文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终90号上诉人（原审被告）：广东亿超生物科技有限公司，住所地广东省汕头潮汕路金园工业城13－07、13－08片区A幢。法定代表人：余少华，该公司董事长。委托诉讼代理人：陶国南，上海申浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：李疆，上海申浩律师事务所律师。上诉人（原审被告）:盐城市亭湖区好视立眼镜店，住所地江苏省盐城市亭湖区解放南路38号综合楼与双元路交界转角楼南半边。经营者：高仕照。委托诉讼代理人：陶国南，上海申浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：李疆，上海申浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑州市新视明科技工程有限公司，住所地河南省郑州高新技术开发区长椿路5号。法定代表人：张晓娟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙永标，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王鹏宇，北京大成（南京）律师事务所实习律师。原审被告：高仕照，男，1982年1月8日出生，汉族，住江苏省盐城市盐都区。原审第三人：上海视杰光学科技有限公司，住所地上海市嘉定工业园区叶城路925号B区4幢J2456室。法定代表人：田丰江，该公司总经理。委托诉讼代理人：陶国南，上海申浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：李疆，上海申浩律师事务所律师。上诉人广东亿超生物科技有限公司（以下简称亿超公司）、盐城市亭湖区好视立眼镜店（以下简称亭湖区好视立）与被上诉人郑州市新视明科技工程有限公司（以下简称新视明公司）、原审被告高仕照、原审第三人上海视杰光学科技有限公司（以下简称视杰公司）侵害商标权纠纷一案，两上诉人不服江苏省盐城市中级人民法院（2019）苏09民初188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。二审审理中经查，一审判决后，新视明公司在上诉期内提交上诉状，但未在规定期限内向本院预交上诉案件受理费，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条规定，本院对新视明公司的上诉按自动撤回上诉处理，不再另行出具裁定书。亿超公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，依法改判，一、二审诉讼费由新视明公司负担。事实和理由：1.被控侵权产品使用的“”标识与“好视”商标既不相同也不近似，不会造成混淆，因此不构成商标侵权。2.新视明公司从未生产过同类商品，其生产的“好视牌蓝莓葡萄籽维生素软胶囊”属于保健食品，而被控侵权商品属于糖果，故新视明公司未在糖果类别使用过“好视”商标，亿超公司不应承担赔偿责任。3.亿超公司生产、销售涉案产品获利较小，一审判决赔偿50万元过高。亭湖区好视立上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，依法改判，一、二审诉讼费由新视明公司负担。事实和理由：被控侵权产品使用的“”标识与“好视”商标既不相同也不近似，不会造成混淆，因此也不构成商标侵权。新视明公司提交书面答辩状称，1.被控侵权产品上使用的“”及“好视立”标识与“好视”商标构成近似，容易导致混淆和误认，亿超公司的行为构成商标侵权。2.新视明公司在第30类商品上使用了“好视”商标，与被控侵权商品属于类似商品。3.一审法院判决的赔偿额适当。视杰公司同意亿超公司、亭湖区好视立的上诉意见。