北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终997号上诉人（原审原告）：北京嘉和一品企业管理有限公司，住所地北京市顺义区南陈路南法信段**。法定代表人：唐勇，经理。委托诉讼代理人：庄志强，北京上口律师事务所律师。委托诉讼代理人：李海涛，北京上口律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈祥报，男，1968年7月26日出生，住北京市东城区。委托诉讼代理人：陈正（陈祥报之子），1996年3月6日出生，住北京市东城区。上诉人北京嘉和一品企业管理有限公司（以下简称嘉和一品企业管理公司）因与被上诉人陈祥报劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初10897号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由审判员尚晓茜独任审理。本案现已审理终结。嘉和一品企业管理公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持嘉和一品企业管理公司的一审诉讼请求；二、本案诉讼费由陈祥报承担。事实和理由：一、一审判决认定事实有误。2020年1月17日至2020年4月8日期间，陈祥报未履行任何告知及请假手续，无故旷工约90多天。陈祥报在长达3个月期间无故不到岗，没有提交任何请假手续及相关证据材料，一审法院认定其属于请假，属于事实认定错误。二、一审判决错误适用《北京市关于进一步加强社区（村）疫情防控工作的通告》，该通告中并无办理出入证必须隔离14天的条款。实际上，在2020年的1月、2月及3月，陈祥报每月都连续旷工3天以上。根据《员工手册》的规定，嘉和一品企业管理公司有权解除其劳动合同并不予支付任何赔偿金。陈祥报提交书面答辩意见称，不同意嘉和一品企业管理公司的上诉请求及理由，服从一审判决。嘉和一品企业管理公司向一审法院起诉请求：1.嘉和一品企业管理公司不支付陈祥报解除劳动关系赔偿金62910元；2.嘉和一品企业管理公司不支付陈祥报2020年3月1日至2020年4月8日生活费1965元；3.诉讼费由陈祥报承担。一审法院认定事实：陈祥报于2020年4月23日将嘉和一品企业管理公司申请仲裁，要求嘉和一品企业管理公司支付：1.2013年3月11日至2020年4月8日违法解除劳动关系赔偿金78375元；2.2020年1月1日至2020年4月8日未足额支付工资12487元；3.2019年度延时加班费46800元、双休日加班费24960元；4.2020年度未休带薪年休假工资2162元；5.2013年3月11日至2020年4月8日未签订劳动合同二倍工资差额400000元；6.失业保险金12720元；7.确认自2013年3月11日至2020年4月8日与嘉和一品企业管理公司存在劳动关系。北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会作出了京顺劳人仲字[2020]第2850裁决书：1.陈祥报与嘉和一品企业管理公司自2013年3月11日至2020年4月8日存在劳动关系；2.嘉和一品企业管理公司支付陈祥报2020年3月1日至2020年4月8日期间基本工资1965元；3.嘉和一品企业管理公司支付陈祥报解除劳动关系赔偿金62910元；4.驳回陈祥报其他仲裁请求。嘉和一品企业管理公司不服进而起诉至一审法院，形成本案诉争。陈祥报于2013年3月11日与嘉和一品企业管理公司建立劳动关系，工作岗位为熬粥技术员。2020年4月8日，嘉和一品企业管理公司以邮寄方式向陈祥报送达《解除劳动关系通知》，部分内容载明：……因您自2020年2月29日至今未办理正常请假手续，亦未向公司请假即不到岗上班，已属旷工行为，严重违反公司《员工手册》第二章第八条第五款连续旷工3天以上，属严重违纪行为，根据劳动法第39条第2款“严重违反用人单位规章制度”的规定，公司决定对您予以辞退处理。自本通知发出之日起，公司与您的劳动关系即刻解除。