河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01知民终5号上诉人（一审原告）：河南丹旭商贸有限公司。法定代表人：王丹丹，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：韩峰伟，河南大鑫（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡达，河南大鑫（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：河南聚禄晟商贸有限公司。委托诉讼代理人：刘启，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文樱，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。上诉人河南丹旭商贸有限公司（以下简称丹旭公司）因与被上诉人河南聚禄晟商贸有限公司（以下简称聚禄晟公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104知民初749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，独任开庭进行了审理。上诉人(原审原告)丹旭公司委托诉讼代理人韩峰伟、胡达，被上诉人(原审被告)聚禄晟商公司的委托诉讼代理人刘启、李文樱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人丹旭公司上诉请求：1、请求依法撤销郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104知民初749号民事判决书，依法改判被上诉人在一审判决数额的基础上增加赔偿323470元。2、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审法院适用法律错误，不应当行使自由裁量权。《商标法》规定了赔偿数额应当按照权利人的损失计算，实际损失难以确定的，才能行使自由裁量权，而本案损失根据上诉人提供的证据及相关法律规定可以准确计量。2、商标法也明确了权利人损失计算的证据规则。本案中侵权商品的售价是每1斤价格为3.29元，被侵权人提供相关证据证明侵权大米的进价1.79元，侵权商品的销售数量为218980斤，每斤利润为1.5元，权利人损失为378470元。二、一审法院自由裁量的结果是在鼓励侵权，与我国当前大力打击知识产权侵权，营造良好营商环境的党中央政策相违背。众所周知，当前我国打击知识产权侵权的取证难度极大，知识侵权极大的损害了我国企业的创新能力。因此党中央多次强调要大力保护知识产权，一定要运用法律手段让侵权人的侵权行为得不偿失。而本案中一审法官无视法律的相关规定，不运用证据规则分析权利人的损失，在证据确实充分能够证明权利人损失378470元的情况下，不对证据进行分析，直接运用自由裁量判决让侵权人赔偿远远低于其所获利益的数额，保护了侵权人。三、法官在审理案件时应当慎用自由裁量，在法律有明确规定依据的情况下，应当依据证据规则详尽分析，模糊的运用自由裁量是懒政的表现，也给司法腐败留下了空间，不利于提高我国司法公信力，不利于当事人息诉服判。综上所述，希望贵院能够依据证据作出判决，贯彻党中央关于利用法律手段打击知识侵权，营造良好营商环境的精神，让侵权人不敢再侵权，提供我国企业创新能力。依法撤销郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104知民初749号民事判决书，依法改判被上诉人在一审判决数额的基础上增加赔偿323470元。被上诉人聚禄晟公司辩称，一审法院认定的销售数量有误，实际销售近三千余袋，该单品进货价为22.9元，虽然商品标价为39.9元，但因促销活动因素，实际销售价为26.9元，同时上诉人所提交的公证书上显示实际购买价格为32.9元，考虑到该单品运费每单为6元，且平台有相应的扣点及人工费用成本，该单品实际并无毛利。上诉人所述的利润并不存在，没有事实依据。驳回上诉请求，维持一审判决。丹旭公司向一审法院起诉请求：1、要求被告立即停止侵权，在经营场所和商业宣传中停止使用侵犯原告“谷悦康源”注册商标专用权的文字及服务标识；2、被告赔偿原告经济损失（含合理维权费用）499999元；3、案件诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定主要事实：中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局第12278268号商标注册证记载，“谷悦康源”商标注册人为王丹丹410402197411295548，注册地址为河南省郑州市金水区金水东路****楼**，核定使用商品范围为第30类，包括面粉、谷类制品、豆粉、面条、调味品、食盐、食用淀粉、醋。有效期限为2014年8月28日至2024年8月27日。2014年8月30日，王丹丹（作为许可人、甲方）与原告丹旭公司（作为被许可人、乙方）签订《注册商标使用许可合同》，约定甲方许可乙方自2014年8月30日至2024年8月27日，以独占方式使用该商标，乙方可以自己名义对商标侵权行为提起诉讼。2020年8月10日，原告丹旭公司的委托代理人石金杠向郑州市黄河公证处申请证据保全。当天下午，在该公证处公证员陈某、工作人员杨玺监督下，原告委托代理人石金杠使用该公证处电脑，进行如下保全证据行为：点击电脑中的“KK录像机”，开始录制视频；在电脑桌面新建一个word文档，命名为“新建Microsoftword97-2003文档”；打开IE浏览器，搜索并点击进入淘宝官网；在网站面选择“店铺”，在搜索框输入“谷乐松旗舰店”，搜索结果出现“谷乐松?