河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终7245号上诉人（原审被告）：河南建控宛唐置业有限公司，住所地唐河县滨河街道绿汀花园**楼**门面**。法人代表人：周群群，任经理。委托诉讼代理人：王哲（公司员工），男，1995年9月30日出生，汉族，住邓州市，特别授权。委托诉讼代理人：黄卫，河南大为律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：周凯旋，男，1994年9月22日出生，汉族，住唐河县。委托诉讼代理人：杨书平（与周凯旋系母子关系），女，1970年3月27日出生，汉族，住唐河县，特别授权。委托诉讼代理人：文栋梁，河南恒阳律师事务所律师，一般授权。上诉人河南建控宛唐置业有限公司因与被上诉人周凯旋房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省唐河县人民法院（2020）豫1328民初3973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月24日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月6日公开开庭进行了审理。上诉人河南建控宛唐置业有限公司的委托诉讼代理人王哲、黄卫，被上诉人周凯旋的委托诉讼代理人杨书平、文栋梁，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南建控宛唐置业有限公司上诉请求：1.撤销（2020）豫1328民初3973号民事判决第二项；2.依法将本案发回重审或驳回周凯旋一审第二项诉讼请求；3.一、二审的诉讼费由周凯旋承担。事实和理由：1.案涉《商铺认购协议书》中明确约定了周凯旋补齐首付款、缴纳办证费用以及维修基金等费用的时间，而周凯旋未按协议书约定时间和标准支付，周凯旋已构成违约，一审法院认定河南建控宛唐置业有限公司违约，属于事实认定错误。根据案涉《商铺认购协议书》第四条关于认购金及付款的约定，周凯旋应在2020年9月7日24点前补齐首付款，并缴纳办证费用和维修基金等相关费用。根据周凯旋一审提交证据，周凯旋应付首付款是183161元，而周凯旋在2020年9月5日仅向河南建控宛唐置业有限公司缴纳76000元，周凯旋未按《商铺认购协议书》约定时间补齐费用已构成违约。一审判决第3页中，关于周凯旋一审提交的证据6的认定错误，该证据为录音证据，录音不是发生在2020年9月5日的交款现场，不是直接证据，录音内容不清，录音中讲话人身份不明，讲话意思不明，不能证实待证事实。河南建控宛唐置业有限公司在2020年9月5日通过微信向周凯旋转账50000元的行为并不能证明河南建控宛唐置业有限公司不接收周凯旋缴纳的首付款。河南建控宛唐置业有限公司根据协议给周凯旋发出的缴费明细单上明确要求一次性支付，因周凯旋在2020年9月5日仅向河南建控宛唐置业有限公司缴纳76000元，就不再继续支付，周凯旋的付款金额显然不符合要求，已经构成违约。一审法院忽视周凯旋违约的事实，相反却认定河南建控宛唐置业有限公司违约，属于案件事实认定错误。2.因周凯旋构成违约，根据法律规定，河南建控宛唐置业有限公司不予退还定金，周凯旋无权要求返还定金。另外，根据本案事实，在周凯旋无力交齐首付款及相关费用的情况下，因当时还不具备签订《商品房买卖合同》的条件，河南建控宛唐置业有限公司也没有告知不再与周凯旋签订《商品房买卖合同》，河南建控宛唐置业有限公司即使退回了5万元，也并不必然导致双方不能订立商品房买卖合同。实际上周凯旋仍有机会与河南建控宛唐置业有限公司签订《商品房买卖合同》，但是周凯旋却不与河南建控宛唐置业有限公司好好沟通，取得宽限期，而是提出解除合同的请求，明确表示不与河南建控宛唐置业有限公司签订《商品房买卖合同》。根据这一事实及上述法律规定，导致商品房买卖合同不能订立的原因在于周凯旋，而不在河南建控宛唐置业有限公司。3.一审判决第二项文字表述错误。关于双倍返还定金60000元的文字表述错误，周凯旋实际交付的定金只是30000元，而不是60000元。周凯旋辩称，河南建控宛唐置业有限公司上诉理由不成立。根据双方签订的《商铺认购协议书》，周凯旋是在2020年9月5日向河南建控宛唐置业有限公司支付首付款时，其工作人员到财务部说了几句，财务人员就拒绝收取周凯旋的付款。河南建控宛唐置业有限公司的工作人员明确表示案涉房屋已经卖给第三人并拒绝再收取周凯旋的钱。