湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终426号上诉人（原审被告）：余洋，男，1985年1月19日出生，汉族，住武汉市硚口区。委托诉讼代理人：蔡亮，湖北法辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉双联创和置业有限公司，住所地：武汉市江岸区后湖四路**。法定代表人：陈玉婷，该公司董事长。委托诉讼代理人：金永浩，湖北天明律师事务所律师。委托诉讼代理人：方霞，湖北天明律师事务所律师。上诉人余洋因与被上诉人武汉双联创和置业有限公司（以下简称双联创和公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2020）鄂0102民初4178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。余洋上诉请求：一、撤销原审判决，依法发回重审或改判驳回双联创和公司全部诉讼请求；二、一审和二审产生的全部诉讼费用由双联创和公司负担。事实与理由：一、原审认定双联创和公司存在合同违约的情形，双联创和公司作为合同违约方，其不享有合同解除权。原审已经查明2019年5月开始双联创和公司违反了《补充协议》第10条的约定，商业二期内有瑜伽商户承租商铺并开业，并且余洋多次与双联创和公司口头及书面交涉，要求双联创和公司解除与案外人的租赁合同并退场，否则将根据补充协议约定暂停履行主合同约定的支付租金及从属合同义务中的物业费用。双联创和公司明显已经成为合同违约方，在未出现法定的情形下，其不享有合同解除权。二、由于双联创和公司首先违反合同约定，系主观故意行为，并处于持续违约状态至今，余洋未缴纳物业管理费、营销费等，系行使不安抗辩权。双联创和公司明知道合同中约定了不能出租给经营瑜伽的商户，却依然出租给该商户，在余洋依约定暂停支付租金后，并多次口头及书面督促双联创和公司对其违约行为进行纠正，双联创和公司却在2019年12月以欺骗的方式告知余洋原来经营瑜伽的商铺改变经营项目，要求其支付租金及附随费用，余洋发现双联创和公司的欺骗行为后，认为双联创和公司并不能完全履行该合同义务，暂停履行主合同缴纳租金的义务，以及暂停履行从合同义务缴纳物业费是行使不安抗辩权的合理理由。三、租赁合同中，租赁行为产生的租赁物交付和租金的支付，系主合同义务，而物业管理费、装修基金、营销费等，系从合同义务。不能以从合同义务的履行瑕疵，而解除主合同义务。最高人民法院在山西省物价局与太原市双燕房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷上诉案中的裁判要旨载明，一方当事人履行合同过程中存在违约行为，但并不必然导致另一方当事人享有合同解除权。只有在一方当事人的违约行为已构成根本性违约致使双方不能实现合同订立目的时，另一方当事人才享有法定解除权。反之，其解除合同的诉讼请求将不被支持。余洋考虑到在营业期间，双联创和公司将实际产生安保费、保洁费等除租金外的从属合同物业费用支出，酌情支付了本不应当支付的上述从属物业费用。原审以余洋未履行《商铺租赁合同》及《补充协议》中的未缴纳物业管理费、装修基金、营销费等从合同义务，从而支持解除租赁关系的主合同诉讼请求，系适用法律错误。四、原审查明双联创和公司向余洋发出的《解除合同及腾退通知》的邮件“于2020年5月31日被退回，视为送达”，系适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”法律规定解除合同的意思表示，需以书面通知“到达”对方当事人，被当事人接收并知晓，才能发生相应的效力。而本案中双联创和公司邮寄发出后，以“地址不详”退回，而不是“本人拒收”被退回，应视为送达不能，而不是视为送达。五、众所周知的新冠疫情及相关政策，导致余洋租赁的商铺自2020年1月23日至7月21日无法开铺营业，加上余洋租赁铺面内主要用于健身经营的器材被盗，一直无法营业。而原审判决余洋支付2020年1月至5月31日的物业管理费、装修基金、营销费和支付2020年6月1日至8月31日的商铺占用费，显然违反法律的公平正义。六、因不可抗力导致余洋无法营业的行为，不属于违约行为。