江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10695号上诉人（原审被告）：安徽香格利食品有限公司，住所地安徽省桐城市吕亭镇双龙村合安路东侧**101。法定代表人：黄爱珍，该公司总经理。委托诉讼代理人：于文杰，男，该公司法务。被上诉人（原审原告）：河南中沃实业有限公司，住所地河南省济源市文昌南路**。法定代表人：王怀宣，该公司董事长。委托诉讼代理人：邱林峰，浙江科资律师事务所律师。原审被告：高淳县漆桥镇好又多日杂超市，住，住所地江苏省南京市高淳区漆桥镇双牌石大街**/div>经营者：曹顺福。上诉人安徽香格利食品有限公司（以下简称香格利公司）因与被上诉人河南中沃实业有限公司（以下简称中沃公司）、原审被告高淳县漆桥镇好又多日杂超市（以下简称好又多超市）侵害商标权纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2020）苏0115民初2301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法对本案进行了审理。本院于2020年12月3日组织当事人进行谈话。上诉人香格利公司的委托诉讼代理人于文杰，被上诉人中沃公司的委托诉讼代理人邱林峰到庭参加了诉讼。原审被告好又多超市经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。香格利公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决上诉人侵犯商标权没有事实与法律依据。上诉人没有侵权故意，上诉人有自己的“香格利”注册商标和独特的包装瓶外观设计，与被上诉人的商品字、形、义及包装瓶均不相同也不构成近似。二、上诉人的行为不构成不正当竞争行为。上诉人经过数年努力和诚信经营，其注册的“香格利”商标获得了“安徽省著名商标”荣誉称号。上诉人在商品的名称、包装、装潢及瓶型均有独特性，具有区别商品来源的显著特征，与被上诉人的商品明显区别，不易使相关公众对商品或服务来源产生误认，不构成不正当竞争。三、被上诉人2019年底才开始使用涉案的黑色装潢瓶身，而上诉人2019年5月就在先使用了黑色装潢瓶身，上诉人不构成侵权。四、一审判决的赔偿数额没有事实依据。上诉人以自有的注册商标商品市场推广，没有挤占被上诉人商品的市场份额，被上诉人更没有因为上诉人的行为造成任何经济损失。中沃公司辩称：一、被上诉人为涉案两商标的商标权人，经被上诉人的大力宣传使用，第9359451号商标于2017年10月31日被国家工商总局商标局认定为驰名商标。被上诉人经长期宣传、销售，涉案产品成为了具有一定影响力的商品，产品的包装、装潢为自行设计，并长期大量使用，已成为消费者识别被上诉人产品的重要标志。被上诉人的涉案产品包装、装潢应认定为具有一定影响力商品的包装、装潢。二、上诉人生产、销售的涉案被控侵权产品使用与被上诉人商标近似的“体能能量”标识，其包装、装潢与被上诉人具有一定影响力商品的包装、装潢整体构成近似，容易引起消费者混淆，构成了不当竞争。综上所述，一审法院判决事实认定清楚，法律适用正确，请求法院驳回上诉，维持原判。好又多超市未答辩。中沃公司向一审法院起诉请求：1.香格利公司立即停止生产、销售,好又多超市立即停止销售侵害中沃公司商标专用权（商标注册证号第9359451号、第11620140号）的商品的行为；2.香格利公司、好又多超市立即停止使用中沃公司有一定影响的产品包装、装潢的不正当竞争行为；3.香格利公司承担中沃公司经济损失、合理费用共计人民币20万元，好又多超市在3万元的范围内承担连带责任；4.香格利公司、好又多超市承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：中沃公司成立于2001年1月12日，经营范围为饮料【瓶(桶)装饮用水类(饮用纯净水)、碳酸饮料(汽水)类、茶饮料类、果汁及蔬菜汁类、蛋白饮料类、其他饮料类】生产销售；食品用塑料包装容器工具制品生产销售；从事货物及技术的进出口行业务。2012年5月7日，第9359451号商标经中华人民共和国工商行政管理总局核准注册，注册人为中沃公司，核定使用商品为第32类“啤酒；水（饮料）；矿泉水；无酒精果汁饮料；苏打水；无酒精饮料；植物饮料；果子晶；饮料制剂；绿豆饮料（截止）”。注册有效期限为2012年5月7日至2022年5月6日。2014年3月21日，第11620140号商标经中华人民共和国工商行政管理总局核准注册，注册人为中沃公司，核定使用商品为第32类“啤酒；水（饮料）；无酒精果汁饮料；苏打水；无酒精饮料；植物饮料；饮料制作配料；矿泉水（饮料）；无酒精的开胃酒；汽水（截止）”。注册有效期限为2014年3月21日至2024年3月20日。2014年12月10日，国家知识产权局颁发专利号为ＺＬ20143018××××.8的外观设计专利证书，外观设计名称为饮料瓶（体质能量-足球形-600ｍｌ），专利权人为中沃公司。