江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终764号上诉人（原审被告）：秦兴兰，女，1958年7月16日出生，××族，住海安市。委托诉讼代理人：李阳，江苏慧眼律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某，女，1950年8月17日出生，××族，住海安市。委托诉讼代理人：韩世宝，江苏震阳律师事务所律师。原审被告：张英萍，女，1957年5月25日出生，××族，住海安市。上诉人秦兴兰因与被上诉人张某及原审被告张英萍饲养动物损害责任纠纷一案，不服江苏省海安市人民法院（2019）苏0621民初5410号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。秦兴兰上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回张某的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。1.本案肇事猪根本不是上诉人所饲养。（1）上诉人与张英萍系邻居，二人皆陈述并非猪的饲养者，所谓驱赶猪的行为即是一种吆喝，阻止猪破坏农作物，是一种好意施惠行为。（2）海安市公安局交通警察大队道路交通事故证明中关于事实部分显示未能查明主人，因此可以反映出，公安经过勘察、询问未能认定猪的饲养者系上诉人。（3）事发后，撞伤张某的猪系一百八十斤的壮猪且经撞击后定会形成伤痕，而上诉人家中的猪系刚饲养不久的苗猪（从饲养至案发仅132天），经交警勘察，并无伤痕。2.一审判决认定上诉人为猪的饲养者系推理，并无充分事实依据。（1）一审法院从猪的出现时间以及周围住户的密集情况（不密集）来认定猪的饲养者离肇事猪不远，荒唐至极。正如法院认为猪生性迟钝，但发情母猪由于荷尔蒙的驱使可以跑很远，且由于住户不密集，更有利于猪的活动不被发现，且周围有养殖户，更有利于母猪寻找公猪进行交配，因此，一审法院推理认定猪的饲养者离肇事猪不远不成立。（2）猪因被驱赶而受惊吓跑到上诉人家门口，虽然法院认为不能排除该猪系上诉人所饲养的可能，但是也无法认定上诉人就是猪的饲养者。据代理人所知，猪较呆笨，狗具有认主的习性大家认可，但说猪有，比较牵强。（3）陈圣元与张某有利害关系，其陈述并不可信，且他们看到的是黑猪就认为与肇事猪相当，并无肯定证据认为就是肇事猪。且交警处警时并未能够认定，应以有权部门的认定为准。上诉人的丈夫并非当事人，其陈述只是听说猪曾经进入他家，并未告知猪系其所饲养。肇事猪迷路，随意进出周围住户，这也是时常发生的事情。因此，法院通过推理认定上诉人系猪的饲养者错误。3.根据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第七十八条规定，适用该条的前提是上诉人必须是猪的饲养人或者管理者，但是一审法院无充分证据认定上诉人是肇事猪的饲养人或者管理者，适用该条要求上诉人承担侵权责任，明显不当。4.张某事发时接近70岁，属于老年人，又是女性，驾驶电动车时不能灵活操作，加上本身车速过快，在发生突发情况时操作不当，具有重大过失。即使认定上诉人为肇事猪的饲养者，也应当减轻上诉人的赔偿责任。张某辩称，1.秦兴兰的上诉已经超过上诉期限。秦兴兰在2020年1月19日收到一审判决书，其上诉期限为2020年1月20日至2月3日，而秦兴兰在2020年2月6日才提交上诉状，已经超过法定上诉期限。请求依法裁定驳回秦兴兰的上诉并终结本案。2.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法予以维持。（1）一审法院认定本案动物的饲养人是秦兴兰是正确的。根据海安市公安局交警大队对相关人员的询问笔录，可以看出张某是被秦兴兰驱赶的母猪撞伤，这是不争的事实。至于谁是该母猪的饲养人？只要认真分析各证人的谈话内容就可以看出，肇事黑猪的饲养人就是秦兴兰。2018年10月23日秦兴兰的丈夫张英祥的询问笔录可以确认“猪子从我门口进来如果出去还要从门口出去，那天确实有头大猪子进门的”（是他老婆晚上告诉他的），如果门锁着，猪子是出不去的。与2018年10月25日张某的询问笔录、2018年10月24日陈圣元的询问笔录、2018年10月24日任连珠的询问笔录中提到他们到秦兴兰家寻找时，发现秦兴兰家有一头黑猪子，是相互印证的。