北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终7433号上诉人（原审被告）：北京建磊国际装饰工程股份有限公司，住所地北京市门头沟区石龙工业区永安路**。法定代表人：石明剑，总经理。委托诉讼代理人：陈君，男，北京建磊国际装饰工程股份有限公司法务部经理。被上诉人（原审原告）：合肥金李建筑劳务有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区当涂路与淮南铁路交口金桂园****。法定代表人：金仁贵，总经理。委托诉讼代理人：啸峰，北京新儒律师事务所律师。委托诉讼代理人：张崟，北京新儒律师事务所律师。原审被告：钱达，男，1984年2月2日出生。上诉人北京建磊国际装饰工程股份有限公司（以下简称建磊公司）因与被上诉人合肥金李建筑劳务有限公司（以下简称金李公司）、原审被告钱达建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市门头沟区人民法院（2019）京0109民初6122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建磊公司的委托诉讼代理人陈君，被上诉人金李公司的法定代表人金仁贵及委托诉讼代理人张崟到庭参加诉讼。原审被告钱达经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。建磊公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判驳回金李公司的相应诉讼请求。事实和理由：1.一审认定建磊公司与钱达是挂靠与被挂靠关系是错误的。2.涉案项目分包内容是清包劳务（含第二次运输），河北石乐装饰工程有限公司（以下简称石乐公司）不需要借用建磊公司资质就能承接涉案项目。建磊公司从总包方处承接了涉案项目，后又将涉案项目合法分包给钱达（石乐公司），双方不是挂靠关系。3.一审金李公司诉求所依据的证据均为复印件、无原始电子记录介质件、复印件形成的编造件，且不能形成完整的证据链来用以证实钱达与建磊公司在阿尔及利亚KountiHotelAdrar酒店装修项目上是挂靠与被挂靠关系。4.宫晓苓以建磊公司名义签署的《付款协议》相对方是宫晓苓和金李公司的代表，宫晓苓不是建磊公司员工和委托授权人，一审也没有查证其是否有钱达的委托授权手续，仅以其与钱达是母子关系就认定其代理效力是错误的。5.金李公司和钱达涉嫌共同合伙损害建磊公司权益。6.一审认定钱达欠付金李公司工程款为263001元是错误的。金李公司辩称，钱达挂靠建磊公司，根据相关法律规定建磊公司应当承担连带责任。金李公司向一审法院起诉请求：1．依法判令建磊公司、钱达连带支付工程劳务费263001元；2．依法判令建磊公司、钱达按照中国人民银行同期同类贷款利率的三倍支付自2018年1月26日起至实际清偿之日的工程劳务费利息。一审法院认定事实：陶小勇系建磊公司职工。钱达与建磊公司不存在社保关系。2017年1月8日，石家庄威正恒轻钢彩板有限公司（以下简称威正恒公司）与建磊公司签订《阿尔及利亚大酒店装修工程施工合同书》（合同编号：AW066AW067），约定：发包方（甲方）：威正恒公司，承包方（乙方）：建磊公司，工程名称：阿尔及利亚大酒店装修工程，工程地点：阿尔及利亚阿尔德尔省，承包范围：包含以下15条所列单体建筑，1）地）地面，2面，3）内墙面：砌体的缝处理（含缝处理）开始到结束，4）天棚，5）楼梯等，承包方式：包工包料，工期180天，工程总造价1950万元，乙方购买材料需向甲方递交材料单，价格经甲方确认后，支付每批订货清单的材料款的30％定金供乙方购买材料，剩余部分装箱后付清；甲方指派荣志宏为甲方驻工地代表；乙方指派吴荣彪为乙方项目经理及驻工地代表；本合同执行中发生的争议由石家庄仲裁委员会裁决。张岩作为甲方委托代理人签字，钱达作为乙方委托代理人签字。2017年1月9日，建磊公司（甲方）与钱达（乙方）签订《工程项目目标管理合同书》，约定：甲方现已承揽阿尔及利亚大酒店装修工程项目，由乙方作为甲方该项目的项目经理及项目承包人，负责该项目的管理，乙方对该项目的设计、施工、生产、质量以及经济等方面负全面责任，甲方从该工程每一批工程款中提取项目利润后，乙方对该项目实行经济包干，包干的内容包括该项目的所有设计费、咨询服务费、材料费、劳务费、机具费、项目管理费、各种税金、需要向有关方面交纳的费用（如总包服务费等）、诉讼费等一切与该项目有关的费用；对该项目甲方提取的项目利润为工程总额的3％，同时甲方还收取该项目向甲方缴纳的税金，增值税税率为11％，附加税费、所得税和印花税等根据实际发生额另行提取；未经甲方允许且未办理书面允许手续时，乙方不能以甲方及甲方相关部门的名义与雇佣人员、劳务队伍签订合同和进行文件往来；乙方还附加有以下担保措施中的其中几项措施：（1）乙方一位有一定经济实力的亲友为乙方履行本合同进行担保，（2）乙方一位亲友为法定代表人的且有一定经济实力的企业为乙方履行本合同进行担保，“责任担保书”见附件。