河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终18043号上诉人（原审原告）：汪琦，女，1973年3月2日出生，住郑州市。委托诉讼代理人：吴磊松，河南太昊律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑州建立实业有限公司，住所地郑州经济技术开发区京杭办事处吴庄村吴庄南街**。法定代表人：林剑，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭洪魁，河南文丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊昀佳，河南文丰律师事务所律师。上诉人汪琦与上诉人郑州建立实业有限公司（以下简称建立公司）装饰装修合同纠纷一案，均不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初20167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月24日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判独任审理，于2020年12月28日公开开庭审理了本案。上诉人汪琦及其委托诉讼代理人吴磊松，上诉人建立公司的委托诉讼代理人樊昀佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪琦上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持汪琦一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由建立公司承担。事实和理由：一、一审法院案由定性错误。本案应为装饰装修合同纠纷，一审法院将本案定性为买卖合同纠纷系案由定性错误。二、一审法院虽认定建立公司未完成装饰装修事项，但却以汪琦委托案外人进行装修，建立公司未装修部分及已装修但存在质量问题部分的价值无法鉴定为由，认为汪琦证据不足，系认定错误。1.汪琦认可一审法院认定建立公司未完成装饰装修事项的事实。一审时，汪琦已经提供有电话录音、微信聊天记录以及涉案房屋在建立公司离场的现场照片，均可证实建立公司截止2019年12月9日离场时，尚未完成装修事项，已施工部分存在诸多质量问题。未装修项目以及存在的质量问题项目，在一审时，汪琦已经逐一罗列。2.汪琦提供的证据可充分证明因建立公司未施工以及已施工但存在质量问题项目的花费。在建立公司明确表示不再履行装修义务并撤场后，汪琦只好委托第三方对涉案房屋进行装修、维修。汪琦与第三方签署有装修合同、装修及维修项目花费的报价单、历次的转账记录，均可证实汪琦该部分的花费为81985元，该费用应从建立公司装修款项中扣除，因建立公司已实际收取了该部分款项，建立公司应当予以返还。三、一审法院分配举证责任错误。本案为装饰装修合同纠纷，对合同是否履行发生争议的，应由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中没有汪琦与建立公司共同对装修事项验收的证据，建立公司所举证据也无法证明其完成了装修工作，建立公司应对其已完工的装修工程量、造价进行举证，如无法举证应自行承担举证不能的法律后果。汪琦与第三人的装修合同、施工项目报价单以及付款记录，可证实建立公司未完工及存在质量问题的维修费用，倘若建立公司无其他相反证据予以反驳，本案应以汪琦自证的花费，确认本案的争议工程量造价。一审法院称汪琦对此证据不足，系分配举证责任不当。四、建立公司向汪琦提供的结算单，经汪琦核对总金额仅为197446.022元，但建立公司实际收取上诉人28万元，即便根据该结算单分项记载的所有金额，建立公司也应返还汪琦82553.978元。五、建立公司法定代表人林剑认可通常的装修周期为六个月，涉案装修工作从2018年11月5日开始进场，于2019年12月9日建立公司撤场，期间为13个月之久，汪琦对装修工作延期无任何过错，因此建立公司应赔偿延期装修对上诉人造成的经济损失，汪琦按照市场租金价格每月4700元，计算六个月的租金损失理应得到支持。综上，请求依法改判支持汪琦一审诉讼请求。建立公司辩称：一、建立公司已经按照设计图纸施工完毕并与汪琦进行结算，并且案涉房屋已经交付汪琦使用。经双方核算出具了结算书，结算书中记载工程款共计274646.522元，期间汪琦未就相关问题提出异议。汪琦因设计问题重新施工与建立公司无关，故汪琦主张的81985元与建立公司无关。二、建立公司未认可汪琦所述的装修周期，汪琦要求建立公司承担6月租金共计27200元没有事实及法律依据。三、本案的案由不影响案件的审理。