河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终16729号上诉人（原审被告）：河南大树置业有限公司，住所地郑州市金水区信息学院路****。法定代表人：卢济磊，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭洪魁，河南文丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄晶晶，河南文丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南一达民安市政服务有限公司，住所，住所地郑州市惠济区天河路与索须河南堤东南角div>法定代表人：孔祥勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：李杰，河南栋梁律师事务所律师。委托诉讼代理人：李贝贝，河南栋梁律师事务所律师。上诉人河南大树置业有限公司因与被上诉人河南一达民安市政服务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初4024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案受理后，于2020年12月15日依法独任开庭进行了审理。上诉人河南大树置业有限公司的委托诉讼代理人郭洪魁、黄晶晶，被上诉人河南一达民安市政服务有限公司的委托诉讼代理人李杰、李贝贝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南大树置业有限公司上诉请求：1、请求撤销(2020)豫0105民初4024号民事判决,改判驳回被上诉人的全部诉讼请求;2、一审诉讼费及二审上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、双方签署的《东关虎屯城中村改造项目1#、5#地块土方工程施工合同》并未达到合同解除条件,一审回避这一事实,径行判决解除合同没有事实依据。1、上诉人已按照合同约定的付款节点付款,不存在欠付工程款的情形。根据上诉人与被上诉人双方签署的《东关虎屯城中村改造项目1#、5#地块土方工程施工合同》(以下简称《土方工程施工合同》)第六条关于“工程款的支付”约定,合同进度款支付条件为:被上诉人每完成2.5万立方米的土方外运工程施工经上诉人确认后,支付该批次已完成工程量的90%工程进度款。根据被上诉人向上诉人发送的《工作联系单》以及由上诉人与被上诉人双方签署并由郑州市金水区文化路街道办事处关虎屯村人民调解委员会见证的《备忘录》可以看到,因环保力度较大,外运天数不足,自2019年5月5日开始,到临近2020年春节(即2020年1月份)时,共计外运19422方,尚未达到2.5万立方米的付款节点。且在上诉人向被上诉人发送的《复工通知》可以看出,因受2020年1月份-3月份的疫情影响,被上诉人并未施工。实际上,在收到该通知后,被上诉人并未进场复工,而是直接向贵院提起诉讼,要求上诉人支付工程款。因此,自2019年5月5日至今,被上诉人的实际未结算工程量仍为19422方,并未发生变化。因此,自2019年5月5日至今,被上诉人的施工进度并未达到《土方工程施工合同》第六条关于“工程款的支付”约定的付款节点,被上诉人无权要求上诉人支付工程款。2、上诉人不存在违约行为,被上诉人无权要求解除合同。根据上诉人与被上诉人双方签署的《土方工程施工合同》第十五条关于“合同解除”的约定,被上诉人仅在上诉人存在违约行为致使合同无法履行的情况下方能解除合同。首先,根据前述分析,未达到约定的付款节点,上诉人不存在欠付工程款的行为,被上诉人亦未在开庭过程中举证证明上诉人存在其他违约行为。其次,即便错误认定上诉人欠付部分工程款,但该违约情形并非根本违约,即该违约情形并不必然导致合同无法履行的结果。最后,被上诉人并未履行完毕《土方工程施工合同》的全部施工内容,且上诉人已多次通知其复工,根据《合同法》的规定及交易习惯,被上诉人理应继续履行合同。综上,一审法院判决解除合同并无合同依据和法律依据,无视上诉人的合理抗辩,该判决明显偏袒被上诉人,对上诉人明显不公平。二、一审法院判决上诉人支付工程款缺乏事实和法律依据,属错误裁判。1、被上诉人主张对工程量进行决算并无合同依据和法律依据。首先,结合上述第一条的分析,被上诉人无权要求解除合同,故其亦无权基于解除合同的前提要求对工程量进行决算。其次,根据上诉人与被上诉人双方签署的《土方工程施工合同》第十一条关于“完工结算”的约定,工程完工验收合格后7天内,被上诉人向上诉人递交完工结算报告及完整的结算资料,被上诉人和上诉人按照合同约定的合同价款及条款约定的合同价款调整内容,进行工程完工结算。