江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终3383号上诉人（原审原告）：常州兴特建设工程有限公司，住所地常州市天宁区兰陵街道九洲新家园**。法定代表人：蔡龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹骏，男，该公司员工。委托诉讼代理人：邱泉，江苏乐天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：裕利环境科技有限公司，，住所地常州市武进区湖塘镇沟南工业集中区（鸣新中路**）法定代表人：夏海光，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈燕，江苏森鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐韵，江苏森鸿律师事务所律师。上诉人常州兴特建设工程有限公司（以下简称兴特公司）因与被上诉人裕利环境科技有限公司（以下简称裕利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2019）苏0402民初6157号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴特公司上诉请求：撤销一审判决，本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院在本案的审理中，因认定的事实不清，适用法律不当，故作出了不利于上诉人的判决，特向贵院提起上诉，要求撤销一审法院的判决书。裕利公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。虽然双方签订了土方工程施工承包合同，但该合同并未实际履行。案涉的工程实际是由被上诉人和常州市保凯基础工程有限公司（以下简称保凯公司）共同施工完成，相应的工程款项也由被上诉人按照合同的约定与保凯公司进行了结算。故上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求法庭予以驳回。兴特公司向一审法院起诉请求：裕利公司支付所欠工程款200万元，并承担诉讼费。一审法院认定事实如下：2017年8月，华润置地（常州）有限公司（发包人）与启东建筑集团有限公司（承包人，以下简称启东公司）签订合同一份，将常州华润置地国际社区项目D-2地块一期总承包工程发包给启东公司。其后，启东公司（发包方、甲方）与裕利公司（承包方、乙方）签订土方施工承包合同一份，将华润国际社区D2地块一期工程[1-5号楼及地下车库基础土方、开挖基坑（基槽）室内等回填]发包给裕利公司，约定结算方式为固定单价，暂定合计180万元，最终结算价按经甲乙双方确认的实际数量为准。2018年1月16日，兴特公司（乙方）与裕利公司（甲方）签订土方工程施工承包合同一份，约定：1.甲方将总承包的常州华润国际社区D-2地块一期（1号-5号楼及车库）土方工程发包给乙方；2.合同总价暂定230万元，最终按固定单价和乙方实际开挖的土方体积数量确定结算总价；3.本合同付款与总包合同同比例付款；合同另约定了其他事项。后经常州市天宁区城市管理局核准，常州华润国际D2地块1-5号楼及地下室土方外运工程办理建筑垃圾处置证，运输单位为兴特公司，经核准的外运时间段分别为：2018年1月17日到2月16日、3月7日至4月6日、4月16日至5月16日、5月11日至6月10日、7月6日至8月4日、9月3日至9月23日（该时间段运输单位另有江苏连运基础建设工程有限公司）、10月15日-11月10日、11月16日至11月30日、12月18日至12月28日、2019年1月3日至1月20日。常州市天宁区城市管理局备案的双方之间的土方运输协议载明：运费300元/车，每辆运输车运输土方离开现场前，向甲方现场负责人处领运输单，结账时以运输单为准。