山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终3668号 上诉人（原审被告）：中儒科信达建设集团有限公司，住所地：山东省济阳县城经二路**。 法定代表人：高树梅，总经理。 委托诉讼代理人：董树正，男，1988年9月21日出生，汉族，该公司公司法务部员工，住山东省济南市济阳区。 委托诉讼代理人：李帅，男，1995年5月7日出生，汉族，该公司法务部员工。 上诉人（原审被告）：聊城市华海古城投资置业有限公司，，住所地：山东省聊城市古楼大街新华园**** 法定代表人：梁庆，总经理。 委托诉讼代理人：李丙雁，男，1985年9月19日出生，汉族，该公司合约部经理，住山东省茌平县。 委托诉讼代理人：王连军，北京德恒（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张遵峰，男，1968年7月1日出生，汉族，居民，住济南市济阳县。 委托诉讼代理人：唐婷，山东同心达律师事务所律师。 上诉人中儒科信达建设集团有限公司（简称科信达公司）、聊城市华海古城投资置业有限公司（简称华海公司）因与被上诉人张遵峰建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院(2019)鲁1502民初3772号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 科信达公司上诉请求:撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；一、二审诉讼费由华海公司、张遵峰承担。事实与理由：一、原审法院审理违反法定程序，本案审理不应适用简易程序，应适用普通程序审理。本案立案时间为2019年3月29日，判决时间为2020年7月24日，整体审理期限长达483天，而原审法院依然按照简易程序独任审理，该程序明显违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十一条规定：人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。原审法院适用简易程序审理未在立案三月内审结也未转入普通程序，本案审理期限已超过《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十八条所规定的审理期限，因此，本案审理违反法定程序，适用简易程序影响了本案的正确判决。二、原审法院认定事实不清，对于科信达公司与华海公司、张遵峰三方之间付款数额认定有误。科信达公司对张遵峰实际支付款项为12388487.50元，并非张遵峰认可的8529176元。华海公司对科信达公司支付的款项为13082599.29元并非认定的14519302.71元。对华海公司与被张遵峰之间的付款数额我方不知情，应当以双方共同确认或法院依法认定为准。对上述付款数额我方有新证据提交，原审法院在审理阶段未将三方账目理清，认定事实有误，该事实认定错误直接影响本案最终判决，请求二审法院查明事实，依法做出认定。三、原审法院剥夺当事人相关诉讼权利，导致定案依据认定错误，明显违反法定程序。鉴定报告未有相关的检材予以佐证，科信达公司未见过检材也未对其质证，二次庭审时原审法院将鉴定报告交予当事人，当事人作为诉讼代理人无法在庭审中对专业性极强的鉴定报告做出准确的判断及推翻的依据，原审法院对鉴定报告的认定直接影响案件的正确判决。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条、第七十九条明确规定了当事人对鉴定意见书的相关诉讼权利，而原审法院直接剥夺了当事人合法权利，导致本案的错误判决。科信达公司对于鉴定报告中出具的结论及内容持有异议，请求二审法院予以审查，依法做出认定。四、科信达公司与被上诉人张遵峰互负债权债务，应当依法进行折抵扣减。张遵峰因涉诉工程施工需要分别于2014年10月15日、2015年2月15日向科信达公司借款共计210万元，但因项目未完成结算迟迟未归还本息。原审庭审中科信达公司已提交相关证据证明该项主张，而原审法院最终认定该主张与本案不属于同一法律关系未予以处理。张遵峰被列为失信被执行人、限制消费人员，无法偿还或者很有可能拒不偿还用于案涉项目的借款本息，根据民事诉讼法的相关规定，法院应在张遵峰应得的工程款中将其向我公司所借的借款本息予以直接扣除。但原审法院对此事实未做出妥善处理，适用法律有误，将对我公司造成严重损失。基于以上事实及理由，为依法保护上诉人的合法权益，我公司特提起上诉，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。 华海公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回张遵峰要求华海公司在未付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求或发回重审：一、二审诉讼费用、鉴定费等由科信达公司、张遵峰承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。（一）张遵峰不是与华海公司签订施工合同的主体，无权突破合同相对性向华海公司主张权利。1.华海公司与科信达公司的施工合同合法有效，张遵峰无权突破合同相对性向华海公司主张权利。华海公司于2014年7月与科信达公司签订了关于华海古城.光岳府三五地块一标段的建设工程主包合同。而张遵峰与科信达公司属于内部承包关系，双方合同相互独立有效，张遵峰无权突破合同相对性向华海公司主张权利。2.张遵峰不符合实际施工人条件，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定。根据《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》“为保障农民工合法权益和维护社会大局稳定，该司法解释第二十六条第二款规定，在欠付劳务分包工程款，进而欠付农民工工资情形下，实际施工人可突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人、总承包人提起偿还劳务分包工程欠款的诉讼”之规定，实际施工人指的是欠付劳务分包工程款的情况可突破合同相对性，而本案张遵峰显然不符合上述情况。3.本案也不存在张遵峰的合同相对方科信达下落不明、破产等无偿付能力的情况。因此，张遵峰应按其合同向合同相对方主张权利，而无权向上诉人主张权利。（二）一审法院依据鉴定报告认定工程总造价错误。1.