上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终11588号上诉人（原审原告）：谢志强，男，1962年9月29日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：林子云，上海市震旦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海晨达人力资源股份有限公司，注册地上海市奉贤区望园路********，主要经营地上海市奉贤区汇丰西路**晨达人力产业园**。法定代表人：陈巍，董事长。委托诉讼代理人：童志豪，男，上海晨达人力资源股份有限公司工作人员。委托诉讼代理人：王洪羽，女，上海晨达人力资源股份有限公司工作人员。被上诉人（原审被告）：广东志高空调有限公司，住所地广东省佛山市，住所地广东省佛山市南海区里水镇胜利工业区v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：李兴浩,董事长。原审第三人:北京金正东人力资源顾问有限公司,住所地北京市通州区,住所地北京市通州区新华东街**院**楼**3009v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：刘爽，总经理。委托诉讼代理人：王一博，男，北京金正东人力资源顾问有限公司工作人员。上诉人谢志强因与被上诉人上海晨达人力资源股份有限公司（以下简称晨达公司）、被上诉人广东志高空调有限公司（以下简称志高公司）、原审第三人北京金正东人力资源顾问有限公司（以下简称金正东公司）劳动争议纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2020）沪0120民初3416号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。谢志强上诉请求撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。主要事实与理由：1、一审没有认定是志高公司解除劳动关系有误。一审法院曾向志高公司代理人核实解除劳动合同的情况，但两次开庭都没有结论，且没有提供任何证据。2020年6月24日庭审笔录记载，审判人员当庭释明，志高公司未能在指定期限内核实答复，视为认可谢志强的主张。谢志强在庭审中已提供充分的证据证明是志高公司违法解除劳动合同。依据司法解释的规定，志高公司未举证解除的依据，依法应当承担不利后果。2、谢志强与志高公司存在劳动关系。志高公司委托金正东公司与晨达公司缴纳社保，属恶意欺诈。三公司串通损害员工利益。3、谢志强距退休不到5年，根据规定不能解除。4、2018年9月13日被解除后，双方建立新的劳动关系，但没有签订劳动合同，用人单位应支付二倍工资。5、谢志强外派培训工作，常去较远的门店，在室外工作，应享有高温费。6、门店较远，当天无法往返，住宿费应予报销。7、仲裁中谢志强主张了2019年8月工资，该请求已经过仲裁程序，只是未获准许。晨达公司辩称：其只是为谢志强缴纳社会保险，谢志强不接受晨达公司的管理，双方没有建立劳动关系的合意，不存在劳动关系。晨达公司不接受谢志强的上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。金正东公司辩称，谢志强系志高公司招聘，接受志高公司的管理，由志高公司发放报酬。金正东公司系受志高公司委托为其员工缴纳社会保险。后因业务调整，转由晨达公司缴纳。金正东公司对谢志强的上诉请求未发表意见。谢志强向一审法院起诉请求晨达公司、志高公司共同支付其：1、违法解除劳动关系赔偿金人民币65,654元（以下币种相同）；2、2018年10月至2019年8月未签订劳动合同的双倍工资差额34,661.28元；3、2011年3月22日至2019年8月6日的高温费3,200元；4、2018年至2019年的住宿费1,400元；5、2019年8月工资4,200元。一审法院认定事实：2011年3月起，谢志强在XX电器的高行店担任志高公司的导购员，多次获得志高公司嘉奖。2015年高行店关闭后，谢志强在志高公司从事培训、机动工作。谢志强的工资由志高公司发放。