浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终5201号 上诉人（原审原告）：陈月娣，女，1951年7月27日出生，汉族，住宁波市奉化区。 委托诉讼代理人：许芬芬，女，1977年8月17日出生，住宁波市奉化区，系上诉人女儿。 被上诉人（原审被告）：宁波市奉化区城市建设投资有限公司。住所地宁波市奉化区中山东路**金城大厦**。 法定代表人：孙红光，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘宽，浙江和义观达（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：章定表，浙江和义观达律师事务所律师。 上诉人陈月娣因与被上诉人宁波市奉化区城市建设投资有限公司（以下简称城投公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服宁波市奉化区人民法院（2020）浙0213民初1467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法独任进行了审理。本案现已审理终结。 陈月娣上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人各项损失10万元，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.一审法院对上诉人提供的证据，在被上诉人自认的情况下都不予认定。在庭审时，被上诉人都说有定价292万的事实，但一审法院居然说证据与本案没有关联性，不予采信。而对被上诉人提供的短信通知、快递面单，一审法院在没有核实上诉人手机停机的情况下，就认定被上诉人已经通知上诉人。2.被上诉人单方发送挂号信、短信的行为，没有解除合同的意思表示，被上诉人不享有单方解除权，无法达到合同解除的法律效果。首先，上诉人确实没有收到过任何信息、信件。被上诉人表示多次联系过预留的电话号码、发函被退回，那被上诉人既然已经得知电话停机还在联系同一个号码，还发短信、发函，是否故意。上诉人从始至终一直居住在《仁湖锦庭认购协议书》（以下简称认购协议书）上预留的地址，被上诉人不可能送达不到。其次，被上诉人提供的证据不足以反映其向上诉人预留的手机号码发送过短信的事实。邮寄快递行为的真实性也存在异议，通过快递无法送达只能由被上诉人承担无法送达的法律责任。认购协议书第四条明确约定的是上诉人“接到”被上诉人的通知后7日内与出卖方签订购房协议。第五条视为上诉人放弃优先购买权的约定，其前提是因认购方的原因未能签订购房合同。现上诉人根本没有“接到”被上诉人的通知，无法认定是上诉人的原因，也不能视为放弃优先购买权。第三，对于认购协议书上列举式的送达方式，不足以说明被上诉人已经穷尽了送达途径。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条规定的兜底送达方式为公告送达，然被上诉人也没有尝试以该种方式送达。退一步说，被上诉人可以派工作人员上门传达消息。3.预售证的真实性也存在异议。被上诉人解释说由于系统故障，这个说法没有信服性。所有取得预售许可证的房屋信息均有内档资料，仅凭被上诉人一份非存档单位的证明无法说明这一事实。所以涉案房屋取得预售证许可证时间是在2018年12月28日。从房产信息服务网之证据来看，被上诉人就涉案房屋取得预售许可证的时间是2018年12月28日，根据被上诉人陈述其向上诉人发送通知的最早时间在2019年2月28日，时隔三个月之久，这也违反了一般交易习惯。结合被上诉人于2019年3月6日将房屋以445万的价格出卖给案外人这一陈述，被上诉人的真实目的是房屋涨价获取更多的利润而恶意违约。4．无论是定金罚则角度，还是商品房买卖合同司法解释第八条关于惩罚性赔偿的角度，抑或是双方利益平衡角度，被上诉人均应当向上诉人承担赔偿责任。（1）认购协议书约定了出卖方、买受人的名称、房屋坐落、价款计算方式等最重要的内容，虽然没有全部包含《商品房销售管理办法》第十六条确定的其他条款，但具备房屋买卖合同的最主要特征，应当被认定为商品房买卖合同。被上诉人又将其出售给案外人，故应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第二项的规定，由被上诉人向上诉人承担不超过30万的赔偿责任。（2）即便认购协议书不能被认定为商品房买卖合同，其仅作为认购协议，上诉人交付30万的认购款系为了与被上诉人订立商品房买卖合同并取得涉案房屋的所有权的担保。现由于被上诉人擅自将涉案房屋出卖给案外人的行为导致双方无法订立商品房买卖合同，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，适用定金的规定处理，被上诉人应当双倍给付定金即再给付30万元。（3）从利益平衡角度看，被上诉人在签订认购协议书时许诺给上诉人涉案房屋总价款为292万元，却出尔反尔以445万元的价格出售给案外人，差价150余万元。