北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终736号上诉人（原审原告）：李景山，男，1970年6月18日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：席国旗，北京明旗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京金隅凤山温泉度假村有限公司，住所地北京市昌平区昌平镇水库路东侧（综合矿）。法定代表人：李乐，执行董事。委托诉讼代理人：王英，女，北京金隅凤山温泉度假村有限公司办公室行政主管。上诉人李景山因与被上诉人北京金隅凤山温泉度假村有限公司（以下简称金隅凤山温泉公司）劳动争议一案，不服北京市昌平区人民法院（2020）京0114民初7383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李景山及其委托诉讼代理人席国旗，被上诉人金隅凤山温泉公司之委托诉讼代理人王英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李景山上诉请求：撤销一审判决，改判：1.金隅凤山温泉公司支付未提前30日书面通知单方解除劳动合同的代通知金3200元；2.金隅凤山温泉公司支付违法解除劳动合同赔偿金38400元。事实和理由：金隅凤山温泉公司未依法为李景山缴纳住房公积金和社会保险。金隅凤山温泉公司无权单方将李景山调离至北京金隅凤山培训中心有限公司（以下简称金隅凤山培训中心）上班，金隅凤山培训中心离李景山原工作和居住地点近5公里之遥，给李景山的工作生活造成不便。金隅凤山温泉公司出具的《员工短期调动通知单》上载明的内容是工作而非学习，通知单上的调动时间和落款时间前后矛盾，且未注明可以安排住宿。李景山离职是因金隅凤山温泉公司故意将其调离，变相辞退，而非主动辞职，对此，一审法院将举证责任分配给李景山有误。金隅凤山温泉公司辩称：同意一审判决，不同意李景山的上诉请求和理由。李景山系自行离职，金隅凤山温泉公司未与其解除劳动合同，无需支付代通知金及违法解除劳动合同赔偿金。李景山向一审法院起诉请求：1.金隅凤山温泉公司支付未提前30日书面通知单方解除劳动合同的代通知金3200元；2.金隅凤山温泉公司支付李景山违法解除劳动合同赔偿金38400元；3.金隅凤山温泉公司支付李景山2019年9月22日至2019年9月30日期间拖欠的工资853.33元。在本案审理过程中，李景山称金隅凤山温泉公司已支付2019年9月22日至2019年9月30日期间拖欠工资，撤回第3项诉讼请求。一审法院认定事实：李景山于2014年5月15日入职金隅凤山温泉公司，岗位是安保监控，双方签订劳动合同，劳动合同期限至2020年5月31日，未约定工作地点。李景山称每月固定工资2800元或3000元，金隅凤山温泉公司称李景山基本工资1900元，另有浮动的绩效工资。2019年5月前金隅凤山温泉公司每月10日至15日打卡支付李景山上月26日至本月25日的工资。2019年5月开始金隅凤山温泉公司每月20日打卡支付李景山当月整月工资。金隅凤山温泉公司提交李景山2018年和2019年1月至10月《工资明细》，显示李景山每月工资包括基本工资2200元、全勤奖、绩效工资每月数额不等、加班费等，李景山认可该《工资明细》，其中实发工资数额与李景山提交的《中国建设银行个人账户工资/收入明细》一致。双方认可离职前12个月平均工资为3200元。李景山主张最后工作至2019年9月22日，具体时间记不清了。金隅凤山温泉公司称李景山2019年9月1日至2019年9月21日休病假，请假条提供至2019年9月21日，李景山称其住院1个月，休假约半年时间。2019年9月22日李景山至金隅凤山培训中心上班1天。李景山称安保部经理于某电话告知其去金隅凤山培训中心上班，9月22日其去金隅凤山培训中心上了一天班，晚上11点下班，其向于某要求回金隅凤山温泉公司上班，金隅凤山温泉公司不给其排班，后其至金隅凤山温泉公司上班，但打不上卡，2019年9月30日在于某办公室，于某告知其再不去金隅凤山培训中心上班就视为其自动解除劳动合同，认为于某单方口头将其开除，要求支付违法解除劳动合同赔偿金。李景山提交《员工短期调动通知单》，内容载明：“北京金隅凤山培训中心有限公司：兹有我单位李景山因工作需要，暂调至你单位综合管理部门工作。工作期间各种关系、薪酬及福利等由我单位负责，日常管理由贵单位负责。请于每月月底将调动职工的考勤表转交至我单位人力资源部（考勤周期为当月1日至31日）。调动时间由2019年9月22日至2019年10月31日止。