河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终4150号上诉人（原审被告）：陈群长，男，汉族，住河南省西平县。委托诉讼代理人：杨增乾，平顶山市鲁山县华剑法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：吉留春，男，汉族，住河南省鲁山县。被上诉人（原审原告）李人民，男，汉族，住河南省鲁山县。被上诉人（原审原告）：李英杰，汉族，住河南省鲁山县。被上诉人（原审原告）：闻治安，男，汉族，住河南省鲁山县。以上四被上诉人的共同委托诉讼代理人：李士朋，河南厚源律师事务所律师。以上四被上诉人的共同委托诉讼代理人：李晓博，河南厚源律师事务所律师。上诉人陈群长因与被上诉人吉留春、李人民、李英杰、闻治安（以下简称吉留春等四人）建设工程施工合同纠纷一案，不服鲁山县人民法院（2020）豫0423民初469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈群长上诉请求：撤销一审判决，发回重审或予以改判；本案上诉费用由吉留春等四人承担。事实和理由：涉案工程质量责任应全部由吉留春等四人承担，陈群长对此无责任。一、该工程图纸由吉留春等四人设计制作，但在建设中改变了图纸设计，使房屋结构、用料都与图纸不符，因而责任全在吉留春等四人。二、该工程建设的用料全部由吉留春等四人购买供应，用料质量出现问题，理应由吉留春等四人承担责任。三、关于漏水问题，房屋建设后吉留春等四人就对外出售，从居住到吉留春等四人起诉长达七年之久，虽有部分漏水现象，修缮责任也在吉留春等四人和住户方。需要说明的是，一审庭审中吉留春等四人承认他们中途找人维修过漏水问题，且防水工程根本就不在陈群长施工的项目内，是吉留春等四人自己的一项工程。四、本案虽经吉留春等四人申请，鉴定有修复费用，但该费用在工程修复之后根据实际开支情况且有合理票据才能确定，而鉴定意见书上仅是一个数字，责任在哪一方也没有明确说明，且吉留春等四人并没有实际支付该修复费用，其要求陈群长承担没有合法依据。吉留春等四人辩称，一、一审判决认定基本事实不清，吉留春等四人对该判决并不认同，其没有上诉的原因是错过了上诉时间，而非对一审判决服判。二、陈群长的上诉理由不能成立。1．涉案工程图纸为陈群长与吉留春等四人共同认可的图纸，陈群长是按照该图纸施工建设的，与图纸不相符的变更设计或工程也是由陈群长提出方案，吉留春等四人同意才施工的。应当强调的是，陈群长系专门从事建筑行业的专业人员，专职且长期从事建筑工作，吉留春等四人将该工程除用料外全部交由陈群长建设施工，工程出现质量问题，陈群长依法应当承担责任。2．该工程的两大质量问题及原因为房屋漏水和施工工艺导致楼房底板下沉，吉留春等四人提供的建筑用料与质量问题无关。根据鉴定意见，房屋存在质量问题不是因为建筑用料的问题，鉴定意见书明确指出，该房屋产生工程质量问题的主要原因是客厅底板未设置支座负弯矩钢筋，导致该底板裂缝及变形，显然造成该结果的原因是陈群长的技术工艺配置不合格问题。且变更图纸使用混浇板是陈群长主张并要求的，作为施工方，陈群长对该技术工艺问题负有直接责任，而一审判决认定吉留春等四人承担80％的责任于情于理于法均不符合事实，有违公平。3．关于房屋漏水问题，吉留春等四人虽然部分使用了涉案房屋，但漏水是自始存在的，与使用无关，且楼房上层也并无出售使用。鉴定意见书也明确指出，在该工程交付时已经存在漏水现象，且漏水是因陈群长没有按图纸设计铺设防水层。陈群长未按图纸施工与房屋漏水存在直接因果关系，陈群长对此应承担全部责任。4．进行鉴定就是为了估算损失，陈群长上诉所称按实际开支支付修复费用的理由不能成立。5．该工程第三栋楼的散水及部分车库地坪铺设是陈群长应当负责施工的项目，而陈群长并未施工，应当对此承担责任，向吉留春等四人支付该四人垫付的资金。6．一审判决判令吉留春等四人承担80％的鉴定费不合理，该鉴定意见书已经明确指出涉案工程存在质量问题，此质量问题的产生与陈群长的施工存在直接关系，作为发包方，对存在质量问题的工程承担80％的鉴定费用明显没有事实依据。综上，一审判决认定基本事实不清，请求发回重审。