新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新42民初4号 原告：新疆天润峰工程设备有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市沙依巴克区平顶山东一路**江南嘉苑**楼**。 法定代表人：田素锋，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：何国强，乌鲁木齐市水磨沟区晋泰法律服务所法律工作者。 被告：中铁二十五局集团有限公司，住所地广，住所地广东省广州市南沙区海滨路**金融大厦**v> 法定代表人：张成，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：王云波，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：仇明，山东齐法律师事务所律师。 第三人：新疆久业富硒投资控股集团有限公司，住所地新疆乌鲁木齐，住所地新疆乌鲁木齐市经济技术开发区大连街**综合办公楼******iv style="LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;"> 法定代表人：周祎林，系该公司总经理。 原告新疆天润峰工程设备有限公司（以下简称天润峰公司）诉被告中铁二十五局集团有限公司（以下简称中铁二十五局公司）、第三人新疆久业富硒投资控股集团有限公司（以下简称久业富硒公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法作出（2017）新42民初57号民事判决，原告天润峰公司、被告中铁二十五局公司均不服提出上诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院作出（2019）新40民终1740号民事裁定，裁定撤销原判、发回重审。本院另行组成合议庭，于2020年12月15日公开开庭进行了审理。原告天润峰公司的委托诉讼代理人何国强，被告中铁二十五局公司的委托诉讼代理人王云波、仇明、第三人久业富硒公司的法定代表人周祎林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天润峰公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告支付工程款23582074.95元；2．判令被告返还保证金4000000元；3．判令被告承担逾期付款利息4168341.08元（23582074.95元×4.875‰月利率×31个月，2015年2月15日至2017年11月15日）；4．被告承担本案全部诉讼费和邮寄送达费。事实和理由：原、被告于2014年9月5日签订了《工程承包协议书》，约定被告将承包的久业富硒公司托里县铁热克金格矿开采工程分包给原告施工，同时约定由原告负责缴纳3000000元保证金以及相关权利和义务等。合同签订后，原告按约及被告要求以其名义向业主久业富硒公司实际三次缴纳安全保证金总计为4000000元，原告积极组织人员、设备进场施工。被告不按约履行付款义务且分文未付，施工至2015年1月原告无力再继续垫资施工，经双方协商终止合同并结算。于2015年2月6日被告对原告已完成工程量计价结算完毕，确认原告已完成工程计价为23582074.95元并承诺一周内支付。付款时间届满后，被告以久业富硒公司未付款为由至今分文不付。 中铁二十五局公司辩称，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求依法驳回原告的起诉或者诉讼请求。一、天润峰公司作为涉案工程的实际施工人，与发包人在订立和履行合同的过程中，形成事实上的法律关系，天润峰公司应当依法向业主方（本案第三人）主张工程款。二、双方签订的《工程承包合同》第四条：“计价必须由业主（久业富硒公司）代表、甲方（中铁二十五局）代表、乙方（天润峰公司）三方共同确认”，而本案中的计价单没有经过业主方的确认签字，且同一天出现了内容不同的四份计价单，内容均不真实，其目的为向业主要款。从答辩人提交的最后一次（第三次）计价单系我局与原告于2015年12月29日形成的计价单，记载价格为负22808928.9元，本年计价额0元，开累计价额0元，冲回前期二次对下计价。第三次计价单表明，我局与天润峰公司不存在任何债权债务关系，不存在工程款纠纷，天润峰公司已确认放弃对我局主张工程款的权利。同时，第三次计价单也是对于前期计价的根本否定，前期计价单不具有任何法律效力和证明价值。三、《工程承包合同》已明确约定，工程量的核算依据是经过三方签证的过磅单、运输单和量方单。天润峰公司不能提交以上基础证据，其主张的“垫资施工”以及对于工程款的诉讼请求没有基本的证据支持，不能成立。四、根据新疆托里县人民法院（2016）新4224刑初121号刑事判决认定，久业富硒公司对位于托里县铁热克金铜矿（铬矿石开采）既没有开采权也没有探矿权，其采矿行为系非法开采的犯罪行为，判处法人犯罪并处罚金。