湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂05民终111号上诉人（原审被告）：汤某1，男，1961年2月4日出生，汉族，住湖北省枝江市，现暂住北京市东城区。委托诉讼代理人：肖发红，湖北民基律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾毅龙，湖北民基律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：汤某2，男，1951年9月26日出生，汉族，住广东省广州市黄浦区。委托诉讼代理人：苟敏，湖北鑫典律师事务所律师。委托诉讼代理人：张爱民，湖北鑫典律师事务所律师。上诉人汤某1因与被上诉人汤某2遗嘱继承纠纷一案，不服湖北省枝江市人民法院（2020）鄂0583民初173号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人汤某1上诉请求：1.撤销湖北省枝江市人民法院（2020）鄂0583民初173号民事判决；2.广东蕉岭县蕉城镇东北路二巷12-303号的不动产权证号为（2017）蕉岭县不动产权第0001008号的房产由汤某1继承，归汤某1所有；3.枝江市马××店街办迎宾大道××号建设银行院内四楼的产权证号为01××51的房屋由汤某1继承5/6的份额，汤某2继承1/6的份额，二人按照相应的份额共有。3.汤某2承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.汤钦元办理公证遗嘱时没有现场录音录像，公证遗嘱的程序不合法。汤钦元于2017年2月2日自书遗嘱变更了之前的遗嘱，将位于广东省××县的房产留给汤某1、李兰所有，当汤钦元到枝江市公证处办理撤销公证遗嘱时却被告知存在不受理的客观因素，导致其无法按照心愿变更遗嘱，此时应当以最后的遗嘱为准进行遗产分配。2.李新菊立下的遗嘱不是其真实意思表示，遗嘱是打印而成，不符合遗嘱的法定形式。根据法律规定，代书人应当对遗嘱人的口述作当场记录，并对遗嘱人进行宣读，由遗嘱人进行确认签字。但该份遗嘱是见证律师拿出去打印后交给李新菊本人签字，见证遗嘱的过程中断，也没有录音录像证明过程的连贯性。同时，律师见证应当提供办理代书遗嘱的律师事务所的档案以证明其见证、代书遗嘱的合法性，而对方一审提交的证据无法证实该代书、见证过程符合法律规定，因此，李新菊所立遗嘱的程序违法，且不符合遗嘱的法定形式，属于无效遗嘱。3.因李新菊早于汤钦元去世，则发生法定继承，枝江市马家店街办迎宾大道的房屋属于李新菊所有的1/2的份额，应由汤钦元、汤某2、汤某1继承，即每人1/6的份额。根据2016年7月7日汤钦元所立遗嘱的内容，案涉枝江市马××店街办迎宾大道××号的房屋所有，即由汤某1继承其所占份额。2019年3月汤钦元去世，再次发生继承，则上述位于枝江市马××店街办迎宾大道××号的房产应由汤某1继承5/6的份额，汤某2继承1/6的份额。被上诉人汤某2辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人汤某1的上诉请求不能成立，应驳回上诉，维持原判。具体理由为：1.法律明确规定，自书、代书、口头遗嘱不得撤销、变更公证遗嘱，因此，应认定案涉公证遗嘱的效力。2.李新菊于××××年××月××日所立遗嘱为代书见证遗嘱，遗嘱形式及内容不违反法律规定，应为有效遗嘱。位于枝江市马××店街办迎宾大道××号建设银行院内**房屋[房屋所有权证号：01××51]应适用遗嘱继承，不适用法定继承。汤某2向一审法院起诉请求：汤某2享有位于广东省××县蕉城镇东北路二巷12-303号房屋的继承权和枝江市马××店街办迎宾大道××号建设银行院内四楼房屋50%的继承权。一审法院认定的事实：汤钦元、李新菊夫妇共生育二子，长子汤某2、次子汤某1。2005年8月15日，汤钦元在枝江市公证处办理遗嘱公证，公证内容为“我在广东蕉岭县××东北路××号有住房一套，该房屋为砖混结构，建筑面积为139.21平方米，房产证号为粤房地政字第**。