山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终678号 上诉人（原审被告）：青岛顺泰纸管有限公司，住所地山东省平度市店子镇昌里村。 法定代表人：崔志伟，总经理。 委托诉讼代理人：崔磊，女，1987年5月19日出生，汉族，系公司副经理,住山东省平度市。 委托诉讼代理人：冷建忠，平度宏伟法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：刘学军，男，1958年5月15日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：孙秀红，平度东方法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：刘洪磊，男，1997年2月14日出生，汉族，住山东省平度市。 原审被告：崔志伟，男，1963年1月25日出生，汉族，住山东省平度市。 上诉人青岛顺泰纸管有限公司因与被上诉人刘学军、被上诉人刘洪磊、原审被告崔志伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省平度市人民法院(2020)鲁0283民初7682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青岛顺泰纸管有限公司上诉请求:撤销山东省平度市人民法院(2020)鲁0283民初7682号民事判决第一项或发回重审;一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院已经查明肇事车辆车主为崔志伟,但未有查明该车辆已缴纳了强制责任保险和商业保险,而承保单位为中国人民财产保险股份有限公司青岛分公司，本案缺少责任主体。本案肇事车辆是上诉人借用崔志伟车辆而发生的单方交通事故,造成被上诉人伤害。依据侵权责任法第四十九条规定,应由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿,不足部分由机动车使用人即上诉人承担赔偿责任。二、侵权责任法第四十九条规定,因租赁、借用等形式属于机动车所有人与使用人不是同一人时,发生交通事故后属于该机动车辆责任的,由保险公司在机动车强制保险责限额范围内予以赔偿。本案上诉人使用的肇事车辆不是上诉人的车辆,而是借用或租赁崔志伟的车辆,不能认为崔志伟是上诉人的法定代表人,简单地认为肇事车辆就是上诉人的车辆,否则将违反该条文的规定。被上诉人一审中已起诉保险公司，庭审中又撤回对保险公司的起诉,上诉人没有同意、一审法院也应不同意被上诉人撤回对保险公司的起诉，以利于庭审中查明保险公司是否应承担本案的相关责任。三、本案肇事司机刘洪磊应承担连带清偿责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适应法律若干问题的解释》第9条、第17条、第18条等相关规定,刘洪磊应承担本案的责任。四、被上诉人母亲是否有五个子女,一审庭审时被上诉人没有证据,也没有质证。五、即使被上诉人构成伤残十级也应该按每年30600元,而不是按青岛市公布的统一标准54484元每年计算伤残赔偿金。六、要求进行重新鉴定。1.本案属被上诉人单方鉴定；2.原审中上诉人没有提交原始病历,也不给上诉人病历以致造成七日内没有及时提出。3.被上诉人伤情不构成十级伤残,不符合十级伤残的相应条款,一审时因被上诉人还有若干证据需要补充、需要再开庭质证,同时上诉人也准备让鉴定人员出庭接受质询,等待二次开庭。但一审法院没有进行第二次开庭。 刘学军辩称，一审系机动车责任纠纷，被上诉人刘洪磊负事故全部责任，对用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人伤害的，由用人单位承担赔偿。对被上诉人的损失，应由上诉人赔偿。上诉人与刘洪磊是雇佣关系。保险公司对本次赔偿没有责任。刘学军已经提交证据证明被上诉人有五个子女，一审也质证了。均应按青岛市公布的统一标准进行伤残赔偿。刘学军在一审已经提出给上诉人七日时间让其做伤残鉴定，一审法院在超过7日之后才作出的判决。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。 刘洪磊辩称，其同意被上诉人刘学军的意见。 崔志伟述称，其同意上诉人青岛顺泰纸管有限公司的意见。 