江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣08民终218号上诉人（原审原告）：刘成万，男，1974年12月31日生，汉族，住江西省吉安市高新区。委托诉讼代理人：康永忠，江西明实律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江西建工第一建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市青云谱区何坊西路**，统一社会信用代码913600006937085883。法定代表人：唐勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱永祺，江西秉志律师事务所律师。原审被告：周四华，男，1969年2月17日生，汉族，住江西省吉安县。上诉人刘成万因与上诉人江西建工第一建筑有限责任公司（以下简称江西一建公司）及原审被告周四华建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省安福县人民法院（2020）赣0829民初197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘成万的委托诉讼代理人康永忠、上诉人江西一建公司的委托诉讼代理人朱永祺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘成万上诉请求：1．撤销一审判决，改判江西一建公司支付工程款885,700.18元，即增加292,770.18元；2．江西一建公司支付返工费78,973.83元；3．一、二审诉讼费由江西一建公司承担。事实和理由：1、一审法院采信鉴定意见核减工程款292,770.18元属适用法律错误。本案双方签订施工协议书，约定按照固定价结算工程款，按照法律规定当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对工程造价进行鉴定的，不予支持。2、双方签订的施工协议书约定签订合同后再确认幕墙加工图纸，也就是说不管图纸如何设计均应当按照680元/㎡的价格执行。3、江西一建公司向业主单位申报的工程量和价格远高于本案施工协议书约定的价格，据我方所知江西一建公司也未因变更设计核减工程款。4、我方对鉴定的图纸不予认可，该图纸指示设计院的复印件，图纸从设计出炉到最终成为施工方案还要经过建设部门的图审。江西一建公司只提供设计部门的复印件，不能作为鉴定依据。5、返工已是既定事实，返工的工程量也经过鉴定予以确认。按照双方签订的协议，我方施工所用的铝材品牌为“安昌”或“凤铝”，江西一建公司未将其与业主单位约定的铝材品牌告知我方，施工中业主单位要求更换铝材品牌，由此导致的责任是江西一建公司所致，故损失应予赔偿。江西一建公司辩称，刘成万的上诉主张已在一审判决中予以阐明。我方提交的鉴定图纸是设计院提供，对方对面积鉴定未提交图纸。江西一建公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，核减工程款237,305元，不支付逾期利息；2．剩余工程款在刘成万出具检测合格证书七日内支付；3．诉讼费由刘成万承担。刘成万辩称，经双方决算确认新增施工面积239.4㎡属实，涉案工程已在2018年2月6日投入使用，故认定工程质量合格符合法律规定。一审法院以工程合格之日认定为江西一建公司应当支付工程款之日并由此支付利息符合法律规定。刘成万向一审法院提出诉讼请求：1、判令江西一建公司、周四华支付工程款人民币885,700元，并支付自2015年6月14日起至实际付款完毕之日止的逾期付款利息（2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率参照罚息计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）参照罚息计付），暂计算至起诉之日为20万元；2、判令江西一建公司、周四华支付工程返工费损失78,973.83元；3、本案的诉讼费、保全费、公告费、保全责任保险费用等相关费用由江西一建公司、周四华承担。