江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终12010号上诉人（原审原告）：苏州市鑫之源物业管理有限公司相城分公司，住所地苏州市相城区渭塘镇澄阳路**。负责人：李丹。委托诉讼代理人：刘倩，该分公司员工。上诉人（原审被告）：高亚波，男，1977年3月14日出生，汉族，住江苏省灌南县。委托诉讼代理人：刘艳亭、柴召胜，江苏渟泓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州市鑫之源物业管理有限公司，住所，住所地苏州市吴中区郭巷街道双银国际金融城****div>委托诉讼代理人：文斌，该公司员工。上诉人苏州市鑫之源物业管理有限公司相城分公司（以下简称鑫之源相城公司）、高亚波因与被上诉人苏州市鑫之源物业管理有限公司（以下简称鑫之源公司）劳动争议纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院(2020)苏0507民初4434号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。鑫之源相城公司的上诉请求：依法改判上诉人无需向被上诉人高亚波支付违法解除劳动合同赔偿金124901.88元。事实和理由：一、原判决将被上诉人打架斗殴的行为，认定时间上明显不对应且根据打架参与者的检讨书无法推出被上诉人存在打架斗殴的事实，显然属于认定基本事实不清。二、被上诉人为苏州区域项目经理，负责苏州区域物业项目各项事务的统筹管理，原判决将被上诉人利用职权谋取私利的个人行为认定为未擅自对车库改价，且未实际履行显然属于认定基本事实不清。三、被上诉人在不符合公司规定的情形下，利用职务便利将车库低价出售给自己的配偶，不仅实际享受了优惠还私下获取差价1多万元，构成严重违反公司规章制度以及营私舞弊的情形，公司据此解除劳动合同合法。原判决认定上诉人违法解除劳动合同，属于适用法律错误。高亚波的上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，依法改判二被上诉人支付经济赔偿金124901.88元、2019年未休年假报酬为11485.23元、加班工资46120.37元。事实和理由：一审法院查明事实有误，上诉人2019年未休年假应为6天，被上诉人一审中举证的休假申请单电子档，上诉人对其真实性不予认可，同时即便存在，也应当作为上诉人平时多次加班的调休，不能直接视为二被上诉人为上诉人安排了年休假。另，上诉人现有新证据能够证明在二被上诉人任职期间多次加班，望二审法院在查明事实的基础上改判支持上诉人关于未休年假报酬及加班工资的上诉请求。原审原告鑫之源相城公司、鑫之源公司向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告高亚波解除劳动合同合法；2、两原告无需向被告支付赔偿金124901.88元；3、判令原告仅需支付被告2019年度未休年假工资4785.51元；4、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年3月20日高亚波进入鑫之源公司处工作，职位为“俪珠华庭”物业项目经理。双方签订了劳动合同，期限为2017年4月1日至2020年3月31日。2017年11月8日鑫之源相城公司成立，鑫之源相城公司于2017年11月14日与高亚波重新签订了劳动合同，期限为2017年12月1日至2020年11月30日，该合同第五条5.4点约定，高亚波加班加点工资以当地政府规定的企业最低工资标准为基数计算。高亚波每月工资中包括基本工资、绩效工资、加班加点工资、出勤工资、销售奖励等，鑫之源公司、鑫之源相城公司交叉向高亚波发放工资，且于当月发上一个月工资。高亚波2020年1月和2月车位销售奖励共计6300元。另查明，2020年3月16日鑫之源相城公司出具了解除劳动合同通知书，该通知书载明：“鉴于你(高亚波)在2020年1月5日，违反公司《员工手册》相关规定，对公司产生严重的不利影响，根据相关规定，公司决定与你解除劳动关系，您与公司签订的劳动合同(2017.12.1-2020.11.30)于2020年3月16日终止，。高亚波于次日向公司相关人员寄送了申辩书。另外鑫之源公司也作出员工违纪处罚通告称，高亚波就车位及储藏室销售工作中，严重违反公司制度，对公司造成直接经济损失，对高亚波作辞退处理。