浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民初18号 原告：浙江中成建工集团有限公司，住所地浙江省绍兴市马山海南路**。 法定代表人：高建兴，总经理。 委托诉讼代理人：唐小茗，上海瀚元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：洪波，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 被告：沈阳国泰置业有限公司，，住所地辽宁省沈阳市和平区文体西路** 法定代表人：朱月萍，执行董事。 被告：同方联合（沈阳）房地产开发有限公司，住，住所地辽宁省沈阳市东陵区上深沟村****/div> 法定代表人：姬丽松，执行董事。 被告：同方联合控股集团有限公司，住所地浙江省杭州，住所地浙江省杭州市下城区凤起路**同方财富大厦**div style="font-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 法定代表人：朱志平，执行董事。 上述三被告共同委托诉讼代理人：祝丽峰，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。 被告：沈阳万融现代建筑产业有限公司，住所地辽宁省沈阳市东陵，住所地辽宁省沈阳市东陵区胜利南街** style="font-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 法定代表人：姜鸣。 原告浙江中成建工集团有限公司（以下简称中成公司）与被告沈阳国泰置业有限公司（以下简称国泰公司）、同方联合（沈阳）房地产开发有限公司（以下简称同方房产公司）、同方联合控股集团有限公司（以下简称同方集团公司）、沈阳万融现代建筑产业有限公司（以下简称万融公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2014年9月29日向本院提起诉讼，本院经审理于2018年4月23日作出（2014）浙杭民初字第16号民事判决。中成公司、国泰公司、同方房产公司、同方集团公司不服，向浙江省高级人民法院上诉，浙江省高级人民法院于2018年9月17日作出（2018）浙民终452号民事判决。中成公司不服，向最高人民法院申请再审，经最高人民法院再审审理，该院于2019年9月24日作出（2019）最高法民再303号民事裁定书：一、撤销浙江省高级人民法院（2018）浙民终452号民事判决、浙江省杭州市中级人民法院（2014）浙杭民初字第16号民事判决；二、本案发回浙江省杭州市中级人民法院重审。本院于2020年1月7日立案后，依法另行组成合议庭进行了审理。在本院审理过程中，中成公司申请追加万融公司为本案被告参加诉讼，本院经审查于2020年4月30日通知万融公司参加诉讼。本案于2020年10月28日和2021年1月6日两次公开开庭进行了审理。两次庭审中，原告中成公司的委托诉讼代理人唐小茗、洪波，被告国泰公司、同方房产公司、同方集团公司的共同委托诉讼代理人祝丽峰到庭参加诉讼，万融公司经本院合法传唤无正当理由均拒不到庭。本案现已审理终结。 原告中成公司向本院提出诉讼请求：一、请求判令国泰公司、同方房产公司连带支付原告工程款95955773.4元及相应利息、违约金人民币违约金5000000元（暂计，其中A地块以56230083.22元及自2014年1月16日起按照年利率16%计算利息至实际清偿之日止；B、C地块以39725690.19元自2013年1月30日起至实际清偿之日止按照同期银行贷款利率计算利息，同时B、C地块以39725690.19元自2013年1月30日起至实际清偿之日按照每日千分之一计算违约金）；二、请求法院判令国泰公司、同方房产公司连带支付原告停工损失费11061500元；三、请求法院判令国泰公司、同方房产公司连带支付原告现场看管费用100万元以及施工物资损耗费260万元；四、请求法院判令同方集团公司在未到位注册资本金3100万元本金及利息（利息以3100万元为基数，自2011年10月22日起计算至实际清偿之日止）的范围内对同方房产公司的债务承担连带责任；五、请求法院判令万融公司在B、C地块工程欠款范围内对第一项诉讼请求承担连带责任；六、请求法院判令国泰公司、同方房产公司共同承担本案鉴定费100万元；七、本案诉讼费、保全费等按照法律规定承担。 事实和理由：2011年，中成公司与国泰公司签订《同方国际城（A地块、B地块一期、C地块一期）工程施工总承包合同文件》，约定由中成公司承包施工国泰公司发包的“同方国际城”项目A地块、B地块一期、C地块一期，合同最终价款以结算价款为准。合同签订后，因工程用地审批手续尚未办理、土地所有权人尚未确定，加之被告国泰公司、同方房产公司、同方集团公司实际控制人为同一人朱志平，股东相互持股，三被告告知中成公司出于集团内部业务调整考虑，由国泰公司和同方房产公司共同作为建设单位履行与中成公司的施工合同。此后，中成公司开始严格按约履行己方义务，施工过程中，国泰公司和同方房产公司共同作为建设单位进行了工程管理且都履行了部分付款义务。 2011年12月，工程进入冬季歇工期。后因房地产形势不好，加之国泰公司、同方房产公司仍未办妥合法施工手续且欠付工程进度款，冬季歇工期结束后，工程未能恢复施工。故中成公司与国泰公司签订《同方国际城（A地块、B地块一期、C地块一期）工程施工总承包合同终止协议书》，约定《同方国际城（A地块、B地块一期、C地块一期）工程施工总承包合同文件》终止履行。直至2012年6月27日，同方房产公司作为建设单位与中成公司重新签订了《同方国际城A地块（暂）工程施工总承包补充协议文件》，约定由中成公司仅就工程A地块项目继续施工。 2012年9月9日，中成公司与国泰公司、万融公司签订了《关于同方国际城B、C地块一期工程协议》，约定万融公司成为B、C地块一期工程新的发包人和建设单位，与其他施工单位另行签订施工合同。国泰公司欠付中成公司的B、C地块的工程款，由国泰公司收到万融公司支付的项目转让款后再支付给中成公司。 2012年12月3日及2012年12月11日，国泰公司、同方房产公司、同方集团公司的实际控制人朱志平代表三被告分别与中成公司签订《备忘录》、《备忘录二》，约定最迟2013年1月29日付清B、C地块工程款；A地块最迟必须于2013年12月30日前完成结算工作并签字盖章，工程结算完毕后15天内付清全部余款。各方还对停工后的损失补偿做出了约定。 经司法鉴定，案涉工程造价为326294185元（其中可判定部分为312986250元，不可判定部分中成公司认为要增加13307935元）。国泰公司、同方房产公司合计已付款为人民币230338411.61元，尚欠95955773.4元。 另，中成公司出于善意看管考虑，迄今为止仍派驻人员看管A地块工地，且部分施工物资仍存放在A地块工地，已产生部分耗损，故场地看管费用及物资损耗费应由被告国泰公司、同方房产公司承担（最终金额以司法鉴定为准）。 另，同方集团公司为同方房产公司的股东，根据工商登记，同方集团公司应缴出资5100万元，至今尚有3100万元出资未到位，故同方集团公司应在未到位出资本息范围内对同方房产公司债务承担连带责任。 此外，根据辽宁省高级人民法院（2015）辽民二终字第00139号判决查明的事实，国泰公司、万融公司在中成公司不知情的情况下，于2013年1月28日擅自解除了《关于同方国际城B、C地块一期工程协议》。中成公司认为，《关于同方国际城B、C地块一期工程协议》约定国泰公司收到万融公司支付的项目转让款后向中成公司支付B、C地块工程欠款，故万融公司支付项目转让款实为中成公司拿到B、C地块工程欠款的保障，现万融公司解除了合同，导致中成公司B、C地块工程欠款的保障落空，损害了中成公司的合法权益，故万融公司应在B、C地块工程欠款范围内承担赔偿责任。综上，中成公司认为四被告已经严重侵犯其合法权益，故诉至法院。 原告中成公司为证明自己主张，向本院提交以下证据： 1、同方国际城（A地块、B地块一期、C地块一期）工程施工总承包合同文件（2011年），欲证明案涉工程原由国泰公司发包、中成公司总承包施工，双方对于合同权利义务进行了约定。 