江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终281号上诉人（原审原告）：王某，男，××族，1985年5月1日出生，住江苏省海安市。委托诉讼代理人：曹余琴，系王某妻子，女，××族，1982年7月31日出生，住江苏省海安市。被上诉人（原审被告）：吉基稳，男，××族，1965年4月29日出生，住江苏省南通市崇川区。委托诉讼代理人：严璐，系吉基稳妻子，女，××族，1966年9月24日出生，住江苏省南通市崇川区。上诉人王某因与被上诉人吉基稳不当得利纠纷一案，不服原南通市港闸区人民法院（2019）苏0611民初3143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。王某上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判或者将本案发回重审；一、二审诉讼费用均由吉基稳承担。事实和理由：一审法院认定案件事实不清，证据不足。一、吉基稳的陈述和其提供的两个证人证言前后不一、自相矛盾，体现在一审庭审笔录中（2019年10月24日下午）第2页倒数第7行，“被代（即吉基稳妻子严璐）：借条的事，是严某问我们钱有没有收到？我们说收到了，就把借条撕掉了，钱清了就撕掉了”。而一审判决书第二页倒数第7行引述吉基稳辩称内容为，“因原告（本院注：指王某）与严某是朋友，就没有要求原告出具借条”。吉基稳和其妻子在答辩和庭审中关于借条的说法都不一致，自相矛盾，显然，王某向其借款是他们编造的谎言。二、一审法院对吉基稳提供的两个证人证言的真实性予以确认，这是非常荒唐的。两位证人分别是吉基稳妻子的亲属和吉基稳的同事，其中证人严某系海安市人民法院（以下简称海安法院）（2018）苏0621民初3348号案件（以下简称3348号案件）中的原告。按照法律规定，其属于有利害关系的证人，他们相互勾结串通，企图将该10000元非法占有，两证言应当不予采信。三、王某和吉基稳素不相识，庭审中已确认，吉基稳收到王某的10000元属于不当得利，应该返还。四、关于一审判决书第四页中间部分，一审法院认为吉基稳的抗辩具有高度盖然性，请问依据是什么？两个证人连某的，是哪些人在场都说的不一致，怎么就有高度的盖然性(严某在证词中说的是他和我开的我的车子到双楼路口遇到严璐的，而凌某说的是严某和他们一起到双楼路口遇到我的)？而事实上这些陈述纯属谎言，王某请求二审法院调取当时的庭审录音录像，两个证人当庭串供，严某说的交钱地点和凌某说的地点不一致，被法官敲锤一到两次制止。怎么交付的吉基稳也不知道。五、一审中吉基稳不愿接受调解，但庭审后第2日(2019年10月25日)上午10点06分，承办法官用手机给王某打电话，说吉基稳愿意接受调解，同意出5000元了结此案。王某不同意，坚持最少8000元。另承办法官打电话给王某时说，法官请人给吉基稳做思想工作。上述电话录音可以证明吉基稳收到王某的不当得利10000元愿意返还，而请法官向王某做工作接受调解。同时吉基稳也无事实和法律依据证明其2011年12月6日收到王某的10000元的合法性。综上所述，为倡导诚实守信精神，维护法律的权威，请求二审法院查明案情，支持王某的上诉请求。吉基稳辩称，王某上诉没有任何事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，实体判决正确，二审应当依法驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、一审判决书认定没有写借条纯属笔误。吉基稳在答辩和庭审中陈述的事实前后是一致的，与证人证言也不存在矛盾，吉基稳在答辩和庭审中一直承认王某是有借条出具的（详见庭审笔录）。后因王某是通过汇款方式还款的，还款后王某到严璐弟弟严某处，让打电话给严璐说：“钱收到了就把借条撕掉”，王某认可的。而一审判决书中“没有要求原告（本院注：即王某）出具借条”的写法应属笔误，该笔误并不能否定或推翻案涉借款事实的存在，更不影响一审实体判决的合法性和正确性。二、吉基稳是否认识王某不影响一审判决的正确性与合法性。