北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终1079号上诉人（原审被告）：纪丞，男，1976年2月23日出生，汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：李浩，男，1973年11月9日出生，汉族，住北京市朝阳区。被上诉人（原审原告）：汤颍，女，1977年4月28日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。委托诉讼代理人：邵新功，北京威诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京富通万达科技有限公司，住所地北京市丰台区。法定代表人：姚茂基。上诉人纪丞与被上诉人汤颍、北京富通万达科技有限公司（以下简称富通万达公司）合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初19360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。纪丞上诉请求：1.请求变更一审判决第一项为富通万达公司于判决生效后十日内返还汤颍款项69600元，或发回重审；2.一、二审诉讼费全部由汤颍、富通万达公司承担。事实和理由：1.纪丞尽的是职务行为，责任承担主体应为富通万达公司。2.一审法院对于纪丞在公安做的笔录内容理解错误。汤颍辩称，同意一审判决，请求驳回纪丞的上诉请求。富通万达公司经合法传唤，未到庭参加审理。汤颍向一审法院起诉请求：1.判令纪丞返还汤颍风险保证金600000元及利息暂计140000元（以600000元为基数，按照年利率6%计算自2015年6月15日至实际支付之日止）；2.判令纪丞赔偿汤颍股票盈利损失800000元及利息暂计190000元（以800000元为基数，按照年利率6%计算自2015年6月15日至实际支付之日止）；3.判令纪丞返还汤颍资金管理费32500元及利息暂计7000元（以32500元为基数，按照年利率6%计算自2015年6月至实际支付之日止）；4.富通万达公司与纪丞共同承担上述资金给付责任；5.本案诉讼费由纪丞、富通万达公司承担。一审法院认定事实：2015年4月13日，汤颍（甲方、融资方）与纪丞（乙方、出资方）签订《股票合作协议》（编号：CBB0468813），载明：“甲乙双方就合作投资股票一事达成以下协议：第一条：合作标的基本信息乙方提供以下证券期货账户和密码给甲方（如果甲方修改密码则甲方违约）：开户公司和交易账户：西南证券信托子账户。乙方供以上1个账户资金共360万元整；甲方提供风险保证金60万元整给乙方，乙方向甲方提供以上1个证券账户初始总资金为360万元整。2015年4月17日到2016年4月16日共计12个月。第二条：基本权利和义务甲方可以运用账户里的资金进行证券交易；所有盈利归甲方所有；所有亏损由甲方承担……乙方指定开户行：招商银行宣武门支行，账号：×××，姓名：纪丞。乙方指定开户行：农业银行骡马市支行，账号：×××，姓名纪丞。×××，纪丞，中国建设银行西客站支行。……第四条：平仓和追加保证金及支取盈利在合作期间甲方必须保持账户总资产在平仓线以上，否则乙方有权做平仓处理，平仓线为乙方出资本金的110%即324万元，当账户总资产低于平仓线时，乙方有权变更密码暂时禁止甲方操作直至甲方补仓；如果账户总资产低于平仓线，甲方不得买入任何股票，如果甲方在平仓线以下买入股票，盈利归乙方所有，亏损由甲方承担；如果账户总资产低于平仓线并平仓后，甲方必须向乙方存入保证金使操作账户总资产达到补仓线以上方可继续买入股票操作，补仓线为乙方出资本金的120%即330万元；平仓后…甲方必须在当天24点前向乙方账户补齐亏损部分否则乙方有权平仓，另双方同意如果账户盈利达到总资产的10%时，甲方有权提取全部盈利部分乙方必须予以配合。