湖南省溆浦县人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘1224刑初305号公诉机关湖南省溆浦县人民检察院。被告人饶作水，男，1981年9月15日出生，汉族，湖南省溆浦县人，初中文化，农民，住溆浦县。因涉嫌犯诈骗罪，经溆浦县公安局决定，于2020年3月29日被取保候审。辩护人瞿章斌，湖南高剑律师事务所律师。溆浦县人民检察院以湘溆检刑事刑诉[2020]264号起诉书指控被告人饶作水犯诈骗罪，于2020年10月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭。于2020年12月29日公开开庭进行了审理。溆浦县人民检察院指派检察官易亮出庭支持公诉，被告人饶作水及其辩护人瞿章斌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。溆浦县人民检察院指控：2017年1月13日，被告人饶作水借自己在溆浦县“金海岸”小区工地上承包劳务的便利，虚构能在该小区低价拿到商品房的事实，与被害人邓某1签订书面定房协议，并收取被害人邓某1购房款13万元，用于个人项目开支。2017年1月8日，被告人饶作水又以“金海岸”小区工地资金短缺为由，向被害人邓某1借款人民币5万元，并约定月息3分。2019年2月4日，被告人饶作水在被害人邓某1多次催要房子的情况下向其出具了25.2万元的房款收条，该收条将前面的13万元购房款、5万元借款以及被害人邓某1母亲的6.2万元借款还有1万元的利息一并包含其中，并承诺在2019年3月26日前交房。“金海岸”小区2018年2、3月份开盘。至今日，被告人饶作水未交付相应的房产给被害人。公诉机关就上述所控事实向法庭提交了被害人陈述、证人证言、被告人供述及相关书证，该院认为，被告人饶作水以非法占有为目的，伪造自己低价购房资格，从被害人手中收取房款，拒不退还，数额巨大，其行为构成诈骗罪。案发后，被告人有自首情节，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款之规定对被告人定罪处罚。被告人饶作水对公诉机关指控的犯罪事实和适用法律没有异议，辩解其已得到被害人谅解，希望法院对其从轻处罚。辩护人瞿章斌辩称：被告人饶作水犯罪情节较轻，偿还了被害人部分经济损失，得到了被害人的谅解，建议法院对被告人从轻处罚并适用缓刑。经审理查明：2017年1月13日，被告人饶作水借自己在溆浦县“金海岸”小区工地上承包劳务的便利，虚构能在该小区低价拿到商品房的事实，与被害人邓某1签订书面定房协议，以此收取被害人邓某1购房款13万元，用于个人项目开支。此后，被告人饶作水以“金海岸”小区工地资金短缺为由，向被害人邓某1借款人民币5万元，向邓某1母亲罗某借款6.2万元，并约定了利息。2019年2月4日，被告人饶作水在被害人邓某1多次催要房子的情况下，继续隐瞒事实，向邓某1出具了一张25.2万元的房款收条，该收条将此前收取的13万元购房款、11.2万元的借款和1万元的利息一并包含其中，并承诺在2019年3月26日前交房。从“金海岸”小区开盘至今，被告人饶作水未交付相应的房产给被害人。2020年3月28日，被告人饶作水主动到公安机关投案，如实供述所犯事实。在案件审理期间，被告人饶作水偿还了邓某1购房款5.2万元，并与邓某1签订了还款协议，得到被害人的谅解。上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据予以证明：1.被害人邓某1陈述：2017年1月份的时候，饶作水向他借钱，他没有同意，饶作水就跟他说其在溆浦县城北搞房地产项目，现在资金短缺，但是其己是包工头，可以优先拿房子，饶作水要他拿钱出来作为订房款，到时候房子建好后按市场价少8万元钱给他。第二天饶作水就将他带到了“金海岸”工地上，看完后饶作水对他说给他一套145平米的房子，一口价是38万。2017年1月13日，他就和饶作水签订了一份自拟的订房合同，合同里约定他先交15万元首付，剩余的23万元可以分三年付清。