宁波市镇海区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0211民初3967号 原告：刘小莉，女，1986年10月20日出生，汉族，住河南省许昌市魏都区，现住浙江省。 委托诉讼代理人：李嘉兴，浙江甬望（宁波石化开发区）律师事务所律师。 被告：宁波市镇海区蛟川浪庭水会（个体工商户，统一社会信用代码：92330211MA2EQG7F64），住所地浙江省宁波市镇海区蛟川街道俞范东路**。 主要负责人：卢绍烈，该水会总经理。 委托诉讼代理人：陈伟杰，浙江之星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王彦中，该水会员工。 原告刘小莉为与被告宁波市镇海区蛟川浪庭水会（以下简称浪庭水会）确认劳动关系纠纷一案，于2020年12月11日向本院提起诉讼，请求判令：1.依法确认原、被告自2019年10月18日至2020年5月27日期间存在劳动关系；2.被告向原告支付未签订劳动合同期间双倍工资差额63?018元（2019年11月18日至2020年5月17日）；3.被告向原告支付法定节假日加班工资7895元；4.被告向原告返还工资押金1050元。本院于同日立案受理后，依法适用简易程序，于2021年1月6日公开开庭进行了审理。原告刘小莉及其委托诉讼代理人李嘉兴到庭参加诉讼。被告浪庭水会的委托诉讼代理人陈伟杰、王彦中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告浪庭水会辩称，原、被告之间不存在事实劳动关系。理由如下：1.原、被告之间不存在人身隶属性，不存在管理与被管理的不平等地位，不具备劳动关系的本质特征。首先，原、被告为合作关系，原、被告约定由被告为原告提供场地，原告自行在场地内进行采耳获取收入，该收入由原、被告各半的方式进行分红，采耳价格及服务套餐内容由双方协商并最终由原告决定，被告对服务价格和内容不具备专属权，其符合双方合作关系下的平等地位表现。原告基于该平等关系下享有服务自由、无需考勤、请假不处罚以及随时终止合作的权利。以上权利均非劳动关系下劳动者的权利。其次，原告在服务外观上也不具备劳动者特征，原告的生产资料为原告自行提供，其服务方式为自行在被告场地内对不特定对象推销采耳服务，被告并不强制为原告指派服务对象。2.原、被告双方并未签订书面劳动合同，原告应当承担举证不能的责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告向本院提交了下列证据： 1.原告与被告浪庭水会领班张柱微信聊天记录一份、浪庭水会服务及价格宣传海报一份，拟证明原告2019年10月18日开始进入被告处从事采耳工作的事实，采耳是被告对外的经营项目之一，价格由被告制定，原告日常工作接受被告管理。经质证，被告对聊天记录、宣传海报的真实性无异议。从聊天记录可以看出，原告请假具有随意性，请假具有通知被告的性质，与正常劳动关系下的规范请假制度不同。宣传海报是原、被告双方的合作方式，海报里的采耳项目及价格是原告决定的，被告的经营范围为食品经营、食品销售，公共浴室（含桑拿）、足浴服务，采耳并不在被告经营范围之内。本院对该组证据本身的真实性予以认定。 2.中国建设银行个人账户收入交易明细一份、收据一份、工资清单一份，拟证明被告在2019年10月至2020年5月期间向原告支付工资69?090元及扣除原告工资押金1050元的事实。经质证，被告对该组证据的真实性无异议，但该组证据无法证明原、被告之间存在劳动关系。原、被告是合作关系，合作费用发放方式半月结算，与正常的工资按月发放不同。因为被告向原告提供住宿，住宿水电费由原告承担，押金单上的1050元是住宿及棉被押金，被告愿意退还。本院对该组证据本身的真实性予以认定。 3.浙甬镇海劳人仲案（2020）597号仲裁裁决书一份，拟证明原告已经向宁波市镇海区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁及被告承认原告在被告处工作的事实。经质证，被告对裁决书的真实性无异议，请法院参照仲裁裁决结果判决。