新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）新01刑终11号 原公诉机关乌鲁木齐市头屯河区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张月军，男，1975年3月12日出生于河南省固始县，汉族，中专文化程度，无固定职业。2013年2月7日因犯赌博罪被新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院判处管制六个月，并处罚金1,000元；2017年12月31日，因阻碍人民警察依法执行职务被乌鲁木齐市公安局经济技术开发区（头屯河区）分局行政拘留10日。2019年11月7日因本案被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。 指定辩护人杨萍，新疆国法律师事务所律师。 原审被告人宋来福，男，1980年11月7日出生于新疆维吾尔自治区博乐市，汉族，初中文化程度，无固定职业，住博乐市。2015年1月19日因赌博被乌鲁木齐市公安局高新技术产业开发区（新市区）分局罚款200元；2018年11月30日因殴打他人被乌鲁木齐市公安局高新技术产业开发区（新市区）分局行政拘留7日，并处罚款200元。2019年11月6日因本案被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。2021年1月5日被乌鲁木齐市头屯河区人民法院取保候审。 原审被告人李美丽，女，1975年8月11日出生于新疆维吾尔自治区霍城县，汉族，初中文化程度，无固定职业。2018年11月25日因涉嫌开设赌场罪被新疆乌鲁木齐垦区公安局拘留，2019年1月1日被取保候审，2019年11月29日因上述事实被新疆乌鲁木齐垦区公安局行政拘留15日并处罚款3,000元；2019年3月26日因赌博、为赌博提供条件被乌鲁木齐市公安局水磨沟区分局行政拘留15日，并处罚款500元；2019年11月6日因本案被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第三看守所。 原审被告人尹钢，男，1976年8月7日出生于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，汉族，初中文化程度，无固定职业，住乌鲁木齐市。2013年3月18日因吸食毒品冰毒被乌鲁木齐市公安局水磨沟区分局行政拘留15日；2014年9月1日因吸食毒品冰毒被乌鲁木齐市公安局沙依巴克区分局行政拘留15日，责令接受社区戒毒三年。2019年11月6日因本案被刑事拘留，同年12月14日被乌鲁木齐市公安局经济技术开发区（头屯河区）分局取保候审。 原审被告人丁忠良，男，1979年4月9日出生于新疆维吾尔自治区温泉县，汉族，初中文化，无固定职业，住乌鲁木齐市。2019年10月19日因赌博被乌鲁木齐市公安局经济技术开发区（头屯河区）分局罚款500元。2019年11月6日因本案被刑事拘留，同年12月14日被乌鲁木齐市公安局经济技术开发区（头屯河区）分局取保候审。 原审被告人顾江如，男，1978年4月1日出生于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县，汉族，中专文化，无固定职业，住乌鲁木齐市。2014年4月14日因聚众赌博被乌鲁木齐市公安局米东区分局行政拘留15日，并处罚款300元；2019年10月19日因赌博被乌鲁木齐市公安局经济技术开发区（头屯河区）分局罚款500元。2019年11月6日因本案被刑事拘留，同年12月14日被乌鲁木齐市公安局经济技术开发区（头屯河区）分局取保候审。 原审被告人洪峰，男，1958年7月15日出生于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，汉族，初中文化，无固定职业。2016年6月10日因吸食毒品冰毒被乌鲁木齐市公安局沙依巴克区分局行政拘留15日；2017年4月28日因犯容留他人吸毒罪，被乌鲁木齐市头屯河区人民法院判处拘役四个月，并处罚金2,000元。2019年11月6日因本案被刑事拘留，同年11月7日被乌鲁木齐市公安局经济技术开发区（头屯河区）分局取保候审。 乌鲁木齐市头屯河区人民法院审理乌鲁木齐市头屯河区人民检察院指控原审被告人张月军、宋来福、李美丽、尹钢、丁忠良、顾江如、洪峰犯开设赌场罪一案，于2020年12月11日作出（2020）新0106刑初62号刑事判决。