江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终3741号上诉人（原审被告）：江苏志通国际货运代理有限公司，住所地江苏省沭阳县迎宾大道东首软件产业园**大厦**。法定代表人：陈志朴，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘辉，江苏铸辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邱贵如，女，1984年1月30日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：胡勇，北京市隆安（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何丽丽，北京市隆安（南京）律师事务所律师。原审被告：陈志朴，男，1983年11月18日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：潘辉，江苏铸辉律师事务所律师。原审被告：杨福宝，男，1983年6月10日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：潘辉，江苏铸辉律师事务所律师。上诉人江苏志通国际货运代理有限公司（以下简称志通公司）因与被上诉人邱贵如以及原审被告陈志朴、杨福宝公司决议效力确认纠纷一案，不服沭阳县人民法院（2020）苏1322民初6332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2020年12月2日组织双方当事人进行了公开听证。上诉人志通公司法定代表人暨原审被告陈志朴、原审被告杨福宝及共同委托诉讼代理人潘辉，被上诉人邱贵如的委托诉讼代理人胡勇参加了听证。本案现已审理终结。志通公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回邱贵如的诉讼请求；一、二审诉讼费用由邱贵如承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予纠正。一审判决认定：“陈志朴、杨福宝均未实缴出资，其作为违约方，无权以召开股东会的形式决议解除邱贵如的股东资格，除名决议的启动主体不合法，案涉股东会决议无效。”一审判决依据的是最高院关于适用公司法若干问题的规定三第十八条之规定。十八条的规定的内容是未出资股东转让出资后与受让人之间承担连带责任的解释规定，与本案毫无关联性。本案适用的应当是规定三第十七条之规定，即“有限公司股东未履行出资义务或抽逃出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”本案中，作出解除决议的主体是志通公司，而非其他股东，只是通过股东会决议的形式。邱贵如未缴纳出资或者抽逃出资损害的是作为独立法人的志通公司的利益，解除决议维护的是志通公司的利益，法律及解释规定并未对提起解除决议的人的资格作出任何限定，相反，司法解释却仅对被解除股东资格的人在涉及本人解除股东资格的相关决议中的表决权进行了限制，认为被解除资格的股东在相关决议中无表决权，从没有任何规定认为未出资或者抽逃出资的其他股东无权参与其他股东解除资格的表决，更不用说提出表决了。经审理查明，邱贵如抽逃出资，且在公司催告缴纳出资或返还出资的合理期间后，拒不缴纳或返还出资，公司以股东会决议的形式对其解除股东资格，完全符合规定三第十七条的规定，人民法院应当不予支持邱贵如的诉讼请求，一审判决适用法律错误。志通公司在一审诉讼中提交的情况说明中明确指出，邱贵如从未出资，系完全的抽逃注册资金。陈志朴、杨福宝有部分出资行为，志通公司成立前期的投资是陈志朴和杨福宝共同出资的，陈志朴和杨福宝的行为最多系出资瑕疵，与邱贵如的性质完全不同。且陈志朴、杨福宝目前仍然在志通公司在职，是公司的注册股东，对公司的债务在其未出资范围内承担连带责任，而邱贵如已经从志通公司离职，并要求志通公司回购登记在邱贵如名下，而邱贵如并未实际出资的股份份额，如支持邱贵如的诉讼请求，必然造成志通公司的资产损失，志通公司的债权人无法要求邱贵如对公司债务承担连带责任，对志通公司实际存在的债权人利益同时造成损害。所以，志通公司作出的解除邱贵如股东资格决议是为了维护公司本身以及债权人的合法利益，由何人启动决议没有违反法律规定，是有效的。