抚顺市新抚区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0402民初1383号原告：李树新，男，1963年9月15日出生，汉族，住辽宁省喀左县。委托代理人：张杨，辽宁循善律师事务所律师。被告：中建澳连装饰工程有限公司，住所地：深圳市坪山区坪山街道六联社区中天美景908。法定代表人：姜凯，该公司董事长。委托代理人：缪园婷，该公司工作人员。委托代理人：李晶，辽宁同方律师事务所律师。被告：张立付，男，1987年5月9日出生，汉族，住沈阳市铁**，系中建澳连装饰工程有限公司助理总经理兼第一事业部经理。第三人：大连正金建筑劳务分包有限公司，住所地：大连市金州区壹方天鹅湖****楼。法定代表人刁正金，该公司总经理。委托代理人罗继承，该公司员工。原告李树新诉被告中建澳连装饰工程有限公司、被告张立付建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李树新及其委托代理人张杨，被告中建澳连装饰工程有限公司（以下简称中建公司）的委托代理人缪园婷、李晶，被告张立付，第三人大连正金建筑劳务分包有限公司（以下简称正金公司）的委托代理人罗继承到庭参加诉讼。本院现已审理终结。原告李树新诉称，1、请求判令被告支付拖欠原告工程款1278294.09元。（被告尚未收取的工程款，待其收取后原告另行向其主张）；2、请求判令被告赔偿原告利息损失。（以1278294.09元为基数，按照同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2019年12月20日至实际付清之日止）；3、请求判令被告支付原告违约金1461526.68元；4、请求判令被告张立付承担连带责任；5、被告承担本案诉讼费。事实和理由：2018年7月2日，原告与被告中建公司就“抚顺万达广场超市区域改造项目精装修工程”，签订《装饰工程施工联营合作协议书》。该协议是被告张立付以工程资金短缺为由找到原告，约定由原告实际施工工程和采购材料，被告负责涉案工程的管理和所有手续的审批备案，被告收取管理费，该协议是由被告员工带至案涉工程施工现场，交由原告签署，该协议在带来时已加盖被告公章和法人签章。为保证工程回款，原告遂要求被告张立付以担保人身份在协议中署名。合同签订后，原告依约履行合同义务，现工程已竣工验收合格。依据协议书第四条第2款约定，被告挪占原告工程回款和资金的，被告应按挪占款项的一倍向原告支付违约金。截至今日，被告共计挪占原告工程回款资金1278294.09元，应承担相应的违约责任。现被告已收取抚顺万达广场有限公司工程款3450723.38元，扣除已收工程款的3%作为被告应收取的管理费，原告已收到被告支付工程款2068907.59元，被告尚欠工程款1278294.09元，经原告多次催要，被告均未支付。现原告依法提起诉讼，请求贵院依法支持原告诉讼请求。被告中建公司辩称，一、答辩人将案涉工程分包给第三人，答辩人与原告没有施工合同关系，原告无权要求答辩人承担支付工程款、利息及违约金的法律责任，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。2018年答辩人与发包人抚顺万达广场有限公司签订《抚顺万达广场超市区域改造项目精装修施工合同》，约定抚顺万达广场超市区域改造项目精装修工程由答辩人负责施工。2018年6月30日答辩人与第三人签订《劳务分包合同》、2019年1月7日签订《施工劳务分包合同补充协议》，上述合同约定答辩人将抚顺万达广场超市区域改造项目精装修工程劳务分包给第三人施工。原告李树新与答辩人之间不存在施工合同关系，亦从未签订过任何协议书。原告向法院提供的《装饰工程施工联营合作协议书》的内容及答辩人印章均不是真实的。答辩人已申请法院对该协议书中答辩人印章的真伪进行司法鉴定。二、答辩人已按照分包合同约定向第三人支付工程款，答辩人无违约行为，也不拖欠工程款，原告起诉与事实不符。答辩人与抚顺万达广场有限公司签订《抚顺万达广场超市区域改造项目精装修施工合同》合同价款2799857.69元，抚顺万达广场有限公司已支付答辩人工程款3099893.27元。答辩人累计向第三人支付工程款1543058.54元，向材料供应商支付材料款2402904.01元，答辩人向第三人和材料商累计已付工程款3945962.55元，已经超额支付工程款。综上，答辩人将案涉工程分包给第三人，答辩人已经按照合同约定超额支付工程款，答辩人无任何违约行为，原告与答辩人之间不存在施工合同关系，原告起诉缺乏事实及法律依据，请求法院查明案件事实，依法驳回原告的诉讼请求。