通告落款时间为2020年3月16日，并称对公告在鑫之源公司进行了张贴，并在微信工作群中进行了公布。再查明，《员工手册》第六章考勤制度第二条规定，正常工作安排以外的临时加班，须事先申请，部门主管或考勤员填写《加班申请表》，报部门负责人审批后方可加班。第三条规定，员工临时加班或放假期间值班后，部门可在当月或次月安排与加班或值班相等时间的休息，员工提前填写《调休单》，经部门主管、部门负责人审批，并在《排班表》上注明，非连续加班或值班不可安排连休。另，鑫之源相城公司为鑫之源公司的分公司。高亚波曾向苏州市相城区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年6月5日作出相劳人仲案字（2020）第298号仲裁裁决书，裁决：鑫之源相城公司支付高亚波违法解除劳动合同的赔偿金124901.88元，2019年度未休年休假工资11485.23元，加班工资742.99元，共计137130.1元；鑫之源公司承担连带责任；并驳回了高亚波的其他仲裁请求。两原告不服，遂向一审法院起诉。上述事实，由两原告的工商登记信息，被告的身份信息、员工手册、解除通知、处罚通告、仲裁裁决书以及当事人陈述为证，一审法院予以确认。审理中，双方明确，解除与高亚波的劳动关系未经工会程序；高亚波解除前上一年度月平均工资为20816.98元；对仲裁裁决的加班工资742.99元双方均无异议。审理中，原告称解除与高亚波的劳动关系是因为高亚波于2020年1月5日与员工发生打架、高亚波之妻何海红与苏州鑫联嘉置业有限公司签订的“俪珠华庭”车库认购协议，高亚波违反公司规定，给公司造成严重损失。原告另称被告在2019年已休年假6.5天，并提供6份申请单电子档。被告对此不认可，要求原告提供由被告填写的休假申请单，并称原告在仲裁时自认被告在2019年只休假4天，仲裁裁决书有相应记载。原告表示在仲裁阶段，原告根据人事的错误记录作出了错误表示。一审法院认为：本案的争议焦点为原告解除被告高亚波是否合法。用人单位解除劳动者应当就其违法的事实及解除的依据承担举证责任。本案中，鑫之源相城公司出具的解除劳动合同通知书显示，被告因在2020年1月5日违反公司《员工手册》相关规定，对公司产生严重的不利影响，解除与被告的劳动合同。为此，鑫之源相城公司提供了同事杨西光、李志军写的打架斗殴的检讨书来证明被告打架斗殴的事实及苏州鑫联嘉置业有限公司与何海红签订的俪珠华庭车库认购协议来证明被告严重违反公司规章制度，对公司造成直接经济损失。一审法院认为，对于杨西光及李志军书写的检讨书，首先，两人的检讨书时间分别是2020年4月21及2020年4月，而根据鑫之源相城公司解除被告劳动合同通知书的内容，鑫之源相城公司认定被告违反《员工手册》行为的时间是在2020年1月5日，时间上明显不对应；其次，检讨书中并未说明冲突的时间、地点，且作出、地点时被告已离职；再次，检讨书的内容亦无法推出被告存在打架斗殴的事实，故对该证据不予采信。对于车库认购协议，首先，该协议是认购协议，并非正式销售合同，认购协议签订时间为2020年3月16日，也非解除劳动合同通知书上所述的2020年1月5日的日期；其次，从鑫之源相城公司提供的价目表来看，并未看出是被告擅自对车库进行了改价；且认购协议上盖有苏州鑫联嘉置业有限公司公章，由此可知如该公司对认购协议中约定的价格不认可的，可不予盖章；再次，该认购协议并未经过住建局网签程序，也未签订正式销售合同，双方并未实际履行，故员工违纪的处罚通告中所述的被告给公司造成的直接经济损失亦未实际发生。另外，根据鑫之源相城公司出具的解除劳动合同通知书内容，载明的是被告违反公司《员工手册》相关规定，但未具体列明被告违反了该手册中的哪些规定。用人单位如因劳动者违反规章制度解除劳动合同的，解除通知书中应写明劳动者违反规章制度的具体行为及条款，而不应含糊其辞，之后再在仲裁时陈述，这违背了如实告知劳动者的规定。另外，原告单方解除被告的劳动关系，未事先通知工会、听取工会意见，违反法定程序。鑫之源相城公司未证明其解除劳动合同行为的合法性，应承担不利后果。鑫之源相城公司应承担违法解除劳动合同并支付赔偿金的责任。被告离职前12个月的平均工资为20816.98元，鑫之源相城公司应支付违法解除劳动合同的赔偿金124901.88元(20816.98元×3×2)。