福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终2966号 上诉人（原审原告）：上海市政工程设计研究总院（集团）有限公司，住所地上海市杨浦区中山北二路**,统一社会信用代码913100004250256419。 法定代表人：周军，董事长。 委托诉讼代理人：卫奕，北京金诚同达(上海)律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：吴刚，男，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：福建岩土工程勘察研究院有限公司，住，住所地福建省福州市闽侯县上街镇科技东路****一社会信用代码91350000158158684D。 法定代表人：卢俊彬，执行董事。 委托诉讼代理人：李金兴，福建融成律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：李金荣，福建融成律师事务所执业律师。 上诉人上海市政工程设计研究总院（集团）有限公司（以下简称：上海市政工程设计研究总院）因与被上诉人福建岩土工程勘察研究院有限公司（以下简称：福建岩土工程勘察研究院）建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省莆田市城厢区人民法院（2019）闽0302民初5684号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上海市政工程设计研究总院上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持上海市政工程设计研究总院一审诉讼请求；2、本案诉讼费用由福建岩土工程勘察研究院承担。事实和理由：一、一审法院处理案件程序错误，认定事实不清、适用法律错误。1、一审法院举证责任分配有误，导致其关于涉案工程勘察费核减的事实认定不清。根据上海市政工程设计研究总院向一审法院提交的证据十，可证明福建岩土工程勘察研究院虽不同意涉案工程勘察费调整的结果，但其已认可并知晓结算价格调整的内容，再结合其他证据，福建岩土工程勘察研究院实际认可结算价格的调整内容，因此上海市政工程设计研究总院已经对其主张完成举证责任。2、本案一审法院事实认定不清，适用法律错误。首先，业主和上海市政工程设计研究总院均同意涉案工程勘察费结算价格的调整，结算价格调整具有合理性和合法性。其次，上海市政工程设计研究总院同意结算价格调整，是依据工程内容、事实和双方纠正后的结论，而非依据审计结论。二、根据双方的合同原则及交易惯例，上海市政工程设计研究总院与业主签订的合同及结算金额对福建岩土工程勘察研究院均具有约束力，上海市政工程设计研究总院履行业主合同的行为及于福建岩土工程勘察研究院。因此，福建岩土工程勘察研究院应按其与上海市政工程设计研究总院之间的结算比例返还核减部分费用。当庭补充六点事实和理由：1、一审判决事实认定错误，因为本案中修正后的工程勘察费用是由三方原来勘察结算金额所进行的修正，并非一审法院所采用的审计中心的结论，既然福建岩土工程勘察研究院也认可，勘察费的修正价格对其也发生约束力的。2、一审法院引用最高院的答复意见适用法律错误，一审法院关于建设工程价款与审计部门的价款不一致的意见，经评审中心、建设单位以及上诉人三方启动更正的合同造价，并不是直接援引审计结算书，并不禁止依据审计结论的纠正程序。3、一审判决对于举证责任的分配也错误，二审法院应予纠正。上海市政工程设计研究总院其实在2014年12月10日已经将审计报告与其核减的依据送达福建岩土工程勘察研究院，福建岩土工程勘察研究院也对核减项目提出了意见，所以可见其实福建岩土工程勘察研究院在2014年就已经知道核减的依据。既然第一次结算直接依据评审中心、业主以及上海市政工程设计研究总院确认的价格，福建岩土工程勘察研究院是认可的，这一次纠正核减的价格对福建岩土工程勘察研究院也是有约束力的，如果福建岩土工程勘察研究院对此异议的话，应由其承担举证责任，一审法院将举证责任分配给上海市政工程设计研究总院属于举证责任分配错误。