江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终4491号上诉人（原审被告）：蔡军，男，1988年2月15日生，汉族，住安徽省蚌埠市五河县。委托诉讼代理人：朱卫峰，江苏致邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王广江，男，1965年2月6日生，汉族，住安徽省来安县。委托诉讼代理人：吕红波，江苏乐天律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚树英，江苏金长安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常州市广拓车辆部件有限公司，统一社会信用代码:91320411085014646F，住所地江苏省常州市新**孟河镇汽摩市场汽摩二路**。法定代表人：陈春根，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：袁良军，江苏常闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈洁，江苏常闻律师事务所实习律师。上诉人蔡军因与被上诉人王广江、常州市广拓车辆部件有限公司（以下简称“广拓公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，蔡军不服常州市新北区人民法院（2019）苏0411民初8095号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蔡军上诉请求：1、撤销一审判决发回重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、鉴定程序违法，一审将未经庭审质证的材料（2019年11月7日病历）作为鉴定依据并由鉴定机构出具鉴定意见书，该鉴定意见不合法。一审据此作出的判决缺乏事实和法律依据。二、法律关系认定错误，一审将双方认定为提供劳务所发生的纠纷错误，本案应定性为承揽合同法律关系，上诉人不应当承担赔偿责任。三、误工费计算偏高，一审认定误工费标准缺乏事实依据。四、一审认定上诉人过错比例不当，退一步讲，即使二审法院认为应由上诉人承担赔偿责任，被上诉人王广江在作业过程中过错明显，应对事故发生的责任承担主要以上甚至全部责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实依法公正裁判。王广江答辩称一审判决其承担责任比例过高，误工费过低，不认可上诉人的主张。常州市广拓车辆部件有限公司答辩称一审法院认定事实清楚，判决广拓公司不承担赔偿责任是正确的，请求本案二审公正处理。王广江向一审法院起诉请求：1、判令两被告共同赔偿原告医疗费等各项损失共计437509.15元。2、本案诉讼费用由两被告共同承担。一审法院认定事实：原告王广江在新北区孟河镇小河立新北街经营一理发店，同时为蔡军开办经营的硕达经营部从事设备安装工作，安装工作的报酬按日结算。2017年7月9日，王广江应硕达经营部要求至广拓公司安装监控设备时不慎从梯子上摔下，事发后，原告被送往常州市第一人民医院住院治疗17天，出院诊断为腰椎骨折（Ｌ1），共产生医疗费用40503.1元。2018年7月18日，王广江再次到常州市第一人民医院住院治疗8天，出院诊断为：腰椎骨折术后，期间产生医疗费用11660.19元。2019年7月4日，原告王广江经乐天（上海）律师事务所委托常州市武进人民医院司法鉴定所进行鉴定，该所于2019年7月20日出具编号为武人医司鉴所［2019］临鉴字第535号司法鉴定意见书：王广江因故腰1椎体骨折经手术治疗后构成十级伤残，误工期以180日为宜，护理期以90日为宜，营养期以90日为宜。原告为此支出鉴定费3070元。2020年4月23日，原告经常州市新北区人民法院委托南京金陵中西医结合医院司法鉴定所进行鉴定，该所于2020年5月27日出具编号为南金男司鉴所［2020］临鉴字第12号司法鉴定意见书：王广江外伤致“腰椎骨折”与“阴茎勃起轻度障碍”之间存在主要因果关系，建议参与度在56%-75%。