浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终4309号 上诉人（原审原告）：章建国，男，1964年11月18日出生，汉族，住杭州市富阳区。 委托诉讼代理人：陈胜利，浙江浣纱律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐小军，浙江恩波律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江中联建设集团有限公司，住所地绍兴市剡溪路**。统一社会信用代码913306001458811873。 法定代表人：王形。 被上诉人（原审被告）：黄志华，男，1965年6月17日出生，汉族，住绍兴市越城区。 上述浙江中联建设集团有限公司及黄志华的共同委托诉讼代理人：郑浩军，浙江**越律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：绍兴县中洲置业有限公司，住，住所地绍兴市柯桥区金柯桥大道**钻石大厦**一社会信用代码91330621692382619N。 诉讼代表人：赵淑芳。 委托诉讼代理人：王晶，浙江近远律师事务所律师。 上诉人章建国因与上诉人浙江中联建设集团有限公司（以下简称中联公司）、被上诉人黄志华、绍兴县中洲置业有限公司（以下简称中洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初9923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案受理后依法组成合议庭，经阅卷、询问，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。 章建国上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审判决认定鉴定意见补正书中“争议部分一”所涉的工程系中南建设集团有限公司（以下简称中南公司）承包，故“争议部分一所涉工程量的造价不应计入《分包合同》的造价之中”没有任何依据。该新增部分的工程造价应支付给上诉人。理由如下：1、该新增部分工程实际由上诉人施工完成。上诉人提供了相应的联系单，其中“工程预(结)算书”为原件，其余虽为复印件，但复印件均系从审计单位浙江明业项目管理有限公司调取，且与实际完工的工程量相对应，可以作为定案的依据。2、新增部分的工程属于中联公司的总承包范围。其中涉及造价六十多万元的汽车坡道、自行车坡道墙面花岗石干挂等工程，在中联公司的工程技术联系单【编号工(建-105)】中有明确的记载：“自行车坡道和汽车坡道处的墙面需做干挂石材，做法同主楼外墙干挂花岗石；自行车坡道地面做火烧板，石材品质及颜色待定”、“楼梯上口需增设钢结构钢化玻璃雨棚，具体做法待定，可参大阪风情”等。3、新增部分的工程造价属于中联公司与中洲公司的工程结算范围。中洲公司就中联公司的工程造价委托审计单位浙江明业项目管理有限公司进行审计，在浙江明业项目管理有限公司出具的《建筑安装工程结算审核咨询报告》中：“中洲大厦工程预(结)算书”序号122项明确列明有“中洲大厦观光电梯玻璃幕墙”工程，合价148954元；“中洲-地下室工程预(结)算书”序号120项记载有“坡道两侧石材幕墙”，合价652099元、序号128项记载有“地下室顶采光井;地下室顶采光井盖&rdquo32元；4、本案新增部分工程与中南公司无关。依据为：(1)2015年10月12日一审法官的《调查的情况追记》，其中记载“所谓的坡道两侧石材幕墙、观光电梯玻璃幕墙与中南建设集团施工的幕墙无关，其中坡道两侧石材幕墙系增加工程，而另一项工程则以联系单为凭，该两部分工程亦计入初稿中”，对上述追记，庭审时被上诉人均无异议。(2)中南公司已与中洲公司完成工程决算，工程决算价款中并无本案新增部分的工程量。5、黄志华出具的《证明》可证实上诉人分包部分工程造价不少于750万元的事实(包括新增部分工程)。二、(2019)绍柯法委鉴字第642号鉴定意见补正书不能作为定案的依据。(一)鉴定程序不合法。1、本案鉴定意见的内容系一名鉴定人即秦檀完成，此事实由秦檀第一次出庭作证时的陈述证实，不符合《司法鉴定程序通则》第十九条“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定”之规定。2、现场提取鉴定材料时，仅鉴定人秦檀一人进行，此事实由秦檀第一次出庭作证时的陈述证实，不符合《司法鉴定程序通则》第二十四条“现场提取鉴定材料应当由不少于二名司法鉴定机构的工作人员进行”之规定。3、鉴定意见书、鉴定意见补正书未经复核程序，均无复核人签字，不符合《司法鉴定程序通则》第三十五条“司法鉴定人完成鉴定后，司法鉴定机构应当指定具有相应资质的人员对鉴定程序和鉴定意见进行复核”之规定。(二)缺乏相应鉴定依据。1、鉴定意见书中门窗的固定部分单独计算没有依据。相反，工程联系单【编号：工(建-87)】明确：固定窗、固定推拉组合窗均参照推拉窗价格，固定窗加固定门组合均参照推拉门价格。2、鉴定意见书中“原被告同意，门窗及栏杆部分遇石材幕墙外墙实际洞口尺寸按施工图图示尺寸两边各扣除5cm，碰到涂料外墙实际洞口尺寸按施工图图示尺寸两过各扣除1.5cm”，对此上诉人一审提出异议，但鉴定人未能提供原被告均同意的相关依据。3、鉴定补正意见书多出一项“争议部分二”，缺乏相应的依据。在鉴定资料无变化的情形下，仅凭被上诉人单方陈述，就改变原鉴定意见的原意，按被上诉人意见出具鉴定补正意见，明显违反鉴定人应当独立、客观、公正地进行鉴定的立场。4、材料价差表中铝合金百叶栏杆、铝合金夹胶玻璃栏杆无信息价，审计清单中也无组价单，故鉴定意见书中的价格缺乏依据。5、材料价差表中中空玻璃价格为2012年5月份绍兴信息价，未含钢化玻璃费用。因此，鉴定意见书中未计取相应钢化玻璃的费用没有依据。三、一审判决书认定“中联公司与中洲公司于2014年8月23日达成的《结算协议》中结算造价184521896.09元中，不包含铝合金门窗的剩余部分工程款，中联公司可就铝合金门窗款剩余部分工程款依法另行向中洲公司主张权利”，该事实认定错误。1、中洲公司与中联公司就“最终工程决算价”经协商确定为184521896.09元，已包括中联公司承包范围内的全部工程，当然也包括本案的铝合金门窗全部工程，工程范围可参考浙江明业项目管理有限公司出具的审计初稿及相应的审计资料。2、《结算协议》明确中洲公司尚欠中联公司工程款3300万元，且中联公司于2015年提起诉讼，要求中洲公司支付工程尾款3300万元，均不存在中洲公司除3300万元外，尚欠中联公司其他工程款项的事实。 