上海市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪01刑终1580号原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐蔚菁，女，1969年1月2日出生于上海市，汉族，中专文化，原系Z公司（以下简称Z公司）门店店长，户籍地上海市黄浦区，住上海市闵行区；2019年11月1日因本案被刑事拘留，同年12月6日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人李斌，上海予一律师事务所律师。上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人徐蔚菁犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年9月7日作出（2020）沪0115刑初2253号刑事判决。原审被告人徐蔚菁不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见后，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：Z公司于2013年11月21日注册成立，注册资本人民币33,000万元，法定代表人及实际控制人徐某（另处），注册地中国（上海）自由贸易试验区XX路**，经营地址本市浦东新区XX路XX大厦**。2013年12月至案发，徐某伙同他人未经国家相关部门批准，以Z公司及上海A管理中心（有限合伙)、上海XX投资管理合伙企业（有限合伙）、上海B管理中心（有限合伙）、上海C管理中心（有限合伙）等关联公司的名义，在本市开设10家线下门店，通过发放宣传资料、举办投资讲座、组织旅游及口口相传等方式，向社会不特定公众承诺多种产品的固定年化收益，非法募集资金。经司法审计，Z公司非法募集资金共计人民币33.86亿余元，未兑付金额共计人民币6.31亿余元。2015年1月至案发，被告人徐蔚菁先后担任Z公司洛川东路门店理财顾问、大客户经理、门店店长，明知Z公司向社会不特定公众非法吸收资金，仍在该门店采用与集资参与人签订《投资协议书》等方式，非法吸收公众资金。经司法审计，被告人徐蔚菁非法吸收资金共计人民币2.28亿余元，造成投资人实际损失人民币6,900万余元，个人非法所得人民币224万余元。2019年11月1日，被告人徐蔚菁接公安民警通知后主动配合调查，到案后如实供述了上述犯罪事实。原审审理期间，被告人徐蔚菁在亲属帮助下向原审法院退缴了人民币50万元。上述事实，有同案关系人徐某、李某、朱某1、夏某、朱某2、马某等人的供述，证人孙某的证言，集资参与人毛某的证言，相关企业法人营业执照、工商登记资料、个人陈述笔录、投资协议、投资人申请表、投资确认书等，上海复兴明方会计师事务所有限公司出具的会计鉴定意见书，公安机关出具的案发及抓获经过、户籍信息以及被告人徐蔚菁的供述等证据予以证实。原审法院认为，被告人徐蔚菁违反国家金融法律规定，未经有关部门依法批准，伙同他人非法向社会公众变相吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，已构成非法吸收公众存款罪。被告人能自动投案并作如实供述，是自首，可以从轻处罚。被告人能当庭表示认罪认罚并作部分退赃，可对其酌情从轻处罚，遂依据《刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，对被告人徐蔚菁犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年四个月，罚金人民币八万元；责令被告人徐蔚菁继续退赔犯罪所得，连同在案赃款，分别予以发还。上诉人徐蔚菁对原判认定事实、证据及罪名均没有异议，提出二审期间要继续退缴全部违法所得，请求二审法院从轻处罚。其辩护人提出徐蔚菁具有自首、自愿认罪认罚等多项减轻、从轻处罚情节，且愿意继续退缴非法所得，具有较好的悔罪表现，请求二审法院充分考虑上述情节后对其减轻处罚。本院经审理查明的事实和证据与原判相同。原判所列举的认定上诉人徐蔚菁犯非法吸收公众存款罪的证据均经原审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，本院予以确认。本院审理期间，徐蔚菁的家属向法院缴纳违法所得款和罚金共计人民币182万元。本院认为，上诉人徐蔚菁违反国家金融法律规定，未经有关部门依法批准，伙同他人非法向社会公众变相吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已经构成非法吸收公众存款罪，原判定性正确。原审法院根据徐蔚菁犯罪的事实、性质及对社会的危害程度等，并综合其所具有的自首、当庭认罪认罚、部分退赃等情节，对其所处刑罚在法律规定的幅度之内，量刑并无不当，且审判程序合法。鉴于徐蔚菁在二审期间能够退缴全部违法所得并缴纳罚金，能够真诚认罪悔罪，故可在一审判决的基础上再对其从轻处罚。考虑到徐蔚菁因本案被羁押已一年有余，在对徐的犯罪行为给予必要惩处的前提下，可让其尽早回归社会，从而更好地体现刑法兼具的教育挽救功能，故本院综合考虑上述情节，并结合社区矫正部门的意见，决定对徐蔚菁适用缓刑。上诉人及辩护人所提从轻处罚的意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第七十五条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115刑初2253号刑事判决的第二项，即“责令被告人徐蔚菁继续退赔犯罪所得，连同在案赃款，分别予以发还。”二、撤销上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115刑初2253号刑事判决的第一项，即“被告人徐蔚菁犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年四个月，罚金人民币八万元。”三、上诉人徐蔚菁犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币八万元。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）。上诉人徐蔚菁回到居住的社区后，应当遵守有关的法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，真诚回报社会，做一名对社会和家庭有益的人。本判决为终审判决。审判长  马燕燕审判员  陈 兵审判员  康 乐二〇二一年一月二十五日书记员  周 玲附：相关法律条文1.《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。2.《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。3.《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……4.《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。5.《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。6.《中华人民共和国刑法》第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。7.《中华人民共和国刑法》第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。8.《中华人民共和国刑法》第七十五条被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：（一）遵守法律、行政法规，服从监督；（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；（三）遵守考察机关关于会客的规定；（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。9.《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。10.《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条……第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……