河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终4763号上诉人（原审被告）：中煤建工集团有限公司,住所地北京市丰台区西局南街**北京华辰饭店****，统一社会信用代码9111000031819188X3。法定代表人：穆勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：李文科，北京地平线律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨可心，北京地平线律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵耀华，男，汉族，1972年9月17日出生，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：韩方钊，河南扬善律师事务所律师。原审被告：河南德汇建筑劳务有限责任公司，住所地河南省兰考县孟寨乡王，住所地河南省兰考县孟寨乡王楼村225580303162W。法定代表人：吴振延，该公司总经理。上诉人中煤建工集团有限公司（以下简称中煤建工）因与被上诉人赵耀华，原审被告河南德汇建筑劳务有限责任公司（以下简称德汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市睢阳区人民法院（2020）豫1403民初710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中煤建工的委托诉讼代理人李文科、杨可心，被上诉人赵耀华的委托诉讼代理人韩方钊到庭参加诉讼。原审被告德汇公司经本院合法传唤，未到庭应诉。本案现已审理终结。中煤建工上诉请求：一、撤销河南省商丘市睢阳区人民法院（2020）豫1403民初710号民事判决第三项、第四项，驳回赵耀华一审的第三项、第四项诉讼请求;二、本案一、二审诉讼费用、财产保全费全部由赵耀华承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清,错误认定中煤建工与德汇公司存在劳务分包法律关系。一审判决混淆了合同真实性与当事人真实意思表示的概念，以中煤建工加盖公章确认合同的真实性，否定了中煤建工提出的双方系通谋虚伪意思表示的抗辩，显属法律适用错误。1.《工程施工劳务协作合同》系中煤建工为协助德汇公司融资而签订，不存在劳务分包的意思表示，中煤建工虽向德汇公司出具了加盖公章的《工程施工劳务协作合同》，但封面页手写“本文件仅限银行融资使用,它用无效”；德汇公司在《协助融资申请》中明确承诺不依据《工程施工劳务协作合同》向中煤建工主张工程款，其事后无权依据《工程施工劳务协作合同》向中煤建工主张工程款。两份文件说明双方真实的意思表示并非就三明路进行劳务分包，仅是作为银行办理融资使用。该劳务分包合同系通谋虚伪意思表示，应属无效合同。2.中煤建工中标PPP项目之前，商丘市睢阳区公用事业局（以下简称睢阳区事业局）已将三明路发包给德汇公司,中煤建工与德汇公司不存在事实上的劳务分包关系。首先，赵耀华在庭审中称开工时间为2017年7、8月份，但2017年9月28日，中煤建工、宁波汇申丰投资管理有限公司(以下简称汇申丰公司)才与睢阳区事业局签署《商丘市睢阳区2017年市政工程PPP项目合同》。其次，从赵耀华提交的施工日志内容显示，赵耀华及德汇公司是根据睢阳区事业局的指示进场施工并接受其监督管理。最后，赵耀华及德汇公司提交的所有证据均无中煤建工的盖章亦无中煤建工的人员签字及确认，若确实系中煤建工将案涉工程分包给德汇公司，双方之间不可能没有任何的函件往来。一审判决缺少对争议证据进行认证的部分,只是列明了各方当事人的举证质证意见，完全不符合《人民法院民事裁判文书制作规范》(法(2016)221号)第三部分“正文(五)事实”第7款的规定。综上，将案涉工程直接发包给德汇公司的是睢阳区事业局，赵耀华及德汇公司的施工行为与中煤建工无关，中煤建工对德汇公司不负有付款义务，赵耀华无权请求中煤建工在拖欠工程款范围内承担连带清偿责任。3.本案对事实的认定当以(2019)豫14民初71号案(以下简称71号案)审理《工程施工劳务协作合同》效力之结果为依据，为避免出现矛盾判决，本案应中止审理。二、一审判决中煤建工对赵耀华承担连带清偿责任，属于法律适用错误。赵耀华无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称建设工程司法解释)第二十六条及《建设工程司法解释(二)》第二十四条规定向中煤建工主张权利。