江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终3931号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏省宿迁实信置业有限公司，住所地江苏省宿迁市经济开发区金鸡湖路北侧。法定代表人：陈樟田，该公司董事长。诉讼代表人：施允锋，该企业管理人负责人。委托诉讼代理人：施允锋，江苏义扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：大奥建设集团有限公司，住所地浙江省义乌市北苑街道永兴路**。法定代表人：张鑫林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨毓根，江苏圣典（义乌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵雨蒙，江苏圣典（义乌）律师事务所实习律师。原审第三人：洪浩，男，1975年11月5日出生，住浙江省浦江县。原审第三人：洪喜，男，1978年2月4日出生，住浙江省浦江县。上诉人宿迁市实信置业有限公司（以下简称实信公司）与被上诉人大奥建设集团有限公司（以下简称大奥公司）、原审第三人洪浩、洪喜破产债权确认纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初5822号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。实信公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判：1.确认大奥公司对实信公司享有的400万元履约保证金债权为普通破产债权。2.确认大奥公司对实信公司享有的2984222.12元工程款债权为普通破产债权，不享有优先受偿权。事实和理由：1.大奥公司缴纳的400万元履约保证金自交付给实信公司时即为实信公司所有，该保证金并未作特定化处理，大奥公司只能向实信公司主张债权。企业破产法第38条规定的取回权属于物权人享有的物上请求权，因400万元保证金并未采取特定化处理，大奥公司不享有取回权。2.案涉小区一期工程于2015年3月20日竣工验收，于2015年3月22日竣工验收合格，大奥也主张工程于2015年3月20日通过竣工验收，此时实信公司应付工程款70549222.12元，已付工程款6756.5万元，尚欠工程款2984222.12元。大奥公司于2016年3月提起本案诉讼时，2984222.12元工程款债权已经超过6个月优先受偿权行使期限。大奥公司二审答辩称：1.大奥公司支付给实信公司的400万元保证金是交由实信公司暂时占有，保证金并非基于实际交易产生，不产生债的关系。货币是种类物，大奥公司将保证金汇至实信公司银行账户，以特户封金方式以将货币特定化。实信公司将保证金与其他货币同化行为并非大奥公司所能掌控，大奥公司未违约，有权取回该保证金。2.工程款2984222.12元因在优先受偿权范围内，按照合同约定，实信公司应于收到备案资料后向大奥公司支付至合同总价的95%，合同约定总价应为工程总造价，但2015年3月20日工程总造价尚未确定，故付款条件未成就。合同约定委托对工程进行评估并同意审计结果出具后付款，工程造价评估结果于2015年12月19日出具后，付款条件才成就，故大奥公司提起本案诉讼时并未超过工程款优先受偿权行使期限6个月。第三人洪浩同意大奥公司意见。第三人洪喜二审未陈述意见。大奥公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决确认大奥公司对实信公司享有工程款债权3263436.26元及迟延付款违约金（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，其中71万元从2015年3月21日起计算至2016年2月3日止，42万元从2015年3月21日起计算至2016年3月10日止,3263436.26元从2015年3月21日起计算至2019年8月20日，自2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定履行之日止），并确认大奥公司上述工程价款在案涉工程折价或拍卖的价款范围内享有优先受偿权；2.判令确认大奥公司对实信公司享有第一期质量保证金债权679373.30元及迟延付款违约金（从2016年3月21日起计算至2019年8月20日，自2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定履行之日止），并确认大奥公司就第一期质量保证金679373.30元在案涉工程折价或拍卖的价款范围内享有优先受偿权；3.