浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终4466号 上诉人（原审被告）：葛红军，男，1983年5月10日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道外区。 委托诉讼代理人：李强，北京盈科（金华）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆帅帅，北京盈科（金华）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：庄卫民，男，1971年7月15日出生，汉族，住浙江省金华市金**。 委托诉讼代理人：方笋玉，浙江一剑律师事务所律师。 上诉人葛红军因与被上诉人庄卫民合伙纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2020）浙0703民初2145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人葛红军上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判葛红军不需要返还庄卫民投资款。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一、葛红军和庄卫民从未口头达成过解除合伙协议的一致意见。一审判决书在第8页第一行认定的“在双方共同设立公司的目的不能实现的前提下，双方口头合伙协议解除”没有任何事实依据。葛红军一直坚称合伙的公司已经实际运营，葛红军和庄卫民从未协商过有关解除合伙的相关事宜，甚至庄卫民至今都未提出解除合伙的要求。庄卫民之前的诉请一直是要求返还借款，案涉讨论的焦点也都是280万元是否为借款。直到本案被发回重审后，庄卫民才勉强把诉请改成了返还投资款。根据常识可知，在葛红军和庄卫民的矛盾已经激化到法院诉讼程度的情况下，双方甚至都没有再次见过面，怎么可能突然间达成了解除合伙的“口头协议”？在公司没有清算前，不可能同意庄卫民退出合伙并拿回投资款。庄卫民作为经商多年的商人，也是明知投资款无法随意撤回，因此才在之前的诉讼中一直强调该笔款项为借款。二、葛红军提交的《情况说明》并非域外证据，内容也都系中文并且相关内容的真实性也已经由出具说明的公司负责人王宁当庭作证予以核实。葛红军代收的庄卫民投资款280万元，已经全部转交给了合伙成立的公司。因此庄卫民即使要主张返还投资款，也只能向合伙组织或者是合伙后成立的公司主张。庄卫民在本案中向葛红军主张返还投资款没有事实和法律依据。三、由于疫情的影响，葛红军未能在举证期限内提供全部的证据。根据目前可以补充的证据显示，合伙公司不仅已经成立运营，庄卫民也已经实际参与了合伙公司的经营和管理。由于本案的很多证据在柬埔寨，受疫情影响，无法在举证期限内将证据转交国内提交，葛红军也已经在一审时就此提出了延期举证申请。根据目前可补充的证据显示，庄卫民已经实际参与了合伙公司的经营和管理。不论公司目前运营到了什么程度，庄卫民都不能随意要求返还投资款，而是应当按照公司法的规则主张分红或者承担亏损。 被上诉人庄卫民辩称，一、一审判决认定事实清楚。1.2018年8月期间，葛红军与庄卫民口头协商开办网络公司，由庄卫民投资280万元，后庄卫民分数笔将280万元款项汇入葛红军账户。后因葛红军原因网络公司未能开办，要求返还。一审判决认定上述事实正确。2.因网络公司没有开办，庄卫民要求葛红军返还280万元款项。葛红军同意返还，但因没有资金要求庄卫民先借他几天，庄卫民认为之前的投资款已经转变为借款，为此之前起诉要求葛红军归还280万元。在案件审理过程中葛红军不认可投资款已经转变为借款的事实，为此，庄卫民申请变更了诉讼请求，要求葛红军返还投资款。二、葛红军诉称其提供的《情况说明》证据为非域外证据与事实不符。1.根据葛红军一审庭审的陈述，《情况说明》的说明人系柬埔寨的公司，其出具的《情况说明》显然是域外形成的域外证据，葛红军诉称是在我国境内形成该证据显然与事实不符。2.《情况说明》的内容中包括了外文，且说明人加盖的公章也是外文，并非葛红军所称的完全中文内容。一审判决认定该证据属于域外证据，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于域外证据形式要件是正确的。三、网络公司并未开办成立，葛红军应当返还投资款，一审判决葛红军返还280万元投资款正确。葛红军诉称网络公司已经开办成立，且代收庄卫民投资款280万元已经全部交给合伙成立的公司与事实不符，并未提供相应的证据。一审判决葛红军承担举证不能的不利后果是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，葛红军的上诉请求缺乏依据，与事实不符。请求法院依法驳回葛红军的上诉请求，维持原判。 庄卫民向一审法院起诉请求：1、请求法院判令葛红军立即归还借款本金280万元及利息88733.33元（利息按年利率6%，暂计算至2019年2月25日，之后按年利率6%计付至债权清偿之日止），合计2888733.33元。2、本案诉讼费用由葛红军承担。一审庭审前，庄卫民变更诉讼请求第一项为：请求法院判令葛红军立即返还投资款280万元及利息损失88733.33元（利息按年利率6%，暂计算至2019年2月25日，之后按年利率6%计付至债权清偿之日止）。 一审法院认定事实：2018年8月期间，庄卫民与葛红军口头协商开办网络公司，双方商定庄卫民投资280万元，后庄卫民分多次将2800000元转入葛红军账户。现因公司未实际成立，庄卫民要求葛红军返还用于投资开设公司的280万元。 一审法院认为，庄卫民与葛红军经过平等、自愿的口头协商一致达成共同设立公司的目的，庄卫民依约向葛红军转账投资款280万元的事实清楚。根据双方庭审的诉辩主张，案件的争议焦点一、庄卫民与葛红军投资开办的公司是否真正设立。首先，庄卫民诉称公司并未实际注册登记，而葛红军辩称公司已经在柬埔寨注册成立，法定代表人为案外人王宁，同时隐名股东有庄卫民和葛红军等，并且公司已经实际投入运营，在运营中一直缴纳税款和向股东分红，葛红军向一审法院提交了营业执照、税务登记证、纳税凭证和情况说明以证明其主张。