江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏05民终6740号 上诉人（原审被告）：陕西雅晖建设工程有限公司，住所地陕西省西咸新区沣西新城西部云谷****楼******。 法定代表人：李团党,总经理。 委托诉讼代理人：梁超，公司员工。 被上诉人（原审原告）：苏州鑫路通建材有限公司，住所地，住所地江苏省苏州市吴中区丽丰商业中心******iv> 法定代表人：洪立敏,执行董事。 委托诉讼代理人：戴为，江苏崇宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵丽娜，江苏崇宁律师事务所律师。 上诉人陕西雅晖建设工程有限公司（以下简称雅晖公司）因与被上诉人苏州鑫路通建材有限公司（以下简称鑫路通公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初14514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 雅晖公司上诉请求：1.依法撤销江苏省昆山市人民法院(2019)苏0583民初14514号民事判决书；2.依法驳回鑫路通公司对雅晖公司的一审诉请；3.本案一二审诉讼费用由鑫路通公司承担。事实和理由：一、原审法院审理过程中适用法律程序错误，二审法院应当依法撤销原判，发回重审。本案虽被一审法院认定案由为买卖合同纠纷，但确实是在建设工程施工合同履行过程中发生的材料供需关系，鑫路通公司在该工程总体施工过程中向所有承接分包的各个项目部均有供货，而涉及到雅晖公司的项目属于案外人董恒挂靠雅晖公司、借用雅晖公司施工资质进行分包的工程项目，雅晖公司在一审时已经明确向原审法院提出实际施工人为董恒，但一审法院却不予理会，鑫路通公司起诉时将杨弘开列为一审被告也是基于鑫路通公司认为杨弘开为本案涉及工程施工的挂靠人和实际施工人，而原审法院却没有考虑到杨弘开和董恒两人究竟是否应当作为实际施工人承担相应责任，简单以买卖合同纠纷的案由特点就排除了这两人的所有责任，对作为一审被告的杨弘开不作任何认定，判决时也取消掉了杨弘开的诉讼参加人，并且在雅晖公司提出要求杨弘开参加庭审的前提下仍然坚持开庭，适用法律程序错误；二、一审法院查明事实错误，作出错误的判决，二审法院应当依法予以撤销。杨弘开与鑫路通公司签订的《结算以及付款协议书》中明确列明杨弘开为担保人，而该份协议书中也未加盖雅晖公司公章或项目部专用章，杨弘开不可以既做为担保人的身份又作为雅晖公司的代理人，况且雅晖公司事后没有追认、事先对杨弘开的行为也没有进行授权，杨弘开也不具有代表雅晖公司对外签订合同的职权，更无任何证据显示杨弘开具备雅晖公司表见代理的特征，一审法院将杨弘开责任排除、将雅晖公司认定为责任人无法律事实基础和法律依据。《授权委托人变更通知》是雅晖公司对作为上级发包人的中铁一局集团城轨公司出具的，仅仅针对的是与中铁一局城轨公司进行项目实施或后续施工签订各类文件等授权，并非对鑫路通公司出具，所以对于鑫路通公司，杨弘开不具备代表雅晖公司与之签订合同的代理人资格，况且中铁一局城轨公司在雅晖公司提出变更通知后五日内即复函不同意变更杨弘开为雅晖公司的授权委托人，所以杨弘开并未实际成为该项目负责人，也就更加不具备任何职务身份；三、一审法院对证据采信错误，作出错误判断，二审法院应当予以纠正。变更通知仅针对中铁一局城轨公司，而且项目实施过程中项目负责人的变更需要双方磋商后才能最终确定，因为董恒原为该项目工程的实际施工人，要变更为杨弘开，也就意味着实际施工人的变更，涉及到项目清算与交接，在这一过程尚未进行完毕前，实际施工人不可能仅仅以一纸变更告知文书就轻易变更完毕，况且雅晖公司有证据证明当时杨弘开确未实际变更成功，而且杨弘开还在中铁一局城轨公司承揽的该总体工程中挂靠其他单位名义参加了其他标段的项目施工，鑫路通公司不能以杨弘开个人出具的欠款协议就认定应当由雅晖公司全部负责，况且《应付账款一览表》中没有任何与鑫路通公司有关的记载，雅晖公司对该证据是否与本案具备关联性存在异议的情况下，一审法院仍然对该无关证据予以认定，显然属于故意偏袒鑫路通公司的错误认定。