江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终4931号上诉人(原审原告、反诉被告）：江苏大洲工程项目管理有限公司，住所地江苏省盐城市城南新区黄海街道青年中路**钱江财富广场****。法定代表人：李东升，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐卉，上海君澜律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告）：南京晶能新能源智能汽车制造有限公司，住所地江，住所地江苏省南京市江宁区滨江经济开发区盛安大道**v>法定代表人：郑旗生，该公司总经理。委托诉讼代理人：张超，江苏三法（江北新区）律师事务所律师。委托诉讼代理人张金忠，江苏三法律师事务所律师。上诉人江苏大洲工程项目管理有限公司（以下简称大洲公司）因与被上诉人南京晶能新能源智能汽车制造有限公司（以下简称晶能公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初11663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大洲公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由晶能公司负担。事实与理由：一、案涉监理合同第三部分6.2.4条已被补充合同第4条修改，一审法院仍依据监理合同第三部分6.2.4条认定涉案监理费应根据工程施工比例确定，明显认定事实错误。2018年3月12日，大洲公司和晶能公司签订监理合同，其中第三部分第6条“合同生效、变更、暂停、解除与终止”下共包括两个条款，即6.1生效条款和6.2变更条款，而6.2变更条款下包括6.2.1、6.2.2、6.2.3、6.2.4四项。2018年3月13日，大洲公司和晶能公司签订补充合同，对2018年3月12日签订的监理合同部分条款进行修改。补充合同第4条载明，“主合同第三部分《专用条款》第6条“合同生效、变更、暂停、解除与终止”中第6.2条“变更”修改为：除不可抗力外，因非监理人原因导致本合同期限延长时，附加工作酬金按下列方法确定：合约期24个月，监理人驻场监理人员2人（常驻总监或总监代表1人，其他监理人员1人），监理人委派的人员费用由监理人承担，其他需要的监理人员由委托人安排，其相关一切费用和安全问题由委托人承担”。据此可知：1.监理合同第三部分6.2“变更”条款下全部四项被补充合同第4条修改，故监理合同第三部分6.2.4条为无效条款，一审法院依据6.2.4条认定涉案监理费应根据工程施工比例确定，明显认定事实错误。2.经双方协商一致后签订补充合同，对监理合同中专用条款第9条约定“委托方安排相关专业技术人员配合监理方进行监理、管理工作；”进一步明确，由大洲公司委派驻场监理人员2人（常驻总监或总监代表1人，其他监理人员1人），根据项目进展需要，其他人员由晶能公司安排，其相关一切费用和安全问题由晶能公司承担，人员统一由大洲公司现场委派总监或总监代表管理，并完成监理工作。双方基于此于3月13日签订了《补充合同书》，合同约定监理费总价140万元，固定工期24个月。故，案涉监理费与工程量无关，双方是基于大洲公司委派现场的监理人员数量和固定监理期限协商确定的140万元固定监理费。因此，在合同期限内，工程未竣工的情况下，监理费应以合同总金额为基数，按合同实际履行期限占合同总工期的比例进行计算，与工程量无关，根本无需启动鉴定。一审法院认定涉案监理费应根据工程施工比例确定明显错误。二、一审法院未支持大洲公司关于按照时间计算监理费的主张系事实认定和法律适用错误。1.如前所述，一审法院在查明事实时，遗漏监理合同第三部分6.2.4条已经被补充合同第4条修改的事实，导致错误认定涉案监理费应依据6.2.4条根据工程施工比例确定。