贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终499号上诉人（原审被告）：贵州省仁怀市九月九忆酒业销售有限公司，住所地：仁怀市盐津街道姜家寨组，统一社会信用代码：91520382MA6E5CN23P。法定代表人：倪双，该公司总经理。委托诉讼代理人：熊明利，贵州贵川律师事务所律师。委托诉讼代理人：林臣芹，贵州贵川律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：曾宇，女，1982年4月16日出生，汉族，住仁怀市中枢街道办事处城北社区东风组。委托诉讼代理人：邓涵文，贵州鹿鸣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈磊，男，1988年9月25日出生，汉族，住仁怀市中枢街道办事处葡萄井社区**。委托诉讼代理人：张体珊，贵州名城（仁怀）律师事务所律师。原审被告：倪双，男，1988年2月21日出生，汉族，住贵州省仁怀市盐津街道城南社区国酒城******。原审被告：雷桃，男，1993年9月22日出生，汉族，住贵，住贵州省仁怀市盐津街道城南社区凡丽花园******div>上诉人贵州省仁怀市九月九忆酒业销售有限公司（以下简称九月九忆公司）与被上诉人曾宇、陈磊及原审被告倪双、雷桃买卖合同纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2020）黔0382民初3956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。九月九忆公司上诉请求：一、撤销原审判决；二、改判由被上诉人陈磊向被上诉人曾宇返还购酒款和承担违约金；三、一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院关于陈磊与曾宇签订的案涉合同应视为九月九忆公司的行为错误。陈磊2018年7月30日与曾宇签订购酒协议的行为属于无权代理，且该无权代理行为未得到九月九忆公司的追认，对九月九忆公司不发生法律效力，应由陈磊自行承担相应的合同义务。二、一审法院以九月九忆公司对陈磊此前签订10件狗年纪念生肖酒小额买卖合同的无权代理行为予以追认为由认定九月九忆公司对陈磊擅自以公司名义销售200件大额飞天茅台酒的行为也要承担责任有违公平原则。三、上诉人对涉案交易毫不知情，涉案协议是陈磊盗用公司名义获取私利签订，因刘彤彤诈骗无法履行合同。四、曾宇与既非公司股东、法定代表人，也非公司销售人员的陈磊进行如此大额的交易活动，却在未核实陈磊本人身份、审查陈磊是否有公司授权文件、对陈磊供货的来源等信息不明确的情况下就与陈磊签订合同，且其明知陈磊的供货来源是刘彤彤却未对刘彤彤的身份进行核实，导致不能对陈磊履行合同能力进行正确判断，因此曾宇对合同不能履行也存在过错，应当承担相应的后果。五、一审判决的违约金过高。被上诉人曾宇存在缔约过失，自身应承担责任。六、一审对陈磊是否接受刘彤彤的指令签订合同这一事实未进行核实，若涉案款项进入刘彤彤账户，被上诉人曾宇应找刘彤彤索要涉案款项。一审中陈磊曾申请刘彤彤作为本案被告，未获准许。曾宇辩称，答辩人认为一审认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。上诉人的上诉请求均无法律依据。同时上诉人在上诉状中提到将其性别写错，以证明双方未见过面。因代理人在写起诉状时先入为主，认为倪双的名字比较女性化才将其性别写错，之后答辩人提出后代理人未及时进行修改，才导致该错误。根据上诉人在第一次陈述其合同是与答辩人签订，足以说明答辩人与倪双是有过会面，答辩人认为不管倪双是男是女不影响其应承担的责任。陈磊辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，在整个案件中答辩人作为受害人，不具备大数额交易茅台酒的资格及能力，对此答辩人在本案中不应承担责任。倪双在二审中未到庭陈述，亦未提交书面陈述意见。雷桃在二审中未到庭陈述，亦未提交书面陈述意见。