2017年10月31日，国家知识产权局商标局出具给河南省市场监督管理局的商标驰字[2017]112号《国家知识产权局商标局关于认定“中沃体质能量ZHONGWO及图”商标为驰名商标的批复》（以下简称批复）记载：“根据《商标法》、《商标法实施条例》及《驰名商标认定和保护规定》的有关规定，经审查研究，认定河南中沃实业有限公司使用在商标注册用品和服务国际分类第32类无酒精饮料商品上的9359451号‘中沃体质能量ZHONGWO及图’注册商标为驰名商标”。2016年至2019年期间，中沃公司与北京中讯时代国际广告有限公司(中央电视台广告代理)、河南创合文化传播有限公司等公司签订了多份电视广告发布合同，分别约定在中央电视台、东方卫视、湖南卫视、浙江卫视、江苏卫视等多家电视媒体对中沃公司的“体质能量”进行广告发布宣传。2018年至2019年，中沃公司与河南省、江苏省、安徽省等多市多家经销商就“体质能量”系列商品的销售授权签订了《购销协议书》，委托各地经销商在授权范围内对该系列商品进行销售。2017年9月1日，中沃公司与上海趣睿影视文化工作室签订了《品牌合作合同》、《品牌合作合同补充协议》，约定由乙方艺人林更新为中沃公司饮料产品进行形象推广。2017年10月11日，中沃公司与佟大为签订了《广告代言合同》，约定由佟大为按本合同约定作为甲方“中沃、沃尔玛”牌“苏打水”及“体质能量饮料”产品的形象代言人。香格利公司成立于2008年12月30日，经营范围为饮料（果汁及疏菜汁类、茶饮料类蛋白饮料类、其他饮料类）、PP、PE、PET塑料瓶生产、销售；预包装食品批发、零售及网上销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。好又多超市成立于2001年04月16日，经营范围为卷烟、散装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）、日用百货、建材、五金、家具零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2019年8月2日，枣庄威盾知识产权代理有限公司向山东省枣庄市鲁南公证处（以下简称鲁南公证处）申请保全证据公证。2019年7月22日，鲁南公证处公证员以及申请人的委托代理人万亚博来到位于南京市高淳区漆桥镇“好又多超市”店内，万亚博以微信支付15元购买了一瓶饮料及一瓶椰子汁，其中一瓶饮料的价格为5元（产品信息如下：品名：香格利运动饮料，安徽香格利食品有限公司，地址：，地址：安徽省桐城市吕亭双龙开发区安徽省安庆市），公证人员使用手机对购买现场情况进行了拍照。上述购买行为结束后，所购物品由公证人员保管。鲁南公证处全程监督上述过程并据此出具了(2019)鲁枣庄鲁南证民字第2922号公证书。庭审中，经当庭开拆公证封存实物，该饮料瓶部分标识“体能能量”与第9359451号、第11620140号商标构图近似，从饮料瓶外观包装上看，图案、文字内容、颜色、字体上均构成近似。一审法院认为，中沃公司系涉案第9359451号及第11620140号注册商标的注册人，其据此享有的注册商标权益依法应受法律保护。一、关于被诉产品标识是否构成商标侵权。被诉侵权产品标识“体能能量”位于包装袋的正面，位置显著，字号较大，突出使用，客观上产生识别商品来源的效果，并非正当使用，属于商标意义的使用。根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条第(二)项、第(三)项规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易产生混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品。本案中，被诉侵权产品使用的“体能能量”标识使用在商品包装上，与中沃公司注册商标核定使用的商品属同一种商品，与中沃公司的注册商标构成近似，足以使公众产生混淆和误认，故生产、销售涉案标识产品的行为均构成商标侵权。二、关于香格利公司和好又多超市的行为是否构成不正当竞争行为。首先，中沃公司的“体质能量”商品销售时间较长、销售地域较广、销售金额较大、销售对象多元、中沃公司就该商品进行宣传活动投入资金较大、实际效果较好，“中沃体质能量ZHONGWO及图”商标被国家知识产权局认定为驰名商标，可以认定该商品属于《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）意义上的有一定影响的商品；其次，中沃公司的所使用的包装、装潢来体现了设计者的独创性、独特性，具有区别商品来源的特有性。综上，中沃公司在本案中主张权利的“体质能量”商品所使用的包装、装潢属于《反不正当竞争法》意义上的有一定影响的商品特有的包装、装潢，应当获得相应的法律保护。