广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终7691号上诉人（原审原告）：魏建宁，男，1982年10月26日出生，汉族，住广东省中山市*********。委托诉讼代理人：缪静宜，广东泽荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈汝璋，广东泽荣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：莫英利，女，1962年5月25日出生，壮族，广西壮族自治区上林县************。委托诉讼代理人：曾茜茜，广东凯行律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄健林，广东凯行律所事务所律师。上诉人魏建宁因与被上诉人莫英利房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2020）粤20民初714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。魏建宁上诉请求：撤销一审判决，改判为：1.解除魏建宁与莫英利于2018年11月1日签订的房地产买卖及居间合同中房屋买卖部分；2.莫英利向魏建宁双倍返还定金共497600元及购房款285200元；3.莫英利向魏建宁赔偿律师费40000元、诉讼保全费损失3000元。事实和理由：一、一审判决认定涉案合同在2019年10月已解除属于事实认定错误。双方此时对合同最基本条款，即退款金额都未能一致确定，不可能达成解除合同的合意。且莫英利在2020年3月告知魏建宁其已申请办证，表明双方的合同仍在继续履行中。1.双方对返还款项数额意见不一致，合同并未解除；2.莫英利女儿不能代表其作出解除合同的重大处分；3.退一步讲，即使法院认定双方有解除合同的意思表示，莫英利亦应在2019年10月底前一次性返还全额定金534000元供魏建宁另购房产，但莫英利至今仅返还了10万元，故涉案合同并未解除。且魏建宁未明示放弃追究莫英利的违约责任。4.魏建宁与莫英利在2019年12月重新协商同意继续履行合同。莫英利在2020年3月将授权委托书及不动产登记申请表发给魏建宁看，表明双方已达成继续履行合同的合意。二、魏建宁与莫英利签订的房地产买卖及居间合同合法有效，魏建宁依约支付定金534000元，但经二次催告后，莫英利仍未在规定时间内与担保公司签订服务合同并办妥全权公证委托书给担保公司办理赎楼、过户等手续，已属违约。莫英利辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、除了合同第19条约定变更双方履行的时间，实际双方也在超过150日后也以微信沟通变更了关于130天的赎楼和150天办证约定，魏建宁已明确知晓需出证后才能办理后续的赎楼行为。双方直到2019年10月达成协议解除合同由莫英利退款，莫英利不存在违约。莫英利不清楚魏建宁所陈述的2020年3月的授权委托书及不动产登记表是通过什么方式给到魏建宁的，且2020年3月已是诉讼争议期间，莫英利没有向魏建宁出示授权委托书及不动产登记表。故魏建宁主张继续履行的合意是其单方面的理解。双方在2019年10月-11月关于房款的沟通表明双方解除合同，魏建宁另行买房，莫英利仅有返还购房款的义务。二、莫英利愿意退还购房款，莫英利主动联系魏建宁返还，但其不同意，对此造成的扩大损失由对方自行承担。魏建宁向一审法院起诉请求：1.莫英利继续履行双方于2018年11月1日签订的《房地产买卖及居间合同》；2.莫英利办理不动产产权证手续；3.莫英利向魏建宁支付延期履行的违约金（以房价总价1244000元为基数，自2019年3月31日按照每日0.1%暂计至2019年12月23日为333392元，实际计算至莫英利履行签订服务合同并办妥全权公证委托书给担保公司办理赎楼、过户等手续的义务止）；4.莫英利赔偿诉讼保全担保费损失40000元。一审诉讼中，魏建宁变更诉讼请求，请求判令：1.解除魏建宁与莫英利于2018年11月1日签订的《房地产买卖及居间合同》中房屋买卖部分；2.莫英利向魏建宁双倍返还定金共497600元及购房款285200元；3.莫英利向魏建宁赔偿律师费损失40000元；4.莫英利向魏建宁赔偿诉讼保全担保费损失3000元。一审法院认定事实：涉案房产位于中山市**********************，原为莫英利购买的商品房，备案合同号为HTN2016116507。2018年11月1日，魏建宁作为买方、莫英利作为卖方、中山市利群房地产有限公司（以下简称利群公司）作为居间方，三方签订《房地产买卖及居间合同》（NO.8000452），由魏建宁购买莫英利上述涉案房产。其中，上述合同中关于房屋买卖部分的主要内容为：1.