曾宇向一审法院起诉请求：一、解除曾宇与九月九忆公司于2018年7月30日签订的《购酒协议》；二、九月九忆公司、陈磊、倪双、雷桃承担连带责任返还曾宇货款1752000元；三、九月九忆公司、陈磊、倪双、雷桃承担连带责任支付曾宇违约金525600元；四、本案诉讼费用由九月九忆公司、陈磊、倪双、雷桃承担。一审法院认定事实：2018年7月30日，曾宇与陈磊在九月九忆公司营业场所签订《购酒协议》，约定曾宇以1460元/瓶的价格购买53度500毫升飞天茅台（规格1×6）200件，金额总计1752000元，于2018年9月30日交货，如未按约交货，应支付合同金额20%的违约金，酒款打入陈磊在建行的银行账户，协议盖有九月九忆公司印章和陈磊的签字。曾宇于2018年7月30日、7月31日、8月1日（两笔）、8月2日向陈磊账户转款500000元、200000元、500000元、500000元、52000元，合计1752000元。陈磊随即于当日将款项500000元、200000元、500000元、452000元，合计1652000元汇入案外人刘彤彤账户，用以购买曾宇所需茅酒。其后，案外人刘彤彤未能按约提供茅酒。2018年10月5日，仁怀市公安局在侦办刘彤彤涉嫌合同诈骗一案中，查明陈磊在刘彤彤处购买了价值400余万元的茅酒期货，刘彤彤以销售茅台酒期货的方式对陈磊等人实施诈骗，因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留。另查明，（一）2018年6月8日，曾宇与陈磊签订《购酒协议》，约定曾宇以3100元/瓶的价格购买53度500毫升茅台酒狗年纪念生肖酒（规格1×6)20件，金额186000元,于2018年8月15日交货，如不能提供货物应支付合同金额20%的违约金，收款人为陈磊，协议盖有九月九忆公司印章以及陈磊的签字。双方陈述该协议在九月九忆公司签订,并已履行。（二）2018年7月25日，曾宇又与倪双签订《购酒协议》，约定曾宇以3000元/瓶的价格向九月九忆公司购买53度500毫升茅台酒狗年纪念生肖酒（规格1×6)20件，金额360000元，于2018年9月30日交货，如不能提供货物应支付合同金额20%的违约金，收款人为肖文进。协议加盖有九月九忆公司印章及倪双签字确认，并附随2018年8月5日盖有九月九忆公司印章及陈磊签字的“狗年茅台”出货单一份。曾宇提供的2019年12月9日开庭笔录反映倪双对该份协议无异议，双方亦已履行。（三）2018年11月22日，曾宇向仁怀市人民法院起诉九月九忆公司、倪双、雷桃、陈磊买卖合同纠纷一案,仁怀市人民法院于2018年11月22日裁定中止诉讼,于2019年12月16日因陈磊涉嫌诈骗裁定驳回起诉，并于2020年1月17日将案件移送仁怀市公安局。仁怀市公安局经审查认为倪双、雷桃、陈磊无犯罪故意，无主观非法占有目的，于2020年6月24日作出不予立案通知书。（四）雷桃是九月九忆公司股东。一审法院认为，曾宇与九月九忆公司签订的《购酒合同》，是双方当事人真实的意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，合法有效。本案的焦点为：（一)应否追加刘彤彤为本案被告承担还款责任；（二）案涉合同应否解除以及由谁返还购酒款：（三）违约金如何认定。关于焦点一，应否追加刘彤彤为本案被告承担还款责任的问题。本案中，陈磊向曾宇提供的茅台酒虽来源于案外人刘彤彤，但曾宇对此并不知情，从未直接与刘彤彤产生过茅酒交易，且刘彤彤也并非案涉合同的签订主体。依据合同的相对性原则，陈磊申请追加刘彤彤为本案共同被告的理由不能成立，不予准许。关于焦点二，案涉合同应否解除以及由谁返还购酒款的问题。曾宇按约支付购酒款1752000元，九月九忆公司至今未能履行供货义务，显属违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条关于“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，对曾宇要求解除案涉合同的诉请，予以支持。合同解除后，曾宇已支付给九月九忆公司的1752000元价款应当予以返还。