湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终12295号上诉人（原审被告）：武汉常博建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区徐古街正街。法定代表人：黄琪亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜乾，湖北浩睿林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李小林，男，1967年10月10日出生，汉族，住武汉市新洲区，委托诉讼代理人：鲁谦，湖北楚义君律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋经传，湖北楚义君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陶兴国，男，1963年1月15日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区，上诉人武汉常博建设集团有限公司（以下简称常博集团公司）因与被上诉人李小林、陶兴国建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2020）鄂0115民初1330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用独任制公开开庭进行了审理，上诉人常博集团公司的委托诉讼代理人杜乾，被上诉人李小林的委托诉讼代理人鲁谦、被上诉人陶兴国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。常博集团公司上诉请求：一、撤销原判，发回重审或依法改判常博集团公司和陶兴国无需承担连带责任，驳回李小林一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由李小林承担。事实与理由：第一、原审法院判决常博集团公司承担连带责任系认定事实错误。李小林并未与常博集团公司签订书面工程分包合同，双方不存在任何合同关系。且陶兴国于2020年6月1日出具《承诺证明》，其中载明：罗光华、周孝元、李小林、梅建文、周三宝、闻俊发等人与常博集团公司没有任何实际合同法律关系，项目全部费用及工程款常博集团公司己全部付清，本案纠纷与常博集团公司无关，常博集团公司在本项目中也无任何收益，该项目的一切债权债务、人工、材料等费用均由陶兴国本人承担。常博集团公司不应对本案工程款承担连带责任。第二、一审判决“陶兴国借用常博集团公司资质签订合同，将合同施工内容进行分包，对外以常博集团公司名义进行，因此常博集团公司对陶兴国应承担的责任承担连带责任”没有法律和事实依据，该认定显然有失公平公正。涉案工程项目的后续招工、施工、结算等均由陶兴国自主完成，自负盈亏与常博集团公司无关。常博集团公司已经将甲方拨付的工程款不折不扣全部支付完毕，原审依然判决常博集团公司承担连带支付责任无法律依据，有失公正。第三、结算表并不能作为本案认定支付价款的依据，陶兴国在结算表上加盖的常博集团公司印章并非常博集团公司所刻，该表不能成为常博集团公司与闻俊发之间结算依据。第四、李小林于2015年12月30日就涉案项目的工程量和工程款与陶兴国进行总结算，但在后续长达4年的时间里李小林均未针对该款项向常博集团公司进行过任何主张，其于2020年5月12日提起诉讼己明显超过诉讼时效，原审法院应当驳回李小林的诉讼请求。李小林辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本案没有超过诉讼时效，李小林一直在主张权利。常博集团公司将资质出借给陶兴国，其应该承担连带责任。陶兴国辩称：认可常博集团公司的上诉请求和理由，本案工程款应该由陶兴国偿还，与常博集团公司无关。李小林向一审法院提出诉讼请求：1.判令常博集团公司支付李小林工程款550000元及利息（利息以550000元为基数，按照年利率6%，从2015年12月31日起算）；2.判令常博集团公司支付本案诉讼费用。一审诉讼过程中，李小林增加诉讼请求，要求陶兴国与常博集团公司一起承担上述责任。一审法院经审理查明，2012年，陶兴国借用常博集团公司资质，以常博集团公司名义与武汉恒际自动化控制有限公司签订《湖北省建设工程施工合同》，由常博集团公司承接恒际工业园项目。2014年3月25日，案外人卢雄华、陶兴加以常博集团公司的名义与李小林签订《恒际工业园1#、3#、6#工程项目泥工包工合同》，合同中约定：“工程名称：恒际工业园三期3#、6#楼。