中联公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回章建国对上诉人的诉讼请求；如二审也判定上诉人对章建国需承担案涉工程款的付款责任，则应同时判定上诉人就该案涉工程款对被上诉人中洲公司享有债权，并具有工程款的优先受偿权。事实和理由：一、本案重审判决存在以下事实认定错误。1、重审判决认为：黄志华与章建国签订的《分包合同》符合表见代理的构成要件，黄志华的行为后果依法应由中联公司承担。上诉人认为这是错误的事实认定。黄志华与章建国签订的《分包合同》从表面上看的确有符合表见代理的形式要件，但重审判决忽视了表见代理中存在的一个实质问题，即代理权本身所指向的实体权利是否合法存在的问题。案涉铝合金门窗工程项目不在中联公司与中洲公司的总包范围之内，中联公司提交了中联公司与中洲公司订立的实际履行的《工程承包补充协议书》，证明案涉工程排除在中联公司总包施工范围之外，且章建国也向原审一审的鉴定机构提交过该《工程承包补充协议书》，证明章建国也应该清楚案涉工程排除在中联公司总包施工范围之外。因此，案涉工程中联公司是没有分包权的，连中联公司本身也不存在分包权的情形下，黄志华的代理权分包权从何而来。事实上该工程是中洲公司自行指定分包的，黄志华支付章建国的262万元也是代中洲公司支付的，剩余案涉工程款也是中洲公司与章建国自行结算的。2、重审判决关于《8.13协议书》性质认定错误。重审判决认定该《协议书》系房屋买卖预约合同，不属以物抵债协议。上诉人认为这是错误的。首先，该协议书是对案涉工程剩余工程款的结算。协议书明确：案涉工程剩余工程款是减去黄志华已代付的262万元，剩余工程款在不高于375万元的范围内用以房抵债的形式进行结算。在签订该协议书时，表明中洲公司与章建国已对案涉工程剩余工程款达成了结算的事实。其次，该协议书的内容并不具有房屋买卖的一般属性。中洲公司与章建国签订的《8.13协议书》虽有章建国向中洲公司认购房屋的内容，但另外还大篇幅约定章建国在缴清总房价款75%后向中洲公司提供由浙江明业项目管理有限公司出具的关于涉案工程部分初步决算书，并经黄志华签字确认，中洲公司在收到上述资料后向中联公司支付涉案工程应付款；中联公司在收妥所约定的工程款后，章建国须付清所认购的商品房尾款，否则中洲公司有权在应付中联公司工程款中扣除以及应付款额的认定方式等内容，这些约定内容表明章建国与中洲公司就案涉工程价款的数额及支付方式作出了约定，同时又涉及从中联公司走账。而章建国作为该协议的签订持有人在本案原审中却不愿意主动向法院披露。从协议书的内容以及章建国有意规避该协议书的情形均表明该协议并不具有房屋买卖合同的通常性质，缔约真实意图是建立房屋抵顶债务的法律关系。再次，从实际情况看，也可印证章建国已经以房抵债受偿了案涉工程款的事实，案涉的四套抵债房，三套章建国已自行用直接改名的方式转卖了，房款收进，且这三套原先交给中洲公司的房款中洲公司也已退还给章建国，第四套房现为章建国所有，但章建国并没有支付给中洲公司这套房的房款，这也是为何破产管理人要起诉章建国支付这套房款的原因。最后，同样性质的协议书，黄志华与中洲公司的协议书被生效判决认定是以房抵债，并确认了工程款优先权。3、重审判决对工程造价鉴定争议部分二的认定方式错误。由于本案是由章建国提出鉴定申请的，故章建国应承担提供鉴定的全部条件，包括争议部分二工程现场的实测条件也理应由章建国提供。因黄志华所举证的系实际施工情况，而章建国所提交鉴定的系设计图非竣工图，而工程现场实际与黄志华的陈述相一致的概率极大，故鉴定申请人章建国会消极对待现场实测。因此，无论从举证责任方面还是双方对该争议部分已举证的证明力方面，都应采信按照黄志华的举证高度核定造价，而不应采用平均数来确定该争议部分造价。二、由于上述事实的认定错误，本案判决主文的第一、第二项也是错误的。1、黄志华与章建国签订的《分包合同》系无效，实际上不能履行，合同相对人的法律地位也相对弱化，实际施工人可以径行向发包人直接主张权利，更何况本案作为实际施工人的章建国确有与发包人中洲公司直接结算案涉工程款的事实。因此，该案涉工程款的直接付款责任人应是中洲公司，而不是中联公司。2、对于第二项判决，中联公司认为法院对事实的认定与该判决内容自相矛盾，且该判决内容损害中联公司的权益。依照一审法院的认定，案涉工程款中262万由黄志华代付的部分已包含在双方的结算价之中了，而案涉剩余部分工程款则不包含在双方的结算之中，因此，中洲公司与中联公司的最终结欠款3300万元是不包含本案诉争剩余部分工程款的。按本案判决第二项则意味着本案诉争剩余部分工程款已包含在中洲公司欠付中联的3300万元之中，是自相矛盾的。3、本案第一项判决与第二项判决也存在不当之处。在第一项判决中联公司承担案涉工程款付款责任的情形下，作为甲方即开发方中洲公司的责任是在欠付中联公司的工程款范围内向章建国承担付款责任。而不是本案第二项判决确认原告章建国在被告中洲公司欠付中联公司工程价款3300万元范围内享有上述第一项工程价款及利息的债权。章建国的同一笔工程款不可能同时存在两个债务人。三、重审判决本案鉴定费由中联公司承担，也不公平。中联公司认为，造价鉴定费应有中洲公司和原告承担，因为造价审价事宜首先就是中洲公司的工作，中联公司或黄志华没有责任来确定造价。且鉴定费的承担也应与诉讼费的承担原则相一致。对于超范围，不符实际的鉴定申请所支出的鉴定费，应当由申请人自行承担。四、重审判决还存在一些程序上的问题。1、章建国在重审过程中增列黄志华为被告。黄志华及代理人答辩称其诉讼主体不适格。而本案判决中并没有关于黄志华被告主体是否适格的评判。2、章建国起诉中联公司等，在原审时的诉讼路径是符合法律规定的，但在重审中增列了黄志华为被告，而且也改变了原审的诉讼请求，中联公司认为重审时章建国依然以原审的事实与理由为案件的基本事实和理由，其重审时所列的各被告及变更后的诉讼请求都不符合有关诉讼法与实体法的规定。五、重审判决第一项判定中联公司承担案涉工程款的付款责任。从有利于止纷息诉的角度考量，就应当把该部分工程款的相关责任理清，在本案中一并解决。在判决中联公司向章建国承担案涉工程款付款责任时，同时也应当判定中联公司就该案涉工程款对中洲公司享有债权，并具有优先受偿权。另外需要说明的是，本案案涉工程款实际上章建国已经受偿，根据本案原二审判决，章建国已经受偿了470多万元案涉工程款。 章建国对中联公司的上诉答辩称:一、案涉工程属于中联公司的承包范围，有充分的证据可以证实该事实。