江苏省常州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏04民终4605号 上诉人（原审被告）：江苏创业房地产集团有限公司，住所地常州市武进高新技术产业开发区人民东路**，统一社会信用代码91320412K12056023L。 法定代表人：王铮杰，系董事长。 委托诉讼代理人：房明忠，江苏任尔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王芬，江苏任尔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江苏新天地不夜城商业管理有限公司，，住所地常州市武进区湖塘镇紫金城**统一社会信用代码913204126770178320。 法定代表人：张哲成，系总经理。 委托诉讼代理人：时伟良，江苏东晟律师事务所律师。 上诉人江苏创业房地产集团有限公司（以下简称创业公司）与被上诉人江苏新天地不夜城商业管理有限公司（以下简称新天地公司）物业服务合同纠纷一案，向本院提起上诉，本院于2020年10月28日立案受理了，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 创业公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回新天地公司的诉讼请求或发回一审法院重新审理。2、本案一审、二审案件受理费由新天地公司承担。事实与理由：一、一审判决依据创业公司和业主签订的《委托租赁经营合同》认定创业公司系三方签订的《物业管理服务协议》中的“物业实际使用人”，属于事实认定错误。理由为：1、创业公司与业主签订的《委托租赁经营合同》，从本质上是一个租赁合同法律关系，但又不同于普通的租赁关系，该合同与普通的租赁合同最大的不同点在于受托人并非实际使用人，其也不可能成为案涉物业的实际使用人，其主要的合同义务是代表委托人向不确定的市场主体进行招商、招租，我公司在该《委托租赁经营合同》中系承租人，但并非物业的实际使用人，该物业的实际使用人系我公司通过招租、招商所入驻的实际经营户。2、我公司在该协议中的主体地位系基于开发商的身份，与物业管理企业（新天地公司）、业主所签订的一份前期物业管理协议。该协议约定的权利义务在新天地公司人与业主之间产生约束力，对我公司不具有约束力。该协议第十六条其他约定事项：3、乙方承诺将其物业出租给他人使用时，将本协议约定之权利义务一并转交物业使用人承担，乙方付连带责任。该条款约定的物业费承担人系该物业实际使用人和业主，而非上我公司。而且，在签署该《物业管理服务协议》时，创业公司与业主的《委托租赁经营合同》早己经签署，如果创业公司就是本协议中的“物业实际使用人”，则在该协议中可以直接约定物业费由我公司承担，为何约定由“物业实际使用人承担”。这足以证明三方在签署该《物业管理服务协议》时，对“物业实际使用人”的意思表示非常清楚，即，实际入驻该物业的经营户。二、一审判决认定2015年，创业公司（甲方）和新天地公司（乙方）就新天地不夜城部分返租商铺的委托租赁事宜签订《委托租赁经营合同》并未履行，无任何证据支撑。1、一审判决仅以新天地公司的单方陈述，就认定该协议并未履行，非但系证据不足，且直接导致双方就该合同的争议在本案中予以了确认，程序不当。2、该合同约定：第五条甲方的权利义务。3、在委托乙方租赁经营管理过程中不承担该部分商铺的物业管理以及经营管理费用。第六条乙方的权利义务。6、乙方自接收甲方委托经营期间，承担该部分商铺物业管理及经营管理费用。基于此，自2015年协议签订时起，案涉返租物业的物业费应由新天地公司承担。三、一审判决对案涉物业中，哪些属于空置，哪些属于已经出租未予查清，系事实认定不清，直接导致判决错误。在一审庭审中，新天地公司也确认，存在实际使用人的物业均与新天地公司直接签署了《物业管理服务协议》，而对于空置的物业，并未签署以上协议。这本身也进一步证明了创业公司并非物业实际使用人。当然，即便如此，在新天地公司一审诉请的物业费中，究竟存在多少空置房，存在多少出租房，系一审必须查明的事实。 新天地公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 新天地公司向一审起诉请求：1、判令创业公司支付2017年度至2019年上半年的物业费共1633938.36元及从起诉日起至实际还清之日止的利息；2、本案诉讼费由创业公司承担。 一审查明事实如下：创业公司系常州市武进区湖塘镇新天地不夜城商业街区的商业开发公司，新天地公司系新天地不夜城商业街区物业管理服务公司。创业公司在销售商铺时，对部分商铺采用了“包租经营”的销售模式。 2009年，创业公司为出卖人、案外人王折伏、葛苏娟为买受人的双方签订《商品房买卖合同》，该合同约定，创业公司将新天地不夜城二期施工编号为SP8幢1002号的房屋出售给王折伏、葛苏娟，建筑面积共52.6平方米。