鉴定违反了《建设工程造价鉴定规范》(编号为GB/T51262-2017)、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等相关法律规定，应为无效，不应作为认定工程造价的依据。（1）鉴定报告作为依据的鉴定材料没有经过质证，不应作为鉴定依据。根据《建设工程造价鉴定规范》(编号为GB/T51262-2017)第4.7.2条“经过当事人质证认可，委托人证明了证明力的证据，或在鉴定过程中，当事人经证据交换已认可无异议并报委托人记录在卷的证据，鉴定人应当作为鉴定证明”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十五条“人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据”之规定，鉴定材料必须经过质证，本案当事人对鉴定材料情况并不知情，一审法院及鉴定机构也从未组织双方质证，显然是违法，鉴定应为无效。（2）鉴定过程未经当事人核对。根据《建设工程造价鉴定规范》(编号为GB/T51262-2017)第5.2.2条“鉴定人宜采取先自行按照鉴定依据计算再与当事人核对等方式逐步完成鉴定”，本案一审鉴定中从未组织核对。（3）未按不同合同文本分别做出鉴定意见。根据《建设工程造价鉴定规范》(编号为GB/T51262-2017)第5.3.6条“当事人分别提出不同的合同签约文本的，鉴定人应某委托人决定适用的合同文件，委托人暂不明确的，鉴定人可按不同的合同文本分别做出鉴定意见，供委托人判断使用”，而一审本案鉴定报告所附材料中存在多个合同文本，并未分别做出鉴定意见。（4）出具正式鉴定意见之前，并未向当事人发出征求意见稿。根据《建设工程造价鉴定规范》(编号为GB/T51262-2017)第5.2.5条“鉴定机构在出具正式鉴定意见书之前，应某委托人向各方当事人发出鉴定意见书征求意见稿和征求意见函”，一审本案并未征求当事人意见而是直接做出鉴定报告。（5）鉴定报告出具后未给当事人异议期间。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条“人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出”，而一审本案是开庭当天送达鉴定报告，并未给予异议期间，剥夺当事人的异议权利。2.鉴定报告内容来看，工程量及计价与实际不符，且未扣除甲供材、张遵峰3、9号楼未施工部分工程量及价款、开办费未施工部分应扣除。（1）鉴定报告所依据的图纸、合同、签证资料等鉴定材料未经质证，对其内容是否真实无法核实，因此计算的工程量、计价及价款不能作为依据。（2）华海公司在与科信达公司签订的施工合同中甲供材明细是合同的附件，一审的鉴定报告也将该合同作为了附件，一审法院称没有甲供材的证据与一审法院认定的鉴定报告自相矛盾，因此该甲供材应在工程造价中扣除。（3）3#、9#楼张遵峰只施工了前期部分工程，后期是由青岛海川建设集团有限公司施工，对此也经中儒科信达建设集团有限公司等双方就界面划分情况进行书面确认，该青岛海川建设集团有限公司施工的3、9号楼部分工程应从鉴定报告造价中扣除。（4）开办费的包干性质为完成包含合同中全部内容而包干，因张遵峰未完成全部工作，应根据实际完成情况同比例扣除。（三）一审法院没有查明华海公司与科信达公司之间欠付工程款的数额。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，退一步讲，如果本案张遵峰按实际施工人主张权利，也应查明华海公司与科信达公司之间的欠付工程款数额，而一审法院对此并未进行调查和查清。(四)一审法院对于华海公司已付款的数额认定错误。一审中科信达公司认可华海公司己付款37933252.63元，对此科信达公司也已向华海公司开具了发票，而对于张遵峰不予认可的1046800元，该款项有相关支付凭证及签字凭证，一审法院不作为已付款没有依据。二、一审法院程序违法。（一）一审法院适用简易程序错误，属于程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定”，而一审本案无论从事实及权利义务关系复杂还是争议极大等情况来看，而且还经过了鉴定，都不符合简易程序审理规定，因此，一审适用简易程序违法。(二)一审鉴定程序违法。一审鉴定鉴定材料没有通知当事人提交和质证、鉴定过程没有进行核对、没有发出征求意见稿、没有给予鉴定报告异议期等严重程序问题，具体详见本上诉状第一(二)项“一审法院依据鉴定报告认定工程总造价错误”。另外，从一审鉴定报告内容来看，一审工程造价中，应扣除质保金，上诉人作为甲方另行分包工程价款，及一审造价鉴定中存在基础换填工程量、土方回填工程量、临舍活动板房搬迁等未经上诉人审核签字确认的情况，上述事项和款项也应从鉴定价款当中扣除。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，导致做出错误的一审判决，请求贵院在查明事实的基础上，依法支持华海公司的上诉请求。 被上诉人张遵峰针对华海公司的上诉辩称，原审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法，华海公司的上诉理由不能成立。一、张遵峰作为涉案工程的实际施工人，依法有权向科信达公司、华海公司主张权利，华海公司应当在欠付工程款的范围内承担连带责任。1.华海公司将涉案工程发包给科信达公司，但涉案工程系由张遵峰整体实际施工，且张遵峰并非科信达公司内部员工，符合实际实施工人身份。其依据建设工程司法解释的相关规定，主张华海公司在未付工程款的范围内承担连带责任符合法律规定。2.华海公司应在未付工程款的范围内承担责任，但对于华海公司欠付工程款数额，因实际施工人并不掌握发包人已支付工程款情况，故应由华海公司就其是否欠付工程款，以及欠付工程款数额承担举证责任，举证不能的，则由其承担不利的法律后果。3.从双方提交的证据可以看出，华海公司在实际履行过程中，后期均是直接向张遵峰支付的工程款。而且，涉案工程款未及时支付，是因为华海公司一直不进行结算审计，自张遵峰2017年11月以科信达公司名义向华海公司提交审计材料，至张遵峰起诉长达2年，华海公司均未配合结算审计。所以对于涉案工程款未及时支付，华海公司应依法承担责任。二、一审判决认定欠付工程款数额正确，华海公司对其主张未提供证据证实，一审判决不予支持符合事实及法律规定。1.张遵峰对涉案工程实际完成了全部施工内容，不存在华海公司所称有未完成部分的事实。