重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终7690号上诉人（原审原告）：黎云，男，1967年4月1日出生，汉族，住重庆市巴**。委托诉讼代理人：蒋琳，重庆竞凯越律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆华亚乡村旅游开发有限公司，住所地重庆市巴**南泉街道双桥村，统一社会信用代码91500113671019335A。法定代表人：杨维虎，董事长。委托诉讼代理人：刘任锋，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭庆，重庆百君律师事务所律师。上诉人黎云与被上诉人重庆华亚乡村旅游开发有限公司（以下简称：华亚公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2020)渝0113民初5767号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。黎云上诉请求：撤销一审判决，改判支持黎云一审的全部诉讼请求。其事实与理由为：1、被上诉人与上诉人自2008年1月至2019年6月之间存在劳动关系。2、被上诉人一直未与上诉人签订书面劳动合同，但姚成健是被上诉人的股东，其代表被上诉人安排上诉人从事被上诉人的主营业务范围内的工作，上诉人为被上诉人提供劳动，接受被上诉人的管理，被上诉人向上诉人发放了一定的劳动报酬，但未足额发放劳动报酬，也未购买社会保险，故上诉人与被上诉人之间建立了事实劳动关系，被上诉人应支付未签书面劳动合同的双倍工资、支付拖欠的工资及赔偿未缴纳社会保险给上诉人造成的损失。3、上诉人签订的《合伙经营协议书》上另一合伙人甘某2的签字为假，上诉人与姚成健之间并没有合伙关系的事实。华亚公司答辩称，一审法院认定事实正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回。黎云一审诉称：1、判令华亚公司支付黎云20**年2月1日至2009年1月1日期间未签订劳动合同的双倍工资差额24736.25元；2、判令华亚公司支付黎云20**年12月至2019年5月14日期间拖欠的工资160000元；3、判令华亚公司为黎云补交社会保险费或赔偿黎云损失合计78132.95元；4、判令华亚公司支付黎云违法终止劳动关系的经济补偿金67166元。以上合计330035.2元；5、本案诉讼费由华亚公司承担。一审查明：2014年9月12日，华亚公司通过银行转账向黎云支付90275元，转账摘要备注为劳务费。2013年12月21日，华亚公司与姚成建签订公司内部承包经营协议书，约定华亚公司将其所属产业“乡土垣”乡村旅游项目以内部承包的方式承包给姚成建经营，承包期限五年，从协议签订并由双方正式交接之日起计算，姚成建在承包经营期内自负盈亏，协议对其他内容进行了相应约定。2014年9月13日，黎云与姚成建及甘某2签订合伙经营协议书，约定三人共同承包经营重庆花仙岛生态农趣休闲度假区（即“乡土垣”乡村旅游项目），合伙期限2014年1月1日至2018年12月31日，合伙总金额600万元，分三次缴清，姚成建以现金方式出资240万元，占财产总额的40%，黎云以劳务方式出资，金额为120万元，占财产总额的20%，甘某2以现金方式出资240万元，占财产总额的40%。2014年9月23日，黎云与姚成建及程某签订补充协议，约定三方同意在经营花仙岛休闲度假区过程中出现亏损，黎云只承担亏损总额的5%。2017年1月3日，姚成建与甘全、牟某签订企业内部目标责任管理合同，约定将乡土垣的住宿、餐饮交由甘全、牟某实行目标责任经营管理，期限为2年，从2017年1月3日至2019年1月3日止，甘全、牟某上缴固定定额包干，第一年上交定额20万元，第二年上交定额20万元，并对合同其他内容进行了约定。2019年3月30日，黎云、姚成建、程某在姚成建、程某、黎云三人合伙经营乡土垣形成的资产清单上分别签字，该资产清单上载明：花仙岛及附属韩式休闲亭、5个垂钓亭、草坪及所有花种植物，休闲小坝约20㎡。约12万元；等。