四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）川01刑终23号 原公诉机关成都市双流区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨陈鹏，男，1992年2月7日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省达州市大竹县。2019年7月30日因涉嫌犯非法经营罪被成都市公安局双流区分局刑事拘留，同年9月4日经成都市双流区人民检察院批准，同日被成都市公安局双流区分局执行逮捕。现羁押于成都市双流区看守所。 辩护人胡景强，四川凡高律师事务所律师。 辩护人彭超，北京京卫（成都）律师事务所律师。 原审被告人贺清华，男，1990年3月10日出生，汉族，大学文化，户籍所在地湖南省隆回县。2019年7月30日因涉嫌犯非法经营罪被成都市公安局双流区分局刑事拘留，同年9月4日经成都市双流区人民检察院批准，同日被成都市公安局双流区分局执行逮捕。现羁押于成都市双流区看守所。 原审被告人代江鹏，男，1994年8月16日出生，汉族，专科文化，户籍所在地四川省泸州市龙马潭区。2019年7月30日因涉嫌犯非法经营罪被成都市公安局双流区分局刑事拘留，同年9月4日经成都市双流区人民检察院批准，同日被成都市公安局双流区分局执行逮捕。现羁押于成都市双流区看守所。 原审被告人林锦捷，男，1988年4月8日出生，汉族，中专文化，户籍所在地福建省福州市晋安区。2019年7月30日因涉嫌犯非法经营罪被成都市公安局双流区分局刑事拘留，同年9月4日经成都市双流区人民检察院批准，同日被成都市公安局双流区分局执行逮捕。现羁押于成都市双流区看守所。 原审被告人陈刚，男，1994年9月28日出生，汉族，大学文化，户籍所在地新疆维吾尔自治区阿拉尔市。2019年7月30日因涉嫌犯非法经营罪被成都市公安局双流区分局刑事拘留，同年9月4日经成都市双流区人民检察院批准，同日被成都市公安局双流区分局执行逮捕。现羁押于成都市双流区看守所。 原审被告人赵莎莎，女，1989年5月31日出生，汉族，大学文化，户籍所在地四川省成都市郫都区。2019年7月30日因涉嫌犯非法经营罪被成都市公安局双流区分局刑事拘留，同年9月4日经成都市双流区人民检察院批准，同日被成都市公安局双流区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 原审被告人肖遣，男，1983年5月9日出生，汉族，高中文化，户籍所在地四川省资阳市安岳县。2019年7月30日因涉嫌犯非法经营罪被成都市公安局双流区分局刑事拘留，同年9月4日经成都市双流区人民检察院批准，同日被成都市公安局双流区分局执行逮捕。现羁押于成都市双流区看守所。 原审被告人尤七三，曾用名尤三七，男，1988年7月16日出生，汉族，小学文化，户籍所在地福建省南安市。2019年7月30日因涉嫌犯非法经营罪被成都市公安局双流区分局刑事拘留，同年9月4日经成都市双流区人民检察院批准，同日被成都市公安局双流区分局执行逮捕。现羁押于成都市双流区看守所。 成都市双流区人民法院审理成都市双流区人民检察院指控原审被告人杨陈鹏、贺清华、代江鹏、林锦捷、陈刚、赵莎莎、肖遣、尤七三犯非法经营罪一案，于2020年12月3日作出（2020）川0116刑初432号刑事判决。宣判后，原审被告人杨陈鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年6月起，被告人杨陈鹏伙同他人通过技术手段搭建了第四方聚合支付系统（朵安）和刷单系统帮助他人做资金结算，主要方式为：通过该系统与拼多多电商平台链接，以虚构买家信息、虚构交易订单、虚构物流信息及签收货物信息等方式，利用拼多多店铺的收款渠道，建立非法支付结算通道，为棋牌、博彩类APP提供资金支付结算服务并收取佣金。使用上述系统进行支付结算过程中，杨陈鹏均要收取0.3%的佣金。杨陈鹏负责对系统的日常维护，并找到被告人贺清华负责对系统的技术支持，找到被告人赵莎莎为助手，在成都市天府新区住所内帮其刷单和处理掉单事宜。贺清华从杨陈鹏处获取系统刷单金额0.1%的提成，赵莎莎从杨陈鹏处获取系统刷单金额0.05%的提成。朵安系统共结算资金7千余万元。 被告人代江鹏使用上述系统在成都市天府新区等地进行虚拟交易。过程中，代江鹏负责找人注册拼多多店铺及提供垫付资金，控制管理店铺并负责“装修”店铺，上架虚假商品为“盘口”（各类棋牌、博彩类APP）或其他需要过账的人提供资金支付结算通道。被告人陈刚系代江鹏的助手，主要负责核对系统内刷单金额等数据是否吻合，发现问题与技术人员沟通。代江鹏获取系统刷单金额0.2%-0.3%的提成，陈刚从代江鹏处按刷单金额的0.1%-0.2%的比例获取提成。