浙江省金华市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙07行终960号 上诉人（原审被告）武义县住房和城乡建设局，住所地浙江省武义县城武阳东路**银田大厦**。 法定代表人傅晓华，局长。 出庭行政负责人邵伟，党委委员。 委托代理人方雪松，浙江前程律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）卢耀卿，男，1942年10月12日出生，汉族，住浙江省武义县。 被上诉人（原审原告）顾群，女，1949年10月11日出生，汉族，住浙江省武义县。 原审第三人朱鹏，男，1987年2月17日出生，汉族，户籍地住浙江省丽水市莲都区，现住浙江省武义县。 上诉人武义县住房和城乡建设局因城建行政处罚一案，不服永康市人民法院（2020）浙0784行初41号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，并于2020年11月18日传唤各方当事人进行询问。上诉人武义县住房和城乡建设局的出庭行政负责人邵伟及委托代理人方雪松，被上诉人卢耀卿、顾群及原审第三人朱鹏到庭接受询问，本案现已审理终结。 原审法院经审理认定，原告卢耀卿、顾群系夫妻关系，两原告系浙江省武义县熟溪街道南湖花苑二区9幢302室住户，第三人朱鹏系402室住户。2017年10月27日，原告卢耀卿向被告武义县住房和城乡建设局举报第三人违法装修。被告依法立案，通过对现场进行勘查后，向第三人朱鹏发出通知书，要求朱鹏于2017年10月30日9时到武义县房地产管理中心接受询问调查。被告于2017年11月4日对第三人朱鹏进行询问，并向其发出《责令（限期）改正通知书》，要求第三人朱鹏就402室主卧室与卫生间墙新开门洞一只、客厅与主卧墙新开门洞一只于2017年11月30日前恢复原状。之后，第三人朱鹏向被告提交浙江海宏建设设计研究有限公司的《资质证书》、《营业执照》和变更设计联系单（2017年11月13日），结合房屋买卖合同（2017年8月10日）、补充协议（2017年8月23日）、房屋交易确认书（2017年8月23日）、装修材料购买收据（2018年8月27日），及王苏林（2017年11月14日）、李和东（2017年11月15日）的询问笔录，被告认定第三人装修行为发生在2017年9月1日之前可能性大，鉴于朱鹏在事后按要求补交材料，且违法行为轻微，适用《住宅室内装饰装修管理办法》及《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，于2018年2月6日作出武住决定字【2018】1号不予行政处罚决定书，对第三人朱鹏的装修行为不予处罚。原告卢耀卿于2019年2月11日向兰溪市人民法院提起行政诉讼要求确认该不予行政处罚违法并予撤销，并要求被告追究第三人朱鹏违法装修的责任。在案件审理过程中，被告于2019年6月18日作出武建决定字【2019】1号决定书，以证据认定存在瑕疵为由，撤销涉案武住决定字【2018】1号不予行政处罚决定书。2019年8月2日，兰溪市人民法院作出（2019）浙0781行初87号判决：“一、被告武义县住房和城乡建设局于2018年2月6日作出的武住决定字【2018】1号不予行政处罚决定书违法。二、判令被告武义县住房和城乡建设局在判决书生效之日起九十日内对原告卢耀卿举报第三人朱鹏装修行为重新作出具体行政行为。”2019年11月20日，被告根据现场检查笔录、现场照片、接受询问调查通知书、责令改正通知书、对朱鹏进行调查的调查笔录、购房合同、补充协议、房屋交易确认书、装修材料购买收据、对王苏林和李和东进行调查的调查笔录、朱鹏提供的浙江海宏建筑涉及研究有限公司出具的设计变更联系单、浙江海宏建筑设计研究有限公司营业执照及资质证书作出武住罚字【2019】1号不予行政处罚决定书：“本机关认为：朱鹏违反了《住房室内装饰装修管理办法》第五条第一款第一项、第七条、第十三条规定，应依据《住房室内装饰装修管理办法》第四十条、第三十五条、第三十八条第四项的规定进行行政处罚。鉴于当事人朱鹏已依规定要求改正，提交具有相应资质等级的设计单位设计的变更设计联系单，变更设计联系单中明确，经复核，开门洞或门洞封闭及卫生间装修不影响结构安全使用。根据《中华人民共和国行政处罚法》第五条、第二十七条第二款的规定，本机关作出决定：不予行政处罚。”两原告不服该不予处罚决定，遂诉至原审法院。 原审法院认为，被告作为案涉装修行为的主管监督部门，应尽职尽责履行其监督管理职责。本案中，被告作出不予处罚决定中用以证明第三人的装修行为没有影响房子的结构等所依据的报告系第三人自行委托作出的鉴定，缺乏公信力，行政机关应行使其行政职能对第三人的装修行为是否影响房子结构等进行委托鉴定，以更准确的认为其行为的后果。