辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽14民终2538号上诉人（原审原告）：杨德娟，女，1971年5月17日生，汉族，个体，现住兴城市。委托诉讼代理人：宋宇、李倩，辽宁开智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：葫芦岛市福隆房地产开发有限公司，住所地葫芦岛市连山区锦郊街道二台子村。法定代表人：张宗福，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙彬，男，1969年3月11日生，汉族，该公司副总经理，现住鞍山市立山区。委托诉讼代理人：马慧，辽宁兴连律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：山东帝景建设有限公司，住所地山东省桓台县荆家镇周董村。法定代表人：张强，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘翠，辽宁新亘律师事务所律师。上诉人杨德娟因与被上诉人葫芦岛市福隆房地产开发有限公司（以下简称福隆房地产）、山东帝景建设有限公司（以下简称帝景公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服葫芦岛市连山区人民法院（2020）辽1402民初1457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨德娟上诉请求：撤销原判，依法改判支持杨德娟的诉讼请求。事实与理由：原审认定事实不清，证据不足，判决结果显失公平。一、本案中杨德娟举证的17项工程中，无争议的为1-13、15项，对于14、16、17项系双方诉争的焦点。原审对14、16、17项均没有支持明显不当，显失公平。第14项工程内容为葫芦岛国际五金城1#、2#、9#、15#楼项目的工程签证单，金额为268932.70元，应当予以认定。理由是：该工程签证单虽然没有盖章，但在2016年8月9日双方有一个工程洽商记录，工程洽商记录是福隆房地产的王工交给杨德娟的，是福隆房地产让杨德娟做的，是蓝图外另加的工程，上面有帝景公司的章和刘洪科的签字。王世高的证明材料也可以证明杨德娟完成该工程的过程，且帝景公司也表示他们没有干这个活，而这个活已经实际完成了，因此该项工程款应当予以认定。第16项工程内容为2016年6月15日双方共同签署的工程款汇总表，即双方所称的挡土墙工程，既然双方对该项内容共同签署，该项工程款就应予以支付。原审以杨德娟不具有施工资质为由，认定该施工承包合同无效明显不当。工程在2016年早已交付使用，交工时有福隆房地产工程部的签字和盖章，证明工程已验收合格。依据《建设工程施工合同司法解释二》第十一条的规定，福隆房地产应当支付工程款。并且在本案诉讼前，福隆房地产未提出任何质量方面的质疑。第17项工程内容为五金城6、7、8号楼地下停车场工程；首先，该地下停车场工程早已交付使用；其次，福隆房地产的负责人赵典权证明了该项工程为杨德娟施工；第三，帝景公司承认该项工程不在其工程承包范围内；第四，该项工程的施工图纸和变更通知单在杨德娟手里，证明其实际施工完成了该项工程；第五，施工的工人(证人李某等)及帝景公司万总的电话录音也可以证实该项工程由杨德娟完成。二、对于双方诉争的焦点，杨德娟与福隆房地产均提出工程造价的鉴定，但原审未组织鉴定，明显不当，增加当事人的诉累。三、原审对于确认的其他无争议的工程款265637元的利息的起算时间为2018年2月7日明显再次偏袒了福隆房地产。利息的起算时间应从2017年1月1日起算，因为此时工程已全部完工且已由福隆房地产投入使用。福隆房地产辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。杨德娟提供的证据不充分，一审未支持合理合法。对于利息的起算节点，杨德娟主张应从2017年起算缺乏事实及法律依据。双方签订的合同并没有约定工程款的给付时间，案涉工程至今仍未完成验收，不具备支付工程款的条件。同时工程完工并不是给付工程款的时间节点，原审确定的利息起算时间正确。