河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终296号上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司平顶山中心支公司，住所地：河南省平顶山市湛河区南环路西段路北彩虹小区**楼**西侧三间、2楼西侧五间,统一社会信用代码：9141040075229331XR。主要负责人：潘旭，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘素品，河南平胜律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：王玉林，女,汉族,1968年11月4日出生,住河南省平顶山市卫**。委托诉讼代理人：殷丰年，河南前行律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：马宏蕾，男,汉族，1979年11月19日出生,住河南省平顶山市卫**。被上诉人(原审被告)：刘珂，女,汉族，1982年9月25日出生,住河南省平顶山市卫**。上诉人中国平安财产保险股份有限公司平顶山中心支公司（以下简称平安财险平顶山公司）因与被上诉人王玉林、马宏蕾、刘珂机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省平顶山市卫东区人民法院（2020）豫0403民初4687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财险平顶山公司上诉请求：1.改判减少该公司赔偿数额10000元；2.本案二审诉讼费用由王玉林、马宏蕾、刘珂承担。事实和理由：1.王玉林的医疗费应扣除15%的非医保用药。根据道路交通事故人身损害赔偿司法解释第十九条的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收据凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。且根据保险合同的特别约定，保险公司对国家医保范围之外的用药不应赔付。2.一审判决认定事实错误。本次交通事故交警部门没有认定事故责任，王玉林提交的情况说明并没有对事故责任进行划分，一审判决平安财险平顶山公司在商业三者险内承担60%的赔偿责任没有依据。3.王玉林的误工费标准认定错误。一审中王玉林未提供误工费标准的证据，应按其户籍性质的纯收入标准计算误工费。一审按照居民服务业标准错误。4.一审支持精神损害抚慰金5000元过高。王玉林辩称：1.本案交通事故属实，肇事车辆在平安财险平顶山公司投保有交强险。商业三者险，事故发生在保险期间，平安财险平顶山公司应优先赔偿。2.王玉林在住院期间，所产生的各项治疗费用及辅助器具均是医生结合其实际病情给出的治疗必须用药、用品。王玉林作为患者没有权利选择用何种药物，且本案属于侵权纠纷，平安财险平顶山公司应当赔偿王玉林医疗费用。3.根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，王玉林请求平安财险平顶山公司承担精神损害抚慰金符合法律规定。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。马宏蕾、刘珂未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。王玉林向一审法院起诉请求：1.判令马宏蕾、刘珂赔偿各项损失共计120305.32元；后一审当庭变更诉讼请求数额为128880.98元；2.平安财险平顶山公司在保险限额内对上述损失承担先行赔偿责任；3.诉讼费用由马宏蕾、刘珂、平安财险平顶山公司承担。一审法院认定事实：2019年7月27日早上7时40分许，豫Ｄ×××**小轿车于矿工路与东安路交叉口西100米路北侧路口（粮库家属院路口）处由北向南行驶上道路时，与由西向东行驶的由王玉林骑行的二轮电动车发生碰撞，致王玉林受伤的道路交通事故。平顶山市公安局交通管理支队事故预防和处理大队为该事故作出情况说明一份。事故发生后，王玉林及被送至中国人民解放军联勤保障部队第九八九医院门诊检查，后王玉林、马宏蕾与平安财险平顶山公司员工宋汪**经协商达成一致意见，双方之间出具收据一份，内容为“今于2019.7.24上午7：49分左右，由马宏蕾驾驶豫Ｄ×××**于矿工路与东安路交叉口与驾驶二轮电动车的王玉林发生碰撞。此事故马宏蕾负全部责任。经双方友好协商，马宏蕾一次性赔付王玉林共计贰仟肆佰玖拾玖圆整（2499），今后双方互不追究。”受害人王玉林与平安财险平顶山公司的查勘员宋汪**在该收据上签字。庭审时，马宏蕾称“（事故发生时）我妻子刘珂驾驶，我在车上乘坐”“（收据上写马宏蕾承担全部责任）当时为了尽快解决走快速理赔程序”。平安财险平顶山公司称“（马宏蕾赔偿的数额）我公司已经理赔了”。王玉林当日DR检查报告单显示左侧胫骨外侧平台骨折，建议MRI扫描。当晚，王玉林至往中国人民解放军第一五二中心医院住院治疗，经诊断为：1、左膝半月板损伤；2、左膝内侧副韧带损伤。住院病历长期医嘱单显示二级护理、留陪一人。住院治疗19天，于2019年8月12日出院，出院医嘱：1、注意休息，加强营养。2、继续支具固定1周。2、出院后积极患肢功能锻炼。3、1月、3月后门诊复查，不适随诊。事故车辆豫Ｄ×××**号小型轿车登记所有人为马宏蕾，事故发生时由刘珂驾驶，二人系夫妻关系，车辆在平安财险平顶山公司投保有交强险和保险限额为500000元的商业三者险及不计免赔，保险期间均为2019年5月1日至2020年4月30日。事故发生在保险期间。本案审理过程中，王玉林向一审法院申请对其因交通事故造成的损伤进行伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，经一审法院委托，平顶山和平法医临床司法鉴定所于2020年9月22日作出鉴定意见：被鉴定人王玉林交通事故损伤，依照《人体损伤致残程度分级》标准，已构成十级伤残；误工120日，护理90日，营养60日。