河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终18138号上诉人（原审原告）：刘彦杰，男，1987年6月15日出生，汉族，住河南省郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：吴严冬，河南铭树律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴泽昊，河南铭树律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：陈远，男，1986年6月3日出生，汉族，住河南省郑州市经济技术开发区。委托诉讼代理人：周卫明，河南中涵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南泰佳建筑装饰工程有限公司，住所地河南省自贸试验区郑州片区（郑东）商务内环路**千玺广场****，统一社会信用代码914101000892151030。法定代表人：陈远，该公司经理。委托诉讼代理人：周卫明，河南中涵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州奥星实业有限公司，住所地河，住所地河南省新郑市薛店镇解放路西侧街南侧，统一社会信用代码914101840587843976。法定代表人：王胜利，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李世广，河南豫新律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南百思特保温工程有限公司，住所地河，住所地河南省郑州经济技术开发区四港联动大道与郑尚线往南300米向东100米路南百思特建材**信用代码914101000689319289。法定代表人：王抓钢,该公司执行董事。上诉人刘彦杰与上诉人陈远、被上诉人河南泰佳建筑装饰工程有限公司（以下简称泰佳装饰公司）、河南百思特保温工程有限公司（以下简称百思特公司）、郑州奥星实业有限公司（以下简称奥星公司）建设工程合同纠纷一案，前由新郑市人民法院于2019年5月29日作出（2019）豫0184民初3247号民事判决，刘彦杰不服向本院提起上诉。本院于2019年8月16日作出（2019）豫01民终13272号民事判决，撤销原一审判决，改判泰佳装饰公司、陈远支付刘彦杰工人工资1032000元并支付利息。陈远、泰佳装饰公司向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2019年12月17日作出（2019）豫民申7179号民事裁定，指令本院再审。本院于2020年5月15日作出（2020）豫01民再8号民事裁定，撤销新郑市人民法院作出的（2019）豫0184民初3247号民事判决和本院作出（2019）豫01民终13272号民事判决，将本案发回新郑市人民法院重审。新郑市人民法院经重审，于2020年12月3日作出（2020）豫0184民初2284号民事判决，宣判后，刘彦杰、陈远均不服，分别向本院提起上诉。本院于2020年12月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘彦杰上诉请求：1.依法改判陈远、泰佳装饰公司、百思特公司共同向刘彦杰支付工程款1553648.53元及利息（利息以1553648.53元为基数，按照同期银行贷款利率或者LPR利率，自2018年8月16日支付至清偿之日）。其中奥星公司在欠付的工程款范围内承担责任。（上诉金额为895002.59元及利息）。2.本案一审、二审及原二审诉讼费用由各被上诉人共同承担。事实与理由：一、本案的总工程款为2882648.53元，一审法院认定涉案工程的工程款数额不当。一审法院委托鉴定机构对本案涉案工程进行造价鉴定，鉴定的总工程款为2882648.53元，一审法院未认定真石漆部分的造价1486013.47元，仅该项就与判决数额相差844502.58元，一审认定明显不当。首先，刘彦杰与陈远签订的《润丰新尚小区外墙保温、线条、真石漆分包工程施工合同（五标段）》的合同中明确约定转让的工程仅为2017年11月6日签订的保温及线条工程并无真石漆工程。