该所又于2020年6月28日出具编号为南金男司鉴所［2020］临鉴字第12-1号的司法鉴定补充意见书：王广江“阴茎勃起轻度障碍”，评定为八级伤残。原告为此又支出鉴定费16350元。另查明，硕达经营部于2011年4月13日进行工商登记注册为个体工商户，经营范围为“电脑及配件、电子产品、办公耗材零售”，经营者为蔡军。2017年12月28日经常州国家高新区（新北区）市场监督管理局核准，准予注销登记。审理中，原告与被告蔡军均确认原告第一次住院期间产生的医疗费用40503.1元由被告蔡军支付。另外，被告蔡军还支付原告王广江3000元。2020年8月5日，南京金陵中西医结合医院司法鉴定所向法院出具情况说明：“本所为非独立法人司法鉴定所，目前尚不能有独立税号，所以，本所所开具发票均为本所母体南京金陵中西医结合医院有限责任公司。”同时该所向法院出具函，载明该所出具的编号为南金男司鉴所[2020]临鉴字第12-1号补充鉴定意见书受理日期2019年6月15日为笔误错误，现予更正受理日期为2020年6月5日。以上事实有王广江提供的微信聊天记录、病历本、出院记录、住院清单、医药费发票、住宿费发票、常州市武进人民医院司法鉴定所的司法鉴定意见书、南京金陵中西医结合医院司法鉴定所的司法鉴定意见书、补充意见书、司法鉴定费发票、被告蔡军提交的常州市中级人民法院（2019）苏04行终8号行政判决书打印件等以及当事人陈述等在卷证实。因原、被告就赔偿金额分歧较大，调解未能达成一致意见。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。原告王广江因本次事故受伤，依法有权获得赔偿。原告为蔡军开办经营的硕达经营部从事设备安装工作，安装工作的报酬按日结算，且王广江意外摔伤系应硕达经营部要求至广拓公司安装监控设备时发生，据此，法院认定蔡军作为硕达经营部的经营者与王广江形成劳务关系。本次事故中，蔡军未能确保原告在安全的前提下指示原告单独进行安装作业，存在主要过错。原告未经被告广拓公司允许，为方便安装私自取走人字梯，故被告广拓公司无需承担责任。原告作为一个具有完全民事行为能力人，在没有人扶的情况下，原告应当预见独自一人在人字梯进行作业具有一定的危险性，仍擅自爬上梯子进行作业，因人字梯下方固定的绳子突然断裂导致摔伤，自身存在一定过错。根据法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方过错承担相应的责任，故法院酌定被告蔡军承担80%的赔偿责任，原告自行承担20%的责任。被告蔡军辩称常州市武进人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书系原告单方委托，申请重新鉴定，但未按规定预先缴纳鉴定费，视为其不要求重新鉴定，法院对其辩论意见不予采纳。关于南京金陵中西医结合医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书及补充意见书，两被告未提供相反证据予以推翻，且南京金陵中西医结合医院司法鉴定所出具了相关说明，法院认为，委托程序不违反法律、行政法规强制性规定，鉴定人具有法医临床鉴定资质，鉴定过程完整、鉴定依据充分，故法院对该意见书予以采纳。关于医疗费，被告蔡军虽不认可收据227元，因该收据上已注明护腰，且在原告住院期间购买，与本次事故有关，法院予以确认。住院伙食补助费按50元/天，计算25天为1250元。关于营养费，应当按照12元/天计算90天为1080元。关于护理费，应当按照60元/天计算90天为5400元。关于误工费，原告虽提供的证据不足以证明其收入损失，但鉴于原告未到退休年龄，且有一定的劳动能力，法院酌情确定误工费为4000元/月。关于残疾赔偿金，因原告因故腰1椎体骨折经手术治疗后构成十级伤残，同时王广江阴茎勃起轻度障碍构成八级伤残，且腰椎骨折与阴茎勃起轻度障碍之间存在主要因果关系，但原告主张残疾赔偿金时未考虑到参与度，考虑本案实际情况，法院酌定参与度为65%，并以此作为残疾赔偿金的计算标准，确认残疾赔偿金为204594.63元。关于交通费，法院根据原告实际情况酌定800元。