安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终489号 上诉人（原审被告）：安徽创联路桥工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市庐江县庐城镇军二西路**。统一社会信用代码91340124743097325B。 法定代表人：梁满意，总经理。 委托诉讼代理人：徐小强，北京蓝鹏（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽省宏立新型建材有限公司官亭分公司，住，住所地安徽省合肥市肥西县官亭镇工业聚集区一社会信用代码9134012308521930X0。 负责人：戴毅生，总经理。 委托诉讼代理人：梁兴志，安徽同川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴一澜，安徽同川律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：丁佰顺，男，1983年4月2日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 被上诉人（原审被告）：张业春，男，1966年3月18日出生，汉族，住安徽省肥西县。 上诉人安徽创联路桥工程有限责任公司（以下简称安徽创联公司）因与被上诉人安徽省宏立新型建材有限公司官亭分公司（以下简称安徽宏立官亭分公司）、丁佰顺、张业春买卖合同纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2020）皖0123民初3170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。 安徽创联公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回安徽宏立官亭分公司对安徽创联公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由安徽宏立官亭分公司、丁佰顺、张业春承担。事实与理由：一、安徽创联公司并非本案买卖合同的相对人,不应承担本案的给付义务。肥西县聚星至高塘改建工程二标段工程由安徽创联公司中标,张业春实际承建,同时该工程的一标段也是张业春实际承建(中标单位是安徽星凯生态建设有限公司)。在施工过程中,张业春伪造了安徽创联公司合同专用章。安徽创联公司对本案合同的真实性持有异议,对于本案安徽宏立官亭分公司提出的混凝土买卖自始不清楚、不认可。安徽宏立官亭分公司也从来没有向安徽创联公司主张过债权,也没有向安徽创联公司催讨过,这与常理明显不符。本案买卖合同中的印章并非安徽创联公司的印章,送货单、结算确认单中的签字也不是安徽创联公司员工签字。判决安徽创联公司承担给付义务应满足两个法律前提条件:一要存在合法有效的买卖合同,二是安徽宏立官亭分公司向安徽创联公司履行了交付货物的义务。但是全观本案证据,无法满足以上两个法律前提条件。故依据合同相对性,本案债务与安徽创联公司无关,应该由在送货单、结算确认单上相关签字的人员承担,他们才是合同的相对方。二、一审已经认定丁佰顺是两处桥梁的实际施工人,本案债务应该由丁佰顺承担。张业春实际承建项目后就将道路中的桥梁工程分包给了丁佰顺,其中包括二标段的K4+647桥梁,同时还包括一标段的K0+480桥梁,一标段的中标单位是安徽星凯生态建设有限公司。两处桥梁均系丁佰顺实际承建,且张业春与丁佰顺的分包合同中也约定由丁佰顺包工包料,乙方(丁佰顺)自行采购约定范围内的所有材料。本案的经过是:2017年2月至5月,丁佰顺对上述两处桥梁进行施工,且是同时施工,于是联系安徽宏立官亭分公司购买混凝土用于两处桥梁。因为安徽宏立官亭分公司与安徽星凯生态建设有限公司此前有诉讼纠纷,安徽宏立官亭分公司对安徽星有凯生态建设有限公司不信任,不愿意与安徽星凯生态建设限公司签订合同。于是丁伯顺联系张业春,使用伪造的合同专用章签订了本案合同,所采购的混凝土都用于一标。此后,丁佰顺与安徽宏立官亭分公司串通伪造了送货单、结算确认单。将用于一标安徽星凯生态建设有限公司中K0+480桥梁的混凝土强行纳入了二标,企图让安徽创联公司承担额外的法律责任。理由如下:1.张业春在庭审中也作出了合理解释,一标的桥梁和道路修好后，二标的桥梁才能施工,二标要先修桥梁再修道路、挡墙,否则无法通行施工,所以在桥梁施工时尚不具备对挡墙进行施工的条件,而只能在桥梁修好后。