安徽省合肥市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）皖01刑终49号原公诉机关合肥市瑶海区人民检察院。上诉人（原审被告人）易高，男，1994年12月7日出生，汉族，湖北省天门市人，大专文化程度，无业，户籍地湖北省天门市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月31日被合肥市公安局新站分局刑事拘留,同年7月5日经合肥市瑶海区人民检察院批准,当日被合肥市公安局新站分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。上诉人（原审被告人）耿建，男，1989年10月20日出生，汉族，河南省桐柏县人，初中文化程度，无业，户籍地河南省南阳市桐柏县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月31日被合肥市公安局新站分局刑事拘留，同年7月5日经合肥市瑶海区人民检察院批准，当日被合肥市公安局新站分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。上诉人（原审被告人）尤鹏飞，男，1992年2月6日出生，汉族，安徽省无为县人，初中文化程度，无业，户籍地安徽省芜湖市无为县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月31日被合肥市公安局新站分局刑事拘留，同年7月5日经合肥市瑶海区人民检察院批准，当日被合肥市公安局新站分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。上诉人（原审被告人）杨天啸，男，1990年2月8日出生，汉族，湖北省孝感市人，初中文化程度，无业，户籍地湖北省孝感市孝**。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月31日被合肥市公安局新站分局刑事拘留，同年7月5日经合肥市瑶海区人民检察院批准，当日被合肥市公安局新站分局执行逮捕。于2020年11月29日被瑶海区人民法院决定取保候审。原审被告人姚金彪，男，1992年6月26日出生，汉族，湖北省松滋市人，高中文化程度，无业，户籍地湖北省荆州市松滋市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月31日被合肥市公安局新站分局刑事拘留，同年7月5日经合肥市瑶海区人民检察院批准，当日被合肥市公安局新站分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。原审被告人徐招娣，女，1997年1月22日出生，汉族，江西省安远县人，大专文化程度，无业，户籍地江西省赣州市安远县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月31日被合肥市公安局新站分局刑事拘留，同年7月5日经合肥市瑶海区人民检察院批准，当日被合肥市公安局新站分局执行逮捕。现羁押于合肥市女子看守所。原审被告人余健，男，1992年11月2日出生，汉族，湖北省松滋市人，初中文化程度，无业，户籍地湖北省荆州市松滋市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月31日被合肥市公安局新站分局刑事拘留，同年7月5日经合肥市瑶海区人民检察院批准，当日被合肥市公安局新站分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。原审被告人何晓丹，女，1994年10月23日出生，汉族，湖北省麻城市人，初中文化程度，无业，户籍地湖北省麻城市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月31日被合肥市公安局新站分局刑事拘留，同年7月5日经合肥市瑶海区人民检察院批准，当日被合肥市公安局新站分局执行逮捕。现羁押于合肥市女子看守所。