浙江省温州市龙湾区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0303民初2082号原告：浙江国兴建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市下城区西文街****，统一社会信用代码913301061432473690。法定代表人：钱国兴。委托诉讼代理人：李技、韩炳梁，浙江**盛律师事务所律师。被告：温州绿城发展房地产开发有限公司，住所地，住所地浙江省温州市龙湾区永中街道永定路**万达广场**写字楼**会信用代码9133030356818659X1。法定代表人：戚列雄。委托诉讼代理人：蔡国锋、邢旭，上海兰迪（温州）律师事务所律师。原告浙江国兴建设集团有限公司与被告温州绿城发展房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2020年4月21日立案后，依法适用简易程序，于2020年6月12日公开开庭进行了审理，原告代理人李技、韩炳梁以及被告代理人蔡国锋、邢旭到庭参加诉讼。因案情复杂，本院于2020年7月17日裁定本案转为普通程序审理，本院依法组成合议庭于2020年9月15日再次公开开庭审理本案，原告代理人李技、韩炳梁以及被告代理人蔡国锋到庭参加诉讼。诉讼中，根据原告申请，本院于2020年5月11日依法裁定：1、冻结被告温州绿城发展房地产开发有限公司在上海浦东发展银行股份有限公司温州分行的账户内存款5980669元（账号：9008********），冻结期限一年；2、冻结被告温州绿城发展房地产开发有限公司在招商银行股份有限公司温州解放支行的账户内存款5980669元（账号：5779********），冻结期限一年。本案现已审理终结。原告浙江国兴建设集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付拖欠的工程款11284282元；2、判令被告支付违约金677056元（以11284282元基数，从2019年6月7日起按日万分之二标准计算至实际付清之日）；3、判令被告承担本案一切费用。原告方事实与理由：2010年3月25日，原告浙江国兴建设集团有限公司与被告温州绿城发展房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由原告作为承包人为被告（系发包人）位于温州市龙湾区“温州××地块”项目施工。该项目实际于2011年11月1日开工，并于2014年6月6日竣工，同时经验收合格。截止2016年12月25日，《结算审核报告》己陆续出具，核定工程总造价为人民币580940444元。2016年1月15日经双方对账确认，被告未付款金额为64440238.07元及2251657.44元。2019年6月6日质保期己满后，原告申请退质保金。2019年12月24日该项目所属绿城物业盖章确认，同时言明由被告代扣漏水费用334525元。现查，截止起诉之日被告还欠原告剩余2%工程款（质保金）11618807.96元未付。经扣减前述漏水费用334525元，剩余11284282元（凑整）。被告温州绿城发展房地产开发有限公司答辩称：一、双方确认未支付金额为2%质保金11618807元。原、被告双方曾于2016年1月15日对账，双方明确已付款金额。根据原告提交的金额和诉状中所称，双方对账确认截至2016年1月15日，被告已支付款项金额大合同为536110639.93元，小合同为29480329.48元，合计为565590969.41元。原告诉状中所称未支付金额与实际不符，因土建、安装和室外工程两项未经审计，暂以上报价计算，所以当时的未付金额系暂计不准确。原告提供的单方制作的2019年明细数据不准确，存在明显错误。二、原告主张扣除漏水费用后工程款尾款为11284282元，但未扣除以下费用：1、审计费1555374元和107210元，系支付给立兴造价咨询的超额审计费用；2、精品工程铜奖的1%的罚款5783284元；3、新型墙体专项资金押金2807210元；4、散装水泥押金454550元；5、维修费用694028元。三、双方对剩余质保金结算产生争议，但未约定迟延退还质保金应支付违约金，质量保修期应从交付业主之日（2014年6月25日）起计算，原告申请质保金的日期是2019年8月8日，物业流程走完的时间是2019年12月24日，被告因为结算问题最终未达成结算一致才未退。被告于2021年1月补充答辩称：1、追加超额审计费为1555374和107210元，系支付给立兴造价咨询的超额审计费用，原告已确认该笔超额审计费由甲方代扣，但未支付相应的费用。