北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终1460号上诉人（原审第三人）：华夏盛世（北京）劳务服务有限公司。法定代表人：贾文林，经理。委托诉讼代理人：刘学永，北京华标律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭进雨，北京华标律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李强，男，1962年10月25日出生，汉族，无业，住北京市东城区。委托诉讼代理人：王晓良，北京炜智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京电子城物业管理有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥路**院**楼****。法定代表人：沈荣辉，执行董事。委托诉讼代理人：李辉，北京朗山律师事务所律师。委托诉讼代理人：张龙，北京朗山律师事务所律师。原审第三人：北京双高志信人力资源有限公司，住所地北，住所地北京市西城区展览馆路**楼**v>法定代表人：王徽，董事长。委托诉讼代理人：郭壁贞，该公司员工。原审第三人：北京双高志信人力资源有限公司海淀分公司，营业场所北京市海淀区东北旺北京中关村软件园孵化器1号楼B座一层1100室。法定代表人：王徽，董事长。委托诉讼代理人：郭壁贞，该公司员工。原审第三人：申杰，男，1960年1月12日出生，汉族，住北京市朝阳区。原审第三人：赵平，女，1948年10月24日出生，汉族，住北京市朝阳区。原审第三人：刘子良，男，1965年9月27日出生，汉族，住北京市大兴区。原审第三人：丛培德，男，1949年1月1日出生，汉族，住北京市朝阳区。上诉人华夏盛世（北京）劳务服务有限公司（以下简称华夏公司）因与被上诉人北京电子城物业管理有限公司（以下简称电子城物业）、被上诉人李强，原审第三人北京双高志信人力资源有限公司（以下简称双高公司）、北京双高志信人力资源有限公司海淀分公司（以下简称双高海分）及原审第三人申杰、赵平、刘子良、丛培德劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初6468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华夏公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判华夏公司无需支付李强违法解除劳动关系赔偿金84000元。事实和理由：一审法院认定电子城物业不构成违法解除，认定华夏公司无需支付违法解除的赔偿金；华夏公司在接到劳动仲裁后也不认可仲裁结果，因裁决华夏公司与电子城物业承担连带责任，因此双方商量由电子城物业起诉；法院审理程序与仲裁是两个独立程序，法院应对诉争的事实与请求进行审查，一审判决结果与其认定部分自相矛盾，一方面认为解除合法无需支付，又最后判决华夏公司支付违法解除赔偿金。李强辩称，同意一审判决。华夏公司在劳动仲裁裁决后，未能在规定的期间内提起诉讼，法律规定对双方均适用，并不是对方所属的一方起诉均不生效，对不提起诉讼方是有效力的。电子城物业辩称，同意一审判决。双高公司及双高海分述称，同意一审判决。申杰、赵平、刘子良、丛培德均述称，同意一审判决。电子城物业向一审法院起诉请求：1.无需支付李强违法解除劳动合同赔偿84000元，无需承担连带责任；2.无需支付李强未休年假补偿12873.56元；3.诉讼费由李强承担。一审法院认定事实：李强主张其于2005年5月8日入职北京市丽安嘉信物业服务有限公司（电子城物业更名前），岗位为强电运行。2008年2月1日与双高公司签订劳动合同并被派遣至电子城物业，2014年10月至2015年1月与双高海分签订劳动合同，2015年2月1日至2018年2月28日与北京九方猎博企业管理咨询有限公司（以下简称九方公司）签订劳动合同，2018年3月1日与华夏公司签订劳动合同。