因我年事已高，现特立本遗嘱，对上述房产中属我的部分作如下处理：我去世后，该房产由我的大儿子汤某2一人继承”。枝江市公证处（2005）枝政字第126号遗嘱公证书对上述内容进行了公证。同日，李新菊在枝江市公证处办办理遗嘱公证，公证内容为“我是广东蕉岭县蕉城镇东北路二巷**房屋共有人（房房产证号：粤房地政字第**）因我年事已高，现特立本遗嘱，对上述房产中属我的份额作如下处理：我去世后，该房产由我的大儿子汤某2一人继承”。枝江市公证处（2005）枝政字第127号遗嘱公证书对上述内容进行了公证。一审法院另认定：××××年××月××日，李新菊又立下一份遗嘱，该遗嘱记载：“我叫李新菊，现年78岁，与丈夫汤钦元结婚几十年，育有二个儿子，由于我年岁已高，身体不好。大儿子汤某2近年由于工作变动相距较远，但经常给予经济帮助和精神安慰，我们有病有事只要有可能都能回家探望。小儿子汤某1在身边，衣食住行由他照料。我今生为有两个好儿子感到欣慰和满足。由于人生终有一别，子女在父母心中手心手背都是肉，为我身故后两个儿子理解慈母之心，特将身故后相关事宜作如下安排：一、丧事从简，由我儿子汤某2、汤某1从丧葬费、抚恤金中安排。二、位于枝江市迎宾大道**建设银行内的房屋91.97平方米（产权证号01××**）系我夫妇共同财产。若丈夫汤钦元将他应有的份额给其中一个儿子的话，我应有的份额给另外一个儿子。若他的份额由两个儿子平均继承的话，我的份额也由两个儿子平均继承。由于我出生家境贫寒。人生几十年也是平凡度过，未给儿子们留下过多的财产，请儿子们能多多理解”。李新菊在“立遗嘱人”处签下姓名及书写时间，杨某律师在“书写见证人”处签名，孟某律师在“见证人”处签字。枝江市人民法院分别于2020年9月11日及2020年10月15日对杨某及孟某进行了询问，杨某陈述：因李新菊需要立遗嘱，其通过亲友联系到杨某和孟某二人。在李新菊为××省××生活区的家中立的遗嘱，是杨某和孟某做的见证。当时李新菊口述，是杨某根据李新菊口述的内容整理成文后拿到外面打印后交给李新菊本人签字。杨某和孟某均认可在该份遗嘱上见证签字。李新菊于2014年去世。一审法院还认定：2016年7月7日,汤钦元书写遗嘱一份，该遗嘱记载：“本人有两处房产（住宅），一处在广东省××县城关（第四层），面积为124平方米，另一处在湖北省××市城关老建行处（第四层），面积92平方米。根据本人和老伴（李新菊）生前约定，蕉岭县的房产归大儿子汤某2所有，枝江市老建行的房产归二儿子汤某1所有…”。汤钦元签字确认，古中基、李蓉、杨国才、邹先娣、熊杰在见证人处签字。2017年2月2日，汤钦元又书写一份遗嘱，该遗嘱记载：“本人和老伴李新菊（已于2014年11月去世），曾在多年前立下遗嘱：将广东省××县蕉城镇新东北路二巷12-303房留给长子汤某2继承。现因情况变化，主要有：一、汤某2因身体等原因已无能力照顾我的晚年生活。二、汤某2和潘静结婚后，潘静从未与我们在春节团聚过，特别是老伴生病、住院直至去世，潘静未探视过。本人于2015年9-10月间因患肠癌在宜昌市中心医院住院治疗和开刀期间，潘静也未探视过。就是潘静回宜昌期间也未曾到枝江看望我们二老。她和我们家形同路人。三、汤某2本人曾表示过不想要这套房子，而且也不需要。汤某2已于2016年11月11日在互联网上立下遗嘱，把财产留给妻子潘静一人所有。而本人的财产又不能让潘静占有。因此，特重新立此遗嘱，声明以前的遗嘱无效。新东北路二巷12-303房留给一直照顾我晚年生活的次子汤某1及儿媳李兰所有”。汤钦元签字确认，李行及汤幼平在见证人处签字。此后，汤钦元曾到枝江市公证处，表达了欲撤销其2005年8月15日在该处办理的公证遗嘱的想法。公证员接待了汤钦元，告知其当时是夫妻二人经协商共同立了公证遗嘱，现汤钦元配偶已去世，汤钦元撤销公证遗嘱不符合相关规程。同时，公证员对相关政策给汤钦元进行了解释，并分析了相关情理，告知了其实现愿望的相关变通方案。汤钦元对其和公证员之间的对话进行了录音。蕉岭县蕉城镇新东北路二巷12-303房屋原房产证登记的权属人为汤钦元，该证在“房地产共有情况”一栏为空白，房地房地产权证号为：粤房地证字第**。