江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终3651号上诉人（原审被告）：谢观军，男，1974年1月16日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：周新权，江苏铭云律师事务所律师。委托诉讼代理人：张民政，江苏铭云律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏艺源装饰工程有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城经济开发区**九州路**。法定代表人：徐国荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：王朋，江苏苏鲁律师事务所律师。上诉人谢观军因与被上诉人江苏艺源装饰工程有限公司（以下简称艺源公司）不当得利纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2019）苏1311民初6499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人谢观军上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回艺源公司的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由艺源公司承担。事实和理由：1.依据艺源公司的主张，其与宿迁市建设工程（集团）有限公司（以下简称宿迁建工集团）存在建设工程施工合同关系，宿迁建工集团欠付工程款，艺源公司主张的150000元系其与宿迁建工集团之间的工程款纠纷，付款义务人应为宿迁建工集团。目前，宿迁建工集团处于破产清算阶段，依据破产法及相关司法解释，艺源公司应以宿迁建工集团为被告提起破产债权确认之诉，一审法院受理本案诉讼，属于程序错误。2.谢观军与艺源公司于2019年4月30日签订的和解协议是否有效，应以宿迁建工集团是否欠艺源公司工程款为前提，如宿迁建工集团不欠工程款，则该和解协议对双方均无约束力。艺源公司在一审中未提供证据证明宿迁建工集团欠付其工程款，应承担举证不能的不利后果，上述和解协议尚未发生效力。一审法院已查明，谢观军之所以与艺源公司签订和解协议，是因为艺源公司保全了谢观军的款项，谢观军因急需用钱，迫不得已与艺源公司签订和解协议，并非其真实意思表示，应属无效协议。而（2019）苏1311民撤4号民事裁定驳回艺源公司的起诉，也表明和解协议对双方没有约束力。被上诉人艺源公司二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。艺源公司向一审法院起诉请求：1.判令谢观军立即支付艺源公司150000元及违约金150000元；2.本案诉讼费用由谢观军承担。一审法院认定事实：2012年9月20日，宿迁建工集团与江苏宿迁运河文化城投资开发有限公司（以下简称运河公司）签订建设工程施工合同一份，约定由宿迁建工集团承建运河公司发包的钟某国际学校工程项目的建筑结构工程、水电（弱电）安装工程、消防工程、设备安装工程、门窗工程、装饰工程、室外配套工程及体育场地专业配套工程等（不含景观绿化工程）。2012年10月16日，谢观军与宿迁建工集团签订工程分包协议，约定由谢观军以包工包料方式承包钟某国际学校综合楼、泵房工程。2013年5月20日，艺源公司与宿迁建工集团签订GRC装饰工程合同书，约定由艺源公司以GRC包工包料方式承建宿迁市钟某中学镂空花板工程。涉案工程已于2013年9月1日交由发包方投入使用。2017年12月20日，宿迁建工集团项目部相关人员向艺源公司出具加盖印章的结算书，载明：“①钟某国际学校所有GRC线条及构件均由宿迁艺源公司施工，无其他施工队伍施工。②除综合楼有审计报告外，其他楼栋数量和单价，现无法确认。所有数量及价格均以审计报告为准。”同时载明艺源公司施工的综合楼中的GRC线条、GRC装饰柱工程款分别为392526.08元、140000元，合计532526.08元。2017年11月，谢观军诉至一审法院，请求判令宿迁建工集团、运河公司支付工程款及利息。一审法院于2018年8月20日作出（2017）苏1311民初6526号民事判决：一、确认谢观军对宿迁建工集团享有破产债权12007582元及利息（其中6767442元自2015年9月25日起、3493426元自2016年9月16日起分别按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2018年1月25日止）；二、运河公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带责任；三、驳回谢观军的其他诉讼请求。2019年10月16日，宿迁市中级人民法院作出（2019）苏13民申180号民事裁定，提审（2017）苏1311民初6526号案件，并于2020年2月28日作出（2019）苏13民再136号民事裁定：撤销（2017）苏1311民初6526号民事判决，发回一审法院重审。后一审法院于2020年4月26日作出（2020）苏1311民初537号民事判决：一、确认谢观军对宿迁市振苏建设工程有限公司（宿迁建工集团并入该公司合并破产清算）享有的破产债权金额为12007582元并计算逾期利息（其中6767442元自2015年9月25日起、3493426元自2016年9月16日起分别按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2018年1月25日止）；二、运河公司在欠付宿迁市振苏建设工程有限公司工程款7167322.57元范围内对上述债务承担连带责任；三、驳回谢观军的其他诉讼请求。该判决已发生法律效力。2019年2月，艺源公司向一审法院提起第三人撤销之诉，请求：1.撤销（2017）苏1311民初6526号民事判决书中判决宿迁建工集团应支付谢观军的工程款中涉及属于艺源公司所有的约550000元部分（根据报价清单暂定，以最终结算审计报告确认的为准），对谢观军已经领取的属于艺源公司的工程款支付给艺源公司；2.