山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终9340号 上诉人（原审被告）：佑堪有限公司（WOORICONSUSCAPITALLIMITED），住所地香港湾仔轩尼诗道**，公司编码xxxx。 法定代表人：杜蓉，董事。 委托诉讼代理人：王硕，男，该公司员工。 上诉人（原审被告）：青岛众益德商贸有限公司，，住所地青岛市市**统一社会信用代码91xx13。 法定代表人:徐鹏，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：苏旬磊，山东银河源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：乳山市国鑫资产经营管理有限公司，，住所地山东省乳山市统一社会信用代码91xx74。 法定代表人：兰东，董事长。 委托诉讼代理人：李戎家，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李珊珊，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：乳山市经济开发投资公司，，住所地乳山市 法定代表人：张仁政，经理。 原审第三人：青岛保税区东南工贸有限责任公司，，住所地青岛保税区 法定代表人：姜威，经理。 上诉人佑堪有限公司、青岛众益德商贸有限公司（以下简称众益徳公司）因与被上诉人乳山市国鑫资产经营管理有限公司(以下简称乳山国鑫公司）、被上诉人乳山市经济开发投资公司（以下简称乳山开发公司）、原审第三人青岛保税区东南工贸有限责任公司（以下简称东南工贸公司）案外人执行异议之诉一案，不服青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初4415号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人佑堪有限公司、众益徳公司向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，驳回乳山国鑫公司的全部诉讼请求；2、判令乳山国鑫公司、乳山开发公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、本案涉及上市公司国有股权划拨效力认定，明显属于行政诉讼规制范围、且乳山国鑫公司已取得相关生效判决，本案系重复诉讼。之前诉讼过程中对相关事实、证据均已查明，佑堪有限公司、众益徳公司在庭审中多次主张，而本案一审判决却不予认定,明显存在有事实不认、枉法裁判的情形。二、一审法院存在事实、证据不认，认定事实错误、颠倒黑白、故意枉法裁判的情形。1、一审法院枉法裁判，对佑堪有限公司、众益徳公司申请法院调取的重要证据故意回避，存在对基本事实不予认定的违法情况：乳山国鑫公司在中国证券登记结算有限公司上海分公司处成为涉案上市公司“国投中鲁(600962.SH)”股东的相关变更材料包括：(2008)乳执字第267号《民事裁定书》、《协助执行通知书》、《送达回证》，结合(2009)乳商再字第1号《民事裁定书》完全可以证明国鑫公司持有的国投中鲁公司股权是已被撤销的判决文书执行而来，而非经国家审批部门批准划拨所得。在庭审中上述证据均经质证，证据确凿，事实清楚，而一审法院对此重大事实再次不予认定，再次涉及违法裁判。2、乳山国鑫公司的证据无法证明其持有国投中鲁公司股权程序合法，却有充分证据证明其持有股权系非法所得。(2015)乳行初字第15号行政判决书也证明，涉案股权划拨给乳山国鑫公司未经省级和国家级监管部门批准。乳山国鑫公司至今也未能提交证据证明其拥有对执行标的享有足以排除强制执行的权利。3、一审法院认定“涉案贷款发生之后，债务人拥有的财产被无偿划转之后不影响债务人的承债能力”，逻辑混乱，于法无据，更是对社会常识的挑战。一审判决中认定债务人在债务发生之后取得的其他财产并非其责任财产，换句话讲，法院不可执行债务人在借款之后取得的财产，荒唐至极。