江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终6861号上诉人（原审被告）：陈某1，男，1961年7月20日生，汉族，无业，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人张某，江苏某某律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕某，女，1960年9月16日生，汉族，无业，住河南省新郑市。送达地址：徐州市泉山区三环南路39号汇邻湾写字楼12楼A区。仇某收转，联系.委托诉讼代理人仇某，江苏某某律师事务所律师。原审被告：陈某2，男，1958年6月15日生，汉族，无业，住山东省聊城市东昌府区。原审被告：陈某3，男，1954年6月14日生，汉族，无业，住徐州市泉山区。原审被告：陈某4，女，1959年9月25日生，汉族，无业，住南京市鼓楼区。上诉人陈某1与被上诉人吕某、原审被告陈某2、陈某3、陈某4继承纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈某1及其委托诉讼代理人张某、被上诉人吕某的委托诉讼代理人仇某到庭参加诉讼。原审被告陈某2、陈某3、陈某4经合法通知未能到庭，本院依法缺席审理。经调解未果，本案现已审理终结。上诉人陈某1上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判重新分割位于徐州市泉山区，或将案件发回重审。2、由被上诉人承担一审、二审诉讼费用和鉴定费用。上诉理由：一、一审法院对事实认定错误。陈某5虽然与吕某签订了扶养协议，但是双方没有实际履行该份协议，在吕某提起确认扶养协议效力之诉时法院曾经调查，被继承人已经如实反应：已发给吕某工资，双方是雇佣关系，实际履行的是劳务合同。陈某5因为不懂法律还天真的认为，自己所签扶养协议没有经过公证，不发生效力，所以没有向吕某要回扶养协议原件。后来吕某又持扶养协议诉至法院，一审法院将翟山新村88#-4-101室、4-01地下室陈某5所有的份额全部判决给吕某，无疑是在支持吕某付出一次劳动，却享受了双重权利，这样的判决对陈某1等四人显失公平。二、吕某存在瑕疵履行扶养协议的情况。《合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。双方签订的扶养协议约定：吕某专职照顾陈某5生活，直到陈某5百年为止。依照双方的约定，吕某对陈某5负有生养死葬的义务。即使双方实际履行的是这份扶养协议，吕某没有履行完义务就离开陈某5，在陈某5生病住院时没有到医院去照顾，都是儿女们在照顾，陈某5去世后吕某也没有去安葬陈某5，属于典型的瑕疵履行，不应当享有约定的全部权利。而一审法院在吕某没履行完全部约定义务的前提下，判决其享受扶养协议所约定的全部权利，明显与法律规定相违背。因此请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将案件发回重审。被上诉人吕某辩称，一、两级法院均确认遗赠扶养协议有效，且被上诉人已经依约履行现继承已经开始。二、被上诉人吕某不存在上诉人所谓的瑕疵履行。首先，上诉人适用法律错误，遗嘱扶养协议应适用继承法。其次，被上诉人照看遗赠人十余年，不存在无正当理由拒不履行的情况；上诉人在诉讼期间装修，不存在可保护法益。最后，上诉人在二审中取消被上诉人接受遗产的权利，有违两审终身原则。故原审判决认定事实清楚。请求驳回上诉，维持原判。原审被告陈某2、陈某3、陈某4没有到庭，也未提交书面答辩材料。吕某在一审时的诉讼请求：1、判令位于徐州市泉山区由其直接占有；2、判令上述房产及附属地下室归其所有，给予其他继承人相应份额的折价款；3、因维权所产生的费用由对方承担。一审法院查明，被继承人陈某5、童某某夫妻共生育子女四人，即陈某2、陈某3、陈某1、陈某4。陈某5、童某某在婚姻关系存续期间取得徐州市泉山区所有权。童某某于2006年1月11日去世，陈某5于2019年3月7日去世。2006年3月10日，陈某5（甲方）与吕某（乙方）签订协议一份，约定：甲方年纪较大，身体虚弱，儿女不在身边，生活各方面需人照顾，乙方认为，按甲方要求，自己可以胜任，愿为甲方服务。双方见面多次充分协商，互相尊重，达成共识，共同遵守下列各项：1.自2006年3月开始，至陈老百年之后。2.地点在陈家住室协商。3.甲方提供一般性的家庭食宿。4.甲方百年之后将现住房无条件移交乙方（包括产权证书、房证等）。5.乙方保证按时备好一日三餐，衣被常洗换，室内卫生，外出保证安全。6.乙方身体健康，无疾病，保证甲方生活愉快，安享晚年，做到无散失。7、乙方要求每年不定期探亲两次，（累计不超40天）。该协议由陈某5、吕某签字并按指印。2009年8月9日，陈某5（甲方）与吕某（乙方）签订遗赠抚养协议一份，约定：因甲方年老，84岁，需要人照顾，乙方自愿自2009年夏季起，自愿专职照顾甲方的生活，直至甲方百年为止。在此期间，甲方不支付乙方任何费用，待甲方百年以后，甲方将坐落于石油管理局南区88-4-101房屋归乙方吕某所有。如在此期间乙方发生意外不在，此协议即作废不生效。如不出意外，甲方子女不得继承。该协议由陈某5、吕某签字并按指印。于忠礼作为证明人亦在该协议上签名。