河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终242号上诉人（原审原告）：李**，男，1992年12月22日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：王蒙，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾欣雅，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南新合鑫置业集团有限公司，住所地郑州高新开发区石佛办事处瑞达路**附**。法定代表人：张志军，该公司董事长。委托诉讼代理人：李幸银，女，系公司员工。被上诉人（原审被告）：郑州建岩房地产营销策划有限公司，，住所地郑州高新技术产业开发区梧桐街****楼**法定代表人：曹岩，该公司总经理。委托诉讼代理人：鲁东见，男，系公司员工。上诉人李**、河南新合鑫置业集团有限公司因与被上诉人郑州建岩房地产营销策划有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初9565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月14日公开开庭审理了本案。上诉人李**及其委托诉讼代理人王蒙、顾欣雅，上诉人河南新合鑫置业集团有限公司的委托诉讼代理人李幸银，被上诉人郑州建岩房地产营销策划有限公司的委托诉讼代理人鲁东见，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李**上诉请求：一、依法撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2020)豫0191民初9565号民事判决书，依法改判被上诉人支付上诉人赔偿金70万元（对原判决书判决的第三项不服，上诉金额50万元）;二、由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：原审法院认定事实错误，被上诉人解除涉案房屋的抵押登记，并不能导致被上诉人过错责任的减轻。2019年4月19日，上诉人就与被上诉人签订《商品房认购书》。合同约定应于认购书签订后57日内，即2019年6月15日前签署正式买卖合同并办理网签手续。合同订立后，上诉人按照约定缴纳了购房款，但被上诉人却以种种理由拒不与上诉人签订正式购房合同以及办理网签手续。后经上诉人调查了解得知，上诉人所购买的房屋，已于2015年12月5日出售给案外人陈朋，并办理了商品房预告登记。同年12月31日，涉案不动产被抵押给中国建设银行股份有限公司河南省分行并办理了抵押登记，抵押金额为659000元。至此，上诉人才了解到，被上诉人在将涉案房屋出售给自己时，隐瞒已经将房屋出售给第三人并办理了银行抵押的事实。上诉人认为，被上诉人的行为，符合《商品房买卖合同纠纷解释》第九条的规定，属于故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，应按照法律规定承担已付购房款一倍的赔偿责任，即赔偿上诉人729052元。经上诉人调查了解得知，涉案房屋于一审开庭前，仍处于抵押状态。据签订合同的2019年4月19日，已近一年半的时间。被上诉人完全可以在收到上诉人所缴纳的购房款后，用该笔款项去办理房屋解押手续。被上诉人不仅将上诉人所缴纳的购房款挪作他用，反而一再以自己有立的合同地位压迫上诉人，企图迫使上诉人自行撤诉。上诉人后来办理涉案房产注销预告登记和抵押登记的行为，只不过是看胜诉无望后另行挪用其他购房人所缴纳的款项办理的，根本不存在原审法院所认定的“上诉人积极办理”与“弥补过错”，该行为更不能减轻被上诉人的过错责任。综上所述，一审判决认定事实不清，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条，上诉人特提起上诉，请求二审法院依法予以改判，支持上诉人的诉讼请求。河南新合鑫置业集团有限公司辩称，新合鑫公司答辩意见同新合鑫公司的上诉状的事实与理由部分，应该驳回上诉人的上诉请求。郑州建岩房地产营销策划有限公司辩称：同新合鑫置业公司答辩意见。河南新合鑫置业集团有限公司上诉请求：1、请求撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2020)豫0191民初9565号判决第三项，改判上诉人在被上诉人李**已交2万元定金范围内支付赔偿金。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人李**签订的《新合鑫·观悦商品房认购书》为商品房买卖合同，属于认定事实错误。1、上诉人与被上诉人李**签订的《新合鑫·观悦商品房认购书》（以下简称“认购书”）并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，不应被认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和××应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：(一）当事人名称或者姓名和住所；(二）商品房基本状况；(三）商品房的销售方式；(四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；(五）交付使用条件及日期；(六）装饰、设备标准承诺；(七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；(八）公共配套建筑的产权归属；(九）面积差异的处理方式；(十）办理产权登记有关事宜；(十一）解决争议的方法；(十二）违约责任；(十三）双方约定的其他事项。”