判决确认大奥公司就第二期质量保证金679373.30元在案涉工程折价或拍卖的价款范围内享有优先受偿权；4.判决确认大奥公司对实信公司享有第三、四、五期质量保证金2038119.9元及迟延付款违约金的工程款债权（第三期违约金按679373.30元从2018年3月21日起计算至2019年8月20日，自2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定履行之日止，第四期违约金按679373.30元从2019年3月21日起计算至2019年8月20日，从2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定履行之日止，第五期违约金按679373.30元从2020年3月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定履行之日止），并确认大奥公司就第三期、第四、五期质量保证金2038119.9元在案涉工程折价或拍卖的价款范围内享有优先受偿权；5.判令实信公司返还履约保证金400万元及迟延付款违约金（从2015年3月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月20日，自2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定履行之日止）；6.诉讼费由实信公司承担。实信公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决大奥公司赔偿实信公司工期延误违约金128.3万元、质量违约金32.9万元、逾期提供竣工资料违约金50万元，合计211.2万元；2.判决大奥公司归还民工临时设施费35万元。一审法院认定事实：2012年11月19日，实信公司向大奥公司发出《中标通知书》，大奥公司中标实信子悦城1#-14#楼工程。2012年11月20日，双方签订《建设工程施工合同》（下述标注1号合同）。该合同盖有大奥公司合同专用章、实信公司公章及双方法定代表人章。合同第一部分第二条约定：“承包范围：子悦城项目1-14#施工图中的一切土建、消防、水电安装工程。”第三条约定：“开工日期以发包方开出开工通知书为准，本工程工期为480日历天。”合同第二部分专用合同条款及合同附件格式第5.3条约定：“发包人派驻的工程师姓名：张威力，职务：工程部经理。”第13.1条约定：“双方约定工期顺延的其他情况：由于发包人的原因和非承包人的责任停工的，工期顺延。当乙方施工进度或工程质量明显无法达到原定计划标准时，甲方有权提出更换注册建造师，进行经济处罚，每延误一天赔偿2000元，直至中止合同，并要求乙方赔偿损失，奖罚对等。”第17.1条约定：“乙方应按照相关施工规范组织施工，确保施工工程质量，听从甲方现场代表及监理人员的正确指挥。如因施工质量问题，经甲方现场代表或监理口头指出后未及时整改，直至下发质量通知单。每下发一份质量通知单，乙方须赔偿甲方1000元。”第23.2条约定：“本合同价款采用固定单价合同方式确定。”第26条约定：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：a、对每次付款以工程进度形象节点支付已完成合格工程量的80%，（第六次付款时付到整个工程总价的90%）。b、第一次付款在基础及二层结构楼板砼浇捣完成，第二次付款在四层结构楼板砼浇捣完成，第三次付款在主体结构结顶（13#、14#楼在七层结构楼板砼浇捣完成），第四次付款在主体结构中间验收合格，第五次付款在内外墙粉刷、外墙外立面装饰、屋面工程完成（即，装饰及屋面工程完成）。第六次付款在脚手架拆除，楼地面工程、门窗工程、水电消防等工程全部完工并经分户验收合格（即，工程达到具备验收条件）。第七次付款在单体工程竣工验收合格后10日内，乙方应将工程资料整理完毕且经总监理工程签验上报，甲方收到备案资料后付款付到总价的97%，其余3%（不计息）作为保修金（5年）。”第32.1条约定：“承包人提供竣工图的约定：承包人应在工程竣工后一个月内免费提供三套完整的竣工图和竣工结算及其资料，否则每延迟一天向发包人支付合同价款万分之五的违约金。”第35.2条约定：“本合同通过条款第14.2条约定承包人违约应承担的违约责任：合同工期按本合同相关条款约定的工期，如工期延误，应承担违约责任，并向甲方支付赔偿费，赔偿费支付办法按合同工期延误一天赔偿2000元，此赔偿费的支付不能解除乙方应完成工程的责任和合同规定的其他责任，工期延误的赔偿限额为工程合同价款的5%。”双方就实信子悦城一期工程另签订《建筑工程施工协议书》（下述标注2号合同），该合同未标注签订时间。合同盖有大奥公司合同专用章、实信公司公章并有双方法定代表人签字。