2018年11月21日秦兴兰的询问笔录，与上述张某、陈圣元、任连珠的询问笔录相互印证，一男一女（陈圣元、张某）进去寻找。后来发现有黑猪，秦兴兰以帮妈妈洗澡为由关门离去。直至交警到场也没有回来，但黑猪一直在秦兴兰家中。2018年11月21日秦兴兰的询问笔录全盘否认有黑猪进她家，她说她没有看到。与上述其他人的笔录证明她家有黑猪是矛盾的。上述其他人的笔录形成于秦兴兰的笔录之前，更具可信性。秦兴兰反映她家没有黑猪这一事实不可信。综合以上证据可以看出，秦兴兰、张英萍驱赶的肇事黑猪在撞上张某，致使张某受伤后，跑到秦兴兰家中，张某和陈圣元一起到其家中找到该黑猪后，秦兴兰以帮妈妈洗澡为由关门离去。再根据张英祥的说法“猪子从门口出来如果出去还要从门口出去，那天确实有头大猪子进门的”，此时从时间和空间看，黑猪子一直处在秦兴兰的控制中。后张某被送往医院住院治疗过程中，该肇事黑猪被处置了。在这段时间内谁有能力和权力在秦兴兰家处置该肇事黑猪，而且处置得如此神不知鬼不觉？只有一种可能就是黑猪的饲养人秦兴兰，这也符合客观事实。（2）根据侵权责任法第七十八条规定，张某在4米宽的水泥地上正常行驶，无法预见生猪突然上路，且该猪体型较大，张某来不及避让，其不存在故意或重大过失，故一审法院认定秦兴兰负本起事故的全部责任，张某和张英萍无责任是正确的。张英萍未作陈述。张某向一审法院起诉请求：1.判令秦兴兰、张英萍赔偿其各项损失共计110595.91元（具体损失为：医疗费24059.91元、住院伙食补贴216元、营养费900元、误工费14400元、护理费9000元、交通费3000元、伤残补助金51920元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2100元）；2.本案诉讼费、鉴定费由秦兴兰、张英萍承担。一审法院认定事实：2018年10月19日15时57分左右，张某驾驶电动三轮车由南向北行驶至海安市高新区南城街道仁桥村十二组（村组水泥路）路段时，秦兴兰、张英萍正在共同驱赶道路东侧油菜田内的一头猪子突然窜上道路，与张某驾驶的电动三轮车发生碰撞，致使张某受伤、车子部分受损。海安市公安局交通警察大队接警至事故地处警，经现场勘查、询问，出具事故证明。张某在起诉后向一审法院申请司法鉴定，一审法院经摇号确定并委托如皋市人民医院司法鉴定所鉴定，该所出具的鉴定意见为：被鉴定人张某此次外伤致被“右肱骨近端骨折”，经手术等综合治疗后，遗留目前右肩关节活动受限，右肩关节运动活动度丧失程度为39.7%，被评定为人体损伤十级伤残；被鉴定人张某受伤后的误工期限以240日为宜，营养期限以90日为宜，护理期限以90日为宜，护理期内需一人护理。根据张某的举证以及如皋市人民医院司法鉴定所鉴定意见书，一审法院综合认定其如下损失：医疗费24059.91元；住院伙食补助费216元（12天×18元/天）；营养费900元（90天×10元/天）；护理费9000元（90天×100元/天）；残疾赔偿金51920元[472000元/年×（20-9）×10%]；误工费酌定14400元（240天×60元/天），张某在事发时虽然六十八岁，但作为农民并不存在退休工资，按照农民工的收入的六成计算张某误工损失符合常理；精神损害抚慰金酌定3000元；交通费酌情支持400元。张某的损失认定为103895.91元。本案的主要争议焦点：一、本案的动物饲养人能否认定；二、本案如适用饲养动物侵权责任规则，对事故责任应当如何认定。关于焦点一，海安市公安局交通警察大队在事发后所作勘查图片以及询问笔录中反映如下内容：1、张某反映（2018年10月25日）：出事前，我看到在路东边田里有两个妇女在赶猪子，当时我继续在路上行驶……突然猪子从田里冲到路上，撞在我的电动车前轮，当时我就跌倒了，我看到那头猪子从路西往南进了西边那户人家大门……后来陈圣元（一起干活的人）一起到那户人家院子里找……陈圣元说那有一头黑猪子，我看了确实是一头黑猪，和撞我的那头差不多大……当时陈圣元说他已经报了警，那个女的（系秦兴兰）就说如果我不去医院，她就要去帮她妈妈洗澡，后来她就把门锁起来了，直到交警到现场做好记录后都没有回来。２、陈圣元反映（2018年10月24日）：我出事前看到那个猪子和在那个人家猪圈里的猪子样子一样的……出事后我到那人家找猪后就出来了，后来也没有猪子从那人家出来，那个人家后来把门锁了，说出去帮她妈妈洗澡了……。