同时，补充合同第5.1条约定，“本项目的监理范围涵盖所有的专业工程，（包括但不限于一工厂所有的新建厂房、办公楼及配套设施、1#、2#、3#、4#老厂房改造工程及鉴定验收、食堂宿舍改造及鉴定验收），监理人有权对工程现场已经完工的所有桩基、主体结构等工程质量及结构安全等问题进行检查或抽检。监理方不得因委托方增加专业范围而增加费用；监理方不得因委托方工程造价的变化而增加费用；在项目实施过程中，总建筑面积增加在5%以内的不增加监理费，如发生重大变化增加建筑面积超过5%的，双方协商适当增加监理费（以双方盖章确认的补充协议或会办纪要为准）”。该条结合上述补充合同第4条，进一步可知，涉案监理费和工程量无关，一审法院认定监理费根据工程施工比例确定明显错误。2.监理合同第二部分6.3.2条约定，“在本合同有效期内，因非监理人的原因导致工程施工全部或部分暂停，委托人可通知监理人要求暂停全部或部分工作。监理人应立即安排停工，并将开支减至最小。除不可抗力外，由此导致监理人遭受的损失应由委托人予以补偿”。“暂停部分监理与相关服务时间超过182天，监理人可发出解除本合同约定的该部分义务的通知；暂停全部工作时间超过182天，监理人可发出解除本合同的通知，本合同自通知到达委托人时解除。委托人应将监理与相关服务的酬金支付至本合同解除日，且应承担第4.2款约定的责任。”据此可知，双方明确约定，工程项目暂停超过182天，监理人可发出解除合同的通知，但监理费应当支付至合同解除日，这说明监理费和工程量以及工作量无关，而和合同实际履行时间相关，故其请求按照实际监理期间占合同总工期的比例计算监理费有合同依据。一审法院遗漏该事实导致错误判决，应予纠正。3.本案系监理合同纠纷，而非施工合同纠纷。一审法院以在审理施工合同纠纷中普遍需要进行工程量鉴定的固有思维来审理本案，并要求大洲公司启动鉴定否则承担举证不能的后果，明显适用法律错误。一方面，从前述罗列出来的监理合同以及补充合同的相关条款可以看出，涉案监理费与工程量无关，且大洲公司要求按照实际监理期间计算监理费也有合同依据，一审法院罔顾当事人约定，认为大洲公司未启动鉴定，无法确定监理费明显错误，应予纠正。另一方面，案涉监理合同总价不过140万元人民币，而工程鉴定费动辄几十万甚至上百万，启动鉴定无疑增加了当事人的诉讼成本、浪费了鉴定资源，一审法院这种教条式的审理方式与本案案情明显格格不入，应予纠正。三、一审法院认定晶能公司未提交证据证实损失故不予支持，系法律适用错误。监理合同第二部分6.3.2条所约定，工程暂停，晶能公司应及时通知大洲公司暂停工作。但晶能公司在2018年10月19日收到南京江宁滨江经济开发区管理委员会关于停止施工的《函》后并没有及时告知大洲公司，反而故意隐瞒政府要求停工的事实，要求施工单位继续抢工，要求大洲公司人员继续在场工作，以骗取政府更多补偿，实为严重的违约和欺诈行为。同时，从大洲公司提交的微信聊天记录和来往函件等证据可以看出，大洲公司多次与晶能公司沟通以确认政府要求停工的真实性，但晶能公司告知大洲公司无需理会，并要求人员在现场正常工作，故大洲公司人员一直在项目上配合晶能公司工作。期间大洲公司多次通过口头、微信和备忘录的方式表示项目无法正常施工，要求确认监理费用按照月均监理费以实际服务时间计算，晶能公司均表示默认，并于2019年2月3日先行支付工程款20万元，同时要求大洲公司继续在现场配合其工作。直到2019年5月20日，因项目完全停工，双方签署解除协议。晶能公司在后期与大洲公司协商解除合同时多次就期间默认的监理费计算方式反悔，这种欺诈行为导致合同无法尽早解除、大洲公司人员无法尽早离场并解锁投标新的同等规模的项目。根据补充合同约定，大洲公司派出2名监理工作人员，同时需在本项目上备案锁定，导致大洲公司的监理人员无法再承接其他同等规模的项目，晶能公司的违约行为浪费了大洲公司大量宝贵资源，实际造成了大洲公司的损失。