对于雷桃提出九月九忆公司并未授权陈磊签订案涉合同且未收到酒款不应承担责任的抗辩意见，经查，该公司法定代表人倪双在陈磊持公司印章于2018年6月8日与曾宇签订购酒合同之后，于2018年7月25日再次与曾宇签订购酒合同，两份合同的内容高度相似，合同约定的收款人分别为陈磊及案外人肖文进，并非九月九忆公司，且合同已履行完毕。故陈磊在与曾宇签订的案涉合同上面签字并加盖九月九忆公司的印章，应视为九月九忆酒业公司的行为。对九月九忆公司提出不应承担责任的抗辩意见，不予采纳。曾宇主张雷桃、陈磊作为九月九忆公司股东承担责任，但未举证证明股东与公司之间存在财产混同、业务混同、经营混同的情形以及陈磊是九月九忆公司的股东，故对此项诉请，不予支持。关于焦点三，违约金的问题。案涉合同约定，如未按约交货，应支付合同金额20%的违约金。九月九忆公司未按约交货，应当承担相应的违约责任。现曾宇主张按货款的30%计付违约金，但未举证证明其遭受的具体损失，不予采纳。被告九月九忆公司依约应向曾宇支付违约金350400元(1752000元×20%)。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告曾宇与被告贵州省仁怀市九月九忆酒业销售有限公司于2018年7月30日签订的《购酒协议》；二、被告贵州省仁怀市九月九忆酒业销售有限公司于本判决生效之日起二十日内返还原告曾宇购酒款1752000元，并支付违约金350400元；三、驳回原告曾宇的其余诉讼请求。案件受理费12510元（已减半收取）由原告曾宇负担963元，被告贵州省仁怀市九月九忆酒业销售有限公司负担11547元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，上诉人向本院提交了四组证据：一、陈磊诉刘彤彤买卖合同纠纷案件起诉状和证据材料，证明陈磊系受刘彤彤指令与曾宇签订案涉购酒协议，曾宇对此明知，购酒款进入刘彤彤账户，故陈磊向刘彤彤购买涉案茅台酒期货属于其个人行为，与上诉人无关。二、刘彤彤涉诉相关案件，证明刘彤彤从事茅台酒买卖，陈磊向其购买茅台酒存在风险，后刘彤彤无力履行也与上诉人无关。三、杨应勇与蔡伟买卖合同纠纷一案民事判决书，证明根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》的要求，同案应同判，本案违约金应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。四、上诉人公司的《营业执照》、《住所经营场所》等企业工商登记信息资料和一份《租赁协议》，证明上诉人公司的经营场所租用的是刘晓玲的房屋，并非陈磊陈述的刘彤彤的房屋。曾宇对四组证据的真实性均请求法庭审查，对关联性均不认可，对于第一、二组证据，其认为其作为善意的合同相对人，难以预料一个依法成立的公司可以任由他人带人到公司签订合同并使用公司公章。在合同签订中被上诉人已尽到足够的高度注意义务，但上诉人无论基于何种原因均不能免除其应当对涉案合同承担责任；对第三组证据，其认为我国不是判例法国家，同时不同案件之间相应事实不同，一审中被上诉人提出要求增加违约金到30%，一审未支持，现上诉人要求减少违约金无事实依据，不应得到支持；对于第四组证据，不认可上诉人的证明目的。陈磊对上诉人提交的第一组证据真实性认可，证明目的不认可，被上诉人不具备茅台酒的交易能力，所从事的行为都是听刘彤彤指示，至于刘彤彤与上诉人之间的关系被上诉人不知情。被上诉人只是听刘彤彤说她是上诉人的合伙人；第二组证据无异议；第三组证据，被上诉人认为无论由谁承担本案责任，违约金都应调整；第四组证据真实性由法院审查。本院认为，上诉人提交的第一组、第二组证据均系复印件，且无复印单位的签章，真实性无法确定，不予采纳，且第一组证据中的诉状即便属实，其所载内容也不影响本案事实的认定，故不予采纳。上诉人提交的第三组证据，不具备关联性，不予采纳。上诉人提交的第四组证据，营业执照和《住所经营场所》的真实性能够认定，予以采纳，但因公司登记的住所地显示为：“贵州省遵义市仁怀市盐津街道姜家寨”，而刘晓玲的房屋住宅产权登记地址为“仁怀市盐津街道办事处姜家寨安置两-3-1”，并非完全对应，故上诉人提交的该组证据仅能证明公司的登记住所地，不能证明其公司使用的办公场所为刘晓玲的房屋，故对上诉人第四组证据的证明目的不予采纳。