辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民初114号原告：中国新兴建设开发有限责任公司，住所地北京市海淀区太平路**。法定代表人：马健峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：张慧、蒋真良，均为北京市韬远律师事务所律师。被告：沈阳东北总部基地开发建设有限公司，，住所地沈阳市沈北新区蒲河大道******法定代表人：蒲剑，该公司董事长。委托诉讼代理人：李泽阳，北京百朗（海口）律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧阳瀛天，男，1982年10月26日出生，该公司员工，住址沈阳市于洪区。原告中国新兴建设开发有限责任公司（下称“新兴公司”）与被告沈阳东北总部基地开发建设有限公司（下称“东北总部基地”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告新兴公司委托诉讼代理人张慧、蒋真良，被告东北总部基地委托诉讼代理人李泽阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新兴公司本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款1023304136.82元；2.判令被告向原告支付工程进度款和结算款逾期付款利息（暂计算至起诉之日的利息暂估8500万元，要求以欠付工程进度款和计算款为基数计算利息，并自各期工程应付工程进度款和计算款之日起计算至被告实际给付之日止，2019年8月20日之前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，之后的按照LPR计算）以上共计1108304136.82元；3.判令确认原告对涉案工程享有优先受偿权；4.判令被告承担本案全部诉讼费、鉴定费及保全费。事实和理由：2010年7月15日，原告与被告签订《施工合同》，约定原告承建被告开发的位于沈阳市沈北新区总部基地项目工程。合同签订后，原告依约进场施工。目前一期工程已于2012年5月30日完成四方验收，二期工程已于2013年9月15日、2013年10月15日分两批完成四方验收，三期工程只有7、8区开展施工但未完工。原告分别于2013年1月17日、2014年8月29日就前述一期、二期工程向被告报送竣工结算报告。施工过程中，被告存在多项违约行为，拖延工程款审核及支付，拖延确认材料价格，延误确认工程做法，在一期、二期工程竣工验收合格后被告亦未按合同约定如期支付竣工节点应付款和结算款，被告直接分包工程亦存在进场延误、施工进度缓慢等问题，对原告造成不利影响，产生巨额停窝工损失。基于被告上述严重违约行为，原告于2014年8月中止涉案工程三期7、8区工程施工，停工期间原告数次要求被告支付欠付工程款并赔偿原告停窝工损失，被告始终未予理会。被告已经严重违反合同约定，并以实际行为表明不再继续履行合同义务，原告向被告发送《关于明确要求解除合同并支付工程款欠付款的函》，要求解除双方签订《施工合同》，并要求被告于2019年12月15日前与原告进行撤场交接且原告支付欠付工程款、利息、违约金及全部停窝工损失。东北总部基地辩称，一、应以中标备案合同作为结算及确定权利义务的依据。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称“司法解释一”）第二十一条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（简称“司法解释二”）第一条规定，“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”。2.我方通过招投标程序，于2011年4月26日与新兴签订二期工程中标备案合同，于2013年1月26日与新兴签订三期7区工程中标备案合同，于2013年11月25日与新兴签订三期8区工程中标备案合同。二期工程于2011年10月10日开工，三期7区工程于2013年1月13日开工，三期8区工程于2013年11月25日开工，与中标备案合同的签订时间相一致。而且根据新兴提交的证据第四册第2881页《工程索赔申请表》，新兴就是以中标备案合同的第26.4条作为其索赔依据。即中标备案合同也是双方实际履行的合同。3.根据上述司法解释的规定，以“中标备案合同作为结算工程价款的依据”是法定的，也是设立工程招投标及备案制度的根本，不受当事人约定的影响。故，本案应分别以上述三份中标备案合同作为二期工程、三期7区工程、三期8区工程结算工程价款的依据。4.依据司法解释二，本案应按照中标备案合同确定双方的权利义务，据此，本案应根据三个中标备案合同进行分案审理。进行分案审理也有利于事实的查明，有利于工程结算及造价鉴定，有利于纠纷的解决。二、本案工程结算原则及造价鉴定范围1.二期、三期7区、三期8区工程中标备案合同均约定合同价款除设计变更和合同内容调整外，其他均不作调整。根据司法解释一第二十二条，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”因此，新兴要求全面鉴定的请求不应获得法庭的允许。2.二期工程的结算价格应为合同价款±增减工程项目造价金额，即二期工程结算不应对工程全部进行造价鉴定，仅需对中标备案合同的增减项目之工程造价进行鉴定，或直接依据增减项目标明的价格增加、减少工程款。中标备案合同的减项项目包括我方直接分包的项目（即“甲分包”项目）及我方直接采购材料的项目（即“甲供材”项目），以及因变更、洽商导致合同内容减少的项目。3.三期7区、三期8区工程尚未完工，不论依据哪份合同，都不具备结算条件（具备结算条件后的结算原则与二期工程一致），因此，不应对三期7区、8区工程进行造价鉴定。三、如以新兴主张的2010年《施工合同》为结算依据，新兴应向我方承担逾期竣工备案及逾期提供竣工资料违约责任。1.根据新兴主张的《施工合同》，其专用条款2.2以及通用条款13.4均约定，竣工日期以取得质量监督站的竣工验收备案表的日期为准。根据专用条款2.5.2，如新兴未按要求工期竣工，应扣除新兴违约金，违约金=工程结算价*1‰*延误天数。根据通用条款13.8的约定，新兴应在竣工验收合格后十五天内向我方免费提供二套完整的竣工资料（含二套竣工图），均需符合现行的沈阳市地方性标准“建筑安装工程资料管理规程”的要求，及沈阳市档案馆的要求，并负责在我方要求的时间内完成向沈阳市档案馆办理移交手续，否则，每延误一天扣合同结算价的1‰（已并入前述未按期竣工违约金）。2.根据二期工程《建筑工程施工许可证》（210132201110261001），二期工程计划竣工日期为2013年7月4日。而案涉二期11区、12区工程于2014年12月17日竣工验收备案，二期15区工程于2013年10月30日四方验收合格，因新兴拒不提供15区竣工资料，至今未竣工验收备案。3.据此，二期11区、12区工程逾期竣工531天（自2013年7月4日开始计算，至2014年12月17日竣工备案之日止）；二期15区工程至今未完成竣工备案，也未向我方提交竣工资料（逾期天数自2013年7月4日开始计算，暂计算至2020年12月31日，计2737日）。新兴应按照工程结算价的1‰及逾期天数向我方支付逾期竣工违约金（含逾期提交竣工资料违约金）。4.鉴于新兴主张该《施工合同》无效，如果新兴的主张得到法院的确认，我方则要求新兴赔偿二期工程逾期竣工备案给我方造成的房屋不能出租的损失，并将向法院申请分别对二期11区、12区、15区工程在逾期竣工期间的房屋租金损失进行鉴定，并在二期工程结算价款中扣除。四、应在结算价款中扣除新兴超额领用甲供材材料费用1.在二期工程施工过程中，新兴存在严重超额领用甲供材的情况，应按照甲供材实际供应量与甲供材合理使用量的差额与甲供材合同单价，来计算超量甲供材材料费，并从二期工程结算价款中扣除。2.二期超量甲供材主要包括外墙面砖、屋面砖、粘结剂、勾缝剂、线缆五项。