一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十六条：“当事人提供的公文书证系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关证明，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。……”第十七条：“当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。”而葛红军提交的证据均不符合域外证据的形式要件，故对该证据证明的目的不予采信。再次，葛红军在庭审中提出公司对包括庄卫民在内的股东进行分红并愿意提交分红的流水，但在法定举证期限内未能提交，故对该辩解，不予采纳。综上分析，根据诉讼证据规则的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据证明或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中葛红军对公司实际注册成立并投入运营的事实并未提供相应的证据加以证明，故一审法院认为庄卫民与葛红军协商开办的公司并未实际设立。争议焦点二、葛红军是否应返还庄卫民投资款280万元及利息损失。鉴于双方设立公司是自然人行为，且口头协议达成后，庄卫民已依约向葛红军转账280万元的投资款，而葛红军未予履行设立公司的义务，因此，在双方共同设立公司的目的不能实现的前提下，双方口头合伙协议解除，庄卫民主张葛红军返还其投资款280万元的诉讼请求成立，对于庄卫民要求葛红军按年利率6%的标准支付利息损失，理由正当，但起算日期调整至2019年3月6日。综上，庄卫民的合理诉求，予以支持；葛红军提出的驳回诉讼请求的辩护观点无证据佐证，不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十六条、第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，本案经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、由葛红军于判决生效后十日内返还庄卫民投资款2800000元及利息（利息自2019年3月6日起按照年利率6%计算至实际履行之日止）。二、驳回庄卫民的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14955元（庄卫民已预交），财产保全费5000元，由庄卫民负担355元，葛红军负担19600元；管辖权异议受理费200元，由葛红军负担。 本院二审期间，庄卫民未提交证据。葛红军提交如下证据：证据一、上诉人与被上诉人的微信聊天记录1页、光盘1份及文字整理资料，用以证明合作公司已经成立并运营。证据二、公司员工QQ聊天记录照片打印件3页（在公司的电脑上拍照所得），用以证明合作公司已经成立并运营。证据三、葛红军和案外人龚益辉微信聊天记录7页，用以证明另一公司股东龚益辉参与运营的相关情况。龚益辉安排庄卫民跟我方合作公司，其中涉及到有投资款的支付情况以及公司运营中的问题，龚益辉也在网站上试玩过，提出过相应改进的意见，因此公司是实际运营的。证据四、葛红军中信银行的账户交易明细7页，用以证明2018年8月到10月，上诉人已将被上诉人的投资款转汇到了合作公司负责人王宁的账户（总计205万元）。证据五、现金日记账1本，用于证明合作公司运营期间，公司的部分开支和公司员工的工资支付情况。 庄卫民对葛红军提交的证据质证认为：上述证据均不符合新证据的要件，不应当作为认定案件事实的依据。对证据一的真实性、合法性、关联性以及证明目的均有异议。聊天记录无法反映聊天双方的身份信息，视频中双方没有任何备注，无法确认身份关系，且聊天内容并未涉及开办网络公司的事宜。葛红军提供的聊天记录证据是不完整的。对证据二的真实性有异议，该证据系照片打印件，无法与原件核对，且内容中没有相关人员的身份信息，内容中没有涉及双方开办网络公司的事宜。对证据三的真实性有异议，葛红军提交的聊天记录不完整且拒绝出示完整的聊天记录，由此造成的不利后果应由葛红军自行承担。龚益辉曾到金华市中级人民法院出庭作证，其陈述没有开办公司，也曾为庄卫民的投资款出面协调过，网络公司是否成立应当以证人证言为准。对证据四的真实性、合法性、关联性、证明目的均有异议。该银行流水不完整，只有5万元以上支出的情况，没有收入明细。葛红军支付给王宁的款项没有注明为投资款，无法认定款项性质。庄卫民是2018年8月9日、10日、13日、18日、20日分七次向葛红军打款280万元。但根据的流水显示，葛红军从8月8日就开始转交投资款，显然不符合常理。且按常理葛红军8月20日收到全部280万元投资款应当及时全部转交给公司，而流水显示最后一笔为10月23日，且金额也不是280万元。为此该银行流水只能是葛红军与王宁之间的债权债务关系，与本案无关。对证据五的真实性、合法性、关联性、证明目的均有异议。该现金日账上没有任何公司信息显示，没有任何签字，不符合财务记账规则，无法证明合作公司已经开办运营。 本院对上述证据认证认为，庄卫民对上述证据的异议成立，本院上述证据的证明目的不予认定。 本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点系庄卫民与葛红军是否已合伙开办公司并实际运营。首先，葛红军在一审中提交的公司营业执照、税务登记证、纳税凭证以及该公司出具的《情况说明》均系域外证据，不符合证据的形式要件，在二审中葛红军亦未对上述证据形式要件予以补正，本院该上述证据亦不予认定。其次，葛红军虽主张公司已经运营并进行分红，但未提交公司向庄卫民进行分红的证据，故对该主张，本院不予采信。至于葛红军与案外人的聊天记录，亦无法证明与庄卫民投资开办公司的关联性。故本院认为，现有证据无法证明葛红军收到案涉款项后与庄卫民合伙开办公司并实际运营，庄卫民要求葛红军返还投资款的诉请有事实与法律依据，一审法院予以支持，并无不当。 综上所述，葛红军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14955元，由上诉人葛红军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑青蓝 审 判 员 金佳卉 审 判 员 覃仕辉 二〇二一年一月十五日 代书记员 徐云蕾