江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7012号上诉人（原审被告、反诉原告)：蔡静，男，1975年5月14日生，汉族，住安徽省桐城市。委托诉讼代理人：汤大好，江苏致邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：仇阳，江苏致邦律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告)：徐州雅心阁餐饮服务有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区翟山徐宿路**翟山农贸市场拆迁综合楼**。法定代表人：王明君，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁大同，江苏金华星律师事务所律师。上诉人蔡静因与被上诉人徐州雅心阁餐饮服务有限公司（以下简称雅心阁餐饮公司）合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人蔡静及其委托诉讼代理人汤大好、仇阳，被上诉人雅心阁餐饮公司的委托诉讼代理人丁大同到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蔡静上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持蔡静的相关诉请，诉讼费用由雅心阁餐饮公司负担。事实和理由：1.因蔡静不具备餐饮经营资质及用工主体资格，故蔡静与雅心阁餐饮公司依法不能成立承包合同关系。另外，包含蔡静在内的27名员工仅系提供菜品加工劳务，在菜品制作过程中严格执行雅心阁餐饮公司的监管并向雅心阁餐饮公司负责。据此，蔡静与雅心阁餐饮公司应成立劳动关系，而非承包合同关系。2.蔡静与雅心阁餐饮公司签订的承包合同并未明确绩效考核毛利率比例，一审法院按照65%的毛利率计算绩效考核毛利率差额，没有事实依据；且蔡静仅在2019年8月、9月、11月的《毛利计算表》进行签名，一审法院在蔡静与雅心阁餐饮公司没有对账确认的情况下，径行认定蔡静自2019年6月25日至2019年12月25日连续6个月毛利率未达到65%，毛利率差额为448891元，于法无据。3.蔡静与雅心阁餐饮公司并未实际履行毛利管理条款，根据合同关于“如达不到规定的毛利率将按照所差数额扣除工资”的相关约定来看，如果蔡静在合同履行期间达不到约定的毛利率，则应从蔡静的工资(即承包费)中直接扣除，而在长达半年的实际履行中，每月承包费均已结清，故双方并未按照上述约定执行。4.对于考勤表，应依法由雅心阁餐饮公司提供，如果雅心阁餐饮公司无法提供，则应作出对其不利的认定。5.案外人沈得清等人并非系本案承包合同的相对方，案外人与蔡静签订的承包合同并不能阻却本案蔡静承包费请求权的行使。雅心阁餐饮公司辩称，1.蔡静本人是否具有餐饮经营资质并不影响本案承包合同的成立与履行，蔡静不是餐饮对外经营主体，不需要具备餐饮经营资质。2.蔡静与雅心阁餐饮公司之间是否成立劳动关系，应予另案解决。承包合同所涉员工系蔡静所招聘，与雅心阁餐饮公司无关。3.蔡静与雅心阁餐饮公司签订的承包合同明确约定毛利率应控制在65%左右（上下浮动不能超过2%），绩效考核是除完成合同约定的65%毛利率之外，另增加对营业额的考核。因此，毛利率与绩效考核并非同一概念范畴。至于2019年8月、9月、11月的《毛利计算表》未签字的问题，因蔡静没有履行承包合同约定的义务，系合同违约方，故并不影响毛利率的核算。4.一审中双方都认可每月结算一次，即已确认2019年6月至2019年12月均已结算完毕，故雅心阁餐饮公司合同约定的义务已履行完毕。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，蔡静的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回蔡静上诉请求，维持原判。