河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终190号上诉人（原审原告）：河南热狗文化传媒有限公司，住所地河南省郑州市管城回族区紫东路********，统一社会信用代码：91410104MA47TP1Q60。法定代表人：戴丽叶，该公司经理。委托诉讼代理人：徐倩楠，该公司监事。委托诉讼代理人：郑秀珍，郑州市管城区紫荆山南路法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：吴胜美，女，1995年6月3日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：方丹丹，河南论衡律师事务所律师。上诉人河南热狗文化传媒有限公司（以下简称热狗公司）因与上诉人吴胜美服务合同纠纷一案，不服郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初8512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月13日公开开庭审理了本案。上诉热狗公司的委托诉讼代理人徐倩楠、郑秀珍，上诉人吴胜美及其委托诉讼代理人方丹丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。热狗公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项、第三项；2.依法改判吴胜美向热狗公司支付违约金750000元，预期收益630000元，以上共计1380000元；3.本案一、二审诉讼费用由吴胜美承担。事实和理由：一、热狗公司提供的直播记录截屏和合同已经足以证明其预期收益损失；吴胜美拒不提交2020年6月后的收入情况，应做不利于其的推定；630000元是以目前的收益标准结合剩余合同期限计算，直播人员经过公司培养支持，收入是在逐渐增多的，因此即便支持630000元也不足以弥补热狗公司的预期利益损失。一审法院事实认定错误。二、本案合同约定的违约金为100万元，合法有效，一审法院酌定180000元违约金无法律和合同依据。吴胜美辩称，一、热狗公司监事徐倩楠要求吴胜美离开公司，双方的合同已经解除，吴胜美并未违约，不应赔偿预期利益损失，支付违约金。二、热狗公司仅提供了可重复使用的设备，未对吴胜美进行专项培训或专属投资，违约金应按照合同4.1.2条计算为6000元或不超过实际损失（净利润）的30%，一审法院判令吴胜美支付违约金18万元明显不当。吴胜美上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项、第二项，依法改判确认双方之间的《热狗传媒新主播合约》于2020年6月1日解除，吴胜美无需支付180000元违约金；2.请求依法维持一审判决第三项；3.本案一、二审诉讼费用由热狗公司承担。事实和理由：一、热狗公司监事徐倩楠赶走了吴胜美，双方的合同已于2020年6月1日解除，吴胜美并未违约。二、即便认为吴胜美违约，违约金应按照合同4.1.2套计算为6000元或者不超过热狗公司的实际损失（净利润）的30%，一审法院判令吴胜美支付违约金18万元明显不当。热狗公司辩称，一审认定吴胜美违约，事实认定正确，但违约金计算错误，热狗公司诉请75万元违约金合情合理。热狗公司向一审法院起诉请求：1.判令解除热狗公司、吴胜美于2019年12月13日签订的《热狗传媒新主播合约》；2.判令吴胜美向热狗公司支付违约金750000元；3.判令吴胜美赔偿热狗公司设备投入支出,辅助人员、管理人员工资等5000元，预期收益630000元；4.本案诉讼费由吴胜美承担。一审法院认定事实：2019年12月13日，热狗公司（甲方）与吴胜美（乙方、艺名/昵称为QM/小伍妹妹，直播平台为虎牙，直播品类为星秀，平台账号为19×××00）签订了《热狗传媒新主播合约》一份，主要约定：1.甲乙双方拥有各自独有资源达成合作，合作期间，甲方担任乙方在互联网线上演艺演出及未来可能涉及到的线下演艺演出的独家经纪公司，就乙方全部演艺事业提供代理服务，经纪代理范围包括但不限于网络演艺、线下演艺、商务经纪、活动演出、影视拍摄、艺人周边及其他出版物、法律事务等与乙方演艺事业相关的所有活动；2.合作期限为2年，自2019年12月13日至2021年12月13日；3.甲方有权独家为乙方就演艺相关进行接洽、安排、策划双方达成一致的线上演艺事务活动和工作，未经甲方书面同意，乙方不得自行接洽或授权第三方接洽安排与演艺事业相关的事项；4.薪资与收益分配如下：在乙方每月至少完成26个有效天的情况下，甲方支付乙方佣金3000元；虚拟礼物收益按照直播平台抽成后的金额进行结算，双方各50%；5.乙方未经甲方同意，擅自在非甲方安排的平台进行演艺或与第三方经纪公司签订合作协议或使用非甲方指定的账号在任何平台进行开播的，视为违约，乙方应退还本合作所得收益，并承担违约责任，违约金为100万元。合同签订后，吴胜美在热狗公司指定的阡陌娱乐公会，以“QM│小伍妹妹”的名义在虎牙平台上进行直播。上述期间内，热狗公司共向其发放薪资及收益共计61878.2元。2020年6月18日，吴胜美未经热狗公司同意，签约盛鸽公会上，以“盛鸽-小5”的名义在虎牙平台上进行直播。诉讼过程中，一审法院向吴胜美释明，要求其提交2020年6月之后以“盛鸽-小5”名义进行直播的收入情况，但吴胜美拒不提交相关证据。一审法院认为，双方签订的《热狗传媒新主播合约》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行自己的义务。在上述合同约定的合作期限内，吴胜美不得在无法定事由的情况下单方停止直播，也不可以未经热狗公司同意与其他第三方进行合同约定范围内的事宜。而根据一审法院查明的事实，吴胜美自2020年6月1日起停止在热狗公司处直播，后又单方转至其他公会在虎牙平台上开展直播活动，违反了合同约定，导致合同无法继续履行。故热狗公司要求解除《热狗传媒新主播合约》，予以支持。根据《热狗传媒新主播合约》的约定，吴胜美的行为已经构成违约，合约中约定的违约金标准为1000000元，该标准明显过高。一审院综合考虑合同期限、吴胜美与热狗公司合作近6个月期间内收入情况、合同未履行期限等因素，酌定吴胜美支付热狗公司违约金180000元。