浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终9417号 上诉人（原审被告）杭州钱塘新区江滨花园峻景湾小区第二届业主委员会,住所地杭州市钱塘新区江滨花园峻景湾小区。 负责人杨国金，业委会主任。 委托代理人林维清，浙江六善律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）世茂天成物业服务集团有限公司杭州分公司，住所地杭州经济技术开发区下沙街道金乔街**金湾创业大厦******。 负责人吕铬强，该公司总经理。 委托代理人傅文，该公司员工。 委托代理人陈世福，北京市隆安律师事务所上海分所律师。 上诉人杭州钱塘新区江滨花园峻景湾小区第二届业主委员会（以下简称峻景湾第二届业委会）与被上诉人世茂天成物业服务集团有限公司杭州分公司（以下简称世茂杭州分公司）名誉权纠纷一案，不服杭州经济开发区人民法院（2019）浙0191民初3066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2018年，杭州经济技术开发区世茂江滨花园峻景湾小区第一届业主委员会（以下简称峻景湾第一届业委会）（甲方、委托方）与世茂杭州分公司（乙方、受托方）签订《住宅物业服务合同》。该合同约定，合同期限为自2018年6月6日至2021年6月5日，合同期限内物业管理服务费住宅按每平方米1.60元/月（不含能耗费）、经营性用房与会所物业管理费每平方米2.40元/月（不含能耗费），地下车位，地下车位使用管理费60元/个/月费用为预收0.5元/月/平方米，按6个月据实结算。物业服务收费为包干制。公共收入（除业委会直接签约的以外）按乙方30%、甲方70%比例分成，税费由甲方承担，每6个月结算一次。乙方应在收取该等款项后三日内将甲方可得部分收入存入业委会专用账户，逾期未存入的，应按每日万分之一支付甲方违约金。合同还约定了其他权利义务。峻景湾第二届业委会于2019年4月30日经选举产生，并办理了备案手续，任期自2019年4月30日至2022年4月29日止。2019年8月18日，峻景湾业委会在小区内张贴“告全体业主利害关系书”，载明“一、小区公共利益屡遭侵占1.地面临停车位收入......2012年至今，世茂物业至少攫取全体业主约1307617.12元临停收入”“2.幼儿园租金收入......世茂物业攫取峻景湾全体业主收益不少于739121.74元”“3.偷梁换柱，做高成本，窃取其他经营性收入”“被物业窃取的云梯租金19200元。”峻景湾小区于2019年8月28日至2019年9月7日举行业主大会，会议表决事项之一为解除第一届业主委员会与世茂杭州分公司签订的《物业服务合同》，表决结果为赞成票占投票权总人数比例为78.1%、占建筑物总面积比例为74.3%。另查明，2019年12月20日，峻景湾第二届业委会诉至原审法院，请求判决世茂杭州分公司向其支付2012年至2019年期间小区经营性用房租金、物业用房租金、电梯广告位使用费、丰巢邮递储柜场地租金等利用公共部位的经营收入（暂计算为5万元，最终以实际查验或审计或双方核对金额为准）以及2017年至2019年期间小区地面车位临停使用费484485元。该案尚在审理过程中。 2019年11月8日世茂杭州分公司诉至原审法院，请求判令：1.判令峻景湾第二届业委会停止侵害，立即清除张贴于各处的《告全体业主利害关系书》；2.判令峻景湾第二届业委会就侵犯世贸杭州分公司名誉权行为公开道歉，恢复世贸杭州分公司名誉，道歉信张贴在峻景湾小区业委会临时公告栏及峻景湾小区每幢楼1楼公告栏处，内容由法院审核；3.判令峻景湾第二届业委会支付世贸杭州分公司律师费用1万元；4.判令峻景湾第二届业委会承担本案全部诉讼费用。 原审法院认为：公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。世茂杭州分公司作为企业法人依法享有名誉权。