上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终12914号上诉人（原审被告）：上海新绿友草坪设备有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区浦东南路****。法定代表人：李必清，总经理。委托诉讼代理人：李迅，男，该单位工作人员。委托诉讼代理人：陈雷，上海敬筑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海铁马高球信息咨询有限公司，住所地上，住所地上海市闵行区新龙路******v>法定代表人：王伟健，总经理。委托诉讼代理人：王国强，广东金圳律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗冬莲，广东金圳律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：上海银涛高尔夫有限公司，住所地上海市青浦区沪，住所地上海市青浦区沪青平公路**** style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：陶红根，董事长。委托诉讼代理人：顾朝君，上海东炬律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：上海银涛投资管理有限公司，住所地上海市青浦区天辰路2，住所地上海市青浦区天辰路**********yle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：董良兰。上诉人上海新绿友草坪设备有限公司（以下简称新绿友公司）因与被上诉人上海铁马高球信息咨询有限公司（以下简称铁马公司）、上海银涛高尔夫有限公司（以下简称银涛高尔夫公司）、上海银涛投资管理有限公司（以下简称银涛投资公司）合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初30234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭对案件进行了审理。本案现已审理终结。上诉人新绿友公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回铁马公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院在“委托人主动介入权”上适用法律错误,导致错误认定铁马公司为本案原告。1.铁马公司是否有权成为原告，涉及的是委托人主动介入权问题,而委托人介入权只能适用于“受托人因第三人的原因对委托人不履行义务”的情形。2.一审法院(2018)沪0112民初25429号案件审理中，程某的代理人在庭审过程中称程某是铁马公司的员工、代表铁马公司签订本案系争的《订场协议》,但从未提供签订《订场协议》时劳动关系的证据。按当时程某代理人的陈述,新绿友公司认为当时的原告应该是铁马公司而不是程某,并不表示新绿友公司确认程某与铁马公司存在劳动关系和代理关系、新绿友公司选定了铁马公司作为原告。故一审单纯从字面意义错误认定新绿友公司选定铁马公司为原告。3.一审错误认定新绿友公司在合同履行过程可能知晓真实的相对方而无异议。铁马公司和郑某合谋,以价格过高为由解除了和新绿友公司签订的2017年5月2日售价为843,360元的《订场协议》,另行假借程某的名义、以764,500元的价格和新绿友公司签订了2017年5月24日的《订场协议》,郑某为此赚了53,500元。铁马公司也确认之后所有的订场、消费事宜由郑某来安排、无需新绿友公司介入。铁马公司和郑某精心设计安排程某签订合同、骗取新绿友公司低价出售打球权,就是为了不让新绿友知晓程某是代表铁马公司,否则新绿友公司不会降价出售。4.一审认为铁马公司在球场出事之后、起诉之前向新绿友公司披露过程某的真实身份，所以新绿友公司应该知道程某的真实身份。即使披露过,时间上也是在球场出事之后，新绿友公司无从判断真假，因为铁马公司在签订合同之初就动用过欺骗手段。一审法院的(2018)沪0112民初25429号案是以程某的名义起诉的,说明铁马公司当时不认可自己的真实身份。5.铁马公司为了商业利益不择手段说服郑某合谋欺骗新绿友公司低价签订《订场协议》,起诉时又分不清楚或者不敢分清楚以谁的名义来起诉,担心所有的真相都被新绿友公司知晓并直接导致原告主体混乱。