2017年6月份张业春从合肥天乾永固混凝土有限公司采购凝土用于挡墙的施工;2.丁佰顺在一审中提供了《付款说明》,明显与事实不符,K0+480桥梁与K4+647桥梁施工量相当,丁佰顺付K4+647桥梁的混凝土71000元,而付K0+480桥梁的混凝土只有9000元,明显是虚假的,可见双方串通将K0+480桥梁的混凝土强行纳入了二标中;3.安徽宏立官亭分公司与丁佰顺串通,伪造所谓的“送货单、结算确认单”,这么多年从未主张过债权也不起诉,而在丁佰顺保证期间届满后再起诉,其目的就是将属于丁佰顺的付款义务转嫁给创联路桥公司。另,丁佰顺与张业春、安徽创联公司、肥西县交通局等建设工程施工合同纠纷一案业经人民法院判决，贵院判决张业春向丁佰顺支付工程款,安徽创联公司、肥西县交通局在欠付工程款范围内承担付款责任。该判决经肥西法院一审、合肥中院二审,省高院再审裁定驳回张业春的再审申请。生效法律文书确认了丁佰顺作为实际施工人的债权,在该法律前提下,本案的债务应判决由丁佰顺承担,如此才符合逻辑。若判决安徽创联公司承担则与肥西法院(2019)皖123民初314号民事判决、合肥中院(2019)皖01民终5778号民事判决、安徽省高级人民法院(2020)皖民申2143号民事裁定相矛盾。本案的一审判决与上级法院的裁判文书的内容和精神相抵触,也使得丁佰顺获得巨大的额外利益(获得工程款,但是无需对外承担项目上的材料款),也严重损害了安徽创联公司的合法权益,造成权利义务严重失衡解的情况下,相关不利后果应该有负有举证责任的安徽宏立官亭分公司承担,而不应该由安徽创联公司承担。四、一审程序错误,对于安徽创联公司提出的鉴定申请,安徽龙图司法鉴定中心不予受理后,一审法院应该继续委托其他有资质的鉴定机构以完成鉴定。在第一次庭审中,安徽创联公司提出结算确认单是后期丁佰顺与安徽宏立官亭分公司串通伪造的,且真实的文书形成时间并非2017年3月至5月,并申请了司法鉴定。一审法院确定安徽龙图司法鉴定中心鉴定,但是因为安徽龙图司法鉴定中心的鉴定能力有限,作出不予受理通知。安徽创联公司认为结算确认单是本案的核心证据,有涉嫌伪造的可能,启动鉴定程序，安徽龙图司法鉴定中心因鉴定能力有限作出不予受理通知后,一审法院应继续委托其他有资质的鉴定机构完成鉴定(例如司法部司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心、南京金陵司法鉴定所等)。因安徽龙图司法鉴定中心不予受理就剥夺安徽创联公司申请鉴定的诉讼权利是错误的。五、一审支持违约金和保全保险费是错误的。首先债务并非安徽创联公司的债务,且安徽宏立官亭分公司也没有向安徽创联公司开具任何发票，这么多年也没有催讨过,故一审判决违约金系错误的,且违约金的标准年利率18%,也超过了法律保护的上限年利率15.4%。保全保险费并非必要发生的费用,安徽宏立官亭分公司完全可以用自己的房产、车辆为诉讼保全提供担保,且安徽宏立官亭分公司一审未能提供诉讼保全保险合同和付款凭证来证明费用的实际支出,故保全保险费1000元不应支持。六、退一步讲,张业春、丁佰顺应就本案债务承担付款责任。张业春是肥西县聚星至高塘改建工程一标段、二标段工程的实际施工人,丁佰顺系K0+480桥梁与K4+647桥梁的实际施工人,对此一审判决已经认定。实际施工人实际享有了建设工程的权益,对于该项目上的负债理应承担。此外,依据丁佰顺的当庭陈述,丁佰顺使用的混凝土有:2017年3月13日确认单中的两笔计14949.9元;2017年3月27日确认单中的三笔计16097.2元;2017年3月28日13595.4元;2017年4月2日3896.2元;2017年4月14日8380.8元;2017年4月16日8691.2元;2017年4月22日6518.4元;2017年5月31日确认单中的四笔计19728.76元。丁佰顺使用的混凝土价值91857.86元,而其付款只有71000元,下欠20857.86元理应由丁佰顺承担。 安徽宏立官亭分公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，安徽创联公司的各项上诉理由均在一审判决中予以充分说明，请二审法院依法驳回其上诉请求。 丁佰顺辩称，同一审答辩意见。一审判决的结果和认定的事实没有问题。 张业春辩称，同一审答辩意见。 安徽宏立官亭分公司公司向一审法院起诉请求：1.