河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终1360号上诉人（原审被告）：河南浩金元物流有限公司，住所地新密市白寨镇白寨村。法定代表人：李东栋，该公司总经理。委托诉讼代理人：王建敏，河南长胜源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱磊，男，汉族，1980年1月15日出生，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：高雷，河南昊文律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓雪，河南昊文律师事务所律师。原审第三人：河南元筑实业有限公司，住所地林州市合涧昌平大道**。法定代表人：陈超，该公司总经理。委托诉讼代理人：程印飞，女，该公司员工。上诉人河南浩金元物流有限公司因与被上诉人朱磊、原审第三人河南元筑实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2020）豫0183民初3201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。河南浩金元物流有限公司上诉请求：1、请求贵院对（2020)豫0183民初3201号民事判决书第一项改判，将一审法院已确认的9套房屋抵扣的工程款款4377323元从上诉人应支付给被上诉人的工程款中进行扣除。2、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院在本院认为部分对9套房屋所抵扣的工程款4377323元已经进行了确认，但在判决内容部分却没有将该款项进行扣除是错误的。一审法院在“本院认为”部分关于双方结算异议部分第八项(第9页第2段）前半部分是这样表述的：2017年3月份以9套房屋抵扣工程款4377423元。系原告（被上诉人）与被告（上诉人）双方真实的意思表示，且双方已经就该9套房屋签订了购房合同，原告可以要求被告协助办理房屋手续。很明显，一审法院已经认定房款抵扣工程款合法有效。一审法院在本段最后一句话是这样表述的：因此对原告要求被告支付该9套房屋抵扣的工程款4377323元本院不予支持。一审法院的上述认定已经认可了双方以9套房屋抵扣的工程款4377323元的事实，却在判决的正文中未将该9套房屋抵扣的工程款4377323元，从总工程款项中扣减，曲解了上诉人与被上诉人双方以房款抵扣工程款的本意，所认定的事实与判决相矛盾。上诉人与被上诉人于2020年10月15日签订的浩金元项目双方结算异议部分第8项：关于2017年3月份以9套房屋抵扣工程款4377323元问题。施工方原话是：……，故施工方仍然要求业主方支付该工程款项。这句话表述的是被上诉人不认可9套房屋抵扣的工程款4377323元的事实，认为双方签订以9套房屋抵扣工程款4377323元的协议后，上诉人长时间未交房，该部分款项不再从总工程款中扣除，仍然要求计入总欠款数额支付给施工方。上诉人和被上诉人一审中在该项争议的焦点是房款是否抵扣工程款的问题。如果抵扣了工程款，将在总工程款中扣除4377423元。如果没有抵扣，在总工程款中不应扣除4377423元。双方争议的9套房屋抵扣的工程款4377423元，不是单独的一部分，含在总欠工程款数额内。综上所述，一审法院既然对房款抵扣工程款进行了确认，就应当在总欠款数额内扣除4377423元，扣除后，上诉人应支付被上诉人朱磊工程款12743652.45元，而不是17121075.45元。请二审法院在依法查事实基础上，将本案依法改判，以维护上诉人至合法权益。朱磊辩称，一、本案中争议的9套房屋，权利主体已经不是上诉人，而是河南祥众置业有限公司，上诉人主张以房抵工程款属于无权处分。根据新密市自然资源和规划局以及新密市公共资源交易中心颁发的《竞得入选证明》以及《成交确认书》可以证明，上诉人所发包的，由被上诉人承建的该工程的土地已经于2020年7月3日被河南祥众置业有限公司竞拍取得建设用地使用权。根据“房地一体”的原则，该土地上的房屋的权利人也是河南祥众置业有限公司，事实上，现有的“浩金元保利城·芳邻华庭”的房屋所有权人已经是河南祥众置业有限公司，该争议9套房屋的网签开发商的主体也是河南祥众置业有限公司，而非被上诉人。那么上诉人仍然主张以9套房屋抵扣工程款的事实基础已经不存在，因为上诉人并非该9套房屋的权利人。