贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终2564号 上诉人（原审被告）：贵州广颢城乡建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区。 法定代表人：李智，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：周登开，贵州今阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓文政，贵州今阳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贵州讯林建筑劳务有限公司，住所地贵州省遵义市播州区。 法定代表人：刘汉银，该公司执行董事兼总经理。 上诉人贵州广颢城乡建设工程有限公司（以下简称广颢公司）与被上诉人贵州讯林建筑劳务有限公司（以下简称讯林公司）承揽合同纠纷一案，贵州省三都水族自治县人民法院于2020年4月28日作出（2020）黔2732民初272号民事判决后，广颢公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案受理后，依法组成了合议庭进行了审理，现已审理终结。 广颢公司的上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.上诉人与被上诉人双方于2018年8月29日签订的《锌钢栏杆工程承包合同》和《塑钢门窗承包合同》均约定承包方式为包工包料。但在实际履行过程中双方协商变更了承包方式，变更为只包工不包料即被上诉人只负责施工，上诉人提供相关的施工材料。为此，上诉人与多家供应商签订了合同购买了施工所需材料。一审时，上诉人提供了相应的合同和付款凭证。其中，与长顺县东升万全实业有限公司签订的《东升护栏锌钢护栏订购合同》，被上诉人的法定代表人刘汉银是以上诉人的代理人的身份与供应商签订的合同。同时，刘汉银还在相关材料的领料单上签字确认领取了相应的材料。上诉人已向多家供应商支付材料款共计2340817.30元，尚欠多家供应商材料款共计100余万元。但一审判决却以上诉人不能证明所购买的材料用于案涉工程为由，认为本案的承包方式仍然是合同约定的包工包料，属认定事实不清。2.一审认定刘汉银给案外人张清伟转款是支付相关材料款。进而认定没有变更承包方式，是认定事实不清。一审过程中，被上诉人向法院提供了《个人账户明细账查询》，该查询单上有九笔款项是刘汉银向案外人张清伟的转款，但均未载明支付款项的用途。案外人张清伟也没有将该款项交给上诉人，该款项仅是刘汉银与张清伟之间的经济往来，不能据此认定被上诉人的转款是部分材料款，更不能认定没有变更承包方式。3.由于上诉人与多家建筑材料商签订了购货合同，建筑材料商也如约履行了合同。现上诉人仍欠多家建筑材料商的货款约100余万元，若认为没有变更承包方式，则会导致上诉人重复支付300多万元的材料款。4.双方就案涉工程没有进行有效的结算。被上诉人提供的工程量结算明细表，只是根据原签订的合同进行的一个初步概算。该结算明细表上并没有加盖上诉人的公章，且在技术负责人和项目经理两栏签署的意见均为“请按施工规范进行整改”，在“施工员”“施工安全”“施工质量”“库管”栏均未签署意见。预（结）算一栏签署的意见为“本表为刘汉银塑钢窗、栏杆工程量结算明细，所有扣款未列，领款、扣款，最终结账以财务结算为准”，且刘汉银签署的意见为“本结算单中序号1、2、3无争议，序号4、5、6、7有争议，明细如下表”。因此，对于该结算明细表双方均未认可，不能认为是有效的结算。特别是由于本案中双方变更了承包方式，库管一栏未签署意见，财务无法作出最终结算。其中，《贵州广颢城乡建设工程有限公司刘汉银抢工工程量结算明细表》的金额8600元，在一审过程中被上诉人也未举证，一审判决却进行了认定是错误的。5.双方于2018年8月29日签订的《锌钢栏杆工程承包合同》和《塑钢门窗承包合同》第六条约定，工程总价的70%为材料费，30%为人工费。由于上诉人提供了本案工程所需全部材料，被上诉人应得工程款仅为总价30%的人工费。同时，被上诉人提供的工程量结算明细表中技术负责人和项目经理两栏签署的意见均为“请按施工规范进行整改”，表明案涉工程并未经验收合格。根据双方上述合同约定，上诉人只需支付被上诉人的工程款为：合同总价款×30%×80%，即4474904.78元×30%×80%=1073977元。而上诉人实际支付的工程款为1438417元，已超付364439.9元。6.即使认为本案没有变更承包方式，一审判决认定的上诉人的支付金额也存在错误。事实上，上诉人支付给被上诉人的人工工资为1438417元，加上向多家材料商支付的材料款2340817.30元，共计为3779234.3元。而一审判决却认定支付金额为3080243.4元系事实认定不清。 讯林公司二审辩称：案涉工程是包工包料，被上诉人在一审时已经提供相关证据证实。