河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终616号上诉人（原审被告）：河南安隆建筑装饰工程有限公司，住所地郑州市**政通路**院**楼****。法定代表人：白行健，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审原告）：谢新朋，男，1985年5月20日出生，汉族，现住郑州市中原区。委托诉讼代理人：杨**，河南陆达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘亚飞，河南陆达律师事务所律师。上诉人河南安隆建筑装饰工程有限公司因与被上诉人谢新朋装饰装修合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2020）豫0102民初7559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月21日公开开庭审理了本案。上诉人河南安隆建筑装饰工程有限公司的法定代表人白行健，被上诉人谢新朋的委托诉讼代理人杨**、刘亚飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南安隆建筑装饰工程有限公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判上诉人仅退还装修款2950元，仅承担7470元的违约金，且不承担2000元的鉴定费用；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.本案上诉人违约的根本原因是因为被上诉人消极配合导致的工程逾期，而非被上诉人在一审中诉称的上诉人拒不履行合同义务所致。上诉人在装修过程中，被上诉人对上诉人的装修过分干预，制造出更大的问题，扩大影响范围，导致上诉人无法按部就班完成装修。上诉人想要施工，但因装修施工工序受限，无法进行。被上诉人却以上诉人未按期完成为由，要求上诉人承担全部违约责任。被上诉人在合同履行中亦存在过错，导致上诉人违约，应当减轻上诉人的违约责任，由被上诉人承担50%的违约责任。2.河南汇智工程造价咨询有限公司于2020年9月18日作出的《正基雅苑4号楼1单元3305号装修工程造价鉴定报告》不应作为定案依据，上诉人对该鉴定报告不予认可。双方签订合同后，上诉人即按照被上诉人的要求进行装饰装修，且装修票据显示，上诉人的装修价值远在鉴定报告之上，一审法院应当以上诉人实际产生的装修票据为依据，而不应当以鉴定报告为依据。而且此鉴定报告是被上诉人单方选择鉴定机构进行鉴定得出的结论，并没有通知上诉人到场监督，在上诉人提出异议的情况下，也没通知鉴定人出庭说明情况。因此，该鉴定报告不应作为本案定案依据，应根据市场价格确定装修价值为39000元。3.被上诉人的装修中有部分家具是定制的，且上诉人已经制作完毕，是因为被上诉人的消极态度，导致无法交付。这些定制家具是可以履行交付的。且履行更有利于实现双方的合同目的，有利于双方利益保护，因此，这些家具所对应的装修款项合计为38800元不予返还为宜。综上所述，装修价值39000元及定制家具价值38800元，合计77800元不宜退还，仅应向被上诉人退还5900元。又因被上诉人在合同履行中存在过错，应进一步减轻上诉人的责任，所以，上诉人共须退还装修款2950元，承担7470元违约金，且不应承担2000元鉴定费用。一审法院认定事实不清，请求撤销原判并依法改判，以维护上诉人的合法权益。谢新朋辩称：一、上诉人未按约定履行合同完全是其自身原因造成的，双方达成的《调解协议》中，被上诉人给予了其充分的宽限期，但其仍未按照约定履行义务，给被上诉人造成了巨大损失，原审法院判决其按照约定承担违约责任并无不当。二、河南汇智工程造价咨询有限公司于2020年9月18日作出的《正基雅苑4号楼1单元3305号装修工程造价鉴定报告》作为定案依据并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”，本案原审审理过程中，上诉人既未提交足以反驳该鉴定报告的证据亦未申请鉴定，因此，原审法院将该鉴定报告作为定案依据并无不当。三、调解协议签订后，上诉人迟迟未按约定履行相应义务，被上诉人代理人多次联系上诉人协调履行事项，上诉人均置之不理，定制家具未予交付完全是上诉人自身原因导致，合同解除后，该部分费用应予返还。综上所述，一审法院判决并无不当，应驳回上诉，维持原判。谢新朋向一审法院起诉请求：1.判令解除原被告之间签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》；2.判令被告向原告返还工程款56089.2元并支付利息（以56089.2元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自起诉之日起计算至实际清偿之日止）；3.判令被告向原告支付违约金14940元；4.判令被告向原告支付鉴定费2000元；5.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年7月31日，原告与被告签订《家庭居室装饰装修工程施工合同》，约定被告承包位于郑州市中原区××、民强路东××号房屋的装修工程。合同载明：开工日期为2019年8月1日，竣工日期为2019年9月20日，合同价款共计74700元；收款方式为：签订合同之日收取工程总造价20%，水电验收合格之日收取总造价40%，地砖铺，地砖铺完验收之日收取工程总造价35%工验收合格收取剩余5%尾款；如单方终止合同，须付另一方合同总造价20%作为违约金。合同签订后，原告共向被告支付装修款82700元（含门套窗套增项2500元、家具定做增项9000元），因被告未按期完工，为此原告诉至该院。2020年7月14日，原、被告签订《调解协议》一份，载明：被告应于2020年8月31日前将原告所有装修项目按照合同约定保质保量的完成；被告承诺赠送美缝（已完成）、步阳安全防盗门、客厅圆柱式空调一台；原告承诺撤回对被告的起诉。因被告未履行承诺，为此，原告于2020年11月7日诉至该院。2020年9月18日，河南汇智工程造价咨询有限公司作出《正基雅苑4号楼1单元3305号装修工程造价鉴定报告》，载明：正基雅苑4号楼1单元3305号装修工程已完成工程造价为26610.8元；原告为此支出鉴定费2000元。