湖南省株洲市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）湘02刑终8号原公诉机关湖南省醴陵市人民检察院。上诉人（原审被告人）丁祥，绰号“祥矮子”，男，1963年10月6日出生于湖南省醴陵市，汉族，初中文化，无业，户籍地湖南省醴陵市，居住地醴陵市。因犯盗窃罪，1987年被湖南省醴陵市人民法院判处有期徒刑十三年；因犯贩卖毒品罪，1999年6月及2000年11月分别被该院判处有期徒刑十个月和有期徒刑一年；因犯盗窃罪，2007年9月29日被该院判处有期徒刑四年，并处罚金二千元；因犯贩卖毒品罪，2011年6月16日被该院判处有期徒刑二年八个月，并处罚金二万元，2013年2月4日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2020年7月2日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现羁押于醴陵市看守所。指派辩护人周蓉。上诉人（原审被告人）魏四民，绰号“黑老四”，男，1964年12月15日出生于湖南省醴陵市，汉族，初中文化,无业，户籍地湖南省醴陵市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2020年7月2日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现羁押于醴陵市看守所。指派辩护人唐雯。湖南省醴陵市人民检察院指控被告人丁祥、魏四民犯贩卖毒品罪一案，湖南省醴陵市人民法院于2020年12月4日作出（2020）湘0281刑初285号刑事判决。宣判后，被告人丁祥、魏四民不服，向本院提起上诉。本院受理后，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款之规定，决定不开庭审理，并依法通知株洲市法律援助中心为两上诉人指派了辩护人。本院依法组成合议庭，讯问了上诉人丁祥、魏四民，并听取了辩护人意见。本案现已审理终结。原判认定：一、被告人丁祥贩卖毒品事实1、2016年9月中旬一天，丁祥在醴陵市自己家里，以100元价格卖给何某一小包甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），重约0.8克；2、2016年9月27日晚9时许，丁祥在醴陵市自己家楼下，以50元价格卖给张某一粒甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”），重约0.1克。2016年9月28日上午，丁祥在其家中被抓获时，查获甲基苯丙胺片剂26粒，重约2.33克；3、2017年12月2日晚上，丁祥在星海明筑小区附近，以300元价格卖给杨某1约1克甲基苯丙胺；4、2018年3月6日下午，丁祥在醴陵市大桥北路电瓷厂“苏姐餐馆”后门附近，以400元每克价格，卖给龚某（已判刑）约3克甲基苯丙胺，共1200元。龚某通过微信转账方式支付毒资给丁祥；5、2018年3月8日下午，丁祥在醴陵市大桥北路电瓷厂“苏姐餐馆”后门附近，以400元每克价格，卖给龚某约3克甲基苯丙胺，共1200元。龚某通过微信转账方式支付毒资给丁祥；6、2018年3月9日晚上，丁祥在醴陵市大桥北路电瓷厂“苏姐餐馆”后门附近，以400元每克价格，卖给龚某约4克甲基苯丙胺，共1600元；2018年3月18日，公安机关在丁祥位于泉湖村出租房内，查获两小包共计6.6克甲基苯丙胺；7、2020年6月10日，丁祥到醴陵市××市场××期被告人魏四民租住民房，要魏四民帮其购买毒品，魏四民通过“进伢及”（现在逃）联系到“翔伢及”后，魏四民通过微信转账给“翔伢及”3500元，购得约10克甲基苯丙胺。后将这10克甲基苯丙胺以3500元价格转手卖给丁祥；8、2020年6月28日，丁祥在“思妹及”处以6520元的价格以现金方式购买了15克甲基苯丙胺、8粒甲基苯丙胺片剂。2020年6月29日23时许，“进伢及”找到魏四民帮其购买毒品，后魏四民找到丁祥，丁祥在魏四民租住醴陵市××市场××民房内将约2克甲基苯丙胺以1000元的价格通过微信转账的方式卖给魏四民，后魏四民以1000元的价格通过现金的方式卖给了吸毒人员“进伢及”；9、2020年7月1日，张海波（吸毒人员，现在逃）找到丁某帮其购买毒品。