浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终3847号 上诉人（原审被告、反诉原告）：俞灿，男，1976年2月2日出生，汉族，住嵊州市。 上诉人（原审被告、反诉原告）：郑林军，男，1976年11月24日出生，汉族，住上海市闵行区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：邢炜军，浙江越泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：王乐洋，男，1968年1月6日出生，汉族，住嵊州市。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：周春波，男，1970年12月25日出生，汉族，住嵊州市。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：袁吉儿，浙江剡城律师事务所律师。 原审第三人：浙江亿厦建设股份有限公司，住所地嵊州市剡湖街道嵊州大道**。 法定代表人：袁秋炎，总经理。 上诉人俞灿、郑林军因与被上诉人王乐洋、周春波及原审第三人浙江亿厦建设股份有限公司（以下简称亿厦公司）建设工程承包合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2020）浙0683民初1264号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 俞灿、郑林军上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实与理由：1.对如何确定被上诉人应得的工程款，一审法院认为“被告借用亿厦公司名义与两原告签订的脚手架搭设租赁合同虽为无效合同，但承包人要求参照合同约定的单价支付工程款的，应予支持，据此双方对脚手架工程应当按照脚手架搭设租赁合同约定的固定单价61元/㎡进行计算”，这一认定错误。无效建设工程施工合同的承包人请求参照合同约定支付工程款的前提条件时该建设工程必须竣工验收合同。本案中，讼争工程系半拉子工程，更未经验收。上诉人与亿厦公司约定的脚手架搭设单价为61元/㎡，但双方约定的工期为从楼栋出正负零零开始搭设一楼脚手架后12个月。显然该单价的组成包含12个月的钢管、扣件及其他材料租赁费、12个月的搭拆费、12个月的维护费。被上诉人只有在约定的12个月工期内如期拆除完成的，才能全部按照该单价进行计算。实际工期超过12个月的，未拆除部分按0.18元/㎡/天计算租赁费。本案中，被上诉人的脚手架搭设实际工期不到8个月，且未全部搭设完，土建结构才到8层和10层。此后，各班组陆续撤场。被上诉人拒绝撤场，上诉人于2016年8月8日再次以短信形式通知其办理终止手续并结算，后于同年8月20日、9月22日均发出书面告知函，其不来结算也不肯撤场。上诉人并非只要搭设完42176.4㎡就可以按照61元/㎡结算工程款，“已搭设的建筑面积”不等同于“完成的建筑面积”，后者还包括拆除、维护工作。2.一审法院认为“被告明知自己无建筑施工资质，仍然借用亿厦公司的资质建造工程，并借用亿厦公司的名义与原告签订脚手架搭设租赁合同，致使合同无效，存在过错”，由此“酌定由被告赔付原告撤退费15万元”，属责任认定错误。上诉人虽对合同无效存在过错，但更是因为被上诉人自己没有脚手架搭设资质，其过错大于上诉人。被上诉人实际未退场，第三人继续建造施工时，被上诉人仍承包了脚手架工程。3.一审法院对浙江省建筑工程预算定额（2010版）关于脚手架部分计算使用定额的具体要求及包含的内容等相关规定的理解存在错误，导致错误地采纳了被上诉人所说的没有包含地下室支模所需的所有钢管架的说法，直接将司法评估报告的面积认定为已实际完成的建筑面积，实为不妥。 王乐洋、周春波辩称，1.根据被上诉人与亿厦公司的约定，结算价格是按照面积乘以固定单价61元/㎡计算。对于面积部分，按照工程造价咨询报告书进行确定，而单价为固定单价。对于不到12个月，双方并未在合同中约定扣减单价。