江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终5041号上诉人（原审原告、反诉被告）：蒋咏宪，女，汉族，1955年2月12日出生，住常州市金坛区。委托诉讼代理人：司马军，江苏兴坛律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：常州市金坛旭润置业有限公司，住所地常州市金坛区东城街道华城中路**。法定代表人：项振，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄莎，江苏致邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜梦秋，江苏致邦律师事务所律师。上诉人蒋咏宪因与被上诉人常州市金坛旭润置业有限公司（以下简称旭润公司）合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院(2020)苏0413民初4031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。蒋咏宪上诉请求：1.撤销一审判决，支持我的诉讼请求；2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：原审认定事实错误，首先，钱宇轩自2017年7月至2018年12月一直为旭润公司业务员，其作为业务员有权利也有义务为被上诉人销售房屋及车位。2018年钱宇轩作为旭润公司业务员，与我达成了购买149号车位的口头协议，6张原房屋购房收据中有3张是钱宇轩经办，我出于对旭润公司的信任，在旭润公司售楼处将购车款8万元交付给钱宇轩，钱宇轩作为旭润公司业务员系职务行为。退一步讲，即使旭润公司对车位销售权限有限制，但并未告知购房人，我完全有理由相信钱宇轩的行为系代表旭润公司的职务行为，构成表见代理，无需旭润公司追认；其次，退一步讲，我与旭润公司销售经理刘加加的短信记录可以看出刘经理的短信书面答复追认了案涉的车位买卖协议，对钱宇轩职务行为达成的口头协议予以了书面确认，形成了书面合同，即旭润公司认可我所购车位为149号，款项也已支付，且旭润公司同意办理相关手续；最后，双方之间交谈的车位完全符合市场交易，车位价也是市场价格，且我在旭润公司售楼处交付购车款，我并未因此想获取其他利益，是完全正常的交易行为，在此交易过程中我并没有因此而获得任何额外利益，所以不存在任何非善意的主观意图及行为。旭润公司答辩称，一、本案不存在代理权的外观，蒋咏宪也非善意无过错，不能构成表见代理。蒋咏宪购买房屋时是将房款及银行卡通过财务转账给公司，每笔都开具了收据。并在一审庭审中陈述每笔都是要有收据的，否则不能拿房。这说明蒋咏宪对于交易流程、财务办理及交接手续都是清楚的；也知道钱宇轩只是销售人员，并非财务人员。而在本案车位购买纠纷中，蒋咏宪未与公司签订合同，而是将车位费以现金形式给予钱宇轩，不仅没有一如以往向公司索要任何支付凭证票据，也未向在场的公司财务等人员核实；蒋咏宪与钱宇轩有私交，在与钱宇轩的往来中，蒋咏宪从未向我公司核实或要求退款，但其二人私下却有互相转账行为，其二人私下到底达成了某种合意，我公司不清楚。但可以明确的是蒋咏宪明确知晓钱宇轩无代理权的身份，其主观上不仅存在重大过失，也无法说其是善意的。因此蒋咏宪主张钱宇轩构成表见代理不能成立。