晶能公司在整个合同的履行过程中存在极大的过错，且给大洲公司造成了极大的损失，故按照法律规定，大洲公司有权要求晶能公司参照合同履行完毕的预期收益承担损失赔偿责任。因合同履行完毕，晶能公司可收取140万监理费，现合同实际履行期间的监理费约为90万，相差50万为大洲公司的合同预期收益，现大洲公司请求法庭酌情支持25万的损失有足够的法律依据。一审法院认定晶能公司未提交证据证实损失故不予支持，系法律适用错误。四、一审法院未依法调取晶能公司就涉案工程向政府提交的补偿报告系程序违法。晶能公司向政府提交的补偿报告中涉及涉案监理费的内容，报告中晶能公司关于监理费组成、计算方式等均可视为是其自认内容，如若与晶能公司在本案中的陈述矛盾，应作出对其不利的认定。但一审法院简单以与本案审理无关不同意大洲公司的申请，系程序违法。晶能公司辩称，一、双方合同明确约定以工程的完工进度结算监理费，大洲公司主张的监理费没有合同和法律依据。关于监理费的支付进度和支付节点，双方已在补充合同第三条有明确的约定，按照案涉工程的实际完工量支付。双方在监理合同第三部分6.2.4也有明确约定，因工程规模、监理范围的变化，导致监理人正常工作量减少时，按照减少的工作量比例，从协议书约定的正常工作酬金中扣减相同比例的酬金。补充协议第四条约定的是监理合同发生延期时，按照实际延期的时间给予监理人员的补偿，并不适用监理合同解除时的情形。按照惯例，监理合同与其他建设工程合同的计价方式一致，都是按照实际已完工程的工作量计算。二、补充合同第四条是对监理合同第三部分6.2.1条款的修改，不是对6.2条整体的修改，仅适用于出现非监理方原因导致监理期限延长时的情况，不能片面理解为因工程规模和工程范围的变化时，酬金支付方式的条款不再适用。三、一审法院未调取大洲公司提出的所谓晶能公司就案涉工程向当地政府提交补偿报告，不存在程序违法。晶能公司从未向政府提交过补偿报告，大洲公司所称与事实不符。此外，晶能公司与包括政府部门在内的其他第三人之间的法律关系，与本案无关。综上，大洲公司按照日历进度主张监理费没有合同和法律依据。大洲公司向一审法院起诉请求：一、判令晶能公司支付监理费557750元；二、判令晶能公司支付逾期付款利息，暂计到起诉之日为2830元（以557750元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年5月21日起计算至实际履行之日止）；三、判令晶能公司赔偿损失250000元；四、晶能公司承担本案诉讼费用。晶能公司向一审法院提出反诉请求：一、判令大洲公司返还超工程进度支付的监理费200000元及利息损失；二、反诉费用由晶能公司承担。一审法院认定事实：2018年3月12日，大洲公司与晶能公司签订建设工程监理合同一份（合同编号ＧＲＧＪＹＢ-ＮＪＪＮＪＬ001），约定晶能公司将位于南京市江宁滨江经济开发区部件研发制造项目（一工厂）中的监理工程发包给大洲公司，酬金5120000元，监理期限自2018年3月15日起至2020年3月14日止。合同第三部分“专用条件”5.2条支付酬金方式为：合同签订后15日支付首付款512000元，主体封顶验收合格后7天内支付1536000元，各专业安装结束、验收合格后7天内支付1024000元，整体工程结束、验收合格后7天内支付1536000元，监理与相关服务期届满14天内支付512000元。6.2.4条约定，因工程规模、监理范围的变化导致监理人的正常工作量减少时，按减少工作量的比例从协议书约定的正常工作酬金中扣减相同比例的酬金。次日，双方当事人又签订补充合同书一份，约定对上述监理合同相关条款进行修改。补充合同书第1条约定，酬金修改为1400000元。