济南铁路运输中级法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2021）鲁71行赔终16号 上诉人（原审被告）济南市南部山区管理委员会，住所地山东省济南市历城区柳埠街道办事处柳埠****。 法定代表人文东河，主任。 委托代理人陈学武，男，济南市南部山区管理委员会综合管理执法局工作人员。 委托代理人徐凯，山东新润律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）赵波，男，1965年5月22日出生，汉族，住山东省济南市历下区。 委托代理人李厚霖，山东祥天律师事务所律师。 委托代理人邵涌瑞，山东祥天律师事务所律师。 原审被告济南市历城区人民政府仲宫街道办事处，住，住所地山东省济南市历城区仲宫街道办事处宏福路**/div> 法定代表人陈民，主任。 委托代理人陈红，山东高信律师事务所律师。 委托代理人宋丽娜，山东高信律师事务所律师。 赵波因与济南市南部山区管理委员会（以下简称南山管委会）、济南市历城区人民政府仲宫街道办事处（以下简称仲宫街道办）拆迁行政赔偿一案，不服济南铁路运输法院（2020）鲁7101行赔初32号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院审理查明：2015年8月26日，赵波（乙方）与景泰良园公司（甲方）签订《土地使用权转让合同》，约定乙方租赁甲方“桃源·美庭院”都市农庄项目内B区9-1号庭院土地地块使用权，净使用面积约为220平方米，土地用途为有机果蔬、花卉种植及度假休闲，使用权期限为50年，使用权租赁费用及园区水、电、路、绿化等综合配套费用总计30万元。同日，赵波（甲方）与景泰良园公司（乙方）签订《房屋承建合同》，约定甲方委托乙方在乙方开发的“桃源·美庭院”生态养生观光园内承建配套房屋一幢，房屋编号为B区9-1号，承建房屋为砖混结构配套房，由乙方负责选定合格的施工队伍，包工包料，并对施工队伍进行管理、结算。房屋面积145平方米，承建总价款30万元，甲方在签订本合同时向乙方支付全部房款。房屋交付标准：1.结构类型：砖混结构。2.层高：一层层高3米，二层平均3.1米。3.外墙：仿古文化石（砖）贴面。4.入户门：高档防盗门。5.外窗：高档铝合金中空窗或塑钢中空窗。6.内墙：混合砂浆抹面。7.卫生间厨房墙面瓷砖镶钻到顶，地面，地面铺贴防滑地砖楼地面及楼梯：砼垫层随打随抹。9.厨卫预留洁具、龙头接口；采用PPR给水管材，PVC排水管材，一户一水表。10.电10mm2入户，一户一表接口。11.弱电：预留有线电视及网线。12.庭院分隔：免维护的PVC塑钢（或木质防腐）护栏高1m。 2019年1月，南山管委会作出南执限改字（2019）第10083号《责令停止违法行为、限期改正通知书》，内容为：……现责令你（单位）立即停止违法行为，2019年1月16日前改正违法行为，拆除违章建筑，恢复土地原状，并于2019年1月16日前到本机关接受处理。逾期不改正违法行为，本机关将依法对你（单位）采取措施。同年1月17日至25日涉案建筑被拆除，之后拆除现场被清理。2019年7月2日，赵波向济南市长清区人民法院提起行政诉讼，请求确认南山管委会与仲宫街道办强制拆除其房屋的行为违法。济南市长清区人民法院于2019年12月3日作出（2019）鲁0113行初94号行政判决，认定赵波与被诉强制拆除行为有利害关系，南山管委会与仲宫街道办在实施涉案房屋拆除行为时未按照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条至第三十八条及第四十四条规定的程序进行，程序违法。赵波据此向南山管委会提出行政赔偿，南山管委会以案涉房屋为违法建设，未侵犯赵波合法利益为由，于2020年3月3日作出《不予行政赔偿决定书》。 另查明，景泰良园公司原名称为济南恋乡情观光农业开发有限公司。《济南市历城区人民政府关于2013年度设施农用地项目用地的批复》（济历城政字〔2014〕3号）附件2013年历城区设施农用地审批汇总表中即包括济南恋乡情观光农业开发有限公司。但案涉设施农用地项目的审批手续已在2015年6月被济南市历城区人民政府撤销。济南市国土资源局于2017年9月23日对景泰良园公司作出济国土资罚字〔2017〕第5099号行政处罚决定，责令景泰良园公司将非法占用的11564.6平方米集体土地退还济南市历城区仲宫街道凤凰岭村村民委员会，将非法占用的226.2平方米集体土地退还济南市历城区仲宫街道凤凰村村民委员会，将非法占用的2415.2平方米集体土地退还济南市历城区仲宫街道王家庄北村村民委员会。 原审法院认为，本案双方争议的焦点问题为：一、赵波的原告主体资格是否适格；二、本案适格被告即赔偿义务机关如何确定；三、赵波主张的损失是否应予赔偿，赔偿数额如何确定。 一、关于赵波的原告主体资格是否适格。