中，通江三达公司已经支付福源公司第二次大部分进度款，两次进度款付款合计620346元。依据上述施工合同的约定，通江三达公司已经按照合同约定于2017年8月2日前支付了第二次大部分工程进度款，其中明确约定了“脱硫塔、引风机及烟道安装完成后”支付进度款，且施工标的物脱硫塔、引风机及烟道（烟道架设安装需要支架及平台爬梯辅助，间接说明烟道支架及平台爬梯也已施工完成）均在施工现场，后续又进行了设备调试运行，足以说明通江三达公司已对脱硫塔、引风机及烟道、支架、平台爬梯进行了验收和现场交付，不然何来第二次的进度付款呢？一审判决认定上诉人“未能证明在火灾前已将所施工的工程验收并交付通江三达公司”，明显与上述施工合同约定不符。(三)退一步讲，假定福源公司未在火灾前将所施工的工程正式书面验收并交付通江三达公司，但一审判决认定了福源公司“对该部分异议工程项目进行了施工”，最终也进行了设备调试运行并投入使用，那么仅仅因为未办理正式验收交付手续，判决福源公司“主张剩余工程款及利息，证据不够充分”，而通江三达公司却已从福源公司实际施工完成的“未办理验收交付手续”的工程中获利收益（按通江三达公司单方陈述：甲方已支付合同约定金额896万元中的8426567.8元，未付差额为扣除的火灾损失）。在福源公司施工的制作安装工程已经投入运行使用，且通江三达公司拒不办理结算的情况下，福源公司如何办理验收交付及结算手续？况且，即使涉案争议工程未办理验收交付手续，但工程已投入运行使用，通江三达公司也已从中获益受利，完全应该按合同约定或鉴定方式支付福源公司剩余工程价款。一审判决的错误认定不仅严重脱离了案件事实，更是违背了诚实信用及公平原则。二、一审判决错误适用举证规则，将福源公司与通江三达公司均应承担的举证责任完全认定为福源公司一方承担，违背了最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条第（二）款的规定，明显偏袒通江三达公司。（一）福源公司在一审中提及的双方签订的施工合同第6.1条按进度付款的条款及通江三达公司与朱某签订的东昌焦化保温合同内容，均直接证实了通江三达公司认可福源公司已施工完毕合同约定的全部工程，并在通江三达公司同意后支付了福源公司第二次工程进度款及交由朱某进行烟道及工艺管道保温施工，该部分证据均可以证实福源公司在施工现场将施工完毕的工程直接交付给了通江三达公司，但一审庭审及判决均不予涉及，反而认定“未能证明在火灾前已将所施工的工程验收并交付通江三达公司”。（二）通江三达公司对福源公司主张施工的事实提出了反证，认为涉案争议工程（D1200、D2320、D4500烟道、烟道支架及平台爬梯、工艺管道）不是福源公司施工，是其另行交由潍坊联荣环保设备有限公司、朱某、山东翔创电气公司三方施工完成的，但通江三达公司提交的施工合同真实性无法确定，合同内容上也存在重大瑕疵，但一审庭审不予详细调查，一审判决更不予涉及，直接免除了通江三达公司提供反证的继续举证责任，违背了上述司法解释的规定，明显倾向通江三达公司。1.从四份施工合同约定的施工内容看，潍坊联荣环保设备有限公司施工的1-6项施工内容均是火灾后的整改完善施工，并非第一次的制作安装施工，朱某施工的烟道及工艺管道保温与预喷淋塔防腐，是福源公司烟道及工艺管道施工完毕后的保温及防腐施工，山东翔创电气公司施工的烟道废气脱硫脱硝及除尘工程设备安装及调试、试运、联动、热态调试及消缺等，均与涉案争议的“D1200、D2320、D4500烟道、烟道支架及平台爬梯、工艺管道”制作安装工程无关。2.从四份施工合同约定的合同价款看，朱某施工合同价款13.8万元及1.6万元，实付13万元，朱某出庭证实了其在保温施工前，福源公司已将烟道及工艺管道施工完成，其施工内容是保温与防腐，不是“烟道、支架及平台爬梯、工艺管道”施工。潍坊联荣环保设备有限公司施工合同价款45.46万元，实付40万元；山东翔创电气公司施工合同价款20万元，实付20万元。