天津市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）津01刑终522号原公诉机关天津市武清区人民检察院。上诉人（原审被告人）温洪江，男，1965年9月25日出生于天津市武清区，汉族，农民，小学文化，户籍地武清区，住武清区。因犯故意伤害罪于1999年被判处管制一年六个月。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年6月29日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于天津市武清区看守所。辩护人丁艳年，天津宾大律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈英，女，1975年5月7日出生于四川省德阳市，汉族，农民，初中文化，户籍地德阳市广汉市，住天津市武清区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年6月29日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于天津市武清区看守所。辩护人黄少山，天津强东律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张珍良，男，1984年12月4日出生于四川省德阳市，汉族，农民，初中文化，住德阳市罗江县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年6月27日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于天津市武清区看守所。指定辩护人施韬，天津坤远律师事务所律师。上诉人（原审被告人）汤进，男，1972年2月1日出生四川省德阳市，汉族，农民，初中文化，住四川省德阳市广汉市。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年7月2日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于天津市武清区看守所。指定辩护人陈玥，上海建纬（天津）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘嘉豪，男，1995年11月3日出生于天津市武清区，汉族，农民，初中文化，住武清区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年6月27日被天津市刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于天津市武清区看守所。原审被告人刘岩岩，男，1982年6月15日出生于天津市武清区，汉族，农民，小学文化，户籍地武清区，住天津市武清区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年6月28日被刑事拘留，同年8月2日被取保候审，2020年8月24日经本院决定被逮捕。现羁押于天津市武清区看守所。原审被告人宋志雄，男，1987年7月4日出生于天津市武清区，汉族，农民，初中文化，住武清区。因犯抢劫罪于2007年11月被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，2010年6月26日刑满释放。2015年6月17日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年8月7日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于天津市武清区看守所。原审被告人张鑫，男，1984年5月29日出生于天津市武清区，汉族，农民，初中文化，住武清区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年6月27日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于天津市武清区看守所。原审被告人张楠，男，1993年1月3日出生于河北省沧州市，汉族，农民，初中文化，住沧州市青县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年6月28日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于天津市武清区看守所。原审被告人杨磊，男，1989年11月5日出生于天津市武清区，汉族，农民，初中文化，住武清区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年8月7日被刑事拘留，同年8月21日被取保候审，2020年8月28日被逮捕，现羁押于天津市武清区看守所。原审被告人郭鹏，男，1994年2月5日出生于四川省德阳市，汉族，农民，初中文化，住德阳市中江县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年6月28日被刑事拘留，同年8月2日被取保候审，2020年8月28日被逮捕，现羁押于天津市武清区看守所。天津市武清区人民法院审理天津市武清区人民检察院提起公诉的原审被告人温洪江、陈英、刘岩岩、宋志雄、张鑫、张珍良、张楠、刘嘉豪、杨磊、郭鹏、汤进犯聚众斗殴罪一案，于2020年8月28日作出（2019）津0114刑初1074号刑事判决。一审宣判后，原审被告人温洪江、陈英、张珍良、刘嘉豪、汤进不服，提出上诉。