福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终3023号 上诉人（原审原告）：莆田市城建停车场管理有限公司，住所地莆田市荔城区拱辰街道东圳东路**中海天下**写字楼第**，统一社会信用代码913503005532381666。 法定代表人：杨文进，经理。 委托诉讼代理人：刘飞进，福建绩学律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：陈喜娜，福建绩学律师事务所执业律师。 上诉人（原审被告）：肖理镇，男，1986年3月5日出生，汉族，住莆田市城厢区。 委托诉讼代理人：沈立霞，福建兆恩律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：王乘波，福建兆恩律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：肖理治，男，1989年7月5日出生，汉族，住莆田市城厢区。 原审第三人：莆田市九洲广告有限公司，住所地，住所地福建省莆田市城厢区城南乡沟头村南园路****会信用代码91350302687549242B。 法定代表人：肖理镇，总经理。 上诉人莆田市城建停车场管理有限公司（以下简称：城建公司）、肖理镇因与被上诉人肖理治、原审第三人莆田市九洲广告有限公司（以下简称：九洲公司）股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服莆田市城厢区人民法院（2020）闽0302民初291号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 城建公司上诉请求：1、依法撤销莆田市城厢区人民法院（2020）闽0302民初291号民事判决第三项，改判肖理镇、肖理治分别对对方各自所负莆田市城厢区人民法院（2020）闽0302民初291号民事判决第一项、第二项补充赔偿责任承担连带清偿责任；2、本案二审诉讼费由肖理镇、肖理治承担。事实和理由：本案九洲公司因肖理镇、肖理治互相协助抽逃出资的行为已无力清偿债务，应由肖理镇、肖理治对对方所负补充赔偿责任承担连带清偿责任。一审法院遗漏考虑肖理镇与肖理治的实际关系及双方在抽逃出资中的主观恶意及相互作用，明显有误。首先，肖理镇与肖理治系亲兄弟关系，肖理镇在九洲公司担任执行董事兼总经理的职位，肖理治在九洲公司担任监事一职，二者作为九洲公司的股东、董事、高级管理人、实际控制人，共同决定并实施公司的生产、经营等全部实物；其次，肖理镇、肖理治抽逃出资系九洲公司的全部注册资本，且该抽逃行为发生在九洲公司成立后的次日。由此可知，肖理镇、肖理治互相串通、协助抽逃出资，主观恶意明显。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十四条规定，应由肖理镇、肖理治对对方所负补充赔偿责任承担连带清偿责任。 肖理镇辩称，九洲公司的股东不存在抽逃出资的行为，故不存在城建公司上诉主张的由肖理镇承担连带责任的问题。 肖理镇上诉请求：1、撤销莆田市城厢区人民法院（2020）闽0302民初291号民事判决，改判驳回城建公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由城建公司承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误致错误分配举证责任。根据在案的《验资报告》、中国工商银行现金存款凭证、《银行询证函》显示，肖理镇、肖理治的股东已经出资到位，因此不再存在应当由股东就其已履行出资义务承担举证责任的情况。二、九洲公司仍然营业中，不能认定其已无财产可供执行导致不能清偿债务，不能随意否认其法人独立人格，应由其继续履行债务。三、肖理镇在一审时有提供证据证明九洲公司设立后有合法经营、有对外产生合法交易、有支出等。四、本案没有相关证据证明肖理镇、肖理治存在抽逃出资，损害公司利益的行为。 城建公司辩称，1、关于举证责任分配错误的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第二十条规定，当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，城建公司提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，肖理镇、肖理治应当就其已履行出资义务承担举证责任。结合本案当中，肖理镇、肖理治作为九洲公司的股东抽逃出资，具有隐蔽性、欺诈性，城建公司与肖理镇、肖理治相比，对九洲公司财务状况存在信息不对等，故应由肖理镇、肖理治对其已经履行出资义务提供证据。城建公司已经提供肖理镇、肖理治转账凭证，可以看出肖理镇、肖理治将出资款转入九洲公司完成验资之后第二天即将出资抽逃，故应由肖理镇、肖理治承担出资的举证责任，故一审法院举证责任分配正确。2、荔城区人民法院已经以（2017）闽0304执2399号之一执行裁定书终结对九洲公司的执行，由此可知九洲公司无财产可供执行了。故肖理镇、肖理治在抽逃出资的本息范围内承担补充赔偿责任。3、至于肖理镇、肖理治对对方所负补充赔偿责任问题详见城建公司的上诉意见。 肖理治、九洲公司未作答辩。 城建公司向一审法院起诉请求：一、依法判令肖理镇在抽逃出资本金65万元及利息（利息以65万元为基数，自2009年5月15日起至实际还清之日止按月利率6%计算）范围内对九洲公司所欠城建公司的广告位使用权出让金人民币882225元及利息（利息以每季度176445元为基数，分别自2016年3月4日、2016年6月4日、2016年12月4日、2017年3月4日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至还清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）的债务承担补充赔偿责任。