广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终25832号上诉人（原审被告）：黄小波，男，汉族，1964年10月15日出生，住深圳市宝安区。委托诉讼代理人：钟宏炬，广东莱特律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄浩赟，广东锵锵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市浩东企业顾问有限公司，住所地深圳市宝安区**商住楼******。法定代表人：李观福，总经理。委托诉讼代理人：谢莉，广东彰意律师事务所律师。上诉人黄小波因与被上诉人深圳市浩东企业顾问有限公司（以下简称浩东公司）合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初18403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人黄小波上诉请求：一、依法撤销原审判决，并判决驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、《融资顾问合同》未成立，被上诉人的诉讼请求缺乏请求权基础，原审法院认定合同成立属于认定事实不清、适用法律错误。第一，李某并不具有订立合同的民事权利能力。被上诉人从未给李某任何委托授权，李某既不是被上诉人的股东，也不是其法定代表人，更未在被上诉人公司担任任何职务，结合商业交易习惯及法律规定可知被上诉人与李某不存在委托代理关系。另李某是上诉人的债权人，上诉人与李某的《借款合同》与本案的《融资顾问合同》落款时间均为2014年12月4日，李某在《融资顾问合同》签订仅为了确认其出借人身份以及借款事实，上诉人没有理由相信李某有代理权，也从不相信李某有代理权。此外，被上诉人自行作出的《关于融资顾问合同的说明》只能作为其陈述，不能作为证据，该陈述只能表明其事后认可李某在《融资顾问合同》上签名，且原审法院在判决中认定“本案中，乙方浩东公司虽然并未在合同上盖章，但李某的代理行为，其至少已通过追认方式进行了确认”，足以说明原审法院也认定订立合同时李某无代理权，只能通过追认方式确认代理权。被上诉人自始至终无法提供证据证明被上诉人在订立合同之时委托李某签订涉案合同，应当承担举证不能的法律后果。因此，李某并不具有订立合同的民事权利能力，也不构成“表见代理”，原审法院事实认定不清，据此作出的错误判决应当予以撤销。第二、《融资顾问合同》至今仍未成立。《融资顾问合同》的合同主体分别为上诉人与被上诉人，该合同上仅有上诉人以及出借人李某签字，但李某并不具有代理被上诉人订立合同的民事权利能力，也不构成“表见代理”，不能认为李某的签字为被上诉人方的盖章，即该合同缺乏被上诉人盖章。因此，《融资顾问合同》缺乏被上诉人盖章，至今仍未成立，也从未生效，原审法院事实认定不清，据此作出的错误判决应当予以撤销。第三，原审法院适用法律错误。原审法院适用《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第六十六条规定错误，据此作出的判决错误，应当予以撤销，本案应当适用《中华人民共和国合同法》第四十九条规定。本案中，李某既不是被上诉人的股东，也不是其法定代表人，更未在被上诉人公司担任任何职务，且李某是上诉人出借人，上诉人没有理由相信李某有代理权，也从不认为李某有代理权。李某不具有订立合同的民事权利能力，也不构成“表见代理”，《融资顾问合同》缺乏被上诉人盖章，结合《中华人民共和国合同法》第九条、第三十二条规定，《融资顾问合同》至今仍未成立，应当依法驳回被上诉人的诉讼请求。二、即使假设《融资顾问合同》成立，被上诉人也未实际履行合同义务，上诉人无须向被上诉人支付融资顾问费。三、即使假设《融资顾问合同》成立，亦存在变相收取利息，以合法形式掩盖非法目的，恶意串通损害上诉人利益等情形，应为无效合同。再退一步说，假设《融资顾问合同》成立且被上诉人履行了合同义务，但根据《融资顾问合同》的落款时间（2014年12月4日）、约定支付融资顾问费的方式及时间（每月5日按照融资款的一定比例支付）以及落款签字，均与上诉人与李某签订的《借款合同》一致。上诉人之所以在《融资顾问合同》签字，是李某基于其出借人的强势地位在签订《借款合同》之时要求上诉人一并签订的，其目的是为了规避相关法律法规对民间借贷利息上限的规定。