陕 西 省 高 级 人 民 法 院   民 事 判 决 书   （2021）陕民终5号   上诉人（原审被告）：商州区XX店，经营场所陕西省商洛市商州区。   经营者：王辉，男，1984年XX月XX日出生，汉族，住陕西省商洛市商州区XX堡XX村XX组。   委托诉讼代理人：王金平，系该便利店员工。   被上诉人（原审原告）：万达儿童文化发展有限公司，住所地北京市朝阳区、   法定代表人：张春远，系该公司执行董事。   委托诉讼代理人：任建晓，广东卓建（西安）律师事务所律师。   上诉人商州区XX店（以下简称为XX店）因与被上诉人万达儿童文化发展有限公司（以下简称为万达儿童文化公司）著作权侵权纠纷一案，不服陕西省商洛市中级人民法院（2020）陕10民初29号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。   XX店上诉请求：1.依法撤一审判决第二项，发回重审或者依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院判决上诉人赔偿被上诉人经济损失8000元明显偏高。被上诉人的实际损失没有出示证据予以证明，一审法院在实际损失或者侵权违法所得不能确定的情况下，酌定赔偿金额8000元明显偏高。被上诉人提供1000元公证费用发票，公证书显示被上诉人委托西安市汉唐公证处对市场上存在涉嫌侵犯该公司享有著作权的侵权人留存证据，被上诉人在多起著作权侵权纠纷庭审中均提供同一张相同票号1000元的发票，上诉人有理由认为发票金额是其他侵权案件公证费用或者多起侵权案件公证的总费用。2.上诉人侵权情节轻微，主观过错小，造成的后果较小。上诉人店铺所处位置在商洛市商州区，不是一线大城市，也不是商洛市中心繁华商圈，店铺在单行道路旁，经营规模小，侵权商品仅有一种品种，侵权商品价值不到十元且销售数量就一个，造成后果轻微，上诉人仅是下游销售渠道，主观过错小，不知晓产品生产商没有获得授权，上诉人早已停止侵权行为，避免侵权损失的发生。与上诉人同期同类型西安市侵权案件，在被上诉人未提供侵权行为实际损失情况下，法院结合作品知名度以及被告主观过错程度、侵权方式等，酌定侵权行为赔偿数额仅有3500元。   万达儿童文化公司未发表答辩意见。   万达儿童文化公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止侵犯原告涉案作品著作权的行为；2、判令被告赔偿原告经济损失3万元（包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：《海底小纵队》系列动画片自2010年在英国首播以来，已先后在法国、美国、澳大利亚等一百多个国家的主流媒体播出，深受儿童喜爱。自播出以来，《海底小纵队》及其包含的《皮医生》《巴克队长》《呱唧》等形象获得了极高的知名度和美誉度。2010年，电视剧集分别在英国和澳大利亚播出；2011年，费雪玩具在英国发布，成为当年排名第11位的学龄前玩具授权品牌并分别在法国和德国的电视频道播出；2012年，学龄前玩具授权品牌全英排名第五位、角色和套装排名第一，电视系列片在美国迪士尼频道播出；2013年，全球DVD销量突破54万套、图书销量突破60万套；2014年，在CCTV-14播出；2016年，在中国图书销量突破600万册；2018年《海底小纵队》获得第45届”安妮奖•最佳学龄前动画奖”。2017年10月16日，英国Vampire Squid Productions有限公司出具授权书将其拥有著作权的包括《皮医生》《巴克队长》《呱唧》美术作品在内的《海底小纵队》系列作品授权给万达儿童文化发展有限公司，授权性质为：独占许可，授权权限包括：复制权、放映权、展览权、信息网络传播权等，授权期间：自2017年10月16日至2053年1月31日，授权区域：中华人民共和国境内；授权书中明确写明万达儿童文化发展有限公司有权以自己名义采取包括但不限于民事诉讼等手段进行维权。自获得授权以来，万达儿童文化发展有限公司积极开展《海底小纵队》系列作品的运营与宣传，并取得了良好的效果：截止2018年8月，《海底小纵队》系列动画片在包括腾讯视频、优酷、华数、乐视、爱奇艺等国内主流视频播放平台的点击量突破220亿；截止2018年年底，超过100家国内电视台播放《海底小纵队》系列动画片；2018年6月1日《巴克队长》形象参加CCTV-1儿童春节联欢晚会。《海底小纵队》系列作品拥有较高的知名度和美誉度。经调查发现，被告未经许可，擅自使用《巴克队长》、《呱唧》作品的行为严重侵害了原告的合法权益，并造成了巨大经济损失。原告为维护其合法权益，依法支持原告的诉讼请求。   一审法院认定如下事实：Vampire Squid Productions Limited(英国)于2011年9月21日取得了美术作品《呱唧》《海底小纵队》《皮医生》在全球范围内的著作权，于2015年2月5日经中华人民共和国版权局对上述权利予以登记；2017年10月16日，Vampire Squid Productions Limited(英国)与原告签订知识产权授权许可协议，将其拥有著作权的包括《巴克队长》美术作品授权给原告，授权性质为：独占许可，授权权限包括：复制权、发行权、展览权、表演权、放映权、广播权、改编权、翻译权、汇编权、信息网络传播权等，授权期间：自2017年10月16日至2053年1月31日，授权区域：中华人民共和国境内(除合湾、香港、澳门外)，授权书中明确写明原告有权以自己名义采取包括但不限于民事诉讼等手段进行维权。   本案原告委托广东卓建（西安）律师事务所向西安市汉唐公证处申请对广东卓建（西安）律师事务所委托代理人任超超购买被诉侵权商品的行为进行保全证据公证。2019年12月28日，陕西省汉唐公证处公证人员与广东卓建（西安）律师事务所委托代理人一起，来到陕西省商洛市商州区XX环路，由广东卓建（西安）律师事务所委托代理人任超超，在一家门头显示为“新优品超市”的店内购买玩具一件，并使用手机支付方式付款后对付款页面进行截屏。现场购买所得物品由陕西省西安市汉唐公证处公证人员对所购商品进行封存，并交广东卓建（西安）律师事务所委托代理人任超超保存。2020年4月9日，陕西省汉唐公证处就上述购买过程出具（2020）陕证民字第001564号《公证书》。当庭对所购商品拆封后，发现封存的物品为一卡通造型的电话玩具。   