河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终160号上诉人(一审被告)：中国太平洋财产保险股份有限公司焦作中心支公司，住所地：焦作市焦东南路**邮政大厦**部分和**。负责人：胡瑞峥，总经理。委托诉讼代理人：游向阳，河南力天律师事务所律师。被上诉人(一审原告)：刘中杰，男，1998年12月2日出生，汉族，住焦作市高新区。委托诉讼代理人：刘春来，河南金谷律师事务所律师。被上诉人(一审被告)：焦作市兔耳朵体育运动有限公司，住所地：河南，住所地：河南省焦作市解放区迎宾路汽车客运总站候车厅****法定代表人：王超，总经理。委托诉讼代理人：王立君，该公司员工。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司焦作中心支公司（以下简称太平洋财保焦作公司）因与被上诉人刘中杰、焦作市兔耳朵体育运动有限公司（以下简称兔耳朵公司）服务合同纠纷，太平洋焦作公司不服河南省焦作市解放区人民法院（2020）豫0802民初2933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人太平洋财保焦作公司的委托代理人游向阳，被上诉人兔耳朵公司的委托代理人王立君，被上诉人刘中杰及其委托诉讼代理人刘春来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太平洋财保焦作公司上诉请求：依法撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回刘中杰的诉讼请求。事实和理由：一、刘中杰的受伤是由于张东升撞击导致的,原审法院没有追加侵权人张东升作为共同被告参与诉讼,存在严重程序违法。刘中杰受伤的侵权人为张东升,兔耳朵公司已经在蹦床区张贴了规则并且提醒禁止奔跑跳跃,已经尽到了作为游乐场经营管理者的安全保障义务,对刘中杰的受伤不存在侵权行为和赔偿责任。故,原审法院应该追加张东升为被告,判令张东升赔偿刘中杰的损失,兔耳朵公司与上诉人不承担赔偿责任。二、本案系服务合同纠纷,原审法院应该立足于合同法的法律规定进行裁判,原审法院本院认为当中仍然是按照侵权责任法的思路进行裁判,并且错误的认定兔耳朵公司存在过错,系法律适用错误。三、兔耳朵公司在保险公司投保公众责任险,保险责任约定“在保险期间内,被保险人在列明的场所范围内,在从事经营活动或自身业务过程中因过失导致意外事故发生,造成第三者人身伤害或财产损失并且受害方在保险期限内首次提出赔偿请求,依照中华人民共和国法律应由被保险人承担的经济赔偿责任,保险人按照本合同约定负责赔偿。”因此,上诉人承担保险责任的前提是,被保险人兔耳朵公司存在过失行为导致意外事故发生。本案刘中杰提起服务合同纠纷之诉,要求兔耳朵公司承担违约赔偿责任,不要求承担侵权赔偿责任,根本不符合公众责任险保险赔付的条件,上诉人不承担保险责任。四、退一步讲,即使根据服务合同的相对性,基于违约责任,认定兔耳朵公司应该赔偿刘中杰损失,判决保险公司承担保险责任,也应该按照农村居民标准计算刘中杰的各项损失,原审法院存在严重的事实认定错误、法律适用错误。1、退一步讲,即使案涉事故属于保险事故,被上诉人的损失属于保险责任范围内应该赔偿的损失,满足赔付条件,也应该在保险限额内赔偿并且扣除免赔部分。案涉保险医疗每人每次赔偿限额8万元,每次医疗免赔200元,每人每次事故人身伤害赔偿限额50万元。2、刘中杰的损失计算数额较高,刘中杰户籍为焦作市高新区南李万村**,应按照农村居民标准计算误工费和伤残赔偿金。目前刘中杰提供了学生证、工资银行流水、社保卡等证据证明其一直在城市生活居住,应该按照城市居民标准计算。但是刘中杰的工资银行流水只有2019年6月-9月,4个月工资发放记录,社保卡也是2019年6月办理的,时间较短,因此刘中杰不符合“农村居民举证证明其主要收入来源于城镇的,按照城镇居民标准计算误工费”条件,故刘中杰应该按照农村标准计算误工费和残疾赔偿金。综上,恳请二审查明事实后依法判决。