山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终179号 上诉人（原审原告）：青岛九联集团股份有限公司，住所地山东省莱西市上海西路。 法定代表人：王振江，董事长。 委托诉讼代理人：姜海燕，山东瀚生律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜玉波，男，系该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：于x，男，1982年5月21日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：石成佐，平度顺民意法律服务所法律工作者。 上诉人青岛九联集团股份有限公司（以下简称九联集团）因与被上诉人于x劳动争议一案，不服山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初8035号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人九联集团的委托诉讼代理人姜海燕，被上诉人于x的委托诉讼代理人石成佐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 九联集团上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判不予支付于x经济补偿金14643.23元；2.一、二审诉讼费用由于x负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）九联集团在于x等人于6月12日下午罢工后已经采取合理措施积极与罢工职工进行了协调，在协商不成的情况下，九联集团依照公司规章制度规定与于x解除劳动合同关系，符合法律规定，不存在过错。于x等九人系因个人原因认为莱西公司的工资高于平度公司而心怀不满联合起来故意罢工，在九联集团采取积极措施多次进行约谈解释的情况下，仍要求提高报酬，并以不上班为由要挟公司满足其不合理要求。九联集团先安排班长王大林在于x离开公司当天中午找到于x九人进行劝解，劝解不成后又于6月14日下午安排集团人事部刘经理到公司向罢工职工当面释明工资构成情况，并要求他们上班。之后，有四名职工返岗工作，于x等九人仍明确表明不涨工资就不上班。九联集团已经尽到了通知催告义务，在于x等九人要挟公司不涨工资不上班的情况下，为了严明厂纪厂规，九联集团按照公司规章制度与于x解除劳动合同关系符合法律规定。（二）九联集团认定于x旷工三日以上符合事实和法律规定。1、九联集团从事的是鸡产品屠宰加工业务，根据公司的行业生产特点，职工周六、周日不正常休班，公司根据生产任务需要安排调休，不能调休的情况下支付加班费。九联集团的做法完全符合劳动法的相关规定。从九联集团提供的考勤记录中也可以证明公司职工周六、周日都是正常上班。所以在九联集团将周六、周日（6月15日、6月16日）作为正常上班时间进行考勤完全符合法律规定和公司实际情况。2、即使按照一审判决所说周六、周日不作为上班时间考勤，于x在6月12日下午、6月13日全天，6月14日全天，6月17日全天未上班，也符合旷工三日以上的事实。九联集团在6月16日向工会请示并经工会同意，是基于于x等人已经明确表明公司不涨工资不回来上班，公司按照规章制度解除劳动关系的一个内部审批流程，认定公司解除通知书的时间，应以公司最终向于x发送通知的时间为准。公司最终做出正式的解除劳动合同的通知书是在6月17日下班后做出，并于6月17日下午6：44分邮寄出。一审判决、仲裁裁决认定的也是双方之间至2019年6月17日期间存在劳动关系。这充分证明于x等人在6月17日当天也存在旷工事实。二、一审判决适用法律错误。于x等人在仲裁期间明确表示变更仲裁请求，要求公司支付违法解除的经济赔偿金，并且得到仲裁的支持，其在一审中又将该诉讼请求变更为要求支其经济补偿金，该变更又得到了一审的支持。于x陈述的解除劳动关系的事实与原因也根据自己变更的诉求不断的变更。一审判决对其请求直接予以支持显然违背法律规定。综上，于x等九名职工为了达到自己的不合理要求采取罢工的方式要挟公司，其旷工行为也严重违反公司的规章制度，给公司管理带来了严重后果。请求改判支持九联集团的上诉请求。 于x辩称，于x于2019年6月19日提起仲裁之前九联集团拖欠2018年11月、12月及2019年4月、5月、6月的工资，因此于x在2019年6月份向九联集团索要工资，九联集团态度恶劣，于x口头提出辞职，符合劳动合同法第三十八条的规定。九联集团在没有通知工会的前提下给于x发出解除劳动合同通知，违反了劳动合同法第四十三条的规定。而且九联集团依据于x旷工3日为由解除劳动合同也违反了劳动合同法第39条的规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 九联集团向一审法院提出诉讼请求：1.九联集团不支付于x2019年6月份工资1900元；2.九联集团不支付于x赔偿金29286.46元；3.本案诉讼费由于x承担。 