湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂07民初52号原告（申请执行人）：许云鹏，男，1988年1月5日出生，汉族，湖北省仙桃市人，住湖北省仙桃市。委托诉讼代理人：杨红胜，北京市华泰（成都）律师事务所律师。被告（案外人）：周娴，女，1987年9月28日出生，汉族，湖北省武汉市人，住湖北省武汉市洪山区。委托诉讼代理人：倪子燕，湖北若磐律师事务所律师。被告（被执行人）：湖北鄂州永昌房地产开发有限公司，住所地湖北省鄂州市葛店镇葛洪路**。法定代表人：熊昌洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭启祥，该公司股东。委托诉讼代理人：王睿，湖北多能律师事务所律师。原告许云鹏与被告周娴申请执行人执行异议之诉一案，本院于2018年11月30日做出（2018）鄂07民初125号民事判决。宣判后，许云鹏不服，向湖北省高级人民法院提出上诉。湖北省高级人民法院于2019年6月21日做出（2019）鄂民终579号民事裁定，将本案发回重审。本院于2020年9月17日立案受理后，依法另行组成合议庭审理本案，并通知湖北鄂州永昌房地产开发有限公司（以下简称永昌公司）作为本案的被告参加诉讼。2020年12月1日，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告许云鹏的委托诉讼代理人杨红胜、被告周娴的委托诉讼代理人倪子燕、被告永昌公司的委托诉讼代理人郭启祥、王睿到庭参加诉讼。本院现已审理终结。许云鹏起诉请求：1、撤销鄂州市中级人民法院（2017）鄂07执异34号执行裁定书之裁定；2、判令准许执行永昌公司开发的葛店阳光大厦1栋第一单元2806号的房屋；3、判令本案诉讼费用由周娴承担。事实与理由：鄂州市中级人民法院在执行许云鹏与永昌公司借款合同纠纷一案〔（2015）鄂鄂州中执字第00075号〕中，案外人周娴提出了执行异议。鄂州市中级人民法院于2017年9月20日向许云鹏送达了（2017）鄂07执异34号执行裁定书〔以下简称执行裁定书〕，该执行裁定书缺乏事实与法律依据：一、周娴与永昌公司签订的《商品房买卖合同》未办理备案登记，周娴也未实际占有该涉案房屋，不能对抗人民法院的司法查封行为。周娴声称对本案涉及的位于葛店阳光大厦1栋第一单元2806号的房屋享有所有权，不是事实。该套房屋仍在永昌公司（开发商）名下。首先，根据《城市商品房预售管理办法》的规定，周娴与永昌公司所签订的《商品房买卖合同》应当到房产管理部门办理相关备案登记手续。但上述合同签订时间为2013年8月25日，而直至该涉案房屋于2014年3月14日被武汉常博建设集团有限公司申请查封，周娴与永昌公司也未将该涉案房屋到房产管理部门办理备案登记，因此，许云鹏有理由怀疑周娴与永昌公司之间签订的《商品房买卖合同》的真实性。并且，该涉案房屋目前己被查封，现也无法备案登记，更无法实际履行。其次，该涉案房屋现并未完全竣工，水、电等均未通，未通过综合验收，根本不具备交房条件，永昌公司不可能向周娴交付该房屋，周娴更未实际占有并使用该房屋。因此，被执行人永昌公司未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖其应当履行义务部分的财产。而在周娴与永昌公司所签订的《商品房买卖合同》未办理备案登记、真实性存在异议，且其亦未实际占有该涉案房屋的情况下，不能对抗人民法院的司法查封效力，更不能排除许云鹏对该涉案房屋的执行，而应当另行向永昌公司主张权利。二、执行裁定书认定事实不清、适用法律错误。第一、对于周娴所提出的执行异议，鄂州市中级人民法院应当依据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的相关规定来进行审查，而非第二十九条。因该涉案房屋现仍在永昌公司名下，而永昌公司作为许云鹏与其纠纷案件中的被执行人，许云鹏当然有权申请对其名下的该涉案房屋进行执行。并且，在人民法院查封之前周娴未实际合法占有、使用该房屋，因此，周娴的权利并不足以排除该涉案房屋的执行。第二、即使按照该执行裁定所依据的上述第二十九条规定，周娴也并不符合以上能够排除执行的条件，因为在本案中，周娴并未主张其名下有无其他用于居住的房屋，也未提供相应证据证明，因此，即使依照此条的规定，周娴的权利也不足以排除该涉案房屋的执行。第三、该执行裁定所依据的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十五条第一款第（二）项规定，人民法院只能裁定中止对该执行标的的执行行为，并不能裁定直接解除上述争议房屋的查封措施。三、周娴与永昌公司之间签订的《商品房买卖合同》真实性存疑。在周娴与永昌公司于2013年8月25日签订《商品房买卖合同》时，永昌公司并未取得商品房预售许可证，其在未取得预售许可证的情况下预售商品房的行为无效。