涉案股权的划转发生在《保证合同》履行期间，属重大财产转移，违背了担保人在《保证合同》对贷款人的承诺。依据鲁中银信业人字(1999)第2010号《保证合同》约定，借款期限为1999年6月23日起到2000年6月22日止，双方约定保证期间为债务履行期届满之日起两年。依据《保证合同》第五条，保证合同的连续性，保证人在保证合同项下的担保具有连续性，不受保证人的任何指令、产权变动或经营方式调整的影响；第七条第二款，保证人保证如下：第3项保证人如进行任何产权变动应书面通知贷款人。保证人在保证期间将其涉案责任财产无偿划转给乳山国鑫公司，并未履行债权人保护程序通知原贷款人，违反了保证合同的约定。更何况涉案股权的划转至今也未得到国家发改委的批准，不存在合法性。三、一审法院适用法律严重错误。一审判决适用的法律如下：《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百零四条、第三百零五条、第三百一十二条，上述法律均为程序法，没有一条实体法。而本案判决主文第二条确认股权为乳山国鑫公司所有，是对实体权利之裁判，应依据相关实体法予以裁判。根据最高人民法院《关于因政府调整划转企业国有资产引起的纠纷是否受理问题的批复》(1996年4月2日)的规定，对企业国有资产调整、划转过程中引起相关国有企业之间的纠纷，应由政府或所属国有资产管理部门处理。国有企业作为当事人提起民事诉讼的，人民法院不予受理。而乳山国鑫公司本案诉请是确认上市公司国有股权的划转效力之认定，应依据上述规定处理。一审判决明显存在有法不依的情形，应予以纠正。四、本案系乳山国鑫公司及其代理人再次利用虚假诉讼骗取法院判决，规避执行的违法行为。乳山国鑫公司及其代理人涉嫌恶意串通制造虚假诉讼，在本案中虚假陈述事实，明知其违法、违规持有上市公司股票，仍然提起本案诉讼对抗执行，法院应依法驳回其起诉，并参照最高院惩戒虚假诉讼的规定予以惩戒。乳山国鑫公司及其代理人在乳山法院(2009)乳商再字第1号案件中自行撤回了起诉，明知(2008)乳民二初字第9号判决已被撤销，应将股权还给乳山开发公司。但乳山国鑫公司却继续在上市公司违规行使股东权利并非法获取分红，而且在本案多次虚假陈述，企图再次骗取法院判决，已涉嫌虚假诉讼。据此，法院应判决驳回乳山国鑫公司的所有诉讼请求，并依法主动查明其虚假诉讼的事实，对其予以惩戒。原审案件立案执行15年之久，乳山开发公司至今未履行判决书确定的承债义务，除涉案股权登记在其名下，再无其他财产。一审法院竟然认定被执行人在担保期间的财产无偿划转不影响其债务履行能力。债务人的担保责任具有连续性，在债务人没有履行担保责任的情况下，无偿划转其财产必定影响债权人利益的实现。总之，本案为案外人执行异议之诉，案外人乳山国鑫公司就享有权利和该权利足以排除强制执行所要达到的证明标准是要远远高于一般的民事权益证明标准。然而本案重要证据充分证明国鑫持有国投中鲁公司股权为非法，而且乳山国鑫公司在2015年取得生效行政判决后至今也没有取得省、国家级监管部门批准涉案股权划转的相关文件，其并非涉案股权的合法所有人。综上所述，一审法院审理程序违法，认定事实不清，适用法律错误。请求依法撤销一审判决，驳回乳山国鑫公司的全部诉讼请求，依法追究乳山国鑫公司虚假诉讼的责任。 乳山国鑫公司答辩称，1、本案纠纷是案外人执行异议之诉纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条的规定，一审法院有权对乳山国鑫公司提出的确认819万股国投中鲁公司股票属于乳山国鑫公司所有的请求作出判决，更不属于重复审理。2、涉案国投中鲁股份由代表地方人民政府行使出资人权利的乳山市人民政府国有资产管理局作出划拨决定，合法有效；名义持有人乳山开发公司对于涉案股票属于乳山国鑫公司所有的事实确认无误，并出具了书面声明；国投中鲁公司董事会出具书面材料，确认乳山国鑫公司为涉案股票的实际持有人和管理人；并且乳山国鑫公司实际履行出席会议、取得收益等权利和义务。