四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川04民终69号 上诉人（原审被告）：四川罗浮建工有限公司攀枝花分公司，住所地四川省盐边县红格镇红山亚热带风情国际社区叠翠岭小区**。统一社会信用代码：91510422MA62CJR33G。 负责人：魏斌，该公司负责人。 委托诉讼代理人：杨航，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘立辉，女，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：李贵容，女，1965年6月20日出生，汉族，住四川省盐边县。 委托诉讼代理人：李世荣，四川渡攀律师事务所律师。执业证号：××。 委托诉讼代理人：周永红，四川渡攀律师事务所实习律师。 原审被告：四川罗浮建工有限公司，，住所地四川省达州市通川区罗浮阳光小区**楼**统一社会信用代码：91511700791835425A。 法定代表人：魏斌，该公司执行董事。 上诉人四川罗浮建工有限公司攀枝花分公司（以下简称攀枝花分公司）因与被上诉人李贵容，原审被告四川罗浮建工有限公司（以下简称罗浮公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省盐边县人民法院（2020）川0422民初1124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月29日公开开庭进行了审理。上诉人攀枝花分公司的委托诉讼代理人杨航、刘立辉，被上诉人李贵容及其委托诉讼代理人李世荣、周永红到庭参加诉讼。原审被告罗浮公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 攀枝花分公司上诉请求：请求撤销原判第一项，改判攀枝花分公司不支付李贵容各项赔偿款227293.99元，一、二审诉讼费由李贵容负担。事实和理由：李贵容与攀枝花分公司不存在任何劳务合同关系，攀枝花分公司不是李贵容的雇主，也不认识李贵容，事故发生后经调查，李贵容受伤系攀枝花市长河建筑设备安装有限公司（以下简称长河公司）业务人员指挥、操作塔吊不当所致，李贵容受伤与攀枝花分公司无关。本案一审中，攀枝花分公司申请追加长河公司以及包工头何成（雇主）作为第三人参加诉讼，一审法院未予准许。另外，一审判决计算的各项赔偿费用明显有误，《司法鉴定意见书》存在重大瑕疵，一审法院不予准许攀枝花分公司申请重新鉴定。综上，一审审理程序存在重大瑕疵，认定事实以及适用法律有误，请求二审法院依法改判。二审庭审中，攀枝花分公司对其提起上诉的事实和理由进行变更和补充，明确提起上诉的事实和理由为：一、认可与李贵容之间存在劳务关系；二、何成、长河公司应当追加为本案第三人参加诉讼；三、应当准许对李贵容的伤残等级进行重新鉴定；四、李贵容对本案事故发生存在过错，应当承担次要责任；五、对医药费、护理费、精神损害抚慰金、交通费损失金额认定有异议。 李贵容辩称：一、李贵容与攀枝花分公司之间存在雇佣关系，而非劳务合同关系；二、李贵容的伤残等级《司法鉴定意见书》合法，不应当准许重新鉴定；三、攀枝花分公司没有新证据推翻一审判决；四、一审判决罗浮公司承担连带责任，罗浮公司没有提起上诉，就是认可了一审判决。 罗浮公司二审未提交书面陈述意见，也未举证。 李贵容向一审法院起诉请求：1.判令罗浮公司、攀枝花分公司连带赔偿李贵容医疗费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等损失合计247593.17元；2.诉讼费由罗浮公司、攀枝花分公司负担。 一审法院审理查明事实：罗浮公司原名称为“达州市罗浮建工有限公司”，于2019年4月3日经达州市市场监督管理局批准变更为现名称。罗浮公司经盐边县市场监督管理局批准，在盐边县设立分公司“达州市罗浮建工有限公司攀枝花分公司”，于2019年5月8日经盐边县市场监督管理局批准变更为现名称。 