宁波市镇海区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0211民初1594号 原告：罗丽琴，女，1980年5月18日出生，汉族，住宁波市江**。 被告：宁波纳蒙非机械制造有限公司，统一社会信用代码913302115511467865，住所地宁波市镇海北欧工业园区东辉路**。 法定代表人：JesChristensen，该公司总经理。 委托诉讼代理人：钱虹，国浩律师（宁波）事务所律师。 委托诉讼代理人：李国旗，国浩律师（宁波）事务所律师。 原告罗丽琴与被告宁波纳蒙非机械制造有限公司（以下简称纳蒙非公司）劳动争议一案，本院于2020年5月13日立案受理后，依法适用简易程序独任审判，于2020年7月21日召开庭前会议，于2020年9月2日对本案公开开庭进行审理，原告罗丽琴、被告纳蒙非公司的委托诉讼代理人钱虹、李国旗参加了庭前会议，原告罗丽琴、被告纳蒙非公司的委托诉讼代理人钱虹到庭参加了诉讼。后因有不适宜继续适用简易程序的情形，故转为普通程序进行审理，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员张晓圆独任审判，于2020年11月26日召开庭前会议，并于当日公开开庭审理，原告罗丽琴、被告纳蒙非公司的委托诉讼代理人钱虹参加了庭前会议并到庭参加了诉讼。经双方当事人申请，本案庭外和解三个月。本案现已审理终结。 原告罗丽琴向本院提出诉讼请求：1.要求被告纳蒙非公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金79039.62元（离职前12个月月平均工资7185.42元/月×5.5个月×2）；2.要求被告支付2018年6月9日至2020年6月8日的年休假工资11833.37元（2018年6月9日至2019年6月8日期间未休年休假天数13天，7185.42元/月÷21.75天/月×13天×2，2018年未休年休假天数按2018年6月9日至2018年12月31日期间应休天数折算；2019年6月9日至2020年6月8日期间未休年休假天数14天，7185.42元/月÷21.75天/月×128天÷365天×14天×2）；3.要求被告支付加班工资2291.90元（2018年10月15日至2019年10月14日，7185.42元/月÷21.75天/月÷8小时/天×37小时×1.5）。事实和理由：原告于2014年6月9日到纳蒙非公司工作，担任进出口专员一职，工作期间勤勤恳恳、认真负责。2019年10月14日，公司单方面违法解除劳动合同。被告给原告出具了四份书面警告。其中第一次书面警告和第二次书面警告针对的行为分别发生于2019年8月13日、2019年9月5日，发生于2019版员工手册生效之前，这两次警告不能作为被申请人解除劳动合同的依据。两次书面警告都不成立。原告同意浙甬镇海劳人仲案（2019）644号仲裁裁决书此认定。但对于第三次书面警告，2019年9月18日，原告与NMF丹麦Johnny的邮件记录显示原告明确告知发货单已在之前就发送给丹麦Johnny了。生产的延迟交货未经Johnny和原告许可，是生产安排出现问题，属于公司管理问题，与原告操作无关。对于要求的延迟发货单，原告全部发给了NMF丹麦Johnny，该行为符合《操作指南》，并有2019年8月19日和2019年9月9日的邮件通知为证。另外，被告认为原告不服从上级指示擅自联系国外客户、隐瞒上报延期发货情况与事实不符，是被告故意混淆事实，原告在2019年9月13日给美国客人的发货信息是正常的客服操作，通知美国客人货物运输情况。《操作指南》中规定德国和丹麦的客户服务由NMF丹麦Johnny负责，不包括美国的客服操作。因此，原告给美国客人的客服操作符合劳动合同规定且没有违反《操作指南》。故此，第三次警告不成立。被告对原告工作内容调整均是关于工作交接事宜，与劳动合同规定的工作职责不符，是恶意逼迫原告离职，原告不接受。被告因此出具第四次书面警告暨解除劳动合同通知书，第四次警告无实质警告内容，警告不成立，被告单方面违法解除劳动合同，并拒绝支付任何赔偿。