江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终1628号上诉人（原审被告）：吴永生，男，1957年12月3日生，××族，住江苏省昆山市。委托诉讼代理人：周明，上海正源（昆山）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶明友，男，1973年7月2日生，××族，住湖北省赤壁市。被上诉人（原审原告）：韩克来，男，1977年7月2日生，××族，住安徽省巢湖市庐江县。被上诉人（原审被告）：昆山伟立装饰工程有限公司，住所地江苏省昆山开发区群益民营区**。法定代表人：吴永生，总经理。上诉人吴永生与被上诉人叶明友、韩克来、昆山伟立装饰工程有限公司（以下简称昆山伟立公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2019）苏0612民初9109号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。吴永生上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、根据上诉人提供的会计审计报告可以证明其个人财产独立于昆山伟立公司，上诉人无须承担连带责任。2、对于一审双方争议的焦点问题，即双方签订的还款协议关于付款的性质属于附条件还是附期限，上诉人认为应属于附条件。3、虽然有关案件已经执行终止，但该案件仍然继续对土地等不动产进行评估拍卖，并未真正的执行终止。4、公共刷涂料费以及点工并非被上诉人叶明友、韩克来实际施工，应予以扣除；对因叶明友、韩克来管理不善，致使昆山伟立公司被扣款5500元，应予以扣除。叶明友、韩克来向一审法院起诉请求：1、判令被告昆山伟立公司支付两原告工程款693597.50元，被告吴永生承担连带责任，并从起诉之日按银行同期贷款利率支付利息损失至付清之日；2、诉讼费、保全费由两被告负担。一审法院认定事实：2013年10月23日，原告叶明友与被告昆山伟立公司订立涂料分包合同一份，合同载明发包人为昆山伟立公司，承包人为叶明友，工程名称为张芝山五期农民集中居住项目的内墙涂料工程，承包方式为人工费、材料费双包，承包性质为垫资30%（合同暂定总价），风险承包，自负盈亏。承包价格为内墙腻子8.2元/平方米，面积约200000平方米，暂定价164万元；内墙涂料0.5元/平方米，面积约25000平方米，暂定价1.25万元；暂定总价165.25万元。付款方式：每月按施工人数1500元每人发放生活费，竣工验收通过付到合同价的55%，竣工验收完毕，经甲方与建设单位结算后的第一年底付到结算价的80%，第二年底付到结算价的95%，留5%作为保修金待保修期满后付清。合同同时约定了其他权利义务。2018年2月10日，两原告作为协议乙方与被告昆山伟立公司（协议甲方）订立工程款还款协议一份，协议载明双方确认甲方尚欠乙方工程款743597.50元，乙方同意甲方支付5万元后乙方放弃利息和违约金等；乙方同意甲方在其对合肥宏伟昆山分公司等建设工程施工合同纠纷一案胜诉并取得款项后5日优先支付乙方剩余工程款693597.50元，乙方不得再以任何理由在上述时间内向人民法院提起诉讼，要求甲方支付剩余工程款（包括但不限于工程款、利息、违约金等），或以其他方式要求甲方支付剩余工程款；本协议签订后，乙方所承包施工的工程，如尚在保修期内的，乙方仍应对所存在的工程质量承担保修责任。本协议系工程款纠纷事宜所达成的最终协议，乙方不得再以甲方以前的意思表示向甲方主张任何权利或责任，如违反，需承担守约方的一切费用（包含律师费）。凌建泉代表昆山伟立公司在合同甲方栏内签字。被告昆山伟立公司已向原告支付工程款116.45万元。被告昆山伟立公司系被告吴永生投资的一人有限责任公司。另查明，2017年12月，被告昆山伟立公司向一审法院提起诉讼，要求合肥宏伟建筑安装有限责任公司（以下简称合肥宏伟公司）及其昆山分公司支付工程款及利息，大丰鑫旺置业有限公司（以下简称鑫旺公司）、南通市通州区张芝山镇人民政府（以下简称张芝山政府）在欠付工程款及利息范围内承担连带责任。