中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）最高法民终11号 上诉人（一审原告）：无锡市海杰建设工程有限公司，住所地江苏省无锡市锡梅花苑30-15。 法定代表人：盛银娥，执行董事兼总经理。 被上诉人（一审被告）：蒋永军，男，1972年4月5日出生，汉族，住江苏省宜兴市。 委托诉讼代理人：顾筱麟，江苏谋盛（无锡）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁洁瑾，江苏谋盛（无锡）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：江苏中瑞路桥建设有限公司，住所地江苏省泰州市海陵区扬州路**。 法定代表人：葛忠，董事长。 被上诉人（一审被告）：灌云县交通运输局，住，住所地江苏省连云港市灌云县伊山镇胜利西路**/div> 法定代表人：封小卫，局长。 被上诉人（一审第三人）：江鸿臻，男，1965年8月7日出生，汉族，住江苏省靖江市朝阳花园****。 委托诉讼代理人：丁晓芳，江苏丁晓芳律师事务所律师。 上诉人无锡市海杰建设工程有限公司（以下简称海杰公司）因与被上诉人蒋永军、江苏中瑞路桥建设有限公司（以下简称中瑞公司）、灌云县交通运输局（以下简称灌云交通局）、江鸿臻第三人撤销之诉一案，不服江苏省高级人民法院（2019）苏民初26号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 海杰公司上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院进行实体审理，并依法支持海杰公司的一审诉讼请求。 事实和理由：（一）海杰公司具备第三人撤销之诉的原告主体资格，是案涉项目的真正施工主体，系实际施工人。1.关于海杰公司提供的审计报告。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”。对方虽然对该审计报告不认可，但未提交证据予以反驳且未申请鉴定，故对该审计报告的证据效力应予认定。2.一审法院既然认定海杰公司缴纳了项目保证金，认定海杰公司与中瑞公司、蒋永军存在工程款往来，那么就应当认定海杰公司是案涉项目的实际施工人。3.海杰公司提供的《项目融资顾问协议》已经写明是为本案项目进行融资。海杰公司融资后进行了购买材料、支付工资、施工等项目工作，且当时海杰公司仅有案涉工程，故该《项目融资顾问协议》足以证明海杰公司进行了出资。4.海杰公司与灌云县交通局签订的《框架协议书》是双方就案涉项目的施工等内容达成的合意，结合海杰公司提供的其他证据，能够直接证明海杰公司是实际施工人。5.蒋永军与海杰公司法定代表人盛银娥签订的《合作协议书》能够直观反映出蒋永军是作为海杰公司的工作人员参与施工。（二）海杰公司及法定代表人盛银娥为本案工程正常施工四处举债，被多家法院判决履行义务，且盛银娥患有严重疾病长年住院治疗，花费巨大。而案件在江苏省连云港市中级人民法院（以下简称连云港中院）审理时，因案件标的畸高，请求数额违背事实，要求海杰公司缴纳70多万诉讼费用。海杰公司客观上确实无力负担如此高额诉讼费用。之后，案件标的调整，显著降低了诉讼费，但连云港中院并未通知海杰公司，客观上阻止了海杰公司参与该案的可能性。海杰公司因不能归责于本人的事由导致未能参加诉讼。 海杰公司向一审法院起诉请求：撤销一审法院（2018）苏民终964号民事判决书及连云港中院（2016）苏07民初178号民事判决书。 一审法院认定事实：2013年1月4日，灌云交通局向中瑞公司发送中标通知书，载明：确定中瑞公司为324省道灌云东段建设工程BT施工S324GYD-SG标的中标单位，按要求承担该项目的施工工作，投标价为349919177.34元。中瑞公司必须在2013年1月12日前派代表到灌云交通局签订合同并按招标文件要求提交履约保证金。2013年1月9日，灌云交通局（甲方）与中瑞公司（乙方）签订《324省道灌云段二期路面BT项目建设工程合同》，约定：鉴于甲方为修建324省道灌云段工程项目并接受乙方对该项目工程投标书，共同订立合同；根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价349919177.34元；甲方对本项目的回购金为经审计的本项目的总工程款。