江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终6846号上诉人（原审被告）：张孝勤，男，1962年3月6日生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：李铁军，江苏彭城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：欧阳林艳，女，1968年10月29日生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：王永吉，江苏恒毅律师事务所律师。委托诉讼代理人：许莉，江苏恒毅律师事务所律师。原审被告：林玉奎，男，1957年3月21日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：吴震，江苏彭隆律师事务所律师。上诉人张孝勤因与被上诉人欧阳林艳、原审被告林玉奎承揽合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初5474号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人张孝勤及其委托诉讼代理人李铁军、被上诉人欧阳林艳及其委托诉讼代理人王永吉、原审被告林玉奎的委托诉讼代理人吴震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张孝勤上诉请求：1.请求撤销一审法院民事判决，依法改判驳回欧阳林艳的诉讼请求或发回重审；2.被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：上诉理由：一审认定案件基本事实不清，适用法律错误。具体理由如下：一、屋面防水工程应由具备相应资质的专业队伍进行施工，作业人员应持证上岗。本案一审法庭调查时，就已经查明上诉人不具备小学文化水平，并且上诉人所持防水技工证也是之前工地老板给办的无效证书。即上诉人不具备防水专业施工能力，不能对涉案屋顶的防水进行施工。二、涉案的2019年5月16日的《防水施工合同》因上诉人无施工资质，应为无效合同，被上诉人无权要求上诉人继续履行合同。根据建筑法相关规定，从事建筑活动应当遵守建筑法，而建筑法明确规定承包建筑工程应当具备施工资质。本案上诉人没有施工资质，没有能力承揽涉案防水工程的施工。虽然双方约定的工程面积不大，但涉案的房屋屋顶近400平方米，涉及几十户业主的利益。根据物权法相关规定，涉案的屋顶属于该栋房屋全体业主的区分所有权，即归全体业主共有。单独的业主也不能决定共有财产屋顶的维修问题。因此，本案《防水施工合同》因违法建筑法的相关规定，且未经绝大多数业主同意，应属于无效合同。三、一审判决上诉人按合同约定进行防水施工，客观上无法履行。局部维修不但不能解决涉案房屋的防水问题，还破坏了屋顶结构，该合同义务属于事实上不能履行的义务。四、为查明案件事实，请求法庭前往涉案屋顶实地勘察。被上诉人要求上诉人对完整的楼顶进行破拆维修，已经构成对其他业主的侵权。被上诉人未经涉案业主绝大多数(80%以上)同意擅自对属于全体业主共有的屋顶进行局部破拆维修，破坏了屋顶的结构，破坏了屋顶的坡度、破坏了屋顶防水的完整性，导致屋顶排水不畅，形成积水、渗水，对其他业主构成侵权。特别提醒法庭仔细查看，被上诉人提交的2019年8月11日的视频。在第一份和第二份视频中，可以看到在被上诉人商铺屋顶的防水工程已经完工，并且使用的全部是雨虹的防水卷材，可在涉案商铺屋顶位置的南侧却出现了大量的积水没有排出。这说明，涉案屋顶的排水坡度已经被破坏，雨水无法安装设计的排水方向流动，导致积水。导致这样现状的原因是，在防水工程施工中，为了不让自家的屋顶积水，而刻意要求上诉人将其屋顶加高，并且8月11日的视频2中，被上诉人还是嫌屋顶高度不够高，再高一些就不会泡在水里了。恰恰是被上诉人要将自家屋顶较高，破坏了屋顶的设计坡度，并且将垫高部分的一处下水口进行了封闭堵塞，导致了雨水不能及时排出。五、上诉人不存在违约行为，判决上诉人承担违约责任错误。一审认定上诉人违约的证据是，被上诉人提交的2019年8月15日的视频资料。该份资料是视频证据，不是录音证据。一审并没有细致的查明该份证据所证明的事实，仅仅把它视作一个录音证据来看待，并且断章取义，导致认定案件事实错误。该视频显示，上诉人在2019年8月15日正在应被上诉人的要求，第四次对已经完工的屋面进行维修。在维修过程中，被上诉人提出对不是其屋顶的部分进行维修，因此导致双方矛盾激化，上诉人拒绝的是按照被上诉人提出的超出合同约定的其他业主的屋顶进行维修。