吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民事判决书（2020）吉24民终1877号上诉人（原审被告）：扈某，个体工商户，住吉林省和龙市。委托诉讼代理人：张某1（扈某之夫），住吉林省和龙市。被上诉人（原审原告）：顾某，自由职业者，住吉林省和龙市。委托诉讼代理人：安某，吉林华耀律师事务所律师。原审第三人：金某，自由职业者，住吉林省和龙市。上诉人扈某因与被上诉人顾某及原审第三人金某民间借贷纠纷一案，不服吉林省和龙市人民法院（2020）吉2406民初631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。扈某上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：本案涉及砍头息、高利贷，一审判决不符合法律规定。除一审认定的还款外，还通过扈某的丈夫张某1以现金的形式还过2018年8月12日之前的利息。顾某辩称，没有收到一审认定事实之外的还款，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。金某未作陈述。顾某向一审法院起诉请求：请求判令扈某偿还借款本金90,000元及利息，由扈某承担律师费8000元，本案诉讼费用由扈某承担。一审法院认定事实：2017年1月份，扈某以支付货款为由通过金某向顾某借款200,000元，双方约定借款月利率为5％，借款期限为二个月。2017年1月20日，顾某以其妻子的名义向扈某转账交付借款本金100,000元，2017年1月22日，顾某再次以转账的方式向扈某交付借款本金80,000元。嗣后，2017年4月25日，扈某向顾某支付借款利息25,000元，2017年7月25日，扈某向顾某支付借款利息10,000元，2017年7月24日，扈某向顾某支付借款利息10,000元，2017年8月22日，扈某向顾某支付借款利息10,000元，2017年9月23日，扈某偿还顾某借款本金50,000元及利息7500元，2017年11月9日，扈某向顾某支付借款利息7500元，2018年8月12日，扈某以猪抵顶借款本金40,000元。2018年8月12日，顾某与扈某重新签订《还款协议》一份，其内容为“甲方（扈某）于2017年5月10日向乙方（顾某）借款人民币20万元（贰拾万元），用于资金周转，甲乙双方约定借款期限为1个月，甲方于借款到期后向乙方只还款9万（玖万元），剩余11万元（拾壹万元）甲方无力偿还借款。为此，甲乙双方在平等自愿的条件下达成如下还款协议：一、剩余11万元（拾壹万元）借款，借款期限延长至2018年9月30日，甲方保证在借款期限之前全部偿还11万元借款；二、甲方自愿将自己名下房产和天宇物流作为抵押向乙方担保剩余11万元借款，甲方保证乙方抵押的房产和天宇物流均无任何纠纷，抵押房产和物流明细如下：1.吉房权证号：和字第**，房屋所有权人为扈某，房屋坐落于：和龙市海兰西路10-3号，规划用途为商业，建筑面积为69.88平方米；2.吉房权证号：和字：和字第**所有权人为扈某，房屋坐落于：和龙市海兰西路10-2号，规划用途为商业，建筑面积为63.03平方米；3.和龙市天宇物流个体工商经营者：扈某，工商注册号码：222406600092706；三、违约责任。1.甲方应当按照协议履行还款义务，如甲方未能按照协议履行还款义务视为甲方违约，乙方有权处理甲方抵押物，甲方应无条件配合乙方办理各项事宜；2.乙方不得在借款到期前处分甲方所抵押的财产；3.如任何乙方违约，造成损失均由违约方承担所有费用，包括但不限于律师费（包括诉讼和执行代理费）、诉讼费、交通费、住宿费、申请执行费、保全费等一切维权费用；四、管辖约定。甲乙双方约定管辖法院为和龙市人民法院；五、此协议一式两份，由甲乙双方各执一份，此协议经签字，立即产生法律效力”，顾某、扈某均表示，对于抵押，双方未至相关部门进行抵押登记，还款协议下方由扈某在甲方一栏中签字并捺印，由顾某在乙方一栏中签字并捺印予以了确认。庭审中，顾某还表示，该还款协议是以本金200,000元的标准签订的，但顾某实际交付给扈某的借款本金为180,000元。现借款已到期，但扈某至今未偿还剩余借款本金及利息，故诉至人民法院要求扈某立即偿还剩余借款本金90,000元及利息。顾某曾于2020年1月8日起诉至和龙市人民法院要求扈某偿还借款本金110,000元及利息，后于2020年4月15日，顾某自愿申请撤回起诉，和龙市人民法院于当日作出（2020）吉2406民初39号民事裁定书，裁定准许顾某撤回起诉。一审法院认为，扈某与顾某之间达成的民间借贷协议，是双方当事人真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，且原告已将借款实际交付给被告，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，顾某与扈某之间达成的民间借贷协议应为有效。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，顾某要求扈某偿还剩余借款本金的诉讼请求，法院予以支持。另根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，本案中，顾某实际向扈某交付的借款本金为180,000元，同时，顾某起诉时亦以剩余借款本金90,000元（借款本金180,000元扣除扈某以偿还的借款本金90,000元）进行主张，故法院支持顾某对剩余借款本金90,000元的诉讼请求。对于顾某要求扈某支付利息（利息按本金130,000元，自2017年11月10日至2018年8月11日止，按月利率2％计算，利息按本金90,000元计算，自2018年8月12日至还清借款本息为止，按月利率2％计算）的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，本案中，扈某亦要求顾某返还多支付的利息款，扈某向顾某支付的借款利息如下：2017年1月至2017年9月，以本金200,000元为基数，月利率5％计算，共支付了55,000元；2017年9月23日至2017年11月9日，以本金150,000元为基数，月利率5％计算，共支付了15,000元。