综上所述，鑫路通公司无证据证明雅晖公司与之存在买卖合同关系，杨弘开作为实际责任人却没有承担任何法律责任，请求二审撤销原判，发回重审或依法改判驳回鑫路通公司对雅晖公司的一审诉请。 鑫路通公司辩称，雅晖公司承接了涉案工程，向鑫路通公司提供干石灰，有雅晖公司工作人员签字确认，并且由雅晖公司认可的委托代理人董恒、杨弘开确认，所以鑫路通公司请求法院判决支付货款和违约金合理合法。至于雅晖公司称董恒、杨弘开是施工人，是他们内部的纠纷，从目前的证据来证明董恒、杨弘开都是雅晖公司的委托代理人，他们在工地上代表雅晖公司采购建筑材料进行施工都是职务行为。鑫路通公司一审将杨弘开列为被告，理由是他是签订付款结算协议时的担保人，但是由于杨弘开无法找到，鑫路通公司为了及时收回这笔款项，就仅向雅晖公司主张，这在法律上也是允许的。一审法院在认定的证据上以及在适用的法律上都是正确的，请求二审驳回雅晖公司的上诉。 鑫路通公司向一审法院起诉请求：1、雅晖公司立即支付货款154234.4元及违约金（从2018年6月11日起至给付之日以154234.4元为基数每天按千分之一计算）。2、判令雅晖公司承担本案诉讼费。 一审法院查明事实：2017年4月28日，中铁一局集团有限公司上海分公司与雅晖公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定将苏申内港线航道整治工程SSNG-QL1标老桥部分桥跨拆除桥台改造，新建引桥桥跨桥面系、引道路基、防护、12%灰士底基层等拆除、恢复及缺陷修复工作分包给雅晖公司。雅晖公司委派的担任驻工地履行本合同的工地代表为董恒，负责本合同工作内容组织实施，处理施工中的结算、签订补充协议及其他书面往来文件、结算领取合同价款等相关事宜。双方若需更换驻工地代表，应及时通知另一方。 在施工期间，鑫路通公司于2017年9月10日至2017年9月18日向雅晖公司供应干石灰，送货单处有周鹏、杨雪峰、赵虎子的签字。后经对账，2017年10月19日，杨雪峰签字确认鑫路通公司共计发货405.88吨。 2018年1月24日，雅晖公司向中铁一局集团公司出具《授权委托人变更通知》，载明：经公司研究决定将苏申内港线航道整治工程劳务分包合同项目授权委托人由原来的董恒变更为杨弘开，就投标、施工、竣工、资料移交、同时以本公司的名义进行谈判、签订等各类文件的执行工作。同时从即日起杨弘开同志所签署、签订的一切资料、文件我公司予以认可承担法律效率，董恒同志不在担任该项目我公司指派的项目负责人以及授权委托人。 另查明，鑫路通公司（甲方）、雅晖公司（乙方）、杨弘开（担保人）签订《结算以及付款协议书》一份，载明：乙方因施工建设需要，向甲方购买石灰，从2017年9月10日到2017年9月18日，乙方确认已经收到甲方供应的石灰405.88吨，合计154234.4元，已付0元，还剩余154234.4元未支付。现乙方同意于2018年6月10日前将剩余的154234.4元货款全部支付给甲方，若有违反，每逾期一天向甲方支付千分之一的违约金。担保人自愿为乙方的在本协议中的责任和义务提供连带责任保证。协议尾部，鑫路通公司冷霜在甲方处签字，杨弘开在乙方和担保人处签字确认。 2018年7月16日，在应付账款一览表（内部）中，雅晖公司董恒在表格尾部空白处写有“第二项第4条8000元已支付，其余经核对，无异议。董恒”其中第一项第8条载明：石灰，无合同，暂定金额137800元，备注已付1万。