浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终3552号上诉人（原审被告）：童勋，男，1977年8月9日出生，汉族，住武义县。委托诉讼代理人：陈镱方，浙江柳岸律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王胜奋，男，1970年12月5日出生，汉族，住武义县。委托诉讼代理人：梅美妃，浙江今日律师事务所律师。上诉人童勋因与被上诉人王胜奋合同纠纷一案，不服浙江省武义县人民法院（2020）浙0723民初613号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。童勋上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回王胜奋的全部诉讼请求；2、一审诉讼费由王胜奋负担。事实与理由：一审法院存在如下认定事实不清、适用证据不符的情形，应当予以纠正。一、一审法院关于双方合作关系的认定有误，本案100万元押金支付的基础事实为双方存在工程项目合作长期关系，该100万元正是王胜奋知道童勋将要获取环城西路至新武义一中项目后，向童勋、浙江亿嘉建设有限公司（以下简称“亿嘉公司”）缴纳的工程押金，王胜奋基于获取该项目的目的而缴纳该100万元工程押金；与该项目应向中铁公司交纳的保证金并无任何关联；一审法院并未查明上述事实，属于事实认定不清，应当予以纠正。该100万元工程押金的目的非常明确，就是王胜奋为了在童勋处占位、提前达成合作目的、缴纳工程押金，以实现从童勋、亿嘉公司处获取环城西路至新武义一中项目；假定王胜奋不缴纳该押金，则童勋完全存在从其他方处收取押金，然后与其他方形成合作；这也是王胜奋为何急迫到童勋还未与中铁公司签署任何协议前将近一年时间，就要和童勋达成合作，并缴纳该100万元工程押金的原因；王胜奋就是想提前锁定该工程合作及内部承包合意；而童勋也按照该提前锁定合意将工程内部承包给了王胜奋，王胜奋在没有完成该工程并经业主单位验收及资料归档是无权要求退还该100万元工程押金。二、一审法院错误地将向童勋、亿嘉公司缴纳100万元工程押金以及向中铁公司缴纳65万元履约保证金两笔款项混淆为一笔款项，同样属于事实认定不清、证据认定有误，应当纠正。1、根据王胜奋提交证据，能够证明了双方形成了通过出具收条的行为以及王胜奋向童勋支付股权转让款项以及100万元工程押金的行为，共同形成了双方达成合作及内部承包的意思表达。2、根据王胜奋提交证据，也能够证实该两笔款项发生的时间差存在一年多，而且王胜奋向童勋缴纳100万元工程押金时，童勋及亿嘉公司还未与中铁公司签订任何协议，从时间属性上，两笔款项都是不同性质款项；该100万元就不可能是与中铁公司有关的任何款项。3、根据王胜奋自认、并当庭提交了明确其内部承担地位的文件及双方当庭确认，王胜奋就是该工程的内部承包人，而王胜奋在向童勋缴纳该100万元工程押金时，也是想成为内部承包人；因此，王胜奋是明知之后，还需向中铁公司缴纳履约保证金，且履约保证金的实际缴纳主体就应该是王胜奋。4、根据王胜奋提交证据，该65万元为王胜奋自行操作通过亿嘉公司缴纳给中铁公司的，而王胜奋从未向童勋或者亿嘉公司主张返还，只是在双方关系恶化后，故意挑起事端、滥用诉权、浪费司法资源；即从王胜奋的行为及意思表示，也是认为该两笔款项是不同的，该100万元就是为了获取本案项下环城西路至新武义一中项目而向童勋、亿嘉公司缴纳的。5、王胜奋缴纳100万元的工程押金，属于建筑工程行业惯例，王胜奋作为建筑工程的实际承包人，同样会向其他班组承包人、分包人收取工程押金、保证金；该工程押金也是为了规避童勋及浙江亿嘉建设有限公司可能因王胜奋而牵连的各种风险，因此本质上，与向中铁公司缴纳的65万元履约保证金完全属于两种性质、向两个主体均需要王胜奋缴纳的资金。三、一审法院关于本案证据规则及证据认定有误，应当予以纠正。1、由于本案为王胜奋起诉（先刑事报案后起诉、浪费司法资源），王胜奋应当举证证明该100万元和该65万元是不同性质款项并提交相关证据，而王胜奋并未提供相对应证据，反正通过王胜奋证据及童勋质证，能够证实该两笔款项原本就是向不同主体缴纳的不同目的的款项；即王胜奋并未实现其举证目的。2、童勋根据王胜奋提交的证据以及童勋提交证据，己经向一审法院证明，基于上述事实及证据，双方均明知该两笔款项属于向不同主体缴纳的不同目的的款项；即一审法院未能采信童勋证据并据此评析采信王胜奋证据，属于证据认定有误。3、双方在此之前，属于多年合作关系，资金往来较多，且客观上，民营企业、自然人等合作伙伴间的财务管理原本松散，一审法院却无视该客观情形，额外增加童勋的举证义务，明显适用证据规则有误。