江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终3287号上诉人(原审原告)：李大芹，女,1980年7月3日出生，汉族，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：胡智惠，男,1975年3月12日出生，汉族，住址同上，系上诉人李大芹丈夫。被上诉人（原审被告）：江苏正驰国际贸易有限公司，住所地淮安市清江浦区淮海第一城办公楼**。法定代表人：许文俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：吉艳，江苏穿石律师事务所律师。上诉人李大芹与被上诉人江苏正驰国际贸易有限公司（以下称正驰公司）劳动争议纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812号民初3638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李大芹上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人在一审中的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清。一、关于是否存在加班事实的认定。一审中，上诉人提供出差费用申报表证明存在加班的事实，上诉人提供的该申报表与被上诉人财务凭证一致，已经尽到举证义务，一审以系上诉人自行制作，并未提供其他证据佐证，故而未认定存在加班事实错误；二、关于2020年1月21日发放的奖金42950元是否纳入月工资范围。一审中，被上诉人辩称该奖金系代案外人江苏瑞羚服饰有限公司向上诉人支付的2019年年终奖，且提供了该公司的委托支付手续，后该公司法定代表人江秀荣在一审中申明从未委托过被上诉人代为支付过该笔款项，被上诉人出具的委托手续系伪造。正驰公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李大芹向一审法院提出诉讼请求：1、判令正驰公司向李大芹支付代通知金差额3667元；2、判令正驰公司向李大芹支付经济赔偿金16334元；3、判令正驰公司向李大芹支付加班费11434元；一审法院经审理认定事实如下：2019年11月1日，李大芹至正驰公司工作，双方签订了书面劳动合同，期限至2020年10月31日，约定：每天工作8小时，周六、周七为休息日。2020年5月24日，李大芹收到正驰公司解聘通知书，载明：“根据《劳动合同法》第40条第三项规定，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。因此支付额外一个月工资4500元，并支付经济补偿金4500元。李大芹工作至2020年5月21日，工资发放至2020年5月21日”。正驰公司解除与李大芹的劳动关系未经过工会。在职期间，正驰公司为李大芹代扣代缴了社会保险，正驰公司工资表显示李大芹2020年5月份应发工资为2897元。李大芹离职前月平均应发工资数额为4200元。2020年5月25日，正驰公司向李大芹支付代通知金、经济补偿金合计9000元。本案经过劳动人事争议仲裁前置程序。关于离职日期，李大芹主张工作至5月25日，陈述“5月24日收到正驰公司的解聘通知书，25日当天去公司谈解聘的事情”，正驰公司主张工作至5月21日，但未举证证明。关于是否存在加班事实的认定。一审庭审中，李大芹举证自行统计的向正驰公司申报费用支出表1份，证明存在加班事实，经质证，正驰公司不予认可。一审法院认为该证据为李大芹自行制作，并未提供其他证据佐证，且正驰公司没有考勤，故一审认定李大芹未能举证证明其存在加班事实。一审庭审中，李大芹主张2020年1月21日发放的奖金42950元应纳入计算经济赔偿金月工资范围之内，正驰公司辩称该奖金系代案外人江苏瑞玲服饰有限公司向李大芹支付的2019年年终奖。一审认为，该奖金并不是正驰公司支付给李大芹的工资或奖金，不应纳入计算经济补偿的工资范围。一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，正驰公司核定李大芹2020年5月应发工资2897元，针对离职日期双方均未举证证明，一审法院结合双方庭审陈述及解聘通知送达日期，酌情认定正驰公司补发李大芹5月份工资500元。李大芹主张超过部分，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条对用人单位非因劳动者过错解除劳动合同的情形作了规定，其中第（三）项列举的情形为“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，在此情形下，用人单位可以解除劳动合同。本案中，正驰公司未举证证明其解除与李大芹劳动合同符合上述规定。同时，《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。《江苏省劳动合同条例》规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。本案中，正驰公司作为依法成立的有限责任公司，其解除与李大芹的劳动合同应该通知工会或当地工会，但正驰公司并未举证证明解除劳动合同时履行了通知程序。综上，一审法院认定李大芹属于违法解除，依法应支付经济赔偿金。案件在一审审理过程中，正驰公司明确认可以月工资4500元计算相关赔偿，不违反法律规定，经计算，正驰公司应支付李大芹经济赔偿金9000元。正驰公司要求扣除已经支付的9000元赔偿，为减少当事人讼累，一审予以准许，故正驰公司无需再向李大芹支付经济赔偿金。关于李大芹要求正驰公司支付代通知金差额3667元的主张，不符合法律规定的支付代通知金的条件，故不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在提供证据来证明。本案中，李大芹在诉讼中未提供初步证据证明其存在加班事实，应承担举证不能的法律后果。因此，一审法院对于李大芹主张加班工资的请求不予支持。一审判决：一、正驰公司于判决生效之日起十五日内一次性补发李大芹2020年5月份工资500元；二、驳回李大芹的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，免予收取。二审中，双方均未提供新证据。本院经审查，对原审查明的事实予以确认。二审另查明，生效的（2020）苏0891民初2537号李大芹与江苏瑞羚服饰有限公司劳动争议案件中查明的事实为：“2019年11月1日，原告经被告公司安排至江苏正驰国际贸易有限公司并签订书面劳动合同；被告于2020年1月21日向原告支付2019年年终奖42950元。”本院认为，关于正驰公司应否向李大芹支付加班费。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。李大芹主张正驰公司支付加班费系依据其自行制作的统计表，该统计表未得到正驰公司的确认，亦未其他可证实存在加班事实的证据佐证，应承担举证不能的责任，对上诉人该上诉请求，本院不予支持。关于上诉人主张的2020年1月21日发放的奖金42950元应纳入计算经济赔偿金月工资范围之内的问题。本院认为，在（2020）苏0891民初2537号李大芹与江苏瑞羚服饰有限公司的劳动争议案件中已明确涉案的2020年1月21日发放的奖金42950元系在江苏瑞羚服饰有限公司发放给李大芹，结合江苏瑞羚服饰有限公司出具给正驰公司的付款委托书以及李大芹入职正驰公司的时间以及工资状况，可以确认2020年1月21日的奖金42950元系被上诉人正驰公司替江苏瑞羚服饰有限公司支付，故上诉人主张该笔奖金应当纳入月工资来计算经济赔偿金的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人李大芹的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5元，免于收取。本判决为终审判决。审判长 王 纯审判员 王 伟审判员 柏娟娟二〇二一年一月十五日书记员 赵亚运