帝景公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。帝景公司系福隆房地产案涉开发项目的总建筑商，但是对于杨德娟的相关施工项目不是由帝景公司予以分包，因此杨德娟与福隆房地产之间的纠纷与帝景公司无关。杨德娟向原审法院起诉请求：依法判令福隆房地产支付工程款2240935元，并从2017年6月份起计算至给付之日，按照银行同业拆借的利率支付利息；诉讼费由福隆房地产承担。原审法院认定事实：2016年6月至2016年12月间，杨德娟为福隆房地产在“国际五金机电城”开发项目中做了多项施工和劳务项目，其中1、2016年5月26日福隆房地产与杨德娟就15#楼四楼办公区室内装修结算制作了“汇总表”，结算总金额为338945元，落款处有福隆房地产加盖公司工程部印章及经办人签字，杨德娟签字。2、2016年6月9日福隆房地产为杨德娟签署了6#楼地下室夹层打扫卫生项目的工程签证单，内容为清扫建筑垃圾，费用金额为450元，落款处有福隆房地产公司工程部印章及签字，并注有“情况属实”字样，杨德娟于2016年6月7日在施工单位代表处签字。3、2016年6月11日福隆房地产为杨德娟签署了6#楼地下室夹层项目的工程签证单，内容为水泥砂浆找平层，金额为1680元，落款处有福隆房地产公司工程部印章及签字，并注有“属实”字样，杨德娟于2016年6月10日在施工单位代表处签字。4、2016年6月12日福隆房地产为杨德娟签署了6#楼地下室夹层项目的工程签证单，内容为水泥砂浆找平层，金额为1980元，落款处有福隆房地产公司工程部印章及签字，并注有“情况属实”字样，杨德娟于2016年6月11日在施工单位代表处签字。5、2016年6月15日杨德娟与福隆房地产共同签署了“工程款汇总表”，其中包括的项目有砌砖挡土墙、墙后填混凝土、砖砌挡土墙、砌抽水井、挡水墙面抹灰等17项施工内容，总计金额为140298.19元，落款处有福隆房地产公司工程部印章及签字，施工方杨德娟的签字。庭审上福隆房地产针对此项目工程质量不认可，并出具了该项目完工的挡水墙现状照片10张，照片中显示墙体有坍塌、开裂的痕迹。6、2016年7月2日福隆房地产出具了“东北金城十幢楼维修费用明细表”，金额为42079元，落款处有福隆房地产公司工程部印章及经办人签字，并注有“情况属实”字样，经办人王利签字。7、2016年7月29日杨德娟与福隆房地产签订《零星工程协议书》，工料一次性承包金额为19500元，承包范围：9#-20#楼的线条修补平整碰坏墙角、地弹簧下灌浆修补、苯板堵孔含租吊车。工期：签订之日起一周内完成。付款方法：完成验收合格，在2016年10月底付清。福隆房地产工程部在甲方代表处盖章并签字，杨德娟在乙方代表处签字。8、2016年8月11日福隆房地产为杨德娟签署了10#-14#、16#-20#楼修补管道洞口项目的工程签证单，内容为剪9#楼檐下的钢丝绳、修补下水管洞口等，金额为1550元，落款处有福隆房地产工程部印章及签字，并注有“情况属实”字样，杨德娟于2016年8月9日在施工单位代表处签字。9、2016年8月11日福隆房地产为杨德娟签署了工程签证单，内容为6#楼地下室放临时电缆用工费、制作电井井盖、6、7、8#楼地下室抽水人工费等，金额为5410元，落款处有福隆房地产工程部印章及签字，并注有“属实”字样，杨德娟于2016年8月11日在施工单位代表处签字。10、2016年10月30日福隆房地产为杨德娟签署了工程签证单，内容14#楼、20#楼地下室的维修费等，金额为12373元，落款处有福隆房地产工程部印章及签字，杨德娟于2016年9月20日在施工单位代表处签字。11、2016年10月30日福隆房地产为杨德娟签署了6#地下室防火门门框边填缝项目的工程签证单，金额为2160元，落款处有福隆房地产工程部印章及签字，并注有“属实”字样，杨德娟于2016年10月28日在施工单位代表处签字。12、2016年11月5日福隆房地产为杨德娟签署了26#楼外临时排水沟项目的工程签证单，内容为安装管道、砖砌检查井、围墙内挖土、安装管道等，金额为3443元，落款处有福隆房地产工程部印章及签字，杨德娟于2016年11月2日在施工单位代表处签字。