河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫11民终58号上诉人（原审原告）：漯河旭迈广告有限公司，住所地漯河市源汇区人民路华东商务中心****。法定代表人：卢喜全，该公司总经理。委托诉讼代理人：石素娜，河南恩达律师事务所律师。委托诉讼代理人：程霄艺，河南恩达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：景喜旺，男，汉族，1979年8月3日出生，现住漯河市源汇区。委托诉讼代理人：温艳丽，河南强人律师事务所律师。上诉人漯河旭迈广告有限公司（以下简称旭迈广告公司）因与被上诉人景喜旺不当得利纠纷一案，不服漯河市源汇区人民法院（2020）豫1102民初1140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人旭迈广告公司委托诉讼代理人石素娜、被上诉人景喜旺及其委托诉讼代理人温艳丽到庭接受了询问。本案现已审理终结。旭迈广告公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判景喜旺返还旭迈广告公司财产1043130.19元；二、诉讼费用由景喜旺承担。事实和理由：一、旭迈广告公司作为经依法设立的企业法人，独立享有民事权利，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司股东依法享有资产收益的权利，但并非可以直接占有公司财产。二、在公司未清算、分配或分红的情况下，景喜旺侵占公司财产均应当予以返还。三、因景喜旺拒不与卢喜全对合伙期间账目进行核算，二人未对合伙期间的账目盈亏等状况共同进行清算审计，但是，卢喜全委托河南博智会计师事务所对二人合伙期间的账目盈亏(包含旭迈广告公司账目）进行了审计，所出具《统计情况说明》应作为定案依据。旭迈广告公司营业收入1043130.19元转入景喜旺个人账户后被侵占。景喜旺侵占旭迈广告公司财产事实清楚。综上所述，一审法院忽略了旭迈广告公司作为企业法人所享有的独立财产权利，在公司资产未收回，未清算的情况下，以公司实为卢喜全与景喜旺二人合伙经营，双方属个人合伙关系，且二人未对账目盈亏等状况共同进行清算审计为由，驳回旭迈广告公司的诉讼请求，认定事实、适用法律错误。景喜旺辩称，一、旭迈广告公司认为景喜旺侵占公司财产，与客观事实不符。从表象上看，卢喜全和景喜旺共同成立了7家广告部、广告公司，但实际上仅有一处经营实体。双方合伙期间，景喜旺负责对外联络业务，卢喜全负责后勤、材料采购、广告安装和总体账务管理。七家公司虽均有对公账户，但双方实际用景喜旺在漯河市××区农村信用合作社开设的银行账户进行业务经营和成本支出。二、统计报告系卢喜全单方委托，依据的材料未经质证，景喜旺不予认可。该报告不是司法鉴定，只是一般书证，且统计数据存在瑕疵，没有必要重新统计。手工记录收支流水是双方合伙经营真实的收支情况，从统计报告也可以初步看出双方合伙经营的广告业务一直处于亏损状态。统计报告说明的“开具发票金额、银行账户收入金额与单位记账收支流水收入金额存在差额”，因广告业务大多属于对公业务，存在有相关单位要求多开票据走账的情况，卢喜全对该事实完全知情。旭迈广告公司核算的双方共同经营7家公司的营业支出占营业收入比例不足41.9%,属计算方法错误。旭迈广告公司不应采用7家广告公司公户的经营收入与流水账本的支出额计算成本率，而应采用流水账本的收入额与支出额计算成本率。况且根据漯河广告业务市场行情，也根本不可能存在近60%的利润。从统计报告结论的内容看，统计过程中存在卢喜全提供资料不全的因素，仅仅推测单位流水账可能存在不实情况，景喜旺的个人账户资金流向需进一步核查，不具有证明力，不能作为认定本案事实的依据。三、旭迈广告公司虽登记为卢喜全自然人独资有限公司，但实为卢喜全与景喜旺二人合伙经营。2019年10月份，卢喜全私自撤出。2019年12月份，卢喜全通过银行U盾将乘宏和旭迈公户所得的货款近10万元转走据为己有。2020年，景喜旺个人又偿还了近7万元双方共同经营期间的债务。显然，二人在停止经营时未签订散伙协议，更未对合伙账目盈亏等情况共同进行统计。截至到目前，公司仍未进行最终清算。因此，旭迈广告公司以不当得利为由主张返还侵占财产1043130.19元，缺乏事实及法律依据。请求驳回上诉，维持原判。旭迈广告公司向一审法院提出诉讼请求：一、景喜旺返还旭迈广告公司人民币共计1043130.19元；二、本案诉讼费由景喜旺承担。一审法院认定事实：旭迈广告公司于2018年5月29日注册登记，类型为有限责任公司（自然人独资），登记股东为卢喜全，法定代表人也为卢喜全，卢喜全与景喜旺原系老乡关系，自2015年起二人开始合伙经营广告制作业务，但双方并未签订书面合伙协议，也未明确约定出资额和盈余分配，债务承担等事项。二人分别于2015年8月31日注册成立了漯河市××区予锦乘广告经营部（以下简称予锦乘广告部），登记经营者为景喜旺。2017年10月17日注册成立了漯河市××区乘宏广告制作经营部（以下简称乘宏广告部），登记经营者为卢喜全。2017年10月24日注册成立了郾城区沙北影视广告制作经营部（以下简称沙北影视广告部），登记经营者为刘培勤。2018年3月16日注册成立了河南景氏装饰工程有限公司（以下简称景氏装饰公司），登记法定代表人为景喜旺，股东为卢喜全、景喜旺。