浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终4076号 上诉人（原审被告）：朱旭升，男，1975年3月10日出生，汉族，住浙江省义乌市。 上诉人（原审被告）：卢小芳，女，1980年1月5日出生，土家族，住湖南省张家界永定区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：潘建云，浙江训和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张磊，女，1984年11月13日出生，香港特别行政区居民，现住浙江省金华市婺城区。 委托诉讼代理人：童晓洪，浙江金兰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李玉婷，浙江金兰律师事务所律师。 上诉人朱旭升、卢小芳因与被上诉人张磊民间借贷纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初13139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人朱旭升、卢小芳上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回张磊的诉讼请求。2.判令张磊承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定“2017年4月，朱旭升曾向张磊借款人民币500万元，其中470万元张磊以银行转账方式交付，其中30万元以现金方式交付”存在错误。（一）张磊未提供任何证据证明现金交付30万元，一审法院认定现金交付30万元缺乏依据，且不符合常理。张磊仅向朱旭升、卢小芳交付借款本金470万元，并无现金交付30万借款本金的事实，一审法院在张磊未提交任何证据仅有口头陈述情况下认定现金交付30万元，不符合朱旭升、卢小芳、张磊两地分隔不可能现金交付的常理。（二）一审法院以“张磊于2017年10月8日通过微信向朱旭升主张的还款金额为500万元，朱旭升当时并未回复，此后的微信聊天记录中也没有显示朱旭升对张磊主张还款金额提出异议的内容”为由，据以认定借款本金为500万元，认定事实存在错误，且适用法律错误。1.《民法总则》第一百四十条第二款规定：“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”一审法院仅以张磊发微信，朱旭升、卢小芳未回复，进而认定存在现金交付30万元、借款本金为500万元的事实，系适用法律错误。2.民间借贷所涉借款合同系实践性合同，以借款本金交付为生效要件。张磊未提供证据证明借款本金交付，借款本金30万元部分合同并未生效。二、一审法院认定“朱旭升、卢小芳陆续以银行转账方式返还张磊285万元”存在错误。（一）一审法院以“2019年1月17日、2019年6月26日通过微信或者手机多次提到还欠215万元，朱旭升虽均未直接予以确认，但也未予以否认而是承诺会继续还款，结合案情，一审法院认为可以推断出朱旭升对张磊主张的数额并无异议”为由认定“还款285万元”、“朱旭升方尚欠215万元未还”，存在错误。1.朱旭升从未确认还欠215万，也不存在一审法院片面理解的“朱旭升未予以否认而是承诺会继续还款”，微信记录等聊天内容分布不同时间点，内容互不关联，一审法院片面理解，存在错误。实际上，从张磊提交的2019年6月26日朱旭升、卢小芳的通话录音中可以知道朱旭升、卢小芳一直要求张磊进行对账，而张磊却向朱旭升、卢小芳进行不同陈述，对朱旭升说卢小芳说还欠215万，对卢小芳又说跟朱旭升对了还欠215万，两边说谎，而朱旭升、卢小芳不认可从说辞中也可以推断出朱旭升、卢小芳对欠款金额持有异议，碍于张磊要挟未予以直接推脱，而不是一审法院所片面理解的“朱旭升未予以否认而是承诺会继续还款”。2.—审法院以朱旭升未否认为由认定朱旭升、卢小芳对尚欠215万元无异议，违反《民法总则》默示规定。