上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终11397号上诉人(原审原告)：鲍红菊，女，1974年9月15日出生，汉族，住湖北省。委托诉讼代理人：王向阳，江苏福坤律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海御尚服饰有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：黄信祥，总经理。委托诉讼代理人：沈奇铭，上海慧谷律师事务所律师。上诉人鲍红菊因与被上诉人上海御尚服饰有限公司(以下简称“御尚公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2020)沪0107民初3416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。鲍红菊上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉请。事实和理由：一、御尚公司应当向鲍红菊支付违法解除劳动合同的赔偿金。1、2019年9月16日，御尚公司先是派工作人员李毅君向鲍红菊口头通知解除劳动合同，鲍红菊对要解除合同也口头同意，只是想问清楚解除合同的原因，并要求御尚公司依法支付赔偿金，此时鲍红菊尚在外出差。2019年9月18日，鲍红菊回到公司后，继续与御尚公司交涉，要求依法赔偿。在鲍红菊未签字同意的情况下，御尚公司将“协议书”单方加盖公章后交给鲍红菊，此时该“协议书”实际是御尚公司给鲍红菊的书面单方解除劳动合同通知，而不能视为双方协商的结果。而且，鲍红菊于2019年9月25日再次与李毅君电话沟通，李毅君明确答复鲍红菊10月份不用上班。于是鲍红菊继续工作至2019年9月30日，其后便不再上班，双方之间的劳动合同已经于2019年9月30日解除，何来旷工一说。依据《民法典》第一百四十条、第一百四十一条之规定，尽管御尚公司于2019年9月30日11时36分向鲍红菊发送了………公司声明解除协议作废，请于10月8日按公司的安排继续工作”的信息，但不能视为鲍红菊同意继续履行劳动合同，因为鲍红菊主张是要求继续履行劳动合同还是要求用人单位承担赔偿金依法享有选择权，御尚公司无权强迫鲍红菊劳动。2、御尚公司以鲍红菊旷工为由解除劳动合同违法。(1)鲍红菊无旷工的行为。鲍红菊认为双方之间的劳动合同已经于2019年9月30日解除，在未经鲍红菊同意的情况下，御尚公司无权要求鲍红菊继续履行劳动合同，鲍红菊有权拒绝强迫劳动。(2)御尚公司未依法制定企业规章制度，也没有告知鲍红菊，此类证据不应作为处罚鲍红菊的依据。首先，该等制度未经过民主程序制定，未经参与表决的职工签字认可，也没有对外公示过。其次，御尚公司从来没有组织鲍红菊学习该类规章制度，鲍红菊从来不知道有这些规章制度，御尚公司并未提交鲍红菊签字确定的培训学习记录。(3)退一步讲，假设2019年9月30日劳动合同未解除的话，也由于御尚公司未经鲍红菊同意的情况下擅自调整工作岗位和工作地点，御尚公司仍然构成违法解除劳动合同。虽然劳动合同约定的工作地点为“上海市天目西路XXX号XXX幢XXX楼”，但鲍红菊入职后就一直驻外从事质量检验工作，鲍红菊每年只回上海的公司两三趟，平时根本不在上海上班，大部分时间都是驻外工作，这说明双方实际变更了合同所约定的工作地点，即驻外从事质量检验工作，工作地点不再是“上海市天目西路XXX号XXX幢XXX楼”。如御尚公司想继续履行劳动合同的话，也应该通知鲍红菊回到原工作地点和工作岗位上班，但御尚公司于2019年10月8日以电子邮件方式通知鲍红菊“返回上海办公室上班”，鲍红菊当然有权拒绝，御尚公司遂以鲍红菊旷工为由解除合同的行为违法。(4)御尚公司在作出解除劳动合同决定前未通知工会，违反了劳动合同法的规定。二、御尚公司应向鲍红菊支付休息日加班费。《劳动合同》第四条约定：乙方(鲍红菊)所在岗位执行8小时工时制，具体为周一至周五。鲍红菊实际每天工作时间超过8小时，并且每周并没有得到双休，每月都存在休息日加班的情形。抛开鲍红菊每日延长加班的问题不谈，除了鲍红菊已经提交的每周行程表之外，在鲍红菊每月报销差旅费的材料里面有一张“差旅费用报销”表格(该材料在御尚公司处保管，鲍红菊已经申请贵院依法调取)，该表格中有鲍红菊每月工作天数的统计数据，超出合同约定的每月应工作天数外，即为鲍红菊休息日加班天数。对此，御尚公司应依据法律规定和双方劳动合同约定向鲍红菊支付加班费。三、御尚公司应向鲍红菊支付2019年度在职期间奖金。