浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终3891号 上诉人（原审被告）：崔涛，男，1982年3月28日出生，汉族，住广东省茂名市电白区。 委托诉讼代理人：郝小青，浙江德凡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李祥耀，男，1997年11月4日出生，汉族，住安徽省淮北市烈山区。 委托诉讼代理人：金国海，绍兴市柯桥区三农法律服务所法律工作者。 上诉人崔涛与被上诉人李祥耀劳动争议纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初11400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，对本案进行了审理。上诉人崔涛的委托诉讼代理人郝小青，被上诉人李祥耀的委托诉讼代理人金国海到庭应询。本案现已审理终结。 崔涛上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费和鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实部分错误。一、上诉人与被上诉人之间是雇佣关系。被上诉人李祥耀是上诉人崔涛个人雇佣的临时工，并非长期工。李祥耀的工资也是按照实际工作量发放，无固定工资，上诉人也不对被上诉人进行管理。上诉人未以公司名义对外经营，未以公司名义对外招聘，未悬挂厂牌等公司匾额，上诉人不属于非法用工。因此，本案不应按劳动争议纠纷处理，而应按提供劳务者受害责任纠纷处理。二、一审认定上诉人在被上诉人受伤后仅支付了3个月每月2800的生活费合计8400元错误。在被上诉人受伤之后，上诉人分别于2019年3月10日、5月3日、6月2日分别向被上诉人支付2800元，并注明工资补贴，合计8400元，并于2019年3月25日支付被上诉人2800元，4月2日支付被上诉人5000元，4月12日支付10000元，5月12日支付5000元，5月22日支付5000元，6月2日支付8974元，合计支付36774元，该部分费用应从总赔偿金额中扣除。综上，请求二审法院依法改判。 被上诉人李祥耀答辩称，一、对于双方之间是非法用工关系还是雇佣关系的问题，被上诉人认为应当是非法用工关系。上诉人开办了具备一定规模的用工场所，有一定数量的机器设备，有稳定的员工开展经营活动，且现已申领了营业执照，故双方成立非法用工关系。二、一审已在上诉人的应付款项中扣减了8400元，上诉人提出的3月25日的2800元未收到，其余款项已经收到，但已经冲抵了医疗费。一审法院认定正确，应当依法予以维持。 李祥耀向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿给原告医疗费、误工费、护理费等合计125575元；2.根据劳动能力丧失程序鉴定结果由被告支付一次性赔偿金。诉讼中，原告根据鉴定意见调整诉请为：判令被告赔偿给原告医疗费、生活费、护理费、住院伙食补助费、交通费、一次性赔偿金等合计370697元（医疗费18181元、住院伙食补助费1650元、生活费66456元、护理费24026元、鉴定费1200元、交通费2000元、一次性赔偿金257184元）。 一审法院认定：原告于2018年6月起进入被告在其开办的位于绍兴市越城区××街道××路××号××房从事切割工。2019年1月14日18时左右，原告在工作中不慎被机器切断右手多手指，后被送至绍兴袍江医院及上海市静安区××大学附属华山医院静安分院先后六次住院治疗，被告支付了大部分医疗费，原告支付医疗费17403.80元（已扣除伙食费616元）。原告伤势经诊断为多手指完全切断（右手）。2019年9月12日，绍兴市越城区市场监督管理局作出《关于李祥耀举报的回复》一份，载明：“李祥耀，本局于2019年9月6日收到你反映的关于崔涛无照经营的举报。经调查，现答复如下：本局于2019年9月11日对当事人位于绍兴市越城区××街道××路××号××房的经营场所进行现场检查，发现当事人在该住所从事墙布样本制作经营但尚未取得营业执照。当事人崔涛的行为涉嫌违反《无证无照经营查处办法》的相关规定，本局于2019年9月11日决定对当事人予以立案调查。”2019年10月25日，上述绍兴市越城区市场监督管理局又作出《关于李祥耀举报的回复》一份，载明：“李祥耀，本局于2019年9月6日收到你反映的关于崔涛无照经营的举报。经现场检查后，本局于2019年9月11日对当事人予以立案调查并于2019年9月12日回复你。本局已于2019年10月18日对当事人作出行政处罚。另当事人在案发后取得了营业执照，名称：绍兴言承纺织品样品有限公司，住所：绍兴市越城区××街道××路××街××角1幢2楼右侧厂房，统一社会信用代码：91330602ＭＡ2Ｄ75ＬＫ1Ｋ，法定代表人：崔涛。”