河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终6974号上诉人（原审原告）：裴东亚，男，1974年8月5日出生，汉族，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：余和平、李硕果，河南梅溪律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：南阳鑫东海置业有限公司，住所地南阳市宛城区独山大道与滨河路交叉口盛唐商务苑****。法定代表人：张峰，任执行董事。委托诉讼代理人：杨征，河南武侯律师事务所律师，特别授权。上诉人裴东亚因与被上诉人南阳鑫东海置业有限公司（以下简称鑫东海公司）商品房预约合同纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（2020）豫1302民初6123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月24日公开开庭进行了审理。上诉人裴东亚及其委托诉讼代理人余和平、李硕果，被上诉人鑫东海公司的委托诉讼代理人杨征，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。裴东亚上诉请求：1.请求撤销一审判决第三项，改判鑫东海公司赔偿裴东亚经济损失40万元；2.一、二审诉讼费用由鑫东海公司承担。事实和理由：1.双方未继续签订商品房买卖合同原因完全归责于鑫东海公司长期未取得商品房预售许可证，且又未在征得裴东亚同意的情况下擅自将涉案房屋出卖于第三人。裴东亚在一审中提交的第三组证据已经充分证明裴东亚与鑫东海公司之间经协商后同意用鑫东海公司拖欠裴东亚的工程款抵扣房款的事实，故未继续签订合同原因不能归责于裴东亚。结合本案，鑫东海公司在未取得商品房预售许可证的情况下，仍将涉案房屋擅自出卖给第三人，致使合同目的无法实现系双方不能继续签订商品房买卖合同的根本原因，故由此给裴东亚造成经济损失应当由鑫东海公司承担。2.裴东亚主张的经济损失40万元有事实及法律依据。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，涉案《仲景?银河时代广场商品房认购书》系合法有效的预约合同。鑫东海公司未按照约定履行通知义务，并将涉案房屋销售一空，导致《仲景?银河时代广场商品房认购书》中双方约定将来正式签订房屋买卖合同的根本目的无法实现，应认定为违约。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条及第一百一十三条第一款规定，鑫东海公司的违约行为导致作为守约方的裴东亚完全丧失了优先认购涉案房屋的机会，致使合同根本目的无法实现，鑫东海公司也承认现双方已无法按照认购书的约定继续履行，鑫东海公司应当赔偿裴东亚相应的损失。鑫东海公司辩称，合同约定有支付购房款的时间，因裴东亚未按照合同约定及时缴纳购房款，致使双方认购合同解除，是裴东亚自己的过错造成的，违约方是裴东亚。裴东亚所陈述的工程款抵扣房款不是事实，一审中有认定。综上所述，请求驳回裴东亚的上诉请求，维持原判。裴东亚向一审法院起诉请求：1.请求依法解除裴东亚、鑫东海公司于2016年6月16日签订的编号为0000126《仲景?银河时代广场商品房认购书》；2.请求依法判令鑫东海公司返还裴东亚已缴纳的购房款10万元并赔偿裴东亚经济损失40万元，共计50万元；3.本案诉讼费用由鑫东海公司承担。一审法院认定事实：裴东亚作为乙方，鑫东海公司作为甲方，于2016年6月16日签订编号为0000126的《仲景?银河时代广场商品房认购书》，约定乙方认购房号为7号楼东单元1层02号房，建筑面积为124.18㎡（最终以相关部门实测为准），乙方应在签订本认购书后7日内向甲方支付不低于所有房屋总房款的30％作为购房首付款，并签订《仲景?银河时代广场商品房认购协议》，余款办理银行按揭。乙方现将人民币10万元作为购房定金并同意签订《仲景?银河时代广场商品房认购协议》，并按甲方通知时间签订《仲景?银河时代广场商品房认购协议书》所交定金充抵房款。乙方应严格按本《认购书》在第三条约定的时间缴纳房款，逾期付款者，甲方有权没收乙方所缴定金，有权取消乙方所享受的所有优惠，并处理乙方《认购书》所定房源而不另行通知。合同签订当日，裴东亚向鑫东海公司支付定金10万元，鑫东海公司向裴东亚出具收据“交款单位裴东亚，人民币壹拾万元整，收款事由7#东单元102户下定”。另查明，鑫东海公司至今未取得商品房预售许可证。一审法院认为，本案系商品房预约合同纠纷。关于本案争议焦点分述如下：1.裴东亚、鑫东海公司之间签订的《仲景?银河时代广场商品房认购书》性质及效力问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条明确规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。