至于《工程结算明细表》的效力问题，该明细表是在被上诉人所包工程全部完工后，并经上诉人验收合格的前提下所做的结算，客观真实，具备法律效力。 讯林公司向一审法院起诉请求：1.判决被告立即支付原告工程款1730051元、违约金511675元，共计2241726元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告承建贵州省三都县周覃镇安置点2018年易地扶贫搬迁工程后，先将该工程的塑钢门窗工程和锌钢栏杆工程分包给案外人戎振军。因在施工过程中双方发生争执，案外人戎振军退出施工，被告共向案外人戎振军支付了工程款392368元。经原、被告双方协商，2018年8月29日被告作为甲方、原告作为乙方签订了《塑钢门窗工程承包合同》和《锌钢栏杆工程承包合同》。约定“被告将三都县周覃镇安置点2018年易地扶贫搬迁工程的塑钢门窗工程和锌钢栏杆工程以包工包料的方式承包给原告；工期为甲方书面通知进场之日起50日内窗框安装完毕，窗扇在甲方书面通知后50日内安装完毕，不得影响甲方其他工种的工程进度及总体施工进度，甲方必须给乙方提供加工场地及水电通畅；其中塑钢门窗的价格为245元/平方米（含税费，总价70%增值税为16%的材料发票，总价30%增值税专用发票为3%的人工发票），工程总价以现场按施工图数据计算，塑钢门窗的总面积约15421.48平方米；阳台栏杆和楼梯栏杆的价格为140元/米，飘窗栏杆的价格为110元/米（含税费，总价70%增值税为16%的材料发票，总价30%增值税专用发票为3%的人工发票），工程总价以现场按施工图数据计算；付款方式为每个月的月底结算上个月已完成工程量的80%，余款工程验收合格后支付到总价款的90%，竣工验收合格后支付到总价款的98%，质保金2%待质保期满后14个工作日内无息付清。工程的质量保修期为1年，原告在竣工验收1年内免费维修”。违约责任约定“1.合同签订生效后单方解除或实际上不履行合同的，违约方向守约方按工程造价的10%支付违约金；2.由于乙方的原因造成工程质量出现合格问题的，乙方无条件返工，自行承担经济损失；3.乙方不能按约定履行保修义务的，甲方有权委托第三人维修，由乙方质保金中扣除维修费用；4.若乙方不能按合同期限完成安装，每天扣合同总额的10%作违约金，同时甲方有权单方解除合同，甲方只支付乙方已完成合格工程的50%工程款用于支付农民工工资；5.如甲方不能按月进度支付工程进度款造成工程延期的则工期顺延，同时有权停工”。原告的法定代表人刘汉银在合同上的承包方处签名，张清伟在发包方处签名，合同加盖了原、被告的印章。合同签订后原告组织材料、人员进行了施工。在施工过程中原告除自行购买材料之外，还按被告的要求将部分材料款转账给张清伟，再由张清伟转账给被告，由被告代为购买部分材料。2019年11月21日至22日原告的法定代表人与被告的项目部工作人员签署了被告的项目部制作的《贵州广颢城乡建设工程有限公司刘汉银抢工工程量结算明细表》，确认原告抢工部分的工程款为8600元。被告项目部的人员在预（结）算、施工员、库管、技术负责人栏处签名，在预（结）算栏打印的意见为“本表为刘汉银塑钢窗、栏杆工程量结算明细，所有扣款未列，领款扣款、最终结账以财务结算为准”。2019年12月4日至23日原告的法定代表人与被告的项目部工作人员签署了被告的项目部制作的《贵州广颢城乡建设工程有限公司刘汉银塑钢窗、栏杆工程量结算明细表》，确认原告施工的各个项目的金额和扣款为“1.塑钢窗的金额为3732392.48元；2.楼梯、阳台栏杆的金额为774573.80元；3.飘窗栏杆的金额为601188.50元；4.扣除戎振军工程施工现场各种扣款的金额为52510元；5.扣除戎振军已支付工程款的金额为506460元；6.工程施工现场各种扣款的金额为24280元；7.整改、安全、质量等的金额为50000元”。原告的法定代表人刘汉银在结算表的劳务（班组）负责人栏签署的意见为“对1、2、3项无争议，对4、5、6、7项有争议”。被告项目部的人员在预（结）算栏打印的意见为“本表为刘汉银塑钢窗、栏杆工程量结算明细，所有扣款未列，领款扣款、最终结账以财务结算为准”。在技术负责人和项目经理栏处签署的意见为“请按施工规范进行整改”。在原告起诉前被告已向原告支付了2880243.40元（包含由三都县城镇建设投资有限公司代被告支付给原告的工人工资），此后被告又于2010年1月21日向原告支付了20万元，共计支付了3080243.40元。该工程已交付使用，至2020年1月9日周覃镇幸福社区居委会的证明时已入住957户。 一审法院认为，原告与被告广颢公司签订的《塑钢门窗工程承包合同》和《锌钢栏杆工程承包合同》，是双方的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定履行各自的义务。