刘学军向法院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告赔偿原告医疗费40300元、病号服45元、住院伙食补助费2100元（100元×21天）、护理费12432元（112元×21天×2人＋112元×69天）、误工费20160元（112元×180天）、伤残赔偿金108968元（54484元×20年×10%）、被扶养人生活费3526.6元（35266元×5年×10%÷5人）、后续治疗费12000元、鉴定费2860元、精神抚慰金5000元、交通费2000元，共主张218976元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2020年2月14日20时30分许，被告刘洪磊驾驶登记在被告崔志伟名下鲁Ｂ×××××号轻型普通货车，沿店灰公路自西向东行驶至史家村北路段时，因观察不周撞在路南侧杨树上发生单方事故，致车辆受损、乘车人员原告受伤，经平度市公安局店子派出所出具的路外交通事故证明，被告刘洪磊负全部责任，为维护原告合法权益，特诉至法院。 当事人对以下事实无异议:1.主体性质;2.肇事车辆驾驶情况、权属情况;3.事故发生和责任认定情况;4.事故未造成除本案外其他人员或财产损失;5.住院伙食补助费，6.被告崔志伟为原告垫付医疗费、生活费41000元。法院对上述无异议的事实予以确认。 对当事人有争议的证据及事实，法院分析认定如下： 1.关于原告主张的医疗费、病号服费。原告提交了门诊病历、住院病案、住院费发票、病号服单据，证明原告花费医疗费40300元，支出病号服费用45元。被告对证据的真实性无异议，但认为原告的医疗费应为35465.26元。法院经审查，原告提交的医疗费发票金额为35465.26元，原告主张的40300元仅是预交金额，故医疗费以实际发生的数额为准。病号服费45元予以认定。 2.原告主张的伤残赔偿金、误工费、护理费、被扶养人生活费、后续治疗费、鉴定费。原告提交了莱西市市立医院法医司法鉴定所鉴定报告一份，鉴定意见：刘学军左胫腓骨远端粉碎性骨折术后构成十级伤残，所需误工时间150-180天，所需护理时间60-90天，护理人数住院期间2人，出院后1人，后续治疗费10000-12000元。原告支出鉴定费2860元。被告认为该鉴定意见系原告单方委托，不予认可，仅认可住院期间的误工时间，护理费只认可住院期间1人护理。被告未在法院限定的时间内申请重新鉴定，法院对该鉴定意见予以采纳。该鉴定意见作出时间为2020年7月17日，至定残日，原告已年满62周岁，故原告的伤残赔偿金为98071.2元（54484元×18年×10%）。误工时间折中认可165天、护理时间折中认可75天，原告按照青岛市农村居民标准主张误工费、护理费，符合法律规定，但数额有误，青岛市农村居民人均纯收入与消费性支出之和除以365天，每天为102元。原告的误工费为16830元（102元×165天），护理费9792元（102元×21天×2人＋102元×54天）。原告的母亲有5个子女，年龄已超过75周岁，故被扶养人生活费为3526.6元（35266元×5年×10%÷5人）。考虑到原告的年龄及受伤部位，其后续治疗费以实际发生后另行主张为宜。 3.关于原告主张的交通费、精神抚慰金。根据原告的住院时间及陪护情况，交通费酌定400元。原告因伤致残请求精神抚慰金符合法律规定，但主张的数额过高，以1000元为宜。 综上，原告的合理损失有：医疗费35465.26元、病号服45元、住院伙食补助费2100元、伤残赔偿金98071.2元、误工费为16830元、护理费9792元、被扶养人生活费3526.6元、交通费400元、精神抚慰金1000元、鉴定费2860元，共计170090.06元。 一审法院认为:本案为机动车交通事故责任纠纷。被告刘洪磊负事故全部责任，因其系被告青岛顺泰纸管有限公司的雇员，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任之规定，对原告的合理损失由被告青岛顺泰纸管有限公司赔偿，被告刘洪磊在本案中不承担赔偿责任。被告崔志伟系该公司法定代表人，其安排工作属履行职务行为，不应承担赔偿责任，其为原告垫付的款项亦应视为职务行为，应予兑除。因此，被告青岛顺泰纸管有限公司共应赔偿原告129090.06元（170090.06元-41000元）。