湖南省汨罗市人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘0681刑初280号公诉机关汨罗市人民检察院。被告人黄军，男，1991年2月28日出生于湖南省汨罗市，汉族，初中文化，农民，住汨罗市。2014年4月16日，因犯故意伤害罪被汨罗市人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月。2020年7月6日，因涉嫌犯开设赌场罪、聚众斗殴罪被汨罗市公安局刑事拘留，同年8月12日经汨罗市人民检察院批准逮捕，次日由汨罗市公安局执行。现押于汨罗市看守所。辩护人李义才，湖南一星律师事务所律师。辩护人黄笑洁，湖南一星律师事务所律师。被告人彭湛江，男，1990年8月20日出生于湖南省汨罗市，汉族，初中文化，农民，住汨罗市。2020年7月9日，因涉嫌犯聚众斗殴罪、开设赌场被汨罗市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年8月12日经汨罗市人民检察院批准逮捕，次日由汨罗市公安局执行。现押于汨罗市看守所。指定辩护人许金，湖南大义律师事务所律师。汨罗市人民检察院以汨检一部刑诉（2020）76号起诉书指控被告人黄军、彭湛江犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，于2020年12月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，组成合议庭，于2020年12月29日公开开庭审理了此案。因被告人黄军的辩护人提出黄军不构成开设赌场罪，本案转为普通程序审理，于2021年1月12日公开开庭审理了此案。汨罗市人民检察院指派检察员周步云出庭支持公诉，被告人黄军及其辩护人李义才、黄笑洁、被告人彭湛江及其指定辩护人许金均到庭参加了诉讼。现已审理终结。经审理查明：一、开设赌场的事实2017年7月期间，被告人黄军、彭湛江与刘江平、朱某、王某甲（已判决）、刘托（已判决）等人多次在汨罗市弼时镇汉山小学附近范某家、大里塘水库附近罗某家、长沙县青山铺镇“怀鸭婆”家、弼时镇望麓水库彭某甲家和吴某家开设赌场，被告人黄军、彭湛江在赌场负责望风，每天领取500元的报酬。被告人黄军参与开设赌场十天，期间赌场共计抽头渔利55万余元。被告人彭湛江参与开设赌场十二天，期间赌场共计抽头渔利66万余元。本案审理中，被告人黄军亲属为黄军退缴犯罪所得人民币5000元；被告人彭湛江亲属为彭湛江退缴犯罪所得人民币6000元。二、聚众斗殴的事实2017年下半年的一天晚上，被告人黄军、彭湛江在刘江平开设在汨罗市弼时镇的赌场内望风时，刘江平与刘卓（已判决）因为赌债发生纠纷，双方约定在××镇××村××附近打架。随后，刘江平安排彭某丙准备刀具，安排王某乙准备枪支，同时纠集了黄军以及彭某丙、彭某乙、欧某、刘某甲、王某乙、黄某等十余人前往约定地点。王某乙电话向刘某乙借枪，彭湛江开车送王某乙到刘某乙家借了一把猎枪后与刘江平等人会合。到达约定地点后，刘江平一伙看到刘卓一方后向对方冲过去，刘江平、王某乙各持一把枪，刘江平一方对天鸣了一枪，刘卓一方听到枪响后便四处逃散，黄军、彭某丙、欧某、刘某甲、彭某乙等人持管杀、砍刀追赶，被告人彭湛江等人也紧随其后，追了一段距离后未追上便返回。在他人劝阻被告人黄军时，黄军说“哪个敢拦着我，我就一刀剁死他”。上述事实，两被告人在开庭审理中亦无异议，且有两被告人的户籍材料及到案经过、辨认笔录、刑事判决书、退赃凭证、认罪认罚具结书、证人彭某甲、吴某的证言、同案人刘江平、王某甲、王某乙、刘某甲、彭某乙、欧某、彭某丙、刘某乙的供述、两被告人的供述等证据证明，足以认定。本院认为，被告人黄军、彭湛江持械积极参与聚众斗殴，两被告人的行为均已构成聚众斗殴罪。被告人黄军、彭湛江以营利为目的，开设赌场，情节严重，两被告人的行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，适用法律正确，本院予以支持。被告人黄军的辩护人提出聚众斗殴犯罪应系未遂。本院认为，被告人黄军一伙已经着手实施了鸣枪、持刀追赶的斗殴行为，对方人员听到鸣枪后逃跑未互殴并非意志以外的原因，黄军一伙已实施了聚众斗殴犯罪所有行为，侵害了社会秩序，构成聚众斗殴犯罪既遂。对辩护人的意见不予采纳。