铁马公司应为自己的违背诚信、玩弄技巧的行为承担责任。二、一审错误认定新绿友公司为被告。郑某在一审出庭作证明确是其以764,500元的价格从新绿友公司购买了打球消费权利,再加价后以818,000元卖给铁马公司,之后具体打球事宜与新绿友公司无关,并要求新绿友公司向程某出具收款收据、《订场协议》。新绿友公司仅仅是按郑某的指示在《订场协议》上签名并出具收据、款项也是郑某直接支付的、之后并不实际参与订场和消费等合同的实际履行,故新绿友公司实质上向郑某转让了自己的权利义务，只是受郑某委托与程某签订《订场协议》,新绿友公司已不是真实的合同方,与铁马公司或者程某没有真实的合同关系,不符合被告主体身份。新绿友公司不认识程某,郑某也未披露程某是代表铁马公司、最终卖给铁马公司的价格未提及佣金酬劳,而是刻意隐瞒。郑某的行为不符合居间。一审审查并认定了铁马公司与程某是委托关系,应同时对等的对新绿友公司与郑某之间法律关系进行认定或评判。三、即使原被告的主体没有瑕疵，铁马公司提交的《银涛2017绿友对账表》也不能作为认定事实的证据,一审仅凭加盖了银涛投资公司的公章及所谓的“自认”就简单予以认定,未能全面客观审核该证据的来源、形成时间和方式、完整性等,导致案件事实认定错误、且对自认的认定适用法律错误。1.从对账表的完整性及是否实际完成对账上看:2017年12月份的对账表没有盖章、铁马公司也确认没有对账、是其自制的。因此,对账表仍是不完整的、对账也未完成，即没有最终得到银涛投资公司对总账目的盖章确认。2.从对账表形成时间上看:铁马公司确认该证据是银涛投资公司被赶出球场后形成的,也就是球场股东纠纷之后、本案起诉之前形成的。3.从对账表盖章的方式上看:铁马公司确认该证据是铁马公司一次性拿去找银涛投资公司盖章的,而非每月对账形成。4.从对账表形成方式上看:铁马公司确认是其单方面自制的,而非与银涛投资公司共同审核制作。5.从对账表的具体内容上看:表格上的数据与其提供的预订单等证据材料并不能形成一一对应,明显有部分预订单数据未被统计在表格中。而且铁马公司作为球场中介、同时在大量销售其他打球权利、为众多客户提供服务,不排除将涉案消费权利出售给案外人使用而未统计在对账表上的可能。6.从对账表盖章的经办人身份上看:铁马公司确认是找郑某盖章的,郑某不是银涛投资公司的财务人员、法定代表人、前台接待,其明确表示不清楚具体的数据,甚至无权就此予以确认。7.从对账的可能性上看:铁马公司明确是球场出事后一次性找郑某盖章的,案件相关证据表明银涛投资公司是2017年12月14日早上6时许被强行接管而赶出了球场,所有数据都留在球场,因此事后不可能实际对账。8.对账表的形成与铁马公司的陈述相互矛盾、不符合一般常理:王伟健找郑某盖章是2018年6月，此时2017年12月对账表中的数据已经固定且是一并提交,但12月份的对账表却未核对盖章,不符合常理。结合郑某关于对账表形成的证言看:郑某确认对账表是在球场事发后的2018年某个时间,王伟健找其一次性盖章、原始数据因球场股东纠纷被抢等,部分内容和王伟健的说法吻合。所有打球原始数据在2017年12月14日去向不明,2018年郑某也就不可能和王伟健实际对账。郑某在证言中陈述,对账表最后一页也就是2017年12月的表格手写了说明。而这些手写文字对铁马公司不利而被调换,这才是12月的对账表上没有公章的真实原因。10.不能排除铁马公司隐瞒了大量涉案数据。铁马公司强调球场电脑里铁马公司和程某打球消费记录是以各自名义分开记录的,那么，铁马公司和程某的订场、打球、对账应该是分开的,但铁马公司提供的所有订场、对账证据没有出现过一次程某的名字。而且新绿友公司和程某的《订场协议》授权订场人是程某,只有程某才有权订场、相应的应该有程某的订场单据,但没有看到相关程某的订场单。由此可推测铁马公司可能隐瞒了相关材料、现有对账表中的数据可能只是两个案件的一部分,也不能排除其有趁球场变故之时混淆事实的嫌疑。证人尚某在一审中明确电脑及订场单是分别记录铁马公司和程某的消费,郑某在另案出庭时也明确表示程某单独与银涛投资公司对账。铁马公司的证据不能证明其主张的事实。四、一审对案件性质、权利义务等基本事实认定错误,适用法律错误,并导致证明责任分配错误。1.一审未结合实际履行情况及权利义务正确认定涉案《订场协议》的性质，导致举证责任分配错误,并直接对裁判理由及结果造成决定性影响。