安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖01民终488号 上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限公司肥东支公司，住所地安徽省肥东县店埠镇沿河东路，统一社会信用代码913401226941112811。 负责人:秦婷,总经理。 委托诉讼代理人：陈羽，公司员工。 被上诉人（原审原告）:刘菊菊，女，1974年10月25日生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：张开修，安徽昊华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:曹虎，男，1986年1月4日生，汉族，住安徽省肥西县。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司肥东支公司（以下简称平安财险肥东支公司）因与被上诉人刘菊菊、曹虎机动车交通事故责任纠纷一案，不服肥西县人民法院(2020)皖0123民初5900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》,依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 平安财险肥东支公司上诉请求：1.请求二审法院撤销原审判决第一、二项，并依法改判上诉人不承担原审判决多判决的保险赔偿款12621.37元;2.上诉人不承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.原审判决认定上诉人在商业险部分承担80%的赔偿责任系事实认定不清、适用法律错误。本案中，根据肥西县公安局交通警察管理大队道路交通事故认定书认定，刘菊菊在本起事故中承担次要责任，案外人许自力在本起事故中承担次要责任，即刘菊菊与案外人许自力分别承担次要责任，根据《侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，第二十八条“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任”，本案中，原审法院判决时无视案外人许自力事故责任，将案外人的赔偿责任加重至上诉人。根据本起事故肥西县交通警察大队认定的事故责任，上诉人认为，刘菊菊应承担本起事故20%的赔偿责任，案外人应承担本起事故20%的赔偿责任，上诉人承担80%的赔偿责任，因此，根据责任比例划分上诉人在本起事故中应承担的赔偿责任比例为66.67%[80%÷（20%+20%+80%）]。原审判决对于事故责任比例划分错误，请求二审法院予以改正。2.原审判决认定刘菊菊误工损失系依据其提供了收入证明及特种作业操作资格证来确定其误工损失，显然该认定系事实认定不清、适用法律错误。（1）误工费的法定依据系《侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条来确定的。误工费系因伤误工而减少的收入损失，而非以受害人收入来确定其误工损失。（2）误工费的事实依据系因伤而实际减少的收入。刘菊菊系从事固定工作，收入稳定，用工单位对于工资收入的发放具备合法的形式要件，但被上诉人并未提供工资的发放流失，致使无法确认其实际的误工损失事实。（3）误工费的确定依据系误工期限内减少收入的事实。退一步说，虽被上诉人刘菊菊未提供任何误工减少收入的证明材料，其长期在城镇工作，在城镇居住，依据最高法及安徽省高院的相关指导意见，按城镇居民可支配收入37540元年来确定，被上诉人刘菊菊的实际误工损失为37540元÷365天×120天=12341.9元;原审判决认定被上诉人刘菊菊误工费缺乏应有的事实依据，且适用法律错误，二审应予以纠正。 刘菊菊二审辩称：1.平安财险肥东支公司认为案外人许自力应对刘菊菊承担赔偿责任、其只应承担的赔偿责任比例为66.67%的理由不能成立。本案是机动车交通事故责任纠纷，交通事故认定书所认定的责任，机动车一方承担主要责任，行人一方承担次要责任的情形，是指在各行人与机动车一方相互之间，各个行人分别承担次要责任，机动车一方承担主要责任，各行人之间不存在事故责任承担问题。从生活逻辑来说，各行人之间也不存在责任承担问题。2.平安财险肥东支公司认为误工费应按城镇居民可支配收入计算的上诉理由不能成立。众所周知，建筑工地的塔吊操作属于登高作业工种，需要特殊的技能和极强的心理素质，收入待遇也高于普通建筑业工人。刘菊菊是拥有特种作业操作资质的塔吊驾驶员，干一天得一天，不干不得，不存在有固定收入问题，是建筑市场的惯例。 曹虎二审未做答辩。 刘菊菊向一审法院起诉请求：要求曹虎、平安财险肥东支公司共同赔偿刘菊菊各项经济损失66066.04元。 一审法院认定事实：2020年4月1日21时15分许，曹虎驾驶皖Ａ×××××号小型轿车，沿肥西县严刘路由西向东行驶至刘河社区李大郢路段时，碰撞到路边行走的行人许自力、刘菊菊，致许自力、刘菊菊受伤、车辆受损的道路交通事故。刘菊菊受伤后，即被合肥市滨湖医院救治，住院治疗了22天，用去医疗费26242.30元，出院医嘱注意休息、加强营养、随诊。