上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终10833号上诉人(原审原告)：上海柏尚建设工程有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：戴湘，经理。委托诉讼代理人：李海燕，上海申同律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：唐治，男，1976年5月8日出生，汉族，户籍地江苏省昆山市。委托诉讼代理人：林鹏程，北京金台(上海)律师事务所律师。上诉人上海柏尚建设工程有限公司(以下简称“柏尚公司”)因与被上诉人唐治劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2020)沪0101民初14054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。柏尚公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判柏尚公司无需要向唐治支付2019年8天年休假折算工资人民币(以下币种均为人民币)9，921.03元、违法解除劳动合同赔偿金54，000元。事实和理由：1．劳动合同明确约定考勤制度及连续旷工2天、一个年度内旷工5天的，公司可解除劳动合同。考虑部分岗位特殊性，公司采用钉钉软件即可以远程考勤，唐治一直按该考勤方式执行，2019年考勤表显示其累计旷工10天并连续旷工2天，公司虽未扣除其旷工期间工资，但不能改变旷工事实。且柏尚公司多次收到客户投诉并要求撤换唐治，给公司造成极为不好的声誉影响，故柏尚公司系合法解除。2．唐治2019年旷工累计10天，但柏尚公司从未扣除过相关工资，故该10天应视为其已经休完年休假，柏尚公司无需再支付年休假工资。3．从唐治提供的银行流水可知，其2018年11月至2019年1月的基本工资为3，500元，1月份之后参加工地项目才享有岗位津贴10，000元，即使柏尚公司需支付违法解约赔偿金、年休假工资，也应按照唐治前12个月的平均工资11，206.07元计算，一审法院认定的月平均工资13，500元错误。故上诉如请。唐治辩称，1．考勤记录是柏尚公司单方制作，不具有客观真实性，且唐治工资一直正常发放，未有因旷工而扣发工资，唐治在职期间也未被告知旷工。柏尚公司未举证唐治被客户投诉，属于污蔑。2．旷工10天没有事实和法律依据，故柏尚公司认为以此为基础无须支付年休假工资的理由不成立。3．柏尚公司核算的11，206.07元应该是扣除社保公积金的金额，计算方式错误。唐治的工资为基本工资3，500元加岗位津贴10，000元，计每月13，500元。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。柏尚公司向一审法院起诉请求：1．柏尚公司无需要向唐治支付2019年10天年休假折算工资12，413.79元；2．柏尚公司无需要向唐治支付违法解约赔偿金54，000元。一审法院认定事实：2018年1月3日，唐治入职柏尚公司，双方签订有自该日起至2020年1月2日止的劳动合同，合同约定唐治从事机电工程师工作，工作区域或工作地点为柏尚公司办公地址及公司业务所辖地点，月基本工资3500元；合同约定对唐治实行以下工时制，即为完成一定工作所需要的作息制度(员工在公司办公执行日常考勤制度，为完成特定工作所需的作息时间要经过公司报批)；合同还约定，乙方(指唐治)如有“连续旷工2天，一个日历月内旷工3次，一个年度内旷工5天”的情形，甲方(指柏尚公司)可以解除劳动合同。同日，柏尚公司向唐治发送《委派函－机电工程师》，载明唐治的岗位津贴及五险一金的费用共计10，000元／月。2019年10月29日，柏尚公司的人事马丹先后向唐治发送两封邮件：第一封邮件，表明双方的劳动合同于2020年1月2日将到期，公司由于各方面因素对唐治的评估，决定不与唐治续签劳动合同，并通知唐治于2020年1月2日下午4点至公司人力资源部办理离职手续；第二封邮件的标题为“辞退通知以此为准”，内容载明公司由于各方面因素对唐治的评估，决定辞退唐治的职务，并告知唐治最后工作日为2019年10月30日，通知唐治于2019年10月31日到人事部办理离职手续。一审法院另查明，2003年7月至2012年12月期间，唐治在苏州市累计缴纳社会保险费76个月；2013年4月至2018年12月期间，唐治在昆山市累计缴纳社会保险费68个月。2019年11月28日，唐治(申请人)向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委申请仲裁，要求柏尚公司(被申请人)支付：1．2019年10月工资差额300元；2．2019年度10天未休年假折算工资19，354.8元；3．解除劳动合同赔偿金56，000元。该委于2020年2月13日作出黄劳人仲(2019)办字第2596号裁决：被申请人支付申请人2019年10月工资差额300元、2019年度10天未休年假折算工资12，413.79元、解除劳动合同赔偿金54，000元，对申请人的其他请求不予支持。柏尚公司不服裁决，诉至法院。一审审理中，柏尚公司提供唐治2019年度考勤记录，证明唐治2019年度累计旷工满10天，且存在连续旷工满2天的情形，违反了劳动合同和公司规章制度。唐治对此称，该考勤记录系柏尚公司单方制作，真实性不予认可，且因唐治工作性质的缘故，柏尚公司对其并无硬性的考勤要求，唐治也从未因旷工而被柏尚公司扣过工资。一审法院认同唐治的质证意见，对柏尚公司该证据的真实性不予认可。一审法院认为，根据法律规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，建立劳动关系应当订立劳动合同，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位和劳动者应当履行劳动合同约定的义务。本案中，柏尚公司、唐治双方签订的劳动合同及委派函中明确载明，唐治的工资构成为：基本工资3500元／月＋岗位津贴等10，000元／月。