相反，按照一审判决的逻辑，则本案中没有人能够提出解除未实际出资或抽逃出资的邱贵如的股东资格，邱贵如己经起诉的股权回购权一案必然进入实质审理，未出资的邱贵如从公司取走财产，造成公司资产损失，并进一步导致债权人的权益均无法保证，如果有相关债权人提出诉讼后无法完全履行债务，必然提起撤销权诉讼，无端导致相关权利人的讼累。关于股东的持股比例，一审判决己经认定2010年6月15日的投资协议因有限责任公司于2010年7月13日实际成立并未实际履行，却认定2010年11月6日的协议是对前一份协议的并更，并据此认定邱贵如的持股比例为30%，显然没有事实依据。未能履行的协议，不可能进行变更。公司于7月13日已经设立，合伙协议的变更不能作为确认三方入股比例的依据。实际上，2010年6月15日的第一份协议没有陈志朴签名，陈志朴及杨福宝也不持有该协议，故该协议没有成立，更不存在一审判决认定的协议变更的事实。另外，无论邱贵如持股比例多少，因陈志朴及杨福宝合计持有的比例已经超过了志通公司股份的三分之二，通过表决解除邱贵如股东资格的决议具有法律效力。何况邱贵如在涉及其本身股东资格解除决议中没有表决权。综上，志通公司是解除邱贵如股东资格决议的主体，法律法规对提出解除股东资格决议的主体并没有限制性规定，解除邱贵如股东资格的决议符合法律规定，合法有效。邱贵如二审辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。一、关于实际持股比例问题。志通公司三股东先后签署了两份共同投资合作协议书，并按照后一份即2011年11月6日签署的共同投资合作协议书实际履行，共计筹集了10万元的前期启动资金。邱贵如按30%的比例即3万元实际出资，且在持股期间也是按照30%的比例进行分红的。一审判决以对内和对外不同的角度通过形式特征和实质特征对邱贵如的实际持股比例进行论证，认定被上诉人实际持有志通公司30%的股权，符合事实，也符合法律规定。二、关于股东会决议的效力问题。公司实际控制人陈志朴及杨福宝两股东为了达到阻却邱贵如依法行使股权回购权的目的，在均未按章程实际出资的情况下，以召开股东会的形式滥用股东除名权，违反法律规定，该股东会会议决议无效。综上，请求驳回志通公司的上诉请求，维持原判。陈志朴、杨福宝二审述称，同意志通公司的上诉意见。邱贵如向一审法院起诉请求：确认志通公司于2020年5月23日通过的股东会决议无效，诉讼费由志通公司承担。一审法院认定事实：2010年6月15日，邱贵如与陈志朴、杨福宝签订共同投资合作协议书，约定经全体合伙人协商一致订立本协议，本企业为合伙企业，名称为志通公司，经营范围：承办海运、陆运、空运进出口货物的国际货物运输代理业务；包括揽货、托运等；合伙人姓名：陈志朴、邱贵如、杨福宝；合伙人的前期出资总额为10万元，其中陈志朴出资5万元，占出资总额50%，邱贵如出资2.5万元，占出资总额25%，杨福宝出资2.5万元，占出资总额25%；各合伙人应于2010年9月30日前将上述出资额存入指定的银行账户……2010年11月6日，邱贵如与陈志朴、杨福宝签订第二份共同投资合作协议书，对出资额进行变更。其中陈志朴出额变更为5.5万元，占出资总额55%，邱贵如的出资额变更为3万元，占出资总额30%，杨福宝出资额变更为1.5万元，占出资总额15%。志通公司于2010年7月13日依法设立，注册资本500万元，登记股东分别为陈志朴、邱贵如、杨福宝，认缴出资额分别为250万（其中50万元出资时间为2010年7月13日，200万元出资时间为2012年12月24日）、125万（其中25万元出资时间为2010年7月13日，100万元出资时间为2012年12月24日）、125万（其中25万元出资时间为2010年7月13日，100万元出资时间为2012年12月24日），登记持股比例分别为50%、25%、25%，公司的营业期限为10年。公司章程规定：股东会会议分为定期会议和临时会议，召开股东会会议，应当于会议十五日以前通知全体股东，定期会议按（年度）定时召开；代表十分之一以上表决权的股东、监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议；股东会会议应对所议事项作出决议，决议应由代表二分之一以上表决权的股东表决通过；但股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过；股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。陈志朴经手采用过桥资金的方式以陈志朴、邱贵如、杨福宝的名义向志通公司分别出资50万、25万、25万，后将该资金抽逃。