江苏省无锡市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)苏02刑终297号原公诉机关江阴市人民检察院。上诉人（原审被告人）胥明，男，1979年10月8日出生于安徽省蒙城县，汉族，大专文化，无业，户籍在安徽省蒙城县，住广东省佛山市。2018年11月7日因本案被抓获，同日被刑事拘留，2018年12月7日被指定居所监视居住，2019年3月28日被逮捕。现羁押于江阴市看守所。辩护人王灿，北京市中银（南京）律师事务所律师。江阴市人民法院审理江阴市人民检察院指控原审被告人胥明犯合同诈骗罪一案，于2020年9月30日作出（2019）苏0281刑初2099号刑事判决。原审被告人胥明不服，提出上诉。本院于2020年11月3日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取江苏省无锡市人民检察院和辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人胥明冒用天津市金佰斯特塑料制品厂（以下简称“金佰斯特厂”）名义与天津市天塑实业发展有限公司（以下简称“天塑公司”）签订合作协议，由天塑公司投资2000万元为金佰斯特厂采购原料，金佰斯特厂按月支付固定回报，期满后天塑公司未收到投资款及收益。2013年，被告人胥明以金佰斯特厂名义从天津荣创汇丰工贸有限公司（以下简称“荣创公司”）借款1000万元左右。为归还上述及其他债务，被告人胥明欲通过转卖生产石墨级聚苯乙烯所用原材料获利，经与孙某1（另案处理）事先合谋，由孙某1成立公司负责寻找供货单位，由被告人胥明寻找合作单位向成立后的公司购买原材料，采购价与出售价之间的差价由二人共同分配。后孙某1遂按照二人约定成立青岛舜海腾实业发展有限公司（以下简称“舜海腾公司”，法定代表人为张志增，孙某1为实际控制人，后法定代表人变更为孙某1），原材料的采购价、出售价以及品质均由被告人胥明掌控。2015年6月，荣创公司向天津市和平区人民法院起诉金佰斯特厂合同纠纷，要求归还货款及利息共计1300余万元，2015年7月天塑公司向天津市河北区人民法院起诉金佰斯特厂合同纠纷，要求归还投资款及收益共计2100余万元。在诉讼过程中，金佰斯特厂抗辩称原告提交的协议、资金还款书等证据上加盖的单位公章、法定代表人章均系被告人胥明伪造。2015年8月4日金佰斯特厂以被告人胥明涉嫌诈骗向天津市公安局报案，天津市公安局于2015年8月5日受理。2015年8月，被告人胥明找到江阴某新材料有限公司（以下简称“某公司”）商谈合作生产石墨级聚苯乙烯，约定被告人胥明以技术入股，待研发成功后利润与某公司三七分成。被告人胥明提出要生产出石墨级聚苯乙烯，必须使用高品质进口的石墨和炭黑并指定向舜海腾公司采购。同时，被告人胥明与孙某1商量，以国产石墨、炭黑冒充进口石墨、炭黑销售给某公司。2015年8月28日，某公司与舜海腾公司签订购销合同，分别以每吨5.6万元、5.3万元的价格采购石墨20吨、炭黑30吨，总价271万元。2015年9月1日某公司以同样价格再次向舜海腾采购石墨60吨、炭黑1**吨，总价1078万元。舜海腾公司收到上述货款后将其中1100余万元转账给被告人胥明，被告人胥明用于归还天塑公司、荣创公司张某2以及其他债务。舜海腾公司陆续将上述两份合同约定的货物交付某公司，以此获取某公司的信任。2015年10月，天津市公安局以涉嫌犯合同诈骗罪对被告人胥明立案侦查。被告人胥明为急于归还涉案款项，明知舜海腾公司采购的石墨、炭黑均系国产的情况，谎称让某公司垄断舜海腾公司2016年采购的进口原材料总量，促使某公司再次与舜海腾公司签订购销合同，以每吨5.3万元的价格采购炭黑8**吨，总价4505万元。舜海腾公司收到上述货款后将其中3925万元转账给被告人胥明。被告人胥明将收到的钱款大部分用于归还天津市公安局立案侦查合同诈骗案中所涉天塑公司及荣创公司张某2。因舜海腾公司缺少采购资金，经某公司多次催促，在交付280吨货物后无能力继续履行合同，尚有570吨炭黑尚未交付，合同约定价3021万元。某公司在向舜海腾公司催讨货款过程中获悉大部分货款已交由被告人胥明使用，即多次联系并派人寻找被告人胥明还款，被告人胥明均借故推脱。2017年3月23日某公司报案，同年4月21日江阴市公安局对某公司被诈骗案立案侦查，被告人胥明获悉后更换电话号码并藏匿，于2018年11月7日在深圳市被公安机关抓获。案发后，被告人胥明、孙某1分别退赔某公司200万元、110万元。