上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终11680号上诉人(原审被告)：欧文春，男，1966年9月15日出生，汉族，住四川省德阳市。委托诉讼代理人：黄杨，上海汉盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋霞，上海汉盛律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：倪晓一，男，1968年9月13日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：秦玲，上海言知律师事务所律师。原审被告：汪振海，男，1978年9月7日出生，汉族，户籍地辽宁省本溪市。原审被告：上海馨瞳商贸有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人：唐净雯，执行董事。委托诉讼代理人：严寒，上海四维乐马律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈嘉龙，上海四维乐马律师事务所律师。原审被告：上海若允实业有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人：尚月。委托诉讼代理人：吴延佳，上海市浩信律师事务所律师。上诉人欧文春因与被上诉人倪晓一、原审被告汪振海、原审被告上海馨瞳商贸有限公司(以下简称“馨瞳商贸”)、上海若允实业有限公司(以下简称“若允实业”)民间借贷纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2019)沪0109民初24774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。欧文春上诉请求：撤销一审判决第四项，判令上诉人不承担连带担保责任。事实和理由：1．一审庭审中，由倪晓一申请证人朱某和尹某某到庭作证，同时上诉人也提交了一份证人朱某的录音证据，用于证明对汪振海的人民币(以下币种同)300万元借款，朱某确认上诉人仅仅签署了一份担保书。该份录音证据中的谈话内容与朱某在开庭当日的证人证言内容截然相反，但是一审法院却直接采信两名证人当某的证言，属程序违法。2．一审判决对于涉案的关键事实认定错误，首先，根据汪振海表述，汪振海和倪晓一又重新签署了一份借款补充协议，对借款的期限重新做出了的约定，但是一审法院并未对该节事实进行详查，导致错判。其次，一审法院根据两名证人证言认定，朱某和尹某某受倪晓一委托在担保期6个月内，找过上诉人追讨钱款。但该两名证人未提交任何证据证明，他们在2019年6月去过上诉人的办公室，也未提供书面材料证实其接受倪晓一委托追讨涉案借款。然一审法院仅根据两名证人的证言，在没有进一步核实主合同是否经过变更的情况下，就判定上诉人承担担保责任，属于事实认定错误。综上，恳请二审法院依法改判。倪晓一辩称，不同意上诉人的上诉请求。1．一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，根据上诉人2018年11月13日出具的《担保承诺函》显示，上诉人应就汪振海向倪晓一的借款承担连带担保责任，而非一般担保责任。之所以有两份担保承诺函，是因为前一份承诺函签署之后，因律师告知承诺函显示为一般保证，故而才要求上诉人重新签署了承诺函。根据照片显示，2018年11月13日的《担保承诺函》确系上诉人本人签署，日期也系其本人书写，而非上诉人所称签署的空白文件，同时有两名证人证言相佐证。2．本案两名证人均系汪振海向倪晓一借款的介绍人和见证人，对借款的过程非常清楚，其证言可靠性强；其次，两名证人接受倪晓一口头委托，向上诉人追索欠款，倪晓一一审时也当某确认了委托的事实，是否有书面委托材料不影响委托事实的客观存在；再次，朱某确实亲眼见证咸珍珍在股东会决议上签字，但因尚月当时没有签字，咸珍珍签署的这份股东会决议并没有带回，倪晓一一审提交的股东会决议，系借款人汪振海事后送回，该份股东会决议可能并非证人见证的那份。3．汪振海收到借款后，将大部分款项转至上诉人处，倪晓一在联系不到汪振海的情况下，才要求上诉人承担担保责任。另外上诉人也认可两名证人曾于2019年1月3日及同年9月24日，去过其办公室，则在担保期间内证人如没有去找过上诉人，也不符合常理。4．汪振海在第一次开庭时曾经提到重新签署了补充协议，但是因为他没有提交相应的书面材料，所以一审法院没有就此节再进行审理，而是根据原有的借款合同去审查，没有违反法律程序。