河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终47号上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司方城支行，住所地方城县城关镇人民路**。负责人：汪东升，任该行行长。委托诉讼代理人：张洪强、杨小明，河南问鼎律师事务律师，一般代理。被上诉人（原审被告）：周晓娟，女，1993年1月28日出生，汉族，住社旗县。委托诉讼代理人：张桂范（周晓娟母亲），女，1970年1月16日出生，汉族，住方城县，特别授权。被上诉人（原审被告）：南阳市中盛房地产开发有限公司，，住所地南阳市梅溪国际大酒店**法定代表人：陈新红。上诉人中国工商银行股份有限公司方城支行（以下简称方城县工商银行）因与被上诉人周晓娟、南阳中盛房地产开发有限公司（以下简称中盛房地产公司）金融借款合同纠纷一案，不服河南省方城县人民法院（2020）豫1322民初5349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月21日公开开庭进行了审理。上诉人方城县工商银行委托诉讼代理人杨小明，被上诉人周晓娟及其委托诉讼代理人张桂范,到庭参加诉讼。中盛房地产公司经本院合法传唤未到庭应诉，本案现已审理终结。方城县工商银行上诉请求：1.撤销（2020）豫1322民初5349号民事判决第三项，改判本案律师代理费10535元由周晓娟、中盛房地产公司承担，并确认方城县工商银行对位于方城县××天下××楼××单元××室房屋享有抵押权，并就该抵押物的拍卖、变卖价款享有优先受偿权。2.二审诉讼费由周晓娟、中盛房地产公司承担。事实和理由：1.本案律师代理费10535元应予以支持。首先,借款合同和担保合同均明确约定了本合同项下贷款本金及利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用由周晓娟、中盛房地产公司承担。其次,代理律师也实际正在积极代理方城县工商银行处理本案纠纷。最后,方城县工商银行与河南问鼎律师事务所签订的《委托代理合同》第6.1条明确约定“每户按照起诉时诉讼标的的5%比例计算代理费”符合河南省律师费收费标准，因代理费的支付时间是“甲方(工行)收到法院生效胜诉判决后支付”,所以在一审开庭时暂还不能提供代理费发票，但是代理费的数额是非常明晰的、必然产生的，本案中应直接予以支持，避免造成司法浪费。2.一审法院未支持方城县工商银行享有房屋抵押权并优先受偿权的请求,属于适用法律错误,不利于保护房屋按揭市场秩序。涉案房屋因开发商经营不善导致迟迟不能物权登记，非方城县工商银行所能控制和克服，但符合折价、拍卖、变卖等流通条件，这种非基于预抵押权人原因导致的无法转为正式抵押登记的情形,预抵押登记财产又符合流通条件的,应当赋予预抵押权人对财产享有优先受偿权。这既符合预告抵押登记制度保障将来实现物权的立法本意和公平原则,也有利于保护房屋按揭市场的普惠金融秩序。周晓娟辩称，律师费应该支持，但经济有限，无力支付。因为周晓娟一直在还房贷，所以方城县工商银行不应该享有房屋的抵押权和优先受偿权，一审法院判决正确，请求维持。中盛房地产公司未到庭，未答辩。方城县工商银行向一审法院起诉请求：1.依法确认周晓娟在编号A：工行方城支行2014年68号《个人购房借款／担保合同》履行中构成违约并判令周晓娟承担提前偿还借款的违约责任；2.依法判决周晓娟立即偿还下欠方城县工商银行贷款本金189710.63元、利息22289.67元，截止2020年8月20日本息合计人民币212000.3元，并自2020年8月20日起，以下欠贷款本金189710.63元为基数按照年利率5.145％向方城县工商银行支付利息，按年利率6.6885％按日向方城县工商银行支付罚息至款项还清之日止；以尚欠利息22289.67元为基数按照年利率6.6885％支付复利至款项清偿之日止；3.本案诉讼费、保全费、律师费10535元及为实现债权的其他费用由周晓娟承担；4.依法判决中盛房地产公司对诉讼请求第2、3项承担连带清偿责任；5.依法判决方城县工商银行对周晓娟抵押的房产享有抵押权，并就该抵押物的拍卖、变卖价款享有优先受偿权。一审法院认定事实：2013年11月26日，周晓娟与中盛房地产公司签订合同编号为13803522的“商品房买卖合同”一份，约定周晓娟购买中盛房地产公司开发建设的方城县康达路南侧、解放路东侧君临天下3号楼3单元17层1701室房屋，合同总价484489元。合同约定付款方式为：首付264489元，下余220000元向银行申请按揭支付。2014年1月11日，周晓娟作为借款人和抵押人、中盛房地产公司作为保证人与方城县工商银行签订《个人购房借款／担保合同》一份。合同第一至第四条约定，方城县工商银行向周晓娟发放个人购置住房贷款220000元，贷款期限为20年，贷款利率以贷款发放时适用中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，上浮5％确定。贷款期限在一年（含）以下的，执行本合同利率，不分段计息；贷款期限一年以上的，自每次基准利率调整之日的次年1月1日开始，按该次调整后的基准利率在一个日历年度内经两次或两次以上调整的，以该日历年度内最后一次调基准利率为准及上述第4.1条约定的利率浮动比例确定并执行新的利率。合同第六条约定借款人按月等额本息还款法偿还贷款本息。合同第九条9.1约定，借款人未按合同约定日期偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。罚息利率按第四条约定的利率基础上加收30％确定。合同第二部分具体条款第十四条14.1约定，借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的构成违约，贷款人有权要求借款人提前清偿全部借款。第十七条约定，贷款人为实现债权而产生的费用，包括但不限于律师费、评估费、拍卖费等由借款人承担。第十八条和第十九条约定，抵押人自愿向贷款人提供抵押担保，抵押担保的范围包括本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人为实现债权的费用和借款人所有应付费用。合同第十条约定，保证方式为连带责任保证，保证范围为本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人为实现债权的费用和借款人所有应付费用。