浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终3182号 上诉人（原审被告）：唐勋宏，男，1966年10月2日出生，汉族，住广东省广州市天河区。 委托诉讼代理人：吴长峰，广西桂霖峰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：廖建，男，1982年4月29日出生，汉族，户籍所在地广西壮族自治区富川瑶族自治县，现住浙江省宁波市北仑区。 委托诉讼代理人：周世兴，北京德恒（宁波）律师事务所律师。 上诉人唐勋宏因与被上诉人廖建合同纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2019）浙0206民初4764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 唐勋宏上诉请求：撤销一审判决，改判驳回廖建一审的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院适用简易程序于2019年11月25日第一次开庭后，于2020年4月9日作出（2019）浙0206民初4764号民事裁定书，将本案转为普通程序审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百六十九条规定，案件由简易程序转为普通程序的，应当组成合议庭，并通知当事人，同时应当另行开庭。但一审法院对本案从简易程序转为普通程序时，未组成合议庭，未另行开庭，剥夺唐勋宏的程序权利，属于程序违法。另外，一审判决认定唐勋宏的涉案债务是由佛山中科鼎新膜科技有限公司（以下简称中科鼎新公司）对廖建所负债务“转化”而来，唐勋宏本身对廖建未负有债务，如为查明事实，应当追加中科鼎新公司为当事人。一审判决漏列中科鼎新公司为当事人，属于严重程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，本案应当发回重审；二、中科鼎新公司与廖建之间并未形成任何债务关系，一审判决认定该事实错误，应当撤销。一审判决根据双方之间形成的《还款确认书（二）》认定中科鼎新公司对廖建负有债务是错误的。唐勋宏不认可中科鼎新公司对廖建负有债务，廖建也没有证据证明中科鼎新公司对其负有债务。中科鼎新公司也没有到庭说明其对廖建负有债务。一审法院仅根据没有中科鼎新公司参与的《还款确认书（二）》，推断出中科鼎新公司对廖建负有债务，在现实中是不存在的。因此，一审判决认定廖建与中科鼎新公司之间的货款、业务提成转化为唐勋宏个人债务的观点就成为“空中楼阁”。一审判决唐勋宏应当支付廖建欠款1673450元，但没有查明款项的性质，属于认定事实错误，应当予以撤销的情形；三、《还款确认书（二）》属于《中华人民共和国合同法》规定的代为履行性质的合同，没有强制执行效力。一审判决认定廖建与唐勋宏自愿签订《还款确认书（二）》，将廖建与中科鼎新公司之间的货款、业务提成转化为个人债务，属于错误适用法律。本案中，如廖建认为中科鼎新公司对其负有债务，其应当向该公司主张权利，而不是向唐勋宏主张权利。现廖建向唐勋宏主张权利，属于“被告不适格”，法院查明事实后，应当裁定驳回廖建的起诉；四、唐勋宏的行为不等于中科鼎新公司的行为，公司的行为应由法定代表人根据法律或者章程作出，才代表公司。《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”唐勋宏虽持有中科鼎新公司97%的股份，但其不是公司的法定代表人，其行为与中科鼎新公司无关；五、一审判决认定中科鼎新公司与廖建之间的货款、业务转化为唐勋宏个人债务，没有事实依据。如要查明中科鼎新公司与廖建之间是否存在债务关系，一定要让中科鼎新公司参与诉讼，否则会侵害其合法财产利益。从廖建举证来看，中科鼎新公司与廖建之间并没有形成任何债务关系。由于中科鼎新公司对廖建没有债务，则不存在转化为唐勋宏个人债务之说；六、一审判决认定廖建向法院提供的微信交流的由来。廖建想入股中科鼎新公司，原来双方签订的股份转让协议是廖建以其宁波斯宾拿建嵘精密机械有限公司的股份给唐勋宏，唐勋宏考虑把中科鼎新公司相应股份相互交换的。廖建没有出资，没有提供技术给中科鼎新公司，唐勋宏不可能无偿向廖建赠送股份。唐勋宏想利用各自优势，愿意将中科鼎新公司对外债权收回，作为中科鼎新公司未来开展业务使用，即建议两公司合并或两公司股份互换。后因廖建没有履行承诺，没有实现；七、唐勋宏代中科鼎新公司支付廖建100000元，并不是涉案《还款确认书（二）》的喷丝板货款。唐勋宏与廖建之间从未产生喷丝板买卖关系。廖建开发出32孔喷丝板，交给中科鼎新公司3块喷丝板进行验证。因该喷丝板是处于开发验证阶段，使用该喷丝板生产的产品未能达到合格要求，需要大量验证试验来改进优化。由于该产品没有通过生产的验收合格，据了解廖建一直没有生产、销售。目前该3块喷丝板仍存放在中科鼎新公司办公室。廖建提供的该3块喷丝板在技术上不成熟，无法生产合格产品，应当退货，廖建也应当返还中科鼎新公司货款。廖建当时说其需归还银行贷款等经济困难，要求中科鼎新公司支付货款，中科鼎新公司本不想支付，只是从人道主义出发，叫唐勋宏代为支付一点成本给廖建；八、涉案《还款确认书（二）》是虚假的，文字上记载的与真实情况不相符，不能作为认定事实的根据。廖建在一审庭审及起诉状中均认可这一事实，即唐勋宏没有欠廖建纺丝生产线提成款1406000元、喷丝板货款367450元。唐勋宏与廖建之间没有纺丝生产业务往来，唐勋宏也没有购买廖建的喷丝板，到此已瓦解廖建据以主张权利的基础，廖建应当承担进一步的举证责任，否则，应当承担举证不能的法律后果。