新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）新22刑终1号 原公诉机关哈密市伊州区人民检察院。上诉人（原审被告人）：刘大晨，男，1967年10月21日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地新疆维吾尔自治区哈密市，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。因涉嫌非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，于2019年9月18日被哈密市森林公安局取保候审。2020年5月30日被哈密市伊州区人民法院取保候审。经哈密市伊州区人民法院决定2020年10月18日被哈密市森林公安局抓获，同年10月21日被执行逮捕。现羁押于哈密市伊州区看守所。辩护人：原燕，新疆金仕成律师事务所律师。辩护人：周军，新疆昆莫律师事务所律师。上诉人（原审被告人）：依米拉米孜·买买提，男，1973年11月23日出生，维吾尔族，初中文化程度。户籍所在地新疆农十三师哈密垦区，住新疆农十三师哈密垦区。因涉嫌非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，于2019年9月18日被哈密市森林公安局取保候审。2020年5月30日被哈密市伊州区人民法院取保候审。经哈密市伊州区人民法院决定2020年10月18日被哈密市森林公安局抓获，同年10月19日被执行逮捕。现羁押于哈密市伊州区看守所。指定辩护人：阿里甫别克·依布拉音，新疆众托律师事务所律师。原审被告人艾尼瓦儿·买买提，男，1978年7月25日出生，维吾尔族，初中文化程度。户籍所在地新疆农十三师哈密垦区，住新疆农十三师哈密垦区。因涉嫌非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，2019年9月18日被哈密市森林公安局取保候审。2020年5月30日被哈密市伊州区人民法院取保候审。新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院审理哈密市伊州区人民检察院指控原审被告人刘大晨、依米拉米孜·买买提、艾尼瓦儿·买买提犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪一案，于2020年10月28日作出（2020）新2201刑初221号刑事判决。原审被告人刘大晨、依米拉米孜·买买提不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。哈密市人民检察院指派检察员帕塔尔·吐尔洪出庭履行职务。翻译哈丽努尔·尼亚孜，上诉人刘大晨及其辩护人原燕、周军，上诉人依米拉米孜·买买提及其辩护人阿里甫别克·依布拉音，原审被告人艾尼瓦儿·买买提到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2015年2月初，马某（另案处理）给被告人刘大晨打电话委托其寻找野生动物肉。被告人刘大晨受马某的委托，给被告人依米拉米孜·买买提、艾尼瓦儿·买买提说帮忙寻找鹅喉羚肉。被告人依米拉米孜·买买提联系哈密某农场居住的达某（另案处理）找鹅喉羚肉。2015年2月2日，达某和艾某（另案处理）将四只鹅喉羚肉送到了被告人依米拉米孜·买买提的家，并说重量为60公斤，每公斤60元。当日，被告人依米拉米孜·买买提开自己的车和被告人艾尼瓦儿·买买提一起将四只鹅喉羚肉（60公斤）送到了被告人刘大晨的房子。2015年2月4日，达某将两只鹅喉羚肉送到被告人依米拉米孜·买买提的家中，达某开自己的皮卡车和被告人依米拉米孜·买买提又将这两只鹅喉羚肉（50公斤）到了刘大晨的房子。当日，被告人依米拉米孜·买买提给了达某3600元。2015年2月5日，被告人刘大晨收取马某6只（110公斤）鹅喉羚的肉钱7000元。