13、2016年11月15日福隆房地产为杨德娟签署了工程签证单，内容为6#楼地下室放电缆、东北金城10幢楼安装喷淋泄水管、安装消防带、回迁楼和6#楼安装水表井、排水井、消防井盖板及井盖、17#楼挖临时电缆沟、起砖、安装电缆、铺砖6#楼阳台下面平土、地下室换热站、安装临时灯等，金额为4208元，落款处有福隆房地产工程部印章及签字，杨德娟于2016年11月10日在施工单位代表处签字。14、2016年11月16日福隆房地产为杨德娟签署了10#楼-14#楼、16#-20#楼拆除的防火门边、三层露台、弹簧门等修补、工、料分析表项目的工程签证单，金额为14559元，落款处有福隆房地产工程部印章及签字，杨德娟于2016年11月11日在施工单位代表处签字。15、2016年11月20日杨德娟制作了葫芦岛国际五金城1#、2#、9#、15#楼项目的工程签证单，内容为3层楼预留楼梯洞口钢筋砼现浇等，金额为268932.70元，福隆房地产未在建设单位代表处盖章及签字，只有杨德娟在施工单位代表处签字。16、福隆房地产为杨德娟签署的零星工程项目的工程签证单，内容为东北金城十幢楼通地暖、供暖阀门安装、东北金城楼梯口安装安全出口等指示牌、修补广播管两边的洞口挖12#楼井盖、14#暖气漏水挖土、平土、铺砖、11-12#消防漏水挖土、回填沙土、铺砖、14#消防漏水地下室抽水、开洞、封洞等，金额为17300元，落款处有福隆房地产工程部印章及签字，杨德娟于2016年12月10日在施工单位代表处签字。17、杨德娟提交的《工程概(预)算书》中的工程项目名称为：五金城6、7、8#楼地下停车场土建工程，建筑面积为：6958.80m2，工程造价为：1566068.08元，上面建筑单位及施工单位均未加盖公章及签字。重审中杨德娟向法庭提交了其与山东帝景建设有限公司葫芦岛分公司万岩余的录音证据。录音内容显示万岩余表述9#、15#楼那几个洞口当时是图纸变更，甲方(福隆房地产)的蓝图上盖到三楼的，甲方把三楼封掉，三楼封闭之后就是图纸外的，姓赵的和甲方王工两个叫杨德娟做的。另查明，福隆房地产于2017年1月25日给付杨德娟200000元。原审法院认为，杨德娟与福隆房地产双方形成多个劳务合同和建设工程施工合同，其中建设工程施工合同由于杨德娟不具有施工资质，双方达成的建设工程施工合同依法应认定为无效合同，对于该等建设工程施工合同中福隆房地产认可并签字确认的施工费，福隆房地产应予支付；而对于双方形成的劳务合同系双方依法达成并已经履行且劳动成果福隆房地产予以接收，劳务合同依法有效，福隆房地产拖欠的人工费应予支付。杨德娟为福隆房地产开发的工程施工零星工程及清运垃圾而发生的施工费及人工费465637元，有福隆房地产方的签证确认并且福隆房地产予以认可，福隆房地产已付200000元，余款265637元，予以认可，故该余款福隆房地产应及时给付。因双方上述结算中没有约定给付期限和时间，故应于2018年2月7日杨德娟起诉主张权利时按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息并向杨德娟支付。关于2016年6月15日杨德娟与福隆房地产共同签署的“工程款汇总表”，即双方称为挡土墙、挡水墙工程，汇总表总计金额为140298.19元，虽有原福隆房地产双方盖章和签字，但是由于杨德娟不具有施工资质，该施工承包合同为无效合同，根据相关法律规定，只有工程验收合格后才可以主张支付工程款。本案中福隆房地产提出该工程存在质量问题，且杨德娟未能提交合格验收的证据，故杨德娟该项请求暂不予支持，待杨德娟证据充分后，可另案处理。关于2016年11月20日杨德娟制作的葫芦岛国际五金城1#、2#、9#、15#楼项目的工程签证单(金额为268932.70元)和杨德娟提交的《工程概(预)算书》中的工程项目名称为：五金城6、7、8#楼地下停车场土建工程(工程造价为：1566068.08元)两项工程，因杨德娟证据缺乏必要的形式要件，无法认定原福隆房地产双方是否形成了上述两项施工承包合同，也无证据显示工程完工并验收合格。该两项请求暂无法予以支持，待杨德娟证据充分后可分别另案处理。第三人帝景公司系福隆房地产的“国际五金机电城”开发项目总建筑商。