1.中煤建工并非转包人或违法分包人。根据最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》(法办[2011]442号)第二十八条规定，司法解释中的转包人、违法分包人仅指与实际施工人有直接合同关系的转包人、违法分包人。本案中，中煤建工与赵耀华之间不存在任何合同关系，中煤建工并非司法解释规定的转包人、违法分包人，德汇公司才是违法分包人。2.中煤建工也并非建设工程司法解释中的发包人。司法解释中的“发包人”仅指业主，在本案则是商丘中煤建工工程管理有限公司（以下简称商丘中煤建工），而非上诉人中煤建工。3.司法审判实践中，在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人有权主张权利的对象仅为业主（发包人）以及合同相对方，与实际施工人无直接合同关系的总承包人只能以第三人的诉讼地位协助案件事实的查明。据此，赵耀华作为实际施工人无权向无合同关系的总承包人（中煤建工）主张工程款。三、赵耀华无施工资质，亦未出具有效的质量证明文件，涉案工程应当进行质量鉴定却未鉴定。工程质量合格是支付工程款的前提，在赵耀华举证证明涉案工程质量合格之前，中煤建工不负付款义务。一审法院未准许中煤建工提出的工程质量鉴定申请也未在一审判决中对质量问题进行回应，属于事实认定不清。四、赵耀华主张中煤建工欠付德汇公司990万元工程款的依据是《工程统计(中煤建工集团二标段)已完成工程量》(以下简称工程统计已完工程量)，该文件仅有德汇公司和监理单位项目部盖章。据此，一审判决认定中煤建工应付德汇公司工程款990万元无事实和法律依据。1.无证据证明本案中的监理单位依照相关法律法规以及有关技术标准等对案涉工程的施工、验收及工程款支付等进行了监督管理。按照《建设工程监理规范》(GB/T50319-2013)第“5.3工程造价控制”规定，工程款支付证书上需监理机构盖章、总监理工程师签字，但《工程统计已完工程量》没有总监理工程师的签字。另外，按上述规范，所有施工中的规范性文件都是至少一式三份，监理机构、建设单位、施工单位各一份。除了《工程统计已完工程量》，赵耀华与德汇公司均未提交任何有监理单位签字、盖章的文件。2.在未签订监理合同，明确约定监理单位有权认定工程款的情况下，无法律规定监理单位有权直接认定工程款。即使认定《劳务协作合同》对中煤建工和德汇公司产生约束力，依据该合同约定，工程量必须经中煤建工项目经理确认才发生法律效力。而且，该合同并未约定单价，中煤建工与业主签订的《施工总承包合同》约定的计价方式也是按照定额计算，监理单位依据在《工程统计已完工程量》中认定三明路工程的单价为0.11万元无任何依据。在本院审理的71号案件中，德汇公司依据同一份《工程统计已完工程量》向中煤建工主张华商大道和紫荆公园项目的工程款，但本院认为无法确定工程款金额，进而要求德汇公司提出工程造价鉴定申请。同理，本案中《工程统计已完工程量》同样无法证明中煤建工与德汇公司对三明路的决算金额。中煤建工在庭审中表示，若法院认为中煤建工有付款义务,又认为《工程统计已完工程量》不足以证明中煤建工欠付德汇公司的工程款数额,可以向中煤建工释明是否申请工程造价鉴定。综上，即使认定中煤建工应承担责任，也应通过司法鉴定的方式确定工程款数额，但一审判决仅依据《工程统计已完工程量》认定中煤建工就涉案工程应向德汇公司支付990万元，无任何事实和法律依据。五、赵耀华单方委托的第三方机构出具的评估报告认定工程款为8523623.21元，一审法院以“德汇公司对工程质量及价款均不持异议”径直认定赵耀华实际施工的工程款为8523623.21元极易损害第三人利益。首先，该证据不符合法律规定。住房和城乡建设部发布的《建设工程造价鉴定规范》(编号:GB/T51262-2017)第3.4.3条规定:“鉴定机构对同一鉴定事项，应指定两名及以上鉴定人共同进行鉴定。”但该证据中只有一个注册造价工程师，该造价咨询不具有法律效力。其次，该证据未附施工图比对，没有现场勘验记录，也未附上实际施工材料体现赵耀华实际施工的工程量，河南正泰建设工程咨询有限公司（以下简称河南正泰公司）对赵耀华工程款的认定无任何事实依据。最后，该证据系赵耀华单方委托第三方机构制作,无业主方与中煤建工盖章认可，该评估报告并非司法鉴定报告，且利害关系人对此持有异议，不能径直以该评估报告作为定案依据。