2015年6月后，廖建作为法定代表人从未到山西华鼎新泉医疗器械制造有限公司（以下简称华鼎新泉公司）履行职责造成公司混乱、经营困难、面临倒闭，也没有交付出资款2700000元，只交付1530000元。华鼎新泉公司应当正常运转，医疗器械生产许可证、注册证已到年审期限应当更换，需要大量资金。廖建作为股东及法定代表人不履行股东出资义务，华鼎新泉公司只能让其他人作为股东出资，但只有廖建退出华鼎新泉公司后其他人才愿意加入。廖建要求唐勋宏在其拟好的《还款确认书（二）》上签字其才退股。唐勋宏为华鼎新泉公司不被注销和造成重大损失才在《还款确认书（二）》上签字。唐勋宏基于与廖建系膜产业的同行，而廖建在该行业的经营时间较长，担心影响中科鼎新公司的业务，不想将事情闹大，只好应付廖建。现廖建以此虚假协议书要求唐勋宏支付欠款，唐勋宏已向当地警方报警。综上，一审判决程序错误，认定事实、适用法律错误，处理结论错误，廖建的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求撤销一审判决，依法改判支持唐勋宏的上诉请求。 廖建辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，《还款确认书（二）》是唐勋宏的真实意思表示，且《还款确认书（二）》载明的款项已经部分履行。请求驳回上诉，维持原判。 廖建向一审法院起诉请求：唐勋宏支付廖建欠款合计1673450元，并支付自2019年1月1日起至实际履行之日止按月利率2%计算的违约金（暂计算至2019年4月30日为133876元）。 一审法院认定事实：廖建、唐勋宏之间存在多年合作的经历。经唐勋宏邀请，廖建前往广州协商处理双方之间的纠纷。2017年12月29日，廖建、唐勋宏签订《还款确认书（一）》及《还款确认书（二）》，其中《还款确认书（一）》确认就华鼎新泉公司经营双方进行结算，唐勋宏尚欠廖建共计1827998元，该款已于2018年1月17日履行完毕。《还款确认书（二）》系涉及中科鼎新公司的纠纷廖建、唐勋宏进行结算，确认唐勋宏尚欠廖建纺丝生产线业务提成款1406000元及喷丝板货款367450元，共计1773450元，唐勋宏确认于2018年12月31日前全额还清，逾期不还的，按月利率2%计付违约金。2019年2月4日，唐勋宏分两次转账给廖建共计100000元，付款备注中载明为“付喷丝板款”。 廖建、唐勋宏之间的短信交流中有关于喷丝板的多次下单记录，唐勋宏于2017年12月24日发短信给廖建：“什么过广州一起理顺鼎新的事，我建议把余下的钱收回公司，作为公司资金，同时把股份一起转给你，您来管理公司，我会研究院拿工资了，我们只有合力才会双赢，内耗都多大家伤害，您看吧！”上述两份确认书签订后，廖建多次催促唐勋宏按约履行。至今，唐勋宏尚未支付1673450元及相应违约金。 一审法院认为：廖建、唐勋宏之间的短信往来、银行汇款记录等均能证明廖建、唐勋宏之间就中科鼎新公司确有纠纷，且双方就此纠纷进行了协商，唐勋宏称受到胁迫，但未能提供有力证据予以证明，故对其辩称不予采信。唐勋宏作为中科鼎新公司当时持股比例高达97%的控股股东，自愿与廖建签署《还款确认书（二）》，将廖建与中科鼎新公司之间的货款、业务提成转化为其个人债务，属于自行处分其权利的行为，该行为并未损害他人利益，亦未违反相关法律法规的规定，应属有效。唐勋宏理应按照《还款确认书（二）》确认的时间足额支付约定的款项，现仅支付其中的100000元，显属违约。现廖建要求唐勋宏支付剩余1673450元，并支付自2019年1月1日起至实际履行之日止按月利率2%标准计算的违约金合法、有理，予以确认。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条规定，判决：唐勋宏应于判决生效之日起十日内支付廖建欠款1673450元，并支付自2019年1月1日起至实际履行之日止以该款为基数按月利率2%标准计算的违约金。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费21066元，由唐勋宏负担。 二审中，唐勋宏、廖建均未向本院提供新证据。本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：一审法院适用简易程序于2019年11月25日开庭后，于2020年4月9日作出（2019）浙0206民初4764号民事裁定书，裁定本案转为普通程序，并根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员独任审理，未组成合议庭另行开庭，程序并不违法。中科鼎新公司并非本案必须共同进行诉讼的当事人，本案没有必要追加中科鼎新公司为当事人。唐勋宏提出一审判决漏列中科鼎新公司为当事人，属于严重程序违法，缺乏法律依据。唐勋宏作为持有中科鼎新公司97%股份的控股股东，于2017年12月29日就涉及中科鼎新公司的有关款项与廖建进行结算，并签订《还款确认书（二）》，确认尚欠廖建纺丝生产线业务提成款1406000元及喷丝板货款367450元，并承诺于2018年12月31日前全额还清，逾期不还的，按月利率2%支付违约金。唐勋宏未按约履行付款义务，已构成违约。廖建以唐勋宏为原审被告提起诉讼，要求唐勋宏支付尚欠的款项并按约支付违约金，主体适格。一审法院对廖建的诉讼请求予以支持，具有事实和法律依据。唐勋宏虽提出其在《还款确认书（二）》上签字并不是其真实意思表示，但未提供相应的证据予以证明，本院不予采信。 综上所述，唐勋宏的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21066元，由上诉人唐勋宏负担。 本判决为终审判决。 审判长  蔡惠娜 审判员  莫爱萍 审判员  王亚平 二〇二一年一月二十五日 书记员  周维珍