山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁15民终124号 上诉人（原审被告）：中通客车股份有限公司，住所地：聊城市经济开发区黄河路**。 法定代表人：宓保伦，董事长。 委托诉讼代理人：袁志林,山东联森律师事务所律师。 被上诉人(原审原告）：杨吉武，男，1988年4月21日出生，汉族，工人，住聊城市经济技术开发区。 委托诉讼代理人：胡志伟，聊城高新弘正法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：杨安茹，聊城高新弘正法律服务所法律工作者。 上诉人中通客车股份有限公司（以下简称中通客车公司）因与被上诉人杨吉武劳动争议一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初6010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 中通客车公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，改判驳回杨吉武要求中通客车公司支付2018年11月至2020年3月拖欠工资、违法无故辞退杨吉武的相应赔偿金的诉讼请求；2.一、二审案件诉讼费由杨吉武承担。事实与理由：一、一审法院判决中通客车公司给付杨吉武2018年11月至2020年2月的生活费18600元系认定事实错误、适用法律错误。(一)杨吉武在诉讼请求中主张支付自2018年11月至2020年3月期间所拖欠工资109740.95元，并未主张生活费。工资即劳动报酬，是劳动者付出体力或脑力劳动所得的对价，生活费是对未付出体力或脑力劳动的患病职工的救济费，二者性质不同。杨吉武未主张生活费，一审法院却超出当事人的请求范围予以裁判，违反处分原则。(二)杨吉武提供的证据不能证明其处于因公负伤治疗期，亦不能证明其不能上班从事劳动。杨吉武诉中通客车公司提供劳务者受害责任纠纷一案中，烟台富运司法鉴定中心作出的司法鉴定意见认定杨吉武的误工时间为24个月，也即是从2016年1月受伤起，至2018年1月底，属于法定的误工时间，该鉴定意见是认定杨吉武误工时间的合法有利证据。误工期满后，杨吉武未向中通客车公司主张其需要继续治疗，也未申请鉴定误工期，单凭诊断病历不能证明其处于因公负伤治疗期，也不能证明已向中通客车公司告知，更不能证明其不能从事中通客车公司安排的劳动强度较低的工作。病假工资或疾病救济费是劳动者因病不能从事劳动、在办理请假手续的前提下，由用人单位发放的费用，而本案中杨吉武不符合上述条件，一审法院依据劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第59条的规定判决中通客车公司支付杨吉武生活费18600元系认定事实错误、适用法律错误。二、一审法院判决中通客车公司支付杨吉武经济赔偿金129107元系认定事实错误、适用法律错误。1.中通客车公司与杨吉武均认可误工时间为24个月，也即杨吉武自2018年2月份应到中通客车公司上班，杨吉武明知误工时间截止到2018年1月底，到期后并未主动来公司上班，截止到2020年2月15日劳动合同终止日止，杨吉武实际已经两年多没有上班，属于严重违反公司的规章制度和劳动纪律。根据劳动合同法的规定及劳动合同的约定，用人单位有权解除合同，不应支付经济赔偿金。2.杨吉武提供的证据不能证明其处于因公负伤治疗期，即使经鉴定尚在治疗期间，因其未向中通客车公司办理请假手续，中通客车公司对此不知情，中通客车公司依据双方签订的《劳动合同书》第六条(四)第2项的约定、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定与其解除劳动合同，并未违反《中华人民共和国劳动法》第二十九条的规定，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定判决中通客车公司支付杨吉武经济赔偿金129107元系认定事实错误、适用法律错误。3.双方签订的劳动合同到期日为2020年2月15日，属于合同到期，在未续签劳动合同的情况下，双方的劳动关系终止，中通客车公司向其送达的是合同到期办理离职手续的通知，不属于申请人主张的无故辞退，根本不存在应当支付经济赔偿金的前提条件。三、一审法院认定杨吉武平均工资为6455.35元/月没有依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。双方认可于2020年2月份解除劳动合同，平均工资应自2019年2月至2020年1月计算，如按一审法院的论述，平均工资为1240元/月。