山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终14265号 上诉人（原审原告）：中建八局第四建设有限公司，住所地青岛市市**。 法定代表人：周可璋，董事长。 委托诉讼代理人：张惠新，山东建檩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周敬，山东建檩律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：上海昊天建筑劳务有限公司，住所地上海市宝山区。 法定代表人：沈菊芳，执行董事。 委托代理人：黄知斌，上海市锦天城律师事务所律师。 委托代理人：杨云峰，上海市锦天城律师事务所律师。 原审第三人：张海滨，男，1965年9月13日出生，汉族，住江苏省海门市。 上诉人中建八局第四建设有限公司（以下简称中建八局四公司）、上诉人上海昊天建筑劳务有限公司（以下简称上海昊天公司）与原审第三人张海滨建设工程合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2018）鲁0202民初2511号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中建八局四公司上诉请求：1、撤销一审判决书，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费、鉴定费、公告费等诉讼费用由上海昊天公司承担。事实与理由：1、一审依据上海昊天公司的单方陈述认定合同项下的付款数额为17678666元缺乏事实依据，应当予以纠正。中建八局四公司提交的银行付款凭证等证据，证明中建八局四公司向上海昊天公司付款81991681.75元(直接付款55716073.09元、代付农民工工资8264497.92元、18011110.74元)，事实清楚，证据充分，上海昊天公司未提交有效证据推翻上述事实。2、依据双方签署的对账单，中建八局四公司向上海昊天公司支付的款项均系中交南山美庐项目的工程款，该项目与施工合同中约定的工程系同一项目，不可分割。一审法院对于追加诉讼请求的申请不予准许，系法律适用错误，应当予以纠正。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应当依法予以纠正。 上海昊天公司答辩称，不同意中建八局的上诉请求,关于第一个上诉理由，中建八局没有提供证据来区分哪些款项属于中建八局四公司与上海昊天公司两个合同项下的款项、哪些属于中建八局直接支付给张海滨的款项，在本案中一并主张没有依据。关于第二点上诉理由，双方签订的两个劳务合同，其工程范围结算以及具体的违约责任均不相同，属于两个法律关系，本身就不应当在一个案件中进行审理。因此，中建八局四公司的上诉请求依法应当驳回。 上海昊天公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三项；2、驳回中建八局四公司全部诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费用由中建八局四公司承担。事实与理由：1、本案属于建设工程施工合同纠纷，不应当由合同签订地市南区法院管辖。上海昊天公司一收到起诉状和传票就立即提出了管辖权异议，而法院以本案立案时间在2015年1月20日不适用2015年2月4日生效的民诉法解释为由，作出了(2015)青民辖终字第194号裁定书。上海昊天公司认为立案时间并不能决定案件的最终管辖，一审、二审管辖权裁定时民诉法解释均已生效，明显应当由工程所在地人民法院管辖，而非协议签订地市南区法院管辖。2、双方签署的《建筑工程主体劳务分包合同》和《安装工程劳务分包合同》属于两个不同的建设工程劳务合同法律关系，上述二份合同的施工范围、计价方式、工程款结算方式等主要条款的约定均不相同，而且二份合同并没有履行完成，即二份合同均未确定承发包双方的债权债务金额。在二个合同主要合同权利义务履行过程完全不同的情况下，不应在一个案件中一并处理，一审违反一案一诉原则。