同日，灌云交通局与中瑞公司还签订《324省道工程建设回购及抵押专项合同》，对案涉回购款的支付期限、计息等作了约定。2013年1月31日，中瑞公司与蒋永军签订《工程施工承包合同》，约定：蒋永军以项目承包的方式承包中瑞公司发包的324省道灌云段工程项目所有的工作内容，项目由中瑞公司监管，蒋永军实施；工程预计价款：349919177.34元；蒋永军利用中瑞公司平台进行融资，担保和抵押由蒋永军负责联系；资金到账后注入项目账户，中瑞公司派驻代表监管资金使用，管理印鉴章，并建立使用台账，确保资金全部用于案涉工程项目；蒋永军按照项目财务管理办法建账，并按规定上报公司。合同双方并约定了合同工期、工程质量、工程价款与支付等。该合同的担保栏内海杰公司法定代表人签字，并加盖了海杰公司的印章。上述合同签订后，蒋永军组织人员进场施工。2016年4月20日，案涉工程通过交工验收并交付使用。 2016年9月29日，蒋永军以中瑞公司、灌云交通局为被告，向连云港中院提起诉讼，请求：1.判令中瑞公司支付工程款139967670.8元及利息（具体以工程审计报告为准）；2.判令灌云交通局对中瑞公司上述付款义务承担连带付款责任；3.判令蒋永军对324省道灌云段工程项目的工程款享有优先受偿权；4.判令中瑞公司、灌云交通局承担本案全部诉讼费用。该案一审庭审中，蒋永军变更诉讼请求为：1.确认中瑞公司结欠蒋永军工程款219129937元及利息32221418.06元；2.判决中瑞公司立即支付蒋永军工程款87651974.8元及利息32221418.06元，合计金额为119873392.86元；3.判决灌云交通局对于中瑞公司上述付款义务承担连带付款责任；4.判决确认蒋永军就案涉工程款享有优先受偿权；5.判决中瑞公司、灌云交通局承担本案的诉讼费用。之后，蒋永军又向一审法院撤回上述第一项诉讼请求，并变更第二项诉讼请求为：判决中瑞公司立即支付蒋永军工程款2088246.6元及利息32221418.06元，合计金额为34309664.66元。 2017年6月30日，连云港中院通知海杰公司作为有独立请求权第三人参加诉讼。2017年11月13日，连云港中院作出（2016）苏07民初178号之一民事裁定书，载明：海杰公司书面申请参加诉讼且提出了独立的请求。该院经审查后已经追加海杰公司作为有独立请求权第三人参加诉讼并向其发出书面催缴案件诉讼费通知书，限其在收到通知后七日内预交案件受理费，到期限届满，海杰公司未缴纳一审案件受理费，裁定：本案按海杰公司自动撤回起诉处理。 一审法院调取连云港中院（2016）苏07民初178号卷宗材料，证实连云港中院审理原诉案件期间，2017年7月17日、2017年8月28日、2017年10月30日的开庭笔录记载，海杰公司参加了上述庭审诉讼活动，并提出诉讼请求：1.判决中瑞公司支付海杰公司工程款296633914元及相应利息；2.灌云交通局对中瑞公司的上述付款义务承担连带责任；3.判决海杰公司对案涉工程款享有优先受偿权；4.驳回蒋永军的全部诉讼请求。海杰公司在上述庭审期间提供证据、申请证人出庭作证，证明其对案涉工程进行了出资，系案涉工程的实际施工人。对此，蒋永军提供其自2013年2月28日至11月11日通过中瑞公司等向海杰公司汇款总计3300万元的付款凭证，蒋永军以此主张海杰公司在案涉工程上的所有付款均系其通过第三方汇入海杰公司，海杰公司对案涉工程并无任何付款，甚至还有欠款。针对海杰公司主张自己向案涉工程投入资金的问题，蒋永军陈述其前期借用海杰公司的平台为案涉工程建设资金走账，海杰公司参与了3000多万元的收付。其余工程所需资金，则按照其与中瑞公司的合同约定，借用中瑞公司作为案涉工程融资平台，并利用中瑞公司工程专用账户进行往来，与海杰公司无关。中瑞公司确认上述向海杰公司的汇款是受蒋永军指示支付的，是蒋永军借用中瑞公司资金用于案涉工程的。海杰公司对蒋永军提供的上述付款凭证的真实性无异议，但主张该款进入海杰公司账户，海杰公司即将上述款项转汇案涉工程项目中，并由项目部经理蒋永军使用，证明海杰公司是案涉工程的实际施工人。 