浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终4869号 上诉人（原审原告）：童周凯，男，1987年2月13日出生，汉族，住慈溪市。 被上诉人（原审被告）：中铁建物业管理有限公司宁波分公司。住所地：宁波市江**文教路****。 代表人：颜一凯。 委托诉讼代理人：王智慧，男。 上诉人童周凯因与被上诉人中铁建物业管理有限公司宁波分公司（以下简称中铁建物业宁波公司）劳动争议一案，不服浙江省宁波市江北区人民法院（2020）浙0205民初3320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 童周凯上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：上诉人根据被上诉人食堂负责人黄磊的微信消息应聘食堂厨师。黄磊向上诉人所提供的空白劳动合同中，用人单位的名称是“浙江盛鑫劳务服务有限公司（以下简称盛鑫公司）”，对此黄磊欺骗上诉人称该公司是被上诉人公司的分公司。于是上诉人在被欺骗的情况下，也在被上诉人免除自己的法定责任损害上诉人合法利益的前提下与盛鑫公司签订了空白劳动合同。上诉人在领取工资时才发现被欺骗的事实。一审法院以上诉人有完全民事行为能力确定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，以及《入职申请表》并未载明被上诉人为用人单位，工资发放、社保缴费非被上诉人为由，确定双方当事人之间不存在劳动关系，适用法律错误。 中铁建物业宁波公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。 童周凯向一审法院起诉请求：1.确认双方当事人在2020年2月29日至2020年6月30日期间存在事实劳动关系；2.中铁建物业宁波公司为童周凯缴纳2020年7月的社会保险；3.中铁建物业宁波公司与童周凯重新签订劳动合同，劳动合同期间为2020年2月28日至2021年2月28日；4.中铁建物业宁波公司支付童周凯2020年4月至2020年6月未签劳动合同的双倍工资15000元。一审期间，童周凯增加了两项诉讼请求：1.确认童周凯于2020年2月28日签订的劳动合同无效；2.依法撤销2020年7月1日浙甬江北劳人仲案[2020]367号仲裁调解书。 一审法院审理认定：2019年12月26日，中铁建物业宁波公司与盛鑫公司签订《物业服务委托合同》一份，该合同载明，中铁建物业宁波公司委托盛鑫公司对中铁建物业宁波公司所辖项目海宇天下售楼中心客服、工程维修等物业服务进行日常委托全面服务，双方之间仅存在委托法律关系，盛鑫公司是盛鑫公司员工的用人单位，双方的合作并不改变盛鑫公司与盛鑫公司员工之间的劳动关系，盛鑫公司员工不与中铁建物业宁波公司成立劳动、雇佣、劳务、劳务派遣等法律关系；盛鑫公司根据符合中铁建物业宁波公司委托服务的要求配置物业服务人员，物业项目为海宇天下售楼处，服务项目包括厨师、案场负责人统筹服务等，服务期限为2020年1月1日至2020年12月31日。 2020年2月24日，童周凯接到中铁建物业宁波公司工作人员黄磊的微信，黄磊表示青秀澜湾食堂招聘厨师，目前工资5000元，加五险一金，工作内容为午饭和晚饭，偶尔做一下包厢菜。2020年2月27日，黄磊告知童周凯次日来办理入职手续，29日上班。2020年2月28日，童周凯和黄磊通过微信确认童周凯第一个月试用期工资4000元，有包厢菜给加班费50元或者100元一次，第二个月工资5000元，也有同样价格的包厢菜加班费，工作时间为做六休一。 