浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终9869号 上诉人（原审原告）:陆祥伟，男，1961年7月24日出生，汉族，住杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：徐熙，浙江六和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：詹梦旖，浙江六和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州大禹房地产开发有限公司，住所地杭州市余杭区余杭街道余昌路**。 诉讼代表人：浙江杭天信律师事务所，该公司破产管理人。 委托诉讼代理人：顾莉敏，浙江杭天信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾洁，浙江杭天信律师事务所律师。 上诉人陆祥伟因与被上诉人杭州大禹房地产开发有限公司（以下简称大禹公司）一般取回权纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2020）浙0109民初5448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案受理，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员徐鸣卉适用普通程序独任审理，并于2020年12月14日对本案进行了公开开庭审理。上诉人陆祥伟及其委托诉讼代理人徐熙，被上诉人大禹公司的委托诉讼代理人曾洁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 陆祥伟上诉请求：1.撒销原审法院(2020)浙0110民初5448号民事判决;2.依法改判支持上诉人在一审全部诉讼请求。3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定《关于出售御景城8-3-301室商品房的约定》和《备忘录》不具备合法有效的房屋转让的构成要件，属事实认定错误。1.三方签订的《关于出售御景城8-3-301室商品房的约定》和《备忘录》中对转让房屋的具体房号、建筑面积、转让价格、交付时间等均已作出明确约定，故涉及房屋转让的所有主要条款均已完全具备，而违约责任条款等本身并不属于合同必备的条款之一。实务中，该类条款未作约定不影响对合同的效力认定，亦不影响追究合同违约方的违约责任。2.三方在签订《关于出售御景城8-3-301室商品房的约定》和《备忘录》时已确认房屋款项支付完成，大禹公司亦在2011年就将房屋交付陆祥伟使用，由于房屋本身原因未能过户。可见，合同的主要义务(房款支付及房屋交付)均在九年前就已经履行完毕，只是合同的附随义务尚未完成，从实际使用情况考虑，该合同应当认定为事实上已经基本履行完毕。3.现行法律并未规定一定要签署特定形式的《商品房买卖同》才为合法有效的房屋买卖合同，才能进行房屋买卖。案涉约定系书面形成，就合同标的房屋的坐落、面积、单价等合同要素均有注明，系合法有效的房屋买卖合同。 二、一审法院将陆祥伟在调解过程中放弃其他诉讼请求，理解为系陆祥伟对房屋转让合同项下要求办理房产过户手续权利的放弃，属事实认定错误。1.放弃诉讼请求源于当事人的处分权，是当事人的诉讼权利。放弃诉讼请求是指本次诉讼中不再主张，是一种撤诉行为，不是放弃合同项下的权利。2.双方根据陆祥伟的诉讼请求达成了赔偿经济损失364420元的调解协议。如果按一审的理解，陆祥伟放弃了房屋转让合同项下要求办理房屋过户的权利，双方怎么可能仅按364420元的数额进行调解。房屋市场价格已达250万元以上。由此可以推断出双方当时确实只是对逾期办证的违约赔偿达成和解，如果双方是已经对房屋不再过户达成合意，这显然是一种解除房屋转让合同的行为，那么双方必然是按房屋的实际价值进行和解，且还会涉及房屋的返还问题。故(2018)浙0110民初6844号案件的真实过程就是陆祥伟起诉大禹公司要求其协助办理房屋过户手续及赔偿逾期办证的损失。