山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终104号上诉人（原审被告）：烟台奥佳鞋业有限公司，住所地莱阳市经济开发区龙门西路**。法定代表人：刘晓丹，该公司经理。委托诉讼代理人：孙一海，山东孙一海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于立国，男，1976年3月21日出生，汉族，住莱阳市。上诉人烟台奥佳鞋业有限公司（以下简称奥佳公司）因与被上诉人于立国劳动争议一案，不服莱阳市人民法院(2019)鲁0682民初7657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。奥佳公司上诉请求：撤销一审判决，判决驳回于立国的诉讼请求，支持奥佳公司一审的诉讼请求；诉讼费用由于立国承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，2019年8月17日双方签名盖章确认的《解除劳动合同证明书》能够充分证明于立国是因个人原因申请并经奥佳公司同意解除劳动合同的，并不是因为奥佳公司拖欠其社会保险或者工资解除劳动合同的。2019年8月20日奥佳公司为于立国缴纳了8月整月的社会保险并将其档案转走，不存在拖欠社会保险事宜，没有因此损害于立国的任何利益。奥佳公司虽拖欠一个月支付于立国2019年7、8月工资，但是因出现经营困难、资金受到影响造成的。根据劳动部《对工资支付暂行规定有关问题的补充规定》，奥佳公司不属于无故拖欠于立国工资，依法不应当支付解除劳动合同经济补偿金。于立国未答辩。于立国向一审法院起诉请求：1、依法判令奥佳公司按拖欠工资额的50%的标准向于立国支付赔偿金11898.76元（原拖欠于立国2019年3月1日起至8月17日期间的工资报酬23797.52元，于立国申请仲裁后奥佳公司才付清）；2、依法判令奥佳公司补发于立国自2011年7月11日起至2019年8月17日止期间的各项加班费共计94917.76元；3、依法判令奥佳公司向于立国支付经济补偿金36000元；4、依法判令奥佳公司补发于立国2011年7月11日起至2019年8月17日止期间的带薪年休假工资共计49655元。奥佳公司向一审法院起诉请求：1、判令不向于立国支付经济补偿金36000元；2、诉讼费用由于立国负担。一审法院认定事实：于立国自2011年7月11日至2019年8月17日在奥佳公司从事注塑成型工作。奥佳公司以计件的方式向于立国发放工资。奥佳公司2019年8月20日为于立国补交了2019年3月至8月的社会保险费、2019年8月28日、9月10日向于立国支付了拖欠其2019年3月至8月份的工资。奥佳公司每年年初安排于立国5天带薪年休假。2019年8月17日，于立国以奥佳公司欠缴社会保险费、拖欠工资及加班费为由向奥佳公司提出辞职。一审另查明，奥佳公司已经为于立国办理完档案和社会保险转移手续。于立国提出解除合同前（2018年8月至2019年7月）12个月平均工资为4351元。一审再查明，2019年8月19日，于立国申诉至莱阳市劳动人事争议仲裁委员会，仲裁请求为：1、依法判令被申请人（即本案奥佳公司）付清申请人（即本案于立国）2019年3月1日至8月17日期间的工资23797.52元，并按拖欠工资额的50%的标准支付赔偿金11898.76元；2、依法判令被申请人补发申请人2011年7月11日至2019年8月17日期间的各项加班费94917.76元；3、依法判令被申请人向申请人支付经济补偿金36000元；4、依法判令被申请人补发申请人2011年7月11日至2019年8月17日期间的带薪年休假工资49655元。2019年10月30日，莱阳市劳动人事争议仲裁委员会作出莱劳人仲案字【2019】第849号裁决书，裁决：1、被申请人向申请人支付经济补偿金36000元；2、驳回申请人的其他仲裁请求。后于立国、奥佳公司双方均不服该裁决，诉至一审法院。一审审理中，奥佳公司主张，于立国在仲裁委开庭时并没有提交劳动监察大队的处理报告情况书，且于立国应当提交人社局送达给奥佳公司要求我公司责令改正的由我方工作人员签字的相关文书来证明人社部门按照法律规定向奥佳公司送达了相关文书，该材料仅是给于立国的答复，奥佳公司并没有收到责令改正指令书。且根据劳动合同法第八十五条规定，支付50%的赔偿金是由劳动行政部门依法作出的，不属于法院受理范围。于立国系个人原因申请解除劳动合同，并且双方都签字盖章确认，并不是今天开庭说的拖欠工资等原因。奥佳公司虽然晚发了于立国的工资，但是并不是故意拖欠，因2002年莱阳法院有个执行的案件，网上有记录，导致银行不给我们公司贷款，我们多方征集资金。且奥佳公司的法定代表人2019年6月份因协助调查，被烟台监察委留置了四个月，公司经营不正常才导致晚发工资，并且公司已跟工人有说明如有需要钱可以去财务领取，但是于立国从未到财务领取。于立国的工龄为十年以下，年休假为每年五天，在春节的时候公司放假12天，法定节假日为7天，多出的5天为年休假，且这五天的工资也已经全额发放。上述事实，有仲裁申请书、莱劳人仲案字【2019】第849号裁决书、送达回证、2014-2017年劳动合同复印件一份、辞职申请单一份、工资银行发放流水、劳动监察大队的处理报告情况书一份、2019年3月-7月份的工资表及于立国个人记录的加班信息、打卡记录以及于立国、奥佳公司的当庭陈述等证据在案为凭，且经当庭质证，足以认定。一审法院认为，当事人的合法权益受法律保护。本案中，从双方当事人的诉辩意见看，本案争议焦点主要有四：一是奥佳公司是否应按拖欠工资额的50%的标准向于立国支付赔偿金；二是奥佳公司是否应向于立国补发加班费及具体数额；三是奥佳公司是否应向于立国支付解除劳动合同经济补偿金及具体数额；四是奥佳公司是否应向于立国补发带薪年休假及具体数额。