河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终913号上诉人（原审原告）：郑州市金水区迎君保健服务部，经营场所河南省郑州市金水区花园北路**，统一社会信用代码：92410105MA47J4H38F。经营者：李广超，男，汉族，1979年6月9日出生，住河南省临颍县。委托诉讼代理人：赵春叶，河南大周律师事务所律师。委托诉讼代理人：王高飞，河南大周律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁书银，男，汉族，1970年7月11日出生，住河南省泌阳县。被上诉人（原审被告）：薛爱婷，女，汉族，1970年9月16日出生，住河南省泌阳县。被上诉人（原审被告）：米爽，女，汉族，1986年1月20日出生，住河南省泌阳县。被上诉人（原审被告）：丁梓睿，男，汉族，2013年4月25日出生，住河南省泌阳县。被上诉人（原审被告）：丁梓墨，女，汉族，2013年9月9日出生，住河南省泌阳县。五被上诉人共同委托诉讼代理人：董多仓，男，汉族，1959年10月29日出生，住河南省泌阳县泌水镇陈营居委会宋庄**，系村委会推荐。上诉人郑州市金水区迎君保健服务部因与被上诉人丁书银、米爽、丁梓墨、薛爱婷、丁梓睿劳动争议一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初25631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理了本案。本案现已审理终结。郑州市金水区迎君保健服务部上诉请求：1、撤销（2020）豫0105民初25631号民事判决，将本案发回重审或依法改判；2、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、丁长勇与上诉人实际经营者系合作关系,一审将丁长勇与上诉人认定为劳动关系,系事实认定错误。(一)丁长勇与甘有勇签订的《迎君保健服务部经营管理合作协议》直接证明双方系合作关系《迎君保健服务部经营管理合作协议》(下称《合作协议》)由丁长勇与甘有勇于2020年5月1日签订,甘有勇为甲方、丁长勇为乙方。协议约定了合作范围是迎君保健服务部的各个项目,协议第四条第1款约定,“乙方在签订本协议的同时向甲方提交店内所有服务人员的薪酬方案及管理制度”;第四条第5款规约定,“乙方必须保证甲方营业期间所需的技师人数,保证甲方正常营业”;第四条第6款约定,“甲方可根据店内实际营业要求乙方立即调派教师,以满足甲方营业需要”;第四条第7约定,“乙方应保证店里技师队伍稳定,无论在任何情况下不能将店里技师带走”;第九条约定,“合作期间,店里每月净利润保持在三万元及以上时,甲方无权解除本协议,如强制解除,需向乙方支付补偿金伍万元整”;合同附件《足疗、保健技师管理条例》《店内日常管理制度》《员工薪酬方案》《利润核算办法》都是由丁长勇负责。以上内容足以证明丁长勇与甘有勇签订《合作协议》的基础是其拥有技师团队,可随时根据需要调配技术数量,而且丁长勇因自己也与他人合作开足疗店,具有管理足疗店的才能和经验。所以丁长勇与甘有勇签订协议的目的是以合作为前提,而不是以建立劳动关系为前提,否则双方在签订协议时就直接签订了《劳动合同》,而不是这么大费周章。但本案一审判决在判决书中仅列举了协议中其他个别条款就认定劳动关系,上诉人认为一审判决未充分考虑双方签订《合作协议》的合同目的及最真实的意思表示,实为事实认定错误。(二)微信聊天记录进一步证明丁长勇与甘有勇是合作关系丁长勇与甘有勇2020年4月24日聊天记录:甘有勇问,“丁经理,你能先给我发一个你管理体制的人员配备吗?跟工资明细吗?前期来的管理人员,管理的人数,跟技师的人数吗?”丁长勇答,“好的甘总,晚点或明天发给你”;2020年4月25日聊天记录,甘有勇问,“你的管理人员随时可以到位吗”,丁长勇答,“是的,人员的事,你不用担心”;甘有勇问,“如果明天让你进店,你能多少人”,丁长勇答,“现在店里情况我不知道,什么情况,我们还要见一面,把事情定一下,然后确定进场时间”。