河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终824号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：郑州锐普医疗科技有限公司，住所地河南省郑州市新郑市龙湖镇华南二路电商大厦****，统一社会信用代码91410184MA481F657Y。法定代表人：寇月朋，执行董事。委托诉讼代理人：冯雪政，系该公司员工。委托诉讼代理人：荆天星，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审原告、原审反诉被告）：卢根委，男，1980年5月24日生，汉族，住河南省登封市。委托诉讼代理人：范俊霞，大沧海律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴洪太，大沧海律师事务所律师。上诉人郑州锐普医疗科技有限公司（以下简称锐普公司）、卢根委承揽合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初3201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。锐普公司上诉请求：1、改判判项六为卢根委赔偿锐普公司损失282876.1元；2、上诉费用由卢根委负担。事实和理由：根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第9条规定可知，违约损害赔偿中的可得利益损失为利润损失，非成本损失。卢根委与锐普公司签订承揽协议时，口罩的销售价格为13.4元/只，一审中双方对口罩成本3.78元/只进行了确认，因此签订合同时卢根委已知晓每只口罩的经营利润为9.62元/只。另，一审法院查明KV95口罩有11940只不合格，N95口罩有17465只不合格，上述质量问题造成锐普公司的经营利润损失应为282876.1元（282876.1元=11940只×9。62元/只＋17465只×9.62元/只）。卢根委辩称，一、锐普公司上诉请求已超出其一审时反诉请求，依法应予驳回。本案一审中，锐普公司反诉要求卢根委赔偿其成本损失，一审法院经过审理，已对其主张的成本损失进行计算并支持，锐普公司却就其在一审中并未主张的利润损失进行上诉，已然超出了其一审反诉请求，且违反了两审终审民事诉讼原则，其上诉请求依法应予驳回。二、在涉案口罩的生产、销售全过程中，生产设备和劳动力成本由卢根委承担，其余事项均由锐普公司统一管理、自主掌控。锐普公司也制定了严格的质检流程对各生产线生产的口罩质量进行质量检验，涉案生产线所加工口罩经锐普公司质检合格，符合其实际需求，所以其提供全部原材料一批又一批下订单加工后自行销售。锐普公司提供全部原材料中的鼻梁条有三种，分别是内置款、外白款、外银款，外银款又包括其外部采购的平面热熔胶型（无字母）、其自行生产的弧度双面胶型（有字母），其中，鉴定时头端翘起分享的鼻梁条，是锐普公司自产的弧度双面胶型，故此，锐普公司不仅应对口罩的加工数量负全责，而且应对口罩全部原材料的质量负全责。在该情形下，其要求卢根委赔偿其利润损失，没有任何事实与法律依据。三、一审中，锐普公司反诉主张卢根委按照4元每个的价格赔偿其全部口罩的成本损失，庭后又提供材料购置清单与价格表以证明其实际口罩成本为3.78元每个，但其证据仅是单方计算表格，未提供任何票据予以佐证，根据证据规定本不应采信，但在一审法院的反复要求下，卢根委出具补充意见一份，声明在锐普公司将瑕疵口罩作废处理并向卢根委退回的情况下，卢根委同意以3.78元确定单个口罩的成本价，一审法院后据此进行判决，但并未明确锐普公司需将报废口罩交予卢根委。因为涉案瑕疵口罩经简单维修便可正常使用，锐普公司既免除了支付该部分口罩费用的义务，也就该部分口罩的成本获得赔偿，不实际占有该部分口罩，已然产生了不当利益。