北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终2393号上诉人（原审被告）：北京金玉满堂房地产经纪有限公司，住所地北京市通州区江米店街**院**楼**2113。法定代表人：乔娟，总经理。委托诉讼代理人：慈艳丽，北京陈晓琼律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐靖，男，1989年10月8日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：孙新影，河北唐润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐山东方房地产集团有限公司，，住所地河北省唐山市高新区同济道北侧法定代表人：方合群，董事长。委托诉讼代理人：宋玮煜，男，唐山东方房地产集团有限公司职员。委托诉讼代理人：陈玉柱，河北北辰律师事务所律师。上诉人北京金玉满堂房地产经纪有限公司（以下简称金玉满堂公司）因与被上诉人徐靖、唐山东方房地产集团有限公司（以下简称东方公司）中介合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初17162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员鲁南独任审理，于2021年1月22日公开开庭审理了本案。上诉人金玉满堂公司之委托诉讼代理人慈艳丽，被上诉人徐靖之委托诉讼代理人孙新影，被上诉人东方公司之委托诉讼代理人陈玉柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金玉满堂公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判金玉满堂公司不予返还徐靖团购服务费87000元；2.本案的一、二审诉讼费用由徐靖、东方公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，金玉满堂公司已经提供了全部中介服务，不应返还87000元。一、本案团购服务费实为中介服务费，本案团购费是金玉满堂公司通过努力洽商与东方公司达成的通过多人购买房屋享受到的优惠价格，是比正常购房价低的价格。2017年3月25日，金玉满堂公司经中介人员王某个人介绍徐靖要买房，王某带徐靖到东方公司建设的河北唐山渔人码头售楼处，然后由金玉满堂公司内场销售人员接待并进行全流程的项目讲解，实地考察，房屋带看，首访认购，徐靖当天向东方公司交纳认筹金20000元和中介服务费20000元。3月27日，金玉满堂公司协助徐靖与东方公司进行认购和签约、办手续，复访签约，徐靖向东方公司交纳房款199197元，其中东方公司支付给金玉满堂公司中介服务费70000元。金玉满堂公司认为金玉满堂公司的工作人员带徐靖去买房看房，提供了完善完整的中介服务，徐靖通过金玉满堂公司的服务享受到了团购服务费的优惠，已经促成了徐靖与东方公司签订了《渔人码头一期4号楼认购协议》（以下简称《认购协议》），金玉满堂公司收取的中介费即团购服务费不应返还，一审法院判决金玉满堂公司返还87000元没有事实和法律依据。二、即使一审法院认定该笔团购费应予返还，也不应由金玉满堂公司返还，而应由东方公司返还。导致徐靖没有买成房屋的根本原因是东方公司未取得相关手续违约造成的，而不是由于金玉满堂公司的原因造成的，金玉满堂公司对此是没有任何过错的。徐靖与东方公司的《认购协议》第五条特别声明中明确：“甲方声明，本认购协议中乙方认购的房屋用地规划正在调整，相关审批及建设手续甲方在积极办理中，乙方声明对上述情况已经充分了解并完全同意自行承担由此产生的一切法律后果”等等内容，金玉满堂公司认为，东方公司已通过《认购协议》明确告知徐靖未取得相关手续，双方都是明知的，金玉满堂公司并没有隐瞒与订立合同有关的重要事项或提供虚假情况，损害委托人的利益。