华海公司主张部分工程不是由张遵峰实际施工完成，以及存在甲供材的事实，均应由华海公司提供证据予以证实，但华海公司在一审以及鉴定期间均未提交任何证据，一审判决不予支持完全正确。2.对于华海公司主张的实际向张遵峰支付的23413949.92中，其中1046800元因上诉人提供的支付凭证并非是向张遵峰或者张遵峰签字认可指定付款的人员支付的，无法证明与张遵峰实际施工的涉案工程有关，所以一审判决不予认定该部分款项完全正确。三、本案一审判决程序合法，鉴定程序合法，华海公司的上诉理由不能成立。1.因华海公司拖延审计，不予结算，张遵峰无奈向一审法院提起诉讼，经三方当事人同意，一审适用简易程序进行审理。在一审过程中，三方当事人均未提出异议。且在一审第一次庭审过程中，两上诉人均称仅对欠付工程款数额有异议，其它无异议，一审法院程序符合法律规定。2.对于鉴定程序，第一，一审第一次庭审笔录可以证实，本案鉴定结论依据的鉴定材料在一审第一次庭审中均已经科信达公司、华海公司及张遵峰质证，符合相关法律规定。并且鉴定材料中涉案工程的图纸等材料系由华海公司提供，所以华海公司在上诉状中主张鉴定报告所依据的鉴定材料未经质证与事实不符。第二，本案是由张遵峰申请，一审法院依法委托的司法鉴定，司法鉴定机构按委托事项进行鉴定符合法律规定。华海公司在一审中以及鉴定过程中均未提出过任何异议。第三，在本案鉴定过程中，之所以鉴定时间长，是因为鉴定机构多次通知华海公司配合核对，但华海公司均不配合。所以，并不是本案审理、鉴定程序违法，而是华海公司故意拖延鉴定，拒不配合。 张遵峰向一审法院起诉请求：1.判令被告科信达公司支付原告工程款12804695元及利息；2.判令被告华海公司在未付工程款的范围内承担连带责任；3.诉讼费用由被告负担,庭审时变更追加要求鉴定费用350000元。 一审法院查明事实：2014年7月，被告科信达公司与华海公司签订一份建设工程施工合同，约定由被告科信达公司承包位于聊城市东昌府区，工程名称为（华海古城.光岳府）三五地块一标段主包工程，合同第四条约定合同总价为39570601.6元。2014年7月4日，原告与被告科信达公司签订一份《建筑工程内部承包经营协议》，科信达公司将上述工程承包给原告负责施工，协议第四条第2项约定，乙方（原告）保证承诺甲方在本工程能拿到工程总造价的6.8%的利润提成。合同总价为39570601.6元。合同签订后，原告对工程进行了施工，涉案工程于2017年12月8日竣工验收。原告在实际施工过程中，因工程量增加，导致工程总造价出现了变化，因工程竣工验收后至原告起诉时，该工程最终未就总价款进行结算。原告主张工程总造价应为46904694.98元，扣除两被告已经支付的工程款，仍欠原告至少12804694.98元，二被告对上述数额不予认可，原告遂在本案审理中对工程总造价提起司法鉴定。因原被告双方没有对工程总造价进行结算，原告于2019年7月4日向法院提出司法鉴定申请，要求对涉案工程进行工程造价鉴定。原告支出鉴定费350000元。2020年7月21日山东鸿鹄工程造价咨询有限责任公司作出山东鸿鹄基鉴字（2020）第5号司法工程造价鉴定书，涉案工程总造价为46265968.77元，其中被告未签字的部分金额为338771.16元，鉴定机构在鉴定结论中表述为：“该部分只有施工单位（即原告）签字盖章的签证资料我们无法确定其是否属实，请法庭调查后斟酌处理，该部分暂已计入相应造价”。华海公司另对上述鉴定结论提出如下异议：1.被告未签字的部分并非原告进行的施工，应当予以扣除。2.鉴定结论中的开办费的包干性质为完成包含合同中全部内容而包干，因原告未完成全部工作，应根据实际完成情况同比例扣除。3.鉴定报告中未注明甲供材数额。原告、科信达公司对鉴定结论无异议。原告及二被告经过核对相关账目，被告华海公司主张共计付款总额为37933252.63元，其中向科信达公司付款14519302.71元，对原告付款为23413949.92元。科信达公司对上述数额无异议，原告对华海公司主张向其付款的23413949.92元中，对其中的1046800元有异议，认可收到款项为22367149.92元。原告与华海公司在对账中，原告对上述有异议的数额分项具体表述如下：1.2015年6月11日被告华海公司27号凭证记载的支付给王伟的275000元；2.2015年7月24日华海公司支付给杨连先的30000元；3.在被告华海公司提交的已付款明细表中第十七项，对其中马朋飞、李迪太、李广敏、前期借款四项共566100元有异议，这四项没有任何的付款凭证，也没有张遵峰出具的认可手续；4.2016年2月5日支付给王建福的9700元，2016年2月6日支付给李东辉的60000元；5.2016年4月19日支付给张连平的50000元，6.2016年5月20日支付给蔡志新的6000元；7.2016年6月30日支付给杨志斌的45000元；8.2016年10月14日支付给王志刚的5000元。第3项不认可的原因是没有转款凭证及相应支付记录。其他几项不认可的原因是因为仅有华海公司支付给上述个人的银行转账凭证，没有任何张遵峰签署的同意支付的手续，不能证明是支付的本案的工程款，被告华海公司未对此提供其他相关证据。科信达公司与原告核对账目后主张实际向原告付款8529176元，原告对这一数额表示认可，故原告认可华海公司和科信达公司共计向其付款30896325.92元。科信达公司还主张另有两笔共计500000元保证金（一笔200000元，一笔300000元），应当在给付原告工程款项数额内扣除，原告对此不予认可，科信达公司在第一次庭审中还主张借给原告方本金2100000元并约定了利息。另科信达公司主张与原告的协议中约定公司收取工程总造价6.8%的利润提成应当在支付原告工程款时予以扣除，原告对此无异议，该项数额为3146086元。 一审法院认为:本案中，被告华海公司将涉案工程发包给被告科信达公司，科信达公司与原告签订内部承包协议后由原告具体施工,原告张遵峰不是科信达公司内部员工亦不具备相应资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。该工程竣工验收后因始终未结算，双方就应付工程款问题发生纠纷诉至本院，双方争议的主要焦点是因双方对工程总造价一直未结算导致应付数额无法确定。本案在审理中，原告提出鉴定申请，本院依法委托鉴定部门出具结论，最终工程总造价确定为46265968.77元。因鉴定结论中对其中的338771.16元未有甲方即被告华海公司签字的部分“请法院斟酌处理”，没有最终确定，结合本案情况原告也未举出其他证明施工的证据，故该部分款项应当在总额中予以扣除。对于华海公司主张向原告的已付款项中，其中原告不予认可的1046800元，因未有原告签字及原告指定付款其他人的证据，故原告抗辩理由成立，不应计入已付工程款。