浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终3841号 上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏嘉诚净化设备科技有限公司，住所地江苏省南通市港闸区秦灶街道袁桥村**，统一社会信用代码91320600559310771B。 法定代表人：秦新华，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：侯新山，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江益立控股有限公司，，住所地浙江省新昌县儒岙镇横渡桥**统一社会信用代码913306245669955457。 法定代表人：朱军伟，执行董事。 委托诉讼代理人：潘春雷，浙江瀛傲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈逸杰，男，公司员工。 上诉人江苏嘉诚净化设备科技有限公司（以下简称嘉诚公司）与上诉人浙江益立控股有限公司（以下简称益立公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2019）浙0624民初2353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，对本案进行了审理。上诉人嘉诚公司的委托诉讼代理人侯新山、被上诉人益立公司的委托诉讼代理人潘春雷、陈逸杰到庭应询。本案现已审理终结。 嘉诚公司上诉请求：1.撤销一审判决的第一、二项，判令益立公司立即支付剩余工程6077582.47元，并依法承担利息损失；2.维持一审判决的第三项，诉讼费用全部由益立公司承担。事实与理由：一、一审对双方合同中工程价款的约定理解错误，未认定双方对合同范围内总价包死的约定的真实意思表示，明显偏袒益立公司。双方在《合同书》第三条合同总价和承包方式3.2款中明确约定：本工程采取包工包料……包竣工验收、包总价、包通过新版GMP认证，施工过程中的变更引起的工程量增加或减少双方另行签证；在《补充协议》三中亦明确约定总价包死(不包括空调机组、风机箱……本净化工程设计范围以外的安装项目)。从双方在合同的主文中对合同价格前后两次的包总价、总价包死约定中不难看出，双方对工程价格的真实意思表示是：在合同清单范围内总价包死，合同清单范围以外按增加工程量签单计价。即使双方在合同中约定了审计，在《补充协议》的附件说明中备注了据实结算，也不影响本合同在合同清单范围内总价包死的约定。无论是审计还是据实结算，双方的真实意思都是在合同清单范围内总价包死基础上的审计和据实结算。审计只能是对签证工程量(包括合同外增补工程量和合同清单范围内未施工工程量)和工程价款的审计，据实结算亦是如此。二、益立公司违反合同逾期审计，已丧失审计权利。双方在《合同书》中第七条工程款的支付与结算7.6款中明确约定“通过GMP认证一个月内完成决算并经甲方指定的审计机构审计后支付到审计总额的95%”。一审忽略该条款中对审计的约定是附期限的，即“通过GMP认证一个月内”。事实上，工程于2016年12月29日通过GMP认证，益立公司应在2017年1月30日前完成审计。我国《民法总则》第一百六十条规定“附终止期限的民事法律行为，自期限届满时失效”。故若超过约定期限未能完成审计，益立公司将不再拥有审计的权利，即使进行审计其结论也不具有法律效力，除非审计结论得到双方认可。需要说明的是，之所以约定通过GMP认证一个月内必须完成审计，是因为本案不同于土建或基础工程施工，而是用彩钢板或不锈钢板做的隔断、净化、通风设施，以及相关设备(包括电机、电器以及卫生设备等)可拆卸的设备安装工程，可能导致业主为少支付工程款或将场地改作他用，拆卸已完成的净化设施设备，造成审计或鉴定时的工程现状与实际施工完成量有差别，如鉴定时一些可移动的电器设备烘手器、风扇、空调等，在之前的决算报告和审计结论中都有，但司法鉴定时却没有了。