2015年2月6日，被告人刘大晨将鹅喉羚肉以每公斤60元的价格计算，给被告人依米拉米孜·买买提支付了六只鹅喉羚的肉钱共计6600元，将剩余的400元自己拿走。被告人依米拉米孜·买买提拿到钱后，给达某支付3300元，加上前面给的3600元，共计支付了6600元。认定上述事实的证据有：被告人刘大晨、依米拉米孜·买买提、艾尼瓦儿·买买提的供述、证人达某、艾某、阿某、苏某、马某、任某、张某的证言、归案情况说明、哈密市森林公安局关于申请撤销刘大晨等人非法出售、收购野生动物林业行政处罚案件的决定、哈密市人民法院（现哈密市伊州区人民法院）（2015）哈刑初字第455号刑事判决书、哈密地区中级人民法院（现哈密市中级人民法院）（2016）新22刑终30号刑事裁定书、鄯善县人民法院（2015）善刑初181号刑事判决书、现场勘验笔录和现场照片、国家林业局森林公安局司法鉴定中心物证鉴定书、辨认笔录、国家林业局、公安部关于森林和陆生野生动物刑事案件管辖及立案标准、林业部、财政部、国家物价局关于发布《陆生野生动物资源保护管理费收费办法》的通知、吐鲁番市森林公安局森林分局情况说明和现场照片、罚没款上缴国库票据及名单等。以上证据经当庭质证，三名被告人及其辩护人均无异议，证据间相互印证，可以作为定案依据。原审法院认为，被告人刘大晨、依米拉米孜·买买提、艾尼瓦儿·买买提明知鹅喉羚是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，非法出售、收购鹅喉羚肉的行为已触犯刑律，构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪。公诉机关指控的罪名和事实成立。被告人刘大晨、依米拉米孜·买买提、艾尼瓦儿·买买提系共同犯罪。根据《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第40条的规定，对于人民检察院提出的量刑建议，人民法院应当依法进行审查。对于事实清楚，证据确实充分，指控的罪名准确，量刑建议适当的，人民法院应当采纳，具有下列情形之一的，不予采纳：（五）其他可能影响公正审判的情形。第41条规定：人民法院经审理，认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的，人民法院应当告知人民检察院，人民检察院可以调整量刑建议。人民法院认为调整后的量刑建议适当的，应当予以采纳；人民检察院不调整量刑建议的或者调整后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。被告人刘大晨、依米拉米孜·买买提非法收购、出售六只鹅喉羚肉，根据法律规定，应当判处五年以上刑罚，本院向公诉机关移送调整量刑建议函后，公诉机关调整了对被告人刘大晨、依米拉米孜·买买提的量刑建议，建议判处四年以上五年以下有期徒刑的意见，予以采纳。被告人艾尼瓦儿·买买提在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。三名被告人前期行政处罚时缴纳的罚款，根据《中华人民共和国行政处罚法》第28条的规定，与此次刑事案件的罚金可以折抵。三名被告人认罪态度好，能如实供述其犯罪行为，应从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条、第二十五条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款，第二十七条，《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条之规定，判决：一、被告人刘大晨犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20,000元。