第3条约定，支付方式变更为：首付款140000元，本补充合同签订后，监理人向委托人提交书面申请报告后15个工作日经委托人相关部门审核通过方可办理支付手续；第二次付款420000元，所有建筑的主体封顶并质监站验收合格工程资料完善后，监理人向委托人提交书面申请报告后7个工作日经委托人相关部门审核通过方可办理支付手续；第三次付款420000元，所有建筑的各专业安装结束并质监站验收合格工程资料完善后，监理人向委托人提交书面申请报告后7个工作日经委托人相关部门审核通过方可办理支付手续；第四次付款280000元，一工厂所有建筑的整体工程竣工，并质监站验收合格工程资料完善后，监理人向委托人提交书面申请报告后7个工作日经委托人相关部门审核通过方可办理支付手续；最后付款140000元，监理与相关服务期届满，监理人配合委托人办理完产权手续后14个工作日经委托人相关部门审核通过方可办理支付手续。第4条约定，如项目延期且仍处于正常施工状态，监理人原委派两人（含总监代表）均需在场履职，按原合同月均监理费让利后每月收取45000元。无需总监在场，需监理人员1至2人情况下，每人每月收取15000元。无需人员在场情况下每月收取10000元（包括监理人员临时配合工资及差旅费等），直至项目全部验收监理人员网上销案。合同签订后，大洲公司进场进行监理工作，晶能公司已支付工程款340000元，后案涉工程因故停工，双方就解约进行了协商。2019年5月20日，晶能公司为办理监理人员解锁，向有关部门出具解除协议一份，载明其与大洲公司协商一致，同意监理合同和人员办理解锁手续。一审中，大洲公司与晶能公司均明确表示不就监理费申请鉴定。大洲公司要求晶能公司赔偿损失，但对其主张的数额未提交证据证实。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据大洲公司与晶能公司签订的监理合同第三部分条约定，工作量减少时，按减少工作量6.2.4的比例计算酬金，故本案大洲公司监理费应根据工程施工比例确定，而大洲公司未申请鉴定，现无证据证实施工比例，无法确定监理费。补充合同第4条虽约定按时间收取监理费，但前提系项目延期且仍处于正常施工状态，与本案情形不符，不能据此推断本案监理费按时间计算，故对大洲公司按时间计算监理费的主张，一审法院不予支持。大洲公司与晶能公司均未举证证实监理费金额，故对大洲公司要求支付监理费及利息的本诉主张和晶能公司要求返还监理费及利息的反诉主张，一审法院均不予支持。大洲公司要求晶能公司赔偿损失，但对其主张的数额未提交证据证实，故一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、驳回大洲公司的诉讼请求；二、驳回晶能公司的反诉请求。一审本诉案件受理费11906元，财产保全费4572元，合计16478元，由大洲公司负担。反诉案件受理费2150元，由晶能公司负担。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。二审中，晶能公司陈述，案涉工程因政府的土地规划调整，已于2018年10月停工。大洲公司则称，2019年4月之前，案涉工程并未停工，只是进程较慢。其于2019年4月撤场，其撤场前，案涉工程仍在进行土方回填，其就工程现场的施工状态的保护提供数据测量等监理服务。本院另查明，一审中，大洲公司提交其于2019年4月9日向晶能公司出具的工作联系单、工程款支付申请表以及其于2019年4月16日向晶能公司出具的工作联系单各一份，用于证明其与晶能公司进行终止洽谈，并告知晶能公司其将于2019年4月13日撤场。晶能公司对上述工程款支付申请表以及工作联系单的真实性予以认可，但不认可其中载明的监理费支付方式。一审中，法庭询问大洲公司，晶能公司有无通知其解除合同。大洲公司回复，晶能公司在2019年4月28日通知其解除合同，相应工作联系函的落款时间是2019年4月16日，但其2019年4月28日才收到。晶能公司表示，大洲公司的该陈述属实，其发过2019年4月16日的工作联系函。