案外人刘廷贵在原二审中明确转让的工程是保温及线条工程。刘彦杰与陈远及泰佳装饰公司就真石漆部分的施工单价并未签订书面合同，鉴定机构按照定额进行造价鉴定为1486013.47元，应予以认定。其次，陈远所出示的《润丰新尚小区北地块5#7#楼外墙真石漆涂料工程劳务施工管理协议》中并无本案当事人签字，一审据此认定真石漆价格为21元/每平方不当。最后，涉案工程真石漆部分，发包方奥星公司给陈远及泰佳装饰公司的结算单价为62元/平方，一审认定真石漆单价21元/每平方相差三倍。鉴定机构造价认定涉案真石漆单价为49元/每平方，符合市场价格，应予以认定。二、陈远、百思特公司、泰佳装饰公司均应当承担付款义务，奥星公司应当在欠付的工程款范围内承担责任。本案中刘彦杰自合同签订以及施工过程中的沟通、工程款的支付均是陈远个人完成的，陈远应当承担付款义务。百思特公司作为被挂靠方，也应当承担付款责任。泰佳装饰公司自结算以及后续的再审中一直认可其欠刘彦杰工程款，并且多次加盖公章予以明确，该行为应当认定为债的加入，泰佳装饰公司也应当承担付款责任。根据本案原审查明的事实，奥星公司尚欠部分工程款没有全部支付完毕，应当在欠付的工程款范围内承担相应的责任。三、本案涉案的工程在2018年8月份就已经竣工验收备案，被上诉人以未结算为由拒不支付工程款，严重损害了上诉人及众多农民工的合法权益。陈远、泰佳装饰公司辩称：一、本案中，河南华明鉴定公司给出了两种鉴定结果，一种是按刘彦杰的要求，按定额计算的，一种是按陈远的要求，按合同中约定的价格计算的，陈远认为按定额计算的鉴定结果不应得到法院的支持，按合同价格计算是有事实和法律依据的，应该得到法院的支持。1.本案中，双方对价格有合同约定，这个约定合法有效。刘彦杰承继履行的是2017年11月16日陈远代表百思特公司与案外人刘廷贵签订的外墙保温、线条分包工程施工合同（五标段），在对该合同的补充协议第二条中明确约定GRC造型线条按90元/平方米计算，第五条明确约定保温单价按55元/平方米，虽然在后续的施工中将GRC换成了EPS线条，但刘彦杰与陈远2019年1月1日签订的补充协议明确约定5号楼EPS线条包工包料定价，单价110元每平方米，实际面积按建设单位奥星公司结算面积为准。合同签订后，刘彦杰履行了合同，现刘彦杰不承认对EPS线条价格双方是有合同约定，不应得到法院的支持。2.2018年4月11日陈远与案外人刘廷贵签订的润丰新尚小区北地块5号、7号楼外墙真石漆涂料工程劳务施工管理协议第1.7明确约定，真石漆21元/平方米,乳胶漆13元/每平方米。因为刘彦杰承继履行的是刘廷贵所签的合同，对真石漆、乳胶漆的价格约定当然是知道的，只有知道并同意的情况下，刘彦杰才可能同意接手刘廷贵的施工项目。同时，从陈远与刘彦杰所签润丰新尚小区外墙保温、线条、真石漆分包工程施工合同（五标段）的内容来看，这份合同所表达的真实意思是施工人由刘廷贵更换成刘彦杰，刘彦杰承继履行刘廷贵所签的该项目的全部合同，合同中对外墙保温、线条、真石漆的价格都有明确约定的，这些约定刘彦杰是知道，并且同意依此约定价格进行竣工结算的。3.鉴定书中按刘彦杰主张计算的汇总表二单列部分，计算了配合费和工人住房房租，是没有依据的，因为合同执行的是固定综合单价合同，依据合同的约定是不应计算这两项费用的。综上，鉴定机构按照定额计算工程造价的意见是没有法律依据的，应不予采信，而按合同约定的价格计算工程造价的意见是有法律依据的，请法院予以采信。二、鉴定费用应由刘彦杰承担。因为合同中外墙保温、线条、真石漆、乳胶漆等的价格都是有约定的，不符合对工程造价申请鉴定的条件，故刘彦杰申请鉴定的费用应由其自己承担。陈远上诉请求：1.134398元应从判决的工程款中扣除。2.施工过程中的罚款208500元应由刘彦杰承担。3.鉴定费用30000元应由刘彦杰承担。4.奥星公司应在欠付工程款的数额内承担支付责任。5.诉讼费由刘彦杰承担。事实和理由：一、134398元收到条的由来。2019年1月1日上午，经对账，刘彦杰先写收到条929000元，是2018年6月7日到2018年10月1日的23笔银行转账的总金额写的总条。后又接着算账，因为材料、辅料、材料检测、垃圾清理等，合计得出的134398元，刘彦杰给陈远写的收到条134398元。所以说929000元的银行23笔转账跟这134398元虽说是同一天所打的条，但是没有关系。