浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终3849号 上诉人（原审原告）：浙江**汇安装股份有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道人民北路**。 法定代表人：张建华，系公司董事长。 委托诉讼代理人：许志军，浙江三福律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：周振宇，男，1973年12月5日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：鲁小江，浙江金道律师事务所律师。 上诉人浙江**汇安装股份有限公司（以下简称华汇公司）与上诉人周振宇建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初9619号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华汇公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持华汇公司的全部诉讼请求。事实与理由：1.鉴定机构对返修、整改费用的评估结论应当作为认定返修、整改费用的依据。华汇公司已提供证据证明周振宇施工存在质量问题，鉴定机构就质量问题所产生的返还、整改费用的认定，并不仅仅依据《检查协议》、《承包协议》，还包括《见证书》、检查数据等。华汇公司委托案外人所出具的检查数据与建设单位、监理单位出具的《见证书》相印证，并已将检查数据告知周振宇，后者并未提出异议。涉案合同终止系由周振宇的过错所致，华汇公司的前后行为合理，周振宇未履行相关合同义务，意图逃避责任，不存在“华汇公司要求周振宇进行整改返修的时间非常短暂、周振宇无法进行后续施工维修”的事实。2.华汇公司提出的利息应予支持。涉案合同终止过程中，华汇公司已通知周振宇前来核对已完工工程量并进行结算，但其置之不理，导致周振宇应返还的超付款被拖延。华汇公司超付款项系周振宇拖欠农民工工资所致，并非华汇公司的自主行为，过错在周振宇。 周振宇辩称，1.关于返修、整改费用。中厦建设集团有限公司于2019年6月12日、6月18日出具的函均未标明工程存在质量问题，《检查协议》、《承包协议》缺乏真实性，华汇公司拒绝提供监理日志，需承担举证不能的后果。关于涉案工程质量的见证内容是虚假的，2019年6月5日《监理工程师通知单》标明质量存在问题，而同年8月30日见证标明该问题还存在，意味着2019年6月5日至同年7月14日，周振宇班组对此无任何作为，这显然不符合施工流程规定，按照流程在通知单出具后的两三天内就要完成修复，若不能修复则不能进行下一道工序。即使存在质量问题，鉴定意见也应分清是施工还是材料所致。2.关于利息。工程款超付问题根本不存在，华汇公司属于恶意解除涉案合同。周振宇施工慢系因华汇公司不按规定支付农民工工资所致。综上，请求驳回华汇公司的上诉请求。 周振宇上诉请求：撤销一审判决，改判驳回华汇公司的全部诉讼请求。事实与理由：1.一审判决逻辑存在重大缺陷，遗漏部分重要事实。华汇公司第一项诉求需要确定两个基本事实：一是周振宇的工作量，二是华汇公司已支付的金额。周振宇的工作量不仅包含鉴定书确定的工程量，还包括形象进度预埋费、质量保修价款平摊费、消防配套工程、第三方检测配合费用、无安全事故奖励及合理利润部分。一审判决忽略了其他工程量。2.鉴定程序严重违法。鉴定意见所依据的“监理日志、绍兴世茂越城片区YC-04（西郭地块）09-01地块建设项目电子施工图”未经质证。鉴定意见书缺少鉴定人员签字且拒绝补签，鉴定意见书不成立。鉴定工作人员缺乏鉴定资质。 华汇公司辩称，1.关于其他工程量。华汇公司提供的见证内容书、监理的旁站记录等证据已充分体现了周振宇的工程量，也有鉴定意见为证，周振宇未能提供证据予以证明。2.关于鉴定程序。鉴定所依据的“监理日志（又名监理旁站记录）”经过质证。周振宇对其提出异议的两份证据系知情，其对鉴定有异议，未提供证据否定鉴定意见，也未提出重新鉴定。即便鉴定程序存在瑕疵，也可通过补正或采取补充举证、质证等方法解决。鉴定意见书上有鉴定人员盖章，印章中已体现了鉴定资质，鉴定机构及人员系根据法院鉴定名录选定。 华汇公司于一审时的诉讼请求：被告返还原告超付的工程款492454.6元，并支付该款自2019年7月5日起按中国人民银行同期同档次贷款利率计算的利息。 