合同第三条约定：“1.本工程乙方缴纳的履行保证金为400万元（不计息），在签订本协议书之前交400万元。3.履行保证金的返还：一期工程的单体工程（1#-14#楼）竣工预验收（即，分户验收合格）合格后七日内全部返还（不计息）。”第四条约定：“本工程按总价让利12%计价。”第五条约定：“1、5#、13#、14#楼创宿迁市项某杯，其余楼工程达到合格标准。2、5#、13#、14#楼创下宿迁市项某杯的甲方奖励乙方30万元，创不下的罚30万元。（如由于甲方售楼原因不能达到预期要求的，不奖不罚）。”第七条约定：“本工程自开工到工程竣工验收合格总工期为480天。其中自开工到主体工程中间验收为120天（13#、14#楼为150天）。以上二个施工工期的约定提前不奖，延迟一天罚2000元/天（甲方引起的原因经签证可相应延迟）。”第八条约定：“1.达到主体工程结构中间验收为止分四次支付，单体工程主体结构中间验收后到工程竣工验收合格分三次支付，单体工程全部完工达到具备验收条件经分户验收合格后付到总价的90%，单体工程竣工验收、备案后付到总价的95%，（备案工作竣工验收合格后二个月内完成，备案资料欠缺不齐全造成不能按期备案的由造成方承担延误责任）。其余5%作为保修金（5年）。保修期限及范围根据国家规定的住房工程保修有关文件执行。2.对每次付款以工程进度形象节点支付已完成合格工程量的80%，（第六次付款时付到整个工程总价的90%）。并作为最终结算的凭证，工程竣工时不再另行决算。3.第一次付款在基础及二层结构楼板砼浇捣完成，第二次付款在四层结构楼板砼浇捣完成，第三次付款在主体结构结顶（13#、14#楼在七层结构楼板砼浇捣完成），第四次付款在主体结构中间验收合格，第五次付款在内外墙粉刷、外墙外立面装饰、屋面工程完成（即，装饰及屋面工程完成）。第六次付款在脚手架拆除，楼地面工程、门窗工程、水电消防等工程全部完工并经分户验收合格（即，工程达到具备验收条件）。第七次付款在单体工程竣工验收合格后10日内，乙方应将工程资料整理完毕且经总监理工程签验上报。甲方收到备案资料后付款付到总价的95%，其余5%（不计息）作为保修金（5年）。4.保修金的返还：分五年五次返还，每满一年无质量问题或无用户投诉返还1%（不计息）。（如此款由政府部门保管待政府部门退还时退还）。工程完工施工单位撤除后，有购房户提出的问题，由施工单位接到物业通知后3天内修好。”第九条约定：“1.本工程以邀请招标形式限定三家投标企业进行招标，乙方承诺其余二家投标企业投标中的一切费用由乙方承担。2.由于乙方原因所引起的招投标错误或失误使合同不能成立的，甲方不需要承担由乙方缴纳的履行保证金100万元赔偿的承诺，且属于乙方违约没收履行保证金100万元。”双方就实信子悦城一期工程另签订《建设工程施工合同》（下述标注3号合同）。该合同盖有大奥公司宿迁分公司公章及实信公司公章，第三人洪浩和实信公司法定代表人在合同上签字确认。合同第一部分第三条约定：“2.本工程自开工到工程竣工验收合格总工期为480天。其中自开工到主体工程中间验收为120天（13#、14#楼为150天）。以上二个施工工期的约定提前不奖，延迟一天罚2000元/天（甲方引起的原因经签证可相应延迟）。”第四条约定：“1、5#、13#、14#楼创宿迁市项某杯，其余楼工程达到合格标准。2、5#、13#、14#楼创下宿迁市项某杯的甲方奖励乙方30万元，创不下的罚30万元。（如由于甲方售楼原因不能达到预期要求的，不奖不罚）”。第十条约定签订时间为2012年11月18日。合同第二部分专用合同条款及合同附件格式第5.3条约定：“发包人派驻的工程师姓名：张威力，职务：工程部经理。”第17.1条约定：“乙方应按照相关施工规范组织施工，确保施工工程质量，听从甲方现场代表及监理人员的正确指挥。如因施工质量问题，经甲方现场代表或监理口头指出后未及时整改，直至下发质量通知单。每下发一份质量通知单，乙方须赔偿甲方1000元。”第26条约定：“1.达到主体工程结构中间验收为止分四次支付，单体工程主体结构中间验收后到工程竣工验收合格分三次支付，单体工程全部完工达到具备验收条件经分户验收合格后付到总价的90%，单体工程竣工验收、备案后付到总价的95%，（备案工作竣工验收合格后二个月内完成，备案资料欠缺不齐全造成不能按期备案的由造成方承担延误责任）。其余5%作为保修金（5年）。保修期限及范围根据国家规定的住房工程保修有关文件执行。2.对每次付款以工程进度形象节点支付已完成合格工程量的80%，（第六次付款时付到整个工程总价的90%）。并作为最终结算的凭证，工程竣工时不再另行决算。3.第一次付款在基础及二层结构楼板砼浇捣完成，第二次付款在四层结构楼板砼浇捣完成，第三次付款在主体结构结顶（13#、14#楼在七层结构楼板砼浇捣完成），第四次付款在主体结构中间验收合格，第五次付款在内外墙粉刷、外墙外立面装饰、屋面工程完成（即，装饰及屋面工程完成）。