工程规模：总建筑面积19842.2平方米。承包范围：本分项工程所有图纸及变更的事项：首层地坪、楼层清扫，砌体、内外装修、屋面保温、平屋面等扫地出门。本分项工程按建筑面积定价，总造价为：壹佰伍拾万零壹佰壹拾柒圆整（￥2500117元）。工程承包单价（按建筑面积计算）：126元/平方米。合同工期要求：工程开工日期为2014年3月1日。付款方式：墙体砌筑付20%，内外墙粉刷完成付40%，外墙面砖完成付20%，达到验收合格标准，退场付20%。”合同落款甲方处盖有“武汉常博建设集团有限公司智能软启动器无线遥控项目部”字样的公章，并有案外人卢雄华、陶兴加的签字，落款乙方处有李小林的签字。签订合同前，李小林已于2013年下半年进场施工涉案工程。《李小林总结算表》确定3#、6#楼总工程量为2500117.2元，合同附加款40000元，计时工13675元，室外官网及水电井11943元。分项总价2565735.2元。陶兴国在结算表尾部签字并加盖“武汉常博建设集团有限公司藏龙岛商业街（阳光时尚）项目部”字样的公章，落款时间为2015年12月30日。2020年6月1日，陶兴国出具《承诺证明》，载明：闻俊发、周孝元、李小林、梅建文、周三宝、罗光华等人与武汉常博建设集团有限公司没有任何实际合同法律关系，项目全部费用及工程款常博公司以（已）全部付清。本案纠纷与常博公司无关，常博公司在本项目中也无任何收益。该项目的一切债权债务、人工、材料等费用均由我本人承担。承诺人：陶兴国。本案在审理过程中，双方对往来账目进行对账，陶兴国提供证据证明从2012年5月17日起至2018年4月13日止共支付李小林各类款项（43笔）2570800元。2013年2月7日的借支单金额为600000元。2013年3月20日的领款单金额为3000元。2012年5月17日的1000元的领条上载明“上钢筋、跳板力资费”，2014年9月25日的200元的票据上载明“上跳板一车贰佰元”。李小林认为2013年2月7日的600000元，2013年3月20日的3000元，2017年4月23日的73800元，均收到了该款，但这三张票据是5号楼7号楼的工程款，不是本案诉争的3号楼6号楼工程款。2012年5月17日的1000元，2014年9月25日的200元的票据是工人的搬运费，不属于工程款。李小林对上述共计678000元有异议，对其他的38张票据无异议，双方确认已支付涉案工程款为1892800元。陶兴国提供的武汉长诚工程造价咨询有限责任公司于2017年11月13日对恒际二期工业园及商业街阳光时尚合同未施工项目工程造价出具的司法鉴定意见书（另案申请的鉴定，申请人为武汉恒际自动化控制有限公司，被申请人为武汉常博建设集团有限公司），编号：武长工造字[2017]D-001号（增），鉴定意见：根据鉴定，对涉案的2012年2月23日（恒际二期工业园2﹟、5﹟、7﹟）、2012年9月15日商业街阳光时尚、2013年4月19日工程造价（恒际二期工业园1﹟、3﹟、6﹟）《建设工程施工合同》项下的未施工项目工程鉴定造价为3719354.92元。工程项目总造价表载明：1、136号楼合同内未施工项目金额为416386.24元；2、257号楼合同内未施工项目金额为2815262.75元；3、阳光时尚商业街合同未施工项目金额为487705.93元。一审另查明，卢雄华系陶兴国雇请人员，陶兴加系陶兴国弟弟。一审法院认为，卢雄华、陶兴加以常博集团公司的名义与李小林签订书面分包合同，卢雄华系陶兴国雇请人员，陶兴加与陶兴国有亲属关系，受其委托管理工地相关事宜，且签订合同时有一定权利表征，其效力应当及于陶兴国，一审法院确认双方形成建设工程分包合同关系。本案系建设工程分包合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”陶兴国借用常博集团公司资质签订合同承建工程，后将其中的部分工程分包给无资质的李小林实际施工，该分包违反法律规定，因此，双方的建设工程分包合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程已竣工，李小林可作为实际施工人主张支付工程款。本案争议焦点评述如下：一、涉案工程款的确认。1、李小林提供的《李小林总结算表》能否作为本案支付工程款的依据。陶兴国在该表上签字确认并加盖常博集团公司的印章，属于对该表上所载工程量及工程价款的确认，《李小林总结算表》可作为本案工程款支付的依据。