浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终3437号 上诉人（原审原告）：嵊州市水联管道承装有限公司，住所地嵊州市剡湖街道雅石路**，统一社会信用代码913306831463953244。 法定代表人：费乐民，总经理。 委托诉讼代理人：洪威，浙江齐蓝诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：魏喜洪，男，1964年11月5日出生，汉族，住嵊州市。 上诉人嵊州市水联管道承装有限公司（以下简称水联承装公司）与被上诉人魏喜洪建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2019）浙0683民初8743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，对本案进行了审理。上诉人水联承装公司的委托诉讼代理人洪威、被上诉人魏喜洪到庭应询。本案现已审理终结。 水联承装公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一审认定“大屋-××村××给水总管安装工程”所有工程由魏喜洪施工证据不足，基本事实不清，金额计算错误，应予撤销，并发回重审或依法改判。本案中，一审认定大屋至上村屋ＤＮ200给水总管安装工程的实际施工人为魏喜洪错误。上屋、珠溪供水泵站工厂为被上诉人魏喜洪全部施工,但大屋至××村××给水总管安装工程大部分为上诉人自行组织人员施工，管道采购、管道制作、管道安装均为上诉人完成，被上诉人仅为该工程中土方部分的实际施工人，一审仅依据盖然性原则认定该工程全部为魏喜洪施工证据不足。一、从领款凭证上看，上诉人提交2013年2月1日由被上诉人出具领款单载明“大屋至上屋200管土方款预领”、2012年4月26日由被上诉人出具领款单载明“大屋至上屋土方、泵站预领款”，该两份证据可以证明被上诉人自认大屋至上屋管道工程所施工的仅仅为土方部分。二、从上诉人申请的证人出庭以及所提交安装费结算凭证内容来看，大屋至××村××给水总管安装工程中管道安装确为上诉人所申请的证人完成。三、从被上诉人所提交的证据上来看，被上诉人提交的证明由其全部完成大屋至××村××给水总管安装工程的证据仅为《给水管道安装工程合同》一份及《工程造价咨询报告书》一份，未提供为管道安装支付人工费、运输费、材料费的任何付款凭证或采购合同，不足以证明大屋至××村××给水总管安装工程的总水管安装工作由其承包完成。一审仅凭该两份证据就采用盖然性原则推定涉案项目由被上诉人魏喜洪全部完成，明显证据不足。四、从被上诉人提交《工程造价咨询报告书》内容来看，涉案上屋供水泵站工程、珠溪供水泵站工程主要以土建工程为主，故由被上诉人全部完成，但大屋-××村××给水总管安装工程总水管项目主要为管道制作、切割、安装及零配件的制作，这些工作均需要专业的设备，被上诉人非专业从事管道制作安装，没有能力完成复杂的管道制作安装工作。一审推定大屋-××村××给水总管安装工程由被上诉人魏喜洪实施明显与事实不符。另外，一审认定被上诉人施工的总造价为722342元－548909元＋60543元＋316113元＋326032元＝876121元，没有事实与法律依据。被上诉人仅施工大屋-××村××给水总管安装工程部分土方工程，应当为浙江越锋项目管理有限公司鉴定的造价费用60543元。一审认定该大屋至××村××给水总管安装工程被上诉人施工造价为722342元－548909元＋60543元,即233976元，没有事实依据及法律依据。一审认定“大屋-上村屋ＤＮ200给水总管安装工程”所有工程由魏喜洪施工证据不足,基本事实不清,金额计算错误,应予撒销并发回重审或依法改判。 被上诉人魏喜洪答辩称，大屋至上屋管道安装工程已通过司法鉴定人员现场踏勘和鉴定，上诉人认为我们没有技术做安装不是事实，但司法鉴定时踏勘了现场可见项目已经合格地投入使用。后来我去上诉人处结工程款，但因水务集团领导调换了，我无法再结到钱。