辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终658号上诉人（原审原告）：吴兆钧，男，1956年2月19日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：宋宁，黑龙江中山律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳经济技术开发区市政建设工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市经济技术开发区昆明湖街。法定代表人：张铁林，该公司总经理。委托诉讼代理人：白银东，辽宁煤都律师事务所律师。原审第三人：沈阳万润新城投资管理有限公司，住所地沈阳市浑**创新路****。法定代表人：张晓敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：詹杰，男，1995年2月17日出生，汉族，住内蒙古赤峰市林西县。上诉人吴兆钧、上诉人沈阳经济技术开发区市政建设工程有限公司（以下简称“市政公司”）因与原审第三人沈阳万润新城投资管理有限公司（以下简称“万润公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初15204号民事判决，本院依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。吴兆钧的上诉请求为：1、请求二审确认被上诉人与上诉人签订的《建筑工程承包协议》及《补充协议》无效。2、请求变更一审判决第一判项，改判被上诉人支付上诉人工程款4158891.6元。3、请求变更一审判决第二判项，改判支付吴兆钧以4158891.6元为基数计算利息。4、请求撤销一审判决第三判项，改判被上诉人支付上诉人融资利息1038775元。5、被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审认定事实错误。1、原判认定“原告(上诉人)挂靠被告(被上诉人)名下”，对双方法律关系认定错误，与事实不符，对关联事实与裁判结果有直接错误影响。因吴兆钧个人施工的“新城电力排管二期一标工程”系被上诉人在该工程由第三人万润公司招投标中取得中标承包工程，并签订中标合同《建设工程施工合同》后，被上诉人又与上诉人订立《建筑工程承包协议》而将该工程转包给上诉人承包施工。依据“建市(2014)118号《建筑工程施工转包法分包等违法行为认定查处管理办法》第六条与第七条第(一)、(三)、(四)、(六)项规定，结合被上诉人将“电力排管二期一标工程”整体发包给上诉人个人施工，被上诉人只收取管理费的事实，双方是工程转包关系。一审判决确认“挂靠关系”认定错误。2、一审认定“吴兆钧延误造成被告部分受损，应从5264419.69元工程款中扣掉21%管理费及20%补偿，市政公司应向吴兆钧支付工程款3106007.62元。”此项认定及裁判结果与事实不符。因上诉人之所以认可21%管理费，是在于上诉人应对总工程款负担工程应缴税款，21%管理费中的部分缴付税款，其余实为被上诉人非法所得。上诉人完成施工的“电力排管二期一标工程”不存在延误事实，“工程验收单”已证该工程无延误事实。被上诉人对工程“无资金、人力、物力投入”，“延误部分受损”从何而来？《补偿协议》中的“部分受损加扣20%工程款”，是被上诉人为获取非法所得，而以“不同意加扣20%就不付余下工程款”的付款控制权之下胁迫形成的虚假不实的“部分受损给予补偿”编造的《补充协议》。一审判决对“挂靠关系”及《补偿协议》中“部分受损给予补偿20%”的认定，与在案客观事实、证据不符，认定错误。3、一审对吴兆钧请求的“融资利息”认定错误，判决已述“最后结算以《建设工程施工合同》结算方式结算。”该《建设工程施工合同》设定的“结算方式中包含了施工人融资给付融资利息”，一审确认以该“施工合同结算方式结算”的同时，又对吴兆钧以该“结算方式中所设定的给付融资利息”提出的1038775元融资利息请求予以否定，且双方在《建设工程承包协议》中有结算以《建设工程施工合同》的结算方式结算工程款的约定，对此，一审关于“融资利息”的否定与事实不符。综上，一审事实认定错误，导致判决结果错误，对吴兆钧应得工程款4158891.65元以被上诉应扣20%而少判1052883.94元，裁判结果不公正。二、一审判决遗漏裁判项。