辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽14民终1647号上诉人（原审原告）：杨闯，男，1966年10月17日生，汉族，农民，住黑龙江省。委托诉讼代理人：董春光，系北京市众泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张忠山，男，1976年10月8日生，汉族，住辽宁省绥中县。被上诉人（原审被告）：王宝德，男，1966年3月8日生，汉族，住河北省秦皇岛市经济技术开发区。被上诉人（原审被告）：辽宁中秦科技有限公司，地址葫芦岛市绥中县经济技术开发区发祥街西侧。法定代表人：吴红伟，系该公司总经理。三被上诉人委托诉讼代理人：王建军，系河北若轻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北省秦皇岛市第一公证处，住所地：秦皇岛市秦皇东大街**秦皇岛公共法律服务中心。法定代表人：冯秀春，系该公证处主任。委托诉讼代理人：才朋伟，男，1978年1月22日生，汉族，住河北省，系该公证处公证员。委托诉讼代理人：马瑶，系河北权智律师事务所律师。上诉人杨闯与被上诉人张忠山、王宝德、辽宁中秦科技有限公司、河北省秦皇岛市第一公证处因借款合同纠纷一案，不服绥中县人民法院（2017）辽1421民初1893号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨闯的委托诉讼代理人董春光、被上诉人张忠山及其与王宝德、辽宁中秦科技有限公司的共同委托诉讼代理人王建军、河北省秦皇岛市第一公证处的委托诉讼代理人才朋伟、马瑶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨闯上诉请求：1、改判辽宁中秦科技有限公司偿还利息自2012年11月29日开始按中国人民银行同期贷款利率计算至执行之日止；改判王宝德对辽宁中秦科技有限公司借款及违约金承担连带清偿责任；3、请求依法改判张忠山对辽宁中秦科技有限公司借款及违约金承担连带清偿责任；4、改判秦皇岛市第一公证处对辽宁中秦科技有限公司借款及违约金承担连带清偿责任；5、判令被上诉人支付本案诉讼费。事实及理由：第一，关于利息的计算时间，应根据有关法律规定，我方在一审中主张的违约金及逾期利息，未超过法律规定的年利率24％，应予支持，而一审法院利息的起算时间自2017年5月25日开始计算明显存在错误。二、关于王宝德承担的责任，王宝德作为实际借款人，并向申请人出具了借条及担保，应对上述借款及违约金承担连带责任。而一审法院在判决书中描述为“被告王宝德对上述借款承担连带清偿责任”，未明确其对违约金是否承担责任明显存在错误。关于张忠山承担连带责任的依据。根据《关于执行担保若干疑难问题解答》第八条，申请执行人、被执行人及第三人签订的执行和解协议是三方主体为履行生效法律文书，经自愿协商达成的新协议，具有民事合同的性质。执行和解协议中第三人所作的提供担保或代为履行债务的意思表示，是向执行当事人作出的，故不属于执行担保。申请执行人要求第三人承担担保或清偿责任的，可告知其通过另行诉讼解决。本案中，三方签署的执行和解协议，系三方自愿达成的新的民事合同，是张忠山针对借款合同提供的担保，不属于执行担保，现在因辽宁中秦科技有限公司及王宝德不能还款，应认定张忠山对此承担连带责任。而一审法院认定张忠山不承担连带责任存在错误。四、关于秦皇岛市第一公证处承担责任的依据，公证代表国家公信力，基于对公证的信赖，原告才会与第人签订合同，秦皇岛市第一公证处作为公证机构，没有认真审查，对公证事实内容、强制执行证书作出错误的公证，在本案的公证中有重大过错，违背了《中华人民共和国公证法》的规定。在执行异议期间，借款人的资产被第三方执行，导致目前该借款人无可供执行的财产，上述损失与公证处的过错具有因果关系，应当与被上诉人承担共同赔偿责任。综上所述，一审法院对于事实部分认定不清，适用法律错误，现依法请求改判。张忠山辩称，张忠山在与上诉人签订的是执行担保，一审法院判决张忠山不承担责任并无不当，请求驳回，在一审判决书中将上诉人至张忠山处获得的执行款19万元，工资79960元，认定为中秦公司的还款是错误的，既然原来的执行已经被人民法院不予执行，张忠山的执行担保失去了法律效力，我们认为这部分款项不应该认为是中秦科技的，上诉人应该返还。