湖南省资兴市人民法院民 事 判 决 书（2020）湘1081民初1881号原告：何兰，女，1978年4月13日出生，汉族，住湖南省资兴市。委托诉讼代理人：段光宗，资兴市金鑫法律服务所法律工作者。被告：资兴市城市管理和综合执法局，住所地湖南省资兴市唐洞街道晋宁路**。法定代表人：焦燕涛，该局局长。委托诉讼代理人：李班，湖南郴江律师事务所律师。委托诉讼代理人：李燕子，女，1977年11月20日出生，汉族，住湖南省资兴市。原告何兰与被告资兴市城市管理和综合执法局劳动争议一案，本院于2020年12月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告何兰及其委托诉讼代理人段光宗，被告资兴市城市管理和综合执法局的委托诉讼代理人李班、李燕子到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告何兰向本院提出诉讼请求：1．由被告支付原告因违法解除劳动关系赔偿金6328元×2＝12656元；2．由被告支付原告未签订劳动合同差额工资18984元；3．由被告支付原告失业保险金10980元；4．由被告支付原告2020年4月份至8月份加班工资960元。以上共计43580元。事实与理由：2017年6月份原告何兰与被告建立劳动关系，成为被告的一名协管人员。在职期间勤勤恳恳，认真履行工作职责，并每个月需要加班，加班工资至今未付。2020年8月21日被告突然下达一个辞退通知书给原告，要求原告于2020年8月31日到被告处办理离职手续。原告收到该通知书，多次找被告的相关人员反映该辞退通知书不合法，要求被告撤销辞退通知书和要求赔偿或补偿因未签订劳动合同而违法解除事实劳动关系的相关费用均未果。事后原告了解查询，被告从2019年未与其签订书面劳动合同，属于非法用工，且没有为原告缴纳养老保险和失业保险及医疗保险，导致原告无法领取失业保险金，为此原告于2020年10月12日向资兴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委会2020年11月23日下达资劳人仲案字[2020]第114号仲裁裁决书，原告认为该裁决书认定事实不清，不服该裁决书。故根据我国相关法律规定，向贵院提起民事诉讼，望判如所请。被告资兴市城市管理和综合执法局辩称：一、原告诉称被告违法解除劳动关系无事实和法律依据，原告已严重违反了被告的规章制度和工作纪律，按照《劳动法》和《劳动合同法》的规定，被告无须支付原告任何经济补偿金和赔偿金。2020年7月2日，被告接到群众投诉，反映鲤鱼江执行队协管员何兰吃“霸王餐”，并采取报复性执法的不当行为。被告成立调查小组对群众反映的事情开展调查核实，经现场查看监控视频和谈话了解，7月2日早上，鲤鱼江执行队协管员何兰着制服在执法队打卡签到后到鲤鱼江“来一盅炖品店”准备吃早餐，8：31到8：37期间因早餐问题与收银员发生争执后离开。9：28分原告再次来到鲤鱼江“来一盅炖品店”进行选择性执法，与该店店长发生争执，两次争执期间是该店营业吃早餐的高峰期，引发市民关注。协管员何兰违规违纪上班时间着制服在公共场所吃早餐、在服务对象处用餐存在特权思想、发生冲突后采取立即执法和选择性的报复行为，严重违反了单位的规章制度和工作纪律，造成了社会不良影响。被告根据原《市城市管理综合执法大队城市管理协管员管理办法（试行）的通知》第二十一条第（二）项和《资兴市城市管理和综合执法局协管员管理办法》第二十六条第（一）项第（三）项之规定，决定给予协管员何兰解除劳动合同的处理决定。故被告依照规章制度依法解除与原告的劳动关系完全是合法的，且事后也履行了通知义务。二、原告要求被告支付其未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分于法无据。1．原市城市管理综合执法大队于2017年6月30日与原告签订了协管员管理协议书，包含了工作内容及工作岗位等内容。在履行管理协议中，被告为原告缴纳了养老保险金和工伤保险金，明确了双方的主要劳动权利和义务，具备劳动合同必备条款，应当认定双方已经订立了书面劳动合同。因市城市管理综合执法大队并入市城管局，原市城市管理综合执法大队于2017年6月30日与原告何兰签订的管理协议继续有效。2．原告主张未签订书面劳动合同双倍工资差额部分已超过时效。根据《劳动争议调解仲裁法》第27条第1款规定，劳动争议申请仲裁的时效为1年，原告于2020年9月29日申请劳动仲裁已超过时效。三、原告要求享受失业保险待遇于法无据。原告于2017年5月在湖南省金鑫水泥厂下岗，在水泥厂改制后应在失业保险站可领取24个月失业保险待遇金。但原告又在被告单位就业上岗，按照《社会保险法》和《失业保险条例》的规定，原告就业后失业保险部门应终止原告的失业保险待遇。原告向原市城市管理综合执法大队提出要求，要求单位不为其缴纳各项社会保险，故未缴纳失业保险的责任在于原告。四、原告在诉讼程序中主张加班工资违反法定程序。1．劳动争议案件是仲裁前置程序，原告在劳动仲裁程序未提起该项请求，故法院不应在诉讼程序中直接审理。2．处理涉加班工资的劳动争议案件，必须要考虑两个举证责任，一为加班事实的举证责任，二为加班工资支付情况的举证责任。劳动者应就其主张的加班事实提供相应证据加以证明，如果劳动者没有证据或证据不足以证明其所主张的加班事实，由劳动者承担不利后果。