涉案《订场协议》虽然名为《订场协议》,但结合已查清的事实、合同实际履行情况,双方履行合同的行为更符合买卖合同关系,即新绿友公司收取费用后将打球权利一次性转让给铁马公司、之后的订场和打球事宜均由铁马公司直接跟球场对接(程某的案件中铁马公司确认是由郑某安排这些对接事宜),新绿友公司没有任何介入、参与、或提供任何具体的服务。所以一审认定新绿友公司提供打球服务与实际情况不符、应承担相应打球服务的证明责任是勉为其难和错误的。如果非要说是服务合同,按理说铁马公司购买消费权利后有义务向新绿友公司定期报告消费数据,因为是其去实际与球场对接,只有他清楚实际消费数据。而且更为重要的是,其作为专门的中介机构购买了打球权利后,并不是自己消费、而是再加价销售给不特定的人群,其更有义务和责任掌握精准清晰的数据。但从未向新绿友公司提供过数据,却等到球场出了事情说已经消费了多少、未消费多少,并匆忙自制了表格找银涛公司盖章用于起诉。这种情况下一审法院却要新绿友公司来证明铁马公司消费情况,于情于理都无法接受。2.事实表明各方特别约定了打球、消费事宜由铁马公司和银涛投资公司完成,因此新绿友公司对于涉案的打球数据没有证明责任,一审认为新绿友公司应承担证明责任是错误的。订场、消费使用等事宜均由铁马公司和银涛投资公司对接,意味着三方对于相关事宜作出了特别的约定,新绿友公司相应的合同义务就转移给了银涛投资公司,新绿友公司因此没有义务掌握数据,也不可能控制、提供任何相关数据。一审却不顾实际履行情况认定新绿友公司应当就妥善履行提供服务的义务及为铁马公司提供了多少圈数的打球服务承担举证证明责任。3.一审混淆“行为意义上的举证责任”和“结果意义上的举证责任”的。概念和内涵,适用法律错误,导致将举证责任错误分配给新绿友公司。案件事实“真伪不明”针对的是案件事实不清、是明显的结果意义上的证明责任,属于客观证明责任适用范畴,而不是行为意义上的证明责任(主观证明责任)。结果意义上的证明责任始终归属于铁马公司,不会也不应转移给新绿友公司,“真伪不明”的不利诉讼后果始终由铁马公司承担。因此,本案事实“真伪不明”时的证明责任应该是铁马公司而不是新绿友公司,一审错误认定新绿友公司应承担结果意义上的证明责任,也就是要新绿友公司承担案件事实“真伪不明”的客观证明责任情况下的证明责任,将证明责任完全颠倒、导致证明责任分配错误。五、双方确认了由银涛投资公司最终确认打球使用数量、新绿友公司的证据能够否定对账表的真实性并证明涉案未消费金额为68,700元,一审法官对相应事实视而不见、对相应证据牵强的否定。1.银涛投资公司的《总经理会议记录》。铁马公司确认是由银涛投资公司最终确认打球使用数量。故在有争议的情况下,在对账表没有完成盖章而最终确认的情况下，应以银涛投资公司的数据为准,而银涛投资公司的数据就体现在该证据中。会议记录形成于球场出事之前、连续记载了新绿友公司名下涉案消费圈数和剩余未消费金额的递减情况,是最中立、最直接的证据。而且郑某确认是经过对账的数据。新绿友公司早在原审的一审就提供了原件,并经过铁马公司质证且确认了真实性。一审却以新绿友公司没有提供原件为由认定铁马公司否定的内容不真实、没有否定的内容真实。2017年11月20日的会议记录记载“本周合作公司新绿友草坪设备签免的有75位,目前签免费用还剩11.69万元”:2017年11月27日的会议记录记载“本周合作公司新绿友草坪设备签免的有61位,目前签免费用还剩6.87万元”,前半句说圈数、后半句说金额,清晰明了简洁连贯,一审法官却只认可前半句不认可后半句。2.郑某的证言。新绿友公司在原审和重审中都提交了该证据。铁马公司也都确认了是郑某的本人签名。铁马公司在法庭上关于对账表的形成时间、方式等与郑某的证言相关内容基本吻合。郑某在程某案件中和王伟健合谋赚了新绿友公司5万余元,他们之间才是有利害关系的人,但郑某因身在海外加之疫情原因无法出庭,即便是没有出庭,也仅是不能单独作为认定事实的证据,而不应全部否定。对于证言中与铁马公司陈述内容吻合的部分,证人即使未出庭也应予采信,一审以“证人证言需要证人出庭作证”而全部否定。是否申请证人出庭不是当事人的法定义务,证人出庭应由人民法院通知、而非当事人通知,且新绿友公司在一审和重审都提交了该份证人证言、告知了法庭有证人存在,不能因为证人未出庭而全盘否定证言内容。六、一审错误认定铁马公司提交的《申明书》真实有效、以此认定球场拒绝铁马公司打球、并由此认定新绿友公司违约。《申明书》加盖的是银涛高尔夫公司的公章,但一审凭铁马公司的陈述,认定该证据是现有球场的管理者上海XX有限公司（以下简称XX公司）出具的,由此认定球场拒绝打球。