湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂民终565号上诉人（一审被告）：宜城新天地置业有限公司，住所地湖北省襄阳市宜城襄沙大道。诉讼代表人：宜城新天地置业有限公司管理人湖北周成律师事务所。负责人：彭元功。委托诉讼代理人：叶雄文，男，该公司留守员工。委托诉讼代理人：王远芳，湖北崇法律师事务所律师。上诉人（一审被告）：湖北神洲恒威工贸有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区解放大道**。法定代表人：杨行杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖端阳，男，该公司工作人员。上诉人（一审被告）：湖北神洲欣叶工贸有限公司，住所，住所地湖北省武汉市汉阳区龙灯堤特**钢材市场内）。法定代表人：周桂荣，该公司总经理。上诉人（一审被告）：叶雄文，男，1971年2月27日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。上诉人（一审被告）：叶方雄，男，1974年12月23日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。上诉人（一审被告）：周桂荣，女，1975年2月6日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。被上诉人（一审原告）：湖北省融资担保集团有限责任公司，住所，住所地湖北省武汉市武昌区洪山路**湖光大厦**div>法定代表人：王进力，该公司总经理。委托诉讼代理人：张蓓，湖北瑞通天元律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊双帆，湖北瑞通天元律师事务所律师。一审被告：武汉金利达物资有限公司，住所地，住所地湖北省武汉市江岸区解放大道**iv>法定代表人：叶方文，该公司董事长。一审被告：武汉钢宇工贸有限公司，住所地湖北省，住所地湖北省武汉市江岸区二七街解放大道**航天星都汉口东部购物公园********法定代表人：叶雄文，该公司总经理。一审被告：曹芬，女，1981年6月2日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。上诉人宜城新天地置业有限公司（以下简称新天地公司）、湖北神洲恒威工贸有限公司（以下简称恒威公司）、湖北神洲欣叶工贸有限公司（以下简称欣叶公司）、叶雄文、叶方雄、周桂荣因与被上诉人湖北省融资担保集团有限责任公司（以下简称湖北融资担保集团）及一审被告武汉金利达物资有限公司（以下简称金利达公司）、武汉钢宇工贸有限公司（以下简称钢宇公司）、曹芬追偿权纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2018）鄂01民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新天地公司委托诉讼代理人王远芳、上诉人恒威公司委托诉讼代理人肖端阳、上诉人叶雄文并作为上诉人新天地公司委托诉讼代理人及一审被告钢宇公司法定代表人、上诉人周桂荣并作为上诉人欣叶公司法定代表人、被上诉人湖北融资担保集团委托诉讼代理人张蓓、熊双帆、一审被告金利达公司法定代表人叶方文、一审被告曹芬到庭参加诉讼；上诉人叶方雄虽未到庭，但提交了书面意见，不属于无正当理由拒不到庭，视为其参加诉讼。本案现已审理终结。新天地公司、恒威公司、欣叶公司、叶雄文、叶方雄、周桂荣上诉请求：1.依法撤销湖北省武汉市中级人民法院（2018）鄂01民初22号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项，驳回湖北融资担保集团的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费、鉴定费由湖北融资担保集团承担。主要事实和理由：一审基本事实认定不清、部分事实认定错误，适用法律错误，程序违法。（一）湖北中经资本投资发展有限公司（以下简称中经公司）2015年12月29日向湖北融资担保集团发的催收函经鉴定形成于2017年4、5月份，可见，中经公司在2015年12月29日没有向湖北融资担保集团催款。中经公司首次向湖北融资担保集团主张权利是在2014年12月22日，至2016年12月23日诉讼时效超过两年。湖北融资担保集团2017年12月13日向中经公司还款已超过诉讼时效，债务人、反担保人有权拒绝保证人的追偿。