工程经过两年多的使用，不再是竣工验收交付时的状况，不具有司法鉴定的客观条件。三、双方签订的《净化工程竣工决算报告》和司法鉴定意见方案一均不是单纯按照固定总价包干模式计算出来的结果，而是根据实际工程量计算的结果；而鉴定意见的方案二因鉴定时的工程现状并非竣工验收时的状况，鉴定出来的工程量也不是嘉诚公司实际完成的工程量，该结果也不是根据实际工程量计算出来的结果。本案《补充协议》的承包总价是双方根据《工程量清单》和《工程量清单报价表》计算并确认的，并非笼统的、毫无根据的协议价。因此，本案工程造价的计算方法可以有两种：1、实际工程造价=双方约定的总造价(约定工程量×《工程量清单报价表》中的单价)-未施工部分造价(未施工部分工程量×《工程量清单报价表》中的单价)+增补部分(增加部分工程量×《工程量清单报价表》中的单价)。2、实际工程造价=实际完工程量×《工程量清单报价表》中的单价。鉴定意见方案二采用第二种方法，如果能够在双方确认的工程量基础上计算工程价款，结果会与方案一和《净化工程竣工决算报告》的结果相同，但如果工程竣工交付使用多年后发生变化，现存的工程量已不能准确反映当时实际完成工程量，则无法鉴定出真实准确的工程造价。对比决算报告，审计结果与司法鉴定的工程量均出现了大量的减少，如在决算报告和浙江明业项目管理有限公司的审计结论中都一致列明的工程项目，鉴定意见方案二中却出现部分项目的消失或减少。事实上，对于未施工部分双方已经在2016年11月9日的《净化工程竣工决算报告》的附件中以《净化施工工程未施工工程决算单》和《工程量清单全费用综合单价报价表》的方式列明，并由双方签字盖章确认，除此之外，不存在其他未施工部分。因此，鉴定意见书方案二减少的工程量不等于竣工交付时未施工的工程量，据此得出的工程造价不准确。四、《净化工程竣工决算报告》并非未得到益立公司认可，而是经过益立公司盖章确认的工程造价结算协议书，是双方的真实意思表示，且签订于工程竣工验收交付时，能真实反映验收时的准确的工程量，证明力远高于工程使用两年后的审计结论和司法鉴定意见书方案二。双方签订的《净化工程竣工决算报告》中不仅有原合同、增补合同及增项签证；还有决算扣除项，扣除了未施工部分并按《工程量清单报价表》的单价计算了未施工部分工程量。因此，《净化工程竣工决算报告》的最终价格并非完全为固定总价，而是固定总价减去了经双方确认的未施工部分的造价，加上经双方确认的据实结算的增补工程造价，同时报告中注明了已支付金额以及明确约定了剩余应支付8077582.47元。这与一审认定的“决算报告一般是指发包人与承包人之间就了结双方之间的建设工程施工合同产生的权利义务责任，而达成的工程价款协议，意味着工程结算协议并非单纯结算工程价款，而是对违约责任、损失赔偿达成的最终解决协议”相符。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，因此，《净化工程竣工决算报告》在双方盖章后，已经成为双方达成的工程价款协议了，益立公司应据此支付剩余工程款。五、一审的司法鉴定违反法定程序。《司法鉴定程序通则》第十八条规定“司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当制定本机构具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定”，但本案司法鉴定意见书中没有司法鉴定人执业章，司法鉴定人员未取得司法鉴定人执业证，第二十四条规定，现场提取鉴定材料应由不少于两名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少一名为该鉴定事项的司法鉴定人，现场提取鉴定材料时，应有委托人指派或委托的人员在场见证并在提取记录上签名，本案中现场勘验笔录没有法院指派或委托的人在场和签名，且鉴定意见书中只有一名鉴定人员签名。