划转股份所涉及的相关国有企业之间对涉案股票权属归乳山国鑫公司所有的事实均无异议、没有纠纷。3、一审法院以及威海中院等人民法院查明，涉案股份受企业改制及股票上市、股权分置改革等的影响和限制，未能办理国有法人股股份的过户手续，所以至法院冻结时仍登记在乳山开发公司名下。由于乳山国鑫公司对涉案股票的所有权在形式上仍等待股票解冻后予以完善，妨碍乳山国鑫公司直接主张股票的所有权，乳山国鑫公司作为涉案股票的管理人和实际持有人，诉讼请求主张涉案股票的国有资产产权属于乳山国鑫公司所有，证据和理由充分。该诉请不构成适用最高人民法院《关于因政府调整划转企业国有资产引起的纠纷是否受理问题的批复》的“相关国有企业之间的纠纷”，不属于行政诉讼法规制的国有股权纠纷。4、乳山国鑫公司持有本案冻结的819万股之外的国投中鲁公司股票与本案无关，不属于本案的审理范围，佑堪有限公司、众益徳公司以此作为上诉理由不成立。综合一审判决内容，一审法院对本案事实的调查全面、充分，说理清楚，适用实体法和程序法均正确。恳请二审法院依法驳回上诉。 乳山国鑫公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法排除对青岛市市南区人民法院（2015）南执监字第1号《执行裁定书》和（2006）南执字第630-11号《执行裁定书》项下案涉819万股国投中鲁公司股票的执行；2.依法确认乳山开发公司名下被冻结的819万股国投中鲁公司股票的国有资产产权属于乳山国鑫公司所有。 一审法院查明事实： 乳山国鑫公司系国有独资有限责任公司。乳山开发公司系全民所有制企业。国投中鲁果汁股份有限公司（以下简称国投中鲁公司）是经原国家经济贸易委员会国经贸企改（2001）106号文批准，由山东中鲁果汁有限公司整体变更，并于2001年3月15日在国家工商行政管理局注册成立的股份有限公司。2004年6月，国投中鲁公司首次公开发行股票6500万股，并在上海证券交易所挂牌上市。 2000年12月27日，乳山市国有资产管理局下发《关于无偿划转国营山东乳山果汁饮料公司股权的通知》，将国营山东乳山果汁饮料公司持有的山东中鲁果汁有限公司11.47%的股份无偿划转至乳山开发公司管理。2001年5月22日，乳山市国有资产管理局下发《关于划转乳山市经济开发投资公司持有的国有股权的通知》，将乳山开发公司持有的涉案股份无偿划转至乳山国鑫公司持有和管理，但一直未办理国有法人股股份的过户手续。 2003年10月9日，中国银行山东省分行起诉东南工贸公司、乳山开发公司借款合同纠纷，经审理查明：1999年6月23日，东南工贸公司与中国银行山东省分行签订《人民币借款合同》，东南工贸公司向中国银行山东省分行借款1160万元，借款期限为1年。乳山开发公司与中国银行山东省分行签订《保证合同》，乳山开发公司为东南工贸公司所借1160万元及利息等款项提供担保承担连带清偿责任，保证期限为两年。借款期限届满后东南工贸公司未履行还款义务，乳山开发公司未履行担保义务。2003年11月20日，一审法院作出（2003）南民初字第30700号民事判决书，判决：东南工贸公司偿还中国银行山东省分行借款本金1160万元及相应利息；乳山开发公司对上述义务的履行承担连带责任。 2004年6月25日，中国银行山东省分行将上述债权转让给中国信达资产管理有限公司济南办事处；2005年9月29日，中国信达资产管理有限公司济南办事处将上述债权转让给中国长城资产管理公司长春办事处；2006年7月20日，中国长城资产管理公司长春办事处将上述债权转让给中国长城资产管理公司济南办事处；2007年11月29日，中国长城资产管理公司济南办事处将上述债权转让给佑堪有限公司，并经国家发改委备案确认和国家外汇管理局批复，同时报国家外汇管理局备案登记。2016年4月5日，一审法院作出（2006）南执字第630-10号民事裁定书，因佑堪有限公司将本案债权转让给众益德公司，裁定变更众益德公司为申请执行人，原申请执行人佑堪有限公司享有的权利义务由众益德公司继受。 