并且，建立公司收到的一审法院发出的答辩通知书中记载的也是装修装饰合同纠纷。建立公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项，改判建立公司返还汪琦装修款5353.478元或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由汪琦承担。事实和理由：一审认定事实不清，建立公司与汪琦之间已进行结算，建立公司收取管理费不违反法律规定且符合行业惯例。一审认定建立公司与汪琦之间为口头约定装修房屋，未对装修具体事项进行详细约定，收取管理费缺乏依据，判令建立公司将49526.442元的管理费退还汪琦属于认定事实不清。管理费是业主在装修时，装潢公司对施工现场的装修工人、装修材料进行管理和监督所收取的费用。建立公司与汪琦之间虽然没有明确约定这块费用，但该费用是建立公司在装修期间必然会产生的费用，收取该项费用不违反法律规定且符合行业惯例。在双方已进行结算的情况下，汪琦要求返还该款项无事实和法律依据。因此，请求支持建立公司上诉请求，维护建立公司合法权益。汪琦辩称：建立公司没有装修资质，施工管理费并非汪琦事先知晓并认可的项目。根据一审时汪琦提交的施工现场照片及视频资料显示，建立公司也未尽到现场施工管理义务。建立公司上诉称施工管理费系必须产生的费用以及行业惯例，无任何事实及法律依据。请求驳回建立公司的上诉请求。汪琦向一审法院起诉请求：1.被告依法返还原告装修款134910元及利息（利息以134910元为基数，自2019年5月18日起按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至返还之日止；2.被告赔偿原告经济损失28200元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告与被告于2018年11月份口头约定由被告装修原告位于的圣菲城的房屋，在装修过程中原告分别于2018年11月14日向被告支付80000元、于2019年1月7日向被告支付80000元、于2019年3月15日向被告支付20000元、于2019年4月14向被告支付50000元、于2019年5月17日向被告支付50000元，以上共计向被告支付装修款28万元，被告于2019年10月24日向原告出具收据载明：“交款个人汪琦，金额贰拾捌万元整，摘要圣菲城装修款”。依据原告提交的基础部分装修决算书显示，直接费225120.1元，管理费49526.442元，工程款合计274646.522元。原告称被告在装修过程中多次出现质量问题，装修进度缓慢，2019年12月份时，因墙体施工项目再次出现质量问题，被告明确不再施工，于2019年12月9日撤场，被告撤场时尚有许多项目未施工完毕，已施工部分存在严重质量问题，原告与被告协商未果，原告委托案外人河南致格装饰设计有限公司进行装修，并支付该公司装修费用81985元。被告称其在2019年9月份施工完毕交付给原告，双方未签订书面的交接验收手续，且存在质量问题部分已维修过了。一审法院认为，原被告双方口头约定被告为原告装修位于圣菲城的房屋，原告向被告支付了装修款，被告应按照约定对原告圣菲城的房屋进行装修。因被告向原告出具的基础部分装修决算书中显示工程款合计274646.522元，原告向被告支付280000元装修款，超额支付5353.478元，被告应返还给原告。原告提交的基础部分装修决算书中显示直接费225120.1元，管理费49526.442元，因原被告双方为口头约定装修房屋，并未对装修具体事项进行详尽明确约定，后被告向原告出具的基础部分装修决算书也未经原告签字确认，被告营业执照载明的经营范围亦不包括对房屋的装饰装修，被告收取管理费缺乏依据，且被告未对其收取管理费作出合理解释，故原告主张退回施工管理费49526.442元，该院予以支持。原告主张被告退还由案外人施工部分的装修费81985元，因被告退场后，原告已委托案外人进行装修，被告未装修部分及已装修但存在质量问题部分的价值无法鉴定，原告的该部分损失亦无法具体确定，故对原告该诉讼请求，证据不足，该院不予支持。原告诉请的租金损失证据不足，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决：一、被告郑州建立实业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告汪琦装修款54879.92元。二、驳回原告其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1781元，由原告负担1182元，被告负担599元。本院二审期间，汪琦提交如下证据。证据1：2020年7月15日与林剑手机通话录音及文本各一份。