江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏04民终3925号上诉人（原审被告）：沈国华，女，汉族，1975年1月24日生，住常州市武进区。委托诉讼代理人：瞿碗平，北京市盈科（常州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴炯，北京市盈科（常州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：李雪琴，女，汉族，1968年9月13日生，住常州市武进区。委托诉讼代理人：吴伯华，江苏常运律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：诚成众赢资产管理（北京）有限公司，住所地北京市平谷区平谷镇府前西街****。法定代表人：张西川。被上诉人（原审被告）：深圳诚成高科股权投资基金管理有限公司，住所，住所地深圳市福田区福田街道福华三路卓越世纪中心**楼**903-904div>法定代表人：曹清伟。原审被告：深圳市恒泰嘉盛担保有限公司，住所，住所地深圳市罗湖区莲塘工业区一小区****div>法定代表人：代智勇。上诉人沈国华因与被上诉人李雪琴、诚成众赢资产管理（北京）有限公司（以下简称诚成众赢）、深圳诚成高科股权投资基金管理有限公司（以下简称诚成高科）、原审被告深圳市恒泰嘉盛担保有限公司（以下简称恒泰嘉盛）民间借贷合同纠纷一案，不服江苏省常州市武进区人民法院(2019)苏0412民初866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭于2020年12月28日公开开庭审理了本案。上诉人沈国华的委托代理人瞿碗平、吴炯，被上诉人李雪琴的委托代理人吴伯华到庭参加诉讼，被上诉人诚成众赢、诚成高科、原审被告恒泰嘉盛经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沈国华上诉请求：撤销原判，依法认定双方之间签订的保证合同无效，沈国华与李雪琴按照过错大小承担责任。事实和理由：1、诚成众赢收取李雪华投资款行为涉嫌非法吸收公众存款罪。诚成众赢未经国家监管机关批准与基金协会备案，以委托基金投资为名向不特定社会公众吸收资金。诚成众赢与李雪琴签订《中证鼎诚新成长6号基金定向投资管理协议》，符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中关于非法吸收公众存款罪的认定条件，涉嫌非法吸收公众存款罪。此外，苏州市公安局工业园区分局已于2020年4月16日对深圳中天荣金财富管理有限公司涉嫌非法吸收公众存款案决定立案。经查深圳中天荣金财富管理有限公司与诚成众赢的实际控制方均为曹清伟绝对控股的众智诚成资本控股（北京）有限公司，且深圳中天荣金财富管理有限公司案发行为与本案如出一辙，并且涉案基金发行方诚成高科实际控制人也为曹清伟，涉刑嫌疑巨大。沈国华及其他受害人已向公安机关报案，本案应待公安机关对诚成众赢与诚成高科涉嫌刑事犯罪的事实查清后进行审理。2、李雪琴谋求高额收益未尽谨慎注意义务存在过错。李雪琴为获取高额投资回报，对诚成众赢与诚成高科的金融资质、资管业务规范流程等均未尽谨慎注意义务，涉案基金资管业务风险评级缺失，承诺保本且预期收益率极高，李雪琴应承担相应过错责任。3、涉案基金是虚构的，该基金在中国证券投资基金协会官网私募基金公示查询系统中查询不到任何信息，诚成众赢违反公司经营的范围，根据国家企业信用信息公示系统查询，该公司经营范围明确规定未经有关部门批准不得以公开方式募集资金，不得公开开展证券类产品和金融交易活动，不得向投资者承诺投资本金不受损失，或承诺最低收益，完全与本案相违背。同时诚成众赢、诚成高科以发行基金、委托理财为名，以高额回报、吸引丧失投资理性的投资者，该行为违反了《中华人民共和国证券投资基金法》第19条第2项关于公开募集基金的基金管理人应当履行办理基金备案手续，第55条关于基金募集申请经注册后方可发售基金份额，第90条关于未经登记任何单位或个人不得使用基金或基金管理字样或近似名称进行证券投资活动。4、诚成众赢、诚成高科与众智诚成资本控股（北京）有限公司属于关联公司，实际控制人均是曹清伟。涉案协议符合合同法第52条第3项以合法形式掩盖非法目的，以及第5项违反法律行政法规强制性规定的合同无效的情形，主合同无效的，担保合同也无效。因此沈国华所写的担保协议也应该被认定为无效。5、沈国华所写的担保协议明确表示只承担200万元的担保，对于该案所产生的利息并不在担保之内，因此即便沈国华存在过错，也只承担以200万元本金为基数的过错比例责任。