河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终18073号上诉人（原审被告）：天兴建设有限公司，住所地荥阳市新3**国道南侧春秋湖畔**。法定代表人：阴晓楠，该公司总经理。委托诉讼代理人：任天苍，河南高基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋国强，男，1965年11月13日出生，汉族，住河南省荥阳市。委托诉讼代理人：聂志强，河南神龙剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙赛男，河南神龙剑律师事务所律师。上诉人天兴建设有限公司（以下简称天兴公司）因与被上诉人宋国强建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2020）豫0182民初3202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天兴公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.被上诉人承担二审上诉费。事实和理由：一、内部承包责任书与建设工程施工总合同的关系。内部承包责任书是依据建设工程施工承包总合同签订的，先有施工承包总合同，后有内部承包责任书，且内部承包责任书第一条工程概况中明确约定“工程内容：见建设工程施工合同。工程总造价：见建设工程施工合同”，第十二条“另附与甲方签订的建设工程合同书一份”。因此，内部承包责任书与建设工程施工总合同是从属关系，受其约束。主合同的变更肯定引发从合同的变更，况且，在内部承包责任书第四条第二款乙方职责中约定“履行甲方与建设方签订的工程施工合同”。所以，在建设工程施工总合同总价调整的情况下，内部承包责任书中的总价也应作相应的调整，这既合理也合法。二、合同总价的变动数额，有待审计结果。该工程项目是政府主导的工程，建设方是王村镇人民政府，财政资金的拨付需要审计结果，这样才合规合法，因此，合同总价的具体数额只能以最终审计结果为准，无法执行建设工程施工总合同中的约定价款。一审判决书以上诉人与建设方签订的建设施工合同中约定价款为最终决算价，不符合事实。事实上，建设方并没有按合同约定价付款。另外，该工程项目存在图纸变更问题，及部分图纸内单项工程（外墙漆、外保温等）并非被上诉人施工队施工，而是其他专业承包队施工。实事求是地讲，减少相应部分工程款合情合理。综上所述，该工程项目由于图纸变更以及其他因素，合同约定价已发生变动。上诉人要求按建设方实际支付价款为依据，计算被上诉人应得工程款，公平合理。宋国强辩称：一审法院判决上诉人支付被上诉人工程款，事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人上诉请求。一、本案系被上诉人与上诉人之间的建设工程分包合同纠纷，独立于上诉人与荥阳市王村镇政府的合同关系。王村镇政府向上诉人的付款情况与本案无关，一审法院判决上诉人依法支付被上诉人工程款，判决正确。二、本案承包合同为固定总价合同，涉案7#8#楼工程款约定的是固定总价，每一幢楼总价款均为7217212.08元，双方并未约定价款变更。现合同约定范围内工程已由被上诉人施工完毕，且经验收合格。至今，无论上诉人还是王村镇政府均未向被上诉人发出过任何关于调整工程价款的通知。上诉人上诉称建设工程施工合同总价调整，内部承包责任书总价也应调整，没有任何事实与法律依据。三、上诉人在上诉状中所提及的外墙漆、外保温等工程在被上诉人承包范围内，由被上诉人施工，已经验收合格。其中外墙真石漆部分为上诉人在承包合同之外单独增加的工程量，该部分工程不在合同约定的工程量及工程价款范围内，该部分工程款也并不在被上诉人一审诉请内，与本案无关。上诉人所说减少工程价款事由不成立。综上，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。宋国强向一审法院起诉请求：1.被告支付原告工程款6434424.16元及违约金（自2019年2月1日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2020年5月13日共计359201.73元，自2020年5月14日起计算至实际付清之日止）；2.本案诉讼费用由二被告承担。