济南铁路运输中级法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2021）鲁71行赔终3号 上诉人（原审被告）济南市南部山区管理委员会，住所地山东省济南市历城区柳埠街道办事处柳埠****。 法定代表人文东河，主任。 委托代理人陈学武，男，济南市南部山区管理委员会综合管理执法局工作人员。 委托代理人宋唐生，山东环周（天津）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）和桂玲，女，1959年10月27日出生，汉族，住济南市历下区。 委托代理人李厚霖，山东祥天律师事务所律师。 委托代理人邵涌瑞，山东祥天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）济南市历城区人民政府仲宫街道办事处，住，住所地山东省济南市历城区仲宫街道办事处宏福路**/div> 法定代表人陈民，主任。 委托代理人李春艳，山东高信律师事务所律师。 委托代理人杜伟，山东高信律师事务所律师。 和桂玲与济南市南部山区管理委员会（以下简称南山管委会）、济南市历城区人民政府仲宫街道办事处（以下简称仲宫街道办）拆迁行政赔偿一案，南山管委会不服济南铁路运输法院（2020）鲁7101行赔初19号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院审理查明，2015年8月10日，和桂玲、刘宁（乙方）与景泰良园公司（甲方）签订《土地使用权转让合同》，约定乙方租赁甲方“桃源·美庭院”都市农庄项目内A区8-2号土地地块使用权，净使用面积约为260平方米，土地用途为有机果蔬、花卉种植及度假休闲，使用权期限为50年，使用权租赁费用及园区水、电、路、绿化等综合配套费用总计36万元。同日，和桂玲、刘宁（甲方）与景泰良园公司（乙方）签订《房屋承建合同》，约定甲方委托乙方在乙方开发的“桃源·美庭院”生态养生观光园内承建配套房屋一幢，房屋编号为A区8-2号，承建房屋为砖混结构联排配套房，由乙方负责选定合格的施工队伍，包工包料，并对施工队伍进行管理、结算。房屋面积166平方米，承建总价款34万元。房屋交付标准：1.结构类型：砖混结构。2.层高：一层层高3米，二层平均3.1米。3.外墙：仿古文化石（砖）贴面。4.入户门：高档防盗门。5.外窗：高档铝合金中空窗或塑钢中空窗。6.内墙：混合砂浆抹面。7.卫生间厨房墙面瓷砖镶贴到顶，地面，地面铺贴防滑地砖楼地面及楼梯：砼垫层随打随抹。9.厨卫预留洁具、龙头接口；采用PPR给水管材，PVC排水管材，一户一水表。10.电10mm2入户，一户一表接口。11.弱电：预留有线电视及网线。12.庭院分隔：免维护的PVC塑钢（或木质防腐）护栏高1m。 2019年1月，南山管委会作出南执限改字（2019）第10068号《责令停止违法行为、限期改正通知书》，内容为：……现责令你（单位）立即停止违法行为，2019年1月16日前改正违法行为，拆除违章建筑，恢复土地原状，并于2019年1月16日前到本机关接受处理。逾期不改正违法行为，本机关将依法对你（单位）采取措施。同年1月17日至25日涉案建筑被拆除，之后拆除现场被清理。2019年7月2日，和桂玲向长清区法院提起行政诉讼，请求确认南山管委会与仲宫街道办强制拆除其房屋的行为违法。长清区法院于2019年12月3日作出（2019）鲁0113行初101号行政判决，认定和桂玲与被诉强制拆除行为有利害关系，南山管委会与仲宫街道办在实施涉案房屋拆除行为时未按照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条至三十八条及第四十四条规定的程序进行，程序违法。和桂玲据此向南山管委会提出行政赔偿，南山管委会以涉案房屋为违法建设，未侵犯其合法利益为由，于2020年3月3日作出《不予行政赔偿决定书》。 另查明，景泰良园公司原名称为济南恋乡情观光农业开发有限公司。《济南市历城区人民政府关于2013年度设施农用地项目用地的批复》（济历城政字〔2014〕3号）附件2013年历城区设施农用地审批汇总表中即包括济南恋乡情观光农业开发有限公司。但涉案设施农用地项目的审批手续已在2015年6月被历城区政府撤销。济南市国土资源局于2017年9月23日对景泰良园公司作出济国土资罚字〔2017〕第5099号行政处罚决定，责令景泰良园公司将非法占用的11564.6平方米集体土地退还济南市历城区仲宫街道凤凰岭村村民委员会，将非法占用的226.2平方米集体土地退还济南市历城区仲宫街道凤凰村村民委员会，将非法占用的2415.2平方米集体土地退还济南市历城区仲宫街道王家庄北村村民委员会。 原审法院认为，本案双方争议的焦点问题为：一、原告主体资格是否适格；二、本案适格被告即赔偿义务机关如何确定；三、和桂玲主张的损失是否应予赔偿，赔偿数额如何确定。 一、关于原告主体资格是否适格。