而本案中的认购书是对双方交易房屋有关事宜的初步确认，其性质即属于商品房买卖预约合同。2、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条实质是对那些名为预约合同实为本约合同的认定，预约合同如果要适用该条被认定为本约合同，应具备两个条件：一是须具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容；二是出卖人已经按照约定收受购房款。需要合同条款齐备、明确，不存在法律或事实上的障碍，具备合同实际履行的条件。反之，如果存在法律或事实上的障碍，导致合同部分条款缺失或不确定，不可认定为商品房买卖合同。3、本案中上诉人与被上诉人李**签订的认购书内容仅仅对房屋情况及付款方式、未能签订正式商品房买卖合同的违约后果作出了约定，对房屋交付使用条件及日期、装饰、设备标准，配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属，面积差异的处理方式，办理产权登记有关事宜，均未作明确约定，该认购书远远不能达到具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。因此，一审法院认定该认购书具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并据此认定该认购书为商品房买卖合同存在根本性错误。二、一审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，判决上诉人承担巨额赔偿金属于适用法律错误。1、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定于将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”的规定，确认了我国长期以来交易实践中预约合同独立的合同效力。因本案中的认购书不应当被认定为商品房买卖合同，如果上诉人存在违反认购书约定的行为，也仅应当承担认购书中约定的违约责任，并非商品房买卖合同的违约责任，而《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定是对商品房买卖合同违约情形的规定，故不应适用本案。2、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，是出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实导致合同无效或者被撤销、解除的，××可以请求不超过已付购房款一倍的赔偿责任。该条规定的立法本意和目的，是为了对因出卖人故意隐瞒房屋设立抵押权导致合同无法履行，致使××无法实现商品房买卖合同中取得产权的最终目的情形，出卖人不诚实守信的行为作出惩罚。本案上诉人主观上不具备隐瞒的故意，上诉人与案外人陈朋解除涉案房产（2017)豫0191民初18318号判决书网上随意可查，法院早在2018年已判决解除上诉人与陈朋的《商品房买卖合同》并撤销抵押登记；客观上上诉人也在签订认购书时将涉案房屋被抵押如实告知了被上诉人李**，更不存在故意隐瞒抵押情况导致认购书无效或者被撤销、解除的情形；且上诉人也积极申请强制执行，要求解除房屋的抵押登记。经一审法院查明2020年8月31日涉案不动产登记资料查询结果显示涉案房产无预告、抵押信息。3、无论认购书的性质为预约还是本约，涉案房屋曾经抵押的事实均不影响本案合同目的实现，更不是合同无法继续履行、撤销、或解除的事由，自然也不应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定判决上诉人承担赔偿责任。三、一审判决上诉人向被上诉人李**返还购房款及利息，已足以弥补其损失，一审判决在无事实及法律依据的情况下，判令上诉人向李**给付20万赔偿金，明显金额过高。《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从本条规定看，当违约情况发生时，继续履行是令违约方承担责任的首选方式。法律之所以这样规定，是由于继续履行比采取补救措施、赔偿损失或者支付违约金，更有利于实现合同目的。目前房屋状态为未抵押状态，完全可以办理产权登记。鉴于被上诉人李**坚持解除合同请求，本案中上诉人尊重被上诉人李**解除合同的意愿。结合《中华人民共和国合同法》中关于违约金、赔偿金的相关规定可知，我国合同法体系以“损失填平”原则为基准，案涉合同解除后的损失赔偿也应以实际损失为依据。本案中，被上诉人李**未举证证明其实际损失，故不存在案涉合同解除后的损失赔偿依据。同时，鉴于被上诉人李**自始明知案涉房屋已经抵押事实仍签订案涉合同，却另行通过主张上诉人隐瞒抵押事实索取巨额利益，对本案存在过错及不诚信的行为，应自行承担相关责任。即使二审法院坚持适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第九条赔偿责任，还应当充分考虑合同的履行情况、双方当事人的过错程度以及公平、诚实信用原则。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。一审法院判令上诉人向被上诉人李**返还购房款及利息，已足以弥补其损失，再判决向被上诉人李**给付20万赔偿金明显金额过高。请求二审法院参照予以减少。综上，一审判决缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法查清事实撤销原判第三项，改判上诉人在被上诉人李**已交2万元定金范围内支付赔偿金。李**辩称：第一，关于涉案认购书是否为商品房买卖合同的问题。