江苏省镇江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏11民终3653号 上诉人（原审被告）：南通天诚清洁能源有限公司，住所地江苏省南通开发区通盛南路**。 法定代表人：姚远，该公司总经理。 委托诉讼代理人：薛扬，国浩律师（南京）事务所律师。 被上诉人（原审原告）：镇江市京口石油有限责任公司，，住所地江苏省镇江市丹徒区新城盛园路** 法定代表人：张大松，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘向阳，江苏瀛镇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦伟，江苏瀛镇律师事务所律师。 原审第三人：南京兆科新能源有限公司，住，住所地江苏省南京市建邺区莲池路****/div> 法定代表人：殷彩萍，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：薛扬，国浩律师（南京）事务所律师。 原审第三人：崔红燕，女，汉族，1969年5月12日生，住江苏省南通市。 委托诉讼代理人：薛扬，国浩律师（南京）事务所律师。 上诉人南通天诚清洁能源有限公司（以下简称天诚公司）因与被上诉人镇江市京口石油有限责任公司（以下简称京口石油公司）、原审第三人南京兆科新能源有限公司（以下简称兆科公司）、原审第三人崔红燕买卖合同纠纷一案，不服镇江市丹徒区（2020）苏1112民初248号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 天诚公司上诉请求：1.将原审判决第一项改判为，天诚公司给付京口石油公司货款12170540.375元；2.将原审判决第二项改判为，天诚公司向京口石油公司支付违约金（以12170540.375元为基数，按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1倍自2019年10月17日起计算至实际给付之日）；3.判令京口石油公司承担全部诉讼费用。事实和理由：1.京口石油公司自始就未按协议约定的2000吨混合芳烃足额交付，其在交付货物之前也未进行核查、验明，1992.854吨这一数据无从考察，以该数据结算货款无任何事实依据。天诚公司并未认可以1992.854吨进行结算，原审这一数据认定来自微信聊天记录，但该聊天中王巍既非天诚公司员工，又非合同载明的相关授权人，其所确认的事实对天诚公司不发生任何效力；2.所谓“合理损耗由需方承担”系格式条款，应属无效，天诚公司实际收货数量为1987.027吨，应以1987.027吨计算合同价款，即一审判决第一项数额应扣减35690元；3.以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2.5倍作为违约金的计算标准明显过高。京口石油公司的损失就是在2019年10月16日未能收到货款所造成的利息损失，法院应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1倍作为标准认定违约金。 京口石油公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。1.我方已经按照案涉购销合同的约定足额履行了交货义务。合同第6条约定：“按库区实际计量数为发货计量标准”，天诚公司提供的油库收货凭单载明“货物应收数量为1992.854吨”，这个数据与微信群确认的数据一致，说明天诚公司对应收货数量1992.854吨是明知和确认的，这个数据也符合交易习惯。王巍的身份在一审中我方已经提供相关证据，王巍能够代表上诉人确认混合芳烃的收货数量就是1992.854吨；2.天诚公司完全没有履行合同义务，属于恶意的根本违约，合同的标的物混合芳烃属于液体，需要通过管道、船只进行装运，而合同约定的2000吨本身就是一个概数，客观情况下装运过程中必然造成损耗，双方也已经对损耗进行了约定，由上诉人承担；3.一审法院已经考虑到上诉人的恶意违约行为，对合同约定的违约金进行了相应的调整，并未超出法律规定。 京口石油公司向一审法院起诉请求：1.判令天诚公司立即给付货款12206230.75元；2.判令天诚公司给付违约金2441246.15元；3.第三人兆科公司、崔红燕在未出资本息范围内对天诚公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；4.本案诉讼费由天诚公司承担。 一审法院认定事实：2019年9月12日，京口石油公司（供方）与天诚公司（需方）签订编号为NJ201909012-11的《购销合同》一份，约定：天诚公司向京口石油公司购买混合芳烃2000吨，单价6125元/吨，总金额1225万元。由需方自提，运费、发车费需方自理。合理损耗由需方负担。结算方法及期限为2019年10月16日前支付全款。发生违约情形的，违约方应赔偿对方货款金额20%作为违约金。若损失超过20%，以实际损失为准进行赔偿。该合同还对其他事项进行了约定。 2020年9月16日，天诚公司向京口石油公司出具《货权转移证明》委派金湖新源运输有限公司兴航化001号轮、强盛1006号轮到京口石油公司提货。天诚公司提货后，未按照合同约定及时支付货款。2019年10月16日，京口石油公司工作人员翟平在由诉讼双方工作人员组成的微信群中发送了对天诚公司的催款函。内容为“截至2019年10月16日，我公司帐面尚有贵公司欠款12206230.75元。按照与贵公司的有关合同协议的约定，贵公司应当在2019年10月16日之前支付上述款项，因此特请贵公司能够在近期内及时向我公司支付上述款项。” 另查明，天诚公司系有限责任公司，股东为崔红燕、兆科公司。崔红燕认缴出资额为3000万元，认缴期限为2009年4月14日，兆科公司认缴出资额为35000万元，认缴期限为2018年9月5日。案件审理过程中，京口石油公司以崔红燕、兆科公司未在认缴的期限内认缴出资为由，申请追加崔红燕、兆科公司为第三人，请求判令两第三人在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。