上诉人及一审被告一审过程中已对此提出抗辩，一审对前述基本事实认定不清，导致错判。（二）湖北融资担保集团作为原告不适格，其与中经公司通过来回转账方式虚假代偿，上诉人申请一审法院调查，一审法院没有调查清楚，对该基本事实认定不清，程序违法。2017年12月13日，湖北融资担担保集团向中经公司中国银行股份有限公司湖北省分行（以下简称中国银行湖北分行）账户转账********.17元，中经公司将其中一笔26054451.17元于次日返回湖北融资担保集团兴业银行账户，该笔数额正是利息数额，另一笔25000000元于2017年12月15日经中经公司平安银行账户转出。中经公司持有湖北融资担保集团99.98%的股权，当时中经公司和湖北融资担保集团法定代表人均是彭晓璐。湖北融资担保集团没有归还借款，通过与中经公司来回转账方式制造虚假代偿证据获得原告资格。（三）湖北融资担保集团2013年7月8日收走新天地公司的公章，落款时间为2015年12月31日、形成于2017年的催款函、承诺书都是湖北融资担保集团自行加盖，相关承诺内容不是新天地公司真实意思表示，应驳回湖北融资担保集团的诉讼请求。（四）案涉2500万元贷款用于偿还此前2000万元贷款，依据我国担保法司法解释第三十九条规定，反担保人对借新还旧不应承担责任，一审认定事实和适用法律错误。（五）中经公司作为债权人涉及虚假代偿，其向湖北融资担保集团发的催款函是虚假证据，其应当参加诉讼，一审遗漏了必须参加诉讼的当事人，本案依法应当发回重审。（六）债权人向债务人主张权利的诉讼时效已过，上诉人的催款函里的承诺书不构成还款承诺。首先，新天地公司的公章不是其加盖。其次，其他上诉人不构成承诺。催款函虚假，不具有真实性合法性，一审法院认定其有效，违反我国民事诉讼法的规定。中经公司向湖北融资担保集团的催款函系虚假证据，加盖印章前上诉人并不知情，湖北融资担保集团欺骗上诉人进行催款。（七）催款函的落款时间与形成时间不一致，湖北融资担保集团与中经公司制造虚假催款函，让上诉人承担鉴定费显失公平。二审庭审过程中，新天地公司、恒威公司、欣叶公司、叶雄文、周桂荣当庭撤回上述第五项事实与理由，叶方雄同意该撤回行为。湖北融资担保集团辩称，（一）中经公司向湖北融资担保集团及恒威公司主张权利并未超过诉讼时效。中经公司、恒威公司、湖北融资担保集团之间在同一时期有三笔债权且另两笔债权已经人民法院作出支持湖北融资担保集团或者主债权人中经公司的诉讼请求的生效判决，湖北融资担保集团及中经公司一直不间断向上诉人主张权利，并未超过诉讼时效。在2013年9月6日中经公司向恒威公司提供借款后至2016年5月18日，中经公司与湖北融资担保集团的法定代表人均为王含冰，中经公司向湖北融资担保集团主张权利也未超过诉讼时效。本案所作司法鉴定不能否认主债权人中经公司通过其它方式向恒威公司及湖北融资担保集团催收的事实。（二）上诉人认为湖北融资担保集团虚假代偿是其主观臆断，不能否认湖北融资担保集团已代偿的事实，湖北融资担保集团已经提交书面证据足以证明代偿事实。（三）新天地公司印章在湖北融资担保集团是新天地公司授权的行为，其应当自行承担相应法律后果。（四）上诉人并未提供书面证据证明借新还旧的事实，且本次借款并非借新还旧。（五）即使主债权人中经公司向债务人恒威公司主张权利超过诉讼时效，但事后经恒威公司追认，中经公司的诉讼时效应当重新计算，湖北融资担保集团已提交书面证据证明恒威公司追认的事实。（六）中经公司与湖北融资担保集团之间的催收是双方真实意思表示，是对双方口头催收的确认，并非上诉人所称弄虚作假。鉴定结论没有达到上诉人的证明目的，鉴定费应当由上诉人承担。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的全部上诉请求。金利达公司述称，1.对一审判决其不承担保证责任不持异议；2.其未签收过任何催收函及承诺书；3.案涉贷款是借新还旧，其对此不知情，不应承担责任。钢宇公司述称，同金利达公司意见一致。曹芬述称，1.对一审判决其不承担保证责任不持异议；2.其从未签署过保证反担保合同，不是本案保证人，不应承担担保责任；3.其从未签收过任何催收函及承诺书；4.其与叶雄文于2014年10月离婚，叶雄文在本案所有承诺函均在离婚后出具，与其无关，其依法不应承担责任；5.本案所涉贷款是借新还旧，其当时并不知情，不应承担责任。湖北融资担保集团向一审法院起诉请求：1.判令恒威公司清偿代偿款项51054451.17元；2.判令恒威公司支付违约金（自2017年12月13日起至清偿之日止，以51054451.17元为基数，按0.05%/日标准计算）；3.判令恒威公司支付担保费500万元及因逾期支付担保费而产生的违约金（从2015年12月5日起至付清之日止按日万分之五计算，截至2017年12月4日为135万元）；4.