浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终5238号 上诉人（原审原告）：卢迪君，男，1971年12月25日出生，汉族，住慈溪市。 被上诉人（原审被告）：曹建烈，男，1966年6月11日出生，汉族，住慈溪市。 被上诉人（原审被告）：沈立科，男，1982年4月10日出生，汉族，住宁波市。 上诉人卢迪君因与被上诉人曹建烈、沈立科劳动争议一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2020）浙0282民初6855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 卢迪君上诉请求：1.要求曹建烈、沈立科支付2018年9月15日至9月30日期间高温津贴220.68元；2.曹建烈、沈立科支付2018年10月15日至2019年3月2日未一个月内签订劳动合同的二倍工资18942.50元；3.曹建烈、沈立科支付加班工资37356.31元；4.曹建烈、沈立科支付违法解除劳动合同应支付赔偿金3982.28元；5.曹建烈、沈立科为卢迪君补缴2018年9月至2019年3月的基本社会保险。事实和理由：2018年9月12日，卢迪君在慈溪论坛看到明州冻品招送货员，次日与明州冻品的负责人即沈立科微信联系，沈立科告知的工作内容与招聘内容基本一致，工作时间从上午6点至下午5点，工资每月4000元，做满一年多发一月工资，无休无社保，有事可请假。同月15日，卢迪君入职明州冻品工作，工作时间不稳定，沈立科屡次让卢迪君提前上班、延时下班至5点30分左右，送货地点至各城区、镇农贸市场、海鲜店、个体食品（冷冻）经营户、超市、酒店、学校、冷冻批发部等，还因装载超重导致卢迪君的电瓶车多次摔倒、前轮弯曲损坏，沈立科也未进行相应赔偿。另外，在卢迪君感冒身体不适的情况下，沈立科仍然要求进入冷库发货，且卢迪君未办理过健康证，违反了食品安全法。2019年3月2日，沈立科无故单方解除劳动合同。在职期间因来货时间不确定，货物随时到随时卸货、搬运，送货来电即送，工作岗位性质特殊。虽然提供就餐及适当的休息，但因不能脱岗外出，工作时间并未间断，导致卢迪君在就餐及适当休息时段仍然处于实际工作状态，故这段时间应以双方约定的月工资4000元为基数支付加班工资。沈立科曾允诺做满一年多发一个月工资4000元，现提前单方无故解除劳动合同，卢迪君确已付出相应劳动，故无论工龄时间长短，也应按照双方约定多发放一个月工资。从2018年9月15日入职至2019年1月23日期间，每月领取工资由会计陈丽娜现金支付，不用签名，也未出具工资清单，2019年1月23日后由沈立科现金发放工资。2019年3月7日，沈立科通过农商银行转账支付工资4700元。关于加班工资，双方约定月工资4000元、上班时间早六点至下午五点，并没有约定该4000元已包含了加班工资，又未约定加班费的具体金额。“中午休息”并未具体明确约定时间，虽有稍事休息，但又不能脱岗外出，工作时间不容间断，也不保证中午时间来电不送货或到货不卸货，故这段时间仍处于实际工作状态，应按规定支付加班费。其中，出勤162天每日八小时外延长工作时间3小时，应付加班费16758.62元；休息日加班工资16183.90元；法定休假日加班工资4413.79元。沈立科利用与有业务往来的经营户互利的关系收买证人作伪证，虚假陈述、捏造事实。曹建烈即使恶意注销了营业执照，但民事债务关系依然存在，仍然要承担相应的法律责任。 曹建烈、沈立科辩称：请求驳回上诉，维持原判。 卢迪君向一审法院起诉请求：1.曹建烈、沈立科支付自2018年9月15日至9月30日期间高温津贴220.68元；2.曹建烈、沈立科支付2018年10月15日至2019年3月2日未在一个月内签订劳动合同的二倍工资18942.50元；3.曹建烈、沈立科支付加班工资37356.31元；4.曹建烈、沈立科支付违法解除劳动合同应支付的赔偿金6076.23元；5.曹建烈、沈立科为卢迪君补缴自2018年9月至2019年3月的基本社会保险。 一审法院认定事实：原慈溪鲜之隆冷冻食品经营部的经营者为曹建烈，沈立科为该经营部的实际经营者。该经营部已于2019年7月15日注销。 2018年9月12日，沈立科在网上发布招聘送货员的信息：“招二轮电瓶车或者摩托车送货员一名。送货范围城区各菜场，上班时间早上6点-下午5点，中午休息，工资待遇4000一个月，做满一年多发一个月的年终奖……”。