湖北省宜昌市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)鄂05行终182号 上诉人（原审原告）祁兵华，男，汉族，1976年12月22日出生，住宜昌市伍家岗区胜利三路********，现住宜昌市伍家岗区。 委托诉讼代理人马铭艳，系上诉人妻子，汉族，1974年10月5日出生，住址同上。特别授权代理。 委托诉讼代理人熊希，湖北前锋律师事务所律师。特别授权代理。 被上诉人（原审被告）宜昌市伍家岗区市场监督管理局，住所地：宜昌市伍家岗区八一路**。 法定代表人宋玉彪，局长。 出庭负责人孙义华，分管负责人。 委托诉讼代理人龙江、陈则，湖北百思特律师事务所律师。特别授权代理。 上诉人祁兵华因诉被上诉人宜昌市伍家岗区市场监督管理局（以下简称伍家岗市监局）责令停止违法行为并处罚款一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2020）鄂0503行初15号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原判认定，2018年8月，朱作文因其子食用奶粉过敏到宜昌市中心人民医院儿科就诊,医生建议食用氨基酸配方粉，随后朱作文的妻子到宜昌市××岗区蓓爱孕婴服饰用品专卖店（店名为妈咪宝贝，以下简称蓓爱孕婴店）进行购买，自2018年9月30日至2019年3月25日相继购买佳瑞宝氨基酸配方粉2罐、佳肽宝深度水解蛋白配方粉16罐、雅乐迪适度水解蛋白配方粉（以下简称雅乐迪配方粉）12罐，共计金额7852元。2019年3月，朱作文的母亲发现购买的雅乐迪配方粉有结块现象，随后，朱作文因发现其购买的20190117号批次雅乐迪配方粉没有有效的第三方检验报告，遂向湖南省长沙市食药监局、山东省食药监局官网举报。2019年6月26日，《人民日报》记者通过地方政府留言板的信息联系到朱作文，并于2019年7月10日到蓓爱孕婴店进行暗访。暗访视频显示：该店销售人员向记者介绍“……一般是医生推荐，我们不能判断，你要问医生他的情况严不严重，如果不严重用适度的就可以了，帮他过度一下，如果比较严重那就要氨基酸奶粉，就像生病要打针一样，要用氨基酸啦。……应该是适度，你确定了就拿适度，因为根据症状不同，我们会有营养师跟你联系的，因为这个是属于特殊配方奶粉，这个卖的非常好，都是医院那边有特殊情况的宝宝，因为这个是专门的适度水解配方。” 2019年7月29日，《人民日报》作出关于蓓爱孕婴店销售的雅乐迪配方粉为假配方粉的相关报道，伍家岗市监局根据该新闻报道及消费者朱作文的实名投诉进行了案件来源登记。2019年7月29日、7月30日，伍家岗市监局对蓓爱孕婴店进行了调查，经查，蓓爱孕婴店经营者为祁兵华，经营场所位于宜昌万达广场西区××号。经祁兵华确认，人民网上述报道中的“母婴用品店（妈咪宝贝）”即是其经营的蓓爱孕婴店。伍家岗市监局调查时，在现场销售区域及库存区域未发现有雅乐迪配方粉销售及库存。通过调查蓓爱孕婴店《验收入库单》，显示其自2019年3月25日至2019年6月11日分6次将雅乐迪配方粉列为“奶粉”类别入库。2019年8月1日，经伍家岗市监局部门负责人审批同意对该案予以立案。祁兵华在接受询问调查时承认2018年11月至2019年6月11日从湖南他普亚食品有限公司以158元/罐的价格分六次购进雅乐迪配方粉共68罐，销售68罐，销售价格是188元/罐，剩余库存为0，并在2019年8月27日的笔录中指认记者暗访视频中的导购员为本店员工郑颖。郑颖在接受伍家岗市监局询问调查时表示其自2019年3月底至7月初销售过案涉产品。2020年7月21日，本案开庭审理过程中证人许某到庭证实，记者暗访中的导购员实为许某，祁兵华表示因朱作文是通过郑颖购买涉案产品，其在未认真观看新闻视频的情况下误以为被暗访的导购员为郑颖。伍家岗市监局经现场比对，对视频中导购员为许某的事实不持异议。 2019年10月17日、2019年11月15日伍家岗市监局经批准，两次延长该案办案期限至2020年2月17日。2019年12月5日，伍家岗市监局作出宜伍市监告字[2019]8号《行政处罚听证告知书》，告知祁兵华的行为违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款之规定，属于对其商品作虚假的商业宣传，欺骗、误导消费者的行为，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款之规定，拟责令其立即停止违法行为，并处罚款30万元。