2020年2月28日，童周凯在中铁建物业宁波公司下属的青秀澜湾食堂试菜，并于当日与盛鑫公司签订劳动合同一份，该合同载明：合同期从2020年2月28日至2021年2月27日，试用期从2020年2月28日至2020年4月27日，岗位为厨师，工作地点为宁波市，月工资2010元。 2020年2月29日，童周凯在中铁建物业宁波公司填写了一份《入职申请表》，该申请表记载了童周凯个人基本信息，“部门主管意见”及“人力资源主管意见”一栏均为空白。同日，童周凯开始在中铁建物业宁波公司青秀澜湾食堂上班。 2020年4月13日、5月9日、6月12日，盛鑫公司向童周凯分别支付3927.30元、4335元、3498元，银行明细清单摘要/附言一栏载明：“中铁建宁波”。 2020年7月1日，江北仲裁委出具浙甬江北劳人仲案[2020]367号仲裁调解书一份，确认童周凯（申请人）与盛鑫公司（被申请人）有关补发工资等劳动争议一案，经江北仲裁委主持调解，当事人自愿达成以下协议：一、盛鑫公司应于2020年7月1日（含当日）支付童周凯工资、解除劳动合同的经济补偿金等所有款项13000元，以上款项打入童周凯原工资卡账号内；二、童周凯和盛鑫公司劳动关系自2020年7月1日起解除；三、童周凯自愿放弃其他仲裁请求，本次处理为一次性处理，双方无其他劳动争议，今后无涉。当日，盛鑫公司向童周凯支付13000元，银行明细清单摘要/附言一栏载明：“工伤离职、工伤离职补偿金”。 2020年7月13日，江北仲裁委受理了童周凯作为申请人，中铁建物业宁波公司作为被申请人的有关确认劳动关系、支付二倍工资等劳动争议一案，童周凯仲裁请求与其增加前的诉讼请求一致。江北仲裁委于2020年8月22日作出浙甬江北劳人仲案[2020]394号仲裁裁决，裁决如下：驳回童周凯的全部仲裁请求。 盛鑫公司为童周凯缴纳社会保险至2020年6月。 一审法院审理认为：双方当事人均确认童周凯主张的工作期间，童周凯实际在中铁建物业宁波公司提供劳动，双方争议的是童周凯系与中铁建物业宁波公司存在劳动关系，还是童周凯与盛鑫公司建立劳动关系后被盛鑫公司派至中铁建物业宁波公司工作。一审法院分析如下：1.就童周凯主张期间的工作，童周凯已经与盛鑫公司签订了劳动合同，应以劳动合同确定用人单位。根据童周凯意见，其签订劳动合同时，已经注意到劳动合同载明的用人单位为盛鑫公司而非中铁建物业宁波公司，童周凯作为完全民事行为能力人，应当对自己的行为有明确认知，其签署该合同就表明其对盛鑫公司为用人单位予以认可。虽然童周凯在中铁建物业宁波公司填写了《入职申请表》，但该申请表并未载明中铁建物业宁波公司为用人单位，中铁建物业宁波公司作为实际用人单位与被派遣人员进行沟通和信息确认，也有助于企业的管理，但在有劳动合同的情况下，用人单位的确定应以劳动合同为准。2.童周凯主张的工作期间，由盛鑫公司向童周凯发放工资、为童周凯缴纳社会保险，履行了用人单位的主要义务。虽然盛鑫公司发放工资时备注了“中铁建宁波”字样，但这是盛鑫公司的意思表示，不能代表中铁建物业宁波公司意见，而且该备注很可能仅表示童周凯工作地点在中铁建物业宁波公司。3.童周凯就本案提起仲裁之前，以盛鑫公司为被申请人就补发工资等劳动争议申请仲裁，并与盛鑫公司达成协议，盛鑫公司支付童周凯工资、解除劳动合同经济补偿金等所有款项，童周凯和盛鑫公司劳动关系自2020年7月1日起解除。可见，童周凯和盛鑫公司均确认双方在2020年7月1日之前存在劳动关系。就同一时期的同一工作，童周凯不可能既与中铁建物业宁波公司存在劳动关系，又与盛鑫公司存在劳动关系。童周凯与盛鑫公司仲裁并调解后，再次就同一劳动事实以中铁建物业宁波公司为用人单位提起仲裁和诉讼，有违诚实信用。4.童周凯要求一审法院确认其与盛鑫公司签订的劳动合同无效，并确认相应仲裁调解书无效。