河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终2734号上诉人（原审原告）：漯河洲煌装饰工程有限公司，住所地漯河市郾城区淞江路与太行山路交叉口商贸大世界****。统一社会信用代码：91411100MA3X9HHG7U。法定代表人：邢建伟，总经理。委托代理人：赵迪，河南永力律师事务所律师。委托代理人：张春磊，河南永力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京世纪润发企业管理有限公司，住所，住所地北京市朝阳区广顺南大街**院**楼**1819社会信用代码：91110105MA005N5J40。法定代表人：庞武勋，该公司总经理。委托代理人：王艳丽，河南金合力律师事务所律师。上诉人漯河洲煌装饰工程有限公司（以下简称洲煌公司）因与被上诉人北京世纪润发企业管理有限公司（北京世纪润发公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省漯河市源汇区人民法院作出的（2019）豫1102民初5105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人洲煌公司委托代理人赵迪、张春磊，被上诉人北京世纪润发公司委托代理人王艳丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洲煌公司上诉请求：一、请求二审法院撤销原判，改判被上诉人向上诉人支付装修工程款4417800元和利息暂定100000元；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人应依约、依法向上诉人支付装修款4417800元。2018年4月1日，上诉人与被上诉人签订《工程装修合同》，约定上诉人承接被上诉人位于电商大厦负一楼、一楼、二楼、三楼、四楼的装修工程，项目内容为墙面涂刷、地面地砖、地面地砖铺贴，并约定合同价为2667800元；2018年4月16日，上诉人又与被上诉人签订第二份《工程装修合同》，合同约定上诉人承接被上诉人位于电商大厦大润发时代广场外墙面饰面装修、门头字制作安装的装修工程，并约定合同价为1557000元。以上两份合同，是上诉人和被上诉人在自愿平等、协商一致的基础上签订的，依法成立且生效。合同签订后，上诉人按照合同约定进行施工，因被上诉人没有依约按工程进度向上诉人支付工程款，上诉人为顺利完成装修多次借款垫资施工，并向项目所在地的开发商借款100万元投入施工（该借款由源汇区法院强制执行中），以赊购的方式购买装修材料，部分项目施工人员的工资至今仍处于拖欠状态。在上诉人多方筹措的情况下，终于保质保量按时完成装修施工，并交付被上诉人投入使用。被上诉人开办超市，实际使用该装修项目，且该超市至今仍处于经营状态。被上诉人应当按照合同约定向上诉人支付装修款4224800元。一审庭审中，被上诉人和其证人宋某（装修项目被上诉人方负责人）称，是被上诉人公司的负责人庞武勋将被上诉人公司的印章交由宋某处理经营事宜，宋某在被上诉人不知情的情形下与上诉人签订本装修协议。以上证人宋某的陈述无论真实与否，都足以说明其保管和使用公章的行为，是被上诉人公司授权其使用公章的授权行为，证人宋某基于授权行为签订的装修合同也是依法成立且生效的，上诉人依据两份合同要求被上诉人支付装修款于法有据。施工过程中，证人因招商等被上诉人的经营需要，向上诉人借款19.3万元，并承诺在装修款中予以冲抵，该款项应由被上诉人向上诉人支付。被上诉人应依约向上诉人支付装修款4224800元和193000元，共计4417800元，事实清楚。二、被上诉人应当自装修合同约定付款之日起向上诉人支付利息。上诉人与被上诉人签订的两份装修合同的第十四条均约定了装修款的分批次支付方式、第十五条均约定了逾期支付装修款的违约金为合同总价的20％，但根据《最高院认定违约金是否过高裁判意见10则》该违约金明显约定过高，且上诉人实在无力交纳违约金部分诉讼费用，故上诉人主张自装修合同约定最后的支付工程款的期限、即自2018年7月1日起以未支付装修款4417800元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向上诉人支付利息，直至装修款清偿完毕之日。