也即仅在完工验收后方可进行结算。目前合同尚未履行完毕,更未完工验收,被上诉人即要求对工程量进行决算,并申请对工程量进行鉴定并无合同依据,其委托鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》依法应不予采纳。2、河南华明工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》存在重大错误,依法不应当采纳为计算工程量的依据。被上诉人主张的工程量系基于河南华明工程造价咨询有限公司(以下简称“华明公司”)出具的《工程造价鉴定意见书》(以下简称“意见书”),而该意见书存在如下重大错误:(1)“意见书”计算土方总量的图纸依据错误上诉人与被上诉人双方签署的《土方工程施工合同》后附双方签字盖章的开挖边界图应作为计算开挖总量的依据。华明公司未采用合同后附图纸,而采用了上诉人提供的东关虎屯城中村改造项目《基坑支护图》,而基坑支护图与土方施工开挖坐标起算点不一致,导致多计算土方深度1.6米,多计算土方总量8.4万方。(2)“意见书”中华明公司引用的土方数据系无资质单位计算数据,明显错误。在鉴定过程中,关于现场剩余土方量问题,上诉人与被上诉人均提供了土方测量坐标图,但双方均未认可对方提供的测量坐标数据。华明公司违背鉴定基本准则,在未向法院提出其自身无测量资质,也未向法院申请委托专业机构进行测量,简单引用了被上诉人委托的郑州航宇测绘技术有限公司出具的坐标测绘图及土方量,但该公司仅有测绘资质,无计算土方量的资质,且上诉人在开庭中已质证且不认可该份证据。华明公司引用上诉人不认可,且无计算资质单位(航宇测绘公司)出具的计算数据,明显错误。(3)桩带出土量由桩基单位自行外运,且存在内倒及由其他施工单位外运的情况,并非由被上诉人全部外运。上诉人与东关虎屯项目1号地块桩基单位签署的桩基合同明确约定桩带出土量(泥浆)由桩基单位自行外运。且开庭过程中,桩基单位及监理单位相关证人已出庭作证,桩基公司确实自行外运,被上诉人未外运上述土方,该土方量约3万方,应从被上诉人外运总土方量中扣减。桩基施工过程中会产生大量空桩,空桩对应的土方也由桩基单位一并外运,并非由被上诉人外运,该部分土方量约2.5万方,应从被上诉人外运总土方量中扣减。1#地块土方清运过程中有1.78万方土由被上诉人从1#地块倒运到2#地块,土方内倒和外运单价不一致,存在较大差距。施工过程中,因被上诉人出土延误项目施工进度,故5#地剩余土方1.1万方由其他施工单位外运,应从被上诉人施工总土方量中扣减。作为专业机构,华明公司出具的意见书中并未考虑上述因素,上诉人不认可其出具的数据,且有理由怀疑其专业性及公正性。(4)“意见书”未考虑现场高低差别很大的实际情况,简单平均现场挖深,计算数据明显不合理。按照计算基本准则,现场高低差别较大的情况下,应尽量划分区域计算平均挖深,确保计算数据的准备性。华明公司不考虑现场高差达5米的实际情况,简单按照整个地块的平均值计算挖深,明显不合理,也违背土方计算基本准则和常识。综上,华明公司在鉴定过程中,引用未任何盖章的资料和无资质机构计算的数据,且不遵守基本的计算准则,造成鉴定意见明显错误。如以此鉴定意见为裁判双方纠纷的依据,不仅明显违背事实情况,也将给上诉人造成巨大损失。一审法院在未经严格核查的情况下,无视上诉人及证人的陈述及合理抗辩,轻易采信该意见书并将其作为裁判依据,导致错误裁判。三、一审法院无视被上诉人的违约情况,未将其应承担的违约金扣除。根据上诉人与被上诉人双方签署的《土方工程施工合同补充协议》第三条第3款约定,若被上诉人在2018年10月31日前不能完成承包范围内所有土方外运工作(除坡道等无法外运工程量),则已完成工程量的10%作为违约金并不再支付。开庭过程中,被上诉人亦认可其存在部分工程未完成,依约定应承担违约责任,故一审法院在计算工程量、工程款时应将已完成工程量的10%违约金扣除,而一审法院无视了上诉人的合理诉求,未考虑被上诉人的违约情况。综上,一审法院未能查清事实和正确适用法律,在先入为主的情况下进行的分析和说理毫无逻辑,且未审查合同实际履行情况,在上诉人不构成根本违约的情况下判决解除合同,且轻易采信鉴定机构出具的明显存在错误的意见书并将其作为裁判依据,且未考虑被上诉人的违约情况,其判决明显违背事实和法律,对上诉人明显不公平。请求二审法院依法改判,支持上诉人的上诉请求。诉讼中，上诉人补充上诉意见，一审法院也没有查明上诉人对被上诉人实际支付款项，经过庭后核对，实际款项要比被上诉人自认款项要多两百多万，因此在这个既没有查明支付款项的事实也没有查明工程量事实的情况下，一审判决明显违反违背了事实和法律。