江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终3301号上诉人(原审原告):高行全，男，汉族，1967年2月19日出生，住灌云县。委托诉讼代理人：严立山，江苏润唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐兵，江苏润唐律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：王余明，男，汉族，1968年2月28日出生，住灌云县。被上诉人(原审被告）：周平，女，汉族，1970年2月17日出生，住灌云县。两被上诉人共同委托诉讼代理人：王余俊，灌云县东王集法律服务所法律工作者。上诉人高行全因与被上诉人王余明、周平确认合同无效纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2020）苏0723民初566号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年11月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人高行全上诉请求：撤销一审判决第三项，判决上诉人退还办证费45000元及赔偿预埋件损失132280元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。一审法院认定上诉人给被上诉人45000元费用的目的和用途均是不合法的，该认定属事实认定错误。首先，上诉人给被上诉人45000元的目的是委托被上诉人去办建厂房的相关证件费用。其次，被上诉人称45000元全部用于请他人吃吃喝喝，但被上诉人未提供任何证据来证明，一审法院仅凭被上诉人陈述就认定该费用用于请吃喝属事实认定不清。再次，即使被上诉人拿45000元去做非法的事，也不能认定上诉人给被上诉人的该笔费用是非法的。最后，被上诉人没有按照约定将建厂房所需证件办好，其应当退还上诉人45000元办证费用。2.一审法院认定上诉人为建厂房，实际施工了预埋件28个，却没有判决被上诉人赔偿一分损失，该判决属适用法律错误。首先，合同无效的，有过错一方应当赔偿对方因此遭受的损失，被上诉人在双方签订的协议第八条明确承诺，如不能如期建好厂房，愿赔偿上诉人损失，因此，在该案中被上诉人应承担主要过错责任。上诉人有损失，被上诉人有过错，一审法院却判决不赔偿损失，显属适用法律错误。其次，导致该案预埋件灭失是因为被上诉人私自将预埋件全部挖掉并出卖他人，责任在被上诉人。最后，一审法院对上诉人提供的实际施工预埋件、购买材料的证据及预埋件的视频照片均未予认定，也未向上诉人释明是否对损失进行鉴定，就判决不支持损失，程序违法。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人王余明、周平答辩称：1.上诉人上诉称“一审法院认定事实不清”，依法不能成立。一审法院认定上诉人给被上诉人45000元费用的目的和用途均不合法，是正确的。上诉人给被上诉人45000元是用于协调支出的费用，在一审庭审中上诉人也承认45000元是协调费的事实。上诉人无法建厂房，是其自身原因造成。上诉人称给付45000元是委托被上诉人去办建厂房相关费用，无事实依据也无法律依据，纯属虚构。2.一审法院判决不存在适用法律错误。上诉人擅自扩大建筑面积，又不办理申报审批，导致其不能如期建好厂房，上诉人应承担全部的过错责任，被上诉人没有责任。由于上诉人放弃施工，被上诉人只能雇佣大型机械平整场地，恢复原状，在平整时将上诉人预埋件处理掉。一审庭审中，上诉人没有提供任何有效证据证明直接用于预埋件相关费用的具体金额，一审法院对此保留了上诉人可另行主张的权利。综上，一审法院认定事实清楚、证据充分，适用法律无误，判决合法有效，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。高行全向一审法院起诉请求：1.解除双方之间于2018年10月16日签订的协议书（庭审中变更为确认协议无效）；2.判令王余明、周平赔偿损失285000元（庭审中变更为345000元，后又放弃其中60000元）；3.由王余明、周平承担本案诉讼费用、保全费。一审法院认定事实：一、2018年10月4日，王余明出具收条。确认收到高行全定金6万元。2018年10月16日，高行全（甲方）与王余明、周平签订协议书，约定双方互换房屋（甲方准备开办私营企业，因无厂房和场地），在乙方闲置的宅基地上建厂房。一、甲方的房屋状况，位于。房屋面积128.9平方米。乙方的房屋位于小楼，前边有两间过道房，面积共约300平方米。二、双方的房屋使用权作价，甲方房屋作价100万元，乙方房屋作价165万元。三、乙方的小楼房东侧有土地0.9亩，由乙方转给甲方使用，包括建小厂房，作价为1万元。乙方的土地转让金与房屋转让金共计166万元。五、甲方付6万元订金给乙方之后，协助甲方建厂房。落成后2月内，甲方付30万元给乙方。余款30万元，分4年付清，甲方每年付给乙方7.5万元。六、在甲方厂房建成后，双方办理互换房屋过户手续，费用各自承担。八、甲方建厂房需乙方向镇、村领导协调关系，如若不能如期建好厂房，本协议解除，乙方负责退还“完”（定或订之笔误）金6万元和赔偿损失。二、双方签订协议后，高行全开始施工，拆除了王余明、周平家西墙并重建，拆除部分猪圈，拖土垫场地，制作预埋件28个（其中有5个在被告东邻土地范围内）。由于没有相关手续，高行全施工遭到有关部门阻止，双方签订的协议无法继续履行。经一审法院询问，王余明、周平认可收到高行全给付的建厂房“协调费”45000元，并主张全部用于请“拆迁队”吃吃喝喝。