北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终661号上诉人（原审被告）：北京胡嘛科技有限公司，住所地北京市大兴区宏业路**院**楼**709。法定代表人：惠秀枝，董事长。被上诉人（原审原告）：索惠东，男，2001年6月23日出生，汉族，住河北省邯郸市磁县。委托诉讼代理人：赵绘，北京市中银律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙溪骄，北京市中银律师事务所实习律师。上诉人北京胡嘛科技有限公司（以下简称胡嘛公司）因与被上诉人索惠东劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初6070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡嘛公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判，本案一、二审诉讼费用由索惠东承担。事实和理由：我公司是一家“软件业务”外包专业公司，与索惠东之间，不存在劳动关系。我公司与索惠东是承揽合同关系，而不是劳动关系。索惠东的诉讼请求没有事实和法律依据。索惠东辩称，同意一审判决，不同意胡嘛公司的上诉请求。索惠东向一审法院起诉请求：1.确认胡嘛公司与索惠东自2019年5月20日至2019年10月12日期间存在劳动关系；2.胡嘛公司支付索惠东2019年5月20日至2019年10月12日工资41735.63元；3.胡嘛公司支付索惠东2019年6月19日至2019年10月12日期间未签订劳动合同双倍工资差额33632.18元；4.胡嘛公司支付索惠东解除劳动关系经济补偿金5000元；5.胡嘛公司支付索惠东2019年5月20日至2019年10月12日期间平时延时加班工资11979.66元；6.胡嘛公司支付索惠东2019年5月20日至2019年10月12日期间休息日加班工资18896.55元；7.胡嘛公司支付索惠东2019年5月20日至2019年10月12日期间节假日加班费1103.45元；8.诉讼费由胡嘛公司承担。一审法院认定事实：索惠东与胡嘛公司于2019年5月28日签订《技术外包合作协议书》，载明：一、索惠东系承包主体，索惠东为胡嘛公司提供软件开发技术服务；二、协议期限自2019年5月28日至2019年6月28日；三、胡嘛公司将软件开发业务承包给索惠东，具体业务见附件；胡嘛公司外包给索惠东的业务实行任务责任制，索惠东应本着诚信原则按甲方要求完成；四、浮动技术服务费为2500元，合作期间胡嘛公司为索惠东购买商业保险；索惠东完成不了胡嘛公司的技术要求，胡嘛公司有权不付技术服务费；双方合作满1年，胡嘛公司按照承接项目款总利润的2%作为奖励；六、索惠东在履行双方约定的技术服务过程中，当事人无论任何原因受伤或患病不能正常工作，需要休养或者治疗（包括住院治疗）的，索惠东同意自理医疗等所有费用，休养、治疗期间胡嘛公司不支付报酬；若休养、治疗周期超过30天，则胡嘛公司有权解除本协议；索惠东在履行双方约定的技术服务过程中，凡若当事人受到第三人伤害的，索惠东应向第三人主张损害赔偿；乙方在履行双方约定的技术服务过程中，因当事人责任，对三方安全、信誉、声誉、财产等造成损失、损坏，第三人追责、追偿的，由索惠东全权负责，与胡嘛公司无关；索惠东在履行双方约定的技术服务过程中，当事人应当遵守胡嘛公司依法制定的与其履行技术服务相关的规章制度，同时遵守第三方的相关管理规定和要求；索惠东在履行双方约定的技术服务过程中，当事人违反胡嘛公司规章制度，胡嘛公司可依据其规章制度处理并有权向乙方追究赔偿责任；索惠东在技术服务中因自身人员不够产生雇员劳务关系及劳务纠纷胡嘛公司不负任何责任；索惠东给胡嘛公司提供的技术服务版权归胡嘛公司所有，索惠东保密不能泄露给第三方，且两年内不得从事与胡嘛公司提供技术支持类似的工作。2019年10月12日，索惠东向北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴仲裁委）申诉，要求：1.确认索惠东与胡嘛公司自2019年5月20日至2019年10月12日期间存在劳动关系；2.胡嘛公司支付索惠东2019年5月20日至2019年10月12日期间工资41735.63元；3.胡嘛公司支付索惠东2019年6月19日至2019年10月12日期间未签劳动合同双倍工资差额33632.18元；4.胡嘛公司支付索惠东解除劳动关系经济补偿金5000元；5.胡嘛公司支付索惠东2019年5月20日至2019年10月12日延时加班工资11979.66元；6.