河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终17140号上诉人（原审被告）：广东爱得威建设（集团）股份有限公司，住所深圳市福田区八卦一路鹏益花园**裙楼**。法定代表人：叶玉敬，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭小茂，广东王芬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭腾兵，男，1971年2月9日出生，汉族，住河南省泌阳县。委托诉讼代理人：郭梦月，河南嘉泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：李丰梅，河南嘉泰律师事务所实习律师。原审被告：李郑军，男，1961年10月22日出生，汉族，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：李国森，河南麟格律师事务所律师。原审被告：尼林秀，男，1962年3月27日出生，汉族，住河南省临颍县。委托诉讼代理人：李国森，河南麟格律师事务所律师。上诉人广东爱得威建设（集团）股份有限公司（以下简称爱得威公司）因与被上诉人郭腾兵、原审被告李郑军、尼林秀建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2020）豫0102民初5043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。爱得威公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回郭腾兵的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用均由郭腾兵承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。1.郭腾兵提交的《协议书》因主体不具备对应施工资质，应为无效合同。根据《建筑法》第26条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”及第29条“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”，本案郭腾兵不具备相应的资质，且尼林秀不具备分包人的资质，因此，一审法院在判决书第5页“……职务行为……也不违背法律法规的强制性规定，应为有效协议”的认定是适用法律错误，应予纠正。2.一审法院仅以查明“被告尼林秀作为甲方（分包方）与原告郭腾兵作为乙方（承包方）签订的《协议书》”，判决爱得威公司承担责任没有事实根据；2019年6月14日，尼林秀与郭腾兵签协议，爱得威公司不知情。尼林秀是李郑军找来临时看材料的人员，与郭腾兵签协议是其为获取个人利益的个人行为，没有征得任何人的允许。事实上，爱得威公司没有也不会将签订合同的事情授权给尼林秀这样一个临时看材料的人。客观的讲，郭腾兵除提供没有爱得威公司签章的2019年6月14日《协议书》外，并没有能够证明尼林秀签订协议系代表爱得威公司职务行为的相关证据。因此，判决爱得威公司对与自己毫无关系的《协议书》承担责任，没有事实根据。3.在郭腾兵未提供施工数量和相应结算等相关证据的情况下，一审法院认定工程款总额为303615.2元，不仅没有事实根据，而且完全违背了举证规则和诚实信用原则；2019年6月14日《协议书》第三条仅表述“安装每平米贰佰元计算”，没有约定安装的位置和数量。郭腾兵提起诉讼，根据举证规则有义务对诉讼请求付举证责任。现一审法院竟然依据爱得威公司提供的施工结算单，免去郭腾兵的举证责任，在爱得威公司不认可并不能形成证据链条的情况下，认定按照每平米200元计算的安装面积是1411.06平方米，违反了“以事实为根据，以法律为准绳”的审判原则。二、一审法院不顾客观事实，完全无视实际施工内容，在郭腾兵没有任何实际施工证据的前提下，以偏概全的套用工程量数据的做法缺乏依据，且违背中立、有失公平公正。