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”《中华人民共和国行政强制法》第八条第一款规定：“公民、法人或者其他组织……因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。”本案中，赵波2015年8月26日与景泰良园公司签订《土地使用权转让合同》《房屋承建合同》，支付了相应价款并使用，系案涉房屋的实际权利人。南山管委会与仲宫街道办强制拆除案涉房屋的行为已被生效判决确认违法，赵波作为强拆行为的相对人有权提起本案行政赔偿诉讼。南山管委会辩称赵波不具有本案原告主体资格的意见，原审法院不予采纳。 二、关于本案适格被告即赔偿义务机关如何确定。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第七条第一款的规定，行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。本案中，已有生效判决确认南山管委会和仲宫街道办拆除案涉房屋的行为违法，故南山管委会和仲宫街道办为赔偿义务机关，均系本案适格被告。 三、关于赵波主张的损失是否应予赔偿，赔偿数额如何确定。 其一，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”依据该规定，只有合法权益受到侵害才能获得国家赔偿，反之，违法权益不受法律保护。本案中，行政机关的强制拆除行为虽被生效判决确认违法，但赵波未能提供证据证明被强制拆除的房屋属于合法建设，故不属于国家赔偿法所规定的赔偿范围，赵波主张南山管委会和仲宫街道办赔偿案涉房屋的房屋承建费30万元的请求无事实及法律依据，原审法院不予支持。 根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项的规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中，关于土地使用权租赁费30万元以及律师费5000元等费用的诉讼请求不属于上述法律规定的直接损失范畴，对赵波该两项赔偿请求，原审法院不予支持。 其二，违法强拆行为造成赵波合法权益受损的，应当予以赔偿。根据《中华人民共和国行政强制法》第五条的规定，行政强制的实施应当适当，即便拆除违法建筑亦应当严格依照相关规定进行。参照《中华人民共和国行政强制法》第三章关于行政强制措施实施程序的规定，行政机关对违法建筑实施强制拆除的手段、方式必须科学、适中，不得以野蛮方式实施强制拆除。对于建筑物内的物品，行政机关应当采用公证、见证等方式，进行清点造册、制作现场笔录、妥善保管并及时移交。如行政机关未依法履行上述程序，造成当事人合法财产损失的，应予以赔偿。本案中，行政机关不能提供证据证实组织拆除赵波房屋时履行了上述程序。虽然案涉房屋的建设未取得相关手续，但房屋可回收利用的建筑材料应属合法财产，如因违法强拆造成损失，依法应予赔偿；建筑内合法动产以及附属院落内可移动利用的附属设施、树木等，如因违法强拆造成损失，亦应予以赔偿。 对于具体赔偿数额的确定，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项规定：“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款规定：“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案中，赵波对于其损失提交了收款收据等证据予以证实，已尽到初步举证责任，但由于南山管委会和仲宫街道办既未依法对屋内物品登记保全，也未制作物品清单并交赵波签字确认，致使赵波对可回收利用的建筑材料、建筑物内合法的动产及可移动利用的附属设施、树木等损失的具体数额无法举证，故该损失是否存在、具体损失情况等，依法应由南山管委会和仲宫街道办承担举证责任。案涉房屋拆除现场已经清理完毕，无法进行调查取证，在此情况之下，对于赵波主张的各项损失，应结合其初步举证的情况、逻辑推理、生活经验、生活常识和当事人的诉求，酌情确定赔偿数额，具体数额为：1.关于被拆除建筑可回收利用建筑材料损失，结合双方举证情况，根据赵波主张，综合考虑建筑材料的性质、原购买价格、使用年限、折旧程度、建筑面积、可重复利用率等因素，酌定赔偿数额为8000元。2.关于被拆除建筑室内合法财产损失以及院落内可移动的设施、树木等财产损失，运用一般生活经验、生活常识，结合各方的诉辩意见，综合考虑建筑及院落面积、折旧程度、可重复利用率等，酌定赔偿数额为11000元。以上两部分共计19000元。 综上，南山管委会、仲宫街道办实施的违法行政强制行为造成赵波合法财产损失，应依法予以赔偿；赵波的诉讼请求部分成立，对成立部分原审法院予以支持。