原告在被告处工作是基于合作关系，原告并非被告员工，原、被告之间不存在劳动关系。本院对该份裁决书真实性予以认定。 4.原告与被告浪庭水会员工王彦中微信聊天记录一份，拟证明2020年1月20日被告要求原告介绍人员到被告处上班，不按时上班要扣钱的事实。经质证，被告对该份聊天记录的内容不予认可，聊天记录里涉及的是足浴技师，而不是采耳的。本院对该份聊天记录本身的真实性予以认定。 依原告的申请，本院准许证人杨某出庭作证。杨某陈述称其与原告于2017年相识，现为宁波市镇海区骆驼苏豫足浴店经营者，原告系苏豫足浴店2020年8月份入职员工。证人于2019年10月到被告处工作，工作内容是修脚，工作两个月后辞职。工作期间，证人与原告均分早晚班工作，每天晚上六点半，被告会要求所有员工包括采耳的人在水会四楼开会并点名，不到者会罚款。工作期间请假须经批准，否则不能休息。若遭客人投诉，被告经理会在开会时通报批评，客户不买单的话证人等某。证人及原告等人文化程度低，法律意识不强，不知道一定要签劳动合同。经质证，原告对证人证言无异议。被告对证人证言有异议，认为证人与原告系上下级关系，证人以宣读材料的形式作证证明力不足。本院认为，证人杨某与原告具有一定的利害关系，且证人以宣读事先准备的书面材料的方式陈述证言，本院对证人证言不予采纳。 被告向本院提交了以下证据： 1.微信聊天记录一组，拟证明原告所举证的宣传海报是由原、被告协商最终由原告决定的事实。经质证，原告对聊天记录的真实性无异议，对证明目的不认可，认为聊天记录可以看出采耳价格是由被告确定好后发给原告。本院对该份聊天记录本身的真实性予以认定。 2.浪庭水会2020年4月、11月考勤表一份，2020年11月工资表一份，拟证明被告对员工有完整规范的考勤制度的事实，对于考勤缺勤员工会被扣除工资，而原告不需要考勤。经质证，原告认为该组证据系被告单方面制作，原告在职时领取工资需在工资表上签字，2020年11月原告已离职，故不予认可。本院认为，考勤表及工资表系被告单方制作，故对形式真实性予以认定，对关联性不予认定。 3.监控记录一份，拟证明与被告合作的采耳人员均由其自行推销服务获利，被告不安排原告工作时间、工作对象的事实。经质证，原告认为无法核实视频中人员身份，况且采耳人员及服务员向顾客推销服务很正常。本院认为，根据该视频难以判断人员身份，故对其不予认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告刘小莉自2019年10月18日起在被告浪庭水会处从事采耳工作，采耳工具由原告自行提供。双方约定原告收入每半个月发放一次，按原告业务收入的50%计算提成，没有保底工资。原告可以随时通过口头或微信方式请假。双方未签订书面劳动合同，被告亦未为原告缴纳社会保险。原告于2020年5月17日向被告经理发送离职信息，未办理相应离职手续。审理中，被告对收取原告1050元的押金无异议，同意退还。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原、被告未签订书面劳动合同，原告从事的采耳工作亦不在被告经营范围内，原告所需生产资料由其自备，请假及离职无需履行正常手续，无需服从被告的管理。原告服务客户的时间、数量并非按照被告授意完成，未体现劳动关系职务性的特性，其所获得的劳动报酬来源为其服务客户所收取费用的分成约定，不具备劳动报酬稳定性特征。原告在组织上、经济上未与被告形成职业上的从属关系。原告提交的证据不足以证明其与被告之间建立了劳动关系，故本院对原告要求确认与被告存在劳动关系诉讼请求不予支持。原告以劳动关系为基础主张的双倍工资差额63018元及法定节假日加班工资7895元缺乏依据，本院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，判决如下： 一、被告宁波市镇海区蛟川浪庭水会返还原告刘小莉押金1050元，于本判决生效之日起十日内履行完毕； 二、驳回原告刘小莉的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。 审 判 员  夏 娇 二〇二一年一月二十五日 代书记员  辛璐贤