《融资顾问合同》单从形式上看并不违反法律规定，但合同约定的融资顾问费的支付方式以及支付比例均按照支付借款利息的方式和比例，并且按月支付融资顾问费，而不是一次性支付，明显属于以收取融资顾问费的方式收取利息，若按照该合同履行，势必造成上诉人为一笔借款同时支付两笔利息，且两笔利息相加远高于法律规定的年利率24%的标准。李某通过签订多份合同的方式拆分利息，以规避法律法规对民间借贷利息的限制，既属于以合法形式掩盖非法目的，又属于二者恶意串通损害上诉人的利益，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形。因此，《融资顾问合同》属于变相收取利息，以合法形式掩盖非法目的，恶意串通损害上诉人的利益，属于无效合同。四、即使假设《融资顾问合同》成立，原审判决要求上诉人支付融资顾问费的利息，属于事实认定不清，适用法律错误，于法无据。假设《融资顾问合同》成立，但《融资顾问合同》未约定违约金责任，被上诉人也无实际损失，上诉人无需承担任何违约金责任。综上，原审判决错误，严重损害上诉人的合法权益，请二审法院查清事实，依法纠正错误判决并予以改判。被上诉人浩东公司答辩称：一、关于融资顾问合同的成立和效力的问题。上诉人称李某不具备代理签署顾问合同的权利，因为被上诉人没有在顾问合同上签章，所以主张融资顾问合同不成立，有以下事实可以否认该观点：李某享有代被上诉人签署融资顾问合同的代理权，被上诉人在融资顾问合同签署前后都对李某代理人的身份及代为签署的权限进行了认可，合同签署前，被上诉人即通过口头委托赋予李某代为签署合同的权限，合同签署后，因没有书面证据，被上诉人又再次向法庭提交了关于融资顾问合同的说明加以明确。另外，被上诉人以合同为依据起诉上诉人的行为本身就是对李某签名及合同内容的认可。融资顾问合同成立且生效。被上诉人并不是没有在融资顾问合同中签章，而是委托李某在合同中签字，这符合合同法第32条规定的合同成立的条件。二、融资顾问合同是否违反法律规定而无效。上诉人认为融资顾问合同是借款人李某变相增加借款利息的行为，但是没有事实依据。首先，被上诉人是借款关系中与出借人李某没有法律关系的第三方，借款合同中的资金来源是松茂集团，松茂集团的现任法定代表人是李邱稳，但被上诉人在借款合同和融资顾问合同签署时，直到现在，全资控股股东和法定代表人均是李观福，因此，被上诉人与李某以及资金来源的松茂集团均没有任何法律关系。融资顾问合同、借款合同是两个独立的法律关系，被上诉人收取顾问费的金额高低以及支付形式是一次性还是按月支付，均与借款合同中收取借款利息的约定无关系，上诉人把两者混为一谈，没有事实和法律依据。被上诉人委托李某代为签署融资顾问合同，只是一次性的代理行为，其除了满足融资顾问合同的生效条件之外，没有其他的法律意义，也更不会影响和改变融资顾问合同、借款合同中两位独立的权利义务主体，分别依据各自的合同享有和承担权利义务。被上诉人通过利用其自身的行业资源和行业优势向上诉人提供实际的工作内容，并有效促成上诉人融资成功，达成上诉人的立约目的，此种服务模式和收益方式并不被法律所禁止，合同内容没有违反法律强制性规定，是双方真实意思的表达，合同不存在效力瑕疵。三、被上诉人已实际履行融资顾问合同约定的义务。在一审中，被上诉人已经提供了充分证据证明其已履行合同义务，促成了上诉人成功融资9000万元，上诉人理应按融资顾问合同约定支付融资顾问费。上诉人仅凭融资顾问合同与借款合同签署日期为同一日，就推定被上诉人未提供所谓任何融资顾问合同，缺乏逻辑性，事实上在签署融资顾问合同前，上诉人即已委托被上诉人提供相应服务，在借款合同达成合意之前，被上诉人已经做了大量工作，借款合同的成功签署是被上诉人履行合同的最终成果，因此，选择在借款合同签署当日签署融资顾问合同，不仅是上诉人与被上诉人之间就服务内容和报酬进行了约定和确认，还是双方对被上诉人已有工作成果的确认，否则签约当日在被上诉人法定代表人不在场的情况下，上诉人又为何能够心甘情愿的在融资顾问合同上签字。此外，上诉人再无其他证据能够证明被上诉人未履行合同，即应承担举证不能的责任和后果。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，恳请贵院驳回上诉人的全部上诉请求。浩东公司向原审法院起诉请求：1.被告向原告支付融资顾问费360万元（每月按照融资款项9000万元的0.5%计算，从2016年1月起暂计至2016年8月止，其余算至融资款项付清之日止）；2.