（已缴清）二、被告人依米拉米孜·买买提犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20,000元。三、被告人艾尼瓦儿·买买提犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币10,000元。（已缴清）判后，原审被告人刘大晨不服，提出上诉称：一、一审法院量刑过重。二、上诉人刘大晨系从犯。三、上诉人刘大晨具有自首情节。四、上诉人刘大晨系初犯、偶犯，并认罪认罚，积极缴纳罚金，但一审法院在量刑时未综合予以考虑。请求二审法院依法改判对其从轻或减轻处罚。其第一辩护人提出：一、本案应按非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪的价值或非法获利数额的大小作为对上诉人刘大晨定罪量刑的依据。二、涉案鹅喉羚的价值不应超过该物种的整体价值20040元，本案鹅喉羚胴体的价值应以侦查机关查明的实际交易价格6600元为准。三、涉案的6只鹅喉羚胴体的价值小于10万元，且上诉人刘大晨在本案中无非法获利，即使认定其有非法获利，其获利金额仅400元，本案未达到情节严重的情形。四、本案中，上诉人刘大晨不是犯意发起人，其因马某的委托寻找野味，系从犯，对其量刑应参照马某的判决从轻处罚。五、上诉人刘大晨具有自首情节。六、上诉人刘大晨具有认罪认罚、积极缴纳罚金等从轻处罚的量刑情节。综上，恳请二审法院对上诉人刘大晨从轻或减轻处罚，对其判处缓刑。其第二辩护人提出：一、原审判决量刑过重，原审判决没有按照鹅喉羚肉的价值进行量刑，而是按照鹅喉羚只数（即数量）量刑，混淆量刑标准，法律适用错误。二、根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，《林业部关于在野生动物案件中如何确定国家重点保护野生动物及其产品价值标准的通知》的有关规定，考虑到上诉人刘大晨非法出售的鹅喉羚肉体系导致野生动物死亡的主要部分，按照该种动物80%折算。根据《林业部关于在野生动物案件中如何确定国家重点保护野生动物及其产品价值标准的通知》第一条规定：“国家二级保护陆生动物的价值标准，按照该种动物资源保护费的16.7倍执行。”另查，鹅喉羚的资源保护费为200元。故一只鹅喉羚肉体价值为200元×16.7×80%=2672元，本案上诉人刘大晨非法出售六只鹅喉羚肉，价值应确定为：2672元×6只=16032元。三、根据法律规定，上诉人刘大晨非法出售珍贵、濒危野生动物制品，达不到“情节严重”的认定标准，不应当在五年以上有期徒刑量刑。四、上诉人刘大晨具有自首情节，犯罪情节轻微，且认罪认罚，可以免予刑事处罚，即使不能免予刑事处罚，应当在拘役范围内量刑，建议三个月范围内量刑，如超出拘役三个月，建议适用缓刑。原审被告人依米拉米孜·买买提不服，提出上诉称：一、一审法院量刑过重。二、其通过他人介绍准备了鹅喉羚肉，并不是本人使用，出售鹅喉羚肉时没有获利。三、其在本案中起到的作用较小，该犯罪行为的发生是第一被告人造成，但一审法院量刑时与刘大晨相同。四，一审法院认定的犯罪行为发生后已被给予行政处罚，也缴纳了罚金，但一审法院判处罚金时未予考虑。恳请二审法院依法改判对其从轻处罚。其辩护人提出：一、一审法院量刑过重。非法出售珍贵、濒危野生动物制品应按照制品价值进行量刑，而不是野生动物只数量刑。哈密地区中级人民法院（2016）新22刑终30号裁定书中已认定本案中6只鹅喉羚肉价值共计20040元可以予以采纳，也可以实际交易价格进行计算7000元，故本案中涉案制品价值达不到“情节严重”的量刑规定。二、上诉人依米拉米孜·买买提具有坦白、自首情节，归案后认罪认罚，其犯罪情节轻微、主观恶性不大。恳请合议庭考虑上述因素，依法对其从轻处罚，适用缓刑或者免予处罚。哈密市人民检察院在二审中发表意见认为：本案事实清楚，证据确实、充分，程序合法。本案中，上诉人刘大晨、依米拉米孜·买买提等人非法出售6只野生动物鹅喉羚肉，价值不到10万元，应当判处五年以下有期徒刑，原审法院没有按照野生动物制品标准定罪量刑，因此原审法院量刑错误。