庭审中，被告对上述鉴定报告提出异议，但其未提供相应证据予以证实。上述事实有当事人陈述、证据材料予以证实。一审法院认为，原告与被告签订《家庭居室装饰装修工程施工合同》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，应受法律保护。被告未按期完工，在双方达成《调解协议》后，被告仍未按协议履行，其应当承担违约责任。原告请求判令解除原、被告之间签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》的诉讼请求，事实清楚，证据确实充分，该院予以支持。被告的辩解，无事实与法律依据，该院不予支持。合同签订后，原告共向被告支付装修款82700元（含门套窗套增项2500元、家具定做增项9000元），但根据河南汇智工程造价咨询有限公司出具的《正基雅苑4号楼1单元3305号装修工程造价鉴定报告》：正基雅苑4号楼1单元3305号装修工程已完成工程造价为26610.8元，被告虽对此提出异议，但其未提供相应的证据予以证实，故被告的辩解，该院不予采信，扣除被告已经完成的工程造价26610.8元，剩余款项56089.2元，被告应向原告进行返还；被告逾期退还上述款项，应支付自起诉之日起计算至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。原告支出的鉴定费2000元，有相关票据予以证实，上述费用属正当支出，被告应向原告进行支付。对于原告请求判令被告向原告支付违约金14940元的诉讼请求，该院认为，根据《家庭居室装饰装修工程施工合同》“单方终止合同，须付另一方合同总造价20%作为违约金”，故被告按合同价款74700元的20%向原告支付违约金计14940元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第八条，第九十四条第（三）、（四）项，第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告河南安隆建筑装饰工程有限公司自本判决书生效之日起十日内退还原告谢新朋装修款56089.2元；二、被告河南安隆建筑装饰工程有限公司自本判决书生效之日起十日内向原告谢新朋支付违约金14940元、鉴定费2000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取813元，由被告承担。本院二审期间，谢新朋未向本院提交新证据。河南安隆建筑装饰工程有限公司向本院提交以下证据：1.收据两张；2.费用报销单七份；3.微信聊天记录截图及微信转账记录截图。拟证明上诉人已经完成的装修工费、材料费、设计提成、工程提成、业务提成总计为40145元。微信聊天记录拟证明上诉人就谢新朋家装修事宜一直在与材料商、定制厂商沟通，而且有实质性的进展，上诉人不构成根本违约。谢新朋质证认为：对两份收据没有异议。对七份报销单有异议，该七份报销单属于上诉人单方制作的内部文件。对微信聊天记录真实性没有异议，证明目的有异议。双方达成调解协议，将装修交付的时间延期至2020年8月31日。上诉人应当在约定的时间内将剩余的装修工程完工，定制家具安装到位。但是根据上诉人提供的9月4日的聊天记录显示，9月4日工厂才征求上诉人意见是否送货，能够证明上诉人确实违反了双方的调解协议。对转账记录真实性没有异议，对证明目的有异议。虽然有一部分转账记录显示用于涉案房屋的支出，但支出的总金额是否与上诉人上诉状中提到的装修确定价值39000元相对应无法具体核对。上诉人提交的上述证据并非新证据，在一审中就已经存在，但上诉人并未提交，应视同没有证据。根据当事人举证及质证意见，本院对上诉人提交的收据及微信聊天记录、微信转账记录截图的真实性予以确认。对上诉人提交的费用报销单不予采信。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人河南安隆建筑装饰工程有限公司上诉称因被上诉人谢新朋消极配合致工程逾期，主张减轻上诉人的违约责任，由被上诉人承担50%的违约责任。上诉人提交的证据不能证明工程逾期系因被上诉人原因导致，故本院对上诉人的该项上诉主张不予支持。上诉人主张装修价值应以其实际产生的装修票据为依据，不应以河南汇智工程造价咨询有限公司作出的《正基雅苑4号楼1单元3305号装修工程造价鉴定报告》作为定案依据，一审中上诉人未就此提交证据。上诉人二审中提交的费用报销单系其单方制作，被上诉人不予认可，且无其他证据印证上诉人实际支出的费用，故一审法院采纳河南汇智工程造价咨询有限公司作出的《正基雅苑4号楼1单元3305号装修工程造价鉴定报告》并无不当。上诉人在上诉状中称部分定制家具已经制作完毕，因被上诉人的消极态度导致无法交付，主张不予返还该部分定制家具对应的装修款项38800元。二审中，上诉人认可未告知过被上诉人定制家具已制作完毕的事实，也认可未向被上诉人交付该部分定制家具。因此，上诉人主张不予返还该部分家具对应的装修款项的请求，缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院在判决书“本院认为”部分对谢新朋要求判令解除与上诉人签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》的诉讼请求予以支持，但判项中未予表述，本院予以纠正。综上所述，河南安隆建筑装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但对谢新朋要求解除合同的诉讼请求未予处理不当，本院据实纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州市中原区人民法院（2020）豫0102民初7559号民事判决；二、解除谢新朋与河南安隆建筑装饰工程有限公司于2019年7月31日签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》。三、驳回谢新朋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为813元，由河南安隆建筑装饰工程有限公司负担。二审案件受理费1626元，由河南安隆建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  李传炜二〇二一年一月二十二日书记员  李志琳