浙江省金华市中级人民法院行 政 裁 定 书（2020）浙07行终946号上诉人（原审原告）羊波，男，1991年7月2日出生，汉族，户籍所在地磐安县。被上诉人（原审被告）磐安县公安局，住所地：磐安县安文街道双溪路**。法定代表人陈劲松，局长。上诉人羊波因治安行政强制一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782行初322号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院审理查明：2019年1月17日，磐安县公安局新渥派出所在调查违法嫌疑人滕鑫涉嫌赌博一案中发现羊波涉嫌赌博罪，即于2019年1月17日作出磐公（新）受案字[2019]50018号受案登记表，以羊波涉嫌赌博罪刑事立案，并于同日作出磐公（新）立字[2019]50039号立案决定书，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零九条之规定，对羊波涉嫌赌博案立案侦查。同日下午，磐安县公安局新渥派出所根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十二条规定，使用传唤证将羊波传唤至办案区接受询问并对其采取刑事拘留。传唤证记载的到达时间是1月17日下午13时30分，离开时间是同日18时47分。期间，磐安县公安局新渥派出所对羊波进行了调查询问，之后，又多次对其和其他涉案人员进行询问调查。同年1月21日，羊波家属退出11万元赌资，同日，磐安县公安局对其采取取保候审。2019年3月14日，磐安县公安局作出磐公（新）缴[2019]50074号收缴物品清单，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条第一款之规定，对该11万元赌资予以收缴，同日上缴国库。2020年6月11日，磐安县人民法院作出（2020）浙0727刑初46号刑事判决书，判决被告人羊波（即本案原告）犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月等。该刑事判决书认定，被告人羊波（即本案原告）家属退出11万元赌资，已被公安机关依法收缴。现该刑事判决已生效。原审法院认为，公安机关具有行政机关和刑事司法机关的双重职能，在履行不同职责时应分别适用不同的法律，即行使刑事司法机关职能打击犯罪时，应适用《中华人民共和国刑事诉讼法》等有关规定；而行使行政机关职能惩治违法行为时，依法适用《中华人民共和国治安管理处罚法》等法律法规。两者不可混同。本案磐安县公安局以羊波涉嫌赌博罪，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零九条予以刑事立案，却在之后的侦查中适用《中华人民共和国治安管理处罚法》有关规定作出案涉行政处罚决定，对赌资予以收缴，系适用法律错误。但鉴于该行政处罚决定已被生效的刑事判决所羁束，对羊波的起诉，依法应裁定驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（九）项的规定，裁定：驳回羊波的起诉。羊波上诉：请求依法撤销一审裁定，改判或发回重审。事实与理由：一、由于磐安法院的刑事判决(2020）浙0727刑初46号（下称刑事判决书)对涉案赌资并没有进行审查，义乌法院裁定所谓“该行政处罚决定被生效的刑事判决所羁束”，系无中生有，并以此驳回原审原告的起诉，原审裁定没有事实和法律依据。1、《行政诉讼法解释》第六十九条第(九)项之规定，意指“诉讼标的”已为生效裁判所羁束是“一事不再理”法定原则的客观要求，即针对同一诉讼标的，人民法院只能进行一次司法审查。裁定驳回起诉是为了法的安定要求，即为了防止人民法院因再度审查而作出与前次判决相矛盾的裁判(参照最高人民法院2016最高法行申2605号裁定书)。据此，判断行政行为是否受生效判决所羁束的关键点在于已生效裁判是否已对此进行审查。但前述赌博案刑事判决，对本案的诉讼标的并没有进行审查。在刑事判决书中，仅记载“案发后，被告人羊波、马江**家属分别退出11万元赌资、13万元赌资，均已被公案机关依法收缴”，这仅仅是事实的转述而没有进行评价。