上诉人一审请求确认涉案《建筑工程承包协议》及《补充协议》无效，但一审对该项请求未予审理与裁判，一审对涉案合同效力未行职责审查与请求认定，对被上诉人由合同无效的不利形成偏袒。三、原判决对被上诉人应于2016年1月12日前给付吴兆钧5264491.69元工程款计入《补充协议》后给付扣款20%，裁判错误、不公正。因被上诉人于2016年1月21日对应付上诉人5264419.69元工程款未及时给付“情况证明”中，自述、自认该款被其用于支付其他债务，此事实第三人给予证实，故被上诉人于2016年1月12日前应付上诉人的5264419.69元工程款，未予给付，此款不存在《补充协议》中“2019年7月1日之后的拨款给付”之内。一审判决在已查明被上诉人于2016年将应付上诉人工程款而用于支付其他债务事实，又将该款计入《补充协议》在2019年7月之后的付款之内，属明显计入错误，并以此计扣5264419.69元的20%工程款1052883.93元，亦是被上诉人以不正当手段、弄虚作假所谓“延误受损补偿”而获取的非法利益，一审裁判支持被上诉人行为，判决明显不公正。市政公司的上诉请求为：1.请求撤销一审判决，依法变更一审判决第一项，减少给付金额631950元；2.被上诉人吴兆钧承担本案全部诉讼费。事实与理由：1.市政公司与吴兆钧之间为建设工程分包合同关系，双方在合作中始终按照约定工程完成工程建设。建设初期，因吴兆钧资金紧张，市政公司根据吴兆钧要求提前支付工程款，其中在2014年2月，提前预付800000元，扣除168000元的管理费，实际支付631950元。该笔款项应从欠付款项中予以扣除。2.本案并未进行正式开庭审理，只是进行了证据交换、质证过程，且市政公司在第一次证据交换中就提交了全部付款证据，并非一审认定“在指定期限内未提供相应证据”。万润公司述称，一、万润公司将案涉工程发包给市政公司，双方签订《建设工程施工合同》，对市政公司与吴兆钧的挂靠行为并不知悉，不应承担其违约事由导致的不利后果。市政公司与吴兆钧之间的挂靠行为不属于建设工程司法解释一第26条规定的适用情形，吴兆钧诉请与万润公司无关。二、工程结算金额为17691953.39元，现已向市政公司按结算金额足额支付工程款。具体支付情况如下，2014年支付800000元，2015年支付5290000元，2016年2月5日支付440200.4元和1430000元，2016年2月29日付605580.31元和5266419.69元，其中5264419.69元是由浙江省长兴县人民法院执行划扣的，2019年支付3861752.99元，合计17691953.39元。万润公司不存在欠付工程款，吴兆钧和市政公司无权要求万润公司付款。吴兆钧向一审法院起诉请求为：1、市政公司给付吴兆钧工程款4995748.58元(扣除21%管理费后欠款数额)，并给付吴兆钧融资利息1038775元；2、确认吴兆钧、市政公司签订的建筑工程承包协议和补充合同无效；3、市政公司支付吴兆钧自起诉日至所欠工程款给付日的欠款利息；4、市政公司承担诉讼费用。一审法院查明事实：市政公司（承包人）和万润公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定由市政公司承包“浑南新城电力排管二期工程（一标段）”，工程内容为铺设电力排管、混凝土工作井、电缆隧道及土石方等工程，资金来源为融资，开工日期2012年3月16日，竣工日期2012年4月30日，合同价款24428523元。吴兆钧挂靠于市政公司名下。2012年5月8日，市政公司成立的涉案工程项目部与吴兆钧签订《建筑工程承包协议》，约定涉案工程由吴兆钧施工，标的价款24428523元，市政公司收取结算额21%的管理费，市政公司负责所有工程税费和工程相关票据，付款方式为，吴兆钧在进入本工程施工前，应向市政公司支付管理费1000000元后，方可组织施工，最后结算以《建设工程施工合同》（24428523元）的结算方式结算，21%的管理费包括上述1000000元，从市政公司收取最终结算款21%的工程款首期付款中扣除，建设单位验收后，依据《建设工程施工合同》的付款方式分次支付工程最终结算款时，当市政公司收到工程结算款后，按协议扣除相关税费款，由市政公司一周内向吴兆钧给付工程结算款，工程款最终数额以工程最终结算的数额为准。吴兆钧按约定进行了施工，2014年12月工程竣工后验收合格。2017年7月12日，市政公司与建设单位、审核单位签署《浑南区工程结算审核定案表》，确认涉案工程审定结算值17691953.39元，其中合同部分15970416.79元、签证变更148616.74元、设计变更1572919.86元。