安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖13民终155号 上诉人（原审原告）：许展志，男，1952年11月20日出生，回族，住安徽省砀山县。 委托诉讼代理人：李夫永，安徽序力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘梦，安徽序力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：砀山德毅置业有限公司，住所地安徽省砀山县经济开发区，统一社会信用代码9134132105446998XK。 诉讼代表人：砀山德毅置业有限公司破产管理人。 负责人：韦文金，安徽华人律师事务所律师主任。 委托诉讼代理人：卢敏敏，安徽华人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邹海杰，安徽华人律师事务所律师。 上诉人许展志因与被上诉人砀山德毅置业有限公司（以下简称德毅公司）取回权纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院(2020)皖1321民初3741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 许展志上诉请求：撤销原判，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：1.一审判决对全部购房款中的8万元及优惠券5万元未认定，属认定事实有误。对于现金交付的8万元有下列证据可证实：（1）许展志陈述在办理备案时确实交付了蒋德毅现金8万元；（2）证人出庭作证及借条可证实该8万元确实有资金来源；（3）登记备案表已载明一次性付款402764元。另，许展志一审举证了德毅公司售房时现金抵用券，根据该抵用券的承诺“10万元抵150000元”，该抵用券双方均认可，具有合同效力，应认定其支付了5万元。许展志在购房过程中实际支付了38万元购房款及5万元的抵用券，共计支付已付房款应为43万元，实际备案时仅算其一次性支付全部房款402764元。上述证据的时间、数额一致，能够相互印证，形成了完整的证据链条。2.案涉房屋属于特定物，不属于破产资产。《最高人民法院关于审理破产企业案件若干问题的规定》第七十条规定：“下列财产不属于破产财产：(五)特定物买卖中，尚未转移占有，但相对人已经完全支付对价的特定物”。本案双方成立商品房买卖合同关系，购房者选定一套房屋后，该房屋对于购房者而言是特定物。案涉现代城2号楼302室房屋系许展志购买的房屋，并在房产部门备案，有明确的楼层和房号，其是真实的购房人，备案登记后已占有所购商品房并装修入住，不能作为破产财产进行处置和分配。3.案涉房屋已添附装修，此部分依法不属于破产财产。德毅公司开发的房产于2015年2月备案并交付许展志后，其已对房屋进行添附装修(价值30余万元)，该添附属于其所有，不属于破产资产。4.一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条的规定与《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国企业破产法＞若干问题的规定(二)》第二条的规定并不抵触，两者属于包含关系，且《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》有效。5.案涉房屋已交付许展志装修并实际居住多年，事关其家庭的生存权，一审认定早已出售并交付的特定房屋为破产财产，剥夺了真正购房户基本生存权。补充上诉理由如下：1.案涉房屋已交付许展志，符合法律规定，一审没有认定交付错误。2.根据破产法相关司法解释的针对性规定，案涉商品房亦不属于破产。3.案涉商品房虽未依法登记，但依据物权法第九条的例外规定，该房屋属于许展志所有，已不属于破产财产。4.如案涉房屋属于破产财产，依据执行规定，本案最终将陷入难以执行的困境。 德毅公司辩称，1.一审判决事实认定清楚，法律适用正确。案涉房屋属于在建工程，现代城项目属于一个整体，未经竣工验收，不具备单独处置条件，并非特定物。根据不动产物权变动登记原则，案涉房屋尚未变更物权登记，也不具备变更登记条件，仍属于在建工程，只能属于开发商德毅公司所有。案涉房屋不属于“特定物”，不具备单独处置条件，与其他破产财产不可分割。2002年9月1日生效的《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》是为了适应1988年11月1日生效的《中华人民共和国企业破产法（试行）》作出的，而该法已被废止，2006年6月1日生效的《中华人民共和国企业破产法》就债务人财产重新作出了规定。