江苏省宜兴市人民法院刑 事 判 决 书(2019)苏0282刑初1110号公诉机关宜兴市人民检察院。被告人高文斌，男，1994年10月23日生，汉族，山西省平定县人，高中文化，无业，户籍地山西省平定县。因本案于2019年5月1日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于宜兴市看守所。辩护人林莉、卢永康，江苏秀昂律师事务所。宜兴市人民检察院以宜检刑诉（2019）549号起诉书指控被告人高文斌犯诈骗罪，于2019年10月15日以简易程序向本院提起公诉。本院受理后，认为本案不宜适用简易程序审理，于同年11月29日变更为普通程序审理，并依法组成合议庭，于2020年1月6日、2021年1月14日公开开庭审理了本案。宜兴市人民检察院指派检察员蒋海国、李**飞出庭支持公诉，被告人高文斌及其辩护人林莉、卢永康到庭参加诉讼。本案经依法延期和中止审理。现已审理终结。宜兴市人民检察院指控，2017年6月，杨**（另案处理）经他人介绍，明知张伟（另案处理）等人经营的“汇凯国际”ＭＴ4交易平台系非法交易平台，仍注册成为该平台的代理，并发展王培顺（另案处理）等人作为其下级代理，诱骗客户在“汇凯国际”ＭＴ4交易平台炒黄金、原油等期货交易，从而骗取客户资金。后王培顺又纠集被告人高文斌诱骗被害人齐某至在“汇凯国际”平台内交易并亏损。至2018年4月，被告人高文斌、王培顺、杨**冒充投资分析师等身份“指导”操作，骗得齐某人民币955083元（以下币种均为人民币），被告人高文斌分得93000元。被告人高文斌到案后如实供述了上述事实，其家属代其退出93000元；王培顺、杨**分别退还齐某410000元、200000元。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了相关的证据材料，认为被告人高文斌伙同他人以非法占有为目的，利用电信网络诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款的规定，应当以诈骗罪追究刑事责任。同时认为，被告人高文斌在共同犯罪中是从犯，应当从轻或者减轻处罚；归案后，被告人高文斌能如实供述自己的罪行，退还被害人部分赃款，依法可以从轻处罚。被告人高文斌对指控的事实和罪名均无异议，并自愿认罪。其辩护人的辩护意见是：被告人高文斌在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚；被告人高文斌系初犯，到案后能如实供述自己的犯罪事实，庭审中自愿认罪。综上，建议对其从轻或者减轻处罚。经审理查明：2016年8月，张伟（另案处理）在陕西省西安市注册成立西安××道信息科技有限公司（以下简称汇道公司），后又在国外注册成立“汇凯国际”公司，通过向他人购买ＭＴ4交易软件并搭建“汇凯国际”交易平台,该ＭＴ4交易软件是一种专门用于外汇、黄金、原油等交易的一个数据源。ＭＴ4交易软件上有一ｍａｎａｇｅｒ系统，通过这个系统，平台方可以将客户上传的资料手工录入，完成注册并生成账户及密码提供给客户登入，并且通过ｍａｎａｇｅｒ系统，公司可以对ＭＴ4里的交易杠杆、点差、入金数量等进行设置、修改和录入。ＭＴ4平台默认2个点差，杠杆是1：100，若有代理或者客户需要调整，点差可以增加1-3个点，杠杆可以调整为1：200，甚至更高。ｍａｎａｇｅｒ系统与ＣＲＭ系统相连，ＣＲＭ系统和第三方支付有接口，通过该接口，平台方可以控制客户入金的资金。2017年3月，“汇凯国际”未经国家主管部门批准，通过发展代理，再由代理通过QQ、微信、电话等方式公开向社会招揽客户交易，采用交易杠杆、保证金交易机制、T+0交易模式，在“汇凯国际”交易平台上采用标准化合约交易模式集中交易黄金、原油等产品。具体交易流程为：客户在“汇凯国际”交易平台用身份信息注册成为会员，会员账户与客户的银行卡绑定，会员要以美元的方式入金，会员入金的资金形式上是到了第三方支付平台账户，但该账户是由张伟、汪显娟等平台方实际控制。然后客户根据交易平台提供的行情走势，自行选定交易的品种、数量，进行买涨或买跌。客户出金时需要平台方审核，若客户赚的比较多要求出金时，平台方会以客户违规对冲操作为由，只能出金本金。客户在交易过程中，需交纳高额的手续费。“汇凯国际”平台方与代理约定，由代理与客户在交易平台对赌，客户赚取的资金从代理交纳的保证金中扣取，代理拿客户亏损（包括客户交易中的亏损及手续费）的80-90%作为佣金，剩下的给平台（即“打包模式”），或者平台方收取客户每手交易的手续费，其余客户亏损的给代理作为佣金（即“留存模式”）。2017年6月，杨**通过“汇凯国际”总监郝聪（另案处理）介绍，了解“汇凯国际”平台的交易规则后，注册为该平台的代理，与平台方约定返佣模式。后杨**发展了下级代理王培顺、陈磊、吴彤雨等人，并与王培顺等人约定分成比例分配客户亏损额。王培顺成为杨**的下级代理后，又纠集被告人高文斌帮助物色、发展客户，并约定获利平分。至案发，王培顺通过被告人高文斌采用电话网络等方式联系客户，冒充投资分析师等身份“指导”客户操作，让被害人齐某在“汇凯国际”交易平台多次入金共计2085625元，亏损共计2084375元。2019年5月1日，被告人高文斌被抓获，归案后如实供述了上述事实。案发后，王培顺、杨**亲属分别向齐某退赔410000元和200000元，并取得了齐某的谅解。上述事实，有下列经庭审质证属实的证据予以证实，本院予以确认：1、公安机关侦查人员出具的刑事案件侦破经过、抓获经过、归案情况说明材料，证明：本案的案发以及被告人高文斌到案的情况。2、涉案人员张伟、何晓杰、周伟勇、王彬及其共同行为人杨**、王培顺的供述笔录，证明：（1）涉案公司成立、人员分工职责、“汇凯国际”交易平台运营及盈利模式；（2）杨**、王培顺成为“汇凯国际”交易平台代理、发展下级代理以及发展客户的方式、获利分成及主观明知等情况。