银涛高尔夫公司和XX公司均未到案,仅凭铁马公司一方陈述就认定盖章单位和实际出具单位不一致、且证据真实有效。一审如此认定这份不合常理的证据显然错误,而除此之外并没有证据能证明其被拒绝打球。绿友公司同样出具了银涛投资公司的《情况说明》、银涛高尔夫公司的《申明》,证明可以在68,700元内打球,形式上与铁马公司的《申明书》完全相同,一审法官以没有负责人及材料制作人签字、未到庭为由予以否定。却对同样没有负责人及材料制作人签字、盖章单位也未到庭、且盖章单位与实际出具单位不一致的《申明书》予以认定,一审法官的倾向性显而易见。另外,球场发生过股东纠纷,但没有证据证明球场因此停业。即使有停业、也可能仅为数日,对铁马公司打球没有实质影响,更没有超过合同约定的15天不能正常使用,故在时间上没有违约。一审认为无论谁实际控制球场,都不认可铁马公司的打球圈数从而将遭到拒绝打球。即便球场拒绝打球,拒绝的是68,700元对应圈数之外的打球权利,并未拒绝68,700元对应的圈数。七、一审认定新绿友公司违约情况下的违约金过高、起点过早。一审以新绿友公司不能证明铁马公司因此产生的损失为由不同意新绿友公司抗辩,新绿友公司认为实际损失应由铁马公司证明其而非新绿友公司,一审按年24%利率的上限要求新绿友公司承担违约金明显偏离了一般常理而过高。即便新绿友公司违约,也应综合考量其违约的过错程度、起因,考量铁马公司自己是否也有过错,考量球场经营者的因素,让一个根本没有实际参与也无需参与合同履行的当事人承担如此巨额的违约金显失公平。如果球场没有纠纷,各方完全可能因为对打球圈数意见不一而发生争议其至诉讼,即便最后还是认定新绿友公司要承担违约责任,整个诉讼过程就是一个查明事实、最终确定剩余打球圈数的过程,所以违约金的起算点以判决生效之日起算更为合理。被上诉人铁马公司辩称：一、程梦涵是受铁马公司委托签署合同，新绿友公司是知情的，该事实在另案中已经查清，随后程梦涵撤回了另案的诉讼。根据规定，新绿友公司选定了合同相对方后不能再变更。但本案中新绿友公司主张合同相对方是程梦涵，与另案中陈述相悖，铁马公司是本案适格的原告。二、铁马公司已经向新绿友公司支付了全部价款，新绿友公司应当提供相应产品或服务，相应的举证责任在新绿友公司。铁马公司已经提供与球场的对账单和全部微信群的聊天记录，可以证明铁马公司剩余的打球权利和圈数。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回新绿友公司上诉请求，维持原判。被上诉人银涛高尔夫公司辩称：银涛高尔夫公司与本案没有利害关系，没有意见发表，请求法院依法处理。被上诉人银涛投资公司未提交答辩意见。铁马公司向一审法院起诉请求：1.判令新绿友公司退还铁马公司575,900元并支付以575,900元为基数、自2018年1月1日起至实际清偿之日止，按每日千分之一计算的违约金；2.本案诉讼费由新绿友公司承担。一审法院认定的事实：2017年5月2日，铁马公司与新绿友公司签订《订场协议》，约定新绿友公司授权其在银涛投资公司的平日733圈、假日337圈的TEE-TIME圈数给铁马公司，合同总价843,360元。之后，该协议双方合意解除。2017年5月24日，程某（合同乙方）与新绿友公司（合同甲方）签订《订场协议》，约定新绿友公司授权其在银涛投资公司的平日733圈、假日337圈的TEE-TIME圈数（合计764,500元，其中平日圈单价620元/人，假日圈单价920元/人）给乙方，用于乙方在上述球会的打球消费。自本订场协议生效且甲方收到预订款之日起，乙方即可在上述球会进行打球消费。合同有效期自2017年5月20日起至2018年6月30日止，若乙方在授权有效期内，无法将圈数使用完毕，甲方无需支付乙方任何费用或对本授权延期。合同对付款方式约定，乙方需在2017年5月23日前向甲方指定账号支付764,500元作为预订打球消费款。合同对预订事宜约定，所有预约及取消均需以书面、短信或微信方式进行。合同对违约责任约定，若因球场或甲方原因导致消费额超过15天不能正常使用，甲方须在7个工作日内退还未使用完的款项，否则甲方需每天按未使用完的消费款的千分之一支付违约金。合同签订后，铁马公司向郑某支付818,000元，郑某向新绿友公司支付764,500元，新绿友公司出具交款单位为程某，金额为764,500元的收据，确认收到本案系争协议的合同款。2017年12月14日，因本案系争球场发生了一些情况，铁马公司、新绿友公司双方均确认因该情况球场曾停止营业数天。