上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪01刑终1478号原公诉机关上海市闵行区人民检察院。上诉人（原审被告人）穆寄招（化名“张小凡”），男，1988年2月16日出生于福建省建瓯市，汉族，小学文化，来沪务工人员，户籍地福建省建瓯市；2011年7月因赌博行为被上海市公安局浦东分局处行政拘留五日；2013年2月因犯寻衅滋事罪被上海市奉贤区人民法院判处拘役五个月，宣告缓刑五个月；因本案于2019年1月3日被刑事拘留，同年2月1日被逮捕；现羁押于上海市闵行区看守所。辩护人唐磊运，上海市震旦律师事务所，由上海市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）李某，男，1963年7月30日出生于上海市，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地上海市闵行区；因本案于2019年5月13日被取保候审，同年7月17日被逮捕；现羁押于上海市闵行区看守所。辩护人卢卫东，上海市李国机律师事务所律师。上海市闵行区人民法院审理上海市闵行区人民检察院指控原审被告人穆寄招、李某犯诈骗罪一案，于2020年9月25日作出（2020）沪0112刑初578号刑事判决。原审被告人穆寄招、李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。穆寄招、李某的辩护人分别向本院提交了书面辩护意见。本案现已审理终结。原审判决认定：一、被告人穆寄招、李某诈骗被害人杨某1的事实2016年9月1日至2日，被害人杨某1经何某介绍向被告人穆寄招借款50万元，被告人穆寄招以银行走账、取现返还等方式，制造被害人杨某1获得149万元借款的虚假事实，而杨实际仅得款10万元。之后，被告人穆寄招通过编造违约理由、派人盯梢、恐吓、威胁等手段，向被害人杨某1索得上述虚假借款及违约金共计184.2万元。2016年9月5日至9月11日，被害人杨某1为筹钱归还穆寄招处的欠款，经何某介绍向被告人李某借款，并以其本市闵行区XX路XX弄的两套房产作为抵押。被告人李某实际向被害人杨某1出借184.2万元，其间李编造“需要过桥资金”的借口，诱骗杨向穆寄招借取现金100万元，杨将该笔现金交于李某，李通过银行转账将100万元转回给杨某1，从而制造其向杨放款100万元的虚假事实。尔后，被告人李某以被害人杨某1用于抵押的上述房产中的一套房产已出售给何某、杨提供给李的100万元现金系该房产所产生的应归于何某的收益等为由，虚增了杨某1应向其还款100万元的债务。至此，从银行流水等显示，被害人杨某1从被告人李某处获得转账及现金共计284.2万元，而杨实际仅取得184.2万元且用于归还被告人穆寄招，余款100万元系被告人李某等人虚增的债务。此后，被告人李某向被害人杨某1催讨284.2万元债务，杨于2016年11月26日被迫归还208万元。因杨某1无力归还虚假余款，2017年7月13日，被告人李某向本院起诉杨某1，要求杨归还本息117.5万元。后因公安机关介入调查，法院裁定驳回被告人李某的起诉。2019年1月3日，被告人穆寄招被公安人员抓获归案，其到案后曾否认上述涉案事实，后作如实供述。2019年5月13日，被告人李某向公安机关投案，其到案后未作如实供述。2019年4月26日，被告人穆寄招的亲属代为向被害人杨某1退赔经济损失共计174.2万元，并取得谅解。二、被告人穆寄招与他人诈骗被害人俞某的事实2017年7月，被害人俞某经宋某（另案处理）等人介绍至被告人穆寄招处借款。被告人穆寄招及张某、谢某（均已判刑）等人为非法获利，以民间借贷行规为由，虚高借款金额，要求被害人俞某书写28万元，并通过谢某银行卡向俞某转账28万元，制造虚假资金流水，随即将钱款取出，被害人俞某实际到手9万元。2017年9月，被告人穆寄招以被害人俞某违约，指使张某催收欠款，后被害人俞某陆续向穆寄招、谢某、张某等人还款28万元。被告人穆寄招到案后，如实供述了上述犯罪事实。