中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）最高法民申51号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：邓龙洲，男，1965年1月6日出生，汉族，住湖南省溆浦县。 委托诉讼代理人：李伟迪，湖南宏峰律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：湖南富程投资管理有限公司。住所地：湖南省怀化市鹤城区人民东路****801—807室。 法定代表人：陈仲川，该公司总经理。 委托诉讼代理人：肖宏，男，该公司工作人员。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：怀化中房房地产开发公司。住。住所地：湖南省怀化市鹤城区人民东路**/div> 法定代表人：贺方明，该公司总经理。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：河南华盛建设集团有限公司。住所地。住所地：河南省林州市采桑行政街**iv> 法定代表人：宋俊才，该公司董事长兼总经理。 被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：吴淼传，男,1963年7月1日出生，汉族，住湖南省溆浦县。 再审申请人邓龙洲与再审申请人湖南富程投资管理有限公司（以下简称富程公司）、怀化中房房地产开发公司（以下简称中房公司）及被申请人吴淼传、河南华盛建设集团有限公司（以下简称华盛公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（以下简称湖南高院）（2019）湘民终263号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 邓龙洲根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项、第十一项的规定申请再审，请求：1.改判湖南高院（2019）湘民终263号民事判决第一项及（2019）湘民终263-1号民事裁定，由富程公司和中房公司在判决生效后十日内共同支付所欠工程款41202482.41元，其中支付给华盛公司800万元，支付给邓龙洲33202481.41元，以41202482.41元为基数，按月息2%，支付从2015年12月8日至付清之日止的利息给邓龙洲；2.改判湖南高院（2019）湘民终263号民事判决第二项为撤销湖南省怀化市中级人民法院（以下简称怀化中院）（2018）湘12民初62号民事判决第五项，维持怀化中院（2018）湘12民初62号民事判决第六项，驳回吴淼传的全部诉讼请求；3.改判湖南高院（2019）湘民终263号民事判决第三项为华盛公司与邓龙洲在欠付工程款41202482.41元范围内对富程国际项目工程享有优先受偿权；4.改判湖南高院（2019）湘民终263号民事判决第四项，由富程公司和中房公司在判决生效后十日内，共同赔偿邓龙洲直接损失3945401元，由富程公司和中房公司以41202482.41元为基数，按每月2%的违约金，支付从2015年12月8日到付清之日止的违约金给邓龙洲；5.一审案件受理费443510元、保全费5000元，共计448510元，由富程公司和中房公司承担，一审反诉的诉讼费32974元，由富程公司负担，第三人起诉的诉讼费40900元，由吴淼传负担，二审案件受理费443510元，由富程公司、中房公司负担。事实和理由：1.原审法院未审理利息争议，程序违法。《富程国际广场A栋楼工程补充合同》（以下简称《补充合同》）第十条（四）项约定，若因甲方（指中房公司）原因不按合同约定支付工程款，延期10日以上（含10日），则按应付款金额月2%支付利息。二审法院把利息争议作为第2个争议焦点内容，但没有进行审理，属于程序违法。2.原审法院未审理违约金争议，程序违法。《补充合同》第十五条（六）项约定，如果甲方不能按照合同约定的时间和金额足额向乙方支付工程款，甲方每月需向乙方支付所欠款项总额的2%的违约金。二审法院没有审理违约金争议，直接驳回邓龙洲的违约金请求，属于程序违法。3.原审法院未审查吴淼传的身份，直接判决吴淼传享有工程款1000万元，属于适用法律错误。吴淼传作为投资人，与邓龙洲之间的借贷纠纷或者合伙纠纷，不能与本案纠纷合并审理。将吴淼传的合伙利息或者借贷利益，认定为工程款明显不合法。吴淼传并非施工人或者是华盛公司授权的工程款受益人，取得案涉工程款，没有事实和法律依据。 富程公司、中房公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审，请求：1.撤销湖南高院（2019）湘民终263号民事判决，并由最高人民法院重新审理；2.邓龙洲、华盛公司承担再审案件受理费。事实和理由：（一）二审法院认定华盛公司与中房公司签订的工程施工《协议书》因中房公司不知邓龙洲借用华盛公司资质这一事实而认定有效，为事实不清且适用法律错误；二审法院认定华盛公司与邓龙洲之间签订的《工程承包协议书》《安全生产承包责任状》因违反禁止性法律规定而无效系适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，其本质是违反了禁止性法律规定，只要存在“借用”行为就应判定施工合同无效。