北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终530号上诉人（原审被告）：心德传奇（北京）文化传播有限公司，住所地北京市房山区良乡凯旋大街建设路**-D2681。法定代表人：林会民，总经理。委托诉讼代理人：党占荣，北京国旺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佰润（北京）生物科技有限公司，，住所地北京市朝阳区双惠苑**楼****2010法定代表人：赵曼晨，执行董事。委托诉讼代理人：刘建伟，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵钰琦，北京市盈科律师事务所实习律师。上诉人心德传奇（北京）文化传播有限公司（以下简称心德传奇公司）因与被上诉人佰润（北京）生物科技有限公司（以下简称佰润公司）合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初89676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人心德传奇公司之委托诉讼代理人党占荣，被上诉人佰润公司之委托诉讼代理人刘建伟、赵钰琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。心德传奇公司上诉请求：1.撤销原判、发回重审或者驳回佰润公司的诉讼请求；2.判令一、二审的诉讼费用由佰润公司承担。事实和理由：首先，一审法院事实认定不清。第一，一审法院判令心德传奇公司返还已付合同款70万元及利息事实认定不清，依据不足。一审法院认定心德传奇公司构成严重违约认定错误，无法单凭（2020）京04民终138号民事判决书（以下简称138号民事判决书），就认定心德传奇公司不具备杨某的授权。发生违约的一方是佰润公司，《广告合同》里明确约定不得在使用照片及剧照过程中在产品上写明形象代言等字样，佰润公司公然不顾双方的约定，超出合同范围使用授权内容。且该合同已经履行完毕，双方权利义务已经履行完毕，心德传奇公司返还已购合同款70万元无事实根据。第二，一审法院判令心德传奇公司赔偿佰润公司损失事实认定不清，依据不足。根据138号民事判决书，佰润公司的侵权认定是因为：现有证据无法证明佰润公司使用杨某肖像经过合法授权，佰润公司采用“代言”表述，误导消费者，以其借杨某的知名度，达到获取经济利益的目的，这种使用方式具有明显盈利意图。该行为构成对杨某的肖像权的侵犯，导致肖像权人格权能中包含经济性利益的部分受损，应当对非法使用杨某肖像造成的经济损失予以赔偿。另外，根据佰润公司（2019）京0105民初89676号民事判决书（以下简称89676号民事判决书）第三页本院认定如下部分：2018年4月2日杨某已经委托北京市正阳公证处对被申请人使用的网页进行证据保全，该公证书载明2018年4月2日开始或者更早就已经擅自使用杨某的相关照片，北京互联网法院基于上述公证书的内容，判决佰润公司承担侵权赔偿责任以及所发生的律师费等责任，在此前期间，心德传奇公司并未授权佰润公司使用上述杨某照片，故，该判决认定的相关赔偿费用，应当由佰润公司自行承担。结合该判决的认定，佰润公司侵权是因为其采用“代言”表述，具有盈利意图，而佰润公司使用“代言”表述，并未经过心德传奇公司的授权。所以对该部分损失心德传奇公司不应当承担赔偿责任。第三，判令心德传奇公司于判决生效之日起10日内支付本案律师费3万元、保全费5000元及诉讼保全责任险费2000元事实认定不清，依据不足。一方面，心德传奇公司没有违约的情形，真实的侵权违约主体是佰润公司。另一方面，与佰润公司签订的合同里没有约定关于律师费、保全费及其他诉讼费用的承担方式，该笔钱支出的原因是因为佰润公司获得起诉的权益支出的费用，与心德传奇公司无关。一审法院判令心德传奇公司支付该笔费用属于明显的事实认定不清。其次，一审法院法律适用错误。