上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终10680号上诉人(原审被告)：刘永顺，男，1988年9月21日出生，汉族，户籍所在地河北省新乐市。被上诉人(原审原告)：上海高顿企业管理咨询有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：李锋，执行董事。委托诉讼代理人：赵轶，上海市建纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩璐，上海市建纬律师事务所律师。上诉人刘永顺因与被上诉人上海高顿企业管理咨询有限公司(以下简称“高顿公司”)竞业限制纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2020)沪0114民初15208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘永顺上诉请求：撤销一审判决，判决驳回高顿公司的一审全部诉讼请求或依法改判。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。高顿公司与金财时代教育科技(北京)有限公司(以下简称“金财公司”)不是同类公司，不具有同业竞争关系。同业竞争关系不仅参考营业执照登记内容，还应通过实际产品与服务、企业官网宣传、供应商或客户来综合考量。从产品的内容来看，高顿公司实际产品服务包括财务人员证书考试培训、企业财务人员培训等内容，而金财公司的实际产品系通过为公司老板或控制人上课培训从而为公司提供税务咨询，达到合法避税。而刘永顺在高顿公司任职期间主要业务为搭建分公司人员体系，组织人员进行证书培训服务的销售。在金财公司为管理团队，进行公司税务咨询的销售。高顿公司企业官网多为证书培训以及企业财务人员培训的内容。而金财公司官网多为老板财税思维的培训。从课程及授课老师来看，高顿公司授课全面而专业，授课老师多为专业会计、财务人员，教授专业的财务知识及实务。而金财公司课程较少，授课老师主要为法定代表人张金宝一人，讲授的是先进的财税思维，从而提供税务咨询。从服务的对象来看，高顿公司主要服务的对象为专业的会计、财务人员或者是进行会计考证的人员，而金财公司服务的对象为企业老板或者控制人。从盈利模式来看，高顿公司的盈利点为培训费用，而金财公司的盈利点为税务咨询。高顿公司与金财公司无论从产品、课程、授课老师、服务对象、盈利点均不相同，并非同类竞争公司，且高顿公司在竞业限制企业名单中亦没有将金财公司列为竞业限制的公司。二、原审判决适用法律错误。原审判决认定刘永顺在高顿公司处离职前月平均工资为42，049.34元，高顿公司向刘永顺支付每月人民币(以下币种均为人民币)9，000元的补偿金，低于离职前月平均工资的30％。故原审判决以平均月工资作为标准计算24个月的违约金，显失公平。刘永顺自2019年7月4日从高顿公司离职，后入职金财公司，但是2019年11月就从金财公司离职，解除了劳动关系，入职仅三个月。即便是构成违约，违约情形并不严重，对高顿公司并未产生较大商业影响，高顿公司也并未提交证据证明其具体损失。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。结合刘永顺对高顿公司的商业影响及损失，当事人的过错程度及刘永顺对潜在的法律后果的预见，高顿公司主张的违约金数额过高。原审判决支持高顿公司违约金1，009，184.16元，属于适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院支持刘永顺的上诉请求。高顿公司辩称：一、高顿公司与金财公司存在同业竞争关系。根据刘永顺与高顿公司签署的竞业限制协议第二条第6款规定，刘永顺任职期间及离职后两年内不得在与高顿公司经营同类业务的企业任职和兼职。刘永顺在未离职前，即已加入了金财公司。金财公司与高顿公司经营同类业务的具体表现为：1．经营范围高度重合；2．实际经营业务均为财税类培训。根据刘永顺原审提供的补充证据：课程表及价格显示，两家公司实际经营业务均涉及财税类培训，且均有针对公司决策领导者的相关财税类课程。