湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘02民终171号上诉人（原审被告）：湖南欣享房地产营销策划有限公司，住所地：湖南省株洲市渌口区渌口镇南江南路******地税局院内。法定代表人：袁傲，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄芷成，男，汉族，1965年8月23日出生，株洲市芦淞区人，住湖南省株洲市芦淞区。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：赵华伟，男，汉族，1981年3月28日出生，晋宁县人，户籍所在地：云南省昆明市晋宁县。委托诉讼代理人：唐湘晖，株洲市天元区中良法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。原审第三人：湖南新凯龙商业地产营销策划有限公司，住所，住所地：长沙市雨花区万家丽中路二段**万科金域华府****809div>法定代表人：唐志（已死亡）。上诉人湖南欣享房地产营销策划有限公司（以下简称欣享策划公司）因与被上诉人赵华伟、原审第三人湖南新凯龙商业地产营销策划有限公司（以下简称新凯龙公司）劳动争议纠纷一案，不服株洲市渌口区人民法院（2020）湘0221民初199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人欣享策划公司的上诉请求：撤销一审法院判决，改判驳回被上诉人赵华伟的诉讼请求。事实与理由：1、上诉人提供了第7项、第15项证据证明被上诉人赵华伟与原审第三人新凯龙公司建立了劳动关系；2、原审判决认定的“原告赵华伟系劳动者，被告欣享策划公司系用人单位”，理由完全不成立，没有任何证据予以支持；3、根据2018年2月27日上诉人欣享策划公司、凌燕舞、黄芷成签订的《协议书》，2018年2月27日之前上诉人并未进入安仁项目及组建项目，被上诉人在2018年2月27日之前就不可能与上诉人建立劳动关系。综上，请求法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人赵华伟辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，一审原告服判，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人新凯龙公司未提交答辩意见。被上诉人（原审原告）赵华伟向一审法院起诉请求：1、被告支付2018年3、4月工资38,185元；2、被告支付2018年1、2、3月销售佣金的50％，计25,749.99元；3、被告支付经济补偿金11,500元。一审法院认定事实：2017年8月31日，开发商都顺公司与第三人新凯龙公司签订《汉唐·鑫都会项目招商销售合作合同》。原告于2017年11月18日被第三人新凯龙公司招收为汉唐·鑫都会项目的营销策划团队成员，担任营销总监。因第三人新凯龙公司欠被告股东债务而要求其参与营销，被告欣享公司进入后，垫付发放了2017年11、12月第三人新凯龙公司原员工工资。为了保证销售收入不经第三人新凯龙公司控制而进入被告公司账户，2018年1月22日被告欣享公司、第三人新凯龙公司、都顺公司、凌燕舞（第三人新凯龙公司实际控制人）四方共同签订《关于合同主体变更的协议》，明确被告欣享公司承受第三人新凯龙公司在《汉唐·鑫都会项目招商销售合作合同》中的所有权利及义务，都顺公司和凌燕舞承诺对被告欣享公司概括承受和履行原合同项下的全部权利义务承担连带责任。本协议签订后，都顺公司根据项目合同应支付的所有款项应支付至被告欣享公司指定账户，本协议各执一份，每份均具有同等法律效力，各方签字盖章后生效。本协议为补充协议，除本协议明确修改外，原合同的其余部分完全继续有效。协议签订后，被告欣享公司组织包括原告在内的汉唐·鑫都会项目的营销策划团队成员履行了第三人新凯龙公司在汉唐·鑫都会项目招商销售合作合同中的部分义务。2018年2月，对拖欠的1、2月工资，经第三人新凯龙公司申请由都顺公司代付，以上工资和佣金的垫付均纳入都顺公司和第三人新凯龙公司、被告欣享公司结算费用。都顺公司代付了包括原告在内的汉唐·鑫都会项目的营销策划团队成员被拖欠的2018年1、2月的工资、奖励、佣金的一半。经原告在其所附工资表中签名确认并已经在4—5月间发放到原告账户。