1、黄志华作为中联公司的项目经理，代表中联公司将案涉工程分包给章建国施工，并于2012年5月2日签订了《铝合金门窗工程施工分包合同》。施工过程中，涉及门窗工程的工程技术联系单，均由施工单位中联公司与发包方中洲公司签署。2、工程竣工后，中联公司向中洲公司提交工程决算资料，中洲公司再委托浙江明业项目管理有限公司审计，浙江明业项目管理有限公司审计后出具审计初稿。该审计初稿中的“工程预(结)算书”中均有案涉门窗工程的结算。上述工程技术联系单、审计初稿均由一审法院出具调查令向浙江明业项目管理有限公司调取，该证据的真实性应予采信。3、原(2014)绍柯民初字第4647号案件，2015年7月3日的庭审笔录中，中联公司明确承认其承建工程范围包括案涉铝合金门窗工程。二、中联公司主张《8.13协议书》系以物抵债协议没有任何依据。1、该协议当事人为中洲公司与章建国，章建国的身份为浙江中联建设集团有限公司中洲大厦坂湖明珠项目铝合金工程分包人。章建国与中洲公司之间并无直接的分包合间关系。2、该协议的内容系房屋认购，并无中联公司主张的以物抵债的意思表示。3、章建国基于中洲公司当时资金周转需要而认购房屋，并按约支付290万元购房款，协议约定房屋可以更名。之后，章建国认购的其中三套房屋以中洲公司的名义销售，中洲公司再将收取的房款支付给章建国，章建国不可能直接从客户处收取转卖的房款。三、争议部分二中方案二所列的162238元，系在无任何依据的情形下出具;而方案一489368元系根据分包合同约定计取，理应按方案一计取。四、本案工程款项包含在中联公司的决算价款3300万元之中，中联公司主张不包括没有依据。案涉工程属于中联公司的承包范围，相应的工程价款应计入中联公司最终的结算价款之中。黄志华的录音也可以佐证这一事实:“你(章建国)500万除掉，我还有2700万在了”。相反，并无任何证据证明中联公司的最终结算价款中不包含本案的工程款项。五、本案并不存在超范围鉴定的问题，相应的鉴定费理应由被上诉人承担。中联公司要求就其承担责任部分，法院应判决中联公司就该工程款对中洲公司享有债权，并具有优先受偿权等理由均无法律依据。 中联公司对章建国的上诉答辩称：一、关于造价鉴定中“争议部分一”不计入讼争工程的造价之中，重审所作的事实认定和判定是正确的。上诉人关于该部分工程的联系单为复印件且均未加盖公章，应不被采信。另外，从已生效的(2015)绍柯民初字第1995号及(2015)绍柯民初字第775号判决内容可以证明，该部分工程由案外人中南公司承包，该部分工程款由中南公司与中洲公司结算。二、对于工程造价鉴定结论，即第642号鉴定意见补正书，被上诉人认为鉴定结论符合事实。该鉴定书虽有形式上的瑕疵，但不足以影响法庭对鉴定结论的采信。三、一审判决认定:中联公司与中洲公司于2014年8月23日达成《结算协议》中结算造价184521896.09元，不包含铝合金门窗的剩余部分工程款，中联公司就铝合金门窗款剩余部分工程款依法另行向中洲公司主张权利。对于该事实认定，上诉人认为部分正确，部分不正确。184521896.09元结算造价不包含讼争工程款的事实认定是正确的。但要中联公司另行向中洲公司就讼争工程款主张权利的认定，存在不当。因为该部分工程款中洲公司已明确表明自行与章建国结算，并且用以房抵债的《协议书》形式进行了结算，实际已经抵充。 黄志华对章建国的上诉答辩称：一、重审一审判决认定鉴定意见书中“争议部分一”所涉的工程问题:首先，章建国所谓的新增部分工程涉及的联系单资料是浙江明业项目管理有限公司调取的资料，复印件不能作证据使用。其次，章建国认为该新增部分造价是中联公司总承包范围，章建国没有证据能证据这个事实，相反，证据显示均加盖了中南公司的印章。第三，章建国认为该工程造价在中联公司的结算范围中，章建国没有证据证明。该工程造价连中洲公司都认可不在中联公司的结算造价中，章建国没有理由强加到中联公司头上。第四，关于原一审法官的《调查的情况追记》，对该追记的本身没有异议，但追记记录的是浙江明业项目管理有限公司人员的回答，该回答没有真实性。第五，关于黄志华出具的《证明》，复印件不能作为证据使用。二、关于鉴定程序问题，章建国认为现场提取鉴定材料时，仅鉴定人秦檀一人进行，说法完全不符事实。当初到现场的共有8个人，鉴定人员2人，中联公司人员3人，章建国也到场，中洲公司破产管理人1人。三、关于鉴定依据问题。鉴定依据应该首先由章建国提供相关图纸、变更单、签证单等资料，鉴定单位结合现场实际情况和定额等进行鉴定。但章建国不去城建档案馆调取这些原件资料，却调取浙江明业项目管理有限公司复印件作为鉴材使用。复印件可以做手脚，不能作为鉴材使用。“争议部分二”，鉴定机构出具两种造价，一审判决按折中处理。我们认为应当根据现场实际施工为准。四、关于铝合金门窗剩余部分工程款，是否包含在中联公司与中洲公司最终的结算造价中，因中洲公司与中联公司的结算并没有采用浙江明业项目管理有限公司出具的审计报告，双方最终的结算达成《结算协议》。所以浙江明业项目管理有限公司根本不知道中洲公司与中联公司最终结算造价中是否包含铝合金门窗工程款，章建国采用从浙江明业项目管理有限公司复印来的没有中洲公司和中联公司盖章确认的初稿来证明中联公司结算造价中包括了铝合金门窗剩余工程款，没有证明力且错误。 黄志华认可中联公司的上诉意见。 中洲公司对章建国的上诉答辩称：其在本案中是以发包人的身份参与审理，不是建设工程合同的当事人，与章建国没有合同关系，中洲公司未参与合同的签订与履行，具体的结算由法院依法判决。关于中洲公司是否应在欠付工程款范围内承担付款责任及以房抵债的事实是否存在，因章建国未从中联公司获得工程款，在向发包人中洲公司主张工程款过程中签订过房屋买卖协议，中洲公司在再审中已陈述与章建国签订了以房抵债协议，款项从其他途径走账，章建国已获得工程款。退一步讲，即使以房抵债的事实不存在，中洲公司承担在欠付工程款范围的支付责任，前提是章建国未能从中联公司得到工程款。但本案章建国已根据原二审判决从中联公司执行到工程款，故本案再要求中洲公司承担在欠付工程款范围内的支付责任，没有事实和法律依据。 中洲公司对中联公司的上诉答辩称：1、中洲公司不是被上诉人身份，而是原审被告。2、中联公司第一项诉讼请求后半部分属于新的主张，在一审中并未提出，不属于本案审理范围，应另行主张。3、对其他事实由法院审查认定。 章建国向一审法院提出诉讼请求:1.判决被告黄志华、中联公司支付工程款4,724,479.98元，并支付逾期付款利息损失408,273元（自2013年6月19日起暂计至2014年11月18日止）以及支付自2014年11月18日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款付清日止的逾期付款利息损失。