山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终4098号 上诉人（原审原告）：汇通达网络股份有限公司，住所地南京市玄武区钟灵街**汇通达大厦。 法定代表人：徐秀贤，公司总裁。 委托诉讼代理人：徐金锋，山东鲁法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周志斌，山东鲁法律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泰安市汇丰达网络科技有限公司，，住所地泰安光彩大市场泰山区**&mdash26,28号。 法定代表人：王**，经理。 被上诉人（原审被告）：刘霞，女，1974年11月27日出生，汉族，住泰安市泰山区。 上述两被上诉人委托诉讼代理人：杨连振，山东民昊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泰安市丰易家电有限公司，，住所地泰安市泰山区鑫财源商城** 法定代表人：范霞，经理。 被上诉人（原审被告）：范纪强，男，1976年12月16日出生，汉族，住泰安市泰山区。 上诉人汇通达网络股份有限公司（以下简称汇通达公司）因与被上诉人泰安市汇丰达网络科技有限公司（以下简称汇丰达公司）、刘霞、泰安市丰易家电有限公司（以下简称丰易家电公司）、范纪强民间借贷纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初6407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汇通达公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认为，“原告与被告汇丰达公司之间不存在借款合同等相关的书面凭证，亦无相关的代付款合同”系事实认定错误。1、《资金往来对账函》是经汇通达与汇丰达公司确认的有效债权凭证。汇通达公司提交了2019年4月一7月间与汇丰达公司的四期《资金往来对账函》，证实汇通达公司与汇丰达公司逐月连续对账，每期对账均有“期初欠款、本期新增、本期归还、期末欠款”数，对账函有汇丰达公司总经理刘霞签字和公司盖章，是汇丰达公司对资金往来借款数额的书面确认，能够证明汇通达公司与汇丰达公司之间借款的事实。2、汇通达公司已按照汇丰达公司的指示代付了款项，汇丰达公司应承担相应的债务。汇通达公司提交的电子银行承兑汇票和代付款证明(各47份)证实汇通达公司实际支付了款项，能够与《资金往来对账函》相互印证，证明双方确实发生了借贷关系。汇通达公司以电子银行承兑汇票形式代汇丰达公司支付货款，汇丰达公司实际接受了汇通达公司代付的款项，因代付行为的实际履行，双方形成事实上的代付款合同。3、一审法院认为“被告汇丰达提供了双方自成立以来的银行流水明细，证明原告上收被告汇丰达的资金，远远大于原告下拨给被告汇丰达的款项”属于认定事实错误。2015年6月9日，汇通达出资108万，刘霞出资72万，成立了汇丰达公司。公司成立后，汇丰达公司需要购买货物支付货款，由刘霞代表汇丰达公司向汇通达公司提起用款申请，汇通达公司根据汇丰达公司和第三方签订的购货合同，通过电子承兑或者现金的方式代汇丰达向第三方支付货款，借款的期限为6个月，年息6%。汇丰达把货物出售后，在6个月以内通过银行账户归还给汇通达公司。2015年6月至2019年7月间，汇通达公司以代付货款，使用电子承兑形式向汇丰达公司出借资金共计182笔，金额103095468.2元；通过现金银行转账的方式，汇通达向汇丰达公司提供进货资金43298800元。汇丰达通过现金银行转账的方式归还87605155.84元。一审法官仅仅查明了银行现金转账，没有查明电子承兑代付货款的事实，而错误认为上诉人汇通达上收被上诉人汇丰达的资金，远远大于上诉人下拨给被上诉人汇丰达的款项是错误的。4、一审法院认为，“原被告双方存在有借款协议，但本案原告并未提供该证据”，属事实认定错误。刘霞控制经营的汇丰达公司需要购买货物，使用资金时，刘霞代表汇丰达公司向汇通达公司申请代支付货款，由于数额巨大，为保证借款资金的安全性，防止刘霞挪用汇丰达的资金，刘霞自愿与汇通达签订借款合同，刘霞并提供了房产抵押，保证资金的安全性，该借款协议不提供不影响本案的借款事实的存在。 二、一审法院认为“汇丰达公司没有独立的财物机构。原告与被告汇通达之间是母子关系，被告没有独立的财务，而是通过财务管理软件由母公司对子公司进行财务管理，双方产生的资金往来，并无明确的明细账”是错误的。汇丰达公司由总经理刘霞实际控制和经营，汇丰达公司的员工工资、社保均由汇丰达公司支付。汇丰达公司业务独立，经营自主。汇丰达公司的采购、销售均有其自主决定，不受汇通达公司的支配。汇丰达公司财务独立，汇丰达公司作为子公司，独立核算，依法纳税，依法开具发票，财务账目明细清楚，其财务报表独立于母公司，并不存在账目混乱问题。汇通达公司与汇丰达公司资金交流频繁并不代表财务混乱，汇丰达公司需要进货，向第三方支付货款，由汇丰达公司财务程某，实际控制人刘霞提出申请后，汇通达公司审核后，支付给第三方，汇丰达公司在6个月后归还给汇通达公司。