辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终7560号上诉人（原审原告）：曹树斌，男，1981年1月28日出生，汉族，住河北省三河市燕郊开发区。被上诉人（原审被告）：辽宁广播电视集团（辽宁广播电视台），住所地沈阳市和平区文化路**。法定代表人：曲福丛，该单位台长。委托诉讼代理人：栾凤，女，该单位职员。委托诉讼代理人：杜德华，男，该单位职员。上诉人曹树斌因与被上诉人辽宁广播电视集团（辽宁广播电视台）劳动争议一案，不服沈阳市和平区人民法院(2019)辽0102民初2082号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案已审理终结。曹树斌上诉请求：1.撤销一审判决，在查清事实后改判或发回重审。2.请求依法改判支持上诉人的一审的诉讼请求。3.一、审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对本案事实没有查清。1.关于入职最早日期认定有误。上诉人在辽宁省社会保险事业服务中心打印的缴存明细上清晰载明最早缴存日期为2010年8月，缴存主体是被上诉人，养老保险缴存明细与被上诉人的公积金补缴记录可以推算出最早日期为2010年6月份，退一步讲，两份证据足以证明最早日期应该是养老保险缴存明细上的2010年8月或者2010年6月份；2.关于劳动合同是否解除的事实认定有误。上诉人因被上诉人未及时足额支付绩效工资、未依法缴存社会保险等事由已于2017年12月27日被迫离职，并通过EMS履行告知程序，此时合同期限为2016年1月1日至2020年12月31日止的劳动合同已经解除。2017年12月28日以后也就是2018年1月份被上诉人单方在中国建设银行给上诉人重新开卡并支付工资、缴存社会保险，构成了新的事实劳动合同，是被上诉人以自己的行为表明在前一劳动合同终止后重新按照新的月工资标准支付待岗工资，上诉人在2017年12月28日后一审庭审期间处于事实上的待岗状态，一审法院对因终止日期为2020年12月31日的劳动合同是否解除以及此后产生的事实劳动合同的两个合同期限认定有误。根据《证据若干规定》第九条规定，预决事实“当事人无需举证证明”，但“当事人有相反证据足以推翻的除外”，上诉人在一审庭审期间已经提交被上诉人未依法足额支付工资以及未依法缴存社保等原因导致上诉人被迫离职的证据加以证明了被迫离职的成立以及前份劳动合同解除的合法性，证明效力上要比已经生效的裁判文书强，这是本案的核心争议点。审判人员如发现已生效裁判确有错误的，应实事求是地报请院长并逐级上报至上级法院提出建议再审，以维护法律的尊严。3.关于年终绩效工资的支付问题。根据双方签署的劳动合同中关于工资福利待遇条款中有清晰的约定“乙方具体的岗位报酬标准及构成是：基本工资和绩效工资，乙方在正常出勤并保质保量完成甲方安排的任务后，按国际和省现行工资政策和标准确定其基础工资，并通过国家和省工资制度政策调整而变更，乙方参与所在部门绩效考核，根据其考核结果确定月度绩效工资和年终绩效工资，绩效工资随台经营状况和乙方个人绩效考核结果浮动。”4.关于电话费支付事项。劳动合同中虽然没有明确电话费的项目，但是被上诉人与上诉人在事实履行劳动合同时已经以被上诉人的行为向上诉人支付电话费，上诉人对于这样的邀约予以接受，构成一个意思表示，亦是劳动合同的补充条款，同时上诉人已经提出证据加以证明存在电话费支付的事实，所以对于2015年以后被上诉人存在拖欠的支付电话费的事实属于违约行为，应承担支付的法律责任。5.关于带薪年休假的事实认定。关于休假天数的认定有误，上诉人入职被上诉人时提交给上诉人的离职证明可以证明上诉人的工作年限，同时合同期限为2016年1月1日至2020年12月31日的劳动合同有清晰的记载工作年限11年，应按照这份证据综合计算工作年限认定未休年休假天数，所以一审法院认定享受带薪年休假天数有误。关于仲裁时效期间，上诉人提交上诉状时才知晓，并且一直处于存续状态，至今也一直存在未依法足额支付未休带薪年休假的事实，侵害行为一直持续，所以并未超过时效期间。6.关于未开具离职证明的损失。终止日期2020年12月31日的劳动合同上诉人已经提供大量证据加以证明依法解除，但在上诉人提出索要离职证明时被上诉人并未履行后合同义务给上诉人开具离职证明，因此导致的损失应由被上诉人承担。二、一审法院未进行举证责任分配以及法律适用错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。