江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终88号上诉人（原审被告）:沭阳华希南岸房地产开发有限公司，住所地江苏省沭阳县沭城街道上海南路西侧苏州西路北侧。法定代表人：谭强，该公司总经理。委托诉讼代理人：马泽，江苏引航律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛适之，江苏引航律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：章小红，女，1975年3月11日出生，住江苏省沭阳县。原审第三人：沭阳县理想之家商业管理有限公司，住所地江苏省沭阳县浙江商城****。诉讼代表人：王峰，该公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：蔡磊，江苏苏沪律师事务所律师。委托诉讼代理人：李爽，江苏苏沪律师事务所实习律师。上诉人沭阳华西南岸房地产开发有限公司（以下简称华希公司）因与被上诉人章小红，原审第三人沭阳县理想之家商业管理有限公司（以下简称理想之家公司）商品房销售合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2020）苏1322民初1965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华希公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回章小红的一审诉讼请求，一、二审事实费用由章小红负担。事实和理由：1.案涉《商铺委托经营管理合同》并未解除。周某作为理想之家公司的时任法定代表人，其出具的情况说明，属于证人证言，且与本案处理结果存在实质上的利害关系，故不应作为认定案件事实的依据。周某未出庭作证，一审法院亦未通过庭审质证核实证据情况。即使情况说明真实，亦仅能证明理想之家公司发出通知，但不能证明章小红已收到通知，也不能据此认定委托管理经营合同已经解除。2.一审诉讼遗漏当事人。本案应当追加理想之家公司作为第三人参加诉讼。理想之家公司与章小红签订的委托管理经营合同是否解除，对案件的处理具有实质影响，理想之家公司应当作为当事人参加诉讼，以查明合同的解除事宜。诉讼中，华希公司主张撤回第二项上诉理由。被上诉人章小红二审答辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人理想之家公司二审述称，一审法院判决华希公司承担赔偿责任，与理想之家公司无关。章小红向一审法院起诉请求：判令华希公司赔偿经济损失68085.67元（自2018年1月1日起至2019年2月27日止，每年按购房款的8%计算）及利息（以68085.67元为基数，自2019年2月27日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）。一审法院认定事实：2013年，章小红向华希公司购买其开发的位于沭阳县交汇处的华希·南岸丽景第1#、2#、3#幢1219、1220号商铺，总价款为726032元，章小红购买涉案商铺建筑面积合计35.94平方米。双方约定，涉案商铺返租，一次性返还三年租金，该三年租金冲抵购房款，章小红还需向华希公司支付购房款总价为551784元。章小红、华希公司就涉案房屋签订《商品房买卖合同》，约定华希公司应于2014年12月31日前向章小红交付经验收合格的涉案房屋。2013年3月18日，章小红在载明乙方（受托方）公司名称：沭阳县理想之家家居购物中心（以下简称理想之家购物中心）的《商铺委托经营管理合同》上甲方处签名、捺手印，理想之家购物中心在乙方处加盖印章。《商铺委托经营管理合同》第二条约定委托经营期限：（一）该商铺的委托经营期限共计10年，自甲方与开发单位签订的经备案的商品房买卖合同约定的交房之日起计算10年，如开发单位迟延交房的，则由开发单位承担迟延交房的违约责任，委托经营期限自实际交房之日起计算。（三）在开发单位房屋符合交付条件或者符合其它条件能够使用房屋时，甲方委托乙方与开发单位直接办理房屋交接手续。第四条约定委托经营条款：（一）甲方购买该商铺时，前三年的商铺租金已经由开发单位在签订商品房买卖合同时一次性计算并冲抵甲方的购房款，故在委托经营期限前三年，乙方无须向甲方支付任何费用。（二）委托经营期内第四年、第五年，乙方每年应当向甲方支付的租金标准为：本合同第一条第二款约定的购房总价的8%，即人民币伍万捌仟零捌拾贰元（￥58083元）元（注：商铺实测面积与认购面积不一致，以实测面积产生的购铺总价为准计算返还租金）。