河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终18229号上诉人（原审被告）：河南旭华实业有限公司。法定代表人：王宝，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈倩飞，河南国银律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵慧，河南国银律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑州邸阁街餐饮管理有限公司。法定代表人：刘杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：付崇阳，河南鼎德律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁帅，河南鼎德律师事务所实习律师。上诉人河南旭华实业有限公司（以下简称旭华公司）因与被上诉人郑州邸阁街餐饮管理有限公司（以下简称邸阁街公司）承包经营合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初6761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月29日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月4日公开开庭审理了本案。上诉人旭华公司的委托诉讼代理人陈倩飞、邵慧，被上诉人邸阁街公司的委托诉讼代理人付崇阳、梁帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。旭华公司上诉请求：依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由邸阁街公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，应当改判或发回重审。1.旭华公司与邸阁街公司签订《商业平台合作合同》后，邸阁街公司违反合同约定转包给第三方，一审法院却将转包行为认定为合作经营，属事实认定错误。邸阁街公司的转包行为已构成根本违约，应当由其自身承担合同解除后的全部损失。2.一审法院认定邸阁街公司已支付电梯款25万元，该事实认定错误，二审法院应予以查明，并予以改判或发回重审。3.加装电梯是邸阁街公司的自身行为，且在一审庭审中认定因邸阁街公司擅自撤场违约导致合同履行不能，应当由邸阁街公司承担不利后果。另旭华公司对涉案电梯并无实际需要，一审将电梯责任强加给旭华公司，由旭华公司补偿20万元的电梯款，对旭华公司是不公平的。4.电梯安装至今，邸阁街公司一直未向旭华公司提交电梯相关手续，经旭华公司多次催要拒不提交。5.一审判决旭华公司退还邸阁街公司保证金2万元无事实和法律依据的。二、邸阁街公司多次违约并擅自终止合约导致合同无法继续履行，违约损失应当由邸阁街公司自行承担，一审法院让旭华公司补偿邸阁街公司安装电梯费用20万元，是无事实和法律依据的，适用法律错误。邸阁街公司辩称，一、邸阁街公司不存在转包、转经营的行为。二、邸阁街公司为承包餐厅确实安装有两部扶梯，且已经支付了25万元费用，扶梯费用旭华公司应该承担。2019年9月2日，邸阁街公司与河南乾安机电设备有限公司签订《电（扶）梯设备及安装合同》，在新郑市人民医院厅（一楼至二楼间）安装电梯两部。合同约定安装总价为29万元。邸阁街公司提交了河南乾安机电设备有限公司出具的25万元电梯价款的收据。电梯本身便是价值高昂的设备，且该电梯系订制设备，长度、宽度都是按实际安装场地制作的，如拆除在其他地方电梯将无法使用，该电梯井新郑市市场监督管理局验收并于2019年12月20日颁发了使用登记证和使用标志，该电梯已经具备使用条件，一审审理时旭华公司证人马某也证实电梯早就可以使用，旭华公司却一直阻拦不让用。三、电梯系在旭华公司的要求下安装的，邸阁街公司严格按照合同约定，履行安装电梯义务。