新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2020）新01刑终218号 原公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘建军，男，1963年3月8日出生于新疆维吾尔自治区塔城市，蒙古族，大专文化程度，系新疆澳帮装饰有限公司经理，住乌鲁木齐市沙依巴克区。1988年4月6日，因犯故意杀人罪被本院判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。1990年6月12日，被新疆维吾尔自治区高级人民法院裁定减为有期徒刑十八年，剥夺政治权利七年。因本案于2019年5月6日被乌鲁木齐市公安局水磨沟区分局行政拘留十日并处罚款500元，2019年9月20日被刑事拘留，10月4日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。 辩护人廖文君，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。 辩护人易翔，新疆银石律师事务所律师。 原审附带民事诉讼原告人刘某，男，1970年4月5日出生，汉族，系新疆汽车职业培训学院有限公司职工，住乌鲁木齐市水磨沟区。 新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院审理新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民检察院指控刘建军犯故意伤害罪一案，于2020年12月2日作出（2020）新0105刑初66号刑事附带民事判决。原审被告人刘建军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院指派检察员牛静出庭履行职务。上诉人刘建军及其辩护人廖文君、易翔到庭参加诉讼，原审附带民事诉讼原告人刘某经依法传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，现已审理终结。 原审判决查明，2019年5月5日21时许，在本市水磨沟区青盛二巷18号自建房门前，被告人刘建军与被害人刘某因故发生争执。期间，被告人刘建军站在被害人刘某的车驾驶门外击打坐在车内驾驶位置的被害人刘某的面部，拉开驾驶车门踢踹被害人刘某数脚，又将副驾驶门打开拉扯被害人刘某，被告人刘建军手持一根木棒，其行为造成被害人刘某左眼皮肤软组织损伤，经鉴定为轻微伤；左侧第7、8肋骨完全性新鲜骨折，经鉴定为轻伤二级。 原判另查明，2019年5月5日至16日，被害人刘某在新疆医科大学第二附属医院住院，被告人刘建军垫付医疗费9000元，被害人刘某花费医疗费1878.52元，全休贰周。2019年5月23日，被害人刘某在新疆兵团医院花费医疗费370元。2019年5月23日，被害人刘某支付专家咨询费480元。2019年6月至7月，被害人刘某在新疆医科大学第一附属医院花费医疗费724元，建议全休壹周。被告人刘建军给付被害人刘某5000元。 原判认定上述事实有，现场监控视频，医鉴字［2019］057号影像学专家医学鉴定证明书、水磨沟区分局刑事科学技术鉴定室（乌）公（水）鉴（损伤）字［2019］041号法医学人体损伤程度鉴定书、乌鲁木齐市公安局刑事科学技术研究所（乌）公（刑技）鉴（法活）字［2019］36号法医学人体损伤程度鉴定书、证人证言、被害人刘某的陈述、被告人刘建军的供述、到案经过、身份证明、行政处罚决定书、医疗费票据等。 原判认为，被告人刘建军故意伤害他人身体，致人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人刘建军的犯罪事实及罪名均成立，予以支持。关于被告人刘建军提出其打了刘某一巴掌，没有踢他的辩解意见，经查，现场监控、被害人刘某的陈述均证明被告人刘建军踢了刘某，其辩解与原审法院查明的事实及证据不符，原审法院不予采纳。