河南省中牟县人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0122刑初874号公诉机关河南省中牟县人民检察院。被告人刘鸿杰，男，1996年10月5日出生于河南省尉氏县，汉族，初中文化，个体工商户，居住地中牟县（户籍地尉氏县）。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年6月16日被中牟县公安局刑事拘留，同年7月24日被逮捕。辩护人王爱学，河南王爱学律师事务所律师。中牟县人民检察院以牟检二部刑诉（2020）48号起诉书，指控被告人刘鸿杰犯非法经营罪，于2020年12月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年12月24日公开开庭审理了本案。中牟县人民检察院指派检察官杨德伟出庭履行职务，被告人刘鸿杰及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。中牟县人民检察院指控，自2019年9月至2020年6月15日，被告人刘鸿杰在中牟县爱乡路鸭李骨科东侧20米处其经营的POS机专营店内，利用其在多个第三方支付公司购置的POS机，在没有实际商品交易的情况下，以虚假交易的名义，利用其店内的多台P**机为多名不特定客户进行信用卡套现、养卡、代还业务，并按照刷卡金额0.8%的比例收取手续费，从中牟利。经鉴定：2019年9月27日至2020年6月15日，共有712张信用卡在被告人刘鸿杰使用的9台P**机上刷卡，共5205次，刷卡总金额为12753150.82元。刘鸿杰非法经营手续费收入为102025.21，扣除掉支付第三方支付公司手续费后，刘鸿杰的总利润为33485.93元。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了被告人刘鸿杰的供述，证人辛某、周某、于某、任某、冯某、祁某、何某的证言，中牟县公安局搜查笔录，扣押决定书及清单，发还清单，河南中财德普会计师事务所鉴定意见，视听资料，书证等证据。公诉机关认为，被告人刘鸿杰违反国家规定，使用受理终端，以虚假交易的方式向指定付款方支付货币资金，扰乱市场秩序，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。当庭建议对被告人刘鸿杰判处有期徒刑六年至六年六个月，并处罚金人民币六万元至八万元。被告人刘鸿杰对指控的事实、罪名没有异议，当庭自愿认罪认罚，但请求能够从轻处罚。被告人刘鸿杰的辩护人提出，1.非法经营数额事实不清，计算错误，未区分每一张信用卡的取现额度和消费额度，非法经营数额应扣除每一张信用卡的取现额度，且刘鸿杰为自己和亲属朋友无偿套现部分应当扣除；2.如实供述、自愿认罪认罚；3.系初犯；4.不属于情节特别严重。综上，请求减轻处罚。经审理查明，2019年9月27日至2020年6月15日，被告人刘鸿杰在中牟县爱乡路鸭李骨科东侧20米处其经营的POS机专营店内，利用其在拉卡拉、中付、畅捷支付、国通星译、开店宝等多个第三方支付公司购置的9台销售点终端机具POS机，在没有实际商品交易的情况下，以虚构交易等方式，为多名不特定客户进行信用卡套现、养卡、代还业务，并按照刷卡金额0.8%的比例收取手续费，从中牟利。经河南中财德普会计师事务所鉴定，2019年9月27日至2020年6月15日，共有712张信用卡在被告人刘鸿杰使用的9台P**机上刷卡，共5205次，刷卡总金额为12753150.82元。刘鸿杰非法经营手续费收入为102025.21元，扣除掉支付第三方支付公司手续费后，刘鸿杰的总利润为33485.93元。上述事实有经庭审质证、确认的被告人刘鸿杰的供述与辩解，证人辛某、周某、于某、任某、冯某、祁某、何某的证言，中牟县公安局搜查笔录，扣押决定书及清单，发还清单，河南中财德普会计师事务所鉴定意见，视听资料，被告人的户籍证明、到案经过、无前科证明等证据证实，足以认定。本院认为，被告人刘鸿杰违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，以虚构交易等方式非法从事资金支付结算业务，扰乱金融秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人刘鸿杰的辩护人提出非法经营数额事实不清、计算有误的辩护意见。经查，信用卡是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或部分功能的电子支付卡。使用信用卡可以用于提取现金，但是应该合法、合规地在银行或其指定的地点进行操作。而刘鸿杰无论是帮他人有偿或者是帮亲友无偿进行套现、代还和养卡等行为，均是在没有实际交易的情况下通过POS机实现的，均属于信用卡套现的行为，均不应该予以扣除。且本案的鉴定数额是由河南中财德普会计师事务所根据中牟县公安局提供的POS机交易流水、被告人供述、证人证言等相关材料，按照相关的法律法规依法进行鉴定的结果，该鉴定意见具有真实性、合法性和关联性，本院依法可以采纳。故辩护人提出的该辩护意见本院不予采纳。关于提出刘鸿杰的行为是否属于情节特别严重的辩护意见。经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，违反国家规定，使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的，属于刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”；该解释第四条还规定，非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，非法经营数额在二千五百万元以上的或者违法所得数额在五十万元以上的，应当认定为非法经营行为“情节特别严重”。信用卡套现行为属于虚构支付结算行为的一种形式。但是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施前款行为，数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。该解释属于信用卡套现行为的特别规定，按照特别规定优于一般规定的原则，本案应适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，故，刘鸿杰非法经营数额为12753150.82元，属于情节特别严重。关于被告人刘鸿杰及其辩护人提出的其他辩解、辩护意见，经查，与事实相符、于法有据，本院依法予以采纳。按照我国刑法的规定，应对被告人刘鸿杰处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。本案量刑时考虑以下情节，1.非法经营数额为12753150.82元；2.如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法可以从宽处理；3.系初犯，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，判决如下：一、被告人刘鸿杰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币四万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月16日起至2025年8月15日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）二、被告人刘鸿杰违法所得人民币三万三千四百八十五元九角三分，予以追缴，上缴国库。三、在案扣押的作案工具POS机十三台、VIVOX21手机一部、苹果6手机一部、黑色联想台式机一台，现存放于中牟县公安局，由中牟县公安局依法处理。如不服本判决，可在接到判决书之次日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  张任德人民陪审员  李转变人民陪审员  梁双保二〇二一年一月二十八日书 记 员  王苗苗附：相关法律、司法解释条文1.《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。2.《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条违反国家规定，适用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施前款行为，数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在五百万元以上的，或者造成金融机构资金一百万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失五十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。