辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终3470号上诉人（原审被告）：辽宁连盛基集团有限公司（原大连盛基建筑安装工程有限公司），住所地大连经济技术开发区黄海西路**。法定代表人：施博村，该公司经理。委托诉讼代理人：汤玉君，男，1959年3月5日出生，汉族，该公司法务部部长，现住大连市西岗区。被上诉人（原审原告）：孙仁刚，男，1975年10月15日出生，汉族，无职业，住营口市站**。委托诉讼代理人：赵经伟，辽宁海润律师事务所律师。原审被告：冯闯，男，1965年1月6日出生，汉族，个体业主，住辽宁省瓦房店市。上诉人辽宁连盛基集团有限公司因与被上诉人孙仁刚、原审被告冯闯身体权、健康权纠纷一案，不服辽宁省营口市站前区人民法院（2018）辽0802民初1691号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人辽宁连盛基集团有限公司的委托诉讼代理人汤玉君、被上诉人孙仁刚的委托诉讼代理人赵经伟到庭参加诉讼。原审被告冯闯经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。辽宁连盛基集团有限公司上诉请求：1、要求撤销--审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。2、由被上诉人承担本案诉讼费用。上诉理由：一、一审判决认定被上诉人与原审被告之间是雇佣关系，该事实认定错误。被上诉人与原审被告之间是雇佣关系的证据不足，真正的事实为上诉人与原审被告之间是承揽合同关系，被上诉人不是适格的赔偿权利人。营口水御兰庭三期项目各方之间的关系是：发包人（营口津海置业有限公司）---各标段的总承包人（大连盛基建筑安装工程有限公司）---三、四标段的承包人（大连盛福劳务服务有限公司）---三标段的承包人（冯闯）---若干实际施工人（包工头）---雇员（农民工）。这样的关系在2016—2017年期间农民工投诉冯闯涉嫌拒不支付劳动报酬罪（最后未被起诉）以及站前劳动监察大队处理水御兰庭三期工程拖欠农民工工资事件中均有体现，有相关法律文书为证。虽然被上诉人并不在讨薪的农民工范围之中，但根据上诉人掌握的情况看，原审被告从大连盛福劳务服务有限公司分包了三标段的工程后，并没有自行组织施工，而是将工程再分包给其他包工头，由其他包工头组织人员进行实际施工。所以与原审被告直接结算的，都是与冯闯之间基于承揽的合同性质，而并非雇佣性质。被上诉人承认与原审被告直接结算，但直接结算不代表一定就是雇佣关系，还可能是承揽关系。在此前其劳动争议的诉讼中，被上诉人明确承认其和几个工友是按实际完成的工程量结算，且辗转于不同的工地、实际施工人之间，说明其与原审被告之间不存在控制和支配关系。这种按照工作成果获取报酬，而不是按月计算报酬，以及不控制和支配的合作方式，是区分承揽关系还是雇佣关系的主要标志。原审被告与上诉人之间的关系，上诉人作为外部人员无得相应证据，所以不应由上诉人举证。而原审被告无法出庭，故唯一的说法只来自于被上诉人，但被上诉人自认其按照成果获报酬且不受原审被告的控制与支配，与其主张的与原审被告之间是雇佣关系特征不符，故应当认定被上诉人与原审被告之间系承揽关系，在承揽关系下，应《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，由承揽人自行承担责任或者由有过错的定作人承担相应赔偿责任。一审法院因为错误认定事实而错误适用了第十一条。上诉人与被上诉人之间没有直接的合同关系，不是定做人，所以对被上诉人的人身损害没有赔偿义务，应当驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。二、上诉人不存在发包、分包不当的情形，不应承担连带责任。同时要求追加大连盛福劳务服务有限公司为第三人或被告参与诉讼。如前所述，上诉人将营口水御兰庭三期项目三、四标段发包给大连盛福劳务服务有限公司，但在实际施工过程中，大连盛福劳务服务有限公司有时以大连玫龙建筑安装工程有限公司名义对外发包（这两个公司法定代表人都是施长久），所以上诉人并不是将工程转包、分包给无施工资质和安全资质的企业，并不存在选任不当的情形。因此即便不认定被上诉人与冯闯之间承揽关系，那么将工程发包、分包给无资质的是大连盛福（大连玫龙），而不是上诉人，上诉人对此不应承担连带责任。从这个角度，被上诉人对上诉人的诉讼请求，亦应当驳回。三、一审法院按照2018年度的赔偿标准计算相关赔偿项目，适用赔偿标准错误。被上诉人遭受人身损害赔偿的时间发生在2015年6月，2015年底向劳动仲裁部门申请仲裁，要求确认与上诉人之间存在劳动关系。该劳动争议案件经劳动仲裁、站前法院、营口中院三个程序，在2016年12月22日作出终审，被上诉人直到2018年月才向站前法院提起人身损害赔偿诉讼（即本案）。本案一审法院按照《2018年辽宁省道路交通事故人身损害赔偿示准》计算有关赔偿项目。