浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终4760号 上诉人（原审原告）：石兴灿，男，1965年2月14日出生，汉族，住新昌县。 委托诉讼代理人：张国汀，新昌县城关法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：杭州佰全物业服务集团有限公司新昌分公司，住新昌县南明街道挂帘山村，统一社会信用代码91330624673874861F。 法定代表人：吕云。 被上诉人（原审被告）：杭州佰全物业服务集团有限公司,住杭州市下城区中山北路**，统一社会信用代码91330103733233709J。 法定代表人：吕云，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：朱燕华，女。 委托诉讼代理人：章伟延，浙江汉博律师事务所律师。 上诉人石兴灿因与被上诉人杭州佰全物业服务集团有限公司新昌分公司（以下简称佰全物业新昌分公司）、杭州佰全物业服务集团有限公司（以下简称佰全物业）劳动争议一案，不服浙江省新昌县人民法院（2020）浙0624民初1933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月28日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，对本案进行了审理。上诉人石兴灿的委托诉讼代理人张国汀、被上诉人佰全物业的委托诉讼代理人朱燕华、章伟延到庭应询。本案现已审理终结。 上诉人石兴灿上诉请求：撤销原判，并改判由二被上诉人支付上诉人工资22000元，经济补偿金41800元，合计63800元或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实、适用法律错误。一、上诉人与被上诉人佰全物业新昌分公司之间存在事实劳动关系。上诉人从2008年5月至2019年12月31日一直在被上诉人佰全物业新昌分公司上班，即在GT15W常台高速新昌服务区做保安工作。以上事实由上诉人提供的企业信用信息，浙江省绍兴市新昌县社会保险参保证明，被上诉人佰全物业提供的《保安值班休息表》《考勤表》等可以证明。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四十条规定，劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照，或者登记证书的可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。被上诉人佰全物业新昌分公司已具备依法取得营业执照的条件，符合用人单位的主体资格。虽然上诉人和被上诉人佰全物业签订的劳动合同，但是实际在佰全物业新昌分公司处工作，根据浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见，二被上诉人都要承担连带责任。二、二被上诉人拖欠上诉人工资。上诉人与被上诉人佰全物业签订的劳动合同中的“当地”与浙江劳社劳薪（2006）181号文件第四条规定的“当地”应该是指杭州市下城区，则上诉人的最低工资应是2010元，不是1800元。如果按新昌为“当地”，那么杭州下城区人力资源和社会保障局许可的综合计算工时制在新昌就不适用，应按照劳动法第四十四条的规定计算上诉人的加班工资。上诉人的工资应按每天（每班）12小时的工作时间进行计算。上诉人在新昌服务区做保安工作，从上班开始一直到下班12小时没有离开工作岗位，吃饭也是轮流吃的，上诉人提供的法定节假日三倍工资表中为12小时，但其他工作时间仅按10.5小时计算明显错误。三、被上诉人佰全物业违法终止劳动合同。2019年11月26日，被上诉人佰全物业向上诉人发送《续签劳动合同意向书》，上诉人收到该意向书后，明确作出回复要求续签劳动合同，并签订无固定期限的劳动合同，但是被上诉人佰全物业并未与上诉人签订。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十条第二款、第十四条第二款第一项、第三项规定，上诉人符合法律规定的签订无固定期限劳动合同的条件，被上诉人佰全物业应当与上诉人签订而未签订属于违法终止劳动合同。综上，被上诉人拖欠上诉人工资又违法终止劳动合同，应当支付经济补偿金。四、一审适用法律错误。