以上内容,足以证明丁长勇与甘有勇前期洽谈合作的情况。若丁长勇仅仅是应聘店长,不可能还要带着技师和管理团队一起过来,店长只是一个职位,一个职位只能是一个人。只有认定双方存在合作关系,二人之间的聊天记录内容才合情理。将《合作协议》与微信聊天记录结合即能看出丁长勇与甘有勇的合作关系,一审判决未将上述微信聊天记录作为认定合作关系的事实,实属错误。(三)丁长勇与他人共同开店经营足疗店,印证其与上诉人的经营者解除合作关系后因自己单独开店而另行寻找店铺。丁长勇曾是新郑市薛店镇华清池影院足道店的实际经营人,2019年6月,在员工与足道店的劳动争议案中,丁长勇以被告的身份代表新郑市薛店镇华清池影院足道店(已注销)。其后,2019年10月28日,丁长勇又与马陆合马某成立郑州航空港区金汤沐足道店(国家企业信用信息公示系统可查询),经营人登记为马陆,马某店持续经营。由于马陆与马某勇存在特殊的合伙关系,其在一审时关于丁长勇与上诉人存在劳动关系的相关证言,与事实严重不符。丁长勇先是华清池影院足道店的实际经营人,后又与马陆合马某店,所以在与本案原告经营人谈合作时,才能随时带来技师和管理团队,否则仅是一个普通的店长,不可能有如此资源。这恰好可以佐证两个事实,一是丁长勇在上诉人处管理足疗店是以合作人的身份,二是丁长勇解除与甘有勇的合作关系后,另行寻找新的店铺自己开店。二、一审判决不予采信上诉人的经营者与丁长勇已经解除合作关系,系事实认定错误。(一)一审判决未查清基本事实就采信被上诉人提交的虚假考勤表,事实认定必然是错误。其一,被上诉人提交的6月份考勤表其证据来源不清,考勤表本是应当在上诉人处,被上诉人是如何取得6月份考勤表,一审法院未予查清。其二,被上诉人提供的6月份系其私自制作,而考勤表模板无非是从考勤记录人邓跃武处私自获取的。邓跃武是由丁长勇在与甘有勇的合作成立后带到店里的团队人员之一,作为丁长勇的人员,其弄虚作假、恶意勾画考勤表,并私自提供给被上诉人。故被上诉人提交的6月份考勤表不应当作为认定本案事实的依据。其三,根据上诉人提交的5月份考勤记录,丁长勇是不参与考勤核算工资、全勤奖的,员工的劳动工资获得方式不适用于丁长勇。(二)丁长勇与甘有勇6月份聊天记录与上诉人经营活动无关,一审判决未查清事实即将6月份微信聊天记录作为认定劳动关系的事实之一,系错误认定。其一,一审审判过程中未查明上诉人每月几号给员工发工资。事实上,上诉人每月15日为员工发放上月工资。其二,甘有勇于2020年6月6日通过微信向丁长勇转账12000元。即使认定存在劳动关系,工资发放的15日远未到,却发放工资,与逻辑不符、与常识不符。事实情况只能是双方决定解除合作关系后进行的财务结算。其三,6月份聊天记录内容不能证明与上诉人的经营活动存在任何关系。一审审判员已经核对双方微信聊天记录的手机原件。6月6日,甘有勇说:钱你收了吧,郑州工地也忙,我们就不去你那了!丁长勇说:好的,公司的事我都交代好了,有什么事他们会及时给我说,我也跟进。该对话能证明甘有勇与丁长勇在解除合作关系并结算以后的寒暄。其四,2020年6月16日至2020年6月21日期间,丁长勇多次给甘有勇发各个广场或酒店的位置,不能证明与上诉人经营活动有关,系丁长勇因个人想开店为寻找合适店铺位置,多次向甘有勇咨询。三、一审判决依照《劳动合同法》相关规定作出本案判决,系适用法律错误《劳动合同法》是调整劳动者与用人单位之间劳动关系的法律,对于上诉人而言,《劳动合同法》调整的是上诉人店中的技师、管理人员等员工与上诉人之间的法律关系。但本案中丁长勇并不是上诉人的员工、也不是管理层人员,而是上诉人的经营者甘有勇的合作人。因此,一审判决依照《劳动合同法》的规定将丁长勇与甘有勇的合作关系认定为劳动关系没有法律依据,系法律适用错误。综上所述,一审判决在未查清案件事实情况下,错误认定案件事实、并错误适用法律规定,请贵院依法纠正一审判决存在的错误,将本案发回重审或查清事实后改判。另外在足疗店这个行业存在这样一个普遍的经营方式，有部分人由于长期在足疗行业经营，便召集并管理一部分技师和培训师作为团队，跟足疗店进行合作，随时根据足疗店的需要调配技师和培训师。本案中的丁长勇就是通过这种方式跟上诉人合作的。