房屋的产权登记、按揭抵押、查封状况，仅作合同备案，尚未办理不动产权证，备案合同号为HTN2016116507；有按揭抵押登记，抵押权人为交通银行股份有限公司中山分行，抵押金额为591000元；无查封。2.价款，转让总价款为1244000元。3.定金，定金为534000元，买方在签署本合同当日向卖方支付定金304000元，本合同签订之日起30日内再向卖方支付定金230000元。4.定金以外的购房款的支付，于递件过户当天支付首期房款50000元，余款660000元由买方向银行申请按揭贷款支付给卖方，放款程序按银行规定。5.买方的按揭流程和卖方的赎楼流程，买方应自买卖双方签署本合同之日起130日内递交完毕全部银行按揭申请资料及签署相应文件；卖方需委托担保公司担保融资赎楼，卖方应于签署本合同之日起150日内与担保公司签订服务合同并办妥全权公证委托书给担保公司办理赎楼、过户等手续，买卖双方应配合担保公司办理赎楼手续，卖方不得单方停止赎楼或撤销公证委托书，否则视为根本违约；担保赎楼收费项目以担保公司的服务合同为准；若卖方虽有担保公司提供担保但最终不能成功赎楼并注销抵押登记的，卖方应在银行给买家出具贷款同意书（如买方选择一次性付款的则为剩余房款办妥监管手续）之日起四十日内自行筹资赎楼办妥注销抵押登记手续，并在注销抵押登记之日起当日内并将该房地产证/不动产权证原件托管于居间方处作为办理过户手续之用。6.违约责任，如买方未按照本合同的期限履行义务，卖方有权要求买方以成交总价为基数按日0.1%的标准支付违约金并继续履行合同；如买方逾期履行义务超过20日或有其他根本违约行为的，卖方可要求买方继续履行合同并按前述标准支付违约金直至履行义务为止，也可以解除合同并选择要求买方支付合同成交总价20%的违约金或没收定金。如卖方未按照合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以成交总价为基数按日0.1%标准支付违约金并继续履行合同；如卖方逾期履行义务超过20日或有其他根本违约行为的，买方可要求卖方继续履行合同并按前述标准支付违约金直至履行义务为止，也可以解除合同并选择要求卖方支付合同成交总价20%的违约金或双方返还买方已支付的定金。如因本合同约定的违约情形依法诉讼时，由违约方或过错方承认赔偿守约方因维权所发生的诉讼费、律师费、公证费、调查取证费、鉴定费、保全费、执行费、差旅食宿等相关费用。7.备注条款，该合同约定为卖家交通银行供房月供从签订合同后4个月，超出4个月供方本金为买方供房，则在5万元首付中减除，利息则为居间方无条件付。上述合同中居间部分没有交易款交由居间方视为卖方已收取的约定。魏建宁的付款情况，签订合同前，魏建宁于2018年10月10日向利群公司支付购房定金70000元，并提供了利群公司出具的收据，但该收据并没有莫英利的签名，莫英利在庭审中仅承认利群公司转交了其中的40000元。签订合同当日，魏建宁向莫英利支付了234000元。合同签订后，魏建宁于2018年12月5日向莫英利支付230000元。另外，魏建宁于2019年1月1日向利群公司支付加急出证款6000元。莫英利的退款情况，2019年10月17日，莫英利通过蓝同梅的账户向魏建宁转账100000元，同月月底，莫英利向魏建宁支付3000元。另查明，在合同履行过程中，莫英利委托其女儿蓝同梅与魏建宁通过微信方式进行联系，微信聊天的主要内容为：2019年6月12日，蓝：老板你好，房产什么时候能过户？魏：要等欧建睿（居间方经办人）那边处理的哦，我在等他的消息。蓝：你追一下他咯。同年7月25日，蓝：老板，现在那人怎么样？魏：他（欧建睿）现在出现了，然后说办理加急房产证的证件，你先拿出来好操作。蓝：那么久都未得啊，每个月都要供啊老板，我打电话他（欧建睿）又不接，服了。同年9月12日，魏：梅姐，你现在回到中山没？现在资料怎么弄，你那边楼还未赎，我这边需要房产证，你那边又未做好，那我的50几万放在那里怎么办?他银行贷款需要房产证资料，你需给齐我，我才可以办贷款，你那里我放了50几万到现在都有一年了，我的利息都不知有多少了，你妹妹还要我帮你们供楼，还要我去，我50几万的利息都有好几万元了。蓝：老板不好意思，因为一直都开会，忙，回到中山了，我叫朋友跟进看要怎么做。同年9月19日，魏：现在距离签合同时间（2018年11月1日）已经将近一年的时间了，你们的房产证你们准备几时出给我，我这边着急着要转户口，给小孩读书呢！刚刚问你妹，你妹说让我直接跟你联系。蓝：问我妹也没有办法，因为之前的中介是你找的，那现在这情况我们要处理，你明白吗？是不是要加急，或者房地产加急那方面。同年10月7日，蓝：早晨魏生，早晨魏生，16楼那里你看过没？现在有一个是7楼的，你合适吗？7楼比那个是适合少少，一万零七百。魏：梅姐，7楼是哪一栋？哪一栋的7楼？蓝：都是16栋。魏：他也是急着出售，它是几方的，梅姐。我最近要20号才回到中山，最近一直在出差，要不是的话过两天我叫我弟弟过来看下先。蓝：它是120方的，你现在飞到什么国家？