名誉权侵权需满足一般侵权的四个要件，即侵权行为、侵权人的过错、损害后果、侵权行为与损害后果之间的因果关系。本案中，峻景湾第二届业委会在峻景湾小区内张贴的“告全体业主利害关系书”中有“一、小区公共利益屡遭侵占1.地面临停车位收入......2012年至今，世茂物业至少攫取全体业主约1307617.12元临停收入”“2.幼儿园租金收入......世茂物业攫取峻景湾全体业主收益不少于739121.74元”“3.偷梁换柱，做高成本，窃取其他经营性收入”“被物业窃取的云梯租金19200元”等内容。峻景湾第二届业委会在庭审中明确承认地面临停车位收入、幼儿园租金收入、云梯租金等金额均系其估算，且峻景湾第二届业委会在2019年12月20日向原审法院起诉要求世贸杭州分公司支付地面临停车位收入及其他经营性收入金额也远低于“告全体业主利害关系书”中载明的金额。由此可见，峻景湾第二届业委会在依据不足的情况下捏造了世贸杭州分公司侵占小区业主利益的事实，并将其定性为“攫取”“窃取”，并于小区举行业主大会前十天在小区各单元楼内张贴，峻景湾第二届业委会主观过错明显，上述行为必然造成小区业主对世贸杭州分公司社会评价降低。因此，峻景湾第二届业委会的上述行为构成对世贸杭州分公司的名誉侵权。峻景湾第二届业委会捏造世贸杭州分公司侵占小区业主利益的事实并通过张贴的方式进行传播，导致世贸杭州分公司的社会评价降低，损害了世贸杭州分公司的名誉权，应承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。关于世贸杭州分公司要求峻景湾第二届业委会立即清除张贴于各处的“告全体业主利害关系书”的诉请主张，因峻景湾小区内张贴的“告全体业主利害关系书”已经不存在，故该诉请已无必要，原审法院不再支持。关于消除影响的范围，应当与侵权影响范围相当，考虑到峻景湾第二届业委会是在峻景湾小区各单元楼内散布捏造事实的情节，原审法院对世贸杭州分公司要求峻景湾第二届业委会在峻景湾小区每幢楼1楼公告栏处公开发表道歉声明消除影响的诉请予以支持。关于律师费10000元，系世贸杭州分公司为制止侵权行为实际已支付的合理开支，峻景湾第二届业委会应予以赔偿。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杭州钱塘新区江滨花园峻景湾小区第二届业主委员会于判决生效后十日内在峻景湾小区每幢楼1楼公告栏处公开刊登道歉声明，消除对世茂天成物业服务集团有限公司杭州分公司的不良影响（内容需事先经原审法院审核，如逾期不履行，原审法院将根据世茂天成物业服务集团有限公司杭州分公司的申请将本判决的主要内容在峻景湾小区每幢楼1楼公告栏处予以公开，相应费用由杭州钱塘新区江滨花园峻景湾小区第二届业主委员会承担）；二、杭州钱塘新区江滨花园峻景湾小区第二届业主委员会于判决生效后十日内赔偿世茂天成物业服务集团有限公司杭州分公司经济损失10000元；三、驳回世茂天成物业服务集团有限公司杭州分公司的其他诉讼请求。案件受理费400元，由杭州钱塘新区江滨花园峻景湾小区第二届业主委员会负担。 宣判后，峻景湾第二届业委会不服，向本院提起上诉称：一、一审认定事实不够清楚。1、一审认定（判决书p4倒数7-4行）：“告全体业主利害关系书，载明：一、小区公共收益屡遭侵占。1、地面临停、地面临停车位收入.2012年至今，世茂物业至少攫取全体业主约130万元临停收入；2、幼儿园租金收入......世茂物业攫取全体业收益不少于73万元”。这里，判决书用了两个“......”。而名誉权案件应当完整记载、审查、认定。2、但是，《告全体业主利害关系书》此部分的原文是：“一、小区公共收益屡遭侵占：1、地面临停、地面临停车位收入地面车位×4元/车/天×365天×7.5年=1478250万（时间从2012年交付到2019年6月止，实际每天停车数量远大于135辆）。然而，世茂物业提供的临停收入账目显示，2012年收入为零，2013至2016年四年共计收入仅为170632.88元，2017至2019年4月收入为239127.24元（该收入至今未打入业委会账户）。