第五条：支付账户资金管理费甲方按年付资金账户管理费率13%即39万元支付给乙方，按月付账户管理费率1.083%即3.25万元支付给乙方（支付方式选为：按月先付），甲方在本合同期内支付总资金账户管理费不得少于12个月，不足12个月按实际使用交易账户月数支付资金账户管理费同时甲方必须额外支付2个月资金管理费给乙方作为合同被提前终止的补偿。甲方支付资金账户管理费日为开始合作日的每个月的对应日，首次支付日期为合作开始日后第1天。如果甲方逾期3日未支付资金账户管理费，需额外交纳资金账户管理费罚息，资金账户管理费罚息从应支付资金账户管理费日开始计算到实际支付日期止，罚息利率等于每月资金账户管理费的两倍并按天计算；如果甲方逾期3日未支付资金管理费，乙方也有权对股票做平仓处理。……甲方（签字）：汤颍乙方（签字）：纪丞。乙方落款处加盖有北京财宝宝基金管理有限公司（以下简称财宝宝公司）公章。纪丞认可上述协议系其本人签订。2015年4月14日，汤颍通过中国建设银行向纪丞中国建设银行账号×××转账600000元。2015年6月2日，纪丞通过招商银行账号×××向汤颍转账520000元。2018年7月27日，财宝宝公司更名为富通万达公司。汤颍另提供短信截图，证明纪丞不按照约定足额提取盈利给汤颍造成经济损失、违反约定平仓导致汤颍本金损失，纪丞对该证据的真实性不予认可；提供股票交易过程截图，证明股票交易过程及纪丞违约的事实，纪丞对该证据真实性认可，但认为汤颍对所有股票具有控制权；提供建设银行交易明细，证明纪丞履行协议及不足额提取盈利的事实，纪丞对该证据真实性认可，称二被告已经积极配合汤颍提取盈利520000元。纪丞提交（2015）丰民初字第21851号、（2017）京02民终4158号民事判决书，证明纪丞与汤颍的股票合作系职务行为，与纪丞本人无关，汤颍对该证据的真实性认可，但认为上述判决载明的事实与本案不同，本案所涉股票合作协议有纪丞本人签字；提交证明一份，证明纪丞名下招商银行账号×××、农业银行账号×××是财宝宝公司管理和使用，纪丞本人没有支配权，汤颍对此不予认可，称其将涉案600000元款项汇入纪丞中国建设银行账号×××，股票合作协议的履行系纪丞个人行为；提供招商银行汇款电子回单，证明富通万达公司已将盈利520000元支付给汤颍，汤颍对该证据真实性认可，但认为该款项系纪丞转让；提供计算单，证明截止到2015年8月14日汤颍欠付富通万达公司15949.92元，汤颍对该证据不予认可。诉讼中，一审法院前往北京市公安局朝阳分局经济犯罪侦查大队（以下简称朝阳分局经侦大队）调取相关档案材料载明：1.案件登记表：2015年8月26日，汤颍来我大队保安称：2015年4月，北京财宝宝基金管理有限公司以提供炒股杠杆5倍配资为由，和汤颍签订《股票合作协议》，同时收取其600000元人民币的保证金，并在公司指定的平台上开户，之后汤颍发现平台涉嫌造假；2.2015年8月26日朝阳分局经侦大队对汤颍的询问笔录载明：“问：你与财宝宝公司是否签订合同协议？汤颍答：2015年4月13日签订了《股票合作协议》……问：你把当时的情况详细地说一遍。汤颍答：2015年4月初，我接到路中凯打来的电话，我之前并不认识他，他说自己是财宝宝公司的员工，说他们公司是做理财配资的，并给了我公司网址，我就到公司网站详细的看了一下，当时比较感兴趣就决定到公司看看，当天下午我就到了公司位于军博对面的中铝大厦1108、1109室的办公室，公司负责人纪丞接待了我，纪丞说他们公司可以找信托公司贷款为客户提供杠杆1:5的资金，客户自己出20%的保证金，之后在公司指定的平台上操作买股票，客户按月支付管理费也就是贷款利息，当天纪丞就把合同拟好了，但是由于盖章的人不在，所以我就没有签字，第二天我就支付了600000元人民币，过了几天之后路中凯把盖好章的合同拿到双井家乐福对面的餐厅，我在上面签了字，合同约定账户总金额为3600000元，其中，我出资600000元，投资期限1年，客户要按月支付年利息为13%计390000元的账户管理费……。”；3.2015年8月28日朝阳分局经侦大队对纪丞的询问笔录载明：“问：你的公司名称及任职职务？