由于当时法院查明房屋处于查封状态不具有判决办理过户的前提条件，要求当事人只对赔偿损失一项内容进行调解，故双方才达成仅针对逾期过户问題的赔偿经济损失364420元的调解协议。 三、一审法院对《关于出售御景城8-3-301室商品房的约定》和《备忘录》的合同效力未作认定不当，且对合同性质的认定存在错误，导致案件事实认定错误。三方签订的《关于出售御景城8-3-301室商品房的约定》和《备忘录》，各方意思表示真实，内容合法，不损害国家或第三方利益，应认定有效。且该二份协议属于债务抵销性质的协议，即在大禹公司同意承担陆国平应归还陆祥伟的债务的情况下，大禹公司与陆祥伟之间形成了互负债权债务的情况。之后，大禹公司以其对陆祥伟享有的债权(即商品房价款)与陆祥伟对大禹公司享有的债权(即陆国平在2008杭西民二初字第2603号民事判决中应支付的款项)形成了债务抵销。大禹公司则与陆国平另行建立了一个新的债权债务关系。理由如下：1.从合同条款的字面含义进行分析。《关于出售御景城8-3-301室商品房的约定》第一条约定明确了大禹公司同意陆祥伟以其对陆国平享有的债权抵偿其应当支付的购房款，进而形成了由陆国平负责归还大禹公司应收售房款的情况。第二条中“承诺办理好该房屋的过户手续”、“与乙方无关”的表述说明“办理产权过户”与“付款”已不存在关联性，这进一步证明了二份合同具有债务抵销的性质，而不是“第三方代为支付房款”的性质。《备忘录》第一条内容可见三方在《关于出售御景城8-3-301室商品房的约定》已作出债务抵销的情况下，再一次明确了“房屋出售的款项”与陆祥伟无关，即确认了陆祥伟已完成了房屋买卖合同中的款项支付义务。2.从各方的实际履行情况分析。第一，杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初6844号案件中，陆祥伟曾起诉大禹公司、陆国平，要求办理房屋过户手续及赔偿延期过户的损失。该案中，大禹公司、陆国平从未提出房款未支付完成的抗辩理由，大禹公司、陆国平同意支付给陆祥伟逾期办证损失364420元的事实，可以证明双方对陆祥伟已支付房屋转让款的事实没有异议。第二，陆祥伟已入住争议房屋九年有余，大禹公司从未提出任何异议，这也证明大禹公司完全认可陆祥伟已履行完毕商品房买卖合同关系项下其应承担的义务。第三，案涉《关于出售御景城8-3-301室商品房的约定》及《备忘录》于2011年11月就已经签署，大禹公司于2019年2月才进入破产清算程序。该协议及备忘录与大禹公司的破产完全无关，更不存在陆国平或陆祥伟利用身份或职务之便转移大禹公司资产、损害大禹公司债权人利益的情况。 四、一审法院适用的《物权法》第九条第一款及第三十一条、《企业破产法》第三十条及《企业破产法司法解释二》第二条明显与本案争议焦点无任何关联，不能作为判断争议房屋是否属于破产财产的直接法律依据。该错误的法律适用导致一审法院对破产财产范围的理解存在严重错误。本案应根据《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（六）项的规定，认定争议房屋不属于破产财产。1.最高人民法院(2017)最高法民申1429号生效民事判决及浙江省高级人民法院(2016)浙民终693号、(2016)浙民申3380号生效民事判决中均确认:《企业破产法》实施后，《关于审理企业破产案件若干问题的规定》未被废止，现行有效，《企业破产法司法解释二》第二条规定的情形并未否定《关于审理企业破产案件若千问题的规定》第七十一条第（六）项的适用，即该《关于审理企业破产案件若干问題的规定》第七十一条第（六）项的规定依然有效。2.陆祥伟已支付全部的购房对价，所购房屋的情况具体明确，存在特定的空间及固定的界限，能与其他房屋相区别，可以确定为特定物。该情形完全符合《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（六）项:“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”不属于破产财产的规定。3.破产管理人无权根据《企业破产法》第十八条的规定，决定合同不再履行。