大连市西岗区人民法院民 事 判 决 书（2021）辽0203民初19号原告：徐旭月，女，1934年10月16日出生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：由蕾，辽宁双德律师事务所律师。委托诉讼代理人：王咏仪，辽宁双德律师事务所律师被告大连西岗松山颐养院，住所地大连市西岗区松花街**。法定代表人：张晓达，该院院长。委托诉讼代理人：杨玲，女，1964年10月24日生，汉族，住南京市玄武区，系该院工作人员。委托诉讼代理人：陈宏伟，辽宁先河律师事务所律师。原告徐旭月与被告大连西岗松山颐养院健康权纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，于2021年1月15日公开开庭进行了审理。原告徐旭月的委托诉讼代理人由蕾、被告大连西岗松山颐养院的委托诉讼代理人杨玲、陈宏伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告徐旭月诉称，2019年2月28日原告及原告的女儿王育玲与被告签订了《大连市养老机构入住协议书》，协议约定养老服务费每月5500元，住院押金3000元，被告义务为向原告提供符合服务标准的养老服务，违约责任约定被告没有按约定提供服务应承担相应责任，特别约定原告入住期间享受被告诊所诊疗服务，诊疗项目自选，诊疗费用自理；为确保用药安全，药品原则上使用被告诊所内药品，由护士负责发放；通常自带药品被告不负责发放，确需被告发放的，应持医生处方或医嘱证明等，甲方建立自带药品登记簿，并与乙方或丙方签订相关补充协议，明确责任权利关系。2019年3月1日原告入住被告大连西岗松山颐养院，2019年5月9日、5月20日、5月28日被告工作人员未经王育玲的同意，擅自用原告的医保卡到位于同一院内的松山医院由内科大夫姜淑媛为原告开处并交由并无护士资格的被告工作人员给原告服用阿普唑仑药物（该药物属于二类精神处方药品，只有精神科大夫才有权限开处每次最多七片，普通养老院内科门诊大夫没有开处该类药品的资质），致使老人出现精神萎靡、头晕、乏力等症状，正是因为服用该药物后产生的不良副作用导致2019年5月28日原告在被告处摔倒，被告告知王育玲原告只是扭伤并无大碍，但因原告一直说腰疼所以王育玲在6月10日将原告接走到大连医科大学附属第一医院脊柱外科诊断，确诊为胸椎骨折，2019年6月11日原告入院接受治疗进行手术，2019年6月19日出院。双方在6月12日办理退房手续解除协议。原告认为原告与被告之间存在合法有效的养老服务合同关系，被告应当按照服务合同的约定全面履行其照顾之责，但原告入住期间，在无人照料且无任何防护措施的情况下，摔倒受伤，被告提供的服务不周全存在瑕疵，具有过错应当承担相应过错责任。除此之外，被告未经原告同意在未经诊断检查的情况下擅自违规给老人徐旭月开处二类精神类处方药，并且违反双方合同中对用药方法的特别约定，由不具有护士资格的工作人员随意喂药导致了原告精神受损以至摔倒骨折的后果。综上被告应当承担相应的违约赔偿责任，因原告与被告多次沟通无果，特向贵院提起诉讼，请求判令被告赔偿原告胸椎骨折手术住院期间产生的医疗费16918.86元、护理费（院内8天2560元+院外150元×82天=12300元）14860元、交通费500、住院伙食补助费337.3元，营养费9000元，残疾赔偿金40825元×5×0.2=40825元，精神损害抚慰金20000元，总计102441.16元。被告大连西岗松山颐养院辩称，针对原告提出变更案由是原告自身的权利，但被告认为原告变更为侵权纠纷，首先要符合侵权的请求权基础。原告主张的侵权应当举证证明至少满足侵权的四个构成要件，也就是行为的违法性、损害事实的存在、主观上的过错以及因果关系，而且四要件缺一不可。其中行为的违法性，是指行为人实施的行为违反了法律的禁止性规定或强制性规定，此要件原告无一证据予以证明；主观上的过错是指侵权行为构成要件中的主观因素，反映行为人实施侵权行为的故意或过失，此要件被告亦不具备；因果关系是指违法行为与损害结果之间的客观联系，通过前两次开庭，原告提交的证据无法证明原告诉称的两处压缩性骨折是否与在被告处的摔倒行为存在因果关系。