一审法院认定认购书为商品房买卖合同符合事实和法律规定。根据商品房买卖合同司法解释第五条和《商品房销售管理办法》第16条规定，区分商品房预约合同与本约合同并不取决于合同的名称，认购书具备商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该认购书应当认定为商品房买卖合同，即本约合同。首先在涉案认购书中明确了当事人名称或者姓名和住所。商品房基本情况、商品房的销售方式、商品房的价款的确定方式以及总价款、付款方式、付款时间以及其他事项等主要内容。并且被答辩人已按合同约定收受了答辩人李**总房价一半以上的购房款，涉案认购书应当认定为商品房买卖合同。需要说明的是，虽然涉案合同书名为认购书，但是双方协商购房事宜时，买卖双方均认为其属于商品房买卖合同本约，答辩人在一审中提交的多项证据证明认购书及双方所提到的买卖合同不是具备一定条件后双方重新签订的商品房买卖合同。而是指由房产局提供的双方现场签署的用于备案的文本合同，而签署买卖合同的唯一目的就是用于合同备案，该事实在一审庭审中也得到了被答辩人的承认，因此结合当事人立约时的真实意思以及法律司法解释，对于商品房买卖合同形式要件的要求进行综合判定。涉案认购书均满足应当认定为本约合同的条件。一审法院依据商品房司法买卖合同司法解释第九条，确定判令被答辩人支付赔偿金，事实认定正确，于法有据。第二，涉案合同订立时，被答辩人故意隐瞒所售房屋已经抵押，这一事实已经一审法院查明确认被答辩人的相关主张不符合客观事实。2019年4月19日，答辩人与被答辩人签署合同直至2020年1月，答辩人通过不动产登记查询，被答辩人所售房屋名下依然登记有抵押信息，被答辩人与中介机构在出售房屋时明知上述事实，故意隐瞒欺骗答辩人，将存在抵押登记的房屋出售给答辩人，该行为符合商品房买卖合同司法解释第九条的规定，订立认购书时双方约定于2019年6月15日签署备案合同，办理网签手续，但自被答辩人违约后，答辩人与其协商，提起诉讼直至2020年8月6日开庭，被答辩人均未按照合同履行义务，其行为符合合同法第94条规定，答辩人享有法定解除权。第三，关于被答辩人的赔偿金问题，一审法院判决被答辩人赔偿金数额不足法律规定，其应赔偿标准的1/3，赔偿数额过低。对答辩人显失公平。经一审法院查明，被答辩人的行为完全符合商品房买卖合同司法解释第九条第二款的规定，××可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。按此标准，答辩人应赔偿被答辩人金额145万余元。答辩人作为购房人，系在卖掉其唯一住房和借钱后才购买涉案房屋，其目的是用于婚房。按照合同约定2019年6月中旬即可以办理相关手续，但被答辩人违约并拒绝为答辩人办理网签备案。而且此后答辩人多次主动找到新合鑫公司及中介公司询问缘由，二者均以各种理由恶意拖延，而且拒绝答辩人解除合同退还购房款的要求，使答辩人房财两空。作为合同弱势一方，答辩人花费大量的精力处理此案，且因家庭全部资金用于购买涉案房屋，导致其无家可归，且无法购买其他房屋。被答辩人的违约行为十分恶劣，对答辩人的生活带来严重的困扰。虽然被答辩人于2010年8月31日解除涉案房屋的抵押登记，一审法院据此判决被答辩人支付赔偿金20万元，但远无法弥补答辩人的损失。请求二审法院查明事实，按照法律规定赔偿答辩人已付购房款一倍的损失。综上所述，请法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。郑州建岩房地产营销策划有限公司：同意新合鑫置业的上诉意见。李**向一审法院起诉请求：1、解除被告新合鑫与原告签订的《新合鑫·观悦商品房认购书》；2、被告新合鑫返还原告购房款729052元并支付利息（利息自2019年4月19日起按照中国人民同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至返还之日）；3、被告新合鑫向原告支付赔偿金729052元；4、被告建岩公司退还中介费30000元；5、由被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2019年4月19日，原告（××）与被告新合鑫（出卖人）签订《新合鑫·观悦商品房认购书》，约定被告新合鑫将位于郑州市西四环与莲花街北1000米路西17栋1单元31层121户房屋出售给原告。建筑面积为127.69平方米，认购单价10800元/平方米，认购总价1379052元。××同意按贷款付款方式向出卖人交付购房款，定金2万元整须于签署本认购书时付清；首期房款729052元（含定金）须于2019年4月30日前付清；其余房款650000元须在2019年6月15日前按出卖人指定时间向银行办理按揭手续。××须于签订本认购书后57日内，即2019年6月15日前携同本认购书、身份证和有关资料（限按揭、公积金付款方式者）以及上述首期房款与出卖人签署商品房买卖合同。本认购书的相关内容将作为即将签署的买卖合同的依据，买卖合同一经签订，本认购书自动失效。本认购书签订后，若因出卖人原因致使××认购物业不能购买时，××有权要求出卖人双倍返还定金。原告在××处签名捺印，被告新合鑫在出卖人出加盖合同专用章，确认认购书内容。2019年4月19日，原告POS刷卡支付30000元，被告建岩公司出具收据确认收到观悦17-1-31-121购房定金。2019年4月19日、2019年4月30日，原告通过POS刷卡向河南石佛艺术公社有限责任公司支付726052元；同时，被告新合鑫向原告出具收据，确认共计收到729052元（浦发银行卡支付3000元）。另查明，1、（2017）豫0191民初18318号民事判决书，已判决被告新合鑫与案外人陈朋解除涉案房产的商品房买卖合同，并判决陈朋协助被告新合鑫办理注销涉案房产的备案登记、预告登记、抵押登记。