河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终237号上诉人（原审原告）：杨高原，男，1991年10月20日出生，汉族，住郑州市郑东新区。被上诉人（原审被告）：河南鑫苑顺晟置业有限公司，住所地郑州市**嵩山南路与南四环交叉口北200米路东鑫苑名城**楼**。法定代表人：杨斌，该公司经理。委托诉讼代理人：王忠祥，河南三融律师事务所律师。委托诉讼代理人：高云，河南三融律师事务所律师。原审第三人：兴业银行股份有限公司郑州分行，，住所地郑州市金水路与未来大道交汇处曼哈顿广场**楼负责人：刘健。上诉人杨高原因与被上诉人河南鑫苑顺晟置业有限公司（以下简称鑫苑公司）及原审第三人兴业银行股份有限公司郑州分行（以处简称兴业银行郑州分行）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初12176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月11日公开开庭审理了本案。上诉人杨高原，被上诉人鑫苑公司的委托诉讼代理人王忠祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨高原上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，被上诉人未将符合约定交付条件涉诉房屋按期交付上诉人，逾期已超过90日，已构成违约，满足解除合同条件。1.上诉人与被上诉人于2017年12月29日签订的《商品房买卖合同》第八条“交付期限”约定，出卖人应当在2020年3月31日将合同约定的商品房交付买受人使用。第九条“出卖人逾期交房的违约责任”第一款第二项约定“逾期超过90日后，买受人有权解除合同。”因被上诉人迟迟不予交付房屋，2020年9月15日上诉人通知被上诉人解除合同，此时已逾期168天。2.因新冠肺炎疫情防控，按照河南省政府相关通知，一级防控时间54天。被上诉人向上诉人发出通知的时间为2020年2月18日，被上诉人因疫情防控免责期间30天。由此可见，被上诉人逾期交房的时间已远远超过约定的90日，已符合解除合同条件。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误，雾霾治理等环境治理停工令、大气污染治理管控措施已成常态，被上诉人应预见，不能以此免除其延期交房责任。且被上诉人从未通知上诉人因环境治理原因需停工情况。1.河南省郑州市在2014年年初已发布治理雾霾，发布扬尘治理管控，并修订《郑州市大气污染防治条例》，发布相关法律法规，各区政府也积极采取大气防治、环境污染等治理措施。2017年12月29日，上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》，此时政府采取的相关治理管控措施已成常态，被上诉人为此应更为熟知且能够预见，不属于不可抗力因素。否则，被上诉人为何在未向上诉人解释免责条款的情况让上诉人签订《补充协议》，以此来逃避责任。2.根据《商品房买卖合同》第八条约定因预防／治理雾霾要求暂停施工等政府政令／政府行为或公共事业单位自身原因导致工程延期的，发生上述情形的，出卖人可以采取大河报公告／书信通知／电话通知等方式告知买受人。买受人如有异议，可在接到或者得知该等事实十五日内，以书面形式要求出卖人提供相应证据和说明。《补充协议》第三条第五项约定如发生本条第四项所述延期交房情况之一，出卖人应在发生该情形后30日内通知买受人，并向买受人提供有关政策文件或政府部门出具证明文件，如出卖人未履行本款所述通知及提交文件义务，出卖人不得以此为由免除延期交房责任。一审庭审中，被上诉人称政府发布预防／治理雾霾规定造成停工情况，但上诉人从未收到被上诉人发布的因政府规定造成其停工的通知，也未向上诉人提供政策文件，按约被上诉人不得以此免除延期交房责任。3.上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》、《补充协议》属于被上诉人制定的格式条款，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条规定，被上诉人在签订上述合同时关于免责条款并未向上诉人释明，未尽到提示注意义务，合同约定的免责条款无效。三、即便被上诉人于2020年11月9日逾期交房，所交房屋仍不符合约定的交房条件；且被上诉人未通知上诉人而私自变更规划，不符合上诉人的购房要求。1.截至目前涉案房屋楼栋的地下停车库未施工完毕，仍有工人在施工，停车库属于2号楼公共配套建筑并未达到合同约定的使用条件。