一审庭审期间一审法院并未进行举证责任分配，未通过举证责任进行判案，根据双方提交的证据一审法院对于上诉人提交的证明效力极高的证据选择性失明，上诉人已经通过证据足以推翻生效的裁判文书，证明效力高于生效的裁判文书，这是本案的核心争议点，所以一审法院只是让上诉人举证而并未要求被上诉人承担举证责任违背事实和法律。三、一审庭审期间上诉人提交的调取收入证明原件的调取证据申请书，一审法院应调取而未调取属于程序违法，按照法律规定应发回重审。辽宁广播电视集团（辽宁广播电视台）辩称，同意一审法院判决。曹树斌向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告2010年6月至2010年9月工资48,000元；2.判决被告支付原告2012年至2017年年终绩效120,000元；3.判决被告支付原告2015年至2017年电话费补贴14,400元；4.判决被告支付原告2010年6月至2017年未休带薪年休假工资55,172元；5.判决支付未开离职证明的损失108,000元。一审法院认定事实：2011年5月原告与被告签订聘用合同书。约定合同期限自2011年5月16日起至2012年12月31日止，其中试用期2个月，自2011年5月16日起至2011年7月15日止。工作岗位为专业技术岗位，从事广告业务经理，报酬标准及其构成是按照被告制定的相关工资政策执行。2013年1月1日，原告与被告签订聘用合同书，约定合同期限自2013年1月1日起至2015年12月31日止，工作岗位为专业技术岗位，从事业务员，报酬标准及其构成是按国家和省现行工资政策和标准确定岗位报酬标准，其构成是岗位工资和薪级工资，并随国家工资制度改革而变更。2016年1月1日，原告与被告签订聘用合同书，约定合同期限自2016年1月1日起至2020年12月31日止。工作岗位为专业技术岗位，从事业务员。关于绩效工资，双方签订的聘用合同第五条岗位报酬和保险、福利待遇中约定:“乙方具体的岗位报酬标准及其构成是：基本工资和绩效工资乙方在正常出勤并保质保量完成甲方安排的任务后，按国际和省现行工资政策和标准确定其基础工资，并通过国家和省工资制度政策调整而变更；乙方参与所在部门绩效考核，根据其考核结果确定月度绩效工资和年终绩效工资，绩效工资随台经营状况和乙方个人绩效考核结果浮动。”原告在职期间每月基本工资均已足额发放。2017年12月27日，原告通过EMS快递向被告邮寄送达被迫离职通知书，该通知书上载明：“因贵单位长期单方恶意拖欠本人工资，未足额及时发放本人工资，导致本人依据《劳动法》第三十二条、《劳动合同法》第三十八条等相关法律规定被迫解除劳动合同。”被告收到该通知书，但至本案庭审时，被告仍为原告缴纳社会保险，并按月支付工资。后，原告经仲裁后以本案被告为被告诉至一审法院，诉讼请求为：“1.撤销辽宁省劳动人事争议仲裁委员会辽劳人仲字（2018）第34号裁决书；2.判决被告向原告支付2013年至2017年12月份恶意拖欠工资共计335,436.4元，其中2015年11月至2017年12月份拖欠的30%的月绩效工资为12,000元（全部工资）-2253基本工资-已经发放部分4700元×25（2015年11月至2017年12月）=126,175元；2012年至2017年年终绩效工资为合计2万元×6（年）=12万该部分应为每年春节前发放；3.判决被告向原告支付被迫离职经济补偿金共计96,000元；4.判决被告向原告支付2010年5月27日至2017年12月27日未缴纳失业险的损失17,745元；5.判决被告向原告支付2010年5月27日至2017年12月27日未缴纳生育险的损失14,672元；6.案件受理费由被告承担。”一审法院于2018年8月29日作出(2018)辽0102民初4825号民事判决，驳回原告曹树斌全部诉讼请求。原告不服，上诉至沈阳市中级人民法院，该院于2018年12月12日作出（2018）辽01民终12986号民事判决，驳回上诉，维持原判。2018年12月19日，原告再次以被告为被申请人向辽宁省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.支付2010年6月至2010年9月工资48,000元；2.支付2012年至2017年年终绩效120,000元；3.支付2015年至2017年电话费补贴14,400元；4.支付2010年6月至2017年未休带薪年休假工资55,172元；5.支付未开离职证明的损失108,000元。