文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝03民终1860号上诉人（原审原告)：秦宗宝，男，1970年3月8日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：孙国峰，重庆天宇三星律师事务所律师。上诉人（原审被告)：重庆江旭建材有限公司，住所地重庆市巴**鱼洞三江街**，统一社会信用代码91500113678692290H。法定代表人：丁宏志，该公司总经理。委托诉讼代理人：雷振声，该公司员工，住重庆市巴**。被上诉人（原审被告)：谢宗强，男，1963年10月14日出生，汉族，居民，住重庆市大渡口区。被上诉人（原审被告)：重庆建工第七建筑工程有限责任公司，住所，住所地重庆市江**建新南路**社会信用代码915000002030377780。法定代表人：向虎，董事长。二被上诉人的共同委托诉讼代理人：段进军，重庆海证律师事务所律师。上诉人秦宗宝、重庆江旭建材有限公司（以下简称江旭公司）因与被上诉人谢宗强、重庆建工第七建筑工程有限责任公司（以下简称七建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市丰都县人民法院(2020)渝0230民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人秦宗宝及其委托诉讼代理人孙国峰，上诉人江旭公司的法定代表人丁宏志、委托诉讼代理人雷振声，被上诉人谢宗强、七建公司的共同委托诉讼代理人段进军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。秦宗宝上诉请求：撤销一审判决，依法改判七建公司支付秦宗宝劳务费176089.64元及利息（从2016年12月1日起按照银行同期贷款利率计算至本息付清时止），谢宗强、江旭公司承担连带支付责任。事实和理由：一、一审判决认定谢宗强、七建公司不是适格的一审被告，不应承担支付责任错误。谢宗强是挂靠在七建公司的实际施工人，秦宗宝是挂靠在江旭公司的实际施工人，因此，七建公司与江旭公司签订的《专业工程分包合同》的实质相对方是谢宗强与秦宗宝，谢宗强、七建公司是适格的一审被告。二、一审判决认定秦宗宝主张的工程款510775元证据不足，不予支持错误。三、一审判决江旭公司退还秦宗宝质保金28956.64元及资金利息错误，应判决七建公司直接退还秦宗宝质保金28956.64元及资金利息。江旭公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回秦宗宝对江旭公司的诉讼请求。事实和理由：一、江旭公司没有扣付秦宗宝质保金的事实。二、一审判决认定事实与判决内容自相矛盾。谢宗强、七建公司辩称，一、秦宗宝以自己的名义只能起诉江旭公司，如起诉七建公司，只能以江旭公司的名义。二、秦宗宝出具的签证资料等，不具有法律效力，谢宗强、七建公司不认可。三、对于工程量应以最后办理的结算为准。四、秦宗宝签字作假，编造事实。五、支付336358元是为了冲平70万元发票的账目。六、秦宗宝应承担整改义务，应扣除保修费用176577元。七、秦宗宝的上诉请求不属于二审审理范围，请求驳回其上诉请求。秦宗宝向一审法院起诉请求：判令江旭公司、谢宗强、七建公司立即支付尚欠秦宗宝的劳务费176089.64元并支付资金占用利息（从2016年12月1日起，以本金176089.64元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本金付清时止）。一审法院认定事实：2014年6月16日，七建公司与江旭公司签订《专业工程分包合同》，约定由七建公司将其承包的（谢宗强挂靠该公司承包）丰都县“三所一队”迁建工程地面及屋面泡沫混凝土工程分包给江旭公司施工，该合同约定了分包内容、技术标准、合同价款等其中第5.1条约定：“合同价款暂定700000元，实际价款以发包方预结算部、工程管理部、监察审计部确认的结算金额为准”；合同第6.4.3条约定：“本分包工程预留分包价款的2%为质保金…”；合同第8.10条约定：“本工程质量保修期为一年”；合同第11.8条约定，发包方项目经理为单琨。同年6月26日，江旭公司作为甲方与乙方秦宗宝签订《挂靠承包合同》，合同第六条约定秦宗宝挂靠江旭公司承包丰都县“三所一队”迁建工程地面及屋面泡沫混凝土工程，其中泡沫混凝土由江旭公司提供；合同承包总价70万元…按实际工作现场实际收方量结算，单价按泡沫混凝土工程承包协议。前述合同签订后，江旭公司组织专业工人及泡沫混凝土，秦宗宝提供水泥，按照合同约定的要求施工至2014年10月20日完工。后江旭公司制作了《丰都工程分包结算项量表》（施工班组：泡沫混凝土），载明泡沫混凝土数量1309.19m3、合价464762.45元；水泥（扣除）316T、合价101120元，合计363642.45元。