山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终425号 上诉人（原审被告）：游建云，女，1977年1月9日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：程然，山东金长虹律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于凯，山东金长虹律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张仁庆，男，1988年10月1日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：程传舜，泰安岱岳信达法律服务所法律工作者。 上诉人游建云因与被上诉人张仁庆民间借贷纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0902民初5422号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 游建云上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院事实认定错误，上诉人向被上诉人出具借条后，被上诉人未实际发放借款。本案一审判决中，对于上诉人2019年2月18日、2019年6月12日、2019年10月18日向被上诉人出具的金额为10000元，共计30000元的借条以及上诉人2020年5月9日向被上诉人出具的金额为12000元的借条，上诉人并未收到相应款项，一审法院认定被上诉人已向上诉人交付了上述借款的事实认定错误。2、一审法院法律适用错误，被上诉人放贷资金并非其自有资金，放贷行为存在反复性、经常性、营业性，且存在向不特定的对象发放贷款行为，系职业放贷人，双方之间发生的所有民间借贷行为皆属无效。3、一审法院对于本案事实认定及适用法律存在前后不统一的情况，属于明显的同案不同判，应予纠正。一审法院对2020年1月5日的2万元及2020年4月28日的1万元借款适用了民间借贷司法解释第16条规定予以裁判，但是对于认定的借款事实成立的其他几笔借款未适用上述规定，一审中上诉人已经抗辩自2019年2月18日也就是被上诉人向上诉人主张的涉案借款发生之日起上诉人共计多向被上诉人转账172343元，且被上诉人在一审庭审中对于上述款项具体系偿还哪笔借款无法明确说明，且被上诉人对于其他借款的情况也没有向法院提交证据予以证实，一审法院在认定事实及适用法律时应统一裁判使用，依法对一审涉案的所有借款均适用上述法律规定予以裁判，并要求被上诉人就借贷关系的存续继续承担举证责任。在被上诉人未进一步举证的情况下，应承担对其不利的法律后果。 张仁庆辩称，上诉人上诉理由与事实不符，一审法院判决认定事实及适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 张仁庆向一审法院起诉请求：1.依法判决被告归还借款93000元，其中20000元自2020年1月5日按月息1.5%，12000元自2020年4月28日按月息1.5%支付利息至付清之日止，61000元自起诉之日至付清款项之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2.诉讼费、代理费由被告承担。 一审法院认定事实：1、2019年2月18日，被告游建云向原告出具借条一份，内容为：“本人（借款人）身份证号今借到（出借人）张仁庆身份证号共计人民币（小写）10000元整（大写）壹万元整。每逾期一天按照借款总金额的百分之一支付违约金，并承担有逾期造成的诉讼费、保全费、保全保险费、律师代理费、执行费等实现债权的所有费用。特此为据。”原告主张该10000元借款系通过现金交付被告。被告对该借条的真实性无异议，但其称并未收到借款。2、2019年6月12日，被告游建云向原告出具借条一份，借条记载的借款金额亦为10000元，借条内容与上述借条相同。原告主张该10000元借款系通过现金交付被告。被告对该借条的真实性无异议，但其称并未收到借款。3、2019年9月26日，原告张仁庆（出借人/甲方）与被告游建云（借款人/乙方）签订《借款合同》一份，约定：乙方向甲方借款人民币10000元，借款期限自2019年9月26日至2019年12月2日14点整；还款方式：现金一次性支付；借款于签订合同后，由甲方即时支付给乙方现金，乙方出具收条；乙方如逾期不还款，应按借款总额的30%（每天）向甲方支付违约金；因乙方违约致使甲方采取诉讼或非诉讼方式实现债权的，乙方应承担甲方为此支付的律师代理费用、诉讼费、送达费、财产保全费等其他甲方为实现债权所产生的全部费用。原告主张该10000元借款系通过现金交付被告。被告对该借款合同的真实性无异议，但其称并未收到借款。4、2019年10月18日，被告游建云向原告出具借条一份，借条记载的借款金额为10000元，借条内容与上述借条1相同。原告主张该10000元借款系通过现金交付被告。被告对该借条的真实性无异议，但其称并未收到借款。5、2020年1月5日，被告游建云（借款人/甲方）与原告张仁庆（出借人/乙方）签订《借款合同》一份，约定：乙方借给甲方人民币贰万元整（20000元），借款用途资金周转，借款期限3个月，自2020年1月5日至2020年4月4日止，借款利率按照月利率1.5%计算；还款方式应按照本协议规定时间偿还借款，甲方到期还清所有本协议规定的款项后，乙方收到还款后将借据交给甲方；甲方违反本合同约定，逾期或未按约定的时间偿还借款，乙方有权向甲方提出法律诉讼，甲方并承担由逾期造成的诉讼费、保全费、保全保险费、律师代理费、执行费等债权的所有费用；借款到期后，逾期不偿还借款，每日追加借款金额的0.5%作为滞纳金。