四、邸阁街公司安装的电梯手续齐全，旭华公司故意阻挠邸阁街公司开业，滥用合同条款，拒不退还2万元押金，一审判决旭华公司退还邸阁街公司装修保证金2万元判决公正。五、旭华公司构成根本违约，致使邸阁街公司无法继续经营，亏损巨大，应当承担违约责任。邸阁街公司向一审法院起诉请求：旭华公司退回押金20000元整，赔偿投资款423550元具体如下：电梯投资款290000元装修费用48700元设备投资款84850元，并解除合同；诉讼费由旭华公司承担。一审法院认定事实：旭华公司（甲方）与邸阁街公司（乙方）于2019年8月15日签订《河南旭华实业有限公司商业平台合作合同》，约定如下：一、商业项目的情况：1、商业合作项目的概况如下：项目地址：新郑市人民医院解放路院区：商业位置：餐厅二楼（以下简称该商业），建筑面积（含公摊）：1500平方米。（以区域实有面积为准）。2、该商业的公用或共用部位的使用范围、条件和要求，听从甲方物业的安排；现有装修、附属设施设备状况和甲方同意乙方自行装修和增设附属设施的内容、标准及需约定的有关事宜，由甲，乙双方分别在本合同中加以列明。二、经营范围：1、乙方向甲方承诺该商业作为乙方经营医院职工餐厅（食堂）、病区营养膳（售餐点、送餐）、手术餐（送餐）使用……。三、经营期限：1、双方合作期限自2019年8月10日起至2023年8月9日期满。2、合同签订后两个月内为乙方装修期（包含餐厅自动扶梯安装）……。四、管理费、缴费方式和期限：1、乙方向甲方交纳的管理费：合同签订之日起两个月内，2019年8月10日至2019年10月25日为乙方装修期（安装自动扶梯及餐厅装修），装修期结束后，2019年10月25日-2020年8月9日管理费按照实际营业额的7％进行收取；2020年8月10日-2021年8月9日，管理费按照实际营业额的9％进行收取，月保底营业额人民币300000元（大写；叁拾万元整）；2021年8月10日-2022年8月9日，管理费按照实际营业额的11％进行提取，月保底营业额人民币400000元（大写：肆拾万元整）；2022年8月10日-2023年8月9日，管理费按照实际营业额的12％进行提取，月保底营业额人民币400000元（大写肆拾万元整）；经营期间若乙方实际营业额低于保底营业额，按保底金额进行收取，月度营业额超出保底营业额的，甲方按照实际营业额收取管理费。……。4、本合同经营项目每月营业额一律进入甲方账户（含甲方指定的其他账户）；乙方经营中（含外卖和网络销售）不得收取现金或采取其他收入不进入甲方账户的行为（乙方不得故意损坏、擅自更换、擅自维修、擅自拆卸刷卡收费或移动支付系统的设施设备，否则视为现金收费）。5、经营期间营业额未达到本合同约定最低额度，乙方应在3日内向甲方递交书面原因分析及整改方案，期限内未整改完毕，甲方有权解除合同。五、履约保证金和其他费用：1、甲、乙双方约定，双方签订合同两日内，乙方应向甲方交纳履约保证金，履约保证金人民币20000元（大写：贰万元整）每逾期一天，按应交纳保证金金额的1％收取违约金，逾期超过15天的，甲方有权解除合同，甲方收取保证金后应向乙方开具收款凭证。2、乙方保证金于装修期结束后，乙方负责安装的自动扶梯顺利投入使用，甲方一周内将履约保证金人民币20000元（大写：贰万元整）退还乙方（无息退还）。七、商业区域返还时的状态：1、除甲方同意乙方续约外，乙方应在本合同的合作期届满后的七日内交还该商业区域。原乙方装饰装修物、增设其他附属设施设备，如果未与房屋形成符合，如空调、热水器、电表等，乙方可以拆除；已形成符合的部分如自动扶梯、门头、地板砖等，乙方不得拆除，归甲方无偿所有，甲方不做任何赔偿等。合同签订后，旭华公司将涉案场地交由邸阁街公司，邸阁街公司与郑州悠嗨福邸餐饮管理有限公司合作，并以小商户入住的模式经营，后因经营未达预期，邸阁街公司于2020年1月7日撤离经营场所。另查明，1、合同签订后，邸阁街公司按约定向旭华公司交纳20000元保证金。2、2019年9月2日，邸阁街公司与河南乾安机电设备有限公司签订《电（扶）梯设备及安装合同》，在新郑市人民医院厅（一楼至二楼间）安装电梯2部。合同约定安装总价为290000元，邸阁街公司提交的证据能够证明其已支付电梯款250000元，剩余40000元质保金未付。