判令新天地公司、欣叶公司、金利达公司、钢宇公司、叶方雄、周桂荣、叶雄文、曹芬就前三项诉讼请求承担连带清偿责任；5.判令恒威公司支付律师代理费5万元；6.本案诉讼费用由恒威公司、新天地公司、欣叶公司、金利达公司、钢宇公司、叶方雄、周桂荣、叶雄文、曹芬共同承担。一审法院认定事实：2013年9月4日，中经公司（于2016年8月5日由湖北中经中小企业投资有限公司更名而来，委托人）与中国银行湖北分行（受托人）、恒威公司（借款人）签订2013年委字04号《人民币委托贷款合同》，约定委托人将其自有资金委托给受托人，由受托人根据委托人确定的借款人、借款用途、借款金额、借款期限、借款利率等向借款人代为发放贷款。借款金额为2500万元，期限为3个月。借款用途为支付工程款和装修款。借款利率为固定利率，年利率13%，合同有效期内合同利率不变。借款人按月结息方式付息，每月的20日为结息日，21日为付息日。委托贷款手续费3万元，该手续费由借款人向受托人支付。如借款人未按还款计划归还借款本金，且又未就展期事宜与委托人达成协议，则构成贷款逾期。委托人有权就逾期贷款部分每日按万分之十的比率向借款人计收罚息。如借款人未按时足额付息，委托人有权就应付未付利息金额每日按万分之十的比率向借款人计收罚息。2013年9月3日，中国银行湖北分行出具《证明》，载明中经公司于2013年9月6日委托贷款金额2500万元，收款单位恒威公司。因无回执联，特此证明。2013年9月4日，湖北融资担保集团（于2014年9月3日由湖北中企投资担保有限公司更名而来，甲方）和恒威公司（乙方）签订编号为2013-01-096-01《委托担保合同》，约定甲方为乙方向中经公司申请的2500万元人民币委托贷款提供担保，担保方式为连带保证，担保金额为2500万元整，提供担保的期限为3个月，自2013年9月起至2013年12月止，担保费率为担保额的5%，3个月担保费金额总计31.25万元整，在甲方与担保受益人签署《保证合同》前一次性支付。乙方实际使用甲方担保的授信期间超过本合同约定担保期限的，按实际使用期间补交担保费。乙方向甲方承诺无条件偿还甲方在担保项下的款项支付，承担甲方因此而产生的全部损失（包括但不限于违约金、损害赔偿金、甲方为实现债权和担保权利而支付的诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费、过户费等所有费用）。乙方未能按照本合同约定向甲方支付担保费用的，对逾期支付的部分，乙方按照每日万分之五的标准向甲方支付违约金。甲方所担保的债权到期，而乙方未能履行有关合同要求，造成甲方代偿垫付的，自代偿垫付之日起，对甲方代偿垫付的款项，乙方按照每日万分之五的标准向甲方支付违约金。2013年9月4日，中经公司（甲方）和湖北融资担保集团（乙方）签订编号为2013-02-008-01《保证担保合同》，约定乙方为恒威公司（借款人）的2500万元借款向甲方提供担保。担保方式为连带责任保证。委托贷款金额为2500万元。委托贷款期限为3个月，担保范围包括借款人依委托贷款相关协议所应偿还的委托贷款本金、利息（含逾期利息、复利）及其他相关费用，以及借款人违反委托贷款相关协议后产生的罚息、违约金、损害赔偿金、甲方实现债权和担保权的费用及其他必要费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、拍卖费、评估费、财产保全费、差旅费、执行费、公证费、送达费、公告费、过户费等所有费用）。担保期间为委托贷款到期之次日起两年。2013年9月4日，湖北融资担保集团作为甲方，新天地公司、欣叶公司、金利达公司、钢宇公司、叶方雄、叶雄文作为乙方，分别签订编号为2013-01-096-02、2013-01-096-03、2013-01-096-04、2013-01-096-05、2013-01-096-06、2013-01-096-07《保证反担保合同》，均约定乙方为湖北融资担保集团与中经公司签订的《保证合同》向甲方提供反担保，反担保方式为连带责任保证。担保的范围包括甲方依《保证合同》所应代为清偿的《人民币委托贷款合同》项下的本金、利息（含逾期利息、复利）、罚息、违约金、损害赔偿金、中经公司实现债权的费用及其他相关费用、甲方依据与恒威公司签订的《委托担保合同》应收取的担保费、违约金、逾期保费、损害赔偿金及其他实现《委托担保合同》项下全部债权的费用，以及甲方为收取上述款项而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费、拍卖费、评估费、执行费、公证费、送达费、公告费、过户费等所有费用）。