江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终4919号上诉人（原审原告）：常州连城房产营销策划有限公司，住所地江苏省常州市武进区湖塘镇广电中路**泰富城**公寓**，统一社会信用代码91320412MA1NP8702W。法定代表人：吴俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪飞，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘炳杰，江苏友联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杉利投资管理（上海）有限公司，住所地上海，住所地上海市浦东新区沈梅路********用代码91310115398729765Y。法定代表人：梅俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱治善，江苏常武律师事务所律师。上诉人常州连城房产营销策划有限公司（以下简称连城公司）与被上诉人杉利投资管理（上海）有限公司（以下简称杉利公司）委托合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院(2019)苏0412民初8648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。连城公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、双方委托合同中的委托事项发生重大变化以及该变化的原因、责任，一审法院并没有作出合法、合理的界定，机械援引双方所签订的包销合同处理本纠纷，该判决明显对上诉人不公。上诉人认为，未能如期包销车位的责任并不在上诉人。上诉人与被上诉人所签订的是委托合同，委托事项为对外销售有产权的车位，但是事后，由于被上诉人的原因，导致委托事项从销售有产权的车位一步步演变为代为出租车位使用权（即车位的租赁），故双方委托合同中的委托事项实际发生重大变化，且该变化系由被上诉人的原因所致。在委托事项发生重大变化后，双方对之前签订包销合同并未重新商定，如果简单、机械地援引原包销合同的约定来处理双方的纠纷明显不符合双方签订合同的目的，也违反了合同法规定的公平、合理原则，对上诉人而言明显存在不公。二、在包销合同可能发生代理事项变化时，上诉人就一直与被上诉人方联系确认，要求明晰车位是否有产权证或能否办理产权证，上诉人已经意识到风险并竭尽可能防范风险，实际本案的纠纷是由于被上诉人的合同不作为、不诚信，最终导致合同关系的解除。杉利公司辩称，一审认定事实清楚，尽管部分事实与双方当初口头约定不符，但被上诉人为了解决争议避免增加矛盾并没有对一审判决提起上诉，请求驳回上诉人的上诉请求。连城公司向一审法院起诉请求：1、判令杉利公司向连城公司支付委托费用163232元；2、判令杉利公司返还保证金370000元；3、判令杉利公司向连城公司支付违约金180000元；4、本案全部诉讼费用由杉利公司承担。一审法院认定事实：2018年10月中旬，杉利公司与常州市恒远置业投资有限公司（以下简称恒远公司）签订《车位使用权代理销售协议书》1份，约定杉利公司全权负责恒远公司车位使用权销售事宜，该合同附件一《关于业务合作服务内容的价格约定》中明确：兹有杉利公司与恒远公司就康桥水郡车位使用权销售事宜就行业务合作；恒远公司按照每个车位50000元的底价给杉利公司销售，超出部分作为杉利公司的佣金及费用；若开票金额超出5万的底价，超出部分则按照20%的比例由恒远公司提取。相同期间，杉利公司与连城公司签订《包销合同》1份，杉利公司作为合同的甲方，连城公司作为合同的乙方，由甲方委托乙方对常州市新北区康桥水郡地下产权车位170个进行包销，合同代理期限自2018年10月至2019年1月31日，包销底价为每个车位60000元，高于底价部分作为连城公司佣金提成。