湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终11917号上诉人（原审原告）：湖南强军科技有限公司。法定代表人：李展洲，总经理。委托诉讼代理人：聂彬彬，湖南弘一律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾文彬，湖南弘一律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：申某某。委托诉讼代理人：余高勇，湖南思博达律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋明，湖南思博达律师事务所律师。上诉人湖南强军科技有限公司（以下简称强军公司）因与上诉人申某某劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下简称一审法院）（2020）湘0104民初6880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。强军公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判支持强军公司的一审全部诉讼请求（强军公司不予支付申某某经济补偿70000元、不予支付申某某工资22000元）；二、本案一审、二审诉讼费用由申某某承担。事实与理由：一、强军公司一审提交的证据可知，公司对于旷工的处理制订了相应的规章制度，且有充分证据证明《绩效考核制度》和《考勤管理制度》经过了员工讨论协商修改，并告知了员工，规章制度的效力应当予以认可。二、申某某对股东会决议后即不在岗这一事实并不持异议，其所称旷工期间是在筹备湖南强军地球物理科技有限公司（子公司）事务，不能成为其持续旷工的理由，根据现有证据足以证明申某某存在旷工情形，一审法院认定事实错误。三、申某某在转让股权后自动离职且未交接工作，经公司催告后，其拒不交接工作也不返岗上班，严重违反了公司规章制度，损害了公司利益，公司有权解除劳动合同。四、申某某劳动合同解除前十二个月的平均工资为8985元，一审法院认定事实错误。申某某银行流水的报销金额不属于工资，年终奖也不应当作为计算月工资的依据。五、申某某在通话录音中与现任法定代表人李展洲提出工资发放截止时间，即做出了工资的发放截止时间的真实意思表示，且说明其亦认可了其在提供劳动的截止时间，这一点应当作为劳动关系解除以及工资发放问题的一个关键。申某某答辩称，一、《考勤管理制度》并未通过公司民主制定程序及公布、告知程序，也没有在强军公司严格执行，不能作为申某某违反公司规章制度的依据。二、申某某至2019年12月6日仍在为强军公司提供劳动，并不存在旷工情形，一审法院认定事实正确。2019年10月19日，强军公司召开股东会，决议成立子公司，此后，申某某为筹备建立子公司进行了寻找场地、业务洽谈、市场调研等工作。三、申某某筹备建立子公司，并不当然的解除与母公司的劳动合同。四、强军公司发出的要求申某某办理工作交接的律师函，不具有催告申某某履职的作用，反而证明强军公司具有违法解除劳动合同的故意。五、一审法院认定申某某劳动合同解除前十二个月的平均工资并无不当。六、申某某没有做出过放弃工资的意思表示，强军公司应当支付申某某2019年10月1日至2019年12月6日的工资。强军公司向一审法院起诉请求：一、请求判令强军公司不予支持申某某经济补偿70000元；二、请求判令强军公司不予支付申某某工资22000元；三、本案诉讼费用由申某某承担。一审法院认定，2013年1月，申某某入职强军公司处。2017年1月1日，申某某（乙方）与强军公司（甲方）签订劳动合同，约定：本合同有效期为3年，自2017年1月1日至2019年12月31日止。甲方聘用乙方担任研发部门的硬件工程师。乙方的工资为基本工资2500元+绩效工资，绩效工资标准根据绩效考核的标准，依据不同的工作效率和成果，发放比例不同。工资总额的构成不包括完成业绩的绩效奖金，绩效奖金的发放办法参照公司制定的《绩效考核制度》。甲方于每月的30日之前支付乙方上个月工资。2019年11月14日，强军公司委托湖南弘一律师事务所向申某某发送律师函，内容载明：申某某，就你拒不办理离职交接手续、擅自离岗事宜，向你致函如下。你于2019年10月20日自行离职，你与强军科技公司之间的劳动关系自该日起已经解除，你作为强军科技公司的技术人员，掌握着强军科技公司的技术信息及相关物品资料。但你至今都未前往强军科技公司办理离职交接手续，违反了劳动法律法规的规定，导致与你工作岗位相关的事务无法正常开展，侵害了强军科技公司的合法权益。据此，本所律师特郑重函告，请你于收到本律师函之日起3日内携带公司技术资料、电脑、钥匙等物品回强军科技公司办理离职交接手续，并做好技术软件操作处理等工作内容的衔接事宜。否则，本所律师将接受强军科技公司的委托，依法向人民法院提起诉讼。