请接到此通知后做好相关安排。”落款时间为2019年9月27日，加盖金隅凤山温泉公司人力资源部章。金隅凤山温泉公司主张李景山长时间休病假，该公司监控室需两人同时在岗，已经安排其他人员上班，暂时将李景山安排至金隅凤山培训中心一段时间，于某9月22日上午在办公室当面通知李景山去金隅凤山培训中心上班，李景山9月22日去金隅凤山培训中心上了一天班，9月23日未上班，后来于某问李景山原因，李景山称不上班了，已经申请仲裁，另于某仅为部门经理，不能代表该公司与员工解除劳动关系。金隅凤山温泉公司称该公司和金隅凤山培训中心隶属同一集团，系内部正常工作调动，两个工作地点相距4公里，均提供宿舍，李景山岗位均为中控岗，工资待遇不变，仍由该公司发放。李景山称其居住在金隅凤山温泉公司宿舍，也知晓金隅凤山培训中心有宿舍，但其有肺病，走路或骑自行车上班，一个小时至两个小时才能到，工作岗位都是中控岗，金隅凤山温泉公司是两人双岗，金隅凤山培训中心是一人单岗，属于看大门的。李景山称金隅凤山温泉公司变更其工作岗位和用工单位，金隅凤山培训中心系独立的公司。金隅凤山温泉公司主张并非调岗或者变更李景山劳动合同，只是暂时让李景山去学习交流。李景山称双方劳动关系已经解除，解除时间是2019年9月22日，解除原因金隅凤山温泉公司未依法缴纳社会保险和公积金，漏缴2014年5月15日至2014年7月30日的公积金及2014年5月15日至2014年6月30日社会保险，另外变更工作岗位和用工单位，其在仲裁时表示解除原因为于某口头将其开除。金隅凤山温泉公司主张双方劳动关系解除时间为2019年9月30日，依据该公司员工手册，旷工两天可以解除劳动合同，该公司并未做出解除通知，想让李景山继续返岗工作，但是李景山一直不来，该公司发放李景山工资至2019年9月30日。关于漏缴的社会保险和公积金，金隅凤山温泉公司称因李景山是农业户口，可以不缴公积金，漏缴社会保险是由于当时李景山个人原因不能提供相关资料，所以导致社会保险延期缴纳，该公司可以依法补缴。金隅凤山温泉公司提交《凤山及下属公司员工交流学习实施规范》《员工手册》及李景山签收记录，主张金隅凤山培训中心与该公司隶属同一集团，员工交流培训有制度可循，另主张“累计或连续旷工2日以上（含2日）”是严重违纪行为，可以解除劳动合同。李景山对《凤山及下属公司员工交流学习实施规范》不认可，称未告知过本人，《员工手册》没有制定日期，对签收记录中本人签字不认可，但不申请笔迹鉴定。双方认可2019年9月份工资已支付完毕。2019年10月8日，李景山向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，要求金隅凤山温泉公司：1.支付未提前30日书面通知单方解除劳动合同的代通知金3200元；2.支付违法解除劳动合同赔偿金38400元；3.支付2019年9月22日至2019年9月30日期间拖欠的工资853.33元。该委于2019年12月19日作出京昌劳人仲字［2019］第6182号裁决书，裁决驳回李景山的申请请求。李景山不服仲裁裁决，持所诉请求诉至一审法院。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于李景山主张的违法解除劳动合同赔偿金一节，李景山称双方劳动关系2019年9月22日解除，解除原因其一金隅凤山温泉公司于某口头将其辞退，其二金隅凤山温泉公司存在漏缴2014年5月15日至2014年7月30日的公积金及2014年5月15日至2014年6月30日社保的行为，其三金隅凤山温泉公司变更其工作岗位和用工单位，本人不同意。金隅凤山温泉公司主张双方劳动关系于2019年9月30日解除，不认可李景山所述解除原因，主张李景山上班至2019年9月22日后自行离职，该公司发工资至9月30日。李景山主张金隅凤山温泉公司于某口头将其辞退，未提交相应证据，一审法院对其该项说法不予采信。李景山称金隅凤山温泉公司存在漏缴公积金及2014年5月15日至2014年6月30日社会保险的行为，金隅凤山温泉公司称漏缴社保是由于当时李景山个人原因不能提供相关资料，所以导致社保延期缴纳，该公司可以依法补缴，一审法院认为，金隅凤山温泉公司漏缴李景山2014年5月15日至2014年6月30日的社会保险，并非“未依法为劳动者缴纳社会保险费”，且李景山未以此为由向金隅凤山温泉公司提出解除劳动合同，一审法院对其该项主张不予采信。