西安铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 (2021)陕71行终83号 上诉人（原审原告）杨虎县，男，汉族，XXXX年XX月XX日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，住西安市临潼区。 被上诉人（原审被告）西安市临潼区水务局，住所地陕西省西安市临潼区。 法定代表人高增长，局长。 委托代理人郑凯，该局工作人员。 委托代理人董为民，陕西昭应律师事务所律师。 上诉人杨虎县与被上诉人西安市临潼区水务局行政处罚一案，不服西安铁路运输法院于2020年11月17日作出的（2020）陕7102行初1112号行政判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院审理查明，2013年3月5日、2013年4月4日、2013年12月15日、2014年2月2日、2014年5月20日、2015年1月6日、2016年2月28日，2017年4月6日原告杨虎县（乙方）分别与潘某某、潘涛涛、郭运动、郝志锋、潘变娃、郝新朗、郝黑狗、潘瓦处（甲方）签订《土地流转合同》，约定由甲方将乙方位于河滩附近的土地使用权流转给乙方。上述《土地流转合同》均由甲乙双方签字并按捺。2019年11月7日，西安市临潼区水务局的工作人员对杨虎县进行询问并制作《询问笔录》，在笔录中杨虎县称零河水库库尾的200多亩鱼池是其修建的，最早从93年开始修建，其经营项目主要为种植和渔业养殖，没有办理鱼池和种植手续，土地的权属是零河水库的，其没有和零河水库之间有任何手续，只有和农户的租地手续。杨虎县在该《询问笔录》上签字并按印。2019年12月5日，西安市临潼区水务局向杨虎县作出临水停字[2019]9号《责令停止违法行为通知书》并送达，称“经调查你在零河河道内私自围垦修建鱼池依据《中华人民共和国水法》第三十七条，《中华人民共和国防洪法》第二十三条，责令你立即停止违法行为。”2019年12月10日，陕西博成测绘工程有限公司作出《西安市临潼区零河水库地形图测量技术报告书》，对西安市临潼区零河水库管理站水库指定范围内进行测量，测量结果为共19块鱼塘，总面积285.030915亩，并作出测量成果图，图中标注其中“鱼池8处，序号分别为1、2、3、4、6、8、14、17，共计168.77亩。莲菜池5处，序号分别为5、7、9、16、19，共计77.67亩”。杨虎县在图上签字确认。2019年12月31日，西安市临潼区水务局对杨虎县在零河水库内私自围垦，进行渔业养殖和莲菜养殖的行为决定立案查处。2020年1月3日，西安市临潼区水务局向杨虎县作出临水听告字[2020]1号《西安市临潼区水务局行政处罚听证告知书》及临水罚告字[2020]1号《水行政处罚事先告知书》并送达，告知杨虎县拟对其作出以下处罚：“1.责令停止违法行为；2.限30日内自行清除零河河道内8处鱼池，5处莲菜池，共计246.44亩。恢复河道原状。”2020年1月16日，西安市临潼区水务局工作人员对临潼区XX街XX村XX组郝新朗进行询问并制作《询问笔录》，在笔录中其称与杨虎县签订的《土地流转合同》的土地没有办理相关手续，是其拓荒占的，共26亩，每年杨虎县向其支付5200元，没有收据。2020年3月26日，经杨虎县申请，西安市临潼区水务局向杨虎县作出并送达临水听通字[2020]第1号《西安市临潼区水务局行政处罚听证通知书》，告知其举行听证会相关事宜。2020年4月3日，西安市临潼区水务局组织听证会议，杨虎县及其委托代理人杨晴参加听证会。2020年4月7日，西安市临潼区水务局向杨虎县作出临水罚字[2020]1号《水行政处罚决定书》，认定杨虎县私自在临潼区零河河道内围垦河道，修建鱼池、莲菜池，经杨虎县本人确认，8处鱼池、5处莲菜池共计面积246.44亩，违反了《中华人民共和国水法》第三十七条第二款之规定，在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，影响河道行洪安全，依据《中华人民共和国水法》第六十五条之规定，决定对其作出如下处罚：1.责令停止违法行为；2.限30日内自行清除零河河道内8处鱼池，5处莲菜池，共计246.44亩。恢复河道原状，即河道原始功能。并于当日向杨虎县送达。杨虎县对涉案行政处罚决定不服，于2020年4月28日诉至本院，诉请如前所述。 