福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽01民终166号 上诉人（原审原告）：蔡炆炆，男，1983年11月9日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：黄声春，福建格律律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建凯米网络科技有限公司，住所地福建省福州市仓山区城门镇南江滨西大道**福州海峡国际会展中心地下****办公中心**（自贸试验区内），经营场所福建省福州市仓山区建新镇金山大道**桔园洲工业园****。 法定代表人：刘灵辉，系董事长。 委托诉讼代理人：刘韧，福建群韬律师事务所律师。 上诉人蔡炆炆因与被上诉人福建凯米网络科技有限公司（以下简称凯米网络公司）劳动争议一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2020）闽0104民初4053号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蔡炆炆上诉请求:1.撤销一审判决；2.改判确认凯米网络公司单方解除劳动合同的行为违法，并判决凯米网络公司向蔡炆炆支付经济赔偿金417430.08元。事实与理由：一、凯米网络公司违反《劳动合同法》第43条的规定，即单方解除劳动合同且未通知相应工会，凯米网络公司一审提供的证据证明其通知的工会与本案无关，且是诉讼中补充制作的。而一审法院却回避该事实不作认定，有损劳动者权益。二、一审法院据以作出裁判的证据材料《电子邮件》系凯米网络公司庭审后补充提交，且未经质证，违反《民事诉讼法》第65条及司法解释第102、103条。另《电子邮件》的内容及所附文档均没有凯米网络公司的公章，可见为临时制作且可随时修改，此证据不存在客观真实性。三、福建星网锐捷通讯股份有限公司（以下简称锐捷公司）与凯米网络公司分别为不同的独立法人，而《电子邮件》中所谓的《考勤管理办法》和《请休假管理办法》均为锐捷公司的规章制度，与凯米网络公司无任何关联。凯米网络公司提供的外公司的规章制度未履行《劳动合同法》第4条规定的民主程序，不能以此为由单方解除蔡炆炆。四、蔡炆炆不存在旷工情形，凯米网络公司使用监控视频主张蔡炆炆不在工作岗位，但此情形是蔡炆炆所从事岗位默认的工作状态，根据该岗位的工作性质，蔡炆炆的外出为工作常态。且根据蔡炆炆提供的证据8-12可以证明蔡炆炆的工作考核均系合格，且3-6月份工作成果突出，被授予考核奖励。因此可说明此工作状态符合凯米网络公司的管理要求，也说明了所谓的旷工情形实际根本没有执行过。 凯米网络公司辩称，一、关于蔡炆炆所谓“凯米网络公司应当通知公司所在地的当地工会，一审过程中凯米网络公司提供的证据显示其将单方解除劳动合同通知与本案无关的星网锐捷股份公司工会，违反法律规定，应为无效。且工会通知也是在诉讼过程中才补充制作的”，上述说法与事实不符。首先，凯米网络公司的员工在工会关系上隶属于锐捷公司工会；其次，凯米网络公司是锐捷公司的孙公司；且在仲裁程序中，蔡炆炆将其与锐捷公司的劳动合同，作为证据提交，以证明蔡炆炆的工作年限，此处其又声称锐捷公司与本案劳动关系无关，自相矛盾。再次，2019年10月21日，凯米网络公司向锐捷公司工会委员会发出解除与蔡炆炆劳动合同的通知函，工会第二日书面复函同意。而蔡炆炆提起劳动仲裁的时间是2019年11月6日，因此，所谓“该工会通知也是凯米网络公司在诉讼过程中才补充制作的”也与事实不符。二、蔡炆炆所谓“《电子邮件》系凯米网络公司在开庭审理后补充提交的，未经质证，不能作为认定案件事实的证据，故一审法院违反法定程序，属于程序违法”，与事实不符。2019年4月16日，凯米网络公司向包括蔡炆炆在内的员工的邮箱发送了《考勤管理办法》和《请休假管理办法》；上述电子邮件确实是凯米网络公司在开庭审理后补充提交的。原因是考勤制度是锐捷公司制定的，但并非在事后制作。