综上请求本院驳回上诉，维持原判。原审被告汪振海未作答辩。原审被告馨瞳商贸述称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求法院支持一审判决。原审被告若允公司述称，上诉人的上诉请求与若允实业无关，对其上诉请求不发表答辩意见。倪晓一向一审法院起诉请求：1．判令汪振海归还倪晓一借款本金300万元；2．判令汪振海向倪晓一支付借款利息，以300万元为本金，按照月息2％，自2018年11月8日起计算至实际清偿之日止；3．判令汪振海向倪晓一支付违约金，以300万元为基数，自2019年1月8日起按照每日万分之6.6计算至实际清偿之日止；4．判令汪振海支付倪晓一律师费5，000元；5．判令馨瞳商贸、若允实业、欧文春对上述债务承担连带还款责任。一审法院认定事实：2018年11月2日，倪晓一(甲方)与汪振海(乙方)签订《借款合同》，约定汪振海向倪晓一借款300万元用于上海奥森典当有限公司(以下简称“奥森典当”)验资，借款利息为月利率2％，借期2个月，自2018年11月6日起至2019年1月5日止，到期还本付息，本息应转账至倪晓一指定的名下招商银行尾号9999账户，借款应转入乙方指定的名下中国工商银行尾号3310账户。合同第八条第一款约定，如乙方未按合同约定还本付息的，每逾期一日按照借款总额及利息的万分之六点六支付违约金至全部清偿止，若乙方未按照约定用途使用借款，甲方有权要求乙方立即还本付息，乙方在收到甲方书面通知之日起三日内结清本息，否则需向甲方支付本息总额20％的违约金；第二款约定，如乙方未按照约定还本付息，除第一款违约责任外，还需赔偿甲方因追索欠款所支出的所有费用，包括但不限于交通费、通信费、餐饮费、误工费、诉讼费、保全费、评估费、鉴定费、查询费、律师费、公证费。第九条约定，本合同在履行过程中发生争议的，双方协商解决，协商不成，任何一方均可向上海市虹口区人民法院起诉。2018年11月8日，倪晓一通过名下招商银行尾号9999账户转账300万元至汪振海名下中国工商银行尾号3310账户。当日，汪振海向倪晓一出具《借据》和《收据》，认可收到借款300万元，借期2个月，利息为月息2％，还款日期为2019年1月7日。一审法院另查明，2018年11月2日，馨瞳商贸出具《股东会决议》，股东唐净雯、董明参加并签字，载明，“鉴于奥森典当股东汪振海向倪晓一借款一事，全体股东一致同意将馨瞳商贸所持有的奥森典当全部股权为汪振海担保，并承诺在借款(包含本金、利息、追索欠款所支出的所有费用)还清前，未经倪晓一同意不能转让上述股份，否则倪晓一有权要求本公司即可(刻)归还全部借款(包含本金、利息、追索欠款所支出的所有费用)”。同日，馨瞳商贸出具《担保承诺函》，载明“我司以持有奥森典当股权作为担保，若汪振海到期未归还倪晓一借款，我司代为归还，担保范围：借款本金、利息、因追款支付的所有费用(包括但不限于律师费、调查费、诉讼费等)，本承诺一经作出，不可撤销”。一审法院又查明，2018年11月2日，若允实业出具《股东会决议》，该决议签字处有股东尚月、咸珍珍的名字。决议载明，“鉴于奥森典当股东汪振海向倪晓一借款一事，全体股东一致同意将若允实业所持有的奥森典当全部股权为汪振海担保，并承诺在借款(包含本金、利息、追索欠款所支出的所有费用)还清前，未经倪晓一同意不能转让上述股份，否则倪晓一有权要求本公司即可(刻)归还全部借款(包含本金、利息、追索欠款所支出的所有费用)”。同日，若允实业出具《担保承诺函》，载明“我司以持有奥森典当股权作为担保，若汪振海到期未归还倪晓一借款，我司代为归还，担保范围：借款本金、利息、因追款支付的所有费用(包括但不限于律师费、调查费、诉讼费等)，本承诺一经作出，不可撤销”。一审法院再查明，2018年11月3日，欧文春出具《担保承诺函》，载明“承诺人愿为该笔借款承诺担保，若汪振海无法偿还倪晓一借款或者用奥森典当股权抵债，本承诺已经做出，不可撤销”，欧文春在该函上签字并加盖个人印章。2018年11月13日，欧文春出具第二份《担保承诺函》，载明“鉴于汪振海向倪晓一借款人民币叁佰万元整。现我司向倪晓一承诺如下：本人愿为该笔鞋款承诺担保，若汪振海未按期归还倪晓一借款或者用奥森典当股权抵债，本承诺已经做出，不可撤销”。欧文春在该函上签字。