如果说违约也是被上诉人违反约定要求上诉人对施工范围之外的部分进行维修导致的，被上诉人应承担违约责任，而不是上诉人承担违约责任。六、到目前为止在涉案房屋的渗漏原因到底是什么，始终没查明。在渗漏原因不明的情况下，被上诉人就让上诉人进行破拆重新做，不免有些唐突。欧阳林艳辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决结果公平合理，应予维持。上诉人在上诉状中有多处谬论，具体如下：一、张孝勤是一个具有完全民事行为能力的成年人，常年在外承接各类防水施工，张孝勤为了骗取施工费用，签合同时拿出证书说有资质，说张孝勤经验很丰富。在一审庭审中和庭审结束后，主审法官多次询问张孝勤是否还能继续维修，张孝勤当着法官和两名人民陪审员、书记员及各方当事人的面，明确肯定说可以继续维修，并保证能修好，现在看到判决结果对其不利就出尔反尔，又称不能施工了。二、在一审庭审中张孝勤从没有提起合同效力的问题，现在看到一审判决对其不利需要支付1万元违约金便又反悔，忘记了对一审法官的承诺，充分说明其一贯的不讲信誉、出尔反尔，没有诚信。三、张孝勤在上诉状中称拒不维修，不能解决涉案房屋的防水问题，认为客观上无法履行，但是在当初洽谈维修方案时，张孝勤拍着胸脯打包票，称只要修涉案房屋即可，养鱼都没有问题。现在却又称只修局部不能解决问题。四、上诉人称我们要求他对完整的屋面进行破拆，纯属一面之词，无稽之谈。张孝勤是搞专业防水施工的，他既然承诺给答辩人修好，那么在合同约定的范围内，怎么修是他的事情，我们要的是不漏水的维修结果。五、张孝勤在上诉状中居然让法院查明渗漏的原因，把一审法院当成专业的防水公司了，张孝勤在一审时当庭表示愿意继续维修，在上诉状第四页倒数第三段，也表示愿意继续维修，却在上诉状第一条、第二条、第三条、第六条上诉理由中多处诬赖是一审法庭让张孝勤继续维修。综上，请求二审法院依法驳回张孝勤的上诉理由。原审被告林玉奎辩称，一、上诉人在上诉状中谈到合同效力问题，被上诉人认为是有道理的，因为房屋的维修，牵扯的并不是欧阳林艳一个人的利益，还牵扯到其他业主的共同利益。二、如果按照一审判决让张孝勤继续进行维修，有可能非但他修不好，可能会适得其反更加加重该平台的渗水。所以从保护全体业主的角度出发，让张孝勤军继续维修是不妥的。正如上诉人谈到的现在房屋漏水的原因并未查明，张孝勤的维修方案和维修部位是否正确，也没有一个专业机构的意见。三、对于林玉奎的义务，我们在修理之前就已经履行完毕，将39500元的工程款已经交付给被上诉人欧阳林艳，林玉奎的合同义务实际上已经履行完毕。欧阳林艳向一审法院起诉请求：判决张孝勤继续履行合同、赔偿违约金10000元。一审法院认定事实，位于徐州市云龙区商铺系欧阳林艳女儿任昱瑾所有，由欧阳林艳使用。该商铺与林玉奎所有的商铺相邻，2015年，林玉奎将欧阳林艳所使用商铺的外顶层防水层破坏并垫高8厘米，导致欧阳林艳所使用商铺漏水、漏电，屋内装潢损毁。2019年1月21日，欧阳林艳及其女儿任昱瑾将林玉奎起诉至一审法院，要求其排除妨碍、恢复原状、赔偿损失。经主持调解，双方达成如下调解协议：林玉奎于2019年4月6日前赔偿任昱瑾、欧阳林艳50000元（除双方约定案外另行协商内容外的全部损失），一审法院出具（2019）苏0303民初477号民事调解书确认了上述协议。双方另签订协议书约定：1.林玉奎将涉案房屋排除妨害、恢复原状，彻底维修做好防水措施；2.由林玉奎找有资质的工程公司并经任昱瑾、欧阳林艳同意进行防水施工，保证维修结果，所有维修的费用由林玉奎承担，工程公司应保证最终维修结果；3.林玉奎于2019年4月15日前选定工程公司并尽快督促施工。（2019）苏0303民初477号案件中的50000元与本协议无关。2019年5月16日，欧阳林艳（甲方）、林玉奎（乙方）、张孝勤（丙方）三方签订防水施工合同，合同约定：施工范围：翰林街A21-233号商铺屋面（外屋顶）及阁楼内南立面、东立面。施工总价款：39500元。付款方式：人员进场开工时付5000元；材料全部进场经甲方验收后付10000元；工程全部结束，经甲、乙、丙三方验收合格后支付剩余款项。工期约定：本合同签字生效后五日内开工，开工后十日内完工，遇到恶劣天气，工期顺延。如遇到人为阻碍，造成工期损失由乙方负责协调解决。丙方承诺：防水材料用北京东方雨虹技术股份有限公司的产品；水泥用徐州本地中联水泥公司淮海牌425标号水泥；其他材料保质保量；丙方保证施工范围内维修结果符合相关国家标准规定。保修期约定：丙方承诺从施工结束之日起保修十年。特别约定：施工款项全部由乙方承担。违约责任：合同签订后，各方应依约履行本合同，如有违约，违约方赔偿守约方10000元。