2.确认原告对被告中洲公司享有的债权为工程款4,724,479.98，逾期付款利息损失408,273元（自2013年6月19日起暂计至2014年11月18日止）以及自2014年11月18日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款付清日止的逾期付款利息损失。3.本案诉讼费用由三被告承担。 一审法院认定事实：中洲公司系中洲大厦·坂湖明珠工程的发包方和开发商，中联公司系该工程的总包方。2010年9月，中洲公司和中联公司签订一份《建设工程施工合同》，约定中联公司承建中洲公司发包的中洲大厦·坂湖明珠工程，工程内容：地下室一层，地：地下室**，地上由****商务楼幢层数分别为20层（坂湖明珠2#楼）、26层（坂湖明珠1#楼）酒店式公寓及3层沿街商铺等组成。总建筑面积约83,954㎡，其中地下建筑面积13,706㎡，地上建筑面积70，地上建筑面积70248。承包范围：施工图范围内的土建、安装、消防、人防、场外等工程，合同价款采用约定范围内固定合同总价方式确定。黄志华担任该工程的项目经理。黄志华就此与中联公司签订内部项目承包合同，承包范围和内容：本工程施工图范围内的所有土建、安装等全部内容，双方对各自的权利义务作出安排。 2010年10月，中洲公司和中联公司签订一份《工程承包补充协议书》，主要内容，现经过一段时间的施工建设，双方认为原合同的权利、义务责任等尚需进一步明确完善，经过充分协商双方达成如下补充协议，供双方共同遵循。工程承包内容：双方确认电梯采购安装、门窗、弱电、燃气、高配、中央空调、幕墙（玻璃幕墙、石材幕墙、铝板幕墙、真石漆）及场外工程等工程由中洲公司指定分包，但幕墙（玻璃幕墙、石材幕墙、铝板幕墙、真石漆）及场外工程在同等条件甲方不得指定其他单位分包。乙方（指中联公司）实际承包范围为除上述指定分包项目以外施工图范围内的土建、安装、消防、人防等施工图纸范围内的全部内容，分包部分纳入总包管理；合同价款暂定96,000,000元，结算依据按定额等文件；中联公司于竣工验收后3个月内提交决算资料，中洲公司在收到决算资料后3-6个月内审核完毕；工程竣工（除场外）初验合格支付至总产值的85%，工程竣工（除场外）验收全部合格，竣工资料齐全，支付至总产值的88%，决算完毕并经核定后付至结算总造价的95%，余5%作为质量保修金，在竣工验收满1年后28天内付3%，满2年后28天内付1.8%，满5年后28天内付清保修金余款等。案涉工程为中洲大厦·坂湖明珠工程中的铝合金门窗工程，包括全部铝合金门窗、铝合金夹胶玻璃栏杆、空调板栏杆分项内容。 2012年5月2日,黄志华以工程总承包人中联公司的名义（合同简称甲方）与原告（分包人，合同简称乙方）订立一份《中洲大厦·坂湖明珠工程铝合金门窗工程施工分包合同》（以下简称《分包合同》），主要内容，双方就中洲大厦·坂湖明珠工程的铝合金门窗、铝合金夹胶玻璃栏杆、空调板栏杆制作安装分项工程经建设单位同意分包给乙方施工完成。工程名称：中洲大厦·坂湖明珠工程；工程地点：柯桥山阴路以北，柯华路以西。分包范围：本工程全套施工图纸、图纸会审纪要及变更联系单范围内的全部铝合金门窗、铝合金夹胶玻璃栏杆、空调板栏杆分项工程。具体内容：自购材料、制作、运输、安装、测试、检验、成品保护、清理等至验收合格并进行保修（相关费用已包含在分包单价内）。分包方式为包工、包料（含配件）、包安装、包验收；独立核算，自负盈亏。结算方式：按建设单位最后审定的该合同分包部分的决算造价，扣除应按实际洞口尺寸计算部分的工程量造价与该部分的决算造价之差，再扣除14%的税管费（其中8%是税金和企业管理费，6%是现场管理费、配合费和施工用水电费）。该结算后的造价作为乙方分包合同价款。工程款支付：本工程根据建设单位意图原则上至整体工程竣工验收合格后支付80%工程款，相关垫资的财务费用已包含在建设单位的签证价中，具体付款情况和额度根据建设单位对该分包工程的付款情况而定，余款支付和保修按甲方与建设单位签订的总包合同条款执行；甲方支付工程款可通过中联公司支付，也可由工程项目经理支付，乙方工程款可由章建国个人收取，也可由章建国个人指定支付到第三人。乙方收取工程款时需提交70%的相关有效原材料发票和30%甲方指定的劳务公司开具的劳务发票，并按甲方公司财务管理要求办理。工期约定：自2012年5月2日至2012年8月2日，总工期为120日历天；铝合金型材品牌为绍兴“乐祥”（断桥隔热注胶式型材），五金配件品牌为广东“金象”，密封胶品牌为“宏英”，玻璃采用浮法，二幢公寓楼采用白玻等。嗣后，章建国组织人员完成涉案工程的施工工作。中洲大厦·坂湖明珠工程于2013年6月18日经竣工验收合格。 2013年8月13日，甲方中洲公司与乙方章建国签订《协议书》（以下简称《8.13协议书》）一份，约定乙方向甲方认购中洲大厦·坂湖明珠商品房4套，面积467.5平方米，合同总价3,751,317元（具体为①1#楼0503室，建筑面积88.92㎡，单价7791元/㎡，合同总价692,776元;②1#楼2105室，建筑面积149.74㎡，单价8118元/㎡，合同总价1,215,589元;③1#楼0710室，建筑面积179.52㎡，单价7950元/㎡，合同总价1,427,184元;④2#楼1612室，建筑面积49.32㎡，单价8430元/㎡，合同总价415,768元）,乙方在缴清总合同价款75%后15天内须向甲方提供由浙江明业项目管理有限公司出具的关于中洲大厦·坂湖明珠项目铝合金门窗工程部分初步决算书，并经项目经理黄志华签字确认，甲方在收到上述资料后15天内，向中联公司支付铝合金门窗工程应付款，如有违约，甲方自愿放弃乙方应缴纳商品房尾款；中联公司在收妥所约定的工程款后三日内，乙方须付清所认购的商品房尾款，否则甲方有权在应付中联公司工程款中扣除，滞纳金按坂湖明珠商品房销售合同执行；应付额度按以下办法确认：1.甲方已出具的铝合金门窗联系单、初步决算书、已支付门窗工程款。2.应付额度如小于购房合同总价3,751,317元，则按应付额度支付；如应付额度大于375万元，则按375万元支付；如铝合金门窗工程最终决算额小于合计已付款，则超支部分在中联公司其他工程款中扣除等。原告依该协议的约定已向中洲公司支付房价款2,900,000元。中洲公司分别于2013年10月21日、10月31日、12月30日将上述①②④三套房屋对应的预交购房款519,852元、1,215,589元、311,556元合计2,046,997元退还给章建国，章建国实际只购买了一套商品房即上述③号商品房。 