诉讼过程中，原告将第一项诉讼请求变更为：要求被告支付工程款5582064.46元及违约金（违约金以6182064.46元为基数，自2019年2月1日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至2019年8月20日，此后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR标准计算至2020年1月31日；以5582064.46元为基数，自2020年2月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR标准计算至工程款付清之日止），本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年6月26日，荥阳市王村镇人民政府（发包人）与原河南天兴建设有限公司（承包人）签订《合同协议书》，约定河南天兴建设有限公司承建荥阳市王村镇双龙湾社区建设项目1至10号楼施工工程，签约合同价72172120.8元，其中每幢楼合同价均为7217212.08元；工程承包范围：施工图所含全部内容（不含电梯、暖气、太阳能、内木门、室内瓷、水、卫洁具的制作与安装）；计划开工日期2015年7月1日，计划竣工日期2016年6月1日；质量保证金按总造价3％扣留；工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收之日起计算，缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。后双方就付款方法达成协议：1、主体完工后，付至总工程款的55％；2、内外粉结束后，再付总工程款的15％；3、门窗安装完毕后，再付总价款的15％；4、工程竣工验收合格后，再付总价款的12％，剩余3％作为质保金，按规定保修期满后无息付给乙方。同年，原河南天兴建设有限公司（甲方）与宋国强（乙方）签订《建设工程施工内部承包责任书》，约定：建设单位王村镇人民政府，工程名称双龙湾社区，工程内容见建设工程施工合同，工程总造价见建设工程施工合同，合同工期按建设工程施工合同执行；发包方式：在合同期限内本合同工程实行甲方宏观管理和监督下的乙方责任制管理，乙方负责工程的施工管理和成本管理，乙方自筹资金自主经营自负盈亏，依约完成管理费、税费的上缴任务；工程款支付方法执行建设工程施工合同补充条款付款方法。后，宋国强进行了7号楼、8号楼的施工，工程于2019年1月10日通过竣工验收，进行了交付。施工期间，原河南天兴建设有限公司于2016年3月11日，向各项目部下发关于建筑业营业税改增值税的通知，通知建筑业目前按照合同总价征收税率为3.39％（包括营业税、城建税、教育附加税、地方教育附加、印花税）。2018年12月26日，原河南天兴建设有限公司进行变更登记，名称变更为天兴建设有限公司。合同履行过程中，天兴建设有限公司，累计共向宋国强支付工程款850万元（包含已扣税额7万元），宋国强实际收到扣除税额后的工程款843万元。因天兴建设有限公司未按约定支付宋国强工程款，现宋国强诉请该院处理。一审法院认为，天兴公司与宋国强签订的《建设工程施工内部承包责任书》名为内部承包，根据其责任书内容，二者之间实为建设工程分包合同关系。因当事人未提供充分的证据证明原告具有相应资质，故天兴建设有限公司与宋国强之间的建设工程分包合同属于无效合同。因本案所涉工程已经投入使用，且已经竣工验收，天兴公司应当向原告支付工程款。参照合同约定，宋国强分包的7号楼、8号楼的固定单价每幢7217212.08元，该两幢楼的总工程款应为14434424.16元。合同约定工程缺陷责任期为24个月，自工程竣工验收之日起计算，缺陷责任期终止后，应退还剩余的质量保证金。现工程缺陷责任期未满，质保金未达到返还条件，因此扣除3％管理费、已付工程款、质保金、应扣税额后，天兴建设有限公司尚欠宋国强工程款4649031.73元[14434424.16-(14434424.16*3%*2+14434424.16元*3.39%)-(8500000-70000)]。天兴建设有限公司应支付宋国强欠付工程款4649031.73元，宋国强起诉超出部分，该院不予支持。宋国强要求天兴建设有限公司支付逾期违约金符合法律规定，该院予以支持，但计算基数该院依法调整为4649031.73元，起算时间依法调整为自2019年1月11日起计算，宋国强主张超出部分该院不予支持。天兴建设有限公司辩称应从工程款中扣除修建围挡的费用，因修建围挡的费用未经天兴建设有限公司确认，双方未达成协议，因此抗辩理由不成立，该院不予采纳。