因此，仲裁委裁决认定唐治工资13，500元／月，并无不当，对此予以确认。至于柏尚公司所称应以唐治离职前12个月的实发平均工资11，206.07元为计算标准，此述没有法律依据，不予采纳。关于唐治的未休年假。唐治提供的社会保险费缴纳记录显示，唐治在2019年前已累计工作10年以上，根据相关规定，唐治每年依法享有年假10天。本案中，根据柏尚公司的解约通知，唐治工作至2019年10月31日办理离职手续，折算后唐治在2019年可享受的年休假天数为8天，故柏尚公司应支付唐治2019年度未休年假折算工资9，931.03元。柏尚公司不同意支付未休年假折算工资之请求不予支持。关于解除劳动合同一节，在劳动争议案件中，因用人单位作出解除劳动合同决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。用人单位不仅须举证证实劳动者存在违纪的事实，同时还应举证证实作出解约决定的程序合规。柏尚公司主张唐治存在累计旷工满10天且连续旷工满2天的情形，根据劳动合同和规章制度可以解约。首先，柏尚公司并未在本案中提供相关的公司规章制度作为证据；其次，柏尚公司应就唐治存在旷工的情形符合劳动合同中约定的解约条件进行举证，然柏尚公司提供的考勤记录的真实性未被确认，即便它的真实性能够得到确认，根据争议双方劳动合同约定及唐治工作岗位的性质可知，唐治的日常工作地点主要在项目工地，并非“在公司办公”的情形，工作时间和工作地点具有一定的不确定性，不宜以考勤记录作为衡量唐治出勤情况的唯一依据。因此，柏尚公司在未进一步提供唐治因旷工而被扣发工资或被给予其他处罚等相关证据予以佐证，也未在解除劳动合同的邮件通知中明确辞退理由的情况下，柏尚公司再提出上述主张，依据不足，不予采信。故柏尚公司的解约行为违法，柏尚公司应向唐治支付违法解除劳动合同赔偿金，对仲裁委核算的该部分金额54，000元，予以确认。柏尚公司不同意支付解约赔偿金之请求，不予支持。关于裁决确认的柏尚公司应支付唐治2019年10月工资差额300元，因柏尚公司对此并未提起诉讼，审理中柏尚公司也表示同意支付该部分费用，法院对此予以确认。依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，判决如下：一、柏尚公司于判决生效之日起七日内支付唐治2019年10月工资差额300元；二、柏尚公司于判决生效之日起七日内支付唐治2019年度未休年假折算工资9，931.03元；三、柏尚公司于判决生效之日起七日内支付唐治解除劳动合同赔偿金54，000元。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。本院另查明，1．一审审理中，唐治提供银行流水证明其部分月份的工资分两次发放，一次是基本工资3500元，一次是通过柏尚公司股东戴湘个人账户支付唐治津贴9700元。该份证据一审法院已邮寄给柏尚公司进行质证。2．一审审理中，柏尚公司表示其未就唐治旷工10天没有扣除的工资应抵消唐治8天年假进行过协商。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，因用人单位作出的解除劳动合同而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。本案柏尚公司辞退理由为根据对唐治的评估结论，然评估一词为中性用词，可以是基于劳动者违反规章制度，也可以是不胜任工作等其他原因，但公司在辞退函中并未明确解除性质，在唐治提出仲裁申请后，公司才将辞退理由解释为唐治违纪，对此，柏尚公司并未说明原因，而辞退理由是否明确，直接影响到理由是否成立，是人民法院审查解除劳动合同合法性的重要环节。退一步而言，本案中，柏尚公司主张其解除与唐治的劳动合同的理由有二，一是唐治存在旷工行为，二是唐治被客户投诉。对此作如下分析：关于旷工，首先，柏尚公司未提供证据证明其告知过唐治其存在旷工行为；其次，关于其提供的考勤记录，因唐治工作的特殊性，劳动合同中约定在公司办公执行日常考勤，唐治亦解释其因工作地点在工地，故公司对其无硬性考勤要求，唐治的解释符合常理，本院予以采信，对考勤记录的证据效力不予采纳。再考察，柏尚公司在2019年10月29日先后发出的两份邮件，先以不再续签为由通知唐治将不再履行劳动合同，后又以评估为由通知立即解除，公司不愿继续履行劳动合同意思表示明确，但难以得出公司在发出解除邮件时系建立在唐治违纪的事实基础之上。综上，柏尚公司主张因唐治旷工而解除劳动合同的理由，本院不予采信。关于客户投诉，该节事实柏尚公司并未提供证据予以证明，本院亦无法采信。因此，柏尚公司认为其系合法解除的上诉意见，本院无法支持。用人单位与职工解除劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬。根据查明的事实，柏尚公司在解除合同前并未安排过唐治进行年休假，故应当支付唐治未休年休假工资。至于柏尚公司认为因其未扣除唐治10天旷工的工资，故应抵扣未休年休假工资的意见，既没有法律依据，又与其主张唐治旷工的意见相悖，本院无法采信。柏尚公司认为唐治在2018年11月至2019年1月期间的工资为3500元，经本院核实，唐治在一审中已提供银行流水并合理解释了其上述期间的工资发放标准为13，500元，故对柏尚公司主张一审法院计算违法解除劳动合同赔偿金和未休年休假工资的月工资标准应为11，206.07元并非13，500元的意见，本院不予支持。综上，柏尚公司提出的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海柏尚建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 皓审 判 员  武之歌审 判 员  陈 樱二〇二一年一月二十七日法官助理  蔺皓然书 记 员  蔺皓然附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……