江苏省苏州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)苏05民终12027号上诉人（原审原告）：徐卫娟。被上诉人（原审被告）：葛爱东。上诉人徐卫娟因与被上诉人葛爱东委托理财合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院(2020)苏0582民初9634号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年12月31日立案受理后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。徐卫娟的上诉请求：撤销一审裁定，发回重审。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、葛爱东为了获取社会资金，虚构事实，以介绍理财为目的，承诺保本付息，包赚不赔。2019年8月22日，徐卫娟经案外人介绍与葛爱东认识，葛爱东承诺理财的是葛爱东，徐卫娟只是给其提供经济资源，投资风险属于葛爱东。因此一审法院认为是徐卫娟直接委托葛爱东帮助理财是错误的。二、一审庭审中发现徐卫娟手机里的微信记录中涉及了博鑫理财项目，该聊天记录的形成是葛爱东投资博鑫理财涉及刑事犯罪后，葛爱东故意将徐卫娟诈骗入群，其目的是推脱返还其投资款的责任，一审法院推定徐卫娟早已知晓博鑫理财状况是无法律依据的，也没有证据证明徐卫娟与葛爱东之间是代为理财关系。三、一审裁定书中引用法院向山东省平度市公安局发送的协助调查函与本案无关联性，徐卫娟、葛爱东之间并非代为理财和委托理财的关系。葛爱东二审未作答辩。徐卫娟向一审法院起诉请求：葛爱东返还不当得利款41410元，并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2019年8月22日，徐卫娟名下的农业银行账户62×××14向葛爱东的银行账户转账41410元，余额86663.35元。庭审中，徐卫娟本人陈述：我和葛爱东是通过朋友朱丽芬（报警那天和我在一起的人）介绍于2019年8月相识的，朱丽芬和我讲葛爱东处有理财可以购买，保本付息的，但没有讲具体是什么理财产品。8月20日左右，我和葛爱东互相加了微信，通过微信交流了解所谓的投资理财。葛爱东当时也没有跟我讲具体的情况，只是讲投资理财、保本付息，还钱很快。我是汇款那天即8月22日去的葛爱东家，我在他家时汇的钱，我在他家最多待了半个小时，葛爱东没有向我介绍过相关投资理财的情况。根据徐卫娟当庭出示的手机载体，其与葛爱东于8月19日互加了微信，葛爱东的微信号为×××，加微信时葛爱东还自报家门，并告知对方手机号186××××****，8月20日葛爱东在微信中发给徐卫娟其家庭地址。葛爱东曾邀请其加入过两个微信群聊，其中一个为“圆梦正能量”学习群（9月12日邀请其加入该群，该群包含了葛爱东及朱丽芬；该群中2019年9月13日下午6：10分“赵琴娟”与大家分享了十句话，最后一句为“因为学习了才有了钱。赵琴娟致《全体博鑫家人》为实现梦想而努力拼搏的兄弟姐妹努力”；2019年9月14日，“赵琴娟”又发送了一个音频文件“丁总分享博鑫的状况”，时长30分57秒，呈可播放状态）。徐卫娟陈述：对于我手机中微信聊天群的情况表示不知情，一般陌生人其不跟他们聊天，也很少进去讲话的。我不知道“博鑫家人”是什么意思，也没有去了解。“丁总分享博鑫的状况”的视频我打开听过的，当时我认为和我没有什么关系，所以也没有多想。认可“博鑫”是理财，但是否是葛爱东让我购买的理财，我不清楚。葛爱东陈述：我是开滴滴车的，我和徐卫娟是通过朱丽芬介绍认识的，我们于8月19日互加了微信，之前我们并不认识。徐卫娟找我想投资“博鑫”，“博鑫”的全称叫博鑫洗码理财。我是2019年7月13日通过朋友微信知道博鑫理财的，我自己是7月13日投资的，具体操作就是在微信上转钱给上家，加入上家开的微信群，钱是银行转账转给我上家的私人账号，返利是投资1万元每天返利300元，数目少的话是通过微信转账形式返利的，数目大点的话就通过银行转账。今天投入明天开始返利，投1万元扣除红包（金额不定）是一单，比如今天上家说红包是700元一单，我们只要转9300元就可以了，然后再从第二天开始按照1万元一单返利。我一共投了二十几万，这二十几万中除了徐卫娟及朱丽芬的钱，其余都是我自己的钱。我在8月20日通过微信告诉了徐卫娟我家的地址，她于8月22日上午来我家的，我简单介绍了一下相关的情况，我和她讲理财产品叫博鑫洗码理财，然后她说她要投，并问今天红包是多少，我说1万元返1718元，我手机中还有我和上家周周的聊天记录，8月22日上午10：00我和周周联系，告诉他今天8单以及22号的福利8700元，我还问周周今天的福利要不要扣，周周不同意扣88号的福利，所以就扣了红包费，我就转给他66256元。同时我还把转账的汇款凭证拍给了周周，周周叫周聪，江阴的，他表示收到。当天下午我又向周周催讨22号的福利8700元，这个钱我也收到的。8月28日，周周还向我发送了一个“心总已确定平安回归《博鑫洗码》即将东山再起”的微信评论，心总就是博鑫的老总鑫总。博鑫理财具体何时被公安查处的，我不清楚，是群里说的，当时红利不发后，我们问了，上家和我们说的。