文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终3355号上诉人（原审原告）：丹阳市界牌镇华凌灯具厂，统一社会信用代码321181000201503110304，住所地丹阳市界牌镇界东村红灯八圩新村**。负责人：张玉芳，该厂厂长。委托诉讼代理人：邓健，江苏恒强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏光宏建筑工程有限公司，统一社会信用代码91321181697871307N，，住所地丹阳市界牌镇灯城大街鑫长丰大酒店北100米法定代表人：朱建忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁芸，江苏恒闻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐建华，男，汉族，1973年11月1日生，住丹阳市。委托诉讼代理人：袁芸，江苏恒闻律师事务所律师。上诉人丹阳市界牌镇华凌灯具厂（以下简称华凌灯具厂）因与被上诉人江苏光宏建筑工程有限公司（以下简称光宏建筑公司）、徐建华建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丹阳市人民法院（2019）苏1181民初10209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华凌灯具厂上诉请求：1、撤销丹阳市人民法院（2019）苏1181民初10209号民事判决，发回重审或改判支持其全部诉讼请求，2、一、二审诉讼费用由光宏建筑公司、徐建华承担。事实和理由：一、一审判决没有事实和法律依据，不能成立。1、一审判决认为，华凌灯具厂于2013年5月28日左右未经竣工验收即擅自使用案涉房屋，根据法律规定可视为工程质量合格，因此产生的除涉及地基基础工程和主体结构的质量问题，不再理涉的观点错误，损害其合法权益。根据丹阳市人民法院生效的（2018）苏1181民初575号民事判决书载明“至于华凌灯具厂提出的质量问题，可在合同约定或法律规定的质量保修范围内另行主张”，可以证明涉案房屋存在漏水和地坪质量问题，徐建华于2016年1月30日出具承诺书，载明“本人承诺2016年5月份维修房屋漏水和地坪起灰，保质保量弄好”。因此，一审法院驳回华凌灯具厂主张漏水和地坪等质量问题，明显错误。2、一审判决认为，华凌灯具厂怠于行使诉讼权利，导致本案无法区分案涉房屋现有的漏水、、地坪质量问题是由其擅自使用造成的还是因施工不合格造成的,或是使用过程中自然老化造成的，因此，相关责任及损失自行承担的观点，不符合事实。3、一审判决认为，华凌灯具厂要求支付、扣除相关费用、以房抵款，但案涉工程款的支付已由生效判决作出认定，故本案不再理涉明显错误。根据《建筑工程承包合同》约定122省道旁梁平住处甲方所购买的两间商品房抵给乙方抵建房款柒拾万元整，另案审理中并未处理该事项，且房屋未交付，属于工程款的支付形式，华凌灯具厂请求确认以房抵款的法律效力，该项请求属于本案审理范围。同时，华凌灯具厂有权主张光宏建筑公司、徐建华支付的各项费用，本案应予处理。因此，一审法院不再理涉，属于认定事实不清。4、一审判决认为华凌灯具厂要求赔偿工期延误损失，但相关证据能够证明系因华凌灯具厂未取得建设规划许可等手续导致停工存在争议。涉案房屋当初虽未取得建设规划许可责任在政府，与华凌灯具厂无关，且对涉案工程的影响极小，实际原因在于光宏建筑公司和徐建华。5、一审判决认为关于其他质量问题的处理，华凌灯具厂申请对炮楼、漏水、、地坪等质量问题进行司法鉴定但一审法院均未同意进行鉴定，有失偏颇。二、一审法院认定事实不清，涉案工程的诸多质量问题，一审法院未对诸多质量问题的事实进行审查。三、本案徐建华本人始终不愿到庭应诉，徐建华对于涉案工程的事实清楚，要求徐建华到庭接受法庭询问，以维护上诉人的合法权益。