安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖17民终49号 上诉人（原审原告）:徐从龙，男，1967年9月4日出生，汉族，住安徽省池州市东至县。 被上诉人（原审被告）:张伟杰，女，1975年12月10日出生，汉族，住安徽省池州市东至县。 上诉人徐从龙诉被上诉人张伟杰合同纠纷一案，不服安徽省东至县人民法院（2020）皖1721民初2067号民事判决，向本院提起上诉,本院立案后，依法组成合议庭书面审理本案。本案现已审理终结。 徐从龙上诉请求：撤销安徽省东至县人民法院（2020）皖1721民初2067号民事判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。事实与理由：一、上诉人按照欠条约定出具了谅解书，并配合法庭应诉，直到2019年10月21日一审开庭，被上诉人还是没有按欠条约定付清款项，是被上诉人违约在先，上诉人撤回谅解书也是按合同法之规定履行先履行抗辩权，合同法第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”。事实上，上诉人在2019年4月9日就已经向司法机关出具了谅解书，该谅解书也一直由司法机关掌握并认可，是因为被上诉人没有在10月1日前付款，才导致上诉人在2019年10月25日撤回了谅解，上诉人是履行了先履行抗辩权，不能导致本欠条无效的后果。一审还认为属于重复主张也不成立，因为一审法院也认定被上诉人系债务加入，所谓重复主张是应该指对同一对象，本案中是另一承担义务的主体。二、按刑法的诈骗罪，数额在50万元以上的刑期就是十年以上有期徒刑，本案中被告人诈骗达到70万元，而一、二审也是按最低刑量刑的，可以说法院已经考虑了被害人退赔的情节了，而被害人谅解也只是法律上的从轻情节，事实上该案已是从轻的最轻量刑了，同被害人是否谅解也没有任何意义了，双方所签订该欠条的合同目的也达到了。 徐从龙向一审法院起诉请求：1、判令被告立即给付原告欠款本金450000元及利息（利息自2019年10月1日起按月息2分计算至实际清偿之日止）；2、诉讼费、保全费由被告承担；3、判令被告承担原告支出的律师费20000元。庭审中，原告变更第3项诉讼请求为“判令被告承担原告支出的律师费10000元”。 一审法院认定事实如下：2018年2月，被告张伟杰前夫秦海以虚构事实骗取原告与其合作土方生意。2018年3月至6月，原告徐从龙陆续向秦海转账700000元。2018年下半年，原告发现秦海未参与工程后，多次讨要该款无果，2018年11月23日原告向东至县公安局大渡口派出所报案。秦海羁押期间，为了取得原告的书面谅解使秦海获得从轻处罚的机会，被告于2019年4月8日支付原告250000元，并于当日向原告出具欠条一份，约定：今欠到徐从龙450000元。此款系我前夫秦海于2018年3月11日骗取徐从龙700000元，下欠肆拾伍万元整，本人自愿以我夫妻婚前所有财产偿还债务，含大渡口国购住房一套及一辆车，于2019年10月1日前全部还清，如到期不能归还，自欠款之日起，按月息2分计算，并以国购住房原购价抵押。徐从龙有权通过法院起诉，追讨所产生的一切费用及责任由我夫妻共同承担。徐从龙应当在秦海案件开庭之日配合法庭，开庭应诉，并不得对其今日出具的谅解书作出反悔，如果反悔，该欠条无效。原告在上述欠条中注明“我认可该条款”，且双方均在上述欠条上签字确认。2019年4月9日，原告向公安机关出具谅解书，2019年10月25日原告向安徽省东至县人民法院申请退还谅解书，内容如下：本人徐从龙被秦海以合作搞泰富工程土石方名义骗了柒拾万元整，后多次协商无果在大渡口派出所报案，后经大渡口派出所立案侦察，秦海被拘留，经秦海前妻张伟杰多次协商和承诺还款，在大渡口派出所写的谅解书，说10月1日对我承诺全部还清，如今到现在还没有兑现，本人要求司法机关帮我依法追缴被骗款伍拾壹万伍仟元整和退还我写的谅解书。如被告人及其家属不能退赔我的被骗款，对他不予谅解。