雅心阁餐饮公司向一审法院起诉请求：1.依法判令蔡静支付2019年7月至2019年12月期间未完成合同约定毛利率的差额448890.573元；2.本诉费用由蔡静负担。蔡静向一审法院反诉请求：1.依法判令雅心阁餐饮公司支付承包费218000元及违约金6000元(暂计至2020年4月7日，判决时要求计算至判决确定的给付之日)；2.反诉费用由雅心阁餐饮公司负担。一审法院认定事实：蔡静、雅心阁餐饮公司于2019年6月16日签订《厨房承包合同》一份，雅心阁餐饮公司（甲方，下同）将位于徐州市泉山区的酒店中餐厨房承包给蔡静（乙方，下同），乙方负责甲方提供食品原材料之后的材料保管、清洗、制作、加工直至出品的的全部工作，同时负责厨房环境、设备、餐用具、柜台、生产仓库的卫生管理工作。甲方任命乙方为行政总厨，合同的“乙方”指：甲方厨房的总承包方人（包括经甲方试菜后确定的27人人员花名册作为合同附件，除27人之外的所有后厨人员由乙方代管，出现的任何问题乙方承担相应的管理责任）。承包方式为包工不包料，乙方所聘用的厨房人员，不计为酒店员工，受甲方监管之方式（食品、消防、生产安全，考勤，制度，服装，礼仪等）。承包期限：一年。毛利管理：乙方应加强菜品质量，严格控制毛利率，毛利率控制在65%，上下浮动不能超过2%，超过或不足菜肴毛利率65%的根据财务相关管理制度执行。工作薪酬：5.1乙方承包（“中餐厨房”）的每月薪酬总额为人民币贰拾贰万元整（小写220000元），本薪酬为个人所得税税前工资，税款由承包方（乙方缴纳）。承包费已包含乙方所有人员的养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险等社保缴纳费及节假日加班工资。5.2绩效考核：乙方每月按照综合毛利率和营业额进行考核，月营业额保底为250万元，超出年营业额3000万元部分，按照超出部分的12%给予乙方奖励。薪酬发放：每月基本工资提前发放，所有工作人员要求提前付一个月工资；每月28号发下月工资，220000元，人民币贰拾贰万元整。乙方造册签字后交给财务部，财务部将该工资发放给乙方，由乙方自行分配，但应当将分配方案报甲方备案。合同第10/14条约定，乙方需做好其承包范围内的厨房各项成本控制工作，并达到甲方要求，并保证达到绩效考核毛利率，如达不到规定的毛利率将按所差数额扣除工资。合同最后其它条款约定：甲方的相关管理制度为本合同附件。双方还约定了用工管理、权利与义务、违约责任等条款。合同签订后，蔡静开始承包厨房的经营管理工作。雅心阁餐饮公司财务人员根据蔡静的经营情况按月制作《毛利计算表》交蔡静签字确认。从2019年6月25日起至2019年12月25日止，蔡静连续6个月毛利率未达到65%及下浮2%后的63%，雅心阁餐饮公司、蔡静经对账后，蔡静在8月、9月、11月三个月的《毛利计算表》上签名。经核算蔡静共应承担未完成合同约定65%毛利率的差额448890.573元。根据雅心阁餐饮公司举证及蔡静质证，雅心阁餐饮公司、蔡静庭审确认2019年6月16日至2019年12月31期间共计6个半月，每月承包费用双方已结清。雅心阁餐饮公司自认因双方未核算，欠付蔡静2万元承包费，核算后予以支付。2019年年底，沈得清、申诗祥、蔡静协商一致，签署了承包协议，并通知雅心阁餐饮公司以该酒店承包协议变更了原厨房承包合同相关内容。变更后的内容为以沈得清为主、申诗祥、蔡静为辅，共同承包雅心阁餐饮公司酒店，承包期限自2020年1月1日起至2020年6月止。2019年12月之前的工资即承包费由雅心阁餐饮公司负责，2020年1月1日以后的所有费用开支由沈得清、申诗祥、蔡静负责。一审法院认为，雅心阁餐饮公司与蔡静之间签订的《厨房承包合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，双方当事人均应当按照合同约定全面履行各自的义务。