吉基稳在一审庭审中承认是认识王某的，知道他是严某的朋友才借钱给他的，而书记员却记错写成“不认识”，核对笔录时吉基稳一方要求书记员纠正未得到允许，二审可以调取法庭录音录像进行核实。但该问题不是影响本案事实认定的实质性问题，同样不影响一审判决的正确性与合法性。再说，王某是有完全民事行为能力的人，他不会将钱无故汇给一个“素不相识”的人，而且王某在2011年还的钱，怎么到2019年才主张不当得利？再有，王某称10000元是向严某借款时受其指示汇给严璐。对此，海安法院在3348号案件的生效判决书中已认定没有证据，故不存在不当得利之说，借钱还款是天经地义的。三、一审认定吉基稳的抗辩具有高度盖然性，从而判决支持其抗辩主张是正确的。根据法律规定，除了生理上、精神上有缺陷，或者年幼不能辨别是非，不能正确表达意思的人，不能作为证人外，其他凡是知道案件情况的人，依法都可以到法庭作证。吉基稳在一审时提供的两个证人是知道本案基本情况的，而且是符合出庭作证条件的人，其证词符合客观情况，完全能够作为本案合法的定案依据，法律并没有规定当事人的亲友、同事不能作为证人出庭作证。在王某没有任何证据证明其主张，且海安法院已有生效判决，并有上述两证人出庭作证的情况下，一审法院根据证据优势原则认定吉基稳的抗辩具有高度盖然性，从而判决支持其抗辩主张，是完全符合法律规定的精神和司法实践规律的。四、王某将一审法官做其调解工作时的通话进行录音是非法的，应当给予处罚，该录音资料不能作为证据使用。五、一审法官的调解方案不是法院判决的依据。吉基稳在一审时同意调解，并不等于认可王某的诉讼主张。一审时办案法官曾征求吉基稳的意见，是否同意调解，并说双方都是海安老乡，为了区区10000元，怄气不值得。吉基稳看在法官反复做调解工作的面子上，没有时间应付，而且还要上班，家中又有小孙子要带，就表示同意调解，但其反复强调，接受调解并不是否定王某向其借款的事实，并认可王某的诉讼主张，吉基稳也未同意出钱调解（庭审第二天吉基稳已打电话告诉过一审法官）。根据民事诉讼法等的规定，当事人为达成调解协议或者以和解为目的做出的妥协，以及所涉及的某些案件事实，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据使用。王某以非法录音为依据，以吉基稳在一审中接受调解为理由，认为吉基稳认可其返还不当得利的主张是没有法律依据的，其上诉不应得到二审的支持。王某向一审法院起诉请求：一、依法判令吉基稳返还其不当得利款10000元，及该款从2018年11月3日起按年利率6%支付利息至还清止；二、本案诉讼费用由吉基稳承担。一审法院认定事实：2018年，案外人严某因民间借贷纠纷以王某、曹余琴为被告诉至海安法院，要求偿还借款18万元及利息。该院于2018年11月3日作出民事判决，在事实部分认定：“在两被告（王某、曹余琴）提供的汇款凭证中，有一笔系被告王某于2011年12月6日汇款10000元至吉基稳账户内。对此，原告严某称因为王某在2011年曾向吉基稳借款10000元，该10000元系王某还款给吉基稳。承办人庭后向吉基稳电话了解，吉基稳妻子严璐在电话中反映2011年王某向吉基稳借款10000元，是她将10000元从南通带回来交给王某的，后来因他们要购房向王某催款，王某就将10000元汇至吉基稳的账户”。海安法院在判决中认定：“对于王某于2011年12月6日汇至吉基稳账户内的10000元，因未能得到严某的认可，且王某也未能证明系受严某的指示汇款，故该10000元暂不能认定为归还严某的款项，其余款项88900元视为归还严某的借款本金”。一审法院认为，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。主张不当得利一方，应当就获利方受利益并无合法、正当依据，及因此导致自身利益受损承担举证责任。本案仅能确证有王某给吉基稳汇款这一事实，而汇款仅是款项流转的表征，款项流转的情由不为汇款这一单独行为反映，故在无其他证据的印证下，汇款行为的法律性质已陷入真伪不明的状态之中。王某无论以民间借贷为由，还是以不当得利为由，在事实真伪不明时，都应承担举证不能的法律后果。