山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁16民终135号上诉人（原审被告）：滨州市华立建筑安装工程有限公司，住所地滨州市滨城区黄河十二路**建大大厦**西侧，统一社会信用代码91371602745682544C法定代表人：刘国平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邱卫红，山东英天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：滨州东方置业有限公司，住所，住所地滨州市滨城区渤海十路**社会信用代码91371600680696557C，法定代表人：赵呈礼，该公司总经理。委托诉讼代理人：张登坤，该公司职工。委托诉讼代理人：石秀健，北京市京大（济南）律师事务所律师。上诉人滨州市华立建筑安装工程有限公司（以下简称华立公司）因与被上诉人滨州东方置业有限公司（以下简称东方置业公司）不当得利纠纷一案，不服山东省阳信县人民法院(2020)鲁1622民初2040号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华立公司上诉请求:1.撤销山东省阳信县人民法院（2020）鲁1622民初2040号民事判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；2、一、二审诉讼费被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院审理程序违法。一审开庭时，上诉人前去出庭人员因在路上出现车辆故障未能准时赶到法庭，立即电话通知审判法官迟到原因。开始法官回复，因客观原因不能准时出庭，法院决定另行通知开庭时间，约30分钟后，法官又电话通知上诉人前去出庭人员，法院决定按缺席审理，直接作出判决，致使上诉人无申辩机会，严重程序违法。二、上诉人收到的阳信县人民法院应诉通知书、开庭传票案由都是建设工程施工合同纠纷，而阳信县人民法院（2020）鲁1622民初2040号民事判决书案由是不当得利，显然案由错误。审理案由错误，是导致错误判决的直接原因。三、本案案由是建设工程施工合同纠纷，焦点是被上诉人是否已将全部工程款支付给上诉人。2014年8月10日上诉人与被上诉人签订《建设工程施工合同》一份，被上诉人将其开发建设的阳信县××镇××房××期工程6、7、9、10、11、13、14、15、16、17、18、19、20、21、22、23、24＃楼共计17幢楼承包给上诉人施工。现17幢楼全部竣工验收，交付使用。阳信县河流镇人民政府委托滨州市华腾工程造价咨询有限公司对涉案工程进行审计，2019年4月8日出具滨华工结审字（2019）第30号结算审核报告，最终确定被上诉人应付上诉人6、7、9、10、11、13、14、15、16、17、18、19、20、21、22、23、24＃楼共计17幢楼的工程款数额为68853240.13元。被上诉人通过直接支付和间接支付共计支付上诉人工程款42364442.04元，上诉人为其开具总额4550万元发票，尚欠上诉人工程款26488798.09元未付。上诉人一直追索被上诉人拖欠的工程款未果。上诉人欲在本诉中反诉，因一审法院程序违法，剥夺了上诉人的申辩权和反诉权。四、被上诉人在阳信县××镇××房××期工程中使用的资金是政策性专项贷款，本应直接支付给上诉人，不能退回被上诉人。被上诉人主张将转账给上诉人的9409万元政策性贷款支付的工程款全额退回被上诉人既无法律依据，也无合同约定。上诉人受骗将部分资金退回被上诉人已经违反政策规定，也给上诉人追要被上诉人拖欠的工程款带来难度。一审法院以不当得利为由判决上诉人再退回部分资金，不但适用法律错误，而且是公然支持非法行为。非法行为不能得到法律保护，是基本的原则。一审法院的错误应予纠正。综上、一审法院审理程序违法，认定事实错误、适用法律不当，请求上级法院纠正一审法院错误判决，支持上诉人的诉求。东方置业公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求及理由没有任何事实和法律依据，请法庭查明事实，依法驳回上诉人的上诉。东方置业公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告退回原告的工程款人民币2491000元，并支付逾期付款违约金(违约金以2491000元为基数，自2019年4月20日起按照人民银行同期贷款利率6%计算至2019年8月19日，暂计49820元；自2019年8月20日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.25%计算至起诉之日，暂计10935元，违约金计算至欠款付清之日止)；2、请求判令被告偿还原告代缴税款1038713.97元及自起诉之日起至欠款付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；3、本案诉讼费用等全部由被告方承担。