代江鹏利用朵安系统共结算资金1千2百余万元。 被告人肖遣与被告人代江鹏合作，负责为代江鹏提供店铺及垫付资金，并获取刷单总金额1%左右的提成。肖遣利用朵安系统共结算资金5百余万元。 被告人林锦捷与李忠文（在逃）、何立凯（在逃）、林少帅（在逃）、鞠东杰（在逃）等人共同出资入股形成团队（矩星支付），通过利用被告人杨陈鹏的朵安系统从事支付结算业务。2019年6月至7月间，林锦捷等人利用拼多多平台的支付通道以虚构交易的方式为“盘口”（各类棋牌、博彩类APP）或其他需要过账的人提供资金支付结算通道，以此抽成获利。同时该团队亦会注册店铺进行刷单，扮演中间商的角色，联系上下游的“盘口”和拼多多店铺持有者，收取0.3%的手续费。其中，林锦捷主要负责自己开店铺、刷单。被告人尤七三系矩星支付的客服人员，负责对充值到店的资金进行监管，处理投诉订单、帮忙装修店铺等工作。矩星支付团队利用朵安系统共结算资金约2千万元。 同时查明，本案中，各被告人的违法所得分别为：杨陈鹏为15万余元，贺清华为7万余元，代江鹏为3万余元，林锦捷为5万余元，陈刚为2万余元，赵莎莎为2万余元，肖遣为5万余元，尤七三为2万余元。案发后，杨陈鹏的亲属已代其退赃2万元，代江鹏的亲属已代其退赃2万元，林锦捷的亲属已代其退赃5千元，赵莎莎的亲属已代其退赃1万5千元。 原判认定上述事实并经庭审举证、质证和认证的证据有：受案登记表，立案决定书，到案经过，现场勘验笔录，搜查笔录，电子证据检查笔录，服务器租赁信息，鉴定意见，扣押清单，证人证言，被告人供述和辩解等。 原判认为，被告人杨陈鹏、贺清华、代江鹏、林锦捷、陈刚、赵莎莎、肖遣、尤七三违反国家规定，在未取得经营资质的情况下，利用网络支付接口，以虚构交易的方式向指定付款方支付货币资金，扰乱市场秩序，八被告人的行为均已构成非法经营罪。其中，杨陈鹏、贺清华、赵莎莎情节特别严重，代江鹏、林锦捷、陈刚、肖遣、尤七三情节严重。在杨陈鹏、贺清华、代江鹏、林锦捷、陈刚、赵莎莎、肖遣、尤七三分别结伙实施的非法经营共同犯罪中，杨陈鹏、代江鹏、林锦捷、肖遣起主要作用，系主犯；贺清华、陈刚、赵莎莎、尤七三起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。综合各被告人的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节，及八被告人到案后如实供述，杨陈鹏、代江鹏、林锦捷、赵莎莎已部分退赃等情节，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨陈鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元。二、被告人贺清华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元。三、被告人代江鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元。四、被告人林锦捷犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元。五、被告人陈刚犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。六、被告人赵莎莎犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。七、被告人肖遣犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。八、被告人尤七三犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。九、对公安机关扣押在案的手机、电脑、银行卡等依法予以没收；对各被告人的违法所得，依法予以追缴后没收。 宣判后，原审被告人杨陈鹏不服，提出上诉。 上诉人杨陈鹏及其辩护人提出原判认定事实不清、量刑过重的上诉、辩护意见。具体理由如下：1.原判认定朵安系统结算资金及杨陈鹏违法所得金额错误；2.杨陈鹏仅为技术提供者，并非组织者、出资者，其在共同犯罪中作用较小，不应认定为主犯；3.杨陈鹏系初犯，且协助公安机关抓获原审被告人贺清华，有立功表现，到案后亦如实供述自己的罪行，自愿签署认罪认罚具结书。请求法院查清事实，对杨陈鹏从轻或减轻处罚。 经本院审理查明的事实及采信的证据与原判一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人杨陈鹏及原审被告人贺清华、代江鹏、林锦捷、陈刚、赵莎莎、肖遣、尤七三违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，使用网络支付接口等方法，以虚构交易等非法方式向指定付款方支付货币资金，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，其中，杨陈鹏、贺清华、赵莎莎情节特别严重，代江鹏、林锦捷、陈刚、肖遣、尤七三情节严重。