合肥市瑶海区人民法院审理合肥市瑶海区人民检察院指控原审被告人易高、耿建、尤鹏飞、姚金彪、徐招娣、余健、何晓丹、杨天啸犯诈骗罪一案，于2020年11月9日作出（2020）皖0102刑初20号刑事判决。原审被告人易高、耿建、尤鹏飞、杨天啸不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问各上诉人、原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2018年11月，被告人易高、耿建经预谋借用他人名义，在广东省广州市白云区开设广州妍美泉生物科技有限公司，实际经营地广州市白云区T6电商园B座211室，并先后招聘被告人尤鹏飞、姚金彪、徐招娣、余健、何晓丹、杨天啸等人为业务员，公司下设招商部和运营部，被告人易高、耿建负责运营部，被告人尤鹏飞于2019年5月1日担任招商部总监。招商部业务员利用被告人易高从网络上购买的被害人信息，通过电话、微信等方式联系被害人，以招微商代理妍美泉等面膜为名义进行虚假宣传，吹嘘“不用囤货、不愁客源”，诱骗被害人缴纳199元代理费，再由被告人尤鹏飞将已缴纳199元代理费的被害人微信交给被告人易高，由被告人易高再分配给运营部的被告人徐招娣、余健、何晓丹、姚金彪、杨天啸及许某2（另案处理）等人，运营部人员分别扮演指导老师和买家添加被害人微信（该公司将二者的微信号分别称为“老师号”和“主攻号”），老师号对被害人谎称推广微信、介绍客源，主攻号假冒买家对被害人谎称求购面膜、且要现货，被害人在所谓的买家诱骗下从指导老师处购买面膜，买家又多次以求购更多面膜为由，多次诱骗被害人从指导老师处购买面膜，并谎称要被害人一次性发货，制造这边购买面膜那边就可以加价卖出赚取差价的假象，将低价购进的面膜以明显的高价卖给被害人，直至被害人无力或不愿再购买面膜，扮演的指导老师、买家便不再与被害人联系，并以此为手段，多次骗取被害人钱财。2019年5月，被告人易高、耿建为逃避公安机关打击，又重新注册了广州肤轩生物科技有限公司，将妍美泉牌面膜变更为肤轩牌面膜，继续采用上述手段实施诈骗。被告人易高、耿建通过开设的公司，组织、领导被告人尤鹏飞、姚金彪、徐招娣、余健、何晓丹、杨天啸等人，利用上述欺骗手段，先后骗取被害人马某1（23272元）、叶某（1448元）、来某1（1448元）、曾某（49286元）、陈某1（199229元）、汪某（12585元）、郑某（11070元）、梁某1（22378元）、梁某2（22827元）、武某1（8676元）、皇腾飞（5426元）、马某2（2024元）、吴某1（2024元）、吴某2（21374元）、岳某（13471元）、梁某3（5416元）、白某（7082元）、孙某（7076元）、周某1（22195元）、姚某（37255元）、高某（7618元）、蒋某（1996元）、李某1（3564元）、周某2（7851元）、杨某1（杨某53616元）、俞某（3563元）、赵某1（18768元）、李某2（24234元）、杨某2（16632元）、李某3（6376元）、胡某（1013元）、伊某（3740元）、武某2（1376元）、贺某（1509元）、张某1（2024元）、关某1（关某216737元）、赵某2（2024元）、乔某（3753元）、杨某3（2532元）、施某（40326元）、董某（14176元）、朱某（14794元）、徐某（3984元）等43人，共计人民币677767元。具体事实如下：1、被告人耿建在公司运营部通过上述方式，分别骗取被害人马某1（23272元）、叶某（1448元）、来某1（1448元）、曾某（49286元），共计人民币75454元。2、被告人姚金彪在公司运营部通过上述方式，分别骗取被害人陈某1（199229元）、汪某（12585元）、郑某（11070元）、梁某1（22378元）、梁某2（22827元）、武某1（8676元），共计人民币276765元。3、被告人徐招娣在公司运营部通过上述方式，分别骗取被害人李某1（3564元）、周某2（7851元）、杨某4（杨某5）（3616元）、俞某（3563元）、赵某1（18768元）、李某2（24234元）、杨某2（16632元）、李某3（6376元），共计人民币84604元。