他就付给饶作水13万元。后饶作水让他想办法借点钱给自己，他和他妈妈就先后分别给饶作水借了5万元和6.2万元，并约定了利息。2019年1月，他打电话给饶作水要饶作水交房子,饶作水就说房子还在办理产权手续,还需要两个月左右才能交房,并且要他再支付一些购房的钱。2019年2月4日,饶作水和他进行了一次结算,他将借他的5万元钱以及1万元利息和从他母亲罗某处借的6.2万元全部算进他的房款中去,加上之前支付的13万元,饶作水给他开具了一张25.2万元钱的收条,这钱作为他的购房的款项,二人约定在2019年3月26日前将他所定的房屋及产权手续办好交给他。但是过了约定的交房日期后,饶作水一直找各种理由推脱搪塞,一直没有把房子交给他。2019年10月，他经询问后发现“金海岸”房地产的房子在2018年下半年就已经售罄了,饶作水根本就没有替他在这里定过房子。他知道受骗后就到西湖派出所报案。2.证人证言（1）证人罗某的证言，证明：2017年1月份，饶作水找到她儿子邓某1，向邓某1借钱，说他在县城建房子，少点资金，如果借钱了，到时候在他手上买房便宜些。后邓某1就到饶作水的工地上看房，看完房后，邓某1就与饶作水签了购房协议，房子总价是38万元,当时给了多少钱她不清楚。邓某1买好房后,饶作水又从她手上借了6.2万元钱。到2018年下半年，她让饶作水还钱，饶作水就说暂时没有。到2019年2月份，邓某1就说把借款6.2万元钱转到购房款上，她同意了。按照饶作水与邓某1约定好的，应该是2019年3月26日前交房，但到时间后，饶作水迟迟不肯交房，拖到九、十月份，邓某1得知从饶作水手上买的房子早就被人买了，后面邓某1就到派出所报案了。（2）证人邓某2的证言，证明：2017年1月份的时候，饶作水找到她弟弟邓某1借钱，当时邓某1不肯借钱给饶作水，饶作水就说自己现在在溆浦县城的“金海岸”小区修房子，资金不够，开发商已经答应给他分几套房子抵工钱，要是邓某1愿意的话就可以优惠几万块钱卖给邓某1一套房子，然后饶作水还带他们到“金海岸”小区看房子，邓某1就决定从饶作水手上购买一套“金海岸”小区的房子。过了几天，邓某1与饶作水签了一份买卖房子的协议，付给了饶作水十多万块钱。之后，邓某1又给了饶作水几万块钱，前后一起给了饶作水二十多万，其中包括了她妈妈借给饶作水的几万块钱。后来邓某1找饶作水收房的时候，才发现饶作水在“金海岸”小区根本没有房子，饶作水不肯退给邓某1二十多万块钱也不交房，开始的时候饶作水就找借口推脱还在想办法，到后来饶作水就一直躲着他们。（3）证人肖某的证言，证明：“金海岸”房地产是他开发的，工程他承包给了荆某，武某是他的朋友，他将武某介绍给荆某做劳务。饶作水是在荆某手下做事，2017年初，因为资金困难，开年后楼盘一直处于停工状态，为了楼盘能够顺利完工封顶，他与施工方签订了协议。他从没有授权饶作水对“金海岸”小区的楼盘进行销售，他与饶作水之间不存在劳资纠纷。“金海岸”封顶完工后大部分工程款都结清了，工程款没有结清的情况下饶作水等施工方没有权利按协议单方面处置抵押房。“金海岸”是2018年2、3月份左右开盘的，2019年4月份的时候“金海岸”房子就已经全部卖完了。（4）证人荆某的证言，证明：“金海岸”小区工程劳务承包合同是他与武某签的，饶作水是武某叫来一起施工的，他没有承诺工程完工之后给武某、饶作水出售，肖某也没有承诺给武某和饶作水房子作抵押工程款。2017年2月17日，肖某与他、武某、饶作水签订了一个协议，约定如果没有钱结算工程款，那么最后就以30万元钱每套抵押给武某和饶作水作为工程款，目的是万一“金海岸”小区变成烂尾楼，开发商无法结算工程款，单包方武某和饶作水才可以将房子抵押工程款。但是该协议没有执行过，肖某已经支付了大部分工程款，现在还欠他几百万工程款，他还欠武某几十万元左右，当时都是说了开发商来工程款他们就支付武某，饶作水的工程款只归武某负责。他没有在2017年1月份的时候授权饶作水对外出售“金海岸”小区住房来抵工程款，也没有权力授权。