广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终157号上诉人（原审原告）：广州市穗昇家具有限公司，住所地广东省广州市白云区白沙金沙路**。法定代表人：李平，该公司经理。委托诉讼代理人：张家齐，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫舒淇，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈雄，男，1976年10月17日出生，汉族，住江西省上饶市信州区。被上诉人（原审被告）：陈斌，男，1967年7月15日出生，汉族，住江西省上饶市信州区。被上诉人（原审被告）：陈雪英，女，1970年12月11日出生，汉族，住江西省上饶市上饶县。被上诉人（原审被告）：陈彪，男，1969年7月30日出生，汉族，住江西省上饶市信州区。以上四被上诉人的共同委托诉讼代理人：薛李锡灿，广东为峰（白云）律师事务所律师。以上四被上诉人的共同委托诉讼代理人：黄灿灿，广东为峰（白云）律师事务所律师。上诉人广州市穗昇家具有限公司（以下简称穗昇公司）与被上诉人陈雄、陈斌、陈雪英、陈彪劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初16148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。穗昇公司上诉请求：1.撤销一审判决，支持穗昇公司一审诉讼请求。2.本案所有诉讼费用由陈雄、陈斌、陈雪英、陈彪承担。事实和理由：一、穗昇公司与陈超不存在劳动关系，不构成工伤，无需对陈超作出相关劳动赔偿及工伤赔偿。一审判决未对穗昇公司与陈超之间是否存在劳动关系作出审理认定，仅仅依据其他法院的判决书认定双方存在劳动关系，并未查明事实，使本案出现根本性错误。穗昇公司出于人道主义对陈超作出补偿，但不能倒推穗昇公司与陈超存在劳动关系。二、即使认定穗昇公司与陈超存在劳动关系，相关赔偿的工资基数应该由陈超承担相应举证责任。认定陈超平均工资的《员工工资表》并非由穗昇公司制作，无需作为认定工资的依据。且陈超自认工资是约3000元每月，但仲裁和一审均认定为约4000元，不符合事实，也不符合自认。陈超在仲裁时当庭自认未收到穗昇公司发放的工资，因与陈超不存在劳动关系，陈超应对自己主张承担举证责任。穗昇公司并未向陈超发过工资，一审判决依据并非由穗昇公司制作的《员工工资表》对陈超的平均工资作出认定，事实认定错误。即使《员工工资表》属实，显示陈超2017年10月17日至10月31日期间的工资为1734元，2017年11月工资为4604元，在计算平均工资时，应将10月份收入纳入工资范围，陈超的月平均工资应当为（3468元+4604元）÷2=4036元，一审法院直接将陈超2017年11月的工资数额作为平均工资，违反法律规定。三、一审判决的伤残就业补助金，是为了当事人更好的就业与生活，具有人身专属性，鉴于陈超已经死亡，该部分补偿不属于遗产，不应被继承。陈雄、陈斌、陈雪英、陈彪辩称，不同意穗昇公司的上诉请求。穗昇公司向一审法院起诉请求：1.我方无需支付2017年12月4日至2018年7月31日期间的停工留薪期工资差额31179.31元。2.我方无需支付2017年11月16日至2018年7月31日未签订书面劳动合同二倍工资差额40800元。3.我方无需支付违法解除劳动关系赔偿金9600元。4.我方无需支付一次性伤残补助金76800元。5.我方无需支付一次性伤残就业补助金192000元、一次性工伤医疗补助金38400元。6.我方无需支付劳动能力鉴定费390元。7.本案诉讼费由陈雄、陈斌、陈雪英、陈彪承担。一审法院认定事实：2017年12月4日，陈超在穗昇公司经营地点广州市白云区钟落潭镇白沙村金沙路328号受伤。受伤后，穗昇公司为陈超办理入院手续，并为陈超支付了医疗费。2018年5月14日，陈超提出工伤认定申请。