湖北省黄冈市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂11刑终284号抗诉机关湖北省麻城市人民检察院。上诉人(原审被告人)刘京，男，1989年10月29日出生，湖北省麻城市人，汉族，高中文化，个体工商户，住麻城市。因涉嫌犯销售不符合标准的医用器材罪，于2020年2月2日被抓获，次日被刑事拘留；因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2020年2月23日被逮捕。现羁押于麻城市看守所。辩护人周吉林，湖北诚信联合律师事务所律师。执业证号：14211200210437829。辩护人戴登新，男，系刘京表叔。原审被告人岳跃高，男，1990年9月15日出生，河南省台前县人，汉族，大专文化，个体工商户，住河南省濮阳市胜利路濮阳市。因涉嫌犯销售不符合标准的医用器材罪，于2020年3月12日被取保候审。原审被告人叶维，女，1991年10月12日出生，湖北省麻城市人，汉族，大学文化，个体工商户，户籍地青海省西宁市城**，住麻城市。因涉嫌犯销售不符合标准的医用器材罪，于2020年2月3日被取保候审。湖北省麻城市人民法院审理麻城市人民检察院指控原审被告人岳跃高、刘京、叶维犯销售伪劣产品罪一案，于2020年10月10日作出（2020）鄂1181刑初218号刑事判决。原审被告人刘京不服，提出上诉，麻城市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2021年1月4日公开开庭审理了本案，黄冈市人民检察院指派检察员汪法出庭履行职务，被告人刘京及其辩护人到庭参加诉讼；原审被告人岳跃高、叶维不申请出庭亦未被申请出庭，本院对二原审被告人的部分采取书面审理方式进行。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原审判决认定，2020年1月22日，被告人岳跃高得知湖北省因新型冠状病毒感染的肺炎疫情严重，医用口罩成为广大人民群众急需的防护物资，在自己没有经营资质，又不查验供货者的经营资质及医用口罩合格证明文件的情况下，在濮阳市伟健医疗器械有限公司张某2、濮阳市觅洁泡棉公司、山东省聊城市香江市场等处，低价购进无合格证明文件的假冒“飘安”牌、“卫某”牌一次性医用口罩共59万只，于同月23日开车从河南省濮阳市出发，经湖北省孝感市运至湖北省麻城市，以25.9万元的价格销售给被告人刘京、叶维，被告人岳跃高非法获利20.995万元。被告人刘京、叶维在从被告人岳跃高处购进无合格证明文件的假冒“飘安”牌、“卫某”牌伪劣一次性医用口罩共59万只后，将其中45.84万只以每只0.6元至0.75元不等的价格销售给麻城市城区、白果镇、龟山镇、顺河镇、乘马岗镇等二十余家药店，销售金额共计33.285万元，从中非法获利12.83万元。销售情况分述如下：1.2020年1月24日，被告人刘京、叶维以7500元的价格销售给王某假冒“飘安”牌伪劣一次性医用口罩1万只，王某在其经营的麻城市白果镇蓬莱药店内，公开对外销售。2.2020年1月24日，被告人刘京、叶维以7500元的价格销售给谢某假冒“飘安”牌伪劣一次性医用口罩1万只，谢某在其经营的麻城市顺河垸店药店内，公开对外销售。3.2020年1月24日，被告人刘京、叶维以3.75万元的价格销售给姜某假冒“飘安”牌伪劣一次性医用口罩5万只，姜某将小部分口罩留作自用，其余口罩均捐赠给新型冠状病毒感染的肺炎定点收治医院麻城市阎家河镇卫生院。4.2020年1月24日，被告人刘京、叶维以2.25万元的价格销售给林某假冒“飘安”牌、“卫某”牌伪劣一次性医用口罩共3万只，林某在其经营的麻城市闵五路普济大药房、麻城市中医院康乐药店、麻城市隆盛名城诊所内，公开对外销售。同月26日，经被告人刘京介绍，林某将其中准备退货给刘京的1.4万只口罩以原进价每只0.75元的价格转卖刘某1等人。