河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终7035号上诉人（原审原告）：陈桂英，女，1958年12月13日出生，汉族，住邓州市西城区。委托诉讼代理人：惠春生，河南震世律师事务所律师，一般代理。被上诉人（原审被告）：谢保岑，男，1959年2月25日出生，汉族，住邓州市。委托诉讼代理人：孙春雨、李雪平，河南青剑律师事务所律师，特别授权。原审被告：刘新才，男，1961年7月20日出生，汉族，住邓州市。委托诉讼代理人：董晓生，河南雷雨律师事务所律师，特别授权。上诉人陈桂英因与被上诉人谢保岑、原审被告刘新才民间借贷纠纷一案，不服河南省邓州市人民法院（2019）豫1381民初8554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陈桂英及其委托诉讼代理人惠春生，被上诉人谢保岑的委托诉讼代理人孙春雨，原审被告刘新才的委托诉讼代理人董晓生，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈桂英上诉请求：1.依法撤销（2019）豫1381民初8554号民事判决第二项，改判谢保岑承担495000元的还款责任；2.一、二审诉讼费由谢保岑承担。事实和理由：1.本案曾于2015年提起诉讼。一审法院（2015）邓法民初字第1383号、1384号案件卷宗内容显示，谢保岑在民事答辩状、反诉状、庭审笔录中均认可借据上的签字是自己签的，且刘新才始终承认借款是谢保岑和其共同向常义胜借的，借据上谢保岑的签字也是谢保岑亲笔书写的。故此，谢保岑向常义胜借款是不争的事实。2.本案于2020年4月30日上午开庭审理，谢保岑经传票传唤拒不到庭参加诉讼，谢保岑放弃了自己的诉讼权利。3.2020年4月30日庭审法庭辩论结束已宣布闭庭。闭庭后一审法院以收到谢保岑答辩状和笔迹鉴定申请，陈桂英不同意鉴定为由，判决谢保岑不承担还款责任，严重违反民事诉讼法的相关规定，程序上严重违法。4.本案开庭审理前，一审法院主审法官多次以本案已于2015年两次被法院驳回起诉为由，要求陈桂英撤诉，否则法院将再次裁定驳回起诉。这充分说明一审法院主审法官在偏袒谢保岑，有枉法裁判的嫌疑。谢保岑辩称，一审法院认定事实清楚，请求维持原判。谢保岑没有到庭是因为在郑州住院治疗。关于2015年庭审中刘新才和谢保岑委托的是同一诉讼代理人，谢保岑本人没有到庭，代理人是按照刘新才的意思进行表达的，谢保岑最终看到的是驳回起诉的裁定，所以对法庭的处理结果没有提出异议。本次一审庭审后，谢保岑到一审法院复印了陈桂英的证据找到相关专家，专家称签字是刘新才签的，所以才向一审法院提出了鉴定申请，一审法院在收到谢保岑的鉴定申请后准备组织双方进行鉴定，在司法技术科陈桂英不同意进行鉴定，一审法院已经以书面形式明确告知陈桂英不同意鉴定的法律后果，所以一审法院根据相关法律规定，判决谢保岑不承担还款责任正确。作为共同被告的刘新才对本案没有提起上诉，说明刘新才对谢保岑不承担责任结果的认可。刘新才辩称，借据和借据上谢保岑、刘新才的签字都是属实的，借款也是属实的。一审法院判决让刘新才承担还款义务而没有让谢保岑承担还款义务是错误的。借钱是事实，谢保岑和刘新才的签字也属实，从2015年两个裁定和谢保岑提出的民事答辩状和反诉状以及谢保岑当庭陈述签字是其本人所签，进一步说明借款属实，借款是谢保岑、刘新才、常义胜等四人合伙开发房地产借的钱。一审法院通知谢保岑参加诉讼而谢保岑本人没有参加庭审，在闭庭后谢保岑才提出鉴定申请，一审法院启动鉴定程序是错误的。谢保岑提出的鉴定申请书和相关说明存在虚假陈述。2015年的案件中谢保岑和刘新才委托的诉讼代理人根本不是同一个人，谢保岑应当承担还款责任。陈桂英向一审法院起诉请求：1.