湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终12292号上诉人（原审被告）：武汉常博建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区徐古街正街。法定代表人：黄琪亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜乾，湖北浩睿林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：闻俊发（又名闻强），男，1974年4月7日出生，汉族，住河南省项城市。委托诉讼代理人：鲁谦，湖北楚义君律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋经传，湖北楚义君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陶兴国，男，1963年1月15日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。上诉人武汉常博建设集团有限公司（以下简称常博集团公司）因与被上诉人闻俊发、陶兴国建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2020）鄂0115民初1328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用独任制公开开庭进行了审理，上诉人常博集团公司的委托诉讼代理人杜乾，被上诉人闻俊发的委托诉讼代理人鲁谦、被上诉人陶兴国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。常博集团公司上诉请求：一、依法撤销原判，发回重审或依法改判常博集团公司和陶兴国无需承担连带责任，驳回闻俊发一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由闻俊发承担。事实与理由：第一、原审法院判决常博集团公司承担连带责任系认定事实错误。闻俊发并未与常博集团公司签订书面工程分包合同，双方不存在任何合同关系。且陶兴国于2020年6月1日出具《承诺证明》，其中载明：罗光华、周孝元、李小林、梅建文、周三宝、闻俊发等人与常博集团公司没有任何实际合同法律关系，项目全部费用及工程款常博集团公司己全部付清，本案纠纷与常博集团公司无关，常博集团公司在本项目中也无任何收益，该项目的一切债权债务、人工、材料等费用均由陶兴国本人承担。常博集团公司不应对本案工程款承担连带责任。第二、一审判决“陶兴国借用常博集团公司资质签订合同，将合同施工内容进行分包，对外以常博集团公司名义进行，因此常博集团公司对陶兴国应承担的责任承担连带责任”没有法律和事实依据，该认定显然有失公平公正。涉案工程项目的后续招工、施工、结算等均由陶兴国自主完成、自负盈亏与常博集团公司无关。常博集团公司已经将甲方拨付的工程款不折不扣全部支付完毕，原审依然判决常博集团公司承担连带支付责任无法律依据，有失公正。第三、结算表并不能作为本案认定支付价款的依据，陶兴国在结算表上加盖的常博集团公司印章并非常博集团公司所刻，该表不能成为常博集团公司与闻俊发之间结算依据。第四、闻俊发于2014年8月17日就涉案项目的工程量和工程款与陶兴国进行总结算，但在后续长达5年的时间里闻俊发均未针对该款项向常博集团公司进行过任何主张，其于2020年5月12日提起诉讼己明显超过诉讼时效，原审法院应当驳回闻俊发的诉讼请求。闻俊发辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本案没有超过诉讼时效，闻俊发一直在主张权利。常博集团公司将资质出借给陶兴国，其应该承担连带责任。陶兴国辩称：认可常博集团公司的上诉请求和理由，本案工程款应该由陶兴国偿还，与常博集团公司无关。闻俊发向一审法院提出诉讼请求：1、判令常博集团公司支付闻俊发工程款550000元及利息，利息以550000元为基数，按照年利率6%的标准，从2014年8月18日起算至履行完毕时止；2、判令常博集团公司支付本案诉讼费用。一审诉讼过程中，闻俊发增加诉讼请求，要求陶兴国与常博集团公司一起承担上述责任。一审法院经审理查明，2012年，陶兴国借用常博集团公司资质，以常博集团公司名义与武汉恒际自动化控制有限公司签订《湖北省建设工程施工合同》，由常博集团公司承接恒际工业园项目。2012年12月底，陶兴国将恒际工业园1﹟、2﹟、3﹟、5﹟、6﹟、7﹟楼、商业街的防水工程分包给闻俊发施工，双方未签订书面分包合同。《三期防水面积明细表》确定1﹟、3﹟、6﹟楼防水工程款为241139.29元，闻强在班组认可意见处签字，陶林在施工员处签字，卢雄华在审核意见处签字，签字时间为2014年8月17日。