根据《中华人民共和国合同法》第107条和《中华人民共和国民法通则》第66条规定，佰润公司超出心德传奇公司的授权范围使用“代言”表述，是佰润公司构成根本违约，不应当认定为心德传奇公司违约，另一方面其因违约所造成的侵权，应当独立承担责任，与心德传奇公司无关。一审法院依据合同法49条、60条、113条认定本案是心德传奇公司违约，属于明显的法律适用错误。一审法院在事实认定和法律适用方面都存在错误，请依法改判或发回原审法院重审。佰润公司辩称，同意一审判决，不同意心德传奇公司的上诉请求。一、一审法院事实认定清楚。（一）一审法院判令心德传奇公司返还已付合同款70万元及利息的事实认定清楚。杨某诉佰润公司138号案审理过程中，佰润公司提交了心德传奇公司向佰润公司出具的授权文件，包括XXX剧组授权心德传奇公司使用杨某肖像的《授权书》（简称《授权书一》）、杨某授权佰润公司使用其肖像的《授权书》（简称《授权书三》）、心德传奇公司授权佰润公司使用杨某肖像的《广告合同》。而杨某方在138号案中明确答辩称其未授权心德传奇公司。在本案一审过程中，为查明案件事实，佰润公司向法院申请向杨某调查取证，杨某向一审法院出具《回复说明》，表示从未签署过《授权书三》，从未与心德传奇公司有过任何合作，未向心德传奇公司出具过任何授权书或者其他形式的授权文件，保留向心德传奇公司追究侵权责任的权利。心德传奇公司伪造授权文件与佰润公司签署《广告合同》，严重违约的事实有明确的证据予以证明，心德传奇公司认为无法单凭138号民事判决书认定其不具备杨某授权的上诉理由毫无依据。心德传奇公司向佰润公司出具有杨某签字及心德传奇公司印章的《授权书三》，《授权书三》中载明，杨某担任佰润公司旗下“魔力show”品牌系列产品形象代言，佰润公司据此在产品上写明形象代言字样并未超过授权范围，心德传奇公司将违约责任归于佰润公司系意图逃避责任的表现。合同期限届满与合同履行完毕为两个概念，佰润公司向心德传奇公司支付70万元已履行了合同义务，而心德传奇公司提供伪造的授权文件恰恰证明其未履行合同义务，心德传奇公司将合同期限与合同履行混淆，实属概念不清。综上，心德传奇公司伪造授权文件与佰润公司签署《广告合同》已严重违约，一审法院判令心德传奇公司返还已付合同款70万元及利息的事实认定清楚。（二）一审法院判令心德传奇公司赔偿佰润公司损失事实认定清楚。佰润公司系依据心德传奇公司出具的带有杨某签字及心德传奇公司印章的《授权书三》在产品上写明形象代言字样，138号案中认定佰润公司使用代言字样侵犯杨某肖像权恰恰证明心德传奇公司向佰润公司出具的《授权书三》系伪造，其存在严重的违约行为。并且，心德传奇公司列明的138号案中公证书内容部分属断章取义，公证书真实内容为：2018年4月2日杨某委托北京市正阳公证处对被申请人使用的网页进行证据保全，2018年9月11日公证员进行了证据保全行为。因此，证据系于2018年9月11日进行的保全，不能说明佰润公司已于2018年4月2日或者更早使用了杨某照片。综上，佰润公司并不存在违约行为，佰润公司其因心德传奇公司的严重违约侵犯杨某肖像权，因此支付的侵权赔偿金、律师费、保全费、诉讼保全责任险费属于守约方佰润公司的损失，应当由违约方心德传奇公司承担。一审法院判令心德传奇公司赔偿佰润公司损失事实认定清楚。二、一审法院法律适用正确。心德传奇公司在未取得杨某授权的前提下与佰润公司签署《广告合同》，一审法院依据合同法49条判定合同有效，心德传奇公司因捏造杨某授权文件严重违约，一审法院依据合同法第六十条、第一百一十三条判定心德传奇公司返还合同款并赔偿佰润公司因此造成的损失，适用法律正确。综上，一审法院事实认定清楚，法律适用正确，心德传奇公司系恶意拖延执行时间，浪费司法资源，望法院依法驳回心德传奇公司全部上诉请求。佰润公司向一审法院起诉请求：1.确认佰润公司与心德传奇公司签订的《广告合同》于2018年8月18日解除；2．