广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终4654号上诉人（原审原告）：深圳富美鑫灏天五金塑胶有限公司，住所地深圳市南山区南山街道登良社区东滨路**南油第一工业区**厂房202。法定代表人：沈新江，总经理。委托诉讼代理人：肖小芳，广东宇芳律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢浩，广东宇芳律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陈保华，男，1982年11月4日出生，汉族，身份证住址河南省遂平县。委托诉讼代理人：卿丽华，广东炜源律师事务所律师。上诉人深圳富美鑫灏天五金塑胶有限公司因与被上诉人陈保华劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初21555号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人深圳富美鑫灏天五金塑胶有限公司上诉请求：1.撤销一审法院判决第一项，并依法判决上诉人无需向被上诉人支付工资差额、未休年休假工资、高温补贴、经济补偿金、律师费等款项172046.34元；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决上诉人向被上诉人支付工资差额、未休年休假工资等各款项172046.34元，上诉人认为一审判决所依据的事实认定不清，证据不足，适用法律错误。一、被上诉人入职时间是2016年12月6日。2013年3月，被上诉人与王建卫等6人签订《股东合作协议书》共同投资设立公司，注册资金为250万元，被上诉人出资12.5万元，占5%股份；被上诉人陈保华担任该公司的总经理，全面负责公司的日常管理事务。2013年3月27日，被上诉人与庄建伟等人召开佛山市铝业公司第一次股东大会。2016年7月31日被上诉人出具承诺书确认：自2013年3月与他人在佛山筹建铝厂，并出任佛山灏天照明能源有限公司最高管理者，至2016年7月10日一直担任佛山公司总经理。综上，被上诉人入职时间并非是2007年2月25日，2013年3月至2016年7月10日期间，被上诉人未在上诉人处任职，而是一直担任佛山公司的总经理。二、上诉人没有拖欠被上诉人的工资，被上诉人还欠上诉人借款117696元，被上诉人的工资不足以偿还其拖欠上诉人的欠款。被上诉人在职期间，从2016年12月6日开始至2017年5月27日，多次向上诉人借款，上诉人委托陈某向被上诉人支付借款共计147696元。后经过被上诉人同意，从2017年4月份至2019年6月份上诉人分13期从被上诉人工资中扣回3万元借款，剩余借款因其他原因尚未扣除。截止到目前，被上诉人仍欠上诉人借款人民币117696元。因此，上诉人抵扣被上诉人工资以用来偿还借款，是经由被上诉人同意的，被上诉人的工资无法偿还拖欠的借款，上诉人不需要支付给被上诉人工资。三、上诉人无需向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金106369.38元。上诉人与被上诉人之间的劳动合同关系尚未解除，被上诉人在2019年5月16日至5月10日连续旷工5天，上诉人有通过口头和书面的方式催告被上诉人回来上班，但是被上诉人并没有回公司上班，严重违反了公司的规章制度和相应的法律法规规定。其次，上诉人没有拖欠被上诉人工资，且上诉人也严格按照规定为被上诉人购买了社保。因此，不存在被迫解除劳动合同关系的事由，上诉人不需要向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金。退一步讲，就算上诉人需要向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金，应按照被上诉人离职前12个月的平均工资计算。根据一审中提交的华夏银行流水清单可知，被上诉人离职前12个月的平均工资为5240.66元，而非一审判决中认定的9855.09元。四、上诉人无需向被上诉人支付2017年6月至2018年10月高温津贴。首先，被上诉人的工作环境是室内且公司配备了相应的抽风降温设备并采取相应的降温措施，不符合支付高温补贴的要求。其次，被上诉人的工资已经包括了高温补贴，根据相关法律法规，高温补贴的发放条件是从事露天岗位以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33度以下。因此，被上诉人要求支付2017年6月至2018年10月高温津贴不应当支持。