王某先前主张本案受严某的安排王某才汇入吉基稳账户的，该10000元是王某归还严某的借款，未有证据证明，现又以不当得利主张权利，应当承担吉基稳没有合法依据获得该10000元的举证责任。而吉基稳提供的证人证言，虽然两证人均与吉基稳有一定利害关系，但就存在借款事实上，证人证言之间、与吉基稳的陈述以及严某、吉基稳妻子严璐在民间借贷诉讼中的陈述能相互印证，一审法院认为吉基稳的抗辩具有高度盖然性，王某应补强证据证明自己的主张、反驳吉基稳的抗辩，而王某未能举证证明其事实主张，应承担举证不能的不利后果。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回王某的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取计25元，由王某负担。本院二审期间，就吉基稳提供的其于2011年12月6日收取王某10000元的银行帐户（即中国银行卡号为60×××32）自2011年1月1日至同年12月31日的历史交易明细进行了查询，并要求吉基稳说明如下交易记录所涉钱款具体用途并限期提供相关证据，具体交易明细为：一、2011年1月26日取款35000元；二、2011年1月30日取款30000元、35000元、35000元；三、2011年3月22日取款40000元、10000元，2011年4月6日取款5000元；四、2011年5月5日取款19000元；五、2011年6月14日取款28800元；六、2011年6月27日取款20000元。吉基稳书面答复称，因其妻严璐开店做生意，当时要扩大店面，增加经营范围，就向妻弟严某借款周转；吉基稳夫妻常在海安进货，全部是现金交易，货款不足时向弟弟严某周转，回南通后再通过此帐号把钱转给弟弟作为还款；其中也有是给父母的赡养费和医药费。总之，因时间太久（近10年），记得不太清楚，但我方认为，这是严璐和严某姐弟之间的正常往来，与王某无关，与此案无关。在一审庭审中，吉基稳对此陈述为：“我要讲一下我的存折问题，我丈人丈母身体不好，有时候我们打点钱给他们，叫我舅子取了给他们，所以卡放在我舅子那里，我也往里面打钱，严某也往里面打钱，为了方便给老人用，后来他们身体好了，我就把卡收回来了。”二审询问案情时，吉基稳的妻子严璐对此陈述为：“存折本子在我父母处，银行卡在我们身边，需要钱拿着本子就可以取钱。后来我父母亲身体好了，我们就把本子也拿回来了，是一个存折本，卡号不同，就是说同一个帐户。”经审理查明，一审查明的事实基本属实，本院予以确认。本院另查明，严某在海安法院起诉王某民间借贷的3348号案件中，其中一笔50000元借款，借款时间是2011年5月5日，由王某作为出借人，由曹余琴等作为担保人，严某对该借款的交付事实提供了四张银行取款回单，其中一笔19000元系其在借款同日从吉基稳在中国银行的帐号下支取。而从吉基稳的中国银行卡号为60×××32自2011年1月1日至同年12月31日的历史交易明细可见，2011年5月4日存入19005.01元，余额为19050.91元，在次日即取出19000元。本院认为，当权利人主张不当得利返还时，应对不当得利人已实际取得利益及取得利益的相关情况、权利人受到损失的事实及损失的情况、上述取得的利益和受损失之间有因果关系承担举证责任。对于不当得利人取得利益是否具有法律根据的举证责任，因该构成要件属于消极事实，按照举证责任分配的一般原则，对于消极事实，权利主张人通常无法直接予以证明，需要从相关事实中予以推导判断。而得利被主张人对消极事实的抗辩，则会成为认定消极事实主张是否成立的直接证据。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。鉴上，对于受益者受益是否有合法根据，主张不当得利者，须就其主张提供证据。同时，受益者也须就其抗辩主张提供证据，并由法院在审核认定双方提交证据的证明力基础上作出认定。本案中，双方争议在于吉基稳收取王某的10000元汇款是否具有法律根据。对此，王某坚持认为，该10000元是其向严某归还的借款，其并不认识严璐和吉基稳，其是受严某的指示才把钱汇到吉基稳的银行帐户中的。