第六次付款在脚手架拆除，楼地面工程、门窗工程、水电消防等工程全部完工并经分户验收合格（即，工程达到具备验收条件）。第七次付款在单体工程竣工验收合格后10日内，乙方应将工程资料整理完毕且经总监理工程签验上报。甲方收到备案资料后付款付到总价的95%，其余5%（不计息）作为保修金（5年）。4.保修金的返还：分五年五次返还，每满一年无质量问题或无用户投诉返还1%（不计息）。（如此款由政府部门保管待政府部门退还时退还）。工程完工施工单位撤除后，有购房户提出的问题，由施工单位接到物业通知后3天内修好。”第32.1条约定：“承包人提供竣工图的约定：承包人应在工程竣工后一个月内免费提供三套完整的竣工图和竣工结算及其资料，否则每延迟一天向发包人支付合同价款万分之五的违约金。”第33条约定：“本工程按总价让利12%计价。”第41.1条约定：“1.本工程乙方缴纳的履行保证金为400万元（不计息），在签订本协议书之前交400万元……”2012年12月1日，实信公司向大奥公司出具开工报告允许开工。2012年12月13日，大奥公司向实信公司缴纳200万元履约保证金。2012年12月18日，大奥公司向实信公司另缴纳200万元履约保证金。2013年9月23日，涉案工程主体结构分部工程质量验收合格。后涉案工程于2014年11月18日通过供气工程验收；于2014年11月20日通过区内道路排水（雨污水）工程验收；于2014年11月28日通过防雷装置验收；于2014年12月11日通过园林绿化验收；于2014年12月22日通过分户验收；于2014年12月25日通过规划基本要求、建筑工程和指标、建筑环境和形象、配套和服务设施验收；于2014年12月26日通过一般固废收储设施、噪声污染防治措施及相关环保验收材料验收；于2014年12月30日通过节水工程验收；于2014年12月31日通过亮化设施验收；于2015年1月14日通过供水工程验收；于2015年1月20日通过消防验收；于2015年3月17日通过安全技防智能化系统验收；于2015年3月24日通过电梯设备及电梯安装工程验收；于2015年3月20日通过单位工程质量竣工验收。2015年3月22日，涉案工程竣工验收合格。2015年3月30日，涉案工程完成竣工验收备案；2014年1月25日，实信公司向大奥公司发出《中标通知书》，大奥公司中标实信子悦城一期室外道路排水工程。2014年2月18日，双方就实信子悦城一期室外道路排水工程签订《建设工程施工合同》（下述标注4号合同）。该合同盖有大奥公司宿迁分公司公章及实信公司公章、法定代表人章，第三人洪浩在大奥公司委托代理人处签字。合同第一部分合同协议书第二条约定：“承包范围：1.按甲方提供的设计施工图中的一切排水、排污、道路、围墙等工程。”第三条约定：“1.开工日期以发包方开出开工通知书为准（约定2014年3月1日）。2.本工程竣工日期为2014年5月20日（仅对排水、排污管道工程）。不得影响其他如燃气管道等的配套工程的施工工期。工期的约定提前不奖，延迟一天罚1000元/天（甲方引起的原因经签证可相应延迟）。”2013年12月8日，实信公司与大奥公司就实信子悦城一期1#-14#楼市政配套、围墙工程签订《建设工程施工合同》（下述标准5号合同）。该合同盖有大奥公司宿迁分公司公章及实信公司公章，第三人洪浩亦在大奥公司委托代理人处签字。合同第一部分合同协议书第二条约定：“承包范围：1.按甲方提供的设计施工图中的一切排水、排污、道路、围墙等工程。”第三条约定：“1.开工日期以发包方开出开工通知书为准（约定2012年12月1日）。2.本工程竣工日期为2014年3月30日（仅对排水、排污管道工程）。不得影响其他如燃气管道等的配套工程的施工工期。工期的约定提前不奖，延迟一天罚1000元/天（甲方引起的原因经签证可相应延迟）。”经实信公司委托，江苏天园项目管理集团有限公司于2015年12月19日依据3号合同审核涉案1#-14#楼工程造价为67937329.84元，于2015年12月17日审核涉案1#-14#楼市政配套围墙等工程造价为5584282.02元，于2015年12月19日审核门卫、配电房工程造价为703690.9元。自2013年1月至2015年12月期间，实信公司向大奥公司支付工程款6643.5万元。实信公司又于2016年2月3日付款19.9万元，于2016年2月5日付款51.1万元，3月10日付款42万元。综上，双方无争议付款金额合计6756.5万元。2017年5月，大奥公司向一审法院起诉要求实信公司返还案涉第二期质保金679373.3元及迟延付款违约金。一审法院于2018年3月19日作出（2017）苏1302民初4025号民事判决书，支持了大奥公司的诉讼请求，并已发生法律效力。