而《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。本案中，从裴东亚、鑫东海公司双方签订的《仲景?银河时代广场商品房认购书》内容看，双方仅对当事人的名称、认购房屋位置、房屋面积以及房屋面积的单价和首付款的金额进行了约定，对商品房买卖合同中其他应当约定的主要条款均没有约定，同时，该认购书中还明确约定了缴首付款后签订《仲景?银河时代广场商品房认购协议》时该协议自动作废的内容，因此该《仲景?银河时代广场商品房认购书》的性质应为商品房预约合同，被告虽未取得商品房预售许可证，但并不影响该合同的效力。《仲景?银河时代广场商品房认购书》系裴东亚、鑫东海公司双方真实意思表示，并未违反法律、行政法规禁止性规定，为有效合同。2.《仲景?银河时代广场商品房认购书》能否解除，以及解除后的责任承担。首先，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的。本案中，裴东亚、鑫东海公司签订《仲景?银河时代广场商品房认购书》后，裴东亚未能按照合同约定期限缴纳首付款，其主张双方协商用工程款抵付购房款，但未提交充分证据予以证实，且鑫东海公司对抵付购房款一事予以否认，故裴东亚未如约履行合同义务，现请求解除与鑫东海公司签订《仲景?银河时代广场商品房认购书》，法院予以支持。其次，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”本案中，双方未继续签订商品房买卖合同的原因有两个方面，一是裴东亚未能及时缴纳下余房款，不能签订本约；二是鑫东海公司长期未取得商品房预售许可证，不能及时签订本约。故，本案商品房买卖合同未能订立的原因系不可归责于当事人双方的事由，故鑫东海公司应将定金10万元返还给裴东亚。最后，裴东亚主张鑫东海公司已另行出售案涉房屋构成违约，应赔付因房价上涨造成的损失。案涉协议属于预约合同，并非本约合同，预约合同的法律性质决定合同目的只能是签订本约，即正式的商品房买卖合同，而正式的商品房买卖合同的合同目的才是取得商品房物权前提。因此，虽鑫东海公司将涉案房屋另售他人，但不属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第二项：“商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”的情形，故，裴东亚认为其合同目的不能实现，请求鑫东海公司另行赔付40万元的诉讼请求，法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条、第八条、《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，判决如下：一、解除裴东亚与南阳鑫东海置业有限公司于2016年6月16日签订编号为0000126的《仲景?银河时代广场商品房认购书》。二、南阳鑫东海置业有限公司于判决后十日内返还裴东亚定金100000元。三、驳回裴东亚的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4400元，由裴东亚负担3250，南阳鑫东海置业有限公司负担1150元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.双方未能签署正式的商品房买卖合同是否完全归咎于被上诉人;2.上诉人主张的40万元损失是否于法有据,是否应得到支持。关于第一个争议焦点，根据裴东亚与鑫东海公司签订的《仲景?银河时代广场商品房认购书》约定，上诉人裴东亚应于签订认购书后7日内向被上诉人支付不低于所购房屋总房款的30%作为购房首付款，但是上诉人并未在7日内足额支付购房首付款，上诉人主张的用工程款抵付购房款，未能提供充分证据予以证实，被上诉人对此也不予认可。因此，双方未能签署正式的商品房买卖合同，也有上诉人一方的原因，不能完全归咎于被上诉人。关于第二个争议焦点，因上诉人主张的40万元损失是合同履行利益，但本案中，双方签订的认购书仅为预约合同，而非本合同，双方并未签订正式的商品房买卖合同，上诉人以双方存在本合同为前提来要求被上诉人赔偿合同履行可能带来的预期利益，缺乏事实依据。就本案来讲，上诉人只能依据双方的预约合同来主张权利，而根据双方的预约合同，上诉人已交纳的10万元系购房定金，一审法院综合上诉人未按约定时间足额支付购房首付款、被上诉人未取得商品房预售许可证两方面的原因，认定双方未能订立合同系不可归责于双方的事由，该认定正确，处理亦适当。因此，上诉人主张的40万元损失无事实和法律依据，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，裴东亚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由裴东亚负担。本判决为终审判决。审判长  尹庆文审判员  赵变英审判员  高 璐二〇二一年一月十三日书记员  尚志向