同时，在调查过程中行政机关已经发现原告的房子存在墙体开裂等情况，被告也未有查明该受损后果与第三人装修之间是否存在因果关系。被告在发出责令整改通知书后，被告也未有督促第三人进行整改，且第三人至今未有作出整改行为。介于上述情况下，被告仍作出武住罚字【2019】1号不予行政处罚决定，明显不当，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第六项的规定，判决：一、撤销被告武义县住房和城乡建设局于2019年11月20日作出的武住罚字【2019】1号不予行政处罚决定书。二、判令被告武义县住房和城乡建设局在判决书生效之日起九十日内对原告卢耀卿举报第三人朱鹏装修行为重新作出具体行政行为。案件受理费50元，由被告武义县住房和城乡建设局负担。 武义县住房和城乡建设局上诉称：一、上诉人作为案涉装修行为的管理部门，已尽职尽责履行监督管理职责。因此，一审判决认为上诉人在发出责令整改通知书后，上诉人也未有督促原审第三人整改，且原审第三人至今未有作出整改行为系认定事实错误，理由如下：2017年10月27日，上诉人接到被上诉人的举报后，即于当日立案，因当时原审第三人的装修行为已完成，尚无法确认案涉装修行为发生的确切时间，且原审第三人对调查取证不予配合。11月4日，上诉人向原审第三人发出武住停责改通字（2017）1号责令（限期）改正通知书，要求其恢复原样，随后原审第三人才配合调查，原审第三人陈述开门洞的时间是8月24日。上诉人告知原审第三人，装修行为如发生于9月1日之前，按住建部《住宅室内装饰装修管理办法》的规定需提交有关部门的设计方案或施工方案，如有证据证明是在9月1日以后实施的，还将按《浙江省房屋使用安全管理条例》（该条例2017年9月1日生效施行）进行处理。后上诉人经调查确认，无证据证明原审第三人朱鹏的装修行为发生在2017年9月1日之后，尚不适用《浙江省房屋使用安全管理条例》。为此，上诉人要求原审第三人对其装修行为是否符合相关规定和要求提交有资质的设计单位出具设计方案。11月15日，原审第三人提交了由浙江海宏建筑设计研究有限公司出具的设计变更联系单2份，该公司经复核认为开门洞、封闭门洞及卫生间装修不影响结构安全，不影响其他用户的使用功能。根据以上事实可以证明，上诉人在发出责令（限期）改正通知书后，经调查确认原审第三人的装修行为发生在2017年9月1日之前，应适用住建部《住宅室内装饰装修管理办法》的规定处理。为此上诉人要求原审第三人对其装修行为是否符合相关规定和要求提交有资质等级的设计单位出具设计方案，这一行为就是上诉人督促原审第三人整改的行为，原审第三人提交了浙江海宏建筑设计研究有限公司出具设计变更联系单的行为就是作出的整改行为。二、一审认为本案中，原审第三人提交的没有影响房子结构所依据的报告系原审第三人自行委托作出的鉴定，缺乏公信力，原审第三人的装修行为是否影响房子结构应由行政机关依职能委托鉴定，以更准确地认为其行为的后果。上诉人认为，一审法院这一认定是错误的。首先，根据住建部《住宅室内装饰装修管理办法》的规定，装修装饰行为如变动建筑主体和承重结构，需经原设计单位或有相应资质等级的设计单位提出设计方案，而不是进行房屋安全鉴定。本案中，原审第三人提交了有资质等级的设计单位——浙江海宏建筑设计研究有限公司（建筑行业乙级）出具的设计变更联系单（复核），符合法律规定。浙江海宏建筑设计研究有限公司出具的设计变更联系单（即设计方案），确认了原审第三人的装修行为不影响房屋结构安全，不影响其他用户的使用功能。其次，根据《建设工程勘察设计管理条例》第五条第二款规定，建设工程勘察、设计单位必须依法进行建设工程勘察、设计，严格执行工程建设强制性标准，并对建设工程勘察、设计的质量负责。因此，浙江海宏建筑设计研究有限公司出具的该设计变更联系单具有法律效力，且具有公信力。综上，根据本案原审第三人已经依法提交了浙江海宏建筑设计研究有限公司出具的具有法律效力的设计变更联系单（即设计方案）的事实，本案已无需行政机关依职能另行委托鉴定。三、关于被上诉人认为其房子存有墙体开裂的事实，经上诉人现场观察，系墙体表面的自然龟裂。原审第三人房子位于402室，被上诉人的房子位于302室，客观上402室房的开门洞及卫生间装修行为不可能造成位于下一层的302室墙体开裂的后果，这是基本的普通常识。并且，浙江海宏建筑设计研究有限公司出具的设计变更联系单（即设计方案），已经确认了原审第三人的装修行为不影响房屋结构安全，不影响其他用户的使用功能。根据该设计变吏联系单的复核结论，已经否定了原审第三人的装修行为与被上诉人认为的墙体开裂之间存在因果关系的事实。