2018年7月17日，广州市白云区人力资源和社会保障局（以下简称白云人社局）作出穗云人社工伤认[2018]005917号工伤认定决定书，查明陈超是穗昇公司的员工，于2017年12月4日8时在穗昇公司清理机器废纸工作时，不慎被机器压伤，依据《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，认定陈超“1、左尺桡骨中段开放性粉碎性骨折；2、左前臂开放性损伤累及血管神经肌腱；3、左尺骨茎突骨折；4、左腕大多角骨撕脱性骨折；5、左侧第5、8-10肋及右侧第2肋骨骨折；6、双侧气胸（肺组织压缩约10%）；7、左侧肺气肿并胸壁皮下气肿；8、左侧脸颊部及耳垂挫裂伤；9、左肩背部及右手烫伤（约2%）；10、腹部擦伤”为工伤。穗昇公司对此不服，向广州铁路运输法院提起行政诉讼，要求撤销上述工伤认定决定书，责令白云人社局重新作出工伤认定决定。广州铁路运输法院于2019年3月12日作出（2018）粤7101行初6094号行政判决书，驳回穗昇公司的诉讼请求。穗昇公司对此提出上诉，期间陈超于2019年7月5日死亡（死亡证明记载死亡原因为各种疾病死亡），广州铁路运输中级法院于2019年12月17日作出（2019）粤71行终1734号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2018年8月17日，广州市劳动能力鉴定委员会作出穗劳鉴[2018]017882号广州市劳动能力鉴定结论，鉴定陈超的劳动功能障碍程度为六级，生活自理障碍程度未达级，停工留薪期为2017年12月4日至2018年7月31日。陈超因此花费鉴定费390元。2018年9月18日，陈超向广州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，要求穗昇公司支付2017年11月16日至2018年7月31日未签订书面劳动合同的双倍工资差额40800元（4800元/月×8.5个月）、一次性伤残补助金76800元（4800元/月×16个月）、一次性就业补助金192000元（4800元/月×40个月）、一次性工伤医疗补助金38400元（4800元/月×8个月）、2017年12月4日至2018年7月31日的停工留薪期工资31400元（4800元/月×8个月-3500元/月×2个月）、劳动能力鉴定费390元、违法解除劳动关系赔偿金9600元（4800元/月×1个月×2倍）。仲裁委于2018年11月26日作出穗劳人仲案[2018]6927号仲裁裁决书，裁决穗昇公司支付陈超2017年12月4日至2018年7月31日的停工留薪期工资差额部分31179.31元、2017年11月16日至2018年7月31日未签订书面劳动合同的双倍工资差额40800元、违法解除劳动关系赔偿金9600元、一次性伤残补助金76800元、一次性伤残就业补助金192000元、一次性工伤医疗补助金38400元、劳动能力鉴定费390元。穗昇公司没有为陈超缴纳工伤保险，双方没有签订书面劳动合同。除了为陈超垫付医疗费以外，穗昇公司另外向陈超支付了17550元。关于17550元的性质，陈超本人在仲裁庭审时陈述，穗昇公司在其发生工伤前没有支付过工资，受伤后于2018年1月31日一次性支付了工资17550元；穗昇公司不确认17550元是支付陈超工资。陈超在仲裁庭审中还陈述，其工资构成为底薪3500元+计件提成，受伤前月平均工资及离职前月平均工资均为4800元，穗昇公司于2018年8月1日口头解除双方的劳动关系，不清楚解除原因。另查，穗昇公司在工伤认定调查阶段向白云人社局提交的员工入职申请表显示：陈超入职时间为2017年10月17日，职位为生产工人，转正工资为3500元+全勤。员工工资表显示穗昇公司向陈超支付了以下工资：2017年10月17日至10月31日期间的工资1734元，2017年11月工资4604元，2017年12月工资3500元，2018年1月工资3500元。经一审法院向江西省上饶市公安局沙溪派出所调查，陈超有陈斌、陈彪、陈雄、陈雪英四名兄弟姐妹，其父母陈国栋、王菊兴以及祖父母、外祖父母均已去世，没有证据显示陈超有配偶及子女。