山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁03民终95号 上诉人（原审原告）：王燕，女，1980年12月8日出生，汉族，无业，现住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：李波，山东盛强律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淄博冠博房地产开发有限公司。住所地淄博高新区鲁泰大道**。 法定代表人：陈林忠，董事长。 委托诉讼代理人：苏建华，山东润普律师事务所律师。 上诉人王燕因与被上诉人淄博冠博房地产开发有限公司（以下简称冠博公司）委托合同纠纷一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0391民初2400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。王燕的委托诉讼代理人李波，冠博公司的委托诉讼代理人苏建华到庭参加诉前调解调查。本案现已审理终结。 王燕上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判被上诉人支付上诉人借款本金257.3928万元、利息209.5077万元，并支付2013年3月1日至实际履行日的利息、判决被上诉人支付上诉人《委托合同》结算款3844965元。2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：主要观点有三：（一）一审涉案合同无效的观点错误：1、用“买卖合同”无效标准裁判本案“《委托合同》”。2、违反合同有效“但书”优先使用的原则。3、违反基本法理用合同成立后当事人违约履行事实来裁判原合同无效。（二）一审返还利息1396784元没有判决返还本金257.3928万元的判决结果错误：1、只判利息不判本金，违反司法解释规定的裁判原则。2、以职权调减利息，否定双方已经自愿结算支付的不超36%额利息，不符合借贷法律关系。（三）一审驳回《代理合同》结算款3844965元的判决结果错误：1、违反2019全国审判会议纪要及诉讼证据规定的“释明、尽可能一次性解决纠纷”裁判原则处理本案合同纠纷。2、错误地干涉评价《委托合同》约定的批发价每平米2070元不公平，消灭上诉人的应得利润，助长被上诉人的不诚信。3、错误认定小区是否建设、合同约定的批发价是否变更、合同内容的履行、结算标准等关键事实。4、错误地认为《委托合同》售房量及房款事实不清、错误地将本无关联的他人购房买卖合同退款事宜纳入本案。具体的事实和理由如下：一、一审涉案合同无效的认为，实属认定事实适用法律错误，错误有三：之一，错误地用“买卖合同”无效标准来裁判本案“委托合同”。一审法院立案案由为“商品房委托代理销售合同”，判决书首页也称为“《委托合同》”，上诉人证据三协议书中的“被上诉人提供房屋并出具售房手续、上诉人组织实施销售将涉案房屋以被上诉人的名义销售给他人，上诉人依约从批发价和零售价中赚取利润”内容，清晰印证为委托代理销售合同，可以判断涉案三协议性质系典型的委托合同(以下简称《委托合同》)。但判决书所引用的“相关法律”及“最高院商品房买卖司法解释”均指买卖合同的无效情形，买卖合同和委托合同法律关系不具有同一性或相似性，用买卖合同的无效标准来裁判本案《委托合同》是否有效，适用法律明显错误。之二，违反司法解释的“但书”规定及“但书”优先使用的法理。退一步讲，假如涉案《委托合同》性质为买卖，也不能判断该合同无效。最高法院商品房买卖合同司法解释第2条“但书”规定“在起诉前已经取得预售许可证的，应认定合同有效”。众所周知的法理“但书”应优先使用，庭审中被上诉人自认土地的手续及预售许可证早已办理完毕，各方也均认可涉案房屋已到网签交房地步等事实，已经符合但书认定买卖合同有效的条件，一审违之，适用法律明显错误。之三，违反法理和逻辑地用合同履行过程中的履行事实，来推理原合同是否有效，且认定履行事实错误。判决书第4页上端称的“协议时该小区并未开始建设(实际上小区后来一直没有建设)----协议无效”极端错误：1、“协议时该小区并未开始建设”事实并不能导致本案委托代理合同无效。