河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终5912号上诉人（原审原告）：河南省豫盐建工集团有限公司。住所地：河南省郑州市管城区东明路东、郑汴路北绿都广场办公楼******。法定代表人：沈光辉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吕晓明，该公司职工。上诉人（原审被告）：河南德安商贸有限责任公司，统一社会信用代码：914115267067571797。法定代表人：吴耀芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘德安，该公司职工。委托诉讼代理人：王本源，河南捷达律师事务所律师。上诉人河南省豫盐建工集团有限公司（以下简称豫盐建工公司）因与上诉人河南德安商贸有限责任公司（以下简称德安商贸公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省潢川县人民法院（2020）豫1526民初2298号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年12月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人豫盐建工公司的法定代表人沈光辉及其委托诉讼代理人吕晓明，上诉人德安商贸公司的委托诉讼代理人刘德安、王本源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。豫盐建工公司上诉请求：一、撤销河南省潢川县人民法院（2020）豫1526民初2298号民事判决，依法改判。二、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决认定基本事实不清、证据不足，上诉人的诉讼主张明确具体，而一审法院却误解《消防工程施工合同》，将包干价100万的施工合同工程款认定为87万元。一审法院认为，双方在合同中有工程总造价乙方（原告）让利13%的约定，即130000元，故对原告豫盐建工公司要求被告给付合同工程款的诉求，本院予以部分支持，即270000元（100000元-600000元-130000）予以支持。消防工程施工合同第一条虽然有按照双方认定价计价，工程总造价乙方（上诉人）让利13%的约定，但第二条明确本工程合同包干价为人民币100万元，而包干价部分不再调整。工程总造价不等于合同包干价，如果等同，那就不会出现使用不同的用语。对于该合同的形成，双方在签订合同前都进行过详细的商谈，合同签订前，上诉方向被上诉方提交了一份案涉工程预算，该预算造价1268792元，在双方没有异议的情况下，扣除税金及13%的让利，确定工程价款为100万元。涉案工程被告方代表刘忠全也曾向上诉人方发邮件询过87万价款能否接受之事宜，上诉人向其解释，100万元已经是经过让利13%的价格，再低无法接受，之后刘忠全向本项目的实际控制人刘德安汇报后经其同意才形成了100万包干价的约定。包干价不是工程的总造价，因此不能以包干价的总额让利13%来认定工程款。被上诉人故意歪曲事实，一审法院的认定事实不清，误解合同约定，一审法院事实认定错误。二、一审法院认为依法成立的合同，对双方当事人均具有约束力，本案原告豫盐建工公司与被告德安商贸公司既已自愿签订工程施工合同，双方就应本着诚实信用原则行使权力、履行义务，原告虽不认可被告给付工程款600000元，但因被告方财务人员先后通过银行两次向原告方法定代表人转款600000元，该两笔款虽然没有通过双方公司账户进行，但因双方人员在各自公司职务身份的特殊性，故该两笔款600000元应视为被告德安商贸公司给付了原告公司的工程款。此完全是认定事实错误。对于该60万元，对方财务向上诉人的法定代表人沈光辉所转款项系支付其他水电安装的费用，与该案消防工程款无关，一审法院却将该款项认定为消防工程的工程款，系认定错误。上诉人在承包被上诉人消防安装工程的同时，上诉人的法定代表人沈光辉也承包着被上诉人的水电安装项目，而该水电安装合同系由上诉人法定代表人沈光辉个人同被上诉人单独签订合同，与上诉人的工程消防工程施工合同不同。