河南省安阳市文峰区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0502民初2447号原告：刘馨，女，1979年12月3日出生，汉族，住安阳市北关区。委托诉讼代理人：朱艳敏，河南瀛睿源律师事务所律师。被告（申请执行人）：马清荣，女，1954年2月4日出生，回族，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：崔玉岭（被告马清荣的丈夫），男，1949年11月4日出生，汉族，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：马天星，河南贵仁律师事务所律师。第三人（被执行人）：安阳市全都来商贸有限公司，住所地安阳市文峰区平原路与惠苑街交叉口向东50米路北。法定代表人：李康，职务：董事长。第三人（被执行人）：李康，男，1973年7月28日出生，汉族，住安阳市北关区安阳桥村东二街****。原告刘馨与被告马清荣、第三人安阳市全都来商贸有限公司（以下简称全都来商贸公司）、第三人李康执行异议之诉一案，本院立案后，依法适用普通程序，于2021年1月4日公开开庭进行了审理。原告刘馨委托诉讼代理人朱艳敏，被告马清荣委托诉讼代理人崔玉岭、马天星，第三人全都来商贸公司的法定代表人即第三人李康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘馨向本院提出诉讼请求：1.请求依法撤销安阳市文峰区人民法院（2020）豫0502执异48号执行裁定书；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告刘馨虽系被告全都来商贸公司的股东，但依据股东出资协议，原告认缴出资的期限为2027年10月31日。安阳市文峰区人民法院于2020年5月29日作出的（2020）豫0502执异48号执行裁定书，明知原告刘馨股东出资期限未届满，却以被告全都来商贸公司作为被执行人，法院穷尽执行措施无财产可供执行为由，认定原告刘馨符合股东认缴出资加速到期情形，并裁定追加原告刘馨为本案被执行人，并在其未缴纳出资的范围内向被告马清荣履行（2019）豫0502民初1177号民事调解书确定的义务。原告认为该裁定认定事实错误、适用法律错误，理由如下：一、关于股东认缴出资加速到期，《企业破产法》和《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》均作出明确具体规定。《企业破产法》第三十五条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人的出资尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条第一款规定：“公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。”上述两条法律明确规定公司进入破产程序或者解散后的清算程序时，股东的出资义务加速到期。即股东认缴出资的加速到期，法律明确规定的情形只有公司破产和清算两种。公司不能清偿到期债务时，未经申请破产、清算的前置程序，不得认定股东认缴出资加速到期。因此，非破产、清算情形下认定原告即股东刘馨认缴出资加速到期于法无据。二、根据《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》第三条规定：“穷尽财产调查措施是指应当完成下列调查事项：（三）无法通过网络执行查控系统查询财产情况的，在被执行人住所地或者可能隐匿、转移财产所在地进行必要调查。”本案被告（被执行人）全都来商贸公司位于安阳市××平原路与××交叉口东50米，目前在该经营场所内，尚有价值不菲的空调、货架等财产可供执行，而非裁定书所指“全都来公司作为被执行人，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行”的情形。因此，本案不符合穷尽执行措施的情形。综上，原告提起民事诉讼，望判如所请。被告马清荣辩称，马清荣申请强制执行全都来商贸公司、李康一案，安阳市文峰区人民法院穷尽各种执行措施，包括拍卖、变卖被执行人李康的财产及执行过程中担保人提供的财产，也对被执行人全都来商贸公司进行调查，对该公司法定代表人李康进行司法拘留，最终因两被执行人已无财产可供执行，终结该案本次执行程序。因此，原告起诉理由一、二均不能成立。注册资本为企业生产经营的必要物质条件，虽然公司法修改为认缴制度，但并不是否定股东的出资义务，仅仅是防止公司资金浪费，当公司财产不足以偿还公司债务时，股东应当进行出资偿还债务。按照公司法规定和该公司章程规定，公司财产独立于出资人，公司应当建立账簿，除公司法定账簿外，不得另立会计账簿。该公司成立后，未按照规定在银行开立账户，建立企业法定账簿，企业对外借款汇入股东个人账户，两股东共同使用，造成公司与股东财产不分。李康作为公司执行董事因刑事犯罪被判处有期徒刑，不能履行执行董事工作，原告作为公司监事不能提供公司法定账簿和财产所有权材料，故其起诉理由均不能成立。