余洋所经营的是室内健身，健身不适宜佩戴口罩或者其他影响呼吸的用品，否则会因大量运动后，呼吸不畅导致危险发生，因疫情防护原因，不适合人群室内聚集，无法快速恢复营业，因而余洋未曾营业系不可抗力，不构成违约行为。双联创和公司辩称，本案是余洋拒绝缴纳租金、物业管理费等费用长达一年多的违约，才导致双联创和公司迫于无奈向法院提起诉讼、解除合同，双联创和公司依据双方签订合同内容合理合法解除合同，另外余洋一直处于停业状态，这一状态也展现了双方合同目的均无法实现的状况，余洋的上诉行为不过是为了拖延时间，这明显是恶意占用双联创和公司的商铺，这一行为损人不利己，和我国民法典的绿色理念相悖，请求驳回上诉，维持原判。双联创和公司向一审法院起诉请求：1、判令余洋立即将双方于2014年8月6日签订的《汉口城市广场商铺租赁合同》项下的商铺腾退给双联创和公司；2、判令余洋支付双联创和公司2020年1月1日至2020年5月31日的租金、物业管理费、装修基金、营销费共计12,158.40元[上述期间应缴租金50,669元（扣除新冠疫情期间，仅主张了一个月租金）、物业管理费65,118元、装修基金29,689.05元、营销费9,896.35元，共计155,372.40元；抵扣租金和物业管理保证金113,214元、经营保证金10,000元、装修保证金20,000元后仍欠12,158.40元]；3、判令余洋支付双联创和公司2020年6月1日至2020年8月31日的商铺占有使用费214,831元（按租金、物业管理费、营销费和装修基金的合计标准计算）；4、判令余洋向双联创和公司支付违约金152,007元；5、本案诉讼费用由余洋承担。一审法院认定事实：2014年8月6日，双联创和公司（甲方）和余洋（乙方）签订了《汉口城市广场商铺租赁合同》（以下简称租赁合同），约定：甲方受物业产权人之委托，就乙方承租甲方汉口城市广场二期商铺及相关物业管理事宜达成如下条款：乙方承租汉口城市广场××商业××区××、××、××、××号商铺，承租面积为1,979.27平方米，乙方承租该商铺用于经营健身，所经营的品牌为YoungFitness健身会所，租赁期限为8年，时间为2014年10月18日至2022年10月17日止；第一个租赁年度租金为每平方米每月2元，品牌推广费每平方米每月20.02元；第二个租赁年度租金为每平方米每月2元，品牌推广费每平方米每月20.02元；第三个租赁年度租金为每平方米每月2元，装修基金每平方米每月3元，品牌推广费每平方米每月20.31元；第四个租赁年度租金为每平方米每月22.31元，装修基金每平方米每月3元；第五个租赁年度租金为每平方米每月25.6元，装修基金每平方米每月3元；第六个租赁年度租金为每平方米每月25.6元，装修基金每平方米每月3元；第七个租赁年度租金为每平方米每月32.18元，装修基金每平方米每月3元；租金自实际开业之日起计租，乙方按甲方规定的时间进场装修的，享有装修免租期90天，且项目开业后享有经营免租期6个月；乙方向甲方缴纳商铺物业管理费，该商铺的物业管理费为每平方米每月6.8元，乙方每月应缴纳物业管理费合计13,023.60元；物业管理费包含该商铺应分摊的商场公共区域的水、电能源费及保安费、保洁费、绿化维护费、公共设施设备的维修保养等；为促进本商业项目整体的繁荣，需投入相应的营销推广费用，本合同有效期内，双联创和公司从第一年起按照1元/平米/月（建筑面积）向商户代为收取营销费，用于项目整体营销；营销费不计入租金核算，营销费的支付期限同租金期限；为本商业项目整体的持续繁荣，遵循商业发展的规律，在本项目整体开业之日起第三年开始，甲方将按面积分摊方式（建筑面积）向承租商户或自营业主收取装修基金，用于对本商业项目公共装修，改善卖场购物环境，装修基金的管理和使用由甲方负责，不计入租金及品牌推广费核算，装修基金支付期限同租金及品牌推广费支付期限；乙方可以银行汇款的方式向甲方支付租赁相关费用并以付至甲方书面指定的账户之日为乙方的实际付款日；乙方在本合同签订同时向甲方一次性缴纳两个月的保证金（租金及品牌推广费），共计87,167元，乙方在本合同签订同时向甲方一次性缴纳2个月的物业管理费作为物业管理保证金，共计26,047元；乙方在本合同签订同时向甲方一次性交纳经营管理保证金10,000元，作为乙方遵守经营管理制度的保证金；商铺装修时，乙方应缴纳装修保证金20,000元