辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽13民终1878号上诉人（原审被告）：朝阳东明地产有限公司，住所地辽宁省朝阳市建平县富山街道办事处新城社区。法定代表人：弓箭伟，执行董事。委托诉讼代理人：张振宪，辽宁辰阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴宝军，男，1977年10月22日出生，汉族，个体业主，住辽宁省朝阳市双塔区。委托诉讼代理人：郭永旭，辽宁翰林律师事务所律师。原审第三人：朝阳东北建筑安装工程有限公司，住所地辽宁省朝阳市朝阳县柳城街道波赤村佰宏金融大厦****。法定代表人：薛海亮，总经理。委托诉讼代理人：赵琳娜，辽宁森盛律师事务所律师。原审第三人：朝阳双诚建筑工程有限公司，住所地辽宁省朝阳市，住所地辽宁省朝阳市双塔区友谊大街四段**15Cv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：田冬梅，总经理。委托诉讼代理人：赵学文，男，1963年10月14日出生，汉族，该公司员工，住辽宁省朝阳市双塔区。上诉人朝阳东明地产有限公司（以下简称东明公司）因与被上诉人吴宝军、原审第三人朝阳东北建筑安装工程有限公司（以下简称东北建安公司）和原审第三人朝阳双诚建筑工程有限公司（以下简称双诚公司）建设工程合同纠纷一案，不服建平县人民法院（2020）辽1322民初594号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。东明公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；上诉费由被上诉人负担。事实和理由：1.上诉人与东北建安公司及双城公司订立合同约定的工程款是含税价，建筑施工企业必须依法纳税，应将税款从应付的工程款总额中扣除。2.养老保险是根据建筑施工企业职工人数、工资总额等因素确定的，是税务机关代社会保险部门征收的，该费用是计入工程成本的。国家规定为工程款总额的2%，合计584,666.63元,应从给付被上诉人工程款中扣除。3.被上诉人施工的两个工程存在诸多质量瑕疵，又拒不维修，所以质保金不能给付，待验收维修合同方能给付。4.资源税是税务机关向建筑企业因使用各种建筑材料所征缴的税种，应在工程款扣除。5.价调基金是当时政策规定由建筑施工企业承担的项目，被上诉人应承担。6.因被上诉人无资质，使用第三人资质，按合同约定应给付第三人为工程总价的0.5%，已由上诉人给付，应扣除。7.被上诉人建设顺馨5号楼应承担的签证、电费计382,181.95元已由上诉人垫付，应从工程总款中扣除。8.2012年6月20日被上诉人收取工程款20万元，被上诉人亲笔书写了收条，应予认定。9.应由被上诉人缴纳的建工团体意外保费13，566元，已由上诉人垫付，应扣除。10.被上诉人在顺泰5号楼施工中使用设备应承担电费8，230.51元，已由上诉人垫付，应扣除。11.2013年春节前，由于被上诉人不给农民工开支，县政府及公安部门责令上诉人负责，上诉人又为被上诉人拨房8套，价值3,839,512元(上诉人另案起诉320万元),其余639,512元抵顶工程款，应从给付被上诉人工程款中扣除。吴宝军辩称，1.关于税款问题。一审法院审理期间，答辩人表示，上诉人可以代扣代缴，但上诉人不同意，那么答辩人可以直接缴纳。2.被上诉人是否缴纳养老保险费用主张权利主体应该是社会劳动部门和劳动者，上诉人无权主张该费用。3.关于质保金。顺泰花园5号楼于2013年完工交付使用，顺鑫佳苑5号楼2015年竣工，均已超过质保期。4.资源税、价调基金与上诉人无关。5.关于管理费。被上诉人挂靠第三人名下，是被上诉人与第三人之间产生的费用，与上诉人无关。6.关于签证、电费。被上诉人已经施工完毕，上诉人所提的两项电费收据，没有被上诉人的签字，上诉人无证据证明是被上诉人所用。7.关于20万元的工程款。收条上不是被上诉人的笔迹，不是被上诉人支取。8.上诉人主张2013年又为被上诉人拨房8套，这属于上诉人重复计算。