江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终11258号上诉人（原审原告）：江苏坤腾重机有限公司，住所地江苏省张家港市锦丰镇锦南路郁家桥西侧。法定代表人：孙笠，该公司执行董事。委托诉讼代理人：罗春艳，江苏国瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：王瑶，江苏国瑞律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：杨建辉，男，1981年11月17日出生，汉族，住河南省南乐县。委托诉讼代理人：张瑞娜，系杨建辉之妻，1983年12月23日出生，汉族，住河南省南乐县。上诉人江苏坤腾重机有限公司（以下简称坤腾公司）因与杨建辉劳动争议纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2020）苏0582民初8980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。坤腾公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回杨建辉的请求，或者发回重审。事实与理由：一、2018年6月7日，杨建辉在坤腾公司施工时受伤，入住张家港市第一人民医院治疗，实施内植物手术。康复期间，于2019年5月时，杨建辉内植物断裂，发生二次手术费。杨建辉提出仲裁申请，主张的医疗费是杨建辉内植物断裂二次手术及后续治疗发生的医疗费，并非工伤受伤直接发生的医疗费用。一审法院将这部分医疗费认定为工伤事故发生的医疗费错误。二、一审法院适用法律错误。侵权责任法第五十四条的规定：患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。对医疗机构追究侵权责任应当适用侵权责任法，根据各方过错大小，合理分担责任。按照这一规定，杨建辉因内植物断裂发生的医疗费属于医疗侵权行为造成的损失，应当适用侵权责任法的规定处理，不应适用《工伤保险条例》的规定。而且，就医疗损害及工伤处理的争议，经张家港市人民调解委员会调解，双方以及案外人张家港市第一人民医院达成张民调(2019)第018号《调解协议书》，其中约定，杨建辉先行处理医疗纠纷，再处理企业赔偿纠纷；杨建辉需配合坤腾公司、张家港市第一人民医院进行医疗责任鉴定，鉴定后对医疗事故形成的原因、责任、后果依法处理。调解协议明确了先行处理医疗侵权损害，再处理工伤补偿的先后顺序。一审法院判决坤腾公司直接承担医疗费的工伤补偿责任，相当于否定了《调解协议书》效力，将医疗侵权造成的损失径行要求坤腾公司承担，扩大了承担损失的范围。因杨建辉是医疗侵权权利人，坤腾公司承担医疗费后，没有主张权利的主体资格条件，相当于剥夺了坤腾公司的追诉权利。杨建辉辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。杨建辉的伤害为工伤，并经有关部门认定与鉴定。杨建辉的医疗费是工伤后为治疗连续发生的，属于工伤待遇中的医疗费用，按相关法律规定理应由单位即本案坤腾公司支付，此外，没有任何法律规定主张工伤待遇以第三人侵权处理完毕为前置程序，且医疗纠纷与工伤待遇纠纷为两个不同的法律关系，杨建辉有权依法主张工伤待遇。坤腾公司向一审法院提出诉讼请求：１．确认坤腾公司无需向杨建辉支付医疗费264836.91元；２．本案诉讼费用由杨建辉承担。一审法院审理查明：杨建辉为坤腾公司职工，坤腾公司未为杨建辉缴纳城镇职工社会保险。2018年6月7日杨建辉在工作中受伤，当日至张家港市第一人民医院治疗。后杨建辉于2018年7月3日至2020年3月4日期间因工伤治疗支付医疗费264836.91元。2019年11月20日，张家港市人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》，认定杨建辉所受伤害为工伤。2019年6月22日，张家港市人民调解委员会作出张民调（2019）第018号《调解协议书》，载明2018年6月，杨建辉在坤腾公司实施油漆作业时发生安全事故，导致腰部脊椎受伤，张家港市第一人民医院诊断并对杨建辉实施手术。2019年5月，杨建辉内植物断裂，急需二次手术。关于二次手术费用问题，坤腾公司、杨建辉及张家港市第一人民医院向张家港市社会调解服务中心申请调解。经调解，三方自愿达成如下协议:1、乙方（坤腾公司）、丙方（张家港市第一人民医院）同意各垫付甲方（杨建辉）二次手术费用的50%，甲方手术经上海静安区闸北中心医院核准费用需15万元，乙方、丙方各垫付7.5万元。如二次手术费用超支，超支部分乙方和丙方也按该比例垫付。2、甲方先处理医疗纠纷，再处理企业赔偿纠纷。3、甲方需积极配合乙方、丙方进行该纠纷的医疗责任鉴定，对甲方本起医疗纠纷形成的原因、责任、后果依法处理。…6、本协议各方签字或盖章后生效，不得反悔。坤腾公司及张家港市第一人民医院在该协议上签字并加盖公章；杨建辉的配偶张瑞娜在协议上签字。