按照造价咨询报告书中的定额价进行结算没有法律依据，该定额价是为了审理上诉人与嵊州市四海实业有限公司（以下简称四海公司）之间的工程款，其采用的是2010年的定额价，而上诉人与被上诉人之间并未约定采用该定额价，该定额价只包含成本价、外架，不包含利润、管理费和内架，此外该定额价中的脚手架用的传统木模架，而被上诉人搭设的是钢架。61元/㎡的价格符合嵊州市脚手架搭设租赁的市场行情。被上诉人于一审时提供了其他工程的脚手架搭设租赁合同。上诉人认为被上诉人不肯撤场、结算，并非事实。工程停工并非被上诉人的过错，而是上诉人与四海公司发生了争议所致。期间，被上诉人要求上诉人支付租赁费，但一直到现在也未支付，被上诉人只能在原地等待：一是等待上诉人与四海公司之间的争议得到解决，被上诉人等了三年之久，租赁费损失严重；二是被上诉人先履行抗辩权。2.一审法院酌定上诉人赔付15万元，已考虑各方的过错责任。在上诉人起诉四海公司的案件中，上诉人要求的撤场费得到了支持，判决已生效。根据比例，上诉人应支付被上诉人30余万元的撤场费，但一审法院仅支持了15万元，已考虑双方对合同无效的过错责任。被上诉人对中途停工并无过错，系受害人。若合同正常履行，被上诉人可得到预期利润。 亿厦公司未发表答辩意见。 王乐洋、周春波于一审时的本诉请求：1、判令被告支付原告工程款609188.40元，并支付以609188.40元为基数自2016年9月23日起至付清日止按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算的利息损失；2、判令被告支付原告损失1958672.01元。 俞灿、郑林军于一审时的反诉请求：原告多拿的工程款823656.17元应当予以返还。 一审法院认定:2015年5月28日，亿厦公司与四海公司签订建设工程施工合同1份，约定：四海公司将坐落于嵊州市四海路嵊州市四海商务大楼工程发包给亿厦公司施工，工程内容地下一层（局部二层），地，地上框架**建筑面积48805.5平方米，承包范围为施工图范围内主体结构工程、建筑装饰装修、建筑屋面、给水、排水及建筑电气、暖通、附属工程等设计图纸显示的全部工程（不包括基坑围护、消防工程），合同价款暂定为7000万元；工程量及单价依据施工图纸、工程变更联系单、图纸会审记录、隐蔽工程验收、甲方签证和《浙江省建筑工程预算定额（2010版）》、《浙江省安装工程预算定额（2010版）》、《浙江省建筑工程施工费用定额（2010版）》等文件，人工及材料按施工工期内《绍兴建设工程造价管理信息》嵊州价平均价及《浙江造价信息》（其中人工价差仅计税金，不作为取费整数），无价材料由甲方签证计算，工程按总造价下浮9%让利计算，签证价部分不下浮等内容。次日，亿厦公司（甲方）与两被告（乙方）签订建设工程内部承包合同1份，约定根据甲方与四海公司签订的嵊州市四海商务大楼工程建设工程施工合同，为了切实履行上述施工合同及在履约过程中签订的补充协议等合同文件，甲方确定乙方为本工程的负责人，承包范围为甲方与建设单位签订的建设工程施工合同及后续签订的补充协议等合同文件中规定的承包范围，不包括桩基工程，承包形式实行独立核算，在保证完成国家税费和上交甲方管理费的前提下，自负盈亏，自担风险，甲方向乙方收取工程总造价6.3%的税管费（包括个人所得税）；乙方对本工程项目实行全额承包施工，如有盈利全部由乙方自主分配，如发生亏损则有关的一切费用、债务由乙方承担；如建设单位未按约支付工程款，则乙方自愿放弃主张甲方支付工程款的权利，甲方协助乙方协调处理与建设单位间及其他对外业务关系中的有关事宜及纠纷，但所产生的后果及所发生的费用由乙方承担。同日两被告又向亿厦公司出具承诺书1份，其中载明凡合同约定应由亿厦公司承担的关于施工质量、安全、工期、工程验收、民工工资的发放、材料款的支付及施工现场的治安、消防、环保及其他方面的所有责任均由承诺人本人承担，无论合同是否有效，承担责任的后果相同。2015年6月13日，原告王乐洋（乙方）与亿厦公司（甲方）签订脚手架搭设租赁合同1份，约定工程内容：一、材料部分：1、地下、地下室车库支模所需的所有钢管、扣件；2、外架、钢筋棚、木工棚、人货梯、楼梯出入口防坠棚、生活区、办公楼防风钢管等以上所有材料属乙方提供。