吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终5387号上诉人（原审原告）：陈志军，男，1987年2月15日出生，汉族，住吉林省长春市宽城区。委托诉讼代理人：张劲鹏，北京盈科（长春）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：衣某，男，1986年8月20日出生，汉族，住吉林省长春市二道区。委托诉讼代理人：田宏伟，北京市京师（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于光照，女，1986年4月7日出生，汉族，户籍地吉林省长春市长岭县，现居住地吉林省长春市净月高新产业开发区。委托诉讼代理人：许久波，吉林衡丰律师事务所律师。上诉人陈志军、衣某因与被上诉人于光照提供劳务者受害责任纠纷一案，不服长春净月高新技术产业开发区人民法院（2020）吉0194民初604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈志军及其委托诉讼代理人张劲鹏、上诉人衣某的委托诉讼代理人田宏伟、被上诉人于光照的委托诉讼代理人许久波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈志军的上诉请求：一、撤销（2020）吉0194民初604号民事判决，依法查清事实后改判；二、于光照承担涉案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，具体如下：1、陈志军与于光照之间系雇佣关系，而衣某与陈志军之间不存在承包关系。陈志军与衣某均为于光照雇佣的工人，并不存在于光照与衣某之间系承包关系，衣某雇佣陈志军为其个人干活的事实。一审法院认定于光照与张中孝之间系委托关系，委托张中孝帮其寻找工人干活的事实。对于衣某是否与张中孝达成承包关系的事实，本案中没有承包合同，也没有任何证人能够证明，一审法院仅通过一张收据（事故发生后，于光照让衣某写的付款凭证，仍有680未支付，报酬5000元直接支付给了陈志军），即认定衣某系承包工程，简直荒谬和没有道理。《中华人民共和国合同法》对于承包关系是有明确界定的，在双方没有对于承包事实和权利义务达成一致意思表示前提下，仅凭支付报酬的收据是不能认定承包的事实。2、衣某不应承担民事赔偿责任。本案中张中孝作为于光照的证人出庭，其陈述的事实中已经明确了，当时衣某看完房屋铺设地热管线现场后，说一个人干不了，而张中孝称只可以找一个人，只能两个人干，这就说明衣某不是以承包工程的身份进行施工的，是以雇工身份干活的；如果系承包关系，那么张中孝作为于光照的代理人是无权干涉施工人员的，只对工程结果和工程款进行统一约定即可；而本案中张中孝同意衣某另找一名工人一起干活，又对铺设管线作出了每柱50元的报酬定价，并且整个铺设地热管线的原材料均由张中孝和于光照提供，就连地热管线的分水器也是于光照事先装挂好的，衣某与陈志军只是提供铺管的劳动力即可。如果提供劳动力也能认定为承包关系的话，现实中就不存在劳务关系了。因此一审法院判令衣某承担20％的赔偿责任，没有事实依据。3、一审法院将事故责任比例划分错误，一审法院认为陈志军因自身“未尽安全注意义务”，承担整个事故责任的60％，而作为雇主因“未尽监管义务”承担20％的赔偿责任，明显有失公平。陈志军是作为于光照的雇工进入施工现场的，对于施工现场的安全保护和防范问题，应当系于光照的职责，即雇主的责任，而在事故发生时，于光照没有对整个施工现场进行过任何的安全防护，通过事发当天的照片可以看出一层与地下室的采光井没有遮挡物，在于光照的证人口中得知事发当天，采光井下堆砌着建筑垃圾和杂物，陈志军摔下双手受伤已是万幸。对于现场管理人员张中孝没有尽到安全保障义务，这个责任应当也是由张中孝的雇主承担，即于光照承担。而按照公平原则的角度衡量，这个责任应当远远大于陈志军的未注意的过失责任，除非于光照能够证明上陈志军存在故意摔伤的事实，否则不应由陈志军承担事故的主要责任。4、关于陈志军主张的赔偿请求事项中，误工费的计算方式和数额，一审法院计算方式错误，不应按月计算误工费，陈志军没有固定收入系从事建筑业有管的零时工，应按照每天计算误工费，即2018年10月24日至2020年3月12日共计506天，506×187.59元=94，920.54元；而一审法院计算数额仅为67，877.31元，明显减少了陈志军误工费的数额。