辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终58号上诉人（原审被告）：马嘉，男，1977年2月22日生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：马玉萍，系马嘉母亲。被上诉人（原审原告）：大连亿泉程达物业管理有限公司，住所辽宁省大连市沙河口区徐州街******。法定代表人：吕正坤，总经理。委托诉讼代理人：吴波，女，公司员工。委托诉讼代理人：任丽萍，辽宁住邦律师事务所律师。上诉人马嘉因与被上诉人大连亿泉程达物业管理有限公司（以下简称亿泉物业）物业服务合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初4399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马嘉上诉请求：1.一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审庭审时，上诉人已经举录音证据证明，被上诉人的经理即一审被上诉人的代理人刘萍承诺：由于被上诉人擅自违犯《物业管理条例》在物业管理区域公共绿地中间，靠贴近上诉人屋前卫生间卧室近一米处挖掘搭建人行步道，严重影响妨害上诉人正常生活、人身财产安全，按相关法律规定及合同约定，上诉人业主大会要求被上诉人限期拆除人工步道，整治恢复原状，排除妨害，被上诉人至撤场前至今不依法维修整治修复，系不履行责任和义务，由于被上诉人自入小区以来始终违犯、根本不履行合同约定义务，恶意侵害业主利益，给上诉人造成损失，因此被上诉人对上诉人减免物业费。此证据的真实性被上诉人无异议。可见上诉人不缴纳物业费是双方协议的结果。而一审法院却对此节事实没有认可。上诉人认为，基于诚实信用原则，被上诉人应当按照其承诺对上诉人进行物业费的减免。2.被上诉人当庭只是口头说，于2016年3月1日在公告栏只是通知欠费业主，与上诉人无关，上诉人己足额交了费用，由于被诉人一直未履行恢复修整上诉人屋前，及未履行合同义务违约等原因，不敢收，没催收，承诺免物业费，被上诉人承认从未单独催缴上诉人物业费，被上诉人再次证实承认：“你家物业费不交是有原因的，咱不提物业费，咱管他们呢，你们和他们不一样。”也说明上诉人不在公告栏曾催缴告知欠费业主之列，上诉人过时效抗辩理由成立，一审法院忽略上述证据，计算违约金、罚金计算亦错误，上诉人未违约，被上诉人已丧失请求权。3.上诉人与被上诉人之间签订的是物业服务合同。该合同对双方的权利义务都有相应的约定，被上诉人应当按照合同的约定为上诉人提供符合合同有要求的服务。否则，上诉人应该有权利拒绝支付或者减少支付相应的物业费。根据大连市物业管理协会发布《大连市住宅物业服务标准》对于每一级的物业服务都有明确的规范要求。而庭审时，上诉人针对这些规范要求均举证证明，被上诉人各方面均存在履服务不到位问题。而且该问题是客观存在的，，住户业委会曾多次反映无改进，截止被上诉人撤离小区上述问题也未解决。对于服务不到位等事实一审法院也认可，既然认可服务不到位，就应当让被上诉人承担相应的责任。依据《物业管理条例》第三十五条、《最高法关于审理物业纠纷案件具体应用法律若干问题解释》笫三条之规定，被上诉人未能履行合同约定，导致上诉人人身财产安全等损失损害应承担相应的法律责任和赔偿。一审法院所述因为上诉人的不缴纳物业费损害到其他缴费业主的利益，这是错误的，损害业主利益的不是上诉人，而是服务不到位的被上诉人。一审法院背离合同约定，双方权利和义务对等有偿服务的原则，上诉人认为基于公平合理原则和诚实信用原则，也应当由被上诉人承担其违约责任，而不是一味地纵容庇护物业公司，激化其与小区业主的矛盾，不利营造和谐健康营商环境。综上所述上诉人不服，为维护上诉人的合法权益，看得见公平公正，现特向贵院提起上诉，请求贵院支持上诉人的上诉请求。亿泉物业辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.