同日，原告张仁庆通过银行向被告游建云转账20000元。被告认可收到该笔借款，但其主张该20000元借款已经偿还完毕。6、2020年4月28日，被告游建云（借款人/甲方）与原告张仁庆（出借人/乙方）签订《借款合同》一份，约定：乙方借给甲方人民币壹万元整，借款期限3个月，自2020年4月28日至2020年7月28日止，借款利率按照月利率1.5%计。其他内容与上述5借款合同相同。同日，原告张仁庆通过微信向被告游建云转账10000元。被告认可收到该笔借款，但其主张该10000元借款已经偿还完毕。7、2020年5月9日，被告游建云向原告张仁庆出具借条一份，内容为：借款人游建云今借到出借人张仁庆现金（转账）人民币12000元，借款期限2020年5月9日起至2020年8月8日止，借款事由及用途资金周转。借款利息按照月利率1.5%计算，借款人保证按时归还借款本金及利息，如逾期不偿还借款本金及利息，每日追加借款金额的0.5%作为滞纳金，并承担由逾期造成的诉讼费、保全费、保全保险费、律师代理费、执行费等债权的所有费用。同日，被告游建云向原告出具收到条，载明：“收到条现金壹万贰仟元整（12000元）”。原告主张该12000元借款系通过现金交付被告。被告对该借条的真实性无异议，但其称并未收到借款。8、原告还提交落款日期分别为2020年2月23日、2020年3月3日的借条及被告身份证打印照片两份，2020年2月23日借条载明：“今借到现金陆仟元正（6000元）借款人游建云日期2020年2月23号”；2020年3月3日借条载明：“今借到现金伍仟元正（5000元）借款人游建云日期2020年3月3号到期还3月17号”。原告称该两份借条照片系被告通过微信发给原告的，原告打印出的微信截图，被告未将借条原件交付给原告，双方原始的微信聊天记录也已经删除，无法向法庭提交。原告主张该两笔借款系通过现金交付被告，被告对两份借条照片的真实性不予认可，并否认收到该两笔款项。原告主张被告向其借款共计93000元，至今未还。被告主张原告向其出借的款项并非原告的自有资金，均是原告从他人处借款，且原告还向其他不特定的人发放贷款，故原、被告之间的借贷应系无效。为此被告提交原、被告之间的通话录音，通话中原告称其向被告出借的款项系向他人借款。被告还提交原告与他人民间借贷的判决书一份，证实除被告外，原告还与他人存在借贷关系。被告称其与原告之间自2017年开始发生借贷关系，相互之间至今已发生近千笔交易，大部分是通过微信、支付宝转账，只有一笔是通过银行转账，双方从未有过现金交易，且自双方发生借贷关系以来，被告向原告转账的金额已超过原告向被告转账的金额多达20余万元，自2020年1月5日发生本案所涉的20000元借款后，被告向原告转账的金额亦超出原告向被告转账金额76071元，故2020年1月5日20000元借款、2020年4月28日借款均已向原告偿还完毕。为此，被告提交其自2018年1月至2020年8月期间与原告之间的微信、支付宝交易记录证实其以上主张。原告对被告提交的交易明细的真实性无异议，但称被告向其转账的部分均系偿还的其他借款本息，与本案借款无关，但至于系偿还的其他哪笔借款，原告亦无法明确说明。对于其他借款的情况原告亦未提交证据证实。对于被告辩称的未收到现金的借款凭证，被告解释称系出于对原告的信任以及为了继续向原告借款才出具借条，在未实际收到借款的情况下借条亦未向原告要回。另外，原告为向被告主张权利，支付法律服务费5000元。 一审法院认为，被告游建云分别于2019年2月18日、2019年6月12日、2019年10月18日向原告出具的金额为10000元，共计30000元的借条，原告主张借款均系现金交付，被告则主张未收到借款。上述借条均载明“今借到张仁庆10000元”，被告作为完全民事行为能力人，对于其向原告出具的借条内容应有基本的认知，其向原告出具借条应系其真实意思表示；从借条中载明的借款金额以及原告的经济能力来看，亦未明显超出原告的出借能力；被告对于其主张的在其未实际收到借款的情况下仍继续向原告出具借条的行为，并未给出合理的解释。因此，一审法院综合上述理由，认定原告已向被告交付了上述30000元借款，上述借贷事实成立。被告应当向原告偿还该30000元借款，借款利息自原告起诉之日（2020年10月23日）起，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，计算至实际给付之日止。对于被告游建云于2020年5月9日向原告出具的金额为12000元的借条，被告主张未收到该款项，该借条中亦载明“今借到张仁庆现金（转账）12000元”，被告亦于同日向原告出具收到条，且借款金额亦未明显超出原告的经济能力，故一审法院认定原、被告该笔借款事实成立。被告应当向原告偿还该12000元借款，双方在借条中约定借款利息按月利率1.5%计算，该约定高于合同成立时一年期贷款市场报价利率的四倍，一审法院予以调整，即利息自2020年5月9日起，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍，计算至实际给付之日止。对于2019年9月26日原、被告签订的《借款合同》，被告主张未收到借款合同中载明的10000元借款。根据该借款合同的约定，“借款于签订合同后，由甲方即时支付给乙方现金，乙方出具收条”，但原告并未提交收条或相应的转账凭证证实款项的交付，原告虽主张系现金交付，但从上述借款合同的约定来看，原告的举证责任尚未完成，应承担举证不能的法律后果。因此，对原告主张的该笔借款一审法院不予以确认。对原告要求被告偿还该10000元借款本金及利息的诉讼请求，一审法院不予支持。