湖北省武汉市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）鄂01执复177号复议申请人（被执行人）：武汉市晨之阳建设工程有限公司，住所地武汉市江汉区常青路**天嘉园小区********。法定代表人：魏顺花。申请执行人（异议人）：武汉市惠祥盛市政工程有限公司，住所，住所地武汉市东西湖区东山经济小区div>法定代表人：叶盛锦。武汉市惠祥盛市政工程有限公司（以下简称惠祥盛公司）不服武汉市青山区人民法院（以下简称青山区法院）（2019）鄂0107执异18号执行裁定，向本院申请复议。本院审理后于2019年12月27日作出（2019）鄂01执复148号执行裁定，撤销青山区法院（2019）鄂0107执异18号执行裁定，发回该院重新审查。青山区法院受理后重新组成合议庭进行审查，于2020年6月5日作出（2020）鄂0107执异6号执行裁定。武汉市晨之阳建设工程有限公司（以下简称晨之阳公司）不服该裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。青山区法院查明：原告惠祥盛公司与被告晨之阳公司建设工程合同纠纷一案，青山区法院于2018年11月21日作出（2018）鄂0107民初2970号民事调解书，当事人自愿达成如下协议：一、被告晨之阳公司确认差欠原告惠祥盛公司工程款779717.97元，其中于2018年12月31日前支付679717.97元，余款100000元作为质保金于2019年3月31日前付清，若武汉市青山区城市管理委员会于2019年3月31日前向被告晨之阳公司接管案涉建设工程道路，则被告晨之阳公司需将尾款支付时间提前至接管完成之日；二、若被告晨之阳公司未按上述约定履行付款义务，则原告惠祥盛公司可就其未付余款全额申请强制执行并要求被告晨之阳公司另行支付违约金12000元；三、原告惠祥盛公司承诺于2018年11月31日前完成对案涉建设道路中破损路段的修补，并将案涉工程质保期延展至2019年3月31日或武汉市青山区城市管理委员会接管之日止（以先到为准）；四、原告惠祥盛公司放弃其他诉讼请求；五、本案减半收取案件受理费6049元，由原告惠祥盛公司自愿承担。民事调解书生效后，因晨之阳公司未履行该调解书所确定的义务，惠祥盛公司于2019年2月15日向青山区法院申请强制执行上述调解书第一、二项内容，青山区法院于同日以（2019）鄂0107执274号立案受理。2019年4月3日，被执行人晨之阳公司向该院提交书面意见称其对惠祥盛公司享有先履行抗辩权，在申请执行人惠祥盛公司未将破损路段修好之前，依法有权拒绝向惠祥盛公司支付剩余工程款。武汉市青山区第一医院、青康居等海绵改造工程监理部分别于2018年11月20日、2018年12月28日、2019年3月3日连续发出监理通知，该通知载明内容如下：经现场巡视发现，你部承建的建设一路（武科大-友谊大道）、三弓路（全线）人行道改造工程彩色沥青施工后，彩色沥青层存在局部段面骨粒暴露、松散、蜂窝、坑洞，部分段面盲道砖存在严重破损、错位、松动、塌陷、高低不平等质量问题。针对上述工程质量问题，现要求对已施工的人行道改造工程进行全面的自查、自检。对此类似工程质量立即采取措施，组织整改，确保海绵工程施工质量。申请执行人惠祥盛公司系三弓路段的施工单位，在其拒绝返修的情况下，被执行人晨之阳公司已按监理部的要求于2019年4月3日组织施工队伍对三弓路全线人行道工程垫支进行返修，该工程至今尚未通过验收。2019年4月15日，青山区法院作出（2019）鄂0107执274号之一执行裁定书，该裁定书认为，在本案涉及的三弓路（全线）人行道改造工程存在监理部门要求整改，双方对道路修补及工程款项的支付问题存在争议且申请执行人未能向法院提供已将三弓路破损路段修补至符合质量标准的证据的情况下，申请执行人惠祥盛公司请求被执行人晨之阳公司支付工程款的请求没有事实基础，据此裁定驳回惠祥盛公司的执行申请。青山区法院另查明，晨之阳公司已于2019年1月1日向青山区法院申请执行上述调解书第三项内容，该院同日立案执行，执行案号为（2019）鄂0107执84号。该院经审查认为因晨之阳公司与惠祥盛公司并未就道路修补问题达成补充协议，现双方对道路修补及工程款项的支付问题存在争议，无法达成一致意见，本案执行标的无法明确，故于2019年4月15日作出（2019）鄂0107执84号执行裁定，驳回晨之阳公司的执行申请。