即使按2017年12月至2018年11月计算，扣除2018年1月至2018年11月每月包含的药费3230元，平均工资为3494.06元/月。一审法院没有审核相关证据，即按照杨吉武的单方陈述认定平均工资数额，认定事实不清。四、杨吉武请求确认双方自2010年2月至2012年3月期间存在劳动关系、支付漏缴社保费用损失3万元已超过申请仲裁的时效，即已丧失胜诉权。本案为劳动争议纠纷，仲裁程序是诉讼程序的法定前置程序。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条规定，因确认劳动关系、社会保险发生的争议适用本法，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受仲裁时效期间的限制。杨吉武自2010年3月到中通客车公司处参加工作，双方于2012年2月份签订劳动合同，杨吉武自2010年3月至2012年2月知道其权利被侵害，此项请求非因拖欠劳动报酬发生的争议，且没有证据证明存在仲裁时效中止或中断的情形，应自2012年3月份起算仲裁时效，杨吉武至迟应在2013年3月份前申请仲裁，而其至2020年3月20日才申请仲裁，其主张权利已超过仲裁时效期间。从仲裁程序和诉讼程序的两者衔接来说，劳动争议的仲裁时效期间可以说就是它的诉讼时效，当事人向人民法院再提起诉讼的，理当引起超过诉讼时效的同样后果，即胜诉权的丧失。一审法院认为中通客车公司是否给杨吉武缴纳社保，杨吉武无从知晓，从而认定未超过诉讼时效违反常理，基本养老保险费和医疗保险费中职工个人缴纳部分由用人单位代扣代缴，其中医疗保险费定期按一定比例划入个人账户，劳动者对是否缴纳社保不可能不知情。一审法院认为缴纳社保是用人单位的法定义务，具有强制性，不受仲裁时效的限制没有法律依据。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，除劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受仲裁时效期间的限制，其他均受仲裁时效期间的限制。综上，请求二审法院依法判决支持中通客车公司的上诉请求。 被上诉人杨吉武辩称：一、原审判决查明事实清楚,证据认定确实充分,法律适用正确得当，中通客车公司的上诉请求及事由无证据支持、缺乏事实及法律依据,二审依法应判决驳回上诉，维持原判。二、原审判决中通客车公司向杨吉武支付18600元生活费,具有客观事实及法律依据。杨吉武原审诉求第4项主张由中通客车公司支付(自2018年11月至2020年3月期间)拖欠工资109740.95元,其中即包含最低工资和生活费,原审认为诉求的拖欠工资不合适,但其依照《中华人民共和国工伤保险条例》第33条、劳动保障部《关于贯彻执行若干问题的意见》第59条规定,以聊城市同年度最低工资标准1550元为基数80%*16个月=18600元判决支持生活费18600元,属原审查明事实清楚,适用法律正确。三、杨吉武原审提交住院病历、《诊断证明书》证明其按医院要求须加强休息,也曾多次向中通客车公司请假,中通客车公司持有“请假条”拒不提交,且其在此期间亦未曾通知杨吉武来上班;故依照《劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条规定,中通客车公司应承担因何辞退的举证责任。据此,依法应推定视为中通客车公司允许杨吉武请休病假。四、在原审与上诉状中,中通客车公司先抗辩称:“其系因与杨吉武按《劳动合同书》约定期满而解劳动合同关系”,后又称“因杨吉武长期无故旷工为由给予辞退”,该二种抗辩观点存在自相矛盾,证明中通客车公司为逃避责任而作出违背事实陈述。另,中通客车公司在2010年3月至2012年2月期间未依法给杨吉武购买办理社会保险且中通客车公司于2020年2月17日将杨吉武(因公负伤后尚在治疗期间)无故违法辞退,杨吉武在中通客车公司处工作10年零1个月,依照《中华人民共和国劳动合同法》第14条规定,双方已形成“无固定期限合同关系”;中通客车公司作出辞退行为违反劳动法第二十九条、劳动合同法第四十七条、第八十七条规定,另,杨吉武依照银行加盖公章打印出具的工资明细计算出被辞退前上一年度平均工资为6455.35元基数,系经(2019)鲁1502民初3357号生效判决书查明确认,中通客车公司对未提出其他异议,对该案未上诉,据此,原审判决上诉人赔偿杨吉武经济赔偿金129107元具有客观事实及法律依据综上所述,杨吉武请求二审法院在查明事实原委后,依法作出驳回上诉维持原判的公正判决。 杨吉武向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认原告与被告自2010年2月至2012年3月期间存在劳动关系；2.判决由被告向原告支付自2010年2月至2012年3月期间（因现无法补交）漏缴社保费用损失3万元；3.