北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京01民终355号上诉人(原审被告)：福州市鼓楼区海天盛宴海鲜自助火锅店，住所地福建省福州市鼓楼区五一中路**正大广场**-A06。投资人：王为进。委托诉讼代理人：秦飞，国浩律师（福州）事务所律师。被上诉人(原审原告)：北京百度网讯科技有限公司，，住所地北京市海淀区上地十街**百度大厦**法定代表人：梁志祥，经理。委托诉讼代理人：唐宁，北京市海铭律师事务所律师。原审被告：王为进，男，1976年5月1日出生，汉族，福州市鼓楼区海天盛宴海鲜自助火锅店投资人，户籍地福建省福州市闽侯县。上诉人福州市鼓楼区海天盛宴海鲜自助火锅店（以下简称海天盛宴火锅店）因与被上诉人北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度网讯公司）、原审被告王为进服务合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初35694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，因无新事实、新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。海天盛宴火锅店上诉请求：请求撤销一审判决，驳回百度网讯公司的诉讼请求。事实和理由：经与百度网讯公司协商，百度网讯公司同意海天盛宴火锅店于2017年10月1日前分期退还预付款，之后海天盛宴火锅店每月向百度网讯公司退还预付款。2017年2月，海天盛宴火锅店想请百度网讯公司确认已收到的退款数额，但是无法联系对方，海天盛宴火锅店仍继续退款至2017年4月（已共计退款3129296元），由于无法联系且听闻百度网讯公司正在清算，福州地区人员全部撤离或辞职。海天盛宴火锅店未继续退款系出于资金安全顾虑。百度网讯公司在起诉前没有联系过海天盛宴火锅店，本案诉讼完全是百度网讯公司自身的过错所导致的。海天盛宴火锅店没有收到《合同终止通知书》。双方的服务合同已于2016年11月30日终止，即便通知书存在，发出时间（2016年12月20日）也在服务合同终止以后，不产生单方终止合同的法律效力。因此，海天盛宴火锅店没有违约，未能全额退还预付款的违约责任应当由百度网讯公司自己承担。百度网讯公司辩称，同意一审判决，不同意海天盛宴火锅店的上诉请求和理由。王为进未发表意见。百度网讯公司向一审法院起诉请求：1.判令海天盛宴火锅店、王为进连带偿还我公司合同预付款1897203元；2.判令海天盛宴火锅店、王为进连带支付违约金（以1897203元为基数，自2017年4月30日起至实际退还之日止，按照日千分之三标准计算）；3.判令海天盛宴火锅店、王为进承担本案的诉讼费、公告费。一审法院认定事实：2015年12月15日，甲方海天盛宴火锅店与乙方百度网讯公司签订合同编号为15430477的《百度糯米网络服务合同》，双方约定如下:由百度网讯公司提供百度糯米网络交易平台，并对平台进行相应的技术维护与支持。甲方可通过签署页确定的商户营销平台账号和自设密码登陆百度糯米商品营销平台，根据百度糯米已开发和提供的功能，实际具体团购产品信息的提交、确认、上下线申请、糯米券验证、合作证期、补充协议确认等功能。作为乙方向甲方提供百度糯米网络交易服务平台及其他相关服务的对价，甲方须向乙方支付相应的技术服务费，该费用由系统授权使用费和交易支持服务费用两部分组成，甲方同意乙方从用户支付的团购款项中直接扣除。基于市场环境、实际经营状况等客观情况，乙方有权提前15日以书面方式通知甲方解除本合同；合同终止后，甲方仍应按约定在糯米券有效期内接待已购买其团购产品的用户，甲乙双方有未结算款项的，双方按照约定的结算方式结算。与本合同各有关的通知，一旦通过书面纸质形式发送至甲方联系地址或电子数据形式发送至商家在签署页所留的邮箱、手机、QQ或微信等接收信息终端，即视为有效送达甲方。甲方同意，双方合作期间的团购交易数据以百度糯米平台显示的为准，对双方具有法律约束力。本合同自双方签字或盖章后生效，一式两联，甲方留存第二联，乙方留存第一联，具有同等法律效力。合同签署页显示：合同期限自合同生效之日起至2016年12月31日。甲方在向用户提供团购产品前，应通过百度糯米验证平台验证糯米券，验证后方可提供产品。合同终止后的第7个工作日，双方以糯米券实际消费并验证总金额为标准进行最终财务结算，乙方将未支付货款支付给甲方，若乙方已支付总金额超过验证的糯米券对应结算款总金额且双方继续合作，则该款项转为下次合作的预付款；如双方终止合作，则甲方应在合作终止后的5个工作日内将超额支付部分退还乙方，否则每延迟一天按应返未返金额的千分之三支付延迟履行违约金。