在被告置之不理的情况下，原告于2019年12月18日向宁波市镇海区劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求支付在职期间的年休假工资、加班工资和经济赔偿金请求，宁波市镇海区劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月28日作出的浙甬镇海劳人仲案（2019）644号仲裁裁决书关于原告的赔偿请求认定事实错误，裁决结果明显不当，无法令人信服。故依据相关法律规定，向法院提起诉讼。 被告纳蒙非公司辩称，第一，原告多次违反《员工手册》，严重违反公司规章制度，被告依法解除与其之间的劳动合同，无需支付任何赔偿金。公司《员工手册》第5部分处分程序书面警告中规定，“员工如犯有以下违纪行为，将收到书面警告。两次书面警告者，将予以解雇。……（t）拒不完成所分派的工作和不服从上级指示的；……”。原告在职期间，多次不服从上级指示，以及拒不完成所分派的工作，严重违反公司规章制度，在被告根据《员工手册》的相关规定，对其给予了三次书面警告后，原告依然我行我素，没有任何改变。鉴于此，被告根据《员工手册》及《劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项的规定，对原告给予了第四次书面警告并解除了与其之间的劳动合同关系。具体情况如下：2019年8月12日，公司领导要求原告在订舱前，必须经过他的批准，但是原告在未经批准的情况下，擅自订舱。被告根据《员工手册》的上述规定，对原告进行了第一次书面警告。2019年8月，因公司管理的需要，原告针对来自Siemens（西门子）的订单制定了新的《操作指南》，要求原告遵照执行。《操作指南》规定，由Johnny负责与Siemens公司的客户联络，原告必须向Johnny提供所有的必要文件，信息输入，就集装箱达到纳蒙非丹麦的时间向Johnny反馈，未经Johnny许可，禁止分批交货或者迟延交货。如出现迟延情况，原告必须立即通知。2019年9月6日，原告未及时将信息录入系统，以及提供错误的发货信息，并擅自分批交货，导致公司损失29000美元，严重违反《操作指南》的指示，被告给予了第二次书面警告。2019年9月24日，原告再次违反《操作指南》的指示，擅自联系Siemens公司的客户，并未经批准，擅自延迟发货，同时未将迟延发货的情况告知Johnny。被告给予了第三次书面警告。在与原告多次沟通后，被告以口头及书面的形式，通知其工作内容调整事宜，并承诺不改变任何劳动待遇。但原告拒绝执行，故此被告出具了第四次书面警告。被告在通知工会后，解除了与原告的劳动合同。被告公司《员工手册》于2016年制定，并于2019年进行了修订。《员工手册》的制定与修订均经过全体职工讨论通过，程序合法，内容亦具备合理性与合法性，可以作为出具书面警告及解除劳动合同的依据。同时，原告均参与了两次《员工手册》讨论通过会议，并在相关会议记录上签名，完全知悉《员工手册》的内容。被告在决定解除劳动合同前，已通知了其所在园区工会，即宁波北欧工业园区联合工会，故解除程序合法。综上所述，被告依法解除与原告之间的劳动合同，无需支付任何赔偿金。第二，原告计算的未休年休假工资报酬数额存在错误。原告累计工作不满10年，可享受的法定年休假为5天每年。对2018年、2019年两年的年休假工资计算基数按7185.42元/月计算无异议，但对计算天数有异议。2017年6月9日-2018年6月8日期间原告已经休了年休假。2018年6月9日之后原告没有休过年休假。2018年6月9日至2018年12月31日期间应休年休假为2天，2019年1月1日至2019年10月14日期间应休年休假为3天，一共为5天。鉴于2018年已使用4天年休假，2019年又是中途解除劳动合同，故此申请人未休年休假天数应为4天。年休假表中多于法定年休假天数的部分属于公司福利，无需按照法律规定支付未休年休假工资。故，被告应支付的未休年休假工资报酬为2642.91元（7185.42元/月÷21.75天/月×4天×2倍）。