为保证账目清晰，每月汇通达公司与汇丰达公司都要对账，对借款的情况、归还的情况进行核对，账目清晰，借款数额清楚。汇通达公司和汇丰达公司均使用电子财务管理软件记账，电子财物软件记账具有客观性，减少了人为干预，账目记载条理清楚，不存在账目混同。根据《最高人民法院指导案例15号徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案》确立的裁判规则，关联公司的人员、业务、财务等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格，构成人格混同。汇丰达公司在人员、业务、财务方面与汇通达公司均有明确的区分，不存在人格混同的情形。 三、一审判决认为“三份承诺函无债务人履行债务的期限、保证期限，保证的方式”与事实不符，属于认定错误。 1、《承诺函》明确约定了被保证的主债权种类、数额、保证担保的范围。承诺函记载“汇通达公司使用银行承兑或其他支付方式向汇丰达公司指定的第三方支付的款项1506.45万元”；保证的方式为“连带还款义务”；保证的期限根据《担保法》第二十六条的规定确定，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。2、《承诺函》虽未写明时间，通过担保的数额，结合本案证据对账函，可以确认承诺函的签订时间，汇通达公司财务总监王某出庭作证，也证明了承诺签订的整个过程和具体的签订时间。一审法院否定承诺的时间是错误的。 四、一审判决认为“被告泰安市丰易家电公司为其出具的承诺函，严重违背了《公司法》第16条的规定”与本案客观事实不符，机械套用法律规定，属于认定错误。泰安市丰易家电公司系被告刘霞和范纪强控制的公司，虽然公司法定代表人系范霞，范霞系范纪强的姐姐，并不是公司的实际股东和实际法定代表人，仅仅是顶名。泰安市丰易家电公司工商登记记载的联络人系刘霞，联络公示电话137××××9096系刘霞手机号，刘霞和范纪强利用控制的丰易家电公司对外做的担保具有担保的效力。一审法院在没有查清提供担保公司权属的情况下，随意套用《公司法》第十六条来否定担保的效力，与事实不符。 五、一审法院适用法律错误。1、一审法院根据《合同法》第一百九十七条，借款合同采用书面形式，内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款，属于适用法律错误。根据《合同法》第十条，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。第十三条，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。只要法律、行政法规未规定必须采用书面形式，而双方意思表示一致，一方当事人已经履行主要义务，对方接受的，本着意思自治、维护交易安全的目的，应该认定双方存在事实上的合同关系。不论是书面的对账函，还是代付款已支付的事实和双方的交易习惯，均足以证实双方存在借贷关系。2、一审判决根据《担保法》第五条，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，属于适用法律错误。汇通达公司之间没有书面借款协议，不影响双方借贷关系的成立，不存在主合同无效的情形。 六、本案起诉前，汇丰达公司刘霞因资金紧张，压货为由，不能及时偿还汇通达公司的借款，2019年8月15日刘霞出具了仓储货物明细，证实仓库有2928件产品，产品出售后，汇丰达公司完全有能力归还汇通达公司的借款。本案立案后在审理过程中，2020年1月8日汇通达公司指派工作人员宋华波、刘霞仓库管理人员李峰、仓储方泰安振通国际集装箱运输有限责任公司工作人员王铭刚，对汇丰达公司实际库存进行了盘点，2020年8月4日重新复盘。经三方复盘仓库产品确认，仓储方仅仅有汇丰达公司322件产品，汇通达公司认为刘霞涉嫌利用控制汇丰达公司之便侵占公司财产。为进一步落实案件情况，汇通达公司发现汇丰达公司与山东中京电器有限公司2018年12月签订了金额1582.1万元工矿产品购销合同，用于购买家电产品，汇通达公司代汇丰达公司向山东中京电器有限公司支付货款625万元，拖欠汇丰达公司预付货款226万元。2020年6月11日，汇通达公司向山东中京电器有限公司发出企业询证函。山东中京电器有限公司回复询证函称：核对不符，本公司收取银行承兑汇票均按照刘霞要求背书给其指定公司，用于退款或者偿还刘霞前期借我公司的款项。后期刘霞安排丰易家电公司电汇款至我公司，刘霞要求，转账支付至汇丰达公司，并在摘要中注明，退货款。公司与汇丰达公司无实际货物往来，仅仅为本单位与刘霞的资金来往，因此我单位未开具发票，经刘霞认可，我公司已与刘霞方平账。通过以上两个事实，汇通达公司认为本案不属于民事借贷案件，刘霞作为实际控制人，侵占汇丰达公司的资金和资产，已经涉嫌犯罪，建议撤销一审判决，本案移交公安机关处理。 综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求查明事实，依法改判。 汇丰达公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回汇通达公司上诉请求； 二、汇通达公司与汇丰达公司之间不存在民间借贷法律关系。