四、锐普公司的经营模式是边销售边生产，就涉案生产线生产的口罩产品的实际销售量与库存量锐普公司也未举证予以证明，但一审法院却在示查明案涉瑕疵口罩的实际库存的情况下，依据瑕疵口罩品类的总生产量计算应免除的加工费及成本损失，该计算方式必然会使卢根委的利益受损，使锐普公司获得不当利益。综上，锐普公司的上诉请求非但超出了其一审诉讼请求，从实体而言，其也已不存在其他损失，甚至不占有了不当利益。因此，对其上诉请求，依法应予驳回。卢根委上诉请求：1、撤销（2020）豫0184民初3201号判决第二项，改判由锐普公司承担全部律师费7万元；2、撤销（2020）豫0184民初3201号判决第六项，改判由锐普公司承担损失的70%即77805.63元；3、本案一审、二审诉讼费用由锐普公司承担。事实与理由：一审判决处理不当，请求依法改判。一、自2020年4月26日卢根委与锐普公司建立合作关系起至2020年5月22日，锐普公司从未按照合同约定的付款节点向卢根委支付合同费用,直至5月23日,在卢根委多次坚决要求下，锐普公司才暂结算30万元费用,但该费用远远低于锐普公司应支付的费用,且在卢根委后续催要合同费用的情况下,锐普公司非但不予结算,而且强行扣押卢根委出资购置的机器设备。锐普公司的上述行为,已严重违法了合同约定，卢根委对此不存在任何过错。对此,双方在合同作协议第4条第2项约定“一方违反本合同约定，须对守约方承担违约责任赔偿对方的损失包括但不限于第三方责任、差旅成本、律师费用、诉讼成本等”，而依据《河南省律师收费指导意见》中对民事案件及收费指导标准,“民事案件以标的额阶梯性收费,10万元以下部分(含10万元)3000-5000元;10万元至100万元部分(含100万元)3-5%;100万元至1000万元部分(含1000万元),2-4%”。本案中,卢根委本诉标的额100余万元,锐普公司反诉标的额200余万元,卢根委因本诉及反诉共支出律师费用7万元，该费用远低于河南省律师收费指导标准,属于卢根委因锐普公司违约而产生的合理支出,应由锐普公司按照合同约定全额予以承担,一审判决仅支持2万元律师费用,处理结果不当,请二审法院依法予以纠正。二、在双方合作期间，锐普公司分别提供了数种材质工艺的鼻梁条，其中有争议的,便是外置银色鼻梁条,但外置银色鼻梁条又可根据黏合剂的种类进一步分为热熔胶型与双面胶型，而双面胶型鼻梁条黏贴牢固程度远不如热熔胶型,锐普公司作为鼻梁条的提供方,自应当对其材料品质承担一部分责任但一审判决未就两种鼻梁条的分离原因进行分别归责,仅根据鉴定意见便认定卢根委需对所有存在瑕疵的产品承担全部的赔偿责任，显属不当。鉴于一审判决在确定鉴定费用的承担中,将卢根委与锐普公司的责任定为30%与70%,因此，卢根委认为,出于公平原则，请二审法院依法将锐普公司的损失111150.9元调整为按照3:7的比例予以分担。综上所述,一审法院处理结果不当,加重了卢根委的责任,对卢根委合理的诉求未能充分予以考虑。锐普公司辩称，1、锐普公司可得利益损失为口罩销售利润损失。卢根委违约加工行为导致锐普公司的损失为口罩销售利润损失，而非口罩加工成本，即锐普公司损失为因质量问题未及时销售的口罩当时价格减去口罩加工成本。卢根委加工口罩质量问题，导致锐普公司不能在价格居于高位的期间售出口罩，损害了锐普公司对既有口罩的销售利润预期，相应赔偿责任应由卢根委承担。2、卢根委主张律师费用没有依据。卢根委仅提供了民事诉讼委托代理合同、发票，但并未提供律师费转账证明、收据，不能证明该项费用实际产生。因此其主张的律师费损失没有依据。卢根委向一审法院起诉请求：1．判令锐普公司支付合同代加工费1032297元及利息（以1032297元为基数，按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款报价利率从2020年5月1日起计算至代加工费全部履行完毕止）；2．