该委于当日作出不予受理通知书，原告不服，诉至一审法院。另查明，原告的基本养老保险关系于2011年8月9日由原缴费单位辽宁广播电视广告有限公司转移至被告单位。一审法院认为，关于原告主张的2010年6月至2010年9月工资，原告自2011年5月起与被告订立聘用合同书，其养老保险关系于2011年8月转入被告单位，现原告主张其于2010年6月入职被告单位，但就此未能提供其他有效证据加以证明，仅仅依照住房公积金的补缴记录反推，不足以证明其主张的入职时间，故原告的该项主张无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于原告主张的2012年至2017年年终绩效，被告于庭审中提交了2012年至2015年期间为原告发放年终绩效的支付记录，数额并不固定，且根据双方约定“乙方具体的岗位报酬标准及其构成是：基本工资和绩效工资乙方在正常出勤并保质保量完成甲方安排的任务后，按国际和省现行工资政策和标准确定其基础工资，并通过国家和省工资制度政策调整而变更；乙方参与所在部门绩效考核，根据其考核结果确定月度绩效工资和年终绩效工资，绩效工资随台经营状况和乙方个人绩效考核结果浮动。”由此可知，该年终奖具有浮动性，其标准的确定与发放与否均属于被告的企业自主范畴，现原告主张被告按照每年2万元的固定金额向其补发年终奖，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于原告主张的电话费，因双方就此项待遇并无明确约定，该项待遇亦不属于法定支付范畴，故对原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告主张的2010年6月至2017年未休带薪年休假工资。其中，2010年度至2016年度的未休带薪年休假工资已经超出了法定的仲裁时效期间，一审法院不予支持。2017年度，原告应享受带薪年休假5天，虽原告于2017年12月27日提出离职，但被告仍在为其发放工资、缴纳保险，双方劳动关系尚未实际解除，2017年12月27日至31日期间，原告未到岗工作，被告正常向其支付了工资，故可视为原告已享受了该年度的带薪休假，现原告再行主张带薪年休假工资，一审法院不予支持。关于原告主张的2018年3月至11月期间未开离职证明的损失，因该期间，被告仍在为原告发放工资、缴纳社会保险，其所主张的损失无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告曹树斌全部诉讼请求。案件受理费5元，由原告曹树斌负担。二审中，上诉人提供了新证据，本院组织了举证、质证。上诉人提供：证据一，被迫离职通知书邮寄单、工资短信截图、《收入证明》，证明其是被迫离职，按照劳动合同的约定，应足额支付其2012年至2017年的年终绩效工资120,000元；证据二，《企业养老保险缴费证明》两份，证明缴费主体是被上诉人，证明其于2010年8月至2017年12月27日与被上诉人存在劳动关系。证据三，审批单及被上诉人单位的工作人员的微信聊天记录截图，证明被上诉人拖欠工资情况属实，应支付2010年6月至2010年9月工资。被上诉人的质证意见如下：对证据一的真实性没有异议，关联性有异议，该通知书内容经法院审理上诉人所述拖欠工资的情况不存在，同时上诉人邮寄该通知书的时间为2017年12月27日，而通知书上上诉人签名落款时间为2018年12月27日，因此我们对通知书所具有的法律意义不予认可，同时，上诉人所主张的年终绩效工资问题已在一审判决中由法院认定没有事实和法律依据。对证据二的真实性没有异议，关联性有异议，该两份证据不能证明上诉人是2010年8月就与我单位建立了劳动关系，我们知道上述表格体现了单位名称，实际上是最后的缴存单位的名称，而不是表明该缴存期限中最初的缴存单位，同时该证据中所体现仅仅是上诉人由单位缴纳养老保险的最初时间。对于证据三的真实性、合法性、关联性均有异议，同时该证据是上诉人起诉被上诉人（2018）辽0102民初4825号民事判决中有所体现，相关内容得到法院支持。本院对上诉人提供的证据认定事实如下：1.对于上诉人提供的邮寄单复印件，因被上诉人未持异议，本院对真实性予以确认，但对于上诉人所述的“被迫离职”，与本案争议焦点无关，不是本案审查的范围，本院不予审查。2.对于上诉人提供的短信截图，载明于2017年12月29日转入尾号6801借记卡人民币4828.90元，为批量9月绩效；于2017年12月29日转入尾号6801借记卡人民币4858.85元，为批量10月绩效；于2018年1月19日转入尾号6801借记卡人民币4448.42元，为批量11月绩效；于2018年2月13日转入尾号6801借记卡人民币4917.54元，为批量12月绩效。