山东省聊城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)鲁15民终4832号 上诉人（原审被告、反诉原告）：查文平，男，1970年2月25日出生，汉族，居民，住江苏省徐州市泉山区。 委托诉讼代理人：朱超，江苏苏旭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李卫，江苏苏旭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏省建工集团有限公司，住所地：江苏省南京市鼓楼区江东北路****。 法定代表人：施建军，总经理。 委托诉讼代理人：王长征，北京市京大（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张毓廷，北京市京大（济南）律师事务所律师。 原审被告：王金荣，女，1970年11月13日出生，汉族，无业，住江苏省徐州市泉山区。 委托诉讼代理人：朱超，江苏苏旭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李卫，江苏苏旭律师事务所律师。 上诉人查文平因与被上诉人江苏省建工集团有限公司（以下简称江苏建工公司）及原审被告王金荣建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2020）鲁1581民初989号之三民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年12月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人查文平上诉请求：1.撤销一审裁定第二项，依法改判支持上诉人的反诉请求或针对裁定第二项发回重审；2.案件诉讼费、保全费、诉讼保全责任保险费等费用由被上诉人承担。事实与理由： （一）一审法院认定的事实错误，一审中上诉人提起的反诉不构成重复起诉。一审中上诉人就其施工的工程被漏算的部分提起反诉，详细列明并举证证明了漏算的工程共计两大部分。第一部分系工程施工中存在的隐蔽工程，该部分工程在总决算报告《193#、194#、195#工程总决算报告》中没有被纳入统计，同时发包方聊城华美医院也给上诉人出具澄清文件证明了该工程已经由上诉人施工完毕。本案中上诉人对该部分提起反诉并举证证明了隐蔽工程的具体名目，一审法院未经审查而直接驳回不符合法律规定。第二部分系2015年8月至2016年1月18日期间，上诉人的施工项目对应的工程款在工程在总决算报告《193#、194#、195#工程总决算报告》中没有被纳入统计，属于漏算。根据《193#、194#、195#工程总决算报告》的工程量审定依据，上诉人在本案中提交了相应的证据材料足以证明2015年8月至2016年1月18日期间上诉人的施工项目已经施工完毕并应计取工程款。一审法院认为上诉人提起的反诉请求系重复起诉与事实不符，就上诉人提起的漏项漏算工程量，在(2016)鲁1581民初1103号、(2018)鲁1581民初1914号中均没有实体审查。虽然双方当事人一致但案件诉请事项不同，标的额不同，即不能就此认定属于重复诉讼。一审法院以“一事不再理”为由驳回上诉人的反诉请求，属于认定事实不清。一审应依法予以审理，并作出相应判决。 （二）一审法院针对上诉人提请的司法鉴定申请书，没有作出明示是否准许，属于程序违法。漏算部分的审查可通过司法鉴定的方式进行查证，一审法院应依法准予上诉人的司法鉴定申请。针对是不是存在上诉人漏算的施工工程，以及漏算工程涉及的具体工程款数额，一审中上诉人向法庭提交了鉴定申请书，但一审法院在判决书中未明确是否准予上诉人进行司法鉴定，从而导致对反诉事实的错误认定。 （三）上诉人在一审中提起的反诉请求不应笼统的认为是对本诉部分的抗辩。一审中上诉人提起的漏算工程客观真实的存在，而且上诉人提交了相关的证据足以证明漏算工程的事实，且在前期涉及的相关案件中也未对漏项工程进行过审理，一审法院驳回上诉人的反诉不符合事实和法律依据。 被上诉人江苏建工公司辩称，（一）上诉人所提上诉理由缺乏事实和法律依据，符合重复起诉的实质性要件。 1.2014年2月19日，答辩人与上诉人签署《班组劳务协议》，约定由上诉人班组承担部分施工任务。在施工过程中上诉人违反合同约定，2016年答辩人将上诉人开除。答辩人与上诉人之间的《班组劳务协议》实际上就是内部承包合同，并非严格意义上的建设工程施工合同。上诉人作为项目人员仅应获得劳务费用，不应当获取人工费用之外的工程利润。 2.涉案工程总价款应当依据山东通力招标有限公司出具的【2018】山通建审字第193号、第194号、195号工程造价咨询报告确定。在答辩人与上诉人签署的《班组劳务协议》中明确了工程结算依据答辩人与聊城华美医院的《建设工程施工合同》约定，上述三份审计报告是工程竣工后对全部工程的总价款审计，其中包含上诉人完成的全部工程量。在工程竣工结算过程中，答辩人多次要求上诉人提交施工资料，但是上诉人拒绝配合，至今仍未交付施工资料，不仅导致涉案工程不能完善竣工备案资料，也为竣工结算制造了巨大困难，增加了结算费用。