上诉人认为存在以下错误：第一、关于护理费：被上诉人住院时间38天，出院后需要护理的时间是经鉴定需要180天，共计218天，218天的起算时间应当从其受伤住院开始计算。护理人员所应支出的护理费用或护理人员因护理而减少的收入，应当仅限于从2015年6月15日—10月23日这个期间。而护理费的损失，是护理期间实际发生的损失，是固定的，不会随着时间的延长而损失扩大，因此护理费应当据实结算，当实际发生的金额无法确定时，应参照2015年度公布的赔偿标准计算，不应该因为被上诉人之前诉讼方向的错误，直至2018年才提起人身损害赔偿，而护理费的赔偿标准也随之上涨。第二、关于误工费：本案被上诉人的误工时间经鉴定365天，如前所述，误工费也是指因为受伤无法劳动而造成的损失减少，被上诉人的误工期间是365天，应特指从受伤住院之日365天之内减少的收入。所以这期间的损失也是实际损失，是确定的，不会随着时间的延长而损失扩大，因此误工费也应当据实结算，当实际发生的金额无法确定时，应参照2015年度公布的赔偿标准计算，不应该因为上诉人之前诉讼方向的错误，直至2018年才提起人身损害赔偿，而误工费的赔偿标准也随之上涨。第三、关于伤残补助金：该项一审法院也是按照2018年度的赔偿标准计算。虽然《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件删法律若干问题的解释》第三十五规定：“上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一年度。”但这是指赔偿权利人正常起诉的情况下。而本案上诉人在不正确的诉讼方向上耗费了2年多的时间，如果因为其诉讼方向错误，浪费时间但赔偿标准却随着时间的进展提高，从而被上诉人从中获得了利益，这显然违反公平原则，与立法本意不符。因此上诉人认为，虽然被上诉人在2018年才提起人身损害赔偿的诉讼，但其在2015年就已经启动索赔，所以其“一审法庭辩论终结时”，应当为2015年，本案的各项赔偿标准适用2015年的赔偿标准才符合公平原则。否则，将会产生由于赔偿权利人错误行使诉权，造成赔偿费用增加，但却由赔偿义务人买单、增加赔偿义务人负担的错误逻辑。举例对比：2015年城镇常住居民人均可支配收入29082元，2018年城镇常住居民人均可支配收入34993元，按照一审法院的计算方法，仅伤残补助金一项就相差47232元（精神抚慰金也是）。如果不对赔偿示准予以纠正，将扩大赔偿义务人的损失。四、其他赔偿项目也需重新确认。1、营养费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费应参照医疗机构的意见确定。鉴定意见只确定营养期限，但是否需要额外营养支持，需医疗机构确认。希望二审法院重新审查医疗机构在病志中是否有此项要求，如没有则不应支持该项赔偿。2、精神抚慰金赔偿标准过高，要求降低。孙仁刚辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，被答辩人上诉无理，应予驳回。一、被答辩人在案证据不足以证明其已将案涉工程分包给大连盛福公司。二、本案已有生效判决确认冯闯为案涉工程实际施工人，被答辩人作为该工程的承建人对不具有相应资质及安全生产条件的实际施工人冯闯应当承担的雇主责任承担连带赔偿责任。三、本案已有生效判决确认冯闯与答辩人之间系雇佣关系，被答辩人诉称冯闯与答辩人为承揽关系不成立。原判决认定被答辩人应当承担冯闯对答辩人80%赔偿的连带责任并无不当，各项赔偿数额标准及依据符合法律规定，应予维持。综上，请二审法院驳回被答辩人上诉，维持原判。原审被告冯闯未出庭、未答辩。孙仁刚向一审法院起诉请求：一、二被告连带赔偿原告各项损失629273.98元。二、诉讼费、鉴定费等由二被告承担。一审法院认定事实：2015年6月上中旬，原告及其工友孙茂东、姜崇刚、任立金到被告大连盛基建筑安装工程有限公司承包建设的营口市站前区水御兰庭小区工地为实际施工人被告冯闯从事临时砌墙工作，双方口头约定按照完成墙体立方米数值给付劳务费。2015年6月15日，原告在砌墙时不慎坠落，并由工友送至医院，治疗期间实际施工人冯闯垫付了部分医疗费。原告先后就医于营口市中心医院、中国医科大学附属盛京医院等，原告于2015年7月22日出院，共住院治疗38天，期间为一级护理，护理人为其姐姐孙美君、其前妻李淑娟，原告经医嘱休息至2016年11月1日，共发生医疗费206015.29元。因原告与实际施工人冯闯就受伤事宜未达成一致，原告提出劳动仲裁，因被告大连盛基建筑安装工程有限公司未出席仲裁庭审，2016年3月2日，营口市劳动人事争议仲裁委员会作出营劳人仲字［2016］38号仲裁裁决书，缺席裁决：双方存在劳动关系。被告大连盛基建筑安装工程有限公司对该劳动仲裁裁决不服，诉至本院，要求确认双方不存在劳动关系。经本院（2016）辽0802民初1064号民事判决、营口市中级人民法院的（2016）辽08民终2962号民事判决确定双方不存在劳动关系。