河南一达民安市政服务有限公司辩称，一、双方解除的《东关虎屯城中村改造项目1#、5＃地块土方工程施工合同》（以下简称《施工合同》）及《补充协议》，符合《东关虎屯城中村改造项目1#，5＃地块土方工程施工合同》中关于合同解除的约定。根据《施工合同》第十五条第3条第（2）项约定：因一方违约致使合同无法履行的，另一方有权解除合同。因被上诉人已经按照合同约定完成了案涉项目的土方工程施工（除坡道等无法外运工程量），已经将合同约定的义务履行完毕，但上诉人未按照《施工合同》第六条第2款第（3)项及《补充协议》的约定向被上诉人支付已完成工程量的款项，上诉人已构成违约，被上诉人有权根据合同约定要求解除合同。二、一审法院认定上诉人应向被上诉人支付工程款，有事实和法律依据，一审法院认定及适用法律完全正确。1、因被上诉人已经履行完毕合同约定的土方工程施工义务，且由于上诉人的原因，一直未与被上诉人进行完工结算，被上诉人多次与上诉人沟通未果才诉至法院。本案一审审理过程中，法院应被上诉人的申请就涉案工程启动工程量鉴定程序，鉴定机构是双方共同选定，本案在鉴定前，一审法院就组织双方对鉴定提交了相关证据并进行质证，在鉴定过程中及鉴定报告初稿出具后，鉴定公司也多次征询了双方当事人意见并要求双方提供相关证据，但上诉人均未提交与工程量结算有关的相关证据。虽然上诉人对该鉴定报告不予认可，但不具有不能作为证据采信的情形，故鉴定意见书应当作为证据采信，并据此作为认定涉案工程量的依据。2、案涉工程中的打桩带出土是由被上诉人外运，一审中，上诉人申请出庭的证人均未提交其工作证明，且对案涉东关虎屯城中村改造项目1＃、5＃地块土方工程并不完全知情，上诉人认为应从被上诉人外运总工程量中扣减无事实依据。且打桩带出土是土方外运，并非土方内倒，应按《施工合同》及《补充协议》约定的98元／m3计价。三、被上诉人不存在违约情形，不应向上诉人承担违约金。一审过程中，被上诉人认可的未完成的工程即为《补充协议》约定的“除坡道等无法外运工程量”中的无法外运的坡道，故被上诉人已经按照《施工合同》及《补充协议》的约定，将合同约定的承包范围内的所有土方外运工作履行完毕，根本不存在违约情形。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应维持原判，驳回上诉。另：关于已支付的工程款数额，上诉人在一审中包括在鉴定过程中，对于被上诉人的自认的数额均没有提出异议。河南一达民安市政服务有限公司向一审法院起诉请求：一、判令解除原告与被告签订的《东关虎屯城中村改造项目1#、5#地块土方工程施工合同》及《补充协议》；二、判令被告支付原告工程款16500000元、逾期付款利息损失100000元（逾期利息按年利率6％计算至实际偿还之日止），以上合计16600000元；三、判令诉讼费用由被告承担。后原告于2020年10月19日申请变更诉讼请求为：一、依法判令解除原告与被告签订的《东关虎屯城中村改造项目1#、5#地块土方工程施工合同》及《补充协议》；二、依法判令被告支付原告工程款18000146.9元、逾期付款利息损失100000元（逾期利息按年利率6％计算至实际偿还之日止），以上合计18100146.9元；三、依法判令诉讼费用、保全费用、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：1、2018年4月10日，原告与被告签订《东关虎屯城中村改造项目1#、5#地块土方工程施工合同》，约定：工程名称：东关虎屯城中村改造项目1#、5#地块土方工程。工程地点：郑州市丰产路北、政六街西、农业路南、花园路围合区域。承包范围：东关虎屯城中村改造项目1#、5#地块土方工程施工，包括但不限于以下内容：土方开挖清理和弃置外运：用地红线内的各类垃圾、腐殖土、杂填土、地表、地表及地下构筑物土、桩间土、桩头等开挖清理、弃置外运（包括电梯基坑及集水坑的土方），为基坑支护提供工作面并密切配合（按图纸及被告要求施工），以及为完成以上工作而采取的临时性措施和修建的临时性设施（如基坑内坡道预留、临时道路铺垫含砖渣、夜间照明、安全防护、基坑门口的冲浇池修建及相关机械设施等）。承包方式：综合单价包干。合同价款与结算方式：本合同为固定综合单价合同，土方开挖清理和弃置外运综合单价90元／m3，暂定工程量55.2648m3（最终以实际结算为准），暂定合同价款为4973.832万元。工程款的支付，进度款：原告每完成2.5万立方米的土方外运工程施工经被告确认后，支付该批次已完成工程量的90％；本合同土方工程全部施工完毕、办理完工程结算手续后，支付至结算总价款的100％。原告委派李军为现场代表，并持有与工程项目相适应的资格证书，负责施工期间的施工质量、进度、安全工作。因一方违约致使合同无法履行，另一方有权解除合同。该合同后附本案工程图纸一份。