判令锐普公司支付违约金100000元；3．判令锐普公司支付卢根委产生的本案律师费30000元；4．判令锐普公司返还扣押卢根委的加工设备及相关物品（详见勘验笔录）；5．诉讼费由锐普公司承担。在审理过程中，卢根委增加诉讼请求确认其与锐普公司签订的《郑州锐普授权卢根委生产锐普KN95口罩合作协议》于2020年6月10日解除；变更第1项诉讼请求为：判令锐普公司支付代加工费1032297元及利息（以1032297元本金为基数，从2020年6月1日起按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款报价利率计算至代加工费全部履行完毕止）。锐普公司向一审法院反诉请求：1、判令卢根委赔偿因其加工不合格产品给锐普公司造成实际成本支出损失共计2245800元；2、判令卢根委承担反诉受理费用。庭审过程中，锐普公司称一只口罩成本为3.78元，按未出库口罩数347990只，应赔偿1315402.20元，故变更反诉请求第1项为：判令卢根委赔偿因其加工不合格产品给锐普公司造成实际成本支出损失共计1315402.2元（347990只×3.78元/只）。一审法院认定事实：2020年4月8日，锐普公司（甲方）与卢根委（乙方）签订一份《郑州锐普授权卢根委生产锐普KN95口罩合作协议》，其主要内容，第一条、合作内容，1、甲方为乙方免费提供与甲方相近生产场地，暂定1条生产线配需面积。2、乙方为甲方代工生产KN95防护口罩，甲方为乙方支付代加工费2.5元／个。生产所需原材料由甲方提供，代工费每周结算两次（周三、周六），款项付到乙方个人提供账户。3、乙方生产程序严格服从甲方统一管理。4、甲乙双方合作期限为12个月。第四条、合同解除及违约责任，1、经甲乙双方协商一致可解除本合同。3、一方违反本合同约定，须对守约方承担违约责任，赔偿对方的损失包括但不限于第三方责任、差旅成本、律师费用、诉讼成本等。4、在合作过程中，如因甲方原因导致合作产品品牌形象受到影响，造成产品严重滞销（滞销程度标准需经甲乙双方一致认可），经甲乙双方一致同意后，可提前终止合同的执行。如因乙方原因造成产品滞销，乙方自行承担全部责任。第六条、其他，2、本合同自甲、乙双方法定代表人或授权代表签字并加盖双方公章之日起生效。落款处甲方加盖有锐普公司合同专用章，乙方有卢根委的签名。合同签订后，卢根委购置设备开始为锐普公司加工生产KN95（标准执行GB2626-2006）、N95口罩（标准执行GB19803-2010），锐普公司主张于2020年5月1日调低加工费，卢根委自此起不再继续加工生产。卢根委共加工生产KN95口罩（鼻梁条外置白色）254000只、KN95口罩（鼻梁条外置银色）199000只、N95口罩（鼻梁条外置银色）124750只、N95口罩（鼻梁条内置）114900只，共计692650只。2020年5月23日，锐普公司支付卢根委300000元。后卢根委未能支付其加工班组工人工资，锐普公司员工冯雪政向卢根委出具《保证书》，保证在其班组工资结算清楚后支付，后锐普公司支付卢根委代加工班组工人工资399328元。2020年6月27日，锐普公司提出鉴定申请，请求对卢根委生产交付的KN95、N95口罩是否为合格产品进行鉴定。原审法院依法委托南京砝证检测科技有限公司进行鉴定，该公司于2020年10月29日作出（2020）砝证质鉴字第033号《产品质量鉴定意见书》，鉴定意见为：涉案KN95口罩和N95口罩分别有6％和14％出现鼻梁条头端翘起分离，外观质量（鼻梁条）是不符合国家标准GB2626-2006《呼吸防护用品-自吸过滤式防颗粒物呼吸器》。该意见书载明，在双方在场的情况下，对放置在电商大厦B栋7层仓库内外包装标识为N95口罩和外包装标识为KN95口罩现场随机取样各100只，口罩外包装完好，并由争议双方签字确认取样过程。