安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖13民终234号 上诉人（原审原告）：砀山县小郭装饰材料经营部，住所地安徽省宿州市砀山县砀城镇梨都明珠****，统一社会信用代码92341321MA2T790Q27。 经营者：郭栋，男，1995年2月27日出生，汉族，住安徽省宿州市砀山县。 委托诉讼代理人：史经伟，安徽贾东峰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李玉华，男，1968年10月4日出生，汉族，住安徽省宿州市砀山县。 委托诉讼代理人：刘增芳，砀山县玄庙镇法律服务所法律工作者。 上诉人砀山县小郭装饰材料经营部（以下简称小郭经营部）因与被上诉人李玉华装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院（2020）皖1321民初4023号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月15立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 小郭经营部上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持小郭经营部一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由李玉华承担。事实和理由：1.一审判决对李玉华的违约行为及违约金额未作认定，遗漏了小郭经营部的一审诉讼请求，应发回重审。2019年11月10日，小郭经营部与李玉华签订了《装饰合同书》，约定由小郭经营部承包李玉华位于砀山县的住房装饰工作。其中，工程总金额70000元（经双方确定总工程款），在第一次签订合同当日付20%，第二次主材料到货后付50%，第三次工程结束验收后3日内付清剩余30%。另，合同尾部备注的补偿条款的第2条明确约定“到达工程款日期，甲方未支付工程款，按总金额工程款的5%违约金返乙方”。依据上述约定，李玉华应于合同签订当日即2019年7月4日向小郭经营部支付20%的工程款，计14000元。然至2020年7月4日，李玉华才通过微信向小郭经营部转账了3000元利息，其行为已严重违反合同约定，构成违约。2.李玉华出具的欠条所载明的“欠工程款86000元”，该价款是小郭经营部的实际施工价款，一审判决将其认定为本次装修工程增加后的总价款，显然系认定事实错误。合同签订后，小郭经营部依约按时进行施工，因实际工程量的增加，双方口头确认总工程量价款为92000元，但由于李玉华的阳台顶部位没有进行封窗，导致小郭经营部无法施工，从而搁置。经双方多次沟通，最终于2020年3月2日达成一致意见，将李玉华阳台顶的部分工程取消施工，对现已完成施工的工程量价款确认为86000元，并于当日由李玉华出具欠条一份，载明“欠郭栋装修工程款86000元，利息为月利率3%执行，于2020年6月2日前本息全部还清。”上述事实，也能和合同备注条款第3条约定，即“室内顶双方已确认面积，包含工程款内，墙围210米以外另算”相吻合。另从社会常理推断，如果小郭经营部未对增加后的总工程量进行完工，李玉华作为工程的发包人不可能向其出具包含总工程款的欠条。在双方已明确对阳台顶部分的工程取消施工的前提下，李玉华仍向其出具欠条，只能说明是对小郭经营部已完工的工程量价款的确认，何况不仅约定利息又约定如到期不还，其本人自愿承担债权人所产生的律师费、交通费等事项。 李玉华辩称，第一，小郭经营部主张一审判决对李玉华的违约行为及违约金数额未作认定，遗漏了小郭经营部的一审诉讼请求不符合事实。小郭经营部于2019年11月10日拿着自己事先拟草好的《装饰合同》让李玉华签字捺印后，小郭经营部当即就让李玉华先支付20%的工程款，李玉华才详细的看小郭经营部让其刚签字捺印的《装饰合同》，当即拒绝了先支付20%的工程款，理由如下：1.该《装饰合同》第二条第一项载明的工程款的给付方式不合理，既然是工程款，工程还没施工，何谈工程款给付一说；2.