被告科信达公司与原告约定的利润提成原告同意支付，不违反法律规定，系双方意思自治的体现。被告科信达公司主张的500000元保证金应当计算为给付原告的工程款，原告对此不予认可，被告科信达公司未提起反诉，且保证金的性质具有应当予以退还的属性，是否退还原告不得而知，故科信达公司的该项主张不予支持。科信达公司主张的借款与本案不是同一法律关系，本案不予以处理。华海公司对鉴定结论中的开办费数额有异议，称应当去除原告未完成工程量部分的比例，开办费在鉴定结论中的收费标准为按项收费，与工程量之间的关系无法确定，故被告此主张无法律依据依法不予支持。被告华海公司辩称鉴定结论认定的数额中包含甲方供材的部分，其在开始鉴定工作以来一年多的时间内未向鉴定部门提供足以认定的证据，也未向法院提交任何该方面的证据，故其该项主张依法不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息”。因工程价款未结算，故利息实际起算日应自鉴定结论实际工程价款出具日始。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条、第十六条规定，判决：一、限被告中儒科信达建设集团有限公司于判决书生效后十日内支付原告张遵峰工程款11884785.69元及利息（以11884785.69元为基数，自2020年7月14日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；二、被告聊城市华海古城投资置业有限公司在未付工程款范围内承担连带责任；三、驳回原告张遵峰其他诉讼请求。案件受理费54618元，原告负担8064元，被告中儒科信达建设集团有限公司负担46554元，鉴定费用350000元，由被告中儒科信达建设集团有限公司负担。 二审中，华海公司提交以下证据，张遵峰逐一质证如下。 第一组证据（证据1至证据5），已被一审鉴定报告计入工程造价，张遵峰未施工工程及造价的证据，该款合计4389986.89元应从工程造价中扣除。证据1.2018年11月4日，山东中泰项目管理有限公司出具的关于华海古城、光岳府三地块3#、9#楼主楼工程的鲁中造价审字（2018）第288号《工程造价咨询报告》。证明：由青岛海川建设集团有限公司施工的华海古城.光岳府三地块3#、9#楼主楼工程，经山东中泰项目管理有限公司审计，并经三方确认，审后造价为4261402.59元，该费用应从张遵峰施工工程造价中扣除。证据2、光岳府项目3地块3#楼科信达基本完成主体结构后转由海川李东辉施工的分部分项工作内容一览表、3地块3#楼施工增加项、光岳府项目3地块3#楼安装工程量施工内容情况汇总（2份）、光岳府项目3地块9#楼东户科信达基本完成主体结构后转由海川李东辉施工的分部分项工作内容一览表、3地块9#楼施工增加项。证明：经张遵峰与青岛海川建设集团有限公司确认的3#、9#楼双方施工分界情况，及青岛海川建设集团有限公司就3#、9#楼增加施工的项目。该部分由青岛海川建设集团有限公司施工，应从工程总价款中扣除。证据3、华海公司向青岛海川建设集团有限公司付款的银行支付凭证及收据。证明：华海公司已就青岛海川建设集团有限公司施工的涉案3#、9#楼工程款进行了支付。证据4、张遵峰一审提交的第二组证据中证据2证明：（1）该证据并不能证明华海公司收到张遵峰的完整结算资料，（2）从该证据内容来看，110页注明：4#-3样板间室内外涂料工程由华海施工；120页注明：9#楼部分工程另由海川施工，详见2016年11月30日双方认可工程量（此证据与华海公司本次提交的证据2光岳府项目3#地块9#楼东户科信达基本完成主体结构后转由海川李东辉施工的分部分项工作内容一览表相互印证）；123、124页注明：9#楼部分工程另由海川施工；129页注明：2#楼所有外墙腻子涂料为甲方公司分包等,该证据是由张遵峰提交并认可，该证据与华海公司本次提交的证据1和证据2也能相互印证，上述工程并非由张遵峰进行施工。以上一审张遵峰提交证明也证明了由甲方分包的项目，该部分工程款项应从工程价款中扣除。证据5、华海公司甲方分包赵朝现三地块1#、2#楼及人行通道外墙涂料结算单128584.3元。证明：此证据与证据4相印证，证明上诉人分包赵朝现施工工程价款128584.3元应从科信达工程总造价中扣除。 张遵峰对第一组证据质证意见：对证据1真实性合法性均有异议。首先，该份工程造价咨询报告为华海公司单方委托。因该份工程造价咨询报告审核出具时涉及的工程己施工完毕，单以造价报告不能证明涉及的工程是由海川公司实际施工建设。其次，该份审核报告的审核依据分为三部分，一部分为报告，核定总表；该部分没有被上诉人认可签字。第二部分为单方制作的各类清单、计价表等表格及预算，不具有任何证明效力。第三部分为施工签证单，但该部分施工签证单施工工程均为5地块、3地块17#1S#楼等，均不在涉案工程3地块1标段1-10#楼的工程范围内，也与该份工程造价报告载明的审核项目三地块3#9#楼主楼工程的内容不符。由此说明了涉案工程造价咨询报告系在无合法审核依据的情况下，按华海公司单方意思制作的，不具有真实性及合法性。对证据2真实性有异议。该组证据均为表格内容，没有被上诉人及被上诉人授权人员的签字，也没有相应上诉人主张的海川公司李东辉施工的现场签证等证据，不能证明其真实性。并且在该组证据中增加项内容均不在涉案工程施工范围内，与本案无关。对证据3其真实性不清楚，但与本案无关，并非是对上诉人主张的涉案工程的工程款支付。该工程款支付申请表中明确海川公司完成的是“光岳府项目地块一三五地块市政景观工程（标段一）”，该市政景观工程与涉案工程无关，也与上诉人的证明目的无关，不能证明支付的是青岛海川建设集团有限公司施工的涉案3#、9#楼的工程款。证据4虽系被上诉人在一审中提交，但通过一审笔录可知，被上诉人提交的该部分证据是来源于华海公司单方委托的审计机构，仅系照片打印的首页，仅用于证明被上诉人将结算材料送交上诉人华海公司的时间。被上诉人将该部分结算材料送交上诉人华海公司时仅有张遵峰签字，并没有其它内容。上诉人华海公司主张的该部分证据中“注明”的部分，均为被上诉人交付后形成，并非被上诉人书写，更不是被上诉人认可的内容。对证据5真实性有异议，与本案无关。该证据《工程造价咨询核定表》中工程名称，结算说明中的资料依据均载明为“光岳府小院围墙乳胶漆、PK砖零星工程”，与本案涉案工程无关。而且该证据无工程签证单，无分包合同，无支付凭证，无被上诉人签字认可的任何材料，不能证明分包事实。 综上，华海公司提交的第一组证据，不能证明被上诉人存在未施工工程。