因债务人东南工贸公司及乳山开发公司未履行还款义务，债权人申请强制执行。2006年3月13日，一审法院作出（2006）南执字第630号民事裁定书，冻结乳山开发公司在国投中鲁公司持有的630万股国有法人股股权。2007年2月5日，因乳山国鑫公司提出执行异议，一审法院作出（2006）南执字第630-9号民事裁定书，裁定解除对国投中鲁公司630万股国有法人股的冻结，但实际并没有解除对上述股票的查封。后一审法院于2014年10月22日作出（2014）南执监字第10001号民事裁定书，决定对（2006）南执字第630号案件提起再审，经再审程序，一审法院于2015年6月18日，作出（2014）南执再字第10001号执行裁定书，案经合议庭评议，审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，裁定：一、撤销2007年2月5日作出的（2006）南执字第630-9号民事裁定书；二、驳回原异议人乳山国鑫公司的异议。后乳山国鑫公司提出执行复议，本院于2015年11月10日作出（2015）青执复字第71号民事裁定书，认为：执行法院（2014）南执再字第10001号执行裁定适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条错误，依法应予撤销，裁定：一、撤销市南区人民法院（2014）南执再字第10001号执行裁定书；二、将本案发回市南区人民法院重新审查。2015年12月12日，一审法院作出（2015）南执监字第1号执行裁定书，认为：在冻结涉案股份前，仍登记在原被执行人乳山开发公司名下，公司股东变更未办理变更登记，变更事项并非无效，而仅是不具有对抗第三人的法律效力，因此，涉案股权不能对抗强制执行。案经合议庭评议，审判委员会讨论，裁定：一、撤销2007年2月5日作出的（2006）南执字第630-9号民事裁定书；二、驳回原异议人乳山国鑫公司的异议。 2007年2月8日，乳山国鑫公司以乳山开发公司为被告向乳山市法院提起诉讼，乳山市法院于2007年4月9日作出（2007）乳民二初字第9号民事判决，确认登记在原被执行人乳山开发公司名下的国投中鲁公司xxxx股股份归乳山国鑫公司所有，限原被执行人乳山开发公司于判决生效后十日内将上述股份自动过户至异议人乳山国鑫公司名下。2008年1月，乳山国鑫限公司依据该判决将未被青岛市市南区法院冻结部分的股权（xxxx股）办理了变更登记手续，其余630万股因佑堪有限公司申请青岛市市南区法院冻结，仍登记在乳山开发公司名下。因佑堪有限公司对该案提出再审申请，威海市中级人民法院裁定指令乳山市法院对（2007）乳民二初字第9号案进行再审。该案再审期间，乳山国鑫公司向乳山市法院申请撤回起诉，乳山市法院裁定准许撤诉，并撤销了上述判决。 一审另查明，佑堪有限公司曾以乳山国鑫公司、乳山开发公司为被告起诉至威海市中级人民法院，要求乳山国鑫公司在无偿接受财产范围内对借款本金1160万元及利息6563047.31元承担赔偿责任；要求乳山开发公司承担连带赔偿责任。威海市中级人民法院作出（2008）威民二外重字第46号民事判决书，该判决查明：因受企业改制及股票上市、股权分制改革的影响和限制，未能办理国有法人股股份的过户手续，所以至2006年3月13日法院冻结该股份时，仍登记在乳山开发公司名下；但乳山国鑫公司将该部分股权进行了国有资产产权登记，并自2002年起的工商年检审计报告中也将该部分股权列为审计内容，同时自2000年始开始领取国投中鲁公司的分红，并用于偿还国营山东乳山果汁饮料公司欠款；乳山国鑫公司董事长邵春光、董事刘洪超自2001年起担任国投中鲁公司的董事和监事，并参加股东大会、董事会、监事会，行使并履行股东、董事、监事的权利和义务，判决：驳回佑堪有限公司的诉讼请求。