本院根据一审中双方当事人提交的证据以及陈述认定如下事实：（2019）黔0382民初6689号案件的庭审笔录中载明：“被二（九月九忆公司）：对购酒协议，公章是公司的，但是怎么产生的购酒协议我不清楚……当时我公司要办对公账户，都会请刘彤彤办一些事，因为陈磊在工商局上班，所以刘彤彤就叫我把公章拿给陈磊，但陈磊去把公章盖了，和对方签订了协议我不清楚……对于2018年7月25日签订的（购酒协议），账户直接打款至肖文进账户的360000元，为我承担范围内，我认可该协议”。九月九忆公司在本案陈述其公司公章是雷平波在管理，之所以陈磊能使用九月九忆公司的公章是因为陈磊与九月九忆公司的法定代表人倪双是好朋友。曾宇陈述其是在九月九忆公司的办公场所签订的涉案合同，其不认识刘彤彤，不清楚陈磊与刘彤彤的关系，陈磊告知其是九月九忆公司的销售人员。陈磊陈述“我与九月九忆公司的法定代表人倪双是好朋友，因办理公司的地址就是刘彤彤的住所。刘彤彤告诉我其与倪双合伙开办的九月九忆公司。刘彤彤出房子作为公司的办公场所。2018年7月26日左右，刘彤彤告诉我有一批茅台酒要卖出去，让我问是否有人要买，我就联系了曾宇。曾宇是2018年7月30日中午打电话给我说要200件茅台酒，然后我就给刘彤彤打电话，刘彤彤叫我到九月九忆公司去拿公司公章。（涉案合同）在九月九忆公司的办公室签订的。签订涉案合同时曾宇、我、雷平波（拿公章给我的人，九月九忆公司的员工）在场”。陈磊自述其不是九月九忆公司的工作人员或股东。九月九忆公司陈述其公章由工作人员雷平波管理。另查明：2018年6月8日的《购酒协议》约定的合同收款人为陈磊，2018年8月5日的出货单上签字人为陈磊，该份出货单与前述协议的茅台酒规格数量一致，均为10件狗年纪念生肖酒。前述协议与2018年7月25日九月九忆公司的法定代表人倪双与曾宇签订的《购酒协议》以及2018年7月30日陈磊与曾宇签订的《购酒协议》除茅台酒的规格、数量、货款和交货时间等有区别外，其他内容基本一致。本院认定的其他事实与一审认定一致。本院认为，本案争议的焦点为：一、陈磊在2018年7月30日与曾宇签订的涉案购酒协议上加盖九月九忆公司的印章的行为能否代表九月九忆公司？二、本案的违约金是否应当调减。关于焦点一。印章系法人意志的象征，是法人参与民事活动的身份证明，具有极高的法律效力。法人在经营管理过程中，应妥善保管和审慎使用印章。法定代表人或者其授权之人在合同上加盖法人印章的行为，表明其是以法人名义签订合同，除法律有对前述人员的职权有特别规定的情形外，应当由法人承担相应的法律后果。本案中，陈磊2018年7月30日与曾宇签订的涉案购酒协议上加盖了九月九忆公司的印章，该印章系九月九忆公司自愿交付给陈磊使用，依法应为九月九忆公司对陈磊进行了涉案交易的授权。九月九忆公司有从事涉案买卖交易的主观意愿，且委托陈磊代为进行涉案的民事活动，其应依法承担相应的行为责任。一审认定涉案协议的合同相对人为九月九忆公司正确，应予确认。九月九忆公司上诉认为陈磊的行为属于盗用公司名义获取私利的行为，即冒名行为。因九月九忆公司并未否认涉案协议上其公司印章的真实性，且印章系其自愿交给陈磊使用，故本案并非陈磊私刻其公司印章冒用其名义签订合同，其该项上诉理由不能成立，不予采纳。九月九忆公司认为陈磊的前述行为属于无权代理，根据陈磊的陈述，其是在得知九月九忆公司的合伙人刘彤彤有茅台酒出售后作为介绍人促成涉案交易，刘彤彤叫其去拿九月九忆公司的公章签订合同，其让九月九忆公司的员工雷平波送来公章签订了涉案合同，而九月九忆公司认可其公章是由员工雷平波管理且陈述陈磊能使用其公章的理由是陈磊与九月九忆公司的法定代表人倪双系好朋友，故无论是刘彤彤通知九月九忆公司拿公章还是陈磊通过倪双同意获得公章，陈磊在涉案交易中使用九月九忆公司的公章均获得了九月九忆公司的同意，故应认定陈磊获得了九月九忆公司的授权，涉案协议在曾宇与九月九忆公司之间发生法律效力。九月九忆公司的该项上诉理由不能成立，不予采纳。再有，即便按照九月九忆公司的主张，其只是将印章交给陈磊使用，对签订涉案协议完全不知情,但一方面，九月九忆公司作为印章的持有者，明知印章与自己的重大利益密切相关，却在不知道他人如何使用自己印章的情况下将印章交给他人任意使用的可能性较低，若其确如此疏忽，其也应当自行承担相应风险。