申请鉴定也应当由福建岩土工程勘察研究院来提，不是上海市政工程设计研究总院的举证义务。4、上海市政工程设计研究总院所纠正数据是依据意见书中土地储备中心和评审中心的数据，这与2013年1月23日审核意见是一致的。5、双方的分包合同条款和已实际履行情形均是对所涉上海市政工程设计研究总院与建设单位约定的勘察费的70%来计算，而不是一个绝对数，出现的639万元是计算所得的数据，这是合同应有的意思表示。6、一审当中上海市政工程设计研究总院提供的证据十与福建岩土工程勘察研究院的证据五均表明双方均明确勘察费核减的内容，法庭也明确了三性，因此一审法院对勘察费核减的对象和内容是明确知晓的，福建岩土工程勘察研究院也知道这件事，在该情形下法庭单方面让上海市政工程设计研究总院承担过度的举证责任显属举证责任分配错误。 福建岩土工程勘察研究院辩称，一、一审法院举证责任分配正确，上海市政工程设计研究总院主张“一审法院举证责任分配有误，导致一审事实认定不清”缺乏事实和法律依据。二、上海市政工程设计研究总院主张其并非依据审计结论同意价格调整系捏造事实、自欺欺人，其认为“一审法院事实认定不清、适用法律错误”同样缺乏事实和法律依据。三、上海市政工程设计研究总院主张“根据分包合同原则及交易惯例，上海市政工程设计研究总院与业主之间的合同金额调整及于福建岩土工程勘察研究院，双方之间的结算金额也应同比例调整”的说法没有事实和法律依据。1、分包合同并未约定勘察费的下浮比例，仅约定结合市场竞争等综合因素的原则及总合同中设计勘察费比例确定收费标准。2、分包合同结算书对双方具有法律约束力，案涉勘察分包合同已进行结算并实际履行完毕。综上，上海市政工程设计研究总院的主张缺乏事实和法律依据，敬请法院查明事实，判决驳回其上诉请求。 上海市政工程设计研究总院向一审法院起诉请求：1.判决福建岩土工程勘察研究院返还给上海市政工程设计研究总院多支付的工程勘察费1773126元；2.判决福建岩土工程勘察研究院承担利息430954.63元(以1773126元为基数,按照中国人民银行发布的同期贷款利率自2014年12月12日起计算福建岩土工程勘察研究院实际履行之日止的利息,暂算至2019年11月30日)(上述本金及利息共计2204080.63元);3.本案诉讼费由福建岩土工程勘察研究院承担。 一审法院认定事实：2006年3月18日，莆田市土地储备中心作为发包人与上海市政工程设计研究总院作为设计人签订《建设工程设计合同（二）》（专业建设工程设计合同），约定：发包人委托设计人承担莆田市城港大道（荔园路～沁峤路）和太湖支线建设工程勘察、设计，工程地点为莆田市城厢区、荔城区、秀屿区。工程勘察费优惠率为50%，即按勘察费计算标准的50%计取。工程勘察、设计费按照国家发展计划委员会、建设部-计价格[2002]10号发布的《工程勘察设计收费标准》2002修订本的标准计算勘察、设计费。国家和地方没有规定的，由双方商定。支付方式为：合同签订三日内，发包人预付暂定勘察、设计费总额的20%，计646.39万元作为定金（合同结算时，定金抵作勘察、设计费）。设计人提交初步设计文件后三天内，发包人支付勘察、设计费总额的30%，计969.59元；勘察工作外业结束后10天内，发包人向勘察人支付按实结算勘察费的45%；同时，发包人应按设计人所完成的施工图工作量比例，分期分批向设计人支付总设计费的45%，计1116.87万元，工程竣工验收合格后，发包人结清勘察、设计费，不留尾款。附件二《建设工程勘察合同（一）》（岩土工程勘察、水文地质勘察（含凿井）工程测量、工程物探）约定：勘察工作定于2006年4月1日开工，2006年8月11日提交勘察成果资料。岩土工程勘察总费用为750万元（暂定价，最终工程勘察费按实际工程量结算为准）。 此后，上海市政工程设计研究总院作为勘察设计总包方（甲方）与福建岩土工程勘察研究院作为勘察分包方（乙方）签订《建设工程勘察分承包合同》，约定：甲方委托乙方承担的勘察工程项目名称为莆田市城港大道（荔园路～沁峤路）和太湖支线建设工程，工程勘察阶段为工可、初勘、详勘；具体委托勘察的内容、规模和范围为莆田市城港大道（荔园路～沁峤路）和太湖支线建设工程岩土工程勘察中的钻探外业、土工试验、报告编写等。