2、“同方国际城”现场施工协调会议纪要（2011年4月28日）、工程联系单2011042801（2011年4月28日）、工程联系单TFGJC-2011-035（2011年8月19日）、付款凭证，欲证明施工过程中，国泰公司和同方房产公司作为共同建设单位与中成公司履行合同，案涉工程未办理合法用地审批、施工审批手续，国泰公司和同方房产公司承诺因未办理施工手续而产生的相关责任由其承担；同时，《同方国际城（A地块、B地块一期、C地块一期）工程施工总承包合同文件》、《同方国际城A地块（暂）工程施工总承包补充协议文件》、《关于同方国际城B、C地块一期工程协议》均为无效合同。 3、同方国际城A地块（暂）工程施工总承包补充协议文件（2012年6月27日），欲证明同方房产公司作为建设单位与中成公司就案涉工程A地块施工签订了补充协议，A地块恢复施工，签约代表为朱志平。 4、备忘录（2012年12月3日）、备忘录（二）（2012年12月11日）欲证明中成公司与国泰公司、同方房产公司及同方集团公司对停工补偿进行了约定，约定最迟2013年1月29日付清B、C地块工程款，A地块则最迟必须于2013年12月30日前完成结算工作并签字盖章，工程结算完毕后15天内付清全部余款逾期付款应承担相应的违约金及利息。 5、A地块结算书（2012年6月1日、2013年8月1日）、B地块结算书（2012年5月31日）、C地块结算书（2012年5月31日），欲证明案涉A、B、C地块工程送审造价（已按照备忘录约定上浮7.5%）合计为391963715.78元。 6、B地块塔吊租赁合同（2011年7月26日），欲证明B地块共计租赁塔吊4台，每台每天租金1100元（月租金33000元），2012年3月1日至11月租金按时补偿为33000*4*9=118.8万元。 7、B地块现场物品清点确认单（四）（2013年1月5日），欲证明经中成公司及国泰公司、同方房产公司清点确认，合同解除时B地块现场剩余加工半成品钢筋42900kg、未加工一级钢6.5计8672.8kg、未加工三级钢8计269.2kg、未加工三级钢22计8133.86kg。 8、C地块塔吊租赁合同（2011年4月27日），欲证明C地块共计租赁塔吊4台，每天租金1167元（月租金35000元），2013年3月1日至11月租金按时补偿为35000*4*9=126万元。 9、国泰公司、同方房产公司工商资料，证明同方集团公司应向同方房产公司出资5100万元，实际已出资2000万元，尚有3100万元出资未到位，应就其未到位注册资金本息范围内对同方房产公司的债务承担连带责任；国泰公司与同方房产公司系同一实际控制人控制的关联公司。 10、C地块现场物品清点确认单（四）（2013年1月3日），欲证明经中成公司和国泰公司、同方房产公司确认，合同解除时C地块现场剩余加工半成品钢筋99680kg。 11、关于同方国际城B、C地块一期工程协议（2012年9月9日），欲证明万融公司自愿成为同方国际城B、C地块一期工程（A地块除外）新的所有人和建设单位，并对国泰公司应付未付的工程款金额承担付款责任。 12、塔吊租赁三方合同、辽宁省高级人民法院（2014）辽民二终字第00244号民事判决书，欲证明由于国泰公司与案外人公司塔吊租赁关系，国泰公司没有按合同约定支付塔吊租赁费，导致中成公司为其垫付了522.9万元的费用，中成公司要求在本案的付款中一并进行处理（在被告已付款中扣除）。 13、公证书，欲证明A地块在2014年5月14拆除了施工现场的脚手架、塔吊等设施。 14、执行通知书、结算票据两张4份、一审判决书，对上述证据11进行补强。 15、同方国际城（A、B、C地块）围墙、大门进场道路硬化工程施工合同、A地块地下室底板钢筋支架专项施工方案（2011年7月）、证明及工程联系单等鉴定材料一组，该组材料系提供给鉴定机构做工程造价鉴定的材料，单独列明欲证明鉴定报告中不可判定部分的认定应采纳中成公司的意见。 16、辽宁省高级人民法院（2015）辽民二终字第00139号判决书，欲证明《关于同方国际城B、C地块一期工程协议》在未经中成公司同意的情况下被擅自解除，万融公司实际并未成为B、C地块新的发包人。 17、收条、中成公司提供的鉴定材料的质证意见，欲证明中成公司于2013年6月27日提交了完整的A地块的结算资料，国泰公司、同方房产公司对张慧是其员工的身份予以认可。 18、同方国际城（B地块一期、C地块一期）工程审核报告（2012年5月25日），欲证明在长信德公司出具的审核报告中，审价单位并未因使用了添加剂就扣除水泥含量，被告也仅对添加剂单价提出了异议，并未要求扣除水泥含量，也就是说使用添加剂不用扣除水泥含量；关于临时道路和临时用房的问题，在该份审核报告中，围墙、大门是单独进行核算的，且核算的同时并未扣除安全文明施工措施费，说明安全文明施工措施费本身并未包括围墙、大门和道路的费用，围墙、大门和道路的造价应按照《同方国际城（A、B、C地块）围墙、大门、（A地块）进场道路硬化工程施工合同》单独计价。 19、关于“同方国际城”《司法工程造价鉴定报告》的质证意见以及民事答辩状，欲证明被告认为“临时道路和临时用房”重复计算，必须扣除重复部分，并且建议鉴定机构给出建议扣除的比例，说明被告认为即便需要扣除，也只是需要扣除重复部分，不能全部扣减。对于A地块临时围墙的问题，被告称其不否认施工单位曾建过围墙，但认为应当按照《现场物品清单确认单》中记载的数量计算，而对于已经拆除的围墙，不可能在《现场物品清单确认单》之列，但只要原告曾经建过围墙，就应当按实结算。 20、钢筋隐蔽工程检查验收记录（A地块）、钢筋隐蔽工程检查验收记录（B地块）、钢筋隐蔽工程检查验收记录（C地块），欲证明案涉工程马凳筋设置均是按设计图要求施工，并已通过现场监理签字认可通过隐蔽验收，马凳筋的款项不应予以扣减的事实。 21、情况说明及身份证复印件一组，欲证明案涉工程在2013年停工后至今，中成公司一直雇佣人员看管管理施工现场因而产生用工费用损失的事实。 22、3月14日会议纪要、2011年4月28日国泰公司“同方国际城”现场施工协调会议纪要、2011年6月29日同方房产公司“同方国际城”现场施工协调会议纪要、文件批阅单、2013年5月31日“同方国际城”项目A区块工地例会会议纪要，该组证据欲证明案涉A地块的施工区域实际建设了临时围墙，施工现场每周的会议纪要中已经多次提及临时围墙施工单独计价的相关问题，2013年，因南侧需全面退回红线内侧施工，南侧围墙进行了移位，5月31日会议纪要表明涉案A地块施工现场的南侧临时围墙进行了移位，中成公司主张的临时围墙的相关费用应予以支持。 23、2011年11月10日“同方国际城”项目A地块专题质量会议纪要、2011年11月30日“同方国际城”A地块专题质量会议纪要，欲证明因案涉工程现场温差等问题导致墙体出现裂缝，为解决该问题，所以发包方要求原告在混凝土中添加相应的添加剂，但并未要求扣减水泥，也未导致水泥用量明显减少，因此，涉案工程施工中不应扣减水泥的相关款项。 24、2013年4月19日“同方国际城”项目A区块工地例会会议纪要，欲证明东南网架公司系被告直接分包，东南网架公司的工程款系被告直接支付，且被告一直拖欠东南网架进度款，截止2013年4月19日，被告仅支付一次进度款给东南网架，最终导致东南网架无法进场施工，进而导致A地块项目的停工，因此，中成公司主张2013年的停工损失应由被告承担。 25、沈阳市基本养老保险参保缴费证明一份，欲证明张慧从2012年9月至2018年2月期间一直为同方房产公司员工的事实。 26、建设单位工程联系单复印件一份、沈阳市建筑工程安全防护文明施工措施费用管理实施办法（试行）网页打印件一组，欲证明被告要求中成公司按照文件规定建造临时设施、围墙、道路等的事实。 被告国泰公司、同方房产公司、同方集团公司答辩称：一、关于案涉合同的效力问题，沈阳市浑南新城建设工作领导小组办公司于2011年4月15日作出《关于加快推进浑南新城项目建设的会议纪要》，明确依据国土资源部关于全运会相关建设项目先行用地的批复【国土资厅（2010）883号】，各项目建设单位可先行开展基础施工，中成公司对此亦是明知。各方签订的案涉合同《同方国际城（A地块、B地块一期、C地块一期）工程施工总承包合同文件》、《同方国际城A地块（暂）工程施工总承包补充协议文件》、《关于同方国际城B、C地块一期工程协议》主体适格，意思表示真实，内容不违反法律法规的效力性强制性规定，因此均为合法有效。本案为施行前已经终审、施行后按照审判监督程序决定再审的案件，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条第三款的规定，不适用该司法解释。中成公司援引该司法解释第二条规定主张上述合同的无效属于适用法律错误。二、关于备忘录能否作为案涉工程结算依据的问题，备忘录可以作为A地块结算依据，但不能作为B、C地块的结算依据，理由如下：（一）朱志平签署备忘录已构成无权代理。