辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终65号上诉人（原审原告）：深圳市爱情鸟贸易有限公司，住所地深圳市龙岗区布吉街道莲花山庄二村****101。法定代表人：郎庆东，该公司总经理。委托诉讼代理人：饶立，广东世纪华人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甲子置业有限公司，，住所地大连市西岗区长江路******法定代表人：宫铭泽，该公司经理。被上诉人（原审被告）：宫铭泽，男，1979年5月22日生，汉族，住山东省栖霞市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：李明昌，辽宁昌信律师事务律师。上诉人深圳市爱情鸟贸易有限公司因与被上诉人甲子置业有限公司、宫铭泽买卖合同纠纷案，不服大连市西岗区人民法院（2020）辽0203民初1739号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人深圳市爱情鸟贸易有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判二被上诉人向上诉人支付110万元违约金。二、判令二被上诉人承担本案一审案件受理费、保全费、担保费及二审案件受理费。主要事实和理由：1.上诉人在合同履行中无过错，合同未能履行是被上诉人的过错所致。上诉人主张的违约金有明确合同依据，一审所作调整明显过低，不能弥补上诉人的实际损失。上诉人因未能履行与下家的合同，产生了可得利益损失350万元、赔偿下家80万元违约金损失，所以110万元违约并不过高。2.一审程序违法：上诉人至今未收到一审法院开庭传票、保全文书；一审法院扣留上诉人的证据原件，至今未退还。3.因被上诉人已履行完毕，一审法院对上诉人第一项诉请不作处理，应当退还相应诉讼费，一审对于案件受理费处理不当。4.对上诉人主张的担保费，一审未作处理。被上诉人甲子置业有限公司、宫铭泽均不同意上诉人的上诉请求，共同答辩称：双方签订合同以后，二被上诉人被他人所骗，发现后立即报案，并且在最短时间内把上诉人货款全部退还，没有给上诉人造成损失。根据法律规定，双方合同约定违约金过高，故请求法院调整。深圳市爱情鸟贸易有限公司向一审法院起诉请求：1.被告甲子置业有限公司、被告宫铭泽退还货款295万元；2.被告甲子置业有限公司、被告宫铭泽支付违约金110万元；3.被告甲子置业有限公司、被告宫铭泽承担诉讼费、保全费、担保费。一审法院经审理查明，2020年3月26日，原告向被告甲子置业有限公司订购一批N95口罩，双方签订《N95口罩订购合同（TC001）》，约定采购数量为100万只，单价为11元/个，合同总价1100万元，在签订合同当日，原告向被告甲子置业有限公司公帐户转帐500万元，向被告宫铭泽在工商银行尾号为3333的帐户汇入50万元，上述550万元款项作为定金，同时，双方明确约定被告甲子置业有限公司在2020年3月26日交付口罩5万只，2012年4月5日交付95万只，如违约，则按照合同总价的10%支付违约金。2020年3月28日，被告未按照合同约定交付日期交付口罩，后原被告协商后被告陆续返还原告款项。付款时间分别为3月27日返还14万元；3月29日返还40万元；3月30日分别返还20万元、41万元、100万元；3月31日返还40万元；4月10日返还100万元；4月11日返还180万元；4月17日返还5万元；5月1日返还10万元。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告与被告签订的合同对本次诉讼的标的已经有明确约定，现被告违约，原告请求被告返还货款，属合法合理，予以支持，但因庭审前被告已经全部履行完毕还款义务，原告的该项诉讼请求已经履行完毕，不再处理。关于违约金的计算一节，双方虽然在合同中亦有约定，但该约定过高，综合原告实际损失情况，并结合对被告违约的惩罚效果，将违约金计算为33,226元（以550万元为基数，自2020年3月27日起至2020年5月1日，按照4月20日由中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的的贷款市场报价利率的1.5倍计付）。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条之规定，判决如下:一、被告甲子置业有限公司、宫铭泽于判决生效之日起十日内给付原告深圳市爱情鸟贸易有限公司违约金33,226元。二、驳回原告深圳市爱情鸟贸易有限公司的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39,200元、保全费5000元，共计44,920（原告已预交），由原告负担35,000元，由二被告共同负担9200元，给付时间同上。