辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终1212号上诉人（原审被告）：沈阳国大基业房地产开发有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈北新区常州路**。法定代表人：林敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：王红兵，男，1975年8月1日出生，汉族，系该公司员工，住址河北省石家庄市新华区被上诉人（原审原告）：王利，男，1971年8月12日出生，汉族，住址：辽宁省建昌县。委托诉讼代理人：刘思岐，辽宁卓政律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘波，男，1964年2月29日出生，满族，住址辽宁省抚顺市清源满族自治县。委托诉讼代理人：张洪潮、白思琪，辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳山盟建设集团有限公司，，住所地沈阳市皇姑区巴山路**法定代表人：常宇峰。委托诉讼代理人：张洪潮、白思琪，辽宁同方律师事务所律师。上诉人沈阳国大基业房地产开发有限公司（以下简称“国大公司”）因与被上诉人王利、刘波、沈阳山盟建设集团有限公司（以下简称“山盟公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2020）辽0113民初8231号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。国大公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。2、一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实和理由：2014年9月1日国大公司与山盟公司签订《沈阳国御温泉度假小镇项目一期国御汤城II标段工程总承包合同》，后刘波与山盟公司签订《建筑安装工程承包合同》，山盟公司将上述工程发包给刘波，后刘波将部分工程发包给王利。刘波不具备相应建筑工程施工资质，刘波本质上与山盟公司是挂靠关系，刘波再将部分工程分包给王利应认定为违法分包，故刘波应承担对王利的给付工程款义务，因刘波与山盟公司的挂靠关系，刘波应与山盟公司一起对未付给王利的工程款范围内承担连带责任。此外在国大公司与山盟公司签订《沈阳国御温泉度假小镇项目一期国御汤城II标段工程总承包合同》中明确约定了付款节点、付款方式，且国大公司与王利无任何合同关系，国大公司无给付王利工程款义务。同时刘波诉国大公司建设工程施工合同纠纷另案，案涉工程与本案工程相同，该案审理即将结案，根据国大公司提交证据，国大公司已经按照合同约定的付款节点向山盟公司支付应付工程款3100多万元，国大公司不再欠付刘波与山盟公司工程款，国大公司不应再承担向王利给付工程款的义务。王利答辩认为，一审事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的诉讼请求。刘波不具备相应施工资质，刘波与山盟公司是挂靠关系，刘波将部分工程分包给王利应认定为违法分包，王利有权利向实际施工人刘波主张欠付工程款，也有权利向国大公司主张。国大公司与刘波之间的另案判决确定的法律义务与王利无关。一审确认的利息起算时间正确。刘波答辩认为，一审认定国大公司作为案涉工程发包人，在欠付工程款范围内对王利承担给付责任正确，且通过与本案同一工程的2019辽01民初1235号案件，确认国大公司欠付刘波工程款的事实，不存在上诉人所称的不欠款情况。一审认定工程欠款数额错误，王利的工程包括在另案中，王利实际施工量经过鉴定为3338355.5元，减去已付款，剩余1608355.5元。一审认定利息起算时间有误，应从王利起诉之日2020年10月9日起算。山盟公司答辩认为，一审事实清楚，适用法律正确。国大公司应当对王利的工程款承担连带付款责任。王利向一审法院的起诉请求：1、判令被告刘波向原告支付拖欠的工程款2132150.32元(总价3662150.32元加20万元签证费，减去已付工程款115万元、58万元)，以及利息(以2132150.32元为基数，自2018年11月30日结算之日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以2132150.32元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2、判令被告沈阳山盟建设集团有限公司对上述被告刘波所负债务承担连带责任；3、判令被告沈阳国大基业房地产开发有限公司对被告刘波所付债务在欠付工程款范围内承担连带责任。一审法院认定事实：2014年9月1日国大公司与山盟公司签订《沈阳国御温泉度假小镇项目一期国御汤城II标段工程总承包合同》，约定山盟公司承建沈北新区虎石台北大街46号沈阳II国御温泉度假小镇一期II标段工程。后刘波与山盟公司签订《建筑安装工程承包合同》，约定上述工程发包给刘波。后经刘波同意案涉部分安装工程由王利完成。王利于2014年6月进场，2018年10月收工。后经国大公司签字，截止2018年11月30日二标段按照部分产值暂计为3662150.52元。