朱志平签署备忘录时，B、C地块已转让给万融公司，中成公司作为B、C地块转让协议的当事人对此是明知的，且接受了万融公司的停工补偿款，朱志平未经万融公司的授权且事后未获得万融公司的追认，构成无权代理。（二）国泰公司与中成公司已明确约定按原合同口径结算。《同方国际城（A地块、B地块一期、C地块一期）工程施工总承包合同终止协议书》第三条明确约定“B、C地块中成公司按目前已完成的工程量依据原合同计价口编制结算”、第一条明确“B地块和C地块不再施工”。协议签订后，B、C地块未再进行任何施工。在此情况下，没有理由在双方已经约定的原合同计价口结算的基础上再上浮7.5%并增加各项巨额补偿，不合常理。（三）朱志平签署备忘录不构成债务加入。《九民纪要》第23条对于“债务加入”问题作了明确规定，朱志平既非国泰公司、同方房产公司的法定代表人，备忘录亦无朱志平以公司名义表示愿意加入债务的内容，更未参照公司担保须经公司股东会或董事会决议的程序，故不构成债务加入。三、关于案涉工程造价的确定问题。（一）A地块工程造价，根据鉴定报告，可判定部分价款177894520元，不可判定部分应扣减7095534元，A地块的工程价为170798986元。（二）B、C地块工程造价：1、可判定部分造价，根据鉴定报告B、C地块根据总包协议造价为105075781元。2、不可判定部分，有争议的临时道路和临时用房490563元、添加剂扣除水泥1126440元、马凳筋差额5710356元，均应予以扣除。关于C地块“A版图与B版图差额问题”，关键在于C地块是按照A版图还是B版图施工。被告提供的《用于造价鉴定的材料三》中关于C地块图纸设计交底和答疑会议纪要中有三份《会议纪要》均有设计、监理、甲方和施工方的签字，能够印证下发B版图的事实。还有被告提供的《用于造价鉴定的材料三》中韦宁公司的情况说明，可以证明审核造价的韦宁公司与中成公司对工程量对账是按照B版图进行核对的，中成公司也是认可的。因此足以证明C地块就是按照B版图进行施工的，故A版图和B版图的差额2384729应予以扣减。综上，B、C地块工程造价应为95363693元。四、关于已付工程款的具体数额问题。（一）A、B、C三个地块已付款总额为243610580.67元，而不是中成公司主张的230338411.61元。（二）双方当事人在已付款金额方面出现差异的原因是因为两笔款项，第一笔款项是B、C地块的900万元停工补偿款，应计入已付款中；第二笔款项是中成公司举证的4272169.08元，该款项是基于另案生效判决而产生，与本案没有关联性，不应将该笔款项在已付款中扣除。（三）案涉工程欠款金额的：1、B、C地块已付款已经超过工程造价，超额支付21241357.88元，故不存在欠款。2、A地块已付金额为127005529.79元，再加上B、C地块超额支付部分转入A地块，A地块欠款金额为22552098.33元。五、关于中成公司主张的逾期利息、违约金问题。中成公司主张逾期利息及违约金的依据是备忘录，就A地块而言，根据备忘录约定，甲方支付A地块工程价款的前提是在工程裙房主体结顶后双方再协商一致，由乙方提交完成的决算报告、甲方在3个月内审核完毕提交初稿，再30天内双方完成对账，结算完毕15天内付清款项。裙房主体至今尚未结顶，中成公司未提交完整的决算报告，也未与国泰公司、同方房产公司协商一致、完成对账，故现中成公司主张A地块的逾期付款利息缺乏依据。至于B、C地块，已超额支付工程款，就不存在逾期支付的问题。退一步讲，如果B、C地块存在未付款项，备忘录（二）约定就应付未付款按日千分之一标准计算违约金过高，被告要求调低违约金的标准，按照全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金。六、关于中成公司主张停工损失、看管费用及施工物资损耗费的问题，A地块停工是谁的责任双方存在争议。中成公司提出停工理由是分包单位东南网架的钢结构未进场，根据中成公司说法，即使停工是由钢结构公司引起，结合《同方国际城A地块（暂）钢结构专业分包工程三方合同》第二条约定，钢结构分包单位纳入中成公司的总承包统一管理范畴，中成公司对钢结构工程的质量、进度负全面责任。据此约定，基于总包和分包的法律关系，有关工程进度等管理责任和后果自然应由中成公司自行承担。故中成公司现要求国泰公司、同方房产公司连带支付停工损失、现场看管费用及施工物资损耗费缺乏事实依据，不应得到支持。综上，请求法院在查明事实的基础上依法判决。 被告国泰公司、同方房产公司、同方集团公司为证明其主张，向本院提交以下证据： 27、同方国际城（A地块、B地块一期、C地块一期）工程施工总承包合同终止协议书（2012.5.9），欲证明中成公司与国泰公司就案涉项目于2012年5月9日已经达成一致，协议终止中成公司总包的案涉A、B、C三个地块的项目施工合同，并就A地块另行签订承包合同，B、C地块不再施工、中成公司按已完成的工程量依据原合同计价口编制结算。 28、关于同方国际城B、C地块一期工程协议（2012.9.9），欲证明中成公司、国泰公司及万融公司就案涉项目的B、C地块于2012年9月9日三方协商已经达成一致，B、C地块已经转让给被告万融公司，应由万融公司承担B、C地块的付款责任。 29、《同方国际城（B地块一期、C地块一期）工程审核分劈明细》，欲证明根据三方协议的约定由评估机构出具的审核报告确定的中成公司完成的B、C地块工程造价为87278857元（已含全部联系单造价），双方的工程结算应以此为准。 30、《关于中成公司提交的“工程漏项明细”的函》，欲证明根据三方协议共同确定选任的评估机构就造价结果出具函告，明确除中成公司上报的“漏项工程内容”外，中成公司提供的《量差及价差汇总表》因系对审核报告量、价确定原则的推翻不属于补充结算资料的内容且缺乏基础资料故不予采纳，结算仅就重新提供的补充“漏项工程内容”进行补充审核。 31、付款明细表、付款凭证、代付款等凭证及相应付款依据，欲证明被告已付的工程款为172484801.86元，代付的材料款等为12733023.6元，应扣垫付的电费等1165295.93元，应扣回中成公司借款形式支付的工程款6500万元，应扣其他款项1306667元，合计已支付代支付中成公司的款项为252689788.4元。 32、收据，欲证明国泰公司已按三方协议约定支付中成公司停工补偿300万元，加上其自认的由万融公司支付的600万，合计支付停工补偿900万元。 33、同方国际城（A地块、B地块一期、C地块一期）工程施工总承包合同文件（2012.6.27，同中成公司提交证据9，），欲证明A地块双方重新达成协议继续由中成公司总包施工，该合同约定的中成公司的施工内容和义务尚未履行完毕，该项目质量未验收未交付，合同应继续履行。 34、《关于要求维护正常工作秩序的报告--致下城区公安局》、诸暨公安局城东派出所的《情况说明》，欲证明中成公司为推翻三方协议确定的结算原则和工程造价，通过到被告三控股公司扰乱秩序、胁迫等非正常手段以达到给被告施压修改结算原则的事实。 35、《关于要求中成公司立即复工的函--2013.9.27》及邮递面单、工程监理公司《关于同方国际城A地块项目的证明函》，证明原告就A地块单方面停工，被告多次发函催告至今未能复工的事实。 36、解除协议、同方国际城B、C地块一期工程协议之《借款协议》（2013.1.28）、（2014）沈中民二初字第18号案件庭审笔录、证据目录及B地块拍卖成交确认书及拍卖信息表、C地块拍卖信息表、拍卖成交确认书及解除C地块拍卖成交确认的协议一组，欲证明B、C地块于《解除协议》签订当日再转让给辽宁三汇公司，并未实际回转至国泰公司名下，故国泰公司不是B、C地块工程款的付款义务主体。B地块实际有沈阳宏汇房地产开发有限公司取得，C地块实际由同方房产公司取得后被政府收回，沈阳中院和辽宁高院关于B、C地块的事实认定是错误的。 37、债务转让协议（2013.1.23）、还款协议（2013.1.23）各一份，欲证明《解除协议》签订之前，国泰公司便与中成公司、沈阳澳华兴公司签订《债务转让协议》、《还款协议》，国泰公司支付的是《债务转让协议》项下的款项，该支付行为并不能表示国泰公司认可其是B、C地块的付款义务主体。 38、交易凭证一份，欲证明国泰公司已经于2013年7月19日支付沈阳万融房地产开发有限公司600万元，摘要备注为代中成还款。 39、《沈阳同方广场和国际城工程款》明细单复印件一份，欲证明到2012年底，国泰公司、同方房产公司向中成公司支付的A地块、B地块、C地块各自数额是经中成公司确认的。 