二审中，双方均未提交新证据。本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，双方成立买卖合同关系，上诉人已按约交付合同价款，被上诉人未能如期交货，构成违约，应当承担相应的违约责任。案涉买卖合同约定了违约金计算方法，被上诉人主张约定违约金过高，请求予以调整。一审法院支持了被上诉人的主张，将违约金标准酌定为以550万元为基数，自2020年3月27日起至2020年5月1日，按照2020年4月20日由中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的的贷款市场报价利率的1.5倍，计算结果为33,226元。上诉人认为一审酌定的违约金标准不足以弥补其实际损失，对此提起上诉。本案二审审理的焦点问题就是合同约定的违约金标准是否过高，一审法院酌定的违约金标准是否合理。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十七条和第二十九条的规定，以及结合最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》关于民事审判应当坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金的指导精神，判断合同的违约金标准是否过高，应当以违约造成的实际损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人过错大小、预期利益、违约方主观恶性程度等多种因素。本案中，上诉人主张其实际损失包括其与下家的买卖合同差价、因未能履行与下家的买卖合同而承担的80万元违约金、为履行案涉合同向案外人借款550万元的利息损失，上诉人对于前述损失已实际发生负有举证责任。但上诉人在一审、二审中均未能提供任何证据证明其已向下家给付80万元违约金和案涉550万元合同款项为借款且已为此支付了多少利息，应当承担举证不能的法律后果。至于预期可得利益，因上诉人提交的其与下家的合同真伪不在本案审理范围，该合同是否有效、能否履行均处于不确定状态，预期可得利益仅为判断上诉人损失的参考条件而非确定依据，上诉人仅以合同差价350万元主张其发生了实际损失，不能得到支持。同时，被上诉人在一审已举证证明其系因受骗而未能履行案涉合同，并非基于主观恶意而违约，且被上诉人在确定案涉合同不能履行后向上诉人陆续归还了全部已收款项，并愿意承担550万元资金被占用期间的合理利息损失。综合考量以上情形，本院无据认定一审法院酌定的违约金标准存在不妥之处，故不予以调整。至于上诉人主张的保全担保保险费，亦属于上诉人因被上诉人违约所发生的实际损失，亦通过案涉违约金予以偿还。因上诉人现无据证明一审裁判的违约金标准不足以弥补其包括保全担保保险费在内的实际损失，故上诉人要求被上诉人单独赔偿其保全担保保险费的主张不能得到支持。日后如因案涉合同发生了新的损失，且本案的违约金标准不足以弥补其损失，上诉人可再行主张。关于一审程序问题，本案一审采用简易程序，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十九条之规定，一审法院对简易程序案件可以用简便方式传唤当事人。根据一审卷宗记录，双方当事人或其委托诉讼代理人均按时参加了一审庭审，说明一审法院已提前通知双方开庭时间和方式，并未剥夺双方当事人的诉讼权利。故一审法院未发送开庭传票不构成程序违法。另外，一审法院于2020年6月23日向上诉人邮寄了保全裁定书，邮寄回执显示上诉人委托诉讼代理人饶立于2020年6月28日签收，上诉人主张一审法院未向其送达保全文书与事实不符。因此，上诉人关于一审法院程序违法的主张不能成立。关于一审案件受理费的处理问题，根据《诉讼费用交纳办法》的规定，财产案件根据诉讼请求的金额或者价额交纳诉讼费。本案中，一审法院按照上诉人的诉请金额收取了案件受理费，不存在多收的问题。上诉人的第一项关于返还货款的诉讼请求，因被上诉人已在一审庭审结束前履行完毕，而上诉人在一审中未撤销该项诉请，不符合《诉讼费用交纳办法》第二十一条第（二）项应予退费之情形，故一审法院未支持上诉人此项诉请，并决定由上诉人承担该部分诉讼费并无不当，上诉人此项上诉主张不能得到支持。关于上诉人提出一审法院扣留上诉人的证据原件不予退还的问题，如确实存在，上诉人应自行向一审法院要求退还，此项主张不属于二审法院处理范围。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14,700元，由上诉人深圳市爱情鸟贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王慧莹审判员  王 迪审判员  毕春燕二〇二一年一月十四日书记员  李 波