我方要求对该五项超量甲供材材料费用从二期工程造价鉴定总额中予以扣除。3.依据新兴主张作为结算及鉴定依据的2010年《施工合同》，甲供材的结算方式及超量甲供材的扣款方式如下：根据专用条款4.10，甲方供应的材料、设备在结算时，工程量按施工图计算，损耗套用定额及本合同规定的理论用量，乙方应保证申报领用甲供材料数量无误。对于超额领用材料，超额领用的材料费用按甲方订购合同金额由乙方承担，不计入工程总造价。根据专用条款4.21，与施工单位结算甲供材料：（1）根据结算审核结果和现场签证数量，确定甲供材料的乙方合理使用量（施工损耗参照定额计取）；（2）根据施工单位签收的材料供货单，确定甲供材料实际合格产品的供应量；（3）根据以上两项的差额，向乙方开材料扣款单；（4）多供甲供材料扣款=甲供材料合同单价*（甲方供应量-施工图加定额损耗使用量）*（1+20%）。五、新兴应继续履行未完合同义务1.二期11区、12区已完成竣工验收备案，二期15区尚未完成竣工验收备案，原因在于新兴拒不提供办理15区竣工验收备案所需的竣工资料。2010年《施工合同》及中标备案合同均约定，新兴除应向我方提供用于竣工验收备案的竣工资料外，还应分别向我方提供一套二期11区、12区、15区包括成套竣工图在内的竣工资料。新兴应继续履行上述合同义务。2.三期7区、8区工程尚未完工，新兴应继续施工直至完成工程竣工验收备案的合同义务。如新兴拒绝履行合同义务，应与我方协商解除三期7区、8区合同，新兴继续履行其后合同义务，包括：（1）已完工程的质量问题整改；（2）按照竣工验收的标准提供三期7区、8区完整施工资料两套（一套用于竣工验收备案，一套移交我方存档）；（3）立即撤离三期7区、8区工程项目施工现场，配合办理总包单位变更备案事宜。新兴应明确是否同意继续履行其合同义务，如新兴拒绝履行，我方将依法提起反诉。六、不认可新兴主张的我方已付款金额新兴主张我方已付工程款总额为618108118.18元，未包括三期8区已付款之农民工工伤保险费少计的16000元，这是不准确的，我方已付款总额（二期、三期）应为618124118.18元。七、不认可新兴主张的工程进度款和结算款逾期付款利息1.不论依据哪份合同，我方均不存在欠付工程进度款，支付工程进度款逾期付款利息没有事实依据。新兴主张双方签订的2010年《施工合同》及中标备案合同均无效，如果合同无效，违约条款也无效，则新兴无权再依据施工合同主张工程进度款的利息。合同无效，合同中关于付款节点的约定也归于无效，即视为双方对于应付工程款的时间没有约定。新兴同时主张合同无效及逾期支付工程进度款利息没有法律依据。2.二期工程尚未完成结算，三期7区、8区工程未完工尚不具备结算条件，我方没有支付结算款的事实依据、合同依据及法律依据，结算款逾期付款利息更是无从谈起。八、不认可新兴的工程索赔项目及索赔金额1.新兴主张的工程索赔没有事实依据、合同依据及法律依据，其索赔金额的构成数据缺少证据证明。我方对于新兴的索赔项目及索赔金额均不予认可。2.对新兴二期工程索赔及三期工程索赔的意见，分别详见我方提交的《质证意见》附件二及附件三。九、对新兴明显的恶意超标的查封，贵院应依法解除超标的部分，同时我方必将在具备法律规定的条件时向其索赔1.新兴在诉讼中向法院申请财产保全，合议庭最初裁定的保全金额为1277817534.18元，而新兴却向执行庭提供了我方价值高达约33亿元的财产，要求全部查封，导致严重超标的查封。对此，我方先后按贵院要求，多次向执行庭、合议庭、审监二庭等就超标的查封问题提出异议，要求解除对超标的部分的查封。但截至目前，贵院有关部门都只是简单询问新兴的意见，只是因为新兴拒绝解除超标的部分的查封，贵院就毫无作为，任由超标的查封现象持续。贵院既不组织对被查封物的价值进行客观公正的评估，也不要求新兴拿出相反的证据来证明我方提供的证明被查封财产高达33亿元的评估报告有什么不足，这直接违反了民事诉讼法和最高法院有关司法解释的规定。当然，对于新兴明知查封的财产严重超标的，却恶意不同意解封超标的部分，妄图以此逼迫我方认可其无理诉求的行为，我司绝不会屈服，即使公司被其他债权银行申请破产，也绝对不会。等待新兴的必将是我方的巨额索赔。2.合议庭作出保全裁定后，我方与新兴就涉案工程一期达成了和解协议。据此，新兴于2020年5月8日向合议庭提交了《变更诉讼请求申请书》，诉讼标的额变更为1108304136.82元。同时，新兴虽然调低了请求保全的数额，但又表示不同意解除对任何财产的查封。合议庭虽然出具了相应调低查封金额的裁定，但执行庭毫无作为，既不降低对银行账户的查封金额，也不对任何房产解除查封，视法律、法规及最高人民法院关于不得超标的查封的各种文件、讲话为无物，视周**院长在全国人民代表大会上的报告为无物。对新兴明显恶意超额查封等违反法律规定的行为，我方绝不会忍气吞声，一定会持续伸张自己的权利。东北总部基地在开庭时补充答辩称，一、关于2010年7月15日《施工合同》的效力问题。1.我方认为合同无效。双方先签订《施工合同》，后履行招投标手续并签订备案合同，属于先定后招、明招暗定，违反了招投标法的效力性强制性规定，应属无效合同。《招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”我方与新兴在招标前不但就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，而且就招标工程范围、工程价格等内容签订了合同。故2010年7月15日《施工合同》因违反了法律强制性规定而无效。关于必须招标工程范围的新规定不能溯及既往，即仅适用于未建工程，对于已完工程或者建设中工程并不适用。再退一步讲，即使是非必须招标工程，但发包人选择了招标方式确定承包人，招投标各方也均应遵守招标投标法等法律法规的强制性规定，如存在违反相关规定而签订的合同，相关合同也应归于无效。2.新兴也主张《施工合同》无效。新兴于2020年7月1日在线庭前会议中及新兴提交的书面质证意见中均主张《施工合同》无效。3.如果合同有效，本案的处理原则将与合同无效有根本区别。（1）如果合同有效，新兴既未诉请解除合同，也未诉请确认合同解除，则本案三期7区、8区工程尚未完工，根本不具备结算条件，我方仅应按照工程进度支付80%的工程进度款。（2）如果合同有效，新兴则应按照合同约定向我方支付逾期竣工备案违约金及逾期提供竣工资料违约金：根据新兴主张的《施工合同》，其专用条款2.2以及通用条款13.4均约定，竣工日期以取得质量监督站的竣工验收备案表的日期为准。根据专用条款2.5.2，如新兴未按要求工期竣工，应扣除新兴违约金，违约金=工程结算价*1‰*延误天数。根据通用条款13.8的约定，新兴应在竣工验收合格后十五天内向我方免费提供二套完整的竣工资料（含二套竣工图），并负责在我方要求的时间内完成向沈阳市档案馆办理移交手续，否则，每延误一天扣合同结算价的1‰。二期工程计划竣工日期为2013年7月4日。而案涉二期11区、12区工程于2014年12月17日竣工验收备案，二期15区工程于2013年10月30日四方验收合格，因新兴拒不提供15区竣工资料，至今未竣工验收备案。新兴应按照工程结算价的1‰及逾期天数向我方支付逾期竣工违约金及逾期提交竣工资料违约金。二、对造价鉴定结果的意见。详见我方对《工程造价鉴定意见书》的异议及复议申请。三、不认可新兴主张的我方已付款金额。新兴主张我方已付工程款总额为618108118.18元，未包括三期8区已付款之农民工工伤保险费少计的16000元，这是不准确的，我方已付款总额（二期、三期）应为618124118.18元。四、不认可新兴主张的工程进度款和结算款逾期付款利息。1.不论依据哪份合同，我方均不存在欠付工程进度款，支付工程进度款逾期付款利息没有事实依据。新兴主张双方签订的2010年《施工合同》及中标备案合同均无效，如果合同无效，违约条款也无效，则新兴无权再依据施工合同主张工程进度款的利息。合同无效，合同中关于付款节点的约定也归于无效，即视为双方对于应付工程款的时间没有约定。新兴同时主张合同无效及逾期支付工程进度款利息没有法律依据。2.