上诉人刘大晨、依米拉米孜·买买提提出量刑过重的上诉理由应当支持。上诉人刘大晨、依米拉米孜·买买提在2015年第一次被电话传唤后如实供述自己的犯罪事实，2019年再一次被电话传唤时又如实供述自己的罪行，符合自首的相关规定，应认定为自首。综上，上诉人刘大晨、依米拉米孜·买买提具有自首情节，已缴纳罚金。认罪态度好，且在本案中不属于情节严重，原审法院量刑有误，建议二审法院依法改判。经审理查明，2015年2月初，马某（另案处理）给上诉人刘大晨打电话委托其寻找野生动物肉。上诉人刘大晨受马某的委托，给上诉人依米拉米孜·买买提、原审被告人艾尼瓦儿·买买提说帮忙寻找鹅喉羚肉。上诉人依米拉米孜·买买提联系哈密某农场居住的达某（另案处理）找鹅喉羚肉。2015年2月2日，达某和艾某（另案处理）将四只鹅喉羚肉送到了上诉人依米拉米孜·买买提的家，并说重量为60公斤，每公斤60元。当日，上诉人依米拉米孜·买买提开自己的车和原审被告人艾尼瓦儿·买买提一起将四只鹅喉羚肉（60公斤）送到了上诉人刘大晨的房子。2015年2月4日，达某将两只鹅喉羚肉送到上诉人依米拉米孜·买买提的家中，达某开自己的皮卡车和上诉人依米拉米孜·买买提又将这两只鹅喉羚肉（50公斤）到了刘大晨的房子。当日，上诉人依米拉米孜·买买提给了达某3600元。2015年2月5日，上诉人刘大晨收取马某6只（110公斤）鹅喉羚的肉钱7000元。2015年2月6日，上诉人刘大晨将鹅喉羚肉以每公斤60元的价格计算，给上诉人依米拉米孜·买买提支付了六只鹅喉羚的肉钱共计6600元，将剩余的400元自己拿走。上诉人依米拉米孜·买买提拿到钱后，给达某支付3300元，加上前面给的3600元，共计支付了6600元。另查，根据林业部、财政部、国家物价局关于发布《陆生野生动物资源保护管理费收费办法》的通知、《捕捉、猎捕国家重点保护野生动物资源保护管理费收费标准》《林业部关于在野生动物案件中如何确定国家重点保护野生动物及其产品价值标准的通知》第一条、第二条的规定，本案6只鹅喉羚价值应认定为16032元。认定上述事实的证据有：1．上诉人、原审被告人供述（1）上诉人刘大晨的供述证实，2015年1月底，马某给我打电话委托我找野生动物肉，2015年2月3日，马某和他的两个朋友从乌鲁木齐到了哈密，当时在家中和艾拉（艾尼瓦儿·买买提）见面，问有没有野生动物肉，艾拉给马某说有鹅喉羚肉，每公斤60元。后艾拉和一个他的朋友开一辆皮卡车送了三只鹅喉羚，2月4日晚上送了一只，2月5日晚上送了两只，后两次我都不在家，我就让艾拉放到家里。2015年2月6日艾拉的哥哥到我房子时，我将马某给我的7000元中的6600元给了艾拉的哥哥，剩余400元自己拿上了。（2）上诉人依米拉米孜·买买提的供述证实，2015年2月1日，我和弟弟艾尼瓦儿·买买提在阿龙（刘大晨）房子前面卖牦牛肉时，他问有没有鹅喉羚肉，然后我给达某打电话说如果有鹅喉羚肉送过来，达某两次送来6只共110公斤的鹅喉羚肉，第一次四只鹅喉羚肉是用我弟弟艾尼瓦儿·买买提的车和他一起送的；第二次用达某的车和他一起将两只鹅喉羚肉送到了阿龙家，阿龙为110公斤鹅喉羚肉给了我6600元后我把这些钱给了达某，中间没有获利。我知道鹅喉羚是国家保护动物。（3）原审被告人艾尼瓦儿·买买提的供述证实，2015年初，在阿龙（刘大晨）的房子前面卖牦牛肉时，阿龙让我帮他找鹅喉羚肉，当时我哥哥依米拉米孜·买买提也在场，过了两三天我哥哥找好鹅喉羚肉后给阿龙打电话说有鹅喉羚肉了，次日我和哥哥依米拉米孜·买买提一起将4只鹅喉羚肉装到车上送到阿龙的房子，过了两天后哥哥打电话说达某送来了两只鹅喉羚肉，那两只鹅喉羚肉是我哥哥和达某一起送到阿龙家的，我知道鹅喉羚是被国家保护的野生动物，猎杀买卖是非法的。2．