一审法院认定事实：2012年8月，安福县林业局将安福县森林防火指挥中心（现为“智慧安福中心”）的建设工程发包给江西一建公司进行承建，工程承包范围包括：设计施工图范围内的土建工程、安装工程、装饰工程等。2013年12月23日，周四华代表安福县森林防火指挥中心项目部（甲方）与刘成万（乙方）签订《铝合金玻璃幕墙制作安装施工协议书》，主要约定：甲方、乙方就铝合金玻璃幕墙制作和安装施工事项协商一致，达成协议，甲方将安福县森林防火指挥中心铝合金玻璃幕墙制作和安装交由刘成万承包，包括原材料的采购、加工制作、运输、现场安装、框边塞缝、铝合金成品保护、现场负责验收检测合格、因质量问题的维修和更换等；铝合金玻璃幕墙单价为680元/㎡（附报价清单），面积大约2000㎡；制作安装工程暂定工程总造价：壹佰叁拾陆万元整人民币（1,360,000元），实际结算总价以工程完工后实际工程量计算，此价格不包括税费和管理费；付款方式：合同签订后甲方支付总价款的10%约壹拾叁万陆仟元给乙方，外框安装完后再支付总价的30%约肆拾万捌仟元给乙方，玻璃到现场付10%，玻璃安装完毕后支付总价款的10%约壹拾叁万陆仟元给乙方，工程完工验收合格，拿到检测合格证书后七个工作日内支付总价款的35%约肆拾柒万陆仟元给乙方，余下5%质保金期满后七个工作日内支付完毕；甲方的权利及义务：合同签订后与乙方确认幕墙加工生产图纸，并向乙方进行现场交底，甲方与乙方、监理公司共同负责监督检查工程质量、进度、隐蔽工程的验收，办理设计变更、身份证及验收手续，负责协调现场各施工单位之间的协作与配合工作，甲方按合同规定组织工程验收，并按合同的期限竣工结算，甲方按合同约定及时支付乙方工程款；乙方的权利及义务：指派乙方驻工地代表，负责合同履行，按要求组织施工，保持、保量按期完成施工任务，处理乙方负责的各项事宜，乙方按甲方要求进场施工，并提前组织好半成品的采购、运输、保护等工作，服从甲方全面管理，接受甲方及监理公司的监督和管理，并服从甲方对工程总进度计划安排与施工协调。双方还另就其他事项进行了约定。2014年8月，江西一建公司与安福县林业局、监理单位的工作联系单内容记载：玻璃幕墙每层开启窗高度原设计好1600mm，开启较困难，建设改为900mm高度。该工作联系单有江西一建公司与安福县林业局盖章、监理单位的邓小勇签名确认。2017年10月，江西一建公司与安福县林业局工作联系单内容记载：工作内容（关于四层玻璃幕墙开门及开启窗户位置）……4、东面1#楼梯间玻璃幕墙在各层的休息平台处靠右开一扇开启窗。该工作联系单有江西一建公司施工员肖竹远签名确认。2015年6月，玻璃幕墙主体工程完工，2018年2月前刘成万进行了后续的零星工程。2015年6月14日，双方对涉案玻璃幕墙工程决算，工程预决（算）表记载工程面积为3054.227㎡，江西一建公司门卫谢开虎、职工周元华在工程预决（算）表上签字确认，另江西一建公司施工员肖竹远在该表上写明：“本人暂时抽不出时间计算工程，乙方所提数据约2900㎡，所作临时依据肖竹远2015.6.13”。2018年2月5日，双方对增加的工程量进行决算，结算单记载增加的工程面积为239.4㎡，该决算单有江西一建公司施工员肖竹远、门卫谢开虎签名确认。2018年2月6日，智慧安福中心正式启动运行，但至今未进行工程验收。刘成万与江西一建公司因涉案玻璃幕墙的工程量、工程款支付问题发生纠纷，故诉至法院。2018年8月15日，刘成万向一审法院申请对安福县森林防火指挥中心项目玻璃幕墙安装面积、工程返工造价（自四层以上安装完成的骨架拆除后又安装上去的返工造价）进行鉴定，一审法院依法予以准许并委托吉安鹭洲司法鉴定中心进行鉴定。2019年2月20日，因申请人刘成万未在规定的时间内按要求提供鉴定所需的项目玻璃幕墙竣工图纸及相关资料，该次委托终结。