广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终6712号上诉人（原审原告）：高大勇，男，1974年3月23日出生，汉族，住安徽省宿州市砀山县*******高庄，公民身份号码为342************039。委托诉讼代理人：胡晓武，广东广立信律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷文晃，广东广立信律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：徐延明，男，1966年7月22日出生，汉族，住江苏省金湖县***********，公民身份号码为320************81X。委托诉讼代理人：旷宗彪，广东圳宝律师事务所律师。上诉人高大勇与上诉人徐延明合伙协议纠纷一案，均不服广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初7176号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高大勇上诉请求：一、撤销原审判决第三项；二、徐延明向高大勇支付款项1016972元，其中：合伙体对高大勇负债677926元、现存资产分配319046元；三、维持原审第一项判决，即解除高大勇与徐延明签订的《两人合伙经营汉克斯数控刀具有限公司协议书》；四、本案一、二审诉讼费用由徐延明承担。事实和理由：一、徐延明未按约定履行出资责任。2017年4月5日，高大勇与徐延明签订《两人合伙经营汉克斯数控刀具有限公司协议书》。合伙经营期间，作为合伙负责人的徐延明实际负责合伙体的产品设计、生产、财务审查;高大勇负责对外销售;财务由高大勇指派其妻子刘美荣暂时负责，但每月的财务报表是根据徐延明设计制作提供给刘美荣，刘美荣再按月填写并报送徐延明审查。截至2018年4月份，高大勇实际投入资金659459元，徐延明实际投入资金670877元用于合伙经营。按照合伙协议约定，徐延明应当按照合伙份额约定补足出资款318365.5元。但徐延明一直未按约定履行出资义务。二、徐延明单方擅自盗走合伙体财产，导致合伙体无法经营。徐延明深夜砸窗撬门将设备拉走，事先并未征得高大勇同意，擅自盗走汉克斯厂房内的绝大部分主要生产机器设备，造成正在正常运营中的合伙体无法继续经营。三、本案纠纷之所以产生，并非因为高大勇存在隐瞒部分库存或者夸大成本的行为，而是因为徐延明认为合伙体赚不到钱，没有希望，担心继续下去会亏本。合伙体开始经营困难是事实，其原因是作为产品设计人的徐延明在产品设计上出现了许多严重问题，生产的产品销售出去后大多被退回重做，造成生产成本上升，亏损严重，其不愿再投入资本，不配合汉克斯数控刀具有限公司的登记注册，汉克斯公司经营期间，高大勇多次催促徐延明注册公司名称，但是被徐延明以各种理由拒绝。但后来产品质量稳定后，开始有所收益，但徐延明产生怀疑，经双方核查财务账目，并未发现高大勇有什么不正当行为，因其在其他公司还有经营，所以就采用非法手段悄悄盗走合伙财产。2018年4月30日，工业园通知高大勇将场地内物品清理，高大勇联系徐延明，但徐延未到场，高大勇即将里面的旧设备变卖，将工人2018年3、4月工资和工业园费用结清后离开。四、原审法院认定事实不清，适用法律错误，即:徐延明应对其违法行为而导致高大勇的经济损失承担损害赔偿责任。高大勇的经济损失包括股东出资、合伙体对股东的负债、现存资产的分配等。1.原审法院根据审计报告认定高大勇出资额为697926元，即合伙体对高大勇的负债;但不予处理是错误的。本案中，高大勇基于双方合伙协议纠纷，向徐延明主张相关权利，包括请求徐延明向高大勇支付款项697926元、支付赔偿金1057706元。其中支付款项697926元即为高大勇所享有的债权，造成该投资损失的应由过错方徐延明承担。2.原审法院关于现存资产分配计算是错误的。根据审计报告，现存资产折旧后共749397元，而根据公安局报案记录，徐延明强行拉走合伙体正在使用的生产设备等价值共686340元。余下资产(包括工厂剩余设备、库存原材料等)共63057元，也并不完全在高大勇的控制下，当时现场由房东接管，高大勇并无权管理。实际上余下资产被房东用自己的钥匙把车间门锁上，要求高大勇把上月和当月的房租、水电费和工人工资结清，其中房租为25495元，水电费6432元，工人工资70027元，总金额为101954元。在当时情况下，其中几台旧机床找人收购，报案时车间所剩机器巳备案，获得29000元，高大勇又凑钱把上述费用交清房东租金、水电费和员工工资，所以高大勇提交的支出和收入相差1元并不是巧合。由上可知，高大勇应分得资产为749397元×697926元/(697926元+670877元)=382102.9元;即徐延明尚应当向高大勇补差额319045元。3.关于徐延明主张的高大勇隐瞒其他资产问题没有任何事实依据，原审法院推定高大勇获得倒扎营业成本差额175301元完全不符事实。原审法院根据审计报告中载明，账上营业成本与利润表倒扎营业成本差额为175301元，推断出在账上有部分库存支出未在账上体现或者在利润表上夸大营业成本，这与事实不符。高大勇虽指定刘美荣做财务记账，但实际合伙体的财务报表的设计制作均为徐延明，需按徐延明的要求填写，且高大勇所指定财务记账人刘美荣也并非专业会计。