河南省焦作市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫08刑终26号原公诉机关河南省焦作市山阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨示学（曾用名杨卫兵），男，1979年8月5日出生，汉族，初中肄业，司机，捕前住河南省焦作市博爱县。因犯敲诈勒索罪，于2000年3月8日被山西省泽州县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年；因犯抢劫罪，于2002年6月20日被河南省博爱县人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元，加上原敲诈勒索罪判处的有期徒刑三年未执行的刑罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币5000元；因犯盗窃罪，于2017年11月27日被河南省博爱县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币15000元，于2018年5月11日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年12月13日被焦作市公安局高新分局抓获，于2019年12月14日至2019年12月16日被焦作市公安局高新分局强制隔离戒毒3日，同年12月17日被焦作市公安局高新分局刑事拘留，于2020年1月17日经焦作市山阳区人民检察院批准逮捕，同日被焦作市公安局高新分局逮捕。辩护人杨庆军，河南杨庆军律师事务所律师。原审被告人丁平安，男，1964年1月24日出生，回族，小学肄业，务农，捕前住河南省博爱县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年12月13日被焦作市公安局高新分局抓获，次日被焦作市公安局高新分局刑事拘留，于2020年1月17日经焦作市山阳区人民检察院批准逮捕，同日被焦作市公安局高新分局逮捕。河南省焦作市山阳区人民法院审理河南省焦作市山阳区人民检察院指控原审被告人杨示学、丁平安贩卖毒品一案，于2020年11月27日作出（2020）豫0811刑初193号刑事判决。宣判后，原审被告人杨示学不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定，2019年9月至2019年12月，被告人杨示学（微信号：×××,昵称：奋斗）多次贩卖给被告人丁平安（微信号：×××，昵称：爱你所爱）海洛因共计5.07克、咖啡因1.7克。后被告人丁平安又贩卖海洛因给吸毒人员吕某2（微信号：×××，昵称：人生本色）海洛因5.07克，咖啡因0.25克，并从中收取好处费。具体事实如下：（一）2019年11月8日10时许，吸毒人员吕某2与被告人丁平安电话联系以189元的价格购买海洛因0.19克，双方并约定将海洛因0.19克送到博爱县七方村南红绿灯附近，随即当日吕某2微信转账给被告人丁平安189元。后被告人丁平安与被告人杨示学电话联系以190元的价格购买海洛因0.19克，双方约定在博爱县团结路附近交易，随即当日被告人丁平安微信转账给被告人杨示学190元。被告人杨示学将海洛因0.19克送到博爱县团结路附近，被告人丁平安拿到海洛因后，开车给吕某2送到博爱县七方村南红绿灯附近，吕某2取走并吸食。（二）2019年11月8日11时许，吸毒人员吕某2与被告人丁平安微信联系以240元的价格购买海洛因0.2克，双方约定将海洛因0.2克送到博爱县七方村南红绿灯附近，随即当日吕某2微信转账给被告人丁平安240元。后被告人丁平安与被告人杨示学微信联系以190元的价格购买海洛因0.2克，双方约定在博爱县团结路附近交易，随即当日被告人丁平安微信转账给被告人杨示学190元。被告人杨示学将海洛因0.2克送到博爱县团结路附近，被告人丁平安拿到海洛因后，开车给吕某2送到博爱县七方村南红绿灯附近，吕某2取走并吸食。（三）2019年11月8日16时许，吸毒人员吕某2与被告人丁平安微信联系以200元的价格购买海洛因0.2克，双方约定将海洛因0.2克送到博爱县七方村南红绿灯附近，随即当日吕某2微信转账给被告人丁平安200元。