北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终73号上诉人（原审原告）：周海成，男，1950年1月25日出生，住山西省太原市迎泽区。被上诉人（原审被告）：北京瀚海典藏国际拍卖有限公司，住所地北京市房山区长阳镇嘉州水郡****2-1610。法定代表人：李勇。被上诉人（原审被告）：白郁，男，1971年6月15日出生，户籍地北京市海淀区。上诉人周海成因与被上诉人北京瀚海典藏国际拍卖有限公司（以下简称瀚海公司）、白郁拍卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初14970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。周海成上诉请求：传唤白郁务必到庭核对签订合同的事实和证据；如两件文物已拍卖，则按合同约定，拍卖价款的10%归瀚海公司，90%归周海成；如两件文物没有拍卖，则原物返还周海成；白郁负担本案全部诉讼费用。事实和理由：2015年1月13日周海成、邢秀玲与瀚海公司签订《委托拍卖合同》，委托该公司拍卖乌木巧雕节节高升笔筒和有陈鸣远款的条纹式藤把紫砂壶（底部有款）。当天，周海成交纳宣展保险费9000元，并将两件拍品交给白毓明保管。2015年1月16日周海成委托爱人邢秀玲将剩余5000元宣展保险费转账给瀚海公司。白毓明自签订《委托拍卖合同》至今，和周海成切断任何联系，周海成无法和白毓明核对事实和证据；本案自2016年12月22日起诉以来，白毓明始终未出庭应诉，白毓明不出庭，本案就无法真正解决。周海成不服一审判决，提起上诉，恳请审理为盼。瀚海公司、白郁未应诉答辩。周海成向一审法院起诉请求：判令瀚海公司、白郁向周海成返还拍品两件，分别是乌木巧雕节节高升笔筒和有陈鸣远款的条纹式藤把紫砂壶（底部有款）。一审法院认定事实：2015年1月13日，瀚海公司作为拍卖方与委托方周海成签订《委托拍卖合同》，约定周海成自愿将2件拍品委托瀚海公司依法公开拍卖。拍品成交，周海成支付佣金（落锤价的7％）、保管费（落锤价的3％），拍品未成交则不收取佣金和保管费。2件拍品分别为：乌木巧雕节节高升笔筒，起拍价2800万，保留价3000万；紫砂线条纹藤把壶（陈鸣远款），起拍价420万，保留价450万。周海成在委托方处签字，瀚海公司在拍卖方处盖章。在周海成签字的下方，印有“单方解约费用不退”的印章。《委托拍卖合同》背面的附件载明：拍卖方有权决定和变更委托拍品的拍卖时间、拍卖地点、拍卖方式。委托方在拍卖预展前，向拍卖方发出书面通知并经拍卖方同意后，可撤回其拍卖标的物，但撤回拍卖标的物时，若包含该拍卖标的物图录或其他宣传品已经开始宣传的，则委托方应向拍卖方支付相当于该拍卖标的物保留价30％的费用作为赔偿，若图录或其他宣传品尚未印刷，则委托方应向拍卖方支付相当于该拍卖标的物的保留价20％的费用作为赔偿。本合同清单中拍品均设有保留价，价格均由委托方与拍卖方协商后委托方本人签字设定，竞买人的最高竞价未达到保留价时，拍品不得视为成交，但保留价不代表该拍品的实际市场评估价格。合同签订当日，周海成向瀚海公司支付前期宣传手续费9000元，2015年1月16日，周海成向瀚海公司支付剩余的前期宣传手续费5000元。在《委托拍卖合同》的收据部分载明：已收拍卖前期宣传手续费14000元，拍卖成交按件退还以上费用后依照本合同约定收取相应佣金，藏品不成交不再收取其他任何费用，公司官网免费做一年网络巡展，拍品成交后7日内有公司为委托方结清所有款项。2017年6月18日，北京市朝阳区人民法院就周海成起诉要求瀚海公司退还14000元费用一案出具（2017）京0105民初723号民事判决书，判决瀚海公司于判决生效之日起十日内返还周海成14000元。该判决书已生效。2018年9月17日，北京市朝阳区人民法院就周海成起诉瀚海公司要求返还涉案两件拍品一案出具（2018）京0105民初12229号民事判决书，判决驳回了周海成的诉讼请求。