贵州省六盘水市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）黔02民终2677号上诉人（原审原告）：刘林，男，1974年3月3日生，穿青人，住贵州省水城县。委托诉讼代理人：岑俊，系贵州长空律师事务所律师，执业证号：15202200710121790。委托诉讼代理人：欧阳鸿亚，系贵州省经济与法制建设促进会法律事务委员会法律工作者，编号：黔经法（证）第052号。被上诉人（原审被告）：六盘水市水城区玉舍镇人民政府（原水城县玉舍镇人民政府），住所地：贵州省六盘水市水城县玉舍镇街上，统一社会信用代码：115202210094755395。负责人：许桥枢，系该镇镇长。委托诉讼代理人：刘宁，系贵州矩墨律师事务所律师，执业证号：15202201911141797。上诉人刘林因与被上诉人六盘水市水城区玉舍镇人民政府（原水城县玉舍镇人民政府，以下简称玉舍镇政府）排除妨害纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2020）黔0221民初2460号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘林上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决被上诉人对上诉人刘林位于水城县《农村土地经营权流转（转让）协议》土地3亩停止侵权，恢复原状，并归还原告所有；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、本案中，被上诉人用挖机强挖强占上诉人位于水城县《农村土地经营权流转（转让）协议》土地3亩是事实，上诉人刘林提供了被上诉人用挖机及车辆对案涉土地强占的图片3份、光碟一盘供二审人民法院现场勘查，被上诉人实施了对上诉人刘林的土地强挖强占为宅基地的侵权行为，未恢复土地原状，致使上诉人刘林对案涉土地丧失了经营管理的使用权，该结果与被上诉人的侵权行为及地方强压政策之间存在因果关系，故被上诉人应对上诉人刘林承担全部侵权责任。二、上诉人刘林提交的被上诉人用挖机及车辆对案涉土地侵权的现场图片、光碟，被上诉人称并未将上诉人的土地挖为宅基地强行占有无证据支撑，于法无据。上诉人并非在本案中诉请被上诉人对被拆除房屋的损失要求赔偿，上诉人是诉请被上诉人对案涉土地停止侵权、恢复原状、并归还上诉人所有，与被上诉人在本案中一审的辩称属另一类法律关系。被上诉人不能提交证据证实其对案涉土地不构成侵权的证据，亦未对上诉人案涉土地上的挖机、车辆、人员、现场及被挖为宅基地强行占有的事实进行合理说明，且在2019年还指令水城县公安局玉舍派出所民警攀发斌（原玉舍派出所所长）等人对上诉人刘林妻儿实施暴力，足以证明本案侵权行为存在。三、一审法院歪曲案件事实真相，将上诉人的一审诉讼请求“判决被告停止侵权、恢复原状、并归还原告所有”，错误裁判为上诉人违建房屋的错误审理，不予采纳上诉人在2020年8月4日向一审法院邮寄的证据《水城县玉舍镇政府挖原告刘林三环路土地图》，以上诉人未能提供证据或者证据不以证明其主张承担举证不能的责任，且没有对案涉土地依职权进行勘查，就驳回上诉人刘林的诉讼请求错误。综上所述，请求依法裁判。玉舍镇政府辩称，玉舍镇政府从未用挖机强挖强占上诉人的土地，也没有对上诉人实施过任何侵权行为，上诉人的主张无事实及法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求。刘林向一审法院起诉请求：1.判令被告对原告刘林位于水城县《农村土地经营权流转（转让）协议》土地3亩停止侵权，恢复原状，并归还原告所有；2.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：水城县人民法院作出的（2019）黔0221民初1165号民事判决书载明：经水城县玉舍镇玉舍居委会同意，刘林（受让方、乙方）与龙正秀、龙正秀之夫张光荣（已去世）（转让方、甲方）于2015年1月签订《农村土地承包经营权流转（转让）协议》（以下简称：协议）一份，约定：“甲方自愿将位于水城县住房边向上寨村集体承包的土地流转给乙方有偿使用，四至界限为东至水沟赵思贤地、南至水池、西至朱勋发家地、北至玉马3号线共计约3亩的土地承包经营权转让给乙方经营使用，土地转让费为69990元，自转让之日起，该土地的承包经营权归受让方所有，甲方不再享有该土地的一切权利，合同签订之日乙方采用现金的方式一次性支付转让费。