现兴特公司诉至法院，提出前列诉讼请求。一审审理中，兴特公司陈述，因裕利公司一直未与兴特公司结算，拒绝出具完工单，无法确定实际工程量，故变更诉讼请求：根据合同约定要求裕利公司支付工程款230万元并要求支付自2019年1月1日起至起诉之日止按年利率24%计算的利息。一审审理中，兴特公司提供渣土运输行政审批流转单、行政处罚决定书、罚款收据、证人证言、访谈记录、视频资料、聊天记录等，拟证明涉案土方运输工程由其独立完成。裕利公司经质证认为，复印件不能作为证据使用；合同签订时间为2018年1月，裕利公司诉状中陈述2018年6月完工，而审批流转单为2019年1月，相互矛盾；由于裕利公司不在城管局核准的渣土准运名单中，故挂靠兴特公司的资质，实际由裕利公司自行施工；行政处罚真实性无异议，但与本案无关；访谈证据系偷拍、偷录，取得不合法，不能作为证据使用，且可以证明裕利公司挂靠兴特公司实际施工是建筑业的正常行为；聊天记录系兴特公司工作人员借裕利公司负责人不在现场的便利欺骗裕利公司工作人员，不能证明兴特公司为实际施工人。裕利公司提供情况说明、施工图纸、现场照片、收款收据、土方工程施工合同、付款证明、网上银行电子回单、启东公司情况说明、华润国际社区D2地块一期土方工程计算书，拟证明涉案工程的渣土处置费由裕利公司缴纳，兴特公司实际未施工，裕利公司另行发包给保凯公司，并向保凯公司付款；裕利公司和保凯公司共同完成涉案工程，启东公司认可裕利公司实际施工，完工时间为2020年4月，目前工程正在审计，与裕利公司向保凯公司的付款凭证印证，裕利公司向启东公司报审价1778632.35元。兴特公司经质证认为，裕利公司的证据不能证明其实际施工，裕利公司与保凯公司签订合同的时间在兴特公司向裕利公司借款之前，与裕利公司的陈述不符；现认可裕利公司提供工程计算书载明的工程量和工程价款。一审另查明，2018年4月8日，兴特公司、蔡加球向裕利公司出具借条一张，表明向裕利公司借款30万元，月息1万元。同年4月9日，裕利公司通过网银向兴特公司汇款30万元，客户回单上载明用途为借款。2019年7月18日，裕利公司诉至法院，要求兴特公司及案外人蔡加球共同还款30万元，并支付利息。法院于2020年1月7日作出（2019）苏0402民初4128号民事判决：兴特公司、蔡加球向裕利公司还款30万元及利息。一审法院认为，根据规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，裕利公司与启东公司签订土方施工承包合同，承包华润国际社区D2地块一期土方工程，后裕利公司与兴特公司签订土方工程施工承包合同，将上述工程发包给兴特公司施工，两份合同约定的工程范围一致。裕利公司将其自启东公司承包的土方工程转包给兴特公司，违反了《合同法》的规定，双方之间签订的土方工程施工承包合同应认定为无效。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。兴特公司向裕利公司主张工程款，应当就涉案土方工程由其实际施工、工程经竣工验收合格以及实际完成的工程量进行举证。虽然兴特公司经行政审批手续办理了涉案工程的建筑垃圾处置证，但该办证行为仅表明兴特公司具备实施土方运输的条件，并不能当然证明工程由其实际施工。根据双方在常州市城市管理局备案的土方运输协议记载，运输车运输土方离开现场前应向现场负责人领取运输单并作为结算依据，而兴特公司亦未提供运输单等相关证据。兴特公司提供的证据不足以证明涉案土方工程由其独立施工以及实际工程量，其仅依据合同约定的暂定总价或裕利公司向启东公司申报的工程价要求裕利公司支付工程款及利息缺乏事实和法律依据，法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回常州兴特建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费28880元，由常州兴特建设工程有限公司负担。