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第四项、第九条第一款、第三十二条第一款、第三十六条第八项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款的规定，判决如下：一、济南市南部山区管理委员会、济南市历城区人民政府仲宫街道办事处于本判决生效之日起三十日内赔偿赵波财产损失19000元。二、驳回赵波的其他赔偿请求。 南山管委会不服提出上诉，请求：1、依法撤销济南铁路运输法院作出的(2020)鲁7101行赔初32号行政赔偿判决；2、依法改判驳回赵波的全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.原审法院部分事实认定错误。（1）原审法院认定赵波具有原告主体资格，有权提起行政赔偿诉讼，有权请求赔偿，该认定错误。《中华人民共和国国家赔偿法》第五条规定：“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：……2、因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的……”本案中，赵波在租赁案涉土地并要求案外人承建案涉房屋时，未审查房屋是否办理相关审批手续，其明知案涉房屋属于违法建筑而购买，其主观上存在“故意、违法”的过错。其损失是因自己的违法行为所致，不应受法律保护。（2）在南山管委会下达了《责令停止违法行为、限期改正通知书》后，赵波理应知晓房屋即将被拆除的事实，其未在期限内自行拆除，亦未将建筑物内外其认为可回收利用的建筑材料，建筑物内动产、附属院落内树木等财物进行及时处理，即使存在该损失，也属于其自己放任损失发生，不应由国家承担赔偿责任。2.原审法院举证责任分配错误，导致错误认定赵波财产损失的数额，对南山管委会明显不公。（1）根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，对于可回收利用的建筑材料、建筑物内合法的动产及移动利用的附属设施、树木等损失，依法应首先由赵波举证证明存在该类财产，并举证证明其购置价值，仅凭赵波提交的收据等证据，并没有完成相应的举证责任。因被告的原因导致原告无法举证的，才应由被告承担举证责任。本案中，南山管委会的强制拆除行为不是突发状况下发生的，强拆程序的违法并不导致赵波无法举证。赵波举证不能不是南山管委会原因导致的。故对于损失是否存在及损失具体情况等应由赵波举证。原审法院适用法律错误，违法加重了南山管委会的举证责任。（2）本案中，南山管委会提交的视频及照片，足以证明其拆除案涉房屋时，并没有造成家具、电器等贵重物品的损坏，且已经完成了相应的举证责任。3.原审法院认定南山管委会向赵波赔偿财产损失19000元，没有事实及法律依据，且超出“自由裁量权”的范围，应当予以纠正。（1）赵波提交的证据不能证明案涉房屋内、外的财产损失情况，其损失无法认定，故不应得到支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三款规定：“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”从该规定可以看出，法官行使自由裁量权确定赔偿数额的前提是“当事人的损失因客观原因无法鉴定”。因此，其前提是赵波要有证据证明损失的客观存在。且该损失应当属于受法律保护的合法经济损失，违法利益不受保护。在有证据证明合法经济损失存在的基础上，如果因客观原因其价值无法鉴定，才能由法院根据实际情况酌定损失数额及相应责任承担。本案中，赵波并没有就该类财产的真实、客观存在提供证据，原审法院直接认定相关财产真实存在，并酌定财产损失价值，显然超出了自由裁量的范围，导致错误裁判。（2）原审法院认定关于被拆除建筑可回收利用建筑材料损失，酌情确定数额为8000元，属于认定事实错误。根据赵波(甲方)与景泰良园公司(乙方)签订的《房屋承建合同》，门窗等包含在30万元承建费中，原审法院已经认为该承建费不属于国家赔偿范围，由此对于其中的门窗等建筑材料亦不应认定为国家赔偿的范围。（3）赵波提交的证据3单据等证据，不符合证据的法定形式及要求，无法证明其证明目的，原审法院在此情况下，亦未核实物品在拆除前是否真实存在以及具体核损价值，便对该组证据的真实性合法性关联性予以采纳，直接认定被拆除建筑内合法动产损失，及附属院内可移动利用的设施、树木等财产损失，酌定为11000元，于法无据，且数额过高。请求二审法院依法查明案件事实，依法予以纠正。 赵波未提交书面答辩意见。 仲宫街道办提交书面意见称，1.原审法院认定案涉房屋系违法建筑物，土地租赁费及律师费不属于国家赔偿法规定的赔偿范围，认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。2.原审法院认定仲宫街道办赔偿案涉建筑材料损失和被拆除建筑物室内合法财产损失认定事实不清、适用法律错误。案涉房屋在下达限期拆除通知后强制拆除前，赵波已将案涉房屋内物品能够搬离的搬离，建筑物也部分自行拆除，室内物品及室外有价值的拆除物均自行处理完毕。