签字确认栏处有冷霜签名，但又被划去，后写有“不符”二字。第三项第2条载明：管理人员工资，无合同，暂定金额413800元，备注按考勤，人员栏有周鹏、赵虎子、杨弘开、董恒、杨雪峰等人。 一审庭审中，鑫路通公司陈述《应付账款一览表》是从中铁一局集团有限公司上海分公司处复印得来的。雅晖公司下面的材料供应商因为收不到工程款或材料款，所以向中铁集团反映情况，在中铁集团的组织下形成了应付账款一览表，在该表第8项中记载的白灰一列证明鑫路通公司与雅晖公司存在着债务关系，但是上面的金额鑫路通公司最终没有确认，所以冷霜签了字后发现金额不对，就划掉名字写了“不符”二字。该表是雅晖公司来的人，在中铁一局统一组织下对账，表上的那些供应商都在现场一起核算签字。《结算以及付款协议书》是2018年6月1日，杨弘开去鑫路通公司办事，公司要求他进行结算，后双方到派出所，他当时说现在没有钱，要到2018年6月10日前付清，在派出所的协助下鑫路通公司与雅晖公司签订了此协议书。后雅晖公司一直未付款，为此鑫路通公司提起诉讼。 一审法院认为，鑫路通公司、雅晖公司之间存在合法有效的买卖关系，鑫路通公司依约向雅晖公司交付了货物，雅晖公司理应及时向鑫路通公司支付货款，拖延不付，责任在雅晖公司。双方的交易有送货单上管理人员的签收，雅晖公司认可的委托代理人董恒、杨弘开的核对确认，足以认定，雅晖公司关于与鑫路通公司没有合同关系的辩解，一审法院不予采纳。故对于鑫路通公司主张要求雅晖公司支付所欠货款154234.4元的诉请一审法院予以支持。关于鑫路通公司主张的违约金，符合法律规定，一审法院予以支持，但双方约定的标准过高，一审法院调整为以154234.4元为基数，自2018年6月11日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率1.95倍计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.95倍计算至实际给付之日止。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：雅晖公司于本判决生效之日起十日内向鑫路通公司支付货款154234.4元及违约金（以154234.4元为基数，自2018年6月11日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率1.95倍计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.95倍计算至实际给付之日止）。案件受理费3384元，保全措施申请费1570元，合计4954元，由雅晖公司负担。 本案二审期间，雅晖公司提交了关于《授权委托人变更通知》的复函一份，证明杨弘开不具备代表雅晖公司签署任何协议合同的权利。 鑫路通公司未提交证据并对雅晖公司的证据质证认为：真实性予以认可，但证明目的不认可，中铁一局复函里已经明确了杨弘开是雅晖公司施工现场的负责人，所以由雅晖公司出具给中铁一局变更代理人，变更代理人的行为应由雅晖公司作出，中铁一局没有权利提出异议。 本院对雅晖公司二审提交的证据认定如下：鑫路通公司对上述证据真实性不持异议，本院对真实性予以认定，对关联性将结合查明事实予以综合认定。 一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审另查明，2017年2月28日雅晖公司出具《委托代理人身份证明书》一份，载明董恒在雅晖公司任经营部经理职务，系雅晖公司法定代表人委托代理人，其授权委托书中的权限雅晖公司全部予以承认。一审中雅晖公司陈述该《委托代理人身份证明书》系其出具给中铁一局上海分公司。