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”《中华人民共和国行政强制法》第八条第一款规定：“公民、法人或者其他组织……因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。”本案中，和桂玲2015年8月10日与景泰良园公司签订《土地使用权转让合同》《房屋承建合同》，支付了相应价款并使用，系涉案房屋的实际权利人。南山管委会与仲宫街道办强制拆除涉案房屋的行为已被生效判决确认违法，和桂玲作为强拆行为的相对人有权提起本案行政赔偿诉讼。南山管委会辩称和桂玲不具有本案原告主体资格的意见，原审法院不予采纳。 二、关于本案适格被告即赔偿义务机关如何确定。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第七条第一款的规定，行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。本案中，已有生效判决确认南山管委会和仲宫街道办拆除涉案房屋行为违法，故南山管委会和仲宫街道办为赔偿义务机关，均系本案适格被告。 三、关于和桂玲主张的损失是否应予赔偿，赔偿数额如何确定。 其一，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”依据该规定，只有合法权益受到侵害才能获得国家赔偿，反之，违法权益不受法律保护。本案中，南山管委会和仲宫街道办的强制拆除行为虽被生效判决确认违法，但和桂玲未能提供证据证明被强制拆除的房屋属于合法建设，故不属于国家赔偿法所规定的赔偿范围，和桂玲主张南山管委会和仲宫街道办赔偿涉案房屋的房屋承建费34万元的请求无事实及法律依据，原审法院不予支持。 根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项的规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中，关于土地使用权租赁费36万元以及律师费5000元等费用的诉讼请求不属于上述法律规定的直接损失范畴，对和桂玲该两项赔偿请求，原审法院不予支持。 其二，违法强拆行为造成和桂玲合法权益受损的，应当予以赔偿。根据《中华人民共和国行政强制法》第五条的规定，行政强制的实施应当适当，即便拆除违法建筑亦应当严格依照相关规定进行。参照《中华人民共和国行政强制法》第三章关于行政强制措施实施程序的规定，行政机关对违法建筑实施强制拆除的手段、方式必须科学、适中，不得以野蛮方式实施强制拆除。对于建筑物内的物品，行政机关应当采用公证、见证等方式，进行清点造册、制作现场笔录、妥善保管并及时移交。如行政机关未依法履行上述程序，造成当事人合法财产损失的，应予以赔偿。本案中，南山管委会和仲宫街道办不能提供证据证实组织拆除和桂玲房屋时履行了上述程序。虽然涉案房屋的建设未取得相关手续，但房屋可回收利用的建筑材料应属合法财产，如因违法强拆造成损失，依法应予赔偿；建筑内合法动产以及附属院落内可移动利用的附属设施、树木、可回收的建筑材料等，如因违法强拆造成损失，亦应予以赔偿。 对于具体赔偿数额的确定，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项规定：“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款规定：“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案中，和桂玲对于其损失提交了收款收据等证据予以证实，已尽到初步举证责任，但由于南山管委会和仲宫街道办既未依法对屋内物品登记保全，也未制作物品清单并交和桂玲签字确认，致使和桂玲对可回收利用的建筑材料、建筑物内合法的动产及可移动利用的附属设施、树木等损失的具体数额无法举证，故该损失是否存在、具体损失情况等，依法应由南山管委会和仲宫街道办承担举证责任。涉案房屋拆除现场已经清理完毕，无法进行调查取证，在此情况之下，对于和桂玲主张的各项损失，应结合其初步举证的情况、逻辑推理、生活经验、生活常识和当事人的诉求，酌情确定赔偿数额，具体数额为：1.关于被拆除建筑可回收利用建筑材料损失，结合双方举证情况，根据和桂玲主张，综合考虑建筑材料的性质、原购买价格、使用年限、折旧程度、建筑面积、可重复利用率等因素，酌定赔偿数额为7000元。2.关于被拆除建筑室内合法财产损失以及院落内可移动的设施、树木等财产损失，运用一般生活经验、生活常识，结合各方的诉辩意见，综合考虑建筑及院落面积、折旧程度、可重复利用率等，酌定赔偿数额为13000元。以上两部分共计20000元。 综上，南山管委会、仲宫街道办实施的违法行政强制行为造成和桂玲合法财产损失，应依法予以赔偿；和桂玲的诉讼请求部分成立，对成立部分原审法院予以支持。