二、陈远与刘彦杰项目结算时间，该项目竣工验收时间是在2019年8月7日。刘彦杰一直对陈远给出的工程量结算面积不认可，直至2020年12月3日一审法院判决时间，才能算为结算时间。所以根据合同约定，保温结算后付款100%没有问题，但真石漆、涂料根据约定结算后付款至97%，留3%作为质保金，需要扣除质保金19245元，质保两年。三、刘彦杰不按照施工规范要求施工，以及延误工期由监理公司开具的罚款单，需要承担208500元罚款应由刘彦杰承担。四、鉴定费用30000元问题，工程量结算的面积一直因刘彦杰不满意工程量结算，特申请的鉴定公司河南华明工程造价咨询有限公司给出的工程量与陈远提供给刘彦杰的结算面积相符，所以鉴定费用应该由刘彦杰承担。五、鉴定公司给出的该工程保温1346135.06元和真石漆641510.89元，总价1987645.94元减去已付银行转账929000元，已付现场支付材料、检测以及杂费134398元，另外劳保监察大队领取的40万元，真石漆3%质保金19245元和施工过程中的罚款208500元，陈远仅欠刘彦杰剩余结算后工程款为296502.94元。六、奥兴公司应有连带支付责任，因奥兴公司并未跟陈远结清结算后的剩余工程款，奥星公司抵扣工程款的房屋仍有五套并未实际交付给陈远，而且至今也没办理任何过户手续。应判定奥星公司仍欠付陈远工程款1251527.61元，其应在欠付的数额内承担支付责任。综上，陈远认为一审判决对以上事实的认定错误，故而判决错误，特提出上诉，请求判如所请。刘彦杰辩称：一、陈远主张扣除134398元的工程款没有依据。134398元的收到条包含在929000元中。刘彦杰在2019年1月1日所书写的929000元的诉状中明确以上收据全部作废。如不包含在其中，刘彦杰也没有特别的必要注明以上收据全部作废，且陈远所提供的证据也不能证实其主张。二、一审法院认定工程的竣工验收时间准确，认定鉴定费由陈远承担并无不当。2018年8月23日，奥星公司向购房者发布了润丰新尚交房公告，将涉案房屋交付给购房者。至此有业主陆续进入房屋进行装修，此时陈远等人仍拒绝与刘彦杰进行结算。后刘彦杰得知涉案工程在2018年8月15日经建设单位组织设计、施工、工程监理和有关单位进行验收，并在2018年的9月13日取得新郑市房屋建筑工程竣工验收备案证明书。该证明书的真实性在新郑市住建局均可以查询。一审法院认定鉴定费的分摊以及涉案工程的竣工验收时间、质保金问题并无不当。三、陈远所主张的罚款没有任何依据，不应当得到支持。根据一审中奥星公司提供的结算材料显示，陈远的润丰新尚的总工程款，包括南、北地块大概900多万元，而实际结算价是1000多万元。就涉案工程也就真石漆和保温而言，奥星公司给陈远的结算价是358万元，而一审法院认定的实际施工的刘彦杰的工程款实际施工的仅为198万元，相差巨大。在陈远、泰佳装饰公司与奥星公司结算中，并未显示任何罚款，所依据的监理公司向百思特出具的罚款，不能证明其履行的情况，其主张的罚款没有依据。在刘彦杰所施工的涉案工程竣工验收并且顺利交付的情况下，陈远主张的罚款不应当得到支持。综上，陈远的上诉请求没有相应的依据，请求驳回其上诉。泰佳装饰公司同意陈远的上诉意见。奥星公司针对刘彦杰、陈远的上诉辩称：一、奥星公司与泰佳装饰公司于2020年4月进行结算后，已经足额支付了泰佳装饰公司的工程款，并不存在欠付泰佳装饰公司工程款的情形。二、本案中，刘彦杰已经查封了陈远和泰佳装饰公司的财产，足以支付其工程款。因此，刘彦杰、陈远要求奥星公司承担工程款没有依据。奥星公司认为一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。刘彦杰向一审法院起诉请求：1、判决陈远、泰佳装饰公司、百思特公司共同向原告支付工程款1553648.53元及利息（以1553648.53元为基数，自2018年12月2日起按照中国人民银行贷款利率计算至实际清偿之日），并支付鉴定费30000元；2、判令奥星公司在欠付的工程款范围内对上述请求承担连带清偿责任；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年11月6日，陈远以百思特公司的名义（甲方，发包人）与刘廷贵以成都开辉建筑装饰工程有限公司的名义（乙方，承包人）签订《润丰?