文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝03民终44号上诉人（原审被告）：罗旋，男，1976年9月27日出生，汉族，居民，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：张超，重庆鼎圣佳程（涪陵）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：重庆顺捷公路工程有限责任公司，住所地重庆市南岸区花园村街道环湖路****，统一社会信用代码91500108742888248N。法定代表人：郑君明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：韩旭，重庆瑾帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：马全，重庆瑾帆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大秦建设集团有限公司，住，住所地陕西省西安市雁塔区红专东路**高层**楼****一社会信用代码91610000710077117N。法定代表人：张志军，该公司董事长。委托诉讼代理人：张世刚，泰和泰（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷霆，泰和泰（重庆）律师事务所律师。原审被告：重庆市涪陵区公路事务中心（原重庆市涪陵区公路局），住所地重，住所地重庆市涪陵区太极大道**信用代码12500102451944000D。法定代表人：查余，该中心主任。委托诉讼代理人：周雪松，重庆峡阳律师事务所律师。上诉人罗旋和重庆顺捷公路工程有限责任公司（以下简称顺捷公司）因与被上诉人大秦建设集团有限公司（以下简称大秦公司）和原审被告重庆市涪陵区公路事务中心（以下简称涪陵公路事务中心）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2019）渝0102民初8733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人罗旋上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回顺捷公司对上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、上诉人罗旋不应当承担本案民事责任。1、上诉人罗旋与顺捷公司之间没有施工合同关系，与顺捷公司签订合同的是大秦公司；2、上诉人罗旋与顺捷公司之间的行为是罗旋履行大秦公司的职务行为。《沥青砼路面专业分包合同》明确载明上诉人罗旋是大秦公司该工程的现场代表;罗旋向大秦公司出具《无纠纷承诺书》载明其负责施工的桃大路改建工程;一审时大秦公司并不认可罗旋是施工挂靠。二、未付工程款为1038530元，而不是160万元。2017年4月1日罗旋给顺捷公司出具160万元欠款承诺书，2017年1月8日，罗旋与顺捷公司的指定人周先福签订《以物抵款协议书》明确约定以房抵该工程工程款561470元并已过户登记。至此实际未付工程款为1038530元。三、未付款的利率过高，上诉人请求调低。罗旋出具的欠款承诺书承诺的利息时段为2016年6月1日至2017年7月30日期间，自2017年7月31日之后并没有承诺每月2%的利息，顺捷公司主张每月2%的利率过高，因为全国银行同业间拆借中心发布的贷款基础利率计算的利息即为顺捷公司的损失，为此特请求法院调低。上诉人顺捷公司上诉请求：一、撤销一审判决，并改判支持上诉人的一审全部诉讼请求，本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由:一、本案应由大秦公司承担支付工程款的责任。1、大秦公司与顺捷公司签订的《沥青砼路面专业分包合同》合法有效。合同加盖的大秦公司项目部印章，对大秦公司具有约束力，合同系大秦公司与顺捷公司的真实意思表示。大秦公司在案涉工程项目中认可并使用项目部印章，且2013年11月28日大秦公司就在项目中使用该项目部印章，时间早于《沥青砼路面专业分包合同》的签订时间2014年3月28日；大秦公司在一审中也未对《沥青砼路面专业分包合同》加盖的项目部印章的真实性提出质疑或申请鉴定；分包应征得业主方同意并非顺捷公司的义务，不能以此否定合同的效力。顺捷公司系具备专业资质的分包单位，顺捷公司与大秦公司签订的《沥青砼路面专业分包合同》亦不存在《合同法》第五十二条规定的无效情形。