广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终32881号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地广东省深圳市福田区农林路**深国投广场****。负责人：尤程明，该司总经理。委托诉讼代理人：李胜春，湖南公言（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴艳，湖南公言（深圳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陈磊，男，汉族，1983年12月27日出生，住湖北省老河口市。委托诉讼代理人：邝箭，广东滨都律师事务所律师。原审被告：彭俊杰，男，汉族，1992年2月28日出生，住广东省紫金县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人陈磊、原审被告彭俊杰机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初1344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案,本案现已审理终结。上诉人平安保险公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项，依法改判；二、判令各方合理承担本案一、二审诉讼等费用。事实和理由：一、被上诉人的伤残等级不合理，应进行重新鉴定。1、依据《人体损伤致残程度分级》适用指南P275，如骨折后内固定物跨越或者邻近肢体大关节，考虑该内固定物可能致残等级的鉴定结果带来一定影响的，原则上应在内固定物取出且经适当功能锻炼后方可实施鉴定。被上诉人于2018年3月27日受伤，鉴定机构于2018年10月23日接受委托进行伤残鉴定，即鉴定机构在鉴定时固定物仍在，对关节活动影响明显，且不符合治疗终结的原则。综上，鉴定明显程序违法，鉴定时机错误，鉴定结果应不予采纳。2、被上诉人仅为股骨上段骨折，对髋关节影响有限，鉴定机构测量功能丧失52.4%与伤情不符，故鉴定结果不客观。3、《司法鉴定意见书》是被上诉人单方委托鉴定机构作出的鉴定结论，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。为此，上诉人向一审法院提出重新鉴定申请未被采纳，望二审法院依法准许。二、一审法院判令上诉人支付误工费17684.9元错误，上诉人认为被上诉人不存在实际误工损失。被上诉人仅提交了深圳市南山区依见钟情服装店的证明以证明被上诉人在店工作的事实，但该证明属于证人证言，证人未出庭接受质询，无法确定证言的真实性，且该证明记载被上诉人于2018年3月入职，而本案事故发生时间为2018年3月27日，在被上诉人未提供工资签收单、备案的劳动合同、社保清单、银行流水等加以佐证的情形下，无法确定被上诉人工作的事实，故被上诉人不存在实际的误工损失，且一审法院在一审判决中已明确被上诉人提交的证据不足以证明其工作及收入情况，但仍错误参照广东省城镇私营单位就业人员2017年度年平均工资53347元计算被上诉人误工费。三、一审法院认定被上诉人母亲廖某的被扶养人生活费153280元错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定：“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。”1、被上诉人与廖某的母子关系不明，上诉人已申请亲子鉴定，一审法院未予准许，请二审法院予以准许。被上诉人提交的老河口市酂阳街道办事处民政办公室的证明，其证明内容为:现证明陈某1961年7月24日出生，妻子廖某，1961年7月12日生，两人共生育子女1人，即陈磊。但该证据中没有经办人签字，不符合民事证据形式规则，且民政办公室没有行政主体资格，对外不能代表老河口市酂阳街道办事处出具该证明，故被上诉人提交的老河口市酂阳街道办事处出具的证明，极具随意性，上诉人对其真实性、合法性不予认可。另被上诉人还提交了两份户口本，一户口本记载：陈某2和户主（户主陈某）的关系是长子，陈磊和户主（户主陈某）的关系是次子，另一户口本记载；罗某与户主（廖某）关系为子。上诉人认为户主为廖某的户口本上，并不能证明被上诉人陈磊与廖某之间存在亲子关系，廖某是非适格的被扶养人，且被上诉人也未提交民政部门颁发的结婚证、婚姻关系查档证明等证明其父亲陈某与廖某之间存在夫妻关系，或是公证机构出具的亲属关系的公证书等其它客观证据佐证被上诉人陈磊与廖某之间存在亲子关系。为此，上诉人向一审法院提出亲子鉴定的申请，但一审法院未予采纳，望二审法院依法准许。2、假使被上诉人与廖某间的亲子关系成立，廖某为城镇户籍，已退休，理应领取有养老金,不符合无生活来源要求,不符合被扶养人主体资格。上诉人已申请对廖某的养老金发放情况进行调查取证，一审法院未予准许，请二审法院予以采纳。3、假使廖某的被扶养人资格成立,其扶养义务人应为3人。根据被上诉人提供的户口本记载，廖某另有一子为罗某，陈某有两子陈某2和陈磊。假使廖某的被扶养人资格成立，3人均应有扶养义务,故扶养义务人应至少为3人。综上，一审判决存在错误，请二审法院查清事实，依法改判。被上诉人陈磊答辩称：一、被上诉人在一审中提交的司法鉴定意见书程序合法，鉴定意见正确，不应重新鉴定。二、被上诉人在深圳是有工作的，一审提交的证据能证明，一审法院依据上一年度同行业工资标准计算，没有错误。三、被上诉人的被扶养人廖某只有一个扶养人，即被上诉人，廖某只生育了被上诉人一人。户口本上显示陈某与儿子陈某2和陈磊，陈某2是陈某与廖某离婚后与案外人生育的儿子，与廖某无关。