而福源公司主张的涉案争议的“D1200、D2320烟道、烟道支架及平台爬梯”工程鉴定金额为512816.96元，遗漏的D4500烟道、支架及工艺管道造价约30万元，合计81万元左右，与上述合同价款均存在较大差距。3.从四份施工合同的签订时间看，潍坊联荣环保设备有限公司施工合同的签订时间是2017年8月29日，朱某施工合同的签订时间是2017年8月12日、9月16日，山东翔创电气公司施工合同的签订时间是2017年9月1日，除朱某出庭证实2017年8月12日签订的施工合同内容是保温，不是“烟道、支架及平台爬梯、工艺管道”外，其他合同均发生在2017年8月19日火灾事故之后，进行的是火灾后的整改完善及后续的设备调试运行，对此通江三达公司认可的其工地人员杨永柏书写的2017年8月9日的未完成工作量统计表（总工期2017年8月14日完成、8月15日具备调试、8月16日起进入考核期，延期一天处罚1万元）完全予以佐证。综上，根据双方各自承担的举证责任及举证情况，通江三达公司提供的反证存在明显的重大瑕疵，其提供的证据不能证明涉案争议工程是案外人施工；反之，福源公司提供的证据已经充分证明福源公司为涉案工程的施工方，并通过与下一步工序施工方直接现场交接方式，完成了合同约定的施工及工程交接，且已投入运行使用。比较双方的举证情况，应由通江三达公司对其主张承担举证不能的举证责任。三、一审判决违反法定鉴定程序，未依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、第七十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十八条、第四十条之规定，依法准许对遗漏工程项目进行补充鉴定（依据施工图纸即可简单完成补充鉴定），并通知鉴定人出庭作证，对于鉴定结论中保温费用13万元予以扣除的理由进行详细说明，且未在一审判决中对于鉴定费用的负担作出分析认定，剥夺了福源公司的鉴定权利。综上，一审判决认定“未能证明在火灾前已将所施工的工程验收并交付通江三达公司”的事实错误，错误适用举证规则，将通江三达公司应承担的举证责任完全认定福源公司一方承担，明显偏袒通江三达公司，违反法定程序，剥夺了福源公司享有的鉴定权利。 正圣公司辩称：合同签订以后福源公司没有履行义务，施工逾期造成违约。在引发火灾后未能按照合同约定进行修复施工，未能交付合格的工程，正圣公司不得不另行找其他施工单位对该工程进行修复和后续施工，并支付了相应的工程款项。福源公司没有向正圣公司交付完整合格的工程，无权主张全额的工程款项，应依法驳回福源公司诉讼请求。 正圣公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决书第二项，依法改判支持正圣公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由福源公司承担。事实及理由：一、本案的事实经过。2017年5月15日，双方签订吸收塔、烟道等（外）防腐油漆保温、配套设备安装施工合同，由福源公司为我方在山东东昌焦化有限公司80万/吨焦化烟道废气脱硫脱硝工程进行吸收塔、烟道等（外）防腐油漆保温、配套设备安装施工，工期40天，逾期施工承担违约责任。合同签订后，福源公司组织施工，2017年8月19日13点50分左右，福源公司施工现场失火，造成火灾。2017年8月21日，由甲方、施工单位、福源公司、正圣公司等相关单位代表召开会议，并形成《东阿东昌焦化公司脱硫吸收塔过火塔体整改修复会议纪要》。决定由施工单位修复、整改加固、修复并完成施工。会后，福源公司没有按照《会议纪要》履行义务，而是违约撤出了工地。正圣公司只得另外委托施工单位进行施工，双方就施工工程合同形成争议。福源公司以正圣公司拖欠其部分工程款为由诉至法院，要求判令正圣公司按照施工合同支付其全部工程款。