三、一审判决片面采信被上诉人方证人证言，不顾案件事实驳回上诉人诉请，认定事实不清、适用法律有误。经查询，被上诉人的法定代表人庞武勋于2016年5月23日在北京市成立被上诉人公司，又于2018年6月12日在漯河市源汇区工商分局成立北京世纪润发企业管理有限公司漯河分公司。另查询到，（2018）豫1102民初4417号民事判决中，已查明2018年4月20日被上诉人与案外人签订《大润发时代广场租赁合同》，被上诉人的分公司又与案外人签订《场地租赁附加协议》，被上诉人收取租金和保证金70000元。（2019）豫1102民初2263号民事判决中，已查明2018年8月14日被上诉人的分公司与案外人签订《租赁协议》、《购销协议》，并收取租金和保证金60000元。上述两案例显示被上诉人第一批招商并签订合同为2018年4月20日，即被上诉人与上诉人签订装修协议后，就积极的招商并收取租金和保证金，已实际经营“大润发时代广场”超市。庭审中，被上诉人和其证人宋某称“是被上诉人的负责人庞武勋将被上诉人的印章交由宋某处理经营事宜，宋某在被上诉人不知情的情形下与上诉人签订本装修协议，而且被上诉人也没有参与经营”，与事实不符，更不是被上诉人免除向上诉人交付装修款的理由。一审判决片面采信被上诉人方证人证言，不顾案件事实驳回上诉人诉请，请求贵院对本案依法审查并予改判。综上，本案装修合同关系明确，上诉人按照合同约定垫资完成施工，现诉争装修项目已交付被上诉人投入使用开做超市正常经营，被上诉人应当依约、依法向上诉人支付装修工程款并支付利息事实清楚。因被上诉人违约未按照约定支付工程款，上诉人及其法定代表人邢建伟多方举债，上诉人已处于停止经营状态，因被上诉人的违约和不诚信，一个项目毁掉一个公司，连本案的上诉费也是上诉人借款筹措的，在此情形下，上诉人请求法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求，并敦促被上诉人依法、依约向上诉人支付工程款，切实维护我市营商环境。北京世纪润发公司辩称，一、上诉人与北京世纪润发公司没有装修合同关系，上诉人所举证的两份装修合同，双方也没有实际履行。1、庭审中，被上诉人向法庭举证了证人宋某的证言，能够证实涉案的两份工程装修合同，实际上是刑建伟想借用被上诉人北京世纪润发公司的名义开商超，从而让宋某拿到被上诉人印章后以北京世纪润发公司的名义给自己的装修公司签订了合同。而宋某与刑建伟之间的微信、短信对话，能够直接证实上诉人将装修交给了一个姓“崔”的人，而大润发时代广场又是边装修边招商，对于入驻商户的管理、员工考勤与工资、商户费用、“崔”姓施工人的费用等，都是刑建伟指挥宋某具体工作，故宋某证言与其它证据能够形成一个完整证据链证实大润发时代广场的实际使用人是上诉人和其法定代表人，被上诉人与上诉人不存在真实的合同关系。2、虽然上诉人向法庭举证了两份合同，但合同的成立与合同的履行是两个概念，只有双方都履行了已成立的合同，才能产生权利义务关系，故根据《民事诉讼法》“谁主张谁举证原则”，上诉人应举证证明其有向被上诉人履行合同的行为。而涉案的两份装修合同，在其第一5条、十三条中，对上诉人交付工程并且请求价款的方式有明确约定，即工程竣工后乙方通知甲方验收一通过甲方验收后办理移交一移交有关资料给甲方一甲方认可结算资料一填写结算单。而在本案中，上诉人不能提供任何证据证明被上诉人在合同签订后参与了该工程，也没有任何证据证实其向被上诉人交付了工作成果，故对于没有在双方之间实际履行的合同，被上诉人没有支付合同价款的义务。3、上诉人关于其向被上诉人履行了装修义务并不符合常理。涉案装修合同价款四百余万元，而装修合同第十四条明确约定了自上诉人进场开始，被上诉人就应当分四次支付完毕工程款，但与常理完全相反，上诉人在其诉称的装修期间，他不但没有找被上诉人要求过装修款，反而还让宋某用被上诉人的印章、洲煌公司、美德公司签订了一份三方协议，欺骗美德公司赶快给其装修，同时邢建伟还给招商项目人员发工资，给宋某193000元，这些违背常理的行为根据《民事诉讼法》证据的盖然性，定能推断出涉案项目的装修以及项目运营，都是邢建伟及其洲煌公司的行为。