第三，原告计算的加班工资数额存在错误。浙江省劳动争议仲裁委员会发布的《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》规定，“加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算以职工所在的岗位（职位）相对应的标准工资为基数。前款标准工资难以确定的，按以下方式确定计算基数：（1）劳动合同有约定的，按劳动合同约定的工资为基数……”原告提供的《加班调休记录表》显示，解除劳动合同前一年，原告的加班时间共计48小时，调休了19小时，故2018年12月1日-2019年1月30日期间加班时间共计29小时。加班发生于2019年1月30日之前，故此，加班工资的计算应当以该时间段的《劳动合同》中约定的工资为基数。原告与被告之间签订的2016年6月9日到2019年6月8日的《劳动合同》约定，原告月薪是税前人民币4000元。故此，原告的加班工资应为1000元（4000元÷21.75天÷8小时×29小时×1.5倍）。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于双方无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于双方有争议的证据，本院分析认定如下： 1.原告提供的浙江省职工基本养老保险历年参保证明一份、浙江省社会保险参保证明一份，被告对该组证据的真实性无异议，但对关联性有异议。原告有5个月是失业，60个月月缴费基数为0元，处于异地转入状态，在此期间原告未有证据证明其与相关单位建立了劳动关系，原告工作时间只有106个月，工作未满十年。本院对该组证据的真实性予以认定。 2.原告提供的工资清单一份，被告对劳动合同解除前十二个月月平均工资为7?185.42元的事实认可，但对该份证据不予认可。本院认为，鉴于被告对该证据有异议，该证据不能单独作为认定事实的依据。 3.原告提供的加班调休记录表复印件二张，被告对该证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，加班事实发生在2018年12月至2019年1月30日，共加班48小时，原告调休19小时，因此加班时间应为29小时。本院对该证据的真实性予以认定。 4.原告提供的第一次书面警告复印件一份，被告对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。原告所在岗位是销售，不是领导，因此订舱这样比较大的事情都需要领导同意，原告在领导没有同意的情况下就订舱了，因此公司给予书面警告。本院对该证据的真实性予以认定。 5.原告提供的第二次书面警告中英文复印件各一份、操作指南中英文复印件各一份、纳蒙非物流发货群微信聊天记录截图一组、2019年9月2日12:52的邮件截图一份、与常建旺微信聊天记录截图一组、邮件截图打印件一组，被告对书面警告、操作指南予以认可，但对证明内容有异议，对纳蒙非物流发货群微信聊天记录不予认可，对与常师傅的微信聊天予以认可。原告在没有收到常师傅回复货物已经准备好的情况下就给丹麦发邮件称货物已经准备好，被告因此给原告发出第二次书面警告。被告对2019年8月23日18:50、2019年8月19日22:18、2019年9月2日12:52的邮件不认可，其余邮件均认可。本院认为，因被告对纳蒙非物流发货群微信聊天记录及2019年8月23日18:50、2019年8月19日22:18、2019年9月2日12:52的邮件不认可，该部分证据不能单独作为认定事实的依据。本院对其他证据的真实性予以认定。 6.原告提供的第三次书面警告复印件一份、邮件截图（含附件）打印件一组，被告对书面警告无异议，对2019年9月13日21:44、2019年9月13日21:46、2019年9月17日19:48、9月18日邮件的真实性认可，对2019年9月13日抬头为腾讯企业邮箱的打印页、2019年9月18日12:59、2019年9月9日16:01、2019年8月19日11:29的邮件均不认可。