贵州省安顺市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）黔04刑终11号原公诉机关安顺市西秀区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴洪伟，男，1974年5月14日出生，户籍地址贵州省普定县，现住安顺市西秀区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月28日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于安顺市第二看守所。指定辩护人卢仁庆，贵州潇雄律师事务所律师。贵州省安顺市西秀区人民法院审理安顺市西秀区人民检察院指控原审被告人吴洪伟犯诈骗罪一案，于2020年6月15日作出（2020）黔0402刑初337号刑事判决，原审被告人吴洪伟提出上诉。经本院二审后，于2020年9月8日作出（2020）黔04刑终123号刑事裁定，撤销原判，发回重审。安顺市西秀区人民法院另行组成合议庭公开开庭后于2020年12月25日作出（2020）黔0402刑初618号刑事判决。宣判后，原审被告人吴洪伟仍不服，提出上诉。本院于2021年1月8日立案后依法组成合议庭审理了本案。经过查阅案卷，讯问了上诉人吴洪伟，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年4月，被告人吴洪伟到安顺市西秀区虹山湖路“xx烟酒店”买烟时，认识了经营该烟酒店的被害人陈某某，因二人均系贵州省普定县人，遂以老乡关系相处。此后，吴洪伟经常到陈某某的烟酒店买烟，逐渐取得陈某某的信任，并通过陈某某认识了在陈某某烟酒店旁边开店的被害人孙某、张某某。2018年9月起，吴洪伟虚构其系贵州所有品牌轮胎的代理商、系“驻顔化妆品”代理商、系贵州贵金属公司大股东等事实，以投资可获高额回报为诱饵，骗得被害人陈某某、张某某、孙某、陈某某1（孙某嫂子）、龙某某（孙某母亲）共计388094元，后逃匿。2019年8月28日18时10分许，公安民警在西秀区汪家山菜场附近将吴洪伟抓获归案。具体犯罪事实如下：一、2018年10月至11月,被告人吴洪伟虚构其系贵州所有品牌轮胎的代理商、系“驻顔”化妆品代理商、在贵州贵金属公司投资的事实，以投资为名骗得被害人陈某某3.7万元，该款由陈某某通过微信转账方式转至吴洪伟微信账户。二、2018年9月，被告人吴洪伟通过陈某某认识被害人张某某后，吴洪伟谎称其系贵州贵金属发展有限公司的大股东、“驻颜化妆品”公司的股东，骗取张某某的信任。2018年9月17日至12月，吴洪伟以投资为名，骗得被害人张某某共计111500元。其中9万元由张某某从安顺农商行尾号3312的账户取现交给吴洪伟，2万元由张某某从贵州银行尾号为1030的账户取现交给吴洪伟，1500元通过微信转账的方式转至吴洪伟微信账户内。三、2018年9月，被告人吴洪伟通过陈某某认识被害人孙某后，谎称其系贵州贵金属发展有限公司大股东，骗取孙某及孙某嫂子被害人陈某某1、孙某母亲被害人龙某某的信任。2018年9月至2019年5月，吴洪伟虚构投资贵州贵金属发展有限公司可以获得高额回报的事实，以投资为名骗得孙某114594元，骗得陈某某125000元，骗得龙某某10万元，共计239594元。原判认为，被告人吴洪伟以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，以投资为名骗取他人现金共计388094元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。所提指控吴洪伟诈骗数额证据不足，吴洪伟只诈骗得1万余元的辩护意见，经法庭审理查明，有陈某某陈述及微信转账记录、微信支付截图相互印证，证实陈某某被吴洪伟诈骗3.7万元的事实。有张某某尾号为3312的农商银行账户交易记录、尾号为1030的贵州银行账户交易记录、微信转账记录及张某某陈述、张某某与吴洪伟的通话录音（第五段）等证据证实，张某某被吴洪伟诈骗111500元的事实。有孙某微信转账记录、孙某尾号为9601的账户取款记录、孙某通过ＡＴＭ机从7729的账户取款记录及孙某陈述等证据证实，孙某被吴洪伟诈骗114594元的事实。有陈某某1陈述及孙某证言相互印证，证实陈某某1被吴洪伟诈骗25000元的事实。有龙某某的陈述、孙某的证言、取款记录相互印证，证实龙某某被吴洪伟诈骗10万元的事实。被告人吴洪伟在公安机关的第二次供述中亦供述了其以投资为名，多次骗取被害人钱财的事实，其供述与被害人陈述及相关银行取款记录、微信转款记录能相互印证，证实吴洪伟以投资为名骗取被害人现金共计388094元的事实，故上述辩护意见不能成立，不予采纳。根据庭审查明的事实，被告人吴洪伟对多名被害人实施多次诈骗，诈骗数额巨大，本应从重处罚,但因本案系二审发回重审，根据上诉不加刑原则，本案重审后，不能加重被告人的刑罚，故只能遵循原审的处罚结果。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人吴洪伟犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币1万元；二、责令被告人吴洪伟退赔被害人陈某某被骗人民币37000元，退赔被害人张某某被骗人民币111500元，退赔被害人孙某被骗人民币114594元，退赔被害人陈某某1被骗人民币25000元，退赔被害人龙某某被骗人民币10万元。