后被告人丁平安与被告人杨示学微信联系以190元的价格购买海洛因0.2克，双方约定在博爱县团结路附近交易，随即当日被告人丁平安微信转账给被告人杨示学190元。被告人杨示学将海洛因0.2克送到博爱县团结路附近，被告人丁平安拿到海洛因后，开车给吕某2送到博爱县七方村江南红绿灯附近，吕某2取走并吸食。（四）2019年11月8日19时许，吸毒人员吕某2与被告人丁平安微信联系以200元的价格购买海洛因0.2克，双方约定将海洛因0.2克送到博爱县七方村南红绿灯附近，随即当日吕某2微信转账给被告人丁平安200元。后被告人丁平安与被告人杨示学微信联系以190元的价格购买海洛因0.2克，双方约定在博爱县团结路附近交易，随即当日被告人丁平安微信转账给被告人杨示学190元。被告人杨示学将海洛因0.2克送到博爱县团结路附近，被告人丁平安拿到海洛因后，开车给吕某2送到博爱县七方村南红绿灯附近，吕某2取走并吸食。（五）2019年11月9日11时许，吸毒人员吕某2与被告人丁平安微信联系以230元的价格购买海洛因0.2克，双方约定将海洛因0.2克送到博爱县七方村南红绿灯附近，随即当日吕某2微信转账给被告人丁平安230元。后被告人丁平安与被告人杨示学微信联系以190元的价格购买海洛因0.2克，双方约定在博爱县团结路附近交易，随即当日被告人丁平安微信转账给被告人杨示学190元。被告人杨示学将海洛因0.2克送到博爱县团结路附近，被告人丁平安拿到海洛因后，开车给吕某2送到博爱县七方村南红绿灯附近，吕某2取走并吸食。（六）2019年11月9日15时许，吸毒人员吕某2与被告人丁平安微信联系以600元的价格购买海洛因0.5克，双方约定将海洛因0.5克送到博爱县七方村红绿灯附近，随即当日吕某2微信转账给被告人丁平安600元。后被告人丁平安与被告人杨示学微信联系以480元的价格购买海洛因0.5克，双方约定在博爱县团结路附近交易，随即当日被告人丁平安微信转账给被告人杨示学480元。被告人杨示学将海洛因0.5克送到博爱县团结路附近，被告人丁平安拿到海洛因后，开车给吕某2送到博爱县七方村南红绿灯附近，吕某2取走并吸食。（七）2019年11月9日18时许，吸毒人员吕某2与被告人丁平安微信联系以200元的价格购买海洛因0.2克，双方约定将海洛因0.2克送到博爱县七方村红绿灯附近，随即当日吕某2微信转账给被告人丁平安200元。后被告人丁平安与被告人杨示学微信联系以180元的价格购买海洛因0.2克，双方约定在博爱县团结路附近交易，随即当日被告人丁平安微信转账给被告人杨示学180元。被告人杨示学将海洛因0.2克送到博爱县团结路附近，被告人丁平安拿到海洛因后，开车给吕某2送到博爱县七方村南红绿灯附近，吕某2取走并吸食。（八）2019年11月10日7时许，吸毒人员吕某2与被告人丁平安微信联系以200元的价格购买海洛因0.2克，双方约定将海洛因0.2克送到博爱县七方村红绿灯附近，随即当日吕某2微信转账给被告人丁平安200元。后被告人丁平安与被告人杨示学微信联系以190元的价格购买海洛因0.2克，双方约定在博爱县团结路附近交易，随即当日被告人丁平安微信转账给被告人杨示学190元。被告人杨示学将海洛因0.2克送到博爱县团结路附近，被告人丁平安拿到海洛因后，开车给吕某2送到博爱县团结路附近，被告人丁平安拿到海洛因后，开车给吕某2送到博爱县七方村南红绿灯附近，吕某2取走并吸食。（九）2019年11月10日8时许，吸毒人员吕某2与被告人丁平安微信联系以200元的价格购买海洛因0.2克，双方约定将海洛因0.2克送到博爱县七方村南红绿灯附近，随即当日吕某2微信转账给被告人丁平安200元。后被告人丁平安与被告人杨示学微信联系以190元的价格购买海洛因0.2克，双方约定在博爱县团结路附近交易，随即当日被告人丁平安微信转账给被告人杨示学190元。被告人杨示学将海洛因0.2克送到博爱县团结路附近，被告人丁平安拿到海洛因后，开车给吕某2送到博爱县七方村南红绿灯附近，吕某2取走并吸食。（十）2019年11月10日15时许，吸毒人员吕某2与被告人丁平安微信联系以300元的价格购买海洛因0.3克，双方约定将海洛因0.3克送到博爱县七方村南红绿灯附近，随即当日吕某2微信转账给被告人丁平安300元。