贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终2972号 上诉人（原审被告）：刘某，男，1973年3月30日生，汉族，贵州省瓮安县人，住贵州省瓮安县。 被上诉人（原审原告）：邹某辉，男，1986年7月24日生，汉族，贵州省瓮安县人，住贵州省瓮安县。 委托诉讼代理人：王宛仪，贵州恩邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张波，贵州恩邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州瓮安朱家山国家森林公园管理处，住所地贵州省瓮安县。 法定代表人：刘某斌，系贵州瓮安朱家山国家森林公园管理处处长。 委托诉讼代理人：兰文菊，女，1986年6月15日生，汉族，住贵州省瓮安县。 原审被告：许某富，男，1988年10月29日生，汉族，贵州省瓮安县人，住贵州省瓮安县。 原审被告：贵州金胜地装饰工程有限公司，住所地贵州省瓮安县。 法定代表人：司某华，该公司总经理。 上诉人刘某因与被上诉人邹某辉、贵州瓮安朱家山国家森林公园管理处（以下简称朱家山公园管理处）及原审被告许某富、贵州金胜地装饰工程有限公司（以下简称金胜地公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省瓮安县人民法院（2020）黔2725民初1368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘某上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审法院认定朱家山公园管理处将竹廊工程发包给无资质的刘某，理应根据国家人力资源部和社会保障部关于《工伤保险条例》若干问题的意见第七条规定，判决朱家山公园管理处依法承担全部责任，而不是“连带责任”。一审法院在明知朱家山公园管理处发包工程违反国家法律规定后，依然判决刘某承担80%责任，朱家山公园管理处承担连带责任，无事实和法律依据；二、邹某辉在配合刘某使用钢钉枪施工作业时，钢钉跳起误伤邹某辉，刘某垫付的住院费53403元，理应由朱家山公园管理处承担；三、邹某辉受伤时，其第三个子女尚未出生，一审法院将其第三个子女列入被抚养人计赔违反法律规定。 邹某辉二审辩称：一、一审认定事实正确，刘某在上诉状中的诉称不符合客观事实。刘某与邹某辉之间的法律关系并不构成劳动关系，亦不属于《工伤保险条例》的调整范围，刘某诉称依据《工伤保险条例》应由朱家山公园管理处承担全部责任，其不承担任何责任，无事实和法律依据；二、一审适用法律正确、证据充分。刘某作为雇主，邹某辉作为雇员，且邹某辉为其提供劳务活动是事实，一审法院据此依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若于问题的解释》第十一条第一款规定，判决刘某对邹某辉的人身损害承担赔偿责任，合理合法；三、邹某辉的第三个子女在其评定为伤残八级之前已经出生，邹某辉在定残之前出生的子女与其受伤之前出生的子女享有同等的权利和义务。 朱家山公园管理处二审未作答辩。 许某富、金胜地公司二审均未作陈述。 邹某辉向一审法院起诉请求：1、依法判令刘某、许某富、朱家山公园管理处、金胜地公司共同赔偿邹某辉因左眼被钢钉扎伤导致各项损失共计人民币527636.1元；2、依法判决本案诉讼费、保全费等全部费用由刘某、许某富、朱家山公园管理处、金胜地公司承担。 一审法院认定事实：朱家山公园管理处将瓮安县朱家山原始森林公园的竹长廊建设工程发包给无资质的刘某施工建设。2018年10月，邹某辉受刘某雇请，到案涉工程地做搬运竹子、盖竹棚等杂工工作。2018年12月24日，邹某辉在竹棚上打瓦时，发现竹棚的瓦片较小，并告知刘某，刘某让邹某辉继续打瓦，钢钉弹跳起来将邹某辉的眼睛扎伤。邹某辉受伤当日被送往瓮安县人民医院治疗，因伤情严重，随即转往贵州省人民医院住院治疗，经诊断为：“1、左眼视网膜脱落；2、左眼脉络膜脱落；3、左眼无晶体眼；4、左眼角膜穿通伤（缝合术后）；左眼眼内炎（玻切术后）；6、左眼视网膜裂孔（激光术后）；7、左眼屈光不正”。因朱家山公园管理处未垫付医疗费，邹某辉于2019年1月4日出院，住院11天。后又由于伤势严重，邹某辉于2019年1月30日再次入院贵州省人民医院住院治疗，于2019年2月9日出院，住院10天。2019年12月10日，邹某辉在贵州省人民医院进行后续治疗，2019年12月16日出院，住院6天。邹某辉三次住院共计27天，刘某护理了邹某辉15天。邹某辉住院共计花费医疗费40062.05元。2020年3月9日，邹某辉到贵州医科大学法医司法鉴定中心对其伤残等级及误工期、护理期、营养期进行了鉴定。贵州医科大学法医司法鉴定中心于2020年3月30日作出了《贵州医科大学法医司法鉴定中心法医临床鉴定意见书》（贵医大司法鉴定中心［2020］临鉴字第672号），鉴定意见为：“1、邹某辉因左眼穿通伤遗留视力盲目4级已达八级伤残鉴定标准；2、邹某辉因损伤致左眼角膜穿通伤、左眼虹膜裂伤、左眼外伤性白内障、左眼眼内炎、左眼继发性青光眼、左眼视网膜脱落、左眼脉络膜脱离、左眼光晶体眼、左眼眼内炎，其误工期（休息期）评定为180日，护理期限评定为45日，营养期限评定为45日”，邹某辉花费鉴定费2100元。