江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10761号上诉人（原审原告）：南京孝恩贸易有限公司，住所地在南京市六合区龙池街道雄州南路**恒盛园******。法定代表人：胡美芸。委托诉讼代理人：田少华，江苏同帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦朝伟，江苏同帆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京迈炫服饰商贸有限公司，住所地在南京市六合，住所地在南京市六合区雄州街道王桥路**v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：张裕良。被上诉人（原审被告）：张裕良，男，1980年3月16日出生，汉族，住南京市栖霞区。两被上诉人共同的委托诉讼代理人：吴旭坤，江苏开昌律师事务所律师。上诉人南京孝恩贸易有限公司（以下简称孝恩公司）因与被上诉人南京迈炫服饰商贸有限公司（以下简称迈炫公怀）、张裕良买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初6866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理了本案。本案现已审理终结。孝恩公司上诉请求：撤销一审判决第四项，改判迈炫公司赔偿损失1781248元，并由两被上诉人共同负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：孝恩公司提供的微信聊天记录能够证明曾多次催促迈炫公司提货，但迈炫公司始终未明确拒绝提货，且迈炫公司亦无证据证明孝恩公司拒绝其提货，导致孝恩公司一直不敢处置案涉货物，故迈炫公司未按约提货构成违约，孝恩公司为避免损失扩大已尽到合理注意义务，故迈炫公司应赔偿给孝恩公司造成的损失。一审判决将损失产生的责任完全归结于孝恩公司有误。案涉35840件防护服至今仍存放于江苏苏美达创为针织服饰有限公司（以下简称创为公司）仓库，孝恩公司之所以催促迈炫公司提货，系基于已完成备货的事实，且根据孝恩公司提供的原材料数量来看，也足以生产20万件。前述货物因受疫情影响，价格波动较大，在起诉之前，孝恩公司曾向第三方询价，单价仅为6.5元/件，按合同约定单价，计算的差价损失为1781248元，应由迈炫公司赔偿。迈炫公司、张裕良辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：孝恩公司未按约足额交付货物，违约在先，所导致的货物损失应由其自行承担。迈炫公司提供的提货通知单可以证明孝恩公司未付款提货，故货物所有权仍在创为公司手中，并不存在迈炫公司拒收货物的情况。迈炫公司提供的催款函亦能证明孝恩公司至今未自创为公司提货。迈炫公司提供的张裕良与创为公司钱丽丽的通话录音中，钱丽丽明确表示“是孝恩公司不付款、不提货”。孝恩公司虽对该录音不予认可，但其提供的其工作人员竺孝文与钱丽丽通话录音亦能印证前述录音真实合法。孝恩公司向一审法院起诉请求：1.判令解除孝恩公司与迈炫公司于2020年4月20日签订的《采购合同》；2.判令迈炫公司支付欠付货款2121154元；3.判令张裕良对迈炫公司所欠货款在1967000元范围内承担连带保证责任；4.判令迈炫公司赔偿孝恩公司损失1781248元；5.诉讼费用由迈炫公司负担，张裕良对其中160万元对应的诉讼费用承担连带责任。一审法院认定事实：孝恩公司与迈炫公司系业务合作关系。2020年4月20日，孝恩公司作为供方与迈炫公司作为需方签订《采购合同》，主要内容是：迈炫公司向孝恩公司购买医用一次性防护服（外销）20万件，单价56.2元，备注单价价格包含面辅料、包材、运费、税费等所有费用；包装按迈炫公司要求，说明书、合格证、纸箱模版由迈炫公司提供；交货时间为2020年4月21日至5月6日，每天至少15000件，合计20万件；结算时间及方式条款约定：迈炫公司先支付200万元作为预付款，孝恩公司承诺所交货物达到GE19082-2009《医用一次性防护服技术要求》标准；每发一批货，孝恩公司提供13%增值税专票，结算一次，迈炫公司支付该批次货物的全款；预付款200万元在每一批支付货款时按比例扣除；违约责任条款约定，孝恩公司按出货时间履行，若违约承担未交付部分10%的违约金。