金玉满堂公司已经尽到审慎义务，东方公司已经通过《认购协议》明确告知徐靖该事实情况，至于东方公司未按照《认购协议》约定的时间办理完毕相关手续是东方公司后来的违约行为造成的，对此金玉满堂公司不存在任何过错，也与金玉满堂公司无关。所以一审法院认定金玉满堂公司未尽到审慎义务是错误的，据此判决金玉满堂公司返还87000元是没有法律依据的，此款应由违约方东方公司返还。综上所述，金玉满堂公司提供完成了中介服务，徐靖就应当支付中介服务费用，金玉满堂公司已经尽到了审慎义务，徐靖、东方公司都明知涉案房屋手续问题。由于东方公司后来违约造成徐靖未购买成房屋，其过错责任在于东方公司，该笔团购服务费应由违约方东方公司来支付，不应由金玉满堂公司人返还。三、一审法院对于金玉满堂公司调取《情况说明》的申请未予准许是错误的。金玉满堂公司申请调取的《情况说明》，明确了金玉满堂公司与东方公司之间的代理、销售关系，是东方公司从徐靖手中收取的房款中来支付给金玉满堂公司的佣金，并非徐靖给付金玉满堂公司的，这一点金玉满堂公司在一审中也多次提到，该笔费用是由东方公司收取的，应该由东方公司来返还，不应由金玉满堂公司返还。徐靖辩称，同意一审判决，不同意金玉满堂公司的上诉请求。事实和理由：金玉满堂公司并没有提供全部的合法的中介服务，是徐靖自己看房，徐靖自己与售楼处工作人员签订《认购协议》，金玉满堂公司没有提供实际的中介居间服务。金玉满堂公司主张售楼处的工作人员是金玉满堂公司的工作人员，1.这一点在一审时金玉满堂公司并没有提交任何证据，即便金玉满堂公司以此为理由主张提供了中介服务，但是，其明知所售的楼盘五证不全，没有尽到审慎的义务，那该中介服务也是违法的；2.就金玉满堂公司新提出的中介服务费与团购服务费并不是由徐靖直接给金玉满堂公司的这一点，徐靖不予认可，是金玉满堂公司给徐靖出具了金额为90000元团购服务费的收款收据，在徐靖的刷卡小票中也显示，一共是有90000元是到了这个北京的公司。东方公司辩称，同意一审判决，不同意金玉满堂公司的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回金玉满堂公司的诉讼请求。事实和理由：东方公司已经与徐靖协商一致解除《认购协议》，并且退还了全部认购费。涉案团购服务费由金玉满堂公司直接收取，根据一审中徐靖提供的POS机刷卡小票以及金玉满堂公司向徐靖出具的收款收据，均可以证明由金玉满堂公司直接收取了团购服务费，而非由东方公司向金玉满堂公司支付。因此，涉案费用东方公司没有义务承担返还责任。徐靖向一审法院起诉请求：1.金玉满堂公司、东方公司返还徐靖团购服务费90000元；2.金玉满堂公司、东方公司向徐靖支付逾期付款利息，以90000元为基数，自2017年3月28日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3.诉讼费由金玉满堂公司、东方公司承担。一审法院认定事实：2017年3月25日，徐靖经案外人王某推荐到唐山市东方渔人码头售楼处看房，认购东方渔人码头一期4幢1单元602房屋一套。当日，徐靖向东方公司交纳认购金20000元。2017年3月27日，东方公司（甲方、开发商）与徐靖（乙方、认购人）签订《认购协议》，约定：徐靖自愿认购东方渔人码头一期4幢1单元602房屋，单价为每平方米5280元，建筑面积预计为58.56平方米。徐靖同意向东方公司交纳房屋认购金129197元，认购金待双方签署商品房买卖合同后，自动转为购房款。本认购协议中徐靖认购的房屋土地渔人码头一期4号楼用地规划正在调整，相关审批及建设手续东方公司在积极办理中，签订正式商品房买卖合同日期暂定为2018年6月30日。此外，该协议还约定了其他内容。当日，徐靖向东方公司交纳认购金109197元，并向金玉满堂公司支付团购服务费90000元。金玉满堂公司向徐靖出具收据一张，确认收到团购服务费90000元。