吉留春等四人向一审法院起诉请求：判令陈群长赔偿因其施工建设质量严重不合格给吉留春等四人造成的直接修复损失30万元（暂按30万元计算，以法院委托相关机构鉴定评估为准）；本案诉讼费用由陈群长承担。一审诉讼过程中，吉留春等四人将其诉讼请求变更为：判令陈群长赔偿吉留春等四人修复费用486653.77元以及地坪、散水铺设费用25350元；本案鉴定费10万元及诉讼费用由陈群长承担。一审法院认定事实：2012年，吉留春等四人协议合伙在鲁山县尧山镇政府后开发建设三栋商品房。因吉留春与陈群长相识，吉留春等四人协议将涉案三栋商品房的建设施工工程发包给陈群长施工建设，并约定由吉留春等四人提供施工建设所需原材料、施工图纸等，陈群长负责建设，并按照每平方米170元的价格向陈群长支付工程款。陈群长同意，并组织人员进场施工。2013年3月，涉案房屋建设完成；2013年6月，部分购房者开始进入涉案房屋中居住生活。后吉留春等四人发现涉案房屋存在质量问题，遂找陈群长协商，双方协商未果，引发本案诉讼。一审法院另查明：1．2020年3月1日，吉留春等四人向一审法院申请工程质量鉴定，并向该院提交涉案工程的施工图纸。该院依法组织双方对施工图纸进行质证，陈群长虽辩称施工过程中未见到吉留春等四人向法庭提交的施工图纸，但其本人亦未提供其据以施工的施工图纸，故该院将吉留春等四人提交的施工图纸作为鉴定材料移送本案鉴定机构河南众惠工程咨询有限公司（以下简称众惠公司）。众惠公司依据施工图纸及其他鉴定材料，并经现场勘验后于2020年6月作出河南众惠[2020]质鉴字第106号建筑工程质量鉴定意见书和河南众惠[2020]建造鉴字第106-1号建筑工程造价鉴定意见书，其中该质量鉴定意见书鉴定意见为：“1．根据现场勘验抽检结果，涉案三栋楼六层客厅底板存在砼裂缝现象，不符合相关规范规定，属于现浇结构外观质量严重缺陷，裂缝出现的主要原因为未设置支座负弯矩钢筋。2．涉案三栋楼房六层顶板存在渗漏水现象，不符合规范相关规定，渗漏水的原因为屋面做法不符合图纸设计要求，未施做防水层，且砼存在裂缝或不密实情况。虽目前已铺贴SBS卷材进行维修，但防水已出现老化开裂现象，且女儿墙未做泛水。3．涉案1#楼3单元与4单元中间北侧女儿墙外屋檐立面抹灰层见开裂现象，不符合规范相关规定，属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷。”另外，该质量鉴定意见书分析说明部分载明：“（三）鉴定分析1．涉案工程六层所勘验的客厅底板（未装修）均出现四周环形裂缝或者单侧沿墙发展的裂缝，……该现象属于现浇结构外观质量严重缺陷。根据勘验结果，涉案房屋六层客厅底板没有配置支座负弯矩钢筋，……由此评定该房屋现浇板上表面沿墙产生环形裂缝和阴角部位产生裂缝的主要原因为未设置支座负弯矩钢筋。”2．河南众惠[2020]建造鉴字第106-1号建筑工程造价鉴定意见书鉴定意见为：“对鲁山县尧山镇政府后的商品房存在的质量问题的修复费用为486653.77元。其中：1．六层客厅底板存在砼裂缝加固修复费用为248137.32元；2．六层顶板渗漏水加固修复费用为238358.54元；3．檐沟外立面抹灰层开裂加固修复费用为157.91元。”3．本次鉴定共花费鉴定费10万元，已由吉留春等四人垫付。4．施工图纸中施工总说明部分载明：“二、建筑概况：……7．建筑耐久年限：结构设计合理使用年（限）50年；8．主要结构类型：七层砖混结构。三、主要技术经济指标：……3．建筑层数：地上**。四、建筑构造及做法：……3．楼面：厨房、卫生间为现浇板，其他为预制空心板。……”5．实际施工过程中，吉留春等四人将原设计中的七层商住楼变更为六层商住楼，并将涉案三栋房屋六层由设计中的预制空心板变更为现浇板。变更后的施工方案未经设计单位认可，也没有设计单位出具施工图纸。6．2019年6月11日，陈群长以吉留春等四人未向其支付涉案工程的工程款为由向鲁山县人民法院提起诉讼，该院审理后作出（2019）豫0423民初2991号民事判决书，认定陈群长在涉案工程中的总工程款为3295860元，吉留春等四人已向其支付3052000元，判令该四人向陈群长支付剩余工程款243860元。