浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终4323号 上诉人（原审被告）：黄卫星，男，1969年7月7日出生，汉族，住浦江县。 被上诉人（原审原告）：石英，女，1979年9月12日出生，汉族，住浦江县。 委托诉讼代理人：练鹏，江苏德儒律师事务所律师。 原审被告：毛兰云，女，1972年5月20日出生，汉族，住浦江县。 上诉人黄卫星因与被上诉人石英、原审被告毛兰云民间借贷纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2019）浙0726民初5526号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄卫星上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判；2、一审、二审诉讼费用由石英承担。事实与理由：一、双方是合伙炒股，本案中涉及的2019年1月24日转账中的100万元是合伙股票投资款，而且进行了投资利润分红，分红具体为2019年3月14日136000元、2019年4月18日184500元。截至2019年3月14日，按所谓的“借条”所产生的利息也只有8万元，黄卫星本身需要借款的情况下，没有必要在银行转账13万元的情况下，还微信转账6000元，只能说明该笔款项是石英投资股票产生的应得利润。更何况2019年1月24日和26日出具的二张借条约定的利息支付方式为“每个季度的25日支付利息”，未到付息时间，从另一个角度说明了这136000元是投资股票的利润分成。而且从石英提供的交易记录可以看出，200万元都是于2019年1月24日转账，为什么借条要出成两份，而且时间不一致即分别为2019年1月24日、2019年1月26日，就是因为性质不一样，其中100万元是股票投资款。其次，如果2019年1月24日转账给黄卫星的200万元都属于借款的话，到2019年4月18日所产生的利息16万元不到，扣除2019年3月14日136000元，那么2019年4月18日又支付给石英184500元就解释不通了。另外，在一审庭审中，石英也自认上述二笔款项支付的是股票合伙投资的利润分成，一审判决书也认可了这点，所以2019年1月24日转账中的100万元是合伙股票投资款应该完全可以认定。二、2019年4月12日的200万元，其中100万元也是石英和黄卫星合伙股票投资款。首先，在黄卫星和石英的微信聊天记录中，2019年5月7日提到了股票盈亏情况而且石英明确“另外200万不动”，2019年10月15日石英提到“其中借款200万现在要求归还款本金150万。有点过分吗？”，都能够证明400万中200万元是借款，那么另外200万元就是合伙股票投资款的事实。其次，股票投资群微信聊天记录中，2019年5月29日石英“开始怎么说的，就怎么做。按照规则来”，还明确说“说好的200万随时可以归还，另外200万按游戏规则，一年内”、“我要的是200万，不是400万”。因此，一审法院认为2019年4月12日200万元中的100万元属于合伙股票投资没有事实依据和证据的认定与该二份聊天记录的相关内容不符。三、有关本案涉及资金是否属于“保本收益”的民间借贷问题。首先，法律禁止保本保息的投资。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条，私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。通过对司法实践中涉及委托合同中保底条款的案例进行分析，可以发现最高人民法院在这问题上的裁判观点为：委托理财合同保底条款有违风险与收益相一致的市场规律，一般应认定为无效。其次，本案中双方明确了利润分成，当然亏损分担也按利益分成的方式来进行承担，合情合理合法。一审法院认为双方因没有对亏损分担情况进行约定，从而认定为“保本收益”的民间借贷与事实不符。综上，一审法院未查清事实，适用法律错误，请求二审法院依法改判。 石英辩称，除了黄卫星与毛兰云已经在2019年离婚之外，一审事实认定清楚、适用法律正确，请求驳回黄卫星的上诉请求。 毛兰云未发表意见。 石英向一审法院起诉请求：1.判令黄卫星、毛兰云归还石英借款350万元，并支付利息（自2019年6月3日起按月利率2%计算至实际履行之日止）；2.由黄卫星、毛兰云承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：黄卫星与毛兰云系夫妻关系。石英与黄卫星系朋友关系。黄卫星分别于2019年1月23日、2019年1月25日、2019年4月12日向石英出具借条三张，借款金额为100万元、100万元、200万元，约定借款期限为一年，借款月利息为2%，借条自款项到账后生效。石英于2019年1月24日分两次银行转账，每次100万元共计转账给黄卫星200万元，于2019年4月12日通过银行一次性转账给黄卫星200万元。其中2019年1月24日转账中的100万元由黄卫星于同日转入华泰证券×××59账号中，该证券账号由黄卫星负责操作。黄卫星于2019年3月14日支付石英136000元，2019年3月18日支付石英184500元，2019年6月3日归还石英借款本金50万元。另查明，华泰证券×××59账号开户人为翁晓东，黄卫星有权对该账号进行操作，石英有权查看该股票交易账户的相关信息。 