至于其招商失败后其前期投资以及其撤出后是否有剩余财产，这些与后来参与运营的漯河世纪润发公司，以及漯河世纪润发公司的举办者之一北京世纪润发公司没有财产上的对价关系。二、被上诉人提供的证据以及上诉人原审中的陈述，足以证实上诉人的装修以及商超的经营与被上诉人以及上诉人的装修无关。1、原审中被上诉人向法庭举证了上诉人2017年9月22日与河南省福兆福电子商务有限公司（以下简称福兆福公司）就涉案房产签订了装修合同，庭审中上诉人也认其和福兆福公司也履行了合同，由此可证实上诉人如果参与过部分装修，也是其和福兆福公司之间的关系。而上诉人原审中又称，因被上诉人不满意福兆福公司的地板要拆除才和其签订装修合同，因涉案两装修合同中根本没有拆除项目，能进一步证实上诉人向法庭进行了虚假陈述，其诉称的为被上诉人装修不真实。2、原审中，被上诉人向法庭举证的漯河市汇成置业有限公司与漯河世纪润发公司的租赁合同，能够证实涉案房产项目被上诉人没有参与运营，其运营主体是漯河世纪润发公司。而被上诉人提供的部分装修材料及采购单，能够证实商超的装修、运营等，都是漯河世纪润发公司以及漯河世纪润发公司登记前的举办者出资完成，故上诉人不能证实被上诉人实际占有使用了其诉称的装修成果。综上所述，望法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。洲煌公司向一审法院起诉请求：依法判令被告支付原告工程款4417800元及利息，本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年4月1日，被告北京世纪润发公司作为发包方（甲方）、原告洲煌公司作为承包方（乙方），双方签订了一份《工程装修合同》，双方在合同中主要约定，工程名称：大润发时代广场室内装饰装修，工程地点：漯河市太行山路与桂江路交叉口西南角电商大厦，工程内容：负一楼、一楼、二楼、三楼、四楼墙面粉刷，地面地砖，地面地砖铺贴（不含卫生间改造，不含脚手架搭建及租赁，不含灯具、弱电线路及音响设备、不含设计费）工程量按实际发生结算，承包方式为包工包料，工程总造价为2667800元（不含税金），分四次支付工程款，第一次为乙方进场施工支付总工程款30％，即800340元；第二次：工程进度完成50％支付至总工程款70％，即1867460元；第三次：工程进度完成80％支付至总工程款95％，即2534410元；第四次：工程竣工即日起满一年支付至总工程款100％，即2667800元。工程质量为行业通用标准，工期91天。双方还在合同中约定了权利和义务、工程变更、验收等其他内容。2018年4月16日，原被告双方又签订了一份《工程装修合同》，双方在合同中主要约定，工程名称：大润发时代广场室内装饰装修工程，工程地点：漯河市太行山路与桂江路交叉口西南角电商大厦，工程内容：大润发时代广场外墙面饰面装修，门头字制作安装（不包含室外灯箱即室外灯光亮化工程，不含钢管架搭建及租赁费）工程量按实际发生结算，承包方式为包工包料，工程总造价为1557000元（不含税金），分四次支付工程款，第一次为乙方进场施工支付总工程款30％，即467100元；第二次：工程进度完成50％支付至总工程款70％，即1089900元；第三次：工程进度完成80％支付至总工程款95％，即1479150元；第四次：工程竣工即日起满一年支付至总工程款100％，即1557000元。双方还在合同中约定了其他事项。庭审中原告洲煌公司称上述合同签订后，原告即购买材料并组织施工直到工程完工，现工程已实际投入使用。原告为证明其主张提供了单方记录的施工日记及购买地板砖材料的部分单据，被告北京世纪润发公司对原告的主张不予认可，称原被告双方系合作运营商场关系，并非装修工程承包关系，并申请品牌运营负责人宋某出庭作证，证明了原告运营涉案商场，借用了被告北京世纪润发公司的品牌，原告法定代表人邢建伟委托宋某进行运营管理的相关事实。宋某曾于2018年6月27日给原告出具收条，上载明“今收到洲煌装饰193000元整，针对电商大厦大润发时代广场项目装饰款冲抵”。