5.2020年1月24日，被告人刘京、叶维以7500元的价格销售给何某假冒“飘安”牌伪劣一次性医用口罩1万只，何某在其经营的麻城市新建街百姓大药店内公开对外销售部分后，退还给刘京62**只。刘京、叶维实际销售给何某口罩3800只，价值2850元。6.2020年1月24日，被告人刘京、叶维以7500元的价格销售给郑某假冒“飘安”牌伪劣一次性医用口罩1万只，郑某在其经营的麻城市龟山镇牛占鼻康和药店内，公开对外销售。7.2020年1月24日，被告人刘京、叶维以7500元的价格销售给高某1假冒“飘安”牌伪劣一次性医用口罩1万只，高某1在其经营的麻城市龟山乡神州大药房内，公开对外销售部分后，同月27日，高某1退货给刘京口罩4800只，价值3600元。刘京、叶维实际销售给髙顺涛口罩5200只，价值3900元。8.2020年1月24日，被告人刘京、叶维以1.2万元的价格销售给戴某假冒“飘安”牌伪劣一次性医用口罩2万只，戴某在其经营的麻城市中环汽修旁益康大药房内，公开对外销售。9.2020年1月24日，被告人刘京、叶维以6000元的价格销售给冯某假冒“飘安”牌伪劣一次性医用口罩1万只，冯某在其经营的麻城市闵五路吉星大药房内，公开对外销售。10．2020年1月24日，被告人刘京、叶维以7500元的价格销售给朱某假冒“飘安”牌伪劣一次性医用口罩1万只，朱某在其经营的麻城市紫薇星城为民药店内，公开对外销售。11．2020年1月24日，被告人刘京、叶维以1.5万元的价格销售给李某22万只，李某2在其经营的麻城市沃尔玛加乐康药店内，公开对外销售。12．2020年1月24日（农历除夕）前后，被告人刘京、叶维以36500元的价格销售给秦某假冒“飘安”牌伪劣一次性医用口罩1万只、假冒“卫某”牌伪劣一次性医用口罩4万只，共计5万只，秦某在其经营的麻城市普安药店内，公开对外销售。13．2020年1月24日，被告人刘京、叶维以2400元的价格销售给颜某假冒“卫某”牌伪劣一次性医用口罩4000只，颜某在其经营的麻城市阎家河远照药店内，公开对外销售。14．2020年1月24日，被告人刘京、叶维以3300元的价格销售给胡某假冒“飘安”牌伪劣一次性医用口罩4400只，胡某在其经营的麻城市城区文化小镇附近磊康药店内，公开对外销售。15．2020年1月24日，被告人刘京、叶维以3.4万元的价格销售给叶某假冒“飘安”牌伪劣一次性医用口罩4万只，叶某将其中1万只以1万元价格转卖给陶某后，其余口罩在其经营的麻城市乘马岗镇苏叶堂药店内，公开对外销售。16．2020年1月24日，被告人刘京、叶维以7500元的价格销售给周某1假冒“飘安”牌伪劣一次性医用口罩1万只，周某1在其经营的麻城市关厢金药堂药房内，公开对外销售。17．2020年1月24日，被告人刘京、叶维以2.4万元的价格销售给张某1假冒“飘安”牌伪劣一次性医用口罩4万只，张某1将其中1万只以8000元价格销售给吴某、3000只以2400元价格销售给王某、3000只以2400元价格销售给徐某、4000只以3200元价格销售给周某2，吴某、王某、徐某、周某2在各自经营的药店内，公开对外销售。18．2020年1月23日深夜，被告人刘京、叶维以5.6万元的价格销售给肖某1、黄某二人假冒“卫某”牌伪劣一次性医用口罩共8万只，肖某1、黄某各4万只，肖某1在其经营的麻城市麻城市神州大药房十七家连锁店内，黄某在其经营的麻城市城区建设路神州大药房内，各自公开对外销售。19．2020年1月23日深夜，被告人刘京、叶维以1.5万元的价格销售给肖某2假冒“飘安”牌伪劣一次性医用口罩2万只，肖某2在其经营的麻城市鼓楼办事处河东神州大药房内，公开对外销售。20．2020年1月24日，被告人刘京、叶维以1万元的价格销售给陈某假冒“飘安”牌伪劣一次性医用口罩1.2万只，陈某在其经营的麻城市顺河镇天仁堂大药房内，公开对外销售。21．2020年1月24日，被告人刘京、叶维以2250元的价格销售给成某假冒"飘安"牌伪劣一次性医用口罩3000只，成某在其经营的麻城市福田河镇灵芝堂仁真分店内，公开对外销售。22．