山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终129号上诉人（原审原告）：济南一研装饰工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：周长治，总经理。委托诉讼代理人：商静，山东齐华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东国药电子商务有限公司，住所地济南市。法定代表人：王燕，执行董事。委托诉讼代理人：武海舰，山东康桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：张猛，山东康桥律师事务所律师。上诉人济南一研装饰工程有限公司（以下简称一研公司）因与被上诉人山东国药电子商务有限公司（以下简称国药公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初2613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月14日公开开庭进行了审理。上诉人一研公司的委托诉讼代理人商静，被上诉人国药公司的委托诉讼代理人武海舰、张猛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一研公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判国药公司向一研公司支付工程款或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由国药公司承担。事实和理由：一、国药公司作为先履行付款义务的一方未按《无机磨石施工合同书》第四条付款方式进行付款客观事实成立，一审法院以证据不足为由判决全部驳回原告诉讼请求系严重歪曲事实。根据双方签订的《无机磨石施工合同书》第四条（3）待水磨石材料及其它辅料进场安排施工人员后，国药公司应付至合同价款的60%，即300×1300×60%＝234000元，但此款经一研公司多次催要，国药公司仅支付了前两笔费用9万元，远远低于双方合同约定的应支付工程款，而且根据国药公司提交的公证书视频证据及盖章的解除合同函能够证明施工方已完成了全部地面的施工，也早已超出了合同约定的水磨石材料及其它辅料进场安排施工人员后应付款60%标准，同时工程款发票9万元国药公司也早已收悉。按照合同约定国药公司才系先履行付款义务的一方，一研公司系后履行施工义务的一方，国药公司付款至60%这一义务是进料及人员进场的前提，并不以存在施工质量问题为抗辩前提。一审法院不以双方签订合同为依据却以工程款无法鉴定证据不足为由作出驳回一研公司诉讼请求的判决系严重歪曲事实及对双方签订合同意思自治原则的推翻。国药公司未按约支付工程款行为已构成根本违约。按《无机磨石施工合同书》第十一条违约责任约定国药公司应当支付违约金及因诉讼产生的律师费用等。二、一审法院以国药公司提交的2020年5月15日自行委托山东舜泰工程检测鉴定集团有限公司的检测意见为依据认定一研公司施工的工程不符合建筑规范及合同约定标准未考虑该检测中存在由国药公司已委托第三方进行施工因素，不能作为定案依据，该鉴定意见严重与事实不符且形式不合法，存有瑕疵。首先，在同一工程另案审理过程中[国药公司诉一研公司工程质量案，具体详见（2020）鲁0191民初4374号]国药公司提交委托第三方济南华鼎建筑工程有限公司签订的《工程项目承包协议》及付款转账凭证发票等，能够证实第三方已于2020年5月6日已经进场施工，也就是说2020年5月15日的鉴定存在一研公司施工与国药公司委托第三方施工的重合，该意见是针对现状的鉴定，故不能全部认定一研公司的施工存在质量问题，在此案中将全部责任归责于一研公司是明显对客观事实的枉顾和对国药公司的偏袒。其次，该报告系国药公司在诉讼前单方委托山东舜泰工程检测鉴定集团有限公司作出的鉴定意见，形式不合法，有失客观公正。鉴定文书明显瑕疵，鉴定报告六鉴定人员主检：李**、任震，但签字栏却为肖明、任震。该检测报告的现场普查记录表检测说明3.4也说明仅是对检测部位的检测构件或部位负相应技术责任，检测照片信息详见后附参考照片，照片共计14张，也说明该报告仅是对委托方提供的检测部位14张照片处所做的检测，并非整个工程的检测，同时该检测部位也存在国药公司委托第三方进行的施工，所以仅凭对14个部位的检测来认定整个工程质量不合格有违事实真相。