2018年4月20日注册成立了漯河市××区景卢广告制作部（以下简称景卢广告部），登记经营者为李新旺。2018年5月29日注册成立了旭迈广告有限公司，登记法定代表人为卢喜全，系股东为卢喜全的自然人独资公司。2018年9月4日注册成立了漯河市浦和商贸有限公司（以下简称浦和商贸公司），登记法定代表人为景喜旺，系股东为景喜旺的自然人独资公司。原被告在共同经营上述广告部和广告公司期间，共同承揽业务、生产安装、收付款，对业务共同进行管理，分别设立了经营账户，但未有专业会计记账。二人还以景喜旺的名义在漯河市××区农村信用合作联社开设了银行账户并办理了银行卡，该卡平时在公司存放，卢喜全及景喜旺均能使用，主要用于公司业务，自2017年以来该卡有多笔经济往来，涉及资金有数百万，庭审中卢喜全与景喜旺均称自2019年7月份以后就找不到该卡了。2019年卢喜全与景喜旺因公司盈亏情况发生争议，2019年9月卢喜全将公司营业执照、税控盘、银行U盾、发票、账本、单据等资料带走。2019年12月13日，卢喜全委托河南博智会计师事务所对卢喜全和景喜旺共同经营的7家单位乘宏广告部、予锦乘广告部、沙北影视广告部、景卢广告部、浦和商贸公司、旭迈广告公司、景氏装饰公司进行统计，该事务所依据卢喜全提供的发票存根、税控盘、银行对账单及单位收支流水等对共同经营的7家单位2017年2月至2019年12月11日的收入和支出数据进行统计，结论为：一、开具发票金额为6094085.09元；二、银行公司账户经营资金流入5312205.00元；三、单位记账收支流水收入为2284885.50元，其中开具发票金额与单位记账收支流水收入差额3809199.59元；银行账户流水与单位记账收支流水收入差额3027319.50元。该事务所认为，排除卢喜全资料提供不全因素，开具发票金额和银行账户资金流入金额可信度较高，单位收支流水收入与其他两项存在较大差额，可能存在不实情况；同时银行明细流水显示资金大量流入景喜旺个人账户，其个人账户资金流向需进一步核查。卢喜全认为景喜旺侵占公司资产，因二人无法协商一致，原告遂诉来院。庭审中被告景喜旺称，其在信用社的个人账户中的资金都用于公司业务，未用于私人事项。现卢喜全与景喜旺已停止合伙经营业务。另查明，本案庭审后景喜旺向一审法院申请，要求委托鉴定机关对二人经营期间的盈亏及账目进行审计，后因未交纳审计费用被退回。上述事实有双方当事人陈述、企业注册信息、银行账户交易清单、账目记录、证人证言等在卷佐证。一审法院认为，本案旭迈广告公司虽登记注册为卢喜全自然人独资有限公司，但实为卢喜全与景喜旺二人合伙经营，双方属个人合伙关系，二人在成立合伙企业时未签订合伙协议，在停止共同经营时也未签订散伙协议，更未对账目盈亏等状况等共同进行清算审计，因双方共同经营期间业务及来往款项较多，在未进行清算审计的情况下，旭迈广告公司以不当得利为由主张景喜旺返还侵占财产1043130.19元，缺乏事实及法律依据，其诉讼主张不能成立，其诉讼请求一审法院不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回漯河旭迈广告有限公司的诉讼请求。案件受理费14190元，由漯河旭迈广告有限公司负担。二审中，景喜旺提供《公交站牌广告发布合同》、《广告发布合同》、微信支付凭证、《漯河雄盛超薄灯箱铝合金边框出库运作单》、《汇成广告材料公司出库单》，用以证明景喜旺、卢喜全停止合伙经营后未清算，景喜旺个人又偿还合伙债务7万元，旭迈广告公司的诉讼请求不成立。旭迈广告公司质证称，广告合同与微信支付款项凭证真实性和关联性都不认可，出库单所涉费用已审计过，2020年8月18日出库单，是在合伙终止后8个月出现的，与本案没有关联。本院认证意见见本院认为部分。本院经审理对一审法院认定事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”不当得利制度具有矫正财产变动中失衡的利益关系的功能。但不当得利返还请求权属辅助性请求权，只有当事人不能依其他请求权主张权利时，才能行使不当得利返还请求权。基于特定基础法律关系而产生的纠纷，当事人必须就其基础法律关系展开诉讼，而不能避开基础法律关系直接提起不当得利诉讼。否则将会侵蚀软化民法规范体系，还会造成诉讼中举证责任分配的混乱。本案中，旭迈广告公司、景喜旺均认可旭迈广告公司由卢喜全、景喜旺合伙经营，旭迈广告公司起诉的基础事实为景喜旺侵占了旭迈广告公司的资金，以上事实明确对应损害公司利益责任纠纷请求权，旭迈广告公司起诉主张不当得利返还请求权，超出不当得利制度规范目的和范围，本院二审亦不予支持。景喜旺二审中提供的证据属于对旭迈广告公司上述事实主张的反驳证据，与本案裁判不具有关联性，本院无须审查评价。综上，旭迈广告公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判说理角度虽不够准确，但适用法律、判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14190元，由上诉人漯河旭迈广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 左 昊审判员 李 刚审判员 王路明二〇二一年一月二十六日法官助理翟相杰书记员应亚峰