河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫11民终97号上诉人（原审被告）：王亚宾，男，汉族，1969年10月24日出生，住漯河市源汇区。委托诉讼代理人：李博，河南汇星律师事务所律师。委托诉讼代理人：党冬生，河南汇星律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：岛冬冬，男，回族，1986年2月28日出生，住漯河市源汇区。委托诉讼代理人：阎睿，河南九九律师事务所律师。上诉人王亚宾因与被上诉人岛冬冬承揽合同纠纷一案，不服漯河市源汇区人民法院（2020）豫1102民初3787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人王亚宾上诉称：1、请求撤销原判发回重审或查清事实依法改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。被上诉人一审以上诉人制作的产品存在缺陷致其受到损害为由提起的侵权之诉，上诉人亦是以上诉人是否应当承担侵权责任进行答辩，故本案案由应当为侵权责任纠纷，应当适用侵权责任法等相关法律法规，但一审法院却将本案认定为承揽合同纠纷，并适用合同法相关规定进行审理，此与本案事实及纠纷双方参与庭审活动的依据严重不符。二、一审法院认定事实错误。上诉人从未认可被上诉人受伤系因在烧烤车上放置广告牌造成的这一事实。被上诉人称其所受伤害系在正常使用上诉人加工制作的烧烤车造成的，要求上诉人承担侵权责任，因此被上诉人应提供证据证明该案属于产品侵权，即产品存在缺陷、损害事实、因果关系。本案一审上诉人进行的答辩是基于被上诉人有足够的证据证明其所受之损害与使用了上诉人的产品存在因果关系，但根据被上诉人在一审提交的证据，被上诉人并不能证明二者存在因果关系，即被上诉人并未证明是上诉人的产品造成的损害事实。一审法院认定事实错误。其次，根据一审庭审双方提交的证据足以证明其损伤系自身原因造成的。据被上诉人自己所说，之所以会受到损伤，是因为他自己站在凳子上想要把招牌放到烧烤车上，但因其用力过猛加之其突然从凳子上下来，因为下来的猛劲致使手被烧烤车划伤的。按照被上诉人自己的表述亦能证明损伤与正常使用上诉人产品之间存在因果关系。再次，即使被上诉人证明了二者存在因果关系，上诉人亦不应该承担责任，因为上诉人的产品不存在任何缺陷。上诉人的产品不存在不合理危险，该产品的加工制作完全是根据被上诉人的具体要求完成的，而且被上诉人诉称的划伤处位于车辆朝外的一侧，且该处距离地面大概1.8米左右，因此若被上诉人正常使用烧烤车过程中，其是在里侧使用的，该处外侧位置对被上诉人来说不会有任何的不合理危险。综上，请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人岛冬冬辩称，一、本案存在违约责任和侵权责任的竞合，一审法院不存在适用法律错误问题。答辩人有权依据《合同法》选择违约责任或者侵权责任请求对方承担赔偿责任，无论采取哪种法律关系，诉讼请求和目的都是要求被答辩人承担因人身损害产生的赔偿责任，本案的法律关系或案由对裁判理由及结果并不产生影响。一审法院援引《合同法》相关规定并无不当。二、一审法院认定被答辩人加工的产品与答辩人受伤之间存在因果关系，判定被答辩人按75%的比例承担责任事实清楚，证据确实充分，判决结果应予维持。本案中，被答辩人的加工制品确实存在安全隐患，答辩人提供了双方的对话视频，被答辩人认可答辩人受伤的事实，答辩人提供的现场受伤照片均能证实被答辩人加工的产品存在安全隐患和答辩人受伤之间存在因果关系，被答辩人应承担赔偿责任。同时，被答辩人也未尽到承揽合同中承揽人要按照定作人要求制作产品的义务，造成定作人受伤，当然要承担赔偿责任。综上，一审判决结果公平合理，应予维持，请求人民法院驳回被答辩人的上诉请求。岛冬冬向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费和交通费共计24895.08元；2、本案诉讼费及其他费用由被告承担。原审法院查明，岛冬冬系从事餐饮业的个体工商户。2020年6月，原被告达成口头协议，由王亚宾为岛冬冬改装烧烤用的推车两辆，岛冬冬支付定金200元。6月18日，岛冬冬支付2000元，王亚宾将定做物交付给岛冬冬。6月20日，王亚宾出具收据一份，载明：收到焊不锈钢车2辆人民币贰仟贰佰元，￥2200元。6月20日，岛冬冬在安放烧烤车顶部招牌时受伤，21日0时急诊入漯河市第二人民医院治疗，初步诊断为右腕部开放性损伤、右腕部皮肤撕脱伤、右腕部肌腱损伤。6月21日2时施右腕部清创肌腱神经血管探查修复术。岛冬冬住院期间，其妻谢方陪护，7月3日出院，住院13天，出院诊断与入院诊断一致。出院医嘱：1、术后4周去除石膏，医师指导下逐步功能锻炼；2、术后12周内避免患肢负重；3、定期复查，不适随诊。岛冬冬住院期间各项花费合计8630.08元。原审法院认为，本案的争议焦点为王亚宾是否应当承担岛冬冬的损失。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，原、被告达成的口头协议，王亚宾按要求为岛冬冬改装烧烤用车，双方并已经各自履行了义务，符合上述法律规定，故本案当事人之间形成了承揽合同法律关系，王亚宾为承揽人，岛冬冬为定作人，法院予以确认。