针对京口石油公司的该项诉讼请求，崔红燕、兆科公司向该院提交了收据、进账单、银行转账记录等拟证明两第三人均已完成出资义务。根据第三人提供的上述证据材料，京口石油公司认可崔红燕、兆科公司已经履行了出资义务。 关于京口石油公司供货数量的争议。京口石油公司认为实际供货数量为1992.854吨，天诚公司认为实际供货数量1987.027吨。京口石油公司为支持其主张提供了其工作人员翟平与王巍微信聊天记录以及诉讼双方工作人员共同成立的买卖合同交易群的聊天记录。在2019年9月26日9：36分翟平与王巍聊天记录中王巍确认结算量为1992.854吨。2019年10月10日11:28分翟平与王巍在买卖合同交易群的聊天记录中翟平称“6165*1988.72=12257684.55”王巍回复“收到”。天诚公司则提供了2019年9月20日的油库收货凭单，该凭单记载，应收数量是1992.854吨，实收数量是1987.027吨。关于王巍的身份，天诚公司陈述，王巍并非天诚公司员工，是中润油集团控制下的其他关联公司的员工，中润油集团公司与天诚公司存在实际控制上的关系。一审法院认为，结合上述证据及当事人的陈述可以看出，《购销合同》约定的混合芳烃数量为2000吨，而油库收货凭单上记载的应收数量是1992.854吨。可见天诚公司对实际装船的混合芳烃数量为1992.854吨是明确知晓的，否则应收数量应为2000吨，实际入库数量为1987.027吨，可能为在运输过程中产生的合理损耗。根据《购销合同》的约定，合理损耗应由天诚公司承担，故京口石油公司的供货数量应以1992.854吨结算。 一审法院认为，诉讼双方签订的《购销合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。京口石油公司已经依约供应了混合芳烃，天诚公司应当按照《购销合同》约定的期限足额支付货款。天诚公司未按约付款，京口石油公司请求其给付货款符合法律规定，该院予以支持。但京口石油公司要求天诚公司以未付货款金额的20%承担违约金，属于《合同法》第一百一十四条第二款规定的“约定的违约金过分高于造成的损失”，该院综合案涉合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素，酌定将违约金计算标准调整为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2.5倍。关于第三人兆科公司、崔红燕的民事责任问题，因京口石油公司认可崔红燕、兆科公司已经履行了出资义务，故崔红燕、兆科公司无需对天诚公司的债务承担责任。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定判决：一、天诚公司于判决生效后十日内给付京口石油公司货款12206230.75元；二、天诚公司于判决生效后十日内向京口石油公司支付违约金（以12206230.75元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2.5倍自2019年10月17日起计算至实际给付之日）；三、驳回京口石油公司其他诉讼请求。一审案件受理费109684元，诉前保全费5000元，合计114684元，由天诚公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的基本事实予以确认。 本院认为，京口石油公司与天诚公司签订编号为NJ201909012-11的《购销合同》合法有效，双方均应按约履行各自义务。关于本案争议的货物数量问题。天诚公司上诉认为其收货数量为1987.027吨，不应以1992.854吨计算合同价款。双方合同第6条约定“按库区实际计量数为发货计量标准”，天诚公司提供2019年9月20日的油库收货凭单记载，应收数量是1992.854吨，实收数量是1987.027吨。在2019年9月26日9：36分翟平与王巍聊天记录中王巍确认结算量为1992.854吨。关于王巍的身份，天诚公司在一审庭审陈述，中润油集团公司与天诚公司存在实际控制上的关系。本院认为虽然王巍并非天诚公司员工，但其是中润油集团的董事及秘书，而天诚公司自认其与中润油集团存在实际控制关系，微信聊天记录也能反映王巍代表天诚公司联系案涉合同及货物。天诚公司上诉称，王巍认可的结算数量对天诚公司不发生效力，与事实不符，本院不予采信。案涉货物混合芳烃在实际运输中有合理损耗，双方也在合同中约定“合理损耗由需方承担”，天诚公司认为该条款系格式条款不发生效力，没有事实和法律依据，本院不予采纳。根据本案现有证据显示，案涉货物在发货时库区计量为1992.854吨，天诚公司实际收货数量为1987.027吨，相差的5.827吨即运输过程中的合理损耗，天诚公司应按照合同约定承担该损耗的货款。一审法院以1992.854吨计算天诚公司应付货款，符合合同约定，并无不当。 关于违约金标准问题。天诚公司认为，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2.5倍作为违约金的计算标准明显过高，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1倍作为标准认定违约金。本院认为，案涉合同约定，若发生违约，违约方应赔偿对方货款金额20%作为违约金。天诚公司作为违约方认为该标准过高，一审法院已经结合本案实际情况，将违约金标准调整为以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2.5倍计算，天诚公司要求对该违约金标准再进行调整，本院不予支持。 综上所述，天诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费693元，由南通天诚清洁能源有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 戴晓东 审 判 员 朱宝华 审 判 员 沈 荷 二〇二一年一月十五日 法官助理 李珍珠 书 记 员 韦 伟