1、从合同成立的法律基础关系上看，汇通达公司与汇丰达公司之间如果要建立民间借贷的法律关系，必须存在双方对于借贷的真实意思表示，即存在汇丰达公司向汇通达公司借款的合意。但本案却未有任何证据证实汇丰达公司有向汇通达公司借款的合意和意思表示，汇通达公司也并未提交任何借贷关系存在的借款合同、收款收据等基本的借款关系建立的证据；一审第二次开庭汇通达公司提供的证人王某证言（第十二页第二行）其陈述：‘汇通达与汇丰达签订过借款协议’但从始至终汇通达公司却并未提供任何的书面协议，这明显与常理不符。另外汇通达公司提交的四份对账函仅仅是公司内部管理，股东与公司之间并没有进行过任何的对账。通过原审卷宗第834页第九行程某证言也可以看出双方并没有对过账，只是汇通达公司系统自己生成，汇丰达公司走流程盖章邮寄，结合汇通达公司一审第二次开庭第八页最后一行和第九页第一行陈述：被告借款为现金70万元未能体现在借款凭证中，而以往电子承兑能在当期体现”，再结合汇丰达公司银行流水中上收数额大于下拨数额4000多万的事实可以看出，双方对于资金往来并没有进行过对账，并且对账单中所对应的数额也与汇通达公司所举证的每月承兑新增的数额无法对应，并且对于汇通达公司无偿上收汇丰达公司自有资金也并未在双方凭证中做任何的记载。2、从汇通达公司一审提供的证据本身来看，一审中汇通达公司为了证明如何出借给汇丰达款项的问题，向法院提交了37张银行电子承兑汇票。首先从该证据的外观形式要件上看，该证据全部为复印件并非原件，无法证实该证据的真实性，也并未提交其他证据予以佐证；其次从该证据所对应的权利义务主体来说，出票人为汇通达公司，收票人为山东红四月品牌管理等第三人，而并非汇丰达公司，这些只能说明该承兑汇票所显示的为汇通达公司与红四月等第三人之间的交易。至于提交的汇通达公司自己书写和加盖公章的代付证明，性质上属于自己的陈述，并没有证明效力。再次，退一步讲假设该承兑汇票为真实的，也无法证实该交易是否完成，收票人是否完全履行了交易的内容是否存在退回货款以及未交付货物的情形，这些都是无法反映和证实，也就无法反映和体现电子承兑汇票所对应的债权的真实数额和内容；最后根据《票据法》第十条：“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。”《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》第三条：“承兑、贴现、转贴现、再贴现的商业汇票，应以真实、合法的商品交易为基础。”《支付结算办法》第七十四条在银行开立存款帐户的法人以及其他组织之间，必须具有真实的交易关系或债权债务关系，才能使用商业汇票。通过以上法律法规可以看出，承兑汇票出具必须建立在出票人和收票人真实交易的基础上，这是最基本的原则，也是法律要求承兑票据的所必须遵守的，因此这些承兑汇票建立的交易基础是汇通达公司与红四月等第三人之间的贸易往来和交易背景，如果不是收票人和出票人之间的交易而如此大量数额的开具，那承兑开具银行则违反法律规定没有履行审查义务，汇通达公司则可能涉嫌套取银行资金的违法行为。3、从汇丰达公司成立至汇通达公司起诉时唯一的工商银行流水上看，可以明显可以看出以下几个情况：一、汇丰达公司银行账户的结余资金可以由汇通达公司进行随意上收，并形成了汇通达公司的自有资金（汇通达公司自认该事实）；二、汇丰达公司被上收的资金有4000多万元尚在汇通达公司处未归还；三、汇丰达公司自成立至今除因购买货物向第三方支出，其他形成支出的均为汇通达公司自行随意上收，除此之外不存在其他第三人上收资金的情况；四、汇丰达公司自成立至今除了第三方支付货款和汇通达公司下拨资金外，没有其他资金进入；五、汇丰达公司现在账户中资金余额所剩无几；六、汇丰达公司成立至今未有任何股东分红。通过上述情况我们可以得出一个结论：汇丰达公司的资金并不具有独立性，其从开始成立至今产生的所有盈利均通过资金上收的方式落入汇通达公司资金池账户中，汇丰达公司所有交易的资金最终的收益和归宿都是流向汇通达公司，除了汇通达公司能没有任何交易基础可以随意上收资金之外，没有其他第三人参与，因此假设汇通达公司通过承兑汇票支付货款，最终的货物交易产生的收益也会通过上收汇丰达公司资金的形式进行占有和支配。可以得出汇丰达公司对于汇通达公司来讲只是一个工具而已，没有任何的人格独立和财务独立，直至今日汇通达公司处尚有4000多万元未归还汇丰达公司，双方对于该问题并未进行定性和解决，也需要后续通过公司清算的方式进行核算解决。综上所述，汇丰达公司与汇通达公司之间不存在民间借贷的法律基础关系，汇通达公司提交的证据不足以证实汇丰达公司向汇通达公司有借款的意思表示，汇通达公司所提交的承兑汇票的证据无法证明款项的实际交付和交易的完成，也无法证实该款项是履行的为汇丰达公司的代付义务，因此汇通达公司与汇丰达公司之间并不存在民间借贷的法律关系，退一步讲如果双方之间的资金往来存在争议，应当通过公司法上的公司清算的方式进行解决，而不是通过民间借贷的法律关系来诉讼。 