一审时，爱得威公司为证明郭腾兵所涉工程的具体内容，提交了四组证据，其中郭腾兵主张的天井阻水槽工程实际完成16个，铝镁锰盖板实际安装273.6平方米，这两项工程是其《协议书》中约定的且客观实际的完成了，按原协议约定单价计算没有任何异议。但是，剩余的铝盖板固定安装（不含内层施工及骨架）958平方、东墙体铝板固定安装（不含骨架）33.66平方、东墙铝板连接缝打胶2755.4平方、东墙内侧保温棉填充和铁皮面层固定145.8平方这四项工程并非完整单价的全部施工内容，实际仅为完整单价中间的一道工序——因为该部分大部分施工由案外人班组完成，郭腾兵仅为收尾、修补工作。该事实从爱得威公司的一审证据2019年6月13日监理工作联系单、第三方案外人程昂班组所签屋面工程施工合同、付款凭证等证据可以证明，即郭腾兵实际施工内容并非全部安装，仅是中间的一道工序而已。然而，一审法院完全不顾客观事实，在郭腾兵没有提交任何施工证据证明其实际完成的工程产值的前提下，以偏概全的将本只完成一道工序的面积，却按全部安装的单价来计算，这是明显的违背客观事实，应予纠正。综上，爱得威公司认为：原审法院查明事实不清、适用法律错误，应予纠正。郭腾兵辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。（一）2019年6月4日，郭腾兵与爱得威公司签订建设工程劳务分包《协议书》，郭腾兵完成《协议书》约定的全部工程内容，爱得威公司支付了部分劳务工程款后，不再向郭腾兵支付剩余工程款，导致诉讼。1、郭腾兵按照本案《协议书》的约定，已经完成了《协议书》中约定内容的工程量，爱得威公司向法庭提交的证据显示已经支付郭腾兵及工人费用清单，费用共计190490元，即本案《协议书》事实上已经在双方当事人之间得以履行；2、案涉《协议书》的签订是对此前《屋面工程施工合同》的延续，《屋面工程施工合同》的签字人分别是李郑军与程昂，该份合同已得到爱得威公司的认可与履行，只是工程施工未履行完毕。针对未履行完毕的“半截子”工程部分，尼林秀又与郭腾兵签订《协议书》，李郑军和尼林秀同为爱得威公司的管理人员。3、一审中，爱得威公司自认郭腾兵完成的工程量，同时也向郭腾兵支付了部分工程款，后又声称《协议书》无效，爱得威公司如此不一、前后矛盾的行为违反诚实信用原则。（二）一审法院根据《民法总则》第170条第2款之规定认定尼林秀的签字行为系职务行为，适用法律正确，应予维持。1、对于郭腾兵而言，不管是尼林秀还是李郑军都是爱得威公司的管理人员，郭腾兵完全有理由相信他们的签字行为都是在履行爱得威公司的职务行为，是能够代表爱得威公司的，一审法院根据《民法总则》第170条第2款之规定，认定尼林秀的签字行为系职务行为，适用法律正确，应予维持。2、（2020）豫14民终1765号民事判决书、（2020）豫08民终854号民事判决书中对“案外人或公司员工以公司的名义与个人签订《劳务施工合同》，公司并未签章，在个人按照《劳务施工合同》履行完毕后，公司支付大部分劳务费的情形”，应视为公司对案外人或公司员工签订《劳务施工合同》行为效力的追认。3、涉案《屋面工程施工合同》、《协议书》是针对同一工程内容、同一工程地点、付款方式相同的前后相继的两份性质相同的《建设工程劳务合同》。案外人程昂的劳务工程款分别由深证市敬业建筑劳务有限公司（中国建设银行账号44×××68）、魏丹（中国银行借记卡号：60×××28账号：65×××92）支付；同样，郭腾兵劳务工程款分别也是由深证市敬业建筑劳务有限公司（平安银行账号11×××07）、魏丹（中国银行借记卡号：60×××28账号：65×××92）、叶利生（中国建设银行6214*****7295）支付。针对上述相同的付款方式，爱得威公司在证明程昂完成的工程量时认可利用上述方式的支付系其支付，而对郭腾兵时又否认系其支付，显然是逃避法律责任的借口。现爱得威公司在支付郭腾兵部分劳务工程款后又以其不知情、工程款不是其直接支付为由拒付剩余劳务工程款的行为，其实质上是爱得威公司在滥用公司主体资格，以公司的名义与合同相对人洽谈、用公司管理人员的个人签字来签订合同、用劳务公司或者个人的账户向合同相对方支付劳务工程款来履行合同，从而达到不履行合同逃避法律责任之目的。