银涛投资公司出具《银涛2017年绿友对账表》，对账表载明截止至2017年11月26日，铁马公司尚有平日剩余圈数733圈、假日剩余圈数193圈。银涛投资公司又出具《情况说明》两份，内载明铁马公司尚未消费的圈数金额为68,700元，落款时间分别是2018年7月31日与2018年8月20日。铁马公司确认截止至2017年12月9日，铁马公司尚有平日剩余圈数733圈、假日剩余圈数132圈。2018年2月1日，铁马公司法定代表人王伟健通过微信语音向新绿友公司的张某披露了本案系争协议名义上由程某所签，实质是铁马公司的意志。新绿友公司庭审中对该微信聊天记录的真实性没有异议。2020年5月15日，XX公司出具《申明书》，内载明铁马公司本案诉请中所涉未消费的打球圈数均未实际消费，铁马公司也不能持本案系争协议来球场消费。另查明，程某曾就本案系争协议向一审法院起诉新绿友公司，诉讼请求与本案诉请相同，一审法院予以受理并立案，案号为（2018）沪0112民初25429号。根据该案法庭审理笔录（第一次）记载，新绿友公司曾于2018年9月12日的庭审中表示“原告（即程某）说自己是铁马公司员工，原告是代表铁马公司签订协议，故主体不是原告，应该是铁马公司”，该案程某因主体资格原因当庭撤诉。庭审中，铁马公司陈述，其并非自行消费本案系争协议项下的打球权利，而是介绍给其客户，以此赚取差价营利。本案系争球场自2017年12月14日发生事件后不能正常运营，铁马公司一直持本案系争协议联系新绿友公司，要求新绿友公司协助沟通解决此事。庭审中，新绿友公司陈述，其因系本案系争球场的设备经营方，为球场提供设备和维护，故银涛投资公司给予其相应球场打球的额度，其再将该额度转让给铁马公司。其就本案系争协议从球场订场到对账销账等一应履行环节均从未参与，均由铁马公司直接向银涛投资公司订场实际消费并事后核对相应账目，2017年12月14日球场发生情况后，银涛投资公司的相应账目数据均遭灭失。发生该事件后，新绿友公司一直积极协助铁马公司向球场沟通。本案系争协议的真实合同相对方是铁马公司这节情况新绿友公司是在2018年的5、6月份才知晓的，如果新绿友公司事先知道此情况，其不会与铁马公司发生本案合同关系。再查明，银涛投资公司因劳动合同纠纷诉证人尚某至上海市青浦区人民法院，后该院因银涛投资公司未到庭参加诉讼于2018年9月29日裁定按银涛投资公司撤诉处理。一审法院认为，本案铁马公司、新绿友公司系争协议的合同关系是否成立并生效取决于：第一，铁马公司（作为委托方）与程某（作为代理人）的委托代理关系是否成立；第二，新绿友公司在隐名代理的情况下如果知道委托方是铁马公司是否仍会缔结合同或新绿友公司是否在合同履行过程中知晓该情况并予以认可。关于第一点，铁马公司与程某均向一审法院陈述，后者系基于前者的委托才会订立本案系争协议，两方意思表示均真实明确，故应当认定铁马公司与程某的委托代理关系成立，程某系基于铁马公司的委托缔结本案系争协议。关于第二点，新绿友公司主张其若知晓本案系争协议的真实缔约相对方是铁马公司就不会订立该协议，但新绿友公司对此未提出进一步的证据予以证明，更为重要的是，根据铁马公司提供的证据显示，铁马公司于2018年2月1日曾向新绿友公司的张某披露了上述情况，而新绿友公司在之后的行动中对此并未提出异议，且新绿友公司在一审法院（2018）沪0112民初25429号案的诉讼过程中，也表示本案系争协议的真正主体应该是铁马公司，以上种种情况均难以证明，新绿友公司如果明知本案系争协议的真实合同缔结方是铁马公司，新绿友公司将不与之订立该协议，也无法排除新绿友公司在合同履行过程中已经知晓协议的真实相对方系铁马公司并对此予以认可这一合理可能性。因此，一审法院认定本案系争协议在铁马公司、新绿友公司之间发生法律效力，双方当事人均应恪守合同约定妥善履行各自义务。现铁马公司已经付清协议全款，并主张其于2017年12月14日之后无法持本案协议继续打球消费，故要求新绿友公司退还相应合同款，根据诉讼过程中，当事人的陈述及举证，本案争议焦点尚有二点：第一，本案系争协议项下铁马公司尚剩余打球圈数及金额几何；第二，铁马公司剩余的打球圈数及金额于合同有效期满前仍未使用完毕是否系新绿友公司或球场原因造成。