颁发于1998年11月26日，后交由汤某2保管。2017年，汤钦元以原房产证遗失为由申请补办不动产权证书。2017年4月19日，颁发的新不动产权证书登记的该房为汤钦元单独所有，不动产权证号为：（2017）蕉岭县不动产权第0001008号。双方均认可枝江市马××店街办迎宾大道××号建设银行院内四楼的房屋系汤钦元、李新菊的夫妻共同财产。一审法院认为，（一）关于继承人范围的确定。2014年、2019年汤某2和汤某1的母亲和父亲先后去世，汤某2、汤某1作为其仅有的两个儿子继承父母留下的遗产，符合法律规定，一审法院予以支持。（二）关于继承的方式。汤某2、汤某1的母亲和父亲在去世之前均留下有合法有效的遗嘱，本案适用遗嘱继承的相关法律规定，而非法定继承。故汤某1辩称其对父母尽了更多的赡养义务，并以此为由要求多分遗产，一审法院不予支持。（三）关于遗产的分配。1、本案应当分配的遗产范围。本案诉争的两套房产均是汤某2、汤某1父母生前留下的财产，汤某2、汤某1要求作为父母的遗产进行分配，一审法院予以支持。2、关于两套房产权属的认定。蕉岭县蕉城镇新东北路二巷12-303房屋原房产证登记的权属人为汤钦元，该证在“房地产共有情况”一栏为空白。2017年汤钦元以原房产证遗失为由申请补办不动产权证书，新颁发的不动产权证书进一步明确该房为汤钦元单独所有。按照物权公示的原则，该房产为汤钦元生前的个人财产。枝江市马××店街办迎宾大道××号建设银行院内四楼的房屋系汤钦元1999年购买，是在其与李新菊的婚姻关系存续期间购买。汤钦元在向房管部门申请办证时也注明了产权人的家庭成员。虽然该房登记所有权人为汤钦元，但双方均认可该房系父母的夫妻共同财产，汤某2、汤某1可以对该房按照汤钦元、李新菊夫妻共有进行继承。3、关于继承的方案。2005年，汤钦元通过公证遗嘱的方式将蕉岭县的房产确定为汤某2继承。该房产系汤钦元的个人财产，汤钦元对该财产进行处分，并且经过了枝江市公证处的公证，合法并有效，一审法院予以支持。2017年2月2日，汤钦元又自书一份遗嘱，要求将蕉岭县的房产变更归汤某1及李兰继承，但根据《中华人民共和国继承法》第二十条第三款“自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱”之规定，该遗嘱不得对抗汤钦元2005年所立的公证遗嘱，应当以公证遗嘱的内容确定蕉岭县的房产归汤某2继承。汤某1还提供了汤钦元与公证员的录音资料。通过录音资料可知，汤钦元虽然欲撤销其在2005年所立的公证遗嘱，但经过公证员宣某策、阐明道理，汤钦元最终并没有撤销该公证遗嘱，该公证遗嘱依然是合法有效的。枝江建行院内的房产系汤钦元和李新菊的夫妻共同财产，二人只能对自己名下的份额设定遗嘱，进行分配。××××年××月××日李新菊所立遗嘱为代书遗嘱，由杨某代李新菊完成遗嘱内容，由李新菊签署姓名及立遗嘱时间，由见证人杨某、孟某见证签字。该遗嘱符合代书遗嘱特点，是合法有效的遗嘱。同时该遗嘱又是附条件的遗嘱，以汤钦元对其名下房产份额的处理结果为依据。2016年7月7日，汤钦元在多名见证人见证下自书遗嘱一份，该遗嘱确定将枝江建行院内的房产归汤某1继承。但汤钦元只能将其名下的份额进行处分，归汤某1继承。根据汤钦元2016年7月7日所立的遗嘱，李新菊名下的房产份额由汤某2继承。故对枝江市建行院内的房产，由汤某2、汤某1分别继承50%份额。据此，一审法院遂依照《中华人民共和国继承法》第五条、第十六条、第十七条、第二十条第三款、第二十六条之规定，判决：一、广东省××县蕉城镇东北路二巷12-303号房屋[不动产权证号为：（2017）蕉岭县不动产权第0001008号]由汤某2继承，归汤某2所有；二、枝江市马××店街办迎宾大道××号建设银行院内四楼房屋（房屋所有权证号：01××51）由汤某2、汤某1分别继承50%份额，二人分别按50%的份额共有。案件受理费减半收取2150元，由汤某2负担1612，由汤某1负担538元。本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。