如果纵容此种情形，上诉人将损失惨重（因被上诉人的恶意违约行为，致使上诉人要多花150余万元购入同样的房产），而被上诉人却坐享150余万元的利益，严重违背利益平衡原则，也有违合同法诚实信用原则。5.一审法院违反法定程序，导致实体判决不公。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十六条的规定，人民法院适用简易程序审理的案件，应当在立案之日起三个月内审结。本案一审的立案时间是2020年5月8日，而判决的时间是2020年9月30日，程序上的不严谨导致判决的公正性和权威性荡然无存。 城投公司辩称：1.一审法院对于一审中上诉人提交的证据的定性是正确适当的，符合公平原则。关于商品房预售许可证，涉案小区共有两张商品房预售许可证，涉案房屋所取得商品房预售许可证的时间为2019年2月27日，非上诉人所称的2018年12月28日，在一审中已经提交相关原件供法院审查。对于快递、短信、电话、挂号信的真实性，一审也进行了充分审查，真实性并无异议。房屋本身的价值，预售许可证的出具时间等问题实际和本案结果无关，一审法院的认定并无不妥。2.被上诉人已经按照认购协议书的约定用多种方式进行了送达，且送达方式合法有效。在双方都认可认购协议书的情况下，按照认购协议书第8条的记载以及上诉人在认购协议书中书写的联系电话和通信地址，被上诉人也进行了电话、快递、短信、挂号信等方式进行通知，全面合理履行了通知义务，被上诉人不存在过错。在送达过程中出现的手机停机、快递被退回的情况，根据认购协议书的约定责任在于上诉人。3.赔偿责任的法律依据问题，因为被上诉人在本案中并不存在任何违约，被上诉人无需赔偿，法律问题亦无需深究。上诉人提出的相关法律依据和其上诉请求10万元并无关联。综上，请求驳回上诉请求。 陈月娣向一审法院起诉请求：1.判令解除原告和被告于2017年2月23日签订的认购协议书；2.判令被告赔偿原告房屋认购款人民币300000元的利息损失差额27005.5元（利息以人民币300000元为基数，自2017年2月23日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率4.35%计算，2019年8月20日起至2019年12月15日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.15%计算，扣除被告已支付的9412.5元后为27005.5元）；3.判令被告赔偿原告已付购房款（认购款）一倍赔偿金300000元。 一审法院认定事实：2017年2月23日，原告陈月娣作为认购方与作为出卖方的被告城投公司签订了一份《仁湖锦庭认购协议书》，约定：“认购方认购房屋为仁湖锦庭小区11幢8号，建筑面积312平方米。认购方为取得本认购房屋的优先购买权，在填写本认购协议书时自愿交付认购款人民币叁拾万元整（¥300000元）。款到本协议生效。出卖方取得商品房销售预售证后公示‘一房一价’销售价格，此价即为签订《商品房买卖合同》价格，不作其他任何优惠（含房票）。认购方签订本认购书后，在接到出卖方电话、短信或信件通知之日起七天内应与出卖方签订《商品房买卖合同》，付清出卖方规定的应付房款，办理相关手续。如认购方未能在上述规定时间与出卖方签订《商品房买卖合同》的，视认购方自动放弃认购权，认购方凭认购收款凭证及本认购协议于一个月内办理退款手续，互不计息。出卖方和认购方的通讯联络以本认购书所记录的电话、地、地址为准购方保证其提供的上述资料的真实性，并承担其不实或失效的责任。” 在认购协议书签订当天，原告通过刷卡向被告支付300000元认购款，被告向原告出具了收款收据。在案涉房屋取得了商品房预售许可证后，被告于2019年2月28日按原告在认购协议书中约定的联系地址和手机号码，通过邮政特快专递向原告邮寄了函件，通知原告于2019年3月10日下午17点前到被告销售处办理案涉房屋买卖的相关手续，但该邮件因原告所留的手机号码为空号被退回。2019年3月1日被告通过向原告在认购协议书上填写的手机号码发送短信，通知原告于2019年3月10日下午17点前到被告销售处办理案涉房屋商品房买卖相关手续，但原告未在通知的时间前来办理商品房买卖手续。2019年3月11日，被告再次按原告在认购协议书中约定的联系地址，通过挂号信向原告邮寄了函件，通知原告因原告未在函件规定的时间办理商品房买卖手续，视为原告放弃案涉房屋的优先购买权，并要求原告于2019年3月17日下午17点前来办理认购款退款事宜，认购款利息按年利率1.5%计算，自缴纳认购款之日起计算至2019年3月17日，之后不计利息。然而因无法联系到原告，该挂号信于2019年3月14日被退回。2019年6月，被告将案涉房屋另行出售给他人。2019年12月16日，被告按原告刷卡支付认购款的银行账户，通过银行转账的方式向原告退还300000元认购款及其利息9412.50元（该利息按年利率1.5%自2017年2月23日缴纳认购款之日起计算至2019年3月17日止）。 