判令心德传奇公司返还已付合同款70万元及利息（均以35万元为基数，分别自2018年8月19日、21日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照全国银行同业间拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；3．判令心德传奇公司赔偿经济损失187100元（杨某诉佰润公司生效判决确定的赔偿金16.6万元、佰润公司支付的上诉费1110元及律师费2万元）；4．判令心德传奇公司支付本案律师费3万元、保全费5000元及诉讼保全责任险费2000元。一审法院认定事实：2018年8月17日，佰润公司员工陈某某向微信号为×××的微信用户（以下简称尾号66用户）发送微信，询问“杨某您看70万可以吗？如果可以明天我们就申请付款”。尾号66用户表示“我们是线下推广，产品包装海报灯箱，自己内部都可以；不能在电视台宣传；微商可以；可以淘宝，但不能把带有产品照片的放在淘宝上；有些我们合同里不体现，但是你们可以用，我们自己知道就好”。陈某某要求尾号66用户发送合同。尾号66用户通过微信向黄某某发送《广告合同》并称“反正有事情，我会帮你们处理好”。后双方通过微信对合同价款进行协商。一审诉讼中，依佰润公司申请，一审法院向财付通支付科技有限公司调查取证，该公司出具《协助查询复函》，载明：尾号66的微信用户实名认证信息为林某1。同年8月18日，甲方佰润公司与乙方心德传奇公司签订《广告合同》。双方约定：甲方通过乙方使用《XXX》剧照、主演杨某之剧照，作为甲方魔力show产品推广使用；乙方提供杨某肖像照片4张只可作为甲方产品平面、企业形象宣传专用；合作期限自2018年8月18日至2019年8月18日止，如果合同期限届满而甲方无意再续约，甲方需在合同到期后一周内将带有乙方肖像的广告宣传品完全撤离市场，库存、包装箱于2个月内消化完，不得继续使用，否则属于甲方违约；平面广告宣传范围为甲方企业内部的海报、产品包装、彩盒、宣传画册、宣传单张、手册、专卖店店内（不得用于商场、超市）、灯箱、吊旗、微信等社交网络使用；该平面广告不得作为动漫视作使用或作为电视台媒体上的图片播放，禁止甲方以任何形式通过微博等通讯渠道，同时甲方在任何场合不得写形象代言或形象大使等字样；合同金额为70万元，合同签订当日甲方一次性支付乙方；乙方于当日内提供（平面使用）照片4张；提供该广告之4张照片作品中的杨某肖像在合同期限内属于甲方规定范围内使用；甲方不可将此照片挪作其他任何产品使用，否则视为甲方违约，甲方应按双方约定违约金赔付乙方（违约赔偿金为所签订合同双倍金额）；此肖像为乙方通过渠道获得，现提供给甲方以合同规定范围使用，如遇肖像之侵权问题，与甲方无关，乙方对此负全责；本合同需要任何形式的修改，须双方以书面形式签署补充协议，补充协议是合同不可分割的一部分，与本合同具有同等效力；双方一切意愿均列明本合同中，除此合同外，双方并无其他口头协议；乙方授权代表为林某2等。同年8月19日、21日，佰润公司通过司某某名下银行账户向心德传奇公司指定的收款人林某2名下银行账户分别转账35万元，共计70万元。银行凭证记载的附言分别为杨某剧照预付款、杨某肖像尾款。同年8月21日，陈某某通过微信向尾号66用户发送银行转账凭证，并要求当日选择肖像。8月22日，陈某某表示对对方发送的杨某肖像照片不满意。尾号66用户称会把现有的都发给陈某某。9月3日，尾号66用户称“目前不要微博发，尽量线下，没有事的”。陈某某称“我们没发微博，也不允许代理发”。9月6日，尾号66用户通过微信向陈某某发送落款时间为2018年8月18日的《授权书三》（上载：佰润公司杨某担任旗下“魔力show”品牌系列产品形象代言，形象广告使用范围为报纸广告、平面广告、户外广告、杂志广告、产品广告，投放区域为中国大陆，授权时间自2018年8月18日起至2019年8月18日止）。该《授权书三》落款处加盖有心德传奇公司合同专用章及“杨某”字样签名。9月20日，陈某某通过微信向尾号66用户转发杨某委托律师发送的要求停止侵权行为的律师函。尾号66用户称“咱们不发微博，把微博删了就行，只是律师函，这个没事”。