济南铁路运输中级法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2021）鲁71行赔终2号 上诉人（原审原告）于元刚，男，1982年3月30日出生，汉族，住青岛市即墨区。 被上诉人（原审被告）青岛市即墨区温泉街道办事处，住所地即墨区温泉街道办事处府泉路**。 法定代表人吴晓磊，主任。 委托诉讼代理人修运刚，该单位工作人员。 上诉人于元刚因诉被上诉人青岛市即墨区温泉街道办事处（以下简称温泉街道办）行政赔偿一案，不服青岛铁路运输法院（2020）鲁7102行赔初6号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2009年1月1日，原告与掖杖村村民委员会签订了《养猪场使用土地租赁合同》，约定：由掖杖村村民委员会提供养猪建场用地东西60米，南北60米，折合建筑面积5.4亩；原告建场时须服从掖杖村村民委员会规划；土地租赁期限为30年，自2009年1月1日起至2029年12月31日止。2000年至2012年，原告使用掖杖村集体土地，在掖杖村西北建成养殖场开展生猪养殖，并在该养殖场中陆续建设砖混结构房屋1000平方米。2016年，原告与掖杖村达成协议停止生猪养殖，根据原告委托其父于广华与掖杖村于2017年补签的《畜禽养殖禁养协议书》约定，掖杖村给付3年禁养补助费42444元，原告保证在领取补助费后10日内关闭养殖场、拆除养殖专用设备设施、处理或转移畜禽、清除养殖饲料和废弃物，交回畜禽养殖场（户）营业执照及其他所有相关证件。其后，原告对案涉养殖场内房屋进行了装修，并于2016年8月29日委托于广华与案外人签订《房屋租赁合同》，将案涉养殖场南第一排房屋出租给案外人。 农业农村部、自然资源部于2018年9月14日发布农农发〔2018〕3号文，部署在全国范围内集中开展“大棚房”问题专项清理整治行动，坚决遏制农地非农化。山东省人民政府成立“大棚房”问题专项清理整治行动协调推进小组，于2019年3月5日发布《山东省“大棚房”问题整治整改指导意见》，规定对改变农业大棚看护房的性质用途，用于住宅、餐饮等经营性开发的，必须依法依规坚决拆除，复垦复耕到位，恢复农业生产用途。被告根据上述文件规定，认定原告在案涉养殖场建设的房屋属上述文件规定的“大棚房”，违反了《中华人民共和国土地管理法》等相关法律法规的规定，于2019年4月4日将屋内物品搬出后，强制拆除了案涉养殖场南第一排部分房屋、第二排全部房屋。 另查明，被拆除的案涉房屋占地地类为耕地和设施农用地，建设时未办理任何规划审批手续，第一排房屋，用于开设饭店；第二排房屋，用于原告居住。原告提交的视频显示，案涉房屋被拆除前，院内有约10棵1米左右高的树苗、3棵1米左右高的冬青及1个0.5米左右高的塑料薄膜覆盖而成的约2平方米的简易棚；案涉房屋被拆除后，拆除房屋所形成的建筑垃圾掩埋了院内场地。 再查明，本院于2020年3月25日作出的（2020）鲁7102行初13号行政判决，确认被告2019年4月4日强制拆除原告案涉养殖场的行为违法。 原审法院认为，《中华人民共和国行政强制法》第八条第一款规定，公民、法人或者其他组织因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，被告的案涉强制拆除行为已被生效判决确认违法，原告因此产生的合法财产损失应由被告承担赔偿责任。 关于原告主张的房屋及其附属物损失。《中华人民共和国土地管理法》的规定，禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等；第七十八条的规定，农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府农业农村主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。本案中，案涉被拆除房屋系原告于2000年至2012年期间占用耕地和设施农用地建设，于2016年禁养畜禽后装修，分别用于开设饭店和自行居住，属于上述规定的农村村民未经批准占用耕地建房，属于农农发〔2018〕3号文及《山东省“大棚房”问题整治整改指导意见》确定的需要专项清理整治的“大棚房”，系违法建筑。因违法建筑不属于当事人的合法财产权益，故对违法建筑的拆除行为不产生国家赔偿，因此，原审法院对原告主张的房屋及其附属物损失依法不予支持。原审法院认为，原告的案涉房屋建设于2000年至2012年期间。当时有效的《国土资源部、农业部关于搞好农用地管理促进农业生产结构调整工作的通知》规定，建造永久性农业生产设施和配套设施，如畜禽饲养场、塘底已经固化的水产养殖场、农副产品仓库、加工厂、集贸市场等，占用耕地的，要依法办理农用地转用审批手续，并做到耕地“占一补一”。《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》规定，农业设施的建设与用地由经营者提出申请，乡镇政府申报，县级政府审核同意。