陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终1797号 上诉人(原审被告):永诚财产保险股份有限公司咸阳中心支公司。住所地：陕西省咸阳市秦都区楼**。 法定代表人：雷刚，系该公司负责人。 委托诉讼代理人：常军红，女，1973年1月18日出生，汉族，住陕西省咸阳市渭城区XX路市，公民身份号码XXXXXXXXXX********，系永诚财产保险股份有限公司咸阳中心支公司员工。 被上诉人(原审原告):任文总，男，1952年12月17日出生，汉族，住陕西省咸阳市淳化县，公民身份号码XXXXXXXXXX********。 委托诉讼代理人：任文军，陕西为民律师事务所律师。 被上诉人(原审被告):王军，男，1983年11月20日出生，汉族，住陕西省咸阳市淳化县，公民身份号码XXXXXXXXXX********。 委托诉讼代理人：崔晓林，男，汉族，1976年4月16日出生，住陕西省泾阳县，公民身份号码XXXXXXXXXX********。 被上诉人(原审被告):淳化明吉客运有限公司。住。住所地：陕西省咸阳市淳化县大店新区/div> 法定代表人：崔晓林，系该公司董事长。 上诉人永诚财产保险股份有限公司咸阳中心支公司（简称永诚保险公司）因与被上诉人任文总、王军、淳化明吉客运有限公司（以下简称客运公司）、机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省淳化县人民法院(2020)陕0430民初184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月31日受理后依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。上诉人委托诉讼代理人常军红、被上诉人任文总委托诉讼代理人任文军、被上诉人王军委托诉讼代理人崔晓林、被上诉人客运公司法定代表人崔晓林到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 永诚保险公司上诉请求：撤销一审判决第二项对于残疾赔偿金的赔偿，要求将金额由422346.6×70%=295642.62元，变更为229944.26元；二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：我司在一审庭审中对一审原告自行委托的伤残鉴定书提出异议，申请重新鉴定，但一审法院以未提供充分的证据为由予以驳回，从目前的伤者治疗及恢复情况可见：1、伤者颈部原来存在椎间盘多发性突出，系自身的退变，目前后遗症系交通事故与自身退变共同作用所致，不是单方面原因；2、鉴定报告中提及的四肢肌力下降，但未见对肌力下降的检测及描述；3、我司人员复勘伤者视频所见，伤者双上肢存在一定的阻力，下肢可以站立，因此其肌力应高于3级，鉴定结论与实际不符。鉴于以上情况，上诉人申请对一审原告的伤残等级重新鉴定，并申请增加外伤参与度的鉴定。 任文总答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。答辩人肌力下降及脊髓神经受损主因系被上诉人王军所驾驶车辆违反道路安全法规侵权所致。答辩人体质状况对交通事故损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。虽然答辩人的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是相关法律规定的过错，不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任，被上诉人以其自己划定“损伤参与度评定为70%”为由，在计算残疾赔偿金时扣减没有任何法律依据。 王军、客运公司答辩称：同意重新鉴定。车买的有保险，且在保险保险期间内，应先由保险公司承担。 任文总向一审法院起诉请求：1、依法判令被告王军赔偿原告医疗费128607.62元、住院伙食补助金9500元、营养费4860元、误工费9720元、护理费用390834元（含护理依赖）、交通费3000元、残疾赔偿金295642.62元、精神抚慰金40000元、后续治疗费10000元、司法鉴定费3200元共计895364.24.元，核减被告已经支付的30000元，余额为865364.24.元，要求精神抚慰金在交强险范围内优先赔偿；2、被告客运公司在第一被告承担责任的范围内承担连带赔偿责任；3、判决被告永诚保险公司在交强险及商业险范围内承担赔偿责任；4、本案诉讼费由各被告承担。庭审中原告变更诉讼请求：医疗费130312.99元、护理费547500元（含护理依赖）、残疾赔偿金454834.8元、财产损失2000元。 一审法院查明事实：2019年10月5日11时左右，被告王军驾驶陕DXXX**号大型普通客车，由北向南行驶至淳化县XX路6公里300米处（淳化县十里塬镇南街），超越原告驾驶的无号牌“金领”牌正三轮载客摩托车后，驶回原车道随后刹车减速，致三轮摩托车与被告王军驾驶的客车尾部相撞，造成两车受损，致任文总受伤的交通事故。