二期工程尚未完成结算，三期7区、8区工程未完工尚不具备结算条件，我方没有支付结算款的事实依据、合同依据及法律依据，结算款逾期付款利息更是无从谈起。我方认为结算款利息应从结算金额确定之日，即判决生效之日开始计算应付工程结算款利息，且计算利息的款项基数应为工程结算款的95%减去我方已付款金额的差额。五、不认可新兴享有优先受偿权。1.根据合同法286条及最高院关于优先受偿权的批复，优先受偿权的行使期限为工程竣工之日或合同约定的竣工日期后6个月。二期工程已于2013年10月30日竣工，三期工程至今尚未完工，三期7区的计划竣工日期为2014年12月23日，8区的计划竣工日期为2016年12月31日，均早已超过6个月，故新兴不享有优先受偿权。优先受偿价款包括工人工资和材料价款等实际施工费用，不包括发包人给承包人因违约造成的损失。六、关于诉讼费、鉴定费、保全费。1.新兴所提诉讼标的严重虚高，对因此而多缴纳的诉讼费，应当由其自行承担。对判决支持的部分，应当由双方分担。2.新兴所提工程价款严重虚高，对因此而多缴纳的鉴定费，应当由其自行承担。对判决支持的部分，应当由双方分担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、招投标及合同签订情况【施工合同及补充协议】2010年7月15日，甲方东北总部基地与乙方新兴公司签订《施工合同》。合同主要约定：专用条款第一条：工程项目。工程名称：总部基地（沈阳）项目工程。工程地点：沈阳市沈北区道义区东北总部基地。建筑面积约1808238平方米。承包范围：工程中所涉及的土建、电气、给排水等。承包方式：本工程采用总承包方式，乙方负责总承包施工管理，并对甲方指定分包的项目进行总协调及配合，并纳入总包管理和总包工期。工程概况：总部基地（沈阳）项目总体项目共分四期，位于沈阳市沈北新区总部基地，其中地下一层的主要功能为商业及车库，地上四，地上**筑面积，地上建筑面积约223394平方米，******积约237323平方米，（说明：其中3区建筑面积59435平方米，5区建筑面积73985平方米，6区建筑面积103903平方米）。第二条工期。其中一期3区、5区、6区工期如下：2.1开工日期2010年7月15日，竣工日期2011年10月31日（以取得质量监督站的竣工验收备案表的日期为准）。总工期482天。工期控制：主体结构完成2011年5月31日，外立面装修完成，拆除外脚手架2011年8月30日，工程竣工日期2011年10月31日。甲方不要求提前工期，乙方应严格按照本协议约定的工期和相应的进度计划进行施工，确保工程质量。若甲方由提前工期的要求，则应书面通知乙方，经双方协商一致，确定提前竣工的条件后，乙方负责实施。乙方不得以任何理由拖延，逾期罚则详见专用条款2.5、2.6、2.7。二期、三期、四期工期以甲方通知为准。2.5奖罚机制。2.5.1如果上述工程阶段未按期完成，包括±0.0以下部分工程、主体结构、外立面装修完成及拆除外脚手架，则拖延工程对应价款的日千分之一扣除相应工程款。2.5.2如果乙方未按要求工程竣工，甲方扣除乙方违约金：违约金=工程结算价*1‰*延误天数。2.6上述违约金除工程竣工的结算时执行外其余在实际发生后第一次付款执行。如果乙方在以后的工期中抢回时间，并保证了总工期，甲方在结算时应返还扣除的工期罚款（若因乙方各阶段工期延误，影响其他专业及分包单位的工程施工，造成经济损失的情况下，乙方应负责赔偿）。2.7由于乙方原因未按期完工的，甲方保留将未完成工程发包给第三方的权利。第四条工程项目分包和材料供应办法。4.3钢筋、钢材、水泥、商混、砂石料、防火枕、砌块砖以及其他各项主要材料，其价格以甲方确认价为结算依据，质量、型号、规格应符合甲方要求、图纸设计、国家、行业和辽宁省的规范要求。除钢筋外，本条款其他材料本工程甲方只限定一次价格，甲乙双方均不得以各种理由、无论市场价格如何变化进行调整材料价格。4.9甲供材料，甲方负责采购并付款，乙方负责施工及安装：外墙砖、石材、防火门、屋面砖、电线、电缆、配电箱（柜）、水泵、水箱等。甲供材料不计入工程总造价，只计取1%保管费，不再计取其他任何费用。4.10甲方供应的材料、设备在结算时，工程量按施工图计算，损耗套用定额及本合同规定的理论用量，乙方应保证申报领用甲供材料数量准确无误。对于超额领用材料，超额领用的材料费用按甲方订购合同金额由乙方承担，不计入工程总造价；或因申报数量不足而导致二次采购的情况，甲方均可另行收取乙方该部分材料费的20%作为采购管理费用。第五条合同价及结算办法。合同暂估价2143432848元。其中一期3、5、6区其暂估价格242283359元，二期11、12、15区暂估价格273585428元，三期7、8、16、17区暂估724109062元，四期1、2、9、10区暂估价格903455000元。按合同约定的计价原则及结算方式，乙方自愿在结算总价基础上让利3.25%，甲方限价材料、规费、税金不参与让利。即：结算价=（结算总价-甲方限价材料-规费-税金）*96.75%+甲方限价材料+规费+税金。5.2结算办法。一、计价原则。1.定额：执行2008辽宁省建筑工程计价依据计价定额，2010年辽宁省房屋修缮定额全套。2.取费标准：按单体工程分别执行2008年辽宁省建筑工程计价依据建设工程相应类别费用标准。3.辅材及机械费执行定额价，不得调整。二、结算方式，1.施工图预算加增减预算。2.工程结算时不另计取技术措施费，包含施工场地的临建搬迁、施工技术措施费、临时停水、临时停电等。3.在报价中已充分考虑工地周围环境、交通道路、现场条件、施工图纸、施工组织设计、安全文明施工等因素对工程造价的影响，并做好综合组织和协调。4.施工场地权属于甲方所有，甲方有权根据进度、分包施工需要合理调整场地布置，乙方须无条件配合。（如甲方认定对工期确有影响的，可顺延工期）。5.甲方限价材料，设备价按采购期提前一个月，报甲方认可价格后，乙方可进行采购。6.本工程无包干费。7.工程量据实结算。11.已施工后发生的单项工程洽商设计变更，现场签证的单个定额子目的直接费在3000以下（含3000元），不再计入工程结算总价，只作为技术洽商处理。第六条工程款支付。6.1本工程分区实施，分区付款，无预付款。6.1.1工程进度款按当月完成产值（乙方当月25日申报，经监理、甲方核定后作为拨付基数）的80%拨付，次月5日前支付。6.1.2工程竣工后7日内支付至产值的90%，6.1.3竣工结算完成后7个工作日内，甲方支付至结算价的95%。6.1.4结算价的5%作为质量保证金，质保期满无质量问题后7个工作日内支付。6.5如乙方原因未能按期取得竣工备案表：每拖延一天扣合同价格的千分之一。乙方在竣工验收合格后三个月内向甲方报送竣工结算报告，甲方在收到乙方的结算资料六个月内完成审核，工程结算完成后，甲方按本协议的约定将工程结算价付至95%，剩余5%作为保修金，待保修期满后，根据保修合同条款结清。6.6如甲方逾期一个月以上支付工程进度款，乙方有权向甲方追索该笔付款的利息，利率执行同期银行贷款利率。另外，《施工合同》通用条款主要约定：第六条工期顺延。6.1以下原因在施工关键工期线路上，造成竣工日期拖延，经甲方及监理共同确认，工期相应顺延，甲方不承担其他责任。6.1.2非乙方原因造成工地连续停水、停电时间超过24小时以上。6.3由于乙方原因造成的甲方分包工程不能按期进场施工或未能按期完成专业工程，由此造成的经济损失由乙方负责，总工期不予顺延。第十条现场签证、设计变更。10.2甲方对变更签证的审批流程：除甲方驻现场工程师签字外，还需甲方代表、工程总监签字，并加盖工程部公章方能生效。10.3洽商变更经甲方签字生效后，乙方应立即执行，如因乙方原因办理现场签证或实施过程延误影响工期，甲方给予相应的处罚。第十三条竣工验收。13.4条竣工日期的认定：取得竣工验收备案表的时间为准，非乙方原因，在四方验收后60日内不能取得竣工验收备案表，则第61日视为竣工日期。第十六条保修责任。16.2本合同范围内的所有项目均由乙方负责维修。甲方扣取本合同结算总价的5%作为保修款，其中建筑工程、安装工程的保修期为2年，保修金为3%，防水工程的保修期期限为5年，保修金为2%。