二、郭腾兵主张“被上诉人在收到答辩人的竣工结算文件后不予答复，按照《建设工程工程量清单计价规范（GB50500—2013）》视为认可竣工结算文件并承担违约责任”，一审法院没有采纳郭腾兵的意见而依据爱得威公司自认的郭腾兵施工计算单（清工）来认定本案工程量有法律依据，应予维持。郭腾兵于2019年11月24日通过微信内容向爱得威公司表明工程安装、铺设等内容已经履行完毕，请求爱得威公司进行工程测量、结算并于2020年1月11日正式向爱得威公司提交工程竣工结算报价清单，而爱得威公司迟迟不予答复或根本不予答复，借此达到拖欠或不支付工程价款的目的。案涉《协议书》对爱得威公司收到郭腾兵提交竣工结算单后的答复期限没有明确约定，不能适用《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条之规定，应根据（GB50500—2013）《建设工程工程量清单计价规范》11.1.4之规定、《建设工程施工发包与承办计价管理办法》第16条之规定、2017年版《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第14条之规定，发包人在收到竣工结算文件后的28天内，不审核竣工结算或未提出审核意见的，视为承包人提交的竣工结算文件已被发包人认可，竣工结算办理完毕。而本案爱得威公司自收到郭腾兵提交工程竣工结算单之日起远远超过了28天的答复期且也没有提出任何异议（包括发出不予认可的函件、要求承包人补充结算资料等）。故，爱得威公司收到郭腾兵竣工结算清单后不予答复的行为，应视为对郭腾兵提交的工程竣工结算清单的认可并承担违约责任。爱得威公司在郭腾兵提交工程竣工结算清单后逾期不提异议更不予答复，只是在一审开庭时提交证据证明郭腾兵的施工工程量，依据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第3条之规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”一审法院以爱得威公司自认的部分工程量来认定本案工程量是有法律根据的，应予维持。三、郭腾兵认为一审法院认定的部分事实有误，但郭腾兵为了能够尽快支付涉案劳务人员的用工工资，避免浪费司法资源，减轻政府部门的接访压力，郭腾兵接受了一审法院的判决，止息纠纷。1、一审法院认定爱得威公司向郭腾兵已支付的劳务工程款190490元中，其中2019.5.19支付10000元、2019.5.24支付8000元系郭腾兵代爱得威公司垫付的组水槽材料费及焊接成半成品人工费共计18000元。郭腾兵在一审阶段由于客观原因未能将相关证据提交一审法庭，现郭腾兵能够向法庭出示证据证明此18000元系郭腾兵的垫付工程材料款而非爱得威公司支付的劳务工程款。2、一审法院认定爱得威公司向郭腾兵已支付的劳务工程款190490元中，其中2019.6.22支付郭二团1400元、2019.7.30支付郭二团3000元、2020.1.23支付姚法宾15000元，郭腾兵已经按照郭二团、姚法宾所提供的劳务向其支付完毕劳务款，爱得威公司重复向二人支付工程劳务款的行为，与郭腾兵无关。3、一审法院在认定郭腾兵施工工程量时，对于爱得威公司自认工程量部分，减去第二组证据中第二页第二项第3部分“东墙铝板连接缝打胶：275.4平方”没有依据。爱得威公司关于东墙面工程量面积自认部分包含（①东墙体铝板固定33.66平方；②安装东墙铝板连接缝打胶：275.4平方米；③东墙内侧保温棉填充，铁皮面层固定：145.8平方），一审法院在爱得威公司自认的工程量部分减去“安装东墙铝板连接缝打胶：275.4平方”没有依据。4、一审判决本院认为部分：“……被告爱得威公司在原告施工完毕后未支付剩余劳务费构成违约，应承担相应的违约责任。”据此，本案诉讼是由爱得威公司的违约引起的。故，一审、二审诉讼费用均应由爱得威公司承担。综上，爱得威公司以本公司的管理人员个人签字、其他劳务公司或个人账号付款、对郭腾兵提交的竣工结算清单逾期不予答复等行为企图逃避法律追责，恳请对爱得威公司滥用公司主体资格、违背诚实信用原则的行为予以遏制，依法作出公平、公正的判决。针对爱得威公司的上诉，李郑军述称，根据一审查明事实，李郑军作为爱得威公司聘请的专家顾问，全面负责工程。