辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终201号上诉人（原审原告）：佟瑛，女，1964年5月15日出生，汉族，住大连市甘井子区。被上诉人（原审被告）：隋誉，男，1979年1月22日出生，汉族，住大连市旅顺口区。委托诉讼代理人：金悦琳，北京市京师（大连）律师事务所律师。上诉人佟瑛因与被上诉人隋誉返还原物纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2020）辽0212民初2220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。佟瑛上诉请求：依法改判被上诉人返还两幅字画（齐白石弟子董长青的作品）。事实和理由：一审法院认定的事实与实际情况严重不符。1、一审认定上诉人无证据证明字画存放的具体位置，因返还字画的诉请无法实现，所以驳回上诉人的诉讼请求，上诉人提供的第一份录音中已经完全可以证明上诉人是将字画亲手交给被上诉人隋誉手里，被上诉人隋誉自己存放起来，如果被上诉人丢失或损坏，应按市场价给予赔偿，一审法院因为担心字画返还无法实现，就不支持上诉人的诉讼请求，实属不当。一审法院并没有否认字画现在在被上诉人手里。2、一审法院认为2幅字画是特定物，上诉人只提供了照片，不能提供原物，就不支持上诉人的诉讼请求，完全不符合逻辑思维，如果上诉人能提供原物，怎么可能请求被上诉人返还原物，上诉人在2018年1月26日和被上诉人对话录音中已经说明画的名称、形态及大小尺寸，也得到了被上诉人的确认，一审法院根本没有仔细审查录音内容，详细分析录音中的关键词、关键点，一审法院第一次开庭是网上开庭，一审法官告知上诉人在二审提供的证据不需要在此提供，因此3份录音证据没有当庭播放，所以导致一审法院在没有完整、仔细、认真听取录音证据的情况下，认为上诉人提供的照片不具有明确性和具体性，根本就没有结合本案的录音证据对事实进行确认。所以一审判决认定的事实不具备真实性，完整性和客观性。3、一审法院认为上诉人对于案涉字画没有证据证明字画当时的市场价格，经法庭释明后上诉人不申请对案涉字画价值予以评估，实际在一审庭审中，法官已释明过，但同时提醒上诉人，如果被上诉人不提供字画原件，司法鉴定处是无法鉴定的，被上诉人当庭就表示根本不可能提供原件，因为被上诉人的原因鉴定无法实现，所以上诉人只能申请不鉴定。之所以按20万的价值要求赔偿字画损失是因为当时抵押字画时借款是20万，被上诉人确认这两幅画可以抵20万，现在上诉人已经将当时因抵押字画的借款20万全部还清，如果被上诉人不能返还字画，又不提供，不配合鉴定机构进行价格评估，就应该按20万给予赔偿。综上所述，一审法院在上诉人提供三份录音证据证明字画的形态、形状、尺寸名称及被上诉人没有返还的证据等完整的证据链条后，仅凭被上诉人不认可，无任何证据的情况下就驳回上诉人的诉讼请求，试问上诉人的诉讼请求在法院都不能得到公平公正的解决，上诉人的权益该由谁来做最后的保障。上诉人的不平又该向哪里倾诉，法院公正的形象又如何来维护，社会的和谐又如何来维持。因上诉人相信法律公正，相信法院公平，相信法官无私才提起诉讼，可是一审判决的不公平，不公正，一审判决书更像是被上诉人的代言书，这些都让上诉人心寒，上诉人对司法公正产生合理的怀疑，不过上诉人相信，二审法院会合法公正的处理本案。恳请二审法院依法改判被上诉人返还上诉人的两幅字画。隋誉辩称，不同意上诉人的上诉请求。佟瑛向一审法院起诉请求：1、要求被告返还两幅字画（齐白石弟子董长青的“虾”、“紫气东来”，尺寸均为8.6平尺），两幅字画价值暂定20万元。如被告对我的字画进行损坏，则被告需另行赔偿我的损失，按照市场价格进行评估给予货币赔偿。2、诉讼费由被告承担。一审法院查明事实：原告佟瑛称向被告隋誉借款时，将两幅字画交付给被告。被告称原告已经将案涉字画取走了，现已不在被告处。在2018年1月26日原告与被告的对话录音中，原告陈述“嗯，那要是我这画放在你这里，你要是能给我卖出去最好了”被告答“不，我怎么说，我不能给你任何承诺，我就把你说的情况跟人说”。在2018年1月31日原告与被告的通话录音中，原告陈述“着急，最好年前给我处理更好，哪怕我少卖两个钱也行”，被告陈述“我觉得年前人家顶多过来看看东西，但是年前肯定是交易不成，你这个要想卖，最好赶在拍卖的时候”；原告问“那个画你给我保存好，你说弄个指纹锁保管，怎么又不弄了”，被告答“你不要拿你的方法强加到我身上，我这人说到哪做到哪，你的画在我这就是在我这存放的”；被告陈述“你就放心，画在我这里拿来什么样，还时还是什么样，别人来了我给你打电话，你来了我再把画拿出来给人看，你不来我不可能拿出来给任何人看”。