第一，被上诉人施工的涉案工程3#号楼鉴定的造价只有3505043元，而上诉人华海公司主张的被上诉人未施工部分造价就己高达4389986元，而且按上诉人华海公司主张，上述未施工部分造价还是在被上诉人己经基本完成主体结构的情况下，这明显与事实常理不符。第二，综合上诉人提交的第一组证据可以看出，上诉人华海公司并没有提供任何可以证明青岛海川建设集团有限公司实际施工了涉案3#、9#楼工程的有效签证，而是以其它工程签证充数，不能证明涉案3#、9#楼部分工程由海川公司施工以及其它分包的事实。 华海公司提交第二组证据（证据6-证据8），证明张遵峰施工工程由华海公司供应的甲供材5977020.76元，应从工程造价中扣除。证据6、建设工程主包合同（附件甲供材明细）。证明：华海公司与科信达公司在施工合同中约定了华海公司甲供材的明细及结算方法。证据7、华海公司甲供物资验收表。证明：证明华海公司向科信达公司供应材料情况。该验收表中，都有科信达公司作为接收方盖章，签字确认。证据8、科信达公司投标文件。证明：科信达对华海公司甲供材的报价，证明材料的价格。 张遵峰对第二组证据质证意见：对证据6、8的真实性没有异议，但在施工合同实际履行过程中，上诉人华海公司并没有按照合同履行，不让工地停工，被上诉人为赶工期，无奈以借用材料、筹备现金自行购买等多种方式进行，所以应以被上诉人实际收到的单据确认。而证据7初步验收表系订货计划，并非真实的供材事实，也不具有真实性。且该表中显示的内容不止包括被上诉人实际施工的工程，还包括其它项目部承建的工程。华海公司主张甲供材应提供工地收货单，被上诉人签属的借条或单据，以及上诉人华海公司订购合同，购货支付凭证等证据证明实际供材的事实，但上诉人华海公司并没有任何实际供材的证据，不能证明实际供材的事实，更不能仅以合同约定以及报价主张实际供材款项。 华海公司提交第三组证据（证据9-证据12）、证明应作为已付款扣除的1046800元已支付。证据9、支付王伟275000元银行转账凭证、余青标出具的借条。证明：余青标为科信达公司人员，在借条中注明科信达公司张遵峰项目部借款用于支付木方王伟款项，可以证明王伟为科信达张遵峰木方施工人员，该款275000元是用于支付科信达张遵峰项目部款项。证据10、杨连先出具的借条、借款单、张遵峰出具的借条。证明：支付给杨连先3万元，张遵峰借条注明杨连先是其管理人员，该款应作为已付款中扣除。证据11、支付566100元的证据，证据11-1、科信达付款明细单、支付给刘先进的38500元、21600元转账凭证、工程阶段完成情况申报表。证明：该工程阶段完成情况表中，加盖了科信达公司的印章，并且有刘先进作为其工作人员签字，可以证明刘先进是被上诉人工作人员，该款为明细中“马朋飞”20000元（借条中为6000）、“李迪太”1600元款项。该支付给刘先进的21600元应作为已付款扣除。证据11-2、李广敏的银行转账支付凭证、银行流水、张遵峰出具的借条。证明：张遵峰借条中注明李广敏是其青砖劳务人员，因此支付给李广敏的10万元应作为已付款扣除。证据11-3、记账凭证、转账凭证、借条。证明：444500是科信达前期借款，该费用并未计入上诉人主张的已付款37933252.63元，不属于1046800元的内容，实际张遵峰主张不予扣除的款项应为602300元。证据12、情况说明、转账凭证2份、张遵峰借条。证明：张遵峰借条证明王建福是其管理人员，银行转账凭证该款项已经支付给王建福，该9700元应作为已付款扣除；情况说明中李东辉6万是其前期为张遵峰垫付款项现返还给李东辉，该款应作为已付款扣除。证据13、支付张连平的5万元银行转账凭证。证明：该款实为被上诉人以借款的方式领取，应作为已付款扣除。证据14、借条、银行转账凭证、张遵峰借条。证明：张遵峰借条中注明蔡志新是其管理人员，因此支付给蔡志新60**元应作为已付款扣除。证据15、银行转账凭证、杨志斌账户交易明细。证明：支付给杨志斌的45000元该款由杨志斌支付给张遵峰及其公司人员张娜娜。应作为已付款扣除。证据16、借款单、银行转账凭证。证明：支付王志刚15000元属于建筑防雷验收费用，该费用由施工单位分担5000元。 张遵峰对第三组证据质证意见：证据9与被上诉人无关，无被上诉人签字的借条，也无被上诉人同意其接收工程款的授权。收款人王伟即使如上诉人主张系木材供应商，也非仅针对本案工程单独给被上诉人供应，无被上诉人签属的借条，不能证明系本案工程款项。证据10与被上诉人无关，无被上诉人签字的借条，借款单中载明需要被上诉人授权，但并没有被上诉人同意其接收工程款的授权。且也并没有支付凭证，不能证明系支付的涉案工程款。证据11均不能成立。对于证据11-1上诉人华海公司虽主张是将马朋飞20000元，李迪太1600元支付给了刘先进，但没有提供任何证据证明。对于证据11-2上诉人华海公司支付凭证显示支付李广敏10万元，与被上诉人张遵峰签属借条中的15万元不符，而且李广敏在上诉人华海公司发包的3、4地块的工程中也同样提供劳务，所以并不能将华海公司支付给李广敏个人的款项均认定为本案工程款。对于证据11-3对于该证据主张的444500元科信达前期借款，上诉人华海公司提供的记账凭证等无法看出与该款项的关系，不能证明该款项的存在。没有证据证明的未实际支付的款项，无论上诉人华海公司主张是对科信达的付款还是主张是对被上诉人的付款，均不应予以支持。证据12与被上诉人无关，该证据不能证明支付给其他个人的款项是涉案工程款。证据13与被上诉人无关，张连平系华海公司工作人员，且并没有被上诉人签属的借条，不能证明系向被上诉人支付的工程款。证据14蔡志新个人出具的借条，与被上诉人无关，无被上诉人签字的借条，也无被上诉人同意其接收工程款的授权，不能认定为涉案工程款。证据15与被上诉人无关。借款单借款人为华海公司人员刘召龙，事由为支付医疗费，虽注明含在被上诉人张遵峰5万元借条中，但并无被上诉人张遵峰签字认可；也与被上诉人张遵峰5万元借条的用途并不相符，支付凭证还是支付给了杨志斌，多份证据均不相符，不能证明该5万元系支付的涉案工程款。证据16与被上诉人张遵峰无关，无被上诉人张遵峰签属的借条及收到条。不能证明与被上诉人张遵峰的关系，更不证明实际支付的事实。 华海公司提交第四组证据、开办费扣除的证据，详见证据1山东中泰项目管理有限公司出具的关于华海古城.光岳府三地块3#、9#楼主楼工程的鲁中造价审字（2018）第288号《工程造价咨询报告》。证明：开办费不应全部记取，应按比例将被上诉人未施工部分的开办费扣除，该报告中已将3#、9#楼开办费按比例结算215313.27元给海川公司，因此开办费应扣除该款项。 张遵峰对第四组证据质证意见：开办费为按项收费，无证据证明与工程量有关。并且被上诉人已将涉案工程楼施工完毕，并由一审法院委托进行了工程造价鉴定，华海公司并未提供有效证据证明被上诉人未施工的事实。