天润峰公司对久业富硒公司的资质情况是明知的，应承担其法律后果。根据目前掌握的事实和相关案件暴露的关联犯罪行为，本案存在恶意串通虚假诉讼骗取我局工程款的行为。 久业富硒公司陈述，我方和被告签订的合同是不允许转包的，原告与被告之间的合同分包关系是无效的，我方只和被告有合同关系和其他公司没有任何关系，被告派人到现场负责，给我方报备的信息就是这样，被告越界施工，也是不合法的，牵扯赔偿的问题，我方保留对被告的追诉权，原被告之间的合同关系和我方无关。涉案工程的保证金我方收到了，是被告的工程部经理陈劲松支付的，金额是4000000元。原告的主张和我方无关。 经审理查明：2014年9月1日，原告天润峰公司（乙方）与被告中铁二十五局公司（甲方）签订合作协议，约定以甲方资质对久业富硒公司托里县铁热克金铬矿开采工程进行联合承揽；以甲方名义参加上述项目标段的承揽活动，甲方负责提供有效的营业执照、资质证书等证件，乙方负责协调好业主单位等的相关事宜，保证甲方资质安全，争取承揽成功；施工合同签订后，甲方将该工程全部施工任务交由乙方承担；乙方按月业主进度拨款向甲方交纳工程总额6%的管理费；施工合同签订后，甲方委派现场项目部，对整个项目监督管理，现场项目部管理费用为工程总额的1%；甲方负责及时开设业主指定银行的开户账号，收到业主计价工程款后甲方直接扣取管理费及税费，剩余工程款甲方不得以任何理由截留，更不能挪用，超过三日甲方不转付工程款视为甲方违约，甲方承担所有责任及经济损失。同日，原告天润峰公司（乙方）与中铁二十五局集团托里县铁热克金铬矿开采工程项目部（甲方）签订工程承包合同，工程名称为托里县铁热克金铬矿开采（采剥铬矿石工程），工程范围为甲方指定的施工区块；综合单价100元/吨，单价包含剥离表层、潜孔钻钻孔装药爆破破碎、废料及矿石挖运至业主和甲方指定范围内（装）卸车，运距1km以内。综合单价130元/吨，单价包含剥离表层、挖掘机破碎锤免爆破碎、废料及矿石挖运至业主和甲方指定范围内（装）卸车，运距1km以内；合同项目完工后，甲方负责对乙方进行末次验工计价，办理决算并签订《结算协议》，办理退场手续，终止合同关系，转入治安群债务关系。在业主对该工程建设资金拨付到位的前提下，甲方将及时支付乙方剩余款项；乙方需缴纳项目安全保证金6000000元，安全保证金缴纳完毕后方可进场施工，安全保证金待工程结算后工程款支付完毕无任何问题后返还，保证金不计利息。合同落款处甲乙双方加盖公章，甲方委托代理人处签名为夏民武，乙方为法定代表人签字。后被告（乙方、施工方）与第三人久业富硒公司（甲方、业主方）签订托里县铁热克金铬矿施工合同，约定施工期限自2014年8月31日至2017年8月31日，平均每月完成5万吨-40万吨，开采铬矿石综合承包单价100元/吨矿石，单价包含剥离表层、潜孔钻钻孔装药爆破破碎、废料及矿石挖运至甲方指定范围内（装）卸车，运距1km以内；开采铬矿石综合承包单价130元/吨矿石，单价包含剥离表层、挖掘机破碎锤免爆破碎、废料及矿石挖运至甲方指定范围内（装）卸车，运距1km以内；工程总造价暂定为1095000000元，每月25日至次月5日为工程产能验收及结算的规定日期；每月5日至25日为工程款拨付的规定日期，工程款按100%比例拨付，不扣留任何形式的保证金或验收款；在合同正式签订后，乙方向甲方递交6000000元的银行履约保函，甲方以书面形式下发给乙方进场通知书，乙方方能进场施工。2014年9月5日，原告天润峰公司（乙方）与被告中铁二十五局公司（甲方）签订工程承包协议，约定对久业富硒公司托里县铁热克金铬矿开采工程进行联合施工。甲方负责协调业主单位并提供本工程需要的相关资质证照等手续；及时开设业主指定银行的开户账号，确保建设资金及时到位；乙方工程承包单价60元/吨（此单价包含爆破、二次破碎、挖装运1km），90元/吨（此单价包含免爆破碎、挖装运1km），若现场矿渣比超过1：3，甲方按市场价补偿超出部分；乙方负责缴纳项目安全保证金3000000元，安全保证金缴纳完毕后方可进场施工；甲方现场项目部负责给乙方每月按完成产量的100%计价，并由项目部直接拨付产值95%的计价款给予乙方，剩余5%作为工程质保金，待工程竣工完成结算后拨付。合同签订后，原告组织人员、设备进场施工。2014年9月5日、2014年9月11日、2014年12月9日，原告以被告名义分别向第三人久业富硒公司缴纳安全保证金500000元、2500000元、1000000元，合计4000000元，第三人出具收据三张载明收到被告缴纳的上述保证金。2015年2月6日，原、被告在施工队验工计价单第1期、第2期上签字，记载原告已完成的工程计价1891519.3440元、21690555.61元，合计23582074.95元。同日，原、被告签字、盖章出具施工队验工计价单第一次、第二次，记载计价额1989046.8元、20819882.1元，本年计价额22808928.9元，开累计价额22808928.9元。2015年12月29日，原、被告在施工队验工计价单（第三次）上签字盖章，记载计价额-22808928.9元，本年计价额0元，开累计价额0元。被告陈述未向原告支付过工程款。