双方还对其他事项进行了约定。《采购合同》订立当日，迈炫公司分多笔支付预付款200万元。2020年4月22日，孝恩公司从创为公司仓库陆续发货。截至2020年5月6日，累计发货110490件，货款共计6209538元，迈炫公司支付货款5686000元（包含前述预付款200万元）。2020年5月7日，迈炫公司法定代表人张裕良出具担保书，内容是：孝恩公司在创为公司生产的防护服今天晚上出库的大货数量为35000件，我担保该35000件货款金额为160万元整。担保书还记载张裕良身份证号码。2020年5月7日，迈炫公司再次付款130万元，5月25日最后一次支付货款118638元，付款（包含预付款）合计7104638元。2020年5月7日，孝恩公司分两次发货18420件、18660件。2020年5月8日，孝恩公司最后一次发货16590件，发货合计164160件。孝恩公司于2020年5月9日开具金额为8293434元的增值税发票。孝恩公司提交的2020年5月2日创为公司向其发出的提货通知单显示：创为公司为孝恩公司生产防护服192110件，其中运出156120件大货，货款已清，剩余35990件将于5月3日包装完毕，请付款提货。2020年4月19日，迈炫公司作为需方与南京华荣包装有限公司（简称华荣公司）作为供方签订《产品订购合同》，约定由迈炫公司向华荣公司订购纸箱7000只和塑料袋20万只，货款金额为872000元。2020年4月21日和6月16日，迈炫公司通过紫金农商行账户向华荣公司转账43600元和49805.6元，备注为“货款”。华荣公司于2020年5月18日开具金额为93405.6元的江苏增值税专用发票。2020年4月20日，迈炫公司向南京同济彩色印刷有限公司（简称同济公司）转账22000元，备注为“货款”，同济公司于当日开具金额为22000元的增值税专用发票。2020年5月2日，迈炫公司向南京市六合区盛杰运输服务部（简称盛杰服务部）转账2万元，备注“运费”，盛杰服务部于2020年4月27日、6月24日分两次开具金额为2万元、13700元的增值税发票。2020年6月底，孝恩公司向北京碧丽华服装有限公司等多家公司询问医用一次性防护服价格，该公司报价为6.5元/件。2020年7月6日，孝恩公司向迈炫公司发送律师函，主要内容是：尚欠货款2121154元，尽快支付。另有35840件防护服逾期提货，要求付款提货。律师函已由迈炫公司签收。审理中，孝恩公司变更第三项诉讼请求：要求判令张裕良对迈炫公司所欠货款在160万元范围内承担连带保证责任。孝恩公司和迈炫公司一致确认，案涉《采购合同》于2020年8月26日解除。2020年8月31日，孝恩公司出具《情况说明》，记载：鉴于案涉《采购合同》已经解除，迈炫公司明确不再履行剩余35840套防护服的提货义务。经协商，创为公司拟以加工费单价即18.3元/套回购35840套防护服（附未加盖孝恩公司和创为公司公章、落款日期为2020年8月28日的《协议》文稿，主要内容是：双方防护服订单数为192000件（实际加工20万件），孝恩公司已支付加工费2917815元，根据实际走货数，超付加工费60819元于3日内退款退票。另防护服订单未走货数35880件交由创为公司自行处理，抵充相应加工费656604元，面辅料款不再支付。）鉴于创为公司的回购价格（18.3元/件）明显高于此前市场询价6.5元/件，因案件尚未审结，孝恩公司无法自行决定是否处置，提议一审法院征求迈炫公司意见后再行处理。一审法院向迈炫公司送达《情况说明》后，迈炫公司认为是否处置与其无关，应以《采购合同》解除当天作为认定防护服单价价格的时间节点。后孝恩公司反馈，未能就回购事宜与创为公司达成最终协议。一审法院认为，孝恩公司与迈炫公司签订的案涉《采购合同》，是双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，应为合法有效，合同双方应按照约定全面诚信履行各自义务。孝恩公司和迈炫公司一致确认，案涉《采购合同》于本案开庭当日即2020年8月26日解除，一审法院予以确认。合同解除后，没有履行的部分，不再履行。尚欠货款的数额、迈炫公司是否有权要求抵扣包材费和运费、张裕良保证责任的承担以及孝恩公司是否有权要求迈炫公司支付货物价值贬损部分等，是本案主要争议所在。一、关于尚欠货款金额。在确认尚欠货款之前，首先应确定张裕良出具的《担保书》是否对当日或此后的供货单价产生影响。