北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终101号上诉人（原审被告、反诉原告）：宋玉淑，女，1961年4月25日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：刘婷婷，北京市百伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京云联万通技术服务有限公司，住所地北京市海淀区大钟寺**院**楼地下**FC108-55。法定代表人：李海波，经理。委托诉讼代理人：郑晓，北京若普律师事务所律师。上诉人宋玉淑因与被上诉人北京云联万通技术服务有限公司（以下简称云联万通公司）合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初8866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员梁志雄独任审理，于2021年1月18日公开开庭审理了本案。上诉人宋玉淑之委托诉讼代理人刘婷婷，被上诉人云联万通公司之委托诉讼代理人郑晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋玉淑上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回云联万通公司要求宋玉淑支付2018年1月的承包亏损15994.2元的诉讼请求。二、一、二审案件受理费由云联万通公司承担。事实与理由：一审法院应将2018年1月的亏损与2017年11月、12月的盈利进行抵销。同时，一审法院判决本诉案件受理费3390元由双方各负担一半是错误的。综上，判为所请。云联万通公司二审辩称：同意一审判决关于宋玉淑支付2018年1月亏损15994.2元的判项。一审判决关于本诉案件受理费的分担也属合理。综上，请求维持原判，驳回上诉。云联万通公司向一审法院提出诉讼请求：一、宋玉淑支付承包费20万元。二、宋玉淑支付上述款项自2017年11月1日起至实际给付之日止的逾期付款利息6万元。三、宋玉淑支付违约金5万元。四、宋玉淑支付承包期间拖欠的工资55383元。五、宋玉淑支付2018年1月份的亏损15994.20元。六、宋玉淑承担诉讼费用。宋玉淑向一审法院提出反诉请求：一、云联万通公司返还承包费20万元。二、云联万通公司赔偿违约金5万元。三、云联万通公司支付2017年11月至2018年1月承包期间的利润81393元。四、反诉费由云联万通公司承担。一审法院认定：2017年12月2日，云联万通公司（甲方）与宋玉淑（乙方）签订《内部承包经营协议书》，约定甲方将呼叫云商务部交由乙方承包经营使用；乙方承包呼叫云商务部后，由乙方负责经营管理，承包期限从2017年11月1日到2018年10月31日；乙方应上缴固定定额包干，第一年20万元，乙方应在合同签订后7日内将缴纳款项一次性打入甲方指定账户；甲乙双方每月10日进行财务对账，承包部门每月需单独造表到财务部门，收入和支出，甲方、乙方和财务三方认定后签字认定；经营期间，乙方拥有北京公司银行账户的网银U盾，具有制单支出的权利，甲方享有知情权和监督权；独立核算部门所承接的业务可以海南云联万通技术服务有限公司（以下简称海南云联万通公司）或云联万通公司名义签订协议和合同，由甲方开具发票，所有款项（含现金）需全部入账，每月底由甲方扣除各项成本，所得利润乙方享有支配权；合同期内，乙方自负盈亏，包括业务开展的各项成本，包括不限于平台客服工资、独立承包部门的人员工资、社保公积金、各项奖励、税费及因业务开展产生的各项物流、话费、线路成本、推广费等成本；乙方缴纳的20万元金额承包款，甲方将作为乙方资本投资实缴入资海南云联万通公司，作为乙方的奖励；乙方如未按本合同规定时间上交款项的，每天应按未付金额的1%向甲方交纳滞纳金，如超过二个月，乙方仍未付清欠款的，则合同自行终止，乙方应向甲方付清全部欠款；甲、乙任何一方如未按本协议的条款履行，导致中途终止本合同，并且过错方在未征得对方谅解的情况下，则视为违约，违约金为5万元。