2019年9月21日，原告向绍兴市越城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委于2019年9月13日作出不予受理案件通知书，原告遂诉至法院。另认定，原告在被告开设的上述墙布样品厂工作期间，被告未办理相关营业执照。诉讼中，经原告申请，该院依法委托绍兴文理学院司法鉴定中心对原告劳动能力进行鉴定，该所出具鉴定意见书：“被鉴定人李祥耀2019年1月14日因故致右手第1-3指部分离断（拇指远节指骨缺失，食指近节指骨基底部以远缺失，中指近节指骨远端以远缺失等），目前遗留右手第1-3指活动部分受限（手功能丧失分值25分），相当于职工工伤七级伤残。若依照劳动部、卫生部、中华全国总工会关于颁发《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准（试行）》的通知之规定，评定为部分丧失劳动能力；若依照劳社部发（2002）8号《职工非因公伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准（试行）》之规定，未达大部分丧失劳动能力。”被告在原告本次受伤后向原告支付了3个月每月2800元的生活费，合计8400元。 一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益应依法予以保护。劳动者敬业，用人单位守诚，双方相互尊重，平等协作，方能构建和谐稳定的用工环境，促进经济社会发展。被告抗辩原告系受被告雇佣，而非与被告形成劳动关系，本案应按提供劳务者受害责任纠纷处理。该院认为，《工伤保险条例》第六十六条规定：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。”被告未经依法登记并领取营业执照，即对外招聘员工，原告经招聘至被告处工作，并在工作中受伤，依法应认定为非法用工单位伤亡人员，被告上述抗辩意见理据不足且与本案查明的事实不符，故该院不予采信。现原告要求被告给予非法用工单位伤亡人员一次性赔偿，于法有据，该院予以支持。该院对原告主张的各项费用分析如下：1、一次性赔偿金，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条之规定，七级伤残的一次性赔偿金为赔偿基数的4倍，赔偿基数是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资，据此，因原告受伤时为2019年，该院参照绍兴市2018年度在岗职工年平均工资标准依法确定被告应支付原告的一次性赔偿金为265728元（66432元×4）；2、生活费，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条之规定，职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付，故该院参照绍兴市2018年度在岗职工年平均工资标准予以计算，治疗期间结合原告的伤情酌情认定为6个月，生活费认定为33216元（66432元/年÷12个月/年×6个月）；3.护理费，该院结合原告的住院时间，认定55天，参照2018年浙江省全社会在岗职工平均工资65898元的标准计算即9929.70元（65898元/年÷12个月/年×55天），但应扣除原告提供的医疗费发票中已包含的护理费1218元，认定为8711.70元；4、住院伙食补助费，住院55天，按照30元/天的标准计算，认定为1650元；5、交通费，酌情认定500元；6、医疗费，根据原告提供的医疗费发票认定为17403.80元（已扣除伙食费616元）。7、原告已支付鉴定费1200元。以上合计328409.50元。综上，该院对原告诉讼请求的合理部分依法予以支持，不合理部分依法予以驳回。依照《工伤保险条例》第六十六条之规定，判决：一、被告崔涛应支付原告李祥耀非法用工伤亡人员一次性赔偿金、生活费、护理费、住院伙食补助费、交通费、医疗费、鉴定费合计328409.50元，已支付8400元，尚应支付320009.50元，于判决生效之日起三十日内履行；二、驳回原告李祥耀的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由被告崔涛负担，于判决生效之日起七日内向该院缴纳。 二审中，上诉人崔涛向本院提交银行流水一份，证明其通过银行卡转账支付给李祥耀的款项。被上诉人李祥耀质证认为，上述款项已经收到，李祥耀收到崔涛转账的款项后，直接支付给医院。上诉人崔涛再向本院提交微信转账记录一份，证明3月25日通过微信转给李祥耀2800元，被上诉人李祥耀质证认为，该款项已经收到，但双方当时说好该款是用于联系医疗技术中介费用的，没有发票。 