从原告自行制作的2019年款项明细中也能证明，已付款的审计费原告均有标注，但从未标注过该笔追加审计费。结合原告补充提交的证据咨询费结账书均能证明该笔最后发生的超额审计费用未支付。2、精品工程铜奖经被告核实，确实未予进行评比。3、新型墙体专项资金押金2807210元和散装水泥押金454550元，退款都是要凭借送货单、发票、缴款书和工程量清单的。现经原告补充提交相应材料后，确认能退款的金额为2380794.8元，不能退还的金额合计为880965.2元，依照合同约定应由原告承担，880965.2元不能退还的原因系缺少原告提供的发票原件，原告称已给予原件与事实不符。4、原告在保修期内存在诸多尚未解决的质量问题，被告已委托第三方修复，但实际费用尚未支付，被告可在实际费用发生后再向原告另行主张。原告于2021年1月补充陈述：一、原告主张诉请系剩余2%质保金（工程款之尾款），该款项系5年到期后（2019年6月6日）被告才应支付的部分。根据审计报告核定工程总造价580940444元，折算2%所得11618807元。何况截止2016年1月15日经双方对账确认，被告已确认未付款金额为64440238元（大合同）及2251657元（小合同），其中涉及本案部分尚欠款数为31316485元，已远超过本案2%质保金11618807元。若被告有异议，应承担举证责任。二、对于被告答辩提出几项须扣除费用，1、审计费1555374元，被告认为还未扣应承担举证责任，何况所有公司账目均由被告持有保管，是否扣除被告理应提供。2、精品铜奖，根据合同应由发包方（被告）组织，被告仍应承担举证责任。3、新型墙体押金及水泥押金，截止目前双方已确定新型墙体押金可退数额为2380794.8元。其他部分，原告认为当初已将发票原件亲自交送被告负责人蒋能进（财务计海青），同时在庭审中已提供发票复印件及供货统计单原件，印证原告一直是按合同履行，无违反该项合同条款之必要。再退一万步讲，即便有损失，该项损失也不应由一方承担。4、维修费用，2019年12月24日，该项目所属绿城物业盖章确认，仅涉及漏水费用须被告代扣，其他无涉。另被告提供证据《授权书》中亦明确被告授权绿城物业公司，全权负责维保、验收等事项。故而该项费用即便存在，质保期满后也与原告无关。本院经审理认定事实如下：2010年3月25日，原告浙江国兴建设集团有限公司（以下简称“国兴公司”）与被告温州绿城发展房地产开发有限公司（以下简称“绿城公司”）签订《建设工程施工合同》（以下简称“施工合同”），约定由原告国兴公司作为承包人为被告绿城公司（系发包人）位于温州市龙湾区“温州××地块”工程项目施工，工程内容为发包人所提供施工图纸范围内的建安工程（包括变更联系单内容，不包括发包人单独发包工程），工程承包范围为发包人所提供施工图纸范围内的土建工程、水电安装工程。施工合同第一部分第4条约定“本工程质量如获得绿城集团精品工程铜奖，不予奖励，否则，罚工程结算总价的1%，如发包人在本工程交付满一年未组织绿城集团精品工程评定，则不奖不罚”。施工合同第三部分专用条款26条（7）项约定“工程竣工结算经双方共同书面确认后的十五日内，承包人应提供已收款明细表，甲供材料领用汇总表，会同发包人对已经支付的工程款、未付的剩余工程结算价款进行对账并确认。对账确认后28日内，发包人支付至结算总价的94%；所留结算总价的1%为精品工程的履约保证，经复评达到精品工程铜奖后退还，不计利息，如不能评出则作为罚款；其余结算总价的5%为工程质量保修全，保修满贰年后返还3%，剩余2%保修金在保修满伍年后结清，不计利息。屋面防水工程、有防水要求的房间和外墙面的防渗漏保修期为八年。”33.3条约定“对于工程审计（预算、清单、结算、变更联系单费用等的审核）费用支付的约定：工程审计费用基本费由发包人承担；核减追加费按核减超过送审造价5%的幅度以外的核减额为基数计取5%的费用，核增追加费按核增额的5%计算费用，核增额与核减额不作抵扣，核减、核增追加费曲承包人承担，即核增减追加费＝（核减额一送审造价×5%）×5%＋核增额×5%；对于变更联系单按单份计算审核。无论是否委托中介审计，由发包人从应付工程款中直接扣缴。”35.1条约定“本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：每延迟一天按应付款的万分之二支付违约金，本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：每延迟一天按应付款的万分之二支付违约金。双方约定的发包人其他违约责任：无。”