判决被告向原告支付自2010年2月至2017年2月期间，工作日八小时外、周六周日及节假日加班费合计人民币约20万元；4.判决被告向原告支付自2018年11月至2020年3月期间所拖欠工资合计人民币109740.95元；5.判决被告向原告支付因其违法无故辞退原告的相应赔偿金（10年零一个月工龄）合计人民币135562.35元。上述5项合计人民币475303.3元。 一审法院认定事实：2010年3月，原告入职被告处参加工作，被告给原告制作的工会会员证显示原告参加工作时间为2010年3月。2012年2月原、被告始签订劳动合同，2010年3月至2012年2月被告未给原告缴纳社保费用。2016年1月22日，原告在工作中受伤，致右脚踝骨关节与脚踝骨骨折，遂住院治疗，被告未报工伤，原告受伤后的医疗费、残疾赔偿金问题已经另案解决。原告受伤后4个月被告通知原告上班，原告上班后，两次因劳动强度大诱发右脚踝关节炎症，未能正常上班。2019年原告就医疗费、残疾赔偿金等问题提起诉讼，经鉴定，原告的误工期为24个月，该案经本院判决，已经履行完毕。2018年11月后，原告未上班，从原告提交的诊断病例显示，期间原告多次到医院治疗，医院医嘱均为休息治疗。原告主张已经向被告提交了请假条，被告否认原告提交过请假手续。2020年2月13日被告给原告下达了解除劳动合同通知书，原告收到后即给原告回复不同意解除劳动合同。原告提起劳动争议仲裁，仲裁确认了双方2010年3月至2012年2月期间存在劳动关系，驳回了原告的其他诉求。原告不服裁决，遂诉至法院。原告在被告处工作，2017年12月至2018年11月的平均工资为6455.35元 一审法院认为，原告自2010年3月入职被告处，由被告给原告颁发的工会会员证予以证实，原告请求确认2010年3月至2012年2月期间双方存在劳动关系的诉讼请求依法应予确认。原告在被告处工作，被告按月支付原告劳动报酬，是否给原告缴纳社保，原告无从知晓，原告主张从被告出具解除劳动合同通知之日才查询得知被告未缴纳2010年3月至2012年2月的社保，符合一般习惯，被告主张原告主张社保损失的诉讼请求超过诉讼时效的抗辩理由不能成立。但是，依照人社部《实施若干规定》（人社部令13号）第二十七条规定“职工认为用人单位未按时足额缴纳社会保险费等损害其社保权益行为的，也可以要求社会保险行政部门或社会保险费征收机构依法处理，社会保险行政部门或社会保险征收机构应当按照社会保险法和《劳动保障监察条例》等相关规定处理”。依法缴纳社保是被告的法定义务，但原告主张社保损失的诉讼请求不属于民事案件处理范围，原告可向社会保险行政部门或社会保险费征收机构反映问题并主张权利。最高人民法院《劳动争议司法解释》（三）第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。本案被告已经于2012年2月为原告办理了社保，原告无证据证明未支付社保不能补交，故原告的损失处于不确定状态。社保机构对用人单位负有征缴义务，劳动者、用人单位与社保机构就欠费发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，带有社会管理性质，不属于民事案件受理范围。原告可向劳动行政部门申请解决。 原告主张被告应支付2010年2月至2017年2月间加班费问题，因原告未能提交任何有效证据，原告应承担举证不能的法律后果。 关于原告主张2018年11月至2020年3月期间的工资问题，本院认为，原告在工作时间、工作地点因工作原因受到意外伤害，应当认定系工伤。《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受治疗的，在停工留薪期内，原工资福利不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”。被告未申报工伤，违反国家有关规定，有关机构鉴定原告的误工期为24个月，被告已经支付了相应的报酬，但是停工留薪期满后，原告仍继续治疗，医嘱亦载明原告应“休息治疗”。劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第59条规定“职工患病或非因公负伤期间，在规定的医疗期间由企业按有关规定支付病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资的80%”。按照上述规定，被告应给予原告伤残待遇，原告继续治疗的，还应当享受工伤医疗待遇。原告目前因公受伤，尚在治疗之中，基于原告的伤情已经远超停工留薪期限的事实，原告主张2018年11月至2020年3月的工资的诉讼请求不能成立，被告应按本地最低工资标准的80%支付原告生活费用。