其实在丁长勇与上诉人签订合作协议并管理上诉上诉人足疗店的同时，还有其他足疗店进行类似的合作。被上诉人在劳动仲裁阶段提交了马陆的书面证言，证人马陆就马某丁长勇合作的足疗店经营者，但被上诉人无法获得丁长勇、于马陆签马某相关合作协议，毕竟这是属于他们2人之间的隐私。再结合丁长勇曾经在一起劳动争议中以被告的身份代表新郑市薛店镇华清池影院足道店，无论最后丁长勇是否被认定为该足疗店的实际经营者，但诉讼中的原告以及登记的经营者均认为丁长勇系实际经营者，这肯定不是空穴来风。所以由于足疗店的行业特性，本案中丁长勇跟上诉人之间存在的就是一种合作关系，而不是劳动关系。被上诉人已经起诉了侵害丁长勇生命的侵权人杨希光、河南能源化工建设集团有限公司，河南国龙物业服务有限公司。目前该案正在郑州市惠济区人民法院审理，丁长勇寻找店铺，是跟杨希光直接联系的。杨希光能够证明丁长勇租赁店铺是为了丁长勇自己开店。因此在该侵权案件中杨希光陈述的相关事实及提交的相关证据能够进一步证明本案的事实。第三，关于2020年6月6日甘有勇向丁长勇支付12000元款项的性质问题，再次重申系5月份的活动经费1万元，以及因丁长勇要解除合作关系，甘有勇因情谊支付的费用。另外一点需要强调并说明的是，被上诉人在劳动仲裁阶段对该性质称系2020年5月份发的工资，但是在诉讼中，在一审诉讼及二审诉讼中认为系其丁长勇爷爷去世支付的吊唁费，其前后存在巨大的矛盾一方面，该费用不可能是吊唁费，甘有勇以及上诉人店内所有员工均对丁长勇爷爷去世不知情，另一方面最矛盾也说明被上诉人对丁长勇与上诉人之间是否存在劳动关系这一事实，是没有内心确信的。丁书银、米爽、丁梓墨、薛爱婷、丁梓睿辩称，一、李广超不具有上诉人的主体资格，应依法驳回李广超的上诉。本案的争议的焦点是受害人丁长勇与用人单位也就是上诉人郑州市金水区迎君保健服务部之间是否具有劳动关系。丁长勇与经营者李广超个人之间不存在劳动，亦不存在劳务关系。就上诉人所收到的上诉状显示，上诉人虽为郑州市金水区迎君保健服务部单位加盖用人单位的印章，无法印证系用人单位在法定上诉期间所提起的上诉，应视为其该用人单位自行放弃了上诉上诉权。而上诉状落款出所显示上诉人为自然人李广超，因所谓的自然人李广超不是该判决的责任主体，李广超与本案没有直接的利害关系，在本案中不具有上诉人主体资格，其上诉主体不适格，故李广超不具有上诉人的主体资格，应依法驳回上诉人李广超。二、丁长勇与上诉人的事实劳动关系，一审认定事实清楚正确，应依法维持。2020年5月1日丁长勇为乙方，与上诉人实际经营人甘有勇为甲方签订的协议显示：“内部业务达成协议如下”，证明双方协议系内部管理协议；第二条第一款载明，“双方约定按当月营业额支付乙方的底薪加提成”。第三条，“乙方必须尊重甲方的日常管理，甲方负责乙方营销工作的审批工作所需要的各种工具，设备及原材料由甲方解决，酬薪利润分配，按时发放。”第四条“乙方负责培训，考核及工资提成的，因工作原因发生投诉，乙方负责处理并书面形式报告甲方，乙方在服务中以单据结算严谨，向他人收集建议，如有违反按制度处理。”以上的条款足以证明丁长勇以劳动者身份向上诉人提供劳务，上诉人支付酬金，支付劳动报酬，双方是管理与被管理的劳动关系的事实。丁长勇与上诉人的实际经营者甘有勇所签订的协议，根据劳动合同法第17条所规定，劳动合同必备条款来看，协议的内容性质显示上诉人与丁长勇之间地位不平等，双方存在着领导与被领导、管理被管理的不平等关系。丁长勇作为上诉人单位的雇员，除提供劳务之外，还必须接受上诉人的管理，遵从上诉人规章制度，从事上诉人单位分配的工作，服从上诉人单位的工作安排。双方虽然签订的是《经营管理合作协议》，但是从该协议的性质、内容看，具备了劳动合同的必备要件。在协议履行过程中，上诉人对丁长勇进行了包括考勤、业绩管理、指挥方面的劳动管理，按月发放劳动报酬，该协议已经具备劳动合同的性质。丁长勇负责日常经营管理和业务扩展工作，工作的时间为下午的12点至凌晨2:00，事实清楚，并有工资表、考勤表、证人证言、相互印相某证双方存在事实劳动关系，一审判决确认双方存在劳动关系，有事实根据和法律依据。三、聊天记录与考勤表、工资表相互印相某关系，一审正确，应予维持。