2、罗旋系大秦公司在案涉工程项目中的代表，罗旋在《结算单》中的签名系履职行为，《结算单》对大秦公司具有约束力，大秦公司应当向顺捷公司支付诉争款项。合同第六明确约定了罗旋系大秦公司的现场代表，代表大秦公司现场签证和接受对方书面通知、往来函件。罗旋本人亦明确陈述，其在案涉项目中系代表大秦公司履行职务。涪陵区公路局举示的付款凭证均由罗旋作为经办人签名并由大秦公司加盖公章予以确认的事实，印证了罗旋系代表大秦公司履行职务的事实。根据本案现有证据，顺捷公司系通过与大秦公司签订《沥青砼路面专业分包合同》承接了案涉工程，而非从罗旋处承接工程。罗旋自愿加入大秦公司对顺捷公司的债务，大秦公司与罗旋应当承担向顺捷公司支付诉争款项的共同责任。顺捷公司针对罗旋的上诉理由辩称，罗旋主张的《以物抵款协议书》与本案没有关系；一审判决未付工程款的利率恰当。被上诉人大秦公司辩称，本案应由罗旋承担支付工程款的责任。大秦公司与顺捷公司签订的合同大秦公司方加盖的是项目章，不是签订合同的印章，同时，又系违法分包，故合同无效；本案合同是罗旋作为实际施工人与顺捷公司签订的，付款、收方均是罗旋，罗旋还向大秦公司出具承诺书，均表明顺捷公司知道是罗旋在履行合同。罗旋的行为是实际施工人的行为，不是履行职务行为。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。涪陵公路事务中心述称，本案与涪陵公路事务中心无关，涪陵公路事务中心已将应支付的工程款支付给了大秦公司。因此，一审判决涪陵公路事务中心不承担责任是正确的。顺捷公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决大秦公司支付顺捷公司工程款1360803.14元，并支付工程款1864031.66元从2015年8月31日起至2016年2月5日止按每日0.1%计算的违约金，支付工程款1664031.66元从2016年2月6日起至2017年1月25日止按每日0.1%计算的违约金，支付工程款1360803.14元从2017年1月26日起至付清时止按每日0.1%计算的违约金；2.判决大秦公司支付顺捷公司质量保证金239196.86元及从2016年9月7日起至付清时止按每日0.1%计算的违约金；3.判决涪陵公路局在欠付大秦公司工程款范围内对上述款项承担支付义务；4.判决罗旋对上述工程款、质保金合计160万元与大秦公司承担共同支付责任，并向原告支付利息38.4万元。一审法院认定事实：顺捷公司系具有公路路基、路面工程专业承包叁级的建筑业企业。2013年3月11日，涪陵公路局与大秦公司签订《S408线涪陵区桃大路黄草山至明家湾段三级公路改建工程施工合同》约定,涪陵公路局将S408线涪陵区桃大路黄草山至明家湾段三级公路改建工程（以下简称桃大路改建工程）发包给大秦公司承建，改建公路长约9.97公里，公路等级为三级，沥青砼路面，合同价为38794936元，工期为180天；承包人不得将工程主体、关键性工作分包给第三人；经发包人同意，承包人可将工程的其他部分或工作分包给第三人，分包包括专业分包和劳务分包；允许专业分包的工程范围仅限于分部工程或分项工程、适合专业化队伍施工的工程，专业分包的工程量累计不得超过总工程量的30%，专业分包人的资格能力应与其分包工程的标准和规模相适应，具备相应的专业承包资质；所有专业分包计划和专业分包合同须报监理人审批，并报发包人核备。2014年3月28日，大秦公司S408涪陵区桃大路黄草山至明家湾段三级公路改建工程项目部（以下简称桃大路项目部）与顺捷公司签订《沥青砼路面专业分包合同》约定，由顺捷公司对桃大路沥青工程进行施工，施工面积暂定7万平方米，总工期暂定20天，工程质量保修期为2年，沥青砼路面固定综合单价为每平方米108元，合同暂定价款为750万元，结算面积以设计图纸计算或实际施工面积为准；顺捷公司设备、材料进场后不支付预付款，按施工进度支付50%的进度款，每月25日由顺捷公司申报工程量，经审核后，桃大路项目部于次月15日前支付；工程完工后，一个月内支付至合同总金额的70%；剩余款项在交工验收合格并经双方结算完成后180日内支付至合同结算总金额的85%，审计结束后（或交工验收合格后1年内），支付至结算总金额的95%，剩余5%留作质保金，质保期满，一周内无息退还；罗旋作为桃大路项目部现场签证和接受对方书面通知、往来函件的代表；桃大路项目部未按合同约定的时间支付工程款，每逾期一日，按合同实际应付金额的0.2%向顺捷公司支付逾期违约金。2014年10月19日的《收方单》载明，顺捷公司完成桃大路沥青工程的面积为73826.19平方米，按每平方米108元计算，工程总价款为7973228.52元。