德汇公司未持异议，是因为其认为事后可向中煤建工主张，在中煤建工未认可的情况下，不应以赵耀华和德汇公司认可的工程款数额作为决算依据，否则，极易诱导两方恶意串通，损害业主和总包人的利益。赵耀华辩称，一、本案基本事实确定。中煤建工承包涉案工程后，将二标段全部转包给德汇公司，德汇公司又承包给赵耀华，赵耀华作为实际施工人投入工程机械、人力等，且已完成部分工程量，中煤建工作为发包方是事实。中煤建工称其并非总承包方，所签合同是虚假的，仅是为融资需要等理由均不能成立。二、中煤建工与德汇公司于2017年6月15日签订《工程劳务协作合同》，对合同标的、价款等均作了明确约定，中煤建工和德汇公司均加盖本单位印章且有经办人签字，该合同真实。同时结合中煤建工提供的“协助融资申请”明确记载中煤建工为德汇公司融资的需要向德汇公司提供《工程劳务协作合同》复印件，更能证明该合同的真实。不能以首页手写文字“本文件仅限银行融资使用,它用无效”来否认该合同效力。中煤建工未提供证据证明该合同虚假，或者就同一项目与德汇公司外的第三人存在工程劳务协作协议或者其他合同的证据。三、一审判决中煤建工在欠付德汇公司工程款范围内承担连带清偿责任正确。根据《建设工程司法解释》第二十六条和《建设工程司法解释(二)》第二十四条之规定，均明确了发包人承担责任时可突破合同相对性，由发包人对实际施工人承担责任。发包人不应片面理解为业主单位(合同中的发包人字样)。建设工程施工合同案件中，存在发包给总承包人后，总承包人又以发包人身份整体转包、分包的事实，中间环节的相对发包人同样属于责任主体范围。中煤建工在本案中针对赵耀华是发包人毋庸置疑。四、原审中,赵耀华提交的涉案工程三明路现状照片证明了涉案工程正常通车、通行，且该工程已经过近两年的使用，实际施工人赵耀华完成的是污水管网工程，在夏天大雨的时候也未出现积水等问题,目前路况使用一切正常,并且赵耀华系严格按照施工图纸进行施工，无需工程质量鉴定。五、赵耀华已针对地下管网工程施工完毕，多次找转包人德汇公司要求确认工程量及工程价款均遭拒绝，理由是发包人中煤建工不予确认。赵耀华委托河南正泰公司出具评估报告，结合PPP项目定价，依据2016定额等政府计价方式结合发包人提供的施工图纸及现场已完成工程量进行造价，有理有据。赵耀华一审期间提交该评估报告，德汇公司作为合同相对方并未提出异议，中煤建工作为发包人仅对该证据进行了抗辩，但并未提出要求重新评估或者委托有资质的机构进行造价，也未提出证据反驳该报告，该证据应当作为定案依据。六、河南清鸿建设咨询有限公司（以下简称河南清鸿公司）系商丘中煤建工经过招投标方式中标的监理单位，而商丘中煤建工是中煤建工与汇申丰公司等成立的项目公司。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。赵耀华向一审法院提出诉讼请求：一、判令解除赵耀华与德汇公司签订的关于三明路工程“工程劳务施工合同”；二、判令德汇公司返还赵耀华工程保证金3900000元；三、判令德汇公司支付赵耀华工程款及劳务费8523623.21元；四、判令中煤建工在欠付工程款范围内承担给付责任；五、本案诉讼费用由德汇公司、中煤建工负担。一审法院认定事实：2017年11月16日，发包人商丘中煤建工与总承包方中煤建工签订《商丘市睢阳区2017市政工程PPP项目施工总承包合同》，约定由中煤建工承包建设商丘市睢阳区的49条市政道路以及公园、道路桥梁的新建、改建工程。在此之前的2017年6月15日，中煤建工与德汇公司签订《工程施工劳务协作合同》一份，中煤建工将其承包的商丘市睢阳区市政工程PPP项目二标段发包给德汇公司，由德汇公司就该项目标段进行工程施工，合同约定含税合同价款暂定为8亿元。德汇公司承接上述工程后，于2018年7月15日与赵耀华签订合同，将其承包的三明路（南京路至凯旋路）的工程分包给赵耀华具体施工。双方合同约定工程造价暂定为40000000元，并约定以实际结算为准。合同签订后，赵耀华按照合同约定向德汇公司缴纳了工程保证金3900000元。在该合同签订之前，赵耀华已按照德汇公司的安排和有关单位的要求于2018年4月份开始进场施工，直至赵耀华对合同约定的部分工程即三明路地下污水管网工程施工完毕。中煤建工作为发包方在德汇公司发函要求其支付工程款的情况下也未对工程量进行结算，更未向德汇公司支付工程款，德汇公司据此既不与赵耀华进行结算，也未向赵耀华支付已完工部分的工程款，导致双方签订合同的目的不能实现。经赵耀华委托，河南正泰公司于2019年1月20日作出赵耀华已完工工程价款为8523623.21元的评估结论，德汇公司对此结论并无异议。