胡嘛公司支付索惠东2019年5月20日至2019年10月12日期间休息日加班工资18896.55元；7.胡嘛公司支付索惠东2019年5月20日至2019年10月12日期间法定节假日加班工资1103.45元。2019年12月10日，大兴仲裁委做出京兴劳人仲字[2019]第7263号裁决书，裁决驳回索惠东全部仲裁请求。索惠东不服前述仲裁裁决，诉至本院。庭审中，索惠东向法院提交微信群聊天记录截图及索惠东与周海峰的微信聊天记录，证明索惠东与胡嘛公司之间存在劳动关系，索惠东存在延时、周六日及法定节假日加班的情况以及胡嘛公司拖欠工资的事实。其中，索惠东与周海峰的微信聊天记录显示2019年5月28日索惠东与周海峰互相添加了对方为微信好友，周海峰说让索惠东明天把资料拿来，把合同拿走。询问索惠东在这是否适应，并表示对其态度及付出认可。5月31日的微信记录中索惠东问周海峰签的是什么合同，周海峰说试用期是合作合同，试用期后是劳动合同，试用期没社保只能签合作合同。6月21日的微信记录中周海峰问索惠东是几号来的，索惠东说是20号，周海峰表示先给其1000元，资金到位后给其余下的，并于当日上午8点11分向索惠东转账1000元。2019年7月25日的微信记录中索惠东问周海峰知道其一个月工资是多少吗，周海峰说是8000。2019年8月16日的微信记录中，索惠东向周海峰请假，周海峰表示同意。胡嘛公司对微信群聊天记录的真实性、关联性及证明目的均不认可，称其公司对这两个群的存在不知情，与其公司无关，截图中未体现出其公司的名字。胡嘛公司述称其公司是一家小程序外包公司，两个股东分别是惠秀枝和薛伟红，公司另有两名正式合同的员工席桂英和黄琴，胡嘛公司一共4个人，贾丽是胡嘛公司的外聘兼职会计。胡嘛公司未曾面试招聘过索惠东，这两个微信群均与胡嘛公司无关；索惠东称该份证据在仲裁时曾作为证据提交，向胡嘛公司出示过原件，且微信群中有“胡嘛商业计划书”、“胡嘛管家的压缩包”、“胡嘛技师推广”和“胡嘛工期”等内容可以证明与胡嘛公司有关；胡嘛公司称认可与胡嘛公司有关的计划书系另案当事人谢乐飞所写，谢乐飞写这些是为了证明他能干这个活。经查，仲裁裁决书载明，索惠东在本案仲裁审理中曾提交该份证据，胡嘛公司认可证据的真实性，不认可证明目的，称周海峰既不是胡嘛公司的老板也不是员工，认可其是惠秀枝之子，胡嘛公司未授权周海峰处理任何事情，而且周海峰有自己的公司，也是软件开发的公司。胡嘛公司对索惠东与周海峰微信聊天记录的真实性认可，关联性及证明目的不认可，称周海峰成立了北京垫付通投资管理有限公司，胡嘛公司仅是一个中介公司，认可周海峰是惠秀枝之子，但两人关系很不好，胡嘛公司和惠秀枝未授权周海峰为其公司招聘员工，周海峰与胡嘛公司没有关系。胡嘛公司向法院提交微信转账凭证，证明胡嘛公司已向索惠东转账1000元。转账记录显示6月21日8点11分转账1000元。索惠东认可转账记录的真实性，认可收到对应款项，但是对款项的性质有异议，称该笔款项是索惠东的工资。关于胡嘛公司系通过谁的账户向索惠东转账支付前述款项、是否存在索惠东所主张的通过周海峰的微信或银行卡向索惠东转账支付款项的问题，胡嘛公司表示其公司不清楚，称其公司根据合同需要支付多少钱，把款项放在贾丽的微信里，通过贾丽的账户向外转出，但贾丽具体通过谁的银行卡转出不清楚。称贾丽与周海峰是男女朋友，他们也认识，胡嘛公司对其公司提交的前述微信转账记录中并非贾丽账户支付的不需要清楚。另查，胡嘛公司的经营范围包括技术开发、服务、咨询、推广、劳务服务等。一审法院认为：当事人对自己提出的主张有责任提供证据。本案争议焦点问题包括：1.索惠东与胡嘛公司之间是否存在劳动关系，胡嘛公司是否应向索惠东支付工资、加班工资、解除劳动关系经济补偿金等各项费用；2.索惠东与胡嘛公司签订的《技术外包合作协议书》的法律性质，胡嘛公司是否应向索惠东支付未签劳动合同双倍工资差额。关于双方是否存在劳动关系问题。结合双方在仲裁及本案庭审中的陈述及提交的证据，可以认定索惠东与胡嘛公司之间存在劳动关系，具体理由如下：第一，索惠东提交的微信记录周海峰对其进行直接管理并向其支付劳动报酬，而胡嘛公司提出的周海峰与其公司无关的抗辩意见不能成立。首先，周海峰在2019年5月28日让索惠东取走合同，而胡嘛公司与索惠东签订了技术外包合作协议书的日期就是2019年5月28日；其次，胡嘛公司提交的微信转账记录与索惠东提交的微信聊天记录中显示的周海峰向索惠东转账的时间、金额均相同；再次，胡嘛公司自认周海峰系其公司法定代表人惠秀枝之子，且与其公司会计贾丽系恋人关系。综合前述情况，可以认定周海峰系代表胡嘛公司对索惠东进行管理和发放工资；第二，胡嘛公司与索惠东签订的合同虽名为技术外包合作协议书，但其合同条款内容存在相互矛盾之处，且合同内容中包含了胡嘛公司对索惠东的管理性规定。