罗某为廖某再婚后，其丈夫与案外人生育的孩子，与廖某无关。廖某有退休工资，对于廖某退休工资的具体数额，以被上诉人庭后提交的廖某社保清单为准。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原审被告彭俊杰未发表答辩意见。原告陈磊向一审法院起诉请求：1、判令各被告承担连带赔偿责任，共同赔偿陈磊损失共计456867.78元，其中：医疗费140.3元、辅助器具费用515元、后续治疗费14000元、陪护床费260元、住院伙食补助费2900元（100元/天×住院时间29天）、残疾赔偿金211752元（2017年度城镇居民人均可支配收入52938元／年×20年×20%伤残等级比例）、被扶养人生活费153280.48元（2017年度城镇居民人均消费性支出38320.12元／年×20年（母亲1961年7月生）÷1个扶养义务人×20%伤残等级比例）、误工费45500元【事故发生前一年月平均工资6500元÷30天×误工天数210天（计算至定残日前一天）】、营养费2000元、交通费2000元、鉴定费4520元、精神抚慰金20000元。二、判令被告保险公司在交强险及商业第三者责任险范围内承担先行赔偿责任，且交强险责任限额优先赔付精神抚慰金；三、判令被告承担诉讼费。一审法院经审理查明：1、事故基本情况：2018年3月27日14时30分许，彭俊杰驾驶粤Ｂ×××**号车在中环路与工业路路口由东往西方向左转弯行驶时，车头与（在斑马线上）行人即陈磊身体发生碰撞，造成小车部分损坏和陈磊受伤的道路交通事故。彭俊杰驾车转弯时未确保安全驾驶，负事故的全部责任，陈磊不负事故责任。2、车辆情况：彭俊杰为粤Ｂ×××**号车辆所有人，平安保险公司为该车投保交强险及商业第三者责任险（限额100万元，不计免赔）。3、治疗情况：陈磊受伤后在深圳市龙华区人民医院（深圳市第十一人民医院）治疗，2018年3月27日至2018年4月25日期间住院29天，出院诊断为“右股骨上段粉碎性骨折，中度贫血”，医嘱为“仍不能下地负重。全休三月，暂时不能完全下地负重，适当加强功能锻炼和营养支持，每月回院复查。骨折愈合后建议取出内固定，如有不适，随诊。住院期间留陪一人”。2018年10月23日，广东深华法医临床司法鉴定所受陈磊委托依法鉴定陈磊的伤残程度为九级伤残、后期医疗费为14000元。平安保险公司申请重新鉴定，经审查，鉴定机构的鉴定意见有事实依据，鉴定程序亦无不当，平安保险公司无证据予以反驳，故法院对其重新鉴定的申请不予准许。4、付款情况：彭俊杰已垫付护理费7000元，平安保险公司已垫付22229.4元（含交强险医疗费10000元）。5、残疾赔偿金及被扶养人生活费：陈磊为非农业户口，故残疾赔偿金应按深圳市上一年度城镇居民人均可支配收入计算。关于被扶养人生活费，陈磊主张因父母离婚，故不在同一户口簿上，根据陈磊提交的户口簿、老河口市酂阳街道办事处民政办公室及老河口市酂阳办事处洪城门社区居民委员会出具的《证明》，陈磊母亲廖某，1961年7月12日出生，事故发生时年满56周岁，与陈磊父亲陈某共生育子女一名即陈磊，故需陈磊扶养20年，根据陈磊身份情况，被扶养人生活费可以按照城镇居民人均消费性支出计算。平安保险公司申请对陈磊及廖某是否具有人身亲属关系进行鉴定，法院认为，陈磊提交的证据可以证明双方为母子关系，陈磊对于其与廖某不在同一户口簿的原因亦作出合理解释，平安保险公司无证据予以反驳，故法院对平安保险公司提出鉴定的申请不予准许。6、陪护床费：护理费已由彭俊杰足额垫付，陈磊该项请求没有法律依据，法院不予支持。7、误工费：陈磊主张因本次事故导致误工,但提交的证据不足以证明其工作及收入情况，故法院参照广东省城镇私营单位就业人员2017年度年平均工资53347元计算，误工时间计住院时间29天及医嘱全休3个月，共121天。8、后续治疗费：根据医疗机构和鉴定机构的意见，该项费用是将来必然产生的损失，法院予以认定。9、交通费：结合陈磊提交的票据及治疗情况，法院酌情认定。10、辅助器具费：陈磊购买轮椅支出515元，有增值税发票予以证明，结合陈磊伤情及出院医嘱，该费用支出合理，法院予以支持。一审法院认为，经交警部门认定，彭俊杰在本次交通事故中承担全部责任，陈磊不承担责任，有事实和法律依据，法院予以确认。根据《广东省2018年度人审损害赔偿计算标准》，陈磊的损失共计426692.2元[医疗费140.3元（票据）、辅助器具费515元（票据）、残疾赔偿金211752元（52938元/年×20年×20%)、被扶养人生活费153280元（38320元/年×20年×20%)、住院伙食补助费2900元（100元/天×29天）、营养费1000元、鉴定费4520元（票据）、后续治疗费14000元、交通费900元、精神损失费20000元、误工费17684.9元（53347元/年÷365天×121天)]。以上损失应由平安保险公司在交强险责任限额内赔偿97770.6元（110000元-12229.4），余款328921.6元,由平安保险公司在商业险责任限额内一并承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、确认陈磊因本案道路交通事故应得赔偿总额为426692.2元；二、中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司自判决生效之日起五日内赔偿陈磊426692.2元（其中精神抚慰金在交强险限额内优先赔付）；三、驳回陈磊的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1392元，由陈磊承担92元，平安保险公司承担1300元。