3、中建八局四公司一审诉请金额一直在变更中，2015年1月19日起诉时第二项诉讼请求为要求返还超付的工程款296万元及利息，后于2015年6月17日变更至返还6599321.89元及利息，后几次庭审中要求将返还金额提高至六千多万元，整整是原先金额的10倍之多，而一审判决书只在判决书第5页第二段将上海昊天公司声称的超付金额进行了记载，既没有告知中建八局四公司明确其诉讼金额也没有理睬其变更诉请金额的请求，而是直接在中建八局四公司第二次变更诉请金额6599321.89元及利息上径自作出了裁判，这与基本的民事审判原则相违背。4、一审司法鉴定报告错误百出，错算、漏算大量涉案工程量。⑴《建筑工程主体劳务分包合同》第2.2.14条约定了大型机械操作人员工资为9500元/台，而涉案工程起码用到了4台人货电梯和3台塔吊，上海昊天公司从2013年3月5日施工到2015年1月停工，实际施工时间为21个月，该部分的大型机械操作人员工资就达到了1396500元(9500元/台·月×7台×21个月)，审计报告却将该部分费用漏记并对上海昊天公司的异议置之不理。⑵涉案工程有六栋27层及其他多栋5-9层不等的建筑物，势必要用到人货电梯和塔吊，而鉴定单位未通过工程图纸核实所必须的大型机械使用数量。⑶《安装工程劳务分包合同》在4.1条所附表格中对电气安装、给排水管道制作安装、通风工程等均约定了安装单价，司法鉴定报告对该部分均漏记，涉及工程量金额60多万元。⑷鉴定报告未将施工现场宿舍等临时设施二次搭设人工费计算入内，共计259680元，且上海昊天公司在被清场时，所有模板、木方、钢管脚手、安全网、竹笆、临时消防水管、配电箱、电缆等周转材料均留在现场，该部分费用也未列入鉴定报告。5、一审判决没有查清实际支付工程款金额，中建八局四公司主张直接支付给上海昊天公司的款项为55716073.09元，上海昊天公司确认的中建八局四公司直接汇款金额为5213.34万元，双方各自确认的付款金额并不一致。一审判决也没有查明两个合同项下的工程款实际支付金额，而是非常简单粗暴的从上海昊天公司出具的《情况说明》中自认的收到合同项下1767.8666万元作为了裁判依据，明显事实不清。6、一审判决支持返还部分工程款的利息从2015年2月20日起算，于法无据且明显不公，涉案两份合同总价1700万元，合同均约定支付工程进度款为“按审定月进度工程量的70%支付”，即涉案工程款项是在中建八局四公司审定后才予以支付并且只支付到进度工程量的70%，不应当存在超付，即使真的存在超付工程款情况，也不是上海昊天公司的过错，超付工程款的利息不应当由上海昊天公司承担。一审判决最终计算出超付金额为2218153.2元，依据的是司法鉴定报告的工程款金额15616679.65元与上海昊天公司自认的收到涉案工程款1767.8666万元之差，即使要计算利息起算点，也不应当从2015年2月20日起算，而应当从判决生效之日起算。7、上海昊天公司就涉案合同项下超开部分发票税金应当在超付款中予以扣除。《建筑工程主体劳务分包合同》合同金额为1500万元，《安装工程劳务分包合同》合同金额为650万元，上海昊天公司就两份合同总共开具了2150万工程款发票，根据鉴定报告涉案工程工程款为15616679.65元，超开工程发票5883320.35元，按当时的税率3.45%计算，合计多付税金为202974.55元，应当在超付款中予以扣除。 中建八局四公司答辩称，1、一审法院的管辖权业经生效裁定确认，上海昊天公司以其应诉的行为认可了原审法院的管辖权，上海昊天公司在二审中再次对管辖权提出异议，无事实及法律依据，其主张依法不成立。2、生效裁定已经确认中建八局四公司的起诉符合法院受理条件，上海昊天公司关于本案违反一案一诉原则的主张不成立。双方虽然分别签订两个分包合同，但涉及的工程为同一工程，无法进行分割处理，中建八局四公司就两个合同一并提出诉请，符合法院受理的条件。3、鉴定单位出具的鉴定报告程序合法、依据充分，法院依法予以采信符合法律规定，上海昊天公司无有效证据证明报告存在错算、漏算的问题，应当承担举证不能的不利后果。上海昊天公司提出的机械操作人员工资、大型机械使用费、二次搭设人工费、清场后遗留物资等费用，未提供任何有效证据证明该费用实际发生及具体价格，应当承担举证不能的不利后果。