由于二被上诉人拖欠上诉人工资，被上诉人佰全物业违法终止劳动合同，故本案应适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项、第四十六条、第四十四条第一项、第四十七条之规定。 被上诉人佰全物业新昌分公司未作答辩。 被上诉人佰全物业辩称，一、佰全物业新昌分公司与上诉人不存在劳动关系。上诉人是与佰全物业签订的劳动合同，平时工资发放、人事也由佰全物业进行管理。佰全物业新昌分公司仅为员工缴纳社保而设立，从注册至今从未开展营业，分公司不必然成为签订劳动合同的主体。上诉人一方面认为与佰全物业新昌分公司建立劳动关系，同时又认可与佰全物业签订了劳动合同等事实，上诉人的主张相互矛盾。二、佰全物业已经全额支付了上诉人延时加班工资和法定节假日加班工资，上诉人对工资的发放亦未提出过异议。关于两个“当地”的标准适用问题，上诉人对二个“当地”作同一理解是对相应法规的误解。劳动法规定用人单位要求实行综合计算工时制的，应当向企业注册地或者企业所在地的劳动执法部门提出申请，故第一个“当地”为杭州市下城区；而上诉人与被上诉人佰全物业签订的劳动合同中所涉及的“当地”为劳动合同的履行地，即新昌。三、被上诉人佰全物业无需支付上诉人经济补偿金。新昌的项目结束后，被上诉人佰全物业将上诉人的工作地点调整为杭州，并相应增加了上诉人的福利补贴且未降低上诉人的工资报酬，上诉人未在公司规定的时间内进行报到，不愿再与被上诉人佰全物业续签劳动合同，不属于违法解除劳动合同的情形，根据劳动合同法的规定，被上诉人佰全物业无需支付经济补偿金。综上，请求驳回上诉，维持原判。 石兴灿向一审法院起诉请求：1.依法判决佰全物业新昌分公司、佰全物业支付石兴灿2018年1月至2019年12月法定节假日、延时加班工资22000元，经济补偿金41800元，未休年休假工资1577.50元，合计65377.50元；2、本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为：依法判决两被告支付原告2018年1月至2019年12月法定节假日、延时加班工资22000元，经济补偿金41800元，合计63800元。 一审法院经审理查明：2019年5月19日，杭州佰全物业管理有限公司名称变更为杭州佰全物业服务集团有限公司。2017年1月1日，佰全物业与浙江高速投资发展有限公司新昌服务区签订《物业管理合同（秩序维护员）》一份，合同约定服务期限自2017年1月1日起至2019年12月31日止。2017年12月1日，原告（乙方）与佰全物业（甲方）签订《劳动合同书》一份，合同约定：本合同为固定期限劳动合同。合同期自2017年12月1日起至2019年12月30日止。乙方同意根据甲方生产（工作）需要，从事物业服务工作。乙方的工作地点为浙江地区。甲方根据生产经营的需要以及依据乙方的能力（专业、技能、健康）和工作表现可以调整乙方的工作岗位（包括但不限于甲方内部调动或跨地域调动）。乙方已经知晓甲方单位的工作性质，同意服从甲方的工作安排，并同意不属于变更本合同。甲方根据生产（工作）特点，对需要实行特殊工时制的岗位，经劳动保障行政部门批准后，可以实行综合计算工时工作制或不定时工作制。甲方每月以货币或转账形式支付乙方工资，月基本工资为当地最低工资标准。甲方安排乙方加班的，加班工资基数为当地最低工资标准，具体支付按有关法律、法规规定执行。合同还对其他事项作了明确约定。合同期间的社会保险由佰全物业新昌分公司缴纳。2019年11月26日，佰全物业向原告发送《续签劳动合同意向书》，告知原告与佰全物业签订的劳动合同将于2019年12月31日届满，公司拟与原告续签劳动合同。2019年11月26日原告在《通知签收表》上签字确认收到劳动合同续签通知书。2019年12月20日，佰全物业以ＥＭＳ邮政快递方式再次向原告寄送《续签劳动合同意向书》。2019年12月21日，原告在回执上签字按印，表示本人于2019年12月21日收到《续签劳动合同意向通知书》，同意续签无固定期限劳动合同，且提出其在公司已工作十一年六个月，但工作地点一直在浙江新昌，在续签劳动合同时，工作地点仍在新昌。2019年12月29日，佰全物业通过ＥＭＳ邮政快递方式向原告寄送《调令通知》《情况说明》《薪资待遇》，告知原告所在的新昌高速服务区工作项目，公司物业大合同于2019年12月31日已全部结束，原告也愿意与公司再续签劳动合同，通知原告于2020年1月2日到集团公司总部人事行政中心报到，并向原告说明公司是从事承揽各大企事业单位外包服务的物业企业，承揽外包服务合同是每年（或3年）一签，如承揽服务合同结束，员工必须要服从企业安排调整工作地点（岗位不变）。