一审法院认定事实：2014年7月24日，阳信县河流镇人民政府与东方置业公司签订了《委托代建协议书》一份，双方约定：河流镇小刘、高池村安置社区命名为河流镇富民社区（一期），河流镇人民政府将该社区的安置楼建设项目委托给代建人东方置业公司代建管理。安置房的建设标准采用滨州盛华实业集团有限公司（滨州东方置业有限公司）编制的《装饰砌块夹心保温复合墙体应用技术导则》所规定的技术标准施工。每次支付工程款的时间及金额，根据招标控制价确定各形象进度的付款比例，作为以后施工过程进度款拨付的比例依据。2014年8月10日，东方置业公司与华立公司签订《建设工程施工合同（安置房一期）》一份，双方约定：东方置业公司将其受托承建的阳信县河流镇富民社区安置房一期工程中6、7、9、10、11、13、14、15、16、17、18、19、20、21、22、23、24#楼所包含的土建、安装工程发包给华立公司，合同价款暂定3500万元，以实际结算价为准，并约定了合同价款及调整的方法。付款方式为分工程节点分期付款，主体完工付已完成工程量价款的85%；整体工程竣工验收合格付已完工工程量价款的85%；结算审计完成后付至结算价的95%；留定案价的5%为保修金（贰年满一次性无息付清）。合同签订后，阳信县河流镇富民社区安置楼建设项目在国家开发银行山东分行申请了政策性贷款，由国家开发银行山东分行将贷款资金转入河流镇富民社区项目的组织施工主体单位阳信县国有资产投资经营有限责任公司，再由阳信县国有资产投资经营有限责任公司将项目资金转付给东方置业公司在国家开发银行山东分行开立的监管账户内，为保证该资金的专款专用，国家开发银行山东分行对涉案资金进行监督审核。因华立公司是实际的施工单位，故按国家开发银行山东分行的要求，专项贷款资金应及时拨付到实际施工单位的账户内。东方置业公司便与华立公司口头协定，东方置业公司将阳信县国有资产投资经营有限责任公司汇入其公司账户的工程贷款资金，全额拨付给华立公司后，华立公司再将该资金全额返还东方置业公司。第一批资金共计1550万元，分别于2016年2月5日汇入华立公司账户1000万元，于2016年4月25日汇入华立公司账户400万元，于2016年6月7日汇入华立公司账户150万元，合计1550万元，华立公司于2016年6月10日返还给东方置业公司。第二批资金3000万元于2016年7月27日汇入华立公司账户，华立公司于2016年7月28日返还2000万元，于2016年8月1日返还1000万元，合计3000万元。上述两笔款项相应的税费已由东方置业公司另外支付。第三批资金3140万元于2016年12月27日汇入华立公司账户，华立公司于2016年12月28日返还东方置业公司3000万元，余款140万元，扣除华立公司要求东方置业公司按3.5%承担的税费109.9万元，尚余30.1万元未返还东方置业公司。第四批资金1719万元于2017年5月31日汇入华立公司账户，华立公司于2017年6月1日向东方置业公司返还1500万元，余款219万元未返还。至此两笔共有249.1万元资金，华立公司尚未返还东方置业公司。庭审中，原告东方置业公司自愿放弃要求被告华立公司偿还代缴税款1038713.97元的诉讼请求，已经本院准许。一审法院认为，原告与被告签订建设工程施工合同，是双方真实的意思表示，且不违反法律和行政法规的规定，合同合法有效，双方应按合同约定全面履行各自的合同权利和义务。原、被告双方对工程价款的支付有明确的合同约定，并且原告已按合同约定履行了分期付款的义务。后期的工程价款可根据建设工程施工合同的约定据实进行结算。因案涉的阳信县河流镇富民社区一期安置楼建设工程，为政府主导的棚户区改造项目，政府申请了政策性资金贷款，因贷款银行国家开发银行需对贷款进行监管审核，以保证每笔贷款资金不被挪做他用，根据银行的要求，该贷款资金应及时拨付到实际施工单位，因被告华立公司承包了该项目大部分安置楼的土建工程，按银行要求，国家开发银行山东分行将贷款支付给富民社区项目的组织实施主体单位阳信县国有资产投资经营有限责任公司账户后，阳信县国有资产投资经营有限责任公司再将贷款资金转给东方置业公司，东方置业公司再将该资金汇入华立公司账户。但华立公司只是承包了案涉富民小区安置楼的大部分施工工程，尚有其他工程需要支付工程价款，于是原、被告口头约定，原告在国家开发银行山东分行监管账户上的工程贷款资金由原告拨付给被告华立公司后，被告华立公司全额返还原告东方置业公司，其目的是逃避银行的资金监管，也违反了中国人民银行《人民币银行结算账户管理办法》关于禁止出租、出借账户的规定，原、被告之间的约定应为无效协议，但原、被告双方根据双方的协议已经大部分履行完毕，被告华立公司现仅剩249.1万元未返还原告。此时在被告处未返还原告的249.1万元按其性质符合不当得利的构成要件，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。不当得利的成立要件有四个：一是受有利益、二是他人受损害、三是受利益与受损害间有因果关系、四是无法律上的原因。