3、秦兴兰反映（2018年11月21日）：当时我看到的那头猪是黑色的，具体多重我不知道。出事后，我去扶那个跌倒妇女的，当时我看到黑猪在我门口，我在扶那个女的时，也不知道猪子跑到哪去了……后来对方有人进我家去找了的，是一个男的一个女的进去的，他们没有找到那个猪子，后来他们都出来了，后来我说的我做好事的，我可以做好事带你去医院……后来我就关门走了。4、张英祥（系秦兴兰丈夫）反映（2018年10月23日）：猪子从我门口进来，如果出去还要从门口出去，那天确实有头大猪子进门的，但什么时候出去的或去哪儿的我不知道，当时他们也有人进来找的，但是没有找到，后来我们就出去了，之后的事情我们不知道。那天我不在家，我老婆晚上告诉我的。5、张英萍反映（2018年10月24日）：那天下午我和丈夫史荣华及秦兴兰在我家门口聊天的，发现我家门口周世昌的田里有一头老母猪在拱油菜田……我和秦兴兰就一起走到田里去赶老母猪的，猪就往西南方向跑，后来跑上了水泥路，我不知道是猪子撞到三轮车还是三轮车撞到猪子后跌倒的，发现这个妇女跌倒后我就和秦兴兰帮着扶的……猪从路上往南跑了，具体上哪去了我不知道。6、张英萍、秦兴兰在“答辩状”中称：……我们两个慢懒的病体也不具备“驱”“赶”的行为能力，所以发情母猪跑上道路被张某撞上跟我们在20多米以外的吆喝不能构成“直接”和“确定”的关系。综上，通过推理可以得出如下意见：1、涉案猪子出现的时间是在下午四点之前，出现的区域是距离张英萍、秦兴兰近200米之间一条4米宽水泥路东侧的油菜田里，周围的住户并不密集，而且猪子生性迟钝，所以应当认定该猪出现在肇事区域的时间不长，距离猪子的饲养人的距离也不会很远。2、张英萍、秦兴兰赶猪时，该猪子直接往西南方向跑，因家畜自身存在认主习性的本能，而西南方向的第一住户就是秦兴兰家，且在事故发生后，猪子也跑到秦兴兰家门口（张某与秦兴兰的反映均一致），所以不能排除该猪子是秦兴兰家所饲养的可能性。3、张某与陈圣元事发后到秦兴兰的猪圈里看到了和“肇事”的猪子相当的猪子，而且秦兴兰的丈夫张英祥在公安机关询问时也陈述该头猪子曾经进入他家。虽然笔录中其称是听秦兴兰说的，作为夫妻关系，张英祥的陈述亦具有自认性质，故应当认定其陈述具有客观真实性。所以，应当认定案涉猪子是秦兴兰家庭所饲养。关于焦点二，本案属于饲养动物侵权，根据侵权责任法第七十八条的规定，动物饲养人不能举证损害是因被侵权人故意或重大过失造成的应当承担全部的侵权责任。本案张某在4米宽的水泥路上正常行驶，无法预见生猪突然上路，且该猪体型较大，张某来不及避让，所以其不存在故意或重大过失。张英萍帮助赶猪，系善意，且对事故的发生也无法预见，所以对事故的发生亦不存在故意或重大过失。故应当认定秦兴兰负本起事故的全部责任，张某和张英萍无责任。综上所述，一审法院认为，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的，由原动物饲养人或者管理人承担侵权责任。本案，肇事猪子系秦兴兰所饲养，因其不尽管理责任，导致猪子从猪圈跳出后，最终致张某受伤，应当承担事故的全部责任。秦兴兰经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭放弃庭审举证、质证、抗辩的权利，不利后果由其自行承担。据此，依照侵权责任法第七十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条第一款，判决：一、秦兴兰于判决发生法律效力后十日内赔偿张某103895.91元。二、驳回张某的其他诉讼请求。如不按判决确定的期限履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费925元，张某承担25元，秦兴兰承担900元（此款由秦兴兰于判决发生法律效力后十日内缴至一审法院，开户名：海安市人民法院，银行账号：32×××16，开户行：建行海安营业部）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。秦兴兰向本院提交了《江苏省动物免疫证明书》复印件、录音光盘以及录音整理笔录各一份。证明其于2018年6月份仅购买了三头母猪，出卖方黄应圣于2018年6月7日左右卖给上诉人三头不到十斤的小块头黑母猪。