2018年11月14日，北京市第三中级人民法院就周海成不服前述（2018）京0105民初12229号民事判决提起上诉一案出具（2018）京03民终13992号民事裁定书，载明上诉人周海成于2018年11月14日向北京市第三中级人民法院申请撤回上诉，裁定准许上诉人周海成撤回上诉。一审诉讼中，周海成提交白毓明的名片以及瀚海公司工商信息中法定代表人白郁的登记表，名片载明白毓明为瀚海公司工作人员，登记表载明了白郁的相关信息并可显示白郁的照片及身份证复印件。周海成称经与前述照片比对，白毓明和白郁实为一人。另查，瀚海公司的法定代表人于2015年7月24日由白郁变更为李勇。一审法院认为，就瀚海公司应否向周海成返还涉案两件拍品已有生效判决作出认定，本案的争议焦点在于白郁应否向周海成返还涉案拍品。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。首先，现无证据表明白郁和白毓明实为一人，对周海成称通过与照片比对判断得出白毓明与白郁实为一人的意见，一审法院不予采信。其次，涉案《委托拍卖合同》的相对方为周海成和瀚海公司，白郁并非该合同的相对方，且周海成未提交证据表明白郁确认收到了涉案拍品，应承担举证不能的不利后果。故周海成要求白郁返还涉案拍品的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。瀚海公司和白郁经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩和质证的权利，不影响一审法院根据查明的事实依法作出判决。判决如下：驳回周海成的诉讼请求。一审案件受理费50元、公告费260元，由周海成负担（已交纳）。本院二审期间，当事人未向本院提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明一致。本院认为，周海成关于瀚海公司应当返还两件拍品的主张已有生效判决作出认定，周海成在本案中再次提出该主张，缺乏法律依据，本院不予审查。当事人对自己主张的事实应当提供证据予以证明，当事人不能举证证明或其举证不足以证明其主张的事实存在的，应当承担举证不能的不利后果。周海成主张白郁向其返还两件拍品，但白郁并非合同当事人，周海成亦未充分举证证明白郁实际接收占有两件拍品，周海成应当承担举证不能的不利后果。周海成另在上诉中主张如两件拍品完成拍卖，则双方按照合同约定分配拍卖价款。经查，周海成在一审诉讼中未提出该主张，此系其在二审中增加的诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉请求的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉请求进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”根据该规定，因瀚海公司、白郁未到庭应诉，本案不存在在二审程序中调解的可能，也不存在双方当事人同意裁判的可能，故本院对此不予处理。周海成可根据法律规定另行主张。周海成另主张“传唤白郁务必到庭核对签订合同的事实和证据”。对此，本院认为，民事诉讼所应解决的是当事人之间的民事权利义务争议，当事人在民事诉讼中所提之诉讼请求应当围绕民事权利义务内容展开。当事人是否出庭问题系为保障民事诉讼顺利进行的程序性内容，不属于平等民事主体之间的民事权利义务争议，故其不应当作为民事诉讼中“诉讼请求”的内容。同时，作诉讼程序的保障性内容，除离婚案件等特殊案由外，法律并未对当事人是否出庭作出强制性规定，且民事诉讼法亦对当事人不出庭的相应法律后果做出了规定。因此，当事人在经法定程序通知后，未出庭应诉，不影响案件审理。周海成要求白郁务必出庭的上诉理由，依据不足，本院不予支持。综上所述，周海成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由周海成负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 江锦莲审 判 员 张印龙审 判 员 孙 妍二〇二一年一月二十五日法官助理 王永基书 记 员 卢园园