届时，你不但要承担法律责任，还将额外承担诉讼费、律师费等费用，得不偿失，望慎重对待。申某某于2019年11月15日收到律师函后，于2019年11月18日回复声明，内容载明：姚红春及申某某并未携带公司电脑和公司技术资料离开公司，根据2019年10月19日股东会决议，陈瑞军、姚红春及申某某一直在等待湖南强军科技有限公司配合以成立湖南强军地球物理科技有限公司……但是湖南强军科技有限公司至今没有履行股东会决议，导致湖南强军地球物理科技有限公司至今没有成立……陈儒军、姚红春、申某某作为拟成立的湖南强军地球物理科技有限公司股东受到伤害，因此陈儒军、姚红春、申某某敦促湖南强军科技有限公司尽快执行2019年10月19日股东会议决议，保留通过合法途径维护合法权益的意见。2019年12月6日，强军公司向申某某出具《解除劳动合同通知书》，通知其双方劳动关系自2019年10月20日起解除，告知收到本通知之日起3日内按照公司规定携带相关资料到公司办理离职交接手续。2019年12月8日，申某某作出的《关于解除劳动合同通知书的回函》中称：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条和湖南强军科技有限公司2019年10月19日股东决议，本人的劳动合同仍然有效，且本人一直在配合处理成立湖南强军地球物理科技有限公司的相关事宜，等待湖南强军科技有限公司对2109年10月19日股东会议决议的执行。但因为湖南强军科技有限公司的不配合，导致湖南强军地球物理公司无法成立，使本人处于不能正常开展工作又无法进入子公司的状态。由此造成的一切损失，由湖南强军科技有限公司承担……因为劳动合同仍然处于有效期，湖南强军科技有新公司却未按时发放工资，拖欠本人2019年10月与11月2个月工资20000元，请贵公司在3日之内将该款项打入本人工资账户。本人从2013年1月起至今一直在湖南强军科技有限公司工作，但湖南强军科技有限公司一直不肯签定合法的劳动合同，最后签定了有效期为2017年1月1日至2019年12月31日的不符合本人意愿的不实劳动合同。2019年12月7日，本人查询社保缴费记录发现，从2013年1月起至2017年10月，贵公司未按法律法规的规定为本人交纳社会保险，严重损害了本人的权益。请湖南强军科技有限公司自收到本回函之日起3日内足额补交本人2013年1月起至2017年10月工作期间的社会保险。贵公司单方面提出解除劳动合同，请依据《劳动合同法》第四十七条对本人支付经济补偿70000元整，请贵公司在3日之内将该款项打入本人工资账户。后，申某某向仲裁委申请劳动仲裁，要求强军公司支付2019年10月1日至12月6日期间工资22000元、经济补偿140000元、不足额缴纳社保导致的经济损失191980.85元。仲裁委于2020年4月26日作出长劳人仲案字（2020）第3034号裁决书，裁决：一、强军公司支付申某某经济补偿70000元；二、强军公司支付申某某工资22000元；三、对申某某的其他仲裁请求不予支持。强军公司不服裁决，诉至一审法院。另查明：1、强军公司2016年1月5日《考勤管理制度》规定，员工一个月内旷工3日，或年内累计旷工7日者，属严重违反公司考勤管理制度，公司可予以立即辞退，而不需任何事先通知或给予补偿。2、强军公司第一次向申某某发放工资的时间是2013年2月26日4470元，最后一次向申某某发放工资是2019年10月28日9594.97元。3、申某某2018年10月至2019年9月的平均工资为12736元。一审法院认为，劳动者与用人单位的合法权益均应得到尊重并依法保护。根据庭审查明的事实，强军公司于2019年12月6日作出解除劳动合同通知书并送达给申某某，据此一审法院认定2019年12月6日是双方劳动关系解除之日，强军公司应当向申某某支付工资至2019年12月6日。强军公司未举证证明其发放2019年10月至12月的工资，鉴于强军公司和申某某均未提交证据证明申某某2019年10月至12月的绩效工资，参照申某某2018年10月至2019年9月份的平均工资，申某某主张工资22000元并未超出法律规定，一审法院予以支持。关于经济补偿，强军公司作出解除劳动合同通知书，应由强军公司承担证明开除决定合法性的举证责任。强军公司主张申某某自2019年10月21日起旷工故而作出开除决定，并提交考勤表及考勤管理制度作为佐证。对此一审法院论述如下：首先，关于考勤管理制度能否作为处罚依据的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，强军公司制定的《考勤管理制度》作为直接涉及劳动者切身利益的规章制度，应当经工会或职工代表讨论协商修改等民主程序，同时还要公示或告知劳动者。根据现有证据，强军公司主张《考勤管理制度》经过民主制定程序及告知程序理据不足。其次，关于考勤表能否证明申某某旷工的问题。