关于住宿费268元，考虑到系原告为作鉴定实际支出的费用，法院予以支持。关于原告认为被告蔡军支付的3000元系吃饭钱，被告蔡军予以否认，原告也未进一步提供证据予以证明，法院确认3000元为被告蔡军垫付的款项，应当在赔偿款中予以扣减。结合原告举证及被告质证，法院确定原告方因此次事故造成的损失如下：项目标准、期限金额（元）备注医疗费52163.29根据医疗病历及票据住院伙食补助费50元/天25天营养费12元/天90天误工费4000元/月180天护理费60元/天90天残疾赔偿金52460.16元/年*20年*0.3*0.65204594.63精神抚慰金交通费住宿费合计304555.92上述费用由被告蔡军按80%承担共计243644.74元，扣除已垫付的医药费40503.1元及支付的3000元，还需支付200141.64元。经调解不成，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院作出如下判决：一、被告蔡军于本判决生效之日起十日内赔偿原告王广江200141.64元；二、驳回原告王广江的其他诉讼请求。案件受理费7683元，鉴定费19420元，合计27103元，由原告王广江负担7341元，被告蔡军负担19762元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本案二审争议焦点为：1、一审法院是否未对鉴定所需的材料组织过质证；2、王广江与蔡军之间的法律关系；3、误工费是否偏高；4、一审认定上诉人承担的过错比例是否适当。本院认为，关于争议焦点一，经查，1、2019年12月6日本案第一次开庭质证时王广江提交了包括2019年11月9日看病记录在内的病历本复印件，蔡军不予认可；2、2020年1月13日审判长明确告知王广江“鉴于病历本是复印件且被告不予认可，故不作为此次鉴定的材料。如果导致鉴定无法进行由原告承担不利后果”。3、2020年1月14日审判长询问蔡军“如果原告找到涉案病历本原件，你方是否同意一并提交鉴定机构？”，蔡军回答“如果原告找到涉案病历本原件，由法院依法审核，我方同意一并提交”，后王广江找到了病历本原件并提交法院，一审法院于2020年4月23日委托南京金陵中西医结合医院司法鉴定所进行司法鉴定，并将案涉病历作为鉴定材料，上诉人蔡军提出的鉴定材料未经质证的主张与事实不符，其据此提出的鉴定程序违法的主张本院不予采信。南京金陵中西医结合医院司法鉴定所系双方协商选定的鉴定机构，该所及其鉴定人员均具有相应的鉴定资质，其依据相关病历资料及对王广江本人的监测检验出具的案涉司法鉴定意见书，鉴定依据充分，鉴定程序合法，鉴定报告内容详实，合法有效，应作为本案认定事实的依据，上诉人认为鉴定程序违法，鉴定人不具备相应资格，鉴定意见明显依据不足，与事实不符，本院不予采信。关于争议焦点二，王广江为蔡军开办的硕达经营部从事设备安装工作，其所提供的设备安装劳务属于经营部销售监控设备售后服务业务的组成部分，王广江按日从硕达经营部取得报酬，一审法院认定王广江与蔡军之间形成劳务关系并无不当。关于争议焦点三，王广江自己经营一家理发店，同时为蔡军开办经营的硕达经营部安装设备，其未达到法定退休年龄，具有一定的劳动能力，结合《2019年江苏省城镇非私营和私营单位分行业就业人员年平均工资》收入情况，一审法院酌定的王广江误工费标准基本适当，上诉人提出误工费标准缺乏事实依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点四，蔡军在未能确保王广江安全的前提下指示其单独进行安装作业，存在主要过错，王广江应当预见在无人扶住人字梯的情况下单独作业存在危险但其仍独自爬上梯子进行作业，自身亦存在一定过错，一审法院根据双方的过错程度，认定蔡军承担80%的赔偿责任、王广江自行承担20%的责任，该认定与案件事实及相关规定相符且比例适当，本院对此予以维持。综上，上诉人蔡军的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7683元，由上诉人蔡军负担。本判决为终审判决。审判长  耿华东审判员  龙孝云审判员  熊 艳二〇二一年一月二十一日书记员  沈 晁