正圣公司以福源公司严重逾期构成违约，且在施工过程中引发火灾，提起反诉，请求判令福源公司承担违约责任和赔偿损失。原一审庭审过程中，双方对上述事实均予以确定，无异议。另外，庭审过程中还确认了如下事实：一是确认了福源公司的实际施工量。并确认了福源公司没有按照约定施工合同工程量组织施工，其中合同内的保温工程部分造价13.8万元，系其他单位施工，由正圣公司直接与其进行了结算。还有配套设备安装10万元，因福源公司在未完成施工的情况撤离，配套安装工程由福源公司另行安排工程人员施工，因此，法院委托评估其实际组织施工的总工程量为953280.48元，且在未能完成施工和交付验收的情况下发生火灾。二是确认了正圣公司先后已经支付福源公司工程款620345.60元。三是确认了福源公司施工现场引发火灾后，没有按照《会议纪要》的约定进行加固、修复和继续完成工程，而是自行撤离。四是确认了福源公司撤离以后，由正圣公司另行安排施工队对该工程进行了加固、修复和完成施工共支付737000元（其中加固、修复333000元，完成工程404000元），并经验收合格交付发包方，福源公司对此事实以及由正圣公司支付给实际施工人的款项无异议。五是确认了因火灾给相邻设施、设备和工程造成损害，由正圣公司赔偿发包方损失533432.20元，福源公司无异议。综上所述，福源公司在未能完成施工任务并交付验收的情况下，因管理不善引发火灾，造成重大经济损失，其要求正圣公司支付全额工程款理由不当，一审判决驳回其诉讼请求是正确的。然而，福源公司在未完成施工，更没有验收、交付，无论从施工合同为建设工程购买保险的责任约，还是从施工项目的保管责任、风险的归属等方面来看，失火造成的损失理应由福源公司承担。一审法院无视相关法律和合同约定，而是错将“福源公司施工现场”表述为“双方在履约中吸收塔”发生火灾，“消防部门认定不能排除遗留火种引起的火灾”，而判决驳回正圣公司的反诉请求，明显属于认定事实不清，适用法律错误。引发火灾着火点在福源公司实际控制的高于地面23米处，根据相关法律规定和合同约均应当由福源公司承担责任，无论是排除遗留火种还是不排除遗留火种，也只能有福源公司承担责任，消防部门不能确定，安监部门又怎么能够确定火灾原因的事故责任呢？至今已经三年多的时间，谁能再次确定火灾责任？只能按照民事诉讼的相关法律规定办理，一审要求待安监部门出具结论后“各自承担相应责任”，明显是“画饼充饥”，严重违背事实，严重背离相关法律规定。就双方合同来看，福源公司的责任和义务是交给正圣公司一个施工完成的、完好无损的、并经验收通过合格的工程。双方合同第9.2.7条明确约定：承包方（即福源公司）应负责看护及保管工程的各个部分，直到该部分按本合同移交安装之日为止。并应在该工程部分在此期间因任何原因遭受任何损失或损毁时自费予以修复完好。双方合同中之所以约定由福源公司为建设工程购买保险，正是为了风险防范，提高福源公司抵抗风险的能力。福源公司为了省钱，没有依照合同约定履行义务，其风险责任当然由其自己承担，其没有任何转嫁风险的借口和理由。别说是福源公司只施工了部分工程，即便是福源公司全部施工了工程，只要是在依照合同约定的移交安装之前，火灾造成工程损失的，福源公司也有责任予以修复完整后，将工程完好无损地交付正圣公司，福源公司没有任何推卸责任的理由和借口。二、关于违约责任和损失的计算问题。一审法院在事实已经查明的情况下，本应能够作出判决，而是故意混淆概念，导致判决错误。福源公司在未能完成施工任务，特别是在没有验收和交付前，因管理不善导致其施工现场引发火灾，不仅将其自行施工和相关设施、设备烧毁，并且给相邻设施、设备和相关在建工程造成重大经济损失，理应按照相关法律规定和合同约定予以赔偿。一是福源公司施工部分因火灾造成的损失计算。一审期间，法院委托天津中审联工程造价咨询有限公司对合同工程量进行了鉴定，认定双方约定并实际履行的工程总量为953280.48元，双方均无异议。