另查，东方公司与徐靖签订认购协议时未取得渔人码头一期4号楼的建筑工程施工许可证、商品房预售许可证等，其于2019年12月31日才取得4号楼的建筑工程施工许可证，2020年5月12日取得4号楼的《商品房现售备案通知书》，其向一审法院提交涉案楼栋的建筑工程施工许可证、《商品房现售备案通知书》（载明符合现售条件，现予以备案）及不动产权证书。徐靖与东方公司一直未签订正式的商品房买卖合同。2020年4月8日，徐靖以商品房预售合同纠纷为由将东方公司及唐山东方房地产集团有限公司路南分公司（以下简称东方公司路南分公司）诉至河北省唐山高新技术产业开发区人民法院，要求解除徐靖与东方公司签订的《渔人码头一期4号楼认购协议》及东方公司、东方公司路南分公司返还认筹金129217元并支付逾期付款利息。2020年6月17日，河北省唐山高新技术产业开发区人民法院作出（2020）冀0291民初160号民事调解书，调解协议如下：一、解除徐靖与东方公司于2017年3月27日签订的《渔人码头一期4号楼认购协议》；二、东方公司于2020年6月30日前退还徐靖认筹金129197元、向徐靖支付利息2万元；三、双方就本案再无其他纠纷。后东方公司按照调解书的内容履行了全部给付义务。金玉满堂公司称就涉案项目其与东方公司系代理销售关系，双方未签订书面代理销售协议，其提交《情况说明》一份予以证明。东方公司对此不予认可。金玉满堂公司申请一审法院向河北省唐山市路南区经侦大队调取《情况说明》原件。金玉满堂公司陈述，徐靖系王某向其介绍的客源，王某并非金玉满堂公司员工，金玉满堂公司为徐靖提供了流程讲解、房屋带看、首访认购、实地考察、认购签约、办手续、复访签约等居间服务，东方公司已与徐靖签订认购协议书，金玉满堂公司居间服务完成，团购服务费系居间服务费之性质，团购价格系金玉满堂公司与东方公司努力洽谈才得到的优惠价格，如徐靖个人与东方公司交涉无法获得这样的优惠。徐靖对此不予认可，称涉案楼盘信息系从王某处获得，其以为王某系东方公司的员工，其自行前往唐山市渔人码头售楼处看房，金玉满堂公司从未带其看过房或提供任何居间服务，签订认购协议、支付款项等都是在东方公司的售楼处办理的，其在售楼处刷卡付款，并未注意凭条上写的商户名称为“北京金玉满堂房地产有限公司”，其一直认为支付的90000元系房款，其拿到收据时仅注意到数额无误并未注意收据上加盖印章的公司名称，直至起诉时才发现团购服务费收据上加盖的是金玉满堂公司的印章。东方公司称徐靖到售楼处看房、签订认购协议及付款等都是东方公司的工作人员接待办理的，该公司与金玉满堂公司不存在代理销售关系，90000元团购服务费与东方公司无关，其不应承担返还责任。金玉满堂公司称收取90000元团购服务费后其向王某支付佣金45000元，王某收到45000元佣金后返给徐靖20000元。为此金玉满堂公司提交该公司法定代表人乔娟向王某转账45000元的电子银行回单、与王某的通话录音、微信转账记录予以证明。徐靖认可收到王某返款3000元而非20000元，至于金玉满堂公司支付给王某的佣金与其无关，金玉满堂公司应向王某主张而不应对抗徐靖。经询问，徐靖认为其与金玉满堂公司建立居间合同关系，但金玉满堂公司未提供任何居间服务。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四百二十五条规定，居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事项或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。金玉满堂公司作为专业的房屋中介机构，在提供居间服务时，应尽到审慎的注意义务，其在明知东方公司未取得施工许可证、商品房预售许可证等的情况下仍销售涉案房屋，其未忠实履行自己的居间服务义务。因涉案房屋五证不全，导致徐靖长达三年之久未能签订正式的商品房买卖合同，最终解除了与东方公司签订的认购协议，东方公司退还了全部房款，徐靖的购房目的未能实现，金玉满堂公司理应退还全部团购服务费。