经营者要坚持农地农用的原则，按照协议约定使用土地，设施用地不得改变土地用途，禁止擅自或变相将设施农用地用于其他非农建设。根据上述规定，设施农用地项目建设亦需办理相关审批手续。本案中，案涉房屋虽建于养殖场中，但系砖混结构，属永久性建筑，原告既未提交证据证明其已根据《国土资源部、农业部关于搞好农用地管理促进农业生产结构调整工作的通知》依法办理农用地转用审批手续，又未提交证据证明其已根据《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》依法办理申请申报审核手续，还在领取禁养补助费、承诺关闭案涉养殖场的情况下改变案涉房屋的农用用途，明显属于农农发〔2018〕3号文及《山东省“大棚房”问题整治整改指导意见》规定的“大棚房”范围，故对原告关于案涉房屋系合法建筑的主张原审法院不予支持。 关于原告主张的停产停业损失30000元，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条的规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照直接损失给予赔偿。因原告的该主张并非被诉拆除行为所造成的直接损失，不属于上述法律规定的赔偿范围，故原审法院依法不予支持。 关于原告主张的林木及屋内物品损失20000元。案涉房屋虽系违法建筑，但建筑内设施、林木及物品仍属于当事人合法财产，实施强制拆除不应对这些合法财产造成损失。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条的规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。原告在损失清单中列明，其主张的上述损失具体为刚发芽树苗300棵、十年冬青2棵、十年果树6棵、屋内电视遥控器、日常用品、安装在墙上的橱子、饭店食堂水泥锅灶、3米×1米玻璃鱼缸、监控等的损失。根据本案证据，首先，被告在实施强制拆除前已将案涉房屋内物品搬出，并未造成屋内物品损失，原告称被告并未搬出屋内全部物品，但提交的证据不足以证明其主张，故对原告主张的屋内物品损失，本院依法不予支持；其次，案涉房屋被拆除前院内有约10棵树苗、3棵冬青及1个简易棚，被拆除后，院内场地被建筑垃圾覆盖，可确认上述青苗及简易棚因案涉拆除行为损坏。《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款规定，当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。鉴于上述青苗及简易棚已无法评估，结合原告主张，本院酌定该损失为2000元。综上，对原告主张的损失，原审法院支持青苗及简易棚损失2000元，对原告主张的其他损失，没有事实及法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第十五条、第三十六条，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条的规定，判决被告青岛市即墨区温泉街道办事处于本判决生效之日起十日内赔偿原告于元刚青苗及简易棚损失共计2000元；驳回原告于元刚的其他诉讼请求。 于元刚不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销一审判决，将本案发回重新审理或者在查明事实的基础上依法予以改判。事实与理由：一、一审法院没有查明本案的基本案件事实。涉案房屋系被上诉人违法强拆的建筑物，该建筑物系上诉人的养殖场。上诉人与掖杖村村委会签订《养猪场使用土地租赁合同》开展生猪养殖。2017年，因政府养殖政策变化在被上诉人的统一安排下，又与村委会签订了《畜禽养殖禁养协议书》。被告拨付停产补助后养殖场停产并未拆除养殖设施，也没有再进行建设行为。由此可知，上诉人建设养殖场是符合土地利用总体规划合法使用的设施农用地，不存在违法用地情形，不属于一审法院所称的“大棚房”。二、一审法院认定事实的主要证据不足。一审法院认定被拆除房屋占地地类为耕地和设施农用地主要是基于被上诉人提交的一份证明，认定上诉人养殖场占用的地类为耕地和设施农用地，显然属于主要证据不足。依据《国土资源违法行为查处工作规程》对判定违法用地占用地类；判定违法用地是否符合土地利用总体规划，均有明确规定应当严格按照上述规定对上诉人被拆除的养殖场内是否属于违法用地进行认定。三、一审法院适用法律错误。一审法院认定上诉人养殖场属于“大棚房”主要是依据是两个规范性文件。但除了以上两个规范性文件还有以下两个：《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》、《自然资源部农业农村部关于设施农业用地管理有关问题的通知》。因新的规范性文件与旧的规范性文件存在冲突，是适用旧的或是新的，应根据法律适用的基本原则，即程序性的规定应当适用新的规范性文件。