一审法院认为，建设工程质量不符合合同约定或者法律规定的，发包人可以要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失。经鉴定，涉案房屋存在质量问题，陈群长作为实际施工人应当对因其自身原因导致的工程质量问题向发包人承担赔偿责任。对于陈群长辩称“其仅向发包人提供劳务，双方不存在施工关系”的辩解，与该院查明事实不符，不予采信。关于陈群长应当承担的责任范围问题。对于涉案工程六层客厅底板砼裂缝和六层顶板渗水问题，通过鉴定报告和对鉴定人员的询问，可以确认涉案工程六层客厅底板砼裂缝和六层顶板渗水的成因均是因为在施工过程中擅自将原设计中的预制空心板施工变更成现浇板施工，且未设置支座负弯矩钢筋造成的。经查，在施工过程中，吉留春等四人未经设计单位认可和重新设计，将原设计方案中的预制空心板施工变更为现浇板施工，更未向施工方提供变更后的施工图纸，在此情况下，建筑物必定存在质量问题。因此，该院认为，吉留春等四人擅自变更施工图纸的行为是导致该两项问题的主要原因，其自身应当承担主要责任。同时，陈群长作为房屋施工从业人员，在其明知吉留春等四人擅自变更施工设计可能会危害建筑物质量安全的情况下，未予以制止，最终导致损害结果产生，其自身也具有一定过错，应当承担相应责任。综上，结合双方的过错程度，该院认为陈群长应当对该项两项质量问题承担20％的责任。因该两项质量问题修复费用共计为486495.86元，陈群长应当承担修复费用97299.17元（486495.86元×20％）。关于庭审过程中吉留春等四人称“六层变更是经与陈群长协商一致变更”的说法，缺乏证据支持，不予支持。关于六层防水层工程，庭审中吉留春等四人未提供证据证明该工程应当由陈群长施工完成，故该四人要求陈群长承担防水层工程质量责任缺乏依据，不予支持。关于涉案1#楼3单元与4单元中间北侧女儿墙外屋檐立面抹灰层开裂问题。经鉴定该问题是由于施工工艺控制不当导致的，陈群长作为施工方应当对此承担责任。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，涉案工程未经竣工验收，吉留春等四人便将该工程投入使用，应认定为其对该工程质量认可，且参照《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，该项工程质量保修期早已超过规定的保修期，故吉留春等四人的该项请求缺乏法律依据，不予支持。关于陈群长辩称“吉留春等四人扣留5％的修缮金，工程质量修复费用应从修缮金中扣除”的问题，陈群长的该项辩解缺乏证据支持，不予采信。关于吉留春等四人要求陈群长支付地坪、散水铺设等费用25350元的问题。该院认为，当事人对自己的主张需提供证据予以证实，而本案中吉留春等四人提供的证据不足以证明地坪、散水铺设等工程应当由陈群长完成，故吉留春等四人的该项请求缺乏证据证明，不予支持。综上，一审依据《中华人民共和国合同法》第二百八十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十二条、第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告陈群长于该判决生效之日起十日内向原告吉留春、李人民、李英杰、闻治安支付工程修复费用97299.17元；二、驳回原告吉留春、李人民、李英杰、闻治安的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8920元，由原告吉留春、李人民、李英杰、闻治安负担7224.9元，被告陈群长负担1695.1元；鉴定费100000元，由原告吉留春、李人民、李英杰、闻治安负担80006.49元，陈群长负担19993.51元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决认定的基本事实予以确认。本院认为，当事人二审争议的主要问题是陈群长应否对涉案房屋质量问题承担责任，一审判决所作处理是否正确。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十八条、第一条第二款的规定，本院依法适用引起本案纠纷的法律事实发生时的法律、司法解释的规定审理本案。