北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终396号上诉人（原审被告）：陈兴，男，1959年12月26日出生，汉族，北京市平谷区人。被上诉人（原审原告）：王兴海，男，1986年11月13日出生，汉族，河北省三河市人。委托诉讼代理人：王振忠，男，1963年3月5日出生，汉族，中国农业银行股份有限公司北京市分行平谷区支行法律顾问，住北京市平谷区。上诉人陈兴因与被上诉人王兴海农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2020）京0117民初4931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，适用独任制开庭进行了审理。上诉人陈兴，被上诉人王兴海之委托诉讼代理人王振忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈兴上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回王兴海全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由王兴海承担。事实和理由：1.合同约定“扫地出门”就是大包工程，土石清理费3400元应由王兴海承担，回填土3200元应由王兴海承担，6600元费用应在一审法院判决给付的工程款中扣除。2.阳台裂缝属于质量不合格，应扣除1800元，一层和二层顶板漏水、钢筋外漏等工程质量扣减30000元，王兴海没有干完全部工程，应按当地市场价格800元-850元计算，踢脚、踏步板、室外化粪池、树脂瓦、天沟、上人孔、屋面避雷应扣减40000元，3600元的沙子款应扣除，增加砌墙高度20公分应按2000元计算，王兴海应就其没有施工完毕退场向陈兴支付5个月房屋租金10000元。王兴海辩称，同意一审判决，不同意陈兴的上诉请求。王兴海向一审法院起诉请求：陈兴给付拖欠的工程款151714元（其中有王兴海购买的砖款未扣除）。一审法院认定事实：1.2019年7月23日，陈兴与王兴海签订合同，该合同约定：王兴海包工包料的方式承包陈兴翻建民房一处。施工方法：拆房，开槽地面以下1米，满堂红基础，绑筋，12螺纹钢筋，双层双向，C30商混，柱子筋为14螺纹筋。正负零圈梁为450高，圈梁钢筋为14螺纹筋，C30商混，垫层为10cm，一层及二层圈梁高300mm。东房山为37墙体，其他墙体为24砌筑。一层柱子筋为14螺纹筋，门厅前两根柱子为75cm，其他柱子为24cm，一层高度为3.6米，二层高度为3.4米。一层顶板钢筋为10螺纹筋，双层双向，间距为15cm，中梁为350mm，C30商混。一层和二层配筋一样，顶板为厚度15cm，二层前梁500mm。王兴海承包室内防水，墙体内外抹灰、地砖、水电、料及施工。地暖京华管及打垫层65元每平方米。室内门480元一个、楼梯扶手110元一延米，吊顶60元每平方米（以建筑面积为准）。断桥铝门窗350元每平方米（以窗口面积为准）。外墙体保温120元每平方米（含真石漆），8公分保温板。地砖陈兴提供，按建筑平米扣除每平方米20元。室内两遍腻子，一遍涂料，以墙体顶板实际面积，每平方米10元。楼顶保温5cm保温板，每平方米50元（以二层顶板面积为准）。双方协商同意以1670元每平方米，以建筑面积为准，扫地出门。王兴海进场付50000元，基础完工支付50000元，一层主体完工支付80000元，二层主体完成支付80000元，工程全部完工包括楼内水电、抹灰、地砖完成支付80000元，吊顶、保温、粉刷完工后双方验收合格，陈兴向王兴海一次性付清全部余款80000元。王兴海提供的合同版本中有手写内容：地砖（陈兴提供）按建筑平米扣除每平方米20元，墙瓦王兴海负责。陈兴提供的合同版本中，显示：地砖（陈兴提供）按建筑平米扣除每平方米20元，墙砖王兴海负责，其中“砖”字有明显改动痕迹。王兴海解释为：合同原意为墙砖王兴海负责，但误写为墙瓦王兴海负责，王兴海将陈兴合同版本中的“瓦”字改变为“砖”字，并将改变后的合同交给陈兴，而王兴海手中的合同版本并未改变。双方均认可扣除20元仅为砖款，并不包含铺砖人工及辅料，且铺砖人工及辅料应该单独扣除。2.就未完工部分，双方均认可地砖、墙砖、扶手、门窗、地暖、防水（卫生间及厨房）、吊顶、涂料、粉刷、外墙抹灰及保温、强电开关、盖板、灯确实未施工。王兴海认为踢脚、踏步板、回填土、西山墙弯头、室外化粪池、树脂瓦、二层天沟防水、二层上人孔、屋面避雷均不在施工合同范围内，但王兴海表示二层天沟已施工完毕，属于增加工程量，已在增加工程量中主张。陈兴对此不予认可，表示上述工程量均应包含在施工范围内，且王兴海并未施工。王兴海认为地暖施工沙子系王兴海购买，其余均为陈兴出资。陈兴对此不予认可并表示全部地暖均为陈兴出资。为此，陈兴提供购买沙子票据三张，总计金额3800元。王兴海对该证据不予认可。经一审法院向专业技术人员咨询确认：地砖价值17200元（包含辅料）、卫生间厨房墙砖价值6500元（包含辅料）、窗户价值29400元、吊顶价值15000元、粉刷墙面8500元、地暖价值15300元、门价值5760元、楼梯扶手价值1700元、保温价值24600元、面板价值960元；对于陈兴所述的其他的未完工程均不应包含在承包范围内。3.关于增加工程量问题。王兴海表示做水电施工时，陈兴要求增加工程量，产生了人工费及材料费2000元；二层高增加20cm，一层高亦增加；楼顶增加一条天沟；增加人防孔一个；柱子的厚度改为37cm；四个门口本来要垒墙的，后来陈兴又更改了设计。