该听证告知书于2019年12月6日向祁兵华直接送达，祁兵华于2019年12月10日提出听证申请，伍家岗市监局于2019年12月17日作出宜伍市监听通字[2019]3号《行政处罚听证通知书》并于同月18日向祁兵华送达。2019年12月23日，祁兵华向伍家岗市监局提交书面《申请书》，撤销了听证申请。之后，伍家岗市监局因2020年1月24日宜昌市人民政府启动突发公共卫生事件一级响应，于2020年1月27日提请部门负责人审批中止对该案的调查。经伍家岗市监局部门负责人同意，该案于2020年2月1日中止调查。后于2020年4月5日恢复案件调查。2020年4月16日，伍家岗市监局作出宜伍市监处字[2020]10号《行政处罚决定书》（以下简称10号行政处罚决定书），责令祁兵华立即停止违法行为，并处罚款30万元。并告知当事人享有申请行政复议及提起行政诉讼的权利。因祁兵华拒绝签收，该处罚决定书于2020年4月17日留置送达。2020年4月27日，祁兵华向伍家岗市监局递交《行政处罚延期申请书》，申请延期缴纳罚款。伍家岗市监局于2020年4月28日作出宜伍市监分缴通字[2020]0201号《分期缴纳罚款通知书》，同意祁兵华分期缴纳罚款，并于2020年4月28日向祁兵华直接送达。2020年5月14日，祁兵华向原审法院提起行政诉讼，请求依法撤销伍家岗市监局作出的10号行政处罚决定书，由伍家岗市监局承担本案诉讼费。 同时查明，2019年7月29日《人民日报》作出相关报道后，朱作文（甲方)与祁兵华（乙方）于2019年8月3日签订《谅解书》，祁兵华已向朱作文退还货款7852元并支付赔偿款39260元。 原判认为，《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定:行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。《中华人民共和国反不正当竞争法》第四条规定:县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处;法律、行政法规规定由其他部门查处的,依照其规定。据此，伍家岗市监局具有作出被诉行政处罚决定的法定职权。 《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定:“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”本案中，祁兵华所经营的蓓爱孕婴店在经营活动中对消费者以特殊配方奶粉等名义销售配方粉，存在虚假宣传行为。祁兵华主张暗访视频中与记者交谈者为许某，并非本店工作人员，该行为并非蓓爱孕婴店的销售行为，原审法院认为，视频显示许某的工作场所是祁兵华经营的蓓爱孕婴店，其实施了就店内出售的雅乐迪配方粉向消费者进行介绍的行为，该行为所售出商品的利润获取方亦为蓓爱孕婴店，就其所处的工作场所及推销内容，消费者有理由相信许某是蓓爱孕婴店的销售人员，许某在介绍过程中声称案涉商品为“氨基酸奶粉”、“特殊配方奶粉”，与雅乐迪配方粉的外包装标注为固体饮料严重不符，许某就案涉商品作出的与实际情况不相符的宣传，可引起消费者误解。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定：“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。”祁兵华在事发后虽向朱作文进行了退款和赔偿，但蓓爱孕婴店的这一虚假宣传行为并非只针对朱作文一名消费者，且涉案产品的主要适用人群为婴幼儿,作为易受伤害的特殊群体,儿童应当受到法律的重点保护。 综上，伍家岗市监局认定祁兵华经营的蓓爱孕婴店构成虚假宣传，并作出10号行政处罚决定书，认定事实清楚,证据确凿，适用法律正确,符合法定程序,量罚适当,祁兵华要求撤销该行政处罚决定书的诉讼请求,应不予支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条、第二十条第一款，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定,判决:驳回祁兵华的诉讼请求。