刘中杰辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，请求二审法院依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉。兔耳朵公司述称，首先对刘中杰受伤一事表示同情，相信法院可以公平公正的对此事进行判决。刘中杰向一审法院起诉请求：1、请求判令被告兔耳朵公司赔偿原告医疗费22134.04元，复查费360元，误工费44563.54元，护理费7631.1元，住院伙食补助费800元，营养费320元，交通费800元，鉴定费700元，残疾赔偿金68401.94元，精神抚慰金10000元，二次手术费10000元，合计165710.62元；2、被告太平洋财保焦作公司在保险责任范围内承担赔偿责任；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告兔耳朵公司在焦作市汽车客运总站候车厅二楼经营游乐场，在被告太平洋财保焦作公司投保公众责任险，理赔标准为医疗费每人每次8万元，每次免赔200元，伤害最高限额50万元。2019年11月3日，原告刘中杰在被告兔耳朵公司处购得一张门票，到被告兔耳朵公司开办的兔耳朵蹦蹦床主题公园进行蹦床娱乐，在原告刚进入蹦床时，另一位游玩者张东升在蹦床上连续蹦跳撞倒原告，导致原告左膝关节受伤。原告于当日进入焦作市第二人民医院住院治疗，诊断为左胫骨平台骨折，行手术治疗，治疗期间陪护一人。原告住院16天，支付医疗费22134.04元。于2019年11月19日出院，出院医嘱：1、注意休息，加强营养，陪护一人；2、继续口服药物对症治疗；3、功能锻炼，1.5月内避免下地负重，3月内避免剧烈活动；4、每月定期复查X线片；5、骨折愈合后二次手术取出内固定物。原告出院后，按医嘱复查，用去医疗费用360元。原告对自己损失与二被告协商未达成赔偿协议，原告诉讼至本院形成本案纠纷。案件诉讼后，经本院委托，焦作市天援法医临床司法鉴定所作出焦天援司鉴所（2020）临鉴字第137号司法鉴定意见书，结论为原告伤残等级为十级。另查明，原告刘中杰自2017年9月到郑州信息工程职业学院上学，2019年上半年辍学后到江苏省常州市参加工作，后离职在焦作市待业。一审法院认为，本案属于服务合同纠纷。被告兔耳朵公司经营游乐场所，应当做到安全措施到位，确保每一位游玩人员人身安全不受到侵害，不发生游客伤害事故。原告刘中杰在被告兔耳朵公司经营的游乐场购票进场游乐，被告兔耳朵公司即对原告游玩期间的人身安全具有保障义务。因为被告兔耳朵公司管理不善，造成原告在游玩时被其他游玩人员撞伤，被告兔耳朵公司存在过错，应当对原告伤害后果承担赔偿责任。被告兔耳朵公司在被告太平洋财保焦作公司投保公众责任险，因此，被告太平洋财保焦作公司应当对原告承担保险理赔责任。原告要求二被告按照服务合同承担赔偿责任的诉讼请求符合法律规定，法院予以支持。二被告提出兔耳朵公司已经尽到安全保障义务，自己不应该承担赔偿责任的辩解意见与案件事实不符，对该意见法院不予采纳。对二被告提出的原告应向侵权人主张赔偿义务，自己不应承担赔偿责任的辩解意见，原告依据合同约定向二被告主张赔偿责任符合法律规定，二被告在履行赔偿义务后可以另行向侵权人主张。对该辩解意见，法院不予采纳。原告自2017年9月到郑州市上学以来，一直在城市生活居住，其人身损害赔偿应当按照城镇居民的标准予以计算，二被告认为原告是农村户籍，应按照农村标准计算的意见，法院不予采纳。原告刘中杰主张的各项诉讼请求中，有证据支持，并且符合法律规定部分法院予以支持，无证据印证或超出法律规定部分，法院不予支持。具体赔偿项目如下：医疗费22494.04元（以实际医疗费票据计算），误工费11477.6元（按照2019年度职工平均工资39522元／年，住院期间16天，医嘱避免剧烈活动3个月共计106天计算），护理费7631.1元（按照2019年度河南居民服务业标准45677／年计算，住院期间16天出院后卧床45天共计61天计算），住院伙食补助费800元（住院期间16天×50元／天），住院期间营养费320元（住院期间16天×20元／天），住院期间交通费320元（住院期间16天×20元／天），残疾赔偿金68401.94元（按照2019年人均可支配收入34200.97元／年×20年×10％），精神抚慰金5000元，鉴定费700元。