王宝德及辽宁中秦科技有限公司辩称,王宝德在借款过程中，只是在中秦科技收取货款不是借款，同时王宝德所出具的声明书里没有明确对借款提供担保，所以认为王宝德在本案中不应该承担还款责任，也不应承担担保责任。上诉人主张的应当是2012年支付利息的请求，没有事实与法律依据，应依法驳回。河北省秦皇岛市第一公证处辩称，上诉人将答辩人列为借款合同的被告属于诉讼主体错误，一审驳回其对答辩人的诉讼请求合乎事实和法律。上诉人如依照公证法第四十三条的规定起诉，应作为侵权责任纠纷案件受理。上诉人有权起诉侵权赔偿，但无权要求答辩人对剩余的欠款、利息及违约金承担连带责任。答辩人也不应当承担侵权赔偿责任，答辩人在制作公证文书时依法履行了审查、核实义务，严格按照法律、法规的规定出具文书，且公正文书并未被撤销。现在该公正文书不能执行的原因在于借款本金数额确有错误，但借款本金数额于实际借款金额不符，根据现有证据系上诉人和被上诉人故意虚假陈述、伪造证据造成。上诉人明知该公证书所记载的借款本金不真实仍然坚持使用该公证书执行。答辩人在办理公证事项时并无过错，无需承担赔偿责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法维持。杨闯向一审法院起诉请求：：1、请求被告一、被告二偿还欠款2,332,096元，违约金1,500,000元及逾期还款利息（自逾期还款之日起按照年利率6%支付，支付至实际还款日）；2、请求被告三对上述欠款承担连带责任；3、请求被告四对上述欠款承担连带责任；4、请求被告一、二、三、四支付本案诉讼费。事实和理由：一、被告一欠款事实：2012年10月30日，原告和被告一在河北省秦皇岛市第一公证处签订了《抵押借款协议》，协议约定原告借款被告一人民币七百万元，支付方式为银行转账。被告一用辽宁省绥中滨海经济区发祥街西侧3.1669公顷的土地及地上所有建筑物作为抵押。上述协议经河北省秦皇岛市第一公证处现场公正。协议签署后，原告通过银行转账的方式将借款本金五百万元转账至第二被告王宝德账户。约定还款到期后，被告一未能按约定还款，对原告造成了极大的损失。自2012年至2015年，通过葫芦岛中院执行回来2,667,904元，后续被告一拒绝还款。二、被告二与被告三承担法律责任大事实：被告二与被告一公司的法定代表人为夫妻关系，被告一的公司一直由被告二负责经营。上述借款及打款均为被告二与原告进行的交接。后被告一不能按时偿还借款，原告申请执行。被告二和被告三在绥中县人民法院主持下进行了调解，追加被告二和被告三为担保人，约定了被执行人逾期不能还款担保人承担的法律责任。三、被告二与被告三承担法律责任的事实：本案原告通过朋友介绍认识的被告二，考虑到借款风险，原告未同意借款。后被告二向原告保证，此借款有抵押物，并通过公证处进行借款抵押财产公证，保证借款无风险。原告因相信公证处作为国家公信力机关，出具的公证书内容真实有效，能够保障原告的合法权益，故同意通过公证抵押的方式进行了上述借款。被告未能按时还款后，原告通过调查发现，被告二在借款前存在欺诈行为，该抵押物在借款前已经抵押给其他人。而公证处在未核实该抵押物真实情况下，仅通过被告二的口头描述便出具了该公证书，导致该公证书描述与事实不符。原告在申请执行证书时，曾明确表示，原告通过银行转账方式，致使原告的债权无法按约定方式实现，对原告造成了极大的损失。时至今日，经原告多次催要，被告仍拒绝还款，无奈之下，原告诉至法院。一审法院认定事实：2012年10月30日，原告杨闯与被告辽宁中秦科技有限公司签订《抵押借款协议》，原告为出借人，被告为借款人，抵押人。合同约定：一、乙方自愿向甲方借款人民币七百万元，甲方自愿出借此款；二、双方约定借款期限为2012年10月30日起至2012年11月29日止，甲方于2012年10月30日一次性借给乙方人民币七百万元整，乙方应于2012年11月30日一次性向甲方还款七百万元整，支付方式均为银行转账；三、乙方辽宁中秦科技有限公司自愿用辽宁绥中滨海经济区发祥街西侧3.1669公顷的土地及地上所有建筑物作为抵押（以国有建设用地使用权出让合同及成交确认书为准），并保证该抵押物产权无瑕疵，无抵押无担保。