2019年3月3日，刘成万再次申请对安福县森林防火指挥中心项目玻璃幕墙安装面积、工程返工造价（自四层以上安装完成的骨架拆除后又安装上去的返工造价）进行鉴定，一审法院予以准许，因双方仍无法提供竣工图纸及相关资料，在询问刘成万、江西一建公司是否能提供无工程图纸情况下进行现场勘验作出鉴定的机构后，刘成万向一审法院提供吉安文山会计司法鉴定所，江西一建公司未能向一审法院提供鉴定机构，为此一审法院委托吉安文山会计司法鉴定所进行鉴定。2019年6月13日，吉安文山会计司法鉴定所作出吉安文山会计司法鉴定所［2019］价鉴字第009号司法鉴定意见书，该鉴定意见书记载鉴定过程为：我所接受委托后，依据委托事项，于2019年4月9日派人至现场勘查；对勘查记录当事人刘成万进行了签字确认，当事人周元华到场，未签字确认；依据委托事项，鉴定人员确定采用市场价法展开此次鉴定工作。分析说明：根据委托方提供的委托书、鉴定申请书、民事诉状、施工合同、协议书、图纸等资料。本工程1、玻璃幕墙安装面积：工程量依据现场勘验记录计算，不包括新增工程量部分（本次鉴定工程量为2015年6月14日双方未确认工程量，新增工程量为2018年2月5日工程量）；2、返工工程造价：返工部分工程量参照图纸依据现场勘验记录计算，单价按玻璃幕墙组价明细表，龙骨骨架考虑65%占比计算其单价为39元/㎡。鉴定意见：1、玻璃幕墙安装面积为3013.10平方米；2、返工工程造价（四层以上已安装完成的骨架拆除后又安装上去的返工造价）为2024.97㎡×39元/㎡=78,973.83元。庭审过程中，江西一建公司认可周四华系其公司员工，为涉案工程项目负责人，谢开虎系其公司门卫，肖竹远系其公司施工员。另查明，在本案审理过程中，2020年4月9日江西一建公司对涉案工程安福县森林防火指挥中心玻璃幕墙安装工程原始设计与实际施工的工程造价差额进行鉴定，经吉安文山会计司法鉴定所鉴定，涉案工程造价差额为292,770.18元，实际工程单价为582.83元/㎡。本案庭审过程中，江西一建公司认可涉案工程面积为3252.5㎡。一审法院认为，刘成万与江西一建公司签订《铝合金玻璃幕墙制作安装施工协议书》，约定由刘成万承包安福县森林防火指挥中心铝合金玻璃幕墙制作和安装工程，而刘成万并无相关工程施工资质，故该《铝合金玻璃幕墙制作安装施工协议书》为无效合同，但因刘成万施工的工程已完工并交付使用，故刘成万主张江西一建公司支付工程款并无不当，双方均应参照《铝合金玻璃幕墙制作安装施工协议书》履行自己的义务。虽《铝合金玻璃幕墙制作安装施工协议书》系刘成万与周四华所签订，但庭审中江西一建公司认可周四华系其员工，为涉案工程项目负责人，且《铝合金玻璃幕墙制作安装施工协议书》主体写明“发包方：安福森林防火指挥中心项目部”，故一审法院认定周四华系代表江西一建公司与刘成万签订的合同，周四华不承担涉案工程款支付责任。对刘成万承做的工程量及工程款价款。对工程量，吉安文山会计司法鉴定所出具［2019］价鉴字第009号司法鉴定意见书，评定刘成万所承做的玻璃幕墙安装面积（2015年6月14日双方未确认工程量，不包括新增工程量部分）为3013.10平方米，且该面积有2015年6月14日江西一建公司谢开虎、周元华签字确认的工程预决（算）表所记录的3054.227平方米进行印证，故对刘成万2015年6月14日前承做的玻璃幕墙安装面积一审法院确认为3013.10平方米。对2015年6月14日至2018年2月5日前新增的工作量，刘成万主张为239.4平方米，并提供2017年10月19日的工作联系单及2018年2月5日有江西一建公司门卫谢开虎、施工员肖竹远签名确认的结算单进行证明，故一审法院依据联系单及结算单确认新增工程量面积为239.4平方米。综上，一审法院确认刘成万承做的玻璃幕墙安装面积共计3252.5平方米，江西一建公司也同意按3252.5平方米计算。对于涉案工程价款，由于对施工设计进行变更，从而导致施工造价发生了变化。吉安文山会计司法鉴定所出具的［2020］价鉴字第013号司法鉴定意见书，评定涉案工程原始设计与实际施工的工程造价差额为292,770.18元，实际工程单价为582.83元/㎡。