有关争议焦点一，铁马公司提交了加盖银涛投资公司公章的《银涛2017年绿友对账表》，以及铁马公司对于在2017年12月份使用球场圈数的自认，综合证明截止至2017年12月9日，铁马公司尚有平日剩余圈数733圈、假日剩余圈数132圈未使用，新绿友公司对银涛投资公司的公章的真实性予以认可，但认为该对账表银涛投资公司是在未核实的情况下加盖的公章，不能反映铁马公司真实的消费情况，同时新绿友公司提交了加盖银涛投资公司公章的两份《情况说明》，以证明铁马公司实际未消费的圈数金额不会超出68,700元。此外，铁马公司另提交了若干微信群的聊天记录以及球场预订单，并申请证人尚某出庭作证，说明订场的细节，以证明具体的订场流程，新绿友公司在阅看了铁马公司手机内原始的聊天记录后表示因未实际参与整个过程，故不能确认其真实性。对此，一审法院认为，鉴于新绿友公司未对微信聊天记录（铁马公司提交的证据8除外）这一电子数据的形式上的真实性即并非数据原件提出质疑，一审法院认可聊天记录（铁马公司提交的证据8除外）的形式真实性，而聊天记录的内容与证人证言中所表述的订场具体流程细节可以相互印证，故可以确认铁马公司先通过微信聊天群向银涛投资公司咨询球场是否能预订，再向后者发送预订单确认订场，待实际消费后彼此进行对账的整个流程基本属实，也与新绿友公司所陈述的其从未参与本案系争协议的履行，实际的订场、消费使用以及对账均由铁马公司和银涛投资公司直接对接的陈述吻合。本案系争协议系铁马公司支付打球款，新绿友公司提供打球服务的合同，根据我国民事诉讼法证据规则，新绿友公司应当就其妥善履行了提供服务的义务即新绿友公司为铁马公司提供了多少圈数的打球服务承担举证证明责任，虽然本案实际提供打球服务方并非新绿友公司而是银涛投资公司，但这无碍于铁马公司依据合同相对性原则向新绿友公司主张打球权利，也无碍于新绿友公司承担前述举证证明责任。况且根据现有双方举证情况，铁马公司尚且提供了由银涛投资公司盖章的打球对账之明细，而新绿友公司虽提供了银涛投资公司盖章的两份《情况说明》，但说明未载明实际出具人，银涛投资公司经一审法院合法传唤也未到庭参加诉讼，且与新绿友公司“2017年12月14日的事件后，银涛投资公司的账册数据均遭灭失”的陈述自相矛盾。申言之，在本案事实争议焦点一中，铁马公司提交的证据比新绿友公司更具证明力，更遑论在事实真伪不明的前提下，新绿友公司就此节事实应当承担结果意义上的举证责任。新绿友公司以其从不参与合同的实际履行抗辩其不承担举证责任，一审法院难以支持，一审法院更想强调的是，正是因为新绿友公司怠于履行本案系争协议的义务，导致了其从不知晓铁马公司合同权利行使的真实情况，从而无法举证证明铁马公司已使用的实际圈数，由此由新绿友公司承担此节事实举证不能的不利后果更具有法律上的正当性。综上，一审法院认定本案系争协议下，铁马公司尚有平日圈数733圈、假日圈数132未实际使用。有关争议焦点二，根据当事人的举证及陈述，在本案系争协议的期限内，本案系争球场的实际控制与经营方已经有所变化，不再由银涛投资公司经营。然就球场自2017年12月14日的事件发生后能否正常经营，各方当事人也各执一词，莫衷一是，但根据原新绿友公司的确认，球场在2017年12月14日之后确实一度出现了为期数日停运，现球场的实际控制方是XX公司，在上述情况下，可以认定本案系争球场的经营权一直处于各方争夺的状态，而铁马公司主张的其凭与新绿友公司签订的本案系争协议向球场主张继续行使打球权利遭到球场拒绝的情况确属可能，也符合一般常理。且铁马公司就协议项下的打球权利并非供自身消费，而是介绍他人入场打球，并以此营利，故铁马公司自行放弃本协议剩余盈利机会并不符合常理。更为重要的是，一审法院注意到，本案争议焦点二不在于系争球场能否正常经营，而在于铁马公司自2017年12月14日之后直至合同期限届满前持本协议能否向球场继续行使打球的权利。现根据各方提交的证据中可以得知，如果球场实际经营方是银涛投资公司，其曾出具《情况说明》认为铁马公司的未消费金额仅为68,700元，且该金额是两案协议之剩余圈数的总和，故按常理推断，铁马公司如果持本案协议向其主张继续行使50余万元的打球圈数，将遭银涛投资公司的拒绝。如果球场实际经营方是XX公司，其也明确提交了《申明书》申明不承认铁马公司就本案系争协议项下的剩余打球圈数。综上，一审法院认定铁马公司向球场继续行使本案系争协议项下的打球权利遭到拒绝的主张成立。正如上文所述，铁马公司能否继续在本案系争球场打球，新绿友公司并无决定权，但这无碍于铁马公司基于合同的相对性向新绿友公司主张相应的违约责任，而根据本案系争协议的约定，铁马公司可要求新绿友公司退还相应的合同款，并支付违约金。