审理中，依若允实业及欧文春的申请，一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心对若允实业出具的《股东会决议》及《担保承诺函》上的股东签名“尚月”“咸珍珍”是否系本人书写进行笔迹鉴定，对欧文春出具的11月3日及11月13日的《担保承诺函》上的“3”与“13”是否系欧文春本人书写进行笔迹鉴定，对11月13日的《担保承诺函》的“欧文春”署名与该函上的打印字迹的形成先后时间进行形成时间先后顺序鉴定。2020年7月7日，该中心出具《鉴定意见书》，鉴定意见如下：1．依据现有样本，认定标称时间为“2018年11月2日”实到股东为“尚月咸珍珍”的《股东会决议》原件上落款处“尚月”的署名字迹与供检的尚月样本字迹不是同一人书写。2．依据现有样本，认定上述《股东会决议》原件上落款处“咸珍珍”的署名字迹与供检的咸珍珍样本字迹不是同一人书写。3．依据现有样本，认定标称时间为“2018年11月2日”、承诺人为“上海若允实业有限公司”的《担保承诺函》原件上落款处“尚月”的署名字迹与供检的尚月样本字迹不是同一人书写。4．不能确定标称时间为“2018年11月13日”、承诺人为“欧文春”的《担保承诺函》原件上“欧文春”署名字迹与其上机具输出字迹的形成时间先后顺序。5．无法判断标称时间为“2018年11月13日”、承诺人为“欧文春”的《担保承诺函》原件落款日期处“13”手写字迹是否欧文春书写形成。6．无法判断标称时间为“2018年11月3日”、承诺人为“欧文春”的《担保承诺函》原件落款日期处“3”手写字迹是否欧文春书写形成。若允实业支付鉴定费用13，700元，欧文春支付鉴定费2，000元。审理中，证人朱某到庭作证称，自己介绍倪晓一与汪振海认识。汪振海开设典当行需要借款，倪晓一出借300万元给汪振海，钱款打款给汪振海，汪振海说当天就打给欧文春了。汪振海拿着该笔钱款找欧文春办理典当行的证照。汪振海没有还款，也没有支付利息。2019年6月份，自己受倪晓一委托向欧文春追讨该借款，因为当时是自己介绍的这笔借款。欧文春为该借款担保，自己去找欧文春好几次，从2019年6月中旬去找欧文春，是去欧文春嘉定区鹤旋路XXX号北虹桥公司的三楼办公室中，自己每次去都在前台有登记的。倪晓一委托自己找欧文春要钱，欧文春说再等等，证照还在办理，自己建议欧文春退还钱款，并且他也是担保人，应还给倪晓一，欧文春一直说再等等。当时在场的还有尹某某，尹某某介绍自己和汪振海认识的，自己和尹某某一起去找的欧文春。欧文春签署担保函时自己在现场，时间是2018年11月13日，地点在其嘉定区鹤旋路**的办公楼，当时在场的还有汪振海、尹某某、董明及其妻子(即馨瞳商贸的股东)。尹某某拍摄照片，当时也有视频。都传给过自己，但是现在都删除了。自己和汪振海一起去到若允实业的股东咸珍珍的嘉定区丰庄家中，让咸珍珍在股东会决议上签字的，当时还没有打款。审理中，证人尹某某到庭作证称，倪晓一是经自己介绍借款，和汪振海在借款前三个月左右认识的，和欧文春在2018年商谈典当行的时候认识的，自己和朱某共同去过欧文春的办公室，2019年6月份开始，自己受倪晓一的委托去欧文春位于鹤旋路XXX号的办公室讨要钱款，去过很多次，大部分是和朱某一起去的。2018年11月份，时间是11月10号左右，但具体时间记不清了，受倪晓一委托，自己和朱某一起去鹤旋路XXX号让欧文春签署担保书，在场的还有汪振海，董明及妻子，自己都拍了照片并拍了视频，欧文春写什么，自己就拍的什么，曾将照片和视频传给了朱某，但现在手机清理了文件已经找不到了，和朱某的聊天记录也删除了。审理中，依倪晓一申请，一审法院于2019年10月10日作出(2019)沪0109民初24774号民事裁定，裁定冻结被申请人汪振海、馨瞳商贸、若允实业、欧文春名下银行存款300万元，或查封、扣押其相等价值的其他财产。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，借款人应当按照约定的期限返还借款并支付利息。倪晓一提供的借款合同、借据、收据、银行转账记录等可以证明倪晓一与汪振海之间的借贷关系，汪振海至今未还款，故倪晓一要求汪振海归还借款的诉请于法有据，予以支持。借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息，倪晓一要求汪振海支付借期利息及逾期利息的诉请，符合法律规定，予以支持，但倪晓一要求汪振海支付违约金的诉请超出法律及司法解释允许的民间借贷利率的上限，不予支持。双方在借款合同中约定了由违约方承担律师费，倪晓一要求汪振海负担律师费，于法有据，予以支持。本案的争议焦点在于三个保证人应承担一般保证责任还是连带保证责任，倪晓一要求馨瞳商贸、若允实业、欧文春承担保证责任是否已经超出了保证期间。