宣判后，被告人张月军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人张月军，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年9月至11月5日期间，被告人张月军伙同被告人宋来福、李美丽、丁忠良、顾江如、尹钢等人在××区商店地下室、北站公路1025号芦花鸡店院子自建房、沙依巴克区荣和城四期佳福超市旁地下室开设以麻将推“二八杠”、纸牌“斗牛牛”等方式赌博的赌场，被告人张月军安排赌客在上述三个地点交替赌博，从中抽头渔利。被告人张月军负责赌场的全面管理运营、招揽赌客，被告人宋来福负责维持赌场秩序，被告人李美丽负责赌场“抽水”，被告人顾江如负责为赌客开门，被告人丁忠良、尹钢负责在赌场外放哨。被告人张月军从每日渔利中给被告人宋来福、李美丽等人发放100元至500元不等的“工资”，给赌客发放100元至200元不等的车费。被告人李美丽非法获利人民币2,600元，被告人宋来福非法获利人民币2,200元，被告人顾江如非法获利人民币1,800元，被告人丁忠良非法获利人民币1,500元，被告人尹钢非法获利人民币600元。2019年9月23日左右，被告人洪峰在明知被告人张月军租赁其位于××区芦花鸡店院子自建房用于赌博，为获取非法利益，仍将房屋出租给被告人张月军开设赌场使用，并约定房屋租金与赌场的效益挂钩，并于2019年11月4日收取房租人民币2,500元人民币。另查明，被告人张月军于2019年11月6日在乌鲁木齐市××区被公安民警抓获；被告人宋来福、李美丽、丁忠良、顾江如、尹钢、洪峰均于2019年11月5日在乌鲁木齐市××区自建房内被公安民警抓获。被告人宋来福、李美丽、丁忠良、顾江如、尹钢、洪峰自愿签署了《认罪认罚具结书》。 以上事实有经一审庭审举证、质证的物证、书证、辨认笔录、证人证言、被告人的供述与辩解等证据予以证实。 原审法院认为，（一）关于定性。开设赌场是指开设和经营赌场，提供赌博的场所及用具，供他人在其中进行赌博，本人从中营利的行为。被告人张月军辩称其从未开设过赌场，仅参与过北站公路1025号芦花鸡店院子自建房内的赌博活动，其不构成开设赌场罪。第一，被告人宋来福、李美丽、尹钢、丁忠良、顾江如、洪峰均供述张月军系赌场的“老板”，张月军先后选定三处场所作为赌博场所，并提供赌具，召集并安排李美丽、宋来福等人在赌场工作，李美丽负责“抽水”，宋来福负责维持赌场秩序；第二，李美丽、宋来福二人亦可证实每次赌场抽头渔利均交给张月军，张月军按渔利情况确定被告人李美丽、宋来福等人发放工资及向赌客发放车费的数额；第三，证人宫某、杨某、马某、王某、舒某、袁某、谢某、孙某、林某、武某、张某1、郑某、邓某、董某、张某2等均能证实乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）北站公路1138号A-16号商店地下室、北站公路1025号芦花鸡店院子自建房、乌鲁木齐市沙依巴克区荣和城四期佳福超市旁地下室赌场老板系张月军，均辨认出张月军即为赌场老板。根据本案其他被告人的供述及证人证言可以证实张月军系赌场老板，由其确定赌博场所并提供赌具，召集被告人李美丽、宋来福等人为赌场提供服务，通过赌博活动抽头渔利，综上可以证实张月军开设赌场的犯罪事实，其行为构成开设赌场罪，故对被告人张月军及辩护人的该辩护意见不予采纳。宋来福、李美丽、尹钢、丁忠良、顾江如、洪峰明知张月军开设赌场，而为其提供直接帮助，其行为构成开设赌场罪，公诉机关指控七名被告人犯开设赌场罪的事实清楚，罪名成立，应予以确认。（二）关于量刑。本案系共同犯罪，被告人张月军、宋来福、李美丽在犯罪中起主要作用，应认定为主犯；被告人尹钢、丁忠良、顾江如、洪峰在开设赌场犯罪中起协助、帮助作用，属从犯，应当从轻、减轻处罚。宋来福、尹钢、丁忠良、顾江如、洪峰到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，并自愿认罪认罚，且签字具结，可对其从轻处罚。李美丽在庭审中能如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚，且签字具结，可对其从轻处罚。关于辩护人提出的以上辩护意见符合法律规定，应予以采纳；张月军、宋来福、李美丽、尹钢、丁忠良、顾江如、洪峰均有前科劣迹，应酌情对其从重处罚。