；乙方若拖欠租赁相关费用、任一保证金或其他应支付款项的，应向甲方支付逾期付款违约金；违约金的计算从应付日起到实付日止，每日按欠费总额的千分之三计算；乙方逾期支付租赁相关费用等应付款项或未按期补足各项保证金等费用超过7日的，或者未经甲方同意，在一个月内擅自歇业累计两天的，甲方有权单方解除合同，乙方应按照第十三条第3项约定承担违约责任；因乙方违约导致本合同解除的，甲方有权立即收回商铺，不返还保证金及乙方已缴纳的其他款项，并要求乙方赔偿不低于三个月租金的违约金（第十三条第3项）；由于地震等自然灾害或其他不能预见、不可避免并不能克服的事件等不可抗力之原因，造成双方损失的，或导致本合同不能正常履行的，双方互不承担责任；合同还约定了其他条款。同日，双方签订了《补充协议》，约定，每月为一个计租期并在签署正式租赁合同后交纳3个月的租金、品牌推广费、物业管理费；乙方按甲方约定每月1日向甲方支付租金，乙方在收到甲方《缴费通知》的7个工作日内将上月的租金直接汇入甲方账户，并及时以电话或书面形式通知甲方相关负责人；租赁期内，甲方承诺在汉口城市广场商业二期内不会出现与乙方同类型的健身、瑜伽、搏击类项目，一旦违约，乙方将不予支付甲方租金。合同载明余洋的住址为硚口区青年路××号，联系电话为159××******。合同签订后，双联创和公司将出租商铺交付给余洋占有使用。2019年，双联创和公司将汉口城市广场商业A区第2层第7、8号商铺出租给案外人用于经营隐舍品牌。隐舍经营的项目包括瑜伽，目前隐舍一直在经营。2019年5月至2019年12月，因隐舍经营瑜伽，余洋只向双联创和公司支付了物业管理费、营销费、装修基金，没有支付租金。2020年1月6日，双联创和公司工作人员告知余洋，瑜伽商铺已更改经营项目，余洋自2019年12月1日起需缴纳全部费用。余洋于2020年1月6日向双联创和公司支付了2019年12月1日至12月31日期间的物业管理费13,024元、营销费1,980元、装修基金5,938元，共计20,941元。此后未再支付任何费用。2020年1月23日至4月8日，因新冠疫情影响，武汉封城。2020年3月29日，双联创和公司工作人员告知余洋配合办理复工手续后有序复工。余洋经营的YoungFitness健身会所至今未开业经营。2020年5月20日，双联创和公司向余洋出具《催款通知书》，要求余洋于2020年5月26日前支付2020年1月1日至4月30日期间的物业管理费52,096元、营销费7,920元、装修基金23,752元，合计83,768元；请务必于付款期限到期前足额缴纳前述费用，如逾期支付租金及物业管理费等费用超过7日，双联创和公司将解除双方签订的租赁合同，并追究余洋的违约责任。2020年5月27日，双联创和公司向余洋邮寄《解除合同及腾退通知》，邮寄地址为武汉市硚口区青年路××号，联系电话为159××******，2020年5月31日，因查无此人且无法联系收件人，通知被退回。《解除合同及腾退通知》载明，余洋已逾期支付租金及物业管理费等费用超过7日，且存在停止营业多日的违约行为，自本函件到达之日起解除双方之间于2014年8月6日签订的《汉口城市广场商铺租赁合同》，余洋应于2020年6月3日前清空商铺，并按照租赁合同要求将空铺交还双联创和公司。因双方协商未能达成一致意见，故调解未成。一审法院认为，双联创和公司与余洋于2014年8月6日签订的《汉口城市广场商铺租赁合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，合同订立后签约双方均应当按照约定履行自己的义务。关于违约问题，双联创和公司于2019年将汉口城市广场商业A区第2层第7、8号商铺出租给案外人用于经营隐舍瑜伽，违反了合同约定的“甲方承诺在汉口城市广场商业二期内不会出现与乙方同类型的健身、瑜伽、搏击类项目”的约定，构成违约，余洋自2019年5月至2019年12月只向双联创和公司支付了物业管理费、营销费、装修基金，没有支付租金，符合“一旦违约，乙方将不予支付甲方租金”的约定，系其对双联创和公司上述违约行为的处理方式。