浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终5168号上诉人（原审被告）：东阳市佐村镇厦城村村民委员会，住所地：浙江省东阳市佐村镇厦城村。负责人：金福来。委托诉讼代理人：张银塘。委托诉讼代理人：虞翔，浙江浙融律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金云来，男，1962年1月22日出生，汉族，住浙江省东阳市。原审被告：东阳市佐村镇厦城村岱溪自然村，住所地：浙江省东阳市佐村镇厦城村岱溪自然村。负责人：杜海平。上诉人东阳市佐村镇厦城村村民委员会（以下简称厦城村委会）因与被上诉人金云来及原审被告东阳市佐村镇厦城村岱溪自然村（以下简称岱溪自然村）合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2019）浙0783民初8530号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。厦城村委会上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实与理由：1、本案由一审法院委托浙江鼎盛工程项目管理有限公司鉴定，但该公司在2020年4月8日来岱溪村踏勘一次，只丈量了一条拦水坝，但每条拦水坝及挡土墙的方量相差太大，工程量审计的数字无从知晓怎么计算出来。2、2014年3月4日河道整治工程偷工减料，合同中第三条勾缝，实际没有勾缝，这在鉴定报告中未予扣除；合同中沙由乙方购买，但堵石浆砌用的是村里的砂石，金云来未付沙款。3、2015年3月6日延伸工程协议第一条，堤坝单价每立方230元，但浆砌变干砌，偷工减料，也没有扣除。4、一审法院遗漏当事人陈巧良，涉案的两个工程项目从案件显示均系陈巧良、金云来分别与岱溪自然村、厦城村委会于2014年3月4日签订两份合同。案外人陈巧良系工程建设方的一员，一审法院仅在判决书中以案外人陈巧良并未参加实际施工没有追加其为当事人参加一审诉讼，程序违法。5、本案依据的鉴定结论程序严重违法，不能作为定案依据，不能作为支付工程款的依据。鉴定人员之一郝洪志，鉴定报告所附的案件形式，其是在2020年4月24日才变更到本案的鉴定机构，即其有资格在浙江鼎盛工程项目管理有限公司择业的期限为4月24日，本案中鉴定一栏的时间为2019年11月28日受理了案件，2020年4月8日进行现场勘查，2020年4月17日作出了初步造价鉴定书，6月1日出具正式鉴定书。咨询报告明确咨询的作业期为2019年11月28日至2020年6月1日，本案初步报告出具之后一星期后郝洪志才到该鉴定机构就业，因此该报告出具的程序严重违法，不能作为证据采纳。综上，请求二审法院支持厦城村委会的上诉请求。金云来答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。岱溪自然村答辩称：请求法院依法判决。金云来向一审法院起诉请求：厦城村委会、岱溪自然村支付金云来工程款2223247.91元及逾期利息（从2015年11月20日验收合格之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至全部欠款还清之日止）。一审法院认定：2014年3月4日，“佐村镇岱溪村筹建委员会”（作为甲方）与金云来以及案外人陈巧良（作为乙方）签订《合同》一份，合同主要内容为，岱溪村一事一议河道整治工程，经佐村镇政府批准同意，投标产生中标者：陈巧良，每立方248.77元。双方协商有并事项如下：……三、结算方法为底2米、路面0.6米，高按实际丈量计算。藏心混凝土按市场价计算，回土每立方米7元。四、付款方法，1、乙方向甲方结算工程款时，必须提供正式税收发票，村财务按乙方提供的正式税收发票结算工程款。2、河道整治工程理达30万元时，经村筹建委员会决议将保证金退回。3、工程款结算，村每月10日按上月的工程量支付工程款的百分之四十。工程完工后经村筹建委员会验收合格，支付总工程款的百分之八十。尾款于2015年6月底支付百分之一十五，2015年12月底结清余下的百分之五。……七、施工期2014年10月30日前完工，每延期一天罚款1000元。上述合同由东阳市佐村镇人民政府加盖公章作为见证。由张海刚签字并盖有“东阳市佐村镇岱溪村新农村建设筹建委员会”公章。该合同下方亦盖有“东阳市佐村镇厦城村村民委员会”的印章。金云来自认，因上述由“佐村镇岱溪村筹建委员会”作为甲方而签订的《合同》无法领取工程款，事后，又补签了以“佐村镇夏城村村民委员会”作为甲方的《合同》一份，落款时间写为“2014年3月4日”。补签的合同内容与上述由“佐村镇岱溪村筹建委员会”作为甲方而签订的《合同》基本一致，但其中第四条第2点、第3点表述修改如下：“2、河道整治工程理达30万元时，经村民代表会议决议将保证金退回。