安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终1301号 上诉人（原审被告）:安徽天紫置业股份有限公司，住所地安徽省桐城市经济开发区外环南路天红公司院内第**。 法定代表人：徐波，该公司董事长。 委托诉讼代理人：葛立峰，安徽正维律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中建四局第一建筑工程有限公司，住所地广东省广州市花都区新华街迎宾大道**交通局大楼****。 法定代表人：李晓阳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：昝增辉，该公司员工。 委托诉讼代理人：胡正安，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 上诉人安徽天紫置业股份有限公司（以下简称天紫公司）因与被上诉人中建四局第一建筑工程有限公司（以下简称中建四局一公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省安庆市中级人民法院(2020)皖08民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月24日公开开庭进行了审理。上诉人天紫公司的委托诉讼代理人葛立峰，被上诉人中建四局一公司委托诉讼代理人昝增辉、胡正安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天紫公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人天紫公司向被上诉人中建四局一公司支付下剩工程款11500466.49元及按年利率3.85%支付自2019年11月30日起至实际付清之日止的逾期付款违约金(与一审判决相比减少13515251.53元)，由中建四局一公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、天紫公司向中建四局一公司返还工程质保金10294652.29元的条件未成就。案涉工程竣工验收后，因防水工程与外墙工程出现质量问题，天紫公司多次通知中建四局一公司进场维修，但中建四局一公司至今未予维修，目前天紫公司正在自行维修，中建四局一公司未能按照合同约定履行保修义务，天紫公司有权扣留其质量保证金，虽然在《付款协议书》中约定了退还质量保证金的日期，以及中建四局一公司向天紫公司出具了广州银行质量保函，但中建四局一公司的维修义务并不因此而免除。故因中建四局一公司拒不履行维修义务，造成天紫公司向中建四局一公司返还质量保证金的条件未成就，要求天紫公司返还质保金并承担质量保证金部分的逾期付款违约金无事实和法律依据。二、《付款协议书》约定的逾期付款违约金标准过高，应当予以调整。《付款协议书》约定的逾期付款违约金标准为日万分之六点五，折算为年利率为23.4%，明显过高，天紫公司在一审中已提出要求调整违约金标准，但一审判决未予调整。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的精神，天紫公司认为本案中工程款部分逾期付款违约金按年利率3.85%计算较为适宜。2019年10月30日天紫公司付款2000000元，扣除应付逾期付款违约金338072.13元(15118393.56元x3.85%365天x212天)，余款1661927.87元支付工程款，故截止2019年10月30日，天紫公司下欠中建四局一公司工程款13456465.69元。2019年11月30日天紫公司付款200万元，扣除应付逾期付款违约金44000.80元(13456465.69元x3.85%÷365天x31天)，余款1955999.20元支付工程款，故截止2019年11月30日，天紫公司下欠中建四局一公司工程款11500466.49元。综上所述，天紫公司仅应当支付中建四局一公司工程款11500466.49元及2019年11月30日之后的逾期付款违约金。 中建四局一公司辩称，一审法院判决天紫置业返还中建四局一公司工程质保金的条件已成就；以《付款协议书》中约定的违约金标准计算逾期付款违约金符合双方意思表示，一审判决事实清楚，法律适用准确，请求二审法院依法驳回天紫公司的上诉请求，维持原判。 中建四局一公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令天紫公司立即支付中建四局一公司工程款和质保金本金合计25413045.85元，并以逾期付款金额为基数按照日0.65‰支付逾期付款违约金至款项付清时止(暂计算至2019年11月18日的逾期付款违约金为1420968.88元);2.本案全部诉讼费用由天紫公司承担。 一审法院认定事实：2014年，天紫公司（发包人）与中建四局一公司（承包人）就桐城市天紫四季花城一期6#、13#、14#、15#楼的工程项目签订建设工程施工合同，合同对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、组成合同的文件等内容进行了约定。