以上事实，有行政起诉书、工伤认定决定书、诉讼材料清单收据、受理案件通知书、中止劳动争议仲裁申请书、EMS快递单、邮件妥投截图、仲裁裁决书、（2018）粤7101行初6094号案开庭笔录、鉴定申请书、工伤认定申请表、工伤投诉登记表、工伤认定申请报告表、广州新市医院住院病案、门诊病历、检查报告、鉴定意见书、员工入职申请表、工资表、证明、事故报告书、调查笔录、工伤认定申请中止通知书、伤情与病情关联性技术意见、（2018）粤7101行初6094号行政判决书、（2019）粤71行终1734号民事判决书及当事人陈述等证据证实。一审法院认为：陈超与穗昇公司之间存在劳动关系以及陈超在为穗昇公司工作时发生工伤事故的事实，已经过法院生效裁判文书作出认定，一审法院对此予以确认，不再赘述。关于停工留薪期工资。虽然穗昇公司在劳动仲裁、诉讼阶段一直否认与陈超存在劳动关系，但穗昇公司在工伤认定调查阶段向行政部门提交了员工入职申请表、员工工资表，上述材料所记载的入职时间、工资构成、工资发放等情况与陈超在劳动仲裁庭审的陈述基本对应吻合，故一审法院对员工入职申请表、员工工资表予以采信。陈超在受伤前仅工作了一个半月，根据员工工资表显示，2017年11月的整月工资为4604元，故一审法院认定陈超受伤前月平均工资应为4604元。陈超主张受伤前月平均工资4800元/月，但未提供证据证实，一审法院不予采纳。陈超发生工伤事故、完成工伤认定以及主张工伤保险待遇的时间，均发生在《广东省工伤保险条例》（2019修正）施行之前，故对于相关工伤保险待遇的计算，本案应当适用《广东省工伤保险条例》（2011修订）。根据《广东省工伤保险条例》（2011修订）第二十六条规定，停工留薪期内原工资福利待遇不变。经鉴定，陈超的停工留薪期为2017年12月4日至2018年7月31日，故停工留薪期工资应为36461.56元（4604元÷21.75天×20天+4604元/月×7个月）。穗昇公司已经支付了2017年12月和2018年1月的停工留薪期工资7000元，因此，穗昇公司仍需支付停工留薪期工资差额29461.56元（36461.56元-7000元）。鉴于工伤事故发生后，除医疗费以外，穗昇公司还向陈超支付了17550元，扣除员工工资表显示的工资13338元（1734元+4604元+3500元+3500元）后，对于多支付的4212元，双方均未举证证实该款的性质，但结合陈超本人在劳动仲裁庭审的陈述，其确认17550元为穗昇公司向其一次性支付的受伤前后的工资，故一审法院在穗昇公司应当支付的停工留薪期工资差额29461.56元中抵扣上述4212元，即穗昇公司需支付停工留薪期工资差额25249.56元。关于未签订书面劳动合同双倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”员工入职申请表证实陈超于2017年10月17日入职，穗昇公司应当在2017年11月16日前与其签订书面劳动合同，现穗昇公司并未依法与劳动者签订书面劳动合同，故穗昇公司应当支付自2017年11月17日至2018年7月31日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额38948.78元（4604元/月÷21.75天×10天+4604元/月×8个月）。关于违法解除劳动关系赔偿金。穗昇公司否认与陈超存在劳动关系，对于劳动关系的解除不提供任何证据证实，其作为用人单位对此应当承担举证不能的责任，故一审法院采信陈超关于穗昇公司违法解除双方劳动关系的主张。陈超离职前的月平均工资为4604元/月，工作年限为9个月，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，穗昇公司应当支付违法解除劳动关系赔偿金共9208元（4604元/月×1个月×2倍）。关于工伤保险待遇。陈超受伤经社会保险行政部门认定为工伤，依法应当享受工伤保险待遇。穗昇公司未依法为陈超参加工伤保险，故穗昇公司应当按照《工伤保险条例》和《广东省工伤保险条例》（2011修订）规定的工伤保险待遇项目和标准向陈超支付相关费用。