山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终7325号 上诉人（原审被告）：丁洪孝，男，1956年7月25日出生，汉族，住潍坊市坊子区。 委托诉讼代理人：卢锦林，山东海瑞达律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛安得利建筑工程有限公司，住所地青岛市胶州市兰州西路**。 法定代表人：郭加永，董事长。 委托诉讼代理人：刘作斌，胶州阜安法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：刘希金，男，1961年12月17日出生，汉族，住潍坊市坊子区。 委托诉讼代理人：赵炳吉，潍坊坊子南流法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：中国铁路济南局集团有限公司青岛电务段，住，住所地青岛市市**单县路**甲/div> 法定代表人：浦绍华，段长。 委托诉讼代理人：郭文革，男，1971年8月3日生，汉族。 委托诉讼代理人：王杰，男，1973年10月1日生，汉族。 上诉人丁洪孝、青岛安得利建筑工程有限公司（以下简称“安得利公司”）因与被上诉人刘希金、中国铁路济南局集团有限公司青岛电务段（以下简称“中铁济南局青岛电务段”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院（2020）鲁0704民初813号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 丁洪孝上诉请求称：1、撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任或将该案发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认为丁洪孝为雇主与事实不符，且未考虑刘希金自身存在的过错，丁洪孝与刘希金系共同为青岛安得利建筑工程有限公司的受雇人员。1、一审仅以丁洪孝召集刘希金参与劳务并代收工资就认定丁洪孝为雇主，该认定结论过于主观，未考虑到农民工市场的客观情况以及本案提供劳务的特殊情形。丁洪孝与刘希金均没有固定工作，长期在坊子区××路道××市场等待工作，有零散的合作群体，通常如果有需要劳务的人到该劳务市场寻找多个劳务人员，洽谈好业务的劳务者就会介绍其他劳务者共同参与，这是通行的方式，互相介绍劳务工作，增加提供劳务的机会，丁洪孝与刘希金认识多年，彼此了解，不仅丁洪孝找到活会介绍刘希金参与，刘希金找到活也会介绍丁洪孝参与。在青岛安得利建筑工程有限公司为找临时工找到丁洪孝后，丁洪孝就介绍刘希金共同参与，这并不能认定丁洪孝就是雇主身份。对于丁洪孝代收代支工资，这也符合劳务市场的现实状况和本案的实际情况。本案涉及的工程是临时的小活，几天的工作量，在丁洪孝与刘希金看完青岛安得利建筑工程有限公司代理人牟厚兆安排的活后，牟厚兆就不在现场，而是回到了青岛，所以牟厚兆无法现场直接向每个劳务人员分发工资，而丁洪孝和刘希金提供的是临时短期工作，谈的是工资日结，必须在每天完工后直接拿到当天工资，在此情况下，青岛安得利建筑工程有限公司的代理人员牟厚兆就以微信方式向丁洪孝支付工资由丁洪孝代领代发，方便当日结清，一审以丁洪孝找到的该工作及代领代发工资就直接认定丁洪孝是雇主，该主观认定是错误的，不符合劳务市场的现实状况。2、刘希金在工作中受伤，其自身未注意安全及正常操作，自身应承担主要甚至全部责任，一审未认定刘希金存在的过错，属于事实认定错误。刘希金在干活时自己跌落坑下导致受伤，其自身安全意识不足，未保护自身安全，存在重大过错，应自行承担损失。3、本案实际用人主体为青岛安得利建筑工程有限公司，刘希金受伤属于工伤，既然刘希金未以工伤追要赔偿，那么作为提供劳务者受害责任纠纷一案，应当结合过错程度来划分责任。 安得利公司上诉请求称：1、依法撤销(2020)鲁0704民初813号民事判决书，并予以改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、首先本案中所谓的“牟厚兆”根本就不是青岛安得利建筑工程有限公司处的职工，青岛安得利建筑工程有限公司也根本不认识“牟厚兆”，刘希金与丁洪孝亦无任何证据证明“牟厚兆”系青岛安得利建筑工程有限公司处工作人员，因此一审判决认定“牟厚兆”是青岛安得利建筑工程有限公司处的工作人民这一事实系错误的。二、其次从一审庭审中刘希金、丁洪孝均认可之间的雇佣关系，并且由丁洪孝支付劳动报酬，垫付药费，而与青岛安得利建筑工程有限公司无任何关系。