后佑堪有限公司提起上诉，山东省高级人民法院于2014年1月6日作出（2012）鲁民四终字第26号民事判决书，认为：佑堪有限公司受让债权成为债权人时，青岛市市南区人民法院已经冻结了乳山开发公司名下国投中鲁公司630万股股份，该股份至今仍然登记在乳山开发公司名下，没有发生变动，佑堪有限公司主张乳山国鑫限公司无偿获得国投中鲁公司630万股股份没有提交充分证据证实。该630万股股份登记在乳山开发公司名下，上述股份的价值超过了佑堪有限公司的债权数额，因此佑堪有限公司的债权并未受到损害。判决：驳回上诉，维持原判。 2002年6月6日国投中鲁公司形成了第一届董事会第八次会议决议，乳山国鑫公司的时任法定代表人邵春光出席会议并签名。 2004年6月15日国投中鲁公司向乳山国鑫公司汇款235749.59元。 2005年8月22日国投中鲁公司向乳山国鑫公司电汇分红款573500元。 佑堪有限公司及众益德公司在原审中提起反诉但未缴纳案件受理费。 对当事人有异议的证据，一审法院认定如下： 乳山国鑫公司提交：1、2002年3月20日乳山开发公司的《企业国有资产产权登记年度检查表》一份、2005年5月9日乳山国鑫公司的《企业国有资产占有产权登记表》一份，证明2002年3月20日乳山开发公司管理的国有资产中无涉案国有资产，乳山开发公司不再持有涉案国有资产；乳山国鑫公司持有的涉案国有资产在2006年3月被冻结前已经办理国有资产产权占有登记手续，乳山国鑫公司是涉案股票的实际持有人和管理人。佑堪有限公司及众益德公司质证后称，该证据证明涉案股权是由乳山开发公司上级主管部门乳山市国资局无偿划拨给乳山国鑫公司的，证明乳山国鑫公司的诉讼请求不是本案审理范围。《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第三条规定：“政府主管部门在对企业国有资产进行行政性调整、划转过程中发生的纠纷，当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理”，因此本案不应受理。对于该两份证据，系乳山开发公司及乳山国鑫公司的资产登记情况，其来源无法确认，且未加盖公章，因此真实性无法采信。 2、2006年4月17日国投中鲁公司董事会出具的《关于乳山市经济开发投资公司持有我公司股票情况的说明》一份、2006年4月20日乳山市国有资产管理办公室出具的《关于国鑫资产管理有限公司持有国投中鲁公司股权情况的说明》一份，证明乳山国鑫公司向国投中鲁公司委派董事、监事，出席股东大会、董监事会，实际行使涉案国有资产在股份公司的股东权利义务；乳山国鑫公司是涉案国有资产的持有人和管理人。佑堪有限公司及众益德公司质证后认为该组证据证明涉案股权是由乳山开发公司上级主管部门乳山市国资局无偿划拨给乳山国鑫公司的，证明乳山国鑫公司的诉讼请求不是本案审理范围。对于该份证据系涉案股份的公司及乳山市国有资产管理办公室出具的，真实性予以确认，通过该份证据可以证明乳山国鑫公司行使了国投中鲁公司股东的权利，因股权仍登记在乳山开发公司名下，该证据无法证明乳山国鑫公司是涉案国有资产的持有人。 3、乳山开发公司出具的《声明》一份，证明涉案国有资产的持有人和管理人是乳山国鑫公司。佑堪有限公司及众益德公司质证后称该公司都不出庭，对该证据不认可。对于该份证据因乳山开发公司未到庭，该声明的真实性无法确认，不予采信。 4、关于国投中鲁公司股票变化说明一份，证明涉案股票由冻结时的630万股衍生为819万股。佑堪有限公司及众益德公司质证后称系乳山国鑫公司自行制作，不予认可。对于该份证据，因无制作单位名称及印章，真实性无法确认。 5、威海市国资办2016年5月6日出具的《威海市国资办关于对乳山市经济开发投资公司无偿划转上市公司股份的意见》一份，记载：乳山国鑫公司已成为涉案股份的实际管理人和控制人，乳山国鑫公司以此证明威海市国资主管部门同意涉案股权无偿划拨给乳山国鑫公司，乳山国资局划拨决定符合国有资产管理规定，具有法律效力；涉案股票被违法冻结是股权权属尚未完成登记变更的原因。佑堪有限公司及众益德公司质证后称对证据真实性认可，但威海市国资办不是涉案股权的主管部门，也不是涉案股权相关企业的主管部门，该证明与本案无关，不具有证明力；乳山市国有资产管理局才是涉案股权的审批和监管部门。