鉴于王某曾向徐靖返款3000元，故金玉满堂公司应退还徐靖87000元。徐靖主张的逾期付款利息，缺乏依据，一审法院不予支持。金玉满堂公司称王某向徐靖返款20000元，徐靖不予认可，金玉满堂公司亦未提交证据证明，故一审法院对金玉满堂公司的该抗辩意见不予支持。徐靖将全部团购服务费支付给了金玉满堂公司，至于金玉满堂公司向王某支付的45000元系该公司与王某之间的法律关系，不能依此对抗徐靖，金玉满堂公司可另行向王某主张。徐靖要求东方公司承担连带责任，缺乏依据，一审法院不予支持。金玉满堂公司为证明与东方公司之间的代理销售关系，申请一审法院向河北省唐山市路南区经侦大队调取《情况说明》原件，根据本案查明的情况，一审法院认为无调取《情况说明》之必要，故对金玉满堂公司调取证据的申请不予准许。据此，一审法院于2020年12月判决如下：一、金玉满堂公司于判决生效之日起7日内返还徐靖团购服务费87000元；二、驳回徐靖的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，各方当事人均未提交新的证据。另，金玉满堂公司申请本院向相关公安机关调取涉案《情况说明》原件。本院经审理查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合全案案情及各方当事人诉辩称意见，本案二审争议焦点为金玉满堂公司应否向徐靖返还团购服务费87000元。首先，涉案《认购协议》明确约定涉案房屋认购金为129197元，徐靖已将上述认购金向东方公司进行了支付。除上述认购金外，徐靖另行支付了90000元。金玉满堂公司认可其为徐靖购买涉案房屋提供了中介服务，上述90000元系中介服务费用，且根据金玉满堂公司提交的与王某的通话录音，可以显示金玉满堂公司实际收到了该90000元。金玉满堂公司基于该90000元向徐靖开具了团购服务费收据，金玉满堂公司主张系应东方公司的要求而开具该收据，并非徐靖向其直接支付，而是后由东方公司向其支付，东方公司对此不予认可，金玉满堂公司亦未举证证明东方公司向其支付该笔款项的事实。基于上述事实，无论是徐靖直接向金玉满堂公司直接支付，还是后由东方公司向金玉满堂公司支付，徐靖与金玉满堂公司之间均形成中介合同关系，均可以认定徐靖向金玉满堂公司支付90000元中介费用的事实。金玉满堂公司主张该90000元系由东方公司收取，其不应承担返还责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。其次，根据已查明的事实，在徐靖认购涉案房屋时，涉案房屋五证不全，并未取得销售许可，金玉满堂公司作为专业的中介机构，对于未取得销售许可的房屋不能销售应属明知，在此情况下，仍为徐靖提供中介服务并促使徐靖认购涉案房屋，致使徐靖一直未能签订正式商品房买卖合同，购买涉案房屋的目的不能实现，并最终解除《认购协议》。基于上述事实，金玉满堂公司作为专业中介机构，并未忠实履行自己的中介服务义务，且并未促成徐靖与东方公司签订正式商品房买卖合同，故一审法院据此认定金玉满堂公司应返还徐靖相应团购服务费，并无不当，本院予以维持。金玉满堂公司主张其已履行中介服务义务，不应返还徐靖团购服务费，依据不足，本院不予支持。基于本院前述认定，金玉满堂公司关于要求调取《情况说明》的申请，于本案认定并无必要，一审法院未予准许，并无不当，本院亦不予准许。另，根据2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》，本案案由居间合同纠纷已修改为中介合同纠纷，故本院将本案案由予以变更。综上所述，金玉满堂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1975元，由北京金玉满堂房地产经纪有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  鲁 南二〇二一年一月二十七日法官助理  温 迪法官助理  李圆圆