云南省楚雄市人民法院民 事 判 决 书（2020）云2301民初5566号原告：王兴华，男，1994年10月30日生，汉族，云南省楚雄市人，中专文化，无业，住云南省楚雄市。委托诉讼代理人：何萧，云南联亚律师事务所律师（特别授权）。被告：楚雄艺龙汽车销售服务有限公司，住所地：云南省楚雄州楚雄市开发区工业园区（楚雄滇中汽车城），统一社会信用代码：91532300059472926J。法定代表人：杨彦雄。委托诉讼代理人：张颖，云南兴彝律师事务所律师（特别授权）。委托诉讼代理人：敬云华，云南兴彝律师事务所律师（特别授权）。被告：杨彦雄，男，1963年8月6日生，汉族，云南省楚雄市人，住云南省楚雄市。委托诉讼代理人：张颖，云南兴彝律师事务所律师（特别授权）。委托诉讼代理人：敬云华，云南兴彝律师事务所律师（特别授权）。原告王兴华与被告楚雄艺龙汽车销售服务有限公司（以下简称艺龙公司）劳动争议一案，本院于2020年12月9日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告王兴华及其委托诉讼代理人何萧，被告艺龙公司、杨彦雄的委托诉讼代理人张颖、敬云华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王兴华向本院提出诉讼请求:1.请求人民法院判令二被告连带支付原告经济补偿金35164.8元；2.请求人民法院判令二被告连带支付违法解除与原告的劳动关系赔偿金70329.6元；3.请求人民法院判令二被告连带支付未续签劳动合同（2020年7月1日一2020年8月31日）2个月的双倍工资8791.2元；4.请求人民法院判令二被告连带支付原告加班费185726.7元;5.请求人民法院判令二被告连带补缴原告持续工作时间共60个月（2012年8月1日-2017年8月31日）的社保、工伤保险、生育保险、医疗保险、失业保险59680元；6.请求人民法院判令二被告连带支付原告无法申领7个月失业金损失共计9450元；7.请求人民法院判令二被告连带支付原告无法申领生育保险损失7596.1元；以上合计376738.4元；8.请求人民法院判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：2012年7月，原告入职被告处从事汽车修理工作（工作地点：楚雄彝族自治州楚雄市内），被告于2020年8月31日晚全体员工大会上宣布解除与原告及其余8人的劳动关系，并于2020年9月1日发出云南省用人单位解除(终止）劳动合同证明书，停发了原告的工资。原告于2020年10月28日向楚雄市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，因对楚市劳人仲案字（2020）第31号仲裁裁决不服，现向贵院提起诉讼。经原告计算核实，原告在8年间，加班884天，未享受正常的带薪休假35天。原告在被告违法开除前一年平均工资为4395.6元。被告利用公司法人个人账户支付原告工资，没有缴纳社保、工伤保险、生育保险、医疗保险、失业保险60个月。原告认为仲裁委的裁决认定事实错误，第一被告利用第二被告杨彦雄的私人账户、现金等方式向员工发放工资，应承担连带责任。同时，裁决书认定工作时间严重错误，工资计算也出现重大错误，赔偿不符合法律规定，助长了二被告损害劳动者权益的违法行为，逃避了法律责任。综上，原告认为被告的行为已严重侵害了其作为劳动者的合法权益，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》、《中华人民共和国社会保险法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等规定向贵院提出上述请求，恳请贵院判如诉请，以保障劳动者合法权益。庭审过程中，原告王兴华经本院依法释明后放弃其第一项诉讼请求。被告艺龙公司辩称：一、原告关于经济补偿金和经济赔偿金的主张依法不能成立，应当予以驳回。第一，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”及第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，本案中经济补偿金与经济赔偿金是不能同时适用的。根据上述法律规定，经济赔偿金适用于用人单位违法解除或终止劳动合同的情形，经济补偿金适用于用人单位依法解除或终止劳动合同的情形，二者适用的情形不同，无法同时适用。第二，根据原告的诉讼请求，原告既认可了被告依法解除劳动合同并要求被告支付经济补偿金，又认为被告违法解除劳动合同应当支付经济赔偿金，两项主张相互矛盾，与事实不符。第三，原告于2014年1月到被告处上班，工作岗位为维修技师，原、被告于2017年7月1日签订劳动合同，合同期限自2017年7月1日起至2020年6月30日止。2020年6月30日劳动合同期限届满后，原告一直在被告处工作，被告也按时向原告发放工资并缴纳社会保险费，双方一直在协商劳动合同是否续订的问题。