根据《中华人民共和国民法典》第五百九十七条的规定“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。”上诉人所上诉主张的9套房屋抵工程款无法产生抵债的效力，故其上诉主张是不能成立的。二、一审法院就该9套房屋认为应当另行解决，也符合事实情况。本案中9套房屋一审法院已经在本院认为部分释明，就9套房屋，原告可以要求被告协助办理房屋手续，证明就该部分争议款项应当是另行解决，在本案中不予处理。三、根据合同约定，上诉人存在逾期交房的严重违约的事实，乙方抵工程款的合同目的已经是无法实现。根据上诉人浩金元公司与业主签订的《认购协议书》可以看出，双方约定的交房时间是2018年12月31日，但是时至今日，该9套房屋仍然是无法正常交付，上诉人逾期交付房屋的行为已经严重违约，致使合同目的无法实现。答辩人将另行提起合同解除诉讼，上诉人在本案中仍然要求抵扣工程款，没有事实依据。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审第三人河南元筑实业有限公司述称，上诉人的上诉与我方无关，请求法院依法处理。朱磊向一审法院起诉请求，1．判令被告浩金元物流公司向原告支付工程款23377878.63元，并支付利息5595319元（利息以23,377,878.63元为基数，以银行同期贷款利率为标准，计算自2016年5月1日至2017年4月30日），共计28973197.63元；2．请求确认原告就上述工程价款就案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；3．本案诉讼费、鉴定费、保全费、保函费等费用均由被告承担。一审法院认定事实：2015年3月21日，被告浩金元物流公司发售《河南浩金元（保利城）仓储区一期钢架结构厂房招标文件》，该招标文件第一章投标邀请书第四项对投标保证金支付的要求为“人民币壹佰万元整（￥1000000现金或者银行转账），2015年3月25日24时前付至招标单位，在中标人与业主签订施工合同后，保证金转成履约保证金在工程结束验收合格后10日内退还。单位名称：河南浩金元仓储有限公司，开户银行：新密郑银村镇银行白寨支行，账号：50×××12，银行行号：320491002039”。2015年3月25日，原告朱磊通过朱恒君中国建设银行账户（卡号62×××68）向被告浩金元物流公司（河南浩金元仓储有限公司）新密郑银村镇银行白寨支行50×××12账户转账1,000,000元，转账备注为河南浩金元钢构项目投标保证金。原告朱磊通过其个人中国光大银行账户（卡号62×××34）向被告浩金元物流公司（河南浩金元仓储有限公司）新密郑银村镇银行白寨支行50×××12账户转账1000000.00元，转账备注为浩金元仓储钢构工程保证金。2015年3月26日，第三人元筑实业公司（河南星海建设有限公司）参与被告河南浩金元（保利城）仓储区一期钢架结构厂房项目投标，投保文件中对河南浩金元（保利城）仓储区一期钢架结构厂房项目的具体报价为：1．钢结构部分，建筑面积90000，含税报价41853292.74元，含税单方造价465.04元/㎡，不含税报价39480513.86元，不含税单方造价438.67元/㎡。2．土建部分，建筑面积90000，含税报价20032844.43元，含税单方造价222.59元/㎡，不含税报价18897127.09元，不含税单方造价209.97元/㎡。3．合计，含税报价61886137.17元，含税单方造价687.62元/㎡，不含税报价58377640.95元，不含税单方造价648.64元/㎡。经招标投标，2015年5月6日，原告朱磊借用第三人元筑实业公司（河南星海建设有限公司）的名义与被告浩金元物流公司签订《工程承包合同》，合同分别由被告浩金元物流公司（河南浩金元仓储有限公司）负责人郭金灿和原告朱磊签字并加盖了双方公司印章。朱磊为新密市白寨村的浩金元·保利物流园1#、2#仓库工程项目的实际施工人，朱恒君受原告朱磊委托负责该项目工程的财务收支相关事宜。《工程承包合同》第三条对工程合同价款的约定为：建筑面积固定单价：陆佰陆拾陆元每平（建筑面积94139.04㎡）（￥666.00元/㎡），合同价款内容包括工程报价范围内材料、构件制作、运输、安装费，不含税金。