湖南省株洲市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）湘02刑终2号原公诉机关湖南省株洲市渌口区人民检察院。上诉人（原审被告人）周斌，绰号“小兵”，男,1978年2月8日出生于湖南省邵阳县，汉族，初中文化，户籍地湖南省邵阳县。2015年2月25日，因吸食毒品被邵阳市公安局大祥分局强制戒毒；2019年8月3日，被株洲市公安局渌口分局决定强制戒毒二年。因涉嫌贩卖毒品罪,于2019年8月3日被刑事拘留，同年8月4日被监视居住，同年12月23日被逮捕。现羁押于株洲市第一看守所。辩护人施艳，湖南誉翔律师事务所律师。上诉人（原审被告人）熊湘春,绰号“猫记”,男,1971年2月28日出生于湖南省茶陵县,汉族，高中文化，户籍地湖南省株洲市芦淞区。因犯贩卖毒品罪于2003年9月22日被株洲市荷塘区人民法院判处有期徒刑五年；因犯贩卖毒品罪于2011年9月27日被株洲市荷塘区人民法院判处有期徒刑二年,并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯贩卖毒品罪,于2019年8月3日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于株洲市第一看守所。辩护人张剑，湖南卓进律师事务所律师。湖南省株洲市渌口区人民法院审理湖南省株洲市渌口区人民检察院指控被告人周斌、熊湘春犯贩卖毒品罪一案，于2020年11月19日作出（2020）湘0221刑初19号刑事判决。原审被告人周斌、熊湘春不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款的规定，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2019年7月31日,被告人熊湘春打电话给被告人周斌向其要求购买毒品,在电话中熊湘春明确提出购买100克海洛因,100克冰毒等毒品。2019年8月2日,被告人熊湘春再次给周斌打电话催要毒品,被告人周斌接到电话后,于2019年8月2日三次拨打上线“喜哥”（在逃）的电话（152××******）向其购买毒品进货,被告人周斌还用微信（微信名绝处逢生）联系“喜哥”（微信名幸福的方向）,两人谈妥价格后,被告人周斌于2019年8月2日在ＡＴＭ机上,向之前“喜哥”提供的中国建设银行的卡号6217********四次共转账3万元，用于购买毒品。被告人周斌在收到毒品后回到家中予以称重,其中一袋冰毒81.4克,一袋海洛因80.1克，一袋麻古160多粒。之后，被告人周斌将20克“底粉”掺到买进的80克冰毒中。2019年8月2日晚上七多钟,被告人周斌携带了100克冰毒、60克海洛因、160多粒麻古,开车赶到被告人熊湘春位于株洲市天元区××花园××栋××室的楼下,并告诉被告人熊湘春其已到达楼下。不久,被告人熊湘春下楼,称家中有人不方便,便开车带被告人周斌往其位于株洲市芦淞区××路××栋××房××进行交易。进入房门后,周斌坐在了客厅靠右手边的沙发上,从其随身携带的黑色皮包内拿出来两个用透明封口袋装着的白色粉末（透明袋子里装着一个是冰毒,一个是海洛因），还有一个小蓝色袋子（小蓝色袋子里装着的是麻古）。周斌把装着毒品的袋子放在茶几上,并让被告人熊湘春试货，两人用注射器注射海洛因,用吸食麻古用的壶吸食麻古、冰毒。吸完后，被告人熊湘春从茶几下面拿出来一个小电子秤进行称货,把装海洛因的袋子放秤上,称出来有58克,冰毒称出来有97克,麻古是一包整的。称完毒品之后,熊湘春家里的灯灭了,被告人熊湘春开门准备去检查一下线路,打开房门就被株洲市渌口分局的民警当场抓获。公安民警查获麻古17.43克、冰毒97.43克、海洛因57.94克，在被告人熊湘春随身携带的帆布包内的搜查出冰毒7.7克、海洛因1.02克。从被告人周斌随身携带的手提包内的搜查海洛因9.73克、麻古0.57克。从周斌位于株洲市天元区××公寓××栋××单元××室的租房内查获冰毒两包，分别为6.11克、28.42克。上述事实有书证、物证、搜查笔录、鉴定意见、被告人的供述等证据证明。据此，湖南省株洲市渌口区人民法院作出判决：一、被告人周斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币八万元；二、被告人熊湘春犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币六万元。