河南省中牟县人民法院刑 事 判 决 书（2021）豫0122刑初10号公诉机关河南省中牟县人民检察院。被告人郭建磊，男，1989年3月26日出生于河南省中牟县，汉族，初中肄业，务工，户籍地中牟县。曾因犯抢劫罪，于2009年3月5日被本院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一千元，2012年11月25日刑满释放。因非法买卖危险物质，于2020年8月26日被中牟县公安局行政拘留十二日。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年9月3日被中牟县公安局刑事拘留，同年10月1日被逮捕。被告人郭晨光，男，1989年1月17日出生于河南省中牟县，汉族，初中肄业，农民，户籍地中牟县。曾因犯非法拘禁罪，于2010年11月11日被本院判处拘役二个月；曾因犯贩卖毒品罪，于2013年7月4日被本院判处拘役三个月，并处罚金人民币一千元。曾因吸毒，于2015年12月9日被郑州市公安局经济技术开发分局行政拘留十日；曾因吸毒，于2016年6月27日被郑州市公安局龙子湖分局行政拘留十日；曾因非法买卖、储存危险物质，于2019年1月18日被中牟县公安局行政拘留十日。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年9月7日被中牟县公安局刑事拘留，同年10月1日被逮捕。中牟县人民检察院以牟检二部刑诉（2020）59号起诉书，指控被告人郭建磊、郭晨光犯非法经营罪，于2021年1月4日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序于2021年1月14日公开开庭审理了本案。中牟县人民检察院指派检察官杨德伟出庭支持公诉，被告人郭建磊、郭晨光到庭参加诉讼。现已审理终结。中牟县人民检察院指控，2020年5月份至2020年8月26日期间，被告人郭建磊伙同被告人郭晨光在中牟县东风路街道办事处郭庄村保鲜库西边废弃的一个小仓库外边，使用改装的加油车，在未获得《危险化学品经营许可证》、《成品油零售经营批准证书》，且未采取任何有效防护措施的情况下，以每升4.35元的价格非法销售汽油30725升，销售金额共计人民币133655元，获利人民币23044元。2020年9月7日，被告人郭晨光到中牟县公安局东风路派出所投案。2020年9月18日，被告人郭晨光亲属到中牟县公安局退缴赃款20000元。公诉机关认为，被告人郭建磊、郭晨光违反国家规定，未经许可经营汽油，扰乱市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究二被告人刑事责任。二被告人系共同犯罪。建议对被告人郭建磊判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元，依法追缴违法所得；对被告人郭晨光判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万五千元，依法追缴违法所得。公诉机关提交了被告人郭建磊、郭晨光的供述，证人郭某1、郭某2、李某1、刘某、贾某、赵某、郭某3、李某2的证言，中牟县公安局现场勘验、检查笔录，辨认笔录，扣押清单，行政处罚决定书，微信交易明细，情况说明以及被告人户籍证明、到案经过、前科证明、前科判决书等证据证实。被告人郭建磊、郭晨光对指控事实、罪名没有异议，同意适用简易程序并自愿签署认罪认罚具结书，在开庭审理过程中亦无异议，但请求能够从轻处罚。经审理查明的事实、证据与公诉机关指控的一致。另查明，2021年1月13日，被告人郭晨光亲属退缴违法所得人民币3044元至本院，被告人郭建磊亲属缴纳罚金人民币30000元。本院认为，被告人郭建磊、郭晨光违反国家规定，未经许可经营汽油，扰乱市场秩序，情节严重，构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。二被告人系共同犯罪，二人共同出资、利润平分，在犯罪活动中均起主要作用，均系主犯，但非法经营汽油的犯意是由郭建磊所提，且日常的经营者也是郭建磊，故郭建磊作用较郭晨光相对较大。关于二被告人提出的从轻处罚的辩解意见，经查，公诉机关的量刑建议是在充分考虑到二被告人经营时间约三个月、违法所得23044元、被告人郭晨光的亲属退缴违法所得20000元、郭晨光系自首、二被告人均自愿认罪认罚、均有前科等情节后提出的，该量刑建议适当。但是在开庭审理的过程中，被告人郭晨光的亲属主动退缴剩余违法所得人民币3044元至本院；被告人郭建磊的家属主动缴纳罚金人民币三万元，根据《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》的规定，对于应当并处罚金刑的犯罪，如被告人积极缴纳罚金，认罪态度好，且判处的罚金数量较大，自由刑可适当从轻。故，二被告人提出的从轻处罚的量刑建议，本院依法予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款第四款、第五十二条、第五十三条、第四十五条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人郭建磊犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月26日起至2021年7月25日止。罚金已缴纳。）二、被告人郭晨光犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万五千元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月7日起至2021年4月6日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）三、违法所得人民币二万三千零四十四元，其中二万元现存放于中牟县公安局，三千零四十四元现存放于本院，依法予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书之次日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  张任德人民陪审员  张守海人民陪审员  王立功二〇二一年一月二十八日书 记 员  王苗苗附：相关法律条文1.《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。······犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。2.《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：(一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的;(二)被告人违背意愿认罪认罚的;(三)被告人否认指控的犯罪事实的;(四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的;(五)其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。