宣判后，原审被告人吴洪伟以原判认定事实不清，证据不足，诈骗金额过高致量刑偏重为由提出上诉。其辩护人亦提出相同的辩护意见。经审理查明：2018年4月，上诉人吴洪伟到安顺市西秀区虹山湖路“XX烟酒店”消费时，与该烟酒店经营者陈某某相识，经吴洪伟攀谈，二人系老乡，随后吴洪伟经常到陈某某处买烟，并通过陈某某结识了烟酒店隔壁两店铺的经营者孙某、张某某。2018年9月起，吴洪伟虚构其系贵州所有品牌轮胎的代理商、系“驻颜化妆品”代理商、系贵州贵金属公司大股东等事实，以帮助投资可获高额回报为诱饵，骗得陈某某、张某某、孙某及孙某兄嫂陈某某1、母亲龙某某共计324394元，并逃匿。2019年8月28日，公安民警在西秀区汪家山菜场附近将在逃的吴洪伟抓获归案。具体犯罪事实如下：一、2018年10月至2018年11月,上诉人吴洪伟虚构其系贵州所有品牌轮胎的代理商、系“驻颜化妆品”代理商、系贵州贵金属公司大股东的事实，以投资可获高额回报的名义从被害人陈某某处获取37000元，期间，为增强陈某某信任，吴洪伟多次给予陈某某“分红款”7900元。至案发，陈某某被骗29100元。二、2018年9月至2018年12月，上诉人吴洪伟通过陈某某结识被害人张某某后，吴洪伟仍以其系贵州贵金属公司大股东、“驻颜化妆品”代理商等虚假事实，投资可获高额回报的名义，从张某某处获取钱款110500元，其中90000元系张某某从安顺农商行尾号3312的账户取现交予吴洪伟，19000元系张某某从贵州银行尾号1030的账户取现交予吴洪伟，1500元系张某某微信转账予吴洪伟。期间，为增强张某某信任，吴洪伟多次给予张某某“分红款”19400元。至案发，张某某被骗91100元。三、2018年9月至2019年5月，上诉人吴洪伟通过陈某某结识被害人孙某后，吴洪伟仍以其系贵州贵金属公司大股东等虚假事实，投资可获高额回报的名义，从孙某及孙某兄嫂陈某某1、母亲龙某某处获取钱款236794元，其中54694元系孙某微信转账予吴洪伟，47200元系孙某从中国银行尾号9601的账户取现交予吴洪伟，9900元系孙某现金存入吴洪伟贵州银行尾号6154账户，25000元系陈某某1现金交予吴洪伟，100000元系龙某某现金交予吴洪伟。期间，为增强孙某及孙某家人信任，吴洪伟多次给予孙某“分红款”32600元。至案发，孙某被骗79194元、孙某兄嫂陈某某1被骗25000元，孙某母亲龙某某被骗100000元。上述事实清楚，据以定案的有经一审庭审举证、质证的微信转款记录截屏照片、银行账户流水明细、被害人的陈述、证人证言、被告人的供述与辩解、辨认笔录及照片、视听资料等证据。二审查证属实，予以确认。在二审审理中，上诉人吴洪伟及辩护人均未提交新的证据。本院认为，上诉人吴洪伟以非法占有为目的，向他人谎称其系轮胎品牌代理商、化妆品代理商、公司股东等以虚构其雄厚经济实力，并以帮助投资可获高额回报为由取得他人信任，从他人处获取人民币324394元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人吴洪伟所提原判认定事实不清，证据不足，诈骗金额过高致量刑偏重的上诉理由及辩护人所提相同的辩护意见。经查，结合被害人陈述、银行账户流水明细、微信转账记录、证人证言、录音资料等证据足以证实吴洪伟从陈某某、张某某、孙某及其家人陈某某1、龙某某处共计获款人民币384294元。另，根据银行账户流水明细及被害人的陈述，可证实吴洪伟为持续骗款而给予各被害人的分红款共计人民币59900元，虽各被害人均声称分红款随后交予吴洪伟继续“投资”，但仅有各被害人陈述，并无其他证据予以证实，故对本案诈骗金额的认定应予扣除分红款项，即384294元减去59900元，犯罪金额为324394元，原判认定诈骗金额确属有误，二审予以纠正。关于上诉人吴洪伟的刑罚问题，根据吴洪伟的犯罪事实和量刑情节，依法本应在有期徒刑五年以上判处刑罚，但根据上诉不加刑原则，二审仅能予以维持。故上诉人及辩护人所提原判认定犯罪金额过高的意见成立，予以采纳；上诉人及辩护人所提量刑偏重的意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第一款、第二百三十六条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：一、维持贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402刑初618号刑事判决第一项，即：一、被告人吴洪伟犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币1万元。二、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402刑初618号刑事判决第二项，即：二、责令被告人吴洪伟退赔被害人陈某某被骗人民币37000元，退赔被害人张某某被骗人民币111500元，退赔被害人孙某被骗人民币114594元，退赔被害人陈某某1被骗人民币25000元，退赔被害人龙某某被骗人民币10万元。三、责令上诉人（原审被告人）吴洪伟退赔被害人陈某某人民币29100元，退赔被害人张某某人民币91100元，退赔被害人孙某人民币79194元，退赔被害人陈某某1人民币25000元，退赔被害人龙某某人民币100000元。本判决为终审判决。审判长  陈佳宏审判员  刘海萍审判员  何 林二〇二一年一月二十九日法官助理高雪梅书记员蒋飞