二、依法判令肖理治在抽逃出资本金35万元及利息（利息以65万元为基数，自2009年5月15日起至实际还清之日止按月利率6%计算）范围内对九洲公司所欠城建公司的广告位使用权出让金人民币882225元及利息（利息以每季度176445元为基数，分别自2016年3月4日、2016年6月4日、2016年12月4日、2017年3月4日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至还清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）的债务承担补充赔偿责任。三、判令肖理镇、肖理治分别对对方各自所负上述第一、二条补充赔偿责任承担连带清偿责任。四、判令本案诉讼费用由肖理镇、肖理治承担。 一审法院认定事实：2009年5月13日，肖理镇、肖理治于2009年5月13日向莆田市荔城区市场监督管理局申请设立九洲公司，注册资本为100万元。同日，福州中天勤会计师事务所出具《验资报告》一份，该报告中载明：截至2009年5月13日，九洲公司收到全体股东缴纳的注册资本合计人民币100万元整，以上出资方式均为货币。肖理镇缴纳65万元，于2009年5月13日缴存中国工商银行莆田荔城支行贵公司临时账户（账号：14×××72）650000元。肖理治缴纳人民币35万元，于2009年5月13日缴存中国工商银行莆田荔城支行贵公司临时账户（账号：14×××94）35万元。全体股东的累积货币出资金额人民币100万元整，占注册资本总额的100%。以上款项100万元于2009年5月15日转入九洲公司的账号为14×××38账户后于当日被转账转出，流水明细中摘要显示该部分款项为购买材料设备。 城建公司与九洲公司租赁合同纠纷一案，经莆田市荔城区人民法院于2017年8月1日作出（2017）闽0304民初2147号《民事判决书》，判决：一、莆田市九洲广告有限公司应在本判决生效之日起十日内向莆田市城建停车场管理有限公司支付广告位使用权出让金合计882225元，并以每季度出让金176445元为基数，分别自2016年3月4日、2016年6月4日、2016年9月4日、2016年12月4日2017年3月4日起至还清之日止均按中国人民银行规定同期同类贷款利率计付利息；二、确认莆田市城建停车场管理有限公司不返还莆田市九洲广告有限公司履约保证金176445元；三、驳回莆田市城建停车场管理有限公司的其他诉讼请求。后该案生效后，城建公司于2017年9月21日向莆田市荔城区人民法院申请强制执行，该院于2017年12月28日作出（2017）闽0304执2399号之一《执行裁定书》，以在执行过程中查明九洲公司无银行存款，无其他可供执行的财产，且城建公司无法提供九洲公司有可供执行的财产线索为由，裁定：终结本次执行程序。在法院审理中，城建公司于2020年7月7日向法院申请责令肖理镇、肖理治提供出资款100万元具体流向的银行账户信息或购买材料、设备等的合同、发票、会计账簿等相关证明凭证，肖理镇、肖理治在法院指定的举证期限内未向法院提供相关的证据材料。 一审法院认为，本案的争议焦点为股东抽逃出资的举证责任如何分配；肖理镇、肖理治是否存在抽逃九洲公司出资的行为?股东抽逃出资一般均采取隐蔽、秘密的手段。股东根据认缴出资额,先确实将出资款缴付给公司,然后再依据不真实的交易将出资款转出。因此,股东欲证明其不存在抽逃出资,必须证明出资款的用途是合理的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第二十条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”在本案中,城建公司提供了九洲公司基本户流水明细可以证明肖理镇、肖理治在2009年5月15日将出资款项100万元转入基本户后，该款项即于当日被转出的事实。该证据足以使人对肖理镇、肖理治履行出资义务真实性产生合理怀疑,城建公司已经完成了初步举证。肖理镇、肖理治作为九洲公司的股东,对公司重大资金往来等事项应当是明知的,肖理镇、肖理治提供证据不能证明该资金往来存在真实的交易关系。故肖理镇、肖理治应当依法承担不利后果。九洲公司对城建公司所负债务经人民法院强制执行不能清偿,依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定(三)》第十四条的规定,肖理镇、肖理治对该不能清偿的债务在各自抽逃出资的范围内承担相应的补充赔偿责任。城建公司请求肖理镇、肖理治在各自抽逃的出资范围内承担相应的补充赔偿责任后再承担连带清偿责任，不予支持。肖理治经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，法院依法缺席审理。依照《中华人民共和国公司法》第三十五条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十二条、第十四条、第二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定,判决:一、肖理镇在本判决生效之日起十日内给付莆田市城建停车场管理有限公司在莆田市荔城区人民法院（2017）闽0304民初2147号民事判决书所确认的莆田市九洲广告有限公司对于莆田市城建停车场管理有限公司的还款义务中（莆田市九洲广告有限公司应向莆田市城建停车场管理有限公司支付广告位使用权出让金合计882225元，并以每季度出让金176445元为基数，分别自2016年3月4日、2016年6月4日、2016年9月4日、2016年12月4日、2017年3月4日起至2019年8月19日止均按中国人民银行规定同期同类贷款利率计付利息；自2019年8月20日起至还清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息），莆田市九洲广告有限公司不能履行的部分，在65万元本息范围内（自2009年5月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，自2019年8月20日起至还清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息）承担补充赔偿责任；二、肖理治在本判决生效之日起十日内给付莆田市城建停车场管理有限公司在莆田市荔城区人民