尼林秀作为工地临时人员，未征得李郑军同意，为牟取个人利益，与郭腾兵签订的合同，当然不能代表李郑军和爱得威公司，因此《协议书》不能视为是爱得威公司和郭腾兵签订的有效合同。郭腾兵一审证据不能证明其工作量和单价，一审法院认定事实错误。针对爱得威公司的上诉，尼林秀述称，尼林秀和郭腾兵签《协议书》，不代表爱得威公司，与爱得威公司无关。《协议书》上所述的工作是郭腾兵干的前面的活，只是一小部分。郭腾兵提供证据并不能证明工作量和单价，一审法院认定事实错误。郭腾兵向一审法院起诉请求：1.依法判令爱得威公司、李郑军、尼林秀向郭腾兵支付工程款361458元，并支付自2020年2月1日至实际还款之日的利息（利息以361458元为基数，从2020年2月1日暂计算至起诉之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的平均值计算，暂计为6093.79元）；2.依法判令爱得威公司、李郑军、尼林秀向郭腾兵支付工程返工人工费131880元，并支付自起诉日至实际还款之日的利息（利息以131880元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的平均值计算，暂计为13.91元），以上两项费用合计为499445.7元；3.依法判令爱得威公司、李郑军、尼林秀承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：一、郭腾兵在郑州市××活动中心××标段工程进行劳务施工。该工程总承包人为河南五建建设集团有限公司，河南五建建设集团有限公司将部分案涉劳务分包给爱得威公司。二、2019年6月14日，尼林秀作为甲方（分包方）与郭腾兵作为乙方（承包方）签订《协议书》一份，主要约定：工程地点为郑州市陇海路与富民路交叉口路北；工程内容为郑州市××活动中心××标段楼顶铝镁锰板、钢支架、阻水槽焊接铺设安装、铝板面板铺设安装及屋顶图纸设计的全部内容；承包价格为安装每平米200元计算，18个采光井焊接不锈钢阻水槽每个按1200元计算；结算方式为据实结算一次性包死价，中间不做任何调整；付款方式为进场后15日内甲方应付给乙方生活费5000元，安装至阻水槽与铝镁锰板之间打结构胶、拉铆钉及做闭水试验经验收合格后为一个付款节点40%，全部完成经验收合格后，15日内甲方应把剩余安装费用一次性付给乙方；工期为2019年5月20日至2019年6月30日屋面工程全部完成并验收合格；承包方式为乙方包清工。三、庭审中，爱得威公司提交的证据清单第2页显示郭腾兵施工结算单（清工）：一、1.天井组水槽16个（单价1200元/个）=19200元；2.铝镁锰：铝盖板安装273.6平方米（单价200元/平方）=54720元，合计73920元。二、1.铝盖板固定安装（不含内层施工及骨架）：958平方（27/平方）=25866元；2.东墙体铝板固定安装（不含骨架）：33.66平方（单价30元/平方）=1009.8元；3.东墙铝板连接缝打胶：275.4平方（单价8元/平方）=2203.2元；4.东墙内侧保温棉填充，铁皮面层固定：145.8平方（单价40元/平方）=5832元，合计：34911元。总计：108833元。四、庭审中，爱得威公司提交的证据清单第22页显示：付郭腾兵及工人费用清单：付郭腾兵费用：2019.7.2.3000元、2019.11.28.50000元、2019.5.19.10000元、2019.5.24.8000元、2019.6.15.3000元、2019.7.30.30000元、2019.9.10.20000元；2019.6.22付郭二团1400元、2019.7.30付郭二团3000元、2020.1.23付姚法宾15000元、陈松合12690元、方振声20000元、袁红江14400元，以上费用共计190490元。五、庭审中，郭腾兵认可收到爱得威公司于2019年6月15日转账3000元；2019年7月30日转账30000元；2019年9月10日转账20000元；2019年11月28日转账50000元；李郑军认可2019年7月2日转账3000元系借用郭腾兵的款项；郭腾兵对爱得威公司2019年5月19日转账10000元；2019年5月24日转账8000元不予认可，但未提交证据加以证明。