2020年5月15日聊天记录显示对丁长勇的是一种管理关系。也就是说在6月6日丁长勇的爷爷去世，被上诉人所提交的上诉人所保存的考勤表显示丁长勇7、8、9、3天系休息请假。丁长勇工作到22日，出事时间止，均已说明丁长勇与上诉人之间系劳动关系的事实清楚。另外需要补充，上诉人所诉称工资表是虚假的。应该有上诉人提交其虚假的事实和理由，根据劳动争议调解仲裁法第六条规定，与劳动事项有关的证据书与用人单位所掌管。用人单位应当提交，用人单位不提供的，应当承担不利的后果。同时被上诉人所提交的考勤表与上诉人所提交5月份的考勤表是相一致的。所以被上诉人所诉称是虚假的，没有事实根据和法律依据。第三，上诉人所辩称丁长勇与上诉人单位系合作关系的理由不能成立，其辩称与丁长勇解除劳动关系的理由同样不能成立。因为丁长勇与上诉人签订有合作协议，具备了劳动合同的必备要件，上诉人所诉称丁长勇与上诉人解除了劳动关系，未出示相应的证据，其证言证实的是前后矛盾。丁长勇与上诉人之间是劳动关系。上诉人所诉称一审适用法律错误无依据。双方之间系关于被管理的关系，丁长勇从事的是上诉人的业务的组成部分。郑州市金水区迎君保健服务部向一审法院起诉请求：1、原告与五被告亲属受害人丁长勇（别名丁伟）之间不存在劳动关系。2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告丁书银系丁长勇的父亲，被告薛爱婷系丁长勇的母亲，被告米爽原系丁长勇的配偶，被告丁梓睿系丁长勇的儿子，被告丁梓墨系丁长勇的女儿。2020年4月20日左右，原告实际经营者甘有勇通过朋友认识了丁长勇，又名丁伟。2020年5月1日，原告实际经营者甘有勇（甲方）与丁伟（乙方）签订《迎君保健服务部经营管理合作协议》一份，主要约定：合作范围为迎君保健服务部的各个项目、经甲乙双方协商约定的其他服务项目；合作期限暂定为一年，即自2020年5月1日至2021年4月30日；合作方式为，双方约定按当月的营业情况支付乙方的底薪及提成，其余归甲方，底薪根据每月营业额金额分为三档，每月营业额达到30万元时底薪为1万元整，前三个月营业额达不到30万元暂按1万元底薪发放，三个月后仍然达不到30万元营业额底薪按8000元发放（店里不正常运营除外），每月营业额达到40万元时底薪为12000元，每月营业额达到50万元时底薪为15000元。提成：根据每月净利润额度不同暂分为两档。每月净利润达到3万元以上时，超出3万元部分按净利润的百分之六提取。每月净利润达到5万元及以上按净利润的百分之七提取，每月从净利润里计提1万元外围开支，计算提成的依据是扣除外围开支后的金额。结账方式为月结，即次月结算当月款项。甲方向乙方提供工作所需场地、水、电、通风设备，及住宿伙食和人身安全，不再另计费用；甲方有权对乙方违反《足疗、保健技师管理规定》的行为根据相关条例进行处罚，乙方必须遵从甲方的日常行政管理；甲方负责对乙方的营销工作审批，乙方提供相应资料。工作所需各种工具、设备及原料由甲方解决；甲方保证乙方及其所管理的服务人员的薪酬及利润分成按时发放；乙方在签订本协议的同时向甲方提交店内所有服务人员的薪酬方案及管理制度；乙方负责管理职责范围内服务及专业人员的管理、服装统一、培训、考核及工资、提成的核对；甲方营业期间，乙方必须保证甲方营业期间所需的技师人数，保证甲方正常营业；甲方可根据店内实际营业需要邀请乙方立即调派技师，以满足甲方营业需要；乙方应保证店里的技师队伍稳定，无论在任何情况下（包括解除协议）不能将店里的技师带走；在经营过程中，中途如因乙方单方面提出变更协议而令甲方不能接受的中止协议，需视情况向甲方赔偿相应损失。协议还对其他事项进行了约定。原告提交的5月份《迎君足道管理层考勤表》复印件显示，丁伟5月份出勤天数为30天，并注有：店长不享有全勤奖。被告提交的6月份《迎君足道管理层考勤表》复印件显示，丁伟6月份出勤至22日，其中2020年6月7、8、9日显示为休。2020年6月6日上午8：16，原告实际经营者甘有勇向丁长勇微信转款1万元；2020年6月6日上午10：09，原告实际经营者甘有勇向丁长勇微信转款2000元并称：这是郑总跟我和店里的一点小心意。