整个工程结算是依据施工图纸、各方签字的签证、现场勘查等资料作出，囊括了全部工程内容。 3.上诉人提出的所谓漏项证据，在工程竣工结算中建设方聊城华美医院均已经提交审计机构，在（2018）鲁1581民初1914号、（2019）鲁1581民终3299号案件中均已经载明审计机构对审计报告所做出的函复，证实不仅不存在漏项工程，竣工结算还存在部分超额计算项目。上诉人已经通过（2016）鲁1581民初1103号、（2018）鲁15民终74号案件获得了工程款，而且还超额获取了工程款，在本案中反诉主张明显缺乏事实依据。 4.上诉人所提鉴定申请不予支持符合法律规定。针对整个工程，不仅有上诉人一方提供虚假材料做出的超出实际施工量的进度审计报告，也有上诉人在《劳务班组协议》中认可的竣工结算报告，没有任何必要再行鉴定。人民法院不支持上诉人所请符合法律规定。 （二）上诉人实际获得的工程款已经远远超出实际施工工程量对应价款。 上诉人因违约被开除后，通过起诉索要工程进度款，但是进度工程款存在与实际施工量不符的客观事实，为获取超出合同约定比例工程款，形象进度存在虚报工程量的事实，且在（2016）鲁1581民初1103号、（2018）鲁15民终74号案件中，对上诉人被开除之日的工程进度款审计的山东衡信工程咨询事务所仅是依据上诉人单方提交资料并没有到施工现场核对工程量。涉案工程竣工结算已经确定了上诉人实际施工部分工程量的工程款，所谓的工程进度款超出实际施工工程量已由（2018）鲁1581民初1914号、（2019）鲁1581民终3299号民事判决书确认，并判决返还超支工程款。在判决生效后，上诉人再次诉求漏项工程款，明显是缺乏事实依据。 （三）一审判决不支持答辩人诉求有失公平。 1.上诉人不提交竣工备案资料影响答辩人社会信誉和质保金获取。在本案一审中，上诉人提交了本案之前两次诉讼中没有提交的施工资料部分原件，证实了上诉人不配合结算、工程竣工备案的事实，一审法院应当依据该事实判令上诉人交付全部施工、竣工资料。虽然上诉人隐匿的施工资料通过建设方提供和现场勘查，没有影响最终结算价款确定，但是上诉人向答辩人提交竣工备案资料是合同义务，应予履行。 2.一审判决不支持答辩人损失请求错误。因上诉人隐匿拒不提交施工资料，导致工程竣工审计结算多支出了大量人力物力，该项损失系由上诉人违约造成，应当由上诉人承担赔偿责任。特别是在合同约定的工程没有完工退场后，答辩人继续完成了进度审计报告中包含的虚报的工程量和上诉人已完工部分的返工、修复，该部分工程款不应当由上诉人获得，应当由上诉人返还答辩人。 3.法院判决已经确认答辩人与上诉人签署的《班组劳务协议》无效，依据合同法规定，上诉人不应当依据无效合同获利，在之前两案中均没有对工程利润予以扣减。同时作为内部承包上诉人仅应获得人工费，没有法定理由获取施工利润。一审判决对于答辩人诉求返还工程利润不支持明显与法不符。 综上所述，上诉人的上诉请求既无事实依据也无法律依据，应予驳回。答辩人的一审诉求既有事实依据也有法律依据，应当获得支持。 原审被告王金荣述称，涉案工程是由上诉人施工，原审被告非合同的相对方，也非实际施工人，故原审被告认为上诉案件与原审被告没有任何关系，但结合整个案件，原审被告同意上诉人的上诉请求，请求法院依法裁判。 江苏建工公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告交付工程竣工备案所需要的施工资料；2.依法判令被告向原告支付因其拒不交付施工资料造成的各项损失共计2668693.3元；3.被告支付原告工程修复费用543070元及自2017年1月7日起至付清之日按同期人民银行贷款利率年息6%计算的利息；4.判令被告返还工程检测费72625.12元及检测材料费289243元；5.判令被告返还应归原告所有的结算定额中的电费291119.88元；6.判令被告返还不当获取的工程利润2719170.61元；7.判令被告承担其所施工工程过程中审计服务费用76988.84元；8.本案诉讼费、保全费、诉讼财产保全责任保险费等全部费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年8月2日，聊城华美医院与江苏建工公司签订了《建设工程施工合同》，由江苏建工公司承包聊城华美医院的门诊、医技、病房综合楼工程的施工，双方对承包范围工程质量工程价款等进行了约定。2014年2月19日，江苏建工聊城华美医院项目部与查文平签订了《班组劳务协议》，约定查文平的承包范围。协议签订后，查文平进场施工。施工期间，山东通力招标有限公司分别于2014年11月8日、2014年12月26日、2015年5月5日出具第一次、第二次、第三次华美医院安装工程形象进度款审定表。2016年1月18日，江苏建工山东分公司作出开除查文平的通告。查文平陈述2016年2月7日春节前三天离开工地，自此再未进场施工。聊城华美医院门诊医技病房综合楼工程已于2016年交付聊城华美医院使用。