江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终4743号上诉人（一审被告）：童予衡，女，回族，1971年10月7日生，住江苏省南京市沿江工业开发区。委托诉讼代理人：王瑞，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：巴秋芳，女，汉族，1983年8月8日生，住江苏省常州市钟楼区。被上诉人（一审被告）：黄永军，男，汉族，1970年1月20日生，住浙江省温岭市。上诉人童予衡因与被上诉人巴秋芳、黄永军劳动合同纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院(2020)苏0402民初356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人童予衡上诉请求：撤销一审判决，改判驳回巴秋芳的诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一、一审程序违法。本案为劳动争议案件，劳动仲裁为前置程序，巴秋芳在劳动仲裁阶段仅将童予衡的原天宁区兰陵乾坤玖玖歌厅（以下简称乾坤歌厅）作为被申请人申请劳动仲裁，而在一审中又追加了童予涛、黄永军、陈文彬作为被告参与诉讼。巴秋芳在一审中追加的以上被告未经过劳动仲裁审理，根据劳动争议调解仲裁法的规定，审理程序存在疏漏，应当发回重审。二、一审查明事实不清。1、劳动争议案件中劳动者对于劳动关系是否存在负有初步的举证责任。巴秋芳一审提交的证据不足以证明其与乾坤歌厅之间存在劳动关系，童予衡无需提供反驳证据。巴秋芳没有举证劳动合同、社保缴费记录、乾坤歌厅或经营者向其发放工资的记录。一审法院认定巴秋芳与乾坤歌厅存在劳动关系的证据为相关照片、证明、巴秋芳的自述、与“竹影清风环球陈总”、“环球黄总”微信记录。上述证据中，所谓的“证明”是与巴秋芳一起起诉童予衡另案原告所书，证明力薄弱，且相关证人没有到庭接受询问，不能作为定案依据。微信记录相对方与童予衡没有关系，鉴于相关微信主体未能查明，所以微信内容只能反映巴秋芳与该微信主体之间存在劳务关系，与本案没有关联。2、一审查明巴秋芳并非童予衡认可的实际经营者聘用，与乾坤歌厅之间不存在劳动关系。根据（2020)苏04民终771号判决认定的事实，童予衡不实际经营歌厅，其认可的实际经营者只有黄永军。巴秋芳明确认可其是陈文彬招录的，不可能与乾坤歌厅存在劳动关系。3、一审确认的工资数额没有事实依据。巴秋芳以一份未盖公章甚至没有打印“乾坤玖玖歌厅”字样的所谓工资表证明其工资数额，显然没有证明力，一审据此认定巴秋芳工资为10000元，过于草率。综上，请求支持童予衡的全部上诉请求。被上诉人巴秋芳辩称，其是陈文彬招用的，工资也是陈文彬发放的，我在“环球一号”歌厅做保洁，黄永军也一直在的，不清楚具体老板是谁。因为一审被告注销了营业执照，因此劳动仲裁不予受理；根据股东协议，童予衡作为法定代表人应该知道陈文彬是管理人员。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人黄永军未向本院提交书面意见。巴秋芳一审诉讼请求：童予衡和黄永军共同支付拖欠的工资10000元。一审法院认定，乾坤歌厅系个体工商户，组织形式系个人经营，经营者为童予衡，于2015年5月26日成立，于2019年9月24日注销，注销原因为“经营者决定注销”。一审中，巴秋芳提供“环球1号”会所外观照片、证人出具的《证明》等证据，说明“环球1号”与原乾坤歌厅系同一家歌厅，巴秋芳在该歌厅工作。巴秋芳陈述其于2019年4月份进入原乾坤歌厅工作，双方未签订书面劳动合同，原乾坤歌厅未为巴秋芳缴纳社会保险，其每月工资5000元，原乾坤歌厅自2019年6月开始拖欠其工资，尚欠10000元。巴秋芳提供的“环球一号19.7月份管理工资表”显示，至2019年7月，尚拖欠巴秋芳工资10000元。2019年8月底、9月初，原乾坤歌厅暂时停止营业，巴秋芳未再去工作。