张裕良承诺对35000件防护服、160万元货款承担保证责任。根据《采购合同》约定的单价，35000件防护服货款应为1967000元，考虑预付款按比例扣除，预付款可以每件折抵10元（200万元/20万件=10元/件），35000件可抵扣35万元，195万元与1967000元之间较为接近。迈炫公司认为，防护服单价应以160万元除以35000件换算为45.71元/件，并以此推算2020年5月7日当日及此后的供货单价应按此价格执行。一审法院认为，《采购合同》的合同相对方系孝恩公司和迈炫公司，双方在合同中对防护服价格进行了明确约定，未经协商一致，不得单方变更。张裕良系迈炫公司法定代表人，其出具《担保书》，产生的法律后果是其个人对160万元货款为迈炫公司提供担保，《担保书》属单方承诺，孝恩公司不认可防护服单价经协商一致产生变更，单方行为不得变更双方之前对单价的约定。迈炫公司所持2020年5月7日及此后防护服应按45.71元/件标准执行的意见，缺乏事实依据，一审法院不予采信。合同解除前，孝恩公司供货164160件，货款共计9225792元，迈炫公司付款7104638元（包含预付款200万元），尚欠货款金额为2121154元。孝恩公司要求迈炫公司支付该欠付货款的诉讼请求，一审法院予以支持。二、关于迈炫公司是否有权要求抵扣包材费和运费。根据《采购合同》约定，防护服单价包含包材、运费、税费等所有费用。孝恩公司认为，实际履行过程中，双方经协商，已达成包材费、运费由迈炫公司自行承担的一致意见，迈炫公司不予认可。孝恩公司对此未能提交相关证据，应承担举证不能的不利后果。迈炫公司提交的《产品订购合同》及交易明细，纸箱数量特别是塑料袋数量与20万件防护服数量完全一致，可以证明迈炫公司支付包材费93405元。运费33700元，有转账记录2万元，另13700元没有运输合同，亦没有实际支付凭证或记账凭证，故运费确定为2万元。《采购合同》约定合格证、说明书等由迈炫公司承担，故该部分费用，应由迈炫公司自行承担。包材费、运费合计113405元，为减轻当事人讼累，可以在本案中予以折抵，扣除该费用后，欠付货款余额为2007749元。三、关于张裕良责任的承担。张裕良向孝恩公司出具《担保函》，产生了其对迈炫公司欠付孝恩公司货款在160万元范围内承担连带责任。迈炫公司欠付孝恩公司的货款余额，大于160万元，迈炫公司在张裕良出具《担保书》当日，向孝恩公司支付了130万元，该130万元系支付此前欠付货款，不对担保范围产生影响。关于预付款是否应按比例抵扣，张裕良在《担保书》中，明确载明其对160万元货款承担保证责任，未提及预付款抵扣，孝恩公司不同意按比例抵扣预付款，因缺乏明确约定，张裕良要求其担保范围按比例扣除预付款的意见，一审法院不予采信。四、关于货物贬损。《采购合同》约定交货时间为2020年4月21日至5月6日，每天15000件以上，合计20万件，发一批货，提供增值税专票后结算一次。实际履行中，截止2020年5月6日，孝恩公司发货数量远远不足20万件，迈炫公司也未严格按约定付款，孝恩公司曾停止供货。2020年5月7日，迈炫公司出货愿望强烈，在支付130万元欠付货款、并由法定代表人张裕良对160万元货款承担连带责任的情况下，孝恩公司方才同意供货，故可以认定在履行《采购合同》过程中，双方均未严格按照约定期限、约定数量供货和付款，包括开具增值税发票等，孝恩公司作为供方，在是否发货上，掌握相对的主动权。孝恩公司提交的创为公司于2020年5月2日出具的提货通知，显示此前出货已达156120件，尚有库存35990件，该出货数量及库存情况与本案所涉《采购合同》的履行情况不相符合。孝恩公司在2020年5月3日之后向迈炫公司出货的数量，远远大于35990件，孝恩公司关于目前尚有库存35840件防护服的意见，与其提交的证据相互矛盾。孝恩公司委托创为公司加工的防护服，是否还有35840套库存没有发货，孝恩公司目前提交的证据，尚不能证明。