反担保期间为甲方代替恒威公司向中经公司偿还恒威公司所负债务、利息以及其他相关费用之次日起两年。曹芬、周桂荣分别在编号为2013-01-096-07、2013-01-096-06《保证反担保合同》附件乙方配偶声明“本人对乙方签署、履行本合同之事宜已充分知悉，本人同意本合同的签署和履行。无论婚姻关系是否存续，本人均同意就夫妻共有财产及个人所有财产对本合同项下乙方的债务向湖北融资担保集团承担连带保证责任”处签名。2013年9月6日，中国银行湖北分行出具《贷款用款凭证》载明，客户名称为恒威公司，贷款账号56×××71，用款金额2500万元。同日，中国银行湖北分行出具《收费凭证》，收恒威公司委托贷款手续费3万元。2013年9月6日，恒威公司向湖北融资担保集团转款31.25万元，恒威公司与湖北融资担保集团均认可该款为《委托担保合同》项下担保费。同日，恒威公司向中经公司转款81.25万元，恒威公司与湖北融资担保集团均认可该款为《人民币委托贷款合同》项下预付利息。2014年12月22日，中经公司分别向恒威公司、湖北融资担保集团发催收函，要求恒威公司、湖北融资担保集团尽快清偿《人民币委托贷款合同》的借款本金、利息、罚息。恒威公司、湖北融资担保集团分别于2014年12月22日、12月23日承诺将尽快安排资金还款。湖北融资担保集团提交的手写落款时间为2015年12月29日催收函载明，中经公司再次函告恒威公司，要求尽快偿还借款本金、利息、罚息。恒威公司回复尽快安排资金还款。湖北融资担保集团提交的手写落款时间为2015年12月30日催收函载明，中经公司请湖北融资担保集团尽快代偿贷款本金、利息和罚息等相关费用。湖北融资担保集团回复尽快安排资金还款。湖北融资担保集团提交的落款时间2015年12月31日的五份承诺书均载明，现已知悉中经公司的所有催收行为，并对所有的《催收函》内容无任何异议，并在此予以确认。再次作如下不可撤销承诺：若湖北融资担保集团承担了偿还责任，将按《反担保合同》和《催收函》的内容承担反担保法律责任。该五份承诺书的承诺人分别为新天地公司、欣叶公司、叶方雄、叶雄文、周桂荣。经一审法院委托，甘肃中科司法物证技术鉴定中心作出甘中科【2018】司鉴字第2151号文书司法鉴定意见书，认为前述两份催收函和五份承诺书未发现是检材标称时间形成的迹象。鉴定人出庭时称，形成时间鉴定是相对时间鉴定，通过鉴定，认为检材形成时间靠近2017年4、5月份。2017年12月13日，中国银行《贷款还款回单》载明借款人名称为恒威公司，应还金额为51054451.17元，其中本金2500万元，利息26054451.17元。同日，湖北融资担保集团向中国银行湖北分行支付业务临时存欠账户转款********.17元。次日，中经公司出具代偿证明，载明湖北融资担保集团于2017年12月13日向中经公司代偿了恒威公司所欠委托贷款本息共计51054451.17元（其中本金2500万元，利息及罚息26054451.17元）。同日，中经公司向湖北融资担保集团转款26051151.17元。湖北融资担保集团表示代偿金额是中国银行湖北分行系统计算的金额，其作为保证人对恒威公司所欠本息的数额没有核算，未向中经公司提出过计算数额的异议，也未向恒威公司征求认可本息数额。另查明，2017年2月8日，湖北融资担保集团（甲方）与湖北瑞通天元律师事务所（乙方）签订《民事委托代理合同》，约定甲方向乙方支付律师代理费15万元，并按以下步骤支付律师代理费：（1）在本合同生效后5个工作日内，甲方向乙方预先支付5万元；（2）在取得一审法律文书后（判决书/调解书）5个工作日内，甲方向乙方支付5万元；（3）在一审或二审、再审（若有）的裁判文书支持甲方诉讼请求且生效后5个工作日内，甲方向乙方支付剩余5万元；（4）若甲方在诉讼过程中自行和解或撤诉，应视为乙方代理工作已完成，甲方应全额支付律师代理费用。2017年2月16日湖北瑞通天元律师事务所向湖北融资担保集团出具编号08230723《湖北增值税专用发票》，金额为5万元。湖北融资担保集团于2005年2月23日成立，企业类型为有限责任公司，股东包括中经公司、湖北融汇投资担保有限公司。还查明，2013年7月8日，恒威公司（甲方）与湖北融资担保集团（乙方）签订（ZQ）2011-01-171-11《债权转让协议》及（ZQ）2011-01-171-11（补）《债权转让补充协议》，主要约定乙方将其对十堰杰德利工贸有限公司（以下简称杰德利公司）享有的债权转让给甲方，转让款为8478211元。次日，恒威公司向湖北融资担保集团转款8478211元。