杨德娟未能证明其施工项目与第三人帝景公司及下属的葫芦岛分公司有关联，第三人帝景公司及下属的葫芦岛分公司也表示对双方的之间的纠纷没有关联，杨德娟的施工项目不是经第三人帝景公司及下属的葫芦岛分公司发包给杨德娟。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条第三项的规定，判决：一、葫芦岛市福隆房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付杨德娟工程款等款项265637元(已扣除200000元)，同时从2018年2月7日起，以265637元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息向杨德娟支付利息，计算至付清之日止；二、驳回杨德娟的其他诉讼请求。案件受理费24727元，由杨德娟承担21796元，葫芦岛市福隆房地产开发有限公司承担2931元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明事实与原审查明的事实一致。本院认为，杨德娟在上诉状中表述的14、16、17项工程项目分别对应的是原审判决审理查明内容中第15、5、17项工程项目，即2016年11月20日杨德娟制作的葫芦岛国际五金城1#、2#、9#、15#楼项目《工程签证单》所载明的工程、2016年6月15日双方签署的《工程款汇总表》中所载明的工程、杨德娟提交的《工程概（预）算书》所载明的工程。对于原审判决中第15项工程项目，杨德娟提供的《工程签证单》系单方制作，没有福隆房地产的盖章确认，本院不予采信。其提供的工程洽商记录系福隆房地产与帝景公司之间沟通洽商的文件，不能证明所涉工程系由杨德娟实际施工，且帝景公司否认将案涉工程介绍或推荐给他人。故杨德娟提供的证据不足以证明其是该工程的实际施工人，其要求福隆房地产给付工程款的主张本院不予支持。关于原审判决第5项工程项目，案涉《工程款汇总表》有福隆房地产盖章确认，并有合同依据，虽然该合同为无效合同，但可以证明杨德娟为该工程的实际施工人，该工程已经竣工，且福隆房地产已经实际使用，故福隆房地产应当给付相应的工程款。福隆房地产主张该工程存在质量问题，可另行起诉解决。关于原审判决第17项工程项目，杨德娟提供的《工程概（预）算书》为单方制作，没有福隆房地产盖章确认，本院不予采信。其提供的赵典权出具的证明因本人未出庭作证，无法证明是其真实意思表示，而且也不能证明是代表福隆房地产的职务行为，故本院无法采信。录音资料亦不能作为证明该工程是由杨德娟实际施工的直接证据。故杨德娟的该项上诉理由不能成立。关于鉴定问题，因缺乏施工合同及施工现场形成的文件资料等，故本院不予准许。关于利息的起算时间，因双方未约定工程款给付期限，故原审判决自起诉之日起计算利息并无不当，杨德娟主张应当自2017年1月起开始计算利息缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，杨德娟的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销葫芦岛市连山区人民法院（2020）辽1402民初1457号民事判决；二、葫芦岛市福隆房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付杨德娟工程款等款项405935.19元(已扣除200000元)及利息（利息以405935.19元为基数，自2018年2月7日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、驳回杨德娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费24727元，由杨德娟负担20248元，由葫芦岛市福隆房地产开发有限公司负担4479元；二审案件受理费24727元，由杨德娟负担20248元，由葫芦岛市福隆房地产开发有限公司负担4479元。本判决为终审判决。审判长  赵洪梅审判员  王嘉莉审判员  吴玉刚二〇二一年一月二十七日书记员  王 宁本判决书援引相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”