陶兴国认为应以武汉长诚工程造价咨询有限责任公司于2017年11月13日对恒际二期工业园及商业街阳光时尚合同未施工项目工程造价出具的司法鉴定意见书作为本案结算的依据，一审法院认为该司法鉴定意见书与本案无关联性，对陶兴国的该项辩称意见不予采纳。因此，一审法院确定涉案工程款为2565735.2元。2、陶兴国已支付李小林工程款的确认。双方确认已支付涉案工程款为1892800元，一审法院予以确认。李小林认为2012年5月17日的1000元，2014年9月25日的200元的票据是工人的搬运费，不属于工程款。一审法院认为工人搬运费包含在应当支付的工程款范围内，如李小林认为该搬运费属于工程范围外的费用，应当举证证明，其未举证证明应承担举证不能的法律后果，因此2014年9月25日的200元应视为涉案工程已支付的工程款。但是2012年5月17日的1000元，以及2013年2月7日的600000元、2013年3月20日的3000元，此三笔款项的支付时间均早于合同约定或者当事人陈述的涉案工程开工时间，一审法院认为不属于涉案工程的工程款。2017年4月23日的73800元，李小林对该笔款项不属于支付涉案工程款应负举证责任，其未举证证明应承担举证不能的法律后果。因此，该笔款项应视为涉案工程已支付的工程款。一审法院确认涉案工程已支付的工程款为1966800元。综上，李小林诉请的工程款金额未超过陶兴国应当支付的金额，一审法院对李小林主张支付工程款550000元的诉讼请求予以支持。二、关于逾期付款利息。李小林要求以550000元为基数，按照年利率6%的标准，从2015年12月31日起算至履行完毕时止的利息。李小林与陶兴国对利息问题无约定，李小林未举证证明工程交付时间或竣工时间，不能当然地按照结算时间作为应当支付工程款的时间。一审法院确认以550000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自起诉之日即2020年5月14日起计算至工程款全部付清之日止。三、关于本案诉讼时效。常博集团公司与陶兴国认为李小林起诉超过了法律规定的诉讼时效。本案中，陶兴国最后一次支付工程款时间为2018年4月13日，且李小林等人在2019年通过信访、上访反映涉案工程欠付工程款问题，因此，一审法院认为本案诉讼时效未超过。四、常博集团公司的责任承担。陶兴国借用常博集团公司资质签订合同，并将合同施工内容进行分包，对外是以常博集团公司名义进行，因此常博集团公司对陶兴国应承担的责任承担连带责任。综上所述，李小林合理的诉讼请求予以支持，常博集团公司与陶兴国合理的辩称意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百六十二条、第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、陶兴国于判决生效之日起十五日内向李小林支付工程款550000元。二、陶兴国于判决生效之日起十五日内向李小林支付逾期支付工程款利息，利息以550000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2020年5月14日起计算至工程款全部付清之日止。三、武汉常博建设集团有限公司对上述款项承担连带责任。四、驳回李小林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9300元，减半收取4650元，由陶兴国负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，陶兴国借用常博集团公司资质，以常博集团公司名义与武汉恒际自动化控制有限公司签订《湖北省建设工程施工合同》，承接恒际工业园项目。其后，陶兴加与案外人卢雄华以常博集团公司的名义与李小林签订《恒际工业园1#、3#、6#工程项目泥工包工合同》，将涉案工程分包给李小林属实，本案分包合同的主体为常博集团公司和李小林，李小林在涉案工程竣工后要求常博集团公司支付工程款依法应予支持，常博集团公司在支付工程款后可依其与陶兴国的资质借用关系向陶兴国主张权利。一审法院判令陶兴国向李小林支付工程款及利息，由常博集团公司对陶兴国承担连带责任并未加重常博集团公司的责任，鉴于李小林与陶兴国均未提起上诉，另一审法院对涉案工程款的认定正确，李小林一直在主张权利，并未超过诉讼时效，故本院对一审判决结果予以维持。综上所述，常博集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9300元，由武汉常博建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  李宏斌二〇二一年一月十四日书记员  余文婷