五、上诉人无需向被上诉人支付2017年1月1日至2019年5月10日期间未休年休假工资。根据被上诉人在劳动仲裁的主张，上诉人向被上诉人发放的工资为月薪制，其中已经包括了被上诉人的加班工资和年休假工资等。按照被上诉人在劳动仲裁中提供的实际发放工资计算，被上诉人的时薪是不低于最低工资标准的。因此，上诉人无需向被上诉人支付2017年1月1日至2019年5月10日期间未休年休假工资。六、被上诉人在劳动仲裁案中的仲裁请求不应得到支持，故上诉人无须向被上诉人支付该案的律师费。综上所述，上诉人认为一审法院判决上诉人向被上诉人支付工资差额、未休年休假工资、高温补贴、经济补偿金、律师费等款项人民币172046.34元，所依据的事实认定不清，证据不足，法律适用错误。为维护上诉人的合法权益，上诉人特向贵院提起上诉，恳请二审法院依法撤销一审判决，依法改判上诉人无需向被上诉人支付上诉款项，支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人陈保华辩称，一、答辩人陈保华自2007年2月25日至2019年5月10日被迫离职前一直在被答辩人富美鑫灏天公司工作，被答辩人称答辩人的入职时间为2016年12月6日为虚假陈述。二、被答辩人所谓的借款与本案无关，且与事实严重不符，被答辩人需向答辩人支付2019年1月1日至2019年5月9日的工资差额43335.81元。三、因被答辩人拖欠工资，导致答辩人被迫离职，被答辩人应向答辩人支付经济补偿金106369.38元。被答辩人原审时并未对《仲裁裁决书》认定的月薪工资为10800元及解除劳动关系前的月平均工资为9855.09元提出任何异议，且被答辩人发放的工资特别混乱（不按时、经常拖欠、还有克扣行为）经原审审理后认定被答辩人的工资结构为月薪10800元、离职前12个月的平均工资为9855.09元，一审认定准确无误。四、被答辩人上诉状第三页自述“被上诉人的工资已经包括了高温补贴”证明被答辩人自认应向答辩人支付高温补贴，被答辩人未提供证据证明已采取降温至33℃以下（不含33℃）的有效措施，其也未举证证明已向答辩人支付了高温津贴，一审判决被答辩人向答辩人支付2017年6月至2018年10月高温津贴正确。五、被答辩人未向答辩人支付2017年1月1日至2019年5月10日期间未休年休假工资17446.15元，其应向答辩人支付。六、依据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第58条的规定：劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元。据此，被答辩人应向答辩人支付律师费。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法维持原判。上诉人深圳富美鑫灏天五金塑胶有限公司向一审法院起诉请求：1.原告无需向被告支付2019年1月1日至2019年5月9日期间工资差额43335.81元；2.原告无需向被告支付2017年1月1日至2019年5月10日期间未休年休假工资17446.15元；3.原告无需向被告支付2017年6月至2018年10月高温津贴1500元；4.原告无需向被告支付解除劳动关系经济补偿金106369.38元；5.原告无需向被告支付律师费3395元；6.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定并认为：一、入职日期：2007年2月25日。被告主张其于2007年2月25日入职原告公司，原告对此不予认可，称被告的入职时间为2016年12月6日，并为此提供了一份银行流水，该银行流水显示原告于2016年10月29日向被告发放备注为工资的金额3327元。对该工资的发放，原告解释称因被告在佛山开设公司，而该公司因仍没有成立，且该司系原告的客户，故其通过原告向其司员工即被告发放工资。一审法院认为，上述银行流水显示备注内容为“工资”，并无注明为代付性质，而付款人为原告，依照谁主张谁举证的原则，原告应对该工资为代发性质提供证据证实。因原告未能就此提供证据证实，故其依法应承担不利后果，一审法院对其主张不予采信。一审法院认为，原告作为用人单位，应就被告的入职时间提交充分有效的证据予以证实，其未能就此进行举证，应承担举证不能的不利后果，因此，一审法院采信被告的主张，认定被告入职原告的时间为2007年2月25日。二、劳动合同签订情况：未签订。三、工作岗位：技术部技术员。四、工资构成：双方均确认被告工资为月薪制，原告主张被告月薪为以实际到账为准，被告则主张每月工资为10800元。