在2018年8月17日，原告与被告的通话录音中，原告陈述“不是，我那幅画在你那押的，你说你帮我卖，帮我卖70万还是80万”，被告答“卖不出去呀”；原告问“卖不出去你还给我，我去卖呀”被告答“我凭什么还你呀，你欠我钱，我凭什么还你，你真有意思，你这嘴是什么嘴呀”。一审法院认为，本案系返还原物纠纷。无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。首先，原告诉请要求被告返还两幅画，被告称原告已经将案涉字画取走了，原告亦无证据证实字画存放的具体位置，原告要求返还字画的诉请无法实现。其次，原告要求被告返还两幅画，是物权请求权，指向的是特定物，具有不可替代性，但原告提交的证据照片打印件、微信收藏照片均非原始件，不能证明其要求被告返还的两幅画的实际形态，不具有明确性和具体性。再次，原告对于案涉字画没有直接证据证明当时市场价格，也一直没有证据证明字画的具体规格及状况，经本庭释明后，原告亦不申请对案涉字画的价值予以评估，原告无证据证实案涉其财产损失价值。综上，依据《中华人民共和国物权法》第三十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回原告佟瑛的诉讼请求。案件受理费4300元，由原告佟瑛负担。本院二审期间，上诉人提交（2018）辽0203民初3876号民事判决书、案外人张文军《个人账户交易明细清单》、（2019）辽0203执1786号执行裁定书，用于证明上诉人与案外人张文军的合同纠纷上诉人已履行完毕，被上诉人没有理由再将案涉两幅画抵押在其处。被上诉人对上述证据的真实性予以认可，但对关联性不予认可。本院认为，因上诉人所提交的上述证据与本案不具有关联性，故本院不予采信。一审法院查明事实无误，本院予以确认。本院二审期间另查明如下事实：一、在上诉人与被上诉人于2018年1月26日的通话录音中，上诉人称“你给我打个收条啊？”“那你怎么写，就说这个画在你这放着就完事了呗。”“就两幅画。”“一副虾，一副那个紫气东来。”隋誉称“啊，对呀。”佟瑛称“一副是虾，一副是紫气东来，紫气东来就是那个什么那个叫什么那个紫藤和那个小小小小鸡好像是，你叫什么名？这什么？”隋誉称“隋，隋朝的隋，荣誉的誉。”二、上诉人于一审期间提交两幅画的照片[详见（2019）辽0212民初3526号案件卷宗第40页、第41页]。一幅画标题为“九龙图”，画的内容为虾；另一幅画标题为“紫气东来”，画内容为带有紫色枝叶的植物和小鸡。本院认为，上诉人主张被上诉人返还案涉两幅画，被上诉人认可其曾收到上诉人交付的两幅画，但抗辩其已将该两幅画返还上诉人，被上诉人应就其抗辩主张提交证据加以证明。首先，被上诉人未提交证据证明其已将两幅画返还上诉人；其次，在2018年8月17日上诉人与被上诉人的通话录音中，被上诉人拒绝将画返还上诉人；第三，被上诉人对于其何时将画返还上诉人亦无法说清，故被上诉人的抗辩理由，本院不予采信，上诉人向被上诉人主张返还案涉两幅画的诉讼请求，应予支持，一审法院此节处理不当，应予纠正。针对应返还的画的特征，因上诉人于一审期间已提交两幅画的照片，且该照片与上诉人在其与被上诉人的通话录音中对画的特征的表述相一致，故可以认定上诉人所主张返还的画为（2019）辽0212民初3526号案件卷宗第40页、第41页照片中所拍摄的画。针对上诉人一审期间主张如返还不能，应折价赔偿一节，本案为返还原物纠纷，现无证据证明案涉两幅画已灭失，故被上诉人应当返还原物，如判决生效后被上诉人返还不能，则上诉人可另行主张折价赔偿款。综上所述，佟瑛的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销大连市旅顺口区人民法院（2020）辽0212民初2220号民事判决；二、被上诉人隋誉于本判决生效后十日内返还上诉人佟瑛两幅画[详见（2019）辽0212民初3526号案件卷宗第40页、第41页照片]；三、驳回上诉人佟瑛的其他诉讼请求及上诉请求。一审案件受理费4300元（佟瑛已预交），由隋誉负担；二审案件受理费4300元（佟瑛已预交），由隋誉负担。本判决为终审判决。审判长 张 颖审判员 于长江审判员 刘丽媛二〇二一年一月二十七日书记员 邵 将