安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖01民终216号 上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限公司肥东支公司，住所地安徽省肥东县斌峰官邸，统一社会信用代码913401226941112811。 负责人:秦婷，总经理。 委托诉讼代理人：黄浩然，公司员工。 被上诉人（原审原告）:杨金忠，男，1978年12月15日生，汉族，住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：吴**良，安徽睿正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:鲁贤圣，男，1974年11月11日生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司肥东支公司（以下简称平安财保肥东支公司）因与被上诉人杨金忠、鲁贤圣机动车交通事故责任纠纷一案，不服合肥市瑶海区人民法院(2020)皖0102民初7005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》,依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 平安财保肥东支公司上诉请求：1.请求二审法院撤销原审判决第一项，并依法改判，不服金额51000元；2.上诉人不承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：原审判决认定杨金忠的误工损失系依据其提供的用工合同及用工单位出具的收入证明来确定其误工损失，显然该认定系事实认定不清、适用法律错误。1.误工费系因伤误工而减少的收入损失，而非以受害人收入来确定其误工损失。2.误工费的事实依据系因伤而实际减少的收入。杨金忠系从事固定工作，收入稳定，用工单位对于工资收入的发放具备合法的形式要件，但杨金忠提供工资的发放流水中并不能反映其工资实际存在扣发，甚至其工资发放情况也不能如实反映，致使无法确认其实际的误工损失事实。3.误工费的确定依据系误工期限内减少收入的事实。退一步说，因杨金忠未提供任何误工减少收入的证明材料，其长期在城镇工作，应按城镇居民可支配收入37540元年来确定其误工费。 杨金忠二审辩称：杨金忠拥有木工手艺，妻子没有工作，所以杨金忠常年在外从事住房、办公室装修装饰中的木工工作，以打工收入养活自己的两个未成年孩子和在农村的父母。一般情况下装饰装修公司接到装饰活，会通知杨金忠带领几个会木工手艺的农民工去干活，工资发放方式是现金日结或者装饰装修结束时现金结清工资。装饰装修公司本身运营不正规，没有与杨金忠等农民工签订劳动合同、缴纳社保。合肥市建筑市场木工日工资标准普遍在280元以上，另外杨金忠会看图纸，懂得木工施工，组织带领农民工进行装修装饰，所以工资标准更高。2019年3月31日6时30分左右，杨金忠因鲁贤圣交通肇事致使右胫腓骨粉碎性骨折，仅内固定手术就花费医疗费用60443.92元，所以杨金忠的右侧胫腓骨骨折情况非常严重，大半年时间都拄着拐杖行走，根本不能从事需要上下攀爬的木工家装工作，而装修装饰公司都是私人老板开的，杨金忠不能工作，他们就不会支付劳动报酬。 鲁贤圣二审未做答辩。 杨金忠向一审法院起诉请求：1.判决鲁贤圣赔偿医药费20443.92元、误工费51000元、护理费11070元、营养费4500元、住院伙食补助费750元、残疾赔偿金68786元、被扶养人生活费17935元、精神损害抚慰金10000元、交通费2000元、司法鉴定费2090元、后续治疗费12000元、电动车毁损价值300元，以上合计200874.92元；2.判决平安财保肥东支公司在保险责任范围内承担对杨金忠的赔偿责任,并在交强险限额内优先赔偿杨金忠的精神损害抚慰金；3.本案的诉讼费用由鲁贤圣、平安财保肥东支公司承担。 一审法院认定事实：2019年3月31日6时30分，鲁贤圣驾驶车牌号为皖Ａ×××××小型客车，由东向西驶出吴敬梓路琥珀名城右转弯时，与杨金忠骑电动自行车沿吴敬梓路由北向南行驶至此发生碰撞，致杨金忠受伤、两车损坏的交通事故。