一审法院于2018年5月作出（2017）苏0612民初8475号民事判决书，判决合肥宏伟昆山分公司支付昆山伟立公司工程款848733元及利息（自2018年1月1日起至实际履行之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），合肥宏伟公司承担补充清偿责任；鑫旺公司在欠付工程款范围内承担连带责任；驳回昆山伟立公司的其他诉讼请求。鑫旺公司不服提起上诉，南通市中级人民法院于同年10月作出（2018）苏06民终3164号民事判决书，驳回上诉，维持原判。生效判决确认以下事实：2012年7月10日，张芝山政府（回购人）与鑫旺公司（投资人）、合肥宏伟公司（承包人）签订协议书一份，就“通州区张芝山镇五期农民集中居住区（B地块）建设工程”相关事宜达成相关协议。2013年10月22日，昆山伟立公司（协议乙方）与合肥宏伟昆山分公司（协议甲方）签订建筑施工合同（涂料分包），合肥宏伟昆山分公司将该项目的内墙涂料工程发包给昆山伟立公司，合同暂定总价171.25万元，最终按实际完成合格工程量调整。付款方式为竣工验收通过付到合同价的55%，竣工验收完毕，经甲方与建设单位结算后的第一年年底付到结算价的80%，第二年年底付到结算价的95%，留5%作为保修金待保修期满后付清。凌建泉代表昆山伟立公司在合同上签字。合同签订后，昆山伟立公司按约施工。2016年7月29日，昆山伟立公司与合肥宏伟昆山分公司结算，双方确认昆山伟立公司施工的总价款为1943233元。2017年4月18日，昆山伟立公司出具的往来款项对账单显示，合肥宏伟昆山分公司已支付昆山伟立公司1094500元，还结欠848733元。张芝山镇五期B1标农民集中区工程于2015年12月25日竣工验收合格。该案审理过程中，昆山伟立公司提交的其与合肥宏伟昆山分公司订立的合同除合同主体、合同单价、暂定价外，其余内容与本案合同一致。其中内墙腻子单价8.5元/平方米，暂定价为170万元；内墙涂料0.5元/平方米，暂定价1.25万元，合计171.25万元。昆山伟立公司提交的结算单反映原告叶明友代表昆山伟立公司与合肥宏伟昆山分公司进行了结算，其中合同结算价为1925713元，签证单结算价为17520元。就上述生效判决，昆山伟立公司于2018年11月向一审法院申请执行，因被执行人未有可供执行的财产，申请人也未能提供可供执行的财产线索，一审法院于2019年3月裁定终结本次执行程序。本案审理中，被告昆山伟立公司主张因原告施工的墙面、顶棚、公共部位出现大量的空鼓、脱皮、开裂、起壳等现象，整改需人工费187320元、材料费34500元、工具费15000元、工人住宿房租20700元，合计257520元。原告同时提交了1、2013年12月16日、2014年4月17日、2014年7月9日、2014年8月11日、2014年8月25日合肥宏伟公司向昆山伟立公司出具的联系函（4月17日函件一份有合肥宏伟公司印章，但为复印件，其余均未有发件人盖章），函件反映昆山伟立公司违规分包导致内部管理混乱，质量进度失控、施工人员聚众闹事、围堵办公区大门，对昆山伟立公司予以罚款以及要求昆山伟立公司分摊垃圾清运费27000元、加快施工进度、因拖延工期罚款35000元。2、2014年4月17日、2015年8月20日昆山伟立公司向叶明友出具的联系函及工程整改单复印件各一份，函件载明因叶明友施工人员聚众闹事，管理混乱，对其作出相应处罚。整改单载明叶明友施工部分出现空鼓、脱皮、开裂、起壳等现象，要求立即整改。被告昆山伟立公司提交的委托代理合同反映其委托上海正源（昆山）律师事务所为本案一、二审阶段的代理人，律师服务费用为40000元。一审法院认为，本案争议焦点为1、两原告与被告昆山伟立公司之间的法律关系；2、被告结欠原告工程价款金额；3、原告要求被告支付结欠的工程款能否成立；4、被告昆山伟立公司要求从工程款中扣减罚款、返工费用、律师费、开票税费等费用能否成立。关于第1个争议，原告主张双方之间系分包合同关系；被告昆山伟立公司主张双方之间系挂靠关系。