该份证据系威海市国资办发布的文件，但称威海市国资办不是涉案股权的主管部门，其发布的文件所述是否与实际情况相符无法确定，因此该份证据无法直接证明乳山国鑫公司已成为涉案股份的实际管理人和控制人。 佑堪有限公司及众益德公司共同提交：1、国投中鲁公司2007年年度报告、2008年年度报告，证明乳山开发公司在国投中鲁公司的股权xxxx股被乳山国鑫公司非法过户并无偿占有，这是非法的，没有生效法律文书认定，乳山国鑫公司应在无偿占有乳山开发公司财产范围内对其债务承担连带清偿责任。乳山国鑫公司质证后对证据真实性无异议，xxxx股股权已经过到乳山国鑫公司名下。通过该份证据可知，乳山开发公司在国投中鲁公司的股权xxxx股已过户至乳山国鑫公司名下。 2、《股份有限公司国有股权管理暂行办法》，证明：依据上述法规第二十九条规定，乳山国鑫公司提出的以乳国资字[2001]第6号文《关于划转乳山市经济开发公司所持有的国有股权的通知》，将乳山开发公司所持有的国投中鲁公司11.47%股份无偿划转到乳山国鑫公司持有和管理的行为，未经国家国有资产管理局和省级人民政府国有资产管理部门审批，乳山国鑫公司以此证明其在2001年5月22日成为该国有股权实际持有人的依据不能成立。乳山国鑫公司质证后称，真实性无异议，证明事实有异议，，地方人民政府有权对其管理资产作出划拨决定乳山国资局作出涉案股权划拨决定时，要求国家股需要省级资产管理公司批准，并无对其他股权作出此规定，因此划拨是有效的。对于该份证据的真实性一审予以确认，通过该份证据可知国有股权可以依法转让，转让时需要报有关部门审批，仅从该份文件无法证明佑堪有限公司及众益德公司的证明事项。 3、山东省乳山市人民法院（2015）乳行初字第15号行政判决书，乳山国鑫公司起诉乳山市国有资产管理局、乳山开发公司，要求乳山市国有资产管理局履行分级管理、逐级审核、报批的职责，将819万股国投中鲁公司股票划转至其名下。乳山市国有资产管理局、乳山开发公司到庭应诉并对乳山国鑫公司的起诉及证据无异议。2015年9月7日乳山市人民法院判决：限乳山市国有资产管理局于本判决生效之日起两个月内依法对涉案股权的划拨履行审核及逐级报批的职责。佑堪有限公司及众益德公司以此证明乳山国鑫公司提起的诉讼是虚假恶意诉讼，企图骗取法院认定涉案股权归其所有。乳山国鑫公司诉请已经是第四次起诉，请求完全相同，违反法律规定，应当裁定驳回起诉。乳山国鑫公司质证后对证据真实性无异议，对证明事项有异议。涉案股权是由乳山国鑫公司实际管理和持有的事实，经过了多次法院审理已经证明是客观存在的事实，乳山国鑫公司也向法庭提交了相关的证据，证明了涉案股权自2000年乳山国资局作出划拨开始就是乳山国鑫公司持有管理，因此涉案股权实际持有和管理人是乳山国鑫公司。根据先前法院诉讼查明的事实，涉案股权本身划入乳山开发公司，再从乳山开发公司代持，解除代持后乳山国资局授予我方管理，符合法律规定。国投中鲁公司后因为改革变更，由于被查封的原因导致了股权不能过户至乳山国鑫公司名下，应当还原其国有资产授予代持再授予乳山国鑫公司的状态。对于该份判决书因双方均认可真实性，对真实性予以确认，通过该份证据可以证明乳山国鑫公司起诉的事实，但无法证明佑堪有限公司及众益德公司的证明事项。 一审法院认为，1、根据青岛中院（2018）鲁02民终6554号民事裁定书的内容可以看出，原（2016）鲁0202民初348号案件之所以发回重审是因为程序问题，法院未行使释明权，告知当事人变更诉讼请求，而单独就确权之诉作出判决。执行异议之诉的诉讼请求中应包含有明确的对执行标的许可执行或排除执行的诉讼请求，当事人未请求许可执行或排除执行的，人民法院应当行使释明权，告知其变更诉讼请求，当事人不同意变更的，裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。