本案中应当适用《自然资源部、农业农村部关于设施农业用地管理有关问题的通知》。根据该文件规定精神，只有养殖设施中的看护房执行“大棚房”问题专项清理整治整改标准，上诉人的养殖场并非大棚房。现代设施农用产业走的是集约型道路，养殖设施甚至用于多层建筑。上诉人养殖场属于砖混结构也完全符合设施农业产业发展的需要。四、一审法院判决结果不具有合理性。根据最高人民法院的相关判例，关于养殖场是否属于违法建筑的认定，不仅要看养殖户是否办理了建设养殖场的相关用地手续，也要看政府行为是否让养殖户对建设养殖场、发展养殖业产生了一定的信赖。仅以养殖场在用地手续上存在一定问题而认定其属于违法建筑，不具有合理性。五、一审法院不予支持停产损失不符合法律规定。根据最高人民法院的相关判例，租金损失属于直接损失，被上诉人违法拆除原告养殖场造成的租金损失应当予以赔偿。六、一审法院判决赔偿林木及屋内物品的数额过低，不符合公平原则。根据正当法律程序和比例原则的要求，行政机关在履行职务过程中可能给公民、法人或者其他组织造成损害的，应选择对相对人权益最小侵害的方式进行。被上诉人应当举证证明上诉人主张的林木及屋内物品未损失，否则应当按照上诉人的主张予以赔偿。综上请求二审法院支持上诉人的请求。 被上诉人温泉街道办辩称，青岛铁路运输法院作出的（2020）鲁7102行赔初6号行政判决书认定事实清楚、适用法律正确。首先，于元刚的建筑物擅自占用耕地及设施农用地，用途为开设饭店及自行居住，但上述建筑物未依法办理任何审批手续，属于违法建筑，而非于元刚的合法财产权益，故不属于行政赔偿的范围。其次，关于于元刚主张的停产停业损失等不属于直接财产损失，其主张缺乏依据，不应得到支持。再次，其主张的屋内物品财产损失及林木损失，因答辩人拆除过程中并未对其财产造成任何损害，且于元刚本人全程在拆除现场，答辩人一审庭审中提交的拆除现场光盘足以证实该事实。综上，答辩人认为一审判决认定事实清楚、适用法律正确，申请驳回于元刚的上诉请求，维持原判。 二审过程中，上诉人向本院提交以下证据：1.于元刚于2011年2月23日签订的《个人借款合同》。2.拆除现场图片二张。3.于元刚个人活期存款账户交易明细。本院认为，经查上列证据属在一审中已存在且上诉人无正当事由未提供二审程序中提供的证据。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三十五条第二款的规定，本院不予接纳。 各方当事人在原审中提交的证据及依据已制作电子卷宗移送本院。上述证据在原审中已经质证。经审查，本院同意原审法院对证据的分析认证意见及据此查明的案件事实。一审查明的事实与二审一致。 本院认为，根据一审判决的基本内容及双方当事人诉辩意见，二审争议焦点为：1.上诉人主张的案涉养殖场内被拆房屋是否应认定为违法建筑。2.上诉人主张赔偿数额是否应得到予支持。 关于第一个焦点问题。经查，案涉被拆房屋系上诉人于2000年至2012年，利用与村委会签订《养猪场使用土地租赁合同》开展生猪养殖期间，占用耕地和设施农用地自行建设。2016年政府禁养畜禽政策实施后，其在与村委会签订了《畜禽养殖禁养协议书》领取了停产补助费后，又对案涉养殖场内房屋进行了装修整修，分别用于开设门店，自行居住，租赁营利。依据我国国土资源部相关文件规定，建造永久性农业生产设施和配套设施，要依法办理农用地转用审批手续；农业设施的建设与用地由经营者提出申请，乡镇政府申报，县级政府审核同意。上诉人所建的案涉房屋建于养殖场中，系砖混结构，属永久性建筑，依照原审判决依据的法律规定需履行办理农用地转用审批手续。原审中，上诉人无法提供证据证明其依法办理农用地转用审批手续，依法办理申请申报审核手续。同时在领取了禁养补助费、承诺关闭案涉养殖场的情况下，擅自改变案涉房屋的农用用途，其行为又违反了“大棚房”整治整改相关规定。原审判决认定案涉房屋属“大棚房”整治整改范围，系违法建筑。因违法建筑不属于上诉人的合法财产权益，对拆除行为不产生国家赔偿，故依法作出对上诉人主张的案涉房屋及其附属物损失赔偿不予支持的判令，事实清楚，证据充分，于法有据，本院予以支持。 关于第二个焦点问题。经查，上诉人在原审期间主张被上诉人因违法强制拆除上诉人的房屋给其造成损失，请求判令支付889639.85元的损失。损失包括房屋及附属物、停产停业、林木及房内物品。因案涉房屋应为违法建筑依法不予赔偿；停产停业损失不属强拆行为造成的直接损失；屋内物品损失有证据证实被上诉人在实施强拆前已将案涉房屋内物品搬出，其主张房屋内物品未全部搬出，没有提交相关证据予以证实，原审判决依法作出不予赔偿的决定有事实和法律依据，本院予以支持。对于院内林木，原审判决依据相关法律作出酌定赔偿损失2000元的裁判结果，符合法律规定，并无不当。 综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人于元刚负担。 本判决为终审判决。 审判长  于洪福 审判员  窦玉康 审判员  王维东 二〇二一年一月二十九日 法官助理刘文文 书记员张靖炜