虽然双联创和公司在隐舍继续经营瑜伽项目的情况下，无权要求余洋自2019年12月1日支付租金，但余洋应继续支付物业管理费、营销费、装修基金，事实上，余洋自2020年1月1日开始未再支付物业管理费等费用，因新冠疫情影响，双联创和公司并未要求余洋于2020年2月支付2020年1月期间的相关费用，而是于2020年5月20日要求余洋在2020年5月26日前支付2020年1月1日至4月30日期间的物业管理费52,096元、营销费7,920元、装修基金23,752元，合计83,768元，余洋同意支付疫情期间除租金外的物业管理费等费用，但其未按双联创和公司指定的期间支付物业管理费等费用，双联创和公司于2020年5月27日向余洋邮寄《解除合同及腾退通知》，邮寄地址系余洋在租赁合同上注明的住址，联系电话为余洋目前仍在使用的电话，通知于2020年5月31日被退回，视为送达。双方租赁合同约定，“乙方逾期支付租赁相关费用等应付款项或未按期补足各项保证金等费用超过7日的，或者未经甲方同意，在一个月内擅自歇业累计两天的，甲方有权单方解除合同”，余洋逾期支付物业管理费等相关费用超过7日，且疫情之后至2020年5月27日一直未经营，违反了合同约定，双联创和公司有权行使合同解除权，双方于2014年8月6日签订的《汉口城市广场商铺租赁合同》及《补充协议》于2020年5月31日解除。合同解除后，余洋应将合同项下的商铺退还双联创和公司。关于双联创和公司主张余洋应支付2020年1月1日至2020年5月31日的租金、物业管理费、装修基金、营销费，扣除相关保证金后还差欠12,158.40元的诉讼请求，因双联创和公司引进了与余洋经营项目具有竞争关系的隐舍瑜伽，违反合同约定，故余洋不应支付上述期间的租金，但物业管理费65,118元、装修基金29,689.05元、营销费9,896.35元，共计104,703.40元，余洋仍应支付给双联创和公司。关于双联创和公司主张余洋应按租金、物业管理费、装修基金和营销费的合计标准支付2020年6月1日至8月31日期间的商铺占有使用费214,831元的诉讼请求，因双联创和公司引进了与余洋经营项目具有竞争关系的隐舍瑜伽，故上述期间的占有使用费按物业管理费、装修基金和营销费的合计标准计算，为62,823元（20,941元/月×3个月）。2020年1月1日至2020年5月31日的物业管理费、装修基金、营销费共计104,703.40元，2020年6月1日至8月31日期间的商铺占有使用费62,823元，上述金额合计167,526.40元，抵扣租金及品牌推广费保证金87,167元、物业管理保证金26,047元、经营保证金10,000元和装修保证金20,000元后，仍差欠24,312.40元。关于双联创和公司主张余洋支付违约金152,007元的诉讼请求，余洋逾期支付物业管理费等相关费用，且疫情之后至2020年5月27日一直未经营，已构成违约，双方租赁合同约定，“因乙方违约导致本合同解除的，甲方有权立即收回商铺，不返还保证金及乙方已缴纳的其他款项，并要求乙方赔偿不低于三个月租金的违约金”，双联创和公司主张三个月租金152,007元（25.6元/平方米/月×1,979.27平方米×3个月）的违约金，符合双方约定，一审法院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第九十六条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、余洋于判决生效之日起十日内腾退出2014年8月6日《汉口城市广场商铺租赁合同》项下的位于汉口城市广场××商业××区××、××、××、××号商铺；二、余洋于判决生效之日起十日内一次性支付武汉双联创和置业有限公司2020年1月1日至2020年5月31日的物业管理费、装修基金、营销费及2020年6月1日至8月31日期间的商铺占有使用费共计24,312.40元（已抵扣租金及品牌推广费保证金、物业管理保证金、经营保证金和装修保证金）；三、余洋于判决生效之日起十日内向武汉双联创和置业有限公司支付违约金152,007元；四、驳回武汉双联创和置业有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,583元，减半收取1,791.50元，由武汉双联创和置业有限公司负担978.50元，余洋负担813元。因武汉双联创和置业有限公司已将案件受理费预交一审法院，故余洋应于判决生效之日起十日内将813元款项支付给武汉双联创和置业有限公司。本院二审期间，当事人未提交新证据。