陈超因工伤造成六级伤残，受伤前月平均工资为4604元，该工资不低于2016年度广州市职工平均工资7425元/月的60%（即4455元/月），故根据《广东省工伤保险条例》（2011修订）第三十二条、第三十三条规定，穗昇公司应当按照4604元/月支付相当于十六个月工资的一次性伤残补助金73664元、相当于八个月工资的一次性工伤医疗补助金36832元、相当于四十个月工资的一次性伤残就业补助金184160元。陈超完成工伤认定并与穗昇公司的劳动关系解除后，穗昇公司就应当依法及时向陈超支付上述工伤保险待遇，陈超在用人单位未及时支付工伤保险待遇期间死亡，不属于《广东省工伤保险条例》（2011修订）第四十条第（一）项规定的丧失享受工伤待遇条件情形，穗昇公司以此为由拒付工伤保险待遇于法无据，一审法院不予支持。关于鉴定费。陈超因进行劳动能力鉴定支付鉴定费390元，根据《广东省工伤保险条例》（2011修订）第四十九条、第五十七条规定，穗昇公司应当承担鉴定费390元。陈彪经一审法院公告送达起诉状副本及开庭传票，逾期未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。一审法院判决：一、自判决生效之日起三日内，广州市穗昇家具有限公司支付陈雄、陈斌、陈雪英、陈彪停工留薪期工资差额25249.56元。二、自判决生效之日起三日内，广州市穗昇家具有限公司支付陈雄、陈斌、陈雪英、陈彪未签订书面劳动合同的双倍工资差额38948.78元。三、自判决生效之日起三日内，广州市穗昇家具有限公司支付陈雄、陈斌、陈雪英、陈彪违法解除劳动关系赔偿金共9208元。四、自判决生效之日起三日内，广州市穗昇家具有限公司支付陈雄、陈斌、陈雪英、陈彪一次性伤残补助金73664元、一次性工伤医疗补助金36832元、一次性伤残就业补助金184160元。五、自判决生效之日起三日内，广州市穗昇家具有限公司支付陈雄、陈斌、陈雪英、陈彪劳动能力鉴定费390元。六、驳回广州市穗昇家具有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广州市穗昇家具有限公司公司负担。本院二审期间,各方当事人均未提出新的证据。本院经审理查明，一审判决查明事实属实。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为穗昇公司与陈超是否存在劳动关系，陈超月平均工资标准的认定以及一次性伤残就业补助金等工伤待遇是否应支付。关于穗昇公司与陈超是否存在劳动关系的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第六项规定“下列事实，当事人无须举证证明：（六）已为人民法院发生法律效力的判决所确认的基本事实”，在已生效的（2019）粤71行终1734号判决中认定了穗昇公司与陈超存在劳动关系以及陈超发生工伤的事实，本院确认穗昇公司与陈超存在劳动关系。关于陈超月平均工资标准的认定，陈超在发生工伤前在穗昇公司处工作了一个半月，故一审法院以陈超完整的工作期间即2017年11月的月工资标准认定陈超受伤前的月平均工资，并无不当，本院予以确认。关于一次性伤残就业补助金等工伤待遇是否应支付的问题，陈超因为工伤，提起本案诉讼，主张穗昇公司支付包含一次性伤残就业补助金在内的工伤保险待遇。陈超提起诉讼是为了行使损害赔偿的请求权，属于财产性质的权利，该财产权可以通过转让或者继承，现陈超在诉讼中死亡，故该部分权利可由陈超的继承人予以继承，一审法院对一次性伤残就业补助金等工伤待遇处理并无错误，本院予以维持。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，穗昇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州市穗昇家具有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 杨玉芬审判员 刘庆国二〇二一年一月二十二日书记员 庄武衡陈培铮