判决宿迁建工集团支付剩余工程款（根据报价清单暂定，以最终结算审计报告确认的为准，扣除谢观军已经返还的部分）；3.运河公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带责任；4.诉讼费、保全费由谢观军承担。一审法院于2019年7月26日作出（2019）苏1311民撤4号民事裁定，驳回艺源公司的起诉。一审另查明，在艺源公司提起的第三人撤销之诉案件审理过程中，艺源公司（甲方）与谢观军（乙方）于2019年4月30日就案件中保全事宜达成和解协议一份，约定：1.乙方在申请执行运河公司、宿迁建工集团案件中已执行领取约总额70%工程款，该工程款中包含了甲方所有的工程款，乙方同意从已领取的工程款中支付给甲方150000元，最终数额以案件最终审理结果为准，其他未付款项按最终审理结果执行。2.甲方于协议签订后申请解除保全措施，乙方在保全措施解除且中院将相应款项支付后2日内将150000元支付给甲方或其指定的账户。3.如乙方收到款项后未按约履行，除承担继续给付责任外，应向甲方承担150000元违约责任（参照乙方主张的工程价款中属于乙方所有的部分约30%）。协议签订后，一审法院按艺源公司申请于2019年5月13日作出（2019）苏1311民撤4号之一民事裁定，解除冻结谢观军在（2017）苏1311民初6526号民事判决书中确认的债权550000元。谢观军在款项解除后领取了被保全的款项，但并未按和解协议约定向艺源公司支付相关款项。一审法院认为，关于谢观军在（2017）苏1311民初6526号案件中主张的债权是否包含艺源公司工程款的问题。艺源公司、谢观军签订的和解协议已明确载明谢观军在与宿迁建工集团、运河公司案件中领取的工程款中包含了艺源公司的工程款，且其在庭审中亦表示在其主张工程款的案件中系依据审计报告来主张，该审计报告中包含了艺源公司施工的工程。结合上述证据及谢观军陈述，能认定谢观军在（2017）苏1311民初6526号主张的债权中包含艺源公司的工程款。谢观军辩称其在达成和解协议后与宿迁建工集团会计核实才得知艺源公司的工程款已被扣除，故其领取的工程款中不包括艺源公司的工程款。但是，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证实。因谢观军未能就其陈述的事实提供证据，对此不予采纳。关于艺源公司要求谢观军返还工程款并承担违约金能否得到支持的问题。艺源公司、谢观军签订的和解协议不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，谢观军应按协议约定向艺源公司返还工程款。谢观军辩称（2017）苏1311民初6526号案件已再审，没有发生法律效力，故不应按协议支付。对此，因艺源公司主张的150000元系依据谢观军已领取的款项进行的约定，该约定并不以相关案件审理结果为依据，且（2017）苏1311民初6526号再审，但最终审理结果与其权利并无实质影响，故对于谢观军的该辩解意见，不予采纳。谢观军应按协议约定向艺源公司返还工程款150000元。谢观军未按协议约定向艺源公司支付工程款，其应承担违约责任。因谢观军辩称违约金过高，其应对违约金过高的主张承担举证责任，艺源公司作为非违约方亦应对违约金合理的主张提供相应的证据。因双方均未提供证据，结合艺源公司的损失、合同的履行情况当事人的过错及预期利益等因素，酌定违约金数额为40000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：谢观军于判决发生法律效力之日起十日内支付艺源公司款150000元并承担违约金40000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，减半收取2900元，由艺源公司负担1160元，谢观军负担1740元。双方当事人二审均未提交新的证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本案二审中的争议焦点是：艺源公司依据涉案和解协议要求谢观军支付150000元及违约金是否有事实及法律依据。本院认为，（2019）苏1311民撤4号案件审理过程中，因艺源公司申请冻结了谢观军在（2017）苏1311民初6526号民事判决中确认的债权550000元，艺源公司与谢观军经协商后达成和解协议，约定因谢观军已领取的工程款中包含艺源公司的工程款，谢观军同意从其已领取的工程款中支付艺源公司150000元，最终数额以案件最终审理结果为准，其他未付款项按最终审理结果执行，艺源公司在该协议签订后申请解除对谢观军的保全措施，而谢观军在收到相应执行款后二日内将150000元支付给艺源公司，同时，双方还约定了逾期付款违约责任。因艺源公司与谢观军签订的上述和解协议系双方对于自身民事权利及诉讼权利的处分，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，对于双方当事人均具有法律约束力。虽然一审法院最终以艺源公司不符合提起该案第三人撤销之诉的主体条件及程序条件为由裁定驳回艺源公司的起诉，但并不影响艺源公司与谢观军签订的和解协议的效力。鉴于谢观军在艺源公司申请解除保全措施后已领取了相应款项，双方签订和解协议约定谢观军支付150000元的付款条件已成就，而谢观军未按照约定履行付款义务已构成违约，故艺源公司要求谢观军支付150000元及违约金有事实及法律依据。谢观军虽主张宿迁建工集团已付清艺源公司工程款，但未能提供证据予以证明，且艺源公司在本案中是依据涉案和解协议要求谢观军返还不当得利款，并非是向宿迁建工集团主张债权，故谢观军上诉称一审法院不应受理本案及其无需向艺源公司支付150000元及违约金的理由不能成立，本院对此不予支持。综上所述，上诉人谢观军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人谢观军负担。本判决为终审判决。审判长  吴振环审判员  孙 笑审判员  殷志浩二〇二一年一月十三日书记员  周小凤