认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：被害人杨某1的陈述，被害人俞某的陈述及其提供的借据、收条、借款合同、承诺书、转账凭证、借款照片、手机截图、银行卡交易明细、公安机关制作的银行卡明细表，同案犯张某、谢某、刘某的证言，涉案人员何某的供述，《申诉控告信》《集体土地居住房屋补贴安置协议》《付款协议》《收条》《物业服务合同》《交房通知》，何某与被害人杨某1的银行账户交易明细、辨认笔录及照片，公安机关的《调取证据通知书》《调取证据清单》《协助查询财产通知书》《户籍人员基本信息》《受案登记表》《立案决定书》《抓获经过》《案发简要经过》、银行账户交易明细清单、房屋购买付款协议、相关借款收据及承诺书、相关通话记录，《刑事判决书》《民事裁定书》《和解协议书》《谅解书》《收条》，上海市闵行区看守所出具的《关于在押人员穆寄招羁押期间的现实表现的情况》《工作情况》及证人夏某、杨某2、秦某的证言，被告人穆寄招的供述与辩解及《认罪坦白书》，被告人李某的供述与辩解等。据此，原审法院认为，被告人穆寄招、李某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱款，其行为均已构成诈骗罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，对被告人穆寄招犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二十万元；对被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；继续追缴被告人穆寄招、李某的违法所得，不足部分责令退赔。上诉人穆寄招对一审认定的事实及证据无异议，但认为自己还存在其他的犯罪事实应在本案中一并处理；其辩护人提出穆寄招具有坦白、退赃等情节，应对其予从轻、减轻处理处罚。上诉人李某及其辩护人认为，李某没有实施诈骗行为，李某的行为属于民间借贷，不应以诈骗罪定性。二审审理查明的事实、证据与原审判决相同，应予确认。针对穆寄招、李某的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院评判如下：一、关于一审法院对穆寄招的量刑是否适当经查，穆寄招、李某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法均应处十年以上有期徒刑或无期徒刑，现原审法院在量刑时已考虑到穆寄招在犯罪中所起的作用，以及家属协助退赃并取得被害人谅解等情况，对穆寄招已在量刑幅度内依法予以从轻处罚。二审期间穆寄招不具有可再予以从轻、减轻的条件，故穆寄招辩护人有关原判量刑过重，应予从轻、减轻处罚的意见，没有事实和法律依据。另，穆寄招、李某诈骗一案，闵行法院曾于2019年11月22日作出一审判决，李某提出上诉后，本院因发现穆寄招有同种漏罪于2020年3月24日裁定撤销闵行法院（2019）沪0112刑初1640号刑事判决，发回闵行法院重新审判。在重新审判期间，上海市闵行区人民检察院对穆寄招追加起诉，一审再次判决后穆寄招上诉又以自己还存在另外的同种漏罪情况，要求二审法院一并处理。鉴于本案已发回原审法院重审审理过一次，现穆寄招又供认自己还存在其他诈骗犯罪行为，根据法律规定，如经查证属实，可另行通过司法途径对其予以处理。二、上诉人李某的行为是否构成诈骗罪经查，根据本案认定的事实和证据证实，李某在实际仅向被害人出借184.2万元的情况下，与何某合谋设套虚增债务，通过诉讼等方法向被害人杨某1催讨284.2万元欠款，致使杨某1变卖房产向其还款。上述事实有被害人杨某1的陈述、何某的供述、何某与被害人杨某1的银行账户交易明细、相关的法律文书等证据证实。因此，根据本案认定的事实和证据可以证明李某主观上具有非法占有被害人钱款的故意、并积极实施侵占他人财产的行为，李某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱款的行为符合诈骗罪的构成要件，应当认定为诈骗罪。李某的辩解及其辩护人的辩护意见，与本院查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。综上，原审法院根据本案上诉人穆寄招、李某的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度等，所作判决正确、量刑适当，且审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  蒋红玮审判员  李玉珍审判员  高丹丹二〇二一年一月十九日书记员  平妍哲附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……