火灾后福源公司未再组织施工，由正圣公司另行与其他公司签订了修复、加固和继续完成施工合同，正圣公司提交了相关合同以及支付相关费用证据，正圣公司共花费737000元，福源公司无异议，亦应确认。因此，不难看出，双方所争议的实际完成工程量的多少虽然不好确认，不管完成工程量的10%还是90%，争论实际已经没有意义，福源公司应当按照修复、加固和完善费用加上已经收到的工程款后，减去双方约定的工程总造价，赔偿正圣公司（这就是是因为福源公司违约和引发火灾给正圣公司造成的实际损失，换句话说，如果福源公司按照约定完成其合同义务正圣公司仅需支付合同价款953280.48元，由于其违约、引发火灾和引发火灾后拒绝继续施工，导致正圣公司实际支付了1357345.60元（支付福源公司工程款620345.60元，加支付加固、修复和完成工程737000元），正圣公司多支付的404065.12元，就是福源公司违约和引发火灾造成的损失）。二是由于福源公司引发火灾造成其他工程项目的损失计算。福源公司引发火灾造成相邻设施设备和工程项目受损533432.20元，该部分由发包人在与正圣公司结算中直接进行了扣除，应当由福源公司赔偿正圣公司。一审法院认定事实不清，适用法律错误，错误的判决驳回正圣公司的反诉请求明显不当。恳请二审法院查清事实，正确适用法律，作出公正合理的判决，以维护正圣公司的合法权益。 福源公司辩称：一、通江三达公司提出反诉并不是完全的划分责任和真正的金额，其目的是将其计算金额中的部分合计88万元左右提出了反诉，目的是抵消福源公司提出的剩余工程款的请求。二、通江三达公司反诉请求包含2项，第一项火灾造成的材料费和施工费所依据的合同条款是施工合同4.3条、8.2.4条、9.2.7条分别是工程保险和保管义务，对于工程保险合同并没有上升为必须履行条款，也没有约定保险是财产险还是人身险，本案只涉及可能的财产保险，但投保人应该是业主方、材料所有人方，并不是分包制作安装的原告方，投保主体存在限制。对于工程保管义务，即使存在这个义务也只是原告对所施工的制作安装的全部是钢铁的制品，关键是火灾发生以后2017年8月23日业主方、本案原被告、现场施工的潍坊公司还有防腐单位五家单位主体共同签订的事故原因分析及完善方案最后一条明确约定了，安检结论出具后根据实际情况各自承担相应的责任。对此原被告对于所谓的工程保险、工程保管责任的履行进行了最后的合同变更，并且是在业主方共同参与下确定的对于火灾损失根据实际情况也就是各方在火灾中的过错及原因承担相应的责任，一审判决对此也采用了同样的结论。第二部分反诉的损失是工期延误的损失，工期延误的原因包含了被告方工程设计调整、天气下雨、业主方提供的设备材料等不能及时到场多方原因所致，一审判决对此认定与原告的主张是一致的，也是符合实际情况的。关键是根据通江三达公司提供的工程款结算证据，被告合同价款896万元，业主方扣除火灾材料损失款53万余元，其他工程款项已全部付清给被告，也就是说无论工期延误多少时间，通江三达公司并不存在任何工期延误的损失，何来向福源公司追究工期延误的损失。最后通江三达公司提出的反诉目的是抵消福源公司主张的剩余工程款，并不是对火灾损失进行最终的划分和确认。反诉请求中第一项火灾损失应该由通江三达公司依据事故原因分析及完善方案最后确定的责任处理方案，由通江三达公司向火灾发生时在施工现场驻留的施工单位共计4家另行起诉解决。第二项工期延误损失并不存在，应当驳回通江三达公司反诉请求。 福源公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令通江三达公司支付剩余合同价款820418.99元；2.判令通江三达公司支付利息损失，以820418.99元为基数，自2018年6月10日起至付清之日止，按银行同期贷款利率计算；3.诉讼费用由通江三达公司承担。通江三达公司反诉请求：1.判令反诉被告赔偿损失人民币886863.48元；2.