浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终4551号上诉人（原审原告）：游洋玲，女，1988年12月5日出生，汉族，住四川省泸县。委托诉讼代理人：王建新，男，1982年12月20日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区，系游洋玲的配偶。被上诉人（原审被告）：金华市婺城区新杰思幼儿园，住所地：浙江省金华市城北综合园区新业街**。负责人：周建平。委托诉讼代理人：方刚成，浙江方子律师事务所律师。委托诉讼代理人：柴倩倩。上诉人游洋玲因与被上诉人金华市婺城区新杰思幼儿园（以下简称新杰思幼儿园）劳动争议一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2020）浙0702民初7176号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人游洋玲上诉请求：撤销一审判决。事实与理由：1、离职交接单中明确记载3085.05元工资的组成中有900元为2020年1月份工资，足以证明新杰思幼儿园存在克扣或者无故拖欠劳动者工资的事实。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》劳部发（1994）481号第三条规定：用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。故一审法院认为游洋玲无证据证明新杰思幼儿园未足额发放工资与事实不符。2、《中华人民共和国劳动法》已经明确规定了加班工资的计算方法及标准，合同约定加班费每天150元不符合《中华人民共和国劳动法》规定。一审法院以没有约定对应的加班时长而由新杰思幼儿园具体安排为由，判定该约定并不违反法律规定，于法无据。劳动考勤表为用人单位所掌握，劳动者无法提供，工资清单用人单位也从未提供。一审法院应当要求用人单位提供考勤表及工资清单以便查清事实。虽然游洋玲不能提供由用人单位掌握的证据直接证明加班事实，但是可以根据现有的其他证据证明加班事实的存在。如根据工资组成项目可以计算出每月应发工资为固定数额，每月应扣的社保和伙食也为固定数额，即每月实发工资应为固定数额，影响每月实发工资不同的主要因素是加班会导致实发工资的增加和请假会导致实发工资的减少。如实际发放的工资高于计算得出的实际应发工资，即可证明计算月份必定有加班事实存在。根据差额结合合同约定的150元每天加班费就可计算得出最少加班时长。以2019年12月为例，假设劳动者当月未请假，计算应发工资为3900元，扣除社保等费用后计算实发工资为3350.35元，结合银行个人账户明细，当月用人单位实际发放的工资为3490.35元，实际发放的金额比计算实发金额多140元，即证明当月劳动者必定有加班事实存在。结合合同约定的加班费为每天150元计算，可得劳动者加班时长为l40/（150/8）=7.46小时。如当月劳动者有请假，加班时长还应加上请假时长。故一审法院认为游洋玲未提交证据证明加班事实，与事实不符。3、根据2019年12月16日微信截图及游洋玲的陈述，2019年12月16日游洋玲系通过书面形式向新杰思幼儿园提出离职请求，新杰思幼儿园未同意游洋玲的离职请求。由此证明游洋玲严格按照劳动合同的约定行使离职请求的权利，在得到新杰思幼儿园不同意其离职请求的结果后，游洋玲严格按照劳动合同的约定履行其约定的义务。故2019年12月16日游洋玲的离职请求事件与2020年5月5日新杰思幼儿园解除劳动合同的行为无因果关系。根据2020年5月4日后微信截图内容和约谈语音语录可以证明，2020年5月5日新杰思幼儿园解除劳动的原因为2020年5月4日游洋玲告知新杰思幼儿园因游洋玲孩子上学原因将来可能会发生的事情。新杰思幼儿园便以将游洋玲工作安排给他人为由单方面解除或者终止劳动合同。新杰思幼儿园深知其行为不符合劳动合同法第三十九条用人单位可以解除劳动合同的规定，故新杰思幼儿园通过精心策划进行预谋的约谈并录音，利用游洋玲天真善良的本性，进行引导性的发问，想以此证明游洋玲系主动辞职从而掩盖其违法解除或终止劳动合同的不法行为。微信截图内容和约谈的语音语录均可证明，游洋玲明确表示并非辞职，并告诉新杰思幼儿园如果辞职会按劳动合同的约定书面提出辞职。故一审法院认定双方对离职事项达成一致意见，新杰思幼儿园不存在违法解除劳动合同关系的行为，与事实不符，于法无据。综上所述，一审法院认定事实和适用法律错误，请二审法院查清事实，支持游洋玲的上诉请求。新杰思幼儿园答辩称：一审判决认定事情清楚，程序合法，程序处理得当，请求驳回游洋玲的上诉。1、新杰思幼儿园已经足额发放游洋玲的工资，对于金华市婺城区劳动争议仲裁委员裁决通知的1081.05元已经支付完毕。2、双方约定的加班费150元，由新杰思幼儿园安排或者批准，不违反法律规定。且游洋玲的加班费，新杰思幼儿园均已支付，游洋玲没有证据证明其存在其他加班的情形。3、游洋玲与新杰思幼儿园就解除劳动合同已经达成一致意见。