新尚小区外墙保温、线条分包工程施工合同（五标段）》主要约定，双方就润丰?新尚新区外墙保温、线条分包工程施工事项协商一致，订立本合同。一、工程概况工程名称：新郑薛店镇润丰?新尚项目五标段外墙保温、真石漆、线条分包工程；工程内容：五标段外墙保温和线条施工工程（具体详见图纸及双方以书面形式约定的内容）；二、工程承包范围：润丰?新尚五标段施工图纸范围内北地块五标段5#、7#楼，南地块1#、7#、10#楼及相近地库外墙保温和线条工程材料供货和安装施工直至竣工验收合格的全部内容。工程设计的包括但不限于全部原材料采购、运输、装卸、保管、施工、检测试验、验收、质保期内的服务等与外保温、涂料工程有关的全过程的各项工作，其中窗边翻包不得小于100㎜，滴水线要求采用成品线槽形滴水线，材质为优质PVC材质；三、合同工期计划开工日期：2017年10月30日（实际以发包人开工令为准）；四、工程质量标准：合格；五、合同价款及付款方式施工图纸范围内固定综合单价闭口包干、检测费闭口包干，固定综合单价包含了完成该工程直至通过政府主管部门验收的一切费用，包括且不限于产品的材料费、加工费、包装费、运输费（含货到工地卸至发包人指定地点及二次运输费用）、安装费、机械费、水电费、管理费、保管费、成品保护费、避免外门窗污染保护费、材料检验检测费、规费、利润、税金、建设主管部门验收检测费（含节能检测）等全部费用；付款方式：分批次施工分批次付款，每批次外墙保温全部完工并经发包人和监理验收合格，支付至该批次合同总价款的70%；（除预留洞口、施工洞口等暂时不具备施工条件的位置除外），合同范围内全部工程施工完毕竣工验收合格且结算完成15个工作日内支付至结算总价的100%；六、结算方式结算办法：固定综合单价*实际施工面积+签证变更；图纸范围内固定综合单价闭口包干，签证变更不再另计检测费和措施费；八、双方责任承包人责任：（10）工程材料检验检测、质检、消防等相关部门的验收工作和各项协调费和检测费由承包人负责人完成并承担全部费用；（11）承包人负责货物到场卸货并承担相关费用，施工过程中产生的水电费、垃圾清运费由承包人全部承担；（12）工程安装及验收完成前，承包人应负责其相关成品保护工作，相关费用由承包人承担；（13）施工现场发包人不提供工人食宿和货物仓储，由承包人自行解决，费用已包含在合同总价中；九、质量保修期质保期自竣工验收签署合格证书之日起计算两年；合同还详细约定了质量验收、双方的其他责任、安全文明施工、逾期进场、逾期交工等违约责任、争议解决等相关内容。陈远在合同落款发包人处加盖百思特公司印章，并在授权代表人处签名，刘廷贵在合同落款承包人法定代表人处签名。上述合同内未约定单价，随后陈远（甲方）和刘廷贵（乙方）又在上述合同最后一页空白处签订《补充协议》约定：一、本合同内未注明的造型线条（EPS）按展开计算方式以保温实际价格计算；二、GRC造型线条按90元/m计算；三、岩棉防火隔离带按大墙面保温单价计算；四、甲方准时按节点支付乙方工程款；五、保温单价55元/㎡，竣工结束100%计算；六、安装电表由乙方负责，不承担电费；七、此合同不能告知与润丰项目，违反者合同作废；八、本合同一式两份，甲乙各执一份。2018年4月11日，陈远代表百思特公司（甲方）与刘廷贵代表成都开辉建筑装饰工程有限公司（乙方）签订《润丰?新尚小区北地块5#7#楼外墙真石漆涂料工程劳务施工管理协议》主要约定，工程名称：润丰?新尚小区北地块5#7#楼外墙真石漆涂料工程；承包范围：外墙涂料、包括外立面及门窗洞口的包边、收口、阴阳角、材料搬运、装卸车、楼层倒运、清运废残材料、垃圾清运、辅料及工具（包含油灰刀、腻子刮刀或刮板、美纹纸、保护膜、空压机、喷枪、安全带、安全扣、安全帽等所有辅料及工具。甲方只提供腻子、底漆、真石漆、面漆）等系统所有工作；承包方式：包清工（含辅料及吊篮）；合同价款：真石漆单价21元/平方米，乳胶漆13元/平方米，以上单价包含施工吊篮或脚手架费；计算方法：所有外墙面积根据竣工图纸尺寸结合现场测量，据实计算施工面积；工程款支付：按大合同约定支付工程进度款，无预付款；工程保修期：结算总款的5％作为工程质量保修金，保修期为2年。保修期自外墙保温真石漆工程竣工验收合格三个月后期计算；合同该约定了违约责任、双方的义务、安全、进度和质量等相关内容。陈远在合同落款甲方处加盖百思特公司印章并在项目经理处签名，刘廷贵在合同落款乙方处加盖成都开辉建筑装饰工程有限公司印章并在外联负责人处签名。