被告的邮箱中没有看到附件，对邮件的附件均不予认可。本院认为，鉴于被告对2019年9月13日抬头为腾讯企业邮箱的打印页、9月18日12:59、2019年9月9日16:01、2019年8月19日11:29的邮件及相应附件不认可，该证据不能单独作为认定事实的依据。本院对其他证据的真实性予以认定。 7.原告提供的第四次书面警告暨解除劳动合同通知书复印件一份、邮件截图打印件一份、签名一份、照片一组，被告对第四次警告无异议，该组其余证据与本案无关。本院认为，鉴于被告对除书面警告外的其他证据的关联性有异议，该证据不能单独作为认定事实的依据。本院对第四次书面警告暨解除劳动合同通知书的真实性予以认定。 8.被告提供的书面警告一份、邮件截图打印件一份（附翻译），原告认为书面警告收到了，但是警告不成立，不认可其内容。本院对书面警告的真实性以及该警告已送达给原告的事实予以认定。 9.被告提供的员工手册修订版一份（P26、27）、公司规章制度讨论修订通过大会会议（签名单）一份、规章制度收阅签收一份，原告对该组证据无异议，会议记录、签收单是原告本人签名，但员工手册没有收到过。本院对该组证据的真实性予以认定。 10.被告提供的邮件及翻译打印件一组、书面警告及翻译复印件一份、短信截图打印件一份、EMS邮件照片打印件一份，原告对2019年8月14日19:39的邮件有异议，没有收到过，对其他邮件无异议，真实性认可。书面警告收到过，但是不确认其内容。短信收到过，短信截图无异议。EMS邮件没有收到。本院认为，鉴于原告对2019年8月14日19:39的邮件、EMS邮件有异议，该证据不能单独作为认定事实的依据，本院对其他邮件及警告的原文部分的真实性予以认定，对于翻译件，因原告提出异议，被告未提供证据证明系有资质的翻译机构翻译，本院认为不能单独作为认定案件事实的依据。本院对短信截图的真实性予以认定。 11.被告提供的邮件及翻译打印件一组、第三次书面警告通知书一份、短信截图打印件一组，原告对邮件的真实性无异议，但认为原告的操作是符合《操作指南》。2019年9月13日上午8：22邮件属于原告对美国西门子客户服务的内容。《操作指南》第二项，所有德国、丹麦的西门子由Johnny联系，没有提到美国的，原告的操作没有违反《操作指南》。对2019年9月17日、9月18日的邮件原告收到过，9月18日原告给Johnny回复的邮件中是发过6份发货单，但是系Johnny自己理货出错，原告之前已经发给他，是他自己理错。原告收到了书面警告通知书，也收到短信，但是不认可记载的内容。本院对第三次书面警告通知书一份、短信截图打印件一组的真实性予以认定，本院对邮件中的原文部分的真实性予以认定，对于翻译件，因原告提出异议，被告未提供证据证明系有资质的翻译机构翻译，本院认为不能单独作为认定案件事实的依据。 12.被告提供的工作内容调整通知书一份、邮件及翻译打印件一组、第四次书面警告暨解除劳动合同通知书一份、短信截图打印件一组、收条一份、收函一份，原告表示收到过工作内容调整通知书，相应的邮件发送记录也是认可的，但不认可通知书中记载的内容。第四次书面警告暨解除劳动合同通知书、短信原告都收到过，收条是原告签的，确认收到通知书，但不认可记载的内容。原告对收函不认可，没有工会的人来和原告沟通过。本院认为，虽原告对收函有异议，但并未提供证据予以证明，本院对该证据的真实性予以认定。本院对邮件中的原文部分的真实性予以认定，对于翻译件，因原告提出异议，被告未提供证据证明系有资质的翻译机构翻译，本院认为不能单独作为认定案件事实的依据。本院对其他证据的真实性予以认定。 13.被告提供的收函、镇区总组〔2018〕11号《关于同意宁波北欧工业园区联合工会委员会选举结果的批复》各一份，原告对收函、批复均有异议，表示从未见过，被告公司从未有工会活动。本院认为，原告虽对该组证据提出异议，但未提供充分证据予以反驳，本院对该组证据的真实性予以认定。 14.发货单六份，原告对该组证据的真实性无异议，被告说其没有提供是错误的，其之前就提供过发货单，其对此提供过证据，该项警告不成立。