5、关于陈志军主张的赔偿请求事项中，护理费的计算方式和数额，鉴定意见中保护的护理期为60日，而一审法院按照两个月计算护理费，明显错误，而且明显对陈志军权益的损害。按照2019年度人身损害赔偿执行标准，陈志军的护理费应为60×161.93元=9，715.80元，而一审法院计算为7，044.16元，明显减少陈志军应得的利益。6、关于陈志军主张的赔偿请求事项中，住院伙食补助费也存在认定错误，一审庭审中，对于陈志军二次治疗时存在住院1天的事实，已经在庭审中确认，因此陈志军两次住院共计15天，而非14天，因此一审法院认定事实错误。7、关于陈志军主张的赔偿请求事项中，营养费的计算标准，一审法院“酌定认定50元”没有任何依据。8、关于陈志军主张的赔偿请求事项中，律师代理费数额保护的问题，一审中陈志军已经将与律师事务所签订的《委托代理合同》举证，能够证明律师代理费一审、二审和执行共计35，000元，一审过程中因陈志军暂时无经济能力支付全部律师费，所以只交了5000元，但是35，000元律师费是实际发生的，不能因为陈志军没有经济能力足额缴纳，便当作没有发生。9、关于陈志军主张的赔偿请求事项中，伤残赔偿金计算问题，陈志军双手均为十级伤残，根据吉林省2019年度人身损害赔偿执行标准，十级伤残的系数应当为10％，双手均为十级应当按照20％系数计算，对于双十级伤残赔偿计算标准国家法律和最高院或者吉林省高院对此均没有规定，一审法院按照10.2％作为双手十级伤残的赔偿系数，显然是对伤者应得赔偿金的减损，是对伤者的不公平。10、关于陈志军主张的赔偿请求事项中，被扶养养人生活费问题，一审法院判决支持抚养费计算系数10.2％不正确，建议按照正确系数计算。二、因一审法院认定事实错误，故基本法律关系认定错误，所以判决所使用的法律规定也错误。三、一审法院审理案件过程中，存在程序问题，一审衣某系作为陈志军在一审中出庭证明案件事实的证人，在法庭调查和法庭辩论程序终结后，一审法院依职权追加证人衣某为被告，重新组织庭审，而且全程由一名法官独任审理，明显程序错误；如果案情复杂，应当组成合议庭，重新开庭审理，而不能由一名审判员独任审理，同时追加被告没有事实理由，法官的自由裁量权扩大使用。综上所述，陈志军认为一审法院判决事实认定错误，划分赔偿比例有失公平，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条规定，特向贵院提出上诉，望支持上诉请求。于光照辩称，一、一审法院对承揽关系的认定正确。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。本案中，衣某基于自身的专业技术和设备承揽地热铺设工程，在施工前与于光照的代理人张中孝协商确定单价、工期、结算方式等事项。在完成工程并经检验合格后，根据实际工程量结算工程款。这些符合承揽合同的规定，双方应当是承揽合同关系。虽然没有书面协议，但从陈志军和衣广志在第一次诉讼、第二次诉讼中的陈述和张中孝在第二次诉讼中的陈述中可以证明上述事实。二、于光照和衣某的关系不是雇佣关系。雇佣的本质是职务行为，职务行为是雇主生产经营行为或履行工作职责的一个组成部分。于光照是因自家装修而发包工程，不是为生产经营或完成工作任务而雇佣他人。同时，双方是按照最终的工程量结算工程款，不存在定期支付工资的问题。再者，于光照限定了3天的施工期限，对于使用何种设备和工具，需要多少人来完成都没有限定，全凭衣某自己的安排。因此，于光照与衣某之间不是雇佣关系。三、于光照和陈志军的关系更不是雇佣关系。雇佣关系是一种合同关系，必然存在协商一致的过程。可是，陈志军与于光照或者张中孝之间没有这一过程。因此，双方不可能有雇佣关系。四、陈志军和衣某对损害的发生有明显的过错，一审判决承担相应责任正确。衣某和陈志军均为从事铺设地热工作多年，经验丰富的水暖工。作为专业人员，二人的安全保证意识远高于一般人，具备采取保护措施的技能，应当知道如何更好的保护自己。开工前，衣某勘察了现场。开工后，施工区域由二人管理和控制，没有其他人。事故又发生在进场第二天，且是中午休息期间。这说明，二人已经了解现场状况，知道有危险，但既没有向于光照提出设置保护措施，也没有自行采取任何措施，且在自己控制的场所，在非施工期间发生事故。