上述情况符合《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十四条需要重新鉴定的情况。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 益立公司针对嘉诚公司的上诉，答辩称，一、嘉诚公司认为合同中工程价款的约定是总价包死的观点不能成立。本案工程应按《工程量清单报价表》的单价及实际完成工程量据实结算。双方签订的合同书第3.2条载明“合同总价暂定1840万元，待二次优化施工图确定后核定《工程量清单》……”，说明总承包施工合同约定的工程价款仅仅为暂定价格。结合双方在补充协议中的合同附件的特别说明部分第3条载明“最终工程造价按照本《工程量清单报价表》的单价及实际完成工程量据实决算”等相关约定内容，足以证明工程造价需要“据实决算”，而不是总价包干合同，且特别说明条款具有优先适用的效力。嘉诚公司始终强调其主张的工程价款是根据实际工程量计算得出的，认为因司法鉴定时的工程现状并非验收时的状况而产生价款差异，故嘉诚公司实际上也认可工程造价实际上按照实际工程量来结算。二、嘉诚公司提出的逾期审计导致丧失审计权利的观点不能成立。《合同书》中第七条第7.6款约定的是，双方在通过GMP认证一个月内完成决算，并没有约定在通过GMP认证一个月内完成审计，根据合同文意应理解为完成决算后由益立公司指定的审计机构审计，才能结算审计总价的95%工程款，而非通过GMP认证一个月内完成审计的意思。审计工作并非益立公司单方能够推进，需要嘉诚公司的配合，嘉诚公司需将工程的全部竣工资料、图纸等交给审计机构，从本案来看，双方也进行了审计，工程于2018年4月17日通过GMP认证后，益立公司于2018年10月委托浙江明业项目管理有限公司进行审计，嘉诚公司也配合提供了审计材料，直至2019年1月还在向审计机构提交审计所需的材料，但此后嘉诚公司认为审计价格过低，不认可审计结果，致使审计机构未出具正式的审计报告。三、嘉诚公司主张的《净化工程竣工决算报告》和司法鉴定意见书方案一不是单纯按固定总价包干模式计算出来的结果，而是根据实际工程量计算的结果，且认为鉴定意见方案二因其鉴定时的工程现状并非验收时的状况，其工程量自然也就不是上诉人完成的工程量，该观点完全不能成立。《净化工程竣工决算报告》并非根据实际工程量计算的结果，该报告明确为“审计前原合同、增补合同及增项签证总价汇总表”，即该决算报告实际系审计前双方对工程量和工程价款的初步汇总，并非是双方对合同权利义务全面客观的结算结果。司法鉴定时的工程量是否与验收时的工程量一致，可在鉴定过程中查证，如果发现设施设备被拆除，可以鉴定机构提出，由鉴定机构核实，但本案启动司法鉴定后，嘉诚公司不配合鉴定机构的工作，按照举证规则，视为嘉诚公司放弃要求核实的权利，并应承担由此产生的不利后果。对于司法鉴定意见与浙江明业项目管理有限公司的审计结果有差异的问题，益立公司和司法鉴定人已经向法院说明理由，并非是因为拆除设施设备导致无法鉴定。另外，司法鉴定意见方案一的鉴定时间也在诉讼过程中，并非竣工验收时，如果按嘉诚公司的逻辑，司法鉴定意见方案一也并非据实结算得出的。综上，嘉诚公司实际施工的工程量(包括不限于用材、数量、规格，隐蔽工程等)是否完全按照合同约定履行，有待审计确定，并根据审计价格确定工程造价，而非嘉诚公司主张的按《净化工程竣工决算报告》来确定。四、嘉诚公司主张的《净化工程竣工决算报告》是双方认可的工程造价结算协议书的观点也不能成立。该《净化工程竣工决算报告》只是审计前的一项材料，而不是对工程结算达成的“协议”。本案中，双方签订的合同书中第7.6条载明“完成决算并经甲方指定的审计机构审计后支付到审计总价的95%”，发包方支付95%工程款的条件为两个，一是完成决算，二是经甲方指定的审计机构审计，故未经审计并不能形成双方认可的工程结算价款。从《净化工程竣工决算报告》第一条中“本工程审计前原合同、增补合同及增项签证总价汇总表”的表述可以看出，该决算报告系审计前双方对工程量和工程价款的初步汇总，并非最终的结算结果。