（二）一审法院以“张磊在2017年10月18日发送提及‘毛毛说你十月份会分批把500多退回给我……’的微信后”为由认定“朱旭升方系于2017年10月16日才开始陆续还款”，不对2017年10月16日之前还款进行认定，无事实与法律依据。1.一审法院审理过程中，朱旭升、卢小芳提供银行凭证等充分证明2017年6月21日还款50000元、2017年6月23日还款50000元、2017年7月1日还款100000元、2017年7月2日还款250000元、2017年7月23日还款500000元、2017年7月24日还款400000元、2017年7月31日还款50000元、2017年8月19日还款300000元、2017年8月21日还款100000元，而一审法院以“2017年10月16日才开始陆续还款”为由，偷换概念，在张磊未提供任何证据仅有口头抗辩情况下，不予认定为还款，违反证据规则，无事实与法律依据。2.朱旭升、卢小芳因购买手表于2017年8月22日多支付款项240000元给张磊，张磊一直未予以返还，朱旭升、卢小芳主张抵销，一审法院未予以支持，存在错误。综上所述，一审法院认定事实存在错误，适用法律存在错误，恳请二审依法查清案件事实，辨析案件法理，支持朱旭升、卢小芳的全部上诉请求。 被上诉人张磊辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审中，朱旭升、卢小芳存在严重的虚假陈述，藐视法庭的行为，其本身是不诚信的，本案一审前后经过4次庭审，多次变更开庭时间耗时久，而朱旭升、卢小芳多次缺席庭审，未履行诉讼义务，但庭后又提交证据，一审法官为查明本案事实组织开庭，然而朱旭升、卢小芳和其代理人在之后的几次庭审中的陈述自相矛盾，多次作出虚假陈述，又在一审法院明确要求朱旭升、卢小芳本人出庭第四次庭审时，其二人未出庭，阻碍一审法官查明事实，严重浪费了司法资源。一审中朱旭升、卢小芳及其代理人存在严重的虚假陈述行为。上诉状的事实与理由不成立。2.从本案的催款时间、催款金额、还款时间、还款金额，结合各方提交的证据及多次庭审情况，可以明确本案借款本金为500万元，截至起诉之日朱旭升、卢小芳仅归还张磊285万元。可以从下面几点分析：第一，张磊在2017年9月才开始向朱旭升、卢小芳催讨本案借款本金500万元，而2017年10月16日之前的双方银行流水系其他资金往来，与本案无关，这从张磊和朱旭升、卢小芳所有的微信聊天记录中可以看出，2017年10月8日张磊通过微信向朱旭升说到“毛毛说，你10月份会分批把500都退回给我。”2017年10月5日张磊通过微信向朱旭升主张还款500万元。朱旭升当时虽未直接回复，但是此后的聊天记录也没有显示朱旭升对张磊主张的还款金额提出任何异议。如果朱旭升之前已经向张磊还款，其对张磊主张归还500万元，不提异议，不符合常理。正是朱旭升之前从未还款，所以在2017年9月张磊多次向其催款还款500万元后，朱旭升就陆陆续续向张磊还款，并且未对金额500万元未提出异议是符合常理的。朱旭升、卢小芳及二人代理人就催款时间、金额、还款时间、金额以及2017年10月16日之前双方银行流水的解释，一直在作虚假陈述，事实上2017年10月16日之前双方银行流水系其他资金往来，与本案无关。第三次庭审中二人的代理人答辩张磊向朱旭升打款470万元一个星期不到，就要求朱旭升陆续退回款项，这与一审中向朱旭升发问时朱旭升陈述“记不清了”自相矛盾，在朱旭升本人都不记得张磊何时向其催款时，二人的代理人又是从何得出张磊是在打款一周不到就向朱旭升催款的呢。在第三次庭审中张磊的代理人分别向朱旭升、卢小芳发问确认，除张磊认可的部分转账即285万元归还本案借款外，双方是否还存在其他资金往来，朱旭升、卢小芳均明确回答没有。但是依据本案双方提交的证据结合庭审情况，朱旭升、卢小芳及二人代理人不断反复自己的说法、自相矛盾。综上可以看出双方在2017年10月16日之前的银行流水与本案是无关的。朱旭升、卢小芳是在张磊于2017年9月下旬催讨后才在2017年10月16日开始陆续向张磊归还本案借款。