安徽省亳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）皖16刑终71号 原公诉机关涡阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐武晴，男，汉族，1995年1月6日出生于安徽省亳州市，初中文化，无业，住亳州市谯城区。因涉嫌犯诈骗罪于2020年2月21日被取保候审，同年11月19日被逮捕，现羁押于涡阳县看守所。 辩护人岳德辉，安徽王铸律师事务所律师。 涡阳县人民法院审理涡阳县人民检察院指控原审被告人徐武晴犯诈骗罪一案，于2020年11月30日作出（2020）皖1621刑初302号刑事判决。徐武晴不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2020年2月13日以来，被告人徐武晴利用快手直播平台和微信朋友圈发布出售口罩信息，谎称其经营口罩生意，在与被害人谈好口罩价格、数量后，向被害人索要货款或者定金，并向被害人发送微信、支付宝收款码，待被害人扫码付款后，徐武晴向被害人发送虚假快递货单，实际上徐武晴并未经营口罩，也并未发货。被告人徐武晴利用上述方式诈骗被害人何某、张某等21人，涉案价值89508元。具体犯罪事实如下: 1、2020年2月13日，被告人徐武情以卖口罩的方式诈骗被害人何某，何某在其位于安徽省涡阳县的家中向徐武晴使用的微信号（微信号码为:×××）转账1000元（已退赃）。 2、2020年2月15日至2020年2月16日，被告人徐武晴以卖口罩的方式诈骗被害人张某，张某向徐武晴使用的二维码（微信号码为:×××的收款码）扫码支付7650元（已退赃）。 3、2020年2月16日，被告人徐武晴以卖口罩的方式诈骗被害人李某1，李某1向徐武晴使用二维码（支付宝号码为:211×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的收款码）扫码支付10××××0元（已退赃）。 4、2020年2月15日，被告人徐武晴以卖口罩的方式诈骗被害人周某，周某向徐武晴使用的二维码（微信号码为:×××的收款码）扫码支付2950元（已退赃）。 5、2020年2月15日，被告人徐武晴以卖口罩的方式诈骗被害人马某，马某向徐武晴使用的二维码（微信号码为:×××的收款码）扫码支付450元（已退赃）。 6、2020年2月14日至2020年2月16日，被告人徐武晴以卖口罩的方式诈骗被害人孙某1，孙某1向徐武晴的二维码（微信号码为:×××的收款码）扫码支付4000元（已退赃）。 7、2020年2月14日，被告人徐武晴以卖口罩的方式诈骗被害人刘某1，刘某1向徐武晴使用的二维码（微信号码为:×××的收款码、微信号码为:×××的收款码）扫码支付10888元（已退赃）。 8、2020年2月13日至2020年2月14日，被告人徐武晴以卖口罩的方式诈骗被害人时某，时某向被告人徐武晴使用的二维码（微信号码为:×××的收款码）扫码支付7000元，向徐武晴使用的微信（微信号码:×××,昵称:不哭不闹）发红包200元钱，合计被骗取7200元钱（已退赃）。 9、2020年2月16日，被告人徐武晴以卖口罩的方式诈骗被害人殷某，殷某向，徐武晴使用的二维码（微信号码为:×××的收款码）扫码支付345元（已退赃）。 10、2020年2月15日，被告人徐武晴以卖口罩的方式诈骗被害人顾某，顾某向徐武晴使用的二维码（微信号码为:×××的收款码）扫码支付1500元（已退赃）。 11、2020年2月15日，被告人徐武晴以卖口罩的方式诈骗被害人魏某，魏某向徐武晴使用的二维码（微信号码为:×××的收款码）扫码支付300元（已退赃）。 12、2020年2月16日，被告人徐武晴以卖口罩的方式诈骗被害人李某2，李某2向徐武晴使用的二维码（微信号码为:×××的收款码）扫码支付750元（已退赃）。 13、2020年2月14日至2020年2月16日，被告人徐武晴以卖口罩的方式诈骗被害人陈某，陈某向徐武睛使用的二维码（微信号码为:×××的收款码）扫码支付6000元（已退赃）。 