《企业破产法》第十八条只规定了破产管理人对于双方均未履行完毕的合同有权决定是否继续履行，而对于一方履行完毕而另一方没有履行完毕的合同，管理人无权作出选择。本案中，陆祥伟已经履行完毕全部的合同义务，即付款义务。管理人没有进行另行处理的权利，即没有权利将这些特定物作为破产财产。可以参考案例:最高人民法院(2015)民申字第118号民事判决、北京市高级人民法院(2015)高民终字第761号民事判决。4.此前的执行异议之诉是是基于执行阶段查封情况的异议，不涉及房屋权属是否属于破产财产的认定，且两案审查的法律基础也不相同，前案审查基于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八、二十九条的规定;本案是基于《企业破产法》第十八条和《关于审理企业破产案件若千问题的规定》第七十一条的规定。因此，执行异议之诉的判决结果不能作为本案的判决依据。 综上，根据《企业破产法》第三十八条和《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法)若干问题的规定(二)》第十七条的规定，争议房屋不属于大禹公司的破产财产的事实清楚明确。请求二审法院査明事实，改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人大禹公司辩称，一、一审法院认定事实正确。1.《关于出售御景城8-3-301室商品房的约定》没有涉及到案涉房屋的交付情况、购房款的支付情况以及违约责任等事项的约定，不具备合法有效的《商品房买卖合同》的构成要件；且在上述约定内容中上诉人作为案涉房屋的买受人在购得案涉房屋后，同意被上诉人以案涉房屋为他人贷款做抵押，此不符合商品房买卖交易习惯，更不符合生活常理，因此上诉人与被上诉人并未签订合法有效的书面《商品房买卖合同》。一审法院对该事实的认定并无不当。2.在上诉人提起本案诉讼前，其提起过案外人执行异议之诉，杭州中院作出（2020）浙01民终2218号终审判决。在该案中，法院认定《关于出售御景城8-3-301室商品房的约定》和《备忘录》不具备合法有效的《商品房买卖合同》的构成要件。本案一审法院对该两份证据审查后认为该两份证据未涉及案涉房屋的交付情况、购房款的支付情况以及违约责任等事项的约定，从而作出了与前案一致的认定结果，这并无不当。《关于出售御景城8-3-301室商品房的约定》和《备忘录》至多仅是三方的初步意向，并非正式合同。商品房买卖关系仅存在于出售房屋的一方和购买房屋的一方，签订正式商品房买卖合同的也只能是出售房屋的一方和购买房屋的一方，但《关于出售御景城8-3-301室商品房的约定》和《备忘录》的签订主体涉及三方，因此，一审法院认定《关于出售御景城8-3-301室商品房的约定》和《备忘录》不具备合法有效的《商品房买卖合同》的构成要件，并无不当。 二、一审法院适用法律正确。1.案涉房产自2009年办理初始登记之日起始终登记在被上诉人名下，依据《物权法》第九条第一款、第三十一条的规定不动产物权的设立和处分以登记为准，未经登记不发生物权效力。因此，应认定案涉房产属于被上诉人所有。被上诉人已于2019年2月1日被杭州市余杭区人民法院裁定进入破产清算程序，依据《企业破产法》第三十条规定“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产”，且案涉房产不存在《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二条规定的四类情形，应属于被上诉人的债务人财产。一审法院适用法律正确。2.一审法院未适用《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第六项的规定，该做法正确。《关于审理企业破产案件若干问题的规定》系为适用《企业破产法(试行)》所制定的司法解释，即使尚未被明确废止，但对其适用亦应当秉持审慎原则。