合同第一条“定义与解释”明确，包销的定义:乙方与甲方签订本合同，乙方在约定的期限内承包销售甲方指定的包销车位，按约获取包销利润，包销期限届满，由包销商承购未售完包销房源的行为；包销底价：指甲、乙双方确认的包销车位以每个最低价格，以甲乙双方书面确认的车位销售底价为准，若包销车位签约金额低于包销底价的，乙方承担亏损部分，仍需按照包销底价向甲方支付包销款。合同第三条第2款“包销款的支付与返还”中约定，“自本合同签订之日起，乙方分四笔向甲方支付包销款。（1）第一笔：双方签订本合同后的3个工作日内（付款节点），乙方支付首笔包销款保证金，金额为500000元整。（2）第二笔：乙方于2018年11月30日前（含）（付款节点）向甲方支付第二笔包销款，按如下公式计算:第二笔包销款=包销底价总额*30%（不含乙方前期支付包销款保证金），乙方本次付款应确保甲方在该付款节点实际留存款项为包销总额的30%；（3）第三笔：乙方于2018年12月31日前（含）向甲方支付第三笔包销款，按如下公式计算:第三笔包销款=包销底价总额*70%-乙方前期已支付包销款（不含乙方前期支付包销款保证金），乙方本次付款应确保甲方在该付款节点实际留存款项为包销总额的70%；（4）第四笔：乙方于2019年1月31日前（含）向甲方支付第四笔包销款，按如下公式计算:第四笔包销款=包销底价总额*100%-乙方前期已支付包销款，乙方本次付款应确保甲方在该付款节点实际留存款项为包销总额的100%；若上述各节点公式计算为负数的，乙方无需向甲方支付包销款，甲方按照公式计算结果绝对值向乙方返还包销款、溢价收益等款项。包销期限届满，若还有剩余车位未成功销售，乙方应按照约定的底价补足170个车位购置款，即包销底价总额，乙方有权自包销期限届满之日起3个月内继续销售包销车位”。佣金支付方式为按月结算支付，乙方每月5日前将车位销售佣金明细单发给甲方，由甲方审核后，乙方向甲方提供当期实收佣金全部金额的正式增值税专用发票，甲方于当月月底前向乙方支付佣金。在合同第四条“双方权利和义务”第1款“甲方权利和义务”中约定：甲方确保委托乙方所销售车位权益的完整性和合法性；甲方按合同约定按时向乙方支付代理佣金，若乙方未按照付款时间节点按时付款，甲方有权扣除所有未付佣金，并随时解除合同；客户购买车位的车位款及其他附属应缴款由甲方直接收取；因买卖合同纠纷、车位质量、车位交付等引起的争议，由甲方负责处理和承担责任。“乙方权利和义务”中约定：如果甲方未按时支付乙方代理佣金或因甲方原因造成乙方无法进行正常销售时，乙方有权解除合同，并要求甲方承担违约责任；乙方全权负责制定相关车位营销策划、设计符合法律规定的销售广告及其它促销方案；当本合同签订后至2019年1月31日未完成销售170个车位，乙方需按约定底价补足销售总额。第五条“违约责任”第1款约定：“乙方在本合同签订后3个工作日内缴纳履约保证金500000元至甲方指定账户。甲方在每个支付包销款的时间节点后按包销款比例返还保证金，于3个工作日内退还至乙方指定账户，直至该笔款退清。履约保证金不计利息。乙方若未按包销节点支付包销款，甲方有权利扣除剩余保证金并解除合同”。第2款约定：“甲方未按本合同约定的时间支付销售佣金，每逾期一天，甲方应按佣金的3‰向乙方偿付滞纳金；逾期超过30天，乙方有权解除本合同，甲方应支付乙方按合同总金额的100%支付给对方违约金”。第3款约定：“乙方在合同期限到期若未按本合同约定的时间补足销售总额，每逾期一天，乙方应按总销金额的3‰向甲方偿付滞纳金；逾期超过30天，甲方有权解除本合同，乙方应支付甲方按合同总金额的100%支付给对方违约金”。合同签订后，连城公司向杉利公司交付了保证金50万元，并对上述车位进行销售，但并未按合同约定的付款节点向杉利公司支付除保证金之外的任何一笔包销款。至2019年1月28日前，连城公司共销售车位44个，经双方当庭确认，佣金为693760元，在2019年1月28至3月30日期间，低于底价销售车位7个（双方另行结算）。2019年1月15日杉利公司向连城公司退还保证金13万元，同年1月29日，杉利公司向连城公司支付佣金465008元。