本院对该证据的真实性予以认定。 15.光盘、第二次书面警告沟通文字记录、第三次书面警告及工作内容调整沟通文字记录各一份，原告对该证据的真实性无异议，表示单位不只找了其两次，第一次找其要其签第一份警告说明，其说其没有违反公司规章制度，单位一定要其签，其说自己没错不签。其走的时候，有个人就说叫其自己走，不想赔偿，把其赶走。后面又要其去签警告所以录了视频和音频。本院对该证据的真实性予以认定。 根据认定的证据，结合原、被告的陈述，本院查明事实如下： 2014年6月9日，原告罗丽琴入职被告纳蒙非公司，后于2016年6月8日，双方签订劳动合同一份，约定岗位为在销售支持部门从事进出口专员工作，向首席执行官汇报，约定劳动合同期限为2016年6月9日至2019年6月8日，月薪为税前4000元，月考核薪资是税前850元，话费补贴50元/月，交通补贴100元/月。后双方于2019年6月9日续订劳动合同一份，约定劳动合同期限为2019年6月9日至2022年6月8日，月工资是税前6?800元（基本工资4?000元+考核2?800元），话费补贴100元/月，交通补贴100元/月。两份合同均约定实行标准工时制，同时约定根据中国法律法规和公司规章制度，在公司工作的第一个年度可享受五天带薪年假，并且只有在公司工作满一年后方可使用；在此后每服务一年，将相应增加一天的带薪年假，带薪年假最长不超过15天。员工应尽其最大的努力完成公司所分配的各项工作，严格遵守公司所有的规章制度，包括但不限于纳蒙非《员工手册》和其他公司可不时发布或修改的相关内部规章制度。 2019年8月14日，被告公司向原告发送了《丹麦西门子和德国西门子操作指南》，主要载明：下列将由丹麦操作：1）订单操作：未来所有丹麦、德国和美国西门子的订单都将由丹麦NMF操作。Connie必须提供所有必要的订单单据、进入方式等给Johnny。除非今后另行通知，Connie不操作丹麦和德国西门子的订单。2）客户服务：所有丹麦和德国西门子的联系都交给Johnny操作。Connie提供所有丹麦和德国西门子的联系人清单。3）计划：Johnny将提供给Connie交货日期，Connie将按此交货和并跟踪中国NMF的生产计划。集装箱离开NMF宁波后，Connie将集装箱预计到达时间反馈给Johnny。4）延迟/分批交货：未经NMF丹麦（Johnny）同意，NMF中国不允许分批或延迟订单交货。5）未经Johnny和Connie同意，Owen不允许延迟或分批交货。6）如有延迟，Connie将尽快通知延迟。中国NMF发货到丹麦NMF的操作指南：1）装集装箱前一周，下列需要发给丹麦NMF。装箱单；丹麦NMF的发货单；西门子的发货单；集装箱号，运输路线（火车，海运，空运）；到达丹麦NMF的时间。 2019年9月6日，被告公司召集包括原告在内的全体员工讨论并通过《员工手册》，原告也签收该《员工手册》。根据《员工手册》规定，拒不完成所分派的工作和不服从上级指示的，将给予书面警告，两次书面警告者，将予以解雇。 2019年9月13日上午8:22，原告向美国客户WadeMartin发送邮件，通知预定发货时间为2019年8月30日，预计到达堪萨斯州的时间为2019年9月25日左右，附件为编号为FSCU8604330集装箱的清关材料。 2019年9月13日上午8:24，原告再次向该美国客户WadeMartin发送邮件，通知预定发货时间为2019年9月3日，预计到达堪萨斯州的时间为2019年9月27日左右，附件为编号为OOCU7319665集装箱的清关材料。 上述两批货物的订单号均为5500005734、5500006151、5500006521、5500006584、5500006836、5500006676，但货物清单中的货物品类不同。 2019年9月17日19:48，Ｊｏｈｎｎｙ给原告发送邮件，主题为遗漏的交货单，邮件内容记载为：你能帮我看一下以下产品的交货通知吗？【所附表格中记载交货日期均为2019年8月27日，订单号分别为5500006509（材料号码×××61，货物数量8）、5500005913（材料号码×××68，货物数量20）、5500006509（材料号码×××12，货物数量24）、5500006557（材料号码×××41，货物数量12）】。 