浙江省余姚市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0281刑初1035号 公诉机关浙江省余姚市人民检察院。 被告人靳某某，男，1989年12月29日出生于安徽省亳州市，汉族，初中文化，农民，住亳州市谯城区。因犯聚众斗殴罪，于2013年8月20日被宁波市中级人民法院判处有期徒刑二年六个月，2015年3月11日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年5月29日被余姚市公安局刑事拘留，同年7月3日被依法逮捕。现羁押于余姚市看守所。 辩护人翁少波，浙江义韬律师事务所律师。 余姚市人民检察院以余检刑诉（2020）245号起诉书指控被告人靳某某犯开设赌场罪，于2020年11月27日向本院提起公诉。本院于同年12月2日立案，并依法组成合议庭，适用简易程序审理。审理过程中，发现本案有不宜适用简易程序的情形，故依法转为普通程序，公开开庭审理了本案。余姚市人民检察院指派检察员许维娟出庭支持公诉，被告人靳某某及辩护人翁少波到庭参加了诉讼。现已审理终结。 余姚市人民检察院指控： 2020年2月至5月期间，被告人靳某某从上家“山百”（另案处理）处获取“菲律宾圣安娜”百家乐赌博网站的会员账号后，通过电话告知的方式，出码给燕某104万余元，出码给闫某27万余元，出码给朱某10万余元，出码给张某3.4万余元，共计出码人民币144.4万余元。 2020年5月28日，被告人靳某某至余姚市公安局投案，并交代了部分犯罪事实。 为证明上述事实，公诉机关向法庭提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人靳某某以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人靳某某是累犯，应当从重处罚。提请本院依法判处。 被告人靳某某的辩解意见：其只有出码给燕某人民币5.5万元，出码给闫某人民币5万元，对公诉机关指控的罪名无异议。 辩护人翁少波的辩护意见：1.对公诉机关指控的罪名无异议。2.关于事实部分，辩护人认为本案的事实没有查清。（1）2020年2月至5月期间，被告人靳某某与本案涉案证人燕某、闫某、朱某、张某之间互有买卖网络赌博筹码的行为，侦查机关没有彻底查清，故起诉书的指控事实与客观事实之间存在着巨大差异；（2）燕某、闫某、朱某、张某前后的证言不一致，数额差距巨大，证言并不可靠；（3）证人的证言、支付宝账户与起诉书的指控事实做不到一一对应。从上可以看出，本案的事实没有查清，且证人的证言并不可信。所以，根据“就低不就高”、“疑罪从无”的原则，对被告人靳某某犯罪金额应当从低认定。3.关于其他情节。（1）辩护人认为被告人靳某某有自首情节；（2）被告人靳某某犯罪情节一般。综上，请求合议庭在查明事实的基础上，根据罪责相适应的原则，对被告人靳某某减轻处罚。 经审理查明： 2020年2月至同年5月期间，被告人靳某某从上家“山百”处取得“菲律宾圣安娜”百家乐网络赌博账号后，通过电话告知的方式，出码给燕某人民币104万余元，出码给闫某人民币27万余元，出码给朱某人民币10余万元，出码给张某人民币3.4万元，共计出码人民币140余万元。 2020年5月28日，被告人靳某某主动到余姚市公安局低塘派出所投案。 上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证明： 1.提取并扣押记录、扣押决定书、扣押清单，证实2020年5月29日，民警对被告人靳某某主动提交的手机1部予以扣押的事实。 2.照片说明，证实民警对被告人靳某某指认的手机及微信号、支付宝账号予以拍照固定的事实。 3.接受证据材料清单、支付宝转账记录、支付宝交易明细、情况说明，证实2020年4月至同年5月期间，燕某向被告人靳某某共计转账人民币104.97万元，闫某向被告人靳某某共计转账人民币27.18万元；2020年2月至同年3月期间，朱某向被告人靳某某共计转账人民币14.39万元；2020年4月，张某向被告人靳某某共计转账人民币3.4万元的事实。 4.归案经过，证实2020年5月28日，被告人靳某某主动到余姚市公安局低塘派出所投案的事实。 5.人口信息，证实被告人靳某某等身份信息情况的事实。 6.