辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终8384号上诉人（原审被告）：沈阳同联医药有限公司，住所地沈阳市沈北新区虎石台镇建设北三路。法定代表人：朱方亮，该公司执行董事。委托诉讼代理人：董洪涛，男，该公司法务。委托诉讼代理人：吴焕，辽宁鼎昂律师事务所律师。上诉人（原审原告）：张文，男，1968年12月10日出生，汉族，住沈阳市东陵区。委托诉讼代理人：马洪生、闫寒，均系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。上诉人沈阳同联医药有限公司因与上诉人张文劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院(2019)辽0113民初10067号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张文上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1.沈阳同联医药有限公司应支付张文违法解除劳动合同赔偿金；2.沈阳同联医药有限公司应支付张文工龄工资。沈阳同联医药有限公司辩称，沈阳同联医药有限公司不应支付张文解除劳动合同经济赔偿金，工龄工资同意一审法院判决。沈阳同联医药有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1.张文属于旷工，我单位属于合法解除，不应支付其经济补偿金；2.沈阳同联医药有限公司应支付张文的差旅费为7,308.5元。张文辩称，差旅费同意一审法院判决。张文向一审法院起诉请求：1.请求判令沈阳同联医药有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金2002年-2019年，17年*14,000元/月*2倍=476,000元；2.请求判令沈阳同联医药有限公司支付工龄工资2013年-2019年，6年9个月*500元/月=40,500元；3.请求判令支付未报销差旅费2017年-2019年，37,683.33元；4.请求判令支付因被老板迫使我搬离上海员工宿舍而住宾馆和返回沈阳的车票费用，864+732=1,596元；5.请求判令支付9月应发工资14,000元-实发工资3,862.07元=10,137.93；6.本案诉讼费由沈阳同联医药有限公司承担。一审法院认定事实:张文自述于2002年2月入职沈阳抗生素厂，于2002年10月1日签订劳动合同。2003年12月1日，张文开始与沈阳同联医药有限公司签订劳动合同。2011年1月1日双方签订最后一份劳动合同，约定张文从事管理工作，工作地点为上海。2019年8月17日晚张文离开沈阳同联医药有限公司单位宿舍，此后未到沈阳同联医药有限公司工作。2019年8月20日沈阳同联医药有限公司的行政部经理屠晓倩以微信的方式向张文发送了《终止、解除劳动合同证明书》，要求张文在上面签字，但张文拒绝。2019年8月23日下午5点11分，沈阳同联医药有限公司的行政部经理屠晓倩以微信的方式向张文发送《集团调令》一份，该调令的基本内容：张文由上海销售公司调入呼伦贝尔北方药业公司，工资按调入单位岗位工资标准为准，于2019年8月24日到岗。张文通过微信聊天的方式拒绝了沈阳同联医药有限公司的调动变更。2019年8月24日中午12:30分，沈阳同联医药有限公司以电子邮件的方式寄送了《旷工通知单》一份，该通知单载明“张文：通知你于2019年8月18日至2019年8月23日未来上班，也未请假，依照公司规章制度，公司视为旷工处理”。2019年8月26日张文通过微信沟通希望回上海工作并让行政部屠晓倩转达，屠晓倩的回复“上海同联营销中心意见：基于近期出现的问题和后果，你已经不适合上海的工作，已经把你退回集团总部了，你必须服从总部安排，工作交接没有必要了”。2019年9月2日，沈阳同联医药有限公司向张文发出《解除劳动合同通知书》，该通知书载明“由于您擅自旷工11天的原因，我单位决定与您解除所签订的劳动合同，请你自收到该通知后，于2019年9月3日早上9:00到沈阳同联医药有限公司办理解除劳动关系手续。逾期，则视为你已自动离职，并放弃权利”。张文提交的《2017-2019年未报费用汇总》显示上海同联制药有限公司待付张文费用29,226.35元、沈阳同联医药有限公司未付费用7,308.5元，个人挂账-1,148.48元，应付费用总额37,683.33元。沈阳同联医药有限公司何柏惠于2019年9月3日签字确认待付张文29,226.35元，个人借支为3,500元。沈阳同联医药有限公司在质证中称给付2,474.5元，剩23,251.85元。张文离职前应发工资为每月14,000元，其中绩效工资占50%；2019年8月的实得工资为3,862.07元；离职前12个月（正常工作期间）的平均工资为12,127.27元。张文于2019年11月12日向沈阳市沈北新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁委员会于当日做出沈北劳人仲不字（2019）328号仲裁裁决书，张文对此不服，于2019年11月13日起诉到人民法院。一审法院认为,法律旨在保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。关于张文的入职时间，张文自述于2002年2月20日入职，但未提供相关证据，故一审法院不予认定。张文与沈阳抗生素厂签订劳动合同的时间是2002年10月1日，与沈阳同联医药有限公司签订劳动合同的时间是2003年12月1日，但张文的工作岗位并未发生变化，结合本案的相关事实，一审法院认定张文到沈阳同联医药有限公司工作属于非因本人原因从原用人单位安排到新用人单位工作，张文到沈阳同联医药有限公司工作的时间应从2002年10月1日开始计算。因沈阳同联医药有限公司于2019年9月3日向张文送达了解除劳动合同通知书，且张文再未回沈阳同联医药有限公司工作，故双方的劳动关系应视为2019年9月解除。根据《劳动合同法》第四十八条，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行，用人单位应当支付赔偿金。