对原告中成公司提交的证据，国泰公司、同方房产公司、同方集团公司质证认为：对证据1真实性、合法性无异议，对证明对象有异议，合同并没有约定朱志平是工程的协商代表，有权代表签约不代表有权代表结算。对证据2真实性无异议，对证明对象有异议。对证据3真实性无异议。对证据4真实性无异议，对合法性、关联性有异议，朱志平签订备忘录时是什么身份不明确。对证据5、6、8不予认可。对证据7真实性予以认可，对合法性与关联性均不予认可。对证据9-16真实性予以认可，对合法性与关联性均不予认可。对证据17真实性、合法性、关联性均有异议。对证据18不予认可，工程量的结算应以鉴定报告为准。对证据19属于被告在原一审中的相关意见，对其证明目的不认可。对证据20真实性无法核实，对关联性和证明对象均有异议。对证据21真实性、合法性、关联性均有异议，该证据属于证人证言，证人没有出庭作证，且缺乏付款凭证相佐证，无法证明中成公司已经支付人工费的事实。对证据22、23、24真实性无法核实，对关联性和证明对象均有异议。对证据25真实性无异议，证明对象有异议，取法确认“收条”为张慧本人所签，而且“收条”没有加盖甲方公章，不符合合同中关于“甲方工程师在竣工结算资料回执上签字并加盖甲方公章后方可视为甲方收到结算资料”的约定，不能据此认定甲方已收到竣工结算资料。对证据26不予认可。 对被告国泰公司、同方房产公司、同方集团公司提交的证据，中成公司质证认为：对证据27真实性无异议，双方确实签署了终止协议书，但是后续没有按照该终止协议书履行。对证据28真实性无异议，但是不能达到其证明目的，该协议条款明确付款义务仍在国泰公司，中成公司不同意国泰公司认为的所有权利义务与其无关。对证据29、30真实性无法确认，即使是真实的，本案工程造价也应以司法鉴定为准。对证据31中大部分款项无异议，但是对其中涉及的1800万元保证金、2011年8月、9月、12月涉及电费、塔吊租赁费等款项有异议。对证据32真实性无异议，但是至于万融公司支付的600万元能否计入国泰公司、同方房产公司的已付款金额中是值得商榷的。对证据33真实性无异议。对证据34真实性无法核实，且不同意其证明对象。对证据35真实性无异议，但是不能证明其证明对象。对证据36真实性无法核实，且该部分材料仅为部分，无法完整反映客观事实，也不能达到其证明目的，B、C地块最终转让给哪个主体不影响国泰公司、同方房产公司承担支付工程款的义务。对证据37真实性无法确认，即使是真实的，也无法达到其证明目的，反而可以证明B、C地块付款主体仍为国泰公司、同方房产公司。对证据38真实性由法院核实，如该笔交易真实发生，更加能够印证国泰公司为B、C地块的付款主体，两份备忘录能够作为B、C地块的结算依据。对证据39真实性予以认可，对2012年7月底之前中成公司确认的三个地块各自的工程款数额予以确认。 被告万融公司未提交证据，对上述证据亦未发表质证意见。 本案在原一审中，中成公司申请对案涉工程价款及其停（窝）工损失进行司法鉴定。本院经审核同意其申请并委托浙江天健工程造价咨询有限公司（以下简称天健公司）进行鉴定，中成公司缴纳鉴定费100万元。双方当事人均提交了相应的鉴定资料。后天健公司出具《同方国际城A地块、B地块一期、C地块一期工程造价咨询报告书》（附鉴定情况说明，以下简称鉴定结论）。天健公司指派其鉴定人员出庭作证接受双方当事人的质询并出具回复意见，嗣后又就中成公司提出的停（窝）工损失补充鉴定申请作出了书面《情况说明》。 在本院重审中，中成公司申请对案涉A地块施工物资价值及损耗费用进行评估，本院经审核同意其申请并委托杭州众诚价格评估有限公司（以下简称众诚公司）进行评估，中成公司提交了相关材料。后众诚公司出具《关于沈阳同方国际城A地块堆放在施工现场的物资价格评估结论书》以及回复给本院的《函》，众诚公司表示仅能评估A地块现场遗留物资的现有价值，因时间跨度太大，其无法对标的全新状态下的价格进行准确的评估，故无法对标的全新状态至勘察日之间的损耗进行评估。 本院对上述证据认证如下：双方当事人对证据1-4、7、9-16、19、25、27、28、32、33、35的真实性均无异议，本院予以认定，其关联性应结合其他有效证据予以确认。证据5系中成公司单方制作，证据6、8系中成公司与第三方签订的合同，均未经国泰公司等被告确认，故对其真实性本院均不予认定。对证据17、18、20真实性予以认可，关联性及证明目的将结合其他有效证据予以确认。对证据21真实性及证明目的不予认可。对证据22中3月14日会议纪要以及文件批阅单、5月31日会议纪要由于仅有复印件，故对真实性不予认可，对证据22中的其他证据以及证据23、24、25真实性予以认可，关联性及证明目的将结合其他有效证据予以确认。对证据26真实性及证明目的不予认可。对证据29、30真实性予以认可，对关联性不予认可，工程造价已经经过鉴定，应以鉴定报告为准。对证据31真实性予以认可，关联性及证明目的将结合其他有效证据予以确认。对证据34同方集团公司出具的《报告》内容的真实性无相应证据证实；公安机关出具的《情况说明》则未载明现场不明人员身份，不足以证实国泰公司、同方房产公司和同方集团公司的举证主张，故本院不予认定。对证据36、37、38真实性予以认可，关联性及证明目的将结合其他有效证据予以确认。证据39虽系复印件，但是中成公司对其证明对象予以了认可，即对2012年7月底之前三个地块各自的已付工程款数额是确认的。对天健公司出具的鉴定结论，本院认为该鉴定结论不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定的情形，各方当事人也未申请重新鉴定，本院对此予以认定。由于中成公司认为评估的实际内容并非其申请的内容，故对该份评估结论书的关联性不予认可。本院认为，众诚公司已经书面向本院说明评估结论与申请存在差异的原因，评估事项的相关风险本院在评估之前也告知中成公司，故在中成公司认为评估结论与本案缺乏关联性的情况下本院对该评估结论不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认证据，本院认定事实如下： 2011年，国泰公司（甲方）与中成公司（乙方）签订《同方国际城（A地块、B地块一期、C地块一期）工程施工总承包补充协议》（以下简称案涉合同1），约定该合同项目建筑面积合计720083平方米（地上585035平方米，地（地上585035平方米，地下135048平方米，如总建筑面积发生变化，计价口径不作调整；该合同分别约定了上述地块工程的具体施工内容及其甲方指定分包项目，并约定合同造价暂定为10亿元，最终以结算价款为准；该合同4.5条约定因甲方原因造成大于等于15日历天连续停工时工期相应顺延，并列表载明脚手架钢管（含构件）等六项目可根据乙方投标书报价补偿延误期的费用（自16日历天其开始计取），其他费用均作为对甲方的优惠，一律不作补偿，人工窝工费的补偿标准按照现场人数由甲方签证补偿，结算时单列，因天气原因造成的停工窝工损失均不予赔偿，工期不予顺；冬季歇工期的人工、机械等费用都不计取；工程验收合格通过日（并满足本合同约定的竣工条件）后的六十天内，乙方应向甲方提交竣工结算报告及完整有效的结算资料，甲方工程师在回执上签字并加盖甲方公章后方可视为甲方收到竣工结算资料；工程竣工结算最终审定后1个月内，工程款累计支付到工程结算价款的95%，剩余5%作为质量保证金；乙方在收到甲方发出的进场通知书后7日历天内进场，进场后7日历天内开始施工（计算工期以甲方签发的开工通知书日期为准），否则以违约论处，并按每延迟一日历天进场时间罚一万元处理，竣工日期为竣工验收合格之日。该合同附付计价表等附件，甲方由朱志平签名并加盖国泰公司印章。 2011年4月28日，国泰公司“同方国际城”现场施工协调会议召开并形成会议纪要，载明就A、B、C地块的相关问题进行协调、沟通和明确，参加人员载明有中成公司、国泰公司及同方联合等人员。同日，中成公司出具《工程联系单》致国泰公司，要求业主承诺在未办理施工许可证等相关手续的前提下施工，需协调好相关部门的关系，如被追究行政责任及处罚由国泰公司承担，2011年5月10日，在该联系单建设单位栏签署回复意见并加盖有同方房产公司同方国际城A区块技术专用章。2011年8月19日，载明建设单位为同方房产公司、加盖有同方房产公司同方国际城BC区块技术专用章、致浙江建工集团有限公司同方国际城B、C地块项目部、主送中成公司的《建设单位工程联系单》（附相关部门《会议纪要》），就有关项目可先行开展基础施工进行了载明。 