山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁16民终38号上诉人（原审原告）：董绍兴，男，1958年8月30日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。委托诉讼代理人：周善建，山东君至法成律师事务所律师。委托诉讼代理人：吉学军，山东君至法成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滨州市公用事业服务中心，住所地：山东省滨州市黄河五路**。法定代表人：李伟，该中心主任。委托诉讼代理人：吴树军，山东民杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宝军，山东民杰律师事务所律师。上诉人董绍兴因与被上诉人滨州市公用事业服务中心劳动争议纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2020）鲁1602民初1085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董绍兴上诉请求：1.撤销滨州市滨城区人民法院作出的(2020)鲁1602民初1085号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实和理由：一审法院事实认定错误，适用法律错误，致判决错误。一审法院查明自2006年起因上诉人承揽被上诉人劳务工作而认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系属于认定事实错误。首先，自1996年10月起，上诉人与被上诉人建立劳动关系的事实本无争议。需要向二审法院特别说明的是，在2006年3月至2019年9月期间，上诉人除了在被上诉人处担任门卫职责外，还在被上诉人的安排下负责带领、监督在被上诉人处工作的其他人员，并无偿为被上诉人和其他人员代为收发工资，但最终是由被上诉人向全体劳务人员发放工作报酬(该工作报酬在2009年6月至2017年11月期间通过上诉人的配偶赵绪美发放，需要说明：1.赵绪美亦在被上诉人处工作；2.工作报酬由被上诉人全额汇入赵绪美账户后，由赵绪美取现后发给全体劳务人员，上诉人并无截取，更无大额收益，是无偿行为，故，不能因使用赵绪美的银行账户代为收发工资就认定为上诉人承揽被上诉人的劳务，这种无收益的行为与以盈利为目的的承揽有着根本性区别，另，除赵绪美的银行账户被使用外，还有其他人的账户亦被使用。其次，上诉人在一审中已提交工资卡，能够证实至少在2006年至2019年10月期间被上诉人固定按月向上诉人发放工资，该证据已充分证明上诉人与被上诉人之间一直存在劳动关系，但一审法院对于这一关键证据未予说明、认定，导致认定事实严重错误。最后，退一步讲，即使认定上诉人承揽被上诉人劳务，也不能因此而否定上诉人与被上诉人存在劳动关系，法律并未明文禁止本单位员工承揽本单位的工作，相反，为激发员工的积极性，很多单位都采取各种方式鼓励员工来积极投身单位的工作，用绩效工资的方式增加员工收入的同时，也能达到快速完成工作任务的目的。故，上诉人作为被上诉人的员工，在完成被上诉人安排的本职工作的同时，带领或代表单位监督其他人员完成其他工作与上诉人的本职工作并不冲突。综上所述，上诉人与被上诉人之间劳动关系明确。一审法院在事实认定错误的基础上适用法律错误并作出错误判决，请求二审法院依法查清事实，支持上诉人的诉求。滨州市公用事业服务中心辩称，上诉人的上诉理由不能成立，应当予以驳回。首先，被上诉人向赵绪美发放劳务费是履行与上诉人之间劳务合同的行为，并非是通过赵绪美向上诉人雇的劳务人员发放报酬。其次，赵绪美并非上诉人职工。三、上诉人对被上诉人发放的劳务费用如何分配与认定上诉人与被上诉人间劳务关系并无关联性。四、被上诉人向上诉人发放的固定报酬并非工资报酬，系基于上诉人与被上诉人的长期承揽合同关系的补偿，双方之间并无建立劳动关系的合意，同时上诉人也没有履行其所主张的门卫工作职责。五、被上诉人提供大门口的房屋由上诉人居住，为上诉人履行承揽合同提供了方便，据此不能推定双方具有劳动关系。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应当驳回上诉，维持原判。董绍兴向一审法院起诉请求：1.判决被告滨州市园林绿化管理处赔偿原告董绍兴未缴纳社会保险而无法办理退休手续给原告所造成的损失249600元；2.