河南省焦作市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫08刑终28号原公诉机关河南省焦作市中站区人民检察院。上诉人（原审被告人）张铸新，绰号张新、傻彪，男，1976年5月5日出生于河南省焦作市，汉族，小学毕业，无业,现住河南省焦作市解放区。2010年12月18日因吸食毒品被焦作市公安局山阳分局强制戒毒。因犯盗窃罪，于2002年5月27日被本院判处有期徒刑七年六个月，2007年5月24日刑满释放。因犯故意伤害罪，于2008年9月4日被焦作市山阳区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2009年10月13日刑满释放。因犯盗窃罪，于2011年11月1日被焦作市山阳区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金2000元，2013年10月10日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年6月2日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。指定辩护人李霞，河南剑源律师事务所律师。原审被告人闫小峰，男，1980年11月20日出生于河南省新蔡县，汉族，初中毕业，无业,现住河南省新蔡县。2015年11月13日因吸食毒品被新蔡县公安局行政拘留10日；2017年3月8日因吸食毒品被新蔡县公安局行政拘留15日后被强制隔离戒毒。因犯非法持有毒品和窝藏毒品罪于2007年8月28日被安徽省阜阳市中级人民法院判处有期徒刑四年；因犯贩卖毒品罪，于2016年6月2日被新蔡县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金1000元，2016年12月24日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年5月18日被刑事拘留，同年6月24日逮捕。焦作市中站区人民法院审理焦作市中站区人民检察院指控原审被告人闫小峰、张铸新犯贩卖毒品罪一案，于2020年12月24日作出（2020）豫0803刑初195号刑事判决。宣判后，原审被告人张铸新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张铸新，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2020年3月份以来，被告人闫小峰明知被告人张铸新（系吸毒人员）购买毒品用于贩卖，仍三次向其贩卖毒品海洛因共计105克。被告人张铸新购得毒品分予张某40克，后向姜某贩卖10克毒品海洛因，向齐超贩卖10克毒品海洛因，剩余45克毒品海洛因除用于自己吸食外多次贩卖给吸毒人员乔某、姜某等人。具体犯罪事实如下：1、2020年3月份以来，张铸新与吸毒人员张某商议共同出资购买毒品，后张铸新联系被告人闫小峰商定毒品数量及价格，并于2020年3月23日同张某坐车前往河南省新蔡县闫小峰住处，闫小峰以800元钱每克的单价向张铸新贩卖毒品海洛因50克，张铸新分得10克毒品海洛因，张某分得40克毒品海洛因。2、2020年4月7日，张铸新与闫小峰商定毒品海洛因数量价格后，坐车前往河南省新蔡县闫小峰住处，闫小峰以750元钱每克的单价向张铸新贩卖毒品海洛因30克，张铸新将其中10克以800元每克价格贩卖给姜某。3、2020年4月14日，张铸新联系闫小峰商定毒品数量及价格，同齐超及其女儿坐车前往河南省新蔡县闫小峰住处，闫小峰以750元每克的单价向张铸新贩卖毒品海洛因25克，张铸新将其中10克以800元每克价格贩卖给齐超。4、2020年4月26日8时许，张铸新在焦作市解放区西于村安置小区张某家中向吸毒人员乔某贩卖毒品海洛因约0.4克，当日14时许，焦作市公安局中站分局民警将乔某抓获，并当场从其身上搜查出尚未吸食完的毒品海洛因0.04克。经鉴定，当场缴获的毒品检出海洛因成分。