在原告施工过程中，因于被告工程款支付问题停工，2015年10月13日被告浩金元物流公司向原告发出复工通知函，通知函要求原告在3个工作日内开始施工建设，如原告未在规定时间开工，视为自动放弃施工。同日，原告在向被告发出的《回复函》中表示被告应支付其不少于45000000元的工程款进度款，在项目工程款得到解决的情况下，原告将进行全面施工。原被告双方因工程款问题未协商一致，原告朱磊在工程未完工的情况下从涉案工程撤场。2020年10月15日，原告朱磊与被告浩金元物流公司对浩金元·保利物流园1#、2#仓库工程项目进行了结算并达成《关于浩金元项目双方确认结算部分》和《关于浩金元项目双方结算异议部分》。《关于浩金元项目双方确认结算部分》的主要内容为：双方对1#库已经完工工程量及结算工程款为5180966.03元无异议，对2#库工程量54344.16㎡、该工程量中有2451806.84元的工程没有完成无异议，对合同外管网及变更已完工工程量及结算工程款为1165276.45元无异议，对被告从原告库房领取高强螺栓结算费用为8797.75元无异议。《关于浩金元项目双方结算异议部分》的主要内容为：双方对1#库现场进场的钢结构材料造价、2000000元招投标保证金、本次项目设计费用2982700元、原告支付华丰钢结构加工厂定金300000元、原告支付2#库减少三跨部分钢结构及四个楼梯定金380000元、原告已经支付塑钢窗费用164010元、2#库屋面排水采用虹吸排水口及排水管费用157824元、2017年3月份以9套房屋抵扣工程款4377423元、2#库工程款计算标准问题有异议。经双方共同确认，被告浩金元物流公司已经支付原告朱磊工程款23056466.5元。另查明，河南浩金元仓储有限公司于2015年9月7日变更为河南浩金元物流有限公司，河南星海建设有限公司于2018年5月8日变更为河南元筑实业有限公司。2016年7月14日，被告浩金元物流公司与卜滨签订关于浩金元物流公司BC库（涉案项目2#库）屋面填补修缮工程的《建筑工程施工合同书》。2017年4月21日，被告浩金元物流公司与河南华博钢结构工程有限公司关于浩金元物流公司A库（涉案项目1#库）1-19轴线三层钢构工程的《建筑工程施工合同书》。2018年4月14日，被告浩金元物流公司与卜滨关于浩金元物流公司A库（涉案项目1#库）三层钢构改造工程签订《钢结构工程安装合同》。2019年4月22日，被告浩金元物流公司与河南华博钢结构工程有限公司关于浩金元物流公司A库（涉案项目1#库）仓库钢构改造工程签订《钢结构改造项目施工合同》。上述证据表明，原告朱磊未完工的涉案工程项目由他人完工。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，原告朱磊借用第三人元筑实业公司（河南星海建设有限公司）的名义与被告浩金元物流公司签订了《工程承包合同》，该《工程承包合同》无效。虽然原告撤场时涉案项目浩金元·保利物流园1#、2#仓库工程并未经竣工验收，但被告在原告施工的基础上已经完成涉案项目的施工并投入使用，且被告对于原告朱磊实际施工人的身份予以认可，朱磊作为案涉工程的实际施工人就其已经完成的工程量有权请求参照合同约定结算工程价款。经举证质证及双方确认，本案争议的焦点为：一、双方未结算工程款的具体数额；二、被告是否需要支付逾期付款利息及逾期付款利息如何计算。第一个焦点：关于双方未结算工程款的具体数额。原告朱磊与被告浩金元物流公司经确认结算，对1#库已经完工工程量及结算工程款为5180966.03元、合同外管网及变更已完工工程量及结算工程款为1165276.45元、被告从原告库房领取高强螺栓结算费用8797.75元无异议，无异议部分工程款共计6355040.23元，2#库工程量54344.16㎡，该院予以确认。关于双方结算异议部分第一项，原告主张1#库现场进场未安装部分的钢结构材料造价868000元，但未提供的相应的证据予以证明，对此该院不予支持。关于双方结算异议部分第二项，被告是否应当退还原告2000000招投标保证金。根据原告朱磊提供的银行转账凭证，原告朱磊于2015年3月25日通过财务人员朱恒君中国建设银行账户向被告转账投标保证金1000000元，通过其个人中国光大银行账户向被告转账工程保证金1000000元。投标保证金和工程保证金是为保证投标和工程建设活动顺利进行的一种抵押性质的资金，本涉案工程已经施工完毕并由被告投入使用，被告应归还原告该2000000元保证金，故对原告要求被告退还该2000000元保证金该院予以支持。