9月26日，陈某某通过微信向尾号66用户发送杨某照片，并询问是否为《XXX》的剧照。尾号66用户表示“这些都是他们剧组推广的照片；这个不是侵权，你不用去理会他们，现在各种手段骗钱的都有”，并要求陈某某把律师函向其邮寄。陈某某称“我用的这张图貌似是杂志海报，并不是XXX剧照，这是律师看了合同后给我的建议”。尾号66用户称“剧照图片虽然是一样的，产品不一样就没关系”。2019年9月10日，北京市盈科律师事务所向佰润公司出具价税合计3万元的律师费发票。2020年2月18日，陈某某通过微信向尾号66用户转发（2019）京0491民初2971号案件（以下简称2971号案）起诉状，并询问如何处理。尾号66用户称“没有事，等我空了给你打电话”。2月19日，尾号66用户申请添加佰润公司员工黄某为微信好友，并介绍自己为“心德传奇”。3月26日，尾号66用户要求陈某某填写授权委托书、法定代表人证明等材料，并邮寄给某律师事务所亓某某。7月26日，黄某通过微信向尾号66用户转发“XXX杨某工作室”发布的微博，并称“我们相信你，被曝光了”。尾号66用户称“怎么可能，上次钱我都付了；已经处理完了，我找人给咱们删除了”。黄某称“哪里删了”，并转发佰润公司开庭信息的网页截屏，称“官司还在”。尾号66用户称“官司结束了，这个是可以删掉的，现在我联系”。一审诉讼中，心德传奇公司提交杨某出具的《授权书》（落款日期为2016年7月6日，以下简称《授权书二》，上载：“杨某”授权心德传奇公司使用平面照片，且授权心德传奇公司有权使用杨某在电影《XXX》中的8张照片及平面照，涉及的著作权和肖像平面照片等权利一并授权心德传奇公司使用，心德传奇公司有权授权第三方公司旗下产品及系列产品使用杨某的形象代言，形象广告使用范围为报纸广告、平面广告、户外广告、杂志广告、产品广告、剧照推广、广告投放区域为中国大陆；授权时间为2016年7月6日至2021年7月5日等），并称杨某本人在《授权委托书二》落款“代表人签名”处签名。依佰润公司申请，一审法院向杨某核实《授权书二》《授权书三》落款签名是否为其本人所签。杨某出具《回复说明》，载明：杨某从未签署过《授权书二》《授权书三》，两份授权书中的签名均非杨某本人签署，系伪造；杨某及其经纪公司从未授权佰润公司、心德传奇公司有过任何合作，未向两家公司出具过任何授权书或其他形式的授权文件；在2971号案件审理过程中，佰润公司从未提及上述两份授权书事宜等。一审诉讼中，佰润公司表示：心德传奇公司称由其处理杨某起诉佰润公司网络侵权案件，以调解为由骗取佰润公司向心德传奇公司指定的律师出具了授权委托书。心德传奇公司则表示：林某2是心德传奇公司的业务员；林某1是林某2的兄弟，与心德传奇公司无关；《授权书二》等通过《XXX》实际控制公司天津某影像传媒有限公司取得，现无法提供取得途径的有关证据；其未参与杨某诉讼案件，未向佰润公司介绍律师。一审法院另查一，2019年2月1日，杨某在北京互联网法院以网络侵权责任纠纷为由起诉佰润公司，要求佰润公司停止侵害杨某肖像权的行为，并立即删除佰润公司于其微信公众号中使用的载有杨某肖像、姓名、签名的全部图片、照片等；要求佰润公司于其微信公众号首页显著位置连续90日刊登不少于1000字的澄清及致歉声明；要求佰润公司向杨某支付侵权物质损害赔偿金50万元、精神损害抚慰金5万元；要求佰润公司支付因调查佰润公司侵权行为而支出的公证费1.2万元。亓某某作为佰润公司的委托诉讼代理人出庭辩称，佰润公司仅对魔力show、潮男品牌公众号存在的侵权行为负责，对品牌加盟商在微博、淘宝、朋友圈的侵权行为不负责，且微信公众号具有封闭性，侵权范围小、侵权时间短；佰润公司注册的“魔力show”“潮男团队”商标本身不侵权，与之关联的其他公众号不存在侵权行为；佰润公司收到起诉状后，立即主动撤销杨某肖像，避免损失扩大；杨某主张的经济损失及精神损害赔偿没有合理合法依据。