另查明，发包人商丘中煤建工聘请的工程项目监理河南清鸿公司对赵耀华承包施工的三明路排水工程部分已完成工程量统计确认应付德汇公司工程款9900000元。一审法院认为，德汇公司将自己承包的中煤建工的部分工程又分包给没有建筑资质的赵耀华，德汇公司与赵耀华签订的《工程劳务施工合同》违反了法律禁止性规定，该合同为无效合同。赵耀华为实际施工人，为该工程投入人力、财力、机械等，且已完成部分工程，总价款经河南正泰公司评估为8523623.21元，德汇公司对工程质量及价款均不持异议，德汇公司应将此款按照合同约定支付给赵耀华。因此，赵耀华要求德汇公司支付工程款8523623.21元并返还保证金3900000元的诉讼请求应予支持，赵耀华要求德汇公司支付利息的诉讼请求因合同无效不予支持。庭审过程中，中煤建工提出其虽与德汇公司签订了《工程施工劳务协作合同》，但该合同不真实，仅是作为德汇公司向第三方融资所用，并认为该合同无效。对其观点，该院认为，中煤建工并不否认其作为承包人与德汇公司签订《工程施工劳务协作合同》的事实，又未提供除发包给德汇公司外就同一项目与第三人另行存在《工程施工劳务协作合同》的证据，而德汇公司将涉案工程转包给赵耀华，并由赵耀华作为实际施工人完成涉案工程，正是以中煤建工和德汇公司之间的《工程施工劳务协作合同》为前提，该院对中煤建工和德汇公司之间的合同真实性依法予以确认，中煤建工的抗辩理由不能成立。关于本案是否应中止审理问题。该院认为，尽管本院受理了德汇公司与中煤建工建设工程施工合同纠纷案，尚未对中煤建工拖欠德汇公司工程款的总数额予以确认，因本案涉案工程仅是德汇公司承包中煤建工工程项目中的小部分工程，德汇公司自认本案争议的工程款与本院受理的争议工程款没有关联。本案中的监理单位是依照法律法规以及有关技术标准、建设工程监理规范、设计文件和建设工程承包合同负责对工程施工、验收、工程款的支付、竣工验收等工作，其与施工单位德汇公司对已完成的工程量和工程价款作出的决算具备法律效力。中煤建工对涉案工程中应付给德汇公司的工程款9900000元的事实清楚，中煤建工要求中止审理的辩解理由不能成立。关于中煤建工是否应在拖欠工程款的范围内承担连带清偿责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案的第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，德汇公司分包给赵耀华的“三明路”工程，工程款已确认为9900000元，中煤建工针对“三明路”工程应支付给德汇公司的工程款9900000元事实清楚，中煤建工应在欠付工程款9900000元范围内对赵耀华承担连带清偿责任。中煤建工辩称与赵耀华无合同关系、赵耀华无权突破合同相对性向中煤建工主张工程款的辩解理由不能成立。关于中煤建工提出《工程施工劳务协作合同》封面左上角注明“本文件仅限银行融资使用，它用无效”的问题。该院认为，该工程劳务协作合同于2017年6月15日签订，合同内容清晰明确，对合同价款及支付方式等均作出了约定，中煤建工加盖有本单位公章，且有经办人签字，该合同内容真实。中煤建工提供的协助融资申请中，也明确载明中煤建工为了德汇公司融资需要，向德汇公司提供了工程劳务协作合同复印件，更能证明该合同的真实性。中煤建工向德汇公司提供《工程施工劳务协作合同》复印件到银行融资使用，不能改变中煤建工将其承包的商丘市睢阳区市政工程PPP项目二标段发包给德汇公司并签订《工程施工劳务协作合同》的客观事实存在。因此，中煤建工的辩解理由不能成立。一审判决：一、确认赵耀华与德汇公司2018年7月15日签订的《工程劳务施工合同》无效；二、德汇公司返还赵耀华工程保证金3900000元；三、德汇公司给付赵耀华工程款8523623.21元；四、中煤建工在欠付德汇公司工程款9900000元范围内对赵耀华的工程款8523623.21元承担连带清偿责任；五、驳回赵耀华的其他诉讼请求。上述有履行内容的判决款项，于判决生效后十日内履行完毕。如果德汇公司、中煤建工未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费96800元，财产保全费10000元，以上共计106800元，由德汇公司负担。本院二审期间，赵耀华未提交新证据，中煤建工提交了(2019)豫14民初71号通知书一份、(2019)豫14民初71号民事判决书一份。