杨建辉向张家港市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求坤腾公司支付2018年7月3日至2020年3月4日期间医疗费264836.91元，因其中15万元由坤腾公司及张家港市第一人民医院垫付，2020年7月21日仲裁委员会裁决坤腾公司支付杨建辉医疗费差额114836.91元。坤腾公司向一审法院提起诉讼。一审法院认为，根据国家、省、市工伤保险有关规定，职工因工受伤有获得医疗救治、经济补偿和职业康复的权利。应当为职工缴纳工伤保险而未缴纳的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，杨建辉所受伤害为工伤，其受伤时坤腾公司未为其缴纳城镇职工社会保险，因此承担杨建辉的工伤医疗费用，为坤腾公司的法定义务。依照《工伤保险条例》第三十条第一款、第六十二条第二款的规定，判决：一、江苏坤腾重机有限公司于判决生效后10日内支付杨建辉2018年7月3日至2020年3月4日医疗费差额114836.91元。二、驳回江苏坤腾重机有限公司诉讼请求。案件受理费10元，一审法院予以免交。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨建辉提交：证据《苏州市劳动能力鉴定结论通知书》《江苏省劳动能力鉴定结论通知书》，拟证明苏州市劳动能力鉴定委员会于2020年1月14日针对“被鉴定人为杨建辉、受伤日期为2018年6月7日”作出伤残等级为贰级的鉴定结论。杨建辉不服，提出再次鉴定申请。江苏省劳动能力鉴定委员会于2020年6月4日针对“杨建辉2019年6月7日所受的工伤”作出“致残程度鉴定为贰级”的最终结论。坤腾公司经质证认为，对该证据真实性没有异议，关联性不予认可。即使无劳动能力鉴定结论，坤腾公司也会承担杨建辉的医疗费损失。但坤腾公司认为依据双方达成的和解协议，杨建辉应先行处理医疗事故的赔偿，杨建辉须将因医疗事故造成的医疗费损失从其发生的所有医疗费损失中扣除后，剩下的才是坤腾公司的赔偿范围。本院查明的事实与一审法院查明的一致。本院认为：根据《工伤保险条例》之规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位向其支付工伤保险待遇。本案中，杨建辉所受之伤害已被张家港市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经江苏省劳动能力鉴定委员会鉴定为贰级伤残，坤腾公司未依法为杨建辉投保工伤保险，依法应向杨建辉支付工伤保险待遇。根据《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》之规定，在工伤职工经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的情况下，工伤职工或者其用人单位有权申请劳动能力鉴定。据此，劳动能力鉴定建立在工伤职工伤情相对稳定的基础上。根据在案证据，无论工伤认定还是劳动能力伤残等级鉴定，相关结论均具有拘束力，且均发生在杨建辉工伤治疗过程中因内植物断裂进行二次手术之后，坤腾公司未能举证证明已对二次手术因素加以剔除，且针对此因素向有关部门提出过异议，故坤腾公司在本案中持有工伤医疗费之主张应先排除二次手术及后续治疗部分的观点，缺乏根据。张家港市人民调解委员会作出的张民调（2019）第018号《调解协议书》为推进相关事故处理起到积极作用。该调解协议达成后，坤腾公司与张家港市第一人民医院已按约定各向杨建辉垫付医疗费7.5万元。在符合法律规定的情况下，坤腾公司可就垫付之医疗费最终理算问题向张家港市第一人民医院另行主张权利。由于在《调解协议书》签订并部分履行后，本案工伤认定以及劳动能力伤残等级鉴定才行作出。《调解协议书》中第2条约定“甲方（杨建辉）先处理医疗纠纷，再处理企业赔偿纠纷”所依赖之基础事实的性质发生重大变化。杨建辉基于工伤事实提起仲裁，其主张已清楚表明其要求不再依照调解协议约定的“先处理医疗纠纷，再处理企业赔偿纠纷”继续履行，而劳动仲裁部门、一审法院对此均予以实质性支持，故应合理认定该调解协议第2条内容已因一方当事人对基础事实之定性存在重大误解而撤销，一审对调解协议该条款效力未予回应，本院对此予以明确。坤腾公司曾依据相关调解协议拒付工伤医疗费，并向本院申请撤销劳动仲裁裁决，本院（2020）苏05民特147号生效裁定对此亦未予支持。故对坤腾公司相关上诉请求，本院依法不予支持。二审中，坤腾公司对杨建辉主张的2018年7月3日至2020年3月4日期间的医疗费金额264836.91元不持异议，本院予以确认。一审法院核定坤腾公司尚需支付杨建辉2018年7月3日至2020年3月4日医疗费差额114836.91元，并无不当，本院予以维持。综上，一审判决结果并无不当，本院予以维持。上诉人上诉主张缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江苏坤腾重机有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 岑审 判 员  朱 立审 判 员  锁文举二〇二一年一月二十七日法官助理  梁 田书 记 员  杨乐婷