根据本案具体事实、被告人在犯罪中的地位、所起的作用、被告人悔罪表现、量刑情节及社会危害性综合评判，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决：一、被告人张月军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人宋来福犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千五百元；三、被告人李美丽犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元；四、被告人尹钢犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一千元；五、被告人丁忠良犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金人民币二千元；六、被告人顾江如犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金人民币二千元；七、被告人洪峰犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一千元。八、追缴被告人宋来福违法所得人民币二千二百元、被告人李美丽违法所得人民币二千六百元、被告人顾江如违法所得人民币一千八百元、被告人丁忠良违法所得人民币一千五百元、被告人尹钢违法所得人民币六百元、被告人洪峰违法所得人民币二千五百元，依法予以没收，上缴国库；九、扣押在办案单位的赌资一万一千元，予以没收，上缴国库；扣押在办案单位的各被告人现金抵扣各自违法所得及罚金，不足部分继续追缴，上缴国库；十、扣押在案的作案工具：手机8部、POS机6部、骰子、麻将、纸牌、塑料卡片，予以没收，上缴国库。 上诉人张月军上诉称，对一审认定的事实和罪名均有异议，对罚金无异议。其不构成开设赌场罪，如果构成犯罪也应是赌博罪，且量刑过重。理由是：其不是本案中三处赌场的老板，老板和实际经营负责人是宋来福，宋来福私下经常用其名义宣传赌场，其只是帮助联系赌客，让赌客在赌场刷其名下的POS机套取现金，其只是收取手续费。其偶尔去赌场也是以赌客身份参加赌博，且在赌博时只获取了2,000元的刷卡手续费，无其他获利行为。 辩护人的辩护意见是，对一审认定的事实和罪名均无异议，但张月军有一定的悔罪表现，认罪态度较好，获利数额不大，有酌定从轻处罚情节，且张月军在共同犯罪中没有起到主要作用，应属从犯，对其应从轻处罚。 经本院审理查明，原审判决认定上诉人张月军、原审被告人宋来福、李美丽、尹钢、丁忠良、顾江如、洪峰犯开设赌场罪事实清楚，并有经原审法院庭审举证、质证的相关证据证实，本院予以确认。上诉人张月军在本院二审审理期间亦承认其开设赌场的犯罪事实。 本院认为，上诉人张月军以营利为目的，开设赌场，组织多人参与赌博活动，从中抽头渔利，其行为构成开设赌场罪。对张月军提出的其不是赌场老板，没有从中获利，不构成开设赌场罪，对其应认定为赌博罪的上诉理由，本案中，原审被告人宋来福、李美丽、尹钢、丁忠良、顾江如、洪峰的供述均证实上诉人张月军开设赌场并抽头渔利的犯罪事实，证人宫某、杨某等的证言及辨认笔录亦可证实上诉人张月军系赌场老板，以上事实同时有微信聊天记录、微信支付交易明细等在案证据相互印证。根据我国法律规定，赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为，而开设赌场罪是以营利为目的，为赌博提供场所的行为，本案中，张月军虽供述其也在其开设的赌场参与赌博，但从犯罪构成要件上看，依据其开设赌场的犯罪事实，其行为应认定为开设赌场罪。综上，张月军的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。对张月军提出的量刑过重的上诉理由，本院认为，原审法院在量刑时综合考虑其犯罪事实、情节等，量刑并无不当，故其该项上诉理由及辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。其辩护人提出上诉人张月军在本案中系从犯的辩护意见，在案证据证实，上诉人张月军在本案中不仅选定赌博场所，而且召集并安排宋来福、李美丽等人在赌场工作，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，故辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律准确，依法应当予以维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 张 诚 审判员 杨鹏飞 审判员 杜高升 二〇二一年一月十八日 书记员 豆 浩