浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终4433号上诉人（原审被告）：林志能，男，1973年10月11日出生，汉族，住金华市婺城区。委托诉讼代理人：方伟军，浙江一剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁轩嘉，浙江一剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周永生，男，1969年7月17日出生，汉族，住金华市金**。委托诉讼代理人：郑佩峰，金华市婺城区登峰法律服务所法律工作者。上诉人林志能因与被上诉人周永生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2020）浙0703民初513号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。林志能上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判林志能不承担民事责任；二、二审诉讼费由周永生承担。事实与理由：一、本案系承揽关系。根据周永生本人录音可以证实，其与林志能系承揽关系。双方具体约定砌墙170米/元，工期约一个月（2018年11月3日事发），共支付承揽款为七万元左右。二、2020年7月20日，一审对周永生的调查笔录，一审未予质证，而该事实与周永生的录音基本一致，故对调查笔录在二审中应着重审查。三、事故发生责任均在周永生自身。基于承揽关系，所有相关工作遗留问题均由周永生自负。事发那天下雨，而施工现场未加盖雨布，所以周永生有义务回到施工现场去防雨加篷布，到了现场又随手拿了一把房东废弃的木梯施工，导致事故发生，责任完全应自负。四、法律适用错误。基于以上事实，双方系承揽关系事实清楚，根据最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释规定，承揽人完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。故请求依法改判。周永生辩称，双方承揽关系不成立。1双方未签订书面的承揽合同，也没有约定发生事故的责任承担方式，双方应为雇佣关系，以砌墙每米170元的方式进行计算是雇工的一种计算模式，并不能反应双方为承揽关系。2、一审认定双方为雇佣关系是正确的，但由周永生承担40%的责任过重，不过出于能够更快拿到赔偿金所以没有上诉。周永生向一审法院起诉请求：1、判令林志能赔偿医药费等经济损失204774.22元；2、由林志能承担本案诉讼费用。一审认定的事实：周永生系泥水工，林志能以浙江荣厦建设有限公司的名义承包了03省道仙桥村地段沿街房屋外立面的装饰工程，其间林志能雇佣了周永生等多人参与施工。2018年11月3日，周永生等人在金华成泰银行赤松支行外立面施工期间，其到该支行的房东吴宾新家拿了一张旧木梯并爬上该木梯施工，其间因该木梯横档断裂，周永生从该木梯上摔落在地并受伤。当日周永生被送往金华市中医院住院治疗，经诊断：周永生左跟骨骨折，腰椎间盘膨出，行内固定术，住院65天。2019年11月18日，周永生又到该医院住院治疗28天，行“左跟骨内固定拆除+取组织病检术+创口清创术”。2019年12月30日，周永生再到金华市金东区中医院住院治疗25天，经诊断为左跟骨骨折内固定物拆除术后，左足皮肤感染性窦道。周永生先后花去医疗费共计84960.55元（40429.82元+35530.73元+9000元），其中林志能垫付医疗费35530.73元，该垫付款项及周永生自行交付的9000元医疗费票据已由林志能交付到保险公司理赔。同时周永生花去交通费2360元。本案在审理期间，周永生向一审法院申请对其伤残等级、误工时间、护理时间、营养时间进行鉴定，经一审法院委托浙江千麦司法鉴定中心金华（正路）所鉴定，该所于2020年4月14日作出《司法鉴定意见书》，认为：周永生于2018年11月3日因高处坠落致左跟骨粉碎性骨折，经手术治疗，目前遗留左跟骨畸形愈合，评定为十级伤残；误工时间评定为240日，护理时间评定为90日，营养时间评定为90日。同时周永生花去鉴定费1900元。在本案中，周永生不主张向浙江荣厦建设有限公司主张赔偿责任。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中，周永生在金华成泰银行赤松支行外立面施工期间受伤事实清楚。根据双方在庭审中的陈述，故周永生受雇于林志能，双方属于劳务关系，根据《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”林志能作为雇主，对劳务场所具有安全监督管理义务，包括对雇员的工作环境、雇员是否遵守安全规范等方面的监督管理，同时对雇员在施工中所使用的攀爬工具梯子除非有特别约定原则上也应由雇主提供。林志能未向周永生提供安全可靠的梯子，未尽到安全监管的雇主责任，存在主要过错；周永生在从事劳务工作中，自行寻找了旧木梯，且对该木梯的安全可靠性疏于判别，周永生在攀爬该木梯时因木梯横档断裂导致其坠落受伤，其自身也存在较大过错。双方均称应由对方承担事故的全部责任，与事实不符，不予支持。根据本案双方的过错程度及造成损害后果的原因力大小，酌定周永生自行承担40%的责任，林志能承担60%的赔偿责任。周永生的合理损失为：医疗费84960.55元、误工费32810.4元（136.71元/天×240天）、护理费13500元（150元/天×90天）、住院伙食补助费3540元（30元/天×118天）、营养费5400元（60元/天×90天）、残疾赔偿金99798元（49899元/年×20年×10%）、交通费2360元、鉴定费1900元，共计人民币244268.95元。根据周永生构成十级伤残的后果，一审法院酌定精神损害抚慰金为3000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、由林志能赔偿周永生医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费等合计244268.95元的60%计146561.37元，并赔偿精神损害抚慰金3000元，共计149561.37元，扣除林志能已垫付的医疗费35530.73元，尚应赔付114030.64元，款于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回周永生的其他诉讼请求。案件受理费2186元（已减半），由周永生负担969元，林志能负担1217元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，关于林志能与周永生系承揽关系还是雇佣关系的问题。根据在卷证据及双方的陈述，周永生系通过他人介绍在林志能承包的工程处做砌墙工作，周永生方自带泥工工具砖刀、刷板、泥刮、钢筋钩等工具，林志能方提供轱辘、吊绳、翻斗车、铁锹、活动架、人字梯等工具，双方均认可按照170元每米计算砌墙工作量。事故发生当天，林志能雇佣的现场施工管理人员马帅电话通知周永生前往工地加盖彩条雨布，周永生在加盖过程中从木梯上摔落而受伤。由此可知，本案本质上为周永生按照林志能的要求，为其提供砌墙劳务，砌墙完成后，则由林志能按170元/米的价格向周永生支付报酬，故林志能与周永生之间的关系符合雇佣关系的特征，而且林志能一审时亦自认其雇佣周永生的事实，现林志能主张双方为承揽关系，与其在一审时的陈述相互矛盾，亦无事实和法律依据，本院不予采纳。关于责任分担问题。一审认为林志能未尽到安全监管的雇主责任，存在主要过错，周永生在从事劳务工作中，自行寻找旧木梯，对该木梯安全可靠性疏于判别，也存在较大过错，一审根据双方的过错程度及造成损害后果的原因力大小，酌定周永生自行承担40%的责任，林志能承担60%的赔偿责任，并无不妥。林志能主张其无需承担赔偿责任，于法无据，本院不予采纳。综上，林志能的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3291元，由林志能负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 敏审 判 员  张燕燕审 判 员  蓝俏彦二〇二一年一月二十五日代书记员  吴晓雯7-