张某质证认为，《江苏省动物免疫证明书》不是原件。录音属于证人证言，按照法律，证人应该到庭作证。只能证明秦兴兰新购了几头小猪，与本案没有关联性，不能达到秦兴兰的证明目的。二审中，秦兴兰申请证人鲁某出庭作证。鲁某到庭作证称，我和秦兴兰是邻居。2018年10月19日，一头母猪撞了张某，我不在现场，没有看到。我当时在田里干活，回来在十字路口听见张某边走边说一百七八十斤的猪撞了她，我没有看到母猪。事故前，具体不记得了，好长时间看到的，看见张行森家一头好几百斤的猪。我有一次去秦兴兰家看过，大概9月份吧，秦兴兰家里三头吧，黑色的，几十斤吧，三头不一样大，最大也不到100斤。秦兴兰质证认为，通过对证人鲁某的询问，能够得出事发当天虽然鲁某没有看到肇事猪撞伤张某，但是在她从田地里回来的途中也就是距离上诉人家门口不远的地方听到张某说的话，一百七八十斤的猪撞在其身上。虽然是听说，但是能够反映客观事实。上诉人家中饲养的母猪只有三头，而且当时购买的是本猪，个头偏小，都不足100斤。如果鲁某说的是事实，那么肇事猪必然不是上诉人家中的猪。因此一审判决与事实不符。张某质证认为，鲁某是秦兴兰的邻居，其仅能证明秦兴兰家有三头小猪，没有否认她家有大猪。以一审查明的事实为准。二审中，本院去海安市高新区畜牧站调查张英祥、秦兴兰家的动物防疫档案材料，该站经查找未查到该材料。本院对该站副站长刘小强、该站工作人员王德圣进行了调查，制作了调查笔录。刘小强称，《江苏省动物免疫证明书》只能反映后备母猪或者育肥猪的免疫情况，母猪免疫情况在繁育之前登记在《江苏省动物免疫证明书》上，在能繁育之后免疫情况登记在记录卡上，该卡片由农户保存。根据《江苏省动物免疫证明书》无法判断农户家到底有几头猪，但是能证明至少三头。王德圣称，秦兴兰家我去过，但是不清楚2018年10月19日他家有几头猪。张某质证认为，该笔录不能排除秦兴兰家有涉案猪，交警的调查材料也说明她家有这头猪，至于是老母猪还是肉猪不清楚，但是是一头黑猪。秦兴兰质证认为，对刘小强的部分陈述有异议。例如，老母猪的乳头是耷拉下来的，可以看出是老母猪，公猪没有这个特征。本村有很多猪饲养人，撞张某的有可能是其他养殖户家的猪，因为离事发地不远，猪撞人后是否回家暂不清楚。肇事猪并未回到其家中，更不能认为肇事猪是其家的猪。2021年1月18日秦兴兰又向本院邮寄了王德圣签名捺印的《情况说明》打印件，主要内容为，张英祥2018年6月份之前，家中没有饲养任何生猪（包括母猪、仔猪、育肥猪），6月份以后补栏3头小梅山刚断奶母猪（大约30日龄）。育肥猪政策性保险是征收2018年10月15日到2019年10月14日期间所有育肥猪大概数量，依据是按一头母猪一年产2胎大概25头来计算的，3头小母猪预估计70头，最终投保70头。本院认为，根据本院调查以及调查笔录，即便秦兴兰二审中提供的《江苏省动物免疫证明书》复印件等证据属实，也不能排除案发时秦兴兰家除了其所提到的三头黑猪以外，还存在饲养其他猪的可能。至于证人鲁某证言的证明力问题本院结合其他证据在下文理由部分（“本院认为”之后）进行认定。本院对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，侵权责任法第十章专章规定了饲养动物损害责任。侵权责任法第七十八条规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。第八十二条规定，遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的，由原动物饲养人或者管理人承担侵权责任。侵权责任法第七十八条是饲养动物致害责任的一般规定，第八十二条则就饲养动物致害责任的特殊情形作出特别规定。动物具有令人难以估量的行为，其本性决定了都不同程度地存在着损害人身和财产的的危险。由于动物饲养人或者管理人对动物负有管束的义务，因而也就必须对动物所具有的危险性负责，保证其动物不至于造成他人损害。而一旦这种危险性造成损害，动物饲养人或者管理人就应承担民事责任，除具有法定的抗辩事由外，不能免责或者减轻责任。根据二审中双方的诉辩意见以及上述规定，二审中本案的争议焦点为：1.秦兴兰的上诉是否超过上诉期间；2.肇事黑猪饲养人能否认定；3.如能够认定，是否应减轻饲养人的赔偿责任。关于争议焦点1。