2016年4月1日，江旭公司与七建公司签订《终止合同协议书》，载明涉案合同结算已办理，已按结算金额700000元付清，该分包合同终止，双方再无债权债务关系。2016年12月1日，江旭公司出具收款证明，载明收到七建公司材料款，尾款200000元，双方再无债权债务关系。在前述施工过程，七建公司在2016年7月前分多次支付给江旭公司工程款共计500000元。秦宗宝在2016年7月11日支付给谢宗强200000元、同年7月12日支付给谢宗强136358元。后七建公司又于2017年10月24日支付给江旭公司71043.36元（已扣除质量保证金28956.64元）、同年11月1日再支付100000元。秦宗宝认可七建公司通过江旭公司共支付其671043.36元。秦宗宝及七建公司均认可前述相互支付行为，是为了冲平已开具发票的合同约定价款700000元。另查明，在涉案工程施工过程中，江旭公司负责提供施工人工及辅材（泡沫混凝土），秦宗宝负责提供主材（水泥）。双方在工程完成后于2014年10月28日签订了《丰都县“三所一队”迁建工程地面及屋面泡沫混凝土工程量结算书》，载明泡沫混凝土总量：1087m3、700㎡，结算后江旭公司应得工程款194644元，已在前述工程款中直接扣除。江旭公司陈述，前述结算量是分别按单纯的泡沫混凝土厚薄程度计算，秦宗宝在做泡沫混凝土工序前，先期完成了地面找平工作。秦宗宝陈述，其组织人工使用商品砼先期完成地面找平工作，在现场收方时将地面找平工程与泡沫混凝土工程一并按355元/m3计价，共收方为1723.65m3。此外，秦宗宝举示证据《丰都县三所一队迁建项目泡沫砼施工现场收方汇总单》一份，显示2014年10月20日，陈杰、杨荣文等对泡沫混凝土进行现场收方，载明泡沫砼方量共计1723.65m3；还举示《丰都工程班组结算项量一览表》，载明泡沫泡沫混凝土方量共计1723.65m3，合价611895.75元，扣除水泥价款101120元，合计510775元，该份证据加盖七建公司工程资料专用章。还查明，一审法院于2020年7月1日作出的(2019)渝0230民初5670号民事判决书认定，丰都县三所一队迁建项目已于2015年6月20日经竣工验收合格。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同有下列情形的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”；第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同支付工程价款的，应予支持”。七建公司与江旭公司签订的《专业工程分包合同》以及江旭公司与秦宗宝签订的《挂靠合同》，因违反前述法律规定，均应认定为无效。且双方当事人对工程经竣工验收，并已支付部分工程款（已扣除质保金）均无异议，现双方的争议焦点主要是：1.谢宗强、七建公司、江旭公司应否承担工程款支付责任；2.秦宗宝实际施工的工程量及造价认定问题；3.质保金应否支付；4.资金占用利息应否支持。一、谢宗强、七建公司、江旭公司应否承担工程款支付责任《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理”。秦宗宝是借用江旭公司资质挂靠该公司的实际施工人，与前述法律规定所指的转包或者违法分包的情形并不相同。秦宗宝与工程总承包人七建公司及其挂靠人谢宗强并无直接的合同关系，《专业工程分包合同》的合同双方是七建公司和江旭公司，江旭公司与秦宗宝是《挂靠合同》的双方当事人，秦宗宝向七建公司和谢宗强主张权利，无事实和法律依据。故谢宗强和七建公司不是适格的一审被告，相应也不承担支付责任。江旭公司将其资质出借给秦宗宝并与其签订挂靠合同，在该合同中还约定了施工内容、合同总价、价款支付方式、计量方式等，虽然该合同无效，但其仍应参照合同约定并按法律规定履行相应的工程结算和支付义务。二、秦宗宝实际施工的工程量及造价认定问题首先，涉案合同分包内容为泡沫混凝土施工，而秦宗宝自述前述现场收方单内容包括地面找平工程的施工内容，未举示证据证明，且地面找平显然是超出合同约定范围的施工内容。地面找。地面找平的施工合同范畴内计价，如何与泡沫混凝土区分并计价，均无证据证明。其次，秦宗宝主张其实际施工的泡沫混凝土工程量为1723.65m3，价款合计510775元，并举示证据《丰都工程班组结算项量一览表》《丰都县三所一队迁建项目泡沫砼施工现场收方汇总单》、单琨书写的结算量单加以证明。经审查，其中《丰都工程班组结算项量一览表》上仅加盖七建公司项目部资料专用章；《丰都县三所一队迁建项目泡沫砼施工现场收方汇总单》上签字的人员无证据证明其在案涉工程中与被告方有关的职业身份；所谓单琨书写的结算量单，形式和内容的真实性都无法核实，故该三份证据不足以证明秦宗宝实际施工的工程量及造价。