现原告以人身损害为由，诉至本院。再查，辽宁正大司法鉴定中心于2018年12月31日作出辽正［2018］（法）临鉴字第210812018号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：伤脾切除八级伤残、骨盆多发骨折九级伤残、腹部肠修补十级伤残、左髋骨关节功能部分丧失十级、误工期365天、护理期180天、二次手术固定物费用20000元。鉴定费4660元。庭审中，被告大连盛基建筑安装工程有限公司称该工程已经承包给大连盛福劳务公司，且原告自行受伤，应自负责任。一审法院认为，公民的人身权益受合法保护，雇员在工作中受伤，雇主应该承担相应责任。原告各项损失，本院在合理范围内予以支持。1、原告医疗费206015.29元，因向本院提供的相关医疗费用票据，本院予以支持，虽然被告冯闯垫付的部分费用，但其未到庭，本院无法核算，可由被告冯闯与原告进行扣减。2、原告护理费，鉴定意见护理期为180日。根据2018年度辽宁省居民服务业平均工资42157元。护理费为42157元÷365日×180日+42157元÷365日×38日（住院天数）=20789.75元+4388.95元=25178.70元。（在38天住院期间系一级护理）。3、原告误工费，鉴定意见误工期为365日。根据2018年辽宁省建筑业在岗职工平均工资为47941元，误工费为47941元。4、原告住院伙食补助费38日×50元=1900元。5、原告交通费，其诉请2131.50元为合理支持，本院予以支持。6、原告营养费，鉴定意见营养期120日，4171.89元低于法律规定与本地区标准，本院予以支持。7、原告伤残赔偿金，原告伤残为一处八级、一处九级、二处十级，按照相关规定最高不可超过40%计算，故此34993元×20年×40%=279944元。8、原告精神损害抚慰金，根据原告伤残为一处八级（15000元）、一处九级（10000元）、二处十级（10000元），本院支持35000元。9、原告二次手术取内固定物费用，根据鉴定，本院支持20000元。总计为622282.38元。本起纠纷中，原告作为实际施工人冯闯的雇员，从事砌墙工作，被告冯闯应提供防护等安全保护，而原告亦应谨慎工作，故此原告在提供劳务时跌落，双方应按照被告冯闯承担百分之八十，被告自负百分之二十为宜。被告大连盛基建筑安装工程有限公司作为该工程的承建方，应对整体工程进行监管，现虽然辩称已经将该工程分包给了大连盛福劳务公司，但仅向本院提供了一份劳务承包合同，明显证明力不足，且实际施工人不具备资质，故此作为承包方应对实际施工人的雇主责任承担连带责任，可待承担后向实际施工人追偿。一审法院判决：一、被告冯闯于本判决生效十日内，给付原告孙仁刚医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、营养费、伤残赔偿金、二次手术取内固定物费用等各项费用，总计469825.9元。二、被告冯闯于本判决生效十日内，给付原告孙仁刚精神抚慰金28000元。三、被告大连盛基建筑安装工程有限公司对上述第一项、第二项承担连带责任。案件受理费10093元、鉴定费4660元，由二被告承担。公告费700元，由被告冯闯承担。二审期间，当事人没有提交新证据。其他事实与原审认定的事实相一致。本院认为，关于上诉人是否应承担连带赔偿责任问题，被上诉人孙仁刚在水御兰庭小区工地为实际施工人冯闯从事临时砌墙工作，并按施工完成的立方米获得劳动报酬，其与原审被告冯闯之间形成临时雇佣关系，上诉人称被上诉人与冯闯之间系承揽合同关系并未提供证据证明，故本院对此不予支持。上诉人作为该工程的承建方，应对整体工程进行监管，现其上诉称已经将该工程分包给了大连盛福劳务公司，但仅提供了一份劳务承包合同，明显证明力不足，且实际施工人不具备资质，故此作为承包方的上诉人应对实际施工人的雇主责任承担连带责任。关于被上诉人相关赔偿项目的适用标准问题，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释【2003】20号第三十五条规定，“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，故原审法院按照2018年标准计算各赔偿项目并无不当。关于营养费，2015年3月14日，中国医科大学附属盛京医院的诊断书载明“加强营养”，《司法鉴定意见书》鉴定营养期120日，故原审法院判决营养费并无不当。关于精神损害抚慰金，上诉人一处八级伤残，一处九级，两处十级，原审法院根据本案的实际情况判决精神损害抚慰金35000元并无不当。综上所述，上诉人辽宁连盛基集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8767元，由上诉人辽宁连盛基集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孟宪云审判员  姚 望审判员  徐 丹二〇二一年一月二十七日法官助理朱庆圆书记员高洋