江西省新余市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）赣05民终2号上诉人（原审原告）：熊小毛，男，1967年9月28日生，汉族，住江西省新余市渝水区。委托诉讼代理人：熊敏，北京市京师（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新余三志物流有限公司，住所地江西省新余市渝水区康泰路****。法定代表人：徐小桃，该公司总经理。委托诉讼代理人：廖琳根，江西浩坤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西三志物流有限公司，住所，住所地江西省南昌市西湖区九州大街**div>法定代表人：余嵩，该公司总经理。委托诉讼代理人：廖琳根，江西浩坤律师事务所律师。上诉人熊小毛因与被上诉人新余三志物流有限公司（以下简称新余三志）、江西三志物流有限公司（以下简称江西三志）劳动争议一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2020）赣0502民初4310号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。熊小毛上诉请求：撤销一审裁定，并支持熊小毛的诉讼请求。事实与理由：一、新余三志虽未办理营业执照，但应当承担用工主体责任。1．《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）＞》第三条规定：发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。2．《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释＜三＞》（以下简称《解释三》）第四条规定：劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。3．新余三志虽然于2019年12月10日登记成立，但其在成立之前已以“三志物流公司”名义开始生产经营，并由其向熊小毛发放工资，应当视同新余三志追认了与熊小毛之间的劳动关系。二、熊小毛追加江西三志为本案被告，要求其承担责任符合法律规定。1．《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定，当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人，被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。2．本案中，江西三志物流有限公司新余分公司虽于2018年6月27日注销，但江西三志仍然具有用工主体资格。分公司注销后，管理人员未发生变更，仍以“三志物流公司”对外生产经营。江西三志对熊小毛受伤应当承担责任，属于必须共同参加仲裁的当事人，可以追加为诉讼当事人并承担责任，一审裁定认为熊小毛对江西三志的起诉不符合法律规定，是错误的。三、熊小毛自2018年5月16日进入“三志物流公司”工作起，就接受“三志物流公司”的管理，工作日考勤打卡，按月计发工资。熊小毛发生工伤事故，是无辜的受害人，现告知熊小毛没有用工主体单位，明显不符合法院公正裁决的原则。新余三志、江西三志辩称，1．一审裁定正确，熊小毛在上诉状中引用《解释三》第六条规定，但该条规定的是人民法院依职权追加当事人，而没有规定当事人可以申请追加，所以熊小毛在一审追加江西三志是不对的，违反了劳动仲裁前置程序；2．新余三志主体不适格，不符合法律规定的主体资格，不能作为当事人，熊小毛在受伤的时候，新余三志尚未成立。《解释三》第四条规定，不具备合法经营资格主要包括：没有办理营业执照、营业执照被吊销、或营业期限届满后仍继续经营的三种情况。新余三志是经注册登记办理营业执照的公司，不符合本条的规定；3．熊小毛提供的证据不能证明与新余三志存在劳动关系。熊小毛向一审法院起诉请求：1．确认熊小毛与新余三志、江西三志存在事实劳动关系（2019年5月16日至2020年4月1日）；2．请求判令新余三志、江西三志支付2019年5月16日至2020年4月1日的工资及双倍工资差额62,700元（3,300元/月＊9.5个月＊2）；3．诉讼费用由新余三志、江西三志承担。一审法院认定事实：江西三志物流有限公司新余分公司于2018年6月27日被注销。熊小毛于2019年5月16日到徐小桃在天润物流园的经营场所从事装卸工作，6月28日在从汽车上卸货时因消防气瓶泄露不慎从货车上摔下受伤，被送往新余市人民医院住院治疗，7月3日出院，住院20天，出院诊断为右跟骨粉碎性骨折，徐小桃已将医疗费付清。新余三志于2019年12月10日登记成立，是有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为徐小桃。熊小毛于2020年1月17日出具一张借条，内容是，本人因工受伤后借新余三志徐小桃10,200元，由案外人张建忠通过网络转给了熊小毛。熊小毛向渝水区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与新余三志之间存在事实劳动关系，支付2019年5月16日至2020年4月1日的工资及双倍工资62,700元（3,300元×9.5×2）。渝水区劳动人事争议仲裁委员会认为熊小毛受伤时新余三志没有成立，熊小毛与新余三志之间不是劳动关系，驳回了熊小毛的仲裁请求。熊小毛不服仲裁决定，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案是劳动争议纠纷。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，本案中的新余三志于2019年12月10日登记成立，熊小毛于2019年6月28日在卸车时受伤，新余三志在熊小毛受伤近半年后才设立，江西三志在新余的江西三志物流有限公司新余分公司于2018年6月27日被注销，熊小毛在分公司被注销后一年才受伤。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。熊小毛在对新余三志申请仲裁时没有将江西三志一并申请仲裁，违反了该规定，熊小毛的起诉不符合法律规定的条件。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定：驳回熊小毛的起诉。案件受理费5元，退回给熊小毛。本院认为，本案属劳动争议。新余三志陈述，公司的股东为2人，其中徐小桃持股80%，徐小桃的配偶胡娜持股20%，在案涉事故发生时，徐小桃从事物流业务，熊小毛的工资由徐小桃支付，因为徐小桃要和一些单位合作，就需要以正规的公司名义，故设立新余三志。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条规定，劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。依照前述法律规定，即便事故发生时新余三志未办理营业执照，也可能成为劳动关系上的用人单位，因此，一审裁定以熊小毛发生事故时，新余三志尚未成立为由，在程序上驳回熊小毛的起诉不当。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议，当事人对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。熊小毛请求确认其与江西三志存在劳动关系，并请求江西三志向其支付款项，但熊小毛并未就该主张先行申请仲裁，依照前述法律规定，熊小毛不能向人民法院提起诉讼。一审裁定认定熊小毛对江西三志的起诉不符合法律规定正确，但为便于审理，由一审法院统一处理。综上所述，熊小毛的上诉理由部分成立，一审裁定适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条，裁定如下：一、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2020）赣0502民初4310号民事裁定；二、本案指令江西省新余市渝水区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  钟永洪审判员  甘致易审判员  蒋 欢二〇二一年一月十四日法官助理吴娜书记员邹慧贤