重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终8666号上诉人（原审被告）：绵阳市黑犬货运代理有限公司，住所地绵阳市涪城毅德商贸城电商产业园**，统一社会信用代码91510703309482992U。法定代表人：陈浩，该公司执行董事。委托诉讼代理人：艾瑞，该公司员工。委托诉讼代理人：张丽丽，该公司员工。被上诉人（原审原告）：吴明珍，女，1967年1月8日生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：黄琰，北京天驰君泰（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴莹，北京天驰君泰（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘飞虎，男，1997年4月12日生，汉族，住四川省达州市达川区。上诉人绵阳市黑犬货运代理有限公司（以下简称黑犬公司）因与被上诉人吴明珍、原审被告刘飞虎机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107民初26642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。黑犬公司上诉请求：1.撤销重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107民初26642号民事判决第二项，改判上诉人向被上诉人支付赔偿款32668.2元；2.改判本案重新鉴定费用上诉人不承担，由被上诉人吴明珍承担1226.8元；3.二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实及理由：1.本案为交通事故赔偿责任纠纷，上诉人作为雇主单位不应当承担医疗费用中自费用药部分，应在剔除自费药品、耗材、项目或按照总费用15%扣除后按照责任比例承担，自费药品、耗材应当由被上诉人自行承担或由一审被告刘飞虎承担。2.由重庆市弘正司法鉴定所出具的司法鉴定意见书中明确推翻了被上诉人自行于重庆市法医学司法鉴定所作出的鉴定意见，被上诉人也对重新鉴定机构重庆市弘正司法鉴定所出具的司法鉴定意见书鉴定意见予以认可，故重新鉴定鉴定费用应当由被上诉人承担。综上，一审认定事实不清，判决错误，请求二审法院查清事实基础上予以改判。吴明珍答辩称：1.关于非医保用药（包括药物、耗材等）的承担问题。本案系侵权责任纠纷，侵权人应对受害人所遭受的损失根据责任比例承担赔偿责任。本案中，上诉人作为用人单位，其雇佣人员履行职务行为造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案肇事车辆未购买交强险和商业险，故应由保险义务人在交强险范围内承担责任，超出部分应由用人单位承担。在一般机动车交通事故责任纠纷案件中，如肇事车辆购有商业险，保险公司可根据保险条款要求保险人承担非医保部分费用。因本案未购买商业保险，答辩人所遭受到实际损失应由用人单位即上诉人在责任范围内进行赔偿。因此，一审法院认定的医疗费承担比例并无不当。2.关于重新鉴定费的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定等发生的依据应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位。本案中，因上诉人对答辩人提交的鉴定意见有异议，故为支持自己主张，向法院提出重新鉴定申请。该申请系上诉人为支持自己的主张所产生的费用，故根据“谁主张，谁负担”的原则应由上诉人自行承担。由于机动车交通事故责任纠纷案件的特殊性，争议标的中的伤残赔偿金需基于司法鉴定机构作出的专业鉴定意见来进行计算，故伤残鉴定系处理此类案件的必经程序，鉴定意见书也系必要证据，故第一次鉴定费系必要费用，应当纳入受害人的损失统一计算，故第一次鉴定费应由责任方承担。在本案中，由于重新鉴定在答辩人受伤后第九个月才作出，彼时答辩人的伤情已与第一次鉴定时发生较大变化，导致重新鉴定结论与第一次鉴定结论有一定出入。答辩人虽对此程序存在异议，但基于对法院、司法机关的尊重，接受了此不公平的结论。也是基于此，因重新鉴定报告变更了伤残结论，后续医疗费，一审法院仅支持答辩人该次鉴定费760元。综上，本案不涉及商业保险，故不涉及非医保部分费用的承担问题。重新鉴定系上诉人为支持自己主张提出，故该部分费用也应由上诉人承担。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。一审法院认定事实：2019年10月15日22时16分许，被告刘飞虎无有效机动车驾驶证驾驶无牌普通二轮摩托车，沿重庆市九龙坡区渝州路（九龙坡段）从石新路方向往大坪方向行驶，当行驶至渝州路赛博数码广场路段时，未注意观察路面情况，与由其车行方向从右至左横过道路的行人吴明珍即原告相撞后车辆侧翻滑倒，造成吴明珍、刘飞虎两人受伤以及该摩托车部分受损。此事故经重庆市公安局九龙坡区分局交通巡逻警察支队调查，认定被告刘飞虎承担事故主要责任，原告吴明珍承担事故次要责任。