综上，刘永顺入职的金财公司在经营范围及实际经营业务上均与高顿公司高度重合，存在同业竞争关系。二、关于违约金是否应当调整。1．竞业限制协议已对违反竞业限制义务所应承担的违约金计算方法作了明确约定，刘永顺对不履行的后果具有明确清楚的预知；2．刘永顺存在恶意违约行为，具体如下：1)劝诱其在高顿北京三分公司销售团队中的八名核心销售人员同时间段集体跳槽至金财公司，组成其在金财公司新团队。2)公司高管及八名骨干员工同时间段离职，直接导致高顿北京三分公司一度处于无人管理状态，销售业绩重创，预期可得利益受损。3)虽形式上提供了离职证明，但实际仍在为金财公司工作。金财公司离职证明显示，离职日为2019年11月1日，但根据高顿公司在原审中提供的证据显示，截止至2019年11月4日，刘永顺仍在金财公司实业六部工作。综上，刘永顺对违反竞业限制协议的违约后果清楚知晓，且存在恶意违约的行为，故不应对违约金进行调整。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。高顿公司向一审法院起诉请求：要求刘永顺返还2019年8月至2019年10月期间竞业限制补偿金27，000元。刘永顺向一审法院起诉请求：要求不予支付高顿公司竞业限制违约金1，009，184.16元。一审法院认定事实：1．高顿公司经工商登记注册成立于2008年6月6日，经营范围：企业管理咨询，企业营销策划，文化艺术交流策划，市场信息咨询与调查(不得从事社会调查、社会调研、民意调查、民意测验)，图文设计制作，展览展示服务，会务服务，投资管理，投资咨询(除金融、证券)，商务咨询，计算机软硬件(除计算机信息系统安全专用产品)、日用百货的销售。2018年3月29日，刘永顺进入高顿公司担任该公司北京第三分公司总经理，管理下属员工40余人，双方签订期限为2018年3月29日至2021年3月31日的劳动合同及《保密、知识产权保护暨竞业禁止合同》，劳动合同约定刘永顺在合同期间发生培训、保密等违约责任的，根据高顿公司的有关规定或双方签订的协议进行处理。竞业禁止合同第二条第6款约定：乙方(刘永顺)在甲方(高顿公司)任职期间及离职后两年内不得在与甲方经营同类业务的企业任职或兼职，如乙方受聘为甲方讲师，除上述限制外，乙方在其任职期间及离职后两年内不得直接为甲方客户、潜在客户提供授课服务。第四条第2款约定：乙方有违约、侵权行为的，应当承担违约责任；违反保密约定的，按乙方在职或离职前当年月平均收入的12倍数额支付违约金；违反竞业禁止约定的，按乙方离职前当年月平均收入的24倍数额支付违约金；若甲方所受损失大于该数额的，乙方应按实际损失赔偿。2019年7月4日，刘永顺因个人发展原因从高顿公司离职，并于当日办理离职手续，双方一致确认刘永顺离职前月平均工资为42，049.34元。刘永顺离职后，高顿公司自2019年8月起按每月9，000元标准支付刘永顺竞业限制补偿金。2.2019年6月11日至6月12日期间，高顿公司管理人员与刘永顺就《老板财税通》课程上线事宜进行沟通，该课程系针对民企董事长、总经理、主要股东和财务负责人提供民企财税问题落地和实操的解决办法和决策支持。3.2019年7月1日，刘永顺发送内容为“7.1日，建党节，新征程，红天下。金财控股—帮助民营企业利润提升20％”的朋友圈，并配图5张。刘永顺确认于2019年7月1日入职金财公司，金财公司出具的离职证明显示刘永顺在该公司事业六部担任事业部总经理职务。刘永顺自述在金财公司的薪资为每月30，000元加10，000元绩效，产生业绩后另有提成。此外，2019年6月27日至6月28日期间，高顿公司北京第三分公司的8名员工相继离职，随后加入金财公司，该8人原系刘永顺管理的下属员工，出现在2019年7月1日刘永顺朋友圈的配图中。4．金财公司经工商登记注册成立于2016年3月11日，经营范围：技术开发、技术推广、技术转让、技术咨询、技术服务；企业管理咨询；经济贸易咨询；教育咨询；企业策划；应用软件服务；基础软件服务；会议服务；组织文化艺术交流活动(不含营业性演出)；承办展览展示活动；公共关系服务；企业管理；市场调查；设计、制作、代理、发布广告；销售计算机、软件及辅助设备、服装、鞋帽、日用品、工艺品、首饰、文化用品、自行开发后的产品；出版物零售。