如果嘉诚公司认为《净化工程竣工决算报告》是双方认可的结算协议书，那么嘉诚公司在2016年11月份就可以主张工程款，无需在2018年10月配合审计。因此，双方都认可涉案工程需要审计才能最终确定工程价款。另外，《净化工程竣工决算报告》中的数据全部来自双方的合同及补充协议，双方在一个一千多万元的工程施工合同中不可能在合同履行过程中没有任何的调整。结算报告的抬头及内容均不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释二》第十二条规定的“对建设工程价款结算达成协议”，而是双方为了审计需要而制作的材料。五、对于鉴定程序是否合法的问题，鉴定程序完全符合法律规定。嘉诚公司经法院和鉴定机构的催告，要求嘉诚公司配合鉴定，但嘉诚公司未予配合，应视为其放弃相应权利。综上，请求二审法院查明事实后依法驳回上诉人的上诉请求。 益立公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判支持上诉人益立公司的一审反诉请求；2.维持一审判决的第一、二项。事实与理由：一、本案系嘉诚公司延误了工期。合同约定总工期100天，开工时间是2015年9月8日，即应在2015年12月17日前完工，但从嘉诚公司提供的设备报审表中可以看出，嘉诚公司于2016年4月8日还在办理设备进场手续，实际竣工时间为2016年10月26日，已经延误工期314天。二、工期延误的原因在于嘉诚公司。一审认定的工期延误原因为益立公司在施工过程中增加、变更工程量与事实不符，益立公司下达工程联系单的时间是结合嘉诚公司采购设备进厂的时间及完成工程的质量来定，而嘉诚公司采购设备进厂时间超过约定工期且完成的工程质量不符合约定，才会出现益立公司下达工程联系单的时间超过工期的情况，因此工期延误的责任仍应由嘉诚公司承担。三、益立公司不存在延期付款问题，即使延期付款，也是因为嘉诚公司延期施工导致延期付款。总承包施工合同第7.3、7.4条约定，双方根据嘉诚公司的实际工程进度支付工程款。工程进度到哪个程度，由嘉诚公司向益立公司报告，并向益立公司出具付款通知，益立公司审核无误后，支付相应的进度款。本案嘉诚公司没有证据证明实际完成的工程量，也没有催告益立公司支付工程款，因此，益立公司存在延期付款的事实并不能成立。即使延期付款，也是因为嘉诚公司延期施工导致的延期付款。综上所述，请求二审法院依法改判支持上诉人益立公司的一审反诉请求。 嘉诚公司针对益立公司的上诉，答辩称，本案工程出现了很多的变更和工程量的增加，且益立公司有逾期付款的情况，上述原因造成了工程工期的逾期。一审虽驳回了益立公司的反诉请求，但一审判决的书写让嘉诚公司感到判决的不公正，如一审判决认定工期逾期的原因后，判决书中“对违约金难以支持”的表述，其中“难以”二字反映出一审法院缺乏公正立场。 嘉诚公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付原告工程款6077582.47元；2.请求被告支付逾期支付前述工程款的利息损失（自2017年2月1日起至实际给付日止，利率以银行同期贷款利率计算）；3.诉讼费由被告承担。庭审中，原告明确工程款利息损失自2018年5月1日起计算，计算标准为中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率。 益立公司向一审法院反诉请求：1.请求判令嘉诚公司支付因工期延误造成的违约金5019000元（计算方式以司法鉴定价13916652元为基数，按照违约金每逾期一日支付1.15‰的标准，再乘以逾期的314天）；2.案件诉讼费由嘉诚公司承担。 一审法院认定：原告嘉诚公司与被告益立公司于2015年8月20日签订《年产100亿片（粒）心脑血管抗生素片剂、胶囊剂，5450万袋颗粒剂，170万瓶糖浆剂建设项目GMP净化工程总承包施工安装合同书》，该合同书对承包范围、工程工期、合同总价和承包方式、材料、设备供应、质量和检查验收、责任承担、工程款支付与结算、违约责任与处罚、争议解决方式等内容进行了约定。