湖北省恩施市人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂2801民初6195号原告：恩施州华丰建材有限责任公司，住所地湖北省恩施市舞阳坝街道办事处枫香坪村三草坝组。统一社会信用代码914228005715460666。法定代表人：赵华，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭文，湖北今天（恩施）律师事务所律师。被告：湖北恒丰建设有限责任公司，住所地湖北省孝感市开发区澴川路**国风鸿城。统一社会信用代码914209001808122673。法定代表人：刘广才，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨世云，湖北施州律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈启风，湖北施州律师事务所律师。被告：恩施州恩商置业股份有限公司，住所地湖，住所地湖北省恩施市施州大道******信用代码91422800582498899T。法定代表人：孙廷建，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨军，湖北正典律师事务所律师。委托诉讼代理人：覃瑶，湖北正典律师事务所律师。第三人：谭文清，男，生于1984年10月19日，土家族，住湖北省恩施市。原告恩施州华丰建材有限责任公司（以下简称华丰公司）与被告湖北恒丰建设有限责任公司（以下简称恒丰公司）、恩施州恩商置业股份有限公司（以下简称恩商公司）、第三人谭文清承揽合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序公开开庭审理，原告华丰公司的委托诉讼代理人谭文，被告恒丰公司的委托诉讼代理人杨世云，被告恩商公司的委托诉讼代理人杨军、覃瑶到庭参加诉讼。审理中，因被告恒丰公司申请追加谭文清为第三人参加诉讼，本院亦认为谭文清与本案的处理有利害关系，遂通知谭文清作为第三人参加诉讼，并再次公开开庭进行了审理，除前述到庭参加诉讼的人员外，增加了第三人谭文清。诉前，原告华丰公司申请财产保全并提供担保，预交申请费1520元，本院于2020年8月10日作出（2020）鄂2801财保276号民事裁定书，查封、扣留、冻结被告恒丰公司名下价值20万元的财产，包括但不限于房产、银行存款、有价证券等财产。本案现已审理终结。原告华丰公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告恒丰公司向原告支付工程欠款188136.60元，并按年利率6%支付该款自2019年7月11日起至付清之日止的资金占用费；2.判令被告恒丰公司支付违约金47659.18元（953183.60×5%）；3.判令被告恩商公司在应支付给被告恒丰公司的工程款中承担付款责任；4.判令被告恒丰公司承担本案诉讼费。诉讼过程中，原告增加请求“即第三人谭文清与恒丰公司连带承担支付欠款的责任”；放弃诉讼请求第1项中的资金占用费请求。事实及理由：2016年11月22日，被告恒丰公司与被告恩商公司签订《建设工程施工合同承包协议书》，被告恒丰公司将位于恩施市××道××广东省投资创意园建设项目住宅二期、公寓等建设工程整体发包给了被告恒丰公司。2018年8月17日，原告与被告恒丰公司签订《广东省恩商投资创业园二期工程阳台护栏、百叶制作安装工程施工合同》，约定：原告包工包料、包制作、包安装的方式承包广东省投资创业园建设项目住宅二期、公寓等建设工程的阳台护栏、百叶制作安装。该工程竣工验收后，原告与被告恒丰公司工地负责施工人在2019年7月10日对工程量进行了确认，2019年7月19日对工程量进行了验收结算，确认原告应得工程款为953183.60元，在工程施工期间被告已支付765000元，尚欠原告188183.60元至今未支付。原告认为，根据双方签订的合同第九条第二款的规定，被告应当支付违约金；被告恩商公司系该工程的受益人和发包人，依法应当在应支付给被告恒丰公司的工程款中承担支付责任。原告曾多次催讨尾款未果，故具状起诉。被告恒丰公司辩称，1.本案应当追加实际施工人谭文清作为第三人参与诉讼；2.原告起诉的事实和理由主要涉及百叶窗合同的问题，被告恒丰公司没有与原告签订该涉案合同，对涉案合同所涉及的项目、工程款结算等内容，被告恒丰公司不知情。根据合同的相对性，被告恒丰公司不是本案的适格被告主体，应当驳回原告的诉讼请求。被告恩商公司辩称，1.