2012年5月9日，国泰公司（甲方）与中成公司（乙方）签订《同方国际城（A地块、B地块一期、C地块一期）工程施工总承包合同终止协议书》（以下简称案涉合同2），约定双方一致同意解除案涉合同1，自本协议签订后，乙方承建的A地块、B地块、C地块项目，以2011年12月份歇工前完成的工程量为界，后续施工不再由乙方总承包承建，其中B地块和C地块的现场施工团队不再施工，A地块由另外的施工总承包单位承包，现场实际施工仍由原谢国忠现场施工和管理团队延续施工，为此本协议书签订后7日内（最迟不超过2012年5月25日）甲方出借2000万元给谢国忠所属新的施工单位，偿还A地块钢材供应商的钢材款，相关借款协议由谢国忠所属新的施工单位另行与甲方签订，与乙方无关。本协议书签订后1个月内，甲方返还乙方履约保证金4000万元（分二次返还，第一次返还A地块的2000万元，以支票背书的形式由甲方支付乙方，乙方再背书给谢国忠所属新的施工单位，最后再背书给甲方，作为A地块新的施工单位的履约保证金，甲方收到该保证金后，第二次支付给乙方，作为B、C地块履约保证金的返还），同时再支付B地块和C地块工程款合计600万元，最迟不超过2012年6月25日付清。本协议书签订后，B、C地块乙方按目前已完成工程量（含因为工程中途终止而实际发生的现场相关的双方确定的事项）依据原合同计价口编制结算，乙方应于2012年5月30日前向甲方提交完整、有效的结算资料（资料要求同原合同结算资料要求），甲方自有效完成的结算资料收到之日起二个月内委托中介机构审核初步审计，提交审核报告，结算定案后15天内（扣除已支付的款项及代扣、代付款项后），甲方支付结算尾款的40%，结算定案后二个月内付清余款。原总包合同终止的同时，原签订的涉及本项目的其他甲方指定分包三方协议（钢结构分包合同、塔吊租赁合同）同时终止，由甲方通知予以终止。甲方违约，承担每笔款项每日10万元的违约金及同期贷款利息，其中履约保证金的返还不受此条款约束，若有延误，甲方不承担违约责任。该合同甲方由朱志平签名并加盖国泰公司印章。 2012年6月27日，同方房产公司（甲方）与乙方中成公司签订《同方国际城A地块（暂）工程施工总承包补充协议》（以下简称案涉合同3），约定该合同项目建筑面积合计326276平方米（地上249808平方米，地（地上249808平方米，地下76468平方米，如总建筑面积发生变化，计价口径不作调整；该合同分别约定了工程具体施工内容及其甲方指定分包项目，并约定合同造价暂定为3亿元，最终以结算价款为准；该合同4.5条约定因甲方原因造成大于等于15日历天连续停工时工期相应顺延，并列表载明脚手架钢管（含构件）等六项目可根据乙方投标书报价补偿延误期的费用（自16日历天其开始计取），其他费用均作为对甲方的优惠，一律不作补偿，人工窝工费的补偿标准按照现场人数由甲方签证补偿，结算时单列，因天气原因造成的停工窝工损失均不予赔偿，工期不予顺；冬季歇工期的人工、机械等费用都不计取；工程验收合格通过日（并满足本合同约定的竣工条件）后的六十天内，乙方应向甲方提交竣工结算报告及完整有效的结算资料，甲方工程师在回执上签字并加盖甲方公章后方可视为甲方收到竣工结算资料；工程竣工结算最终审定后1个月内，工程款累计支付到工程结算价款的95%，剩余5%作为质量保证金；本项目开工日期为2011年5月13日。该合同附付计价表等附件，甲方由朱志平签名并加盖同方房产公司印章。 2012年9月9日，万融公司为甲方与乙方国泰公司、丙方中成公司签订《关于同方国际城B、C地块一期工程协议》（以下简称案涉合同4），约定鉴于乙方与丙方签订的案涉合同1以及乙方与丙方签订的案涉合同2，甲方同意成为同方国际城B、C地块一期工程（A地块除外）新的所有人和建设单位；三方一致同意继续委托广东长信德工程咨询有限公司沈阳市分公司（以下简称长信德沈阳分公司）对同方国际城B、C地块一期（A地块除外）工程进行造价评估，其中包括对丙方已完成工程量的评估，按三方确认的评估结论确定乙方应付未付的工程款金额，由甲方支付给乙方后由乙方转付给丙方，丙方直接向甲方开具发票；甲、乙双方同意向丙方支付由乙方通知丙方停工造成的损失合计900万元（含人工、机械设备等B、C地块项目发生的一切损失），并在本协议签订后15天内甲方直接支付给丙方（其中甲方支付600万元，乙方支付300万元），丙方承诺就案涉合同1履行不再主张其他任何索赔；甲、乙双方按双方确认的造价确定乙方在同方国际城B、C地块一期（A地块除外）工程上应付的所有款项，由甲方与乙方进行结算并支付乙方；鉴于乙方与丙方已签订案涉合同2，三方确认案涉合同2已解除，原合同权利义务与乙方和丙方无关；三方一致同意与辽宁众立建筑工程有限公司（以下简称众立公司）另行签订同方国际城B、C地块一期（A地块除外）工程施工总承包合同。该合同分别加盖三方公司印章。 2012年11月22日，长信德沈阳分公司出具《关于浙江中成建工集团有限公司提交的“工程漏项明细”的函》，载明：二、2012年11月2日万融公司将中成公司提交的《量差及价差汇总表》转交我司，但中成公司未提交相关的签证资料，上报资料不全……。 2012年12月3日，甲方朱志平等人与乙方洪海明等就终止履行后的工程结算损失补偿和工程款支付等事宜经协商达成备忘录，载明：一、双方同意同方国际城B地块一期、C地块一期不再施工，双方按照案涉合同1约定的结算口径结算后总价再上浮7.5%作为最终结算价，工程量按实际完成的工程量结算。二、B地块一期——1、塔吊租费按实补偿，时间从2012年3月1日起至11月底，按乙方同租赁方合同约定的月租金为每月租金额度结算……；6、工程预期利润按原合同总价（2.5亿元）扣除已完成工程量结算价后的造价计取千分之五的预期利润补偿；7、管理人员工资、农民工工资一次性补偿350万元；8、原工伤事故补偿的100万元仍支付乙方，上述1——8项补偿后，案涉合同4中第二条停工损失不再支付，双方同意万融公司支付给乙方500万元在上述总款中予以扣除；9、……乙方在本备忘录签订后2天内提供补充资料，逾期视作放弃，甲方确保在2012年12月20日前完成初稿，双方在10日内完成对账，最迟须于2013年1月10日前完成结算工作并请签字盖章；10、有关付款的条款，双方约定于2012年12月11日另行协商并签订付款补充协议；C地块一期——1、塔吊租费按实补偿，时间从2012年3月1日起至11月底，按乙方同租赁方合同约定的月租金为每月租金额度结算……；6、工程预期利润按原合同总价（2.5亿元）扣除已完成工程量结算价后的造价计取千分之五的预期利润补偿；7、管理人员工资、农民工工资一次性补偿500万元，上述1——7项补偿后，案涉合同4中第二条停工损失不再支付，双方同意万融公司支付给乙方400万元在上述总款中予以扣除；8、……乙方在本备忘录签订后2天内提供补充资料，逾期视作放弃，甲方确保在2012年12月20日前完成初稿，双方再10日内完成对账，最迟须于2013年1月10日前完成结算工作并请签字盖章；9；有关付款的条款，双方约定于2012年12月11日另行协商并签订付款补充协议。三、A地块：1、于2013年春节后（冬施期结束后）完成至裙房主体结顶后停工退场，具体结算按案涉合同1约定的结算口径结算后再上浮7.5%作为最终结算价，材料按施工期间的年度完成进度的信息平均价计取，工程量、高度按实际完成的结算，相关损失双方另行协商（其中钢材、班组人工工资、管理人员工资、塔吊租费不计入补偿范围）；2、保证金利息按6个月计，利率按原借款合同约定执行；计取利息的额度应扣除由双方核对后的少算进度款的部分。3、有关付款的条款，双方约定于2012年12月11日另行协商并签订付款补充协议。五、甲、乙双方原签订的涉及同方国际城（A地块、B地块一期、C地块一期）工程、同方时代广场工程的所有合同、补充合同（协议）、会议纪要等等约定与本备忘录相抵触的，以本备忘录约定为准，其余条款仍按原约定执行。 2012年12月11日，甲方朱志平等人与乙方洪海明等人签订备忘录（二），约定：一、双方同意同方国际城B地块一期的后期工程款及损失补偿如下支付：1、2012年12月20日前支付工程款200万元，当月30日前支付200万元……；2、工程结算按2012年12月3日备忘录约定时间结算完毕7天内付清全部余款（最迟不超过2013年1月29日），暂扣150万元工程款待塔吊拆除并退场后两天内付清；3……甲方逾期支付上述款项应承担未付款部分日千分之一的违约金……。