海天盛宴火锅店主张其与百度网讯公司签订的合同编号同为15430477的《百度糯米网络服务合同》系在2015年11月30日左右，合同期限为2015年11月30日至2016年11月30日，其中自己持有的该份合同中合同期限、甲乙双方基本信息、签订时间均未填写。2015年12月6日，甲方海天盛宴火锅店与乙方百度网讯公司签订《补充协议》，双方约定如下：甲方同意在本补充协议生效后10个工作日内提供团购产品并在百度糯米平台上线售卖，同时保证在合同有效期内持续有团购产品在平台上线售卖。甲乙双方同意甲方上线售卖的团购产品，按照下述结算方式计算乙方应向甲方结算的款项：团购验证数×结算价。乙方向甲方支付10000000元,预付款抵扣完毕后，团购产品继续售卖，超过预付款的部分，双方另行约定。乙方支付预付款后，若出现下列任一情况，则乙方有权要求甲方提供、调整、更换、延期团购产品或退还部分、全部剩余预付款，而且乙方有权单方终止协议,若乙方选择要求甲方退还预付款，甲方逾期未付的，每逾期一日应向乙方支付逾期未付总额千分之三的违约金。1）甲方持续15天（自然日）没有团购产品在线售卖，且预付款仍有剩余的（预付款总额大于按本协议约定的结算方式计算的应结款项总额）；2）甲方团购产品上线后因违法违规被投诉举报或处罚的；3）甲方团购产品按每30天为周期计算的实际日回款额（30天内的应结算款项总额除以30）与预估日均回款额30000元（预付总额除以团购产品预计在线天数）的比值低于80%的；4）甲方收到预付款后挪作他用，可能导致合同目的无法实现的；5）甲方团购产品有效期届满或合同有效期届满后，预付款仍有剩余的（预付款总额大于按本协议约定的结算方式计算的应结款项总额）；6）甲方出现其他履行能力减损或不能提供团购产品的情况……。庭审中，百度网讯公司为证明海天盛宴火锅店法人王为进对欠付其公司预付款承担连带保证责任，提交海天盛宴火锅店法人王为进向其公司出具的《保证函》为证，主要内容如下：“鉴于海天盛宴火锅店与贵公司签订了编号为15430477的《百度糯米网络服务合同》及其补充协议，且贵公司向商家支付了团购预付款（包括已付和合同有效期内追加预付的）。为保证商家依约履行合同，特保证如下：本人作为商家法定代表人，愿意为商家对贵司的债务承担不可撤销的连带保证责任。保证期间为上述合同项下主债务履行期限届满之日起两年。保证人：王为进。签署时间：2015年12月6日。商家承诺：上述保证人签字为商家法定代表人本人亲自签署。若非法定代表人本人签署，则商家承诺立即无条件退回贵公司全部预付款并支付预付款总额20%的违约金。此承诺一经做出，不可撤销，长期有效。”当庭，海天盛宴火锅店对该证据真实性表示认可。庭后，海天盛宴火锅店邮寄《情况说明》一份，主张该《保证函》中王为进签名非其本人所签。2015年12月18日，百度网讯公司向海天盛宴火锅店支付预付款10000000元。2016年12月12日，海天盛宴火锅店向百度网讯公司发出《告知函》，内容为：我餐厅将于近日退还剩余的预付款项，请贵司提供账户并加盖公章，请予函复。2016年12月20日，百度网讯公司向海天盛宴火锅店发出了合同终止通知书，主要内容为：“2015年12月16日，我司与贵司签署了编号为15430477的《百度糯米网络服务合同》及《预付保量补充协议》，我司已依约向贵司支付了团购预付款10000000元，根据上述合同约定，若贵司团购产品在30日内的日均回款额（30天内应结算款项总额除以30）与预估日均回款额（人民币30000元）的比值低于80%的，我司有权单方终止合同并要求贵司退还全部剩余预付款。截止至2016年11月30日，贵司团购产品在30日内的日均回款额为人民币14430元，该数额与贵我双方约定的日均回款额比值仅为48.1%，因此贵司并不具备合同签订时所承诺的履行能力。此前我司已发送催告函要求贵司按照合同约定返还剩余预付款，但未得到任何反馈。综上，我司决定于2016年12月01日单方终止合同，截止合同终止日未抵扣完毕的预付款金额为人民币5026499元，贵司须于收到本通知后7日内全部返还。若贵司逾期未归还，我司将采取一切可能的法律手段追回剩余预付款并追究贵司的违约责任。我司账户信息如下：开户名百度网讯公司，开户行招商银行北京双榆树支行，银行账号×××。”百度网讯公司主张因海天盛宴火锅店实际日回款额未达到合同约定，其公司于2016年12月20日通过EMS快递的方式将《合同终止通知书》邮寄给海天盛宴火锅店，且海天盛宴火锅店已签收此通知书。为证明其上述主张提交后台数据、合同终止通知书、EMS全球邮政特快专递邮寄单、送达凭证为证。海天盛宴火锅店否认自己收到上述《合同终止通知书》。另，庭审中双方均认可海天盛宴火锅店尚欠百度网讯公司预付款1897203元未付，且海天盛宴火锅店同意支付此款项。