甲、乙双方在合同生效后应本着诚信原则严格履行合同义务，如一方当事人违约，应向守约方支付违约金及一切损失，违约金数额为转让费的10倍；本宗土地转让之日前一切债权债务由转让方负责，转让之日起的一切债权债务由受让方享有。”协议还约定了争议条款、生效条件等内容。签订协议后，原告向被告支付土地转让费69990元。原告获得土地后，未履行审批程序，擅自在案涉土地中修建石棉瓦房一栋（120平方米），玉舍镇政府向刘林下发玉府拆字【2019】38号《水城县玉舍镇人民政府责令限期拆除违法建设通知书》，要求原告于2019年3月2日12时前自行拆除新修建的石棉瓦。现原告新修建的石棉瓦房已被拆除，但尚未恢复土地原状。从签订协议至今，案涉土地均由原告经营使用。一审法院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告未举证证实被告存在侵权行为，案涉土地均由原告经营使用。从水城县人民法院作出的(2019)黔0221民初1165号民事判决书可以看出，原告获得土地后，未履行审批程序，擅自在案涉土地中修建石棉瓦房，玉舍镇政府向刘林下发《水城县玉舍镇责令限期拆除违法建设通知书》，要求原告于2019年3月2日12时前自行拆除新修建的石棉瓦房，因原告未拆除，石棉瓦房已被被告拆除，造成未恢复土地原状的原因系原告修建违法建筑所致，被告是履行行政职能，不构成侵权。故对原告的诉请，不予支持。综上所述，对刘林的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告刘林的诉讼请求。案件受理费60元，因适用简易程序减半收取30元，由原告刘林负担。本院二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，对一审法院查明的事实予以确认。另查明，2020年12月30日，中共水城县委办公室、水城县人民政府办公室印发水委办字[2020]48号文件《中共水城县委办公室、水城县人民政府办公室关于水城县撤县设区后乡（镇、街道）更名的通知》，水城县玉舍镇人民政府撤县设区后的规范名称为：六盘水市水城区玉舍镇人民政府。本院认为，本案二审争议焦点是：上诉人主张的侵权事实是否成立，其诉讼主张是否应当予以支持。关于该问题，从上诉人刘林的诉讼请求、事实和理由看，上诉人主张的侵权行为是上诉人在取得案涉土地的经营管理权后，被上诉人在未与上诉人协商对案涉土地作出行政征收文件及未对上诉人作出任何地方行政行为的前提下，将上诉人的案涉土地挖为宅基地强行占有，被上诉人的该行为侵害了上诉人的合法权益。因此，上诉人系认为被上诉人作为行政机关实施了强挖强占其案涉土地的行为对其权益造成损害，以侵权为由提起的民事诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三条“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。”的规定，行政机关实施的行政行为是否构成侵权，不属于民事诉讼的受案和审查范围，故上诉人提起本案诉讼不属于民事案件的受案范围。上诉人若有证据能够证实被上诉人实施了行政行为侵犯其对案涉土地的经营管理权，其可依法通过行政处理程序进行处理。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销贵州省水城县人民法院（2020）黔0221民初2460号民事判决；二、驳回刘林的起诉。上诉人刘林预交的一审案件受理费30元，二审案件受理费60元，合计90元，予以退还刘林。本裁定为终审裁定。审判长  岑加祥审判员  龙 婷审判员  张德权二〇二一年一月八日法官助理孙婷婷书记员毛菡