另查明，2014年9月至2015年1月期间，第三人法定代表人周祎林先后委派施工队进入铁热克金铜矿施工，其使用免爆机、挖掘机对山体进行表面氧化层剥离及适用挖掘机挖出探明矿脉走向的探槽。其施工范围超出了探矿证所规定的探矿范围，致使该矿点位于的草场遭受大面积破坏。 上述事实，由原、被告陈述，原告提供的证据工程承包协议、收据、施工队验工计价单第1、2期、管辖异议申请书、管辖异议上诉状，被告提供的证据合作协议、施工合同、工程承包合同、施工队验工计价单第一、二、三次、（2016）新4224刑初121号刑事判决书证实。本院予以确认并在卷佐证。 本案争议焦点：1．各方当事人之间的法律关系如何确定；2．被告应否向原告支付23582074.95元工程款、返还4000000元保证金、支付4168341.08元利息，有无依据？ 本院认为：涉案工程发包方系第三人久业富硒公司，工程名称为托里县铁热克金铬矿开采（采剥铬矿石工程）项目，被告中铁二十五局公司系承包方。2014年9月1日，原告天润峰公司与被告中铁二十五局公司及其项目部签订的合作协议和工程承包合同，约定被告中铁二十五局公司提供涉案工程施工的资质等证件并收取管理费，原告天润峰公司承担施工任务且履约保证金、农民工保证金、劳保统筹金等现金担保全部由其负责支付等内容。2014年9月5日，原、被告再次签订工程承包协议，约定原告天润峰公司承包单价60元/吨及90元/吨不等，且原告天润峰公司须出具有土石方施工资质的公司与被告现场项目部签订正式施工合同等内容。从上述原、被告约定内容看，原告对承揽涉案工程的过程自始参与，且由其独立施工也是双方的真实意思表示，符合借用资质承揽工程并施工的基本特征。从合同实际履行看，原告负责工程项目的施工组织，人员、设备配置，被告并不承担工程施工、质量、预付款和计价外的费用。2014年9月5日的工程承包协议约定原告应缴纳项目安全保证金3000000元，而原告以被告名义向第三人实际缴纳保证金4000000元，不符合约定，且该合同存在被告与第三方须签订正式施工合同的约定，故该合同不能作为双方民事权利义务的协议。原告主张其与被告2014年9月1日的合同已作废，依据2014年9月5日的协议双方系转包合同关系依据不足。第三人陈述，涉案工程2014年12月正式施工，2015年1月停工，原、被告对施工期限均无异议，因施工中存在非法占用农用地被依法予以处罚，被告自认未实际施工，故原告系实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效。据此，被告与第三人签订的施工合同，以及原告与被告关于借用资质承揽工程签订的合作协议、工程承包协议、工程承包合同均属无效合同。关于工程款问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”案涉合同无效，但被告及第三人对原告完成的施工内容未举证不合格，被告亦与原告对工程量及价款进行了确认，即视为原告的施工工程质量合格。庭审中，原、被告分别出示的2015年2月6日施工队验工计价单第1、2期，施工队验工计价单第一、二次，双方提供的施工队验工计价单时间相同，但单价不一致，因原告认可施工队验工计价单第一、二次出具在施工队验工计价单第1、2期之后，且认可系对施工队验工计价单第1、2期计价款减少金额后形成并在施工队验工计价单第一、二次上签字盖章，故施工队验工计价单第一、二次记载的合计金额22808928.9元可视为双方对原告完工工程价款的确定。而被告出示双方确认的2015年12月29日施工队验工计价单第三次、2015年12月施工队已完工程计价数量表、验工计价明细表及施工队结算付款单，证实本次计价额-22808928.9元、本年应付款金额0元，从时间及内容看，与前两次的验工计价单存在关联性，且否定前两次确定的工程价款的结果。第三人不予认可原、被告双方形成的验工计价单，原告认可施工队验工计价单第三次的真实性但抗辩因被告平衡账目并出具收据而形成未能举证，故原告主张以2015年2月6日形成的两次施工队验工计价单作为已完工工程价款证据不足。鉴于本案双方对已完工的工程价款产生争议，原告不能提供施工计价数量，以及施工现场已不具备鉴定的基本条件，故原告应承担举证不能的不利后果。关于保证金问题，被告陈述未向第三人交纳保证金，而被告因向原告出借资质与第三人签订施工合同、第三人出具收到被告保证金合计4000000元的收据由原告持有的事实，印证原告系以被告名义向第三人交纳了保证金。案涉合同无效，第三人因合同取得的财产，应当予以返还，经本院释明，原告不主张第三人承担责任，故原告要求被告返还保证金的主张无事实依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告新疆天润峰工程设备有限公司的诉讼请求。 本案案件受理费200552元、投递费130元，合计200682元，由原告新疆天润峰工程设备有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民分院伊犁哈萨克自治州分院。 审 判 长  印 新 红 审 判 员 古丽格娜 人民陪审员  金 爱 贞 二〇二一年一月十日 书 记 员  刘 楚 妍