合同还约定了其他事项。2017年1月9日，石乐公司出具《责任担保书》，载明：由于阿尔及利亚大酒店装修项目是通过我公司介绍后，由建磊公司承揽，我公司强烈要求并推荐钱达为该工程的项目经理和承包人，我公司及我公司法定代表人本人愿意各自对该项目的所有责任进行保证担保，承诺对该项目负责人所实施的与该项目有关的一切行为及其履行《工程项目目标管理合同书》应承担的一切责任负完全连带责任。石乐公司法定代表人吴荣彪在该《责任担保书》中签字。威正恒公司（甲方）与建磊公司（乙方）签订《阿尔及利亚大酒店装修工程附加协议KountiHotelAdrar酒店装修工程施工合同》（以下简称《KountiHotelAdrar酒店装修工程施工合同》），约定：工程名称：KountiHotelAdrar装修工程，具体施工项目见附件一，该价格为包清工施工价格，主要材料和施工设备的提供由甲方及业主提供，合同价格为1050万元，施工期限为2017年4月1日至2017年10月1日，附件一：KountiHotelAdrar装修工程施工内容：地：地砖砖、内墙体粉刷、外墙体粉刷、脚手架安装、内部油漆、外部油漆等，落款日期为2017年3月31日。2017年9月14日，威正恒公司将建磊公司诉至河北省石家庄市中级人民法院（以下简称石家庄中院，案号为（2017）冀01民初855号），威正恒公司要求：1、解除《KountiHotelAdrar酒店装修工程施工合同》、返还工程预付款300万元及利息，2要求建磊公司赔偿损失50万元。建磊公司在该案中辩称：“建磊公司在现有条件下已完成部分装修工程，完成工程造价远超过600万元，无须返还预付款，建磊公司反诉要求威正恒公司赔偿损失86万余元。”威正恒公司在该案中提交了照片，照片显示2017年8月29日时，酒店主体已建成，内部可见砌筑形成的墙体及堆放的材料。建磊公司在该案中提交以下证据：“1、李青松、李雷、刘炳晏视频证据，证明涉案工程延误的原因是因为威正恒公司施工材料未按时到场；2、钱达、金李、宣守云视频证据，证明威正恒公司与主体工程业主在施工期间已有矛盾，威正恒公司早已计划与建磊公司解约；3、李青松、赵继国录音证据，证明威正恒公司拖延不确认建磊公司已完成工作量（该证据文字整理稿显示：2017年9月23日，赵继国询问李青松：‘抹灰的工程量怎么着？’李青松表示：‘抹灰的工程量你得等，今天周六，监理不上班’，赵继国表示：‘都好长时间了’，李青松表示：‘明天我找监理去’）；4、短信记录，证明主体工程业主认可建磊公司工作能力；5、微信记录，证明建磊公司一直在施工现场工作（该证据显示，阿尔及利亚荣工表示：‘现在四星酒店也没地方放，地，地下室放门窗呢家自己的料，二层三层抹灰呢，全是乱套的事；早就要求你们把材料往还上酒店（原文如此，可能系笔误）运一下，你们这边根本就不知道分多少去小酒店，现在材料全堆在大酒店呢，运到小酒店就是每天一车也得两个月吧，运距150公里中间有几个检查站，所有的材料都这样，我买的帆布都晒坏了，你放心，我不会和第三个人讲的，国内要不是付款有问题，也不会出这样的事，就目前来说，装修酒店肯定还得一个月或以上才有可能做呀，大小酒店，我外立面要求2个月完，从现在算’该微信记录日期无法辨认）；6、刘炳晏证人证言，证明威正恒公司未按时将工程所需材料运至工地，导致建磊公司大部分工作无法按时完成（该证据显示，刘炳晏出具的《阿尔及利亚施工情况》载明：‘4月23日至现场工地，4月25号到11人，前期酒店围墙、围挡、酒店内部楼梯扶手制作，楼梯制作完工后，因酒店内部前期黑人施工布线，墙体开槽，使墙体存在安全隐患，须排除安全隐患方可施工，一至四楼原有黑人布线，安排工人拆除后，因所开材料不到位，只能做前期工作，如做消防管道桥架、消防开关定位、开槽、消防箱定位、电工线路开槽、开关、插座定位、上下水定位、水钻开孔，大理石干挂基层、墙面抹灰、挂网加固墙体，7.15号所开材料、水管、管件、下水管、管件到位，因固定水管材料卡扣跟所用卡扣型号不符，无法使用，上下水无法安装，黑人拿去调换，至我们回国也没有到。2018年1月14日’）；7、费用清单、工资表、票据及合同书，证明建磊公司已支付大量费用，至今仍拖欠工人工资（费用清单显示，墙面抹灰9700平方米，人数：45人，总金额：436500元；上述合同书中有一份《KountiHotelAdrar酒店装修工程内墙抹灰施工合同》，文字内容与合肥金李公司在本案中提交的合同一致，建磊公司提交的该合同甲方处无签章，乙方处有金李公司盖章）；8、工程设计图纸，证明建磊公司已支付大量费用；9、微信记录，证明涉案工程合同签订时间已经超过工程约定的起始时间（显示2017年4月7日，双方修改完成《KountiHotelAdrar酒店装修工程施工合同》合同内容）；10、涉案工程工地张贴的项目联系人名单，证明证据1、2视频中人员为威正恒公司工作人员；11、河北省高碑店市公证处（2018）高证民字第88号公证书，证明主体工程业主认可建磊公司工作能力；12、李阳、邰常钢、彭晋平回国申请，证明上述三人是因病回国。”