北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终1004号上诉人（原审被告）：武汉同成双兴科技发展有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区二七街解放大道**航天星都汉口东部购物公园**2单位****。法定代表人：姚瞳，总经理。委托诉讼代理人：张乐，北京市百瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：马芳，北京市百瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京富华宇祺信息技术有限公司，住所地北，住所地北京市丰台区航丰路**院**楼**301内****v>法定代表人：黄自伟，董事长。委托诉讼代理人：孙勇，山东成顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：马训波，山东成顺律师事务所律师。上诉人武汉同成双兴科技发展有限公司因与被上诉人北京富华宇祺信息技术有限公司服务合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初24183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。武汉同成双兴科技发展有限公司（下称同成公司）上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，发回重审或者依法驳回北京富华宇祺信息技术有限公司（下称富华公司）的全部诉讼请求；2.本案的诉讼费用由富华公司承担。事实与理由：一、一审法院认定案涉项目因未再招标，我公司一方不能履行合同，无论我公司是否有过错，都可以作为违约行为，使合同目的不能实现，富华公司可以解除合同，属于法律适用错误。案涉合同系双务合同，合同不能继续履行的原因，跟双方均无关系，双方都不存在过错，双方也都不存在违约行为，一审法院认定我公司构成违约，明显不当。如果按照一审法院的逻辑，案涉合同不能履行，也应当认定双方都构成违约，而不是仅我公司一方违约。一审法院判决解除案涉合同不符合法律规定。双方当事人在履行案涉合同的过程中，都不存在《合同法》第九十四条的行为或事实，案涉“废标”事件不是双方订立合同时无法预见、非不可抗力造成的，不属于商业风险的重大变化，是在招投标过程中经常发生的，因此不应适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十六条关于解除合同的规定。二、一审判决结果明显违背公平原则，我公司在没有过错、也不构成违约的情况下判令我公司承担超过80%的责任严重违反公平原则。富华公司辩称，同意一审判决，不同意同成公司的上诉请求和理由。一审判决解除双方之间的合同，因为中标无效导致合同目的不能实现，应当予以解除。根据情势变更原则，合同不能继续履行，故继续履行合同对我公司并不公平。一审法院已经实际考虑了同成公司的实际情况，且同成公司也未提供证据证明其履行本合同的成本，故其上诉请求缺乏依据，应予驳回。富华公司向一审法院起诉请求：1.依法确认双方于2018年9月26日签订的《项目服务咨询合同》于起诉时解除；2.同成公司返还咨询费1218900元并赔偿经济损失（以1218900元为本金，自2019年1月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决付清之日止）；3.同成公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：尤洛卡公司系富华公司的股东。2018年9月26日富华公司（甲方）与同成公司（乙方）签订的《项目服务咨询合同》，约定：一、乙方为甲方所跟进的尤洛卡公司投标项目2017年度工程野营器材项目第三包提供市场调研、标书制作等服务，在尤洛卡公司未违反与招标方所签订合同的任何一条款下，乙方为尤洛卡公司提供协调招标方合同约定以内的项目回款及验收，尤洛卡公司如有与招标方合同约定任何违约行为乙方将不提供该项协调服务。二、乙方咨询服务费的收费方式和收费标准，乙方将按照尤洛卡公司项目中标总金额8900万元的6%向甲方收取咨询服务费。三、支付方式及发票开具：1.甲方同意在尤洛卡公司中标公示无异议结束后3日内由甲方向乙方支付总额服务费的50%；2.在合同规模与采购无变化的情况下尤洛卡公司收到第一笔到货验收款后3日内由甲方支付乙方剩余的50%咨询服务费；3.每次付款时乙方为甲方提供6%的正规增值税发票。同成公司地址武汉市江岸区二七街航天星都C1栋2-1705，电话137XX****XX。2018年9月28日，2017年度工程野营器材公开招标预中标供应商结果公示，公示时间2018年9月28日至9月30日，评审结果第三包第一名尤洛卡公司，评审委员会推荐预中标人为尤洛卡公司。2018年10月11日，富华公司向同成公司支付咨询费2518900元。2018年12月4日，泰豪科技股份有限公司（以下简称泰豪科技公司）向联勤保障部队战勤部采购计划处投诉2017年度工程野营器材项目。2018年12月26日，联勤保障部队战勤部采购计划处作出投诉处理决定书，内容为：经调阅该项目招投标相关资料、核实第五采购站提交的《关于泰豪科技公司投诉事项的情况说明》，认定事实如下：招标文件资格性审查第9条规定：“样机尺寸、重量以及现场能够实现的检测项目满足《招标文件》要求”，并且明确资格性符合性审查有1项不合格即认定为不合格。本项目共有5家供应商参与投标，其中河南同耕实业有限公司、南阳市百昌电器设备有限责任公司、泰豪科技公司重量均严重超出招标文件要求，不能通过资格性审查，应视为无效投标。根据《军队物资采购评审管理办法》第三十二条，合格供应商不足3家，应作废标处理。综上所述，投诉人投诉内容成立。根据《军队物资采购投诉处理办法》第19条第（二）款规定，中标结果无效，第五采购服务站重新组织采购。