一审法院认为，本案争议焦点一，石英与黄卫星之间法律关系如何认定。黄卫星辩称400万元款项中200万元为借款，200万元为合伙炒股投资款。首先，根据黄卫星提供的微信聊天记录显示，2019年1月24日汇出的其中100万元石英享受了股票分红，石英对此予以认可，但其余300万元款项并无证据显示出石英有参与股票分红或属于合伙投资。其次，黄卫星向石英出具借条，石英已通过银行将款项汇至黄卫星名下，石英有权查看交易账户，符合法律规定的贷款人行使检查、监督借款的使用情况。案涉证券账号×××59的股票操作及资金进出账均由黄卫星个人操作，无须经过石英同意，石英无权控制交易账户，也并无实际参与炒股。再次，黄卫星庭审中陈述双方对合伙炒股只约定了分红比例，其操作的证券账号×××59在2019年4月份转入200万元后，股票一直亏损，但根据股票投资邹区群微信聊天记录中黄卫星于2019年5月29日说道：“……后面的出钱了先满足你，先把你的4个单子全清了，我不拿钱。”；2019年8月27日与石英的微信聊天中说道：“……暂时的困难马上要过去了，一分不会少你的”。在股票亏损的情况下，黄卫星仍作出这样的声明，结合石英持有的借条，加上在每次汇款时均有备注“借给黄卫星”，可知石英转账给黄卫星款项目的是不承担任何风险前提下追求资金的保本收益，且黄卫星也无证据证明双方对股票亏损承担有过约定。综上所述，石英与黄卫星之间100万元款项并不符合共同投资，共同经营，共负盈亏，共担风险的合伙关系法律特征，故认定石英与黄卫星之间400万元款项均为借款，其二人之间存在民间借贷关系，对黄卫星系合伙炒股的辩称不予采纳。石英与黄卫星约定借条自借款到账后生效，两张100万元的借条借款均是2019年1月24日转入黄卫星账户，故利息应从2019年1月24日按约定的月利率2%计算，黄卫星于2019年3月14日支付的136000元，2019年3月18日支付的184500元系支付2019年1月24日其中一笔100万元的借款，故一审法院按照法律规定以先息后本的方式在该100万元中予以扣除，经计算，剩余本金应为713292元。本案争议焦点二，毛兰云是否应承担共同还款责任。从借条来看，本案的举债人为黄卫星，款项用于炒股，作为石英对此是明知的，并且本案借款数额较大明显超出了家庭日常生活所需，石英也没有提供证据证明毛兰云明知且追认涉诉款项属于夫妻共同债务或者该笔债务用于夫妻共同生活、共同生产经营。因此，结合案情，根据现有证据，无法认定该笔债务是夫妻共同债务，对石英要求毛兰云对上述借款承担共同偿还责任的请求，依法不予支持。截至2019年4月12日石英转账给黄卫星200万元后，黄卫星尚欠石英借款本金为3713292元，石英与黄卫星均认可2019年6月3日50万元系归还借款本金50万元，故黄卫星尚应归还石英借款本金共计3213292元，石英要求黄卫星支付相应利息的主张符合法律规定，予以支持。黄卫星理应及时还本付息，拖欠不还已属违约，应承担相应的民事法律责任。鉴此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十九条、第二百零二条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、限黄卫星于判决生效之日起十日内归还石英借款本金3213292元，并支付利息（自2019年6月3日起按月利率2%计算至实际履行之日止）；二、驳回石英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34800元，由石英负担2851元，由黄卫星负担31949元。保全费5000元，由黄卫星负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为案涉款项的性质。合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。石英以民间借贷法律关系提起诉讼，黄卫星抗辩案涉款项中的200万元为其与石英、案外人合伙炒股。首先，石英仅与黄卫星签订借款合同，黄卫星并无充分的证据证明石英与黄卫星、案外人就合伙事务的执行、利润分配和亏损分担等合伙内部关系重要事项作出过约定，无合伙的合意。其次，案涉借款合同约定还本付息，此后黄卫星多次向石英承诺“一分不会少你的”、“先把你的4个单子清了，我不拿钱”，故石英对于亏损的分担并没有预期也未作出承诺。第三，黄卫星在庭审中陈述，“里面有一部分钱我先抽出来了，因为是借的，所以我先拿出来还给别人了”、“怎么买卖股票是我决定的，他们只能看，不能要求我买卖，怎么止损没有约定过”，即黄卫星占有使用案涉款项，且资金是否用于股票投资、如何投资，均无须石英同意，黄卫星已实际取得案涉款项的所有权，与合伙财产的特征不符。黄卫星与石英通过签订借款合同的形式约定还本付息，黄卫星取得案涉款项的所有权，一审认定双方成立民间借贷法律关系并无不当。黄卫星关于合伙炒股的上诉理由，依据不足，本院不予支持。综上所述，黄卫星的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32506元，由上诉人黄卫星负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄玉强 审 判 员 高丽霞 审 判 员 覃仕辉 二〇二一年一月二十日 代书记员 戴梦恬