北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终348号上诉人（原审被告）：赛特艾普（北京）管理咨询有限公司。法定代表人：王**修，董事长。委托诉讼代理人：张楠，女，该公司职员。被上诉人（原审原告）：董宝平，男，1964年3月10日出生，汉族，住北京市顺义区。上诉人赛特艾普（北京）管理咨询有限公司（以下简称赛特艾普公司）因与被上诉人董宝平劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初3760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赛特艾普公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回董宝平一审全部诉讼请求。事实与理由：一、赛特艾普公司与董宝平不存在无固定期劳动合同关系，双方系固定期限劳动合同，一审法院认定双方存在无固定期限劳动合同是错误的。赛特艾普公司与宝姿时装（北京）有限公司（以下简称宝姿北京公司）之间不存在关联关系，两家公司独立经营，董宝平自宝姿北京公司离职后到赛特艾普公司工作，其工作内容、工作性质、工资数额、保险基数等均有变化，不存在规避签订无固定期限劳动合同的事实。二、赛特艾普公司系因租赁宝姿北京公司的场地，出于人性化考虑同意累计董宝平的工龄，但不视同在同一单位连续工作。在双方签订固定期限劳动合同之前，赛特艾普公司与宝姿北京公司并无关联关系。董宝平系主动向赛特艾普公司提出辞职。董宝平辩称，同意一审判决，不同意赛特艾普公司的上诉请求和事实理由。董宝平向一审法院起诉请求：1.请求判令赛特艾普公司给付董宝平2008年7月18日至2019年9月30日违法解除劳动关系，经济赔偿金112195.38元；2.请求判令赛特艾普公司给付董宝平2019年十三薪3000元；3.请求判令赛特艾普公司给付董宝平2019年年终薪1350元；4.请求判令赛特艾普公司给付董宝平2019年未休年假工资5517元；5.本案件受理费由赛特艾普公司承担。一审法院查明事实：2016年10月1日，董宝平与赛特艾普（北京）工程咨询有限公司（后更名为赛特艾普（北京）管理咨询有限公司）签订劳动合同，担任保安岗位工作，合同期间为2016年10月1日至2019年9月30日。2019年8月29日赛特艾普公司向董宝平发出终止劳动合同通知书，告知不再与其续订合同。后双方因就支付未休年假工资、延时加班工资、十三薪和年终奖、违法终止劳动合同经济赔偿金等发生争议，董宝平向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求：1.支付2008年7月18日至2019年9月30日违法终止劳动合同赔偿金112195.38元；2.支付2019年度未休年假工资5517元；3.支付2019年1月1日至2019年9月30日延时加班工资1207元；4.支付2019年1月至9月十三薪和年终奖4350元。北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出京顺劳人仲字[2019]第6694号裁决，裁决结果为：一、赛特艾普（北京）管理咨询有限公司于本裁决生效之日起3日内，支付董宝平2019年1月1日至2019年9月30日延时加班工资1206.9元；二、驳回董宝平其他仲裁请求。董宝平不服前述仲裁裁决结果而诉至一审法院；赛特艾普公司未就仲裁结果提起诉讼。一审庭审中双方均认可仲裁裁决的延时加班工资。关于董宝平的劳动关系情况。1.2008年9月18日、2009年7月27日、2010年8月19日，董宝平三次与世纪宝姿服装（厦门）有限公司签订劳动合同，均为固定期间，分别是2008年7月18日至2009年7月17日、2009年7月18日至2010年7月17日、2010年7月18日至2013年7月17日，上述劳动合同首页均显示世纪宝姿服装（厦门）有限公司法定代表人或委托代理人陈启泰。2.2013年7月16日，董宝平与宝姿北京公司签订劳动合同（续），固定期间为2013年7月18日至2016年7月17日，该劳动合同首页亦显示宝姿北京公司法定代表人或委托代理人陈启泰。3.2016年9月23日，宝姿北京公司（甲方）与董宝平（乙方）、赛特艾普（北京）工程咨询有限公司（丙方）签订工龄累计协议，“甲、乙、丙三方在平等自愿、协商一致的基础上,经友好协商，就乙方工龄累计一事，达成如下协议，以兹三方共同遵守：一、鉴于乙方所在原单位甲方公司原工作场地已外包给丙方，致使乙方与甲方之间的劳动合同无法继续履行，最终乙方于2016年9月30日和甲方终止了劳动合同关系。