(企业依法自主选择经营项目、开展经营活动；出版物零售以及依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动；不得从事上海市产业政策禁止和限制类项目的经营活动)。在金财公司网站上的公司简介中载明：金财公司专注于民企管理系统研究与财务技术开发，产品包括财务团队培训、财务咨询、财务托管、税收筹划、内控审计服务等。此外，金财公司还上线有《总裁财税思维》课程，旨在对企业老板达成构建财务管理能力，利用财务手段保证财富安全的目标。5.2019年12月9日，高顿公司向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求刘永顺返还竞业限制补偿金、支付竞业限制违约金及继续履行竞业限制义务。2020年5月25日，仲裁委作出嘉劳人仲(2019)办字第3192号裁决书，裁决刘永顺继续履行竞业限制义务，并支付高顿公司竞业限制违约金1，009，184.16元及对高顿公司的其他请求不予支持。高顿公司与刘永顺均不服裁决，先后诉至一审法院。诉讼过程中，高顿公司与刘永顺对于仲裁委确定的刘永顺应继续履行竞业限制义务的裁决结果均无异议。此外，刘永顺主张仲裁委确定的违约金数额过高，请求予以调整；高顿公司则认为，刘永顺违约性质恶劣，诱导核心员工离职后集体加入竞争对手，且将高顿公司在北京地区开展的财税类培训计划、课程价格、运营方式等商业信息带至竞争对手处，导致高顿公司在北京地区的企业财税类培训业务一度停止，因刘永顺导致的损失远大于违约金数额，故不同意调整违约金数额。一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于竞业限制违约金的诉讼请求。根据劳动合同法的规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。民事主体应当诚实不欺、恪守信用，本着诚实守信的理念，以善意的方式行使权利、履行义务。首先，劳动合同法明确规定竞业限制人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，刘永顺在高顿公司担任第三分公司经理，负责管理北京第三分公司的销售团队，掌握有高顿公司大量商业信息，且双方签订有劳动合同、竞业禁止合同，故刘永顺属于竞业限制人员。其次，高顿公司与刘永顺签订竞业禁止合同，就保守高顿公司的商业秘密和与知识产权相关的保密事项等进行约定，并约定竞业限制条款，该约定真实有效，双方均应当履行约定的义务。再次，刘永顺作为高顿公司原分公司经理，在职期间即接洽并加入与高顿公司存在同业竞争关系的公司，且与其管理的下属员工等8人于同一时间段离职并加入同一竞争公司，严重违反竞业限制义务。刘永顺虽辩解称金财公司与高顿公司并不具有同业竞争关系，但从两家公司的经营范围记载情况来看，具有一定的重合性，且从实际经营范围来看，两家公司均实际经营企业财税类培训业务，所提供的产品亦都包括财税类课程。因此，无论从营业执照的形式上来看，还是金财公司实际经营情况来看，该公司与高顿公司具有业务上的竞争关系。刘永顺还辩称并非在离职前加入金财公司，但根据查明事实，其于2019年7月4日从高顿公司离职，但2019年7月1日即已入职金财公司，且其自述在2019年5月底已与金财公司管理层确定要入职，故刘永顺的该辩解一审法院不予采信。最后，劳动合同法规定劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。刘永顺存在严重违反竞业限制约定的行为，应当按照约定向高顿公司支付违约金。因此，刘永顺要求不予支付高顿公司竞业限制违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于违约金的数额，根据竞业禁止合同的约定，违约金根据刘永顺离职前当年月平均收入的24倍确定，若高顿公司所受损失大于该数额的，刘永顺应按实际损失赔偿。刘永顺主张违约金过高，请求予以调整。其一，对于违约金数额应首先尊重双方当事人的合意。竞业限制义务属于约定义务，高顿公司与刘永顺基于自愿原则订立的竞业禁止合同，应当予以尊重。