童勋己经向王胜奋出具收条、且双方形成协议并将项目内部委托王胜奋去做，且进行了授权，王胜奋也确认是该项目的实际承包人；在此基础上，童勋是否出具票据，并不影响该两笔款项性质的认定。四、一审法院关于童勋应向中铁公司缴纳履约保证金的认定有误，王胜奋才是该65万元履约保证金的缴纳主体，童勋、亿嘉公司作为被挂靠及内部发包单位，需要承担的是管理风险，不存在需要亿嘉公司缴纳履约保证金的义务，而该100万元工程押金是王胜奋为了获取项目缴纳的，需要等项目验收且无任何风险后退还，应当予以纠正。五、本案的发生，完全是因为王胜奋认为双方大部分合作都己经结束了，利用童勋法律意识不强进行诉讼，从而达到其增加童勋债务的诉讼目的；也请进行甄别，且不应支持王胜奋这种滥用诉权的浪费司法资源的行为。综上，请求依法支持童勋的上诉请求。补充意见：年利率6%应该予以调整，对利率的计算有异议，应该按照裁判时的全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率来计算。王胜奋辩称，一、童勋提出涉案100万元是王胜奋应交给童勋、浙江亿嘉建设有限公司（以下简称亿嘉公司）的工程内部承包押金。该说法不成立。理由如下：1、童勋和亿嘉公司是两个不同的主体，两者不能混为一谈。从收条上看，本案100万元工程押金的收取人是童勋个人。2、童勋没有提交证据，证明其提出的“100万元是王胜奋应交给童勋、亿嘉公司的涉案工程内部承包工程押金”的说法。按照最高人民法院《关于适用的解释》第90条的规定，童勋反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，童勋未提供证据，应当承担不利的后果。3、童勋提出“王胜奋交给童勋100万元押金时，童勋及亿嘉公司还未与中铁公司签订协议，该100万元不可能与中铁公司有关”。该说法错误。首先，童勋出具的收条上写明了是“环城西路至新武义一中项目”，该项目就是中铁公司分包的。其次，童勋在一审中提交的中铁公司上述工程的两份分包合同中，第12页第十三条“保证金交付与返还”的第13.1履约保证金这条中，均写到“乙方在本合同签订前，已汇现金某某元到甲方账户，作为本合同的履约保证金”，说明本来是要先预交履约保证金，再与中铁公司签订分包合同的。二、童勋提出涉案100万元工程押金要等项目验收无风险后退还，该说法不成立。理由如下：1、童勋出具给王胜奋的收条上，没有约定何时退还涉案100万元工程押金。按照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第四项“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行”之规定，王胜奋有权随时要求童勋返还。而且，不论童勋是以哪种名义向王胜奋收取了100万元工程押金，王胜奋都有权要求童勋随时返还100万元。2、中铁公司分包的武义县环城西路延伸至新武义一中道路工程项目的临建工程已经于2018年9月通过竣工验收，并进行了工程款的末次决算。该工程履约保证金17500元都已经由中铁公司退还后，由亿嘉公司于2019年5月23日退还给了王胜奋。而与本案有关的、王胜奋另外交纳了65万元履约保证金给中铁公司的道路及附属、排水工程也已经于2019年11月通过竣工验收，并进行了工程款的末次决算。3、涉案中铁公司分包的临建工程、道路及附属、排水工程项目中，中铁公司均预留了5%的质量保证金；王胜奋通过亿嘉公司支付给中铁公司的65万元履约保证金也没有退还；中铁公司汇入亿嘉公司的工程款，亿嘉公司也有截留。因此，童勋提出要等无风险后退还的说法，没有任何依据。而且，也与本案属不同的法律关系。4、童勋对其提出的“涉案100万元工程押金要等项目验收后退还”的说法，没有提供任何证据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，作出的判决正确。童勋的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。针对童勋庭审补充的年利率6%应调整为按LPR计算其理由是要按照裁判作出时，该说法不成立，LPR的规定在本案中并不适用，不是按照法院审理时利率来认定，LPR的规定是按照案件受理时间来适用的，本案不应该调整，按照年利率6%是正确的。LPR的规定只适用于民间借贷，本案并非民间借贷。王胜奋向一审法院起诉请求：判令童勋立即返还王胜奋100万元，并支付利息18万元（从2017年1月27日起算，按年利率6%计算，已暂算至2020年1月22日，要求算至实际清偿之日止）；童勋承担本案诉讼费用。一审认定的事实：童勋系浙江亿嘉建设有限公司法定代表人。