大洲公司另陈述，其曾于2019年1月10日发函给大洲公司，建议双方启动终止案涉监理合同的洽谈程序，而且在大洲公司提交的微信聊天记录中有2019年1月15日大洲公司明确告知晶能公司提出终止合同方案及善后事宜。大洲公司在一审中提交的微信聊天记录显示：2018年12月19日，大洲公司工作人员询问晶能公司工作人员，“听说南京项目有变故了，这两天哪天方便？我想过来当面商议一下后续事项”；晶能公司工作人员回复“政府有意向，还未确定，正在谈，等与政府谈好后，我们再谈，你看呢”。2019年1月15日，大洲公司工作人员表示“我想我们还是尽快把终止合同的事情再商议一下，利于后边工作的开展”、“如果只是适当考虑预支的话，兄弟不好和公司交代啊”；晶能公司工作人员回复“下周见面聊，你们自己商量一下提个终止合同方案及善后处理事宜”、“我们和政府的正式协议还没有签，所以可以先商量好方案”；大洲公司工作人员回复“好的，我先提个方案”。2019年1月24日，大洲公司工作人员询问“内部意见现在怎么样？”，晶能公司工作人员回复“双方先探讨方案，我正在与开发区商谈中”。2019年5月10日，大洲公司工作人员通过微信发送《人员变更申请》，并表示“江宁项目锁定人员有个需要变更出来，还麻烦帮忙盖个章”、“备案锁定的人员，用另外一个人换出来”、“现在公司备案资源很紧张，还拜托老哥尽快帮忙推进，早点定下来我好解锁，降低损失”；晶能公司工作人员回复，“之前就沟通，合同里也有约定，解约或解锁不影响结算。所以啊”。2019年5月15日下午，大洲公司发送微信“事情有消息吗？时间又过去一个月了。又多了一个月的损失，我是不是再提个新的诉求？”；晶能公司回复“你提的诉求，目前无法争取”；大洲公司回复“你看，到二月份，你们都没有明确给我们合同解除的事情”、“现在所有的损失你们都不承认，我真是无话可说”。二审中，本院再次询问双方当事人，案涉合同何时解除。大洲公司回复，案涉合同于2019年5月20日晶能公司向管理部门出具解除协议，同意解锁监理合同和人员办理解锁手续时解除。晶能公司则称，双方间虽然没有明确解除案涉合同的书面文件，但实际上案涉合同已经解除，工程已经停工，其虽未书面通知大洲公司退场，但其在2019年1月10日最早通知大洲公司解除合同，就意味着合同不再履行，此后其再未通知大洲公司解除合同。大洲公司不去现场，偶尔去现场也是履行解除合同后的附随义务。其之所以在2019年5月20日才解锁大洲公司的监理人员是因为大洲公司从来没有要求其配合解锁手续。上述2019年1月10日，晶能公司向大洲公司出具的函件中载明：“1.监理费的付款节点，在没有新的补充协议对其修改变更之前，仍执行原2018年3月13日双方达成的《补充合同书》中的“具体支付明细表”的约定；贵司在《工程联系单》中描述‘由于外部政府及其他原因，项目处于停工……后续开工时间和建设内容存在很大不确定性’，情况基本属实。因政府政策因素导致项目停工缓建，根据相关法律法规，‘不可抗力’的发生。我司建议双方适时进行关于中止《建设工程监理合同》履行的洽谈程序；3.考虑春节临近和我们双方的长期合作关系，我方可适当考虑在总监理费中预支部分服务费，待我方对项目费用集中支付方案拟定后另行通知”。本院还查明，大洲公司在本案一审中提交了监理月报、监理会议纪要和晶能公司的签收记录。签收记录显示，龚广选于2018年12月3日签收了第5-8期监理月报，于2019年3月10日签收了第9-11期监理月报。晶能公司对此质证认为，会议纪要的最后一期形成时间为2018年11月13日，反映出从2018年11月13日大洲公司就没有履行监理职责。台账签收的时间虽在2019年3月10日，但台账交接属于合同解除之后的附随义务，并不能证明大洲公司实际履行监理职责的时间。上述第11期监理月报的落款日期为2019年2月26日，对应的是2019年1月26日至2019年2月25日期间的监理情况。