合同附件四《合同补充协议》第四条约定：案外人王折伏、葛苏娟在签订本合同的同时，自愿与创业公司签订《委托租赁经营合同》，同意将所购买之物业自2011年1月1日起至2023年12月31日止共计13年期间，该物业占有权、使用权、收益权、管理权归创业公司所有。 另，王折伏、葛苏娟（甲方）与创业公司（乙方）又签订了一份《委托租赁经营合同》，合同第一条约定：本合同必须与创业公司签订的《商品房买卖合同》同时使用方为有效。甲方在购买“新天地不夜城”商铺SP8栋一层1002号铺位（建筑面积52.6㎡）时，已经同意乙方将该商铺由乙方自己经营使用或以乙方的名义对第三人出租，在此租赁期间该商铺的占有权、使用权、收益权、管理权归乙方所有，对外出租或经营所得归乙方所有，涉及到的租赁税等法律规定或双方约定由甲方承担的相关费用由甲方自行承担，该费用由乙方在支付甲方租金中先行扣除。第二条约定：甲方将该商铺出租给乙方的期限为13年，即自2011年1月1日起至2023年12月31日止。另，在（2018）常仲裁字第0472号仲裁案件中，双方一致认可，创业公司、新天地公司确认的8号楼、12号楼所有的业主都与创业公司签订了同样内容的《商品房买卖合同》的合同文本，以及与创业公司签订《商品房买卖合同》的同时，均签订了《委托租赁经营合同》。 2010年，以新天地公司为甲方、花正美为乙方、创业公司为丙方的三方就乙方所购房屋（新天地8-1019～1024、2001、2004～2026），建筑面积为1660.64平方米的物业管理服务事宜达成《物业管理服务协议》，协议约定：第一条。在本[不夜城]业主大会选聘物业管理企业之前，由丙方委托甲方负责本区域的前期物业管理工作。第四条。物业管理公共服务费的标准为：干铺：2.8元/月·平方米（按建筑面积计算）；湿铺：3.2元/月·平方米。第五条。物业公共服务费用按季预缴，在每季度的每个月的10日前履行缴纳义务。第十六条。其他约定事项：3、乙方承诺将其物业出租给他人使用时，将本协议约定之权利义务一并转交物业使用人承担，乙方负连带责任。 另，双方在（2018）常仲裁字第0472号仲裁案件中一致认可，在新天地公司物业管理范围内的8号楼、12号楼每个业主都与双方当事人签订了上述内容的《物业管理服务协议》。合同签订后，新天地公司按约定对新天地不夜城街区提供物业服务。 又查明，新天地不夜城G幢、5幢部分、7幢、8幢4层、12幢26/27层的房屋所有权人为创业公司。创业公司也确认除上述房产之外的其他物业均已全部出售并领取了房屋权属证书。2018年9月12日，新天地公司已就创业公司享有所有权的自有物业部分的物业服务费（2017年度及2018年度1-6月期间）申请仲裁。现新天地公司就部分返租物业性质的物业服务费诉至该院，要求判如所请。 还查明，2015年3月1日，以创业公司为甲方（委托方）、新天地公司为乙方（受托方）的双方就新天地不夜城部分返租商铺（附平面图）的委托租赁经营事宜达成《委托租赁经营合同》。双方约定：第一条。委托权限。甲方就该部分商铺的全部租赁经营管理权委托乙方，由乙方在法律规定的范围以乙方的名义对外招商租赁和经营管理。第五条。甲方的权利义务。3.在委托乙方租赁经营管理过程中不承担该部分商铺的物业管理以及经营管理费用。第六条。乙方的权利义务。6.乙方自接受甲方委托经营期间，承担该部分商铺物业管理及经营管理费用。 新天地公司在庭审中明确，创业公司已经将案涉返租物业转租给案外人（次承租人）的，则由案外人（次承租人）直接向新天地公司支付物业费。另，创业公司对于新天地公司诉争的物业费的计算金额没有异议。 关于创业公司是否有义务支付案涉返租物业物业费的问题。新天地公司认为创业与业主签订了返租合同，且双方当事人与业主三方又签订了《物业管理服务协议》，其中约定业主将其物业出租给他人使用时，将相应的权利义务一并转交由物业使用人来承担，故创业公司应当承担该物业费。创业公司认为，依照《物业管理服务协议》约定，物业费支付的义务人是业主或者实际使用人，在没有实际承租人的情况下，业主才是实际使用人。且在2015年后，创业公司与新天地公司达成《委托租赁经营合同》，已将前述创业公司与业主之间的委托租赁经营合同项下的权利及义务概括性的委托给新天地公司行使，明确约定创业公司不承担该部分商铺的物业管理费及经营管理费用。一审法院认为，创业公司应支付新天地公司案涉返租物业的物业费。理由如下：一、新天地公司、创业公司与业主之间签订《物业服务管理协议》，该协议中明确业主将物业出租给他人使用时，将该协议约定的权利义务一并转交给由物业使用人承担。而根据创业公司与业主间签订的《商品房买卖合同》和《委托租赁经营合同》的约定，创业公司即享有对案涉返租物业的占有权、使用权、收益权、管理权。即创业公司为案涉返租物业的使用权人，为物业使用人，应当按约承担物业费用。二、创业公司与业主之间实际上已形成租赁关系，创业公司作为承租人实际享有案涉物业的占有权、使用权等权益，结合创业公司以自己的名义已将部分返租物业转租给案外人使用，并收取租金的事实，可以认定创业公司对案涉返租物业已实际占有使用并取得收益，根据《江苏省物业管理条例》第二十四条规定：物业出租、出借或者以其他方式由他人使用的，物业管理服务费可以由使用人交纳，业主负连带交纳责任。