该报告的真实性、合法性、关联性都存疑，不能作为有效证据使用，也不能证明施工方施工的工程存在缺陷。双方约定合同质量标准是整个工程完成后的验收标准。再次，该无机磨石工程从地面完成1月22日至5月15日现场均由国药公司保存，如单单截取5.15认定的报告明显违背事实和法律，也失去了当时地面工程完工时的真实情况，导致鉴定意见不客观公正，该证据不具有证明力。三、一审法院在未考虑春节前后新冠病毒疫情这一不可抗力及国药公司在施工过程中存在过错的情况下，将施工工程质量责任全归于一研公司，严重违背事实和法律。双方在签订《无机磨石施工合同书》之前，一研公司及具体施工方已向国药公司提供了相应的施工方案，而且施工方代表刘光辉也向业主方提交，经国药公司、业主认可后才要求施工的，施工方提供的施工工艺中垫层要求提供抗裂砂浆，但国药公司却以节约成本降低造价为目的采购水泥材料并强行要求施工方使用，与一研公司及施工方提供给国药公司的施工工艺不符存在过错（合同第六条按照甲方要求施工），对于水泥基垫层地面完成后需及时进行浇水养护但国药公司代表宋总因楼下渗水拒绝施工方多浇水（第六条甲方为乙方提供施工用水用电），国药公司未严格按合同约定条款提供材料和供水，这在庭审中施工方负责人何俊剑已出庭作证进行了说明。无机磨石面层完成后期由于新冠疫情这一不可抗力影响导致不能及时养护修复一研公司没有过错。国药公司的行为符合最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条发包人提供的指定购买的建筑材料不符合标准的造成建设工程有质量缺陷的，应当承担过错责任，也未履行合同约定的协助义务。四、国药公司以施工存在缺陷为由已另案起诉，根据最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，在本案中应依法支付工程款，一审法院不予支持违反法律规定。根据建设工程司法解释二第十二条，承包人提起建设工程施工合同纠纷案件，发包人以工程质量不符合合同约定规定为由要求承包人支付违约金或赔偿金、修理、返工改建的合理费用等损失的，告知其提起反诉或另行提起诉讼，现国药公司已在高新法院另行提起诉讼，要求修复费用。故其所欠工程款在本案中应依法支付，其因质量问题要求的修复费用在另案中按查明的事实由法院依法裁决。退一步讲涉案工程即使存在施工缺陷问题经修复后合格，依据上述司法解释第三条、第十条规定，本案施工方已完工程，但经鉴定可以修复使用的达到质量标准，应当支付工程款，且对修复费用，国药公司已另行提起诉讼，对于按照合同约定未到给付期限的工程款，应当一并结算。五、一审法院对一研公司提交的证明涉案工程量1300平方米，施工方已完成，对施工方提交的报价单、施工方的施工日志等原始材料以合同相对性为由视而不见是对法律适用的歪曲。对于一审法院释明一研公司对已完工工程造价进行鉴定，虽然中止了鉴定，但该函只是说明关于无机磨石地坪工程中的细磨抛光无法律规定的定额项，也恰恰证明了施工方完成了工程的面层和粗磨，其中更包括合同约定中的已完全达到国药公司应付工程款60%进度，即按合同约定国药公司至少应付到工程款234000元，双方合同为固定单价，总价包死的合同，明细中虽无各个工序单价划分，但在双方、业主方、施工方签订合同之初谈技术方案时进行了分项报价，才有了最后商定的单价。政府部门发布的定额属于政府指导价，定额不明确，应按照订立合同时履行地的市场价格履行；按照规定履行以及民法通则第八十八条第四项“价格约定不明确，按照国家规定的价格履行；没有国家规定价格的，参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行”等相关规定，审理此类案件，除应当综合考虑案件实际履行情况外，还特别应当注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素，以此确定已完工程的价款。根据施工方提交的施工日志已充分证明1300平方米工程已施工完毕，且在国药公司提交的公证书中的视频光盘中国药公司也已进行了自认。