湖北省襄阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）鄂06民终123号上诉人（原审原告）：襄阳君都房地产开发有限公司，住所地湖北省襄阳市老河口市滨江大道北段君都水岸新城。法定代表人：梁毅，系该公司总经理。委托诉讼代理人：兰睿，湖北春园律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹家忠，湖北春园律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：秦亚光，男，汉族，1990年10月13日出生，汉族，住湖北省襄阳市老河口市。被上诉人（原审被告）：张小磊，男，汉族，1984年8月8日出生，住湖北省襄阳市襄城区。被上诉人（原审被告）：毛巍，男，汉族，1983年12月22日出生，汉族，住湖北省襄阳市樊城区。上诉人襄阳君都房地产开发有限公司（以下简称君都公司）因与被上诉人秦亚光、张小磊、毛巍委托合同纠纷一案，不服湖北省老河口市人民法院（2020）鄂0682民初1020号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人君都公司的法定代表人梁毅及其委托诉讼代理人兰睿，被上诉人秦亚光、张小磊、毛巍到庭接受询问。本案现已审理终结。君都公司上诉请求：1、依法撤销湖北省老河口市人民法院（2020）鄂0682民初1020号民事裁定书，指令老河口市人民法院审理；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院以上诉人与被上诉人之间系劳动合同关系为由，裁定驳回上诉人的起诉不当。1、上诉人向原审法院起诉时，提交的证据三—2018年11月3日双方签订的《备忘协议》明确约定，原双方签订的劳务合同（实为劳动合同）变更为销售承包合同（实为销售代理合同）。销售时间从2018年3月23日至2019年3月20日止。方式按2017年6月6日上诉人与无锡新生活房地产开发有限公司签订的《君都水岸新城代理合同》执行。被上诉人在该《君都水岸新城代理合同》上签字。一审中，被上诉人认可该证据。该《君都水岸新城代理合同》无论从合同名称，还是内容，均符合《合同法》第396条“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”等规定。故双方之间属于委托合同关系，而非劳动合同关系。被上诉人具有完全民事行为能力，2018年11月3日与上诉人达成将双方之间劳动关系变更为销售代理合同关系。符合《民法总则》第二条“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系”之规定。故双方之间因履行销售代理合同发生的纠纷，属于民事合同纠纷。符合法定的起诉条件，应予受理。2、本案，上诉人向原审法院提起起诉时，提交的证据七—2019年9月10日被上诉人给上诉人出具的《借支条》。被上诉人向上诉人借支217268元，用于发放被上诉人雇请销售团队工资。一审中，被上诉人认可该证据。该借支条属于债权凭证，充分证明双方之间形成了债权债务关系。上诉人起诉被上诉人，符合法律规定的起诉条件，依法应予受理。除此之外，上诉人提交的其他证据，也可以证明，双方之间系平等主体的自然人与法人之间产生的民事合同法律关系。综上所述，原审法院认定事实和适用法律错误，裁决不当。秦亚光辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。一、案件的事实是：答辩人于2017年9月入职君都公司，签订为期一年的劳动合同，任职营销总监一职，2018年2月14日，由董事长张先生，提拔答辩人为公司总经理。