江苏省宿迁市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)苏13刑终230号原公诉机关江苏省沭阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）徐进，男，1968年10月2日生，沭阳县人，住沭阳县。被告人徐进因涉嫌受贿罪，于2019年2月20日被沭阳县监察委员会立案并采取留置措施，同年5月17日经沭阳县人民检察院决定刑事拘留，同年5月27日经沭阳县人民检察院决定逮捕，同日由沭阳县公安局执行逮捕。现羁押于沭阳县看守所。辩护人秦岭，江苏君岭律师事务所律师。江苏省沭阳县人民法院审理江苏省沭阳县人民检察院起诉指控原审被告人徐进犯受贿罪一案，于2020年6月12日作出（2019）苏1322刑初558号刑事判决。原审被告人徐进不服一审判决，提出上诉。本院经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人及宿迁市人民检察院的书面意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。江苏省沭阳县人民法院判决认定：2013年中秋节至2019年春节间，被告人徐进在任沭阳县十字街道民政助理、党工委政法委员期间，在火化车运营、处理信访、公墓管理等过程中，利用职务之便，为他人谋取利益，先后多次非法收受他人人民币共计152.85万元。原审法院分述如下：一、2013年中秋节至2019年春节间，被告人徐进利用职务便利，先后12次收受十字街道火化车承包人吴某1给予的人民币共计3.4万元，为其在火化车运营上谋取利益。二、2015年下半年一天，被告人徐进利用职务便利，收受十字街道周圩居委会沟西片负责人徐某1给予的人民币1万元，为其协调解决村民信访问题。三、2016年9月至2019年春节，被告人徐进利用职务便利，接受潘某请托，为其在租房事项上谋取利益，先后3次收受潘某给予的人民币共计1.1万元。四、2016年底一天，被告人徐进利用职务便利，收受戴某给予的人民币1.5万元，为其参选十字街道戴圩居委会委员谋取利益。五、2018年9月15日，被告人徐进利用职务便利，收受荣某给予的人民币1万元，为荣某信访事项提供帮助。六、2016年9月至2018年12月间，被告人徐进利用职务便利，先后6次收受沭阳县“居家怡养老服务中心”负责人万某给予的人民币共计18万元，为该中心在经费拨付及日常监督管理等方面谋取利益。七、2015年2月至8月，被告人徐进利用职务便利，多次收受沭阳县十字街道“安福园公墓地”承包人杨某给予的人民币共计21.1万元，为其在经营公墓地事项上谋取利益。八、2015年8月至2018年8月间，被告人徐进利用职务便利，多次收受十字街道“安福园公墓地”承包人陈某等人给予的人民币共计105.75万元，为其在经营公墓地事项上谋取利益。原审另查明，被告人徐进在沭阳县监察委员会退缴赃款12.5万元，被告人徐进在本案审理期间，表示自愿认罪认罚。被告人徐进在留置期间，检举揭发李某贪污公款3万元，经查证属实。原审法院认定上述第1-6起受贿犯罪事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证的下列证据予以证明：被告人徐进的供述、证人吴某1、张某1、徐某1、徐某2、潘某、丁某1、李某、戴某、周某1、何某1、荣某、万某、杨某、王某1、吴某2、张某2、徐某3、周某2、丁某2、何某2的证言，书证房屋租赁合同、公安机关户籍信息、戴圩居委会选举结果报告单、戴圩社区党员大会选举结果报告单、支部候选人资格审查表、支付宝转账记录、短信聊天记录、调查机关调取的银行流水、沭阳县居家怡养老服务中心记账凭证、万某提供的徐进印鉴、沭阳县十字街道敬老院财务专用章以及宋某的说明、居家怡养老服务中心的注册登记资料等。原审法院认定上述第7起受贿犯罪事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证的下列证据予以证明：（1）被告人徐进供述，证实2015年初一天，王某2说十字公墓负责人杨某想给点墓地经营的“喜面钱”，我表示同意了。过了不久十字墓地的会计胡某打电话给自己，让我把银行账号给他，我就把我的沭阳农商银行的账号给他，当天他就往我的银行卡内打了“喜面钱”，其后正常每隔两个月胡某就会往我的银行卡里打一次“喜面钱”，大概有20万元左右，具体以银行流水为准。