被告支付自2006年1月至2017年6月共138个月的工资损失79729.50元；3.被告赔偿原告赔偿金85100元；4.被告赔偿原告加班费101060.40元。一审法院认定事实：董绍兴以其与滨州市园林绿化管理处发生劳动争议为由于2019年9月30日向滨州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决滨州市园林绿化管理处因未给董绍兴缴纳社会保险费不能办理退休造成的损失422150元；滨州市园林绿化管理处支付董绍兴自2018年10月至2019年9月期间11个月的二倍工资22150元；滨州市园林绿化管理处赔偿董绍兴工资低于山东省平均工资差额的部分356019.16元；滨州市园林绿化管理处支付董绍兴赔偿金85100元、支付二倍加班费59710元、支付三倍加班费41350元等186160.40元。董绍兴在申请仲裁过程中述称，1996年10月16日起至今，董绍兴在滨州市园林绿化管理处工作持续约23年。1996年至2005年12月在滨州市园林绿化管理处做门卫工作，2007年到2019年6月27日，在滨州市园林科研所工作，2019年6月28日，滨州市公用事业服务中心正式挂牌成立后也没有中断。在长达23年的时间里，滨州市园林绿化管理处未与董绍兴签订劳动合同，也未给董绍兴办理各项保险，使得董绍兴在达到退休年龄之后不能享受退休待遇。另外，在董绍兴身兼两个工作的情况下，滨州市园林绿化管理处向董绍兴支付的工资也大大低于山东省的平均工资水平，应当承担法律责任。滨州市园林绿化管理处在仲裁期间辩称，董绍兴和滨州市园林绿化管理处之间不是劳动关系，双方是平等主体之间的合同关系，滨州市园林绿化管理处按照董绍兴的及其他人的工作量支付工程款或劳务费，董绍兴向滨州市园林绿化管理处开具发票，因而不是劳动关系。滨州市园林绿化管理处是2002年9月10日登记设立，董绍兴却诉称在1996年9月16日在滨州市园林绿化管理处工作，这与事实不符。董绍兴主张的2018年9月30日之前的各项费用超过了一年的时效。董绍兴在达到退休年龄以后，再向滨州市园林绿化管理处主张二倍工资，没有法律依据。董绍兴要求的赔偿退休待遇、二倍工资、低于山东省平均工资的差额及其他赔偿金、加班费均无事实和法律依据，请求依法驳回仲裁申请。滨州市劳动人事争议仲裁委员会查明，滨州市园林绿化管理处于2002年9月10日登记设立。董绍兴称其自1996年10月至2005年12月在滨州市园林处苗圃做门卫工作，之后一直在该处工作。董绍兴的工作分为两部分，一部分为门卫工作，另一部分是带领人员承包滨州市园林处的工程，滨州市园林处以劳务费的形式将报酬支付给董绍兴的妻子赵绪美的账户。董绍兴的收入分为两部分，一部分根据董绍兴及其带领的劳务人员完成的工作量。董绍兴于2018年8月30日年满60周岁，其称滨州市园林绿化管理处于2019年10月18日将其辞退。滨州市劳动人事争议仲裁委员会审理认为，董绍兴称其自1996年10月至2005年12月在滨州市园林处苗圃做门卫工作，之后一直在滨州市园林处科研所工作，而滨州市园林绿化管理处则称该单位主管人事的领导、办公室主任都已经更换，对单位的演变设立等情况不清楚。仲裁庭审后，滨州市园林绿化管理处亦未按照仲裁机构要求提交本单位名称变更、注册登记、工资发放等证明材料，因而仲裁机构对滨州市园林绿化管理处向董绍兴发放报酬的事实予以采信，对滨州市园林绿化管理处主张其与董绍兴系劳务关系的意见不予采信。董绍兴要求滨州市园林绿化管理赔偿无法办理退休而造所的损失422150元，根据《关于适用和若干问题的意见》第三项第6条之规定，该项请求不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的调整范围，所以董绍兴的诉讼请求，不能予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起实施，根据该第十四条规定，自2009年1月1日起，董绍兴与滨州市园林绿化管理处订立了无固定期限的劳动合同。董绍兴主张2018年10月至2019年9月期间二倍工资22150元的请求缺乏法律依据，仲裁机构不予支持。董绍兴请求赔偿低于山东省平均工资差额356019.16元缺乏法律依据，仲裁机构不予支持。董绍兴在2018年8月30日年满60周岁，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。