企业将根据各地区服务项目，尽可能方便安排员工工作地点，员工必须要服从企业安排。同时表明工作地点在杭州，工作时间做6休1，每天工作10.5小时，月薪资3800元（基本工资＋超时工资），交通费补贴300元，提供住宿。嗣后原告未在2020年1月2日前往集团公司总部人事行政中心报到上班。2020年1月4日佰全物业工会委员会作出《关于李伯才、蔡伯海、周正君、杨华夏、石兴灿、李勇军终止劳动关系的批复》，载明：上述员工因集团公司业务的实际情况，未按公司通知规定，且未报到。公司按《员工手册》《员工须知》等相关规定，考虑到上述6位员工再就业的实际情况，经集团公司工会联席会议讨论一致同意对李伯才等6位员工作因个人原因与企业终止劳动合同的决定。另佰全物业出具解除（终止）劳动合同证明书，载明：兹有本单位职工有本单位职工石兴灿，性别男，出生年月1965年2月，身份证号码×××167Ｘ，户籍地址浙江省新昌县××乡××村庙××号。劳动合同期限为2017年12月1日至2019年12月30日，因个人原因，根据劳动法规定，本单位于2019年12月30日解除（终止）与该职工的劳动合同。原告不服佰全物业的决定，作为申请人向新昌县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人佰全物业及佰全物业新昌分公司支付2018年1月至2019年12月拖欠的法定节假日、延长加班工资22000元，2018年及2019年未休年休假工资报酬2700元，支付解除劳动合同的经济补偿金41800元。2020年5月7日，新昌县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，由被申请人杭州佰全物业服务集团有限公司支付申请人石兴灿2018年度、2019年度未休年休假工资报酬差额1577.50元，驳回申请人石兴灿的其他仲裁请求。石兴灿于2020年5月18日收到仲裁裁决书，对仲裁裁决不服于2020年5月27日起诉至法院。仲裁裁决后，杭州佰全物业服务集团有限公司已支付石兴灿未休年休假工资报酬差额1577.50元。另查明，经杭州市下城区人力资源和社会保障局批准，自2017年5月1日起至2020年5月7日止，佰全物业秩序维护岗位实行综合计算工时工作制。原告岗位为秩序维护，实行两班制，每班12小时（含1.5小时吃饭休息时间），以10.5小时计薪。因原告至2019年12月31日离开岗位，佰全物业支付其工资至此日。现原告诉请要求佰全物业、佰全物业新昌分公司支付工资22000元，经济补偿金41800元来该院。案经该院调解未果。 一审法院认为，2019年5月19日，杭州佰全物业管理有限公司名称变更为杭州佰全物业服务集团有限公司，其权利义务由杭州佰全物业服务集团有限公司承继。综合双方的诉辩主张，本案争议焦点主要为三个方面：第一、原告与佰全物业新昌分公司之间是否存在劳动关系；第二、佰全物业有无拖欠原告法定节假日及延时加班工资；第三、原告能否以佰全物业劳动合同期满未续签合同属违法解除合同和拖欠工资为由要求其支付经济补偿金。针对第一个争议焦点，该院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。劳动合同是劳动者与用工单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。由此可见，劳动合同是判断劳动关系的基本标准。本案中，虽然原告的社会保险由佰全物业新昌分公司缴纳，但原告系与佰全物业签订劳动合同，平时也均由佰全物业进行管理考核和支付劳动报酬。因此，佰全物业为涉案劳动合同的履行主体，原告与佰全物业新昌分公司不存在劳动关系。故原告诉请要求佰全物业新昌分公司支付法定节假日及延时加班工资、经济补偿金的主张，该院不予支持。 针对第二个争议焦点，该院认为，2017年12月1日原告与佰全物业签订的劳动合同系双方真实意思表示，对双方均有约束力。在该劳动合同中，双方对工作制作出明确约定，即甲方根据生产（工作）特点，对需要实行特殊工时制的岗位，经劳动保障行政部门批准后，可以实行综合计算工时工作制或不定时工作制。原告认为，按照浙劳社劳薪〔2006〕181号通知，用人单位要求实行综合计算工时工作制应当向当地劳动保障行政部门提出书面申请，该“当地”与原、被告双方签订的劳动合同中约定的“当地”应作同一理解。