5、2020年4月27日9时许，张铸新在焦作市解放区映湖路和谐嘉苑小区2号楼2单元楼顶分别向吸毒人员姜某、乔某贩卖毒品海洛因约0.6克、0.3克。当日10时许，焦作市公安局中站分局民警抓获张铸新时当场从其身上搜查出毒品海洛因1.63克。经鉴定，当场缴获的毒品检出海洛因成分。6、2020年3月27日14时许、2020年3月30日16时许、2020年3月30日21时许、2020年4月1日10时许、2020年4月5日16时许、2020年4月25日15时许，张铸新共六次收取吸毒人员姜某微信转账2320元，并向其贩卖毒品海洛因。综上，闫小峰向张铸新贩卖毒品三次共计105克，获利79250元。张铸新向闫小峰购买毒品三次共计105克，贩卖毒品克数48.5克，获利19610元。其中：张铸新系以贩养吸人员，应以其购买数量105克认定其贩卖数量。其购买毒品后分给张某40克，对该部分毒品克数予以扣除；从其第一次购买毒品至案发当日共计36天，其三次购买毒品当天考虑实际情况不予扣减吸食克数，剩余33天扣除酌定其每天吸毒数量每天0.5克（认定每天吸食1克毒品克数为底料参毒品一比一比例，故其每天吸食纯毒品克数认定为0.5克），故扣除张铸新吸食量16.5克，张铸新贩毒克数为48.5克。上述事实，有原审法院经庭审质证、认证的下列证据证实：一、书证1、户籍证明，证实被告人闫小峰、张铸新犯罪时已达到负完全刑事责任年龄。2、发破案经过、查获证明、抓获证明，证实本案的侦破及被告人闫小峰、张铸新到案情况。3、新蔡县顿岗派出所证明、闫小峰刑事判决书、罪犯档案资料，证实证实被告人闫小峰有多次犯罪前科及行政处罚、刑事判决情况。4、张铸新刑事判决书、裁定书、释放证明、强制隔离戒毒决定书，证实张铸新前科犯罪及强制隔离戒毒情况。5、扣押清单，证实2020年4月28日侦查机关对张铸新持有的蓝色疑似毒品物三包，白色疑似毒品物四包，电子称一部，人民币九张100元，一个铁盒，疑似吸毒工具两张，一个管状疑似吸毒工具，一部黑色OPPO手机予以扣押。2020年6月5日侦查机关对闫小峰家中华为牌手机充电器、电子称进行扣押。6、现场检测报告书，证实2020年4月27日，经检测张铸新检测结果为吗啡阳性；2020年4月226日，经检测乔某检测结果为吗啡阳性；2020年5月18日，经检测闫小峰检测结果为吗啡-甲基安非他明-大麻均为阴性。7、转账记录，证实张铸新手机微信昵称及转账情况，其于2020年3月26日19时50分转给风轻云淡（闫小峰）6000元，当日20时45分转给风轻云淡2000元，微信昵称张新。8、乔某微信转账截屏，证实乔某2020年4月26日7时56分向张新（张铸新）转账190元，同日8时31分向张新（张铸新）转账200元。9、姜某微信转账截屏，证实姜某微信昵称秋风，张铸新微信昵称张新备注彪，姜某于2020年3月27日14时25分向彪（张铸新）发红包120元，3月30日16时25分向彪转账500元，3月30日21时35分向彪转账1000元，4月1日10时03分向彪转账500元，4月5日16时25分向彪发红包100元，4月25日14时时54分向彪发红包100元。上述转账共计2320元。10、张铸新农村信用社账单，证实张铸新农村信用社账户于2020年4月7日收到现金转账8400元。11、农村信用社个人业务交易单，证实姜某于2020年4月7日14时29分向张铸新账号现金存款8400元。12、闫小峰邮政银行卡交易明细，证实闫小峰邮政银行卡2019年9月21日至2020年5月16日交易明细。13、闫大峰邮政银行卡交易明细，证实闫大峰邮政银行卡2019年8月20日至2019年10月7日、2020年6月15日至2020年8月17日交易明细。二、证人证言1、证人张某的证言，证实张某曾和张铸新一起包车到驻马店新蔡购买50克毒品，其给张铸新共28000元并分得40克毒品，其还介绍乔某向张铸新、齐超购买毒品，另其也带乔某向齐超购买毒品。2、证人乔某的证言，证实乔某系吸毒人员，自己多次通过张某购买毒品，并经张某介绍两次向张铸新购买毒品。