山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁14民终174号上诉人（原审原告）：江娜，女，1959年12月10日出生，汉族，退休职工，住山东省威海市文登区。委托诉讼代理人：于厚柏（江娜之夫），男，1960年7月14日出生，汉族，住山东省威海市文登区。委托诉讼代理人：丁文强，男，1966年5月20日出生，汉族，住山东省文登市，威海市文登区天福街道办事处棋山社区居民委员会推荐。被上诉人（原审被告）：于建刚，男，1978年12月5日出生，汉族，个体，住山东省庆云县。委托诉讼代理人：梁彬，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张姝婕，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。上诉人江娜因与被上诉人于建刚委托合同纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2020）鲁1423民初1755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。江娜上诉请求：1.依法撤销山东省庆云县人民法院（2020）鲁1423民初1755号民事判决书，并改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.一审法院称“虽然原告提供了被告出具的欠条，但该项证据不足以证明其主张的事实，原告的诉讼请求本院不予支持”。该认定属于认定事实错误，偏袒于建刚一方，举证责任分配不公。2011年4月17日于建刚为江娜买山收取江娜45000元现金并出具欠条，对此江娜提交了于建刚出具的收到条，已经完成了举证责任，举证责任应当转移给于建刚。虽然于建刚辩称“被告从未给原告书写过收到条，而是为案外人魏某和李某书写，也未收到过原告的订金”，但是，除申请证人李某出庭作证外未提交任何证据证明其主张。而证人李某的证言没有证明于建刚是为证人和魏某书写收到条。李某称于建刚写的收到条是虚假的，只是对外谎称买山了，根本没人给钱。李某的证言中提到的买山过程不符合常理，更何况李某与于建刚有利害关系。2011年虽然普遍都有手机，但当时手机并没有微信转账功能，个人之间的付款不是给付现金就是到银行汇款，江娜以现金方式给付订金符合当时的情况。如果于建刚没有收到江娜的订金，为何书写收到条？于建刚虽然对江娜持有收到条的合法性有异议，但并未提供证据证实江娜非法持有收到条。2.一审法院以“2015年江娜返回文登知晓于建刚起诉江娜并已进入执行程序，且于建刚已不在文登经营时起，江娜就应当知道自己的权利受到损害，此时诉讼时效应当起算”属于认定事实错误。双方没有约定于建刚什么时间能为江娜买山；什么时间买山不成，转为油款。于建刚也从来没有告诉江娜不能买山。即双方没有约定履行期限，江娜可以随时向于建刚主张权利。虽然江娜2015年知道于建刚起诉江娜、德州市德城区人民法院作出（2012）德城商初字第676号民事判决书、该案已经进入执行程序，但该判决是在上诉人缺席审理的情况下作出的，判决确定的是“被告江娜、于振海偿付原告于建刚借款153371元，被告魏某负连带责任。”江娜虽然知道上述案件进入执行程序，但是没有理由用本案订金抵顶。首先，于建刚从来没有通知江娜不能买山了，其次，（2012）德城商初字第676号民事判决书确定的是江娜和于振海二人共同借款。不论从债务的性质还是从债务的主体看，与买山订金均不相同。威海市文登区人民法院（2018）鲁1003民初6160号民事案件，于建刚的起诉属于重复起诉，因此没有必要拿买山订金予以抵顶。于建刚辩称，一、于建刚未曾向江娜出具订金收据，也未曾收到过江娜支付的订金款项。首先，江娜一审时提交的收据并非是于建刚向江娜出具的，该收据并未注明江娜的名字，无法证明江娜与于建刚之间存在订金合同或者委托合同关系。其次，江娜没有证据证明其向于建刚实际支付了收据中所载明的45000元订金。最后，如果该收据是江娜与于建刚之间形成的民事法律关系，收据明确载明“如办不成转为油款，抵顶油款”，江娜在离开文登之前和之后于建刚起诉江娜偿还借款及欠款案件的诉讼和执行过程中，江娜均未提出过抵顶，不符合常理。