连云港中院（2016）苏07民初178号民事判决认定：2016年7月1日，灌云交通局委托江苏瑞杰项目管理顾问有限公司对案涉工程结算进行审核，审核结果为：该工程施工结算报价298676245元，结算审定造价296633914元（未包括融资利息），核减额2042331元。同日，江苏瑞杰项目管理顾问有限公司还出具苏瑞咨字（2016）023-02号《关于324省道灌云东段建设工程融资利息报告》，审核结果为：本项目实际支付第一期融资利息32221418.06元，利息计算至2016年12月31日。由于灌云交通局收到江苏省兴化市人民法院以及江苏省靖江市人民法院的民事裁定书和协助执行通知书，要求灌云交通局对中瑞公司部分回购款止付，导致灌云交通局至今未能按协议约定向中瑞公司支付任何的回购款。2018年1月16日，中瑞公司与蒋永军达成结算协议书，内容为：1.双方确认，蒋永军为案涉工程实际施工人，享有案涉工程款；2.中瑞公司对于案涉工程未有任何资金投入；3.中瑞公司挪用蒋永军融资款85813280元，应负责偿还。4.中瑞公司挪用蒋永军融资款，造成项目停工，双方同意共同委托第三方对于蒋永军的停工损失和资金占用损失进行评估，对于该部分损失中瑞公司有赔偿责任，并且不再对蒋永军收取任何管理费用。5.项目税金、财务费用、审计费用、外出经营许可证费用、质保金均与中瑞公司无涉，由蒋永军承担并直接支付给第三方（之前所涉款项也实际由蒋永军进行支付）。连云港中院认为，在蒋永军借用中瑞公司的资质参与案涉工程投标并中标的基础上，灌云交通局与中瑞公司就案涉工程所签订《324省道灌云段二期路面BT项目建设工程合同》和《324省道工程建设回购及抵押专项合同》，因违反我国法律、行政法规的强制性规定而无效。中瑞公司与蒋永军就案涉工程所签订《工程施工承包合同》属挂靠合同，也因违反我国法律、行政法规的强制性规定而无效。上述合同虽然无效，但蒋永军挂靠中瑞公司已经将案涉工程施工完毕，且案涉工程现已通过交工验收并交付使用。在此情况下，中瑞公司有权依据与灌云交通局的合同约定向灌云交通局主张到期的工程回购款。蒋永军作为案涉工程的实际施工人也有权依据其与中瑞公司所签《工程施工承包合同》向中瑞公司主张灌云交通局所付中瑞公司工程回购款中属于其所有的工程款项。据此判决：1.中瑞公司给付蒋永军工程款2088246.6元及利息32221418.06元；2.驳回蒋永军的其他诉讼请求。蒋永军不服上诉至一审法院，一审法院作出（2018）苏民终964号民事判决：驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。据此，提起第三人撤销之诉的主体必须是原诉中有独立请求权的第三人或无独立请求权的第三人。本案中，海杰公司提起本案撤销之诉所针对的原诉案件的诉讼标的是324省道灌云段工程项目的工程款，因此海杰公司首先应证明其对该工程款享有权利，具备原诉案件有独立请求权第三人的主体资格，但海杰公司提供的证据不能证明其具备原诉案件的第三人主体资格。1.海杰公司提供的单方委托中喜会计师事务所石家庄分所（以下简称中喜事务所）形成的审计报告审核意见表述，该所没有取得海杰公司全面的银行对账单及银行回单等依据，只能就该所取得的资料中其认为与诉讼相关的内容进行核实、记录，该所不对其归纳业务内容的真实性、准确性发表审核意见。该审核意见表明中喜事务所并未对海杰公司的财务账册全面审核，不能明确其审核的往来款项支付原因、付款性质和具体数额，并不能对其审核结果的真实性、准确性作出审核意见，因此该审计报告的内容不能达到海杰公司的证明目的。2.原诉案件一审庭审中蒋永军举证证明其通过中瑞公司等向海杰公司账户汇款计3300万元，海杰公司对收到该3300万元没有异议，即使审计报告归纳的业务内容和海杰公司代缴项目保证金及支付部分款项等事实存在，也仅能证明海杰公司、中瑞公司、蒋永军存在涉及324省道灌云段工程项目上的部分资金的往来，并不能证明海杰公司是案涉工程项目的出资人和实际施工人。3.海杰公司虽提供《项目融资顾问协议》（复印件）证明盛银娥为案涉工程进行融资，但该协议是否得到实际履行，是否融资到位，所融资金是否用于案涉工程的施工，海杰公司并未举证证明。