……后章小红付清了《商品房买卖合同》中约定的房价款。2013年11月，华希公司向理想之家购物中心交付涉案商铺。2014年12月9日，理想之家购物中心注销。2014年12月18日，理想之家公司成立。理想之家成立后，涉案商铺的实际经营管理主体为理想之家公司。2016年8月24日，沭阳县公安消防大队向理想之家公司出具《公告》，载明“……由于你场所不具备消防安全条件，现责令你单位在G20峰会期间停业整顿，及时消除火灾隐患，确保整改期间的消防安全，待所有隐患整改完毕取得合格的消防手续后，方可投入使用营业”。2018年9月17日，章小红等451人以理想之家家居生活广场消防验收不合格给业主造成损失为由，向沭阳县人民法院起诉华希公司，要求华希公司支付违约金650000元（自2017年10月13日起，按照每日2000元标准计算至2018年9月3日）。2018年12月17日，沭阳县人民法院作出（2018）苏1322民初15938号民事判决书，判决华希公司向451名原告支付违约金650000元。2019年2月27日，宿迁市公安消防支队作出宿公消验字[2019]第0061号建设工程消防验收意见书，综合评定沭阳县华希南岸丽景小区2#3#楼1-5层消防验收合格。华希公司开发的商业小区已销售建筑面积27192.73平方米。双方当事人有争议的事实如下：第一，章小红诉称《商铺委托经营管理合同》相对方为理想之家公司，华希公司辩称《商铺委托经营管理合同》相对方为理想之家购物中心。一审法院认为，首先，理想之家购物中心和理想之家公司均系周某投资设立，理想之家购物中心于2014年12月9日注销，而理想之家公司于2014年12月18日成立，理想之家公司成立后，涉案商铺的实际经营管理主体为理想之家公司，理想之家公司以实际行为履行了《商铺委托经营管理合同》，且章小红对此未提出异议，章小红亦以默示行为同意理想之家公司作为《商铺委托经营管理合同》的相对方。其次，涉案《商品房买卖合同》中已经依据该《商铺委托经营管理合同》扣除了前三年的租金，且华希公司与理想之家公司签订了关于涉案商铺的使用及租金收取等内容的协议。综上，一审法院认定章小红与理想之家公司成立商铺委托经营管理合同关系。第二，章小红诉称理想之家公司于2017年5月2日以涉案商铺未经建设工程消防验收合格为由向章小红发出解除合同通知书并且章小红已收到。华希公司辩称章小红未出示解除合同通知书，不能证明章小红的该主张。为此章小红提交了时任理想之家公司法定代表人的周某签字确认的内容为理想之家公司于2017年5月2日以涉案商铺未经消防验收合格为由向全体业主发出解除合同通知书的情况说明，一审法院与周某核实，该情况说明确系其本人出具，综合部分业主在类似案件中出示了解除合同通知书，章小红亦认可曾经收到解除合同通知书，对章小红主张理想之家公司于2017年5月2日以涉案商铺未经建设工程消防验收合格为由向章小红发出解除合同通知书并且章小红已收到的事实予以认定。一审法院认为，本案一审争议焦点为：1.章小红与理想之家公司签订的《商铺委托经营管理合同》有无解除；2.章小红请求判令华希公司赔偿其租金损失及利息有无事实和法律依据；3.章小红在（2018）苏1322民初15938号案件中得到支持的违约金应否从本案主张的损失中扣除。关于第一个争议焦点。一审法院认为，涉案房屋系国务院公安部门规定的大型的人员密集场所，建设单位应当将消防设计文件报送公安机关消防机构审核，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用。2017年5月2日，涉案商铺尚未经建设工程消防验收合格，致使理想之家公司不能实现《商铺委托经营管理合同》的合同目的，章小红构成根本违约，理想之家公司有权以此为由主张解除合同。理想之家公司于2017年5月2日向章小红发出解除合同通知书，鉴于章小红在《商铺委托经营管理合同》中载明的邮寄地址位于沭阳县春风沂水，酌定解除合同通知书到达章小红的时间为2017年5月7日。章小红与理想之家公司签订的《商铺委托经营管理合同》自解除合同通知书到达章小红时即2017年5月7日解除。关于第二个争议焦点。一审法院认为，章小红、华希公司签订的《商品房买卖合同》，系双方真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，应认定合法有效。华希公司应当依据合同约定交付涉案商铺，虽然合同约定的交付条件为经验收合格，但涉案房屋系国务院公安部门规定的大型的人员密集场所，建设单位应当将消防设计文件报送公安机关消防机构审核。