黄志华于2013年2月8日、2013年6月9日、2013年8月14日分别支付章建国案涉工程的工程款300,000元、860,000元、1,460,000元，合计2,620,000元，余款原告催告无果，遂诉至该院，酿成纠纷。 本案重审期间，该院根据章建国申请委托浙江中樾工程管理有限公司对案涉工程的造价重新进行鉴定，该机构接受委托后于2020年8月14日出具《工程造价鉴定意见书》。2020年9月30日，该鉴定机构根据双方当事人对上述《工程造价鉴定意见书》的质证意见，又出具《工程造价鉴定意见补正书》，主要内容，根据贵单位委托，我司已完成原告章建国诉被告黄志华等建设工程施工合同纠纷案鉴定，并于2020年8月14日出具了司法鉴定意见书。我司现发现该司法鉴定意见书存在不影响鉴定意见原意的瑕疵性问题，现予以补正如下：无争议部分：门窗、栏杆部分，根据施工图的设计说明中明确商铺部分采用普通玻璃，一号楼住宅部分采用LOW-E玻璃，根据分包合同中明确面积按照实际缩小洞口面积计算，经现场实际测量、原被告双方同意，门窗及栏杆部分遇石材幕墙外墙实际洞口尺寸按施工图图示尺寸两边各扣除5cm，碰到涂料外墙实际洞口尺寸按施工图图示尺寸两边各扣除1.5cm，定额按照《浙江省建筑工程预算定额》1994版，信息价按2012年5月份绍兴市《建设工程造价信息》，人工不考虑补差，且根据分包合同第四条结算方式，按建设单位最后审定的该合同分包部分的决算造价，扣除应按实际洞口尺寸计算部分的工程量造价与该部分的决算造价之差，再扣除14%的税管费，该结算后的造价作为乙方分包合同价款；根据上述结算口径核定造价5,180,707元。争议部分一：原告章建国提供联系单为复印件且均未加盖公章等，被告不予认可，且被告未提供原件联系单，故联系单部分为争议部分造价，且根据分包合同第四条结算方式，按建设单位最后审定的该合同分包部分的决算造价，扣除应按实际洞口尺寸计算部分的工程量造价与该部分的决算造价之差，再扣除14%的税管费，该结算后的造价作为乙方分包合同价款；根据上述结算口径核定造价922,978元(联系单内容为：中洲大厦观光电梯玻璃幕墙，公共部位坡道两侧石材幕墙、铝合金百叶窗、地下室顶采光盖及、地下室顶采光盖及地下室顶板楼梯顶板据被告方提供资料，公寓一的二十六层、机房层及公寓二的二十层、机房层CXX53等部分实际施工为1.7m高，该部分现场无法核实，故列为争议造价；根据分包合同第四条结算方式，按建设单位最后审定的该合同分包部分的决算造价，扣除应按实际洞口尺寸计算部分的工程量造价与该部分的决算造价之差，再扣除14%的税管费，该结算后的造价作为乙方分包合同价款；根据上述结算口径，方案一：按照分包合同约定按实际洞口尺寸，核定造价489,368元；方案二：按照被告举证高度，核定造价：162,238元。章建国为此次重新鉴定支出鉴定费83,389元。 同时查明，2015年2月6日，该院受理原告中南建设集团有限公司（以下简称中南公司）与被告中洲公司建设工程施工合同纠纷一案，该案查明：2011年9月28日，原告（分包方）、被告（发包方）、中联公司（总包方）签订一份《外装饰工程施工合同》，约定原告分包承建涉案工程即中洲大厦·坂湖明珠公寓1#、2#楼幕墙工程，施工内容为石材幕墙工程、玻璃幕墙工程、铝板幕墙工程及钢结构雨蓬；合同价款采用固定单价，工程量按实结算，暂定32,970,000元。2013年9月10日，涉案工程的造价经被告委托审价后确定其价款为29,709,018元。截止2014年5月，被告已付原告涉案工程进度款为28,200,000元。该院据此于2015年7月10日作出（2015）绍柯民初字第775号民事判决，判决如下：一、被告中洲公司应支付原告中南公司工程尾款23,567.10元，并支付该款自2013年9月24日起至判决确定付款日止按中国人民银行发布的同期贷款利率计算的相应利息，上述款项，均限判决生效后十日内履行完毕，利随本清；二、被告中洲公司应支付原告中南公司工程保修金742,725.45元，并支付该款自2014年7月2日起至判决确定付款日止按中国人民银行发布的同期贷款利率计算的相应利息，上述款项，均限判决生效后十日内履行完毕，利随本清；三、驳回原告中南公司的其他诉讼请求。 2015年3月31日，中联公司起诉中洲公司，其诉讼请求为：1.要求被告支付工程尾款33,000,000元，并按中国人民银行发布的同期贷款利率4倍标准支付逾期付款利息，本金5,000,000元，自2014年11月1日起至履行日止；本金28,000,000元，自2015年4月1日起至履行日止；2.要求被告支付因连续二期逾期付款产生的违约金500,000元；3.确认原告对涉案工程享有工程价款优先受偿权。该院于同年11月11日作出（2015）绍柯民初字第1163号民事判决，该判决查明：2014年8月23日，原、被告达成一份《结算协议》，载明：涉案工程竣工后，原告已提供决算资料，双方一致确认涉案工程的最终结算价为184,521,896.09元，扣除已付进度款151,521,896.09元，被告尚欠原告33,000,000元；被告应于2014年10月31日前支付不少于5,000,000元，于2015年1月31日前支付不少于5,500,000元，于2015年3月30日前支付不少于7,500,000元，于2015年8月31日前支付不少于6,000,000元，于2015年10月31日前付清除保修金外的余款；工程保修金3,000,000元，被告应于2015年6月30日前支付2,700,000元，剩余保修金于2018年6月底前付清；若被告不能如期支付本协议约定的工程款，则被告需要支付到期未付款项的违约金，违约金按银行同期贷款利率4倍计算；若被告连续二期付款逾期，则原告有权要求剩余款项一并立即付清，并承担违约金500,000元。据此判决：一、被告中洲公司应支付原告中联公司工程款33,000,000元，并支付下列按年利率24%标准计算的逾期付款利息：本金5,000,000元，自2014年11月1日起计算至判决确定履行日止；本金28,000,000元，自2015年4月1日起计算至判决确定履行日止。上述款项，均限判决生效后十日内履行完毕，利随本清；二、确认原告中联公司在33,000,000元欠付工程价款范围内就被告中洲公司发包的中洲大厦·坂湖明珠项目的折价或拍卖价款享有优先受偿权；三、驳回原告中联公司的其他诉讼请求。 