《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产”，第一百零七条规定“债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权”，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国企业破产法＞若干问题的规定（二）》第二条“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产”。也就是说，《中华人民共和国企业破产法》及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国企业破产法＞若干问题的规定（二）》已对债务人财产（或破产财产）范围重新作出界定，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》已经丧失适用的必要且与《中华人民共和国企业破产法》第三十条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国企业破产法＞若干问题的规定（二）》第二条相冲突，不能作为判断破产财产范围的法律依据。根据2007年10月1日生效的《中华人民共和国物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，《中华人民共和国民法典》第二百零九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外”，法律规定的除外情形只包含合法建造房屋的原始取得、继承、生效法律文书导致物权变动三类，结合本案实际情况，许展志并未办理不动产所有权登记手续，因此，案涉房产属于德毅公司所有。2.案涉《商品房买卖合同》属于法律上或者事实上不能履行的合同。2020年12月2日，砀山县人民法院作出（2019）皖1321破1号民事裁定书宣告德毅公司破产，德毅公司已经失去民事主体资格和行为能力，不具备继续履行合同的权利能力。现代城项目自2012开始至破产受理日，始终没有规范的施工手续，施工、监理等正常资料缺失，项目建设过程存在大量分解、肢解分包，公司设立至今未开通税务账户，项目未经竣工验收即存在占用情况，存在重大的安全隐患，管理人接受指定后，第一时间在项目门口张贴了“告知函”，要求占用人搬离，否则发生的一切安全事故与法院、管理人无关。现代城项目所有可售房屋存在一房多卖（抵）的情形，且绝大部分房屋均存在一套房屋多个权利人主张的情况，甚至部分人员占用了部分“房屋”（目前仍然是在建工地），部分人员的占用可能导致整个项目转让的受阻，损害大部分债权人的权益，这也与我国破产法的公平清偿原则相悖，管理人在分配方案中已经充分考虑了真实购房人的合法权利。综上，请求二审维持原判。 许展志向一审法院起诉请求：确认双方签订的《商品房买卖合同》项下的商品房不属于德毅公司的破产财产。 一审法院认定事实：2012年8月26日，许展志与德毅公司签订《现代城认购协议书》，并依约定交付认购金（入会费）10万元，即2012年8月26日许展志通过其中国工商银行砀山支行卡号62×××75的银行卡转至德毅公司法定代表人蒋德毅的卡号62×××36银行卡100000元，德毅公司向许展志交付了“德毅会抵用券”一份，约定交100000元抵150000元。2013年6月9日德毅公司向许展志出具20万元的收据，即2013年6月6日许展志通过其在中国邮政储蓄银行砀山县芒砀路支行卡号62×××39的银行卡两次转款计20万元。2015年1月20日许展志与德毅公司签订《商品房买卖合同》（编号ＧＦ-2000-0171），购买现代城小区2幢302室的商品房用于生活居住，建筑面积118.46平方米，约定购房款总额为402764元。同日，许展志、德毅公司申请“商品房购销合同登记备案”。2015年2月2日，经有关部门批准备案成功。 另查明：2018年12月29日，一审法院依法裁定受理德毅公司的破产清算一案，并指定安徽华人律师事务所作为该破产公司管人。破产管理人着手进行破产财产的清理确认和处置准备工作，拟定破产财产分配方案，拟将许展志购买的案涉房屋作为临时债权，纳入破产财产进行处理。许展志对债权审查结论不服，遂提起本案债权确认之诉。 一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”根据该规定，除法律另有规定的以外，不动产物权的转让以产权登记为要件。本案中，对于案涉房屋，许展志虽然已经支付了部分购房款，但德毅公司尚未交付房屋，亦未办理房屋所有权变更登记，相关法律、行政法规、司法解释亦未例外规定此种情形下买受人可以直接取得房屋所有权，故许展志尚未取得案涉房屋所有权。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第四十八条规定：“本规定施行前本院发布的有关企业破产的司法解释，与本规定相抵触的，自本规定施行之日起不再适用。”《最高人民法院关于审理企业破产财产案件若干问题的规定》第七十一条第五项系对《中华人民共和国企业破产法（试行）》的解释，该司法解释虽然未被明文废止，但是其与现行法律、司法解释不一致的内容，按照上述规定，不应再被适用。在案涉房屋尚未完成所有权转移登记的情况下，仍属于德毅公司的债务人财产。