二审经审理查明：一、关于常州华润国际社区D-2地块一期土方工程（1#-5#楼及车库）合同签订情况：启东公司与裕利公司签订的关于常州华润国际社区D-2地块一期土方工程的《土方施工承包合同》中约定：本工程合同的结算单价（固定单价）：1.开挖、装车、外运按所挖（槽）实际体积33元/立方米；2.现场零星机械施工费用按双方确定的实际施工小时计算，过程中不作任何调整。具体为：推土机130型为230元/小时，80型为83元/小时；挖土机60型及以下为125元/小时；200型及以上为230元/小时；铲车为125元/小时，障碍物破碎清除按83元/立方米（不含外运）。2018年1月16日，裕利公司与兴特公司签订的关于常州华润国际社区D-2地块一期土方工程的《土方工程施工承包合同》中约定：合同总价暂定为人民币贰佰叁拾万元整，最终按下述单价和兴特公司实际开挖的土方体积数量确定工程的结算总价。本工程合同的结算单价（固定单价）：1.开挖、装车、外运按所挖（槽）实际体积32.6元/立方米；2.所需的所有人工费（含道路保洁、车辆冲洗及开挖机等用工）、材料费（含油料费等）、机械费、综合管理费、政府部门协调费、城管渣土费用（如兴特公司不及时缴纳渣土费用，裕利公司结算时自行扣除渣土费用3.6元/立方米）、周边居民协调费、配合基坑支护的挖土机械或机械降效费、措施费（钢垫板等）、安全文明施工费、管理费、含税单价（兴特公司提供柴油票、工人工资单等给裕利公司做帐，如不及时提供，裕利公司自行扣除11%增值税专业发票费用及其它税金）；3.按上述约定的数量、单价结算的总价已涵盖兴特公司在本工程土方开挖、回填、配合等实施过程中应发生的全部费用。不论分期间隔开挖时间的多少、挖土的方式、土质、工程桩间用小挖机配合的挖土上述单价不再调整。如有零星签证都要由裕利公司现场负责人或裕利公司委托人签字，作为日后结算依据。该合同末尾裕利公司盖章处签有“夏冰”字样、兴特公司盖章处签有“蔡加球”字样。一审法院还从常州市天宁区城市管理局调取了一份裕利公司与兴特公司签订的关于常州华润国际社区D-2地块一期土方工程的《土方运输协议》（没有签署日期）。2018年3月5日，裕利公司与保凯公司签订的关于常州华润国际社区D-2地块一期土方工程的《土方工程施工承包合同》中约定：合同总价暂定为人民币贰佰叁拾万元整，最终按下述单价和保凯公司实际开挖的土方体积数量确定工程的结算总价。本工程合同的结算单价（固定单价）：1.开挖、装车、外运按所挖（槽）实际体积35.6元/立方米；2.所需的所有人工费（含道路保洁、车辆冲洗及开挖机等用工）、材料费（含油料费等）、机械费、综合管理费、政府部门协调费、城管渣土费用（如保凯公司不及时缴纳渣土费用，保凯公司结算时自行扣除渣土费用3.6元/立方米）、周边居民协调费、配合基坑支护的挖土机械或机械降效费、措施费（钢垫板等）、安全文明施工费、管理费、含税单价（保凯公司提供柴油票、工人工资单等给裕利公司做帐，如不及时提供，裕利公司自行扣除11%增值税专业发票费用及其它税金）；3.按上述约定的数量、单价结算的总价已涵盖保凯公司在本工程土方开挖、回填、配合等实施过程中应发生的全部费用。不论分期间隔开挖时间的多少、挖土的方式、土质、工程桩间用小挖机配合的挖土上述单价不再调整。如有零星签证都要由裕利公司现场负责人或裕利公司委托人签字，作为日后结算依据。该合同末尾裕利公司盖章处签有“夏永林”字样、保凯公司盖章处签有“陈精卫”字样。