四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川04民终9号 上诉人（原审被告）：四川鼎申物业服务有限责任公司，住所地四川省达州市达县南外泰宁路**，统一社会信用代码：915117007597195632。 法定代表人：黄杰忠，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：胡红兵，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：蒲东，四川森焱律师事务所律师，执业证号：××。 被上诉人（原审原告）：罗志顺，男，1968年8月18日出生，汉族，住四川省米易县。 委托诉讼代理人：罗兵，四川安宁律师事务所律师，执业证号：××。 上诉人四川鼎申物业服务有限责任公司（以下简称鼎申公司）因与被上诉人罗志顺劳动争议一案，不服四川省米易县人民法院（2020）川0421民初406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 鼎申公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回罗志顺的诉讼请求；2.由罗志顺承担本案诉讼费。事实和理由：一、双方未签订劳动合同的原因是罗志顺一直未按照公司规定提供《入职前体检证明》，责任不在鼎申公司，一审判决鼎申公司支付双倍工资差额23000元错误。二、1.一审判决认定双方解除劳动合同的时间为2019年12月22日，及解除劳动合同的原因是罗志顺的主动辞职与客观事实不符。双方解除劳动合同的原因是罗志顺严重违反公司的劳动纪律和规章制度，鼎申公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，解除了与罗志顺的劳动合同，且无需向其支付经济补偿金；2.鼎申公司是在2019年11月29日就作出了解除与罗志顺劳动合同的决定，并将该决定张贴于小区内公告栏，履行了对罗志顺的告知义务，罗志顺对此知晓并于2019年12月1日到公司进行报复行为。因此双方解除劳动合同的时间应当为2019年11月29日，而非一审判决认定的2019年12月22日。三、一审判决认定罗志顺存在休息日和法定节假日加班的情况，不符合客观事实。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条的规定，结合物业服务行业的特点，鼎申公司规定保安岗位的职工每月休息四天，法定节假日轮休，在实际工作中也得到了完全落实，故不存在罗志顺在休息日和法定节假日加班的情况，也就不存在支付其所谓“休息日”和“法定节假日”工资。因此一审判决缺乏事实依据，系错误判决。一审判决对法定节假日的计算是错误的，一年只有11天，休息的天数与上班天数有问题。 罗志顺辩称，1.鼎申公司以罗志顺未提交《入职前体检证明》为由，不支付双倍工资的上诉观点不能成立，没有事实和法律依据；2.鼎申公司的第二、三点上诉理由没有事实依据。故应当驳回上诉，维持原判。 罗志顺向一审法院起诉请求：1.判令鼎申公司支付罗志顺双倍工资差额23000元、加班工资36614元、经济补偿金2300元，合计61914元；2.案件受理费由鼎申公司承担。 一审法院认定事实：鼎申公司属于从事提供物业服务、园林绿化、清洁服务、城市垃圾清运等服务的法人组织。2019年1月12日，罗志顺到鼎申公司米易分公司龙阳丽园项目部从事保安工作，工资标准为每月2300元。2019年11月29日，罗志顺与龙阳丽园业主张某发生口角之争，鼎申公司从中协调无果后即表示意与罗志顺解除劳动合同关系。同年12月1日罗志顺与鼎申公司沟通解除劳动合同一事无果后离职待岗，并向米易县公安局草场派出所报警报备。同月21日罗志顺通过邮政特快专递EMS向鼎申公司米易分公司邮寄送达了解除劳动合同通知书，次日鼎申公司米易分公司签收了解除劳动合同通知书。 同时查明：罗志顺与鼎申公司未签订书面劳动合同；劳动关系存续期间，鼎申公司未为罗志顺购买社会保险；鼎申公司按月支付罗志顺工资至2019年11月30日。 另查明：2020年1月6日，罗志顺向米易县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决鼎申公司：1.支付其双倍工资差额23000元；2.支付其加班工资29608元；3.支付其经济补偿金2300元；4.支付其应付加班费而未支付的赔偿金17011元。2020年4月13日，米易县劳动人事争议仲裁委员会以米劳人仲案〔2020〕21号仲裁裁决书裁决：鼎申公司一次性支付罗志顺24380元（其中：未签书面劳动合同的二倍工资差额22080元，解除劳动合同经济补偿金2300元）；驳回罗志顺的其他仲裁请求。罗志顺对上述裁决不服于2020年5月7日向一审法院提起诉讼【案号为（2020）川0421民初406号】。