在合同下方，方城县工商银行作为贷款人加盖公章，周晓娟作为借款人和抵押人签名并加按指印，中盛房地产公司作为保证人加盖公章。同日，周晓娟自愿以坐落在方城县××天下××楼××单元××室做抵押，双方在方城县房地产管理局办理证明号为D1407000627的方城县预购商品房抵押登记证明。2014年1月29日方城县工商银行按照合同约定将贷款本金220000元划入周晓娟账户。该笔借款的实际执行利率是5.145％。截止2020年8月20日，周晓娟已连续违约26个月，累计逾期67期，尚欠贷款本金189710.63元，利息22289.67元。2020年6月1日，方城县工商银行与河南问鼎律师事务所签订《委托代理合同》一份，合同约定，在委托代理期间，每户按照起诉时诉讼标的的5％比例计算代理费。一审法院认为，方城县工商银行与周晓娟、中盛房地产公司签订的《个人购房借款／担保合同》，主体适格，内容不违反法律规定，且系双方真实意思表示，为有效合同。方城县工商银行按合同约定交付借款本金后，周晓娟作为借款人应当按照合同约定及时归还借款本息。因周晓娟已连续违约26个月，累计逾期67期，且合同中明确约定罚息利率按第四条约定的利率基础上加收30％确定。故方城县工商银行请求判令周晓娟归还借款本金189710.63元，利息22289.67元，并自2020年8月20日起按年利率5.145％基础上加收30％计算支付罚息至款清之日止的理由成立，法院予以支持。虽然《个人购房借款／担保合同》中约定有抵押担保，周晓娟与方城县工商银行设置的抵押物并进行了预购商品房抵押登记，但办理的仅为预告登记，不产生担保物权效力，故方城县工商银行请求判令对周晓娟设置的抵押物（坐落在方城县××天下××楼××单元××室）在折价或者以拍卖、变卖该财产的价款中优先受偿的理由不成立，法院不予支持。因《个人购房借款／担保合同》中中盛房地产公司作为保证人加盖有公章，合同约定保证方式为连带责任保证，故应当对上述借款本息承担连带责任。方城县工商银行与河南问鼎律师事务所签订《委托代理合同》虽然约定，在委托代理期间，每户按照起诉时诉讼标的的5％比例计算代理费。但因方城县工商银行未提供支付代理费发票，不能证实方城县工商银行实际支付费用，故方城县工商银行请求判令被告支付10535元律师代理费的理由不能成立，法院不予支持。中盛房地产公司经法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为对其在法庭上享有的诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第二十八条、第三十三条，《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、周晓娟于判决发生法律效力之日起三十日内向中国工商银行股份有限公司方城支行归还借款本金189710.63元，利息22289.67元，共计212000.3元。并自2020年8月20日起以212000.3元为基数按每年最后一次公布的贷款市场报价利率的基础上加收30％支付罚息至款清之日止。二、南阳市中盛房地产开发有限公司对上述借款本息承担连带清偿责任，其承担责任后有权向主债务人追偿。三、驳回中国工商银行股份有限公司方城支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4480元，减半收取2240元，保全费1720元，共计3960元，由周晓娟、南阳市中盛房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于律师费应否支持问题。方城县工商银行与周晓娟、中盛房地产公司签订的《个人购房借款／担保合同》合法有效。合同履行中，周晓娟未按期足额还本付息，已构成违约，方城县工商银行有权按合同约定宣布借款提前到期，要求周晓娟清偿借款本息及相关费用。《个人购房借款／担保合同》第十七条约定方城县工商银行追索债权而产生的包括但不限于律师费、评估费、拍卖费等由借款人周晓娟承担，现方城县工商银行主张为实现债权实际支付的律师代理费10535元，并提供了与河南问鼎律师事务所签订的《委托代理合同》，但该合同6.1条款约定“在委托代理期间，每户按照起诉时诉讼标的的5%比例计算代理费，甲方（方城县工商银行）在收到法院生效胜诉判决后支付”，因该约定的“生效胜诉判决”存在不确定因素，故方城县工商银行应承担举证证明其缴纳律师代理费具体数额的责任，但方城县工商银行至今并未提交相关费用发票，一审法院未支持方城县工商银行的该项诉讼请求并无不妥。方城县工商银行上诉称一审法院未支持其律师代理费10535元错误的理由，证据不足，本院不予支持。关于方城县工商银行要求对周晓娟提供的房产享有抵押权及对该抵押物拍卖、变卖价款享有优先受偿的问题。方城县工商银行在该房屋上设定的是预购商品房抵押权预告登记,与抵押权登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定,“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机关申请预告登记。预告登记后,未经预告登记人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效”。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权,而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此,方城县工商银行作为该房屋抵押权预告登记的权利人,在预告登记的抵押房屋未转换成抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对涉案房屋的处分，但并非对涉案房屋享有现实抵押权，现方城县工商银行在不享有现实抵押权时，主张优先受偿权依据不足，一审法院对方城县工商银行的该项诉讼请求不予支持适当，本院予以维持。综上所述，中国工商银行股份有限公司方城支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费163元，由中国工商银行股份有限公司方城支行负担。本判决为终审判决。审判长 赵变英审判员尹庆文审判员高璐二〇二一年一月二十六日法官助理刘慧书记员李斌