目前，原告只是通过司法鉴定意见中伤残等级的认定来简单呈现自己的损害事实要件，在侵权行为其他三个要件均不具备的情况下，被告的行为依法不应当认定为侵权，故不应承担侵权责任。二、通过被告在第一次开庭提交的证据以及质证意见和答辩观点包括第二次开庭的意见可以得出：原告诉称的骨折原因不明，原告没有证据证明是在被告颐养院导致。主要表现在以下三点：1、原告在第一次庭审中提交的证据（也是原告入住被告时提供的病历资料）仅是新华医院的入院记录，上面显示2018年11月2日（入住被告处前4个月）在新华医院未经任何影像检查，只是在入院“体格检查”描述的“脊柱正常”；原告徐旭月80多岁高龄，且医院认定骨质疏松，在2018年11月2日至2019年3月1日入住被告处之前的4个月中是否发生过骨折，目前原告不能通过有效证据排除。2、通过被告提供的2019年5月28日摔倒之后几天的视频监控可以看出：原告一直行走活动正常，无异样反应。被告每天对入住的老人们进行常规的查房、检查，原告并未有不适的症状。另外通过被告提交的护理记录亦可以看出：在原告摔倒后的多天内，原告吃饭、行走、睡觉均正常，身体无异常。因此，无法证明原告在被告处发生了骨折。3、被告在第一次庭审中已经提交证据证明原告徐旭月在2019年5月28日摔倒之后三次被女儿接出院、脱离被告监管，亦不排除在院外导致骨折，具体而言：原告诉称2019年5月28日在被告颐养院摔倒，2019年6月11日入住医大附属一院检查入院并确诊骨折，但是2019年6月6日-7日护理记录显示“徐旭月上午女儿领出院，下午回院”，2019年6月10日-11日护理记录显示“徐旭月女儿下午领出院，晚上6：00回院”，2019年6月11日-12日护理记录显示“徐旭月早上女儿领出院，晚上6：10回院”。从原告摔倒到入住医院检查确诊骨折中间相隔14天时间，在这14天中原告三次被女儿带出颐养院，也就是存在三次脱离被告颐养院的监管时间段，不排除原告诉称的骨折伤情是在院外导致。由于骨折的原因不明，如果不能通过权威的司法鉴定意见查明骨折发生的具体时间和成因，势必不能判定两处压缩性骨折是否与在被告处的摔倒行为存在因果关系，更不能含糊地推定被告承担责任。三、原告自身基础疾病导致的不利后果应当自行承担1、骨质疏松是老年人容易导致骨折的基础原因，也是自身原因，原告提交的病历资料显示其骨质疏松，无论根据《侵权责任法》第26条的规定还是《民法典》第1173条的规定，由于自身原因导致不利后果需要自己担责或者减轻、免除对方的责任。故本案原告应承担自身骨质疏松导致的后果。2、原告提交的病历资料还显示：原告患有“陈旧性脑梗死”、“高血压病3级（很高危）”，已经过医院明确诊断。上述两种疾病可导致头晕、站立不稳、行走不稳，并可出现意外摔倒，自己和他人都难以预料。被告已尽到精心护理的义务，因其自身疾病所导致的意外无法通过外在的因素克服，需自行承担不利后果。四、原告在被告处的摔倒行为属于意外事件，勿需被告担责通过原告提交的病历资料显示，原告诉称的骨折属于压缩性骨折而非粉碎性骨折，属于轻微的骨折，比如打个哈欠、甩一下胳膊等轻微动作均可轻易发生，再比如乘坐车辆时因颠簸引起的腰椎压缩性骨折的老人也很多，这是不可避免、无法克服的，在法律意义上属于意外事件，故勿需被告承担任何责任。同时，双方签订的《大连市养老机构入住协议书》第十一条免责条款的第10项明确约定“非甲方所能预料和控制的情况下所发生的意外事故”甲方不承担责任。所以说无论是依法还是依约，被告均不应承担意外事件导致的责任。再退一步讲，即便是被告存在责任，按照上述《协议书》第十条1（4）约定，对于自理、半自理的情形，补偿的标准是一个月的入住费用。本案原告在入住被告处时的《日常生活活动能力评估》结果为“生活基本自理”，有原告王育玲的签字确认。五、被告在对原告的整个养老入住服务过程中，尽到了养老机构应当尽到的义务，不存在任何的违约情形，整个服务过程中亦不存在任何的过错。1、被告针对养员的用药有严格的药品管理制度。