2019年5月14日，黎云、姚成建、程某三人签订终止合伙及清算协议，载明：至2019年5月14日止原姚成建、甘某2（程某）、黎云签订的所有合伙协议均终止，黎云在乡土垣经营中及之前不再有任何资产和其他分配。其中原该黎云分配的部分由甘某2（程某）所得。合伙经营中的所有事物及清算已全部处理完毕。2019年5月14日，姚成建出具欠条，载明：重庆华亚乡村旅游开发有限公司（乡土垣）2013年12月至2019年5月14日承包人姚成建欠黎云社平工资补偿款及其他所有相关费用共计贰拾万元正，已于2019年5月14日前支付肆万元正，余款于2020年春节前支付清。2020年5月6日，黎云向巴南区仲裁委申请仲裁，要求华亚公司支付二倍工资差额24736.25元、工资160000元、补交社会保险费78132.95元、由于终止劳动关系需支付的经济补偿67166元，以上合计330055.2元。2020年5月12日，巴南区仲裁委出具超时未决定受理案件证明书。庭审中，黎云申请证人黎某（系巴南区南泉街道双桥村党总支书记、黎云之兄）、甘某1出庭作证，黎某作证称黎云在华亚公司处上班，职务为调解纠纷、负责安保；甘某1作证称黎云从2008年年初至2019年6月在华亚公司处上班。一审法院认为：劳动关系的存在是劳动者与用人单位享受权利及履行义务的前提和基础。本案中，黎云要求华亚公司支付二倍工资差额、拖欠的工资等诉讼请求，是以原、华亚公司之间存在劳动关系为前提的。原、华亚公司未签订书面劳动合同，双方是否存在事实劳动关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应由主张劳动关系存在的一方当事人即黎云承担举证责任。本案中，第一，黎云举示的重庆农村商业银行对私客户账户明细、重庆农村商业银行进账单虽能证明华亚公司向其支付了90275元，但华亚公司辩称该笔费用系因其与黎云存在劳务合作而支付的劳务费，且该笔款项转账时备注为“劳务费”；黎云举示了黎云社平工资及养老保险补发明细表、领（借）款申请单，载明系补发黎云20**年至2013年工资71978元、养老保险17088元、通讯费1200元，合计90275元，但黎云社平工资及养老保险补发明细表系复印件，真实性无法核实，且只有黎云一人的签名，领（借）款申请单亦只有黎云的签名，没有华亚公司的审批意见及印章；因此，华亚公司向黎云发放劳务费90275元虽属实，但前述四份证据并不能互相印证，不能证明华亚公司向黎云发放了工资报酬的事实。第二，根据华亚公司举示的公司内部承包经营协议书、合伙经营协议书、补充协议、企业内部目标责任管理合同、姚成建、程某、黎云三人合伙经营乡土垣形成的资产清单、终止合伙及清算协议等证据，能够证明华亚公司将“乡土垣”乡村旅游项目承包给姚成建后，由黎云与姚成建及甘某2（程某）三人合伙经营。黎云举示的由姚成建出具的欠条形成于合伙终止时，且系姚成建个人出具，亦载明系姚成建欠付黎云工资及其他相关费用，该欠条只能视为黎云与姚成建及甘某2（程某）因合伙经营产生纠纷而形成的债权债务关系；黎云举示的工资结算单上载明的工资形成时间为2014年至2018年，与合伙期间相同，且工资结算单上系黎云、姚成建、程某三人的签名，结合黎云在合伙中系以劳务出资的情况，因此该工资结算单应视为黎云与姚成建及甘某2（程某）因合伙经营产生的工资支付纠纷；因此，在华亚公司没有在黎云所举示的欠条、工资结算单上加盖印章的情况下，姚成建的个人行为不能视为华亚公司的行为，故该欠条与工资结算单不能作为华亚公司应向黎云支付工资的事实证据。第三，黎云举示的关于养老保险缴纳协议，虽然该协议载明华亚公司同意以现金形式补发下属职工黎云20**年1月至2011年12月期间的部分养老金保险等3万元，但该协议系复印件，真实性无法核实，即使该协议系真实的，但系孤证，不能直接证明黎云与华亚公司之间存在劳动关系。第四，黎云申请证人黎某、甘某1出庭作证，且举示了由中共重庆市巴南区南泉街道双桥村总支部委员会出具的证实黎某任双桥村总支书记的证明及由双桥村村民委员会出具、黎某签字的证实黎云于2008年1月1日至2019年5月期间在华亚公司处上班的证明，证人黎某、甘某1均作证称黎云在华亚公司处上班，但黎某系黎云之兄，与黎云有利害关系，甘某1是否系华亚公司的员工，黎云及甘某1均没有举证证明，在没有其他证据佐证的情况下，不能直接采信该二证人的证言。