江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终228号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司抚州市分公司，住所地江西省抚州市老抚临路**，统一社会信用代码913610007057881412。负责人：吴志华，经理。委托诉讼代理人：张玲，该公司员工。委托诉讼代理人：刘文龙，江西赣硕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈会琳，女，1957年2月14日生，汉族，住江苏省盱眙县。被上诉人（原审被告）：赖永通，男，1985年6月1日生，汉族，住江西省抚州市广昌县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司抚州市分公司（以下简称人保抚州公司）因与被上诉人陈会琳、赖永通机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2020）苏0581民初9111号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法采用独任制进行了审理，本案现已审理终结。人保抚州公司上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判减少上诉人28100元的保险理赔责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院没有支持上诉人提出的重新鉴定是错误的。首先，从程序上来说，原审鉴定意见系单方委托鉴定，鉴定程序违法。其次，从实体上来说，第一，所有作为鉴定依据的送检材料均未经过法庭质证；第二，鉴定机构评定陈会琳的三期明显缺乏事实和法律依据。1.陈会琳从2018年10月31日至11月14日共14天在常熟市梅李人民医院住院，其出院记录中的医嘱并没有说被上诉人陈会琳出院后还需要护理及加强营养。2.陈会琳在2019年12月3日至12月8日在常熟市梅李人民医院住院5天取内固定。综上，陈会琳两次住院总共才19天，而鉴定机构参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.2.15.a之规定，认定陈会琳的误工期7个月，护理期3个月，营养期3个月，明显缺乏依据。恳请二审法院依法支持对陈会琳的误工期、护理期、营养期进行重新鉴定，并以重新鉴定的结论作为定案依据。二、原审法院判决支持陈会琳的误工费缺乏事实依据和法律依据。第一，陈会琳在事故发生时已经年满61周岁，已超过退休年龄，其不存在误工的情形。第二，一审中陈会琳为证明其误工费向法院提交的五组证据，相互矛盾，几份证据载明的陈会琳工资待遇不一致，且有的证据上载明的名字是“陈惠琳”。第三，陈会琳享有农保待遇800元/月。三、护理期应当按照陈会琳实际住院天数19天确定，计算护理费为1900元。四、原审法院未支持上诉人与赖永通约定的由赖永通承担非医保金额5038元，违背了当事人的意思自治。被上诉人陈会琳、赖永通未作答辩。陈会琳向一审法院起诉请求：1.赖永通、人保抚州公司赔偿陈会琳因交通事故所致的损失：医疗费33583.77元、住院伙食补助费950元、营养费4500元、护理费10800元、误工费21000元、鉴定费900元、交通费1000元，合计72733.77元；2.诉讼费用由赖永通、人保抚州公司承担。一审法院认定事实：2018年10月31日18时零4分许，赖永通驾驶赣Ｆ×××**小型客车在常熟市将军路江夏路路口左转弯时，与由北往南行驶的陈会琳所驾无号牌电动三轮车发生相撞，致陈会琳受伤，两车不同程度损坏。常熟市公安局交通警察大队于2018年11月8日作出道路交通事故认定书，认为赖永通驾驶小型客车行驶至事故地转弯未让直行的车辆先行，是造成该起事故的直接原因，因此认定赖永通负该事故的全部责任，陈会琳不负该事故责任。事故处理过程中，人保抚州公司垫付医疗费10000元；赖永通垫付医疗费1040.10元，给付现金15000元。陈会琳受伤后至常熟市梅李人民医院治疗，住院至2018年11月14日，计14天，花费医疗费计27320.21元。2019年12月3日，陈会琳至该院行内固定取出术，住院至同年12月8日，计5天，花费医疗费计5169.40元。后陈会琳在该院复诊数次，共花费医疗费计938.16元。2020年4月2日，陈会琳委托苏州同济司法鉴定所对其误工期限、营养期限、护理期限及护理人数进行鉴定。2020年4月22日，苏州同济司法鉴定所出具司法鉴定意见书，结论为陈会琳的误工期为七个月；护理期为一人护理三个月；营养期为三个月。