3、证人姜某的证言及吸毒人员动态管控信息，证实姜某系吸毒人员，2020年4月27号早上，其给张铸新打电话购买毒品大烟吸食，因行动不便，楼顶购买600元毒品，当时张铸新还有另外一个人也在那里吸毒。其从2020年3月20日开始至4月25日，向张铸新微信转账6次共2320元用于购买毒品。其称未因看病或其他理由向张铸新借过钱，另称其曾给张铸新转账8400元让张铸新代其购买10克毒品，张铸新称800元一克，400元系路费，1克系好处费，姜某共分得9克毒品，吸食约20天左右。4、证人王某的证言，证实其曾三次受雇于张铸新开车前往驻马店新蔡县，第一次张铸新和一个年龄大的人，第二次是张铸新自己一个人，第三次是张铸新和一个带着小女孩的男子。5、证人琚某的证言及转账记录，证实称张某系吸毒人员，经常偷拿自己手机转账。2020年3月23日8时42分其微信通过扫码向张新转账15000元，张某微信昵称老九。6、证人杨志凌、赵某、宁某等人的证言及吸毒人员管控信息，证实被告人张铸新的吸毒量为每天一克左右。三、被告人的供述与辩解1、被告人闫小峰的供述与辩解，证实2020年3月底到4月，张铸新称想买点毒品回焦作卖，闫小峰从他人处购买毒品后分三次共向张铸新等人贩卖毒品105克，第一次50克毒品，商定每克800元，第二次分别为30克、25克，价格为每克750元，第二次是张铸新单独找其购买，剩余两次张铸新均和其他人一起。2、被告人张铸新的供述与辩解，证实2020年3月底到4月，张铸新等人分三次共到驻马店新蔡向闫小峰购买毒品105克。第一次其伙同张某购买50克毒品，商定每克800元，事后分予张某40克毒品。第二次自己购买30克毒品用于吸食，与闫小峰商定每克750元，其中10克系为姜某捎带，姜某向其转账8400元，其中400元系路费，8000元系10克毒品的毒资。第三次同齐超一同前去购买毒品，与闫小峰商定毒品价格为每克750元，对齐超称购买价格为每克800元，购买后将毒品分予齐超10克。2020年4月26日8时许，张铸新在焦作市解放区西于村安置小区张某家中向吸毒人员乔某贩卖毒品海洛因约0.4克。次日，被告人张铸新在焦作市解放区映湖路和谐嘉苑小区2号楼楼顶分别向吸毒人员姜某、乔某贩卖毒品海洛因约0.6克、0.3克。另其称姜某向其微信转账部分系购买毒品，部分系兑换零钱。其购买毒品主要是想供自己吸食，顺带卖钱供其继续购买毒品。四、鉴定意见检验报告，证实从乔某身上搜查的疑似毒品物经鉴定，检出海洛因、咖啡因成分；从张铸新身上搜查的七包疑似毒品物经鉴定，编号为4108002020040063-JC001检材中检出咖啡成分，未检出海洛因成分，其余4108002020040063-JC002-007均检出海洛因、咖啡因成分；从闫小峰家中提取的疑似毒品物未检出海洛因成分、咖啡因成分。五、勘验、检查侦查实验等笔录1、搜查笔录及照片、提取笔录，证实侦查机关于2020年6月5日对闫小峰位于顿岗乡顿岗村委四组住宅进行搜查，并对搜查出的电子秤上土黄色疑似毒品物进行提取。于2020年4月27日对张铸新位于解放区西于村安置小区住宅进行搜查，未发现与本案有关物品。2、检查笔录及证据保全清单，证实侦查机关于2020年4月27日对张铸新进行人身检查，在其身上发现蓝色疑似毒品物三包，白色疑似毒品物四包，电子称一部，人民币九张100元，一个铁盒，疑似吸毒工具两张，一个管状疑似吸毒工具，一部黑色OPPO手机，并依法扣押予以保全。于2020年4月26日对乔某进行人身检查，在其身上发现红色黄金叶烟盒，打火机一个，黑色手机一部，橘黄色透明塑料袋包装类似毒品物一包并将该毒品物依法扣押予以保全。3、称量笔录，证实缴获毒品重量。4、辨认笔录及照片，证实乔某辨认出张某、张铸新就是2020年4月26日许在焦作市解放区西于村安置小区一起吸毒的两名男子。被告人张铸新辨认出乔某就是2020年4月27日许再焦作市解放区西于村安置小区一起吸毒的两名男子之一；闫小峰为三次向其贩卖毒品的男子。