江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终6722号上诉人（原审被告）：卢忠华，男，1974年9月1日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：卢信建，男，1994年10月16日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：郭侠，江苏万谋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：侯长安，男，1962年4月18日出生，汉族，住徐州市铜山区。被上诉人（原审原告）：张店荣，女，1963年12月24日出生，汉族，住徐州市铜山区。被上诉人（原审原告）：肖某，女，1990年11月17日出生，汉族，住徐州市铜山区。被上诉人（原审原告）：侯嘉倩，女，2012年8月27日出生，汉族，住徐州市铜山区。法定代理人：肖某（系侯嘉倩之母），身份信息同上。被上诉人（原审原告）：侯俊辰，男，2016年5月8日出生，汉族，住徐州市铜山区。法定代理人：肖某（系侯俊辰之母），身份信息同上。以上五被上诉人共同委托诉讼代理人：赵祥彪，徐州市铜山区郑集法律服务所法律工作者。上诉人卢忠华因与被上诉人侯长安、张店荣、肖某、侯嘉倩、侯俊辰建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院(2019)苏0312民初10628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卢忠华上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由被上诉人负担一、诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人提供的证据不足以认定上诉人拖欠其工程款14430元。一审庭审中，被上诉人仅提供微信聊天记录及与双方均有利害关系的证人朱某,4的证言，证明上诉人拖欠其工程款，而此两份证据仅可以证明双方就工程款进行了协商，不能证明最终协商的结果。另一审法院以上诉人举证的“2019年6月19日候西西的结算书”认定上诉人自认拖欠工程款断章取义，该证据仅是上诉人与侯西西在协商过程侯西西单方的意思表示，并不代表上诉人认可，一审法院以上诉人举证就视为上诉人自认未免过于牵强。综上，根据谁主张谁举证的原则，上诉人认为在被上诉人没有确切的证据证明上诉人拖欠侯西西工程款之前，直接判决上诉人支付被上诉人工程款，缺乏事实和法律依据。二、一审法院对于上诉人已经支付侯西西全部工程款的事实没有认定是错误的。上诉人于2019年6月19日和侯西西在徐州市铜山区郑集派出所就本案的工程款纠纷进行调解，并达成一致意见，上诉人书写欠条承诺一性次支付其11000元结案，并在2019年7月18日取款11000元支付给侯西西收回欠条。以上事实符合生活逻辑，并且从上诉人提供的取款记录及派出所的接警笔录可以相互印证此事实，一审法院应当予以认定。三、侯西西负责施工的工程不合格，造成上诉人重新施工，对其给上诉人造成的损失，应在工程款中扣除。从被上诉人及上诉人提供的证人证言中均可以证明，侯西西在其施工过程中存在多次不合格行为，双方合同的终止也是因为侯西西施工不合格造成的，对于因其施工不合格给上诉人造成的损失计4470元，上诉人认为应当在总工程款中予以扣除或另案进行诉讼。四、对于上诉人的儿子支付的5000元性质问题，上诉人认为一审法院举证责任分配不公，该款最终的性质举证责任应由被上诉人承担。上诉人本着实事求是的态度，在一审庭审时陈述其儿子支付的5000元系配件款，但因侯西西采购的配件不符合要求，上诉人拒绝接收采购合同终止，采购款转为工程款。根据交易习惯，在上述采购关系中上诉人除了支付货款，不可能存在其他证据证明拒收货款或将配件款变更为工程款。