淳化县公安局交通警察大队于2019年11月21日作出道路交通事故认定书，认定被告王军对本次交通事故承担主要责任，原告承担次要责任。随即，原告被送往淳化县医院治疗。同日，转至咸阳市中心医院治疗，经诊断为：颈部颈髓损伤，不完全截瘫等。分别于2019年10月5日-2019年11月27日住院治疗53天，2019年11月27日-2019年12月21日住院治疗24天，2019年12月21日-2020年1月8日住院治疗18天，共住院95天。事发后，永诚保险公司给付原告30000元用于治疗。原告委托陕西公正司法鉴定中心对原告任文总的伤残等进行鉴定，2020年3月15日，该鉴定中心作出陕公正司鉴［2020］临鉴字第3053号鉴定意见书鉴定意见为：1、任文总颈髓损伤遗留截瘫属二级伤残；后续医疗费用预计为10000元人民币；误工期、营养期计算至伤残评定前一日；护理信赖程度为大部分护理（期限最长不超过20年）。 另查明，陕DXXX**号大型普通客车登记所有人为淳化明吉客运有限公司，王军系该公司驾驶员，事故发生时王军系该公司正常上班的履职行为。 再查明，陕DXXX**号大型普通客车在被告永诚保险公司投保了交强险（保险期间自2019年8月4日零时起至2020年8月3日二十四时止）、第三者责任保险（限额2,000,000元）及不计免赔（保险期间自2019年8月5日0时起至2020年8月4日24时止）。发在交通事故时，在保险期间内。 一审法院认为，被告王军驾驶陕DXXX**号大型普通客车尾部与原告驾驶的三轮摩托车相撞，造成两车受损，致任文总受伤的交通事故，经淳化县公安局交通警察大队认定，被告王军负主要责任，原告负次要责任。诉讼过程中，被告王军和客运公司表示对该事故责任认定书持有异议，但未在法定期限内进行复议，本院对该责任认定书予在采信。结合本案案情，本院确定原、被告王军承担民事责任比例为3：7。因陕DXXX**号大型普通客车的登记所有人系被告客运公司，被告王军系被告客运公司的驾驶员，该客运公司亦表示本案交通事故是被告王军在履行职务过程中发生的，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，被告王军对外产生的民事责任应由被告客运公司承担。陕DXXX**号大型普通客车在被告永诚保险公司投保了交强险及商业第三者责任险（限额2,000,000元），被告保险公司应先在其交强险限额内对原告的损失承担赔偿责任，不足部分，在商业第三者责任险限额内按照事故责任比例70%予以赔偿。 原告请求的医疗费中属于正式医疗票据的共计135078.85元，符合法律规定，予以支持；后续治疗费用10000元，系专门鉴定机构进行鉴定得出，该鉴定符合法律规定，予以支持；原告请求的住院伙食补助费，按实际住院天数95天，每天60元计算共计5700元；原告诊断证明上明确载明需加强营养，计算至定残前一日共162天，每天按30元标准计算共计4860元；关于误工费，三被告均认为原告已逾60周岁，不能计算误工收入，但我国法律并未禁止超过60周岁的人，从事与其身体相适应的劳动而取得相应的劳动报酬，故本院酌定原告误工费为每天50元，共162天，合计8100元；原告主张护理费，因诊断证明上载明2人护理，其中一人护理提供了正规发票，载明护理费20394元，予以支持，另一人护理费按162天，每天100元，计16200元，根据鉴定意见，原告护理信赖程度为大部分护理，原告主张10年护理期限，予以支持，每天按100元，每年36500×80%=29200元，10年计292000元，护理费共计20394元+16200元+292000元=328594元；原告属二级伤残，残疾赔偿金为：36098×[20-(67-60)]×90%=422346.6元，应予支持；关于交通费，因原告未提供证据证明其交通费具体数额，结合本案实际，原告受伤住院交通费确有产生，本院酌定为1000元；原告主张精神抚慰金，因其已构成二级伤残，故该请求予以支持，但原告请求的数额过高，本院酌定为10000元；原告主张鉴定费用3200元，有鉴定中心出具的正式票据，且该项支出系原告受伤后必要支出，予以支持；因原、被告均认可财产损失2560元，故原告主张的财产损失为2560元。 综上所述，原告任文总因本次事故造成的损失：医疗费135078.85元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费5700元、营养费4860元、误工费8100元、护理费328594元、残疾赔偿金422346.6元、交通费1000元、精神损害抚慰金10000元、财产损失2560元，合计928239.45元，由被告保险公司在交强险限额内赔偿122000元；剩余损失806239.45元由被告保险公司在三者责任险内赔偿其中70%即564367.62元，扣除已支付的30000元后应赔偿的款项为534367.62元，实际应赔偿的款项合计656367.62元；鉴定费3200元，由被告客运公司承担70%，即2240元；原告其余损失30%即241871.84元、鉴定费30%即960元由原告任文总自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条,最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及陕西省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、由被告永诚财产保险股份有限公司咸阳中心支公司于本判决生效后十日内在交强险限额内向原告任文总赔偿122000元，其中精神损害抚慰金10000元在交强险限额内优先支付；二、由被告永诚财产保险股份有限公司咸阳中心支公司于本判决生效后十日内在商业第三者责任保险限额内向原告任文总赔偿534367.62元；三、驳回原告任文总的其他诉讼请求。