湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂28民终164号上诉人（原审被告）：恩施市中心医院，住所地恩施市航空大道**，统一社会信用代码：124228014219724069。法定代表人：尹应雄，医院院长。委托诉讼代理人：于冬明，男，医院职工。委托诉讼代理人：任焯煊，湖北施南律师事务所律师。上诉人（原审原告）：湖北天工建筑安装工程有限公司，住，住所地湖北省鹤峰县容美镇溇水大道**东街小区****（**）一社会信用代码：91422828183410570F。法定代表人：胡礼，公司经理。委托诉讼代理人：涂先宏，男，公司员工。委托诉讼代理人：李璐，湖北联信律师事务所律师。上诉人恩施市中心医院、湖北天工建筑安装工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2019）鄂2801民初7682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。恩施市中心医院上诉请求：判令恩施市中心医院不支付湖北天工建筑安装工程有限公司以全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的2倍计算自2019年8月10日起至支付之日止的利息，上诉费用由湖北天工建筑安装工程有限公司承担。事实和理由：1.涉案建设施工合同专用条款14.2的约定是审计后付款，导致审计不能继续是因为湖北天工建筑安装工程有限公司所提供的报审资料存在重复计算或者重复申报，合同约定的工程款为1343万元，而湖北天工建筑安装工程有限公司报审的金额为2129万元，超过了恩施市监察局恩市监发（2014）1号文件所规定的20%的审减比例，恩施市中心医院在未得到湖北天工建筑安装工程有限公司真实的报审资料的情况下，若依对方所提交的材料报审，存在承担审计费用及相关领导被追责的风险。故此，恩施市中心医院两次向湖北天工建筑安装工程有限公司下达了书面工作联系函，但是湖北天工建筑安装工程有限公司均没有回复，所以导致迟延审计、迟延付款的责任理应由湖北天工建筑安装工程有限公司承担；2.湖北天工建筑安装工程有限公司要求恩施市中心医院按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的两倍支付利息没有法律依据和合同约定，该利息的计算方法是民间借贷，本案所涉是工程款，并不是民间借贷。湖北天工建筑安装工程有限公司辩称，一审判决对于利息的认定有法律依据和合同依据，恩施市中心医院的上诉主张不应予以支持。湖北天工建筑安装工程有限公司上诉请求：改判由恩施市中心医院赔偿湖北天工建筑安装工程有限公司司法鉴定费18万元。事实和理由：将涉案工程报送审计系恩施市中心医院的合同义务，与湖北天工建筑安装工程有限公司报送的结算金额大小无关，恩施市中心医院违反合同义务，应当承担相应的赔偿责任。恩施市中心医院辩称，造成司法鉴定的原因是湖北天工建筑安装工程有限公司报审的资料不完整，存在虚报的情况，致使送审的金额过大，按照恩施市监察局文件恩市监发（2014）1号关于政府投资项目的责任追究办法，恩施市中心医院若按照湖北天工建筑安装工程有限公司报送的资料送审，则将面临承担全部的审计费用且单位的相关领导及分管领导有被究责的风险；恩施市中心医院于2018年12月24日向湖北天工建筑安装工程有限公司送达了工作联系函，对送审资料提出了明确要求，但是对方没有按照审计的程序及规则完善相关的资料，导致审计工作一直拖延，该责任应由湖北天工建筑安装工程有限公司自行承担。湖北天工建筑安装工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令恩施市中心医院支付下欠工程款11259863.98元，并按照年利率6%给付自2019年7月11日起至实际给付工程款之日止的资金占用费；2.判令恩施市中心医院承担合同约定的审计费用（按照合同第69页14.2竣工结算审核条款）；3.判令恩施市中心医院给付由湖北天工建筑安装工程有限公司垫付的竣工图绘制费用20000元；4.判令恩施市中心医院承担因工期延误给湖北天工建筑安装工程有限公司增加的人工工资35万元；5.判令恩施市中心医院退还总工程款5%的质保金。一审诉讼中，湖北天工建筑安装工程有限公司变更诉讼请求为：1.判令恩施市中心医院支付下欠工程款4950345.70元，并自2019年8月10日起至实际给付之日按照同业拆借基准利率的两倍支付违约金。