一、关于雅心阁餐饮公司本诉请求蔡静支付2019年7月至2019年12月期间未完成合同约定毛利率的差额448890.573元。一审法院认为，根据雅心阁餐饮公司举证有蔡静签字确认的毛利计算表，可以认定从2019年6月25日起至2019年12月25日止，蔡静连续6个月毛利率未达到65%。蔡静作为厨房的总承包方人应当严格按照合同约定将毛利率控制在65%，其连续6个月未达到该标准，显属违约，依据双方合同约定按照雅心阁餐饮公司财务相关管理制度，毛利率的差额部分应由蔡静承担。雅心阁餐饮公司的诉讼请求有合同及法律依据，予以支持。二、关于蔡静反诉判令雅心阁餐饮公司支付承包费218000元及违约金6000元。一审法院认为，雅心阁餐饮公司、蔡静庭审确认2019年6月16日至2019年12月31期间共计6个半月，每月承包费用双方已结清。蔡静反诉承包费用期间之一为2019年6月8日至2019年6月16日，蔡静认为其于2019年6月8日到雅心阁餐饮公司处工作并提供考勤表及统计表，但该考勤表仅能显示2019年6月，并无具体日期，雅心阁餐饮公司认为该考勤表系蔡静单方制作，未经雅心阁餐饮公司确认对其真实性不予认可。因此，蔡静上述证据不足以证实其主张，且雅心阁餐饮公司、蔡静于2019年6月16日签订《厨房承包合同》，约定每月薪酬（工资）即承包费220000元，该合同效力不及于2019年6月16日之前。对于蔡静反诉2020年1月1日至2020年1月23日期间的承包费用。一审法院认为，因2019年年底蔡静与沈得清、申诗祥签订协议共同承包雅心阁餐饮公司酒店，并通知雅心阁餐饮公司以该《酒店承包协议》变更了原《厨房承包合同》相关内容。约定2019年12月之前的工资即承包费由雅心阁餐饮公司负责，2020年1月1日以后的所有费用开支由沈得清、申诗祥、蔡静负责。该协议是各方当事人的真实意思表示，合法有效，雅心阁餐饮公司据此不再负有支付蔡静2020年1月1日以后承包费的义务。但雅心阁餐饮公司自认因双方未核算，欠付蔡静20000元承包费，雅心阁餐饮公司起诉后，应当给付蔡静。蔡静的其余反诉请求无事实及合同依据，不予支持。综上所述，遂判决：一、蔡静于判决生效之日起十日内给付雅心阁餐饮公司448891元；二、雅心阁餐饮公司于判决生效之日起十日内给付蔡静承包费20000元；三、驳回蔡静的其他反诉诉讼请求。二审中，雅心阁餐饮公司围绕蔡静的上诉请求，提交了蔡静与雅心阁餐饮公司于2020年1月2日签订的《协议书》（复印件），拟证明蔡静雇佣的员工已于2019年12月31日离职20人，其余7人系于2020年1月24日离职。蔡静质证认为，《协议书》系蔡静与雅心阁餐饮公司所签订，因雅心阁餐饮公司拖欠费用及疫情影响等因素，其系于2020年1月24日早晨离开雅心阁餐饮公司。针对上述双方当事人的举证、质证情况，本院认为，双方当事人对于《协议书》签订的事实均无异议，且均认可蔡静系于2020年1月24日离开酒店，故本院对《协议书》依法予以采信。本院对原审查明的事实予以确认。另查明，2019年8月《毛利计算表》记载菜品收入328016.22元，其中海鲜池67072.98元、烤鸭9664元，扣除海鲜、烤鸭后收入额251279.24元，材料消耗174374.05元，毛利率31%。2019年9月《毛利计算表》记载菜品收入481595.32元、寿桃（普千用）收入2460元，收入合计484055.32元，其中海鲜池79117.04元、烤鸭18320元、月饼6714元，扣除海鲜、烤鸭、月饼后379904.28元，材料消耗175745.95元，毛利率54%。2019年11月《毛利计算表》记载菜品收入558561.50元，收入合计558561.50元，其中海鲜池0元、烤鸭32072元，扣海鲜、烤鸭后收入526489.50元，材料消耗250355.71元，毛利276133.79元，毛利率52%。蔡静于该《毛利计算表》下方自书“53.5%缺1.5%扣除海鲜、本地菜等所剩冷菜、上海菜、粤菜营业额蔡静”。