我因为收受了杨某的“喜面钱”才放松了对十字公墓地的监管。2015年8月份中下旬，杨某提出提前终止墓地承包合同，十字街道重新进行墓地招标，陈某中标承包十字墓地，在招标过程中，王某2对我说，陈某中标承包十字墓地后，我还和杨某承包墓地时一样，继续“吃喜面”。陈某中标后，杨某以24万元价格将尚未销售的墓穴、办公用房等资产转让给陈某，陈某支付这24万后，经杨某等分配，我分到5.76万元。钱到账后，王某2对我说，我继续留在十字墓地分钱，陈某出了24万，我和杨某、胡某、王某2会平均分配的，我应当得到6万元（但我不知道胡某为何少给我钱），他和我分得的是陈某拿出来的钱，应该要归还给陈某，之后我凑了6万元通过银行转账的方式退给了陈某。我在十字墓地的前后身份不变，这6万元只是走过场，实际上我不应该得到这钱，这钱实际上是陈某的钱，所以应该退给陈某。之后陈某和王某2、徐某4一起经营十字墓地。实际上陈某只出了12万元，因为招标的目的就是要逼走杨某和胡某，让陈某和徐某4入股目的，如果直接给杨某12万元，杨某就会怀疑这次招标是故意逼走他和胡某的，给24万元是为了不让杨某怀疑，自己转给陈某的钱不是入股十字墓地的股份钱。（2）证人杨某证言，之前我和胡某合伙经营十字墓地，2012年前后，王某2入了干股，2015年初的，王某2提出徐进想吃十字墓地的“喜面”，考虑到徐进是民政助理，负责十字的殡葬相关工作，怕他为难经营，也希望他能为墓地经营提供帮助，我们就同意徐进“吃喜面”。我们在每两个月结账时，都会从十字墓地的盈利中拿出徐进的“喜面钱”，由胡某通过银行转账给徐进。2015年8月份，陈某以招投标方式获得了十字墓地经营权，经我与陈某协商，以24万元将墓地的未销售墓穴、房屋等资产移交给陈某，陈某给付24万，胡某将这24万元和尚未处理的盈利放在一起进行分配，给了徐进大概6万元左右“喜面钱”。（3）证人胡某证言，证实之前自己和杨某合伙经营十字墓地，后来王某2入干股进入十字墓地参与分红，2015年初的一天，王某2对我和杨某说徐进想分一份十字墓地盈利，想吃十字墓地的“喜面”，我们考虑到他是民政股长，十字墓地是他的管理范围，我们就答应徐进“吃喜面”的。后我在每两个月分红时，根据十字墓地的盈利情况，将十字墓地的盈利分一份给徐进，并由我通过银行转账的方式给徐进。2015年8月份，十字街道通过招投标方式，把十字墓地承包给陈某，经过协商以24万元价格把没卖完的墓穴和其它资产移交给陈某，我收到24万元后，将24万元和还未处理的墓地盈利放在一起进行分配，徐进分得5.76万元。从2015年2月至8月，我一共通过银行转5次钱给徐进，共计26.86万元（含最后一次的5.76万元）。（4）证人王某2证言，证实2012年秋天，通过李某给杨某打招呼，我入干股进入十字墓地，2015年初，徐进找我说，让我对杨某说一声，他也要入股十字墓地，他们都同意了，但徐进和我一样都是干股。徐进具体在杨某承包期间分红的具体数额我不清楚，分红都是胡某转账给徐进的。2015年8月，陈某通过招标承包了十字墓地，在投标过程中，我和陈某商量同意继续徐进拿十字墓地好处，中标后经陈某和杨某协商，杨某以24万元的价格将未销售的墓穴、房屋等资产移交给陈某，这24万元应该是我和杨某、胡某、徐进平均分配，每人应该6万元，（当时这24万元是和十字墓地尚未分配的盈利一起分配的，我得到10万元）。我拿到前后没几天，陈某就对我说，让徐进把分得的钱还给他（陈某知道徐进参与十字墓地分钱），我就向徐进表达了陈某的意思，徐进答应把钱退给陈某的，我也把6万元退给了陈某，徐某4也给了陈某6万元。实际通过这次招投标，陈某和徐某4每人出资6万元给胡某和杨某并替代胡某和杨某成为股东，我和徐进的身份在投标前后没有变化，将徐进的6万元要回，之前没有和徐进商量过，这钱本来就是陈某的，徐进在投标前后身份不变，徐进不应该拿这6万元，他也不好意思拿，这个情况我、徐进、陈某都清楚。如果直接给杨某和胡某12万元，他们就会怀疑我们和陈某在算计他们，就会闹出矛盾，将来不利于经营。（5）证人陈某证言，证实2015年8月份，通过公开招标方式获得十字公墓经营权，并与杨某签订协议，他们以24万元的价格把公墓的相关设施全部转给我，我把钱给杨某和胡某以后，徐进没把钱给我，我找王某2说，徐进之前在杨某他们经营的时候就分钱，这24万元肯定会分给他，以后我们经营了他还是保持不变，我就让王某2找徐进把他分到的6万元钱给我，后徐进通过银行把钱转给我。