3.对于上诉人提供的《收入证明》，加盖被上诉人的公章，显示的出具日期为2015年12月18日，载明：廊坊市住房公积金管理中心：曹树斌系我单位（干部、工人）职工，2011年5月参加工作……以上情况真实准确无误。如不符，愿对其真实性及所发生的一切后果负法律责任。4.对于上诉人提供的两份《企业养老保险缴费证明》，其中2017年12月28日的《企业养老保险缴费证明》载明：辽宁广播电视台曹树斌参加企业基本养老保险。缴费期限：2010年8月至2017年12月。参保职工缴费信息中2010年度缴费月数为5个月，个人缴费部分为622.40元。2019年8月10日《企业养老保险缴费证明》载明：辽宁广播电视台曹树斌参加企业基本养老保险。缴费期限：2010年8月至2019年7月。参保职工缴费信息中2010年度缴费月数为5个月，个人缴费部分为622.40元。5.对于上诉人提供的《辽宁卫视特殊形式广告审批单》及微信聊天记录截图欲证明被上诉人拖欠其2010年6月至2010年9月份工资，因上诉人提供的聊天记录截图中显示的日期为2018年1月23日，且聊天内容仅涉及到“绩效工资”，并未涉及到2010年6月至2010年9月，与对该两份证据与本案的关联性，本院不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人在本案中争议的焦点问题是：被上诉人应否支付上诉人所主张的工资、年终绩效、电话补贴、未休年假工资、未开具离职证明损失。关于上诉人主张的2010年6月至2010年9月份被上诉人未付其工资的问题。双方当事人首先对在上述期间是否存在劳动关系存在异议。从本案现有的双方当事人签订的《聘用合同书》的内容来看，双方劳动关系的起始时间为2011年5月，现上诉人主张于2010年6月起与被上诉人存在劳动关系，二审中提供了证据，其中2015年12月18日加盖被上诉人公章的《收入证明》中载明：“廊坊市住房公积金管理中心：曹树斌系我单位（干部、工人）职工，2011年5月参加工作……”，并未对其主张的2010年6月存在劳动关系起到证明的作用。另对于上诉人二审提供的《企业养老保险缴费证明》证明与被上诉人于2010年8月起存在劳动关系的问题，该证明中虽载明“辽宁广播电视台曹树斌……”，但并不能排他性的证明自2010年8月起被上诉人为上诉人缴纳社会保险费用，亦不能排他性的证明上诉人与被上诉人之间于2010年8月起存在劳动关系，故对上诉人主张的上述期间的工资，因现有证据不充分，本院不予支持。关于上诉人提出2012年至2017年年终绩效工资120,000元的上诉主张，因年终绩效工资是作为用人单位的被上诉人根据对上诉人的考核结果、经营状况而确定，现上诉人并未举证证明其在上述期间经被上诉人对其考核的结果与经营状况给予确定的年终绩效数额，故对其该上诉主张，因证据不足，本院不予支持。关于上诉人主张的2015年至2017年的电话补贴，上诉人主张的该请求，并非法律规定的用人单位应支付的款项，故其应举证证明与被上诉人存在应发放的约定，现上诉人提供的证据不能证明被上诉人在2015年至2017年应为其发放电话补贴，故对其该请求，因证据不足，本院不予支持。关于上诉人主张的2010年6月至2017年未休年假工资，一审判决以仲裁时效期间分段论述，逻辑清楚，表述准确，适用法律无误，本院予以维持，对于上诉人的主张，因无事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人主张的未开具离职证明损失问题，其并未举证证明被上诉人开具离职证明与其再就业之间产生因果关系，且该因果之间产生损失，且损失金额超过被上诉人支付其未提供劳动的工资。故对其该主张，无事实及法律依据，本院不予支持。另，关于上诉人在上诉状中提出其是被迫离职、属于合法解除劳动合同以及其提供的证据足以推翻已生效的法律文书以及因此应予再审的问题，根据法律规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以依法定程序申请再审，而不是本案的审理范围，故对此本案不予审理。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人曹树斌负担。本判决为终审判决。审判长  李晓颖审判员  刘风霞审判员  郝梦思二〇二一年一月十四日法官助理王斌书记员席红跃