二、关于常州华润国际社区D-2地块（6#、7#、9#、10#及地下室）土方工程的合同签订情况：根据一审法院从常州市天宁区城市管理局调取的证据显示，常州华润国际社区D-2地块（6#、7#、9#、10#及地下室）土方工程系江苏成章建设集团有限公司（以下简称成章公司）承接后，分包给常州欣鹏建设工程有限公司（以下简称欣鹏公司），后欣鹏公司与保凯公司签订了土方运输协议，并办理了相应的常州市建筑垃圾处置证，外运时间分别为：2018年5月10日-2018年6月9日、2018年8月3日-2018年9月1日、2018年9月30日-2018年10月2日、2018年10月12日-2018年11月11日、2018年11月14日-2018年11月28日、2018年12月14日-2018年12月28日。三、关于常州华润国际社区D-2地块一期土方工程（1#-5#楼及车库）的施工情况：兴特公司主张常州华润国际社区D-2地块一期土方工程由其实际施工，裕利公司则称是其与保凯公司共同施工完成常州华润国际社区D-2地块一期土方工程的施工。一审中，裕利公司提供了其与保凯公司签订的常州华润国际社区D-2地块一期土方工程的《土方工程施工承包合同》，并提供了相应的款项支付凭证及付款证明单，付款证明单付款用途一栏载明“华润D-2地块一期土方进度款”等字样，领款人签章处有“陈精卫”、“刘正恩”等签字。二审中，兴特公司提供了蔡加球与陈精卫、刘正恩的电话通话录音，陈精卫在电话通话中陈述：“就是到法院去作证，我也是做的成章的六号、九号那个。”刘正恩在电话通话中陈述：“我知道，你最好能叫法院那边能出个东西，到我们公司盖章也行，要是直接跟我们要这个东西，我们有顾忌的，夏冰还欠我们几百万呢。”为反驳该证据，裕利公司向本院提交了2020年11月30日由陈精卫出具的情况说明及保凯公司（陈精卫签字）出具的情况说明。陈精卫出具的情况说明中载明：“我是保凯公司的项目经理，负责我公司与裕利公司签署的《土方工程施工承包合同》中常州华润国际社区D-2地块一期土方工程的施工。我公司与裕利公司签署合同后，我即带人进场施工，该D-2地块一期土方工程施工完成后，我代表我们公司与裕利公司进行了结算。近日，兴特公司原法定代表人蔡加球多次联系我，我与蔡加球原来因做工程相识，但因蔡加球现在是吸毒人员，情绪不稳定，我并不想与他多接触，与他多次通话都是敷衍与假意客套。常州华润国际社区D-2地块一期土方工程的实际施工情况以本次情况说明为主。特此说明。”保凯公司出具的情况说明中载明：“近期，兴特公司原法定代表人蔡加球就常州华润国际社区D-2地块一期土方工程施工一事来我公司闹事，并多次骚扰我公司员工，因蔡加球是吸毒人员情绪非常激动，我公司及公司员工不堪其扰。现我公司为解决此事特向贵院作出如下说明：我公司在华润国际社区施工成章公司土方工程时，裕利公司找到我公司说D-2地块一期1#-5#楼及车库因为兴特公司做不了，甲方又催逼进度，而裕利公司自己又没有城管局运输资质，所以想找我公司共同施工。我公司因为与兴特公司都是同行而且土方圈都知道蔡加球吸毒，所以我公司要求裕利公司对外宣称D-2地块一期1#-5#楼及车库是其自己施工，不要提到我公司参与。在裕利公司答应此前提条件后，我公司于2018年3月5日与裕利公司就常州华润国际社区D-2地块一期[1#-5#楼及车库]土方工程签署了《土方工程施工承包合同》。合同签署后，我公司与裕利公司共同进场施工。D-2地块一期土方工程施工完成后，裕利公司与我公司按照《土方工程施工承包合同》的结算条款进行了结算，相应的款项已由我公司陈精卫领取。”为反驳裕利公司提供的上述情况说明，兴特公司向本院提供了保凯公司于2020年12月7日出具的情况说明（由法定代表人钟文杰签字），内容为：“本公司员工陈精卫于2020年11月30日出具的关于华润国际社区D-2地块土方事宜的情况说明没有经过公司同意，本人代表公司声明此说明无效。特此说明”二审中，兴特公司还向本院提交了部分行政处罚决定书及江苏省代收罚没款收据，具体情况如下：１.2018年2月1日常州市天宁区城市管理行政执法局作出的常天城执罚字［2018］ＮＯ.2018000042行政处罚决定书，被处罚单位为兴特公司，其上载明：经查，你单位于2018年1月12日，在常州市天宁区茶山街道华润D-2地块前，进行随意倾倒建筑垃圾的行为，上述行为由现场检查笔录、调查询问笔录及照片等证据予以证明。