邓龙洲没有资质而借用华盛公司名义于2010年12月15日签订的建筑工程施工《协议书》应为无效。《协议书》第10页第8-9行明确约定“……施工单位挂靠费20万元及劳务挂靠费8万元，……由承包方承担。”由此可见，中房公司在签订合同时知道邓龙洲是挂靠华盛公司。同时，所有领取工程款的条子中收款人都是邓龙洲，证明在《协议书》的履行过程中中房公司也知道邓龙洲是挂靠华盛公司的。邓龙洲与华盛公司签订的《工程承包协议书》《安全生产承包责任状》无效是因为邓龙洲为了掩盖其借用资质这一非法目的，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项的规定，并不是因为该协议违反禁止性法律规定，故原审法院法律适用错误。（二）一审法院判令富程公司、中房公司支付拖欠工程款及相应利息损失，二审法院予以维持，事实不清。1.案涉工程款的结算条件并不具备。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第三条规定，施工合同无效的情况下对工程验收不合格的不予支付工程款。《富程国际广场项目A、B、C栋工程审核结算协议书》（以下简称《结算协议书》）作为认定工程款的依据，该协议书第7条就明确阐述了“……主体验收合格付款70%，至今主体验收未通过……”，证明案涉工程尚未通过验收。部分完工建筑物外墙渗水严重，急需修复，后续维修需要大量资金，案涉工程款不能全部支付。即使中房公司与华盛公司于2010年12月15日签订的《协议书》有效，该工程款的支付条件也尚未具备。《协议书》明确约定“竣工验收合格后且……，付至已完成计量金额的90%作为工程款”、《补充合同》明确约定“工程竣工验收并办理完预交手续后15日内付至合同价款的90%。2.原审法院将《结算协议书》作为认定应付工程款118130176元的依据是错误的。《结算协议书》与《富程国际项目合作协议》（以下简称《合作协议》）《关于富程国际项目决算附加协议》（以下简称《附加协议》）是一揽子协议。《合作协议》明确表述，保证工程在4个月内按合同施工内容完工，达到合格工程并验收通过，现场所有施工人员、机械设备、临时设施等清理出场。因此，《结算协议书》1.181亿元结算的条件是吴淼传4个月内完成工程并验收通过。《附加协议》再次约定关于富程国际项目2016年9月19日决算书只作为富程国际项目完工、验收合格交房的保证，不作为向人民法院起诉的依据。3.二审法院认为富程公司、中房公司已支付的工程款为74427693.59元不符合事实。邓龙洲分别于2010年11月11日和2011年1月7日收到20万元和30万元，以及由罗端元分别向吴淼传支付了234万元，向邓龙洲支付了66万元工程款，富程公司、中房公司一审期间已提交罗端元与赵学辉的证人证言、借条、银行转账凭证予以证明，但原审法院未将上述款项计算至已付款项内，与事实不符。因此，富程公司、中房公司已支付款项实际应为81927693.59元（含已退的400万元工程押金）。4.案涉应付工程款的扣减数额错误。原审法院认为，华盛公司退场前尚有价值250万的工程未完工，所以在应付工程款中扣减250万，认定错误。案涉协议约定，应缴纳的税费由华盛公司、邓龙洲、吴淼传承担，富程公司代扣代缴。总工程款1.181亿元应缴纳的税费应予以扣减。5.因工程结算条件尚不具备，原审法院认为从2016年9月20日开始支付工程欠款利息错误。 本院经审查认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第五条的规定，本案系民事申请再审案件，应当围绕双方当事人主张的再审事由是否成立进行审查。因此，本案的审查重点是：一、原审法院认为《协议书》合法有效以及富程公司、中房公司应根据《结算协议书》支付工程款及相应利息的处理意见是否妥当；二、邓龙洲对案涉工程是否享有优先受偿权；三、二审法院是否遗漏上诉请求等问题。 一、关于原审法院认为案涉《协议书》合法有效以及富程公司、中房公司应根据《结算协议书》支付工程款及相应利息的处理意见是否妥当等问题 合同是否有效是认定当事人民事权利义务的前提，人民法院应当依职权主动进行审查。根据原审法院查明的事实，2012年12月15日，中房公司作为发包人与华盛公司作为承包人签订《协议书》。虽然华盛公司与邓龙洲于同日签订的《工程承包协议书》《安全生产承包责任状》约定，项目由邓龙洲独立承包、独立核算、自负赢亏；但在案涉工程项目的建设过程中，华盛公司实际履行了作为施工企业的义务。特别是，富程公司、中房公司于二审中对案涉《协议书》已协商解除的事实没有异议。因此，原审法院认为案涉《协议书》合法有效，事实和法律依据充分，本院予以确认。富程公司、中房公司关于《协议书》应为无效合同的主张，理据不足，本院不予支持。根据原审法院查明的事实，案涉《协议书》《补充合同》虽约定了结算案涉工程款的具体条件，即案涉工程需竣工验收合格。但此后华盛公司与中房公司签订的《结算协议书》《怀化中房房地产开发公司建筑工程结算审核意见书》，实际上对案涉工程的工程价款进行了决算。原审法院综合考虑《结算协议书》系案涉工程的最后一次结算，双方当事人签字认可，内容完整，形式完备；以及该结果与之前委托鉴定的金额差距不大、案涉各方当事人在案涉项目建设过程中均存在违约行为、案涉剩余工程实际已交由第三方负责的事实等因素，认为《结算协议书》能够客观反映工程量的真实状况，富程公司、中房公司应当依照华盛公司、中房公司于2016年9月19日签订的《结算协议书》确定的数额支付相应的工程款，并自2016年9月20日计付工程款的利息损失，事实和法律依据充分，本院予以认可。