2019年7月14日，吴兆钧与袁桂君签订《补充协议》，约定：双方于2012年5月8日签订了浑南电力排管工程二期一标段和三期二标段《建筑工程承包协议》，由于在施工及决算过程中，吴兆钧延误造成市政公司部分受损，根据原协议，经双方友好协商，吴兆钧同意给与市政公司补偿，补偿金额为浑南电力排管工程二期一标段和三期二标段，在2019年7月1日以后发生拨款金额的20%。吴兆钧主张市政公司尚欠工程款5264419.69元，扣除21%管理费后，实欠吴兆钧工程款4995748.58元。而市政公司主张，经吴兆钧同意由浙江省长兴县人民法院执行划扣了5264419.69元，因此不欠吴兆钧工程款。万润公司亦主张法院划扣了该笔款项，已付清工程款。双方为此发生纠纷，现吴兆钧诉至法院。一审另查明，浙江省长兴县人民法院于2016年1月12日依据（2015）湖长执民字第1923-3号执行裁定书，划扣市政公司账户存款********.69元。市政公司于2016年1月21向吴兆钧出具情况说明，载明该公司因电力排管一期六标段与杭州新世管道集团有限公司存在合同纠纷，2016年1月12日浙江省长兴县人民法院向万润公司开户行下发《执行裁定书》，将万润公司账上待付给市政公司的电力排管项目工程款20044419.69元强制划扣，其中包含涉案工程5264419.69元。一审法院认为，万润公司将涉案工程发包给市政公司，万润公司与市政公司之间属于建设工程施工合同关系。涉案工程由吴兆钧实际施工，吴兆钧向市政公司交纳管理费，吴兆钧、市政公司之间形成挂靠与被挂靠关系。由于市政公司与案外人发生纠纷，导致万润公司账户存款被法院划扣，其中包含涉案工程款5264419.69元，同时市政公司在庭审中亦认可加上此笔款项万润公司即付清全部工程款，因此应认定万润公司已经向市政公司付清涉案工程的全部工程款，万润公司就市政公司尚未支付吴兆钧的工程款无法律责任。市政公司主张其未收到5264419.69元，无法向吴兆钧支付，由于该笔款项划扣是清偿市政公司对案外人的债务，视为市政公司收到了万润公司支付的该笔款项，因此市政公司该项抗辩意见不成立。由于2019年7月14日吴兆钧、市政公司签订《补充协议》约定吴兆钧同意补偿市政公司损失，补偿金额为2019年7月1日以后发生拨款金额的20%。因此应从5264419.69元扣掉21%管理费及20%补偿，即市政公司还应向吴兆钧支付工程款3106007.62元，并自吴兆钧提起诉讼之日起支付利息。市政公司后又提出预支给吴兆钧800000元工程款，但其在指定期限内未提供相应证据，因此对市政公司该项抗辩意见，不予支持。市政公司、吴兆钧签订的《建筑工程承包协议》对融资利息没有约定，市政公司与万润公司签订的《建设工程施工合同》对融资利息有约定，但吴兆钧不是该合同的当事人，吴兆钧主张按市政公司与万润公司签订的合同约定要求市政公司支付融资利息，不予支持。一审判决：一、被告沈阳经济技术开发区市政建设工程有限公司于本判决生效之日起10日内，向原告吴兆钧支付工程款3106007.62元；二、被告沈阳经济技术开发区市政建设工程有限公司于本判决生效之日起10日内，向原告吴兆钧支付利息（以3106007.62元为基数，自2019年11月18日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费54042元，由吴兆钧负担22394元，由沈阳经济技术开发区市政建设工程有限公司负担31648元。二审另查明，2012年5月8日，袁桂君作为市政公司项目部代表与吴兆钧签订的《建设工程承包协议》第四条付款方式约定“4.2，本工程款的最后结算以本《建设工程施工合同》（贰仟肆佰肆拾贰万捌仟伍佰贰拾叁元整）的结算方式结算，甲方收取本工程最终结算款21%的工程管理费包括甲方收取的本条第4.1项壹佰万元，该第4.1项壹佰万元从甲方收取本工程最终结算款21%的工程管理费首期付款中扣除；……4.3，本工程款最终数额以工程最终结算的数额为准。”万润公司与市政公司签订的《建设工程施工合同》约定“五、合同价款金额（大写）：贰仟肆佰肆拾贰万捌仟伍佰贰拾叁元整。六、付款方式……（2）合同款包括施工期工程费用和融资成本，融资成本包括利息和融资费用。