2018年3月，上诉人与原合作的代理公司湖北永丰商业管理有限公司解约，张先生主动与答辩人商量，让答辩人参照与原代理公司的方式管理销售，起初答辩人一直不同意，认为有风险，后张先生主动说盈利算答辩人的，亏了公司负责，答辩人才勉强同意接手，答辩人在上诉人董事长张先生的主导下，陆陆续续地补签了几个工作要求的备忘。备忘主要内容是2018年3月至2019年3月销售提成按2.3%提取，房屋销售人员达60人，每月保底工资20万，每月营销费用10万元。截止到2019年1月份以前，上诉人从未对以上要求的资金做任何考核，（2018年3月份在答辩人接手之前，与另外两家公司长达一年的合作中，也是按此模式并未对以上费用做要求和核算。正是因为答辩人实际工作中仍然与公司属于雇佣关系，工作中始终受张先生的领导，上诉人才会提出如此不平等的条件），截止到2019年1月份以前，公司每个月按正常算法的提成发到答辩人个人手上，由答辩人自行分配发放上诉人的员工提成及各供应商款项和维持项目运营所需要的日常开支费用。2019年1月以后，上诉人公司董事长张先生以销售快一年需要打通结算为由，暂停了以上费用的发放（共计12个月及后续回款的费用仅发放了10个月）为此导致答辩人资金断裂停滞，无法负担上诉人员工的后续提成和应结算的部分供应商的款项。由于答辩人还是上诉人员工，不想把事情闹僵，上诉人董事长张先生也表示出希望答辩人不要为此影响工作，继续为公司服务，所以一直在按照张先生并不合理的要求妥协退让，希望公司能把此款项结清，不影响在公司的正常工作，但一直未果。后续结算中，上诉人公司按照固执的和不符合行业基本准则的方法我行我素，提出新的算法和各种苛刻条件来不断的缩减应结算于答辩人的费用，导致原本应结算给答辩人的1624044元，反倒被上诉人的算法算完之后变成答辩人倒欠他120余万。2019年3月合作期一年结束后，张先生继续委任答辩人为公司的副总经理和营销总监依然在为公司工作，但是从2019年6月后上诉人以之前的账务没有清算完成为由再也没有给答辩人发过工资，实际上答辩人工作到2019年的9月因为工资持续不发才主动离开。上诉人提供的证据，答辩人在原无锡新生活的合同中签字，证明了答辩人与其是内部合作关系，如若非此，须签订单独的双方合同。上诉人提供的所有备忘证据均是董事长张先生亲自手写并要求答辩人签字的，备忘中甲方的主体是高小妹女士的签字并盖章，也是上诉人在决定起诉答辩人才补签字补盖章的，高小妹是公司出纳，从未参与其中。另一备忘中，内容前的称谓是“销售部”因此亦可证明双方是公司内部的管理关系。备忘中所提及的“每月工资保底20万，每月营销费用10万元”如果是平等主体的承包关系，上诉人无理由对应结算给答辩人的费用做要求和安排，在上诉人与前两家公司的合作中，均无此费用的计算及要求，上诉人与答辩人的合作结束之后，上诉人也按此要求寻找其他代理销售公司，答辩人参与其中洽谈了不少于5家，均认为此条件为“霸王条款”，均不接受合作，上诉人直至现在未达成过与其他销售公司的合作。按照正常的情理来讲，如果双方是平等的主体关系，应当签署补充协议，而非备忘的形式，所有备忘只能证明答辩人是管理与被管理的劳动关系。基于以上事实，答辩人才和上诉人签订所谓的协议，因此不能抛开案件的事实来看协议。二、上诉人与被上诉人之间达成的多份《备忘》更多的体现出劳动合同的性质，不符合商事合同的特征。答辩人与上诉人存在合法的劳动关系，答辩人在职期间分别为上诉人的公司总经理、副总经理、营销总监，在劳动关系存续期间，上诉人法定代表人书面通知财务，直接指定销售部由答辩人在通知上签字也视为其接受公司安排。在后续的几份《备忘》中，一直到2018年11月3日，才逐步明确双方由劳动合同变更为销售承包合同，但与上诉人提交的无锡新生活公司的代理销售合同比对，仍然有本质上的区别。