广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终7660号上诉人（原审原告）：陈彩云，女，汉族，1988年9月21日出生，住址：湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：陈朝霞，系广东商达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州市博罗嘉盈混凝土有限公司，住所地：博罗县石湾镇石湾大道滘吓段。法定代表人：张海波。委托诉讼代理人：梁家健、杨哲宇，均系广东大洲律师事务所律师。上诉人陈彩云因与被上诉人惠州市博罗嘉盈混凝土有限公司劳动争议纠纷一案，不服惠州市博罗县人民法院（2020）粤1322民初2331号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈彩云上诉请求：依法改判由被上诉人向上诉人支付6.5个月经济补偿金36027.55元，理由：被上诉人未及时支付上诉人80天产假工资属于“未及时足额支付劳动报酬”行为等。被上诉人惠州市博罗嘉盈混凝土有限公司答辩请求：没有提交二审答辩意见。上诉人（原审原告）陈彩云一审诉讼请求：1.确认原告与被告的劳动关系起止时间：于2013年5月23日成立、于2019年9月27日解除；2.判令被告立即向原告支付80天产假期间欠付的工资14780.23元（产假自2019年3月3日至2019年5月21日，共计80天）；3.判令被告立即向原告支付6.5个月经济补偿金36027.55元；4.判令被告立即向原告出具解除劳动合同的证明；5.本案诉讼费由被告承担；6.判令被告为原告补缴自2013年5月23日至2019年9月27日劳动关系期间的社会保险费用。一审认定事实：经审理查明，双方有争议的事项为第十二项，其他事项双方无争议。一、被告基本情况：被告惠州市博罗嘉盈混凝土有限公司系经博罗县工商行政管理局登记于2007年2月2日成立的有限责任公司（自然人投资或控股）。二、入职时间及工作岗位：原告于2013年5月23日入职，任财务部统计员。三、劳动合同签订情况：有签订劳动合同，最后一期劳动合同期限为从2017年11月1日起至2019年10月31日止。四、社会保险情况：被告未为原告参加社会保险及缴纳社会保险费。被告提交有原告签名按指模的申请书，申请书内容如下：“尊敬的领导，本人（姓名陈彩云……），因自身原因要求不购买社会保险（该要求系本人自主愿意及完全真实意思表示无任何强迫或其他违反本人意愿的因素）。如本人上述不买社保的请求有违法律法规的强制性规定，本人郑重承诺，本人愿承担该行为所导致的一切法律责任及其他后果，该行为与惠州市博罗嘉盈混凝土有限公司无关。请公司批准本人的请求。”五、原告二孩生育时间：2018年11月25日。六、原告休产假时间：从2018年11月25日开始休产假。七、生育津贴支付情况：原告确认被告已支付2018年11月25日至2019年3月2日共98天的生育津贴。八、奖励假工资支付情况：被告没有支付原告80天的奖励假工资。九、假期期满后工作情况：原告产假期满（含奖励假）后没再回被告处工作。十、劳动合同解除时间及原因。2019年9月26日，原告通过EMS快递向被告寄送解除劳动合同通知书，被告确认在9月27日收到快递。解除劳动合同通知书内容【惠州市博罗嘉盈混凝土有限公司：（一）本人陈彩云自2013年入职你公司以来，你公司至今未为本人依法办理并参加社会保险，未依法为本人缴纳社会保险费；自本人休产假以来，你公司未及时足额支付劳动报酬，拖欠至今。你公司前述行为严重损害了本人的合法权益。（二）本通知送达后，本人与你公司之间的劳动合同即告解除，你公司务必2天内向本人出具解除劳动合同的证明。……】。十一、解除劳动合同证明出具情况：被告收到解除劳动合同通知书后没有向原告出具解除劳动合同证明。十二、原告产假前月平均工资：5198元/月。原告主张及证据：根据过去12个月的银行流水的平均月工资计算得出，在2018年12月至2019年12月且被告在前两次庭审中已经确认的，被告代理人也是确认的。被告答辩意见及证据：根据我方制作的工资条，平均工资为5198减去加班2450元等于2748元。法院认定及理由：根据《广东省工资支付条例》第六十二条第（一）项的规定，工资的组成包括延长工作时间的收入，因此对被告答辩本院不予采纳。十三、非终局请求：1、确认申请人与被申请人的劳动关系起止时间：自2013年5月23日建立、到2019年9月27日解除；2.判令被申请人立即向申请人支付拖欠的80天产假期间欠付的工资14780.23元（自2019年3月3日至2019年5月21日，共计80天）；3.判令被申请人立即向申请人支付经济补偿金36027.55元；4.判令被申请人立即向申请人出具解除劳动合同的证明；5.本案仲裁费用由被申请人承担；6.申请人庭上增加第六项仲裁请求判令被申请人为申请人补缴自2013年5月23日至申请人2019年9月27日离职之日期间的社会保险费。十四、仲裁结果：一、被申请人在本裁决书生效之日起三日内向申请人支付奖励假工资13861元和出具解除劳动合同证明。二、驳回申请人的其它仲裁请求。一审法院认为及判决：原告与被告之间存在劳动关系，双方合法权益受法律保护。关于原告与被告劳动关系起止时间的问题。本案原告请求确认原告与被告的劳动关系起止时间为2013年5月23日成立、2019年9月27日解除，被告认为以仲裁结果为准，而仲裁确认原、被告双方劳动关系自2013年5月23日建立至2019年9月27日解除，因此本院确认原、被告双方劳动关系自2013年5月23日建立至2019年9月27日解除。关于判令被告立即向原告支付拖欠的80天（自2019年3月3日至2019年5月21日，共计80天）产假期间欠付的工资问题。