新天地公司作为物业管理服务方，有权向创业公司创业公司收取物业管理服务费。三、对于创业公司辩称其与新天地公司签订的《委托租赁经营合同》中已将其与业主间的权利义务概括转让给新天地公司的意见。新天地公司陈述该合同因未达到履行条件而未实际履行，并提交该合同签订后，转租商铺仍系以创业公司名义签订租赁合同的相关证据，结合该合同所涉返租商铺的实际情况，一审法院认定双方之间的该《委托租赁经营合同》未实际履行，对创业公司抗辩意见不予采纳。 一审法院认为，新天地公司与创业公司及业主之间签订的《物业服务管理协议》、创业公司与业主之间签订的《商品房买卖合同》以及《委托租赁经营合同》系当事人真实意思表示，合同成立并有效，对当事人均具有约束力。新天地公司作为物业服务企业按约提供了物业服务，创业公司作为物业使用人应当交纳物业管理费，故对新天地公司要求创业公司交纳2017年度至2019年上半年的物业费的诉请，应予以支持。对于利息方面，创业公司认为按照每日万分之五的标准计算利息即违约金属于明显过高，根据相关法律规定，调整其计算标准按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的120%计算。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，遂判决：创业公司于判决发生法律效力之日起10日内支付新天地公司2017年度至2019年上半年的物业费共1633938.36元及利息（自2019年5月28日起至款项实际还清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的120%计算）。如果未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21779元，由创业公司负担。 二审期间，新天地公司向本院提交两份新天地不夜城租赁合同，分别为2020年8月20日与邰云霞签订的8号楼租赁合同，2020年12月24日与常州千润生物科技有限公司签订的8号楼租赁合同，证明2015年3月1日创业公司与我公司签订的8号楼委托租赁协议合同未实际履行，创业公司一直在自己经营。 创业公司质证称：对证据真实性合法性无异议。针对关联性，该两份证据不能证明空置房屋的物业费应该由我公司承担，只能证明目前空置房屋在有人承租的情况下仍然由创业公司作为受托租赁经营的管理方与实际使用人签订租赁合同，并享受租赁合同项下的权利，承担相应义务，但并无支付物业费的义务。相反新天地公司应该将与该两份租赁合同对应的物业管理协议一并提交给法庭，以便查明本案事实，而事实上该两份合同项下的物业实际使用人即承租人在与创业公司签订了租赁合同后，同时与新天地公司签订了物业管理服务协议，并由该两份租赁合同项下的承租人向新天地公司缴纳对应物业的物业费，进一步证明了案涉空置房屋的物业费，在无人承租的情形下应由物业所有人承担缴纳物业费的义务，在有人承租后由物业使用人向新天地公司缴纳物业费，这也证明了另一事实，即创业公司并非案涉物业使用人，不具有缴纳物业费的义务。 新天地公司二审未提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本案争议焦点：新天地公司是否有权向创业公司主张案涉物业费。 本院认为，创业公司应向新天地公司支付案涉物业费，理由如下：首先、创业公司虽辩称空置房屋存在5年、8年、13年不等的包租期限，但其对新天地公司主张的物业费金额并无异议，且新天地公司在庭审中也确认，前述空置房屋包租期限届满后并未向创业公司主张物业费，故在创业公司认可物业费金额，其也未提供相反证据证明新天地公司主张的物业费不实的情况下，应确认新天地公司主张的物业费金额；其次、虽然创业公司、新天地公司在2015年签订了《委托租赁经营合同》，约定将创业公司与业主之间的委托租赁经营合同项下的权利及义务概括性的委托给新天地公司行使，但新天地公司二审中提交的证据可以印证双方在签订前述《委托租赁经营合同》后，创业公司仍在行使其与业主之间签订的《委托租赁经营合同》义务，故一审法院认定双方于2015年签订的《委托租赁经营合同》并未实际履行，并无不当；最后、根据创业公司与业主间签订的《商品房买卖合同》、《委托租赁经营合同》约定，创业公司享有对案涉返租物业的占有权、使用权、收益权、管理权。且创业公司也在庭审中进一步予以确认，故案涉物业处于空置状态下，一审法院综合创业公司已将部分返租物业转租给案外人使用并收取租金的事实，认定创业公司为案涉返租物业的实际使用权人亦无不当。 综上，创业公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21779元，由创业公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 王 星 审判员 周韵琪 审判员 沈超彦 二〇二一年一月二十七日 书记员 方 栋