且海杰公司不能举证证明工程造价2.9亿余元的案涉工程，是否系海杰公司融资、出资以及海杰公司出资的具体数额等，仅以盛银娥签订《项目融资顾问协议》为据，主张海杰公司对案涉工程进行出资，是案涉工程实际施工人依据不足。4.海杰公司提供的其与灌云交通局签订的《框架协议书》（复印件）载明：双方就324省道灌云段工程项目达成框架协议，并约定双方均应围绕该框架协议各项条款努力促成最终施工承包合同的签署，法律效力应以施工合同为准。但案涉工程的中标单位是中瑞公司，《324省道灌云段二期路面BT项目建设工程合同》是灌云交通局与中瑞公司所签，中瑞公司又与蒋永军签订《工程施工承包合同》，约定由蒋永军以项目承包的方式承包324省道灌云段工程项目所有的工作内容，海杰公司仅为该合同的担保人，不是案涉工程的施工主体。因此上述框架协议达不到海杰公司的证明目的。5.即使海杰公司提供的蒋永军与盛银娥所签的《合作协议书》及蒋永军系海杰公司总经理的事实存在，也仅能证明盛银娥与蒋永军之间存在内部关系，并不能证明海杰公司主张的蒋永军系代表海杰公司对案涉工程实施施工行为及海杰公司是案涉工程实际施工人的事实成立。综上，海杰公司既非案涉《324省道灌云段二期路面BT项目建设工程合同》的承包主体，亦非《工程施工承包合同》的承包主体，且无证据证明其系案涉324省道灌云段工程项目的出资人和实际施工人，亦无证据证明海杰公司对原诉案件案涉工程款享有权利，因此，海杰公司并非原诉案件第三人的适格主体，不具备本案撤销之诉的原告主体资格。另，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，只有因不能归责于本人的事由，未能通过起诉或参加的方式进入到他人之间的诉讼的情况下，第三人才能提起撤销之诉。海杰公司在连云港中院审理原诉案件期间，已经申请参加原诉案件的诉讼活动，并提出诉讼请求，连云港中院亦通知其参加了诉讼，在参加三次庭审后，海杰公司经连云港中院书面催缴，未缴纳一审案件受理费，被连云港中院裁定按其自动撤回起诉处理。海杰公司自动撤回起诉的行为不符合不能归责于本人的事由未参加诉讼的情形。虽然海杰公司在本案中提供其法定代表人盛银娥病历，生效判决、裁定、调解书等证据，主张其法定代表人当时身染重病不能参加诉讼活动以及海杰公司经济困难无法缴纳诉讼费用等，但上述证据和理由不构成《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的“不能归责于本人”的事由。海杰公司主张原诉案件审理期间蒋永军变更诉讼请求，降低了案件受理费，连云港中院未告知海杰公司，导致海杰公司未能参与诉讼，属于不能归责于海杰公司的理由，但该主张缺乏法律依据，不符合因客观原因无法参加或因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的情形。因此，海杰公司不具备提起本案第三人撤销之诉的原告主体资格。 综上，海杰公司不具备提起撤销一审法院（2018）苏民终964号民事判决及连云港中院（2016）苏07民初178号民事判决的原告主体资格，对其起诉应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第二百九十二条、第二百九十五条之规定，裁定驳回海杰公司的起诉。 二审期间，各方均未提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。 二审查明：2017年4月19日，海杰公司向连云港中院提交《第三人参加诉讼申请书》，请求判令：中瑞公司向其支付工程款296633914元及利息、灌云交通局对中瑞公司付款义务承担连带付款责任、海杰公司对该工程款享有优先受偿权、驳回蒋永军的全部诉讼请求。 本院认为，综合各方诉辩意见及相关法律规定，本案二审争议焦点是：一、海杰公司所举证据能否证明原生效判决存在错误；二、海杰公司是否因不能归责于本人的事由未参加原诉案件诉讼。 （一）关于海杰公司所举证据能否证明原生效判决存在错误 海杰公司认为其系案涉项目的实际施工人，其应享有案涉项目工程款，蒋永军仅是其公司员工，而原生效判决判令中瑞公司给付蒋永军工程款及利息损害其合法权益，故提起案涉第三人撤销之诉。 