丁某找到罗某1，罗某1找到被告人魏四民，后魏四民联系丁祥。当天14时许，丁祥在魏四民租住醴陵市××市场××期××民房内将2克甲基苯丙胺及两粒甲基苯丙胺片剂分别以1000元和200元的价格以微信转账的方式卖给魏四民，后魏四民以甲基苯丙胺1200元、甲基苯丙胺片剂200元的价格通过微信转账的方式卖给吸毒人员罗某1。当日，丁祥、魏四民和吸毒人员罗某1被民警抓获，在丁祥身上查获甲基苯丙胺9.85克、甲基苯丙胺片剂0.34克，在罗某1身上查获甲基苯丙胺与甲基苯丙胺片剂混合物2.14克。综上，丁祥贩卖毒品甲基苯丙胺数量总计46.63克。二、被告人魏四民贩卖毒品事实1、2020年4月28日左右的一天，魏四民在株洲从“满哥”（基本信息不详，现在逃）手中以3150元现金购得约9克甲基苯丙胺后，分出十小包，每小包约0.5-0.6克进行贩卖。2020年5月1日16时许，魏四民在其租住的醴陵市××市场××期××民房内以3800元的价格通过微信转账方式将十小包甲基苯丙胺，每小包约0.5-0.6克卖给吸毒人员罗某2，剩余部分自己吸食掉；2、2020年5月中旬一天，魏四民在株洲从“满哥”手中以2450元现金购得7克甲基苯丙胺后，分出五小包，每小包重约0.5-0.6克进行贩卖。2020年5月中旬，魏四民从“满哥”手中拿到甲基苯丙胺后一天下午4时许，在其租住醴陵市××市场××期××民房内以2000元的价格以现金方式将五小包甲基苯丙胺，以每包约0.5-0.6克甲基苯丙胺卖给吸毒人员罗某2，剩余部分自己吸食掉；3、2020年6月10日，丁祥在魏四民租住醴陵市××市场××期××民房内找到魏四民，要魏四民帮其购买甲基苯丙胺，魏四民通过“进伢及”联系到“翔伢及”，魏四民通过微信转账转给“翔伢及”3500元，购得约10克甲基苯丙胺。后魏四民将10克甲基苯丙胺以3500元的价格卖给丁祥；4、2020年6月29日23时许，“进伢及”找到魏四民帮其购买毒品，后魏四民找到丁祥，丁祥在魏四民租住的醴陵市××市场××民房内将约2克甲基苯丙胺以1000元的价格通过微信转账的方式卖给魏四民，后魏四民以1000元的价格通过现金的方式卖给了吸毒人员“进伢及”；5、2020年7月1日，张海波找到丁某帮其购买毒品。丁某找到罗某1，罗某1找到魏四民，后魏四民联系丁祥。当天14时许，丁祥在魏四民租住的醴陵市××市场××期××民房内将2克甲基苯丙胺及2粒甲基苯丙胺片剂分别以1000元和200元的价格以微信转账的方式卖给魏四民，后魏四民以甲基苯丙胺1200元、甲基苯丙胺片剂200元的价格通过微信转账的方式卖给吸毒人员罗某1。综上，魏四民贩卖毒品5次，贩卖甲基苯丙胺约30克，甲基苯丙胺片剂2粒。上述事实，有经一审庭审举证、质证的搜查笔录、提取笔录、指认笔录及照片、辨认笔录、扣押决定书、扣押物品、文件清单、疑似毒品称量登记表及照片、微信交易记录、毒品鉴定意见、证人罗某1、罗某2、刘某、武某、丁某、张某、肖某、何某、杨某1、龚某、李某、廖某均的证言及被告人丁祥、魏四民的供述与辩解等证据予以证明。据此，该院认为，被告人丁祥、魏四民违反国家毒品管理制度，明知是毒品而贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪。丁祥因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕五年内又故意犯应当判处有期徒刑罚之罪，系累犯；且丁祥因贩卖毒品被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法均应当从重处罚。2020年6月10日丁祥要魏四民帮其购进10克甲基苯丙胺、2020年6月29日，魏四民受“进伢几”之托从丁祥手中购买2克甲基苯丙胺，应以贩卖毒品共犯论处。在共同犯罪中，丁祥授意魏四民，起主要作用，系主犯；魏四民起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。魏四民属于具有吸毒情节贩毒人员，应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖的数量，量刑时可以酌情考虑其吸食毒品的情节。丁祥、魏四民归案后如实供述，依法可以从轻处罚。丁祥违法所得6550元、魏四民违法所得1300元应予追缴，上缴国库。