重新以借款本金180,000元计算，扈某应向顾某支付的利息如下：2017年1月至2017年9月，以本金180,000元为基数，月利率为3％计算，8个月利息共计为43,200元，2017年9月至2017年11月，以本金130,000元（扈某于2017年9月23日偿还顾某借款本金50,000元）为基数，月利率为3％计算，2个月利息共计为7800元。故顾某应向扈某返还多支付的利息款为19,000元［2017年1月至2017年9月11,800元（55,000元-43,200元）＋2017年9月至2017年11月7200元（15,000元-7800元）］，该多支付部分应在顾某所主张的利息中予以扣除。按借款本金130,000元为基数，月利率2％计算，19,000元可计算为自2017年11月10日至2017年6月19日止的利息，故一审法院支持利息按本金130,000元，自2017年6月20日至2018年8月11日，按月利率2％计算；利息按本金90,000元计算，自2018年8月12日至扈某还清借款本息为止，按月利率2％计算。对于顾某要求扈某支付律师费8000元的诉讼请求，本案中，双方签订还款协议时，在违约责任一项中约定“如任何一方违约，造成损失均由违约方承担所有费用，包括但不限于律师费（包括诉讼和执行代理费）、诉讼费、交通费、住宿费、申请执行费、保全费等一切维权费用”，该约定以一方违约为成就条件，是对借款人违约的情况下，出借人因主张权利所产生费用承担的约定，目的是为弥补出借人因主张权利而可能产生的损失，也是对违约责任的一种约定，而根据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持”的规定，一审法院已支持扈某向顾某偿还剩余借款本金时借款利率按年利率24％计算，故对于律师费，不予支持。对于扈某辩解称本案系重复起诉，应驳回原告起诉的主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”的规定，被告所主张的（2020）吉2406民初39号案件，顾某在该案宣判前因客观原因撤回起诉，后法院予以准许，并作出了（2020）吉2406民初39号民事裁定书，而根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十四条第一款“原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理”的规定，当事人提起民事诉讼后又撤诉或者人民法院按撤诉处理的，当事人的诉权并未消失，当事人仍然可以其曾提起民事诉讼的同意诉讼请求再次起诉，本案并不属于重复起诉，故对于扈某的上述辩，不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十四条第一款之规定，判决：一、扈某于判决生效之日起十日内一次性向顾某偿还借款本金90,000元及利息（利息按本金130,000元，自2017年6月20日至2018年8月11日，按月利率2％计算；利息按本金90,000元计算，自2018年8月12日至被告扈某还清借款本息为止，按月利率2％计算）；二、驳回顾某的其他诉讼请求。案件受理费2250元，减半收取1125元，由扈某负担。二审中，证人张某2的证言内容“把钱给张某1由张某1还给顾某，并和顾某电话确认”，系关于张某1还款的传来证据，并非亲眼所见，本院对其证言结合其他证据予以参考。关于扈某主张其丈夫张某1以现金形式偿还了2018年12月8日之前的利息的问题，虽然扈某没有还款凭证等直接证据证明，但是从扈某还款经过来看，双方的交易习惯是先还利息，多还款部分再还本金，在2018年12月8日以猪抵顶40,000元本金当日双方签订的还款协议中，写明“借款200,000万元，还款90,000元，剩余110,000元”，此协议具有清算协议的性质，如果清算时尚欠利息，根据交易习惯理应先还利息，即使约定偿还本金，亦应在还款协议中写明尚欠利息，但该协议中并未写明还欠利息，故该协议的内容足以证明扈某主张的已还清2018年12月8日利息的事实，本院予以采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。另查明，2018年12月8日前，扈某按照月利率5%（2017年9月23日前每月10,000元，2017年9月23日至2018年7月22日每月7500元）向顾某偿还了利息，除一审认定还款事实外，其余款项以现金形式偿还。本院认为，顾某与扈某之间约定的月利率为5%，根据本案起诉时适用的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，未支付的利息只能支持月利率2%，已支付的利息可以支持月利率3%。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，多支付的利息应在该笔利息支付之时冲抵主债务，而不应继续以原本金计算数月利息后再行冲抵，故一审法院对扈某尚欠本金及利息的计算方式有误，本院予以纠正。经计算，2018年8月12日以物抵债后尚欠本金5771元，此后利息亦应以5771元为基数计算（具体计算方法详见附表）。综上所述，扈某的上诉请求部分成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省和龙市人民法院（2020）吉2406民初631号民事判决；二、扈某于判决生效之日起三日内向顾某偿还借款本金5771元及利息（自2018年7月22日至款项付清之日止，按月利率2％计算）；三、驳回顾某的其他诉讼请求。如果扈某未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2250元，减半收取1125元，二审案件受理费2250元，合计3375元，由扈某负担199元，由顾某负担3176元。本判决为终审判决。审判长 战明宇审判员 张 丽审判员 张新颜 二〇二一年一月六日书记员 唐 颖