一审法院认定事实：于x自2016年2月26日到九联集团二车间大胸组工作，双方签订劳动合同，九联集团未为于x缴纳社会保险。 《九联集团职工告知书》第二条第2款规定：有事必须请假，请假必须有请假条，严格执行各产业部、部门请假制度。……无请假条不上班的记为旷工，因旷工给公司生产造成损失，按各产业部、部门制度进行追究，连续旷工3天的，属于严重违反公司规章制度，视为本人主动向公司提交了辞职，双方的劳动关系自然解除，公司无需再另行履行解除的通知程序，即产生劳动合同解除的法律后果。《九联集团规章制度》第十四章第65条规定：员工有下列情形之一，经查证属实，视为严重违反劳动纪律与公司规章制度，公司立即与之解除劳动合同并予以辞退，并依据本守则第19条之规定，不予支付经济补偿。……（22）旷工三天以上（含三天）的；……。于x入职当日已签字确认学习了上述《职工告知书》及《规章制度》，并在《员工入职登记表》中确认身份证上登记的地址为邮寄送达地址，九联集团向其该通信地址送达文件或物品，如果发生收件人拒收或其他无法送达的情形的，于x同意从公司寄出之日起视为已经送达。 因九联集团拖欠于x等工人2019年4、5月份工资，且于x等工人认为自己每天工作十三四个小时，与九联莱西公司同工种工人相比工资低。2019年6月12日上午，于x等13人以此为由找到九联集团经理苏亮亮，口头提出要求涨工资并支付拖欠工资，苏亮亮答复他们“工资就这样，干不着就不干”。于x等人又到人事科找九联集团其他领导没找到，遂拒绝进车间工作。当日中午，班长王大林找到于x等人要求他们回去上班，于x等人表示不涨工资、不支付拖欠的工资就不回去。2019年6月14日，九联集团通知于x等人到公司会议室协调解决，于x参加。九联集团工作人员向其解释了他们的工资构成并要求他们回去上班，其中4名工人返岗，包括于x在内的9名工人仍然坚持不涨工资、不支付拖欠的工资就不回去。2019年6月15日、16日为周末休息日。 2019年6月17日，青岛平度九联食品有限公司通过顺丰快递给于x邮寄《通知书》，快递被退回。《通知书》内容为：“于x，你已旷工三日以上（含三日），根据公司《规章制度》第十四章第65条第（22）款，《九联集团职工告知书》第二条第2款之规定，视你为自由离职，公司与你终止劳动关系并解除劳动合同。请你及时回单位办理相关手续及结算工资”。 2019年6月19日，于x从微信群其他工人拍摄的单位公告栏照片得知了《通知书》内容。 2019年6月19日，于x等9位工人向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，经多次变更后其仲裁请求为：1.确认双方自2016年2月至今存在劳动关系；2.解除双方劳动关系；3.裁决九联集团支付2019年5、6月份工资4194元；4.裁决九联集团支付经济补偿金15162.81元；5.裁决九联集团支付带薪年休假工资差额5975.49元；6.裁决九联集团支付赔偿金30325.62元。 劳动仲裁过程中，九联集团支付了于x2019年5月份工资。仲裁时九联集团未提供与于x解除劳动合同前已将解除理由通知工会的证据。 2020年4月20日，平度市劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲案字[2019]第470号裁决书，裁决：一、九联集团、于x自2016年2月26日至2019年6月17日期间存在劳动关系；二、九联集团于裁决生效之日起10日内付给于x2019年6月份工资1900元、赔偿金29286.46元，共计31186.46元；三、驳回于x对九联集团的其他仲裁请求；四、驳回于x对青岛平度九联食品有限公司的全部仲裁请求。九联集团不服仲裁裁决向一审法院提起诉讼，于x未起诉。 一审中，双方对仲裁裁决的劳动关系存续期间2016年2月26日至2019年6月17日、于x解除劳动合同前12个月的平均工资4183.78元、2019年6月份于x出勤11.5天等事实没有异议。 一审庭审中，九联集团提交2019年6月16日已将解除理由通知工会的相关证据，于x对上述证据提出异议，认为是九联集团为了诉讼后补充的。 于x放弃要求九联集团支付赔偿金的请求，但要求九联集团支付经济补偿金。 九联集团至今未给于x发放2019年6月份工资。九联集团主张于x2019年6月份工资为974元，于x不认可，主张其该月工资为1900元。 一审法院认为，于x收到仲裁裁决书后未在法定期限内起诉，视为其对仲裁裁决书的认可。一审法院对九联集团、于x双方自2016年2月26日至2019年6月17日期间存在劳动关系，双方劳动关系于2019年6月17日解除，予以确认。本案的争议焦点为：一、于x2019年6月份的工资数额如何确定。二、九联集团应否支付于x经济补偿金及具体数额。 关于焦点一，九联集团提供的于x2019年6月份的工资表系其单方制作，无于x签字确认，于x不认可，一审法院不予认定。于x称其2019年6月份工资为1900元，但证据不足，一审法院亦不予采纳。根据双方确认的2019年6月份于x出勤天数11.5天、于x离职前12个月的平均工资4183.78元计算，九联集团应当付给于x2019年6月份的工资为1603.78元（4183.78元÷30天×11.5天）。 