反诉费由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2017年5月15日，福源公司与通江三达公司签订《吸收塔、烟道等（外）防腐油漆保温、配套设备安装施工合同》，由福源公司为通江三达公司在山东东昌焦化有限公司80万/吨焦化烟道脱硫脱硝工程进行吸收塔、烟道等（外）防腐油漆保温、配套设备安装施工，合同暂定价100万元，施工工期40天，付款方式按进度付款，合同还约定了竣工结算及违约责任等条款。原告进行了施工。2017年8月19日，东阿东昌焦化有限公司厂内脱硫脱硝吸收塔发生火灾，过火面积约360平方米，烧毁填料Y125、填料格栅、水平除雾器、管束除雾器带冲洗管、管束格栅、喷淋层等物品一宗，直接损失约为384600元。东阿县公安局消防大队（2017）第0017号火灾事故认定书认定：起火部位位于吸收塔上方，起火点位于吸收塔内部西侧由上向下23米处，起火原因可以排除电气线路故障、纵火、雷击等因素，不能排除遗留火种引起的火灾。2017年8月23日，东阿东昌焦化厂事故原因分析及完善方案载明：“此次火灾事故原因责任未定，确认现场施工单位有福源安装单位、甲方电器安装单位及负责给甲方供货的玻璃钢管道施工单位等。具体原因待安监局出具结果后确定：现由于工期紧任务重，经会议研究讨论决定如下：1.加固材料由通江三达公司采购并迅速运达工地现场，福源施工单位负责施工，塔内拆除换梁施工3天工期，外部加固施工5天完成，外部喷砂防腐5天完成。…在安监局和消防局未出具结论前，所有关联单位以以上分工为主，保证按期按质完成，待安监局出具结论后，根据实际情况各自承担相应的责任。” 福源公司主张其已按合同完成约定工程项目施工及相应工程量，并提供了自己制作的结算书、其现场负责人沈某与东昌焦化设备部部长常兵的通话录音、其副总经理刘连忠与通江三达公司在东昌焦化项目负责经理董孟儒的通话录音、董孟儒的工作日志、证人朱某、沈某出庭作证。依福源公司申请，法院委托天津中审联工程造价咨询有限公司对吸收塔、烟道等非标设备制作安装及（外）防腐油漆保温、配套非标设备制作、安装等施工工程进行造价鉴定。2020年9月2日，该鉴定机构作出报告书：“本工程无异议部分工程造价440463.50元；双方有异议部分工程造价512816.98元。异议项说明：烟道、引风机进出口烟道、配套支架的加工制作、安装及保温部分工程造价512816.96元；此部分是否由福源施工双方存在争议。若实际由山东福源施工，需要扣除外委保温项目130000.00元，工程造价为382816.96元；保温费用详见被申请人签订的外委保温合同及支付证明。该异议项如何计入法庭质证裁决。其他说明：工程签证部分及附属设备安装经申请人认可，不在鉴定范围。”2020年10月10日对福源公司所提鉴定异议的回复：“异议1、由鉴定机构对鉴定结论中保温项目13万元不包含在异议工程造价512816.96元中作出补正说明。回复：合同第三页3.1.1吸收塔及烟道钢结构等的非标设备制作与安装条款第3条关于烟道的描述明确说明“含外防腐及外保温（保温材料除外），单价3100元/吨”，该条款明确说明单价含外保温的费用。异议2、由鉴定机构对烟道D4500、烟道D4500支架及平台爬梯进行补充鉴定。回复：该部分双方均未提供图纸。2020年7月17日，东阿法院技术科人员、咨询公司鉴定人、申请人和被申请人四方共同去现场就没有图纸的部分进行了现场测量，签字确认前，法院技术科人员及咨询鉴定人多次向申请人询问是否有遗漏，如有及时指出补充，若没有遗漏申请人在“场勘察记录表”上签字认可；当时申请人明确表示没有遗漏，并在现场勘查记录表上签字认可（鉴定报告中附现场勘察记录表）。”2020年10月19日，福源公司以图纸找到为由又申请对烟道D4500、烟道D4500支架及平台爬梯与工艺管道进行补充鉴定。 通江三达公司主张福源公司未对以上工程施工，是其另找其他公司完成，并提供了其与潍坊联荣签订的《非标设备制作安装及整改完善承包》合同及付款凭证40万元；与山东翔创电器有限公司签订的《设备安装、调试、试运及系统联动和热态调试项目》合同及付款凭证20万元；与朱某签订的东昌焦化保温合同书及付款凭证13万元。