被上诉人的财务人员向沈光辉分两次转款60万元系支付水电安装费用，而一审法院将此60万元的认定为消防施工工程的工程款，系认定事实错误。同时，上诉人的行为系法人的行为，而法定代表人只有代表法人行事时，才能由法人承担责任，而该60万元系支付沈光辉承包水电安装的费用，而不是上诉人消防施工的工程款，该60万只能认定是沈光辉承包的水电工程款，而不应该认定为上诉人的工程款，一审法院事实认定错误。三、一审法院认定对原告请求在施工过程中应被告要求增加的工程量，请求被告给付增加工程量的工程款的诉求，因原告未向本院提交双方签字确认的书面证据，且被告也未认可，其应承担举证不能的后果，故对原告该诉讼请求，本院不子支持。上诉人认为该认定无法接受，也不应该这样认定。上诉人在一审中提出因为被上诉人的原因（变更工程，增加工程量，新旧规范的变化），才导致工程款的增加。上诉人在一审中请求被上诉人支付因工程量增加而增加的工程款，因在施工过程中，由于被上诉人的工地代表一直推脱，承诺工程结束后再给办理签证，上诉人本着善意的态度，安排施工人员在没有签证的情况下，按照被上诉人的要求增加了工程及工程变更，后因讨要工程款等原因，导致被上诉人对上诉人有怨气，从而导致增加的工程量在施工完成后让对方项目代表签证时，对方一直找借口推拖，而就因为签证报告上没有被上诉人的签证，才导致上诉人举证不足，一审法院不予支持的情况出现。向法院起诉追讨工程款，走这一步上诉人是没有想过的，因为合同双方的法定代表人（实际控制人）曾经是朋友，所以在实际施工中上诉人按照被上诉人的要求先施工后签证。但工程完工后被上诉人不守诚信，恶意安排工地代表不给签证。上诉人多次讨要工程款，没有结果才不得已向法院起诉维权的。从工程施工及工程款的支付实际情况，以我们的生活经验法则完全可以推出，被上诉人的行为是严重违约的。因为讨要工程款双方现已有矛盾，对方也绝对不可能在新增的工程量清单上签字确认，同时因改造工程的证据系由被上诉人所保管（上诉人按被上诉人的指示施工），我们请求二审法院责令被上诉人提交增加工程量的证据，上诉人也会向贵院申请到现场实地测量取证，以确保上诉人的权益不能因为被上诉人的不诚信而受损，以维护诚信守约人的合法权益。四、消防施工合同明确约定甲方不按合同约定结算工程款的，乙方即上诉人可以按日息千分之五主张违约金。消防施工合同第十九条竣工决算与结算第一款第三项中约定决算完成，甲方（被上诉人）应在消防部门出具验收合格报告后，按照约定足额支付乙方工程款，甲方到期未能按合同履行付款义务，应按应付款的日千分之五向乙方支付违约金。案涉消防工程由于被上诉方的原因造成不能按约定的时间办理竣工验收手续，但经过上诉人努力，协助被上诉人按要求整改，工程经过检测公司出具的报告认定该工程质量合格，并顺利取得了验收部门的合格证书。由于被上诉人不按照约定支付工程款，恶意拖欠，因而被上诉人应当依据合同的约定承担违约责任，支付违约金，而一审法院对违约金的请求直接驳回，认定事实不清，适用法律错误。综上，请求二审法院依法撤销原判，对一审判决直接予以改判，支持上诉人一审的全部诉讼请求，判决被上诉人支付上诉人工程款106.8万元（含增加工程量增加的工程费6.8万元）及工程检测合格后逾期支付工程款的违约金。德安商贸公司辩称，一、合同约定足额支付工程款的条件（见合同第9页第一行），在双方未完成该约定条件时，应先按照合同约定由被答辩人向我单位递交结算报告及完整的结算资料进行竣工结算，决算完成后，我单位在消防职能部门出具验收合格报告后，按照约定足额支付工程款。现在双方未进行结算，我单位有理由拒绝支付工程款。即使法院认定我单位可以支付工程款，本案涉及的工程施工合同中，明确了工程款总造价让利13%。若双方无该约定，双方不会在合同中明确该事项。按照合同约定工程总造价包括合同包干价100万元及增加的工程款。（见合同第一页）本案被答辩人主张增加6.8万工程款按合同约定没我单位负责人签字，不能成立。所以，按照合同约定以100万元为合同总价款让利给答辩人13万元并无错误。