王某2和徐进之前在墓地有股份，以后我们经营公墓他们还是要分钱，杨某收到钱后肯定分钱给王某2和徐进，王某2和徐进只是将收到我付的钱还给我而已，十字公墓经营权转让实际上只是我和徐某4代替了原先的杨某和胡某，徐进和王某2身份不变，实际就是我和徐某4每人出6万元给杨某和胡某而已，他们也不能分我的钱。如果是我和徐某4每人出6万元给杨某和胡某的话，这样明显是我们把杨某和胡某踢出去的，而且当时别人都不知道徐进在墓地分钱的事情，这样做也是为了避人耳目。（6）证人宋某、徐某5、谈某证言，证实了十字墓地2015年8月份招投标的过程。（7）江苏沭阳农村商业银行转账凭条，证实胡某于2015年2月至8月分五次向徐进银行卡转账26.86万元（含2015年8月29日转账的5.76万元）的事实。（8）被告人徐进在江苏沭阳农村商业银行交易明细，证实的内容与第七组证据一致。（9）合同书、十字公墓园承包合同补充协议书、移交协议，证实杨某承包经营十字公墓以及将资产移交给陈某的事实。原审法院认定上述第8起受贿犯罪事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证的下列证据予以证明：（1）被告人徐进供述，证实2015年8月底，十字街道向社会公开招投标发包十字墓地，在这过程中，王某2和陈某对我说，陈某中标后，我还和杨某经营时一样“吃喜面”，之后陈某中标十字墓地。2015年12月的时候，陈某向我要银行账号，并说把十字墓地的“喜面钱”转给我，截至2017年9月底，陈某一共向我转账9次，共计85.75万元。从2017年底到2018年8月份，陈某以现金方式给了我五次钱，2017年年底一次，2018年给了四次，分别为2月、4月、6月、8月，给过两次6万、一次2.5万、一次3.2万、一次2.3万，一共是20万，钱数具体是哪次给的记不清楚了。有的是在办公室给的，有的是在十字街道办外面的路上给的，具体哪次在办公室哪次在外边路上给的，记不清楚了。（2）证人陈某证言，证实2015年5月前后，王某2和我一起协商把十字公墓弄下来合伙经营，协商过程中，王某2说徐进在十字公墓有股份，将来经营时还要保留徐进股份，我表示同意。2015年8月，自己通过招投标取得十字墓地经营权，接收墓地经营后，2015年12月才开始分钱，至2017年9月份，一共通过银行转账给徐进85.75万元。2017年9月份以后，徐进让我直接给他现金，我记得分别给过他6万、5万、9万、7万、8万的现金，其它次数记不清了，2018年10月份是最后一次，在十字街道办楼下给了6万。印象中给过徐进6、7次钱，最后一次印象最深，因为当时徐进母亲去世，过一段时间才给他钱，是6万元，除此之外给过两次5万、一次9万、一次7万、一次8万。具体给钱的时间可以参照转钱给徐某6（公墓地另一股东徐某4的父亲）的时间，每次算过账分钱给徐某4时候，都会分钱给徐进，时间就在转钱给徐某6前后。陈某在看过调查机关出示的徐某6的银行流水后，供述2017年11月、2018年1月、2月、4月、6月、8月、10月给过徐进两次6万、两次5万、一次9万、一次8万、一次7万，出去2018年10月份给6万外，其它具体哪个时间给徐进多少自己无法一一对应，记不清了。同时陈某证实，如果不同意分钱给徐进，徐进不会帮忙把十字公墓经营权转给他们，另外徐进是分管民政的领导，负责对墓地监督管理，不分钱怕他找麻烦，分钱给他也能争取街道支持，方便经营。（3）证人王某2证言，证实陈某承办十字墓地后，给徐进大概120万元左右，具体多少自己没有算过，基本都是两个月结账分红一次，2015年底至2017年下半年都是陈某通过银行转账方式给徐进的，2017年底到2018年底，陈某给徐进的钱，不再通过银行转账，而是直接给现金，一共给徐进现金大概在40万元左右，记得2017年底给过一次，2018年1月、2月、4月、6月、8月、10月各给过一次，给过5万、6万、7万、8万、9万的，具体每次给多少钱自己记不清了。在杨某和陈某经营十字墓地期间，十字墓地存在建设销售超规格墓穴、销售价格超标等违规现象，徐进没有进行监管，也未制止我们违规，在我们遇到投诉时，徐进还帮助我们协调解决问题。（4）证人徐某4证言，证实自己如果十字公墓，占四分之一股份，王某2告诉我公墓一共四个人参与，没听说徐进出钱，就是分钱给他的，具体都是王某2和陈某决定的，他们也没跟我商量，就是和我说一声，有这回事而已。（5）徐进、陈某的银行交易记录，证实陈某自2015年12月至2017年9月通过银行转账给徐进85.75万元。