4、被告人余健在公司运营部通过上述方式，分别骗取被害人孙某（7076元）、周某1（22195元）、姚某（37255元）、高某（7618元）、蒋某（1996元），共计人民币76140元。5、被告人何晓丹在公司运营部通过上述方式，分别骗取被害人皇腾飞（5426元）、马某2（2024元）、吴某1（2024元）、吴某2（21374元）、岳某（13471元）、梁某3（5416元）、白某（7082元），共计人民币56817元。6、被告人杨天啸在公司运营部通过上述方式，骗取被害人胡某（1013元）、伊某（3740元）、武某2（1376元）、贺某（1509元）、张某1（2024元）、关某1（关某2）（16737元）、赵某2（2024元），共计人民币28423元。以上被告人易高、耿建、尤鹏飞诈骗金额共计人民币677767元，被告人姚金彪、徐招娣、余健、何晓丹、杨天啸参与诈骗金额分别为276765元、84604元、76140元、56817元、28423元。被告人易高、耿建通过公司市场部员工陶某的银行卡账户收取被害人支付的钱款，并将诈骗所得的赃款用于购买产品、支付员工工资等费用，被告人尤鹏飞、姚金彪、徐招娣、余健、何晓丹、杨天啸等人按月获取工资加业务提成。被告人易高、耿建扣除实际支出费用后各分得人民币10万元。另查，合肥市公安局新站分局民警在广东省广州市白云区T6电商园B座211室展开检查，当场发现正在实施诈骗的被告人尤鹏飞及2019年5月30日上午陶某、邓某、韩某、慕某、聂某、黄某1、周某3、赖海燕、张某2、代某、陈某2、陈某3、冼国豪、黄某2等共24人，后在广州市春晖闲庭E-2栋11-2室将正在实施诈骗的被告人易高、耿建、姚金彪、杨天啸、余健、徐招娣、何晓丹等人抓获。案发后，公安机关从陶某处扣押人民币114430元，被告人易高的妻子张晶向公安机关退缴人民币3050元。后公安机关发还被害人李某2人民币20000元、发还被害人陈某1人民币55000元。审理中，被告人何晓丹、杨天啸亲属代为退缴用于赔偿被害人经济损失的人民币18000元、3000元。原判认定上述事实的证据有：归案经过、查询证明、户籍证明、扣押决定书、扣押及发还清单、接受证据材料清单、微信名片、转账记录、聊天记录、业绩统计表、话术、公司登记（备案）申请书、登记通知书、情况说明、证人许某2、陶某、赖某、黄某2、陈某2、韩某、陈某3、冼国豪、周某3、慕某、黄某1、覃某、聂某、邓某、代某、张某2的证言、被害人梁某1、梁某2、陈某1、汪某、武某1、郑某、武某2、贺某、张某1、关某1、胡某、伊某、乔某、赵某2、赵某1、杨某2、李某3、李某1、杨某1、俞某、周某2、岳某、梁某3、白某、皇腾飞、马某2、吴某2、李某2、吴某1、马某1、来某2、曾某、叶某、高某、孙某、姚某、蒋某、周某1、杨某3、施某、董某、朱某、许某1的陈述、被告人易高、耿建、尤鹏飞、姚金彪、徐招娣、余健、何晓丹、杨天啸的供述与辩解等。原审法院认为：被告人易高、耿建、尤鹏飞、姚金彪、徐招娣、余健、何晓丹、杨天啸等人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，先进行虚假宣传，诱骗被害人做微商代理，后分别扮演指导老师和买家添加被害人微信，制造这边购买面膜那边就可以加价卖出赚取差价的假象，使被害人陷入错误认识，将低价购进的面膜以明显的高价卖给被害人，骗取被害人钱财，其中被告人易高、耿建、尤鹏飞诈骗金额共计人民币677767元，数额特别巨大；被告人姚金彪、徐招娣、余健、何晓丹参与诈骗金额分别为276765元、84604元、76140元、56817元，数额巨大；被告人杨天啸参与诈骗金额共计人民币28423元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。被告人易高、耿建成立公司，伙同被告人尤鹏飞、姚金彪、徐招娣、余健、何晓丹、杨天啸等人，以公司为依托，为共同实施诈骗犯罪而组成较为固定的犯罪组织，本案属犯罪集团，被告人易高、耿建系组织、领导犯罪集团的首要分子，应按照集团所犯的全部罪行处罚。