综上，原告诉称的内容与事实不符，请法院驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的证据1身份证复印件、证据2被告登记信息、证据3银行交易明细、证据5仲裁裁决书及被告提交的证据1协管员基本情况表、证据17中共资兴市委办公室、资兴市人民政府办公室《关于资兴市城市管理和综合执法局机构编制调整的通知》（资办〔2019〕80号）文件、证据18何兰工伤保险缴款（社保）明细单，当事人没有异议，本院依法予以认定。对原告提交的证据4辞退通知书，被告对证明方向有异议，认为其是依法作出的辞退决定，经过了党组研究并告知了原告，本院对该证据的真实性予以认定，对证明方向综合全案证据和事实予以认定。对被告提交的证据2申请人何兰的谈话笔录、证据3协管员何卫红的谈话笔录、证据4店长黄小玲及煮粉师傅李爱莲的谈话笔录、证据5收银员蔡丽霞的谈话笔录、证据6店长黄小玲的谈话笔录、证据7现场谈话录音、证据8现场监控视频、证据9收银员蔡丽霞的补充谈话笔录、证据10店长黄小玲的补充谈话笔录、证据11原《市城市管理综合执法大队城市管理协管员管理办法（试行）的通知》、证据12《资兴市城市管理和综合执法局协管员管理办法》、证据13局党组成员集体研究决定会议记录、证据14关于给予协管员何兰辞退处理的决定书、证据15协管员辞退通知书，原告对真实性均无异议，但对关联性及证明方向均有异议，本院对该些证据的真实性予以认定，该些证据形成了证据链，能够证明原告违反了城市管理协管员的相关规定，被告依据规定对其作出辞退处理的事实。对被告提交的证据16资兴市城市管理综合执法大队协管员管理协议书，原告对三性均有异议，因该协议书有原告的亲笔签名，故本院对该证据的真实性予以认定。对被告提交的证据19开庭笔录和劳动仲裁裁决书，原告对开庭笔录三性无异议，对仲裁裁决书关联性有异议，本院对该份证据的真实性予以认定，该证据与本案具有关联性。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年6月30日，原告入职资兴市城市管理综合执法大队（2019年执行体制改革后，原资兴市城市管理综合执法大队并入被告资兴市城市管理和综合执法局）任协管员，主要职责是在鲤鱼江执法队管辖范围内从事辅助性城市管理工作，主动劝阻和制止所发现的违反城市管理法规的行为。双方于同日签订了《资兴市城市管理综合执法大队协管员管理协议书》，协议书约定了原告的工作地点、工作岗位等内容，但未约定工资报酬等内容。《资兴市城市管理综合执法大队城市管理协管员管理办法（试行）》（资城管[2018]15号）第十二条规定“制式服装和执勤标志，只限在上岗执勤时间穿戴，其他时间一律不得穿戴”，第十四条规定执法时“做到用语文明、说理透彻，严谨语言粗野、行为野蛮、严禁采用暴力管理”、第二十一条规定“严重违反用人单位的规章制度的”可以解除劳动合同关系等。《资兴市城市管理和综合执法局协管员管理办法》（资城执[2020]58号）第十条规定“严禁非履行协管公务时着工作制服进入商场、酒店等公共或娱乐场所，严格执行上班着装、下班脱装规定”，第二十六条规定“城管协管员有下列行为之一的，给予警告、严重警告；情节严重的，给予待岗直至辞退或解聘：（一）违反规章制度和工作纪律的”；……（三）因行为失范，造成社会不良影响的”。被告在开会时有组织协管员学习相关的管理办法，并口头强调了工作纪律和要求。2020年7月2日早上，原告着制服在鲤鱼江执法队打卡签到后到鲤鱼江“来一盅炖品店”准备吃早餐，在8：31到8：37期间因早餐问题与收银员发生争执便未吃早餐，在离开该店时其要求店员将招牌收至店内，之后与同事去街上进行巡逻。9：28分原告再次来到鲤鱼江“来一盅炖品店”要求将招牌收至店内，并与该店店长黄小玲发生争执，引发多人围观。之后，店长因不满原告行为，遂将该店监控录像拍成4段视频发给资兴市城市管理和综合执法局鲤鱼江执法队队长李春并举报，反映原告有“吃霸王餐”、并采取报复性执法的不当行为。被告成立了调查小组调查核实，查看了现场监控视频，并召开局党组会议商议处理办法。2020年8月21日，被告以原告“违规违纪上班时间着制服在公共场所吃早餐、在服务对象处用餐存在特权思想、发生冲突后采取立即执法的报复行为”、“以上行为已严重违反单位的规章制度和工作纪律，因行为失范，损害了城管形象，造成了社会不良影响”为由，以《资兴市城市管理和综合执法局关于给予协管员何兰辞退处理的决定》（资城执[2020]62号）文件形式将原告辞退，并于当日将辞退通知书送达给原告。原告不服，于2020年10月12日向资兴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，资兴市劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月20日作出资劳人仲案字[2020]第114号仲裁裁决书，裁决被告支付原告失业保险金4392元，原告不服，故起诉至本院。另查明，被告未为原告缴纳失业保险。2017年10月至2019年2月期间，失业保险经办机构每月给原告发放失业保险待遇960元。2019年3月，失业保险经办机构通过工伤保险缴费系统查明原告已就业，遂停止原告的待遇发放。本院认为，本案系劳动争议，双方的争议焦点为：一、被告解除原告的劳动关系是否违法，是否应当支付原告解除劳动关系的赔偿金；二、被告是否应当支付原告未签订劳动合同的双倍工资差额及失业保险金。关于争议焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的”。本案中，原告明知被告单位有严禁非履行协管公务时着工作制服的相关规定，仍在工作时间着制服进入执法对象鲤鱼江“来一盅炖品店”准备用餐，虽未用餐，但因早餐问题与人发生争执，后又返回该店选择性执法，导致执法对象的投诉，造成一定的社会不良影响。