首先，合同中约定索惠东的业务实行任务责任制，浮动技术费为2500元；但合同中又同时约定索惠东在提供技术服务过程中无论因任何原因受伤或患病不能正常工作，需要休养治疗，费用自理，且休养治疗期间胡嘛公司不支付报酬。按照前者约定，索惠东系按照完成项目情况获取报酬，而按照后者约定，索惠东的报酬与其工作时间相关；胡嘛公司对合同前后条款中存在的矛盾未能作出合理解释；其次，该份合同中约定了索惠东要遵守胡嘛公司的规章制度及第三人方的相关管理规定和要求，体现了胡嘛公司对索惠东的管理性，区别于合作关系中双方当事人平等合作的法律关系性质；另合同中约定合作期间胡嘛公司为索惠东购买商业保险亦区别于合作关系中风险自担的情形；第三，胡嘛公司的经营范围中包括技术开发，索惠东所从事的软件开发属于胡嘛公司的业务范围。综上所述，索惠东提供的劳动属于胡嘛公司的业务组成部分，且其受胡嘛公司管理，从事胡嘛公司安排的有报酬的劳动，受胡嘛公司制定的规章制度的约束，索惠东关于其与胡嘛公司系劳动关系的主张成立。胡嘛公司作为用人单位，以双方不存在劳动关系作为抗辩，未对索惠东的入职时间、离职时间等进行抗辩并举证，法院结合双方提交的证据，对索惠东主张其与胡嘛公司自自2019年5月20日至2019年10月12日期间存在劳动关系的主张予以采信。关于工资标准及支付情况，结合索惠东的主张及和其提交的微信记录，依法认定索惠东的月工资标准为8000元；关于支付情况，因胡嘛公司提交的2019年6月21日的转账记录与索惠东的陈述及其提交的微信聊天记录一致，故法院依法认定胡嘛公司已支付索惠东工资1000元。胡嘛公司未足额支付索惠东劳动关系存续期间工资，故应支付其工资差额，具体数额，以本院核算为准。索惠东于2019年10月12日以申请仲裁的方式提出解除劳动关系，解除理由是胡嘛公司拖欠工资、未缴纳社会保险，因胡嘛公司确实存在未及时足额支付劳动报酬及未为索惠东缴纳社会保险的情况，索惠东据此提出解除，符合劳动合同法第三十八条第一款第（二）项、第（三）项之规定，胡嘛公司应支付索惠东解除劳动关系经济补偿金，具体数额法院核算为准。关于加班工资问题。劳动者对加班的事实负有举证责任，本案中，索惠东提交的微信聊天记录虽表明在非法定工作时间，在微信群中对工作进行过沟通，但仅凭该份证据难以认定索惠东存在加班的事实及加班时长，故对索惠东要求胡嘛公司支付其延时、周六日及法定节假日加班工资的诉讼请求，法院均不予支持。关于索惠东与胡嘛公司签订的技术外包合作协议书的性质及胡嘛公司是否应支付索惠东未签劳动合同双倍工资问题。胡嘛公司与索惠东虽然签订的合同名为技术外包合作协议书，但是从其内容来看，包含了劳动合同的核心条款，且索惠东在庭后提交的补充意见中亦主张该合同名为合作协议实为试用期劳动合同，即索惠东与胡嘛公司在2019年5月28日至2019年6月28日期间订立了书面劳动合同，索惠东主张前述期间未签劳动合同双倍工资，无事实依据，法院不予支持。胡嘛公司未能提交相关证据证明在2019年6月29日至2019年10月12日期间与索惠东签订了书面劳动合同，故应支付索惠东前述期间未签订劳动合同双倍工资，具体数额以法院核算为准。据此，一审法院于2020年9月判决：一、确认索惠东与北京胡嘛科技有限公司自2019年5月20日至2019年10月12日期间存在劳动关系；二、北京胡嘛科技有限公司于判决生效之日起十日内支付索惠东2019年5月20日至2019年10月12日期间工资差额41988.51元；三、北京胡嘛科技有限公司于判决生效之日起十日内支付索惠东2019年6月29日至2019年10月12日期间未签订劳动合同双倍工资差额27310.38元；四、北京胡嘛科技有限公司于判决生效之日起十日内支付索惠东解除劳动关系经济补偿金4000元；五、驳回索惠东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供相应的证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据胡嘛公司与索惠东签订的协议书约定的内容、双方在一审中的陈述及查明情况，可以对于索惠东受胡嘛公司指示、管理，完成胡嘛公司经营范围内的工作任务并从胡嘛公司取得劳动报酬的事实进行认定，一审法院据此认定双方存在劳动关系，亦属合理。胡嘛公司在一审中主张与索惠东系业务外包关系，上诉时又主张双方系承揽合同关系，本院对其主张难以采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京胡嘛科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李明磊审 判 员 杜灵军审 判 员 王 琪二〇二一年一月二十七日法官助理 王若净书 记 员 张 爽