二、双方同意同方国际城C地块一期的后期工程款及损失补偿如下支付：1、2012年12月20日前支付工程款200万元，当月30日前支付200万元……；2、工程结算按2012年12月3日备忘录约定时间结算完毕7天内付清全部余款（最迟不超过2013年1月29日），暂扣150万元工程款待塔吊拆除并退场后两天内付清；3……甲方逾期支付上述款项应承担未付款部分日千分之一的违约金……。三、双方同意同方国际城A地块的后期工程款及损失补偿如下支付：1、2012年12月20日前农民工工资由甲方协调解决……2013年1月25日另行甲方支付200万元作为其他零星材料科；2、工程于2013年春节后（冬施期结束后）完成至裙房主体结顶时，工程款按月度完成产值支付至75%；3、裙房主体结顶后停工，双方就现场损失再次协商并达成一致意见（原则以2012年12月3日备忘录为标准），乙方确保在2013年7月3日前提供完整的决算报告，甲方在收到后3个月内审核完毕并提供初稿，再30天内双方完成对账……最迟于2013年12月30日前完成结算工作并签字盖章；工程结算完毕15天内付清全部余款，逾期按照年息16%计取利息，因乙方原因造成决算提交时间延误，则后续决算时间及付款时间相应推迟……。五、甲、乙双方原签订的涉及同方国际城（A地块、B地块一期、C地块一期）工程、同方时代广场工程的所有合同、补充合同（协议）、会议纪要、备忘录等等约定与本备忘录（而）相抵触的，以本备忘录（二）约定为准，其余条款仍按原约定执行。 2013年10月25日，长信德沈阳分公司出具《同方国际城（B地块一期、C地块一期）工程审核分劈明细》，载明该B、C工程造价审定额为116916146元。 国泰公司和同方房产公司主张其已陆续支付中成公司款项以及代付材料款、垫付电费、其它应扣款项共计支付中成公司252689788.4元，中成公司对其中付款提出异议，经证据交换，国泰公司和同方房产公司最终同意核减保证金1800万元、电费28007.71元、塔吊费51200元，并确认其已付工程款项为243610580.67元（包含按合同4约定支付的900万元）。 国泰公司由同方集团公司投资设立。同方房产公司由同方集团公司及国泰公司分别投资设立，其中同方集团公司于2011年10月21日认缴出资额为5100万元，实缴出资额为2000万元。 天健公司于2017年3月8日出具的鉴定结论载明：可判定部分——A区（地块）鉴定金额为17789（地块0元、B区（地块）为54337976元（地块（地块）为80753754元（地块判定部分——A区（地块）包括预期利润问题、模（地块问题、临时道路和临时用房问题、关于添加剂是否扣除水泥的问题、整个施工区临时施工围墙的问题、材料调整范围不同之间的差额、马凳筋差额；B区（地块）包括临时道路和临时用（地块、关于添加剂是否扣除水泥的问题、马凳筋差额；C区（地块）包括临时道路和临时用（地块、关于添加剂是否扣除水泥的问题、A版图与B版图差额、马凳筋差额；鉴定结论同时载明上述不可判定部分相应的争议金额。该鉴定结论另明确：关于停工窝工损失根据现有资料无法判断及量化计算，未纳入本次鉴定意见。天健公司针对中成公司提出的补充鉴定出具的情况说明载明由于我司无法计算相应的停工损失索赔金额。 另查明，在2012年9月至2018年2月期间，同方房产公司为张慧（公民身份证号220422198804××××）缴纳基本养老保险。 又查明：2013年1月28日，万融公司为甲方与乙方国泰公司、丙方沈阳万融房地产开发有限公司、丁方同方集团公司签署《关于同方国际城B、C地块一期工程协议》之《解除协议》，其中第一条约定：乙方同意归还甲方、丙方借款4900万元，其中借款4300万元，代乙方支付中成公司赔偿款600万元。第五条约定：甲方足额收到乙方所有还款后，甲、乙、丙、丁四方签订的包括但不限于《关于同方国际城B、C地块一期工程协议》及其补充协议等所有与同方国际城B、C地块一期工程相关的协议（于本协议签订前签订）予以解除，相关合同当事人的权利及义务随之终止。国泰公司于2013年7月19日支付沈阳万融房地产开发有限公司600万元。 本院认为，根据各方当事人的请求和答辩意见，本案争议焦点为：一、案涉合同1、3、4效力问题；二、案涉B、C地块付款义务主体问题；三、备忘录、备忘录（二）的效力问题；四、案涉A、B、C三个地块工程造价的确定；五、已付工程款的认定问题；六、案涉工程所涉欠付工程款利息、违约金、停工损失、物资损耗费、场地看管费用应否予以支持；七、同方集团、万融公司应否对本案工程款承担责任；八、鉴定费的承担。 关于案涉合同1、3、4的效力问题 案涉合同1、3、4系各方自愿签订，主体适格，意思表示真实，且内容亦不违反法律法规的效力性强制性规定，应属有效。基于沈阳市浑南区于2011年4月15日作出的《关于加快推进浑南新城项目建设的会议纪要》，明确依据国土资源部关于全运会相关项目先行用地的批复（国土资厅[2010]883号），各项目建设单位可先行开展施工，中成公司对此也是明知的。现中成公司认为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条的规定上述合同应属无效，但是该司法解释2019年2月1日起施行，且司法解释明确不适用施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，本案系中成公司向最高人民法院申请再审后由最高人民法院发回重审的案件，不适用该解释。至于《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中涉及的相关规定，明确仅供办案时参考，并非作为认定合同效力的法律依据。综上，对中成公司主张的案涉合同1、3、4应为无效的理由，本院不予采纳。 案涉B、C地块付款义务主体问题 2013年1月28日，万融公司与国泰公司、沈阳万融房地产开发有限公司、同方集团公司签署《关于同方国际城B、C地块一期工程协议》之《解除协议》，约定合同4及补充协议解除，也就是国泰公司与万融公司之间已就解除合同4达成一致。虽然国泰公司与万融公司解除合同4均未通知中成公司，但是中成公司在申请再审过程中明确主张国泰公司与万融公司已解除案涉合同4，故应视为中成公司对合同4的解除予以追认。且即使没有中成公司的追认，国泰公司与万融公司之间关于解除合同4的意思表示明确且一致，故在双方之间解除了关于当初B、C地块付款义务由谁承担的约定后，中成公司显然不能依据该合同4向万融公司主张B、C地块的工程款支付义务，B、C地块的工程款仍应由国泰公司支付。现国泰公司认为《解除协议》签订后，B、C地块又转让给他人，但是就B、C地块相应付款义务的转让，国泰公司并未得到中成公司的同意，故根据合同相对性原理，B、C地块工程款的付款义务仍在国泰公司。同时，国泰公司在2013年2月4日至2014年4月30日代中成公司支付了B、C地块商品砼款12686163.6元，国泰公司将该款项计入已付工程款中，也就是说在国泰公司与万融公司签订《解除协议》后，国泰公司仍存在向中成公司的付款行为。现国泰公司辩称该付款行为是基于《债务转让协议》，但是该《债务转让协议》签订时间在合同4之后，即在国泰公司认为根据合同4B、C地块的工程款付款义务已经转让给万融公司后，仍受让了中成公司关于B、C地块所涉的商品砼款，并实际完成了支付，应视为国泰公司仍认可其是作为B、C地块工程款的付款义务主体。而至于同方房产公司是否应作为B、C地块工程款的付款义务主体问题，虽然涉及B、C地块的施工合同是国泰公司与中成公司签订的，但实际施工过程中国泰公司与同方房产公司均是作为共同建设单位在履行发包义务，中成公司提供的多份工程联系单以及B、C地块现场物品清点确认单等证据均能佐证上述事实。且在案涉合同1签订后，合同3签订之前，同方房产公司也向中成公司支付1000万元备注为“预付工程款”的款项，也能进一步佐证在整个同方国际城项目中国泰公司与同方房产公司是在共同履行发包义务。综上，本院对中成公司要求国泰公司、同方房产公司共同支付B、C地块的工程款的请求，予以支持。 备忘录、备忘录（二）的效力问题 2012年12月3日、11日，朱志平等人为甲方与乙方洪海明等人先后签订的备忘录、备忘录（二），对案涉合同2、3中的施工内容、工程价款结算及其补偿等内容作了相应变更约定。对于上述备忘录乙方洪海明等系中成公司代理人、有权代表中成公司签订上述备忘录，双方当事人均无异议，可予以认定。而朱志平并非国泰公司及同方房产公司的法定代表人，其在备忘录、备忘录（二）中的签字能否代表国泰公司及同方房产公司以及朱志平签字的备忘录、备忘录（二）能否作为工程款结算依据，均涉及到备忘录、备忘录（二）的效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，朱志平系案涉合同1、2、3的签约人，中成公司也有理由相信朱志平有权代表国泰公司和同方房产公司签订上述备忘录，对案涉合同2、3进行变更，故上述备忘录中对于案涉同方国际城A地块的相关约定对于国泰公司、同方房产公司具有约束力，有关结算条款可以作为双方结算的依据。 