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，双方均应按合同的约定履行各自的义务，享有各自的权利。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，双方签订的《包销合同》系双方真实意思的表示，且并不违反法律及行政法规，合同成立并生效，受法律保护。本案争议焦点为：1、连城公司诉称因杉利公司未提供产权车位致连城公司未能如期销售包销车位存在违约是否成立；2、杉利公司应结算给连城公司的佣金是多少；3、未付佣金及未退保证金37万元是否应返还连城公司。针对争议焦点1，法院认为连城公司这一观点不能成立。理由为：1、恒远公司已取得本案所涉170个车位的销售许可，上述车位可对康桥水郡业主销售；2、双方于2018年9月底即就车位销售事项进行多次协商沟通，车位销售前，连城公司已知悉杉利公司与恒远公司签订的《车位使用权代理销售协议书》，已知悉待售车位的具体情况；3、根据《包销合同》之约定，连城公司全权负责制定相关车位营销策划、设计符合法规规定的销售广告及其它促销方案，而相关策划及方案系根据车位情况在销售之前设计完成，与车位购买方签订的也是《车位使用权转让协议》，连城公司若不知车位情况不符合常理；4、《车位使用权转让协议》第八条载明，“凭本协议和收据可在开发公司通知办理产权时，签订车位购买合同，开具正式发票，办理产证”，说明案涉车位在恒远公司通知后，亦可办理产权；5、双方当事人双方微信聊天记录中，并未反映双方对于销售车位的产权问题发生争议，而是就销售期间出租其它车位会影响销售进行了多次沟通；6、连城公司作为从事房地产销售的公司，具备房地产销售的专业知识，在充分了解车位销售的市场情况及本案所涉待售车位的情况、了解包销存在的风险后，才会与杉利公司签订案涉《包销合同》。针对争议焦点2，法院认为，44个车位佣金693760元中应扣除每个车位2000元，但不应扣除每个车位超过60000元部分的20%。理由为：1、2019年1月8日，在《康桥水郡车位佣金结算明细》中，实付佣金为每个车位扣除2000元，由连城公司方法定代表人签字确认；2、在双方微信聊天中，双方对于每个车位扣除2000元已进行沟通，并已达成一致意见；3、双方在《包销合同》中，对于税金部分已明确约定“乙方向甲方提供当期实收佣金全部金额的正式增值税专用发票”，杉利公司称在佣金中扣除每个车位超过60000元部分的20%作为税金支付杉利公司，在《包销合同》中并未约定，且双方在微信聊天中也并未对此达成一致。综上，杉利公司应支付连城公司佣金为605760元，扣除已支付部分，尚应支付连城公司佣金140752元。针对争议焦点3，根据《包销合同》之约定，连城公司应按四个时间节点向杉利公司支付包销款，若连城公司未按照付款时间节点按时付款，则杉利公司有权扣除所有未付佣金及剩余的履约保证金。本案中，连城公司除向杉利公司支付了500000元保证金外，并未按合同约定的时间节点向杉利公司支付相应的款项，故按合同约定，杉利公司扣除连城公司佣金及剩余保证金并无不当，在连城公司未按合同履行前，其要求杉利公司支付佣金及剩余保证金的请求，无法律及事实依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、六十条第一款、第六十七条、第一百零七条之规定，判决如下：驳回常州连城房产营销策划有限公司全部诉讼请求。案件受理费10933元、保全费4070元，合计15003元由常州连城房产营销策划有限公司负担。二审中，双方均未提交证据。上诉人对一审查明的“2018年10月中旬，杉利公司与恒远公司签订《车位使用权代理销售协议书》1份……相同期间，杉利公司与连城公司签订《包销合同》1份”提出异议，认为根据一审查明的事实，《车位使用权代理销售协议书》签订于2018年10月17日，《包销合同》签订于2018年10月16日，一审判决对于双方合同签订的时间描述不精确，对于本案事实认定和法律适用有重大影响。被上诉人对上诉人陈述的合同签订时间无异议，但是不能仅以时间判定，还要结合其他证据。