还查明，蔡静与雅心阁餐饮公司于2020年1月2日签订《协议书》约定，因厨房部分人员无法胜任工作岗位，经雅心阁餐饮公司提出更换意见，蔡静与厨房部分人员沟通后决定更换厨房人员19人。上述19人系于2020年1月2日离职，其余人员于2020年1月24日早晨离开雅心阁餐饮公司，《厨房承包合同》实际履行至2020年1月23日。另据雅心阁餐饮公司一审确认，其于2020年1月3日、23日向蔡静支付的90000元款项，系2019年12月16日至31日的部分承包费用，尚欠付2019年12月16日至31日承包费20000元。本院认为，一、关于双方之间的法律关系应如何界定的问题。本案中，从蔡静与雅心阁餐饮公司签订的合同名称及内容来看，合同名称为《厨房承包合同》，内容是雅心阁餐饮公司任命蔡静为行政总厨，将厨房承包给蔡静管理和运作，每月发放承包薪酬220000元给蔡静，由蔡静自行组织27人到厨房工作，厨房人员的聘用及报酬均由蔡静确定，并明确约定“乙方（蔡静）所聘用的厨房人员，不计为酒店员工，……乙方聘请人员与甲方没有直接雇佣关系，不享受合同员工福利”。同时，蔡静一方根据绩效考核及毛利管理的相关约定，还分摊或负担雅心阁餐饮公司的部分利润或经营成本。上述《厨房承包合同》不符合劳动合同的法律特征，双方之间不具备劳动关系从属性的本质特征。据此，蔡静关于包括其在内的27人与雅心阁餐饮公司系劳动关系的上诉主张，不能成立，一审法院认定蔡静与雅心阁餐饮公司系承包关系，符合案情实际，本院依法予以确认。至于蔡静本人是否具备餐饮经营资质及用工主体资格，并不影响其与雅心阁餐饮公司之间承包关系的认定，对于蔡静该项上诉主张，本院依法不予理涉。二、关于本案合同项下的毛利率核算方式及差额，应如何确定的问题。本案中，经蔡静、雅心阁餐饮公司庭审确认，2019年6月16日至12月31日期间的承包费用基本已结清（雅心阁餐饮公司尚欠付2019年12月16日至31日承包费20000元），但对于毛利率扣除事宜，双方各执一词。雅心阁餐饮公司主张，合同项下的毛利率尚未结算；而蔡静则予以否认，主张双方并未实际履行菜品毛利管理条款，且蔡静仅对部分《毛利计算表》签名，不能认定蔡静连续6个月毛利率未达到65%。针对双方上述争议，本院认为，在没有证据证明双方于《厨房承包合同》履行期间，达成了取消菜品毛利管理条款的新合意，或者雅心阁餐饮公司放弃了合同项下对于承包方的菜品毛利管理权利的情况下，理应视为双方尚未对合同项下的毛利率进行核算。否则，雅心阁餐饮公司让蔡静在部分《毛利计算表》上签字确认，已无履行必要，甚至蔡静亦不会于2019年11月的《毛利计算表》中自书备注“53.5%缺1.5%扣除海鲜、本地菜等所剩冷菜、上海菜、粤菜营业额”等字样。据此，结合双方的合同行为及庭审陈述，可以推定合同项下的毛利率影响双方合同权益，在已结清的承包费用中亦不包含毛利率差额。针对上述毛利率，经核查，蔡静仅对2019年8月、9月、11月的《毛利计算表》进行签字确认，不宜当然认定蔡静连续6个月毛利率未达到65%。对于2019年7月、10月、12月的《毛利计算表》因系雅心阁餐饮公司单方制作，并无蔡静签字确认，且蔡静亦不予认可，故本院依法不予采信。据现有在案证据而言，尚不能认定蔡静于2019年7月、10月、12月的合同履行过程中，毛利率未达到合同约定的管理限制条件，雅心阁餐饮公司可待证据进一步完善后，另行主张。经核算，2019年8月菜品扣海鲜、烤鸭后收入251279.24元，毛利率31%，毛利差额85434.94元[251279.24元×（合同约定的毛利率65%-实际毛利率31%），保留小数点后两位，下同]。9月菜品收入扣海鲜、烤鸭、月饼后收入379904.28元，毛利率54%，毛利差额41789.47元[379904.28元×（合同约定的毛利率65%-实际毛利率54%）]。11月菜品收入扣海鲜、烤鸭后收入526489.50元，毛利率53.5%，毛利差额60546.29元[526489.50元×（合同约定的毛利率65%-实际毛利率53.5%）]。