为此，陈会琳支付鉴定费900元。陈会琳在常熟市正方宜织造有限公司食堂工作，月工资为3000元。事故后，该公司未发放其工资待遇。陈会琳目前有农保待遇800元/月。赣Ｆ×××**小型客车登记在赖永通名下。该车在人保抚州公司投保了保险期限自2018年2月19日00时起至2019年2月18日24时止的交通事故责任强制保险及商业第三者责任保险（责任限额为50万元含不计免赔）。审理中，人保抚州公司认为陈会琳单方委托鉴定，程序上剥夺了其相关权利，实体上鉴定依据不合法且结论明显缺乏事实依据和法律依据，故申请对三期进行重新鉴定。陈会琳的三期经向一审法院法医作咨询，法医认为根据案卷中现有病历资料所记载的陈会琳的伤情，结合其就诊治疗情况，并对照相关评定标准，经分析苏州同济司法鉴定所出具的鉴定意见书，认为该鉴定所评定的陈会琳的伤情的误工期为七个月、护理期为一人护理三个月、营养期为三个月均是合理的。陈会琳对此咨询意见表示无异议，人保抚州公司表示仍有异议，陈会琳的误工期应不超六个月护理期在30-60天内，营养期在30-90天内。审理中，人保抚州公司认为赖永通已于2020年8月7日向其公司作出书面承诺同意自行承担15%的非医保用药5038元。陈会琳表示其用药都是在医院治疗时医生根据病人的需要用的，不同意扣除非医保用药，也不同意由赖永通承担该部分费用，这个是他们双方之间的事情，应由保险公司先行赔给其。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交通事故责任强制保险的责任限额范围内按分项限额标准和赔偿项目予以赔偿。超过责任限额的部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有超出部分的，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。本案中，交警部门认定赖永通负事故的全部责任，陈会琳不负事故责任，符合事实和法律，一审法院予以采纳。赖永通向人保抚州公司投保了第三者商业责任保险，双方之间的保险合同依法成立且合法有效，赖永通可依据合同约定要求人保抚州公司予以赔偿。故对陈会琳因交通事故造成的损失，由人保抚州公司在交强险范围内按分项限额标准和赔偿项目予以赔偿；超出交强险部分，由人保抚州公司在商业三者险范围内予以赔偿；仍有超出部分，由赖永通予以赔偿。至于事故造成的陈会琳的损失及其所主张的赔偿费用，应按照相关法律规定的范围、项目和标准进行计算，并结合双方当事人的意见进行认定。1.关于医疗费，根据医疗机构出具的收款凭证，结合相关的就诊资料予以认定，计33427.77元。陈会琳主张的外购药计156元，因未提供相关医嘱，一审法院碍难支持。对于人保抚州公司提出的扣除15%非医保用药5038元且该5038元由赖永通已同意自行承担的抗辩意见，一审法院认为人保抚州公司、赖永通之间关于非医保用药的约定，由其自行处理，且人保抚州公司亦未举证证明该部分非医保用药及替代医保用药的具体构成，故对人保抚州公司的该抗辩意见不予支持。2.关于住院伙食补助费，按照50元/天计算，计950元。3.关于营养费，根据司法鉴定意见及一审法院法医咨询意见，按照50元/天计算，计4500元。关于护理费，根据司法鉴定意见及一审法院法医咨询意见，按照100元/人/天计算，计9000元。关于误工费，人保抚州公司提出陈会琳有农保待遇的抗辩意见，一审法院认为陈会琳每月虽有农保待遇800元/月，但不足以维持正常生活水平，故不宜作扣除处理，因此根据司法鉴定意见及法院法医咨询意见，参照事故前收入，故误工费计21000元。人保抚州公司提出陈会琳系单方委托鉴定，一审法院认为法律对当事人单方委托鉴定并未作出禁止性规定，本案苏州同济司法鉴定所之鉴定程序合法、依据充分、结论明确，并无证明力上之瑕疵，且人保抚州公司亦未提供足以推翻该鉴定结论的依据，故一审法院对此抗辩意见碍难支持。4.关于鉴定费，此为诉前费用，根据凭证计900元。对于人保抚州公司提出的不属保险责任范围的抗辩意见，一审法院认为该费用虽系间接损失，但系必要的、合理的费用，与案件的处理有密切的关联，且人保抚州公司未举证证明该费用为免责条款约定的费用从而尽到了提示和明确说明义务的证据，故对其该抗辩主张不予支持，该费用应当在商业三者险的范围内赔偿。5.关于交通费，根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算。根据本案实际情况，一审法院酌情认定500元。综上所述，本起事故造成的陈会琳的损失为：医疗费33427.77元、住院伙食补助费950元、营养费4500元、护理费9000元、误工费21000元、鉴定费900元、交通费500元，合计70277.77元。