判令谢保岑、刘新才偿还陈桂英借款495000元及利息；2.诉讼费由谢保岑、刘新才承担。一审法院认定事实：2007年期间刘新才向常义胜借款295000元,并通过常义胜向李应才(李英才)借款60000元、向马启跃(马奇耀)借款140000元,上述款项由常义胜借到后转借给刘新才。所借款项用于其所参与开发的邓州市东都花园项目。2007年4月7日,刘新才出具借据一张,载明:“2007年3月10号借马靖现金5万元07.3.12号借李应才现金6万元07.3.14号借马启跃现金9万元07.3.22号借马启跃现金5万元07.4.6号借常义胜现金14.5万元07.2.10号借常义胜现金15万元总计伍拾肆万伍仟元整(545000元)此款月息按2%计算借款人:刘新才谢保岑2007.4.7号”。2014年6月常义胜将马启跃(马奇耀)的借款本息付清,2015年3月常义胜将李应才(李英才)借款本息付清。诉讼中,谢保岑申请对借据中本人签名进行字迹鉴定,在鉴定过程中陈桂英不同意进行鉴定,在本院示明后陈桂英仍不同意进行鉴定,致使借据中的谢保岑签名是否是本人所签不能确认。另查明,陈桂英丈夫常义胜于2016年11月7日去世,夫妻生育一子一女,子女二人放弃对该债权的权利。一审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护，陈桂英丈夫常义胜在借出款项去世后，陈桂英有权要回借款，在刘新才不还款的情况下，持有效证据要求其还款，事实清楚，请求合理部分予以支持。刘新才认可本案借款，其应承担还款责任。谢保岑对本案借款有异议，认为借款不是本人所借，借据不是其本人签字，并申请字迹鉴定，在鉴定过程中陈桂英不同意进行鉴定，经法院示明后仍不同意鉴定，故陈桂英应承担不利后果，陈桂英无证据证明谢保岑是借款人，谢保岑不承担还款责任。对陈桂英要求谢保岑承担还款责任的请求，法院不予支持。综上所述，陈桂英所诉合法部分应予支持，为了保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，原《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、刘新才于判决生效后二十日内偿还陈桂英借款本金495000元及利息（利息按月利率2％计算，自2007年4月7日起计算至款付清之日止）；二、驳回陈桂英对谢保岑的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。案件受理费8725元，由刘新才负担。本院二审期间，陈桂英提交一审法院（2015）邓法民初字第1383号案件中的两次开庭笔录及谢保岑2015年11月12日的《民事答辩暨反诉状》和2015年12月1日的《关于常义胜所持“借据”系算账清单的情况说明》，拟证明《借据》上谢保岑的签字是谢保岑本人签名，谢保岑的代理律师邢立民是谢保岑委托的，不是刘新才的委托诉讼代理人。邢立民律师的当庭陈述对谢保岑具有法律约束力，且该陈述与其《民事答辩暨反诉状》和《关于常义胜所持“借据”系算账清单的情况说明》中的陈述相一致。谢保岑对上述证据的质证意见为：证据来源的真实性无异议，陈桂英说谢保岑的委托诉讼代理人认可是谢保岑签字与事实不符。第一次庭审笔录中说前面的字都是刘新才签的，刘新才利用谢保岑签名的空白纸添加的，不认可双方是借贷关系，没有认可是先形成借据然后谢保岑签的字。刘新才对上述证据的质证意见为：该证据都是真实的，都是有效证据。谢保岑的反诉状、答辩状以及两次庭审笔录和情况说明足以证明借据上是谢保岑签的字，谢保岑和刘新才去借的钱是事实。谢保岑与刘新才对陈桂英提供的上述证据的真实性予以认可，故，本院对上述证据的真实性予以确认。