就违约金的数额，新绿友公司抗辩过高，要求法院依法予以调整，本案系争协议对违约金的约定是若因球场或新绿友公司原因导致消费额超过15天不能正常使用，新绿友公司须在7个工作日内退还铁马公司未使用完的款项，否则新绿友公司需每天按未使用完的消费款的千分之一向铁马公司支付违约金，该违约金所针对之违约行为是新绿友公司迟延退款行为，是对于新绿友公司不当占用铁马公司资金给铁马公司可能造成损失所约定的违约金。现新绿友公司主张违约金过高并请求降低至按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，但又未提供相应证据证明铁马公司因此产生的损失仅止于此，故对于新绿友公司将违约金调整至同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的主张一审法院难以支持。然参照最高人民法院司法解释对于民间借贷可支持利率之上限，结合新绿友公司怠于履行合同义务以及至今未返还合同款给铁马公司造成相应资金被长期占用的损失，一审法院调整违约金至年利率24%。至于违约金的起算日期，基于协议的约定，应当于球场超过15天不能正常使用且新绿友公司在此之后7个工作日内仍不退还剩余合同款后予以计算，经计算起算日应当在2018年1月10日，故一审法院予以调整。银涛高尔夫公司、银涛投资公司经一审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，系其放弃相应的诉讼权利，因此产生的法律后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第四百零三条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，判决如下：一、新绿友公司于一审判决生效之日起十日内向铁马公司支付575,900元；二、新绿友公司于一审判决生效之日起十日内向铁马公司支付以575,900元为基数，按年利率24%计算的自2018年1月10日起至实际清偿之日止的违约金。一审案件受理费9,559元，财产保全费5,000元，均由新绿友公司负担。上诉人新绿友公司在本院二审期间提交下列证据：一、银涛投资公司2017年5月22日至2017年11月27日的《总经理例会会议记录》18份，证明铁马公司每次打球消费的圈数、剩余金额。二、上海市第二中级人民法院（2015）沪二中民四（商）终字第979号民事判决书，证明XX公司没有权利管理银涛高尔夫公司。其他各方当事人在本院二审期间均未提交证据。经质证，铁马公司对新绿友公司提交的证据一真实性、合法性和关联性均不予认可。《总经理例会会议记录》的来源不明，会议记录是银涛投资公司的，银涛高尔夫公司本身是被控的公司，实际经营者已经经过三次变更，在此过程中，新绿友公司都可以拿到银涛投资公司的会议记录，陈述与实际情况不符。新绿友公司在一审期间陈述该些数据材料已经灭失，但现在又取得了银涛投资公司的会议记录，证据来源不明。会议记录内容与本案无关联性。内容仅涉及银涛投资公司与新绿友公司之间的记录，其中有多少给了铁马公司无明确记载。据铁马公司所知，新绿友公司除了向铁马公司出售外，新绿友公司自己也有使用和转让行为，故新绿友公司的陈述与事实不符。会议记录，不是球场订场、使用的原始数据，如果该些证据真实，球场应该可以提供铁马公司向球场每次发出的订单等记录。铁马公司提供的证据可以显示每次打球前都是先微信向球场询问场地和容量，然后再发出传真确认。新绿友公司如果主张会议记录真实，应当提供微信询问和传真确认材料。银涛投资公司未到庭，形式上来自于银涛投资公司的材料应当不予采信。铁马公司对证据二真实性予以认可，但对关联性不认可。XX公司于2017年12月14日正式管理银涛高尔夫公司。银涛高尔夫公司认为新绿友公司提交的证据一真实性无法判断。2017年，银涛投资公司被XX公司赶出球场，遗留了一些资料，由银涛高尔夫公司保管。新绿友公司提交的证据一是从这些保留的材料中找到的，是银涛高尔夫公司提供给新绿友公司的，但至于该些资料是否是银涛投资公司当时真实的会议记录，银涛高尔夫公司也不知道。所有的业务往来都是与银涛投资公司之间发生，相关的打球数据即便有，也是银涛投资公司掌握，不在银涛高尔夫公司保管。对证据二的真实性认可。委托管理合同是有人拿了银涛高尔夫公司公章与XX公司签订的。事实上，XX公司确实非法占据管理过球场，但XX公司没有权利代表银涛高尔夫公司作出意思表示。银涛高尔夫公司内部是有股权争议的，相关诉讼在2020年2月才终审，最终95%的股权是归深圳总部的。