2020年3月4日，陈志朴召集股东邱贵如、杨福宝召开临时股东会，会议议题为公司营业期限由10年变更为长期，股东邱贵如不同意，陈志朴、杨福宝同意。志通公司将公司章程中经营期限变更为长期。2020年5月6日，邱贵如离开志通公司。2020年5月20日，陈志朴召集邱贵如、杨福宝召开股东会，通过微信、快递告知邱贵如召开时间、地、地点及议题中议题为讨论公司股东。邱贵如回复：如果是一并商议退出事宜，同意参加，其他事项与我无关。2020年5月23日，陈志朴、杨福宝到达会议地点，邱贵如未去。志通公司于当天通过决议：经查邱贵如抽逃注册资金，分两次抽逃注册资金125万元人民币，没有尽到真实出资义务，要求邱贵如在三日内即2020年5月26日前补缴出资款125万元，否则解除邱贵如的股东资格；如邱贵如不按期补缴出资款导致被解除股东资格的，公司会择日到沭阳县市场监督管理局办理股东变更登记。2020年5月27日，陈志朴、杨福宝向邱贵如发出通知，内容为：请你在三日内向股东会出示你足资足额缴纳的凭证及资金来源的证明，你如无法出示，或不出示，则视为你认可你并未履行股东足额出资义务，2020年5月23日股东会决议仍然生效。邱贵如于次日签收。2020年6月4日，陈志朴、杨福宝再次向邱贵如发出通知，内容为：2020年5月23日，志通公司股东会决议已经向你送达并告知，要求你在三日内将出资款缴到公司。你到目前为止，没有将你的出资款缴到公司，也没有出示任何证据证明你已经完全履行了自己的出资义务。现正式通知你，2020年5月23日股东会决议已经生效，你在志通公司的股东资格已经被解除，你不具有志通公司股东的身份。并告知你从即日起，不得再以任何借口或形式，以志通公司股东、工作人员的身份，从事与志通公司相关的行为，否则，所产生的一切法律后果和责任均由你承担。邱贵如于2020年6月6日收到该通知。邱贵如要求确认2020年5月23日股东会决议无效，向一审法院提起诉讼。一审法院归纳争议焦点：邱贵如的实际持股比例是多少；案涉2020年5月23日股东会决议的效力。一审法院认为：一个规范登记及运作的有限责任公司的股东，一般应具备股东的全部特征，即在公司章程中被记载为公司股东、签署公司章程、在工商行政管理机关的登记文件中登记为公司股东、在公司股东名册中被记载为股东、实际向公司出资、取得公司颁发的出资证明、实际享有股东权利。上述特征中，公司章程、登记文件及股东名册的记载是公司股东所具备的形式特征，而签署公司章程、实际出资、取得出资证明以及实际享有股东权利则是公司股东所具备的实质特征。上述特征均是对是否具备股东资格的判断依据，而其中形式特征具有公示性，在公司与其交易相对人的外部争议中对于股东资格的判断具有优先于实质特征适用的意义；而在公司与其股东之间、股东与股东之间的内部争议中，则对股东资格作出判断时，实质特征应当优先于形式特征而被适用。本案是发生于邱贵如及其他股东之间的关于邱贵如持股比例的争议，属于公司股东内部争议，故在判断邱贵如的实际持股比例时，如相应的形式特征与实质特征不一致或者发生冲突时，应当优先适用实质特征进行判断。邱贵如向一审法院提供的二份共同投资合作协议书，志通公司对其真实性无异议，该协议书的成立时间分别在志通公司成立前后，从协议书内容来看，是对志通公司股东权利义务的约束，虽然协议约定成立合伙企业，但实际成立的为有限责任公司，以实际成立的为准，该协议并非未实际履行，可以证实三名股东的实际持股比例。第二份共同投资合作协议书系对前份协议的变更，可以认定邱贵如的持股比例为30%，杨福宝名下的志通公司5%股份应为邱贵如持有。关于案涉2020年5月23日股东会决议的效力。有限责任公司的基础在于股东的出资额，其基本性质属于资合性，但从它的产生和特性上看，又具有一定的人合性特征。股东除名权的目的即在于以剥夺股东资格的方式，惩罚不诚信股东，维护公司和其他股东的权利。本案中，志通公司的股东均未按公司章程规定出资，陈志朴、杨福宝均未实缴出资，其作为违约方，无权以召开股东会的形式，决议解除邱贵如的股东资格，除名决议的启动主体不合法，案涉股东会决议无效。依照《中华人民共和国公司法》第三十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十八条之规定，一审法院判决：志通公司于2020年5月23日作出的股东会决议无效。案件受理费80元，减半收取40元，由志通公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。为证明其主张，志通公司提供如下证据：1.