合同还约定了其他事项。合同签订后，林玉奎将工程款39500元支付给欧阳林艳。欧阳林艳支付张孝勤开工款5000元，张孝勤开始对涉案商铺进行防水工程施工；5月27日，欧阳林艳支付张孝勤材料进场款10000元；8月14日，欧阳林艳支付张孝勤进度款2000元，对于该2000元的性质，欧阳林艳称系张孝勤称无钱施工向其索要的工程进度款，张孝勤称系工程已完工支付的尾款。欧阳林艳提供的2019年8月15日的录像显示：欧阳林艳：咱是不是都是按合同来的，咱没有做一点不讲理的事，就是说你该修好就修好，你现在第四次漏了。张孝勤：这就到头了，管了吧。欧阳林艳：这就到头了？你是啥意思？张孝勤：你要说打官司就打去，你要说怎么治咱就怎么治吧。欧阳林艳：那你得给我修好呀，我说怎么治？我说还是修好呀。张孝勤：从这开始就不修了，漏不漏都不修了。……张孝勤：医院里看病也不能说百分之百看好。欧阳林艳：当时你是怎么说的，你说屋顶养鱼都没有事对不对？张孝勤：你放水20多天，漏过一点吗？欧阳林艳：怎么没漏的？不漏你怎么左一次右一次修？看你说的，你这说的，你问20天没修，你那20多天水就没放满。你说你都修第四次了，不漏你是怎么修的。张孝勤：修好了。欧阳林艳：没修好，你那南边还漏着来，你没修好。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百六十二条规定：承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。2019年5月16日欧阳林艳与林玉奎、张孝勤签订的防水施工合同应为承揽合同，合同合法有效，各方当事人均应按照合同约定履行各自义务。欧阳林艳向张孝勤支付了报酬，张孝勤应当按照合同约定做好防水工程，但是根据欧阳林艳提供的录像显示，涉案商铺还存在漏水情况，张孝勤未依约履行义务。张孝勤辩称施工已经结束，欧阳林艳于2019年8月14日支付的2000元是工程尾款，但是根据合同约定，施工总价款39500元，人员进场开工时支付5000元，材料进场时支付10000元，即工程尾款应为24500元，欧阳林艳仅支付尾款2000元不符合双方约定；且合同约定工程应经三方验收合格后支付剩余款项，张孝勤未提供证据证明工程已经验收合格。故对张孝勤的辩称意见不予采信，其不履行合同义务的行为构成违约，欧阳林艳要求张孝勤继续履行合同及支付违约金10000元的诉讼请求予以支持。关于林玉奎应当承担的责任。2019年4月3日欧阳林艳与林玉奎签订的协议书中约定林玉奎保证维修结果，5月16日签订的防水施工合同中也约定如遇到人为阻碍，造成工期损失由林玉奎负责协调解决，故对防水工程的施工，林玉奎负有督促及协调义务，其应对张孝勤继续履行合同的义务承担连带责任，但是对欧阳林艳要求林玉奎支付违约金的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百五十一条、第二百六十二条之规定，判决，一、张孝勤、林玉奎于判决生效后继续履行2019年5月16日与欧阳林艳签订的防水施工合同，并于判决生效之日起十日内对翰林街A21-233号商铺进行防水工程施工；二、张孝勤应于判决生效之日起十日内支付欧阳林艳违约金10000元；三、驳回欧阳林艳的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由张孝勤、林玉奎负担。二审中，当事人均未提供新的证据。张孝勤在二审中表示，仍愿意继续履行涉案防水施工合同。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，2019年5月16日，本案当事人签订涉案防水施工合同对翰林街A21-233号商铺屋面等部位进行防水施工，该合同系当事人真实意思表示，亦不违反法律行政法规强制性规定，应认定合法有效，当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。从查明的事实来看，涉案合同仍未履行完毕，张孝勤并未按照约定交付工作成果，故欧阳林艳有权要求其继续修理并承担相应的违约责任。张孝勤虽未取得相应技工资质，但并不影响涉案合同效力，且其二审期间亦明确表示愿意继续履行涉案合同，故一审法院判令其继续履行涉案合同，并无不当。涉案合同已对违约金作出约定，该约定数额未明显过高，一审法院予以支持，亦无不当。综上，张孝勤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人张孝勤负担。本判决为终审判决。审判长  周东海审判员  杜演文审判员  赵东平二〇二一年一月二十一日书记员  刘执柱