在本院审理期间，上诉人刘嘉豪申请撤回上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷并审查相关证据，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人温洪江于2014年6月25日19时前后，在得知朱国法、谭月超、高祥、张志山（均另案处理）等人在天津市武清区盛世郦园底商其经营的“盛通台球游艺中心”游戏厅内以“在赌博机输钱”为由要求“退钱”后，电话纠集高连明等人前来斗殴，后赶至该游戏厅与朱国法等人在该游戏厅门口交涉并发生争执。期间被告人陈英、张鑫、刘岩岩等人安排被告人宋志雄、杨磊、张珍良、汤进、刘嘉豪、郭鹏等人在该游戏厅门口聚集准备斗殴，同时安排被告人张楠驾车携带镐把给在场人员分发。当日20时前后，被告人温洪江同朱国法等人至该游残厅门口上述人员聚集处附近，继续与朱国法等人争执。因朱国法等人在高连明等人到来前欲离开，温洪江上前阻拦朱国法进而引发打斗。上述聚集的被告人刘岩岩、宋志雄、张鑫、张珍良、张楠、刘嘉豪、杨磊、郭鹏、汤进等人在被告人陈英现场纠集下与朱国法等人动手斗殴，部分人员持镐把、球杆等物参与斗殴。因朱国法纠集的史远龙、杨闯、李臣等人（均另案处理）持镐把、砍刀等物赶到加入斗殴，温洪江一方被打散并有多人受伤，后朱国法一方逃离现场。斗殴结束后温洪江所纠集的高连明、徐宁、“小亮”等人赶至现场但错过斗殴。经天津市公安局武清分局物证鉴定所鉴定，汤进右上肢的损伤程度构成轻伤一级，右顶部、左肩背部及左膝部的损伤程度分别构成轻微伤；温洪江左侧尺骨骨折的损伤程度构成轻伤二级，头部创口、左侧第3前肋骨骨折及肢体软组织损伤程度分别构成轻微伤；张珍良左上肢的损伤程度构成轻伤二级、头部及左足的损伤程度分别构成轻微伤；刘嘉豪的损伤程度构成轻微伤。案发后，被告人温洪江一方与对方私下和解，被告人温洪江、陈英、刘岩岩、宋志雄、张鑫、张珍良、张楠、刘嘉豪、杨磊、郭鹏、汤进先后被抓获，归案后被告人宋志雄、张鑫、张珍良、张楠、刘嘉豪、杨磊、郭鹏、汤进对前述犯罪事实均如实供述。原审判决列举了案件来源、到案经过及抓获经过；天津市公安局武清分局物证鉴定所鉴定意见；辨认笔录；常住人口信息；刑事和解协议书、刑事谅解书、收条；（1999）武刑初字第192号刑事判决书、（2015）武刑初字第152号刑事判决书、（2015）武刑初字第289号刑事判决书、释放证明；情况说明；证人高某1、史某、张某1、谭某、李某、刘某、罗某、温某、王某、高某2、徐某、张某2的证言；被告人温洪江、陈英、刘岩岩、张鑫、刘嘉豪、张珍良、汤进、宋志雄、郭鹏、张楠、杨磊的供述等证据。原审法院认为，被告人温洪江、陈英纠集并伙同他人参与聚众斗殴，被告人刘岩岩、张鑫、宋志雄、张珍良、张楠、刘嘉豪、杨磊、郭鹏、汤进明知聚众斗殴仍积极参与，且属人数众多，除被告人温洪江外其他被告人还属持械聚众斗殴，公诉机关对本案被告人犯罪的指控成立，应予采纳。在聚众斗殴的共同故意犯罪过程中，被告人温洪江、陈英起主要作用，系主犯。被告人温洪江有故意犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人刘岩岩、张鑫、张珍良、张楠、宋志雄、刘嘉豪、杨磊、郭鹏、汤进在犯罪过程中起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。被告人宋志雄在刑罚执行完毕后五年内又故意犯罪，系累犯，应当从重处罚。被告人温洪江有故意犯罪前科，可从重处罚。被告人宋志雄、张鑫、张楠、刘嘉豪、杨磊、郭鹏、汤进到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。鉴于被告人宋志雄、张鑫、张楠、刘嘉豪、杨磊、郭鹏、汤进自愿认罪认罚，并签署认罪认罚具结书，依法从宽处罚。被告人刘岩岩在斗殴过程中离开现场，是迫于对方使用镐把、砍刀等作案工具的威胁，其未采取有效措施防止危害结果的发生，不具备有效性的特征，故不属于犯罪中止情况。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：被告人温洪江犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年；被告人陈英犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年五个月；被告人刘岩岩犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年九个月；被告人宋志雄犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年九个月；被告人张珍良犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年七个月；被告人张鑫犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月；被告人张楠犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人汤进犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人刘嘉豪犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人杨磊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人郭鹏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。