一审法院认为，本案系湖北融资担保集团依据《保证担保合同》向中经公司进行代偿后，向债务人恒威公司进行追偿，并要求反担保保证人新天地公司、欣叶公司、钢宇公司、金利达公司、叶方雄、叶雄文、周桂荣、曹芬履行保证责任引起，故本案案由应为追偿权纠纷。本案的争议焦点为湖北融资担保集团超过主债务诉讼时效期间向债权人中经公司代偿后能否享有追偿权，代偿是否真实，湖北融资担保集团主张的代偿金额、担保费及违约金、律师费能否支持，本案诉讼时效是否已经届满。一审法院评议如下：（一）关于湖北融资担保集团能否享有追偿权案涉2013-01-096-01号《委托担保合同》、2013-02-008-01号《保证担保合同》、2013-01-096-02至2013-01-096-07号《保证反担保合同》，均为缔约当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，自签订之日起成立并生效。2013年委字04号《人民币委托贷款合同》，系缔约主体的真实意思表示，其内容除关于罚息（每日万分之十）的约定超过了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定，不受法律保护之外，其他部分未违反法律、行政法规的禁止性规定，均为有效。中经公司与恒威公司通过2013年委字04号《人民币委托贷款合同》建立委托贷款合同关系；湖北融资担保集团与恒威公司以2013-02-008-01号《保证担保合同》成立保证合同关系；新天地公司、欣叶公司、钢宇公司、金利达公司、叶方雄、叶雄文与湖北融资担保集团基于2013-01-096-02至2013-01-096-07号《保证反担保合同》建立反担保法律关系。周桂荣、曹芬分别在叶方雄、叶雄文签署的《保证反担保合同》尾部签署“乙方配偶声明”，同意无论婚姻关系是否存续，其以夫妻共有财产及个人所有财产对《保证反担保合同》项下叶方雄、叶雄文的债务向湖北融资担保集团承担连带保证责任，故周桂荣成为反担保人叶方雄的连带保证人，曹芬成为反担保人叶雄文的连带保证人，即保证人的保证人，并非直接对湖北融资担保集团承担连带保证义务。恒威公司主张，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十一条“主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外”之规定，湖北融资担保集团实际代偿时间为2017年12月13日，已超过主债权诉讼时效期间，其未向中经公司行使诉讼时效抗辩权，即使其代偿了恒威公司案涉债务，亦不能向恒威公司行使追偿权。新天地公司、欣叶公司、钢宇公司、金利达公司、叶雄文和叶方雄、曹芬、周桂荣同意恒威公司该主张，且认为自己作为反担保保证人，亦享有债务人的抗辩权。一审法院认为，案涉《人民币委托贷款合同》项下主债权履行届满期为2013年12月5日。2014年12月22日和12月23日，中经公司分别向恒威公司和湖北融资担保集团进行催收。该催收行为构成诉讼时效中断，中经公司对恒威公司主张债权的诉讼时效应自2014年12月22日起算，至2016年12月21日届满。湖北融资担保集团为证明本案的诉讼时效，提交了恒威公司签收的催款函及新天地公司、欣叶公司、叶方雄、叶雄文、周桂荣出具的承诺书（落款时间为2015年12月31日）。恒威公司、新天地公司、欣叶公司、叶方雄、叶雄文、周桂荣称该催款函及承诺书系2017年补签。经一审法院委托司法鉴定，鉴定机构亦认为承诺书不是2015年形成，其形成时间靠近2017年。依据鉴定机构意见，一审法院倾向认定催款函和承诺书的形成时间为2017年。即便中经公司向恒威公司、湖北融资担保集团再次催收以及反担保保证人新天地公司、欣叶公司、叶方雄、叶雄文、周桂荣出具承诺时间晚于主债务诉讼时效届满之日，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持”之规定，恒威公司签收催款函、承诺还款及新天地公司、欣叶公司、叶方雄、叶雄文、周桂荣出具承诺书，承诺履行担保责任后，又以诉讼时效期间届满为由抗辩，一审法院不予支持。中经公司已在保证期间内向湖北融资担保集团主张了保证责任，湖北融资担保集团履行保证责任后有权向恒威公司追偿，并要求欣叶公司、新天地公司、叶方雄、叶雄文承担反担保责任，周桂荣就叶方雄案涉债务承担连带责任。而钢宇公司、金利达公司、曹芬作为反担保保证人，未作出履行义务的意思表示，其有权行使抗辩权，湖北融资担保集团要求该两公司和个人承担保证责任，不能成立，一审法院不予支持。（二）关于代偿是否真实恒威公司称中经公司为湖北融资担保集团股东，湖北融资担保集团向中经公司支付代偿款的当日，中经公司即将部分款项转回湖北融资担保集团，实为虚假代偿。