上述合同签订后，刘廷贵组织工人进场施工。2018年5月8日，陈远（甲方）与刘彦杰（乙方）签订《润丰?新尚小区外墙保温、线条、真石漆分包工程施工合同（五标段）》约定：1.由于原合同签订法人身体原因不能履行2017年11月6日签订的原合同，现变更法人为刘彦杰；2.原合同声明作废（注：只限变更合同法人）；3.施工日期、付款方式、工程质量不变；4.其他管理条例按照原合同为准（法人除外）；5.现施工方法人为刘彦杰；6.本补充协议一式两份，发包方、承包方各执一份。合同下方特别说明：原合同签订单位成都开辉建筑装饰工程有限公司从2018年5月8日不承担原合同所签订的一切相关事宜。该合同签订后，刘廷贵撤场，刘彦杰进场组织施工。2018年5月13日，刘彦杰进场后对现场存在的问题与陈远沟通并进行了确认。2018年8月，涉案工程完工。期间，陈远陆续以银行转账方式向刘彦杰支付工程款共计929000元。2018年12月2日，泰佳装饰公司出具《润丰?新尚北区5#7#楼保温真石漆结算单（工资余额）》一份，确定所欠保温班组和真石漆班组工人（包含刘彦杰）工资共计1432000元。陈远在下方作为证明人签字。陈远、泰佳装饰公司、奥星公司均称该结算单系为应付农民工信访讨要工资制作，并非真正结算。2018年12月26日，泰佳装饰公司、陈远与刘彦杰共同签署《承诺书》一份，内容载明：“为了解决工人工资，《润丰?新尚北区5#7#楼保温真石漆结算单》联名是为了工程款收账，双方付款以老合同执行，工程款支付以老合同为准。”2019年1月1日，陈远（甲方）与刘彦杰（乙方）签订《润丰?新尚北地块劳务施工补充协议》约定：经双方协议，关于润丰?新尚北地块5#楼EPS线条包工包料定价，单价：110元每平方，实际面积按建设单位奥星公司结算面积为准。同日，刘彦杰给陈远出具了两份收到条，一份内容为“今收到陈远润丰?新尚北区5#、7#楼工程款134398元。（壹拾叁万肆仟叁佰玖拾捌元整）”，另一份内容为“今收到陈远润丰?新尚5#、7#外墙保温、真石漆工程款共计929000元（玖拾贰万玖仟元整），以上收据全部作废。”刘彦杰和陈远均认可134398元为陈远垫付的材料费和检验费以及垃圾清运费，但刘彦杰称双方协商后，由于价格上涨以及其对检测费用的垫付等，之后的929000元的收到条载明之前所有的收据全部作废，就包含这个134398元的收据，134398元是包含在929000元里的，陈远对此不予认可。2019年1月4日，陈远又通过劳动监察大队向刘彦杰支付了工程款400000元。之后，由于陈远一直未支付下余工程款，刘彦杰遂持《润丰?新尚北区5#7#楼保温真石漆结算单（工资余额）》诉至该院，请求处理。另查明，1.2017年10月，陈远作为百思特公司的授权代表人（乙方，承包人）与奥星公司（甲方，发包人）签订《润丰?新尚外墙保温、真石漆、线条分包工程施工合同（五标段）》，从奥星公司处承包了润丰?新尚北地块五标段5#、7#楼，南地块1#、7#、10#楼及相近地库外墙保温、涂料、真石漆和线条工程材料供货和安装施工直至竣工验收合格的全部内容。陈远在该合同落款承包人处加盖百思特公司印章，并在授权代表人处签名。陈远称该工程系其借用百思特公司的资质从奥星公司处承包的。2018年12月2日，奥星公司（甲方）、百思特公司（乙方）、泰佳装饰公司（丙方）签订《主体变更协议》约定，从2018年12月12日起，丙方将取代乙方成为原合同的主体，乙方在原合同中未履行的权利义务及相关责任由丙方享有和承担，乙方不再作为原合同的权利主体，对原合同中的保修及其他合同义务承担连带责任。原合同费用结算由丙方全权对接甲方，乙方就原合同不再向甲方主张任何权利和责任，合同履约保证金及投标保证金直接退还给丙方，甲方无需向乙方支付任何费用，乙方与丙方就此部分费用的分配问题自行协商解决，与甲方无关。合同落款处乙方和丙方均为陈远签名并分别加盖百思特公司印章和泰佳装饰公司印章。2.陈远称奥星公司尚有70多万元工程款未支付，当时说抵成三套房子，但奥星公司不同意，所以没有批完手续。奥星公司称其公司已同意陈远剩余的工程款抵成三套房子，手续已经办过，并提交了房款抵工程款审批单，上面施工单位抵扣确认（盖章）处有陈远签名和泰佳装饰公司印章，下面亦有奥星公司的印章。3.