2018年2月5日，志高公司支付谢志强工资3,659.10元，3月6日支付工资2,953.10元，4月4日支付工资2,477.10元，5月4日支付工资3,145.70元，6月4日支付工资6,448.50元，7月3日支付工资4,110.60元，8月1日支付工资3,110.60元，9月3日支付工资3,553.60元，10月9日支付工资2,917.60元，11月9日支付工资4,505.60元，12月10日支付工资3,625.60元。2017年9月至2018年8月期间，由金正东公司为谢志强缴纳养老保险，2018年9月至2019年8月由晨达公司为谢志强缴纳养老保险。双方发生纠纷后，志高公司交给谢志强两份《上海市单位退工证明》，一份为2018年9月13日金正东公司开具，内容为“谢志强，男，自2011年5月1日进我单位工作，全日制，现于2018年8月31日合同解除”。另一份为2019年8月29日晨达公司开具，内容为“谢志强，男，自2018年9月1日进我单位工作，全日制，现于2019年7月31日合同解除”。2019年9月11日，谢志强向上海市奉贤区劳动人事争议和仲裁委员会申请仲裁，要求志高公司、晨达公司支付：1、违法解除劳动关系的赔偿金65,654元；2、2018年10月至2019年8月未签订劳动合同双倍工资差额34,661.28元；3、2011年3月22日至2019年8月6日高温费3,200元；4、2018年至2019年住宿费1,400元。2019年11月22日，上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会作出奉劳人仲（2019）办字第2256号裁决书，确认谢志强与志高公司存在事实劳动关系，裁决志高公司支付谢志强2018年9月12日至2019年8月6日的高温费774.71元，对谢志强的其他诉讼请求不予支持。因谢志强不服该裁决，致本案涉讼。一审庭审中，谢志强陈述其于2011年3月22日经志高公司的吴某招聘进入志高公司，被派至XX高行店做了4年导购员，约定的工资标准是每月1,800元加提成，谢志强现按照3,151元/月作为工资计算标准。对此，谢志强提供了志高公司颁布给谢志强的获奖证书以及谢志强在志高公司任职的名片以证明其系志高公司员工。晨达公司和金正东公司对此均没有异议。志高公司则表示公司对自有员工和派遣员工表现突出的都会颁布获奖证书，名片并非志高公司制作，无法证明谢志强的证明目的。志高公司确认谢志强约定的工资标准是每月1,800元加提成，但对谢志强按照3,151元/月计算工资标准不予认可。对于未签订劳动合同的事实，谢志强称2014、2015年左右其曾签署过志高公司的劳动合同，但志高公司称要去广东盖章，始终没有将盖章后的劳动合同返还给谢志强，导致谢志强维权困难。2018年10月后，由晨达公司为谢志强缴纳社保，故应视为谢志强与晨达公司建立劳动关系，晨达公司亦未与谢志强签订劳动合同，故志高公司与晨达公司均应支付谢志强未签订劳动合同的双倍差额。对此，谢志强提供了案外人王某、姚某、夏某与志高公司签订的劳动合同，其中王某、姚某的劳动合同落款处没有志高公司的签字盖章，夏某的劳动合同甲方落款处的盖章为志高公司上海产品管理中心，以此证明志高公司未在员工的劳动合同上进行盖章。晨达公司表示该组证据与其没有关系，真实性无法确认，晨达公司仅是代缴社保，与谢志强之间不存在劳动关系。志高公司表示谢志强提供的合同是标准模板，劳动者可以自行下载填写，产品管理中心的公章属于业务公章，为了方便使用就放在导购中心，在劳动合同上盖章并不发生任何法律效力。志高公司会和自己的员工签订劳动合同，但谢志强属于派遣人员，故没有和谢志强签订过劳动合同。金正东公司对该组证据表示没有异议。谢志强另称其自2011年入职以来，工作场所在XX、XX、XX等电器商店，夏天开空调室温高于30摄氏度，公司应按照每年400元的标准支付谢志强8年的高温费。2018年至2019年期间谢志强在奉贤、松江等地出差，发生了11、12天住宿费用共计1,400元，并提供其与案外人李某的聊天记录，聊天记录显示，李某于2019年7月24日要求谢志强“差旅费签收下”，谢志强说“那后面的签咋办？我又不是做财务的，我咋知道，既然后面不能再报住宿费了，你们干嘛还让我出去？”“如果只有这笔钱的话我不收，去年的住所费咋办？”李某称“谢老师，你的差旅费，财务转给我，我已转你帐上，请查收”。谢志强在庭审中表示，谢志强未收取李某在微信中发的红包，李某所称的差旅费实际就是住宿费，后李某将932元住宿费打到了谢志强工资卡上。