一审法院认为，湖北融资担保集团已向中国银行湖北分行支付业务临时存欠账户转款********.17元，中经公司也出具《代偿证明》予以确认，该转款行为和中经公司的《代偿证明》足以证明湖北融资担保集团履行了代偿义务。此后中经公司向湖北融资担保集团转款金额与湖北融资担保集团代偿金额并不一致，仅凭转款记录不足以证明双方存在虚假代偿的行为。就恒威公司的该项抗辩，一审法院不予支持。（三）关于湖北融资担保集团主张的代偿款、担保费及违约金、律师费能否支持2013年9月6日，中经公司委托中国银行湖北分行向恒威公司发放借款2500万元，同日，恒威公司向中经公司转款81.25万元，该款项约定为预付利息。案涉《人民币委托贷款合同》约定按月结息，结息日为20日。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”之规定，应认定出借当日的转款为预先扣除利息，中经公司实际出借金额应为24187500元。恒威公司辩称为案外人杰德利公司代偿债务8478211元、重复收取的利息43.3万元、手续费3万元均应从本金中扣减，一审法院认为，恒威公司依债权转让关系受让湖北融资担保集团对杰德利公司债权，该债权转让关系与本案无关。恒威公司主张重复收取利息并未提交相应证据，委托贷款手续费3万元系依据委托贷款合同向受托人中国银行湖北分行交纳，恒威公司主张以上费用应从本金中扣减均无事实和法律依据，一审法院不予支持。贷款到期后，截至本次诉讼庭审辩论终结恒威公司未清偿该贷款。湖北融资担保集团依据《保证担保合同》的约定，于2017年12月13日代恒威公司向中经公司清偿了前述委托贷款合同项下贷款本息51054451.17元。庭审中，债务人恒威公司及反保证人均认为利、罚息、违约金的标准过高、有异议。经核算，截至2017年12月13日，恒威公司尚欠借款本金24187500元、期内利息（含期内利息的罚息）802951.1元，再加上以年利率24%的标准自2013年12月6日起计至2017年12月13日的罚息23671500元，共计48661951.1元。湖北融资担保集团主张其垫付的代偿款51054451.17元均系按《委托贷款合同》中约定的日万分之十标准计付罚息，与现行民间借贷法律规定不符，对超出年利率24%部分的代偿款2392500.07元，一审法院不予支持。据此，结合《委托担保合同》的约定，湖北融资担保集团就其清偿的48661951.1元取得了向恒威公司追偿的权利，和请求恒威公司对其代偿垫付的款项自代垫之日起按照每日万分之五的标准计付违约金并承担律师费的权利。湖北融资担保集团主张的违约金为年18%的标准是当事人真实意思的表示，不超出法定范围，也不过分高于当前资金市场的利息标准，一审法院对恒威公司关于违约金过高的抗辩不予采信。因湖北融资担保集团未提交其支付律师费的凭证，一审法院对其主张的律师费不予支持。故，恒威公司应向湖北融资担保集团支付违约金（以48661951.1元为基数从2017年12月14日起按照每日万分之五的标准计付至偿清之日止）。关于担保费的承担。一审法院认为，依据《委托担保合同》约定，湖北融资担保集团与恒威公司约定的担保费率为担保额的5%/年，即125万元/年。担保期限为3个月，即2013年9月6日起至2013年12月5日止。湖北融资担保集团实际担保的期限超过本合同约定担保期限的，恒威公司应按实际担保期限补交担保费。湖北融资担保集团实际担保的期限为2013年9月6日起至2017年11月13日止，恒威公司已支付截至2013年12月5日的担保费31.25万元，还应支付2013年12月5日至2017年12月13日（1469天）的担保费。经核算该期间应产生担保费5030822元，湖北融资担保集团主张恒威公司支付担保费500万元，一审法院予以支持。湖北融资担保集团主张恒威公司自2015年12月5日起按日万分之五的标准，支付逾期支付担保费的违约金，符合双方签订的《委托担保合同》约定，一审法院予以支持。经核算，截至2017年12月5日，担保费的违约金为135万元，此后，应以500万元为基数，按年18%标准计算。上述违约金之和，亦未超过年利率24%的标准。综上，湖北融资担保集团依《保证担保合同》所应代为清偿的委托贷款相关协议下的本金、利息48661951.1元及其违约金，应收取的担保费500万元及担保费之违约金，恒威公司均应向湖北融资担保集团承担。新天地公司、欣叶公司、叶方雄、叶雄文应依《保证反担保合同》约定，对恒威公司债务承担反担保责任。周桂荣应就叶方雄案涉债务承担连带保证责任。（四）关于本案的诉讼时效恒威公司认为，本案的诉讼时效应从主债权届满之日起算，至2016年12月21日即已届满。