2020年8月下旬，双方协商一致解除劳动合同，但在书写云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书时，因弄错原告劳动合同签订时间及终止时间，原告看后没有签字就直接带走了两份错误的云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书，因此该份云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书并未生效，而两份错误的云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书一直由原告持有。后被告多次通知要求原告回公司重新在正确的云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书上签字时，原告却再未到公司，也没有按照公司的规章制度上班。原告在未与被告解除劳动关系时擅自离岗，不按照公司的规章制度上班，严重违反了公司的《考勤及劳动纪律管理制度》。被告在多次通知原告无果的情况下，按照《考勤及劳动纪律管理制度》第9条第7项的规定与原告解除劳动关系，并将处理决定通知工会。在工会回复被告的过程中，被告就收到了原告提起劳动仲裁的通知，导致被告制作的解除劳动关系的手续无法送达原告。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的”的规定，原告严重违反被告的规章制度，无故旷工长达30天，被告因此享有单方解除权，并只需要将解除劳动关系的证明书等手续邮寄给原告即可，原告的仲裁请求及事实理由均不符合上述法律规定。原告旷工长达30天的行为已严重违反了被告的规章制度，被告依据上述法律规定与原告解除劳动合同符合法律规定，原告的诉讼请求依法不应当得到支持。综上，本案原告在未解除劳动关系前擅自离岗，违反《考勤及劳动纪律管理制度》的规定旷工超过30天，导致被告不得不与其解除劳动关系，故原告要求被告支付经济赔偿金的诉讼请求不符合法律规定，依法应当予以驳回。二、原告主张未续签劳动合同2个月的双倍工资8791.2元系计算错误，依法应当予以驳回。《云南省高级人民法院关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第七条第三款规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未与劳动者续订书面劳动合同的，二倍工资的起算点为劳动合同期满一个月的次日，截止点为双方订立书面劳动合同的前一日，最长不超过十一个月。劳动者主张确认其与用人单位自劳动合同期满一年的当日起存在无固定期限劳动关系的，应予支持”的规定，原告主张的双倍工资起算时间应当自2020年8月1日计算至2020年9月1日原告离开被告处止。被告已向原告发放2020年8月1日至2020年9月1日期间的工资，故被告只需补足该期间的工资差额3405元，并非原告主张的8791.2元。三、原告主张的加班工资是其单方杜撰，与事实不符且没有任何证据予以支持，依法不应当得到支持。原告的工资系基本工资加提成工资，如果没有任何业务，原告的工资就会相应减少。原告的提成工资是根据被告销售车辆配件的数量而确定的，被告从未强制要求原告加班，且在仲裁过程中，原告自认没有加班，但诉讼过程中却杜撰了加班工资。原告有责任提供证据对自己提出的诉讼请求加以证明，但原告至今未提交任何加班的证据，因此原告的该项诉讼请求不应得到支持。四、原告诉请的社会保险不属于人民法院的受案范围，且被告在其正常工作期间已按照法律规定为原告缴纳了社会保险费，原告关于补缴社会保险费的诉讼请求依法应当予以驳回。第一，原告自2014年1月到被告处上班，被告已于2017年9月起为原告缴纳了社会保险费，原告关于补缴社会保险费的诉讼请求与原告参加工作的时间与事实不符；同时，原告关于补缴社会保险费的诉讼请求已超过仲裁时效，依法不应得到支持。第二，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定，社会保险费的追缴不属于人民法院的受案范围。五、被告并非发放失业保险金的主体，并且被告已经依照法律规定为原告缴纳社会保险费超过24个月，并未给原告造成任何失业保险金的损失。原告只需在与被告解除劳动关系后携带相应的解除劳动关系的证明手续便可自行到社会保险行政部门按月领取失业保险金。因此，原告关于失业保险金的诉讼请求不应得到支持。六、原告主张的生育保险损失依法不应当得到支持。第一，原告的生育保险费中断缴纳是因为原告无故旷工长达30天，严重违反了被告的规章制度，被告才依法与其解除劳动合同。第二，原告主张的生育保险损失的计算依据没有任何证据予以支持。综上，请求人民法院根据上述事实，依法查明本案客观情况，依法维护被告的合法权益。被告杨彦雄辩称：第一，本案是基于原告不服楚市劳人仲案字（2020）第31号仲裁裁决而提起的诉讼，就法律关系来说，被告杨彦雄并非劳动仲裁程序的当事人，与本案无直接关联，若原告认为原告与被告杨彦雄之间存在劳动关系，应当另行提起劳动仲裁，确认劳动关系，因此被告杨彦雄并非本案适格主体，依法不承担任何责任。第二，被告杨彦雄虽为公司的执行董事，但公司的重大事项均由股东会议表决，而非由被告杨彦雄本人确认杨彦雄的个人行为。个人陈述与公司无关，请求人民法院依法驳回原告对被告杨彦雄的诉讼请求。原告王兴华为证明其诉讼请求及其所依据的事实和理由，向本院提交了以下证据并申请证人罗某出庭作证：1.