三、蔡炆炆认为锐捷公司与凯米网络公司不是公司与股东的法律关系，也更不是母公司与子公司的法律关系”，却忘记其在仲裁程序中还提交了“福建星网互娱网络科技有限公司”（以下简称“互娱公司”）的工商信息，以证明锐捷公司是互娱公司的大股东，而互娱公司是凯米网络公司的大股东，以证明蔡炆炆在锐捷公司任职期间也应算作蔡炆炆在凯米网络公司工作的年限。凯米网络公司作为锐捷公司的孙公司，在相关规章管理制度上只是沿用集团公司的文本，但凯米网络公司已将沿用的文本，向蔡炆炆进行了告知。另，相关规章制度也经过了包括凯米网络公司职工代表在内的职工代表大会审议通过。四、根据蔡炆炆所述，首先其承认了不在工位的事实；其次，蔡炆炆没有提供证据证明其所谓的“工作状态”，若如蔡炆炆所言，蔡炆炆理应申请其声称的接洽对象作为证人出庭作证，以证明其在一审中杜撰出的那些外出理由。蔡炆炆在工作时间外出时，没有刷卡，也没有刷卡记录。凯米网络公司确实认为蔡炆炆实施了侵犯凯米网络公司商业秘密的行为，但即便不因此原因，仅因其旷工行为，凯米网络公司也有权根据公司规章制度解除劳动关系。 蔡炆炆向一审法院起诉请求:1.依法确认凯米网络公司单方面解除劳动合同的行为违法；2.判令凯米网络公司向蔡炆炆支付经济赔偿金417430.08元；3.本案诉讼费由凯米网络公司负担。 一审法院认定事实：蔡炆炆于2006年12月21日与福建星网锐捷通讯股份有限公司签订期限为2006年11月23日至2009年11月23日的劳动合同，从事软件工程师工作，于2013年3月31日与福建星网锐捷通讯股份有限公司签订了无固定期限劳动合同，从事软件研发工作。蔡炆炆于2015年5月12日与凯米网络公司签订无固定期限劳动合同，从事研发项目经理工作。蔡炆炆月工资结构为：基本工资11000元（其中35%为每月固定发放，65%为绩效工资），住房补贴1200元，另根据部门及蔡炆炆的绩效考评发放年终4个月基本工资及项目奖金。凯米网络公司每月通过银行转账发放蔡炆炆上个月工资。双方有签订劳动合同，凯米网络公司有为蔡炆炆办理社会保险。蔡炆炆在凯米网络公司工作至2019年10月21日。2019年10月24日，凯米网络公司向蔡炆炆出具了《解除劳动关系通知书》，确认蔡炆炆的工作岗位为研发项目经理，在凯米网络公司工作年限为4.4年，因蔡炆炆严重违反规章制度，凯米网络公司决定于2019年10月21日起解除其与蔡炆炆的劳动合同。后蔡炆炆向福州市仓山区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，福州市仓山区劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月25日做出榕仓劳人仲案字【2019】530号裁决书，驳回了蔡炆炆的仲裁请求。蔡炆炆对凯米网络公司提供的监控查询汇总表予以认可，确认在该时间段蔡炆炆确实未在岗位上。从蔡炆炆及凯米网络公司提交的证据可以认定cXXXX@star-net.cn是蔡炆炆的邮箱。2019年4月16日，凯米网络公司向包括蔡炆炆在内的员工的邮箱发送了《考勤管理办法》和《请休假管理办法》。结合蔡炆炆的工作岗位与《考勤管理办法》的规定，蔡炆炆的出勤类型为坐班出勤A：出勤时间为上午9点至12点，下午1点至6点。《考勤管理办法》10.2公出：“员工若因公出差，或在办公时间因公需要，离岗外出，应事前告知上级主管并征得同意，否则可视同旷工处理”；9.2“累计旷工超过3天以上者，视为严重违纪，公司有权以违纪辞退的方法处理”。 一审法院认为，本案的争议焦点为蔡炆炆是否存在严重违反规章制度的行为，凯米网络公司解除其与蔡炆炆之间的劳动合同是否违法。虽然凯米网络公司向蔡炆炆发送的《考勤管理办法》是参照福建星网锐捷通讯股份有限公司的，但是凯米网络公司向蔡炆炆发送该办法即表明蔡炆炆应当遵守该《考勤管理办法》的规定，故蔡炆炆作为凯米网络公司员工，应当遵守用人单位的规章制度。蔡炆炆在庭审中确认其确实存在未经同意的离岗行为，且累计超过3天以上，根据《考勤管理办法》10.2，应认定蔡炆炆已经构成旷工，根据《考勤管理办法》9.2，蔡炆炆的旷工情形已视为严重违纪，故凯米网络公司以蔡炆炆严重违反规章制度为由，解除其与蔡炆炆的劳动合同关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）点规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，故蔡炆炆要求确认凯米网络公司单方面解除劳动合同的行为违法没有事实与法律依据，一审法院不予支持。