2018年3月12日，都顺公司以未完成节点销售指标、销售工作基本停滞、招商工作无进展等为由向第三人新凯龙公司发出《关于汉唐·鑫都会项目联系函》，要求其在2018年3月15日离场并办理交接。2018年3月16日，都顺公司向第三人新凯龙公司发出《工作联系函》要求在2018年3月16日下午5：30所有资料交接完毕。2018年3月16日，欣享公司发出将原告赵华伟任命为欣享安仁汉唐?鑫都会项目副总经理，负责销售管理部、客户服务部相关工作。2018年3月18日，被告欣享公司向欣享安仁汉唐·鑫都会项目全体员工作出薪资、付款佣金发放承诺。因与对方工作衔接问题，2018年3月20日，被告欣享公司发出《关于朱君玺等任命文件撤销通知》，撤销对原告赵华伟的任命。2018年3月22日，汉唐·鑫都会项目的营销团队成员自发进行维权，要求发放拖欠的薪酬。2018年4月19日，都顺公司向被告欣享公司发出关于解除《汉唐·鑫都会项目招商销售合作合同补充协议函》。2018年6月10日，被告欣享公司向都顺公司发函提出不同意解除合同及协议，保留追究都顺公司的违约责任。2018年，被告欣享公司依据《汉唐·鑫都会项目招商销售合作合同》向长沙仲裁委员会申请对都顺公司进行仲裁。2019年12月10日，该会作出（2018）长仲裁字第1033号裁决书，都顺公司向被告欣享公司支付销售策划费8686765.27元及逾期付款违约金，双方在仲裁时协商确认合同终止时间为2018年4月26日。2019年4月17日，经原告申请，株洲县劳动人事争议仲裁委员会以株洲县劳人仲案字（2019）第027号《仲裁决定书》自受理之日起超过四十五日，逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。原告遂提起诉讼。一审法院认为：该案案由为劳动争议纠纷。该案审查重点为：1、原告与被告欣享公司是否建立劳动关系。2、原告起诉要求被告欣享公司支付工资、经济补偿金、销售佣金的事实是否成立。3、被告欣享公司、第三人新凯龙公司在本案中是否应当承担民事责任。针对本案审查重点，综合评议如下：一、原告赵华伟系劳动者，被告欣享公司系用人单位。第一、第三人新凯龙公司从2017年8月31日签订合同后进入汉唐·鑫都会项目进行招商工作，包括原告在内的汉唐·鑫都会项目营销策划团队成员在该项目中工作。被告欣享公司在公司成立后即参与该项目，并垫发新凯龙公司员工2017年11月、12月员工工资。后为控制款项，于2018年1月22日，被告欣享公司、第三人新凯龙公司、都顺公司、凌燕舞（第三人新凯龙公司实际控制人）四方共同签订《关于合同主体变更的协议》，明确被告欣享公司承受第三人新凯龙公司在《汉唐·鑫都会项目招商销售合作合同》中的所有权利及义务。被告欣享公司实际履行了《汉唐·鑫都会项目招商销售合作合同》的部分义务。原告与被告欣享公司形成了劳动用工的关系。第二、欣享公司任命原告赵华伟为该项目副总经理，负责销售管理部、客户服务部相关工作，说明原告之前就系被告欣享公司员工。虽然欣享公司随后就撤销该任命，但不能改变其员工的性质。第三、2018年3月18日，被告欣享公司向欣享安仁汉唐·鑫都会项目全体员工作出薪资、付款佣金发放承诺。2018年2月，都顺公司代付了包括原告在内的汉唐·鑫都会项目的营销策划团队成员被拖欠的2018年1、2月的工资、奖励、佣金的一半。经原告在其所附工资表中签名确认并已经在4—5月间发放到原告账户。都顺公司代付工资、奖励、佣金的一半的法律后果由被告欣享公司承受。第四、2018年，被告欣享公司依据《汉唐·鑫都会项目招商销售合作合同》向长沙仲裁委员会申请对都顺公司进行仲裁，且仲裁结果显示都顺公司应支付被告欣享公司800余万元，说明欣享公司已实际接手第三人新凯龙公司全部权利义务，原告系公司员工。原告所从事的业务工作系被告欣享公司的业务组成部分，受其劳动管理。故原告与被告欣享公司存在事实劳动关系。被告欣享公司认为原告与第三人新凯龙公司没有终止劳动合同关系，其与原告不存在劳动关系的理由没有充分的证据证实，对该主张，不予采信。被告欣享公司认为原告提供的在职人员花名册、2018年3、4月份工资表等盖的被告欣享公司的印章属伪造，不属于本案的审查范围。二、原告起诉要求被告欣享公司支付工资、经济补偿金、销售佣金的事实是否成立。因原告并未提供证据证明其工作的截止时间，根据原告提供的《工作联系函》显示，《汉唐·鑫都会》项目要求于2018年3月16日办理交接，而欣享公司之后仍任命原告为公司该项目负责销售的副总经理，但又于2020年3月20日撤销，被告提交证据显示被告公司在该项目自3月22日起停止运营，原告也于当天开始维权，则原告工作时间应自2018年1月份至2018年3月22日止。