且至2014年3月14日该涉案房屋被武汉常博建设集团有限公司申请查封，如此长时间内其双方都未将该合同到房产管理部门办理备案登记。因此，许云鹏有理由怀疑周娴与永昌公司之间签订的商品房买卖合同的真实性。并且，结合正在人民法院审理过程中的其他同类案件的证据材料来看，本案周娴所支付房款的方式、支付主体以及支付日期等方面均与他案存在重叠，且与日常生活的大额交易习惯严重不符。首先，周娴仅提供了永昌公司所开具的收据及银行交易凭条，其中一张凭条上记载的持卡人为案外人杨正耀，收款方为湖北汉郑房地产开发有限公司，而非永昌公司，且无法反应该银行卡归周娴所有，且通过该清单中所记载的信息根本无法反映出该笔款项的付款流向；周娴亦未提供其他证据予以佐证该笔款项系其所真实支付的购房款。因此，在上述问题均未得到调查、核实清楚的情况下，鄂州市中级人民法院直接认定上述证据的真实性，明显有违公正。综上所述，鄂州市中级人民法院作出执行裁定书缺乏事实与法律依据，请求依法予以撤销，并准许对诉请房屋继续执行。周娴辩称，一、我方与永昌公司签订的合同未办理备案登记并不影响该合同的有效，因而能对抗法院的查封效力，排除许云鹏对涉案房屋的执行，最高院的司法解释规定当事人约定办理登记备案手续为商品房预售房合同生效约定的从其约定，但双方履行了主要义务的除外，本案的合同中，并未对登记备案进行约定，且我方履行了合同中支付房款的义务，而永昌公司亦交付了房屋，因此，许云鹏的观点于法无据。二、许云鹏所述未实际占有该房屋，是一种逻辑上的错误，未竣工验收并不代表未实际占有，竣工验收是行政管理部门制定的规定，水、电是否通只是相关的要求，竣工验收有多项条件，交房条件是合同双方自行约定，可随时变更，只要双方同意即可，占有权是所有权的一部分，包括使用权亦是所有权的一部分，占有并不等于使用。三、原执行裁定书适用法律并无不当。四、关于交房款及合同的真实性，周娴在执行时已向人民法院提供了充分的证据，印证了合同的真实性。五、即使双方在签订合同前永昌公司未取得商品房预售许可，但在履行合同的过程中永昌公司又取得了预售许可，所以双方签订的合同是有效的。综上，执行裁定书认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回许云鹏的诉讼请求。永昌公司辩称，永昌公司与曾建中签订的《商品房买卖合同》合法有效，请求依法驳回许云鹏的诉讼请求。原告许云鹏为支持其诉请，向法院提交如下证据：证据一、鄂州市中级人民法院（2014）鄂鄂州中民三初字第00004号民事裁定书，拟证明涉案房屋已于2014年3月14日被武汉常博建设集团有限公司申请查封，涉案房屋在查封之前未办理登记备案手续。证据二、鄂州市中级人民法院（2016）鄂07民初28号民事裁定书、（2016）鄂07执异5号执行裁定书，拟证明案外人武汉鑫昊义达建设工程有限公司已经对包括本案房屋在内的110套商品房主张过所有权，鄂州市中级人民法院已作驳回处理，该110套房实质是为了担保借款债权的实现，而并无真实合法有效的商品房买卖关系，周娴现也主张对房屋享有所有权，明显矛盾。证据三、商品房预售许可证，拟证明周娴与永昌公司签订合同时永昌公司未取得商品房预售许可，该预售行为无效。被告周娴为支持其抗辩意见，向法院提交如下证据：证据一、《商品房买卖合同》，拟证明周娴与永昌公司签订合同是在许云鹏申请查封之前。证据二、永昌公司出具的收款收据，拟证明周娴履行了交付房款的义务。证据三、执行裁定书一份，拟证明周娴交付房款的情况，也证实了永昌公司已交付了房屋，周娴实际占有该房屋。被告永昌公司未举证。经庭审质证，周娴对许云鹏提交的证据一、二、三的真实性均无异议，但认为与本案无关，不能达到其证明目的。永昌公司对许云鹏提交的证据的真实性均无异议，对证明目的有异议，认为不能证明其合法身份及权利，不能达到其证明目的。许云鹏对周娴提交的证据均无异议。永昌公司对周娴提交的证据均无异议。本院认为，各方当事人对证据的真实性均无异议，本院依法采信上述证据记载的内容。经审理查明：2013年8月25日，周娴与永昌公司签订《商品房买卖合同》一份，合同约定：周娴向永昌公司购买其开发的阳光大厦1单元2806号房屋，面积137.76平方米，每平方米2,781.00元，总金额383,111.00元。付款方式为分期付款，自签订合同的当日付房款10,000.00元，2013年8月31日付房款105,111.00元，剩余房款268,000.00元办理银行按揭等。同日，周娴委托他人通过中国建设银行向永昌公司指定账户支付了购房款10,000.00元。8月31日，周娴又分两次通过中国民生银行向永昌公司指定账户分别支付100,000.00元、5011元，另支付现金100元，永昌公司向其开具收据，并在收据中载明系支付阳光大厦1-2806房款等。永昌公司向周娴交付了该房屋，但未到房产管理部门办理备案登记。涉案房屋所在楼盘于2013年10月15日取得预售许可证。