志通公司的银行流水记录一份、志通公司账户原始缴款记录一份，证明陈志朴、杨福宝对志通公司进行了部分出资，而邱贵如系完全未履行出资义务。解除股东资格是对股东资格权的重大影响，根据公司法解释的相关规定，必须是对完全未履行出资或者完全抽逃出资的出资人才可以解除股东资格，对部分出资的股东不适用解除股东资格的条件。上述证据可以证明陈志朴、杨福宝的股东身份合法有效，完全有权进行相应股东会决议的相应表决，邱贵如系完全未履行出资义务，属于严重违反出资义务的情况，符合解除股东资格的条件。志通公司在一审诉讼中提供了整个股东会决议形成的过程，包括股东会决议送达以及开庭当天的录像等，可以证明股东会决议依法作出，并给予了邱贵如合理的补缴出资款期限，在合理期限内邱贵如仍然未履行出资义务，股东会决议解除其股东资格符合法律规定，该决议作出后当即生效，人民法院对被上诉人的异议应当不予支持。2.杨福宝和邱贵如签订的股权转让协议，该股权转让协议虽然签订但没有实际履行，邱贵如没有按照约定支付股份转让款，因此工商登记没有变更。一审法院在处理股东会决议效力的案件中，对志通公司股权份额作出认定也是错误的，侵犯了杨福宝的合法权益，一审判决认定的股份份额以及事实均是错误的。关于志通公司提供的证据，邱贵如发表质证意见：对志通公司账户银行流水的真实性、合法性予以认可，但是其中2010年11月5日15500元的投资款是邱贵如对志通公司的出资，并非上诉人所陈述的陈志朴出资。对于杨福宝的出资以及陈志朴在志通公司前期筹备过程中按照共同出资协议进行出资均予以认可。对志通公司账户原始缴款记录的真实性、合法性予以认可。但2010年8月26日的1000元的款项来源为收入，2010年11月5日的15500元款项性质是邱贵如的投资款，该笔款项注明的出纳为杨欢欢，在股东知情权案件中又否定杨欢欢的出纳身份，与事实不符。对2010年10月25日的现金缴款单没有异议，2010年8月13日的款项来源也是收入。对于股权转让协议真实性予以认可，合法性和关联性不认可。该证据恰恰证明邱贵如实际持有志通公司30%的股权。该份协议是为了办理股权变更登记而签署，协议中确认的价款不是双方的真实意思表示，而是以平价转让的方式规避税费和税务局核查。后因杨福宝未配合而未实际履行。关于邱贵如投资的情况。根据银行流水，邱贵如在2010年11月5日出资了15500元。且在此之前，邱贵如已经以现金的方式出资13500元，在2010年10月29日又以现金出资1000元作为公司的备用金。在志通公司提供的原始凭证单中，有一份明确备注邱贵如缴存1000元作为备用金的单据。到2010年11月5日，邱贵如现金缴存15500元，合计出资3万元，已经按照最后一份投资协议出资完毕。关于志通公司提供的证据，陈志朴、杨福宝发表质证意见：同志通公司意见。为证明其主张，邱贵如提供如下证据：3.志通公司的开票情况、回扣明细、费用明细、公司花费清单中的资金使用明细、花费明细、投资资金状况各一份，证明志通公司于2010年10月份收到邱贵如投资13500元，未到账资金11500元，志通公司于2010年10月29日收到邱贵如现金备用金1000元，也就是邱贵如在质证过程中陈述的1000元现金备用金。4.银行存款记账、员工工资表各一份，证明邱贵如已经按照第二份共同投资协议履行了出资义务。关于邱贵如提供的证据，志通公司发表质证意见：邱贵如提供的证据均系打印件，没有任何人签字确认，对其真实性三性均不予认可。关于邱贵如提供的证据，陈志朴、杨福宝发表质证意见：同志通公司意见。本院认证意见：关于志通公司提供的证据，邱贵如对其真实性不持异议，本院予以确认。相关证据仅能反映陈志朴、杨福宝与志通公司存在资金往来，款项的性质并未反映为股东出资，故不足以证明陈志朴、杨福宝履行了部分出资义务。关于邱贵如提供的证据，均系打印件，且志通公司不予认可，故对上述证据，本院不予采信。对于陈志朴、杨福宝、邱贵如是否向志通公司实际出资，本院将结合其他证据综合予以认定。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。经双方当事人确认，本院归纳本案争议焦点：志通公司2020年5月23日关于解除邱贵如股东资格的股东会决议是否有效。本院认为，出资义务是股东对公司最基本的义务。股东未履行出资义务或者抽逃出资，不仅损害了公司及公司债权人的利益，也是对基于共同投资协议已经履行出资义务的股东的违约行为。