其次，在合同中双方明确了因乙方（河南省豫盐建工集团有限公司）未按照本合同约定的竣工日期或甲方（我单位）同意顺延的工期竣工，乙方（河南省豫盐建工集团有限公司）自本合同约定的竣工日期或是甲方（我单位）同意顺延的工期届满日次日起按合同总价款的千分之二按日向甲方支付违约金，该违约金从总价款中扣除。按照合同约定竣工自然包括消防工程通过消防职能部门检测及验收合格。被答辩人一直没有能力给我单位完成消防竣工验收合格证，纯属严重违约，即使存在尾款未付，也应先从违约金中予以扣除，我单位也不应支付工程款。二、我单位分别于2017年12月8日转款30万、2018年2月13日转款30万元于沈光辉账户，并附有银行凭证。2018年2月14日被上诉人方收到我单位国窖1573白酒20件，每件市场价值5000元，计款10万元，有被答辩人方朱业义签字。合计支付消防工程款70万元整，这些款项有沈光辉短信确认收到工程款70万元。同时，我单位分别于2018年6月17日付款5万元、2018年7月16日付款5万元、2018年9月23日付款2万元、2018年12月18日付款2万元、2019年1月31日付款1万元、2020年1月22日付款1万元，并附有水电合同方代表苏建富出具的收条，收条均明确款项为德安大厦水电工安装水电工人工资款。所以，被答辩人主张收到的款项是水电安装费用，明显是歪曲事实。三、被答辩人主张存在的工程量增加6.8万元，没有提供我单位工地负责人的签证确认，我单位对工程量的增加不予认可。而工程后期的施工及消防竣工验收手续，全是由我单位在负责。被答辩人单位主张工程量增加要求增加费用，无事实、无法律依据。四、本案违约金的承担方明显为被答辩人一方。对于工程款，我单位在消防部门未完成备案登记之前，就已经超出合同约定支付了工程款，所以对于支付工程款我单位不存在违约。对于办理消防竣工验收合格证事宜，被答辩人对于后续消防竣工验收事宜不管不问，是我单位在自己的努力下取得合格证。被答辩人自愿承诺2017年12月30日前为德安大厦取得消防竣工验收合格证（见合同第八页、第九页），与我单位获得合格证时间时隔两年，违约行为显而易见。2019年6月，在被答辩人承认没能力（见短信截图）完成消防竣工验收合格证的情况下。我单位不得不重新组织新的消防施工团队，更改部分原不合格配套设施。这给我方造成人力、物力、财力重大损失，耗时长达三年。这些损失将由被答辩人重新赔偿，我方将另行诉讼。综上所述，请求二审法院依法驳回被答辩人的全部诉求。德安商贸公司上诉请求：一、撤销潢川县人民法院（2020）豫1526民初2298号判决书第一项，依法进行改判。二、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实存在错误，被上诉人未履行合同义务，也未按照合同约定完成双方的结算程序，上诉人不应支付工程款。上诉人于2019年12月30日取得消防竣工验收合格证的原因，归根到底是由于被上诉人的违约行为所致。被上诉人未按合同约定的时间履行合同义务，使得消防竣工验收合格证一直无法办理，最后，被上诉人对我单位项目不管不问，消防竣工验收合格证只能由我单位负责办理，被上诉人未履行合同义务，上诉人自然有权拒绝支付工程款。同时在合同中，双方约定了足额支付工程款的条件（见合同第9页第一行），在双方未完成该约定条件时，应先按照合同约定由被上诉人向上诉人递交结算报告及完整的结算资料进行竣工结算，决算完成后，上诉人在消防部门出具验收合格报告后，按照约定足额支付工程款。现在双方未进行结算，上诉人有理由拒绝支付工程款。二、即使法院依法认定双方结算前置程序无效，应当对双方合同纠纷进行处理，一审法院对于已支付的工程款10万元、工程余款5%（5万元）未进行扣除存在错误。一审中，上诉人提供了被上诉人合同代表人朱业义出具的条据，条据载明“门市部（沈光辉老总）国窖1573,20件，2.14号邬建国送，收到朱业义，2018年2月14日”。这个条据虽然没有明确是工程款，但是朱业义本人与上诉人之间没有经济往来，该条据出具日期发生在双方签订《消防工程施工合同》后，朱业义是合同代表人，其是代表沈光辉签收白酒，自然该款属于工程款，应当予以扣除。