另外用于修复着火部位所有的材料及114256.18元，加固施工费用计50000元，塔内鳞片防腐修复费用计169175.10元；东昌焦化提供的着火后损失资料（3份）着火损失计578246.68元（本次主张25.34322万元）；与东昌焦化签订的合同书金额896万元，收到发票842.667万元，扣除工程款533422元。其认可已付福源公司工程款620345.6元。 通江三达公司反诉主张福源公司承担下列费用：一、施工期间着火造成的损失。（一）直接损失：1.修复加固着火后脱硫塔用材料144256.8元；2.修复施工费5万元；3.修复塔内玻璃鳞片费用167175元，总计333431.29元。（二）建设单位（东昌焦化）损失扣除工程款543422元。1.脱硫塔损坏修复使用部分材料费478240元；2.消防罚款10万元，总计578420元，主张253422元。二、延误工期造成损失：主张30万元。计算依据：合同总额100万元，按照双方合同8.2.1条第六项延误工期10天，发包方扣除承包方工程量5%，违约了60天，14.1.2条第一项不能按期竣工，每日合同总金额的2%，按照合同约定的违约金计算超过了本金100万元，只主张要求30%。以上总计886863元。 通江三达公司在诉讼中变更为山东正圣环保科技有限公司。 一审法院认为，福源公司与通江三达公司签订《吸收塔、烟道等（外）防腐油漆保温、配套设备安装施工合同》系双方真实意思表示，并未违背法律法规的强制性规定，应为有效合同。双方均应按合同约定行使自己的权利和履行义务。 本案焦点一，福源公司主张通江三达公司给付剩余工程款项820418.99元及利息是否应予支持。福源公司签订合同后进行了施工，通江三达公司支付了工程款620346元。据鉴定，双方有异议部分工程造价512816.98元（外委保温项目13万元，由他人施工）。福源公司提供的证据具有关联性能够形成链条相互印证，可以认定其曾对该部分工程项目进行了施工。2017年8月19日，脱硫脱硝吸收塔发生火灾，烧毁水平除雾器、管束格栅等。消防部门认定不能排除遗留火种引起的火灾。据东阿东昌焦化厂事故原因分析及完善方案，现场施工单位有福源安装单位、甲方电器安装单位及负责给甲方供货的玻璃钢管道施工单位等，且据决定，加固材料由通江三达公司采购并迅速运达工地现场，福源施工单位负责施工，塔内拆除换梁施工3天工期，外部加固施工5天完成，外部喷砂防腐5天完成。待安监局出具结论后，根据实际情况各自承担相应的责任。福源公司在火灾后仍负有施工的义务，其未能证明在火灾前已将所施工的工程验收并交付通江三达公司，其施工工程及所作结算书通江三达公司不予认可，无通江三达公司及建设方签字，不能够产生法律效力。综上，福源公司主张通江三达公司给付剩余工程款项及利息，证据不够充分，法院依法不予支持。福源公司可在证据完善后另行主张权利。福源公司申请追加东阿东昌焦化有限公司为第三人参加诉讼，申请鉴定人出庭接受质询均不影响案件审理，法院不予准许。福源公司申请对烟道D4500、烟道D4500支架及平台爬梯与工艺管道进行补充鉴定，如其认为该鉴定会影响其实体权利，可以在另案中解决。 本案焦点二，通江三达公司反诉福源公司赔偿损失886863.48元，应否支持。通江三达公司主张合同签订后，其按照合同约定超付了工程款，因福源公司施工逾期造成违约，所施工工程质量出现严重问题，在施工中引发火灾造成损失，又不按双方补充协议进行修复施工，无奈其只得找人另行施工。2017年8月19日，双方在履约中吸收塔发生火灾，造成损失。消防部门认定不能排除遗留火种引起的火灾。据东阿东昌焦化厂事故原因分析及完善方案，对所烧毁工程进行加固、修复。待安监局出具结论后，根据实际情况各自承担相应的责任。