存在问题原因分析为KN95口罩有6％、N95口罩有14％因鼻梁条加热加压不足，热熔胶未能充分与口罩面料粘合，是造成鼻梁条铝片头端翘起分离的原因。另锐普公司支付鉴定费80000元。卢根委对鉴定意见提出异议，认为与涉案生产线同期加工的生产线有20余条，锐普公司统一提供原材料并成品入库，不能证明所取检材系卢根委生产线加工。锐普公司以GB19083-2010标准验收N95口罩，鉴定机构无权依据GB2626-2006标准鉴定N95口罩；鉴定机构提取200只口罩，仅使用100只，不能给出合理解释，故鉴定意见不应被采信。该意见书记载鉴定目的为确定其是否为合格产品，鉴定意见未明确确认是否为合格产品，故对鉴定报告不予认可。锐普公司认为N95口罩及KN95口罩均为卢根委生产，取样时双方均在场并确认，鉴定意见应当予以采信。2020年11月10日，原审法院对涉案生产场地进行勘验，查明卢根委留存于锐普公司的生产设备包括：OUTSTNDING牌OTS－1100型空气压缩机1台；半自动口罩打片机1台；ZAWJ牌HT－9900型缝纫机13台；百匠牌BJ-125型切割机1台；；地龙牌CHXF型三角鼻梁机5台神弛气动SNS牌平压鼻梁机蓝色2台、红色无牌2台；永庆气动牌SCJ63X75-50型压边机2台；阿帆佬牌FRM-980型自动黑轮印字封口机2台；EA02194886型打码机1台；蓝色推车2台；红色凳子51把；折叠桌5张；案板8张；衣柜5组；收纳箱800型7个、2000型18个；鼻梁机桌子2张。河南中寨律师事务所律师秦帅利、大沧海律师事务所郑州分所律师范俊霞接受卢根委的委托，作为卢根委委托诉讼代理人参加诉讼，河南中寨律师事务所、大沧海律师事务所郑州分所分别依据与卢根委签订的《委托代理合同》、《法律服务合同》，各收取律师服务费30000元、40000元。一审法院认为，卢根委与锐普公司签订的《郑州锐普授权卢根委生产锐普KN95口罩合作协议》约定由锐普公司提供原材料，卢根委按照锐普公司的要求，以自己的技能、设备并组织人员为其加工生产口罩，锐普公司接受口罩并支付报酬，双方系加工承揽合同关系。《郑州锐普授权卢根委生产锐普KN95口罩合作协议》系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据法律规定，定作人应当按照约定的期限支付报酬。《郑州锐普授权卢根委生产锐普KN95口罩合作协议》履行期间，卢根委共为锐普公司加工生产KN95口罩（鼻梁条外置白色）254000只、KN95口罩（鼻梁条外置银色）199000只、N95口罩（鼻梁条外置银色）124750只、N95口罩（鼻梁条内置）114900只，共计692650只，按照《郑州锐普授权卢根委生产锐普KN95口罩合作协议》第一条第二款约定，锐普公司应支付卢根委代工费1731625元（692650只×2.5元／只），锐普公司实际支付卢根委代工费699328元，尚有代工费1032297元至今未付，其行为构成违约，依法应承担违约责任，故卢根委请求支付代工费的主张，符合合同约定及法律规定，原审法院予以支持。锐普公司提供的《证明》及王晶、王浩宇的证人证言等证据，不足以证明其关于N95口罩加工费未约定，并于2020年5月1日将加工费由约定的2.5元／只调整为1.5元／只的抗辩意见，且卢根委对其意见不予认可，故锐普公司提出的该项抗辩意见依法不能成立，原审法院不予采纳。《产品质量鉴定意见书》系原审法院依法委托具备相应资质的鉴定机构南京砝证检测科技有限公司作出，程序合法，鉴定意见原审法院予以采纳。根据鉴定意见，能够认定卢根委加工生产的KN95（鼻梁条外置银色）、N95（鼻梁条外置银色）口罩各有6％、14％存在瑕疵。鉴于口罩功能和用途的特殊性，对质量约定不明确的，应当符合国家标准，口罩存在瑕疵不符合国家标准，承揽人不予修复，则应当承担法律责任。