一审法院认为，本案有三个争议焦点：一是原告与被告签订的认购协议书是否应当解除或是否已经解除及解除的时间；二是原告可否以被告将案涉房屋另行出售给他人为由要求被告承担已付购房款一倍即30万元的赔偿责任；三是被告是否应当赔偿原告诉请的利息损失及利息损失如何计算。对于该三个争议焦点综合评判如下： 1.关于原告与被告签订的认购协议书是否应当解除或是否已经解除及解除的时间问题。原告陈月娣与被告城投公司于2017年2月23日签订的认购协议书系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力，原告和被告均应按照认购协议书的约定履行义务。《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项规定了当事人可以解除合同的法定条件之一即“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。”原告自称在认购协议书上所约定的联系电话号码停机，但是停机后其未通知被告更换新的联系电话，导致被告无法通过约定的联系电话联系到原告，而且被告按照原告在认购协议书上约定的联系地址通过邮寄信函也无法联系到原告前来办理房屋买卖相关手续，原告的上述行为表明其不愿意履行认购协议书所约定的签订《商品房买卖合同》等主要义务，故被告有权依法解除双方签订的认购协议书。而且认购协议书中也约定了若原告接到被告电话、短信或信件通知之日起七天内未与被告签订《商品房买卖合同》，则视为原告自动放弃认购权。被告于2019年3月11日通过挂号信向原告寄送信函通知原告前来退款的行为，实质就是在行使解除权。按照《中华人民共和国合同法》第九十六条规定通知到达对方时合同解除，虽然该挂号信因无法联系到原告而被退回，但该挂号信已经邮寄到达了原告在认购协议书中约定的联系地址，原告因自身的原因导致该挂号信被退回并不影响被告通知的法律效力，故案涉的认购协议书已于挂号信到达原告约定的联系地址时解除。要求解除合同的前提是合同尚未解除。因本案认购协议书已经解除，原告现要求判决解除本案认购协议书的诉讼请求已不具有前提条件和实际意义，故对该诉讼请求不予支持。 2.关于原告可否以被告将案涉房屋另行出售给他人为由要求被告承担已付购房款一倍即30万元赔偿责任的问题。该院认为原告不能要求被告承担已付购房款一倍即30万元的赔偿责任，理由如下：（1）被告将案涉房产另行出售给他人不属于违约行为。按照原告与被告签订的认购协议书约定，原告未在被告通知的七日内与被告签订《商品房买卖合同》，视为原告自动放弃认购权，故被告在原告已放弃认购权的情况下将案涉房屋另行出售给他人并不属于违约行为。至于原告所提出的因认购协议书上约定的联系手机号码停机未收到被告的短信通知，也未收到被告邮寄的信函通知的抗辩意见，因认购协议书第8条约定，原告和被告的通讯联络以认购书所记录的电话、地、地址为准告保证其提供的联系电话和联系地址等资料的真实性，并承担不实或失效的责任，故原告未收到通知是因原告所提供的联系电话和地址不实或失效所致，并非被告的原因所致，不能归责于被告，应当由原告自行承担未收到被告通知的责任。（2）尚未签订商品房买卖合同不符适用惩罚性赔偿的条件。按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，适用“买受人可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”的情形之一是“商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”。可见，适用该条惩罚性条款的前提条件是已经订立了商品房买卖合同，但是本案原告和被告仅仅签订了认购协议书，尚未签订商品房买卖合同，而且该认购协议书也不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，不能认定为商品房买卖合同，故原告要求适用该条司法解释的惩罚性条款的条件并不具备，不予支持。 3.关于被告是否应当赔偿原告诉请的利息损失及利息损失如何计算的问题。经查，被告通知原告于2019年3月10日17点前办理商品房买卖相关手续，因原告未来签订《商品房买卖合同》等手续，按约定在七日后即2019年3月18日视为自动放弃认购权，原告在放弃认购权一个月内即2019年4月17日前办理退款手续，互不计息，故原告要求被告支付2019年4月17日之前的利息损失，不符合双方的约定，不予支持。对于超过一个月即2019年4月18日之后原告未来办理退款手续是否计算利息的问题，双方在认购协议中并未约定，但是原告通过刷卡向被告支付认购款，被告在原告刷卡支付认购款后即已掌握原告的银行账户，即使原告未及时前来办理退款手续，被告也能及时将原告的认购款通过原告的银行账户退还给原告，但被告未及时履行自己的退款义务，而是在长达近8个月后才将认购款退还至原告的银行账户，故被告应当对2019年4月18日至2019年12月15日期间迟延退款导致原告的认购款利息损失承担赔偿责任。