鼎申公司对上述裁决不服于2020年5月7日向四川省达州市达川区人民法院提起诉讼【案号为（2020）川1703民初1028号】，四川省达州市达川区人民法院于2020年5月18日裁定将案件移送本院审理。 再查明，罗志顺在2019年1月12日（入职时间）至12月1日（离岗时间）工作期间的具体情况如下： 1.2019年1月，休息日上班天数5天（即：1月12日、13日、19日、26日、27日），调休天数2天（即：1月17日、30日），应休未补休的休息日天数3天，法定节假日上班天数0天。 2.2019年2月，休息日上班天数3天（即：2月16日、23日、24日），调休天数2天（即：2月22日、26日），应休未补休的休息日天数1天，法定节假日上班天数4天（即：2月4日、5日、9日、10日）。 3.2019年3月，休息日上班天数10天（即：3月2日、3日、9日、10日、16日、17日、23日、24日、30日、31日），调休天数3天（即：3月8日、20日、26日），应休未补休的休息日天数7天，法定节假日上班天数0天。 4.2019年4月，休息日上班天数4天（即：4月13日、14日、20日、21日），调休天数3天（即：4月8日、9日、26日），应休未补休的休息日天数1天，法定节假日上班天数2天（即：4月5日、6日）。 5.2019年5月，休息日上班天数5天（即：5月11日、12日、18日、19日、25日），调休天数4天（即：5月7日、14日、22日、23日），应休未补休的休息日天数1天，法定节假日上班天数4天（即：5月1日、2日、3日、4日）。 6.2019年6月，休息日上班天数7天（即：6月1日、2日、15日、16日、22日、23日、29日），调休天数3天（即：6月13日、20日、25日），应休未补休的休息日天数4天，法定节假日上班天数2天（即：6月8日、9日）。 7.2019年7月，休息日上班天数6天（即：7月6日、7日、14日、20日、21日、28日），调休天数2天（即：7月2日、19日），应休未补休的休息日天数4天，法定节假日上班天数0天。 8.2019年8月，休息日上班天数7天（即：8月3日、4日、17日、18日、24日、25日、31日），调休天数1天（即：8月29日），应休未补休的休息日天数6天，法定节假日上班天数0天。 9.2019年9月，休息日上班天数6天（即：9月1日、7日、8日、21日、22日、28日），调休天数3天（即：9月20日、24日、25日），应休未补休的休息日天数3天，法定节假日上班天数1天（即：9月15日）。 10.2019年10月，休息日上班天数4天（即：10月13日、20日、26日、27日），调休天数4天（即：10月8日、9日、10日、18日），应休未补休的休息日天数0天，法定节假日上班天数7天（即：10月1日-7日）。 11.2019年11月，休息日上班天数8天（即：11月2日、3日、9日、10日、16日、17日、23日、30日），调休天数4天（即：11月4日、11日、12日、19日），应休未补休的休息日天数4天，法定节假日上班天数0天。 以上合计，应休未补休的休息日天数共计34天，法定节假日上班天数20天。 一审法院认为，对双方有争议的问题，作如下分析与认定： 一、罗志顺与鼎申公司是否建立劳动合同关系？双方何时解除的劳动合同关系？鼎申公司是否应当支付罗志顺在职期间的二倍工资？ 罗志顺在未与鼎申公司签订劳动合同的情况下，即于2019年1月12日到鼎申公司从事保安工作至同年11月30日止。期间，罗志顺已为鼎申公司提供了劳动、接受了鼎申公司的管理，鼎申公司已按月向罗志顺支付了2019年1月12日至2019年11月30日的劳动报酬，故双方形成了事实上的劳动合同关系。 2019年12月21日，罗志顺以鼎申公司未依法为其缴纳社会保险费，通过邮政特快专递EMS向鼎申公司米易分公司邮寄送达了解除劳动合同通知书，次日鼎申公司米易分公司签收了解除劳动合同通知书。故一审法院认定双方已于2019年12月22日解除了劳动合同关系。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”及第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，鼎申公司应于2019年2月11日前与罗志顺签订书面劳动合同。鼎申公司虽抗辩未与罗志顺签订书面劳动合同的原因是罗志顺一直未按公司规定提供《个人健康体检证明》，但其一不提交相应的证据﹙招录规定告知书、向罗志顺催要个人健康体检证明记录等﹚佐证；二即使抗辩主张成立，作为具有用工主体资格、知晓相关法律、法规和政策的鼎申公司，也应在罗志顺不提供《个人健康体检证明》的情况下，及时辞退罗志顺，不应任凭罗志顺长期在其公司从事保安工作，故双方未签订书面劳动合同的责任在鼎申公司，对鼎申公司的上述抗辩主张，一审法院不予支持。综上，鼎申公司应当支付罗志顺双倍工资差额。罗志顺于2019年12月1日离岗后，未再向鼎申公司提供劳动。故鼎申公司支付罗志顺双倍工资差额的起止时间应为2019年2月12月至2019年12月22日，其金额为23000元（2300元×10个月）。 