这意味着，世茂物业至少攫取全体业主约1307617.12元临停收入。2、幼儿园租金收入：2013-2016年世茂物业代为签订幼儿园租赁合同，其以超低租金0.7元/天/㎡，超高物业费12元/天/㎡攫取业主利益，如以当年正常租金计算，世茂物业攫取峻景湾全体业主租金收益大概不少于739121.74元（以1.4元/天/㎡计算）”。可见，上诉人是根据小区的客观实际情况，并根据普通人的思维逻辑和生活经验规则，分别对小区的临停收入、幼儿园租金，进行有根据地合理地计算、推算，并非捏造、虚构。3、针对“临停收入”，一审世贸杭州分公司并未提交其掌控的道闸系统原始电子数据等客观性证据。其提交的仅仅是自己单方制作的《物业服务项目经营收支情况报告》，而该报告并未得到任何人的确认，不具有证据真实性、合法性、关联性，无法支持一审世贸杭州分公司“没有侵占，捏造虚构”的主张。恰恰相反，从一审世贸杭州分公司第24、26页证据资料可以证明：一审世贸杭州分公司自认2019年1月1日至6月30日半年期间的临停收入是122471元，即当年全年应有244942元以上，若按此计算，则七年期间临停收入则有1714594元。因此，业主告知书：“自2012年至今，约130万元临停收入”的表述，完全符合客观事实，不构成捏造、虚构。另，根据一审世贸杭州分公司第22页证据资料可以证明：一审世贸杭州分公司自认2018全年期间的临停收入是112040元，即比2019年上半年还少10431元。可见，一审世贸杭州分公司的证据，自相矛盾，完全不符常理，不符生活经验规则，其证据无法证明其主张。4、针对“2013-2016年幼儿园租金”，世贸杭州分公司一审并未也不敢提交房屋租赁协议、租金及管理费转账信息等客观性证据。但从其提交的《公共收益审计报告》，可以证明：（1）2016年11月1日之前的“幼儿园租金”，并没有交付给第一届业委会，至今也没有支付给上诉人。（2）2016年11月1日至2017年12月31日，13个月期间的幼儿园租金是793388元。（3）而根据上诉人一审提交的证据《房屋租赁合同》，足以证明：该幼儿园所用面积为2505平方米；自2017年开始，该幼儿园租金是1.8元每天每平方米（且每年递增3％）；则2017年当年上诉人应得租金为523688元（1645785元×31.82％=523688元）。按此合同约定，反推之，则上诉人2016年应得租金为507978元（523688元×97％=507978元）；2015年应得租金为492738元（507978元×97％=492738元）；2014年应得租金为477955元（492738元×97％=477955元）；2013年应得租金为463616元（477955元×97％=463616元）。则2013-2016年四年应得租金为1942287元，即使扣除2013年金额，则2014-2016年三年应得租金为1478671元。可见，业主告知书：“2013-2016年四年期间租金收入大概不少于739121.74元”的表述，具有客观实情依据，推算、计算的金额，远远少于实际应得租金金额。显然，不构成法律上的捏造、虚构。5、法律事实并非客观事实，客观事实也非法律事实。另案物业合同纠纷一案，上诉人只主张2017-2019三年的临停收入，而没有主张2012-2016期间约五年的临停收入，是因为这里边可能涉及相关物业人员与第一届业委会相关人员，共同串通、非法侵吞公共利益的违法犯罪的可能性，需要以侵权责任另案提起诉讼或刑事控告之。因此，在某案件中舍弃某些部分的主张，是维权策略的选择，并非对自己原先主张的事实的自我否定。综上，根据本案的全部证据，足以证明被上诉人至今没有将相关临停、租金收入，交付给上诉人，“侵占财产”的事实客观存在。业委会作为普通社会组织，在第一届业委会、物业公司拒绝依法提供资料，拒不如实结算，拒不交付公共收益的情况下，只能根据小区的客观实情，并按照通常人的理解认识，进行谨慎而合理的计算推算，这完全符合公序良俗。