石家庄中院认为：“建磊公司辩称其已经进行施工，完成工程造价超过600万元，但其未能对完成的工程量提交证据，应承担举证不能的法律后果。故对其所辩，本院不予采信。建磊公司主张为涉案工程施工支付各项费用共3862597元，并提交了工资表、记账单、收据等证据。对于其提交的驻阿尔及利亚员工工资表，因未能证明该项证据中河北省金戈文化传播有限公司与本案的关联性，本院不予采信。对于建磊公司驻阿尔及利亚员工工资表，该工资表系其自行出具，工资表所涉三名员工均未出庭作证，该证据真实性无法查实，亦不予采信。对于酒店收据，因非正规票据且收据上未体现付款人信息，本院不予认可。对主张的其他费用，无正规票据，亦不予认可。故本院对建磊公司付各项费用3862597元的主张不予支持，对威正恒公司返还预付款300万元的主张予以支持。”2018年3月6日，石家庄中院作出（2017）冀01民初855号民事判决，判决：一、解除威正恒公司与建磊公司于2017年3月31日签订的《KountiHotelAdrar酒店装修工程施工合同》；二、建磊公司于本判决生效之日起十日内返还威正恒公司工程预付款300万元；三、驳回威正恒公司的其他诉讼请求；四、驳回建磊公司的反诉请求。后建磊公司不服，向河北省高级人民法院提起上诉（案号为（2018）冀民终685号），上诉期间，建磊公司于2019年1月20日申诉撤回上诉，河北省高级人民法院于2019年1月21日裁定准许。2017年11月1日，建磊公司在石家庄仲裁委员会对威正恒公司申请仲裁（案号为石裁字［2017］第1033号，该案系针对《阿尔及利亚大酒店装修工程施工合同书》的争议，该案中威正恒公司提出了反申请），建磊公司在该案中称：“威正恒公司曾于2017年9月13日下达过一份开工令，要求建磊公司于当日即刻开工，该要求毫无道理，当时工地现场根本不具备施工的条件，国内员工也不可能在当天抵达国外的工地，另外，在2017年9月底，阿尔及利亚酒店的发包方已经和威正恒公司解除总承包合同，导致威正恒公司与建磊公司所签订施工合同已经不具有履行的可能性，建磊公司派往国外的人员也已经于2017年9月底被强行遣返回国。建磊公司要求威正恒公司支付所欠材料款175万余元，返还履约保证金195万元，支付违约金195万元。”该案中，建磊公司在发表质证意见时表示：“（对多名工人的护照、劳动仲裁裁决等）建磊公司和威正恒公司在阿尔及利亚签有两个合同，有两个工地，本案（石裁字［2017］第1033号案件）是大酒店，另外一个工地是装修酒店，这19名工人一直是在装修酒店工地施工，大酒店这边根本没有进入装修施工阶段，工人也没有在此工地施工。这两人（指向建磊公司申请劳动仲裁的工人）是因病回国的，没有及时支付工资的主要原因是因为威正恒公司不及时验收建磊公司在威正恒公司另外一个工地已经完成的工程，计算工程量，支付工程款，责任在于威正恒公司，与本案（石裁字［2017］第1033号案件）无关。（对另案（2017）冀01民初855号民事判决书）建磊公司的工人是在威正恒公司装修酒店工地施工，而非在本案（石裁字［2017］第1033号案件）涉及的大酒店施工。”该案中，李雷曾作证。该案中，石家庄仲裁委员会认定：“威正恒公司与建磊公司签订了《阿尔及利亚大酒店装修工程施工合同书》，合同签订后，建磊公司向威正恒公司支付了履约保证金195万元、并按照威正恒公司的要求采购了装修所需材料、运至阿尔及利亚工程现场，材料款1175万余元，威正恒公司向建磊公司支付货款1000万元，建磊公司及威正恒公司的员工已于2017年9月底至2017年10月中旬间全部返回中国，且威正恒公司与阿尔及利亚业主于2017年10月4日解除了案涉（石裁字［2017］第1033号案件）酒店的总项目合同。除本案（石裁字［2017］第1033号案件）合同外，双方就阿尔及利亚项目还签订了一份KountiHotelAdrar酒店装修工程施工合同，双方就该合同的纠纷经石家庄中院作出了（2017）冀01民初855号民事判决书，参与该工程的建磊公司的员工因拖欠工资提起了劳动争议仲裁，石家庄市桥西区劳动人事争议调解仲裁委员会作出了支付工资的裁决书。”石家庄仲裁委员会于2018年9月25日作出如下裁决：威正恒公司向建磊公司支付剩余材料款175万余元，威正恒公司向建磊公司返还履约保证金195万元，驳回双方其他仲裁请求及反请求。2019年1月3日，威正恒公司向石家庄中院申请撤销该裁决（案号为（2019）冀01民特22号）。2019年1月22日，威正恒公司申请撤回撤销仲裁裁决的申请。石家庄中院于2019年1月25日裁定准许。