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第四项、第九条第一款、第三十二条第一款、第三十六条第八项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款的规定，判决南山管委会、仲宫街道办于本判决生效之日起三十日内赔偿和桂玲财产损失人民币20000元。驳回和桂玲的其他赔偿请求。 南山管委会不服，提出上诉，请求：依法撤销原审行政赔偿判决，依法改判驳回和桂玲的诉讼请求。事实与理由：1.和桂玲不是行政相对人，没有取得房屋合法物权，不是本案适格诉讼主体。案涉房屋为违法建筑，和桂玲所签合同属于无效合同，未取得案涉建筑合法物权，不具有提起国家赔偿的主体资格。2.涉案建筑为砖混结构，被依法拆除后，不具备任何回收价值，不应予以赔偿。此外，涉案建筑被拆除后，相关材料并非由南山管委会予以保管，而是由和桂玲自行处理，不应再判决予以赔偿7000元。3.涉案建筑室内的物品及院落内可移动的设施、树木等，已全部清理完毕，不应赔偿。 仲宫街道办答辩称，原审法院认定仲宫街道办赔偿涉案建筑材料损失和被拆除建筑物室内合法财产损失认定事实不清、适用法律错误。涉案房屋在强制拆除前，和桂玲己将涉案房屋内物品搬离拆除现场，建筑物也部分自行拆除，室内物品及室外有价值的拆除物均自行处理完毕。仲宫街道办拆除的不能搬离的建筑材料已经与涉案违法建筑物融为一体，拆除后均为建筑垃圾没有回收利用价值。 和桂玲未提交书面答辩意见。 各方当事人在原审中提交的证据及依据已制作电子卷宗移送本院。经审查，本院同意原审法院查明的事实。 本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1.和桂玲的原告主体资格是否适格；2.被拆除建筑可回收利用建筑材料损失认定是否正确；3.被拆除建筑室内合法财产损失以及院落内可移动的设施、树木等财产损失认定是否正确。 关于争议焦点1，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”本案中，和桂玲与景泰良园公司签订了《土地使用权转让合同》及《房屋承建合同》，由景泰良园公司向其“出租”院落并承建房屋，和桂玲支付了相应价款，系房屋的实际权利人。因此和桂玲与被诉的案涉拆除行为具有利害关系，在行政机关的案涉拆除行为被人民法院生效判决确认违法后，具有提起行政赔偿诉讼的原告主体资格。 关于争议焦点2，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”和桂玲未提交证据证明案涉房屋系合法建设，故其主张按照房屋建设的价值进行赔偿没有法律依据，原审法院未支持其承建费的主张并无不当。虽然不能按照房屋建设价值进行赔偿，但房屋可回收利用的建筑材料，包括门窗等应属合法财产，如因违法强拆造成损失，依法应予赔偿。根据《中华人民共和国行政强制法》第五条的规定，行政强制的设定和实施，应当适当。即使是对不合法建筑实施强制拆除，拆除的手段、方式也必须科学、适中，不得以野蛮方式进行。在被诉行政机关未提交证据证明强制拆除和桂玲的房屋符合上述要求的情况下，原审法院认为其应当对于可回收建筑材料损失承担赔偿责任并无不当。对于具体损失数额，原审法院结合双方举证情况，根据和桂玲主张，综合考虑建筑材料的性质、原购买价格、使用年限、折旧程度、建筑面积、可重复利用率等因素，酌定赔偿数额为7000元，未超出合理限度，并无不当。虽然南山管委会上诉称，涉案建筑被拆除后，相关材料是由和桂玲自行处理，不应再对可回收利用建筑材料予以赔偿。但南山管委会并未提供相关证据予以证明，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于争议焦点3，根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条的规定，在行政赔偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。无法举证的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。本案中，行政机关在拆除案涉建筑时，对于建筑物内的物品以及院落内可移动利用的附属设施、树木等，未采用公证、见证等方式，进行清点造册、妥善保管和移交，导致和桂玲对损失的具体数额无法举证。在案涉房屋拆除现场已经清理完毕，无法调查取证的情况下，原审法院运用一般生活经验、生活常识，结合各方的诉辩意见，综合考虑建筑及院落面积、折旧程度、可重复利用率等，酌定赔偿数额为13000元，符合法律规定，并无不当。南山管委会虽上诉称，室内物品以及院内可移动的设施、树木等已全部处理完毕，但并未提交证据予以证明。故对南山管委会的该项上诉主张，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。南山管委会的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 本判决为终审判决。 审判长 李 宁 审判员 庞伟杰 审判员 杨晓晓 二〇二一年一月二十七日 法官助理李燕 书记员陈晓晗