2018年5月14日电子城物业违法与其解除劳动关系。且电子城物业及华夏公司拖欠其未休年休假工资。就其主张李强提交以下证据：1.北京市社会保险个人权益记录，显示截止至2018年5月17日，双高公司于2008年2月至2014年9月为李强缴纳社会保险、双高海分于2014年10月至2015年1月为李强缴纳社会保险、九方公司于2015年2月至2018年2月为李强缴纳社会保险、华夏公司于2018年3月为李强缴纳社会保险，李强累计缴费年限25年01个月。电子城物业、双高公司及双高海分、华夏公司均认可该证据。2.人事档案材料，显示李强参加工作时间为1980年11月15日，工作单位为北京市机电研究院，因改制2003年2月21日双方解除劳动关系。电子城物业对该证据的真实性认可，称不能证明李强一直在北京市机电研究院任职。华夏公司同意电子城物业的质证意见。双高公司及双高海分表示不清楚。3.2018年3月1日与华夏公司签订的劳动合同及劳务派遣员工转移协议，显示2018年2月28日电子城物业作为甲方、九方公司作为乙方、华夏公司作为丙方、李强作为丁方签订劳务派遣员工转移协议，内容为：由于甲方与乙方劳务派遣合作终止，由甲方与丙方合作劳务派遣，现需要将乙方派遣至甲方工作的员工丁方，劳动关系变为由丙方派遣至甲方工作，原岗位及相关待遇维持不变。派遣至甲方工作的员工丁方，本人自愿从乙方离职，并同时与丙方签订劳动合同，派遣至甲方工作，原岗位及相关待遇维持不变。2018年3月1日，李强与华夏公司签订自当日起至2019年2月28日止的劳动合同，约定李强的用工单位为电子城物业，岗位及工作地点未作约定。电子城物业、双高公司及双高海分、华夏公司均认可该证据。4.《关于原创新园电站派遣员工岗李强、冶炼的工作事宜》的打印件，内容为：“公司领导：由于创新园电站5月后进行外包，4月27日与原电站派遣员工李强、冶炼等8人进行协商工作岗位问题，2人同意自动转入外包公司。5月2日，李强、冶炼2人来的公司，告知不同意转入外包公司，经组织许端阳、马洁、李丽华、李强、冶炼，共5人在大会议室召开商讨会，会议协商李强调配至科技大厦项目部强电技工，冶炼调配至国电项目部强电技工，自5月14日施行。5月11日李强、冶炼2人再次来到公司，告知我公司依旧不能到指定地点上班，李丽华与金杨子一起告知二人，5月14日到指定上班地点上班。5月18日，金杨子使用EMS快递分别将李强、冶炼的工作调配审批寄送给二人，李强于5月19日本人签收了快递单，冶炼5月23日签收了快递单。5月14日至今，李强、冶炼二人均未到指定工作地点上班。依据制度按丙类过失处理，同时依据员工手册之规定，建议将李强、冶炼二人辞退。综管部2018.5.28”。处理人意见区显示，马洁“同意。增加一项说明：李强两人5月2日反悔又不去外保方，同时提出要求公司支付其10个月的补偿金”，许端阳“同意，按公司制度执行”，许苗“同意，1、咨询律师，2、辞退！”。李强称2019年6月19日，电子城物业告知其被辞退，其向华夏公司索要纸质材料，华夏公司贾经理给其该证据。李强以此证明违法解除劳动关系。电子城物业认可该证据的真实性，不认可证明目的。称其与李强不存在劳动关系，不存在解除问题。该证据属于公司内部OA流程，并未向李强送达过。仲裁过程中其认可该证据系其向李强出具。华夏公司认可该证据的真实性，不认可证明目的。双高公司及双高海分表示不清楚，与其无关。5.录音及文字整理材料，主要内容为李强与人力资源马经理、站长等人协商被退回事宜。电子城物业对真实性、证明目的均不认可。华夏公司对真实性、证明目的均不认可。双高公司及双高海分表示不清楚，与其无关。电子城物业主张其系合法解除劳动关系，且不应支付李强未休年休假工资，并提交以下证据：1.电子城物业与九方公司签订的劳务派遣协议2份及与华夏公司签订的劳务派遣协议1份，其中第五条第（二）项约定电子城物业有权根据工作需要调整派遣员工的工作地点、工作岗位和工作任务。李强不认可该证据，华夏公司认可该证据，双高公司及双高海分表示不清楚，与其无关。2.