王为进经法院公告传唤未到庭应诉。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，王为进经法院公告传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。海天盛宴火锅店与百度网讯公司签订的《百度糯米网络服务合同》及《补充协议》，系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行。现双方均认可海天盛宴火锅店尚欠百度网讯公司预付款1897203元未付，且海天盛宴火锅店同意支付此款项，法院对此不持异议。根据百度网讯公司提交的后台数据，海天盛宴火锅店在2016年10月29日至11月29日期间，日均回款额14430元，未达到双方合同约定，故百度网讯公司行使单方终止合同的权利，于2016年12月20日向海天盛宴火锅店邮寄了《合同终止通知书》，且海天盛宴火锅店于2016年12月21日签收，法院视为双方合同已于2016年12月21日终止。现海天盛宴火锅店未于2016年12月28日前返还剩余预付款，已构成违约，百度网讯公司主张以2017年4月30日为起始日计算违约金，对此法院不持异议，关于违约金的计算标准，百度网讯公司要求按照日千分之三的标准计算，海天盛宴火锅店主张违约金标准过高，要求法院调整，法院予以酌情确定。根据王为进出具《保证函》的记载，保证期间为上述合同项下主债务履行期限届满之日起两年。现两年期限已经届满，百度网讯公司未能证明其要求保证人承担保证责任，故保证人应免除保证责任。现百度网讯公司要求王为进就退还预付款及支付利息承担连带责任，于法无据，法院不予支持。综上所述，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、福州市鼓楼区海天盛宴海鲜自助火锅店于本判决生效后七日内返还北京百度网讯科技有限公司预付款一百八十九万七千二百零三元并给付延迟履行违约金（以一百八十九万七千二百零三元为基数，自二〇一七年四月三十日起算至实际给付之日止，按日利率万分之五的标准计算）；二、驳回北京百度网讯科技有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，一审查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，海天盛宴火锅店认可其尚欠百度网讯公司预付款1897203元未付，但其上诉认为未退还剩余未付款项是百度网讯公司过错造成的。本院围绕此争议焦点论述如下：海天盛宴火锅店主张未继续退款的理由为：2017年4月后无法联系到百度网讯公司，且听闻百度网讯公司正在清算，出于资金安全考虑暂停退还剩余的1897203元。本院认为，一是海天盛宴火锅店称无法联系到百度网讯公司，但并未提交任何证据予以佐证，其亦未提供证据证明百度网讯公司正在清算，海天盛宴火锅店该项主张，本院不予采信；二是海天盛宴火锅店自认和百度网讯公司协商后分期退还预付款，并于2017年4月前海天盛宴火锅店一直在分期退还预付款，海天盛宴火锅店陈述还款均是转账到百度网讯公司的账户上，由此可知海天盛宴火锅店知晓其公司需退还预付款的事实且一直按照百度网讯公司的账号转账退款，现海天盛宴火锅店仅以出于资金安全考虑暂停还款，依据不足，本院不予支持。海天盛宴火锅店上诉主张双方的服务合同已于2016年11月30日终止，海天盛宴火锅店并未违约。本院认为，海天盛宴火锅店持有的《百度糯米网络服务合同》中合同期限、甲乙双方基本信息、签订时间均未填写。根据现有查明事实，海天盛宴火锅店未达到双方合同约定，百度网讯公司于2016年12月20日向海天盛宴火锅店邮寄了《合同终止通知书》，有后台数据、合同终止通知书、EMS全球邮政特快专递邮寄单、送达凭证为证。海天盛宴火锅店于2016年12月21日签收，海天盛宴火锅店虽不予认可收到上述通知，但并未提交证据反驳。一审法院认定双方合同已于2016年12月21日终止，并无不当。海天盛宴火锅店认可其需要继续退款，无论是一审认定的合同终止日还是海天盛宴火锅店自己主张的合同终止日，海天盛宴火锅店均未在相应日期前退还预付款，已经构成违约，海天盛宴火锅店对合同终止日期提出的异议无法否认其违约的事实，其不同意承担违约责任的上诉理由，本院不予支持。综上所述，海天盛宴火锅店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21875元，由福州市鼓楼区海天盛宴海鲜自助火锅店负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陈 伟审 判 员  张永钢审 判 员  丁少芃二〇二一年一月二十八日法官助理  陈大林书 记 员  赵倬希