第五，黎云举示的旅馆业会议签到册系复印件，真实性无法核实。最后，黎云举示的其他证据，或因对待证事实缺乏足够证明力或与本案不具有关联性，不予采信。综上所述，黎云所举示的所有证据互相之间不能互相印证，没有形成完成的证据链条，不能证实其与华亚公司之间具有管理与被管理的关系以及华亚公司对其安排了有报酬的劳动，黎云应承担举证不能的后果，因此，黎云与华亚公司之间不存在劳动关系，对黎云的全部诉讼请求不予主张。为此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回黎云的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由黎云负担，一审法院决定予以免收。本院二审审理中，上诉人举示了新证据。上诉人举示1、重庆市公安局巴南区分局公安行政处罚决定书，拟证明甘某1系被上诉人华亚公司的员工，在其接受行政处罚时作为乡土垣项目的负责人；2、被上诉人华亚公司2014年-2019年职工薪酬纳税调整明细表、2018年-2019年华亚公司作为扣缴义务人的工资薪金上诉人明细部分、中华人民共和国企业所得税年度纳税申报表（2017年1月1日-2017年12月31日）、中华人民共和国企业所得税年度纳税申报表（2018年1月1日-2018年12月31日）、乡土垣员工工资表（2017年-2018年1、2、4-12月-2019年1月，拟证明被上诉人华亚公司向税务机关提交的工资表中有上诉人的工资记录及上诉人签字。3.被上诉人股东程某出具的情况说明书及身份证复印件，拟证明合伙协议并未实际实施，合伙事实不存在。被上诉人对前述证据发表质证意见认为：对重庆市公安局巴南区分局公安行政处罚决定书的真实性认可，但不认可上诉人的证明目的，该行政处罚决定书只能证明甘某1在2011年9月3日经营乡土垣农家乐，但不能证明甘某1从2008年11月至2012年10月就在华亚公司上班，且如果甘某1真是被上诉人员工，那么该行政处罚决定书也不应当只开具给甘某1；对第2组证据中2014年-2019年职工薪酬纳税调整明细表、2018年-2019年华亚公司作为扣缴义务人的工资薪金上诉人明细部分的真实性认可，但不能达到上诉人的证明目的，首先该代扣代缴情况只显示了2018年2月-2019年4月的情况，其次上诉人在承包乡土垣项目期间本来就监管财务，因此该税务信息很可能是上诉人自行填写，并且其在承包期间是以劳务出资，而财务做账并不能反映真实的情况；对于第2组证据中纳税申报表及乡土垣员工工资表的真实性不认可，该两份证据没有加盖公章，且是打印件，工资表的签字是上诉人本人填写，自行制作；针对第3组证据真实性及证明目的均不予认可，认为该份证据属于证人证言，证人应当出庭接受双方质询。上诉人申请证人牟某、甘某2、程某出庭作证。证人牟某陈述，被上诉人华亚公司与乡土垣是相同的主体，其与黎云是亲戚关系，乡土垣从建设开始黎云就在乡土垣项目从事管理工作，但不清楚具体事项，是黎云叫其去做代账，黎云、姚总、程总是乡土的垣老板，牟某在乡土垣只是兼职，没有与华亚公司签订劳动合同。证人甘某2陈述，其系黎云妻子的姐姐，与程某是亲戚关系，其没有与姚成健、黎云签订过合伙经营协议书，没有和被上诉人签订过劳动合同，其在乡土垣工作了一年多的时间，乡土垣是程某、姚成健负责管理，黎云是否是管理人员不清楚。证人程某陈述，黎云是其姐夫，甘某2是其姐姐，其系华亚公司股东，在华亚公司成立至2020年10月期间担任董事职务；华亚公司董事长杨维虎要在项目地搞乡土垣项目，因为黎云是当地村民，所以杨维虎让程某将黎云招聘到公司，负责协调及安保工作；关于黎云的薪酬是杨维虎与黎云谈的，具体金额不清楚，黎云的工资是华亚公司发放；程某一年参加一两次公司经营活动，很少去乡土垣项目，大部分时间是黎云、姚成建、杨维虎负责，乡土垣当时的项目经理是甘某1，黎云的工作由甘某1安排；姚成建是华亚公司股东，黎云不是华亚公司或者乡土垣的股东，因为乡土垣项目做了几年后亏损严重，想将闲置的土地回填利用，让黎云联系当地村民进行协调，故其与黎云、姚成建签订了《合伙经营协议书》，但合伙经营