员工内部调配审批表及EMS快递单，显示李强调出部门为创新园，调入部门为科技大厦，原岗位为强电运行，新岗位为强电技工，调动时间为2018.5.14，拟调动理由为根据工作需要调岗。该表中本人签字确认及以下各部门意见处均为空白。电子城物业称此表邮寄给李强，需要其签字确认后由其他部门签署意见，但李强一直未同意。李强认可收到该表，但因不同意调整岗位和更换用工单位未签字。华夏公司认可该证据。双高公司及双高海分表示不清楚，与其无关。3.创新园与科技大厦地区地图截图，电子城物业称新调整后的科技大厦岗位与原创新园岗位两地距离仅1公里，步行约15分钟。两个项目都是电子城物业的项目，用工单位和工作内容不会发生变化。最初是电子城物业内部结构调整，计划将创新园的派遣员工更换为外包员工，同意的员工均重新签订劳动合同，不同意的员工包括李强为其更换了工作岗位，并未强迫其与第三方重新签订劳动合同。李强认可该证据的真实性，不认可证明目的，称开会时通知过用工单位和岗位是要发生变化的。华夏公司认可该证据。双高公司及双高海分表示不清楚，与其无关。4.科技大厦2018年5月份考勤表、创新园项目部办公室及维修人员2018年5月份考勤表，科技大厦考勤表未显示李强的信息，创新园考勤表显示李强出勤至5月11日，缺勤原因为离职。本人签字处没有李强的签字。电子城物业以此证明李强并未按照公司要求调换岗位，且自2018年5月14日起无故旷工，既没有到新调配岗位报到，也没到原岗位上班。电子城物业称打卡考勤，根据打卡和实际工作情况，由人力资源制作考勤表。李强认可打卡考勤，每月签字确认，但不认可该证据，称5月14日至6月中旬均进行了打卡，但未做记录。华夏公司认可该证据。双高公司及双高海分表示不清楚，与其无关。5.电子城物业员工手册，其中第五章奖惩制度规定，旷工一次连续三天或全年累计旷工七天为丙类过失，犯丙类过失处以降职直至辞退。电子城物业以此证明李强已经严重违反公司管理制度，其有权将李强退回华夏公司。李强不认可该证据，称从未见过。华夏公司认可该证据。双高公司及双高海分表示不清楚，与其无关。6.电子城物业关于将李强退回派遣公司的OA系统流程（内容同李强证据4）、发送给派遣公司退回派遣员工李强的快递查询信息，电子城物业以此证明2018年5月其正在走退回李强的审批流程，并未强迫李强更换用工主体。7月6日寄送给华夏公司。电子城物业认为其与李强不存在劳动关系，仅是用工关系。李强不认可该证据，称发生在劳动关系解除之后。华夏公司认可该证据。双高公司及双高海分表示不清楚，与其无关。7.休假申请表、考勤表，休假申请表显示2016年9月9日至14日休年假5天；2017年2月4日至8日休年假5天、2017年3月24日至2017年3月28日休年假5天；2018年3月3日至2018年3月12日休9天年假，申请人签字处有李强签字。考勤表显示“倒休2017年年假：李强：9天（3-12号）”，本人签字处有李强签字。电子城物业以此证明李强于2018年3月3日至2018年3月12日已休年假。李强认可该证据的真实性，认可其2016年休年假9天，2017年休年假5天。另称年假计算周期为本年3月至次年3月，并非按整年计算，且双休日不应计算在年假之内。华夏公司认可该证据。双高公司及双高海分认可该证据。华夏公司提交以下证据：1.李强的情况说明，主要内容为人力资源通知其14日不需要再去配电室上班，其找人力资源协商未接到回复。李强认可该证据。电子城物业认可真实性，但不认可其所述内容。双高公司及双高海分表示不清楚，与其无关。2.劳动合同解除通知书，显示甲方为华夏公司，乙方为李强、冶炼。内容为：甲乙双方于2018年3月1日签订的劳动合同，并派遣员工李强、冶炼到电子城物业工作。2018年7月6日接到用工单位电子城物业通知李强、冶炼二人不服从企业安排调整岗位，在电子城物业安排李强调配至科技大厦项目部强电技工，冶炼调配至国电项目部强电技工，仍然不到指定地点上班。依据电子城物业企业规章制度第四大项第三小项丙类过失处理。