《新郑市房屋建筑工程竣工验收备案证明书》载明“润丰?新尚B区5#、7#、8#、10#、11#楼及地下车库工程经建设单位奥星公司于2018年8月15日组织设计、施工、工程监理和有关单位验收，并于2018年9月13日备案。”4.诉讼工程中，该院依刘彦杰申请依法委托河南华明工程造价咨询理有限公司对刘彦杰施工的工程造价进行司法鉴定。2020年11月16日，河南华明工程造价咨询理有限公司出具河南华明价鉴[2020]鉴字第051号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：因当事人对外墙真石漆是否有合同约定价格有异议，鉴定人员已按当事人的主张分别出具鉴定意见，由人民法院裁定：1、按照刘彦杰主张计算的新郑市薛店镇润丰?新尚北区5#、7#楼外墙已完工程（外墙保温、外墙真石漆）造价为：2832148.53元（按照定额）；单列部分造价为：50500元（配合费和工人住宿房租）。2、按照陈远主张计算的新郑市薛店镇润丰?新尚北区5#、7#楼外墙已完工程（外墙保温、外墙真石漆）造价为：1987645.94元。刘彦杰为此支付鉴定费30000元。5.刘彦杰承认涉案保温、线条、真石漆工程均系其接手刘廷贵的，但认为其和陈远2018年5月8日签订的《润丰?新尚小区外墙保温、线条、真石漆分包工程施工合同（五标段）》明确只转让了2017年11月6日签订的保温合同，其和泰佳装饰公司、陈远对于真石漆单价没有签订过协议也没有达成一致意见，其不知道陈远和刘廷贵何时签订的真石漆合同以及真石漆的单价，其和陈远口头商量的真石漆单价是24元/平方，涂料是15元/平方。刘廷贵在接受河南省郑州市中级人民法院询问时陈述，因其当时进场施工时，有部分四川工人，四川工人干活价格偏高，及当时宋和平带有一个班组，两个班组人员价格不一致，最关键问题是承包价格偏低如其继续干下去存在赔本现象，其于2018年5月6日、7日同现承包人刘彦杰协商沟通合同转让与他，并于2018年5月8日通知陈远协商后，经得他本人的同意后，于当时现场三方转让合同。一审法院认为,关于刘彦杰据以施工的《润丰?新尚小区外墙保温、线条、真石漆分包工程施工合同（五标段）》相对方问题。该合同系陈远和刘彦杰双方签订，且陈远承认其承包润丰?新尚外墙保温、真石漆、线条分包工程施工系借用百思特公司资质，已付的工程款亦是陈远通过银行转账支付。虽然泰佳装饰公司后与奥星公司、百思特公司签订《主体变更协议》，但该协议签订时涉案工程已经完工，因此，该院认定刘彦杰据以施工的《润丰?新尚小区外墙保温、线条、真石漆分包工程施工合同（五标段）》的相对方应为陈远，即陈远应承担支付刘彦杰工程款的义务。刘彦杰主张泰佳装饰公司与陈远共同支付工程款的主张，于法无据，该院不予支持。涉案工程系陈远借用百思特公司资质从奥星公司处承包，刘彦杰对此亦为明知，并与陈远签订了《润丰?新尚小区外墙保温、线条、真石漆分包工程施工合同（五标段）》，后续工程款项亦为陈远支付，故刘彦杰主张百思特公司支付下余工程款，亦于法无据，该院不予支持。关于刘彦杰施工工程款的问题。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，陈远在不具备建筑施工资质的情况下，将其承包的建设工程分包给不具备建筑施工资质条件的刘彦杰，《润丰?新尚小区外墙保温、线条、真石漆分包工程施工合同（五标段）》虽系双方当事人的真实意思表示，但因违反法律的禁止性规定，应属无效合同。《润丰?新尚小区外墙保温、线条、真石漆分包工程施工合同（五标段）》虽然无效，但刘彦杰已组织工人完成的施工部分,陈远应当支付相应的工程款。刘彦杰施工的涉案工程因合同双方对真石漆、涂料单价的差异以及有无工人住宿房租及配合费问题产生两种鉴定结论。该院认为，刘彦杰认可涉案保温、线条、真石漆工程均系其接手刘廷贵的，而刘廷贵就涉案的保温、线条、真石漆工程分别与陈远签订有《润丰?新尚小区外墙保温、线条分包工程施工合同（五标段）》、《补充协议》和《润丰?新尚小区北地块5#7#楼外墙真石漆涂料工程劳务施工管理协议》,均明确约定有单价，刘廷贵因为承包价格偏低退出施工，刘彦杰才接手继续施工，且刘彦杰和陈远在2019年1月1日就线条价格又签订补充协议，而刘彦杰称其与泰佳装饰公司、陈远对于真石漆单价没有达成一致意见，其不知道陈远和刘廷贵何时签订的真石漆合同以及真石漆的单价，与刘廷贵陈述的因为承包价格偏低经协商现场三方转让合同签订《润丰?