李雪琴辩称，1、本案是否涉及非法吸收公众存款犯罪，沈国华没有事实和法律依据，公安机关对此也并未进行刑事立案。2、涉案协议是否违法、或者有掩盖非法目的，李雪琴并不知晓，本案所涉及到的200万元投资都是由沈国华一手操办的，沈国华是接受投资方的员工，李雪琴是在沈国华担保的情况下才同意进行投资理财，因此不存在任何过错。沈国华的上诉无事实和法律依据，应当予以驳回。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。李雪琴向一审法院起诉请求：1、请求判令诚成众赢、诚成高科偿还李雪琴本金2000000元及利息57500元，并承担2000000元自2019年1月4日起至欠款还清之日止按年利率11.5%计算的付款利息；2、判令恒泰嘉盛、沈国华对上述还款义务承担连带保证责任。一审法院认定事实：李雪琴为委托人（甲方），诚成众赢为受托人（乙方），双方签订《中证鼎诚新成长6号基金定向委托投资管理协议-陆》（以下简称“《定向委托投资管理协议》”）。协议约定内容：第一部分。合同编号为ＣＨＣ-ＺＺＤＣ-06013942，委托金额：￥2000000元（大写：贰佰万元）。定向委托标的名称：芜湖鼎证陆号投资中心（有限合伙），简称“中证鼎诚新成长6号基金”，委托期限：一年。发行机构：诚成高科。注册号：×××18。双方另对权利义务、通知、保密条款等事项进行了约定。2018年1月3日，李雪琴向诚成众赢农业银行卡转账2000000元。同日，以出让方（甲方）李雪琴，受让方（乙方）诚成高科，双方签订《中证鼎诚新成长6号基金出让协议与履约担保函-陆》（以下简称“出让协议与履约担保函”），出让协议部分约定：（二）甲方认购的定向委托投资计划（合同编号：CHC-ZZDC-06013942），认缴出资数额为人民币2000000元；并于2018年1月3日完成实际出资。乙方为该产品的普通合伙人/资产管理人/执行事务合伙人。第二条转让条件2.1双方同意，甲方有权要求其在投资期限届满时，由乙方收购其持有的定向委托投资计划出资数额。第四条4.1本协议到期后三个工作日内乙方逾期未能支付甲方的本金及预期收益，视为乙方违约，每逾期一天，按甲方投资总额的万分之五计算违约金。双方还对转让标的、转让价格与支付、违约责任等进行了约定。协议履约担保函部分约定：恒泰嘉盛就履行《出让协议》约定的义务以保证的方式向李雪琴提供担保。一、保证的范围与金额。担保方保证的金额是《出让协议》约定的投资金额2000000元，加约定预期收益11.5%。二、保证的方式及保证期间。担保方保证的方式为：连带责任保证。担保方保证的期间为：自本协议生效之日起至《出让协议》约定的日期结束后壹年内。担保方确认，本担保函《出让协议》约定的收益及投资资金金额兑付之前不得撤销。双方还对代偿安排、保证责任的解除等进行了约定。另查明，2018年1月3日，沈国华以担保人名义在前述出让协议与履约担保函的首页背面出具担保协议，载明：担保李雪琴人民币贰佰万元整，做诚成众赢中证鼎诚新成长6号基金CHC-ZZDC-06013942合同，如果诚成众赢到期不给付，由沈国华来赔付。又查明，李雪琴共收到三期投资收益172500元。原审法院认为：关于双方当事人争议的主要问题：一、李雪琴与诚成众赢、诚成高科之间合同的性质及效力；二、各担保人的责任承担。对于争议焦点一，李雪琴与诚成众赢、诚成高科签订各协议的效力及性质。李雪琴与诚成众赢签订的《定向委托投资管理协议》、与诚成高科及恒泰嘉盛签订的《出让协议与履约担保函》、与沈国华订立的担保协议，系各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按约履行。对于本案法律关系是民间借贷还是委托理财，《出让协议与履约担保函》中双方约定了固定收益率，到期后由诚成高科收购债权，支付本金及利息，李雪琴到期能收回本金及收益，对投资不承担风险；从资金流向看，李雪琴将款项直接支付给诚成众赢，而不是直接支付给相应的基金公司。即李雪琴对委托投资不承担风险，不关注委托投资资金的用途，仅固定收取本金和利息，上述约定内容不符合委托理财法律关系的特征，与民间借贷法律关系特征相符，故本案应为民间借贷关系。另根据李雪琴陈述，其收到三期收益172500元，经计算，收益的数额与按固定年息11.5%计算的数额一致。即在本案中，诚成众赢、诚成高科与李雪琴约定的保证本息固定回报的条款已实际履行，李雪琴实际为出借人，诚成众赢、诚成高科系实际借款人。诚成众赢、诚成高科在还款期限届满后未依约还款，李雪琴要求诚成众赢、诚成高科履行还款义务，符合法律规定，予以支持。对于沈国华辩称诚成众赢、诚成高科收取李雪琴投资款行为违反金融管理法规，符合非法集资认定规定的意见，缺乏事实及法律依据，对此不予采纳。对于争议焦点二，各担保人责任承担方面。