该合同落款日期被倒签为2017年11月1日。2017年12月7日，宋玉淑之夫郭刚向海南云联万通公司汇付20万元，交易用途备注为“投资”。经询，郭刚称上述汇款系其代宋玉淑支付的承包费兼投资款，对应权利归宋玉淑所有。承包期间，云联万通公司向宋玉淑交付了其公司名下的网银U盾一枚，该U盾仅能用于制单和发起支付，在云联万通公司使用自行留存的另一枚网银U盾完成审核后才能实现款项的支出。2018年1月，宋玉淑承包经营商务部期间，该部门产生亏损15994.2元，依照双方约定，宋玉淑应向云联万通公司支付该亏损款项，但宋玉淑主张在核算2017年11月及12月的盈利后先行抵销。2018年1月29日，宋玉淑提出解除双方的内部承包协议，云联万通公司于当日表示同意。2019年1月26日，海南仲裁委员会就海南云联万通公司与宋玉淑的合同纠纷作出（2018）海仲京字第33号裁决书，认定宋玉淑2018年1月2日投资设立北京智联万通技术服务有限公司（以下简称智联万通公司），从事与海南云联万通公司存在竞争性的业务，违反了双方《增资扩股协议书》的相关约定。另查，云联万通公司及海南云联万通公司的工商登记信息显示：李海波系云联万通公司及海南云联万通公司的法定代表人兼控股股东；宋玉淑系海南云联万通公司股东，出资比例2.8%，认缴出资4.8万元。海南云联万通公司并向该院出具书面说明及公司财务入账明细，称收到郭刚汇来的20万元后已作为实收资本入账，宋玉淑实际出资20万元，持股比例为2.28%，超过登记出资金额部分计入资本公积金。庭审中，云联万通公司主张按照合同约定，承包款应先支付给云联万通公司，再由其转交海南云联万通公司。宋玉淑则主张合同约定的承包费同时也是对海南云联万通公司的投资款，其系按云联万通公司的指示将承包费汇付海南云联万通公司的。宋玉淑主张承包期间云联万通公司拒绝提供全部网银U盾、拒绝对账，未向宋玉淑返还经营利润，已构成违约。云联万通公司则主张网银U盾的交付方式符合合同约定，其公司并未拒绝对账，承包期间的收入尚不足以支付工人工资，其公司替宋玉淑垫付了工人工资，故宋玉淑应向其公司返还工人工资。另，云联万通公司主张宋玉淑将公司的内部业务放入智联万通公司，违反了合同约定。宋玉淑则称其只是在承包协议解除后违反了相关竞业限制的约定，并未违反本案中的承包协议。经询，宋玉淑称承包期间未编制财务会计账册或报表，且宋玉淑不认可云联万通公司提供的对账单据。就双方争议，宋玉淑提交如下证据：1.双方往来电子邮件，可显示如下信息：（1）2017年12月2日，宋玉淑向云联万通公司的股东兼实际运营总监周洁及法定代表人李海波发送电子邮件，提出“我们所有收入都打到海南，我们没有办法控制；另北京的财务我们也没有控制权；处罚明确的，奖励能否明确”。同日，李海波对上述问题答复称“打进海南的海南支付客服和话费成本，打进北京的北京公司支付相应成本，客户可以选择打进海南还是打进北京，都统一结算，可以季度结余返到北京账户或是宋姐个人账户；北京的网银支付权利，U盾可以宋姐支付，但只有审核没有支付和制表权利的U盾需要在我这里，具体原因可以问周洁，我的U盾没有支付权利；现在已经是了，20万算作北京加盟费用，也算作海南实缴费用，已经奖励给您同价值股份，就是您说的赚钱剩一些，不赚钱还剩股权。”（2）宋玉淑于2017年12月14日向周洁，于2018年1月12日向李海波发送电子邮件，两份电子邮件分别附有2017年11月份平台工资明细汇总表及2017年12月份收入支出明细，表中列明11月份结余为37151元，12月份结余为49778.91元。