2017年1月27日，王胜奋、童勋达成环城西路至新武义一中项目股份转让及工程押金交纳协议，当日童勋出具收条一份，载明：“今收到王胜奋处环城西路至新武义一中项目260万元整（贰佰陆拾万元整），其中160万元为项目股份转让费，另外100万为工程押金。本人承诺该项目为真实有效，若情况不属实，本人愿承担诈骗法律责任。该项目转让股份为50%。（其中150万元转入汤健羡6228××××7405账户上，另外壹佰壹拾万元以现金由本人取走）”。2017年12月2日、2018年5月18日，中铁隧道集团三处有限公司武义环城西路至新武义一中道路工程项目部与浙江亿嘉建设有限公司分别签订《武义环城西路至新武义一中道路工程临建工程建设工程施工劳务分包合同》、《武义环城西路延伸至新武义一中道路工程道路及附属、防排水工程建设工程施工劳务分包合同》各一份，约定将武义环城西路至新武义一中道路工程中的办公生活区、生产区临建工程和道路路基及附属、防排水工程分包给浙江亿嘉建设有限公司施工。2017年12月18日，王胜奋与童勋签订《协议书》一份，约定将上述所有分包工程（除隧道外）均由王胜奋施工，股份按童勋占15%，王胜奋占85%，前期投资及利润分成均按此比例计算；项目施工管理、领取工程款、发放工资和处理有关事宜均由王胜奋负责。因中铁隧道集团三处有限公司对该项目需收取65万元履约保证金，童勋未将收取的王胜奋100万元交纳履约保证金，2018年12月14日，王胜奋以浙江亿嘉建设有限公司名义向中铁隧道集团三处有限公司交纳了履约保证金65万元。一审法院认为，王胜奋是否要向浙江亿嘉建设有限公司交纳100万元工程押金是本案王胜奋、童勋的争议焦点。童勋答辩称100万元是王胜奋为获得施工工程而依据行业惯例向浙江亿嘉建设有限公司交纳的工程押金，应在工程验收合格交付后才返还王胜奋，但童勋所举证据不能证明其上述主张，如是应交纳给浙江亿嘉建设有限公司的工程押金应在双方之后签订的协议中有所体现，约定押金的退还期限，也应根据国家财务管理制度规定，款项汇入浙江亿嘉建设有限公司账户，并出具相应工程押金票据给王胜奋，但至庭审结束时止，童勋未提交相应的证据，故童勋以浙江亿嘉建设有限公司名义向王胜奋收取工程押金100万元并无合同依据，现王胜奋已另行向中铁隧道集团三处有限公司交纳了工程履约保证金，要求童勋返还该笔款项，童勋理应返还。对王胜奋主张的利息损失，双方未有约定，但本案系因童勋未按双方约定向中铁隧道集团三处有限公司交纳工程履约保证金引起，童勋的行为显已违约，应承担相应的违约责任，一审法院支持自起诉之日起按年利率6%计算的违约损失。综上，王胜奋合理的诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、限童勋于判决生效后10日内返还王胜奋工程押金100万元，并支付自2020年3月13日起至款项清偿之日止按年利率6%计算的违约损失；二、驳回王胜奋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7710元（已减半收取），由童勋负担，限于判决生效后7日内交纳。二审中，王胜奋向本院提供了以下证据：一、1、（竣工）决算审批书一份、（竣工）结算审核表一份，2、合同封帐协议一份，两份证据首先证明涉案武义县环城西路延伸至新武义一中道路工程项目道路及附属，排水工程已经于2019年11月25日通过竣工验收，并进行了工程款的末次（竣工）结算审核。其次证明中铁公司预留了质量保证金5%；二、1、亿嘉公司付款汇总表复印件一份，2、工程款、保证金明细说明复印件一份，3、中国建设银行股份有限公司活期存款明细账（账户名称：浙江亿嘉建设有限公司，账号是亿嘉公司的账号：3300********）复印件各一份，4、王胜奋银行流水一份，四份证据证明2019年5月23日亿嘉公司退还王胜奋中铁公司退还的临建工程履约保证金17500元；结合童勋在本案一审提交的《临建工程分包合同》第十三条第13.1，证明临建工程在2019年5月23日前已经验收合格，办理完成末次结算；王胜奋2017年11月25日17500元履约保证金交给浙江亿嘉有限公司，再由亿嘉公司交由中铁公司。王胜奋银行流水证据可以与前面亿嘉公司的流水相对应，2019年5月20日中铁公司退还亿嘉公司临建与保证金17500元，2019年5月23日亿嘉公司退还王胜奋17500元。三、1、委外工程末次竣工决算审批书一份，审批时间2018年10月9日；2、委外工程末次结算审核单一份；3、武义道路项目临建工程项目合同封帐协议一份，三份证据证明中铁公司分包的也是武义县环城西路延伸到新武义一中临建工程已经于2018年10月9日通过竣工验收，并进行了工程款的末次竣工结算审核，也是预留了质量保证金5%，从而证明临建工程通过这套手续退还了工程履约保证金，说明这套手续就是工程竣工验收和工程款末次（竣工）结算审核。