所以董绍兴与滨州市园林绿化管理处之间的劳动合同关系此前已经终止。董绍兴称2019年10月18日下午被滨州市园林绿化管理处辞退的事实不成立，其请求对付赔偿金的诉讼请求缺乏法律依据，仲裁机构不予支持。董绍兴主张加班，其提交的证据不足以证明存在加班的事实，应当承担举证不能的法律后果。董绍兴所提请求支付加班费的诉讼请求，所依据证据不足，仲裁机构不予支持。滨州市劳动人事争议仲裁委员会根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会《关于适用和若干问题的意见》第三条第六项、第三十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，裁决如下：驳回申请人董绍兴的仲裁请求。一审法院查明的事实和滨州市滨城区劳动人事争议仲裁委员会查明的事实基本一致。一审法院另查明，自2006年之后，董绍兴承揽滨州市园林处苗圃的劳务事务，其组织劳务人员完成承揽事务，然后与滨州市园林处苗圃结算，收取劳务承揽报酬，从而盈利。该类劳务承揽，董绍兴一直持续至2020年。还查明，董绍兴工作或提供劳务的苗圃隶属于滨州市园林绿化管理处，苗圃后更名为科研所，即滨州市园林绿化管理处科研所。滨州市园林绿化管理处是事业单位法人，主要从事管理园林绿地，美化城市环境，进行城市园林绿化系统规划、建设、管理与维护等工作。自1996年8月份起，董绍兴居住滨州市园林绿化管理处苗圃大门口的房屋内，滨州市园林绿化管理处每月向董绍兴支付350元报酬。自2006年1月份起，滨州市园林绿化管理处每月向董绍兴支付的报酬金额增加为360元。自2017年7月份2018年8月份，滨州市园林绿化管理处向董绍兴支付的报酬增加为1850元，其中350元的部分金额固定。一审法院认为，董绍兴与滨州市园林绿化管理处科研所自2006年起建立劳务合同关系，承包对方的部分劳务事务，通过雇佣劳务人员完成工作，收取劳务承揽报酬，从而赚取收益，该项事实清楚，董绍兴自认，滨州市园林绿化管理处也主动主张该项内容，一审法院予以确认。关于董绍兴居住在滨州市园林绿化管理处苗圃大门口处房屋，对方给予其固定报酬，双方是否建立事实上的劳动关系的问题，董绍兴未提供充分证明予以证明。其次，董绍兴个人与滨州市园林绿化管理处之间通过口头协议建立了事实上的劳务承包合同，董绍兴本人及其雇佣的人员为滨州市园林绿化管理处完成指示约定的劳务事务，结算收取劳务报酬，此情况本身说明董绍兴将包括自身在内劳务提供给了滨州市园林绿化管理处，这与董绍兴主张的其与滨州市园林绿化管理处存在劳动关系，其完成单位指示的工作等主张内容相冲突，此部事实所依据证据明显不足，一审法院不予采信。再者，同一行为人与单位明确存在劳务承揽等商业合同的情况下，能否认定行为人与单位还同时存在劳动合同关系，如果存在，也就事实上形成了双重法律关系，同一完成事务的行为，可能既属于劳动关系中完成单位交办的工作，又属于实施劳务合同约定劳务工作，这在逻辑角度是冲突的。最后，董绍兴主张其从事门卫工作，其未就此工作内容针对举证证明，而且，董绍兴长期从事劳务合同约定劳务事务，这与其主张的从事门卫履职的主张内容本身存在矛盾，也就说董绍兴如果从事劳务工作、劳务承包，其本人不可能在大门口履行门卫职责。从现有查清事实来看，董绍兴收入的主要来源是从事劳务承包，而从滨州市园林绿化管理处取得的固定的那部分收入相比金额较少，不亦认定是劳动报酬，不足以认定双方的关系即为劳动关系。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条之规定，判决：驳回原告董绍兴的诉讼请求。案件受理费10元，由被告滨州市园林绿化管理处负担。本院二审期间，董绍兴围绕上诉请求提交证据一组：银行流水明细十六张。证明：在一审当中上诉人提交了自2009年5月开始一直到上诉人离开被上诉人处期间工资发放的存折，但是没有提交在银行的交易明细。二审在开庭之前，上诉人去银行打出来这些交易明细，在这个证据当中能够证实2011年9月至2019年10月18日，被上诉人一直为上诉人按月发放工资，因为在银行交易明细当中，明确注明的是“工资”，这个证实劳动关系存在。进一步说明的是2006年至2009年5月，这个期间工资的发放都是现金发放，当时没有银行的记录。2009年5月至2011年9月这期间工资的发放，没有标注发放是“工资”这两个字，但是从发放金额的连续性看，应该认定为工资，从而证实上诉人与被上诉人之间一直存在劳动关系。