他们在2017年2月17日签订的协议也是在开工之后没有工程款的情况下才会用房子抵押工程款，不存在协议之前就用开发商的房子来抵工程款。“金海岸”小区是2017年中旬封顶的，2018年2、3月份开始开盘售楼的。（5）证人武某的证言，证明：2016年2月，“金海岸”房子开始城建，肖某把房子的承建方包给荆某，荆某把劳务施工的事情包给他，饶作水是后面加到他这里的。2018年底完工。他所承包的劳务费用已经支付了一千多万，还差170万元，饶作水的钱本来就少，入股少，他已经和饶作水结清了。剩下的工程款跟饶作水没有关系。肖某和荆某没有承诺给他“金海岸”的房子，他也不可能承诺有房子给饶作水。3.相关书证（1）户籍管理机关出具的户籍资料1份，证明被告人饶作水作案时已达完全刑事责任年龄。（2）公安机关出具的到案经过2份，证明被告人饶作水系主动投案的。（3）被告人饶作水与被害人邓某1于2017年1月13日签订的交房协议1份，证明被告人饶作水与被害人邓某1之间的购房协议签订的时间及内容：本人将金海岸8-15楼145平方米的房一套以一口价叁拾捌万元整售于邓某1。交房时间按售楼交房时间同步，乙方无权干涉甲方在售楼部提房手续和价格多少。甲乙双方自协议签时日起生效，双方不得中途反悔。（4）收条1份，证明2019年2月4日饶作水给邓某1出具25.2万元购房款总收条的事实。（5）开发商肖某与荆某、武某、饶作水等人于2017年2月17日签订房子抵押工程款的协议：⑤万一甲方在开工后中途又出现资金问题或者没有钱付，那么就按甲乙双方在2017年开工的时候所协商的执行，具体内容为：甲方承诺金海岸无论哪个层楼的房子都按人民币叁拾万￥300000.00元每套抵押给乙方以及各班组施工队伍，做为支付工程款，无论售楼部房价高低都与乙方无关。（6）刑事立案申请书1份，2019年10月23日被害人邓某1的刑事立案申请书1份。（7）收条、谅解书、协议书，证明2020年11月10日，被告人饶作水偿还了被害人邓某1购房款5.2万元，并签订了还款协议，得到被害人谅解。（8）法院工作人员与被害人邓某1的短信记录，证明被害人邓某1表示与被告人所签署的协议和谅解书是自己真实意思表示。4.被告人饶作水对其虚构能在“金海岸”房地产拿到低价房资格的事实，收取被害人邓某1房款13万元，后在被害人多次催要房产时继续隐瞒事实，未偿还被害人购房款的事实供认不讳。其供述与被害人陈述、证人证言能相互印证。足以证明。上述证据，经查证属实，本院予以采信。本院认为：被告人饶作水以非法占有为目的，虚构能拿到低价购房资格的事实，收取被害人购房款13万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，本院予以确认。案发后，被告人能主动投案，如实供述所犯事实，是自首，依法可以从轻处罚。在案件审理期间，被告人能退赔被害人部分经济损失，得到被害人谅解，可以酌情从轻处罚。被告人能主动缴纳罚金，可视为有悔罪表现。被告人饶作水非法占有被害人邓某1的财物是违法所得，依法应当责令退赔，被告人在案件审理期间已退赔了5.2万元，还应退赔7.8万元。根据我院委托，溆浦县司法局对被告人做出社区矫正调查评估，建议对被告人适用社区矫正。鉴于被告人能认罪、悔罪，符合适用缓刑的条件，可以对被告人宣告缓刑。故对溆浦县司法局作出的社区矫正调查评估意见本院予以采纳。辩护人所提对被告人从轻处罚并适用缓刑的意见理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人饶作水犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）二、责令被告人饶作水在判决生效后一个月内退赔被害人邓某1经济损失7.8万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  彭 烨人民陪审员  谌贻求人民陪审员  乔建兵二〇二一年一月十一日法官助理覃嘉代理书记员  罗思斯附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。