丙方本着人性化管理之目的，同意将乙方在甲方的工作年限一次性累计到丙方公司；经确认：乙方须累积的在职工龄为8.21年（时间从2008年7月18日至2016年9月30日）。二、乙、丙双方自2016年10月1日起签订书面的劳动合同，合同签订前，乙方保证与甲方公司的所有手续在2016年9月30日前都已全部结清。三、本协议作为劳动合同的附件，与劳动合同具有同等法律效力。四、本协议壹式叁份，甲、乙、丙三方各执壹份，自签字或盖章之日起正式生效。”4.2016年10月1日，董宝平与赛特艾普（北京）工程咨询有限公司签订固定期限劳动合同，期限为2016年10月1日至2019年9月30日，并约定劳动报酬以甲方的录用通知书为准。5.2019年8月29日，赛特艾普公司向董宝平发出终止劳动合同通知书，“董宝平：您于2016年10月1日与公司签订的劳动合同将于2019年9月30日期限届满，公司决定不再续订劳动合同。现通知您终止劳动合同，终止劳动合同时间为2019年10月1日。请您于2019年10月1日前，按照公司规定及时办理工作交接等相关离职手续。公司将根据《劳动合同法》及有关劳动法律法规的规定，与您进行离职结算并支付补偿金56049.81元”。6.双方均确认2019年9月，董宝平未实际提供劳动，赛特艾普公司按照满勤正常发放董宝平工资。董宝平认为其符合《劳动合同法》第十四条的规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的”，其工龄已经累计计算到了赛特艾普公司，已经超过了工作满十年，应当订立无固定期限劳动合同，赛特艾普公司未经其同意即终止了劳动合同，故属于违法终止。一审庭审中董宝平陈述，其工作地点、岗位10多年来均没有变化，其诉讼请求中的违法解除系笔误，应当是违法终止，2016年9月与宝姿北京公司没有劳动关系的解除手续，只有三方签订的工龄累计协议。经法院释明如法院不能支付其经济赔偿金是否同意法院按照经济补偿金来判决，董宝平表示不同意，坚持主张经济赔偿金。赛特艾普公司不认可上述董宝平的主张，宝姿北京公司与赛特艾普公司系不同的主体，《劳动合同法》第十四条的理解应当是指同一劳动者与同一家单位签署劳动合同且劳动关系存续10年，故不同意支付赔偿金，同意支付补偿金。一审庭审后，经一审法院多次询问赛特艾普公司与宝姿北京公司的关系，赛特艾普公司陈述两公司没有关联关系，对于为何签订工龄累计协议亦表示不清楚。关于录用通知书，赛特艾普公司表示无法向一审法院提交。经天眼查：1.赛特艾普公司系北京赛特控股有限公司（以下简称赛特控股公司）100%控股，于2015年12月25日成立；2.2019年12月11日，宝姿北京公司企业名称变更为赛特世纪（北京）物业管理有限公司，原股东宝姿亚洲控股（香港）有限公司、世纪宝姿（厦门）实业有限公司退出，赛特控股公司作为新增股东，对赛特世纪（北京）物业管理有限公司100%控股；3.赛特控股公司董事王**修（2016年3月10日任职），亦为赛特艾普公司法定代表人；4.赛特控股公司监事刘某，亦为赛特艾普公司本案委托诉讼代理人；5.赛特控股公司董事何某，亦为宝姿北京公司监事（2015年5月15日任职）。关于十三薪及年终奖，董宝平向一审法院提交工资条，证明存在十三薪和年终奖。赛特艾普公司认可每年每人都有十三薪，但十三薪为在职员工12月全勤后次年1月发放，因董宝平不再与公司存在劳动关系，故无需支付。年终奖公司没有明确规定每年都有，亦没有确定的具体金额。关于未休年假工资，赛特艾普公司认可董宝平主张的未休年假天数10天，但因为已经满勤发放了2019年9月的工资，已经抵扣了未休年假工资，故不同意支付。未休年假工资的计算基数双方均认可4000/21.75=183.9元。仲裁中，董宝平陈述，赛特艾普公司“口头告知我还有10天年假，告知我最后一个月休息不用上班，抵消年休假及存休，但是我不同意，我理解为被申请人让我去找工作”。关于补偿金（赔偿金）的计算基数，双方均认可4878元，年限认可11.5年。一审法院认为，一审庭审中双方均认可仲裁裁决的延时加班工资。董宝平与赛特艾普公司一致认可京顺劳人仲字[2019]第6694号中第一项裁决内容，即赛特艾普公司支付董宝平2019年1月1日至2019年9月30日延时加班工资1206.9元，对此一审法院不持异议。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的……本案的争议焦点系董宝平是否符合该条法律规定。