相反，被上诉人应当提供证据证明上诉人接收了该货物，且根据一审庭审笔录，被上诉人已经认可该5000元转给销售配件方，为查清案件清楚，上诉人认为被上诉人应当提供上诉人接收配件的证据或转帐给销售方的转帐记录，以便证明该5000元系配件款，即此时的举证责任应由被上诉人承担，在被上诉人未举证证明该款性质之前，应当认定该5000元系上诉人支付的工程款，在总工程款中予以扣除。综上所述，一审法院未查清案件事实，请求撤销原决，依法改判或发回重审。侯长安、张店荣、肖某、侯嘉倩、侯俊辰辩称：一、上诉人欠被上诉人工程款事实清楚、证据充分。被上诉人在一审庭审中提供了和上诉人的微信聊天记录，能够证实双方存在建设工程合同关系，上诉人在答辩及庭审中均认可欠侯西西工程款的事实，只是抗辩工程款已经付清，可以证实侯西西和上诉人已经就涉案的工程款达成协议。并且，上诉人在一审法院提供了2019年6月19日的最后结算协议书，可以证实侯西西的工程款为16430元。上诉人对该证据是自认的，根据法律的规定，当事人自认的事实可以作为证据认定，不需要被上诉人对该证据进行举证。所以，一审法院认定上诉人欠被上诉人的工程款事实清楚、证据充分。二、上诉人主张已经支付工程款无事实及法律依据。上诉人在一审中陈述已经支付了侯西西工程款，但其陈述显然矛盾，也不是事实。上诉人在庭审中陈述在公安机关达成协议的工程款是11000元，并且于2019年7月14日取款11000元交给侯西西，而其取款的时间是2019年7月18日，从时间上来分析，上诉人的陈述是不真实的。并且，被上诉人在一审庭审提供的证人孙某,4的证言及微信聊天记录，证实了侯西西在2019年7月14日在黄山根本没有在徐州，所以根本不存在上诉人陈述的7月14日现金支付侯西西的事实。即便上诉人陈述给付11000元、工程款付清的事实成立，那么和上诉人在一审庭审认可的工程款数额也是不一致的。所以上诉人在庭审中陈述相互矛盾，陈述付清工程款没有事实及法律依据。三、上诉人儿子转账给侯西西的5000元是购买配件的货款，被上诉人在一审庭审中提供了购买配件的清单及付款记录，能够证实该5000元并非是工程款，而是侯西西在干工程期间给上诉人联系施工所用的配件。因为销售配件方需要货款，上诉人的儿子将5000元转给侯西西，侯西西又将该款转给销售配件方，所以该款和本案工程款也无关。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。侯长安、张店荣、肖某、侯嘉倩、侯俊辰向一审法院诉请判令：卢忠华支付其工程款29711元，并负担诉讼费。一审法院查明：侯长安、张店荣系侯西西父母，侯西西与肖某系夫妻关系，二人婚后育有子女侯嘉倩、侯俊辰，现侯西西已死亡。2019年，侯西西与卢忠华达成合同一份，约定卢忠华将厂房的预埋等工程发包给侯西西建设等等。合同达成后，侯西西进行了部分工程的施工，后双方终止了合同的履行。诉讼中，侯长安等申请对工程量及价款进行鉴定，因未按期缴纳鉴定费用等，鉴定部门作退案处理。另查明：2019年6月14日卢忠华支付侯西西2000元。在2019年6月19日徐州市铜山区郑集派出所询问笔录中，卢信科称：当天早上，卢信科到厂房现场看到姓候的一家人在和卢新建、卢忠华吵架呢等等。在2019年6月19日徐州市铜山区郑集派出所询问笔录中，侯西西称：因为工钱问题没有谈拢，当天早上，侯西西等人就去找；在工地侯西西就和卢新建及其父亲卢忠华吵起来了等等。一审法院认为：一、侯长安等主张工程款的数额为29711元，为证明其上述主张，出示了侯西西与卢忠华的微信聊天记录一份，并提供证人朱某,4出庭作证。微信聊天记录显示，侯西西于2019年6月25日将计算结果为20840元的计算清单照片发送卢忠华，并注明“哥，你看一下，这些就是按工算的”；卢忠华于7月11日回复计算结果为31711元的计算清单照片，侯西西同日回复“这样算是工程量的钱”。证人朱某,4证明：卢忠华是证人一拜的老五，肖某是证人家里表妹；7月份，证人就侯西西与卢忠华的纠纷进行调解，卢忠华说看证人面子给5000元，侯西西给说的3万多元，差距大，没有达成调解协议；7月11日在派出所调解卢忠华说侯西西干的活是30000多元，后来卢忠华愿意认一万三四，还说饭钱要扣下来；最终的结果需要双方签字，证人未见到协议怎么约定的等等。