另查明，万达儿童文化发展有限公司为维权在本案中支出了取证费、公证费等合理费用，并提供了其购买涉案侵权商品费用7元的相关证据。   一审法院认为，本案涉及以下两个问题：一、被告是否侵犯原告所拥有的著作权。《中华人民共和国著作权法》第十条规定“著作权包括下列人身权和财产权: …（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；(六)发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利;…著作权人可以许可他人行使前款第(五)项至第(十七)项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬”。本案中，要认定被告是否存在侵权行为要从两个方面来判断，首先被告是否销售了被诉侵权商品；其次被诉侵权商品是否与《巴克队长》权利形象高度相似。1、关于被告是否销售了被诉侵权商品的问题。根据涉案卡通形象的著作权登记证书及《授权书》，可以确认原告经授权取得了涉案《巴克队长》、《呱唧》、《皮医生》、《海底小纵队标识》卡通形象美术作品的专有使用权，其著作权依法应受保护。原告为证明被告销售了侵害著作权商品的行为，向一审法院提交陕西省汉唐公证处就购买过程所出具的《公证书》，《公证书》载明被诉侵权商品的销售方系商州区XX店，故可以认定被诉侵权商品系被告销售，被告虽认为其并未销售被诉侵权商品，但未能提供证据予以证明，对其该项辩解一审法院不予支持。2、被诉侵权商品是否与《巴克队长》权利作品高度相似。原告认为，被诉侵权商品与《巴克队长》权利作品之间在色彩搭配、线条勾画、服饰穿着、个性化特征及整体形象方面构成实质性相似，系对美术作品的模仿与抄袭。被告认为，权利作品与被诉侵权商品存在较大差异，其功能与外观均不同。一审法院认为，经当庭查封后与原告提供的作品比对，被诉侵权商品的卡通形象与涉案《巴克队长》美术作品形象在细节上虽有差别，但《巴克队长》自身所具有的较为鲜明特征为圆形章鱼徽章，对比被诉侵权商品，二者在该标志性的徽章外观上呈现的视觉效果基本一致，属于对原告享有著作权的美术作品的再现，构成实质性相似。被告辩称应由鉴定机构出具被诉侵权商品与原告著作权作品之间相似度鉴定证书的辩解，因无相关法律依据一审法院不予支持。综上，被告商州区XX店销售被诉侵权商品的行为已经构成了对原告著作权的侵犯。二、被告应如何承担民事责任。《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任;同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款;情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等;构成犯罪的，依法追究刑事责任:(一)未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外……”，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。本案被告销售被诉侵权商品的行为构成了对原告著作权的侵犯，故其应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。被告虽辩解已经不再销售被诉侵权商品，但未能提供证据予以证明，对其该项辩解一审法院不予支持。关于赔偿数额。被告虽提出公证费发票存在“一票多用”的情况，但经一审法院查明，原告确实为本案的公证行为支出了相应费用，故对该费用及原告未出示证明的律师费、调查取证费等原告为维权确实支付的合理开支，一审法院据实际情况酌情予以确定。由于原告未能举证证明自己因侵权行为受到的损失及被告因侵权行为获得的利益，一审法院合考虑涉案作品的类型、知名度、作品的市场价值，被告店铺所处的位置、经营规模以及侵权行为的方式、情节主观过错程度、造成的后果以及原告为维权确实支付的合理开支等因素，酌情确定赔偿原告经济损失为8000元。综上所述，万达儿童文化发展有限公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（六）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条的规定，判决：一、被告商州区XX店立即停止侵犯原告万达儿童文化发展有限公司著作权的行为；二、被告商州区XX店于本判决生效之日起十日内赔偿原告万达儿童文化发展有限公司经济损失共8000元；三、驳回原告万达儿童文化发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由原告万达儿童文化发展有限公司负担350元，被告商州区XX店负担200元。   二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。   本院认为，根据（2020）陕证民字第001564号公证书显示，上诉人销售的产品人物形象与被上诉人《巴克队长》作品对比，在表情、装饰、人物特征等方面与被上诉人《巴克队长》美术作品构成实质性近似，因此，上诉人侵犯了被上诉人的著作权。关于上诉人提出被上诉人在多起案件中提供同一张相同票号1000元发票的问题，从一审法院与西安汉唐公证处公证员王某某的调查笔录看，涉案公证行为和相关费用确实发生过，虽然公证机关存在将几个案子的公证费用开具在一张票上的行为，但这并不影响上诉人侵权事实的存在，一审法院判赔数额也考虑到这一情节。至于上诉人提到同期同类型其它地区判赔数额较低的问题，由于各地个案的具体情况不同，一审法院根据涉案作品的类型、知名度、作品的市场价值，上诉人店铺所处的位置、经营规模以及侵权行为的方式、情节、主观过错程度、造成的后果酌定赔偿数额8000元（含合理维权费用），合法有据，并无不当。   综上，商州区XX店的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：     驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由上诉人商州区XX店承担。   本判决为终审判决。       审判长  胡晓晖   审判员  黄宸瑞   审判员  吴娜       二O二一年一月二十九日     法 官 助 理闫建军   书记员 杨晔        1