另外，一审时，高大勇实际上已向法院提交了库存结算单据，即《2017年12月16日徐延明儿媳盘点汉克斯库存表》与《2018年4月盘点汉克斯库存表》，该结算单据记载库存“产品现货系列”共计109363元。因此，根本不存在虚假财务账目的问题，该倒扎营业成本差额175301元是如何产生，高大勇根本不知情，原审法院推定高大勇获得该差额部分没有任何事实依据，完全与事实不符。4.合伙体因徐延明的违法、违约行为而导致合伙体终止经营，造成高大勇的投资损失，理应赔偿。由于徐延明的上述违法违约行为，不仅造成高大勇的投资损失，也导致正常生产经营的合伙体突然终止经营所造成的直接经济损失巨大。包括一楼房租押金33690元，二楼办公室押金15000元，装修款71450，电表安装1300元，都无法收回，总金额121440元，此金额为徐延明行为所导致的，应由徐延明负担。徐延明辩称，一、高大勇主张财务由徐延明负责，没有事实依据。日常开支、收入及财务报表的制作都是高大勇及其妻子掌管，徐延明仅是要求高大勇在制作报表时按徐延明的报表格式进行填写，报表内容都是由高大勇制作。二、高大勇交给徐延明的报表是专业性比较强的报表，徐延明要求会计事务所制作报表，需要几个月的时间，而徐延明仅是工科出生的普通人，没有办法第一时间发现报表的财务漏洞，后发现数额的差距越来越大才提出异议。因徐延明发现报表与库存无法对应，于2017年12月提出查帐。之后双方发生冲突，合伙无法继续，高大勇不同意退还投资款，徐延明迫于无奈才将公司的机械设备拖走一部分以挽回损失，这是自救的行为，原因是高大勇违背双方合伙的共同理念。三、会计师事务所根据高大勇提供的单据统计发现高大勇隐瞒部分收入或者是夸大支出，有17万余元的差额，高大勇主张不知情与事实不符。高大勇主张审计报告没有计算废品等材料，但是高大勇提供给徐延明的财务报表中也没有计算废品。按高大勇主张的报废率，发现产品的报废率远高于产出率，而销售的价格远低于产品的实际成本。四、关于审计报告，徐延明认为该报告没有公平公正进行审计，采用双重标准。对于徐延明支出全部要求对应的流水以及相应的票据，但对于高大勇支出没作任何统计。如审计报告第三页有10万余元的流水是徐延明支出的，也有相应的流水，在高大勇的报表中也有体现，一审第一次庭审时，高大勇对徐延明该几笔支出也是认可的，但是审计报告中仅是徐延明提供不出对应的票据，而没有将该支出计算入徐延明的投资。对于高大勇投入，审计报告是将经营性支出扣减货款收入，剩下视同高大勇投入，没有任何事实以及法律依据，也不符合审计学的统计方法。徐延明申请审计鉴定是希望会计师事务所对每笔的支出进行正当性鉴定，但是审计报告所作的统计仅是对财务报表进行统计、分类，而没有审核支出以及收入的对应流水。徐延明上诉请求：一、撤销原审判决第二项，徐延明无需向高大勇支付损失；二、高大勇承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院在认定高大勇合伙出资时，仍是以审计报告中确认的经营支出直接扣除经营收入，而确认高大勇实际出资697926元。但根据审计报告及一审查明的事实，高大勇在制作《财务报表》时存在隐瞒资产的情形，通过审计报告显示，营业成本差额为175301元，可推断出在账本上有部分库存支出未在账上体现或者在利润表上夸大了营业成本。既然营业成本存在夸大，那公司的实际经营支出就应相应扣减或在经营收入相应增加，而高大勇的实际出资也应做出相应变化。另外，倒扎出来的175301元既然高大勇未列入财务报表，那这笔钱明显是由高大勇私自占有了，在其实际所得中也应予以相应扣减。二、一审法院以徐延明拉走的机器来认定徐延明所得部分，并据此来认定徐延明应向高大勇补差的部分。但在另案(2019)粤1972民初4917号案件中，涉案设备的厂家已起诉徐延明及高大勇，判令二人连带支付货款174000元。合伙公司购买设备欠机械款，最后执行的款项是由徐延明一人支付，支付了197921元与本案存在重复计算之嫌，应在判决中予以说明或扣减，重新计算设备款对徐延明明显不公。高大勇辩称，徐延明的上诉请求缺乏事实以及法律依据，与一审查明的事实不符。一、高大勇在委派的财务做账时不存在任何隐瞒。高大勇委派的财务只负责做账，而且是按照徐延明制定的财务格式做账，每月将财务报表发送给徐延明进行审核。2017年11月，应徐延明的要求，双方对合伙财务账目进行总的审计，2017年12月审计结果反映徐延明提供的财务报表不能反映报废产品以及库存产品，双方产生误会。二、双方有清点库存，库存产品的去处由高大勇变卖处理的证据在一审时也已提交。三、徐延明采取非法手段拉走机器设备自救，应当追究其违法犯罪的法律责任，财务是属于合伙体的，应当认定徐延明构成犯罪。生产设备是正常生产经营的设备，因该行为导致合伙体停工停业，造成高大勇重大损失。高大勇向一审法院起诉请求：一、解除高大勇、徐延明签订的《两人合伙经营汉克斯数控刀具有限公司协议书》；二、徐延明向高大勇支付款项697926元；三、徐延明向高大勇支付赔偿金1057706元，即用徐延明相应份额对应剩余合伙价值85572元，减去徐延明赔偿其直接造成的损失217438元、拉走机器设备的价值808450元、预期可得利益损失117390元（预期可得利益暂算至2018年5月28日，实际算至高大勇起诉之日止）；四、一审诉讼费用由徐延明承担。