被告提交了与原告公司王小婷的微信聊天记录，该记录显示王小婷向被告发送2018年5月至2019年3月份的工资表。原告认可王小婷系该其公司的财务，但不认可上述工资表。一审法院认为，被告作为劳动者，提供了原告公司财务人员在聊天记录中向其发送的工资表作为证据，该证据已初步证实被告的主张，原告作为用人单位，虽予以否认，但其并未能提供证据予以反驳，且原告在庭审中对被告工资结构亦仅称“以实际到账为准”，却未能明确被告的实际工资金额，故其应承担相应的不利后果，一审法院采信该工资表作为定案依据。结合被告提交的工资表及历年的银行流水转账记录显示工资的清单，基本上能印证被告的说法，故一审法院认定被告的工资结构为月薪10800元。五、劳动合同解除情况。双方当事人对被告离职一事各执一词，原告主张系被告2019年5月6日至2019年5月10日连续旷工，属被告自动离职；被告则主张因原告拖欠其工资故被迫离职。为证明自己的主张，被告提交了仲裁信访表，显示2019年5月10日其曾向劳动站信访投诉；又提交了被迫辞职通知书，证实其同日向原告提出被迫辞职。原告确认收到该被迫辞职通知书，但表示其司已于同日通知被告上班，并提交了一份通知书作为证据。庭审中，被告否认收到该通知。一审法院认为，无论原告是否实际向被告送达要求上班的通知，由于该通知并无辞退被告或视被告离职的意思表示，故该通知不能作为认定双方劳动关系解除的依据。案件中，由于被告在2019年5月10日就已明确向原告提出被迫辞职，且原告亦确认收到该通知，因此，双方劳动关系至此解除，一审法院予以认定，并认定被告工作时间截止为2019年5月9日。六、2018年12月1日至2019年5月9日上班出勤及工资支付情况：正常出勤；原告已足额支付了2018年12月份工资，其余工资未足额支付。原告未能就被告上述期间的出勤情况提供证据证实，应承担举证不能的不利后果，据此，一审法院采信被告的主张，认定上述期间被告均为正常出勤。原告主张其未发放上述期间的工资系基于双方存在借贷关系，原告通过陈某的账户向其出借款项，因此其通过扣其工资来偿还借款，至今被告尚拖欠借款117696元。被告对此不予认可。一审法院认为，首先，被告是否拖欠原告借款的问题属民间借贷法律关系，与案件劳动争议不属同一法律关系，故即使存在欠款事实，在被告没有明确表示同意抵扣的情况下，原告无权以双方存在借贷关系为由拒付被告工资。被告提供的工资条显示，除2018年12月份的工资已足额发放外，其余月份的工资均未发放。七、2019年1月1日至2019年5月9日期间工资差额46523.07元。仲裁委核算上述期间的工资差额为46523.07元，经一审法院核算无误后予以确认。被告在仲裁阶段申请金额为43335.81元，超出部分，视为被告对该部分权利的放弃。八、2017年1月1日至2019年5月10日期间未休年休假工资：l7446.15元。原告作为用人单位应提供证据证明其已经安排被告休上述期间的带薪年休假或者已向被告支付带薪年休假工资，原告对此未能举证应承担不利的法律后果，据此，一审法院信被告的主张，认定原告未安排被告休上述期间的带薪年休假亦未支付带薪年休假的工资。被告于2007年2月25日入职，故上述期间可休年休假为2l天，因此原告应向被告支付2017年1月1日至2019年5月10日期间未休年休假工资17446.15元（l0800元÷26天×21天×200％）。九、2017年6月至2018年10月高温津贴：l500元。被告的工作岗位为挤出部技术员，常年在车间从事机器及产品调试、维修的工作性质，即便其工作场所在室内，用人单位仍应采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），原告作为用人单位未能举证证明已采取了有效措施，理应向被告发放高温津贴。经核算，原告应向被告发放上述期间高温津贴1500元（150元/月×10个月）。十、解除劳动关系经济补偿金：123188.62元。上文中，一审法院已经认定原告拖欠被告2019年1月1日至2019年5月9日的工资，因此被告据此向原告提出被迫解除双方劳动关系的理由成立，原告理应支付被告解除劳动关系经济补偿金。结合被告提交的银行流水及一审法院上文计算被告2019年1月1日至2019年5月9日的工资，可核算出被告离职前12个月的平均工资为9855.09元。被告共计入职12年零73天，因此，原告应向被告支付经济补偿金123188.62元（12.5个月×9855.09元/月），被告仲裁期间申请的金额为l06369.38元，低于上述计算所得，超出部分视为被告对该部分权利的放弃，故原告应向被告支付经济补偿金l06369.38元。十一、律师费的问题。原告提交的委托代理合同和发票可证实其为案件支付律师费5000元。