至于备忘录、备忘录（二）能否作为B、C地块工程款双方的结算依据，在合同4未被解除的情况下，两份备忘录中关于B、C地块工程款的相关约定并不能约束万融公司，因为朱志平的签字并未得到万融公司的授权或者追认。但是根据本院查明的事实，合同4已经万融公司与国泰公司协商解除，关于合同4的权利义务已经终止，即万融公司并未实际成为B、C地块的相关权利义务主体，故两份备忘录亦未涉及万融公司的权利义务，亦无需万融公司的追认。结合前述争议焦点二的分析，本院认为B、C地块的实际付款义务仍在国泰公司、同方房产公司，而在中成公司与国泰公司、同方房产公司之间，中成公司有理由相信朱志平能够代理其来签订两份备忘录，备忘录均系双方真实意思表示，故应对双方有约束力，不能因为万融公司未予以追认而否定两份备忘录的效力。综上本院认为上述备忘录可以作为中成公司与国泰公司、同方房产公司之间关于B、C地块工程款的结算依据。 案涉A、B、C三个地块工程造价的确定 （一）A地块工程造价的确定 首先，本院对鉴定结论予以认定，根据鉴定结论，A地块根据备忘录计算造价可判定部分为177894520元，同时鉴定报告将备忘录-预期利润问题、备忘录-模板摊销问题、临时道路和临时用房问题、关于添加剂是否扣除水泥问题、整个施工区临时施工围墙的问题、材料调整范围不同之间的差额、马凳筋差额部分列为“不可判定部分”，本院对上述争议项分析如下： 1、A区预期利润和模板摊销问题。根据备忘录第三条第1款关于“相关损失待裙房主体结顶后双方按B、C地块补偿标准另行协商（其中对钢材、班组人工工资、管理人员工资、塔吊费不计入补偿范围）”的约定，由于A地块与B、C地块情况不同，后双方亦未能达成一致，且裙房主体至今未结顶，故本院对中成公司主张的案涉同方国际城A地块130万元预期利润和650万元模板摊销费用不予支持。 2、临时道路和临时用房问题。这是案涉同方国际城A、B、C三个地块共性的问题。按鉴定结论，临时道路和临时用房属于临时设施费，按照定额规定应包含在组织措施费的安全、文明、环境和临时措施的安全文明措施费中，现中成公司将其进行单列，存在重复计算问题，应予扣减。案涉同方国际城A区块扣减具体金额为1060668元。 3、添加剂是否扣除水泥问题。这也是案涉同方国际城A、B、C三个地块共性的问题。根据沈阳市建设工程造价管理站的回复意见“经我站研究，本着实事求是的原则，如果中成公司采用的膨胀剂掺入混凝土……导致水泥用量大幅度减少，可以扣除此部分水泥含量”，结合《浙江省建筑工程预算定额》规定“设计要求掺入膨胀剂时，应按掺入量等量减扣相应混凝土配合比定额中的水泥用量”，就案涉工程而言因混凝土添加膨胀剂带来的水泥用量差额已达323万余元，本院本着实事求是的原则，认为应予扣减，案涉同方国际城A区块扣减具体金额为2112359元。 4、案涉同方国际城A区整个施工区临时施工围墙问题。根据鉴定机构出具的相关情况说明，基于现场情况已经拆除，无法确认，而中成公司亦未能提交确凿证据证实该施工内容的存在，故本院认为其主张增加该项费用318889元缺乏事实依据，不予支持。 5、A区材料调整范围不同之间的差额问题。根据案涉合同1第4.7.1条的约定，材料价格分为A类（甲供）、B类（甲定乙供）、C类（乙供）三类，其中C类又明确约定除钢材（含圆钢、贰级钢、线材、角钢等）、商品泵送混凝土、砂子、碎石、水泥、砌体（含砖、砌块等）、水、电及附件二所列的安装材料按《辽宁省工程造价信息》（沈阳市价格）调整外，其他材料（包含但不限于柴油、汽油等辅料、周转性材料）按照定额价格执行不予调整；而备忘录约定A地块材料按施工期间的年度完成进度的信息平均价计取，该约定仅是对材料调差的时间作出了变更，但未对参与调差的材料范围进行变更，现中成公司主张所有材料均需按照备忘录约定进行调差，但其未进一步举证证明其所主张的全部材料均需要调差，在双方对材料范围存有较大争议的情况下，本院认为中成公司要求对全部材料进行调差进而增加调差费用5189046元缺乏事实依据，本院不予支持。 6、马凳筋差额问题。这也是案涉同方国际城A、B、C三个地块共性的问题，双方关于马凳筋工程量的计算存在较大争议。中成公司要求按照经批准的施工组织设计中的马凳筋设置情况计算工程量。而国泰公司及同方房产公司要求按实计算工程量，并提供了诸如现场监理出具的同方国际城A区地下室楼层板钢筋工程隐蔽工程架立筋（马镫）实际设置情况（2013年9月24日）并附图纸、1#-4#楼主楼的实际设置情况图、现场工程监理签字盖章确认的书面材料，还有案涉同方国际城B、C地块的公证书和抽查检测报告等鉴定资料，足以说明中成公司的实际施工与方案和图纸不符，现中成公司提供的三个地块工程检查验收记录亦不足以反驳上述诸多鉴定资料显示的情况，且鉴定机构对于中成公司提出的异议意见也未予支持。故本院认为，对实际工程量与方案工程量差额部分应予扣减，案涉同方国际城A区块扣减具体金额为3922507元。 综上，案涉同方国际城A地块“不可判定部分”应扣减金额为7095534元。 就鉴定结论中案涉同方国际城A地块“可判定部分”，因两份备忘录的相关约定可作为该工程结算的依据，故本院认定案涉同方国际城A地块“可判定部分”价款为177894520元，加上上述“不可判定部分”应扣减的金额7095534元，本院认定案涉同方国际城A地块的工程价款为170798986元（177894520元-7095534元）。 （二）B地块工程造价的确定 就鉴定结论中案涉同方国际城B地块“可判定部分”，因两份备忘录的相关约定可作为该工程结算的依据，故本院认定案涉同方国际城B地块“可判定部分”价款为54337976元，而B地块涉及“不可判定部分”包括临时道路和临时用房问题、关于添加剂是否扣除水泥的问题、马凳筋差额，该三部分属于关于该三个部分因为属于A、B、C三个地块共性的问题，在A地块工程造价部分已经详细分析，故该三部分均应予以扣减，应扣减的金额4573078元，本院认定案涉同方国际城B地块的工程价款为49764898元（54337976元-4573078元）。 （三）C地块工程造价的确定 就鉴定结论中案涉同方国际城C地块“可判定部分”，因两份备忘录的相关约定可作为该工程结算的依据，故本院认定案涉同方国际城C地块“可判定部分”价款为80753754元，而C地块涉及“不可判定部分”包括与A、B地块的共性问题临时道路和临时用房问题、关于添加剂是否扣除水泥的问题、马凳筋差额以及属于C地块的个性问题即A版图与B版图差额问题。共性问题在A地块工程造价部分已经详细分析，故该三部分均应予以扣减，应扣减的金额2754281元。 关于C地块A版图与B版图差额问题，现中成公司认为A版图和B版图只是鉴定单位为了加以区别将中成公司实际施工的未修改之前的B版图作为所谓的A版图，实际中成公司也是按照B版图进行的施工，只是中成公司主张的是按照修改之前的B版图，而被告主张是按照修改之后的B版图。但是根据鉴定机构的回复意见，C地块钢筋工程量确实存在A版图和B版图的争议。且中成公司在本案原一审过程中出具给本院的《关于建设单位对同方C地块造价鉴定材料的回复》中也明确要求鉴定单位按照A版图进行鉴定，即中成公司对于C地块存在A版图和B版图的事实也是予以认可的。故本院对中成公司上述主张不予支持。现根据2011年9月28日的《地下室部分第三次图纸会审及设计交底会议纪要》，其中明确“设计院已进行了A版和B版两版的设计出图”、“原B版未替换蓝图仍继续使用”，也能进一步佐证，C区存在A版图和B版图的事实，而B版图也已实际下发已经使用。综上，本院有理由相信中成公司实际是按照B版图进行施工，故A版图与B版图之间的差额应予以扣减。 综上本院认定案涉同方国际城C地块的工程价款为75614744元（80753754元-2754281-2384729元）。 五、已付工程款的认定问题 国泰公司及同方房产公司已举证证实其已支付案涉同方国际城A、B、C三个地块工程款合计为243610580.67元，其中支付A地块的款项为128183265.78元，已付B、C地块的款项为115427314.89元。而中成公司认为在上述A地块的款项中应扣除中成公司代付的4272169.08元的塔吊费，在B、C地块已付款中应扣除明确为停工损失的900万元。