青山区法院在审理惠祥盛公司与晨之阳公司建设工程合同纠纷一案中，多次组织双方进行调解。2018年10月25日的调解笔录中，双方均确认案涉合同所涉破损路段为青山区南干渠街建设三路工业路南侧人行道街面整体约2000平方米，三弓路抚顺街友谊大道双侧人行道局部。具体破损面积以实地勘测为准。对上述路段破损成因，约定由第三方权威机构居中评判，由双方共同委托武汉市政工程质量检测中心出具评估意见。如上述路段系因施工质量导致破损，则维修成本及相应工作由惠祥盛公司承担。2018年11月21日的调解笔录记载，双方委托第三方就案涉工程中路面摊铺破损情况进行了评估，双方基于评估意见现已初步达成和解方案，惠祥盛公司自愿承担破损路段的维修施工及相应成本（具体修补路段及施工面积详见双方庭下和解协议附表），拟定于明日开始施工，于本月底前完成。晨之阳公司认可双方业已达成的和解方案，确认并同意支付所欠工程款779717.97元，其中于今年年底前支付679717.97元，余款作为质保金延展至明年3月底支付，若在此之前，武汉市青山区城市管理委员会接管案涉建设工程道路，则我公司将尾款支付时间提前至接管完成之日；但要求原告将案涉工程作相应顺延，延长至明年3月31日或青山城管委接管案涉工程道路之时（以先到为准）。同日，青山区法院根据该调解笔录制作调解协议，并依据调解协议内容作出（2018）鄂0107民初2970号民事调解书。在2020年5月30日的听证会中，双方明确认可以下内容：1、涉案破损路段为青山区南干渠街建设三路工业路南侧人行街道整体约2000平方米，三弓路抚顺街友谊大道双侧人行道局部，具体面积以实地勘测为准；2、惠祥盛公司于2018年12月初对南干渠街建设三路工业路南侧人行街道修补完毕，晨之阳公司认可修补的质量；3、惠祥盛公司对三弓路抚顺街友谊大道双侧人行道局部没有修补；4、双方对维修施工成本达成一致，维修的费用不包括在调解协议的工程款779717.97元中，由惠祥盛公司另行承担。惠祥盛公司向青山区法院提出执行异议，要求撤销该院（2019）鄂0107执274号之一执行裁定书，继续依惠祥盛公司的《申请执行书》请求的全部内容执行。事实与理由：一、民事调解书中惠祥盛公司义务有两项即涉案破损路段的修补及保质期延长到2019年3月31日或城管接管之日（以先到为准）。此为新的实体权利与义务，应由晨之阳公司向惠祥盛公司发出履行请求或提出新的诉讼来解决。青山区法院作出的（2019）鄂0107执84号执行裁定书，驳回晨之阳公司的执行申请，即认同了惠祥盛公司的意见，质保期及质保维修义务须另案解决；二、惠祥盛公司申请执行（2018）鄂0107民初2970号民事调解书符合法律规定；三、裁定书“本院认为”部分违背法律；四、裁定书“本院认为”部分，涉嫌以执行对抗生效法律文书，同时涉嫌以执行代审；五、即便顾忌被执行人所称先履行抗辩权之类理由，且不说生效法律文书的执行并不适用抗辩，民事调解书也未赋予其抗辩权，即使抗辩也只能对抗质保金部分，而不能不执行工程款部分，驳回执行申请全部毫无道理。青山区法院认为：双方在执行异议中的争议焦点为申请执行人是否完成了破损路段的维修义务及该院驳回申请执行人的执行申请是否符合法律规定。第一，被执行人认为申请执行人没有完全履行义务，只有申请执行人履行了修复义务，才能得到工程款。根据双方签订的调解笔录及听证会调查的情况，涉案破损路段为青山区南干渠街建设三路工业路南侧人行街道整体约2000平方米，三弓路抚顺街友谊大道双侧人行道局部，具体面积以实地勘测为准，惠祥盛公司于2018年12月初对南干渠街建设三路工业路南侧人行街道修补完毕，晨之阳公司认可修补的质量，惠祥盛公司对三弓路抚顺街友谊大道双侧人行道局部没有修补，因此，即便被执行人存在先履行抗辩权，在申请执行人已履行部分义务的情况下，被执行人不能拒绝支付全部的款项，且双方对维修费用另有约定；第二，双方明确认可维修的费用不包括在调解协议确定的工程款779717.97元中，由惠祥盛公司另行承担，现惠祥盛公司对三弓路抚顺街友谊大道双侧人行道局部没有修补，晨之阳公司可以另案主张或在执行过程中委托他人完成，并由惠祥盛公司承担相关费用；第三，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十三条的规定：当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当具备下列条件：（一）权利义务主体明确；（二）给付内容明确。