游洋玲要求新杰思幼儿园支付经济补偿金没有事实和法律依据。而且，因为游洋玲的不当离职行为，给新杰思幼儿园造成了较大损失，新杰思幼儿园保留要求游洋玲赔偿损失的权利。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。游洋玲向一审法院起诉请求：1.依法调取相关资料查明事实真相；2.依法调取用人单位所掌握的工资单、考勤表，依法计算游洋玲被新杰思幼儿园克扣的劳动报酬数额；3.判令新杰思幼儿园支付游洋玲被克扣的劳动报酬4150.58元；4.判令新杰思幼儿园支付游洋玲用人单位违反规定解除或终止劳动合同补偿金10248元；5.本案诉讼费由新杰思幼儿园负担。一审法院认定：2019年8月26日，游洋玲和新杰思幼儿园签订劳动合同1份，约定游洋玲在新杰思幼儿园处从事幼儿教师岗位工作，具体内容为按岗位工作职责。合同服务期为2019年9月1日至2020年8月31日止。工资标准按《金华市新杰思幼儿园工资标准制度》工资形式实行，于每月10日支付前一个月月初至月底的工资。如延长工作时间或加班的，依法给予补休或依法支付加班工资，加班费每天150元等。2020年1月份之前的工资已足额发放，2020年2－4月，由于新冠疫情影响，幼儿园未正常开业，新杰思幼儿园向游洋玲发放了3000元工资。2019年12月16日起，游洋玲多次通过微信或口头向新杰思幼儿园提出离职请求，至2020年5月5日，新杰思幼儿园同意并通知其离职请求。嗣后，新杰思幼儿园要求游洋玲办理离职手续，遭游洋玲拒绝。2020年6月22日，游洋玲向金华市婺城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.新杰思幼儿园支付游洋玲工资4150.58元；2.新杰思幼儿园支付游洋玲因用人单位违反规定解除或终止劳动合同赔偿金10248元。该委于2020年7月30日做出浙金婺城分人仲案（2020）158号仲裁裁决：1.新杰思幼儿园支付游洋玲2020年2月-4月间工资1081.05元，该金额于裁决生效之日起10日内付清。2.驳回游洋玲的其他仲裁请求。嗣后，新杰思幼儿园以转账的形式向游洋玲支付了上述款项。一审法院认为，1.对于游洋玲的第1、2项诉讼请求，其内容是要求新杰思幼儿园提供证据，而不构成诉，另也未经仲裁前置程序，故对其无法支持。2.本案双方建立劳动合同关系合法有效，用人单位应当根据合同约定向劳动者及时足额发放工资。游洋玲并无证据证明新杰思幼儿园未足额发放2020年1月份之前的工资。由于疫情原因，游洋玲未在2020年2月-4月间提供正常劳动，根据浙人社明电3号文件内容，游洋玲2020年2月-4月的工资应当为1800×3=5400元，扣除已支付工资3000元，及单位代扣代缴的社保费用439.65×3=1318.95元，故新杰思幼儿园应补足游洋玲的工资金额为1081.05元。3.根据劳动合同中关于加班的约定，约定加班费每天150元，并没有约定对应的加班时长，而是由新杰思幼儿园具体安排，故该约定并不违反法律规定。游洋玲亦未提交证据证明加班事实，故对该部分诉讼请求不予支持。4.游洋玲在2019年12月16日后曾多次以微信或口头形式向新杰思幼儿园提出离职请求，新杰思幼儿园于2020年5月5日通知其离职，应认定双方对离职事项达成一致意见，故新杰思幼儿园不存在违法解除劳动合同关系的行为。游洋玲要求支付赔偿金的请求，亦不予支持。新杰思幼儿园经一审法院传票传唤，仍未到庭参加诉讼，可依法缺席判决。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条等规定，判决：驳回游洋玲的诉讼请求。案件免收受理费。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，新杰思幼儿园已向游洋玲支付了仲裁裁决中认定的工资1081.05元。本院认为，游洋玲认为新杰思幼儿园存在拖欠工资的违法解除劳动合同的情形，但考虑2020上半年疫情的特殊情况，不能认定新杰思幼儿园存在故意拖欠工资的行为；而且，在双方协商期间，游洋玲均未提及拖欠工资的问题，直到新杰思幼儿园于2020年5月5日通知其离职，游洋玲才提及工资问题，故新杰思幼儿园是否拖欠工资与本案是否存在违法解除没有关联。从双方的录音对话中可以看出，游洋玲提出辞职的意思表示明确，其只是表明根据新杰思幼儿园的安排可以履行至合同期满，但新杰思幼儿园并未要求游洋玲履行至合同期满而同意游洋玲的离职申请，并未违反游洋玲提出辞职的意思表示，故一审法院认定双方系因游洋玲提出离职请求后双方合意解除劳动合同并无不当。对于加班工资，其未能举证证明存在加班事实及具体的加班时间，其也无初步证据证明新杰思幼儿园掌握其加班事实存在的证据而拒不提供，故一审法院对于其加班工资的诉请未予支持并无不当。综上，游洋玲的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长 吴翠丹审 判 员 王玲雅审 判 员 黄 晖二〇二一年一月十五日代书记员 罗 婧