而被上诉人作为违法侵占财产一方，如若反而得到法律的支持，这显然不符合公众的正义期待。二、一审适用法律确有错误。理由：1、根据《民法通则》第101条的规定“禁止用侮辱、诽谤方式损害他人名誉”。可见，只有使用侮辱、诽谤的，才可能构成侵权。而上诉人所使用的攫取、窃取、侵占，本身就是法律用语，绝非侮辱、诽谤。2、根据《审理名誉权案件司法解释》第9条的规定“消费者对服务质量进行的批评、评论，不应当认定侵害他人名誉权”。可见，上诉人及或业主作为消费者，依法有批评权、有评论权。可见，“不应当认定”是一种裁判准则。3、批评和评论，是一种人的主观言辞活动，法律不能苛求人的主观言辞，必须像刻度尺一样精准。我们也从来没有看到，消费服务双方发生争议、争吵，甚至谩骂，被判决构成名誉权侵害的。公序良俗，宽容消费者对服务质量的批评，而剥夺消费者的批评权却将断送社会经济技术的发展进步。4、上诉人的业主告知书，仅仅限于小区内，小区业主都是合同的利害关系人、权利人。因此，本案在小区内的张贴行为，是《物权法》等法律法规赋予上诉人的法定监督职责，该张贴行为并没有超越“双方之间”的必要空间范围。因此，不属于“向社会公众”。所以，不可能成立“社会评价的降低”、“名誉的侵害”。5、侮辱、诽谤，往往需要恶意中伤，恶意中伤显然与批评、评论不同。侮辱、诽谤，还需要无中生有，无中生有是指毫无事实基础的凭空捏造，而本案显然存在“财产侵占”的客观事实。因此，也不构成恶意中伤、无中生有。6、“不实”是指毫无事实基础的凭空捏造或虚构。因此，不能因为法律事实与客观事实不完全一致，而错误认定为“不实”。综上，世贸杭州分公司一审的诉讼请求，显然没有事实和理由依据，根据《民诉法》第119条第(三)项及《民诉法解释》第208条第3款的规定，应当依法驳回起诉。综上，请求判决或裁定撤销原判决并驳回一审世贸杭州分公司的诉讼请求或起诉。 二审中，上诉人峻景湾第二届业委会向本院提交（2019）浙0191民初3726号民事判决书，证明双方物业服务合同纠纷案件一审已经于2020年10月30日判决，现已生效，一审认定：2013-2016年12月的多营收入为76万元余，2017年1月至2019年12月31日的停车泊位费为466927元即每年为155642元，2017年至2019年电梯广告、丰巢邮递储柜场地租金等小项目收入为8万元，物业管理服务费为住宅每月每平方米1.6元、非住宅为每月每平方米2.4元、水电公共能耗费按每月每平方0.5元预收，应每半年结算一次。该物业合同纠纷一案，因考虑诉讼主体或业主大会授权问题，对7年期间未结算未退还的多收的548万余元水电能耗费问题未作审理，上诉人考虑经营性用房即新东港幼儿园2千余平方米部分属于建筑物区分所有权案由，所以撤回该项诉请，故该案未作审理，上诉人将另案提起诉讼。该判决书已证明上诉人的有关计算具有客观事实根据，且有高度可能性充分证据，不属于无中生有的诽谤，与名誉权侵权无关，二审应当依法撤销一审判决，驳回一审世贸杭州分公司诉讼请求。 被上诉人世茂杭州分公司答辩称：1、2013年到2016年多营收入76万元，在上诉人另案起诉主张2013—2019年的多营收入预估5万元，另案判决金额是被上诉人认可的金额，而且被上诉人已经在2017年已经支付，在上诉人已经明确知道73万元已经收到的情况下，而且已经进行结算的情况，以侮辱的口语诽谤被上诉人。2、关于2017年1月到2019年12月份的停车费46万元的事情，该46万元是被上诉人每个季度向小区报告的金额，上诉人没有就该报告的金额提出异议，或者要求进行核对。上诉人另案起诉的停车费用为2017-2019年仅仅48万元，该48万元也是上诉人出示报告的金额，上诉人在明确已经该48万元已经在小区里面进行公示的结果，还是认为被上诉人侵占130万元，这是一虚构的事实，而且使用了侮辱的言辞，对于被上诉人进行商业诋毁。