《企业破产法》施行后发布的《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二条与《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条均系针对应排除出破产财产范围的实体规范，两者的具体内容存在明显不同，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二条实质上限缩了《关于审理企业破产案件若千问题的规定》第七十一条规定的应排除出破产财产的范围。依据“新法优于旧法”的法律适用原则，本案应当适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二条的规定。《关于审理企业破产案件若干问题的规定》是2002年9月1日开始实施，该规定第七十一条第六项“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”与2007年10月1日开始实施的《物权法》第九条、第三十一条的规定(不动产物权设立、变更采登记主义)显然相悖，依据新法优于旧法的法律适用原则，本案也不应当再适用该条规定。 综上，上诉人和被上诉人之间所签订的《关于出售御景城8-3-301室商品房的约定》和《备忘录》不具备合法有效的《商品房买卖合同》的构成要件，且被上诉人既未收到上诉人支付的房款，也未收到第三方代为支付的房款，被上诉人也未向上诉人出具过合法有效的收据购房发票。上诉人所提供的证据不足以证明其于2012年开始即以购房人的身份居住在案涉房产内。案涉房产自初始登记日开始始终登记在被上诉人名下，且被上诉人已于2019年2月1日被杭州市余杭区人民法院裁定进入破产清算程序，一审法院依据《物权法》第九条第一款、第三十一条、《企业破产法》第三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二条认定案涉房产属于被上诉人所有，于法有据，适用法律正确。因此，请求依法判决驳回上诉人全部上诉请求。 陆祥伟向一审法院起诉请求：1.确认坐落于杭州市余杭区××镇××幢××单元××室房产不属于大禹公司破产财产；2.大禹公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年12月16日，陆国平（甲方）、陆祥伟（乙方）、大禹公司（丙方）签订一份《关于出售御景城8-3-301室商品房的约定》，载明：三方经过友好协商，达成一致意见如下：1.丙方将自身开发的楼盘御景城8-3-301室房屋，建筑面积131.39平方米，以优惠价格7500元/㎡，合计作价98.5425万元，出售给乙方，（因甲乙双方具有借贷关系）具体售房款结算由甲方负责支付给丙方。2.乙方签订协议后，甲方、丙方承诺在2012年12月底前，给乙方办理好该房产的过户手续，乙方应该承担自身过户的相关税费，其他费用与乙方无关。3.乙方从2011年11月1日起可以居住在御景城8-3-301室，该房屋的水、电、物业费等同时由乙方承担；同时甲乙同意丙方在2012年11月底前以该房屋向银行抵押贷款，如丙方还款逾期，造成乙方在上述约定时间无法过户，甲方和丙方应承担赔偿责任。同日，三方签订一份《备忘录》，载明：1.关于上述房屋出售的款项由甲方与大禹公司及其股东协商处理，与乙方无关。2.乙方就此承担过户产权所需相关税费。3.2012年12月31日之前，若甲方与乙方直接因个人借款纠纷而引起甲方共有的坐落于杭州市文二西路南都德加（西）7-3-401室的房屋被西湖区人民法院拍卖，乙方所得部分应全部无条件交给本《备忘录》见证方大禹公司。4.若上述房产过户前法院尚未拍卖以上甲方共有的房产，则在过户前，乙方应先自行至西湖区人民法院或杭州市中院撤诉结案。2018年4月28日，陆祥伟就案涉房屋起诉大禹公司、陆国平商品房销售合同纠纷一案，案号（2018）浙0110民初6844号，诉请要求大禹公司、陆国平履行合同，办理案涉房产过户手续、赔偿损失。2018年6月25日，经法院调解，达成如下协议：一、大禹公司、陆国平共同赔偿陆祥伟经济损失364420元；二、大禹公司、陆国平共同支付陆祥伟保全费5000元；三、陆祥伟自愿放弃其他诉讼请求。 案涉房产于2009年1月13日起登记于大禹公司名下。 