2.判令恩施市中心医院承担鉴定费用180000元。3.判令恩施市中心医院给付湖北天工建筑安装工程有限公司垫付的竣工图设计费20000元。4.判令恩施市中心医院退还剩余的质保金。一审法院认定事实：湖北天工建筑安装工程有限公司为建筑工程施工总承包贰级、市政公用工程施工总承包叁级企业，经营范围为：房屋建筑工程施工总承包贰级、市政公用工程施工总承包叁级，城市园林绿化、建筑劳务分包、环保工程、建筑装饰装修工程。恩施市中心医院为建设案涉工程，经招投标，后由湖北天工建筑安装工程有限公司中标，为此，双方于2015年11月30日签订《建设工程施工合同》（简称案涉合同），约定的主要内容有：第一部分“合同协议书”工程名称：恩施市农村急救中心改造工程。工程地点：恩施市中心医院院内。资金来源：中央资金、地方配、地方配套容：改建住院房屋一栋，改建总建筑面积6989平方米，改建7层。工程承包范围：本工程施工图范围内投标清单计价的全部内容。计划开工日期2015年12月15日（具体以开工令为准），计划竣工日期2016年12月15日，工期总日历开数365天。签约合同价：11066145.50元。第二部分“通用合同条款”14.2竣工结算审核第（2）项：除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的2倍支付违约金。第三部分“专用合同条款”1.13工程量清单错误：出现工程量错误时，是否调整合同价格：投标工程量可调整。10.1关于变更的范围的约定：发包人签发的工程联系回函、设计变更单、认可的现场签证单等11.1市场价格波动是否调整合同价格的约定：按湖北省有关规定执行10%以外因市场价格波动调整合同价格，采用以下第2种方式对合同价格进行调整：采用造价信息进行价格调整。12.4工程进度款支付12.4.1关于付款周期的约定：按月支付按审核后的日进度款支付70%，工程竣工验收合格15日内支付至合同总价款的80%，结算审计后支付总造价的95%，工程质保期满后15天内支付剩余5%。14.2发包人审批竣工付款申请单的期限：45天。发包人完成竣工付款的期限：签发竣工付款证书14日内。关于竣工付款证书异议部分复核的方式和程序：发包人按规定初审承包人竣工结算后，支付审计局完成项目审计，承包人承担核减15%以上发生的标准审核费用，在工程款中抵扣。案涉合同附件1工程质量保修书第二条第一款：根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，工程质量保修期如下：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用期限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗为5年；余为2年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。第三条缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程实际竣工之日起计算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。同日，双方签订《补充协议》，内容为：1.市农村急救中心改造项目由于甲方的原因不能整体施工，乙方同意按甲方的要求分左右两段施工。具体开始施工时间，以甲方通知为准。2.由于分段施工，施工工期顺延。3.乙方必须配合以下工程施工：PVC地胶、中心供氧、电梯安装、中央空调主机安装等。4.本补充协议作为主合同的附件，与主合同同样对双方具有法律约束力。前述案涉合同及补充合同签订后，湖北天工建筑安装工程有限公司于2016年1月12日即行施工。施工中，恩施市中心医院因变更设计，增加工程量。2017年1月23日，恩施市政府投资评审中心出具案涉工程《增加工程量预算评审报告》，审定增加工程量预算金额为2368384.95元。2017年1月24日，双方再次签订《恩施市农村急救中心改造工程施工补充合同》，内容为：恩施市农村急救中心改造工程是在原市医院老住院大楼基础上改建，由于设计到开工时间跨度长，存在建筑结构、节能、消防等方面不能满足现行建设标准的问题，经报请市人民政府批准，同意变更原工程设计、增加工程量（详见市长办公会纪要[2016]18号），增加工程预算通过了市政府投资评审中心评审。