依照相关规定，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。仲裁委计算金额为3395元，经核算无误，一审法院予以确认。十二、仲裁申请事项：1.被迫解除劳动关系经济补偿金l06369.38元；2.2018年12月1日至2019年5月l0日期间工资43335.8l元；3.2017年1月1日至2019年5月10日期间年休假工资31153.85元；4.2017年6月1日至2018年10月31日期间高温津贴1500元；5.2007年4月1日至2008年2月28日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额30800元；6.律师费5000元；7.2019年1月1日至2019年5月10日期间因拖欠工资部分100％的赔偿金35161.81元。十三、仲裁裁决结果：（一）原告支付原告如下款项共计l72046.34元：1.2019年1月1日至2019年5月9日期间工资差额43335.81元；2.2017年1月1日至2019年5月10日期间未休年休假工资17446.15元；3.2017年6月至2018年10月高温津贴1500元；4.解除劳动关系经济补偿金l06369.38元；5.律师费3395元。（二）驳回被告的其他仲裁请求。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告深圳富美鑫灏天五金塑胶有限公司应于判决书生效之日起十日内向被告陈保华支付如下款项共计l72046.34元：1.2019年1月1日至2019年5月9日期间工资差额43335.81元；2.2017年1月1日至2019年5月10日期间未休年休假工资17446.15元；3.2017年6月至2018年10月高温津贴1500元；4.解除劳动关系经济补偿金l06369.38元；5.律师费3395元；二、驳回原告深圳富美鑫灏天五金塑胶有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费5元，由原告深圳富美鑫灏天五金塑胶有限公司承担。在二审审理中，双方当事人均未提交新的证据。经本院审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。另查明，上诉人在二审庭审中认可被上诉人在2013年以前有在上诉人公司工作。被上诉人在原审中提交的个人账户银行流水显示，2013年3月至2016年7月期间上诉人持续向被上诉人发放工资，摘要均备注“工资”；被上诉人提交的微信聊天记录显示，被上诉人屡次向上诉人公司管理人员催要五个月工资，对方未予以否认。本院认为，本案为劳动争议纠纷。关于入职时间，上诉人主张被上诉人2013年3月至2016年7月期间在别处任职，双方没有劳动关系，但被上诉人提交的个人账户银行流水显示，2013年3月至2016年7月期间上诉人持续向被上诉人发放工资，摘要均备注“工资”，被上诉人主张系代案外人发放工资，但未提交证据予以证明，本院不予采纳。原审采信被上诉人的主张认定其入职时间具有事实依据，本院予以确认。关于是否拖欠工资，上诉人主张因被上诉人欠上诉人借款故在工资中予以扣除，但其提交的证据不足以证明双方存在借贷关系以及被上诉人同意其在工资中扣除欠款，因上诉人未向被上诉人支付2019年1月1日至5月9日的工资，原审认定其拖欠工资并无不当，本院予以确认。被上诉人因此被迫解除劳动合同，上诉人应向其支付解除劳动合同的经济补偿金。关于高温津贴，因上诉人未举证证明被上诉人的工作场所温度低于33摄氏度或其已采取有效措施将该场所温度降至33摄氏度以下，应承担举证不能的不利后果，故原审判令上诉人向被上诉人补发高温津贴并无不当，本院予以确认。上诉人辩称被上诉人的月薪中已包含高温津贴，但被上诉人的工资单中并未列明高温津贴项目，本院对此不予采纳。关于未休年休假工资，上诉人主张被上诉人的月薪已包含该部分报酬，该主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原审按比例支持被上诉人的律师费请求，处理正确，本院予以确认。综上所述，上诉人深圳富美鑫灏天五金塑胶有限公司的上诉主张不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不妥，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人深圳富美鑫灏天五金塑胶有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 郑寒江审判员 易 静二〇二一年一月十四日书记员 彭镘羽