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人光宏建筑公司答辩称：1、双方建筑房屋是在2013年5月28日左右，华凌灯具厂未经竣工验收就擅自使用，应当视为案涉工程质量合格，徐建华在2016年1月30日出具的承诺书是本人承诺，公司并没有授权徐建华作出承诺，截止2019年10月20日华凌灯具厂提起诉讼已经有七年之久，超过了质保期，而且在诉讼中，华凌灯具厂陈述其让第三人对房屋漏水及地坪进行了施工，所以现在房屋的漏水及地坪质量问题与光宏建筑公司无关，已经超过了法律规定的追诉期限。2、案涉工程款已经转让给了徐建华，徐建华另案起诉华凌灯具厂的工程款，法院已判决，本案再要求以房屋抵债不应该再予理涉，而且华凌灯具厂在另案中及本案中从未提供过其拥有两间商品房的证据。3、延误工期，完全是华凌灯具厂的责任，因为未取得建设规划许可手续而被行政机关叫停，并不是光宏建筑公司的责任导致停工，故一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人徐建华答辩称：该建筑工程合同是华凌灯具厂与光宏建筑公司签订的，徐建华仅是现场的施工经理，负责现场施工，不是合同的相对方，在本案中因建筑施工合同纠纷将其列为光宏建筑公司、徐建华，要求承担责任，没有法律依据，对于承诺书，是因为受光宏建筑公司的委托，前往华凌灯具厂处要钱，华凌灯具厂不肯给钱，让光宏建筑公司出具承诺书，但是因为没有光宏建筑公司的授权是为了能要到钱，所以个人出具承诺，这与光宏建筑公司无关，且也没有承诺免费施工，承诺到华凌灯具厂起诉，已经过了诉讼时效，故请求驳回华凌灯具厂上诉，维持原判。华凌灯具厂向一审法院起诉请求：1．判令光宏建筑公司、徐建华在二个月内按承诺维修房屋漏水和耐磨地坪起灰起壳的质量问题，修复保质保量达到合同标准，若其拖着不修复或修复不达到合同标准，请求判令第三方维修（维修费用初算为148.56万元，以第三方出价，法院鉴定后的实际费用为准，维修费用和鉴定费由光宏建筑公司、徐建华负担）；2.光宏建筑公司、徐建华承担自2016年5月至修复完成期间的租金（1400元×8元/平方/每月）；3.赔偿由漏雨造成的电梯电板烧毁两次的费用1200元，闹事砸坏的更换不锈钢大门维修费用15200元，工程施工中水费20个月共计8357元（2315吨×3.6元/吨），支付垫付的东边电动卷门5000元，南边大门和小门各一个共计3800元，一楼未完成的2个机械承台的面积的混凝土浇地32立方共10080元，未做耐磨地坪2160元，浇地磨地工资2000元，南边电梯四周旁7层未贴瓷砖完工7层×2.5平方×60元/平方为1050元，，地坪质量不好起灰导致华凌灯具厂无法使用后在**和**做的部分环氧地坪费用26000元2019年6月环氧地坪600平方×36元/平方为21600元，以上合计96447元；4.光宏建筑公司、徐建华赔偿延误工期造成的损失80万元（合同期为7个月，实际20个月交付）；5.鉴定两个电梯炮楼楼面没有按施工要求浇筑圈梁和大梁，楼面钢筋有断裂导致墙面和楼面断裂而无法承重，存在重大安全隐患，华凌灯具厂多次要求修复至今未修复，判令光宏建筑公司、徐建华整改和修复；6.根据工程合同四大项的14小项之约定，华凌灯具厂可以用两间商品房抵作工程款。事实和理由：2011年9月24日，华凌灯具厂与光宏建筑公司签订建设工程施工合同（实际是华凌灯具厂与徐建华签订，徐建华挂靠光宏建筑公司），工程约定施工时间为180天，春节扣除一个月，但建设单位未按期交付导致华凌灯具厂损失80万元，且光宏建筑公司、徐建华方在施工过程中偷工减料，未按约定在炮楼处建楼梯，华凌灯具厂发现后光宏建筑公司、徐建华直接切割楼面做楼梯，导致楼面钢筋断裂，却没有按要求浇筑圈梁和大梁，导致房屋楼面和墙面多处断裂，楼面不能承重，存在安全隐患。华凌灯具厂多次要求整改，但光宏建筑公司、徐建华不予整改。案涉工程约定的耐磨地坪标准为绿色耐磨地坪，但耐磨地坪没有做，光宏建筑公司、徐建华偷工减料只撒了一层绿粉，在交付时就发现有问题，起灰是割收缩缝的水泥后，每天都起很多水泥灰、、地面还有起壳墙面和屋顶存在严重的漏雨现象，给华凌灯具厂带来重大损失。经告知承建方，经过查看承建方承认地坪和墙面有问题答应修复，并做了两块不同修复方法的试验，但一直没有来修。