证人证言（1）证人达某的证言证实，2015年1月至2月期间，我和艾某在某农场南的戈壁上猎杀了6只鹅喉羚，依米拉米孜·买买提说要帮我们卖，2015年1月27日，我和艾某一起将4只鹅喉羚肉送到了依米拉米孜·买买提的家里，第二次2只鹅喉羚肉是我和依米拉米孜·买买提一起送到了某汉族人的家里，6只鹅喉羚肉卖了6500元。（2）证人艾某的证言证实，2015年1月份，我在某农场以南的戈壁上猎杀了6只鹅喉羚送到了达某的家里，给依米拉米孜·买买提说了达某有鹅喉羚肉，这些鹅喉羚肉后面是怎么处理的我不清楚。（3）证人阿某的证言证实，达某给我们家送过两次鹅喉羚肉，依米拉米孜·买买提两次给达某总共6600元，依米拉米孜·买买提将这些肉送到某的一个回族人的家里。（4）证人苏某的证言证实，2015年1月底至2月初，与达某和依麦尔（依米拉米孜·买买提）一起驾车将装好两个袋子的东西送到某的一个房子，有个汉族女的从房子里出来，达某和依麦尔将两个白色袋子放在他们家里。（5）证人马某的证言证实，2015年1月份，我给刘大晨打电话问有没有野生动物肉，刘大晨说找一下，2015年2月4日，我和朋友一起到了哈密，2月6日给刘大晨打电话到他的房子将6只鹅喉羚肉装到车里，刘大晨说6只鹅喉羚肉的钱6600元，我给他打了7000元，肉拿好以后在返回的路上到二堡收费站时被警察查获。（6）证人任某的证言，2015年2月6日上午，我去姓龙一个人的家里时，姓龙的往车后备箱中装了土特产和四、五袋鹅喉羚肉，2月6日，驾车返回的路上在鄯善检查站被警察查获。（7）证人张某的证言证实，2015年2月4日下午和马某一起到哈密后在某宾馆住，2月6日返回之前去了姓龙的一个人房子，姓龙的说是羊肉将6袋子肉装到了马某的车上，回乌鲁木齐的路上在鄯善检查站被警察查获。3．书证（1）归案情况说明证实，2019年5月，哈密市纪委对原哈密市森林公安局局长于京新的问题进行调查时，发现未追究刘大晨、依米拉米孜·买买提、艾尼瓦儿·买买提的犯罪行为后，2019年9月10日哈密市森林公安局撤销对刘大晨等人的行政处罚决定，对刘大晨、依米拉米孜·买买提、艾尼瓦儿·买买提依法传唤到案。（2）哈密市森林公安局关于申请撤销刘大晨等人非法出售、收购野生动物林业行政处罚案件的决定证实，市纪委监委依法审查调原森林公安局局长于京新相关问题时发现，森林公安局曾经处理的刘大晨等人非法出售，收购野生动物一案，对刘大晨等三人决定采取林业行政处罚确有不当，于京新当年明知刘大晨等人非法收购国家重点保护野生动物鹅喉羚事实存在，应当予以刑事追究，但是将刘大晨等人从起诉意见书中撤下，未予起诉，并于2016年8月决定对刘大晨、艾尼瓦儿·买买提、依米拉米孜·买买提等3人分别做出2万元1.3万元和1万元的行政罚款，本案刘大晨等三人当年非法收购鹅喉羚的所有证据都在，具备起诉的条件，经哈密市林草局党组会议研究，按照《林业行政执法监督办法》第29条第一项的规定，决定同意撤销哈地林罚立字【2016】18号刘大晨等人非法出售、收购野生动物林业行政处罚一案。（3）哈密市人民法院（现哈密市伊州区人民法院）（2015）哈刑初字第455号刑事判决书、哈密地区中级人民法院（现哈密市中级人民法院）（2016）新22刑终30号刑事裁定书、鄯善县人民法院（2015）善刑初181号刑事判决书证实，2015年12月18日，哈密市人民法院对被告人达某犯非法捕猎、猎杀、出售珍贵、濒危野生动物罪判处有期徒刑五年六个月，并处罚金8000元；被告人艾某犯非法捕猎、猎杀、出售珍贵、濒危野生动物罪判处有期徒刑五年六个月，并处罚金8000元。达某，艾某不服判决上诉后，2016年5月3日哈密地区中级人民法院驳回上诉，维持原判；2015年8月14日，鄯善县人民法院对被告人马某犯非法出售、运输野生动物罪判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金3000元。（4）现场勘验笔录和现场照片证实，马某辨认6只鹅喉羚，达某和艾某指认猎杀鹅喉羚现场，被扣押的鹅喉羚等情况。（5）国家林业局森林公安局司法鉴定中心物证鉴定书证实，通过对送检动物组织样本进行DNA序列检验，确定1-6号送检材料均为鹅喉羚，属于国家二级重点保护动物。