贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终2525号上诉人（原审被告）：中铁十八局集团第四工程有限公司，住所地：天津市津**天津双港工业区丽港园**，统一社会信用代码：91120116794956935P。法定代表人：王志军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨波，男，1979年5月15日生，汉族，住天津市津**，代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：福建省富安建设工程劳务有限公司，，住所地：福建省福州市平潭县岚城乡上楼村委会（东面楼305）统一社会信用代码：91350128789000795C。法定代表人：黄官强，系该公司执行董事、经理。委托诉讼代理人：雷端英，系贵州中创联律师事务所六盘水分所律师，执业证号：15202201211315077。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：卢成东，系贵州中创联律师事务所六盘水分所律师，执业证号：15202200610834372。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：六盘水市钟山区荷城花园房地产开发有限公司，，住所地：贵州省六盘水市钟山区官厅路口湖东苑大厦)，统一社会信用代码：91520201714353406X。法定代表人：谢洪波，系该公司经理。委托诉讼代理人：罗虹汉，系贵州宗圣律师事务所律师，执业证号：15202201610864080。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：汤安华，系贵州宗圣律师事务所实习律师，证号：23082005110044。代理权限：一般授权。上诉人中铁十八局集团第四工程有限公司因与被上诉人福建省富安建设工程劳务有限公司、六盘水市钟山区荷城花园房地产开发有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初4568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中铁十八局集团第四工程有限公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项中“被告中铁十八局集团第四工程有限公司支付原告衬车损失1159200元”，对水表开户保证金30000元无异议；2、上诉费由被上诉人负担。事实和理由：原审认定事实不清，适用法律错误。案涉工程是隧道工程，衬车是福建省富安建设工程劳务有限公司在隧道衬砌工序作业中自备的施工工具（设备），不用交付给上诉人，上诉人并没有基于合同“占有”或“取得”该衬车，不存在返还责任问题。原审认定案涉衬车价值1159200元属于认定事实不清，虽然加工制作合同约定了费用1159200元，但该合同未实际履行，福建省富安建设工程劳务有限公司出示的《收据》注明“仅内部使用”，且并无相关付款凭证或资金流水佐证。综上，请求二审法院判如所请。福建省富安建设工程劳务有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。我公司被清场时，隧道内的支护已经做完，而二衬没有做。案涉衬车是专门定制，停工时分别安装在隧道的进出口，且不能拆下来二次使用，已结算工程款中未包括未做的工程，而被清场后的收尾工程必须要做二衬，必须用到衬车，如果案涉工程不涉及二衬作业，我公司不会定制衬车，如非上诉人逾期付款导致我公司不能继续施工，我公司会利用已安装的衬车继续施工，而工程款也就会包括定制衬车的成本。案涉衬车的损失是上诉人造成的，如其没有使用案涉衬车，则应就另行委托定制衬车进行举证。综上，请求驳回上诉。六盘水市钟山区荷城花园房地产开发有限公司辩称，我公司不存在侵权行为，诉请无事实和法律依据，我公司未收取电费押金，仅代为缴纳，不承担返还责任。福建省富安建设工程劳务有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告中铁十八局集团第四工程有限公司和六盘水市钟山区荷城花园房地产开发有限公司向原告福建省富安建设工程劳务有限公司支付占用两台衬车损失本金1159200元及逾期付款利息155922元，自2019年9月1日至欠款全部清偿完毕之日止以1159200元为基数按年利率4.75%计算；2、判令被告中铁十八局集团第四工程有限公司和六盘水市钟山区荷城花园房地产开发有限公司向原告福建省富安建设工程劳务有限公司退还水表开户押金30000元、用电押金55000元；3、本案诉讼费、保全费及诉讼保全担保保险费由两被告共同承担。