江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终4672号上诉人（原审被告）:中国建筑第二工程局有限公司，住所地北京市通州区梨园镇北洼**。法定代表人：石雨，该公司总经理。委托诉讼代理人：王培专，该公司员工。委托诉讼代理人：姚国贤，江苏金天虹律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:江苏中岩建设集团有限公司，住，住所地江苏省盐城市亭湖区新兴镇新场村******/div>法定代表人：杨前法，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李立生，该公司员工。上诉人中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局公司）因与被上诉人江苏中岩建设集团有限公司（以下简称中岩公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2019）苏0413民初6103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。中建二局公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回中岩公司的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案诉讼费由中岩公司负担。事实和理由：一审法院判决认定的部分事实不清，适用法律错误。案涉工程进度款未达到支付条件且中建二局公司对工程进度款的数额不予认可。首先，根据双方签订的专业分包合同第三部分专用条款第14条工程进度款支付的约定：“工程在地基与基础及主体结构验收合格后支付至结算价的97%”，第28条补充条款约定：“工程完工后，分包人应及时向承包人报送工程竣工结算书”，虽然双方约定最迟在2019年春节前支付，但迄今为止，中建二局公司未收到中岩公司报送的工程竣工结算书，故工程进度款尚未达到支付节点，中建二局公司支付工程进度款的条件尚不具备。其次，本案中还存在工程延期、中岩公司违反关于安全管理约定需要罚款的行为、中建二局公司替中岩公司垫付工资、挂靠中岩公司的实际施工人与中建二局公司签订预制管桩采购合同、分包工程还应包含管桩材料结算等情况，故双方之间的工程款总额尚未确定，一审法院在未认定上述情形下，直接按照合同价判决中建二局公司支付工程款明显不当。中岩公司辩称，在（2018）苏0413民初8490号一案中，中岩公司出具过工程决算书，2019年开庭时也提交过决算书，因此中建二局公司主张未收到工程决算书、未达到支付节点，没有依据。综上，中建二局公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。中岩公司向一审法院起诉请求：1.中建二局公司支付中岩公司工程款145752元；2.中建二局公司返还中岩公司山河智能600T桩机一台和12米集装箱1个；3.中建二局公司赔偿中岩公司因非法侵占桩机、集装箱财产损失2869146元；4.中建二局公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年6月下旬，中岩公司与中建二局公司签订《建设工程施工专业分包合同》，由中建二局公司作为总承包人将位于常州市金坛区经济开发区金坛大道66号的新建海目星工业园项目中的桩基工程部分分包给中岩公司施工。合同约定承包方式为包工包质量包安全包验收通过，工程承包范围为桩基部分分包的临房等设施的安装、搭设费用；临近建筑物的保护措施费，机械进出场安拆费、地、地下障碍物的拆除破碎理、风险费，完成本工程所发生的管理费、利润、税金等一切费用；同时约定工作内容包含管桩的吊起、运输、堆放和打桩、送桩、检测等。该工程固定合同价（含税价）为人民币580000元。合同履行过程中，中岩公司将该工程转包给汤斌进行施工，汤斌为该工程的实际施工人，且以中岩公司该项目部的项目经理的身份进行施工，中岩公司向汤斌收取一定的管理费。施工中，汤斌提供桩机1台及集装箱1个，目前上述设备仍存放在中建二局公司处，由中建二局公司进行保管。一审法院另查明，桩基工程于2018年10月下旬完工并交付中建二局公司，截至2019年春节前，根据合同约定中建二局公司应当支付工程562600元（580000元×97%），中建二局公司已支付416848元，剩余145752元至今未支付。2018年10月22日，中岩公司向中建二局公司发出退场通知书，要求中建二局公司协助完成桩机等设备的退场。后因汤斌与中建二局公司存在经济纠纷，汤斌所有的案涉桩机和集装箱至今未完成退场交付。一审法院再查明，2018年12月25日，唐礼蓉将汤斌、中岩公司诉至法院，要求汤斌、中岩公司归还借款500000元及利息，2019年6月3日，该院作出（2018）苏0413民初8490号民事判决书，判决：一、汤斌于判决生效之日起15日内返还唐礼蓉借款人民币500000元，并以该借款为基数按月利率2%为标准自2018年10月22日起至该借款还清时止向唐礼蓉支付利息；二、驳回唐礼蓉其他诉讼请求。判决生效后，唐礼蓉已向法院申请执行。一审法院认为，双方签订的《建设工程施工专业分包合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人应当按合同的约定履行自己的义务。中岩公司按上述施工合同的约定完成工程施工并交付使用，中建二局公司接收、使用工程至今未提出异议，应当按约定支付工程价款。关于案涉桩机和集装箱归还及赔偿问题，桩机和集装箱所有人为汤斌，应由汤斌向中建二局公司主张权利，中岩公司无权向中建二局公司请求返还物权及赔偿的权利，同时，汤斌因未履行生效判决所确定的义务而正处于执行中，如由中岩公司主张权利，汤斌有逃避执行的嫌疑。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、中建二局公司于判决生效之日起10日内给付中岩公司工程款145752元。二、驳回中岩公司其他诉讼请求。