一审案件受理费6227元（已减半收取）、鉴定费3200元，由原告任文总承担2828元、被告淳化明吉客运有限公司承担6599元。 二审审理期间，上诉人提交陕西海朋保险公估有限公司出具的调查报告及光盘一份，证明被上诉人任文总单方委托陕西公正司法鉴定中心作出的伤残等级与实际不符，要求重新鉴定。依据上诉人的申请，本院依法委托陕西佰美法医司法鉴定所对被上诉人任文总的伤残等级、护理依赖程度及损伤部位与本起事故的参与度进行了重新鉴定。鉴定结论为：1、被鉴定人任文总椎间盘突出属于其自身疾病，颈髓损伤与本次交通事故存在主要因果关系，其参与度建议70%-80%；2、被鉴定人任文总的伤残等级属五级；3、被鉴定人任文总需大部分护理依赖。被上诉人任文总对上诉人提交的证据及鉴定报告不认可。被上诉人王军及客运公司对上诉人提交的证据及鉴定报告无异议。 被上诉人任文总提交了如下证据：1、2020年12月23日至2020年1月8日的住院病历及医疗费票据一套，证明在二审审理期间，被上诉人任文总因本次交通事故再次住院花费医疗费2366.7元（医保报销后）。2、交通费票据一份，证明因二次鉴定花费交通费700元。上诉人对交通费认可，但对医疗费不认可，认为该费用应包含在后续治疗费中。被上诉人王军及客运公司的意见同上诉人。 二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，陕西佰美法医司法鉴定所作出的鉴定报告程序合法，且是以被鉴定人任文总进行法医活体检验得出的结论，具有客观真实性，可以作为定案依据。关于陕西公正司法鉴定中心作出的关于被上诉人任文总后续治疗费、误工费、营养费的鉴定意见，因各方当事人无异议，本院将予以采纳。被上诉人任文总主张的交通费700元，是因二次鉴定产生的合理费用，本院予以支持。关于被上诉人任文总在二审审理期间再次住院花费的医疗费2366.7元，因未经一审程序审理，且本院支持被上诉人任文总后续治疗费10000元，而该医疗费未超出后续治疗费10000元，故对该费用本院不做处理，如被上诉人任文总后续治疗费超出鉴定意见10000元后，可按实际花费另行主张。关于上诉人称被上诉人任文总残疾赔偿金应结合鉴定报告给出的参与度进行计算的上诉理由，因无法律依据，本院不予支持。 综上，被上诉人任文总因本次事故造成的损失：医疗费135078.85元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费5700元、营养费计算至评残前一日为440天×30元/天=13200元、误工费计算至评残前一日为440天×50元/天=22000元、护理费328594元、残疾赔偿金按五级伤残计算为36098×[20-(68-60)]×60%=259905.6元、交通费1000+700=1700元、精神损害抚慰金10000元、财产损失2560元，合计788738.45元，由上诉人在交强险限额内赔偿122000元；剩余损失666738.45元由上诉人在三者责任险内赔偿其中70%即466716.92元，扣除已支付的30000元后应赔偿的款项为436716.92元，实际应赔偿的款项合计558716.92元，其余损失由被上诉人任文总自行承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持陕西省淳化县人民法院(2020)陕0430民初184号民事判决第一项即“由被告永诚财产保险股份有限公司咸阳中心支公司于本判决生效后十日内在交强险限额内向原告任文总赔偿122000元，其中精神损害抚慰金10000元在交强险限额内优先支付”、第三项即“驳回原告任文总的其他诉讼请求”； 二、变更陕西省淳化县人民法院(2020)陕0430民初184号民事判决第二项为：由永诚财产保险股份有限公司咸阳中心支公司于本判决生效后十日内在商业第三者责任保险限额内向任文总赔偿436716.92元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6227元（已减半收取）、鉴定费3200元，共计9427元，由任文总承担2828元、淳化明吉客运有限公司承担6599元；二审案件受理费1443元，鉴定费4320元，共计5763，由任文总承担1729元、永诚财产保险股份有限公司咸阳中心支公司承担4034元。 本判决为终审判决。 审判长  党晓辉 审判员  赵建辉 审判员  魏永锋 二〇二一年一月二十二日 书记员  昝 鑫 1