吴宝军向一审法院起诉请求：1、判令被告给付尚欠原告的工程款11,667,570.03元及自原告竣工之日起至被告履行完毕之日止按年利率24%的标准赔偿原告损失，并确认顺鑫住宅6号楼1-7-2室等共十户商住楼为原告所有(明细附后)、原告对所施工的商住楼具有优先受偿权；2、被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2012年11月5日，第三人朝阳东北建筑安装工程有限公司中标了被告朝阳东明地产有限公司开发的顺泰花园1#、3#、5#商住楼的建筑施工工程；2012年3月22日，被告朝阳东明地产有限公司与第三人朝阳东北建筑安装工程有限公司签订了合同编号为2012-34号的《建设工程施工合同》，约定工程名称为顺泰花园1#、3#、5#楼，承包范围为包工、包料，开工日期为2011年4月22日，竣工日期为2013年2月22日，合同价款为25,099,128.56元；原告吴宝军系顺泰花园5#商住楼建筑施工工程的实际施工人，该工程于2013年9月22日完工并交付使用，建筑面积为9524.58平方米，每平方米造价为956.21元，总造价为9,107,498.64元，其中外委工程造价为995,042.73元、增项工程造价为15,394元。2012年5月至2013年9月，被告朝阳东明地产有限公司共给付原告吴宝军顺泰花园5#商住楼工程款1,377,711.04元；2012年7月至2015年1月，被告朝阳东明地产有限公司共以顺泰1#1-11号商网、顺泰9#3-8-2号住宅、顺泰9#1-14-2号住宅、顺泰2#1-6-2号住宅、顺泰9#2-13-1号住宅、顺泰9#2-11-2号住宅、顺泰5#4-6-1号住宅、顺泰2#2-6-1号住宅、顺泰9#3-8-1号住宅、顺泰9#1-15-1号住宅抵顶原告吴宝军工程款合计5,009,448元。2014年4月14日，第三人朝阳双诚建筑工程有限公司中标了被告朝阳东明地产有限公司开发的顺馨佳苑5#商住楼的建筑施工工程，中标金额为20,893,409.62元，中标平均价为每平方米1,311.25元；2014年4月29日，被告朝阳东明地产有限公司与第三人朝阳东北建筑安装工程有限公司签订了备案编号为2014-14号的《建设工程施工合同》，约定工程名称为顺馨佳苑5#楼，工程承包范围为土建、上下水、暖气、电气、装饰，计划开工日期为2013年10月1日，计划竣工日期为2014年12月31日，签约合同价为20,893,409.62元；原告吴宝军系顺馨佳苑5#商住楼建筑施工工程的实际施工人，该工程于2015年6月30日完工并交付使用，建筑面积为17977.64平方米，每平方米造价为1,311.25元，总造价为23,573,180.45元，其中外委工程造价为2,452，305.19元、增项工程造价为686,226元、减项工程造价为789,870元。2014年1月至2014年11月，被告朝阳东明地产有限公司共给付原告吴宝军顺馨佳苑5#商住楼工程款2,860,000元；2014年4月至2014年9月，被告朝阳东明地产有限公司共以顺馨6#1-7-2号住宅、顺馨6#1-6-2号住宅、顺馨3#1-7-2号住宅、顺泰9#8号商网、顺馨6#2-6-1号住宅、顺馨6#2-7-1号住宅、顺泰5#5号商网、顺泰5#3-6-2号住宅、顺泰5#2号商网、顺泰5#9号商网、顺馨1#4号商网、顺馨1#1号商网、顺泰9#7号商网、顺馨5#1-13-3号住宅、顺馨5#1-13-2号住宅、顺馨4#3-17-2号住宅、顺馨5#1-17-4号住宅、顺馨5#1-16-3号住宅、顺馨5#1-16-2号住宅、顺馨1#3-17-3号住宅、顺泰2#9号商网、顺泰1#10号商网抵顶原告吴宝军工程款合计15,688,421.8元。一审法院认为，本案系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的资质、以该建筑施工企业的名义对建设工程投标、中标，而实际已经与发包人形成发、承包关系的建设工程合同纠纷，原告吴宝军挂靠第三人朝阳东北建筑安装工程有限公司、朝阳双诚建筑工程有限公司进行工程施工，其与被告朝阳东明地产有限公司关于相应建设工程的权利义务应参照被告朝阳东明地产有限公司与第三人朝阳东北建筑安装工程有限公司、朝阳双诚建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》，现原告吴宝军承建的顺泰花园5#商住楼、顺馨佳苑5#商住楼已经交付使用，原告吴宝军作为实际施工人有权要求被告朝阳东明地产有限公司给付工程款。