晨达公司与金正东公司均认为该组证据与其无关，真实性无法确定。志高公司确认李某原系志高公司员工，在2019年6月、7月离职，具体离职时间和直接向谢志强转账的原因还需回去核实，但未在法院指定期限将核实结果告知一审法院。谢志强又表示，志高公司要撤销上海产管中心逼迫员工辞职。谢志强于2019年8月6日接到通知志高公司的上海产管中心已撤销，故报警处理，之后没有再上班。对此，谢志强提供了志高上海产管中心终端群英会的微信群聊天内容，谢志强亦在该群内，并于2019年8月6日要求志高公司发布书面的停业通知。晨达公司和金正东公司对此表示与其无关，真实性无法核实。志高公司对真实性予以确认，但认为谢志强系金正东公司派遣至志高公司工作。谢志强另提供与志高公司俞新华的聊天记录，聊天记录显示俞新华于2019年7月22日向谢志强出示调令，要将谢志强调往彭浦店工作，谢志强认为该调令没有公司盖章提出异议。2019年8月28日谢志强向俞新华讨要退工单和劳动手册，2019年8月30日俞新华答应寄还。志高公司对该证据真实性认可，确认俞新华是其员工，对于7月22日把谢志强调往彭浦店表示不清楚，需庭后核实，但未在法庭指定期限内告知核实结果。对于谢志强讨要的退工单和劳动手册则表示因为志高公司与晨达公司和金正东公司有专人对接，所以属于代为转交。晨达公司与金正东公司对该证据真实性无法确认，并表示因志高公司要求对谢志强进行退保，退保需要员工的退工单和劳动手册，所以保管这两份东西并不代表与谢志强存在劳动关系。晨达公司向一审法院提交与金正东公司签订的《人力资源外包服务合同书》及金正东公司发给晨达公司的邮件，以证明晨达公司是受金正东公司委托代为缴纳谢志强的社保，以及办理退工手续。谢志强与志高公司对该证据的真实性均不予认可，谢志强认为金正东公司的上海分公司2018年已经倒闭，晨达公司与金正东公司系关联公司，证据可伪造。金正东公司对该证据及证明目的予以认可。金正东公司向一审法院提交了其与志高公司签订的《劳务服务协议》复印件，协议有效期为2007年5月11日至2008年5月10日。该协议约定由金正东公司为志高公司员工代办社会保险费（包括但不限于养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险）及住房公积金的缴纳和服务工作。金正东公司根据志高公司的需要，将志高公司员工人事档案存入金正东公司指定存档机构保管，并由代办机构办理以下相关服务：1、接收员工档案材料，履行存档必备手续；2、负责保留存档人员身份和工龄的连续计算；3、提供专业基数职称评定和相关服务；4、接转调档人员的党组织关系；5、协助开具存档人员的婚育证明；6、办理存档人员出国政审；7、其他涉及存档的有关事宜。志高公司应于每月3日前准确地提供甲方代理服务所需的《人员增、减确认单》及员工增加或转移社保所需的基础资料，以配合代理服务工作的顺利实施。金正东公司另提交了社保费发票、招商银行收款回单以证明协议到期后的2018年9月、2019年3月、2019年4月、2019年5月志高公司仍在向金正东公司支付员工的社保费用。对于金正东公司提交的证据，志高公司表示真实性需要核实，但未在一审法院指定期限发表质证意见。谢志强表示对服务协议真实性无法确认，对社保费发票和银行收款回单真实性需要核实，但未在一审法院指定期限内发表质证意见。晨达公司对服务协议真实性无法确认，对社保费发票和银行收款回单真实性予以认可。另查明，金正东公司的上海分公司于2018年12月20日注销。一审法院认为，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。金正东公司作为相对方对晨达公司提交的《人力资源外包服务合同书》及邮件真实性予以认可，谢志强主张该组证据为晨达公司与金正东公司伪造，未提供相关依据。志高公司作为相对方对金正东公司提交的《劳务服务协议》、社保费发票、招商银行收款回单的真实性未在指定期限内予以回复，应视为对该组证据予以认可，故上述证据的真实性一审法院均予以确认，可作为定案依据。根据一审法院查明事实，谢志强实际在志高公司工作，由志高公司对谢志强进行管理并发放工资，双方之间已具备构成劳动关系的基本特征，志高公司主张谢志强系金正东公司派遣至其处工作未提供相关依据，故一审法院确认志高公司与谢志强存在事实劳动关系。晨达公司系代为替谢志强缴纳社保，谢志强未接受过晨达公司的指示、管理和监督，双方未就建立劳动关系达成合意，谢志强仅凭退工单主张与晨达公司之间存在劳动关系，一审法院不予采纳。