浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终3987号 上诉人（原审原告）：徐正东，男，1981年8月11日出生，汉族，住浙江省永嘉县。 委托诉讼代理人：徐锋,上海君悦（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：绍兴市嘉达置业有限公司，住所地绍兴市越城区凤林西路**。 法定代表人：马国英。 委托诉讼代理人：赵淑芳，浙江近远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵恒斌，浙江近远律师事务所实习律 师。 被上诉人（原审被告）：谭沉浮，男，1982年10月1日出生，汉族，住浙江省嘉兴市秀洲区。 委托诉讼代理人：柳勇虎，浙江和畅律师事务所律师。 上诉人徐正东因与被上诉人绍兴市嘉达置业有限公司（以下简称嘉达置业）、谭沉浮建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2020）浙0602民初1784号判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐正东上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.徐正东作为实际施工人与嘉达置业签订退场协议书是事实。2018年4月23日，正达建设有限公司与嘉达置业签订《建设工程施工合同》。后正达建设有限公司将工程交给徐正东实际施工，徐正东投入人力物力。因嘉达置业相关前期手续未齐造成工程无法正常进行。徐正东与嘉达置业当时的实际控制人陈永利及项目负责人谭沉浮于2018年12月15日签订退场协议书，由谭沉浮担保。2.关于陈永利的身份。陈永利若非代表嘉达置业，其根本无需在退场协议书上签名，一审法院未查明其身份。3.退场协议书对嘉达置业具有法律效力。（2018）浙0602民初8348号、（2018）浙04民终2753号民事判决查明，陈永利于2017年已实际控制涉案项目的开发事宜并掌握了嘉达置业的相关印章。2017年4月21日，陈永利与浙江中厦钢结构有限公司等签订股权转让协议，约定该公司将其在嘉达置业的90%的股权转让给陈永利，转让价款1800万元。陈永利受让该股权系基于涉案工程的开发权。上述股权转让协议签订后，嘉达置业的合同章及项目章即由陈永利保管和使用。陈永利于2017年以嘉达置业的身份与浙江有色建设工程有限公司签订施工合同，并从2017年5月开始向浙江方圆工程咨询有限公司嘉兴分公司支付涉案工程的咨询费。虽未办理股权变更登记手续，但不影响陈永利事实上履行控股股东的权利并实际控制该公司。嘉达置业一直否认陈永利于2017年至2018年实际掌控项目开发权，但陈永利对项目进行实际施工是事实。4.基于（解除合同协议书）谭沉浮书写的内容可以确认正达建设有限公司是案涉工程总包单位，徐正东是实际施工人，案涉项目实际存在，且徐正东实际投入了施工。嘉达置业客观上享受了实际施工人投入的利益，且因嘉达置业未领出相关证照，致使施工方损失。现在施工单位和实际施工人已经退场，在嘉达置业不认可结算协议的前提下，一审法院对徐正东的施工内容和损失未进行确认，也未进行评估，致使徐正东后续无任何法律救济途径。 嘉达置业辩称，1.退场协议书对嘉达置业不具有法律效力。该协议书“甲方确认”项下没有嘉达置业的签章，且甲方抬头名称为“嘉兴市嘉达置业有限公司”，与嘉达置业无关。2.陈永利身份是担保人。陈永利在退场协议书上“丙方确认”项下签字，为担保人，徐正东认为陈永利签错位置是其一面之词。陈永利并非嘉达置业的员工，也非嘉达置业的股东。3.徐正东于一审时提交的《解除合同协议书》、《工程退场（结算）协议书》、《建设工程施工合同》复印件上甲方或发包人均没有陈永利签名，故陈永利是否系嘉达置业的股东与本案无关。2018年，陈永利以股东身份进行诉讼，其不可能代表甲方或发包方签订上述协议，工商登记其为股东的时间为2019年3月19日至12月24日。上述三份协议均发生于该期间之前，陈永利支付的30万元与本案没有关联性。 谭沉浮辩称，1.谭沉浮并不知实际施工人是谁。谭沉浮只是涉案项目的介绍人。2.退场协议书系未成立合同。嘉达置业未签章，且其事后也未追认。3.徐正东于一审时认可该协议书系其单方拟定，在得到谭沉浮签字后，陈永利只在丙方处签字，如陈永利掌握嘉达置业的印章，徐正东应要求加盖公司印章。4.陈永利未实际控制嘉达置业，更无权代表嘉达置业。陈永利任嘉达置业股东的时间为2019年3月19日至12月24日，在此期间，嘉达置业的法定代表人也不是陈永利。徐正东称陈永利掌握嘉达置业的印章依据不足。嘉达置业的股权纠纷案至今未有最终结果。 徐正东于一审时的诉讼请求：1、判令被告嘉达置业支付原告工程补偿款200万元；2、判令被告嘉达置业支付原告违约金20万元；3、判令被告谭沉浮对被告嘉达置业的上述第1、2项诉讼请求中的债务向原告承担连带责任。 