对此该院认为，浙劳社劳薪〔2006〕181号通知中的“当地”应;应为与劳动者发生劳动关系的用人单位住所地，本案中原告与佰全物业签订劳动合同，该公司住所地在杭州市下城区杭州市下城区人力资源和社会保障局批准，自2017年5月1日起至2020年5月7日止，佰全物业秩序维护岗位实行综合计算工时工作制。原告工作的具体岗位为秩序维护，实行两班制，以10.5小时计薪。根据劳社部发〔2008〕3号《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》内容，月工作日为20.83天（已剔除法定节假日），月计薪天数为21.75天（不剔除法定节假日），工作小时数的计算以月工作日乘以每日8小时，因此月工作时间为166.64小时（20.83天×8小时/天）。按照原告与佰全物业签订的劳动合同约定，结合原告实际工作地点，合同中的“当地”应理解为新昌地区，因此最低工资标准应为1800元/月。据此，每月加班工资计算基数为1800元，每天的加班工资基数为82.75元（1800元÷21.75天），每小时的加班工资基数为10.34元（82.75元÷8小时）。又依照浙劳社劳薪〔2006〕181号《浙江省劳动和社会保障厅关于进一步加强对用人单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制管理的通知》内容，实行综合计算工时工作制的劳动者，在综合计算周期内的总实际工作时间应不超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间，并按不低于工资的150%的标准支付工资报酬。法定节假日安排劳动者工作的，按不低于工资的300%的标准支付工资报酬。据此可以认定实行综合计算工时工作制的工资仅包括法定节假日工资和延时加班工资。根据佰全物业提交的工资明细表、考勤汇总表、保安值班休息表及原告提交的2018年、2019年法定节假日工资汇总表记载内容，经该院核算，佰全物业已足额支付原告法定节假日工资及延时加班工资，故对于原告该诉请，该院不予支持。 针对第三个争议焦点，该院认为，劳动合同期满，劳动合同即刻终止，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，劳动合同期满，用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的，用人单位可以不支付经济补偿金。本案中，原告与佰全物业签订的劳动合同于2019年12月30日期满，期满之前佰全物业与原告均为续签合同事宜进行沟通协商。依照原告与佰全物业签订的劳动合同中约定的内容，工作地点为浙江地区。佰全物业在新昌地区秩序维护项目期满后无新的项目时，将续签劳动合同的工作地点由新昌调整为杭州。考虑到工作地点的变动，该公司适当提高了劳动合同的约定条件，如增加交通补贴、提供宿舍，其他工作时间、月薪资未降低标准。而原告因工作地点调整为杭州，未在规定时间内到佰全物业处报到上班。据此佰全物业作出终止与原告之间的劳动合同的决定，不属于违法解除合同。即便原告于2019年12月31日系在岗，因合同到期后需处理相关善后交接事宜也属合理。故上述终止劳动合同的决定并未违反相关法律规定及合同约定，佰全物业无需支付原告经济补偿金。另外，根据劳部发〔1994〕481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。本案中，如上述第二个争议焦点的评判，佰全物业已足额支付原告法定节假日和延时加班工资，因此原告亦不能以佰全物业拖欠工资为由要求支付经济补偿金。诉讼过程中，佰全物业明确表示，即便工资存在多支付的情形，也不需要原告进行返还，系其对自身实体权利作出的处分，该院对此予以尊重。综上，原告的全部诉讼请求均不符合法律规定，该院不予支持。佰全物业新昌分公司经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，该院依法可缺席判决。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第二十三条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项、第四十六条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告石兴灿要求被告杭州佰全物业服务集团有限公司新昌分公司、杭州佰全物业服务集团有限公司支付原告石兴灿2018年1月至2019年12月法定节假日、延时加班工资22000元、经济补偿金41800元的诉讼请求。