经查，施工合同通用条款第26.4款内容为：“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”通用条款第33.3款内容为：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”专用条款47.2条约定“承包人应妥善保管好散装水泥发货小票原件和购买墙体材料、商品混凝土的发票。承包人应根据发包人的要求提交上述资料，积极配合发包人退回散装水泥押金和墙体押金；由于承包人原因不能全数退回的损失，由承包人承担责任，在工程结算款中扣除。”施工合同附件三第二条约定“质量保修期自发包人交付业主之日起计，如发包人交付业主时间超过竣工验收后十二个月，则自竣工验收后十二个月起计”；第四条约定“保修费用由造成质量缺陷的责任方承担，承包人不及时进行维修或两次维修不好的，由发包人另行委托他人维修，保修单位须承担全部维修费用（包括20%的管理费），对于结构质量问题，承包人应根据客户要求委托专业单位进行安全鉴定及出具处理方案，并负责组织实施和承担费用，对于由质量问题造成的客户索赔，应根据其实际损失或评估价值，承包人须视情况进行相应赔偿，本工程的质量保修金为结算造价的5%，交付业主二年后十五日内返还工程保修金的60%，满五年后十五日内返还剩余工程保修金。工程保修金不计利息”。2014年6月6日，涉案工程竣工验收合格，原告称集中交付业主之日为2014年6月25日。2016年1月15日，在部分工程审计造价尚未出具的情况下，原、被告曾进行对账。2015、2016年间，浙江立兴造价师事务所有限责任公司（简称“立兴造价所”）陆续作出工程造价咨询报告书，对温州绿城海棠湾变电所外墙石材施工工程，海棠湾总包工程，海棠湾高层公寓9#、12#石材幕墙工程，海棠湾法式合院石材幕墙施工工程（F1号楼），海棠湾法合F6、F9#楼石材幕墙工程造价审定金额合计580940444元。因审计价较送审价核减，关于海棠湾变电所外墙石材施工工程，立兴造价所于2015年1月21日确定追加审核费5308元，关于海棠湾高层公寓9#、12#石材幕墙工程，立兴造价所于2016年4月19日确定追加审核费107210元，关于海棠湾总包工程，立兴造价所于2016年12月15日确定追加审核费1555374元。相关“咨询费结账书”上加盖立兴造价所印章确认该追加费已经由甲方（即被告绿城公司）代扣给立兴造价所。2019年12月24日，绿城物业服务集团有限公司温州分公司温州海棠树锦园物业服务中心在“保修完成证明书”上盖章，物业公司意见栏载明“漏水费用334525元由国兴建设公司承担，由房开代扣”，该证明书还载明申请日期为2019年8月8日，质保期限自2014年6月6日起计5年（按合同约定条款），施工方意见栏载明“温州海棠湾工程保修期已满，现申请支付质量保证金，漏水费用334525元，由房开代扣”，该证明书工程项目部门意见栏和成本部门意见栏为空白。2020年4月，被告绿城公司曾向原告国兴公司邮寄“质量保修管理授权委托告知函”，载明“我司（绿城公司）开发建设的海棠树锦园项目由贵司（国兴公司）承建并承担质量保修责任，现由绿城物业服务集团有限公司温州分公司进行物业管理服务。为尽快解决工程可能出现的质量问题，切实维护业主权益，特授权委托绿城物业服务集团有限公司温州分公司（保修管理单位）负责本项目的质量保修管理事宜，授权范围包括但不限于：通知贵司及时维修、维修前核查现场、审核整改维修方案、监督维修流程、验收维修质量、审核结算资料、扣减质量保证金等。自本函出具之日起，除我司书面撤销委托外，对于保修管理单位就上述事项发出的函件及所签署的相关书面材料，我司均予认可”。随上述告知函一并邮寄的还有一份“工程维修通知函”，载明原告国兴公司承建的涉案工程出现问题需要进行维修，特致函原告，要求其在两日内制定维修整改方案并立即组织人员进场维修，如原告公司逾期未予维修，被告将委托第三方进行维修，由此产生的一切维修及赔偿费用均由原告公司承担，并依据合同约定追究原告公司违约责任等内容。另外，被告还主张涉案工程存在顶面露筋、脱胶、伸缩缝渗漏、地下室顶面脱落、、地下室顶面脱落、地下室渗水等问题并曾向原告发函要求维修供邮递查询记录，对有效送达有异议。据政府部门要求，被告绿城公司曾于2011年6月向政府专户缴纳散装水泥专项资金454550元，于2011年10月向政府专户缴纳新型墙体材料资金2807210元。本案审理过程中，原告补充部分材料，被告向政府相关部门申请，确认可退回2380794.8元，余额880965.2元因发票原件缺失等原因无法退还。本院认为，原、被告签署的《建设工程施工合同》（施工合同）系当事人真实意思表示，双方应依约履行。