兴特公司还提供了与之对应的江苏省代收罚没款收据原件（Ｎｏ00061992）予以核对。２.2018年2月12日常州市天宁区城市管理行政执法局作出的常天城执罚字［2018］ＮＯ.2018000091行政处罚决定书，被处罚单位为兴特公司，其上载明：经查，你单位于2018年2月2日，在常州市天宁区茶山街道华润社区周边，进行车轮带泥行驶污染道路的行为，上述行为由现场检查笔录、调查询问笔录及照片等证据予以证明。兴特公司还提供了与之对应的江苏省代收罚没款收据原件（Ｎｏ00061888）予以核对。３.2018年4月11日常州市天宁区城市管理行政执法局作出的常天城执罚字［2018］ＮＯ.2018000251行政处罚决定书，被处罚单位为兴特公司，其上载明：经查，你单位于2018年3月26日，在常州市天宁区茶山街道华润D-2地块富盛一路及周边道路，进行抛撒滴漏污染道路的行为，上述行为由现场检查笔录、调查询问笔录及照片等证据予以证明。兴特公司还提供了与之对应的江苏省代收罚没款收据原件（Ｎｏ00064600）予以核对。４.2018年9月5日常州市天宁区城市管理行政执法局作出的常天城执罚字［2018］ＮＯ.2018000922行政处罚决定书，被处罚单位为兴特公司，其上载明：经查，你单位于2018年8月7日，在常州市天宁区茶山街道和平中路中吴大道交叉口，进行车轮带泥行驶污染道路的行为，上述行为由现场检查笔录、调查询问笔录及照片等证据予以证明。兴特公司还提供了与之对应的江苏省代收罚没款收据原件（Ｎｏ00071050）予以核对。５.2019年5月17日常州市天宁区城市管理行政执法局作出的常天城执罚字［2019］ＮＯ.2019000367行政处罚决定书，被处罚单位为兴特公司，其上载明：经查，你单位于2019年4月28日，在常州市天宁区茶山街道河滨东路南侧、运河北侧工地出入口及周边，进行车轮带泥行驶污染道路的行为，上述行为由现场检查笔录、调查询问笔录及照片等证据予以证明（车牌号为苏ＤＢ××**，该车辆登记在兴特公司名下）。兴特公司还提供了与之对应的江苏省代收罚没款收据原件（Ｎｏ00084133）予以核对。６.2019年8月21日常州市天宁区城市管理行政执法局作出的常天城执罚字［2019］ＮＯ.2019000799行政处罚决定书，被处罚单位为兴特公司，其上载明：经查，你单位于2019年8月14日，在常州市天宁区茶山街道中吴大道南侧、和平路东侧，进行擅自倾倒建筑垃圾的行为，上述行为由现场检查笔录、调查询问笔录及照片等证据予以证明。兴特公司还提供了与之对应的江苏省代收罚没款收据原件（Ｎｏ00061888）予以核对。四、关于常州华润国际社区D-2地块一期土方工程（1#-5#楼及车库）的工程量：一审中，裕利公司提供的其与启东公司结算的华润国际社区D-2地块一期土方工程费用汇总表及计算书中载明的“土方外运方量”为“41230.30立方米”、“土方短驳方量”为“23984.80立方米”。兴特公司对上述工程量予以认可。二审中，兴特公司向本院提交了三份欣鹏公司运费专用结账单及一份土方签证单收条（均为复印件，未能提供原始载体予以核对），证明兴特公司零星施工的工程量。裕利公司对此不予认可。二审经审理查明的本案其他事实与原审相一致，本院依法予以确认。本院认为，一、关于兴特公司是否实际施工的问题。综合双方一、二审举证、质证等情况来看，兴特公司实际进行了常州华润国际社区D-2地块一期土方工程的土方外运，而非裕利公司所述的兴特公司未实际施工该土方工程。理由如下：1.兴特公司提供的六份行政处罚决定书载明的违法行为的地点均为涉案工地或附近，且其中一份行政处罚决定书中载明的违法行为所涉车辆登记在兴特公司名下，兴特公司缴纳了上述六份行政处罚决定书所载明的罚款，并持有相应收据的原件。该部分证据可以证明兴特公司对涉案工地的土方进行了外运并在外运过程中实施了相应的违法行为，从而受到了相应的行政处罚。