被告恩商公司只与被告恒丰置业公司签订了工程总承包协议，对其建设中具体项目，恩商公司不知情；2.恩商公司与恒丰公司正在办理决算手续；3.从目前被告恩商公司向恒丰公司及项目的实际施工人谭文清支付的工程款已超出合同初步审计的金额，不存在欠付工程款的事实；4.原告起诉被告恩商公司在欠付工程款中承担付款责任，没有法律依据，根据建筑法以及建筑法司法解释一、解释二的规定，原告不享有起诉发包人的主体资格。综上，请求驳回原告诉被告恩商公司的诉讼请求。第三人谭文清述称，对原告起诉的事实以及被告恒丰公司答辩的事实没有异议。我是星汇广场二期项目的总负责人，也是恒丰公司的项目部负责人，负责星汇广场二期工程，代表恒丰公司与原告华丰公司签订的合同。工程完工了，应当由恩商公司将工程款拨付给恒丰公司，再由恒丰公司支付给华丰公司。因为恩商公司没有给我们拨付工程款，恒丰公司和我个人也没有钱给华丰公司支付工程款。原告华丰公司围绕诉讼请求依法提交了《建设工程施工合同承包协议》《广东省恩商投资创意园二期工程阳台护栏、百叶制作安装工程施工合同》《结算单》等证据。被告恒丰公司为支持其抗辩主张提交了《建设工程施工合同》《内部承包协议》《承诺书》谭文清身份证复印件等证据。被告恩商公司、第三人谭文清均未提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对双方无异议的证据，本院予以采信并在卷佐证。对有异议的证据，本院将根据当事人的陈述、质证意见等综合认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年11月22日，被告恩商公司（建设单位、甲方）与被告恒丰公司（施工单位、乙方）签订《建设工程施工合同承包协议》，约定：甲方将“广东省恩商投资创意园建设项目住宅二期、公寓等工程”（位于恩施市××大道）发包给乙方施工，建筑面积约74795.89平方米（含地下室），允许乙方将本工程涉及的铝合金门窗、幕墙工程、阳台栏杆、窗户扶手等另行发包，开工日期暂定为2016年11月18日，竣工日期2018年6月18日，总承包造价采取定额计价方式，按工程进度付款。合同还对其他方面进行了约定。第三人谭文清系该合同签订施工单位的委托代理人。2016年11月23日，被告恒丰公司与第三人谭文清签订《内部承包协议》，约定：被告恒丰公司将“广东省恩商投资创意园建设项目住宅二期、公寓等工程”以自主经营、自负盈亏的方式承包给第三人谭文清，未约定工程价款。随后，第三人设立恒丰公司广东省恩商投资创意园建设项目二期工程项目部（以下简称项目部）。2018年8月17日，原告与项目部签订《广东省恩商投资创意园二期工程阳台护栏、百叶制作安装工程施工合同》，约定：1.工程承包形式：包工包料、包制作、包安装；2.工程承包价格：按实际丈量尺寸阳台护栏120元/米，百叶170元/㎡（不含税、不提供税票）；3.护窗不锈钢栏杆100元/米，楼梯靠墙扶手40元/米；4.付款方式：工程安装至50%时，付款30%，阳台百叶工程完工付款80%，工程竣工验收付款95%，其余5%作质保金一年后付清；5.原告需在约定的时间内竣工，逾期按300元/天计算违约金，如不履行合同约定，违约方向对方支付5%的违约金。2019年6月30日，案涉工程施工完毕并交付使用。2019年7月10日，原告的工作人员谢模权与项目部的工作人员张达对案涉工程量进行确认并签订《工程量确认单》，内容为：“工程量确认单柳惠庭班组在恩商星汇广场二期项目完成阳台锌钢栏杆、飘窗不锈钢栏杆、疏散楼梯靠墙护手栏杆、楼梯扶手及空调机位百叶。其工程量如下：1.阳台锌钢栏杆2781.50米；2.飘窗不锈钢栏杆1675米；3.疏散楼梯靠墙护手栏杆1313.64米；4.楼梯扶手136.8米；5.空调机位百叶2252.6平方米。”2019年7月19日，原告向恒丰公司提交《工程款质证书》，主要内容为：“致：湖北恒丰建设有限责任公司（施工单位）我方已经完成1#、2#、3#、4#、5#楼及地下室阳台锌钢栏杆、飘窗不锈钢栏杆、疏散楼梯靠墙护手栏杆、楼梯扶手及空调机位百叶。按双方约定，贵单位应支付该项工程款共计953183.60元，现将有关资料报上，请予以审查并支付款项：1.阳台锌钢栏杆2781.50米×120元/米=333780元；2.飘窗不锈钢栏杆1675米×100元/米=167500元；3.疏散楼梯靠墙护手栏杆1313.64米×40元/米=52545.60元；4.楼梯扶手136.80米×120元/米=16416元；5.空调机位百叶2252.60×170元/平方米=382942元。”