又查明，现场签证有金额部分为151826.51元。刘波支付王利工程款1150000元，国大公司支付王利580000元。又查明，刘波明确，山盟公司收管理费，刘波挂靠山盟公司与国大公司签合同，刘波以山盟公司名义使用山盟公司公章，与国大公司签约，案涉施工交由王利完成，结算是王利直接与国大公司结算，不是刘波发包给王利，是刘波介绍给王利进行施工。国大公司明确，刘波代表山盟公司与国大公司签约，有法定授权，国大公司没有直接与王利进行结算。2017年农民工维权，王利出现后，国大公司才知道王利情况，根据维权中心要求付了58万元，开支票到山盟公司，山盟公司最后支付给王利。山盟公司明确，山盟公司未收到王利管理费。王利、国大公司共同明确，相应结算、付款行为，王利系使用山盟公司名义而非王利自己名义。一审法院认为，刘波挂靠山盟公司成为案涉沈阳国御温泉度假小镇项目**国御汤城II标段工程实际总承包人，在刘波承包范围内经刘波同意由王利作为实际施工人进行案涉工程部分安装施工，而王利并无施工资质，故应认定刘波与王利构成违法分包，刘波作为王利的相对人应承担欠款给付责任。王利与山盟公司无合同关系，该公司就案涉工程款对王利无给付义务。国大公司作为发包人，经释明规定时间内及至判决作出前，未能提供充分证据证明工程支付情况，依证据规则，承担不利后果，在工程款欠付范围内承担给付责任。此外，刘波主张王利与国大公司形成直接合同、结算、付款关系，应由国大公司支付案涉欠款，但是王利与国大公司均予否认，刘波对其该主张又无证据证明，故刘波该主张不能成立，刘波付款义务不能免除。现场签证中无金额的部分，价值较小，王利明确不能补充证据，对此暂不予认定。案涉欠款计算为2083976.83元。逾期付款无约定，依法定标准处理。一审法院判决：一、被告刘波、沈阳国大基业房地产开发有限公司于判决生效后10日内向原告支付工程欠款2083976.83元以及逾期利息损失(以2083976.83为基数，自2018年11月30日结算之日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以2083976.83元为基数，自2019年8月20日起至判决确定的给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费减半收取13572元，被告刘波、沈阳国大基业房地产开发有限公司负担。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，刘波作为原告另案起诉被告沈阳国大基业房地产开发有限公司及第三人沈阳山盟建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷，沈阳中级人民法院已于2020年12月16日作出（2019）辽01民初1235号民事判决判令被告国大公司于该判决生效之日起10日内向原告刘波给付工程欠款10191030.86元及相应利息，该判决已经发生法律效力。本院认为，本案国大公司作为案涉工程的发包单位，与山盟公司签订案涉工程总承包合同，双方成立建设工程施工合同关系。刘波借用山盟公司的施工资质，与山盟公司签订承包合同，双方构成挂靠施工的法律关系，后刘波将部分工程分包给王利，刘波与王利之间构成违法分包关系。因本院（2019）辽01民初1235号生效判决已就发包人国大公司拖欠实际施工人刘波之间的债权债务数额予以确认，并判决国大公司给付刘波欠付的工程款及利息，本案不宜再由国大公司承担刘波与王利之间因违法分包合同产生的债务欠款。一审判令国大公司给付刘波案涉款项欠妥，本院对此予以纠正。关于刘波给付王利案涉工程欠款数额问题，虽然刘波二审主张应当依据生效的（2019）辽01民初1235号案件工程鉴定结论中关于刘波与王利分包部分的工程产值作为本案认定欠款数额的依据，但因刘波未就本案一审判决提起上诉，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院对刘波要求改判王利工程量数额的主张，不予审理。综上，国大公司的上述主张部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2020）辽0113民初8231号民事判决书第二项，即驳回原、被告其他诉讼。二、变更沈阳市沈北新区人民法院（2020）辽0113民初8231号民事判决第一项为：被告刘波于判决生效后10日内向原告王利支付工程欠款2083976.83元以及逾期利息损失(以2083976.83为基数，自2018年11月30日结算之日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以2083976.83元为基数，自2019年8月20日起至判决确定的给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回上诉人沈阳国大基业房地产开发有限公司的其他上诉请求；驳回被上诉人王利的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取13570元、二审案件受理费27144元均由刘波承担。审判长 曹 杰审判员 相 蒙审判员 孙菁蔓二〇二一年一月二十九日法官助理吕慧子书记员张紫涵本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。