新视明公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令亭湖区好视立、高仕照立即停止侵害注册商标专用权以及不正当竞争行为，即停止销售含有“好视立”文字的蓝莓叶黄素酯压片糖；停止在上述侵权商品的购物袋及交易文书上使用“好视立”文字；2.判令亿超公司立即停止侵害注册商标专用权，即停止生产、销售含有“好视立”文字的蓝莓叶黄素酯压片糖；收缴并销毁已生产和销售的侵权商品；收缴并销毁生产上述侵权商品的材料和工具；3.判令亿超公司、亭湖区好视立、高仕照共同赔偿经济损失共计人民币280万元及维权合理支出费用5万元（其中亭湖区好视立、高仕照就其中50万元承担连带赔偿责任，亿超公司就其中230万元承担赔偿责任；合理费用5万元由亭湖区好视立、亿超公司、高仕照共同承担）；4.判令亭湖区好视立、亿超公司、高仕照共同承担本案全部诉讼费、保全费。一审法院认定事实：新视明公司成立于1999年2月12日，经营期限：长期；经营范围：生产、销售：第一、二类医疗器械、保健类眼贴、眼贴、护眼贴、健康枕、沐足粉、湿敷剂、护肤类（眼贴）、化妆品、日用品、日用品（眼贴）、眼罩及其他护眼产品；销售：保健品、预包装食品；医药、医疗器械的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务；医疗保健技术信息、医疗器械技术信息的咨询；医疗研究；货物进出口、技术进出口；房屋租赁经营。2019年3月1日，北京好视力科技发展有限公司出具委托维权授权书，载明：委托人北京好视力科技发展有限公司授权受托人郑州新视明公司代表北京好视力科技发展有限公司在全国范围内维护“好视力”企业名称权、商标权等知识产权。受委托人有权以其自己的名义，通过调查取证和诉讼或非诉讼方式打击所有侵犯委托人知识产权的行为。对受委托人郑州新视明公司其签署有关的法律文书和主张的法律行为，委托人均予以认可。2014年12月28日，新视明公司经核准注册第13003702号“好视力”注册商标，核定使用商品为第5类，包括中药成药；贴剂；隐形眼镜用溶液；隐形眼镜清洁剂；隐形眼镜清洗液；营养补充剂；医用敷料；中药袋；药枕；医用保健袋等，有效期至2024年12月27日。2017年8月3日，国家工商行政管理总局商标局在（2017）商标异字第0000035239号决定中认定第13003702号“好视力”注册商标为驰名商标。2018年7月2日，国家工商行政管理总局商标局在（2018）商标异字第0000031853号决定中认定第13003702号“好视力”注册商标为驰名商标。2007年3月21日，新视明公司经核准注册第4158845号“好视”注册商标，核定使用商品为第30类，包括非医用营养膏；非医用营养粉；非医用营养胶囊；食用蜂胶（非医用）；食用王浆（非医用）；茶饮料；茶叶代用品；非医用口香糖；非医用片剂酵母等，有效期至2027年3月20日。2010年12月21日，案外人上海高能生物技术有限公司经核准注册第6240619号“”注册商标，核定使用商品为第9类，包括光学矫正透镜片；夹鼻眼镜盒；眼镜（光学）；眼镜玻璃；眼镜架；眼镜；太阳镜；隐形眼镜；带盒的隐形眼镜。上海高能生物技术有限公司授权上海视杰公司使用该商标，有效期至2020年12月20日。2011年11月21日，国家工商行政管理总局商标局作出商标异议裁定书，认为第6240619号注册商标“”与异议人郑州市新视明科技工程有限公司引证的“好视力”、“好视”等商标指定使用的商品不类似，未构成类似商品上的近似商标，异议人称被异议商标的注册会造成消费者混淆误认证据不足。2017年7月14日，上海高能生物技术有限公司经核准注册第19473147号“好视立”注册商标，核定使用商品为第9类，包括眼镜，电子字典；光学字符识别器；电子笔（视觉演示装置）；计算机；学习机；扬声器音箱；视频游戏卡；计算机程序；光学灯等，注册有效期至2027年7月13日。2014年8月14日，上海高能生物技术有限公司经核准注册第6601888号“”注册商标，核定使用商品为第30类，包括醪糟；豆类粗粉，注册有效期至2024年8月13日。