二、鼎申公司是否应当支付罗志顺1.5倍延时加班费？休息日2倍工资报酬以及法定节假日3倍工资报酬？ 罗志顺从事保安工作，其在入职前就清楚保安的工作性质就是从事值班任务、工作强度不大但工作时间相对一般工种而言较长。鼎申公司实行白班和晚班两个班次轮班制，期间安排了就餐时间、休息时间、巡逻时间及备勤人员。罗志顺主张劳动关系存续期间鼎申公司安排其每天加班4小时，但未向本院提供证据予以证明其加班的工作内容、具体时长及加班天数。且罗志顺要求鼎申公司提供的2019年1月至2019年11月《鼎申物业龙阳丽园保安排休表》及《秩序维护员岗位工作日志》，均不能证明罗志顺在超出工作时长还存在额外加班的事实。故依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，并结合保安的工作性质，对罗志顺要求鼎申公司支付1.5倍延时加班费22127元的诉讼请求，一审法院不予支持。 2019年1月12日（入职时间）至12月1日（离岗时间）期间，鼎申公司休息日安排罗志顺工作又不能安排补休的天数共计34天；法定节假日安排罗志顺工作的天数共计为20天。故按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”的规定，鼎申公司应向罗志顺支付休息日的工资报酬7190.80元（2300元÷21.75×2倍×34天），按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项“法定休息日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，鼎申公司应向罗志顺支付法定节假日工资报酬6344.83元（2300元÷21.75×3倍×20天）。 三、鼎申公司是否应当支付罗志顺经济补偿金？ 罗志顺通过邮政特快专递EMS向鼎申公司米易分公司邮寄送达了解除劳动合同通知书，次日鼎申公司米易分公司签收了解除劳动合同通知书。罗志顺的该行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社保保险费的”规定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，鼎申公司应当支付罗志顺经济补偿金。依照根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定及罗志顺在鼎申公司就职时间超出半年不满一年的实情，鼎申公司应向罗志顺支付经济补偿金2300元﹙2300元×1个月﹚。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条,《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第八十二条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、判令鼎申公司于判决生效后十日内支付罗志顺2019年2月12月至2019年12月22日的双倍工资差额23000元，休息日的工资报酬7190.80元，法定节假日工资报酬6344.83元，经济补偿金2300元，共计38835.63元；二、驳回罗志顺的其他诉讼请求。 二审中，对一审判决认定的事实，鼎申公司提出以下异议：2019年11月29日鼎申公司与罗志顺解除了劳动合同关系，罗志顺不签收《辞退通知书》；同年12月1日罗志顺到鼎申公司是与工作人员发生争执；鼎申公司米易分公司，没有于同月21日的次日签收罗志顺通过EMS邮寄的《解除劳动合同通知书》；不存在应休未补休的休息日及法定节假日上班的情况。罗志顺提出以下异议：2019年7月份休息日上班是8天，遗漏了13日及27日；8月休息日上班是9天，遗漏了10日和11日。对一审判决认定的其他事实，双方当事人无异议。 二审中，双方当事人均无新证据提交。 本院另查明，罗志顺在2019年1月12日（入职时间）至12月1日（离岗时间）工作期间的具体情况如下： 1.2019年1月，休息日上班天数5天（即：1月12日、13日、19日、26日、27日），调休天数3天（即：1月17日、24日、28日），应休未补休的休息日天数2天，法定节假日上班天数0天。 2.2019年2月，休息日上班天数6天（即：2月4日、9日、10日、16日、23日、24日），调休天数4天（即：2月13日、22日、26日、28日），应休未补休的休息日天数2天，法定节假日上班天数1天（即：2月5日）。 3.2019年3月，休息日上班天数10天（即：3月2日、3日、9日、10日、16日、17日、23日、24日、30日、31日），调休天数3天（即：3月8日、20日、26日），应休未补休的休息日天数7天，法定节假日上班天数0天。 4.2019年4月，休息日上班天数7天（即：4月6日、13日、14日、20日、21日、29日、30日），调休天数4天（即：4月8日、9日、26日、27日），应休未补休的休息日天数3天，法定节假日上班天数1天（即：4月5日）。 