身份证复印件、营业执照、法定代表人身份证明；2.原告工作牌照片；3.楚市劳人仲案字（2020）第31号仲裁裁决书、云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书、微信聊天记录截图；4.云南省农村信用社账户交易信息明细、中国农业银行银行卡交易明细清单、《考勤及劳动纪律管理制度》、楚雄州城镇职工基本医疗保险参保缴费情况、云南省医疗住院收费票据。被告艺龙公司、杨彦雄为证明其辩解，共同向本院提交了下列证据：1.营业执照、法定代表人身份证明、身份证复印件；2.《考勤及劳动纪律管理制度》、考勤记录表；3.通知工会函、签收回执、工会回复函。4.云南省劳动合同书。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、原告王兴华提交的云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书所载明的劳动关系存续期间虽然与劳动合同载明的劳动关系存续期间不符，且被告艺龙公司亦对劳动关系解除时间不予认可，但鉴于被告艺龙公司向原告王兴华发放工资至2020年8月的事实并结合证人关于解除劳动关系时间的证言，本院认定原告王兴华与被告艺龙公司于2020年9月1日解除劳动关系。微信聊天记录内容与证人关于被告艺龙公司于2020年8月31日宣布裁员的证言相印证，能够证明被告艺龙公司于2020年8月31裁减包括原告王兴华在内的部分员工的事实，本院予以采信。云南省医疗住院收费票据载明的“生育保险住院”及“统筹支付3000元”等内容能够证明原告王兴华已享受生育保险待遇的事实，本院予以采信。二、被告艺龙公司提交的《考勤及劳动纪律管理制度》虽系被告艺龙公司于2015年4月1日印发的劳动规章制度，但被告艺龙公司未提交证据证明该劳动规章制度系经民主程序制定并向包括原告王兴华在内的劳动者进行公布，故本院不予采信。考勤记录表与原告王兴华的工资发放情况及本案劳动关系解除情况相印证，不能证明原告王兴华自2020年9月起旷工的事实，本院不予采信。通知工会函、签收回执、工会回复函所载明的工会组织并非被告艺龙公司的工会组织，故本院不予采信。云南省劳动合同书能够证明原告王兴华与被告艺龙公司于2017年7月1日签订书面劳动合同的事实，本院予以采信。本院经审理认定事实如下：原告王兴华于2014年1月入职被告艺龙公司，双方未签订书面劳动合同。2017年7月1日，原告王兴华与被告艺龙公司签订书面劳动合同，约定：“合同期限为3年，自2017年7月1日起至2020年6月30日止；工作岗位为服务顾问；工作时间执行定时工作制；工资构成为保底工资加提成工资”。劳动关系存续期间，原告王兴华的实际工作内容为汽车配件采购、配送，工作考勤时间为上午8时35分至18时（含约30分钟午餐时间），每月休息4天；被告艺龙公司为原告王兴华缴纳了工伤保险、生育保险、失业保险、基本养老保险及基本医疗保险的保险费，并通过其法定代表人即被告杨彦雄的个人账户向原告王兴华发放工资，同时，被告艺龙公司每月提留向原告王兴华应发工资的10%作为提留金于每年年底发放。2020年8月31日，被告艺龙公司宣布裁减包括原告王兴华在内的部分员工；2020年9月1日，被告艺龙公司向原告王兴华出具云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书，双方劳动关系解除。被告艺龙公司自2017年9月起为原告王兴华办理基本医疗保险参保手续并缴纳社会保险费至2020年9月。原告王兴华的妻子非惠芹生育子女时，由生育保险基金统筹支付3000元。本案劳动关系解除前12个月原告王兴华的月平均工资标准为4452.5元/月（劳动关系解除前12个月原告王兴华的实发工资总额÷90%÷12个月）。2020年10月28日，原告王兴华向楚雄市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁；楚雄市劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月26日作出楚市劳人仲案字（2020）第31号仲裁裁决。一、关于劳动关系建立的时间。虽然原告王兴华主张其入职被告艺龙公司的时间为2012年7月，但未提交证据证明其该项主张，故本院根据原告王兴华提交的工资发放银行交易明细认定其与被告艺龙公司建立劳动关系的时间为2014年1月。二、关于违法解除劳动合同经济赔偿金。第一，被告艺龙公司于2020年8月31日宣布裁减包括原告王兴华在内的部分员工，并于2020年9月1日向原告王兴华出具了云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书，但被告艺龙公司未提交证据证明其辞退原告王兴华符合用人单位单方解除劳动关系的法定情形，故本院根据在案证据认定被告艺龙公司系违法解除其与原告王兴华的劳动关系，其应当向原告王兴华支付经济赔偿金。第二，根据原告王兴华的工作年限及其于本案劳动关系解除前十二个月的月平均工资标准，本院认定被告艺龙公司应当支付原告王兴华违法解除劳动合同经济赔偿金62335元（4452.5元/月×7个月×2）。二、关于未订立书面劳动合同的二倍工资。