2、2020年8月31日，不动产登记资料查询结果证明显示涉案房产权利人为被告新合鑫，无预告、抵押信息。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告与被告新合鑫签订的商品房认购书中对当事人的基本情况、商品房的基本状况、总价款、付款方式、付款时间等进行了明确约定，且原告在签订商品房认购书后，按照约定支付购房款，被告新合鑫向原告出具收据，确认收到购房款，应视为对商品房买卖合同的实际履行，且协议内容的约定和实际履行行为符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。故原告与被告新合鑫于2019年4月19日签订商品房认购书应依法认定商品房买卖合同。双方应依协议书约定履行自己的义务。原告支付了购房定金、首期房款后，双方应于2019年6月15日前签署房屋买卖合同，由于被告新合鑫在将涉案房产出售给原告之前，未完成办理注销预售商品房预告登记和注销预售商品房抵押权登记，致使双方之间协议书无法继续履行。故被告新合鑫未按约定与原告签署房屋买卖合同的行为构成违约，应承担违约责任。关于原告要求解除商品房认购书问题，现涉案房屋已经注销预售商品房预告登记和预售商品房抵押权登记，商品房认购书可以继续履行，但结合原告履行意愿、实际履行情况、房价市场波动等因素，该院对原告主张解除商品房认购书的诉请予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。关于原告主张被告新合鑫退还购房款，因被告新合鑫存在违约行为，原告支付的购房款729052元应退还。对利息，因原告于2019年4月30日将购房款729052元全部支付给被告新合鑫，故利息应自2019年4月30日起算。被告新合鑫应向原告支付以729052元为基数，自2019年4月30日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止的利息。关于原告主张被告新合鑫支付赔偿金，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，××可以请求返还已付房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：……（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人……。该院认为，1、被告在与原告签订认购书时，虽已取得与案外人陈朋解除商品房买卖合的生效判决，但并未实际完成注销登记，也无证据表明告知原告该情况，致使双方未能在与原告约定期限内签订正式书面合同；2、在本案审理过程中，被告新合鑫积极办理涉案房产的注销预告登记和抵押登记，并于2020年8月31日完成注销预告登记和注销抵押登记。结合本案案情、被告新合鑫的过错程度以及被告新合鑫弥补过错的态度，该院酌定被告新合鑫向原告支付赔偿金20万元。关于被告建岩公司是否应退还中介费问题，中介公司的业务是促成买卖双方达成合同，从中抽取利润，但中介公司在售卖出卖人房屋应核实房屋状况并且如实告知××。在本案中，被告建岩公司在庭审中陈述其售卖的涉案房屋“五证齐全，符合售卖条件”，但根据原、被告提交的不动产登记资料查询结果证明，涉案房屋在原被告签订商品房认购合同时处于抵押状态，且被告建岩公司未提交证据证明其核实涉案房屋状况并如实告知原告。故被告建岩公司在售卖涉案房屋时，存在过错，应退还原告中介费3万元。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除被告河南新合鑫置业集团有限公司与原告李**于2019年4月19日签订的《新合鑫·观悦商品房认购书》；二、被告河南新合鑫置业集团有限公司于本判决生效后十日内退还原告李**购房款729052元，并支付利息（以729052元为基数，自2019年4月30日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；三、被告河南新合鑫置业集团有限公司于本判决生效后十日内向原告李**支付赔偿金200000元；四、被告郑州建岩房地产营销策划有限公司于本判决生效后十日内退还原告李**中介费30000元；五、驳回原告李**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18405元、减半收取9202元，保全费5000元，由被告河南新合鑫置业集团有限公司、郑州建岩房地产营销策划有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明的事实同原审相一致。本院认为，李**、河南新合鑫置业集团有限公司签订的商品房认购书中对当事人的基本情况、商品房的基本状况、总价款、付款方式、付款时间等进行了明确约定，应当认定为商品房买卖合同。河南新合鑫置业集团有限公司在出售涉案时，未完成办理注销预售商品房预告登记和注销预售商品房抵押权登记，且未提交证据证明将该事实告知了李**，致使在合同履行过程中，不能按期签订备案合同，依法应当承担违约责任。一审法院结合本案案情、河南新合鑫置业集团有限公司的过错程度以及弥补过错的态度，酌定河南新合鑫置业集团有限公司向李**支付赔偿金20万元并无不当，河南新合鑫置业集团有限公司主张减少赔偿金额，李**主张增加赔偿金额，均无充分事实及依据，本院不予支持。综上所述，李**、河南新合鑫置业集团有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13100元，由李**负担8800元，由河南新合鑫置业集团有限公司负担4300元。本判决为终审判决。审判员  曹逢春二〇二一年一月十五日书记员  李 悦