另查明，2008年11月19日，陆祥伟诉陆国平、孟红民间借贷纠纷一案由杭州市西湖区人民法院立案审理，案号（2008）杭西民二初字第2603号，陆祥伟诉请要求陆国平、孟红归还借款895000元。2009年2月18日，该院判决：陆国平归还陆祥伟借款895000元。 2018年12月6日，杭州市西湖区人民法院受理陆祥伟诉方友良、奕波、陆孟旦、陆国平、宋志成、大禹公司、浙江中海乾裕科技发展有限公司（以下简称中海公司）、陈雪荣、陈炫、陈碧君、吴寿德案外人执行异议之诉一案，2019年6月24日，该院作出（2018）浙0106民初11658号判决书，认定事实如下：（一）2009年1月，案涉房屋登记在大禹公司名下，权利性质为新建商品房。（二）2013年10月29日，湖州市吴兴区人民法院受理方友良诉奕波、陆孟旦、陆国平、宋志成、大禹公司、中海公司、陈雪荣、陈炫、陈碧君、吴寿德民间借贷纠纷一案，后该案移送该院处理。该院于2014年6月23日作出判决，判决奕波、陆孟旦归还方友良借款本金210万元并支付相应利息，陆国平、宋志成、大禹公司、中海公司、陈雪荣、陈炫、陈碧君承担连带清偿责任等。方友良、大禹公司不服一审判决，向杭州中院提起上诉。2014年12月25日，杭州中院作出（2014）浙杭商终字第1560号终审裁定，准许方友良、大禹公司撤回上诉。方友良向西湖区法院申请执行，案涉房屋现由该院查封。该院并于2018年3月27日作出《公告》，责令大禹公司、案涉房屋实际占有使用人于2018年4月12日前腾退。(三)陆祥伟针对西湖区法院的执行，向该院提出执行标的执行异议。陆祥伟称，请求解除对案涉房屋的查封。事实和理由：1.陆祥伟是案涉房屋的权利人。陆祥伟于2011年12月16日与陆国平、大禹公司三方达成协议：大禹公司将自身开发的案涉房屋，建筑面积131.39平方米，以优惠价格7500元每平方米，合作价98.542万元，出售给陆祥伟。因陆祥伟与陆国平有借贷关系，购房款由陆国平负责支付给大禹公司，并且陆国平、大禹公司承诺2012年12月底之前为陆祥伟办理房产过户手续。与此相关的其他事项，还签订了备忘录。2.没有过户不是陆祥伟自身原因，由于该房屋被大禹公司抵押给银行用于贷款，拖延至今未能办理过户。为此，陆祥伟就大禹公司未过户等违约行为起诉到杭州市余杭区人民法院。3.陆祥伟购买房屋时间是在查封之前，并且早于方友良借款时间。四、陆祥伟已经全款支付了购房款，并且已经入住了7年，购买房屋不是为了炒房而是自己居住，是刚性需求。综上，根据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定，法院查封明显错误。现根据相关法律规定提出异议，请求立即解除对案涉房屋的查封，维护陆祥伟的合法权益。2018年11月15日，西湖区法院经审查作出（2018）浙0106执异163号执行裁定，裁定驳回申请人陆祥伟的异议。2018年11月29日，陆祥伟在法定期限内向法院起诉，即（2018）浙0106民初11658号案件诉讼。（四）就讼争房屋，西湖区法院还查明以下事实：1．2011年11月27日，中国工商银行股份有限公司杭州羊坝头支行登记为案涉房屋抵押权人，抵押方式为最高额外抵押，债权数额为106万元，债务履行期限（债权确定时间）2011年12月23日起2014年12月23日止。2．在审理中，陆祥伟提交了《关于出售御景城8-3-301室商品房的约定》，该证据表明，协议的签订方包括陆国平（作为甲方）、陆祥伟（作为乙方）、大禹公司(作为丙方)，协议约定，丙方将自身开发的房屋出售给乙方，因甲乙双方具有借贷关系，具体售房款结算由甲方负责支付给丙方；丙方签订协议后，甲丙承诺在2012年12月底前，给乙方办理好该房屋的过户手续；乙方从2011年11月1日起可以居住案涉房屋，该房屋的水费、电费、物业费等同时由乙方承担，同时甲、乙方同意丙方在2012年11月底前以该房屋向银行抵押贷款等内容。陆祥伟表示，自己系向大禹公司购买案涉房屋，并且是以一手房的性质购买，但双方未另行签订买卖合同。3．关于案涉房屋购房款的支付问题，陆祥伟表示，其未曾另行支付，应按《关于出售御景城8-3-301室商品房的约定》由陆国平支付给大禹公司；就房款问题自己未和陆国平进行结算。