证明目的：小秦为建立公司员工，负责对接处理后续事宜。证据2：2020年7月18日汪琦与建立公司处理后续事宜员工小秦在涉案房屋谈话录音及录音文本各一份。证明目的：2019年12月10日建立公司拒绝继续施工时，抗裂网、界面剂、乳胶漆、踢脚线、护墙板基层未做且拿走2个脚架。建立公司提交的《基础部分装修决算书》中显示抗裂网、界面剂、乳胶漆、踢脚线、护墙板基层、脚架的报价分别为2371.2元、790.4元、8628.4元、6460元、6006元、500元。证据3：截至2019年12月10日建立公司未施工项、未整改项的说明。证明目的：按石材、灯具及开关、壁纸、抗裂网界面剂及乳胶漆、成品保护、护墙板基层踢脚线脚架、黑镜钢扣边、地砖墙砖空鼓缺口爆边八大项分别说明未施工、未整改部分。证据4：视频一、林剑的微信记录等共五段。证明目的：因建立公司铺贴位置错误及非天然石材于2019年11月29日拆除石材并自行带走，该部分石材建立公司提交的《基础部分装修决算书》显示的报价为25694元。证据5：视频二、林剑的微信记录、整改监督群微信记录共三段。证明目的：截止2019年11月4日，建立公司已将灯具、开关拆除并自行带走。建立公司提交的《基础部分装修决算书》中显示该部分的报价为13460元。证据6：视频三、第三方施工公司微信群沟通共两段。证明目的：第三方施工公司进行护墙板、壁纸、开关等的安装。证据7：视频四、小秦现场录音等三段。证明目的：2019年12月10日建立公司离场时抗裂网、界面剂、乳胶漆、壁纸、黑镜钢扣边未施工。建立公司提交的《基础部分装修决算书》中显示壁纸、黑镜钢扣的报价为2612.5元、1800元。证据8:视频六、小秦现场录音及短信视频共三段。证明目的：2019年12月10日建立公司离场时踢脚线没做、护墙板基层不平未整改。证据9：现场照片及2020年7月25日汪琦自行修复室内门。证明目的:建立公司现场施工没有保护，亦没有实施后期任何修复，建立公司提交的《基础部分装修决算书》中显示成品保护费报价为1080元。证据10：视频另、4，共一段，同事李建军（林的姑父）2020年8月14日19：53：16与汪琦在涉案房屋现场谈话录音。证明目的：2018年11月初施工前，建立公司法人林剑带汪琦参观的4套定制家具均非如林剑所说是建立公司生产，全部是转包其他公司加工。建立公司质证称：对证据1、证据2的真实性没有异议，对证明目的有异议，该通话录音是在工程完工并交付使用后，汪琦因对家具安装不满意，与建立公司的法人及相关人员进行的对话，该证据不能否认案涉项目已经完工的事实。对证据3真实性不予认可，系汪琦单方制作。对证据4、证据5的真实性、证明目的均有异议，建立公司已经按照设计图纸施工完毕，并在一审时提交的相关图片为证，并且双方已经进行决算。证据4、5中的视频不是项目完工时的场景，不能证明汪琦的证明目的。对证据6的真实性无法确认，证明目的有异议。该证据与建立公司无关。对证据7、证据8的真实性有异议，这两份证据中的录音并非2019年12月10日的录制，其与证据2的录音为同一份，只不过汪琦在该份证据中将证据2的录音截取了一部分。并且，该视频中并非建立公司完工离场时的真实场景。对证据9的真实性，证明目的均有异议，建立公司已经于2019年底完工并离场，汪琦后续对个别项目的修复与建立公司无关。对证据10的真实性无异议，证明目的有异议。本案并不涉及家具问题，且建立公司也未向汪琦家具费用，因此该证据与本案无关。本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提交证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方口头约定建立公司对案涉房屋进行装修，并未对装修具体事项进行明确的约定。在建立公司退出施工时，双方并未确认建立公司已完工程量清单，汪琦称建立公司未施工完毕，建立公司不予认可，称已施工完毕且出具基础部分装修决算书进行了双方结算。综合本案有效证据，不足以认定案涉工程在建立公司退出时的实际状况，又因汪琦让案外人进行了后续施工，汪琦所称的建立公司未装修部分及已装修但存在质量问题部分的价值无法确定，一审根据建立公司出具的基础部分装修决算书中显示的工程款，认定建立公司应退还汪琦多支付的工程款5353.478元并无不当。建立公司的经营范围并不包括对房屋的装修，一审认定建立公司收取管理费没有依据，并判令建立公司将该费用退还给汪琦并无不当。综上所述，汪琦和建立公司的上诉理由均依据不足，证据不充分，其上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3562元，由汪琦负担1781元，郑州建立实业有限公司负担1781元。本判决为终审判决。审判员 陈 涛二〇二一年一月十九日书记员 赵凌杰