本起事故经合肥市公安局交通警察支队瑶海大队认定：当事人鲁贤圣负全部责任，当事人杨金忠无责任。事故发生当日，杨金忠被送往合肥市第二人民医院住院治疗，入院诊断：右胫腓骨骨干骨折，于2019年4月14日出院。平安财保肥东支公司垫付40000元医疗费，不包含在杨金忠的诉请中。经杨金忠委托，安徽天正司法鉴定中心对杨金忠的伤残等级、误工、护理、营养时限、后续医疗费进行评定，该鉴定中心于2019年11月13日出具了一份《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人杨金忠因交通事故致右胫腓骨粉碎性骨折，经内固定术后，现遗右踝关节活动功能丧失达50%以上，构成伤残等级十级。2、被鉴定人杨金忠的误工期以180日、护理期限以90日、营养期限以90日为宜。3、被鉴定人杨金忠的后续治疗费用约需12000元人民币，或以实际合理发生费用为准。皖Ａ×××××小型客车在平安财保肥东支公司投保了交强险和100万元不计免赔商业三者险，事故发生在保险期内。合肥芦苇岛装饰工程有限公司于2019年12月20日出具了一份证明，证明内容为杨金忠为其公司员工，从事装修木工工作，平均月平均工资为8500元，因交通事故受伤至今未上班，公司停发相关工资。 一审法院认为：鲁贤圣驾驶车牌号为皖Ａ×××××的小型客车与杨金忠骑电动自行车发生碰撞，致使杨金忠受伤、两车损坏的事实存在，应予认定。交警部门责任认定，程序合法，定责恰当，应予采纳。皖Ａ×××××小型客车在平安财保肥东支公司投保了交强险和100万元不计免赔商业三者险，事故发生在保险期内，平安财保肥东支公司应在保险限额内承担保险责任。平安财保肥东支公司在保险限额内承担保险责任后，不足部分由鲁贤圣赔付。鲁贤圣经原审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为对自身诉讼权利的放弃。关于杨金忠主张的各项费用，医疗费，杨金忠共计花费医疗费60443.92元，平安财保肥东支公司垫付医疗费40000元，现杨金忠依据票据主张20443.92元，该院予以支持；误工费，根据杨金忠提供的误工费证明及微信记录等，对其主张的误工费支持51000元（8500元／月÷30日×180日）；护理费，按安徽省居民服务业上一年度在岗职工平均工资计算为12198.58元（49472元／年÷365日×90日）；营养费4500元（50元／日×90日）、鉴定费2090元、伤残赔偿金75080元（37540元／年×20年×10%）、后续治疗费12000元、电动车损坏费用300元，符合法律规定，该院予以支持；住院伙食补助费，杨金忠共计住院14日，支持700元（50元／日×14日）；交通费，根据就医地点、时间等酌定支持400元；被抚养人生活费，根据杨金忠的实际伤残等级等，对其主张的被抚养人生活费不予支持；精神损害抚慰金，根据杨金忠的伤残程度，该院酌定支持5000元。上述费用共计183712.5元（不包含平安财保肥东支公司垫付的40000元医疗费），其中医疗费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费共计27733.92元，由平安财保肥东支公司在商业险限额内赔付给杨金忠；电动车损坏费用300元，由平安财保肥东支公司在其承保的交强险“财产损失赔偿限额”内赔付杨金忠；其他费用共计155678.58元，由平安财保肥东支公司在交强险死亡伤残赔偿限额中赔付杨金忠110000元，在商业险赔偿限额中赔付杨金忠45678.58元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司肥东支公司于判决生效之日起十日内在其承保的机动车交通事故责任强制保险限额内赔付杨金忠各项损失合计110300元；二、中国平安财产保险股份有限公司肥东支公司于判决生效之日起十日内在其承保的机动车第三者责任商业保险限额内赔付杨金忠各项损失合计73412.5元；三、驳回杨金忠的其他诉讼请求。一审案件受理费1150元，减半收取575元，由杨金忠负担85元，鲁贤圣负担490元。 二审期间，杨金忠向本院提供如下证据：1.微信聊天记录及朋友圈照片，证明杨金忠的工作情况；2.