四川省内江市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川10民终9号 上诉人（原审原告）：李干，男，1975年8月12日出生，汉族，住四川省威远县。 委托诉讼代理人：刘作良，四川法锐律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川白塔新联兴陶瓷集团有限责任公司，住所地四川省威远县凤凰大道**。 法定代表人：徐小洪，董事长。 委托诉讼代理人：彭威，四川普佑律师事务所律师。 上诉人李干与上诉人四川白塔新联兴陶瓷集团有限责任公司（以下简称白塔公司）因劳动争议纠纷一案，不服四川省威远县人民法院（2020）川1024民初2284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李干的委托诉讼代理人刘作良，上诉人白塔公司的委托诉讼代理人彭威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李干上诉请求：请求二审法院撤销威远县人民法院作出的（2020）川1024民初2284号民事判决书第二项判决内容，依法改判：1.白塔公司赔偿因不为李干缴纳失业保险给李干造成的失业保险金损失15840元；2.白塔公司向李干支付未签无固定期限劳动合同的双倍工资22287/月×11月=245157元；3.判决白塔公司向李干支付节假日加班工资22287元/月÷21.75天×72.25天×2=148067.65元。事实和理由：1.一审判决适用法律错误，白塔公司不依法缴纳社会保险，只在2015年9月至2019年10月缴纳了失业保险。2019年9月30日，因白塔公司一直拖欠工资并且没有依法缴纳各项社会保险，李干依据《劳动合同法》第三十八条规定将被迫解除劳动合同通知书送达白塔公司，2019年9月30日10点，白塔公司原法定代表人王学军签字确认收到，解除劳动合同合法有效。李干出示四川省农村信用社借记卡明细证明在2019年9月30日下午5点补发了拖欠李干的公司。一审法院对白塔公司拖欠工资和不签订劳动合同及不依法缴纳社会保险的违法行为避而不谈。李干属非本人意愿解除劳动合同的情形，白塔公司未依法缴纳失业保险导致李干失业后享受的失业保险待遇有差异，应由其承担12个月失业保险金待遇共计15840元的赔偿责任。2.李干在一审提供了证据证明其在解除劳动合同前一年累计加班72.25天，白塔公司应当支付加班工资，应由其举证证明已支付加班工资，而不是李干证明没有支付，一审法院举证责任分配错误。白塔公司应支付节假日加班工资148067.65元。3.李干于1997年7月1日进入白塔公司已工作22年，应当签订无固定期限劳动合同，白塔公司在签订一次劳动合同后就不再依法与李干签订劳动合同,一审法院将未签无固定期限劳动合同归责于李干是错误的。白塔公司应当支付未签无固定期限劳动合同的双倍工资245157元。 白塔公司辩称，认可一审判决观点。 白塔公司上诉请求：1.依法撤销（2020）川1024民初2284号民事判决书第一项判决，维持第二项判决；2.判决李干承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.一审判决将提起解除劳动合同的原因认定为解除劳动合同的事实错误。一审查明，李干在提出解除劳动合同前，白塔公司确有拖欠工资的情形。李干因此向白塔公司提出解除劳动合同。但是，一审同样查明，在李干提出解除劳动合同的当天，双方就解除劳动合同达成了一致意见。双方是在协商一致的情况下解除的劳动合同，而不是劳动者单方面解除劳动合同，并且正是因为达成了一致意见，所以白塔公司才在非常困难、资金异常紧张的情况下组织了资金，支付了李干的全部工资。因此，白塔公司拖欠其工资只是李干提出解除劳动合同的原因，李干作为公司高级管理人员，其解除劳动合同是经协商一致完成的。双方解除劳动合同时，白塔公司没有拖欠李干工资。一审判决将原因行为当做结果行为是错误的。一审判决认定事实不清，并错误的适用《劳动合同法》第三十八条第二款的规定，作出的错误的判决。 李干辩称，在一审中李干提交了被迫解除劳动合同通知书，这个通知书上已经明确载明了李干是基于白塔公司拖欠了八个月的工资，以及没有依法缴纳失业保险和欠交保险才通知解除的。然后到办公室通知了白塔公司原法定代表人王学军，王学军也签了字。在2019年9月30号上午收到了此通知，这就证明了本案是解除劳动合同而引发的纠纷，并不是白塔公司所称的协商达成了解除意见，这个事实是基于不依法缴纳保险和拖欠工资，符合劳动合同法第三十八条第二项和第三项规定而解除的，所以根据劳动合同法第四十六条，一审法院支持了经济补偿金。 李干向一审法院提出诉讼请求：1.被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金183865.5元；2.被告向原告支付未签订劳动合同的双倍工资245157元;3.被告赔偿因不为原告缴纳失业保险给原告造成的失业保险金损失31680元；4.被告向原告支付节假日加班工资148067.65元。 一审法院认定事实：2007年10月原告与被告签订了2年的劳动合同，系销售公司总经理。 2013年6月15日被告以通知的形式要求与员工签订劳动合同，其内容：满十年或者已签订了二次固定期限合同的与公司签订无固定期限劳动合同，到公司一年的员工签订5年期劳动合同，新入职员工试用期满后签订3年劳动合同。原告未举证证明向被告提出要求签订无固定期限劳动合同遭拒绝的事实。 2019年9月30日原告以被告拖欠工资及未足额缴纳社会保险为由要求与被告解除劳动合同，被告的原法人代表王学军在原告的解除劳动合同通知书上签字并结清了原告的工资。 