判决主文仅判明：“扣押在案的违法所得、作案工具等由扣押单位予以没收”，一看就明白，对涉案赌资没有涉及。涉案赌资与参赌人员滕鑫有关，被上诉人认为系“滕鑫等人赌博案中的共同赌资”(见行政裁定书第3页)，但滕鑫非前述刑事判决书中的参赌人员(刑事判决书第5页详细列出胡旭洪等七人为参赌人员，滕鑫名字在刑事判决书中从头到尾没有出现过)，可见，本案行政诉讼标的与刑事判决完全没有关系。无论从刑事判决书的事实认定、裁判理由，还是裁判结果方面看，均未见对案涉赌资11万元进行审理。一审裁定强加“羁束”，完全错误。另需指出，裁定书中“行政处罚决定”表述有误，说明原审法官认知肤浅，工作粗心。2、本案行政诉讼曾因刑事案件尚未有结果而中止审理。在刑事案件中，因被上诉人没有将涉案赌资进行随案移送，且主审法官也知晓另有专门程序(行政诉讼)审查收缴赌资是否合法，故在刑事程序中对涉案赌资不作审查和评价的审慎态度，完全正确。3、《公安机关涉案财物管理若干规定》第二十条规定：“对于刑事案件依法撤销、行政案件因违法事实不能成立而作出不予行政处罚决定的，除依照法律、行政法规有关规定另行处理的以外，公安机关应当解除对涉案财物采取的相关措施并返还当事人。人民检察院决定不起诉、人民法院作出无罪判决，涉案财物由公安机关管理的，公安机关应当根据人民检察院的书面通知或者人民法院的生效判决，解除对涉案财物采取的相关措施并返还当事人。人民法院作出有罪判决，涉案财物由公安机关管理的，公安机关应当根据人民法院的生效判决，对涉案财物作出处理。人民法院的判决没有明确涉案财物如何处理的，公安机关应当征求人民法院意见”。根据上述规定，前述刑事判决对涉案赌资既然没有判明，那么，磐安县公安局可以自主决定如何处理，也就是说可以不受刑事判决书“羁束”。在行政诉讼中，原、被告的地位是平等的，既然原告受到羁束，那被告磐安县公安局是否也应该受到羁束?相反亦然，原审裁定违反了诉讼平等原则，使磐安县公安局逃避了收缴行政行为的合法性审查，从而使违法变成了合法。原审法官完全丧失作为裁判者的中立立场。二、一审裁定混淆了“诉讼标的”与“行政行为”的概念。本案的“诉讼标的”是11万元人民币的归属问题，本案的行政行为是磐安县公安局作出的“收缴决定”，这在行政法上是两个完全不同的概念。上诉人即一审原告的诉讼请求是“确认被告收缴赌资的行政行为违法、要求撤销其行政行为”，因此本案是确认之诉和撤销之诉。而在羊波赌博刑事案件的判决书中，没有也不会对该行政行为的合法性作出评价。即便羊波赌博刑事判决书中对该11万元钱款有提及，也无涉行政行为的合法性问题，两者风马牛不相及，何来的“羁束”?另一方面，请问原审法官，这11万人民币(诉讼标的)有否被法院裁判没收?扣押?还是其他处理?如果没有，何来羁束?三、被上诉人收缴的11万元，是上诉人的合法财产，根本不是所谓的“赌资”。其收缴行政行为系违法。上诉人羊波在“凤凰山庄”、“1378”游戏平台上尚有折合价值人民币11万元的游戏币，被认为这是赌资予以收缴。这两个游戏平台系正规娱乐平台，而非赌博网站。这些游戏币，尚未出售，既使已出售，如出售给游戏玩家而不是赌客，或者虽已出售给赌客，但该赌客未用于投注的，这些游戏币均不能认定为赌资。游戏币本身不能成为赌资，兑换成人民币(款物)才可能成为被收缴的赌资。公安部《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第六条第(二)款规定：通过计算机网络实施赌博活动的赌资数额，可以按照在计算机网络上投注或者赢取的总点数乘以每个点数实际代表的金额认定。《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第五条规定：“五、赌博活动中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资”。根据上述规定，公安机关在办理赌博违法案件中“收缴”针对的是已被查获的赌资，收缴的对象为现场查获的“款物”(主要指金钱)。实务上，用于赌资流转的银行帐户、支付宝帐户内的余额(人民币)为现场查获的应予以收缴的赌资，特别要注意，收缴的是现场查获的余额赌资，而不是银行帐号内流过的所有赌资。磐安县公安局民警将游戏币当作赌资来收缴，系没有正确理解网络赌博赌资的特殊性质所致。