招工详情，证明合肥市木工的收入水平。平安财保肥东支公司质证称：对杨金忠证据的三性均有异议，不能反映杨金忠受伤前的工作情况及收入情况。平安财保肥东支公司未提交新的证据。本院对杨金忠提供的证据认定如下：误工费应以受害人受伤之前的工作情况及收入水平为依据，杨金忠提供的微信聊天记录及朋友圈照片均为事故之后产生，与本案不具有关联性；招工详情的发布主体、渠道无法核实，不具有真实性。 二审查明：杨金忠一审庭审时陈述其与合肥芦苇岛装饰工程有限公司为劳务关系，其系木工带班及现场负责人，报酬按照工程量结算，“有活干就发工资”。结合当事人一、二审期间的陈述及证据，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，误工费是指受害人因伤治疗或休养期间无法正常从事劳动、工作造成的实际收入减少。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。 虽然合肥芦苇岛装饰工程有限公司出具的《证明》记载杨金忠系该公司员工，月平均工资8500元，但是杨金忠未提供劳动合同、工资流水等对此予以佐证，且根据杨金忠的陈述（按工程量结算、带班班长）及其一审提供的微信记录反映内容（如“隔墙35一平方，平顶50一平方”“去年548个工，今年377.5个工”等），双方之间构成劳务关系而非劳动关系，杨金忠不属于有固定收入者，对《证明》中的上述内容不应予以采信。一审判决根据上述《证明》以8500元/月为标准计算杨金忠的误工费，事实认定、法律适用均存在错误，本院予以纠正。鉴于杨金忠因事故受伤确已影响其进行劳动，且其提供的微信记录及朋友圈等可以反映其事发前从事装修木工工作，但没有提供证据证明其在事故发生前三年的平均收入情况，故其误工费应参照上一年度建筑业在岗职工平均工资标准计算为31105.8元（172.81元/天×180天）。杨金忠辩称其是带班班长、会看图纸，故而收入水平较普通木工为高，仅为推断性陈述，没有证据佐证，本院不予采信。 各方当事人二审期间对一审判决认定的杨金忠的其他损失金额及责任承担方式，均未提出异议，本院予以确认。综上，杨金忠因本起事故遭受的损失包括：医疗费60443.92元（含平安财保肥东支公司预赔的40000元）、误工费31105.8元，护理费12198.58元、营养费4500元、鉴定费2090元、伤残赔偿金75080元、后续治疗费12000元、财产损失（电动车）300元、住院伙食补助费700元、交通费400元、精神损害抚慰金5000元，合计203818.3元（含平安财保肥东支公司预赔的40000元医疗费）；应由平安财保肥东支公司依法在其承保的交强险责任限额内赔偿120300元（含预赔的10000元），依照保险合同约定在商业险责任限额内赔付83518.3元（含预赔的30000元）。 综上，上诉人平安财保肥东支公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决事实认定有误，依法应予撤销，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销合肥市瑶海区人民法院(2020)皖0102民初7005号民事判决； 二、中国平安财产保险股份有限公司肥东支公司于本判决生效之日起十日内在其承保的机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿杨金忠120300元（含已赔付的10000元）； 三、中国平安财产保险股份有限公司肥东支公司于本判决生效之日起十日内在其承保的机动车第三者责任商业保险限额内赔偿杨金忠83518.3元（含已赔付的30000元）； 四、驳回杨金忠的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1150元，减半收取575元，由杨金忠负担106元、鲁贤圣负担469元；二审案件受理费1075元，由杨金忠负担419元、中国平安财产保险股份有限公司肥东支公司负担656元 本判决为终审判决。 审判员  刘付兴 二〇二一年一月十二日 书记员  陆 波 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。