中建四局一公司按合同约定对案涉工程项目进行施工，2018年5月29日涉案工程项目全部竣工验收。2018年7月26日，双方对工程项目竣工结算金额制作汇总表，汇总表载明的工程结算价合计金额为205893045.85元，天紫公司、中建四局一公司分别在建设单位意见、施工单位意见处加盖单位公章及代表个人签章。2018年11月16日，天紫公司（甲方）与中建四局一公司（乙方）就涉案工程项目签订付款协议书，约定：1.双方共同确认，项目的结算造价为205893045.85元，目前已付款数额为150480000元，剩余工程款5513045.85元，其中应付未付工程款金额为45118393.56元、未到期工程质保金为10294652.29元;2.甲方应按照以下时间节点足额支付乙方工程款:2.12018年11月30日前，甲方向乙方支付人民币1000万元；2.22018年12月25日前，甲方向乙方支付人民币1000万元；2.32019年1月15日前，甲方向乙方支付人民币500万元；2.42019年2月28日前，甲方向乙方支付人民币500万元；2.52019年3月31日前甲方向乙方支付全部剩余应付未付工程款人民币15118393.56元；3.对于未到期的工程质保金10294652.29元的支付，双方确认如下:3.1甲方在工程竣工验收完成之日一年内(即最迟2019年5月29日)向乙方支付本项目的工程质保金10294652.29元:该笔款项支付前，乙方应在2019年5月15日前向甲方提供一年期的保修保函，保函金额为5147326.15元，乙方逾期提供的，甲方付款时间顺延。4.甲方逾期付款违约责任4.1甲方如能按照本协议之各付款节点，按期足额向乙方支付上述工程款项，则乙方不再就甲方此前的违约行为追究甲方的违约责任；4.2如甲方未能完全按照本协议第2条之约定履行付款义务，在乙方书面催告后5个工作日内，仍未履行，则所有债务(不含工程质保金)立即到期，且承担自逾期之日起按照以下方式计算违约金:迟延付款数额[总欠款数额(不含工程质保金)-己按约支付金额]×O.65‰×逾期天数。因本协议履行中产生的违约责任，按照先付违约金后付本金的顺序支付。工程质保金部分付款在2019年5月29日未能履行付款义务，同样依照本条的违约责任执行。5.乙方的违约责任5.1甲方提前向乙方支付工程质保金后，乙方仍应当按照《建设工程施工合同》、《关于安徽天紫置业桐城市天紫四季花城项目的合作模式会议纪要》的约定，履行质量保修义务。出现乙方维修责任事项，乙方应当自收到甲方维修通知之日起48小时内到达维修现场进行维修，逾期未进行维修，乙方有权自行或委托第三方进行维修，由此产生的费用由乙方承担，甲方有权从乙方提交的保修保函中扣除。5.2质量保修期内乙方保函失效的，乙方应当按照以下标准结算违约金:乙方应当提交的保函金额×0.65‰×保函失效天数。6.本协议签订之日起，除本协议约定的权利义务，双方基于本项目的合作，均不再对对方享有任何权利和负有任何义务。7.本协议一式四份，双方各执二份，自双方盖章后生效。2019年3月31日，天紫公司未按《付款协议书》的约定向中建四局一公司支付剩余应付未付工程款人民币15118393.56元。2019年5月13日，广州银行股份有限公司花都支行向天紫公司出具编号为（2019）广银花都质量保函字第001号的保函，保函载明担保的最高金额为5147326.15元，自2019年5月13日起生效，有效期至2020年5月13日。2019年5月20日天紫公司收到保函原件。2019年8月5日，中建四局一公司向天紫公司寄送催告函，催告天紫公司按《付款协议书》约定支付款项。2019年9月26日，中建四局一公司向天紫公司寄送律师函，要求天紫公司履行付款义务。2019年10月31日、11月30日天紫公司分别向中建四局一公司支付200万元，合计400万元款项。 一审法院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案一审争议焦点：一、天紫公司已付的400万元是作为本金还是违约金；二、质保金能否作为违约金的基数进行计算；三、给付质保金时中建四局一公司是否要出具相应的票据；四、违约金的约定是否过高。关于争议焦点一，天紫公司与中建四局一公司就欠付工程款的支付协商签订了《付款协议书》，该付款协议书是双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方当事人均应遵守。根据该《付款协议书》中关于天紫公司逾期付款违约责任中的4.2款中约定，因本协议履行中产生的违约责任，按照先付违约金后付本金的顺序支付。故天紫公司在《付款协议书》约定的付款时间之后支付款项，应承担违约责任，先付违约金后付本金。对天紫公司辩称该400万元应抵扣本金的意见，一审法院依法不予支持。关于争议焦点二，双方签订的《付款协议书》4.2款约定工程质保金部分付款在2019年5月29日未能履行付款义务，同样依照本条的违约责任执行。因此，双方对工程质保金的支付亦约定了违约金。