5.2019年5月，休息日上班天数7天（即：5月4日、5日、11日、12日、18日、19日、25日），调休天数4天（即：5月7日、14日、22日、23日），应休未补休的休息日天数3天，法定节假日上班天数1天（即：5月1日）。 6.2019年6月，休息日上班天数9天（即：6月1日、2日、8日、9日、15日、16日、22日、23日、29日），调休天数3天（即：6月13日、20日、25日），应休未补休的休息日天数6天，法定节假日上班天数0天。 7.2019年7月，休息日上班天数8天（即：7月6日、7日、13日、14日、20日、21日、27日、28日），调休天数4天（即：7月8日、9日、29日、30日），应休未补休的休息日天数4天，法定节假日上班天数0天。 8.2019年8月，休息日上班天数9天（即：8月3日、4日、10日、11日、17日、18日、24日、25日、31日），调休天数4天（即：8月1日、12日、22日、29日），应休未补休的休息日天数5天，法定节假日上班天数0天。 9.2019年9月，休息日上班天数6天（即：9月1日、7日、8日、15日、21日、22日），调休天数3天（即：9月20日、24日、25日），应休未补休的休息日天数3天，法定节假日上班天数0天。 10.2019年10月，休息日上班天数9天（即：10月4日、5日、6日、7日、12日、13日、20日、26日、27日），调休天数4天（即：10月8日、9日、10日、18日），应休未补休的休息日天数5天，法定节假日上班天数3天（即：10月1日-3日）。 11.2019年11月，休息日上班天数7天（即：11月2日、3日、9日、10日、16日、17日、23日），调休天数4天（即：11月4日、11日、12日、19日），应休未补休的休息日天数3天，法定节假日上班天数0天。 以上合计，应休未补休的休息日天数共计43天，法定节假日上班天数6天。 鼎申公司对一审判决认定事实的异议，缺乏相应证据能够证实，依法不能成立。罗志顺对一审判决认定事实的异议，与本院查明的事实相符，本院予以采纳。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实基本一致，本院依法予以确认。 本院认为，一、对于双方未签劳动合同的原因及责任，鼎申公司在二审中仍然未能提供证据进行证实，其不应当支付未签劳动合同双倍工资差额的上诉理由，缺乏证据证明，与已经查明的案件事实不符，本院对此依法不予支持。二、关于本案所涉劳动合同关系解除过程和方式的争议。二审中，鼎申公司未能就其对一审认定事实提出的异议进一步举证证实，同时其主张中提到的《辞退通知书》作为与劳动者劳动关系权利义务的法律文件，鼎申公司张贴于向业主公告事项的小区公告栏也不符合逻辑推理和日常生活经验，且其无法就其主张的《辞退通知书》张贴时间与张贴情况照片拍摄时间的矛盾作出合理解释，故鼎申公司的该项上诉理由缺乏事实依据，依法不能成立。三、关于罗志顺是否存在应休未补休的休息日及法定节假日上班的情况。二审中双方均认可应以一审中鼎申公司提供的相应《物业考勤表》为认定依据，根据本院查明的事实，罗志顺应休未补休的休息日天数共计43天，鼎申公司应向罗志顺支付休息日工资报酬9094.25元（2300元/月÷21.75天/月×2倍×43天）。根据《全国年节及纪念日放假办法》第二条“全体公民放假的节日：（一）新年，放假1天（1月1日）；（二）春节，放假3天（农历正月初一、初二、初三）；（三）清明节，放假1天（农历清明当日）；（四）劳动节，放假1天（5月1日）；（五）端午节，放假1天（农历端午当日）；（六）中秋节，放假1天（农历中秋当日）；（七）国庆节，放假3天（10月1日、2日、3日）”的规定，罗志顺法定节假日上班天数共计6天，鼎申公司应向罗志顺支付法定节假日工资报酬1903.45元（2300元/月÷21.75天/月×3倍×6天）。 综上所述，鼎申公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条第二项、第三项,《全国年节及纪念日放假办法》第二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省米易县人民法院（2020）川0421民初406号民事判决； 二、四川鼎申物业服务有限责任公司于本判决生效后十日内支付罗志顺2019年2月12月至2019年12月22日的双倍工资差额23000元，休息日工资报酬9094.25元，法定节假日工资报酬1903.45元，经济补偿金2300元，共计36297.70元； 三、驳回罗志顺的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由四川鼎申物业服务有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  顾 玉 审 判 员  李淑群 审 判 员  黄 雷 二〇二一年一月十二日 法官助理  罗 军 书 记 员  夜 瑾