河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终410号上诉人（原审被告）：河南亚东矿业有限公司，住所地洛阳市西工区九都路**房产交易大楼，统一社会信用代码：91410303554228234J。法定代表人：郭跃伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：李俊霞，河南规范律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢汝红，女，汉族，1962年12月9日出生，住郑州市。委托诉讼代理人：王冉，河南良承律师事务所律师。上诉人河南亚东矿业有限公司与被上诉人谢汝红民间借贷纠纷纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初10347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6立案后，依法组成合议庭进行公开审理。上诉人河南亚东矿业有限公司的委托诉讼代理人李俊霞，被上诉人谢汝红及其委托诉讼代理人王冉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。河南亚东矿业有限公司上诉请求：1、依法撤销河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初10347号民事判决书；2、依法改判驳回谢汝红的起诉；3、本案的一、二审诉讼费由谢汝红承担。事实与理由：一、谢汝红诉求的民间借贷行为本身属于非法集资，不属于人民法院民事案件受理范围，依法应驳回谢汝红的起诉。《借款协议》显示谢汝红是案外人河南省聚德投资担保有限公司（以下简称聚德投资担保公司）的出资客户，谢汝红自认在2011年12月向聚德投资担保公司的实际控制人钟自卫转款97200元（未提供转款凭证），说明案涉借款是谢汝红与之间的借款，借贷行为和借贷事实发生在谢汝红与聚德投资担保公司之间。聚德投资担保公司因违法向社会不特定对象（包括谢汝红在内）吸收公众存款，2013年10月被郑州市公安局刑事立案，2014年12月22日由金水区人民检察院诉至金水区人民法院，金水区人民法院于2015年12月17日作出（2015）金刑初字第61号刑事判决书，对相关涉案人员的犯罪事实作出判决，于2019年12月12日作出（2019）豫0105刑初1328号刑事判决书，对实际控制人钟自卫的犯罪事实作出判决。河南亚东矿业有限公司因客观原因无法收集上述证据资料，依法向一审法院申请调取该两案件中涉及集资客户的明细等证据资料。一审法院于2020年11月16日向金水区法院仅调取（2015）金刑初字第61号案卷中的《司法会计鉴定报告》，其他相关资料及（2019）豫0105刑初1328号案件中的相关资料均未调取。仅通过《司法会计鉴定报告》可以得出，谢汝红的资金属于聚德投资担保公司的非吸资金。同时，谢汝红提供的王秀华的《证明》说明谢汝红就案涉资金向金水区处非办工作组要求退脏，说明案涉资金已被刑事判决书确认为非法资金款。谢汝红的借贷已有生效刑事判决书认定借贷行为本身构成非法集资犯罪，谢汝红应当通过刑事追缴、追赃、退赔程序保护其权益。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕6号）第五条“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资等犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关”，以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2014]16号）“人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关”的规定，应驳回谢汝红的起诉。郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初6629号民事裁定书、郑州市中级人民法院（2016）豫01民终13247号民事裁定书、郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初10338号民事裁定书、郑州市中级人民法院（2019）豫01民终21441号民事裁定书等均是同类案件法律文书，裁判结果均是“借贷行为本身属于非法集资犯罪，驳回起诉”。故，本案应改判驳回谢汝红的起诉。二、河南亚东矿业有限公司与聚德投资担保公司之间是借贷关系，且借贷行为本身属于非法集资。河南亚东矿业有限公司未收到谢汝红的资金，也不是非法集资的主体，河南亚东矿业有限公司与谢汝红之间的借贷关系不成立。谢汝红称其于2011年12月将借款资金转账给聚德投资担保公司实际控制人钟自卫银行账户，而《借款协议》显示签订时间是2012年4月13日，即《借款协议》签订前谢汝红已经与聚德投资担保公司之间形成借贷法律关系。《借款协议》第六条约定“如果本协议得不到履行，河南省聚德投资担保有限公司继续承担责任”，也可说明谢汝红与聚德投资担保公司之间一直是借贷关系。