原审判决认定上述事实的证据有工商信息、货物运输发票、运输协议、购销合同、出库单、公证书、组织机构代码证、会议决议、机动车行驶证、付款凭证、账本、民事起诉状、协议书、资金还款书、询问笔录、撤诉申请书、裁定书、立案告知书、案件移送函、立案决定书、银行卡交易明细，证人孙某1、张某1、倪某、吴某、王某1、许某、高某1、郭某、宋某、卜某、张某2、华某、张某3、孙某2、胥某、陈某1、毛某、雷某、陈某2、运某、王某2、孙某3、宿某、高某2、陈某3、陆某、张某4、周某、凌某的证言笔录，陈某的陈述笔录以及某集团提供的刑事控告书、购销合同、送货单、增值税专用发票、承诺函、承诺书、账目材料，辨认笔录及照片，刑事案件侦破经过、抓获经过，人口信息，被告人胥明的供述笔录等。原审法院认为：被告人胥明以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为确已构成合同诈骗罪。结合损失挽回情况，依法予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，以合同诈骗罪判处被告人胥明有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元；责令被告人胥明退赔违法所得人民币2711万元，发还被害单位江阴某新材料有限公司。上诉人胥明提出的上诉理由是：1.其与某公司没有直接的合同往来，采购炭黑和石墨是某公司与舜海腾公司的正常经营活动，与其无关；2.其有能力还款，无非法占有目的。上诉人胥明的辩护人提出的辩护意见是：1.购销合同签订双方系舜海腾公司与某公司，胥明均非上述两个公司的股东，也不参与公司的经营和管理，故胥明不是合同诈骗罪规定的犯罪主体；2.现有证据能够证实某公司使用了胥明的技术，如认定胥明构成合同诈骗罪，则应该扣除胥明应分得的利润。江苏省无锡市人民检察院经讯问上诉人胥明，审查全部案件材料后认为：原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议维持原判。经审理查明：原审判决认定上诉人胥明犯合同诈骗罪的事实清楚，相关证据已在原审判决书中列举，且已在一审开庭审理时当庭宣读，出示并质证，本院确认上述证据均具有证明效力。原审判决认定的事实，本院予以确认。关于上诉人胥明及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查：1.胥明的供述笔录，孙某1、张某1、倪某的证言笔录证实，为通过转卖生产石墨级聚苯乙烯所用原材料赚取差价，胥明经与孙某1合意，决定由孙某1成立公司负责寻找供货单位，由胥明寻找合作单位向成立后的公司购买原材料，原材料的采购价、出售价以及品质均由胥明决定。孙某1遂按约定成立了舜海腾公司。后胥明找到某公司，并以技术入股方式与某公司合作生产石墨级聚苯乙烯。胥明利用某公司的信任，谎称生产石墨级聚苯乙烯必须使用高品质进口的石墨和炭黑，并指定向舜海腾公司采购，后某公司按照胥明要求与舜海腾公司联系购销事宜。胥明在提前告知孙某1相关信息，并确定合同中的原材料种类、品质、数量、价格后，指使孙某1代表舜海腾公司签订了上述购销合同。综上，虽胥明并非购销合同形式上的一方，但因舜海腾公司实际上是胥明与孙某1合作对外赚取差价的工具，且购销合同的关键条款均由胥明决定，故胥明实际参与并支配了合同的签订。2.胥明在既无履约目的，也无偿还能力的情况下，为获取某公司支付的货款以归还所欠巨额债务，利用与某公司合作生产石墨级聚苯乙烯的机会，谎称让某公司垄断舜海腾公司2016年采购的进口原料，借此虚增采购量，后利用舜海腾公司与某公司签订了购销合同。在货款打到舜海腾公司后，胥明又指使孙某1将其中3925万元转给自己，后被用于偿还债务等。综上，胥明的行为符合合同诈骗的构成要件，应当认定为合同诈骗罪。3.胥明实施合同诈骗的目的即是为获取某公司支付的货款，其是否应该分得利润与犯罪金额无关。综上，胥明及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为：原审判决审判程序合法，认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，应当予以维持。江苏省无锡市人民检察院的意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  楼炯燕审判员  周 群审判员  杨温蕊二〇二一年一月二十八日法官助理房凯书记员刘家华本案援引法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》：第二百三十六条第一款第一项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。