上诉主张6号楼前的人行步道，并非被上诉人所建，被上诉人进驻该小区时人行步道就已存在，上诉人一审提交证据无法证明被上诉人擅自改变了公共绿地的使用用途，被上诉人向原物业公司员工了解，6号楼前的绿地是从6号楼通往7号楼最近的路，很多业主从此通过将原来绿化带踩成了一条路，该路每逢下雨，下雪便泥泞不堪，造成很多安全隐患，原物业公司进行了简单修整，以方便业主通行。2.被上诉人在案涉小区张贴的催收物业费通知，是包括上诉人在内的所有业主。3.被上诉人已经按照物业服务合同约定向案涉小区提供了物业服务，上诉人理应缴纳物业费，但上诉人寻求各种理由拒绝缴纳，一审审理过程中上诉人提出是了这样或那样的证据，没有任何一项证据证明被上诉人存在违约行为，因此被上诉人要求贵院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。亿泉物业向一审法院起诉请求：判令马嘉立即向亿泉物业支付物业管理服务费2465元（期限为2016年3月20日至2019年7月28日）及违约金1972元，共计4437元。一审法院认定事实：大连市甘井子区安邦北湾小区业主委员会（以下简称安邦北湾小区业委会）于2013年5月19日成立。亿泉物业系经过工商局核准登记依法成立的物业公司。2013年7月14日，安邦北湾小区业委会与亿泉物业签订《大连市甘井子区安邦北湾小区物业服务合同》，主要约定由亿泉物业对大连市安邦北湾小区实行物业管理，委托管理的事项为：房屋共用部位的维修、养护和管理，房屋及共用设备的维修、养护、运行和管理（不含开发商保修期内的项目），公用设施及其运行的维修、养护和管理，附属配套建筑和设施及构筑物的维修、养护和管理，公共绿地、花木、景观等管理，公共环境卫生，实行封闭物业管理的住宅区管理等，并约定了前述各项物业的管理目标。合同期限为三年。物业服务费收费标准，，住宅1元/平/月付费时间，自每季度首月10日前向业主、使用人收取，本季度服务终止后，仍未缴纳物业费的，按逾期规定处理；业主、使用人逾期交纳物业管理服务费的，自逾期之日起，按照应交金额的0.3%按日计算交纳违约金。2016年4月1日，安邦北湾小区业委会出具证明一份，证明实际进驻案涉小区的起始时间为2014年3月20日，顺延上述合同期限至2017年3月19日。2017年3月20日，该小区业主委员会又与亿泉物业签订《物业管理服务合同》，约定了亿泉物业的物业服务范围为大连市甘井子区樱花北园1、4、5、6、7、8、10、12、13、14、21、22、25号楼以及甘南路50、52、54、58、62号楼，物业服务费收费标准为住宅1元/平/月，公建、非住宅及改变使用性质的房屋为3元/平/月；付费时间及违约责任延续2013年7月14日的合同约定。2019年7月25日，案涉小区所在的大连市甘井子区甘井子街道甘欣社区居委会及大连市甘井子区椒金山街道金成社区居委会就亿泉物业撤离案涉小区的相关事宜，向亿泉物业发出《通知》一份，该通知称：因安邦北湾小区办理产权手续的需要，经与贵公司就撤场事宜进行反复协商达成一致的情况下，贵公司依据相关规定于2019年7月19日提交了撤场报告。该《通知》第五条的主要内容为：2019年7月28日前（含当日）小区业主所缴纳的物业费、电梯费及停车费，由亿泉物业负责收取，对于在此日期之前小区业主所拖欠的物业费，亿泉物业有权进行催缴和收取。经查，亿泉物业已于2019年7月28日撤离案涉小区。马嘉系甘井子区甘南路安邦樱花北园6#1-1-6房屋业主，房屋面积61.18平方米，欠缴2016年3月20日至2019年7月28日期间的物业服务费。2016年1月5日、2017年3月1日，亿泉物业在案涉小区公告栏发布通知，通知欠缴物业费的业主到物业缴纳物业费。2019年11月29日，亿泉物业向大连市住房和城乡建设局申请政府信息公开，该局向亿泉物业出具《大连市住房和城乡建设局依申请公开政府信息告知书》，回复内容为：经查，大连亿泉程达物业管理有限公司于2013年6月4日取得三级（暂定）资质证书。