判令安徽创联公司立即支付安徽宏立官亭分公司货款137609.03元及违约金70731.04元(以应付货款为基数,按照日万分之五为标准,暂自2017年9月1日计算至2020年6月25日),后期顺延至款项实际付清之日止；2.判令安徽创联公司立即支付安徽宏立官亭分公司为实现债权支出的律师服务费10000元;3.判令丁佰顺对上述款项承担连带清偿责任;4.判令安徽创联公司、丁佰顺承担本案的全部诉讼费用(包括保全费、保险费等)。 一审法院审理查明：2016年8月18日，肥西县交通运输局对肥西县铭传乡境内的聚高路公路改建工程项目公开招标。当年10月13日，安徽创联公司中标了该项目二标段工程。11月20日，张业春作为安徽创联公司承建案涉工程的挂靠人，以“肥西县聚星至改建工程二标段项目经理部”的名义与丁佰顺签订《合同书》，将涉案工程范围内的Ｋ4＋647桥梁工程分包给丁佰顺施工，丁佰顺在实际施工中完成了Ｋ4＋647桥梁的桩基、桥台、梁板等施工任务，剩下的锥坡和伸缩缝工程量由张业春自行完成。上述事实，已在丁佰顺诉张业春、安徽创联公司、肥西县交通运输局建设工程施工合同纠纷案件生效的民事判决书［一审案号：（2019）皖0123民初314号；二审案号：（2019）皖01民终5778号］中予以确认。 安徽创联公司在案涉工程实际施工中，向安徽宏立官亭分公司购买混凝土，2017年4月7日，双方签订《合肥市预拌商品混凝土买卖合同》，约定了每种规格混凝土的供应价格计算依据，付款方式为按月结算，每月付所供砼款的60%，混凝土浇筑完毕后一个月内付清总砼款的905，余款在混凝土浇筑完毕后6个月内或于2017年8月31日前全部付清，两者以先到为准。同时约定，丁佰顺为安徽创联公司付款义务承担连带责任保证担保，保证期间为应付款期限届满之日起二年。合同最后落款处，安徽创联公司作为合同甲方加盖公司合同专用章，法人委托人处签有“胡德斌”。安徽宏立官亭分公司作为合同乙方加盖公司印章。丁佰顺作为担保人在担保人处签字确认。 2017年2月21日至2017年5月18日期间，安徽宏立官亭分公司往案涉工地运送混凝土时，均由工地现场工人在送货单“签收人”处签字，安徽宏立官亭分公司提供的60份送货单中，签收人翟本年、王海、汪家胜系张业春班组工人，许结顺、台运远、肖金伟、丁金光（音译，送货单编号0020152中的签收人）系丁佰顺班组工人。同年3月13日、3月27日、5月7日、5月31日，丁佰顺根据送货单与安徽宏立官亭分公司就混凝土供货进行结算，结算单中详细载明供货日期、标号、数量、单价、金额，并备注混凝土浇灌部位。截至2017年5月18日，安徽宏立官亭分公司累计向案涉二标段工地供应混凝土价值208428.86元。此后，丁佰顺向安徽宏立官亭分公司支付80000元货款，其中9000元用于支付肥西县聚星至桥梁），下剩71000元用于支付案涉二标段混凝土货款。扣除丁佰顺已支付的二标段混凝土货款71000元后，安徽创联公司尚欠安徽宏立官亭分公司混凝土货款137428.86元。 另查，肥西县聚星至改建工程中共有两座桥梁，一标段桥梁桩号为Ｋ0＋480,二标段桥梁桩号为Ｋ4＋647。 再查，安徽宏立官亭分公司为实现债权，在诉讼中申请财产保全，实际支付保全费1612元、保险费1000元。 一审法院认为，安徽宏立官亭分公司与安徽创联公司签订《合肥市预拌商品混凝土买卖合同》是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。安徽创联公司辩称其不是案涉合同相对人，“张业春伪造了安徽创联公司印章”，但未提供证据予以佐证，对该抗辩，不予采信。安徽创联公司作为案涉买卖合同相对人，是否承担付款义务取决于安徽宏立官亭分公司是否实际向案涉合同约定的工程供应了混凝土。庭审中安徽宏立官亭分公司提供的送货单、结算单及丁佰顺的自认，可反映安徽宏立官亭分公司将混凝土供应至合同约定的工地时，在安徽宏立官亭分公司与安徽创联公司签订的买卖合同履行过程中，由安徽创联公司承建工程的实际施工人张业春和实际施工人丁佰顺下属的工人签收混凝土的行为，其行为效力应及于安徽创联公司，且丁佰顺签字的结算单中载明的供货时间、数量均与原始送货单据相对应，故安徽宏立官亭分公司主张其已完成合同约定的供货义务，应予以采信。张业春辩称其未使用安徽宏立官亭分公司混凝土，虽提供合肥天乾永固混凝土有限公司的发货单据证明其向合肥天乾永固混凝土有限公司采购混凝土，但该发货单据显示发货期间为2017年6月26日至2017年7月8日，均在本案涉合同履行期限之后，故不能以此证明张业春未实际使用安徽宏立官亭分公司的混凝土，且张业春未能合理解释其工人在安徽宏立官亭分公司的送货单据中签收混凝土的行为，故对张业春辩称其未使用安徽宏立官亭分公司混凝土的内容，不予采信。