另一方面，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”的规定，涉案协议的相对人曾宇是在认为陈磊是九月九忆公司员工的情况下进行涉案交易，且在之前也在同样情形下与九月九忆公司进行了两次交易，其中2018年6月8日的《购酒协议》约定的合同收款人为陈磊，出货单上的签字人也为陈磊，2018年7月25日的《购酒协议》系九月九忆公司的法定代表人倪双与曾宇签订，两份协议与涉案协议均加盖了九月九忆公司的印章，且除茅台酒的规格、数量、货款和交货时间等有区别外，其他内容高度相似，故无论是涉案协议签订时的权利外观还是交易习惯给予的信赖，买受人曾宇都有理由相信陈磊有权代表九月九忆公司与其签订涉案合同，且九月九忆公司未提交证据证明曾宇并非善意或存在过失，故即便按照九月九忆公司的主张，陈磊仅获得印章但未获得具体明确授权，陈磊与曾宇订立合同并收取款项的行为也依法构成表见代理，相关行为后果应由九月九忆公司承担。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条关于“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”的规定，曾宇与九月九忆公司签订的涉案《购酒协议》系双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，一审认定该合同有效正确。双方由此形成买卖合同法律关系。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十五条关于“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务”的规定，曾宇已按约向九月九忆公司支付1752000元价款，九月九忆公司应当向其交付约定的货物。现九月九忆公司未按约交货，已构成根本违约。曾宇要求解除双方的涉案合同并要求九月九忆公司返还上述货款于法有据，一审法院予以支持正确。九月九忆公司认为应由陈磊返还涉案货款的上诉理由不能成立，不予采纳。关于焦点二。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，九月九忆公司与曾宇在涉案协议中约定逾期交货，交货方按合同总价款20%支付违约金，此为合同双方当事人的真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，依法具有法律效力。因九月九忆公司在双方约定的交货日期2018年9月30日未向曾宇交付货物，该违约行为确会对曾宇造成一定的损失，故一审判决按照双方约定的总货款20%的违约金计算方式判决九月九忆公司向曾宇支付违约金350400元正确，应予确认。九月九忆公司上诉请求调减违约金，一方面，九月九忆公司未在一审提出该请求，其二审提出该请求与程序不符；另一方面，从实体上看，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条中关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，首先，本案系九月九忆公司无法供货导致合同不能继续履行，九月九忆公司存在根本违约，其对合同解除具有明显过错。其次，九月九忆公司从2018年10月1日起至今已违约两年多，参照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算资金占用费，双方约定的违约金并未过分高于曾宇截止到现在必然会受到的资金占用损失，且在九月九忆公司全额退还曾宇涉案货款以前，该种资金占用损失还会继续发生，而双方约定的违约金为固定价款，故综合前述分析，九月九忆公司要求调减违约金的上诉理由不能成立，不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25020元，由上诉人贵州省仁怀市九月九忆酒业销售有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 田滔审判员袁晶晶审判员马天彬二〇二一年一月二十七日法官助理李艳丽书记员饶正娇