谷乐松旗舰店天猫TMALL．COM卖家：谷乐松旗舰店主营：东北乐松谷农家新米杂粮斤5500g”内容。点击该内容，页面出现“谷乐松正宗东北大米5kg新米珍珠米10斤圆粒香米寿司米粳米东北圆粒香米价格￥99.00促销价39.90本店活动满39.9元减7元”等信息。查看商品详情，显示该商品位居宝贝排行榜首位，已售出21898笔，累计评价2997，并显示“品牌名称：谷乐松厂名：黑龙江省建三江农垦建三江米业”，该商品宣传图片上显示商品外包装右上方标注有“谷悦康源”商标。绿色食品证书显示“产品名称：草炭香米商标名称：建三江生产商：黑龙江省建三江农垦建三江米业有限公司”。在天猫商城下单购买该商品，订单内容显示“收货地址；河南省郑州市其他区郑东新区金水东路21号永和伯爵国际酒店时先生139××××****，实付款：￥32.90”。以上过程，取得录像光盘一份，截屏照片26张，存入“新建Microsoftword97-2003文档”。8月12日，原告委托代理人石金杠与公证处公证员陈某、工作人员杨玺收取上述商品快递，并对快递包裹外包装拍照、拆封、封存，取得照片12张。2020年8月12日，郑州市黄河公证处出具（2020）豫郑黄证内民字第31299号公证书对上述过程予以确认。经现场拆封比对，被告所售商品外包装正、反面右上角均印有“谷悦康源”商标，并在反面标注有“生产商：黑龙江省建三江农垦建三江米业有限公司出品商：丹旭公司地址：河南省郑州市郑东新区兴荣街5-32谷悦康源旗舰店”等内容。原告丹旭公司成立于2013年4月17日，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本叁佰万元，经营范围为：批发兼零售预包装食品；建材、日用品、办公用品。被告河南聚禄晟商贸有限公司成立于2017年7月10日，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本壹佰万元，经营范围为：批发零售兼网上销售：化妆品、珠宝首饰、日用百货、手表、针纺织品、服装鞋帽、床上用纺织品、工艺品、玩具、家用电器、卫生洁具、汽车饰品、数码产品、办公用品、预包装食品、散装食品、建材、文具、计算机软硬件及辅助设备、通讯设备、机械设备、电子产品、其他化学产品；第二类增值电信业务；设计、制作、代理发布国内广告业务；计算机软件技术开发；货物或技术进出口。还查明，原、被告均认可被告已在本案诉讼过程中将涉案商品下架。原告自愿撤销要求被告停止侵权的诉请。一审法院认为，原告作为第12278268号“谷悦康源”注册商标的权利人，对该注册商标在核定使用范围内依法享有注册商标专用权，其合法权益受法律保护。本案被控侵权产品为大米，与原告上述已注册商标核定使用的商品属于相同或近似，其生产者未经原告授权，在天猫网店商品宣传中使用原告注册商标相同的标识，并销售标注原告注册商标及名称的商品，足以导致消费者混淆和误认，侵犯了原告的注册商标专用权，应当依法停止侵权并赔偿损失。但鉴于被告已在本案诉讼过程中将侵权商品下架，原告亦对此予以认可，原告要求被告停止侵权的诉请已经实现，被告仅需向原告赔偿损失。被告称其系从正规渠道进货、不构成侵权，但未提供证据予以证明，其辩称原审法院不予采纳。原告现有证据无法证明其实际损失或被告因侵权所获得的利益，原审法院综合考虑原告注册商标的知名度、被告涉案侵权行为的性质、持续时间、过错程度、产品销售数量以及大米行业平均利润等因素，酌定被告应向原告赔偿损失及合理维权费用共计55000元。原告超出部分的诉请不予支持。一审依法作出如下判决：被告河南聚禄晟商贸有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告河南丹旭商贸有限公司经济损失（含为制止侵权产生的合理开支）55000元；驳回原告河南丹旭商贸有限公司的其他诉讼请求。二审中当事人没有提交新证据，二审查明事实与一审相同。本院认为，本案二审焦点为,根据本案证据是否可以准确计算丹旭公司的实际损失，一审酌定赔偿数额是否适当。丹旭公司上诉称，其提供的证据显示被控侵权大米的销售数量及销售价格，减去实际进价后，可以明确计算出丹旭公司的损失数额，一审酌定赔偿数额不当。聚禄晟公司辩称，一审认定销售数量并不准确，其销售的商品总数中实际还包含其他品牌大米，被控侵权商品优惠后部分售价大大低于公证书显示价格，且上诉人所支付的商品运费及营销费用应予扣除，被上诉人总体毛利润实际为负数。本院认为，虽然公证的淘宝网页面显示商品已售出21898笔，累计评价2997的信息，但被告就被控侵权商品的实际销量及获利仍缺乏其他证据印证。事实上，某一商品的销量，除了注册商标的美誉度对其可产生积极作用外，销售者的营销策略、商品的质量产地及商品性质等因素，对销量也有不可忽视的重要影响。结合本案，被上诉人销售的被控侵权商品为东北大米，商品本身的号召力及销售者采取的具体的优惠活动，都对商品的销量可产生一定促进作用，消费者并非仅将涉案注册商标作为消费决策的唯一依据。换言之，涉案注册商标对商品利润的贡献率并非100%，且被控侵权商品销量并不意味着权利人商品的可预期销量，本案缺乏计算丹旭公司实际损失的基础。此外，销售者在实际销售商品活动中确需支出运费、营销费用等销售成本，客观上该成本所占商品售价的比例也会高低不等，商品利润并不简单等同于售价减进价的差额，故在确定上述因素后也无法准确计算商品的销售利润。上诉人上诉理由不能成立，一审法院酌定本案赔偿数额并无不当。综上，丹旭公司提供的证据不能证明其公司的实际损失，丹旭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人河南丹旭商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  钱红军二〇二一年一月十九日书记员  周彩丽