北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终1164号上诉人（原审被告）：北京妙美厨餐饮管理有限公司，住所地北京市顺义区后沙峪镇裕民大街**（莫奈花园）。法定代表人：徐茵，总经理。委托诉讼代理人：赵颖，女，1980年11月12日出生，汉族，户籍地北京市顺义区，北京妙美厨餐饮管理有限公司经理。被上诉人（原审原告）：王基庆，男，2000年6月6日出生，汉族，户籍地河南省滑县。上诉人北京妙美厨餐饮管理有限公司（以下简称妙美厨公司）与被上诉人王基庆劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初8457号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。本院于2021年1月7日立案后，依法组成由法官蒙瑞担任审判长，法官金妍熙、张海洋参加的合议庭。本案现已审理终结。妙美厨公司上诉请求：1.妙美厨公司与王基庆自2019年10月9日至2019年11月27日不存在劳动关系；2.妙美厨公司不支付王基庆2019年10月9日至2019年11月27日期间工资差额1529.5元；3.妙美厨公司不支付王基庆2019年11月9日至2019年11月27日未签订劳动合同二倍工资差额1662.5元。事实和理由：双方不存在劳动关系，妙美厨公司所有员工名单没有王基庆。王基庆也没有做与妙美厨公司主营业务相关的工作。王基庆辩称，同意一审判决结果，一审认定事实清楚，不同意妙美厨公司的上诉请求和意见，请二审法院依法予以维持一审判决。王基庆向一审法院起诉请求：1.要求确认双方自2019年10月9日至2019年11月27日存在劳动关系；2.要求妙美厨公司支付王基庆2019年10月9日至10月23日的工资1995元以及2019年11月27日半天工资66.5元（一审庭审中，王基庆变更该项诉讼请求为要求妙美厨公司支付2019年10月9日至2019年11月27日期间工资差额2061.5元）；3.要求妙美厨公司支付王基庆2019年10月9日至11月27日的住房补助750元；4.要求妙美厨公司支付王基庆未报销的工服费65元；5.要求妙美厨公司支付王基庆2019年10月9日至11月27日未签订劳动合同二倍工资差额1995元；6.本案的诉讼费用由妙美厨公司承担。一审法院认定事实：2019年12月31日，王基庆向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称顺义仲裁委）申请仲裁，要求：1.要求确认与妙美厨公司自2019年10月9日至2019年11月27日存在劳动关系；2.要求妙美厨公司支付2019年10月9日至10月23日的工资1995元以及2019年11月27日半天工资66.5元；3.要求妙美厨公司支付2019年10月9日至11月27日的住房补助750元；4.要求妙美厨公司支付未报销的工服费65元；5.要求妙美厨公司支付2019年10月9日至11月27日未签订劳动合同二倍工资差额1995元。2020年4月13日，顺义仲裁委作出的京顺劳人仲字[2020]第1538号裁决书，裁决：驳回王基庆的仲裁请求。王基庆不服仲裁裁决内容，持诉称理由及请求诉至一审法院。王基庆称，在2019年10月初在58同城上看到的妙美厨公司招聘服务员的信息，其经妙美厨公司实际负责人赵颖面试于2019年10月9日正式入职，月工资4000元，每天的工作内容是服务员的日常工作，包括打扫卫生、点餐、端菜、上菜等。其提供实际劳动至2019年11月27日上午，上午下班后其跟赵颖说因为个人原因不想干了，赵颖也同意了。其离职之后妙美厨公司给其转账4笔，其中，2019年10月17日转账260元是工服钱，是赵颖让其统一采购工服，一共买了5件，花了325元，报销了260元，还有65元没报销；2019年10月24日转账223元是赵颖让其在大众点评上用客人的手机点评好评给的提成钱以及做一些小视频需要开通剪辑工具的vip的钱；2019年10月30日转账399元是2019年10月23至10月26日的工资，就是4000元除以30再乘以3得出的；2019年12月2日转账4000元是11月份的工资，考勤周期为上月27日至本月26日，该4000元发的是2019年10月27日至2019年11月26日期间的工资。王基庆提交一张光盘包含考勤表、微信聊天记录、工作期间的随拍记录、莫奈客人用餐点评记录、“莫奈港式茶餐厅”抖音视频、打车记录、大众点评记录、采购工服截图、公司的招募信息、微信转账以及未结清工资记录等，王基庆称“以上所有的证据均无纸质版，均是刻在光盘中提交。其中微信聊天记录是用录屏的方式展现的，也有微信截图。所有微信聊天记录的原始载体就是我的手机，但我手机因为偶然被格式化给删了”。其中，微信聊天记录录屏中显示，群微信聊天记录成员为希尔文、马浩洋、赵颖，赵颖微信号为×××，该群中发送过一段语音，内容为“马总，这个希尔文就是咱们店里王基庆，因为要建公众号，需要验证，我让他发在这个群里，完了你看怎么弄”。光盘中有一段有王基庆参与的抖音视频在莫奈港式茶餐厅抖音公众号上发布。微信转账记录显示，2019年10月17日赵颖向王基庆转账260元，2019年10月24日赵颖向王基庆转账223元，2019年10月30日赵颖向王基庆转账399元，2019年12月2日赵颖向王基庆转账4000元。王基庆提交的其与赵颖微信聊天记录显示：2019年11月27日下午13:28分，王基庆向赵颖发送一段文字，大致内容为因为个人原因、工作原因要求离职；2019年11月27日王基庆询问发工资吗？赵颖“怎么还有你的工资”，王基庆“我不是做了一个半月吗？