香格利公司作为中沃公司的同业竞争者，理应知晓中沃公司在先使用的“体质能量”装潢具有一定知名度，却在相同商品使用视觉上仅有细微差异的商品包装、装潢，足以使相关公众对商品的来源产生误认，其已构成不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。好又多超市仅具有销售行为，且香格利公司已认可好又多超市系合法取得，故好又多超市不构成不正当竞争。三、关于赔偿数额的认定。现有证据无法证明侵权人因侵权给中沃公司造成的损失，也无法证明侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，根据《商标法》第六十三条、《反不正当竞争法》第十七条的规定，一审法院依法适用法定赔偿，综合考虑中沃公司“体质能量”商品的市场知名度、宣传投入、销售规模、香格利公司侵权行为的性质、后果、侵权商品的销售范围、销售价格等因素酌定为10万元。香格利公司辩称中沃公司诉请中的赔偿金额没有相关证据证明，故只能在3万元内进行赔偿，一审法院依法不予采信。香格利公司已认可好又多超市销售被诉侵权商品系合法取得，在没有证据证明香格利公司已认可好又多超市系合法取得，销售被诉侵权商品时明确知晓该商品侵犯他人权利的情况下，可以认定好又多超市符合法律关于合法来源的要求，故好又多超市无需承担赔偿责任，但其应当承担停止侵权的民事责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)项、第(三)项、第六十四条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第（一）项、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、安徽香格利食品有限公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯原告河南中沃实业有限公司第9359451号及第11620140号商标注册权的商品；二、高淳县漆桥镇好又多日杂超市立即停止销售侵犯河南中沃实业有限公司第9359451号及第11620140号商标注册权的商品；三、安徽香格利食品有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止使用与中沃公司河南中沃实业有限公司“体质能量”商品名称、包装、装潢近似的标识；四、安徽香格利食品有限公司于判决生效之日起十日内赔偿河南中沃实业有限公司经济损失（包括中沃公司为制止本案侵权行为所支付的合理费用）10万元；五、驳回河南中沃实业有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计2150元，由河南中沃实业有限公司负担1075元，由安徽香格利食品有限公司负担1075元。二审中，双方当事人均没有提交新证据，对一审法院认定的事实亦均无异议。本院对一审法院认定的事实予以确认。本案二审的争议焦点为：一、上诉人生产、销售被控侵权产品的行为是否侵害了被上诉人的注册商标专用权；二、上诉人的行为是否构成不正当竞争；三、一审判决的赔偿数额是否合理。本院认为：一、上诉人生产、销售被控侵权产品的行为侵害了被上诉人的注册商标专用权被控侵权产品与被上诉人享有的涉案第9359451号及第11620140号商标核定使用的商品系同一种商品，被控侵权产品使用的“体能能量”的标识与上述注册商标构成近似，足以使公众产生混淆和误认。未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆，该行为侵害了被上诉人的注册商标专用权。二、被上诉人的行为构成不正当竞争本案中，被上诉人已经提供充分的证据证明其涉案商品属于《中华人民共和国反不正当竞争法》意义上的有一定影响的商品，上诉人在相同商品上使用视觉仅有细微差异的商品包装、装潢，足以使相关公众对商品的来源产生误认，其行为构成不正当竞争。2014年12月被上诉人就取得了涉案“体质能量”黑色装潢饮料瓶的外观设计专利权，上诉人主张其被控侵权产品的包装、装潢使用在先，与事实不符，对上诉人的该项主张，本院不予采信。二、一审判决的赔偿数额合理因被上诉人未能提供证据证明上诉人因侵权给其造成的损失，也未能证明上诉人因侵权所获得的利润，一审法院综合考虑被上诉人产品的市场知名度、宣传投入、销售规模、上诉人侵权行为的性质、后果等因素，符合法律规定。结合被控侵权产品的销售范围、销售价格等，一审判决的赔偿数额，在合理范围之内。综上，上诉人香格利公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律亦无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人安徽香格利食品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 芮旭丽二〇二一年一月二十六日法官助理 陈星玮书 记 员 赵和玉