法律文书确定继续履行合同的，应当明确继续履行的具体内容。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条的规定：人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。惠祥盛公司申请执行符合上述法律规定，本院（2019）鄂0107执274号之一执行裁定认为申请执行人惠祥盛公司请求被执行人晨之阳公司支付工程款的请求没有事实基础，不符合上述法律规定。据此，青山区法院于2020年6月5日作出（2020）鄂0107执异6号执行裁定书，裁定撤销该院（2019）鄂0107执274号之一执行裁定。晨之阳公司不服，向本院申请复议，要求撤销青山区法院（2020）鄂0107执异6号执行裁定，驳回惠祥盛公司的执行申请。其复议理由如下：一、（2018）鄂0107民初2970号民事调解书确定可供执行的内容是两项：1、晨之阳公司向惠祥盛公司支付工程款779717.97元；2、惠祥盛公司于2018年12月30日前完成对案涉建设道路中破损道路的修补。根据上述调解书内容，执行法院对晨之阳公司可作金钱给付强制执行，对惠祥盛公司可作“修补”行为强制执行。在两项内容均强制执行完毕后，双方之间的案件纠纷就全部了结，实现案结事了。但执行法院偏离民事调解书，将惠祥盛公司应履行的“修补”行为替代为“修补”费用这一金钱给付。将行为履行义务替换为金钱给付义务。且认定“维修的费用”由惠祥盛公司另行承担，晨之阳公司“可以另案主张或在执行中委托他人完成，并由惠祥盛公司承担相关费用”。即执行法院在执行中，将审判程序中确定的惠祥盛公司的义务进行了替换，用维修费用替换了修补行为，属以执代审。二、晨之阳公司与惠祥盛公司依据同样一份民事调解书解决了双方的诉讼争议，双方同样应当在同一执行程序中解决执行争议，（2020）鄂0107执异6号执行裁定只支持惠祥盛公司取得剩余779717.97元工程款的请求，却不支持晨之阳公司完成和满足民事调解书确定的执行条件（完成对案涉建设道路中破损路段的修补），使得晨之阳公司不得不重新起诉或重新启动一个执行程序，增加了双方当事人的诉累。本院查明，青山区法院查明事实属实。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第五百零三条规定：“被执行人不履行生效法律文书确定的行为义务，该义务可由他人完成的，人民法院可以选定代履行人；法律、行政法规对履行该行为义务有资格限制的，应当从有资格的人中选定。必要时，可以通过招标的方式确定代履行人。申请执行人可以在符合条件的人中推荐代履行人，也可以申请自己代为履行，是否准许，由人民法院决定。”第五百零四条规定：“代履行费用的数额由人民法院根据案件具体情况确定，并由被执行人在指定期限内预先支付。被执行人未预付的，人民法院可以对该费用强制执行。代履行结束后，被执行人可以查阅、复制费用清单以及主要凭证。”本案中，执行依据即青山区法院（2018）鄂0107民初2970号民事调解书已发生法律效力，双方当事人均应按生效法律文书履行各自的义务。该调解书所确认的惠祥盛公司应履行的道路修补义务，不属于不可替代履行义务。青山区法院（2020）鄂0107执异6号执行裁定认为在惠祥盛公司未按生效调解书履行行为义务的情况下，晨之阳公司可以另案主张或在执行过程中委托他人完成，并由惠祥盛公司承担相关费用，符合法律规定。晨之阳公司主张青山区法院以执代审，于法无据，本院不予支持。青山区法院（2020）鄂0107执异6号执行裁定认为惠祥盛公司申请执行符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十三条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条规定的人民法院受理执行案件条件正确，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回武汉市晨之阳建设工程有限公司复议申请，维持武汉市青山区人民法院（2020）鄂0107执异6号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长  周晨审判员  徐文审判员  吴利二〇二一年一月十五日法官助理刘小铭书记员谭晓