根据《商品房买卖合同》第八条约定的交付标准，现被上诉人交房不符合交房条件，仍属于逾期交房状态。2.被上诉人交房后，发现根据被上诉人购房时规划图显示每层楼紧挨电梯处规划为一男一女卫生间各一个，现两个卫生间部分更换为变电房。而被上诉人此处变更并未通知上诉人，根据《商品房买卖合同》第十条约定，该项目总体规划设计和基础设施／公共配套设施发生调整；出卖人未在规定时间内通知买受人的，买受人有权退房。上诉人按约享有合同解除权。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，被上诉人逾期交房、未达到交房条件、私自变更规划等构成违约，上诉人已满足解除合同条件，请求二审在查清事实基础上，依法支持上诉人上诉请求。鑫苑公司辩称：一、一审判决考虑到预防／治理雾霾及新冠疫情等不可抗力因素影响驳回上诉人诉讼请求并无不当。1.双方对于预防／治理雾霾及新冠疫情等不可抗力因素导致逾期交房有明确约定。根据双方签订的《商品房买卖合同》第八条第二款约定：“如遇下列特殊原因，出卖人可据实予以延期：（3）因预防／治理雾霾要求暂停施工等政府政令、政府行为或公共事业单位导致工程延期的”。及《商品房买卖合同补充约定》第三条第4款“如发生《买卖合同》约定的不可抗力或以下情形之一的，出卖人可据实顺延交房日期，无需承担违约责任：（1）因政府部门政策变化或为遵守政府法令而引起房屋延期交付；（4）因预防／治理雾霾要求暂停施工等政府政令、政府行为或公共事业单位要求等原因导致工程延期的；（5）政府部门公布的公共卫生事件或其他社会突发事件导致延期交付”。2.双方在逾期交房超过90天后还另行约定了额外90天的“宽限期”，且该条款已用加粗加黑的方式进行了提示。双方签订的《商品房买卖合同补充约定》第三条第6款明确约定“出卖人自身原因造成未在《买卖合同》约定期限内将该房屋交付买受人，则（1）买受人给予出卖人90日的宽限期。宽限期内，合同继续履行，出卖人无需向买受人承担违约责任。（2）如宽限期届满后出卖人仍未将房屋交付买受人，自《买卖合同》约定的交付期限届满后第91日起，至实际支付之日止，出卖人应按日向买受人支付已交房价款万分之一的违约金，合同继续履行。”因此，即使不扣除扬尘管控及疫情管控天数，涉案房屋逾期交付天数为168天，亦未达到约定解除的条件。二、涉案房屋已竣工验收合格，且已于2020年11月9日通知上诉人交付，被上诉人已履行商品房买卖合同约定的交付义务。1.涉案房屋已于2020年11月6日竣工验收备案完成，已达到法定交付条件，且被上诉人已通知上诉人对房屋进行交付，已履行商品房买卖合同约定的交付义务，商品房买卖合同的合同目的已经实现。2.上诉人所称的变更规划问题，根据“谁主张，谁举证”原则，上诉人应提供证据予以证明，否则应承担举证不能的不利后果。综上，一审判决认定事实正确，适用法律无误，应驳回上诉人的上诉请求。杨高原向一审法院起诉请求：1.确认双方2017年12月29日签署的17003764045《商品房买卖合同》最迟于2020年9月20日已经解除；2.被告返还原告已付房款179723元；3.被告支付原告以首付款179723元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2017年12月29日起计算至2019年8月19日的利息和按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至［全部清偿／实际履行完毕］之日止的利息，暂计算至2020年11月18日的金额为23378.52元；4.请求被告退还已付房屋维修基金2486元；5.被告退还已付房屋登记费550元；6.被告退还已付兴业银行按揭贷款办理费用1318元；7.被告清偿截止起诉之日原告已支付的按揭贷款暂计73042.01元（暂计至发出解除通知之日前已支付的按揭款，实际计算至退款之日）；8.被告向第三人清偿原告剩余未付按揭款，同时解除原告与第三人之间的借款合同；9.被告承担本案诉讼费及律师代理费。一审法院认定事实：2017年12月29日，原、被告签订《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充约定》，约定被告将位于郑州市二七区鼎盛大道南、嵩山南路东2幢27层2708号房屋以357723元的价格卖于原告，原告按照下列方式进行付款：2017年12月29日现金付款179723元，剩余178000元付款方式为商业贷款，付款时间为2018年1月29日。