银涛投资公司与银涛高尔夫公司之间没有股权关系，只是有过一个租赁关系。银涛投资公司未发表质证意见。本院对新绿友公司提交的证据认证认为：证据一的真实性无法确定，且不能推翻银涛投资公司盖章确认的对账表；证据二不能否定XX公司曾经管理过银涛高尔夫公司的事实。新绿友公司提交的证据均不符合二审证据条件，本院不予认定为本案二审证据。本院经审理查明：铁马公司在本院二审期间自愿将诉请的违约金标准调整为按年利率10%计算。一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为：本案存在以下争议焦点：一、系争《订场协议》新绿友公司的相对方是铁马公司还是程某。二、铁马公司剩余打球圈数、金额及违约金的确定。对于第一个争议焦点，本院认为：1.系争《订场协议》记载的合同相对方是程梦函与新绿友公司，但实际签订过程中是新绿友公司将乙方空白的协议交由郑某后填上程某完成，故在《订场协议》签订时新绿友公司对协议相对方究竟是谁并不确定。2.2018年2月1日，铁马公司法定代表人王伟健微信告知新绿友公司《订场协议》的合同一方为铁马公司，新绿友公司并未提出异议。3.在程某作为原告提起诉讼的案件审理中，新绿友公司并未认可程某的原告身份，而是认可程某关于代表铁马公司签订协议的主张。综上，虽然新绿友公司在签订《订场协议》时并不清楚合同相对方，但实际履行过程中对合同相对方系铁马公司已经清楚并认可，程某对铁马公司系合同一方也予以认可，现新绿友公司对铁马公司主体身份提出异议的主张，本院难以采信。对于第二个争议焦点，本院认为：铁马公司在银涛投资公司管理银涛高尔夫公司期间订场、消费打球圈数，银涛投资公司对铁马公司实际消费的圈数出具的对账表可以证明铁马公司的消费情况。新绿友公司认为银涛公司的对账表是由郑某一次性盖章确认而不可采信，但即使是一次性盖章确认也不能否定对账表的真实性，在新绿友公司无其他证据推翻对账表真实性的情况下，对账表可以作为证明铁马公司实际消费情况的证据。新绿友公司认为铁马公司应当与其对账不应找银涛投资公司对账，但新绿友公司并不掌握铁马公司的消费情况，其主张难以实现。铁马公司向球场管理人银涛投资公司对账确认其消费状况，并无不当。系争《订场协议》约定若因球场或新绿友公司原因导致消费额超过15天不能正常使用，新绿友公司须在7个工作日内退还未使用完的款项，否则新绿友公司需每天按未使用完的消费款的千分之一支付违约金。在《订场协议》履行过程中，银涛高尔夫公司因经营管理人原因未能保证铁马公司正常消费，铁马公司依据《订场协议》要求新绿友退还未消费的款项575,900元及相应违约金并无不当。《订场协议》约定的违约金过高，一审法院调整后，铁马公司在二审期间主动调整违约金的标准为年利率10%，结合本案当事人的实际履行情况及铁马公司签订系争协议的目的，本院对铁马公司调整的违约金标准予以准许。一审按照协议约定及实际履行情况，确定违约金自2018年1月10日起计算并无不当。新绿友公司上诉认为应自判决生效之日起计算违约金没有合同依据，本院难以认同。综上，新绿友公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决除违约金作相应调整外，其他判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初30234号民事判决第一项；二、撤销上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初30234号民事判决第二项；三、上诉人上海新绿友草坪设备有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人上海铁马高球信息咨询有限公司支付违约金（以575,900元为基数，按年利率10%自2018年1月10日起计算至575,900元实际清偿之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9,559元、财产保全费5,000元及二审案件受理费9,559元，均由上诉人上海新绿友草坪设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 清审判员 桂 佳审判员 王 峥二〇二一年一月二十五日书记员 闫伟伟附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……