……”本院认为，市政公司经招投标中标后与万润公司签订《建设工程施工合同》，后市政公司又与吴兆钧签订《建设工程承包协议》，将涉案工程全部转包给吴兆钧进行施工，吴兆钧与市政公司之间形成非法转包关系，市政公司与吴兆钧之间签订的《建设工程承包协议》因吴兆钧系不具有施工资质而为无效，原审法院认定吴兆钧与市政公司之间形成挂靠关系错误，本院予以纠正。2019年7月14日，市政公司的项目经理袁桂君与吴兆钧签订《补充协议》，该协议约定“由于在施工及决算过程中，原告延误造成被告部分受损，根据原协议，经双方友好协商，原告同意给与被告补偿，补偿金额为浑南电力排管工程二期一标段和三期二标段，在2019年7月1日以后发生拨款金额的20%”，吴兆钧主张其在被胁迫的情况下签订了该协议，但其并未在法定期限内申请撤销该协议，故该补充协议合法有效。关于工程欠款的问题，万润公司与市政公司已结算完毕，相应工程款已全部履行。市政公司与吴兆钧之间工程款尚有一笔2016年5264419.69元拨款因被法院执行划扣而未实际履行，但该笔5264419.69元发生在2016年，并非2019年7月1日以后的付款，故该笔款项不应在21%的管理费外再扣除20%，按照双方《建设工程承包协议》相关约定，扣除21%管理费后，市政公司尚欠吴兆钧工程款为4158891.6元，对此原审法院认定错误，本院予以纠正。吴兆钧主张欠付工程款的利息自起诉之日起算，于法有据，本院予以支持。关于融资利息的问题，市政公司与吴兆钧之间的《建设工程承包协议》约定“本工程款的最后结算以本《建设工程施工合同》（贰仟肆佰肆拾贰万捌仟伍佰贰拾叁元整）的结算方式结算”、“本工程款最终数额以工程最终结算的数额为准。”，明确注明了“贰仟肆佰肆拾贰万捌仟伍佰贰拾叁元整”，且该协议并未约定融资利息。虽然万润公司与市政公司签订的《建设工程施工合同》中有关于融资利息的约定，即合同第六条（2）“合同款包括施工期工程费用和融资成本，融资成本包括利息和融资费用。”，但融资利息并非“工程最终结算款”，故市政公司与吴兆钧之间的《建设工程承包协议》不包括市政公司与万润公司之间约定的融资利息，对吴兆钧主张的融资利息，本院不予支持。关于市政公司上诉主张一审并未正式开庭审理及2014年2月支付吴兆钧800000元工程款应予从总工程款中扣除的问题，一审法院于2020年1月16日开庭审理本案，并进行了证据交换、质证，程序合法。吴兆钧在一审提供的结算明细表注明2014年2月11日市政公司支付800000元，并在工程总价款17691953.39元中予以扣除，且市政公司未能提供充分的证据证明其在2014年2月另行向吴兆钧支付了800000工程款（已计算扣除吴兆钧自认2014年2月11日支付其工程款800000元除外），故对市政公司的上诉主张，本院不予支持。综上所述，吴兆钧的部分上诉请求成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初15204号民事判决第三项，即驳回原告其他诉讼请求；二、变更沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初15204号民事判决第一项为沈阳经济技术开发区市政建设工程有限公司于本判决生效之日起10日内给付吴兆钧工程款4158891.56元；三、变更沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初15204号民事判决第二项为沈阳经济技术开发区市政建设工程有限公司于本判决生效之日起10日内给付吴兆钧工程款利息（以4158891.56元为基数，自2019年11月18日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回上诉人吴兆钧、上诉人沈阳经济技术开发区市政建设工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费54042元，由吴兆钧负担14042元，由沈阳经济技术开发区市政建设工程有限公司负担40000元。吴兆钧预交的二审案件受理费54042元，由吴兆钧负担14042元，由沈阳经济技术开发区市政建设工程有限公司负担40000元。沈阳经济技术开发区市政建设工程有限公司预交的二审案件受理费10119.5元，由沈阳经济技术开发区市政建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曹 杰审判员 相 蒙审判员 孙菁蔓二〇二一年一月二十二日法官助理吕慧子书记员张紫涵本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。