《中华人民共和国物权法》第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机关申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。许展志所购买的商品房属于预售商品房，案涉《商品房买卖合同》虽已在砀山县房地产管理局进行了备案登记,但没有预告登记。备案登记是政府主管部门行使监管职权、房地产经营企业满足预售条件履行报备义务接受资格审查的一项行政管理行为。备案登记仅表明该买卖行为已纳入行政监管，并不能证明德毅公司已经履行了房屋交付行为，故案涉房屋仍处在未交付状态，许展志并不能以案涉房屋进行了“备案登记”而当然取得所有权。依据《中华人民共和国物权法》第九条第一款、《中华人民共和国企业破产法》第三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第四十八条规定，判决如下：驳回许展志的诉讼请求。案件受理费40元，由许展志负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。许展志提供如下证据：1.第二次债权人公布的《砀山德毅置业有限公司债权表》，管理人已确认许展志享有38万元的购房款债权，证明其已支付了全部购房款。德毅公司对真实性无异议，认为仅能证明缴纳了38万元，达不到其证明目的。2.光盘一份，证明许展志在德毅公司实际交付后已经装修。德毅公司对事实无异议，但当时系在建工程没有交付，许展志属于非法装修入住。3.砀山县人民法院（2017）皖131民初2961号、宿州市中级人民法院（2017）皖13民终3118号民事判决书，证明案涉同小区的购房户张振生经生效判决认定，张振生同意接受德毅公司尚未完工的商品房，自行出资继续建设，应视为案涉商品房买卖合同已履行完毕。案涉的房产交付后，已经许展志购房户继续建造，添附巨额装修投资，且不易分割，不应再作为破产财产。德毅公司对判决的真实性无异议，但该案德毅公司并非当事人，也没有确认张振生取得了房屋所有权，案涉房屋只是在建工程一部分，未经竣工验收本身存在安全隐患，任何人不得占有使用。德毅公司二审提供砀山县人民法院（2019）皖1321破1民事裁定书，证明德毅公司被裁定宣告破产，案涉合同属于客观上履行不能的合同符合合同解除的条件。许展志对该份裁定的真实性无异议，但事实商品房购买合同已履行完毕，仅是没有办理房产登记。本院对双方当事人提供的证据的真实性均予以确认。 经审理查明：一审认定事实清楚，本院予以确认。 归纳当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是许展志是否是案涉房屋的所有权人，继而判断案涉房屋是否属于破产财产。 本院认为，关于本案案由，结合许展志的诉讼请求及其主张的事实，本案系许展志认为其作为案涉房屋的权利人，有权通过管理人从破产财产中取回房屋，故本案案由应确定为取回权纠纷，一审将案由确定为破产债权确认纠纷不当。 对于案涉房屋是否是破产财产，许展志是否有权取回，应当从案涉买卖合同的履行过程，房屋是否实际交付、是否办理变更登记，是否产生物权变动效果等方面，并结合相关法律规定综合进行判断。案涉房屋系不动产，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用”。具体到本案中：1.许展志并未按照约定付清全部购房款。双方房屋买卖合同约定的房屋价款为402764元，许展志仅提供了支付30万元的凭证，而其提交的德毅公司破产管理人编制的债权表只是管理人对债权的审查意见，仅凭现有证据无法证明其已足额支付了购房款。2.许展志认为德毅公司已向其交付房屋，其已实际占有、使用案涉房屋，但案涉房屋并未竣工验收，仍属于在建工程，不具备交付条件，其所称的交付、占有及使用案涉房屋的行为并非合法占有。3.案涉房屋未办理房屋所有权登记，双方之间的房屋买卖行为仅产生合同债权，不能认定案涉房屋属于许展志所有。4.许展志认为本案应当适用《最高人民法院关于审理企业破产财产案件若干问题的规定》第七十一条的相关规定，认定案涉房屋并非破产财产。经查，《最高人民法院关于审理企业破产财产案件若干问题的规定》第七十一条第（六）项规定，尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产，不属于破产财产。案已查明，许展志所称的交付并非合法交付，故本案不适用上述规定认定不属于破产财产。5.关于许展志的添附财产如何处理、案涉合同能否继续履行等与本案并不属同一法律关系，本院二审不予审查。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由许展志负担。 本判决为终审判决。 审判长  周亚丽 审判员  欧阳顺 审判员  许劲松 审判员  曹 志 审判员  刘 柳 二〇二一年一月二十七日 法官助理赵如如 书记员刘相 附：本判决适用的法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。