上诉人温洪江上诉的理由是其没有组织员工参与聚众斗殴，员工是为了保护其才动手打对方。其辩护人提出以下辩护意见，1、一审判决认定温洪江纠集、指使并伙同他人参与聚众斗殴与事实不符，温洪江与其他被告人没有实施共同犯罪的主观故意，故一审判决认定温洪江犯聚众斗殴罪事实不清，证据不足；2、温洪江不是主犯，一审判决认定温洪江未持械，但量刑上未体现从轻，斗殴对方存在严重过错，故即使温洪江的行为构成犯罪，一审对其量刑过重。上诉人陈英的上诉理由是原审判决量刑过重，其没有指挥、领导他人聚众斗殴，是见自己老公被打才情急之下喊了一声“打”。其辩护人提出以下辩护意见，1、一审认定陈英犯聚众斗殴罪，事实不清，证据不足；2、本案中不宜认定陈英为主犯，其主观恶性较小，犯罪情节较轻，其行为不应认定为“持械聚众斗殴”、“斗殴人数较多”，陈英到案后如实供述，斗殴对方存在明显过错，故即使认定陈英有罪，一审判决也对其量刑过重。上诉人张珍良上诉的理由是其虽参与斗殴，但不属于积极参与。其辩护人提出以下辩护意见，1、张珍良系从犯，犯罪情节较轻，社会危害性不大；2、由于现场监控视频无法调取，故在主要证据无法核实的情况下，法庭应以有利于被告人的原则从轻处理被告人；3、张珍良系初犯、偶犯且在二审阶段自愿认罪认罚，应当予以减轻处罚；4、张珍良能够成分认识自己的犯罪行为，认罪悔罪态度良好，应予以宽大处理。上诉人汤进上诉的理由是其没有打人的行为，其是被打。其辩护人提出以下辩护意见，1、汤进认罪态度良好，自愿认罪认罚；2、汤进犯罪情节轻微；3、汤进到案后如实供述，具有坦白情节；4、汤进在共同犯罪中系从犯；5、斗殴对方存在过错；6、汤进系初犯、偶犯。综上，恳请二审法院对汤进予以从宽处罚。经二审审理查明的事实和采信的证据与原审一致。针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，结合本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：1、关于原审判决认定上诉人温洪江、陈英、张珍良犯聚众斗殴罪是否事实清楚，证据确实、充分及上述上诉人在聚众斗殴共同犯罪中的地位、作用问题。经查，聚众斗殴是指出于私仇、争霸或者其他不正当目的而纠集多人成帮结伙打架斗殴的行为。本案中，温洪江在得知朱国法等人在其经营的游艺厅内以“在赌博机输钱为由要求退钱”后，即打电话让高连明纠集他人过来帮其打架；后温洪江在游艺厅办公室与朱国法等人交涉此事时，又以用开水欲浇对方、非要给对方20万元损失等方式逞强争胜，进行挑衅；当朱国法等人欲离开时温洪江阻拦不让，并使眼色示意张鑫准备打架；在朱国法等人下楼后温洪江一边打电话询问被其纠集的高连明什么时候到，一边追到门外，揪住朱国法衣领以阻止他离开。在温洪江动手后，其一方的宋志雄、刘嘉豪、张楠等人开始持械与朱国法一方的人进行斗殴，上述内容有证人高连明、徐宁、高祥、谭月超等人的证言及同案犯张鑫、张珍良、宋志雄的供述予以证明，证据之间相互印证，能够认定温洪江系此次聚众斗殴犯罪的纠集者和指挥者。此外，现有证据能够证明，陈英明知有人到其家经营的游艺厅闹事后与温洪江一起赶到现场，不仅询问张楠车里是否准备有犯罪工具，且在温洪江与朱国法动手厮打后，指挥在场的人上前参与斗殴，故陈英在此次聚众斗殴犯罪中起到指挥作用。根据温洪江、陈英在聚众斗殴共同犯罪中的地位及所起作用，其二人均应认定为主犯。张珍良明知温洪江等人欲与朱国法等人斗殴而参与，且在斗殴过程中用脚踹对方人员，应认定其积极参与聚众斗殴犯罪，考虑其在聚众斗殴犯罪中的具体作用，可认定为从犯。综上，上诉人温洪江、陈英、张珍良所提相关上诉理由及辩护人所提相关辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。2、关于原审判决对上诉人温洪江、陈英、张珍良、汤进的量刑是否适当的问题。经查，原审判决综合考虑温洪江等人参与的聚众斗殴犯罪属于人数众多，温洪江、陈英在共同犯罪中起主要作用系主犯，张珍良、汤进在共同犯罪中起次要作用系从犯，温洪江有故意犯罪前科，汤进具有坦白情节等法定、酌定从轻或从重的情节，所作量刑适当，温洪江、陈英、张珍良、汤进所提原审判决量刑过重的上诉理由及辩护人所提相关辩护意见，于法无据，本院均不予采纳。本院认为，上诉人温洪江、陈英纠集并伙同他人参与聚众斗殴，上诉人张珍良、汤进及原审被告人刘岩岩、张鑫、宋志雄、张楠、刘嘉豪、杨磊、郭鹏被纠集后积极参与斗殴，且属人数众多并持械，其行为均已构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，温洪江、陈英系主犯，应按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚；刘岩岩、张鑫、张珍良、张楠、宋志雄、刘嘉豪、杨磊、郭鹏、汤进系从犯，依法可从轻处罚；宋志雄在刑罚执行完毕后五年内又故意犯罪，系累犯，应当从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：一、准许上诉人刘嘉豪撤回上诉。二、驳回上诉人温洪江、陈英、张珍良、汤进的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 彦审判员 邱 振审判员 王少兵二〇二一年一月十九日法官助理张炜书记员李宗遠附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……2．《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。