被告人尤鹏飞、姚金彪、徐招娣、余健、何晓丹、杨天啸受雇佣参与实施诈骗，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人易高、耿建、尤鹏飞、姚金彪、徐招娣、余健、何晓丹、杨天啸归案后如实供述自己的罪行，其中被告人易高、耿建对行为性质的辩解，不影响对如实供述犯罪事实的认定；被告人尤鹏飞、姚金彪、徐招娣、余健、何晓丹、杨天啸庭审中自愿认罪认罚，系坦白，均可从轻处罚。被告人易高、耿建、尤鹏飞、姚金彪、徐招娣、余健、何晓丹、杨天啸利用电信网络技术，针对不特定的多人多次实施诈骗，均可酌情从严惩处。被告人易高、耿建、尤鹏飞、姚金彪、徐招娣、余健、何晓丹、杨天啸系初犯，且所骗赃款部分已被追回，并退还被害人李某2、陈某1部分经济损失，被告人何晓丹、杨天啸亲属又主动代为退缴部分赔偿款，均可酌情从轻处罚。综合以上量刑情节，被告人尤鹏飞、姚金彪、徐招娣、余健、何晓丹、杨天啸没有赔偿各被害人全部经济损失，没有悔罪表现，且本案诈骗金额分别达到特别巨大、巨大、较大，又属于利用电信网络技术针对不特定的多人实施诈骗，不宜适用缓刑。公诉机关对被告人尤鹏飞、杨天啸提出判处主刑的量刑建议；对被告人尤鹏飞、姚金彪、徐招娣、余健、何晓丹、杨天啸提出可适用缓刑的量刑建议，均明显不当，依法应予调整。公诉机关对被告人姚金彪、徐招娣、余健、何晓丹提出判处主刑的量刑建议，比较适当，予以采纳。被告人易高、耿建、尤鹏飞、姚金彪、徐招娣、余健、何晓丹、杨天啸的辩护人提出各自被告人具有上述法定、酌定从轻或者减轻处罚情节的辩护意见，理由成立，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定，判决：一、被告人易高犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年一个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人耿建犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元。三、被告人尤鹏飞犯诈骗罪，判处有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币十二万元。四、被告人姚金彪犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币九万元。五、被告人徐招娣犯诈骗罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币四万元。六、被告人余健犯诈骗罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币三万五千元。七、被告人何晓丹犯诈骗罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币二万五千元。八、被告人杨天啸犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万二千元。九、责令被告人易高、耿建、尤鹏飞、姚金彪、徐招娣、余健、何晓丹、杨天啸共同退赔被害人马某1、叶某、曾某、陈某1等43人经济损失共计人民币677767元，已分别发还被害人李某2、陈某1人民币20000元、55000元从中扣除，扣押在案的人民币42480元，按各被害人经济损失所占总损失的比例发还各被害人，被告人何晓丹、杨天啸退缴的人民币18000元、3000元，按被告人何晓丹、杨天啸参与案件所涉及被害人经济损失所占参与案件总损失的比例发还所涉及的各被害人，于判决生效后十日内返还。各被告人为实施诈骗而交付给被害人马某1、叶某、曾某、陈某1等43人的面膜（现在各被害人处），依法予以追缴。上诉人易高上诉提出：其主观上不具有非法占有目的，客观上与所谓的“受害人”均进行了等价交易，不存在诈骗的行为，只是经营方式上出现了瑕疵，认定其犯罪数额677767元明显不实，应为598203元。上诉人耿建上诉提出：1、本案的整个交易过程完全符合《合同法》关于邀约邀请及邀约和承诺等合同成立的必要条件，形成口头代理协议，其行为应构成合同诈骗罪，而不应定性为诈骗罪；2、一审法院没有考虑上诉人自愿认罪认罚、坦白等从轻、减轻情节，量刑过重、显示公平。