2019年1月9日，威正恒公司与建磊公司签订《协议书》，约定：“双方于2017年1月8日和2017年3月31日分别签订两份建筑施工合同：《阿尔及利亚大酒店装修工程施工合同书》和《KountiHotelAdrar酒店装修工程施工合同》，在执行过程中因多种原因致使这两个合同无法履行，双方发生纠纷，协商无果后双方分别就上述合同提起诉讼和申请仲裁，2018年3月6日，石家庄中院作出（2017）冀01民初855号判决，判决建磊公司向威正恒公司返还工程预付款300万元并承担诉讼费，建磊公司提起上诉，河北省高级人民法院以（2018）冀民终685号立案，该案已经开庭，等待判决；2018年9月25日，石家庄仲裁委员会作出石裁字（2017）第1033号裁决书（内容略），威正恒公司不服，向石家庄中院申请撤销该裁决，已立案，双方达成如下协议：一、威正恒公司撤回撤销仲裁申请书，认可石裁字（2017）第1033号裁决书，建磊公司撤回上诉，认可（2017）冀01民初855号判决，二、上述法律文书的责任和权利两清，此后互不追究。”2019年3月26日，钱达向建磊公司出具《对账说明》(该材料系由建磊公司在本案中作为证据提交)，载明：2019年3月25日与建磊公司就我及我安排的相关人员挂靠经营的项目对账核算后，说明如下：阿尔及利亚大酒店装修工程项目，因被法院冻结并占用建磊公司300万元，减除同期项目在账资金并按银行贷款利率计算后我承担101035.42元的利息或费用，同时也因提供虚开的不合规成本发票5865000元，补偿给建磊公司1466250元(不含滞纳金)，减除利息和补偿后该项目余额是-456962.62元。自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率。双方对以下证据和事实存在争议：一、关于各方的关系及施工完成情况金李公司主张：“金李公司与建磊公司存在建设工程分包合同关系。金李公司最初认为钱达和赵继国均是建磊公司的项目经理。钱达以建磊公司项目经理的名义找到金李公司施工。赵继国代表建磊公司与金李公司负责人宣守云签订了施工合同。在签合同时，金李公司没有见到过建磊公司的书面授权。涉案工程2017年6月16日开工，2017年8月21日完成合同范围的抹灰和涂料工作，验收合格。2017年8月21日撤场。金李公司宣守云与赵继国签订了结算单。建磊公司负责付款的人员李雷向金李公司出具了相应证明。总包方威正恒公司人员李青松也向金李公司出具了相应证明。金李公司金仁贵、宣守云与钱达之母宫晓苓签订了付款协议。建磊公司陶小勇对此进行了见证。”建磊公司表示：“钱达、赵继国、李雷、李青松、宫晓苓均不是建磊公司人员。”对此，金李公司提交以下证据：1、案外人赵继国以建磊公司KountiHotelAdrar酒店装修工程项目部名义与金李公司签订的《KountiHotelAdrar酒店装修工程内墙抹灰施工合同》原件，载明：甲方：建磊公司KountiHotelAdrar酒店装修工程项目部，乙方：金李公司，依据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》的原则，经双方协商一致，自愿签订合同，工程名称：KountiHotelAdrar酒店装修工程内墙抹灰，工程地址：KountiHotelAdrar，承包范围：抹灰前吊线、挂网、砂浆搅拌、运输、墙面浇水湿润墙面、墙面的抹灰及养护、门窗角的抹灰、内墙面线管、抹灰架的搭设、工完场清及现场安全文明等内容，承包方式：清工单价承包（含材料运输），单价及结算方式：工程结算以设计图纸为依据，按照实际抹灰面积计算，27元/平方米，付款方式：内墙抹灰每完成一层验收合格后付至所完成工程质量的70%，剩余30%完工后45天内付清（按照甲方付款同步进行），落款日期为2017年6月12日。合同还载明了其他事项。2、钱达与金李公司金仁贵、宣守云的微信记录(金仁贵手机中收藏的宣守云转发给金仁贵的2017年钱达与宣守云的微信聊天记录，金仁贵手机中收藏的2017年钱达与金仁贵的微信聊天记录，金仁贵手机中留存的2018年、2019年钱达与金仁贵的微信聊天记录)，主要内容为：2017年10月，钱达向金仁贵、宣守云表示：钱达系建磊公司阿尔及利亚的项目负责人，要求金李公司和威正恒公司荣经理停止扣押李雷的行为，承诺其系正规公司、不会赖账，并表示李雷是因项目需要临时雇佣的，李雷(2017年)10月1日之后与建磊公司无关，钱达的项目经理赵继国被金李公司人员严格看守受到惊吓而失踪，如果李雷在(2017年)10月5日前不能平安回国，钱达将会报警。2018年8月29日，钱达向金仁贵表示：咱们还得签个合同，之前咱们签过一个，好像你们没盖章。2018年10月25日，钱达向金仁贵表示：下周让公司把钱给金李公司打过去。2019年1月25日，钱达向金仁贵表示：款得下周解决。2019年1月30日，钱达向金仁贵表示：明天把款办过来、明天弄出20多万来、请金仁贵给其返回七八万元，并询问金仁贵一共是多少钱？金仁贵表示：是26万多。钱达表示：好嘞，我知道了。