经计算，因被告迟延退款导致原告的认购款利息损失约为8365元（以300000元认购款为基数自2019年4月18日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算、自2019年8月20日起至2019年12月15日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），但是被告已于2019年12月16日向原告支付了认购款的利息9412.50元，原告的认购款利息损失已经得到了弥补。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第二款、第九十四条第二项、第三项、第九十六条第一款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第二项之规定，判决如下：驳回原告陈月娣的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利率之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费6205元，减半收取3102.5元，由原告陈月娣负担。 二审中，当事人未提供新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、一审法院对当事人提供的证据的认定是否妥当；二、一审法院适用法律是否正确；三、一审法院的审理程序是否合法。 关于争议焦点一，一审法院对当事人提供的证据的认定是否妥当。一审中上诉人提供：证据4新浪网上的帖文1份，用以证明被上诉人当时许诺上诉人购买的房屋总价格是290多万，后因被上诉人涨价，没有将案涉房屋交付上诉人的事实；证据5宁波市房产信息交易信息服务网公示的案涉房屋房产信息查询1份，用以证明案涉房屋取得预售许可的时间是2018年12月28日，并非被上诉人所说的2019年2月27日，而且被上诉人未充分履行通知义务，即便通知，也是在取得预售许可证后的三四个月后才通知；证据6停机照片1张，用以证明上诉人的手机号码于2019年1月22日停机的事实。被上诉人质证认为：证据4的真实性不明，即使真实也与本案无关，这是其他购房户单方面的说法；对证据5，由于系统故障，网站上两份预售许可证都有案涉的11幢8号房屋，所以应以住建局审批的2019年2月27日预售许可证为准；对证据6，该照片未显示电话号码，且客户名称为许芬芬，而且即使上诉人所留电话号码已停机，根据认购协议书第8条约定，上诉人也应自担责任。本院认为：对证据4，他人在新浪网上所发帖子的内容真实性难以确认，且难以判断该帖子与本案的关联性，故一审法院对该证据不予认定并无不当。对证据5，因被上诉人取得涉案房屋预售许可证的时间与本案的争议缺乏关联性，一审法院对该证据不予认定亦无不当。对证据6，因该证据并非原件其真实性无法确认，一审法院对该证据不予认定符合法律规定。一审中被上诉人提供了证据1短信截屏、快递及快递信息查询结果、挂号信各1份，用以证明被上诉人通过电话、快递、短信、挂号信等方式通知上诉人办理案涉房屋买卖相关手续，其中短信发到了上诉人预留在认购协议书的手机号码，并告知上诉人若未于2019年3月10日下午17点前办理，视为放弃案涉房屋的优先购买权的事实。本院认为，该组证据系被上诉人证明其履行约定的通知义务的事实，进而证明视上诉人放弃案涉房屋的优先购买权的事实，上诉人对该组证据的真实性没有异议，故一审法院对该组证据予以认定并无不当。 关于争议焦点二，一审法院适用法律是否正确。双方签订的认购协议书约定：“认购方签订本认购书后，在接到出卖方电话、短信或信件通知之日起七天内应与出卖方签订《商品房买卖合同》，付清出卖方规定的应付房款，办理相关手续。如认购方未能在上述规定时间与出卖方签订《商品房买卖合同》的，视认购方自动放弃认购权……出卖方和认购方的通讯联络以本认购书所记录的电话、地、地址为准购方保证其提供的上述资料的真实性，并承担其不实或失效的责任。”据此，被上诉人于2019年2月28日按认购协议书约定的联系地址、手机号码，通过邮政特快专递向上诉人邮寄了函件，通知上诉人于2019年3月10日下午17点前到被上诉人销售处办理案涉房屋买卖的相关手续，但该邮件因上诉人所留的手机号码为空号被退回。EMS的《揽件全程跟踪查阅》显示，投递员于2019年3月1日投递一次、3月3日投递二次，3月4日投递一次，但均未投妥，原因是收件人不在指定地址，最后于3月5日退回邮件。由此，被上诉人已经履行了认购协议书约定的通知义务，上诉人因自身原因未能收到通知，一审法院对被上诉人认为的视为上诉人自动放弃认购权的主张予以采信，于法有据并无不当。被上诉人并无过错其无须向上诉人赔偿。 关于争议焦点三，一审法院的审理程序是否合法。《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十八条规定，适用简易程序审理的案件延长后的审理期限累计不得超过六个月，故一审法院在审限上并无违法之处。 综上所述，陈月娣的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人陈月娣负担。 本判决为终审判决。 审判员  黄永森 二〇二一年一月二十九日 书记员  桂红艳