经甲乙双方共同协商，就恩施市农村急救中心改造工程增加工程相关事宜达成如下协议：一、根据市政府投资评审中心评审结果，增加工程总价为贰佰叁拾陆万捌仟叁佰捌拾肆元玖角伍分（￥2368384.95）。二、增加工程项目以变更设计或建设方加盖公章的通知内容为准，工程量以建设方、施工方和监理方三方签证的工程量为最终结算依据。三、增加工程单价的约定：与恩施市农村急救中心投标文件相同的项目按投标报价计价；缺项的以类似投标价格计价或按同期市场信息价计价；无市场信息价的按建设方、施工方和监理方三方共同询价结果计价。四、增加工程造价进入恩施市农村急救中心改造工程合同总造价，增加工程的付款方式为：按增加工程进度完成工程量的50%支付，剩余款项待结算审计后支付至审计金额95%，剩余5%质保期满后一次性支付。五、本补充合同是主合同的补充，补充合同未涉及条款仍以主合同为准，甲乙双方共同遵守、执行。案涉工程于2017年7月26日完工，并由建设、设计、施工监理等单位共同形成《建设工程竣工验收报告》，竣工验收结果为合格。2018年1月18日，湖北天工建筑安装工程有限公司就案涉工程变更设计及设计费用致函恩施市中心医院，函称：我单位承建的恩施市农村急救中心装修改造工程已于2017年7月26日进行了竣工验收。在施工过程中因贵单位实际要求图纸变化较大，变更较多，施工工期紧张设计单位无法及时岀具相关施工图纸。后经贵单位及时协调设计单位、监理单位和施工单位达成一致意见，由施工单位先按建设单位及设计单位现场确定的意见施工，在本工程竣工验收后由设计单位出具相关变更图纸作为竣工图（后附监理例会纪要两份）。在本工程竣工验收后我方向贵单位提出要求设计单位根据现场实际施工图纸（由我方根据施工实际绘制的水电图纸，其中一、二、三层水电图纸变更达到35%以上）出具蓝图时设计单位提出需要一定的费用，我方及时将此情况汇报给了贵单位基建办。贵单位后来给我方回复说设计单位不出图而是由我单位自己绘制竣工图。按照《竣工图绘制规范》中第三条之规定：凡结构形式改变、工艺改变、平面布置改变、项目改变以及有其他重大改变，或者图纸变更面积超过35%的，不宜在原施工图上修改、补充，应重新绘制改变后的竣工图。特别是基础、结构、管线等隐蔽工程部位的变更应重新绘制竣工图。（设计原因由设计单位负责重绘；施工原因由施工单位负责重绘；其他原因由建设单位负责或委托。）我方于2017年10月15日接到设计单位伍总的电话说由施工单位负责绘制竣工图，出于为了今后方便配合的目的我方同意绘制变更超过35%的一、二、三层的水电图纸。但我方只是施工单位要我方来绘制变更如此之多的水电图纸确有难度，我方也及时和原设计单位负责水电图纸的工程师联系过，一是原设计工程师没时间，二是收费有点高我方承受不了。后来我方联系了别的设计工程师花了两万元才在2017年12月20日拿到了图纸。我方于当日就将图纸提交到公司决算部门，因以上因素以及涉及的工程项目太多导致现在决算还没做完。因本工程施工过程中变更较多，暂估价及因变更后询价的材料也多，从而导致本工程造价比原合同价增加较多。现年关将近我方尚欠材料款和农民工工资两百三十余万元，望贵单位本着支持企业发展、从实际出发给我方解决眼前的经济困难为盼。湖北天工建筑安装工程有限公司为证明其支付了变更设计费用，提供了设计人员李娅云出具的设计费《收据》，该收据载明：“今收到湖北天工建筑安装有限公司恩施市农村急救中心改造工程项目部水电竣工图绘图劳务费用20000.00元，大写贰万元整。”2018年12月24日，恩施市中心医院致函湖北天工建筑安装工程有限公司，称：根据我院2018年12月21日院长办公会决定：贵单位报送的恩施市农村急救中心改造工程结算价为21296972.38元，对比中标价11066145.50元和增加工程合同价2368384.95元（两项共计13434530.45元），增加了7862441.93元。按照《关于加强政府投资建设项目资金管理的通知》（恩市政办发[2018]25号）文件要求，请贵公司提供增加工程清单，据实编制增加工程预算和增加工程依据等，以便将详细情况上报主管局及市政府审批。2019年5月16日，湖北天工建筑安装工程有限公司给恩施市中心医院出具《承诺书》，表示：根据《中华人民共和国审计法》《审计机关国家建设项目审计准则》等的有关规定，对2019年5月16日送审的恩施市农村急救中心改造工程项目我们将积极配合结算审核，并作出如下承诺：一、我们提供的工程竣工结算资料是按照国家相关法规、工程建设管理的有关规定编制的，资料公允地反映了项目建设情况。