2015年6月9日，该院受理原告黄志华与被告章建国合同纠纷一案，该案查明，2011年10月13日，甲方原告（其以总包单位施工的内部经济承包人名义）与乙方被告（其以幕墙专业承包单位施工的内部经济承包人名义）签订一份《协议书》，约定甲方提供给乙方民工宿舍一幢、办公室一间，另提供食堂服务，乙方向甲方支付50,000元；乙方的施工和生活用电实行一次性包干，乙方支付甲方用水用电费200,000元；甲方根据乙方要求增加脚手片，乙方支付甲方费用8000元；乙方支付甲方按幕墙结算造价1%的配合费和现场管理费，现场管理费不包括乙方公司应交甲方公司的管理费；乙方第一次收到工程款时支付258,000元，竣工验收前付250,000元，余款等幕墙工程结算后7天内付清等。该院于2015年7月30日作出（2015）绍柯民初字第1995号民事判决：被告章建国应支付给原告黄志华配合费和现场管理费计297,090元，并支付本金250,000元自2013年6月18日起至判决确定付款日止按中国人民银行发布的同期贷款利率计算的利息，上述款项，均限于判决生效后十日内付清，利随本清。 2019年5月9日，该院立案受理原告中洲公司与被告章建国对外追收债权纠纷一案，中洲公司的诉讼请求为：章建国立即支付购房款1,427,184元、违约金214,077.60元。该院于2019年6月12日作出（2019）浙0603民初5127号民事判决，该案查明：中洲公司与章建国于2014年7月31日签订《浙江省商品房买卖合同》一份，约定：章建国购买的商品房为坂湖明珠公寓第1幢0710号房，建筑面积为179.52平方米，单价为7950.10元，总价款为1,427,184元，被告应于合同签订时一次性付清全部房款。该判决认为，合同约定章建国应于合同签订时即2014年7月31日一次性付清全部房款，至2016年7月31日已超过二年，且至2018年10月18日该院受理破产清算申请又超过一年。故章建国抗辩的理由成立，中洲公司的诉请已超过诉讼时效，已丧失胜诉权，该院不予支持。据此判决如下：驳回中洲公司的诉讼请求。上述四案的判决业已发生法律效力。 另查明，2018年10月18日，该院以（2018）浙0603破申32号民事裁定受理申请人高勇对中洲公司的破产清算申请，并指定浙江近远律师事务所为中洲公司的破产管理人。 一审法院认为，本案双方当事人的争议焦点为：1.案涉《分包合同》性质及其效力；2.案涉工程价款应当如何认定；3.《8.13协议书》性质及欠付的工程价款认定；4.本案民事责任承担，现分述如下： 关于焦点一，该院认为，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理的成立须具备三个要件，一是行为人须以被代理人名义与相对人进行民事法律行为；二是相对人相信行为人有代理权须具有足够的客观表象；二是相对人须为善意无过失。本案中，黄志华系中联公司与中洲公司签订的《建设工程施工合同》约定的项目经理，其管理权力包括以企业法定代表人代表的身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同。案涉《分包合同》由黄志华以中联公司名义与原告签订，但事先并未取得中联公司的授权，符合表见代理的上述第一个构成要件，此其一；其二，黄志华系总包单位中联公司的项目经理，故本案章建国相信黄志华有代理权有足够的客观表象；其三，早在案涉《分包合同》签订前即2011年10月13日，双方分别以总包单位施工的内部经济承包人名义和幕墙专业承包单位施工的内部经济承包人名义签订过一份《协议书》，故章建国判断黄志华具有有代理权具有事实基础，章建国在审查存在这些事实基础的过程中善意无过失，综合上述分析，本案黄志华与章建国签订《分包合同》符合法律关于表见代理的构成要件，黄志华的行为后果依法应由中联公司承担。中联公司辩称案涉合同真实的权利义务对象是原告与中洲公司，并提供《工程承包补充协议书》，用以证明案涉工程由中洲公司指定分包，经查，该补充协议书虽规定门窗等工程由中洲公司指定分包，但同时规定：“幕墙（玻璃幕墙、石材幕墙、铝板幕墙、真石漆）及场外工程在同等条件甲方不得指定其他单位分包。”本案门窗工程属于土建的一部分，本身就属于中联公司的承包范围，事实上中洲公司也没有指定其他单位分包该项工程，故中联公司该项抗辩理由，与本案查证事实不符，该院不予采纳。黄志华辩称《分包合同》系事后应原告要求，为了便于章建国向中洲公司收取帮忙编造的，仅有己方陈述，无其他证据佐证，该院不予采纳。关于合同效力，本案中，章建国作为自然人并无承包案涉工程的施工资质，故《分包合同》依法应认定无效。 关于焦点二，为确定案涉工程造价，本案原审时该院根据原告申请委托浙江宇康工程管理咨询有限公司（以下简称宇康公司）进行鉴定，该机构接受委托后虽先后出具了《造价鉴定报告书》《部分造价调整后报告书》各一份，但因前一份报告书仅项目负责人龚松和宇康公司盖章，后一份报告书仅宇康公司盖章，两者均无鉴定负责人、鉴定人员和复核人员签字，而且据实际负责鉴定的陶彩琴陈述，报告是由其一个人制作，其当时还未持有宇康公司鉴定人员的印章，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第七十七条第二款：“鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。”的规定，属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第四十条第二项规定的“鉴定程序严重违法”的情形，且上述鉴定意见的瑕疵，不能通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决，不能作为认定案件事实的依据，宇康公司应退还章建国鉴定费。该院根据原告申请，委托浙江中樾工程管理有限公司对案涉工程造价进行重新鉴定，根据该机构作出的《工程造价鉴定意见书》和《工程造价鉴定意见书补正书》，双方无争议造价为5,180,707元（已扣除14%税管费），对于争议部分造价，该院认为，首先，关于争议部分一即联系单部分中洲大厦观光电梯玻璃幕墙，公共部位坡道两侧石材幕墙、铝合金百叶窗、地下室顶采光盖及、地下室顶采光盖及地下室顶板楼梯顶板核定造价922案涉工程造价的问题，经查，章建国提供的联系单为复印件且均未加盖公章，内容为中洲大厦观光电梯玻璃幕墙，公共部位坡道两侧石材幕墙、铝合金百叶窗、地下室顶采光盖及、地下室顶采光盖及地下室顶板楼梯顶板015）绍柯民初字第775号判决已认定原告（指中南公司）分包承建涉案工程即中洲大厦·坂湖明珠公寓1#、2#楼幕墙工程，施工内容为石材幕墙工程、玻璃幕墙工程、铝板幕墙工程及钢结构雨蓬，再结合（2015）绍柯民初字第1995号判决所作的认定，章建国系（2015）绍柯民初字第775号案件所涉《外装饰工程施工合同》项下的分包方中南公司的内部经济承包人，故黄志华辩称涉案工程的各种幕墙工程内容包括石材幕墙、玻璃幕墙、铝合金幕墙、玻璃雨篷等是中南公司承包，符合本案事实，该院予以采纳，争议部分一所涉工程量的造价不应计入《分包合同》的造价之中。