河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终882号上诉人（原审被告）：河南省人民医院，住所地郑州市金水区纬五路**。法定代表人：邵凤民，院长。委托诉讼代理人：桂鹏飞，大沧海律师事务所郑州分所律师。委托诉讼代理人：田小雨，大沧海律师事务所郑州分所实习律师。被上诉人（原审原告）：王花垛，男，1964年6月15日出生，汉族，住河南省睢县。委托诉讼代理人：宋亚亚，河南锦策律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晴，河南锦策律师事务所律师。上诉人河南省人民医院因与被上诉人王花垛医疗损害责任纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院(2020)豫0105民初2266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南省人民医院的委托诉讼代理人桂鹏飞，被上诉人王花垛的委托诉讼代理人宋亚亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省人民医院上诉请求：1.依法撤销一审判决并发回重审；2.一、二审诉讼费用由王花垛承担。事实和理由：1.一审法院诉讼程序违法，剥夺了河南省人民医院的诉讼权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十八条规定，2020年11月16日河南省人民医院收到鉴定意见书，对鉴定意见有异议，于11月19日向一审法院提出书面异议。直到11月30日开庭，河南省人民医院也未收到鉴定机构的回函。直到开庭后的12月7日，收到一审法院转交的鉴定机构回函。针对鉴定机构的书面回复，河南省人民医院仍有异议，遂于12月8日下午向一审法院提交鉴定人出庭申请书和重新鉴定申请书。一审法院接受了申请书，但是一审法院并未依法通知鉴定人出庭，期间河南省人民医院也未受到过一审法院任何通知，直到12月16号，收到一审法院的一审判决；2.肺穿刺活检过程中，出现血管出血，并非手术操作欠谨慎。从医学角度来讲，肺穿刺活检必须经皮肤、胸壁、××变取得组织，在这个过程中有可能会损伤皮下血管、肋间血管、肺内血管，这是存在一定几率的，这也是医学特殊性所在。所以鉴定机构认为河南省人民医院肺穿刺操作欠谨慎引起医源性大血管出血，河南省人民医院不认可。××患者进行肺活检前河南省人民医院反复给患者及家属强调手术风险，并签订有风险告知书，在患者及家属商量后才决定肺活检手术，患者及家属对肺穿刺活检可能引起的出血的风险是充分理解和知情的，甚至肺内出现大出血造成窒息死亡，没有抢救时间等手术风险也是知情的；3.××患者的实际病情。栓塞术前已充分告知患者及家属脊髓动脉损伤、截瘫并发症，家属理解并签字。鉴定机构认为脊髓前动脉综合征与栓塞手术密切相关是没有依据的，××及当时的病情。王花垛辩称，1.原审程序合法。首先，上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所是一审法院组织双方当事人协商选择并依法委托，鉴定资质、程序、结果合法，本案司法鉴定意见书应当作为定案依据。其次，人民法院对于当事人有关鉴定意见的异议，应当审查，根据司法解释规定，一审法院具有审查和裁量权，对于河南省人民医院的异议、重新鉴定的申请以及鉴定人出庭作证的申请，可以不予采信。再次，上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所对河南省人民医院提出的异议作出了回函，而河南省人民医院在鉴定及庭审过程中未能提供充分的证据证明其诊疗行为符合法律、法规、规章等关于医疗机构注意义务的规定标准，故该鉴定意见客观公正，应予采信。一审法院经审查后认为河南省人民医院的申请及异议并不成立故而对河南省人民医院申请鉴定人出庭作证的申请不予准许符合法律规定。最后，河南省人民医院对鉴定意见提出异议并提出重新鉴定申请，但不能提交证据证明该鉴定意见存在法律规定的重新鉴定情形，一审法院经审查不予准许重新鉴定申请并无不当；2.河南省人民医院的医疗行为存在过错，其过错与王花垛损害结果存在因果关系。鉴定机构在评定河南省人民医院的过错原因力时已经考虑到了患者本身有手术指征且手术本身有一定风险的因素，故而认定河南省人民医院的过错参与度仅为70%-80%，否则，河南省人民医院的过错参与度应为100%；3.鉴定费系为确定损失程度及原因产生的合理必要损失，鉴定意见证明河南省人民医院存在过错，鉴定费应由河南省人民医院承担。诉讼费由人民法院依法分配承担，故原审裁判正确；4.河南省人民医院的技术错误导致王花垛丧失基本行动能力，王花垛的损失仍在持续产生，且数额巨大，难以承受，河南省人民医院应承担全部责任，但是鉴于一审法院酌定河南省人民医院承担75%的侵权责任，王花垛予以认可。王花垛向一审法院起诉请求：1.依法判令河南省人民医院赔偿王花垛医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费、复印费和残疾用具费等各项费用共计790381元；2.本案案件受理费由河南省人民医院承担。一审法院认定事实：王花垛提交河南省人民医院（病案号0002150054）病历显示：王花垛入院时间为2019年12月6日，出院时间为2019年12月25日，出院记录中显示王花垛入院诊断为：1.