实际施工人徐建华于2016年1月30日出具承诺书，承诺于2016年5月保质保量修复房屋漏雨和地坪起灰的问题，也修复了很小部分的地坪，后就一直不来修复，导致华凌灯具厂把货物及设备搬出，产生的房租费用至今已几十万元。但徐建华安排重做的地坪漆仍不合格，且其他楼层至今没有安排维修，，地坪存在严重的质量问题对华凌灯具厂的使用、产品的生产造成了严重的影响，不得不在外租房做无尘车间生产，同时房屋的墙面和屋顶的漏雨问题一直没有维修。经法院于2018年8月13日组织现场勘查，确认厂房存在部分漏雨问题，至今没有修复。因工程存在质量问题，双方未进行工程结算，承建方多次以没钱为由让华凌灯具厂垫付水费和装门工程等费用，华凌灯具厂多次催要，但至今未付。一审法院经审理认定事实如下：徐建华于2018年1月10日将华凌灯具厂诉至法院，要求：1.判令华凌灯具厂支付其146.8万元及相应利息（按本金146.8万元、年利率6%计算，承担自2015年4月1日起至实际给付之日的利息）；2.该案诉讼费、保全费、保函费由华凌灯具厂承担。2011年9月24日，华凌灯具厂与光宏建筑公司签订建筑工程承包合同1份，约定华凌灯具厂将其位于丹阳市厂房（约7500平方米）的建设工程发包给光宏建筑公司施工，工程总造价为5368000元。关于工程价款的支付，合同约定：1.开工付20%；2.两层楼面结束付10%；3.四层楼面结束付15%；4.屋面结束付10%；5.工程全部结束留余款200万元，其余付清；6.总工程款的30%至40%以银行承兑支付，余款以现金方式支付；7.此工程余款在四年内无重大质量问题付清，每年付50万元，半年付一次。合同对双方的其他权利和义务均作出了明确约定。徐建华在承包方委托代理人处签字。2011年9月27日，光宏建筑公司进场进行施工，该工程于2013年5月28日左右完工。完工后，华凌灯具厂即将涉案工程投入使用。2012年6月18日，丹阳市住房和城乡建设局对华凌灯具厂作出停工（核查）通知书，因该厂未领取施工许可证，责令停工。2012年11月29日，该局以华凌灯具厂无施工许可、擅自施工为由，对其进行了2万元罚款。2014年12月5日，丹阳市规划局向华凌灯具厂发放了编号为地字第丹滨地2014054号的建设用地规划许可证，用地项目名称为厂房，用地性质为工业用地。2015年3月26日，华凌灯具厂取得了上述土地的土地使用权证，证号为丹国用（2015）第2099号。2011年9月27日至2017年7月7日，徐建华及仲玲向华凌灯具厂出具收款凭证21张，金额共计390万元，其中2012年12月1日仲玲向华凌灯具厂出具了金额为42万元的收条。华凌灯具厂曾于2012年11月16日向徐建华转账支付40万元。徐建华认可华凌灯具厂已支付工程款390万元。2016年1月30日，徐建华向华凌灯具厂出具承诺书，承诺2016年5月维修房屋漏水和地坪起灰。2017年11月13日，光宏建筑公司出具债权转让通知书1份，载明：截至2017年11月13日，华凌灯具厂共结欠光宏建筑公司工程款146.8万元及相应利息（按本金146.8万元，年利率6%计算，承担自2015年4月1日起至实际给付之日的利息）。光宏建筑公司已依法将享有的对华凌灯具厂的上述债权全部转让给徐建华，由华凌灯具厂直接向徐建华清偿。在诉讼过程中，徐建华申请对华凌灯具厂进行诉讼财产保全，由提供了紫金财产保险股份有限公司的财产保全责任保险保险单进行担保，徐建华为此支付了保费3600元。2018年8月13日，本院组织华凌灯具厂及徐建华双方对涉案工程厂房进行了现场勘查。该厂房部分墙面存在渗水现象。2018年10月17日，江苏省丹阳市人民法院作出（2018）苏1181民初575号判决，判令：一、华凌灯具厂支付徐建华工程款1468000元，并承担自2018年1月10日起至实际给付之日按年利率6%计算的利息；二、驳回徐建华的其他诉讼请求。一审判决后，华凌灯具厂以涉案厂房因徐建华工程质量不合格而出现地面开裂等严重质量问题、严重影响人身安全为由，认为徐建华主张工程款不符合约定，向江苏省镇江市中级人民法院提起上诉，该院于2019年6月5日作出（2019）苏11民终968号民事判决，维持了一审判决，该判决中查明的事实与一审查明的事实基本一致。