原告邮件回复Ｊｏｈｎｎｙ，称“这些发货通知之前就已经发送给你了。见附件。”附件的发货单编号为×××-3、×××-4、×××10、×××11、×××12、×××-1。 2019年9月18日，Johnny再次发送邮件给原告，邮件内容记载为：如果你看一下交货单上的日期，根据我公司已经通知西门子的交货日期，这些货物已经迟延交货。而且，交货单上的交货日期是今天交付给西门子，我并没有得到这些货物延迟交货的通知，因此我代表西门子要求你提供交货单。为什么我没有被告知延迟交货？ 2019年9月24日，被告向原告出具第三次书面警告通知书，主要载明：2019年8月20日，基于你未服从公司前任首席技术官（CTO）Bastin的指示，未经批准就向货代订了一个大柜，之后拿两份报价来审批时，也未告知CTO你已经向其中一个货代订舱的行为，对你给予了书面警告。2019年8月14日，公司销售经理JesGronver通过邮件向你发送了订单处理操作指南，要求你按照指南进行操作。然而，你在收到邮件后，却多次违反上述操作指南。2019年9月6日，公司基于你的以下行为，再次对你给予了书面警告：2019年8月28日，公司上级Johnny要求你立即将美国的新订单录入系统中，但是你直到9月4日才将该订单录入，明显违反了操作指南中“Connie必须向Johnny提供所有必要的文件、登陆系统等”的指令。2019年9月2日，你确认Siemens公司订单下的一批紧急货物已经在包装，并可以尽快发货。之后在公司不断催促之下，你才于9月5日发邮件给Johnny称货物还未准备好，并且擅自决定对货物进行分装，将交货时间调整至9月12日、13日和17日。由于你提供的错误信息使得公司需要向Siemens公司额外赔偿运费损失29?000美元。这一行为严重违反了操作指南中“未经纳蒙非丹麦允许（Johnny），纳蒙非中国不得擅自进行分装或者迟延发货”的指令。同时，公司在上述书面警告中，已明确告知你不按照操作指南进行操作的行为是不被允许的。然而，你在收到书面警告后，依然我行我素，漠视上级指令。现公司针对你存在的以下行为，第三次对你进行书面警告：2019年9月13日上午8:22，你直接与公司客户Siemens公司人员进行联系，告知订单货物预计于2019年8月30日发货。同日上午8:24，你未经Johnny允许再次联系客户，告知上述订单货物的发货时间延迟到2019年9月3日。你的前述行为明显违反了操作指南中“与Siemens丹麦公司和Cux公司的联系应由Johnny进行处理”以及“未经纳蒙非丹麦允许（Johnny），纳蒙非中国不得擅自进行分装或者延迟发货”的指令。2019年9月17日，公司上级Johnny要求你提供订单（5500006509、5500005913、5500006509、5500006557）的发货通知。经过核对发现，上述订单中的货物全部延期，而你对于延期发货的情况，不仅未经过Johnny批准，甚至从未将该情况告知Johnny，严重违反了操作指南中的相关指令。后客户联系Johnny要求告知发货日期，Johnny才得知此事。罗丽琴，你已多次存在《员工手册》中规定的“拒不完成所分派的工作和不服从上级指示，可以给予书面警告”的行为。请你在收到本通知书后立即改正错误行为，遵守公司上级指示，如再违反，公司将严厉处罚。特此通知。 2019年9月25日，被告向原告出具工作内容调整通知书，主要载明：鉴于你之前的工作表现及公司管理的需要，公司决定对你的工作内容进行调整，且公司人事经理Reem于2019年9月24日与你进行了面谈，告知你了工作内容的具体调整内容，且保证你的工作时间、岗位、工资待遇保持不变。但你明确表示拒绝，坚持执行劳动合同中的岗位职责。9月25日上午，公司法务、公司CEOBjarne又再次对你进行工作任务调整通知，但你仍未执行。现公司再次以书面方式对你发出通知，你的工作内容将做如下调整，同时，你的工作岗位、时间、地、地点资福利待遇等保持不变。