（2016）鲁0202民初348号案件发回重审后，一审对乳山国鑫公司行使了释明权，乳山国鑫公司增加诉讼请求要求排除对（2015）南执监字第1号《执行裁定书》和（2006）南执字第630-11号《执行裁定书》项下案涉819万股国投中鲁公司股票的执行，其所提起的执行异议之诉符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，即对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。 2、东南工贸公司向中国银行山东省分行的借款发生在1999年6月23日，乳山开发公司持有和管理该股份的时间是2000年12月至2001年5月，这说明在借贷关系发生时，作为借款担保人的乳山开发公司并不持有国投中鲁公司的股份；该案诉讼发生于2003年，而此时该股份早已从投资公司划出转由乳山国鑫公司持有。所以，该案借款发生时和诉讼时都与该部分股份无直接关联；即该部分股权的划转并未对乳山开发公司原先的债务履行能力产生影响。 3、《国有股东转让所持有上市公司股份管理暂行办法》中规定了国有股东持有上市公司股份可以依法无偿划转给政府机构、事业单位、国有独资企业以及国有独资公司持有。上市公司股份划转双方应当在可行性研究的基础上，按照内部决策程序进行审议，并形成无偿划转股份的书面决议文件。国有股东无偿划转所持上市公司股份可能影响其偿债能力时，上市公司股份无偿划转由划转双方按规定程序逐级报国有资产监督管理机构审核批准。本案中，乳山市国有资产管理局划转乳山开发公司持有的国有股权时公司并未上市，无须逐级报国有资产监督管理机构审核批准，国有资产监督管理部门履行的是分级管理的职责，乳山市国有资产管理局有权将其管理的国有股权无偿划转给其管理的其他国有公司及企业。 4、《股份有限公司国有股权管理暂行办法》第二条规定：“组建股份公司，视投资主体和产权管理主体的不同情况，分别构成国家股和国有法人股。国家股只指有权代表国家投资的机构或部门向股份公司出资形成或依法定程序取得的股份。国有法人股是指具有法人资格的国有企业、事业及其他单位以其依法占用的法人资产向独立于自己的股份公司出资形成或依法定程序取得的股份。在股份公司股权登记上记名为该国有企业或事业及其他单位持有的股份。国家股和国有法人股统称为国有股权。”《股份有限公司国有股权管理暂行办法》第二十九条规定：“国有股权可以依法转让。转让国家股权的申请报国家国有资产管理局和省级人民政府国有资产管理部门审批；向境外转让国有股权的（包括配股权转让）报国家国有资产管理局审批；国家股权转让数额较大，涉及绝对控股权及相对控股权变动的，须经国家国有资产管理局会同国家体改委及有关部门审批。”对于国有法人股的转让，《股份有限公司国有股权管理暂行办法》未做限制性的规定。 5、《关于进一步规范股票首次发行上市有关工作的通知》规定“发行人申请首次公开发行股票并上市，最近三年内应当在实际控制人没有发生变更和管理层没有发生重大变化的情况下，持续经营相同的业务”，这说明乳山国鑫公司未及时办理国有法人股股份的过户手续，并非系自身怠于履行，对此，威海市中级人民法院（2008）威民二外重字第46号民事判决书及山东省高级人民法院（2012）鲁民四终字第26号民事判决书亦予以明确：因受企业改制及股票上市、股权分制改革的影响和限制，未能办理国有法人股股份的过户手续，所以至2006年3月13日青岛市市南区人民法院冻结该股份时，仍登记在乳山开发公司名下。 6、乳山国鑫公司将该部分股权进行了国有资产产权登记，并自2002年起的工商年检审计报告中也将该部分股权列为审计内容，同时自2000年始开始领取国投中鲁公司的分红，并用于偿还国营山东乳山果汁饮料公司欠款；乳山国鑫公司董事长邵春光、董事刘洪超自2001年起担任国投中鲁公司的董事和监事，并参加股东大会、董事会、监事会，行使并履行股东、董事、监事的权利和义务。 