2008年3月12日、2010年3月12日，上海高能生物技术有限公司分别将“”商标许可授权给上海视杰公司使用，范围包括制造、出售、分销等相关业务需求时使用，授权期限至2020年3月11日。2017年7月14日，上海高能生物技术有限公司将第19473147号“好视立”注册商标许可授权给上海视杰公司使用，范围包括制造、出售、分销等相关业务需求时使用，授权期限至2027年7月13日。视杰公司成立于2007年11月14日，营业期限自2007年11月14日至2047年11月13日，经营范围：从事光学产品技术领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，商务咨询，眼镜（除隐形眼镜）、化妆品、仪器仪表、美容仪器、机械设备、电子产品、光电产品及配件、一类医疗器械、数码产品的销售，（以下限分支机构经营）：III、II类：医用光学器具、仪器及内窥镜设备（限角膜接触镜及护理液）；II类：物理治疗康复设备的销售，验光配镜，食品销售等。亿超公司成立于2005年11月3日，法定代表人余少华，注册资本1120万元，经营范围包括生物技术研发、食品生产、保健食品生产销售，日用百货等。视杰公司与亿超公司分别于2017年3月7日、2018年3月7日签订《委托生产合同》。合同约定：上海视杰公司委托亿超公司生产蓝莓叶黄素酯压片糖，上海视杰公司同意在产品标签上使用“GOODeyesight好视立”注册商标。上海视杰公司是该商标的持有人，同意亿超公司生产使用，但使用该商标的产品仅能供应给上海视杰公司。上海视杰公司下达要货计划，发出正式通知，该品种规格第一次订货量不得少于10万片。包装物由上海视杰公司提供，亿超公司保证产品符合国家法律规定的质量标准、要求。2017年7月20日，亿超公司向上海视杰公司开具发票金额为31756元；2019年5月5日开具发票金额为95268元；2018年9月12日开具发票金额为100000元。亭湖区好视立于2016年5月6日成立，经营者高仕照，经营范围为：验光配镜；眼镜（除隐形眼镜）、一类医疗器械、预包装食品零售。2018年、2019年，亭湖区好视立（乙方）与视杰公司（甲方）签订《经销合同》，约定:乙方先为甲方“好视立”视光中心加盟商后，才能销售“好视立”品牌的产品。亭湖区好视立作为上海视杰公司的经销商，约定甲方承诺在本合同执行期间，乙方可以在本区域内使用甲方商标、服务标志等品牌形象物品。2019年3月10日14时03分左右，江苏省南京市钟山公证处公证员郑某,杨某,4陈军（经郑州新视明公司授权）来到盐城市亭湖区解放南路和双元路交叉口的“好视立视光中心”。陈军在该店购买两盒眼贴及两盒蓝莓叶黄素酯压片糖，两种产品的单价均为188元，店铺活动买三送一，陈军支付人民币564元，并取得一张POS签购单，该店出具了一张定配单。2019年3月11日江苏省南京市钟山公证处作出（2019）宁钟证经内字第1938号公证书。经比对，案涉蓝莓叶黄素酯压片糖为黄蓝包装盒，包装正面上部标注“”上海视杰光学有限公司出品，中部为“蓝莓叶黄素酯压片糖BLUEBERRYLUTEINESTERTABLET”,右边贴有“”防伪标志；背面呈蓝色，标注“好视立蓝莓叶黄素酯压片糖”，【执行标准】Q/YC0020S；【食品生产许可证编号】SC12744051101023,生产商：广东亿超生物科技有限公司；销售商：上海视杰光学科技有限公司（浦东分公司）等；侧面为黄色，标注“好视立蓝莓叶黄素酯压片糖”。另查明，郑州新视明公司于2018年10月22日向江苏省高级人民法院提起商标侵权暨不正当竞争诉讼。在该（2018）苏民初55号案件中，原告为新视明公司、北京好视力科技发展有限公司；被告分别为：视杰公司、视杰公司浦东分公司、上海高能生物技术有限公司、广东艾圣日用化学品公司、药亚明、王卫东、南京市浦口区锐视眼镜店。