上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终314号上诉人（原审原告）：乐亦松，男，1969年2月20日出生，汉族，住上海市长宁区。委托诉讼代理人：曾琪，上海市捷华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐连宝，男，1949年9月15日出生，汉族，住上海市长宁区。委托诉讼代理人：徐文婕（系徐连宝之女），住上海市长宁区。上诉人乐亦松因与被上诉人徐连宝健康权纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2020）沪0105民初4937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人乐亦松上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人徐连宝承担全部责任并赔偿上诉人乐亦松医疗费人民币（以下币种相同）715.73元、误工费5,195.40元、鉴定费900元。主要事实和理由：本案系因徐连宝辱骂、殴打乐亦松引起，在整个过程中乐亦松打不还手、骂不还口，故一审判决对于责任划分没有法律依据，将乐亦松在被辱骂、殴打的情况下的正当反驳判为有过错是不正确的。徐连宝应对其行为承担完全责任。被上诉人徐连宝辩称，乐亦松在接过小孩的时候，有先动手打人。此后乐亦松在把小孩抱回车里后又重返到徐连宝家楼下，对徐文婕进行言语上的侮辱，以此来故意激怒徐连宝，所以本次事件乐亦松应该要承担一定责任。一审法院判决正确，要求维持原判。乐亦松向一审法院起诉请求：判令徐连宝赔偿乐亦松医疗费715.73元、误工费5,195.40元，精神损害抚慰金15,000元、鉴定费900元；上述诉请要求徐连宝承担100%的赔偿责任。一审法院认定事实：2019年3月4日，徐文婕向一审法院起诉，要求与乐亦松XX，一审法院于2019年5月28日作出了（2019）沪0105民初5104号民事判决，判决徐文婕与乐亦松XX，双方婚生之女乐某1（系案外人）随徐文婕共同生活，乐亦松支付抚养费，并明确了乐亦松的探视方式：自2019年6月起每月第二周、第四周的周六上午十点，由乐亦松至徐文婕位于本市XX路XX弄XX号XX室住处将女儿乐某1接回自己住处探视，并于当日下午四点由乐亦松负责将女儿乐某1送回徐文婕上址住处；徐文婕应对乐亦松的上述探视方式予以协助配合。该判决已生效。2019年10月26日上午10时许，乐亦松与其父乐某2（系案外人）、母曹某（系案外人）及司机一行四人乘坐私家车到XX路XX弄。乐亦松下车来到XX号楼下等候，乐亦松父亲乐某2跟随。徐连宝抱着乐某1与其妻子李某（系案外人）、女儿徐文婕一同下楼，在将乐某1交给乐亦松之后，徐连宝用手击打乐亦松头部，乐亦松高声大叫“打人啦，你为什么打人”。乐亦松抱着乐某1返回私家车，将乐某1交给坐在车上的曹某，随即乐亦松欲返回XX号楼，乐某2阻拦，乐亦松不顾阻拦仍走向XX号楼。此时徐连宝向乐亦松走去，徐文婕、李某阻拦。居委会工作人员孙某（系案外人）到场进行劝阻，乐某2欲将乐亦松推离回机动车处未果，乐亦松打电话报警。徐连宝在众人的劝阻下返回XX号楼内并上楼，乐亦松跟随至XX号楼下。孙某及乐某2将乐亦松推离XX号楼，乐亦松向外走了几步，再次转身向XX号楼走去，边走边打电话。期间乐某2多次欲将乐亦松劝离，但未果。约五分钟后，乐亦松回到私家车处，后多次往返于私家车与XX号楼。嗣后，徐连宝、徐文婕下楼站在路边观望，后曹某抱着乐某1下车，在车边站立，徐文婕仍在远处观望，过了一会儿向曹某跑去欲抱乐某1，乐某2与乐亦松随后在后面对徐文婕予以阻拦，曹某回到车内。