三、青岛安得利建筑工程有限公司根本就不认识“牟厚兆”、更不认识刘希金、丁洪孝，也从来就没有与上述三人发生过任何业务关系。四、刘希金受伤时间为2018年6月4日，而青岛安得利建筑工程有限公司与中国铁路济南局集团有限公司青岛电务段合同签订时间为2018年6月7日，合同实际履行时间为2018年6月15日，刘希金受伤时间不符合事实逻辑。综上，刘希金受伤与青岛安得利建筑工程有限公司无任何关联性，青岛安得利建筑工程有限公司在本案中不应承担任何赔偿责任。 被上诉人刘希金答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 被上诉人中铁济南局青岛电务段答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 刘希金一审诉称：1、判令丁洪孝、安得利公司、中铁济南局青岛电务段赔偿刘希金各项损失151597.33元；2、诉讼费用由丁洪孝、安得利公司、中铁济南局青岛电务段承担。事实与理由：丁洪孝雇佣刘希金在安得利公司的潍坊市坊子区一马路老火车站西的工地工作，该工程系中铁济南局青岛电务段的工程。2018年6月4日，刘希金在挖化粪池过程中，落入坑中，头部受伤住院，共造成各项损失151597.33元。因此，为维护自身合法权益，特诉至法院，请求依法判如所请。 一审法院认定：丁洪孝组织刘希金等几人，到丁洪孝通过安得利公司工作人员牟厚兆联系，到中铁济南局青岛电务段坊子信号值守点旱厕改造项目工地施工，刘希金在工作中跌落挖的化粪池坑中，致使刘希金头部受伤。刘希金于当日入住潍坊市坊子区人民医院治疗，住院1天；2018年6月5日转入潍坊市脑科医院，2018年7月2日出院，住院27天。刘希金在潍坊市坊子区人民医院住院期间，丁洪孝垫付医疗费3630元；刘希金在潍坊市脑科医院住院期间，丁洪孝垫付医疗费3000元；丁洪孝共计垫付6630元。案件审理过程中，刘希金提交委托烟台华正司法鉴定所对其伤情所作鉴定，该鉴定所作出司法鉴定意见书为：1.刘希金因摔倒致伤头部，符合伤残十级；2.建议误工时间为120日；3.建议一人护理60日；4.建议营养时间60日；5.建议后续治疗费约需人民币伍仟元整或按实际合理支出审查认定。丁洪孝不认可刘希金单方委托的司法鉴定意见书，向一审提交重新鉴定申请，一审依法委托山东永鼎司法鉴定中心对刘希金的伤残等级、误工时间、护理时间及人数进行了司法鉴定。2020年7月17日，该鉴定所出具鲁永司鉴中心〔2020〕临鉴字第769号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.刘希金的颅脑损伤遗留软化灶并伴有神经系统症状，构成十级伤残。2.误工时间建议为150日（含住院期间）。3.护理时间建议为60日（含住院期间），1人护理。2020年9月3日，丁洪孝提交书面说明，放弃重新鉴定申请，认可刘希金单方委托作出的鉴定意见；刘希金也表示不再变更诉讼请求。刘希金主张造成如下损失：医疗费47004.33元、伤残赔偿金79098元（按照2018年城镇标准计算39549元/年×20年×10%）、误工费12000元（100元/天×120天）、护理费6000元（100元/天×60天）、住院伙食补助费840元（30元/天×28天）、精神抚慰金1000元、交通费500元、法医鉴定费2860元、营养费1800元（30元/天×60天），以上共计：151102.33元。另查明（一）、中铁济南局青岛电务段与安得利公司签订《坊子信号值守点旱厕改造项目施工合同》，将涉案旱厕改造项目工程承包给具有相关资质的安得利公司；（二）、刘希金等人的劳务费是由丁洪孝发放；丁洪孝称是从安得利公司工作人员牟厚兆处领取劳务费及材料费等费用。 一审法院认为，首先，刘希金经丁洪孝组织到涉案项目工地从事挖化粪池的工作，并从丁洪孝处领取报酬，刘希金与丁洪孝构成雇佣关系；根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款关于“雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，刘希金是在为丁洪孝提供劳务的过程中，遭受人身损害，丁洪孝作为雇主应当承担赔偿责任。其次，丁洪孝虽与安得利公司没有书面合同，但存在丁洪孝实际施工的事实。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款关于“雇佣在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应道知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，丁洪孝个人作为分包业务的雇主是没有相应资质，安得利公司应当与丁洪孝承担连带赔偿责任。