原告诉讼请求为：“判令被告一至六立即停止侵害原告第13003702号、第16394434号、第3787497号、第12560944号、第5505520号、第12114859号、第16292842号注册商标专用权的行为，即停止生产、销售含有“好视立”标识的眼贴商品；停止在门店门头和店内装潢上使用“好视立”、“好视立视光中心”标识或授权他人以前述方式使用；收缴并销毁已生产和销售的侵权眼贴商品；收缴并销毁生产侵权眼贴商品的材料和工具；停止在眼贴商品的包装、广告宣传、交易文书、企业网站、微信公众号、新浪微博等任何场合使用“好视立”作为标识；判令被告一至六立即停止侵害原告在眼贴商品上的未注册驰名商标“好视力”的行为，即停止生产、销售具有“好视立”标识的眼贴商品；判令被告一至六立即停止侵害原告商品名称及企业名称权的不正当竞争行为，即停止在眼贴商品上使用与原告具有一定影响力的“好视力”眼贴商品名称近似的“好视立”标识；停止在门头和店内装潢上使用“好视立”、“好视立视光中心”标识或授权他人以前述方式使用；判令被告七立即停止销售具有“好视立”标识的眼贴商品，停止在门店门头和店内装潢上使用“好视立”或者“好视立视光中心”标识；判令被告一、被告二、被告三、被告四共同向原告赔偿人民币9800万元，以及为制止侵权所支付的调查取证费、公证费、担保费等300万元以及律师费200万元，上述赔偿金额合计10300万元；判令被告五、被告六对上述全部赔偿金额承担连带赔偿责任；判令被告七对其中100万元承担赔偿责任；判令被告一至被告七在《中国知识产权报》、《工商时报》、《新民晚报》上就其商标侵权及不正当竞争行为发布消除影响的公开声明（内容需经法院审核确认），同时被告一、被告二、被告三、被告四在其企业网站首页、企业微信公众号、新浪微博发布相同的公开声明，并至少保留30天；判令被告一至被告七共同承担本案全部诉讼费”一审法院认为：一、新视明公司具有诉讼主体资格新视明公司为案涉商标的注册权人，依法享有注册商标专用权。新视明公司经北京好视力科技发展有限公司书面委托维权，可代表北京好视力科技有限公司在全国范围内维护“好视力”企业名称权等知识产权。据此，新视明公司有权提起商标侵权及不正当竞争纠纷诉讼。二、本案不构成重复起诉《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。经查，本案与前案的当事人、诉讼标的、诉讼请求不完全相同，被控侵权产品不一致，故本案不构成重复起诉。三、亭湖区好视立、亿超公司侵害了新视明公司涉案注册商标专用权《中华人民共和国商标法》（2013年修正，下同）第五十七条规定,未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的,属于侵犯注册商标专用权的行为。销售侵犯注册商标专用权的商品的行为亦构成侵权。本案被控侵权产品“蓝莓叶黄素酯压片糖”外包装盒左上角标注“”（在该标识右上角标注TM），侧面标注“好视立蓝莓叶黄素酯压片糖”，背面标注“好视立蓝莓叶黄素酯压片糖”。在本案中，新视明公司主张保护第13003702号“好视力”注册商标和第4158845号“好视”注册商标。根据亿超公司及视杰公司所述，被控侵权产品系糖果，为第30类商品。经查，新视明公司第13003702号“好视力”注册商标，核定使用商品为第5类，包括中药成药；贴剂；隐形眼镜用溶液；医用敷料；中药袋等，该注册商标在眼贴等产品上具有较高知名度。新视明公司第4158845号“好视”注册商标，核定使用商品为第30类，包括非医用营养膏；食用蜂胶（非医用）；茶饮料；茶叶代用品；非医用口香糖等。被控侵权商品与第13003702号“好视力”注册商标不属于相同或类似商品、与第4158845号“好视”注册商标核定使用的商品属于类似商品。该产品外包装上使用“”标识或突出使用“好视立”字样，属于商标性使用。从文字、呼叫等方面看，“”标识起主要呼叫功能的是“好视立”文字，与第4158845号“好视”相近，故在案涉产品上使用“”或“好视立”标识，易使相关公众构成混淆，构成商标侵权。亭湖区好视立销售侵权商品亦构成侵权。因此，亿超公司、亭湖区好视立、视杰公司均辩称其并未使用“好视力”不构成侵权的理由，不能成立，不予支持。