14、2020年2月15日至2020年2月16日，被告人徐武晴以卖口罩的方式诈骗被害人赵某1，赵某1向徐武晴使用的二维码（微信号码为:×××的收款码、微信号码为:×××的收款码）扫码支付20450元（已退赃）。 15、2020年2月14日，被告人徐武晴以卖口罩的方式诈骗被害人罗某，罗某向徐武晴使用的二维码（支付宝号码为:152××××1342的收款码）扫码支付300元（已退赃）。 16、2020年2月16日，被告人徐武晴以卖口罩的方式诈骗被害人孙某2，孙某2向徐武晴使用的二维码（微信号码为:×××的收款码）扫码支付5250元（已退赃）。 17、2020年2月14日,被告人徐武晴以卖口罩的方式诈骗被害人赵某2，赵某2向徐武晴使用的二维码（微信号码为:×××的收款码）扫码支付300元（已退赃）。 18、2020年2月13日，被告人徐武晴以卖口罩的方式诈骗被害人杨金环杨金环向徐武晴使用的二维码（微信号码为:×××的收款码）扫码支付300元（已退赃）。 19、2020年2月14日至2020年2月16日,被告人徐武晴以卖口罩的方式诈骗被害人吴某，吴某向徐武晴使用的二维码（微信号码为:×××的收款码）扫码支付3750元（已退赃）。 20、2020年2月14日,被告人徐武晴以卖口罩的方式诈骗被害人冯某，冯某向徐武晴使用的二维码（微信号码为:×××的收款码）扫码支付225元（已退赃）。 21、2020年2月16日,被告人徐武晴以卖口罩的方式诈骗被害人刘某2，刘某2向徐武晴使用的二维码（微信号码为:×××的收款码、微信号码为:×××的收款码）扫码支付5900元（已退赃）。 案发后，徐武晴于2020年2月20日主动到亳州市公安局投案，并如实交代了自己的犯罪事实。另查明，徐武晴已将非法所得退还给各被害人。 认定上述事实的证据有:受案登记表、立案决定书、户籍证明、归案经过、微信账号明细、支付宝账户明细、收条及谅解书等书证，证人证言，被害人陈述及被告人的供述等。 原判认为，被告人徐武晴的行为已构成诈骗罪。被告人徐武晴在疫情防控期间假借销售用于疫情防控的物品名义骗取公私财物，应从重处罚。徐武晴主动交代自己的犯罪事实，愿意接受处罚，且已赔偿被害人全部损失，获得部分被害人的谅解，对徐武晴可从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，判决：一、被告人徐武晴犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元。二、对被告人徐武晴违法所得，予以追缴，返还被害人（已返还）。 徐武晴上诉提出，原判未认定其有自首情节不当，且量刑过重，请求依法改判。 经审理查明，徐武晴犯诈骗罪的事实，有业经一审庭审举证、质证的证据予以证实。本院审理期间，徐武晴未提出影响本案事实认定的新证据。本院经依法全面审查，对原判所列证据及认定的事实予以确认。 本院认为：上诉人徐武晴以非法占有为目的，利用互联网发布虚假消息，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人徐武晴在疫情防控期间假借销售用于疫情防控的物品名义骗取公私财物，应从重处罚。徐武晴主动交代自己的犯罪事实，愿意接受处罚，且已赔偿被害人全部损失，获得部分被害人的谅解，对徐武晴可从轻处罚。对徐武晴所提原判未认定其有自首情节不当的上诉理由及辩护人与之相同的辩护意见，经查，徐武晴在取保侯审期间，一审法院多次联系徐武晴及保证人未果，通过辩护人联系徐武晴亦未果，致使案件无法正常审理。徐武晴虽然在侦查阶段主动投案并如实供述自己的罪行，但在取保侯审期间，逃避接受处罚，不能认定自首。故对该节上诉理由及辩护人与之相同的辩护意见不予采纳。原判根据上诉人徐武晴犯罪的事实、性质、情节和对社会危害程度，所作量刑并无不当，徐武晴提出原判量刑过重的上诉理由及辩护人与之相同的辩护意见不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张秀远 审判员  杜 奇 审判员  罗 炜 二〇二一年一月二十九日 法官助理赵西双 书记员李兵 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。