而富程公司、中房公司虽主张原审法院以此作为结算工程款的依据错误，却未提供证据予以证明，故本院不予支持。而案涉工程是否存在后续维修的问题，并非支付工程款的条件，故富程公司、中房公司关于案涉工程需要大量资金维修，现阶段不具备支付相应工程款条件的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。 此外，关于富程公司、中房公司主张邓龙洲分别于2010年11月11日、2011年1月7日收到20万元和30万元属已付工程款的问题。根据原审法院查明的事实，邓龙洲与熊自富之间有借贷关系，且该款项没有工程款收据佐证，故不应认定为已付工程款。富程公司、中房公司主张未完成工程价值不止250万元，却未提供充分的证据予以证明，故本院不予支持。富程公司、中房公司虽主张应从总工程款中扣减税金以及罗端元分别向吴淼传支付的234万元，向邓龙洲支付的66万元等。但富程公司、中房公司于原审中并未就前述事项提出上诉，且没有提供充分的证据证明原审法院认定的事实以及裁判结果存在错误，故本院对该主张，不予支持。富程公司、中房公司申请再审期间向本院提交《再审申请证据目录》等证据材料。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十七条的规定，富程公司、中房公司不仅未说明逾期提交证据的理由，且前述证据材料亦无法证明原判决的裁判结果错误，本院不予采信。 二、关于邓龙洲对案涉工程是否享有优先受偿权等问题 根据原审法院查明的事实，华盛公司有壹级施工资质，通过公开招投标的方式获得案涉工程施工资格并与中房公司签订了施工合同。具体施工过程中，华盛公司与邓龙洲签订了内部承包协议，具体工作由邓龙洲负责，但华盛公司向项目部派驻了“五大员”以确保工程质量，尽到了一个壹级资质施工企业所应有的技术义务。在合同履行过程中，华盛公司参与了各阶段协议的签订，对工程款的收付亦进行了管理。因此，原审法院认为华盛公司与邓龙洲间并非单纯的挂靠或转包；邓龙洲没有完全替代承包人完成了案涉施工合同中约定的承包人义务，而华盛公司也不是所谓的名义承包人，与本案实际情况相符，本院予以确认。而是否享有工程价款优先受偿权，直接关系到当事人的实际利益。因此，原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十七条关于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，认为案涉工程承包人华盛公司享有工程价款优先受偿权，邓龙洲对案涉工程价款不享有优先受偿权，事实和法律依据充分，亦较为公允，本院予以认可。 此外，案涉协议虽约定，未按合同约定支付工程款，应支付迟延期间应付款金额月2%的利率损失以及相应的违约金损失；但原审法院查明，华盛公司并未完全履行合同义务，而富程公司、中房公司在履约过程中，也不同程度地存在违反合同约定的情形。故原审法院判令按照中国人民银行同期同类贷款利率支付欠付工程款利息损失且未支持相应违约金的处理意见，事实和法律依据充分，本院予以认可。吴淼传虽与邓龙洲签订《合伙协议》，但不管吴淼传在项目中是投资还是借款，邓龙洲均对吴淼传在该项目中的资金有承诺，且在2012年6月以后的协议中，均有吴淼传或其家人的签字，说明在该项目中，吴淼传具有合同上的利益。因此，原审法院为避免当事人诉累，节约司法资源，根据已查明的案件事实以及吴淼传的诉讼请求，在不影响富程公司和中房公司利益的情况下，部分支持吴淼传的诉讼请求，判令富程公司、中房公司向吴淼传支付1000万元工程款，并无不当。邓龙洲关于吴淼传与邓龙洲之间为借贷纠纷或者合伙纠纷，并非施工人或者华盛公司授权的工程款受益人，不能取得案涉工程款的抗辩理由，不能成立；而其关于原审法院未审查吴淼传的身份而直接判决，适用法律错误的主张，与原审法院的实际审理情况不符，亦没有事实和法律依据，本院不予支持。邓龙洲虽主张原判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十一项的情形，但却未指明具体是哪份证据未经质证，故本院无法对该主张作出评判。 三、关于二审法院是否遗漏上诉请求的问题 经查，一审法院经依法审理，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条的规定，判令富程公司和中房公司支付欠付工程款利息，并以邓龙洲主张的违约金损失没有事实依据为由，驳回了邓龙洲要求支付按照月2%利率支付利息损失及违约金的诉讼请求。在邓龙洲和华盛公司亦对此提起上诉的情况下，二审法院在“裁判主文”中驳回邓龙洲的其他诉讼请求却未在“文书说理”部分阐明理由，确有不妥，但并非没有审理。故邓龙洲关于二审法院把利息争议作为第2个争议焦点，却没有进行审理，属于程序违法的主张，与本案实际审理情况不符，本院不予支持。 综上，邓龙洲、富程公司、中房公司的再审申请，均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项、第十一项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回邓龙洲、湖南富程投资管理有限公司、怀化中房房地产开发公司的再审申请。 审判长  刘少阳 审判员  黄西武 审判员  高燕竹 二〇二一年一月二十七日 书记员  张 宾