（6）证人陈某银行交易明细，证实2017年11月份、2018年2月、4月、6月、8月、10月，陈某向徐某6银行账户转账分红情况。其他证据：中国沭阳县委组织部干部任免审批表、中国十字街道工作委员会关于明确徐进同志分工的通知、关于调整领导班成员分工的通知、中共沭阳县委职务任免的通知等，证明了被告人徐进原工作单位及任职情况。扣押决定书证明徐进上缴赃款情况。沭阳县监察委员会出具立案决定书、留置决定书、中共沭阳县纪律检查委员会第二纪检监察室出具的“发破案经过”，证明了本案案发及被告人徐进的归案情况。“户籍信息证明”，证明了被告人徐进的刑事责任年龄。有/无前科劣迹证明，证明了被告人徐进无前科劣迹。中共沭阳县纪律检查委员会第二纪检监察室出具的情况说明，证明了被告徐进检举揭发查证属实情况。公安机关出具的情况说明、讯问笔录，证明了被告人徐进检举揭发他人犯罪未能查证属实的相关情况。江苏省沭阳县人民法院认为，被告人徐进身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物152.85万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控被告人徐进犯受贿罪的事实清楚、证据确实充分，指控罪名正确，予以支持。关于辩护人提出，起诉书指控的第7、8起不构成受贿犯罪，该辩护意见不成立，不予采纳。起诉书指控的第7、8起构成受贿犯罪，受贿数额分别应当认定为21.1万元和105.75万元。理由如下：1、被告人徐进作为十字街道领导班子成员，协助分管民政工作，收受具有行政管理关系的十字墓地实际经营人杨某、胡某财物超过三万元，可能影响职权行使，应当视为被告人徐进承诺为他人谋取利益，符合受贿犯罪中“为他人谋取利益”的构成要件；2、被告人徐进最后一次收受杨某、胡某的5.76万元，通过被告人徐进的供述、证人陈某、王某2证言分析，陈某受让杨某、胡某资产而支付的24万元，实际上其中的12万元（因徐进和王某2在杨某等经营十字墓地期间占有股份）必将通过徐进和王某2转回到陈某处，该12万元只是陈某、王某2将十字墓地的原股东杨某、胡某挤走的一个工具，杨某、胡某基于对该款项错误的认识，而分给了被告人徐进5.76万元；3、从十字墓地经营的整体来看，无论之前的杨某、胡某经营还是后来的陈某经营，被告人徐进均在未实际出资、未参与实际经营管理的情况下，通过干股的形式获得利益，而且在陈某获得十字墓地经营权之前，双方即达成了被告人徐进在十字墓地继续以干股“吃喜面”的合议，所以该5.76万元只是从之前的经营者手中获取后转交给之后实际出资的经营者，不应当认定被告人徐进收取该5.76万元系受贿行为；4、被告人徐进转给陈某的6万元，该6万元系陈某、王某2将十字墓地的原股东杨某、胡某挤走的一个工具，只是通过被告人徐进进行了流转从而回到了陈某处而已，被告人徐进从来没有以该6万元投资入股的意思表示，十字墓地后来的经营人陈某等人亦没有接受徐进以该6万元入股的意思表示，故不应当认定被告人徐进转给陈某的6万元系投资入股十字墓地，被告徐进收受陈某所送的105.75万元，均应当认定为受贿数额。被告人徐进归案后能够如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法予以从轻处罚。被告人徐进在调查期间，退出部分赃款，酌情予以从轻处罚。被告人徐进检举揭发他人犯罪，经查证属实，属于立功，依法予以从轻处罚。辩护人提出的与上述意见一致的辩护意见，于法有据，予以采纳。被告人徐进虽当庭表示自愿认罪认罚，但至本案审理终结，仍有绝大部分受贿款项，没有退出，不具有认罚表现，依法对被告人徐进不予适用从宽处罚。对辩护人提出的对被告人徐进适用缓刑的辩护意见，因被告人徐进的犯罪行为不符合刑法规定的缓刑适用条件，故对辩护人提出的该辩护意见，依法不予采纳。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项，第六十七条第三款，第六十四条，《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第十三条，第十五条第一款，第十九条第一款之规定，以受贿罪判处被告人徐进有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；依法追缴被告人徐进违法所得人民币一百五十二万八千五百元（扣押在沭阳县监察委员会的十二万五千元，由扣押机关上缴国库），上缴国库。