根据双方当事人提交的证据和法院的审查，对王玉林因此次交通事故遭受的损失认定如下：1、医疗费22651.63元。2、营养费1200元（20元／天×60天）。3、住院伙食补助费950元（50元／天×19天）。4、护理费11554.03元（46858元／年÷365天×90）。5、误工费15405.37元（46858元／年÷365天×120天）。6、残疾辅助器具费83元。7、伤残赔偿金68401.94元（34200.97元／年×20年×10％）。8、精神抚慰金酌定为5000元。9、鉴定费600元。10、交通费380元（20元／天×19天）。上述费用共计126225.97元。事故发生后，马宏蕾向王玉林垫付2499元，该费用保险公司已经向马宏蕾理赔。一审法院认为，公民依法享有身体健康权等民事权益，受到法律保护，任何人不得违反法律规定实施侵害，如违法侵害公民合法民事权益的，应当依法承担赔偿损失等侵权责任。本案中，刘珂驾驶车辆与骑二轮电动车的王玉林发生碰撞，致王玉林受伤的道路交通事故。平顶山市公安局交通管理支队事故预防和处理大队出具情况说明一份，未进行事故认定，事故责任无法认定的，原则上可由双方各承担50％的赔偿责任。故王玉林要求刘珂承担赔偿责任的诉讼请求，予以支持。豫Ｄ×××**号车在平安财险平顶山公司投保有交强险及保险限额为500000元的商业三者险及不计免赔，事故发生在保险期间。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，王玉林因此次交通事故造成的损失，应当由平安财险平顶山公司在交强险各分项限额内承担赔偿责任，超出交强险责任限额部分，根据事故责任比例由平安财险平顶山公司承担。王玉林因此次交通事故造成医疗费、营养费、住院伙食补助费共计24801.63元，由平安财险平顶山公司在交强险责任限额内承担10000元，超出交强险部分14801.63元，由平安财险平顶山公司在商业三者险限额内按照事故责任比例承担60％的赔偿责任，即8880.98元（14801.63元×60％）。王玉林因此次交通事故造成的误工费、护理费、伤残赔偿金等共计101424.34元，不超出交强险死亡伤残责任限额，由平安财险平顶山公司在交强险责任限额内承担。则平安财险平顶山公司应当向王玉林支付120305.32元，扣减已支付的2499元，平安财险平顶山公司应当向王玉林支付117806.32元。王玉林的其他诉讼请求，依据不足，不予支持。关于平安财险平顶山公司辩称的没有事故认定书无法认定事故的真实性，其不承担赔偿责任的辩称意见，根据平顶山市公安局交通管理支队事故预防和处理大队作出的情况说明，马宏蕾提交的收据，平安财险平顶山公司的查勘员宋汪**在收据上签字，马宏蕾向王玉林支付的2499元，保险公司已经理赔等事项，可以认定本次事故的真实性，故对平安财险平顶山公司该项辩称意见不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，一审判决：一、平安财产保险有限公司平顶山分公司于判决发生法律效力之日起十日内向王玉林支付保险赔偿金共计117806.32元。二、驳回王玉林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1439元，由王玉林承担30元，刘珂承担1409元。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审认定的相关事实相一致。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，根据当事人的诉辩意见，并征得各方当事人同意，本院归纳二审争议焦点为:1.王玉林医药费中应否扣除15%的非医保用药。2.一审判决平安财险平顶山公司在商业三者险范围内承担60%的赔偿责任有无依据问题。3.王玉林的误工费适用标准问题。4.一审酌定精神损害抚慰金是否适当。关于非医保用药应否扣除的问题。虽然商业第三者责任保险条款约定了超出《交通事故人员创伤临床医疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分,保险人不负责赔偿。但是对于受害人而言,诊疗项目、范围以及用药标准之决定权,在于实施救治的医疗机构,现平安财险平顶山公司无任何证据否定医疗机构救治的合理性,其上诉提出应予扣除非医保用药部分医疗费用,但并未举证证明该部分非医保用药可由相关替代性用药予以弥补的具体构成,故平安财险平顶山公司要求扣除非医保用药的上诉请求,本院不予支持。关于一审判决平安财险平顶山公司在商业三者险内承担60%的赔偿责任有无依据的问题。本案事故中,平顶山市公安局交通管理支队预防和处理大队出具的情况说明能够证实本案交通事故的真实性。因交警部门未对事故责任进行划分，一审法院认定双方当事人承担事故同等责任并无不当。因王玉林骑行的系二轮电动车，对方系机动车。根据《河南省道路交通安全条例》第四十二条规定，一审判决平安财险平顶山公司在第三者保险限额内承担60%的赔偿责任有相应依据。关于王玉林的误工费标准认定问题。王玉林系城镇居民，不能举证其固定收入情况，一审法院以王玉林为无固定收入的城镇居民参照河南省居民服务和其他服务业上一年度年平均工资计算误工费并无不当。关于一审酌定精神损害抚慰金数额问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”本案中，交警部门未对事故责任进行划分，一审法院酌定了侵权人的赔偿责任比例。一审法院结合王玉林的伤残程度以及受诉法院所在地平均生活水平等因素,酌情确定的精神损害抚慰金数额并无明显不当。综上所述，平安财险平顶山支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由中国平安财产保险股份有限公司平顶山中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  杜军伟审判员  程显博审判员  朱海波二〇二一年一月二十二日法官助理李涵书记员任梦园张欣童