双方当事人对一审查明的其他事实未提出异议，二审予以确认。关于案涉车位产权问题，上诉人陈述，2018年10月16日签订《包销合同时被上诉人承诺上诉人该车位能够办理产权证，但是事实上在合同履行过程中开发商和被上诉人提供给业主的是使用权转让协议，导致购买车位的业主不满。一开始销售过程中就发现了，被上诉人说产权是可以办的，最后要签正式的车位买卖合同，所以上诉人误以为当时业主与开发商签订的仅仅是个临时性的协议。但是随着时间的推移，有业主要求办理产权甚至向新北房管局举报，在这种情况下被上诉人仍然拖延未给予这些业主办理产权，导致了其他有购买意向或者已经支付定金的业主要求解除合同，退还款项。被上诉人陈述，经询问房管局，案涉车位开发商有有效预售许可证，开具车位售卖发票后，可以办理车位产权证。另关于上诉人提到的投诉，是业主关于车位备案价的争议，接到投诉反馈后，经上诉人和被上诉人共同向开发商反映，开发商也在第一时间更改了备案价格，符合预售标准，并且告知了客户。关于与业主签订的《车位使用权转让协议》，上诉人陈述，我们经手的都是这个协议，之前和之后的不清楚；协议文本是被上诉人提供的；协议上的价格就是最终卖车位的价格，协议签订后钱是直接打给开发商的，办证的时候只需要交税费就行了。被上诉人陈述，协议文本是由上诉人和被上诉人协商的，主要是由上诉人自己撰写的，而且根据合同约定也是由上诉人起草。与开发商签订任何协议都是上诉人与被上诉人一起与开发商谈判的，所有细节上诉人与被上诉人都是在场的，因为上诉人是专业的营销公司而被上诉人并不熟悉营销，所以整个过程都有上诉人参与。二审中，本院至常州市不动产交易中心查询案涉康桥水郡花园车2号车库不动产登记情况，调取了不动产登记系统中有关该车库的所有资料，包括康桥水郡花园建设工程规划许可证打印件一张，康桥水郡花园车1号、车2号测绘表格打印件一张，康桥水郡花园1-7幢、车2房屋登记申请书打印件二张，工作人员解释上述资料说明建设单位未向常州市不动产交易中心申请将康桥水郡花园车2号车库分割登记，是否申请分割登记是建设单位的权利，如需申请不需要缴纳税费，只要提供包括分割测绘的材料等相关申请资料就可以办理。针对本院调查情况，上诉人陈述，对调取证据的真实性、合法性、关联性都没有异议，这些证据材料证明，截至目前涉案车位尚不具备办理产权的条件，而被上诉人在此之前一直声称能够办理产权分割登记，但均未提供任何证据材料，且事实上也未有业主的车位办理了产证，所以被上诉人违反了双方的车位销售合同的约定，应当退还上诉人保证金及违约金等费用。被上诉人陈述，对调取证据的真实性没有异议，该组材料证明涉案的车位有合法销售许可的，当初双方共同拿下这个项目的时候，开发商也出具了相关的预售许可登记给我们双方，而且该车位在符合相关条件是可以进行分割并办理车位产权证的，证明我方并没有在该事实上作虚假陈述，另外是否可以后期办理权属证书与上诉人进行车位销售没有关联，在双方包销协议中三个月内上诉人并没有完成销售任务，按照相关的节点，我方有权扣除其保证金并且不支付相关销售费用，上诉人无权要求返还保证金。本院认为，根据双方当事人举证及本院调查的情况，案涉车位已由建设单位办理初始登记和预售许可证，但未申请分割登记，故尚无法为车位买受人办理产权登记。双方当事人签订的《包销合同》对车位的性质仅在合同首部有“康桥水郡产权车位”的描述，对车位产权具体情况均未涉及。上诉人经手签订的《车位使用权转让协议》中有关车位产权的内容也仅有第八条“凭本协议和收据可在开发公司通知办理产权时，签订车位购买合同，开具正式发票，办理产证”，该内容与车位的现状并不矛盾。故上诉人主张双方合同中的委托事项发生重大变化缺乏事实依据，本院不予采纳。一审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10933元，由上诉人常州连城房产营销策划有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 沈超彦审 判 员 王 星审 判 员 尤建林二〇二一年一月二十九日法官助理 郭 强书 记 员 陈茹珺