《装饰合同》签订后，李玉华并没有见到装饰材料及核实装饰材料的质量，所以李玉华当即要求小郭经营部修改《装饰合同》中工程款给付方式的约定，小郭经营部没有按照李玉华的要求修改，但口头约定同意先施工缓段时间再让李玉华支付部分工程款（从李玉华未先按照《装饰合同》中工程款的给付方式支付工程款，而小郭经营部正常开始施工均能证明小郭经营部与李玉华存在口头约定），施工期间，李玉华发现小郭经营部所用的装饰材料均为残次品，后来又得知小郭经营部没有装修装饰方面的资质及其《营业执照》经营范围中也没有装修装饰施工项目，并及时向小郭经营部提出意见，小郭经营部承诺重新购置优质装饰材料，将残次品装饰材料替换下来，但以装饰材料需要资金，要求李玉华先将工程款付清，李玉华要求小郭经营部将残次品装饰材料更换后待工程完工后再付清工程款，小郭经营部便又一次将自己事先拟草好的欠条让李玉华签字，因为小郭经营部没有按照《装饰合同》的工程期限完工，为了能让其尽快将残次品装饰材料更换下来和尽快完工，李玉华无奈就在小郭经营部提供的欠上签字捺印，并于2020年7月24日、2020年9月9日分两次向小郭经营部支付了13000元，即使违约也是小郭经营部违约了，因为小郭经营部给李玉华装饰所用的残次品装饰材料至今未更换及工程至今未完工，所以小郭经营部所主张的诉求是不符合事实的。第二，小郭经营部主张李玉华出具的欠条所载明的“欠工程款86000元”是小郭经营部的实际施工价款纯属虚假。欠条所载明的“欠工程款86000元”，系小郭经营部承诺用优质装饰材料更换已装饰的残次品装饰材料后的价款，小郭经营部没有按照《装饰合同》的装饰工程期限完工，也没有将残次品装饰材料更换，双方签订的《装饰合同》中就包括阳台吊顶，《装饰合同》中工程款数额和欠条中的工程款数额均能证明小郭经营部存在欺骗行为，所以，小郭经营部的该项主张没有事实依据，请依法驳回小郭经营部的上诉请求。 小郭经营部向一审法院起诉请求：1.依法判令李玉华立即偿还装修工程款76000元及按月息3%支付本金86000元的利息13082元，本息合计89082元（从2020年3月2日至2020年9月9日），同时支付以本金76000元、月息3%、从2020年9月9日以后的利息直至欠款还清为止；2.依法判令李玉华支付违约金3500元；3.由李玉华承担本案的全部诉讼费及为主张权利所支出的全部费用。 一审法院认定事实：2019年11月10日，小郭经营部与李玉华签订了装饰合同书，小郭经营部承包了李玉华位于的住房装饰工作，合同载明：“工程面积：室内顶＋墙围210米＋阳台顶（经甲乙双方确认面积）承包范围：包工包料工程总金额：70000元整（经甲乙双方确定总工程款）（1）第一次签订合同当日付20%；（2）第二次主材到货后付50%；（3）第三次工程结束验收后3日内付清剩余30%。开工日期：2019年11月20日，竣工日期：2020年1月20日……”。2020年3月2日李玉华向小郭经营部出具欠条一份，欠条载明欠郭栋装修工程款86000元，利息为月利率3%执行，双方约定于2020年6月2日前本息全部还清。2020年7月24日李玉华通过微信转账给郭栋3000元，小郭经营部的经营者向李玉华出具了收据，载明今收到李玉华欠款利息3000元，收据上有李玉华所摁手印。2020年9月9日李玉华给付郭栋10000元，小郭经营部的经营者向李玉华出具了收据，载明今收到李玉华装修工程款10000元。另查明，合同项下的阳台顶，小郭经营部未予进行吊顶装修。又查明：2020年2月20日全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率为4.05%。 一审法院认为，依法成立的合同,对当事人具有法律约束力,当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。关于本次装修工程款的总数额，小郭经营部、李玉华签订的原合同约定的价款为70000元，后李玉华给小郭经营部出具的欠条载明欠工程款86000元，系双方对工程量、工程总造价进行了增加，欠条上有李玉华的签名，系双方真实意思表示，可以认定本次装修工程的总工程款为86000元。合同约定的付款方式为第一次签订合同当日付20%，第二次主材到货后付50%，第三次工程结束验收后三日内付清剩余30%。本次约定合同项下的阳台顶，现小郭经营部未予装修，工程并未实际施工完毕，现阶段，依据合同约定的付款方式，李玉华应付至主材到货，即付至70%。本案李玉华2020年9月9日给付郭栋10000元，系李玉华支付装修款，双方无异议，予以确认。本案李玉华2020年7月24日通过微信转账给郭栋3000元，小郭经营部的经营者为李玉华出具收据，载明今收到李玉华欠款利息3000元，且李玉华在收据上摁手印予以确认，该款的性质应依法认定为利息，应依法予以扣除，李玉华答辩该款系给付的装修款的意见，没有事实依据，依法不予采信。故现阶段，李玉华应付给小郭经营部总工程款的70%即60200元（86000元*70%），扣除李玉华已经支付小郭经营部工程装修款10000元，李玉华现应支付小郭经营部工程款为50200元。