二、人工部分：1、乙方负责搭拆地下室围护和油漆、上人斜道，落地架搭拆后围护和油漆，悬挑工字钢安装焊接、悬挑架搭拆、钢筋棚、木工棚、人货梯通道、生活区、办公楼防风棚及双层防护棚、踢脚板的制作和安装、预埋件安装、塔吊护墙防坠棚、地下、地下室临时外架撑悬挑平网及所有四口五临边的防护、楼梯口、通道口的防坠棚；2、外架搭拆及材料场地运输、清理、文明施工、仓库搭设双层防护棚均由乙方负责；3、乙方负责木工部分的排架搭设；三、机械工具，拆除外脚手架时甲方配备施工升降机，其他工具、机械都由乙方自理，甲方将保留2号房塔吊至脚手架拆除完成；乙方提供甲方所需的所有钢管材料，单体每栋号房外脚手架乙方提供1-12层至33.40m落地架；工程数量按建筑面积计算，建筑面积按现行国家计算规程计算，面积暂估48805平方米，工期按楼栋出正负零零开始搭设一楼脚手架后再以12个月为工期，外墙脚手架必须达到浙江省文明工地要求；工程造价暂定2970000元，工程承包方式及取费标准，固定单价按建筑面积61元/㎡，数量面积按最终决算计算，单价不变，超期补贴另行计算；工程款拨付及结算方式为工人进场主楼做完第一层后起，甲方开始支付乙方每人每月生活费1500元/月，2015年底春节前支付至已完工程量的60%，至结构封顶付至总工程款的70%，脚手架拆除清运出现场后支付至总工程款的90%，余款竣工结算后一次性付清，如甲方使用脚手架遇超期则每月支付材料租赁费每天每平方0.18元给乙方，按未拆除实际面积计算；甲方不按约定核实乙方的工程量或不按约定支付劳务作业工程款，或不按约定支付劳务作业工程尾款时，应按同期银行贷款利率向乙方支付拖欠的劳务作业工程款的利息，并按拖欠金额向乙方支付每日1‰的违约金等。合同签订后，原告王乐洋与周春波合伙组织人员进行了施工，同年10月19日开始搭设1＃楼出正负零零的楼脚手架工程，10月9日开始搭设2＃楼出正负零零的楼脚手架工程。后因建设方四海公司拖欠工程款进度款等原因，造成整个工程窝工、停工。2016年8月8日下午，被告俞灿通过手机发短信的方式，通知原告王乐洋在次日上午办理脚手架搭设租赁合同的终止手续。同年8月20日，被告俞灿又通过手机发短信的方式，通知原告王乐洋项目部的架子搭设工程已经在2016年8月13日终止，应在2016年8月15日前拆除，考虑到实际原因，同意延后几天。2016年6月7日，两被告对亿厦公司和四海公司提起诉讼，要求解除建设工程施工合同，支付工程款并赔偿损失，即3925号一案。该院在该案审理过程中委托浙江**元工程咨询有限公司对四海商务大厦已完工部分的工程造价及停工损失进行鉴定评估。2016年11月28日该鉴定公司作出（2016）浙华元（估）字第2号司法鉴定评估报告书，载明鉴定评估定额执行《浙江省建筑工程预算定额（2010版）》、《浙江省安装工程预算定额（2010版）》、《浙江省建筑工程施工费用定额（2010版）》以及现行的造价文件，目前施工完成情况为地下室主体砼结构基本完成，地上，地上部分裙房主体砼结构完成楼完成至8层楼面结构，2＃楼完成至10层楼面，1＃楼的9层、2＃楼的11层模板支模工作已基本完成；施工承包人的窝工损失计取时间为2015年12月29日至2016年4月7日计101天，此时间段工程未停工，但由于四海公司工程款未及时支付，对施工承包人的施工效率肯定有影响，窝工损失为实际发生，所有的费用不应全额由四海公司承担，补偿的损失只能是窝工降效的费用，可考虑按50%计，即为644488元；停工损失的计取时间为停工报告的批准时间2016年4月8日开始至解除施工合同的批准日2016年6月2日计55天，2016年6月3日至2016年9月15日计102天应是合同解除后的项目部撤退时间，此时间段人、材、机可相应调整，本评估暂按俞灿、郑林军提供的计算依据计费如下：1、停工损失费用，管理人员费用220000元、塔吊租费47667元、脚手架费用415899元、排水处理费用18333元，合计701899元；2、合同解除撤退费用，管理人员费用408000元、塔吊租费88400元、脚手架费用771304元、排水处理费用34000元，合计1301704元。进度款违约金部分，俞灿、郑林军要求索赔的费用为2276576元，本鉴定机构计算至2016年9月15日止的费用为1544196元。另外俞灿、郑林军还要求补偿模板、木方费用511656.70元，由于现场模板、方木料已处理完毕，无法估算实际造成的损失及残值。同时对已完工部分工程审定了工程造价，其中脚手架工程地上部分1158297.34元，地下，地下部分172687元，合计1330984.78元。