第二，卢小芳、朱旭升明知截至2017年12月6日二人仅向张磊还款200万元，还欠300万元未归还，是因为2017年12月6日卢小芳向张磊转账还款35万元后，卢小芳在微信上和张磊确认“给你转了35万元，共200万元给你了”，张磊回答“对的，总数200万了”，这与张磊从2017年9月下旬才开始催讨至2017年12月6日朱旭升、卢小芳陆续仅向张磊转账还款200万元，其中朱旭升50万元，卢小芳150万元，可以相互印证。也可以说2017年12月6日时卢小芳是明知涉案款项只归还了200万元，这与一审提供的证据八张磊与朱旭升的录音中，朱旭升陈述“现在情况是这样子的，不管是我也好，小芳也好。我们两个都是这样的。钱，我们两个都不看重的，小芳来说也是这样的。为什么前段时间我们钱其实很紧张，也给你解决了，给你200万元钱划算出来了。”可以明确截止到2017年12月6日朱旭升、卢小芳就本案的借款仅向张磊归还了200万元，同时也可以印证在张磊催讨之前的银行流水与本案无关。而在朱旭升、卢小芳共同向张磊还款200万元后，2017年12月30日卢小芳在微信中向张磊承诺“年前我肯定把你这300万元拿到手”，结合张磊向朱旭升催讨500万元的情况，2017年10月16日之前的银行流水与本案无关，可以明确本案借款本金500万元，减去二人归还的200万元，现在朱旭升、卢小芳还欠张磊300万元。第三，在朱旭升、卢小芳共同向张磊还款200万元后，张磊又陆续收到朱旭升转账还款85万元，因此还欠215万元未归还。2018年8月3日后张磊又通过微信多次向朱旭升、卢小芳催款剩余款项215万元，朱旭升虽未明确还欠215万元，但是也未予以否认，而是承诺会继续还款。故朱旭升对还欠215万元未还是无异议的。强调本案与其他民间借贷纠纷而言有其特殊性，即张磊与朱旭升、卢小芳之间曾经存在特殊的关系，正是基于双方之间的特殊关系，双方未签订书面的借条以及以现金方式由朱旭升的儿子代为转交30万元在本案中是符合常理的。综上所述，一审法院认定2017年4月朱旭升曾向张磊借款500万元，其中470万元是张磊以银行转账的方式交付，30万元是以现金方式交付，后卢小芳、朱旭升陆续以银行转账的方式返还张磊285万元的事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回朱旭升、卢小芳的全部上诉请求。 张磊向一审法院起诉请求：判令朱旭升、卢小芳向张磊归还借款本金人民币215万元及利息（从起诉之日起按年利率6%计算至清偿之日止）。 一审法院认定事实：朱旭升、卢小芳系夫妻。张磊与朱旭升之子（非卢小芳所生，系朱旭升前妻所生）曾系男、女朋友关系。2017年4月，朱旭升曾向张磊借款人民币500万元，其中470万元张磊以银行转账方式交付，其中30万元以现金方式交付。后朱旭升、卢小芳陆续以银行转账的方式返还张磊285万元。朱旭升的转账还款情况：2017年10月16日20万元、2017年10月20日30万元、2018年2月1日10万元、2018年2月12日20万元、2018年3月7日5万元、2018年5月30日20万元、2018年8月3日30万元；卢小芳的还款情况：2017年10月18日30万元、2017年10月19日20万元、2017年11月6日45万元、2017年11月10日15万元、2017年11月29日5万元、2017年12月6日35万元。其余215万元，朱旭升、卢小芳至今未还。张磊于2019年7月10日诉至一审法院。 一审法院认为，案件的争议焦点为涉案债权的性质、涉案债权的数额，以及卢小芳是否应承担共同还款责任。对于前两个争议焦点，已经在证据认证部分结合案情作出了详尽的分析认定，不再赘述。张磊为香港特别行政区居民，其与朱旭升之间成立民间借贷关系，相关合同适用的法律选择应参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”张磊与朱旭升、卢小芳双方并未约定合同适用的法律，而民间借贷的主要特征为出借人交付借款，借款人有返还借款的义务，作为借款人的朱旭升为内地居民，故一审法院认为本案应适用内地法律予以裁判。