2019年4月29日，北京互联网法院作出2971号民事判决书，经审理查明：2018年4月2日，杨某委托代理人向北京市正阳公证处申请对网页内容办理保全证据公证；该公证处出具（2018）京正阳内民证字第8634号、第8638号公证书（以下分别简称8634号、8638号公证书）；公证书显示公证人员操作手机登录微信，分别点击公众号搜索“魔力show”“潮男集团魔力show企业”，点击“潮男大事件魔力show全新产品代言人发布”“杨某倾情代言魔力show巨水光胶原蛋白醇露怎么样”消息页面，点击“账号主体”页面并截图等；信息页面截图显示该文章使用了杨某肖像内容的图片作为配图，图片中还载有“杨某”“我为巨水光代言”“杨某成为魔力show巨水光品牌形象大使”等字样；“账号主体”页面截图显示微信公众号“魔力show品牌方”“潮男集团魔力show企业”微信号分别为MLSHOW1、gh_bc32fcce3c65，账号主体分别为佰润公司、个人；杨某分别支付公证费1000元；该案诉讼中，佰润公司认可前述两个微信公众号系其经营。该院认为，佰润公司未经杨某授权许可，在其经营的两个微信公众号上发布使用杨某肖像的文章，宣称杨某为其产品代言人进行商业宣传推广，具有营利目的，构成对杨某肖像权的侵权行为，应当承担相应侵权责任。该院判决佰润公司于判决生效之日起，立即停止侵权行为，在“魔力show品牌方”“潮男集团魔力show企业”微信公众号中删除侵权内容；佰润公司在“魔力show品牌方”“潮男集团魔力show企业”微信公众号发表声明，向杨某赔礼道歉；佰润公司支付杨某赔偿金16万元、公证费2000元；驳回杨某的其他诉讼请求；案件受理费由佰润公司负担4000元。佰润公司不服该案判决，提起上诉。2020年6月12日，北京市第四中级人民法院作出138号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判；二审案件受理费1110元由佰润公司负担。2020年9月22日，佰润公司向杨某指定的银行账户支付案件赔偿款166000元。依佰润公司申请，一审法院向北京互联网法院调取了2971号案件卷宗相关材料。在该案诉讼中，佰润公司未提交《广告合同》《授权许可声明》《授权书一》《授权书二》《授权书三》等作为证据。第8634号、第8638号公证书载明：杨某的代理人于2018年4月2日至北京市正阳公证处申请对相关网页内容办理保全证据公证，北京市正阳公证处人员于2018年9月11日进行了保全证据行为。公证书中相关网页截屏中杨某的照片与2018年9月26日陈某某通过微信询问尾号66用户的照片一致。本案一审诉讼中，心德传奇公司认可该照片系由其向佰润公司提供。一审法院另查二，北京市盈科律师事务所刘建伟、刘丹作为佰润公司的委托诉讼代理人出庭参加138号案件诉讼。2019年9月10日，北京市盈科律师事务所向佰润公司出具价税合计2万元的律师费发票。一审法院另查三，本案一审诉讼中，佰润公司申请财产保全，并提供相应担保，一审法院予以准许。佰润公司支付保全受理费5000元、诉讼财产保全责任保险费2000元。一审法院认为，佰润公司与心德传奇公司签订的《广告合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。双方均应依约履行各自义务。依据银行凭证，佰润公司已向心德传奇公司指定的收款账户支付《广告合同》项下合同款70万元，则心德传奇公司应依约向佰润公司提供杨某肖像照片供佰润公司在约定的广告宣传范围内使用。依据已生效的2971号、138号民事判决书认定之事实及杨某出具的《回复说明》，心德传奇公司向佰润公司提供的《授权书三》及心德传奇公司提交的《授权书二》上载杨某签名均非本人所签，杨某及其经纪公司从未授权心德传奇公司或佰润公司进行业务合作，未出具过任何授权书或其他形式的授权文件。经一审法院释明，心德传奇公司未能提供其获取《授权许可声明》《授权书》等文件的合法来源或途径，未能提供其他可证明其具有合法使用杨某肖像的权利证明材料或可授权他人合法使用杨某肖像的权利证明文件，故一审法院认定心德传奇公司已构成严重违约。