3、工程款结算，村每月10日按上月的工程量支付工程款的百分之四十。工程完工后经村干部、村民代表验收合格后，支付总工程款的百分之八十。尾款于2015年6月底前支付百分之一十五，2015年12月底结清余下的百分之五。”该补签的《合同》由张海刚在合同甲方一栏签名，并盖有“东阳市佐村镇厦城村村民委员会”的印章。2015年1月28日，岱溪自然村出具验收报告一份，载明佐村镇厦城村岱溪自然村，新农村建设河道挡土墙、拦水坝、岱溪桥、桥梁头至前“坞”道路硬化等工程，经村干部村民代表验收合格，同意支付工程款。该验收报告下方由郭银良、张海刚、张茂塘、杜宝庆、张路跃等人签名，并加盖“东阳市佐村镇厦城村村民委员会”的印章。2015年2月17日，金云来与张海刚、郭银良、陈公明、张茂塘、张路跃等6人签订“东阳市佐村镇厦城村岱溪自然村2014年金云来项目部工程结算清单明细表”一份，确认工程款总计4531105.66元，已付工程款为3000000.75元，尚欠工程款为1531104.91元。上述明细表下方加盖了“东阳市佐村镇厦城村村民委员会”的印章。2015年3月6日，金云来（即乙方）与东阳市佐村镇厦城村（即甲方）签订《协议》一份，主要内容为，东阳市佐村镇厦城村岱溪道路建设（岱溪至桑梓）河道整治延伸工程，经村两委会村民代表讨论决定，经镇政府批准同意，双方协议如下：堤坝单价为每立方230元（挡土墙毛石浆砌）。……7、结算方法：按高长宽实际丈量计算。藏心混凝土按385元计算，回土每立方米7元，挖机按计时每小时248元，炮头计时每小时260元。8、岱溪村的废渣处理由乙方负责处理（后八轮每车80元，抵算工程款）……，10、工程款结算：村每月10日按上月的工程量支付工程款的百分之四十。工程完工后经村筹建委员会验收合格，支付总工程款的百分之八十。尾款于2016年6月底支付百分之十五，2016年12月底结清余下的百分之五。……13、施工工期2015年11底前完工。每延期一天罚款1000元。2016年2月7日，金云来与张海刚、郭银良、张路跃、张茂塘、陈公明等6人签订“东阳市佐村镇厦城村岱溪自然村2015年金云来项目部工程结算清单明细表”一份，确认工程款总计3172004元，已付工程款为1572541元，尚欠工程款为1599463元。上述明细表下方加盖了“东阳市佐村镇厦城村村民委员会”的印章。2017年2月16日，郭银良作为结算人出具“金云来工程付款清单”一份，确认：东阳市佐村镇厦城村岱溪自然村2014年工程建设欠款1531104.91元，于2016年付工程款151404元，2017年付工程款295316元，合计付款446720元，尚欠工程款为1084384.91元。该清单下方由张海刚、张路跃、张茂塘等5人签名，并加盖了“东阳市佐村镇厦城村村民委员会”的印章。2017年11月1日，郭银良作为结算人出具“金云来工程付款清单”一份，确认：东阳市佐村镇厦城村岱溪自然村2015年工程建设欠款1599463元。2017年2月16日欠工程款1084384.91元，总计欠工程款2683847.91元。2017年11月1日付工程款278816元，总欠工程款2404031.91元。该清单下方由张海刚、马立光、张路跃、张生水、陈海根等6人签名，并加盖了“东阳市佐村镇厦城村村民委员会”的印章。2019年3月16日，郭银良作为结算人出具“金云来付款清单”一份，确认于2018年1月12日付款15万元，于2019年1月29日付款30784元，欠金云来总工程款为2223247.91元。经浙江鼎晟工程项目管理有限公司鉴定，出具浙鼎鉴字[2020]第0010号工程造价咨询报告书一份，确定2014年3月4日的河道整治工程与2015年3月6日的岱溪道路建设（岱溪至桑梓）河道整治延伸工程鉴定造价为7590642元，其中2014年3月4日的河道整治工程造价4465757元，其中2015年3月6日的河道整治延伸工程造价3124885元。另查明，浙江鼎晟工程项目管理有限公司收取鉴定费75490元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案所涉款项是否应由厦城村委会承担。金云来主张由厦城村委会与岱溪自然村承担付款责任。厦城村委会主张本案所涉工程实际为岱溪自然村的工程，厦城村委会的公章一直存放于佐村镇人民政府。验收报告以及工程结算单中均无厦城村委会主要干部的签字，岱溪自然村独立核算，应由其独立承担付款责任。对此，一审法院分析认为，本案所涉的两份落款时间为2014年3月4日的《合同》，结合金云来与厦城村委会的庭审陈述，可以证实东阳市佐村镇厦城村系行政村。岱溪自然村成立的“东阳市佐村镇岱溪村新农村建设筹建委员会”与金云来所签订的合同系双方真实意思的表示。而落款时间为2015年的3月6日的《协议》中虽然盖有“东阳市佐村镇厦城村村民委员会”的印章，但上述合同所涉工程的验收报告、付款清单均由岱溪自然村的负责人及其他干部签字确认，均无厦城村委会的负责人及其他人员签名。