刘永顺在高顿公司享受高薪待遇，担任分公司总经理，掌握有高顿公司重要商业秘密，关于违约金数额，刘永顺在签署协议时应当有清楚预估，在离职后再就业时也应当有清楚预判。其二，综合考虑高顿公司支付刘永顺竞业限制补偿金的数额与约定的违约金的比例、刘永顺违反竞业限制义务的过错程度、主观恶意、刘永顺在高顿公司的职务及工资水平等因素，刘永顺主张违约金数额畸高缺乏依据，理由如下：刘永顺在高顿公司任职期间，掌握高顿公司大量具有商业价值的信息，而其在职期间即入职与高顿公司存在竞争关系的金财公司，且与其管理的下属等人一起集中从高顿公司离职，造成高顿公司在北京地区的业务受到极大影响，刘永顺的上述行为性质恶劣，主观恶意极大。反之，高顿公司在刘永顺离职后按月支付约定的竞业限制补偿金，诚信履行其义务，本意在降低刘永顺违约的可能性，但刘永顺违反竞业限制义务的行为致使高顿公司遭受巨大利益损失，且综合考虑高顿公司经营业务的利润模式及刘永顺在金财公司的在职期限和收入水平、与高顿公司商业秘密等保密事项的市场价值相较，另鉴于竞业限制违约金的惩罚性、赔偿性特征，高顿公司与刘永顺约定的违约金数额属于合理范围内。综上所述，高顿公司与刘永顺双方约定的违约金标准不存在畸高情形，刘永顺关于调整违约金数额的主张，一审法院不予采纳。因此，刘永顺违反竞业限制义务，应当按照约定支付高顿公司竞业限制违约金1，009，184.16元。关于返还竞业限制经济补偿金的诉讼请求。第一，同前所述，竞业限制义务属于约定义务，应当根据双方协议约定确定权利义务。高顿公司与刘永顺在劳动合同或竞业禁止合同中并未对返还竞业限制补偿金进行约定，高顿公司要求刘永顺返还已支付的2019年8月至2019年10月期间竞业限制补偿金，缺乏依据。第二，负有保密义务的劳动者违反竞业限制约定的，应按照约定支付竞业限制违约金。刘永顺违反约定的竞业限制义务，一审法院已认定应支付高顿公司竞业限制违约金，故刘永顺就其竞业行为已经承担了相当数额的违约责任且并未有证据证明刘永顺因违约行为而额外获益，因此，高顿公司要求刘永顺返还已支付的竞业限制补偿金，依据不足。高顿公司要求刘永顺返还2019年8月至2019年10月期间竞业限制补偿金27，000元的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。此外，仲裁委裁决对高顿公司要求刘永顺继续履行竞业限制义务的请求予以支持，高顿公司与刘永顺对此均无异议，一审法院予以确认。一审法院据此判决：一、对上海高顿企业管理咨询有限公司要求刘永顺继续履行竞业限制义务的诉讼请求予以支持；二、刘永顺应于判决生效之日起十日内支付上海高顿企业管理咨询有限公司竞业限制违约金1，009，184.16元；三、对上海高顿企业管理咨询有限公司要求刘永顺返还2019年8月至2019年10月期间竞业限制补偿金27，000元的诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院认为，法院对于当事人约定的违约金予以调整是建立在公平原则的前提下，综合违约事实发生的具体事由、双方过错程度，在尊重意思自治原则的同时，对于当事人自由约定的司法干预。如一审法院所述，本案中的刘永顺违反竞业限制义务的主观故意明显，并非轻微过失，且根据其收入水平及违约金数额的比较，判令其按约定数额支付违约金并不违反公平原则，刘永顺要求法院调整违约金数额的请求依据不足，一审法院予以驳回并无不当，本院予以维持。一审法院根据查明的两家公司的经营范围、业务性质，以及刘永顺的工作内容等，认定刘永顺构成同业竞争并无不当。刘永顺所提金财公司并非同类竞争公司的抗辩理由欠缺事实依据，本院不予采信。一审法院对于刘永顺继续履行竞业限制义务以及无需返还竞业限制补偿金的判决亦无不当，双方均未对此提出上诉，本院予以维持。综上所述，上诉人刘永顺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人刘永顺负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 樱审 判 员  姜 婷审 判 员  武之歌二〇二一年一月二十八日法官助理  范庆韵书 记 员  范庆韵附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……