二人对损害的发生具有明显的过错，可以说，二人的疏忽大意是导致事故发生的直接原因。所以，应当承担主要责任。五、一审法院对损失的认定正确。综上，于光照认为陈志军和衣某的上诉请求没有事实依据和法律依据，应予驳回。衣某述称，陈志军的上诉理由依法成立，其陈述的案件事实与事实相符，应当得到二审法院的支持与认可。衣某上诉请求：一、依法撤销长春净月高新技术产业开发区人民法院作出的（2020）吉0194民初604号，依法改判或将本案发回重审；二、本案一、二审诉费用由陈志军、于光照承担。事实和理由：一、一审法院认定衣某与陈志军属于雇佣关系，从而认定衣某存在过错，应承担20%的责任。属于认定事实错误，适用法律错误。衣某与陈志军在多次庭审中依法陈述，双方无任何隶属关系。是受房主于光照雇佣的，为其房屋铺设地热管路。衣某只是向陈志军介绍涉案房屋需铺设管路，需雇佣工人。并且衣某与陈志军一直也是工友关系，无人身隶属性。衣某与陈志军受雇于本案于光照，为于光照提供劳务铺设地热。作为雇主于光照对陈志军的损害后果应承担赔偿责任。二、本案衣某与陈志军受雇于于光照事实明确。1、从衣某与张中孝口头协议的订立目的是提供劳务地热铺管，是以提供劳务为给付标的，且协议义务不存在工作成果。2、从支付劳务报酬的方式看，完成劳务铺设管路长度计算向两人支付报酬。3、从劳动过程的可替代性看，地热铺管劳务具有普遍性和可替代性不需要任何资质，不具有专业性。4、双方之间具有从属关系、控制关系和监督关系。第一，于光照提供原材料，衣某与陈志军只是提供劳务。由于光照的委托人对二人的劳务进行监督。2、一审中于光照提供的劳务收据，是在陈志军受伤入院后发生，陈志军根本无法签字。在收到5680元后，衣某与陈志军平均分配的劳务费。即被侵权人起诉部分连带责任人的，人民法院可以追加其他责任人作为共同被告。被侵权人不同意追加的，依照被侵权人起诉的连带责任人承担全部赔偿责任。二、一审法院程序违法，依职权追加衣某为被告错误。衣某在陈志军人身损害后果中没有任何过错，与其损害后果没有任何因果关系。衣某更不是侵权人，其不应当作为被告承担任何赔偿责任。1、根据法律规定，被侵权人起诉部分连带责任人的，人民法院可以追加其他责任人作为共同被告。被侵权人不同意追加的，依照被侵权人起诉的连带责任人承担全部赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条，明确说明被侵权人享有放弃向其他侵权人主张赔偿权利的责任。而本案，陈志军明确表示不同意追加衣某为被告，一审法院程序违法。2、本案于光照提供铺设管路的场地临近天井，而天井更有任何保护围挡存在安全隐患，更无任何劳动安全保障措施；所以才导致陈志军摔伤的损害后果。基于雇佣关系及于光照的过错，对于陈志军的损害后果，于光照应承担全部赔偿责任。三、一审法院认定事实不清，遗漏了必要共同诉讼当事人，但未依职权依法追加张中孝为被告。一审法院在庭审中清楚查明，张中孝作为现场的管理者未尽安全监督管理义务，其能够证明张中孝与陈志军在人身损害后果上存在因果关系。显然本案张中孝是必要共同诉讼的当事人。法院应依法向陈志军释明是追加张中孝为被告，或依职权追加张中孝为被告。但一审法院并没有行使该项审判权利。确对衣某依职权追加为被告，显然对衣某显失公平。陈志军辩称，衣某所陈述的上述理由中，关于衣某与张中孝、于光照的雇佣关系，事实是正确的，关于衣某与陈志军同为雇工身份受佣于于光照、张中孝事实清楚，对于衣某不应承担本案的侵权责任，事实是清楚的，同时一审法院追加衣某为被告违反法律程序。并且在明知张中孝作为整个案件与衣某和陈志军相接处的关键人物，是否承担被告责任，一审法院仅凭张中孝的个人证言，并免除其承担雇主责任的事实，是清楚的，综上所有案件的事实，衣某上诉请求合理，应当支持。于光照辩称，除第五项对损失的认定的答辩意见以外其他同对陈志军的答辩意见，另外补充，1、衣某是陈志军的雇主，在施工中有过错，应当承担赔偿责任，法院追加其被告合法。2、张中孝受于光照的委托，帮忙找人铺设地热，不应当是本案的当事人，衣某追加张中孝没有事实依据和法律依据，不成立。陈志军向一审法院起诉请求：1．