竣工后四个月内现场24小时派人维修服务，随时维修，四个月以后，48小时内到场维修，如果不能做到，由甲方自行维修，费用从乙方保修费用的工程价款中扣除，但防水工程质量问题引起的维修和罚款，甲方保留追索的权利。【二期招投标】2011年3月，东北总部基地发布《招标文件》，以邀请招标方式对东北总部基地西区项目（二期）工程招标。2011年4月8日，新兴公司报送《投标文件》，项目名称东北总部基地西区项目（二期）施工工程，投标报价273584429元。计划工期2011年5月1日开工，2013年1月25日竣工。【二期备案合同】2011年4月26日，发包方东北总部基地与承包方新兴公司签订《建设工程施工合同》（制式合同GF-1999-0201）。合同主要约定：一、工程概况。工程名称，东北总部基地西区[二期]11区、12区、15区。工程地点，沈阳市沈北新区蒲河大道888号。工程内容，建筑、结构、幕墙等工程。二、工程承包范围：建筑、结构、幕墙、设备安装、采暖、电气、给排水等，建安工程及市政管线、道路、绿化等配套工程。三、合同工期，开工日期2011年5月1日。竣工日期2013年1月25日，合同工期总日历天636天。五、合同价款273584429元。第二部分通用条款33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行竣工结算。33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28日内进行核实，给予确认或提出修改意见。发包人确认工程结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。第三部分专用条款23.2本合同价款采用可调价格合同，除设计变更和合同内容调整外，其他均不作调整。第24条工程预付款，本合同签订后15日内，发包人向承包人支付合同总价扣除暂定金额20%的工程预付款，工程预付款包括了发包人向承包人支付的安全防护、文明施工措施费的30%和农民工的保险费用。26.工程款（进度款）支付。每月25日前拨付经监理工程师审核确认工程量总价的85%，工程竣工验收后拨付至工程价款的95%，剩余5%作为质保金，按规定返还。九、竣工验收与结算32.竣工验收：工程竣工一个月内提供成套竣工图及其他相关资料。中间交工工程的范围和竣工时间按通用条款。【施工合同之补充协议-1】2011年5月2日，甲方东北总部基地与乙方新兴公司签订《建设工程施工合同（备案合同）的补充协议》，协议主要约定：甲乙双方分别签订了施工合同（执行合同）和建筑工程施工合同（备案合同），其中建筑工程施工合同（备案合同）仅用做政府相关部门备案办理行政审批手续，不实际履行；施工合同（执行合同）签订日期2010年7月15日，作为双方实际履行的依据。【三期7区招投标】2012年4月22日，东北总部基地发布《招标文件》，以邀请招标方式对西区-7区工程招标。2012年12月24日，新兴公司报送《投标文件》，项目名称东北总部基地西区-7区施工工程，投标报价232531144元。计划开工日期2013年1月5日，717日历天内竣工。【二期奖励协议】2012年6月28日，甲方东北总部基地与乙方新兴公司二期工程项目部签订《东北总部基地项目二期工程工期奖励协议》，协议主要约定：1.乙方同意在维持合同约定的总承包配合费11元/平方米不变的情况的下，按照甲方要求于2012年10月31日达到东北总部基地二期工程具备竣工备案条件。2.如乙方于2012年10月31日前达到东北总部基地二期竣工备案条件，甲方同意给予乙方130万元奖励。【三期8区招投标】2012年9月10日，东北总部基地发布《招标文件》，对东北总部基地西区-7、8区项目8区（一期）施工项目邀请招标。2013年10月23日，新兴公司向东北总部基地递送《投标文件》，投标报价167616143.79元。新兴公司保证在2013年11月1日或按照合同约定开工日期开始施工，1157日历天内竣工。【三期7区备案】2013年1月26日，发包方东北总部基地与承包方新兴公司签订《建设工程施工合同》（制式合同GF-1999-0201）。合同主要约定：一、工程概况。工程名称，东北总部基地西区-7区。工程地点，沈阳市沈北新区蒲河大道888号。工程内容：建筑、结构、幕墙等工程。二、工程承包范围：建筑、结构、幕墙、设备安装、采暖、电气、给排水等，建安工程及市政管线、道路、绿化等配套工程。三、合同工期，开工日期2013年1月13日。竣工日期2014年12月23日，合同工期总日历天708天。五、合同价款232531144元。其他条款内容与2011年4月26日双方签订的《建设工程施工合同》基本一致。【施工合同之补充协议-2】2013年3月7日，甲方东北总部基地与乙方新兴公司签订《补充协议》，主要约定：一、甲方向乙方发出的编号为“SG2013-1”的《建设工程施工合同》，仅作为办理工程建设手续使用，不做其他用途。甲、乙双方仍执行于2010年7月15日签订的《沈阳项目西区（一、二、三、四期）总包工程合同》。【三期8区备案】2013年11月25日，发包方东北总部基地与承包方新兴公司签订《建设工程施工合同》（制式合同GF-1999-0201）。合同主要约定：一、工程概况。工程名称，东北总部基地西区-7区、8区项目8区[一期]。工程地点，沈阳市沈北新区蒲河大道888号。工程内容：土建、装修、安装等施工总承包内容。二、工程承包范围：土建、装修、给排水、消防、电梯、空调通风、电气、桩基础、市政绿化道路等，建安工程及市政管线、道路、绿化等配套工程。三、合同工期，开工日期2013年11月25日。竣工日期2016年12月31日，合同工期总日历天1133天。五、合同价款167616144元。其他条款内容与2011年4月26日双方签订的《建设工程施工合同》基本一致。二、合同履行情况《施工合同》签订后，新兴公司进场施工，实际施工范围包括一期、二期、三期，一期、二期、三期工程陆续开工建设。2011年10月26日，行政部门颁发《建筑工程施工许可证》：工程名称东北总部基地西区11区、12区、15区共75栋，合同开工日期2011年10月10日，竣工日期2013年7月4日。【二期竣工】2013年9月15日、2013年10月15日二期工程分两批完成四方验收，建设单位东北总部基地、施工单位新兴公司、监理单位沈阳市建都工程建设监理有限公司、设计单位九源（北京）国际建筑顾问有限公司共同盖章确认。【二期竣工备案】2014年12月7日行政部门对二期11区、12区予以竣工验收备案。三期工程施工后，建设单位东北总部基地、施工单位新兴公司、监理单位沈阳市建都工程建设监理有限公司、设计单位九源（北京）国际建筑顾问有限公司对三期7区、8区已完工的地基与基础、主体结构及装饰装修部分阶段性验收确认，地基与基础、主，地基与基础间为2014年4月21日。2014年8月20日，沈阳市建都工程建设监理有限公司同意三期7区、8区停工。2015年7月28日，沈阳市建都工程建设监理有限公司出具《证明》，对停工原因表述为：建设单位工程通知和会议通知要求对工期进行调整，实为整体开发进度考虑要求东北总部基地7区、8区工程暂停施工。三期工程至今仍处于停工状态。2019年9月16日、10月10日、11月20日新兴公司与东北总部基地工作人员对三期七区、八区土建形象进度及防火门安装情况统计确认。2019年12月4日，新兴公司向东北总部基地发送《关于明确要求解除合同并支付工程款的函》，要求解除《施工合同》并要求东北总部基地支付工程款、停窝工损失等。三、付款情况2017年12月5日，甲方东北总部基地与乙方新兴公司签订《总部基地与新兴（二公司）关于妥善处理有关建设工程承包事宜的协议》,第二条沈阳项目已付款情况及后续安排：双方确认，沈阳公司为沈阳项目支付的工程款及北京公司代沈阳公司支付的工程款金额共计610179891.04元，其中沈阳项目二期356212419.26元，三期249895698.92元，蒲河项目4071772.86元。该协议中附有双方付款明细。