本案系天兴建设有限公司与宋国强之间的建设工程分包合同纠纷，独立于天兴建设有限公司、荥阳市王村镇人民政府之间的合同关系，因此荥阳市王村镇人民政府向天兴建设有限公司付款情况等与本案无关，天兴建设有限公司抗辩理由亦不能成立，该院不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告天兴建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宋国强工程款4649031.73元及逾期付款利息（以4649031.73元为基数，自2019年1月11日起，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日至实际付款之日止的逾期违约金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告宋国强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53405元，由原告负担6495元，由被告负担46910元。本院二审期间，天兴公司提交三份证据。证据1，图纸变更，王村镇政府要求对图纸进行变更。证据2，设计补充变更通知单，经过设计部门，确实对图纸进行了小幅度的变更。证据3，天兴公司、王村镇政府、监理公司认可变更部分，大概的预算数额，减少的工程量大约是一栋楼479907.07元。以上证据说明因为图纸变更，工程量减少了一部分，原来约定的固定价合同，建设方是要少付一部分钱的，因此，一审法院按照原合同价格计算是不对的。宋国强质证称：证据1图纸变更设计不是原件，但根据其内容，宋国强在施工时按照要求确实使用的是A级不燃活性墙体隔热保温材料进行的外墙保温施工，需要说明的是，不管是发包方还是天兴公司均未发出通知或者作出说明，对价格进行调整。证据2设计补充变更通知单，真实性及内容均无异议，对证明目的有异议，该保温材料的变更并不影响合同总价，成本也相当。因此双方并未就变更总价或者是调整总价一事达成过任何协议。证据3真实性和合法性均不予认可，关联性和证明目的有异议。1.外墙保温材料的材质变更没有对施工成本及合同总价造成影响；2.外墙真石漆系政府提出要求进行的变更事项，但该真石漆工程款属于工程增量，王村镇人民政府已就此单独进行了结算，并进行了款项支付，该部分增加的工程量也非宋国强施工，宋国强在起诉时也未将该工程增量作为自己诉讼请求的一部分，不在本案诉争范围内；3.防火门、推拉门和电子对讲门，按照合同约定，案涉工程宋国强承包部分不包含电梯、暖气、太阳能、木门、室内瓷、洁具的制作与安装，因此不属于本次诉争范围的内容。综上，天兴公司提供的证据不能证明其主张工程变量引起宋国强所承包部分的工程价款产生变动的证明目的，天兴公司是故意混淆宋国强施工工程部分和第三方施工部分内容以此来达到其提出的工程价款存在变更的假象。宋国强提交墙体保温隔热材料销售合同一份，证明案涉7、8号楼外保温工程系由宋国强进行保温材料购买并进行施工。天兴公司质证称，对于保温材料真实性没有异议，但是根据图纸的对保温材料的材质变更，价格减少有异议。本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，天兴公司与宋国强签订《建设工程施工内部承包责任书》，将案涉工程非法分包给不具备建筑施工资质的宋国强施工，双方所签的合同无效。因案涉工程已投入使用且已竣工验收，宋国强可参照合同约定要求天兴公司支付工程款。参照合同约定，宋国强所分包的7号楼、8号楼每幢7217212.08元，故一审认定案涉工程总价款为14434424.16元并无不当。一审法院在扣除3%的管理费、已付工程款、质保金、应扣税额后，认定天兴公司欠付宋国强的工程款数额及利息亦无不当。天兴公司称案涉工程因图纸变更及其他情况，引起合同价格变动，宋国强所签内部承包责任书从属于天兴公司与荥阳市王村镇政府所签的《建设工程施工合同》，《建设工程施工合同》的价款变动了，宋国强的工程价款亦应予以变动。本院认为，天兴公司二审提交的情况说明系其单方制作，未得到宋国强的确认，宋国强亦不予认可，其提交的证据不足以证明案涉工程款需要扣除的数额；根据天兴公司与荥阳市王村镇政府所签订的建设工程施工合同，合同约定案涉工程价款为固定总价，双方的合同未对设计变更及设计变更是否影响合同价款作出明确约定，天兴公司与宋国强亦未对设计变更及设计变更是否影响合同价款作出约定，故参照合同，天兴公司主张在案涉工程款中扣除因设计变更而需要扣除的费用，依据不足，不予支持。综上所述，天兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46910元，由天兴建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 王燕燕审判员 谢宏勋二〇二一年一月十四日书记员 赵凌杰