综上原因该两位同志据考勤记录显示2018年5月14日未到岗，甲方无法继续履行与乙方的劳动合同，现根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定，经华夏公司工会讨论决定，从2018年7月11日起与李强、冶炼解除劳动合同。华夏公司认可该劳动合同解除通知书未寄出，2018年8月2日其收到仲裁委的出庭通知书，于2018年9月5日当庭向李强出示。李强不认可该证据，称未收到过。电子城物业认可该证据。双高公司及双高海分表示不清楚，与其无关。另，电子城物业、李强、双高公司及双高海分均认可李强月工资4000元，2018年5月14日起李强未再正常提供劳动。再查，2013年1月29日北京市丽安嘉信物业服务有限公司更名为电子城物业。九方公司于2019年12月6日注销，其在册股东为申杰、赵平、刘子良、丛培德。2018年8月1日李强以华夏公司、电子城物业、九方公司、双高公司、双高海分为被申请人向仲裁委申请仲裁，请求：1.确认2005年5月8日至2008年1月31日与电子城物业存在劳动关系；2.确认2008年2月1日至2018年5月14日与华夏公司的劳动关系；3.支付违法解除劳动关系的赔偿金104000元；4.支付2015年1月1日至2018年5月14日期间未休年假工资报酬18390元。2018年11月15日，该委作出京西劳人仲字[2018]第3401号裁决书，裁决：1.确认华夏公司与李强2018年3月1日至2018年5月14日存在劳动关系；2.华夏公司支付李强违法解除劳动关系赔偿金84000元；3.电子城物业对第二项裁决结果承担连带责任；4.电子城物业支付李强2016年1月1日至2018年5月14日未休年假工资12873.56元；5.华夏公司对第四项裁决结果承担连带责任；6.驳回李强其他仲裁请求。电子城物业不服仲裁裁决，于法定期限内诉至一审法院。一审法院认为，华夏公司作为劳务派遣单位应当履行用人单位对劳动者的义务。被派遣劳动者有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。华夏公司以李强不服从企业工作安排，旷工，违反规章制度为由解除劳动合同，应对解除的相关事实提交充分证据。本案中李强所在的创新园电站因进行外包，导致李强的用工单位电子城物业公司对其进行调岗。劳动者对调整工作岗位有异议，应当采用正当的方式解决，而不应当以消极怠工的方式进行抵制或对抗。现李强知悉调整决定，因不认可该调岗决定，不前往新工作地点报到，也未到原岗位出勤，实际构成旷工事实，该行为属于严重违反劳动纪律，用工单位有权将李强退回华夏公司。华夏公司亦有权因此与李强解除劳动合同，并无需支付李强违法解除劳动合同赔偿金，电子城物业亦无需承担连带责任。但考虑华夏公司并未提起诉讼，视为认可仲裁裁决结果，故其仍应按仲裁裁决执行。诉讼中，各方当事人对劳动合同的解除时间存在争议，李强称劳动合同的解除时间为2019年5月14日，电子城物业称解除用工关系的时间为2019年7月6日，华夏公司称解除劳动合同时间为2019年7月11日。其中2019年5月14日为李强停止劳动停发工资日期，2019年7月6日为电子城物业将李强退回华夏公司日期，2019年7月11日为华夏公司作出解除劳动合同通知书日期。在仲裁中，电子城物业、李强、华夏公司曾确认劳动合同解除时间为2019年5月14日。根据劳动合同法第五十条的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。电子城物业作为用工单位无权与李强解除劳动关系，其出具的电子城物业关于将李强退回派遣公司的OA系统审批系其内部工作流程，不具备解除劳动合同的效力，故无论电子城物业或华夏公司将该OA系统流程截图打印件提供给李强的行为，均不产生劳动合同解除的效力。华夏公司认可其于2019年7月11日作出解除通知但并未送达李强，故该解除通知亦不发生解除劳动合同的效力。后李强申请仲裁，在仲裁庭审过程中，华夏公司于2018年9月5日明确将该解除通知出示给李强，则该日为双方劳动关系解除之日。关于工龄连续计算，仲裁认定自2008年2月对李强连续计算工龄，李强、华夏公司、双高公司、双高海分均认可仲裁裁决。