上述协议附付款明细（之二）备注2：本表第19项付款金额20704981.52元包含了沈阳公司代新兴公司缴纳的8区农民工工伤保险2万元，但沈阳公司经核对财务账，发现该保险费金额为3.6万元而非2万元，即本表所列已付款少计了1.6万元。鉴于时间紧，新兴公司尚未核实，故未将该1.6万元计入已付款金额。该1.6万元至具体情况将于双方签订和解协议予以核对确认并据实决定。2019年8月30日，东北总部基地支付工程款4000000元；2019年9月30日，东北总部基地支付工程款2000000元并备注“沈阳三期”；2019年10月12日，东北总部基地支付工程款2000000元并备注“沈阳三期”；2019年11月19日，东北总部基地支付工程款4000000元。经双方确认，新兴公司认可二期、三期已付款618108118.18元，东北总部基地认为新兴公司漏算农民工工伤保险费16000元，已付款应为618124118.18元。另外，经双方确认，新兴公司代东北总部基地垫付工程排污费718963.65元。四、其他事实2020年4月14日，新兴公司关联公司与东北总部基地签订《总部基地与新兴（五公司）结算及付款协议书》，新兴公司向本院申请撤回有关一期工程的诉请请求。2016年新兴公司与东北总部基地因“总部基地（沈阳）项目工程”一期、二期质量问题诉至辽宁省高级人民法院，该院于2018年11月30日作出（2016）辽民初62号民事调解书。调解书中新兴公司与东北总部基地达成协议：二期工程除地基基础和主体结构工程新兴公司按照设计文件规定的合理使用年限承担责任外，其他质量问题不论工程保修期是否届满，东北总部基地自行维修，并一次性包干在结算价款中核减新兴公司625万元。2017年11月15日，中国新兴建设开发总公司更名为中国新兴建设开发有限责任公司。五、司法鉴定情况因二期、三期工程未全部竣工结算，新兴公司提出依据双方2010年7月5日签订的《施工合同》对已完工程量进行司法鉴定，东北总部基地主张二期工程已完成竣工验收，应当按照固定价款结算，不应当司法鉴定，如果启动司法鉴定应当依据中标后签订的备案合同进行鉴定。双方对是否应当鉴定以及依据哪份合同鉴定存在争议，本院最终支持新兴公司主张，依据《施工合同》对案涉二期、三期工程进行司法鉴定。经本院技术处摇号，确定鉴定机构为沈阳计华工程造价咨询事务所有限责任公司（下称鉴定机构）。经鉴定，鉴定机构出具如下鉴定意见：1.确定项目鉴定金额969045936.62元；2.供选择性项目鉴定金额2.1根据鉴定机构角度鉴定金额：53567653.84元；2.2根据新兴公司主张鉴定金额：128148758.17元；2.3根据东北总部基地主张鉴定金额：-13226068.47元。上述鉴定意见出具后，新兴公司和东北总部基地均提出复议申请，鉴定机构根据各方异议内容出具了复议报告书并调整了鉴定意见：1.确定项目鉴定金额998374621.27元；2.供选择性项目鉴定金额2.1根据鉴定机构角度鉴定金额：70319913.09元；2.2根据新兴公司主张鉴定金额：127764887.75元；2.3根据东北总部基地主张鉴定金额：-13167620.10元。复议报告出具后，本院组织当事人对鉴定意见、复议报告进行举证、质证，鉴定机构派员出庭回答了当事人的提问，对当事人提出的异议庭后再次复核，再次调整鉴定意见：1.确定项目鉴定金额991265921.03元；2.供选择性项目鉴定金额2.1根据鉴定机构角度鉴定金额：70913484.73元；2.2根据新兴公司主张鉴定金额：127763821.95元；2.3根据东北总部基地主张鉴定金额：-13168685.9元。以上金额中未包含以下三项争议内容：（1）外墙砖：新兴公司主张依方案施工同时实际施工损耗较大，根据新兴公司主张实际使用量与图纸计算面积比1.2，计算费用应少扣外墙砖甲供材超领费用3340312.99元，此部分费用仅列明，供办案人参考，暂未计入鉴定造价。（2）排污费：此费用新兴公司当庭提出，东北总部基地目前未予以回复，费用718963.65元，此部分费用仅列明，供办案人参考，暂未计入鉴定造价；（3）按东北总部基地主张计算让利部分，此部分费用13737115.94元，此部分费用仅列明，供办案人参考，暂未计入鉴定造价。本院二次开庭后，鉴定机构对前述鉴定意见再调整：确定项目鉴定金额调减588930.02元，供选择性项目鉴定金额不变，具体如下：1.关于1501#、1506#加压水泵计算基数建筑面积的扣减：杜重复部分扣除，设计确定项目调减金额382761.15元；2.关于二期安装工程移交价格表涉及水表：对与主题重复部分材料费安装费扣除，涉及确定项目调减金额875428.92元；3.关于二期三期税费额外按0.1扣除：额外0.1扣除，涉及确定项目调减金额49703.60元。4.关于排污费：依据新兴公司提供的缴费证据调增，涉及确定项目调增金额718963.65元。上述鉴定，新兴公司支付鉴定费用3705325元。上述事实，有施工合同、招标文件、投标文件、建设工程施工合同、建筑工程施工许可证、竣工备案证书、总部基地与新兴（二公司）关于妥善处理有关建设工程承包事宜的协议、补充协议、工程通知、签证单、洽商、会议纪要、施工周报、监理例会纪要、工作联系单、鉴定报告、复议报告、鉴定机构关于当事人《庭前会议笔录》中意见的回复、关于当事人意见的2次回复、关于2020年12月28日质证笔录的回复、庭审笔录等在卷佐证，本院予以确认。本院认为，甲方建设单位东北总部基地与乙方总包单位新兴公司于2010年7月15日签订了《施工合同》，后新兴公司与东北总部基地签订了二期工程《建设工程施工合同》（备案合同）、三期7区《建设工程施工合同》（备案合同）、三期8区《建设工程施工合同》（备案合同）等一系列合同。新兴公司进场施工，并完成了二期工程和三期的部分工程，经庭审举证、质证，结合当事人陈述，本案的争议焦点是：双方签订的多份合同的效力；工程结算及司法鉴定依据；工程造价的认定；利息问题；工程价款优先受偿权。一、关于合同效力新兴公司与东北总部基地于2010年7月15日签订了《施工合同》，之后新兴公司进场施工。2011年3月，双方补办了二期工程招投标手续，同年4月签订了备案合同。三期7区、8区情况与二期类似。《施工合同》与《建设工程施工合同》多处实质条款约定存在不一致，上述事实双方均无异议。关于本案经过招、投标程序签订的多份备案合同及《施工合同》的效力问题。既然双方就本案争议的二、三期工程项目进行了招、投标程序，就应该遵守《中华人民共和国招标投标法》的规定。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质内容进行谈判。本案在多份备案合同签订之前，发包人东北总部基地已经实质上先行确定了总包单位新兴公司，且新兴公司进场施工，该行为属于“明招暗定”，中标无效。根据2021年1月1日期实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称建工解释一）第一条第（三）款规定：“建设工程施工合同具有下列性情之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。故，新兴公司与东北总部基地经过招投标程序签订的多份备案合同，因违反上述规定无效。而《施工合同》是在履行招投标手续前已经签订，属于“黑白合同”中的“黑合同”，故应为无效合同。因案涉多份合同均无效，且案涉工程停工多年，事实上无法继续履行工程施工关系，现新兴公司主张结算工程价款应予支持。二、工程结算及司法鉴定依据关于合同无效情形下的工程款的结算原则。建工解释一第二十四条第一款规定：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。本案中，《施工合同》对工程的施工范围、工程价款的支付、结算、甲供材、甲分包均有明确约定，从合同的实际履行情况来看，预付款、进度款、结算款的履行情况均与《施工合同》相符。并且，东北总部基地与新兴公司2011年5月2日签订的《建设工程施工合同（备案合同）的补充协议》、2013年3月7日签订的《补充协议》明确约定了以《施工合同》作为双方履行的依据，备案合同仅作为办理行政审批使用。