同时，我单位新有证据证明被上诉人法定代表人也明确表明了收取70万元工程款，与我单位当庭主张20件白酒为10万元工程款的事实相吻合，所以该20件白酒应当算作10万元工程款予以扣除。对于余款5%，合同约定在2年保修期满7日内无息付清，现在双方一直未进行竣工结算，根据《建设工程质量管理条例》第40条第3款规定：“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”《房屋建筑工程质量保修办法》第8条规定：“房屋建筑工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算。所以，该款应当在消防竣工验收合格后计算两年保修期，在保修期满后支付，所以该笔金额未到期，不具备支付条件，应当扣除。综上所述，一审法院认定事实存在错误，请求法院依法改判。豫盐建工公司辩称，一、答辩人已按约定完成施工活动，导致未能在合同约定的期限内完成消防验收的主要原因是被答辩人不具备验收条件，其次还有政府部门职能变更的原因，不是因为答辩人。第一、被答辩人的工程建设规划为九层高，但实际建设为十二层，答辩人在按照约定完成施工之后，组织报验资料进行验收，因被答辩人的基础设施不达标，且工程规划与实际也不符，在提请验收申报后，验收未通过。第二，由于政府部门的职能变更，消防验收的职能由消防部门转移到住建部门，工作交接的不可抗力也导致了无法在合同约定的时间验收。二、对于白酒问题不能作为工程款予以抵销的原因，该白酒答辩人从来没有确认说该白酒系充抵工程款，且被答辩人也没有证据证明该款项系用于支付工程款，依据“谁主张，谁举证”的原则，被答辩人应承担举证不能的责任。保证金的问题，因为被答辩人一直不按约定履行付款义务，向其要求支付工程款也没有明确的答复，要求的多了，开始找借口拒绝，最后竟然提出答辩人违约，不按约定支付工程款完全是因为被答辩人的不诚信所致，且答辩人的施工活动早已完成，由于被答辩人的原因没能在约定的时间内完成验收，但答辩人完成的工程是合格的，被答辩人的严重违约行为，答辩人已对其能否其按约履行义务失去信心，只能要求对方一次支付全部工程款。豫盐建工公司向一审法院起诉请求：一、判决被告支付工程款106.8万元，并支付从工程完工后2019年3月29日（工程检测合格报告日）起至付清欠款日止按月息1.5分计息的违约金17.71万元（暂计至2020年4月30日）；二、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年6月份，原告豫盐建工公司开始为被告德安商贸公司做消防工程安装，同年11月8日，原告豫盐建工公司作为乙方与被告德安商贸公司作为甲方共同协商补签签订了《消防工程施工合同》。原被告双方合同约定：第一条工程名称为德安商贸大厦消防安装项目，地点为潢，地点为潢川县民兵路为包工包料，工程内容。第二条工期，开工日期、竣工日期及合同总期历时150天。第三条合同价款，1、合同价款的形成以河南2013年安装工程清单计价为依据，材料及人工价格以当地定额站或者河南省定额站发布价，发布价没有的，按照甲乙双方认定价计价，工程总造价（不含税）乙方让利13%（甲乙双方认价材料不包括在内）；2、合同总价，本工程合同包干价为人民币壹佰万元整（小写：￥1000，000.00元）（包含消防检测费），竣工决算只计算变更及增减工程，以签证为准，包干价部分不再调整。第四条双方驻地代表，甲方代表刘忠全、邬建国；乙方代表朱业义。第十八条工程付款，1、本工程无预付款，2、进度款支付，甲方在工程竣工验收前付总价款的30%；检测合格后3日内再付总价款的30%；在消防部门完成消防备案合格后（2017年12月30日前）5日内，再付总价款的35%；余下的5%，在2年保修期满7日内无息付清等条款。同时，合同还就原被告双方职责和义务、施工进度计划、材料设备供应、工程竣工及验收、竣工决算和结算等相关条款进行了约定，原告豫盐建工公司及被告德安商贸公司的双方代表人原告方的朱业义、被告方的刘忠全及被告法人吴耀芳分别在合同上签字，原被告也分别在合同书上加盖了原告公司的合同专用章和被告公司的公章对合同进行确认。