二、钱宇轩的行为在常州市金坛区人民法院（2019）苏0413刑初353号刑事判决书中已被定性明确了两类犯罪行为，针对前12名客户，认定的是钱宇轩是利用职务上的便利，非法占用车位款构成职务侵占罪，受害人为我公司，针对该12名客户，我公司在2019年1月份得知此案时就第一时间取得了联系，一一补签了车位认购合同，被骗的款项公司也都予以承担。而针对蒋咏宪的认定，虽然钱宇轩当时系我公司销售人员，但让蒋咏宪给钱的理由是虚构的。其既未在销控表上登记，也未向蒋咏宪出具收据发票以及任何公司盖章的书面文件。且钱宇轩仅为销售人员，不是财务会计，无权收取客户钱款，明显超越了职权范围。故区别于前面职务侵占罪，被单独认定为诈骗罪。受害人系蒋咏宪个人，是由钱宇轩直接退赔给蒋咏宪，并非我公司。所以无论是从刑事判决抑或是从避免双重受偿的公平角度而言，蒋咏宪单方面主张我公司交付车位的诉请也无法获得支持。三、蒋咏宪与刘经理的短信内容是清楚明确的，是基于钱宇轩案件在审理，财务还在核对账目。我公司一直在积极联络业主处理相关事宜。与蒋咏宪的联络仅涉及签订合同事项，并不存在蒋咏宪所称的通过短信形成的书面合同和确认款项已经支付完毕。综上，蒋咏宪的诉请没有事实和法律依据。蒋咏宪向一审法院起诉请求：1.判令旭润公司继续履行合同交付149号车位；2.旭润公司承担诉讼费用。旭润公司向一审法院反诉诉讼请求：1.判令蒋咏宪交付149号车位款8万元；2.蒋咏宪承担诉讼费用。一审法院查明：2018年1月蒋咏宪通过旭润公司业务员钱宇轩与旭润公司签订了商品房买卖合同，购买了旭润公司开发的金玺天郡八栋甲单元901室住宅。2017年7月至2018年12月期间旭润公司聘用钱宇轩为其销售人员，钱宇轩在担任旭润公司销售人员期间因职务侵占、诈骗被常州市金坛区人民法院判处有期徒刑，案号为（2019）苏0413刑初353号，其中涉及蒋咏宪车位款人民币8万元、违约金等88358元，钱宇轩被判退赔旭润公司168358元。一审中，双方对于钱宇轩收取蒋咏宪车位费8万元是否构成表见代理产生争议。蒋咏宪主张其车位费8万元在旭润公司售楼处现金交付，效力及于旭润公司。举证：1.钱宇轩案刑事案件的法庭审理笔录，证明钱宇轩自2017年7月至2018年12月一直为旭润公司业务员，其作为业务员有权利也有义务为旭润公司销售房屋及车位。2018年钱宇轩作为旭润公司业务员，与蒋咏宪达成了购买149号车位的口头协议，车位价款为8万元，该款项蒋咏宪已交付，钱宇轩作为旭润公司业务员系职务行为，退一步说即使旭润公司对车位销售权限有限制，但并未告知蒋咏宪在内的购房人，蒋咏宪等人完全有理由相信钱宇轩的行为系代表旭润公司的职务行为，构成表见代理，且8万元的款项是在旭润公司的售楼处交付的，至于钱宇轩未将款项交付给旭润公司是因为钱宇轩的个人原因和旭润公司管理不善所致。2.蒋咏宪与旭润公司销售经理刘加加的短信记录，证明刘经理的短信书面答复认可了案涉的车位买卖协议，对钱宇轩职务行为达成的口头协议予以了书面确认，形成了书面合同，该聊天记录证实所购的车位为149号，款项也已支付，旭润公司同意办理相关手续。3.6张原房屋购房收据，其中3张是钱宇轩经办。旭润公司质证称，1.笔录第二页反映钱宇轩告知这些客户可以帮他们购买车位，第三页的1-14行反映钱宇轩从未告知公司，实际上也没帮他们购买车位。我公司对于钱宇轩的行为从头至尾均不知情。蒋咏宪与刑案中另12名业主情况不同，没有收据也没有在销控表上进行登记。对于蒋咏宪，法院认定钱宇轩并非是利用职务上的便利，被法院单独认定为是诈骗罪的受害人，应当由钱宇轩将款项直接退赔蒋咏宪。在我公司新董事长上任之后，明确要求公司承担起应尽的责任，严格按照刑事判决书承担了蒋咏宪以外的12位客户的损失。2.