新尚小区外墙保温、线条、真石漆分包工程施工合同（五标段）》仅更换施工主体的事实不符，与其所称和陈远口头商量的真石漆单价是24元/平方，涂料是15元/平方前后矛盾，亦有悖于常理。故刘彦杰有关与陈远就真石漆施工价格未达成一致意见的辩解，该院不予采纳。刘廷贵与陈远签订的《润丰?新尚小区外墙保温、线条分包工程施工合同（五标段）》明确约定“施工图纸范围内固定综合单价闭口包干、检测费闭口包干，固定综合单价包含了完成该工程直至通过政府主管部门验收的一切费用”、“施工现场发包人不提供工人食宿和货物仓储，由承包人自行解决，费用已包含在合同总价中”，故刘彦杰在鉴定中主张单列工人房租、配合费的主张，该院亦不予采纳。综上，鉴定机构根据刘彦杰陈述作出的鉴定结论该院不予采信。相应地，鉴定机构根据陈远主张按照合同价格计算工程造价1987645.94元的结论，该院予以采信。关于陈远已支付工程款问题。刘彦杰和陈远对已支付工程款的分歧在于2019年1月1日的929000元收条中是否包含134398元陈远垫付的材料费、垃圾清运费等费用。该院认为2019年1月1日的929000元收到条明确载明“以上收据全部作废”，而陈远实际通过银行转账直接向刘彦杰支付工程款为929000元，如不包含当日收条中的134398元，刘彦杰亦可不必特别注明“以上收据全部作废”，且双方均未举证证实在此之前存在134398元之外的收条。故陈远称其实际向刘彦杰支付工程款1463398元的辩解，该院不予采纳。相应地，陈远已支付刘彦杰的工程款应认定为1329000元。综上，陈远应支付刘彦杰下余工程款为658645.94元。陈远关于涉案工程尚在质保期内，应扣除质保金的辩解，与《新郑市房屋建筑工程竣工验收备案证明书》载明的竣工验收时间（2018年8月15日）不符，故该院不予采纳。陈远有关应扣除罚款的辩解，陈远将涉案工程转包给刘彦杰，本身应承担一定的管理职责和风险，由于陈远提交的罚款单均是针对百思特公司作出，且无刘彦杰的签名，无法证实系刘彦杰施工违反约定产生，故陈远主张刘彦杰承担罚款的辩解，该院亦不予采纳。关于刘彦杰主张的利息和鉴定费问题。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日。刘彦杰要求支付未付工程款利息，该院予以支持，利息应以658645.94元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2018年8月16日起计至2019年8月19日止；按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际付款之日止。由于涉案工程竣工验收后，陈远未及时同刘彦杰结算，导致本案工程造价通过司法鉴定作出，相应的鉴定费用应由陈远承担。关于奥星公司是否承担责任问题。根据陈远的陈述，其和奥星公司就剩余工程款有抵房的意向，因为奥星公司当时未同意故未完成房款抵工程款审批单，而庭审时奥星公司已明确同意剩余工程款抵成房屋，并提交了已盖章的房款抵工程款审批单。故奥星公司和陈远之间的工程款项应认定为已完成结算，故刘彦杰主张奥星公司在欠付工程款范围内对陈远的付款承担连带清偿责任的诉讼请求，无事实根据，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告陈远应当于本判决生效之日起十日内支付原告刘彦杰下余工程款658645.94元和鉴定费30000元并支付利息（以658645.94元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2018年8月16日起计至2019年8月19日止；按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计至实际付款之日止）。二、驳回原告刘彦杰的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19053元，保全费5000元，合计24053元，由陈远负担13285元，元，由刘彦杰负担10768元。本院二审期间，陈远、泰佳装饰公司提交陈远与奥星公司财务部门经理庞玉丽的微信记录截屏，拟证明奥星公司仍然欠付陈远工程款1251527.61元。