山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终334号上诉人（原审被告）：山东佰邦置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：赵玉东，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：黄志帅，山东瀛岱律师事务所律师。委托诉讼代理人：常慧慧，山东瀛岱律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张雷，男，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张延召，山东舜天律师事务所律师。委托诉讼代理人：张常会，山东舜天律师事务所律师。上诉人山东佰邦置业有限公司（以下简称佰邦置业）因与被上诉人张雷商品房预约合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初4743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。佰邦置业上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，依法予以改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，本案应为商品房预售合同纠纷，上诉人与被上诉人签订的《散华天禧苑商品房定房合同》合法有效，且不存在解除该合同的情形，合同双方应继续履行该合同。上诉人与被上诉人签订的《鹊华天禧苑商品房定房合同》系双方真实的意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，且根据该定房合同内容约定，双方已详细就楼层、房号、建筑面积、付款方式及数额等内容作出详细约定，上述行为已完全符合商品房预售合同所应具备的所有条件，故即使双方就《鹊华天禧苑商品房定房合同》产生纠纷，亦应属于商品房预售合同纠纷，所适用的法律也应该以此为基准。另外，原审法院称涉案商品房尚未取得预售许可证的说法是错误的，在一审庭审过程中，上诉人已提交涉案项目济南第三粮库片区旧城改造A地块项目的商品房预售许可证，编号为：济建预许X号，上诉人具备房屋预售条件，且上诉人与被上诉人在签订《鹊华天禧苑商品房定房合同》时，上诉人已明确告知被上诉人等待上诉人通知时办理网签手续，且上诉人此项目工程目前仍在积极筹备，网签手续的办理上诉人亦在积极推进，并未对此有任何懈怠行为，被上诉人对此事情亦是知情的，现被上诉人以此为理由提起诉讼，明显存在恶意，此理由并不能成为双方解除定房合同的法定事由，原审法院认为被上诉人的合同目的没有实现，其过错并不在于上诉人，由上诉人承担不利的法律后果没有事实依据和法律依据。二、被上诉人主张返还购房款及定金没有事实依据和法律依据，上诉人并不存在违约行为，原审法院认定上诉人支付被上诉人上述费用于法无据。本案中，上诉人与被上诉人签订的定房合同系双方真实意思表示，合法有效，且不存在法定或约定的解除情形。返还购房款及定金的前提是双方具备解除定房合同的法定解除或约定解除条件，但上诉人并未出现此类情形，故被上诉人主张返还购房款和定金没有事实依据，原审法院在没有事实依据的情况下作出判决，属于事实认定错误，于法无据，应依法改判或发回重审。被上诉人辩称，因上诉人原因导致合同目的无法实现，该预约合同应当解除。上诉人应当返还款项、支付利息损失。张雷向一审法院起诉请求：1.判令解除原告与被告之间的商品房定房合同；2.判令被告返还已付购房款22.1857万元及利息2.248151万元（以22.1857万元为基数，自2018年9月27日至2020年5月27日，按照年利率6%计算，利息为2.248151万元），继续计算利息至实际返还之日；3.判令被告返还双倍定金6万元；4.判令被告承担全部诉讼费、保全费等费用。一审法院认定事实：2018年9月23日，张雷与佰邦置业签订《鹊华天禧苑商品房定房合同》（以下简称《定房合同》）一份，约定：第一条张雷定购佰邦置业开发的鹊华天禧商务办公楼X号商品房，产权属性为商业；第二条建筑面积20.74平方米；第三条签订合同之日起为张雷保留该房7日，张雷若办理银行按揭贷款须自行查询银行贷款信用情况，对其是否具备贷款条件、贷款额度、贷款期限、还款方式等与指定贷款银行进行充分的了解和沟通，在保留期内张雷交纳全额购房款或按揭贷款首付款及提交符合要求齐备的按揭资料，按通知时间签订该房屋的《商品房买卖合同》；第四条张雷签订本合同时须支付购房担保定金3万元，作为双方当事人严格按本合同履约的担保；第五条付款方式及房屋价款购总房价款为515,596元，张雷在保留期内交纳首付款258,596元，剩于购房款257,000元，张雷办理银行按揭贷款。张雷在保留期内交齐全部首付款并提交符合银行要求的全部按揭资料，按揭资料经银行审核通过后，双方签订《商品房买卖合同》张雷按约定办理银行按揭贷款；第六条在本合同的保留期内，如因佰邦置业的原因将该商品房另行出售的，佰邦置业双倍返还已收取的购房担保定金，如因张雷的原因未按约付款及提交按揭材料，视为违约，佰邦置业不退还张雷所交的担保定金，同时本合同自行解除；第八条张雷按本合同履行完毕付款义务后与佰邦置业签订《商品房买卖合同》，按《商品房买卖合同》约定全额支付该房屋全部购房款后，定房合同自动终止。