另查明，2019年10月12日，常州市天宁区人民法院受理原告刘伟国、朱斌峰、顾国平、黄永军、陈国林、陈文彬与被告童予衡、王晓龙确认合同无效纠纷一案，六原告请求确认其与童予衡、王晓龙于2019年8月27日签订的关于乾坤歌厅的转让协议无效。后黄永军、陈国林、陈文彬撤回起诉，常州市天宁区人民法院于2019年11月15日作出（2019）苏0402民初5599号之一民事裁定：驳回刘伟国、朱斌峰、顾国平的起诉。刘伟国、朱斌峰、顾国平不服，向常州市中级人民法院提起上诉。常州市中级人民法院二审查明，童予衡提交2015年1月24日由黄永军（甲方）、童予涛、童予衡（乙方）和刘为国（丙方）作为合同当事人的协议载明：经三方协商决定，在常州市兰陵乾坤玖玖歌厅注销后，在原经营场所内重新注册登记常州市兰陵乾坤玖玖歌厅，负责人（业主）为童予衡，房屋租赁合同由童予衡和刘为国共同与房屋产权人签订；歌厅经营场所内所有装修装潢、设备设施等产权及歌厅的经营权归黄永军所有，房租、水电、税收等由黄永军支付；童予涛和童予衡不得以任何理由处分歌厅经营场所内的资产（如转让、抵押、抵偿债务或赠予他人等），不得将歌厅注销，如童予涛和童予衡出现上述情况导致歌厅经营场所内的资产产权不属于黄永军，童予涛和童予衡无条件赔偿黄永军该场所全部装修金额、设备设施、停业损失等投资金额。黄永军、童予涛、童予衡均在该协议下方签字，刘为国未签字。黄永军、童予涛和陈文彬2015年12月24日签订的三方协议约定：黄永军向童予涛借款100万元用于投资歌厅，加上原法院调解250万元，黄永军欠童予涛共计350万元；童予涛派出财务人员参与歌厅财务管理，具体保管公章及财务章、相关证照，歌厅收入全部交由陈文彬管理。该协议约定黄永军自2016年3月1日前开始向童予涛分期还款，第一年每月偿还10万元，第二年每月偿还8万元，第三年每月偿还7万元，第四年每月偿还5万元，直至还清全部款项；黄永军还清全部欠款后，童予涛将歌厅过户到黄永军名下；如黄永军逾期10天未还款，童予涛可将歌厅变卖以偿还黄永军所欠款项以及陈文彬投资款。后黄永军又与他人签订投资性质协议书等。2019年8月27日，童予衡与王晓龙签订《乾坤歌厅转让协议》，将歌厅作价200万元，将歌厅全部资产、装饰装修、租赁合同、名称和印章等转让给王晓龙。2019年9月3日，王晓龙与常州圣奥投资发展有限公司签订《房屋租赁合同》，由王晓龙承租常州市天宁区和平中路366号楼1-4层（即乾坤歌厅所在场所）。常州市中级人民法院二审认为，乾坤歌厅在工商部门注册登记的经营者为童予衡，童予衡与童予涛认可歌厅相关产权及经营权实际归黄永军所有，同时2015年12月24日的三方协议反映童予涛认可陈文彬对歌厅进行了投资，享有相关投资权益。虽然黄永军还与刘伟国、朱斌峰、顾国平以及案外人陈国林、张伟新等签订过多份协议，协议内容反映歌厅投资人情况几经变化，但无证据表明刘伟国、朱斌峰、顾国平及案外人陈国林、张伟新的投资人身份曾得到登记经营者童予衡的认可，因此刘伟国、朱斌峰、顾国平与乾坤歌厅投资权属认定缺乏关联。一审据此裁定驳回刘伟国、朱斌峰、顾国平的起诉，并无不当。常州市中级人民法院于2020年3月30日作出（2020）苏04民终771号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。本案一审审理过程中，童予衡明确其未实际参与乾坤歌厅的经营，只认可黄永军实际经营，不认可其他人。因黄永军欠童予涛350万元左右，为了保证黄永军能归还此款，故将乾坤歌厅经营者变更为童予衡。2019年12月5日，巴秋芳向常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求乾坤歌厅支付拖欠工资10000元，并赔偿经济损失5000元。2019年12月5日，常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会出具不予受理通知书，因乾坤歌厅已于2019年9月24日注销，对巴秋芳的仲裁申请不予受理。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。