而且该诋毁的行为，就是本案的关键，上诉人擅自在小区里面每个楼道里面进行张贴告全体业主利害关系书，在这个告全体业主利害关系书里面，一共引用了攫取5处、侵占1处、偷梁换柱1处，这都是侮辱的言辞，其以虚构捏造的事实，造成了在公告发布之后10天开的业主大会表决投票结果，被上诉人退出整个小区的管理的事实。由于被上诉人要取得该小区的物业管理，和第一届业主委员会签订了协议，被上诉人投入了150万元，对于小区进行改造，被上诉人仅仅实际履行了1年不到。由于上诉人换届，把第一届业主委员会弄走之后，就以不正当的手段，让被上诉人强行退出物业管理。从一审的证据看，上诉人的委托代理人六善律师事务所的律师也是该小区的业主，在律师的代理下，发布了告知书，达到了解除合同的目的。而且被上诉人目前已经退出了该小区的物业管理，造成了严重的后果以及巨大的损失。从另外案件的诉讼看，被上诉人投入的前期投入物业费用，已经得到了法院的一部分的支持。二审之中，上诉人没有任何的新的事实、法律依据，希望法院驳回上诉，维持原审判决。 二审中，被上诉人世茂杭州分公司未向本院提交新的证据。 上诉人峻景湾第二届业委会提交的证据，被上诉人世茂杭州分公司认为本案是名誉权的案件，关键要看有没有真实的事实以及有没有进行侮辱、捏造等。对于本案事实，上诉人认为被上诉人侵占2990.66万元，也就是说，上诉人散布的金额，和上诉人在另外案件之中自己主张的金额，差距很大，上诉人另案起诉的金额里面，对于多营收入，仅仅估计5万元，对停车费仅仅主张46万元。这两笔费用，也是被上诉人第一笔已经在2017年和上诉人进行结算并已经支付了金额。对于第二笔46万元，也是被上诉人已经在小区里面进行公告的金额。而且另外案件之中，法院已经认定，由于上诉人没有及时和被上诉人就公告的金额进行核对以及举证。上诉人捏造的事实，对于被上诉人进行诋毁，造成了被上诉人巨大的150万元的经济损失。上诉人提供的该证据不能推翻上诉人的侵权行为。争议小区的公共收益，已经向峻景湾小区第一届、第二届业主委员会进行结算，并进行公示，上诉人在小区里面贴的告全体业主利害关系书，有捏造、攫取的字样，都集中表述被上诉人所谓侵占小区公共收入的金额，不涉及其他的费用。本院认为，该证据符合证据真实性、合法性、关联性要件，本院予以确认。 本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。另查明，2020年10月30日，杭州经济技术开发区人民法院就峻景湾第二届业委会诉世茂杭州分公司、世茂天成物业服务集团有限公司物业服务合同纠纷一案，作出（2019）浙0191民初3726号民事判决，判令世茂杭州分公司支付峻景湾第二届业委会56261.75元。该案已发生法律效力。 本院认为：峻景湾第二届业委会与世茂杭州分公司就世茂杭州分公司提供物业服务期间的各项收益存在争议的情况下，峻景湾第二届业委会应当通过核对账目或者通过诉讼等正常途径加以解决。然而峻景湾第二届业委会在尚未有确切依据来明确地面停车位收入、幼儿园租金收入、云梯租金具体数额的情况下，即在小区各单元楼内张贴“告全体业主利害关系书”，陈述并夸大世茂杭州分公司侵占小区业主利益的事实，并使用“攫取”、“窃取”等贬低性词语，且张贴“告全体业主利害关系书”的时间在峻景湾小区召开业主大会表决解除与世茂杭州分公司《物业服务合同》的前夕，主观过错明显，且必然造成小区业主对世茂杭州分公司社会评价降低，原审法院据此认定峻景湾第二届业委会存在名誉侵权并要求峻景湾第二届业委会承担相应的侵权责任，并无不当之处。峻景湾第二届业委会认为其不存在名誉侵权的上诉理由，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚、法律适用正确、实体处理适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费400元，由杭州钱塘新区江滨花园峻景湾小区第二届业主委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长 韩 昱 审判员 周志军 审判员 韦 薇 二〇二一年一月十九日 书记员 朱 江