魏：没有，在国内，有事情要处理。……魏：他是七零几？蓝：不知道喔，要问问，如果是这个价钱应该要得过。同年10月15日,魏：姐你叫你妹妹15号打你们那笔钱过来，打那笔钱过来，跟你妹讲一下，谢谢。在吗？蓝：OK。同年10月16日，蓝：你有什么银行？魏：有个招商银行，用招商银行不行吗？蓝：应该可以，我问问我妹。魏：好的，谢谢。同年10月17日，魏：姐可以问你妹转账了没，她说10点钟之前转10万元过来，她转账了吗？蓝：我昨天也叫她转啊，我问问先。魏：10万元收到。同年10月20日，魏：姐你妹说20号要多给10万，但是没有给，今日20号了，你能不能跟你妹讲一下。当日本来说15号给20万的，但后来说15号给10万，20号再给10万，其他尾数约定结清，你帮手问下，谢谢。同年10月21日，蓝：30日给20万，10月前给完，姐在收款回来给你。同年10月25日，蓝：没办法，现在是困难，不好意思，如果超过这个月的话我给你利息，放心，不会亏待你。魏：不是，……我还要另外买一套房。同年11月30日，魏：之前10月说月底给清，现在又过了一个月，现在又说年底，不能这样，我给了别人定金了，我这几天得去付首付了。蓝：好的。魏：这两天要付清给我，谢谢，今天能安排多少呢？蓝：晚点说开家长会。再查明，在本案诉讼中，魏建宁聘请了广东泽荣律师事务所代理本案诉讼，为此向该所支付了律师费40000元。另外，魏建宁向一审法院申请诉讼保全，由深圳市富昌融资担保有限公司中山分公司提供信用担保，为此向该公司支付了担保费3000元。一审法院认为，本案的争议一，魏建宁收到莫英利的第一笔退款日前，双方达成的协议是莫英利所主张的已经解除了双方的房屋买卖关系还是魏建宁所主张的附条件解除即解除以莫英利退还全部购房款为前提。对此，一审法院认为，虽然双方2019年10月中旬的微信聊天记录未能就争议的问题作出明确的表述，双方亦未就争议的问题事后进行书面约定，但从2019年11月30日魏建宁的微信聊天内容“之前10月说月底给清，现在又过了一个月，现在又说年底，不能这样，我给了别人定金了，我这几天得去付首付了。”来看，已可以反推魏建宁具有已经解除涉案房屋买卖关系的意思表示，魏建宁的主张与事实不符，一审法院采信莫英利的主张，认定涉案的房屋买卖合同中的限于房屋买卖关系的条款已经解除，魏建宁再次要求解除涉案房屋买卖关系已无事实必要，其相应的诉讼请求，一审法院予以驳回。争议二，莫英利的退款是否具有双方不再追究对方违约责任的意思表示。对此，首先，从合同的备注条款内容来看，可以说明双方非常清楚影响涉案房产交易是否如期进行的不确定因素为涉案房产初次办证的期限及阻碍该期限的主要决定因素为开发商而非魏建宁或莫英利所左右。其次，从合同的履行过程中，双方均为促成涉案交易早日实现采取了积极的措施，对合同在双方的预期内未能实现均不负有责任。根据前述两点事实，双方解除合同时一般会互相体谅，互不追究责任的可能性极大。再次，在双方解除了房屋买卖关系至魏建宁提起本案诉讼期间，双方一致围绕退款问题进行交涉，而对原房屋买与不买的违约责任问题只字不提，进一步加大了上述可能性。故此，魏建宁主张双方达成的协议不包含违约责任的处理，一审法院不予采纳，魏建宁要求莫英利双倍返还定金，理据不足，一审法院依法予以驳回。争议三，魏建宁向利群公司预付的30000元是否视为莫英利已收取的购房款问题。对此，因三方签订的合同中没有交易款交由居间方视为卖方已收取的约定，现魏建宁并无证据证明该款已由莫英利收取，理应承担举证不能的不利后果，一审法院认定该款的还款责任不属于莫英利，魏建宁要求莫英利返还该部分预付款，理据不足，一审法院不予支持，即莫英利尚需向魏建宁返还购房款为401000元。至于律师费损失和诉讼保全担保费损失的问题，虽然涉案的房屋买卖关系解除，但原合同中第十五条第4项的约定是属于违约方承担守约方追讨产生诉讼的损失的约定，在没有解除原合同全部条款的前提下该条款约定仍然适用于原合同的补充协议，现莫英利在双方达成补充协议后，不依期退回购房款，构成违约，依法承担向魏建宁赔偿上述损失的责任，具体的金额，由于魏建宁支出的律师费和诉讼保全担保费是基于包含了上述被一审法院支持的和未被支持的总的诉讼请求而产生，故未被支持的诉讼请求所产生的分摊费用应由魏建宁自行承担，经一审法院核算，莫英利应赔偿魏建宁的律师费损失为20491元、诉讼保全担保费为1537元，魏建宁相应的诉讼请求，超出上述金额部分，一审法院不予以支持。综上所述，魏建宁的诉讼请求，理据充分部分，一审法院予以支持，理据不足部分，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、莫英利于一审判决发生法律效力之日向魏建宁退回购房款401000元；二、莫英利于一审判决发生法律效力之日向魏建宁赔偿律师费损失20491元；三、莫英利于一审判决发生法律效力之日向魏建宁赔偿诉讼保全保险费损失1537元；四、驳回魏建宁的其他诉讼请求。