被告应当在2020年3月31日前，将符合合同约定的商品房交付原告，但遇到下列原因，被告可以据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且被告在发生之日起30日内告知买受人；2.买受人在交房之前未付清全款的，除按照合同第七条承担违约责任，交房时间相应顺延；3.因预防／治理雾霾要求暂停施工等政府政令、政府行为或公共事业单位导致工程延期的，发生上述情形的，出卖人可以采取大河报公告、书面通知、电话通知等方式告知买受人，买受人如有异议，可在接到或者得知该等事实十五日内，以书面形式要求出卖人提供相应的证据和说明。除上述特殊情况外，出卖人如未按合同规定的期限将商品房交付买受人使用，逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之1的违约金，合同继续履行。逾期交房超过90日的，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的5％向买受人支付违约金。原、被告在《商品房买卖合同补充约定》中约定：如发生《买卖合同》约定的不可抗力或以下情形之一的，出卖人可据实顺延交房日期，无需承担违约责任：（1）因政府部门政策变化或为遵守政府法令而引起房屋延期交付；（4）因预防／治理雾霾要求暂停施工等政府政令、政府行为或公共事业单位要求等原因导致工程延期的；（5）政府部门公布的公共卫生事件或其他社会突发事件导致延期交付。出卖人自身原因造成未在《买卖合同》约定期限内将该房屋交付买受人，则（1）买受人给予出卖人90日的宽限期。宽限期内，合同继续履行，出卖人无需向买受人承担违约责任。（2）如宽限期届满后出卖人仍未将房屋交付买受人，自《买卖合同》约定的交付期限届满后第91日起，至实际支付之日止，出卖人应按日向买受人支付已交房价款万分之一的违约金，合同继续履行。《买卖合同》及其附件与本补充约定有不一致的，均以本补充约定为准。原告曾以被告逾期交房超过90日为由向被告邮寄解除《商品房买卖合同》通知书，原告提交的中国邮政速递物流单打印件显示被告于2020年9月20日签收。原告认可于2020年11月9日收到被告的交房通知。一审法院认为，虽然本案原、被告在《商品房买卖合同》中约定的交房时间为2020年3月31日，被告于2020年11月9日才通知原告接收房屋。但是双方在《商品房买卖合同》中约定因预防／治理雾霾要求暂停施工等政府政令、政府行为或公共事业单位自身原因导致工程延期的，出卖人可据实予以延期。同时双方在《商品房买卖合同补充约定》中也约定出卖人可据实顺延交房日期，无需承担违约责任情形。结合案涉房屋在施工过程中遇到政府预防／治理雾霾要求及新冠疫情等客观原因，上述期间无法正常施工，从而影响工程进度的实际情况。被告提出上述特殊原因交房日期应予延期，延期后被告不存交付违约的抗辩能够成立，予以采信。故原告的诉讼请求，证据不足，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告杨高原的诉讼请求。案件受理费5425元，减半收取2712.5元，由原告杨高原负担。余额2712.5元，退还原告杨高原。本院二审期间，当事人依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证质证。本院经审理查明，2020年11月6日，鑫苑名城2号院2号楼取得工程竣工验收备案表。本院查明的其他事实同一审法院认定的事实。本院认为，鑫苑公司与杨高原签订的《商品房买卖合同》及补充约定均系双方真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应全面履行自己的合同义务。合同约定的交房日期为2020年3月31日前，鑫苑公司未在该日期前向杨高原交付房屋，但由于合同还约定因预防/治理雾霾要求暂停施工等政府政令、政府行为或公共事业单位自身原因导致工程延期的，出卖人可据实顺延的情形，而在此期间确实存在政府对大气污染管控、环保治理以及新冠疫情等不能实际控制的因素，依据合同约定应据实扣除一定的停工日期，并据此顺延交房日期。因此，一审综合考虑案涉合同的实际履行情况，扣除顺延期间后，认定鑫苑公司不存在延期交付并无不当。杨高原请求解除合同，事实根据和法律依据不足，杨高原的其他诉讼请求均系基于解除合同的请求，故一审法院驳回杨高原的诉讼请求并无不当。杨高原二审提交的证据不足以证明其事实主张，对其提交的证据不予采信。综上所述，杨高原的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5425元，由杨高原负担。本判决为终审判决。审判员 陈 涛二〇二一年一月十五日书记员 赵凌杰