因此人民法院应当依法驳回原告的诉讼请求。第三人全都来商贸公司、李康述称，刘馨是代持李康的股份，刘馨不应被追加为被执行人，刘馨并没有参与全都来商贸公司的经营，也不应该承担公司对马清荣的债务。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告提交（2020）豫0502执异48号执行裁定书及送达回证，被告提交（2019）豫0502民初1177号民事调解书、（2019）豫0502执恢164号之十执行裁定书、全都来商贸公司工商登记材料（包含有公司章程、股东会决议）、李康银行账户交易明细，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1.关于马清荣与全都来商贸公司、李康民间借贷纠纷一案，本院于2019年3月8日作出（2019）豫0502民初1177号民事调解书，确认全都来商贸公司、李康分期偿还马清荣借款本金180万元及利息53.2万元。因全都来商贸公司、李康未按照调解协议履行付款义务，马清荣向本院申请强制执行。经采取强制执行措施后，本院于2020年5月13日作出（2019）豫0502执恢164号之十执行裁定，认为该案现有财产已全部执行完毕，经穷尽财产调查措施，未发现被执行人有其他可供执行的财产，该案暂无法继续执行，裁定终结本次执行程序。申请执行人马清荣申请追加刘馨为被执行人，本院于2020年5月29日作出（2020）豫0502执异48号执行裁定，裁定追加刘馨为本案被执行人，刘馨应在裁定生效之日起十日内，在其未缴纳出资的范围内，向申请执行人马清荣履行（2019）豫0502民初1177号民事调解书确定的义务。刘馨对该裁定不服，向本院提起本案诉讼。2.全都来商贸公司注册资本1000万元，股东分别是李康、刘馨，李康认缴出资额900万元，占股90%，刘馨认缴出资额100万元，占股10%，出资时间2027年10月31日前。第三人李康与原告刘馨原系夫妻关系，二人于2017年12月离婚。第三人全都来商贸公司向原告马清荣借款时，2018年4月1日，原告将180万元款项转入李康名下中国建设银行账户（卡号：62×××99）；2018年4月7日李康该银行账户向郑州凯雪冷链股份有限公司转款；2018年4月20日，李康通过该银行账户向刘馨转账汇款15万元。原告称李康的该中国建设银行账户是用于全都来商贸公司经营，李康与刘馨离婚之后，通过该账户向刘馨转款的15万元是公司财产。第三人李康称向刘馨转款15万元是偿还之前开办经营全都来商贸公司时向刘馨的借款，还钱给刘馨是为了不让刘馨参与公司经营。3.全都来商贸公司的经营地原位于安阳市文峰区平原路与惠苑街交叉口向东50米路北，所使用的房屋系租赁，一层开办经营大型超市，第三人李康称该公司有大型冷链、电梯、货架、收银设备，其在一层基础上加盖了二层钢结构，二层开办美食城。后李康因刑事犯罪被判处有期徒刑二年，李康于2020年1月4日被刑事拘留；李康被羁押后，全都来商贸公司停止经营，房东将该房屋另行出租，全都来商贸公司原来所在的经营地现系一家名为“大润发”的超市在正常营业。李康称该超市内的货架是全都来商贸公司的，除了其陈述的大型冷链、电梯、货架、收银设备以外，全都来商贸公司和其无其他可供执行的财产。本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，原告刘馨系全都来商贸公司的股东，其认缴出资100万元，出资时间2027年10月31日前，刘馨至今未实际出资；该出资期限虽未届满，但在被告马清荣申请执行全都来商贸公司、李康一案中，全都来商贸公司及股东李康作为被执行人，现有财产已全部执行完毕，人民法院穷尽财产调查措施，未发现被执行人有其他可供执行的财产，该执行案件暂无法继续执行，裁定终结本次执行程序。第三人李康称全都来商贸公司原经营场所内有大型冷链、电梯、货架、收银设备属于公司财产，同时认可除该财产外，全都来商贸公司和其无其他可供执行的财产；现李康因刑事犯罪在羁押服刑，全都来商贸公司也已停止经营，该公司原经营地系租赁的房屋，房东已将该房屋另行出租给他人使用，现该地址为“大润发”超市在正常营业，第三人述称该公司有大型冷链、电梯、货架、收银设备可供执行，不符合目前的客观情况，本院不予采信。综上，被执行人全都来商贸公司、李康目前已无可供执行的财产清偿债务，原告刘馨是全都来商贸公司的股东，且刘馨并未实缴出资，被告马清荣申请追加刘馨为被执行人，在刘馨未缴纳出资的范围内承担向被告马清荣的还款责任，符合法律规定。第三人李康述称，刘馨是代持李康的股份，全都来商贸公司与刘馨无关；该意见不符合法律规定，本院不予采信。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告刘馨的诉讼请求。案件受理费25456元，由原告刘馨负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。审 判 长  孙莉莉审 判 员  张 伟审 判 员  李 雪二〇二一年一月六日代理书记员  张晴晴