（3）2018年1月29日，宋玉淑向云联万通公司的李海波、周洁等发送要求解约的邮件，附件中的《内部承包经营解除协议》列明解除协议的原因为“云联万通公司未将网银U盾交给宋玉淑，造成员工工资及运作资金无法正常支付，双方对收入存在严重争议，由于客户方不认可，宋玉淑无法将全部收入归入海南云联万通公司，云联万通公司拒绝将呼叫云商务部的承包款转为向海南云联万通公司的股权”。2.周洁的书面证言，主要内容为：2017年12月至2018年2月期间，宋玉淑承包云联万通公司的呼叫云平台，协议书签订后，宋玉淑足额缴纳了承包费20万元，该款项经股东电话商议后要求宋玉淑打至海南云联万通公司的账户；在宋玉淑承包期间，呼叫云平台整体略有利润，具体金额以李世罡发送的邮件为准，该金额我公司尚未向宋玉淑进行分配；我公司在内部承包经营协议书中同意在扣除平台客服工资、话费、物流等费用后按照协议书进行分配。因在宋玉淑承包期间，我公司李海波并未将承诺的具有财务支出决策权的U盘交接给宋玉淑，导致平台资金只能进入、无法自主决定支出，导致宋玉淑无法继续经营呼叫云平台，后宋玉淑于2018年1月29日发邮件要求解除上述承包协议书，我们同意解除协议书，并在该平台有其他投资到账后，第一时间返还宋玉淑承包费20万元。周洁。2020年6月4日。3.《合作协议》，显示2018年2月7日周洁（甲方）与宋玉淑（乙方）约定：由于宋玉淑承包了呼叫云平台业务至2018年10月并上交了承包款20万，已汇至海南云联万通公司，由于各种原因中途退出，鉴于公司暂无现款退至宋玉淑，双方协议：1.如有其它投资到账，优先返还20万元；2.平台无法承接的大客户优先转交宋玉淑相关公司经营。云联万通公司对上述证据发表如下质证意见：不认可周洁的书面证言及其签署的合作协议的真实性，认可其他证据的真实性，但不认可证明目的。该院认为，上述往来邮件可初步证明：双方签约前，宋玉淑知悉云联万通公司欲留存有审核权限的网银U盘，在云联万通公司作出解释后未再提出异议；双方明确承包费同时作为对海南云联万通公司的出资款；宋玉淑向云联万通公司发送的收支明细未经云联万通公司确认。就双方争议，云联万通公司提交工资表为证，列明云联万通公司12月份员工工资表，或云联万通公司劳务支出，表格下方有手写的“财务审核无误”字样及周洁、宋玉淑的签名。宋玉淑不认可上述工资表的真实性，并称上述工资表系云联万通公司其他部门的员工工资表，其仅作为公司负责人签署，与商务部无关。经询，双方对商务部的人员构成存在争议，宋玉淑称商务部员工的劳动合同在云联万通公司，云联万通公司的代理人则称不清楚劳动合同如何保管。该院认为，云联万通公司作为用人单位，并未提交与劳动者的劳动合同，无法证明工资表与宋玉淑承包的商务部有关。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，云联万通公司与宋玉淑签订的承包经营协议系双方真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照协议履行各自义务。该协议未就两枚网银U盾的交付方式作出明确约定，但宋玉淑提交的电子邮件显示其在签约前已明知云联万通公司需保留一枚网银U盾，在云联万通公司对此作出解释后，宋玉淑未再提出异议并签订了承包经营协议，则应认定双方已就各执一枚网银U盾达成合意，云联万通公司持有一枚网银U盾未构成违约。宋玉淑另主张云联万通公司拒绝对账，但其提交的往来邮件无法显示云联万通公司对收支明细的反馈意见，尚不足以证明云联万通公司存在拒绝对账或恶意阻碍对账的行为。而在双方对承包期间的收支及盈亏状况存有争议，且未能确定核算方式的情况下，云联万通公司未向宋玉淑支付利润并未构成违约。现该院仅可据双方的自认认定云联万通公司商务部于2018年1月产生亏损15994.2元。故对云联万通公司请求返还亏损的诉请，该院予以支持。对宋玉淑请求给付利润的诉请，该院暂不支持，宋玉淑可在证据完备之时另行主张。