被告张立付辩称，我与原告是2017年认识的并一起合作，第一次合作的项目是本溪市辽宁中医药大学的一个工程，2018年中建公司中标了一项抚顺万达的工程，因为抚顺万达工程改造的工期短，我找原告帮我一起干，这个工程的实际施工人是原告。建设单位是抚顺万达广场有限公司，我们多次向其催要工程款，也一直未得到，所以钱款一直也未能给付原告。第三人正金公司述称，第三人没有对工程进行施工，中建公司给第三人汇钱后，第三人给开发票，扣除税点后，再将钱按照中建公司的指示汇出。经审理查明，2018年7月2日抚顺万达广场有限公司（甲方、发包方）与被告中建公司（乙方、承包方）签订《抚顺万达广场超市区域改造项目精装修施工合同》，合同约定：“工程名称为抚顺万达广场超市区域改造项目精装修工程，，地点为抚顺市新抚区浑河南路万达广场工程范围为抚顺万达改造项目图纸范围内公共区域的精装修工程，包括但不限于公区天花、吊顶、、地面墙面、隔墙、机电安装、通风空调风和水管线、排风及排烟管道、餐饮排油烟管道、变电所低压柜改造及小商铺精装修等工程内容。承包方式为乙方全包，即包工包料、包施工机械和设备、包工期、包质量、包安全及文明施工、包竣工验收及配合甲方完成相关部门的备案等。工程工期为80个日历天，开工日期为2018年7月2日，工程整体竣工日期为2018年9月20日。工程价款为固定包干总价2799857.69元。”2018年7月2日被告中建公司（甲方）与原告李树新（乙方）签订《装饰工程施工联营合作协议书》，约定：“工程名称为抚顺万达广场超市区域改造项目精装修工程，，地点为抚顺市新抚区浑河南路万达广场建设单位为抚顺万达广场有限公司，承包区域和内容为抚顺万达改造项目图纸范围内公共区域，不限于公区天花、吊顶、、地面墙面、隔墙、机电安装等。工程价款为2799857.69元，工程工期为80个日历天。甲方向乙方收取实际工程结算价格或开具发票价税合计金额的3%作为工程项目管理费。”被告中建公司及其法定代表人姜凯在该协议上盖章，被告张立付为中建公司助理总经理兼第一事业部经理在该协议上签字。同日被告中建公司的法定代表人姜凯向原告签署《授权委托书》，内容为：“本人姜凯系中建公司的法定代表人，现委托李树新为我方代理人，代理人根据授权，以我方名义领取该分包合同工程等有关事宜，其法律后果由我方承担。代理人无转委托权。”原告承接该工程后进行施工，原告负责包工包料。2018年9月20日该工程竣工，工程经验收合格。因工程量增加抚顺万达广场有限公司与被告中建公司对工程结算造价进行了确认，确认金额为5550616.65元。原告提供了抚顺万达广场有限公司向中建公司出具的发票，主张被告中建公司已经收到抚顺万达广场有限公司向其支付的工程款3450723.38元。在采购建筑材料过程中，被告中建公司与材料商签订材料采购合同，被告中建公司向材料商支付材料款。原告称该材料款是被告中建公司代其支付，视为已支付给原告的工程款。经原告核算，被告中建公司代为支付的材料款（含未付款）共计2068907.59元，包括被告中建公司与沈阳铁西区金盛峰五金机电经销处签订的合同价款152603.88元、103193.38元、被告中建公司支付沈阳长城陶瓷有限公司164845.08元、1920元，被告中建公司支付沈阳正泰机电设备销售中心158532.8元、被告中建公司支付沈阳诚艺美广告传媒有限公司40000元、被告中建公司与沈阳飞普利斯商贸有限公司签订合同价款47198元、被告中建公司支付沈阳市铁西区鸿锋通风管道加工厂132000元、被告中建公司支付黑山县军兴物资经销处的1100000元、被告中建公司支付沈阳市闽南石材城老闵东石材销售部13814.45元、被告中建公司支付沈阳市皇姑区嘉惠尔装饰材料商行5100元、被告中建公司支付沈阳市铁西区荣欣装饰服务中心用于原告抚顺万达超市项目材料款43800元及被告中建公司已支付原告的木工人工费90900元、排油烟材料15000元。被告张立付经核实后认可原告核算的上述数额。原告认为被告中建公司已收取抚顺万达广场有限公司支付的工程款3450723.38元，扣除支付给被告中建公司3%的管理费及被告中建公司代为支付的材料款2068907.59元，尚欠原告工程款1278294.09元。原告因此向本院提起诉讼，要求被告支付其尚欠的工程款、利息及违约金。原告在诉前向本院申请财产保全，要求冻结被告中建公司银行存款2947146.21元。本院于2020年6月2日作出（2020）辽0402财保12号民事裁定，冻结被告中建公司在招商银行大连分行营业部账号93×××55和招商银行沈阳分行营业部账号93×××02内存款人民币2947146.21元。