（6）辨认笔录证实，依米拉米孜·买买提，艾尼瓦儿·买买提，刘大晨相互辨认的情况。（7）国家林业局、公安部关于森林和陆生野生动物刑事案件管辖及立案标准、林业部、财政部、国家物价局关于发布《陆生野生动物资源保护管理费收费办法》的通知证实，陆生野生动物资源保护管理费收费办法、收费标准，鹅喉羚是国家二级保护野生动物。（8）吐鲁番市公安局森林分局出具的情况说明及现场照片证实，2015年2月6日对马某非法收购、运输国家重点保护野生动物立案侦查，于2015年4月移送鄯善县人民检察院审查起诉。2015年9月将马某案件涉案6只鹅喉羚死体与其他涉案物品一并销毁。（9）罚没款上缴国库票据及名单证实，2016年8月25日，哈密市森林公安局将违反《中华人民共和国森林法》的人员缴纳的共计82,700元罚款上缴国库，交款人员名单中刘大晨上缴罚款2万元，艾尼瓦儿·买买提上缴罚款1万元，依米拉米孜·买买提上缴罚款13,000元。以上证据经一审庭审举证质证，查证属实，本院审核予以确认。在二审庭审中，哈密市人民检察院向法庭提供哈密市森林公安局出具的一份刘大晨等犯罪嫌疑人归案情况说明，证实案发后上诉人刘大晨、依米拉米孜·买买提，原审被告人艾尼瓦儿·买买提经传唤到案，归案后如实供述其罪行。该证据经当庭质证，查证属实，上诉人刘大晨、依米拉米孜·买买提及辩护人均不持异议，本院审核予以确认。本院对上诉人及辩护人的上诉理由及辩护意见综合评判如下：1．上诉人刘大晨、依米拉米孜·买买提及辩护人提出，原审判决量刑过重，原审判决没有按照鹅喉羚肉的价值进行量刑，而是按照鹅喉羚只数（即数量）量刑，根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，《林业部关于在野生动物案件中如何确定国家重点保护野生动物及其产品价值标准的通知》的有关规定，一只鹅喉羚肉体价值为200元×16.7×80%=2672元，本案六只鹅喉羚肉，价值应确定为：2672元×6只=16032元。根据法律规定，上诉人刘大晨、依米拉米孜·买买提非法出售珍贵、濒危野生动物制品，达不到“情节严重”的认定标准，不应当在五年以上有期徒刑量刑的意见与本院查明的事实相符，予以支持。2．上诉人刘大晨的第一辩护人提出，本案鹅喉羚胴体的价值应以侦查机关查明的实际交易价格6600元为准的意见。经查，《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定，珍贵、濒危野生动物制品的价值，依照国家野生动物保护主管部门的规定核定；核定价值低于实际交易价格的，以实际交易价格认定。故本案中涉案珍贵、濒危野生动物制品的价值应认定为16032元。该辩护意见，不予支持。3．上诉人刘大晨及其第一辩护人提出，上诉人刘大晨不是犯意发起人，其因马某的委托寻找野味，系从犯的意见。经查，上诉人刘大晨虽受另案处理的马某委托寻找鹅喉羚肉，但在共同犯罪中起到主要作用，不宜划分主从犯。故该上诉理由及辩护意见，不予支持。4．上诉人刘大晨、依米拉米孜·买买提及辩护人提出，上诉人刘大晨、依米拉米孜·买买提具有自首情节的意见。经查，上诉人刘大晨、依米拉米孜·买买提，原审被告人艾尼瓦儿·买买提经传唤到案，归案后如实供述其罪行，符合自首的法律规定，应认定为自首。该上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。5．上诉人依米拉米孜·买买提提出，其通过他人介绍准备了鹅喉羚肉，并不是本人使用，出售鹅喉羚肉时没有获利的意见。经查，上诉人依米拉米孜·买买提出售鹅喉羚肉时没有获利，并不影响非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪的构成。故该上诉理由，不予支持。6．上诉人依米拉米孜·买买提提出，其在本案中起到的作用较小，该犯罪行为的发生是第一被告人造成，但一审法院量刑时与刘大晨相同的意见。