王余明、周平认可高行全实际施工了预埋件28个，后因无法继续施工被其全部挖掉并处理。王余明、周平认可高行全建西墙支付各项费用20000元。王余明、周平认可高行全拖土垫场地（属于协议范围内的部分）支付6400元（16000元×40%）。王余明、周平认可高行全制作大门框架支付2560元。三、经一审法院询问，高行全确认其户籍所在地为灌云县，并认可涉案王余明、周平方土地为集体土地。对高行全举证的灌云县山宝建材厂证明及连云港山宝建材有限公司商品砼送货单，依法不予确认。主要理由如下：一、混凝土浇坑数量及每个浇坑所用混凝土数量不属于灌云县山宝建材厂的证明范围。二、商品砼送货单中强度等级既有C30也有C25的，而证明中均按420元（含泵送）计价，既有违常理，也与市场行情及交易习惯不符。三、证明中的价款无收付款记录或凭证等印证。四、商品砼数量无生产记录、送货单存根等证据佐证。五、证明和商品砼送货单载明的公司名称也不一致。一审法院认为：宅基地使用权人应当是农村集体组织的成员。高行全不是灌云县东王集镇盐东村成员，无权在该村购置宅基地及其地上房屋，因此，双方于2018年10月16日签订的协议书因违反法律、行政法规的效力性强制性规定而无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因涉案农村房屋及宅基地买卖（名为互换）系双方合意而为，故双方对合同无效均有过错，且过错程度相当。因此，对高行全要求王余明、周平双倍返还定金120000元的诉讼请求，因合同无效，依法予以支持60000元。对高行全要求王余明、周平返还“协调费”45000元的诉讼请求，因高行全给付协调费的目的和用途均是不法的，有违公序良俗，不受法律保护，依法不予支持。对高行全要求王余明、周平赔偿拖土垫场地费用16000元的诉讼请求，根据双方各自过错程度，依法支持3200元。对高行全要求王余明、周平赔偿建西墙费用20000元、大门框费用2560元、因王余明、周平对价格予以认可，且王余明、周平实际使用了西墙及大门框，依法支持折价补偿22560元。对高行全主张的预埋件混凝土费用94080元，钢筋27200元、打桩工人工资5600元、挖机费用5400元，依法暂不予支持；虽然高行全实际施工了预埋件，必然产生上述费用，但是由于预埋件已被清除，现场灭失，不具备通过现场核实确认的条件，与此同时高行全也无其他有效证据直接证明上述有关费用的具体金额，甚至于缺乏由法院酌情认定的基本条件；若高行全有新的确凿证据证明相关费用的具体金额，则可另行主张相关权利。对高行全要求王余明、周平承担诉前保全费2120元，根据高行全应或支持的数额，依法支持878元。为此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认高行全与王余明、周平于2018年10月16日签订的协议书无效；二、王余明、周平于判决生效之日起十日内返还高行全60000元、补偿22560元、赔偿4078元（含垫场地3200元及诉前保全费878元）；三、驳回高行全其他的诉讼请求。一审案件受理费减半收取2278元，由高行全负担1295元，王余明、周平负担983元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于上诉人支付给被上诉人的45000元，虽然上诉人上诉称系委托被上诉人办理建设厂房相关证件的费用，但是其在一审提交的“高行全损失明细”及庭审笔录中均明确该45000元系协调费，故一审法院以上诉人给付该笔费用的目的和用途均不合法为由，判决驳回该项诉讼请求并无不当。关于上诉人在涉案场地施工的28个砼预埋件的损失数额，因实物现已经被被上诉人在平整场地过程中全部挖出并处理，实物灭失，故本院委托江苏大公房地产土地与资产评估造价咨询有限公司对28个砼预埋件施工成本进行询价，经计算，该28个砼预埋件施工成本合计152385.32元。因上诉人一审诉求预埋件损失数额（混凝土费用94080元、钢筋27200元、打桩工人工资5600元、挖机费用5400元，合计132280元）低于专业机构询价意见，不违反法律规定，本院依法予以准许。因涉案合同无效，双方均有过错，故对该部分损失本院酌定双方各付50%责任。综上，被上诉人王余明、周平应支付上诉人高行全费用合计152778元（定金60000元、补偿费用22560元、垫场地3200元、预埋件损失66140元、诉前保全费878元）综上，上诉人高行全的上诉请求部分成立，本院依法予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持江苏省灌云县人民法院（2020）苏0723民初566号民事判决第一项；二、撤销江苏省灌云县人民法院（2020）苏0723民初566号民事判决第二、三项；三、王余明、周平于本判决生效之日起十日内返还高行全152778元；四、驳回高行全的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取2278元，由高行全负担1057元，王余明、周平负担1221元。二审案件受理费3845元，由高行全负担2410元，王余明、周平负担1435元。（王余明、周平应负担部分在给付上述款项时一并支付给高行全）本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  张淑媛审 判 员  王学明二〇二一年一月二十九日法官助理  徐林杉书 记 员  李双艳附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。