河南建控宛唐置业有限公司当天退给周凯旋50000元，以上事实可以说明河南建控宛唐置业有限公司违约。由于河南建控宛唐置业有限公司的违约并且周凯旋在8月30日已经预交了30000元定金，根据相关法律规定，河南建控宛唐置业有限公司应双倍返还定金。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。周凯旋向一审法院起诉请求：1.依法解除周凯旋、河南建控宛唐置业有限公司双方于2020年8月31日签订的《商铺认购协议书》；2.要求河南建控宛唐置业有限公司双倍退还周凯旋购房定金60000元及利息；3.要求河南建控宛唐置业有限公司退还周凯旋预付购房款26000元及利息；4.要求河南建控宛唐置业有限公司支付周凯旋违约金5000元；5.河南建控宛唐置业有限公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2020年8月31日，周凯旋为乙方与河南建控宛唐置业有限公司为甲方签订《商铺认购协议书》约定，周凯旋按揭购买河南建控宛唐置业有限公司开发的建控江山汇一期S2＃商业-S2-110户商铺，建筑面积25.49平方米，优惠后总房款420585元。该协议第四条约定：“乙方自愿缴纳定金为人民币30000元整，双方约定签订本认购书后7天内，即2020年9月7日24点前补齐首付款，并交纳办证费用、维修基金等相关费用，以财务实际收款所开票据为准。如乙方未按上述条款所约定日期履行本认购书相关约定，视为乙方违约，乙方失去本房屋的认购权并向甲方支付房屋总价款的1％作为违约金，甲方无须通知乙方即有权将房屋另售；如乙方提出继续认购本房屋，乙方须向甲方按日支付总价款万分之三的违约金，计算日期自本认购书上述条款发生违约之日起至乙方完全履行完之日止。”依据河南建控宛唐置业有限公司向周凯旋出具的《建控江山汇缴费明细单》显示，该房屋的首付款为210585元，按揭服务费为600元，维修基金为1976元。即，周凯旋于2020年9月7日24点之前应向河南建控宛唐置业有限公司支付首付款等共计213161元。协议签订后，周凯旋于2020年8月31日向河南建控宛唐置业有限公司支付定金30000元；2020年9月5日向河南建控宛唐置业有限公司支付首付款76000元。当周凯旋继续向河南建控宛唐置业有限公司支付首付款时，河南建控宛唐置业有限公司的销售人员告知周凯旋，该房在之前已与他人签订了购房协议，无法再售于周凯旋。河南建控宛唐置业有限公司于当天通过微信向周凯旋退款50000元，尚有26000元及定金30000元未退给周凯旋。一审法院认为，本案的争议焦点为：本案中是周凯旋违约还是河南建控宛唐置业有限公司违约。周凯旋认为，其在支付30000元定金、76000元首付款后，河南建控宛唐置业有限公司不再接收其继续支付首付款，导致其未能在约定时间内支付全部的首付款及相关费用，从而未能与河南建控宛唐置业有限公司签订《商品房买卖合同》。即，河南建控宛唐置业有限公司的违约行为致使其不能实现合同目的。河南建控宛唐置业有限公司认为，周凯旋未能在《商铺认购协议书》约定的时间内交齐首付款，因此是周凯旋违约。依据周凯旋提交的证据来看，周凯旋于2020年8月31日向河南建控宛唐置业有限公司支付定金30000元；2020年9月5日向河南建控宛唐置业有限公司支付首付款76000元，2020年9月5日河南建控宛唐置业有限公司通过微信向周凯旋退回50000元。而《商铺认购协议书》约定周凯旋应当于2020年9月7日24点前交齐首付款，按常理，2020年9月7日24点前河南建控宛唐置业有限公司不可能向周凯旋退款。河南建控宛唐置业有限公司2020年9月5日通过微信向周凯旋退回50000元的行为与其辩称理由不符，而该退款行为与周凯旋提交的证据6的录音内容相吻合。综上，法院认为，河南建控宛唐置业有限公司不接收周凯旋继续交付首付款的行为违约。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……。”因此周凯旋要求解除合同并退还首付款26000元的请求法院予以支持。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”因此，周凯旋主张双倍返还定金的请求法院予以支持，周凯旋主张违约金的请求法院不予支持。周凯旋请求河南建控宛唐置业有限公司支付利息于法无据，法院不予支持。本案在审理过程中，河南建控宛唐置业有限公司提出反诉，但未在指定期间交纳反诉费，因此河南建控宛唐置业有限公司的反诉请求法院不予审理。案经调解无效。