案涉建设工程监理合同的通用条件部分第6.3.1条约定，解除本合同的协议必须采取书面形式，协议未达成之前，本合同仍然有效。第6.3.2条约定，在本合同有效期内，非因监理人的原因导致工程施工全部或部分暂停，委托人可通知监理人要求暂停全部或部分工作。监理人应立即安排停止工作，并将开支减至最小。以上事实，有工作联系单、工程款支付联系表、微信聊天记录打印件、监理月报及监理会议纪要、签收记录、建设工程监理合同、补充合同书、一审法院庭审笔录以及本院询问笔录等在案为凭。本案二审争议焦点为：一、大洲公司要求晶能公司支付557750元监理费的主张能否成立；二、大洲公司主张晶能公司赔偿损失250000元的上诉请求能否成立。关于争议焦点一，本院认为，双方当事人签订案涉监理服务合同后，大洲公司即按约于2018年3月进场提供监理服务，此后，案涉工程虽于2018年底停工，但晶能公司并未及时告知大洲公司暂停全部或部分工作。实际上，根据大洲公司在提交的微信聊天记录，大洲公司在2018年12月询问晶能公司时，晶能公司回复称“政府有意向，还未确定”；此后，大洲公司于2019年1月再次询问晶能公司时，晶能公司仍回复称“和政府的正式协议还没有签”，“你们自己商量一下提个终止合同方案及善后处理事宜”，“双方先探讨方案，我正在与开发区商谈中”。大洲公司数次询问并与晶能公司协商未果，直至2019年4月13日撤场。而晶能公司则签收了大洲公司制作的相应监理月报，并实际于2019年5月20日才为大洲公司的监理人员办理解锁手续。本案中，1.大洲公司实际提供了相应监理人员锁定于案涉工程，并于2018年3月进场提供监理服务直至2019年4月13日撤场；2.虽然案涉工程于2018年底停工，但停工并非大洲公司的原因导致，且晶能公司未及时通知大洲公司暂停监理服务；3.案涉工程的实际施工进度是否符合晶能公司与案外人之间建设工程施工合同的约定，并非大洲公司所能决定或控制，实际上，如案涉工程不能在约定的2年监理期限内完工，则晶能公司除足额支付大洲公司140万元监理费外，还须额外按月支付大洲公司延期施工期间的监理费。综合上述情况，并考虑到大洲公司实际提供的监理服务，本院酌定晶能公司向大洲公司支付监理费65万元。晶能公司已支付大洲公司监理费34万元，还应向大洲公司支付监理费31万元。对于争议焦点二，本院认为，大洲公司主张晶能公司赔偿损失25万元，但对此未能举证证明，而本院已基于大洲公司实际提供的监理服务，综合考量案件具体情况，酌情确定了大洲公司应当收取的监理费，故对于大洲公司的此项上诉请求，本院不予支持。综上，大洲公司的上诉请求部分成立，本院对该部分予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初11663号民事判决第二项；二、撤销南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初11663号民事判决第一项；三、南京晶能新能源智能汽车制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付江苏大洲工程项目管理有限公司31万元；四、驳回江苏大洲工程项目管理有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费11906元，财产保全费4572元，由江苏大洲工程项目管理有限公司负担8458元，由南京晶能新能源智能汽车制造有限公司负担8020元；一审反诉案件受理费2150元，由南京晶能新能源智能汽车制造有限公司负担。二审案件受理费11906元，由上诉人江苏大洲工程项目管理有限公司负担5956元，由被上诉人南京晶能新能源智能汽车制造有限公司负担5950元。本判决为终审判决。审判长  孙伟审判员  王路审判员  龚震二〇二一年一月二十七日法官助理高礼慧书记员戴苗