报价单中对后期打磨抛光费用单价每平方米25.5元，16.5元的标准也是市场的定价也是经国药公司认可后作出的合同报价，故后期未完工部分造价应为41×1300＝53300元，这与施工方提交的工程结算是相符的，这一计算方式也与2020年8月15日山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答精神相符，即《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条中“发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额”如何查明处理？“发包人主张已经与承包人进行结算的，由发包人承担举证证明责任。发包人未与承包人进行结算的，发包人应当举证证明已付工程款数额，法院根据实际施工人的施工量占总工程量的比重、已付款项涵盖的范围、转包或者违法分包的情形等具体情况合理分配举证证明责任，并根据查明的欠付工程款数额作出判决”，综上，一审期间一研公司提供的证据无论是书面证据还是电子证据、证人证言充分而全面，并能够客观证实一研公司的主张及国药公司的过错。一审法院以国药公司委托第三方在一研公司基础上再进行施工的工程作出的鉴定来认定存在质量问题及工程量证据不足为由予以驳回欠当。即使无法作出工程价款鉴定，排除新冠病毒疫情这一不可抗力及国药公司过错原因亦应参照山东高院民一庭法官会议答复意见予以合理支付，故请求二审法院在查明案件事实的基础上，依法支持一研公司的上诉请求。国药公司辩称，一、一审判决认定一研公司主张工程款的证据不足符合本案的客观事实和法律规定。1、一研公司没有完成对涉案工程款这一基本事实的举证责任，应当承担举证不能的法律后果。本案是建设工程施工合同纠纷，一研公司作为主张工程款的一方当事人，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，其应当对涉案工程款的总额这部分事实承担举证责任。一研公司虽对涉案工程的总价款申请了鉴定，但由于定额中没有有机磨石铺装的定额，鉴定机构无法进行鉴定，一研公司就没有完成对于涉案工程款这一基本事实的举证责任，一研公司又无其他证据证实涉案工程总价款，一审法院以一研公司主张工程款的证据不足为由驳回其诉讼请求符合法律规定。2、一研公司在施工质量不符合合同约定且未履行修复义务的情况下，其无权主张工程款。对于一研公司已经施工的部分工程，结合国药公司提供的专家意见、鉴定意见，能够证实严重不符合约定，对于质量不符合约定时的工程款支付如何处理，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第十九条第三款：“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理”和民法典第五百七十七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，一研公司应当承担修复义务，并在工程修复至符合合同约定后方才有权主张工程款，而一研公司并未履行修复义务，且涉案工程也因施工工艺问题无法进行修复（国药公司委托第三人进行更换施工工艺可以证实），因此，一研公司在施工质量不符合合同约定且未履行修复义务的情况下，也无权主张工程款。3、本案的基本事实应为一研公司主张工程款是否存在，国药公司是否违约与该基本事实没有关联，也不是一审判决应当查明的事实。对于国药公司提供的鉴定意见，一审中已经由一研公司进行了质证，一研公司虽对该鉴定意见提出异议，但经一审法院询问其是否申请重新鉴定时，一研公司回答不申请重新鉴定。一审法院询问其对于鉴定意见有关鉴定过程的描述内容是否认可时，一研公司回答认可。该鉴定意见在一研公司没有证据推翻，也未申请重新鉴定且其认可鉴定内容的情况下，一审法院采信该鉴定意见并作为认定国药公司解除合同的依据符合民事诉讼规则的有关规定。一研公司再以该鉴定意见存在瑕疵为由不认可该鉴定意见既无法律依据，也违反了民事诉讼禁止反言的基本原则。对于一研公司所称的新冠疫情等不可归责于一研公司的上诉理由，新冠疫情对于工期存在影响是客观事实，但如果将该因素与施工质量存在严重瑕疵也有关联既无理论基础，也不符合基本的日常生活经验。二、一研公司关于一审判决适用法律错误的上诉理由不能成立。