协议没有实际履行，《合伙经营协议书》上面甘某2的签字和捺印不清楚，是否是程某签订也记不清楚；因程某与黎云、姚成建曾经想将乡土垣多余的土地进行平场拿来用作建筑器械的堆放场地出租，但因为平场都没有做成，所以没有收益，当时是只搭建了临时建筑，用于农家乐的配套使用房间，在经营过程中姚成建借了程某一些钱，但程某发现姚成建可能无法还债，为项目拆迁可以获得补偿，所以程某要求将乡土垣的资产罗列成《乡土垣资产清单》，清单上面的项目是否是违法建筑程某不清楚，资产清单上的签字是其本人所签，黎云在资产清单上签字的原因可能是因为黎云搭建了项目上的临时建筑；程某认可其签订了《终止合伙及清算协议》，协议中提到黎云在乡土垣项目中没有任何资产和分配，原该黎云分配的部分由甘某2（程某）取得，是程某的真实意思，当时是姚成建写的该协议，程某同意这样处理；程某没有在乡土垣项目安排黎云工作或者发放工资，华亚公司的人员招聘不需要向程某汇报，黎云在公司的岗位或者薪酬杨维虎没有告知程某，程某认为黎云在乡土垣项目的主要工作应当是协调和安保工作，黎云大概在2017年向程某提过华亚公司没有按时发放其报酬，之前提过工资很低，但是没有说过欠薪的问题。上诉人对证人证言发表质证意见认为：证人牟某的证言能够证明2017年-2019年报税的材料是由被上诉人提供，也能证明黎云在被上诉人处上班的事实。证人甘某2的证言能够证明被上诉人提交的合伙经营协议书甘某2本人没有签字，该协议并非真实的合伙协议。证人程某是被上诉人公司的股东，其证言能够证明黎云与被上诉人之间存在事实劳动关系。被上诉人对证人证言发表质证意见认为：对证人牟某、甘某2、程某的证言真实性均不认可，上述证人证言均不是新证据，其次三位证人与上诉人均是亲戚关系，其与上诉人存在法律上的利害关系；其次牟某、甘某2自身都无法证明其是被上诉人公司员工，更无法证明上诉人是被上诉人员工；从牟某的陈述中可以得知上诉人黎云、程某、姚成健都是乡土垣的管理者，可以印证其三人承包了乡土垣项目；程某的证人证言前后矛盾，其首先向法庭陈述合伙经营协议没有履行，但其又陈述合伙后准备将乡土垣多余的土地平场以作他用，从不能就说明合伙协议没有履行。从签署的资产清单、终止合伙协议可看出程某与黎云、姚成健之间存在真实的合伙关系，不能说明合伙协议没有履行。程某自述其没有参与华亚公司的经营，其没有渠道知道黎云与华亚公司之间的关系及工资标准等事实；程某陈述用资产结算清单来体现其与姚成健之间的借贷关系不符合常理，不认可程某证言的真实性。二审审理中，上诉人黎云自述，其在2018年的月收入为每月1000多元，关于《合伙经营协议书》、《补充协议》、《乡土垣资产清单》、《终止合伙及清算协议》，均为黎云本人签字，其陈述为了拿到工资所以才在《合伙经营协议书》上签字，因为姚成健请吃饭，饭后签了《补充协议》，签《乡土垣资产清单》是为了获取拆迁补偿款，签《终止合伙及清算协议》，是应姚成健的要求，姚成健称要核算工资，并进行备案登记获取拆迁补偿款。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为：关于黎云与华亚公司之间是否存在劳动关系的问题。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的由报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据以上规定，认定是否存在劳动关系应当从人格从属性、经济从属性、组织从属性三方面考量：即劳动者是否系用人单位招用；劳动者是否在用人单位指定的工作时间、工作场所工作，并接受用人单位管理；用人单位是否在固定期间向劳动者发放工资；劳动者提供的劳动是否系用人单位的主营业务范畴，用人单位是否对劳动者具有工作时间及工作任务的支配权。本案中，上诉人黎云认为其与被上诉人华亚公司之间存在劳动关系，应对自己提出的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明。