本案系共同犯罪，犯罪过程中，杨陈鹏提供朵安系统及刷单系统等技术；代江鹏、肖遣负责找人注册拼多多店铺、垫付资金；林锦捷与他人合伙成立矩星支付团队，利用杨陈鹏的系统为他人提供资金支付结算业务；杨陈鹏、代江鹏、肖遣、林锦捷作用积极，地位突出，均为主犯，量刑时可根据各自的犯罪数额予以区别。贺清华、赵莎莎接受杨陈鹏的安排提供技术服务或者处理掉单等事宜；陈刚接受代江鹏的安排，负责核对数据、与技术人员沟通；尤七三负责担任林锦捷团队的客服；贺清华、赵莎莎、陈刚、尤七三均起辅助作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。杨陈鹏、贺清华、代江鹏、林锦捷、陈刚、赵莎莎、肖遣、尤七三归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。 针对上诉人杨陈鹏及其辩护人的上诉、辩护意见，本院综合分析评判如下： 1.关于上诉人杨陈鹏是否构成立功的问题。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条规定：“犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”：（1）按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的......犯罪分子提供同案犯的姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。”本案中，证据受案登记表、到案经过、一审庭审笔录等证实，杨陈鹏、原审被告人贺清华被抓获前约定在河北石家庄见面，贺清华到达石家庄后找了个饭店吃饭，并主动将饭店位置发给了杨陈鹏，杨陈鹏在公安机关的讯问下提供了饭店的位置，公安机关据此将贺清华抓获归案。杨陈鹏并非按照公安机关的安排，以打电话、发信息等方式将贺清华约至指定地点，其行为不属于上述司法解释规定的“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的情形，不能认定为立功。杨陈鹏及其辩护人所提杨陈鹏构成立功的意见，与审理查明事实不符，本院不予采纳。 2.关于上诉人杨陈鹏非法经营数额认定是否正确的问题。本院经审查认为，杨陈鹏与原审被告人赵莎莎、代江鹏、林锦捷等人的供述及现勘笔录等证实，原审被告人代江鹏、矩星支付、叶海支付等均在杨陈鹏提供的涉案系统中开设账户为他人提供资金支付结算业务，自2019年6月起至案发，朵安系统共为他人结算资金7千余万元。鉴定意见书等证实，自2008年1月至2020年4月，流入涉案拼多多商铺银行账户的资金为1.4亿余元。上述证据相互印证的部分证实，杨陈鹏通过涉案系统共为他人支付结算资金达7千余万元。原判综合上述证据，认定杨陈鹏非法经营数额正确，杨陈鹏及其辩护人所提原判认定杨陈鹏非法经营数额错误的意见，与审理查明事实不符，本院不予采纳。 3.关于上诉人杨陈鹏违法所得数额认定是否正确的问题。经查，杨陈鹏供述使用其提供的涉案系统结算资金，其要收取流水的千分之三，其中千分之一给原审被告人贺清华，万分之五给原审被告人赵莎莎，2019年6月至案发，其共获利十五六万左右。贺清华、赵莎莎的供述与杨陈鹏的上述供述基本一致，其中贺清华供述其共获利7万余元，赵莎莎供述其共获利2万余元。上述证据相互印证的部分证实，杨陈鹏共获利15万余元。原判综合上述证据，认定杨陈鹏违法所得的数额为15万余元正确。杨陈鹏及其辩护人所提原判认定杨陈鹏违法所得数额错误的意见，不予采纳。 4.关于上诉人杨陈鹏的是否为主犯及原判量刑是否适当的问题。本院经审查认为，第一，杨陈鹏为原审被告人代江鹏等人提供朵安系统，并负责技术支持与服务，按照结算资金收取一定的佣金，犯罪过程中并非仅起次要作用，不应认定为从犯。第二，杨陈鹏到案后虽如实供述自己的罪行并自愿签署认罪认罚具结书，但其非法经营数额为七千余万元，属情节特别严重。原判综合杨陈鹏的犯罪事实、犯罪性质等情节，对其从轻处罚，量刑适当。杨陈鹏及其辩护人所提杨陈鹏系从犯、原判量刑过重的意见，本院不予采纳。 综上，原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当、审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 苟 峰 审判员 邓学财 审判员 刘 英 二〇二一年一月二十二日 书记员 彭 筱