一审法院认定:2018年5月9日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《施工班组劳务承包协议》1份，约定甲方负责的绍兴世茂越城片区YC-04单元（西郭地块）A-09-01的地块以清包工形式，由乙方承包。乙方工程承包范围，按甲方与业主“施工合同”内约定的施工内容（公变井防火封堵、空调穿梁、墙套管、燃气管道的封堵不包括）。合同签订乙方自负盈亏，不得以任何理由增加合同约定以外的费用，本工程严禁转包、分包，一经发现甲方立即停止付款并扣除相应的保证金，中止合同，由乙方承担由此造成的一切损失。双方还约定了其他合同内容。2019年2月2日，被告周振宇出具承诺书，载明其班组工人工资全年需发536067元，其中已领用198500元，尚需发放337576元。同时承诺根据施工现场甲方、总包计划，开工前落实好2019年度施工人员，确保施工进度，春节期间落实好施工人员，施工中加强管理，提高生产效益，确保合同承包款能支付并结清承包工程（包括维保）中的所有工人工资。如亏损，由本人自负经济责任，与项目部无关。原告已将该笔337576元款项转账至被告周振宇个人账户。2019年4月-6月，被告已从原告处领取其班组工资合计187000元。2019年5月30日，被告借支工程款30000元。2019年7月6日，原告代为向被告周振宇班组支付民工工资款项合计487925元。2019年7月16日，原告支付给周振宇班组欠付劳务工资款103380元。2019年6月5日，涉案建设项目监理单位向原告发送监理工程师通知单，载明涉案工程存在部分位置接线盒有漏埋现象（如1#楼厨房脱排插座、4#楼部分室内可视对讲插座），部分线盒预埋尺寸超过世贸集团在建评估最大允许偏差的要求，部分线槽和电箱周边填补的砂浆有空鼓的情况，后期会产生开裂的隐患，配管进度有滞后的现象，线槽剔凿和修补完成后现场清理工作不到位等问题。2019年6月12日、6月28日，中厦建设集团有限公司向原告及业主方发送函件，载明涉案工程存在配管进程慢的情况。2019年7月2日，原告向被告发送函件1份，载明因被告班组施工进度已经严重影响总包施工进度，影响总包主体结构验收，并会造成总包索赔，如被告在2019年7月2日前不回复，将于2019年7月3日中止双方的劳务分包合同，项目部安排其他班组接收施工，双方3天内核对好被告实际完成施工量并结算，第4天支付工程款。被告于2019年7月3日签收该函件。2019年7月3日，原告在涉案项目工地张贴告知书，载明因被告施工进度严重影响总包施工进度，双方于2019年7月3日19点正式中止双方的劳务分包合同，被告班组人员停止施工。2019年8月30日，原告、涉案建设项目建设单位、监理单位出具《见证内容》1份，确认被告周振宇停工时的施工界面和局部遗漏施工内容。同日，原告将该检查结果以邮件形式告知被告，被告于次日签收。诉讼中，根据原告华汇公司的申请，该院依法委托浙江尊德基建审价有限公司对原、被告之间签订的《施工班组劳务承包协议》关于绍兴世茂越城片区YC-04（西郭地块）A-09-01地块被告已施工部分（劳务）费用及已施工部分返修、整改所需费用进行鉴定，该鉴定机构出具结论为：1、被告周振宇在绍兴世茂越城区YC-04单元（西郭地块）A-09-01地块（已施工部分）劳务清包费用为1164860元。2、被告周振宇在绍兴世茂越城区YC-04单元（西郭地块）A-09-01地块（已施工部分）返修、整改费用为290772元（以上费用含委托何武检查费用为37620元）。原、被告异议及鉴定说明：1、被告认为已完成全部面积的预埋工作及二次配管、补槽、疏通工作。2、被告认为没有已施工部分返修、整改费用。3、鉴定说明：被告要求的形象进度预埋费用另加0.2元/平方米、第三方检测、无安全事故、利润部分等费用属于奖励措施需与原告协商；另外消防工程预埋、支付宴请款等不在本协议范围内约定，需与原告协商。原告支出鉴定费9923元。 一审法院认为，本案争议焦点在于鉴定机构作出的涉案工程被告已完成劳务清包费用及返修、整改费用的结论是否合理。对此该院评析如下：首先，被告对鉴定机构的资质及鉴定程序均有异议，该院认为该鉴定机构系该院依法根据鉴定机构名录选定，鉴定机构的营业执照载明的经营范围及鉴定人资格证书均表明鉴定机构及人员具备相应的鉴定资质，且程序合理，故对被告该项异议意见该院不予采纳。其次，被告认为鉴定机构作出工程造价鉴定结论的依据系其不在场的情形下出具的《见证内容》，无法保证其真实性。