就此一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第二款“保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算”之规定，湖北融资担保集团实际代偿的时间为2017年12月13日，其2018年1月向一审法院提起追偿权纠纷之诉，并未超过法定的两年诉讼时效期间。根据湖北融资担保集团分别与新天地公司、欣叶公司、叶方雄、叶雄文签订的《保证反担保合同》的约定，新天地公司、欣叶公司、叶方雄、叶雄文向湖北融资担保集团承担反担保保证的期间从湖北融资担保集团承担保证责任之次日起算，湖北融资担保集团向前述公司和个人主张反担保保证责任亦在保证责任期内。故，湖北融资担保集团提起本案诉讼未超过诉讼时效。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条第一款，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、湖北神洲恒威工贸有限公司向湖北省担保集团有限责任公司支付代偿款48661951.1元；二、湖北神洲恒威工贸有限公司向湖北省担保集团有限责任公司支付违约金（以48661951.1元为基数自2017年12月14日起按日万分之五的标准计至付清之日）；三、湖北神洲恒威工贸有限公司向湖北省担保集团有限责任公司支付担保费500万元及违约金（截至2017年12月5日违约金为135万元，此后以500万元为基数，按年18%计算至付清之日）；四、宜城新天地置业有限公司、湖北神洲欣叶工贸有限公司、叶方雄、叶雄文就判决主文第一、二、三项所确定债务，为湖北神洲恒威工贸有限公司向湖北省担保集团有限责任公司承担连带清偿责任；周桂荣对叶方雄案涉债务承担连带清偿责任；宜城新天地置业有限公司、湖北神洲欣叶工贸有限公司、叶方雄、叶雄文承担保证责任后，可依照《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定向被告湖北神洲恒威工贸有限公司追偿；五、驳回湖北省担保集团有限责任公司的其他诉讼请求。前述给付义务应自判决生效之日起十日内履行，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费329072元，由湖北省担保集团有限责任公司负担12212元，湖北神洲恒威工贸有限公司、宜城新天地置业有限公司、湖北神洲欣叶工贸有限公司、叶方雄、叶雄文、周桂荣共同负担316860元。司法鉴定费172000元，由湖北神洲恒威工贸有限公司、宜城新天地置业有限公司、湖北神洲欣叶工贸有限公司、叶方雄、叶雄文、周桂荣共同负担。本院二审期间，新天地公司提交湖北中企投资担保有限公司《关于“湖北神洲恒威工贸有限公司”项目评审的决议》复印件一份，拟证明湖北融资担保集团把新天地公司将公章交湖北融资担保集团保管作为贷款项目的条件和要求，新天地公司公章只是交湖北融资担保集团保管，并非授权其使用。恒威公司、欣叶公司、叶雄文、叶方雄、周桂荣、金利达公司、钢宇公司、曹芬均认可该证据。湖北融资担保集团对该证据的真实性、合法性、证明目的均有异议。本院认为，新天地公司未提交决议原件，真实性无法核实，尽管恒威公司、欣叶公司、叶雄文、叶方雄、周桂荣、金利达公司、钢宇公司、曹芬对该证据不持异议，但决议载明的出具主体为更名前的湖北融资担保集团，由于湖北融资担保集团不认可该证据，对该证据不予采信。本院经审理认定，一审查明的事实属实，二审予以确认。二审另查明，2019年12月4日，湖北融资担保集团由湖北省担保集团有限责任公司更名为湖北省融资担保集团有限责任公司。还查明，湖北省宜城市人民法院于2020年9月2日裁定受理新天地公司申请破产重整一案，案号为（2020）鄂0684破申2号，并于2020年10月21日指定湖北周成律师事务所担任新天地公司管理人。经新天地公司申请，本院于2020年10月16日裁定中止本案诉讼，新天地公司管理人接管公司财务后，本案中止诉讼的原因消除，根据《中华人民共和国企业破产法》第二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第二款规定，本案诉讼继续进行。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十八条关于人民法院尚未审结的二审案件适用本规定之规定，本案应适用该规定。该规定第二十条规定，“民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定”。