华希公司将未经建设工程消防验收合格的商铺交付理想之家公司，构成违约，应当承担违约责任。因华希公司的违约行为导致理想之家公司解除了与章小红之间的《商铺委托经营管理合同》，华希公司应赔偿由此给章小红造成的租金损失。根据《商铺委托经营管理合同》约定，章小红对涉案房屋享有租金收益的起算时间为2014年12月31日，章小红已经实际取得了2014年12月31至2017年12月31日期间的租金收益。现章小红要求华希公司自2018年1月1日起至2019年2月27日止，每年按照已付购房款总价的8%的标准给付章小红租金损失67153.5元，有事实和法律依据，予以支持。章小红另要求华希公司给付该损失的利息，在已参照章小红与理想之家公司签订的《商铺委托经营管理合同》约定的租金计算方式来认定章小红损失的情况下，章小红主张在此基础上再计算利息，无事实和法律依据，不予支持。关于第三个争议焦点。一审法院认为，（2018）苏1322民初15938号案件是章小红等451名业主因华希公司消防验收不合格而起诉主张损失，与本案要求赔偿损失的原因相同，故该案中章小红已经确认获得赔偿款项中与本案主张权利计算的期间重合部分的款项应当予以扣除。（2018）苏1322民初15938号案件中，章小红应得赔偿款项为859.09元，其中与本案权利计算期间重合部分的款项数额为647.62元。故本案中华希公司应向章小红支付损失数额为66505.88元。综上，调解不成，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、《中华人民共和国消防法》第十一条、第十三条之规定，一审法院判决：一、华希公司应于判决发生法律效力之日起十日内向章小红赔偿经济损失66505.88元；二、驳回章小红的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1502元，由章小红负担35元，由华希公司负担1467元。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院经二审审查，对一审法院认定的事实予以确认。本案二审争议焦点为：章小红与理想之家公司签订的《商铺委托经营管理合同》是否解除。本院认为，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。当事人据此主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。本案中，2017年5月，理想之家公司因案涉商铺存在消防问题其不能实现《商铺委托经营管理合同》的合同目的为由主张解除合同并向业主章小红发送解除合同通知，章小红构成根本违约，据此理想之家公司可以根据合同目的无法实现的事由，主张行使合同的法定解除权，该解除以通知方式作出即视为发生法律效力。华希公司上诉主张一审法院认定涉案《商铺委托经营管理合同》解除错误，章小红并未收到解除合同通知书。本院认为，一审诉讼中，章小红虽然未举证提供解除合同通知书，但明确陈述实际收到解除合同的通知。根据原理想之家公司法定代表人周某的情况说明可知，理想之家公司已经向章小红行使了合同解除权。该合同解除的意思表示以通知方式作出，该种通知是一种单方的意思表示，并无需章小红作出是否同意的反馈。且根据《商铺委托经营管理合同》约定，章小红确认了相关文书的邮寄地址，并明确了地址、联系方式变更无法准确联系时的法律后果。章小红虽然未提供书面的合同解除通知，但只要理想之家公司因涉案商铺未通过消防验收行使了合同解除权，并且根据合同约定的地址和方式发出了解除合同的文书材料，即不能以章小红未提供解除通知而认定合同未解除。根据一审法院向理想之家公司原法庭代表人周某核实的情况、关联案件中的相关事实、其他同类业主收到并展示解除合同通知书的事实及章小红认可收到解除合同通知的因素，综合认定理想之家公司于2017年5月2日向章小红发出解除合同通知书，并酌定该解除合同通知书到达章小红的时间为2017年5月7日，并无不当，故对华希公司的该上诉主张，本院不予支持。综上，上诉人华希公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1502元，由上诉人沭阳华希南岸房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏良军审 判 员 张 熠审 判 员 吴振环二〇二一年一月二十六日法官助理 王桂禄书 记 员 陈 扬附录相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。