2017年4月1日，顺捷公司与罗旋签署的《结算单》载明，工程总价款为7973228.52元，已付工程款6373228.52元，尚欠工程款160万元。同日，罗旋向顺捷公司出具《承诺书》载明，其现欠顺捷公司工程款160万元，承诺此笔款在2017年7月付清，若逾期未付此款，其自愿承担2016年6月1日至2017年7月30日的利息（月息2%，合计38.4万元）。2019年1月10日，涪陵公路局支付大秦公司桃大路改建工程的尾款1533577.76元。同月23日，罗旋向大秦公司出具《无纠纷承诺书》载明，其承诺由其负责施工的桃大路改建工程，涪陵公路局及大秦公司已按实际结算价36671555.86元将全部款项支付至其本人，同时其将收到的全部款项用于该项目的劳务费、材料费等工程施工相关费用；目前，该项目无拖欠劳务费、材料费等任何款项；若有，则与涪陵公路局及大秦公司无关，所有纠纷均由其承担。一审法另查明，顺捷公司已收的工程款中，其仅提供2017年1月26日罗旋通过中国工商银行向其转款303228.52元的凭据，其余工程款的支付方不详。涪陵公路局应付大秦公司桃大路改建工程的工程款36671555.86元，由其直接支付给大秦公司或罗旋，而大秦公司收取涪陵公路局支付的工程款后，又转付给罗旋。一审法院认为，桃大路项目部与顺捷公司签订《沥青砼路面专业分包合同》，未经涪陵公路局同意，亦未经监理人审批，双方系违法分包桃大路沥青工程，应确认为无效合同。结合本案证据，大秦公司虽系桃大路改建工程的承包人，而工程款由罗旋收取，罗旋向大秦公司出具的《无纠纷承诺书》表明，桃大路改建工程实际由罗旋施工，故一审法院确认罗旋系桃大路改建工程的实际施工人。罗旋与顺捷公司签署《结算单》，确认顺捷公司完成的工程量、应收取的工程款、已支付的工程款和尚欠的工程款，涪陵公路局和大秦公司亦未在庭审中抗辩顺捷公司施工的桃大路沥青工程存在质量问题，故应按罗旋与顺捷公司签署的《结算单》确认桃大路沥青工程的工程总价款为7973228.52元，已付工程款6373228.52元，尚欠工程款160万元。罗旋以桃大路项目部的名义与顺捷公司签订《沥青砼路面专业分包合同》，尚无证据证明大秦公司曾向顺捷公司支付过桃大路沥青工程的工程款，涪陵公路局已付清大秦公司桃大路改建工程的工程款，且罗旋向顺捷公司出具《承诺书》，尚欠顺捷公司工程款160万元，承诺限期付清，该承诺系罗旋的真实意思表示，顺捷公司亦无异议，一审法院确认罗旋应承担支付顺捷公司工程款160万元及该款自2016年6月1日起至2017年7月30日止按月利率2%计算的利息38.4万元的民事责任。顺捷公司主张欠付工程款按每日0.1%承担违约金，因大秦公司已付清罗旋桃大路改建工程的工程款，罗旋未按《承诺书》的约定付清顺捷公司工程款，且罗旋向大秦公司出具的《无纠纷承诺书》与实际尚欠工程款情况不符，有违诚实信用原则，罗旋尚欠顺捷公司的工程款160万元自2017年7月31日起至付清时止按月利率2%计付利息足以弥补顺捷公司的资金损失。大秦公司已付清罗旋桃大路改建工程的工程款，且并无证据证明大秦公司曾向顺捷公司支付过工程款，顺捷公司亦认可罗旋欠付其工程款，故一审法院确认大秦公司依法不承担本案的民事责任。涪陵公路局已付清大秦公司桃大路改建工程的工程款，依法不承担本案的民事责任。大秦公司、涪陵公路局的抗辩理由成立，一审法院予以支持。罗旋抗辩本案存在漏列原告之嫌，虽《沥青砼路面专业分包合同》上加盖有重庆喆淞公路工程材料有限责任公司的印章，但无证据证明该公司参与桃大路沥青工程的施工和结算，故罗旋的该抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。罗旋抗辩其用房屋抵扣工程款561400元，应从未付工程款中扣除，因其未提供以房抵款条件成就的证据佐证，罗旋的该抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。综上所述，顺捷公司的部分诉讼请求成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第五项、第五十八条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十条第一款、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、罗旋在本判决生效后10日内支付重庆顺捷公路工程有限责任公司工程款160万元及该款自2016年6月1日起至2017年7月30日止按月利率2%计算的利息38.4万元，并支付工程款160万元自2017年7月31日起至付清时止按月利率2%计算的利息；二、驳回重庆顺捷公路工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42952元，财产保全措施申请费5000元，共计47952元，由重庆顺捷公路工程有限责任公司负担10452元，罗旋负担37500元。