关于被告人刘建军提出刘某的肋骨骨折和其没有关系，其行为不构成故意伤害罪的辩解，经查，现场监控、被害人刘某的陈述、证人卢某的证言均证明被告人刘建军殴打被害人刘某，水磨沟区分局、乌鲁木齐市公安局法医学人体损伤程度鉴定书证明刘某损伤程度为轻伤二级，该辩解不能成立，原审法院不予采纳。关于其辩护人提出刘某在新疆医科大学第二附属医院住院的诊断证明书未显示左侧第7、8肋骨骨折，应以该诊断证明书作为确认伤某的依据，兵团医院、新疆医科大学第一附属医院的诊断证明距案发有月余，不应作为确认伤某的依据的辩护意见，经查，被害人刘某左侧第7、8肋骨骨折随时间推移，骨折处的骨痂形成影像学表现越明显，符合此次外伤后肋骨骨折的愈合、修复特点，该辩护意见不能成立，原审法院不予采纳。关于其辩护人提出现场监控证明刘建军踢踹刘某致其左侧3、4肋骨皮质不连续，与刘建军的左侧第7、8肋骨骨折不吻合的辩护意见，经查，现场监控不能清晰地证明刘建军踢踹刘某的左侧3、4肋骨，只能证明踢踹刘某身体左侧，被告人刘建军的伤害行为造成刘某身体损害的结果，应以医院的诊断证明及法医鉴定结论为准，该辩护意见不能成立，原审法院不予采纳。关于辩护人提出证人马某的证言不应作为证据使用的辩护意见，经查，证人马某的证言不存在非法证据排除的情形，无论是否采用证人马某的证言，不影响本案的定性，该辩护意见不能成立，原审法院不予采纳。关于其辩护人提出根据全国人民代表大会《关于司法鉴定管理问题的决定》，影像学专家医学鉴定证明书未附医学专家的身份证明和资质证明，不能证明该医学专家具有司法鉴定资质，其出具的鉴定意见不应作为证据使用的辩护意见，经查，影像学专家不属于司法鉴定人员，其出具的专家医学鉴定证明书亦非鉴定意见，不适用该《决定》。该辩护意见不能成立，原审法院不予采纳。关于其辩护人提出刘某私挖道路，从事色情、赌博经营，引起纠纷，刘某有过错的辩护意见，经查，本案在案证据尚不能证明刘某对引起伤害行为有过错，该辩护意见不能成立，原审法院不予采纳。由于被告人刘建军的犯罪行为给附带民事诉讼原告人刘某造成了经济损失，应当承担民事赔偿责任。对附带民事诉讼原告人刘某请求的医疗费3124元，按其在新疆医科大学第二附属医院花费医疗费1878.52元、在新疆兵团医院花费医疗费370元、在新疆医科大学第一附属医院花费医疗费724元，原审法院予以支持；对请求的住院伙食补助费1320元、鉴定费480元，原审法院予以支持；对其请求的误工费104208元，误工时间按照住院期间和医嘱休息32天计算，参照上一年度在岗职工平均工资标准计算即225元×32天＝7200元，原审法院予以支持；对其请求的陪护费3120元、营养费3000元，未提供医院的医嘱，原审法院不予支持；对其请求的眼镜损失费2100元，服装损失费2600元，证据不足，原审法院不予支持；对其请求的精神抚慰金60000元，不属于直接物质损失，原审法院不予支持。被告人刘建军有前科，可以酌情从重处罚。被告人刘建军赔偿被害人部分经济损失，可以酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议，原审法院予以采纳。原审法院判决如下：一、被告人刘建军犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。二、被告人刘建军赔偿附带民事诉讼原告人刘某经济损失11972.52元减去已支付的5000元，实际赔偿6972.52元。三、驳回附带民事诉讼原告人刘某的其他诉讼请求。 宣判后，被告人刘建军不服，提出上诉称本案双方发生争执系被害人刘某导致的，监控视频不能证实刘建军用拳头和脚殴打过刘某，刘某的陈述以及证人卢某的证言都是虚假的。案发当日刘某被送往医学院二附院全身CT检查并未诊断出有骨折的症状。专家意见也混淆了2019年5月7日与2019年5月23日两次诊断的结果。刘某在医学院二附院无骨折的诊断结果在前，在兵团医院确诊骨折的诊断结果在后，不能排除在两次诊断中间发生其他事情导致刘某受伤的可能，且刘某的转院治疗不符合相关规定，刘某在兵团医院所做的检查结果不属实，刘某的伤某并非刘建军殴打所致刘某在2019年5月5日，2019年5月7日，2019年5月13日三次CT检查中均未诊断肋骨骨折，该事实可以证实刘建军无罪。故刘建军不应承担相应的民事赔偿责任。 