对涉工程质量问题，该院认为涉案工程于2013年5月28日左右完工，因华凌灯具厂未领取施工许可证，无建设用地规划许可证及土地使用权证，该工程未经竣工验收，上诉人明知不具备交付条件而将涉案工程投入使用，应属于擅自使用，现华凌灯具厂以存在严重质量问题为由抗辩不应支付工程款，该院不予支持。至于华凌灯具厂基于合同享有的关于非重大质量问题的抗辩，可在合同约定或法律规定的质量保修范围内另行主张。审理中，经现场勘查，华凌灯具厂能够正常使用案涉电梯及炮楼。一审法院认为，华凌灯具厂于2013年5月28日左右未经竣工验收即擅自使用案涉房屋，根据法律规定可视为工程质量合格，因此产生的除涉及地基基础工程和主体结构的质量问题，本案不再理涉。虽然徐建华于2016年1月30日向华凌灯具厂出具承诺书，但从华凌灯具厂使用案涉房屋至其提起本案诉讼已达六年多，自徐建华出具承诺书至其提起本案诉讼也已达三年多，华凌灯具厂怠于行使诉讼的权利导致本案无法区分案涉房屋现有的漏水、、地坪质量问题是由其擅自使用造成还是因施工不合格造成，亦或是使用过程中的自然老化造成，因此，相关责任及损失应由华凌灯具厂自行承担。关于华凌灯具厂主张的炮楼没有浇筑大梁和圈梁，造成楼面断裂、墙面严重开裂，法院认为，炮楼并不属于地基基础工程和主体结构，华凌灯具厂能够正常使用案涉房屋内的电梯，相关人员亦可正常上炮楼对电梯电机等进行维护，即使鉴定是否存在质量问题也需华凌灯具厂提供案涉房屋的设计图纸，但华凌灯具厂不能提供。因此，对华凌灯具厂主张关于炮楼存在质量问题，不予支持。华凌灯具厂要求光宏建筑公司、徐建华赔偿电梯电板烧毁损失、更换不锈钢大门维修费用损失等，但其未能提供证据损失的发生及是否是因光宏建筑公司、徐建华的行为导致的；华凌灯具厂要求光宏建筑公司、徐建华支付、扣除相关费用、以房抵款，但关于案涉工程款的支付已由生效判决作出认定，故本案不再理涉；华凌灯具厂要求光宏建筑公司、徐建华赔偿工期延误的损失，但相关证据能够证明系因华凌灯具厂未取得建设规划许可等手续导致停工，故对华凌灯具厂的该主张，不予支持。综上，对华凌灯具厂主张的全部诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回丹阳市华凌灯具厂的全部诉讼请求。案件受理费12764元，由华凌灯具厂负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及司法解释的有关规定，当事人对其提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利法律后果。本案华凌灯具厂要求光宏建筑公司、徐建华承担责任，应当基于双方合同约定或法律规定的质量保修范围内主张权利。在2013年5月28日涉案工程未领取施工许可证、建设用地规划许可证及土地使用权证情况下完成施工，华凌灯具厂未经竣工验收擅自投入使用涉案房屋，应视为工程质量合格。2018年1月，徐建华向丹阳市人民法院起诉，要求华凌灯具厂支付工程款1468000元及利息。2019年10月，华凌灯具厂在案涉工程已经实际投入使用情况下又提起工程质量问题诉讼，但未能提供充分证据证实案涉工程质量问题系光宏建筑公司、徐建华未按法定施工规范施工造成的，应当在合同约定或法律规定的范围内对房屋漏水、、地坪起灰起壳炮楼未浇筑大梁和圈梁造成楼面断裂、墙面开裂的质量问题承担法律责任。在修复尚未实际发生、其实际损失金额尚不明确以及责任无法确定的情况下，华凌灯具厂主张光宏建筑公司和徐建华对房屋漏水、、地坪起灰起壳炮楼未浇筑大梁和圈梁造成楼面墙面开裂承担法律责任依据不足，应承担不利的法律后果，据此，华凌灯具厂的上诉理由，本院不予支持。综上所述，华凌灯具厂的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12764元，由华凌灯具厂负担。本判决为终审判决。审判长  张玉宽审判员  谢 铭审判员  姜 玲二〇二一年一月二十五日书记员  何婧静