该两部电梯经新郑市市场监督管理局验收并于2019年12月20日颁发了使用登记证和使用标志。一审法院认为，旭华公司在与邸阁街公司的合作中并不参与实际经营，且对经营成果有固定收益，并不符合合伙共同经营，共担风险的特点，故对双方当事人主张其双方为承包经营的观点予以认可。邸阁街公司与旭华公司签订《河南旭华实业有限公司商业平台合作合同》承包经营涉案餐厅，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，双方均应当按照合同约定的条款行使权利、履行义务。本案中，邸阁街公司安装的两部电梯于2019年12月20日，符合使用条件，根据合同约定，旭华公司应将20000元保证金退还邸阁街公司。邸阁街公司主张旭华公司未履行其工作人员王小莉对邸阁街公司有关经营条件的承诺致使其经营无法继续，但邸阁街公司提交的证据不足以证明其主张，邸阁街公司提到的旭华公司未在电梯安装后退还其20000元保证金的问题并不构成旭华公司根本违约，不影响合同目的的实现，也非邸阁街公司因自身经营问题无法履行合同的主要原因，邸阁街公司在合同未到期前单方撤离，现要求旭华公司承担其装修及相应设备投入花费无法律与事实依据，该院不予支持。关于电梯安装费用问题，该院考虑邸阁街公司安装备电梯费用较大，且电梯为定做产品，如拆除会造成资源浪费。且安装电梯是《河南旭华实业有限公司商业平台合作合同》约定的项目，根据合同第七条中“原乙方装饰装修物、增设其他附属设施设备，如果未与房屋形成符合，如空调、热水器、电表等，乙方可以拆除；已形成符合的部分如自动扶梯、门头、地板砖等”的描述，旭华公司认可电梯已与其不动产形成符合，不动产与动产形成符合后，所有权归不动产所有人一方。该院酌定旭华公司向邸阁街公司补偿安装电梯的费用200000元。旭华公司与邸阁街公司均同意解除双方签订的《河南旭华实业有限公司商业平台合作合同》，该院照准。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，该院判决：一、判决解除河南旭华实业有限公司与郑州邸阁街餐饮管理有限公司签订的《河南旭华实业有限公司商业平台合作合同》；二、河南旭华实业有限公司应于判决生效之日起三十日内退还郑州邸阁街餐饮管理有限公司保证金20000元，并补偿郑州邸阁街餐饮管理有限公司电梯安装费用200000元；三、驳回郑州邸阁街餐饮管理有限公司其他诉讼请求。案件受理费7954元，减半收取计3977元，由河南旭华实业有限公司负担1973元，郑州邸阁街餐饮管理有限公司负担2004元。本院二审期间，当事人双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于保证金20000元应否退还的问题。双方于合同中约定：邸阁街公司保证金于装修期结束后，邸阁街公司负责安装的自动扶梯顺利投入使用，旭华公司一周内将履约保证金人民币20000元退还邸阁街公司。而邸阁街公司安装的两部电梯于2019年12月20日符合使用条件，根据上述合同约定，旭华公司应当将20000元保证金退还邸阁街公司。关于旭华公司应否补偿邸阁街公司电梯安装费用200000元的问题。邸阁街公司按照合同约定安装电梯两部，其提交的证据能够证明已经支付电梯款250000元，剩余40000元质保金未付。该两部电梯经新郑市市场监督管理局验收并于2019年12月20日颁发了使用登记证和使用标志。一审法院考虑电梯安装费用较大，且为定做产品，并已与不动产形成符合，如拆除会造成资源巨大浪费以及所有权归属等因素，酌定由旭华公司向邸阁街公司补偿200000元并无不当。故，旭华公司关于不应返还保证金20000元以及不应承担电梯安装补偿费用200000元的上诉主张，本院不予支持。旭华公司的其他上诉理由，因证据不力，本院亦不予采纳。综上所述，河南旭华实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费7954元，由上诉人河南旭华实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  谢颂琳二〇二一年一月二十日书记员  王 研