再者，中铁济南局青岛电务段已将涉案工程承包给具有相关资质的安得利公司，不应对刘希金的损害承担赔偿责任。关于刘希金各项损失的计算问题：刘希金主张的医疗费47004.33元，应扣除丁洪孝已垫付的6630元，剩余医疗费40374.33元。伤残赔偿金79098元、误工费12000元、护理费6000元、住院伙食补助费840元、法医鉴定费2860元、营养费1800元，经质证，丁洪孝、安得利公司、中铁济南局青岛电务段虽有异议，但均未提供相关证据予以证明，对上述费用，予以支持。交通费酌情支持300元。精神抚慰金1000元，符合法律规定，予以支持。以上共计：144272.33元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、丁洪孝赔偿刘希金因受伤造成的各项损失144272.33元，于本判决生效后十日内付清；二、青岛安得利建筑工程有限公司对上述款项负连带赔偿责任；三、驳回刘希金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3332元，由刘希金负担146元，丁洪孝、青岛安得利建筑工程有限公司连带负担3186元。 本院二审期间，丁洪孝提交证人韩某陈述的光盘一份，拟证明韩某、刘希金及丁洪孝因坊子老火车站需要找农民工一起去提供劳务，三人均系受雇者。 安得利公司质证称：对该光盘的真实性不予认可，与本案没有任何关联性，视频中的人安得利公司也不认识，该证据不符合法律规定。 刘希金质证称：不认识视频中的人。 中铁济南局青岛电务段质证称：也不认识视频中的人。 安得利公司提交2017年至2018年的发放工资、会计凭证一宗，拟证明安得利公司根本就没有叫牟厚兆的职工，安得利公司也不认识牟厚兆，且牟厚兆从来没有和安得利公司一起开过庭；退一步讲即便有牟厚兆这个人，也没有任何证据来证明其是代表安得利公司行使的职务行为或代理行为。刘希金都是与丁洪孝之间发生的款项交易，安得利公司根本就不清楚。2018年6月7日以后安得利公司与中铁济南局青岛电务段有承揽合同，但是2018年6月7日以前的现场基础设施由中铁济南局青岛电务段控制，刘希金受伤是2018年6月4日，所以与安得利公司无关。 刘希金质证称：安得利公司提交的证据与本案没有关联。 中铁济南局青岛电务段质证称：安得利公司提交的证据不能证明其主张，同意丁洪孝陈述的关于牟厚兆的身份情况。中铁济南局青岛电务段与安得利公司有承揽合同，签订日期是2018年6月7日，但2018年5月21日招标之前，中铁济南局青岛电务段与安得利公司对现场进行过技术摸底。刘希金在什么地方受伤不知情，系收到法院传票后才知道的。 丁洪孝质证称：牟厚兆为安得利公司的工程项目的代理人，这个身份可能是员工，也可能是内部承包人或单纯的委托人，并不一定要限定为公司员工。安得利公司提供的证据系单方提供的片面证据，也无法证明安得利公司没有牟厚兆此人；在一审庭审时，牟厚兆陪同安得利公司诉讼代理人到一审法院参与诉讼，而在法庭要求牟厚兆接受庭审调查时，牟厚兆拒绝提供相关身份信息及其他法庭核实的信息，刻意规避与安得利公司的关系；且在刘希金发生事故后，牟厚兆积极参与调解，说明与安得利公司和该事故均有关联。工程钱款是牟厚兆通过丁洪孝的儿子丁兵兵的微信将材料款和工钱转给丁洪孝的，一共转了2600元，丁洪孝支付给刘希金现金300元。 二审审理查明的基本事实与一审查明的一致。 本院认为，二审中双方争议焦点系：一、丁洪孝与刘希金之间是否存在雇佣关系；二、安得利公司对刘希金受伤损失是否承担赔偿责任问题。关于第一个争议焦点问题，经查，刘希金经丁洪孝组织到涉案项目工地从事挖化粪池的工作，并从丁洪孝处领取报酬，刘希金与丁洪孝构成雇佣关系，根据法律规定，刘希金是在为丁洪孝提供劳务的过程中，遭受人身损害，丁洪孝作为雇主应当承担赔偿责任。关于第二个争议焦点问题，纵观全案证据及牟厚兆向丁洪孝微信转款、中铁济南局青岛电务段与安得利公司存在涉案工程承揽合同等情况，认定牟厚兆作为安得利公司代理人具有高度盖然性，安得利公司将涉案工程发包给没有任何资质的丁洪孝个人，根据法律规定，安得利公司应与丁洪孝对刘希金的受伤损失承担连带责任。 综上，上诉人丁洪孝及上诉人安得利公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3185元，由丁洪孝负担1592.5元，由青岛安得利建筑工程有限公司负担1592.5元。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  李 莉 审判员  张守现 二〇二一年一月二十三日 书记员  童瑶涵