被告向原告支付拖欠顾问费的利息75037.5元（按照银行同期贷款利息计算，从2016年1月起暂计至2016年8月，其余算至欠款付清之日止）；3、本案诉讼费由被告承担。原审法院经审理查明：2014年12月4日，黄小波、惠州市中鸿盛发展有限公司（以下简称中鸿盛公司）与李某签订了《融资顾问合同》，该合同所写的甲方为黄小波、中鸿盛公司，乙方为浩东公司，约定：第一条、双方同意借款主体定为黄小波先生等；第二条乙方责任，包括“乙方指派融资顾问人员参与配合甲方本项目融资工作；乙方负责为本项目协助设计融资方案；乙方负责为本项目提供融资顾问工作及推荐借款人，并协助甲方成功融资”；第三条、费用支付，甲方应按月支付乙方融资顾问费（月费率0.5%），融资顾问费的比例按照如下方案支付：１、甲方应在借款合同签订之日起十日内支付第一笔融资款（一千五百万元）的0.5%向乙方支付融资顾问费，即七万五千元；２、甲方应在每月5日前支付乙方当月的第一笔融资款（一千五百万元）的0.5%向乙方支付融资顾问费，即七万五千元；直至借款人发放每一笔借款后，甲方按照第一笔（一千五百万元）、第二笔融资款（三千万元）的0.5%向乙方支付融资顾问费，即二十二万五千元；３、借款人发放第三笔借款后，甲方应按借款总额（九千万元）0.5%向乙方支付融资顾问费；４、甲方向乙方按月分期支付融资顾问费，直至全部款项还清之日止，甲方如有提前还款的情况，向乙方支付的顾问费每期均不得少于六个月，如甲方提前还款超过六个月的，按每期六个月向乙方补足融资顾问费；５、乙方收款户为浩东公司，账号＊＊＊＊＊＊＊＊＊********等条款。上述合同，浩东公司并未盖章，原告主张李某是代理其签订合同。被告则称李某于签约时并未声明其是原告代理人，且李某即非原告的法定代表人，也非原告的股东。2014年12月4日，李某作为甲方与乙方黄小波签订了《借款合同》（合同编号20141205－01），约定黄小波向李某借款人民币九千万元，使用限用于公司流动资金，借款期限自2014年12月8日至2015年12月9日止。黄小波同意李某以深圳市宝安区新安龙景五金商行账户打入乙方指定的账户深圳市裕祺时装有限公司（以下简称裕祺公司）。在第九条，双方约定了违约责任，即乙方未按时足额偿还借款本金、支付利息或未按本合同约定用途使用借款的，甲方按未还本息总额每日千分之五累计收取违约金等。并约定本合同产生纠纷的，可依法向海南仲裁委员会申请仲裁。2014年12月10日、17日、26日，深圳市宝安区新安龙景五金商行账户转入裕祺公司的金额分别为1500万元、3000万元、4500万元。2016年３月29日，李某作为甲方与乙方黄小波签订《补充协议》，就《借款合同》（合同编号20141205－01）黄小波经营企业收款情况未达到预期，未能实现按时还本付息，如何还款达成一致补充协议，约定甲方同意2016年4月30日前就该笔借款不提起仲裁，乙方应确保2016年4月30日前还清本息等内容。2016年８月５日，海南仲裁委员会受理了李某的仲裁申请，并作出（2016）海仲（前）字第3号裁决。2017年海南省海口市中级人民法院（2017）琼01民特７号民事裁定书，对申请人黄小波、郭某、裕祺公司因与被申请人李某借款合同纠纷一案，不服海南仲裁委作出的（2016）海仲（前）字第3号裁决，申请撤销该仲裁裁决一案进行了处理。以仲裁部分事项不在仲裁约定范围及仲裁程序违法等事由，裁定撤销了该第３号裁决。关于借款纠纷，李某等人将黄小波、郭某、裕祺公司诉至深圳市中级人民法院，法院以（2017）粤03民初1461号民事判决认定了借款金额为9000万元及月利率为2%的事实，并支持了原告的相关主张，广东省高级人民法院也维持了该1461号民事判决，判决中，省高院称在“法院法庭调查中，各方当事人亦确认就浩东公司与黄小波、中鸿盛公司签订的《融资顾问合同》，浩东公司已在深圳市宝安区人民法院提起诉讼，因此黄小波、郭某、裕祺公司上诉认为该《融资顾问合同》中约定的居间服务费用0.5%亦为本案借款的利率，依据不足，法院不予采纳”。上述事实，有《融资顾问合同》、《补充协议》、《借款合同》、证明、（2016）海仲（前）字第3号裁决书、（2017）琼01民特７号民事裁定书、广东省高级人民法院（2018）粤民终2081号民事判决书等证据及庭审笔录证实。原审法院认为：关于《融资顾问合同》中，所载明的乙方浩东公司与签约者李某之间是否属于代理关系，根据《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国民法总则》之规定，代理委托可能采取书面、口头等形式，委托人对无代理权人的行为也可以通过追认的方式形成代理关系，而相对人则可以通过催告追认的方式要求被代理人对代理人的行为进行追认。