故一审法院确认，岱溪自然村系案涉工程的实际发包方，涉案的工程款应由岱溪自然村负责支付。二、关于工程款的问题。厦城村委会主张工程量虚高，工程存在偷工减料的情况。金云来主张工程已经验收合格，工程款金额有结算清单及付款清单为凭。对此，一审法院分析认为，本案所涉工程实际的发包方为岱溪自然村，案涉工程已经由岱溪自然村验收合格，而厦城村委会提交的证据不足以证明其主张，故对厦城村委会提出工程存在偷工减料的主张，一审法院不予采信。案涉工程造价，经鉴定，2014年3月4日的河道整治工程造价4465757元，其中2015年3月6日的河道整治延伸工程造价3124885元，合计7590642元。经金云来与岱溪自然村确认，对于2014年3月4日《合同》所涉的工程款，至2015年2月17日结算时止，已付3000000.75元。对于2015年3月6日的《协议》所涉的工程款，至2016年2月7日结算时已付1572541元。此后，对2014年3月6日《合同》所涉的工程，岱溪自然村针分别于2016年、2017年付款合计446720元。此外，岱溪自然村于2017年11月1日付款278816元，于2018年1月12日付款15万元，于2019年1月29日付款30784元。上述付款合计906320元，因2014年3月4日的《合同》中约定的付款时间均早于2015年3月6日《协议》约定的付款时间，故上述款项依法用于抵扣2014年3月4日《合同》所涉的工程款，一审法院确认，至2019年3月16日止，2014年3月4日《合同》所涉的工程款尚欠559436.25元。2015年3月6日《协议》所涉的工程款尚欠1552344元。综上，岱溪自然村未及时支付尚欠工程款，已构成违约，应承担支付欠款并赔偿逾期利息损失的民事责任。根据相关《合同》、《协议》的约定，并结合金云来的诉请，一审法院确认，2014年3月4日《合同》所涉工程的工程款为4465757元，尚欠工程款559436.25元，其中336148.4元从2015年11月20日起计算利息损失，其中总工程款的5%即223287.85元从2016年1月1日起计算利息损失。2015年3月6日《协议》所涉延伸工程的工程款为3124885元，尚欠工程款1552344元。其中2015年延伸工程中927367元从2015年11月21日起计算利息损失，其中2015年延伸工程15%的工程款468732.75元从2016年7月1日起计算利息损失，其中2015年延伸工程5%的工程款156244.25元从2017年1月1日起计算利息损失。金云来的诉请部分成立，予以支持；部分不成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、东阳市佐村镇厦城村岱溪自然村于判决生效后十日内支付金云来工程款2111780.25元及并支付利息损失（其中336148.4元从2015年11月20日起计算，其中223287.85元从2016年1月1日起计算，其中927367元从2015年11月21日起计算，其中468732.75元从2016年7月1日起计算，其中156244.25元从2017年1月1日起计算，均按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至2019年8月19日止，此后利息损失按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际还清之日止）；二、驳回金云来的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12293元（已减半收取），财产保全费5000元，合计17293元，由金云来负担446元，由东阳市佐村镇厦城村岱溪自然村负担16847元。鉴定费75490元，由东阳市佐村镇厦城村岱溪自然村负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，对于涉案工程是否存在质量问题，案涉工程已经由岱溪自然村验收合格，厦城村委会并未提供证据证明涉案工程存在质量问题；对于鉴定的程序和结论问题，厦城村委会并未提供证据证明鉴定程序和结论存在错误；对于是否需要追加陈巧良的问题，因陈巧良已出具证明明确其没有实际参与施工，涉案工程的所有合同权利均由金云来承担享受，故没有必要追加陈巧良为当事人。综上，厦城村委会的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12293元，由上诉人东阳市佐村镇厦城村村民委员会负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴翠丹审 判 员 王玲雅审 判 员 黄 晖二〇二一年一月二十六日代书记员 罗 婧