吉留春等四人建设涉案楼房未依法办理建设规划审批手续，陈群长亦不具有相应施工资质，当事人口头约定陈群长采取包工不包料（吉留春等四人供料）的方式承建该楼房，双方之间存在无效的建设工程施工合同关系。对于涉案楼房存在的质量问题，吉留春等四人和陈群长作为该工程的发包人、承包人，应当依法承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”涉案工程施工图纸“施工总说明”部分载明：“二、建筑概况：……7．建筑耐久年限：结构设计合理使用年（限）50年。……”故涉案工程虽未经竣工验收即投入使用，但作为承包人的陈群长仍应在该工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。一审诉讼过程中，吉留春等四人申请对涉案楼房有关工程质量和修复费用进行司法鉴定，经一审法院委托，众惠公司分别作出了河南众惠[2020]质鉴字第106号建筑工程质量鉴定意见书和河南众惠[2020]建造鉴字第106-1号建筑工程造价鉴定意见书。该质量鉴定意见书鉴定意见为：“1．根据现场勘验抽检结果，涉案三栋楼六层客厅底板存在砼裂缝现象，不符合相关规范规定，属于现浇结构外观质量严重缺陷，裂缝出现的主要原因为未设置支座负弯矩钢筋。2．涉案三栋楼房六层顶板存在渗漏水现象，不符合规范相关规定，渗漏水的原因为屋面做法不符合图纸设计要求，未施做防水层，且砼存在裂缝或不密实情况。虽目前已铺贴SBS卷材进行维修，但防水已出现老化开裂现象，且女儿墙未做泛水。3．涉案1#楼3单元与4单元中间北侧女儿墙外屋檐立面抹灰层见开裂现象，不符合规范相关规定，属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷。”该造价鉴定意见书鉴定意见为：“对鲁山县尧山镇政府后的商品房存在的质量问题的修复费用为486653.77元。其中：1．六层客厅底板存在砼裂缝加固修复费用为248137.32元；2．六层顶板渗漏水加固修复费用为238358.54元；3．檐沟外立面抹灰层开裂加固修复费用为157.91元。”该鉴定意见书鉴定的涉案楼房六层客厅底板、六层顶板应当属于主体结构工程，陈群长应当依法对其有关质量问题和修复费用承担责任。该六层客厅底板、六层顶板之所以出现上述质量问题，吉留春等四人在建设过程中擅自进行设计变更、而未由专业人员依法制作设计变更图纸并交由陈群长按图施工是主要原因，应当承担主要责任；但陈群长作为承包人，未有设计变更图纸即进行施工，且从上述鉴定意见书关于“涉案三栋楼六层客厅底板存在砼裂缝现象，……裂缝出现的主要原因为未设置支座负弯矩钢筋”“涉案三栋楼房六层顶板存在渗漏水现象，……渗漏水的原因为屋面做法不符合图纸设计要求，未施做防水层，且砼存在裂缝或不密实情况”等鉴定意见看，出现该质量问题显然也存在施工方施工工艺等方面的原因，故陈群长亦应承担相应责任。基于此，一审判决酌定陈群长对该质量问题承担20％的责任并无不当，陈群长上诉主张其不应对涉案工程质量问题承担责任不能成立。经鉴定，该两项质量问题修复费用为486495.86元（248137.32元＋238358.54元），一审判决判令陈群长向吉留春等四人支付工程修复费用97299.17元（486495.86元×20％）亦无不当。陈群长关于该工程质量问题尚未修复，修复费用尚未产生，不应判令其承担该修复费用的上诉理由缺乏相应依据，亦不能成立。关于吉留春等四人答辩时认为一审判决认定基本事实不清，请求发回重审的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，吉留春等四人未对一审判决提出上诉，本院依法不予审理。综上所述，陈群长的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2232元，由陈群长负担。本判决为终审判决。审判长  陈国锋审判员  彭 莉审判员  李泉钦二〇二一年一月二十五日法官助理雷东书记员王奚晨附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。