孝恩公司在2020年5月8日向迈炫公司供应了部分防护服之后未再供货，因疫情发展情势变化，防护服价格会有波动，孝恩公司如确有库存没有处置，应在合理期间催促迈炫公司提货或处置，以防止价值贬损，其在2020年7月以律师函催促提货，已超过合理期间，如确有价值贬损，亦属扩大的损失，应由其自行承担，无权要求迈炫公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条规定，判决：一、孝恩公司与迈炫公司于2020年4月20日签订的《采购合同》于2020年8月26日解除；二、迈炫公司于判决生效之日起十日内向孝恩公司支付货款2007749元；三、张裕良对迈炫公司的上述第二项付款义务在160万元范围内承担连带责任；四、驳回孝恩公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38021元，因适用简易程序减半收取19010元，由孝恩公司负担7500元，迈炫公司负担11510元（张裕良对9600元诉讼费用承担连带责任）。保全费5000元，由迈炫公司、张裕良连带负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。孝恩公司提供：1.其与南京创立制衣有限公司（以下简称创立公司）于2020年4月24日签订的《加工合同》、创立公司出具的《情况说明》、付款凭证，拟证明案涉20万元件防护服中，孝恩公司委托创立公司加工8040件，委托创为公司加工192110件，迈炫公司仅提货164160元，剩余35840件未提。2.创为公司于2020年11月11日孝恩公司出具的《催收函》、现场防护服两件，拟证明剩余35840件防护服仍存放于创为公司仓库。3.竺孝文与钱丽丽于2020年10月15日通话录音一份，拟证明钱丽丽第七条因为剩余35840件防护服仍存放于创为公司仓库，并强调与张裕良的交谈中所涉防护服与案涉防护服无关。迈炫公司质证称，对证据的真实性、合法性均不持异议，但认为证据1、2不能实现其证明目的，且证据1并非二审新的证据。证据2反而可以证明孝恩公司至今未向创为公司提货，货权仍属于创为公司，孝恩公司向迈炫公司交货的前提条件尚不成立。从照片来看，货物均为大布袋包装，而符合交货条件的货物应由纸箱包装封箱，可见照片中的货物与本案无关。钱丽丽与竺孝文的录音内容恰恰证明钱丽丽与张裕良的录音的真实性，钱丽丽明确说“是孝恩公司既不付款、又不提货”，故系孝恩公司未向创为公司提货。本院认证意见，迈炫公司对孝恩公司提供证据的真实性不持异议，本院对真实性依法予以确认。本案二审争议焦点在于，迈炫公司应否向孝恩公司赔偿差价损失为1781248元。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼语法所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，孝恩公司要求迈炫公司赔偿35840件所涉差价损失1781248元，需证明在交货期内已为迈炫公司备货35840件，且迈炫拒绝接收该货物。首先，孝恩公司所供货物来自于创为公司，其提交的创为公司于2020年5月2日出具的提货通知显示，该日期之前创为公司已向其出货156120件，但至5月6日时，孝恩公司向迈炫公司供货也仅为110490件，可见，孝恩公司在向迈炫公司供货同时，亦存在其他需要向创为公司购货的情况。其次，从前述创为公司出具的情况说明来看，至2020年5月2日，库存为35990件。即使加上孝恩公司在二审中提供的证据所记载的创力公司加工的8040件，也仅为44030件，但2020年5月7日-8日，孝恩公司已向迈炫公司供货达53670件，亦与前述创为公司的库存不符，对此，孝恩公司亦无合理解释。第三，孝恩公司所主张的每件防护费差价损失49.7元，亦未提供相应的证据证明。第四，孝恩公司为向迈炫公司供货而向创为公司采购货物，其应积极的从创为公司购货而备好货物，但从钱丽丽与张裕良的录音内容来看，孝恩公司未向创为公司付款，导致创为公司未向其供货，此与孝恩公司的积极备货的主张不符。而即使迈炫公司未向孝恩公司如约付款，亦不能构成孝恩公司不向创为公司付款提货的理由。第五，孝恩公司在2020年5月8日向迈炫公司供应了部分防护服之后未再供货，因疫情发展情势变化，防护服价格会有波动，孝恩公司对此应有所预见。即使孝恩公司确有库存未处置，应在合理期间催促迈炫公司接收货物或处置，以防止价值贬损，除非迈炫公司明确拒绝，但其至2020年7月才以律师函催促提货，已超过合理期间，即使存在货物价值贬损，亦属扩大的损失，应由其自行承担。综上，孝恩公司的上诉意见，缺乏事实和法律根据，本院不予支持。综上所述，孝恩公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20831元，由上诉人孝恩公司负担。本判决为终审判决。审判员  董岩松二○二一年一月十八日法官助理徐晶晶书记员唐姮鑫