滨州市公用事业服务中心质证称，该组证据不属于法律规定的二审新证据，对上诉人提交的农村商业银行和农业银行流水明细本身的真实性没有异议，但对其关联性有异议。该两份证据不具有证明力，该两份银行流水中没有体现被上诉人信息以及上诉人所称的每月收到款项的性质，因此不能证明上诉人所称的被上诉人按月向其发放工资。上诉人提交的交易日期自2011年1月1日至2017年6月30日个人活期明细信息没有相关单位印章，仅有上诉人的个人账户信息，其真实性不能确定。同时，该证据上也没有体现被上诉人信息，与本案没有关联性。上诉人提交的建设银行尾号为0063账户银行流水明细真实性没有异议，虽然记载了被上诉人的相关信息和附言为工资的信息，但由于原审已查明上诉人在该期间内承揽了被上诉人的工作，与被上诉人存在劳务合同关系，因此，该证据所体现的信息不具有证明力，不能证明上诉人主张的其与被上诉人之间同时存在劳动合同关系。如果该银行流水中所体现的上诉人已领取的款项是真实的，也只能说是被上诉人考虑上诉人的长期承揽被上诉人的工程，而给予上诉人的一定补偿。而并非具有向员工发放工资的意思表示。本院认为，被上诉人对交易明细中加盖相关银行印章的部分真实性没有异议，本院对其真实性予以认可。对于交易明细中未加盖银行印章的部分（卡号为6227********，时间段为2011年9月至2017年6月的交易明细3张），与一审中董绍兴提交的存折在数额和时间上相互对应，本院对其真实性予以认可。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，中共滨州市委机构编制委员会于2019年3月15日发布《中共滨州市委机构编制委员会关于市直承担行政职能事业单位（县级）调整事项的通知》滨编[2019]4号，该通知中载明：“将滨州市市容环境卫生管理处、滨州市园林绿化管理处、滨州市路灯及城市亮化管理处整合组建为滨州市公用事业服务中心，作为市政府直属正县级事业单位，由城市管理局代管。”滨州市公用事业服务中心于2020年5月18日取得事业单位法人证书。本院认为，本案的争议焦点为上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系；上诉人在一审的各项诉求应否支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第一款规定：“用人单位与其它单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人；用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为当事人。”根据上述规定，诉讼期间滨州市园林绿化管理处与其他单位合并，由合并后的单位滨州市公用事业服务中心作为本案的当事人。2006年起，董绍兴承包滨州市园林绿化管理处科研所的部分劳动事务，通过雇佣劳务人员完成工作，收取劳务承揽报酬，从而赚取收益，一审法院认定诉讼双方之间该种关系为劳务关系并无不当。本院予以确认。关于被上诉人一方每月向董绍兴支付的固定费用部分，是否应当认定为工资，从而进一步确定两者之间存在劳动关系的问题。本院认为，劳动关系的内容以劳动力所有权与使用权相分离为核心，一方面劳动者将劳动力使用权让渡给用人单位，由用人单位对劳动力进行分配和安排，以同其生产资料相结合，另一方面，劳动者仍然享有劳动力所有权。劳动关系应兼具人身关系和财产关系的双重属性。本案中，具董绍兴陈述其24小时都在单位工作，白天带人工作，晚上在门卫值班，白天在带领他人工作期间，如果门卫有工作，仍然找其处理。从董绍兴的工作内容来看，其并非将劳动力让渡给用人单位，并由单位对其劳动力进行分配和安排，而是自己同时享有劳动力的所有权和使用权，由其自由分配和安排，其与被上诉人一方并不具有人身隶属关系。故，本院认为被上诉人一方每月向董绍兴支付的固定费用部分不应认定为工资。董绍兴主张其与被上诉人一方存在劳动关系，但是提交的证据并不能证明其主张，应当承担举证不能的责任。一审法院认定诉讼双方之间不存在劳动关系，并无不当。上诉人在一审法院的各项诉求缺乏权利基础，一审法院不予支持，亦无不当。综上，董绍兴的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人董绍兴负担。本判决为终审判决。审 判 长 唐顺江审 判 员 吴金魁审 判 员 王 琳二〇二一年一月二十日法官助理 杨群群书 记 员 翟钰琪