一审法院认为原告与被告昆山伟立公司之间系转包合同关系。挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动，被挂靠人主要以收取管理费的形式获取收益。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与合同的招投标、洽谈与订立。本案中，案涉项目由昆山伟立公司与合肥宏伟公司洽谈并签订合同，昆山伟立公司与合肥宏伟昆山分公司订立合同后，再与原告叶明友订立合同，两份合同除单价与暂定总价不一致外，其余内容完全一致，昆山伟立公司与合肥宏伟公司的施工合同实质由原告履行，昆山伟立公司以收取合同差价的方式获得利益，故从性质上看，双方应属工程转包合同关系。虽然合同是原告叶明友与昆山伟立公司订立，但审理中叶明友自认施工合同系由其与原告韩克来共同履行，且韩克来与叶明友作为协议一方与昆山伟立公司订立了还款协议，故韩克来与叶明友作为共同原告提起诉讼，一审法院予以确认。关于第2个争议，原告主张被告尚欠工程款693597.50元。被告昆山伟立公司认为还款协议载明的欠款金额是其基于原告承诺而作出的让步，其中包含利息，双方应通过重新核算与鉴定确定工程价款。一审法院认定被告昆山伟立公司结欠两原告工程款金额为693597.50元。首先，昆山伟立公司与合肥宏伟公司结算金额为1943233元，扣除昆山伟立公司已支付原告的工程款1164500元及两份合同约定的暂定总价的差额，余额为718733元，原告主张的工程款也未超过该余额。被告辩称公共刷涂料178929元及点工15120元与原告无关无证据证明，该抗辩不能成立。其次，还款协议明确载明签订协议时被告结欠原告工程款743597.50元，其中未有包含利息的意思表示。第三，被告主张该金额中包含有利息，但被告对此未能提供任何证据。退一步说，即使协议约定的金额中包含利息或违约金，因工程款早已至付款期限，双方结账时被告自愿承担部分利息或违约金未违反法律法规的禁止性规定，被告应当按约定的金额给付。故被告的抗辩不能成立。关于第3个争议，原告认为还款协议是被告拟定，协议中以对他人案件的最终结果暂时免除被告的还款义务，属排除限制原告的诉讼权利，违反了诚实信用和公平原则，该约定应属无效，故被告应当支付原告工程款。被告认为协议并非排斥原告的诉讼权利，仅是限制原告一定期限内的起诉权，结合执行法官已告知双方将拍卖被告的土地，故付款条件尚未成就。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第六十二条规定，民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第七十六条规定，附期限的民事法律行为，在所附期限到来时生效或者解除。根据上述规定，附条件的民事法律行为所附的条件是将来可能发生也有可能不发生的事实，具有不确定性。期限是将来肯定会到来，时间确定，事实的发生也确定。本案中，还款协议约定：乙方同意甲方在其对合肥宏伟公司等建设工程施工合同纠纷一案胜诉并取得款项后5日优先支付乙方剩余工程款693597.50元，乙方不得再以任何理由在上述时间内向人民法院提起诉讼，要求甲方支付剩余工程款（包括但不限于工程款、利息、违约金等），或以其他方式要求甲方支付剩余工程款。根据协议内容，双方并未有被告要不到款项时原告放弃向被告主张工程款的意思表示，即被告向原告支付工程款是确定的事实，仅是时间在被告取得合肥宏伟公司工程款后5日内支付。根据民事法律行为所附条件与所附期限的性质，该条款应当属于附期限的条款，条款将被告对他人诉讼的案件胜诉并取得款项作为向原告支付工程款的期限，但被告能否取得胜诉案件的款项取决于被执行人的财产状况、履行能力等，最终能否执行到款项属于不确实的事实，而事实上，被告申请执行的案件因被执行人暂无可供执行的财产而终止本次执行。因所附期限不确定，该约定无效。根据合同约定，案涉工程款早已至付款期限，被告应当给付原告工程款。关于原告主张的利息，因还款协议中明确被告支付5万元后原告同意放弃利息和违约金等，此系双方真实意思表示，对双方具有约束力，后被告已按约支付了5万元，现原告要求被告给付利息无事实依据，一审法院不予支持。