热狗公司主张过高部分，不予支持。热狗公司要求吴胜美赔偿设备投入支出,辅助人员、管理人员工资等5000元，预期收益630000元的诉讼请求，热狗公司未就上述主张提供充分证据予以证明，且考虑到公会间对于主播的投资程度、培养模式等均存在差异，上述违约金也足以弥补热狗公司的损失，故对其上述诉讼请求，不予支持。吴胜美缺席，未在一审法院指定的举证期限内提交相关证据，应自行承担举证不利的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、解除原告河南热狗文化传媒有限公司与被告吴胜美于2019年12月13日签订的《热狗传媒新主播合约》；二、被告吴胜美于本判决生效之日起十日内支付原告河南热狗文化传媒有限公司违约金180000元；三、驳回原告河南热狗文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17365元，减半收取计8683元，由原告河南热狗文化传媒有限公司负担8056元，被告吴胜美负担627元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。上诉人热狗公司提交下列证据：证据一、吴胜美以“盛鸽-小5”名义在2020年11月30日至2021年1月10日直播截屏图片打印件四张，用于证明：吴胜美在此期间直播收益一直处于上升状态。证据二、热狗公司现有主播和吴胜美的近一个月的收入数据详情对比，用于证明：吴胜美的收益状况。上诉人吴胜美发表质证意见称：对证据真实性无异议，但对关联性和证明目的有异议，双方的合同于2020年6月1日、最迟在热狗公司一审提起诉讼的时已经解除，自起诉之后的直播收入均与热狗公司无关，每个主播均是独立的个体，其直播收入都是不同的，热狗公司主播收入状况不能反映吴胜美的直播收入。上诉人吴胜美提交下列证据：第一组证据，一审庭审笔录及2020年5月31日及6月1日徐倩楠与吴胜美聊天记录截图，用于证明：2020年5月31日，吴胜美提出辞职，6月1日热狗公司监事徐倩楠让吴胜美搬离公司，吴胜美同意并立即搬离公司，双方合约已经解除，吴胜美并未单方停止直播，不构成违约。第二组证据，6月5日徐倩楠与吴胜美聊天记录截图，用于证明：徐倩楠要约吴胜美重新回热狗公司上班，吴胜美并未接受要约。双方未形成新的合意。第三组证据，双方签订的《热狗传媒新主播合约》一份，用于证明：该合同为格式合同，合同内容对吴胜美显失公平，应作出有利于吴胜美的解释，本案应适用合同4.1.2条计算违约金，排除4.1.1项及其他违约条款。第四组证据，吴胜美收入的银行流水，用于证明：吴胜美在2019年6月至2020年6月期间总收入为81126.15元，前半年收入19247.95元，后半年收入61878.2元，收入差别巨大，一审法院以后半年收入计算违约金，显失公平。上诉人热狗公司发表质证意见称：对吴胜美提交的证据的真实性均无异议，但对证明目的均有异议；第一组证据只是吴胜美提出辞职，但是公司没有同意，证明不了其他目的；监事徐倩楠没有让吴胜美搬离公司，写的也是搬离宿舍，宿舍当时是好几个人在一起住，考虑可能会影响其他人，所以让吴胜美搬离宿舍，没有让他搬离公司；第二组证据聊天记录不是徐倩楠要约吴胜美重新回公司上班，而是催他回来上班，并不属于新要约；对第三组证据，证明不了该合同是格式合同；第四组证据恰恰能证明在直播行业，新人前期的收入少，随着直播时间的增长，收益越来越高。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：涉案合约第2.6条约定，“合约期间，未经甲方书面同意，乙方不得自行接洽或授权第三方接洽安排与演艺事业相关的事项……”2.7条约定“乙方在与甲方合作期间，如未经甲方允许与第三方经纪公司或任何从事直播及短视频的相关机构签订合作协议或私自在其他平台开播，视为违约，乙方应承担违约责任。”4.1条约定“本合约违约金人民币100万元整”。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案租赁协议及履行均发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。热狗公司与吴胜美签订的《热狗传媒新主播合约》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性禁止规定，合法有效，各方均应依约履行各自的义务。吴胜美在合同履行期内，未经热狗公司书面同意，转至其他公会进行直播，构成根本违约，应承担违约责任。故上诉人吴胜美上诉称其不构成违约的理由不能成立，本院不予采纳。主播收益除了与行业形势、经济环境息息相关之外，还与其所属平台公司的渠道资源、宣传推广能力以及主播个人能力等有密切关系，热狗公司与吴胜美签订的合同仅约定了分成比例，预期收益并不明确，热狗公司提供的吴胜美在其他公司当前的直播收益状况以及热狗公司个别主播的收入状况并不能证明吴胜美违约所造成的预期利益损失，二者不具有关联性，因此热狗公司主张一审法院未予认定其63万元预期利益损失事实认定错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。双方之间的合同4.1条明确约定违约金为100万元，4.1.1条和4.1.2条仅是何种情形构成违约的细化，并非违约金计算方式的约定。在热狗公司未能提供证据证明其实际损失数额的情况下，一审法院结合合同的履行情况、当事人的过错程度、劳动付出等因素酌定吴胜美支付热狗公司18万元违约金并无不当，上诉人热狗公司、上诉人吴胜美关于一审法院违约金计算不当的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。综上所述，上诉人热狗公司、上诉人吴胜美的上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院均不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17366元，由上诉人河南热狗文化传媒有限公司负担16112元，由上诉人吴胜美负担1254元。本判决为终审判决。审判员  闫明二〇二一年一月二十八日法官助理徐成道书记员师蕾鸣