帐号内的静态游戏币是受法律保护的虚拟财产，不能成为被收缴的对象，现被上诉人反而收缴了上诉人的银行存款，更是错上加错。上诉人羊波作为公民，其合法财产，应予以保护。磐安县公安局答辩称：一、上诉人实施了聚众赌博行为，所持有的赌资依法应予以收缴。上诉人以营利为目的，通过“1378”、“凤凰山庄”游戏平台低价买入游戏币后高价卖给游戏玩家的方式赚取差价，其行为使得游戏玩家滕鑫等人可以通过游戏平台实现赌博，为赌博人员在游戏平台上的赌博输赢提供结算服务，其行为构成聚众赌博。上诉人在“1378”、“凤凰山庄”游戏平台上的游戏币系赌资，依法应予以收缴。二、被上诉人对上诉人收缴赌资的行为适用法律准确。实务中由治安案件转立刑事案件办理，原治安传唤的时间可以对犯罪嫌疑人开展侦查。被上诉人在办理磐公（新）受案字[2019]50016号滕鑫等人赌博案时，依法传唤了上诉人，于1月17日14时17分至16时53分对其进行行政询问，在询问结束后发现上诉人涉嫌聚众赌博犯罪，于同日17时37分转立刑事案件侦查，与磐公（新）受案字[2019]50016号滕鑫等人赌博案一同办理。被上诉人对上诉人所持有的赌资收缴时，虽然上诉人是磐公（新）立字[2019]50039号浙江省磐安县羊波涉嫌赌博罪刑事案件的犯罪嫌疑人，但该刑事案件是从磐公（新）受案字[2019]50016号滕鑫等人赌博的行政案件中分立出来的，未立刑事案件前上诉人也是该行政案件违法嫌疑人之一。上诉人所持有的价值11万元人民币的游戏币是被上诉人在办理磐公（新）受案字[2019]50016号滕鑫等人赌博的行政案件中查获的，是上诉人从其他玩家手里用人民币兑换来的。虽然持有在上诉人的手上，其实质是滕鑫等人赌博案中的共同赌资。被上诉人在办理行政案件的过程中查获的赌资，不论该赌资在谁的手里，非善意取得都要收缴，并不因为上诉人是犯罪嫌疑人而例外，被上诉人根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条第一款之规定予以收缴，适用法律准确。三、被诉的收缴决定已被生效的刑事判决所羁束。2020年6月11日，磐安县人民法院作出（2020）浙0727刑初46号刑事判决书已生效，该刑事判决书认定，羊波家属退出11万元赌资，已被公安机关依法收缴。生效的刑事判决书认定被公安机关依法收缴的赌资与被诉收缴决定的赌资系同一物。被诉的收缴决定已被生效的刑事判决所羁束。上诉人为数以千计的游戏玩家实现人民币与游戏币相互兑换，（2020）浙0727刑初46号刑事判决书也不可能将所有的赌客都列举出来。上诉人以刑事判决书没有滕鑫名字为由否认被诉收缴决定与刑事判决的关系是不客观的。综上，请求驳回上诉人的上诉，维持原裁定。经审理，本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，上诉人羊波以磐安县人民法院（2020）浙0727刑初46号刑事判决并未对该11万元赌资进行审查，涉案的11万元赌资系其个人的合法财产为由，要求确认磐安县公安局收缴赌资的行政行为违法、撤销其行政行为。经查明，因羊波不服上述46号刑事判决，提起上诉，本院审理后以（2020）浙07刑终319号刑事裁定驳回上诉人羊波的上诉，维持原判。该裁定认为“……根据法律规定，通过计算机网络实施赌博犯罪，对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定，赌资应当依法予以追缴。故本案以人民币的形式收缴赌资并无不当。且本案中，该赌资系羊波家属主动退出，原判亦将此作为对被告人羊波酌情从轻处罚的情节予以考虑，故被告人羊波就此所提出的上诉理由不能成立”。因此，该11万元赌资系供犯罪所用的财物，由公安机关在刑事侦查程序中予以扣押，依法不属于行政诉讼受案范围。磐安县公安局在本案中适用《中华人民共和国治安管理处罚法》有关规定收缴涉案赌资，并告知羊波复议及诉讼的权利存在不当，应予指正。综上，上诉人羊波在本案中提出的上诉理由，不能成立。原审法院裁定驳回起诉并无不妥。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 单晓剑审 判 员 徐青雅审 判 员 张淑英二〇二一年一月十五日代书记员 陈思秀