若到期未还，乙方同意以其名下所有资产，就上述欠款承担连带还款责任，如乙方不能按期偿还甲方欠款时，乙方应用其名下所有资产最优先偿还对甲方的欠款，此偿还责任范围包括但不限于：乙方应支付的本金、利息、拍卖评估费用、律师费用及甲方因实现债权而支出的其他合理费用；四、违约责任。双方约定若超过借款期限十天（2012年12月9日），乙方未能偿还借款，乙方应支付借款额的30%违约金。协议签署后，原告通过银行转账的方式将借款本金五百万元转账到被告王宝德账户。2012年10月31日，被告秦皇岛市第一公证处出具了（2012）秦一证经字第160号《赋予抵押协议强制执行效力公证书》，对上述《抵押借款协议》进行公证并赋予该协议强制执行效力。2012年10月30日，被告王宝德出具《声明书》一份，载明被告王宝德与被告辽宁中秦科技有限公司法定代表人吴红伟是夫妻关系，被告王宝德同意用辽宁中秦科技有限公司通过挂牌受让方式取得的绥中滨海经济区发祥街西侧3.1669公顷土地的使用权做抵押。如借款逾期未能偿还，被告王宝德同意债权人依法处理抵押物，用来归还借款本息及相关费用，如出现上述借款未按照协议规定偿还，作为吴红伟的配偶，被告王宝德同意直接接受人民法院的强制执行。原告从被告辽宁中秦科技有限公司处获得执行款2,469,660元，从被告王宝德处获得执行款650,000元，张忠山处获得执行款190,000元，张忠山工资79,960元，总计3,389,620元。2016年12月22日辽宁省葫芦岛市中级人民法院作出（2016）辽14执异40号执行裁定书，裁定不予执行秦皇岛市第一公证处（2012）秦一证经字第160号公证书和（2013）秦一证执字第2号执行证书。被告辽宁中秦科技有限公司主张合同中约定违约金过高，本院将其调整为24%。一审法院认为，原告杨闯与被告辽宁中秦科技有限公司签订的《抵押借款协议》出自双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效合同，但双方未办理抵押登记，故不发生物权效力。被告辽宁中秦科技有限公司未按合同约定偿还全部借款，属于违约行为，应承担民事责任。被告王宝德的《声明书》能够证明被告王宝德对本笔借款负连带清偿责任。辽宁省葫芦岛市中级人民法院作出（2016）辽14执异40号执行裁定书裁定不予执行秦皇岛市第一公证处（2012）秦一证经字第160号公证书和（2013）秦一证执字第2号执行证书，故本案中张忠山承担连带责任无事实及法律依据。被告河北省秦皇岛市第一公证处在本案中不是借款合同的相对人，属于主体不适格，原告可对其另诉。原告主张的从王宝德处获得执行款650,000元不是偿还本笔借款，未提供证据加以佐证本院不予支持。综上所述，原告的合理诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条之规定，判决如下：一、被告辽宁中秦科技有限公司于本判决生效之日起10日内偿还原告杨闯借款本金1,610,380元及利息（利息从2017年5月25日开始按中国人民银行同期贷款利率计算至执行之日止）；二、被告辽宁中秦科技有限公司支付原告杨闯违约金1,500,000元。三、被告王宝德对上述借款承担连带清偿责任；四、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37,450元，邮寄送达费320元，由被告辽宁中秦科技有限公司及被告王宝德负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院二审认定如下：2012年10月30日，杨闯与辽宁中秦科技有限公司签订《抵押借款协议》，杨闯为出借人，辽宁中秦科技有限公司为借款人，抵押人。合同约定：一、乙方自愿向甲方借款人民币七百万元，甲方自愿出借此款；二、双方约定借款期限为2012年10月30日起至2012年11月29日止，甲方于2012年10月30日一次性借给乙方人民币七百万元整，乙方应于2012年11月30日一次性向甲方还款七百万元整，支付方式均为银行转账；三、乙方辽宁中秦科技有限公司自愿用辽宁绥中滨海经济区发祥街西侧3.1669公顷的土地及地上所有建筑物作为抵押（以国有建设用地使用权出让合同及成交确认书为准），并保证该抵押物产权无瑕疵，无抵押无担保。