法院（2017）闽0304民初2147号民事判决书所确认的莆田市九洲广告有限公司对于莆田市城建停车场管理有限公司的还款义务中（莆田市九洲广告有限公司应向莆田市城建停车场管理有限公司支付广告位使用权出让金合计882225元，并以每季度出让金176445元为基数，分别自2016年3月4日、2016年6月4日、2016年9月4日、2016年12月4日、2017年3月4日起至2019年8月19日止均按中国人民银行规定同期同类贷款利率计付利息；自2019年8月20日起至还清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息），莆田市九洲广告有限公司不能履行的部分，在35万元本息范围内（自2009年5月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，自2019年8月20日起至还清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息）承担补充赔偿责任；三、驳回莆田市城建停车场管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13722.2元，由肖理镇、肖理治负担。 二审期间，肖理镇向本院提供九洲公司的审计报告一份，欲证明：股东有实缴注册资本，且该实收资本由会计师事务所验资报告验证，目前公司的资产负债的情况，现公司正在申请破产，城建公司的债权应等接下来的破产清算来实现。破产案件虽然目前还没有立案，但还是申请本案先终止审理。城建公司质证认为，对于审计报告的真实性没有异议，但对于证明对象有异议，根据审计报告的保留意见当中可知，其仅是对2020年1月到10月份公司的情况进行审计，并不能否认肖理镇、肖理治在公司成立之初就抽逃出资的事实。同时在审计报告第3点里面，也提到九洲公司已经于2017年停业至今，并于2018年1月17日办结清税证明手续，证明九洲公司已经没有再经营了。因此认为该份审计报告与本案无关，并不能证明肖理镇所要主张的事项。本院经审查认为，对肖理镇提供的审计报告的真实性予以确认，但该审计报告中载明的九洲公司实收资本100万元的依据为2009年5月13日福州中天勤会计师事务所出具的验资报告，而本案涉及的是肖理镇、肖理治在验资后的抽逃出资问题，故该证据无法达到肖理镇的证明目的，本院不予采纳。肖理镇关于本案先终止审理的申请缺乏依据，本院不予准许。 对于一审查明的事实，各方均无异议，本院予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人未提出上诉的部分，本院不予审查。根据对城建公司、肖理镇上诉事由及本案调查情况的归纳整理，本院确定本案争议焦点并分别予以分析认定如下： 一、关于肖理镇、肖理治是否存在抽逃出资的问题。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十二条规定:“公司成立后,公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由,请求认定该股东抽逃出资的,人民法院应予支持:(一)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;(二)通过虚构债权债务关系将其出资转出;(三)利用关联交易将出资转出;(四)其他未经法定程序将出资抽回的行为。”因公司股东是否履行出资义务、是否抽逃出资属于公司内部信息,公司外部债权人难以知晓,参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第二十条关于“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议,原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的,被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任”的规定，当事人之间对是否抽逃出资发生争议的,公司债权人提供对股东抽逃出资产生合理怀疑证据的,公司股东应当就其未抽逃出资承担举证责任。本案中,城建公司提交的九洲公司基本户流水明细显示，九洲公司在收到股东注资并通过验资后，将出资款项100万元转入基本户的当日就以购买材料设备的名义一次性全部转出，一审法院认为该证据足以达到对股东抽逃出资的合理怀疑程度,从而将100万元出资转出所涉交易关系真实与否的举证责任分配给肖理镇、肖理治并无不当。肖理镇、肖理治属举证不能，应自行承担不利法律后果。故肖理镇关于其不存在抽逃出资行为的上诉理由不能成立，本院不予支持。肖理镇、肖理治的抽逃出资行为，严重侵害了公司及公司债权人的利益，使城建公司对九洲公司的债权进入执行程序后，因九洲公司无可供执行的财产，被法院裁定终本执行，城建公司的债权不能得以实现，故一审判决肖理镇、肖理治在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，于法有据，本院予以维持。 二、关于肖理镇、肖理治是否应分别对对方所负补充赔偿责任承担连带清偿责任问题。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明。城建公司无法提供证据证明本案存在肖理镇、肖理治互相串通、协助抽逃出资的事实，故对于城建公司根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十四条规定要求肖理镇、肖理治承担连带责任的主张，依据不足，本院不予支持。 综上所述，城建公司、肖理镇的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13722.2元，由莆田市城建停车场管理有限公司、肖理镇各负担6861.1元。 本判决为终审判决。 审判长  翁祖青 审判员  黄 征 审判员  黄冰晶 二〇二一年一月四日 书记员  吴雨莲 附：与本案相关的法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；