关于双方结算异议部分第三项涉案项目设计费用2982700元。原告朱磊主张因为招标文件中所招标的内容在后期无论是施工方案，还是施工结构均发生重大变化，为了保证项目能够按照被告方的最新要求顺利施工，原告又重新与华创建筑设计有限公司签订《建设工程设计合同》，委托该公司就浩金元1#、2#仓库、全领域物流钢结构、以及合同外部分进行项目设计，共计设计面积149139.04㎡，按照每平米20元单价计算，此项费用施工方支付为2982700元。为此原告提交了与设计人华创建筑设计有限公司签订的《建设工程设计合同》。但该设计合同的签订时间为2015年3月10日，此时原告尚未就涉案项目进行投标，也未确定是否能够中标，且原告未提供证据证明其与被告明确约定就工程设计问题由其委托设计公司进行设计，原告的主张由于后期施工方案和施工结构均发生重大变化，为了保证项目能够按照被告方的最新要求顺利施工与华创建筑设计有限公司签订《建设工程设计合同》不能成立。且参照双方签订的《工程承包合同》第二条第三项约定，甲方提供2015年4月份建设单位提供施工图纸。第四条约定，本工程施工图由甲方负责提供。第七条约定，甲方向乙方提供施工图叁套；乙方应参加甲方组织的图纸（技术）会审，并应收执《图纸（技术）会议纪要》。因此，对原告主张被告支付涉案项目设计费用2982700元该院不予支持。关于双方结算异议部分第四项、第五项、第六项，原告支付给厂家1#库钢结构定金300000元、2#库减少三跨部分钢结构及四个楼梯定金380000元、塑钢窗费用164010元被告是否应当予以赔偿。原告支付给厂家上述定金及费用后未再施工也未从厂家提货，上述材料未用于涉案工程，厂家不予退还上述定金及费用是由于原告自身停工导致的。因此，对原告要求被告赔偿其支付的1#库钢结构定金300000元、2#库减少三跨部分钢结构及四个楼梯定金380000元、塑钢窗费用164010元，该院不予支持。关于双方结算异议部分第七项2#库屋面排水采用虹吸排水口及排水管费用157,824元。原告主张2#库屋面排水采用虹吸排水口及排水管改为PE上水管共需要支付修改排水管费用1459.2×（160-65）＋200（虹吸口数量）＊96（虹吸口个数）=157824元，原告已经支付排水管费用81098元，该费用属于原告根据被告的施工要求新增加的施工部分，应由被告支付该费用。原告提供的2015年5月26日郑州台塑物资有限公司虹吸排水管销售单、2015年5月29日虹吸排水管报销单足以证实原告已经支付虹吸排水管费用81098元，对于原告要求被告支付其已经支出的虹吸排水管费用81098元该院予以支持。关于双方结算异议部分第八项2017年3月份以9套房屋抵扣工程款4377423元。该9套房屋抵扣工程款系原告与被告双方真实的意思表示，且双方已经就该9套房屋签订了购房合同，原告可以要求被告协助办理房屋手续。因此对原告要求被告支付该9套房屋抵扣的工程款4377423元该院不予支持。关于双方结算异议部分第九项2#库工程款计算标准。经过招投标，原告朱磊借用第三人名义与被告签订了《工程承包合同》，该合同第三条对工程合同价款的约定为：陆佰陆拾陆元每平（￥666.00元/㎡），虽然该合同无效，但作为案涉工程实际施工人原告有权请求参照合同约定结算工程价款。投标文件中关于涉案工程的报价648.64元/㎡仅为投标人针对被告招标文件所作出的单方报价，该报价不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定中的中标合同报价。且在经原、被告双方确认的《浩金元·保利物流2#库造价汇总表中》双方均认可了工程单价以666.00元/㎡计算。因此，对原告主张参照《工程承包合同》中约定的666.00元/㎡计算2#库工程款该院予以支持。因双方对2#库工程量54344.16㎡无异议，因此2#库总工程款为54344.16㎡×666元/㎡=36193210.56元。扣除未施工部分2451806.84元，2#库工程款的工程款应为33741403.72元。第二个焦点：关于被告是否需要支付逾期付款利息及逾期付款利息如何计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，原、被告双方就欠付工程款的利息未进行明确约定，且原告朱磊在涉案工程未完工交付的情况下撤场，双方对工程价款也未进行结算。因此，根据法律规定涉案工程价款的付款时间应为原告起诉之日即2020年6月19日，原告主张的利息应从2020年6月19日起计算。