宋玉淑在缔约后7日内向海南云联万通公司汇付了20万元，云联万通公司虽不认可该款项为承包费，但宋玉淑与李海波的往来邮件显示，云联万通公司曾明确表示承包费将作为宋玉淑向海南云联万通公司支付的出资款，另结合海南云联万通公司与云联万通公司的关联关系，云联万通公司应当明知海南云联万通公司收到汇款的情况，且未见云联万通公司曾向宋玉淑催收承包费，则该院推定宋玉淑向海南云联万通公司汇付的20万元即承包经营协议项下的承包费。则对云联万通公司主张另行交纳承包费及支付滞纳金的诉请，该院不予支持。云联万通公司另主张为宋玉淑垫付了商务部职工的工资，但其未就工资欠付情况及实际垫付情况提交充分证据，故该院对其该项主张不予支持。云联万通公司还主张宋玉淑将公司业务放入其他公司构成违约，但其未就此提交充分证据，该院对此亦不予采信。综上，现有证据尚不足以证明云联万通公司或宋玉淑在承包经营协议履行期间存在违约，故对双方请求违约金的诉请，该院均不予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。双方已于2018年1月29日协议解除承包经营协议，宋玉淑实际承包期限约为3个月，确有部分承包费未经使用。但双方约定承包费作为投资实缴入海南云联万通公司，宋玉淑系向海南云联万通公司付款，海南云联万通公司亦认可宋玉淑所付款项已转为公司资本，则就该款项的返还，宋玉淑应另案向海南云联万通公司主张权利，故对宋玉淑请求云联万通公司返还承包费的诉请，该院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、宋玉淑于本判决生效后7日内向云联万通公司支付2018年1月的承包亏损15994.2元；二、驳回云联万通公司的其他本诉请求；三、驳回宋玉淑的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3390元（云联万通公司已预交），由云联万通公司负担1695元，已交纳；剩余1695元由宋玉淑负担，于本判决生效后七日内交纳。反诉案件受理费3135元（宋玉淑已预交），由宋玉淑负担，已交纳。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：宋玉淑主张以其在2017年11月、12月的盈利抵销一审判决所确定的由其给付云联万通公司2018年1月的亏损额15994.2元，宋玉淑对其主张的上述盈利事实及金额负有证明责任。现其据以证明2017年11月、12月存在盈利及具体金额的证据是其于2017年12月14日下午4时05分向周洁发送的邮件以及于2018年1月12日下午4时08分向136XXXXXXXX@163.com的邮箱（本院注：云联万通公司法定代表人李海波的邮箱）发送的邮件。该两封邮件中虽有相关收入、支出及结余的记录，但并不符合双方所签《内部承包经营协议书》第3.1条关于收入和支出应经云联万通公司、宋玉淑及云联万通公司财务部门共同签字认定的约定，且云联万通公司对宋玉淑主张的盈利事实及金额予以否认，鉴此，在无其他证据佐证的情况下，上述证据不足以证明宋玉淑关于2017年11月、12月存在盈利及具体金额的事实主张，其于本案中不具备行使抵销权的法定要件，本院不予支持。另，云联万通公司的起诉金额总计达381377.2元，一审法院仅支持了15994.2，一审法院判决宋玉淑负担一半本诉案件受理费有误，本院予以纠正。综上，宋玉淑的上诉请求，部分成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审本诉案件受理费3390元，由北京云联万通技术服务有限公司负担3253元（已交纳），由宋玉淑负担137元（于本判决生效后七日内交纳）。反诉案件受理费3135元，由宋玉淑负担（已交纳）。二审案件受理费200元，由宋玉淑负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 梁志雄二〇二一年一月二十九日法官助理 张晓伟书 记 员 张雪冬