其中，工程工期：总工期100天；工程造价：合同暂定价为18400000元，待二次优化施工图确定后核定《工程量清单》，依据21600000元的二次投标单价及新增加空调设备、地面、地面处理管道及其他、核减三层预留车间的工程量后核定总承包总造价。工程款的支付与结算：进场施工30天后，甲方向乙方支付实际完成工程量的65%工程进度款；进场施工60天后，甲方向乙方支付本阶段实际完成工程量的65%工程进度款；全部工程完成后、检测验收前支付到合同总价的65%的工程款，系统工程完成检测调试全面竣工待甲方GMP认证通过后七天内支付到合同总价的85%；通过GMP认证1个月内完成决算并经甲方指定的审计机构审计后支付到审计总价的95%；余留审计总价的5%作为质保金，待通过GMP认证后算起一年为质保期，若无质量事宜，不计息一次性支付给乙方。违约责任中约定：由于乙方原因工期延误的，每延误一天扣除合同总价的千分之五。2015年11月5日，原、被告双方又签订补充协议一份，重新审核总承包总价为16732493元，并在该补充协议的《工程量清单报价表》的特别说明中载明：总承包工程的二次优化设计、施工及检测验收，最终工程造价按照本《工程量清单报价表》的单价及实际完成工程量据实结算。合同订立后，讼争工程于2015年9月8日起开工，于2016年10月26日工程竣工，实际施工时间为414天。讼争工程于2018年4月17日通过GMP认证。涉案工程通过GMP认证后，被告益立公司于2018年10月份委托浙江明业项目管理有限公司进行工程造价审计，后由于双方争议较大，对工程造价未能形成一致性意见。另查明，被告益立公司原名浙江美克药业有限公司，2018年7月进行了工商变更登记。被告益立公司分别于2016年2月5日支付给原告嘉诚公司3950000元，同年3月30日支付1500000元，同年5月11日支付2000000元，同年9月7日支付2000000元，2017年1月26日支付2000000元，共计支付工程款11450000元。 一审法院认为，本案原、被告签订的工程施工承包合同，系双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律法规的禁止性规定，应为合法有效，双方当事人均应按合同约定全面履行自己的义务。鉴于原告的本诉部分请求与被告的反诉请求所依据的案件事实不能截然分开，故该院一并予以分析评判。综合原、被告双方的诉辩主张，本案争议焦点主要有以下几方面： 一、本案所涉的施工安装合同约定的承包方式是固定总价承包还是以据实结算的方式进行承包的问题。固定总价合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。本案中，双方签订的合同书第3.2条载明“……合同总价暂定18400000元，待二次优化施工图确定后核定《工程量清单》……”，结合双方在补充协议中的合同附件的特别说明部分第3条载明“……最终工程造价按照本《工程量清单报价表》的单价及实际完成工程量据实决算……”等相关约定内容，应认定为本案讼争工程系以据实结算的方式进行承包。 二、双方于2016年11月9日签订的净化工程竣工决算报告的性质是否为双方对工程造价进行核对、确认以后的真实决算还是仅为工程量的初步汇总，以及该讼争工程的工程造价应当以何种方式来确定的问题。该院认为，当事人对工程价款已有约定的，应按照约定办理。实践中决算报告一般是指发包人与承包人之间就了结双方之间建设工程施工合同产生的权利义务责任，而达成的工程价款结算协议，意味着工程结算协议并非单纯结算工程价款，而是对违约责任、损失赔偿等所达成的最终解决协议。本案中，依据双方签订的合同书中第7.6条载明“……完成决算并经甲方指定的审计机构审计后支付到审计总价的95%”，可以推断出发包方支付95%工程款的结算条件为两个，一是完成决算，二是经甲方指定的审计机构审计。