关于顺泰花园5#商住楼工程款。1、关于工程总造价，原、被告在庭审中均认可该项工程总造价为9,107,498.64元，故对于该项工程的总造价按9,107,498.64元予以确认；2、关于外委工程造价，原、被告在庭审中均认可该项工程中的外委工程造价为995,042.73元，故对于该项工程中的外委工程造价按995,042.73元予以确认；3、关于增项工程造价，原、被告在庭审中均认可增项工程造价为15,394元，但原告吴宝军主张该增项工程造价不包含在工程总造价内，而被告朝阳东明地产有限公司主张该增项工程造价包含在工程总造价内，根据原、被告均认可的工程建筑面积（9524.58平方米）与《建设工程施工合同》及中标通知书中确定的平均价（956.21元/平方米），可以确定该项工程的中标及合同约定总造价为9,107,498.64元，增项工程没有增加建筑面积，而系施工过程中增加的电气等工程，其造价款应未包含在该工程中标及合同约定总造价内，故关于增项工程造价按未包含在工程总造价内予以确认，具体数额为15,394元；4、关于外委工程配合费，原告吴宝军放弃要求被告朝阳东明地产有限公司给付相应费用；5、关于代扣代缴税款，原、被告在庭审中未形成一致意见，原告吴宝军不要求被告朝阳东明地产有限公司代扣代缴税款；6、关于以现金形式给付的工程款，因原告吴宝军不认可顺泰5#楼已付现金明细表中的第2、7、13、14、18、19、21、22、23项所对应的款项且被告朝阳东明地产有限公司未提供有效证据证明其向原告吴宝军支付了相应的工程款或替原告吴宝军交付了相应费用，故关于以现金形式给付的工程款按1,377,711.04元予以确认；7、关于以抵账房屋形式给付的工程款，原、被告均认可顺泰5#楼拨房明细表中的数额，故按该表所确定的5,009,448元予以确认；综上所述，被告朝阳东明地产有限公司应给付原告吴宝军顺泰花园5#商住楼工程款1,740,690.87元。关于顺馨佳苑5#商住楼工程款本院认定如下：1、关于工程总造价，原、被告在庭审中均认可该项工程总造价为23,573,180.45元，故对于该项工程的总造价按23,573,180.45元予以确认；2、关于外委工程造价，原、被告在庭审中均认可该项工程中的外委工程造价为2,452,305.19元，故对于该项工程中的外委工程造价按2,452，305.19元予以确认；3、关于增、减项工程造价，原、被告在庭审中均认可增项工程造价为686,226元、减项工程造价为789,870元，但原告吴宝军主张该增、减项工程造价不包含在工程总造价内，而被告朝阳东明地产有限公司主张该增、减项工程造价包含在工程总造价内，根据原、被告均认可的工程建筑面积（17977.64平方米）及中标通知书中确定的平均价（1,311.25元/平方米），可以确定该项工程的总造价为23,573,180.45元，增、减项工程没有增加或减少主体建筑面积，而系施工过程中增加的地下室等工程和减少的车库采暖等工程，其造价款应未包含在该工程中标及约定的总造价内，故关于增、减项工程造价按未包含在工程总造价内予以确认，其中增项工程具体数额为686,226元、减项工程具体数额为789,870元；4、关于外委工程配合费，原告吴宝军放弃要求被告朝阳东明地产有限公司给付相应费用；5、关于代扣代缴税款，原、被告在庭审中未形成一致意见，原告吴宝军不要求被告朝阳东明地产有限公司代扣代缴税款；6、关于以现金形式给付的工程款，原告吴宝军不认可顺馨5#楼已付现金明细表中的第4项所对应的款项并主张其已经向被告朝阳东明地产有限公司偿还了此笔借款，根据原告吴宝军提交的收条及被告朝阳东明地产有限公司在庭审中关于收条偿还款项及借款次数的陈述（2020年5月18日庭审笔录第6页“还的20万是这笔钱，没向公司借过其他的20万”），可以确认原告吴宝军已经向被告朝阳东明地产有限公司偿还了20万元借款，故关于以现金形式给付的工程款按2,860,000元予以确认；7、关于以抵账房屋形式给付的工程款，原、被告均认可顺馨5#楼拨房明细表中的数额，故按该表所确定的15,688,421.8元予以确认；综上所述，被告朝阳东明地产有限公司应给付原告吴宝军顺馨花园5#商住楼工程款2,468,809.46元。