一审案件受理费50元，由祁兵华负担。 上诉人祁兵华不服，向本院提起上诉称：1.一审法院认定事实不清。一审法院确认案件事实部分中关于“暗访视频显示”部分的内容系断章取义，导致事实认定有误。被上诉人完全有能力向拍摄该视频的记者调取该段暗访的完整视频，但其没有向法庭提供，且其提供的片段中最后一句话是“因为这个是专门的适度水解配方粉。”据此，上诉人店内的销售人员在介绍雅乐迪配方粉时，既说到“配方粉”，也说到“特殊配方奶粉”，在没有完整视频资料的情况下，要判断销售人员的真实意思表示就应当综合评判，而不应仅从某个字面意思来理解，否则可能会把口误当做认定事实的依据。其一，配方奶粉与雅乐迪配方粉是不同功能用途的产品。依据涉案视频中销售人员所述以及消费者朱作文自述可知，雅乐迪配方粉的买卖双方均知晓交易产品是“配方粉”，而不是“配方奶粉”，否则就不能达成交易的合意。上诉人作为涉案商品的销售方，如果要虚假宣传，也应是对其产品功能进行夸大，绝不可能对其产品本身的类别进行更改，否则就无法销售。其二，一审庭审中上诉人的代理人、被上诉人的代理人以及审判人员在陈述的过程中均出现口误，时而将配方粉说成配方奶粉，时而将配方奶粉说成配方粉，因此，出现口误是非常寻常的事情。再者，视频中的销售人员许某是美赞臣奶粉厂家派驻到上诉人店内的促销人员，其本职工作是销售美赞臣系列的奶粉，其出于好意帮忙的情况下，对记者点名询问雅乐迪配方粉进行介绍时出现口误，事实上，记者来购买的产品就是雅乐迪配方粉，上诉人售卖的也正是该产品。并且，《人民日报》记者在《假配方粉是怎样流进市场的？》一文中，用了长达五页篇幅、数千字进行长篇报道，也未有任何上诉人存在虚假宣传欺骗误导消费者的报告，仅仅是对产品质量以及生产资质提出质疑。因此，该口误不能作为认定上诉人虚假宣传的证据，否则与事实相悖，必将造成处罚不公。第三，早在该案立案调查阶段上诉人就已向被上诉人告知销售雅乐迪配方粉的数量，但被上诉人未向除朱作文以外的其他消费者调查询问其在销售涉案商品时是否存在虚假宣传行为。该事件经各大新闻媒体宣传报道后，仍然没有其他消费者向被上诉人反映情况，恰恰证明了上诉人在销售涉案产品时没有虚假宣传行为。并且，朱作文的询问笔录中并没有上诉人将涉案产品当做特殊配方奶粉销售的陈述，其主要是对产品本身是否符合食品安全质量提出质疑，与本案没有关联性，即便存在食品安全问题也应当另案处罚。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，被上诉人举证不能，应依法撤销被诉行政行为。2.被上诉人对上诉人进行立案调查直至作出行政处罚决定的过程中，80%的文书都出现日期明显错误的情况，让人不可理解，是当时笔误还是事后制作，上诉人不得而知。同时，被上诉人告知上诉人提交书面材料参与听证效果一样，口头劝上诉人不参加听证程序。在上诉人按其要求递交书面材料后，并未与上诉人进行任何沟通，直接作出了被诉行政处罚决定书，导致上诉人放弃了自己的合法权益。鉴于此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项的规定，被上诉人在作出行政处罚的过程中违反法定程序，应依法撤销其作出的被诉行政行为。3.上诉人销售雅乐迪配方粉若因产品本身存在质量问题，构成其他行政处罚，不应以《中华人民共和国反不正当竞争法》予以处罚。综上，请求二审法院在查明事实的情况下，依法改判撤销被上诉人作出的10号行政处罚决定书。 被上诉人伍家岗市监局辩称：1.一审判决认定事实清楚，证据确实充分。第一，将固体饮料称为奶粉的宣传方式绝非偶然。本案认定事实依据的视频是《人民日报》记者暗访拍摄，最终公布于网络上，视频内容清楚、完整。视频中，销售人员明确将雅乐迪配方粉称为“氨基酸奶粉”和“有特殊配方的奶粉”，并特别提示医院有特殊情况的宝宝都是买的这一款。作为长期从事奶粉销售的人员来讲，将奶粉和固体饮料称呼错误不是故意就是重大过失，而视频中多次将雅乐迪配方粉以“奶粉”进行称呼，很明显是故意为之。从推销员的熟练程度来看，显然是长期、多次将雅乐迪配方粉作为奶粉进行推销。对于非从事奶粉行业的人员来讲，并不知道固体饮料与奶粉、配方粉、特殊医学用途配方食品之间的区别，更无法简单的从外观进行区分，只能听从推销员的宣传。视频中的推销员在一审庭审中也提到其在上诉人的涉案店铺中长期推销另一品牌的奶粉，其作为奶粉推销员必然知晓奶粉、固体饮料、特殊医学用途配方食品之间的区别。