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定：承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任；第六十一条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，原被告协议的内容系改造烧烤车，双方对定作物的用途均为明知。王亚宾作为常年从事不锈钢出售和加工业务的人员，应当有足够的生活、工作经验，加工后的不锈钢制成品边角应该做无害化处理，不能存在安全隐患。原被告双方对岛冬冬在放置车顶广告牌时受伤的事实无异议。王亚宾提供的录音显示，岛冬冬是在第一天使用烧烤车时即受伤。在岛冬冬提交的音视频资料中，王亚宾并未对岛冬冬因烧烤车受伤的事实予以否认，并承诺要将烧烤车相关的角打磨掉。以上事实足以令法院确认，岛冬冬在使用烧烤车时被上面的棱角划伤。即王亚宾加工的产品存在安全隐患，该安全隐患与岛冬冬受伤之间有因果关系。故王亚宾应当对岛冬冬受伤的结果承担赔偿责任，法院予以确认。同时，岛冬冬作为成年人，在使用烧烤车时未尽到合理的注意义务，也应当对自己的受伤的结果承担一定的责任。对于责任的分担，法院酌定为王亚宾承担75％，岛冬冬自行承担25％。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。岛冬冬受伤住院，其损失为：1．医疗费8630.08元；2．误工费9921.44元（43111元／年÷365天×84天，按照河南省住宿和餐饮业从业人员平均工资计算，84天为医嘱不可负重期间）；3．护理费1668.92元（46858元／年÷365天×13天，按照河南省居民服务业从业人员平均工资计算）；4．伙食补助费600元（50元／天×12天）；5．营养费240元（20元／天×12天）；6．交通费240元（20元／天×12天）。岛冬冬实际住院13天，以上第4、5、6三项岛冬冬诉请按12天计算，系对自己权利的行使，法院予以支持。以上共计21300.44元，王亚宾应当在其分担责任范围内予以赔偿，法院予以确认。岛冬冬诉请护理费按照40天计算，无事实及法律依据，法院不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第二百五十一条、第二百六十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条至第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告王亚宾于判决生效之日起十日内赔偿原告岛冬冬15975.33元（21300.44×75％）；二、驳回原告岛冬冬其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费210元，由被告王亚宾负担。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。上诉人二审庭审中提交2020年6月30日通话录音一份，欲证明上诉人从未认可被上诉人是被烧烤车划伤的这一事实。被上诉人质证称，从该录音形成的时间来看并不是在一审判决发生后形成的证据，但是上诉人在一审中并未提交该证据，不属于二审的新证据，并且从内容上看没有任何实质性的意义，不能成为上诉人不承担责任的证据。本院认为，上诉人王亚宾与被上诉人岛冬冬之间形成承揽合同关系，岛冬冬是定作人，王亚宾是承揽人，双方并无争议，本院予以确认。上诉人王亚宾二审提交的2020年6月30日的录音中，否认岛冬冬受伤是由烧烤车造成的，这与2020年6月26日形成的音视频资料中的表述相互矛盾。结合两份录音资料产生的时间先后、现场照片及住院治疗病历等相关证据，对岛冬冬在放置车顶广告牌时，被王亚宾改装的烧烤车划伤的事实，本院予以确认。上诉人称被上诉人岛冬冬并无证据证明是上诉人的产品造成的损害，与事实不符，本院不予支持。关于上诉人王亚宾制作的烧烤车是否存在安全隐患。王亚宾作为常年从事不锈钢加工、出售业务的人员，其对不锈钢产品的特性应该了解并熟知，加工改装烧烤车应是其日常业务、而非具有特殊性的定作产品，故其对定作物上的边角、锋利部位应作基本的打磨、封边等处理，这不仅是产品要求，也应是生活常识。本案中，由于王亚宾改造的烧烤车未作相应处理、存在缺陷，造成岛冬冬右手划伤，其应对本案人身损害承担相应的责任。同时，被上诉人岛冬冬作为成年人，在使用烧烤车时未尽到合理的注意义务，也应对自己受伤承担一定责任。故一审法院根据双方过错，酌定王亚宾承担75％，岛冬冬自行承担25％的责任，合理合法。具体来说，岛冬冬受伤住院所受损失包括医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费等共计21300.44元，上诉人承担75％即15975.33元，于法有据，本院依法予以维持。综上，上诉人的上诉理由于法无据，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人王亚宾负担。本判决为终审判决。审判长  缑兵伟审判员  林晓光审判员  李 刚二〇二一年一月二十五日法官助理裴蓉书记员林怡彤