山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终3663号上诉人（原审被告）：白永栓（曾用名白晋光），男，1974年2月10日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：任颜松，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。委托诉讼代理人：祝晨斐，山东至平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯再龙，男，1975年10月12日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：赵绪忠，山东司杰律师事务所律师。原审被告：周虎，男，1982年7月5日出生，汉族，住枣庄市市中区。原审被告：枣庄市市中区光明路街道丁庄村民委员会，住所地枣庄市市中区光明路街道办事处丁庄村。法定代表人：叶鹏，村委会主任。委托诉讼代理人：周传生，山东至宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：周转转，山东至宁律师事务所律师。上诉人白永栓因与被上诉人冯再龙及原审被告周虎、枣庄市市中区光明路街道丁庄村民委员会（以下简称丁庄村委会）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402民初5090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人白永栓上诉请求：1.二审法院撤销一审判决，查明事实后依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清.在一审庭审中，证人及被上诉人多次承认上诉人找被上诉人进行的是垒门垛子的活动，而非砌院墙活动.砌院墙活动系丁庄村民委员会后期直接指使被上诉人实施的，未指示白永栓安排工人砌院墙.且白永栓案发当天并不在施工现场，对垒院墙活动并不知情.因此，被上诉人因砌院墙受伤后的损害赔偿不应由白永栓承担.而一审法院未查清上述事实，直接认定上诉人为垒垛子和砌墙活动的直接雇主，承担被上诉人因砌院墙受伤的损害赔偿责任，与事实不符.鉴于上述上诉事实理由及情节。被上诉人冯再龙辩称，加高院墙属于本案所涉建筑工程发包承包范围，且系上诉人指示安排的，一审判决认定事实清楚，上诉人上诉请求及上诉理由不成立，应驳回上诉，维持原判。原审被告丁庄村委会述称，村委会并未指使冯再龙砌墙，不应承担赔偿责任；本案不属于安全生产事故，依法不应适用关于人身损害赔偿的若干规定，且施工的门柱和加高两层空心砖工作普通工人均可完全胜任，不需要资质，白永栓、冯再龙也具有建筑工作经验，村委会因而不应承担连带责任。原审被告周虎未到庭，未答辩。冯再龙向一审法院起诉请求：1.依法判决三被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、精神损害等共计145732.64元；2.案件受理费由三被告承担。一审法院认定事实：2019年2月，丁庄村委会与周虎协商，由周虎包工包料负责丁庄村委会停车场门柱的垒砌及院墙的加高。周虎找到白永栓，让白永栓负责劳务施工，建筑材料由周虎负责购买。白永栓让之前就跟着他干活的王某、赵某到上述工地上去干活。冯再龙经过王某介绍一起到该工地干活。2019年2月24日，冯再龙在未搭脚手架的情况下蹲在院墙上垒墙。在垒墙过程中，冯再龙从墙上掉了下去。王某给白永栓打电话，白永栓开车与王某一起把冯再龙送到枣庄市市中区人民医院救治。2019年2月24日至2019年3月12日，冯再龙在枣庄市市中区人民医院住院治疗。出院后，冯再龙在枣庄市市中区人民医院及枣庄市精神卫生中心进行了复查。冯再龙共支出门诊检查治疗费、住院费13,814.82元。在此期间，周虎、白永栓向冯再龙垫付了费用共计32,000元。2019年8月14日，经山东司杰律师事务所委托，山东金剑司法鉴定中心对于冯再龙的伤残程度、后续治疗费用、伤后护理人数、护理期限、营养期限、二次手术后休息时间、护理时间给予了评定，并于2019年8月21日作出鲁金司鉴[2019]法临鉴字1454号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“1.被鉴定人冯再龙双足跟粉碎性骨折畸形愈合构成九级伤残；2.被鉴定人冯再龙后续治疗（内固定取出）费用需人民币18000-20000元；3.被鉴定人冯再龙伤后护理期限建议为60-90日，住院期间建议2人护理，出院后建议1人护理，伤后营养期限建议为60-90日，二次手术后休息时间建议为40日，护理时间建议为30日”。冯再龙为此支出检验鉴定费3200元。2019年10月11日，因赔偿问题未能协商一致，冯再龙诉至一审法院。