安徽创联公司承建案涉工程后将工程交由张业春实际施工，后张业春将部分工程分包给丁佰顺实际施工，安徽创联公司、张业春、丁佰顺之间的挂靠、分包关系是其内部关系，均不能免除安徽创联公司作为案涉合同相对人应承担的付款义务。庭审中安徽宏立官亭分公司认可丁佰顺已付案涉合同货款71000元，下欠货款137428.86元，安徽创联公司应予以支付。安徽宏立官亭分公司主张的货款中超过安徽创联公司下欠货款部分，不予支持。安徽创联公司辩称“2017年5月31日的结算单显示2017年4月30日的备注为K0+647，由此可见本案的混凝土应该是两个标段、两个桥梁的混凝土，故本案债务应判决由丁佰顺承担”，2017年4月30日备注全文为“K0+647桥梁板（信息价397.58元）”，由此可知“K0+647”系桥梁桩号，而全工程无“K0+647”桥梁桩号，结合全工程仅有的两座桥梁桩号（K0+480、K4+647），结算单中的“K0+647”是“K4+647”桥梁桩号误写，更具有高度盖然性。故对安徽创联公司该抗辩，不予采信。 安徽创联公司未按约定付款，构成违约。安徽宏立官亭分公司主张安徽创联公司自合同约定的余款支付时间（2017年8月31日）届满次日（2017年9月1日）起，按日万分之五标准支付违约金，符合双方合同约定，且不违反法律规定，应予以支持。 关于安徽宏立官亭分公司要求丁佰顺承担保证责任的诉请，因案涉合同约定丁佰顺的保证期间为“甲方应向乙方付款的期限届满之日起二年”，即2017年8月31日至2019年8月30日，安徽宏立官亭分公司超出保证期间要求保证人承担连带清偿责任，违反双方合同约定，亦不符合法律规定，故不予支持。 关于安徽宏立官亭分公司主张的律师服务费10000元，因未提供证据证明安徽宏立官亭分公司为实现债权已实际产生律师服务费，故不予支持。 关于安徽宏立官亭分公司主张的保全保险费1000元，系安徽宏立官亭分公司为追讨债权而产生的诉讼成本，对该主张，予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条之规定，判决：一、安徽创联公司于判决生效之日起十五日内支付安徽宏立官亭分公司货款137428.86元；二、安徽创联公司于判决生效之日起十五日内支付安徽宏立官亭分公司违约金（以137428.86元为基数，按日万分之五，自2017年9月1日起计算至款清之日止）；三、安徽创联公司于判决生效之日起十五日内支付安徽宏立官亭分公司保全保险费1000元；四、驳回安徽宏立官亭分公司其他诉讼请求。案件受理费4575元，减半收取2287.5元，保全费1612元，合计3899.5元，由安徽创联公司负担。 二审期间，各方均未提交新的证据。 对一审法院查明而为双方当事人无异议的其他事实，本院予以确认。 本院认为，本案系买卖合同纠纷，合同列明的需购方（甲方）为安徽创联公司，供应方（乙方）为安徽宏立官亭分公司。合同落款处加盖有安徽创联公司合同专用章及安徽宏立官亭分公司公章，并有担保人丁佰顺签字，应认定案涉合同的签订系安徽创联公司的真实意思表示。现安徽创联公司主张该合同专用章系伪造，但并未提供证据予以证明，本院不予采信，安徽创联公司应当承担案涉合同项下的付款责任。安徽创联公司主张丁佰顺与安徽宏立官亭分公司串通，将一标段的货款转嫁至二标段，该主张缺乏证据支持，本院不予采信。另丁佰顺在本案诉讼过程中，虽自认部分混凝土系被其使用，其是最终付款方，但此事实与安徽宏立官亭分公司无关，安徽创联公司可在承担付款责任后，另行向丁佰顺主张权利。关于保全保险费，案涉合同第9.11条约定了“一方违约的，违约方除赔偿守约方的一切损失外，还应承担守约方因实现债权而支出的合理费用”。安徽宏立官亭分公司为本案保全提供担保系法定要求，而其通过保险的方式提供担保也未有明显不合理之处，故由此产生的保险费1000元应由安徽创联公司承担。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4575元，由上诉人安徽创联路桥工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  朱斌斌 二〇二一年一月二十二日 法官助理张明武 书记员刁春晖 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。