刑事附带民事判决书、罪犯档案资料，证实被告人靳某某曾因犯聚众斗殴罪，于2013年8月20日被宁波市中级人民法院判处有期徒刑二年六个月，2015年3月11日刑满释放的事实。 7.证人燕某证言，证实2020年4月至同年5月期间，其从靳某某处共计拿码人民币100多万元在“菲律宾圣安娜”百家乐赌博网站进行网络赌博以及其通过本人的180××××2222支付宝账号转给靳某某使用的×××54支付宝账号的金额都是其向靳某某拿码的钱，其与靳某某没有任何经济上往来和借贷关系的事实。 8.证人闫某证言，证实2020年4月至同年5月期间，其从靳某某处共计拿码人民币10多万元在“菲律宾圣安娜”百家乐赌博网站进行网络赌博以及其通过自己的135××××5596支付宝账号转给靳某某使用的×××54支付宝账号的金额都是其向靳某某拿码的钱，其与靳某某没有其他经济上往来的事实。 9.证人朱某证言，证实2020年2月至同年3月期间，其从靳某某处共计拿码人民币10万元在“菲律宾圣安娜”百家乐赌博网站进行网络赌博以及其通过自己的133××××2345支付宝账号转给靳某某使用的×××54支付宝账号的金额都是其向靳某某拿码的钱，其与靳某某没有其他经济上往来的事实。 10.证人张某证言，证实2020年4月，其从靳某某处共计拿码人民币3.4万元在“菲律宾圣安娜”百家乐赌博网站进行网络赌博以及其是通过自己的137××××6789支付宝账号向靳某某的×××06支付宝账号和靳某的158××××＊＊54支付宝账号转账来向靳某某拿码的事实。 11.电子数据检查笔录，证实民警依法对扣押的被告人靳某某手机内的通话记录、短信、相册内照片、所安装的社交软件（qq、微信）的聊天记录进行提取固定的事实。 12.辨认笔录及照片，证实被告人靳某某辨认出燕某、闫某以及证人闫某、张某均辨认出被告人靳某某的事实。 13.被告人靳某某在公安侦查阶段供认，其支付宝账号是×××06，其父亲靳某的支付宝账号是×××54，其是通过×××54这个支付宝账号与下家进行赌资结算的以及下家与×××54支付宝账号之间转进转出的资金都是百家乐的结算资金，其与下家没有其他经济上往来的事实。 关于被告人靳某某涉案金额的认定。经查，根据公诉机关指控时间段被告人靳某某支付宝转账记录、支付宝交易明细，燕某转账给被告人靳某某有人民币104.97万元，闫某转账给被告人靳某某有人民币27.18万元，朱某转账给被告人靳某某有人民币14.39万元，张某转账给被告人靳某某有人民币3.4万元，由于被告人靳某某及辩护人对上述支付宝账户内燕某、闫某、朱某、张某转账给被告人靳某某的资金，均不能说明合法来源，且被告人靳某某与燕某、闫某、朱某、张某之间又没有合法的资金往来，故结合被告人靳某某在公安侦查阶段的供述及燕某、闫某、朱某、张某证言和支付宝转账记录、支付宝交易明细，认定被告人靳某某出码给燕某人民币104万余元，出码给闫某人民币27万余元，出码给朱某人民币10余万元，出码给张某人民币3.4万元。被告人靳某某及辩护人的相关辩解和辩护意见，本院均不予采纳。 本院认为，被告人靳某某以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人靳某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人靳某某的辩护人提出被告人靳某某有自首情节的意见，与本院查明的事实和法律规定不符，不予采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十五条第一款、第六十四条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下： 被告人靳某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月28日起至2024年5月27日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。 二、己扣押的手机，予以没收（由扣押单位余姚市公安局负责没收）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  毛瞻远 人民陪审员  罗二鸣 人民陪审员  谢秀芬 二〇二一年一月十八日 代书 记员  陈建栋