养员家属送药要核实药品的数量、用药方法及用药期限，双向签字。本案被告为原告徐旭月的服药属于原告家属的委托行为，所有药品的来源及用药方法均是经过原告家属委托及同意，被告的护理人员严格按照服药管理制度为其服用，即家属交给院里的老人所服用的药品都采取集中管理、专人定时发放、必须看着老人服用后再离开的管理程序。2、被告尽到了符合合同约定的安全保障义务。通过老人摔倒当天的视频监控可以看出：在原告徐旭月老人摔倒之前，被告的工作人员一直陪伴在原告身边，把老人搀扶到沙发坐下，是老人自己不顾工作人员，执意站起来，导致摔倒。摔倒后，被告工作人员迅速反应，几秒钟之内赶到老人身边，将老人扶起，经问询、观察及检查无异常，而后自行走回房间。整个过程中，被告尽到了安全保障义务。通过上述的护理程度可以看出，被告对原告护理几乎达到了一对一的专护，但实质上其交费标准并非专护，也就是被告对原告的护理级别超出正常的级别。3、被告在原告摔倒后尽到了及时通知的义务。原告摔倒后，被告护理人员第一时间通知了原告的家属，将过程向其进行了描述，征求其处理意见。4、被告护理人员对原告尽到了悉心照顾的义务。通过5月28日摔倒之后几天的视频监控显示：摔倒后的几天，原告一直行走活动正常，无异样反应。被告每天对入住的老人们进行常规的查房、检查，特别注意观察原告的状况，原告并未有不适的症状。其中通过被告的护理记录记载，在原告摔倒后的多天内，原告吃饭、行走、睡觉均正常，身体无异常。综上，被告完全按照与原告签订的《大连市养老机构入住协议书》上约定的权利义务为原告提供符合服务标准的养老服务，被告的做法无任何违约情形，也无任何过错。六、六部委关于处理养老服务纠纷的意见2020年7月27日，民政部、中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部六部委联合制定了《关于规范养老机构服务行为做好服务纠纷处理工作的意见》。在该意见第五条“依法裁判服务纠纷案件”中规定：人民法院在审理涉服务纠纷案件时，要根据老年人权益保障法等相关规定，平等保护老年人和养老机构合法权利；要坚持权责一致原则，根据服务协议、老年人特殊生理特点，以及养老机构履行服务协议和管理职责等客观情况，依法确定各方责任。对养老机构已经依法履行服务协议和管理职责，符合服务标准的，依法裁判养老机构减轻或免除责任。根据上述六部委的最新意见，被告希望法院在依法查清事实、确定因果关系的基础上，依法认定被告是否承担责任的问题。经审理查明，2019年2月28日，原告（乙方）、原告的女儿王育龄（丙方）与被告签订《大连市养老机构入住协议书》，协议书主要约定：乙方应向甲方提供乙方在本协议签署前一个月内在医疗机构（有体检条件的养老机构也可）进行体检的《体检报告》；甲方根据《入院调访表》，对乙方进行自理状况评估，同时根据乙方提供的《入院申请书》、《体检报告》，对乙方的整体状况进行综合测评，确定乙方服务项目及收费标准；乙方入住养老院的养老服务费标准为每月5500元；甲方按协议约定向乙方提供符合服务标准的养老服务；如乙方在入住期间突发疾病或身体伤害事故，甲方应立即通知丙方，丙方应及时赶到，将乙方送往医院进行治疗。同时甲方尽自身所能立即采取必要救助措施，及时联系120急救中心；乙方入住期间，在院内外发生非甲方责任的人身意外伤害，甲方不承担任何责任；乙方入住期间享受甲方诊所诊疗服务，诊疗项目自选，诊疗费用自理；为了确保用药安全，药品原则上使用甲方诊所内药品，由护士负责发放；通常自带药品甲方不负责发放，确需甲方发放的，应持医生处方或医嘱证明等，甲方建立自带药品登记簿，并与乙方或丙方签订相关补充协议，明确责权利关系；因服用自带药品发生的意外情况甲方不承担责任；下列情形之一的，甲方不承担责任：1、乙方突发心脑血管疾病、猝死的2、乙方自伤、自残、自杀的3、乙方隐瞒病情的4、乙方外出期间发生的事件5、协议解除后，乙方滞留在甲方期间发生的事件6、乙方行为失控伤害他人的7、由于身体内在原因、肢体乏力导致跌倒，造成骨折或其他意外情况8、长期卧床、年老体弱多病的乙方，虽经尽心护理也难免出现的一些并发症和正常的疾病转归（如肺部感染、尿路感染、消化系统功能减退、骨质疏松、褥疮等）9、洗澡中非甲方原因发生的意外10、乙方在甲方入住期间，非甲方所能预料和控制的情况下所发生的意外事故等内容。