嘉和一品企业管理公司主张陈祥报旷工情况如下：1、2020年1月17日至1月31日，陈祥报未履行任何请假手续，连续无故旷工6个工作日；2、2020年2月1日至2月29日，陈祥报未履行任何请假手续，连续无故旷工20个工作日；3、2020年3月1日至3月17日，陈祥报未履行任何请假手续，连续无故旷工12个工作日。为此嘉和一品企业管理公司提交了2020年1月至4月的考勤表。考勤表显示陈祥报自2020年1月17日至2月4日为“休”，2月5日至2月29日为“请假”，2020年3月和4月为“整月未出勤”，有员工确认签字栏及店长签字。考勤表中均为生产员工，共十四五名，其中2020年2月和3月均有9名职工未出勤。陈祥报对2020年1月17日至1月31日的考勤表真实性认可，其已履行请假手续回到老家安徽，考勤表上该期间记为“休”；对2020年2月份考勤表认可，2月1日至2月4日记为“休”，2月5日至29日是请假，因疫情原因返京复工困难，其积极与嘉和一品企业管理公司沟通请假；对2020年3月和4月的考勤表真实性不认可，根据《北京市关于进一步加强社区、村疫情防控工作的通告》，施行封闭管理严格监控返京人员相关情况，没有出入证无法出门，其于2020年3月2日返京，于2020年3月16日取得北法信村出入证，在此前后与主管席某多次联系，一直被拒绝，又在2020年3月21日与总经理唐勇当面沟通申请复工，唐勇让其等待通知，故不存在旷工行为。为此，陈祥报提交了其与席某2020年3月18日的通话录音，与唐勇2020年3月21日的谈话录音。在通话录音中陈祥报问：“我要去上班还有什么条件吗现在？”席某回复称：“刘某说让你找唐总，他是这么说的。”“前两天你给我打过一次电话，我跟她说的，陈祥报在北京呢，没上班。要上班找唐总，她是这么说的。”陈祥报问：“现在有活吗？”席某回复：“哪有活？没什么东西，没什么材料，上几个小时班一天。”在谈话录音中，唐勇问：“你想后边怎么弄呀？”陈祥报回复称：“我想上班。”唐勇说：“你先回去，我问问他们什么情况，现在也没活干，在休息，天天熬粥一两锅就完事。我先问问情况，等你们领导通知你，好吧。”嘉和一品企业管理公司对录音的真实性认可，但认为陈祥报在从未履行任何告知请假手续、连续旷工已经六十天的情况下在2020年3月18日突然闯进来要求复工，在过程中席某和唐勇均清楚的说明应该去找相关的负责部门，因陈祥报严重旷工该事项已经由法务部人力资源部负责，不属于管理部门负责。对于嘉和一品企业管理公司提交的2020年2月和3月考勤表中多名职工未出勤一节，嘉和一品企业管理公司解释称其他未出勤的员工均有请假手续，公司这期间正常运作。对于公司正常运作为何多数人不上班，嘉和一品企业管理公司认为与本案无关。对于2020年1月17日之后陈祥报未出勤，陈祥报主张其向店长刘某请假回家过年，办理了请假手续。嘉和一品企业管理公司对此予以否认。嘉和一品企业管理公司主张曾经通知陈祥报复工，席某曾于2020年1月19日，2020年1月30日、2020年2月15日、2020年2月27日给陈祥报打电话。陈祥报有接到前述电话，但内容均是生活方面的事情，因为与席某私交不错。嘉和一品企业管理公司提交了劳动合同、《考勤管理及休假制度》《员工手册》证明解除依据。陈祥报认可劳动合同中本人签名，《考勤管理及休假制度》未向其公示，对于签署《员工手册》的笔迹无法确定是否是本人所签。嘉和一品企业管理公司对于仲裁裁决的2020年3月1日至2020年4月8日期间基本生活费及解除劳动关系赔偿金数额均无异议，但不同意支付。一审另查，陈祥报之妻亦在嘉和一品企业管理公司工作。陈祥报主张其妻子一直在北京，请假到2020年3月17日，之后复工。嘉和一品企业管理公司认为陈祥报妻子也未履行请假手续，且与本案无关。一审法院认为，双方对劳动关系存续期间均无异议，一审法院予以确认。关于嘉和一品企业管理公司解除与陈祥报的劳动关系是否构成违法解除，一审法院认为，嘉和一品企业管理公司主张陈祥报从2020年1月17日之后即未履行请假手续构成旷工，其主张不仅与其自行提交的考勤表记载情况不符，亦不符合常理。根据陈祥报与席某、唐勇的通话及谈话录音，可以看出陈祥报曾向嘉和一品企业管理公司要求过复工，而嘉和一品企业管理公司则表示生产任务不足，这与嘉和一品企业管理公司提交的考勤表中部门出勤情况亦能对应。