且在竣工决算报告中第一条已载明“……本工程审计前原合同、增补合同及增项签证总价汇总表……”，由此可以表明该决算报告实际系审计前双方对工程量和工程价款的初步汇总，并非是双方对合同权利义务全面客观的结算结果。另，被告益立公司在向法院申请司法鉴定前，曾委托浙江明业项目管理有限公司进行审计，且原告嘉诚公司的工作人员也曾予以配合。综上，该院认为，双方的决算报告性质并非实质意义上的工程决算书，仅仅是事先约定的付款成就条件之一。故对于原告嘉诚公司在审理中依据最高人民法院关于审理建设工程的有关解释，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，应当以结算报告为准，一方当事人在诉讼中申请对工程造价进行鉴定的应不予支持的辩称，该院不予采纳。另外，由于原告对浙江明业管理有限公司的审计结论不予认可，故最终的审计报告没有出具。因此，对于工程造价的总价，结合争议焦点一，该院确定为司法鉴定意见书的方案二，即根据补充协议中工程量清单报表约定，据实结算为13916652元。 三、工程延期竣工的责任是由原告还是被告承担的问题。从证据上看，本案的讼争工程确实存在除合同以外的大量工程联系单，自2015年12月14日起至2016年10月12日止共计有36次，且工程联系单的内容涉及结构装修、制剂车间、前处理提取车间、公用工程楼、净化系统、电器工程、管道安装等多个项目，均属于合同书确定的工程范围，可以推断出施工过程中被告益立公司增加、变更工作量的情况确实客观存在，致使原告嘉诚公司的施工工期一再延误。另，合同书第8.2条甲方的责任部分约定“……按合同规定支付工程款”，合同书第7.5条载明“全部工程完成后、检测验收前支付到合同总价的65%的工程款”。现双方的工程验收时间为2016年10月26日，经计算截至工程验收前被告益立公司应支付到合同约定总价款的65%即10876120.45元（16732493元×0.65），但根据核算当时被告仅付款9450000元，尚有1426120.45元（10876120.45元-9450000元）未予以支付。因此，确实存在被告益立公司延期未予以支付的情况。综上，该院认为，在被告不能举证证明原告无故拖延工程施工的情况下，对于被告益立公司在反诉中主张应由原告嘉诚公司支付因工期延误造成的违约金5019000元的诉讼请求，缺乏事实依据，该院难以支持。 另，关于原告嘉诚公司要求被告益立公司支付所欠工程利息损失的请求，该院认为，合同书第8.2条甲方的责任部分约定“……按合同规定支付工程款”，合同书第7.5条载明“全部工程完成后、检测验收前支付到合同总价的65%的工程款，系统工程完成检测调试全面竣工待甲方GMP认证通过后七天内支付到合同总价的85%”。在争议焦点三中，该院经计算截至工程完工时被告益立公司尚未支付的工程进度款差额部分为1426120.45元，该部分工程进度款直至2017年1月26日被告益立公司才予以付清，资金占用期间的利息损失，根据中国人民银行发布的同期同档次贷款利率即年利率4.35%计算为15853.71元。讼争工程的GMP通过时间为2018年4月17日，根据约定被告益立公司应于2018年4月24日前支付相应进度款，但若以合同总价款16732493元为基数进行计算，则85%已超过司法鉴定的审计造价，不存在履行可能，因此该院从公平合理的角度，对于该部分进度款进行调整，以13916652元作为基数进行计算，被告益立公司应于2018年4月25日前支付11829154.20元（13916652元×0.85），现被告已支付11450000元，未支付工程款为379154.20元（11829154.20元-11450000元），该部分资金占用期间的利息损失应自2018年4月25日起进行计算（根据中国人民银行发布的同期同档次贷款利率即年利率4.75%计算至2019年8月19日为24063.13元，2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）。