结合已发放的2018年1月份工资18342.50元、2月份工资18342.50元，其平均工资为18342.50元。则被告欣享公司尚欠原告22天工资为13451元（18342.5元／30天﹡22天）。原告的销售佣金已根据总回款的一半25755元发放，再应支付一半，原告主张按25749.99元计算，予以准许。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，原告工作年限不足六个月，因此被告应支付原告半个月经济补偿金9179.25元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百四十条、第二百五十三条之规定，一审法院判决：一、由被告湖南欣享房地产营销策划有限公司在判决生效后十五日内支付原告赵华伟工资13451元，2018年1、2、3月销售佣金25749.99元，经济补偿金9179.25元，合计48372.24元;二、驳回原告赵华伟的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由被告湖南欣享房地产营销策划有限公司负担，一审法院决定免收。二审中，被上诉人赵华伟、原审第三人新凯龙公司均未提交新的证据材料。上诉人欣享策划公司则提交了2018年2月27日上诉人与原审第三人新凯龙公司的凌燕舞签订的《协议书》，拟证明上诉人在2018年2月27日之前未进入安仁项目管理，公司也无项目员工。被上诉人赵华伟质证认为该证据已过举证期限，应在一审中提交，不属于民事诉讼法关于二审新证据的标准，没有原件，无法核实。该证据与本案无关，而且凌燕舞的签名真实性无法确认，凌燕舞是被公安机关网上追逃的犯罪嫌疑人，所以无法查核其真实性。本院认为上诉人欣享策划公司提交的证据材料，被上诉人赵华伟提出了异议，凌燕舞的签名无法核实，且该证据不能证明上诉人在2018年2月27日之前未进入安仁项目管理，不能达到证明目的，故本院不予采信。二审另查明：原审第三人新凯龙公司和凌燕舞承诺对上诉人欣享策划公司概括承受和履行原合同项下的全部权利义务承担连带责任。2018年3月16日，上诉人欣享策划公司将原班销售团队成员进行具体分工，将被上诉人赵华伟任命为欣享安仁汉唐·鑫都会项目副总经理，负责销售管理部、客户服务部相关工作。本院对一审判决查明其他的事实予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。本案的争议焦点为：上诉人欣享策划公司的上诉理由和请求是否成立？现综合分析如下：虽然上诉人与被上诉人没有签订书面的劳动合同，但是从查明的案件事实看，2018年1月22日，上诉人欣享策划公司、原审第三人新凯龙公司、都顺公司、凌燕舞（第三人新凯龙司实际控制人）四方共同签订《关于合同主体变更的协议》，明确上诉人欣享策划公司承受原审第三人新凯龙公司在《汉唐·鑫都会项目招商销售合作合同》中的所有权利及义务。签协议之前，上诉人垫付发放了2017年11、12月原审第三人新凯龙公司原员工工资。2018年3月16日，上诉人欣享策划公司将原班销售团队成员进行具体分工，将被上诉人赵华伟任命为欣享安仁汉唐·鑫都会项目副总经理，负责销售管理部、客户服务部相关工作。2018年3月18日，上诉人欣享策划公司向欣享安仁汉唐·鑫都会项目全体员工作出薪资、付款佣金发放承诺。2018年8月，上诉人欣享策划公司依据《汉唐·鑫都会项目招商销售合作合同》向长沙仲裁委员会申请对都顺公司进行仲裁。这些事实均可以说明上诉人欣享策划公司已经实际参与管理汉唐·鑫都会项目，实际履行了《汉唐·鑫都会项目招商销售合作合同》的部分义务。被上诉人在安仁汉唐·鑫都会项目所从事的业务工作属于上诉人欣享策划公司的业务范畴，被上诉人接受了上诉人欣享策划公司的管理。故被上诉人与上诉人欣享策划公司存在事实劳动关系。上诉人欣享策划公司认为双方不存在劳动关系缺乏事实依据，本院不予采信。综上，上诉人欣享策划公司的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元,由上诉人湖南欣享房地产营销策划有限公司负担，本院决定予以免交。本判决为终审判决。审判长  祁湘清审判员  彭德华审判员  肖 晶二〇二一年一月二十八日书记员  谭蔚尉