根据现行法律规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。欧文春在2018年11月3日出具的《担保承诺函》中载明“若汪振海无法偿还倪晓一借款”，故该份保证应为一般保证。馨瞳商贸及若允实业出具的《担保承诺函》中均载明“若汪振海到期未归还倪晓一借款”，欧文春在2018年11月13日出具的《担保承诺函》中载明“若汪振海未按期归还倪晓一借款”，故该三份保证应为连带责任保证。根据法律规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案借款到期日为2019年1月7日，倪晓一未在其后六个月内向馨瞳商贸及若允实业主张承担担保责任，且根据司法鉴定的结论，若允实业的股东会决议中的“尚月”“咸珍珍”的签名及《担保承诺函》中“尚月”的签名均非本人签署，故倪晓一要求馨瞳商贸及若允实业承担连带还款责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。欧文春辩称2018年11月13日的担保函系自己签署的空白纸张，打印文字系后面补打，且日期非自己签署，但无证据予以证实，且未得到司法鉴定意见的认定，一审法院对欧文春的辩称不予采信。根据证人证言，欧文春在两证人在场的情况下签署了第二份担保承诺函，且两证人受倪晓一委托，自2019年6月起多次要求欧文春承担连带还款责任，倪晓一在保证期间内向欧文春主张了要求承担保证责任，欧文春应当承担连带担保责任。综上判决：一、汪振海于判决生效之日起十日内归还倪晓一借款300万元；二、汪振海于判决生效之日起十日内向倪晓一支付自2018年11月8日起至汪振海实际还款之日止的借期利息及逾期利息(以300万元为基数，按照年利率24％计付)；三、汪振海于判决生效之日起十日内向倪晓一支付律师费5，000元；四、欧文春对上述债务承担连带清偿责任；五、驳回倪晓一的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了《来访登记表》《企业注册代理合同》《授权书》及资金流水以证实，2019年6月中旬朱某及尹某某从未到上诉人办公室，也未向其追讨借款，另本案借款300万元并非像倪晓一所称的全部进了欧文春的账户。倪晓一认为上述证据均不属于新的证据，首先对《来访登记表》的真实性不予认可，登记表里只有车牌号才做登记，存在遗漏可能性，也无法证实2019年6月两名证人没有去过上诉人的办公室。关于上诉人提供其他证据，倪晓一认为上诉人也承认奥森典当所有的章都是在他个人控制下的，对于这份授权书形成的时间和真实性不予认可，另资金流水没有显示账号。馨瞳商贸、若允实业未发表质证意见。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，一审法院根据倪晓一提供的《借款合同》及银行交易明细表、收据等书证并结合各方的陈述，认定汪振海与倪晓一之间的借贷关系成立，并判令汪振海归还本金300万元的事实清楚，本院予以支持。关于上诉人欧文春出具的两份《担保承诺函》的真实性及本案保证期间是否已过。一审中倪晓一已提供案涉的两份《担保承诺函》及两名证人证言以证实，两份承诺函均出自欧文春本人，欧文春亦未提供其他证据证明该两份承诺函并非其本人签字或并非其真实意思表示，则在没有相反证据证明的情况下，本院采纳一审法院对两名证人证言的认定，确认该两份承诺函均系欧文春本人签署，且真实有效。另欧文春上诉称，被上诉人未能在六个月内向其主张还款，故本案保证期间已过。本院认为，欧文春在二审庭审中提供的《来访登记表》系其公司内部的登记表，在无其他证据予以佐证的情况下，无法证实两名证人是否去过欧文春的办公室。而两名证人的证言之间能相互印证受倪晓一委托在担保期间内曾向欧文春追讨的事实，故一审法院采信两名证人证言，认定欧文春仍应承担连带担保责任，并无不当，本院亦予以支持。综上，上诉人欧文春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币30，800元，由上诉人欧文春负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 俊审 判 员  赵 静审 判 员  管勤莺二〇二一年一月二十九日法官助理  郑军梁书 记 员  项 蓉附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……