关于工程质保金逾期付款的起算时间问题，双方在《付款协议书》3.1款约定了中建四局一公司应在2019年5月15日前向天紫公司提供一年期的保修保函，保函金额为5147326.15元，逾期提供的，天紫公司付款时间顺延。中建四局一公司按约定向天紫公司提供了质量保函，虽天紫公司签收时间为2019年5月20日，但保函载明的生效时间为2019年5月13日，天紫公司的签收时间并不影响保函的生效，应视为中建四局一公司按约定履行了义务，且保函签收时间在天紫公司最迟付款时间2019年5月29日之前，故天紫公司仍应在最迟付款时间2019年5月29日之前付款，逾期付款的，仍应按约定承担违约责任，故工程质保金应计入计算违约金的基数。对天紫公司主张的应顺延5日的辩称意见，一审法院依法不予支持。关于争议焦点三，双方签订的《建设工程施工合同》、《付款协议书》均未约定给付质保金时中建四局一公司有先开具发票的义务，故对天紫公司该项辩称意见，一审法院依法不予支持。关于争议焦点四，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案违约金的计算方法系双方约定，作为违约方的天紫公司虽主张违约金过高要求调整，但并未提供证据予以证明，故对其该项辩称意见，一审法院依法不予支持。 综上所述，中建四局一公司要求天紫公司支付欠付工程款、质保金及逾期付款违约金符合法律规定，一审法院依法予以支持。依据《付款协议书》的约定及统计表的计算方法，2019年11月30日天紫公司向中建四局一公司支付200万元超出其应付违约金的部分，应冲抵工程款及质保金，据此计算出截止2019年11月30日，天紫公司未支付工程款及质保金合计25015718.02元，逾期付款违约金自2019年12月1日起的以此为基数按每日0.65‰标准计算至款项付清之日止。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：天紫公司于判决生效之日起十五日内向中建四局一公司支付下剩工程款及质保金合计25015718.02元及逾期付款违约金（以25015718.02元为基数，按每日0.65‰的标准，自2019年12月1日起计算至实际付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费175970元，保全费5000元，合计180970元，由天紫公司负担。 二审中，双方均无新证据提交，双方所举证据及相对方的质证意见均同一审。本院对一审查明的事实予以确认。 综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点是：1.天紫公司应否向中建四局一公司支付案涉项目的工程质保金10294652.29元；2.一审判决认定的违约金标准是否过高。 关于质保金的返还问题。经查，对于未到期的工程质保金10294652.29元的支付，双方在付款协议书中已明确约定，甲方在工程竣工验收完成之日一年内(即最迟2019年5月29日)向乙方支付本项目的工程质保金10294652.29元。即，双方就质保金的支付已经重新协商，协议真实有效，质保金的支付约定明确、系双方自愿，双方均应遵循诚实信用原则，按照双方协议约定支付质保金，天紫公司质保金支付条件未成就的主张不能成立。天紫公司主张中建四局一公司未依约履行保修义务，其有权扣留质保金。本院认为，双方在协议中约定出现乙方（中建四局一公司）维修责任事项，逾期未进行维修，由此产生的费用由乙方承担，甲方有权从乙方提交的保修保函中扣除。中建四局一公司已经向天紫公司提供了质量保函，天紫公司可按协议约定另行主张，并不影响本案中质保金的支付。 关于一审判定的违约金是否过高。双方在付款协议书中约定：如甲方未能完全按照本协议第2条之约定履行付款义务，在乙方书面催告后5个工作日内，仍未履行，则所有债务(不含工程质保金)立即到期，且承担自逾期之日起按照以下方式计算违约金:迟延付款数额[总欠款数额(不含工程质保金)-己按约支付金额]×O.65‰×逾期天数…工程质保金部分付款在2019年5月29日未能履行付款义务，同样依照本条的违约责任执行。该协议中违约金数额的约定，亦系双方真实意思表示，该违约金约定的主要目的是督促天紫公司按时付款，防止出现违约行为，结合中建四局一公司的违约责任条款，该违约金约定适用条件对双方当事人是公平一致的，且天紫公司在签订协议时，对逾期违约金的标准应有合理预期，未超出其签订该协议时应预见范围。现天紫公司主张违约金数额明显过高，亦未就其主张提供证据证明约定违约金数额明显高于中建四局一公司的实际损失，且违反法律强制性禁止性规定，故一审判决天紫公司支付的违约金数额，符合双方协议约定，有事实和法律依据，本院予以支持，天紫公司请求调减违约金标准的理由，不能成立，本院不予采信。 综上所述，天紫公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费102891.51元，由安徽天紫置业股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  牛富文 审判员  王依胜 审判员  余乃荣 二〇二一年一月十九日 法官助理赵方超 书记员张丽娟