据此判决：一、被告人丁祥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金二万元；二、被告人魏四民犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金一万元；三、对被告人丁祥的违法所得六千六百五十元、被告人魏四民的违法所得一千三百元予以追缴，上缴国库；对公安机关依法扣押涉案毒品予以没收，由公安机关依法处置。一审宣判后，两被告人不服，向本院提出上诉。丁祥上诉称：1、2017年12月2日杨某2购买1克冰毒不是事实，是上诉人协助公安机关抓获吸毒人员杨某2送强戒所，杨某2报复无中生有指认从上诉人处拿了300元毒品；2、2020年6月10日上诉人通过魏四民从“祥伢子”处购买所得10克冰毒，是用于自己吸食；3、2020年6月28日上诉人被抓获时从上诉人身上查获9.85克毒品不能计入贩毒数量，是犯罪中止、未遂；4、在与魏四民共同犯罪中，上诉人不是组织、指挥者，不是共同犯罪。请求二审改判从轻处罚。丁祥辩护人辩护意见：1、一审认定杨某2购买1克冰毒事实不清、证据不足；2、认定上诉人是主犯事实不清、证据不足；3、丁祥到案后如实供述，认罪悔罪态度好，请求二审予以依法改判。魏四民上诉称：4月28日、5月中旬购进毒品分装卖出部分后，其余部分均自己吸食，应不予计算贩毒数量；2、2020年6月10日帮丁祥从“翔伢子”处购进10克冰毒只是帮丁祥转账，并非买进卖出，没有赚取差价；3、2020年6月29日帮“进伢子”从丁祥处购进2克冰毒不属实，微信转账收“进伢子”1000元是借钱打游戏。请求二审改判。魏四民辩护人辩护意见：一审认定魏四民五次贩毒，约30克，不符合事实，其中两次有部分被上诉人用于吸食，应按照实际证明的贩卖数量认定；2020年6月29日帮“进伢子”购买毒品是无偿帮他人代购，不应当认定丁祥共犯。该笔因非法持有没有超过非法持有毒品罪的定罪数量标准。请求二审予以改判。本院对一审认定的事实与证据予以确认。本院认为：上诉人丁祥、魏四民明知是毒品而予以贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪。2020年6月10日丁祥通过魏四民帮其购进10克甲基苯丙胺，系共同犯罪，丁祥系主犯，魏四民系帮助犯，从犯，对于魏四民，依法应当从轻处罚。丁祥、魏四民归案后对部分犯罪事实如实供述，对其如实供述部分依法可以从轻处罚。丁祥系累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。对丁祥、魏四民因贩毒违法所得依法予以收缴。上诉人丁祥及辩护人提出，“认定丁祥部分犯罪事实证据不足、丁祥不是主犯、丁祥被抓获时被查获的毒品不应计入贩卖数量。”经查，杨某2从丁祥处购进300元1克甲基苯丙胺，有杨某2的证言及丁祥供述予以印证，且该认定数量不影响对丁祥定罪量刑；2020年6月10日丁祥通过魏四民帮其从“翔伢子”处购进10克甲基苯丙胺，系丁祥向魏四民提出购毒犯意，魏四民起帮助作用，一审认定丁祥系主犯，认定并无不当；因已经认定6月28日丁祥从“思妹及”处购进15克甲基苯丙胺，故丁祥被抓获时被查获甲基苯丙胺9.85克未重复计入其贩卖数量。故丁祥及辩护人的辩护意见均与客观事实不符，本院不予支持。魏四民及辩护人辩护提出，“购进毒品用于自己吸食部分不应计入贩毒数量；2020年6月29日帮‘进伢子’购买2克冰毒是帮人代购少量毒品，不应认定贩卖。”经查，魏四民属于具有吸毒情节贩毒人员，2020年4月28日及5月中旬两次购毒后有部分用于自己吸食属实，但其贩毒数量应以本案查证属实的魏四民从他人处购进数量予以认定，对于其用于吸食部分，在量刑时予以酌情考虑，一审在量刑时已予以考虑；2020年6月29日魏四民从丁祥处购进2克甲基苯丙胺后未加价卖给“进伢子”，有帮助丁祥卖出毒品的行为，一审认定帮助犯和从犯并无不当。故魏四民及辩护人所提辩护意见均不能成立。综上，上诉人上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  韦曼辉审判员  万自力审判员  包 佶二〇二一年一月二十九日书记员  杨玫健附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。