4．陆祥伟陈述，其自2011年底或2012年初起即居住讼争房屋；当时该房屋钥匙系由陆国平交付给自己，因为陆国平当时系大禹公司的董事长。陆祥伟并提交了杭州市余杭区余杭街道某居民委员会于2012年12月25日出具的《证明》，该证明载明，陆祥伟于2012年1月至今居住在案涉房屋。5．2018年4月28日，陆祥伟向杭州市余杭区人民法院起诉，因案涉房屋未及时过户要求大禹公司、陆国平赔偿36万元等，经该院主持调解达成协议，由大禹公司、陆国平共同赔偿陆祥伟经济损失364420元。 西湖区法院认为：陆祥伟现就案涉房屋提出案外人执行异议之诉，主张其享有排除强制执行的民事权益等；申请执行人方友良等人则对陆祥伟的主张提出异议。对此争议，《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第三十一条、第二十八条至第三十条规定，案涉房屋系大禹公司合法建造，所有权未经登记变更，仍属于大禹公司的财产；方友良申请该院强制执行，该院对该房屋可依法强制执行。陆祥伟请求该院停止强制执行等主张，依据不足，该院不予支持。至于陆祥伟所主张的其于2011年12月购买案涉房屋、购房款系由他人代付、其已合法占有使用案涉房屋等意见，该院依据在案证据、结合当事人的陈述作如下分析，（一）陆祥伟、大禹公司之间未签订正式的书面买卖合同，陆祥伟也未向大禹公司直接支付购房款，陆祥伟也未能举证证明非因自身原因而导致案涉房屋未及时办理过户登记，故陆祥伟所主张的民事权利不能够排除执行。（二）陆祥伟提交了《关于出售御景城8-3-301室商品房的约定》，即使陆祥伟所提交的该证据真实，该协议仅系陆祥伟、陆国平、大禹公司的初步协商方案，陆祥伟与大禹公司需要签订正式的房屋买卖合同以明确双方之间的权利义务，包括房屋的交付情况、购房款的支付情况、违约责任等事项。（三）关于案涉房屋购房款的支付问题，陆祥伟主张购房款系陆国平支付，并表示自己尚未就购房款与陆国平进行结算。但目前陆祥伟未取得大禹公司开具的收据或者发票。由此，陆祥伟并无证据证明其已实际向大禹公司支付了案涉房屋的购房款。（四）在签订《关于出售御景城8-3-301室商品房的约定》时，该案涉房屋已经进行初始登记，具备了房屋过户的前提条件。但是，陆祥伟却放任大禹公司将案涉房屋作为抵押物向他人作抵押担保，而不是积极主张权利要求大禹公司及时办理过户手续；而且该案涉房屋抵押担保的债权金额超过了陆祥伟购买的价值，案涉房屋可能被他人优先受偿、存在陆祥伟不能取得案涉房屋所有权的风险。陆祥伟对此不及时提出异议，听之任之，导致案涉房屋至今未办理过户手续。显然，陆祥伟对此有过错。综上，陆祥伟的诉讼请求，缺乏法律依据、理由不足，该院不予支持。 后陆祥伟不服该判决，提出上诉，经杭州市中级人民法院审理，于2020年5月12日作出（2020）浙01民终2218号民事判决书，认为：虽然陆祥伟、陆国平、大禹公司签订了《关于出售御景城8-3-301室商品房的约定》，但经审查其内容没有涉及到案涉房屋的交付情况、购房款的支付情况以及违约责任等事项的约定，不具备合法有效的《商品房买卖合同》的构成要件；且在上述约定内容中陆祥伟作为案涉房屋的买受人在购得案涉房屋后，同意出卖人大禹公司以案涉房屋为他人贷款做抵押，此不符合商品房买卖交易习惯，更不符合生活常理，因此本案中陆祥伟与大禹公司并未签订合法有效的书面《商品房买卖合同》。虽陆祥伟一审中提交了水电费用交纳凭证，但经审查均系案涉房屋被查封后交纳的凭证，不足以证明陆祥伟在案涉房屋被查封前其已经合法占有的事实存在。陆祥伟不能举证证明案涉房款已经全部向大禹公司支付的证据，故其应承担举证不能的法律后果。根据陆祥伟自述其于2011年12月16日向大禹公司购买案涉房屋，直到案涉房屋被一审法院查封的数几年时间内，案涉房屋不存在办理不动产过户登记障碍，故案涉房屋未能及时办理过户登记系陆祥伟自身原因造成。据此，陆祥伟对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权利。综上所述，陆祥伟的上诉请求均不能成立，应予驳回。判决：驳回上诉，维持原判。 