项目部工作人员张达作为工程量复核人在该支证书上签署“工程量属实”意见，第三人谭文清作为现场负责人在该支证书上确认“属实”。2020年10月12日，项目部与原告进行了对账结算并签订《结算单》，内容为：“结算单付款方：湖北恒丰建设有限责任公司收款方：恩施州华丰建材有限责任公司双方就2018年8月17日签订的《广东省恩商投资创意园二期工程阳台护栏、百叶制作安装工程施工合同》结算如下：一、全部工程应付工程款：953183.60元。二、已付工程款：765000元。1、200000.00元（2019年2月3日由谭文清代付）。2、150000.00元（2019年4月11日由谭文清代付）；3、40000.00元（2019年4月11日由恒丰公司打卡支付）；4、65000.00元（2019年8月1日由恒丰公司打卡支付）；5、100000.00元（2019年8月23日由谭文清代付）；6、210000.00元（2019年8月30日由谭文清代付）。三、应付工程款：188183.60元。以上数据经双方确认真实无误。付款方：湖北恒丰建设有限责任公司星汇项目部项目负责人：谭文清（签名捺印）结算时间：2020年10月12日收款方：恩施州华丰建材有限责任公司（印章）工地负责人：谭家锐2020年10月12日备注：项目负责人代付的款项系湖北恒丰建设有限责任公司承建广东省恩商投资创业园二期工程垫付。”嗣后，项目部未向原告支付欠款，故原告具状起诉。审理中，原告与被告恒丰公司就违约金的计算基数意见不一。原告认为违约金以合同价款的5%计算。被告恒丰公司则认为，如果合同真实，应按未付工程款的5%计算。另查明，谭文清非被告恒丰公司的员工，案涉项目部系其以恒丰公司的名义设立，谭文清以工程价款的1%向恒丰公司交纳管理费。本院认为，原告按项目部的要求完成工作，交付工作成果，项目部应当给付报酬，因此发生纠纷属承揽合同纠纷，故本案立案案由建设工程施工合同纠纷应予变更。案涉《广东省恩商投资创意园二期工程阳台护栏、百叶制作安装工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。谭文清作为项目部的负责人，在《结算单》上签名，应视为系对案涉欠款的确认，项目部应当及时支付欠款。本案中，第三人谭文清作为被告恒丰公司的委托代理人与被告恩商公司签订建设工程施工合同，尔后向被告恒丰公司缴纳管理费，并以被告恒丰公司的名义设立项目部，第三人谭文清与被告恒丰公司成立挂靠与被挂靠关系，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担责任的，该挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人。”恒丰公司作为被告主体适格，依法应当与谭文清共同承担支付欠款的责任。原告放弃欠款资金占用费的请求，系其处分民事权利的行为，对被告有利，本院予以确认。因案涉纠纷系承揽合同纠纷，原告将恩商公司列为被告并要求其在应支付给被告恒丰公司的工程款中承担付款责任，没有事实和法律依据，恩商公司的抗辩理由成立，本院予以采纳。原告主张的违约金，其计算基数合同约定不明，被告恒丰公司的辩解意见按未付款的5%计算，本院予以采纳，故对原告主张的违约金中按欠付款的5%计算的部分9409.18元（188183.60元×5%）予以支持，超过部分不予支持。原告主张的诉讼费、财产保全申请费，依照相关规定处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决如下：一、被告湖北恒丰建设有限责任公司、第三人谭文清于本判决生效后三日内向原告恩施州华丰建材有限责任公司连带支付欠款188183.60元、违约金9409.18元，合计197592.78元。二、驳回原告恩施州华丰建材有限责任公司的其他诉讼请求。本院执行标的款账户开户行：恩施市农业银行营业部，收款单位：恩施市人民法院，账号17×××44。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。当事人申请执行的期间为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。案件受理费4838元，减半收取计2419元，财产保全申请费1520元，合计3939元，由原告恩施州华丰建材有限责任公司负担379元，被告湖北恒丰建设有限责任公司、第三人谭文清共同负担3560元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审判员  谭淑琼二〇二一年一月十二日书记员  简 喆