河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终7266号上诉人（原审原告）：张海成，男，1970年4月4日出生，汉族，住河南省南召县。委托诉讼代理人：刘世蔚，河南舒展律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李书东，男，1972年8月16日出生，汉族，住河南省南召县。委托诉讼代理人：王健，河南民川律师事务所律师。上诉人张海成因与被上诉人李书东债权人代位权纠纷一案，不服河南省南召县人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1321民初3850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张海成上诉请求：依法撤销一审判决,判令李书东立即给付168000元借款。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。张海成在申请执行南召留山龙华液化气站、李尚芸期间,南召留山龙华液化气站经营者李书东共给付张海成56万余元,该款是南召留山龙华液化气站给付的执行款,不是李尚芸给付的执行款。当时在执行期间,李尚芸外债累累,为躲避债务,下落不明,根本就不存在给付执行款的情形。一审判决认为张海成申请执行一审法院(2018)豫1321民初3317号民事判决时,南召留山龙华液化气站经营者李书东给付的执行款是李尚芸的退股资金,进而认定李书东已经将李尚芸在南召留山龙华液化气站的退股款200万元全部付清,属认定事实错误。2.原审判决认定事实主要证据不足。在原审期间,李书东递交了26份由李尚芸给其出具的收到液化气站退股款收据,以证实李书东已经将李尚芸的退股款全部付清。原审判决将这26笔全部认定为李书东退还李尚芸的股金,主要证据不足。这26笔全部是现金给付,与常理不符,特别是几笔大额资金的交易,李书东不仅要提交李尚芸出具的收款收据,更要提供实际给付资金的来源、交付方式、时间、地点等相关证据,在李书东没有上述相关证据的情况下,原审判决就认定李书东已经将这26笔资金全部支付给李尚芸,不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定,属主要证据不足。3.原审期间,李书东所举证据相互矛盾,足以证实其和李尚芸恶意串通,损害张海成的合法权益。在一审中,李书东提交了《关于李书东归还李尚芸退伙留山液化气站分股款说明》,李书东声称从2017年至2018年,其替李尚芸还段广成15万元。但是,段广成出庭作证时,证实李尚芸只欠其13万元,李书东仅替李尚芸归还3万元,下欠还有10万元。段广成的证言显然与李书东的《说明》相互矛盾,足以说明李书东和李尚芸二人恶意串通,逃避债务,损害张海成的合法权益。李书东辩称，一、一审认定事实清楚,李书东与李尚芸之间不存在到期债权。张海成称李书东此前向张海成支付的执行款项系留山龙华液化气站应付的执行款错误。李书东与李尚芸之间合伙开办的留山龙华液化气站在2017年11月已分伙,而张海成与李尚芸之间的债务均形成于2018年,且在李尚芸出具的情况证明中,已明确认可其与张海成、刘长远之间的借款系个人借款,此款并未用到留山龙华液化气站,与留山龙华液化气站无关。因此,不管是以李书东名义还是以留山龙华液化气站名义向张海成偿还的借款均不是李书东应承担的义务，其向张海成支付的执行款,是代替李尚芸偿还,在李书东与李尚芸之间没有其他债权债务的情况下,该785300元款项应抵扣李书东应付给李尚芸的200万元退股资金。二、根据相关法律规定,代位权的行使,应以债务人对次债务人享有债权为前提,而债务人对次债务人债权成立不仅指债权内容合法,而且要求债权的数额亦应当确定。李书东举证证明与李尚芸的200万元债权因已归还而已经归于消灭,且因超额支付已向一审法院立案起诉要求返还。在李书东与李尚芸的纠纷尚未审结的情况下,李尚芸对李书东是否享有债权处于不确定的状态,如果张海成认为李尚芸对李书东享有确定的到期债权,应提供必要的证据予以证明,而法院无需审查李书东偿还李尚芸的资金来源、交付方式、时间地点等。三、一审期间,李书东从未向法庭提交《关于李书东归还李尚芸退伙留山液化气站分股款说明》,李书东向法庭提交的说明是李尚芸向李书东出具的情况证明,在该证明中李尚芸明确认可向张海成所借款项均系其个人借款,与留山龙华液化气站无关,因此,李书东向张海成支付的执行款均是替李尚芸偿还。与段广成相关的16万元的债权债务已合法转让,应从李尚芸的200万股资金中抵扣。综上,李尚芸对李书东已无到期债权，一审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求驳回上诉,维持原判。张海成向一审法院起诉请求：责令李书东立即归还张海成借款168000元。一审法院认定事实：张海成与李尚芸民间借贷纠纷一案，2018年11月9日一审法院作出（2018）豫1321民初3316号民事判决，该判决判定李尚芸归还张海成430000元借款在2018年9月12日之前的利息48446.67元；归还30000元借款本金，并按照月息2分支付自2018年7月26日起至款清之日止的利息；归还张海成40000元本金，并自2018年8月21日起按照月息2分支付利息至款清之日止。同日，一审法院作出（2018）豫1321民初3317号民事判决，判决南召留山龙华液化气站及李尚芸归还张海成借款430000元本金，并自2018年9月12日起按照月息2分支付利息至款清之日止。因上述两份判决生效后，李尚芸拒不履行生效判决所确定的义务，张海成向法院申请强制执行，要求执行李尚芸经营的留山镇龙华液化气站。