富华公司对上述投诉处理决定提出复议，2019年7月9日，中央军委后勤保障部采购管理局驳回了富华公司的复议请求，维持投诉处理决定。2019年1月2日，同成公司返还富华公司130万元。同成公司提交微信聊天记录证明同成公司业务代表熊燕飞与富华公司业务代表于淑清在投标前多次洽谈，向富华公司提供投标指导咨询意见，帮助尤洛卡公司中标。富华公司主张于淑清并非其公司职员，系同成公司找的业务代表。同成公司未向法院提交其他证据证明其履行合同情况。富华公司认可同成公司前期提供了服务，但主张同成公司利用自己的资源优势为案涉项目招投标介绍机会，因中标无效，不符合合同约定的付款条件。双方均称联勤保障部队战勤部采购计划处后未再就案涉项目进行招标。富华公司称其于2019年3月向同成公司邮寄催款通知和解除合同通知，同成公司否认收到两份通知。富华公司未提交证据证明同成公司收到两份通知。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。双方之间的《项目服务咨询合同》约定同成公司为案涉项目提供市场调研、标书制作，提供协调招标方合同约定以内的项目回款及验收。现富华公司中标被确认无效后，联勤保障部队战勤部采购计划处未再进行招标，同成公司不能履行合同，无论同成公司是否有过错，都可以作为违约行为，因此使合同目的不能实现，富华公司可以解除合同。同成公司主张富华公司解除合同超过除斥期间，无事实和法律依据，法院不予采信。法院于2020年9月21日向同成公司送达了起诉书副本，因此双方之间的《项目服务咨询合同》于该日解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。富华公司认可同成公司仅提供了前期的服务，同成公司主张其已全部履行合同义务，但双方就同成公司履行合同的情况均未进行充分举证。故法院酌情确定同成公司应当向富华公司返还咨询费的金额。双方对合同解除均不具有过错，富华公司主张同成公司向其赔偿损失，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条之规定，一审法院于2020年11月判决如下：一、确认北京富华宇祺信息技术有限公司与武汉同成双兴科技发展有限公司于2018年9月26日签订的《项目服务咨询合同》于2020年9月21日解除；二、武汉同成双兴科技发展有限公司于判决生效后七日内返还北京富华宇祺信息技术有限公司咨询费731340元；三、驳回北京富华宇祺信息技术有限公司的其他诉讼请求。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，富华公司与同成公司签订的《项目服务咨询合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。根据约定，同城公司为富华公司的案涉项目提供市场调研、协助标书制作等相应工作，现富华公司中标被确认无效后，因联勤保障部队战勤部采购计划处未再组织招标工作，故双方合同客观上不具有继续履行的可能性。根据1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。故富华公司以此为由要求解除合同具有法律依据，其行使合同解除权依法成立，本院予以支持。一审法院于2020年9月21日向同成公司送达了起诉书副本，同成公司收到解除通知，故应当认定双方之间的合同于该日解除。根据1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故因不可归责于双方当事人的原因导致案涉合同目的无法实现的，双方当事人应当根据公平原则合理分担合同不能履行所产生的损失。富华公司在尤洛卡公司中标后于2018年10月11日向同成公司支付了第一阶段咨询费2518900元，此付款行为表明富华公司认可同成公司向其提供的第一阶段服务。此后因不可归责于合同双方的原因中标被认定无效，在中标被认定无效后，同成公司已向富华公司返还1300000元咨询费，按照一审法院判决同成公司向富华公司继续返还731340元咨询费的结果，实际同成公司负担的中标无效的咨询费损失比例是80%，在双方对中标无效后果均无过错的情况下，确认同成公司负担80%的损失有失公平。双方应本着公平原则共同承担损失，故本院对此予以调整。考虑到合同履行的实际情况以及同成公司在庭审中亦认可其并未负责标书的直接制作，而是提供相应的协助工作，本院酌情确定同成公司承担损失的比例为60%，向富华公司返还咨询费211340元。综上所述，富华公司的上诉请求的合理部分，本院予以支持；不合理部分，本院不予支持；一审判决不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初24183号民事判决第一项；二、撤销北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初24183号民事判决第三项；三、变更北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初24183号民事判决第二项为：武汉同成双兴科技发展有限公司于判决生效之日起7日内返还北京富华宇祺信息技术有限公司咨询费211340元；四、驳回北京富华宇祺信息技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24590元，由北京富华宇祺信息技术有限公司负担20327元（已交纳），由武汉同成双兴科技发展有限公司负担4264元（于本判决生效后7日内交至一审法院）。二审案件受理费24590元，武汉同成双兴科技发展有限公司负担4264元（已交纳），由北京富华宇祺信息技术有限公司负担20327元（已由武汉同成双兴科技发展有限公司预交，北京富华宇祺信息技术有限公司于本判决生效之日起7日内给付武汉同成双兴科技发展有限公司）。本判决为终审判决。审 判 员 李蔚林二〇二一年一月二十七日法官助理 朱鑫壤书 记 员 弓梓瑄