三、根据已生效泰山区法院作出的（2020）鲁0902民初1255号民事判决和（2020）鲁09民终3796号民事判决可以看出，法院查明认可了汇通达公司对汇丰达公司资金进行绝对的控制和支配，明显构成了股东和公司之间的人格混同和财务混同，其对公司之间的财务往来没有任何财务记载（这一点在一审笔录中陈述）。 四、汇通达公司要求刘霞等人承担担保责任没有事实和法律依据。担保合同作为从合同，应当是建立在主合同成立的前提下。通过上述阐述汇通达公司与汇丰达公司之间并不存在借款合同关系，因此主合同不成立从合同无从谈起； 综上，请法院依法驳回汇通达公司上诉请求。 刘霞、丰易电器公司、范纪强未作答辩。 汇通达公司向一审法院起诉请求：1.判令被告汇丰达支付原告借款1506.45万元及利息；2.判令被告丰易家电、刘霞、范纪强承担连带还款责任；3.诉讼费、保全费、保全担保费等费用由四个被告承担。 一审法院认定事实：原告汇通达出资60%，被告刘霞出资40%，于2015年6月成立汇丰达公司，该公司系原告汇通达的子公司，汇丰达的法定代表人由原告员工王**担任，实际由刘霞经营，汇丰达公司没有独立的财务机构，其财务状况由原告汇通达公司通过财务管理软件进行资金管理，由无财务管理资质的原告员工程某在被告汇丰达处与原告对接。被告汇丰达公司所用资金，由程某通过财务管理软件申请，汇通达审批后以资金下拨或银行承兑等形式进行使用，汇丰达的账户资金每日通过财务管理软件由汇通达上收。对原告汇通达提供的资金往来“对账函”所涉及的款项及向被告汇丰达公司下拨资金70万元，虽有被告汇丰达公司盖章、刘霞签字，但被告刘霞认为系根据原告的指令行事，双方从未对账，根据证人程某的陈述，双方并未进行过对账，原告也没有向法院提供具体的对帐明细，被告否认该款项为借款；对原告提供的被告汇丰达与他人签订的产品采购合同三份和原告提供的银行电子承兑汇票及代付款证明，因原告没有向一审法院提供被告汇丰达的代付款申请或双方的代付款协议，其虽提供了“新办承兑流程”，但该流程中的供应商与上述三份合同中的供应商无关，而且原告提供的代付款证明是原告方自己出具的证明；对被告刘霞、范继强、丰易公司向汇通达公司出具“承诺函”，无签署日期，原告虽申请了证人王某出庭作证，但王某向法院提供的欲证明承诺函签署日期的微信聊天记录内容系四份关于仓库租赁合同的照片与承诺函及签订时间无关。因原告与被告汇丰达之间是母与子公司关系，被告没有独立的财务，而是通过财务管理软件由母公司对子公司进行财务管理，双方产生的资金往来，并无明确的对帐明细，对原告提供的银行承兑汇票37份，证明原告为被告汇丰达代付的货款，被告汇丰达提供了双方自成立公司以来的银行流水明细，证明原告上收被告汇丰达的资金，远大于原告下拨给被告汇丰达的款项，根据原、被告双方各自申请的证人证言，均证实原被告双方存在有借款协议，但本案原告并未提供该证据，根据《中华人民共和国合同法》第197条规定借款合同采用书面形式，内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。因此原告告诉所提供的证据，无法证实原被告之间的资金往来属借贷关系，故一审法院对原告提供的欲证明双方属借款关系的证据不予确认；《中华人民共和国担保法》第五条规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。原告汇通达没有向法院提供原被告双方形成借款的主合同；而且被告泰安市丰易家电有限公司为其出具的承诺函，严重违反公司法的规定，《中华人民共和国公司法》第16条：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。原告没有向一审法院提供泰安市丰易家电有限公司相关的股东决议，而且原告提交的三份承诺函即无承诺时间，也无债务人履行债务的期限、保证期限，保证的方式，与我国担保法第15条相悖。 一审法院认为，在民间借贷纠纷法律关系中，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。本案中，原告主张被告汇丰达公司委托原告向供货方泰安红四月公司、东平开心公司、山东红四月公司付款，至2019年7月被告汇丰达公司累计欠原告借款1506.45万元。但原告与被告汇丰达公司之间不存在借款合同等相关的书面凭证，亦无相关的代付款合同，鉴于原告汇通达公司与被告汇丰达之间系总公司与子公司的关系，总公司对通过财务软件对子公司进行财务监管，与被告汇丰达公司之间资金上收、下拨的管理制度，原告提交的相关证据，无法证明原告为被告汇丰达公司代付货款行为属于借贷关系。因此，对原告的诉讼主张，一审法院不予支持。综上所诉，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十七条之规定，判决：驳回原告汇通达网络股份有限公司的诉讼请求。案件受理费112187元、保全费5000元，共计117187元，由原告汇通达网络股份有限公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。