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十六条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：一、解除周凯旋与河南建控宛唐置业有限公司于2020年8月31日签订的《商铺认购协议书》；二、河南建控宛唐置业有限公司于判决生效后十五日内双倍返还周凯旋定金60000元；三、河南建控宛唐置业有限公司于判决生效后十五日内返还周凯旋房屋预付款26000元；四、驳回周凯旋的其它诉讼请求。案件受理费1037元，由河南建控宛唐置业有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：上诉人河南建控宛唐置业有限公司应否双倍返还被上诉人周凯旋购房定金。依据上诉人与被上诉人于2020年8月31日签订的《商铺认购协议书》仅约定，被上诉人应在2020年9月7日24点前补齐首付款，即，未约定在2020年9月7日24点前“一次性”补齐及补齐首付款的数额，也未约定上诉人的收款账号。被上诉人向一审法院提供的由上诉人营销部郑薇薇、曹武俊9月4号签字审核的《建控江山汇缴费明细单》仅证实，扣除被上诉人预交的定金30000元后，被上诉人应支付首付款183161元，也未注明上诉人的收款账号。即，被上诉人若交纳首付款时唯一选择是只能到上诉人公司当面交纳。上诉人在一审庭审时对该明细单的质证意见为真实性无异议，并未质证称被上诉人应当一次性交纳。被上诉人向一审法院提供交易凭证证实其在2020年9月5日21点05分左右通过上诉人公司销售部柜台P**机两次刷卡和扫描刷微信共交纳76000元后，上诉人拒绝收取剩余首付款，致使其未能在认购协议约定的“2020年9月7日24点前补齐首付款”的责任不在其本人，并提供上诉人2020年9月5日21点16分通过微信退还50000元的转账凭证及通话录音加以印证。上诉人质证时除对通话录音中现场人员身份不能确定，通话内容不能证明其认可违约，更不能证实当时商铺已经出售的事实外，对其他证据真实性无异议，本院予以确认。上诉人上诉称是被上诉人没有按约一次性交纳首付款，违约在先，其不应当双倍返还定金；而被上诉人则称是上诉人将其所购房屋另售他人，不收取被上诉人继续支付的首付款，上诉人违约在先，应当双倍返还定金。被上诉人提供证据证实，其确实在2020年9月5日晚上到了上诉人的售楼部财务处交纳首付款，被上诉人交款76000元后的20分钟内，上诉人退款50000元。被上诉人称当晚其正交着钱上诉人林经理到财务处当面告诉收费人员不再收款，为此，被上诉人质问林经理为啥不再继续收款，林经理告诉房屋另售他人，双方发生争执。上诉人不予认可，上诉人应提供其最直接最有说服力的其售楼部当晚监控视频予以印证，而上诉人在被上诉人2020年9月18日提起诉讼至今，未能提供证据加以证实，上诉人应承担举证不能的不利后果。所以被上诉人诉称上诉人拒绝收取剩余首付款，致使其无法继续支付剩余首付款的事实具有高度盖然性。且在被上诉人与上诉人不存在其他经济往来的情况下，上诉人在被上诉人交纳76000元后的20分钟内退还被上诉人50000元也不合常理。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。本院对上诉人拒绝继续收取被上诉人首付款的事实予以确认。故，上诉人的上述上诉理由，证据不充分，本院不予采信。因上诉人存在不收取首付款的先期违约情形，且现已不能按照双方认购协议确定的房屋与被上诉人签订商品房买卖合同，所以上诉人上诉称导致商品房买卖合同不能签订的原因在于被上诉人，上诉人不应双倍返还定金的理由缺乏事实依据，本院不予支持。另，因双方均认可涉案定金系30000元，双倍返还为60000元，所以，虽然一审判决第二项表述不够准确，存在瑕疵，但上诉人应返还被上诉人60000元的结果正确。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，第二审人民法院在判决中纠正瑕疵后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定予以维持。综上所述，上诉人河南建控宛唐置业有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2074元，由河南建控宛唐置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵变英审判员  尹庆文审判员  高 璐二〇二一年一月二十五日法官助理刘慧书记员李斌