李贵容与攀枝花分公司签订《建设工程劳动合同》，约定李贵容在攀枝花分公司从事杂工工作，工作地点在盐边县××镇××社区，工作时间自2018年11月15日至班组工作任务完成时即行终止。工资实行计件工资制，为150元／天。双方均在合同上签字，签字时间为2018年11月15日。李贵容在攀枝花分公司负责的红山国际度假项目从事砖块转运工作。2018年12月1日，李贵容在负责53号楼3层楼板上接塔吊从地面吊至三楼的砖块转运过程中，吊斗晃动将李贵容的左手挤压在吊斗与外架钢管之间，导致受伤。李贵容受伤后，于当日被送至攀枝花市中西医结合医院，经诊断为：掌骨多处骨折（左手第1.4.5掌骨）；拇指骨折（左拇指近节指骨骨折）;开放性手部损伤（左手皮肤裂伤）。2018年12月20日出院，出院医嘱为：1.门诊随访；2.休息一月；3.坚持患肢功能恢复锻炼，避免患肢持重用力；4.每2-3天更换伤口敷料。术后14天拆线。每月复查Ｘ线片。并出具陪护证明为2018年12月1日至2018年12月20日需陪护一人。2019年1月20日、2019年2月20日，攀枝花市中西医结合医院为李贵容各出具休息一个月的《诊断书》两份。李贵容在治疗过程中住院费18404.33元，由何成支付；自行支付门诊医疗费1493.79元（其中2018年12月1日445.38元、2018年12月11日18元、2018年12月26日35.60元、2019年1月12日12元、2019年3月8日625.45元、2019年4月12日141.36元、2019年10月6日108元、2019年12月26日108元）及敷料等材料费78元。2019年7月1日，攀枝花分公司向盐边县人力资源和社会保障局（以下简称盐边县人社局）提出申请，请求对李贵容的伤情进行工伤认定。2019年8月20日，盐边县人社局以攀人社认字（2019）Ｆ85号《工伤认定决定书》同意认定李贵容为工伤。2020年3月11日，盐边县人社局以李贵容发生事故时没有参加项目保工伤保险，且已开始享受职工基本养老保险为由，撤销攀人社认字（2019）Ｆ85号《工伤认定决定书》。2019年12月9日，李贵容向盐边县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年5月12日，盐边县劳动人事争议仲裁委员会以李贵容《工伤认定决定书》被撤销为由，撤销了李贵容的仲裁申请。2019年4月12日，攀枝花法正司法鉴定中心以攀法正【2019】临鉴字第371-2号、371-3号《司法鉴定意见书》分别作出李贵容后续治疗费8000元；误工90日、护理30日、营养30日的鉴定意见。2020年6月23日，以攀法正【2020】临鉴字第691号作出李贵容为九级伤残的鉴定意见。 另查明，2016年1月，李贵容转为城镇户口。李贵容父亲李兴文，生于1939年6月；李贵容母亲易元芬，生于1945年11月；李贵容尚有一个弟弟李贵勋。2019年四川省城镇居民可支配收入36154元；四川省城镇居民人均消费支出25367元；居民服务、修理和其他服务业行业平均工资为44085元。 一审法院认为，1.关于被告主体问题。攀枝花分公司以罗浮公司名义向盐边县人社局提出认定李贵容为工伤的申请，并与李贵容签订《建设工程劳动合同》，盐边县人社局作出的攀人社认字（2019）F85号《工伤认定决定书》《撤销工伤认定的通知》用人单位均为攀枝花分公司，且攀枝花分公司提交的《安全事故调查报告》也系其作出，并有攀枝花分公司安全人员签字。以上证据可以证明攀枝花分公司认可李贵容为其职工。即使《建设工程劳动合同》为李贵容受伤后补签，也应视为攀枝花分公司追认李贵容是其职工，故，罗浮公司、攀枝花分公司被告主体资格适格。 2.关于李贵容伤残等级进行重新鉴定的问题。一审法院提取的鉴定人询问笔录，对攀枝花分公司关于重新鉴定提出的问题进行了答复，并经双方当事人质证均无异议，攀枝花分公司提出的重新鉴定申请没有法律依据，一审法院不予准许。 3.关于责任承担问题。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机构申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，攀枝花分公司是罗浮公司的下设不具有法人资格的分支机构，其民事责任应当由具备法人资格的罗浮公司承担。