关于李景山所述金隅凤山温泉公司变更其工作岗位和用工单位，金隅凤山温泉公司称李景山因休病假，原中控岗位已安排其他人员，李景山2019年9月21日病假结束后将其暂时安排至同一集团隶属的金隅凤山培训中心从事中控保安工作，工作岗位不变、薪资待遇不变，劳动关系、薪酬及福利等仍由金隅凤山温泉公司负责，两工作地点距离4公里，均提供宿舍，李景山2019年9月22日上班一天后未上班；李景山称其2019年9月22日至金隅凤山培训中心工作一天，在金隅凤山温泉公司系两人双岗，在金隅凤山培训中心系一人单岗，其居住在金隅凤山温泉公司宿舍，因身体原因，骑车或走路上班时间较长，当天上班后其向于某表示不同意调至金隅凤山培训中心，主张金隅凤山温泉公司违法变更用工单位。一审法院认为，李景山休病假原岗位已安排人员，金隅凤山温泉公司将李景山调至关联公司金隅凤山培训中心相同工作岗位从事工作，劳动关系及薪酬待遇仍在金隅凤山温泉公司，并非变更劳动关系，且新岗位薪酬及其他福利待遇不变，距离4公里并提供宿舍，并未给李景山生活带来明显不便。用人单位对劳动者进行调岗，并不当然构成劳动者可以单方解除劳动合同并获得经济补偿的条件，金隅凤山温泉公司并未作出与李景山解除劳动关系的意思表示，李景山现有证据不足以证明金隅凤山温泉公司违法与其解除劳动合同，对于李景山要求金隅凤山温泉公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。李景山主张其2019年9月22日之后至金隅凤山温泉公司打不上卡、金隅凤山温泉公司不给其安排工作，未提交相应证据，李景山在此之后未再提供劳动，故一审法院认定其系自行离职。关于李景山主张的未提前30日书面通知解除劳动合同代通知金一节，因一审法院认定李景山系自行离职，该项诉讼请求缺乏依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回李景山的诉讼请求。本院二审期间，李景山围绕上诉请求依法申请证人于某、师某出庭作证，欲证明李景山无法通过指纹打卡机进入金隅凤山温泉公司，属于金隅凤山温泉公司单方辞退李景山。本院组织当事人进行了证据交换和质证。于某作证称：2019年9月21日左右，李景山病假结束后曾找过他。因金隅凤山温泉公司中控室人员满编，故安排李景山前往金隅凤山培训中心轮岗交流一个月，并向其告知金隅凤山培训中心提供宿舍。《员工短期调动通知单》上的调动时间和落款时间前后矛盾，是因为其当时不在单位，沟通上出现了纰漏。其未说过辞退李景山。师某作证称：其对李景山无法通过指纹打卡机进入金隅凤山温泉公司一事并不清楚。李景山对证人证言的真实性、关联性、合法性均不予认可，认为证人证言没有客观真实地再现李景山上班、被非法辞退的事实。金隅凤山温泉公司对证人证言的真实性、关联性、合法性予以认可。本院经审查认为，上述证人证言不能证明李景山主张的待证事实，故本院对其证明效力不予确认。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金一节。李景山既主张双方劳动关系于2019年9月22日解除，又主张9月30日解除，其陈述前后矛盾，且其未举证证明金隅凤山温泉公司作出与其解除劳动关系的意思表示，故对于李景山关于金隅凤山温泉公司违法解除双方劳动关系的主张，本院不予采信。李景山主张解除原因系金隅凤山温泉公司未依法缴纳社会保险和公积金，但其未以此为由向金隅凤山温泉公司提出解除劳动合同，故本院对其该项主张不予采信。虽然金隅凤山温泉公司有过调岗行为，但将李景山调至隶属于同一集团的金隅凤山培训中心继续从事中控保安工作，劳动关系及薪酬待遇仍在金隅凤山温泉公司，并非变更劳动关系，且新岗位薪酬待遇不变，两单位相距4公里并提供宿舍，该调岗行为未对李景山生活产生不利影响，并不当然构成李景山可以单方解除劳动合同并获得经济补偿的条件。李景山关于金隅凤山温泉公司的调岗行为属于变相辞退的上诉主张不能成立，故对于李景山要求金隅凤山温泉公司支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，本院不予支持。关于代通知金一节。李景山在金隅凤山温泉公司未向其提出解除劳动关系的情况下，即自2019年9月22日之后不再提供劳动，一审法院据此认定其系自行离职并无不当，故其要求金隅凤山温泉公司支付代通知金无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，李景山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由李景山负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 悦审 判 员  吴博文审 判 员  王丽蕊二〇二一年一月二十九日法官助理  韦盛轲书 记 员  王晓逊