故，本院认为，《施工合同》系双方实际履行的合同，虽然合同无效，新兴公司请求参照《施工合同》作为案涉工程的结算及鉴定依据，符合上述司法解释规定，本院予以支持。三、工程造价的认定本院依据新兴公司申请，对案涉工程进行了造价鉴定。鉴定机构经复议、庭审举证质证，形成最终鉴定意见：1.确定项目鉴定金额990676991.01元2.供选择性项目鉴定金额2.1根据鉴定机构角度鉴定金额：70913484.73元；2.2根据新兴公司主张鉴定金额：127763821.95元；2.3根据东北总部基地主张鉴定金额：-13168685.9元。上述鉴定意见中未包含外墙砖损耗抵扣甲供材超领费3340312.99元和东北总部基地主张的让利13737115.94元。（一）确定项目的造价的认定鉴定意见中，确定项造价990676991.01元。新兴公司和东北总部基地对确定项分项提出异议，鉴定机构对各方异议进行了详细解释说明，对合理的异议进行了调整。本院采纳鉴定机构意见，对确定项造价990676991.01元予以确认，其中二期工程确定项466875818.91元，三期工程确定项523801172.1元。（二）供选择项目造价的认定供选择项目部分，鉴定机构从不同角度分别列出新兴公司和东北总部基地主张的金额，但因双方主张均为单方意见，缺乏依据，本院无法采纳。鉴定机构角度所列供选择项目分为土建和安装两部分，土建部分62607151.96元，安装部分8306332.77元，两项争议合计70913484.73元。如何认定，分述如下：1.土建部分1.1签证，涉及金额11285986.66元（其中二期7392036.92元，三期3893949.74元）。土建部分涉及签证12份，东北总部基地主张签证无甲方盖章、无复查单，不能证明实际施工，不应计费。本院认为，上述12份签证单均有监理工作人员签字或者有东北总部基地工程师和监理工作人员共同签字，监理对工程量变更签证的确认属于监理工作职责，且能够代表甲方，故本院予以采纳。1.2设计变更，涉及金额699607.70元（其中二期601058.50元，三期98549.20元）。东北总部基地认为设计变更单无其签字盖章不应作为结算的依据。本院认为，设计变更单由设计部门签字，各方确认的形象进度单中表明新兴公司已经完成该部分工程施工，故本院予以确认。1.3洽商，涉及金额911710.68元（其中二期339651.29元，三期572059.39元）。东北总部基地认为洽商缺少其盖章确认不应作为结算依据。本院认为，所涉洽商单有东北总部基地工作人员及监理签字，故本院予以确认。1.4联系单，涉及金额4505261.09元（二期）。东北总部基地认为联系单未提供原件，不应作为结算依据。本院认为，新兴公司提供了东北总部基地工作人员签收联系单的记录，并且监理会议纪要、施工周报中甲方对相关内容均记录在案。故本院予以确认。1.5奖励，涉及金额1300000元（二期）。2012年6月28日，东北总部基地与新兴公司签订《东北总部基地项目二期工程工期奖励协议》约定如新兴公司于2012年10月31日前达到东北总部基地二期竣工备案条件，东北总部基地奖励130万元。2013年9月15日、2013年10月15日二期工程分两批完成四方验收，建设单位东北总部基地、施工单位新兴公司、监理和设计单位共同盖章确认。本院认为，双方协议中兑现奖励的条件是在2012年10月31日前“达到竣工备案条件”，而二期工程完成四方验收在2013年9月15日、10月15日，新兴公司未达到约定兑奖条件。退一步讲，新兴公司主张因甲方原因导致工程延期，新兴公司应当对工程因甲方原因延期天数与达到竣工备案的时间存在确切的关联性承担举证责任，况且，对于因工期延误给新兴公司造成的损失，新兴公司已经向东北总部基地主张索赔，故该部分本院不予支持。1.6甲供材超领扣款，涉及金额-10608504.02元（其中二期-10351015.02元，三期-257489元）。新兴公司认为不存在甲供材超领，东北总部基地则主张甲供材超领18680124.03元。本项争议涉及的甲供材超领扣款，与甲供材保管费相关：鉴定机构依据东北总部基地甲供材出库单及新兴公司主张保管甲供材的数量，扣除工程实际消耗部分，计算甲供材超领数量。对于超领部分计价依据《施工合同》专用条款第四条4.21.d)：“多供甲供材扣款=甲供材料合同单价*（甲方供应量-施工图加定额损耗使用量）*（1+20%）”计算扣款金额。新兴公司认为不存在甲供材超领。东北总部基地认为新兴公司鉴定机构计算超领数量不足。本院认为，新兴公司并未能提供甲供材实际领用数量的证据，并且，新兴公司已经向东北总部基地索要甲供材保管费，而对于新兴公司保管的未能在工程中实际消耗的甲供材，新兴公司未能作出合理解释。故本院对其主张不予采纳。鉴定机构以双方出库单和甲方入库单计算甲供材超领数量，本院予以采纳。关于甲供材超领的计算方法，因《施工合同》无效，故相关约定亦无效。但是建工解释一第二十四条规定，在合同无效的情况下，可以参照合同约定结算工程价款。《施工合同》专用条款第四条4.21.d)约定了多供甲供材的计算规则，但计算规则多供甲供材单价按照合同单价的1.2倍计算，因合同无效，故合同单价1.2倍计价缺乏依据，鉴定机构按照本院要求参照上述计价规则依据合同单价计算多供甲供材费用，即，甲供材超领部分为-8840420.02元（-10608504.02元/1.2）。其中，二期超领费-8625845.85元（-10351015.02元/1.2），三期超领费-214574.17元（-257489元/1.2）。另外，新兴公司主张实际施工时损耗较大，应当抵扣甲供材超领费，鉴定机构以1.2倍损耗，计算对应甲供材超领费3340312.99元，鉴定机构按照本院要求依据合同单价计算甲供材超领费应当为2783594.16元（3340312.99元/1.2）。本院认为，新兴公司上报了外墙贴砖施工方案，监理单位确认：“同意按此方案施工，材料以实际发生为准”，且建设单位东北总部基地盖章确认。实际施工中，新兴公司主张窗口两侧、女儿墙顶部、阴阳角等部位工艺复杂，损耗较大，并提供了详细的计算方法和依据，解释并说明了理论用量和实际损耗的差异，本院予以采纳。经鉴定机构解释，上述外墙砖为二期施工内容，故2783594.16元抵扣二期甲供材部分，故二期甲供材超领费应为-5842251.69元（-8625845.85元+2783594.16元）。综上，甲供材超领部分金额为-6056825.86元（二期-5842251.69元+三期-214574.17元），本院予以确认。1.7索赔，涉及金额46484039.26元。其中二期索赔9427077.28元和三期索赔37056961.98元。新兴公司主张索赔应当83559640.81元，东北总部基地则认为不应当支持新兴公司索赔请求。本院认为，因案涉多份合同无效，合同相关条款不应适用，应以过错原则为依据，以实际损失发生为限，确定各方责任，分述如下：1.7.1停电索赔（二期），涉及金额3778420.5元。新兴公司提供了停电通知单、停电确认单、工作联系单、施工日志、施工周报等证据，证明案涉工程施工过程中多次停电，监理单位对停电事实予以确认，甲方在相关会议中确认准予工期顺延。东北总部基地抗辩认为，《施工合同》通用条款第六条工期顺延6.1明确甲方无需承担责任。本院认为，案涉多份合同无效，本案不适用除结算外其他条款。新兴公司提供的证据能够证明停电事实发生，并且责任不在新兴公司，对此造成的窝工损失东北总部基地应承担赔偿责任。1.7.2甲分包延迟进场索赔（二期），涉及金额2010828.78元。新兴公司主张甲方分包工程延期进场，并提供了多份监理会议纪要、工作联系单等证明甲分包工程延迟进场的事实存在。东北总部基地抗辩认为不应支付索赔。本院认为，新兴公司并无过错。对于实际发生的损失，东北总部基地应当承担给付责任。1.7.3东北总部基地延期付款索赔（二期），涉及金额919828元。新兴公司主张，因东北总部基地延期支付进度款致2013年春节休假后至2013年6月22日工程复工，施工现场存在劳务人员窝工，室外电梯、周转材料闲置，新兴公司的施工管理成本增加。