根据以上情况，同时结合北京地区防控政策，嘉和一品企业管理公司主张陈祥报从2020年1月17日之后即未履行请假手续构成旷工的事实依据不足，一审法院难以采信。嘉和一品企业管理公司据此解除与陈祥报的劳动关系确有不当，应当支付陈祥报违法解除劳动关系赔偿金。双方对于仲裁裁决的数额均无异议，一审法院予以确认。同理根据前述论述，陈祥报在2020年3月1日至2020年4月8日处于待岗期间，嘉和一品企业管理公司应当支付陈祥报该期间基本生活费，双方对于裁决的数额均无异议，一审法院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，判决：一、嘉和一品企业管理公司与陈祥报自2013年3月11日至2020年4月8日存在劳动关系；二、嘉和一品企业管理公司于判决生效之日起七日内支付陈祥报2020年3月1日至2020年4月8日期间基本生活费1965元；三、嘉和一品企业管理公司于判决生效之日起七日内支付陈祥报违法解除劳动关系赔偿金62910元；四、驳回嘉和一品企业管理公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审中，嘉和一品企业管理公司之委托诉讼代理人提交《律师调查令申请书》，请求开具调查令，由其持令前往北京市顺义区南法信镇北法信村村委会调取2020年1月19日至2020年3月2日期间陈祥报是否在京的相关情况。经审查，嘉和一品企业管理公司之委托诉讼代理人申请持令调取的证据材料并不明确，其亦未就无法取得该证据的原因作出充分合理说明，同时与本案待证事实缺乏直接指向性，故对其申请不予准许。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：嘉和一品企业管理公司应否支付陈祥报违法解除劳动关系赔偿金及相应期间的基本生活费。关于违法解除劳动关系赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，嘉和一品企业管理公司主张陈祥报在相应期间存在旷工，故其解除双方劳动关系并未违法。对此本院认为，因用人单位作出解除劳动合同决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任，故嘉和一品企业管理公司应就其关于陈祥报存在旷工的主张提供证据予以证明。关于陈祥报在2020年1月17日至2月29日期间未出勤的原因，根据嘉和一品企业管理公司于一审期间提交的考勤表记载，陈祥报自2020年1月17日至2月4日为“休”、2月5日至2月29日为“请假”，嘉和一品企业管理公司虽主张“休”“请假”记载系陈祥报伪造，但该证据系由嘉和一品企业管理公司提交且显示有店长签字，故其该项主张缺乏充分依据，本院不予支持。关于陈祥报在2020年3月及4月未出勤的原因，陈祥报于一审中提交了其与席某、唐勇的通话及谈话录音，嘉和一品企业管理公司认可席某系公司员工、唐勇系公司经理，录音内容显示陈祥报提出复工要求，但嘉和一品企业管理公司表示生产任务不足并告知其等待通知，故一审法院结合北京地区疫情防控政策及考勤表显示的门店出勤情况，认定嘉和一品企业管理公司关于陈祥报在2020年3月及4月旷工的主张不能成立，并无不当，本院予以确认。据此，因嘉和一品企业管理公司未提供充分证据证明陈祥报在2020年1月17日之后属于旷工，故其以此为由解除双方劳动关系，依据不足，应当依法支付陈祥报违法解除劳动关系赔偿金。关于2020年3月1日至4月8日期间的基本生活费。因在案证据与陈祥报提交的通话及谈话录音可以证明其在相应期间处于待岗状态，故嘉和一品企业管理公司应向陈祥报支付基本生活费。另，因双方当事人均未对一审认定的违法解除劳动关系赔偿金数额与基本生活费数额提出异议，故本院对此予以确认。综上所述，嘉和一品企业管理公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京嘉和一品企业管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 尚晓茜二〇二一年一月二十七日法官助理 刘 衍法官助理 张 弛书 记 员 陈佳琪