关于第4个争议，被告主张的返工费用仅有其书写的清单，未有其他相关证据证明，证明罚款等事实的证据均非原件，部分证据未有发件人合肥宏伟公司盖章，原告对上述证据均持有异议，证据的真实性及证明力一审法院难以认定；其次，合同中对开票未有明确，即使原告应当开具发票，根据税法规定，原告也是应当向合同相对人昆山伟立公司开具发票，昆山伟立公司向总包人合肥宏伟公司开具发票系其应当履行的义务，其要求原告承担开票税费无法律依据；退一步说，即使被告主张原告承担开票税费成立，被告未提起反诉，而抗辩要求从工程款中扣减税费，其实质是要求行使抵销权，现被告未能提交已开具发票的证据，不能证明其已承担的税费金额，其主张抵销的债务不明确，本案中也无法进行抵销。第四，关于被告主张的律师代理费。虽然还款协议上约定了律师费的承担，但一审法院已认定原告提起诉讼符合法律规定，原告起诉并未违反协议约定，在此情况下，被告要求原告承担律师费无事实与法律依据。第五，被告主张应由原告承担开票税金、律师费等，系要求合同相对人承担义务的具体的请求，应当通过诉来解决，而非抗辩，被告对此未提起反诉。故被告该项主张不能成立。关于被告吴永生是否应承担连带责任。《中华人民共和国公司法》第六十二条规定，一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，昆山伟立公司是吴永生设立的一人有限责任公司，现被告吴永生没有证据证明公司财产独立于其自己的财产，其应当对昆山伟立公司的债务承担连带责任。综上，原告与被告昆山伟立公司订立的合同系违法转包，依法应认定为无效。因原告已履行合同义务，原告付出的劳动与材料已物化到工程中，被告应当参照合同约定支付原告工程款。还款协议对被告结欠原告的价款进行了确认，并约定了付款期限，因期限不确定，该条款无效，原告要求被告昆山伟立公司给付原告工程款符合法律规定，被告吴永生应依法承担连带责任。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款五项、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第七十六条、《最高人民法院》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限被告昆山伟立装饰工程有限公司于本判决书发生法律效力后十日内给付原告叶明友、韩克来工程款693597.50元；二、被告吴永生对上述债务承担连带责任；三、驳回原告叶明友、韩克来的其他诉讼请求。案件受理费10736元，减半收取5368元，财产保全费3988元，合计9356元，由两被告负担。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。本院认为，本案二审主要争议在于上诉人作为一人有限公司昆山伟立公司的股东，是否需要对昆山伟立公司的债务承担连带责任的问题。虽然二审中，上诉人提供了专项审计报告意在证明其个人财产与昆山伟立公司的财产相互独立，但审计报告系在一审诉讼结束以后由案外人作出。根据我国法律规定，一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。该规定属于法律强制性规范。目前并没有充分证据证明昆山伟立公司按照法律规定在每一会计年度终了时进行审计。事后的专项审计报告不能排除当事人滥用公司独立人格和有限责任原则的合理怀疑。因此，上诉人要求不承担连带责任的上诉理由，本院不予支持。至于上诉人的其他上诉理由，属于被上诉人之间债务真实性的问题，应当由昆山伟立公司提出，但昆山伟立公司二审未提起上诉，故本院对上诉人提出的其他上诉理由，二审不予理涉。综上，原审判决认定基本事实清楚，实体结果并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10736元，由上诉人吴永生负担。本判决为终审判决。审判长 杨 盛审判员 季建波审判员 罗 勇二〇二一年一月二十一日书记员 陈 宁