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第七十八条规定，业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。故亿泉物业与大连安邦北湾小区业主委员会签订的物业服务合同对亿泉物业、马嘉双方均有约束力。亿泉物业为马嘉所在小区提供物业服务，马嘉理应及时交纳相应的物业服务费。关于马嘉主张上述物业合同无效的辩论意见。一审法院认为，首先，案涉合同并不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条中规定的无效的法定情形，安邦北湾小区业委会于2013年5月19日成立，其有权与亿泉物业签订物业服务合同。其次，物业服务合同加盖的业委会公章合法有效，业委会亦未提起过相关诉讼确认案涉合同系无效合同，据此，亿泉物业提供的物业服务合同与社区情况不一致的瑕疵并不影响该合同的真实性。再者，业委会履职行为是否合法、是否符合程序与本案诉争物业服务合同不是同一法律关系，亦不影响案涉物业服务合同的法律效力。如被告马嘉认为业委会履职行为违法，侵犯了业主的权益，应当另案向业委会主张权利。综上，对于马嘉提出的物业服务合同无效的辩驳意见，一审法院不予采纳。关于马嘉主张本案已过诉讼时效的主张，因亿泉物业提供证据证明其于2016年1月5日、2017年3月1日在公告栏发布了催缴物业费通知，故未超过法定的诉讼时效期间，对于马嘉的该抗辩意见，一审法院不予采纳。关于马嘉主张消防设施问题，因消防设施的配置和验收均由开发单位负责，与本案亿泉物业无关，故马嘉以此拒缴物业费无事实及法律依据。关于马嘉提出亿泉物业应返还30%共同收益的问题，因该问题属于全体业主的公共利益问题，其无权代表全体业主在本案中主张。关于马嘉以亿泉物业提供的物业服务存在瑕疵为由拒绝支付物业费的意见，一审法院认为，物业公司提供服务是由众多已交费业主所交纳的物业费来维系的，如个别业主因自己不满意物业服务标准，就拒付或少付物业费，则势必损害了那些按时足额交费业主的利益，此种行为不应得到法律价值评判意义上的鼓励。但如果物业公司确不履行或不完全履行物业服务合同约定或法定的维修、养护、管理和维护义务，业主有权依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，以维护自身合法权益。马嘉以亿泉物业提供物业服务不到位为由，拒绝支付物业费，缺乏合同和法律依据，不能得到支持。关于亿泉物业主张马嘉支付违约金一节，一审法院认为，从马嘉当庭举证来看，亿泉物业的服务亦非毫无瑕疵，虽然亿泉物业向马嘉主张违约金存在合同依据，但从公平角度出发，一审法院对于亿泉物业的违约金请求不予支持。希望双方能够互相谅解，尽早化解矛盾。综上，马嘉应当向亿泉物业缴纳2016年3月20日至2019年7月28日期间的物业费2465.55元（1元×61.18×40个月+1元×61.18平÷30天×9天），故对于要求马嘉交纳物业费2465元的诉讼请求予以支持。综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条，《中华人民共和国物权法》第七十八条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第六条，《物业管理条例》第九条、第三十三条之规定，判决如下：一、马嘉于本判决发生法律效力之日起十日内给付大连亿泉程达物业管理有限公司2016年3月20日至2019年7月28日期间的物业服务费人民币2465元。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回大连亿泉程达物业管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币50元（亿泉物业已预付），由马嘉负担。本院二审期间，马嘉提交其与案外人签署的“前期物业服务合同、业主临时管理规约、业主确认函”及已生效的5份法律文书，亿泉物业对上述证据的证明事项均不予认可。