合同签订后，被告德安商贸公司的财务主管刘建丽于2017年12月8日通过中国建设银行潢川支行向原告豫盐建工公司的法定代表人沈光辉转账汇款300000.00元，2018年2月13日被告方财务主管刘建丽又通过中国建设银行潢川支行向原告法定代表人沈光辉转账汇款300000.00元；2018年2月14日原告豫盐建工公司的职员朱业义（即合同乙方代表人）收到被告德安商贸公司经理邬建国（即合同甲方代表人）送的国窖1573白酒20件，并出具收到条据一张写明“门市部国窖157320件，2月14号邬建国送，收到朱业义，2018年2月14日”。2010年10月28日德安大厦工程消防设计审核合格，被潢川县公安消防大队（潢公消审[2010]第0044号）准予按照设计图纸进行施工，后由于消防验收职能变更为潢川县住房和城乡建设局主管，被告德安商贸公司先后于2019年7月4日、10月14日、12月13日连续三次为德安商贸大厦建设工程申报消防验收，均被潢川县住房和城乡建设局出具的潢建消验字（2019）第002号、第010号、第029号《建设工程消防验收意见书》综合评定该工程消防验收不合格。为此，原、被告双方因该工程消防验收问题遂产生矛盾，发生纠纷。另查，2010年10月28日潢川县公安消防大队原出具的建设工程消防设计审核意见书中显示德安商贸大厦消防设计审核合格的是地上九层，地下一层，地下**年3月27日，河南保龙消防技术有限公司对被告德安商贸公司的德安大厦综合楼进行建筑消防设施检测，在编号NO：BL20190327的检测报告中显示德安大厦综合楼（工程地上11层，局部12层，地下一层，地下**。2019年12月30日，被告德安商贸公司的德安大厦综合楼取得消防验收合格。一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人均具有约束力。本案原告豫盐建工公司与被告德安商贸公司既已自愿签订工程施工合同，双方就应本着诚实信用原则行使权力、履行义务，原告虽不认可被告给付工程款600000.00元，但因被告方财务人员先后通过银行两次向原告方法定代表人转款600000.00元，该两笔款虽然没有通过双方公司账户进行转款，但因双方人员在各自公司职务身份的特殊性，故该两笔款600000.00元应视为被告德安商贸公司给付了原告公司的工程款，同时，双方在合同中有工程总造价乙方（原告）让利13%的约定，即130000.00元，故对原告豫盐建工公司要求被告给付合同工程款的诉求，该院予以部分支持，即270000.00元（1000000.00元-600000.00元-130000.00元）予以支持。对原告请求在施工过程中应被告要求增加的工程量，请求被告给付增加工程量的工程款的诉求，因原告未向本院提交双方签字确认的书面证据，且被告也未认可，其应承担举证不能后果，故对原告该诉讼请求，该院不予支持。对被告德安商贸公司所称原告收到其国窖1573白酒20件，应作为抵偿工程款100000元的答辩，因原告公司及公司员工朱业义均不予认可，且条据上也未明确写明或者是注明以酒抵偿合同工程款，故对被告所主张的以酒抵工程款100000.00元的辩称，该院不予采纳，其对该20件国窖1573白酒的诉求，被告可以另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条之规定，判决：一、限被告河南德安商贸有限责任公司于本判决生效后十五日内支付原告河南省豫盐建工集团有限公司工程款270000.00元及利息（利息从起诉之日2020年6月15日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、驳回原告河南省豫盐建工集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14412.00元，原告负担9062.00元。被告负担5350.00元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。