关于焦点二，双方因工资问题发生争议，双方均应采取妥善措施合理合法解决，九联集团作为用人单位对于x等人的诉求应及时给予答复，并按劳动合同法规定及时给于x等人发放拖欠的工资、按时足额缴纳社会保险费、若于x加班则应及时支付其加班费或合理调整其工资，在于x等人以不上班等不当方式维权情况下，九联集团应尽到通知或催告其上班的义务。于x作为劳动者，在对九联集团关于工资问题的答复不满意的情况下，可以通过工会、劳动行政部门、仲裁等途径寻求解决，不能直接以不上班等影响企业正常经营管理的过激行为表达诉求。本案中，双方对劳动关系的解除均存在过错。2019年6月12日下午、6月13日、6月14日上午于x不上班也未履行正当的请假手续，应视为其旷工两天；6月14日下午九联集团与于x等人协调未果，该时间双方正在协商解决工资纠纷问题，不应认定为于x旷工；2019年6月15、16日两天为周末休息时间，该两天不应认定为于x旷工。于x实际旷工时间为两天，九联集团2019年6月17日以于x旷工3天严重违反规章制度而解除与于x的劳动关系，与事实不符，一审法院不予认定，于x要求九联集团支付经济补偿金，一审法院予以支持。根据《劳动合同法》第四十七条的规定，九联集团应当支付于x经济补偿金14643.23元（4183.78元×3.5个月）。 因于x放弃要求九联集团支付赔偿金，九联集团要求不支付于x赔偿金29286.46元，一审法院予以支持。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、青岛九联集团股份有限公司与于x自2016年2月26日至2019年6月17日期间存在劳动关系，双方劳动关系于2019年6月17日解除；二、青岛九联集团股份有限公司付给于x2019年6月份工资1603.78元，于判决生效后10日内付清；三、青岛九联集团股份有限公司付给于x经济补偿金14643.23元，于判决生效后10日内付清；四、青岛九联集团股份有限公司不支付于x赔偿金29286.46元；五、驳回青岛九联集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由青岛九联集团股份有限公司负担。 本院二审期间，九联集团提交《青岛九联关于总部后勤部分工作人员周六、周日执行轮休工作情况的说明》一份、2019年6月人力资源部及会计科出勤表各一份、2019年6月人力资源部、会计科及监审部工资表各一份，欲证明九联集团作为生产企业的特殊性，不能安排员工全部在周六、周日休息日休息，根据工作需要安排部分员工在周六、周日工作，加班人员在下一周安排补休，确因工作原因不能安排补休的依法支付加班费。 于x质证称，1、对“轮休工作情况的说明”内容的真实性不予认可，该证据只是九联集团自己单方陈述，没有于x等人或者其他工人关于周六、周日都正常上班的相关材料的签名。2、对出勤表的真实性无异议，出勤表上载明的工人，其每月出勤的天数都是20天到21天，且该证据的相关工人与于x无关，该证据不能证明在九联集团周六、周日都属于工作时间。3、对于工资表不予质证，与本案无关。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，在于x申请劳动仲裁主张权利之前，九联集团拖欠于x劳动报酬的事实清楚，本院予以确认。于x2019年6月12日下午、6月13日、6月14日无正当理由未提供劳动，旷工两天半。九联集团提交的证据显示，九联集团工会于6月16日（星期日）同意九联集团解除与于x劳动合同的决定，但九联集团二审中提交的考勤表、工资表涉及人力资源部、会计科、监审部等人力保障部门，未涉及于x所在的一线生产部门，不足以证明在6月16日（休息日）工会相关人员正常上班，亦无法证明包括于x在内的一线职工在休息日均正常工作，且于x当时旷工未达到三天。在于x旷工两天半未达到九联集团规章制度规定的旷工三天、未构成严重违纪的情况下，九联集团于6月17日解除劳动合同，依据不足，且其在未达到公司规章制度规定的解除劳动合同情形的情况下即提前报经工会同意解除劳动合同，程序存在较大瑕疵。于x申请仲裁主张违法解合赔偿金，在一审中变更为解除劳动关系的经济补偿金，降低了请求数额，系对自己民事权利的处分，且九联集团亦存在拖欠于x劳动报酬违反劳动合同法相关规定的事实，一审综合本案实际情况判令九联集团支付于x相应的解除劳动合同经济补偿金，有利于实现案结事了，处理结果并无不妥，本院予以确认。九联集团以于x旷工为由解除劳动合同并以此主张不应支付于x解除劳动合同经济补偿金，依据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人九联集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛九联集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈明明 审判员  马 喆 审判员  齐 新 二〇二一年一月十八日 法官助理 于遨洋 书记员贾立 书记员于国英