北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终6449号上诉人（原审原告）：广西凌云县乡土山茶油有限公司，住所地广西壮族自治区。法定代表人：黄继波，执行董事。委托诉讼代理人：康瑜，河北悦群律师事务所律师。委托诉讼代理人：王青，北京高沃律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李铁峰，国家知识产权局审查员。上诉人广西凌云县乡土山茶油有限公司（简称乡土山茶油公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初6622号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：乡土山茶油公司。2．申请号：38680343。3．申请日期：2019年6月5日。5．指定使用商品：肉；食用油等商品（统称复审商品）。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：于都县鑫民生态发展有限公司。2．注册号：7308018。3．申请日期：2009年4月7日。4．注册日期：2011年4月21日。5．专用期限至2021年4月20日。7．核定使用商品：腌制蔬菜。（二）引证商标二1．注册人：湖南大三湘茶油股份有限公司。2．注册号：7020573。3．申请日期：2008年10月27日。4．专用期限至2030年6月27日。6．核定使用商品：肉；鱼制食品等商品。（三）引证商标三1．注册人：农夫山泉股份有限公司。2．注册号：7954462。3．申请日期：2009年12月29日。4．注册日期：2012年4月14日。5．专用期限至2022年4月13日。7．核定使用商品：蛋等商品。（四）引证商标五1．注册人：深圳市智果果科技有限公司。2．注册号：26102542。3．申请日期：2017年8月28日。4．注册日期：2018年12月7日。5．专用期限至2028年12月6日。7．核定使用商品：食用燕窝；莲子等商品。三、被诉决定：商评字[2020]第82399号《关于第38680343号“东方一树”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年4月12日。国家知识产权局以诉争商标的申请注册构成2019年4月23日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）第三十条所指情形为由，决定：驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。四、其他事实原审庭审中，乡土山茶油公司明确表示对诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一、二、三、五核定使用商品构成类似商品不持异议。被诉决定认定，第35789015号商标（简称引证商标四）的注册申请已被驳回，故其不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。乡土山茶油公司对此不持异议。原审法院另查，引证商标二已因连续三年不使用在“食用油”商品上的注册被撤销，该撤销决定已经生效，并已刊登在2020年5月20日第1696期《注册商标撤销公告》上。乡土山茶油公司不服被诉决定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，引证商标二已因连续三年不使用在“食用油”商品上的注册被撤销，该撤销决定已经生效，并已刊登在2020年5月20日第1696期《注册商标撤销公告》上。虽然引证商标二在“食用油”商品上的注册被撤销，但引证商标二核定使用的除“食用油”以外的其余商品仍为诉争商标申请注册的在先权利障碍。本案中，诉争商标由中文“东方一树”构成。引证商标一、二、三均由中文“东方树”构成。引证商标五由中文“一木又寸”构成。诉争商标“东方一树”与引证商标一、二、三“东方树”、引证商标五“一木又寸”在文字构成、呼叫及整体视觉效果等方面相近，诉争商标与引证商标一、二、三、五已构成近似商标。乡土山茶油公司明确表示对诉争商标指定使用的商品与引证商标一、二、三、五核定使用的商品构成类似商品不持异议。且诉争商标指定使用的商品与引证商标一、二、三、五核定使用商品在商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或相近，已构成同一种或类似商品。故诉争商标与引证商标一、二、三、五在复审商品上构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。只有乡土山茶油公司提交证据试图证明诉争商标知名度强，而引证商标一、二、三、五的持有人并未参与进来。因乡土山茶油公司的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在复审商品上经使用已可与引证商标一、二、三、五相区分。乡土山茶油公司提交的证据不足以证明诉争商标通过大量使用与乡土山茶油公司建立起了唯一对应关系，从而取得了与引证商标一、二、三、五相区别的可注册性。因此，国家知识产权局认定诉争商标的申请注册违反了2019年商标法第三十条之规定并无不当。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回乡土山茶油公司的诉讼请求。乡土山茶油公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：1．诉争商标与引证商标一、二、三、五在文字构成、呼叫、含义、书写风格及整体外观等方面区别明显，未构成近似商标；2．诉争商标系乡土山茶油公司基于实际使用为目的而申请的商标，经过广泛的宣传和使用，该品牌在行业内形成了较高知名度和影响力，已经和乡土山茶油公司形成唯一对应关系，不易造成相关公众的混淆、误认；3．乡土山茶油公司对诉争商标的宣传及使用付出巨大人力、物力，诉争商标被驳回会给乡土山茶油公司的生产经营带来困难；4．乡土山茶油公司与引证商标五的注册人已经达成商标转让协议，且双方已经向国家知识产权局提出申请，若转让完成，引证商标五将不再构成诉争商标在“食用油”商品上申请注册的权利障碍，恳请法院暂缓审理本案，等待引证商标五转让完成。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉决定及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，乡土山茶油公司提交了引证商标五的商标信息页，用以证明乡土山茶油公司与引证商标五的注册人已经达成商标转让协议，目前正在转让过程中，如转让完成，引证商标五将不再构成诉争商标在2908群组商品上申请注册的权利障碍。另查，截至本案审理时，国家知识产权局尚未批准引证商标五的转让事宜，引证商标五的权利人仍为深圳市智果果科技有限公司。上述事实，有引证商标五信息页等证据在案佐证。本院认为，2019年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。原审庭审中，乡土山茶油公司明确表示对诉争商标指定使用的商品与引证商标一、二、三、五核定使用商品构成类似商品不持异议，本院经审查对此予以确认。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑商标的显著性、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，诉争商标为“东方一树”，引证商标一、二、三均为“东方树”，引证商标五为“一木又寸”，诉争商标与引证商标一、二、三仅有一字之差，完整包含引证商标五，故诉争商标与各引证商标在文字构成、呼叫及整体视觉效果等方面相近。诉争商标与各引证商标若同时使用在肉等同一种或类似商品上，易使相关公众认为其商品来源于同一主体或者其来源主体之间存在某种特定联系，从而产生混淆、误认。商标申请驳回复审案件属于商标授权行政程序，当事人仅为国家知识产权局及商标申请注册人，故此类案件对诉争商标与引证商标是否近似的认定，应当从商标标志及商品或服务的基本属性出发进行判断，通常对商标的使用情况、知名度及主观意图等因素不予考虑，且在案证据亦不足以证明诉争商标经过使用能够与各引证商标相区分。因此，国家知识产权局及原审法院认定诉争商标与各引证商标构成2019年商标法第三十条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标并无不当。乡土山茶油公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。截至本案审理时，在案证据不能证明引证商标五已转让至乡土山茶油公司，故引证商标五仍构成诉争商标申请注册的权利障碍。本案系对被诉决定合法性的审查，且本案情形亦不属于法律规定必须中止诉讼的情形，故对乡土山茶油公司的相关上诉理由不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。乡土山茶油公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由广西凌云县乡土山茶油有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 王晓颖二〇二一年一月二十九日法官助理 李双阳书 记 员 王译平