关于原告吴宝军要求被告朝阳东明地产有限公司赔偿因拖欠其工程款造成的损失（利息）的诉讼请求，由于原、被告没有约定支付工程价款的时间，所以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，利息的起算时间应为工程实际交付之日（顺泰花园5#商住楼于2013年9月22日完工并交付使用，顺馨佳苑5#商住楼于2015年6月30日完工并交付使用），利息计付标准应按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，故被告朝阳东明地产有限公司应向原告吴宝军支付1,740,690.87元工程款自2013年9月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的计息、2,468,809.46元工程款自2015年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的计息。关于原、被告之间以顺泰1#1-11号商网、顺泰9#3-8-2号住宅、顺泰9#1-14-2号住宅、顺泰2#1-6-2号住宅、顺泰9#2-13-1号住宅、顺泰9#2-11-2号住宅、顺泰5#4-6-1号住宅、顺泰2#2-6-1号住宅、顺泰9#3-8-1号住宅、顺泰9#1-15-1号住宅、顺馨6#1-7-2号住宅、顺馨6#1-6-2号住宅、顺馨3#1-7-2号住宅、顺泰9#8号商网、顺馨6#2-6-1号住宅、顺馨6#2-7-1号住宅、顺泰5#5号商网、顺泰5#3-6-2号住宅、顺泰5#2号商网、顺泰5#9号商网、顺馨1#4号商网、顺馨1#1号商网、顺泰9#7号商网、顺馨5#1-13-3号住宅、顺馨5#1-13-2号住宅、顺馨4#3-17-2号住宅、顺馨5#1-17-4号住宅、顺馨5#1-16-3号住宅、顺馨5#1-16-2号住宅、顺馨1#3-17-3号住宅、顺泰2#9号商网、顺泰1#10号商网抵顶工程款的约定系原、被告双方真实意思表示，亦不违反法律的强制性规定。关于原告吴宝军要求对其所施工的商住楼享有优先受偿权的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”的规定，原告吴宝军作为借用他人资质从事工程建设的实际施工人，其未与发包人订立建设工程施工合同，故对于原告吴宝军要求对其所施工的商住楼享有优先受偿权的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告朝阳东明地产有限公司于本判决发生法律效力后十日给付原告吴宝军工程款4,209,500.33元及1,740,690.87元工程款自2013年9月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的计息、2,468,809.46元工程款自2015年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的计息；二、原告吴宝军与被告朝阳东明地产有限公司关于以顺泰1#1-11号商网、顺泰9#3-8-2号住宅、顺泰9#1-14-2号住宅、顺泰2#1-6-2号住宅、顺泰9#2-13-1号住宅、顺泰9#2-11-2号住宅、顺泰5#4-6-1号住宅、顺泰2#2-6-1号住宅、顺泰9#3-8-1号住宅、顺泰9#1-15-1号住宅、顺馨6#1-7-2号住宅、顺馨6#1-6-2号住宅、顺馨3#1-7-2号住宅、顺泰9#8号商网、顺馨6#2-6-1号住宅、顺馨6#2-7-1号住宅、顺泰5#5号商网、顺泰5#3-6-2号住宅、顺泰5#2号商网、顺泰5#9号商网、顺馨1#4号商网、顺馨1#1号商网、顺泰9#7号商网、顺馨5#1-13-3号住宅、顺馨5#1-13-2号住宅、顺馨4#3-17-2号住宅、顺馨5#1-17-4号住宅、顺馨5#1-16-3号住宅、顺馨5#1-16-2号住宅、顺馨1#3-17-3号住宅、顺泰2#9号商网、顺泰1#10号商网抵顶工程款的协议有效；三、驳回原告吴宝军的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费108,830.84元由原告吴宝军负担68,354.84元、被告朝阳东明地产有限公司负担40,476元。