《委托合同》签订时，被上诉人承诺已经确定地段、小区名称、楼座、单价、户型图、建设施工图、交房时间等，并向上诉人提供了相关书面资料。虽然签订合同时(那一天)“未开始建设、没有现房”，但未开始建设就订立代理销售合同的事实符合行业惯例，不违反法律法规有关委托合同的效力性强制性规定，不违反司法解释、司法实践的规定，涉案《委托合同》应依法有效。2、“协议后实际上后来一直没有建设”事实本案并不成立，且假定成立也不能导致《委托合同》无效。“后来一直没有建设”是合同签订后发生的“履行事实”而非签订合同时的“无效事实”。“履行事实”和“合同是否有效”是截然不同的两个法律概念，之间没有关联性和互证性。不能履行事实的发生可能原因于一方违约也可能不可抗力等，法律后果应合同需要变更或解除，但合同成立后即便没有履行也不会推理出合同无效。依合同是否进行了履行来裁判合同是否有效，既不符合逻辑又不符合法理。3、一审的“(协议签订)后实际上小区一直没有建设”观点属认定事实错误，并与证据和客观事实相悖。首先，《委托合同》签订时，双方对房屋地段位置确定但没有所有权证书和地号、尚未建设、有建设图户型图价格及小区名称只是暂定为四季花城等事实明知，为此在协议中专设“项目建设依据、工程概况、双方责任与义务、定金违约”条款，对被上诉人保证地已经确定取得，绝对能办理各种手续及交房，因房屋手续问题被上诉人愿意承担一切赔偿责任的意思表示予以固定。故合同订立时没有开始建设，并不影响《委托合同》的效力。其次，《委托合同》签订后，自2009年12月至今近10年双方履行情况：(1)没人对整个协议或其中的批发价、售房方式、利润提成等主权责内容进行变更。(2)被上诉人在协议地段内取得了土地并实际建设了房屋，并提供房源委托上诉人代售。(3)上诉人代售中与客户(实际买房人)的所有的卖房合同、票据均是被上诉人提供审查和签章。(4)被上诉人作为开发商将小区由原来“暂定”的四季花城“正式”确名为兰亭苑，并变更了后期售房合同里面小区名字，符合开发惯例。(5)2013年7月31日，双方依据《委托合同》里面的批发价和付款方式，对此时上诉人所售的兰亭苑房产的已付定金房款、已售房价款、余款视为借款本金及利息进行了结算并形成了书面“对账单”。(6)2013年7月31号对账后，双方还继续履行《委托合同》被上诉人继续提供房源、手续，上诉人继续代售、向被上诉人交款等。以上《委托合同》签订及履行事实足以证明一审判决第4页所称的“后来一直没有建设”认定事实错误。二、一审判决被上诉人支付上诉人利息1396784元，认定事实错误，适用法律不当，应该改判为本金257.3928万元，利息209.5077万元。1、双方认可的借款本金应与利息一并判决返还。上诉人一审的对账单证据证明，2013年7月31日结算时，双方就已经将结算余款257.3928万元视为借款本金，并结算支付该本金的利息209.5177万元。一审庭审中被上诉人也认可对账单的真实性，也认可对账单各款项应视为借款(庭审笔录可证)来处理。原告诉讼请求是《委托合同》履行欠款，里面包括返还借款本金、利息。一审只判决利息不判本金，违反了《2019年全国民事审判会议纪要》第36条《新民事诉讼证据规定》第53条规定的“尽量一次性解决”裁判原则，应予纠正。2、上诉人一审要求的是返还双方已经自愿结算支付清楚数额的利息，而非按照约定的利息计算标准重新计算利息。按照最高法院民间借贷司法解释26条、31条的规定，原告所起诉的“利息数额”应区分是按照当事人“约定利率”计算待求，还是已经“结算支付”后借款人反悔。本案对账当时双方将借款利息结算完毕，归纳到借款本金里面重新形成了466.910万元借款并在对账单的最后一行单独相加记录，该证据证明双方计算出来的209.5177万元利息应是已经“结算支付”的款额。3、已经结算支付完毕，不超过36%的部分无需调减。最高法院民间借贷司法解释第31条规定：“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外”。