河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终52号上诉人（原审原告）：郑州市兴隆市政设施建设工程有限公司，住所：郑州市中牟县黄店镇政府院内。法定代表人：刘发，该公司执行董事。委托诉讼代理人：姚松峰，河南天坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：张俊，河南天坤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周口易圣热力供应有限公司。住所：周口市中原路庆丰路交叉口观澜国际商业街******。法定代表人：张宇迎，该公司董事长。委托诉讼代理人：史国正，河南锦实律师事务所律师。委托诉讼代理人：申毅博，河南锦实律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：国网河南省电力公司周口供电公司。住所：周。住所：周口市太昊路v>法定代表人：郭雷，该公司总经理。委托诉讼代理人：贾蓓，该公司法律审计中心员工。委托诉讼代理人：代少华，河南江河源律师事务所律师。上诉人郑州市兴隆市政设施建设工程有限公司（以下简称兴隆市政公司）因与被上诉人周口易圣热力供应有限公司（以下简称易圣热力公司）、国网河南省电力公司周口供电公司（以下简称周口供电公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省周口市川汇区人民法院（2020）豫1602民初2335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兴隆市政公司的委托诉讼代理人张俊，被上诉人易圣热力公司的委托诉讼代理人史国正、申毅博，被上诉人周口供电公司的委托诉讼代理人贾蓓、代少华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴隆市政公司上诉请求：1．依法撤销周口市川汇区人民法院作出的（2020）豫1602民初2335号民事判决，将本案发回周口市川汇区人民法院重审或依法改判支持兴隆市政公司的一审诉讼请求；2．本案一二审诉讼费用由易圣热力公司、周口供电公司承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。兴隆市政公司在一审中提交的证据足以证明本案涉案土建及钢结构工程实际施工工程量与合同约定工程量明显不同，实际施工工程量明显超出合同约定工程量。1．兴隆市政公司提交的证据足以证明本案涉案工程存在先开工建设后补充招投标的情况，兴隆市政公司与易圣热力公司之间签订的合同价款并非本案涉案工程的实际工程价款。本案涉案土建及钢结构工程2017年9月3日已经开工建设，2017年9月15日已经完成垫层混凝土拌合物工作，2017年9月17日已经完成基础砖砌体工作。兴隆市政公司2017年9月16日提交投标文件，招标代理机构2017年9月20日向兴隆市政公司发出中标通知书。兴隆市政公司与易圣热力公司双方签订《钢结构工程施工合同》时，兴隆市政公司已经施工近半个月，该合同中约定的工程造价明显与实际发生的工程造价不符。2．投标文件和《钢结构工程施工合同》约定工期为30天，《竣工报告》和《竣工验收证书》显示实际工期为139天，且《竣工报告》标明不存在延误工期的情况，《竣工报告》和《竣工验收证书》足以证明实际施工工程量明显超出合同约定工程量。3．兴隆市政公司在一审中提交的涉案工程《结算审核报告书》显示涉案土建及钢结构工程结算价为1156054.6元，明显超过合同约定的610000元。《结算审核报告书》足以证明实际施工工程款明显超出合同约定工程款。智远工程管理有限公司接受本案涉案工程总发包人周口供电公司的委托对本案涉案工程的结算资料进行了审核，智远工程管理有限公司出具的编号为豫智远【2018】审151号《国网周口供电公司周口市经济技术开发区太昊路星龙华缘职工家属区供热分离结算审核报告书》显示，本案涉案土建及钢结构工程结算金额为1156054.6元，一审法院对上述涉案工程结算总金额进行了确认。该金额与兴隆市政公司和易圣热力公司双方签订《钢结构工程施工合同》中约定的610000元工程款金额明显不符。4．一审判决认定周口供电公司与兴隆市政公司无合同关系属于事实认定错误，周口供电公司应对支付工程款承担连带责任。《结算审核报告书》已经确认涉案工程的工程总价款为1156054.6元，《结算审核报告书》中显示，周口供电公司是本案涉案工程的移交单位，易圣热力公司是本案涉案工程的建设单位，兴隆市政公司是本案涉案工程的施工单，各方均在《结算审核报告书》中定案汇总表签字确认。《结算审核报告书》可以证明周口供电公司、易圣热力公司与兴隆市政公司存在合同关系，如果易圣热力公司不向兴隆市政公司支付增加工程量的工程款，应由周口供电公司承担连带责任。《结算审核报告书》显示涉案土建及钢结构工程结算价款为1156054.6元，兴隆市政公司作为建设单位仅收到工程款610000元。如果一审法院认定本案涉案工程款已经支付完毕，那么周口供电公司作为国有企业应承担失职导致国有资产流失的责任。二、兴隆市政公司向一审法院提出对涉案工程造价进行鉴定的申请，一审法院未对涉案工程造价进行鉴定属于法律适用错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条法律法规规定，本案中，兴隆市政公司对合同内610000元的工程款无争议，有争议的部分是增加工程量部分的工程款，在双方有争议且上诉人兴隆市政公司明确提出鉴定申请的情况下，一审法院应委托鉴定机构对工程造价进行鉴定。