经查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，公民的继承权受国家法律保护。被继承人留有遗嘱的，遗产按遗嘱继承办理；没有遗嘱的，遗产按法定继承办理。本案被继承人汤钦元、李新菊生前立有多种形式遗嘱，遗产应按遗嘱继承办理，关于涉案遗嘱的效力认定问题是本案双方当事人争议的焦点问题，对此，本院分析、评判如下：首先，一审法院确认遗产范围为讼争的两套房产，及遗产继承人为汤某2、汤某1二人，双方当事人均无异议，本院予以确认。其次，关于汤钦元所立公证遗嘱的效力问题。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第42条规定：“遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立的公证遗嘱为准”，该规定表明公证遗嘱的效力优于其他形式遗嘱。上诉人汤某1主张，公证遗嘱没有现场录音录像，且公证处不受理汤钦元撤销公证遗嘱，程序严重违法。本院认为，根据《遗嘱公证细则》第十六条规定：“公证人员发现有下列情形之一的，公证人员在与遗嘱人谈话时应当录音或者录像：(一)遗嘱人年老体弱；(二)遗嘱人为危重伤病人；(三)遗嘱人为聋、哑、盲人；(四)遗嘱人为间歇性患者、弱智者”。本案汤某1并未举证证实汤钦元于2005年办理遗嘱公证时，符合上述法律规定的公证人员在与遗嘱人谈话时应当录音或者录像的情形，因此，即使枝江市公证处在进行遗嘱公证时未有现场录音录像，公证程序并不必然违法，未有现场录音录像也并不当然导致公证遗嘱无效。诉讼过程中，汤某1更未能举证证实公证遗嘱不是汤钦元真实意思表示的事实成立，故此，本院对汤某1要求本院调取湖北省××市公证处（2005）枝政字第126号、127号公证遗嘱档案材料的请求不予准许。上诉人汤某1还主张，汤钦元曾到湖北省××市公证处办理撤销公证遗嘱未被受理，导致其无法按照心愿变更遗嘱，此时，应以最后的遗嘱为准进行遗产分配。本院认为，汤钦元虽曾到湖北省××市公证处询问申请撤销公证遗嘱事宜，但最终并未实际撤销或变更该遗嘱。在公证遗嘱合法有效且未被撤销的前提下，涉案房屋仍应以公证遗嘱作为继承人继承的依据。综上理由，上诉人汤某1主张公证遗嘱程序违法的理由不能成立，本院不予采信。第三，关于李新菊所立遗嘱的效力。《中华人民共和国继承法》第十七条规定：代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其它见证人和遗嘱人签名。案涉李新菊所立遗嘱由杨某代书、打印，并由代书人杨某、见证人孟某及立遗嘱人李新菊签名，注明了年、月、日，故应为代书遗嘱。该代书遗嘱虽非传统意义上的手书，但随着社会物质文明的进程及现代化书写工具的更迭，通过电子信息数据形式代替手写是不可否认的客观存在，也是人类先进文化的发展方向，该遗嘱虽是打印件，但立遗嘱人李新菊能够充分感知、充分认知，应当认定遗嘱以代书形式完成。代书人杨某、见证人孟某具有代书人、见证人的资格能力，且参与遗嘱形成的全过程，见证程序合法。诉讼过程中，一审法院就代书遗嘱形成过程及李新菊所立遗嘱的真实性、合法性等事实已向代书人、见证人予以调查核实，汤某1要求人民法院再行调取相关材料缺乏必要性，对其该项调查取证申请，本院亦不予准许。综上，汤某1未提交相反证据足以证实代书遗嘱的形成过程违法或代书遗嘱不是李新菊真实意思表示的事实成立，依照《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定，李新菊所立遗嘱应为有效。上诉人汤某1关于李新菊所立遗嘱无效，应按汤钦元于2016年7月7日所立遗嘱内容继承的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人汤某1的上诉请求不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人汤某1负担。本判决为终审判决。审判长 钟 波审判员 陶霄溶审判员 易正鑫二〇二一年一月二十二日书记员 彭泽燕