上诉人周斌上诉提出：从熊湘春家里查获的毒品不是他的；他向“喜哥”转账3万元不是购买毒品的资金，是“喜哥”向他借钱，量刑过重。周斌的辩护人提出的辩护意见是：1.一审判决认定周斌贩卖毒品错误，不应将从熊湘春家里查获的毒品认定为贩卖毒品的数量；2.周斌属于犯罪未遂；3.周斌的供述属于非法证据应予以排除。上诉人熊湘春上诉提出：他只是想拿几克海洛因，没有钱购买这么多毒品。熊湘春的辩护人提出的辩护意见是：1.从熊湘春位于株洲市××路××栋××房××茶几上查获的毒品不能认定为熊湘春欲购买毒品的数量，熊湘春涉案毒品数量应认定为12克左右；2.一审判决量刑过重。经二审审理查明:2019年7月31日晚,上诉人熊湘春电话联系上诉人周斌购买100克海洛因、100克甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）和200粒甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）等毒品，周斌要熊湘春等消息。2019年8月1日,熊湘春向周斌打电话催要毒品,周斌接到电话后联系“喜哥”（在逃）进购毒品,并向“喜哥”提供的卡号6217********存款3万元用于购买毒品。2019年8月2日，周斌收到从“喜哥”处进购的毒品后，将20克“底粉”掺到进购的80克甲基苯丙胺中。8月2日晚上,周斌出售部分毒品给他人后，驾车携带100克左右甲基苯丙胺、60克海洛因、160多粒甲基苯丙胺片剂来到株洲市天元区××花园××栋××室熊湘春家的楼下。熊湘春下楼后,称家中有人不方便,便开车带周斌往其位于株洲市芦淞区××路××栋××房××进行毒品交易。进入房间后,周斌从其随身携带的黑色皮包内拿出一包装有毒品海洛因、一包装有毒品甲基苯丙胺和一包装有毒品甲基苯丙胺片剂的袋子放在茶几上,让熊湘春试货。试完后，熊湘春从茶几下面拿出电子秤对毒品进行称重。称完毒品后,熊湘春家里的灯灭了,熊湘春打开房门时被民警当场抓获。公安民警从熊湘春房间的茶几上查获甲基苯丙胺片剂17.43克、甲基苯丙胺97.43克、海洛因57.94克；从熊湘春随身携带的帆布包内搜查出甲基苯丙胺7.7克、海洛因1.02克。从周斌随身携带的手提包内搜查海洛因9.73克、甲基苯丙胺片剂0.57克；从周斌位于株洲市天元区××公寓××栋××单元××室的租房内查获甲基苯丙胺两包，分别重6.11克、28.42克。综上，周斌贩卖毒品甲基苯丙胺片剂18克、甲基苯丙胺131.96克、海洛因67.67克；熊湘春贩卖毒品甲基苯丙胺片剂17.43克、甲基苯丙胺105.13克、海洛因58.96克。上述事实，有下列经过庭审质证的证据予以证明：1.周斌183××××****手机通话详单，证明2019年7月31日20时46分，被告人熊湘春（17352740858）与被告人周斌联系；2019年8月2日0时1分6秒，熊湘春联系周斌；8月2日1时59分55秒、2时34分48秒、4时30分44秒，周斌先后三次联系“喜哥”（152××××****）；8月2日14时12分、18时42分、20时3分至37分，周斌与熊湘春有多次通话联系。2.户名胡志喜卡号为6217********银行账号交易明细清单，证明2019年8月2日，周斌通过ＡＴＭ机往户名为6217××××0730四次共存款3万元。3.周斌手机微信及短信截图照片，证明周斌的微信名是“绝处逢生”，周斌购买毒品的上线“喜哥”的微信名是“幸福的方向”，是用手机152××××****注册的；2019年7月21日“喜哥”通过152××××****将“6217.0029.6010.6980.730建设银行”卡号发给周斌。4.搜查证、搜查笔录及照片、扣押物品清单、称重和取样笔录、照片、登记表、检验报告（1）对被告人熊湘春的搜查笔录及照片、扣押决定书和清单、称重和取样笔录、照片、登记表、株公物鉴（理化）字［2019］180号检验报告，证明2019年8月2日22时，公安民警在株洲市××路××栋××房××抓获正在进行毒品交易的周斌、熊湘春；从房间茶几上查获麻古17.43克（编号1）、冰毒97.43克（编号2）、海洛因57.94克（编号3）；从熊湘春随身携带的帆布包内查获冰毒7.7克（编号4），海洛因1.02克（编号5）。