但攀枝花分公司具备民事诉讼主体资格，也有一定的财产，具备承担民事责任的相应能力。因此，本案责任由攀枝花分公司承担，罗浮公司承担连带责任。如果攀枝花分公司、罗浮公司认为承担责任后应向何成及长河公司追偿，可另行主张权利。 4.李贵容是否存在过错的问题。2018年12月1日，李贵容在盐边县红格镇红山国际度假项目从事搬运工作时，吊斗将李贵容左手挤压在吊斗及外架钢管之间受伤。攀枝花分公司、罗浮公司提交的证据证明塔吊在调运过程中没有安排信号工指挥，导致塔吊在调运过程中信号不明、司索人员与塔吊操作人员配合不当是事故的直接原因，李贵容没有过错。 对于李贵容的各项损失，一审法院核定如下： 1.医药费为19976.12元。住院费18404.33元＋门诊费1493.79元（以门诊病历时间确定当天费用）＋材料费78元（出院记录有每2-3天更换伤口敷料记载）。对于攀枝花分公司、罗浮公司提出扣减15%自费药的辩解，医疗机构按李贵容伤情用药，李贵容并不具备分辨自费用药、医保用药的专业知识。且攀枝花分公司、罗浮公司未提供证据证实哪些属于自费药项目，一审法院不予采纳。 2.住院伙食补助费950元（50元/天×19天）。 3.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的时间确定”。本案中，李贵容住院19天，医嘱休息3个月，共计109天。按照《建设工程劳动合同》中每天工资150元计算误工费为16350元（150元/天×109天）。 4.医嘱中未要求加强营养，营养费一审法院不予支持。 5.李贵容住院19天，护理费2327元（44085元/年÷12月÷30天×19天）。 6.残疾赔偿金144616元（36154元/年×20年×0.2）。 7.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定“……被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”。李贵容父亲李兴文在李贵容受伤时年满75周岁，被扶养人生活费为12684元（25367元/年×5年×0.2÷2人）；李贵容母亲易元芬在李贵容受伤时为73周岁，应计算7年。李贵容主张6年被扶养人生活费低于7年，一审法院予以支持。李贵容母亲易元芬被扶养人生活费为15220元（25367元/年×6年×0.2÷2人）。 8.后续治疗费8000元。 9.精神损害抚慰金攀枝花分公司、罗浮公司认可4000元，一审法院予以支持。 10.伤残等级鉴定费1600元、后续治疗鉴定费970.87元，共计2570.87元，系李贵容为查明伤残等级及后续治疗费必须发生的费用，一审法院予以支持。误工期、护理期及是否加强营养医嘱中已载明，李贵容再进行三期鉴定系自行扩大损失行为，三期鉴定费1165.05元，一审法院不予支持。 11.交通费，一审法院根据本案实际情况酌定600元。 以上各项费用共计227293.99元。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、被告四川罗浮建工有限公司攀枝花分公司于本判决生效之日起15日内支付李贵容各项赔偿款共计227293.99元；被告四川罗浮建工有限公司承担连带责任；二、驳回李贵容的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2507元，由李贵容承担154元，由四川罗浮建工有限公司攀枝花分公司、四川罗浮建工有限公司共同负担2353元。 二审中，当事人没有提交新证据。攀枝花分公司对一审审理查明“吊斗晃动将李贵容的左手挤压在吊斗与外架钢管之间，导致受伤”这一事实提出异议，经本院依法审查：攀枝花分公司2019年7月1日向盐边县人社局出具的《工伤事故报告书》中载明了“吊斗晃动将李贵容的左手挤压在吊斗与外架钢管之间，导致左手受伤”这一内容，攀枝花分公司提出的异议不能成立，本院依法不予采纳。 