一审法院在未对有争议的工程部分进行工程造价鉴定的情况下，直接以举证不能为由不支持兴隆市政公司的一审诉讼请求明显法律适用错误。三、一审法院程序违法，在案件一审过程中，安排并非合议庭成员的法官组织双方进行质证和处理兴隆市政公司提出的鉴定申请，一审法院的行为违反司法亲历性原则，二审法院应予纠正。本案马殿力法官并非审理本案的合议庭成员，并未参加开庭审理，但是在本案开庭审理之后，马殿力法官组织进行质证，在兴隆市政公司向一审法院提出工程造价鉴定申请时，也是由马殿力法官进行处理并最终没有同意兴隆市政公司提出的鉴定申请。易圣热力公司辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。兴隆市政公司的上诉理由不能成立，应依法驳回上诉，维持一审判决。双方签订的合同是双方真实意思表示，是经过招投标程序所签订，且该合同中约定与兴隆市政公司施工的图纸是相一致，兴隆市政公司第一个上诉理由不能成立。第二点，因为双方合同约定与兴隆市政公司在一审中提供的图纸相对应，并且其施工的范围与图纸一致，不存在增加变更部分，兴隆市政公司提出的鉴定申请没有事实根据和法律依据。一审对兴隆市政公司鉴定申请不予支持，有充分的事实根据和法律依据。第三点，一审程序合法，开庭时合议庭成员均参加了本案的庭审，马法官对鉴定程序过程部分证据进行质证，其参加的不是庭审，而是组织双方对鉴定是否应当进行鉴定进行的是辅助性工作，不违反法律的相关规定。综上，兴隆市政公司的上诉理由而不能成立。国网电力周口供电公司辩称，兴隆市政公司以各方均在结算审核报告书中定案汇总表签字确认为由，认定周口供电公司与兴隆市政公司存在合同关系，没有法律上的依据，认定双方存在合同关系需要存在三要素，即主体、内容、客体，周口供电公司在结算审核报告书中签字确认，仅是对审核报告结果的确认，并不存在与兴隆市政之间的任何的民事关系。其次，认定双方存在合同关系，需要以双方签订合同为前提条件，周口供电公司与上诉人兴隆市政公司之间并不存在任何民事法律关系的协议，第三点，根据合同相对性的原则，涉案中钢结构工程施工合同是由兴隆市政公司和易圣热力公司双方签订的根据合同相对性原则，周口供电公司并不是合同的相对方，兴隆市政公司不能够向周口供电公司提出合同上的请求及诉讼。综上所述周口供电公司与兴隆市政公司之间没有合同关系，其请求周口供电公司承担连带偿还责任没有事实和法律上的依据。郑州市兴隆市政设施建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令易圣热力公司、周口供电公司向兴隆市政公司支付工程款553576.6元及利息44701.31元（以553576.6元作为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2018年2月19日起暂计算至2019年10月24日，以后另算）、质保金61240.9元及利息1995.86元（以61240.9元作为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2018年2月19日起暂计算至2019年10月24日，以后另算），以上两项共计661514.67元；2、依法判令易圣热力公司、周口供电公司对兴隆市政公司第一项诉讼请求承担连带偿还责任；3、本案的诉讼费用由易圣热力公司、周口供电公司承担。一审法院认定事实：2017年9月，周口供电公司作为业主方，将“国网河南省电力公司周口供电公司太昊路星龙化缘职工家属区供热分离移交项目”交由易圣热力公司进行发包施工。易圣热力公司通过招投标将该项目发包给兴隆市政公司负责施工。2017年9月20日，兴隆市政公司与易圣热力公司签订《钢结构工程施工合同》一份。投标文件是821010.01元，投标后易圣热力公司向兴隆市政公司发中标通知书后，与设计单位进行沟通，招投标文件中约定的变压器和电锅炉的加固设计不再进行施工，所以双方在签订合同过程中将工程价款从约定的821010.01元调整为61万元。合同约定：兴隆市政公司制作安装国网河南省电力公司周口供电公司太昊路星龙化缘职工家属区供热分离移交项目土建及钢结构工程。施工内容：1、土建部分：±地面以下所有工程，钢柱下独立基础和地圈梁，包括二次混凝土灌注；2、钢结构部分按图纸施工，预埋件按图纸施工，拉梁按图纸施工，楼梯按图纸施工；3、西侧钢结构除1、2项包含内容外令含屋顶及地面硬化。工程造价：工程总价610000元整，总造价包含增值税专用发票。工程款包含后墙拆、补、清垃圾、树等。开工日期：1、合同签订后30日安装完毕竣工验收。付款方式：该工程为全部垫资工程，工程竣工验收合格后，除5％质保金外余款在工程交付验收后1个月内一次性全部结清，同时提供工程总价额全额增值税专用发票。国网河南省电力公司周口供电公司太昊路星龙化缘职工家属区供热分离项目的建设单位是易圣热力公司。施工单位是兴隆市政公司。监理单位是河南省建邦建筑监理有限公司。兴隆市政公司按照施工合同约定进行了施工，并在工程竣工后通过了发包方易圣热力公司的竣工验收。工程竣工后，易圣热力公司分别于2018年1月26日支付350000元，2019年2月3日支付229500元、2019年8月30日支付30500元，以上共计支付给兴隆市政公司610000元。