本案所涉合同及当事人因履行合同产生的争议均发生于2021年1月1日之前，根据上述规定，本案二审适用当时的法律、司法解释进行审理。关于本案是否超过诉讼时效的问题。1、关于案涉主债权的诉讼时效。案涉《人民币委托贷款合同》约定项下主债权履行期于2013年12月5日届满。债权人中经公司于2014年12月22日向债务人恒威公司催收，该行为构成诉讼时效中断。自2014年12月22日起，中经公司向恒威公司主张债权的诉讼时效重新计算，至2016年12月21日届满。湖北融资担保集团提交的中经公司于2015年12月29日向恒威公司发出并经恒威公司于当日签收的《催收函》，虽然经鉴定形成时间为2017年，晚于2016年12月21日，但恒威公司确认《催收函》系其公司签收，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持”的规定，本院对于恒威公司提出债权人中经公司向其主张债权已超过诉讼时效的上诉理由不予支持。中经公司向恒威公司主张案涉债权的诉讼时效期间于2015年12月29日再次中断，并自该日起重新计算，至2017年12月28日届满。2、关于担保债权的诉讼时效。案涉《保证担保合同》约定，湖北融资担保集团的担保期间为委托贷款到期之次日起两年，即自2013年12月6日至2015年12月5日。2014年12月23日，中经公司向保证人湖北融资担保集团催收，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款关于连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效的规定，案涉《保证担保合同》的诉讼时效自2014年12月23日开始计算，至2016年12月22日届满。2015年12月30日，湖北融资担保集团签收中经公司再次发出的《催收函》，诉讼时效因此中断，并自该日起重新计算，至2017年12月29日届满。3、湖北融资担保集团于2017年12月13日向中经公司清偿债务人恒威公司所欠案涉贷款本息，履行保证责任，未超过上述主债权及担保债权的诉讼时效期间。案涉《保证反担保合同》约定，反担保期间为湖北融资担保集团代替恒威公司向中经公司偿还恒威公司所负债务、利息以及其他相关费用之次日起两年。2018年1月，湖北融资担保集团提起本案追偿权纠纷诉讼，在上述反担保期间内。因此，湖北融资担保集团提起本案诉讼未超过诉讼时效，新天地公司、欣叶公司、叶雄文、叶方雄、周桂荣是否出具落款时间为2015年12月31日的承诺书，对本案诉讼时生效不构成实质影响。新天地公司、恒威公司、欣叶公司、叶雄文、叶方雄、周桂荣关于本案超过诉讼时效的上诉理由不能成立。关于湖北融资担保集团作为原告主体是否适格的问题。新天地公司、恒威公司、欣叶公司、叶雄文、叶方雄、周桂荣认为湖北融资担保集团通过与中经公司来回转账虚假代偿获得原告资格，但未能举证证明，而湖北融资担保集团在一审已举证证明其实际向中国银行湖北分行支付业务临时存欠账户转款********.17元，中经公司对此出具代偿证明予以确认。因此，新天地公司、恒威公司、欣叶公司、叶雄文、叶方雄、周桂荣关于湖北融资担保集团不具备原告诉讼主体资格的上诉理由亦不能成立。关于借新还旧问题。新天地公司、欣叶公司、叶雄文、叶方雄、周桂荣认为案涉2500万元贷款用于偿还此前的2000万元贷款，但并未举证证明，应承担举证不能的不利后果，其以案涉贷款属于借新还旧为由主张不承担保证责任的上诉理由不能成立。关于鉴定费的承担问题。《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款规定，诉讼过程中因鉴定发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或单位，人民法院不得代收代付。经核实，一审过程中，系由恒威公司、新天地公司、欣叶公司、叶雄文、叶方雄、周桂荣申请鉴定，一审决定由鉴定申请人承担鉴定费用符合上述谁主张、谁负担的原则；并且，鉴定结论最终并未达到申请人免除保证责任的目的。因此，新天地公司、恒威公司、欣叶公司、叶雄文、叶方雄、周桂荣提出一审关于鉴定费用负担显失公平的上诉理由不能成立。综上所述，新天地公司、恒威公司、欣叶公司、叶雄文、叶方雄、周桂荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费316860元，由宜城新天地置业有限公司、湖北神洲恒威工贸有限公司、湖北神洲欣叶工贸有限公司、叶雄文、叶方雄、周桂荣共同负担。本判决为终审判决。审判员  李成林审判员  肖 松审判员  余 俊二〇二一年一月二十五日书记员  李 婷