奥星公司针对陈远、泰佳装饰公司提交的证发表如下质证意见：1.对该证据的真实性有异议，是否为庞玉丽并不清楚；2.该证据形成于11月26日，在一审庭前会议进行选取鉴定机构的时候，奥星公司也明确表示工程款已经支付完毕。3.该聊天记录中显示仅作复核账目使用，而奥星公司与陈远和泰佳装饰公司已经达成房款抵工程款的意向，并且也已经审批通过。刘彦杰针对陈远、泰佳装饰公司提交的聊天记录发表如下质证意见：该证据形成于一审开庭前4日，并不属于新证据。本院审理查明的事实与一审相同。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。刘彦杰承包案涉工程，所签订合同的相对方为陈远个人，合同履行过程中由陈远个人支付工程款项，一审认定本案中与刘彦杰存在合同关系的相对方为陈远并无不当。陈远、刘彦杰均为无建筑施工资质的个人，所签订的建设工程施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，刘彦杰要求支付相应工程价款的理由正当，其合理部分本院予以支持。关于刘彦杰已完工工程款的认定问题。陈远（甲方）、刘彦杰（乙方）于2018年5月8日签订的《润丰?新尚小区外墙保温、线条、真石漆分包工程施工合同（五标段）》明确约定，案涉工程原施工人刘廷贵变更为刘彦杰，陈远、刘廷贵于2017年11月6日签订的合同内容不变。刘彦杰称其对陈远、刘廷贵约定的外墙真石漆单价不知情。经查，陈远、案外人刘廷贵于2018年4月11日签订《润丰?新尚小区北地块5#7#楼外墙真石漆涂料工程劳务施工管理协议》，对外墙真石漆涂料工程单价有明确约定，且刘彦杰与陈远签订上述分包工程施工合同后，于同月15日即开始进场施工，于2019年1月1日签订了关于线条价格的补充协议。故，本院认为，刘彦杰对陈远与案外人刘廷贵约定的外墙真石漆施工单价是明知的，一审法院采信依照合同约定单价作出的鉴定意见正确，刘彦杰请求采信按照定额所做出的鉴定意见证据不足，不予支持。关于2019年1月1日两张收条的认定问题。2019年1月1日刘彦杰出具给陈远的金额为929000元收条，系陈远通过银行账户分23笔转账支付给刘彦杰案涉工程工程款项的汇总结果；另一张，2019年1月1日134398元的收条，系陈远已支付应由刘彦杰负担的有关费用的汇总结果，由刘彦杰以收条形式予以确认。以上两张收条的内容及金额并不重复，均应认定为已付案涉工程工程款项，一审法院认定134398元已包含在929000元中，属认定事实不清，本院予以纠正。陈远请求刘彦杰应负担的罚款问题。因陈远所提供的罚款单等证据材料均系单方制作，刘彦杰不予认可，本院不予支持。鉴定费原则上由负有举证责任的一方负担，一审对鉴定费的判决结果并无不当。奥星公司是否承担付款责任的问题。奥星公司作为案涉工程的发包方，仅在欠付案涉工程工程款的范围内承担责任，因刘彦杰、陈远均不能证明奥星公司仍存在欠付案涉工程工程款的事实，故其请求奥星公司承担付款责任的上诉主张均不能成立。陈远、泰佳装饰公司提交的微信聊天记录，不能证明其待证的事实，不予采信。综上所述，刘彦杰的上诉请求不能成立，应予驳回；陈远的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初2284号民事判决。二、上诉人陈远应当于本判决生效之日起十日内支付上诉人刘彦杰下余工程款524247.94元和鉴定费30000元并支付利息（以524247.94元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2018年8月16日起计至2019年8月19日止；按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计至实际付款之日止）。三、驳回上诉人刘彦杰的其它诉讼请求。四、驳回上诉人陈远的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19053元，保全费5000元，合计24053元，由陈远负担13285元，由刘彦杰负担10768元。二审案件受理费19643元，由陈远负担4409元，由刘彦杰负担15234元。本判决为终审判决。审判长  李传炜审判员  曹逢春审判员  马增军二〇二一年一月二十日书记员  刘佳辉