2019年4月13日，钱达向金仁贵表示：威正恒公司的钱回来了，但被建磊公司扣住了，钱达与建磊公司闹僵了，请金李公司起诉建磊公司要钱。2019年4月15日、16日，钱达向金仁贵表示：钱在建磊公司扣着，建磊公司拿发票的事与钱达说事；陶小勇通过金仁贵微信对钱达表示：钱达现在还欠建磊公司40余万元。3、李雷签署的书面证明，载明：本人李雷，于2017年4月1日至2017年10月1日受聘于建磊公司，并于2017年4月22日被建磊公司派驻阿尔及利亚阿德拉尔省装修酒店项目，任主管财务后勤工作，建磊公司派驻该项目的项目经理为赵继国，财务后勤李雷，工程情况介绍，业主：阿里，施工单位总包方：威正恒公司，分包单位：建磊公司驻阿尔及利亚阿德拉尔省装修工程项目部，土建劳务清包单位：金李公司，工程施工情况：金李公司于2017年6月至8月在本项目工地内施工室内抹灰等工作，并完成了清包合同范围内的全部工作内容，且交付给项目经理赵继国验收合格，赵继国出具了项目结算单，共计263001元；现因阿尔及利亚阿德拉尔项目部就付款一事拖欠至今，又因项目负责人赵继国脱逃回国，本人自愿留在阿尔及利亚，代表公司处理付款给金李公司的事宜，并将此做法上报给国内项目经理钱达；又因国内公司与威正恒公司牵涉官司，至今国内公司仍没有给金李公司付款；本人准备于2017年10月9日离开项目驻地，10月13日回国，在离开项目地前自愿作此证明，并自愿做工程视频资料。证明人：李雷，2017年10月9日。4、李青松签署的书面证明，载明：本人李青松，于2017年1月受聘于威正恒公司，于2017年1月被威正恒公司派驻阿尔及利亚阿德拉尔省HOTELKOUNTIADRAR（装修酒店）项目，任项目部经理，分包单位：建磊公司，建磊公司派驻该项目两名管理人员，项目经理赵继国，项目副经理：李雷，工程概况：1.HOTELKOUNTIADRAR（装修酒店）位于阿尔及利亚阿德拉尔省阿德拉尔市，2.业主：阿里，3.施工单位总包：威正恒公司，4.装饰分包单位：建磊公司；工程施工情况：建磊公司于2017年4月进场，前期进场工人为水电工人，由于没有抹灰工人，工程无法进展，随即联系金李公司驻阿尔及利亚阿德拉尔省阿德拉尔市玛蒂娜酒店项目经理宣守云并签订抹灰清包合同，随即宣守云派驻抹灰工人进驻HOTELKOUNTIADRAR（装修酒店）展开抹灰工作，于2017年8月完成合同全部抹灰工作，抹灰面积9663平方米，分包单位验收合格，总包单位验收合格；合同约定的抹灰工作完成后，金李公司负责人宣守云多次找建磊公司项目经理赵继国，要求支付劳务分包费用，赵继国于2017年9月23日在未通知金李公司情况下回国，水电工人于2017年9月30日回国，建磊公司项目副经理李雷留在工地协调此事未果，于2017年10月9日回国，至此建磊公司在未支付金李公司工程劳务费用情况下，项目管理人员和工人全部回国，李青松，2017年10月10日。该证明加盖有威正恒公司英文印章印文(在石裁字［2017］第1033号仲裁案中，威正恒公司提供的一份印章说明中的威正恒公司英文印章样式与上述印章样式相同)。5、结算单(金李公司认为该结算单是原件，建磊公司不认可)，载明：金李公司所施工建磊公司驻阿尔及利亚阿德拉尔装修酒店抹灰工程已完工并经建磊公司负责人员验收合格，所施工总面积为9663平方米，单价为27元/平方米，工程款260901元，另有现场零工6个，单价350元/个，合计2100元，以上工程款累计263001元，望建磊公司尽快付款，申请人：宣守云，21/8/17，项目经理赵继国，2017年8月21日。6、付款协议(金李公司认为该结算单是原件，建磊公司不认可)，载明：因建磊公司下属子公司第四分公司海外装修队伍项目经理钱达（阿尔及利亚阿德拉尔）室内抹灰工程下欠金李公司工程款263001元，经协商，贵单位所欠工程款须在2018年1月25日前付清，金仁贵，宫晓苓，2017.12.7，宣守云。上述付款协议中宫晓苓姓名下方标注有电话186XX****XX。7、宫晓苓出具、由陶小勇在见证人处签字的书面材料一份，载明：关于阿尔及利亚酒店装修工程抹粉工程款，工程款到位时，一次性付清，工程款263000元，宫晓苓，2018年1月31日，见证人：陶小勇，2018年1月31日。8、《阿尔及利亚阿德拉尔省装修酒店项目工人工资表》，显示金仁付、金仁聪、殷忠强等10名工人签字领取2017年6月至2017年8月工资的情况。