一审法院认为，仲裁调解书是否应予撤销并非一审法院审理范围，现仲裁调解书已经发生法律效力且履行完毕，在其撤销之前，对童周凯和盛鑫公司均有约束力，可作为本案的审理依据。童周凯与盛鑫公司签订的劳动合同，涉及案外人，应另案处理。该劳动合同经童周凯和盛鑫公司签字，系仲裁调解的依据之一，在经法律程序被确定为无效之前，亦可作为本案的审理依据。5.童周凯认为中铁建物业宁波公司与盛鑫公司签订的《物业服务委托合同》指向海宇天下项目，而非其工作的青秀澜湾项目。一审法院认为，童周凯与盛鑫公司签订的劳动合同，中铁建物业宁波公司与盛鑫公司签订的《物业服务委托合同》，虽然在实际用工上存在一定关联，但本质上仍属于两个不同的合同，不能因为中铁建物业宁波公司与盛鑫公司未在合同上约定青秀澜湾的工作地点就否认童周凯与盛鑫公司签订合同后被派至中铁建物业宁波公司青秀澜湾工作的事实。综上，一审法院对童周凯主张与中铁建物业宁波公司存在劳动关系的诉讼请求不予支持，对童周凯要求确认其与盛鑫公司于2020年2月28日签订的劳动合同无效及撤销浙甬江北劳人仲案[2020]367号仲裁调解书的诉讼请求不予处理。 童周凯主张中铁建物业宁波公司为童周凯缴纳社会保险、中铁建物业宁波公司与童周凯重新签订劳动合同、中铁建物业宁波公司支付未签劳动合同的双倍工资，都是建立在双方当事人存在劳动关系的前提之上，现该前提并不成立，故一审法院对童周凯相应诉讼请求亦不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第四十二条规定，作出判决：驳回童周凯的诉讼请求。 本院二审期间，上诉人童周凯提供微信聊天记录一份，内容为童周凯与黄磊的聊天记录，用于证明上诉人应聘地点并非在盛鑫公司，相关入职手续也是与被上诉人办理的事实。中铁建物业宁波公司质证认为，该证据真实性无异议，根据被上诉人与盛鑫公司之间的合同约定，盛鑫公司派遣的员工先由被上诉人进行审核，再由盛鑫公司签订劳动合同。根据双方当事人举证质证意见，本院对上诉人应聘地点在被上诉人公司以及在签订劳动合同前被上诉人对上诉人进行了审核的事实予以确认。另外，上诉人童周凯申请法院调取盛鑫公司所有银行账号，其中是否存在中铁建物业宁波公司汇款给盛鑫公司的事实。本院认为，由于盛鑫公司与中铁建物业宁波公司存在劳务派遣合同，双方之间存在款项往来属于正常现象，不能据此认定童周凯是否与中铁建物业宁波公司存在直接的劳动关系。故童周凯的申请调查取证内容与本案争议的主要事实无关，本院对此申请不予准许。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与一审判决载明的认定事实一致，予以确认。 本院认为，二审期间双方当事人争议的焦点是双方当事人之间是否存在劳动关系，上诉人童周凯主张的各项请求能否予以支持。针对上述争议问题，本院分析认定如下： 关于童周凯在青秀澜湾食堂工作期间，与之存在劳动关系的是盛鑫公司还是中铁建物业宁波公司，一审法院对此已经充分论述，本院认同其理由，不再赘述。另外，童周凯在本案中是基于其与盛鑫公司之间不存在劳动关系为由，而主张与中铁建物业宁波公司之间存在劳动关系。童周凯又表示其在2020年5月领取工资时就发现受欺骗而与盛鑫公司签订了劳动合同。在此情况下，童周凯仍申请劳动争议仲裁，向盛鑫公司主张劳动法上的权利，并通过仲裁调解获得了补发工资及解除劳动合同经济补偿金。童周凯在二案中的陈述显然是相互矛盾的，其行为违反了诚实信用原则和职业道德，应予以谴责，对其主张其与中铁建物业宁波公司存在劳动关系以及基于劳动关系所主张的各项诉讼请求，本院均不予支持。 综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 员  赵 晖 二〇二一年一月十八日 代书记员  姜黎娜