虽然双方未就奖金发放作明确约定，但这毕竟是御尚公司的经营习惯，往年度都有奖金的，在御尚公司违法解除劳动合同的情况下，鲍红菊估算自己的2019年度奖金为人民币(以下币种均为人民币)5，000元，并要求御尚公司就此答复，而且御尚公司工作人员李毅君在与鲍红菊微信聊天时明确认可“公司决定1，000元作为奖金”，但一审法院对此却分文未给予支持，实在令人难以信服。从一审判决书所表述的内容(第2页，从“经审理查明”开始)来看，一审法院所认定的事实不清，它直接从双方签订劳动合同，一下子跳到“鲍红菊实际工作至2019年9月30日，御尚公司发放鲍红菊工资至该日”，中间忽略了“2019年9月16日御尚公司曾先口头通知鲍红菊要解除劳动合同、2019年9月18日双方就是否是违法解除无法达成一致情况下便直接盖章将协议书送交给鲍红菊、2019年9月25日鲍红菊与御尚公司工作人员李毅君曾电话沟通确认10月份不用上班”等细节情况，导致认定的案件事实出现偏差，损害了鲍红菊的合法权益，恳请二审法院本着对双方负责的态度，依法查清案件事实后作出公正裁判。御尚公司辩称：仲裁裁决及一审判决程序合法，事实清楚，请依法驳回鲍红菊的上诉请求，维持原判。鲍红菊向一审法院起诉请求：1、判令御尚公司支付鲍红菊违法解除劳动合同赔偿金34，800元；2、判令御尚公司支付鲍红菊2017年4月5日至2019年9月30日期间休息日加班工资88，000元；3、判令御尚公司支付鲍红菊2019年1月1日至2019年9月30日期间奖金人民币5，000元；4、判令御尚公司支付鲍红菊2019年10月1日至2019年10月17日期间工资3，466元。一审法院认定事实：鲍红菊于2017年4月5日进入御尚公司工作，担任质量检验员，双方签订有期限自2017年4月5日至2020年4月4日止的劳动合同。鲍红菊每月税后薪资为5，800元。鲍红菊实际工作至2019年9月30日，御尚公司发放鲍红菊工资至该日。2019年10月15日，御尚公司向鲍红菊发出“关于开除鲍红菊的通知”，载明：“员工鲍红菊，你自2019年9月30日下午13：00起未到公司上班，且未办理任何请假或审批手续。公司于2019年10月9日已发通知函告知本人来公司上班，截止到2019年10月14日仍未到岗，累计旷工六天半，严重影响公司的正常工作。公司决定：开除鲍红菊，并不发10月工资，……。”。嗣后，鲍红菊就本案诉请内容以及差旅费事宜向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2019年10月17日受理，并于同年12月16日作出普劳人仲(2019)办字第2838号裁决书，裁决御尚公司应支付鲍红菊2019年9月1日至2019年9月30日期间差旅费5，404.50元、2019年10月1日至2019年10月3日期间工资799.99元，对鲍红菊的其他仲裁请求不予支持。鲍红菊不服，现诉至法院请求判决如其诉请。一审审理中，御尚公司提供微信聊天记录，其中2019年9月30日11时36分，御尚公司在微信中向鲍红菊发送信息：“请在9月30日告知下协议解除合同的最终想法，如未收到书面答复，即视为不同意协商解除9月18日给你公司已盖章的解除协议书，公司声明该解除协议书作废，请于10月8日按公司的安排继续工作。”；2019年10月8日14时29分，御尚公司在微信中向鲍红菊发送通知函：“你自2019年9月30日下午13：00起未到公司上班，且未办理任何请假或审批手续，现通知你于2019年10月9日上午9：30内返回上海办公室上班，如果你选择辞职，请按正常离职手续办理工作交接，如你未在规定时间内未返回岗位，作为旷工处理，公司将视你自动与公司解除劳动关系。”。经质证，鲍红菊对微信聊天记录真实性无异议，称御尚公司于2019年9月16日致电鲍红菊欲解除劳动合同并按照劳动法规定予以赔偿，鲍红菊表示同意；同年9月18日，鲍红菊按照御尚公司要求到公司签字，但御尚公司出具的协议书中载明的补偿金金额不合法，鲍红菊未同意，故未签名；2019年9月25日，御尚公司再次致电鲍红菊欲解除劳动合同；同年9月30日，御尚公司发邮件通知鲍红菊10月8日到公司上班，鲍红菊认为御尚公司已与鲍红菊解除劳动合同，故不同意上班，之后鲍红菊于10月10日申请仲裁；鲍红菊认为双方劳动合同于2019年9月18日解除。御尚公司则表示2019年9月16日御尚公司与鲍红菊协商解除劳动合同未果，故通知鲍红菊于9月18日到公司继续协商；当天，御尚公司将协议书给鲍红菊，并明确告知鲍红菊若同意则签名，不同意则继续协商；由于双方没有协商成功，故御尚公司要求鲍红菊于9月30日下午到公司上班，但鲍红菊没有到公司；2019年9月30日，御尚公司通过邮件及微信通知鲍红菊于10月8日到公司上班，但鲍红菊未到公司；2019年10月15日御尚公司通过邮件和微信方式告知鲍红菊以旷工为由解除双方劳动合同，故御尚公司认为双方劳动合同于2019年10月15日解除。