根据履约担保函及担保协议的约定，沈国华与恒泰嘉盛自愿为诚成众赢、诚成高科的上述债务提供连带保证担保，李雪琴在担保期间内起诉要求沈国华与恒泰嘉盛承担连带保证责任,符合法律规定,予以支持。对于利息，李雪琴与诚成高科签署的出让协议中约定2000000元投资额度“预期年化收益率”为11.5%。且李雪琴收到的收益与按年息11.5%计算的数额一致，且该约定不违反相关法律规定，故对李雪琴要求支付第四期利息及按照年息11.5%支付逾期利率的请求，依法予以支持。诚成众赢、诚成高科、恒泰嘉盛经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其自愿放弃诉讼抗辩权，依法缺席判决。据此判决：1、诚成众赢、诚成高科于本判决发生法律效力之日起十日内归还李雪琴借款本金2000000元及利息57500元，并承担以2000000元为基数自2019年1月4日起至款项还清之日止按年利率11.5%计算的利息。2、恒泰嘉盛、沈国华对上述第一项债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23260元、保全费5000元，合计28260元，由诚成众赢、诚成高科、恒泰嘉盛及沈国华共同负担。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，经检索，诚成高科经营范围有受托管理股权投资基金，股权投资基金管理等。该公司于2014年6月4日登记为私募基金管理人，2019年7月26日被注销备案资格。涉案基金于2017年4月13日在中国证券投资基金业协会完成基金备案，基金编号为SN8437,基金类型为创业投资基金，基金管理人为诚成高科。本院认为，归纳沈国华提出的上诉理由，主要有：一、涉案基金系虚构，诚成众赢、诚成高科涉嫌非法吸收公众存款，李雪琴与诚成众赢、诚成高科签订的《定向委托投资管理协议》、《出让协议与履约担保函》无效，沈国华出具的担保协议也属无效，对于李雪琴的投资款损失，应由双方按照过错责任大小分担。首先，对于涉案基金是否存在虚构事实的问题，根据检索信息，该基金已于2017年4月13日在中国证券投资基金业协会完成基金备案，沈国华该项上诉理由与事实不符。其次，对于主合同的债务人涉嫌刑事犯罪的民事案件审理，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第128条规定：主合同的债务人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的，民商事案件与刑事案件应当分别审理。本案中，诚成众赢、诚成高科是否涉嫌非法吸收公众存款犯罪，公安机关尚未立案侦查，一审判决后，诚成众赢、诚成高科也未提起上诉，故诚成众赢、诚成高科在募集基金活动的过程中是否涉嫌犯罪，并不影响沈国华应否在本案中承担担保人责任的认定及审理。再次，对于《定向委托投资管理协议》、《出让协议与履约担保函》的效力与性质认定。从双方当事人签订涉案协议及履约担保函的目的、协议约定的权利义务等内容来分析，李雪琴对出资款项享有固定收益，到期后由诚成高科收购债权，并支付本金及利息，该约定符合民间借贷法律特征，一审认定双方之间属民间借贷法律关系正确。同时，对于一方当事人涉嫌犯罪的民间借贷合同效力的认定，法释【2015】18号《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。结合本案，李雪琴与诚成众赢、诚成高科签订的协议，并未违反法律、行政法规效力性强制性规定，沈国华也无证据证明李雪琴在出借款项时知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动的事实，且在协议签订时涉案基金已完成备案，沈国华主张李雪琴在签订协议时存在过错的主张也无事实依据。另外，对于沈国华应当承担的保证责任范围，李雪琴与诚成高科在签订的《出让协议与履约担保函》中，明确约定了诚成高科的违约责任，沈国华在担保协议中作出的“担保李雪琴人民币贰佰万元整，做诚成众赢中证鼎诚新成长6号基金CHC-ZZDC-06013942合同，如果诚成众赢到期不给付，由沈国华来赔付”的承诺，应当包括《出让协议与履约担保函》约定的违约责任在内。综合上述因素考量，涉案《定向委托投资管理协议》、《出让协议与履约担保函》及担保协议均系各方真实意思，合法有效，沈国华应当根据担保协议约定承担保证责任。综上，沈国华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23260元，由沈国华负担。本判决为终审判决。审 判 长 李银芬审 判 员 时 坚审 判 员 龙海阳二〇二一年一月十五日法官助理 戴 强书 记 员 朱 云