被告人黄军的辩护人提出在聚众斗殴中，黄军应系从犯。经查，被告人黄军明知刘江平邀集人员、准备刀枪斗殴，持砍刀追赶对方，其行为积极，起主要作用，应系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。对辩护人的意见不予支持。被告人黄军的辩护人提出在开设赌场犯罪中，黄军犯罪情节较轻，应免予刑事处罚。本院认为，刘江平等人开设赌场的时间长，地点广，参赌人员多，抽头渔利数额巨大，影响大，被告人黄军望风行为系开设赌场环节之一，被告人黄军的行为情节严重，应当受到刑事处罚。故对辩护人的该意见不予采纳。被告人黄军的辩护人提出应认定被告人黄军系自首。经查，被告人黄军在接到公安机关辅警电话后，按该辅警要求在欧阳家见面，公安机关在欧阳家将黄军抓获，可以视为自动投案，但到案后四次讯问中，均没有供述其犯罪事实，不符合自首条件。对辩护人的该意见本院不予采纳。被告人黄军的辩护人提出黄军参加聚众斗殴有别于刘江平等人，应酌情从轻处罚。本院认为，公诉机关根据被告人黄军的犯罪情节，已将被告人黄军定为积极参加者，本院根据被告人黄军的犯罪情节依法处罚。被告人黄军的辩护人提出黄军签署认罪认罚具结书时公诉机关通知的是值班律师而没有通知委托的律师参加，不应当采纳公诉机关的量刑建议。本院认为，被告人黄军及其辩护人庭审中均认可认罪认罚的情节，本院依法确定被告人刑期。被告人彭湛江的辩护人提出在聚众斗殴中，彭湛江不是首要分子，也不是积极参加者，没有参加打斗，没有造成损失和人员伤亡，应对彭湛江在三年以下量刑。经查，被告人彭湛江明知刘江平等人纠集人员、准备刀枪系与他人斗殴，王某乙向刘某乙借枪，被告人彭湛江开车送王某乙到刘某乙家拿枪，拿到枪后又将王某乙、刘某乙等人送到案发现场，到案发现场后打斗过程中其也下车追赶，系积极参加者，虽没有证据证明被告人持刀枪，但对他人持刀枪斗殴知情，也应认定为持械聚众斗殴。但被告人彭湛江在共同犯罪中起次要或者辅助作用，应为从犯。据此，本院依法对被告人彭湛江从轻或者减轻处罚。被告人彭湛江的辩护人提出被告人彭湛江有立功表现。经查，被告人彭湛江检举王某某贩毒的犯罪线索公安机关已经掌握；检举的欧某某伤害王某某的行为不构成犯罪，故对辩护人的该意见不予采纳。被告人黄军有犯罪前科，对其酌情从重处罚。被告人黄军、彭湛江在开设赌场共同犯罪过程中均起次要作用，系从犯，依法应从轻或者减轻处罚。两被告人到案后如实供述自己的罪行，退缴犯罪所得，并认罪认罚，依法从宽处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人黄军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2020年7月6日起至2024年3月5日止。罚金限本判决生效后十日内缴清，逾期强制缴纳。）二、被告人彭湛江犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币二万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2020年7月9日起至2023年4月8日止。罚金限本判决生效后十日内缴清，逾期强制缴纳。）三、没收被告人彭湛江的犯罪所得人民币6000元，上缴国库。没收被告人黄军的犯罪所得人民币5000元，上缴国库。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本三份。审 判 长  陶立安人民陪审员  杨伟国人民陪审员  吴胜男二〇二一年一月二十五日书 记 员  刘 冉附相关法条：《中华人民共和国刑法》：第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：(一)多次聚众斗殴的;(二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的;(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的;(四)持械聚众斗殴的。聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》：第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。