二、我们一次性完整地提供了项目建设的有关批准文件、设计文件、招标文件、投标文件、施工合同、工程结算书、签证资料等，如因缺少资料产生的有漏算、少算项目，承诺不再补充资料，并接受审计结果。如果在审计过程中审计公司要求补充完善相关资料，我们将在规定时间内补充到位，逾期视同没有相关资料。三、我们对所提供文件、资料的真实性、完整性、合法性负责，并承担由此而引起的一切法律责任。后因恩施市中心医院未对案涉工程款予以审计及付款，湖北天工建筑安装工程有限公司于2019年8月8日再次致函，称：我单位负责施工的“恩施市农村急救中心改造项目”竣工结算资料于2019年5月15日就已交至贵单位基建办，直至现在贵单位还没有开始审计工作。我方也多次口头与贵单位接洽，贵单位认为我方的决算金额与当初招标金额差距过大（我方的送审金额为21296972.38元，招标金额为11066145.50元，后增加的财政评审金额为2368384.95元）。基于现已形成事实，我方建议由贵单位先行指定一家第三方审计单位对我公司的竣工结算进行预审，我方再按第三方的预审结果上报竣工结算书，其预审费用由我方自行承担，但预审费用必须按照贵单位与审计单位约定的费率执行。对上函，恩施市中心医院于2019年8月12日回函，称：贵单位2019年8月8日工作联系函已收悉，并于2019年8月9日上报院长办公会。经研究决定：1.贵单位提出的审计方法不符合国家结算审计规定。2.贵单位提交的结算金额比合同金额（包含增加工程）增加7862441.93元，与实际工程有较大出入，请施工单位（湖北天工建筑安装有限公司）按照国家审计工作相关规定，提供真实完整的结算审计资料送审。诉讼中，湖北天工建筑安装工程有限公司为证明其工程造价及设计变更比例，向一审法院申请对案涉工程造价进行司法鉴定，经一审法院委托，鼎正工程咨询股份有限公司恩施分公司出具《恩施市农村急救中心改造工程造价司法鉴定报告》，该报告确认：可确定鉴定金额15537940.71元，其中：建筑装饰部分变更造价3429070.90元，安装部分（电气、消防、给排水、弱电）变更造价1322144.14元，工程设计变更比例为42.93%；整体施工与分左右两段施工方式的建设工期对比，未提供分左右两段施工的施工组织设计、施工方案等资料，无法核定整体施工与分左右两段施工方式两者的建设工期差距；工期延误给湖北天工建筑安装工程有限公司增加的人工工资，未提供相应增加人工工资资料，无法核定增加的人工工资。湖北天工建筑安装工程有限公司为该司法鉴定支付了司法鉴定费180000元。审理中，湖北天工建筑安装工程有限公司对前述司法鉴定报告之六“经过分析得出如下结论”的第3款“给排水、消防、弱电工程”第（8）项风机盘管，价格按编号jjzx004通知单进行鉴定，在结算基础上金额减少51386.46元表示异议，认为风机盘管只是材料费，未含人工费，不应当减少。庭审中，双方对恩施市中心医院已支付工程款10587595.01元的事实无异议。一审法院认为，湖北天工建筑安装工程有限公司具有建设工程施工企业资质，双方为案涉工程达成的案涉合同，系双方当事人真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的规定，案涉合同合法有效，双方均应诚实、完全履行合同约定的义务。案涉工程造价已经司法鉴定确定为15537940.71元（含增加工程），恩施市中心医院已支付10587595.01元，尚欠4950345.70元的事实清楚，恩施市中心医院应当及时支付。对支付期限，案涉合同约定“发包人审批竣工付款申请单的期限：45天。发包人完成竣工付款的期限：签发竣工付款证书14日内。”湖北天工建筑安装工程有限公司于2019年5月15日报送竣工结算资料，按约定期限，恩施市中心医院应于2019年7月13日前“完成竣工付款”，否则，应当按照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，承担逾期支付的民事责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定承担利息，利率标准则应当适用中国人民银行对现行贷款利率的规定。湖北天工建筑安装工程有限公司请求按照“同业拆借基准利率的两倍支付违约金。”符合中国人民银行对现行贷款利率的规定及案涉合同“通用合同条款”14.2竣工结算审核第（2）项的约定，对湖北天工建筑安装工程有限公司的该项诉讼请求，予以支持。湖北天工建筑安装工程有限公司请求自2019年8月10日起算利息的意见，予以采纳。