无锡新生活系合法注册并取得代理房地产销售资格的经营单位，与上诉人并无隶属关系，系平等主体之间的关系，而答辩人秦亚光与上诉人存在劳动合同关系，处于受支配地位的劳动者，与上诉人不处于平等地位，销售团队的机构设置、人事配备及任免、工资形式等，仍然受制于上诉人，上诉人公司还为其制定了详细的薪酬管理制度，答辩人并无自主决定权，其次，双方所达成的《备忘》表现为劳动合同的特别约定和补充，其根本性质仍为劳动合同法律关系，双方之间的承包协议（即备忘）是用人单位与内部职工在劳动合同基础上订立的为完成一定的销售任务而规定的权利义务关系的协议，承包方式不是约定“承包费”总额或上缴利润比例，而是将职工的劳动报酬直接与销售业绩及货款回笼挂钩，该承包方式不可避免地涉及职工（承包人）的工资报酬和福利待遇问题，已经带有劳动法的性质。鉴于双方是在劳动关系基础上签订的内部承包合同，很难体现出意思表示的真实性，由于地位不平等，主体之间存在隶属关系，劳动者在签订和履行合同时均受到企业意志的约束，无法体现出自主选择权。关于答辩人所打的借条，也是公司内部的结算问题，并不能因为上诉人打了借条，而认定双方的平等民事主体关系。根据《商品房销售管理办法》第二十五条：房地产开发企业委托中介服务机构销售商品房的，受托机构应当是依法设立并取得工商营业执照的房地产中介服务机构。答辩人不具备以上资质，无法确立委托代理合同关系，所签多份《备忘》也只是说明上诉人对答辩人的日常工作管理方式是参照之前的合同进行，答辩人的销售行为仍属于上诉人的公司行为，有且只能是劳动合同关系。三、关于答辩人所打的借条，也是因为自2019年1月后上诉人公司停止发放答辩人的佣金，而答辩人理应获得上诉人公司按约定应给予的160余万元的剩余的佣金等款项一直未付，导致答辩人无法支付上诉人公司员工的提成奖金等，直至2019年9月才签署借支款用于支付2019年2月、3月的员工提成，是公司内部的结算问题，并不能因为上诉人打了借条，而认定双方的平等民事主体关系。四、根据一审所查明的事实，也不存在答辩人拖欠上诉人所称的欠款120余万元的情况，相反按照双方约定，上诉人仍拖欠答辩人费用合计1624044元。张小磊辩称，张小磊只是公司员工，没有参与公司经营，同被上诉人秦亚光的答辩意见。毛巍辩称，毛巍只是公司员工，同被上诉人秦亚光的答辩意见。君都公司向一审法院起诉请求：1.判令秦亚光、张小磊、毛巍支付拖欠销售推广费、代为支付工资、佣金等共计120万元，并从起诉之日起按银行贷款利率年息6%支付利息；2、由秦亚光、张小磊、毛巍承担诉讼费及律师费。一审法院认定事实：2017年9月，秦亚光与君都公司签订了为期一年的劳动合同后进入君都公司公司工作，并被君都公司任命为营销总监。2018年5月6日，公司为促进房屋销售，时任法定代表人张剑安排秦亚光负责销售公司工作，并向公司财务部出具书面通知一份，内容为：“财务：销售公司由秦亚光、张家华签字生效，总费用控制在2.3%以内（含所有人员固定工资及推广费，具体参照永丰行代理公司合同）。固定人员工资60人由公司发，其他人员由秦亚光发。”张剑、秦亚光在该通知上签了字。2018年9月28日，张剑又给销售部出具《备忘》一份，《备忘》载明：销售部：为迎接春节销售旺季，在原销售2.3%提成的总额里，从8月份开始，每月固定10万元作为推广费用扣除。销售部凭推广活动费用策划及及具体费用单据在公司财务报销。在预售证（53、55、56、57、58号楼）取得前，该费用从公司借支，取得预售证后第二个月逐步还清。请销售部确认签字。秦亚光作为公司指定的销售部负责人，遂在《备忘》上签了字，应公司要求，张小磊、毛巍也在《备忘》上签了字。2018年11月3日，君都公司经与秦亚光协商后，双方又达成《备忘》一份，内容为：甲（君都公司）、乙（秦亚光）双方经协商，特就原甲乙双方签订的劳务合同变更为销售承包合同。销售时间从2018年3月23日至2019年3月20日止。承包方式按甲方与无锡市新生活地产公司签订的代理合同执行。除销售推广费用每月10万元由乙方申报甲方核销，销售提成按销售额的2.3%收取固定提成，溢价部分提20%，其他条款不变。乙方不能提供发票时，由甲方从提成总额中按6%扣除税率，合同到期后，甲方C地块及A地块除67、68号楼住宅房源外，其他剩余住房不超过200套。否则，该协议作废。