六、郭腾兵向法庭出具的证人证言和施工人员名单显示：姚法宾、陈松合、方振声、袁红江、郭二团均是案涉工程的施工人员。七、郭腾兵提交的2019年6月13日录音证据，拟证明郭腾兵和尼林秀于2019年6月14日签订《协议书》是尼林秀代表爱得威公司签订的合同。八、李郑军在庭审答辩时认可其是爱得威公司聘请的专家顾问，负责这个案涉项目现场协调工作。九、诉讼期间，郭腾兵向该院撤回其第二项诉讼请求。一审法院认为：尼林秀与郭腾兵签订的《协议书》结合双方提交的证据能认定系尼林秀代表爱得威公司的职务行为，该协议是双方真实意思表示，也不违背法律法规的强制性规定，应为有效协议，受法律保护。爱得威公司在郭腾兵施工完毕后未支付剩余劳务费构成违约，应承担相应的违约责任。关于郭腾兵诉请的工程款361458元，双方在《协议书》第三条约定：承包价格为安装每平方米贰佰元计算，十八个采光井焊接不锈钢组水槽每个按壹仟贰佰元计算，因郭腾兵未提交有效证据证明所安装施工的具体平方米数量，根据爱得威公司提交的证据认可的铝盖板安装273.6平方米、铝盖板固定安装958平方米、东墙体铝板固定安装33.66平方米、东墙内侧保温棉填充铁皮面层固定145.8平方米，以上施工面积共计为1411.06平方米，按双方约定的价格每平方米200元计算为282212元（1411.06平方米×200元），加上爱得威公司认可的东墙铝板连接缝打胶费用2203.2元，再加上天井组水槽数量和约定的价格16个×1200元=19200元，以上工程款总额为303615.2元，扣除爱得威公司提交的有效证据证明已支付郭腾兵工程款190490元，该院对郭腾兵的该项诉讼请求支持113125.2元（303615.2元-190490元）。关于郭腾兵主张利息的诉讼请求，应当以113125.2元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自起诉之日（2020年8月14日）起计算至实际支付完毕之日止。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告广东爱得威建设（集团）股份有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告郭腾兵工程款113125.2元，并支付以工程款113125.2元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2020年8月14日起计算至实际支付完毕之日止的利息；二、驳回原告郭腾兵的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4396元（已减半收取），由原告郭腾兵负担3400元，被告广东爱得威建设（集团）股份有限公司负担996元。二审中，当事人没有提供新证据。本院查明的事实与一审查明相同。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审过程中，郭腾兵提交了《协议书》、郭腾兵与李郑军及尼林秀之间的通话录音等证据，而李郑军、尼林秀对于通话录音的真实性并未提出异议。结合爱得威公司实际支付案涉工程款及爱得威公司在本案诉讼中提交其自制的郭腾兵施工结算单及付郭腾兵及工人费用清单的事实，可以认定爱得威公司对于案涉工程系郭腾兵施工是明知且同意的。爱得威公司提交的监理工作联系单显示出具时间为2019年5月16日和2019年6月13日，而《协议书》的签订时间为2019年6月14日，即在相关工程施工现状已经明确的情况下，仍约定按照每平方米200元的标准计算相应工程价款。综合本案现有证据，一审认定《协议书》系双方真实意思表示，从而依据爱得威公司提交的郭腾兵施工结算单显示的工程量与《协议书》约定的单价计算工程价款并无不当。综上，爱得威公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2563元，由广东爱得威建设（集团）股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  黄智勇二〇二一年一月八日书记员  张赫男