本院认为，1.马嘉与案外人签署的“前期物业服务合同、业主临时管理规约、业主确认函”与本案没有关联性，对其真实性不予审查，对其关联性不予采信；2.马嘉提交一审法院（2018）辽0211民初10717号、（2018）辽0211民初10722号、（2020）辽0211民初3579号、（2020）辽0211民初4398号等4份生效判决书及本院（2020）辽02民终8419号判决书，拟证明马嘉案涉房屋公共部位也是因为漏雨才造成的损失，一审判决不公，按照生效判决裁判标准，应按8折承担物业费。经审查，前述5份判决书查明事实部分均未载明马嘉案涉房屋公共部分漏雨并造成损失，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……”之规定，基于前述判决并未确认“马嘉案涉房屋漏雨事项”，本院无据依据前述5份判决确认马嘉拟证明事项，对5份判决书查明事实部分的关联性无据确认。经审理，本院对一审查明事实予以确认。另补充查明，一审时，马嘉提交多份录音证据（详见一审卷宗证据卷208页-215页），拟证明“亿泉物业项目经理刘萍同意免物业费等”，一审亿泉物业对录音证据的真实性并未提出异议，但辩称“录音材料系被告与刘萍两人之间的对话，并无书面协议或物业法人总经理的相应承诺，仅为刘萍个人与被告的沟通过程，其所作出的同意减免物业费等承诺亿泉物业不予认可”，另，亿泉物业在本案一审诉讼程序中委托刘萍为诉讼代理人（之一），其身份为亿泉物业员工。本院认为，依照马嘉提交录音证据，可以认定：马嘉方于2017年、2018年期间，因报修事项多次与亿泉物业工作人员沟通，沟通过程中物业工作人员承诺减免2年物业费。该节事实有一审录音证据在卷为凭，应予确认。本院认为，马嘉上诉请求“撤销一审判决，依法改判”的事实和理由有：1.录音证据可以证明亿泉物业员工刘萍曾承诺免除物业费；2.亿泉物业提起本案诉讼已超过诉讼时效期间；3.亿泉物业的服务存在瑕疵。亿泉物业对上述事由均不予认可。本院评析如下：首先，关于物业费应否免除及免除年限。依照马嘉一审提交录音证据，可以认定：“上诉人因报修事项多次与亿泉物业员工沟通，沟通过程中承诺免除2年物业费”，基于承诺系亿泉物业员工作出，应属职务行为，且承诺作出后，截止起诉前，亿泉物业从未明确向马嘉主张物业费，亿泉物业在小区公告栏发布通知亦未明确向马嘉主张，故应免除马嘉2年物业费。其次，关于马嘉提出的诉讼时效抗辩及物业服务瑕疵。本案中，亿泉物业主张物业费产生于2016年3月20日至2019年7月28日期间，扣除两年物业费后剩余年限的物业费，亿泉物业提起本案诉讼时，尚在3年诉讼时效期间内，故对马嘉主张的“诉讼时效抗辩”无据支持。亿泉物业提供物业服务虽然存在瑕疵，但考虑已经免除马嘉2年物业费，且一审判决并未支持亿泉物业关于违约金的诉请，二审不宜再基于“服务瑕疵”对剩余年限的物业费进行调整。综上，马嘉应交纳物业费应为“一审判令马嘉支付的2465元扣除两年物业费1468元（1元×61.18×24个月）后，剩余的997元”，马嘉一审提交录音证据拟证明事项影响本案的审理结果，一审判决对录音证据的真实性及证明事项未予审查不妥，二审予以纠正。另，基于二审对一审判决结果作出调整，二审酌情决定一审案件受理费50元，由大连亿泉程达物业管理有限公司负担；二审案件受理费50元，由马嘉负担。综上所述，马嘉的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初4399号民事判决；二、马嘉于本判决生效之日起十日内给付大连亿泉程达物业管理有限公司物业服务费997元；三、驳回大连亿泉程达物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，由大连亿泉程达物业管理有限公司负担；二审案件受理费50元，由马嘉负担。本判决为终审判决。审判长  王家永审判员  王 歆审判员  毕春燕二〇二一年一月二十六日书记员  葛美玲