事故发生后，原告吴明珍随即被送往重庆市高新区人民医院抢救，被诊断为右侧胫骨近段开放性粉碎性骨折、右腓骨近端骨折，在该医院住院治疗27天后，于2019年11月12日出院，出院医嘱加强营养，根据复查结果指导患肢功能锻炼及内固定取出时间，留人陪护，休息2月等。原告吴明珍治疗期间共产生医疗费61540.36元，因购买人血白蛋白支出2125元。应原告吴明珍委托，重庆市法医学会司法鉴定所对原告的伤残等级、续医费、护理时限进行了司法鉴定。该鉴定所于2020年4月13日出具司法鉴定意见书，认定原告吴明珍目前右膝关节功能丧失50%以上属九级伤残；需行右胫骨两块内固定钢板取出手术，约需15000元；护理时限为伤后90日。原告吴明珍为此支出鉴定费2190元。本案审理过程中，应被告黑犬公司申请，本院委托重庆市弘正司法鉴定所对原告吴明珍的伤残程度、后续医疗费进行了重新鉴定。重庆市弘正司法鉴定所于2020年7月13日出具司法鉴定意见书，认定吴明珍伤残等级为十级，后期医疗费约为18000元。被告黑犬公司为此支出鉴定费1950元，原告吴明珍为此支出检查费211.8元。另查明，原告吴明珍系城镇居民。本案事故发生前，原告吴明珍系美倩商贸有限公司驻重庆永辉超市有限公司九龙坡区仁悦天地分公司促销员。被告刘飞虎系被告黑犬公司员工，从事送餐员工作，本案事故发生于其工作过程中。本案事故发生后，被告黑犬公司为原告垫付医疗费20000元。此外，原告方认可被告刘飞虎为原告垫付医疗费3000元。审理中，被告黑犬公司称，该公司没有为员工提供代步车，要求员工尽量使用电动车，如使用机动车需要有驾驶证和行驶证、购买交强险，该公司每季度会对员工使用代步车的情况进行核查；刘飞虎到该公司时间不长，之前一直使用电动车，不清楚事发当天为何骑摩托车，该车辆不是黑犬公司所有，黑犬公司不参与车辆管理，仅对员工使用车辆进行统计，不应当承担交强险范围内的责任。原告方认为，因为刘飞虎工作的特殊性，案涉车辆系其必要工具，产生的利益由黑犬公司享有，黑犬公司作为刘飞虎所驾机动车的管理人，负有交强险投保义务，其没有购买交强险，应当在交强险限额内承担全部赔偿责任，超出交强险的应当承担90%的赔偿责任。原告方明确其赔偿请求项目及金额为：医疗费40877.16元（不包含被告垫付部分）、后续医疗费18000元、住院伙食补助费1620元、营养费2000元、残疾赔偿金75878元、误工费22799.21元、护理费10800元、交通费1000元、精神损害抚慰金4000元、第一次鉴定产生的鉴定费2190元，以上费用超出交强险限额部分要求被告承担90%的责任，即要求被告赔偿173248.21元。一审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当承担侵权赔偿责任。本案交通事故中，被告刘飞虎工作期间无机动车驾驶证驾驶无牌机动车且未注意观察路面情况，负事故主要责任，作为其用人单位的被告黑犬公司应当对原告因本案事故产生的损失承担替代赔偿责任。但原告吴明珍在事故中负次要责任，对其遭受的损害也存在过错，依法可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。被告刘飞虎未举证证明其所驾车辆投保了交强险，作为车辆的实际使用人及管理人，依法应在交强险赔偿限额责任限额内对原告遭受的损失承担赔偿责任。原告损失超出交强险赔偿限额的部分，应由被告黑犬公司替代被告刘飞虎承担赔偿责任。原告方主张黑犬公司作为刘飞虎所驾机动车的管理人，负有交强险投保义务，其没有购买交强险，应当在交强险限额内承担全部赔偿责任，但被告黑犬公司明确否认该车辆系其所有，原告又未举证证明黑犬公司系案涉机动车管理人或者负有对案涉车辆的交强险投保义务，故一审法院对原告的上述主张不予采纳。根据原告吴明珍与被告刘飞虎各自行为对引发交通事故造成原告受伤的作用大小和过错程度，决定原告所受损失超出交强险赔偿限额的部分，由被告黑犬公司承担80%的赔偿责任，原告吴明珍自行承担20%的损失。原告方关于被告黑犬公司对原告损失中超出交强险限额部分承担90%的赔偿责任的意见，一审法院不予采纳。对于原告遭受的损失，结合庭审质证的证据及原告的主张，认定如下：1.医疗费，根据原告治疗期间的病历资料及医疗费票据，加上购买人血白蛋白的费用，共计63665.36元。原告方虽未主张被告方垫付的医疗费，但被告方已提出，故一审法院决定纳入本案一并处理。原告主张的医疗费中，有211.8元系重新鉴定时进行检查产生的费用，该费用属于鉴定费用，本院将依法决定其负担归属。2.后续医疗费，根据原告的伤情，结合重新鉴定意见，原告主张后续医疗费18000元，合法有据，一审法院予以支持。3.住院伙食补助费，根据原告的就医住院天数，结合重庆市国家机关一般工作人员出差伙食费补助标准，原告主张1620元，合法有据，一审法院予以支持。4.营养费，考虑到原告因伤致残，出院医嘱载明加强营养，原告主张营养费有理有据，酌情认定为600元。5.误工费，原告因本案交通事故受伤，必然产生误工。