本案是工程价款纠纷，一审法院为查明工程总价款这一事实，根据举证责任的分配，已经释明原告是否申请鉴定，并根据鉴定机构出具的退回函，以一研公司提供证实工程价款的主要证据不足为由驳回其诉讼请求，一审法院已经对一研公司的诉讼请求进行了实体处理。另外，一研公司提供的第三方施工的有关证据与本案没有任何关联性，无法证实一研公司实施完成的工程量的情况，在一研公司提供的有关工程量、工程价款等证据无法证实基本案件事实的情况下，一审法院以一研公司举证不能从而判决驳回其诉讼请求符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，一研公司关于国药公司违约在先、鉴定意见存在瑕疵、质量责任不能全归责于一研公司及一审判决适用法律错误的上诉理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。一研公司向一审法院起诉请求：1.判令国药公司支付剩余工程款240480元及违约金（以388800元为基数按月息2%计算至付清之日止）；2.诉讼费、律师费等由国药公司承担。一审法院认定事实：2020年1月，国药公司（甲方）与一研公司（乙方）签订《无机磨石施工合同书》一份，合同第一条工程概况载明：工程名称为无机磨石工程，工程地点位于济南汉峪金谷人工智能大厦六层，工程内容为地面无机磨石地坪施工，承包方式为乙方包工包料包工具。合同第二条合同工期载明：计划开工日期为2020年1月12日，计划竣工日期为2020年2月19日，工期总日历天数为30天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。合同第三条签约合同价载明：工程单价为地面300元/㎡，工程数量暂定1000平方米，以实际施工面积为准，工程总价暂定人民币300000元整。合同第四条付款方式：甲乙双方合同签订3日内，甲方支付乙方20%合同定金即60000元整；乙方收到甲方工程定金3日内开始落实材料和施工人员进场实地勘察，安排工人入场后，进行基础工程建设，付乙方工程款10%即30000元整；待水磨石材料及其他辅料进场，安排工人施工后付款30%即90000元整，完成贴条、铺料后，进行后续工作，完成后乙方通知甲方7个工作日内进行完工验收，如果7个工作日内甲方以各种理由不予验收，乙方将视为整个过程合格，验收期间如有不合格处，甲方以书面形式说出不合格的理由并列举分项整改和维修部位和合格标准，乙方按甲方书面条款依次进行整改和维修，验收合格后甲方支付乙方进度款30%即90000元，甲乙双方协商约定，本工程价款的10%作为质保金，施工结束后30个工作日后，甲方确认施工工程无质量问题后付给乙方。合同第五条误工、停工、二次进场载明，甲方付定金款后，乙方未及时进场或因人员、材料、设备等问题导致乙方不能在约定时间内完工，乙方每日按照合同总价款的0.1%向甲方支付违约费，因乙方原因导致的误工、停工、二次进场，乙方承担由此造成的全部责任。合同第八条质量要求中工程质量验收标准载明：质量应达到国内一类地坪验收标准，75%合格率，任意三米误差不超过10mm，墙边和柱子50厘米之内不在测量范围之内；表明光滑：无裂纹、砂眼和磨纹，石粒密实，显露均匀，不混色，分格条牢固，清晰顺直，面层和基层的结合必须牢固，无空鼓、裂纹缺陷，边角整齐光滑，不同面层的颜色的颜色相邻处不混色。合同第十一条违约责任载明：甲方应按约支付价款，并确保乙方能够正常施工，若甲方不能按约支付价款的导致乙方无法继续施工乙方有权单方面撤场，造成的一切损失由甲方负责，同时需承担按合同总标的额千分之五（日计算）为违约金，如乙方采取诉讼方式维权的，还需承担乙方为此而支出的律师费、差旅费等维权费用；乙方应确保施工质量，若质量存在问题的，乙方应及时进行维修，若乙方拒不维修的，甲方有权不支付剩余价款，如果在乙方承诺的工期内未完成甲方的工程，甲方按延误工期的每天1000元违约金在乙方的工程款里扣除（如果甲方现场原因导致工期延误的，乙方拒绝通知此项违约金被甲方扣除）。合同签订后，一研公司安排人员进行了部分施工。国药公司已向一研公司支付工程款9万元。2020年4月4日，张辉、孔凡元、郭建就案涉工程地面修复及后续地面铺设方案签署专家意见汇总确认表一份，载明：现场勘查意见：现有地面存在表面大面积开裂、空鼓现象、局部骨料不均匀甚至无骨料等严重施工质量问题，建议更换施工工艺，并进行重新施工。