当时，严某通过手机短信提供了其姐夫吉基稳的银行帐号，并称少其姐夫的钱，要求王某将该款还至吉基稳的上述银行帐号。严某对此予以否认，王某亦未能举证。而吉基稳对收取王某10000元汇款的合法性进行了举证，即该10000元是其妻子严璐出借给王某的，其陈述了借款的具体经过，并提供了证人证言，但从其陈述和所举证据，以及本院查证情况进行综合分析，有如下矛盾之处：一是吉基稳的妻子即委托诉讼代理人严璐在一审第一次提供答辩意见时称，“因为王某与严某是要好朋友，就没有要求王某出具借条”，之后，在一审开庭时，吉基稳提供了严某的到庭证言，其中陈述，“王某借这笔钱是当场写的条子”，吉基稳的妻子严璐在之后的庭审中又陈述王某是向其出具了借条，并称，“是严某问我们有没有收到，我们说收到了，就把借条撕掉了，钱清了就撕掉了。”由此可见，吉基稳、严璐夫妻对于王某当时是否出具借条这一涉及借款的重大事实前后陈述明显不一致。二是一审庭审笔录中严璐作为吉基稳的委托诉讼代理人在回答法官提问时陈述，“我不认识王某，但是我听我弟弟说他们是好朋友”。二审其在回答主审法官对此询问时陈述，“连开庭一共见过三四次，他（本院注：指王某）说不认识是瞎说的，原来我侄子结婚他也来过的，大概是2015年”。严璐二审时又陈述，其出借10000元给王某的时间是在2011年5月至9月之间，而严某和王某当时有借款事实，这在海安法院作出的3348号案件民事判决书中已有认定，所涉借款时间在2011年4月7日至2011年8月19日，再从严璐一、二审陈述即知，严璐和王某并不认识，王某如欲借款，首先应向严某提出要求，而严璐和严某又系姐弟关系，如严璐提供借款，由严某作为出借人符合简便交易的日常生活经验，无须另以互不认识且距离较远的严璐作为出借人。三是吉基稳的妻子严璐和严某是姐弟关系，鉴于王某在一审即提出，严某在起诉其的3348号案件中的举证涉及到严某有从吉基稳的银行帐户取款以作出借款项的情形。对此，吉基稳和妻子严璐称，其把吉基稳的银行存折放在严某处，主要是为了严璐父母身体，后来他们身体好了，就把存折拿回来了，银行卡一直在吉基稳夫妻处。但本院对其提供的银行卡帐号查询后发现，从借款当年的2011年1月26日起至6月27日，涉及10笔共计257800元在海安金融机构取款的记录，吉基稳经本院要求后也未提供用途的具体证据，而是改口称除了赡养老人外，还有其经营进货等因资金不足向弟弟严某借款的情形。王某对此进一步提出质疑，既然吉基稳的银行存折都放在严某处，为何还要由严璐从南通到海安来带10000元现金借款给王某？吉基稳夫妻二审询问案情时解释称，“当天起早到海安看望严璐父母，严某在午饭前打电话称王某要借10000元，考虑到王某是弟弟严某的朋友，我们又是开店的，包里经常带个一两万用来周转，去海安带点钱，万一有便宜的东西可以买点。因为王某是弟弟严某的朋友，严某和我们说了王某要借10000元钱，所以当时就在借钱给了王某”。吉基稳为此还提供了严某和凌某的证人证言以证明其主张事实（本院认定理由见下）。从双方上述陈述和本院查证情况进行分析，吉基稳夫妻对于其银行存折在异地即海安多次取款且系大额取款的具体用途未提供证据，而其对此的前后陈述又明显存在重大出入，其对借款现金来源的陈述理由也明显与常情相悖。四是吉基稳提供的证人严某的证言即使为真，也仅能证明吉基稳的妻子严璐将10000元现金交给王某，严某当时也在场。其自己在回答主审法官调查时也称，“没有看到严璐和人家办理借钱手续的过程，……，严璐说她弟弟的朋友要借10000元”，因此，该证言不能证明双方之间存在借贷关系。而且仅有一个证人，且系吉基稳的同事，存在利害关系，故该证言的证明力较低。一审判决就此所作认定还未考虑到严璐和严某之间因系姐弟关系，且严某与本案的处理结果存在法律上的利害关系，二审又查明，严璐和严某之间同期资金来往频繁，吉基稳、严璐夫妻又未提供相关用途的证据，故严某作为本案的证人，其证言的证明力亦应认定较低。鉴上，根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十一条第（一）项规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外，其中第（一）项规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，王某系以不当得利的法律关系主张权利，其对吉基稳受益并无法律根据这一要件事实虽未能举证，但他是通过对吉基稳、严璐夫妻的举证和其前后陈述的质疑以反驳对方的主张。