2019年7月11日，君都公司与秦亚光经协商又达成书面《备忘》一份。内容为：甲乙双方经协商，特就双方签订的营销协议及备忘达成如下共识：一、正常按甲方定价销售收入按2.3%提取佣金给乙方；二、超出甲方定价（溢价部分）按20%提取佣金给乙方；三、广告推广费用每月10万元从佣金中扣除，据实结算，未花完部分不给乙方；四、乙方每月20万元工资从佣金中扣除。该20万元为60个营销人员每人3000元/月工资，另2万元为营销总监及助理工资，据实按人发放，未发完部分工资不给乙方。五、在结算完成后佣金发放前，需乙方提供所有员工无欠工资及佣金证明，及供货商材料前，广告推广费无欠款证明。承包期满后，2019年8月15日，君都公司就秦亚光承包期间的回款情况、佣金计算提取情况、工资发放情况、广告费用的支出情况等进行了结算，并制作了《2018年3月24日-2019年5月31日回款汇总表》一份，君都公司公司的财务人员、秦亚光均在该汇总表上签了字。从该表反映的内容看：秦亚光承包期间总回款为219011820元，总溢价8048432.23元，税后应提佣金总额为6138752.15元，扣除君都公司已支付的佣金、销售团队的工资、广告费用等后，秦亚光尚应支付君都公司129514.85元。同时，该汇总表还注明，秦亚光承包期间实际产生的广告费用为743298元，其中秦亚光已支付416562元，公司已支付47940元，秦亚光未支付部分为278796元由公司直接支付。2019年9月10日，为解决承包期间拖欠销售人员的佣金问题，秦亚光以个人名义向君都公司出具借支条一份，向君都公司借支217258元，并委托君都公司将该笔借支款直接用于发放所欠销售团队成员2019年3月份佣金。另查明：2017年6月6日，君都公司与无锡新生活房地产开发有限公司签订《君都水岸新城代理合同》一份。合同约定房屋售价由双方共同确认，合同对销售进度、佣金标准、提成分配方式作了约定。合同对相关费用的分摊、人员组成与配置作了约定。合同还对双方的权利、违约责任、代理方式、争议处理作了约定。其中，合同第13条明确载明：1、乙方（无锡新生活公司）为合法注册并有效存续的经营单位；2、乙方已依法取得代理房地产销售的资格。还查明：在秦亚光承包销售部期间，君都公司还为其制定了有关奖惩考核事项的《水岸新城营销部薪酬管理制度》。该制度规定：第一条、适用范围本方案适用于营销部含拓客部、电销部、策划部全体员工。第二条、目的制定本方案的目的是使员工能与公司分享公司发展带来的利益，督促员工积极工作。第三条、原则遵循按劳分配、效率优先、兼顾公平及可持续发展原则。该管理制度还对销售总监、案场经理、置业顾问、新员工入职标准、拓客及电销人员等不同层次人员的底薪、提成标准、考勤制度、考核标准、奖励办法均做出了规定。再查明：秦亚光的劳动合同期满后，双方未再续签劳动合同，也未办理劳动合同终止手续。张小磊、毛巍在秦亚光承包销售部工作前也为君都公司公司员工，秦亚光承包销售部工作后，张小磊、毛巍转入秦亚光组织的60人销售团队成员。其二人作为销售部成员，仅在2018年9月28日的《备忘》上应君都公司的要求签了名，在其他《备忘》及相关协议上均无其二人的签名。一审法院认为，根据庭审查明的事实，结合双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题是：君都公司、秦亚光、张小磊、毛巍之间所达成的《备忘》属于何种性质的合同，以及该合同适用何种法律调整的问题。对此，一审法院认为：首先，双方所达成的多份《备忘》更多地体现出劳动合同的性质，不符合商事合同的特征。秦亚光与君都公司存在合法的劳动关系，秦亚光身为君都公司公司的营销总监，在劳动关系存续期间，君都公司法定代表人书面通知财务，直接指定销售部由秦亚光负责。秦亚光在通知上签字也视为其接受公司安排。在后续的几份《备忘》中，一直到2018年11月3日，才逐步明确双方由劳动合同变更为销售承包合同。