经检验，红色圆形片剂（编号1）检出甲基苯丙胺、咖啡因成份；白色晶状物质（编号2）检出甲基苯丙胺成份；白色粉末物质（编号3）检出海洛因成份；白色晶状物质（编号4）检出甲基苯丙胺成份；白色粉末物质（编号5）检出海洛因成份。（2）对被告人周斌的搜查笔录、照片、扣押决定书和清单、称重和取样笔录、照片、登记表、株公物鉴（理化）字［2019］181号检验报告，证明2019年8月2日22时，公安民警在株洲市××路××栋××房××抓获正在进行毒品交易的周斌、熊湘春。从被告人周斌随身携带的手提包内搜查出的疑似海洛因9.73克（编号1），麻古0.57克（编号2）；在周斌位于株洲市天元区××公寓××栋××单元××室的租房内查获毒品两包，疑似冰毒6.11克（编号3）；疑似毒品白色粉末状物质28.42克（编号4）。经检验，白色粉末物质（编号1）检出海洛因成份；红色圆形片剂（编号2）检出甲基苯丙胺、咖啡因成份；白色晶状物质（编号3）检出甲基苯两胺成份;白色粉末物质（编号4）检出甲基苯丙胺成份。5.辨认笔录2份，证明熊湘春辨认出周斌系邵阳籍贩毒上线；周斌辨认出熊湘春系株洲籍毒品下线。6.技术侦查手段获取的材料，证明2019年7月31日，熊湘春向周斌联系购买毒品的过程。7.毒品收缴专用收据，证明涉案毒品已由株洲市公安局渌口分局扣押。8.（2011）荷刑初字第194号刑事判决书，证明熊湘春因犯贩卖毒品罪于2003年9月22日被株洲市荷塘区人民法院判处有期徒刑五年，2006年12月18日被假释；因犯贩卖毒品罪于2011年9月27日被株洲市荷塘区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。9.被告人熊湘春、周斌身份信息，证明二被告人年龄、身份等基本信息，具有完全刑事责任能力。10.尿样检测报告书，证明被告人周斌、熊湘春两人的冰毒、吗啡尿样检测为阳性；11.抓获情况说明，证明被告人周斌、熊湘春系抓获到案。12.被告人周斌的供述：2019年8月1日晚上，熊湘春联系我购买100克冰毒、200粒麻古（一包）、100克海洛因，我叫他等电话。之后，我用微信联系卖毒品的邵阳佬（微信名:“幸福的方向”）说要冰毒、海洛因、麻古。他说要现钱，我和邵阳佬联系好后，取款3万元，然后用ＡＴＭ自动存款机存了3万元到他提供的银行卡6217××××0730上。我让他8月2日送货，他答应我把3万元毒品放在一箱葡萄的箱子里面。我在株洲××道××房××。葡萄箱内有一个透明袋子装了冰毒，另一个塑料袋装的海洛因，还有一小包麻古，有160多粒麻古。我称了一下重量冰毒是81.4克，海洛因和20克底粉加起来是80.1克，然后我用微信拍照给邵阳佬，他回复我说两个都是80克。在家称了重量后，我把20克底粉放到80克冰毒里面掺了一下。8月2日晚上，我带着掺有“底粉”的100克冰毒和海洛因、麻古，卖给肖军2克冰毒、1克海洛因、3粒麻古后，我联系熊湘春说送东西给他，问熊湘春在哪里交易，熊湘春说在家里。我开宝马车到花园二村熊湘春楼下，熊湘春说家里有家人，不方便。他开车带我到熊湘春另一个住处株洲市××路××小区××房××。一到熊湘春房间，我把我身上的冰毒、海洛因、麻古一起给了他，他接过后就放在进门客厅的茶几上，熊湘春先在茶几上秤了下冰毒有99克，海洛因有58克，麻古好像是17.4克。秤完后，我们吸食了毒品。当时突然停电了，熊湘春去开门，然后警察就冲进来当场抓了我们。我卖给熊湘春的麻古、冰毒、海因放在茶几上，民警当场扣押了毒品，并从我身上搜查了一个小钱包，包里几粒麻古。熊湘春还没有付钱就被你们抓获了。桌子上的毒品是我从“邵阳佬”那里买来，再卖给熊湘春的，熊湘春说他要和老婆一起试货后才给我钱，钱在他老婆手里。我有两个手机号码：×××11，微信昵称是“绝处逢生”。13.被告人熊湘春的供述：2019年8月1日晚上，我打电话问周斌有东西(毒品)没有，周斌问我要什么东西。我说都可以。周斌要我等电话。8月2日下午，我见周斌一直没有回我电话，就问周斌在哪里，他说在湘潭，到了就会打电话给我。晚上7点多钟，我在天元区钻石花园13栋610室的家里接到周斌的电话，我要周斌到我家楼下等。我坐在车上等周斌，等了十来分钟，周斌过来了，手上还拿了一个黑色的皮质手提包。我跟周斌说我家楼上有人不方便，要周斌跟我去那边房子。然后我们开车到了芦淞区东城中心的房子楼下停车场。停好车后，周斌跟着一起上楼，上楼的时候手里还提了个黑色的皮质手提包。进门后周斌问我要好多货，我说要几十个，每一样给我搞点。