对此，刘成万坚持按照合同单价680元/㎡计算，而根据以上鉴定意见来看，设计图纸的变更导致实际施工的工程结构发生了变化，从而影响了工程单价，故对刘成万的意见一审法院不予采纳。一审法院根据双方确认的面积及未改变结构的单价确认以前的工程造价为2,211,700元（3252.5平方米×680元/平方米），在此基础上核减工程造价差额292770.18，故一审法院确认涉案工程价款为1,918,930元。对江西一建公司已付款项，刘成万自认为1,326,000元，江西一建公司则表示对已付的具体金额不清楚，对已付工程款，因双方均未提供证据证明，故对江西一建公司已付工程款一审法院依据刘成万自认的款项确认为1,326,000元。双方在《铝合金玻璃幕墙制作安装施工协议书》中约定，合同签订后支付总价款的10%，外框安装完后再支付总价30%，玻璃到现场付10%，玻璃安装完毕后支付总价款的10%，工程完工验收合格，拿到检测合格证书后七个工作日内支付总价款的35%，余下5%质保期满后七个工作日内支付完毕。现玻璃幕墙安装早已完工，虽未验收，但已投入使用，可视为该工程已经竣工，参照双方约定，刘成万应支付工程款的95%。对剩余的5%工程款双方约定质保期满后7个工作日内支付完毕，对质保期，双方未进行约定，根据《建设工程质量保证金管理办法》规定的最长质量保证期为二年，故一审法院认定质保期为2年，自工程投入使用之日起（即2018年2月6日）至2020年2月5日止，该5%的工程款（95,946.5元）应于2020年2月5日质保期满后7个工作日内按双方约定进行支付，现该质保期已满，剩余的5%工程款江西一建公司应一并支付给刘成万。综上，依据一审法院确认的工程价款1,918,930元，核减已付工程款1,326,000元，现江西一建公司应支付刘成万工程款592,930元。对刘成万主张的逾期利息，因玻璃幕墙安装早已完工，虽未验收，但已于2018年2月6日投入使用，可视为该工程已经竣工，但江西一建公司拖欠工程款至今未付，故刘成万主张支付逾期利息一审法院予以支持。而对于利息计付标准以及计付时间如何确定。根据相关法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日为计付之日。本案中，部分工程款（496,983.5元）利息计付时间为工程投入使用之日即2018年2月6日，剩余5%的工程款（95,946.5元）应于2020年2月5日质保期满后7个工作日内支付，故该部分工程款计息时间为2020年2月13日。对刘成万主张的第4层至第10层已经安装的铝合金龙骨架拆除重装的返工损失78,973.83元，因江西一建公司不予认可，刘成万未能提供确实的证据证明其返工量以及返工过错在江西一建公司方，故对刘成万该项诉求不予支持。对刘成万主张的保全费、公告费、保全责任保险费用，刘成万未提供实际发生的依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条、第十四条第三项、第十六条第一款、第十七条、第十八条第一项、第十九条和《建设工程质量保证金管理办法》第二条之规定，判决：一、江西建工第一建筑有限责任公司在本判决生效之日支付刘成万工程款592,930元及逾期利息（其中496,983.5元工程款从2018年2月6日按照年利率6%计算至2019年8月19日为44,728.5元，2019年8月20日之后的利息按照年利率3.85%计算至实际付清之日止；剩余工程款95,946.5元从2020年2月13日按照年利率3.85%计算至实际付清之日止）；二、驳回刘成万的其他诉讼请求。案件受理费15,282元，鉴定费5,000元，合计20,282元，由刘成万负担9,178元，江西建工第一建筑有限责任公司负担11,104元。二审中，江西一建公司提交付款票据复印件24张，证明实际支付工程款1,400,500元。刘成万认为不符合证据形式要件，不予质证。本院认为，2019年3月7日庭审中已明确告知江西一建公司就已付款事项限期举证，但江西一建公司未如期举证。现其提交的上述证据于程序不符且均系复印件，真实性存疑，故本院对上述证据不予认定。刘成万未提交证据。周四华未质证，未提交证据。