原告所主张的误工费过高，法院按照出院医嘱予以计算，交通费用过高，法院按照法律规定计算。二次手术费用因为尚未实际发生，对该请求法院不予支持，待实际发生后，原告另行主张。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司焦作中心支公司于判决生效后十日内赔偿原告刘中杰医疗费22294.04元、护理费7631.1元、误工费11477.6元、交通费320元、住院伙食补助费800元、营养费320元、残疾赔偿金68401.94元、精神抚慰金5000元，以上各项费用共计116244.68元；二、被告焦作市兔耳朵体育运动有限公司于判决生效后十日内赔偿原告刘中杰医疗费200元、鉴定费700元；三、驳回原告刘中杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务和其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1807元，由原告刘中杰负担492元，被告兔耳朵公司负担1315元，暂由原告垫付，待执行时一并支付给原告刘中杰。本院二审期间，被上诉人刘中杰向本院提交三份新证据。证据一、2018年度社会保险个人权益记录单，证明被上诉人刘中杰参加工作和缴纳社保情况。证据二：2019年度被上诉人刘中杰公积金缴纳情况，证明刘中杰应当按照城镇居民的标准来计算。证据三：微信聊天记录、电话通话记录、微信上班图片、应聘信息截图，证明我入院之前在中国电信公司实习。太平洋财保焦作公司质证认为，对证据一和证据二的真实性有异议，2018年度社会保险个人权益记录单缴费情况显示的不是2017年7月至2018年6月的缴费情况，而是显示的是2019年5月1日首次缴费日期。养老和失业缴纳的月份数为三个月，因此该记录单显示的内容有误。而且即使如该记录单显示的缴纳也仅仅只有三个月，并且在被上诉人刘中杰在兔耳朵公司2019年11月3日进行娱乐活动的时候，他已经失业了。结合刘中杰一审缴纳的工资单和证据二也仅仅只能说明他只是参加过社保，而且期限较短工资的单据也仅仅不足六个月。因此该两组证据不能证明他应该按照城镇居民的标准计算各项损失，该两份证据不能予以采信。证据三微信聊天记录的截图真实性有异议，没有对方任何信息，根本看不出来对方是谁，无法看出刘中杰事故发生前在中国电信上班。因此仍应当按照农村标准计算其各项损失。兔耳朵公司对刘中杰的证据无异议。本院认为，证据一和证据二客观真实，可以反映刘中杰参加工作缴纳社会保险和住房公积金的情况，本院予以采信。证据三无法证明其证明指向，本院不予采信。二审查明的案件事实与一审认定的事实相同。本院认为，关于应否追加张东升为当事人的问题。刘中杰在兔耳朵公司经营的游乐场购票进场游乐，双方当事人之间形成服务合同关系。刘中杰在此期间被张东升碰伤，产生违约责任和侵权责任竞合的情况，刘中杰选择服务合同纠纷提起诉讼，不追加张东升为本案的当事人，符合法律规定。太平洋财保焦作公司该上诉理由不能成立。被上诉人刘中杰刚进入游乐场游乐时就被张东升碰伤，显然是由于兔耳朵公司的管理存在问题，才导致本次损害的发生，上诉人应当在其保险责任范围内承担责任。另外，被上诉人刘中杰所提交的证据可以证明其在城镇长期工作的事实，一审判决按照城镇居民标准计算赔偿标准符合法律规定。综上所述，太平洋财保焦作公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3614元，由中国太平洋财产保险股份有限公司焦作中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 苏 杭审判员 米新秀法官助理曹艳娜二〇二一年一月二十六日书记员 靳 园