于建刚在一审时陈述了该收据形成的过程及原因，该收据虽然存在，但是并不能反映或承载江娜与于建刚之间存在收据内容所载明的客观事实及双方之间的法律关系，江娜依据该收据提出诉讼主张，应当提出充分证据证实该收据能够排除于建刚与第三人形成的，仅为江娜和于建刚之间的民事行为而产生的法律关系，同时还应提供证据证实江娜已实际支付收据中所载明的订金款项。在江娜没有提供充分证据证明的情况下，一审法院判决江娜承担不利后果并无不妥。二、江娜的起诉已经超过诉讼时效。第一，假如该收据是江娜与于建刚之间的民事行为产生的法律关系，那么该收据承载的法律关系是定金合同关系或者委托合同关系，因该两种合同关系产生的民事权利的保护应当受到普通民事诉讼时效的限制，普通民事诉讼时效期间应当为权利人知道或者应当知道其权利受到损害之日起计算。第二，假设收据内容载明的委托“买山”行为真实存在，江娜一审时向法庭陈述的事实可以印证江娜在2011年就知道了委托“买山”行为无法继续了，此时，就应当向于建刚主张返还订金款项，但是江娜并未提出。第三，假设江娜与于建刚之间委托关系存在。收据明确载明“如办不成转为油款，抵顶油款”，在此期间江娜和于振海欠于建刚大笔油款，江娜因欠于建刚油款于2011年3月18日便将积欠的油款转为借款向答辩人出具了借条，江娜在“买山”不成离开文登之前未将已形成的欠款提出过抵顶，2012年于建刚起诉江娜，2015年执行江娜，2017年于建刚再次起诉江娜，江娜均未提出过抵顶，在此期间也未主张过该收据的存在，前述任何一个时间节点江娜均有依据该收据主张权利的机会，但是均未主张权利。因此，关于本案诉讼时效的起算时间，一审法院认定并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。江娜向一审法院起诉请求：判令被告返还买山订金45000元。一审法院认定事实：原告江娜提交以下证据：一、提交收到条一张，内容为：“今收到买山订金肆万伍仟元整（45000元整），如办不成转为油款，抵顶油款。于建刚2011.4.17日”。原告称，原被告之间系委托代理关系，2010年年底，原告通过魏某认识被告，并介绍被告给于振海经营的车队加柴油。原告当时认为于振海经营的运输土石方为卓达公司在文登南海填虾池的业务利润挺高，因此，就想自己也买个山或叫承包个山，并找车从事土石方填虾池的业务。原告将这个想法告知被告后，由于原、被告当时关系很好，被告说他的发小在省国土资源厅工作，被告可以找他的发小帮助原告买山用于挖土石方填虾池。在这种情况下，原告才将45000元交给被告，被告为原告出具了收买山订金的收据。之后由于卓达公司资金紧张欠付于振海的工程款，导致于振海无法继续再从事拉土石方填虾池的业务。之后，原告就去外地做事情了，买山拉土石方填虾池一事就搁置了。现在被告收取了原告的买山订金，却未能办成买山一事，因此，被告应当将买山订金返还给原告。二、提交原告原经营的个人独资企业登记信息一份、中国农业银行汇款凭证二张、税收电子转账专用完税证六张，证实原告原先经营的化工厂在银行有资金流动，有纳税记录，证实原告有能力交付给被告45000元订金。三、提交德州市德城区人民法院于2017年4月13日作出的（2017）鲁1402执恢185号执行裁定书复印件一份，证明该法院审理于建刚诉江娜、于振海等民间借贷纠纷一案作出的（2012）德城商初字第676号民事判决书已执行结案。被告于建刚发表如下质证意见：一、关于收到条，于建刚在2011年确实书写过一张买山的订金条，但不是为原告所写，而是为案外人魏某和李某书写，被告对原告持有该证据的合法性有异议。原告从2010年至2011年之间欠被告油款多达25万余元，一直没有能力支付，这一事实已经德城区人民法院判决予以确认，判决出具时间为2012年10月30日，至今款项没有执行到位。可以确定其更没有交付订金甚至买山的能力。被告认为原告有义务提供证据证明其确实向被告交付过45000元。二、关于个人独资企业信息、银行汇款凭证、税收电子转账专用完税证等，对证据的真实性没有异议，但对原告的证明目的不予认可。三、原告提交的（2017）鲁1402执恢185号执行裁定书系复印件，对其真实性无法认定，不予质证。被告于建刚提交威海市文登区人民法院作出的（2018）鲁1003民初6160号民事判决书复印件一份。原告对该判决书的真实性无异议。根据该判决书记载，于建刚曾以江娜、于振海、魏某为被告，在德州市德城区人民法院提起民间借贷纠纷诉讼，德城区人民法院缺席审理并于2012年10月30日作出（2012）德城商初字第676号民事判决书，判决江娜、于振海偿付于建刚借款153371元，魏某负连带责任。