2019年8月、9月、11月的毛利差额合计为187770.7元（8月85434.94元+9月41789.47元+11月60546.29元），根据《厨房承包合同》约定，上述毛利差额应由蔡静负担。一审法院认定蔡静连续6个月毛利率未达到65%，进而判定蔡静给付雅心阁餐饮公司448891元款项，存在不当，本院依法予以纠正。至于毛利率计算方式的问题。雅心阁餐饮公司主张，毛利率系基于月份菜品毛利（菜品收入扣除海鲜、烤鸭等收入及材料成本）与菜品收入（扣除海鲜、烤鸭等收入）的比值而确定，经核查蔡静签字确认的2019年8月、9月、11月的《毛利计算表》发现，按照雅心阁餐饮公司上述计算方式计算的毛利率，与蔡静签字确认的《毛利计算表》所载毛利率完全一致。故本院对雅心阁餐饮公司上述毛利率计算方式予以采信，对蔡静关于毛利计算方式应为“菜品收入-成本/成本”的该项上诉主张，依法不予支持。三、关于2020年1月1日至1月23日承包费用的问题。2019年年底，蔡静虽然与沈得清、申诗祥签订了《酒店承包协议》，协议共同承包雅心阁餐饮公司酒店，但《酒店承包协议》仅系蔡静、沈得清、申诗祥等人内部协议，雅心阁餐饮公司并非合同相对方，并不对雅心阁餐饮公司产生合同效力，且《酒店承包协议》亦未免除雅心阁餐饮公司按照《厨房承包合同》之约定支付承包费用的义务。据此，一审法院认定《酒店承包协议》变更了《厨房承包合同》相关内容，雅心阁餐饮公司不再负有支付蔡静承包费用的义务，于法无据，本院依法予以纠正。本院综合蔡静的相关诉请、《酒店承包协议》约定的月承包费、蔡静方人员离职时间、疫情影响因素及合同履行期间的平均菜品收入、毛利率等实际，酌情支持蔡静2020年1月1日至1月23日承包费用55000元。另结合雅心阁餐饮公司自认尚欠付蔡静承包费20000元（2019年12月），雅心阁餐饮公司应向蔡静支付承包费用合计75000元。根据《酒店承包协议》的相关约定，雅心阁餐饮公司需提前付一个月承包费，于每月28日付下月承包费，但雅心阁餐饮公司未按时足额给付承包费，甚至于2020年1月期间才向蔡静支付2019年12月16日至31日的承包费90000元，且尚欠付蔡静承包费20000元（雅心阁餐饮公司自认，一审卷宗第134页）。因此，雅心阁餐饮公司构成违约，应按约定向蔡静支付违约金。至于2019年6月8日至2019年6月16日承包费用的问题，因蔡静并未提交充分的相关证据证明，其已于2019年6月8日到雅心阁餐饮公司处工作，且雅心阁餐饮公司亦不予认可，故蔡静可待证据完善后，另行主张。综上，蔡静的上诉请求均部分成立，依照原《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初21号民事判决；二、蔡静于本判决生效之日起十日内给付徐州雅心阁餐饮服务有限公司187770.7元；三、徐州雅心阁餐饮服务有限公司本于判决生效之日起十日内给付蔡静承包费75000元及违约金（自2019年11月29日起，以20000元为本金，按照每逾期5天支付1‰违约金的标准，计算至2019年12月28日；自2019年12月29日起，以75000元为本金，按照每逾期5天支付1‰违约金的标准，计算至实际给付之日）；四、驳回徐州雅心阁餐饮服务有限公司的其他诉讼请求；五、驳回蔡静的其他反诉诉讼请求；六、驳回蔡静的其他上诉请求。如果义务人未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费8033元，保全费2770元，合计10803元，由徐州雅心阁餐饮服务有限公司负担6266元，由蔡静负担4537元；反诉案件受理费4660元，由蔡静负担3100元，由徐州雅心阁餐饮服务有限公司负担1560元。二审案件受理费8033元，由蔡静负担5061元，由徐州雅心阁餐饮服务有限公司负担2972元。（于本判决生效后七日内交至本院，逾期未交纳的，本院将依法强制执行）。本判决为终审判决。审 判 长 杜演文审 判 员 赵东平审 判 员 周东海二〇二一年一月二十九日法官助理 嵇海勇书 记 员 薛淑淑