另查明，陕西省水利厅2002年11月6日向西安市水务局作出《陕西省水利厅关于临潼区零河水库除险加固工程实施方案的批复》，批复如下：“……二、零河水库属Ш等中型工程，同意水库防洪标准维持原100年一遇洪水设计，2000年一遇洪水校核不变……同意起调水位采用溢洪道堰顶高程421.7m，设计和校核洪水时溢洪道的最大泄量和库某某分别为518.13m³/s、424.43m和1123.1m³/s、426.25m……”《西安市人民政府关于河道水库管理范围和安全保护范围的通告》（市政告字[2003]14号）规定，河道管理范围包括水库、河道，河道、水库（含淤积坝、橡胶坝）管理范围内的土地由土地行政主管部门准予发证，归属水利管理部门管辖，有堤防的河道行洪区为两岸规划的堤防指定的水域、沙洲、滩地（包括可耕地）、行洪区，无堤防的河道行洪区可根据历史最高洪水位或设计洪水位确定。西安市临潼区水务局2020年10月22日邀请陕西渭南建业测绘技术有限公司对零河、零河水库鱼池、莲菜池进行测量，陕西渭南建业测绘技术有限公司作出《零河水库库尾地形图技术报告》，认为零河水库库尾鱼塘高程范围在421.59米至422.74米之间。 原审法院认为，本案的争议焦点是西安市临潼区水务局作出的临水罚字[2020]1号水行政处罚决定是否合法。《中华人民共和国水法》第十二条规定：“国家对水资源实行流域管理与行政区域管理相结合的管理体制……县级以上地方人民政府水行政主管部门按照规定的权限，负责本行政区域内水资源的统一管理和监督工作。”第五十九条第二款规定：“县级以上人民政府水行政主管部门和流域管理机构应当对违反本法的行为加强监督检查并依法进行查处。”本案中，西安市临潼区水务局作为西安市临潼区人民政府水行政主管部门，具有对辖区内违反水法的行为进行监督检查并依法查处的法定职权。 《中华人民共和国水法》第三十七条规定：“禁止在江河、湖泊、水库、运河、渠道内弃置、堆放阻碍行洪的物体和种植阻碍行洪的林木及高秆作物。禁止在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物以及从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。”第四十条第二款规定：“禁止围垦河道。确需围垦的，应当经过科学论证，经省、自治区、直辖市人民政府水行政主管部门或者国务院水行政主管部门同意后，报本级人民政府批准。”第六十五条第一款规定：“在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款。”《中华人民共和国河道管理条例》第二十条规定：“有堤防的河道，其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地（包括可耕地）、行洪区，两岸堤防及护堤地。无堤防的河道，其管理范围根据历史最高洪水位或者设计洪水位确定。河道的具体管理范围，由县级以上地方人民政府负责划定。”《西安市人民政府关于河道水库管理范围和安全保护范围的通告》明确无堤防的河道行洪区可根据历史最高洪水位或设计洪水位确定。根据陕西省水利厅《关于临潼区零河水库除险加固工程实施方案的批复》，零河河道设计洪水时溢洪道的最大泄量和库某某分别为518.13m³/s、424.43m，而包括杨虎县所有鱼池、莲菜池在内的零河水库库尾鱼塘高程范围在421.59米至422.74米之间，属于零河河道管理范围。本案中，杨虎县认可其未经水行政主管机关的批准，在零河河道管理范围内围垦河道，修建8处鱼池、5处莲菜池，共计246.44亩的事实，与被告提交的询问笔录、《西安市临潼区零河水库地形图测量技术报告》、《西安市临潼区零河水库测量图》、《零河水库库尾地形图技术报告》等相关证据以及本院现场勘查、勘测情况相印证，本院对杨虎县未经批准在临潼区零河河道内围垦河道修建8处鱼池，5处莲菜池共计面积246.44亩的事实予以确认。杨虎县未经批准私自在临潼区零河河道围垦河道，修建鱼池、莲菜池的行为违反了上述法律规定，西安市临潼区水务局作出涉案水行政处罚决定认定事实清楚，并无不当。 《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”《水行政处罚实施办法》第七条规定；“违法行为在二年内未被发现的，不再给予水行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态，从行为终了之日起计算。”关于杨虎县主张其开荒的土地始于三十年前，并且杨虎县承包开荒的鱼塘、莲菜池也已经长达十年之久，超过了法律规定的两年处罚期限，不应当给予处罚的意见，原审法院认为，因杨虎县围垦零河河道、修建鱼池和莲菜池的行为呈持续状态，西安市临潼区水务局作出的行政处罚的期限应从行为终了时开始计算，并未超过两年时限，故对该辩称意见，原审法院依法不予采纳。 