新兴公司主张的该项索赔实质是甲方拖延支付进度款导致的索赔，关于进度款利息是否给付的问题，因新兴公司在工程造价之外另行提出了进度款利息的主张，故不再本部分论述，该索赔不予支持。1.7.4工程延期管理费（二期），涉及金额2718000元。新兴公司主张工程延期导致企业管理费部分增加。本院认为，企业管理费不属于施工过程的必然发生的直接费用，故本院不予支持。1.7.5因受停电影响导致总包施工延误的索赔（三期），涉及金额134442.5元。三期工程因停电导致工期延误，与二期情况基本一致，新兴公司举证证明了经监理确认停电的事实、往来会议纪要确认了停电的天数等证据，证明案涉工程施工过程中多次停电，监理单位对停电事实予以确认。东北总部基地抗辩认为，《施工合同》通用条款第六条工期顺延6.1明确甲方无需承担责任。本院认为，案涉多份合同无效，本案不适用合同中除结算外其他条款。新兴公司提供的证据能够证明停电事实发生，并且责任在东北总部基地，对此造成的窝工损失应承担赔偿责任。1.7.6甲方调整八区标高导致总包工期延误（三期），涉及金额709450元。新兴公司提供的证据有监理会议纪要、经监理确认的施工周报等，证明因甲方原因导致三期标高需要调整并耽误施工进度。本院认为，因甲方原因致乙方发生的实际损失，东北总部基地应当承担给付责任，故本院予以确认。1.7.7甲方延迟确认砌筑方案导致总包工期延误（三期），涉及金额116939.05元。新兴公司提供的证据有监理会议纪要、经东北总部基地签收的工作联系单等证明甲方原因致总包工期延误。本院认为，因甲方原因致乙方发生的实际损失，东北总部基地应当承担给付责任，故本院予以确认。1.7.8甲方拖延支付工程款导致停工（三期），涉及金额9542771.56元。新兴公司主张的该项索赔实质是甲方拖延支付进度款导致的索赔，关于进度款利息是否给付的问题，因新兴公司在工程造价之外另行提出了进度款利息的主张，故不再本部分论述，该索赔不予支持。1.7.9甲方暂停砌筑施工导致总包工期延误（三期），涉及金额129232.54元。新兴公司的证据包括甲方下发的工程通知、施工、文件签收登记等证明因甲方原因导致工程延期。本院认为，因甲方原因致乙方发生的实际损失，东北总部基地应当承担给付责任，故本院予以确认。1.7.10甲方迟延确认装修方案导致总包工期延误（三期），涉及金额10770681.68元。新兴公司提供了甲方下发的工程通知、会议纪要、文件签收登记等证明甲方原因导致工程延期。本院认为，因甲方原因致乙方发生的实际损失，东北总部基地应当承担给付责任，故本院予以确认。1.7.11因防火门框、消防栓箱进场迟延导致总包二次收费口费用增加（三期），涉及金额100598.52元。新兴公司提供了监理会议纪要、施工周报等证明因甲方原因导致发生二次收口费用。本院认为，因甲方原因致乙方发生的实际损失，东北总部基地应当承担给付责任，故本院予以确认。1.7.12停工期间企业管理费用增加（三期），涉及金额9288005元。本院认为，企业管理费不属于施工过程的必然发生的直接费用，故本院不予支持。1.7.13已施工楼座未完项目的利润损失（三期），涉及金额6264841.13元。本院认为，利润不属于乙方施工过程的必然获得的利益，故本院不予支持。以上1.7索赔部分累计确认：17750593.57元（二期土建停电3778420.5元+二期土建甲分包延迟进场2010828.78元+三期停电134442.5元+三期标高调整709450元+三期甲方延迟确认方案116939.05元+三期暂停砌筑129232.54元+三期延迟确认装修方案10770681.68元+三期二次收口100598.52元）。其中，二期索赔5789249.28元，三期索赔11961344.29元。1.8检测费，涉及金额8029050.59元（其中二期4919303.59元，三期3109747元）。新兴公司认为，检测费有甲方认价单，应当据实结算，而东北总部基地则认为检测费应由乙方自行承担。本院认为，检测材料东北总部基地有认价单，系对乙方检材价格的确认，另外对于没有甲方认价的项目，鉴定机构按照GB50300-2001验收规范之要求属于必须检测的项目，综合考虑市场价及工程量计算。检测费系工程施工中必然发生的费用，在合同无效的情况下，应当按照据实发生为结算原则，故本院采纳鉴定机构意见，对检测费予以确认。以上供选择项土建部分确认金额37125384.86元（签证11285986.66元+设计变更699607.70元+洽商911710.68元+联系单4505261.09元-甲供材超领6056825.86元+索赔17750594元+检测费8029050.59元）。其中二期土建部分确认17704308.70元，三期土建部分确认19421075.16元。2.安装部分2.1甲供材保管费（水暖），涉及金额10937.29元（二期）。该部分争议，新兴公司提供了保管材料出库单，甲方东北总部基地甲供材入库单。本院认为，鉴定机构依据施工实际情况计算保管费，本院予以采纳。2.2主体电气，涉及金额1271323.39元（二期）。新兴公司认为该部分已经实际施工，东北总部基地认为新兴公司并未实际施工。本院认为，该部分属于隐蔽工程，参照《施工合同》约定，该部分属于新兴公司施工范围，且东北总部基地并未提出相关证据证明新兴公司未施工，故本院对该部分予以支持。2.3甲供材保管费（电气），涉及金额130090.66元（二期）。理由同甲供材保管费（水暖）部分，该部分争议本院予以采纳。2.4安装停工补偿，涉及金额4985048元（其中二期1778240元，三期3206808元）。鉴定机构对该部分解释，因土建部分停工并造成新兴公司窝工损失，伴随着安装部分的停工及损失的发生，鉴定依据土建停工的损失情况计算安装部分相应的停工补偿，本院采纳鉴定机构意见，依据损失实际发生的原则，对安装停工补偿4985048元予以确认。2.5安装检测费，涉及金额174160元（二期）。理由同供选择性项目土建部分第1.8项检测费，本院予以采纳。2.6安装工程已购入但未实际施工材料，涉及金额1734773.44元（三期）。新兴公司主张，部分材料如不锈钢帽已经在施工现场库房，另外一部分与供货厂家签订了备货合同，并且供货厂家要求补偿。东北总部基地认为，该部分缺乏依据，不应当支持。本院认为，该部分材料并未实际使用到案涉工程中，且尚有大部分材料在生产厂家未在施工现场保管，新兴公司向东北总部基地主张缺乏依据，其可待证据充分另行主张。以上供选择项安装部分确认金额:6571559.34元（甲供材保管水暖10937.29元+主体电气1271323.39元+甲供材保管电气130090.66元+安装停工补偿4985048元+安装检测费174160元）。其中二期安装部分确认3364751.34元，三期安装部分确认3206808元。综上，本院共计采纳供选择项金额：43696944.20元（土建37125384.86元+安装6571559.34元）。其中二期采纳供选择项金额：21069060.04元（二期土建17704308.70元+二期安装3364751.34元）；三期采纳供选择项目金额：22627883.16元（三期土建19421075.16元+三期安装3206808元）。（三）其他项目的认定（外墙砖、排污费、让利）1.外墙砖损耗部分，已在前文甲供材超领扣款中处理，本院予以确认。2.排污费，庭审中，双方确认新兴公司代东北总部基地付排污费718963.65元，已计入工程总造价。3.让利部分，东北总部基地主张，《施工合同》专用条款第五条合同价及结算办法约定了结算价格应当在结算总价基础上进行让利96.75%。本院认为，《施工合同》约定的施工范围为一期、二期、三期、四期，而案涉工程实际履行情况是：一期工程双方案外协商解决、二期工程竣工交付、三期未完工、四期并未开始建设。新兴公司作出让利的意思表示系在四期工程全部由新兴公司施工并且全部完工情况下，现工程并未全部竣工，四期尚未开发建设，东北总部基地仅以部分工程完工套用全部完工的让利结算条款对新兴公司显失公平，故本院不予支持。关于已付款，新兴公司与东北总部基地认可已付款618108118.18元，东北总部基地主张漏算农民工保险160000元。