据此，双方自愿结算出来的209.5177万元利息，因当然是双方的真实意思表示没有损害国家集体他人利益，没有超过年36%并且已经结算支付完毕，一审法院以职权判决主动调减，缺乏事实和法律依据，变相助长了被上诉人违反诚信，应予纠正。三、一审驳回代理合同结算款，认定事实错误适用法律不当，应改判决为返还《委托合同》结算3844965元。(一)依2019年全国民事审判会议纪要第36条，新民事诉讼证据规定第53条规定的裁判原则，无论认定《委托合同》有效无效，也应当向当事人释明并允许变更诉讼请求。一审不释明，二审可径行对无效合同的财产返还和赔偿损失径行改判。本案第二次开庭的庭审笔录第12页中端，相反我们不但没有得到法庭的释明而是我们向被上诉人和法庭释明了如果认定无效，可以变更诉讼请求要求被上诉人返还所收取的1000多万元定金房款并就赔偿利息损失等的要求并要求按照新证据规定第53条的裁判原则直接判决，一审没有依法处理，很不应该。(二)总结判决书第4、5页内容，一审是以按2070元每平方米结算不符合公平原则；代售房屋和退房的数量和款项计算不清等为由否定上诉人诉求，一审的如此判决结果认定事实，适用法律错误。1、每平米2070元价格来结算《委托合同》房款是否公平的问题。(1)司法公权力不应干涉当事人的合法的自由约定。被上诉人是多年从事商品房开发销售的企业，上诉人也是从事代销多年的人，2070元、2210元的批发价格，是双方充分协商和考虑当时的小区坐落位置、开建时间、相关配套等，在委托中明码标价的一个价格，合同签订后应严格遵守，感情上讲如果万一情势变更当事人承受不了，对于合同履行过程中开发成本的高低、市场售价的升降、开发早晚带来的各方盈亏纯系商业风险，各方应权衡自担，并可及时通过重新协商变更乃至解除《委托合同》来维权。但是，在双方变更或解除合同前始终约束双方并严格履行，否则带来的是《委托合同》约定的违约责任和定金罚责，因十年的合同履行中被上诉人并没有提出该批发价不公平的诉求，法院不能以自由心证来替被上诉人说话不公平。(2)另如前述：房屋坐落位置并没有变化、小区名称修改、开建时间、建设成本、楼层高矮、相关配套费用、交房时间等是被上诉人依《委托合同》约定自己承担的义务，如违约产生的经济损失应自担违约风险，不属于不公平；《委托合同》签订后，发生上述被上诉人违约事实时，被上诉人没有向上诉人提出变更2017元批发价的要求，这是减少房子的提供量(怕上诉人挣的多)，且自愿将涉案兰亭苑房源交于上诉人代售，说明被上诉人履行合同中就没有感觉到不公平，相反应是内疚，且在诉讼中也没有主张价格不公平，法院不能以自由心证来替被上诉人说话。(3)《委托合同》签订后至今近10年了双方一直严格履行，并且2013年7月31号依据《委托合同》的批发价2070元进行了已售房批发价结算，至少证明2013年7月31日不存在不公平。一审被上诉人提供的《王燕售房及收款明细》证据里面的款项就是《委托合同》里面的各款项，说明被上诉人就是依据《委托合同》里面的条款在本案中对账。(4)以上《委托合同》履行事实及当事人的所作所为，足以证明约定的批发价格是当事人真实意思表示并且十年来坚持履行的依据。一审认为当事人约定的2070元价格不公平，实际上错误地认定《委托合同》无效主要目的是消灭当事人约定的价格，令人十分遗憾。2、代售房屋和实际退房的数量和款项是否清楚问题。(1)本案上诉人提供的一审证据证明的代售房数量及房款交易已经清清楚楚。一审上诉人4号证据《原告销售的24套住宅售房信息明细表》是履行《委托合同》中实际交易成功的工作量。2、3号证据证明是双方资金数额及性质往来。被上诉人的《王燕售房及收款明细》证据是对上诉人履行委托代理合同工作量的统计，上诉人在收到被上诉人该证据后，即仔细核实双方的售房明细形成上诉人补充证据6号证据，并当庭提供补充意见，对原告该6号证据的由来进行了详细的说明，并且6号证据里面的各项目、各资金数据有充分的原始的合同、交易凭证等予以佐证。上诉人证据6对账单实际上是综合比对原告主张的工作量及资金往来明细及被告的工作量及资金往来明细而来，项目清晰，数据清晰准确，应予肯定。(2)关于上诉人与被上诉人的《委托合同》履行中部分客户退房退款的问题，上诉人认为与本案无关。仔细审阅上诉人一审证据6内容，涉及的是已经网签交房的买卖成功的客户并已经将退房事宜处理清楚。