上诉人徐进提出的主要上诉理由为：1．一审判决认定的第7、8起受贿不能成立。徐进通过杨某、胡某、王某2合伙体分得合伙干股26.86万元，其中最后一笔5.76万元，徐进虽为干股，未实际出资，但徐进并未为合伙体谋利。2．徐进通过陈某、王某2、徐某4合伙体分得的利润99.75万元不能认定为受贿。徐进从之前合伙体中分得5.76万元，而投入陈某、王某2、徐某4合伙体出资是6万元，两笔钱的来源和去向不是同一合伙体，其中还差了2400元。辩护人提出的主要辩护意见为：本案中被告人的供述系采取刑讯逼供等手段非法取得，应当作为非法证据予以排除。对原审法院判决认定的第7、8起受贿犯罪事实不予认可。宿迁市人民检察院出具书面意见：原审法院判决认定上诉人徐进犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当，建议书面审理，驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定本案的事实清楚，证据确实、充分。原判认定本案事实的证据均已在原审庭审中出示、质证，证据之间能够相互印证，本院对原审判决书所列证据的来源及效力予以确认。针对上诉人所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：关于上诉人及其辩护人提出的徐进并未为安福园公墓地谋利以及徐进从之前合伙体中分得5.76万元，投入陈某、王某2、徐某4合伙体的是6万元，两笔钱的来源和去向不是同一合伙体，故原审判决认定的第7、8起受贿犯罪事实有误的上诉理由和辩护意见，经查，原审法院认定第7、8起受贿犯罪事实的理由在原审法院判决中已经充分说理，“为他人谋取利益”包括实际谋利、承诺谋利、明知他人有具体请托事项、履职时未被请托但事后基于该履职事由收受他人财物以及收受具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使等情形，在案证据足以认定上诉人徐进“为他人谋取利益”。综合全案看，上诉人徐进在安福园公墓地经营过程中收受安福园公墓地的干股，虽然安福园公墓地经营人员及股东发生变化，但上诉人徐进在安福园公墓地继续持有干股，并基于该干股继续取得非法所得。上诉人徐进的供述也证实，其在安福园公墓地的前后身份不变，24万元中6万元左右是走过场，其知道不应该得到这笔钱，因为招投标是为了逼走杨某和胡某，如果不是给杨某24万元而是12万元就会让杨某怀疑这次招投标是故意逼走杨某和胡某，其转给陈某的6万元不是入股安福园公墓地的股份钱。上诉人徐进的供述和证人王某2、陈某的证言相互印证。故上诉人及其辩护人提出的该上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。关于辩护人提出的存在非法取证的辩护意见，经查，辩护人虽然提出该辩护意见，但未能提供相关的证据和线索证实。此外，本院依法调取了上诉人徐进进出“留置点”等相关体检材料，证实上诉人徐进身体健康状况并无异常。故辩护人提出的该辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。关于上诉人徐进提出的有关检举揭发情况，本院依法向沭阳县公安机关移交犯罪线索，经沭阳县公安局查证，未发现上诉人徐进举报的蒋某、袁某某有涉嫌杀人、埋尸的作案嫌疑。本院认为，上诉人徐进身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物152.85万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。上诉人徐进归案后能够如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法从轻处罚。上诉人徐进在调查期间，退出部分赃款，酌情从轻处罚。上诉人徐进检举揭发他人犯罪，部分经查证属实，属于立功，依法予以从轻处罚。宿迁市人民检察院出具的书面意见正确，本院予以采纳。综上，原审判决认定本案的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，依法应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 孙 泳审判员 季 艳审判员 张成飞二〇二一年一月二十九日书记员 宋 洁