根据于建刚在（2012）德城商初字第676号案件中的陈述，其诉求的借款系由江娜等所欠油款转为的借款。2018年12月10日，威海市文登区人民法院立案受理了自庆云县人民法院移送管辖的于建刚诉江娜、李某买卖合同纠纷一案，江娜及其委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。于建刚请求判令江娜、李某等连带偿还欠油款112252元，文登区人民法院于2019年5月14日作出（2018）鲁1003民初6160号民事判决书，驳回了于建刚的诉讼请求。被告于建刚认为，原告江娜与于建刚曾经两次就拖欠油款问题涉诉，在该两次诉讼中于建刚向江娜主张油款，江娜均没有提到过曾经有45000元订金抵顶油款的事实，说明本案中江娜所陈述的事实并不存在，也说明在上两次起诉时江娜手中并没有本案所涉的订金条，本案所涉的订金收条是原告在上两次诉讼结束后才得到的，是非法持有。被告于建刚申请证人李某出庭作证。李某当庭发表证言称，当时我和魏某去威海市文登给卓达公司工程供柴油，当时说的是一礼拜一结账，但从一开始卓达公司就未及时向我们结账，魏某自己有挖掘机，并且还联系的有翻斗车，挖掘机往翻斗车上装卸，翻斗车和挖掘机是配套的，挖掘机和翻斗车都是给卓达公司干活，我们负责给挖掘机和翻斗车加油，江娜是担保人，我们结账不是找卓达公司，而是找于振海，于振海承包的卓达公司的工程。因为卓达公司不及时和于振海结算，于振海就不能及时和翻斗车司机结算油款，在翻斗车欠我们油款的情况下，我们就想拒绝给翻斗车加油，所以这些翻斗车司机就不想再在这干活了，如果翻斗车走了就直接影响魏某的挖掘机干活，为了让司机们能够安心继续干活，魏某等人商量着告诉司机们买山了，即使不给卓达公司和于振海干活也是有活可干的。所以于建刚写了案涉收到条，该收到条实际上是虚拟的，根本没人给钱，至于这个收到条是怎么到了江娜手里的我也不知道。我们办公场所都是江娜给找的，江娜经常到办公场所去。最早是江娜联系的魏某，魏某又联系的我，我又联系的于建刚，魏某、我、于建刚我们三人合伙供油，挖掘机是魏某自己经营的。遇到上述困境后，我和于建刚以及魏某都对外说买山了，让司机放心在那干活。原告江娜对证人李某的证言质证意见如下：对证人李某所陈述的原告与被告的认识过程基本属实。李某陈述的于建刚给于振海的车辆加油，并对着于振海结算油款，于振海承包卓达公司的填虾池工程，于振海对着卓达公司结算工程款，卓达公司未及时对于振海结算工程款，导致于振海未及时对于建刚结算油款也基本属实。证人李某称“李某、于建刚、魏某他们三人合伙经营供油生意，为了留住翻斗车司机在他们处继续加油，他们商量着告诉司机他们买山了，即使不给卓达公司和于振海干活，也有活可干，在这种情况下于建刚才写的收条，该收条实际是虚假的，根本没人给钱，而且他们三人都对外说买山了”。证人的上述说法完全是虚假的，而且也不符合常理。因为，按照证人李某的说法，于建刚买山了，而于建刚买山，按照常理应该是于建刚将买山的款项交给卖山的人或单位，由卖山的人给买山的于建刚写收条，收条的落款处应该是卖山的人签字，而不是买山的于建刚签字。而实际上涉案的收条却是于建刚给原告（他人）书写和签字。所以，证人的上述陈述违背常理，是虚假的。另外，由于证人李某与被告不但是亲属关系，而且还是合伙关系，因此，证人与被告之间有利害关系。证人所做的对原告不利的证言，法庭不应予以采信。关于“买山”的含义，原告江娜解释称，所谓“买山”其实是承包山，将承包金交给村里，村里就允许承包人从山上取土。关于收条中“如办不成，转为油款、抵顶油款”的解释，原告江娜称，当时江娜知道于振海经营运输土石方填虾池业务比较挣钱，也想自己包个山运输土石方填虾池，将来也会在于建刚处加油，如果买山不成的话就用加油款抵顶订金，也就是说如果于建刚帮助买山不成，江娜就找别人买山，同样会产生后期加油费用，该45000元就变成江娜在于建刚处预存的加油款。原告江娜在庭审中陈述，自2011年4月份于建刚收取45000元买山订金至本案起诉之前，原告没有向于建刚主张过返还。于建刚已经不在文登进行经营了，其具体什么时间离开的原告不清楚。在2012年4、5月份原告江娜与丈夫于厚柏离开文登去内蒙，这时于建刚可能还在文登，到2015年江娜从内蒙回到文登时，于建刚就已经不在文登经营了，这时原告才知道于建刚在德城区法院起诉江娜等人的事情。一审法院认为，原告的诉讼请求已由主张被告返还“定金”变更为返还“订金”，立案确定的定金合同纠纷案由应予调整。