另查明，2014年3月14日，在武汉常博建设集团有限公司诉永昌公司建设工程施工合同纠纷一案中，本院做出（2014）鄂鄂州中民三初字第00004号民事裁定书及协助执行通知书，对包括涉案房屋在内的房屋予以查封。2016年6月29日，武汉鑫昊义达建设工程有限公司诉永昌公司商品房预售合同纠纷一案，本院做出（2016）鄂07民初28号民事裁定，驳回武汉鑫昊义达建设工程有限公司的起诉，该裁定已经生效。2014年9月，许云鹏诉熊昌洪、陈如意、武汉邦利得投资担保有限公司、永昌公司、邓友明、刘芳芳民间借贷纠纷一案，经武汉市中级人民法院审理并做出（2014）鄂武汉中民商初字第00752号民事判决。2015年8月21日，该院做出（2015）鄂武汉中执字第00263-1号执行裁定书，查封永昌公司位于鄂州市××店开发区××大道××阳光大厦房屋××套（包括本案1栋一单元2806号房屋）。2015年10月，武汉市中级人民法院向本院发出（2015）鄂武汉中执字第00263号委托执行函，将该案委托本院执行，本院立案执行后前述查封即转为本院的查封。在执行过程中，武汉鑫昊义达建设工程有限公司向本院提出执行异议。本院于2016年8月3日做出（2016）鄂07执异5号执行裁定，驳回异议人武汉鑫昊义达建设工程有限公司的执行异议。后周娴也以案外人身份向本院提出执行异议，本院于2017年8月30日做出（2017）鄂07执异34号执行裁定书，裁定解除对永昌公司开发的葛店阳光大厦1栋第一单元2806号房屋的查封并中止对该房的执行。许云鹏不服该裁定，向本院提起申请执行人执行异议之诉。根据当事人的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：周娴对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。本院认为，本案为申请执行人执行异议之诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。即根据上述法律的规定，周娴应当就其对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。第二十九条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。周娴与永昌公司之间签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，该合同真实有效，应受法律保护。但根据周娴的举证，其购买涉案房屋仅支付了首期购房款，且其付款额没有达到购房款总额的50%。虽然周娴与永昌公司之间签订的《商品房买卖合同》约定余款（268,000.00元）采用银行按揭的方式来支付，且未能办理按揭的责任不在周娴。但周娴针对该合同未能履行部分的抗辩理由仅能对抗永昌公司，不能对抗许云鹏的申请执行，且在周娴得知涉案房屋不能办理银行按揭贷款的情况下，其可以采取付清余款来继续履行合同或诉请永昌公司违约的方式来救济。故从结果而言，周娴作为普通购房人，根据上述最高人民法院司法解释的规定，其欲排除对涉案房屋的强制执行，须同时满足解释规定的条件。而无论是上述司法解释第二十八条还是第二十九条规定的条件，周娴均没有同时满足，故其依法不享有对涉案房屋排除强制执行的民事权益。因此，本院对原告许云鹏起诉要求准许执行涉案房屋的诉讼请求依法予以支持。关于许云鹏起诉请求撤销本院（2017）鄂07执异34号执行裁定书的诉讼请求，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十四条第二款“对申请执行人执行异议之诉，人民法院判决准许对该执行标的执行的，执行异议裁定失效，执行法院可以根据申请执行人的申请或者依职权恢复执行”之规定，原（2017）鄂07执异34号执行裁定书的相应部分效力会因本案做出的判决结果而当然失效，无须再行判决撤销。故对许云鹏的此项诉讼请求，本院予以驳回。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条第一款第（一）项、第三百一十四条第二款、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九的规定，判决如下：一、准许执行鄂州市葛店开发区阳光大厦1栋第一单元2806号的房屋。二、驳回许云鹏的其他诉讼请求。本案受理费7,046.00元，由被告周娴负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至湖北省高级人民法院。开户行—中国农业银行武汉市东湖支行，收款单位—湖北省财政厅非税收入财政专户，账号********－1。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审判长 柯君审判员湛少鹏审判员陈萍二〇二一年一月二十八日书记员 肖           臣