2017年10月20日该院作出3925号一案判决，认为两被告俞灿和郑林军并非亿厦公司员工，虽然两被告与亿厦公司签订了内部承包合同，施工队伍均由两被告负责管理和支配，并发放工资，亿厦公司除收取税管费外未参与实际管理，故两被告是借用亿厦公司的名义与四海公司发生权利义务关系，两被告与亿厦公司之间系挂靠关系，认定涉案工程造价为31094748.92元，已付工程款为7300000元，另外还有2196000元由四海公司支付亿厦公司，亿厦公司将该款全部直接支付了农民工工资。同时认为两被告主张的窝工、停工损失、退场费用、模板木方费用补偿等损失实际确属存在，结合工程造价咨询报告书初步认定的损失，酌定损失180万元，遂判令：一、四海公司支付俞灿、郑林军工程款21604148.92元并自2016年9月23日起至付清日止的利息；二、判令四海公司支付俞灿、郑林军损失180万元。另认定，在两原告施工期间，两被告已陆续支付原告方工程款960000元。2016年8月17日原告王乐洋向嵊州市建筑业管理局投诉相关单位拖欠工程款，后四海公司承诺于同年8月28日前支付脚手架班组民工工资82万元，在同年12月30日前结清全额承包款。后四海公司支付给亿厦公司的2196000元款项，其中1080000元由亿厦公司直接支付给了两原告。此外，两被告至今未再向原告方支付其余工程款。 一审法院认为，本案双方当事人争议的第一个焦点是原告方是否有权向两被告主张工程款。首先，原告虽然与亿厦公司签订了脚手架搭设租赁合同，但在生效判决3925号一案中已经明确了两被告是借用亿厦公司的资质和名义与建设方发生了权利义务关系，两被告与亿厦公司之间实际是挂靠与被挂靠之间的关系。其次，在两被告与亿厦公司签订的内部承包合同中明确约定除桩基工程、消防工程外，四海商务大楼的其他工程均由两被告承包施工，可见脚手架工程亦属于两被告承包施工的范围。第三，在内部承包合同中明确约定两被告的承包形式是实行独立核算，自负盈亏，自担风险。同时在两被告出具给亿厦公司的承诺书中也载明应由亿厦公司承担的关于民工工资的发放、材料款的支付等其他方面的所有责任均由两被告承担。第四，在原告方施工过程中，两被告已经直接支付给原告方工程款96万元，在被告方的反诉请求中亦要求原告方返还工程款，所以在客观上两被告仍借用亿厦公司名义把脚手架工程违法分包给了原告方施工，原告方与被告方之间构成了事实上的承包施工关系，现两原告向被告方主张工程款，符合法律规定，应予支持。被告方辩称其不属于合同相对方的理由，与事实不符，该院不予采信。本案双方当事人争议的第二个焦点是如何确定本案的工程款。被告方在反诉请求中认为应当按照法院委托审定的（2016）浙华元估字第2号工程造价咨询报告书中载明的脚手架工程造价来确定。然在工程造价咨询报告书中载明鉴定评估定额执行《浙江省建筑工程预算定额（2010版）》、《浙江省安装工程预算定额（2010版）》、《浙江省建筑工程施工费用定额（2010版）》以及现行的造价文件，该鉴定执行依据来源于亿厦公司与四海公司签订的建设工程施工合同约定的内容，而原告方并不是该建设工程施工合同的主体，故不应受该合同内容的约束。其次，在《浙江省建筑工程预算定额（2010版）》规定的综合脚手架中并没有包括支模架工程，而原告方签订的脚手架搭设租赁合同中包含了地下室车库和楼层支模架的内容，所以被告方借用亿厦公司名义与两原告签订的脚手架搭设租赁合同虽为无效合同，但承包人要求参照合同约定的单价支付工程款的，应予支持，据此双方当事人之间对脚手架工程款应当按照脚手架搭设租赁合同约定的固定单价61元/㎡进行计算。对已完成的建筑面积按照工程造价咨询报告书中审核的面积42176.4平方米来认定，由此计算被告方应付的脚手架工程款为2572760.40元。因被告方已实际支付原告方2040000元，故还应再支付532760.40元。原告方在起诉中将支模架部分单独计算工程款的方法与合同约定的计算方式不相符，该院依法不予支持。被告方以工程造价咨询报告书中审定的脚手架工程款为依据，要求原告方返还多付工程款的请求不能成立，该院依法不予支持。本案双方当事人争议的第三个焦点是原告方主张的各项经济损失能否成立。