豫盐建工公司提交了三组证据：一、1、签订合同前豫盐建工公司提交给德安商贸公司的消防预算书复印件一份；2、合同签订前豫盐建工公司的法人沈光辉与德安商贸公司的代表刘忠全就100万消防工程价形成的来往邮件记录；3、豫盐建工公司法人沈光辉与德安商贸公司的代表刘忠全的电话通话录音记录和光盘各一份。拟证明工程包干价为100万元，不应该再下浮13%。二、1、德安商贸公司代表邬建国委托豫盐建工公司的法人沈光辉代购工程材料的微信聊天截图；2、按照德安商贸公司的要求消防变更所增加的工程量清单；3、河南保龙消防技术有限公司出具的建筑消防设施检测整改意见书、潢川县建设工程安全监督管理站出具的建筑工程消防验收意见书、潢川县公安消防大队出具的建设工程消防设计审核意见书各一份。拟证明案涉工程增加的工程量系按照德安商贸公司的要求进行消防变更所增加的，并非是豫盐建工公司的原因造成的。三、1、豫盐建工公司的法人沈光辉与德安商贸公司签订的《水电安装合同》复印件一份；2、豫盐建工公司的法人沈光辉个人支付给水电安装工人苏建富的工资收据两张。拟证明德安商贸公司支付的60万元的工程款系沈光辉个人与德安商贸公司的水电工程款。德安商贸公司质证称，第一组证据的第一项消防预算书是豫盐建工公司单方出具的，没有我方的签字，只是个初步商谈的依据；第二项来往邮件记录只是双方对工程价款进行商谈，没有确认工程款；第三项通话录音没有时间，可以确认是在一审判决之后出具的，并且沈光辉的聊天具有诱导性，对录音的合法性不予认可。第二组证据中第一项的聊天记录达不到其证明目的；第二、三项的验收结果不合格，恰恰违约方是豫盐建工公司，不能证明工程上有增加的工程量。第三组证据对水电合同的真实性无异议，同时能确定苏建富的身份；但水电工程款是20多万元并没有超过60万元；对于收条不予认同，与本案无关。德安商贸公司提交了两组证据：一、豫盐建工公司的法人沈光辉短信截图10张；拟证明豫盐建工公司收取了70万元工程款及承认违约的事实。二、《水电安装合同》的施工方代表苏建富出具的收条6张；拟证明我单位已经另行支付水电安装合同的劳务费。豫盐建工公司质证称，对第一组证据的真实性予以认可，对证明目的有异议，聊天记录中的70万元，有水电款上的工程也有案涉工程款上的，我方变更消防也是对方要求变更的。第二组证据，合同是公司与沈光辉个人签订的，支付工资需要经过沈光辉的同意，即使没有通知沈光辉，沈光辉也有权利知道是怎么支付的。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对二审争议的事实，本院认定如下：一、关于包干价100万元是否应下浮13%的问题。根据豫盐建工公司在二审中提交的第一组证据可知，双方当事人在签订合同时，就此问题进行过协商，且在二审庭审中德安商贸公司承认包干价是总体价格，下浮的13%是豫盐建工公司主动让的，是为了避税。双方当事人签订的《消防工程施工合同》的第三条第2项约定“合同总价：本工程合同包干价为人民币壹佰万元整（小写：￥1000，000.00元）（包含消防检测费），竣工决算只计算变更及增减工程，以签证为准，包干价部分不再调整。”根据日常经验法则，合同中的包干价应理解为合同总价款，若要在包干价的基础上下浮13%就没有必要再就“包干价部分不再调整”进行约定。故，本院认为合同约定的100万元包干价即为该合同总价。二、关于是否增加工程量6.8万元的问题。从豫盐建工公司二审提交的新证据可以初步认定案涉消防工程存在增加的工程量，德安商贸公司虽不予认可，但并未提出工程量鉴定，故，本院对增加的6.8万元的工程量予以认定。三、关于已支付的60万元工程款是否为水电工程款的问题。根据沈光辉与德安商贸公司签订的《水电安装合同》第二条显示劳务承包的形式是包工不包料，而作为水电施工负责人的苏建富出具的6张收条显示水电工程总价款不超过21万元。根据生活常识可知，仅20多万元的水电工程款不可能分两次合计汇款60万元。故，豫盐建工公司诉称60万元系支付沈光辉承包水电安装的费用的上诉请求不能成立，本院认为该60万元工程款应是案涉消防工程的工程款。四、关于20件国窖1573（总价10万元）是否为抵扣工程款的问题。