本案审理中，一审法院于2019年2月11日受理了申请人平安银行股份有限公司义乌分行对实信公司的破产清算申请，并指定江苏义扬律师事务所担任管理人。大奥公司申请对因实信公司延迟付款、指定门窗品牌型号延迟、供电延迟、混凝土抗压检验、门窗检测延迟、空气检测延迟、节能验收延迟、二次结构变更、增加的市政配套围墙工程、增加的门卫配电房工程造成的工期延误进行鉴定，并预交了鉴定费4万元。一审法院依法委托江苏泽豪工程咨询管理有限公司宿迁分公司对上述鉴定事项进行司法鉴定。2020年5月19日，江苏泽豪工程咨询管理有限公司宿迁分公司出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：实信公司延迟付款、指定门窗型号品牌延迟、供电延迟、混凝土抗压检验、门窗检测延迟、空气检测延迟、节能验收延迟、增加的市政配套围墙工程、增加的门卫配电房工程造成的延误工期为54天。另外，二次结构变更延误的工期为13天，属推断性鉴定意见。诉讼中，双方就工期延误及顺延工期问题达成一致意见，排除了鉴定意见的适用。双方认可大奥公司在1#-14#楼土建、消防、水电安装工程中总工期延误362天，主体工程中间验收延误187天。因实信公司原因，大奥公司顺延工期136天。一审法院认为，一、关于应以哪份合同作为确定双方权利义务的依据。1号合同系大奥公司中标后签订，签订时间为2012年11月20日，而2号合同第九条约定了双方合意串标及费用的分摊，第十条约定备案合同不得作为结算依据，可以认定2号合同于1号合同之前签订。因此，双方合意串标的行为违反法律禁止性规定，涉案1#-14#楼土建、消防、水电安装工程的招投标无效，1号合同亦属无效。《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定》未规定商品房系必须招投标项目，故双方自行签订的2号、3号合同的行为不违反法律规定。关于实信公司主张2号、3号合同系洪浩挂靠大奥公司签订，不予支持，2号、3号合同合法有效。2号、3号合同对于工程履约保证金、工期、竣工结算、造价让利、违约责任等约定相一致，3号合同相较于2号合同内容更详实。实信公司依据3号合同委托江苏天园项目管理集团有限公司审核工程造价，大奥公司对造价结论亦予确认，可以认定双方实际履行的系3号合同。对于涉案市政配套围墙等工程，双方分别签订4号、5号合同。诉讼中，双方认可实际履行的为5号合同并共同确认以5号合同作为审理依据。4号合同系大奥公司中标后签订，签订时间为2014年2月18日。5号合同载明的签订时间为2013年12月8日，该合同签订在大奥公司中标之前，可以认定双方存在串标行为，该招投标无效，4号合同亦属无效，5号合同不违反法律法规禁止性规定应属合法有效，应予适用。二、关于洪浩与大奥公司是否系挂靠关系，大奥公司对于该400万元履行保证金是否享有取回权。洪浩与大奥公司系劳动合同关系，涉案3号合同系双方真实意思表示，并非洪浩挂靠大奥公司与实信公司签订。即便该400万元系洪浩基于缴纳履约保证金的目的向陈樟田借款，该借款的债务人为洪浩个人，因洪浩与大奥公司并非挂靠关系，故涉案履约保证金的真实债权人为大奥公司，故大奥公司与实信公司并非互负债务，实信公司无权主张债的抵销，可另行诉讼。综上，根据涉案3号合同第47.1条约定，实信公司应于单体工程竣工验收合格后7日内返还履约保证金。涉案工程于2015年3月22日竣工验收合格，实信公司应于2015年3月30日前返还大奥公司400万元履约保证金。因实信公司已于2019年2月11日进入破产清算程序，根据《企业破产法》第三十八条规定，大奥公司有权对400万元履约保证金行使取回权。关于实信公司迟延返还履约保证金给大奥造成的资金占用损失，应当作为破产债权予以确认，故应以400万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率，自2015年3月28日计算至2019年2月10日止。三、关于大奥公司延误工期的违约金如何确定。1.双方达成的一致意见，总工期延误226天。根据涉案3号合同约定，工期每迟延一天罚款2000元/天，主体中间验收延误产生的违约金374000元，总工期延误与主体工程中间验收延误存在工期延误的重复计算，对于总工期延误的违约责任，扣除主体工程中间验收延误的187天后按39天支持78000元，合计452000元。2.附属配套、围墙工程工期延误，涉案5号合同约定排水、排污工程应于2014年3月30日前竣工。2014年11月20日的验收包含了道路工程，按施工工序，道路工程在排水、排污工程施工之后，故排水、排污工程应在此前已完工。因排水、排污工程无专项验收，实信公司亦无法确认该工程的实际完工、竣工时间，故对其主张该项工程逾期竣工本院不予支持。