李玉华向小郭经营部出具的欠条约定的利率过高，依法予以调整，利率应不高于2020年3月2日欠条签订时的一年期贷款市场报价利率4.05%的四倍即16.2%。对于超过部分，依法不予支持。另，李玉华辩称小郭经营部无室内装修资格证书，不具备室内装修资格及施工资质，因小郭经营部、李玉华签订的装饰合同书约定的装修工程面积包括室内顶、墙围210米、阳台顶，参照《住宅室内装饰装修管理办法》的规定，装修内容并不涉及建筑主体和承重结构的改变，并不需要具有相应的资质，对其答辩意见，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条规定，判决：一、李玉华于判决生效后十日内支付小郭经营部装修款50200元及利息（以60200为基数，按年利率16.2%，支付自2020年3月2日至2020年9月8日的利息；以50200元为基数，按年利率16.2%，支付自2020年9月9日至欠款还清为止的利息），已经支付的3000元利息应从中予以扣除；二、驳回小郭经营部的其他诉讼请求。案件受理费1058元，由小郭经营部负担470元，李玉华负担588元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合本案当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.案涉工程是否完工，小郭经营部主张86000元是其全部完工工程款及李玉华应全额支付是否有依据；2.小郭经营部主张的违约金应否支持；3.一审程序是否违法。 关于争议焦点1 李玉华与小郭经营部签订的案涉《装饰合同书》约定工程总金额为70000元，李玉华于2020年3月2日向小郭经营部出具欠条载明的装修工程款为86000元，根据工程价款的变更可以推断合同中存在增量工程，且在庭审中双方均认可阳台顶没有施工，亦存在扣减的情形，说明2020年3月2日欠条载明的金额86000元是双方在既有增量也有扣减的情况下形成的结算结果。该86000元应系小郭经营部实际施工的工程款，李玉华应予支付。案已查明李玉华已经支付工程款10000元，李玉华还应向小郭经营部支付工程款76000元。一审认定该86000元系增量后的全部工程款并以小郭经营部未施工完毕为由判决李玉华承担70%工程款的支付责任不当，本院予以纠正。李玉华虽辩称该86000元欠条系在小郭经营部承诺用优质材料更换已经装饰的残次材料的情况下其才出具及小郭经营部没有履行承诺，但对该辩称，李玉华并未提供有效证据予以证明，小郭经营部亦不予认可，本院不予采纳。 关于争议焦点2 小郭经营部与李玉华在履行合同过程中，对原合同约定的工程量及工程价款均进行了变更，案涉2020年3月2日的欠条系双方在原合同变更后按照新的约定结算的结果，小郭经营部现仍要求按照原合同约定的违约金条款主张违约金没有依据，本院不予支持。小郭经营部关于一审未支持其违约金请求不当的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于争议焦点3 一审中小郭经营部起诉主张李玉华承担违约责任，一审法院在本院认为中虽未对此进行具体论述，但在判决主文中驳回了小郭经营部的其他诉讼请求，对小郭经营部要求支付违约金的诉求予以处理，并不存在漏审的情形。小郭经营部关于一审判决程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，小郭经营部的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省砀山县人民法院（2020）皖1321民初4023号民事判决； 二、被上诉人李玉华于本判决生效后十五日支付上诉人砀山县小郭装饰材料经营部装修款76000元及利息（以86000元为基数，按年利率16.2%，支付自2020年3月2日至2020年9月8日的利息；以76000元为基数，按年利率16.2%，支付自2020年9月9日至欠款还清为止的利息，已经支付的3000元利息应从中予以扣除）； 二、驳回上诉人砀山县小郭装饰材料经营部的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1058元，二审案件受理费1055元，均由被上诉人李玉华负担。 本判决为终审判决。 审判长  解亚洁 审判员  丁 伟 审判员  朱珊珊 二〇二一年一月二十九日 法官助理马文 书记员张可心 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。