汇通达公司向本院提交如下证据： 第一部分：借贷事实证据 证据一、泰安汇丰达公司工商登记，证实汇丰达公司股权情况，范纪强、刘霞作为经理实际独立控制经营公司；证据二、《子公司金融服务办法》《平台公司资金服务方案》共5份，证实汇丰达公司系汇通达公司子公司，其独立经营，因需要进货支付货款，可向上诉人申请借款；证据三、范纪强、刘霞分别与汇通达公司于2016年6月8日、2018年5月23日签订的《投资合作协议》、《竞业禁止协议》，范纪强、刘霞、任倩、程某等四人入职流程，证实范纪强频繁与公司转账交易21次，并且与其控制的泰安市丰易家电有限公司关联交易4千多万；刘霞在任汇丰达公司经理期间，违背投资合作协议和竞业禁止的约定，虚假交易，套取公司资金，致使汇丰达公司拖欠汇通达公司借款无法归还。汇丰达公司财务数据、金立仓储存货数据均是任倩和程某输入电子记账和仓储系统，汇丰达公司向汇通达公司借款承兑均是范纪强、刘霞在财务电子系统提出申请；证据四、丰易家电公司企业信息及联络人信息、泰安市祥云商贸有限公司、泰安市岱岳区角峪镇丰易家电商场、泰安多发商贸有限公司4个公司的工商登记，证实上述四公司系刘霞、范纪强控制管理。该四公司频繁与汇丰达公司资金交易，数额巨大，范纪强、刘霞涉嫌利用该四公司侵占汇丰达公司资产；证据五、汇通达公司给汇丰达公司出具的银行承兑汇票共计190张（从汇丰达公司成立至2019年7月30日），总金额110654000元、电子承兑申请流程、代付款证明、汇丰达公司与第三方购货合同、上诉人办理承兑签订的购货合同，证实（1）汇丰达公司与第三方签订购货合同后，需向第三方支付货款时，由范纪强（2018年5月前）、刘霞通过电子财务软件，向汇通达公司提出申请，申请同意后，按照流程把货款支付给第三方。汇通达公司与汇丰达之间的账目均是电子财务系统记账，记账数额准确清晰，无人为干涉。汇通达公司代汇丰达公司分别向刘霞、范纪强控制的丰易家电公司、山东红四月品牌管理有限公司、泰安市泽坤家电有限公司、山东中京电器有限公司、莱芜红四月电器销售有限公司、泰安红四月红电器销售有限公司、东平开心电器有限公司支付货款；证据六、汇丰达公司银行流水（汇丰达公司一审已经提交）。证实：（1）2015年6月26日汇通达公司108万投资款投资到位；（2）资金上收是交纳承兑保证金的行为，并非汇通达公司控制汇丰达公司的财务，资金上收仅仅是汇丰达公司交纳承兑保证金使用的一个备注名词而已。同时证据五、六证实：汇通达公司向汇丰达公司提供借款的主要方式是以承兑的方式借款190次，共计110654000元，另外一部分是现金借款，现金借款和归还通过汇丰达公司中国工商银行账户转账。另有一部分还款，是范纪强、刘霞指定人员向汇通达公司银行账户转账，汇通达公司通过汇丰达公司中国工商银行账户向其转账现金43298800元，汇丰达公司通过中国工商银行账户向汇通达公司缴纳承兑保证金及归还借款87605155.84元，并不能反映双方之间全部借贷数额。汇丰达公司与丰易家电公司存在虚假交易；证据七、一审已提交汇通达公司与汇丰达公司2019年4月至7月对账函，2019年7月17日汇通达公司与汇丰达公司银行转账凭证一份，证实：（1）截止到2019年7月30日对账显示汇丰达公司欠汇通达公司14344534.4元。（2）转账给汇丰达公司70万元至今没有归还；（3）对账函有汇丰达公司的盖章、刘霞签字确认，欠款事实明确；（4）汇通达公司与汇丰达公司之间的借款形式为循环借款，每一月都有新增借款，和本期归还。期初欠款数额+本月新增借款-本月归还=欠款数额；证据八、一审提交的丰易家电公司、刘霞、范纪强担保承诺函，证实：（1）丰易家电公司、刘霞、范纪强对汇丰达公司欠汇通达公司借款提供的连带责任担保，担保限额为1506.45元；（2）丰易家电公司实际控制人是刘霞和范纪强，泰安市丰易家电有限公司担保是其真实意思表示；证据九、刘霞、范纪强与汇通达公司签订的《借款担保合同》、王**与刘霞签订的《借款担保合同》、他项权证1份、王**身份证复印件和证言一份、刘霞身份证复印件一份，证实：刘霞、范纪强在独立经营泰安汇丰达公司期间，因进货所需，在汇通达公司借款，为保证及时归还借款，刘霞、范纪强用自有房产为借款提供抵押担保，抵押权登记在汇通达公司员工王**名下，并办理了抵押登记，实际抵押权人为上诉人；证据十、罗轶、刘霞、刘伟签订借款抵押合同（原件）、他项权证1份（原件）、刘霞委托支付函（原件）、罗轶承诺函（原件）、罗轶证言一份（原件）；罗轶、刘霞、刘伟身份证复印件各一份，证实：为保证及时归还借款，刘霞用其弟弟刘伟自有的房产为借款提供抵押担保，抵押权登记在上诉人汇通达公司员工罗轶名下，并办理了抵押登记，实际抵押权人为上诉人；证据十一、刘霞2018年12月6号承诺函，证实：刘霞于2018年12月6日出具了一份担保函，担保金额1046.58万元，连带责任担保，证实刘霞独立控制公司；证据十二、汇通达公司与汇丰达公司借款协议14份，证实：汇丰达公司因经营周转需要，2016年9月28日至2019年7月16日期间现金借款14次，除最后一次70万没有偿还，其余的现金借款都已偿还。汇通达公司与汇丰达公司的承兑借款无需签订借款手续，根据《子公司金融服务办法》《平台公司资金服务方案》的约定交纳承兑保证金和归还。 第二部分，借款无法归还，涉嫌犯罪的证据。 