2018年1月29日中铁一局集团有限公司苏申内港线航道整治工程SSNG-QL1标项目经理部向雅晖公司出具关于《授权委托人变更通知》的复函，载明“贵公司《授权委托人变更通知》我部已收悉。经研究，我部不接受杨弘开同志作为贵公司新的授权委托人。理由如下：一、自本工程前期施工阶段，杨弘开同志作为贵公司施工现场负责人，曾多次与我部职能部门以及施工队作业班组人员发生冲突。为防止冲突的再次发生，我部认为贵公司不宜委托杨弘开同志作为代理人处理后续事宜。二、自2017年12月29日，贵我双方合同履行已进入清算阶段，贵公司委托代理人董恒同志全程参与了谈判、协商，而且部分事宜已基本达成一致，贵公司在此种情况下变更授权委托人，不利于目前工作的有序推进。特此复函！” 本案一审审理过程中，一审法院于2019年11月28日庭审中口头裁定准许鑫路通公司撤回对杨弘开的起诉。 本院认为，中铁一局集团有限公司上海分公司与雅晖公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》中约定，雅晖公司委派的担任驻工地履行本合同的工地代表为董恒，负责本合同工作内容组织实施，处理施工中的结算、签订补充协议及其他书面往来文件、结算领取合同价款等相关事宜，雅晖公司出具的《委托代理人身份证明书》中亦明确了董恒委托代理人的身份，故董恒在涉案工程中有权代表雅晖公司。董恒2018年7月16日签字确认的《应付账款一览表（内部）》第三项第2条载明的管理人员工资中有周鹏、赵虎子、杨弘开、董恒、杨雪峰等人，而鑫路通公司2017年9月向雅晖公司供应干石灰的送货单处有周鹏等人签字，2017年10月19日又有杨雪峰签字确认发货数量为405.88吨，应认定鑫路通公司向雅晖公司供应了405.88吨干石灰。杨弘开签字的《结算以及付款协议书》载明雅晖公司结欠鑫路通公司所供石灰的货款为154234.4元，关于杨弘开的身份，雅晖公司曾于2018年1月24日向中铁一局集团公司出具《授权委托人变更通知》告知将项目授权委托人由董恒变更为杨弘开，随后中铁一局集团有限公司苏申内港线航道整治工程SSNG-QL1标项目经理部的复函中指出不接受杨弘开作为新的授权委托人的理由之一是杨弘开作为雅晖公司施工现场负责人曾多次与该部职能部门以及施工队作业班组人员发生冲突，再结合董恒签字确认的《应付账款一览表（内部）》中杨弘开被列为管理人员，足以认定杨弘开在《结算以及付款协议书》尾部雅晖公司处签字的行为构成表见代理。雅晖公司上诉认为《应付账款一览表（内部）》中没有与鑫路通公司有关的记载，然而该表第一项第8条签字确认栏处有冷霜签名，但又被划去，后写有“不符”二字，而《结算以及付款协议书》尾部亦是由冷霜在鑫路通公司处签字，故可以认定该表第一项第8条所载内容与鑫路通公司涉案货款具有关联，虽金额少于杨弘开签字的《结算以及付款协议书》中所载金额，但冷霜签名后划去并标注“不符”，表明鑫路通公司并未认可该表中的金额，而雅晖公司并未举证证明在杨弘开签署《结算以及付款协议书》后已支付了部分货款，应由雅晖公司承担举证不能的法律后果，一审认定雅晖公司结欠鑫路通公司货款154234.4元并无不当，本院予以维持。至于雅晖公司提出的一审对杨弘开不作认定、判决时取消杨弘开的诉讼参加人且在雅晖公司要求杨弘开参加庭审的前提下仍坚持开庭故适用法律程序错误的上诉意见，因一审庭审中已口头裁定准许鑫路通公司撤回对杨弘开的起诉，故一审程序并无不当，对雅晖公司该上诉意见本院不予采纳。 综上所述，雅晖公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3384元，由陕西雅晖建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  浦智华 审判员  孙晓蕾 审判员  管 丰 二〇二〇年九月二十八日 书记员  姚 懿