分条提出意见：1、现有自流平基层能够承受重力不够，强度无法满足后期设备就位过程中的碾压；2、目前地面与建筑物核心筒、主梁、建筑结构立柱交接的部分全部切开释放混凝土应力；开裂较严重的地方要用切割机割出来，应力释放后用结构胶进行修补；3、建议使用高分子弹性麻面聚脲自流平1-1.5mm，延展性好，高弹性材料抗拉性强；如果担心聚脲地坪与地胶粘接剂胶水不融合，可事先铺设实验样板，建议选用国际知名品牌；4、展厅面层推荐使用橡胶地板或同质透芯的PVC地板；5、地板预铺；6、裂缝修补过程中注意养护，湿毛毡喷水放置3-7天，保证湿度持久。2020年4月25日，济南市高新公证处公证员因国药公司申请至案涉人工智能大厦六楼对施工现场状况进行保全证据公证，并于2020年5月12日出具（2020）鲁济南高新证经字第398号公证书，拍摄照片121张，照片中可见存在多处开裂、骨料不均匀的情况。2020年4月28日，国药公司向一研公司出具《解除合同及要求索赔告知函》，载明由于一研公司施工质量问题，所施工地面表面出现大面积开裂，返工后仍未达到合同约定标准，故通知一研公司解除双方之间的《无机磨石施工合同》，并要求一研公司退还已付工程款并赔偿因地面修复施工支出的费用及工期延误违约金。同日，一研公司向国药公司出具《履行合同催告函》，载明因新冠疫情不可抗力因素，通知国药公司其可继续履行合同，完成后续维修和施工工作，并有权向国药公司主张工程款。2020年5月15日，山东省舜泰工程检测鉴定集团有限公司受国药公司委托至人工智能大厦六楼对无机磨石地面工程质量情况进行检测，并于2020年5月18日出具检测鉴定报告，检测结果载明为“1.对六层底12-15交R-S区域地面（面层完成，未喷涂聚脲）进行检测：（1）经现场调查与检测，发现该区域面层存在多处裂缝，裂缝最长约2.5m，最宽2mm；（2）通过观察沟槽和剔凿个别面层，可见基层同样存在裂缝；（3）经现场调查与检测，发现大部分裂缝交接区域存在空鼓现象，且该区域面层未发现分隔缝；（4）经现场调查与检测，该区域面层平整度最大偏差大于10mm。2.对六层底2-7交A-D区域地面（仅基层施工完成部分）进行检测：（1）经现场调查与检测，发现该区域面层存在多处裂缝，连续裂缝最长约5m，最宽1.5mm;（2）经现场调查与检测，发现大部分裂缝交接区域存在空鼓现象，且该区域未发现分隔缝。3.对六层底剩余做无机磨石地面区域地面（面层上方已经喷涂1.2mm厚聚脲层）进行检测：（1）经现场调查与检测，发现该区域大部分面层可见裂缝修补痕迹；（2）经现场调查与检测，发现大部分裂缝交接区域存在空鼓现象；（3）经现场调查与检测，发现该区域面层平整度最大偏差均大于7mm，最大可达16mm”。鉴定意见载明为“（1）根据对人工智能大厦六楼无机磨石地面质量现场调查、检测及数据分析，该工程所检项目均不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB-50209-2010和《建筑地面设计规范》GB-50037-2013的规范要求；（2）应对其上述施工缺陷采取相应措施进行处理”，庭审中，依一研公司申请，一审法院依法委托山东金信达工程造价咨询有限公司对一研公司已完成的无机磨石地坪工程的工程造价进行司法鉴定。2020年8月3日，山东金信达工程造价咨询有限公司出具关于《原告济南一研装饰工程有限公司诉被告山东国药电子商务有限公司建设工程施工合同纠纷一案造价鉴定终止函》，载明因不具备造价鉴定的条件，故终止鉴定。原因如下：1、涉案双方签订的《无机磨石施工合同书》中无各个施工工序的单价划分；2、山东省现行消耗量定额中无未施工部分细磨、抛光定额项，无法鉴定未施工部分的造价。一研公司主张其已将案涉工程整体转包给浙江永颐装饰工程有限公司（以下简称浙江永颐公司），该工程由浙江永颐公司实际施工；其已向浙江永颐公司支付工程款25万元，按涉案合同约定的以实际施工面积工程量1296平方米计算，单价300元，应结算为388800元，按照完成进度，扣除已付9万元工程款，国药公司尚欠一研公司工程款240480元未付。国药公司辩称其并不知晓一研公司转包了案涉工程，且根据合同相对性原则，一研公司与浙江永颐公司的合同约定及结算均与国药公司无关。为本案诉讼，一研公司委托山东齐华律师事务所律师代为诉讼，为此支出律师代理费17000元。