按照卢根委加工生产的KN95口罩（鼻梁条外置银色）199000只、N95口罩（鼻梁条外置银色）124750只，应当扣除存在瑕疵口罩代工费73512.5元［（199000只×6％＋124750只×14％）×2.5元／只］，故锐普公司应当支付卢根委代工费958784.5元（1032297元-73512.5元）。鉴于锐普公司违约，势必给卢根委造成损失，故卢根委提出按照中国人民银行同业拆借中心公布的市场报价利率，自2020年6月1日起计付利息的主张，在法律规定的范围内，原审法院予以照准。鉴定机构是在争议双方签字确认的基础上，随即取样作为鉴定样本，且卢根委对鉴定取样并未提出异议，现认为不能证明所取检材系其生产加工的意见，原审法院不予采信。《郑州锐普授权卢根委生产锐普KN95口罩合作协议》第四条约定了违约责任的承担，但未明确约定违约金的数额和计算方法，且事后双方就违约金数额和计算方法也未达成一致，故卢根委主张支付违约金100000元的请求，缺乏事实根据，原审法院不予支持。虽然《郑州锐普授权卢根委生产锐普KN95口罩合作协议》约定“一方违反本合同约定，须对守约方承担违约责任，赔偿对方的损失包括不限于第三方责任、差旅成本、律师费用、诉讼成本等”，卢根委就本案也发生了律师费，但双方在履行《郑州锐普授权卢根委生产锐普KN95口罩合作协议》过程中均存在违约行为，结合协议履行情况以及双方过错程度等因素，原审法院酌情支持律师费20000元。根据法律规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案中，承揽人卢根委加工生产的口罩存在瑕疵，不符合质量要求，定作人锐普公司请求卢根委赔偿因其加工不合格产品给锐普公司造成实际成本损失的主张，于法有据，原审法院予以支持。卢根委加工的口罩中有KN95口罩（鼻梁条外置银色）11940只、N95口罩（鼻梁条外置银色）17465只存在质量问题，卢根委对此存在过错，应当赔偿锐普公司由此产生的损失，双方一致确认每只口罩的材料成本为3.78元，赔偿数量应以不符合质量要求口罩的数量为限，原审法院对锐普公司反诉请求中的合理损失予以支持。锐普公司主张卢根委按未销售的347990只口罩承担赔偿责任，无事实及法律依据，原审法院不予支持。卢根委提出锐普公司反诉请求不能成立的抗辩意见，与庭审查明的事实不符，原审法院不予采纳。综上，卢根委应当赔偿锐普公司损失111150.9元［（11940只＋17465只）×3.78元］。《郑州锐普授权卢根委生产锐普KN95口罩合作协议》第四条第一、四款约定了合同的解除，至庭审前双方就《郑州锐普授权卢根委生产锐普KN95口罩合作协议》的解除并未达成一致，就双方提供的证据足以证实2020年6月10日双方均无解除合同的意思表示，也不具有法定合同解除的情形事由，故卢根委请求确认于2020年6月10日解除双方签订的《郑州锐普授权卢根委生产锐普KN95口罩合作协议》，原审法院不予支持。鉴于本案庭审时卢根委增加解除《郑州锐普授权卢根委生产锐普KN95口罩合作协议》的诉求，锐普公司同意解除，系双方真实意思表示，符合协议约定，原审法院予以照准。根据法律规定，公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。因《郑州锐普授权卢根委生产锐普KN95口罩合作协议》已解除，卢根委的生产设备在锐普公司存放，锐普公司应当向卢根委返还OUTSTNDING牌OTS－1100型空气压缩机1台；半自动口罩打片机1台；ZAWJ牌HT－9900型缝纫机13台；百匠牌BJ-125型切割机1台；；地龙牌CHXF型三角鼻梁机5台神弛气动SNS牌平压鼻梁机蓝色2台、红色无牌2台；永庆气动牌SCJ63X75-50型压边机2台；阿帆佬牌FRM-980型自动黑轮印字封口机2台；EA02194886型打码机1台；蓝色推车2台；红色凳子51把；折叠桌5张；案板8张；衣柜5组；收纳箱800型7个、2000型18个；鼻梁机桌子2张。