对此该院认为，鉴定机构依据作出的工程已完工造价评估的《见证内容》系原告方在被告撤场后组织人员进行检查所得，该内容经过涉案建设项目的业主方及监理方盖章确认，具有客观真实性，在涉案工程已存在后续委托他人进场施工，无法对其进行实地剥离检测的情形下，鉴定机构根据该《见证内容》及监理方盖章确认的旁站记录内容，作出被告已完成工程量造价的鉴定，结论符合规定，对于原告认为存在弱电预埋工程单独计价27600元系重复计算应予扣除的意见，该院认为，原告并无证据证实，故根据该鉴定结论，被告周振宇在绍兴世茂越城区YC-04单元（西郭地块）A-09-01地块（已施工部分）劳务清包费用为1164860元，该院依法予以确认。第三，对于被告施工部分的返修、整改费用问题。鉴定机构对质量问题所作出的鉴定结论系依据《检查协议》与《承包协议》，在证据认证部分，该院对原告委托案外人进行检查及与案外人签订《承包协议》的事实，因依据不足不予认定，基于工程现实情况鉴定机构无法进行实地勘察，故鉴定机构在《检查协议》与《承包协议》基础上所作出的关于返修、整改费用的评估结论仅系计算数据，无法反映真实情况，同时根据原、被告提交的证据可见，原告要求被告进行整改返修的时间非常短暂，被告无法进行后续施工维修，原告对此亦应承担责任，故该院对鉴定机构的该项结论不予采纳，对原告主张的返修、整改费用不予认定。该院同时认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，原告华汇公司将涉案建设项目的水电工程劳务分包给被告周振宇，双方协议约定“合同签订乙方自负盈亏，不得以任何理由增加合同约定以外的费用”，根据上文评析及该院查明的事实，原告已支付的劳务工资款为1344372元，而被告实际已完成的工程量造价为1164860元，故其中差价179512元被告应予以返还。对于被告认为原告支付的部分款项系工人工资，不应向其追偿的抗辩意见，该院认为，被告系进行劳务清包，其班组的工人工资包括在被告的清包工程款中，应由被告进行支付，原告代为支付后，理应向被告进行追偿，故该院对被告的该项抗辩意见不予采纳。对于原告要求被告支付返还款项的利息，因原、被告双方并未进行过结算，无法明确原告是否存在超付情形，且付款系原告自主行为，故原告该项诉请于法无据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决一、被告周振宇应于本判决生效之日起三十日内返还给原告浙江**汇安装股份有限公司超付的工程款人民币179512元；二、驳回原告浙江**汇安装股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9031元，由原告浙江**汇安装股份有限公司负担5932元，被告周振宇负担3099元，鉴定费9923元，由原告浙江**汇安装股份有限公司负担6518元，被告周振宇负担3405元，应由被告负担部分于本判决生效之日起七日内向该院交纳。 二审中，周振宇向本院提交以下证据：1.导管敷设报审报验表，证明涉案工程检验流程依次为自检、互检和监理机构检查；2.施工材料，证明即使工程存在质量问题，在鉴定时也要考虑对方提供的材料质量问题。华汇公司质证认为，证据1的落款日期为2018年9月9日，不能反映2019年7月4日周振宇离场时停工界面的施工状况；证据2系周振宇单方提供，并无其他主体确认，与本案无关联性。本院认为上述证据并不能达到周振宇的最终证明目的。 经审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的主要争议焦点为华汇公司主张的返修整改费及相应利息能否予以支持、周振宇主张的其他款项和鉴定意见的依据及鉴定人员资质等问题。1.涉案《检查协议》、《承包协议》因其真实性无法确认，故一审判决未予认定。鉴定机构基于上述材料作出的返修、整改费鉴定意见，实难系对真实情况的反映，故对华汇公司的该诉求一审判决不予支持并无不当。双方之间的款项往来情况在本案诉讼之前处于不确定之中，故华汇公司关于利息的诉求依据不足，本院不予支持。2.周振宇称除了鉴定意见书确定的工程量外，尚有其他如形象进度预埋费、形象进度预埋费、质量保修价款平摊费、消防配套工程、第三方检测配合费用、无安全事故奖励及合理利润部分。对于周振宇所主张的其他款项，并无充分依据。一审法院对旁站记录（监理日志）、电子施工图已组织质证。本案没有证据证明鉴定人员的资质存在问题，鉴定人员的盖章合法有效。综上，二上诉人的上诉理由依据不足，其诉求本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8354元，由上诉人浙江**汇安装股份有限公司负担5165元，由上诉人周振宇负担3189元。 本判决为终审判决。 审判长 梅 云 审判员 姚 瑶 审判员 茹赵鑫 二〇二一年一月十三日 书记员 叶 婷