综上，大奥公司应承担工期延误违约金452000元。四、关于实信公司主张大奥公司的其他违约行为违约责任。1.实信公司主张工程未创项某杯，大奥应当支付违约金30万元。按评审办法规定，涉案工程参加评审必须建成住宅小区公共配套设施，而人防工程作为公共配套设施在涉案小区二期工程中施工，涉案5号、13号、14号楼现尚不满足报评条件，故对实信公司该主张本院不予支持。2.实信公司向大奥公司下达质量通知书罚款2.9万元，大奥公司自愿承担其中2万元，实信公司亦表示同意，予以确认。3.实信公司主张未提交竣工资料违约金50万元。实信公司自认大奥公司于涉案工程竣工验收备案时提交过相关资料给实信公司，但未另外提交三份。大奥公司虽仅提交一份竣工资料给实信公司，但涉案工程已于2015年3月30日完成竣工备案，该备案时间未超合同约定的期限，大奥公司该违约行为并未对实信公司造成实际损失，故对实信公司该主张本院不予支持。4.实信公司主张分摊临时设施费35万元。涉案工程的《结算审核报告》中，造价咨询部门已将临时设施费按工程总价的1.6%计取，实信公司对该结论亦盖章认可，故临时设施费在原实信公司审核工程造价时已结算完毕，现实信公司主张大奥公司另外分摊费用不予支持。综上，大奥公司因其他违约行为应承担违约金2万元。五、关于大奥公司对实信公司享有的破产债权数额。根据在案事实，双方无争议的付款金额为6756.5万元。实信公司向大奥公司已付的无争议款项中凡由洪喜领取的款均由大奥公司出具的授权委托书，而该组证据中的付款无法证实系洪喜受大奥公司的委托收取。根据涉案3号合同约定，至2015年12月19日时（审计价款确定日），实信公司应支付1#-14#楼工程总价的95%，即67937329.84元*95%=64540463.35元。剩余5%作为保修金工程竣工每满一年支付1%，而该合同项下第一、二、三期质保金分别于2016年3月20日、2017年3月20日、2018年3月20日届满（第二期质保金某公司已另案主张），第四、五期质保金由于实信公司的破产清算而于2019年2月11日提前到期。根据涉案5号合同约定，至2015年12月17日（审计价款确定日），实信公司应支付市政配套围墙等工程总价的95%，即5584282.02元*95%=5305067.92元。剩余5%作为保修金工程竣工满一年支付，而该部分质保金也已于2016年3月22日到期。涉案门卫、配电房工程造价于2015年12月19日审计确定为703690.9元，因双方未约定质保金，故实信公司应全额支付。综上，扣除实信公司已付工程款6756.5万元，大奥公司对实信公司享有工程款破产债权本金应为67937329.84元*99%+5584282.02元+703690.9元-67565000元=5980929.46元。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息，故该部分破产债权应按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，分别：1.以4114222.17元（即67937329.84元*95%+5584282.02元*95%+703690.9元-66435000元）为基数自2015年12月20日起计算至2016年2月5日止；2.以3404222.17元（即4114222.17元-710000元）为基数自2015年2月6日起计算至2016年3月10日止；3.以2984222.17元（即3404222.17元-420000元）为基数自2016年3月11日起计算至2019年2月10日止；4.以679373.3元（即67937329.84元*1%）为基数自2016年3月21日起计算至2019年2月10日止；5.以279214.10元（即5584282.02元*5%）为基数自2016年3月22日起计算至2019年2月10日止；6、以679373.3元（即67937329.84元*1%）为基数自2018年3月21日起计算至2019年2月10日止。六、大奥公司就实信公司尚欠工程款是否享有建设工程价款优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，涉案1#-14#楼单体工程于2015年3月20日通过验收，整体工程于2015年3月22日竣工验收合格，于2015年3月30日取得竣工验收备案。根据3号和5号合同约定，实信公司应于收到备案资料后（市政配套工程为验收备案后）向大奥公司支付至总价的95%。该约定中的“总价”，结合合同中关于工程款（进度款）支付的条文理解应认定为工程总造价。但此时工程造价尚不确定，故付款条件未成就。