一审案件受理费10元，由石兴灿负担。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人与佰全物业新昌分公司之间是否存在劳动关系；二、被上诉人佰全物业有无拖欠上诉人法定节假日及延时加班工资；三、被上诉人佰全物业是否需要支付上诉人经济补偿金。 关于争议焦点一，本院审查后认为，一方面，上诉人是与被上诉人佰全物业签订劳动合同，平时也均由被上诉人佰全物业对上诉人进行管理考核和支付劳动报酬。另一方面，双方在签订的劳动合同中约定，上诉人的工作地点为浙江地区，故上诉人以其实际在新昌工作为由主张其与被上诉人佰全物业新昌分公司存在劳动关系，缺乏事实和法律依据。一审对上诉人的该项主张不予支持并无不当。 关于争议焦点二，上诉人主张其加班工资应当按照杭州地区的最低工资标准2010元/月、每天（每班）12小时为基数进行计算。本院审查后认为，由于最低工资标准的认定是以各地经济生活条件为基础，故上诉人与被上诉人佰全物业签订的劳动合同中约定的“月基本工资为当地最低工资标准”中的“当地”应是指劳动合同的履行地，鉴于上诉人实际的工作地点为新昌，一审法院以新昌地区的最低工资标准为计算基数并无不当。而上诉人与被上诉人佰全物业签订的劳动合同中关于工作制的约定，即佰全物业根据生产（工作）特点，对需要实行特殊工时制的岗位，经劳动保障行政部门批准后，可以实行综合计算工时工作制或不定时工作制。虽然佰全物业秩序维护岗位实行综合计算工时工作制实际是经杭州市下城区人力资源和社会保障局批准的，但，但这是因为被上诉人佰全物业的住所地在杭州市下城区工时工作制的设定是基于工作岗位的特殊性，上诉人工作的具体岗位为秩序维护，符合劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条第（一）项的规定，而与上诉人实际在新昌工作并无直接关联，故一审法院对上诉人适用综合计算工时工作制，实行两班制，以10.5小时计薪予以认定，并无不当。上诉人要求以每天（每班）12小时为基数计算加班工资缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院综合以上事实进行核算得出被上诉人佰全物业已足额支付上诉人法定节假日工资及延时加班工资，对上诉人的该项诉请不予支持亦无不当。 关于争议焦点三，上诉人认为被上诉人佰全物业拖欠其工资，且违法终止劳动合同，应当支付上诉人经济补偿金。由于被上诉人佰全物业已足额支付上诉人法定节假日工资及延时加班工资，故上诉人以此为由要求被上诉人佰全物业支付经济赔偿金不能成立。至于佰全物业是否存在违法解除双方劳动合同的情形，本院审查后认为，一方面，本案上诉人虽然在《续签劳动合同意向通知书》中表示同意续签劳动合同，但是却未按被上诉人佰全物业的要求在2020年1月2日前往集团公司总部人事行政中心报到上班；另一方面，被上诉人佰全物业的调岗安排并未违反相关法律规定及合同约定，其未降低月薪资标准等，还适当提高了劳动合同的约定条件。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项的规定，用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的，用人单位无需支付经济补偿金。被上诉人佰全物业虽将工作地点调整至杭州，但由于劳动合同中明确约定“甲方根据生产经营的需要以及依据乙方的能力（专业、技能、健康）和工作表现可以调整乙方的工作岗位（包括但不限于甲方内部调动或跨地域调动），乙方已经知晓甲方单位的工作性质，同意服从甲方的工作安排，并同意不属于变更本合同”，故结合佰全物业的企业性质和经营方式，本院认为佰全物业在劳动合同中作出上述特别约定以及对劳动者工作地点的调整系用人单位用工自主权的合法行使，属于在劳动合同范围内对劳动者工作内容的合理安排，不宜认定为对劳动合同内容作出了重大变更。故佰全物业在提高待遇的情况下提出与劳动者续签劳动合同，而上诉人未按期报到及续签劳动合同，该种情形不属于用人单位应当支付经济补偿金的情形，本院对上诉人的该项上诉意见亦不予采纳。 综上，上诉人石兴灿的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人石兴灿负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑森轶 审 判 员 茹赵鑫 审 判 员 张百元 二〇二一年一月二十八日 法官助理 丁敏佳 书 记 员 叶 婷