凯米网络公司不存在违法解除其与蔡炆炆之间劳动合同的行为，故蔡炆炆要求凯米网络公司向蔡炆炆支付经济补偿金无事实与法律依据，故一审法院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，判决：驳回蔡炆炆的全部诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由蔡炆炆负担。 二审期间，蔡炆炆向本院提交证据：投诉书、银行转账凭证，拟证明蔡炆炆工资仍按劳动合同约定的金额发放，凯米网络公司所谓的旷工与工资发放、绩效考核的结果完全矛盾，反证了蔡炆炆的工作方式即不存在一直须在工作位置上，而是需要频繁外出处理业务。所谓录像证明旷工不能作为认定员工旷工的唯一方式，应当结合工资发放，考勤记录、个人工作内容、绩效考核等方面综合评判。凯米网络公司质证认为，由于凯米网络公司在工作上的疏漏，向蔡炆炆多付了5个月的补贴即5000元，与蔡炆炆是否旷工无关。 凯米网络公司向本院提交证据，证据1《上缴工会费用情况说明》，拟证明凯米网络公司的员工隶属锐捷公司工会；证据2福建星网互娱公司、凯米网络公司工商信息，拟证明锐捷公司是星网互娱公司大股东，而星网互娱公司是凯米网络公司的大股东，事实上，上市公司锐捷公司是集团公司，凯米网络公司是其孙公司。蔡炆炆质证认为，对证据1的真实性没有异议，但认为2017年2月21日出具的说明，工会负责人没有签字；其次，此证明只是锐捷公司的证明，不是工会组织的证明。对证据2的真实性没有异议，但作为公司法人，都是彼此独立，不能混同，且该工商信息显示，锐捷公司并非凯米网络公司的控股股东。 本院认为，凯米网络公司对蔡炆炆、蔡炆炆对凯米网络公司提交证据的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 本院认为，蔡炆炆主张凯米网络公司违反《劳动合同法》第43条的规定，即单方解除劳动合同且未通知相应工会，本院认为，本案中,凯米网络公司于2019年10月24日向蔡炆炆出具了《解除劳动关系通知书》,根据凯米网络公司在一审法院提交的证据，2019年10月21日，凯米网络公司向锐捷公司工会委员会发出解除与蔡炆炆劳动合同的通知函，工会第二日书面复函同意，现有证据不足以证明凯米网络公司有工会组织，凯米网络公司主张其是锐捷公司的下属公司，其在工会关系上隶属于锐捷公司工会，本院对此予以采信。因此，凯米网络公司在解除劳动合同之前已通知了所在地上级工会，蔡炆炆主张凯米网络公司的解除劳动合同程序违法，本院不予支持。 蔡炆炆主张一审法院据以作出裁判的证据材料《电子邮件》未经质证，但该证据材料在一审庭审中已经质证，本院对于蔡炆炆的该主张亦不予采信。虽然该电子邮件的附件《考勤管理办法》是系锐捷公司的规章制度，但是凯米网络公司向蔡炆炆发送该办法即表明凯米网络公司要求蔡炆炆遵守《考勤管理办法》的规定，蔡炆炆认为其无需遵守《考勤管理办法》的规定，本院不予支持。 凯米网络公司使用监控视频主张蔡炆炆不在工作岗位属于旷工，但蔡炆炆认为其不存在旷工情形，此情形是蔡炆炆所从事岗位默认的工作状态，根据该岗位的工作性质，蔡炆炆的外出为工作常态。但蔡炆炆并未举证证明其外出从事何项具体工作，本院对蔡炆炆的前述主张不予采信。本案中，蔡炆炆确实存在旷工行为，故凯米网络公司以蔡炆炆严重违反规章制度为由，解除其与蔡炆炆的劳动合同关系，于法有据，本院依法予以支持。蔡炆炆主张凯米网络公司单方面解除劳动合同的行为违法并要求凯米网络公司向蔡炆炆支付经济补偿金，本院不予支持。 综上所述，蔡炆炆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由蔡炆炆负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林哲森 审 判 员 黄 锋 审 判 员 金光玉 二〇二一年一月十八日 法官助理 刘 奕 书 记 员 吴 超