本案最初有朱作文先生的举报，后又有《人民日报》记者的暗访。在两次销售过程中均系将固体饮料作为奶粉或特殊医学用途配方食品进行销售，显然不会是口误。第二，没有其他消费者举报并不能否定虚假宣传。2.被上诉人处罚程序正当。本案会议讨论中未手签日期并不影响会议记录日期的效力。会议记录中的笔误均发生在年关交接之时，我国传统习俗将春节称之为新年，在阳历年关，大部分中国人都会记混年份和月份从而发生笔误，这是传统节日与现行纪年不同所致，结合其他证据也可以看出这均系笔误造成。关于上诉人屡次说到的证据作假问题，被上诉人长期从事行政处罚等工作，如果想要将证据作假，不会让任何人轻易发现，而本案中出现的笔误，均属于同一类型的问题，只要有任何一个人进行过检查修改，那么笔误就已经更正过来，这样才涉及到证据作假，而有笔误的存在恰恰说明被上诉人实事求是的将整个案件的办理过程提交给法庭进行检查，因此本案不存在伪造证据的情况。3.本案处罚正当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 当事人向原审法院提交的证据已随案移送本院，本院经审查所认定的案件基本事实与原审相同。另查明，1.上诉人在二审中主张，一审查明案件事实部分关于“暗访视频显示”内容的描述不完整，遗漏了销售人员陈述的部分内容，经查看该视频内容，一审文书中关于“暗访视频显示”内容的描述与该视频显示的主要内容一致。2.自2018年11月至2019年6月期间，上诉人涉案商铺共销售雅乐迪配方粉80罐。3.2019年12月23日，上诉人向被上诉人提交了书面的《听证情况说明》，对拟作出的行政处罚陈述相关意见。 本院认为，本案的被诉行政行为是被上诉人于2020年4月16日作出的10号行政处罚决定书。本案二审的争议焦点是：1.上诉人经营的涉案商铺是否存在对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传行为，被上诉人适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条之规定对其予以处罚是否正确；2.被上诉人作出10行政处罚决定书的程序是否合法。 关于焦点1。《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定：经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。第二十条第一款规定：经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。根据被上诉人一审提交的《人民日报》记者的暗访视频显示，上诉人店内销售人员向记者介绍涉案商品时说：“一般是医生推荐，因为这个症状我们不能判断，要医生推荐，你要问医生他的情况严不严重，如果不严重用适度就可以了，可以帮他过度一下，如果比较严重那就要氨基酸奶粉，就像你生病了要打针一样，要用氨基酸啦。”记者回答：“适度”。销售人员说：“应该是适度，你确定了就拿适度，因为根据症状不同，有区分的，我们也会有营养师跟你联系，因为这个是属于特殊配方奶粉，这个卖的非常好，都是医院那边有特殊情况的宝宝，因为这个是专门的适度水解配方。”由此可以看出，上诉人经营的商铺在向消费者介绍销售雅乐迪配方粉时，多次使用“氨基酸奶粉”、“特殊配方奶粉”、“专门的适度水解配方”等词汇对雅乐迪配方粉进行描述，与该商品外包装标注的“复合型固体饮料”这一产品属性严重不符。经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。但上诉人经营商铺的销售人员对涉案商品所作的宣传销售内容与涉案商品的质量、性能、用途等不符，亦不全面，未如实告知消费者涉案商品系固体饮料这一事实，且还表示“卖的非常好”，“都是医院那边有特殊情况的宝宝，因为这个是专门的适度水解配方”，足以引起消费者的误解。并且，依据被上诉人提交的《验收入库单》显示，上诉人长期将涉案商品归为“奶粉”类别入库盘存。被上诉人据此认定上诉人经营的商铺存在对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传行为，并依据前述法律规定责令上诉人立即停止违法行为，并处30万元的罚款，并无不当。 