经质证，建磊公司表示，对证据1、《KountiHotelAdrar酒店装修工程内墙抹灰施工合同》，真实性不知情，合法性、关联性不认可，该合同无建磊公司签章，建磊公司未授权钱达、赵继国与金李公司签订合同，钱达、赵继国并非建磊公司职工，钱达是石乐公司推荐给建磊公司的名义项目经理，实质上钱达是石乐公司的项目经理，该合同所涉施工内容已合法转包给石乐公司，钱达、赵继国的行为不构成表见代理；对证据2、微信记录，对真实性不知情，建磊公司没有去过现场，金李公司讨要工程款的对象一直是钱达，金李公司是在钱达指使下才去建磊公司找陶小勇的，建磊公司没有义务支付劳务费，陶小勇已经明确说明钱达尚欠建磊40多万补税款，钱达系以偷税方式从建磊公司提前领取工程款40多万元，建磊公司的见证行为不代表建磊公司必须支付金李公司工程款，金李公司一直要求钱达来建磊公司当面对账，而钱达却不肯来，说明钱达有过错；对证据3、4（李雷、李青松的书面证明），证人未到庭，不应采信，李雷、李青松的证人是否存在胁迫或利害关系存疑；对证据5、结算单，真实性、合法性、关联性不认可，均为复印件，无建磊公司签章，赵继国亦未获建磊公司授权，涉案工程已由建磊公司合法转包，不应与金李公司结算；对证据6、付款协议，真实性不知情，该证据为复印件，关联性、合法性不认可，该协议系宫晓苓与金李公司的协议，与建磊公司无关，宫晓苓非建磊公司职工，亦未获建磊公司授权；对证据7、陶小勇见证的材料，真实性认可，关联性、合法性不认可，见证方是付款协议外独立的第三方，不是付款协议的当事人，石乐公司钱达应补缴税款1466250元，其工程款尾款被用于缴税了，钱达尚欠建磊公司税款437432.62元；对证据8、《阿尔及利亚阿德拉尔省装修酒店项目工人工资表》，系金李公司自行制作的表格，与本案无关，对真实性、合法性、关联性不认可。经查，宫晓苓户籍地与钱达户籍地一致，宫晓苓系钱达之母。审理中，经建磊公司申请，法院依法确定鉴定单位对上述证据5、结算单及证据6、付款协议是否是原件进行鉴定，鉴定单位北京长城司法鉴定所于2020年4月24日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、检材l标注日期2017年12月7日《付款协议》第1-16行和第17行中的“海外138XXXX****宣守云”字迹为复制形成；第17行中的“1186XXXXXXXX”字迹为直接书写形成；2、检材2标注日期2017年8月21日《结算单》第1-13行中的字迹（第10行“∧”符号和“万”字除外）为复制形成；第14、15行字迹和第10行“∧”符号和“万”字为直接书写形成（行数具体所指见后附图）。建磊公司支付鉴定费6400元。本案中，经法院与赵继国电话联系，赵继国表示：“钱达雇佣我进行现场管理。钱达以建磊公司名义包活儿，建磊公司收管理费。金李公司的合同是我和他们签的。阿尔及利亚有一个大酒店、一个装修酒店，两个都干了一点，没干完，当时材料不全，窝工窝了好长时间，资金也没到位。钱达也欠包括我们这些工作人员的钱。金李公司是干的大酒店的主体工程，他手底下有抹灰的人，因此找的金李公司。结算单是否是我签的没印象了。我不需要对结算单申请做鉴定，现在我不管这个事了。李雷是财务，李雷也是跟着钱达的。李青松属于威正恒公司人员，当时负责现场管理。宣守云就是扣我不让我回国的那个人，是金李公司的，我后来通过别的关系回国的。关于抹灰工程量，当时金李公司正在干，干了多少当时就比较乱，干到什么程度也没正式地去验收，干到什么程度不好说了。在石家庄中院诉讼时，钱达以建磊公司名义提交的我与李青松的录音属实，当时我多次要求李青松确认工程量，李青松推脱好长时间，到最后也没认。我不需要看合同和结算单，让他们直接找钱达就行了。”赵继国提供了李雷的电话。经法院与李雷电话联系，李雷表示：“金李公司提交的我出具的证明属实。钱达还欠我的钱。钱达那会说打完官司就把钱给了，然后到后面又说建磊公司扣了、威正恒公司不给了，然后钱达又说他这边缓缓，有钱了再给。我当时被金李公司的人扣在那了，威正恒公司也配合他们，让我给他们写一个证明。金李公司干活了，他们的要钱手段让人挺生气的。荣志宏是威正恒公司的，我不知道全名叫什么，工地有一个荣总。宫晓苓是钱达母亲。宣守云是金李公司的。阿尔及利亚有一个大酒店、有一个装修酒店，还有一个小酒店。我给钱达在石家庄中院出的视频的证据是说威正恒公司的大酒店主体没有建好，没有施工条件。装修酒店主体起来了。当时金李公司干的是否包括大酒店的主体我不知道。我后面已经是被金李公司软禁的状态。因为业主阿里不让威正恒公司干了，要求工地所有人员必须离境，金李公司不让我回国也没办法了，就都回来了。我和钱达之间没有书面合同。钱达以建磊公司名义包的这个工程。”在石家庄中院审理过程中，建磊公司陈述建磊公司对装修酒店进行过部分施工（内容及建磊公司提供的有关证据见前述事实）。对此，经询问，建磊公司在本案中表示：“石家庄中院诉讼的律师是钱达请的，建磊公司只是出手续，对建磊公司在石家庄中院的陈述意见不认可。建磊公司与钱达没有劳动关系。涉案工程已经由建磊公司转包出去，对金李公司是否实际施工、是否是给建磊公司施工，建磊公司不清楚。”