豫盐建工公司在二审庭审中，当庭表示20件白酒是对方要求其代销的，此说法不符合常理，国窖1573属于高端白酒，不愁销量，代销的理由太过牵强，且根据德安商贸公司提交的证据二中与沈光辉的短信截图上，也明确表明了豫盐建工公司收取70万元工程款，即60万元+10万元的白酒。故，本院对该价值10万元的白酒抵付工程款予以认定。五、关于余款5%应否立即支付的问题。根据双方签订的合同约定“余款5%，在2年保修期满7日内无息付清”，而该案涉工程自通过消防验收之日起的保修期尚未满2年，根据合同约定该5%即5万元的工程余款可待保修期满后支付，豫盐建工公司亦可另行主张权利。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，一、关于双方对合同中约定的包干价100万元和工程总造价让利13%的解释存在争议，应如何认定的问题。根据《中华人民共和国民法典》第四百六十六条及一百四十二条的规定，“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词语，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。”结合本案双方当事人签订的《消防工程施工合同》的第三条第2项的约定及豫盐建工公司提交的第一组证据和交易习惯中对“包干价”的理解，本院认为案涉合同总价款应理解为下浮13%之后的包干价为100万元，更符合诚实信用的原则。二、关于增加的6.8万元的工程量能否认定的问题。鉴于目前豫盐建工公司二审提交的新证据及德安商贸公司虽不予认可但并未提出增加工程量鉴定，故本院对该6.8万元增加的工程量予以认定。三、关于沈光辉收到的60万元转账汇款及20件白酒应否认定为应付或抵付工程款问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”豫盐建工公司诉称已支付的60万元工程款是水电工程款及总价10万元的20件国窖1573是让其代销的理由，因其目前提交的证据显示水电工程款远低于60万元；而20件白酒价值过高，让其代销的理由不合常理，且二审中沈光辉当庭承认白酒有一部分并未销售仍在其手中。故，理应由负责举证责任的豫盐建工公司承担不利的法律后果，本院对该60万元工程款及20件白酒（合计10万元）认定为应付或抵付案涉工程款。四、根据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条的规定“依法成立的合同，受法律保护。”双方当事人签订的《消防工程施工合同》是双方真实意思表示，对双方均具有约束力。该合同明确约定“余款5%，在2年保修期满7日内无息付清”，而案涉工程自通过消防验收之日起的保修期尚未满2年，故本院认为，该余款5%可由当事人另行主张权利。五、关于豫盐建工公司诉称的违约金的问题。根据本院查明事实，豫盐建工公司没有在约定的时间内通过消防验收，德安商贸公司未按约定支付相应的工程价款，双方当事人均存在未严格履约的事实，故本院对违约金的诉求不予支持。综上所述，上诉人河南省豫盐建工集团有限公司、河南德安商贸有限责任公司的上诉请求均部分成立。原审判决不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省潢川县人民法院作出的（2020）豫1526民初2298号民事判决第二项；二、变更河南省潢川县人民法院作出的（2020）豫1526民初2298号民事判决第一项为：限河南德安商贸有限责任公司于本判决生效后十五日内支付河南省豫盐建工集团有限公司工程款31.8万元（100万元-60万元-10万元-100万元×5%+6.8万元）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14412元，由河南省豫盐建工集团有限公司承担10121元，由河南德安商贸有限责任公司承担4291元；二审案件受理费14412元，由河南省豫盐建工集团有限公司承担10121元，由河南德安商贸有限责任公司承担4291元。本判决为终审判决。审判长 张 杰审判员 李 虎审判员 左立新二〇二一年一月十四日法官助理魏静书记员任有为