该行为已违反了《资兴市城市管理综合执法大队城市管理协管员管理办法（试行）》第十二条、《资兴市城市管理和综合执法局协管员管理办法》第十条有关禁止非工作时间着制服的规定，亦违反了《住房城乡建设部关于印发城市管理执法行为规范的通知》（建督[2018]77号）第八条“城市管理执法人员应当依据法定权限、范围、程序、时限履行职责，不得有下列行为：（一）选择性执法”。被告根据《资兴市城市管理综合执法大队城市管理协管员管理办法》及《资兴市城市管理和综合执法局协管员管理办法》的规定，经局党组集体研究后认定原告严重违反规章制度和工作纪律，并以此为由决定辞退原告，并将辞退通知书送达给原告。被告的该辞退行为未违反国家强制性规定，不属于违法解除，故本院对原告请求由被告支付原告因违法解除劳动关系赔偿金12656元的诉讼请求不予支持。关于争议焦点二，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，原告于2017年6月30日入职资兴市城市管理综合执法大队任协管员，并与被告签订了《资兴市城市管理综合执法大队协管员管理协议书》。被告辩称该协议书具备劳动合同必备条款，应认定双方已经订立书面劳动合同。本院认为，该协议书仅约定了原告的工作岗位、、地点等内容不具备劳动合同的必备条款，不应认定双方已经订立书面劳动合同。原告于2020年9月29日申请劳动仲裁主张被告应支付原告未签订劳动合同的双倍工资差额，已过了一年的劳动争议申请仲裁的时效期间，故本院对原告请求被告支付原告未签订劳动合同的双倍工资差额18984元的诉讼请求不予支持。关于被告是否应当支付原告失业保险金。《失业保险条例》第十四条规定，按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的，可以领取失业保险金。本案中，原告于2017年6月30日入职被告处工作，被告未依法为原告缴纳失业保险金。原告于2017年10月至2019年2月一直在享受失业保险待遇，2019年3月停发。本院认为，原告享受失业保险待遇的期间不应计入缴费年限，故被告应为原告缴纳失业保险的期间为2017年6月30日至2017年9月30日、2019年3月1日至2020年8月21日，共计1年8个月21天。根据《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第九条规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满１年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加１年增加２个月的失业保险金，但最长不得超过24个月。因资兴市失业保险待遇为每月1098元，故被告应支付原告失业保险金1098元/月×4个月＝4392元，对原告超出该部分的诉讼请求不予支持。关于原告请求被告支付原告2020年4月份至8月份加班工资960元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，原告请求被告支付原告2020年4月份至8月份加班工资系新增加的诉讼请求，且属独立的劳动争议，原告就此应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，故本院对该请求不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十九第一款第（二）项、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《失业保险条例》第十四条，《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告资兴市城市管理和综合执法局于本判决生效之日起十日内支付原告何兰失业保险金4392元；二、驳回原告何兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元予以免收。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。审判员  王飞燕二〇二一年一月十三日法官助理蒋钰菊书记员任彩霞附相关法条：《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。《失业保险条例》第十四条具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第九条失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满1年的，不领取失业保险金；满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年增加2个月的失业保险金，但最长不得超过24个月。失业人员在领取失业保险金期间就业的，剩余的失业保险金停止发放。重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可与前次失业期间应领取而尚未领取完的失业保险金的期限合并计算，但合并后的期限最长不得超过24个月。本办法实施前，按照国家和省人民政府规定不参加失业保险的用人单位的职工，其工龄视为本人和用人单位缴纳社会保险费的年限。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。