因此，如果被上诉人坚持认为原审第三人的装修行为造成了其房屋墙体开裂的后果，则应通过民事诉讼程序解决。综上，请求：撤销一审判决依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。 卢耀卿、顾群答辩称：一、上诉人所谓“现已查明”的“事实”纯属一面之词，尤其所宣称的10月27日甚至9月1日前“原审第三人的装修行为已完成”完全不符合事实。首先，2017年10月27日现场勘察笔录用了“新开门洞”这个描述，反反映了当时的现场情况是装修正在进行，因此勘察人员得以一眼看出一是“新开”的，二是尚且是“门洞”，而不是已完成的成品装修。这与“当时原审第三人的装修行为已完成”的结论根本南辕北辙。况且“原审第三人对调查取证不予配合”，如果当时确如上诉人所言“装修完成且已入住”，勘察人员是无法看出是“新开”的“门洞”的。其次，依常识，装修是一项复杂的系统工程，时间跨度短则几周长则几个月，一旦动了结构，绝无可能几天完成。既然是“装修行为”，当然要以整个装修跨度为考量。荒谬的是，根据上诉人表述，砸承重墙是一件可以与整个装修进程割裂开来的独立事件，开门洞也是可以从整个漫长的时间跨度分割开的短暂时间点。即便如此，上诉人2017年10月27日现场检查笔录记录现场情况开了两个门洞，实际上402室在承重墙上砸了三道门。那么问题来了，第三道门是什么时候砸的？既然10月27日还没有这道门，那是不是铁定是10月27日以后砸的？实际上，由于2017年10月27日举报后上诉人没有责令402室停止施工，到了11月份装修还在进行。甚至在11月7日、8日和9日连续开夜工，打电钻、钉钉子、敲木头等装修噪音直到晚11点。无奈之下答辩人于11月9日晚10点53分拨打了金华市88900000（12345）服务热线投诉夜间噪音污染，晚11点多城管上门制止才停下来。有关2017年11月9日402室开夜工到深夜引发城管介入的事实，相关证据（手机号139××××0780的11月9日语音详单）己提交给上诉人上级机关，亦可向金华市12345平台核实。更何况，上诉人所依据的浙江海宏建筑设计研究有限公司2017年11月15日还因“工程实际需求”出具了设计变更业务联系单。既然2017年11月15日还有“工程实际需求”，原审第三人的装修行为如何已经在2017年9月1日就结束了呢？纵观本案历史，兰溪法庭已经在前次判决中明确指出上诉人“对第三人朱鹏装修行为发生时间的认定，依据不足”。此次诉讼，上诉人对原审第三人朱鹏装修行为发生时间的认定没有提出新的直接证据，对原审第三人自行提供的毫无公信力的所谓收据、材料登记，照单全收，根本没有进行真实性、关联性与合法性的审查，完全没有尽职尽责履行其监督管理职责，而且再次引用真实性不被兰溪市人民法院认定的调查询问笔录为决定依据，根本是在挑战法律尊严和司法权威。对于上诉人的多处错漏、自相矛盾之处，起诉书和庭审相关材料有详细揭露，不再详述。（2020）浙0784行初41号案件败诉后，上诉人不是低头反思、积极纠错而是重复谎言、不惜对簿公堂，实属浪费国家财政和司法资源。二、上诉人所谓的三点理由是在虚假事实上的适用法律错误。按照行政诉讼法第六十三条，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理行政案件，参照规章。2017年9月1日生效的《浙江省房屋使用安全管理条例》，是适用房屋安全管理的地方性法规，在房屋的安全使用方面做出了更为真体、特殊和详尽的规定。相比之下，住建部《住宅室内装饰装修管理办法》，只是仅供参照的规章。由于适用法律的选择需要在事实基础之上，上诉人伙同原审第三人，将装修时间“人为”提前到2017年9月1日之前来避开当时也已生效的《浙江省房屋使用安全管理条例》，并试图误导法庭使用错误的法律依据。上述关于装修时间的答辩充分证明了原审第三人11月份仍在装修之后，上诉人所述三条理由就完全无法成立，而且上诉人第三条理由也与本行政诉讼无关，按照《浙江省房屋使用安全管理条例》第十条，住宅房屋拆除、变动承重墙即构成违法，没有任何附加条件。永康市人民法院虽然未能像兰溪市人民法院一样明确指出“装修行为发生时间的认定，依据不足”，但从行政权力与职责相对应出发，要求上诉人“尽职尽责履行其监督管理职责”，从职责缺失的角度认定“武住罚字【2019】1号不予行政处罚决定书明显不当，应予撤销”并无不妥，维护了法律尊严和司法权威，从判决结果上支持维护了答辩人的公民权利。三、为查清真相，请求二审法院按照行政诉讼法第八十七条之规定进行全面审查。本案违法事实清楚，适用法律明确。在（2020）浙0784行初41号案件胜诉之后，虽然法庭的判决重点有所失焦，答辩人为节约司法资源，并未提起上诉。