故不应扣除。 华海公司提交第五组证据（详见前面证据6建设工程主包合同）证明：该合同专用条款第3.26条第8.38约定，保修期满贰年届满后支付保修金的50%，保修期满五年后支付保修金的剩余50%。目前保修期未达到5年，因此该保修金的剩余百分之五十也不应支付。 张遵峰对第五组证据质证意见：对证据6合同无异议，但上诉人华海公司一直拖延审计，故意不支付工程款，一审判决全部支付剩余工程款正确。 张遵峰对华海古城公司提交的证据统一质证意见为：根据最高院关于适用民事诉讼法的解释第90条，当事人对自己提出的主张应当提供证据加以证明，在做出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其主张的，应由负有举证责任的当事人承担不利后果，上诉人提交的上述证据并非新发生或新取得的证据，在一审诉讼及鉴定过程中，上诉人未提交也未主张，并且其没有提交也没有法定的事由，所以上诉人提交的上诉证据不应予以审查，而且在上诉人提起上诉到本次庭审期间，上诉人也未将上诉证据在法定期间内提交到二审法院，当庭提交被上诉人不予认可，被上诉人代理人也无法核查其真实性，无法予以质证，所以应当由上诉人对其举证不能，承担不利后果。 科信达公司对华海公司提交证据质证称，该项目的实际施工人为张遵峰，具体的工程量我方不清楚，请求法院核实。 科信达公司提交以下证据：证据一、23笔付款凭证一宗，证明：我方向张遵峰总计付款11964757.62元；证据二、借款协议3份及相关转账凭证，证明：张遵峰因涉诉工程施工资金紧张，向我方借款210万元、并约定了利息，应当从工程款中扣除约定的本息。 被上诉人张遵峰质证意见：1.对科信达公司提交的第一笔2014年7月23日的2496373.92元，对其主张的数额不予认可。该笔款项包括1张转账单和1张水电费收据，对其中的转账2490424元中的2393579元无异议，该转账中的96845元系返还的被上诉人张遵峰交纳的涉案工程的税费；对其中的收据不予认可，该收据显示事由为水电费及罚款，但并未附水费形成的原始证据，所扣水电费是什么时期形成不清楚，经张遵峰确认的原始用电记录、罚款形成的签证及有无罚款的约定依据等等均未提供，无法核实所扣水电费以及罚款的真实性以及具体数额;2.对科信达公司提交的第二笔2014年8月25日的1351906.7元，对其主张的数额不予认可。该笔款项同样包括1张转账单和1张水电费收据，对其中的转账119951元无异议,对其中的收据不予认可，理由同上。3.对科信达公司提交的第4笔2014年11月3日的222114不予认可。该笔款项中包括了科信达自行扣除的72000元利息，但未有任何被上诉人张遵峰认可该利息的证据，对该利息被上诉人张遵峰不予认可，该利息无法确定，该利息不应计入已付工程款,对转账115014元无异议。4.对科信达公司提交的第5笔2014年11月10日由张莹莹账户向张娜娜转账30000元，非支付的工程款，张娜娜已于2014年12月9日返还张莹莹账户，转账凭条附后;5.对科信达公司提交的第8笔张莹莹转袁亮亮1020000元，不予认可。该笔转账没有任何被上诉人张遵峰同意转账的证据，不能证明与本案工程款支付有任何关系。并且该款也与被上诉人张遵峰于2015年6月11日出具的声明中、同意支付袁亮亮的210000元，没有任何关系。科信达公司如主张该第8笔转款袁亮亮1020000元为代付的涉案工程款，也应提交如被上诉人张遵峰于2015年6月11日出具的声明一样的证据予以证实。6.对科信达公司提交的第10笔支付的235830元不予认可。该笔款项中包括了科信达自行扣除的96000元利息，但未有任何被上诉人张遵峰认可该利息的证据，对该利息被上诉人张遵峰不予认可，该利息无法确定，不应计入已付工程款,对转账139830元无异议;7.对科信达公司提交的基于被上诉人张遵峰于2015年6月11日出具的声明而支付的第12至第21笔款项有异议。在科信达公司基于被上诉人张遵峰于2015年6月11日出具的声明而支付的第12至第21笔款项之前，因当时科信达提出相应工程款项不足以支付该10笔款项，所以让被上诉人张遵峰垫付了工程款200000元(转账凭条附后)，故应就200000元在该10笔款项中扣除，故对科信达主张的第12笔至第21笔共计1010000元款项，被上诉人张遵峰认可其中的81万元；8.对科信达公司提交的第23笔转账100万，可能系借款，不予认可；9.对科信达提交的其他付款予以认可；10.对科信达公司提交的三份借款合同，科信达公司在一审中已经提交，科信达公司主张为借款，但已超过诉讼时效，其主张扣除的利息的计算也不明确，且与本案为不同的法律关系，科信达公司也并未提出反诉，故对其主张，被上诉人张遵峰不予认可，也不应在本案中直接扣除。 科信达公司解释称，上述款项中，我方提供明细的第一、二笔中，代交水电费、罚款5949.92元和31955.7元未被列入一审认定，第三笔1642546元、第五笔30万元、第23笔100万元为我方一审后提交的新证据，当时付款凭证丢失，打印的银行付款凭证，以上款项未被一审认定，另外还有三笔借款未被抵消。 华海公司质证意见：对科信达和张遵峰之间的往来款项，我公司不清楚，与我公司无关，不予质证。 2020年10月29日科信达公司申请调查取证:一、请求人民法院依职权查证本案我方提供的张莹莹（身份证号：)名下账号：62×××17，开户行中国建设银行股份有限公司济阳支行在2014年9月4日向张遵峰(账号：62×××68，开户行：中国建设银行股份有限公司济南盛世花城支行）付款1642546元，2014年11月10日向张娜娜（账号62×××14，开户行：中国建设银行股份有限公司济南盛世花城支行）付款30万的款项。二、请求人民法院依职权调取2014年9月28日郭俊霞（身份证号：)名下的账号为52×××85或6210802341859777开户行为：中国建设银行股份有限公司济阳支行）向张遵峰或张娜娜支付100万元的转款凭证。事实和理由:申请人与张遵峰、聊城市华海古城投资置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案贵院己受理，我方向张遵峰支付的工程款凭证因其他原因己丢失，且转出账户均为我方财务人员郭俊霞、张莹莹（两人均己离职）个人账户，靠申请人自身能力己无法调取支付凭证。现申请人特向法院申请调取查证申请人前财务张莹莹、郭俊霞名下账户流水凭证，分别在2014年9月28日由郭俊霞（账号：52×××85或6210802341859777)向张遵峰或张娜娜支出100万款项的转账凭证，张莹莹（账号：62×××17，开户行：中国建设银行股份有限公司济阳支行）在2014年9月4日向张遵峰（账号：62×××68，开户行：中国建设银行股份有限公司济南盛世花城支行）付款1642546元，2014年11月10日向张娜娜（账号62×××14，开户行：中国建设银行股份有限公司济南盛世花城支行）付款30万的款项。