陕西省渭南市中级人民法院民 事 裁 定 书(2021)陕05民终161号上诉人（原审原告）：张宝，男，1978年3月22日出生，汉族，职工，住华阴市。委托诉讼代理人：王浩宇，陕西潇耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：索一伟（曾用名索伟），男，1989年6月15日出生，汉族，住华阴市。被上诉人（原审被告）：杨雪婷，女，1988年1月6日出生，汉族，住华阴市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：王林，陕西华岳律师事务所律师。上诉人张宝因与被上诉人索一伟、杨雪婷财产损害赔偿纠纷一案，不服陕西省华阴市人民法院（2020）陕0582民初1126号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人张宝的委托诉讼代理人王浩宇，被上诉人索一伟、杨雪婷的委托诉讼代理人王林参加了诉讼。本案现已审理终结。张宝向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令二被告向原告赔偿因二人的侵权行为给原告造成的财产损失517800元；2.本案诉讼费由二被告负担。事实与理由：2018年3月29日下午，二被告与索增荣到原告父亲张生产位于华阴市南场村南坡林地从事祭祀活动时，三人不慎将张生产栽植的油松、樟子松、白皮松、侧柏等树木引燃，虽经三人及附近村民扑救，但因风力太大最终引燃整片树林，所有树木被烧死。经渭南市昌鹏价格评估有限公司鉴定，损毁树木价值567800元。后张生产与索增荣达成赔偿协议，但索增荣仅支付50000元后不再赔偿。2019年5月12日张生产死亡，生前未留下遗嘱，其法定继承人均委托原告张宝继续向索增荣、索一伟、杨雪婷索赔。由于火灾系索增荣与二被告共同导致，故索一伟、杨雪婷作为共同侵权人应对原告方未得到赔偿的损失517800元承担连带责任。一审法院经审查认为：原告的诉讼请求在本院审理的原告张生产诉被告索增荣、王平、索一伟、杨雪婷财产损害赔偿纠纷一案[案号（2018）陕0582民初555号]中已经提出，在该案审理过程中，原告张生产以王平、索一伟、杨雪婷与该案无关，撤回了对三人的起诉，本院已口头裁定予以准许。当日张生产与索增荣自愿达成赔偿协议，即由索增荣分期赔偿张生产经济损失450000元，其他事宜互不再究。上述协议已经（2018）陕0582民初555号民事调解书确认，当日索增荣按民事调解书确定的内容给付张生产赔偿金50000元。现原告张宝以张生产法定继承人的身份以同一诉讼请求和事实理由起诉，要求索一伟、杨雪婷承担连带赔偿责任，属重复起诉，依法应驳回起诉。一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、第二百四十七条的规定，遂裁定：驳回原告张宝的起诉。预交的案件受理费8978元予以退还。张宝不服一审法院上述裁定，提出上诉，请求二审法院撤销一审民事裁定，并指令一审法院对本案进行审理。事实与理由：一、一审法院认定本案系重复起诉与事实不符。根据《最高人民法院民事诉讼法司法解释》第二百四十七条之规定，构成重复起诉应包括后诉与前诉的当事人相同。而在（2018）陕0582民初555号财产损害赔偿纠纷一案中，张生产起诉的被告为四人，分别是索增荣、王平、索一伟、杨雪婷。该案件审理中，张生产撤回了对王平、索一伟、杨雪婷的起诉。在生效的民事调解书中，一审法院亦仅列索增荣一人为被告。故一审法院在驳回起诉裁定中认定（2018）陕0582民初555号案存在四名被告，该认定与事实严重不符。上诉人认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十四条的规定，原告在一审中撤回起诉的应视为自始未起诉，只要在诉讼时效期间内，原告仍有权再次起诉，人民法院应当受理。故（2018）陕0582民初555号案中的被告仅为索增荣一人，一审法院出具的民事调解书中的被告除索增荣外不涉及其他人亦可佐证这一点。而本案的被告为索一伟、杨雪婷二人，显然两案被告完全不同。故本案与（2018）陕0582民初555号财产损害赔偿纠纷案不构成重复起诉。