河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终17893号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南天壹门窗工程有限公司，住所地郑州市郑东新区七里河南路与永平路交叉口月星家居****。统一社会信用代码：91410100MA453XD83L。法定代表人：孙丽娟，总经理。委托诉讼代理人：张天元，河南豫尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡晓静，河南豫尊律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：郑州焦氏石材有限公司，住所，住所地：新郑市薛店镇京珠石雕城**社会信用代码：91410184MA45A0LB76。法定代表人：焦阳亚，总经理。委托诉讼代理人：焦中晓，河南庚戌律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭谦，河南庚戌律师事务所律师。上诉人河南天壹门窗工程有限公司（以下简称“天壹门窗”）、郑州焦氏石材有限公司（以下简称“焦氏石材”）承揽合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初8496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月23日立案后，根据《全国人大常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。天壹门窗上诉请求：1、请求依法撤销（2020）豫0184民初8496号民事判决，发回重审或者查明事实后依法改判支持天壹门窗的诉讼请求。2、本案一审、二审的诉讼费由焦氏石材承担。事实和理由：一、一审法院适用合同依据错误，应当按照合同约定附加条款：“……乙方（原告）必须保证质量，如出现质量问题乙方无条件退货退还全部货款，损失由乙方全部承担的约定，支持天壹门窗的诉请。二、一审法院以没有明确具体数量及损失的具体数额，不予支持天壹门窗的诉请，违反了合同约定及已查明的事实。根据一审法院查明的事实及焦氏石材的陈述，已能认定焦氏石材提供的石材存在质量问题，在既有合同约定又有违约事实的情况下，却以没有明确损失的数额不支持天壹门窗的诉请，不符合法律规定及相关的司法判例。且一审法院已查明因焦氏石材提供的石材存在色差问题，已被河南磐龙建筑有限公司（以下简称“磐龙公司”）出具“索赔通知单”对天壹门窗进行了索赔。一审法院可以根据双方提交证据酌定支持天壹门窗的诉请，径行驳回天壹门窗的诉请属自由扩大法官的自由裁量权，损害了天壹门窗的合法权益。三、一审法院认为根据《石材购销合同》的约定，天壹门窗到焦氏石材验收货物提货，提货前支付货款，天壹门窗已给付的111000元货款如无反证证明即视为对焦氏石材所供石材品质认可，以此驳回天壹门窗诉请没有合同及事实依据，应当依法改判。综上，一审法院认定事实有误且依据合同条款错误，应当按照双方合同约定判决焦氏石材退还石材货款并承担损失。焦氏石材上诉请求：1、请求撤销河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初8496号民事判决书；2、依法改判支持天壹门窗支付焦氏石材货款114633.6元、违约金20000元；3、原审诉讼费和本案上诉费用均由天壹门窗承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误。本案是承揽合同纠纷，焦氏石材作为承揽人在已经履行制作义务的情况下，天壹门窗应当履行付款义务。焦氏石材在一审提交的聊天记录及司机证明已经证明天壹门窗已经要求焦氏石材按照订单制作石材，焦氏石材已经向天壹门窗交付了石材，天壹门窗提交的证据也可以看出天壹门窗的负责人承认还拖欠焦氏石材的货款，一审法院未查清事实的情况下驳回焦氏石材的诉求，属于事实认定错误。焦氏石材与天壹门窗虽然签订了《石材购销合同》，但是在实际履行过程中，却没有严格按照合同约定执行，因此应当按照交易习惯和双方的实际交易情况来查清事实，但原审法院却以无天壹门窗的签字驳回焦氏石材的诉求，与事实不符。天壹门窗辩称，一、双方实际交易的提货方式为：由焦氏石材将石材发到工地，对此原审庭审笔录种焦氏石材已经自认。二、本案双方所签订的《石材购销合同》中已明确备注：本价格包含运费……焦氏石材必须保证质量，如出现质量问题焦氏石材无条件退货退还全部货款，损失由焦氏石材承担。该备注恰能印证本案中天壹门窗支付的价款中已经包含运费，实际的提货方式为先由天壹门窗支付货款，再由天壹门窗运货、该备注处有焦氏石材盖章予以确认，表明了双方在磋商过程中天壹门窗对石材颜色质量的重视程度，且达成了焦氏石材愿意对产品质量承担责任的合意。三、本案中、天壹门窗已经支付全部货款，并不存在焦氏石材上诉所称事实。四、天壹门窗在原审反诉主张的损失明确，应予支持。本案中，天壹门窗向焦氏石材支付的款项11.1万元应予返还，且因其造成的磐龙公司对天壹门窗的罚款损失也应由焦氏石材承担。