对照临建项目的分包合同以及道路工程道路及附属防排水工程分包合同都是第13.1条履约保证金的规定。有了这套手续就可以退履约保证金，就证明武义环城西路延伸至新武义一中道路工程道路及附属、防排水工程已经于2019年11月25日通过竣工验收合格。所以本案王胜奋提交的第一组证据就能证明王胜奋的证明主张。童勋对上述证据认为，一、对第一组证据是彩印，三性无法确认。不能证明其证明对象，并且合同封帐协议第四条就工程质量约定了童勋及亿嘉公司应当承担的责任，第五条就工程可能产生的劳务、材料、设备等债务风险也约定了童勋及亿嘉公司应当承担的责任。因此，童勋在代王胜奋承担上述相关风险。以一审已经提交的中铁集团与亿嘉公司劳务分包合同6.3.4关于本工程乙方债务清理完毕后无息支付的规定能够吻合。因此本组证据反而能证明童勋的上诉请求即该100万元应当在上述风险都已经清理完毕后无息退还。二、对第二组证据关于亿嘉公司货款汇总表，王胜奋提交的两张银行流水的真实性和合法性予以确认，对另外提交的工程款、保证金明细说明真实性、合法性无法确认。根据该组证据同样可以证明童勋、亿嘉公司在收到中铁集团付款后，都能够及时转付给王胜奋，而本案诉争的100万元属于王胜奋对童勋及亿嘉公司的工程风险押金，现在无需返还。三、1、该组证据还是彩印件，对三性无法确认。2、该工程对应的所有的合同与本案无关，也不能起到王胜奋说的证明内容，在本案不能作为证据使用。3、该工程是在2018年9月14日签订的合同封帐协议，返还保证金是在2019年5月23日，本案诉争的对应工程合同项目下保证金中铁集团至今没有返还。同样能够说明童勋及亿嘉公司仍然在承担童勋上述陈述的法律风险。这些都是王胜奋作为内部承包人应当承担的风险。因此该100万元的返还条件不成就。以上证据经质证，结合双方的质证意见，本院认证如下：王胜奋提供的证据不足以证明待证的事实，本院不予认可。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。另查明，二审中，王胜奋要求利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。本院认为，本案的争议焦点为：100万元保证金的归还条件是否成就。童勋主张100万元系王胜奋为获得案涉施工工程而依据行业惯例向亿嘉公司交纳的工程风险押金，现工程未竣工验收且工程风险未排除，故归还条件未成就。王胜奋对此不予认可，并抗辩该款项系应交给中铁公司的履约保证金，但童勋并未向中铁公司缴纳该款项，王胜奋已自行以亿嘉公司的名义向中铁公司交纳了案涉工程履约保证金，因此童勋应当归还上述100万元。经查，童勋于2017年1月27日出具的收条中载明该100万元为工程押金，童勋收取该100万元后并未将该款项交于中铁公司，双方均认可王胜奋以亿嘉公司的名义另行向中铁公司交纳了案涉工程履约保证金，且相应工程目前已经完工。鉴于童勋仅以行业惯例为由进行主张，未提供充分的证据证实，结合王胜奋与童勋就案涉工程于2017年12月18日签订的协议书中亦未记载该押金的内容，王胜奋另行向中铁公司交纳案涉工程履约保证金以及相应工程已经完工等情况，一审认定童勋返还王胜奋100万元，并无不当。关于利息问题。二审中，王胜奋要求利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，系其对自身权利的处分，本院予以确认，故童勋应支付前述款项自2020年3月13日起至款项清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约损失。综上，童勋的上诉请求部分成立。本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销浙江省武义县人民法院（2020）浙0723民初613号民事判决；二、限童勋于本判决生效后10日内返还王胜奋工程押金100万元，并支付自2020年3月13日起至款项清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约损失；三、驳回王胜奋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7710元（已减半收取），由王胜奋负担210元，童勋负担7500元；二审案件受理费13800元，由王胜奋负担400元，童勋负担13400元。本判决为终审判决。审 判 长  李 敏审 判 员  张燕燕审 判 员  蓝俏彦二〇二一年一月十九日代书记员  吴晓雯14-13-