一审法院认定事实：2014年9月25日，被告中铁十八局集团第四工程有限公司与被告六盘水市钟山区荷城花园房地产开发有限公司签订《康乐南路二期（棚户区基础设施）项目市政道路工程建设工程施工合同》（合同编号:4-GC-2014-六盘水康乐-4-001），合同约定被告六盘水市钟山区荷城花园房地产开发有限公司将工程地点为公园路南侧、红桥西路北侧（康乐路南跨凉都大道、穿马鞍山隧道）的道路全长约0.802km，包括桥梁（大中桥2座）及285m隧道，设计时速40km/h，双向四车道（凉都大跨线桥，马鞍山隧道，曹家湾大桥及道路等）的康乐南路二期（棚户区基础设施）工程项目第一标段市政道路工程发包给被告中铁十八局集团第四工程有限公司进行施工，合同就工程的工期、质量、安全文明施工费等进行了约定，合同还对履约担保约定保证金为20000000元，工程分包明确约定为禁止分包。合同履行过程中，因涉及工程质量及安全考虑，二被告又与案外人成都铁路工程总承包有限责任公司签订三方合同，将上述合同约定的施工内容中的“K0+000至K0+068段公路及其匝道的工程内容”调整至由案外人成都铁路工程总承包有限责任公司承包的另一施工标段内，三方并就相应价款进行了调减。后原告福建省富安建设工程劳务有限公司为乙方与被告中铁十八局集团第四工程有限公司为甲方签订《施工分包合同》，约定将二被告签订的施工合同范围内的隧道工程分包由原告福建省富安建设工程劳务有限公司进行施工，合同约定分包性质为整体分包，合同约定分包单价为“以建设单位予以甲方结算总价下浮8个百分点作为乙方最终结算工程款。乙方按照该下浮标准编制每期进度预算书，经甲方、监理、建设单位审定后作为当期定价，最终审定价为结算价。税金由甲方代扣代缴或由乙方自行缴纳，在建设方支付当期进度款后，按照当期定价的80%，扣除甲方管理费及其他应扣款项后剩余款项支付乙方。……”。合同约定的劳务报酬拨付为“1、甲方按照当期审定价提取8%（不含税金）作为甲方管理费”，在建设方支付当期进度款后，按照当期审定价80%，扣除甲方管理费后支付乙方。2、如因非甲方直接原因造成不能按期付款时，乙方应同意延期付款，并免除甲方延期付款的利息和违约责任。……4、每次付款前，乙方应向甲方提供相应金额的合法票据（包括本合同第六条规定的相应票据及能够抵扣甲方税金的其他相应票据，否则给甲方造成的损失由乙方承担），至工程竣工验收前提供全部合法票据。5、本工程在垫资达到六盘水市康乐南路二期工程总造价30%后开始计价拨款，于建设单位拨付进度款后10日内向乙方支付当期进度款。6、逾期支付进度款的违约金的计算方式：若发包人逾期支付进度款，超过期限按中国人民银行同期同类贷款利率（计算基数为甲方应付乙方工程款而未支付工程款的总额），在发包人支付甲方该工程款项的资金占用成本后，支付乙方。”合同约定完工结算为工程竣工备案完成后，在建设方拨付工程款后一个月内支付剩余全部工程款。合同约定履约保证金为20000000元。合同并就劳务报酬的拨付等内容进行了约定。施工过程，原告福建省富安建设工程劳务有限公司向被告中铁十八局集团第四工程有限公司交纳水表开户押金30000元，向被告六盘水市钟山区荷城花园房地产开发有限公司交纳用电开户押金5.5万元，由二被告分别为原告提供施工用水、电。为履行施工内容，原告福建省富安建设工程劳务有限公司定制价值1159200元的衬车。合同履行过程中，就原告施工的部分工程，原告与二被告形成2014年12月和2015年1月《康乐南路二期（棚户区基础设施）工程市政道路施工验工计价申报表（K0+000-K1+092），上述申报表确认原告共完成的工程量造价为31942369元。后因案涉工程款项拨付问题，原告未继续完成剩余工程，并于2016年12月3日实际退出案涉工程。现案涉工程已于2017年完工并通车使用。现原告福建省富安建设工程劳务有限公司以二被告应对因工程未能继续履行导致原告定制的衬车未能使用和返还以及水电费开户费用至今未退还为由诉至一审法院请求依法判如所请。一审法院认为，本案立案案由为财产损害赔偿纠纷，但根据审理过程中原告对其提出的请求权基础的明确，本案案由应更正为建设工程分包合同纠纷。根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定：“本条例所指违法分包是指下列行为：（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将承包的部分建设工程交由其他单位完成的。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条:”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，结合案涉《施工分包合同》约定的内容来看，施工内容为涉及隧道工程的整体分包，但原告仅具有劳务分包资质，且分包内容亦违反二被告间签订《康乐南路二期（棚户区基础设施）项目市政道路工程建设工程施工合同》中禁止分包的约定，故原告福建省富安建设工程劳务有限公司与被告中铁十八局集团第四工程有限公司签订的《施工分包合同》应为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，原告福建省富安建设工程劳务有限公司为履行合同义务订购并在施工现场实际安装了价值1159200元的两台衬车，在合同未能继续履行的过程中，被告中铁十八局集团第四工程有限公司并未实际将上述衬车返还原告，且现案涉合同为无效合同，被告中铁十八局集团第四工程有限公司理应承担上述设备的返还义务，被告中铁十八局集团第四工程有限公司并未举证证明在合同履行过程中主张原告自行撤除上述设备的事实，且现案涉工程已实际完工，被告中铁十八局集团第四工程有限公司不具备实际返还上述衬车的现实可能，被告中铁十八局集团第四工程有限公司理应承担不能实际返还衬车的补偿责任，故对原告要求被告中铁十八局集团第四工程有限公司承担1159200元的补偿责任予以支持。