一、自2019年9月24日起，你的以下工作内容将保持不变：1、负责订单货款的申请及跟催，直至货款收回。对所有未付款订单欠款情况进行统计并及时更新，形成Excel表格，发送给OrangeZhu，OrangeZhu的邮箱为：ozh@nmf.dk。2、统计货物出货情况。对所有未出货订单发货情况进行统计，并形成Excel表格，发送给OrangeZhu。3、对2019年9月24日之前所发货物的发票、发货单（Deliverynote、Creditnote）以及清关资料进行整理，形成Excel表格，发送给OrangeZhu。对于涉及SIEMENS美国2019年9月24日前所发的货物，请在美国SIEMENS系统上进行提交，并跟踪后续付款情况，直至付清。二、除上述工作内容以外的其他工作，请于2019年9月24日起全部交接给Emma和Anna进行处理，指导并且帮助她们熟悉交接的工作内容。三、2019年9月24日之后的发货、发票申请、交货清单（DeliveryNote）等工作，请于2019年9月24日起全部交接给AmyHu.特此通知，请予以配合。 2019年10月14日，被告向原告出具第四次书面警告暨解除劳动合同通知书，主要载明：2019年8月20日，因你未经批准向货代订柜，并在进行报价审批时未告知订舱行为，公司对你给予了第一次书面警告。2019年9月6日，因你未及时将信息录入系统，以及给客户发布错误发货信息，并擅自将货物分装，并致使公司损失29?000美元，公司给予你了第二次书面警告。2019年9月24日，因你又不服从上级指示，擅自联系国外客户，并隐瞒上报延期发货情况，公司给予你第三次书面警告。同时公司对你的工作职责进行了调整，并承诺你的薪资、待遇、工作时间、地、地点等保持不变你又拒绝执行新的岗位职责。9月25日，公司给你发出书面工作任务调整通知书。经公司多次口头及书面与你沟通，你仍拒绝执行新的工作任务，公司决定给予你第四次书面警告。根据公司员工手册第5部分处分程序中“两次书面警告者，将予以解雇”的规定，公司有权与员工解除劳动合同。综上，你屡次不服从上级的指示，多次违反公司给你下发的操作指南，拒不完成所分派的工作，已构成严重违反公司的规章制度。根据《劳动合同法》第三十九条第二款及公司员工手册第五部分处分程序的规定，公司决定于2019年10月14日与你解除劳动合同。同日，原告收到该第四次书面警告暨解除劳动合同通知书。同日，宁波北欧工业园区联合工会委员会收到被告公司《解除公司员工罗丽琴劳动合同通知工会函》。 2019年12月18日，原告罗丽琴作为申请人以被告纳蒙非公司为被申请人向镇海区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.要求纳蒙非公司支付违法解除劳动合同经济补偿金79?039.62元；2.纳蒙非公司支付原告2018年6月9日至2020年6月8日的年休假工资11?833.37元；3.纳蒙非公司支付原告加班工资2?291.90元。镇海区劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月28日作出浙甬镇海劳人仲案（2019）644号仲裁裁决：一、由纳蒙非公司支付罗丽琴2018年6月9日至2020年6月8日的年休假工资7?268元；二、由纳蒙非公司支付罗丽琴加班工资1?546.98元，以上两款应于本裁决生效之日起三日内履行完毕；三、驳回罗丽琴的其他仲裁请求。原告不服该裁决，诉至本院。 另查明，原告自2010年4月开始缴纳社会保险，至2019年9月，原告累计缴纳社会保险171个月（含5个月失业基本保险）。原、被告双方均认可2018年、2019年的年休假工资按7?185.42元/月标准予以计算。 又查明，至2019年8月，原告累计加班300小时，累计调休263小时。此外，原告劳动合同解除前12个月的平均工资为7?185.42元。 本院认为，本案争议焦点是被告解除劳动合同是否构成违法解除。