一审法院认为，一研公司虽已安排人员及材料进场进行了部分施工，但根据国药公司提交的现场公证照片以及鉴定意见书等证据，可以确定一研公司施工的无机磨石地面确实存在大量开裂等质量问题。一研公司虽主张该问题系因新冠疫情原因所造成，但其并未提交相关证据予以证明开裂问题系因长时间无法维护所造成，且双方合同约定的工期本身亦包含春节假期，其进行施工时即应考虑放假期间的维护等事项，故对其该项主张，一审法院不予采纳。国药公司因质量问题解除其与一研公司的合同，并重新委托第三方进行了施工，并无不当。现案涉地面施工已经完成，故不存在一研公司继续完成后续维修及施工的条件。对于一研公司主张的工程款240480元，一审法院认为，针对一研公司已完成工程部分，其与国药公司并未进行结算，一研公司提交的浙江永颐公司制作的已完成工程量系浙江永颐公司单方制作，并未经过国药公司确认，根据合同相对性原则，一研公司的认可及付款并不能及于国药公司，故对其主张的已完成进度及工程量，一审法院不予采纳。诉讼中，一研公司虽申请对已完成无机磨石地坪工程的工程造价予以鉴定，一审法院亦委托山东金信达工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，但因案涉工程不具备造价鉴定的条件，被终止鉴定，无法鉴定未施工部分的造价。参考（2020）鲁济南高新证经字第398号公证书、鉴定报告中对案涉施工现场的拍摄情况，一研公司施工进度远未达到其所称的主体已完成、已完成90%工程量，因此，因一研公司施工的工程经鉴定不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB-50209-2010和《建筑地面设计规范》GB-50037-2013的规范要求，亦不符合合同约定的标准，且一研公司提交的证据不能证明其已完成的施工工程价款，故对一研公司主张国药公司支付240480元工程款的诉讼请求，证据不足，于法无据，一审法院依法不予支持。关于一研公司主张的违约金及律师代理费，于法无据，一审法院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：驳回原告济南一研装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取计2454元，由原告济南一研装饰工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，二审争议焦点为一研公司要求国药公司支付剩余工程款及违约金的诉讼请求能否支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，”本案中，一研公司应当对其已完成的工程量及工程价款承担举证证明责任。针对一研公司已完成工程部分，其与国药公司并未进行结算，一研公司提交的浙江永颐公司制作的已完成工程量系浙江永颐公司单方制作，并未经过国药公司确认，根据合同相对性原则，一研公司的认可及付款并不能及于国药公司。一研公司在一审中虽申请对已完成无机磨石地坪工程的工程造价予以鉴定，但因案涉工程不具备造价鉴定的条件而终止鉴定，无法鉴定未施工部分的造价，参考（2020）鲁济南高新证经字第398号公证书、鉴定报告中对案涉施工现场的拍摄情况，一研公司施工进度远未达到其所称的工程量，故一审法院对其主张的已完成进度及工程量不予采信并无不当。一研公司所施工的工程经鉴定不符合工程建设国家标准，亦不符合合同约定的标准，一研公司虽抗辩国药公司委托鉴定所出具的鉴定意见存在瑕疵，但其并未申请重新鉴定或提供其他证据予以反驳，一审法院采信该鉴定意见并无不当。一研公司依据现有证据主张工程价款证据不足，一审法院对其诉讼请求不予支持并无不当。关于违约金及律师代理费的问题，一研公司未能举证证明国药公司存在违约事实，律师代理费属于其自身应当承担的诉讼风险，其要求国药公司承担违约金及律师代理费缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当。综上所述，一研公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4907元，由上诉人济南一研装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 尹逊航二〇二一年一月二十日法官助理 姜 晓书 记 员 赵冬梅