4、上海昊天公司在中建八局四公司多次主张工程款后仍然怠于履行付款义务，应当承担自中建八局四公司首次主张权利之日起的利息。因上海昊天公司拖欠大量农民工工资，导致双方之间的合同无法继续履行，上海昊天公司已经构成违约，应当在撤场之前与中建八局四公司进行结算，并根据结算情况返还超付的工程款。上海昊天公司明知工程款已经超付而恶意逃避与中建八局四公司进行结算，严重违反诚实信用的原则，应当承担由此而导致的利息损失。一审认定中建八局四公司起诉之日为首次主张权利的日期，并认定该日期为上海昊天公司付款义务期限届满之日、判决自该日期起算逾期付款利息，既符合法律规定，亦不违反公平原则。5、上海昊天公司关于扣除超开发票税金的主张系独立的诉讼请求，上海昊天公司在原审中未提出反诉，本次二审程序不应当予以审查。 中建八局四公司向一审法院提出诉讼请求：一、解除中建八局四公司与上海昊天公司之间的《建筑工程主体劳务分包合同》、《安装工程劳务分包合同》；二、上海昊天公司返还中交南山美庐项目劳务合同项下超付款项296万元及利息，利息自2015年2月20日起至实际偿还之日止，按照银行同期贷款利率计算。后中建八局四公司申请追加诉讼请求至6599321.89元。 一审法院查明，2013年8月26日，中建八局四公司与上海昊天公司签订《建筑工程主体劳务分包合同》，载明：上海昊天公司承包中交南山美庐工程，工程地点位于浙江省舟山市，承包范围包括xx、xx#、xx#、xx#及xx的土建结构工程（含二次结构）及粗装修、中小型机械、零星材料、周转工具；合同工期自2013年3月5日至2014年9月30日，质量标准为一次性验收合格；合同总价暂定1500万元，最终以双方认定的结算值为准；生活用水电费：中建八局四公司将按结算总值的1%在结算中扣除；上海昊天公司的工地代表为张海滨。 2014年5月8日，中建八局四公司与上海昊天公司签订《安装工程劳务分包合同》一份，载明：上海昊天公司承包中交南山美庐一期项目xx#、xx#、xx#、xx#、xx#、xx#、xx#、xx#、xx#、xx#、xx#、xx#、xx#楼座及其xx；工期自2013年3月5日至2014年9月30日，劳务费总额暂定650万元，最终造价以双方终审结算值为准；生活用水电费按最终结算总值的1%扣减；上海昊天公司的工地代表为张海滨。 上述两份合同中，张海滨均作为上海昊天公司的委托代理人在合同上签字。 2015年3月30日，上海昊天公司出具《情况说明》一份，载明：上述两份劳务分包合同项下的工程款上海昊天公司均按约定承建；该工程另外的xx#、xx#、xx#、xx#、xx#、xx#、xx#楼及xx以及后增临时设施的劳务分包工程均由张海滨个人承包，与上海昊天公司无关。中建八局四公司共计向上海昊天公司汇款5213.34万元，该款项中1767.8666万元系上海昊天公司应得的工程款（其中1403.7066万元是建筑工程主体劳务分包合同已完成的工作量，364.16万元是安装工程劳务分包合同已完成的工作量，另外3445.4734万元系中建八局四公司通过上海昊天公司向张海滨支付的工程款，由上海昊天公司代收代付，来款当天或第二天即电付张海滨）。 上海昊天公司向中建八局四公司开具金额共计1767.8666万元的《建筑业统一发票》。 上海昊天公司提交付款凭证一宗，张海滨出具的《承诺书》两份，证明上海昊天公司的员工汤雪伟共计向张海滨付款5101万元，中建八局四公司直接发包给张海滨13万平方米的工程，张海滨请求上海昊天公司借用账户，并承诺工程的一切问题与上海昊天公司无关，张海滨承诺合同项下的劳务分包工程除税金外全部工程款均已经收到，并保证不挪用农民工工资。中建八局四公司质证称，对汇款数额无异议，证明上海昊天公司将全部工程转包给张海滨，并扣除1%的管理费，系上海昊天公司单方转包，未经过中建八局四公司同意；承诺书系单方证据，中建八局四公司不予认可。 