《2﹟、5﹟、7﹟楼防水工程量》确定工程款为272234.75元，闻强在班组认可意见处签字，卢雄华在审核意见处签字，签字时间为2014年8月17日。《商业街防水面积明细表》确定工程款为681433元，闻强在班组长处签字，卢雄华在负责人处签字，签字时间为2014年8月17日。《商业街2014防水工程量》确定工程款为121828元，闻强在班组长处签字，卢雄华在负责人处签字，签字时间为2014年8月17日。2015年8月1日，《关于恒际外墙漏水》载明：至2015.8.1号止外墙维修，D区外墙堵漏点有21处，三期外墙堵漏点7处。闻强修。28外×500=14000元+2.5.7外墙维修8550元计22550元。陶林签字确认。2020年6月1日，陶兴国出具《承诺证明》，载明：闻俊发、周孝元、李小林、梅建文、周三宝、罗光华等人与武汉常博建设集团有限公司没有任何实际合同法律关系，项目全部费用及工程款常博公司以（已）全部付清。本案纠纷与常博公司无关，常博公司在本项目中也无任何收益。该项目的一切债权债务、人工、材料等费用均由我本人承担。承诺人：陶兴国。在一审审理过程中，双方对往来账目进行对账，陶兴国提供证据证明从2012年12月30日起至2017年1月26日止共支付闻俊发工程款（25笔）975030元，闻俊发对2014年5月30日支付的10000元、2014年6月26日支付的1000元及2016年7月4日支付的4000元、2017年1月26日支付的10000元存在异议，其认为款项确已收到，但该四笔款项是支付三江项目工程款与涉案工程款无关，对其他21笔款项无异议。陶兴国确认2016年7月4日支付的4000元是支付三江屋面防水款，但认为其他三笔是支付涉案工程款。双方确认已支付涉案工程款为950030元。陶兴国提供的武汉长诚工程造价咨询有限责任公司于2017年11月13日对恒际二期工业园及商业街阳光时尚合同未施工项目工程造价出具的司法鉴定意见书（另案申请的鉴定，申请人为武汉恒际自动化控制有限公司，被申请人为武汉常博建设集团有限公司），编号：武长工造字[2017]D-001号（增），鉴定意见：根据鉴定，对涉案的2012年2月23日（恒际二期工业园2﹟、5﹟、7﹟）、2012年9月15日商业街阳光时尚、2013年4月19日工程造价（恒际二期工业园1﹟、3﹟、6﹟）《建设工程施工合同》项下的未施工项目工程鉴定造价为3719354.92元。工程项目总造价表载明：1、136号楼合同内未施工项目金额为416386.24元；2、257号楼合同内未施工项目金额为2815262.75元；3、阳光时尚商业街合同未施工项目金额为487705.93元。一审另查明，卢雄华系陶兴国雇请人员。闻俊发又名闻强。陶林系陶兴国侄子。一审法院认为，闻俊发与陶兴国虽未签订书面分包合同，但事实分包合同法律关系成立，双方对此不持异议，一审法院予以确认。本案系建设工程分包合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。陶兴国借用常博集团公司资质签订合同承建工程，后将其中的部分工程分包给无资质的闻俊发实际施工，该分包违反法律规定，因此，双方事实上的建设工程分包合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程已竣工，闻俊发可作为实际施工人主张支付工程款。本案争议焦点评述如下：一、涉案工程款的确认。1、闻俊发提供的《三期防水面积明细表》、《2﹟、5﹟、7﹟楼防水工程量》、《商业街防水面积明细表》、《商业街2014防水工程量》能否作为本案支付工程款的依据。上述证据中签名确认的卢雄华系陶兴国聘请人员，其签字确认的行为系职务行为，其效力及于陶兴国。虽然上述证据为复印件，根据陶兴国一审当庭陈述以及其他相关案件证据情形，结合涉案合同履行和付款情况，对上述证据的效力予以认定，上述证据可作为本案工程款支付的依据。陶兴国认为应以武汉长诚工程造价咨询有限责任公司于2017年11月13日对恒际二期工业园及商业街阳光时尚合同未施工项目工程造价出具的司法鉴定意见书作为本案结算的依据，一审法院认为该司法鉴定意见书与本案无关联性，对陶兴国的该项辩称意见不予采纳。因此，确定涉案工程款为1316635.04元。2、《关于恒际外墙漏水》是涉案工程款还是质保期内维修费用。《关于恒际外墙漏水》系陶林签字确认，陶林系陶兴国侄子，受其委托管理涉案工程，其签字的效力及于陶兴国。该《关于恒际外墙漏水》确认了闻俊发维修费用，维修的是闻俊发分包的涉案工程，但其没有证据证明是应付工程款还是质保期内的维修费用，该《关于恒际外墙漏水》确认的款项不能确定为应付工程款，因此，该《关于恒际外墙漏水》不能作为涉案工程款支付的依据，闻俊发可收集证据后另行主张。3、陶兴国已支付闻俊发工程款的确认。