上诉人一审中申请作证的证人说是他们来安装的，但球墨管道两三个人是搬不起来的，是我的挖掘机把管道吊起来后再安装，四千多米的管道不可能由两个人安装完成，上诉人主张管道安装由其完成不是事实。本案的管道安装工程十三万不可能做下来的，二十三万都做不下来，所有的安装、开挖、浇筑、政策处理都是我做好的。水务集团的领导调换频繁，导致他们内部账目出问题，是他们自身的原因。我领取的暂领款都是根据我的施工进度，经过水务集团领导审批才领取的。综上，请求二审法院依法判决。 水联承装公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告立即返还超付工程款150000元（暂计，最终以评估为准）并支付该款自起诉之日起至实际付清日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付的利息。2.本案诉讼费、保全费由被告承担。审理中，原告变更第1项诉讼请求，其将要求被告返还的超付工程款金额变更为155675.45元。 一审法院认定：2012年10月、12月，原告分批次与嵊州市浦口街道办事处签订上屋供水泵站工程合同、珠溪供水泵站工程合同、给水管道安装工程合同各一份。三份合同约定嵊州市浦口街道因建设需要将上屋供水泵站工程、珠溪供水泵站工程、大屋-××村××给水总管安装工程委托原告施工，三份合同对各自所涉工程的名称和范围、施工期限、承包性质、工程款付款和决算方式均作了类似的相关约定，其中付款方式约定为工程完工通水后，工程款在审计结束之日起10日内付清。上述工程的实际施工人均为被告，其以有资质承包案涉工程的原告名义承接上述工程的施工。以上三项工程竣工验收交付后，由建设单位嵊州市浦口街道办事处委托浙江**耀建设咨询有限公司于2014年1月13日作出工程造价咨询报告书三份，三份咨询报告书均有原告的盖章确认。三份咨询报告书记载的内容为：嵊州市浦口街道大屋-××村××给水总管安装工程核定造价为722342元（注：不包括双方委托浙江越锋项目管理有限公司审定的大屋-××村××给水总管安装工程的土方工程造价），嵊州市浦口街道上屋村增压泵站工程核定造价为316113元，嵊州市浦口街道珠溪村增压泵站工程核定造价为326032元。被告自认浙江**耀建咨询有限公司审定的大屋-××村××给水总管安装工程造价中有施工材料系原告供应，该部分材料费造价不能计入被告可得的工程款之内，被告自认金额为548909元。审理中，原、被告对大屋-××村××给水总管安装工程中土方工程的造价申请鉴定，该院委托浙江越锋项目管理有限公司作出浙越鉴字（2020）第003号工程造价鉴定意见书。该鉴定意见书的鉴定结论为：原告嵊州市水联管道承装有限公司诉被告魏喜洪建设工程施工合同纠纷一案，根据案卷材料，结合施工合同、审计报告、村委证明、现场照片及现场踏勘，确定大屋-上屋ＤＮ200给水总管工程的土方工程（包括不限于隐蔽工程项目、安全文明措施费、政策处理费等）造价费用为60543元（大写：陆万零伍佰肆拾叁元整）。另查明，原告已付被告工程款803781.20元。被告从原告处收取工程款应扣的税金费率以多少计提，双方没有作出约定。被告自认大屋-××村××给水总管安装工程的价款税金取费以工程造价咨询报告书载明的费率3.513%执行，上屋村增压泵站工程、珠溪增压泵站工程的价款税金取费以对应的工程造价咨询报告书载明的费率3.48%执行。 一审法院认为，本案争议焦点在于原告有无超付被告工程款的问题。对该项争议焦点，该院评述如下：在双方对被告以有资质承包案涉工程的原告名义承接案涉三项工程没有异议，以及原告已付被告工程款的金额已由双方固定的前提下，如何评价以上争议焦点，应从被告施工的工程量以及被告从原告处计取工程款是否要向原告缴纳管理费和税金等环节作为切入口进行解读。根据前述认定的事实，可知案涉的上屋增压泵站工程、珠溪增压泵站工程、大屋-××村××给水总管安装工程（包括土方工程）均为被告施工，上述工程的造价已由双方认可的浙江**耀建设咨询有限公司和该院委托的浙江越锋项目管理有限公司等工程造价鉴定机构作出鉴定。