根据《广东省人口与计划生育条例》第三十条“符合法律、法规规定生育子女的夫妻，女方享受八十日的奖励假，男方享受十五日的陪产假。在规定假期内照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖。”的规定，本案原告生育二孩，符合《广东省人口与计划生育条例》第十八条“提倡一对夫妻生育两个子女。”的规定，被告未予支付，现原告请求被告支付，于法有据，本院予以支持，被告应向原告支付奖励假工资为13861元（5198元/月÷30天×80天）。关于经济补偿金。本案原告于2019年9月26日向被告快递寄送解除劳动合同通知书，按通知书的内容，可确认原告的解除理由为未依法缴纳社会保险费和未及时足额支付劳动报酬。首先，未依法缴纳社会保险费请求经济补偿金问题，本案原告在申请书中明确承诺不购买社会保险并愿承担该行为所导致的一切法律责任及其他后果，现原告以缴纳社会保险费为由解除劳动合同请求被告支付经济补偿金，参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第25条“用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持。”的规定，原告并没有提供证据证明其已明确要求用人单位为其办理社会保险手续或缴纳社会保险费，因此原告以被告未为其缴纳社会保险费请求经济补偿金，缺乏依据，本院不予支持；其次，未及时足额支付劳动报酬请求经济补偿金问题，根据《广东省人口与计划生育条例》第三十条规定的奖励假系生育女方的待遇，假期内的工资亦应系假期待遇，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“未及时足额支付劳动报酬”系劳动者提供劳动、用人单位给付的报酬，劳动报酬与假期工资有所区别；本案被告没有支付原告奖励假工资，原告认为未及时足额支付劳动报酬，理由不成立，本院不予支持。关于解除劳动合同的证明，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明……”的规定，本案原告单方提出解除劳动合同，依上述规定，被告应向原告出具解除劳动合同证明。关于补缴社会保险费，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”的规定，原告可向社会保险行政部门或社会保险费征收机构寻求解决，本院不作处理。判决：一、确认原告陈彩云与被告惠州市博罗嘉盈混凝土有限公司双方劳动关系自2013年5月23日建立至2019年9月27日解除。二、被告惠州市博罗嘉盈混凝土有限公司应在本判决书发生法律效力之日起七日内一次性支付产假工资13861元及出具解除劳动合同证明给原告陈彩云。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案属劳动争议案件，免收受理费。本院查明，本案事实与一审法院查明的情况一致。本院认为,本案系劳动争议纠纷案件，二审的争议焦点如下：被上诉人惠州市博罗嘉盈混凝土有限公司是否应向上诉人陈彩云支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的用人单位应当向劳动者支付经济补偿，而《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位“未及时足额支付劳动报酬”的劳动者可以解除劳动合同。因此，本案中被上诉人惠州市博罗嘉盈混凝土有限公司未及时足额支付给上诉人陈彩云的奖励假工资13861元（5198元/月÷30天×80天）是否就是上述所称的“劳动报酬”，如是，则被上诉人惠州市博罗嘉盈混凝土有限公司应向上诉人陈彩云支付经济补偿金，如一审法院认定不属于劳动报酬的，则无需支付经济补偿金。《广东省人口与计划生育条例》第三十条规定，“符合法律、法规规定生育子女的夫妻，女方享受八十日的奖励假，男方享受十五日的陪产假。在规定假期内照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖”，《广东省工资支付条例》第十九条规定，“劳动者依法享受法定节假日、年休假、探亲假、婚假、丧假、产假、看护假、计划生育假等假期期间，用人单位应当视同其正常劳动并支付正常工作时间的工资”，明显，上述奖励假工资13861元就是《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定所称的“劳动报酬”，对于与本案类似的案件，如（2017）粤19民终152号、（2019）粤04民终264号、（2020）粤06民终875号均认定奖励假工资就是《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定所称的“劳动报酬”。故，被上诉人惠州市博罗嘉盈混凝土有限公司应向上诉人陈彩云支付经济补偿金33787元（5198元/月×6.5个月）。综上所述，上诉人陈彩云的上诉请求基本成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持惠州市博罗县人民法院（2020）粤1322民初2331号民事判决第一项、第三项。二、变更惠州市博罗县人民法院（2020）粤1322民初2331号民事判决第二项为：被告惠州市博罗嘉盈混凝土有限公司应在本判决书发生法律效力之日起七日内一次性支付产假工资13861元、经济补偿金33787元及出具解除劳动合同证明给原告陈彩云。本案属劳动争议案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长 钟震强审 判 员 严丽芳审 判 员 丁晓鹏二〇二一年一月二十九日法官助理 李英明书 记 员 谭沛媛