经中建八局四公司申请，一审法院依法到浙江舟山群岛新区新城管理委员会、舟山市劳动监察支队调取舟山南山美庐项目工人工资发放的材料一宗，其中包括：2015年3月24日，浙江舟山群岛新区新城管理委员会出具《专题会议纪要》一份，载明：舟山新城中交南山美庐房产项目由中建八局四公司总承包，中建八局四公司与上海昊天公司签订劳务合同，由于上海昊天公司不能及时支付工人工资，致使农民工多次上访，决定上海昊天公司所欠的除中建八局四公司已经代为支付的8264497.92元以外的其他民工工资由新城管委会先行垫付；中建八局四公司须按照新城管委会实际垫付的金额于2015年3月底之前如数归还给新城管委会。2015年4月30日，中建八局四公司向新城管委会支付其垫付的民工工资18011110.74元。 一审过程中，中建八局四公司申请对上海昊天公司施工的涉案工程造价进行鉴定。2019年8月份，青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司出具《工程造价司法鉴定意见书》、《司法鉴定意见补正书》各一份，鉴定结论为：1、中建八局四公司与上海昊天公司形象进度一致部分造价为14898898.23元；2、上海昊天公司提交的《关于审计单位上问题等情况说明》中合同范围内已完工程较中建八局四公司提供的《关于中交南山美庐项目上海昊天公司施工范围形象进度的说明（中建八局四公司）》多出的施工内容，经鉴定造价为717781.42元。鉴定结论中不包含合同外楼座及项目。鉴定费166000元，由中建八局四公司预交。后双方对鉴定人员进行相应质询。 中建八局四公司称，涉案两份劳务分包合同均未履行完毕，工程现已竣工，中建八局四公司委托第三方完成了上海昊天公司未完成的工程。中建八局四公司共计向上海昊天公司支付81991681.75元（中建八局四公司直接向上海昊天公司支付55716073.09元+民工工资8264497.92元+民工工资18011110.74元），扣除鉴定报告认定的工程款，差额即为中建八局四公司超付的工程款。 上海昊天公司称，涉案两份合同中张海滨均系借用上海昊天公司的资质，工程款系打入上海昊天公司账户，上海昊天公司扣除税费后将工程款给付张海滨；张海滨的撤场时间为2015年1月份，当时涉案工程已经完工大约75%-80%，因中建八局四公司不让张海滨继续施工；张海滨系挂靠到上海昊天公司名下，双方无书面挂靠协议，上海昊天公司未收取挂靠费；中建八局四公司另外将12万平方米的土建劳务工程单独分包给张海滨，与上海昊天公司无关。 一审法院认为，本案的争议焦点为：中建八局四公司对于《建筑工程主体劳务分包合同》、《安装工程劳务分包合同》项下的工程款是否存在超付的情形。 依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。本案中，中建八局四公司与上海昊天公司于2013年8月26日签订的《建筑工程主体劳务分包合同》、于2014年5月8日签订的《安装工程劳务分包合同》，上述合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对于两份合同的效力予以认可。依据上海昊天公司向中建八局四公司开具的涉案工程款发票、上海昊天公司出具的情况说明、上海昊天公司在司法鉴定期间提交的施工范围等证据，共同证明上海昊天公司自认承包案涉劳务分包工程，其主张张海滨系借用资质的实际施工人，证据不足，对此不予采信。现上述两份合同已经不具备继续履行的条件，中建八局四公司要求解除与上海昊天公司签订的《建筑工程主体劳务分包合同》、《安装工程劳务分包合同》的请求，予以支持。 上海昊天公司认可其收到涉案工程项下工程款共计1767.8666万元，经过司法鉴定，涉案工程项下的工程款共计15616679.65元（14898898.23元+717781.42元），鉴定机构具备相应资质，鉴定材料经过双方质证，鉴定程序未违反相关规定，一审对该鉴定结论予以认可。双方有争议的工程款717781.42元，该款项对应的施工内容包含在合同范围内，中建八局四公司作为负有举证证明责任的一方，其提交的证据未证明上海昊天公司未施工该部分内容，应承担举证不能的法律后果。一审认为该有争议部分工程款717781.42元应纳入双方结算范围。因此，依照鉴定结论，涉案工程款共计15616679.65元。依据合同约定，生活水电费在结算值中扣减1%，因此，涉案工程款共计15460512.8元（15616679.65元*99%）。