通江三达公司未能提供本次火灾应由福源公司承担全部责任的证据及法律依据，其所主张的火灾后由其他公司完成了相应的修复、施工等不能证明上述费用的承担与福源公司的关联性，其所主张的福源公司施工逾期应承担违约金等损失，结合案情，整个工程受到多种因素影响，非福源公司能够独立完成。仅凭合同约定施工时间节点，不足以认定福源公司存在违约行为。其主张东昌焦化扣除其工程款及消防罚款由福源公司承担，缺乏事实及法律依据。综上，通江三达公司反诉福源公司赔偿损失886863.48元，证据不够充分，法院不予支持。通江三达公司可待证据完善后另行主张权利。 双方其他主张，无有效证据证明和法律依据，法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条之规定，判决：一、驳回原告山东福源设备安装有限公司淄博分公司的诉讼请求；二、驳回被告山东通江三达环保科技有限公司的反诉请求。案件受理费12006元，减半收取6003元，由山东福源设备安装有限公司淄博分公司负担；反诉费12670元，减半收取6335元，由山东通江三达环保科技有限公司负担。 二审中，上诉人福源公司提交：一、2017年9月考勤表1份，拟证明2017年9月（火灾8月19日之后）原告的施工队伍一直在现场，工程内容是合同约定的配合调试，最后在2017年10月18日退场。二、设计变更通知单1份，上面有通江三达公司人员的签字，拟证明：工程存在多次变更，工期延误并不是原告方造成。三、工程尾项初步整改方案一览表，其中证实整改完成时间是2017年9月10日，该整改是工程调试与施工存在不匹配的调试整改，还有厂家配套不能提供工期顺延，业主及通江三达公司材料不能及时到场进行的整改延期。 上诉人正圣公司质证意见为：这三份证据都不属于新证据。对证据一，真实性、关联性、合法性均有异议，考勤表具体来讲它不是一个合法有效证据，福源公司拿着一份不知什么人填写的东西来达到证明其9月份仍在现场，不符合事实，没有证明力。对证据二，我方对三性也均有异议，尤其是关联性，这与福源公司施工的项目根本就无关，一览表上面的内容是业主工程中有正圣公司委托其他施工单位施工完工后进行的调试工作，与福源公司无关。对证据三，真实性无异议，但是该变更通知是在2017年5月28日，与具体的施工工期不矛盾，不能够成为延误施工逾期交工的一个理由。 另，上诉人福源公司二审中提交《补充鉴定申请书》，请求依法对烟道D4500、烟道D4500支架及平台爬梯与工艺管道进行补充鉴定。 本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。” 本案中，福源公司主张其在火灾发生前已完成案涉合同约定的施工，进行了现场交接，正圣公司不予认可，且火灾发生后事故分析及完善方案中也对福源公司就工程修复进行了分工，综合福源公司在一、二审提供的证据及本案事实，就福源公司所施案涉工程，正圣公司已支付工程款620346元，现有证据不能证明福源公司将案涉争议工程全部施工完毕，一审法院对其要求支付剩余工程款的主张不予支持，并无不当。福源公司可待证据充足后另行主张权利，其提交的补充鉴定，可以在另案中一并解决。 正圣公司主张火灾损失应由福源公司承担，但案涉火灾事故的原因责任并未确定，福源公司应承担的责任比例亦不确定，正圣公司未提供证据证明火灾由福源公司管理不善所致，故在不能确定火灾责任的情况下由福源公司承担全部责任，既加重了福源公司的负担，也不符合公平原则，一审法院对此未予支持，并无不当。正圣公司可待火灾责任明确后，另行主张权利。 综上所述，上诉人福源公司、正圣公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24673元，由上诉人山东福源设备安装有限公司淄博分公司负担12004元，由上诉人山东正圣环保科技有限公司负担12669元。 本判决为终审判决。 审判长 石 鑫 审判员 孔繁奎 审判员 郭召勇 二〇二一年一月二十八日 法官助理李志新 书记员王倩倩