关于鉴定费，根据《郑州锐普授权卢根委生产锐普KN95口罩合作协议》的履行情况、鉴定意见及双方过错程度，卢根委、锐普公司酌情按30％、70％负担为宜。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第六十二条第二项、第九十七条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认卢根委与锐普公司于2020年4月8日签订的《郑州锐普授权卢根委生产锐普KN95口罩合作协议》于2020年11月24日解除；二、锐普公司应当于判决生效之日起十日内支付卢根委报酬958784.5元及利息（按照中国人民银行同业拆借中心公布的市场报价利率，自2020年6月1日起计付至结清之日止）；三、锐普公司应当于判决生效之日起十日内赔偿卢根委因诉讼产生的律师费20000元；四、锐普公司应当于判决生效之日起十日内返还卢根委OUTSTNDING牌OTS－1100型空气压缩机1台；半自动口罩打片机1台；ZAWJ牌HT－9900型缝纫机13台；百匠牌BJ-125型切割机1台；；地龙牌CHXF型三角鼻梁机5台神弛气动SNS牌平压鼻梁机蓝色2台、红色无牌2台；永庆气动牌SCJ63X75-50型压边机2台；阿帆佬牌FRM-980型自动黑轮印字封口机2台；EA02194886型打码机1台；蓝色推车2台；红色凳子51把；折叠桌5张；案板8张；衣柜5组；收纳箱800型7个、2000型18个；鼻梁机桌子2张；五、驳回卢根委的其他诉讼请求；六、卢根委应当于判决生效之日起十日内赔偿锐普公司损失111150.9元；七、驳回锐普公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15261元，反诉案件受理费12383元，鉴定费80000元，共计107644元，由卢根委负担本诉案件受理费2410元，反诉案件受理费613元，鉴定费24000元，共计27023元；锐普公司负担本诉案件受理费12851元，反诉案件受理费11770元，鉴定费56000元，共计80621元。本院二审期间，锐普公司提交了证据。本院依法组织双方进行质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，当事人应对自己的主张提供充分的证据予以明，否则将承担不利的法律后果。本案中，锐普公司上诉称卢根委应当赔偿锐普公司的口罩销售损失，而非成本损失。但锐普公司仅就其成本损失提起反诉，并未就可得利润提起反诉。故锐普公司的上诉请求超出其反诉请求的范围，理由不能成立，本院不予支持。卢根委上诉称因锐普公司提供不符合规格的弧形鼻梁条导致生产的部分口罩出现质量问题导致部分口罩存在质量问题，锐普公司应对该损失承担70%的责任，并应承担全部的律师费用。但卢根委对部分口罩系因锐普公司提供的不符合规格的鼻梁条造成的主张未能提供充分的证据予以证明，故卢根委要求锐普公司承担问题口罩损失的70%，证据不足，理由不能成立，本院不予支持。关于律师费用的问题，一审法院根据双方履约情况，结合双方过错程度，酌定锐普公司承担2万元律师费用，并无不当。故卢根委的上诉主张证据不足，理由不能成立，本院不予支持。综上所述，锐普公司、卢根委的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12683元，由卢根委负担913元、郑州锐普医疗科技有限公司负担11770元（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  徐勤焱审判员  邓先理审判员  王东黎二〇二一年一月二十七日书记员  张玉洁