双方存在上述争议的原因：1、合同4所涉的B、C地块的900万元款项是否应计入已付工程款；2、塔吊租赁费4272169.08元是否应在本案中予以扣除。 首先关于合同4所涉的B、C地块的900万元款项是否应计入已付工程款的问题，合同4约定由万融公司支付600万元、国泰公司支付300万元，中成公司亦认可收到上述款项，但是中成公司认为600万元的支付主体是万融公司，而且该900万元是停工损失的补偿，故不应作为工程款的已付款项来认定。根据万融公司与国泰公司签订的《解除协议》中将万融公司支付的600万元款项表述为“代乙方支付中成公司赔偿款600万元”，且国泰公司亦举证证明了其于已经将600万元支付给了沈阳万融房地产开发有限公司，故该600万元可以认定为系国泰公司支付的款项。案涉900万元系基于合同4国泰公司和万融公司支付给中成公司的款项，结合上述争议焦点二的分析，合同4已实际发生解除效力，故已经根据合同4履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状。900万元系基于合同4支付的补偿款，但是在备忘录、备忘录（二）中亦涉及到相关的补偿口径，而根据上述争议焦点三的分析，备忘录、备忘录（二）均可以作为案涉工程的结算依据，故相关补偿在双方的结算中已经有所体现，故国泰公司、同方房产公司要求将中成公司应予以返还的900万元在已付工程款中扣除，本院予以支持。 其次关于4272169.08元这笔款项是否应该在已付款中予以扣除，中成公司认为该笔塔吊费应由被告承担，中成公司为履行生效法律文书垫付的该笔费用应在被告已付款中扣除。本院认为，该笔费用是基于另案生效判决而产生，与本案没有关联性，不应将该笔款项在被告的已付款中扣除。 综上，本院认定国泰公司和同方房产公司就案涉同方国际城A、B、C三地块已付款总额为243610580.67元，其中支付A地块的款项为128183265.78元，已付B、C地块的款项为115427314.89元。结合上述关于三个地块工程造价的认定，本院认定A地块的未付工程款金额为42615720.22元（170798986元-128183265.78元），B、C地块的未付工程款金额为9952327.11元（49764898元+75614744元-115427314.89元）。 六、原告主张的欠付工程款利息、违约金、停工损失、物资损耗费、场地看管费用等问题 首先，中成公司现主张A地块的利息按照备忘录（二）第三条第3项的约定按照年息16%计算利息，根据备忘录（二）的约定，甲方付款支付案涉同方国际城A地块工程价款的前提是在工程裙房主体结顶停工后双方再协商一致、由乙方提交完整的决算报告、甲方3个月内审核完毕提交初稿、再30天内双方完成对账、结算完毕15天内付清款项。现中成公司认为其已经在2013年6月27日将A地块的决算书提交给被告，并提供了同方房产公司派驻工地现场的工作人员张慧签字的收条一份，故应视为中成公司已经履行自身义务，而未能完成决算的责任在于被告。本院认为，该收条中仅有张慧的签字并未加盖任何公章，故不应视为被告已收到决算材料。且结合中成公司亦未举证证实其在提交决算报告后与国泰公司及同方房产公司协商一致，本院认为中成公司认为被告存在逾期付款的违约行为而要求按照年息16%的标准支付逾期利息，缺乏依据。 至于B、C地块的利息与违约金部分，根据备忘录（二）第一条第2、3款以及第二条第2、3款的约定，B、C地块最迟付款时间不超过2013年1月29日，如逾期支付应承担每天未付款部分日千分之一的违约金，而被告未按约支付相关工程款，故应承担相应的违约金及逾期付款利息。同时，被告认为约定的违约金过高，请求法院按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以调整。鉴于原告同时主张了违约金及逾期付款利息，且原告亦未举证证明被告违约对其造成的除利息之外的损失，故本院对原告主张的违约金及逾期利息部分的合理部分予以支持，即被告承担以B、C地块未付工程款为基数，自2013年1月30日起按照每日万分之四的标准计算至实际款清之日止的违约金及逾期利息。 其次，关于停工损失的问题。中成公司就案涉同方国际城A地块工程提出了两部分停工损失索赔。对于2012年3月至7月的停工损失索赔诉求，鉴定结论无法根据现有资料做出鉴定意见，本院认为中成公司提出的该期间停工损失索赔诉求缺乏事实依据，不予支持。对于2013年7月至11月的停工损失索赔诉求。根据双方当事人提交鉴定资料以及天健公司的情况说明记载，中成公司认为是东南网架股份有限公司钢结构材料没有及时到达而导致停工，而国泰公司和同方房产公司则认为停工的原因是中成公司资金短缺。根据中成公司的说法，结合《同方国际城A地块（暂）钢结构专业分包工程三方合同》第二条约定，钢结构分包单位纳入中成公司的总承包统一管理范畴，中成公司对钢结构工程的质量、安全、进度等负全面的责任。据此约定，基于总包与分包的法律关系，有关工程进度等责任和后果自然应当由中成公司自行承担，结合天健公司的鉴定结论，本院认为中成公司要求国泰公司和同方房产公司承担该期间的停工损失没有事实依据，不予支持。 最后，关于现场看管费及物资损耗费，中成公司主张的该两部分费用在双方协议中均未提及，现中成公司亦未能举证证明该两部分费用的具体组成，故中成公司主张要求被告支付现场看管费以及物资损耗费缺乏依据，本院不予支持。 七、同方集团、万融公司应否对本案工程款承担责任的问题 首先，中成公司主张同方控股集团对同方联合沈阳公司仍有3100万元的注册资金尚未到位，就此主张，中成公司提交案涉证据9予以证实。同方集团公司虽就此提出抗辩，但未提交足以推翻的相反证据以证实其已实际出资到位，故同方集团公司应承担举证不能的不利后果。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条规定“……公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持……。”据此，同方集团公司应在3100万元未出资本金及相应的利息范围内就同方房产公司所付款的不能清偿部分承担补充赔偿责任。 其次，关于万融公司的责任问题，因为万融公司与国泰公司已经协议解除案涉合同4，故万融公司并未实际成为B、C地块的建设方，故中成公司要求万融公司在B、C地块工程欠款范围内承担责任的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 八、鉴定费的承担问题 根据《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。本院根据委托鉴定情况及诉讼请求得到实际支持的程度确定鉴定费由中成公司与国泰公司、同方房产公司各半承担。 综上所述，中成公司的起诉主张部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、沈阳国泰置业有限公司、同方联合（沈阳）房地产开发有限公司于本判决书生效之日起十日内支付浙江中成建工集团有限公司工程价款52568047.33元以及相应的利息、违约金（B、C地块的工程款利息及违约金以9952327.11为基数，自2013年1月30日起按照每日万分之四的标准计算至实际款清之日止）； 二、沈阳国泰置业有限公司、同方联合（沈阳）房地产开发有限公司于本判决书生效之日起十日内支付浙江中成建工集团有限公司鉴定费50万元； 三、同方联合控股集团有限公司在3100万元未出资本金及相应的利息范围内（以3100万元为基数，支付自2011年10月22日起至实际履行之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）就同方房产公司所付款项的不能清偿部分承担补充赔偿责任； 四、驳回浙江中成建工集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费624886元，财产保全申请费5000元，合计629886元，由浙江中成建工集团有限公司负担340549元，由沈阳国泰置业有限公司、同方联合（沈阳）房地产开发有限公司负担289337元，同方联合控股集团有限公司在3100万元未出资本金及其相应的利息范围内就同方联合（沈阳）房地产开发有限公司所负款项的不能清偿部分承担补充赔偿责任。双方当事人于本判决书生效之日起十五日内来本院办理结算手续。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。 审判长  钱晴 审判员  朱梅 审判员  张娃 二〇二一年一月十三日 书记员  郑钰