7、乳山市国有资产管理局相关文件及证明函、乳山国鑫公司国有资产产权登记证书、工商年检审计报告等材料反映出该部分股权已由乳山国鑫公司持有，同时国投中鲁公司的红利分配情况、董事任职情况及国投中鲁公司董事会的情况说明等证据材料，均证实自2001年5月起，乳山国鑫公司已对该股权行使管理权，系该部分股权的实际持有人。自2001年5月起，乳山国鑫公司已对涉案股权行使管理权，系该部分股权的实际持有人和所有权人。综上，乳山国鑫公司主张排除对（2015）南执监字第1号《执行裁定书》和（2006）南执字第630-11号《执行裁定书》项下案涉819万股国投中鲁公司股票的执行并要求确认乳山开发公司名下被冻结的819万股国投中鲁公司股票的国有资产产权属于乳山国鑫公司所有符合法律规定，应予支持。 佑堪有限公司及众益德公司提出的反诉请求系具有给付内容的请求，且未缴纳案件受理费，不属于执行异议之诉的审理范围，不予处理。 乳山开发公司、东南工贸公司经合法传唤，无正当理由未到庭，可依法缺席判决。 一审经合议庭评议，审委会研究决定，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零四条、第三百零五条、第三百一十二条之规定，判决：一、排除（2015）南执监字第1号《执行裁定书》和（2006）南执字第630-11号《执行裁定书》对国投中鲁公司819万股股票的执行；二、确认乳山开发公司名下被冻结的630万股（2006年被一审法院冻结数）国投中鲁公司股票的国有资产产权属于乳山国鑫公司所有。案件受理费669964元，公告费1800元，由众益德公司负担。 本院二审查明的事实与一审法院一致。 本院认为，本案系执行异议之诉，当事人争议事项为涉案股权应否予以执行，并非是在企业国有资产调整、划转过程中引起的相关国有企业之间的纠纷，不属于最高人民法院《关于因政府调整划转企业国有资产引起的纠纷是否受理问题的批复》(1996年4月2日)规定的情形，一审法院对本案进行审理，并无不当。乳山国鑫公司之前对于涉案股权虽有过诉讼，但均未涉及本案争议的股权应否予以执行，乳山国鑫公司在本案中提起执行异议之诉，不属于重复诉讼。 依据乳山市国有资产管理局的通知，被执行人乳山开发公司自2000年12月27日起持有并管理中鲁果汁公司11.47%的国有法人股。2001年5月22日，乳山市国有资产管理局将乳山开发公司所持有的国投中鲁公司11.47%的国有法人股份无偿划转到乳山国鑫公司，由其持有和管理，但至乳山开发公司名下的国投中鲁公司630万股股份被冻结时，涉案股份尚未办理变更登记手续，仍登记在乳山开发公司名下。《中华人民共和国公司法》第33条第3款规定“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人……（四）股权按照工商行政机关的登记和企业信用公示系统公示的信息判断……”根据以上法律规定，乳山国鑫公司虽然依据乳山市国有资产管理局的通知持有和管理乳山开发公司名下的涉案股权，但其未办理变更登记，不具有对抗第三人的法律效力。乳山国鑫公司的异议请求不成立，依法不应支持。 综上所述，佑堪有限公司和众益德公司的上诉请求成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国公司法》第三十三条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》之规定，判决如下： 一、撤销青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初4415号民事判决； 二、驳回乳山市国鑫资产经营管理有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费669964元、二审案件受理费669964元、公告费1800元，均由乳山市国鑫资产经营管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王化宿 审判员  高中日 审判员  盛新国 二〇二一年一月六日 书记员  胡浩东 书记员  李珊珊