我是10月9日入职的，11月27日中午离职，一共发了一个月工资及三天的工资，还有您说的给我每月500房补一件工服钱还没给您报”，赵颖“因为没有提前一个月，你提前一个月申请辞职……你去问问，可着全中国你问问，干了一个半月，还有人给你房补呢”。一审庭审中，赵颖认可其为妙美厨公司实际负责人，其不认可光盘中所有证据的真实性，称光盘不是原始载体，要求查看手机微信，认可妙美厨公司的抖音公众号就叫莫奈港式茶餐厅，亦认可其给王基庆转账记录的真实性，称就是让王基庆给做视频，其才支付的报酬，就是一个王基庆出镜做奶茶的一个视频，发在餐厅抖音公众号的，这个就是其公司花了4000元买的。一审法院认为：关于双方劳动关系问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，虽然王基庆未能提交微信聊天记录原始载体，但从其提交的微信聊天记录录屏来看，显示的赵颖的微信号与赵颖陈述的微信号一致，故一审法院对王基庆提交的微信聊天记录的真实性予以认可，从王基庆提交的证据来看，其确实听从妙美厨公司实际负责人赵颖的安排，从事与妙美厨公司业务相关的有报酬的劳动，王基庆与妙美厨公司之间符合建立劳动关系所有的要素，故双方之间应存在劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。对于王基庆的入职时间，妙美厨公司负有举证责任，但妙美厨公司未提交证据证明王基庆入职时间，因王基庆当庭陈述其于2019年10月9日正式入职妙美厨公司，提供实际劳动至2019年11月27日，王基庆提交的其与赵颖微信聊天记录中显示赵颖陈述王基庆工作一个半月，故王基庆应自2019年10月9日与妙美厨公司建立劳动关系。没有证据显示双方在2019年11月27日之前解除了劳动关系，故2019年10月9日至2019年11月27日期间，王基庆与妙美厨公司存在劳动关系。关于工资差额问题。《北京市工资支付规定》第十三条规定，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。妙美厨公司并未提交证据证明王基庆的工资标准、出勤情况以及工资支付情况，应承担不利后果，王基庆要求支付2019年10月9日至2019年11月27日期间工资差额应予支持。因王基庆主张其半天工资为66.5元，故日工资为133元，一审法院将根据此标准予以核算。经一审法院核算，2019年10月9日至2019年11月27日期间工资差额为1529.5元。关于王基庆主张的住房补助、工服费。因王基庆并未提交证据证明妙美厨公司与其关于住房补助及工服费有过约定，故一审法院不予支持。关于王基庆主张的未签订劳动合同二倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。王基庆自2019年10月9日入职，妙美厨公司不认可双方存在劳动关系，亦表示未与王基庆签订过劳动合同，故自2019年11月9日至2019年11月27日期间应支付王基庆未签订劳动合同二倍工资差额，具体数额由一审法院核算。经一审法院核算，王基庆要求支付1995元并无不当，一审法院予以支持。综上，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、妙美厨公司与王基庆自2019年10月9日至2019年11月27日存在劳动关系；二、妙美厨公司支付王基庆2019年10月9日至2019年11月27日期间工资差额1529.5元，于判决生效之日起七日内履行；三、妙美厨公司支付王基庆2019年11月9日至2019年11月27日未签订劳动合同二倍工资差额1662.5元，于判决生效之日起七日内履行；四、驳回王基庆其他诉讼请求。二审中，妙美厨公司提交新证据，证据1，在2019年9月-11月考勤表3张，证明目的考勤表中无王基庆，与其不存在劳动关系。证据2，2019年9月-11月工资表3张，证明目的工资表中无王基庆，与其不存在劳动关系。王基庆对上述证据真实性不予认可。本院经审查认为，妙美厨公司提交的证据缺乏真实性，且其有能力在一审举证期限届满前提交但未提交，故该证据不属于二审新证据，本院不予采信。本院认为，根据双方的诉辩主张，二审期间争议的焦点在于：妙美厨公司与王基庆自2019年10月9日至2019年11月27日是否存在劳动关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立:（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，从王基庆提交的微信聊天记录录屏来看，显示的赵颖的微信号与赵颖陈述的微信号一致，故一审法院对王基庆提交的微信聊天记录的真实性予以认可并无不当。综合王基庆提交的证据来看，一方面，王基庆听从妙美厨公司实际负责人赵颖的安排；另一方面，王基庆从事与妙美厨公司业务相关的有报酬的劳动。综上，本院认为一审法院认定王基庆与妙美厨公司之间符合建立劳动关系所有的要素符合法律规定。另经核算，一审法院认定的妙美厨公司应当支付2019年10月9日至2019年11月27日期间工资差额、自2019年11月9日至2019年11月27日期间应支付王基庆未签订劳动合同二倍工资差额均不高于法律规定，本院予以确认。综上所述，妙美厨公司的上诉请求没有事实及法律依据，一审法院不予采信。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京妙美厨餐饮管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  蒙 瑞审 判 员  张海洋审 判 员  金妍熙二〇二一年一月二十九日法官助理  李 冉书 记 员  张 朋