如果中建二局公司未按案一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30971元，由中岩公司负担29477元，由中建二局公司负担1494元。二审中，中建二局公司提交《工资代付收条》一份，证明中建二局公司于2019年1月31日为中岩公司垫付桩基工人工资人民币40000元。中岩公司对该证据的真实性无异议。本院确认《工资代付收条》的真实性。二审中，中岩公司提交《工程结算单》一份，证明中岩公司向中建二局公司提交过工程项目的结算。中建二局公司对该证据的真实性、关联性有异议，认为：1.在唐礼蓉诉汤斌、中岩公司民间借贷纠纷一案中[一审案号（2018）苏0413民初8490号，一审判决已生效]，案涉工程的实际施工人汤斌已向法院提交该证据，但中岩公司认为《工程结算单》底部的中岩公司印章是汤斌伪造的，《工程结算单》未得到中岩公司的认可；2.《工程结算单》底部中建二局公司新建海目星工业园项目部的印章有可能是真实的。本案一审中，一审法院经审理查明案涉工程固定合同价（含税价）为人民币580000元。二审中，审查双方签订的《建设工程施工专业分包合同》，合同约定暂定合同价款（含税价）为580000元，合同价格形式为固定单价（其中,PHC500-100AB桩含税包干价为40元/m；PHC600-110AB桩含税包干价为60/m；数量根据甲方确认的实际施工数量计算）。因此，一审法院认定案涉工程为固定合同价（含税价），与事实不符，本院予以纠正。本院对一审法院查明的其余事实予以确认。二审另查明以下事实：一、根据《工程结算单》，本院确认：PHC500-100AB桩完成工程量为7209m，PHC600-110AB桩完成工程量为4042m。二、双方签订的《建设工程施工专业分包合同》第三部分专用条款14.2.2“2.付款方式”约定：“……工程在地基与基础及主体结构验收合格后支付至结算价的97%，最迟在2019年春节前支付……”;20.1“结算申请”约定：“分包人提交分包工程结算申请单的期限：工程完工后，乙方应在7日内向甲方报送工程竣工结算书……”三、在本案一审庭审中，中建二局公司提出办理工程结算的前提有三：工程资料要如期提供，中岩公司实际提供时间为2018年10月26日；50万元的借款要归还；现场劳务人员的工资支付完毕。四、在唐礼蓉诉汤斌、中岩公司民间借贷纠纷一案中，对于唐礼蓉提交的《工程结算单》，中岩公司质证认为中岩公司未在《工程结算单》中加盖真实有效的公章，所加盖的公章与中岩公司原始备案公章不符。在本案一、二审中，中岩公司又以《工程结算单》证明已经向中建二局公司提交过工程项目的结算。五、江苏省中岩岩土工程有限公司企业名称已于2019年4月变更为江苏中岩建设集团有限公司。本院认为：一、关于中建二局公司支付工程款的条件是否成就。（2018）苏0413民初8490号判决书已经判令汤斌返还唐礼蓉50万元借款，该判决未要求中岩公司对该50万元借款承担连带责任，因此中建二局公司以要求中岩公司归还50万元借款为由拒绝工程结算的理由不能成立。至于中建二局公司垫付的40000元工人工资，可以在本案中折抵中岩公司的工程款。因此，在中建二局公司自认中岩公司已经提交工程资料的情况下，中建二局公司支付工程款的条件已经成就。二、关于工程造价部分。本案中，中岩公司依据《建设工程施工专业分包合同》约定的分包范围主张工程款。中岩公司在（2018）苏0413民初8490号一案中，否认《工程结算单》的真实性，但在本案中又将《工程结算单》作为工程已经结算的证据提出。本院据此认定，对于《工程结算单》中反映的《建设工程施工专业分包合同》约定的分包范围内的工程量，中岩公司无异议。此外，中建二局公司未否认《工程结算单》的真实性。因此，可以依据《工程结算单》中反映的《建设工程施工专业分包合同》约定分包范围内的工程量，来确定实际完成工程量。经计算，PHC500-100AB桩完成工程量为7209m，PHC600-110AB桩完成工程量为4042m，又因双方约定的合同价格形式为固定单价（其中,PHC500-100AB桩含税包干价为40元/m；PHC600-110AB桩含税包干价为60/m；数量根据甲方确认的实际施工数量计算），故中岩公司依据《建设工程施工专业分包合同》约定的分包范围主张完成对应工程量的价款为530880元。因中建二局公司对于已支付中岩公司416848元未提出异议，而中建二局公司已垫付40000元工人工资，因此中建二局公司还应支付中岩公司工程款为530880元×97%-416848元-40000元﹦58106元。一审法院认定中建二局公司应支付中岩公司工程款145752元不当，二审予以纠正。三、关于中建二局公司上诉主张的其他部分。二审中，中建二局公司主张案涉工程存在延期、中岩公司存在违反双方关于安全管理的约定需要罚款，但并未提供证据证明，因此这两项主张不能成立。至于中建二局公司与实际施工人汤斌签订的预制管桩采购合同、管桩材料结算，因中岩公司依据《建设工程施工专业分包合同》主张工程款，而《建设工程施工专业分包合同》未包含这些内容，若中建二局公司认为存在争议，可另行主张。综上，一审法院认定中建二局公司欠付工程款数额不当，二审予以纠正。对于一审法院判决驳回中岩公司在一审中提出的第二项、第三项诉讼请求，经本院审查并无不当，应予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销常州市金坛区人民法院（2019）苏0413民初6103号民事判决；二、中国建筑第二工程局有限公司于本判决生效之日起十日内向江苏中岩建设集团有限公司支付工程款58106元；三、驳回江苏中岩建设集团有限公司的其余诉讼请求。如果中建二局公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30971元，由中岩公司负担30374元，由中建二局公司负担597元；二审案件受理费3215元，由中岩公司负担1933元，由中建二局公司负担1282元。本判决为终审判决。审 判 长  王 莹审 判 员  卢文忠审 判 员  袁海燕二〇二一年一月二十八日法官助理  骆云辉书 记 员  吴 洋