2019年11月25日威远县劳动人事争议仲裁委员会作出威劳人仲案字〔2019〕131号仲裁裁决书，裁决：被告支付原告失业保险金损失15840元；驳回了原告的其他仲裁请求。原告不服提起诉讼。 被告为原告缴纳个人养老保险到2015年，未缴纳之后的个人养老保险。2017年1月19日被告与威远县社会保障局达成《养老保险缴费协议》，其中第三条约定：被告同意全款缴清当月减少人员（退厂、退休）所欠的员工保险。仲裁期间被告已为原告补交完全部个人养老保险。 2015年8月至2019年10月被告为原告缴纳了失业保险，其中2017年、2019年属欠缴状态。2020年1月7日威远县就业服务管理局出具说明，因原、被告解除劳动关系依法享有12个月的失业保险金，标准为1320元/月。被告为原告缴纳了医疗保险、工伤保险，其中2017年4月至2019年10月的工伤保险属欠费状态。 原、被告签订的《劳动合同》第九条约定：被告安排原告执行不定时工作制，在保证完成被告工作任务的前提下，工作、休息、休假由双方协商，由被告安排。四川白塔新联兴销售有限公司后勤工资发放表记载，原告在2018年9月至2019年8月平均每月为22287元，其标准为每月的出勤天数以计件工资发放。原告未举证证明存在加班的事实。 一审法院认为，原、被告之间存在合法有效的劳动合同关系，原告依法向被告提出解除劳动关系应当享有劳动权利。 一、关于原告主张的经济补偿金183865.5元。 《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。本案中被告虽然在解除劳动关系当日补足了欠发原告的工资，但未及时足额支付工资是不争的事实，原告以此为由解除劳动关系符合法定解除的情形，被告应当支付原告经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，原告于2019年9月30日提出解除合同，上年度职工平均工资为4714.5元/月。原告的月平均工资为22287元，已高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资的三倍。因此原告的平均工资应为4714.5元/月×3倍=14143.5元。原告的工作年限为12年，故原告应得的经济补偿金为14143.5元/月×12年=169722元 二、关于原告主张的未签订无固定期限劳动合同双倍工资245157元的问题。 《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者签订无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。李干未提供证据证明其向用人单位提出订立无固定期限劳动合同而用人单位拒绝签订的情形。故其要求用人单位支付双倍工资的请求，依法不能成立。 三、关于原告主张失业保险金31680元的问题。 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生的，人民法院应予受理。”之规定，该条适用前提是用人单位未为劳动者办理社会保险的情形下用人单位应负的赔偿责任。而被告已为原告办理了社会保险手续，故不属于人民法院受案范围，原告要求被告赔偿失业保险损失31680元的请求，不予支持。 四、关于原告要求被告给付加班工资148067.65元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费用。原、被告约定工作时间为不定时工作制，原告以出勤天数主张加班事实与约定不符，原告也未提供加班工作的事实，其请求不予支持。 一审法院判决：一、被告四川白塔新联兴陶瓷集团有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告李干的经济补偿金169722元；二、驳回原告李干的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案双方争议的焦点为白塔公司是否应向李干支付经济补偿金169722元、双倍工资245157元、失业保险金损失31680元、节假日加班工资148067.65元。 本案李干以拖欠工资及未足额缴纳各项保险为由向白塔公司书面提出解除劳动合同，白塔公司于收到解除合同通知书当日向李干付清了拖欠的工资。白塔公司以已经及时付清工资，主张与李干是协商一致解除的合同不应支付经济补偿金的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定李干以白塔公司拖欠工资为由提出解除劳动合同，符合法定解除的情形，判决白塔公司支付其经济补偿金169722元并无不当，本院予以维持。本案中李干未提供证据证明系白塔公司违反《中华人民共和国劳动合同法》规定不与其签订无固定期限劳动合同，其主张的未签订无固定期限劳动合同双倍工资的上诉理由不能成立；白塔公司在2015年9月至2019年10月为李干缴纳了失业保险，故不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定的“用人单位未办理社会保险手续”情形，李干的该项上诉理由不能成立；李干与白塔公司签订的《劳动合同》第九条约定执行不定时工作制，李干提供的证据不能证明其加班的事实，故其该上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，李干、白塔公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由李干负担10元、四川白塔新联兴陶瓷集团有限责任公司负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 叶波 审 判 员 何骏 审 判 员 夏欣 二〇二一年一月二十一日 法官助理 苏月 书 记 员 王洁 颜彦