本院对一审查明的相关事实予以确认外，另查明，常义胜于2015年以民间借贷纠纷案由向一审法院提起诉讼，请求判令刘新才、谢保岑偿还欠款295000元和利息583013.33元，并从2015年6月3日月息按2%计算至款付清之日止。谢保岑在该案中提出的《民事答辩暨反诉状》显示，2008年3月，常义胜与谢保岑通过协商，达成了联合建房协议，谢保岑以地皮作为投资，由常义胜在该土地上出资建筑住宅楼，而后双方5:5分成。合同签订后，常义胜按照合同约定将5号楼、6号楼竣工。常义胜在未通过谢保岑情况下，背着谢保岑将5号楼、6号楼部分房屋出卖他人。…另外，在房屋买卖和合伙纠纷案件中，常义胜、麻小杰、刘新才等人均称东都花园系其与常义胜、宋明献、麻小杰、谢保岑等五人合伙开发，且其算账单中也显示借常义胜的款属于共同债务，故提出反诉请求：1.追加麻小杰、宋明献、何华挺为被告或第三人参加谢保岑诉讼；2.判决常义胜偿付谢保岑1800000元。谢保岑在该案中提出的《关于常义胜所持“借据”系算账清单的情况说明》显示，合作建房期间，谢保岑与常义胜之间彼此有经济往来，常义胜现持有的2007年4月7日借据系其时任会计兼合作人刘新才给其出具的算账清单，该“借据”及“此款月息按2%计算”及“借款人”系刘新才事后补写。该案件2015年11月26日的庭审笔录显示，刘新才答辩称借款属实，愿意偿还本息。谢保岑代理人答辩称常义胜所谓的欠款，实际系双方合作建房时发生的经济往来手续，并非单纯的民间借贷；对常义胜提交的案涉借据质证意见为，“有异议，谢保岑的签字属实，此条是对账清单，利息和借据是后来补写的”，谁写的谁承担责任。谢保岑提交的联建协议书等证据，用于证明双方有合作关系，常义胜的借款系开发房屋所共同支出。2015年12月4日的庭审笔录中显示，刘新才称借据除了谢保岑的签名，其他都是其写的，当时其和谢保岑、常义胜三人在一起，写完，谢保岑签字后就给常义胜了，2009年常义胜拿着借据和合伙开发协议让其添上的利息，其他内容都是原来写的。一审法院于2016年4月18日作出（2015）邓法民初字第1383号民事裁定书，以常义胜提供的借据无其他证据证明为其一个人的债权，常义胜作为原告的主体资格不适格为由驳回常义胜的起诉。一审法院于2016年5月19日作出（2015）邓法民初字第1383号民事裁定书，准予谢保岑撤回对常义胜的反诉。2015年11月6日河南雷鸣律师事务所公函及授权委托书显示，谢保岑委托该所邢立民律师为其上述案件诉讼代理人。一审法院于2014年3月6日作出的（2009）邓法民三初字第41号民事裁定书显示，原告谢保岑诉称，其与被告常义胜签订房屋联建协议，…因常义胜擅自将应分配给谢保岑的5号楼、6号楼部分房屋出卖他人，要求常义胜向谢保岑交付房屋，或是按房屋价值280万元，减去借常义胜现金48万元和已交付谢保岑房屋折价50万元，由常义胜在三日内支付谢保岑180万元。一审法院以谢保岑的诉讼主体资格不明确等，裁定驳回谢保岑的起诉。本院认为，关于谢保岑对案涉借款应否承担共同还款责任问题。陈桂英上诉称谢保岑在（2015）邓法民初字第1383号案件中自认借据上的签字系其本人所签，并称一审法院以收到谢保岑答辩状和笔迹鉴定申请，陈桂英不同意鉴定为由，判决谢保岑不承担还款责任，程序上严重违法。经查，谢保岑在一审法院（2015）邓法民初字第1383号案件的两次庭审和本案二审庭审，除委托诉讼代理人出庭外，其本人均未出庭，若其认为案件事实未查清的不利后果依法应由其承担。且一审法院于2020年4月30日开庭审理本案，谢保岑在收到一审法院开庭传票后无故未到庭应诉，视为其对答辩、质证权利的放弃。虽然谢保岑二审庭审时称一审法院开庭时其在郑州住院治病，但未提供证据予以证明，且在一审庭审前也未向一审法院书面说明无法出庭的理由。谢保岑于一审庭审结束后的2020年5月26日向一审法院提出书面鉴定申请书，一审法院准许谢保岑的鉴定申请是否违反了诉讼程序以及本案是否确需进行鉴定的问题。