为此，葛爱东还提交了其于2019年8月22日向周聪（平安银行江阴支——付款人账号为62×××65）转账66256元的银行转账回单。对于一审法院询问徐卫娟一般理财产品都是整万或整五万购买，为何只转账41410元？徐卫娟解释我卡上没有钱，还借了别人的钱。我只有这么多钱，大金额不敢放。后一审法院又问徐卫娟为何其转账后卡上还有8万余元的余额，作何解释？徐卫娟称其儿子做外贸，需要用钱，要留给其儿子做生意。一审法院又问既然其儿子需要钱，为何还拿这些钱去投资？徐卫娟又解释，这些钱是我的私房钱。另查明：一审法院于2020年9月25日向山东省平度市公安局发送一份《协助调查函》，主要内容为：关于我院审理的徐卫娟与葛爱东一案，徐卫娟称葛爱东虚构事实，以介绍购买理财为目的，包赚不赔吸收他人投资，其向葛爱东汇款41410元要求予以返还，但葛爱东称这些钱用于代其购买“博鑫洗码理财”了，且“博鑫洗码理财”的相关人员因涉嫌犯罪被你局抓获。经一审法院查询，互联网媒体称“近日，平度市公安局作为‘雷霆1号’行动主战场和突破口，青岛市公安局在平度设立前方指挥部，统筹各警种各部门，组成10条战线与平度市公安局捆绑作战，在平度收网抓捕‘博鑫洗码理财’非法吸收公众存款案5名犯罪嫌疑人。10月11日和25日，平度市人民检察院在中国检察院通报了该起案件的最新进展。经平度市人民检察院决定，依法对崔宁宁、王可峰、杨照鹏、王怡霖4人以非法吸收公众存款罪批准逮捕”，为查清事实，故来函询问“博鑫洗码理财”非法吸收公众存款案是否为你局侦办？现该案已进展到哪个阶段？2020年11月2日，平度市公安局向一审法院回函，主要内容为：我局于2019年8月27日立案侦查崔宁宁等人非法吸收公众存款案，本案涉案地域广泛，涉案人数庞大，具有“金字塔”式组织结构，本金不归集，没有网站、平台或手机APP，隔层级不汇总集资参与人信息，作案过程中没有形成集资参与人名单、资金账目等数据库，故我局不掌握底层数据，徐卫娟、葛爱东的人员情况均不掌握。公安部于2020年4月13日通过经侦云端系统在全国范围部署集群战役（线索名称：崔宁宁等人非法吸收公众存款案）。2020年4月14日，我局通过“平安平度”公众号发布警情通报。根据部署要求，各地公安机关受理本地集资参与人报警并依法查处。2020年4月30日，我局将本案移送平度市人民检察院审查起诉。以上事实，有银行流水、微信聊天记录、协助调查函、回复函及庭审笔录等证据予以证实，一审法院予以确认。一审法院经审查认为，虽然徐卫娟起诉认为葛爱东收受其转账款41410元是不当得利，要求予以返还，但徐卫娟无论是起诉状还是在庭审中均认可上述款项交予葛爱东是要求葛爱东代其委托理财，故本案的案由应变更为委托理财合同纠纷。徐卫娟主张其在2019年8月经人介绍认识葛爱东，葛爱东向其介绍投资理财、保本付息，还钱很快，但没有讲具体情况，对“博鑫洗码理财”并不知情。葛爱东则称，徐卫娟找其想投资“博鑫洗码理财”，其向徐卫娟口头介绍了“博鑫洗码理财”的情况，并且8月22日徐卫娟之所以向其转账41410元就是投资5万元扣除了当天返利款1718元/万元，加上其自己投资的3万元，扣除相应的返利故向上家汇款66256元。一审法院认为，徐卫娟自述委托葛爱东理财，但葛爱东没有向其介绍理财的具体情况，其即将4万余元款项汇给徐卫娟与生活常识不符，结合徐卫娟手机中留存的微信记录中关于博鑫的记录，该聊天记录均形成于双方发生纠纷之前，可信度较高，其所称对“博鑫洗码理财”不知情的主张一审法院碍难采信，而葛爱东对于徐卫娟为何向其汇款的金额为41410元即有零有整而不是整万的解释，亦与其提供的与“周周”的聊天记录及汇款金额相佐证，一审法院采信葛爱东对于上述款项用途的陈述。另，根据一审法院向山东平度公安局的调查，“博鑫洗码理财”所涉的崔宁宁等人非法吸收公众存款被立案侦查，本案争议事实涉嫌经济犯罪，故应驳回徐卫娟的起诉，待公安机关作出认定后，再依法处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第二项、第一百五十四条第一款第三项的规定，裁定如下：驳回徐卫娟的起诉。二审中，各方当事人均未提供新的证据。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，根据徐卫娟、葛爱东的一审陈述及现有证据，徐卫娟自述委托葛爱东理财，结合徐卫娟手机中留存的微信聊天记录中也有关于博鑫理财的相关记录，对于徐卫娟汇款金额为41410元葛爱东能根据博鑫理财的计算方式作出相应解释，故徐卫娟主张其与葛爱东之间并非委托理财关系而是徐卫娟为葛爱东提供资金支持，本院不予采信。徐卫娟上诉主张葛爱东承诺理财的是葛爱东，投资风险由葛爱东自担，该陈述葛爱东并不认可，徐卫娟对此并未提供任何证据加以证明，故本院不予采信。根据一审法院的调查情况，“博鑫洗码理财”涉嫌非法吸收公众存款已被立案侦查，徐卫娟应当首先向公安机关报案，故一审法院驳回徐卫娟的起诉于法有据，本院予以维持。综上所述，徐卫娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 员 王稚群二〇二一年一月十八日法官助理 柳 璐书 记 员 陈 莉