纪丞答：北京财宝宝基金管理有限公司经理。问：说一下北京财宝宝基金管理有限公司情况。纪丞答：北京财宝宝基金管理有限公司，法定代表人：吴从金，成立日期：2011年4月21日。营业期限：2011年4月21日至2031年4月20日。问：你是以什么公司名义和客户谈具体事宜的？纪丞答：就以北京财宝宝基金管理有限公司来谈的。问：财宝宝法人吴从金是否知道你与客户谈配资的具体事宜？纪丞答：知道。问：具体说一下怎么和汤颍配资炒股的？纪丞答：2015年4月13日，我单位业务员路中凯打电话给汤颍介绍自己是财宝宝公司的员工，介绍了公司理财配资情况，当天下午在中冶大厦1116层约谈汤颍股票配资一事，见面后给汤颍介绍公司方正东亚信诺为我公司提供资金，我公司为客户提供杠杆1:5的资金，客户出600000元的保证金之后，我公司出资3000000元，共计3600000元，在公司指定的铭创股票交易软件上操作买股票，客户每月支付管理费也就是贷款利息，合同条款都已详细说明，汤颍看了看合同没什么问题就签了。问：汤颍在你公司的收益情况？纪丞答：共收益520000元。问：汤颍的600000元保证金怎么支付的？纪丞答：打入我的个人银行卡。问：保证金为什么打入你的个人卡？纪丞答：因为合同是我个人和她签的，所以打入我的个人卡内。问：你公司现在办公地点？纪丞答：因为开始我用的营业执照是借用吴从金的执照，现在我于2015年6月17日成立中金金誉资本管理有限公司。”；4.2016年11月23日朝阳分局经侦大队对纪丞的询问笔录载明：“问：实际上是财宝宝公司和汤颍、张明海等个人合作还是你自己和汤颍、张明海合作？纪丞答：实际上就是我个人和汤颍、张明海个人合作，因为有关合作协议上都是我自己个人签的字，财宝宝公司是因为要对外运营必须有执照等手续和以公司形式出现，但实际都是我个人自己的行为。”；5.2016年11月25日朝阳分局经侦大队对张明海的询问笔录载明：“问：你和纪丞是否合作过股票配资？张明海答：是的，我和纪丞在2014年11月份签订一份股票合作协议，主要内容简单地说就是我给纪丞配资。”6.2017年5月4日，北京市公安局朝阳分局出具撤销案件决定书，载明：“我局办理的北京财宝宝基金管理有限公司涉嫌合同诈骗案，因本案系经济纠纷，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十一条之规定，决定撤销此案。”一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，被告富通万达公司经一审法院公告传票传唤，无正当理由拒不出庭应诉，依法视为其放弃了答辩和质证的权利。场外股票配资属于证券业务，应当遵守《中华人民共和国证券法》及相关行政管理规定。设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。本案中，纪丞、富通万达公司在未经金融监督管理部门批准的情况下提供融资服务，违反了国家对于金融特许经营的强制性规定，故双方签订的《股票合作协议》符合《中华人民共和国合同法》第五十二条关于合同无效的情形，应属无效合同。合同无效，因该合同取得的财产应该返还。纪丞虽称其为富通万达公司的职工，但结合其在朝阳分局经侦大队陈述，且协议履行过程中汤颍均系与纪丞直接进行资金往来，故纪丞应当与富通万达公司共同承担返还相应款项的民事责任。因双方均认可汤颍给付纪丞600000元，现纪丞已经返还汤颍520000元，故纪丞、富通万达公司还应向汤颍返还80000元。合同确认无效，汤颍使用纪丞、富通万达公司提供配资款无合法依据，构成不当得利，应按双方约定管理费标准向纪丞、富通万达公司支付孳息。合同无效，有过错的一方应赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，各自承担相应责任。汤颍在合同签订前未对股票融资合同的法律风险充分了解，其亦有过错并应承担相应责任，一审法院综合考虑双方过错程度、履约情况及扣除孳息，酌定纪丞、富通万达公司向汤颍返还的金额为69600元。