姜某辨认出乔某为2020年4月27日8时许在焦作市解放区映湖路和谐家园小区一同吸食毒品的男子；闫小峰辨认出张铸新、张某、齐超为曾向其购买毒品的人；张某辨认出闫小峰就是向张铸新贩卖五十克毒品的男子；证人王某辨认出张铸新为三次包其车前往驻马店市新蔡县的男子。原审法院认为，被告人闫小峰、张铸新以非法牟利为目的，多次向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。闫小峰曾被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。闫小峰案发后主动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。闫小峰到案后，如实供述自己的犯罪事实，认罪认罚，依法可从轻处罚。张铸新到案后，如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第三款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人闫小峰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金20000元；二、被告人张铸新犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金20000元；三、被告人闫小峰违法所得79250元，被告人张铸新违法所得19610元（已没收900元）予以没收，上缴国库；四、侦查机关扣押电子称一部、铁盒一个、吸毒工具、黑色OPPO手机一部,由查扣机关依法处理。上诉人张铸新提出上诉称：原判认定其贩卖毒品第二、三起错误，其是帮忙给姜某、齐超购买毒品，没有牟利，不构成贩卖毒品罪；原判认定其每天吸食毒品0.5克不正确，其每天吸食毒品1克。请二审法院依法改判。辩护人提出的辩护意见是：1、原判认定张铸新贩卖给姜某10克毒品、贩卖给齐超10克毒品，认定事实错误，其贩卖毒品数量应减去该20克毒品；2、张铸新贩卖毒品数量应扣除其吸食的36克，而不是16.5克；3、原判认定姜某向张铸新发送的微信红包是张铸新贩卖毒品收取的钱款不当。综上，请二审法院依法从轻判处。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院经审核予以确认。本院认为，上诉人张铸新、原审被告人闫小峰以非法牟利为目的，多次向他人贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。闫小峰曾被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。闫小峰案发后主动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。关于上诉人张铸新及其辩护人提出原判认定张铸新贩卖姜某10克毒品、贩卖给齐超10克毒品事实错误的上诉理由和辩护意见，经查，在案证人姜某证言、被告人闫小峰、张铸新的供述、转账记录等证据证实张铸新在毒品交易过程中有加价牟利行为，应当以贩卖毒品定罪处罚，该上诉理由和辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人张铸新及其辩护人提出原判认定张铸新每天吸食毒品0.5克数量有误的上诉理由和辩护意见，经查，原判依据一般的吸食毒品数量和客观公正的原则，认定每天吸食1克毒品为底料一比一的比例，每天吸食纯毒品克数为0.5克，并不违背事实和法律规定，该上诉理由和辩护意见本院不予采纳。关于辩护人提出原判认定姜某向张铸新发送的微信红包是张铸新贩卖毒品而收取的毒资，属认定事实错误的辩护意见，经查，根据证人姜某的证言、毒品交易记录、转账记录等证据，可以证实张铸新向姜某贩卖毒品收取毒资的事实，该辩护意见理由不足，本院不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  蔡有安审判员  徐利民审判员  蒋扬眉二〇二一年一月二十七日法官助理李云鹏书记员吴云龙