由于讼争工程已于2016年10月26日竣工验收，并于2018年4月17日通过了GMP认证，在2019年5月23日原告嘉诚公司向该院提起本案诉讼时，已超过约定的质量保证期，故被告益立公司应当向原告嘉诚公司支付全部的剩余工程款2466652元（13916652元-11450000元）。另外，除前述已计算的利息外，对于其余尚未支付的工程款2087497.80元（13916652元-11829154.20元），鉴于原、被告双方对自行委托审计的审计结论不能确认，该院认为应当在司法审计价确定以后才能达到本案合同约定的付款条件，故对于该部分的利息请求难以支持。 综上所述,原告诉请合理部分，该院予以支持，超过该院认定部分，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十三条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告浙江益立控股有限公司支付原告江苏嘉诚净化设备科技有限公司工程款2466652元，利息39916.84元（计算至2019年8月19日），合计2506568.84元，并支付自2019年8月20日起至工程款实际付清之日止以379154.20元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，限于判决生效后十五日内付清；二、驳回原告江苏嘉诚净化设备科技有限公司的其他本诉诉讼请求；三、驳回被告浙江益立控股有限公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费54343元，由原告江苏嘉诚净化设备科技有限公司负担31932元（已缴纳），被告浙江益立控股有限公司负担22411元，限于判决生效后七日内向一审法院缴纳。反诉案件受理费23466.50元，由被告浙江益立控股有限公司负担（已缴纳）。司法鉴定费203571元（被告浙江益立控股有限公司已垫付），由原告江苏嘉诚净化设备科技有限公司负担119618元，被告浙江益立控股有限公司负担83953元，原告江苏嘉诚净化设备科技有限公司应于判决书生效后七日内将被告垫付的119618元支付给被告浙江益立控股有限公司。 二审中，上诉人嘉诚公司向本院提交了《净化工程施工未施工工程决算单》详细清单及附件作为新的证据，证明一审受益立公司的误导，认为竣工决算报告仅是工程量的初步汇总表，但实际上竣工决算报告有详细的附件和具体清单，对未施工部分工程量也作了逐一核实，即双方在2016年11月9日对未施工部分工程量进行了确认，除此以外缺失的工程量都不应予以认可，又双方认可的工程量的效力高于交付后情况发生变化的工程量。 被上诉人益立公司质证认为，对证据的真实性予以认可，该清单系对未施工部分工程量的汇总表，方便此后的审计工作，但对嘉诚公司的证明目的不予认可，益立公司并非专业的机构，为此双方才约定了审计条款，决算报告应经过审计才能确定最终造价。 本院对上述证据审核、认证认为，对证据的真实性予以认定，但对于上诉人嘉诚公司的证明目的是否成立，即是否能根据决算报告确定工程量，本院将在说理部分进行阐述。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一、一审按照司法鉴定方案二的意见认定涉案工程的工程量是否正确，嘉诚公司主张按《净化工程竣工决算报告》认定工程量的意见能否成立；二、益立公司主张的工程逾期竣工违约金是否能够支持。 关于争议焦点一，上诉人嘉诚公司主张应当根据双方于2016年11月9日盖章确认的《净化工程竣工决算报告》来确定涉案工程的工程量，此后形成的审计、鉴定意见均不能反映工程竣工时的状态。根据双方签订的《总承包施工安装合同书》中“通过GMP认证1个月内完成决算并经甲方指定的审计机构审计后支付到审计总价的95%”的约定，可见嘉诚公司完成决算后，应当由益立公司指定的审计机构对工程量进行审计，并根据审计总价确定应付工程款。