山东省青岛市崂山区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁0212民初27816号 原告：明友江，男。 委托诉讼代理人：张文成，山东棣华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨书伟，山东棣华律师事务所实习律师。 被告：耿建山，男。 委托诉讼代理人：周冠栋，山东泰成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵红英，山东泰成律师事务所实习律师。 被告：陆胜祥，男。 原告明友江诉被告耿建山、陆胜祥侵权责任纠纷一案，本院于2020年11月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告明友江及其委托诉讼代理人张文成、杨书伟，被告耿建山委托诉讼代理人周冠栋、赵红英，被告陆胜祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告明友江向本院提出诉讼请求：1.判令被告耿建山赔偿原告损失149601.8元（其中医疗费21795.59元、住院伙食补助费1000元、误工费26868.8元、护理费11195.3元、伤残赔偿金108968元、被抚养人生活费37029.3元、精神损害抚慰金3000元、交通费1000元、鉴定费2860元，共计213717元，按70%即149601.8元）；2.判令被告陆胜祥承担连带赔偿责任。3.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：原告受被告耿建山雇佣，为被告陆胜祥修建房屋，2019年11月19日11时许，原告在从事外墙保温工作时，不慎从三米高的架子上跌落受伤，经被告耿建山救助至青岛颐生健中西医结合骨伤医院救治，诊断为粉碎性骨折，后转至齐鲁医院继续治疗。根据法律规定，被告应当对原告的损失承担赔偿责任，但经协调，被告拒不承担，为维护原告合法权益，故诉至法院，望判如所请。 被告耿建山辩称，原告与被告之间不存在雇佣关系，且原告伤情系因其自身过错导致，与被告无关。被告不承担赔偿责任。 被告陆胜祥辩称，同意被告耿建山的答辩意见。 原被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方当事人无争议的事实，本院认定如下： 被告陆胜祥将自家位于卧龙村的房屋保温层施工工程发包给被告耿建山，2019年11月10日，原告与被告耿建山通过微信相约由原告具体负责保温层施工工作，在原告提交的微信聊天记录中，被告耿建山向原告询问“大哥在不在卧龙村有点保温的活你干不干”，原告回答“有多少面积兄弟啊？可以干，可以干”，被告称“不多，百十个平方房子”，原告答称“可以可以，那你觉得多少钱合适你？你说个价吧兄弟，我听你说”。被告还提及“……小平房三四米高”。后原告自行驾车携带设备、工具前往施工现场，2019年11月16日被告耿建山向原告预付2000元款项，2019年11月18日，双方聊天提及拉材料的事，被告称“要不你跑一趟你给拉一趟，到时候我给你加运费吧，运费该怎么算怎么算。” 原告在施工过程中自行用木板搭建架子登高施工，自高处跌落受伤，于2019年11月19日至颐生健骨伤医院就医治疗花费1626元；后至齐鲁医院住院治疗10天，花费住院费37398.74元，医保报销23078.05元，个人支付14320.69元。由中国平安财产保险股份有限公司意外伤害险报销5151.1元。事故发生后，被告耿建山于2019年11月19日为原告垫付医疗费2771.9元，并支付款项1200元。 涉案工程施工中，原告又找了2到3人一起施工，费用由被告耿建山支付给原告后，原告再支付给其他人。关于结算，原告称系按一个工人350元/天结算，被告支付3200元工钱，被告称系前期预付了2000元，后期支付了1200元。 经原告申请，本院依法委托青岛正源司法鉴定所对原告的伤残等级、误工期限、护理期限、后续治疗费进行了鉴定，该所于2020年5月29日出具青正司鉴（2020）法临鉴字第611号司法鉴定意见书认定，（一）被鉴定人明友江右肱骨髁间粉碎性骨折术后目前致残程度为十级。（二）被鉴定人明友江右肱骨髁间粉碎性骨折，其误工期限自受伤之日起为90-270日，其护理期限自 受伤之日起为60-90日。（三）被鉴定人明友江右肱骨后期取出内固定物约需10000-12000元。原告为此支付鉴定费2860元。经质证，被告对上述鉴定结论提出异议，青岛正源司法鉴定所于2020年11月12日对其异议进行了答复，称611号司法鉴定意见书“科学、客观、公正”，被告耿建山未提出足以推翻鉴定结论的相反证据，本院对上述司法鉴定意见予以采纳。 经被告耿建山申请，本院委托青岛正源司法鉴定所对明友江本次受伤与损害结果（或致残等级）之间的因果关系及参与度进行了鉴定，该所于2020年12月30日作出青正司鉴（2020）法临鉴字第1831号司法鉴定意见书认定，被鉴定人明友江右肘骨折并行手术后治疗是导致目前右肘关节障碍的主要原因，建议其参与度以85%-95%为宜。被告耿建山为此支付鉴定费2600元。本院对该1831号鉴定意见予以采纳。 原告明友江与妻子王美艳共育有明同鑫（2008年4月9日出生）、明同宇（2017年3月23日出生）二子，系原告需承担抚养义务的人。 以上事实由原告提交的录音、病历、报告单、费用单据、报销单、出生医学证明、鉴定报告、鉴定费发票，被告耿建山提交的照片、录音、转账记录、鉴定报告及当事人陈述等证据在案佐证，上述证据业经开庭审查和当庭质证，本院予以采纳。 