被告制作了《老人日常生活活动能力评估（Barthel指数评分标准）》，总评分为70分、“>60分：生活基本自理”，其中第六项床与椅转移中评估结果为“需要稍微的协助（例如：予以轻扶以保持平衡）或需要口头指导可自行从床上坐起来，但移位时仍需别人帮助”。合同签订后，原告交纳养老服务费5500元、押金3000元。2019年3月1日，原告入住被告处。2019年5月28日19时许，原告在被告处四楼休息厅内从沙发上起身时摔倒，从被告提供的监控录像可见，当时护理人员因处理走廊上其他老人的问题暂时离开，不在原告身边。2019年6月11日，原告到大连医科大学附属第一医院住院治疗，6月19日出院，诊断为胸11椎体压缩骨折、腰5椎体压缩骨折，并进行手术治疗。原告花费医疗费16918.86元。住院期间原告雇佣护工护理8天，花费2560元。住院期间花费餐费337.3元。出院花费特种护送车费140元。被告提供的《自带医疗药品发放一览表》记载，2019年3月11日原告自带药品中包括艾地苯醌、贝那普利。2019年4月28日，被告的护理人员向原告的女儿王育龄发送短信，短信内容为“阿普唑仑（只能去社区医院才能开到，或者大医院才能开到）”。大连松山医院门诊日志记载，2019年5月9日、5月20日、5月28日原告到大连松山医院就诊，诊断为抑郁症、老年痴呆，开具的处方为艾司唑仑、阿普唑仑。经本院查询，艾司唑仑、阿普唑仑的常见不良反应均包含嗜睡、头昏、乏力。另查，原告入住被告处时，向被告提供了其2018年11月2日至11月15日在大连大学附属新华医院的出院记录，该记录记载，出院诊断：1、短暂性脑缺血发作2、脑梗死3、老年性痴呆4、高血压病3级很高危5、尿路感染；出院病情评估：患者现无眩晕发作，行走不稳感，无耳鸣，肢体活动正常，行为异常，遗忘明显等。再查，2019年9月2日，原告的女儿王育龄在辽宁省卫生健康热线投诉被告。2019年9月4日热线回复原告，回复内容提及“根据西岗区卫生计生监督执法所现场调查取证，该院门诊部《门诊日志》本上分别有患者徐旭月5月9、20、28日三次就诊记录和开具的处方。大连松山医院经西岗区卫健局批准，变更医疗机构级别为一级，在徐旭月老人诊疗期间，该院为二级医院”、“养老院书面材料表示：‘由于老人为失智老人，且不定期出现行为异常，因此采取的养老护理等级比较高，老人行走及落座，护理员都是贴身的一对一服务’”。诉讼中，原告申请对其伤情的伤残等级、合理护理期、营养期、是否需要后续治疗、后续治疗项目、时限、费用及2019年6月11日至6月19日住院期间医疗费的合理性申请鉴定。经大连市中级人民法院委托，大连中山司法鉴定中心于2020年11月20日出具中司[2020]临鉴字第305号司法鉴定意见书。鉴定意见为原告胸11椎体压缩骨折与L5椎体压缩骨折的伤残程度评定为九级伤残。建议护理时限为伤后90日1人护理，建议营养时限为伤后90日。已评残，无需后续治疗。经对委托日期内的住院病历审查，被鉴定人徐旭月住院期间与外伤相关的医生医嘱及处方用药属合理。原告支付鉴定费3240元。本院所确认的上述事实，有原告提供的大连市养老机构入住协议书、退房协议、大连市金保工程信息管理系统查询页截图、大连医科大学附属第一医院住院病案材料、收费票据、发票、大连大学附属新华医院出院记录、入院记录、12320卫生健康热线投诉反馈记录截图、被告提供的大连市养老机构入住协议书、老人日常生活活动能力评估、视频资料、自带医疗药品发放一览表、大连大学附属新华医院出院记录、入院记录、12320卫生健康热线投诉反馈及双方当事人陈述笔录在案为凭，这些证据已经本院审查，可以采信。本院认为，原、被告签订了《大连市养老机构入住协议书》，双方形成服务合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。现原告要求被告承担侵权责任，有法律依据。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。