鉴于《广告合同》明确约定双方合作期限至2019年8月18日届满，佰润公司要求确认双方所签《广告合同》于2018年8月18日解除的诉讼请求，一审法院不予支持。我国合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。关于佰润公司主张的合同款及利息，《广告合同》约定双方的主要权利义务为心德传奇公司提供杨某肖像照片作为佰润公司产品平面、企业形象宣传专用，佰润公司支付合同款70万元。现心德传奇公司未能提供可证明其具有合法使用杨某肖像的权利证明材料或可授权他人合法使用杨某肖像的权利证明文件，应向佰润公司退还已收取的全部合同款。心德传奇公司至今未还款，佰润公司有权向心德传奇公司主张资金占用期间产生的利息损失。故佰润公司要求心德传奇公司退还合同款70万元并自付款日起算相应利息的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。关于佰润公司主张的经济损失187100元（包括138号民事判决书确定的赔偿金共计16.6万元、138号案件受理费1110元及律师费2万元），双方所签《广告合同》约定平面广告宣传范围包括微信等社交网络，同时约定佰润公司不得写明形象代言或形象大使等字样。我国合同法规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。依据财付通支付科技有限公司出具的《协助查询回复》，尾号66用户实名认证信息为林某1，心德传奇公司表示该人系《广告合同》载明的心德传奇公司授权代表林某2的兄弟、并非其工作人员，但该用户在微信中自称为“心德传奇”，且依据佰润公司提交的微信往来记录，该用户通过微信与佰润公司洽谈合同价款、宣传范围等双方在《广告合同》项下的主要权利义务内容，促成佰润公司与心德传奇公司最终签订《广告合同》，并通过微信向佰润公司发送杨某照片、载有“杨某”字样签名的《授权书》，在杨某方委托律师发送律师函、提起网络侵权责任纠纷后代表心德传奇公司与佰润公司协商处理事宜。综上，佰润公司有理由相信尾号66用户有代理权，其后续的履行行为均对心德传奇公司产生法律效力。该用户通过微信承诺佰润公司“微商”在广告允许使用的范围内、“有些合同里不体现，但是你们可以用”，其向佰润公司发送的《授权书三》载明佰润公司可于《广告合同》有效期内在“魔力show”品牌系列产品使用杨某形象代言，范围包括产品广告、平面广告等。依据已生效的2971号民事判决书认定之事实及庭审查明之事实，佰润公司于公证处工作人员进行保全证据行为当日（2018年9月11日）在其运营的微信公众号发布使用杨某肖像的文章，该日期在《广告合同》《授权书三》约定的有效期内，使用范围不属于心德传奇公司所述超范围使用的范畴。心德传奇公司相关答辩意见，于法无据，一审法院不予采纳。因心德传奇公司的严重违约，佰润公司在微信公众号中发布有关产品宣传文章的行为被2971号、138号民事判决书认定为构成对杨某肖像权的侵权行为，佰润公司向杨某方履行了生效判决认定的全部付款义务并支付了138号案件受理费和律师费，造成了实际经济损失，心德传奇公司应予赔偿。故佰润公司相应诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。关于佰润公司主张的案件律师费、保全费及诉讼保全责任险费，佰润公司提起本案诉讼、申请财产保全并聘请律师出庭应诉，系为维护自身合法权益而支出的合理损失，故佰润公司要求心德传奇公司支付案件律师费3万元、保全受理费5000元及诉讼保全责任险费2000元的诉讼请求，于法有据，一审法院亦予以支持。