结合了聊城2020年最低标准为1550元实际，被告应支付原告2018年11月起至2020年2月的生活费用，即1550元×80%×16个月=18600元。原告主张至2020年3月的补助无事实和法律依据。 《中华人民共和国劳动法》第二十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：（一）患职业病或者因公负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；（三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；（四）法律法规规定的其他情形”。《中华人民共和国劳动法》第九十八条规定“用人单位违反本法规定解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正，对劳动者造成伤害的，应当承担赔偿责任”。本案原告因公受伤，根据原告提交的病历，足以认定尚在治疗期间，被告解除与原告的劳动合同违反上述规定，被告应当给予原告经济补偿。《劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资的三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照第四十七规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。原告自2010年3月至2020年2月在被告处工作已经满10年，结合原告在被告处的平均工资，被告应加倍赔偿原告十个月的工资，即6455.35×10×2=129107元。 综上，原告自2010年3月开始在被告处工作，双方存在事实上的劳动关系，原告主张被告应赔偿2010年2月至2012年2月的社保费用应依法向劳动保障部门反映；原告主张被告应赔偿加班费的诉讼请求无证据支持，依法应承担举证不能的法律后果；对原告2018年11月至2020年3月期间，原告因公负伤休息，因远超停工留薪期限，被告应支付原告相应的生活费用；被告解除与原告劳动合同的行为违法，应赔偿原告经济赔偿金。据此依照《中华人民共和国劳动法》第二十九条、第九十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、最高人民法院《劳动争议司法解释》（三）第一条、《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条、人社部《实施若干规定》（人社部令13号）第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、确认原告杨吉武与被告中通客车控股股份有限公司2010年3月至2012年2月期间存在劳动关系；二、限被告中通客车控股股份有限公司于判决生效后十日内给付原告杨吉武2018年11月至2020年2月的生活费18600元；三、限被告中通客车控股股份有限公司于判决生效后十日内支付原告经济赔偿金129107元；四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告中通客车控股股份有限公司承担。 二审中，中通客车公司提交以下证据：证据一、劳动合同书1份（2015年2月15日至2020年2月15日），拟证明：2015年2月15日起中通客车公司与杨吉武签订第二份劳动合同，合同到期日期为2020年2月15日，合同约定了劳动纪律、违约责任等事项。该证据证明双方的劳动合同是到期终止，并非一审法院认定的中通客车公司违法解除。证据二、研讨富运司法鉴定中心司法鉴定意见书1份，拟证明：司法鉴定意见认定杨吉武的误工时间为24个月，即从2016年1月受伤起至2018年1月底，属于法定的误工时间，该鉴定意见是认定杨吉武受工伤需要误工休息的合法期限，也能证明杨吉武从2018年2月起应当回到公司上班，但到期后杨吉武并未主动来公司上班，截止到2020年2月15日劳动合同终止日止，申请人已经无故旷工两年多，属于严重违反公司的规章制度和劳动纪律的行为，即使劳动合同未到期，中通客车公司也具有单方解除劳动合同的权利。证据三、中通客车公司劳动纪律管理条例1份，拟证明：包括杨吉武在内的公司员工应当遵守各项劳动纪律和规章制度，该管理条例和劳动合同具有同样的法律效力。杨吉武2018年2月份起应当回公司上班，却直至2020年2月15日劳动合同到期，持续旷工长达2年没有回单位上班，属于严重违章违纪行为，根据该条例规定，中通客车公司有单方解除劳动合同的权利。证据四、（2019）鲁1502民初3357号民事判决书1份，拟证明杨吉武曾因工伤原因提起过诉讼，判决中通客车公司支付赔偿金共计139138.54元，中通客车公司已全额支付给杨吉武，而且从杨吉武2016年1月份因工受伤起直到2019年，中通客车公司一直正常发放工资。