2016年4月2日，陈某5（甲方）与吕某（乙方）再次签订遗赠抚养协议一份，约定：因甲方年老体弱，生活不能自理，乙方自2007起，专职照顾甲方生活，直到甲方百年为止。甲方不支付乙方任何费用，待甲方百年以后，甲方所有的坐落于管局南区88-4-101房屋归乙方吕某所有。甲方子女不得继承。于忠礼作为证明人于2016年4月16日在该协议上签名。2018年10月6日，吕某与陈某5子女发生纠纷并报警，后吕某离开陈某5家。2018年10月19日，吕某诉至法院，请求确认其与陈某5所签遗赠抚养协议及补充协议有效；法院判决上述三份遗赠抚养协议部分有效。陈某5去世后，陈某1等人拒绝分割房产，故吕某诉至法院，经调解未果。庭审中，江苏大正房地产土地造价资产咨询评估有限公司对徐州市泉山区翟山新村南区88#-4-101室房产及附属4-01地下室的价值进行了评估。估价结果为房产价值88.61万元，吕某支付鉴定费9939元。陈某1主张其对涉案房屋进行了装修，花费137000元应予扣除；吕某认为陈某1在诉讼期间对房产进行装修，主观上并非善意，对其装修所花费用，不应从房屋价值中扣除。一审法院认为，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。本案中，被继承人陈某5与吕某所签订的遗赠抚养协议效力已经生效法律文书认定部分有效，其中陈某5的财产部分应按照遗赠抚养协议约定办理，童某某的财产部分应按照法定继承进行分割。因童某某先于陈某5去世，故童某某所有的50%的房产份额由陈某5和陈某1四继承人各继承10%份额。陈某5去世后，其继承的10%房产份额加上其所有50%房产份额共计60%份额按照遗赠抚养协议应归吕某所有。陈某1主张其对涉案房屋进行装修花费137000元，因双方就涉案房屋所有权纠纷案件尚在诉讼中，其装修不存在合理性，故对其主张装修费用不予支持，对其提出的房屋应由其占有使用的辩称意见不予采信。根据吕某与陈某5所签遗赠抚养协议，结合其占有涉案房产份额60%的事实，确认涉案房屋归吕某所有，由其按照房屋评估价值给予陈某1等四人房屋折价款，即每人8.861万元。综上，遂依法判决：一、位于徐州市翟山新村**归吕某所有，陈某2、陈某3、陈某1、陈某4应协助吕某办理过户。二、判决生效后十日内，吕某给付陈某2、陈某3、陈某1、陈某4每人房屋折价款8.861万元。案件受理费4300元，鉴定费9939元，合计14239元，由吕某负担8551元，陈某2、陈某3、陈某1、陈某4每人负担1422元。二审期间，上诉人陈某1提交证据如下：2018年17点38分，吕某与陈某4对话录音一份，录音第二页，吕某承认从陈某5卡中取走9600元，其也承认向继承人陈某4索要十三年的工资；由此可见，双方实际履行的可能是雇佣关系，而不是扶养协议。另申请调查令，请求法院到徐州市公安局翟山派出所调取询问笔录，同时申请到银行查取吕某的银行流水账，在遗物中找到了吕某的银行账号，推测是陈某5平常给李美荣打款所用账号。被上诉人吕某质证认为，第一，其从来没有否认过二人之间存在遗赠扶养协议法律关系；第二，是否取钱与本案无关；第三，对该份材料与本案的关联性持有异议。吕某提交证据一、本院（2019）苏03民终7225号民事判决，证明依据遗赠扶养协议，吕某对深谙房屋享有60%的份额。证据二、遗赠扶养协议一案的庭审笔录，证明不是吕某没有履行完毕，是上诉人等人妨碍其履行完毕义务。上诉人陈某1质证认为，真实性予以认可，但不是本案的关键点，关键在于吕某有没有领取工资，双方履行的是雇佣关系。本院认证如下：对上诉人陈某1提交的吕某与陈某4对话录音，不能完整地反映当事人之间的真实意思表示，也缺少其他证据予以佐证，故不作为本案的新证据予以确认。对被上诉人吕某提交的判决书和庭审笔录，在一审时已经存在并予以认可，故也不能作为二审的新证据予以确认。据此，本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本案的争议焦点为：遗赠扶养协议是否得到完全履行，一审判决涉案房屋归吕某所有是否适当？本院认为，涉案遗赠扶养协议已经本院生效的判决予以确认部分有效，根据遗赠扶养协议的约定，吕某对涉案房屋占有60%的份额，现吕某起诉要求涉案房屋及附属地下室归其所有，并由其给予其他法定继承人相应的补偿，对其请求，应予以支持。一、关于遗赠扶养协议是否得到完全履行的问题。遗赠扶养协议签订以后，吕某按照协议的约定履行了义务，从多份协议签订的过程来看，吕某已经按照协议履行了十几年；吕某离开陈某5住处，并非是吕某不愿继续履行相应的义务，而是陈某5的法定继承人妨碍了吕某的履行，因此，不能视为吕某存在履行瑕疵。二、关于一审判决涉案房屋归吕某所有是否适当的问题。根据遗赠扶养协议的约定，吕某对涉案房屋享有60%的份额，其余四位继承人各享有10%的份额；本案在诉讼过程中，吕某坚持其诉求意见，要求按照遗赠扶养协议的约定履行，故一审判决涉案房屋归吕某所有并无不当，本院依法应予以维持。至于陈某1提出的二人之间系雇佣关系的主张，因为有本院生效的判决在先，故不予支持；陈某1要求扣除其137000元装修费用的主张，因其系在法院诉讼期间举行装修，故对其该请求也不予支持。综上，上诉人陈某1的上诉请求及其理由均不能成立，本院不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人陈某1负担。本判决为终审判决。审判长  梁艳华审判员  黄 博审判员  石镜霞二〇二一年一月二十六日书记员  刘 硕