上述损失，属于《机动车交通事故责任强制保险条款》规定的死亡伤残赔偿限额项下的有护理费、误工费、交通费，合计30500元，未超过责任限额；属于《机动车交通事故责任强制保险条款》规定的医疗费用赔偿限额项下的有医疗费、营养费、住院伙食补助费，合计38877.77元，超过责任限额28877.77元。上述损失，应由人保抚州公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿40500元。超出交强险部分28877.77元、鉴定费900元，合计29777.77元，由人保抚州公司在商业三者险范围内予以赔偿，该金额未超过赔偿限额。故人保抚州公司合计赔偿70277.77元，扣除已付10000元，还应赔偿60277.77元。赖永通已垫付16040.10元，在人保抚州公司向陈会琳赔偿时予以扣除，由人保抚州公司直接给付给赖永通。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、人保抚州公司赔偿陈会琳各项损失计人民币70277.77元，扣除已垫付的10000元，再扣除赖永通垫付的16040.10元，余款44237.67元于本判决生效之日起十日内履行。二、人保抚州公司给付赖永通垫付款16040.10元，于本判决生效之日起十日内履行。三、驳回陈会琳的其他诉讼请求。案件受理费减半收取349元，由陈会琳负担137元，由赖永通负担212元。二审中，双方均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审主要争议焦点为：一、对于陈会琳的三期及护理人数是否应当重新鉴定？二、一审认定误工费是否正确？三、一审认定护理费是否正确？四、非医保用药的问题。关于争议焦点一，本案一审诉讼前，陈会琳方委托苏州同济司法鉴定所对其误工、营养、护理期及护理人数进行鉴定，苏州同济司法鉴定所得出鉴定意见：被鉴定人陈会琳的误工期为七个月；护理期为一人护理三个月；营养期为三个月。本院经审核认为，苏州同济司法鉴定所具有法医临床鉴定资质，其鉴定人员具备执业资格。该所在鉴定过程中，经对委托方提供的病历、影像学资料等进行文证审查，结合体格检查，按照《法医临床检验规范》进行检验，其鉴定结论依据充分，且该鉴定意见书在一审庭审中经双方当事人质证，不存在不能作为证据使用的情形。关于上诉人提出的异议理由，首先，法律并不禁止单方委托鉴定，当事人反驳的，应提出相应的证据或者理由。其次，鉴定机构依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.2.15.a条和附录A.8条之规定，评定陈会琳的误工期、护理期和营养期，法律依据充分。因上诉人未能举证证明涉案鉴定意见存在鉴定人不具备相应资格，鉴定程序严重违法，鉴定意见明显依据不足等不能作为证据使用的情形，故本院对于其重新鉴定申请不予准许。关于争议焦点二，陈会琳在事故发生时虽已达到法定退休年龄，但其向一审法院提交了常熟市正方宜织造有限公司出具的收入证明和工资表，一审法院亦走访了常熟市正方宜织造有限公司对陈会琳的工作情况和收入情况进行了调查，常熟市正方宜织造有限公司向一审法院出具了两份说明以及两份工资表，证明陈会琳的平时工资为每月3000元。据此，一审法院参照鉴定意见建议的误工期，以3000元/月的标准计算陈会琳的误工费为21000元。本院认为，陈会琳一审提交的误工损失相关证据以及一审法院依职权调取的证据，其证明力达到了高度盖然性的证明标准，可以证明陈会琳在事故前从事公司食堂后勤工作并获得相应报酬。一审法院认定误工费，事实和法律依据充分，亦未超出合理范围，并无不当。至于上诉人所称陈会琳的农保待遇问题，因与陈会琳的误工损失并无关联性，本院不予采纳。关于争议焦点三，一审法院根据司法鉴定意见建议的护理期七个月，酌情按照100元/人/天的标准，计算伤者的护理费9000元，并无不当。关于争议焦点四，本院认为，上诉人人保抚州公司与赖永通之间关于扣除15%非医保用药5038元并由赖永通负担这部分赔偿的约定，系该两者间的内部约定，宜由其自行处理，不影响上诉人对于陈会琳所承担的赔偿责任，一审法院对此处理无误。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。人保抚州公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费698元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司抚州市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  潘 亮二〇二一年一月二十五日法官助理  林晨晖书 记 员  孙蕴仪