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、解除高大勇、徐延明于2017年4月5日签订的《两人合伙经营汉克斯数控刀具有限公司协议书》；二、徐延明向高大勇支付233127.50元；三、驳回高大勇的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20600元，财产保全申请费4520元，合计25120元，由高大勇负担21784元，徐延明负担3336元；鉴定费33600元，由高大勇负担29138元，徐延明负担4462元。一审认定的事实与理由详见广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初7176号民事判决书。二审期间，徐延明提交了原审法院（2020）粤1972执4438号执行通知书以及结案通知书、银行流水。证明另案中徐延明已经个人履行完毕另案债务共197921元，银行流水是执行法院直接从徐延明账户上扣划的。高大勇质证称：对执行通知书、结案证明的真实性无异议，高大勇认为是另案债务，与本案无关；该案高大勇没有参与，后来收到执行通知书才委托代理人处理。高大勇没有提交新证据。本院经审理对一审查明的事实予以确认。另查明：一、原审法院（2019）粤1972民初4917号民事判决判令高大勇、徐延明向案外人东莞市宇扬精密机械有限公司支付货款174000元及利息损失。因高大勇、徐延明未履行生效法律文书确定的义务，东莞市宇扬精密机械有限公司向原审法院申请强制执行，原审法院予以受理，案号为（2020）粤1972执4438号。经强制执行，原审法院从徐延明个人账户扣划197921元，并于2020年7月20日出具结案通知书，通知被执行人已履行完毕，该案作结案处理。高大勇确认没有履行该案执行通知书要求的付款义务。二、经徐延明申请，鉴定机构东莞市德正会计师事务所有限公司对合伙体汉克斯数控刀具有限公司（筹）出具了清算审计报告。该清算审计报告应付账款明细表第5项载明客户名称“宇扬”，审计金额为174000元。本院认为，本案为合伙协议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对高大勇、徐延明上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合高大勇、徐延明的上诉理由和答辩意见，本案的争议焦点为：退伙财产如何分割。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条规定：合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。根据上述规定，高大勇、徐延明应按出资比例对合伙的债务承担清偿责任、对合伙体的剩余财产予以分割。一审法院认定高大勇出资697926元、徐延明出资670877元并无不当，本院予以确认。即高大勇占与徐延明的出资比例为50.99%：49.01%。高大勇对于审计报告认定的倒扎成本差额、现存资产金额有异议，徐延明对于审计报告认定的合伙体对高大勇应付账款金额、存货金额有异议，但双方均未能提供足以推翻鉴定结论的相反证据，一审法院采信鉴定机构东莞市德正会计师事务所有限公司对合伙体汉克斯数控刀具有限公司（筹）出具的清算审计报告处理正确。高大勇作为负责财务的合伙人，无法对倒扎成本差额175301.6元作出合理解释，一审认定高大勇已取得该部分差额并无不当。合伙体的资产共有924698.6元（749397+175301.6），根据高大勇、徐延明的出资比例，分别认定高大勇分得资产为471503.82元、徐延明分得453194.78元。因徐延明拉走了价值686340元的设备，应返还233145.22元（686340－453194.78）给高大勇。一审判决后，徐延明已履行了另案中高大勇、徐延明对东莞市宇扬精密机械有限公司的债务197921元，因该债务是合伙期间产生的债务，也应按出资比例承担，高大勇承担100919.92元，徐延明承担97001.08元。即徐延明返还132225.3元（233145.22－100919.92）给高大勇。综上所述，因二审期间产生新的事实，徐延明要求扣减已付款项部分的上诉请求成立，本院予以支持，其余上诉请求不成立，本院予以驳回。高大勇的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初7176号民事判决第一项；二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初7176号民事判决第二、三项；三、徐延明于本判决发生法律效力之日起五日内向高大勇返还132225.3元。四、驳回高大勇的其他诉讼请求。如未按指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20600元，财产保全申请费4520元，合计25120元，由上诉人高大勇负担21784元，上诉人徐延明负担3336元。鉴定费33600元，由高大勇负担29138元，徐延明负担4462元。二审案件受理费16435元，由上诉人高大勇负担13884元，上诉人徐延明负担2551元。本判决为终审判决。审判长  姚渠旺审判员  邓晓畅审判员  李远伦二〇二一年一月二十一日书记员  陈雪玲附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》55.合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。