关于司法鉴定费用。首先，湖北天工建筑安装工程有限公司已于2019年8月8日函中称“预审费用由我方自行承担”；其次，湖北天工建筑安装工程有限公司报审金额21296972.38元与司法鉴定金额15537940.71元相比较，相差较大；再次，案涉合同中标工程款及增加工程款预算金额合计为13434530.45元，与司法鉴定金额相比较，差距较小。即，引起进行司法鉴定的过错主要在湖北天工建筑安装工程有限公司报送的结算金额过大，但恩施市中心医院不予审核亦有一定过错。对司法鉴定费双方应当按过错比例分担。据此，一审法院酌定由恩施市中心医院承担48186元，其余由湖北天工建筑安装工程有限公司处理。关于设计费用。案涉工程设计变更比例达42.93%，根据《竣工图绘制规范方案及标准》之1.3规定：“凡结构形式、工艺、平面布局、项目等重大改变及图面变更超过40%的，应重新绘制竣工图。重新绘制的图纸必须有图名和图号，图号可按原图编号。”现司法鉴定报告已经确认工程设计变更比例为42.93%，超过了规定比例，湖北天工建筑安装工程有限公司必然会为重新绘制竣工图增加工作量，对该项费用恩施市中心医院应当承担。关于质保金。现合同约定的质保金期限已经届满，不应再扣除该款。关于风机盘管费用。因司法鉴定报告已经作出并对该费用予以确定，湖北天工建筑安装工程有限公司未对该项费用提出补充司法鉴定；且，湖北天工建筑安装工程有限公司在变更诉讼请求后，未对该项费用提出再次变更诉讼请求的请求，其诉讼请求中的工程款金额仍为4950345.70元。故，对其该项意见，不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、恩施市中心医院于判决生效之日起五日内向湖北天工建筑安装工程有限公司支付尚欠工程款4950345.70元，并自2019年8月10日起至支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的2倍计算利息。二、恩施市中心医院于判决生效之日起五日内向湖北天工建筑安装工程有限公司赔偿司法鉴定费48186元、设计费20000元。三、驳回湖北天工建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费（已减半计算）44680元，由湖北天工建筑安装工程有限公司负担21215元，恩施市中心医院负担23465元。二审中，恩施市中心医院向本院提交恩市监发（2014）1号《关于政府投资项目的责任追究办法》复印件一份，拟证明单项工程审减的比例达到20%以上的，由建设单位承担项目全部的审计费用，同时追究单位领导（含分管领导）的责任。本院认为，该证据与本案无关，本院不予采信。二审中，湖北天工建筑安装工程有限公司于2021年1月25日向本院书面申请撤回上诉。双方当事人对一审判决认定的事实均无异议，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：恩施市中心医院是否应当承担支付利息的责任？本案中，涉案《建设工程施工合同》第三部分“专用合同条款”14.2约定：“发包人按规定初审承包人竣工结算后，支付审计局完成项目审计，承包人承担核减15%以上发生的标准审核费用，在工程款中抵扣。”恩施市中心医院收到湖北天工建筑安装工程有限公司提交的竣工结算资料后，未依约初审并报送审计，构成违约，应当承担相应的违约责任。涉案《建设工程施工合同》第二部分“通用合同条款”14.2竣工结算审核第（2）项约定：“发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的2倍支付违约金。”一审法院据此判令恩施市中心医院承担相应的利息支付责任，并无不当。综上，恩施市中心医院的上诉请求不能成立，应予驳回；湖北天工建筑安装工程有限公司在本案审理期间提出撤回上诉的请求，不违反法律规定，本院予以准许；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人恩施市中心医院预交的二审案件受理费8447元，由恩施市中心医院负担；上诉人湖北天工建筑安装工程有限公司预交的二审案件受理费3900元，减半收取1950元，由湖北天工建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  聂礼刚审判员  谭 云审判员  李志华二〇二一年一月二十七日书记员  王 营