谢志强主张晨达公司与金正东公司系关联公司，与志高公司串通欺诈，依据不足，一审法院不予采信，故谢志强要求晨达公司承担相应责任的诉请一审法院不予支持。谢志强称2019年8月6日得知志高公司要撤离上海，故至志高公司与其发生冲突并报警处理，但并未举证当日志高公司主动提出辞退谢志强。2019年8月28日，谢志强向志高公司方的俞新华讨要退工单和劳动手册，2019年8月29日晨达公司应志高公司要求开具退工单，亦无法认定是志高公司主动解除与谢志强的劳动关系，故谢志强主张违法解除劳动合同赔偿金，没有事实依据，一审法院不予支持。谢志强自述在2014年、2015年曾签署过志高公司的劳动合同，但志高公司未在合同上盖章确认，合同仍未成立，故志高公司仍应支付未签订劳动合同的双倍工资差额。然，根据法律规定，用人单位自用工起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同，谢志强系2011年3月入职，主张2018年10月至2019年8月未签订劳动合同双倍工资差额没有事实和法律依据，一审法院不予支持。另，根据《关于做好本市夏季高温津贴发放工作的通知》规定，企业每年6月至9月安排劳动者露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低至33摄氏度以下的，应当向劳动者支付夏季高温津贴。谢志强陈述其2011年入职，工作场所在XX、XX、XX等电器商店，夏天有开空调，故一审法院认为支付高温费的条件尚不满足。现仲裁裁决志高公司支付谢志强2018年9月12日至2019年8月6日的高温费774.71元，志高公司未提异议，视为对该金额的认可，一审法院予以确认。对于住宿费，谢志强仅凭与案外人李某的聊天记录尚不足以证明谢志强与志高公司就住宿费报销事宜进行过约定，亦难以体现谢志强因履职行为产生住宿费1,400元，故该项诉讼请求依据不足，一审法院难以支持。对于谢志强2019年8月的工资，谢志强在仲裁时并未提出该项诉讼请求，根据仲裁前置规则，该项诉讼请求本案中不作处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、广东志高空调有限公司于判决生效之日起十日内支付谢志强2018年9月12日至2019年8月6日的高温费774.71元；二、驳回谢志强其余诉讼请求（不包括不作处理部分）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，减半收取计人民币5元，由广东志高空调有限公司负担。经审理查明，一审法院查明事实无误，本院依法予以确认。二审中，谢志强的诉讼代理人补充第一节事实，称2015年高行店关闭后，谢志强外派工作，经常去较远的门店，大多都在室外；工作中产生了住宿费1,400元。晨达公司与金正东公司对此表示不清楚。本院要求谢志强提供相应的证据，谢志强表示，去较远的门店路途上需要好几个小时，而且路上也属室外，并且XX、XX门店里其他品牌的促销员都有高温费可予证明；由于志高公司李某说公司没钱不能报销，为了避免支付开发票的税金，所以没有开具发票。鉴于谢志强对其主张没有提供证据，其主张难以采信。二审中，谢志强的诉讼代理人补充第二节事实，称志高公司在2018年9月13日、2019年8月29日两次主动提出解除劳动合同。鉴于审理中谢志强本人表示该内容不作为本案的补充事实，本院不予审查。二审中，谢志强本人补充第三节事实称：2018年9月13日金正东公司解除劳动合同，2019年8月29日晨达公司解除劳动合同；直到2019年8月29日发生了纠纷，谢志强才拿到两张退工单；2018年9月13日及2019年8月29日谢志强距离法定退休不足5年。金正东公司、晨达公司均表示与谢志强没有劳动关系，未解除劳动合同，对其余事实不清楚。鉴于谢志强距离法定退休是否满5年不影响本案的处理，本院不予审查。二审中，谢志强本人补充第四节事实称：2019年8月6日，志高公司副总经理口头通知谢志强不要上班，但不愿意出具书面材料。为证明2019年8月6日志高公司副总经理口头通知谢志强不要上班，二审中谢志强提交了110接警评价短信截图一页、接警记录截图一页、微信聊天记录截图四页作为证据。志高公司书面质证表示，谢志强提供的报警回执单及110接警评价短信截图与本案劳动合同纠纷无关，对其提供的两份微信聊天截图，志高公司认为其中未见任何人员代表公司作出解除劳动关系的表示，与本案无关。