后被告人丁平安与被告人杨示学微信联系以290元的价格购买海洛因0.3克，双并约定在博爱县团结路附近交易，随即当日被告人丁平安微信转账给被告人杨示学290元。被告人杨示学将海洛因0.3克送到博爱县团记路附近，被告人丁平安拿到海洛因后，开车给吕某2送到博爱县七方村南红绿灯附近，吕某2取走并吸食。（十一）2019年11月11日8时许，吸毒人员吕某2与被告人丁平安微信联系以230元的价格购买海洛因0.2克，双方约定将海洛因0.2克送到博爱县七方村男红绿灯附近，随即当日吕某2微信转账给被告人丁平安230元。后被告人丁平安与被告人杨示学微信联系以190元的价格购买海洛因0.2克，双方约定在博爱县团记录附近交易，随即当日被告人丁平安微信转账给被告人杨示学190元。被告人杨示学将海洛因0.2克送到博爱县团结路附近，被告人丁平安拿到海洛因后，开车给吕某2送到博爱县七方村南红绿灯附近，吕某2取走并吸食。（十二）2019年11月11日10时许，吸毒人员吕某2与被告人丁平安微信联系以200元的价格购买海洛因0.2克，双方约定将海洛因0.2克送到博爱县七方村南红绿灯附近，随即当日吕某2微信转账给被告人丁平安200元。后被告人丁平安与被告人杨示学微信联系以190元的价格购买海洛因0.2克，双方约定在博爱县团结路附近交易，随即当日被告人丁平安微信转账给被告人杨示学190元。被告人杨示学将海洛因0.2克送到博爱县团结路附近，被告人丁平安拿到海洛因后，开车给吕某2送到博爱县七方村南红绿灯附近，吕某2取走并吸食。（十三）2019年11月29日7时许，吸毒人员吕某2与被告人丁平安微信联系以210元的价格购买海洛因0.2克，双方约定将海洛因0.2克送到博爱县七方村南红绿灯附近，随即当日吕某2微信转账给被告人丁平安210元。后被告人丁平安与被告人杨示学微信联系以190元的价格购买海洛因0.2克，双方约定在博爱县团结路附近，被告人杨示学将海洛因0.2克送到博爱县团结路附近，被告人丁平安拿到海洛因后，开车给吕某2送到博爱县七方村南红绿灯附近，吕某2取走并吸食。（十四）2019年11月30日10时许，吸毒人员吕某2与被告人丁平安微信联系以200元的价格购买海洛因0.2克，双方约定将海洛因0.2克送到博爱县七方村南红绿灯附近，随即当日吕某2微信转账给被告人丁平安200元。被告人丁平安与被告人杨示学微信联系以190元的价格购买海洛因0.2克，双方约定在博爱县团结路附近交易，随即当日被告人丁平安微信转账给被告人杨示学190元。被告人杨示学将海洛因0.2克送到博爱县团结路附近，被告人丁平安拿到海洛因后，开车给吕某2送到博爱县七方村南红绿灯附近，吕某2取走并吸食。（十五）2019年12月2日9时许，吸毒人员吕某2与被告人丁平安微信联系以250元的价格购买海洛因0.2克，双方约定将海洛因0.2克送到博爱县七方村南红绿灯附近，随即当日吕某2微信转账给被告人丁平安250元。后被告人丁平安与被告人杨示学微信联系以190元的价格购买海洛因0.2克，双方约定在博爱县团结路附近交易，随即当日被告人丁平安微信转账给被告人杨示学190元。被告人杨示学将海洛因0.2克送到博爱县团结路附近，被告人丁平安拿到海洛因后，开车给吕某2送到博爱县七方村南红绿灯附近，吕某2取走并吸食。（十六）2019年12月3日12时许，吸毒人员吕某2与被告人丁平安微信联系以200元的价格购买海洛因0.2克，双方约定将海洛因0.2克送到博爱县七方村南红绿灯附近，随即当日吕某2微信转账给被告人丁平安200元。后被告人丁平安与被告人杨示学微信联系以190元的价格购买海洛因0.2克，双方约定在博爱县团结路附近交易，随即当日被告人丁平安微信转账给被告人杨示学190元。被告人杨示学将海洛因0.2克送到博爱县团结路附近，被告人丁平安拿到海洛因后，开车给吕某2送到博爱县七方村南红绿灯附近，吕某2取走并吸食。（十七）2019年12月4日13时许，吸毒人员吕某2与被告人丁平安微信联系以200元的价格购买海洛因0.2克，双方约定将海洛因0.2克送到博爱县七方村南红绿灯附近，随即当日吕某2微信转账给被告人丁平安200元。后被告人丁平安与被告人杨示学微信联系以190元的价格购买海洛因0.2克，双方约定在博爱县团结路附近交易，随即当日被告人丁平安微信转账给被告人杨示学190元。