新视明公司请求亭湖区好视立停止在上述侵权商品的购物袋等处使用“好视立”文字的问题。经查，案涉购物袋上使用了“”标识、“好视立---全家人的视光中心”字样。亭湖区好视立通过加盟的方式，并由第三人视杰公司授权使用上述标识。视杰公司经案外人上海高能生物技术有限公司授权使用第6240619号“”、第19473147号“好视立”注册商标，该商标核准使用类别为第9类包括眼镜等商品,目前仍处于有效状态。亭湖区好视立系眼镜销售商，其在购物袋上使用上述标识或字样，具有合法授权，不构成侵权。四、关于亿超公司、亭湖区好视立应承担的民事责任亿超公司、亭湖区好视立侵犯新视明公司第4158845号“好视”注册商标专用权，应当承担相应的法律责任。亿超公司作为生产商，其在接受委托生产时应当具有更高的审核查验的义务。案涉产品包装盒上使用的“”且右上角标注“TM”，其未能证明对未注册商标的使用尽到其应有的义务。因此亿超公司应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。关于赔偿数额，新视明公司未提供亿超公司在侵权期间因侵权所获得的利益，亦未提供其在侵权期间因被侵权所受到的损失的证据，其请求法院适用法定赔偿，予以支持。综合亿超公司侵权行为的性质和情节、被控侵权商品的价值以及新视明公司制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定亿超公司赔偿新视明公司经济损失及合理费用合计50万元。关于新视明公司主张亿超公司销毁已生产和销售的侵权商品及材料工具的问题。经查，新视明公司未能提供证据证明亿超公司尚在生产或尚存侵权商品、材料工具，故对其该诉讼请求不予支持。亭湖区好视立系视杰公司授权经营的眼镜店，其作为普通销售商能够提供案涉产品的合法来源，因此应当承担停止侵权的责任，但不承担赔偿损失的责任。亭湖区好视立、高仕照与亿超公司不具有共同侵权故意，不构成共同侵权，不应当承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项、第六十三条，《最高人民法院》第九条第二款、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、盐城市亭湖区好视立眼镜店立即停止销售侵害第4158845号“好视”注册商标专用权商品的行为；二、广东亿超生物科技有限公司立即停止生产、销售侵害第4158845号“好视”注册商标专用权商品的行为；三、广东亿超生物科技有限公司于判决生效后十日内赔偿新视明科技工程有限公司经济损失及合理开支共计50万元；四、驳回郑州市新视明科技工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费34600元，由郑州市新视明科技工程有限公司负担25000元，广东亿超生物科技有限公司负担9000元、盐城市亭湖区好视立眼镜店负担600元。二审中，各方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实，均有相关证据证实，本院予以确认。本院二审另查明：1.新视明公司至少从2018年4月开始即使用“好视”商标生产有“好视叶黄素蓝莓葡萄籽维生素E软胶囊”产品；2.新视明公司以蓝莓叶黄素酯压片糖为被控侵权商品分别在一审法院起诉了（2019）苏09民初187号、188号、191号、186号四个案件，目前均上诉于本院，案号分别为（2020）苏民终710号、90号、630号、632号;3.一审过程中，亭湖区好视立、亿超公司申请追加视杰公司为本案第三人，新视明公司明确表示不同意追加视杰公司为本案当事人；4.新视明公司在2019年2月27日给亭湖区好视立等视杰公司的加盟商发送了维权公函，在公函中新视明公司称“你单位在店招广告（单位字号、销售的护眼商品）中，突出使用‘好视立’文字标识。属于侵犯我公司‘好视力’注册商标专用权及不正当竞争行为。”