关于争议部分二即现场无法核实的公寓一的二十六层、机房层及公寓二的二十层、机房层CXX53等部分工程造价应当如何确定的问题，该院认为，原、被告对自己的主张均有责任提供证据，现鉴定机构受客观条件所限，无法进行现场测量，并根据本案给出了两个方案，方案一：按照分包合同约定按实际洞口尺寸，核定造价489,368元；方案二：按照被告举证高度，核定造价：162,238元。鉴于双方均未提供充分证据证明自己的主张，为公平起见，该院按该两个方案的平均数确定为325,803元【（489,368元＋162,238元）÷2】，案涉工程造价共计5,506,510元。 关于焦点三，三被告均辩称《8.13协议书》为以物抵债协议。该院认为，以物抵债协议即传统民法所谓的代物清偿协议。是指债权人与债务人约定，以作为他种给付的物代替原来给付，债权人受领抵债物后，使债权债务关系归于消灭的协议。本案中，《8.13协议书》由中洲公司与章建国签订，并非由作为债权人的章建国与作为债务人的中联公司签订，此其一；其二，协议内容是章建国向中洲公司购买4套商品房，双方对标的物名称、价格、付款日期作了明确约定，并约定乙方在缴清总合同价款的75%一个月内签订商品房购房合同，中洲公司所从事的是房地产开发业务，其与章建国签订协议书属其正常的经营活动，故该协议书为预约合同。其三，从双方约定的资金用途来看，中洲公司收到章建国的购房款以后要用于向中联公司支付铝合金门窗工程应付款，并不是以房屋抵顶工程价款，事实上，《8.13协议书》并未作出以房屋抵顶工程款的意思表示。其四，从中洲公司提交的证据来看，章建国最后实际只签订了一套商品房的买卖合同，其余三套双方并未签订商品房买卖合同，中洲公司亦将章建国预交的该三套房屋的购房款退还给章建国，而且中洲公司还于2019年5月以起诉的形式向章建国追索购房款，通过以上分析，该院认为，《8.13协议书》性质上不符合以物抵债协议的法律特征，是一份预约合同，三被告所持抗辩理由不成立，该院不予采纳。如上所述，案涉工程的造价为5,506,510元，扣除黄志华代为支付的262万元，尚余工程价款为2,886,510元。黄志华辩称其是代中联公司支付262万元的理由成立，该院予以采纳，被告中联公司、中洲公司辩称剩余部分工程款已由中洲公司用四套商品房住宅抵债，与本案事实不符，该院不予采纳。 关于焦点四，《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条又规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，《分包合同》约定的工程款支付为：“根据建设单位意图原则上至整体工程竣工验收合格后支付80%工程款......余款支付和保修按甲方与建设单位签订的总包合同条款执行。”而中联公司与中洲公司签订的《工程承包补充协议》约定的工程款（进度款）支付为：“工程竣工（除场外）初验合格支付至总产值的85%，工程竣工（除场外）验收全部合格，竣工资料齐全，支付至总产值的88%，决算完毕并经核定后付至结算总造价的95%，余5%作为质量保修金，在竣工验收满1年后28天内付3%，满2年后28天内付1.8%，满5年后28天内付清保修金余款等”。中洲大厦·坂湖明珠工程已于2013年6月18日通过竣工验收，至今竣工验收已满5年，参照前述约定，中联公司作为合同相对人，负有付款义务，并应付至100%，计5,506,510元，扣除已经支付的262万元，尚应支付2,886,510元。现原告要求其付清，理由正当，该院应予支持，原告同时要求中联公司支付逾期付款的利息，因工程款利息属于法定孳息，故原告该项请求，理由正当，该院应予支持，利息根据付款进度约定应分段计算。2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。本案事实表明，中洲公司欠付中联公司工程价款3300万元，鉴于中洲公司业已进入破产程序，现原告请求确认其在中洲公司欠付中联公司工程价款范围内享有相应的工程款及利息的债权，符合法律规定，该院予以支持。特别需要指出的是，根据中洲公司在本案中的自认结合中联公司、黄志华辩称，可以认定中联公司与中洲公司于2014年8月23日达成的《结算协议》中的结算造价184,521,896.09元包含了曾由黄志华代付的262万元铝合金门窗工程款及相应的税管费、配套费，不包含铝合金门窗剩余部分工程款，中联公司可就铝合金门窗剩余部分工程款依法另行向中洲公司主张权利。原告根据生效判决申请执行时，如原告根据本案判决第一项实现了债权，则第二项不再执行，反之，如原告根据本案判决第二项实现了债权，则第一项不再执行。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决：一、被告中联公司应支付给原告章建国工程款2,886,510元，并偿付该款逾期付款的利息，利息计算方式：①以2,225,728.80元为基数，自2013年6月19日起至付清日止按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；②以385,455.70元为基数，自2014年8月24日起至付清日止按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；③以110,130.20元为基数，自2014年7月17日起至付清日止按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；④以99,117.18元为基数，自2015年7月17日起至付清日止按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；⑤以66,078.12元为基数，自2018年6月19日起至付清日止按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付，限于判决生效后十日内履行完毕；二、确认原告章建国在被告中洲公司欠付中联公司工程价款33,000,000元范围内享有上述第一项工程价款及其利息的债权；三、驳回原告章建国的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费47,729元，财产保全申请费5000元，合计52,729元(已预交47,729元)，由原告章建国负担11,494元，被告中联公司负担41,235元。