结合上述合同约定，以及益立公司委托浙江明业项目管理有限公司实际进行了审计的事实，嘉诚公司向益立公司提出《净化工程竣工决算报告》后，益立公司在该决算报告上盖章确认的行为并不能视为双方已对工程量作出了一致确认，不能因此认定益立公司已放弃了工程审计，故嘉诚公司提出的《净化工程竣工决算报告》仍需经审计机构的审计才能对工程款作出最终结算，本院对上诉人嘉诚公司的认为应直接根据《净化工程竣工决算报告》确定工程量的上诉意见不予采纳。至于上诉人嘉诚公司提出益立公司超过1个月未进行审计已失去审计权利的意见，从双方约定的合同条款来看，双方对益立公司委托审计的时间的约定不够清晰明确，且双方也并未约定益立公司在超过通过GMP认证1个月后委托审计的法律后果，故上诉人嘉诚公司的该项主张无合同与法律依据，本院亦不予采纳。至于上诉人嘉诚公司认为司法鉴定时的现场状况与竣工验收时存在较大区别，益立公司为少付工程款而将部分设施设备拆除的意见，对此，嘉诚公司未提供证据证明其主张，在司法鉴定的过程中未向鉴定机构提出何种具体设施设备在竣工验收后被拆除，也未要求鉴定机构核查，应承担举证不能的不利后果，本院对嘉诚公司的该项上诉意见亦不予采纳。关于一审按鉴定意见方案二确定工程价款是否正确的问题，虽《补充协议》中约定“本工程总承包具体范围及内容详见《工程量清单报价汇总表》，并约定本净化工程采取包工、包料、包施工、包验收的总承包方式，完成上述全部工程直至通过GMP认证交付使用总价包死不得追加其他费用，由于乙方（嘉诚公司）设计缺陷及疏漏工程量由乙方自行负责”，但该处的“总价包死”从合同文义理解，应侧重于双方对于工程价款在施工范围内“不得追加其他费用”的约定，再结合双方在《总承包施工安装合同书》第7.6条约定了对工程进行审计后，按照审计价格确定工程价款，以及双方在《工程量清单报价汇总表》的“特别说明”的第3条约定了“最终工程造价按照本《工程量清单报价汇总表》的单价及实际完成工程量据实结算”，本院认为，双方对工程结算的约定系遵循了据实结算的原则，而非上诉人嘉诚公司所主张的合同范围内实施固定总价，故一审采纳鉴定意见方案二对涉案工程根据约定单价，据实结算确定工程价款为13916652元并无不当，本院对此依法予以维持。至于上诉人嘉诚公司提出的鉴定程序不合法的问题，鉴定机构系人民法院委托的鉴定机构，嘉诚公司认为鉴定人员不具备相应的鉴定资质，但对此未提交任何证据证明，故本院对上诉人嘉诚公司的该项上诉意见不予采信。至于上诉人嘉诚公司提出的鉴定人员、人民法院工作人员未严格按照《司法鉴定程序通则》、《人民法院司法鉴定工作暂行规定》的要求在现场勘验记录上签字的问题，但该瑕疵并不能影响整个司法鉴定的效力，本院仍对司法鉴定结果的有效性仍予以认定。 二、关于争议焦点二，上诉人益立公司主张因嘉诚公司原因延误工期应承担违约金的意见是否成立，由于本案工程施工过程中存在大量的工程联系单，对合同约定的工程量进行了增加、变更等情况，故因设计变更而产生的工期延误不应归责于嘉诚公司。且从益立公司工程款的付款情况看，根据一审审理查明的事实，益立公司存在未及时支付工程进度款的情况，亦将对嘉诚公司的正常施工产生不利影响，由此产生的工期延误也不应归责于嘉诚公司。本案中，益立公司并未举证证明嘉诚公司存在无故拖延工期的情况，故本院对上诉人益立公司主张的由嘉诚公司承担工期延误违约金的上诉意见不予支持。 综上，本院对上诉人嘉诚公司、上诉人益立公司的上诉请求均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费71930元，由上诉人江苏嘉诚净化设备科技有限公司负担29900元，由上诉人浙江益立控股有限公司负担42030元。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑森轶 审 判 员 茹赵鑫 审 判 员 张百元 二〇二一年一月二十二日 法官助理 丁敏佳 书 记 员 叶 婷 20 19