一审法院认为用人单位支付赔偿金制度设置的初衷是对用人单位严重侵犯劳动者合法权益的一种带有惩罚性质的赔偿。本案沈阳同联医药有限公司以张文旷工为由解除劳动合同明显缺乏事实依据，原因在于张文离开公司后就关于是否能回上海地区工作和是否去呼伦贝尔北方药业工作一直进行沟通，故张文的未上班不能视为旷工。但是沈阳同联医药有限公司的解除合同的行为是否达到严重侵犯劳动者合法权益的程度。根据沈阳同联医药有限公司于2019年8月23日发出的集团调令及2019年8月26日“退回总部”的意见，说明沈阳同联医药有限公司一直就张文的工作地点进行调整，只是张文未同意，以上说明双方只是未就变更劳动合同达成一致意见。故此种情形应属于协商一致解除劳动合同。根据《劳动合同法》第四十六条的规定，沈阳同联医药有限公司应基于协商一致解除劳动合同向张文支付经济补偿金，而无须支付经济赔偿金。依据《劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。劳动合同法自2008年1月1日施行，施行前应按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（以下简称补偿办法）。依据补偿办法第十条的规定，用人单位解除劳动合同后，未按规定给予经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。因此张文应得的赔偿金数额应分段计算，即2008年1月1日前的年限为6年（须支付额外经济补偿金），2008年1月1日到2019年8月的年限为12年。根据《劳动合同法实施条例》第二十条“劳动合同法四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者的应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”，故张文的经济补偿月工资一审法院认定为12,127.27元。张文应获得的经济补偿金为254,672.67元（12,127.27元×6×1.5倍+12,127.27×12倍）关于张文主张的工龄工资，属于企业自主管理的范畴且在劳动合同中并未约定，故该项请求，一审法院不予支持。关于张文主张的沈阳同联医药有限公司支付未报销的差旅费，沈阳同联医药有限公司应予支付。经审查，张文应得的差旅费为31,708.83元（含沈阳公司负担部分）。关于张文主张的宾馆住宿费和返回沈阳的车辆费用，于法无据，一审法院不予支持。关于张文主张要求沈阳同联医药有限公司支付2019年9月份的工资，实为张文2019年8月应得的工资。因张文于2019年8月17日之后不再到沈阳同联医药有限公司工作，张文提供的证据亦不能反映出其对公司的实际贡献度，故张文该月工资应给付至8月17日。又因张文非本人自愿离职，故在职期间应得到绩效工资。结合张文已得工资情况，一审法院确定张文还应得到的工资为2,828.84元（12,127.27元÷21.75天×12天–3,862.07元）综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决：一、沈阳同联医药有限公司于本判决发生法律效力后立即支付张文解除劳动合同补偿金254,672.67元；二、沈阳同联医药有限公司于本判决发生法律效力后立即支付原告张文应报销的差旅费31,708.83元；三、沈阳同联医药有限公司于本判决发生法律效力后立即支付原告张文2019年8月份工资差额2,828.84元；四、驳回张文其他诉讼请求。案件受理费5元，由沈阳同联医药有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,关于沈阳同联医药有限公司是否应支付张文经济补偿金或经济赔偿金的问题，本案中，张文离开公司后就关于是否能回上海地区工作和是否去呼伦贝尔北方药业工作一直进行沟通，故张文的未上班不能视为旷工，沈阳同联医药有限公司以张文旷工为由解除劳动合同明显缺乏事实依据。根据沈阳同联医药有限公司于2019年8月23日发出的集团调令及2019年8月26日“退回总部”的意见，说明沈阳同联医药有限公司一直就张文的工作地点进行调整，只是张文未同意，以上说明双方只是未就变更劳动合同达成一致意见。故此种情形应属于协商一致解除劳动合同。根据《劳动合同法》第四十六条的规定，沈阳同联医药有限公司应基于协商一致解除劳动合同向张文支付经济补偿金。依据《劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。劳动合同法自2008年1月1日施行，施行前应按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（以下简称补偿办法）。故张文应获得的经济补偿金为206,163.59元（12,127.27元×17个月），一审法院判决不当，应予以纠正。关于张文主张的工龄工资，属于企业自主管理的范畴且在劳动合同中并未约定，故该项请求，一审法院不予支持并无不当。关于张文主张的沈阳同联医药有限公司支付未报销的差旅费，沈阳同联医药有限公司应予支付。经审查，张文应得的差旅费为31,708.83元（含沈阳公司负担部分）。一审法院判决并无不当。综上所述,沈阳同联医药有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、维持沈阳市沈北新区人民法院(2019)辽0113民初10067号民事判决第二、三项；二、撤销沈阳市沈北新区人民法院(2019)辽0113民初10067号民事判决第四项；三、变更沈阳市沈北新区人民法院(2019)辽0113民初10067号民事判决第一项为：沈阳同联医药有限公司于本判决发生法律效力后立即支付张文解除劳动合同补偿金206,163.59元；四、驳回各方当事人其他诉讼请求。上述给付义务应于本判决生效之日起十日内履行。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计25元，由沈阳同联医药有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 孙 卓审判员 李 娜审判员 孙晓芳二〇二一年一月二十五日法官助理黄琳书记员刘伟娜