庭审中，冯再龙主张住院期间由其妻子蒋凤云及姐夫高桂民护理，出院后及二次手术后由其妻子蒋凤云护理，因此主张护理费14,274.4元[（3400元/月=30天×16天+44.65元/天×16天）+3400元/月二30天×74天+3400元/月：30天×30天]，冯再龙为此提交了结婚证、蒋凤云的扣发工资证明及事故发生前三个月的工资表等；冯再龙主张误工费按照建筑业日均工资自事故发生后计算至定残前一天，为28,779.04元（161.68元/天×178天），二次手术后误工费为6467.2元（161.68元/天×40天）；冯再龙另主张伤残赔偿金158,196元（790,980元×20%）、住院伙食补助费480元（30-5000161。元/天×16天）、营养费2250元（30元/天×75天）、后续治疗费19,000元、交通费200元、精神抚慰金5000元。对于上述损失，冯再龙按照80%主张，要求被告赔偿145,732.64元。冯再龙申请证人王某、赵某出庭作证，用以证明王某、赵某以及冯再龙均是跟着白永栓于活，大工160元/天、小工100元/天，冯再龙这些年一直在建筑工地干活。白永栓对于冯再龙提交的司法鉴定意见书不予认可，申请重新鉴定。2020年1月8日，白永栓撤回了重新鉴定申请。一审法院认为，根据庭审查明的事实，一审法院对于冯再龙与白永栓之间的劳务合同关系予以认定。白永栓辩称系王某雇佣的冯再龙，因未能提供充分证据予以证明，一审法院不予采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，丁庄村委会将垒砌门垛和加高院墙的工程发包给周虎，周虎将劳务工程分包给白永栓，白永栓雇佣的冯再龙在未搭建脚手架、未采取任何安全防护措施的情况下站在墙上垒墙，以致冯再龙从墙上掉下摔伤。冯再龙作为长期从事建筑作业的工人，对于从事相应建筑作业时所应注意的事项及采取的安全防护措施应是知晓的。据此，白永栓作为雇主，应对冯再龙的人身损害承担赔偿责任，但冯再龙由于自身疏忽导致损害的发生，其因自身未尽安全注意之责亦应承担相应责任。根据双方的过错程度，一审法院酌定白永栓对于冯再龙的各项损失承担50%的赔偿责任。丁庄村委会作为发包人、周虎作为承包人，在发包劳务工程时应当了解、知晓劳务施工人白永栓是否具备安全生产条件，丁庄村委会、周虎对于白永栓施工时是否具备安全生产条件未能尽到监督、管理职责，其应与白永栓承担连带赔偿责任。对于冯再龙主张的各项损失数额，医疗费13,814.82元、伤残赔偿金158,196元、住院期间护理费2522.4元、二次手术后护理费3390元、住院伙食补助费480元、营养费2250元、后续治疗费19,000元、鉴定费3200元、交通费200元，有相应证据证明或符合客观情况，一审法院予以认定。根据证人证言，结合司法鉴定意见，对于冯再龙主张的误工费一审法院支持28,320元（160元/天×177天），二次手术后误工费支持6400元（160元/天×40天）；出院后护理费支持6686.47元（3400元/月=30天×59天）。对于冯再龙主张的精神损害抚慰金，结合其伤残程度及过错情况，一审法院酌定支持3000元。综上，冯再龙各项损失数额共计247,459.69元。白永栓应对冯再龙的上述损失承担50%的赔偿责任，扣除白永栓、周虎已垫付的费用32,000元，白永栓应赔偿冯再龙各项损失91,729.85元。丁庄村委会经一审法院传票传唤未到庭参加诉讼，视为对相关诉讼权利的放弃，不影响本案依法缺席审理与判决。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告白永栓赔偿原告冯再龙各项损失共计91,729.85元，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告周虎、枣庄市市中区光明路街道丁庄村民委员会对于上述第一项给付内容承担连带清偿责任；三、驳回原告冯再龙的其他诉讼请求。案件受理费3215元，由原告冯再龙负担1122元，被告白永栓负担2093元。本院二审期间，上诉人及被上诉人均未提交新证据，原审被告丁庄村委会提交施工现场照片三张，拟证明其无需承担连带赔偿责任。经质证，上诉人白永栓认为和现场不一样，看不出来；被上诉人冯再龙也不认可。原审被告丁庄村委会并未提起上诉，其主张并非二审审理范围，且其所提交照片真实性、关联性均无法确认，对方当事人也不予认可，对其效力不予认定。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，丁庄村委会将相关工程包工包料发包给周虎，周虎将劳务施工工作分包给白永栓，冯再龙经介绍到该工地干活，当事人之间提供劳务与接受劳务的事实明确，冯再龙系提供劳务者，白永栓系接受劳务者，冯再龙因提供劳务受到损害，双方依法应当根据各自的过错承担相应的责任，一审根据案件具体情况，酌定双方各承担50%的过错责任没有不当。一审根据丁庄村委会和周虎疏于审查白永栓的相应资质或者安全生产条件的事实，并依据原《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，判令丁庄村委会和周虎承担连带赔偿责任没有不当。综上，白永栓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3125元，由上诉人白永栓负担。本判决为终审判决。审判长  关光明审判员  张洪光审判员  朱运涛二〇二一年一月十九日书记员  赵 丽