多人发生拉扯，孙某再次上前予以劝阻。乐亦松和乐某2阻拦徐文婕靠近私家车的车门，徐连宝见状又击打了乐亦松头部，几人拉扯在一起。徐文婕见无法接近乐某1，又绕到私家车右侧，几人跟随，徐连宝在乐亦松身后又用手击打了乐亦松头部，几人相互推搡、拉扯。直至居委会工作人员方某将车门打开，抱出乐某1至居委会，双方跟随至居委会。上海市公安局长宁分局新泾派出所民警到场后，分别制作了笔录，2019年10月26日向徐连宝的询问笔录记载：“……2019年10月26日9时45分许，我前女婿乐亦松来探视他女儿，16个月大。……我抱着她下楼交给乐亦松，没想到小孩看到乐亦松就哭，不肯给他抱，乐亦松很凶的上来打我一拳……我当时还抱着小孩，我把小孩交给我女儿徐文婕，之后我就冲过去打了乐亦松一拳，打在他脸上。然后他就在门口大喊大叫……之后他还要朝我冲过来，我又打他一拳，打在他脸上……”公安机关于2019年10月26日向乐亦松的询问笔录记载：“2019年10月26日十时许，我按照长宁法院的判决10点去XX路XX弄XX号接女儿，……由于徐连宝见我不舒服，一看到我就骂骂咧咧，我不予理睬，一把将女儿抱在手上，徐连宝突然就一拳挥打在我的左侧头部，我对他说：‘你又打人了’，我立即将女儿放回车内，回到原地报警了。徐连宝看到我报警再次拳打我的右侧头部，此时我XX徐文婕和XX的母亲李某就去我车内抢女儿……与此同时，徐连宝冲上来又对我的左侧头部殴打了两拳，之后民警就到场了……”事发后，乐亦松至XX上海市总队医院验伤，被诊断为头部外伤，当日头颅CT未见明显外伤性改变。2019年10月26日，乐亦松至复旦大学附属华山医院神经外科进行治疗，查体左颞顶部、右颞部头皮肿胀伴触痛，被诊断为头部外伤、上肢外伤、软组织挫伤。2019年10月28日，乐亦松因右眼不适至华山医院眼科门急诊治疗。2019年11月1日（病例记录册上无日期，根据门诊发票确定），乐亦松至华山医院神经外科门诊治疗，述外伤后张口疼痛，颅顶跳痛伴恶心呕吐，医院告知其具有迟发出血可能，乐亦松拒绝影像学检查。2019年11月7日，乐亦松至华山医院神经内科急诊治疗，仍述有张嘴疼痛，恶心，医院告知其需进行CT检查，乐亦松拒绝。乐亦松于2019年11月11日，11月18日、11月22日继续因张口疼痛至华山医院神经外科门急诊治疗。2019年11月22日，乐亦松至华山医院颌面外科就诊，述被打伤右头部3周余张口受限，目前张口时右颞部疼痛，咀嚼时轻痛。检查示面部对称，右颞部压痛，张口度2cm，开口型向左偏，右TMJ活动减弱，诊断为面部外伤。2019年11月28日，乐亦松至华山医院颌面外科就诊，检查示右颞轻压痛，张口度2指半，开口左偏，右TMJ未及明细压痛，似可及开口中期弹响，诊断为右颞部外伤。现乐亦松治疗已终结。乐亦松伤情经上海科鉴投资管理有限公司司法鉴定所鉴定，被鉴定人乐亦松遭外力作用，致头部、双上肢外伤。未构成轻微伤。事发当天，徐连宝至上海市同仁医院验伤，被诊断为上肢损伤、头部外伤。乐某2、曹某、徐文婕、李某均有不同程度损伤。民警于2019年12月7日向徐连宝的询问笔录记载：“……没想到到了楼下小孩看到她爸更是哭个不停，乐亦松上来要抢着小孩抱过去，他手抬起来抱小孩的时候动作很大，手甩了一下甩到我的太阳穴，我就追出去打了他一拳，打在脸上。然后他在门口大喊大叫，说我打了他，之后他吧小孩抱到车上，我又觉得他要朝我冲过来，又冲上去打了他一拳，之后我们就被边上的人拉开了。问：为什么要动手打乐亦松？答：我觉得他对不起女儿，对不起我家庭，所以我想打他解解气。问：对方是否打你？