仲宫街道办拆除的不能搬离的建筑材料已经与案涉违法建筑物融为一体，拆除后均为建筑垃圾，没有回收利用价值。原审中赵波提交的证据不足以证实其有上述合法损失存在，因此仲宫街道办不应进行国家赔偿。综上，原审法院认定南山管委员会及仲宫街道办赔偿赵波被拆除建筑物可回收利用建筑材料损失及被拆除建筑物室内合法财产损失没有事实及法律依据。请二审法院依法驳回赵波的诉讼请求。 各方当事人在原审中提交的证据及依据已制作电子卷宗移送本院。经审查，本院同意原审法院查明的事实。 本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1.赵波的原告主体资格是否适格，2.行政机关拆除案涉房屋应否赔偿，3.赔偿数额如何确定。 关于争议焦点1，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”本案中，赵波与景泰良园公司签订了《土地使用权转让合同》及《房屋承建合同》，由景泰良园公司向其“出租”院落并承建房屋，赵波支付了相应价款，系房屋的实际权利人。因此其与被诉的案涉房屋拆除行为有利害关系，具有提起行政赔偿诉讼的原告主体资格。 关于争议焦点2，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”赵波未提交证据证明案涉房屋系合法建设，故其主张按照房屋建设的价值进行赔偿没有法律依据，故原审法院未支持其承建费的主张并无不当。虽然不能按照房屋建设价值进行赔偿，但房屋可回收利用的建筑材料，包括门窗等应属合法财产，如因违法强拆造成损失，依法应予赔偿；建筑内合法动产以及院落内可移动利用的附属设施、树木等，如因违法强拆造成损失，亦应予以赔偿。根据《中华人民共和国行政强制法》第五条的规定，行政强制的设定和实施，应当适当。即使是对不合法建筑实施强制拆除，拆除的手段、方式也必须科学、适中，不得以野蛮方式进行。对于建筑物内的物品以及院落内可移动利用的附属设施、树木等，行政机关应当采用公证、见证等方式，进行清点造册、制作现场笔录、妥善保管并及时移交。本案中，虽然南山管委会提交的照片和视频中可以看出有部分家具物品等摆放在个别被拆房屋外，但该照片和视频无法证明行政机关依法履行了对被拆房屋内外的合法物品进行清点造册、妥善保管并及时移交等程序，原审法院未予采信，并无不当。行政机关未依法履行上述程序，造成赵波合法财产损失，应当予以赔偿。案涉的门窗等建筑材料不是作为承建费的一部分予以支持，而是作为被拆除房屋可回收利用的建筑材料损失予以支持。故南山管委会在上诉意见中提出的“门窗等包含在承建费中，原审法院已经认为该承建费不属于国家赔偿范围，由此对于其中的门窗等建筑材料亦不应认定为国家赔偿的范围”的主张，本院不予采纳。 此外，南山管委会在上诉意见中还提出，“赵波理应知晓房屋即将被拆除的事实，其未在期限内自行拆除，亦未将房屋内外财物进行及时处理，损失应自负”。但在本案中，南山管委会于2019年1月15日作出《责令停止违法行为、限期改正通知书》，要求赵波2019年1月16日前拆除违章建筑，恢复土地原状，并于2019年1月17日开始了拆除行为。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”南山管委会没有依据该条法律规定为赵波预留提起行政复议或行政诉讼的时间，即已实施强制拆除，亦未提供证据证明在拆除过程中已尽慎重、妥善之注意义务，对此造成的损失应当承担相应的赔偿责任。故对南山管委会的该项上诉主张，本院不予采纳。 关于争议焦点3，由于行政机关的违法拆除行为，导致赵波无法对具体财产损失进行充分举证，原审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”的规定，认定由行政机关承担举证责任符合法律规定，并无不当。在拆除现场已清理完毕，无法进行调查取证的情况下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款的规定，法院应结合赵波的主张和其提交的房屋建设情况等证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。关于被拆除建筑可回收利用建筑材料损失和被拆除建筑室内合法财产损失以及院落内可移动的设施、树木等财产损失，原审法院根据赵波主张，结合双方举证情况，综合考虑建筑及院落面积、原购买价格、折旧程度、可重复利用率等因素酌情认定为8000元和11000元，并未超出合理限度。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。南山管委会的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 本判决为终审判决。 审判长 李 宁 审判员 庞伟杰 审判员 杨晓晓 二〇二一年一月二十六日 法官助理曲恺 书记员鞠彤