丁长勇回答：甘总谢谢你们。甘有勇说：钱你收了吧，郑州工地也忙，我们就不去你那了。丁长勇说：好的，公司的事我都交待好了，有什么事他们会及时给我说，我也跟进。被告提交的丁长勇与甘有勇的微信聊天记录显示：2020年6月16日至2020年6月21日期间，丁长勇多次给甘有勇发各个广场或酒店的位置。2020年6月22日晚20时许，丁长勇与甘有勇、张小七到郑州市郑州市××区场看商铺时坠落死亡。2020年8月31日，五被告向郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会申请确认丁长勇与原告存在劳动关系。2020年10月26日，郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会作出的金劳人仲裁字［2020］2357号仲裁裁决书，裁决确认丁长勇与原告之间存在劳动关系。原告不服该裁决，于2020年11月30日诉至原审法院。一审法院认为，丁长勇与原告的实际经营者甘有勇签订的《迎君保健服务部经营管理合作协议》，虽文件名称显示为合作协议，但从该协议的内容可以看出，原告为提供丁长勇提供工作场地、水、电通风设备、住所伙食、人身安全保障，对丁长勇的工作进行安排、管理，按约定每月向丁长勇发放工资，符合劳动合同的成立要件，故该《迎君保健服务部经营管理合作协议》实质上是双方签订的劳动合同，原告与丁长勇之间形成劳动关系。原告所称双方系合作关系，依据不足，原审法院不予采信。原告称双方已于2020年6月1日协商一致解除合作关系，原告的该主张与被告提交的6月份《迎君足道管理层考勤表》复印件显示的，丁伟6月份出勤至22日，其中2020年6月7、8、9日显示为休。及丁长勇与甘有勇之间的微信聊天记录、丁长勇向甘有勇发送的位置等证据相悖，原审法院不予采信。综上，原审法院依法认定原告与丁长勇之间存在劳动关系。依照《中华人民共和国合同法》第十六条、第十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：原告郑州市金水区迎君保健服务部与丁长勇之间存在劳动关系。案件受理费减半收取5元，由原告负担。本院二审期间，上诉人提交证据如下：证据一民事裁定书，证明丁长勇从事劳动争议案件中代表新郑市薛店镇华清池影院足道店实际经营者的被告。佐证丁长勇与本案上诉人是合作关系。证据二企业信用信息公示报告，证明在劳动仲裁阶段被上诉人提交的书面证言的证人马陆系郑州航空港区金汤沐足道店的经营者，一方面证明其在劳动仲裁阶段证言系虚假陈述，一方面佐证丁长勇与上诉人是合作关系。被上诉人发表了质证意见：首先，对上诉人提交的证据一，2019年的裁定书，真实性无异议，证明目的有异议。该裁定予以证明。丁长勇系该店的务工人员，也就是说裁定所指地的务工人员，并不是上诉人辩称的是合作关系。第二，对上诉人所提交的信息报告真实性无异议，证明目的有异议，并不能证明上诉人的主张，反而证明马某是足浴行业的经营者。上诉人实际经营人甘有勇指挥丁长勇为扩展业务指挥丁长勇选择商铺系职务行为，证明了丁长勇与上诉人之间具有劳动关系的事实。同时上诉人所出示的两份证据不具有证明力，不应采信。本院经审查认为，上诉人提交的证据与其待证事实缺乏关联性，本院不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，丁长勇除提供劳动外，还要接受上诉人的管理，遵守上诉人的规章制度，从事上诉人分配的工作，服从上诉人单位的工作安排，接受上诉人的考勤和业绩管理，按月发放工资，符合劳动合同的成立要件。故一审法院认定该《迎君保健服务部经营管理合作协议》实质上是双方签订的劳动合同，郑州市金水区迎君保健服务部与丁长勇之间形成劳动关系正确。综上所述，郑州市金水区迎君保健服务部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由郑州市金水区迎君保健服务部负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  袁斌二〇二一年一月二十八日法官助理邹靖书记员宋兵