答：就第一下抢小孩的时候我觉得是他打了我。……”2019年12月7日，上海市公安局长宁分局出具长公行罚决字[2019]103785号行政处罚决定书，认为徐连宝于2019年10月26日10时许在上海市长宁区XX路XX弄XX号门口有殴打他人的违法行为，给予徐连宝行政拘留三日的行政处罚，由于徐连宝已满七十周岁，对其不送拘留所执行。一审另查明，双方曾于2018年10月10日因乐亦松前往徐连宝家中欲看望乐某1发生过肢体冲突。一审审理中，因乐亦松申请，一审法院委托上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所对乐亦松因本次纠纷受伤后的休息期限进行鉴定，该所出具沪润司鉴[2020]临交鉴字第71号司法鉴定意见书，意见为被鉴定人乐亦松遭外力作用致右颞下颌关节损伤，酌情给予其伤后误工期90日。乐亦松对该鉴定意见无异议，徐连宝对该鉴定意见有异议，认为乐亦松伤情不包括颌关节损伤，故不认可鉴定意见的误工期。双方均表示本次纠纷有多人参与，因参与人员均系乐亦松、徐连宝双方的家庭成员，乐亦松不申请追加其余人员为本案被告，徐连宝亦不申请追加其余人员为本案被告，仅要求法院在双方之间划分责任。因乐亦松申请，一审法院委托上海枫林司法鉴定有限公司对事发当时的监控视频进行清晰化、放大处理，该公司于2020年10月23日出具沪枫林[2020]声鉴字第210号司法鉴定意见书并附处理结果光盘。为此，乐亦松支付鉴定费4,000元。双方对该鉴定意见均无异议，但徐连宝不认可该光盘的证明目的。一审法院认为，公民享有生命健康权。侵害民事权益的，应当依法承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。从上述法律规定可见，行为人承担侵权责任必须同时具备行为人实施侵权行为、行为有损害后果以及该行为与损害后果之间有因果关系、过错等构成要件。所以判断徐连宝应否承担民事责任亦应从上述四方面加以考量。徐连宝有数次击打乐亦松头部的行为，事发当天乐亦松的验伤单载明乐亦松为头部外伤、上肢外伤，徐连宝的行为与乐亦松的损伤之间存在直接的因果关系，故徐连宝应对上述行为对乐亦松造成的损失承担赔偿责任。徐连宝辩称其因乐亦松先动手后其才动手，但根据视频并未看到乐亦松有打人的行为，徐连宝亦未提供证据，且徐连宝在公安机关的笔录中自认有打人解气的想法，故对徐连宝辩称不予采信。双方在XX号楼门口发生第一次冲突后，乐亦松将乐某1抱至私家车上时，双方纠纷本可就此结束，但乐亦松又返回冲突地点。居委会工作人员及时进行劝阻，要求双方前往居委会协商，遭到了乐亦松拒绝，乐亦松父亲乐某2也多次想劝离乐亦松但未果。徐连宝被劝离现场返回楼上后，双方纠纷再次可以告一段落，但乐亦松又返回XX号楼门口，并高声陈述自己被打，情绪激动。乐亦松认为其回到XX号楼门口是因为报警后需要呆在事发原地等待警察。乐亦松本是合法的行使探视权，在明知双方存有较大矛盾的情况下，应尽量避免激化冲突。乐亦松在纠纷后报警，等待警察到场即可，乐亦松未选择呆在车内或在近在一楼之隔的居委会办公室内这种平和的方式，而是坚持站在XX号楼原地，并向围观群众诉说徐连宝一家有目的的抢孩子，乐亦松明知该行为会激怒徐连宝，而为之，存在不当，促发了冲突的升级。乐亦松将乐某1抱至私家车上时，或徐连宝已被劝离事发现场时，双方的纠纷都暂时平息，但因乐亦松的行为致冲突再次加剧，以致再次发生肢体冲突，甚至出现后续多人混乱的场面，故乐亦松的行为可以减轻徐连宝的责任。