对上述争议的证据，法院认为，对证据1、赵继国以建磊公司KountiHotelAdrar酒店装修工程项目部名义与金李公司签订的《KountiHotelAdrar酒店装修工程内墙抹灰施工合同》，建磊公司未提供相反证据推翻上述证据，且上述证据与建磊公司在石家庄中院诉讼中提供的证据相印证，亦与法院对赵继国的询问情况相印证，法院对证据1的真实性予以确认；对证据2、微信记录及微信语音，无相反证据，法院予以采信；对证据3、4李雷及李青松的书面证言，证人未出庭作证，法院不予采信，但对相应事实的认定法院另行论述；对证据5、结算单，经鉴定，赵继国签字系直接书写形成，该证据与证据1相互印证，且赵继国亦未明确否认上述证据，法院对证据5结算单的真实性予以确认；对证据6、付款协议，虽然经鉴定该付款协议中除“1186XXXXXXXX”外的其他字迹为复制形成，但该证据的内容与建磊公司认可的证据7、宫晓苓出具的书面材料的内容相互印证，故法院对证据6、付款协议的真实性予以确认；对证据7、宫晓苓出具的书面材料，建磊公司予以认可，法院对其真实性予以确认；对证据8、《阿尔及利亚阿德拉尔省装修酒店项目工人工资表》，系金李公司单方制作，法院不予采信。对于上述争议的事实，法院认为：第一、对钱达与建磊公司之间的关系，根据建磊公司与钱达签订的《工程项目目标管理合同书》及石乐公司出具《责任担保书》，钱达负责涉案项目设计、施工、生产、质量以及经济等方面的全面责任、对涉案项目经济包干，建磊公司仅收取固定比例的利润、自身未派员参与项目组织管理，且在上述《工程项目目标管理合同书》及《责任担保书》形成前不久，钱达已先行作为建磊公司代理人与威正恒公司签订《阿尔及利亚大酒店装修工程施工合同书》，本案中建磊公司提交的钱达出具的《对账说明》也载明双方系挂靠关系，另外，建磊公司亦陈述：“在石家庄中院诉讼中，律师是钱达请的，建磊公司仅是出手续”，综合以上情况，本案中，钱达借用建磊公司资质承接工程的特征明显，故法院确认以下事实：钱达挂靠建磊公司承接了阿尔及利亚大酒店装修工程。对建磊公司主张石乐公司为承包人的答辩意见，缺乏证据，法院不予采纳。第二、对钱达与金李公司之间的关系，因钱达在微信记录中陈述赵继国系钱达项目经理，经询问，赵继国亦认可其受钱达雇佣进行现场管理，故法院确认赵继国系钱达雇员，赵继国与金李公司签订合同的行为系代理钱达的职务行为，据此，法院确认以下事实：钱达以建磊公司名义将阿尔及利亚大酒店装修工程中的KountiHotelAdrar酒店装修工程内墙抹灰工程发包给金李公司施工。第三、对涉案工程施工情况，根据建磊公司在石家庄仲裁委员会仲裁、石家庄中院诉讼中陈述的有关情况、提供的有关证据，建磊公司曾在石家庄中院认可金李公司进行了抹灰施工，金李公司在本案中也提供了与石家庄中院诉讼相对应的证据，另外，经询问，赵继国、李雷对金李公司施工的情况亦予以认可，故法院确认以下事实：金李公司对阿尔及利亚大酒店装修工程中的KountiHotelAdrar酒店装修工程内墙抹灰工程进行了施工，工程款共计263001元。对于石家庄中院未认定建磊公司实际进行了施工的情况，系石家庄中院根据该案证据情况所作判断，不应对本案各方当事人产生拘束力。二、工程款给付情况金李公司表示，建磊公司、钱达未向金李公司支付过工程款。建磊公司陈述：“金李公司找钱达要钱，钱达抵给金李公司一套房子，是否办理过户不清楚。”对此建磊公司未提供证据。对上述争议的证据和事实，法院认为，建磊公司未举证证实钱达已给付金李公司工程款，法院确认钱达未给付金李公司工程款。一审法院认为，本案争议工程项目在中华人民共和国领域外，属涉外民事案件。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”本案中，钱达与金李公司未就发生纠纷时适用的准据法进行约定，案涉合同双方均系我国公民或法人，住，住所地亦在我国且相应合同还载明“依据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》的原则签订合同”，故依据最密切联系原则，本案应适用中华人民共和国法律。《对外承包工程管理条例》第十条第四款规定：“分包单位不得将工程项目转包或者再分包。对外承包工程的单位应当在分包合同中明确约定分包单位不得将工程项目转包或者再分包，并负责监督。”本案中，钱达挂靠建磊公司从威正恒公司处承接工程，又将工程分包给金李公司，钱达作为威正恒公司的分包单位，不得将工程再分包给金李公司，钱达与金李公司形成的建设工程施工合同关系违反上述行政法规的强制性规定，应属无效。现金李公司已完成施工，钱达未举证证实涉案工程存在质量问题，钱达应给付金李公司相应工程款，故法院确认钱达应给付金李公司工程款263001元。对欠付工程款利息，因金李公司提交的金仁贵、宣守云与钱达之母宫晓苓签订的付款协议载明：“经协商，建磊公司所欠工程款须在2018年1月25日前付清。”该证据能够证实金李公司同意将付款期限宽限至2018年1月25日，该日期晚于涉案工程完工及结算日期，法院不持异议，故对欠付工程款利息，法院确认钱达应以263001元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，给付金李公司自2018年1月26日起至2019年8月19日的欠付工程款利息，并以263001元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付金李公司自2019年8月20日起至实际付清之日止的欠付工程款利息。