证据十三、2019年8月15日刘霞与仓储公司盘库库存明细表、2020年1月8日实际库存明细表、金立库存系统汇丰达公司当前库存明细表，系统库存与实际库存对比表（打印件），证实：汇丰达公司库存货物与实际不符，大量被刘霞侵占；证据十四、汇通达公司代汇丰达公司向泰安红四月红电器销售有限公司开具的银行承兑38张，金额12999000元；汇通达公司代汇丰达公司向东平开心电器有限公司开具的银行承兑1张，金额40万元（打印件），证实：刘霞通过虚构货物的方式，骗取汇通达公司代汇丰达公司支付货款，然后刘霞指示收到承兑的公司，背书给刘霞指定公司套现，导致汇丰达公司背负巨额债务，侵害了公司及公司债权人的权益，涉嫌侵占犯罪行为。 汇丰达公司向本院提交（2020）鲁09民终3796号民事判决书，证实汇通达与汇丰达之间存在人格混同和财务混同。 汇丰达公司对汇通达公司提交的证据一、证据三、证据四真实性无异议，对证据二有异议，系其单方提供的证据，对于其内容和真实性无法证实，与其提交的证据相互矛盾，汇丰达公司员工的入职批准和申请，需要汇通达公司进行审批和同意，说明汇丰达公司与汇通达公司人格混同。汇通达公司作为非金融机构也不存在对外放贷的金融许可，但其经营的内容和业务范围上存在对外放贷且收取高额利息的情况，可能涉嫌高利转贷或非法经营。对证据三证实的内容与其证据并不相符，汇通达公司在并没有任何资金下拨和交易的情况下却在汇丰达公司账户中无偿上收至个人账户260万元。对证据五除一审中提交的相应购销合同质证意见同一审外，其他证据真实性和证明对象均有异议，以上证据全部为复印件，并非原件，且相应的代付款证明同样为汇通达公司书写，不具有证明效力，结合票据法及相关规定，票据的收票人及与出票人之间必须有真实的交易基础，其提交的承兑汇票显示为汇通达公司与第三人之间的交易基础和贸易背景，未提交汇丰达确认的每笔款项的代收协议和相应的认可。汇丰达公司从成立至今并不存在除汇通达公司外第三方的资金挪用和上收，对于汇丰达来讲，其交易产生的利润和收益均在该账户中，并不存在其他途径的支出。汇丰达公司提交的审计报告显示公司从成立至今营业额共计1.6亿，但其最终利润五年仅有100万元，而汇通达公司所举证的承兑汇票及现金下拨额却达到了近1.6亿，那么汇丰达公司存在的意义难道是洗钱和走流水账吗。通过汇通达公司提交的借款协议，若为真实，印证了汇丰达公司一审中提出的双方如果存在借款关系，应当是有借款协议，该借款协议对应的数额及时间也与银行流水中所显示和对应的资金下拨（现金）相对应，而汇通达本次诉讼一审所举证的相应的借款事实是37张承兑汇票的复印件，双方对于借款支付方式为承兑汇票和代付款在此之前并没有任何借款协议进行约定，这与之前双方借款方式和惯例不相符，另外，汇通达公司上收保证金，开具承兑汇票，明显属于非法经营，与现行法律和相应的证据无法对应，无法证实其所证明的事实。对证据五至证据八质证意见同一审质证意见。对证据九真实性待庭后核实，该证据假设为真实的，该证据与本案民间借贷诉讼无关，但恰恰说明了对于与汇通达之间如果存在借款关系，应当采用书面合同的方式，该合同是刘霞作为借款人，而与汇丰达公司无关。对证据十刘伟借款，与本案无关。对于证据十一该承诺函，真实性庭后核实，该证据内容与一审中汇通达公司承认的时间存在矛盾。对证据十三真实性、证明对象有异议，该证据无法证实该库存显示的时间为2020年8月15日，对公章真实性无异议，该证据只能证实汇通达公司在盘点时显示的货物与明细表中相对应的货物，但对于其证明的价格及相对应的时间无法证实，对于货物的实际数量和相对应的价格，无法证实。对证据十四真实性、证明对象有异议，刘霞行为所对应的结果与本案没有任何关联，汇通达公司认为构成犯罪，且有相应的公安机关立案证据和程序，本案应当裁定驳回。 汇通达公司对汇丰达公司提交的证据的真实性无异议，但是判决书对汇通达公司和汇丰达公司之间财务混同问题，对一审法院的认定做了相应的变化，该判决书在认定事实方面缺少相应的证据。 根据双方当事人的质证意见，本院双方当事人提交的证据的真实性本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 汇丰达公司是2015年6月9日成立的其他有限责任公司。2016年6月21日，汇通达公司与范纪强签订投资合作协议书，内容为：基于对中国农村市场现状的研究和对未来发展趋势的预判，汇通达公司计划利用自身在农村电商领域内的优势和影响力，与范纪强通过优势互补进行深层次战略合作。双方共同打造一个以资本为纽带，以信息技术为基础，以电子商务平台为载体，集商品、物流、售后、互联网工具和金融等服务为一体的，面向镇、村零售商的，在国内领先的平台型电商企业。双方同意出资设立“泰安市汇丰达网络科技有限公司”共同经营。合资公司经营宗旨：以电子商务为运营平台，以全方位服务为核心能力，以让农村消费者同步享受和城市一样的商品和服务为己任，通过为中国镇、村市场的零售商提供更有价值的服务，构建农村新型流通渠道，打造农村O2O社区生态，实现公司高速发展，成为地区领先的农村电商服务平台。经营范围：商品和服务的网上销售；家用电器等批发、零售及技术服务等。注册资本：180万元，其中汇通达公司以货币出资108万元，占注册资本60%；范纪强以货币出资72万元，占注册资本的40%。由汇通达公司委派一人担任执行董事，为法定代表人，总经理由汇通达公司推荐并由执行董事聘任或解聘。