山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终995号 上诉人（原审原告）：温xx，男，1968年9月29日出生，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：邵伟东，山东平都律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛铸鑫机械有限公司，住所地山东省平度市田庄镇驻地。 法定代表人：张玉花，总经理。 委托诉讼代理人：李旭波，平度鑫峰法律服务所法律工作者。 上诉人温xx与上诉人青岛铸鑫机械有限公司（以下简称铸鑫公司）因工伤保险待遇纠纷一案，均不服山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初9148号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 温xx上诉请求：1.维持一审判决第一、二、四项，变更第三项为：铸鑫公司支付温xx医疗费24133.42元、护理费3000元、住院伙食补助费3000元、停工留薪期工资54000元、一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金44527元、一次性伤残就业补助金76332元、交通费3000元，合计261992.42元；2.一、二审诉讼费用由铸鑫公司负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，依法应当改判。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释[2001]14号)第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动人事仲裁委员会申请仲裁。本案中，温xx申请劳动仲裁时，2019年度青岛市社会平均工资标准尚未公布，温xx按照2018年度青岛市社会职工平均工资标准主张工伤保险待遇工资基数。在向一审法院起诉时，2019年青岛市在岗职工社会平均工资标准公布，为每月6361元，温xx按照新的工资标准主张工伤待遇，符合法律规定，属于与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。一审法院认为在劳动仲裁没有主张，在起诉不能增加诉讼请求，故仅支持医疗费23878.44元，对另外三支单据的254.98元没有支持，适用法律错误。根据上述司法解释规定，属于与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。请求依法改判。 铸鑫公司未答辩。 铸鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持铸鑫公司的诉讼请求，驳回温xx的诉讼请求；2.诉讼费用由温xx负担。事实和理由：铸鑫公司与温xx之间不存在劳动关系。温xx于2017年10月9日开始跟随原京利为铸鑫公司提供劳务。2017年12月17日下午，温xx受伤，属于在完成承揽工作中提供劳务受到意外伤害，不属于工伤范畴。虽然铸鑫公司为规避风险给温xx投了保险，但与温xx没有人身隶属性；温xx仅提供设备安装劳务，铸鑫公司各项制度并不适用于温xx；温xx的劳动报酬，不具有长期持续性和规律性；故铸鑫公司和温xx之间并未建立劳动关系。铸鑫公司与温xx之间系劳务关系，不应按照工伤待遇向温xx支付赔偿。请求依法改判。 温xx未答辩。 温xx向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认温xx与铸鑫公司自2017年10月9日至2020年6月期间存在劳动关系；2.解除温xx与铸鑫公司之间劳动关系；3.判令铸鑫公司支付温xx经济补偿金18000元；4.判令铸鑫公司支付温xx工伤保险待遇：医疗费24133.42元、护理费3000元、住院伙食补助费3000元、停工留薪期工资54000元、一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金44527元、一次性伤残就业补助金76332元、交通费3000元，合计261992.42元；5.诉讼费用由铸鑫公司承担。 铸鑫公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认温xx、铸鑫公司之间自2019年1月1日至2020年6月15日期间不存在劳动关系；2.铸鑫公司不向温xx支付一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金43631元、一次性伤残就业补助金74796元、停工留薪期工资30000元、护理费2800元、住院伙食补助费560元、医疗费23878.44元、交通费500元，共计230165.44元；3.诉讼费由温xx承担。 一审法院认定事实：2018年11月29日，温xx以铸鑫公司为被申请人，向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：确认2017年10月9日至2018年12月期间双方之间存在劳动关系；铸鑫公司支付2017年11月9日至2018年10月8日期间未签劳动合同两倍工资差额66000元。平度市劳动人事争议仲裁委员会于2019年2月20日作出平劳人仲案字[2018]第743号裁决书，裁决：温xx与铸鑫公司之间自2017年10月9日至2018年12月期间存在劳动关系；铸鑫公司于裁决生效之日起10日内支付给温xx未签劳动合同两倍工资差额7600元。铸鑫公司不服裁决，提起诉讼。2019年6月18日，一审法院作出（2019）鲁0283民初3497号民事判决书，判决温xx、铸鑫公司之间自2017年10月9日至2018年12月期间存在劳动关系；铸鑫公司支付温xx未签劳动合同两倍工资差额7600元。该判决书还认定温xx月工资为6000元。该判决书已生效。 温xx、铸鑫公司没有签订劳动合同，铸鑫公司没有为温xx缴纳社会保险。