查文平曾因索要涉案工程进度款于2016年3月7日将江苏建工公司山东分公司、江苏建工公司、聊城华美医院诉至一审法院，一审法院于2017年9月5日作出（2016）鲁1581民初1103号民事判决书，依据山东通力招标有限公司出具的前三次华美医院安装工程形象进度款审定表与经一审法院委托由山东衡信工程咨询事务所作出的衡信审鉴[2017]第3号进度造价咨询鉴定意见书，确定查文平施工的工程造价共计53678299.82元，判决“一、江苏建工公司、江苏建工公司山东分公司于判决生效后十日内支付查文平工程款9630316.06元及利息（自2016年3月7日至实际履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告江苏建工公司、江苏建工公司山东分公司于判决生效后十日内支付查文平鉴定费250000元；三、驳回原告其他诉讼请求。”判决作出后江苏建工公司山东分公司、江苏建工公司提起上诉，聊城市中级人民法院于2018年6月8日作出（2018）鲁15民终74号民事判决书，判决“一、维持山东省临清市人民法院（2016）鲁1581民初1103号民事判决第二项、第三项；二、变更山东省临清市人民法院（2016）鲁1581民初1103号民事判决中第一项的数额为9254944.06元，即变更为：江苏建工公司、江苏建工公司山东分公司于判决生效后十日内支付查文平工程款9254944.06元及利息（自2016年3月7日至实际履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。”。江苏建工公司曾因要求返还多付的工程款于2018年6月22日将查文平诉至一审法院，一审法院于2019年6月20日作出（2018）鲁1581民初1914号民事判决书，判决：“一、查文平于本判决生效后十日内返还江苏省建工集团有限公司超付工程款2497290.79元。二、王金荣对上述款项承担连带偿还责任。”判决作出后，江苏建工公司山东分公司、江苏建工公司提起上诉，聊城市中级人民法院于2020年1月14日作出（2019）鲁15民终3299号民事判决书，判决：“一、维持山东省临清市人民法院（2018）鲁1581民初1914号民事判决第二项；二、变更山东省临清市人民法院（2018）鲁1581民初1914号民事判决中第一项的数额为3625525.98元，即变更为：查文平于判决生效后十日内支付江苏建工公司工程款3625525.98元。”在上述案件中对涉案工程进度款和总工程款结算进行了审理。本案在审理过程中，根据江苏建工公司申请，对查文平、王金荣的银行存款进行了冻结。根据查文平的申请，对江苏建工公司的银行存款进行了冻结，对财产进行了查封。后江苏建工公司提供了相应的担保，一审法院根据江苏建工公司的申请解除了对江苏建工公司银行账户的冻结。 一审法院认为，对判决书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，应告知原告申请再审。本案涉案工程，查文平因工程进度款曾以江苏建工公司及其山东分公司为被告向一审法院起诉；江苏建工公司曾因要求返还多付的工程款以查文平、王金荣为被告向一审法院起诉；一审法院对于前述案件涉案工程工程进度款和总工程款进行了审理，并作出（2016）鲁1581民初1103号、（2018）鲁1581民初1914号民事判决书。当事人不服判决，提起上诉，经聊城市中级人民法院审理作出终审判决。依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案原被告双方当事人与（2016）鲁1581民初1103号、（2018）鲁1581民初1914号民事案件当事人相同，诉讼标的相同、诉讼请求实质上否定前诉裁判结果，因此，原告江苏建工公司提起的本次诉讼、查文平提出的反诉均构成重复起诉。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条、第一百五十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百零八条、第二百四十七条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）江苏省建工集团有限公司的起诉；二、驳回被告（反诉原告）查文平的反诉。 二审中，当事人均没有提交新的证据。 本院认为，对于涉案工程，查文平因工程进度款曾以江苏建工公司及其山东分公司为被告向法院起诉，江苏建工公司也曾因要求返还多付的工程款以查文平、王金荣为被告向法院起诉，法院对前述案件涉案工程进度款和总工程款均进行了审理，并分别作出终审判决。依据法律规定，对终审判决不服的，可以依据民事诉讼法的规定，向法院申请再审。上诉人主张原审案件审理中存在漏项问题，被上诉人不予认可，上诉人的主张证据不足，一审未予支持，并认为构成重复起诉，并无不当；被上诉人在答辩中虽亦称原审判决未支持其诉求，但其并未上诉，视为对原审判决的认可。 综上所述，查文平的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  孔繁奎 审判员  石 鑫 审判员  孙久强 二〇二一年一月二十一日 法官助理陈守菊 书记员郭静