经质证，卢忠华对微信聊天记录的形式真实性无异议，认可“卢中鸟”是其微信名，但微信聊天记录不能证明侯长安等主张的工程款；微信上7月11日卢忠华发的图片，是之前侯西西刚不干时侯西西单方出具的工程量单，卢忠华没有认可；20840元是在31711元之后又算了一次的，双方仍然没有谈好；施工中因为侯西西下错料给卢忠华造成损失，之后又通过中间人协调算的是14420元。证人朱某,4证言不合法真实，当时在公安机关协调的是14000元，给证人说过了。卢忠华主张双方就的工程款达成协议的数额为14420元。卢忠华为证明其上述主张，出示了侯西西书写的工程结算协商的相关情况的单据1份、其主张侯西西于2019年6月19日最后协商好结算书写的工程计算价格单据1份。侯西西书写的工程结算协商的相关情况的单据1份正面显示“实际工资+开销”的数额为20780元，背面显示9620加4800的竖列等式，得出的数额为14420元等。卢忠华主张侯西西于2019年6月19日最后协商好结算书写的工程计算价格单据显示计算结果为16430元，工具架材未算。经质证，侯长安等对侯西西书写的工程结算协商的相关情况的单据真实性无异议，但是认为双方没有达成协议。对卢忠华主张侯西西于2019年6月19日最后协商好结算书写的工程计算价格单据真实性不认可，不是侯西西的字体。该院认为，1.双方对侯西西与卢忠华微信聊天记录、侯西西书写的工程结算协商的相关情况的单据的真实性均无异议，该院对该微信聊天记录、侯西西书写的工程结算协商的相关情况的单据的形式真实性予以确认。2.卢忠华出具的其主张侯西西于2019年6月19日最后协商好结算书写的工程计算价格单据，卢忠华不认可其真实性，该单据字迹与其出示侯西西书写的工程结算协商的相关情况的单据字迹相异，且该单据又无侯西西签名确认，故对该单据的真实性不予确认。3.证人朱某,4与双方存在利害关系，证人朱某,4证言不能单独作为本案定案依据。4.卢忠华在开庭笔录中陈述，双方达成协议数额为14420元；后在开庭笔录中又陈述，其主张侯西西于2019年6月19日最后协商好结算书写的工程计算价格单据，该单据数额显示为16430元；在2020年7月15日庭审中反悔陈述称双方没有达成工程款数额为14420元的协议，可见其前后陈述存在矛盾。侯长安等主张在派出所未达成协议，后又主张“在派出所达成协议被告说的是14420元”，可见其前后陈述也存在矛盾。从微信聊天记录、侯西西书写的工程结算协商的相关情况的单据及徐州市铜山区郑集派出所询问笔录显示内容、证人朱某,4证言综合分析，侯西西在微信聊天记录中将其主张按工计算的单据照片发送给卢忠华，卢忠华随后发送计算数额较大的单据照片，侯西西回复“这样算是工程量的钱”，能够得卢忠华随后发送的单据照片目的并非认可该单据照片上的数额。侯西西书写的工程结算协商的相关情况的单据正面显示“实际工资+开销”的数额为20780元，背面显示9620加4800的竖列等式，得出的数额为14420元等内容，结合徐州市铜山区郑集派出所询问笔录显示内容及证人关于卢忠华还说饭钱要扣下来，最终的结果需要双方签字，证人未见到协议等证言，能够得出双方就工程款的数额并未达成一致意见，上述证据显示的数额并非双方认可的工程款的数额。5.侯长安对其关于未付工程款数额为29711元的主张负有举证责任，其出示的微信聊天记录等证据不足以证明上述主张，且相关鉴定因其未按期缴纳鉴定费用等原因被鉴定部门作退案，应承担其举证不能的相应责任。6.诉讼中，卢忠华出示其主张侯西西于2019年6月19日最后协商好结算书写的工程计算价格单据行为，说明其认可的结算工程款数额不少于16430元。卢忠华认可的结算数额，应当认定为其自认，对此依法免除侯长安等人该部分的举证责任。诉讼中，侯长安同意自该数额中扣除2000元，据此，该院认卢忠华尚欠侯长安等工程款的数额为14430元。二、关于卢忠华是否已付清工程款的问题。卢忠华主张工程款已清偿，为证明其上述主张出示了取款记录3份、支付侯西西买配件5000元的账单详情1份，取款记录显示7月18日取款11000元的情况，账单详情详情显示转账给“钢结构网架安装侯西”5000元的情况。