此外，对于原告朱磊请求确认其就案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。根据法律规定，建设工程价款优先受偿权成立的条件有两个，一是发包人欠付建设工程价款，二是承包人承建的建设工程质量合格。原告作为涉案项目的实际施工人在工程未完工的情况下撤场，双方对于由原告建设部分厂房的工程质量未进行验收，因此该院对原告该项诉讼请求不予支持。综上所述，被告浩金元物流公司共需支付原告朱磊工程款40177541.95元，扣除经双方确认已经支付的工程款23056466.5元，被告浩金元物流公司需要支付原告朱磊工程款17121075.45元及利息（按起诉之日中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率从2020年6月19日计算至款项偿还完毕之日），被告需向原告退还保证金2000000元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、被告浩金元物流公司于本判决生效后十日内支付原告朱磊工程款17121075.45元，并退还原告朱磊保证金2000000元；二、被告浩金元物流公司于本判决生效后十日内支付原告朱磊工程款17121075.45的利息（按起诉之日中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率从2020年6月19日计算至款项偿还完毕之日）；三、驳回原告朱磊其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费186665元，由原告朱磊负担48275元，由被告浩金元物流公司负担138390元。二审中，朱磊提交了如下证据：证据一：证据名称：1、新密市自然资源和规划局以及新密市公共资源交易中心颁发的《竞得入选证明》；2、新密市公共资源交易中心与河南祥众置业有限公司于2020年7月3日签订的《成交确认书》复印件各一份；证明目的：由被上诉人承建的该工程的土地已经于2020年7月3日被河南祥众置业有限公司竞拍取得建设用地使用权。上诉人主张以9套房屋抵扣工程款的事实基础已经不存在，其行为属于无权处分行为。证据二：证据名称：3、上诉人与业主签订的《认购协议书》8份及收据8份；证明目的：根据上诉人浩金元公司与业主签订的《认购协议书》可以看出，双方约定的交房时间是2018年12月31日，但是时至今日，该9套房屋仍然是无法正常交付，上诉人逾期交付房屋的行为已经严重违约，致使合同目的无法实现。河南浩金元物流有限公司发表意见称：被上诉人提供的证据真实性没有异议，证明目的有异议。房屋产权问题和土地问题确实存在，不能实现抵债目的，如果被上诉人认可了抵账，就应该从总工程款当中减去这九套房屋的价值。如果不认可，就应当否认一审法院判决书中对该部分的认定。河南元筑实业有限公司发表意见称：对该证据不发表意见。本院经审查认为，对朱磊提交的证据的真实性予以采信，对其证明目的予以采信。二审经审理查明的事实除同原审相一致外，另查明，河南浩金元物流有限公司、朱磊均认可，河南浩金元物流有限公司所主张的九套房屋抵偿工程款的数额为4377423元，该款项应计算在剩余未支付工程款17121075.45元之中。二审中，河南浩金元物流有限公司、朱磊均同意不再履行该以房抵偿工程款的协议。本院认为，河南浩金元物流有限公司、朱磊达成的以9套房屋抵扣工程款4377423元的协议，系双方真实的意思表示，一审法院认为，“对原告要求被告支付该9套房屋抵扣的工程款4377423元本院不予支持”，但在判决中，未对该金额予以扣除，表述不当，本院予以纠正。二审中，双方当事人均同意不再履行该部分协议，故相应工程款4377423元河南浩金元物流有限公司应向朱磊支付，因该4377423元已包含在一审判决的17121075.45元之内，一审判决并无不当。综上所述，河南浩金元物流有限公司的上诉理由虽然成立，但因双方均同意不再履行以房抵工程款的协议，故一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41819元，由河南浩金元物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李传炜审判员  马增军审判员  曹逢春二〇二一年一月二十八日书记员  韩 冰