温xx被铸鑫公司安排至常州市安装设备，2017年12月17日，温xx在工作时不慎从设备上坠落受伤。2019年11月27日，平度市人力资源和社会保障局认定温xx所受之伤为工伤，该工伤决定已生效。2020年3月30日，经青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定温xx为伤残玖级，无生活自理障碍。 2020年6月16日，温xx以铸鑫公司为被申请人向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、确认温xx与铸鑫公司自2017年10月9日至2020年6月期间存在劳动关系；二、解除温xx与铸鑫公司之间劳动关系；三、铸鑫公司支付温xx经济补偿金18000元；四、铸鑫公司支付温xx医疗费23878.44元、护理费3000元、住院伙食补助费3000元、停工留薪期工资54000元、一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金43631元、一次性伤残就业补助金74796元、交通费3000元，共计259305.44元。2020年8月7日，平度市劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲案字[2020]第532号裁决书，裁决：一、温xx与铸鑫公司之间自2019年1月1日至2020年6月15日期间存在劳动关系；二、温xx与铸鑫公司之间自2020年6月16日起解除劳动关系；三、铸鑫公司应于裁决生效之日起10日内支付给温xx一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金43631元、一次性伤残就业补助金74796元、停工留薪期工资30000元、护理费2800元、住院伙食补助费560元、医疗费23878.44元、交通费500元，共计230165.44元；四、驳回温xx对铸鑫公司的其他仲裁请求。温xx和铸鑫公司均不服该裁决，提起本案诉讼。 一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、温xx、铸鑫公司存在劳动关系的期间问题；二、铸鑫公司应否支付给温xx工伤保险待遇；三、铸鑫公司应否支付给温xx经济补偿金。 一、温xx、铸鑫公司存在劳动关系的期间问题。一审法院作出的（2019）鲁0283民初3497号民事判决已生效，该判决已确认温xx、铸鑫公司之间自2017年10月9日至2018年12月期间存在劳动关系，根据一事不再理原则，双方该期间的劳动关系，一审法院不再处理。温xx、铸鑫公司均未提交证据证明双方劳动关系已解除，故，温xx要求确认其与铸鑫公司之间自2018年12月至2020年6月15日期间存在劳动关系，一审法院予以支持。温xx于2020年6月16日提起劳动争议仲裁，要求解除其与铸鑫公司之间的劳动关系，双方劳动关系于2020年6月16日解除，一审法院予以确认。 二、铸鑫公司应否支付温xx工伤保险待遇。《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费、发生工伤保险事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，铸鑫公司未为职工缴纳工伤保险费，应按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向认定工伤的职工支付费用。温xx于2017年12月17日在为铸鑫公司工作时受伤，温xx所受之伤被平度市人力资源和社会保障局认定为工伤，后经青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残玖级。根据上述法律规定，铸鑫公司应当支付温xx相关工伤待遇。根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项规定，铸鑫公司应支付温xx一次性伤残补助金54000元(6000元×9个月)。根据《山东省贯彻（工伤保险条例）实施办法》(鲁政发〔2011〕25号)第二十五条第二款、第五款规定，铸鑫公司应支付温xx一次性工伤医疗补助金44527元(6361元×7个月)和一次性伤残就业补助金76332元(6361元×12个月)。温xx在仲裁时要求铸鑫公司支付一次性工伤医疗补助金43631元和一次性伤残就业补助金74796元是对自己权利的放弃，其在一审法院中又增加诉讼请求，一审法院不予支持。 根据温xx的病历其住院治疗天数共计28天，铸鑫公司未提交证据证明其派人为温xx护理，也未提交证据证明已支付住院伙食补助费，依据《工伤保险条例》相关规定，铸鑫公司应支付温xx护理费2800元(100元×28天)、住院伙食补助费560元(20元×28天)。温xx经医院诊断为急性硬膜外血肿、颅骨骨折、头皮裂伤、多处软组织挫伤、左膝后交叉韧带断裂、左膝内侧副韧带断裂。根据《山东省工伤职工停工留薪分类管理目录》规定，温xx最多可享受5个月的停工留薪期，根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，铸鑫公司应支付温xx5个月的停工留薪期工资30000元(6000元×5个月)。关于医疗费，铸鑫公司辩称已垫付17625元应予扣减，温xx认为该17625元是铸鑫公司支付的工资并非医疗费。一审法院认为，温xx持有效医疗费单据向铸鑫公司主张医疗费23878.44元，一审法院予以支持。关于交通费，鉴于温xx治疗情况，一审法院酌情支持其交通费500元。 三、铸鑫公司应否支付给温xx经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，铸鑫公司未为温xx缴纳社会保险费，温xx因此提出解除劳动合同，符合上述法律规定，铸鑫公司应支付温xx经济补偿金18000元（6000元×3个月）。