焦氏石材辩称，一、天壹门窗所述的石材色差问题，案涉石材均为天然石材，不可能保证与样板绝对相同，且在合同中已经明确约定了所供石材与双方确定的样板会存在一定色差，但也不影响天壹门窗的正常使用，且天壹门窗在焦氏石材供完全部石材之后已经使用了石材且没有明确说明，也没有向第三方申请鉴定，对石材存在质量问题，仅以色差为由，说焦氏石材所供石材质量问题与双方签订的石材购销合同不符。二、天壹门窗所述的合同中备注系天壹门窗单方面书写，并未经过焦氏石材的同意，且焦氏石材在一审中向法庭提交的石材购销合同原件，也并未显示该合同备注。三、虽双方签订的《石材购销合同》中约定天壹门窗到焦氏石材验收货物，取货并提前支付货款。但实际双方在履行该石材购销合同的过程中，基本上是焦氏石材向天壹门窗供完石材之后，天壹门窗才向焦氏石材支付相应的货款。四、天壹门窗所述的损失，因其没有证据证明焦氏石材所供石材存在质量问题，由此引发的损失应当由天壹门窗自行来承担。焦氏石材向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告货款114633.6元；2、判令被告向原告支付违约金20000元；3、本案的诉讼费由被告承担。天壹门窗向本院提出反诉请求（变更后）：1、请求判令被反诉人退还石材款111000元；2、请求判令被反诉人赔偿损失76775元；3、被反诉人承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2020年7月4日，河南天壹公司（甲方）与焦氏公司（乙方）签订《石材购销合同》，合同主要内容约定：第一条甲方购买乙方石材，用于平顶山大乘领仕馆工程。第二条规格、单价、数量、价款：黄金麻、荔枝面，厚度2.5，规格不等，数量520m2，单价160、180，数量为前期大约量，以实际下单为准结算。第三条质量要求1、乙方必须按照甲方签字认可的加工单尺码及图纸进行施工，保持色泽基本一致。2、乙方严格按甲方要求如期保质保量供货。第四条付款方式1、合同签订之日起5日内，甲方应向乙方付30%石材定金约一万元；2、甲方提货前打款，所付定金冲最后一笔货款。第五条双方权利义务1、乙方收到甲方定金后合同开始执行，乙方收到甲方定金与具体加工单后按照双方约定交货日期及时交货。听甲方通知，分批、分类发货；2、甲方应在提货前交付货款，并在加工清单上签字确认，乙方对甲方所下加工清单或甲方签字认可的加工单因用料、规格等错误不承担责任。第六条验收地点及运输方式甲方于焦氏石材厂提货，途中运输及终点卸车费用由甲方自理。乙方负责起点装车并协助甲方联系运输事宜。第七条违约责任1、合同一经签订，即发生法律效力，双方应积极配合保证合同的顺利履行。甲方无正当理由单方终止合同并由此给乙方带来经济损失，乙方可没收定金并有权向法院提出民事诉讼；乙方无正当理由单方终止合同或者拖延履行责任并因此给甲方造成经济损失，甲方可向乙方提出返还定金要求，必要时可向法院提出民事诉讼。…第八条附加条款1、本合同中所签订石材为天然之产物，异型柱板等产品，打的批量不可能保证样板绝对相同。3、货款未结清前，石材的所有权为乙方所有。4、未尽事宜，经双方共同协商，做出的补充协议，与本合同具有同等法律效力。第九条在本合同履行过程中，如发生争议，双方应及时协商解决；如协商不成，应向乙方所在地法院提起诉讼。第十条本合同一式两份，双方各持一份，定金到账后合同生效。双方在合同落款处加盖了公章。被告天壹公司提供的合同中备注：本合同范围包含异型、防护、磨边、开槽、倒角、加厚及正常粘贴，本价格包含运费等，货到现场甲方清点验收无误后付款卸车，乙方必须保证质量，如出现质量问题乙方无条件退货，退还全部货款，损失由乙方全部承担，本合同对公转账，乙方开具普通发票。双方在合同落款处加盖了公章，郑州焦氏石材有限公司的印章下移，加盖在了备注处。合同签订后，焦氏公司陆续向天壹公司加工并交付石材，天壹公司通过银行转账共支付焦氏公司石材货款111000元。现焦氏公司依据其公司出具的发货清单请求天壹公司支付下余货款114633.59元并支付违约金20000元。天壹公司确认焦氏公司提供所有石材均已上墙安装。天壹公司提供河南磐龙建筑有限公司出具的“索赔通知单”（2020年8月1日），显示河南天壹门窗工程有限公司承接的大乘领仕馆11#楼商业干挂石材工程、现场安装石材颜色与我方选定的石板样板颜色不一致，根据合同要求及项目领导研究决定，责令贵公司拆除大乘领仕馆11#楼商业干挂石材，此事已对项目整体进度造成严重影响，先对天壹门窗工程有限公司处以10000元索赔。天壹公司确认石材图纸是由其提供给焦氏公司，按照图纸排版、加工并称其公司已经将石材货款全部按照合同提货前交付货款的约定向原告支付完毕，现已不欠原告任何货款，因原告提供的货物存在质量问题，请求原告返还所支付的111000元全部货款并赔偿损失76775元。上述事实，有原、被告双方的陈述，原、被告提交的《石材购销合同》各一份，微信聊天记录，录音证据以及庭审质辩意见等证据证实。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果定作人给付报酬的合同。承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。定作人应当按照约定的期限支付报酬。原、被告双方签订的承揽合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。