上诉人主张，记者点名购买的就是雅乐迪配方粉并非配方奶粉，上诉人商铺销售的也正是该商品，销售人员所述“配方奶粉”系口误。即便如此，也不能否认上诉人经营商铺的销售人员在对涉案商品进行宣传销售时并未如实、全面的告知消费者该商品的相关信息这一事实，未告知消费者该商品系固体饮料，与婴幼儿配方奶粉以及特殊医学用途配方食品之间有本质的区别，足以引起消费者的误解，让其认为该商品属于能够为婴幼儿提供营养支持的特殊医学用途配方食品。况且，如上诉人所述，上诉人经营的商铺已从事婴幼儿食品十数年，对于婴幼儿奶粉、特殊医学用途配方食品与产品外包装上标识为“固体饮料”的食品之间的区别应当知晓，而且，涉案销售人员实际为派驻该店销售美赞成系列奶粉等商品的专业销售人员，亦是长期从事婴幼儿奶粉销售工作，对于前述产品之间的区别亦应知晓，在这种情况下，上诉人仍然主张销售人员表述的“配方奶粉”系口误，其不存在虚假或者引人误解的商业宣传行为，被上诉人不应将此作为认定案件事实依据的主张，本院不能予以支持。 关于焦点2。经审查，被上诉人履行了立案审批、案件调查、收集、调取证据、制作现场笔录、询问当事人及相关人员、办理案件延期、中止手续、进行案件审核、告知等程序，之后经过集体讨论作出10号行政处罚决定书，被上诉人的办案程序基本符合《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》等相关法律法规的规定。 上诉人主张，被上诉人作出10号行政处罚决定书的过程中，较多文书均出现日期明显错误的情况，并且，上诉人主张被上诉人告知其递交书面材料与参加听证效果一样，口头劝说上诉人不参加听证程序，上诉人按照被上诉人的要求递交书面材料后，被上诉人却并未与其沟通，直接作出了被诉行政处罚决定书，导致上诉人放弃了其听证的权利。 本院认为，首先，庭审中被上诉人向法庭作出解释，本案行政法律文书中出现的问题均属同一类型的问题，并且认为《重大案件集体讨论记录》中只有签字没有手签时间并不影响会议记录日期的效力，集体讨论记录中的日期错误系新旧年交替、年月日记混而产生。经审查，被上诉人提交的《行政处罚案件有关事项审批表》、《重大案件集体讨论记录》等文书、材料中确实多处出现时间签署等错误，但本院经翻阅卷宗，核实被上诉人提交的其他证据并结合证据之间的逻辑关系来看，相关证据中出现的机打时间和手签时间不同，系被诉行政行为作出过程中存在的瑕疵，尚不构成程序违法。上诉人仅以此为由要求撤销被诉行政行为，本院不能予以支持。但需要指出的是，被上诉人在今后的行政执法工作中，应当注重相应法律文书制作的准确、合规，减少类似错误的发生，以避免不必要的误解。 其次，关于上诉人提出的听证问题。首先，根据本案查明的事实，被上诉人于2019年12月6日向上诉人送达了《行政处罚听证告知书》，告知其有权进行陈述、申辩，并可要求举行听证。上诉人于2019年12月10日提交《申请书》，要求举行听证。2019年12月17日，被上诉人作出《行政处罚听证通知书》，告知上诉人举行听证的时间、、地点相关权利等，并于次日送达。2019年12月23日，上诉人向被上诉人提交《申请书》，表示其已于当日向被上诉人提交了相关情况说明，请被上诉人单位领导酌情考虑实际情况给予免予行政处罚的决定，并申请撤销其于2019年12月10日提交的听证申请。根据上述事实可知，被上诉人已经履行了告知上诉人享有陈述、申辩以及听证权利的职责，系上诉人自行放弃了听证的权利，且上诉人也提交了书面材料陈述相关意见，从现有证据来看，没有证据证明上诉人放弃听证权利系被上诉人所致；其次，根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十二条之规定，当事人提出的陈述申辩意见是否予以采纳，由市场监督管理部门决定，并未规定市场监督管理部门应对当事人的陈述申辩意见予以口头或书面回应之后才能做出行政处罚决定。因此，对于上诉人上述上诉理由，本院不予采信。 综上所述，被上诉人作出的10号行政处罚决定书认定事实清楚、适用法律正确、程序基本符合法律规定，应予支持。上诉人的上诉理由不能成立，对其请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件诉讼费50元，由上诉人祁兵华负担。 本判决为终审判决。 审判长 甘 杨 审判员 胡振元 审判员 胡建华 二〇二一年一月二十七日 书记员 吴 雪