关于申请人流水的查证与凭证的调取，关乎申请人的切身利益，为维护申请人的合法权益，特向人民法院申请调查取证，恳请贵院准予准许。 张遵峰对该申请质证称：科信达公司在此次庭审中提交申请，不符合相关法律规定，也不符合相应新证据的规定，不应对其准许调查，相应证据在一审中科信达公司已经提交，并且在一审中也已经认可已付款的数额。 华海公司质证意见：请求法院依法认定。 本院二审查明：2014年7月4日张遵峰（乙方）与科信达公司（甲方）签订“建设工程内部承包经营协议”约定：乙方采购的材料（质量、价格）必须经甲方认可，并办理签证手续；双方所供材料必须确保合格，并由供料方按规定提供出厂合格证。工程款支付方式严格按照甲方与建设签订的建设合同中的有关工程款支付的约定的条款执行。2014年7月9日，华海公司（业主、建设方、甲方）与科信达公司（主承包方、乙方）签订“建设工程主包合同”，约定：本工程按完成施工产值的一定比例付款。承包人按照合同中的固定综合单价及实际完成的工程量，达到付款节点且完成不低于200万元产值，并达到质量标准后，提交进度付款申请书交发包方审批，发包人按照审定总产值的70%支付进度款。竣工验收合格后支付至已完合同金额的80%，结算审定后，支付至结算总价的95%，留5%的保修金。保修期满2年届满后支付保修金的50%，保修期满伍年后支付保修金的剩余50%。2014年12月29日，科信达公司与华海公司补签了“建设工程施工合同”，并进行了备案，约定：单价合同。风险外的价格可调。按工程形象进度付款；发包人在收到承包人提交竣工结算申请单后28天内完成并审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包提交竣工结算单后29天起视为签发竣工付款证书，7天内付款，超期未付应按应付款价款中国人民银行同期贷款利率的一倍付违约金，超期14天未付应按应付款价款中国人民银行同期贷款利率的两倍付违约金。 2014年10月15日，张遵峰与科信达公司签订借款协议，约定张遵峰向科信达公司借款60万元，月利率为4%，期限为三个月，借款到期日一次还本，贷款人可随时要求借款人归还借款。同日，科信达公司支付了上述借款。科信达公司支付张遵峰工程时，于2014年11月3日扣除该60万元的利息72000元，2015年5月5日扣除60万元的利息96000元。2015年2月15日签订借款协议，借款50万元，约定月利率5%，期限为三个月，借款到期日一次还本，贷款人可随时要求借款人归还借款。2015年2月17日支付了借款50万元,扣除手续费25元,张遵峰实收借款为499975元。2015年2月15日，张遵峰与科信达公司签订借款协议，约定张遵峰向科信达公司借款100万元，月利率为5%，期限为三个月，借款到期日一次还本，贷款人可随时要求借款人归还借款。同日支付了该借款。 经向相关银行查询核实认定：2015年6月10日，张娜娜账户62×××14向张莹莹62×××17账户汇款20万元；2014年12月9日张娜娜账户62×××14向张莹莹账户62×××17汇款30万元。2014年9月4日，张莹莹账户62×××17向张遵峰62×××68账户汇款1642546元；2014年11月10日，张莹莹62×××17账户向张娜娜账户62×××14汇款30万；2014年9月28日郭俊霞52×××85账户向张娜娜账户汇款100万元。2015年2月15日，张莹莹62×××17账户向袁亮亮账户62×××89汇款1019975元，支付手续费25元。 2017年12月8日双方认可的“聊城市华海古城投资置业有限公司分包工程竣工证明书”中记载，兹证明该项工程已通过竣工验收，保修期自2017年12月8日至2019年12月7日结束。 本院认为，本案的争议焦点问题为：1.当事人之间的法律关系是什么，张遵峰是否属于实际施工人，是否有权向上诉人主张权利；2.一审鉴定程序是否违法，鉴定报告能否作为有效证据使用，一审认定张遵峰已完工的工程造价是否正确，上诉人主张应扣除的项目造价是否应当扣除；3.一审认定的付款金额是多少,尚欠款数额是多少。 关于第一个焦点问题。华海公司作为建设方发包方将案涉工程承包给科信达公司,科信达公司又整体非法转包给不具备相应资质的张遵峰,张遵峰是实际施工人,根据法律规定,其有权向转包人科信达公司及发包人华海公司主张权利。 关于第二个焦点问题。一审根据张遵峰的申请决定对案涉工程进行鉴定,鉴定历时一年之久，各方参与了鉴定过程，鉴定是以施工图纸为基础、依据并参考双方的相关材料、结合现场实际情况出具的，相关图纸、变更及签证等资料经过了质证，鉴定报告做出后让双方进行了质证,鉴定程序合法，应作为有效证据使用。华海公司主张3#、9#楼部分工程系由案外人海川公司施工完成并提交了该部分的造价数额，本院认为，根据科信达盖章的施工材料，应认定海川公司施工了部分案涉工程，但因上述造价数额系由华海公司二审单方提供，且未在一审提交，科信达公司亦不予认可，海川公司亦未到庭，鉴定报告及一审判决对此未予扣除，并无不当。关于华海公司主张赵朝现施工的1#、2#及人行通道外墙涂料128584.30元、系由其直接发包,应在鉴定报告中扣除。本院认为，上述工程是否系由赵朝现施工，因赵朝现未到庭，未有合同，证据不足，且未在一审提交相应证据，故鉴定报告及一审判决对此未予采信，并无不当。关于甲方供材问题。华海公司提交的“聊城市华海古城投资置业有限公司甲供物资初步验收表”一宗，多数只显示物资数量、没有价格，没有购买合同佐证，故一审鉴定报告及一审判决对此未予扣除，亦无不当。对上述三个问题，华海公司可待证据充分后另行主张权利。 关于第三个焦点，涉及科信达公司和华海古城向张遵峰付款、借款抵顶及质保金等三个小问题。 1.科信达公司向张遵峰付款问题。科信达公司未在规定时间内到庭参加诉讼，应按其撤回上诉处理，但其主张的已付款数额问题，影响尚欠款数额，涉及另一上诉人、连带责任人华海公司的利益，且一审中科信达公司已作为反驳意见提出，故本院对此亦予以审理。 科信达公司主张付款23笔、总金额为11964757.62元。