判于光照向陈志军支付伤残赔偿金30，172.00／年×20年×20％=120，688.00元、误工费（177，439.00元＋197，775.00＋136，137.00元）÷（336天＋365天＋365天）×505天=235，613.37元、护理费161.93元／天×60天=9，715.80元、营养费9，000.00元、住院伙食费补助费100.00元／天×14天=1，400.00元、第一次医疗费155，864.00元、第二次治疗费13，295.86元、复查费427.00元、交通费228.00元、鉴定费2，700.00元、被扶养人生活费66，440.00元、精神损失费10，000.00元、律师费35，000.00元，共计660，372.03元；2．于光照承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：于光照是长春净月高新产业开发区飞虹路中信净月山别墅****房屋所有权人。案外人张中孝受于光照委托找人装修案涉房屋及照看施工现场。2018年10月12日，张中孝和衣某二人在施工现场见面，双方商定2018年10月23日开始铺装地热，2018年10月25日完工。衣某只负责施工，原材料由于光照负责。地热工程结算价格是地热铺设完工后按柱结算，用卡钉铺地热每柱50.00元，用绑带铺地热每柱60.00元。2018年10月23日，衣某和陈志军到案涉房屋进行铺装地热施工。2018年10月24日中午，陈志军在铺装地热过程中，从案涉房屋一楼和地下室之间的采光孔掉入地下室，造成受伤。陈志军经120救护车送至吉林大学中日联谊医院进行救治。陈志军自2018年10月24日至2018年11月7日共住院14天，医院诊断为：左侧开放性尺桡骨远端粉碎骨折、右侧开放性尺桡骨远端粉碎骨折，陈志军支付住院费用150，756.89元。2019年12月4日-12月5日，陈志军在吉林大学中日联谊医院进行内固定物取出术，支付住院费用13，295.86元。另查明，诉前陈志军单方委托司法鉴定，2020年3月13日经吉林正达司法鉴定中心［2020］临鉴字第90号司法鉴定意见书鉴定：陈志军此次外伤致左尺桡骨远端粉碎性骨折后遗腕关节功能障碍评定为十级伤残，右尺桡骨远端粉碎性骨折后遗腕关节功能障碍评定为十级伤残，护理期限评定为60日，损伤的营养期限评定为90日。原告支付鉴定费2700元。陈志军关于本案已实际支付律师代理费5，000元。另查明，2018年10月24日，于光照的朋友向陈志军转款5，000元。案涉地热工程铺设完工后，被告衣某在工程结算单据上签“收据今收到5680元”字样，但没有签名及收到该笔款项。另查明，案外人陈东是陈志军父亲。2019年4月5日，公主岭市毛城子镇小河沿村民委员会出具证明，内容，内容为：“陈东是我村7屯村民。98年分到0.42垧承包地，2014年骨折，现正在治疗中。无其他经济来源。日常生活由儿子照顾，情况属实”。一审法院认为，由于于光照委托案外人张中孝负责装修事宜，故张中孝在装修过程中的行为后果应由被告于光照承担。本案装修工程于光照负责所有原材料，由张中孝和衣某协商施工事宜，且工程完工后由衣某签字确认“收据今收到5680元”，故案涉装修工程为衣某承包后，由衣某雇佣陈志军共同施工。陈志军2018年10月24日进入本案涉诉房屋装修工程时，未尽安全注意义务，致使自身受到伤害，应承担主要责任（60％）。张中孝作为装修工程的现场管理者，未尽安全监管义务，于光照应承担部分赔偿责任（20％）。衣某作为承包人，未尽安全管理义务，应承担部分赔偿责任（20％）。由于陈志军明确表示在本次诉讼中不向衣某主张权利，故法院对陈志军诉求中衣某应承担部分不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”，本案追加衣某作为被告参加诉讼并无不当。陈志军的父亲陈东名下有承包地0.42垧，陈志军无证据证明陈东丧失劳动能力且无其他生活来源，故陈志军关于其父陈东被扶养人生活费的诉求，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、二十八条的规定，判决如下：一、于光照于判决生效后三日内向陈志军支付赔偿金68，551.23元（陈志军各项损失共计342，756.14元的20％）。二、驳回陈志军其他诉讼请求。如果于广照未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10，356元，减半收取5178元，由陈志军负担4421元，由于光照负担757元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于陈志军、衣某、于光照三方法律关系问题。