另查明，2018年6月30日被告中建公司与第三人签订《抚顺万达广场超市区域改造项目精装修工程劳务分包合同》，2019年1月7日又签订《施工劳务分包合同补充协议》，被告中建公司提供了向第三人支付劳务费的付款回单及第三人向被告中建公司开具的发票。第三人称抚顺万达超市精装修项目不是第三人施工，第三人在接到被告中建公司支付的款项后再按照被告中建公司的指示支付给他人。第三人提供了转款明细，其中有的款项转给了被告中建公司的员工柴莉、侯丙超。原告从第三人处取得了转款，但认为是支付本溪项目款项，不是抚顺万达超市项目工程款，并称已在本溪市溪湖区人民法院起诉的另案中处理。原告诉被告中建公司于2018年6月20日签订的辽宁中医药大学本溪校区《装饰工程施工联营合作协议》案，已向本溪市溪湖区人民法院提起诉讼，在诉讼过程中被告中建公司申请对该协议上被告中建公司的印章进行鉴定，鉴定结论为：该协议中建公司的印文与样本上的中建公司印文不是同一印章盖印。本院认定上述事实的证据有：抚顺万达广场有限公司与被告中建公司签订的《抚顺万达广场超市区域改造项目精装修施工合同》、被告中建公司与原告签订的《装饰工程施工联营合作协议书》、被告中建公司与第三人签订的《抚顺万达广场超市区域改造项目精装修工程劳务分包合同》及《施工劳务分包合同补充协议》、抚顺万达广场有限公司向被告中建公司出具的发票及工程结算确认书、被告中建公司与材料商签订的材料采购合同及付款明细、材料采购商出具的情况说明、被告张立付的任职文件、本院（2020）辽0402财保12号民事裁定、司法鉴定报告及当事人陈述，上述证据已经开庭质证和审查,本院予以采信。本院认为，本案的争议焦点是原告与被告中建公司之间是否存在施工合同关系；原告要求被告支付拖欠工程款的数额是否具有事实和法律依据。关于第一个争议焦点原告与被告中建公司之间是否存在施工合同关系问题。被告中建公司辩称被告中建公司与原告不存在施工合同关系，案涉《装饰工程施工联营合作协议书》上被告中建公司的印章是不真实的，被告中建公司与第三人签订了分包合同，将案涉工程分包给了第三人，庭审中，第三人称案涉工程并非第三人施工，第三人是代开发票并将收到的款项再按照被告中建公司的指示转给他人。被告张立付称其是被告中建公司第一事业部的经理，被告中建公司与第三人合作很多年了，第三人是代原告开发票，中建公司将工程款转给第三人后再由第三人转给原告，案涉工程是其找原告施工的，案涉《装饰工程施工联营合作协议书》是被告中建公司提供的，其本人在该协议上签字。原告称案涉工程是其实际施工，并提供了施工照片，原告与第三人之间没有关系，第三人是按照被告中建公司的要求为原告在本溪的施工项目中转过款。经查，案涉《装饰工程施工联营合作协议书》上除有被告中建公司印章外，还有其法定代表人姜凯的印章以及被告中建公司员工张立付的签名，同时被告中建公司的法定代表人姜凯还为原告出具了授权委托书，授权原告为被告中建公司的代理人，领取该分包合同工程的有关事宜。因此原告有理由相信其与被告中建公司达成了施工协议，而且案涉工程已由原告施工完毕。第三人提供的转款凭证也能证明其在收到被告中建公司的款项后又转给他人，其中有的款项转给了被告中建公司的员工，原告认可从第三人处转付取得本溪项目的部分工程款，因此原告与第三人之间是代开开票并转付款关系，虽然被告中建公司提供了其与第三人签订的分包合同及第三人开具的付款发票，但根据本案查明的案件事实，该证据材料不足以证明被告与第三人之间存在实际上的分包关系，故被告中建公司的抗辩理由不成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点原告要求被告支付拖欠工程款的数额是否具有事实和法律依据问题。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”当时生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案被告中建公司作为承包方从发包方抚顺万达广场有限公司承包了抚顺万达广场超市区域改造项目精装修工程，之后被告中建公司又将该工程转包给原告施工，并约定被告中建公司收取3%的管理费，该转包行为违反了上述规定，故案涉《装饰工程施工联营合作协议书》无效。根据当时生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告施工的案涉工程已经验收合格，因此原告有权利要求被告中建公司参照合同关于工程价款的约定折价补偿。