后被告人杨示学将海洛因0.2克送到博爱县团结路附近，被告人丁平安拿到海洛因后，开车给吕某2送到博爱县七方村南红绿灯附近，吕某2取走并吸食。（十八）2019年12月7日16时许，吸毒人员吕某2与被告人丁平安微信联系以220元的价格购买海洛因0.2克，双方约定将海洛因0.2克送到博爱县博爱公园西门口附近，随即当日吕某2微信转账给被告人丁平安220元。后被告人丁平安与被告人杨示学微信联系以190元的价格购买海洛因0.2克，双方约定在博爱县团结路附近交易，随即当日被告人丁平安微信转账给被告人杨示学190元。被告人杨示学将海洛因0.2克送到博爱县团结路附近，被告人丁平安拿到海洛因后，开车给吕某2送到博爱县公园西门口附近，吕某2取走并吸食。（十九）2019年12月11日8时许，吸毒人员吕某2与被告人丁平安微信联系以238元的价格购买海洛因0.2克，双方约定将海洛因0.2克送到博爱县七方村南红绿灯附近，随即当日吕某2微信转账给被告人丁平安238元。后被告人丁平安与被告人杨示学微信联系以190元的价格购买海洛因0.2克，双方约定在博爱县团结路附近，随即当日被告人丁平安微信转账给被告人杨示学190元。被告人杨示学将海洛因0.2克送到博爱县团结路附近，被告人丁平安拿到海洛因后，开车给吕某2送到博爱县七方村南红绿灯附近，吕某2取走并吸食。（二十）2019年12月11日14时许，吸毒人员吕某2与被告人丁平安微信联系以209元的价格购买海洛因0.2克，双方约定将海洛因0.2克送到博爱县七方村南红绿灯附近，随即当日吕某2微信转账给被告人丁平安209元。后被告人丁平安与被告人杨示学微信联系以190元的价格购买海洛因0.2克，双方约定在博爱县团结路附近交易，随即当日被告人丁平安微信转账给被告人杨示学190元。被告人丁平安拿到海洛因后，开车给吕某2送到博爱县七方村南红绿灯附近，吕某2取走并吸食。（二十一）2019年12月12日13时许，吸毒人员吕某2与被告人丁平安微信联系以230元的价格购买海洛因0.2克，双方约定将海洛因0.2克送到博爱县七方村南红绿灯附近，随即当日吕某2微信转账给被告人丁平安230元。后被告人丁平安与被告人杨示学微信联系以190元的价格购买海洛因0.2克，双方约定在博爱县团结路附近交易，随即当日被告人丁平安微信转账给被告人杨示学190元。被告人杨示学将海洛因0.2克送到博爱县团结路附近，被告人丁平安拿到海洛因后，开车给吕某2送到博爱县七方村南红绿灯附近，吕某2取走并吸食。（二十二）2019年12月13日9时许，吸毒人员吕某2与被告人丁平安微信联系以220元的价格购买海洛因0.2克，双方约定将海洛因0.2克送到博爱县七方村南红绿灯附近，随即当日吕某2微信转账给被告人丁平安220元。后被告人丁平安与被告人杨示学微信联系以190元的价格购买海洛因0.2克，随即当日被告人丁平安微信转账给被告人杨示学190元。因被告人丁平安开车送客人不能去取海洛因，被告人杨示学将海洛因0.2克放置在一个红旗渠烟盒内后，将该烟盒放置在博爱县玉祥路玉祥浴池招牌下的绿化带中，并微信告知被告人丁平安放置地点，被告人丁平安又微信转告吕某2放置地点，后吕某2前往该地点取走并吸食。（二十三）2019年12月13日15时许，吸毒人员吕某2与被告人丁平安微信联系以220元的价格购买海洛因0.2克，随即当日吕某2微信转账给被告人丁平安220元。同日16时许被告人丁平安在博爱县团结路清华水务公司对面被民警抓获，抓获后被告人丁平安主动交代自己在被告人杨示学处购买海洛因，为配合公安机关抓获杨示学，同日17时许被告人丁平安主动给被告人杨示学微信联系以190元的价格购买海洛因0.2克，双方约定在博爱县清华水务公司门口交易，交易后被告人杨示学被当场抓获。民警在被告人丁平安身上搜出两包疑似毒品，重量分别为0.28克、0.25克，经焦作市公安局刑事科学研究所鉴定，0.28克疑似毒品中检出含有海洛因、咖啡因成分，0.25克疑似毒品中检出含有咖啡因成分。同日23时许，民警在被告人杨示学位于博爱县和谐小区D5号楼二单元二楼205住处内进行搜查，搜查出称量毒品所用电子秤两个，搜查出1.45克疑似毒品。经焦作市公安局科学研究所鉴定，1.45克疑似毒品中检出含有咖啡因成分。