2018年9月23日，张雷交纳3万元定金，佰邦置业为其出具收据一张；2018年9月27日，张雷向佰邦置业交纳191,857元房款，佰邦置业向其出具收据一张。另查明，涉案项目所在济南第三粮库片区旧城改造A地块项目于2018年1月9日取得商品房预售许可证，编号为济建预许X号。2020年2月28日，该项目一、三、五层及地下车库在上述预售证中备注变更。张雷所购买的商品房未在预售证变更内容中体现。佰邦置业称，张雷所购买的商品房正在办理预售证分割手续。一审法院认为，张雷与佰邦置业签订的《定房合同》属商品房预约合同，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中双方签订定《定房合同》目的是为了今后签订《商品房买卖合同》，而截至本案庭审，涉案商品房尚未取得预售许可证，双方无法签订《商品房买卖合同》，故案涉《定房合同》的目的不能实现。一审法院对张雷要求解除与佰邦置业之间于2018年9月23日签订的《鹊华天禧苑商品房定房合同》的请求予以支持。张雷要求佰邦置业返还购房款221,857元，一审法院对有证据证实的191,857元予以支持，对超出部分不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。因本案中，张雷要求解除合同，佰邦置业要求履行合同，故本案不存在适用定金罚则情形，一审法院对张雷要求佰邦置业双倍返还定金6万元的请求不予支持，佰邦置业应将收取定金3万元予以返还。张雷要求佰邦置业按照年利率6%计算支付其已付购房款利息，该标准不高于同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍，一审法院对此予以支持。判决：一、山东佰邦置业有限公司于判决生效之日起十日内返还张雷定金3万元；二、山东佰邦置业有限公司于判决生效之日起十日内返还张雷购房款191,857元；三、山东佰邦置业有限公司于判决生效之日起十日内支付张雷利息（以221,857元为基数，自2018年9月27日起至实际付清之日止，按照年利率6%计算）；四、驳回张雷的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4478元，由山东佰邦置业有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于定房合同能否解除的问题。涉案定房合同有效是解除定房合同的前提，而涉案定房合同是本约还是预约对效力的认定具有重要影响。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”根据上述司法解释，判断定房合同究竟为预约合同还是本约合同，最主要的是看购房人是否缴纳了购房款及《定房合同》是否具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。一般来说，商品房认购书中不可能完全明确《商品房销售管理办法》第十六条的所有内容，否则就与商品房买卖合同本身无异，因此在实践操作过程中，这类认购书只要具备了双方当事人的姓名或名称、商品房的基本情况、总价或单价、付款时间、付款方式、交付使用条件及日期等内容，就已经具备了本约合同的基本要件，可以认定为本约合同；反之，则应认定为预约合同。本案中，双方签订的《定房合同》对于双方当事人的姓名或名称、商品房的基本情况、单价、付款时间进行了明确的约定，但因双方在签订该《定房合同》时，佰邦置业未取得商品房预售许可证，所以双方对商品房的交付使用条件、交付时间等直接影响双方权利义务的重要条款没有明确约定，属于未决条款，需在签订商品房买卖合同时协商一致达成；同时，双方在该《定房合同》中约定了“甲、乙双方同意，甲方自双方签订本合同之日起为乙方保留该商品房7日”、“乙方提交的按揭资料经银行审核通过后，按甲方通知时间与甲方签订该商品房《商品房买卖合同》”、“乙方按本合同履行完毕付款义务后与甲方签订《商品房买卖合同》，乙方按本合同和《商品房买卖合同》约定全额支付该房屋购房款后，本合同自动终止”等内容，说明双方在签订该《定房合同》时对于该合同的性质为预约合同是明确的。因此，本院确认双方签订的定房合同是以将来签订《商品房买卖合同》为目的的预约合同。因《定房合同》系预约合同，故其效力不以出卖人是否取得商品房预售许可证明为必要条件，涉案定房合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为合法有效。涉案定房合同签订的目的在于最终签订《商品房买卖合同》，现因佰邦置业未办理完毕预售许可证分割手续致使合同目的不能实现，因此一审法院对被上诉人要求解除定房合同的主张予以支持并无不当，本院予以维持。关于被上诉人主张的购房款及定金应否返还的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。签订定房合同的目的没有实现系由佰邦置业所致，按照上述法律规定，被上诉人要求佰邦置业返还购房款及定金于法有据，一审法院判决返还并无不当，本院予以维持。综上所述，山东佰邦置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8956元，由上诉人山东佰邦置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  焦玉兴二〇二一年一月二十六日书记员  朱俞颖