本院对上述证据审核、认证认为，对上述证据的真实性依法予以确认，可以证明上诉人崔涛转账支付给被上诉人李祥耀的款项共计45174元。 本院经审理查明，除上诉人崔涛已垫付的费用以外，其余事实与一审认定的事实一致。二审结合双方当事人的陈述、李祥耀在上海市静安区中心医院（以下简称上海静安医院）住院的出院记录，李祥耀付至上海静安医院的医疗费、崔涛转账支付给李祥耀的款项等证据，再认定事实如下：被上诉人李祥耀的医疗费用中，部分医疗费由崔涛直接支付给医院，部分医疗发票也已交付给崔涛，李祥耀未在本案诉讼中提交和主张。李祥耀受伤后于2019年1月14日至1月25日在绍兴袍江医院住院，住院期间的医疗费已由崔涛支付（相应医疗发票未提交）；此后李祥耀于2019年3月25日至4月25日在上海静安医院住院，期间李祥耀向上海静安医院共计支付医疗费21316元（李祥耀在本案中提交了该期间的医疗发票3279元）；李祥耀于2019年5月13日至5月27日在上海静安医院住院，期间产生了医疗费12867元（医疗发票已提交）；李祥耀于2019年8月21日至8月27日在上海静安医院住院，期间产生医疗费1095.95元（医疗发票已提交）。另外，李祥耀主张2019年3月16日绍兴袍江医院门诊产生的医疗费697.90元（医疗费发票已提交），该款项可以认定。但李祥耀在安徽省的医院就医产生的医疗费80元，无法确定就医时间及无门诊病历佐证，本院不予认定；李祥耀提交的安徽省医疗费发票161元，该发票抬头处的就医人并非李祥耀，本院亦不予认定。综上，李祥耀自2019年3月16日至2019年8月27日共计产生医疗费35976.85元（21316元+12867元+1095.95元+697.90元）。 再查明，关于崔涛转账给李祥耀的款项，其中崔涛于2019年3月10日、5月3日、6月2日各转账支付2800元，共计8400元，均注明工资补贴，对此李祥耀在一审中也已确认上述8400元为崔涛已支付的生活费；除此以外，崔涛于2019年3月25日至6月2日共计转账给李祥耀医疗费36774元。 本院认为，对于上诉人崔涛提出的本案中双方当事人系雇佣关系的上诉意见，根据绍兴市越城区市场监督管理局的回复意见，可以认定被上诉人崔涛在位于绍兴市越城区××街道××路××号××房的经营场所内从事墙布样本制作经营，但尚未取得营业执照，此后，上诉人崔涛在上述经营地址办理了相应的营业执照，结合上述事实，可以认定本案中上诉人与被上诉人之间系非法用工关系，一审对双方法律关系的认定正确，本院对上诉人的该项上诉意见不予采纳。另外，对于上诉人崔涛提出的一审未扣减其已转账支付给李祥耀的36774元款项的意见，被上诉人李祥耀认为部分医疗费由崔涛支付后，其已将医疗费发票交付给崔涛，相应医疗费也未在本案中主张，从其提交的银行流水记录也可发现崔涛向其转账后，其立即将相应款项付至上海静安医院。本院详细核对了出院记录、李祥耀的银行流水及其提交的医疗发票，查明李祥耀除第一次在袍江医院住院外共计产生医疗费35360.85元（已扣除伙食费616元），而崔涛在李祥耀的上述就诊期间共计转账给李祥耀医疗费36774元，故可认定李祥耀在本案中主张的医疗费均已由崔涛付清，本院对李祥耀主张医疗费不再支持。另外，可以认定崔涛除已垫付全部医疗费之外，再垫付其他费用1413.15元及生活费8400元。综上，本案中，李祥耀在本案中可主张的工伤待遇补偿为311005.70元，扣除崔涛已垫付的上述款项，崔涛应再支付给李祥耀301192.55元（311005.70元-1413.15元-8400元）。本院对上诉人崔涛的上诉请求中的合理部分依法予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但由于上诉人在二审中提交了新的证据，故本院对已付款项相应予以扣减，对一审判决部分予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初11400号民事判决； 二、上诉人崔涛应再支付给被上诉人李祥耀一次性赔偿金、生活费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等各项损失共计301192.55元，于本判决生效之日起十五日内付清； 三、驳回被上诉人李祥耀的一审其他诉讼请求。 一审案件受理费减半收取5元，由崔涛负担，自本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳。二审案件受理费10元，由上诉人崔涛负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑森轶 审 判 员 茹赵鑫 审 判 员 张百元 二〇二一年一月八日 法官助理 丁敏佳 书 记 员 叶 婷 10 9