反观上诉人多次炮制几乎相同的行政决定，反复逃避法庭审查，试图割裂本案的前后连贯性，给欺骗造假创造空间。既然上诉人也已提出上诉，答辩人请求二审法院按照行政诉讼法第八十七条之规定对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查，包括对永康法院的（2020）浙0784行初41号案卷全面审查。其中答辩人于2020年6月1日向永康法院提出调取证据申请书，并于6月11号再次恳请法院同意原告提出的调取证据申请报告，所调取的证据应在法庭上出示的要求，永康市人民法院表示由法庭考量但未调取，请二审法院重新考虑。请求对兰溪法院（2018）浙0781行初33号和（2019）浙0781行初87号的案卷全面审查。从这些一审诉讼相关的历史诉讼可以看到上诉人长期推诿、敷衍、拖延以及拒不给予答辩人任何书面告知和答复。经向省建设厅投诉，7个多月后才拿到唯一一份书面答复，即武建信访复字【2018】12号。上诉人唯有在被起诉至举证阶段才出具了相关书面材料，包括所谓立案审批、责令改正通知书、不予行政处罚决定书等。在此之前，上诉人从未向答辩人出具过其中任何书面材料。由于上诉人所拥有的有利位置，存在编造、伪造的巨大空间，而答辩人处于被蒙蔽、隐瞒的弱势地位。即便如此，众多的漏洞已被列举或被法庭反驳。综上所述，上诉人以虚假事实为基础，逃避使用适用法律，为其行政过失反复抵赖，其上诉请求理应予以驳回。上诉人武义县住房和城乡建设局认定的原审第三人朱鹏装修行为发生时间是8月24日至8月28日，其证据真实性不合法，无法达到其证明目的。2017年10月4日是周六，非国家机关工作日，造假出现漏洞，对朱鹏的询问笔录中，朱鹏说什么就是什么，上诉人根本就没有审查，在笔录中计时时间共四十分钟，不真实、不合法。房屋买卖合同是在8月22日签订的，原审第三人需要房款全部结清，办理房屋交接手续后才能真实占有，才能进入402室装修，确认书中确认了2017年8月22日的房屋买卖合同，但是上诉人并未提供该合同，向兰溪法院提供的武义卫浴专卖店的买卖登记单，该单记载的金额与实际支付金额不一致，向永康法院提供的增加了两张收款收据，但是该收据只有日期可见，其他内容模糊不清，且日期不真实、不合法，即使是税务局的规范发票也证明不了本案的装修时间。朱鹏的房屋交易确认书确认的时间为8月23日，上诉人需要提供相应的房屋买卖合同。请求驳回上诉，维持原判。 原审原审第三人朱鹏述称：在装修的时候，只是为了方便，按照原先的设计加了一个屋出来，开门只是开了两个洞，另一个是原先就在的，其他的没有过多的装修。请求撤销原判，支持上诉人的上诉请求。 各方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据材料。 经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议的主要问题系上诉人武义县住房和城乡建设局作出的武住罚字【2019】1号不予行政处罚决定是否事实清楚、程序合法、法律法规适用正确、量罚恰当。上诉人作为案涉装修行为的主管部门，经调查，认定原审第三人朱鹏的案涉住宅室内装饰装修行为存在违法，事实清楚。上诉人依照兰溪市人民法院作出（2019）浙0781行初87号判决确定的内容，在现有证据不足以确定案涉装修行为发生于2017年9月1日之后的情况下，适用《中华人民共和国行政处罚法》、《住宅室内装饰装修管理办法》等法律、法规，在规定期限内重新作出案涉行政行为并无不当。但在案涉决定书中，上诉人将《住宅室内装饰装修管理办法》写为《住房室内装饰装修管理办法》，本院予以指正。同时，根据《住宅室内装饰装修管理办法》的规定，住宅室内装饰装修超过设计标准或者规范增加楼面荷载的，应当经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案。原审第三人在作出案涉装修行为时，并无相应具有资质等级的设计单位提出设计方案，上诉人以有资质的设计单位在其装修行为结束后出具的设计方案作为被处罚对象的整改措施，据此认定案涉违法行为已经改正并作出不予处罚的决定，不符合《住宅室内装饰装修管理办法》等法律法规的规定，应予以撤销。鉴此，原审法院判决结论正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人武义县住房和城乡建设局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 冯少华 审 判 员 钟雪丹 审 判 员 虞 行 二〇二一年一月二十二日 代书记员 刘灵玲 12- 11-