上诉人尤鹏飞上诉提出：1、本案属认罪、认罚案件，一审法院未采纳公诉机关量刑建议系适用法律错误；2、其在招商部工作确实为诈骗公司起到了一定的辅助作用，但不能认定诈骗金额就是677767元，在2019年5月1日之前被骗的被害人不能算到上诉人头上。上诉人杨天啸上诉提出：1、其自愿认罪认罚，一审法院未按照检察院的量刑建议对其判处刑罚，量刑过重；2、其系初犯、偶犯，且从未获利，应从轻处罚。原审被告人姚金彪、徐招娣、余健、何晓丹二审无意见。经审理查明：原判认定上诉人易高、耿建、尤鹏飞、杨天啸、原审被告人姚金彪、徐招娣、余健、何晓丹犯诈骗罪的事实已被一审判决列举的证据证实，所列证据已经一审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。根据审理查明的事实、证据和相关法律规定，针对各上诉人提出的上诉理由，本院综合评判如下：一、关于本案定性上诉人易高、耿建通过开设的公司，组织、领导尤鹏飞、姚金彪、徐招娣、余健、何晓丹、杨天啸等人，以非法占有为目的，用易高从网络上购买的被害人信息，通过电话、微信等方式联系被害人，以招微商代理面膜为名义进行虚假宣传，各原审被告人扮演不同角色相互配合，制造这边购买面膜那边就可以加价卖出赚取差价的假象，使被害人陷入错误认识，诱骗被害人缴纳代理费，直至被害人无力或不愿再购买面膜，扮演的指导老师、买家便不再与被害人联系。各上诉人、原审被告人利用上述欺骗手段，虚构事实、隐瞒真相，使被害人陷入错误认识，将低价购进的面膜以明显的高价卖给被害人，以此骗取被害人钱财。易高、耿建等人的行为符合诈骗罪的构成要件，均已构成诈骗罪。二、关于各上诉人、原审被告人犯罪数额的认定本案中易高等人共计诈骗各被害人677767元，各上诉人、原审被告人的犯罪数额，有在案的转账记录、业绩统计表、聊天记录、微信名片、被害人陈述、被告人供述等证据证实，足以认定，为实施诈骗行为而支出的费用，属犯罪成本，不能从犯罪数额中扣除。三、关于各上诉人、原审被告人量刑建议采纳问题原审法院结合案件事实，量刑情节等，依法对各上诉人、原审被告人判处刑罚，量刑并无不当。各上诉人的相关上诉理由均不能成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人易高、耿建、尤鹏飞、杨天啸、原审被告人姚金彪、徐招娣、余健、何晓丹等人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人钱财，其中易高、耿建、尤鹏飞诈骗金额共计人民币677767元，数额特别巨大；姚金彪、徐招娣、余健、何晓丹参与诈骗金额分别为276765元、84604元、76140元、56817元，数额巨大；杨天啸参与诈骗金额共计人民币28423元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。易高、耿建伙同尤鹏飞、姚金彪、徐招娣、余健、何晓丹、杨天啸等人，以公司为依托，为共同实施诈骗犯罪而组成犯罪集团，易高、耿建系组织、领导犯罪集团的首要分子，应按照集团所犯的全部罪行处罚。尤鹏飞、姚金彪、徐招娣、余健、何晓丹、杨天啸受雇佣参与实施诈骗，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。易高、耿建、尤鹏飞、姚金彪、徐招娣、余健、何晓丹、杨天啸归案后如实供述自己的罪行，系坦白，尤鹏飞、姚金彪、徐招娣、余健、何晓丹、杨天啸自愿认罪认罚，均可从轻处罚。各上诉人、原审被告人利用电信网络技术，针对不特定的多人多次实施诈骗，均可酌情从严惩处，其均系初犯，易高、耿建、尤鹏飞、姚金彪、徐招娣、余健、何晓丹、杨天啸系初犯，且所骗赃款部分已被追回，并退还被害人李某2、陈某1部分经济损失；何晓丹、杨天啸亲属主动代为退缴部分赔偿款，均可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨 兴审判员 汤晓红审判员 汪 泳二〇二一年一月二十八日法官助理范飞飞书记员刘卫伟附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；