另查明:1.被告人丁平安归案后，如实供述了自己的罪行，并协助公安机关抓获了被告人杨示学；2.公安机关依法扣押了杨示学的OPPOReno手机1部、VIVOY93手机1部、银灰色电子秤2台、丁平安的OPPOA57手机1部；3.第23起犯罪事实中，被告人丁平安向被告人杨示学微信转账的190元，已于次日自动退回到被告人丁平安的微信账户；4.本案中，杨示学非法获利4560元，丁平安非法获利607元；5.丁平安在审查起诉阶段，签署了认罪认罚具结书；在审理过程中，其家属代其上缴了全部违法所得并预缴了罚金。上述事实，有扣押的被告人杨示学、丁平安的手机、电子秤等物证，户籍证明、焦作市监狱罪犯前科证明、河南省博爱县人民法院（2002）博刑初字第88号刑事判决书及（2017）豫0822刑初674号刑事判决书、山西省泽州县人民法院（2000）泽刑初字第26号刑事判决书、抓获证明、发破案经过、吸毒人员信息详情、焦作市公安局高新分局出具的强制隔离戒毒决定书等书证，证人吕某1、王某、吕某2的证言，被告人杨示学、丁平安的供述，王某、丁平安、吕某2的辨认笔录、搜查笔录、称重笔录，鉴定意见，每起事实的电子交易数据，抓捕视频等证据予以证实。一审法院认为，被告人杨示学、丁平安明知是毒品而多次贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪，且情节严重。被告人杨示学曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，应当从重处罚。丁平安归案后认罪认罚，并具有立功情节，且其家属代其上缴了全部违法所得及预缴了罚金，依法可以从轻或减轻处罚。违法所得、违禁品及作案工具依法应予没收。根据被告人杨示学、丁平安犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》五，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，一审法院以贩卖毒品罪分别判处被告人杨示学有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币6000元，被告人丁平安有期徒刑三年，并处罚金人民币1000元。被告人杨示学的违法所得4560元，依法继续追缴。被告人丁平安上缴的违法所得607元，依法予以没收；扣押在案的0.28克海洛因、1.7克咖啡因；扣押杨示学的OPPOReno手机1部、VIVOY93手机1部、银灰色电子秤2台、丁平安的OPPOA57手机1部，依法均予以没收。上诉人杨示学的上诉理由及其辩护人的辩护意见为，杨示学构成贩卖毒品罪，但其只贩卖了一次毒品，一审对其量刑过重。经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于上诉人杨示学及其辩护人认为一审量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，一审法院在量刑时已经充分考虑了上诉人杨示学贩卖毒品的次数、造成的社会危害性，认罪、悔罪情况，前科、累犯等情节，作出的判决量刑适当，并无不妥。因此上诉人杨示学及其辩护人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人杨示学与原审被告人丁平安明知是毒品而多次贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪，且情节严重。上诉人杨示学曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，应当从重处罚。原审被告人丁平安归案后认罪认罚，并具有立功情节，且其家属代其上缴了全部违法所得及预缴了罚金，依法可以从轻或减轻处罚。违法所得、违禁品及作案工具依法应予没收。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人杨示学的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  蔡有安审判员  徐利民审判员  蒋扬眉二〇二一年一月二十六日法官助理赵霞书记员吴云龙