根据在案事实，涉案工程总造价于2015年12月19日得以审计确定，付款条件成就，故大奥公司主张工程价款优先受偿权的期限应自2015年12月19日起计算6个月，截至大奥公司2016年3月提起本案诉讼并主张优先权时，未超过该权利行使期限，故大奥公司对该部分工程价款享有优先受偿权。第一期质保金于2016年3月20日到期，大奥公司于2016年3月提起诉讼时也一并主张了该部分质保金的优先受偿权，未超过权利行使期限。第二期质保金于2017年3月20日到期，大奥公司于2017年5月向本院起诉主张该期质保金时并未主张优先权，而至重审变更诉请时，该权利行使期限已届满，故大奥公司对第二期质保金不享有工程价款优先权。第三期质保金于2018年3月20日到期，大奥公司并未于2018年9月20日之前向主张该期质保金优先权，该部分工程款优先受偿权也丧失。第四、五期质保金因实信公司进入破产清算程序而于2019年2月11日提前到期，大奥公司于2019年4月主张了该两期质保金的优先权，应当予以支持。综上，大奥公司享有建设工程价款优先权的债权数额为5301556.16元（5980929.46元-679373.3元）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百八十三条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《中华人民共和国企业破产法》第三十八条、第四十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、大奥建设集团有限公司对宿迁实信置业有限公司享有工程款债权5980929.46元及迟延付款违约金债权（按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，分别：1.以4114222.17元为基数自2015年12月20日起计算至2016年2月5日止；2.以3404222.17元为基数自2015年2月6日起计算至2016年3月10日止；3.以2984222.17元为基数自2016年3月11日起计算至2019年2月10日止；4.以679373.3元为基数自2016年3月21日起计算至2019年2月10日止；5.以279214.10元为基数自2016年3月22日起计算至2019年2月10日止；6.以679373.3元为基数自2018年3月21日起计算至2019年2月10日止）；二、大奥建设集团有限公司在5301556.16元工程款债权范围内就涉案工程折价或拍卖所得价款优先受偿；三、宿迁实信置业有限公司于判决生效之日起十日内向大奥建设集团有限公司返还履约保证金400万元；四、大奥建设集团有限公司对宿迁实信置业有限公司迟延返还履行保证金享有利息债权（以400万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率，自2015年3月28日计算至2019年2月10日止）；五、大奥建设集团有限公司于判决生效之日起十日内给付宿迁实信置业有限公司违约金472000元。本诉案件受理费88689元、保全费5000元、鉴定费40000元，合计133689元，由大奥建设集团有限公司负担37689元，由宿迁实信置业有限公司负担96000元。反诉案件受理费13248元，由宿迁实信置业有限公司负担9048元，由大奥建设集团有限公司负担4200元。二审中，双方当事人对对一审判决查明所认定的事实无异议，依法予以确认。围绕实信公司上诉请求，归纳本案二审争议焦点为：1.大奥公司对支付给实信公司的履约400万元保证金是否享有取回权；2.大奥公司针对其享有的工程款债权中的2984222.12元是否享有优先受偿权。本院认为，《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定的取回权是针对原财产尚存在的情形，对已有财产权利的承认与保护，赋予权利人基于物权等基础性权利主张有关财产不属于债务人，进而请求返还该财产的权利。目的在于避免将债务人占有财产的表象等同于该财产归其所有，进而将其作为破产财产，导致用他人财产为破产企业偿债不公平后果。为解决占有的原财产毁损灭失情形下取回权行使障碍问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第三十二条将取回权范围扩大到基于财产毁损灭失产生占有人向侵权人或者保险公司的请求赔偿的赔偿金、补偿金、保险金等代偿性资产，如果财产毁损、灭失发生在破产申请受理前的，保险金、赔偿金、补偿金已经交付给债务人且不能与债务人财产予以区分的，权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权清偿。保险金、赔偿金和补偿金均属于货币性质，也就是说货币在交由债务人占有期间与债务人的货币混合导致无法区分的，权利人就再无法行使取回权，而只能向债务人行使普通债权。