经查，本案中上诉人刘大晨、依米拉米孜·买买提系主犯，但量刑时体现其在共同犯罪中起到的作用。故该上诉理由，本院予以采纳。本院认为，上诉人刘大晨、依米拉米孜·买买提，原审被告人艾尼瓦儿·买买提违反野生动物保护法，明知是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物鹅喉羚制品而予以非法出售、收购的行为，均已触犯刑律，已构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪。应当依法追究其刑事责任。上诉人依米拉米孜·买买提提出，一审法院判处罚金时未考虑其已缴纳的罚金的意见。经查，原审法院根据有关法律规定认定上诉人刘大晨、依米拉米孜·买买提，原审被告人艾尼瓦儿·买买提被行政处罚时缴纳的罚款与此次刑事案件的罚金折抵，但在判项中未扣除上诉人依米拉米孜·买买提已缴纳的罚金数额，应予纠正。上诉人刘大晨、依米拉米孜·买买提，原审被告人艾尼瓦儿·买买提已缴纳的罚款折抵本案所判处的罚金后，剩余部分予以退回。故该上诉理由，本院予以支持。上诉人刘大晨、依米拉米孜·买买提具有自首情节，自愿认罪认罚，确有认罪悔罪表现，依法可以从轻处罚。根据上诉人刘大晨、依米拉米孜·买买提的犯罪情节、认罪态度、社会危害性等，对其从轻处罚，并适用缓刑。原审被告人艾尼瓦儿·买买提系从犯，具有自首情节，自愿认罪认罚，确有认罪悔罪表现，犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。上诉人刘大晨、依米拉米孜·买买提及辩护人提出，原审法院量刑过重，对其从轻处罚并适用缓刑的意见，本院予以采纳。上诉人刘大晨、依米拉米孜·买买提的辩护人提出免予刑事处罚的意见，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但适用法律错误，导致量刑不当，应依法纠正。上诉人刘大晨、依米拉米孜·买买提及辩护人、哈密市人民检察院提出依法改判的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第三十七条、第六十七条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2020）新2201刑初221号刑事判决。即：一、被告人刘大晨犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20,000元（已缴清）。二、被告人依米拉米孜·买买提犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20,000元。三、被告人艾尼瓦儿·买买提犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币10,000元。（已缴清）二、上诉人刘大晨犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币8000元。（已缴清）（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。三、上诉人依米拉米孜·买买提犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币8000元。（已缴清）（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。四、原审被告人艾尼瓦儿·买买提犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，免于刑事处罚。本判决为终审判决。             审判长 张军                     审判员 依玛尔玉素甫             审判员 马睿                 二〇二一年一月二十一日       书记员 李彬