《中华人民共和国民法总则》第五十四条规定，自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号。第五十六条规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。本案中，根据（2020）苏04民终771号民事裁定认定的事实，及童予衡对黄永军实际经营者的确认，黄永军为原乾坤歌厅实际经营者，童予衡为原乾坤歌厅登记经营者，因乾坤歌厅已注销，经营者仍然要对经营期间产生的债务承担给付责任。关于巴秋芳与原乾坤歌厅是否存在劳动关系。经现场查看，原乾坤歌厅登记地天宁区和平中路366号，仅有一家歌厅（环球一号）曾经营的痕迹，结合巴秋芳提供的现场照片、证人出具的《证明》及巴秋芳陈述的其工作歌厅的相关情况、其与歌厅工作人员微信号“竹影清风环球陈总”、“环球黄总”的相关微信聊天记录，巴秋芳与原乾坤歌厅之间存在劳动关系，原乾坤歌厅尚欠巴秋芳工资10000元。巴秋芳曾向常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，因乾坤歌厅已注销，常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会对巴秋芳的仲裁申请不予受理，故在本案诉讼中，巴秋芳直接申请追加被告并无不妥，童予衡相关辩解不予采纳。黄永军未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权，可依法作缺席判决。综上，黄永军、童予衡应向巴秋芳支付拖欠工资10000元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、《中华人民共和国民法总则》第五十四条、第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决黄永军、童予衡于本判决发生法律效力之日起十五日内向巴秋芳支付工资10000元。案件受理费10元，由黄永军、童予衡负担。本院审理过程中，双方当事人均未提供新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对于一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于一审法院审理程序是否合法的问题。巴秋芳曾向常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会以童予衡、乾坤歌厅为被申请人申请劳动仲裁，因乾坤歌厅于2019年9月24日以“经营者决定注销”为由被注销，常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会对巴秋芳的仲裁申请不予受理，故一审法院根据巴秋芳的申请追加童予衡作为被告参加本案诉讼，并无不当。关于巴秋芳一审中提交的证据能否初步证明其与乾坤歌厅之间存在劳动关系。劳动争议案件中，劳动者对于劳动关系是否存在负有初步的举证责任。经一审法院现场查看，原乾坤歌厅登记地天宁区和平中路366号，仅有一家歌厅（环球一号）曾经营的痕迹，结合巴秋芳提供的现场照片、证人出具的《证明》及巴秋芳陈述的其工作歌厅的相关情况、其与歌厅工作人员微信号“竹影清风环球陈总”、“环球黄总”的相关微信聊天记录，巴秋芳提供的证据足以初步证明其与原乾坤歌厅之间存在劳动关系。关于原乾坤歌厅是否存在拖欠巴秋芳工资10000元的事实。巴秋芳提供的“环球一号19.7月份管理工资表”显示，至2019年7月，尚拖欠巴秋芳工资10000元。童予衡认为巴秋芳提交的工资表没有证明力，一审据此认定巴秋芳工资为10000元过于草率，童予衡虽对此不予认可，但仅简单否认，并未就其观点提交相应证据予以支持。综上，童予衡的上诉理由和上诉请求，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 杨 剑审判员 杨 成审判员 顾 洋二〇二一年一月二十九日书记员 邹婷婷