合同无效，汤颍本人亦有过错，其主张利息损失，一审法院不予支持。汤颍要求纪丞、富通万达公司赔偿股票盈利损失及利息损失，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国证券法》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、纪丞、北京富通万达科技有限公司于判决生效后十日内返还汤颍款项69600元；二、驳回汤颍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。在本院审理中，本院要求纪丞方对朝阳分局经侦大队的笔录内容总体进行解释。纪丞方称当时只是想表示个人代表公司的行为，在笔录上的话并不是纪丞的真实意思。本院又特别要求纪丞方对2016年11月23日朝阳分局经侦大队对纪丞的询问笔录所载明的以下内容进行解释，“问：实际上是财宝宝公司和汤颍、张明海等个人合作还是你自己和汤颍、张明海合作？纪丞答：实际上就是我个人和汤颍、张明海个人合作，因为有关合作协议上都是我自己个人签的字，财宝宝公司是因为要对外运营必须有执照等手续和以公司形式出现，但实际都是我个人自己的行为。”纪丞方回答称：“这个不好解释。”本院经审理查明的其他事实和一审法院查明的事实无异。本院认为，本案的争议焦点为纪丞应否承担向汤颍返还款项的义务。纪丞上诉称自己签订合同系职务行为，其个人不应成为责任承担主体。汤颍则认为纪丞应当承担相应责任。对此，本院分析如下：首先，根据一审法院调取朝阳分局经侦大队的相关档案材料可以看出本案的场外配资，在本质上是纪丞和汤颍个人之间的合作。朝阳分局经侦大队对纪丞和张明海的询问笔录载明：“问：汤颍的600000元保证金怎么支付的？纪丞答：打入我的个人银行卡。问：保证金为什么打入你的个人卡？纪丞答：因为合同是我个人和她签的，所以打入我的个人卡内。问：你公司现在办公地点？纪丞答：因为开始我用的营业执照是借用吴从金的执照，现在我于2015年6月17日成立中金金誉资本管理有限公司。问：实际上是财宝宝公司和汤颍、张明海等个人合作还是你自己和汤颍、张明海合作？纪丞答：实际上就是我个人和汤颍、张明海个人合作，因为有关合作协议上都是我自己个人签的字，财宝宝公司是因为要对外运营必须有执照等手续和以公司形式出现，但实际都是我个人自己的行为。问：你和纪丞是否合作过股票配资？张明海答：是的，我和纪丞在2014年11月份签订一份股票合作协议，主要内容简单地说就是我给纪丞配资。”纪丞在本院审理中对以上笔录中自己关于合作主体的陈述无法提供合理解释，故本院对纪丞关于笔录并非其真实意思的陈述，难以采信，对纪丞关于一审法院对笔录意思理解有误的主张，不予采纳。其次，综合汤颍与纪丞签订的《股票合作协议》的抬头处所列合同当事人情况、合同尾部签署情况、账户使用情况以及资金往来情况，纪丞应承担向杨颖返还相应款项的民事责任。《股票合作协议》抬头处所列纪丞的合同地位为“（乙方、出资方）”。纪丞亦认可合同签订事宜确为自己与汤颍协商，并认为合同尾部的“乙方：签字”处的“纪丞”二字确为自己所签。加之协议履行过程中汤颍均系与纪丞直接进行资金往来，所用账户为纪丞个人账户。纪丞提交另案判决欲证明自己仅是职务行为，不应承担责任。需指出的是，本案的情况与另案在纪丞是否签字、刑事案件笔录内容等方面均不一致，故另案之认定对本案之审理并无实质性影响。综上所述，纪丞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。至于汤颍提出对返还金额有异议，因其未提出上诉，根据法律规定不属于本案二审审理范围，故本院不予审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1540元，由纪丞负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  石 磊审 判 员  罗 珊审 判 员  李 丽二〇二一年一月二十九日法官助理  陈雨晴书 记 员  杨丽丽