二审中，上诉人对2012年6月20日20万元工程款收条是否为吴宝军出具提出司法鉴定，本院委托辽宁大学司法鉴定中心对该收款联中的指印和签字进行鉴定，鉴定结论为：送检的工商服务业统一收款收据收款联下部收款人处的指印是吴宝军本人按印。本院经审理查明，顺泰花园5#商住楼工程总造价为9,107,498.64元，外委工程造价为995,042.73元，增项工程中有15,394元不包含在工程总造价内，朝阳东明地产有限公司以现金形式给付工程款1,577,711.04元，以抵账房屋形式给付工程款5,009,448元，综上，朝阳东明地产有限公司尚应给付吴宝军顺泰花园5#商住楼工程款1,540,690.87元。本院查明的其他事实与一审法院认定的其他事实一致。本院认为，本案双方争议焦点是：税款应由谁负担；东明公司是否有权要求吴宝军给付其已支付的养老保险费；资源税、价调基金、管理费、保险费、签证费应由谁负担；东明公司应否扣留质保金；吴宝军是否应给付东明公司在本案中要求的电费；日期为2012年6月20日20万元工程款收条是否为吴宝军出具；是否存在本案之外东明公司另拨8套房给吴宝军。本案吴宝军与劳动者之间不存在劳动关系，不是缴纳养老保险义务主体，当事人在合同中未有关于养老保险费缴纳的约定，东明公司主张由吴宝军负担该费用没有法律依据。吴宝军借用东北建安公司资质，挂靠于东北建安公司，其与东北建安公司之间关于管理费的承担，与东明公司无关，在三方之间没有约定的情况下，东明公司无权向吴宝军主张该费用。关于顺馨5#楼38537.95元电费的承担。吴宝军对东明公司该费用不予认可，本院认为，东明公司没有提供充分证据证明该费用为吴宝军在施工中的用电，故对该项上诉请求本院不予支持。日期为2012年6月20日20万元工程款收条为吴宝军出具，吴宝军收到了该款项，应从吴宝军诉请的工程款中扣除。当事人在合同中对税款的缴纳仅提出按照国家税务部门要求如实缴纳，对由谁负担或负责实施缴纳没有具体约定，一审中东明公司提出应由吴宝军负担营业税和所得税，吴宝军不要求朝阳东明地产有限公司代扣代缴税款，那么一审法院在判决东明公司应给付吴宝军工程款中未扣除税款并无不妥。关于价调基金、资源税、团体意外险保费和签证费，当事人未在合同中约定，东明公司要求吴宝军给付其该费用没有事实和法律依据。关于东明公司提出另有8套房屋给吴宝军，因为一审法院对东明公司与吴宝军之间吴宝军收款和抵帐房均经过核对，并经东明公司与吴宝军双方的确认，如果东明公司认为吴宝军还有收到款项或在32套房屋之外向吴宝军提供房屋，应当提供证据，可另行主张权利，在本案中本院不予支持。顺泰花园5#商住楼于2013年9月22日竣工验收，顺馨佳苑5#商住楼于2015年6月30日竣工验收，都已交付使用，东明公司没有提供相关证据证明工程存在质量问题，东明公司与吴宝军对质量保证金没有约定，故其扣留保证金没有依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：一、维持建平县人民法院（2020）辽1322民初594号民事判决第二项。二、撤销建平县人民法院（2020）辽1322民初594号民事判决第一、三项。三、朝阳东明地产有限公司于本判决生效之日起十日内给付吴宝军工程款4,009,500.33元，并给付以1,540,690.87元为基数，自2013年9月23日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；给付以2,468,809.46元为基数，自2015年7月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。四、驳回吴宝军的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费合计149306.84元，由朝阳东明地产有限公司负担73447.16元，吴宝军负担75859.68元。本判决为终审判决。审判长  刘玉华审判员  汪 江审判员  姜永涛二〇二一年一月十八日书记员  毕 雪