鉴于有关证据不能证明谢志强的主张，本院对有关证据不予审查，对其补充的该节事实随后进行分析。二审中，谢志强本人还补充事实称：晨达公司常务董事金华是金正东公司的董事长，两家公司营运总监张某是同一人。晨达公司表示，公司有一位董事姓名是金华，但不知道是不是金正东公司的董事长；晨达公司没有设营运总监的岗位，也没有姓名为张某的员工。金正东公司表示，前一位总经理姓名为金华，不是董事长，公司没有姓名为张某的员工。鉴于该节内容不影响本案的处理，本院不予审查。二审另查明，2020年4月8日一审庭审笔录记载：谢志强陈述其在2011年3月22日进入志高公司工作，志高公司承认谢志强是在3月进入其公司任导购员；谢志强陈述其实际工作至2019年8月6日，志高公司表示庭后核实，审判人员告知7个工作日内书面答复，逾期视为认可谢志强的主张，但志高公司未在指定期限内答复；谢志强主张赔偿金以平均工资3,862元计算，志高公司亦未在指定期限内答复。2020年6月24日一审庭审笔录记载：谢志强陈述2019年8月6日被志高公司口头辞退，志高公司的代理人仍表示公司没有答复。二审还查明，仲裁期间，谢志强没有主张2019年8月工资4,200元。二审中，本院传票送达志高公司，但志高公司无正当理由未委托诉讼代理人参与审理。二审中，谢志强表示赔偿金以2018年7月至2019年6月的平均工资3,647.44元为标准计算。本院认为，一审法院已经就谢志强与志高公司存在劳动关系，与晨达公司不存在劳动关系详尽地阐明了理由，据此驳回谢志强要求晨达公司承担责任的诉请正确。谢志强依据2018年9月13日、2019年8月29日两张分别由金正东公司、晨达公司开具的退工单，认为系金正东公司、晨达公司解除劳动关系，理解有误。结合一审认定的《人力资源外包服务合同书》、《劳务服务协议》，谢志强向志高公司俞新华讨要退工单和劳动手册，俞新华答应寄还的行为，可以认定2018年9月13日的退工单，系金正东公司为将代缴社保业务转移给晨达公司而开具，并不是辞退谢志强。一审庭审中，谢志强主张其2019年8月6日被志高公司口头辞退，审判人员限期志高公司核实，但志高公司未在期限内答复，审判人员亦告知逾期不答复视为认可谢志强的主张，由此志高公司应承担相应的责任。鉴于二审中志高公司仍无正当理由未参加审理，可以认定谢志强2019年8月6日被志高公司口头辞退。鉴于劳动关系已解除，2019年8月29日的退工单不影响本案的处理。鉴于一二审中志高公司没有就解除劳动合同的依据进行举证，系违法解除，应支付赔偿金。谢志强从2011年3月22日工作至2019年8月6日，工作年限应以此计算。一审中，谢志强主张赔偿金以平均工资3,862元计算，志高公司未在指定期限内核实答复，应承担不利后果。鉴于二审中谢志强表示以3,647.44元为标准计算，本院予以准许。据此，赔偿金为62,006元，本院予以改判。谢志强以上下班路途时间长、其他导购员有高温津贴为由主张高温费，没有依据。一审法院在就志高公司不支付2018年10月至2019年8月未签订劳动合同的双倍工资差额以及2018年至2019年住宿费以及其余高温费作出判决时已经充分说明理由，该理由正确，判决亦正确。谢志强在仲裁时并未主张2019年8月的工资，二审中其表示仲裁中已主张，与事实不符，其主张不予处理。综上，谢志强的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持上海市奉贤区人民法院（2020）沪0120民初3416号民事判决主文第一项；二、撤销上海市奉贤区人民法院（2020）沪0120民初3416号民事判决主文第二项；三、被上诉人广东志高空调有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人谢志强违法解除劳动关系赔偿金62,006元；四、驳回谢志强其余诉讼请求（不包括不予处理部分）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由被上诉人广东志高空调有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  徐 焰审判员  韩东红二〇二一年一月二十二日书记员  张 琦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……