2020年8月20日，一审法院作出的（2020）豫1321执恢340号、342号执行裁定，裁定冻结李尚芸对李书东到期债权共计256500元（88500元和168000元）。在执行过程中，李书东提出执行异议，主张其与李尚芸已解除合伙，法院执行错误。2020年9月11日，一审法院作出（2020）豫1321执异119号执行裁定，不对李书东异议进行审查，且不对李书东强制执行，驳回李书东的异议申请。后张海成提起本案诉讼。另查明，2017年11月7日，李书东作为甲方与乙方李尚芸签订《解除合伙协议书》一份，协议约定，由李书东支付给李尚芸投资及利润分红200万元，分批分期支付。二人解除合伙，液化气站转让给甲方李书东一人经营。庭审中，李书东提交署名为李尚芸的收条26张及其他证据显示合计收款数额为2185800元。李书东称其超额支付李尚芸十八万余元，并提起相关诉讼要求李尚芸予以返还，一审法院已于2020年11月13日立案受理李书东诉李尚芸合伙企业纠纷一案，该案现正在审理中。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，因此，张海成提起本案诉讼符合法律规定。根据相关法律规定，张海成提起代为诉讼后，次债务人也即李书东应对所欠债务人到期债务是否清偿及以何种方式清偿承担举证责任。本案中，李书东认可其与李尚芸解除合伙时应支付给李尚芸的投资及分红款为200万元，但在庭审中李书东举证显示其已支付了应付给李尚芸的款项，且对超付的部分已提起诉讼，现该案正在审理中。故一审法院认为李书东已经完成了自己的举证责任，根据相关法律规定，代位权的行使，应以主债权和次债权的成立为条件，以债务人对次债务人享有债权为前提，而“债权成立”不仅指债权的内容合法，而且要求债权的数额亦应当确定。这种确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可以表现为经人民法院判决或仲裁机构的裁决加以确认。在债务人对次债务人是否享有到期债权的事实不确定的情况下，债权人对次债务人提起代位诉讼的请求不应支持，本案中，李书东虽认可应支付债务人李尚芸的投资及分红为200万元，但其已举证证明已支付了上述款项，且对已超付部分提起诉讼，现该案正在审理中，也就是说债务人对次债务人也即李书东是否有到期债权的事实处于不确定状态，故对张海成的诉请一审法院不予支持。本案经调解双方无法达成一致意见。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回张海成的诉讼请求。减半收取案件受理费1830元，由张海成负担。本院二审期间，张海成提交以下证据：1.2019年5月20日,一审法院依法对留山龙华液化气站下发的执行通知书和报告财产令；2.2019年7月6日、2019年9月17日和2019年10月22日人民法院执行人员依法对留山龙华液化气站的经营者李书东所做的调查笔录；3.南召留山龙华液化气站企业信息查询单；4.2019年12月4日、17日、18日李书东分别给付执行款5万元、19万元和10万元的汇款凭证；5.2019年9月27日,人民法院制作的对南召留山龙华液化气站《财产查询反馈汇总表》；6.2019年12月2日,一审法院对南召留山龙华液化气站经营者李正军作出15日司法拘留的审批表；7.2020年2月25日,一审法院向张海成、南召留山龙华液化气站下发的《结案通知书》,张海成向一审法院出具的《结案证明》。证明李书东给付的56余万元的执行款是南召留山龙华液化气站给付的执行款。李书东质证称，该证据均不属于新证据，一审时均未出示。对南召县法院的执行通知书和财产报告令真实性无异议，对证明方向有异议，不能证明执行款就是执行的留山龙华液化气站，李尚芸出具的情况说明证实该款项系李尚芸的个人借款。对调查笔录有异议，上面没有李书东的签名，无法核实是否是对李书东进行的调查。对企业注册信息查询单真实性无异议，对证明方向有异议。对国内支付业务收款回单真实性无异议，均是李书东向法院支付的款项，是还张海成的执行款。拘留罚款审批表与李书东无关。对结案证明真实性无异议，款项是李书东代替李尚芸偿还。综合双方举证、质证意见，本院对上述证据认证如下：上述证据均是另案执行中的材料，本案系债权人代位权纠纷，上述证据不足以证实李书东与李尚芸之间的债权债务关系明确，故其证明目的与本案的审理缺乏关联性，本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：张海成向李书东行使债权人代位权能否得到支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”依据上述规定，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。而“债权成立”不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额应当确定。本案中，李尚芸与李书东之间的债权债务关系首先没有人民法院判决或仲裁机构的裁决予以确认；其次李书东对其与李尚芸的债权债务关系提出异议，并提交了一定的证据，即李尚芸与李书东之间的债权关系现处于数额不确定的状态，在此情况下，张海成提起债权人代位权诉讼无法得到支持，故一审判决驳回张海成的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，张海成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3660元，由张海成负担。本判决为终审判决。审判长 孙 娟审判员 刘 洋审判员 李君彦二〇二一年一月二十六日书记员 周道佳