《总部基地与新兴（二公司）关于妥善处理有关建设工程承包事宜的协议》中明确约定：1.6万元至具体情况将于双方签订和解协议予以核对确认并据实决定。东北总部基地虽主张漏算1.6万元，但未能提供双方和解核实的证据，故本院对其主张不予采纳。东北总部基地2019年9月30日、2019年10月12日分别支付的2000000元因明确注明为“沈阳三期”，故计入三期工程已付款，三期已付款合计253895698.92元（249895698.92元+2000000元+2000000元）。对于东北总部基地2019年8月30日、2019年11月19日各支付的4000000元，工程款未注明项目名称，新兴公司未能证明上述两项款项为三期工程款，考虑到二期工程先施工并且已经竣工验收，故本院计入二期工程已付款。二期已付款合计364212419.26元（356212419.26元+8000000元）。综上，本院共采纳鉴定意见1034373935.21元（确定项目990676991.01元+供选择项43696944.20）。新兴公司与东北总部基地在辽宁省高级人民法院调解书中约定一次性扣除二期工程质保金6250000元，应在总造价中扣除。东北总部基地欠付新兴公司工程款：410015817.03元（总造价1034373935.21元-二期质保金6250000-已付款618108118.18元）。四、工程款利息原告利息的诉请包括进度款利息和结算款利息。关于进度款利息，首先原告应当向本院明确进度款利息的起算及截止时间，其次，原告应当举证证明进度款对应的节点、产值、进度款拨付时间、拨付金额，最后，原告还应当举证证明被告在应付时间而未付的事实且不存阻碍付款的正当事由。原告并未完成上述举证责任，故对于原告进度款利息的主张本院不予支持。关于结算款利息。《施工合同》中双方并未就利息进行约定。建工解释一第二十七条规定：利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。二期工程于2013年9月15日、2013年10月15日分两批完成竣工验收，故二期工程款利息自2013年10月15日起算。二期工程计息基数为117482459.69元（二期确定项466875818.91元+二期供选择项21069060.04元-二期已付款364212419.26元-二期质保金6250000元）；三期工程未竣工结算，未交付东北总部基地，由新兴公司人员看护，依据上述司法解释规定，利息自新兴公司起诉之日2020年1月13日起计算。东北总部基地主张应扣除5%质量保证金，因三期工程停工已经五年有余，故该主张本院不予支持。三期工程计息基数为292533356.34元（三期确定项523801172.1+三期供选择项22627883.16-三期已付款253895698.92）。关于利息给付标准，建工解释一第二十六条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。故二期、三期工程欠款利息依据上述司法解释规定计算。五、优先受偿权建工解释一第三十八条规定：建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第三十九条规定：未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。案涉二期工程已经竣工验收，三期工程未竣工验收，东北总部基地并未提出关于质量问题的抗辩事由，新兴公司主张优先受偿权符合上述司法解释规定。关于优先受偿权的期限，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条规定：承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。案涉工程未竣工结算，应付工程价款数额不明确，新兴公司请求未超过法定保护期间，应予支持。关于优先受偿权的范围，建工解释一第四十条规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。根据上述司法解释规定，优先受偿权范围仅限于工程价款，索赔、停工补偿应予扣除。即，优先受偿权范围为工程价款387280175.03元（1034373935.21元-索赔17750594元-安装停工补偿4985048-已付款618108118.18-二期质保金6250000元）。综上所述，中国新兴建设开发有限责任公司诉讼请求部分成立。依据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条、第二十条、第二十四条、第二十六条、第二十七条、第三十五条、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、沈阳东北总部基地开发建设有限公司于本判决生效三十日内给付中国新兴建设开发有限责任公司工程欠款410015817.03元；二、沈阳东北总部基地开发建设有限公司于本判决生效三十日内给付中国新兴建设开发有限责任公司二期工程款利息：以117482459.69元为基数，自2013年10月15日起至2019年8月19日止，利率按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日期至实际给付之日止，利率按照全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、沈阳东北总部基地开发建设有限公司于本判决生效三十日内给付中国新兴建设开发有限责任公司三期工程款利息：以292533356.34为基数，从2020年1月13日起至实际给付之日止，利率按照全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；四、中国新兴建设开发有限责任公司在工程款欠款387280175.03元范围内对总部基地（沈阳）项目工程享有工程价款优先受偿权；五、驳回中国新兴建设开发有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5583321元，由中国新兴建设开发有限责任公司负担3346205元，由沈阳东北总部基地开发建设有限公司负担2237116元；保全费5000元，由沈阳东北总部基地开发建设有限公司负担；鉴定费3705325元，由中国新兴建设开发有限责任公司负担2220681元，由沈阳东北总部基地开发建设有限公司负担1484644元。中国新兴建设开发有限责任公司多交的1337567元予以退还。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长 刘 冬审判员 陈 铮审判员 王彦艳二〇二一年一月八日法官助理王兵书记员孙芮本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国招标投标法》第四十三条在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释（一）》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第六条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出判断。第二十条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。第二十四条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第三十五条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第三十八条建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第三十九条未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第四十一条承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。