本院对一审审理查明事实依法予以确认。 根据上诉人的上诉请求、被上诉人的答辩意见，本院归纳本案争议焦点问题如下：一、是否应当追加何成、长河公司为本案第三人参加诉讼；二、是否应当准许对李贵容的伤残等级进行重新鉴定；三、李贵容是否存在过错，过错责任大小如何确定；四、李贵容主张的医药费、护理费、精神损害抚慰金、交通费损失应当如何认定。本院对上述争议焦点问题逐一评判如下： 本院认为，一、不应当追加何成、长河公司为本案第三人参加诉讼。理由如下：（一）本案中双方当事人对李贵容受伤的事实无争议，攀枝花分公司认可与李贵容之间存在雇佣关系，本案案件基本事实清楚，无需追加何成、长河公司为第三人参加诉讼查清案件基本事实。（二）即便攀枝花分公司主张第三人的侵权行为也是导致李贵容受伤的原因之一，第三人应当承担侵权责任这一事实成立，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，李贵容享有向雇主或者第三人主张权利的选择权。李贵容选择提起了提供劳务者受害责任纠纷诉讼，攀枝花分公司主张应当追加侵权第三人参加诉讼的上诉理由不能成立。 二、攀枝花分公司对其申请重新鉴定的事实成立未提交证据予以证明，也未提交证据证明《司法鉴定意见书》存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定的应当准许进行重新鉴定的情形，攀枝花分公司主张应当准许重新鉴定的上诉理由不能成立。 三、攀枝花分公司自己形成的《安全事故调查表》载明“事故原因：塔吊在吊运砖过程中未安排持证信号工在场全程指挥塔吊吊运，导致塔吊吊砖过程信号不明、司索人员与塔机操作人员配合不当是该起事故发生的直接原因”，结合2019年7月1日攀枝花分公司出具给盐边县人社局的《工伤事故报告书》中载明“李贵容负责在三楼接吊斗”的内容，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。......”的规定，攀枝花分公司主张李贵容存在过错，应当承担次要责任的上诉理由不能成立。 四、关于损失认定问题。（一）医疗费。攀枝花分公司主张应当扣除15%的自费药，没有事实以及法律依据，本院依法不予支持。（二）护理费。李贵容住院期间医院形成的病历资料《住院病人费用分类汇总表》载明的一级护理，是医院根据患者的病情确定住院期间医院的护理等级，与李贵容主张的住院期间护理人员护理不是同一事实，攀枝花分公司主张护理费重复计算无事实依据；（三）精神损害抚慰金、交通费。李贵容的伤情构成九级伤残，另外，李贵容居住在盐边县红格镇乡村，受伤后在攀枝花市中西医结合医院住院治疗，必然产生交通费损失，一审法院酌定精神损害抚慰金4000元、交通费600元正确。 综上所述，一审判决认定事实清楚，因《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”，一审判决主文中表述攀枝花分公司、罗浮公司承担连带责任不当，应当判决共同承担赔偿责任，本院依法对判决结果主文的表述予以变更”，故对攀枝花分公司上诉主张不应当支付赔偿款的请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百三十四条规定，判决如下： 一、维持四川省盐边县人民法院（2020）川0422民初1124号民事判决第二项，即“二、驳回李贵容的其他诉讼请求”； 二、变更四川省盐边县人民法院（2020）川0422民初1124号民事判决第一项为“一、四川罗浮建工有限公司和四川罗浮建工有限公司攀枝花分公司于本判决生效之日起15日内支付李贵容各项赔偿款共计227293.99元”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费5014元，由四川罗浮建工有限公司攀枝花分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 饶庆华 审 判 员 胥 军 审 判 员 李 涛 二〇二一年一月二十九日 法官助理 鲁 艳 书 记 员 尚纯杰