据此判决：一、被告青岛顺泰纸管有限公司青岛顺泰纸管有限公司赔偿原告刘学军经济损失129090.06元，于判决生效后十日内履行；二、驳回原告刘学军对被告刘洪磊和崔志伟的诉讼请求及其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4585元，减半收取2292.5元，由原告刘学军负担940.5元，被告青岛顺泰纸管有限公司青岛顺泰纸管有限公司负担1352元，于本判决生效后十日内缴纳。 经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 二审中上诉人青岛顺泰纸管有限公司提交2020年12月16日拍摄的光盘一只，系在刘学军家附近用手机拍摄的。以证明被上诉人刘学军能够提重物，走路正常，活动自如；且根据其住院记录，其左小腿感觉未查及明显异常，右足屈伸功能自如，与鉴定报告中的丧失63%的功能严重不符。故对被上诉人刘学军单方委托的莱西市市立医院司法鉴定所鉴定意见十级伤残结果有异议。上诉人一审中已提出不予认可，莱西市市立医院司法鉴定所法医未按照事实及出入院诊断记录记载的活动自如不相符，作出功能丧失63%是不合理的。莱西市市立医院司法鉴定所法医存在违规违法行为，作出错误鉴定。上诉人要求重新鉴定。被上诉人质证认为对视频不予认可，对上诉人的表述也不认可，该视频中只能证明被上诉人自由行动，其他都证明不了。刘洪磊质证认为只能看到被上诉人刘学军正常走路，干活时没有看到。崔志伟质证意见相同于同于上诉人的意见。 本案经本院主持调解，双方分歧较大，调解未果。 本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本案当事人争议的焦点是：一审法院未有判决鲁Ｂ×××××号货车承保单位中国人民财产保险股份有限公司青岛分公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿是否于法有据以及本案肇事司机刘洪磊应否承担连带赔偿责任、一审法院采信莱西市市立医院法医司法鉴定所出具的鉴定意见及认定被上诉人刘学军被扶养人生活费、误工费等是否具有事实和法律依据问题。 《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条规定“本条例所称机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内先予赔偿的强制性责任保险”。根据以上规定，交强险中的受害人不包括被保险机动车本车车上人员、被保险人。《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款也同样将本车人员及被保险人从交强险合同的受害人之列中剔除。交强险基于其社会救助的特殊属性，防范道德风险尤为重要，故在立法之初，便将本车人员、被保险人均明确排除在受害人之外，《机动车交通事故责任强制保险条例》以两则条文从不同的角度对此加以明确规定，其立法用意即是防范道德风险。具体到本案，原审被告崔志伟虽对鲁Ｂ×××××号货车投保了交强险，但被上诉人刘学军系肇事鲁Ｂ×××××号货车车上的人员，其不能成为交强险合同所指称的受害人，故其诉讼主张不能得到法院的支持。因此，一审法院准许被上诉人刘学军撤回对中国人民财产保险股份有限公司青岛分公司的起诉并无违法之处。 本案中由于被上诉人刘洪磊负事故全部责任，其系上诉人青岛顺泰纸管有限公司的雇员，对刘学军的合理损失由上诉人青岛顺泰纸管有限公司赔偿于法有据，本院对上诉人青岛顺泰纸管有限公司的刘洪磊在本案中应承担连带赔偿责任主张依法不予支持。关于被上诉人刘学军一审提交的莱西市市立医院法医司法鉴定所鉴定意见，上诉人青岛顺泰纸管有限公司认为该鉴定意见系刘学军单方委托，不予认可，但其未在一审法院指定的时间内申请重新鉴定，一审法院对该鉴定意见予以采纳并无不当。二审中本院对其申请重新鉴定的申请依法不予准许。本院经审查一审法院认定被上诉人刘学军的被扶养人生活费、误工费等均具有事实和法律依据。 综上所述，上诉人青岛顺泰纸管有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2882元，由上诉人青岛顺泰纸管有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张立宁 审判员  魏 文 审判员  毕 威 二〇二一年一月二十八日 法官助理 常 兵 书记员 王 璇 书记员肖梦琦