本案中，大奥公司支付给实信公司的400万元履约保证金，由于该保证金交由实信公司银行账户后并未采取特定化措施，银行账户中已经不存在该笔资金，该资金已经被实信公司用于其他支出导致与其他财产混合无法区分，故大奥公司无法将对该保证金行使取回权，应当认定为大奥公司对实信公司享有的普通债权。一审判决大奥公司仍然有权取回该400万元保证金，系适用法律错误，依法予以纠正。承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，施工合同约定，实信公司应于收到备案资料后（市政配套工程为验收备案后）向大奥公司支付至1#-14#楼工程总价的95%。涉案1#-14#楼单体工程于2015年3月20日通过验收，整体工程于2015年3月22日竣工验收合格，于2015年3月30日取得竣工验收备案。之后，实信公司委托江苏天园项目管理集团有限公司对案涉工程造价进行评估，属于工程造价结算行为，也是为积极履行付款义务创造条件的行为，结算所需合理时间应当在工程款优先受偿权行使期限中予以相应的顺延，在结算完成后开始计算工程款优先受偿权行使期限是合适。工程总造价评估工作于2015年12月19日完成，大奥公司2016年3月提起诉讼并主张优先权时，未超过优先受偿权权利行使期限。第一期质保金于2016年3月20日到期，大奥公司于2016年3月提起诉讼时也一并主张了该部分质保金的优先受偿权，未超过权利行使期限。第二期质保金于2017年3月20日到期，大奥公司于2017年5月起诉主张该期质保金时并未主张优先权，而至重审变更诉请时，该权利行使期限已届满，故大奥公司对第二期质保金不享有工程价款优先权。第三期质保金于2018年3月20日到期，大奥公司并未于2018年9月20日之前主张该期质保金优先权，该部分工程款优先受偿权也丧失。第四、五期质保金因实信公司进入破产清算程序而于2019年2月11日提前到期，大奥公司于2019年4月主张了该两期质保金的优先权，应当予以支持。综上，大奥公司享有建设工程价款优先权的债权数额为5301556.16元（5980929.46元-679373.3元）。当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销。《企业破产法》第四十条规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。本案中，大奥公司主张以其对实信公司所负的逾期竣工违约金债务冲抵实信公司对其负担的债务，依法应予支持。大奥公司付实信公司所负违约金债务472000元为金钱债务，且无相应的担保，履行期限也届满，与实信公司对大奥公司所负的逾期付款违约金737537.52元（23365.35元+180735.83元+384392.68元+86688.03元+35593.98元+26761.65元）的部分可以相互抵消。一审判决对工期延误合理期限启动司法鉴定程序的原因是双方未能达成一致意见，虽然双方达成一致意见，但仍然能认定双方对工期延误均由过错。一审判决依据鉴定启动原因以及当事人在鉴定事项中过错程度，判令双方对鉴定费用进行分担并无不当，故对实信公司要求不负担鉴定费用的主张不予支持。综上，实信公司的上诉理由部分成立，对应的上诉请求依法予以支持。一审判决认定事实正确，但适用法律错误，导致判决结果不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十四条第一款、第二款规定，判决如下：一、维持宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初5822号民事判决第二项及一审诉讼费用分担部分；二、变更宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初5822号民事判决第一项为：大奥建设集团有限公司对宿迁实信置业有限公司享有工程款债权5980929.46元及迟延付款违约金债权265537.52元；三、变更宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初5822号民事判决第三项、第四项为：大奥建设集团有限公司对宿迁实信置业有限公司享有履约保证金债权400万元及迟延返还履行保证金利息债权697722.22元；四、撤销宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初5822号民事判决第五项。二审案件受理费60689.55元，由大奥建设集团有限公司负担，38800元，宿迁实信置业有限公司负担21889.55元。本判决为终审判决。审判长  孙权审判员  朱海审判员  沈阳二〇二一年一月二十六日书记员  袁满