2.裕利公司陈述常州华润国际社区D-2地块一期土方工程由其和保凯公司实际施工，但是从兴特公司二审提供的电话通话录音来看，陈精卫并不认可其以保凯公司的名义对常州华润国际社区D-2地块一期土方工程进行了施工，虽然之后裕利公司提供了加盖保凯公司印章并由陈精卫签字的情况说明，意图解释陈精卫在上述电话通话中所作陈述的缘由，但兴特公司又提供了加盖保凯公司印章并有保凯公司法定代表人签字的情况说明予以反驳。另外，裕利公司一审中提供的其与保凯公司签订的常州华润国际社区D-2地块一期土方工程的《土方工程施工承包合同》及付款证明书中的陈精卫的签名与二审裕利公司提供的情况说明中的陈精卫的签名明显不一致，且双方2018年3月5日签订的《土方工程施工承包合同》中的结算单价（35.6元/立方米）高于裕利公司与启东公司《土方施工承包合同》约定的结算单价（33元/立方米），反而与裕利公司一审中提供的2020年5月15日的工程费用汇总表中载明的单价（35.6元/立方米）一致，有违常理。3.如按裕利公司所述，该部分土方工程实际由其和保凯公司实际施工，兴特公司未实际施工，那么，通常情况下，在土方外运过程中所实施的上述违法行为所产生的罚款实际应由裕利公司或保凯公司承担，而不应由兴特公司承担，且在接受相关行政机关行政处罚时，裕利公司或保凯公司应将相关情况通知兴特公司或与兴特公司沟通，以便兴特公司应对、处置，但事实上上述罚款均由兴特公司缴纳，且每次行政处罚的具体事务均由兴特公司与相关行政处罚机关对接，而在提起本案诉讼前，也未见双方对于历次行政处罚情况的沟通、交流情况或相关证据，明显与常理不符。二、关于工程款结算问题。就常州华润国际社区D-2地块一期土方工程，裕利公司与兴特公司分别签订了一份《土方工程施工承包合同》和一份《土方运输协议》。结合本案审理情况来看，《土方运输协议》应系双方为办理建筑垃圾处置证而签订，并非双方实际履行的合同，双方实际履行的合同应为《土方工程施工承包合同》。而《土方工程施工承包合同》因涉及非法转包而无效，但涉案土方工程已实际施工完毕，故双方之间的工程款可以参照《土方工程施工承包合同》的约定进行结算。结合上述第一点的分析，兴特公司实际施工了常州华润国际社区D-2地块一期土方工程的土方外运，土方外运方量按照41230.30立方米计算，单价按照29元/立方米计算（32.6元/立方米减去城管渣土费用3.6元/立方米），据此，裕利公司应付兴特公司土方工程款为1195678.70元。另外，对于土方短驳部分，因兴特公司未能提供相应证据证明其进行了相应施工，且其未能提供三份欣鹏公司运费专用结账单及一份土方签证单收条的原件或原始载体予以核对，而裕利公司又不予认可，其应承担举证不能的不利后果，本院对兴特公司向裕利公司主张该部分工程款不予支持。关于兴特公司主张的工程款利息，因未有证据证明启东公司支付裕利公司工程款的时间、金额等情况，故本院对于兴特公司主张的工程款利息亦不予支持。综上所述，上诉人兴特公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销常州市天宁区人民法院（2019）苏0402民初6157号民事判决；二、裕利环境科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付常州兴特建设工程有限公司土方工程款1195678.70元；三、驳回常州兴特建设工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28880元，由常州兴特建设工程有限公司负担13867元，由裕利环境科技有限公司负担15013元；二审案件受理费28880元，由常州兴特建设工程有限公司负担13867元，由裕利环境科技有限公司负担15013元。本判决为终审判决。审判长  刘岳庆审判员  罗希夷审判员  王 莹二〇二一年一月二十二日书记员  陆岷孜