合同依据甲方与业主签订的勘察设计合同（简称：总合同）条款。总合同中的条款，甲乙双方必须遵守并按相关责任和义务履约。依据总合同甲乙双方责任原则：甲方对业主负责，乙方对甲方负责。乙方承担的勘察工作将按照甲方和业主的要求，按时、保质完成，并承担对应的责任和应得的利益。甲方责任：（1）提出勘察要求、介绍工程概况、工程特性、范围、时间计划；（2）甲方保护乙方的勘察成果文件；（3）甲方有责任当任务紧急时调配协调第三方参与乙方的工作；（4）甲方根据乙方勘察工作综合服务优劣评价，达优进行精神表彰，差劣进行批评和经济处罚；（5）按总合同到款比例及时向乙方支付分包费用。乙方责任：（1）根据设计要求、范围、内容和勘察规范标准，在约定的作业周期内，按质按量完成勘察任务；（2）诚信至上，确保勘察的成果质量和操作过程中的安全，若有上述情况发生，按相关技术责任负责；（3）未经甲方同意，绝对不得分包转包本项目勘察（含外业工作）工作。收费说明和计取勘察费用：1.收费（取费）说明标准：参照国家发改委、建设部颁发的现行的《工程勘察收费标准》、或国家测绘局颁发的《测绘收费标准》和上海市有关规定，并结合市场竞争等综合因素的原则及总合同中设计勘察费比例确定。勘察费用为525万元（暂定）。 2013年7月3日，上海市政工程设计研究总院作为甲方与福建岩土工程勘察研究院作为乙方签订《岩土勘察分包合同结算书》，内容为：关于城港大道（荔园路～沁桥路）和太湖支线建设工程的勘察分包工作，甲乙双方于2006年签订了分包合同。分包费用按勘察收费总额的70%来计，并暂定为525万元。现甲方与业务的勘察合同解释已结束，现对该分包合同进行相应结算。1.本工程岩土勘察部分的审定价总额为913.6815万元，其中由乙方所完成的经甲方确认工作量的勘察费的70%为639.57705万元。（详见附件）2.分包合同结算价=913.6815×70%=639.57705万元。3.付款方式：甲方按照业主付给甲方的付款进度同比例支付乙方分包费用，乙方应开具等额的增值税专用发票给甲方。附件为《莆田市财政性投融资建设工程结算审核确认书》，莆田市土地储备中心、上海市政工程勘察设计有限公司、莆田市财政投资评审中心三方确认莆田市城港大道（荔园路～沁桥路）和太湖支线建设工程岩土工程勘察费用审定金额为9136815元。 上海市政工程设计研究总院于2006年10月10日至2014年1月22日期间共向福建岩土工程勘察研究院支付6395770.5元。 2014年，莆田市审计局对莆田市财政评审中心2013年度工程项目评审情况进行后续跟踪检查，抽查审计后发现莆田市财政投资评审中心对莆田市城港大道（荔园路～沁桥路）及太湖支线建设工程岩土工程勘察项目审核存在错误。 2014年9月，莆田市土地储备中心、莆田市财政投资评审中心、莆田市政府投资审计中心在《莆田市财政性投融资建设工程项目审计征求意见书》（莆田市城港大道（荔园路～沁桥路）及太湖支线建设工程岩土工程勘察结算）盖章确认同意审计意见，审计审定结果为6603778元。 2014年9月15日，莆田市政府投资审计中心出具《工程结算价款审计结论书》，对莆田市城港大道（荔园路～沁桥路）及太湖支线建设工程岩土工程勘察价款进行审计，审后造价6603778元，净核减2533037元，核减率27.72%。核减原因分析（一）钻孔套用岩土类别错误，核减1539173元；（二）标贯、重型动探次数、套用岩土类别等错误，核减346876元；（三）取样次数、单价等错误，核减114986元；（四）工程勘察等级道路部分调整为乙级（木兰溪大桥按甲级计取），核减479345元；（五）室内试验中，取样试验次数有误，核减52657元。 2014年10月27日，莆田市审计局向莆田市财政投资评审中心发文《莆田市审计局关于对市财政投资评审中心2013年度工程项目评审情况进行后续跟踪检查的通知》（莆市审[2014]69号），要求莆田市财政投资评审中心认真整改，通知莆田市土地储备中心依据审计结论支付“莆田市城港大道（荔园路～沁桥路）及太湖支线建设工程岩土工程勘察项目”工程款。