而从吉基稳的抗辩主张分析，其认为妻子严璐与王某设定了10000元的民间借贷法律关系，且其收取王某10000元汇款具有合法性，其亦应对其主张所涉的基本事实承担举证责任，鉴于吉基稳、严璐夫妻最终陈述，案涉借条已撕毁，王某向其借款10000元已还清，故其举证所须达到的证明标准虽然是高度盖然性的证明标准，但对其举证的证明力的判断应当是在与王某的举证情形和质证情形进行对比后予以确定。本院通过对吉基稳的举证依法进行全面、客观地审核，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对其提供证据的证明力进行判断，应当认定，其举证包括与其陈述之间存在诸多矛盾之处，不能达到对待证事实具有上述高度盖然性的证明标准，故王某主张吉基稳收取其10000元汇款构成不当得利理由成立。王某另主张吉基稳应自2018年11月3日起按年利率6%支付上述10000元不当得利款项的利息损失，直至还清为止。对该诉请，本院经查，3348号案件民事判决书主文第一项为：被告王某、曹余琴于本判决发生法律效力后10日内归还原告严某借款本金91100元及利息（从2018年5月11日起至实际还款之日止按年利率6%计算）。王某在本案诉状中陈述，其于2018年11月3日收到上述3348号民事判决书后才知晓该10000元未作为归还严某的借款，而其再向吉基稳、严璐夫妻追要该10000元时又遭拒绝，遂提起本案诉讼。对此，本院进一步认为，在上述3348号判决未作出前，该10000元还款的出借人存在争议，而判决作出后，其中已经认定，“该10000元暂不能认定为归还原告严某的款项”，因该判决已经生效，且本院二审认定，吉基稳夫妻取得该10000元系不当得利，故从3348号判决要求王某、曹余琴于2018年5月11日起对严某承担按年利率6%计算的利息给付义务时起，吉基稳即应当知道其所收取的10000元汇款为恶意得利，王某作为受损失的人可以请求吉基稳依法赔偿损失。鉴于吉基稳占用上述10000元利益导致王某产生的利息损失确实存在，参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项的规定，即：既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。鉴上，在本案中，王某主张吉基稳应自2018年11月3日起按年利率6%支付上述10000元不当得利款项的利息损失，直至还清为止。该诉请在主张损失的时间起算点和赔偿标准两方面并无不当，本院予以支持。综上所述，王某的上诉理由成立，一审判决因对不当得利的举证责任分配不当，以致未进一步查清案件有关事实，并导致适用法律错误，二审应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销原南通市港闸区人民法院（2019）苏0611民初3143号民事判决；二、吉基稳返还王某不当得利款项10000元；三、吉基稳赔偿王某上述10000元本金的利息损失（自2018年11月3日起，按6%的年利率，直至还清为止）。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2012修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25元（由王某预交，已减半收取），二审案件受理费50元（由王某预交），均由吉基稳负担。限吉基稳于本判决书向其送达之日起十日内向本院交纳二审案件受理费50元（户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65，开户行：中国银行南通市濠南路支行）。王某预交的二审案件受理费50元，由本院直接退还。本判决为终审判决。审判长 杨 谦审判员 吕 敏审判员 卢 丽二〇二一年一月二十二日书记员 周伟伟