被告自认大屋-××村××给水总管安装工程造价中有材料系原告供应，该部分造价计548909元不能计入被告可得的工程款之内，对该部分金额，该院予以剔除。据此，该院核定被告对案涉工程施工的总造价为722342元－548909元＋60543元＋316113元＋326032元＝876121元。原告对其关于被告应得的工程款应扣除2.5%的管理费该节诉称，其所提供的在案证据不能证明该项诉称的成立，鉴于建筑行业中但凡有实际施工人挂靠有资质的建筑企业名义承接建设工程的，一般有资质的建筑企业会向实际施工人收取相应的管理费的交易习惯，同时为考虑双方利益的平衡，该院酌定原告应得工程款中应扣除1.5%的管理费。对原告要求以2.5%的比例在被告应得工程款中扣取管理费的诉称，该院不予采信。经核算，被告应交的管理费为876121元×1.5%＝13141.82元。至于税金一节，属于国家税法规定的取费，应由被告在可得的工程款中予以扣取，由于双方对税金费率未作约定，被告表示同意以三项工程的工程造价咨询报告书载明的费率执行，该院予以认可，其中大屋-上屋村存ＤＮ200给水总管安装工程的价款税金以工程造价咨询报告书载明的费率3.513%执行，上屋增压泵站工程、珠溪增压泵站工程的价款税金费率以对应的工程造价咨询报告书载明的费率3.48%执行。对原告关于被告可得工程款的相关税金应以6%的费率取费的诉称意见，该院不予采信。据此，该院核定被告在大屋-××村××给水总管安装工程可得的价款应扣取的税金为（722342元－548909元＋60543）×3.513%＝8219.58元；上屋增压泵站工程被告可得价款应扣取的税金为316113元×3.48%＝11000.73元；珠溪增压泵站工程被告可得价款应扣取的税金为326032元×3.48%＝11345.91元。扣除应交税金和管理费后，得出被告实际应得工程款为876121元－8219.58元－11000.73元－11345.91元－13141.82＝832412.96元。原告已付被告工程款为803781.20元，故原告还应付被告工程款28631.76元。综上，该院认为本案不存在原告超付被告工程款的情况，故原告的诉讼请求，与事实不符，该院不予支持。综上所述，依照最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下：驳回嵊州市水联管道承装有限公司的诉讼请求。一审案件受理费3300元，减半收取1650元，保全费1270元，合计2920元由嵊州市水联管道承装有限公司负担，款已缴纳。鉴定费3000元，由嵊州市水联管道承装有限公司负担，款已由该公司向浙江越锋项目管理有限公司缴纳。 二审中，上诉人水联承装公司向本院申请证人魏某1、魏某2、吴某出庭作证。证人魏某1陈述：大屋至上屋的管道安装是吴某叫我去做的，工资是按日计算由吴某支付给我的，球墨管是由工地上的挖掘机吊装起来放好后，我负责将管道联接起来。证人魏某2陈述：大屋至上屋的球墨管是我参与安装的，我的工作主要是将球墨管用手推车拉到吊机处固定好，吊机将球墨管吊起放好后，我再将管道安装连接起来，参与安装的人有我、魏某1、还有开挖机的人，另外还有一个小工帮忙，一般都是四个人进行安装。证人吴某陈述：我是水联承装公司的职工，大屋至上屋的管道安装我是根据公司内部定额与公司结算的，具体是叫了魏某1、魏某2两人进行安装工作，我基本上也每天都去的，现场还有做土方的人，管道是公司采购部门联系厂家运到现场的。 上诉人水联承装公司质证认为，上述证人证言可以证明大屋至上屋的管道安装工作是由上诉人方的魏某1、魏某2两人实施，以及由上诉人的员工吴某参与管理。被上诉人魏喜洪质证认为，我现场施工的每天至少有七个人，挖机是我提供的，我的挖机负责吊装球墨管，否则无法完成安装工作，关于水联承装公司出的两个人的安装费13000多元，一审已经在我的工程款中予以扣除，已经算给他们了。 上诉人水联承装公司向本院申请鉴定人出庭接受质询，鉴定机构浙江越锋项目管理有限公司委派鉴定辅助人员蒋光云出庭，蒋光云陈述：一审鉴定意见中的60543元款项，主要是魏喜洪施工的但在审计报告中未涉及的部分，是对原审计报告中土方工程项目的核增。