北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终7005号上诉人（原审原告）：双桥区致爱饼屋，住所地河北省承德市双桥区。经营者：赵猛。委托诉讼代理人：井静娟，北京恒都（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李琳，北京恒都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李颖雪，国家知识产权局审查员。原审第三人：爱致（北京）国际品牌管理有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：魏汝芬，董事长。委托诉讼代理人：李廷，北京德恒律师事务所律师。上诉人双桥区致爱饼屋因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初8838号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、复审商标1.注册人：承德市双桥致爱饼屋。2.注册号：第1394645号。3.申请日期：1998年12月22日。4.注册日期：2000年5月7日。5.专用权期限至：2020年5月6日。6.标志：7.核定使用服务（第35类）：推销（替他人）。二、被诉决定：商评字[2020]第129025号《关于第1394645号“致爱及图”商标撤销复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年5月19日。该决定认定：商标连续三年不使用撤销复审案件的审理对象是涉案商标是否在指定期间内进行了商标法意义上的使用，鉴于商标法在法不溯及既往问题上并无特别规定，故审理此类案件的实体问题应以涉案指定期间内施行的法律规定为依据。本案中，涉案指定期间为2016年2月27日至2019年2月26日（简称指定期间），该指定期间在2014年5月1日至2019年11月1日期间，根据法不溯及既往的原则，本案实体问题应适用2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）进行审理，相关程序问题仍适用2019年4月23日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）进行审理。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品或服务交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，且商标的使用应该是在该商标指定商品或服务上的使用。本案中，首先，双桥区致爱饼屋提交的承德市双桥致爱饼屋更名为双桥区致爱饼屋的相关证明及说明、营业执照并非复审商标的使用证据；买卖基础合同及发票、2018年重点客户协议书及发票均为向他人购买商品情况，并非复审商标在复审服务“推销（替他人）”上的使用证据。综合在案证据不足以证明复审商标在复审服务上进行了有效的商业使用，复审商标属于连续三年停止使用的情形。依照2013年商标法第四十九条第二款、2019年商标法第五十四条、第五十五条的规定，国家知识产权局决定：复审商标予以撤销。三、其他事实2019年9月10日，国家知识产权局作出商标撤三字［2019］第Y025275号《关于第1394645号第35类“致爱”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（简称第Y025275号决定），认为承德市双桥致爱饼屋提供的商标使用证据无效，决定：撤销复审商标。双桥区致爱饼屋不服第Y025275号决定，于2019年9月30日向国家知识产权局提出复审申请。在商标评审阶段，双桥区致爱饼屋提交了下列主要证据：1.承德市双桥致爱饼屋更名为双桥区致爱饼屋的相关证明及说明、营业执照；2.买卖基本合同书及发票；3.2018年重点客户协议书及发票。在原审诉讼阶段，双桥区致爱饼屋提交了下列主要证据：第一组：承德县致爱蛋糕店、双滦区素梅致爱食品店、双桥区石洞子沟致爱食品店、双桥区致爱佳佳食品店等各店铺的营业执照及店铺照片；第二组：双滦区素梅致爱食品店纳税证明；第三组：各店铺租房合同；第四组：2016.2.27-2019.2.26进货单；2017-2019物流凭证及快递单；2018、2019各门店的销售发票等使用证据；第五组：宣传和荣誉证据；第六组：外购产品入库单截图。北京知识产权法院认为：本案的争议焦点为复审商标于指定期间内在核定使用的第35类“推销（替他人）”服务上是否进行了真实、公开、有效的商业使用。本案中，“推销（替他人）”服务是指为“他人”销售商品或服务提供建议、策划、宣传、咨询等服务，该类服务的对象应为商品或服务的销售者，倘若经营者以自己的名义作为销售主体销售商品或服务，则不属于“替他人推销”的范围。因此，商标注册人若主张其商标在“替他人推销”服务上进行了使用，则首先应当证明其与“他人”，即商品或服务的销售者存在商业合作关系，并为销售者销售商品或服务提供了建议、策划、宣传、咨询等服务。双桥区致爱饼屋提交的证据并未体现出其为“他人”销售商品或服务提供了促销或推销的服务，相反，综合考虑在案的买卖合同、重点客户协议书、物流凭证及快递单、进货单、发票、入库单、店铺租房合同、经营场所照片等证据，法院有理由认定，双桥区致爱饼屋系以自己名义直接向消费者出售商品及服务。鉴于此，在双桥区致爱饼屋未能举证证明其实际提供了“推销（替他人）”服务的情况下，其主张复审商标于指定期间内在前述服务上进行使用的主张难以成立。双桥区致爱饼屋的上述采购及销售行为并不能被认定为提供了“推销（替他人）”服务。故，综合双桥区致爱饼屋所提交的全部在案证据未形成完整的证据链证明其在指定期间内在第35类“推销（替他人）”服务上进行了真实、公开、有效的商业使用。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，北京知识产权法院判决：驳回双桥区致爱饼屋的诉讼请求。