二审另查明，2018年9月6日质证笔录中江西一建公司认可“返工是事实”，2020年10月15日庭审笔录中江西一建公司认可“返工是事实”。2014年8月13日建设单位、设计单位、监理单位、施工单位共同签章工作联系单，联系单内容“施工图设计采用的是理论计算尺寸，经甲方确定铝材采用坚美品牌……对玻璃幕墙主材及石材幕墙主材作如下变更……”。变更内容涉及隐框玻璃幕墙的立柱、横梁、玻璃附框、立柱套芯尺寸，明框玻璃幕墙的立柱、横梁、套芯、横梁压块、盖板尺寸。2018年银行贷款一年期贷款基准利为年利率4.35%。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，综合诉辩双方意见，本案争议焦点为：一、涉案工程总价款如何认定？二、返工责任及费用由谁承担？三、付款时间及逾期付款违约标准如何认定？关于焦点一，刘成万主张合同约定的680元/㎡是固定价，故应按照该标准结算。本院认为上述主张不能成立，理由如下：1、固定价结算一般是指按施工图预算包干，即以经审查后的施工图总概算或者综合预算为准，有的是以固定总价格包干，有的是以平方米单价包干。承包人和发包人在履行建设工程施工合同过程中，如果没有发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化时，就应该按照合同约定的包干总价格结算工程款。2、本案合同中虽约定单价680元/㎡，但该价格另付报价清单，清单中载明的项目也是根据实际予以调整，故按合同价格理解不应确认为固定价。此外，合同还约定“实际结算总价以工程完工后实际工程量计算”，此处所指的工程量包含价格和面积。3、从合同的实际履行来看，刘成万陈述签订合同时并无具体施工图纸，且履行过程中当事人对工程设计、使用材料、实际施工面积等均有所变更。故对设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的，一审法院对变化部分予以鉴定，并据实结算工程款，并无不当。关于焦点二，返工事实双方无争议。本院二审期间，江西一建公司认可2014年8月要求更换铝材品牌。因更换铝材品牌导致返工，该返工责任及费用应由江西一建公司承担。返工造价经鉴定确认，在无证据否认鉴定意见的情况下，本院对该鉴定意见予以采信。刘成万要求支付返工费78,973.83元的主张，予以支持。关于焦点三，涉案工程已实际交付使用，江西一建公司应于交付之日支付工程款，逾期应支付欠付工程款利息。对付款金额及计息时间、标准确认如下：工程造价1,918,930元＋返工费78,973.83元-已付1,326,000元=671,903.83元。应付671,903.83元及逾期付款利息（其中572,008.63元于2018年2月6日起按年利率4.35%计算至2019年8月19日，此后的利息按照年利率3.85%计算。另99,895.2元从2020年2月13日按照年利率3.85%计算）。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销江西省安福县人民法院（2020）赣0829民初197号民事判决；二、江西建工第一建筑有限责任公司于本判决生效后五日内向刘成万支付工程款671,903.83元及逾期付款利息（其中572,008.63元于2018年2月6日起按年利率4.35%计算至2019年8月19日，此后的利息按照年利率3.85%计算至付清之日止。另99,895.2元从2020年2月13日按照年利率3.85%计算至付清之日止）。三、驳回刘成万的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费20,775元（刘成万预交），二审案件受理费12,407元（江西一建公司预交5,531元，刘成万预交6,876元）。诉讼费共计33,182元，由江西建工第一建筑有限责任公司负担19,050元，由刘成万负担14,132元。本判决为终审判决。审判长  李伟杰审判员  罗良华审判员  吴富强二〇二一年一月二十六日法官助理郭琴书记员谢佳艺