二审另查明，余洋于2020年8月27日收到起诉状副本等材料，起诉状中载明“原告不得已于2020年5月27日发函解除了双方签订的《租赁合同》”。经审理查明，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、余洋是否存在违约行为；二、在一审法院认定双联创和公司违反禁止同业租赁承诺的前提下，双联创和公司是否享有合同解除权；三、案涉合同解除时间。关于余洋是否存在违约行为的问题。第一，余洋存在违约行为。余洋自2019年5月起未支付租金，仅支付物业管理费、营销费与装修基金，是基于双联创和公司违反了双方《补充协议》第10条的约定。余洋自2020年1月1日起仍未支付租金以外的物业管理费、营销费与装修基金等费用，违反了《汉口城市广场商铺租赁合同》第四条关于租赁相关费用应在上一个计租期（三个月）结束前15天内支付以及《补充协议》第3条的约定，是前述合同第十三条6（1）项指向的“逾期支付租赁相关费用等应付款项……7日的”的违约行为。第二，余洋逾期支付物业管理费、营销费与装修基金等费用不是行使不安抗辩权，因余洋并未举证证明双联创和公司存在有丧失或可能丧失履行债务能力的任何情形；余洋的前述行为亦不是行使先履行抗辩权，因双方并没有约定支付租金等其他费用与兑现禁止同业租赁承诺两项债务履行的先后顺序，且双联创和公司向余洋交付了合同项下的商铺，履行了合同主要义务。第三，疫情导致的不可抗力因素于2020年4月8日消除，余洋主张其直至2020年5月27日仍未营业系受前述不可抗力因素影响，无事实依据。故余洋的该项上诉意见不能成立，本院不予支持。关于双联创和公司是否享有合同解除权的问题。双联创和公司基于余洋违反了《汉口城市广场商铺租赁合同》关于租金等其他费用的交付和歇业的约定，根据前述合同第十三条之6项的规定享有合同约定的单方解除权。余洋认为双联创和公司有违反禁止同业租赁承诺的违约行为而丧失解除权，无合同依据。且一审法院基于双联创和公司的违约行为，根据双方补充协议的约定，未支持双联创和公司要求余洋支付租金的主张，是对双联创和公司违约责任的处置，在双联创和公司向余洋交付合同项下商铺的情况下，对余洋并无不公。余洋认为双联创和公司系违约方而不享有合同解除权的上诉意见，不能成立，本院不予支持。关于案涉合同解除时间的问题。余洋认为双联创和公司的《解除合同及腾退通知》未到达本人，有事实依据，其该项上诉理由成立，本院确认双方2014年8月6日签订的《汉口城市广场商铺租赁合同》及《补充协议》于余洋签收起诉状副本之日即2020年8月27日解除。故余洋应支付2020年1月1日至2020年8月27日的物业管理费、装修基金、营销费及2020年8月28日至2020年8月31日期间的商铺占有使用费共计24,312.40元（已抵扣租金及品牌推广费保证金、物业管理保证金、经营保证金和装修保证金）。综上所述，余洋的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江岸区人民法院（2020）鄂0102民初4178号民事判决第一、三项；二、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2020）鄂0102民初4178号民事判决第四项；三、变更湖北省武汉市江岸区人民法院（2020）鄂0102民初4178号民事判决第二项为：余洋于本判决生效之日起十日内一次性支付武汉双联创和置业有限公司2020年1月1日至2020年8月27日的物业管理费、装修基金、营销费及2020年8月28日至2020年8月31日期间的商铺占有使用费共计24,312.40元（已抵扣租金及品牌推广费保证金、物业管理保证金、经营保证金和装修保证金）；四、驳回武汉双联创和置业有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,583元，减半收取1,791.50元，由武汉双联创和置业有限公司负担978.50元，余洋负担813元。因武汉双联创和置业有限公司已将案件受理费预交一审法院，故余洋应于本判决生效之日起十日内将813元款项支付给武汉双联创和置业有限公司。二审案件受理费3,583元，由余洋负担。本判决为终审判决。审判员  张文浩二〇二一年一月二十九日法官助理胡海洲书记员徐星