对原告福建省富安建设工程劳务有限公司一并主张的逾期付款利息问题无相应合同及法律依据，不予支持。被告六盘水市钟山区荷城花园房地产开发有限公司并非案涉《施工分包合同》的合同相对人，故被告六盘水市钟山区荷城花园房地产开发有限公司对原告基于合同关系提出的上述诉请不应承担责任。对被告中铁十八局集团第四工程有限公司代收的水表开户保证金30000元，因原告福建省富安建设工程劳务有限公司已经实际退出施工现场，未存在继续使用的情形，被告中铁十八局集团第四工程有限公司理应承担实际返还义务。被告六盘水市钟山区荷城花园房地产开发有限公司对原告交纳的电费押金55000元虽已实际交纳给供电部门，但因在供电部门的电表开户人仅为被告六盘水市钟山区荷城花园房地产开发有限公司，在原告实际退出施工现场后，被告六盘水市钟山区荷城花园房地产开发有限公司理应配合原告办理该费用的退还手续，且被告六盘水市钟山区荷城花园房地产开发有限公司亦未在规定的期限内配合原告办理，应认定被告六盘水市钟山区荷城花园房地产开发有限公司怠于履行，应由被告六盘水市钟山区荷城花园房地产开发有限公司承担直接返还义务，故对原告要求被告六盘水市钟山区荷城花园房地产开发有限公司返还电费押金55000元的诉请予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条的规定，判决：一、被告中铁十八局集团第四工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告福建省富安建设工程劳务有限公司衬车损失1159200元、水表开户保证金30000元，以上合计1189200元；二、被告六盘水市钟山区荷城花园房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内退还原告福建省富安建设工程劳务有限公司电费押金55000元；三、驳回原告福建省富安建设工程劳务有限公司的其余诉讼请求。案件受理费17402元，由原告福建省富安建设工程劳务有限公司负担1404元，被告中铁十八局集团第四工程有限公司负担15503元，被告六盘水市钟山区荷城花园房地产开发有限公司负担495元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人福建省富安建设工程劳务有限公司向本院提交证据如下：六盘水市康乐南路二期工程一标段停工索赔专题会议纪要、关于处理康乐南路二期工程一标段有关结算若干问题专题会议纪要，拟证明案涉工程需要二衬车，因上诉人延误工期，后又被清退，不能继续施工，衬车未使用，损失应由上诉人承担。上诉人中铁十八局集团第四工程有限公司的质证意见：不属于新证据，对停工索赔专题会议纪要三性均有异议，对若干问题专题会议纪要关联性有异议。被上诉人六盘水市钟山区荷城花园房地产开发有限公司的质证意见：三性均持异议，达不到其证明目的。上诉人中铁十八局集团第四工程有限公司、被上诉人六盘水市钟山区荷城花园房地产开发有限公司未提交新证据。本院对证据的分析与认定如下：对被上诉人福建省富安建设工程劳务有限公司提交的两份会议纪要，上诉人中铁十八局集团第四工程有限公司、被上诉人六盘水市钟山区荷城花园房地产开发有限公司均不认可，且从形式上不能确认该两份会议纪要的真实性，故不予采纳。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：上诉人中铁十八局集团第四工程有限公司应否向被上诉人福建省富安建设工程劳务有限公司赔偿衬车损失1159200元。本案中，案涉衬车已经安装在施工现场，但被上诉人福建省富安建设工程劳务有限公司未继续进行下一阶段的施工，而该衬车是专为案涉隧道工程定制，福建省富安建设工程劳务有限公司自行拆除显然与客观事实不符。同时，衬车的使用系案涉隧道工程继续施工所必需，上诉人也未能举证证实福建省富安建设工程劳务有限公司退场后上诉人未使用已安装在现场的衬车而是另行购置衬车重新安装后施工，因此，一审判决由上诉人中铁十八局集团第四工程有限公司向被上诉人福建省富安建设工程劳务有限公司赔偿衬车损失符合本案客观事实，本院予以确认。福建省富安建设工程劳务有限公司提交了加工承揽合同及收款收据以证实两台衬车的价款为1159200元，上诉人未能提交相反证据证实该价款不真实，故一审判决支持上诉人的损失1159200元并无不当，本院予以确认。本案立案案由为财产损害赔偿纠纷，但本案纠纷系履行建设工程分包合同所产生，故案由应为建设工程分包合同纠纷。综上所述，上诉人中铁十八局集团第四工程有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15233元，由上诉人中铁十八局集团第四工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 芳审判员 蒙彩虹审判员 朱会峰二〇二一年一月十二日法官助理张欢予书记员熊艳