视杰公司在2019年2月28日给好视立加盟眼镜店及经销商公开出具了维权声明，其中内容包括“我公司及授权门店、经销商在第9类眼镜商品及其包装、交易文书、门店招牌、广告中使用的属于对自己注册商标的合理使用，不存在侵犯他人商标专用权的可能，更不构成《反不正当竞争法》所称的不正当竞争行为。请各地加盟店和经销商不要受到所谓‘维权公函’影响，继续合法经营。”附件为第6240619号及607916号商标注册证。本案二审争议焦点：1.亿超公司、亭湖区好视立的生产、销售被控侵权商品的行为是否构成商标侵权；2.一审法院确定的法律责任是否适当。本院认为：一、关于被控侵权商品是否构成商标侵权首先，涉案蓝莓叶黄素酯压片糖属于第30类商品，与第5类商品属于不同类别且差异较大，故一审法院认定被控侵权商品与涉案第13003702号“好视力”注册商标核定使用的商品不属于相同或类似商品正确。其次，虽然新视明公司商品属于保健食品，而亭湖区好视立认为“蓝莓叶黄素酯压片糖”属于糖果，但从两者的名称即可看出，这两款商品均是含有“叶黄素、蓝莓”等元素用于眼保健的商品，其主要功能及主要消费群体存在一定的重合度，且糖果也属于第30类商品，故一审法院认定两者属于类似商品并无不当。再次，涉案蓝莓叶黄素酯压片糖商品在包装盒的正面使用了标识，对比该标识与“好视”商标，标识由被设计为眼镜形状的“GOOD”加英文“eyesight”及中文“好视立”组成，其中被设计为眼镜形状的“GOOD”占比较大，具有一定的显著性，为该标识的主要识别部分，“好视立”三个中文居于下方且字体较小，从视觉上而言显著性较弱；同时，在涉及眼睛的产品中，“好视”有“视力好”的意思，其商标显著性天然较弱，且标识的呼叫“好视立”与“好视”商标在呼叫上亦不完全一致。故本院认为标识与“好视”商标并不构成近似，不会导致消费者将该商品与“好视”商标的商品混淆或误认。一审法院认定两者构成近似不当，本院对此予以纠正。最后，关于商品包装盒侧面及背面突出使用的“好视立”三字是否侵犯“好视”商标的注册商标专用权，本院认为，“蓝莓叶黄素酯压片糖”背面突出使用“好视立”文字，与正面标识的使用方式并不相同，与“好视”商标在字形、读音等方面也存在一定的近似性，故一审法院认定“好视立”文字的突出使用侵犯了新视明公司的“好视”商标专用权，具有一定的事实和法律依据。二、关于法律责任的承担本案中，视杰公司与亿超公司签订的《委托生产合同》中约定，视杰公司是“GOODeyesight好视立”商标的持有人，其同意亿超公司生产使用，且使用该商标的产品仅能供应给视杰公司。同时还约定包装物由视杰公司提供，亿超公司保证产品符合国家法律规定的质量标准、要求。故在没有证据证明亿超公司明知或应知存在商标侵权的前提下，即便法院认定产品包装物上的标识存在商标侵权行为，其侵权责任也应由提供包装物的委托方视杰公司承担，而不应对接受委托仅负责产品生产的亿超公司设立过高的注意义务，否则会不当影响正常社会经济中的商业交往，使得商业主体对其商业行为的后果预期存在不确定性。据此，本院认为亿超公司不应承担相应的法律责任。对于相关情形下，被控侵权商品存在的商标侵权行为，应由委托生产方及包装物的提供方承担相应的法律责任。一审法院认为亿超公司具有更高的审核查验义务并应承担侵权责任的认定存在不当，本院对此予以纠正。综上所述，亿超公司、亭湖区好视立的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持江苏省盐城市中级人民法院（2019）苏09民初188号民事判决第一、二项；二、撤销江苏省盐城市中级人民法院（2019）苏09民初188号民事判决第三、四项；三、驳回郑州市新视明科技工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费34600元，二审案件受理费8800元，均由郑州市新视明科技工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 魏 明审判员 张长琦审判员 顾正义二〇二一年一月二十八日书记员 袁雨田