第一，虽然原告王兴华与被告艺龙公司签订的书面劳动合同约定的劳动关系终止时间为2020年6月30日，但双方解除劳动关系的时间为2020年9月1日，故本院认定原告王兴华与被告艺龙公司于2020年7月1日至2020年8月31日期间存在事实劳动关系。第二，因原告王兴华与被告艺龙公司签订的书面劳动合同到期后双方未续订劳动合同，故本院认定原、被告双方同意以原条件继续履行劳动合同，但被告艺龙公司作为用人单位与原告王兴华签订书面劳动合同的义务并不因此而免除，故本院认定被告艺龙公司仍负有至迟应于2020年7月31日与原告王兴华订立书面劳动合同的义务。第三，因被告艺龙公司截至2020年9月1日与原告王兴华解除劳动关系时仍未与原告王兴华签订书面劳动合同，故本院根据原告王兴华2020年8月的工资发放情况，认定被告艺龙公司应当向原告王兴华支付2020年8月未订立书面劳动合同的二倍工资差额3783.33元（3405元÷90%）。三、关于加班工资。第一，因原告王兴华的工资构成为“保底工资加提成工资”，而提成工资系属计件工资，故应当根据计件工资所具有的特殊性来认定原告王兴华主张的延时加班工资。第二，虽然原告王兴华与被告艺龙公司约定实行“保底工资加提成工资”的工资制，但在案证据不能证明双方明确约定了原告王兴华正常工作时间需完成的工作定额，故本院根据原告王兴华每月实际领取的工资情况、工作时间、提留金比例、法定加班费倍数及法定最低小时工资标准对原告王兴华主张的延时加班费进行认定。第三，根据上述计算参数，原告王兴华2014年1月至2020年8月所领取的工资中，仅2020年2月及2020年7月的小时工资数额低于法定最低小时工资标准，故本院认定除2020年2月及2020年7月外，被告艺龙公司向原告王兴华支付的工资中均已包含了加班工资。第四，原告王兴华2020年2月、2020年7月领取的小时工资标准分别为4.65元/小时、13.78元/小时，均低于法定最低小时工资标准14元/小时，故本院认定被告艺龙公司应当向原告王兴华支付2020年2月及2020年7月的延时加班工资2157.21元【（14元/小时－4.65元/小时）×9小时×25天＋（14元/小时－13.78元/小时）×9小时×27天】。四、关于补缴社会保险费。因征缴社会保险费属于社会保险部门的法定职责，不属于人民法院对劳动争议案件的审理范围，故对于原告王兴华诉请被告艺龙公司补缴2012年8月1日至2017年8月31日期间的社会保险费的诉讼请求，本案中不予处理；原告王兴华应当向社会保险部门申请处理。五、关于失业保险待遇损失。虽然原告王兴华主张其至今未领取失业保险金，但被告艺龙公司已于本案劳动关系存续期间为原告王兴华缴纳了失业保险费，并于2020年9月1日向原告王兴华出具了云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书，而原告王兴华未向本院提交证据证明系因被告艺龙公司的原因导致其无法申领失业保险金，故对于原告王兴华关于由被告艺龙公司赔偿其因无法申领失业保险金而遭受的经济损失9450元的诉讼请求，本院不予支持。六、关于生育保险待遇损失。因原告王兴华的妻子非惠芹生育子女时已由生育保险基金统筹支付3000元，本院认定原告王兴华已享受生育保险待遇，故对于原告王兴华关于由被告艺龙公司赔偿其因无法申领生育保险而遭受的经济损失7596.1元的诉讼请求，本院不予支持。七、关于被告杨彦雄是否应当承担连带责任。虽然被告艺龙公司每月通过其法定代表人即被告杨彦雄的个人账户向原告王兴华发放工资系属公私账户不分的不规范经营行为，但该行为并未损害原告王兴华作为劳动者获得劳动报酬的劳动权利，故原告王兴华关于由被告杨彦雄对被告艺龙公司的上述债务承担连带责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第三十一条、第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十四条、第四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第八十五条规定，判决如下：一、被告楚雄艺龙汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告王兴华支付违法解除劳动合同经济赔偿金62335元；二、被告楚雄艺龙汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告王兴华支付2020年8月未订立书面劳动合同的二倍工资差额3783.33元；三、被告楚雄艺龙汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告王兴华支付2020年2月及2020年7月的延时加班工资2157.21元；四、驳回原告王兴华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告楚雄艺龙汽车销售服务有限公司负担（未交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。审 判 长  钟 磊人民陪审员  杨明艳人民陪审员  王锁英二〇二一年一月二十七日书 记 员  向 玙