江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）苏03民终22号上诉人（原审原告）：肖保国，男，1984年11月9日生，汉族，住徐州市泉山区。被上诉人(原审被告)：徐州胜发工程机械有限公司，住徐州市泉山区矿山东路天山绿洲**地下车库幢****房。法定代表人：吴婷，总经理。被上诉人(原审被告)：吴婷，女，1987年11月1日生，汉族，徐州胜发工程机械有限公司法定代表人，住徐州市，住徐州市鼓楼区v>上诉人肖保国因与被上诉人徐州胜发工程机械有限公司（以下简称胜发公司）、吴婷民间借贷纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初4780号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。肖保国上诉请求：撤销一审民事裁定，指令一审法院继续审理。事实与理由：一审法院适用法律错误。一、本案肖保国主张借款事宜因为与二被上诉人对账，未与杜胜利对账，借条中2018年11月15日借款10万元实际为2018年12月28日通过上诉人妻子转至吴婷账户的50万元，后杜胜利以胜发公司机械抵偿债务40万元，剩余10万元未偿还。上诉人提供了购买机械时的银行流水，所抵机械卖了495000元，中介信息费50000元。在发生多笔借款后上诉人找到杜胜利要求其书写借条，杜胜利出面为胜发公司周转资金时明确表述借钱周转一段时间，后上诉人联系杜胜利催要款项，杜胜利表示愿意支付二分利息并承担违约责任，2020年4月2日吴婷向上诉人卡中转款50000元，杜胜利明确为借款利息。后杜胜利与吴婷因感情问题分开，上诉人出借款项无法追回诉至法院。上诉人与被上诉人的借贷关系发生在2018年至2019年，杜胜利与吴婷仍在同居期间，二人一直经营胜发公司，对外业务均由杜胜利负责，发生借贷款项均打入胜发公司账户，上诉人与被上诉人同是从事工程机械行业，基于信任上诉人出借款项时未要求被上诉人出具书面借条并无不当，而且在杜胜利以胜发公司名义出具借条时上诉人对二人分居事宜并不知情，上诉人完全有理由相信杜胜利有权利代表胜发公司。二、一审认定杜胜利可能涉嫌刑事犯罪本案应移送公安机关处理错误。杜胜利与吴婷原本为同居关系，对外一直以夫妻名义一起生活，经营公司。即使二人分开，对同居或共同经营公司的资产未进行分割处理，但与上诉人之间债务并无关联。三、即便杜胜利构成职务侵占罪，拖欠上诉人借款仍要归还。职务侵占罪是侵占公司资产与本案并无关联，应当由胜发公司另行主张职务侵占罪。且吴婷在法庭中也陈述，杜胜利为失信人，将钱打入吴婷账户。上诉人如果与杜胜利之间发生业务风险更大，钱更无法追回，因此与胜发公司之间发生业务关系大大降低了风险。四、吴婷与杜胜利之间如认为杜胜利无权代表公司出具借款凭证及许诺利息，可向杜胜利追究无权代理的法律责任。相对于上诉人而言，出借款项打入吴婷账户中，杜胜利代表公司一直负责业务，同时杜胜利与吴婷又长时间以夫妻名义一起生活，出具借条时加盖胜发公司印章，上诉人完全有理由相信杜胜利有权代表胜发公司。综上，上诉人与被上诉人系借款合同法律关系，依据合同法第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条的规定，以及民法总则第一百七十二条的规定，一审法院应继续审理本案，请求二审依法指令继续审理。肖保国向一审法院提出诉讼请求：1、判令胜发公司偿还肖保国借款390000元、利息51400元(自2019年5月15日至实际给付之日按年利率24%计算，至2020年6月14日利息计算为51400元)、律师费26000元，以上共计467400元；2、吴婷对上述债务承担连带责任；3、本案诉讼费、保全费、诉讼担保险费用由胜发公司、吴婷承担。一审法院经审理查查明：吴婷与杜胜利自2009年至2020年4、5月份期间系同居关系，二人育有两子。