关于居委会工作人员孙某在发生冲突第一时间将双方隔离并进行劝解，后一直对双方的冲突予以劝阻；另一工作人员方某在双方围绕私家车争抢孩子时将孩子抱至居委会从而制止了双方的冲突进一步加剧，对两人的行为予以肯定，对乐亦松认为居委会工作人员系与徐连宝预谋的意见不予采纳。综合本起纠纷发生的起因、经过及双方关系，酌定由徐连宝承担60%的赔偿责任，剩余40%乐亦松自负。需要指出的是，双方曾经存在姻亲关系，因婚姻问题两家产生矛盾，也曾发生过肢体冲突，双方应从多次的冲突中吸取教训，在今后探视过程中均要保持冷静、克制的情绪，减少因双方矛盾带给未成年人的负面影响，共建和谐的社会氛围。关于本案的鉴定意见，乐亦松在伤后5日因张口疼痛至华山医院神经外科多次就诊，后至华山医院颌面外科就诊，被诊断为右颞部外伤，其就医过程存在连续性，华山医院的对张口受限的诊断亦为右颞部外伤。鉴定机构根据乐亦松病史材料及现场检查，认定被鉴定人乐亦松遭外力作用致右颞下颌关节损伤，予以确认。现徐连宝对鉴定意见中认定右颞下颌关节的关联性不认可，但未提供反驳证据，故对徐连宝意见不予采纳。关于本案赔偿范围和数额，应当基于乐亦松的诉请范围、法律规定、鉴定意见等合理确定。（1）关于医疗费，根据医疗费票据及相应病历等，确定为715.73元。（2）关于误工费，乐亦松根据实际误工期限（2019年10月27日-2020年1月16日）主张单位扣发其工资共计5,195.40元，并提交的工资明细、病假证明及个人所得税缴纳记录，乐亦松以低于鉴定意见误工期的实际误工期限主张实际误工损失并无不当，予以确认。徐连宝仅以乐亦松系分公司负责人为由否认该误工损失，但未提交其他反驳证据，故对徐连宝意见不予采纳。（3）关于精神损害抚慰金，因本案双方均有过错且乐亦松伤情较轻，故对该项诉请不予支持。（4）关于鉴定费，根据票据，确定为900元。上述项目中，由徐连宝按照确定的比例承担赔偿责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，于二○二○年十一月三十日作出判决：一、徐连宝应赔付乐亦松4,086.68元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回乐亦松其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案鉴定费4,000元，由乐亦松负担。一审案件受理费317.20元，由乐亦松负担257.77元，由徐连宝负担59.43元。二审中，双方当事人均没有提交证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人乐亦松上诉认为，一审判决认定事实有误，其未动手并无过错，故应由徐连宝承担全部的赔偿责任。然而，乐亦松就其上诉理由未能提供充分有效的证据予以佐证。一审法院根据当事人的陈述、在案的证据认定乐亦松在将女儿抱至私家车上后又返回冲突地点，并不顾劝阻高声陈述自己被打，且情绪激动。乐亦松的行为使冲突再次加剧，以致双方再次发生肢体冲突，故乐亦松的行为可以减轻徐连宝的责任。据此，一审法院酌定由徐连宝承担60%的赔偿责任，剩余40%的责任由乐亦松自负，并无不当，本院予以认同。乐亦松的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人乐亦松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费317.20元，由上诉人乐亦松负担。本判决为终审判决。审判长 何 建审判员 韩朝炜审判员 潘俊秀二〇二一年一月二十八日书记员 赵雅丽附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……