本案工程由于建设方拖欠工程进度款等原因造成窝工、停工，原告方以此为由，依据工程造价咨询报告书审定的窝工损失、停工损失、撤退费用中有关脚手架部分要求被告方赔偿，但工程造价咨询报告书载明的窝工时间为2015年12月29日至2016年4月7日，停工时间为2016年4月8日至同年6月2日。在原告方签订的脚手架搭设租赁合同中约定楼栋出正负零零开始搭设一楼脚手架后再以12个月为工期，从2015年10月9日或者10月19日搭设一楼脚手架时间开始计算，上述窝工、停工时间均在合同约定的12个月工期之内，也就是说在该期间内原告应当提供相应的脚手架，所以被告方辩称原告在工期内不存在窝工、停工损失的理由成立，该院予以采信，故该院对原告方主张的窝工、停工损失均不予支持。在合同终止后，被告方要求原告退场，在工程造价咨询报告书中也审核了撤退费用，其中脚手架的撤退费用为771304元。在3925号一案判决中，根据工程造价咨询报告书中审定的损失总金额酌情确定了180万元损失，故脚手架退场费用只能按照生效判决确定的损失金额结合过错及整个案件的整体情况等因素进行确定，该损失已包含在四海公司应赔偿给被告方的180万元损失中，如需赔付，则应有被告方向原告方赔付。合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所遭受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。被告明知自己无建筑施工资质，仍然借用亿厦公司的资质建造工程，并借用亿厦公司的名义与原告签订脚手架搭设租赁合同，致使合同无效，存在过错。结合双方当事人在整个工程中的情况及原告方并未实际撤退等因素，该院酌定由被告方赔付原告方撤退费150000元。综上，原告方在本诉请求中的532760.40元工程款应予支持，并按照3925号一案判决确定的时间计付利息，对原告方超过该金额部分工程款的请求不予支持。被告方以多付工程款为理由，要求原告方返还部分工程款的反诉请求与客观事实不符，不予支持。原告方主张的各项经济损失，除脚手架退场部分150000元部分予以支持外，其余损失不予支持，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于适用额解释》第九十条的规定，判决一、俞灿、郑林军应再支付王乐洋、周春波脚手架工程款532760.40元，并自2016年9月23日起至付清日止按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率计付利息损失。二、俞灿、郑林军应赔付王乐洋、周春波脚手架退场损失150000元。三、上述第一、二项应付之款，均限本判决生效之日起十五日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回王乐洋、周春波的其余诉讼请求。五、驳回俞灿、郑林军的反诉讼请求。本诉案件受理费27584元，财产保全申请费5000元，合计32584元，由两原告负担24584元，两被告负担8000元，限两被告在本案判决生效后十日内向该院交纳。反诉案件受理费12036元，由两被告负担。 二审中，各方均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的主要争议焦点为讼争工程款的计价标准及脚手架撤退费用等问题。1.上诉人与被上诉人之间约定的搭设脚手架的标准为61元/㎡，而被上诉人完成搭设的面积为42176.4平方米。因上诉人未能就涉案工程继续施工，其原因不在被上诉人，故一审判决以双方约定的标准计算被上诉人所得的工程款并无不当。单价是双方的约定，而被上诉人完成的搭设面积是事实问题，故上诉人关于该方面问题的上诉理由不能成立。2.上诉人于另案中已获得包括脚手架撤退费用在内的180万元损失赔偿，一审判决根据双方就合同无效的过错程度酌定上诉人支付被上诉人15万元的脚手架撤退损失，亦无不当。上诉人称被上诉人未实际撤退脚手架，而是与涉案工程的接续建造者继续合作。即便如此，上诉人也没有提供证明被上诉人因停工期间未产生损失的证据。综上，上诉人的上诉理由依据不足，其诉求本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10627元，由上诉人俞灿、郑林军负担。 本判决为终审判决。 审判长 梅 云 审判员 姚 瑶 审判员 茹赵鑫 二〇二一年一月十二日 书记员 叶 婷