2020年1月24日，被告人刘京、叶维以3750元的价格销售；给董某假冒“飘安”牌伪劣一次性医用口罩5000只，董某将其中1000只捐赠给麻城市妇幼保健院，其余口罩在其经营的麻城市福和堂大药房内，公开对外销售。23．2020年1月24日，被告人刘京、叶维以9000元的价格销售给刘某2假冒“飘安”牌伪劣一次性医用口罩1.2万只，刘某2在其经营的麻城市盐田河镇栗乡大药房内，公开对外销售。上述口罩经抽样送湖北省医疗器械质量监督检验研究院检验，结论均为：被检样品所检项目中4.5细菌过滤效率不符合YY／T10969-2013标准要求。2020年2月7日，被告人岳跃高主动到河南省濮阳市公安局中原分局投案自首，并如实供述自己的犯罪事实；2020年2月3日，被告人刘京被麻城市公安局抓获到案后，如实供述自己的犯罪事实；2020年2月2日，被告人叶维主动到公安局投案，并如实供述自己的犯罪事实。上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：1.书证：麻城市公安局出具的公民基本信息表、违法犯罪记录查询说明、扣押清单、到案经过，中华人民共和国医药行业标准YY/T0969-2013（一次使用医用口罩）、被告人叶维亲笔书写的情况说明、麻城市市场监督管理局相关调查材料，高某1、肖某2、肖某1、周某1、何某、朱某微信截图，交易情况照片，刘京、叶维、岳跃高某2信支付交易明细证明，岳跃高某2信及支付宝截图，郑某等相关人员药品经营许可证、营业执照等，河南飘安集团有限公司关于“一次性使用口罩”的产品声明及声明函、夫子河镇熊家沟村村民委员会证明、董某提供的收条，濮阳市正和德祥商贸有限公司营业执照、黄冈市市场监管投诉举报平台投诉单、麻城市公安局刑侦大队情况说明；2.证人徐某、姜某、郑某、吴某、张某1、陶某、周某1、高某1、秦某、何某、谢某、叶某、林某、戴某、刘某1、冯某、肖某1、肖某2、黄某、王某、余某、刘某2、岳某、夏某、朱某、李某1、成某、颜某、董某、李某2、胡某、刘某3、陈某、张某2的证言；3.被告人岳跃高、刘京、叶维的供述与辩解；4.湖北省医疗器械质量监督检验研究院检验报告；5.辩认笔录；6.视听资料。原审法院认为，被告人岳跃高、刘京、叶维以不合格产品冒充合格产品销售伪劣医用口罩，侵害不特定多数消费者合法权益和疫区公共卫生安全，损害了社会公共利益，销售金额二十万元以上不满五十万元，其行为均已构成销售伪劣产品罪，应处二年以上七年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。被告人岳跃高主动到公安机关投案，如实供述了犯罪事实，当庭亦自愿认罪悔罪，其行为是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人刘京被公安机关抓获到案后，如实供述自己的犯罪事实，当庭亦自愿认罪悔罪，其行为是坦白，可以从轻处罚。被告人叶维主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，当庭亦自愿认罪悔罪，其行为是自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人叶维在公安机关侦查阶段积极检举揭发他人犯罪行为，经查证属实，具有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。被告人岳跃高、刘京、叶维均自愿认罪认罚，可从宽处罚。被告人岳跃高、刘京、叶维到案后已向公安机关退缴全部非法所得，均可酌情从轻处罚。河南省濮阳市华龙区司法局、麻城市司法局社区矫正办公室出具的审前社会调查分别证明被告人岳跃高、叶维平时表现较好，没有再犯罪的危险，其所在乡镇社区矫正办公室愿意在缓刑考验期内对其进行监督、帮助和教育，并进行社区矫正，对被告人宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：一、被告人岳跃高犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元；被告人刘京犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币七万元；被告人叶维犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。