2019年2月1日，杭州市余杭区人民法院作出（2019）浙0110破申2号民事裁定：受理申请人胡林喜对被申请人大禹公司的破产清算申请。该院指定浙江省杭天信律师事务所担任大禹公司管理人。2020年2月21日，大禹公司管理人向陆祥伟发出通知书，认定案涉房产属于大禹公司财产，要求陆祥伟于收函后三十日内交还房屋。 一审法院认为：陆祥伟和大禹公司签订的《关于出售御景城8-3-301室商品房的约定》已经生效判决认定，不具备合法有效的《商品房买卖合同》的构成要件，陆祥伟曾据此向余杭区人民法院起诉要求办理房产过户手续，后该项诉请陆祥伟经调解自愿放弃。案涉房产现仍登记于大禹公司名下，陆祥伟就案涉房屋并未享有产权，其占有使用并不当然取得该房屋产权。根据《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。案涉房产系一直登记于大禹公司名下，该房产纳入债务人财产符合破产法规定。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条规定，下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。而案涉房产并非上述规定范围内的财产。故，对陆祥伟认为其就案涉房屋已签署买卖合同并要求确认案涉房产不属于破产财产的诉请，于法无据，该院不予支持。综上，该院于2020年9月14日判决如下：驳回陆祥伟的诉讼请求。 二审中，陆祥伟向本院提供情况说明1份，大禹公司对该证据中说明人陆国平、宋志成的身份提出异议，无法辨别签名的真实性，且两人与本案具有利害关系，不应采信两人证言，本院对大禹公司的质证意见予以采纳，对该情况说明不予认定。 经本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，破产程序中一般取回权是指对于债务人占有的不属于债务人的财产，财产权利人享有的取回该财产的权利，其基础性权利为所有权或其他物权。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经登记发生效力，而案涉房屋自始登记在大禹公司名下，陆祥伟并未取得合法有效的物权，缺乏行使一般取回权的条件。 本案中，陆祥伟、陆国平、大禹公司之间的《关于出售御景城8-3-301室商品房的约定》和《备忘录》系由三方当事人签订，虽对转让房屋的具体房号、建筑面积、转让价格、交付时间等有约定，但没有涉及到案涉房屋的交付情况、购房款的支付情况以及违约责任等事项的约定，不符合常规《商品房买卖合同》签订的形式和内容要件，陆祥伟在上述协议中，作为房屋买受人购得案涉房屋后，同意大禹公司以案涉房屋为他人贷款做抵押的意思表示，也不符合商品房买卖交易习惯和生活常理。 根据查明事实，在大禹公司破产前，陆祥伟以案涉房屋买受人的身份向西湖区法院提起过执行异议之诉，要求排除对案涉房屋的执行，本院（2020）浙01民终2218号民事判决，对其要求排除对案涉房屋执行的请求不予支持。现陆祥伟主张一般取回权，系参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定，但综合前述内容，本院无法认定其系因生活需要而通过正常手续购房的当事人，故对其主张不予采纳。 关于本案是否应适用《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（六）项规定的问题。首先，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》系2002年7月18日实施，在《中华人民共和国企业破产法》、《中华人民共和国企业物权法》等法律及相关司法解释实施后，规定虽未废止，但其相关条文的适用，如与新法冲突的，应适用新法。第二，陆祥伟在执行异议诉讼和本案诉讼中均未能提供证据证明其已向大禹公司支付（或陆国平代付）了案涉房屋的购房款，亦不符合该条适用的前提。 综上，陆祥伟的上诉理上不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人陆祥伟负担。 本判决为终审判决。 审判员  徐鸣卉 二〇二一年一月七日 书记员  戴 精