对于2020年1月5日的20000元、2020年4月28日的10000元借款，被告均予以认可，但其主张该两笔借款均已偿还，并提交原、被告之间的微信、支付宝交易明细证实其主张。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，原告依据借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的存续承担举证责任。从双方之间的交易明细来看，在2020年1月5日之后，被告向原告转账的金额确已超出原告向被告转账的金额七万余元，原告主张系被告偿还的除本案之外的其他借款，但对于具体系偿还的其他哪笔借款无法明确说明，且对于其他借款的情况原告亦未提交证据证实。根据上述法律规定，在被告提供交易明细证明其主张后，原告仍应就借贷关系的存续承担举证责任，在原告未进一步举证的情况下，应承担对己方不利的法律后果。因此，一审法院认定被告已偿还上述两笔借款。对于原告要求被告偿还该30000元借款本金及利息的诉讼请求，一审法院不予支持。对于原告提交的2020年2月23日、2020年3月3日的借条打印照片记载的6000元、5000元借款，因被告对该两笔借款不予认可，原告亦未提交借条原件证实借贷关系，故一审法院对原告主张的该两笔借款不予确认。对原告要求被告偿还该两笔借款本金及利息的诉讼请求，一审法院不予支持。对于原告为实现债权支付的法律服务费5000元，双方约定该费用由被告承担，故原告要求被告支付实现债权的费用5000元的诉讼请求，一审法院予以支持。对于被告关于原告系职业放贷人，双方之间的借贷应属无效的主张，原告提交的证据无法证实原告的放贷行为存在不特定性、反复性、营利性等特点，不足以证实被告的上述主张，故一审法院对被告的该主张不予采纳。综上所述，被告游建云应向原告张仁庆偿还借款本金42000元及利息，其中30000元的借款的利息，自原告起诉之日（2020年10月23日）起，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，计算至实际给付之日止；12000元借款的利息，自2020年5月9日起，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍，计算至实际给付之日止；被告应向原告支付实现债权的费用5000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十六条、第二十六条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告游建云于一审判决生效之日起十日内偿还原告张仁庆借款本金42000元及利息（其中30000元的借款的利息，自2020年10月23日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，计算至实际给付之日止；12000元借款的利息，自2020年5月9日起，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍，计算至实际给付之日止）；二、被告游建云于一审判决生效之日起十日内支付原告张仁庆实现债权的费用5000元；三、驳回原告张仁庆的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1063元，由原告张仁庆负担563元，被告游建云负担500元。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于张仁庆是否交付涉案的42000元借款的问题。对于2019年2月18日、2019年6月12日、2019年10月18日的借款，对应的三张借条上均载明“今借到张仁庆10000元”，张仁庆主张系现金交付，游建云虽主张未收到借款，但是其在未收到前期借款的情况下仍然继续向张仁庆出具借条，有悖常理，其亦未作出合理解释。一审法院根据上述事实，结合涉案三张借条的借款金额以及张仁庆的经济能力，综合认定张仁庆已向游建云交付30000元借款并无不当。对于2020年5月9日的借款，借条上载明“今借到张仁庆现金（转账）12000元”，游建云于同日向张仁庆出具了收到条，其作为完全民事行为能力人，应知道出具收到条的法律后果，其主张未收到12000元的借款，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审法院认定张仁庆已交付涉案的42000元借款并无不当。关于游建云主张2019年6月12日已分四笔向张仁庆转账3000元、1800元、550元、800元偿还借款，以及自2019年2月18日至2020年7月23日向张仁庆多转账172343元的问题，因其对涉案2019年2月18日、2019年6月12日、2019年10月18日及2020年5月9日的借款主张其未收到借款，故其向张仁庆的转账，并非偿还的上述四笔借款，其可另行主张。关于游建云主张张仁庆系职业放贷人，双方之间的借贷无效的问题，其提交的证据无法证明张仁庆向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，亦无法证实张仁庆的出借行为存在反复性、营利性等特点，故对其主张，本院不予支持。 综上所述，游建云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2125元，由游建云负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕经纶 审判员  李 莹 审判员  邢友峰 二〇二一年一月二十八日 书记员  马 鑫