胜发公司成立于2013年5月23日，吴婷任法定代表人。吴婷与杜胜利同居期间胜发公司日常业务由杜胜利负责。2017年至2019年间，杜胜利代表胜发公司与肖保国发生多次业务往来，相应的业务往来款项均通过吴婷个人账户，吴婷账户号由杜胜利提供给肖保国。2018年11月15日，肖保国向吴婷账户转账100000元（50000元+50000元）。次日，吴婷账户转入肖保国账户100000元。2019年2月22日，肖保国通过其妻子张娟账户向吴婷账户转账190000元。2019年5月15日，肖保国再次向吴婷账户转账100000元。2020年4月3日，吴婷账户转入肖保国账户50000元。当日，肖保国本人书写《借条》一份，内容为：今借肖保国人民币叁拾玖万元整，390000元整。2018年11月15日转账10万元，2019年2月22日转账19万元，2019年5月15日转账10万元，上述转账至吴婷尾号2376、9349账户。借款期限为2019年5月15日至2019年11月14日止，借期内利息为年利率24%，先还息后还本。违约责任：到期不还，在出借人所在地法院起诉，还应承担包括本金、利息以及诉讼费、保全费、执行费、律师的代理费等。杜胜利在该《借条》上加盖胜发公司公章。2020年9月，肖保国持上述《借条》等以诉称理由起诉来院，要求胜发公司、吴婷连带偿还上述390000元及相应利息。庭审中，因胜发公司、吴婷主张2018年11月15日的100000元款项已于次日清偿完毕。肖保国另主张《借条》所载该笔100000元实系2018年12月28日由其妻子张娟转入吴婷账户的500000元，杜胜利用胜发公司的一台挖掘机冲抵其中400000元，剩余100000元未还，胜发公司共计欠付借款390000元。杜胜利作为肖保国的证人出庭作证，认可上述事实。杜胜利还称肖保国与胜发公司之间的业务往来及借款都是其出面联系，其只记得欠肖保国的借款总金额，并不记得具体是哪一笔款项，其在上述《借条》上加盖公章时并未与肖保国对账，也未审核借条内容。胜发公司、吴婷庭审中述称，因2020年5月份发现胜发公司公章丢失，已于2020年6月5日在扬子晚报登报挂失，同时也已就杜胜利涉嫌职务侵占一事向泉山区经案大队报案，职务侵占一案现正调查中。一审法院经审查认为：人民法院立案受理后，发现有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，并将有关材料移送公安或检察机关。本案中，胜发公司的日常业务均由杜胜利负责，胜发公司与肖保国之间的往来款项也由杜胜利出面联系。肖保国起诉所依据的《借条》系杜胜利在未与其对账，也未审核借条内容的情况下加盖胜发公司公章，而胜发公司、吴婷已就杜胜利涉嫌职务侵占一事向泉山区经案大队报案，本案可能涉嫌刑事犯罪，依法应当由公安机关进行处理。故本案不属于人民法院受理民事案件的范围，肖保国起诉应当予以驳回。如公安机关不予立案或侦查后撤销案件，或者认为不存在犯罪行为的，肖保国可再行诉讼主张权利。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，裁定：驳回肖保国的起诉。本院经审查认为：肖保国起诉所依据的《借条》系杜胜利在未与肖保国对账，也未审核借条内容的情况下加盖胜发公司公章而出具。庭审中，肖保国陈述的10万元的借款出借情形亦前后矛盾。而胜发公司的日常业务均由杜胜利负责，胜发公司与肖保国之间的往来款项也由杜胜利出面联系。胜发公司、吴婷已就杜胜利涉嫌职务侵占一事向泉山区经案大队报案的情形下，一审法院认为本案可能涉嫌刑事犯罪，依法应当由公安机关进行处理，并无不当。如公安机关不予立案或侦查后撤销案件，或者认为不存在犯罪行为的，肖保国可再行诉讼主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  张演亮审判员  曹 辛审判员  单德水二〇二一年一月二十五日书记员  蒋慧娟