然后周斌从黑色皮包内拿出来两个用透明封口袋装着的白色粉末，还有一个小蓝色袋子。其中一个透明袋子里装着的是冰毒，一个透明袋子里装着的是海洛因，小蓝色袋子里装着的是麻古。周斌要我试下货。试完货后，我说称下看有好多货。海洛因称出来有58克，冰毒称出来有97克，麻古是一包整的，有200粒，正好把毒品称完的时候灯灭了，我以为欠费停电了，准备开门去检査一下线路，一开门民警把我和周斌抓获了。周斌卖给我冰毒一般是210元左右一克，海洛因是370元一克，麻古是23元一粒。我是准备暂时跟周斌赊帐，以后再给钱。我购买毒品是准备买过来自己吸食一部分，再卖出去一部分。周斌是贩卖毒品的，我从周斌那里购买的毒品有冰毒、海洛因、麻古。本院认为，上诉人（原审被告人）周斌、熊湘春违反毒品管制规定，明知是毒品海洛因、甲基苯丙胺而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人周斌、熊湘春贩卖毒品数量大。熊湘春已着手实施贩卖毒品行为，因意志外的原因未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。熊湘春因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应从重处罚。上诉人周斌及其辩护人提出他向“喜哥”转账3万元不是购买毒品的资金，是“喜哥”向他借钱；从熊湘春家里查获的毒品不能认定为周斌贩卖毒品数量的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人周斌在公安机关的供述证实其向“喜哥”提供的银行转账3万元用于购买毒品，该供述与周斌手机通话记录、手机微信截图照片、银行账户交易明细相互印证，足以认定。从熊湘春家里查获的毒品系周斌从“喜哥”处购买后准备出售给熊湘春，依法应认定为周斌贩卖毒品的数量。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。周斌及其辩护人提出周斌构成贩卖毒品未遂、量刑过程的上诉理由及辩护意见。经查，周斌从“喜哥”处购买毒品后，该贩卖毒品行为已经完成。周斌贩卖甲基苯丙胺类毒品149余克、海洛因67余克，依法应在十五年有期徒刑、无期徒刑量刑幅度内量刑，一审判决根据其贩卖毒品数量，结合毒品被查获等情节，判处有期徒刑十五年，量刑适当。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。周斌的辩护人提出周斌的供述属于非法证据的辩护意见。经查，周斌的供述系公安机关按照法定程序依法取得，该辩护意见于法无据，不予支持。上诉人熊湘春提出他只是想拿几克海洛因，没有钱购买这么多毒品及辩护人提出从熊湘春位于株洲市××路××栋××房××查获的毒品不能认定为熊湘春欲购买毒品的数量，熊湘春涉案毒品数量应认定为12克左右；一审判决量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，2019年7月31日左右，熊湘春电话联系周斌约购毒品，双方就毒品种类、数量进行了商谈。周斌从“喜哥”处购进毒品后按约将毒品送至熊湘春家中（株洲市××路××栋××房××），熊湘春对约购的三样毒品进行了称重和试货。上述事实被告人熊湘春、周斌均有供述，且有手机通话记录、搜查笔录、扣押物品清单、技术侦查手段获取的材料等证据证明，足以认定。故从株洲市××路××栋××房××茶几上查获的毒品应认定为熊湘春贩卖毒品数量。熊湘春贩卖甲基苯丙胺类毒品120余克、海洛因58余克，依法应在十五年有期徒刑、无期徒刑量刑幅度内量刑，一审判决根据其贩卖毒品数量，结合犯罪未遂、毒品再犯等量刑情节，对熊湘春减轻处罚，判处有期徒刑十二年，量刑适当。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法、量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十三条、第三百五十六条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  谭加云审判员  万自力审判员  包 佶二〇二一年一月二十二日书记员  杨玫健附：法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。