再则，七建公司在2016年7月之前已经支付工程款500000元，与秦宗宝现主张的工程价款相差无几，且此时工程已完工年余并经竣工验收，从正常逻辑而言，秦宗宝完全可以将前述款项直接保留作为工程款以防不能获偿，但其仍在2016年7月11日、12日向七建公司挂靠人谢宗强转款336385元（该数额是根据七建公司认可的泡沫凝土价款363642.45元，用700000元相减取整得来）。秦宗宝陈述该行为是为了冲平合同价款，但也反过来证明其在当时就清楚七建公司认可的工程价款为363642元左右，与其主张的价款相差巨大，其并未提出异议，也未对其主张的结算量价作任何书面完善，与常情不符。综上，秦宗宝主张涉案工程总价款为510775元并支付，因证据不足，不予支持。三、质保金应否支付秦宗宝主张支付全部工程款，包含质保金退还。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：……（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年”。虽《挂靠合同》对质保期无约定，但涉案工程已于2015年6月20日经竣工验收，按法律规定在2017年6月20日后江旭公司即应退还扣除的质保金28956.64元。四、资金占用利息应否支持秦宗宝主张的质保金28956.64元应在2017年6月21日退还，故确定从该日起计算利息，计算标准在2019年8月20日前按中国人民银行同期同类贷款利率计算，在2019年8月20日后应根据客观情况确定为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，判决：一、江旭公司在判决生效之日起五日内退还秦宗宝质保金28956.64元并支付利息（以本金28956.64元为基数，从2017年7月21日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算、在2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本金付清时止）；二、驳回秦宗宝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4323元，由秦宗宝负担3613元，江旭公司负担710元（该款已由秦宗宝垫付，江旭公司在履行支付义务时一并支付给秦宗宝）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：二审中，秦宗宝提交了重庆恒佳工程技术咨询有限公司出具的丰都县“三所一队”迁建项目现场管理人员名单，（2020）渝03民终1001号民事判决书等，拟证明单琨确定的结算量单等的真实性。谢宗强、七建公司认为丰都县“三所一队”迁建项目现场管理人员名单是2020年11月7日出具的，不是以前的原始依据，单琨无权出具结算，（2020）渝03民终1001号民事判决书不能达到证明目的。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，当事人在二审中争议的焦点是：1.谢宗强、七建公司应否承担支付责任；2.江旭公司应否承担支付责任；3.秦宗宝主张的工程款金额的确定。一、谢宗强、七建公司应否承担支付责任经审理查明，谢宗强挂靠在七建公司，七建公司将案涉工程分包给江旭公司，江旭公司又与秦宗宝签订挂靠承包合同，由秦宗宝施工。秦宗宝与江旭公司存在合同关系，与谢宗强、七建公司不存在合同关系，秦宗宝要求谢宗强、七建公司承担支付责任，没有事实和法律依据，对其该主张，本院不予支持。二、江旭公司应否承担支付责任江旭公司将从七建公司分包获得的工程，以挂靠的形式由秦宗宝进行施工，并与秦宗宝签订挂靠承包合同。秦宗宝已经按照挂靠承包合同的约定进行了施工，故江旭公司应否承担支付责任。三、秦宗宝主张的工程款金额的确定秦宗宝提交的项量一览表只加盖了对外签订合同、协议无效的工程资料专用章，且无相关经办人的签字。本案也确实存在为冲平合同价款、发票，七建公司、秦宗宝、谢宗强相关转账的情况。一审判决就工程款金额问题的分析，并无不当，本院予以确认。秦宗宝提交的证据不足以推翻七建公司提交的证据，不足以证明自己的主张，秦宗宝主张的工程款金额尚缺乏充分有利的证据，对其主张的金额，本院不予支持。一审判决确定江旭公司退还秦宗宝质保金28956.64元及利息正确，本院予以确认。综上所述，秦宗宝的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8630.76元，由上诉人秦宗宝负担8106.84元，重庆江旭建材有限公司负担523.92元。本判决为终审判决。审判长  陈中林审判员  李 勇审判员  张海瑞二〇二一年一月十八日书记员  刘馨凌