蒋咏宪举证并非是完整的聊天记录，但从聊天记录中也能看出，公司工作人员在钱宇轩案发生后，一直在积极联络业主处理相关事宜。并将相关车位予以了保留，其中也包括蒋咏宪所称的149号车位，但是我公司工作人员在与蒋咏宪联络中也仅表示与其洽谈签订合同的事项，鉴于当时案件法院还在审理，涉及账目公司还在核对，等等；从未认可过蒋咏宪已经支付款项。刑案判决已产生既判力，钱宇轩诈骗的款项确实未交给我公司，蒋咏宪对此也是明知的。但是其却坚持称8万已经支付我公司，要求我公司给付车位，不仅不符合刑事判决的结果，也有违背最基本的公平原则。如果蒋咏宪坚持要求公司交付149号车位，前提是向我公司交付车位款。3.蒋咏宪原购房3张收据是钱宇轩经办，但与其他票据相同，是蒋咏宪银行卡刷卡进入公司账户，销售人员没有收款权利。旭润公司举证：1.常州市金坛区人民法院（2019）苏0413刑初353号刑事判决书，该刑事判决已生效，对包括蒋咏宪、我公司均已产生既判力和约束力。判决书明确写明，虽然钱宇轩当时系我公司销售人员，但让蒋咏宪给钱的理由是虚构的。钱宇轩未在销控表上登记，也未向蒋咏宪出示收据、发票以及任何公司盖章的书面文件。钱宇轩仅为公司销售人员，并非是财务会计。无权收取客户钱款，明显超越了职权范围。故因此被认定为诈骗罪。钱宇轩应当退赔款的权利人也是蒋咏宪，并非我公司。第二，从判决书查明的事实也反映蒋咏宪在整个被骗过程中并非善意且存在重大过失。钱宇轩行为不能构成表见代理。蒋咏宪明知钱宇轩是销售并不是会计，但把钱交给了钱宇轩，交钱后也没有索要任何收据、发票或公司盖章的文件。蒋咏宪是基于对钱宇轩个人的信任，而非我公司，二人之间存在私人交情。刑事判决书的第六页第二段8-10行，钱宇轩告诉蒋咏宪被公司扣了奖金，蒋咏宪给了他15000元的红包。从常识看来，私下给予收受红包的行为是任何单位都会明令禁止的，甚至有可能损害公司利益，无法说明蒋咏宪是善意的。蒋咏宪在11月联系钱宇轩退钱，钱宇轩微信转账1万元，并不是找公司退钱。蒋咏宪如果在本案中不将车位款支付给公司，而是直接获得车位。其就该车位的8万元就构成双重受偿。2.149号车位照片，由于蒋咏宪多次表明想要149号车位的意愿，我公司从其角度考虑也一直为其保留车位至今。只要蒋咏宪交付8万元车位款，当天就能交付车位。蒋咏宪质证称，对判决书、车位照片编号位置没有异议，我在与钱宇轩购买车位过程中没有恶意，没有不当行为；如收到钱宇轩退赔保证支付给旭润公司。结合双方陈述，一审法院认定如下：蒋咏宪在与旭润公司交易购房活动中，明知钱宇轩是其销售人员非财务人员，在已经成就的购房交易过程中，蒋咏宪与旭润公司的交易习惯是银行卡刷卡资金进入公司账户，其中三次钱宇轩参与也是如此。在车位购买过程中，旭润公司经钱宇轩要求支付车位费现金，没有收到钱宇轩交付旭润公司的相应支付凭证、票据或文书，在售楼处现场，旭润公司完全有理由也有机会求证旭润公司其他人员咨询核实相关信息，但蒋咏宪没有，根据认定的蒋咏宪付款时间，其在距钱宇轩归案的很长时间内也未到旭润公司核实、查询、举报，蒋咏宪对自己交付8万元购车位款给诈骗罪犯钱宇轩，具有主观重大过失，而非善意无过错。故蒋咏宪主张钱宇轩收款行为系履行旭润公司职务行为、构成表见代理，理由不能成立。审查蒋咏宪举证的在钱宇轩归案后旭润公司人员刘经理与蒋咏宪的聊天文字内容，旭润公司没有认可、追认蒋咏宪向钱宇轩付款的效力，考虑到蒋咏宪作为小区业主的需求，旭润公司认可钱宇轩与蒋咏宪关于购买车位的意思表示，包括车位编号和车位价款。一审中，法院询问蒋咏宪是否同意旭润公司的反诉意思表示，另行支付8万元取得车位。