“委托合同”和“买卖合同”权利义务截然不同亦非同类同种法律关系。本案是《委托合同》纠纷，履行中如各方与部分客户产生退房或资金纠纷，那是各方与客户产生的“买卖合同”纠纷，应自行另案处理。如被上诉人认为《委托合同》履行中上诉人欠款，可提起反诉或另行起诉，无需纠缠本诉案。3、上诉人二审要求判决返还《委托合同》结算款3844965元，事实清楚，证据确实充分。一审认定被上诉人收到上诉人定金和房款10200680元，上诉人认为应减去双方已确定为借款的2573928元(该款已另一诉讼请求主张)为余下的7626752元。一审认定被上诉人收到视为上诉人交款3983735元。按照《委托合同》约定的2070元单价计算，按照一审上诉人证据6确定清楚的的代售成功的面积3751.46平方米，上诉人应当向被上诉人缴纳《委托合同》房款7765522元。结算为7626752元+3983735元-7765522元=3844965元。四、综上，一审在认定关键事实及适用法律方面均存在严重错误，判决结果草率且极其不公不正，请二审法院查清事实，予以纠正。 冠博公司辩称，一审判决认定事实清楚，双方签订的团购协议应为无效合同，且在双方对账之前，无法确定上诉人主张的具体金额，因此，我方认为应当驳回上诉人的上诉，之后在双方对账的基础上另行确定双方的权利义务。 王燕向一审法院起诉请求：1、判令被告返还住宅团购协议履行欠款8493572元；2、诉讼费、保全费由被告负担。 一审法院认定事实：2009年12月份，原、被告签订了《四季花城住宅团购合作协议书》三份，约定原告就团购并销售被告开发的四季花城4号、6号和56号楼住宅楼事宜达成协议，协议约定：拟建房的土地位于；房屋交房日期为2010年12月31日；房屋团购均价为2070元/平方米；阁楼价格为1200元/平方米以及付款方式、各自的收付款责任与义务、办理购房手续的责任义务和违约责任等。后因淄博开发区印象齐都项目占用了被告拟开发建设的上述土地，涉案四季花城住宅小区没有进行开发建设。后在淄博开发区管委会为被告公司补充开发用地的情况下，被告于2013年开始开发建设兰庭苑小区，并于2014年取得该小区的预售许可证。自从上述合作协议签订之初，原告就开始向被告交纳款项，至2013年7月31日，双方就交纳的款项进行了对账，确定至上述日期被告共收原告房款7332000元，其中4758072元为售房款，剩余2573928元，就该剩余款项双方确认自2010年11月25日至2013年3月1日（27个月零四天）按月息三分计算利息共计2095177.38元。后在被告开发兰庭苑之后，原告继续向被告交纳房款，后共计向原告交纳定金和房款10200680元（包括上述7332000在内），原告认为该款项加上上述被告应付的利息2095177.38元，以及后来经原告联系的实际购房者另行向被告交纳的款项3983735元（被告称有一些已经经过被告直接退购了房屋，且已经退还了房款，并为此提供了相关明细表、执行通知书、调解书、退房手续等证据），扣除根据协议约定原告应当向被告交纳的房款7765522元（团购房屋面积共计3751.46平方米，按每平方米2070元计算），被告应付原告8514070元。 一审法院认为：本案双方当事人争议的焦点问题为被告是否应当向原告返还住宅团购协议履行欠款8493572元。针对该焦点问题，首先，双方在签订涉案四季花城团购合作协议时该小区并未开始建设（实际上后来也一直没有建设），亦没有取得预售许可证，根据相关法律规定双方签订的团购协议无效；其次，在被告拟开发的四季花城项目被占地之后（没有开发四季花城系不可抗力，被告主观不存有过错），被告在管委会给其补充开发用地之上另行开发建设了兰庭苑小区，原告亦继续按照原协议内容联系了部分实际购房者，同时其个人和购房者也继续向原告交纳了相关款项，但该两个小区无论从坐落位置、开建时间以及相关配套等均完全不一致，也就决定了建设成本绝对不会等同（众所周知2009年至2013年淄博开发区的房价持续攀升，房地产开发建筑成本也应是上扬趋势），原告坚持主张按涉案协议约定的每平方米2070元作为团购价来计算其应付给被告的购房款不符合公平原则，同时结合上述关于协议的无效认定，一审法院对原告的该项计算