经查，秦兴兰在2020年1月19日收到一审判决书，其于2020年1月29日邮寄不服一审判决的“申诉状”，由于格式存在问题，一审法院联系让其重新提交，其又于2020年2月6日重新邮寄了上诉状。本院认为，虽然秦兴兰于2020年1月29日递交的为“申诉状”，但其内容为不服一审判决，故应以2020年1月29日为其提起上诉的时间，因此，其提起上诉在法定上诉期间内。关于争议焦点2。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条第一款、第二款规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”从当事人的陈述和证人证言等证据来看，秦兴兰、张英萍驱赶肇事黑猪后，该黑猪与张某驾驶的电动三轮车相撞后进入秦兴兰家中，张某、陈圣元亦进入秦兴兰家中寻找，张某、陈圣元均称在秦兴兰家猪圈里找到与肇事黑猪差不多大的黑猪，张英祥在交警2018年10月23日制作的询问笔录中也称“那天确实有头大猪子进门的”。而后秦兴兰以帮妈妈去洗澡为由关门离去。后交警到场进行现场勘查。在此过程中并没有人看到肇事黑猪从秦兴兰家中出来。从秦兴兰家周围设置情况来看，在其大门关闭的情况下，猪很难逃走。张英祥在交警2018年10月23日制作的询问笔录中也称“猪子从我门口进来，如果出去还要从门口出去”。由此判断，肇事黑猪并没有再从秦兴兰家逃出，很可能为秦兴兰家所饲养。关于秦兴兰主张其家三头每头不足百斤的黑猪不是肇事猪的问题。对于肇事黑猪的大小。张某在交警2018年10月25日制作的询问笔录中称“与我相碰的猪子是黑的大猪子，肯定有一百多斤，跟我那天在猪圈里看的那头黑猪子差不多大”。秦兴兰在交警2018年11月21日制作的询问笔录中称“当时我看到的那头猪是黑色的，具体多重我不知道”。张英萍、史荣华分别在交警2018年10月24日制作的询问笔录中称肇事黑猪为“老母猪”。陈圣元在交警2018年10月24日制作的询问笔录中称“出事前我驾驶电动三轮车看到出事的地方东边田里，有两个女的在赶一个老母猪……我出事前看到的那头老母猪是一头黑色的猪子，有一百七八十斤的样子”。任连珠（当时坐在陈圣元车上）在交警2018年10月24日制作的询问笔录中称“出事前陈圣元骑电动三轮车和我一起经过这个地方的，我看到有两个女的在路东边田里在赶猪子，在田里往南赶的……之后张某和陈圣元到那人家去找猪子的，我当时没有进去找，后来张某和陈圣元说那人家猪圈有头大黑老母猪”。以上可见，对于肇事黑猪的大小情况，各人陈述不一，难以确定肇事黑猪的具体大小。二审中证人鲁某出庭作证称听到张某说一百七八十斤的猪撞了她，即使其作证属实，也只是张某对肇事猪的估算，结合其他证据，不足以据此认定肇事黑猪的具体大小。事实上，由于各人观看远近不同、观看角度不同、观看时间不同、社会经验不同，得出的结论都有可能存在差异。2018年10月21日公安机关所拍摄视频中秦兴兰家中的三头黑猪每只是不是都不足百斤，本身也没有充分证据证明。因此，秦兴兰主张其黑猪主张其不是肇事猪，不能完全肯定。再者，如前所述，秦兴兰所举证据也不能排除案发时秦兴兰家除了其所提到的三头黑猪以外，还存在饲养其他猪的可能。综上，一审法院认定肇事黑猪是秦兴兰家所饲养，并无不当。关于争议焦点3。根据侵权责任法第七十八条的规定，饲养动物损害责任采用无过错责任原则，被侵权人无需举证证明动物饲养人或者管理人存在过错，动物饲养人或者管理人即应就动物造成的损害承担侵权责任。责任承担义务人如果主张减轻或免除责任，应当证明被侵权人有故意或重大过失的情形。本案中，张某驾驶电动三轮车与猪相撞，显然存在猪侵害他人的事实，且该侵害造成了张某人身伤害的损害后果，猪的侵害事实与损害后果之间具有因果关系，秦兴兰作为猪的饲养人，应当承担赔偿责任。秦兴兰并没有提供证据证明其上诉所称张某驾驶电动三轮车车速过快，突发情况时操作不当等情形，即使存在，也非重大过失。因此，秦兴兰上诉认为应当减轻其赔偿责任，不能成立，本院不予支持。一审认定秦兴兰承担本起事故的全部赔偿责任，并无不当。综上所述，秦兴兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费925元，由上诉人秦兴兰负担。本判决为终审判决。审判长  王建勋审判员  谭松平审判员  吴 风二〇二一年一月二十一日书记员  邹倩云