1、于光照与衣某之间的法律关系。雇佣合同以直接提供劳务为目的，而承揽合同是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段。区分雇佣关系与承揽关系，应当结合双方当事人之间的地位，有无交付工作成果、工作场所、劳动工具、工作时间、劳动报酬结算方式、劳动时间的长短等多因素综合分析。本案中，衣某以在一定期限内完成地热铺装即完成工作成果为目的，在工作中，衣某基于自身的专业技术和工具进行作业，与于光照的委托人张中孝不存在控制、支配、从属的关系，劳动报酬按照实际施工的工作量计算，在陈志军受伤后，还安排其工人完成剩下的工作内容。因此，衣某的工作性质完全符合承揽合同关系的特征，双方之间存在承揽法律关系。2、关于衣某与陈志军之间的法律关系。本案中，衣某在与于光照的委托人张中孝实地查看铺设地热现场、协商劳动报酬后，承揽了案涉铺装地热工作。后为在指定时间完成该工作，雇佣陈志军共同施工，衣某与陈志军双方成立雇佣合同法律关系。二、关于责任划分比例问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定；“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，陈志军作为提供劳务的一方，因劳务致使自己受到伤害，适用过错责任。陈志军作为完全民事行为能力人，在之前一天已经在案涉房屋内从事了铺装地热工作，对铺装现场情况是了解的，理应注意到一楼和地下室之间的采光孔，且陈志军自述该采光孔长2米多、宽1米多，陈志军未尽到注意义务致使自己滑到摔伤存在过错。一审判决认定其自身承担60%的责任并无不当。三、关于陈志军各项损失赔偿数额问题。（1）误工费的计算方式和数额问题。因吉林省二○一九年度人身损害赔偿执行标准中建筑业的日工资标准为并非以自然天数计算而是按工作日计算，因此，损害赔偿天数也应当扣除法定节假日，故陈志军主张按未扣除法定节假日的应赔偿天数计算赔偿数额的主张本院不予采纳。一审误工费计算方式和数额正确。（2）护理费的计算方式和数额问题。同误工费的计算方式和数额问题，陈志军主张按未扣除法定节假日的应赔偿天数计算赔偿数额的主张本院不予采纳。一审误工费计算方式和数额正确。（3）住院伙食补助费。一审中虽查明两次住院共计15天，但陈志军仅主张了14天的住院的伙食补助费，并未提出增加第二次住院一天伙食补助费的诉讼请求，一审按照陈志军主张的诉讼请求，支持14天的诉讼请求并无不当。（4）营养费计算标准问题。结合陈志军伤情，一审法院酌定50元/天并无不当。（5）律师代理费保护数额问题。因在起诉时，陈志军实际支付律师代理费为5000元，一审法院按实际支付数额保护并无不当，本院不予调整。（6）伤残赔偿金计算问题。因陈志军构成两个十级伤残，一审法院认定其伤残赔偿金系数为10.2%并无不当。（7）被抚养人生活费问题。因一审法院认定其伤残赔偿金系数为10.2%并无不当，故按该系数计算的被扶养人生活费正确。四、关于追加衣某为一审被告问题。本案中，于光照申请追加衣某为本案当事人，一审法院认为陈志军受雇于衣某，应承担赔偿责任，故追加衣某为本案被告。但因陈志军未要求衣某承担责任，一审法院未判决衣某承担赔偿责任，一审法院在追加衣某为本案被告程序上并未有违法之处。另一审法院适用简易程序审理也未有违法之处，故对该上诉理由本院不予采纳。五、关于张中孝是否为本案必要共同诉讼当事人问题。一审中，陈志军并未向张中孝主张权利，且于广照认可张中孝受其委托处理案涉房屋装修事宜，双方成立委托合同法律关系，张中孝在装修过程中的行为后果由于光照承担，故张中孝不是本案中的必要共同诉讼当事人。综上，陈志军、衣某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决在适用法律上虽有瑕疵存，但裁判结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9718元（陈志军已交纳），由陈志军负担；二审案件受理费100元（衣某已交纳），由衣某负担。本判决为终审判决。审判长 宫 平审判员 齐小媛审判员 张 聪二〇二一年一月二十七日书记员 于斯淼