本院二审期间，罗旋举示了：1、顺捷公司的工商登记档案，记录周先福为顺捷公司股东；2、不动产登记信息查询结果：《以物抵债协议》抵债房屋已登记在周先福名下。罗旋以举示的证据拟证明其与顺捷公司签订的《以物抵债协议》已经履行，应付工程款应扣减抵债部分。被上诉人顺捷公司质证认为:对工商登记信息的真实性认可，但不能证明抵债给顺捷公司的事实，周先福不是合同当事人；对不动产登记信息的真实性不发表意见，但不能达到证明目的，产权登记与本案没有关系。大秦公司和涪陵公路事务中心对罗旋举示的证据均不发表意见。本院对二审中罗旋举示证据的真实性予以确认，但罗旋举示的证据不能充分证明其关联性，故对关联性不予确认。本院二审查明:2017年11月8日，罗旋（甲方）与周先福（乙方）签订《以物抵款协议》约定，“经甲乙双方协商一致，甲方将空港大道XXX号附1号商业门面（建筑面积43.19㎡）转让给乙方，此门面为第三方直接转让给乙方，转让单价为建筑面积13000元/㎡，总价为561470元，此笔款项作为罗旋所承包的涪陵S408线黄草山至明家湾三级公路改造工程项目支给重庆喆淞公路工程材料有限责任公司的该项目沥青路面施工工程款。此款以该门面正式过户给乙方户头上时才正式生效，如未将该门面过户给乙方户头上（过户在2017年12月30日前完成），则此以物抵款协议无效”。本院二审还查明：2020年11月11日，重庆市涪陵区公路局现更名为重庆市涪陵区公路事务中心。本院认为，本案二审争议焦点为：一、本案支付工程款的责任主体为罗旋还是大秦公司？二、本案下欠工程款本金是多少？三、一审判决的下欠工程款的利息所确定的利率是否过高。一、关于本案工程款支付责任的主体是谁的问题。从2014年3月28日大秦公司S408涪陵区桃大路黄草山至明家湾段三级公路改建工程项目部（以下简称桃大路项目部）与顺捷公司签订《沥青砼路面专业分包合同》来看，大秦公司一方所盖章为“大秦建设集团有限责任公司S408涪陵区桃大路黄草山至明家湾段三级公路改建工程项目部(经济合同无效）”，该章明确表明“经济合同无效”，作为专业从事公路修建的顺捷公司应当知道，该项目章并非大秦公司签订合同用章，同时，《沥青砼路面专业分包合同》系分包大秦公司承包的工程项目，未经业主涪陵公路事务中心认可，故《沥青砼路面专业分包合同》无效。从《沥青砼路面专业分包合同》的履行过程来看，无论是收方还是结算以及支付款项均是罗旋在履行合同义务，顺捷公司应是知道罗旋为合同一方的实际履行人。同时，从罗旋向大秦公司出具的承诺书，也能证明罗旋为合同义务的实际履行人。现大秦公司已将应当支付的款项全额支付给了罗旋，因此，一审判决认定罗旋为本案工程款支付责任主体，并无不当。二、关于本案下欠工程款本金多少的问题。从罗旋给顺捷公司的结算来看，下欠金额应为160万元，双方对此没有异议，本院予以确认。罗旋主张与顺捷公司通过2017年11月8日签订《以物抵款协议》抵偿债务561470元，但顺捷公司不认可。从罗旋举示的《以物抵款协议》的主体来看，一方为罗旋，相对方为周先福，尽管罗旋在二审中举示了周先福为顺捷公司的股东，但未举示在履行《沥青砼路面专业分包合同》中周先福作为顺捷公司的所派代表或委托人代表顺捷公司履行合同，也未举示周先福系受顺捷公司委托参与洽谈、履行《以物抵款协议》的任何证据。因此，罗旋举示的证据不能充分证明《以物抵款协议》系与顺捷公司抵款的事实。故一审判决罗旋应当支付工程160万元，并无不当。三、关于下欠工程款利息利率是否过高的问题。罗旋向顺捷公司出具《承诺书》中承诺，在规定的期限内付清工程款，并约定利息按月息2%支付利息，一审判决按照罗旋的承诺判决未付款应支付的利息按月息2%计算，不违反当事人的承诺，也未违反法律的规定。故罗旋上诉认为一审判决利率过高的理由不成立。综上，上诉人罗旋和顺捷公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42952元，由罗旋负担21467元（已预交42952元，应退21467元），由顺捷公司负担21467元（已预交42952元，应退21467元）。本判决为终审判决。审判长  陈中林审判员  陈胜泉审判员  张海瑞二〇二一年一月二十八日书记员  邓明凤