本院依法组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下:本院审理的71号案件未对中煤建工拖欠德汇公司工程款的总数额予以确认，本案所涉工程仅系德汇公司承包中煤建工工程项目中的部分工程，德汇公司认可本案争议的工程款与本院71号案件争议的工程款没有关联。本案中的河南清鸿公司是中煤建工与其他单位共同成立的项目公司招标的监理单位，一审程序中中煤建工未提交鉴定申请，二审中，中煤建工虽申请工程造价鉴定，但未能提供相应检材，且经本院询问赵耀华亦无法提供鉴定检材，导致本案无法进行鉴定。另外，德汇公司对一审判决认定中煤建工欠付其公司9900000元工程价款亦未提出异议，因此，一审判决以河南清鸿公司与德汇公司对已完成的工程量和工程价款作出的决算认定中煤建工在本案所涉工程中欠付德汇公司9900000元并非缺乏依据。综上所述，中煤建工提供的上述证据达不到其证明目的。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，第一，关于河南正泰公司的评估报告能否作为德汇公司欠付赵耀华工程款数额依据的问题。案涉工程在双方未进行结算的情况下，河南正泰公司接受赵耀华委托对案涉工程造价作出评估结论，中煤建工虽对该评估结论提出异议，但其公司并未提出重新鉴定申请，且德汇公司对工程质量和价款均不持异议。因此，一审判决依据该评估结论认定德汇公司欠付赵耀华工程款数额并无不当。中煤建工提出其虽与德汇公司签订了《工程施工劳务协作合同》，但该合同不真实，仅是作为德汇公司向第三方融资所用，并认为该合同无效。对此，本院认为，中煤建工虽辩称该合同仅为汇申丰公司融资所用，签订该合同并非双方真实意思表示，但中煤建工并未否定签订该合同的事实，且中煤建工未提供除发包给德汇公司外就同一项目与第三人另行签订《工程施工劳务协作合同》的证据，而德汇公司将涉案工程转包给赵耀华，并由赵耀华作为实际施工人完成涉案工程，正是以中煤建工和德汇公司之间的《工程施工劳务协作合同》为前提，因此，中煤建工和德汇公司之间的合同真实性依法应予确认。第二，关于本案是否应中止审理的问题。尽管本院受理了德汇公司与中煤建工建设工程施工合同纠纷案即71号案件，但该案件未对中煤建工拖欠德汇公司工程款的总数额予以确认，因本案涉案工程仅是德汇公司承包中煤建工工程项目中的小部分工程，德汇公司认可本案争议的工程款与本院受理的71号案件的争议工程款没有关联。因此，中煤建工关于本案应中止审理的理由不能成立。第三，关于河南清鸿公司与德汇公司对已完成的工程量和工程价款作出的决算能否作为认定中煤建工欠付德汇公司工程价款的依据问题。本案所涉工程仅是德汇公司承包中煤建工工程项目中的小部分工程，德汇公司认可本案争议的工程款与本院审理的71号案件争议的工程款没有关联。本案中的河南清鸿公司是中煤建工与其他单位共同成立的项目公司招标的监理单位，一审程序中中煤建工未提交书面的鉴定申请，二审中，中煤建工虽申请工程造价鉴定，但未能提供相应检材，且经本院询问赵耀华亦无法提供鉴定检材，导致本案无法进行鉴定。另外，德汇公司对一审判决认定中煤建工欠付其公司9900000元工程价款亦未提出异议，因此，一审判决以河南清鸿公司与德汇公司对已完成的工程量和工程价款作出的决算认定中煤建工在本案所涉工程中欠付德汇公司9900000元并非缺乏依据。综上分析，一审判决认定中煤建工欠付德汇公司9900000元并无不妥。第四，关于中煤建工是否应在拖欠工程款的范围内承担连带清偿责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，德汇公司分包给赵耀华的“三明路”工程，中煤建工针对“三明路”工程应支付给德汇公司的工程款为9900000元，参照上述规定，中煤建工应在欠付工程款9900000元范围内对赵耀华承担责任。中煤建工辩称与赵耀华无合同关系、赵耀华无权突破合同相对性向中煤建工主张工程款的辩解理由不能成立。第五，案涉工程已投入使用很长时间，德汇公司亦未对案涉工程质量提出异议，中煤建工亦未说明案涉工程存在质量问题的具体事项，因此，中煤建工提出工程质量鉴定申请依法不应准许。综上所述，中煤建工的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费71465元，由上诉人中煤建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  许玉霞审判员  文志林审判员  曹燚森二〇二一年一月五日书记员  李登攀