另王培顺供述称其因怀疑该交易平台违法，故用其原先客户“韩某”名义开户注册。3、投资参与人齐某的陈述笔录以及提供的银行账户交易记录清单，证明：2017年12月，其经他人推荐后在“汇凯国际”交易平台上开户，并在分析师的指导下买卖黄金产品的涨跌，期间有盈利，也出金过，但最后亏损了200余万元。4、证人韩某的证言笔录，证明：2017年5月，其经他人电话联系介绍称有个炒外汇、原油的平台，其就提供了自己的身份证、银行卡照片，后其没有入金，也没有和对方联系，自己不认识王培顺、齐某。5、书证收条及谅解书，证明：案发后，杨**、王培顺及其被告人高文斌分别退还给齐某200000元、410000元和93000元，均取得齐某的谅解。6、公安机关调取的杨**、王培顺等人银行账户交易记录清单，证明杨**、王培顺的银行账户资金往来情况；其中，2018年2月28日，汪显娟银行账户转给杨**银行账户707110元，杨**银行账户转给王培顺银行账户534795元。7、公安机关侦查人员从“汇凯国际”MT4平台远程勘验工作记录中调取的数据制作的有关杨**名下代理客户的清单，证明：杨**以及王培顺通过代理或直接发展客户在MT4平台上出入金情况。另查明，2017年9月至同年10月期间，“汇凯国际”交易平台代理周亚东（另案处理）等人采用上述方式，让居住在宜兴市的杨某、陈某在该交易平台上进行原油等买涨买跌，并造成巨额的亏损。上述事实，有经庭审质证属实的被害人杨某、陈某的陈述笔录等证据证实。公诉机关认为被告人高文斌伙同杨**、王培顺等人明知“汇凯国际”为非法交易平台，仍然虚构事实，冒充专家诱骗被害人进行投资期货，且以亏损为目的，骗取投资人钱财，其行为符合诈骗罪构成要件，应当以诈骗罪追究刑事责任。本院认为，综合本案现有证据，被告人高文斌的行为不构成诈骗罪，应当以非法经营罪定罪处罚。理由如下：首先，诈骗罪是用虚构事实或者隐瞒真相的方法，使被害人产生处分财产的错误认识，进而自愿交付或处分财产，丧失对财产的占有。本案中根据现有证据无法证实被告人等人提供给客户的操作建议是否与真实行情相符，也无法证实投资人每次交易均是在被告人等人提供的反向操作建议下进行，客户亏损与操作建议之间不存在必然的因果关系。虽引诱客户有夸大的成分，但客户明知投资此类活动具有高风险性，且开户时有明确提示投资可能造成较大亏损，不能保证获利，故客户对期货投资的高风险性、不确定性应具有明确认知。客户所有的投资指令均由本人决定后做出，不存在因陷入认识错误而处分财产的情况。其次，根据现有证据无法证明“汇凯国际”交易平台的行情数据与国际市场数据不一致，亦无证据证明该平台方能控制或修改行情数据。虽该交易平台没有与国际市场接轨，且客户的资金由平台方掌握，但客户在该交易平台的操作与国际市场交易基本一致，客户能正常出金，虽会限制部分出金，但该部分行为不能对整体行为作否定评价。第三，根据国务院颁布的《期货管理条例》和中国证券监督管理委员会制定的《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》规定，判断是否属于现货市场非法期货交易应当采取目的要件和形式要件相结合的方式。据在案的证据证实，“汇凯国际”交易平台所运营的商品业务，客户是从交易价格的波动中赚取差价，符合非法期货交易的目的要件；“汇凯国际”交易平台通过互联网同时与众多客户开展买卖行为，交易方式为集中交易，交易的对象为除价格条款外，其他条款均相对固定的标准化合约，在交易中实行保证金制度、T＋0等交易机制，符合非法期货交易的形式要件。“汇凯国际”交易平台不是中国证券监督管理委员会对外公布的具有期货业务资质的公司，被告人高文斌和杨**、王培顺通过网上查询以及“汇凯国际”交易平台盈利模式等，应当知晓“汇凯国际”交易平台不具有期货交易资质，而招揽客户在该交易平台上进行擅自从事非法期货交易，违反了国家相关规定，严重扰乱市场秩序，构成非法经营罪。综上，本院认为，公诉机关指控本案罪名不当，应予纠正。本院认为，被告人高文斌违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应予惩处。被告人高文斌在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚；被告人高文斌在归案后能如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，可以从轻处罚；被告人高文斌在案发后能赔偿被害人部分经济损失，取得被害人谅解，可从轻处罚。对辩护人提出的与上述相同的辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条的规定，判决如下：一、被告人高文斌犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月1日起至2021年10月31日止)，并处罚金人民币五十万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。二、继续责令被告人高文斌退还投资参与人剩余损失。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  王爱芳人民陪审员  史超云人民陪审员  王金英二〇二一年一月十五日书记员倪臻书记员潘新云本案援引法律条款《中华人民共和国刑法》：第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条第一款共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款、第四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。