借款人应及时返还借款，未及时返还的还应支付利息。朱旭升应返还张磊尚欠的借款215万元，因双方未明确约定借款期限及利息，张磊主张从起诉之日起按年利率6%计算利息，符合法律的规定。关于卢小芳是否应承担共同还款责任的问题。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条规定：“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。”卢小芳在2020年4月17日的庭审答辩中也表示愿意还款只是对还款数额有异议，只是在委托律师后又主张其不应承担还款责任。张磊多次向卢小芳催讨借款，卢小芳也共计向张磊还款150万元，故综合分析，一审法院认为卢小芳认可本案借款为夫妻共同债务，其应与朱旭升共同承担清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条的规定，判决：朱旭升、卢小芳于判决生效后十五日内返还张磊借款人民币215万元并支付利息（从2019年7月10日起按年利率6%计算至实际履行之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币24000元，由朱旭升、卢小芳负担。 二审中，当事人没有提交新证据 本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是案涉借款数额以及尚欠金额的问题。朱旭升、卢小芳主张张磊仅通过银行转账方式向其交付470万元，且其已通过转账等方式退还给张磊500余元。张磊则主张除了转账的470万元之外还包括现金交付的30万元，尚欠金额为215万元。首先，从张磊的催讨情况来看，2017年10月8日向朱旭升发送微信“毛毛说你十月份会分批把500都退回给我”，2017年12月6日卢小芳给张磊发送微信“给你转了35万，共200万给你了”“年前我肯定把你这三百万拿到手”，结合朱旭升与卢小芳后续对借款总额500万元均未提出异议的事实，一审法院认定借款数额为500万元，并无不当。其次，张磊与朱旭升、卢小芳之间除了本案所涉的款项往来之外，另有兑换货币、换取筹码、代购物品等款项往来。2017年7月1日卢小芳向张磊转账10万元，次日张磊即将10万元转回给卢小芳。7月2日、7月23日、7月24日及8月21日的款项系朱旭升用于博彩。结合在案的微信聊天记录及通话记录，一审法院未将2017年10月之前朱旭升与卢小芳向张磊转账的款项计入还款数额，符合逻辑。至于朱旭升于2017年8月22日支付给张磊用于购买手表的24万元，其在转账时并无用于归还借款的意思表示，且该款项是否应当返还、返还的金额双方尚存在争议，该债权并非确定，不符合债的抵销条件。一审法院未予抵扣，并无不当。第三、关于尚欠款项的问题。自2017年10月16日起至2018年8月3日，朱旭升与卢小芳向张磊共计转账285万元，此后张磊亦以215万元为尚欠金额向朱旭升及卢小芳进行催讨。2019年1月2日张磊向朱旭升催讨“还有215，年前能还我多少”“都还掉我把小孩自己带过来”“下星期我跟我妈妈到张家界来拿钱”，朱旭升回复“别来了，钱会转你”。5月21日卢小芳问张磊“你叔叔还差你多少钱”，张磊回复“215”“大半年了没动过”。6月26日张磊通过电话向朱旭升催讨“我这边要交房租了，你这边总共还有215万，什么时候开始还？”“叔叔，总共还有215万，好不好算点利息给我？”朱旭升回复“这个利息好说的，不管怎么说都是一家人，小孩还在我这里”。故，本院认为朱旭升在张磊的多次催讨中，对尚欠金额215万元均未提出异议并表示愿意归还，一审法院认定尚欠金额为215万元，并无不妥。 综上所述，朱旭升、卢小芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24000元，由上诉人朱旭升、卢小芳负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑青蓝 审 判 员 金佳卉 审 判 员 覃仕辉 二〇二一年一月八日 代书记员 徐云蕾