铸鑫公司辩称已过诉讼时效，但其在仲裁时并未提出时效抗辩，视为已放弃时效抗辩权利，其该项辩称一审法院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《山东省贯彻实施办法》（鲁政发[2011]25号）第十条、第二十五条第二款、第五款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、温xx与青岛铸鑫机械有限公司之间自2019年1月1日至2020年6月15日期间存在劳动关系；二、温xx与青岛铸鑫机械有限公司之间自2020年6月16日起解除劳动关系；三、青岛铸鑫机械有限公司于判决生效之日起10日内支付温xx一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金43631元、一次性伤残就业补助金74796元、停工留薪期工资30000元、护理费2800元、住院伙食补助费560元、医疗费23878.44元、交通费500元，共计230165.44元；四、青岛铸鑫机械有限公司于判决生效之日起10日内支付温xx经济补偿金18000元；五、驳回温xx其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取计10元，由青岛铸鑫机械有限公司负担。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1.铸鑫公司与温xx之间是否存在劳动关系；2.铸鑫公司应否支付温xx经济补偿金和各项工伤待遇，以及应支付的具体数额如何认定。 关于第一个焦点问题。本院认为，生效判决认定双方之间自2017年10月9日至2018年12月期间存在劳动关系，生效法律文书具有既判力，铸鑫公司未提交证据证明2018年12月之后双方劳动关系已解除，其作为用人单位应承担举证不能的法律后果，一审认定温xx与铸鑫公司在2017年10月9日至2020年6月15日期间存在劳动关系，并无不当，本院予以确认。 关于第二个焦点问题。本院认为，温xx在铸鑫公司工作期间，铸鑫公司未依法为温xx缴纳社会保险费，违反了劳动合同法的相关规定，温xx有权据此解除劳动合同并主张解除劳动关系的经济补偿金，一审判令铸鑫公司支付温xx相应的经济补偿金正确，本院予以确认。 温xx在为铸鑫公司工作时发生工伤的事实已被当地劳动行政部门予以认定，且进行了劳动能力鉴定，铸鑫公司应当支付温xx相应的工伤待遇。一审认定铸鑫公司应支付温xx一次性伤残补助金54000元，符合法律规定，本院予以确认。关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释[2001]14号)第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。温xx申请仲裁时2019年度青岛市在岗职工社会平均工资标准尚未公布，其提起一审诉讼时上述工资标准已经公布，其按照2019年度青岛市在岗职工社会平均工资标准主张相关工伤待遇，其该项请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，且其该项请求于法有据，本院予以支持。铸鑫公司应以2019年度青岛市在岗职工社会平均工资6360.67元为基数支付温xx一次性工伤医疗补助金44524.69元(6360.67元×7个月)、一次性伤残就业补助金76328.04元(6360.67元×12个月)。一审对此认定不当，本院依法予以纠正。 关于停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费等费用。根据《山东省工伤职工停工留薪分类管理目录》规定，温xx最多可享受5个月的停工留薪期，一审据此认定温xx的停工留薪期工资为30000元，并无不当，本院予以确认。一审审理过程中，双方均认可温xx住院期间为28天，故铸鑫公司应支付温xx护理费2800元(100元×28天)、住院伙食补助费560元(20元×28天)，一审认定并无不当，本院予以确认，温xx主张过高部分，本院不予支持。关于医疗费，温xx在一审中认可其医疗费为23878.44元，其主张医疗费为24133.42元，证据不足，本院不予支持。关于交通费，一审认定铸鑫公司应支付温xx交通费500元，基本妥当，温xx主张交通费金额过高部分，证据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人温xx的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；上诉人铸鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释[2001]14号)第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初9148号民事判决第一、二、四项； 二、撤销山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初9148号民事判决第五项； 三、变更山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初9148号民事判决第三项为：上诉人青岛铸鑫机械有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人温xx一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金44524.69元、一次性伤残就业补助金76328.04元、停工留薪期工资30000元、护理费2800元、住院伙食补助费560元、医疗费23878.44元、交通费500元，共计232591.17元； 四、驳回上诉人青岛铸鑫机械有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回上诉人温xx的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，由上诉人温xx负担5元，上诉人青岛铸鑫机械有限公司负担25元。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二一年一月十八日 法官助理 于遨洋 书记员贾立