也即是杨吉武即获得了工伤的误工费，也获得了2018年2月后（未上班）期间的工资。一审判决以中通客车公司违法解除合同为由，判决中通客车公司承担双倍赔偿金，认定事实严重错误，判决结果严重不公。 杨吉武质证称：对证据一，该证据系复印件，杨吉武无法认定其真实性。该合同没有签订日期。该合同注明的是2020年2月15日，但是中通客车公司为杨吉武送达的解除合同日期早于该合同到期日期，因此这份证据不能证明中通客车公司的主张。对证据二，真实性无异议，对中通客车公司所要主张的事项有异议，该份意见书系东昌府区人民法院依据杨吉武的申请依法对外委托，其目的是为了查清杨吉武因工受伤应得到赔偿数额的依据，与本次诉讼没有关联性。对证据三，中通客车公司该份证据的主张与证据一的主张相互矛盾，杨吉武并非是无故旷工而是因病请假。另一原因是因工受伤达到十级伤残，其病情不能长期站立，中通客车公司未能为杨吉武提供适当岗位，致使杨吉武病情加重不能继续正常上班。因此该证据不能证明中通客车公司的主张。对证据四，真实性无异议，对其质证意见同答辩意见4。该判决书证明原审判决认定杨吉武的工资标准为6455.35元具有事实依据。 本院查明的其他事实与一审法院认定的其他事实一致。 本院认为，关于中通客车公司是否应当支付杨吉武生活费。杨吉武的工伤经鉴定部门鉴定误工24个月，但该鉴定是对杨吉武受伤后至鉴定前病情的判断，并不能将其作为杨吉武是否能回到岗位的唯一依据。杨吉武提供的诊断病例中，医院医嘱均为休息治疗，故2018年11月后杨吉武仍不具备从事原工作岗位的身体条件，仍需继续治疗。中通客车公司主张杨吉武不能证明中通客车公司未为其安排劳动强度较低的工作，本院认为，根据相关法律规定，应当由中通客车公司就为杨吉武调整岗位进行举证，中通客车公司应当承担举证不能的法律后果。病假工资是法律法规为确保职工在生病期间的生存利益设定的职工福利。本案中,杨吉武起诉虽是要求中通客车公司支付工资,未表述为基本生活费,但其本质也是主张因伤未到岗工作期间赖以生存的福利,一审法院基于对杨吉武生存权益的保障和减轻当事人诉累，对其予以支持,并无不当,且一审所判决的数额与期间均未超出杨吉武主张的范围,因此,并不存在中通客车公司上诉所称判决超过诉讼请求范围的问题,中通客车公司的该上诉理由不能成立,本院不予支持。 关于中通客车公司是否应当支付杨吉武经济赔偿金。中通客车公司一方面称系因杨吉武连续旷工才与其解除劳动合同，另一方面又称系因双方的劳动合同到期方解除劳动合同，二者相互矛盾。从《解除（终止）劳动合同通知书》的文义来看，并未表达劳动合同到期不续签的意思，而是杨吉武未上班及请假导致劳动合同无法继续履行，且该通知书落款时间为2020年2月13日，双方的劳动合同到期日为2020年2月15日。故中通客车公司关于合同到期解除劳动合同的主张，本院不予支持。中通客车公司在杨吉武因公受伤且尚在治疗之时，与其解除劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动法》，一审法院据此判决中通客车公司支付经济赔偿金，并无不当，本院予以支持。关于经济补偿金的数额，杨吉武在案涉劳动合同解除前因病未到岗工作，2018年11月起应得为基本生活费，该生活费与劳动合同法中的月工资性质不同，不应作为计算经济赔偿金的依据。已生效的（2019）鲁1502民初3532号判决书中已查明，杨吉武2017年12月至2018年11月的平均工资为6455.35元，中通客车公司主张2018年1月至11月支付给杨吉武的工资中有每月3230元的药费，但未提交充分证据，本院不予采信。据此中通客车公司应当支付的经济赔偿金为129107元，一审判决并无不当。 另，杨吉武自2010年2月起在中通客车公司工作，为中通客车公司提供劳动，中通客车公司为杨吉武发放工资，期间双方就是否存在劳动关系并未产生争议。社保由单位缴纳，个人缴纳部分也由单位在个人工资中代扣代缴，部分医疗保险费虽划入个人医保账户中，但鲜有员工在正常工作期间进行查询。故杨吉武直至中通客车公司解除劳动合同时，方知其权利受到侵害，并未违反常理，仲裁时效应从2020年2月起算，杨吉武就本案提起诉讼并未超过法定时效。关于社保的缴纳，因不属于民事案件受案范围，本院对其是否受仲裁时效限制不予审理。 综上所述，上诉人中通客车公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人中通客车股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 石 鑫 审判员 孙久强 审判员 郭召勇 二〇二一年一月二十六日 法官助理李志新 书记员王倩倩