本起事故发生后，经肥西县公安局交警大队事故责任认定，曹虎承担本起事故主要责任，刘菊菊、许自力分别承担本起交通事故次要责任。又查，曹虎驾驶的肇事车辆在平安财险肥东支公司投保了交强险和第三者责任险500000元，且约定了不计免，本次交通事故发生在保险期限内。再查，刘菊菊受伤治疗终结后，经安徽科源司法鉴定所鉴定，该伤情构成轻伤二级，三期时间分别为误工期120日、护理费90日、营养期90日，用去鉴定费810元。另查，本起事故发生后，曹虎垫支了4800元，平安财险肥东支公司垫支了8221元。 一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，曹虎、刘菊菊均违反《中华人民共和国道路交通安全法》的相关规定，酿成道路交通事故致刘菊菊受伤，所造成的经济损失，双方应按过错责任大小承担赔偿责任，鉴于曹虎所驾车辆在平安财险肥东支公司投保了交强险和第三者责任险500000元，且约定了不计免赔，故平安财险肥东支公司应在保险合同的约定，在保险限额内先行赔偿刘菊菊的损失。赔偿的范围和标准应依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定进行，同时按照安徽省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件城乡标准统一的意见，相关赔偿应按城镇居民标准计算，具体数额为医疗费26242.30元，住院伙食补助费（22天×50元/天）1100元，营养费（90天×50元/天）4500元，护理费刘菊菊主张（90天×123.48元/天）11113.20元予以支持，至于误工费，因刘菊菊系建筑起重机司机，应按建筑业标准为（172.81元/天×120天）20737.20元，交通费酌定为500元，鉴定费810元（鉴定费系必要费用，应在第三者责任险中赔偿），上述款项合计为65002.70元，刘菊菊因交通事故受伤虽未构成伤残，但结合其伤情，给其生活带来一定影响和痛苦，精神确受损害，按责酌定赔偿义务人一次性赔偿刘菊菊精神抚慰金2000元较妥，因交强险中含有精神抚慰金，故应从交强险中予以赔偿。另本起事故造成二人受伤，交强险应预留部分用于赔偿另一受伤者。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条的规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司肥东支公司应在交强险限额内赔偿刘菊菊医疗费5000元（含住院伙食补助费、营养费），护理费、误工费、交通费32350.40元，精神抚慰金2000元，合计39350.40元；二、中国平安财产保险股份有限公司肥东支公司应在第三者责任险限额内赔偿刘菊菊医疗费、鉴定费等【（65002.70元-5000元-32350.40元）×80%】22121.84元，上述一、二款项均于法律文书生效后十五日内一次性履行，上述款项含曹虎垫支的4800元和中国平安财产保险股份有限公司肥东支公司垫支的8221元；三、驳回刘菊菊的其它诉讼请求。一审受理费361元，减半收取181元，中国平安财产保险股份有限公司肥东支公司负担108元，曹虎负担61元，刘菊菊负担12元。 二审期间，各方当事人均未提供新的证据。结合当事人一、二审期间的陈述及证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，案涉事故认定书的记载：曹虎驾驶车辆碰撞到行人刘菊菊、许自力，致二人受伤。曹虎未确保安全驾驶，是造成事故的主要原因，承担事故的主要责任；刘菊菊、许自力没有在人行道内行走，是造成事故的次要原因，分别承担事故的次要责任。可见，刘菊菊的损害后果是由曹虎的驾驶行为及自身的过错行为导致，与许自力的交通违法行为无关。平安财险肥东支公司上诉主张应由案外人许自力对刘菊菊的损害后果承担部分赔偿责任，没有事实依据，本院不予采信。 刘菊菊的误工期经鉴定为120日。刘菊菊向一审法院提供了建筑施工特种作业操作资格证及安徽仕峰其中设备安装有限公司的营业执照、出具的收入证明等证据，可以证实其事发前从事建筑起重机械司机工作。刘菊菊主张按照7500元/月的标准计算误工费，但其提供的证据不足以证明其最近三年的平均收入状况，一审判决按照上一年度建筑业在岗职工平均工资计算其误工费，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月16日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）第二十条第三款的规定，本院予以确认。平安财险肥东支公司上诉主张按照上一年度城镇居民人均可支配收入为标准计算刘菊菊的误工费，于法无据，本院不予采信。 综上，平安财险肥东支公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由中国平安财产保险股份有限公司肥东支公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  刘付兴 二〇二一年一月二十五日 书记员  陆 波 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。