公司、公司债权人以及已经履行出资义务的股东可以通过合法的救济途径要求相关股东承担相应的法律责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十七条第一款规定，有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。一审判决引用上述条文时表述为“第十八条”，存在笔误，应予纠正。公司通过决议解除股东资格，是公司以及公司其他股东对相关股东未履行出资义务或者抽逃出资行为的权利的救济，且相较于其他救济方式更为严厉，也更具有终局性，应当慎用并综合予以审查适用条件是否成立。首先，股东资格与股东出资并不具有完全意义上的对等性。《中华人民共和国公司法》第三十二条第二款规定，记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。出资仅是股东对公司应当承担的义务，并非是确认股东资格的前提。上述司法解释条文亦是在认可股东身份的前提下赋予了公司解除股东资格的权利，并非未履行出资义务的股东自始不具有股东资格。故即便邱贵如未履行出资义务或者抽逃全部出资，并不必然丧失股东资格。其次，虽然作出解除股东资格的主体是公司，但实质上是股东会决议形成的意思表示，即解除某个股东的股东资格实质上是由被解除股东资格的股东之外的其他股东依据法定程序作出，故股东会决议是否有效应当充分审查其他股东是否有权通过该股东会决议。志通公司主张解除邱贵如股东资格仅系志通公司作出，与志通公司其他股东无关，无法律依据，本院不予采纳。再次，志通公司于2010年7月13日设立，注册资本500万元，登记股东分别为陈志朴、邱贵如、杨福宝，认缴出资额分别为250万（其中50万元出资时间为2010年7月13日，200万元出资时间为2012年12月24日）、125万（其中25万元出资时间为2010年7月13日，100万元出资时间为2012年12月24日）、125万（其中25万元出资时间为2010年7月13日，100万元出资时间为2012年12月24日），后陈志朴经手采用过桥资金的方式以陈志朴、邱贵如、杨福宝的名义向志通公司分别出资50万、25万、25万，后将该资金抽逃，且陈志朴、邱贵如、杨福宝均未按约于2012年12月24日履行第二批出资义务。结合上述事实，可以认定两点事实：第一，2010年7月13日的过桥资金才是陈志朴、邱贵如、杨福宝的出资，志通公司二审提供的陈志朴、杨福宝与志通公司之间的资金往来并未指向股东出资，志通公司据此主张陈志朴、杨福宝部分履行出资义务，缺乏事实依据。第二，陈志朴经手2010年7月13日向志通公司交付的陈志朴、杨福宝、邱贵如的出资款均已经抽逃，故陈志朴、杨福宝、邱贵如均未实际向志通公司履行全部出资义务。在三名股东均全部抽逃出资的情况下，陈志朴、杨福宝通过召开股东会并形成解除邱贵如股东资格的决议，有违诚实信用原则。同理，如果该行为具有法律依据，陈志朴、杨福宝亦可能因抽逃全部出资被解除股东资格，极端状态下可能造成志通公司全部股东被解除股东资格，志通公司全部注册资金被抽逃且无法追回的局面，显然有违该条文的立法本意。最后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十七条第二款规定，在前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的，人民法院应予支持。即在股东资格解除后，由于该股东所认缴的出资处于空洞状态，公司应当就该股东未出资数额进行减资，或者由其他股东或者第三人缴纳，以确保公司资本维持不变。但在陈志朴、杨福宝尚存在抽逃出资且未补足出资的情况下，志通公司减少注册资金可能损害公司债权人的利益，由陈志朴、杨福宝缴纳邱贵如所认缴的出资亦不具有客观现实性。另外，本案系公司决议效力确认纠纷，仅针对志通公司通过的解除邱贵如股东资格的股东会是否具有法律效力问题。邱贵如实际持有志通公司的股份比例与本案没有关联性，本院不作理涉，相关当事人可以另行主张。综上所述，在陈志朴、杨福宝、邱贵如均存在全部抽逃出资且未补足出资的情况下，陈志朴、杨福宝通过股东会决议，解除邱贵如的股东资格，实质上损害了邱贵如的合法实体权益，应属无效。上诉人志通公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人江苏志通国际货运代理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 庚审判员 仲召虎审判员 吴雪林二〇二一年一月十三日书记员 万 岩附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。