合资公司的财务负责人和仓库管理员的人选由汇通达公司任免，具体用工方式以及劳动合同的签署、工资发放、社会保险以及住房公积金缴纳等事宜由汇通达公司人事部门统一安排，聘用人员发生的费用最终由合资公司承担。其他管理人员由合资公司总经理负责聘任或解聘。合资经营期间，未经汇通达公司书面同意，范纪强不得从事与合资公司发生关联交易或非正常资金往来。如合资公司未能实现约定的经营业绩指标或范纪强出现严重违约，汇通达公司有权要求范纪强回购或指定的第三方受让汇通达公司持有合资公司的所有股权。范纪强担任合资公司总经理，并签订竞业禁止协议。2017年4月7日，汇丰达公司经理、股东由范纪强变更为刘霞。2018年5月23日，刘霞与汇通达公司签订了投资合资协议书，约定：经双方同意，汇通达公司在首次公开发行股份并上市后有权择机收购刘霞持有的合资公司股权；合资公司经营采取总经理负责制，总经理和经营团队负责合资公司的日常运营和管理，相关经营管理制度和流程参照汇通达公司相关规定制定、执行；合资公司经营团队需保证合资公司各项经营指标和财务数据真实、可靠，合资公司股东有权委托外部审计机构对合资公司进行年度审计，并定期或不定期进行内部审计；合资公司按照汇通达公司颁布的相关仓储物流管理规定委托第三方提供仓储和物流服务。协议其他内容与范纪强的投资协议内容一致。 2015年至2018年每年汇通达公司下发资金服务优化方案，按不同的平台级别，确定缴纳保证金的比例、现金服务比例及利率设置，其中短期现金借款利率：信用部分8-10%，资产抵押6-7%，活期存款利率3%，承兑贴现率（六个月）3.5%，逾期利率20%。2015年7月29日至2019年7月22日，汇丰达公司与第三方签订购货合同后，需向第三方支付货款时，由汇丰达公司总经理范纪强（2018年5月前）、刘霞通过电子财务软件，向汇通达公司提出申请，申请同意后，需向汇通达公司缴纳承兑额48%-55%的保证金，汇通达公司按照流程向第三方开据银行承兑汇票190张，计款110654000元。汇丰达公司、汇通达公司分别与丰易家电公司、山东红四月品牌管理有限公司、山东捷瑞物流有限公司、泰安市泽坤家电有限公司、山东中京电器有限公司、莱芜市红四月电器销售有限公司、泰安红四月红电器销售有限公司、东平县开心电器有限公司签订供销合同，载明本合同仅供办理银行承兑汇票使用，汇丰达公司所签合同注明合同款项可由汇通达公司代为开银票支付。其中有39张收票人是泰安红四月红电器销售有限公司、东平县开心电器有限公司银行承兑汇票计款13399000元，有些已背书丰易家电公司，后又背书他人。自2016年9月28日至2019年7月31日，汇丰达公司共向汇通达公司借款14次，并签订有借款协议，约定了借款期限、借款利率等，计款1654万元，其中2019年7月17日最后一笔借款70万元未归还，该笔借款期限是16天，借款利率是年利率8%，按天计息，并由总经理刘霞对此项债务承担连带担保责任。此外，汇通达公司及工作人员罗轶、汇丰达公司法定代表人王**作为出借人与刘霞、范纪强签订借款担保合同，并以刘霞、范纪强、刘伟的房产予以抵押，抵押权人为王**、罗轶。 经双方资金往来对账，截止2019年7月31日为止，汇丰达公司欠汇通达公司14344534.4元，该数额根据用友内部往来实际发生数与内部存款调整数相减所得。后刘霞、范纪强、丰易家电公司向汇通达公司出具承诺函，其对汇通达公司与汇丰达公司已经存在的债权债务均已经明确知悉，已经存在的相关债权债务包括但不限于截止签署本承诺函时，汇通达公司使用银行承兑或其他支付方式向汇丰达公司指定第三方支付的款项1506.45万元，尚未发生的债权债务包括但不限于汇丰达公司通过敞口或其他方式向汇通达公司的借款及按汇丰达公司的指示向第三方支付的款项等，刘霞、范纪强、丰易家电公司无条件认可汇通达公司与汇丰达公司签订的资金往来对账函。现就汇丰达公司上述已经发生或将要发生的欠款承担相应的保证责任，保证上述债务人按时还款，如不能按时归还，刘霞、范纪强、丰易家电公司愿意承担连带还款义务。汇通公司山东分公司工作人员称承诺函是2019年8月12日出具的。根据金立库存系统，汇丰达公司库存应为2423件，按进货价格计算（不含税），金额应为6085805.4元，汇丰达公司实际库存622件，计款884509.79元。 在汇通达公司与刘伟及汇丰达公司追偿权纠纷一案中，汇通达公司作为推荐人提供连带担保，刘伟作为借款人于2019年7月15日通过在支付宝（中国）网络技术有限公司处开立的支付宝账户与浙江网商银行借款，并将借款汇入汇丰达公司账户，用于购买汇丰达公司的产品。因到期刘伟未予归还，汇通达公司作为保证人代刘伟偿还借款本金、利息、罚息共计1045536.98元。为此汇通达公司向泰安市泰山区人民法院以刘伟为被告，汇丰达公司为第三人提起追偿权诉讼。该案判决认定，根据汇丰达公司提供的银行流水，可以证明汇通达公司自成立至今下拨资金与上收资金，双方款项往来相差44306355.84元，与本案汇通达公司起诉主张的代汇丰达公司支付货款1506.45万元，相差甚远，且汇通达公司无法就差额部分作出其他合理解释或提供其他证据证实自己的主张，可见汇通达公司对于汇丰达公司的资金进行绝对控制和支配，汇通达公司作为汇丰达公司股东长时间以来一直无偿使用公司资金且未作财务记载，明显已经构成股东和公司的人格混同，汇通达公司滥用法人独立地位和股东有限责任，导致汇丰达公司无财产可供返还刘伟货款，严重损害了债权人的合法权益，理应对汇丰达公司的债务承担连带责任。