庭审中表示不予谅解，并要求秦海偿还诈骗的款项。被告认为原告反悔不谅解秦海欠条就失效，无需再履行还款义务，原告向法院提起诉讼。另查明，2018年7月2日被告张伟杰与秦海离婚。一审法院已生效的（2019）皖1721刑初150号刑事判决书判决：一、被告人秦海犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日即自2018年12月6日起至2028年12月5日止。罚金于本判决生效后二十日内向本院缴纳）。二、责令被告人秦海继续退赔被害人徐从龙损失四十五万元。 一审法院认为，被告张伟杰为了取得原告对其前夫秦海所犯诈骗罪行的谅解，减轻其前夫的法律责任，同时弥补原告所受的损失，加入到应由秦海退赔原告作为被害人的经济损失70万元的债务之中，在已赔偿25万元损失的情况下，向原告出具附条件的欠条，由被告代为承担赔偿原告相关损失45万元，该约定系双方真实意义表示，内容也不违反法律禁止性规定，应认定被告的债务加入行为合法有效。依法规定，当事人对合同的效力可以约定附条件，附生效条件的合同，自条件成就时生效，附解除条件的合同，自条件成就时失效。本案中，原、被告约定了欠条失效条件，即原告不得对其出具的谅解书作出反悔，现原告撤回其出具的谅解书，该欠条的失效条件已经成就，视为双方之间的协议已经解除；同时，本案所争议的原告因被诈骗所造成的45万元损失，原告已通过（2019）皖1721刑初150号刑事案件向秦海主张权利并已经法院生效的裁判文书所确认，原告再行向本案被告主张权利，明显属重复主张权利，故原告依据该欠条要求被告承担还款责任的诉讼请求，不予支持。依法规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告主张其撤回谅解书是因被告未履行先合同义务，仍应承担给付义务，虽然被告没有履行先合同义务，但双方在欠条中对被告的违约责任进行了明确约定，原告有权要求被告继续履行协议并承担相应的违约责任，这也更有利于合同目的的实现，但原告却撤回了其出具谅解书，并认为是在行使先履行抗辩权，一审法院认为先履行抗辩权依存于合同的履行效力，原告撤回谅解书的行为系双方约定的欠条失效成就条件，原告一经实施该行为将直接导致欠条失效，即欠条的履行效力归于消灭，那么依欠条而产生的先履行抗辩权消灭，故对原告该项主张，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条、第九十七条之规定，判决驳回原告徐从龙的诉讼请求。案件受理费8050元，减半收取4025元，由原告徐从龙负担。 双方当事人二审未提交新证据。 二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，被上诉人于2019年4月8日出具的欠条经上诉人认可，且内容不违反法律规定，对双方均产生约束力。根据约定，如上诉人在刑事案件中主动撤回其对秦海的谅解，该欠条无效。现上诉人在刑事案件中撤回对秦海的谅解，致使被上诉人自愿加入债务的目的不能实现，导致欠条无效，故上诉人依该欠条提起诉讼要求被上诉人履行付款义务，无法律依据，本院不予支持。关于上诉人称其撤回对秦海的谅解系因被上诉人未全部给付款项导致，履行的是先履行抗辩权的上诉主张，对此本院认为，双方在欠条中约定“归还期限：于2019年10月1日前全部还清，如到期不归还，自欠款之日起，按月息2分计算，并以国购住房原购价抵押。徐从龙有权通过法院起诉，追讨所产生的一切费用及责任由我夫妻共同承担”，依据双方约定，即便被上诉人未按期履行给付义务，上诉人可依照约定通过主张逾期利息方式维护权益，而非在刑事案件中直接撤回对秦海的谅解，故本院对上诉人的该项上诉理由不予采纳。综上，上诉人的上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8200元，由上诉人徐从龙负担。 本判决为终审判决。 审判长  金本淳 审判员  陈大明 审判员  向 奚 二〇二一年一月二十日 法官助理吴姜鹏 书记员宁雪梅