2014年11月8日，莆田市财政局向莆田市土地储备中心发文《莆田市财政局关于审计莆田市城港大道（荔园路～沁桥路）及太湖支线建设工程岩土工程勘察项目的通知》（莆市财建[2014]193号），通知莆田市土地储备中心按审计意见执行工程款支付。如已支付，及时追回多计工程款并上缴市财政。 2014年11月18日，莆田市土地储备中心向上海市政工程设计研究总院发送《莆田市土地储备中心关于要求返还多支付的工程勘察费的函》（莆市土储函[2014]302号），要求上海市政工程设计研究总院配合返还莆田市土地储备中心多付的2533037元工程勘察费。 2014年12月10日，上海市政工程设计研究总院向福建岩土工程勘察研究院发送《转发“莆田市土地储备中心关于要求返还多支付的工程勘察费的函”》，要求共同承担审计结果，对最终要求返还款项由双方按原比例共同返还。 2014年12月12日，福建岩土工程勘察研究院向上海市政工程设计研究总院出具《关于的回复》，认为莆田市土地储备中心的上级财政监督程序中的审计结论不对上海市政工程设计研究总院产生约束力，且对《工程结算款审计结论书》审计依据、勘察费核减、工程勘察等级均存在异议，并建议上海市政工程设计研究总院及时向莆田市土地储备中心主张权益。 2014年12月18日，上海市政工程设计研究总院向莆田市土地储备中心发送《关于“莆田市土地储备中心关于要求返还多支付的工程勘察费的函”的回复》，认为“莆田市城港大道（荔园路～沁桥路）及太湖支线建设工程”勘察成果报告符合规范要求，取费计算依据合理，对《工程结算款审计结论书》提出异议，认为莆田市土地储备中心不存在多支付勘察费的问题。 2016年1月27日，莆田市土地储备中心向法院提起诉讼，请求判决上海市政工程设计研究总院返还多支付的工程勘察费2533037元并自起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。2016年3月18日，上海市政工程设计研究总院向莆田市土地储备中心返还勘察费2533037元。莆田市土地储备中心于2016年3月21日向法院提出撤诉申请，法院于当日裁定准许莆田市土地储备中心撤诉。 2018年11月22日，上海市政工程设计研究总院向福建岩土工程勘察研究院发送《履约催告函的回复》，认为福建岩土工程勘察研究院需归还“城港大道（荔园路～沁峤路）及太湖支线建设工程”勘察费1773126元，此费用在东吴浆纸基地尾水排海工程和环湄洲湾北岸尾水排放工程进行抵扣，不足部分由福建岩土工程勘察研究院补齐。 2018年12月11日，福建岩土工程勘察研究院向上海市政工程设计研究总院发送《复函》，确认上海市政工程设计研究总院于2018年12月7日通过邮件方式递送了《履约催告函的回复》，并认为上海市政工程设计研究总院主张抵销债务不符合法定条件。 2019年7月5日，上海市政工程设计研究总院向福建岩土工程勘察研究院发送《关于要求返还多支付的工程勘察费的函》，要求福建岩土工程勘察研究院返还莆田市城港大道（荔园路～沁峤路）和太湖支线建设工程项目多支付的工程勘察费1773125.9元。福建岩土工程勘察研究院拒绝向上海市政工程设计研究总院返还工程勘察费，致引起诉讼。 一审法院认为，上海市政工程设计研究总院与福建岩土工程勘察设计院签订的《建设工程勘察分承包合同》意思表示真实，本案中虽无业主莆田市土地储备中心对分包的书面同意，但也无证据证明莆田市土地储备中心有提出异议，不宜认定该合同无效。上海市政工程设计研究总院于2016年3月18日向莆田市土地储备中心返还勘察费，此时上海市政工程设计研究总院知道或应当知道权利受到侵害，故其诉讼时效应从2016年3月18日开始计算，根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条的规定，适用《中华人民共和国民法总则》关于三年诉讼时效期间的规定，诉讼时效期间至2019年3月17日届满。