但与君都公司提交的与无锡新生活公司的代理销售合同对比，仍然有本质上的区别，无锡新生活公司系合法注册并取得代理房地产销售资格的经营单位，与君都公司并无隶属关系，系平等主体之间互利共赢的商事合同关系。而秦亚光系与君都公司存在劳动合同关系，处于受支配地位的劳动者，与君都公司不处于平等地位，从《备忘》内容看，秦亚光在承包期间也不是自主经营、自负盈亏，销售团队的机构设置、人事配备及任免、工资形式等，仍然受制于公司，公司还为其制定了详细的薪酬管理制度，秦亚光并无自主决定权。其次，双方所达成的《备忘》表现为劳动合同的特别约定和补充，其根本性质仍为劳动合同法律关系。双方之间的承包协议（即备忘）是用人单位与内部职工在劳动合同基础上订立的为完成一定的销售任务而规定的权利义务关系的协议。承包方式不是约定“承包费”总额或上缴利润比例，而是将职工的劳动报酬直接与销售业绩及货款回笼挂钩，劳动合同约定的劳动报酬类似于底薪，而承包合同约定的结算兑现条款类似于“提成”或奖金，该承包方式不可避免地涉及职工（承包人）的工资报酬和福利待遇问题，已经带有劳动法的性质。鉴于双方是在劳动关系基础上签订的内部承包合同，很难体现出意思表示的真实性，由于地位不平等，主体之间存在隶属关系，劳动者在签订和履行合同时均受到企业意志的约束，无法体现出自主选择权，如本案中的《备忘》、《营销部薪酬管理制度》等，均由企业或其法定代表人主导或单方面制定，秦亚光只能被动签字，无法显示其独立性，因此，本案所涉《备忘》已经不具有民事法律关系的性质，也不具备商事合同的生效要件。而本案中的张小磊、毛巍作为与君都公司存在劳动关系的劳动者，并未与君都公司签订承包合同，仅仅是秦亚光承包期间营销团队的成员之一，只是按君都公司的要求在其中一份《备忘》中签了字，君都公司即将其列为被告，并要求其二人与秦亚光共同承担付款责任和支付利息，明显缺乏事实依据。秦亚光、张小磊、毛巍提出其与君都公司之间系劳动合同关系的答辩意见及理由能够成立，一审法院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定：驳回君都公司的起诉。本院二审期间，当事人未提交新证据。经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为,根据查明的事实，被上诉人秦亚光与上诉人君都公司之间存在合法的劳动关系，在劳动关系存续期间，君都公司法定代表人书面通知财务，直接指定销售部由秦亚光负责。秦亚光在通知上签字应视为其接受公司安排。在后续的几份《备忘》中，一直到2018年11月3日，才逐步明确双方由劳动合同变更为销售承包合同。但与君都公司提交的与无锡新生活公司的代理销售合同对比，仍然有本质上的区别，无锡新生活公司系合法注册并取得代理房地产销售资格的经营单位，与君都公司并无隶属关系，系平等主体之间合同关系。而秦亚光系与君都公司存在劳动合同关系，处于受支配地位的劳动者，与君都公司不处于平等地位。从《备忘》内容看，秦亚光在承包期间不是自主经营、自负盈亏，销售团队的机构设置、人事配备及任免、工资形式等，仍然受制于公司，秦亚光并无自主决定权。承包方式不是约定“承包费”总额或上缴利润比例，而是将职工的劳动报酬直接与销售业绩及货款回笼挂钩，该承包方式不可避免地涉及职工（承包人）的工资报酬和福利待遇问题，带有劳动法的性质。故一审法院认定君都公司与秦亚光之间是在劳动关系基础上签订的内部承包合同，本案所涉《备忘》不具有民事法律关系的性质，也不具备商事合同的生效要件，并无不当。而被上诉人张小磊、毛巍并未与君都公司签订承包合同，仅是在其中一份《备忘》中签了字，君都公司起诉请求其二人与秦亚光共同承担责任，没有事实依据。综上所述，一审法院裁定驳回君都公司的起诉并无不当。综上所述，君都公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  刘茂强审判员  王剑波审判员  余以祥二０二一年一月二十八日书记员  闫梦颖