方式的主张不予支持，因此也无法计算出原告应付给被告的具体房款进而无法确认被告应当退还原告的金额；再次，双方在实际合作过程中曾于2013年7月31日就原告已向被告交纳的房款进行了对账并为此形成了对账单(双方对此均予以认可)，确认至此原告向被告多交纳款项剩余2573928元（可以视为原告对被告的阶段性出借款项），并据此计算了2010年11月25日至2013年3月1日的利息（27个月零四天），对此一审法院予以支持，但计算利息按3分计算违法了相关法律规定，一审法院对此不予支持，一审法院依法对其按月息2分进行计算，上述时间段内的利息应当为1396784.93元，对此被告应予支付。 综上，被告应付原告利息1396784.93元。关于是否应当返还住宅团购协议履行欠款，考虑到原告确实帮助被告进行了销售，且也垫付过部分定金和房款，双方应当就从被告处实际退房者进行查对清楚的基础上（因为虽然双方最初签订的是团购合作协议，在该协议无效的基础上，双方实际合作的是由原告介绍实际购房者到被告处购房，原告从中提取利润的行为，在实际合作过程中，确实有经原告介绍后又退房的购房者，将该部分进行查明后不作为原告的计算基础更符合公平原则），结合兰庭苑的建筑成本并根据当时的市场行情在对相关团购价进行协商或者进行鉴定的基础上进行计算，原告可依法另行主张。依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条及相关法律之规定，判决：一、被告淄博冠博房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付原告王燕利息1396784.93元。二、驳回原告王燕的其他诉讼请求。案件受理费35627.50元，由原告王燕负担29768元，由被告淄博冠博房地产开发有限公司负担5859.50元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题是，上诉人诉求被上诉人返还住宅团购协议履行欠款8493572元，一审判决被上诉人返还上诉人有关款项的利息1396784.93元是否有事实和法律依据。本案双方当事人签订《四季花城住宅团购合作协议书》三份，约定上诉人团购并销售被上诉人开发的四季花城4号、6号和56号楼住宅楼事宜。但协议约定的四季花城住宅小区没有进行开发建设，而是被上诉人于2013年开发建设兰庭苑小区。故一审法院认定该协议无效符合本案事实。上诉人依照前述协议约定的主要内容，对于兰庭苑小区部分房屋进行团购或销售等业务。2013年7月31日，双方就交纳的款项进行了对账，经双方对账，确认上诉人缴纳款项中剩余2573928元，就该剩余款项双方确认自2010年11月25日至2013年3月1日（27个月零四天）按月息三分计算利息共计2095177.38元，但被上诉人并未支付给上诉人。对账后，上诉人继续办理楼房团购或销售业务并缴款，双方当事人事实上相当于默认继续履行该协议的主要内容，但双方当事人对于楼房团购或销售事项此后未进行对账，对于相应的楼房数量、款项金额以及上诉人应当获得的利润或提成的标准和金额等不能达成一致，且诉讼中，双方仍然达不成一致。在此情况下，一审法院对于双方当事人一致认可的其中一个阶段的款项计算利息的事实进行裁判，而对于双方至今仍达不成一致的事项（根据本案情况，对该项事实人民法院无法径行认定或裁判）由当事人在具备条件后再行处理、主张，符合法律规定。鉴于双方当事人约定的欠款利息超出了规定的标准，且被上诉人并未将该计算出的利息实际支付上诉人，一审法院对于利息标准进行调整，符合法律规定。因上诉人缴纳款项中剩余的2573928元应当在楼房团购或销售事宜中进行总体处理，一审法院对该款项未予处理、未判决被上诉人先行向上诉人支付，并无不当。 综上，上诉人王燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费61620元，由上诉人王燕负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 徐连宏 审 判 员 李灵福 审 判 员 王 娜 二〇二一年一月十九日 法官助理 杨晓宇 书 记 员 白杉杉