据此，一审法院于2020年10月16日作出判决：一、心德传奇（北京）文化传播有限公司于判决生效之日起十日内返还佰润（北京）生物科技有限公司合同款70万元；二、心德传奇（北京）文化传播有限公司于判决生效之日起十日内给付佰润（北京）生物科技有限公司利息（均以35万为基数，分别自二〇一八年八月十九日、二〇一八年八月二十一日起至二〇一九年八月十九日止，按照中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率标准计算；以70万为基数，自二〇一九年八月二十日起至款项清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；三、心德传奇（北京）文化传播有限公司于判决生效之日起十日内给付佰润（北京）生物科技有限公司经济损失187100元；四、心德传奇（北京）文化传播有限公司于判决生效之日起十日内给付佰润（北京）生物科技有限公司律师费3万元、保全受理费5000元及诉讼保全责任险费2000元；五、驳回佰润（北京）生物科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：佰润公司与心德传奇公司签订的《广告合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。根据《广告合同》约定，心德传奇公司负有向佰润公司提供杨某肖像照片供佰润公司在约定的广告宣传范围内使用的合同义务。依据已生效的2971号、138号民事判决书认定之事实及杨某出具的《回复说明》，心德传奇公司向佰润公司提供的《授权书三》及心德传奇公司提交的《授权书二》上载杨某签名均非本人所签，杨某及其经纪公司从未授权心德传奇公司或佰润公司进行业务合作，未出具过任何授权书或其他形式的授权文件。心德传奇公司亦未能提供其获取《授权许可声明》《授权书》等文件的合法来源或途径，未能提供其他可证明其具有合法使用杨某肖像的权利证明材料或可授权他人合法使用杨某肖像的权利证明文件。因此，心德传奇公司构成根本违约，应当承担相应的违约责任。一审法院依据佰润公司的诉请判决心德传奇公司返还合同款并支付利息及赔偿经济损失，具有事实与法律依据，本院予以维持。心德传奇公司上诉提出佰润公司在产品上写明形象代言属超出合同范围使用授权内容一节。根据查明的事实，心德传奇公司向佰润公司出具有杨某签字及心德传奇公司印章的《授权书三》中载明，杨某担任佰润公司旗下“魔力show”品牌系列产品形象代言，佰润公司据此在产品上写明形象代言字样并未超过授权范围。心德传奇公司上诉提出《广告合同》已履行完毕，其无需退还合同款一节。本院认为，心德传奇公司不能提供可证明其具有合法使用杨某肖像的权利证明材料或可授权他人合法使用杨某肖像的权利证明文件，佰润公司使用其授权的杨某肖像的行为亦被生效判决认定为侵权行为，因此，不能认定心德传奇公司履行了向佰润公司提供杨某肖像照片供佰润公司使用的合同义务。心德传奇公司上诉提出佰润公司于2018年4月2日开始或者更早就已经擅自使用杨某的相关照片，生效判决认定的相关赔偿费用，应当由佰润公司自行承担。本院认为，根据公证书的内容可知，2018年4月2日杨某委托北京市正阳公证处进行证据保全，2018年9月11日公证员进行了证据保全行为，不能证明佰润公司已于2018年4月2日或者更早使用了杨某照片。心德传奇公司的上述上诉意见，缺乏事实依据，本院均不予采纳。心德传奇公司上诉提出其不应支付本案律师费、保全费及诉讼保全责任险费一节。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《广告合同》约定如遇肖像之侵权问题，与佰润公司无关，心德传奇公司对此负全责。根据前述查明的事实，心德传奇公司未能向佰润公司提供合法有效的授权证明，导致佰润公司在使用杨某肖像进行产品代言时被生效判决认定为侵权，并判决其承担相应的侵权责任。因此，佰润公司因维权产生的律师费、保全费及诉讼保全责任险费属于其合理损失，心德传奇公司应予赔偿。综上所述，心德传奇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12785元，由心德传奇（北京）文化传播有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  鲁 南审 判 员  贾 旭审 判 员  姜 君二〇二一年一月二十五日法官助理  徐军军书 记 员  陈 玥