若到期未还，乙方同意以其名下所有资产，就上述欠款承担连带还款责任，如乙方不能按期偿还甲方欠款时，乙方应用其名下所有资产最优先偿还对甲方的欠款，此偿还责任范围包括但不限于：乙方应支付的本金、利息、拍卖评估费用、律师费用及甲方因实现债权而支出的其他合理费用；四、违约责任。双方约定若超过借款期限十天（2012年12月9日），乙方未能偿还借款，乙方应支付借款额的30%违约金。协议签署后，杨闯通过银行转账的方式将借款本金五百万元转账到王宝德账户。2012年10月31日，被告秦皇岛市第一公证处出具了（2012）秦一证经字第160号《赋予抵押协议强制执行效力公证书》，对上述《抵押借款协议》进行公证并赋予该协议强制执行效力。2012年10月30日，王宝德出具《声明书》一份，载明被告王宝德与被告辽宁中秦科技有限公司法定代表人吴红伟是夫妻关系，王宝德同意用辽宁中秦科技有限公司通过挂牌受让方式取得的绥中滨海经济区发祥街西侧3.1669公顷土地的使用权做抵押。如借款逾期未能偿还，被告王宝德同意债权人依法处理抵押物，用来归还借款本息及相关费用，如出现上述借款未按照协议规定偿还，作为吴红伟的配偶，被告王宝德同意直接接受人民法院的强制执行。杨闯从辽宁中秦科技有限公司处获得执行款2,469,660元，从王宝德处获得执行款650,000元，张忠山处获得执行款190,000元，张忠山工资79,960元，总计3,389,620元。2016年12月22日辽宁省葫芦岛市中级人民法院作出（2016）辽14执异40号执行裁定书，裁定不予执行秦皇岛市第一公证处（2012）秦一证经字第160号公证书和（2013）秦一证执字第2号执行证书。本院认为，本案的基础法律关系是借款合同关系，一审确定的利息起算点有误应当予以纠正；按照王宝德的《声明书》，其应当对利息负连带清偿责任，故一审判令其承担连带责任范围不准确，应予以纠正。至于秦皇岛公证处的责任问题，系侵权之诉的审查范围。如公证处确有错误，应当另行主张权利，在本案中无法予以处理。关于张忠山的责任问题，张忠山提供执行担保时系在执行阶段具有代为履行和代为承担法律文书确定的给付义务和因暂缓执行给申请人即杨闯带来财产损失的补偿的意愿，当时上诉人杨闯持有的秦皇岛市第一公证处（2012）秦一证经字第160号公证书和（2013）秦一证执字第2号执行证书正处于执行阶段，且张忠山提供担保时杨闯与辽宁中秦科技有限公司对执行事宜已经约定为本金和利息共计750万元，案涉的具有强制执行力的债权公正文书已经被依法确认不予执行后杨闯系依据借款合同关系而提起诉讼，张忠山在执行程序中所做的执行担保因执行程序终结而应归于无效，故一审判令张忠山不承担责任并无不当。综上，杨闯上诉请求成立部分依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持（2017）辽1421民初1893号民事判决第二项、第四项及诉讼费承担部分；二、变更（2017）辽1421民初1893号民事判决第一项为：被告辽宁中秦科技有限公司于本判决生效之日起10日内偿还原告杨闯借款本金1,610,380元及利息（利息从2012年11月29日起至本判决确定给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算给付）；三、变更（2017）辽1421民初1893号民事判决第三项为：王宝德对借款本金1,610,380元及利息（利息从2012年11月29日起至本判决确定给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算给付）及（2017）辽1421民初1893号民事判决第二项确定的违约金承担连带清偿责任；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费37,450元，由辽宁中秦科技有限公司、王宝德承担。本判决为终审判决。审判长  白文革审判员  席 贺审判员  薛 丽二〇二一年一月四日书记员  顾妤诺本判决援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。