陈兴认可二层增高20cm，且认定楼顶天沟及门口确实由王兴海施工，但认为天沟及门口应包含在施工范围内；所有柱子均按照原有厚度施工，没有37cm柱子；水电改动系王兴海在施工过程中存在过错，后期施工会有影响所以进行变动。同时，陈兴向一审法院提供涉案房屋施工图纸，王兴海予以确认，双方均认可施工图纸的真实性，并均同意作为本案的定案依据。经一审法院现场勘查及向专业技术人员调查确认：对于双方均认可二层高度增加及部分改电工程在总工程款中应予以增加费用；王兴海主张的其余已施工部分均应包含在施工范围内。4.关于建造房屋的质量问题。陈兴表示二层顶板漏水；二层顶板筋外露；一层两个地漏不够高；一层上下水管没改，导致防水不起作用；一层顶板用的小窑钢筋，没用大窑钢筋；一层柱子打跑了，导致没法做保温；一层阳台漏水。王兴海对此不予认可，并表示上述问题均属于正常现象，且跑模问题已经修复。经一审法院向专业技术人员调查确认：涉案工程存在漏水及墙面不平问题，可以进行后期修复；其中漏水修复费用为4500元，墙面找平修复费用为1500元。5.关于给付工程款问题。王兴海认为已收取工程款195000元。陈兴对此不予认可，并表示已向王兴海支付工程款204300元。为此，陈兴提供王兴海签字确认的收条。收条显示王兴海收取现金204300元。王兴海对收条的真实性均认可，但表示其中9300元是直接支付给内墙抹灰的工人了。双方均认可陈兴购买砖支付21868元，王兴海表示购买的部分砖由陈兴挪用，但对此未提供证据证明。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，双方签订了合同，约定了工程项目、范围和造价标准，王兴海应该按照合同约定进行施工。经一审法院现场勘查、测量及向专业技术人员咨询，结合双方签订合同单价，确认陈兴建房总价值为425188元（包含阳台、出檐及增加工程量）。王兴海未完工部分造价约为124920元，该笔费用应从王兴海总工程款中予以扣除。陈兴表示部分未完工项目未在合同中约定，经一审法院向专业技术人员咨询在通常情况下亦不包含在承包范围内，故对该部分施工项目不应计算在工程款内。王兴海主张树脂瓦应在施工范围内，但根据陈兴提供的合同可知已由王兴海进行了修改，且陈兴对此应知情，故一审法院认定树脂瓦不应包含在施工范围内。关于工程质量问题。经一审法院现场勘查及向专业技术人员咨询，确认王兴海施工存在漏水及墙面不平问题，上述问题应由王兴海承担相应的修复费用，该笔费用从王兴海总工程款中予以扣除。双方均认可陈兴向王兴海支付工程款195000元、陈兴支付砖款21868元、陈兴支付内墙抹灰工程款9300元，上述款项均应从王兴海总工程款中予以扣除。王兴海表示陈兴将购买的砖挪用，并未提供证据证明，故一审法院对此辩解不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决：一、陈兴于判决生效后七日内给付王兴海房屋工程款74100元；二、驳回王兴海的其他诉讼请求。一审案件受理费3102元，减半收取计1551元，由王兴海负担791元（已交纳），由陈兴负担760元（于判决生效后七日内交纳）。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理认定的事实与一审法院一致。本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据陈兴、王兴海之间的合同和陈述，王兴海为陈兴翻建民房一处，未全部施工完毕，合同中对王兴海应承担土石清理费、回填土的费用没有进行明确约定，依照上述民事诉讼法司法解释的规定，本院对陈兴有关合同中“扫地出门”的约定应包括土石清理费、回填土的费用并应当在工程款中扣除的上诉理由和请求不予采纳。根据一审法院现场勘查情况及向专业技术人员咨询情况，漏水和墙面不平问题可以修复，修复费用已经从王兴海的工程款中扣除，在陈兴目前提供的证据不能证明需要修复的费用明显过分高于一审法院酌定的修复费用的情形下，故本院对陈兴有关“阳台裂缝属于质量不合格，应扣除1800元，一层和二层顶板漏水、钢筋外漏等工程质量扣减30000元”的上诉理由和请求不予采纳。一审法院根据现场勘查情况及向专业技术人员咨询情况，对未完工部分的造价进行了酌定，并认定树脂瓦不应包含在施工范围内，在陈兴目前提供的证据不能证明一审法院的上述酌定和认定显失公平的情形下，一审法院根据王兴海的实际施工情况和未完工情况，结合涉案房屋总造价的情况，酌定陈兴向王兴海支付74100元的处理意见并无不妥，故本院对陈兴有关“王兴海没有干完全部工程，应按当地市场价格800元-850元计算，踢脚、踏步板、室外化粪池、树脂、瓦天沟、上人孔、屋面避雷应扣减40000元，3600元的沙子款应扣除，增加砌墙高度20公分应按2000元计算”的上诉理由和请求不予采纳。陈兴上诉主张“王兴海应就其没有施工完毕退场向陈兴支付5个月房屋租金10000元”。陈兴就房屋租金的请求未在一审中进行主张。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审王兴海增加独立的诉讼请求或者原审陈兴提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，在王兴海不同意就新增加租金请求进行调解的情形下，陈兴可以此问题另行起诉。综上，陈兴上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1653元，由陈兴负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 张印龙二〇二一年一月二十八日法官助理 陈文文书 记 员 任 宇