第一，2013年1月9日，灌云交通局与中瑞公司签订《324省道灌云段二期路面BT项目建设工程合同》，约定合同项目由中瑞公司施工；2013年1月31日，中瑞公司与蒋永军签订《工程施工承包合同》，约定蒋永军承包324省道灌云段工程项目的所有工作内容；2018年1月16日，中瑞公司与蒋永军达成结算协议书，确认蒋永军为案涉工程实际施工人，享有案涉工程款。据此，中瑞公司在中标案涉工程后，仅与蒋永军签订施工承包合同，约定由蒋永军承包施工，且中瑞公司在施工结束后再次明确蒋永军系案涉工程实际施工人。故原生效判决认定蒋永军系案涉工程实际施工人具有充分事实依据。 第二，海杰公司一审提交的用于证明其系案涉工程实际施工人的主要证据有：中喜事务所审计报告、2012年9月12日海杰公司与灌云交通局签订的《框架协议书》（复印件）、2012年11月2日无锡中烨财务资产管理顾问有限公司（以下简称中烨公司）与孙劲松签订的项目《融资顾问协议》（复印件）、2012年11月28日蒋永军与盛银娥签订的《合作协议书》（复印件）、海杰公司支付保证金的凭证及收据、孙振付支付租金的收据等。首先，海杰公司单方委托中喜事务所出具的审计报告，明确载明中喜事务所未对海杰公司财务账册全面审核，不能明确其审核的往来款项支付原因、付款性质和具体数额，故该审计报告显然不能证明海杰公司系案涉工程实际施工人。其次，海杰公司与灌云交通局签订的《框架协议书》系复印件，且《框架协议书》明确法律效力应以施工合同为准，但最终与灌云交通局签订施工合同是中瑞公司而非海杰公司。盛银娥以中烨公司名义与孙劲松签订的项目《融资顾问协议》亦系复印件，且海杰公司并未举证证明该协议是否实际融资、融资资金用于案涉项目建设。故上述两份协议均不能证明海杰公司系案涉工程实际施工人。再次，2012年11月28日蒋永军与盛银娥签订的《合作协议书》约定，蒋永军代表双方出面，与中瑞公司签订具体的施工合同。该协议可以证明蒋永军与盛银娥之间曾约定双方合作事宜，由此也可以证明海杰公司提出蒋永军仅系其公司员工，蒋永军签订合同组织施工系履行职务行为的主张不能成立。即便蒋永军与盛银娥持续存在合作关系，但与中瑞公司签订《工程施工承包合同》的仅是蒋永军，盛银娥或海杰公司亦无权直接向中瑞公司主张工程款。最后，代缴保证金可以基于多种原因，海杰公司缴纳案涉保证金并不足以证明其一定系案涉工程实际施工人。在蒋永军与盛银娥之间曾经存在合作关系的情况下，盛银娥在部分费用支出单据上签字的行为并不能证明该费用即由海杰公司实际支付。故海杰公司一审所举证据均不足以证明其系案涉工程实际施工人。 因此，原生效判决认定蒋永军系案涉工程实际施工人具有充分事实依据，海杰公司所举证据不足以证明其系实际施工人，其提出中瑞公司应向其支付工程款的主张缺乏事实和法律依据，原生效判决依据蒋永军与中瑞公司之间签订《工程施工承包合同》约定及相关法律规定，判定中瑞公司向蒋永军支付工程款并不存在错误。 （二）关于海杰公司是否因不能归责于本人的事由未参加诉讼 海杰公司曾经向连云港中院提交《第三人参加诉讼申请书》，提出了中瑞公司向其支付工程款296633914元及利息等诉讼请求。连云港中院依法通知海杰公司作为有独立请求权第三人参加诉讼。海杰公司委托诉讼代理人多次参加该案庭审活动，提交证据、发表意见，且其法定代表人盛银娥亲自参加了2017年8月28日庭审。后因海杰公司未在指定期限缴纳案件受理费，连云港中院依法裁定按其自动撤回起诉处理。据此，海杰公司提出的诉讼请求最终未能进行实体审理的原因在于其未依法缴纳案件受理费。且连云港中院通知海杰公司缴纳的案件受理费金额是根据海杰公司自身提出的诉请金额核定，符合法律规定，并未为海杰公司参加诉讼设置障碍。故海杰公司系因自身原因未能参加诉讼。 因此，海杰公司所举证据不足以证明原生效判决存在错误，且其因自身原因未能参加诉讼，其提出的第三人撤销之诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定的条件，一审法院裁定驳回其起诉，具有事实和法律依据。 综上，海杰公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长 杨 春 审判员 杨心忠 审判员 王成慧 二〇二一年一月二十八日 法官助理夏敏 书记员李菊影