一审案件受理费14986元，诉讼保全申请费4649元，合计19635元，由魏建宁负担9577元，莫英利负担10058元（该款已由魏建宁预交，莫英利于上述付款期限内一并迳付10058元给魏建宁，一审法院不另行收退）。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。本案二审争议焦点为：一、涉案房屋买卖合同是否已于2019年10月解除；二、莫英利在本案中是否应当承担违约责任。关于争议焦点一，即涉案房屋买卖合同是否已于2019年10月解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定，“当事人协商一致，可以解除合同。”本案中，根据魏建宁与莫英利女儿蓝同梅于2019年10月中旬的微信聊天记录显示，魏建宁表示要另购房屋，要求莫英利向其返还定金及已付房款。莫英利女儿蓝同梅表示同意并先行向魏建宁退还了100000元。蓝同梅作为莫英利的近亲属，魏建宁在与其沟通期间并未质疑其代理资格，并实际收取了向其退还的100000元购房款。上述对话及退款、收款行为足以证明魏建宁与莫英利已协商一致，解除了双方的房屋买卖合同。现魏建宁又以蓝同梅没有代理权限为由，认为涉案房屋买卖合同尚未解除，缺乏依据，本院不予支持。关于争议焦点二，即莫英利在本案中是否应当承担违约责任的问题。如前所述，魏建宁与莫英利签订的房屋买卖合同已于2019年10月经双方协商一致解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；……”故魏建宁依据已解除的合同条款，认为莫英利拒绝履行，并请求莫英利按照已解除的合同条款承担违约责任，缺乏依据，本院不予支持。关于魏建宁已付房款的数额，魏建宁认为其已向莫英利支付534000元；莫英利称其共收到魏建宁5040**元。双方争议系魏建宁向利群公司预付的30000元是否视为莫英利已收取的购房款。对此，魏建宁作为负担合同约定付款义务的一方当事人，应对已付款数额承担举证证明责任。因三方签订的合同中没有交易款交由居间方视为卖方已收取的约定，现魏建宁并无证据证明该款已由莫英利收取，理应承担举证不能的不利后果，一审法院认定该30000元款项不属于莫英利收取的购房款，并无不当，本院予以确认。因此，莫英利实际收取的购房款数额为504000元。根据魏建宁与蓝同梅微信对话的约定，莫英利应当于2019年10月中旬退还魏建宁1000**元，于同月20号再退还魏建宁1000**元，该月月底退还全部购房款。该约定系双方在房屋买卖合同解除后达成的清算协议，双方均应恪守履行。双方达成协议后，莫英利仅于2019年10月17日向魏建宁支付100000元，于月底向魏建宁支付3000元，并未依约向魏建宁归还剩余房款，其行为已构成违约。故莫英利除需向魏建宁返还剩余购房款401000元外，还应向魏建宁支付迟延付款利息。利息应当以100000元为基数，自2019年10月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2019年10月31日；以401000元为基数，自2019年11月1日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止。一审判决对此未予处理，本院予以纠正。综上所述，上诉人魏建宁的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初714号民事判决第二项、第三项；二、撤销广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初714号民事判决第四项；三、变更广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初714号民事判决第一项为：被上诉人莫英利于本判决发生法律效力之日起三日内向上诉人魏建宁退回购房款401000元及利息（以100000元为基数，自2019年10月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2019年10月31日；以401000元为基数，自2019年11月1日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；四、驳回上诉人魏建宁的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14986元，诉讼保全申请费4649元，合计19635元，由魏建宁负担9000元，莫英利负担10635元；二审案件受理费7342元，由魏建宁负担5942元，由莫英利负担1400元（上述诉讼费用已由魏建宁预交，本院及一审法院不作退还，由莫英利于本判决发生法律效力之日起三日内直接向魏建宁支付）。本判决为终审判决。审判长 曾 玲审判员 赖晓筠审判员 刘 通二〇二一年一月十五日书记员 魏丹丹