刘某共计支付邹某辉医疗费及其他费用53403元。另外，邹某辉与其妻生育三个子女（长女邹欣然，2011年9月22日生，现年8岁；次女邹欣瑞，2014年10月22日生，现年5岁；三女邹欣橙，2019年8月7日生）。邹某辉父母（父亲邹国华，1960年1月10日生，现年60岁；母亲罗文秀，1958年5月28日生，现年62岁）有两个扶养人，即邹某辉及其胞姐。另查明，刘某于2018年8月开始在案涉工地施工，2019年3月16日完工，该工程完工后，因刘某与朱家山公园管理处需要进行对公对账结算并开具发票，刘某遂找到金胜地公司，由金胜地公司与朱家山公园管理处签订合同便于结账，故金胜地公司将公章出借给刘某，刘某与朱家山公园管理处于2019年2月23日签订了一份《建筑施工合同》，并加盖了金胜地公司公章，签订该合同前，邹某辉已经受伤，金胜地公司对邹某辉在施工过程中受伤一事并不知情。 一审法院认为，根据一审法院审理查明的事实，刘某雇请邹某辉为其做工，并约定了劳动报酬，刘某与邹某辉之间形成了事实上的劳务合同关系，邹某辉在工作中人身受到了损害,依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定，刘某对邹某辉在案涉事故中的人身损害应承担赔偿责任。邹某辉作为一个完全民事行为能力人，明知在建设施工工作中可能会存在一定的安全风险，但其在做工过程中未佩戴安全防护设备，其自身也存在一定的过错，故一审法院认为邹某辉在劳务中受伤造成的损失自已也应当承担一定的责任，一审法院认为邹某辉承担20%的责任，刘某承担80%的责任为宜。朱家山公园管理处明知刘某无建筑施工资质，却将案涉工程发包给刘某承建施工，系违法发包，朱家山公园管理处亦存在过错，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中，因安全生产事故遭受人生损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，故朱家山公园管理处应与刘某承担连带赔偿责任。在邹某辉受伤时，金胜地公司与刘某或朱家山公园管理处并无承包合同关系或者挂靠合同关系，金胜地公司亦不是案涉工程的实际承包人或者施工人，在金胜地公司与朱家山公园管理处签订合同前，邹某辉已受伤，且案涉工程已接近完工，故金胜地公司对邹某辉的受伤不应承担法律责任。另外，许某富亦不是案涉工程的承包人或实际施工人，邹某辉亦无证据证明许某富与刘某系合伙关系，故邹某辉诉请许某富承担赔偿责任无法律依据及事实依据。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当赔偿”之规定，结合一审法院查明的事实，本案经济损失计算的范围及适用标准审查确定如下：1、医疗费：依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”之规定，根据邹某辉提交的医院出具的医疗费发票共计金额为40062.05元；2、误工费：依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，务工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资”计算之规定，邹某辉未举证证明其最近三年的平均收入状况，故参照贵州省2019年度居民服务、修理和其他服务业43654元/年平均工资标准计算，误工期经鉴定为180天，误工费为43654/年÷365天×180天=21528元，对超出部分一审法院不予支持；3、护理费：依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”之规定，邹某辉未举证证明护理人员的收入状况，故参照贵州省2019年度居民服务业43654元/年的工资标准计算，护理期经鉴定为45天，扣减刘某护理的15天，护理费为43654元/年÷365天×（60天-15天）=5382元，符合法律规定，予以支持；4、营养费：依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，结合邹某辉受伤的实际情况，营养期经鉴定为45天，一审法院酌情按照30元/天计算，为30元/天×45天=1350元，对超过部分，不予支持；5、住院伙食补助费、住宿费：依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿”之规定，参照本地区国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天计算，邹某辉住院27天，住院伙食补助费为：100元/天×27天=2700元；住宿费有票据为据，一审法院予以认定298元；住院伙食补助费、住宿费合计为2998元；6、残疾赔偿金：依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”之规定，参照2019年贵州省城镇居民人均可支配收入34404元∕年计算为：34404∕年×20年×0.3=206424元；7、被扶养人生活费：依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”之规定，邹某辉父亲现年60岁，母亲62岁，参照贵州省2019年度城镇居民人均消费性支出标准计算为：21402元∕年×（20年+18年）×0.3÷2人=121991.4元；三个子女的被扶养人生活费参照贵州省2019年度城镇居民人均消费性支出为：21402元∕年×（10+13+18）×0.3÷2=131622.3元。