本案中，乙方浩东公司虽然并未在合同上盖章，但李某的代理行为，其至少已通过追认方式进行了确认，因此，应认定双方之间属于代理关系，《融资顾问合同》合同的相对一方，并非代理人李某，而是被代理人浩东公司。关于《融资顾问合同》是否违背了国家关于民间借贷利率的强制性规定，从而无效，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。本案中，首先《借款合同》与《融资顾问合同》的签约主体并非一致，黄小波是上述两合同的合同相对方，借款合同为李某，融资顾问合同则为浩东公司；其次，《融资顾问合同》并非是单务合同，对价被告每月承担按所借款0.5%支付居间服务费的义务，原告也承担为被告推荐借款人，并协助甲方成功融资等义务；再次，被告对其主张应承担举证责任，被告所提供的现有证据，尚不足以认定出该笔费用是借款利率，而非属于顾问费。综上，将融资顾问费判定为借款合同的利率或费用的依据不足，法律关于民间借贷年利率（包括费用）不得超过24%的强制性规定，并不涵盖本案《融资顾问合同》，应认定该合同为有效合同。《融资顾问合同》是原被告双方真实意思的表示，双方均须依约行事，全面履行合同义务，原告要求被告支付顾问服务费，并承担违约责任的理由成立，法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十五条、第六十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告黄小波于判决生效五日内向原告深圳市浩东企业顾问有限公司支付顾问费1080万元（每月按照融资款项9000万元的0.5%计算，从2015年１月起暂计至2016年12月份止，其余融资款计至付清之日止）。二、被告黄小波于判决生效五日内向原告深圳市浩东企业顾问有限公司支付拖欠顾问费的利息共计537708.1（按照银行同期贷款利率计算，每月拖欠的45万元，以该45万元为基数，从该月６日起，暂计至2016年12月份止，其余算至欠款付清之日止，其中第一期从2015年１月起算）。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费89826元，保全费5000元，由被告黄小波承担。本院经审理查明，被上诉人在原审中称“本案《融资顾问合同》与借款合同（黄小波向李某借款9000万元）是同一天、同一地点签订”。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案是合同纠纷。本案的争议焦点为：上诉人黄小波应否支付被上诉人浩东公司融资顾问费以及利息。上诉人上诉主张，《融资顾问合同》缺乏被上诉人盖章，至今仍未成立，被上诉人也未实际履行合同义务，上诉人无须向被上诉人支付融资顾问费及利息，原审判决错误。本案中，鉴于被上诉人并未在《融资顾问合同》上（乙方）盖章（仅有李某签名），亦未有证据证明被上诉人授权李某在该合同上代为签字或被上诉人已指派融资顾问人员参与配合上诉人融资工作，且被上诉人在原审中亦确认本案《融资顾问合同》与借款合同（黄小波向李某借款9000万元）均是同一天（2014年12月4日）、同一地点签订，故本院认定被上诉人主张上诉人支付其融资顾问费以及利息，缺乏事实和法律依据，对被上诉人的诉请，本院不予支持。据此，上诉人该上诉主张，理由成立，其上诉请求，本院予以支持。原审判决认定事实、适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2016)粵0306民初18403号民事判决；二、驳回被上诉人深圳市浩东企业顾问有限公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费人民币89826元、保全费5000元，由深圳市浩东企业顾问有限公司负担；二审案件受理费人民币89826.25元，由深圳市浩东企业顾问有限公司负担(该款由黄小波预交,法院不退,浩东公司应于本判决生效之日起三日内迳付黄小波)。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 李小丽审判员 黄国辉二〇二一年一月十三日书记员 彭镘羽附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。