经天眼查可知，董宝平在入职赛特艾普公司前的用人单位宝姿北京公司，自2019年12月11日后由赛特控股公司100%控股，且赛特艾普公司、宝姿北京公司、赛特控股公司的高管自2015年起就存在交叉任职，同时，董宝平从入职后的工作地点、工作内容均没有变化，且经一审法院多次询问，赛特艾普公司均陈述不认可与宝姿北京公司存在关联性，亦无法解释其与董宝平、宝姿北京公司签订工龄累计协议的原因，由此一审法院认为宝姿北京公司、赛特艾普公司系通过关联用人单位变换名称，与劳动者交替签订劳动合同，以达到规避与劳动者签订无固定期限劳动合同的目的。基于此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。一审法院认为，宝姿北京公司、赛特艾普公司系规避与董宝平签订无固定期限劳动合同，根据三方签订了工龄累计协议可知，董宝平在宝姿北京公司、赛特艾普公司的共计工作年限已满十年，符合应当签订无固定期劳动合同的条件，而赛特艾普公司未经董宝平的同意即向其送达了终止劳动合同通知书，告知不再与其续订劳动合同，鉴于此，一审法院认为董宝平要求赛特艾普公司支付终止劳动关系赔偿金的请求，符合法律规定，一审法院依法予以支持。因双方对赔偿金计算基数、年限、均达成一致意见，一审法院不持异议，依法予以核算。关于十三薪及年终奖。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。董宝平未提交证据证明其与赛特艾普公司就十三薪及年终奖存在书面约定，根据现行劳动法律法规，就十三薪及年终奖没有强制性规定，故董宝平要求支付十三薪及年终奖的请求，一审法院不予支持。关于未休年假工资。董宝平于2019年9月全月未出勤，赛特艾普公司已支付董宝平2019年9月满勤工资。双方予以认可，一审法院不持异议。董宝平自认赛特艾普公司口头已告知其2019年9月不用上班，抵消年休假及存休。董宝平称其没有同意,但就此其未提交证据证明，应承担不利后果。结合2019年9月董宝平未出勤和赛特艾普公司满勤发放工资的事实，一审法院认为董宝平要求支付2019年未休年假工资的请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、赛特艾普（北京）管理咨询有限公司于判决生效之日起7日内，支付董宝平终止劳动关系经济赔偿金112194元；二、赛特艾普（北京）管理咨询有限公司于判决生效之日起7日内，支付董宝平2019年1月1日至2019年9月30日延时加班工资1206.9元；三、驳回董宝平其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，赛特艾普公司提交了劳动合同、工商登记信息、房屋租赁合同、工龄累计协议、终止/解除劳动关系证明、入职登记表、工资明细表等共十三份证据，均用以证明赛特艾普公司的上诉请求和事实理由。本院组织当事人进行了证据交换和质证。董宝平对上述证据均不予认可。本院对上述证据的证明目的不予确认。董宝平未提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。结合双方诉辩意见，本院认为，本案二审的争议焦点为：赛特艾普公司是否应支付经济赔偿金。第一，赛特艾普公司上诉主张其与宝姿北京公司不存在关联性，但是赛特艾普公司系由赛特控股公司100%控股，宝姿北京公司自2019年12月11日后亦由赛特控股公司100%控股，且三家公司的高管自2015年起就存在交叉任职，故其该项上诉主张与事实不符。第二，赛特艾普公司与董宝平、宝姿北京公司签订协议，同意对董宝平之前在宝姿北京公司的工龄进行累计计算，董宝平之前已与宝姿北京公司数次签订固定期限劳动合同，且其与赛特艾普公司签订劳动合同后任职的亦为保安岗位，即董宝平在宝姿北京公司、赛特艾普公司的累计工作年限已满十年，赛特艾普公司应当与其签订无固定期劳动合同，但赛特艾普公司未经协商即以劳动合同期限届满为由终止劳动关系，且其未举证证明宝姿北京公司在解除劳动关系时向董宝平支付了经济补偿金，故一审法院认定赛特艾普公司系违法终止双方劳动关系并判决其支付经济赔偿金并无不当，本院予以维持。综上所述，赛特艾普公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由赛特艾普（北京）管理咨询有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杜丽霞审 判 员 田 璐审 判 员 孙承松二〇二一年一月二十八日法官助理 黎 铧书 记 员 刘 波