强军公司提交的情况并未经员工本人签字确认，真实性无法确认，且强军公司提交的考勤表系2018年6月、2019年1月、2019年5月，与其在解除劳动合同通知书中主张的申某某旷工时间不符。综上，强军公司提交的证据不足以证明申某某存在旷工情形，其对申某某作出的开除决定没有充分依据，申某某要求其支付经济补偿应予支持。申某某在强军公司工作时间为2013年1月至2019年12月6日，参照其离职前12个月的平均工资，仲裁委认定经济补偿为70000元未超出法律规定，申某某未就仲裁裁决起诉视为认可裁决结果，一审法院予以认定。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、驳回强军公司的全部诉讼请求；二、限强军公司于判决生效之日十日内向申某某支付工资22000元；三、限强军公司于判决生效之日十日内向申某某支付经济补偿70000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，财产保全费940元，共计945元，由强军公司负担。本案二审期间，强军公司、申某某均围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：强军公司、申某某提交的证据均不能达到其证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：一、强军公司应否支付申某某解除合同的经济补偿金及计算标准；二、强军公司应否支付申某某欠付工资。对此，本院分析如下：关于焦点一。强军公司上诉称申某某自2019年10月20日起未前往强军公司工作，属自动离职，且离职后未办理相关手续，强军公司以此为由解除与申某某的劳动关系，符合《劳动合同》第十一条第11.5款、第11.6款及《劳动合同法》第三十七条规定，属合法解除，故无需支付经济补偿金。经查明，申某某于2013年1月入职强军公司，双方于2017年1月签订《劳动合同》，合同期限自2017年1月1日至2019年12月31日。在该段劳动关系成立之前，强军公司提交的证据显示，强军公司原股东陈儒军与申某某达成协议，约定陈儒军为申某某代持强军公司的部分股份。后强军公司原股东陈儒军、姚红春、席小鸳于2019年10月19日决议成立一家新公司为湖南强军地球物理科技有限公司，约定申某某占股5%。同年10月21日，强军公司股东变更为席小鸳、赵雪峰、李展洲，由李展洲担任法定代表人。从上述事实来看，申某某有别于一般的劳动者，其具备一定的参与强军公司经营、管理的权利。现强军公司提交了部分考勤记录，以佐证申某某存在旷工的事实。经核实，强军公司提交的考勤表显示的考勤时间均发生在2019年10月20日之前，无法证实强军公司主张的申某某自2019年10月20日起未前往强军公司工作这一事实，故上述考勤表不能作为认定申某某存在旷工事实的依据。此外，从申某某提交的聊天记录来看，李展洲对设立湖南强军地球物理科技有限公司一事是明知的，且强军公司的新任股东未明确否认2019年10月19日形成的股东会决议的效力。申某某主张其自2019年10月19日后参与湖南强军地球物理科技有限公司的筹建工作具备一定合理性，其行为并无明显不当，不具备不履行劳动合同义务的主观恶意。据此，强军公司解除与申某某劳动关系的理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。申某某以此为由要求强军公司支付经济补偿金，未超过法律规定的权限，本院予以支持。关于经济补偿金的计算标准问题。一审法院根据申某某2018年10月至2019年9月的银行流水核算，申某某劳动合同解除前十二个月平均工资为12376元。仲裁委按照10000元/月的工资标准计算申某某经济补偿金70000元，未超过平均工资标准水平，且申某某未就仲裁裁决起诉，视为认可该裁决结果。故一审法院判决强军公司支付申某某经济补偿金70000元，本院予以维持。强军公司主张申某某劳动合同解除前十二个月的平均工资为8985元，并无证据予以证明，本院不予认可。关于焦点二。《劳动合同》约定双方劳动关系于2019年12月31日到期，强军公司于2019年12月6日发出《解除劳动合同通知书》，如前所述，强军公司未提供证据证明申某某自2019年10月21日起自动离职，故强军公司应当支付申某某2019年10月至12月6日的工资。一审法院参照申某某2018年10月至2019年9月的平均工资水平，认定强军公司应当支付申某某欠付工资22000元，并无不妥，本院予以维持。综上所述，强军公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人湖南强军科技有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  刘文涛审判员  龙付送二〇二一年一月二十一日法官助理夏欢书记员熊文涛附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。