2、2018年5月7日，原告与被告签订《补充协议》，约定：将原合同第三条“合同价款与结算方式”调整为如下：1、平均挖深-8.2米以上部分，按土方外运综合单价：80元／m3计价；2、平均挖深-8.2米以下部分，综合单价为：98元／m3。3、2020年9月30日，河南华明工程造价咨询有限公司受原审法院委托，出具河南华明价鉴【2020】鉴字第036号工程造价鉴定意见书，该鉴定意见书载明：鉴定公司多次给人民法院发函让双方补充资料；鉴定公司根据人民法院转交的相关资料、施工合同、施工图纸、基坑支护图纸、现场勘验笔录等，根据委托的鉴定目的和要求，按合同约定与行业计算工程量的有关规定，对工程量进行了计算。对原告承建的“东关虎屯城中村改造项目1#、5#地块土方工程”总土方工程量为：603476.64m3；剩余土方量：97148.8m3；打桩带出土的出土量（以打桩的数量与深度为鉴定依据）为：25858.28m3；平均挖深-8.2米以上部分的土方量为115307.52m3。中国民生银行出具的电子银行回单载明：从2018年5月18日至2019年6月13日期间，被告向原告支付土方外运工程款共计32078557.5元。一审法院认为，原告与被告签订的《东关虎屯城中村改造项目1#、5#地块土方工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律的约束力。原告主张解除其与被告签订的《东关虎屯城中村改造项目1#、5#地块土方工程施工合同》及《补充协议》，符合《东关虎屯城中村改造项目1#、5#地块土方工程施工合同》中关于合同解除的约定，原审法院予以支持。由河南华明工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书可知，原告已外运的平均挖深-8.2米以上部分的土方量为115307.52m3，根据合同约定，该部分应付工程款为115307.52m3×80元／m3=9224601.6元。原告已外运的平均挖深-8.2米以下部分的土方量为391020.32m3，根据合同约定，该部分应付工程款为391020.32m3×98元／m3=38319991.36元。原告已外运的打桩带出土的土方量为：25858.28m3，根据合同约定，该部分应付的工程款为25858.28m3×98元／m3=2534111.44元。以上共计50078704.4元。经双方确认，被告已向原告支付工程款32078557.5元，故原告主张被告向其支付工程款18000146.9元，原审法院予以支持。因被告未及时支付工程款给原告造成了资金占有损失，原告主张被告向其支付逾期付款利息损失，逾期利息按年利率6％计算至实际偿还之日止，符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50％计算资金占用损失至付清为止。关于被告对鉴定意见不予认可的问题，原审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案在鉴定前，原审法院组织双方当事人对鉴定提交了相关证据并进行质证。被告在举证阶段未提交与工程量结算有关的相关证据，但在鉴定意见出具后要求补充提交相关证据，原审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决：一、解除原告河南一达民安市政服务有限公司与被告河南大树置业有限公司签订的《东关虎屯城中村改造项目1#、5#地块土方工程施工合同》及《补充协议》；二、被告河南大树置业有限公司于判决生效后十日内支付原告河南一达民安市政服务有限公司工程款18000146.9元及利息损失（自2020年4月10日起至清偿完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50％计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取65201元，保全费5000元，鉴定费220000元，共计290201元，由被告河南大树置业有限公司负担。本院二审期间，在询问双方有无新的证据提交时，上诉人大树置业公司提交了七组证据，认为属于新证据，被上诉人一达民安公司的代理人认为这七组证据均不是新证据，拒绝质证。经本院审核该七组证据均不是在一审庭审后发生的事实和新形成发生的证据；经法庭释明，大树置业公司认可有一半的证据是一审时提交过的，但声明因为公司已经在春节前停工，并受公司控股股东国控公司金融风险的影响，公司处于半瘫痪状态造成无法及时收集证据，进行举证。一达民安公司认为，在一审鉴定过程中，历时5个月，大树置业公司都未提交与鉴定相关的证据，而且向法院明确表述无证据提交，且其现在提交的证据系其与案外人的合同以及资料与本案事实没有关联性，因此拒绝质证。