对金李公司主张计算标准过高部分，没有法律依据，法院不予支持。对金李公司要求建磊公司承担连带责任的诉讼请求，本案中，根据查明的事实，钱达系挂靠建磊公司承接工程，并将其中部分工程分包给金李公司，金李公司进行了施工，建磊公司作为被挂靠人应承担相应责任。在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，被挂靠者应按以下原则承担民事责任：合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。本案中，现有证据不能证实金李公司在与钱达订立合同时明知钱达与建磊公司的挂靠关系，据此，建磊公司应对钱达的上述债务承担连带责任，对金李公司要求建磊公司承担连带责任的诉讼请求，法院予以支持。虽然根据钱达向建磊公司出具的《对账说明》，建磊公司已不欠付钱达工程款，但该事实与建筑行业挂靠经营中被挂靠人对外承担责任与否无关，本案对建磊公司以此为由拒绝承担责任的答辩意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《对外承包工程管理条例》第十条第四款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百二十二条之规定，判决：一、钱达与合肥金李建筑劳务有限公司订立的《KountiHotelAdrar酒店装修工程内墙抹灰施工合同》无效；二、钱达于本判决生效之日起七日内给付合肥金李建筑劳务有限公司工程款263001元，并以工程款263001元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付合肥金李建筑劳务有限公司自2018年1月26日起至2019年8月19日止的欠付工程款利息，以工程款263001元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付合肥金李建筑劳务有限公司自2019年8月20日起至实际付清之日止的欠付工程款利息；三、北京建磊国际装饰工程股份有限公司对本判决第二项确定的债务承担连带责任；四、驳回合肥金李建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于建磊公司与钱达之间是否存在挂靠关系，根据双方当事人提交的证据，威正恒公司（甲方）与建磊公司（乙方）签订了《KountiHotelAdrar酒店装修工程施工合同》，后该合同经石家庄中院法院判决解除。该案审理中，建磊公司提交了《KountiHotelAdrar酒店装修工程内墙抹灰施工合同》，该合同与本案中金李公司提交的合同一致，系赵继国以建磊公司KountiHotelAdrar酒店装修工程项目部名义与金李公司签订的，经一审法院对赵继国的询问，该合同的真实性应当予以确认。因赵继国系钱达雇员，应当认定钱达以建磊公司名义将阿尔及利亚大酒店装修工程中的KountiHotelAdrar酒店装修工程内墙抹灰工程发包给金李公司施工。建磊公司亦认可在石家庄中院法院审理时其律师是钱达请的，建磊公司仅是出手续。综合双方举证情况，应当认定钱达挂靠建磊公司承接了KountiHotelAdrar酒店装修工程。建磊公司上诉主张其就上述工程与钱达（石乐公司）之间为分包关系，而非挂靠关系，但未提交证据证明其与石乐公司之间存在转包或分包关系，本院对该上诉理由不予采纳。建磊公司作为被挂靠人应承担相应责任。如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任。本案中，现有证据不能证实金李公司在与钱达订立合同时明知钱达与建磊公司的挂靠关系，故建磊公司应对钱达的工程款债务承担连带责任。关于欠付工程款数额，因金李公司对阿尔及利亚大酒店装修工程中的KountiHotelAdrar酒店装修工程内墙抹灰工程进行了施工，金李公司提交的结算单、付款协议确认工程款为263001元，该结算数额与宫晓苓出具、建磊公司职工陶小勇见证的书面材料上的工程款数额相互印证，故应当确认涉案工程款共计263001元。一审法院确认的工程款数额正确，本院予以确认。综上所述，建磊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5245元，由北京建磊国际装饰工程股份有限公司负担（已交纳）。送达开庭传票公告费及送达判决书公告费（以人民法院报社出具的正式发票为准），由北京建磊国际装饰工程股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘秋燕审 判 员 赵 蕾审 判 员 朱文君二〇二一年一月二十日法官助理 王 梦书 记 员 马子萌