其辩护人的辩护意见是，本案医科大学影像学专家意见前后结论不一致；被害人刘某与侦查人员一同前往鉴定专家就伤某进行诊断属于程序违法；专家意见没有附鉴定机构和鉴定人员的资质证明；刘某提交的鉴定费票据收款单位为新疆新医司法鉴定所，但出具意见的单位是新疆医科大学基础医学院，上述证据之间存在矛盾；故专家意见不能作为本案定案依据，相应的鉴定费亦不能由被告人刘建军承担。水磨沟区公安分局的法医学人体损伤程度鉴定书以影像学专家医学鉴定证明书作为送检材料，属于程序违法；乌鲁木齐市公安局法医学人体损伤程度鉴定书的鉴定意见没有写明被害人的伤某部位及是否为新鲜骨折，故上述鉴定意见没有事实依据。被害人在医科大学二附院的诊断证明书证实刘某在该院治疗期间并未诊断出左侧七八根肋骨骨折，之后被诊断出骨折的事实与刘建军无关，足以认定被告人刘建军无罪。乌鲁木齐市公安局法医学人体损伤程度鉴定书所依据的诊断意见不全面，未表述刘某在医科大学二附院期间所拍摄的CT片是否显示已骨折，刘某出院后的诊断证明不能证实其伤某系被告人刘建军殴打所致。另鉴定意见中所依据的检材来历不明，附卷的光盘中的CT片没有来源，均不能作为定案依据。刘某入院后，被告人刘建军积极配合调查，并主动垫付了医疗费用，依法应当从宽处理。综上，请求二审改判被告人刘建军无罪。 经审理查明，原判认定被告人刘建军犯故意伤害罪的事实清楚，有经过原审庭审举证、质证的相关证据证实，本院予以确认。 本院认为，被告人刘建军因琐事与被害人刘某发生纠纷，后用拳脚殴打被害人刘某，致使刘某受伤，经鉴定为轻伤二级，刘建军之上述行为已构成故意伤害罪，其上述行为造成刘某的相关损失亦应依法予以赔偿。对于被告人刘建军提出其并未殴打被害人的辩解意见，有现场监控视频证实被告人刘建军使用拳脚殴打被害人，并有相关证人证言予以佐证，足以证实被告人刘建军殴打被害人的事实。对于被告人刘某及其辩护人提出本案专家意见和鉴定意见有误不能作为定案依据，应当以被害人刘某在医科大学二附院的诊断结果认定其无罪的上诉理由。本院认为，伤情自发生发展有其自然规律，不少损伤在伤后短期内难以作出准确的判断，需经过一定的时间才能充分的显露并趋于稳定，故需全面审查伤情的发生发展过程才能准确认定。本案在案证据证实被害人刘某受伤后，分别于2019年5月6日至5月16日在医科大学二附院接受治疗并做了三次CT检查，诊断结论为左侧第3、4根肋骨皮质不连续，建议必要时复查；2019年5月23日在兵团医院做了CT检查形成影像诊断为左侧第7、8根肋骨骨折；2019年6月19日，7月16日又在医科大学二次CT检查均确认左侧第7、8根肋骨陈旧性骨折；乌鲁木齐市公安局刑事科学技术研究所依据上述被害人就诊期间所做的全部检查材料，对骨折后不同时间段的伤某进行分析，并结合骨折后愈合修复的特点作出的鉴定意见，该鉴定意见系有鉴定资质的机构人员依法定程序结合相关证据材料作出的，可以作为本案定案依据，辩护人提出重新鉴定的申请不符合重新鉴定条件，本院不予准许。上诉人提出的应当以被害人在医科大学二附院的诊断证明作为定案依据的上诉理由，本院认为，上述诊断证明系医疗机构对被害人伤某的检查结论，在案存在多个诊断证明的情况下，应当结合被害人全部就诊过程中形成的检查材料，依法由鉴定机构作出鉴定意见，而不能仅以其中一份诊断证明确认案件事实，故对于该辩解意见，本院不予采纳。对于上诉人刘建军及其辩护人提出专家意见中专家并无资质证明，不应作为证据使用的辩解意见。本院认为，专家意见并非法定的证据类型，不能作为证据使用，但鉴定机构对鉴定过程中出现疑难复杂情况，依法可向专业人员征询意见，专家意见作为对专门性问题的辅助性参考意见，其作用在于增强鉴定意见的客观性，真实性，故专家并非鉴定人亦无需相关资质，上诉人的该辩解理由虽能成立但不影响本案定罪量刑。一审确认的各项赔偿数额，确为本案案发后被害人为某的相关费用，应当由被告人刘某予以赔偿，本院予以确认。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百六十三条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 张 诚 审判员 化 豫 审判员 杜高升 二〇二一年一月二十八日 书记员 乔 萌