被扶养人生活费共计为121991.4元+131622.3元=253613.7元；8、鉴定费、病历复印费：鉴定费据实产生2100元、病历复印费据实产生39元，合计2139元，有发票为据，予以支持；9、交通费：依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”之规定，邹某辉虽提供了交通费票据，但邹某辉提供的票据并未完全体现其就医地点、时间、人数、次数等，不予认定，但一审法院结合邹某辉受伤多次到外地就医检查治疗以及做鉴定的实际情况，必然会产生一定的交通费，酌情支持1000元，对超过部分不予支持；10、精神抚慰金：依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”之规定，邹某辉请求精神抚慰金15000元过高，一审法院酌情支持5000元。上述各项费用合计为：医疗费40062.05元+误工费21528元+护理费5382元+营养费1350元+住院伙食补助费、住宿费2998元+残疾赔偿金206424元+被扶养人生活费253613.7元+鉴定费、病历复印费2139元+交通费1000元+精神抚慰金5000元=539496.75元，刘某应承担的赔偿金额为539496.75元×80%=431597.4元，扣减刘某已经支付的53403元，刘某还应赔偿邹某辉378194.4元。许某富经一审法院传票传唤，逾期无正当理由拒不到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，本案可以缺席判决，许某富应承担缺席判决带来的法律后果。为此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、限刘某于判决生效之日起二十日内赔偿邹某辉因受伤产生的各项经济损失共计人民币三十七万八千一百九十四元四角（小写：378194.4元），朱家山公园管理处承担连带赔偿责任；二、驳回邹某辉的其余诉讼请求。案件受理费减半收取人民币1469元，由刘某负担1058元，邹某辉承担411元。 本案二审期间，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，上诉人刘某承接工程后，雇佣邹某辉到案涉工地从事杂工工作，邹某辉在提供劳务过程中受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任”。一审根据刘某与邹某辉对案涉事故的过错责任确定由雇主刘某承担80%的责任，邹某辉本人承担20%的责任较为恰当，本院予以维持。 对于上诉人刘某主张依照《人力资源社会保障部关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见》第七条规定应当由工程发包人朱家山公园管理处承担全部责任，而不应当承担连带责任的问题，该意见是用于处理形成劳动关系的用人单位和职工之间,在执行《工伤保险条例》中遇到的问题，而本案双方系劳务关系，不适用该意见规定，故刘某该上诉理由不成立。但朱家山公园管理处将工程发包给不具有施工资质的刘某，确实存在过错，一审依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款判决朱家山公园管理处承担连带责任并无不当。对于上诉人刘某主张其所垫付的住院医疗费应由朱家山公园管理处承担的问题，无事实和法律依据，本院不予支持。 最后，关于上诉人刘某上诉主张邹某辉受伤时其第三个子女尚未出生，且违反国家生育政策，对于第三个子女的抚养费不应予以支持的问题。本院认为根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他抚养人的，赔偿义务人只承担受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”，邹某辉的第三个子女是在司法鉴定意见书定残前出生，属于邹某辉应当承担抚养义务的未成年人，且一审判决的被扶养人生活费并未超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，故刘某该上诉理由亦不成立。 综上所述，上诉人刘某的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2116元，由刘某负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  袁丽娟 审判员  倪 安 二〇二〇年十一月三十日 法官助理陈艳 书记员齐雯