对双方当事人的争议焦点，本院认定如下：1、天壹公司是否下欠焦氏公司货款114633.59元，是否存在违约；2、焦氏公司提供石材是否存在色差问题。针对上述争议焦点，分析如下：一、天壹公司是否下欠焦氏公司货款114633.59元，是否存在违约的问题。根据《石材购销合同》的约定，数量为前期大约量，以实际下单为准结算。乙方严格按甲方要求如期保质保量供货。听天壹公司通知，分批、分类发货，天壹公司应在提货前交付货款，并在加工清单上签字确认，焦氏公司对天壹公司所下加工清单或天壹公司签字认可的加工单因用料、规格等错误不承担责任。天壹公司于焦氏石材厂提货，途中运输及终点卸车费用由天壹公司自理。双方均认可已付款项为111000元，该院予以确认。焦氏公司主张还下余114633.59元石材款未付，但焦氏公司提交的发货清单及转款记录明细均系焦氏公司单方记录，并没有天壹公司方签字确认的相关证据。故根据双方合同约定，该院认为，焦氏公司的主张缺乏证据证明，该院不予支持。二、焦氏公司交付石材是否符合合同约定无色差的问题。根据《石材购销合同》的约定，天壹公司对焦氏公司所供石材的要求为：乙方（焦氏公司）必须按照甲方（天壹公司）签字认可的加工尺码及图纸进行加工，保持色泽基本一致。根据天然大理石的自然属性，不可能有两块完全相同的石材，故上述“色泽基本一致”要求，应根据双方的合同目的作出合理解释，即肉眼观感基本一致。天壹公司提供的天壹公司潘世界与焦氏公司焦阳亚之间的微信聊天记录及录音中虽对焦氏公司提供的部分石材存在色差的问题，焦阳亚表示愿意处理。但天壹公司在庭审中经询问没有明确具体数量及损失的具体数额。根据《石材购销合同》的约定，天壹公司到焦氏公司验收货物提货，提货前交付货款，天壹公司已给付的111000元货款如无反证证明即视为对焦氏公司所供石材品质的认可。故对天壹公司的反诉请求，该院不予支持。一审判决如下：一、驳回原告（反诉被告）郑州焦氏石材有限公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）河南天壹门窗工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费减半收取1496元，由原告郑州焦氏石材有限公司负担；反诉费2028元，由被告河南天壹门窗工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。焦氏石材向本院提交证据如下：1、焦氏石材法定代表人焦阳亚与天壹门窗负责人潘世界的微信聊天记录一份；2、焦氏石材负责人焦阳亚与天壹门窗负责人潘总指定的现场负责人叶总之间的聊天记录；3、系焦氏石材帮天壹门窗寻找的运输司机张占峰的证言一份，证明目的：焦氏石材按照天壹门窗确定的订单，将订单所述的石材制作完毕，且已经向天壹门窗交付了订单所述的所有石材，双方在合同实际履行中系先交货，后付款，石材运输的费用由天壹门窗自担。天壹门窗发表质证意见：关于微信聊天记录，一审中我方已经提交，该证据不属于民事诉讼法规定的新证据，同时，微信聊天记录的内容中也没有明确的石材货款数额，同时从微信聊天记录中也可以看出先打款、后发货。亦已告知焦氏石材已经被拆除，所有损失应当由焦氏石材承担。关于证人证言，证人未出庭，且与焦氏石材存在利害关系，不应被采信，同时属于焦氏石材单方提供，我方不予认可。天壹门窗向本院提交证据如下：证明一份，证明焦氏石材提供的石材不符合要求，并已经全部拆除，应当按照合同约定赔偿损失，退还石材货款。焦氏石材发表质证意见：对该证据的真实性无异议，对合法性及证明目的有异议，该证据系单位出具的证明，仅有单位盖章，没有承办人签字，不符合出具证明的要件。该份证明中显示的石材质量不符合约定，系天壹门窗与磐龙公司之间关于石材的约定，对焦氏石材没有拘束力，且焦氏石材与天壹门窗在合同中已经明确约定，所供石材为天然石材，无法保证与样板颜色完全一致。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。焦氏石材上诉称天壹门窗仍欠付其石材款114633.6元，焦氏石材一审提交的发货清单及转款记录明细均系其单方制作，且双方微信聊天记录中关于天壹门窗欠款数额亦不明确，焦氏石材主张天壹门窗欠付款项114633.6元，依据不足，一审法院不予支持，并无当。天壹门窗主张焦氏石材提供的石材存在质量问题，应予退款并赔偿损失。根据一审法院查明事实及双方提交的证据，双方对案涉石材的主要争议在于色差。根据双方签订的《石材购销合同》第八款附加条款第一项约定：本合同中所签订石材为天然之产物，异型柱板等产品，大的批量不可能保证与样板完全相同。天壹门窗接收焦氏石材石材并上墙安装，天壹门窗主张退款并赔偿损失，依据不足，一审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，河南天壹门窗工程有限公司、郑州焦氏石材有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5020元，由河南天壹门窗工程有限公司负担2028元，由郑州焦氏石材有限公司负担2992元。本判决为终审判决。审判员  王东黎二〇二一年一月二十八日书记员  白 璐