经质证，侯长安对取款记录真实性及关联性不予认可，该份证据只能证实取7月18日取款11000元的事实，但侯西西没有收到，从卢忠华在公安机关的询问笔录中能证实其陈述在2019年7月14日地里将11000元交付给侯西西，该取款记录的时间是7月18日，时间矛盾，不具有真实性。侯长安等对5000元的转账记录真实性无异议，但对关联性有异议，5000元是卢忠华的儿子转给侯西西，因为侯西西在干工程期间给卢忠华联系了施工所用的配件，因为销售配件方需要货款卢忠华的儿子将5000元转给侯西西，侯西西后又将该款转给销售配件方，该款和工程款无关。该院认为，1.取款记录仅能体现取款情况，并不能体现款项的支付给了本案所涉权利人，据此取款记录不足以证明卢忠华关于取款记录上的款项已支付侯长安等。2.卢忠华主张结算后打了条子，打过条子之后钱就已经给过了，给钱后条子就销毁了。卢忠华该主张与其出示出具的侯西西于2019年6月19日最后协商好结算书写的工程计算价格单时的陈述相矛盾，不足以证明其上述主张，不予采信。3.转账记录显示的款项卢忠华陈述也是购买配件的款项而非工程款，因而该证据不能证明其给付工程款5000元的主张。4.侯长安同意自工程款中扣除卢忠华已付侯西西的2000元，扣除后的数额为14430元。综上，双方均确认卢忠华与侯西西达成的合同为建筑工程施工合同，该院予以确认。侯西西没有施工资质，侯西西与卢忠华达成建筑工程施工合同，应当认定为无效合同。合同达成后，侯西西进行了工程的施工，后双方终止了合同的履行。合同终止后，双方就工程款进行了协商，扣除卢忠华已付2000元尚欠侯西西工程款14430元。侯西西死亡后，侯长安等作为侯西西第一顺序继承人，有权向卢忠华主张上述权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、卢忠华于判决生效后十日内支付侯长安、张店荣、肖某、侯嘉倩、侯俊辰14430元。二、驳回侯长安、张店荣、肖某、侯嘉倩、侯俊辰的其他诉讼请求。案件受理费540元，由侯长安、张店荣、肖某、侯嘉倩、侯俊辰负担240元，由卢忠华负担300元。二审期间，卢忠华向本院提供以下证据材料：一、2019年6月19日徐州赛威棉机机械制造有限公司与李小飞签订的钢结构安装协议一份，主张徐州赛威棉机机械制造有限公司系卢忠华的公司，证明涉案工程于2019年6月19日由第三方李小飞继续施工，卢忠华与侯西西之间的工程于2019年6月19日之前已经解除。二、卢忠华的儿子卢信建的微信朋友圈截图一份，证明涉案工程于2019年5月30日所需的材料还在杭州市湖，即侯西西工程开始的时间晚于2019年5月30日。上述两份证据可以看出卢忠华提交的26日-31日工程款为16430元的证据，仅仅是侯西西在索要工程款过程中自己出具的一份工程款申请书，整个工期都不在侯西西主张的工期内，卢忠华并未认可。三、录音U盘一份，主张是2019年7月9日卢忠华与侯西西等人的算账过程，证明一审法院认定的工程款16430元有误，双方对这个数字是有异议的。四、录像截图一份，主张是2019年7月9日卢忠与侯西西、孙建、卢雷、任全卫等人，在卢忠华承包的地点协商工程款事宜，证明当日达成了协议最终的工程款为11000元。五、录音U盘一份，主张是卢忠华与调解人孙建之间的录音，证明孙建证明当时双方达成工程款为11000元。六、录音U盘一份，主张是卢忠华与卢雷的录音，证明卢忠华与侯西西于2019年7月9日达成了协议。七、卢忠华的儿子与侯西西的微信聊天记录二份，证明侯西西负责采购部分的工程材料金额为5000元，卢忠华收到后发现该部分材料不合格重新进行购买，该事实是侯西西认可的。八、收据一份，主张是2019年6月2日卢忠华重新购买侯西西负责的材料的不合格部分的材料收据，金额是4470元。侯长安、张店荣、肖某、侯嘉倩、侯俊辰未提交新证据，对上述证据材料的质证意见为：对证据一的真实性、合法性、关联性均不予认可。该证据是上诉人和第三人之间订立的一份施工合同，该合同是否履行、真实，被上诉人并不知情，该合同和本案也没有任何关联性。