原告诉请的所谓拖欠的工程款11284282元实际为2%质保金11618807元中的一部分，本案争议焦点是该质保金可扣除哪些费用，本院分析如下：1、关于追加的两笔审计费1555374元和107210元，虽然在2016年1月15日的两份对账单中以及原告自制的2019年12月23日的明细单中未体现该追加费用，但上述对账单、明细单中均体现出除2%质保金外，被告还有拖欠原告其他款项，且数额远超过上述两笔追加审计费，被告称两笔审计费尚未从已付款中扣除，仅为单方陈述，未提供除2%质保金之外的其他拖欠款项具体支付组成，追加的两笔审计费发生时间早在2016年，不排除该两笔审计费已从2%质保金之外的工程款中扣除的可能，该被告抗辩本院不予采纳，两笔审计费不宜从2%质保金余款中扣除。2、关于新型墙体专项资金押金2807210元和散装水泥押金454550元，双方确认能退款的金额为2380794.8元，不能退还金额合计为880965.2元。按施工合同专用条款47.2条约定原告应妥善保管相关发票并根据发包人（即被告）的要求提交上述资料，原告虽主张已将发票原件提交被告公司人员但未提供相关证据，而被告也没有提供之前已及时要求原告公司提交发票原件等相关证据，施工合同要求原告积极配合，但被告却对退还押金态度不够主动，申请退还押金时间过迟，客观上也增加了发票遗失的可能性。结合本案实际情况，对不能退还的押金，本院认为被告应承担主要责任，原告负次要责任，该款项中70%即616676元可从2%质保金余款中扣除。3、关于精品工程铜奖的1%的罚款，被告核实后确实未予进行评比，依据施工合同约定，不奖不罚，故不予扣除该款项。4、关于被告主张的维修费用694028元。被告称维修项目已委托第三方修复，但实际费用尚未支付，并要求在实际费用发生后再向原告另行主张。原告称绿城物业盖章确认仅涉及漏水费用334525元由被告代扣，其他维修费用无涉。本院认为，被告应依法承担施工合同附件三“房屋建筑工程质量保修书”中约定的质量保修责任，“保修完成证明书”并无被告公司盖章确认，该334525元漏水费用与被告主张的维修费用是否有重叠双方尚有争议，当前被告无法提供具体维修费用凭证，故本案中仅扣除原告认可的334525元费用，其余维修费用由当事人另行协商或另案依法审理。至于被告辩称原告诉状中所称未支付金额与实际不符以及认为原告单方制作的2019年明细数据不准确，被告未提供已支付款项的金额组成，且该问题不属于原告诉请，超出本案审理范围，故本案中本院不予审查。至于原告要求从2019年6月7日起按日万分之二标准计算违约金至实际付清之日，被告称施工合同未约定迟延退还质保金应支付违约金。经查，虽然施工合同中约定的日万分之二标准并非明确针对质保金，但质保金属于广义上的工程款，原告主张按日万分之二标准计算逾期付款违约金并无不当，本院予以支持。至于起算日期，原告主张为2019年6月7日，但“保修完成证明书”载明的申请日期为2019年8月8日，物业公司流程走完盖章时间是2019年12月24日，故本院从2019年12月25日作为计算违约金的起算点。至于质保期起算点，原告主张为2014年6月6日，但按照施工合同附件三第二条约定质量保修期自发包人交付业主之日起计，被告自认的集中交付业主之日为2014年6月25日，该起算点对本案判项无实质影响，且被告未提供交付日相关凭证，故本案中本院不具体认定质保期起算日。综上，被告应支付原告的质保金尾款扣除相关费用后为10667606元（11618807-616676-334525），并支付相应逾期付款违约金。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告温州绿城发展房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告浙江国兴建设集团有限公司工程款（即质量保修金）10667606元并支付逾期付款违约金（从2019年12月25日起按日万分之二标准计算至实际履行完毕之日止）；二、驳回原告浙江国兴建设集团有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费93568元，保全费5000元，合计98568元，由被告温州绿城发展房地产开发有限公司负担93181元，原告浙江国兴建设集团有限公司负担5387元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 长  李曙光人民陪审员  李快乐人民陪审员  杨敬海二〇二一年一月二十五日书 记 员  蒋 煜书 记 员  张赛雯?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。