张遵峰认可总计收到9238852元，其余不认可，具体为：对其中的3、6、7、9、11、22笔予以认可；对第1笔中的转账2490424元认可，对水电费、罚款5949.92元不予认可；对第2笔中的转账1319951元认可，对水电费、罚款31955.7元不予认可；对第4笔中的转账1150114元予以认可，对扣除的本金60万元的借款利息72000元不予认可；对第5笔2014年11月10日由张莹莹账户向张娜娜账户转账30万元认可收到,但称不是支付的工程款,张娜娜已于2014年12月9日返还张莹莹账户；对第8笔张莹莹转给袁亮亮1020000元不予认可，没有经张遵峰同意的相关手续；对第10笔中的转账139830元予以认可，对扣除的本金60万元的借款利息960000元不予认可；对第12-21笔认可810000元，称其余20万元是张遵峰垫付的；对第23笔100万元，不予认可。本院认为，关于科信达公司主张的代交水电费、罚款5949.92元和31955.7元，属于实际工程施工中不可避免的费用，科信达公司已向华海公司出具了收据，应计入应付款中；对扣除的本金60万元借款利息72000元和96000元问题，因涉及借款利息是否超出上限等问题，在此暂不予认定；科信达公司主张的2014年9月28日通过其会计郭俊霞账户向张娜娜付款100万元，有银行凭证为证，与2015年2月15日的100万元借款不重合，应认定为已付款；对科信达主张向袁亮亮付款1020000元，因没有张遵峰同意由袁亮亮代收工程款的手续，不予认定；张遵峰主张的已还款30万元及垫付20万元，有银行支付凭证为证，予以支持，进而科信达公司主张的第5笔付款30万元，不予认定，第12-21笔付款101万元扣除20万元后、认定付款为81万元。据此应认定张遵峰已收到科信达公司工程款数额为10276757.62元。 关于华海公司主张的、未被一审认定的已付款1046800元问题。因华海公司主张的前期借款444500元，没有相应签证，且其提交的明细上记载为“科信达付款明细”，故无法认定该款已直接支付给了张遵峰；其他个人收款，虽然相关手续上能认定这些人与案涉工程有关，但因没有张遵峰授权收款手续及收条，一审对此未认定为张遵峰收取工程款，并无不当。 2.关于210万元借款抵顶问题。科信达公司主张按借款合同约定利率计算利息予以抵顶；张遵峰主张该借款用于了案涉工程的施工，但已过诉讼时效，不同意抵顶。本院认为，张遵峰与科信达公司除本案工程外没有其他业务往来，张遵峰对案涉工程进行自主管理、经营，应认定张遵峰的借款用于了案涉工程，故应在应付工程款中扣除，至于超出法定上限的利息，本院不予支持；借款合同中约定科信达公司可以随时追要，张遵峰主张已过诉讼时效，本院不予采信;因50万元的借款,收到时间为2015年2月17日、金额为499975元,应以该数额为本金自该日起计算利息。考虑到如果张遵峰能及时得到工程款，就不会造成逾期不还，故利息应计算至张遵峰应获得工程款之时。合同约定：按形象进度付款；竣工验收合格后支付至已完合同金额的80%；收到承包方提交竣工结算单后29天起视为签发竣工付款证书，张遵峰提交结算资料之日为2017年11月12日，应自该日起29天后视为应付款之日即2017年12月11日，考虑到合同还约定了华海公司付款期限为应付款后7日内及科信达转付期限为2天，本院确定最终应付款期限至2017年12月20日，借款利息应计算至该日止。华海公司主张其工作人员张连平无权接收结算资料并转交审计、不认可张遵峰向其提交结算资料。本院认为，华海公司在张遵峰起诉前已委托鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定，鉴定必然需要张遵峰提交施工资料，其未向法院提交委托鉴定时间及未做出鉴定结论的原因等方面的证据，故本院对张遵峰主张的提交结算资料的时间予以认定。 根据双方借款合同约定，2014年11月3日支付的利息72000元，超出法定上限月利率3%利息的部分抵扣本金61200元，此后本金变为538800元，故三笔借款本息数额应为3467550.48元，科信达公司认可已支付的另一笔利息96000元，未超过法律规定的利率上限，应予扣除,故尚欠本息为3371550.48元。 3.关于质保金。虽然双方在不同合同中约定的质保期不同，但2017年12月8日的“聊城市华海古城投资置业有限公司分包工程竣工证明书”中记载，保修期自2017年12月8日至2019年12月7日结束。该证明书形成时间在后，得到了双方认可，故应认定质保金应自2019年12月9日起支付，现已超过了质保期，质保金应当支付。 综上，科信达公司尚欠张遵峰工程款数额为6765653.59元。至于一审认定的利息起算时间及计算标准，当事人未提出异议，本院予以维持。 另外，关于华海公司尚欠科信达公司工程款数额问题，一审已作出认定，只是未明确。一审认定案涉工程总造价为45927197.61元；华海公司一审中主张的共计付款总额为37933252.63元，科信达公司无异议，故华海公司尚欠科信达公司款项为7993944.98元,华海公司应在该数额范围内对科信达公司欠付张遵峰的工程款本息承担责任。科信达公司二审改称华海公司对其付款金额为13082599.29元、不是一审认定的14519302.71元，但未提交充分证据支持，本院对此不予采信。一审判决华海公司在未付工程款范围内承担连带责任，科信达公司未提出异议，本院对此予以维持。鉴定费350000元，属于诉讼费用，应由法院依职权根据当事人主张数额与判决支持数额的比例确定如何承担。本案中，张遵峰主张工程欠款数额未被全部支持，故一审在部分支持张遵峰诉讼请求的情况下，确定鉴定费全部由科信达公司负担不当，本院予以纠正。 综上所述，一审判决认定工程欠款数额、确定鉴定费负担有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院(2019)鲁1502民初3772号民事判决； 二、中儒科信达建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付张遵峰工程款6765653.59元及利息（以6765653.59元为基数，自2020年7月14日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）； 三、聊城市华海古城投资置业有限公司在未付工程款范围内对本判决第二项承担连带责任； 四、驳回张遵峰的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费54618元，鉴定费用350000元，由中儒科信达建设集团有限公司负担213789元，由张遵峰负担190829元；二审案件受理费147942元，由中儒科信达建设集团有限公司负担49314元，由聊城市华海古城投资置业有限公司负担56146元，由张遵峰负担42482元。 本判决为终审判决。 审判长  郭召勇 审判员  孙久强 审判员  孔繁奎 二〇二一年一月二十七日 法官助理王蕾 书记员姚迪