因案涉工程在施工过程中增加了工程量，被告中建公司与抚顺万达广场有限公司对合同约定价款数额进行了变更，确认的工程造价结算金额为5550616.65元。因增加的工程量也是由原告施工，因此应参照最终确认的工程造价结算金额对原告予以折价补偿。本案中原告提供的证据证明被告中建公司已收到抚顺万达广场有限公司支付的工程款3450723.38元，原告称被告中建公司未收取的剩余款项将另行主张权利，并称被告中建公司代原告支付材料和劳务费共计2068907.59元，视为已支付的工程款予以抵扣，再扣除3%的管理费，原告主张被告中建公司在本案中欠其工程款1278294.09元。被告中建公司辩称其向第三人和材料商已经超额支付工程款，并提供了向第三人支付劳务费的凭据，原告称第三人给原告转款是本溪的项目，已在本溪另案诉讼中抵扣，在抚顺项目中没有转款。被告张立付对原告陈述予以认可。被告中建公司提供了与材料商签订的合同及向材料商付款凭证，原告称原告负责包工包料，为开具发票而由被告中建公司与材料商签合同并付款，材料款抵扣原告的工程款。被告张立付对此予以认可，并称有的材料商是其提供的，有的是原告提供的。原告认可被告中建公司与沈阳铁西区金盛峰五金机电经销处签订的材料合同价款152603.88元、103193.38元、认可被告中建公司支付沈阳长城陶瓷有限公司164845.08元、1920元、支付沈阳正泰机电设备销售中心158532.8元、支付沈阳诚艺美广告传媒有限公司40000元、支付沈阳飞普利斯商贸有限公司47198元；支付沈阳市铁西区鸿锋通风管道加工厂132000元，原告称其已支付沈阳市铁西区鸿锋通风管道加工厂100000元，并提供了沈阳市铁西区鸿锋通风管道加工厂出具的情况说明、认可被告中建公司支付黑山县军兴物资经销处的1100000元是通过沈阳展崇商贸有限公司账户转付给原告抚顺万达项目材料款，另外400000元是支付原告的本溪项目已另案处理；认可被告中建公司支付沈阳市闽南石材城老闵东石材销售部13814.45元；认可被告中建公司支付沈阳市皇姑区嘉惠尔装饰材料商行5100元；认可被告中建公司支付沈阳市铁西区荣欣装饰服务中心用于原告抚顺万达超市项目材料款43800元，原告提供了沈阳市铁西区荣欣装饰服务中心出具的情况说明；并认可被告中建公司已支付的木工人工费90900元、排油烟材料15000元，总计共2068907.59元。原告提供的材料商出具的情况说明，能够证明被告中建公司代原告支付材料款的事实，被告张立付作为案涉工程的负责人，对被告中建公司支付材料款的数额进行了核实，因此本院对原告主张的被告中建公司通过代原告支付材料款的方式给付工程款2068907.59元予以采信，对原告主张的在被告已收取的工程款3450723.38元中扣除已支付原告2068907.59元及扣除3%的管理费用103521.70元后，要求被告支付原告工程款1278294.09元的请求本院予以支持。关于原告要求支付利息一节，根据当时生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。原告主张自2019年12月20日起计算利息的请求不违反法律规定，本院予以支持，故被告应支付原告自2019年12月20日起至实际给付之日止欠付工程款1278294.09元的利息，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于原告要求被告按照案涉《装饰工程施工联营合作协议书》约定支付违约金的请求，因该协议无效，故对原告的该请求本院不予支持。关于原告要求被告张立付承担连带责任的请求，因被告张立付是被告中建公司的员工，其在职权范围内以其单位名义实施的民事法律行为应由其单位承担法律责任，故对该请求本院不予支持。综上，依照当时生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：被告中建澳连装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李树新工程款1278294.09元及自2019年12月20日起至实际给付之日止的利息，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30377元、诉讼保全费5000元、保全担保费5894.29元由被告中建澳连装饰工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于抚顺市中级人民法院。审 判 长  柳 红人民陪审员  解常英人民陪审员  张 昊二〇二一年一月二十二日代书 记员  陈 燕