经本院核对原审卷宗，2020年9月11日，原审法院的关于鉴定问题提交证据的质证笔录显示，原审法院已经向双方释明应当及时向鉴定机构提交鉴定证据，逾期提交需要承担相应责任。质证的双方均表示鉴定材料补充完毕。据此，原审法院在2020年9月25日，在给鉴定人的工作联系函的复函中载明，原则上在2020年9月11日之后，除因鉴定需要却需提交的证据外，其他证据均不应再作为鉴定依据。关于工程款的支付问题，二审中经本院组织双方核对账目，大树置业公司确认在其支付的款项中包含有946186.5元的机械台班费和727155元的施工奖励费用；一达民安公司确认应当把75万元的零星分摊费用和1万元的扬尘治理费用计入支付款项，另有，施工期间的大树置业公司针对一达民安公司罚款84980元，以及事后经过辖区办事处协调由大树置业公司代为支付农民工工资款15万元同意计入大树置业公司的已付款项。综上，大树置业公司的已付工程款合计为33086382.48元。其他二审审理查明的事实与一审查明的基本一致。本院认为，依法订立的合同应受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中双方当事人签订的《东关虎屯城中村改造项目1#、5#地块土方工程施工合同》合法有效，对双方均具有法律的约束力。根据《东关虎屯城中村改造项目1#、5#地块土方工程施工合同》中关于合同解除的约定，因上诉人大树置业公司确认涉案工地已经停工，也未按照《施工合同》及《补充协议》的约定向被上诉人支付已完成工程量的款项，原审法院确认其已构成违约，本院也予以确认，因此，被上诉人一达民安公司有权根据合同约定要求解除合同。关于双方争执的土方工程量问题，以及应当按照何种方式进行鉴定的问题，原审法院在一审阶段就鉴定机构的选取和证据的采用确定，已经召集双方进行了质证和征求意见，程序并不违反相关法规的规定，大树置业公司怠于举证，应当承担相应的法律后果；我国民诉法规定，司法鉴定意见应由法院委托鉴定机构出具，经过严格的鉴定质证程序，作为司法鉴定意见证据具备确定的证明能力及证明效力。本案中，由河南华明工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书可知，该公司受原审法院委托，根据人民法院转交的相关资料、施工合同、施工图纸、基坑支护图纸、现场勘验笔录等，按合同约定与行业计算工程量的有关规定，对工程量进行了计算，鉴定材料及鉴定意见经过共同质证确定其真实性，能够作为司法鉴定意见证据，确定了证明能力及证明效力。故此，上诉人认为该鉴定意见存在重大错误,依法不应当采纳为计算工程量的依据，缺乏依据，本院不予支持。因《补充协议》第三条第3款约定,若被上诉人在2018年10月31日前不能完成承包范围内所有土方外运工作(除坡道等无法外运工程量),则已完成工程量的10%作为违约金不再支付，即《补充协议》约定被上诉人将合同约定的承包范围内的所有土方外运工作履行完毕即可，无法外运的坡道等不在施工范围内，上诉人认为被上诉人未完成合同约定的施工，一审法院未将被上诉人应承担违约金扣除的主张依据不足，本院对其该主张不予支持。二审期间，经组织双方当事人核对支付款项明细，确定，鉴于一达民安公司认可部分分摊款项以及合同终止履行后，大树置业公司继续代为支付部分农民工工资款，因此，原审法院确定的大树置业公司支付款项数额本院予以调整，确定为33086382.48元，据此，大树置业公司应当支付的工程款数额为综上所述，河南大树置业有限公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但关于工程款项支付数额计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初4024号民事判决第一项及诉讼费用的负担部分；二、变更河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初4024号民事判决第二项为：河南大树置业有限公司于判决生效后十日内支付河南一达民安市政服务有限公司工程款16992321.92元及利息损失（自2020年4月10日起至清偿完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50％计算）。；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取65201元，保全费5000元，鉴定费220000元，共计290201元，由被告河南大树置业有限公司负担。二审案件受理费130402元，由河南大树置业有限公司负担117362元，河南一达民安市政服务有限公司负担13040元。本判决为终审判决。审判员 丁 亮二〇二一年一月二十二日书记员 陈明真