双方确认已支付涉案工程款为950030元，一审法院予以确认。闻俊发对2014年5月30日支付的10000元、2014年6月26日支付的1000元、2016年7月4日支付的4000元及2017年1月26日支付的10000元存在异议，其认为款项确已收到，但该四笔款项是支付三江项目工程款与涉案工程款无关。陶兴国确认2016年7月4日支付的4000元是支付三江屋面防水款，其他三笔是支付涉案工程款。双方确认2016年7月4日支付的4000元不属涉案工程款，一审法院予以确认。其他三笔双方存在争议，根据庭审查明情况及双方举证，一审法院认为闻俊发对上述三笔不属于支付涉案工程款应负举证责任，其未举证证明应承担举证不能的法律后果，因此，该三笔款项应视为涉案工程已支付工程款。一审法院确认已支付涉案工程款为971030元。综上，陶兴国应支付闻俊发涉案工程款为345605.04元。二、关于逾期付款利息。闻俊发要求以550000元为基数，按照年利率6%的标准，从2014年8月18日起算至履行完毕时止的利息。闻俊发与陶兴国对利息问题无约定，闻俊发未举证证明工程交付时间或竣工时间，不能当然地按照结算时间作为应当支付工程款的时间。一审法院确认以345605.04元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自起诉之日即2020年5月14日起计算至工程款全部付清之日止。三、关于本案诉讼时效。常博集团公司与陶兴国认为闻俊发起诉超过了法律规定的诉讼时效。本案中，陶兴国最后一次支付工程款时间为2017年1月26日，但闻俊发等人在2019年通过信访、上访反映涉案工程欠付工程款问题，因此，本案诉讼时效未超过。四、常博集团公司的责任承担。陶兴国借用常博集团公司资质签订合同，并将合同施工内容进行分包，对外是以常博集团公司名义进行，因此常博集团公司对陶兴国应承担的责任承担连带责任。综上所述，闻俊发合理的诉讼请求予以支持，常博集团公司与陶兴国合理的辩称意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百六十二条、第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、陶兴国于判决生效之日起十五日内向闻俊发支付工程款345605.04元。二、陶兴国于判决生效之日起十五日内向闻俊发支付逾期支付工程款利息，利息以345605.04元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2020年5月14日起计算至工程款全部付清之日止。三、武汉常博建设集团有限公司对上述款项承担连带责任。四、驳回闻俊发的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9300元，减半收取4650元，由陶兴国负担3255元，由闻俊发负担1395元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明，本案中没有常博集团公司上诉所称的结算表，一审法院也没有以结算表作为结算依据。一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，陶兴国借用常博集团公司资质，以常博集团公司名义与武汉恒际自动化控制有限公司签订《湖北省建设工程施工合同》，承接恒际工业园项目。其后，陶兴国将恒际工业园1﹟、2﹟、3﹟、5﹟、6﹟、7﹟楼、商业街的防水工程分包给闻俊发施工属实，但涉案分包合同的发包人是常博公司还是陶兴国有争议，闻俊发认为涉案分包工程是陶兴国以常博集团公司名义与其形成口头协议，常博集团公司和陶兴国认为涉案分包合同是陶兴国个人与闻俊发形成的口头协议。因双方未签订书面合同，而陶兴国是以常博集团公司名义承接涉案工程，闻俊发有理由相信陶兴国代表常博集团公司进行工程分包，在常博集团公司和陶兴国不能提交证据证明是陶兴国个人与闻俊发签订工程分包合同的情况下，本案分包合同的双方应认定为常博集团公司和闻俊发，闻俊发在涉案工程竣工后要求常博集团公司支付工程款依法应予支持，常博集团公司在支付工程款后可依其与陶兴国的资质借用关系向陶兴国主张权利权利。一审法院判令陶兴国向闻俊发支付工程款及利息，由常博集团公司对陶兴国承担连带责任并未加重常博集团公司的责任，鉴于闻俊发与陶兴国均未提起上诉，另一审法院对涉案工程款的认定正确，闻俊发一直在主张权利，并未超过诉讼时效，故本院对一审判决结果予以维持。综上所述，常博集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6484元，由武汉常博建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  李宏斌二〇二一年一月十四日书记员  余文婷