鉴定费83,389元，由被告中联公司负担，该款已由原告垫付，被告中联公司应于判决生效后十日内支付给原告章建国。 二审中，中联公司向本院提交照片四张，证明关于案涉工程造价鉴定争议部分二，重审过程中中联公司举证的铝合金高度与现实相符合。黄志华质证认可该证据。章建国对真实性不予认定。中洲公司对真实性认可。本院对该照片的真实性予以认定。章建国、黄志华、中洲公司未向本院提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院围绕本案争议焦点评析认为： 关于章建国的合同相对方。本案中，黄志华系中联公司的项目经理，根据相关规定，黄志华就案涉工程相关行为对外可以代表中联公司。从相关证据看，黄志华亦以项目经理身份直接与中洲公司在2014年8月23日进行了工程价款结算。黄志华与章建国订立《铝合金门窗工程施工分包合同》，也载明合同主体甲方（工程总承包人）浙江中联建设集团有限公司，黄志华代表中联公司签字。本案中联公司为工程总承包单位，黄志华也代表中联公司向章建国支付了工程款。一审根据上述证据和事实认定，黄志华的行为构成表见代理，中联公司与章建国建立了分包合同关系，有相应依据，本院予以维持。 对一审鉴定争议部分一，即联系单部分中洲大厦观光电梯玻璃幕墙，公共部位坡道两侧石材幕墙、铝合金百叶窗、地下室顶采光盖及、地下室顶采光盖及地下室顶板楼梯顶板核定造价922建国提供的联系单为复印件且均未加盖公章，且根据（2015）绍柯民初字第775号、（2015）绍柯民初字第1995号判决的认定事实，章建国系《外装饰工程施工合同》项下的分包方中南公司的内部经济承包人，中南公司分包承建中洲大厦·坂湖明珠公寓1#、2#楼幕墙工程，施工内容为石材幕墙工程、玻璃幕墙工程、铝板幕墙工程及钢结构雨蓬。中联公司提供的证据材料增加观光电梯报价、铝合金百叶窗成本核算、铝合金阳台玻璃杆成本核算均加盖中南建设集团有限公司中洲大厦坂湖明珠公寓1#2#楼幕墙工程施工技术资料专用章，中联公司2012年8月30日致中南幕墙的通知内容也可证实，该部分工程由中南公司承建。中洲公司也认为，增项工程（观光电梯玻璃幕墙和坡道两侧石材幕墙）属于幕墙工程，系由其与中南公司签订合同，工程量由其与中南公司结算，现已结算完毕。因此，一审对鉴定争议部分一工程造价未计入，并无不当，章建国的上诉理由不能成立。 对鉴定争议部分二，公寓一的二十六层、机房层及公寓二的二十层、机房层CXX53等部分实际施工为1.7m高。同时，分包合同第四条结算方式，按建设单位最后审定的该合同分包部分的决算造价，扣除应按实际洞口尺寸计算部分的工程量造价与该部分的决算造价之差，再扣除14%的税管费，该结算后的造价作为乙方分包合同价款。鉴定机构根据分包合同约定按实际洞口尺寸计算和按照中联公司举证高度二种方式得出两个方案，一审根据本案情况，平衡双方利益，采用两个方案的平均数作为该争议部分工程价款，并无不当。 本案原审时一审委托浙江康宇工程管理咨询有限公司进行鉴定，后出具了《造价鉴定报告书》《部分造价调整后报告书》，但因该鉴定程序严重违法，一审重新委托浙江中樾工程管理有限公司进行鉴定，该机构出具《工程造价鉴定意见书》，后又根据双方当事人对该鉴定意见书的质证意见，出具了《工程造价鉴定意见补正书》。该鉴定程序合法，鉴定人员具备相应资质，鉴定结论应作为确定工程价款的相应依据，章建国关于本案鉴定结论不能作为本案审理依据的理由不能成立。 关于《8.13协议书》的性质。从该协议内容看，协议明确约定为认购房屋，约定了单价及总价，并约定章建国在缴清合同价款75%及提供初步决算书后由中洲公司向中联公司支付本案门窗工程款，还约定了中洲公司有违约则放弃要求章建国缴纳房屋尾款，该内容应为房屋认购性质。且该协议内容并无明确的以房抵债的意思表示。从协议履行过程看，章建国支付了房价款290万元，后中洲公司分三次返还了购房款合计2046997元，章建国实际购买了其中一套房屋。该协议应理解为因中洲公司资金周转需要，由章建国认购房屋并支付房款，再由中洲公司将该房款作为工程款支付给中联公司，由中联公司支付给章建国。但中洲公司后来并未依约向中联公司支付工程款，中洲公司返还部分房款，章建国实际购买一套房屋。中联公司主张章建国将其中三套房屋用直接改名方式转卖，但本案证据并不能证实该主张。一审认定该协议性质为预约合同，并无不当。 根据前述分析认定，本案章建国系与中联公司建立铝合金门窗工程分包合同关系，故本案中，中洲公司为发包人，中联公司为承包人，章建国系铝合金门窗工程实际施工人，根据法律规定，中联公司应向章建国承担支付工程款责任，发包人中洲公司在欠付工程款范围内承担支付责任。如前所述，《8.13协议书》应理解为房屋认购协议，并非以房抵债，即中洲公司并未直接与铝合金门窗工程实际施工人章建国进行结算，双方也不存在直接合同关系。2014年8月23日，中洲公司与黄志华签订的结算协议，应仅能约束签订双方即中洲公司与黄志华所代表的中联公司，不能作为章建国与中联公司结算工程款的直接依据。该协议已明确中洲公司欠付中联公司工程款3300万元，生效判决也对该事实予以确认，同时因中洲公司已破产，不宜直接判决中洲公司向章建国支付工程款，一审判决确认章建国对中洲公司在欠付工程款范围内享有债权，并无不当。综上，关于2014年8月23日中洲公司与黄志华签订的结算协议中所载明的扣除5269138.91元是否为本案铝合金门窗工程款，并非本案审查范围。中联公司主张应同时判定其对中洲公司就本案工程款享有债权并具有建设工程优先受偿权，因系独立诉请，亦非本案二审审理范围。《铝合金门窗工程施工分包合同》系章建国与黄志华签订，一审列黄志华为被告有助于查明案件事实，同时根据查明事实认定黄志华系代表中联公司签订合同，判决付款责任由中联公司承担，并驳回章建国的其他诉讼请求，一审该处理并无不当。关于本案鉴定费，中联公司未能按约支付工程款，本案鉴定费由章建国预交，一审认定由中联公司向章建国支付，亦无不当。 综上，章建国、中联公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费51233.81元，由章建国负担21341.73元，中联公司负担29892.08元。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 张百元 审判员 傅芝兰 二〇二一年一月十八日 书记员 陶钿钿