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院适用了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项，显然，一审法院认为（2018）陕0582民初555号财产损害赔偿纠纷案是索一伟、杨雪婷存在已经发生法律效力的案件。但事实上一审法院在该案的生效调解书中没有将二人列为被告，该案中二人并不具有任何法律地位，一审法院引用该法律条文显然适用法律错误。2、一审法院错误适用了《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款。上诉人认为，上诉人起诉索一伟、杨雪婷财产损害纠纷案件中，原告是与本案有直接利害关系的公民；本案有明确的被告；原告在起诉状中有具体的诉讼请求和事实、理由；本案属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。故本案不存在任何不符合起诉条件的情形。并且，本案亦不属于《民事诉讼法》第一百二十四条的情形，前文针对该条文已有明确说明，不再赘述。故本案中一审法院引用该条文明显属于适用法律错误。3、一审法院适用了《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条，但本案的被告与（2018）陕0582民初555号财产损害赔偿纠纷一案的被告完全不同，不构成重复起诉。故一审法院在本案中引用该条文属于适用法律错误。三、上诉人有权要求索一伟、杨雪婷二人承担侵权连带责任，一审法院应依法审理。根据《侵权责任法》第十三条之规定，被侵权人对连带责任人的请求权法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。本案中，索增荣、索一伟、杨雪婷三人在清明祭祖时因点火不慎引发火灾，导致张生产所有的林木烧毁造成损失，三人是该起财产损害案件的共同侵权人，应承担连带赔偿责任。根据侵权责任法的规定，张生产有权选择起诉全部侵权人要求承担赔偿责任，亦有权选择起诉部分侵权人要求承担赔偿责任，这是法律赋予原告的诉权（选择权）。现索增荣无力按照已生效调解书约定支付赔偿款，上诉人仍有权起诉其他承担连带责任的侵权人，这也是《侵权责任法》第十三条的立法初衷。综上，上诉人认为一审法院在作出驳回起诉裁定时所依据的事实错误、适用法律错误。被上诉人索一伟、杨雪婷答辩称：一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。一、一审认定重复起诉，符合客观事实。答辩人作为（2018）陕0582民初555号一案的被告，在审理中，上诉人之父在无证据证明答辩人实施侵权行为情况下，已经认为其财物被毁与答辩人无关，故撤回起诉。同时，上诉人之父已经与实际侵权人达成了调解并部分履行。调解书出现索增荣一人，系上诉人之父撤回了对答辩人的起诉，不能因为调解书未出现答辩人就否认前诉和后诉的当事人不同，更不能因为调解内容执行不力，而再次起诉答辩人，故该案显然属于重复起诉。二、本案适用法律正确，应当予以维持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，本案的情况完全符合重复起诉。故无论是事实，还是法律适用，一审裁定均正确，故应当依法维持。本院认为，上诉人张宝的父亲张生产曾经以索增荣、索一伟、杨雪婷共同侵权为由，起诉索增荣、索一伟、杨雪婷赔偿财产损失，该案性质属于必要的共同诉讼。因为必要的共同诉讼是不可分之诉，共同侵权人必须一同应诉，人民法院不因原告对部分共同侵权人未起诉、撤回起诉或放弃诉讼请求而排除出被告身份。在张生产诉索增荣、索一伟、杨雪婷财产损害赔偿纠纷一案中，张生产申请撤回对索一伟、杨雪婷的起诉，由于共同侵权诉讼的不可分之诉性质，张生产实质上是放弃了要求索一伟、杨雪婷赔偿的权利，故也失去了对索一伟、杨雪婷再次起诉的权利。综上所述，一审裁定驳回张宝的起诉正确，应予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  杨耀武审判员  李豪玲审判员  徐新卫二〇二一年一月二十五日书记员  张 兰