二、对被告人岳跃高的违法犯罪所得20.9万元和被告人刘京、叶维的违法所得12.83万元，依法予以追缴，上缴国库。三、扣押在案的假冒伪劣口罩予以没收、销毁。上诉人刘京上诉称，其是从犯，原判认定的到案时间有误，其到案后如实供述罪行，请求改判缓刑。辩护人提出：刘京系自首，共同犯罪中起次要作用，同案被告人被判处缓刑对其不公，请求予以改判。抗诉机关提出抗诉意见：原审被告人刘京不是从犯，其自愿认罪并签署认罪认罚具结书，没有新的事实和证据，提出上诉，违反具结协议，不应再适用刑诉法关于认罪认罚从宽处理的规定，应对其判处相应的刑罚。经审理，二审查明的事实与一审认定的事实一致，该事实有经过一审庭审质证、认证的证据在卷证实，本院经审查核实，证据的来源合法、有效，所证内容客观、真实，予以确认。另查明，原审被告人岳跃高、刘京、叶维在一审过程中，自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，并签署了《认罪认罚具结书》，麻城市人民检察院建议以销售伪劣产品罪对岳跃高判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金；对刘京判处有期徒刑二年，并处罚金；对叶维判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金。该事实有麻城市人民检察院提交，经庭审质证、认证的《认罪认罚具结书》、《量刑建议书》予以证实。法庭经听取上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见，以及抗诉机关的抗诉意见，根据审理查明的事实、证据，对本案双方争议的焦点问题综合评判如下：1.上诉人刘京在共同犯罪中的地位作用及原判量刑是否适当。经查，上诉人刘京虽系受原审被告人叶维邀约参与犯罪，但其在犯罪实施过程中提供作案车辆，并积极联系销售渠道，与叶维均分利润，其地位作用与叶维相当，不能认定为从犯。刘京系公安机关立案后，由办案民警持《传唤证》传唤到案，不是主动到案，不属自首。刘京参与共同销售伪劣产品的金额在20万元以上，不能认定为犯罪情节较轻，不符合判处缓刑的法定条件；原判鉴于其认罪认罚依法对其从宽处理，符合法律规定，量刑适当。故上诉人刘京及辩护人关于刘京在共同犯罪中地位作用及量刑所提上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，与法相悖，不予支持。2.关于抗诉机关提出应对刘京刑罚予以改判的抗诉意见。经查，上诉人刘京在一审过程中自愿认罪认罚，并签署了认罪认罚具结书，一审法院据此依法对其从宽处理，采纳检察机关的量刑建议，判处的刑罚适当。其上诉主要是对刑罚的执行方式提出异议，并非否认罪行。故抗诉机关的抗诉理由不能成立，不予支持。3.刘京刑期起算日期的确定。经查，上诉人刘京于2020年2月2日经办案民警传唤到案，次日被刑事拘留，此期间被公安机关控制，应视为被羁押。故其刑期起算日确定为2020年2月2日。本院认为，上诉人刘京及原审被告人岳跃高、叶维以不合格产品冒充合格产品，销售伪劣医用口罩，销售金额二十万元以上不满五十万元，其行为均已构成销售伪劣产品罪。原审被告人岳跃高、叶维主动投案并如实供述罪行，是自首；叶维到案后揭发他人犯罪事实，经查证属实，是立功；对二原审被告人可以从轻或减轻处罚。上诉人刘京及原审被告人叶维、岳跃高认罪认罚，可以从宽处理。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  钟新阶审判员  傅文峰审判员  陈 静二〇二一年一月十四日法官助理裴正强书记员江丽红