上诉人水联承装公司、被上诉人魏喜洪对鉴定人员的上述陈述均无异议。 二审中，应本院要求，一审委托的鉴定机构浙江越锋项目管理有限公司在二审中向本院出具《补充说明》一份，再次明确了大屋至上屋管道安装工程中土方工程的造价，对此上诉人水联承装公司、被上诉人魏喜洪对该证据均无异议。 本院对上述证人证言审核、认证认为，上述证人证言基本能够如实反映大屋至上屋管道安装的现场施工情况，结合被上诉人魏喜洪的陈述，本院对上述证人证言的真实性予以认定，可以证明管道安装由上诉人水联承装公司具体派魏某1、魏某2进行管道安装，同时，管道安装工作由魏喜洪的挖机、小工等人员共同参与完成的事实。对鉴定辅助人员作出的庭审陈述、鉴定机构出具的《补充说明》，双方当事人均无异议，本院对上述证据依法予以认定。 本院二审查明的事实除一审认定的事实以外，另查明，大屋至上屋ＤＮ200给水总管安装工程中，除魏喜洪施工的土方工程以外，管道安装工作与土方工程同步施工，管道安装工作由上诉人水联承装公司与被上诉人魏喜洪共同完成，球墨管道主要由被上诉人魏喜洪提供的挖机进行吊装、铺设，由上诉人方委派的吴某负责安装工作的管理，魏某1、魏某2二人完成具体的吊装固定、管道连接等安装工作，另有被上诉人魏喜洪方的施工人员共同配合安装工作。再查明，鉴定机构浙江越锋项目管理有限公司在二审中向本院出具《补充说明》一份，明确一审鉴定意见中的造价60543元为浙江**耀建设咨询有限公司出具审计报告的补充部分，浙江**耀建设咨询有限公司出具的审计报告中土方工程部分（包括土方开挖、回填、混凝土切割、浇筑、隐蔽工程项目、安全文明措施费、政策处理费等）造价为128594元，即大屋至上屋管道安装工厂中土方工程的总造价为189137元。 本院认为，本案的争议焦点为，大屋至上屋ＤＮ200给水总管安装工程中，被上诉人魏喜洪施工部分工程量如何认定。整个管道安装工程主要可分为管道材料、管道安装、土方工程三个方面，其中管道材料采购、制作（包括管道涂料、管道冲洗、零部件材料等）均为上诉人水联承装公司完成，管道安装则由上诉人、被上诉人双方共同完成，土方工程由被上诉人魏喜洪完成。关于魏喜洪施工的土方工程部分，本院根据鉴定机构的补充说明，认定该部分工程款共计189137元。关于管道材料部分，由于浙江**耀建设咨询有限公司的审计报告中未分别列明材料价格与安装费用，无法直接根据上述审计报告确定，因管道材料均由上诉人水联承装公司提供，故应由上诉人对材料价格承担举证责任，但本案中上诉人未举证证明涉案工程施工所需的材料价格，故对于材料款本院根据被上诉人魏喜洪在一审中认可的548909元予以认定。关于管道安装部分费用，本院认定为44839元（722342元－548909元－128594元）。该部分费用中，被上诉人魏喜洪为管道吊装、铺设提供了机械、人力，上诉人水联承装公司亦委派了安装人员，两者相比较而言，被上诉人魏喜洪的支出应占较大份额，再结合上诉人员工吴某按上诉人公司内部定额对安装费用的结算价格，本院酌情确定魏喜洪支出的安装费用为30000元。综上，被上诉人魏喜洪在大屋至上屋ＤＮ200给水总管安装工程中施工的工程款为319137元（189137元＋30000元），对涉案三个工程施工的总工程款为861282元（219137元＋316113元＋326032元），扣除管理费、税金后，可结算工程款为818317.84元［861282元－861282元×1.5%－219137元×3.513%－（316113元＋326032元）×3.48%］。据此，上诉人水联承装公司不存在超付工程款的情况，本院对上诉人水联承装公司认为其超付工程款要求魏喜洪返还的上诉意见不予支持。原审判决实体处理正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元，由上诉人嵊州市水联管道承装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑森轶 审 判 员 茹赵鑫 审 判 员 张百元 二〇二一年一月十四日 法官助理 丁敏佳 书 记 员 叶 婷