对双方争议的焦点问题一，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者报酬的（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的（三）安排加班不支付加班费的（四）解除或者终止劳动合同，未按照本法规定向劳动者支付经济补偿的责令用人单位加付赔偿金的前提是用人单位没有按照劳动行政部门规定的履行期限履行其向劳动者支付相关费用的法定义务。本案中，于立国未提交人社局送达给奥佳公司责令改正的送达回证及相关文书来证明人社部门按照法律规定向奥佳公司送达了责令改正指令书。同时根据法律规定，加付赔偿金是由劳动行政部门依法作出的，故于立国主张赔偿金11898.76元，一审法院不予支持。对双方争议的焦点问题二，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中根据奥佳公司提交的2018年8月至2019年8月的出勤表和工资表，证明于立国确实有加班的事实，每天的加班时间都很明确，且根据工资表奥佳公司按照规定将于立国加班费随着工资一起发放。于立国未对2019年3月份之前的加班费事实进行举证，对于立国主张加班费的请求无事实依据，一审法院不予支持。对双方争议的焦点问题三，因用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿。至于经济补偿金的计算基数，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。一审法院认为解除劳动合同经济补偿金的计算基数可以奥佳公司劳动合同解除前十二个月即2018年8月至2019年7月平均工资为4351元为准，结合于立国在奥佳公司工作年限（8年多不足8年半），经核算，奥佳公司应向于立国支付的解除劳动合同经济补偿金数额应为36983.5元（4351元/月×8.5个月）。对于立国主张的数额为36000元，未超过一审法院的核算数额，一审法院依法予以支持。对双方争议的焦点问题四，职工在用人单位连续工作1年以上，享受5天带薪年休假；解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬；同时未休年休假工资适用1年的仲裁时效。本案奥佳公司已经安排于立国每年年初休5天年休假，且向于立国发放了年休假工资。对于立国主张带薪年休假的请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、《企业职工带薪年休假实施办法》第一条、《关于劳动争议案件裁审衔接问题的处理意见》第十四条、第五十五条及其他相关民事法律法规之规定，判决：一、烟台奥佳鞋业有限公司于判决生效后十日内向于立国支付经济补偿金人民币36000元；二、驳回于立国的其他申诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元减半收取计5元，由烟台奥佳鞋业有限公司负担。二审中，当事人没有提交证据。二审查明，于立国一审提交莱阳市人力资源和社会保障局于2019年10月22日出具的莱人设监告字（2019）第1-66号《劳动保障监察案件处理情况告知书》，证明其就加付赔偿金向劳动行政部门投诉。本院认为，关于于立国主张的拖欠工资额50%的加付赔偿金，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理：（八）劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，要求用人单位支付加付赔偿金发生的纠纷。”该条明确规定加付赔偿金属于劳动争议，且并未规定行使权利的前提条件。司法解释规定的是劳动者在劳动争议案件中主张权利，而劳动合同法第八十五条规定的是劳动者通过劳动行政部门主张权利，两者是劳动者通过不同途径主张权利。一审将用人单位不履行劳动行政部门给付义务作为前提，以加付赔偿金是劳动行政部门依法作出为由不支持于立国该请求，没有法律依据且系在法律之外增设条件，增加当事人义务。另外，按一审该主张应由劳动行政部门作出的处理意见，该请求应是不予审理而不是不予支持。莱阳市人力资源和社会保障局出具的《劳动保障监察案件处理情况告知书》中明确载明：于2019年7月25日依法向奥佳公司送达《劳动保障监察责令改正指令书》，而一审判决写明“于立国未提交人社局送达给奥佳公司责令改正的送达回证及相关文书来证明人社部门按照法律规定向奥佳公司送达了责令改正指令书”，该认定明显与情况告知书载明的内容矛盾，且系在行政文书中明确写明已送达情况下另行增加当事人举证义务，且该举证与本案无关。本案中于立国已就拖欠工资问题向劳动行政部门主张过权利，其主张的拖欠工资额50%的加付赔偿金属于人民法院受理的劳动争议案件范围，但因于立国对一审驳回其加付赔偿金的申诉请求未提出上诉，故本院对此不再予以纠正。关于于立国主张的加班费，根据奥佳公司提供的出勤表及工资表，奥佳公司已支付于立国加班费，于立国未提供证据证明其在此之外还存在其他的加班事实，一审未支持于立国主张的加班费，并无不当。关于于立国主张的解除劳动合同经济补偿金，于立国于2019年8月19日申请仲裁要求奥佳公司支付其解除劳动合同经济补偿金时奥佳公司未为于立国缴纳2019年3月至8月社会保险费的事实清楚，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，一审判决奥佳公司支付于立国解除劳动合同经济补偿金，并无不当。关于于立国主张的未休带薪年休假工资，奥佳公司已安排于立国休年休假并向其发放未休部分年休假工资的事实清楚，一审未支持于立国未休带薪年休假的请求并无不当。综上所述，一审认定事实和适用法律均错误，但因于立国对判决未提出上诉，而二审改判会产生上诉反而增加上诉人负担的后果，故对一审判决不再予以变动。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由烟台奥佳鞋业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘光星审判员  徐承凤审判员  衣振国二〇二一年一月十四日法官助理马红书记员林斐斐