西安市临潼区水务局作出涉案处罚决定经过了立案调查、现场勘测、调查询问、处罚及听证告知、作出处罚决定并依法送达等法定程序，符合《水行政处罚实施办法》的程序规定，保证了处罚相对人的陈述、申辩、听证等重要程序性权利。但根据《水行政处罚实施办法》第四十二条第三款规定：“听证笔录应经听证主持人审核后由听证主持人和记录人签名或者盖章。”本案听证程序中听证主持人和记录人未在听证笔录上签名或盖章，该未签名或盖章行为未对原告权利义务产生实际影响予以指正。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回杨虎县的诉讼请求。 上诉人杨虎县上诉称，1、原审法院作出判决的事实不清，涉案土地拓荒是响应当时政府而进行的，符合当时的社会发展要求，在该区域内种植莲菜的行为既有利于经济又改善了环境，符合《中华人民共和国土地管理法》和《陕西省农村集体五荒资源治理开发管理条例》的规定。2、被上诉人的涉案处罚决定超过了法律期限，上诉人的行为形成于20年前，最迟形成于2013年，根据法律规定的时效，属于超期处罚，依法应予以纠正。3、被上诉人认定的行为与客观事实不符，上诉人仅是围堰养殖莲菜，不存在影响河道的行为，被上诉人的处罚没有依据，依据法律条款错误。请求：撤销西安铁路运输法院（2020）陕7102行初1112号行政判决书，依法改判、变更或发回重审，撤销临水罚字[2020]1号《水行政处罚决定书》。 被上诉人西安市临潼区水务局辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回上诉人的诉讼请求。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案在二审期间审查的重点是被上诉人作出的临水罚字[2020]1号《水行政处罚决定书》是否合法。首先在实体方面，《中华人民共和国水法》第三十七条规定：“禁止在江河、湖泊、水库、运河、渠道内弃置、堆放阻碍行洪的物体和种植阻碍行洪的林木及高秆作物。禁止在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物以及从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。”第四十条第二款规定：“禁止围垦河道。确需围垦的，应当经过科学论证，经省、自治区、直辖市人民政府水行政主管部门或者国务院水行政主管部门同意后，报本级人民政府批准。”根据原审查明的事实，杨虎县未经批准私自在临潼区零河河道管理范围内围垦河道，修建8处鱼池、5处莲菜池共计面积246.44亩，其行为违反了上述法律规定。本案中上诉人围垦修池的行为位于零河河道管理范围内，零河河道不属于农村集体经济组织所有，而时行的《陕西省农村集体五荒资源治理开发管理条例》适用的是农村集体经济组织五荒资源使用权的转让和五荒资源的治理开发活动，因此上诉人主张其行为符合时行《陕西省农村集体五荒资源治理开发管理条例》的土地拓荒行为不能成立。其次在程序方面，根据《中华人民共和国行政处罚法》和《水行政处罚实施办法》的相关规定，作出行政处罚之前要进行立案、调查勘测、告知权利、听取申辩、组织听证、作出处罚决定并依法送达等法定程序。被上诉人在作出行政处罚的符合上述的程序规定，保证了上诉人的权利。 关于上诉人提出作出行政处罚已经超过追究时效的上诉理由，《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。” 《水行政处罚实施办法》第七条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予水行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态，从行为终了之日起计算。”杨虎县围垦零河河道、修建鱼池和莲菜池的行为呈持续状态，应从违法行为终了之日起算。被上诉人作出行政处罚时上诉人的违法行为仍在持续状态，因此并未超过追究时效，故上诉人的上诉理由不能成立。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案上诉费用由上诉人杨虎县承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱爱琳 审 判 员 王 方 审 判 员 周玲玲 二〇二一年一月二十一日 法官助理 李阳雨 书 记 员 白永霞 1