关于2019年度未休年假的工资，被告可休年假为10天，审理中，鑫之源相城公司举证休假申请单电子档，被告在2019年已休假6.5天，其中2019年7月1日（放暑假回家接孩子）、2019年7月10日下午（去医院检查左耳朵）、2019年8月23日（暑假即将结束、送孩子回家准备上学）、2019年9月30日（国庆节回老家）、2019年11月14日至15日（回老家探亲）、2019年12月13日（回老家处理事情）；电子档中含有申请表原件的照片，应可认定。原告认为被告在2020年根据在职期间可休年休假2天，但实际休了3天，故对多休一天应在2019年未休年假中扣除，此主张无法律依据。故被告2019年尚有3.5天年假未休，鑫之源相城公司应支付被告未休年假报酬6699.72元(20816.98元÷21.75×3.5×200%)。双方对于仲裁裁决书裁决的加班工资742.99元均无异议,一审法院一并予以判决。本案中鑫之源公司和鑫之源相城公司共同表示，由其共同向被告承担责任，此表示对被告有利，一审法院予以准许。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条以及相关法律规定，一审判决如下：一、原告苏州市鑫之源物业管理有限公司相城分公司、苏州市鑫之源物业管理有限公司共同支付被告高亚波违法解除劳动关系的赔偿金124901.88元、2019年未休年假报酬6699.72元、加班工资742.99元，合计132344.59元，于判决生效之日十日内履行。二、驳回原告苏州市鑫之源物业管理有限公司相城分公司、苏州市鑫之源物业管理有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元、财产保全费1205元，合计人民币1210元，由原告苏州市鑫之源物业管理有限公司相城分公司、苏州市鑫之源物业管理有限公司共同负担。本院查明的事实与原审法院查明的事实相一致。本院认为，就违纪事实方面，根据鑫之源相城公司出具的解除劳动合同通知书，认定高亚波于2020年1月5日违反公司《员工手册》相关规定，对公司产生严重的不利影响，解除与高亚波的劳动合同。为此，鑫之源相城公司提供了同事杨西光、李志军写的打架斗殴的检讨书来证明高亚波打架斗殴的事实及苏州鑫联嘉置业有限公司与何海红签订的俪珠华庭车库认购协议来证明高亚波严重违反公司规章制度，对公司造成直接经济损失。本院分析认为，鑫之源相城公司认定高亚波违反《员工手册》行为的时间是在2020年1月5日，而杨西光及李志军书写的检讨书时间分别是2020年4月21及2020年4月，时间上不能吻合。检讨书的内容亦无法推导出高亚波存在打架斗殴的事实，检讨书也未阐明冲突的时间、地点及原因，、地点及原因述证据并不能达到公司的证明目的，不予采信。对于车库认购协议，首先，认购协议签订时间为2020年3月16日，也非解除劳动合同通知书上所述的2020年1月5日的日期。其次，根据鑫之源相城公司提供的价目表来看，高亚波并未擅自对车库进行改价，且认购协议上苏州鑫联嘉置业有限公司加盖了公章，应当认定公司对认购协议的认可。况且该认购协议未签订正式销售合同，双方未实际履行，故处罚通告中认定高亚波给公司造成直接经济损失，实际并未发生。最后，鑫之源相城公司出具的解除劳动合同通知书，并未具体列明高亚波违反了员工手册中的哪些规定。因此，鑫之源相城公司主张高亚波严重违反公司规章制度，对公司造成直接经济损失缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另，鑫之源相城公司解除与高亚波的劳动关系，未事先通知工会及听取工会意见，解除程序亦违法。据此，一审法院认定鑫之源相城公司系违法解除，并根据高亚波离职前12个月的平均工资及工作年限判令鑫之源相城公司支付违法解除劳动合同的赔偿金124901.88元，并无不当。关于2019年度未休年假的工资，经本院核查，高亚波可休年假为10天，高亚波在2019年已休假6.5天，故一审判决鑫之源相城公司应支付高亚波未休年假报酬6699.72元(20816.98元÷21.75×3.5×200%)，亦无不当。鉴于双方对仲裁裁决书裁决的加班工资742.99元均无异议,一审法院一并予以判决，并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人鑫之源相城公司、高亚波的上诉请求依据均不足，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人苏州市鑫之源物业管理有限公司相城分公司、高亚波各负担10元。本判决为终审判决。审判员  朱立二〇二一年一月二十五日书记员  芮园