右肺阴影性质待查；2.高血压、脑梗塞。入院后完善相关检查。出院诊断为：1.四肢无力原因待查：××变？；2.急性失血性休克；3.I型呼吸衰竭；4.右侧血气胸并右肺膨胀不全；5.多发脑梗塞；6.双侧肺炎；7.右上侧阴影性质待查：肺癌？肺炎？；8.××3级；9.左侧自发性气胸；10.双肺肺大泡、肺气肿；11.低蛋白血症；12.脑动脉硬化；13.肝功能不全；14.双侧上颌窦、筛窦炎；15.脑白质脱髓鞘；16.双侧下鼻甲肥大。经王花垛申请，一审法院委托上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所出具上海东南【2020】临鉴字第111号鉴定意见书一份，鉴定意见书载明：“1.河南省人民医院在对被鉴定人王花垛的诊疗过程存在过错，其过错与王花垛损害后果之间存在一定因果关系，其过错原因力为主要因素（拟过错参与度为70%-80%）。2.被鉴定人王花垛之截瘫（肌力2级以下），构成二级残疾，酌情给予休息期、营养期、护理期至评残日前一日。以上评定结果应考虑医疗过错原因力。”。王花垛因此次纠纷委托鉴定机构共计花费鉴定费用28000元。一审法院认为，本案中鉴定机构对河南省人民医院的诊疗行为做出鉴定结论称：河南省人民医院在对被鉴定人王花垛的诊疗过程存在过错，其过错与王花垛损害后果之间存在一定因果关系，其过错原因力为主要因素（拟过错参与度为70%-80%）。该鉴定结论一审法院予以认可，对河南省人民医院应承担的责任一审法院酌定为75%。王花垛诉求各项损失中除交通费10000元，因证据不足，一审法院酌定赔偿5000元，其余各项经审查并无不妥，一审法院予以支持，以上共计982976.26元。该部分损失应由河南省人民医院负责赔偿737232.2元（982976.26元×75%），过高部分不予支持。综上依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、河南省人民医院于判决生效后十日内赔偿王花垛各项损失共计737232.2元；二、驳回王花垛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11704元，由王花垛负担889元，河南省人民医院负担10815元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，自然人享有生命权、健康权。行为人侵害他人民事权利，应依照法律、司法解释的规定由责任人承担与其过错程度相应的民事责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定:“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。本案鉴定前，一审法院已组织争议双方举示证据并进行质证，目前并无证据证明诸如:鉴定人不具备相应资质、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足及鉴定意见不能作为证据使用的其他情形等情形，一审法院据此未准许重新鉴定，并无不当。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款规定：“当事人申请鉴定人出庭作证，经人民法院审查同意，或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，应当通知鉴定人出庭作证。双方当事人同意鉴定人通某面说明、视听传输技术或者视听资料等方式作证的，可以准许”。本案鉴定过程中，鉴定机构已召开听证会，本案当事双方并已发表各自的意见；河南省人民医院在收到鉴定意见后提出异议，一审法院已向鉴定机构送达河南省人民医院的书面异议，鉴定机构针对河南省人民医院提出的异议亦已作出书面回复。一审法院在此情况下，认为依据现有证据可认定相关案件事实，处理亦无不当。鉴定机构书面回复载明：“1.肺穿刺活检是临床诊断的一个常见手段，而穿刺引起胸腔大出血是比较少见的并发症，正如《河南省人民医院对与王花垛医疗纠纷案鉴定意见的异议》中所述，肺穿刺活检必须经肤、胸壁、××变取得组织，故要求施术者在操作中应提高手术技巧，××变，于活检术后3分钟后复查CT即发现胸腔积血300ml，甚至不得不采取介入栓塞术的方法来止血，可见这种出血用‘小血管出血’解释不符合事实。医方在术前告知风险，只能代表履行了告知义务，但手术同意书并不能免除因医方自身失误造成的后果；2.××患者术前无脊髓损伤的症状，行介入栓塞术后，出现双下肢肌力下降、大便失禁等脊髓前动脉综合征表现，结合血管位置、术后表现和磁共振检查结果分析，与介入栓塞术的手术操作密切相关。上述结果有明确定位，与手术操作结果密切关联，《河南省人民医院对与王花垛医疗纠纷案鉴定意见的异议》以‘高血压’引起‘脊髓动脉痉挛缺血导致脊髓损伤’来解释结果不仅牵强附会，也不符合事实情况”。一审法院结合鉴定意见及上述回复等证据，认定河南省人民医院的过错程度及对损害结果提供的原因力大小，并在此基础上厘定是非、划分责任，处理适当，应予维持。综上所述，河南省人民医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11704元，由河南省人民医院负担。本判决为终审判决。审判长  郑志军审判员  刘 皓审判员  邢永亮二〇二一年一月二十九日书记员  王 蕊