本案中，被告受有利益，因被告受有利益给原告造成资金损失，并且被告华立公司取得该款项只是银行资金监管的需要，没有法律上的根据，故被告应将取得的该款项返还给原告，并支付原告资金占用期间的利息，但原告未提供自何时开始向被告主张权利而遭被告拒绝的证据，一审法院认为原告主张的资金占用期间的利息应自原告向一审法院提起诉讼之日起计算，至被告付清之日止为宜。华立公司经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，不影响本案的审理。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告滨州市华立建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告滨州东方置业有限公司2491000元及资金占用期间的利息（利息计算方法：以2491000元为基数，自2020年10月12日起，至上述款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35524元，减半收取17762元，由被告滨州市华立建筑安装工程有限公司负担12433元，原告滨州东方置业有限公司承担5329元。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织了证据交换和质证。上诉人提交：证据1.建设工程施工合同一份，用以证明2014年8月10日，被上诉人与上诉人签订建设工程施工合同一份，约定被上诉人将阳信县××镇××房××期（富民小区）工程的6、7、9、10、11、13、14、15、16、17、18、19、20、21、22、23、24＃共17栋楼发包给上诉人施工的事实；证据2.滨州市华腾工程造价咨询有限公司结算审核报告，用以证明上诉人施工的阳信县××镇××房××期（富民小区）6、7、9-11、13-24＃共17栋楼工程造价6885.3240.13万元的事实；证据3.工程款发票78一份，用以证明上诉人为被上诉人开具7690万元工程款发票的事实；证据4.施工资料17卷，用以证明17栋楼的具体施工情况，同时证实合同中甩项也有上诉人施工的事实。被上诉人进行质证称，对证据1真实性无异议。涉案合同承揽范围为土建安装，不包括配套等甩项工程，同时涉案工程上诉人也没有实际施工，系由挂靠在上诉人处的实际施工人李明涛、张建平、董玉刚进行了施工，工程款由被上诉人与实际施工人进行了实际结算。对证据2真实性无异议，该份证据是被上诉人和阳信县河流镇政府之间关于涉案工程的结算报告，与本案无关联性。对证据3真实性无异议，上述发票涉及的工程款项被上诉人已足额拨付给上诉人，按照双方约定，上述数额中的30.1万元上诉人至今没有返还，除了该笔款项外，2017年5月31日被上诉人汇入上诉人处的1719万元仍有219万元未返还。对证据4真实性有异议，该证据系上诉人单方制作，且在上诉人没有实际施工的情况下该资料有造假嫌疑。本院认为，被上诉人对于上诉人提交的证据1-3的真实性无异议，对上述证据的真实性本院予以确认。证据4系上诉人自行制作，被上诉人对于真实性有异议，对此本院不予确认。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人主张一审期间其出庭的工作人员因车辆故障未到庭，但对其该项上诉主张，上诉人未提交有效证据予以证实，因此上诉人主张一审法院程序严重违法，不能成立。一审法院虽以建设工程施工合同受理本案，但法院仍有权根据审理过程中对于双方法律关系的认定变更案由。本案中，被上诉人主张返还的理由是基于与被上诉人达成的口头协议，贷款发放后转账至被上诉人，被上诉人再将款项转回至上诉人。本案转账的发生并非履行的双方之间的建设工程施工合同，因此一审法院基于对于案件性质的审查认定，确定本案案由为不当得利纠纷正确，上诉人主张一审法院案由认定错误，导致法律适用错误，不能成立根据上诉人与被上诉人之间对于涉案款项的转账情况看，涉案款项虽然是工程施工期间，自国家开发银行山东分行申请的政策性贷款，由被上诉人转账给上诉人，但上诉人在收到款项后，尤其是第一笔和第二笔均全额转回了被上诉人，第三笔和第四笔的大部分款项也均转回了被上诉人。而在工程施工期间，被上诉人仍另行陆续向上诉人或其工作人员支付工程款，一审法院据此认定涉案款项的转账目的是为了规避银行的监管，并非基于工程施工而支付的工程款，并无不当。本案中，上诉人没有提交有效证据证实存在被上诉人仍欠付工程款等其可以不予返还涉案款项的事由，上诉人继续持有涉案款项，缺乏依据，一审法院据此判令上诉人返还，并无不当。至于双方规避银行监管的行为，不属于本案予以处理的范围，可由有权单位予以查处。上诉人主张被上诉人仍欠付工程款，但被上诉人予以否认，对此上诉人也未提交充分有效的证据证实其该项主张，因此对于上诉人主张的工程欠款问题，本案暂不予处理，上诉人可另案主张。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35524元，由上诉人滨州市华立建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑乃群审 判 员 王忠民审 判 员 高立俊二〇二一年一月二十六日法官助理 刘亚茹书 记 员 李文竹