谢汝红从未向河南亚东矿业有限公司支付过任何款项，河南亚东矿业有限公司也未向谢汝红支付过任何利息，谢汝红称《借款协议》签订后其收到2个月的利息，该利息的支付方是聚德投资担保公司，不是河南亚东矿业有限公司，《借款协议》签订后付款主体仍是聚德投资担保公司，说明谢汝红一直与聚德投资担保公司之间是借贷关系。谢汝红只针对聚德投资担保公司履行了一个出借行为，没有向河南亚东矿业有限公司履行出借资金的义务，同一个出借行为，同一笔出借资金，不可能产生两个借贷法律关系，因此谢汝红与河南亚东矿业有限公司之间不是借贷关系。谢汝红提供的银行转款凭证显示2012年5月16日的付款主体是杨煜，2012年4月14日的付款账户也与河南亚东矿业有限公司无关，故一审法院认定该两次的付款主体是河南亚东矿业有限公司，继而认定双方形成借贷关系，事实认定和法律适用错误。案涉借贷关系本身属于非法集资，但一审法院没有查清河南亚东矿业有限公司的权利是否已经得到履行；谢汝红提供的银行凭证显示付款和履行主体明显不是河南亚东矿业有限公司，但一审法院没有查清《借款协议》的真实履行主体；谢汝红所述出借资金仅交付97200的情况下，未审查被上诉人具体的交付数额，是否存在“砍头息”；谢汝红称案涉资金已转款至钟自卫账户，一审法院未依法审查钟自卫刑事涉案资金等事实。因此，一审法院认定河南亚东矿业有限公司与谢汝红之间是借贷关系，没有事实依据。三、谢汝红主张民事权利的诉讼时效在2014年10月13日已经届满，一审法院仅依据谢汝红单方陈述内容和无法确认关联性的证据，认定诉讼时效中断，违反证据规则，认定事实错误。1、谢汝红主张民事权利的诉讼时效在2014年10月13日已届满。谢汝红在起诉书中的陈述及《借款协议》显示的还款时间，说明谢汝红主张的债权于2012年10月13日到期。谢汝红主张民事权利的诉讼时效自2012年10月13日起算两年，即2014年10月13日已届满。谢汝红2020年8月5日起诉，明显已过诉讼时效六年之久。根据《民法总则》第一百九十二条规定，应驳回谢汝红的诉求。2、谢汝红提供的证据均是单方陈述和不能证明与本案相关的证据，且显示的时间均是在诉讼时效届满后。一审法院认定谢汝红主张权利的诉讼时效中断的认定违反法律规定，认定错误。第一，河南亚东矿业有限公司从未收到谢汝红的短信。谢汝红也没有提供短信的原件，没有提供接受短信一方的具体信息，没有提供接收短信一方的电话号码，故，谢汝红提供的短信证据不能作为认定事实的依据。而且该短信显示是2020年8月10日，此时诉讼时效早已届满6年之久，不可能产生诉讼时效的中断。第二，一审法院仅依据2020年8月12日的火车票认定的谢汝红到河南亚东矿业有限公司住所地的主张权利缺乏依据，并且，根据火车票显示的时间，此时的诉讼时效早已届满6年之久，不可能产生诉讼时效的中断。第三，一审法院认定谢汝红通过上访和反映方式主张权利没有依据。谢汝红提供的上访资料和控告信均是其单方陈述，且其所述事实与客观事实冲突。四、根据郑州市金水区人民法院（2015）金刑初字第61号案卷中豫会鉴字（2013）003号《司法会计鉴定报告》中的表2-0和2-2和金水区人民法院（2015）金刑初字第61号刑事判决书以及（2019）豫0105刑初1328号刑事判决书，可以证实谢汝红出借的涉案款项10万元借款存在扣除首付利息的事实，并且谢汝红在一审时称其在2011年12月份向钟自卫转款97200元，说明谢汝红存在扣除首付利息的事实。金水区人民法院生效的判决文书确认谢汝红是非法吸收公众存款中涉及的1609人中的其中一位，谢汝红出借的款项包含在认定的非法集资款总额中，现谢汝红的款项已经由刑事追赃的程序进行，并且根据（2019）豫0105刑初1328号刑事判决书认定的事实，2019年上半年金水区法院已经对集资客户的款项进行了部分兑付。金水区人民法院（2015）金刑字第61号刑事判决作出时谢汝红等170人的出借款项均被认定为非法集资款，并且该部分款项已还款2910万元，3056.207万元未还。故本案不属于人民法院的受理民事案件受理范围，应驳回谢汝红的诉求。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，请求驳回谢汝红起诉。谢汝红答辩称，一审法院事实认定和法律适用正确，二审应当维持原判。一、本案属于民间借贷纠纷，符合法院受理条件。从本案借款协议、收据、银行流水可以看出，本案涉及借款的主体为出借人谢汝红、借款人河南亚东矿业有限公司、保证人云南星辉矿业有限公司、保证人聚德投资担保公司。收据显示借款人河南亚东矿业有限公司认可已收到谢汝红出借本金10万元、银行流水显示借款人仅支付两个月利息就未履行借款协议约定的义务，出借人谢汝红依据借款合同起诉借款人承担还款责任有事实和法律的依据。同时，虽借款协议中保证人聚德投资担保公司涉嫌犯罪，但本案所诉是出借人与借款人之间的民间借贷法律关系，本案民间借贷关系与另一保证人的犯罪行为系不同的法律关系，两个法律行为相互独立。即，本案借贷行为应认定为独立于刑事法律关系的单独民事法律关系，出借人有权以借款人为被告提起民事诉讼。该诉讼亦符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件。