兴隆市政公司在庭审中提供了新增项目清单和工程变更及现场签证单，均没有建设方和监理方签字或盖章。兴隆市政公司单方面作出了土建工程竣工结算报价书，竣工结算价为1224817.47元。2018年11月，智远工程管理公司接受周口供电公司的委托对国网河南省电力公司周口供电公司太昊路星龙化缘职工家属区供热分离项目出具结算审核报告书土建及钢结构结算金额为11560540.60元。庭审后，兴隆市政公司申请对工程造价进行鉴定。一审法院认为，兴隆市政公司就涉案工程经过招投标程序中标后，双方经协商与被告易圣热力公司签订《土建及钢结构工程施工合同》，该合同是双方真实意思表示，合法有效。兴隆市政公司向易圣热力公司履行了全部合同义务，易圣热力公司已按合同约定向兴隆市政公司及时支付全部工程款，双方均按合同约定履行了义务。兴隆市政公司提出在施工过程中增加了工程量，新增项目清单和工程变更及现场签证单均是兴隆市政公司单方制作，没有业主签字认可，没有建设单位、监理单位、设计单位相关签字或盖章，对该部分证据法院不予认可。兴隆市政公司提出新增工程量中的拆除围墙、补、清垃圾、树等工程量均在《土建及钢结构工程施工合同》有约定。兴隆市政公司提出新增加工程量小房子一层变二层，在原告提供的建设工程图纸中显示小房子是二层设计，且《土建及钢结构工程施工合同》明确约定楼梯按图纸施工，其提出一层改二层不存在。兴隆市政公司单方面作出了土建工程竣工结算报价书属单方制作，对该证据法院不予采信。智远工程管理公司出具结算审核报告书是周口供电公司委托出具的，只能作为周口供电公司与易圣热力公司的结算依据，而本案兴隆市政公司与被告易圣热力公司之间应按合同约定进行结算。周口供电公司与兴隆市政公司无合同关系，其请求周口供电公司承担连带偿还责任无事实和法律依据。综上，兴隆市政公司未提供相关证据支持其诉讼请求，对其诉讼请求不予支持。兴隆市政公司申请对涉案工程造价进行鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释》（一）第二十二条当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定，不支持，因此对原告的申请工程造价进行鉴定的申请，法院不予准许。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十六条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国招投标法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回郑州市兴隆市政设施建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费5208元，由郑州市兴隆市政设施建设工程有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点：1、兴隆市政公司案涉工程施工量是否超出合同约定的工程量，兴隆市政公司主张支付工程款是否应予支持。2、周口供电公司是否应承担支付工程款责任。3、一审程序是否违法。第一、关于兴隆市政公司施工量是否超出合同约定工作量问题。中兴隆市政公司与易圣热力公司签订钢结构施工合同，该合同明确约定有施工范围，从兴隆市政公司提交的该工程施工开工令、工程施工不同阶段报审报检资料的相关手续显示，案涉工程监理公司均参与工程施工过程，但兴隆市政公司提交的工程变更及现场签证单即无时间也无监理单位及易圣热力公司的签章，而兴隆市政公司也未交证据证明实际施工图纸与签订合同图纸存在变量增加情况。智远工程管理公司对国网河南省电力公司周口供电公司太昊路星龙化缘职工家属区供热分离项目出具的结算审核报告书，该报告中审核的建设内容为热泵主机安装、供暖管网工程沟槽开挖、管道敷设、回填土、配电柜、立管设施安装及其附件施工等，而兴隆市政公司与易圣热力公司签订合同施工范围并不一致，该审核报告书不足以证明兴隆市政公司与易圣热力公司施工过程中存在变更工程量的事实，在易圣热力公司不认可工程量存在变更，兴隆市政公司也未能举证证明存在工程量变更的情况下，一审未对涉案工程造价进行鉴定并无不当。兴隆市政公司该上诉称实施工程量超过合同约定工程量的理由不能成立，本院不予支持。第二、关于周口供电公司是否应承担责任问题。周口供电公司与兴隆市政公司并无合同关系，兴隆市政公司是作为施工单位在结算审核报告上进行签章，并不能作为认定周口供电公司与兴隆市政公司具有合同关系的依据，兴隆市政公司主张周口供电公司对工程承担支付责任的理由不能成立，本院不予支持。第三、关于一审程序问题。兴隆市政公司上诉称一审由非合议庭人员组织质证程序违法。经审查，一审法院依法对本案进行了审理。虽然对于案件审理过程中的鉴定质证由其他人员组织进行，但当事人对于鉴定的相关问题均发表了意见，且兴隆市政公司质证时并未提出异议，并未剥夺当事人的诉讼权利，兴隆市政公司上诉称一审程序违法的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，郑州市兴隆市政设施建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5208元，由郑州市兴隆市政设施建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  沈华秋审判员  智卫东审判员  曹春萍二〇二一年一月二十日法官助理何琼琼书记员马俊婷