2018年11月22日，上海市政工程设计研究总院向福建岩土工程勘察研究院发送《履约催告函的回复》，福建岩土工程勘察研究院于2018年12月11日复函确认收到邮件，故诉讼时效中断，诉讼时效期间自2018年12月11日起重新计算，至上海市政工程设计研究总院于2019年12月19日提起诉讼，并未超过诉讼时效。上海市政工程设计研究总院与福建岩土工程勘察研究院已经对《建设工程勘察分承包合同》进行结算且已实际履行完毕，《岩土勘察分包合同结算书》对双方具有法律拘束力。上海市政工程设计研究总院主张福建岩土工程勘察研究院返还工程勘察费1773126元，证据不足，不予支持。上海市政工程设计研究总院要求福建岩土工程勘察研究院承担利息的主张，亦不予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回上海市政工程设计研究总院（集团）有限公司对福建岩土工程勘察研究院有限公司的诉讼请求。案件受理费24432.6元，由上海市政工程设计研究总院（集团）有限公司负担。 二审期间，双方均未向本院提交新证据。 对于一审查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人未提出上诉的部分，本院不予审查。本案二审争议焦点为：福建岩土工程勘察研究院应否向上海市政工程设计研究总院返还讼争工程勘察费以及承担利息。对此，本院予以分析认定如下： 首先，上海市政工程设计研究总院与福建岩土工程勘察研究院已经确认了本案工程结算价款且已实际履行完毕。事后经审计，该工程结算价款被核减，莆田市土地储备中心、莆田市财政投资评审中心、莆田市政府投资审计中心在《莆田市财政性投融资建设工程项目审计征求意见书》（莆田市城港大道（荔园路～沁桥路）及太湖支线建设工程岩土工程勘察结算）盖章确认同意审计意见，上海市政工程设计研究总院对核减后的审定造价予以认可。上海市政工程设计研究总院主张其同意结算价格调整并非依据审计结论，应当就此负有举证责任。上海市政工程设计研究总院并未提供证据证明其对工程结算价款有启动复核或纠错程序，经一审法院释明后也未申请鉴定，故一审法院在合理分配举证责任后，认定应由上海市政工程设计研究总院承担举证不能的法律后果并无不当。 其次，在民事合同中,当事人对接受财政审核或行政审计作为确定民事法律关系依据的约定,应当具体明确,而不能通过解释推定的方式,认定双方当事人已经同意以审核或审计结论作为结算的依据。本案中，无论是莆田市土地储备中心与上海市政工程设计研究总院签订的《建设工程设计合同（二）》,还是上海市政工程设计研究总院与福建岩土勘察研究院签订的《建设工程勘察分承包合同》,均未明确约定最终结算以财政审核或行政审计为准。上海市政工程设计研究总院认可审计结论及财政审核意见，并向莆田市土地储备中心返还相应工程勘察费，是对其自己权利的处分。福建岩土勘察研究院在往来函件中均对勘察费核减的审计结论提出异议，在诉讼中亦明确不予认可。上海市政工程设计研究总院认为本案双方第一次结算直接依据莆田市财政投资评审中心、莆田市土地储备中心以及上海市政工程设计研究总院确认的价格，福建岩土工程勘察研究院是认可的，经审计且三方均同意的调整价格对福建岩土工程勘察研究院也具有约束力，该主张即解释推定，不能成立。故涉案工程勘察费结算价格调整的效力不能及于福建岩土勘察研究院，上海市政工程设计研究总院要求福建岩土工程勘察研究院返还多支付的工程勘察费及承担利息，缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，上海市政工程设计研究总院的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24432.6元，由上海市政工程设计研究总院（集团）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  翁祖青 审判员  黄 征 审判员  黄冰晶 二〇二一年一月五日 书记员  吴雨莲 附：与本案相关的法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；