一审法院认定:2018年12月15日，原告徐正东与被告谭沉浮、案外人陈永利签订《工程退场（结算）协议书》1份，该协议书相对方分别为甲方（项目发包方）嘉兴市（绍兴市）嘉达置业有限公司、乙方（项目实际施工方）徐正东、丙方（款项支付担保方）谭沉浮，协议书载明：甲方与正达建设有限公司在2018年4月23日签订了由甲方投资开发绍兴市洋江西路3-3地块的《建设工程施工合同》，现因甲方前期手续办理等原因，导致该地块工程建设无法在合同约定的时间施工（开工），现甲方认同（承认）乙方徐正东为正达建设有限公司洋江西路3-3地块建设项目的施工实际资金投入人（项目承包人），同时也认同乙方在该项目前期的投入（包括人力物力及资金投入等），现甲方为了该项目尽快启动，以减少损失确保利润，要求乙方退场，同时无偿办理甲方与正达建设有限公司签订的《建设工程施工合同》的解除手续，甲方愿意作以下补偿（以下指补偿款）给乙方，并承诺在补偿款未付清之前，甲方与正达建设有限公司签订的《解除合同协议书》无效，乙方依然是该项目建设的唯一施工方，乙方愿意接受甲方的补偿款（款项包括人工、材料、损失等所有费用），并同意协助办理甲方与正达建设有限公司签订《建设工程施工合同》的解除手续，双方经友好协商，针对该补偿款的金额确认与支付作以下条款，于双方严格执行，具体如下：1、甲乙双方经友好协商并达成一致，洋江西路3-3地块前期施工停工后的补偿款为人民币230万元整，该款项不含税金，汇入乙方负责人徐正东账户；2、款项支付时间为：本协议双方签订确认后7天内，甲方支付乙方人民币叁拾万元整，到2019年1月30日前甲方支付乙方人民币柒拾万元，到2019年5月10日前支付人民币壹佰叁拾万元（共230万元）；3、甲方如在2019年5月10日前安排其他施工单位进场施工，必须不少于付至85%补偿款或提前付清上述补偿款项（230万元），补偿款足额汇入乙方负责人徐正东账户，约定款项汇入乙方账户后甲方安排的其他施工单位方可进场施工。一、双方约定，到该款项付清前，甲方安排的施工单位在本工程上如使用乙方已定钢材（乙方无偿协助配合办理相关手续），乙方同意退还甲方人民币叁拾万元，以钢材供应合同及送货单依据。二、上述条款甲乙丙方必须严格遵守，按约执行，否则均为违约，任何一方均有追究违约方的责任，违约方须承担相应的违约责任（约定违约金为人民币贰拾万元）；三、丙方自愿作为上述约定的补偿款款项支付担保人，支付担保期限至全部款项付清为止。《工程退场（结算）协议书》由原告徐正东在乙方确认处签字，由被告谭沉浮及案外人陈永利在丙方确认处签字，但被告嘉达置业未在甲方确认处盖章。2018年12月27日，陈永利通过其个人账户向原告徐正东转账30万元。2018年12月17日，被告谭沉浮和原告徐正东、案外人正达建设有限公司签订《解除合同协议书》1份，该协议书甲方为绍兴市嘉达置业有限公司，乙方为正达建设有限公司，载明：因甲方原因引起前期各项手续无法办妥，导致工程项目无法如期开工建设，经甲乙双方共同协商，现就解除甲方投资开发的绍兴市洋江西路3-3地块的《建设工程施工合同》一事达成一致，特立以下协议，以资共同遵守。一、同意解除双方于2018年4月23日签订的绍兴市洋江西路3-3地块的《建设工程施工合同》；二、因甲方工程前期手续不完备，乙方没有发生相关费用支出，双方均不承担违约责任，不支付违约金；三、本协议一式二份，双方各执一份，双方签字盖章后即生效。该《解除合同协议书》由被告谭沉浮在甲方代表人处签字捺印，但被告嘉达置业未在甲方盖章处加盖公章；由正达建设有限公司在乙方盖章处加盖公章，并由被告徐正东在代表人处签字捺印；协议上末尾由被告谭沉浮手写注明：施工现场如有实际产生费用，则由甲方与乙方现场实际施工人徐正东结算，结算款项付清后本协议生效，否则乙方仍是本项目施工建设的唯一单位，本协议则无效。另查明，被告嘉达置业成立于2012年9月24日，注册资本2000万元，公司股东为浙江中厦钢结构有限公司、马国英，双方各占股90%、10%，法定代表人为马国英。2017年4月21日，案外人陈永利（股权受让方）、浙江中厦钢结构有限公司（股权转让方）及吴志伟、张雁、马国英（均为担保8人）签订《股权转让协议》1份，约定浙江中厦钢结构有限公司将所持被告嘉达置业90%的股份转让给陈永利，股权转让价1800万元，陈永利并应承担被告嘉达置业3420万元债务，协议还就其他事项进行了约定。协议签订后，陈永利认为其已依约履行了义务，但浙江中厦钢结构有限公司未将股权变更至其名下，故于2018年1月29日向嘉兴市秀洲区人民法院起诉，要求浙江中厦钢结构有限公司协助其办理股权转让手续。嘉兴市秀洲区人民法院经审理，于2018年10月12日作出判决，判决浙江中厦钢结构有限公司在陈永利履行股权转让对价义务后三个工作日内，配合陈永利按2017年4月21日《股权转让协议》将其名下90%的股权变更登记至陈永利名下。