根据原告的伤情及出院医嘱，结合双方对重庆市法医学会司法鉴定所关于原告护理期限为90日的鉴定意见均无异议以及原告所称因疫情未能持续到医院开具休假证明的情况，原告又未能提供证据证明其存在定残前持续误工，一审法院酌情认定原告误工天数为150日。考虑到本案事故发生前原告从事促销员工作，但未举证证明在本案事故发生前其收入情况，参照2019年度重庆市城镇私营单位从事批发和零售业就业人员的年平均工资收入48695元，认定原告的误工费为20011.64元。6.护理费，根据原告的伤情，结合鉴定意见，认定原告伤后需护理期限共计90天。考虑到原告未举证证明其护理人员的收入损失状况及护理费实际支出状况，故一审法院参照本地护工从事同等级别护理的报酬标准及原告的主张，根据原告的伤情，结合原告住院的天数，认定原告住院期间需护理费3240元。考虑到原告未举证证明其出院后的护理依赖程度，一审法院决定按部分护理依赖计算其出院后的护理费用，结合原告需要护理的天数，认定其出院后的护理费为3780元，合计7020元。7.残疾赔偿金，原告系城镇居民，依法应参照城镇居民人均可支配收入计算其残疾赔偿金，结合原告的伤残等级、定残时的年龄，认定为75878元。8.交通费，原告虽未提供交通费支出情况的证据，但考虑到原告治疗期间必然产生交通费用，根据原告的治疗情况及双方的意见，一审法院酌情认定为600元。9.精神损害抚慰金，原告因本次交通事故受伤致残，遭受精神损害，其主张精神抚慰金应予支持。结合本地物质生活水平以及被告的过错程度等，认定精神抚慰金3000元。10.鉴定费，原告主张的鉴定费系在重庆市法医学会司法鉴定所进行鉴定产生的费用，是原告主张权利必然产生的费用，根据鉴定意见被采信情况，结合原告举示的鉴定费票据，认定原告的鉴定费损失为760元。重新鉴定过程中，原告方支出的211.8元检查费用以及被告黑犬公司支付的鉴定费1950元，属于诉讼费用，一审法院将依法决定其负担归属。上述损失，共计191155元（不含重新鉴定过程中产生的费用）。决定由被告刘飞虎在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告医疗费10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计106509.64元；余下损失共计74645.36元，由被告黑犬公司赔偿59716.29元，原告自行承担14929.07元。扣除被告刘飞虎、黑犬公司分别垫付的费用后，被告刘飞虎还应向原告支付赔偿款113509.64元，被告黑犬公司还应向原告支付赔偿款39716.29元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告刘飞虎于本判决生效之日起十日内向原告吴明珍支付赔偿费用共计113509.64元。二、被告绵阳市黑犬货运代理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告吴明珍支付赔偿费用共计39716.29元。三、驳回原告吴明珍的其他诉讼请求。本案案件受理费3765元，由原告吴明珍负担435元，被告刘飞虎负担2467元，被告绵阳市黑犬货运代理有限公司负担863元；重新鉴定费用2161.8元，被告刘飞虎负担935元，被告绵阳市黑犬货运代理有限公司负担1226.8元。二审中，当事人未举示新证据。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为，本案存在以下争议焦点，现评析如下：一是关于非医保用药是否属于医疗费的赔偿范围的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”据此，只要是治疗因交通事故所受伤害所花费的医疗费，赔偿义务人均应当赔偿。赔偿义务人如果对非医保用药的必要性和合理性有异议，举证责任应由赔偿义务人承担。如果赔偿义务人无法举证证明，就应当承担举证不能的法律后果。本案中，黑犬公司并未举证证明吴明珍在治疗期间使用了非医保用药，即使吴明珍使用了非医保用药，黑犬公司也未举证证明吴明珍使用非医保用药不具有合理性和必要性。因此，黑犬公司称非医保用药（包括药物、耗材等）不属于医疗费的赔偿范围的上诉理由不能成立，本院不予支持。二是关于重新鉴定费的费用承担问题。《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位。本案中，黑犬公司对吴明珍提交的鉴定意见有异议，向一审法院申请重新鉴定，该重新鉴定费系黑犬公司为支持其主张所产生的费用，一审法院根据谁主张，谁负担的原则，判决由黑犬公司、刘飞虎共同负担并无不当。因此，黑犬公司称重新鉴定费应由吴明珍承担1226.8元的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，黑犬公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3675元，由上诉人绵阳市黑犬货运代理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘用辉审 判 员 夏兴芸审 判 员 芦明玉二〇二一年一月四日法官助理 吴晓亮书 记 员 孙 翠