上诉人黎云举示的重庆农村商业银行对私客户账户明细、重庆农村商业银行进账单虽能证明华亚公司向其支付了90275元，但该笔款项转账时备注为“劳务费”，华亚公司亦辩称该笔费用系因其与黎云存在劳务合作而支付的费用；黎云举示的社平工资及养老保险补发明细表系复印件，真实性无法核实，且只有黎云一人的签名，没有华亚公司的审批意见及印章；上诉人黎云举示2018年-2019年华亚公司作为扣缴义务人的工资薪金明细表中显示作为纳税人的黎云20**年-2019年的月收入金额，但其中2018年的月收入金额为3000元以上，与上诉人黎云自述的2018年每月1000多元存在较大差异，也与上诉人黎云举示的乡土垣员工工资表上的月收入金额不一致，且乡土垣员工工资表没有加盖公章，工资表的签字是上诉人本人填写，被上诉人对工资表的真实性不予认可，尚不能认定工资薪金明细表反映了真实用工关系下的工资发放情况；因此，被上诉人华亚公司虽存在向黎云发放劳务费90275元的事实，但上诉人举示的证据不能证明被上诉人华亚公司向其发放了工资报酬。被上诉人华亚公司举示了公司内部承包经营协议书、合伙经营协议书、补充协议、企业内部目标责任管理合同、姚成建、程某、黎云三人合伙经营乡土垣形成的资产清单、终止合伙及清算协议等证据，其中内部承包经营协议书能够证明华亚公司将“乡土垣”乡村旅游项目承包给姚成建的事实。上诉人黎云认为其与姚成建及甘某2（程某）三人签订的《合伙经营协议书》并非真实的协议，黎云并非“乡土垣”项目的合伙人，但如果姚成建、程某、黎云三人未在“乡土垣”项目中形成合伙关系，则三人陆续签订《补充协议》、《乡土垣资产清单》、《终止合伙及清算协议》等与“乡土垣”合伙事宜密切相关的多份文件，完全与常理不符。上诉人黎云系完全民事行为人，其应当知道签署《合伙经营协议书》、《补充协议》、《乡土垣资产清单》、《终止合伙及清算协议》这一系列文件的法律后果，其陈述自己签署前述文件均非本人意愿但并未举示受欺诈或者受胁迫的证据，不能对签署前述文件的原因做出合理解释，本院认为一审法院据此认定黎云与姚成建及程某三人合伙经营“乡土垣”项目并无不当。证人牟某、甘某2、程某均与黎云有利害关系，证人牟某、甘某2未能证明其与被上诉人华亚公司之间存在劳动关系，证人程某虽系被上诉人华亚公司的股东，但其自述没有参与华亚公司的经营，故对于黎云与华亚公司之间的劳动关系及工资标准等事实，在没有其他证据佐证的情况下，本院不能直接采信该三证人的证言。此外，依据证人程某关于合伙协议履行情况的证言，其陈述三人合伙后准备将乡土垣多余的土地平场以作他用，为项目拆迁可以获得补偿，所以将乡土垣的资产罗列成《乡土垣资产清单》，黎云在资产清单上签字可能是因为黎云搭建了项目上的临时建筑，亦可以印证黎云实际为合伙项目进行了一定投入的事实。本院认为，从人格从属性来看，黎云与姚成建及程某三人合伙经营“乡土垣”项目，尚无证据证明黎云受华亚公司内部各项规章制度的约束，华亚公司与黎云之间缺乏以劳动管理为表现的人身隶属性特征。从经济从属性上来看，黎云举示的证据仅能证明华亚公司向黎云发放劳务费90275元的事实，与劳动关系中用人单位固定向劳动者支付劳动报酬存在显著区别。综上所述，上诉人举示的证据尚不能反映黎云与被上诉人华亚公司存在建立劳动关系的外在特征和内在特征，一审法院认定事实正确，上诉人的该项上诉理由不能成立。关于华亚公司是否应当支付黎云支付未签书面劳动合同的双倍工资、支付拖欠的工资及赔偿未缴纳社会保险给上诉人造成的损失的问题。因黎云举示的姚成建出具的欠条形成于合伙终止时，且系姚成建个人出具，亦载明系姚成建欠付工资及其他相关费用，该欠条只能视为黎云与姚成建因合伙经营产生纠纷而形成的债权债务关系；黎云举示的工资结算单上载明的工资形成时间为2014年至2018年，与合伙期间相同，且工资结算单上系黎云、姚成建、程某三人的签名，在华亚公司没有在欠条、工资结算单上加盖印章的情况下，姚成建的个人行为不能视为华亚公司的行为，故该欠条与工资结算单不能作为华亚公司应向黎云支付工资的事实证据。劳动关系的存在是用人单位履行义务的前提和基础。本案中，因黎云与华亚公司之间不存在劳动关系，故一审法院对黎云的全部诉讼请求不予主张并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由黎云负担。本判决为终审判决。审判长 黎 明审判员 刘恋砚审判员 肖 琴二〇二一年一月十五日书记员 陈军杰