被告解除劳动合同依据的是2019年版员工手册（2019年9月6日经民主程序讨论通过）中规定的“两次书面警告者，将予以解雇”，因2016年员工手册制定未经民主程序，不能作为解除依据，前两次书面警告涉及的行为是在2019年版员工手册通过之前作出，不宜作为审查依据，故本案关键争议点在于被告作出的第三次警告和第四次警告是否有依据。对于第三次警告作出的依据，本院认为，第一，从2019年9月13日两份邮件来看，均系原告向美国客户告知发货时间，结合操作指南中并没有明确规定与西门子美国客户的联系必须由Ｊｏｈｎｎｙ负责，被告称原告与外国客户直接联系违反操作指南，依据不足；第二，从单位提供的证据来看，2019年9月13日两份邮件通知的货物虽系同一订单，但货物品种并不相同，显属两批货物，被告称8:24邮件系针对8:22邮件通知的货物的延迟发货通知，依据不足；第三，被告称发货单编号×××-3、×××-4、×××10、×××11、×××12、×××-1的货物迟延发货，对此原告既未经Ｊｏｈｎｎｙ批准，也未告知Ｊｏｈｎｎｙ，违反操作指南，本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。综合双方提供的证据及前后陈述，被告并未提供充分证据证明其主张，对此应承担举证不利的后果。综上，本院认为被告发送的第三次警告依据不足，不足以作为解除依据之一。考虑到被告发送的第三次警告并不能作为解除依据，故被告解除与原告之间的劳动合同，依据不足，本院认定被告行为构成违法解除劳动合同，被告应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金共计79039.62元（7185.42元×5.5个月×2）。 关于原告主张的未休年休假工资，结合原告的累计工作年限（已满十年不满二十年），原告可享受的年休假天数为10天/年。关于2018年6月9日至2018年12月31日期间，原告可享受的年休假天数为5天（206天÷365天/年×10天）；关于2019年未休年休假的天数，考虑到双方劳动合同于2019年10月14日解除，计算未休年休假天数应计算至2019年10月14日，即原告可享受的年休假天数为7天（287天÷365天/年×10天）。故原告2018年、2019年未休年休假工资为7?928.74元（7?185.42元/月÷21.75天/月×12天×2）。原告关于其2018年、2019年可享受的年休假天数的主张依据不足，本院不予采纳。被告关于原告2018年及2019年可享受的年休假天数的辩称亦依据不足，本院不予采纳。 原告要求被告支付2018年10月至2019年10月期间的加班工资，对此本院认为，关于该期间的加班工资的计算基数，结合同期的劳动合同约定，原告的月薪为4850元，故应按该金额作为计算加班工资的基数，原告主张按7185.42元作为加班工资的计算基数依据不足，本院不予支持。关于加班时间，虽被告对原告该期间的加班时间有异议，但被告对仲裁裁决并未提出异议，故本院对仲裁认定的加班工资1546.98元予以确认。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（2001年4月16日法释〔2001〕14号公布）第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，并参照《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第五条、第十条、第十一条、第十二条之规定，判决如下： 一、被告宁波纳蒙非机械制造有限公司支付原告罗丽琴违法解除劳动合同的赔偿金79039.62元； 二、被告宁波纳蒙非机械制造有限公司支付原告罗丽琴2018年6月9日至2019年10月14日期间的未休年休假工资7928.74元； 三、被告宁波纳蒙非机械制造有限公司支付原告罗丽琴加班工资1546.98元； 上述三项合计88515.34元，于本判决生效之日起十日内履行完毕； 四、驳回原告罗丽琴的其他诉讼请求。 ?如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。 审 判 员 张晓圆 二〇二一年一月二十六日 代书记员 钟瑜铮