二、借款协议真实有效，谢汝红与河南亚东矿业有限公司之间借贷关系成立。本案中，出借人和借款人本身的借贷行为并未涉嫌犯罪，而是其中一个担保人涉嫌非法集资犯罪，不应将其涉嫌的犯罪行为归于本案出借人与借款人之间的借贷行为本身，本案出借人与借款人签订的合同，主体合法，合同内容也无违反《合同法》52条的情形，系出借人、借款人、担保人的真实意思表示，借款合同合法有效。同时，《借款协议》明确约定，在出借人谢汝红履行完交付全部原债权相关凭证给借款人河南亚东矿业有限公司，且借款人出具收据后，即视为出借人已出借资金给借款人。该合同是借款各方主体的真实意思表示，各方也应当按照合同相应相应权利，履行约定义务，河南亚东矿业有限公司是本案民间借贷纠纷的适格被告。三、谢汝红在诉讼时效内主张权利。本案中借款协议虽为2012年签订，但在借款人未按时履行借款合同约定还款义务后，出借人谢汝红常年多次采用上访等各种方式向借款人主张债权，要求借款人偿还债务。对此有证人证言、居委会证明、多份邮局邮寄回单等作为证据，已达到诉讼时效中断的效果，起诉时并未超过诉讼时效。四、河南亚东矿业有限公司所述2016年二七区法院驳回其他当事人诉河南亚东矿业有限公司的案件是因为当时刑事案件还没有处理完毕，现在刑事案件已经处理完毕，但是谢汝红没有从刑事案件中得到任何追赃退赔，且谢汝红所诉的并非刑事案件的聚德投资担保公司，谢汝红而是依据借款协议起诉借款人河南亚东矿业有限公司，谢汝红实体权利应得到支持。五、当时谢汝红交了2800元预付现金，后转账97200元。综上，请求二审法院驳回河南亚东矿业有限公司的上诉请求，维持一审判决。谢汝红向一审法院提出诉讼请求:1、判令河南亚东矿业有限公司偿还本金100000元及利息，2012年6月15日计算支付利息至实际还款之日止；2、本案诉讼费用由河南亚东矿业有限公司承担。一审法院认定事实：2012年4月13日，谢汝红与河南亚东矿业有限公司、云南星辉矿业有限公司、河南省聚德投资担保有限公司签订一份借款协议，载明“出借人（甲方）谢汝红借款人（乙方）河南亚东矿业有限公司保证人（丙方）云南星辉矿业有限公司…出借人原为河南省聚德投资担保有限公司的出资客户，河南省聚德投资担保有限公司不能如期偿还出借人的资金。经与乙方协商乙方同意接受总额为5000万元的河南省聚德投资担保有限公司债务。现乙方以借款人的名义与出借人订立借款协议。…一、甲方同意出借给乙方资金人民币壹拾万元。二、上述出借资金，原系河南省聚德投资担保有限公司的出资客户未得到清偿的资金。甲方将原持有的借款担保合同、借据、收据、还款计划书、承诺函交存至乙方，并由乙方开具收据后，即视为甲方已出借资金给乙方。…”。同日，河南亚东矿业有限公司给谢汝红出具一份收据。2012年4月14日、5月16日，谢汝红分别收到1000元。后谢汝红通过发短信、到河南亚东矿业有限公司住所地等方式向河南亚东矿业有限公司主张权利，并采取到北京上访、向有关部门邮寄信件等形式反映问题。后谢汝红诉至一审法院。以上事实有借款协议、银行流水明细等证据，经庭审质证，予以确认。一审法院认为，谢汝红与河南亚东矿业有限公司等签订借款协议，约定河南亚东矿业有限公司同意接受总额为5000万元的河南省聚德投资担保有限公司债务，河南亚东矿业有限公司开具收据后视为谢汝红已出借资金给河南亚东矿业有限公司，后河南亚东矿业有限公司给谢汝红出具收据，至此双方之间已形成民间借贷关系，现谢汝红起诉主张权利，理由正当，依法予以支持。河南亚东矿业有限公司辩称谢汝红主张民事权利的诉讼时效早已届满，但从谢汝红提交的证据显示其一直通过各种方式主张权利，构成诉讼时效中断，对河南亚东矿业有限公司的辩解理由，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，判决：河南亚东矿业有限公司于判决生效之日起十日内偿还谢汝红借款本金100000元及利息（自2012年6月15日起按照月利率1%计算至履行完毕之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取计1150元，由河南亚东矿业有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，对双方二审争议的事实，本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，谢汝红与河南亚东矿业有限公司签订《借款协议》中约定河南亚东矿业有限公司同意接受总额为5000万元的河南省聚德投资担保有限公司债务，根据该《借款协议》的内容，在河南亚东矿业有限公司向谢汝红开具收据后即视为谢汝红已向河南亚东矿业有限公司出借了资金，双方之间的民间借贷关系已经形成，谢汝红一审中提交的证据也能够证实其一直在主张权利，故河南亚东矿业有限公司上诉称其不应承担还款责任的理由，与合同约定不符，该上诉理由不成立，本院不予支持。综上，河南亚东矿业有限公司的上诉请求，不成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人河南亚东矿业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  李剑锋二〇二一年一月十九日书记员  安 琪