一审法院认为：公民、法人的合法民事权益受法律保护。本案中，御尚公司于2019年9月18日出具的协议书内容显示，御尚公司欲与鲍红菊协商解除劳动合同；御尚公司所提供的微信聊天记录显示，双方就解除劳动合同的后续补偿事宜进行了协商，在鲍红菊表示不同意后，御尚公司要求鲍红菊将协议书交还，并再次告知鲍红菊于9月30日告知协议解除劳动合同的最终想法，如未收到书面答复，则视为不同意协商解除，公司声明解除协议书作废，同时通知鲍红菊于10月8日继续工作；鲍红菊确认收到御尚公司上述通知，其没有在9月30日给与御尚公司明确答复，则御尚公司出具的解除协议书未生效，鲍红菊应当于10月8日到公司正常工作，而鲍红菊没有按时到公司，在收到御尚公司于10月8日再次要求其于10月9日到公司上班的通知后，仍未到公司上班，鲍红菊的旷工行为严重违反劳动纪律，御尚公司据此于2019年10月15日以鲍红菊旷工为由通知鲍红菊解除劳动合同，并无不当，鲍红菊据此要求御尚公司支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实依据，一审法院对此不予支持。关于鲍红菊主张的2019年10月工资，御尚公司于2019年10月15日通知鲍红菊解除劳动合同，而2019年10月1日至10月3日系法定节假日，故御尚公司应当支付鲍红菊2019年10月1日至2019年10月3日工资799.99元。关于鲍红菊主张的休息日加班工资，鲍红菊称其休息时间不固定，存在休息日加班，并提供每周行程表予以证明，然行程表仅显示了行程地点，无法证明鲍红菊实际工作时间，且鲍红菊在仲裁庭审中确认每周休息二天，但非周末，故现鲍红菊要求御尚公司支付休息日加班工资，缺乏依据，一审法院对此不予支持。对于鲍红菊主张的奖金，双方就奖金的发放未作明确约定，且用人单位对于奖金的发放具有自主权，结合鲍红菊系因违纪被解除劳动合同，故一审法院对鲍红菊要求御尚公司支付2019年1月至2019年9月期间奖金的诉请不予支持。至于仲裁裁决御尚公司应支付鲍红菊2019年9月1日至2019年9月30日期间差旅费5，404.50元，鲍红菊与御尚公司对此均无异议，一审法院予以确认。一审法院据此判决：一、上海御尚服饰有限公司应于判决生效之日起十日内支付鲍红菊2019年9月1日至2019年9月30日期间差旅费5，404.50元；二、上海御尚服饰有限公司应于判决生效之日起十日内支付鲍红菊2019年10月1日至2019年10月3日期间工资799.99元；三、对鲍红菊的其余诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院认为，用人单位与劳动者可以协商解除劳动合同，本案中，在御尚公司与鲍红菊协商解除合同的过程中，鲍红菊对于解除条件存有异议，并未在御尚公司提供的解除协议上签字确认，故双方并未实际达成解除劳动合同的一致意见，直至御尚公司发出解除通知之前，劳动合同并未协商解除。鲍红菊在未能与御尚公司协商一致解除合同的情况下，收到用人单位的返岗通知后应当出勤，如果存在岗位调动，鲍红菊对于岗位调动有异议，也应当在正常出勤的情况下，与用人单位进一步协商，但鲍红菊在两次收到御尚公司的返岗通知后拒不出勤，一审法院认定其行为构成旷工并无不当，并据此驳回鲍红菊要求御尚公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请亦无不当，本院予以维持。一审法院根据鲍红菊的陈述及其他在案证据认定其不存在休息日加班，并驳回其关于休息日加班工资的诉请亦无不当，本院予以维持。因鲍红菊在2019年10月构成旷工，故一审法院仅判令御尚公司支付法定节假日期间工资亦无不当，本院亦予维持。一审法院根据鲍红菊2019年的工作时间、解除事由及奖金的法律性质，认定御尚公司根据自主权未予发放奖金的行为合法，并驳回鲍红菊关于2019年奖金的诉请亦无不当，本院亦予维持。一审法院基于双方当事人均未对于仲裁裁决的差旅费提出异议而维持关于差旅费的裁决并无不当，本院亦予维持。综上所述，上诉人鲍红菊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人鲍红菊负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 樱审 判 员  武之歌审 判 员  姜 婷二〇二一年一月二十六日法官助理  范庆韵书 记 员  范庆韵附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……