结合双高公司及双高海分关于李强曾与其签订过终止日期为2015年1月31日的派遣协议，但起始日期因年代久远档案销毁无法查证的陈述，以及李强的社会保险记录，电子城物业虽不认可李强所述2008年2月至2015年1月与双高公司的劳动关系及连续计算工龄起始时间，但未能提交相反证据亦未能作出合理解释，法院不予采信，认定2008年2月起李强与双高公司存在劳动关系。其次，李强在职期间多次更换劳动合同主体的情形符合劳动者非因本人原因从原用人单位被安排至新用人单位，且双高公司、九方公司均未能提交证据证明已向李强支付解除劳动关系经济补偿金，故李强的工龄应自2008年2月起连续计算。关于未休年休假工资报酬，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定。根据李强提交的北京市社会保险个人权益记录及人事档案记载，显示李强实际工龄20年以上，其应休年休假15天。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，考虑到年休假可以集中、分段和跨年度安排的特点，故李强每年未休带薪年休假应获得年休假工资报酬的时间从第二年的12月31日起算，李强于2018年8月1日申请仲裁，因此其2015年度未休年休假工资请求，已超仲裁时效。另根据电子城物业提交的休假申请表及考勤表，显示李强于2016年请休年假5天、2017年请休年假10天，2018年请休年假9天，虽休假中存在双休日，但因李强所在岗位执行以年为计算周期的综合计算工时工作制，故周六日不确认为休息日，且李强在休假申请表及考勤表中均签字确认其休假天数，故法院对双休日天数不予扣除。因李强年假未休满，故电子城物业应支付其该部分未休年休假工资，华夏公司应承担连带责任。但考虑法院核算与仲裁裁决结果不一致，且华夏公司未对仲裁裁决未提起诉讼，视为认可仲裁裁决结果，故其仍应按仲裁裁决执行。诉讼中，第三人申杰、赵平、刘子良、丛培德经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，法院依法缺席判决。对于各方均未起诉的仲裁裁决项，法院予以确认。一审法院于2020年12月10日判决如下：一、确认华夏盛世（北京）劳务服务有限公司与李强2018年3月1日至2018年5月14日存在劳动关系；二、自判决生效之日起7日内，华夏盛世（北京）劳务服务有限公司支付李强违法解除劳动关系赔偿金84000元，北京电子城物业管理有限公司无需对此承担连带责任；三、自判决生效之日起7日内，华夏盛世（北京）劳务服务有限公司支付李强2016年1月1日至2018年5月14日未休年假工资12873.56元；北京电子城物业管理有限公司对其中4045.98元承担连带责任；四、驳回北京电子城物业管理有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，各方均未提交新证据。一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定，当事人对非终局裁决的劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。仲裁裁决作出后，华夏公司虽不认可仲裁裁决，但未能在法定期间内提起诉讼，应视为其同意仲裁裁决。华夏公司上诉称其与电子城物业商量后由后者提起诉讼，但双方系不同法律主体，应各自独立行使诉讼权利，电子城物业提起诉讼并不能代表华夏公司。一审法院基于此判令华夏公司向李强支付违法解除劳动关系赔偿金，并无不当。综上所述，华夏公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由华夏盛世（北京）劳务服务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  严 勇审 判 员  张 洁审 判 员  庞 妍二〇二一年一月二十九日法官助理  马卫丰书 记 员  蒋 畅