根据原告主张的事实，原、被告之间系委托代理关系，本案案由调整为委托合同纠纷。根据法庭调查中双方当事人的举证和质证，能够认定原告江娜提交的收到条系由被告于建刚出具，但原告未能举证证明其已向被告实际交付所谓买山订金45000元，且其将收条中的“抵顶油款”解释为预存油款明显不符合本意。另外，于建刚曾两次对原告江娜提起诉讼，但江娜均未以上述收条提出抗辩，并且自2011年4月至提起本案诉讼前从未向于建刚主张过返还，明显不符合常理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担不利的后果。因此，虽然原告提供了被告出具的欠条，但该项证据不足以证明其主张的事实，原告的诉讼请求一审法院不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条第一款的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为三年，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算；诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。本案中，根据原告的主张，被告买山未成，也未抵顶油款，故被告应返还原告买山款。如原告主张的被告欠款事实成立，自2015年原告返回文登知晓于建刚已经起诉其民间借贷纠纷一案并已进入执行程序，且于建刚已经不在文登进行经营时，原告就应当知道自己的权利受到损害，此时诉讼时效期间应当起算，此后原告未向被告主张过返还案涉款项，未发生诉讼时效中止、中断情形，因此至原告提起本案诉讼时诉讼时效期间早已届满，被告于建刚提出的抗辩理由成立。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告江娜的诉讼请求。案件受理费463元由原告江娜负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据江娜所提出的事实和理由，本案系因江娜委托于建刚为江娜取得山岭的取土权而产生的纠纷，所以本案纠纷的性质应当确定为委托合同纠纷。一审法院虽然认为本案纠纷的性质应当为委托合同纠纷，但是并未对本案案由进行调整，本院依法予以纠正。本案当事人争议的焦点问题有两个：一、江娜与于建刚之间是否成立委托合同关系，江娜提出的返还订金的诉讼请求应否支持；二、江娜主张权利是否超出诉讼时效。关于江娜与于建刚之间是否成立委托合同关系，江娜提出的返还订金的诉讼请求应否支持的问题，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款、第二款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中，江娜在起诉时持有的于建刚书写的订金条并未载明委托人的姓名，于建刚主张该订金条是向案外人而非江娜出具并提交了证人证言以证明该主张。对于订金实际交付的事实，江娜提交了其具有支付4.5万元订金能力的证据，但除订金条外没有提交其他能够证明已经向于建刚实际支付4.5万元订金的证据。对于订金条中“如办不成转为油款、抵顶油款”的内容，江娜主张该“油款”指的是将来江娜包山运输土石方后产生的油款，但是江娜并未提交其在本案订金条形成时间前后存在筹备运输活动、可能产生油费支出的行为的任何证据。一审法院执行（2012）德城商初字第676号案件时距离本案收条的形成已有多年，委托“买山”的合同目的已经不能实现，江娜在676号案件执行过程中从未提出过以本案订金抵顶欠款的主张。综合以上几个方面，虽然江娜持有于建刚出具的订金条，但是江娜主张的其与于建刚之间成立委托合同的事实未能达到高度可能性的标准，一审法院对于江娜提出的于建刚返还订金的诉讼请求未予支持并无不当。关于江娜主张权利是否超出诉讼时效的问题，本院认为，在不能认定江娜与于建刚之间成立委托合同的情况下，没有必要再对诉讼时效的问题进行审查，因此对该焦点问题本院不再审查认定。综上所述，江娜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费925元，由上诉人江娜负担。本判决为终审判决。审判长  王子超审判员  王 芳审判员  宋珊珊二〇二一年一月二十八日法官助理王一琪书记员张婉芬