另查明，2017年9月22日，福兆福公司作为甲方，洲煌公司作为乙方，双方签订了一份工程装修合同，该合同主要约定了电商大厦底商1层、2层由洲煌公司施工，包工包料，工程总造价808199.80元等内容。2017年9月29日福兆福公司向洲煌公司转账支付了600000元的装修工程款。原告庭审中称上述与福兆福公司的合同是前期福兆福公司作为电商大厦负责招商的公司，应商户要求进行装修，与本案合同无关。2018年6月4日，北京世纪润发公司作为甲方，河南美德建筑工程有限公司（以下简称美德建筑公司）作为乙方，洲煌装饰公司作为丙方签订了一份“三方协议”，该协议主要约定由甲方在2018年6月30日前付给乙方工程款1500000元，用于前期所有费用，确保商业工期顺利进行。庭审中原告与证人宋某均称签订该协议的目的是为了加快工程进度，让施工单位相信甲方有钱支付工程款，但该三方协议并未实际履行。又查明，被告北京世纪润发公司是2016年5月23日在北京注册成立的，主要经营范围为企业管理、咨询、策划、市场推广服务等。涉案的电商大厦系由漯河市汇成置业有限公司投资建设，该楼地下负一层和1-4层现由漯河市世纪润发商贸有限公司租赁经营，期限自2019年1月1日至2021年12月31日。漯河市世纪润发商贸有限公司就地板砖找补工程及卫生间工程曾发包给他人进行施工。一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据，否则应承担不利后果。本案原告洲煌公司主张与被告存在建设工程承包关系，其仅提供了加盖有被告印章的两份书面工程装修合同、公司单方记录的施工日记及购买地板砖的清单，对于合同所涉及的实际工程量及工程结果双方未进行竣工结算，亦未有验收交付手续，其工程量及工程款数额无法确认，且在施工过程中被告作为发包方在未按约定支付分文工程款的情况下，原告仍然继续施工完毕并允许投入使用，其情形与正常的建筑工程承包关系不相符。被告北京世纪润发公司又否认与原告存在真实的建设工程承包关系，被告提供的证人证言能够证明原告公司法定代表人与被告存在借用品牌共同招商等经营行为，故原告洲煌公司诉称与被告北京世纪润发公司存在建设工程合同关系并要求支付工程款的诉讼主张因证据不足，不能成立，其诉讼请求法院不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告洲煌公司的诉讼请求。案件受理费42140元，由原告洲煌公司负担。二审审理查明的事实和一审相同，本院予以确认。本院认为，本案上诉人应对主张工程款的事实承担举证责任，从上诉人提供的证据来看，其仅提供了加盖有洲煌公司印章的两份书面工程装修合同、公司单方记录的施工日记及购买地板砖的清单，对于合同所涉及的实际工程量及工程结果没有提供双方进行竣工结算的证据，也没有验收交付手续，且在施工过程中在被上诉人未按约定支付分文工程款的情况下，洲煌公司仍然继续施工完毕，其情形与正常的建筑工程承包合同不相符。同时，北京世纪润发公司认为该两份合同确实存在，但否认与洲煌公司之间存在真实的建设工程承包关系，实际上是洲煌公司法定代表人邢建伟想借用北京世纪润发公司的名义开商超，让北京世纪润发公司法定代表人庞武勋的朋友宋某拿到其印章后给洲煌公司签订的合同，被上诉人提供了宋某与邢建伟之间的微信、短信对话，并且宋某在一审庭审中出庭作证，证实上诉人将装修交给了一个姓“崔”的人，对于入住商户的管理、员工考勤与工资、商户费用以及姓“崔”施工人的费用等，都是邢建伟指挥宋某具体工作，大润发时代广场的实际使用人是上诉人和其法定代表人邢建伟，与北京世纪润发公司不存在真实的合同关系。被上诉人北京世纪润发公司提供的证据能够形成一个完整的证据链证明其主张。因此，本案虽然上诉人提供了两份合同，但其并不能充分举证证明合同履行的情形，因此，洲煌公司诉称其与北京世纪润发公司存在建设工程合同关系并要求支付工程款的诉讼主张因证据不足，本院无法支持其上诉请求。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42140元，由上诉人漯河洲煌装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王三超审判员  寇文启审判员  李 冲二〇二一年一月二十一日法官助理刘怡书记员吕亚楠