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”的规定，谢保岑的鉴定申请应在举证期限届满前提出，谢保岑在一审庭审结束后近一个月的时间方提出鉴定申请不符合上述规定。根据陈桂英提供的（2015）邓法民初字第1383号案件第一次开庭笔录显示，谢保岑的委托诉讼代理人称“谢保岑的签字属实”。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定”及第五条“当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。”的规定，谢保岑的委托诉讼代理人在（2015）邓法民初字第1383号案件庭审中自认的事实应视为谢保岑的自认，谢保岑在上述案件的书面材料中及另案中，也自述借常义胜有款。且经查，在（2015）邓法民初第1383号案件中，谢保岑的委托诉讼代理人并非系谢保岑与刘新才共同委托诉讼代理人，在该案中谢保岑的委托诉讼代理人的抗辩理由与刘新才的抗辩理由也并不一致，故谢保岑在本案二审庭审时辩称“2015年庭审中刘新才和谢保岑委托的是同一诉讼代理人，谢保岑本人没有到庭，代理人是按照刘新才的意思进行表达的”于事实不符，本院不予采信。谢保岑不仅在（2015）邓法民初字第1383号案件庭审中自认借据上的签字属实，而且谢保岑在该案中提出的《民事答辩暨反诉状》中显示借常义胜的款属于共同债务，且谢保岑在其起诉常义胜联建合同纠纷案件中，谢保岑自认借常义胜现金应扣减，并未否认借款事实。故谢保岑向一审法院提出的鉴定申请不仅与其在（2015）邓法民初字第1383号案件庭审中自认的“签字属实”相矛盾，而且对待证事实并无意义。一审法院准许谢保岑的鉴定申请，并以陈桂英不同意鉴定为由，判决谢保岑不承担还款责任不当，本院予以纠正。因谢保岑在（2015）邓法民初字第1383号案件中，并未对案涉借据其签名的真实性提出异议，虽然抗辩称系算账清单，但常义胜、刘新才均不认可，谢保岑也未提供证据予以印证，故谢保岑抗辩称系算账清单的理由证据不足，本院不予采信。即使常义胜与谢保岑等存在合作建房关系，因常义胜手持的债权凭证原件显示案涉款项为借款，常义胜亦提供证据证实其已经偿还了债权凭证载明的其他人借款，且该债权凭证落款处有刘新才、谢保岑共同签字，而刘新才在（2015）邓法民初第1383号案件及本案中一致认可借条真实、借款属实，故本案借款事实清楚，权利义务明确。谢保岑作为共同借款人应承担共同还款责任，一审法院对此认定不当，本院予以纠正。但鉴于刘新才认可借据上的利息约定系其2009年自己添加的，刘新才、陈桂英均未提供证据证明该利息约定征得了谢保岑同意，谢保岑对刘新才事后添加的“月息按2%计算”至今不予认可，故，谢保岑仅应对其签字时确认的债权凭证上载明的借款本金承担共同还款责任。陈桂英上诉称请求改判谢保岑承担495000元共同还款责任的理由，证据充分，本院予以支持。综上所述，陈桂英的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省邓州市人民法院（2019）豫1381民初8554号民事判决第一项；二、撤销河南省邓州市人民法院（2019）豫1381民初8554号民事判决第二项；三、谢保岑于本判决生效后二十日内对上述第一项的借款本金495000元承担共同还款责任；四、驳回陈桂英对谢保岑的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。一审案件受理费8725元由刘新才负担；二审案件受理费8025元由谢保岑负担。本判决为终审判决。审判长  赵变英审判员  尹庆文审判员  高 璐二〇二一年一月十九日法官助理刘慧书记员李斌