综上，对原告主张的各项损失，认定如下： 1.医疗费，根据原告的医疗费单据、报销单，本院确定其医疗费损失为10795.59元（1626元+14320.69元-5151.1元）； 2.后续治疗费，原告系肱骨髁上骨折，行内固定术，后期必然需手术取出内固定物，参照正源司法鉴定所对其后续治疗费的鉴定意见，本院对原告主张的后续治疗费11000元予以支持。 3.住院伙食补助费，原告受伤住院10天，其主张伙食补助费1000元符合法律规定，予以支持。 4.误工费，原告系青岛市崂山区居民，自称在从事装修装饰零工，属无固定收入。经鉴定，其误工期为90-270天，结合原告伤情，本院酌情支持原告误工期180天。关于误工标准，原告主张按54484元/年计算误工费的不违反法律规定，本院予以确认，支持其误工费26868.8元（54484元÷365天×180天）。 5.护理费，原告受伤致残，其治疗恢复期间需人照顾护理，经鉴定，其护理期限为60-90日，结合原告伤情，护理期以75天为宜，对原告主张的护理费11195.3元（54484元÷365天×75天），本院予以支持。 6.伤残赔偿金及被扶养人生活费，原告受伤构成十级伤残，且本案事故对原告伤残等级的参与度经鉴定为85%-95%，故，其伤残赔偿金为98071.2元（54484元×20年×10%×90%）。另外，原告与妻子育有两子，尚未成年，参照青岛市2019年城镇居民消费性支出的标准计算其被扶养人生活费为33326.37元（35266元×6年×10%×90%÷2人+35266元×15年×10%×90%÷2人）。 7.精神损害抚慰金，原告受伤致十级伤残必然造成一定精神上的痛苦，综合原告受伤过错、伤情、治疗、恢复、致残等情况，本院酌情支持原告精神损害抚慰金1000元。 8.交通费，原告未提交证据证明其具体交通花费，本院酌情支持其交通费100元。 本院认为，原告的损失应如何承担需要先确定原告与被告耿建山之间的法律关系，首先，原告与被告耿建山通过微信以询问、协商的方式将被告陆胜祥家外墙保温工程交由原告施工，同时对“价钱”进行协商，该形式可见原告与被告耿建山之间更具有平等协商的特征，少见管理控制的特征。其次，原告以交付工作成果即完成好涉案房屋外墙保温为目的，其提供劳动的目的是物化的劳动成果，并非劳动本身。再次，原告提供的劳动也是其独立的业务，是一次性而非持续性的，并非被告耿建山的业务组成部分。另外，原告自行驾车携带设备到施工现场进行施工也显现出原告在本次工程中具有一定的独立性。在价款支付方面，被告耿建山在工程尚未开始时就向原告预付了2000元，原告自被告耿建山处领取报酬后再支付给原告找来的其他工人。综合来看，认定原告与被告耿建山之间系承揽关系更为妥当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。原告明友江作为承揽人在完成工作的过程中不慎摔伤，应当承担相应后果。然本案定做的标的物是农村平房外墙保温，这决定了承揽人的工作场所具有特殊性、不由承揽人自己选择，被告耿建山作为定作人，应当事先对其承包工程基本情况进行了解并告知原告，然其未到作业现场亦未尽到全面安全提示义务，对原告选择不正规的登高工具未进行有效制止，致使原告对使用木板作为登高支撑过于自信，最终摔伤。故被告耿建山对原告本次事故的发生具有一定的过失，应当对原告受伤的损失承担30%的赔偿责任。另外，被告陆胜祥将自家房屋外墙保温工程发包给被告耿建山，该房屋面积较小、楼层较低、工程量较小，根据法律规定，农村自建低层住宅的建筑活动，不适用建筑法，不宜对本案工程苛求严格的施工资质，对原告以被告陆胜祥将该工程发包给没有资质的被告耿建山为由主张被告陆胜祥与被告耿建山承担连带赔偿责任的主张，本院不予支持。综上，原告医疗费10795.59元、后续治疗费11000元、住院伙食补助费1000元、误工费26868.8元、护理费11195.3元、伤残赔偿金98071.2元、被扶养人生活费33326.37元、精神损害抚慰金1000元、交通费100元，共计193357.26元，该款由被告耿建山承担58007.18元（193357.26元×30%），因被告耿建山已垫付2771.9元，折抵后，由被告耿建山赔偿原告55235.28元（58007.18元-2771.9元）。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第八十三条第三款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》的时间效力的若干规定第一条第二款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下： 一、被告耿建山于本判决生效后十日内赔付原告明友江医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费共计55235.28元； 二、驳回原告明友江对被告陆胜祥的诉讼请求； 三、驳回原告明友江的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3292元，鉴定费5460元，共计8752元，由原告明友江负担5521元，被告耿建山负担3231元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。案件登记号：。 审判员  李青青 二〇二一年一月十四日 书记员  王惟正