本院经审理查明，被上诉人陈磊在一审中提交深圳市南山区依见钟情服饰店出具的《证明》，内容为：“兹证明我单位员工陈磊，性别：男，该员工自2018年3月至今在我单位工作，月平均工资为人民币6500元左右，因其于2018年3月27日发生交通事故后因伤住院，现在仍在家休养，故公司已停发其全部工资。”被上诉人陈磊在二审中提交其母亲廖某的养老金发放历史明细，该明细显示：2018年1-7月每月收到代发养老金2016.19元、8月收到代发养老金3034.03元、9-12月每月收到代发养老金2143.42元。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。本案的争议焦点为：被上诉人陈磊的伤残等级应否进行重新鉴定以及误工费、被扶养人生活费的认定问题。关于被上诉人陈磊的伤残等级应否进行重新鉴定。本案中，虽然广东深华法医临床司法鉴定所对被上诉人的伤残等级、后续医疗费作出的《司法鉴定意见书》是被上诉人自行委托，但上诉人并未提供相关证据证明鉴定过程中存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足、经过质证认定不能作为证据使用的其它情形，故一审采信该《司法鉴定意见书》的鉴定意见，并对上诉人申请重新鉴定不予准许，符合法律规定，本院予以确认。对此，上诉人上诉主张，被上诉人伤残等级不合理，应进行重新鉴定，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于误工费。本案中，被上诉人在一审中提交深圳市南山区依见钟情服饰店出具的《证明》，以说明其在该公司工作。一审法院据此参照广东省城镇私营单位就业人员2017年度年平均工资53347元的标准计算其误工费为17684.9元(住院29天、医嘱全休3个月，共121天；53347元/年÷365天×121天)，处理正确，本院予以确认。对此，上诉人上诉主张，其不应向被上诉人支付误工费，缺乏事实依据，本院不予采纳。关于被扶养人生活费的认定问题。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被上诉人的母亲廖某的养老金历史明细显示其每月有固定的养老金收入，不属于“丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属”，故一审认定上诉人应向被上诉人赔偿被扶养人生活费155280元（38320元/年×20年×20%)有误，本院予以调整。对此,上诉人上诉主张，一审认定其赔偿被上诉人被扶养人生活费错误，本院予以采纳。据此，被上诉人陈磊的损失共计273412.2元[医疗费140.3元（票据）、辅助器具费515元（票据）、残疾赔偿金211752元（52938元/年×20年×20%)、住院伙食补助费2900元（100元/天×29天）、营养费1000元、鉴定费4520元（票据）、后续治疗费14000元、交通费900元、精神损失费20000元、误工费17684.9元（53347元/年÷365天×121天)]。以上损失应由平安保险公司在交强险责任限额内赔偿97770.6元（110000元-12229.4元），余款175641.6元，由平安保险公司在商业险责任限额内一并承担（平安保险公司已经垫付22229.4元，含交强险医疗费10000元）。综上，上诉人的上诉理由部分成立，其合理的上诉请求，本院予以支持。一审判决适用法律正确，但认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2020年12月23日修订）第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初1344号民事判决第三项；二、变更广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初1344号民事判决第一项为：确认被上诉人陈磊因本案道路交通事故应得赔偿总额为273412.2元；三、变更广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初1344号民事判决第二项为：上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司应于本判决生效之日起五日内赔偿被上诉人陈磊273412.2元（其中精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔付）；四、驳回被上诉人陈磊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1392元（陈磊预交），由中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担833元，陈磊负担559元；二审案件受理费2634元（中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司预交），由中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担1576元，陈磊负担1058元。因当事人同意诉讼费用由败诉方迳付胜诉方，法院无需另行退款。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 李小丽审判员 黄国辉二〇二一年一月十二日书记员 彭镘羽附相关法条：《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2020年12月23日修订）第十七条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。