对于被告辩称的在实际履行过程中双方已经将承包方式更改为包工不包料，由被告购买材料，原告仅进行施工、只能获得合同价款30%的人工费的意见，一审法院认为，被告虽然与四川中德塑钢型材有限责任公司等单位签订合同并支付了部分款项，但不能证明所购买的材料用于上述工程；而且，如果承包方式已更改为包工不包料，则原告不可能还将部分材料款转账给张清伟，再由张清伟转账给被告，由被告代为购买部分材料。故被告的辩解意见不合常理，而且没有充分的证据证实，应不予采纳，认定本案的承包方式仍然是合同约定的包工包料。被告应按合同约定的计价方式向原告支付工程款。对于被告辩称的《贵州广颢城乡建设工程有限公司刘汉银塑钢窗、栏杆工程量结算明细表》，只是根据原合同进行的初步概算，并没有加盖被告的公章，而且原告也对其中的4、5、6、7项的扣款有异议，不能是有效的结算的意见，一审法院认为，原告仅对《贵州广颢城乡建设工程有限公司刘汉银塑钢窗、栏杆工程量结算明细表》其中的4、5、6、7项的扣款有异议，而对1、2、3项是原告所做工程应得款项金额，双方对此是认可的，故可认定双方原告所做工程应得款项金额进行了结算。原告所做工程的工程款金额应为上述的1、2、3项加上《贵州广颢城乡建设工程有限公司刘汉银抢工工程量结算明细表》的金额8600元，共计5116754.78元。被告主张的扣款项目虽然提交了《罚款单》复印件、《扣款单》复印件等材料，但只有被告的工作人员签署意见，没有证据证明原告存在违反相关约定、规定应扣款的事实，也没有已经送达给原告的证据，而且原告对此不予认可，故对其中的4、6、7项的扣款不予认定。对其中的第5项扣款即扣除戎振军已支付工程款的金额为506460元，原告虽然不认可，但是却没有变更相应的诉讼请求，是对其民事权利的行使，没有违反法律规定，应予以认定。本案中原告参与施工的上述工程已交付使用，且被告没有证据证明原告所施工的工程目前存在质量问题，可视为验收合格，被告应按约定向原告支付相应的工程款。因合同约定付款方式为每个月的月底结算上个月已完成工程量的80%，余款工程验收合格后支付到总价款的90%，竣工验收合格后支付到总价款的98%，质保金2%待质保期满后14个工作日内无息付清。因现在尚在质保期内，故被告应向原告支付5116754.78元中的98%，即5014419.68元。被告已向原告支付了3080243.40元，以及扣除戎振军已支付工程款506460元，还应向原告支付1427716.28元（5014419.68元－3080243.40元－506460元＝1427716.28元）。原告要求被告向原告支付总造价10%的违约金511675元，但合同仅约定了合同签订生效后单方解除或实际上不履行合同的，违约方向守约方按工程造价的10%支付违约金；若乙方不能按合同期限完成安装，每天扣合同总额的10%作违约金，同时甲方有权单方解除合同。对于被告不能按月进度支付工程进度款造成工程延期的仅约定了工期顺延，同时原告有权停工，并未约定被告逾期支付工程款违约责任的承担方式。故原告要求被告支付违约金没有合同依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款之规定，判决：一、限被告贵州广颢城乡建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向原告贵州讯林建筑劳务有限公司支付工程款1427716.28元；二、驳回原告贵州讯林建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24734元，由原告贵州讯林建筑劳务有限公司负担8981元，由被告贵州广颢城乡建设工程有限公司负担15753元，与前述款项一并支付。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为：关于《广颢公司刘汉银塑钢窗、栏杆工程量结算明细表》中的第1、2、3、5项结算能否作为本案定案依据的问题。虽然该明细表中没有加盖有上诉人广颢公司印章，但有该公司相关负责人的签字确认，故该明细表中的第1、2、3、5项结算可以作为本案定案依据。对于《广颢公司刘汉银抢工工程量结算明细表》，同样有上诉人广颢公司相关负责人的签字确认，可以作为本案定案依据。一审法院认定正确，应予以确认。 关于双方在履行合同过程中是否将承包方式包工包料变更为包工不包料的问题。根据被上诉人讯林公司一审时提供的《广颢公司刘汉银塑钢窗、栏杆工程量结算明细表》中第1、2、3项来看，所结算的金额中包含了施工材料在内，这与双方签订的合同内容相符，故被上诉人讯林公司的承包方式为包工包料，双方在工程完工后都未变更过承包方式。上诉人广颢公司的该项主张与事实不符，本院不予支持。 据此，上诉人广颢公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24734元，由上诉人贵州广颢城乡建设工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  蔡云飞 审判员  朱代昀 审判员  郑 晔 二〇二〇年十月二十日 法官助理兰丽辽 书记员蒋岸霖