蒋咏宪表示不同意。一审法院认为，行为人没有代理权、超越代理权实施行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。本案中，旭润公司没有追认蒋咏宪向钱宇轩付车位款的效力，钱宇轩超越工作职权诈骗蒋咏宪车位款，蒋咏宪与旭润公司之间没有关于小区内149号车位签订买卖合同，蒋咏宪也未实际支付149号车位款给旭润公司，故蒋咏宪起诉要求旭润公司继续履行合同交付相应该小区内149号车位请求，法院不予支持。在诉讼中，旭润公司提起反诉，考虑到蒋咏宪在小区内的生活需求，愿意在蒋咏宪支付8万元对价后交付该车位，蒋咏宪对旭润公司的反诉请求答辩意思为驳回，经征求蒋咏宪意见，仍表示不同意。因此，法院尊重蒋咏宪选择权利和意思表示，对旭润公司反诉请求，不予支持。综上，一审法院作出如下判决：一、驳回蒋咏宪的诉讼请求；二、驳回常州市金坛旭润置业有限公司的反诉诉讼请求。本诉案件受理费减半收取40元，由蒋咏宪负担；反诉案件受理费减半收取900元，由常州市金坛旭润置业有限公司负担。二审中，双方均未提交新证据。二审查明，2019年1月30日，旭润公司刘经理向蒋咏宪的回复为：我是中粮壹号院，近期车位已经陆续安排至现场签约。介于钱宇轩事件目前在审理中，此案件涉及的账款本司也在核对中，同时年关将至，所剩时日不多，员工即将返乡放假，故你所购买车位（公司已经给予保留）公司安排年后集中签约，年前不需要赶赴现场办理相关手续，年后会电话沟通，通知您至现场办理相关手续，由此给您带来的不便，请理解包涵。二审还查明，常州市金坛区人民法院（2019）苏0413刑初353号刑事判决中涉及蒋咏宪部分的认定如下：对于骗取蒋咏宪欠款的事实，虽然被告人钱宇轩当时的身份仍是旭润公司销售员，但其让蒋咏宪给钱的理由是其虚构的，公司并未收取违约金、保证金，其佣金也没有因为蒋咏宪而受损，其也没有收取上述款项的职权，其以上述理由收取蒋咏宪人民币计88358元利用的是其工作上的便利而非职务上的便利，该行为应认定为诈骗罪；对于双方所陈述的订购车位的80000元，被告人钱宇轩未在销控表上登记，也未向蒋咏宪出具收据，由于被告人钱宇轩收取车位费的行为并非公司专门赋予的职权，而是在其出具发票后视为其具有该职权，且目前旭润公司也未与蒋咏宪补签车库认购的合同，故该起中的被害人仍为蒋咏宪，被告人钱宇轩虚构为其订购车位，会将钱转交公司的事实，从蒋咏宪处骗取人民币80000元，该行为完全符合诈骗罪的构成要件，仍应认定到被告人钱宇轩的诈骗总额中。同时，该判决书第二判项明确：被告人钱宇轩应当退赔被害单位常州市金坛旭润置业有限公司人民币846000元、退赔被害人蒋咏宪人民币168358元。该刑事判决已经生效。二审查明的其他事实与原审一致，本院依法予以确认。本院认为：一审判决结果正确，二审予以维持。理由及依据如下：生效的刑事判决已经认定钱宇轩收取蒋咏宪168358元的行为为诈骗，同时在判项主文中亦判令钱宇轩退赔被害人蒋咏宪人民币168358元（其中包括本案争议的80000元车位款）。因此，刑事案件判决书已对该事实进行了评价和认定，被害人的损失通过责令退赔的方式实现。蒋咏宪基于同一事实再次向旭润公司主张交付车位，系重复主张权利，依法不予支持。综上，蒋咏宪的上诉意见，依法不能成立。一审判决结果正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由蒋咏宪负担。本判决为终审判决。审 判 长 袁海燕审 判 员 王 莹审 判 员 卢文忠二〇二一年一月二十九日法官助理 潘 军书 记 员 朱羲玲