对该证据二的真实性、合法性、关联性不予认可，首先上诉人所提供的证据系打印件，不符合证据的形式要件，并且该打印件中只是上诉人的儿子在图片上表述其文字内容，在什么地方拍摄的从该证据中不能体现，不能证实上诉人的主张，也不能证实和本案有关联性。对证据三的真实性无异议，但录音中侯西西从始至终都没有认可上诉人所主张的工程款11000元。对证据三的真实性不予认可，该证据上诉人举证时陈述的是录像截频，不具有完整性，并且也没有上诉人所陈述的侯西西认可工程款11000元。对证据五的真实性不予认可，录音内容无法证实是上诉人和孙建之间的对话，即便录音的内容是真是的，从上诉人整理的录音文字材料上也没有反映上诉人和侯西西最终工程款的结算数额。上诉人在一审答辩时陈述工程款为14420元，双方之间根本没有达成11000元工程款的事实。对证据六的真实性不予认可，无法证实是上诉人和卢雷之间的对话，不能证实上诉人和侯西西在7月9日达成协议工程款为11000元。对证据七的真实性无异议，但对上诉人所证明的内容不予认可，该聊天记录只是上诉人的儿子拿了一个工具让侯西西看，问侯西西是否是这种配件。从图片看上诉人的儿子拿的配件也不是螺母而是垫片，这和侯西西购买的配件没有任何关系。对证据八的真实性不予认可，收据上记载是地脚螺丝。和侯西西在施工期间所购买的配件是不同的，上诉人以此证实侯西西帮助购买的配件不合格，没有事实及法律依据的。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为：侯长安等四人主张侯西西与卢忠华之间的施工合同工程款为29711元，依法应当承担举证证明责任，但其本案中提供的证据材料不足以证明该项主张。但卢忠华一审期间陈述“因为在施工中因为侯西西下错料给被告造成损失，之后又通过中间人协调算的是14420元”、“侯西西书写的工程计算单，证明当时是通过20780元没有协商好，然后协商14420元双方都认可了”，即卢忠华已经自认侯西西的工程款为14420元，同时侯长安等四人一审期间亦陈述“在派出所达成的协议被告说的是14420元”。《最高人民法院关于适用的解释》九十二条的规定“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”。故本院确认侯西西施工的工程款总额为14420元，扣除卢忠华之前已经支付的2000元尚欠12420元工程款。对于卢忠华上诉主张的2019年7月18日取款11000元作为工程款支付给侯西西，但其仅提供取款的相关证据材料，未提交交付给侯西西的证据材料，且侯长安等四人亦否认侯西西收到过该款项，故卢忠华作为负有证明责任的一方应当承担不利的法律后果，即其该项上诉主张本院不予采信。同理，卢忠华上诉主张侯西西施工中工程不合格应扣除相应的损失，但提供的证据材料不足以证明，本院亦不予采信。对于卢忠华上诉所称的其儿子支付给侯西西的5000元款项，因双方均认可是支付给侯西西购买材料的款项而非工程款，亦均认可侯西西已经购买相关材料，仅对侯西西是否因质量问题收回所购材料存在争议，现有证据不足以确认该争议事实，一审法院未扣除该款项，并无不当。综上，卢忠华的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市铜山区人民法院(2019)苏0312民初10628号民事判决；二、卢忠华于本判决生效之日起十日内支付侯长安、张店荣、肖某、侯嘉倩、侯俊辰工程款12420元；三、驳回侯长安、张店荣、肖某、侯嘉倩、侯俊辰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟履行期间的债务利息。一审受理费540元，由侯长安、张店荣、肖某、侯嘉倩、侯俊辰负担300元，由卢忠华负担240元；二审案件受理费161元，由卢忠华负担140元，由侯长安、张店荣、肖某、侯嘉倩、侯俊辰负担21元（该款卢忠华已经预交，侯长安、张店荣、肖某、侯嘉倩、侯俊辰于本判决生效之日起十日内直接支付给卢忠华）。本判决为终审判决。审判长  汪佩建审判员  秦国渠审判员  张 洁二〇二一年一月二十九日书记员  陈思雅