次日，沈立科通过微信告知卢迪君“上班时间早上6点至下午5点，月工资4000元，做满一年多发一个月工资，没社保，没休息天，有事可以请假”。同月15日，卢迪君进入原慈溪鲜之隆冷冻食品经营部工作。2019年3月1日，沈立科通过微信告知卢迪君第二天不用来上班了。卢迪君就职期间，双方未签订劳动合同，沈立科也未给卢迪君缴纳社会保险。卢迪君2018年9月工资2133元，10月工资3867元，11月工资3865元，12月工资3733元，2019年1月工资3870元。2019年3月7日，沈立科以转账方式支付卢迪君工资4700元。 卢迪君于2020年5月18日向慈溪市劳动人事争议仲裁委员会就本案诉请提出仲裁申请。慈溪市劳动人事争议仲裁委员会作出浙慈溪劳人仲案（2020）441号仲裁裁决书，裁决曹建烈支付卢迪君高温津贴220.68元、二倍工资18101.50元、赔偿金3867元，各项合计22189.18元，曹建烈向慈溪市社会保险征缴部门为卢迪君补缴2018年9月至2019年3月的职工基本社会保险。 一审法院审理认为，卢迪君主张的第1项诉请，曹建烈、沈立科同意支付，予以支持。关于第2项诉请，根据我国劳动合同法的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。双方当事人一致确认卢迪君自2018年9月15日至2019年3月1日在原慈溪鲜之隆冷冻食品经营部工作，故曹建烈、沈立科应当支付卢迪君自2018年10月15日至2019年3月1日未签订劳动合同的双倍工资，金额为18288.61元。关于第3项诉请，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。卢迪君主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任，现卢迪君没有证据证明存在加班事实，应承担不利的后果，且双方约定的月工资4000元需整月上班，该月工资已包含了加班工资，故一审法院对该项诉请不予支持。关于第4项诉请，沈立科以卢迪君违反经营部规章制度为由单方解除劳动关系，但未提供充足证据证明卢迪君知晓且违反相应的规章制度，故其解除劳动关系的行为属于违法解除，应当支付赔偿金，金额为3982.28元。关于第5项诉请，曹建烈、沈立科无异议，同意补缴，具体补缴办法和缴费基数遵照社会保险经办机构确定的标准执行，卢迪君予以协助，并承担个人应缴纳部分。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，作出判决：一、曹建烈、沈立科支付卢迪君高温津贴220.68元、未签订劳动合同的双倍工资差额18288.61元、赔偿金3982.28元，合计22491.57元；二、曹建烈、沈立科向社会保险征缴部门为卢迪君补缴2018年9月至2019年3月的社会保险费，具体补缴办法和缴费基数遵照社会保险经办机构确定的标准执行，卢迪君予以协助，并承担个人应缴纳部分；以上判决第一、二项确定的曹建烈、沈立科应履行的义务于判决生效后十日内履行；三、驳回卢迪君的其余诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审免收诉讼费。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，卢迪君关于要求支付高温津贴、未签订书面劳动合同的二倍工资差额、违法解除劳动合同赔偿金、补缴社会保险等4项诉讼请求，一审法院已予以支持，因此本案二审中双方当事人的争议焦点在于，曹建烈、沈立科应否向卢迪君支付加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，卢迪君主张加班费，但其关于中午不能休息、实际处于工作状态等加班事实的主张未能提供相应证据予以证明，亦未提供证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，因此，应由卢迪君承担举证不能的不利后果。卢迪君自述每日中午有一定的休息时间，且从双方关于月工资的约定来看，“月工资4000元……没休息天，有事可以请假”，即双方对月薪4000元对应的工作时间已达成一致，即该月工资已包含了加班工资。经折算后的金额未低于宁波市最低工资标准，故该约定不违反法律强制性规定。因此，一审法院对卢迪君关于加班费的诉请未予支持并无不当。 综上，卢迪君的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判员  樊瑞娟 二〇二一年一月二十八日 书记员  许玲儿