浙江中厦钢结构有限公司不服该判决，于2018年11月13日向嘉兴市中级人民法院提起上诉，嘉兴市中级人民法院于2019年1月11日作出判决，驳回上诉，维持原判。后浙江中厦钢结构有限公司又向浙江省高级人民法院申请再审，经省高院再审认为，陈永利在股权转让协议约定条件未成就的情况下，直接诉请浙江中厦钢结构有限公司协助办理股权转让手续，缺乏事实和法律依据，依法应予以驳回，故于2019年9月30日判决撤销浙江省嘉兴市中级人民法院（2018）浙04民终2753号民事判决书和浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2018）浙0411民初619号民事判决；驳回陈永利的诉讼请求。同时查明，被告嘉达置业于2019年3月19日进行了股权变更登记，由马国英、浙江中厦钢结构有限公司变更为马国英、陈永利；后又于2019年12月24日再次变更为马国英、浙江中厦钢结构有限公司。以上事实由原告提交的解除合同协议书1份、工程退场（结算）协议书1份、工商变更信息复印件1份、陈永利付款凭证1份，被告谭沉浮提交的（2018）浙0411民初619号民事判决书1份、（2018）浙04民终2753号民事判决书1份、（2019）浙民再319号民事判决书1份及当事人的庭审陈述所证实。被告嘉达置业提交的建设工程规划许可证1份，与本案无关联性，故该院不作认定。被告谭沉浮提交的解除合同协议书打印件1份、杭州首瑞建材有限公司企业信息及材料购买合同1份，均非原件，故该院对该组证据不予认定。原告提交的建设工程施工合同打印件1份、（2018）浙0602民初8348号民事判决书，该院将结合实际案情综合予以认定。 一审法院认为，本案的争议焦点为《工程退场（结算）协议书》是否对被告嘉达置业发生法律效力。对此，该院评析如下：一、2018年12月15日的《工程退场（结算）协议书》上首部甲方虽书写为被告嘉达置业，但是合同落款处甲方确认处却系空白，该份协议不仅未加盖被告嘉达置业的公章，亦未加盖项目章或项目技术专用章，事后被告嘉达置业亦未予以追认。原告主张陈永利系作为被告嘉达置业的大股东代表嘉达置业进行退场结算，可以代表被告嘉达置业，但该院认为，首先，陈永利并非在协议书的甲方确认处签名，而系在丙方确认处签名，故虽其在协议书上的签字，并不能代表甲方嘉达置业；其次，该协议书签订的时间为2018年12月15日，此时被告嘉达置业的企业信用信息公示报告中的股东10并非陈永利，虽嘉兴市秀洲区人民法院于2018年10月12日作出了浙江中厦钢结构有限公司配合陈永利变更股权登记的判决，但该判决系基于陈永利履行股权转让对价义务的前提下，且判决尚未生效。现原告未能举证证明陈永利签名系履行被告嘉达置业的职务行为或陈永利在签订协议书时提供了被告嘉达置业的授权委托书，故该院对原告的该项主张不予支持，陈永利无权代表被告嘉达置业进行退场结算。后续陈永利通过个人账户向原告汇款30万元的行为，亦仅能认定为陈永利的个人行为。至于原告提交的《解除合同协议书》，亦未加盖被告嘉达置业的公章，而在嘉达置业代表人处签字和加注的被告谭沉浮，自认仅为该项目介绍人，故被告谭沉浮的上述行为亦无权代表被告嘉达置业，《解除合同协议书》无法与《工程退场（结算）协议书》相印证。综上，原告在本案中提交的证据均不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果，《工程退场（结算）协议书》对被告嘉达置业无效，原告根据该协议书要求被告嘉达置业支付补偿款和违约金，并要求被告谭沉浮承担连带责任的诉请，依据不足，该院不予支持。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回原告徐正东的诉讼请求。本案案件受理费收取24400元，由原告徐正东负担。 二审中，各方均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的主要争议焦点为涉案工程退场协议对嘉达置业是否发生法律效力等问题。徐正东于一审时提交的《工程退场（结算）协议书》抬头处甲方为“嘉兴市嘉达置业有限公司”（本案被上诉人为绍兴市嘉达置业有限公司），落款处甲方为空白，案外人陈永利于丙方（担保方）签字处签上其名。从形式上看，该协议并不完整。结合本案其他证据和当事人关于“陈永利与嘉达置业之间股权纠纷尚未有定论”的陈述来分析，徐正东关于陈永利于《工程退场（结算）协议书》担保方处签字就是代表嘉达置业的主张，依据不足。一审判决综合本案案情未支持徐正东的诉讼请求，并无不当。综上，上诉人的上诉理由依据不足，其诉求本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24400元，由上诉人徐正东负担。 本判决为终审判决。 审判长 梅 云 审判员 姚 瑶 审判员 茹赵鑫 二〇二一年一月十八日 书记员 叶 婷