《老年人权益保障法》第七十九条规定：“养老机构及其工作人员侵害老年人人身和财产权益，或未按照约定提供服务的，依法承担民事责任。”本案中，根据被告提供的《老人日常生活活动能力评估（Barthel指数评分标准）》，原告在“床与椅转移中需要稍微的协助（例如：予以轻扶以保持平衡）或需要口头指导可自行从床上坐起来，但移位时仍需别人帮助”，被告在答复12320投诉时出具的书面材料中表述“由于老人为失智老人，且不定期出现行为异常”，且原告于2019年5月9日开始服用艾司唑仑、阿普唑仑两种含有嗜睡、头昏、乏力不良反应的药物，被告对此种情形中的原告应尽相应的安全保障义务，故被告对原告的损害结果应承担相应的责任。原告虽为高龄老人，但意识清醒，具有一定的活动、思考能力，应当清楚自己的身体状况，在活动前应与护理人员联系，在护理人员的帮助下进行，但原告在护理人员因其他事务短暂离开的时间自行起身，本案损害后果与其自身的疏忽亦相关，其自身也应当承担一定的责任。综合本案事故的起因、双方的过错程度，本院酌定由被告对原告的合理损失承担70%的赔偿责任，原告自负30%的责任。根据司法鉴定意见及相关法律规定，原告主张的医疗费16918.86元、护理费14860元（院内护理2560元＋院外护理150元/天×82天=12300元）、住院伙食补助费337.3元、营养费9000元（100元/天×90天），上述费用合理。经鉴定原告构成九级伤残，原告主张残疾赔偿金40825元（2019年大连全体居民人均可支配收入40825元×5年×伤残指数20%）、精神损害抚慰金20000元合理。原告自述其主张的交通费包括救援护送费的140元及其家属到医院进行照顾产生的费用，根据原告的伤情及治疗情况，本院酌定支持300元。综上，本院确认的原告的合理损失为102241.16元。被告按照70%过错责任承担赔偿款71568.81元。关于被告提出两处骨折是否与在被告处的摔倒行为存在因果关系目前不能确定，在不能明确因果关系的情况下，无法判定被告是否有责任以及责任的程度并申请就因果关系进行补充鉴定的抗辩意见。本院认为，原告在入住被告处时，提交了其2018年11月的出院记录，该记录的出院诊断中，并无原告胸、腰椎处存在病状的表述，该记录被告予以认可。在对原告进行活动能力评估时，被告对原告做出了70分的评估，也可以证明原告当时身体状况。2019年5月28日原告在被告处摔倒后至原告就医前，被告没有证据证明原告骨折的伤情系其他事故所致，且根据大连医科大学附属第一医院住院病案材料记载，原告入院治疗时“自主体位，正常均匀步态”，可见原告在摔倒后能自主行走与其是否骨折无关联性，故被告主张原告在被告处摔倒与骨折之间不能确定因果关系，证据不足，本院不予采纳，对其要求补充鉴定的申请，本院不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、《老年人权益保障法》第七十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第二十三条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：被告大连西岗松山颐养院于本判决生效之日起十日内赔偿原告徐旭月医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金，合计71568.81元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1174元、鉴定费3240元，合计4414元（原告已预交），由原告徐旭月负担1324元，被告大连西岗松山颐养院负担3090元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，按照不服部分的上诉请求交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。申请执行的期间为二年。审判员  张春艳二〇二一年一月十五日书记员  张 颖