现刘伟与汇通达公司互负到期债务，双方债务均合法有效，互相予以抵消。判决后，汇通达公司不服提起上诉，本院二审予以维持。汇通达公司在该案中，提交了2020年8月4日汇丰达公司委托江苏天舜会计师事务所有限公司对2015年6月至2019年12月的经营情况进行了专项审计，该报告对汇通达集团管理模式说明部分载明，汇通达公司对汇丰达公司实行资金池管理，即汇通达公司每隔1-2日，将汇丰达公司银行账户资金收回至汇通达公司的银行账户，汇丰达公司银行账户通常只保留小额资金。汇丰达公司需要支付资金时，向汇通达公司申请支付，超出汇丰达公司在汇通达公司的存款额度时，作为汇通达公司向汇丰达公司的代垫款，汇通达公司代垫款的用途规定只能用于汇丰达公司经营，不能用于股东个人支出。 而在汇通达公司与刘敏及汇丰达公司追偿权纠纷一案中，案情基本相同，泰安市泰山区人民法院对刘敏主张的汇通达公司作为汇丰达公司的股东与汇丰达公司存在人格混同应当对汇丰达公司的债务承担连带责任，进而主张刘敏对汇通达公司享有的债权与汇通达公司主张的债权相互抵消，因刘敏的上述主张与本案不属于同一法律关系，故本案不予处理，可另行解决。该判决后，刘敏不服已向本院提起上诉。 2020年10月16日，泰安市公安局岱岳分局对刘霞挪用资金一案立案侦查。 汇丰达公司法定代表人王**在本案审理过程中向本院声明，汇丰达公司经理刘霞因涉嫌挪用公司资金，已向司法机关报案，留下私自利用汇丰达公司印章，与本案诉讼代理人签订委托代理协议，所签协议不是汇丰达公司的真实意思表示，不认可其代理权。 本院认为，本案争议的焦点问题是：汇丰达公司是否应向汇通达公司偿付借款1506.45万元及利息。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。第九条第（三）项，以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时，可以视为具备借款合同的生效要件。本案在汇丰达公司经营过程中，汇丰达公司与第三方签订购货合同后，需向第三方支付货款时，由汇丰达公司通过电子财务软件，向汇通达公司提出申请，申请同意后，在向汇通达公司缴纳承兑额一定比例保证金后，汇通达公司按照流程向第三方开具银行承兑汇票。截止2019年7月31日为止，经对账汇丰达公司欠汇通达公司14344534.4元，并提交了资金往来对账函，该函加盖了汇丰达公司的公章及总经理刘霞签字认可。从刘霞、范纪强、丰易家电公司向汇通达公司出具承诺函也可以证实，其对汇通达公司与汇丰达公司已经存在的债权债务均已经明确知悉，汇通达公司使用银行承兑或其他支付方式向汇丰达公司指定第三方支付的款项1506.45万元，其无条件认可汇通达公司与汇丰达公司签订的资金往来对账函，并对欠款承担相应的保证责任，保证上述债务人按时还款，如不能按时归还，刘霞、范纪强、丰易家电公司愿意承担连带还款义务；汇通达公司提供的银行承兑汇票及相应汇款凭证进一步证实了欠款的真实性，证明汇通达公司不仅与汇丰达公司已就借款达成合意，亦证明汇丰达公司欠汇通达公司款项1506.45万元，同时刘霞、范纪强、丰易家电公司对上述借款提供连带责任保证。因此汇丰达公司应承担偿还汇通达公司借款及利息的民事责任，刘霞、范纪强、丰易家电公司对上述借款承担连带责任。由于对欠款还款时间双方未约定，应自向一审法院主张之日计付利息。汇丰达公司辩称的双方不存在真实的借贷意思表示以及存在人格和财务混同的抗辩理由，本院不予采信。一审判决认定汇通达公司与汇丰达公司不存在民间借贷关系不当，应予纠正。 综上所述，汇通达公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初6407号民事判决； 二、泰安市汇丰达网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内偿付汇通达网络股份有限公司借款1506.45万元；三、泰安市汇丰达网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内偿付汇通达网络股份有限公司借款利息（以1506.45万元为基数，自2019年10月12日起至实际付清之日止，按照年6%利率标准计算）； 四、刘霞、范纪强、泰安市丰易家电有限公司对本判决第二项款项承担连带责任；刘霞、范纪强、泰安市丰易家电有限公司承担连带保证责任后，有权向泰安市汇丰达网络科技有限公司追偿； 五、驳回汇通达网络股份有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费112187元，保全费5000元，共计117187元；二审案件受理费112187元，均由泰安市汇丰达网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐献武 审判员  屈玉涛 审判员  王 玥 二〇二一年一月二十日 书记员  白金金