上海昊天公司在合同项下多收取的涉案工程款理应返还给中建八局四公司，综上，上海昊天公司应向中建八局四公司返还涉案工程款2218153.2元（1767.8666万元-15460512.8元）。 中建八局四公司要求上海昊天公司支付超付工程款利息的请求，一审认为，中建八局四公司自2015年1月份开始向上海昊天公司主张返还超付工程款，综合本案案情，一审支持上海昊天公司向中建八局四公司支付工程款2218153.2元的利息，自中建八局四公司主张的2015年2月20日起至判决生效之日止，按照银行同期贷款利率计算。 上海昊天公司将收取的款项给付张海滨，系上海昊天公司与张海滨之间的法律关系，上海昊天公司可与张海滨另行协商解决。中建八局四公司与上海昊天公司及张海滨之间除涉案工程之外其他项目的结算事宜，不属于本案的审理范围，双方当事人可另行主张。中建八局四公司要求追加诉讼请求的申请，因其增加部分并非合同项下超付的款项，不属于本案审理范围，一审不予准许。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条、第一百四十四条之规定，判决：一、中建八局四公司与上海昊天公司签订的《建筑工程主体劳务分包合同》、《安装工程劳务分包合同》解除；二、上海昊天公司于判决生效之日起10日内返还中建八局四公司工程款2218153.2元；三、上海昊天公司于判决生效之日起10日内支付中建八局四公司工程款2218153.2元的利息，自2015年2月20日起至判决生效之日止，按照银行同期贷款利率计算；四、驳回中建八局四公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30480元，保全费5000元，鉴定费166000元，由中建八局四公司负担50370元，由上海昊天公司负担151110元。因上海昊天公司负担部分，中建八局四公司已经预交，上海昊天公司于判决生效之日起10日内给付中建八局四公司。 本院二审查明的事实与一审法院一致。 本院认为，对于上海昊天公司提出的一审法院没有管辖权问题和一审违反一案一诉原则问题，均已由生效法律文书予以处理，上海昊天公司在本案中再次提出该问题，本院不予支持。中建八局四公司在一审中对其诉讼请求进行变更，一审法院根据中建八局四公司的请求变更情况及缴费情况确认其最终的诉讼请求数额，符合法律规定，本院予以确认。 关于上海昊天公司施工工程的工程总价款，本院认为，针对上海昊天公司施工工程的总价款，一审法院依中建八局四公司的申请，委托鉴定机构进行了鉴定，鉴定报告出后，鉴定人员出庭接受了双方的质询，对于双方提出的异议进行了答复，该鉴定并不违反相关规定，一审对该鉴定结论予以采纳，并据此确认上海昊天公司施工工程的工程价款为15616679.65元，并无不当，本院予以确认。 关于中建八局四公司的付款，本院认为，中建八局四公司与上海昊天公司两份合同约定的工程总价款为2150万元（1500万元+650万元），而经鉴定上海昊天公司实际施工的工程总价款亦仅为15616679.65元。中建八局四公司主张其向上海昊天公司支付了81991681.75元，明显不符合常理。结合涉案工程的实际施工情况，上海昊天公司称中建八局公司支付的款项中包含他人通过其账户走账的款项，本院予以采纳。中建八局四公司未提交证据证明其针对涉案合同项下工程的付款数额，一审依据上海昊天公司的自认确定涉案合同项下的付款为1767.8666万元，本院予以确认。 中建八局四公司超额支付工程款，上海昊天公司应当予以返还，并支付相应的的利息，一审判决上海昊天公司自中建八局四公司起诉之日即2015年2月20日起开始计算利息，并无不当，本院予以维持。上海昊天公司主张的超额开具的发票如何处理，属税务部门行政管理的范畴，本案不予处理。 综上，中建八局四公司和上海昊天公司的上诉请求均不成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费55025元，由上诉人中建八局第四建设有限公司负担30480元、由上诉人上海昊天建筑劳务有限公司负担24545元。 本判决为终审判决。 审判长  王化宿 审判员  高中日 审判员  盛新国 二〇二一年一月二十日 书记员  胡浩东 书记员  李珊珊