双桥区致爱饼屋不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由是：1.复审商标系双桥区致爱饼屋名下唯一核心商标，与双桥区致爱饼屋的字号一致，已注册使用多年，不存在不使用的可能性。2.双桥区致爱饼屋在商标评审阶段及原审诉讼阶段提交的证据能够证明复审商标在指定期间内进行了真实有效的商业使用，复审商标应予维持注册。国家知识产权局和爱致（北京）国际品牌管理有限公司（简称爱致公司）服从原审判决。经审理查明：原审法院查明事实属实，且有复审商标的商标档案、第Y025275号决定、被诉决定、各方当事人在商标评审阶段及原审诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。二审诉讼中，双桥区致爱饼屋向本院提交了下列证据材料：1.2016年11月26日承德市致爱食品有限公司与北京天荣兴旺科技有限公司签订的《麦趣牛奶采购协议》；显示付款人为承德市致爱食品有限公司双滦分公司的2018年3月7日至2019年7月4日多张货款网上银行电子回单；2.2016-2019年麦趣尔牛奶销售统计；店铺内麦趣尔牛奶的宣传海报照片；3.承德市致爱食品有限公司与承德承奥广告有限公司（简称承奥公司）签订的《广告公司合作协议书》、承奥公司出具的证明、收款收据、转账记录；（以上证据均为照片打印件）4.承德市致爱食品有限公司与赣州市倞华菲尔雪食品有限公司（简称菲尔雪公司）签订的《赣州市倞华菲尔雪有限公司供货代理协议（续签）》、菲尔雪公司出具的证明、网上银行电子回执；承德市致爱食品有限公司出具的各分店商品流水单；门店商品宣传海报照片；（以上证据均为照片打印件）5.承德市致爱食品有限公司与秦皇岛芊睿商贸有限公司（简称芊睿公司）签订的《烘焙原料与外购产品供货代理协议》、芊睿公司出具的证明、网上银行电子回执、承德市致爱食品有限公司出具的各分店商品流水单、门店商品宣传海报照片。（以上证据均为照片打印件）爱致公司对上述证据1的真实性、合法性予以认可，对关联性和证明目的不予认可；对其余证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均不予认可。以上事实，有双桥区致爱饼屋在二审诉讼中提交的证据材料及爱致公司的质证意见等在案佐证。本院认为：2013年商标法第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。第四十九条第二款规定：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。”上述规定的目的，是为了督促商标权人对其注册商标在核定使用的商品或服务上真实、合法、规范、公开、有效地进行使用，从而发挥商标的实际效用，能够使相关公众基于注册商标区分提供商品或服务的不同市场主体，防止浪费商标资源，随意侵占公共资源。商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用的行为。本案的焦点问题是复审商标于指定期间内在核定使用的“推销（替他人）”服务上是否进行了商标法意义上的使用。根据双桥区致爱饼屋提交的其与本案复审商标权利人承德市双桥致爱饼屋为同一单位的说明，以及双桥区致爱饼屋已在原审诉讼中参诉情况，本院对双桥区致爱饼屋的主体资格予以确认。双桥区致爱饼屋在商标评审阶段提交的《买卖基本合同书》、发票、2018年重点客户协议书及相应发票均未显示复审商标，且以上协议内容或是双桥区致爱饼屋作为购买方的购买商品协议或是其作为客户对商品的使用协议，未体现复审商标核定使用的服务内容。双桥区致爱饼屋在原审诉讼中提交的第一组证据蛋糕店、食品店等店铺营业执照及店铺照片截图中，照片显示商标并非复审商标，且照片均为自制证据，证明力较弱；第二组证据食品店纳税证明、第三组证据各店铺房屋租赁合同及收据等均与复审商标在核定使用服务上的实际使用情况无关；第四组证据进货单、物流凭证、快递单、销售发票及第六组证据外购产品入库单截图等均未显示复审商标；第五组证据《58同城网络服务通用条款》及服务单无法证明复审商标的实际使用情况，荣誉证书显示商标为“致爱”，与复审商标标志不同。双桥区致爱饼屋在二审诉讼中提交的承德市致爱食品有限公司与其它公司签订的《广告公司合作协议书》、代理协议、相应公司出具的证明及收据、双桥区致爱饼屋与其它公司签订的采购协议、承德市致爱食品有限公司双滦分公司与其它公司之间的货款记录、牛奶销售统计等均未显示复审商标，部分店铺照片中牛奶宣传海报上虽显示复审商标，但照片未显示形成时间且为自制证据，证明力较弱。双桥区致爱饼屋并未提交复审商标权利人许可承德市致爱食品有限公司、承德市致爱食品有限公司双滦分公司使用复审商标的商标许可使用合同，亦未提交其他证据证明双桥区致爱饼屋与以上公司系同一主体。《类似商品和服务区分表》中“替他人推销”服务系指为他人销售商品或服务提供建议、策划、宣传、咨询等服务，该类服务的对象应为商品或服务的经销商（含提供者），不包括通过零售或批发直接向消费者出售商品或服务、以价格的差异获取商业利润的情形。本案中，双桥区致爱饼屋提交的在案证据不足以证明其提供了为他人销售商品或服务提供建议、策划、宣传、咨询等服务，在案证据无法形成完整的证据链以证明复审商标于指定期间内在核定使用的“推销（替他人）”服务上进行了真实、有效的商业使用，复审商标在上述服务上应予撤销。双桥区致爱饼屋的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。双桥区致爱饼屋的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由双桥区致爱饼屋负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二一年一月二十八日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