浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终4840号 上诉人（原审被告）：宁波甬瑛瀚仁商贸有限公司。住所地：浙江省宁波市海曙区苍水街****。 法定代表人：乐彦，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡丽君，浙江之星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：万利乐，男，1991年12月27日出生，汉族，住江苏省泰兴市。 委托诉讼代理人：夏晓珍，浙江甬润律师事务所律师。 上诉人宁波甬瑛瀚仁商贸有限公司（以下简称甬瑛公司）因与被上诉人万利乐劳动争议一案，不服浙江省宁波市海曙区人民法院（2020）浙0203民初2224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 甬瑛公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回万利乐的诉讼请求。事实和理由：1.万利乐的工作岗位为销售，工资组成为基本工资加提成。由于甬瑛公司在2019年6月调整了销售管理制度，该证据万利乐也认可。由于该《销售制度新规》的出现，必然会导致万利乐的薪酬发生变化，销售的工资待遇和业绩密不可分，工资的高低取决于业绩的多少，存在不确定性、波动性。在签订该《销售制度新规》以前，万利乐的工资也一直处于波动状态，并不固定，且万利乐对2019年6月前的工资并无异议，故2018年7月至2019年6月期间的月工资组成与万利乐诉请期间的工资高低并无关联。2.根据民事诉讼法的规定，万利乐应对未足额发放工资的事实承担举证责任，但其并未提供证据证明，应承担举证不能的不利后果。一审法院认定工资大幅下降即为不合理，完全忽略了万利乐的举证义务。3.关于经济补偿金的计算方式，应以双方解除劳动合同前十二个月正常提供劳动期间的月平均工资计算，双方确认于2019年12月10日解除劳动关系，但万利乐实际工作至2019年8月30日，故应当以2018年9月至2019年8月的平均工资予以计算，但一审法院认定的9994.37系2018年7月至2019年6月的平均工资，明显错误。 万利乐辩称：1.在本次诉讼前，万利乐从未看到过《销售制度新规》的内容，在仲裁及一审中亦未认可。万利乐的工资虽由底薪加提成组成，每个月的工资存在波动，但一定程度上处于较为稳定的状态，尤其是自2019年1月以后，月工资均保持在 10000元以上。在这种情况下，甬瑛公司在没有任何证据的情况下主张万利乐2019年7月工资为2905.68元、8月份工资为2200元，显然不符合常理，也与事实不符。2.对是否已足额发放工资的举证责任，应由甬瑛公司承担。一审法院要求甬瑛公司提供2018年3月起的工资单，但甬瑛公司在4个月之久仍未提供，应承担不利的法律后果。3.经济补偿金的工资计算标准应是指企业正常生产经营情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资，但本案中双方对2019年7月至9月的工资存在争议，甬瑛公司作为用人单位未就工资数额提供相关证据，无法明确该期间的实际工资，在此情况下一审法院以万利乐正常工作情况下的2018年7月至2019年6月期间的实发工资作为经济补偿金计算基数合理合法，符合公平原则。请求驳回上诉，维持原判。 万利乐向一审法院起诉请求：1.判令甬瑛公司立即支付拖欠的2019年7月至2019年9月工资38642.10元；2.判令甬瑛公司支付经济补偿金36006元（12002元/月×3个月）。 一审法院认定事实：2018年3月15日，万利乐与甬瑛公司签订劳动合同一份，约定合同期限3年，自2018年3月1日至2021年2月28日；工作地点为宁波市，工作岗位为销售员；劳动报酬为基本工资税前2200元，试用期间基本工资税前2200元，绩效工资按照绩效实际结果发放，或按本合同附件确定的标准执行。万利乐实际工作内容为销售蛋糕卡，工资由底薪加提成组成。每月20日左右甬瑛公司通过银行转账等形式发放万利乐上一自然月工资，无工资单。万利乐在职期间通过指纹打卡考勤，2019年7月及8月万利乐全勤，2019年9月万利乐未考勤打卡。2018年7月至2019年6月，甬瑛公司实际发放的万利乐工资情况为：2018年7月工资6086.03元、2018年8月工资4232.06元、2018年9月工资4232.06元、2018年10月工资8402.70元、2018年11月工资10922.06元、2018年12月工资9439.70元、2019年1月工资16965.90元、2019年2月工资12339.97元、2019年3月工资11119.71元、2019年4月工资12340.94元、2019年5月工资12046.66元、2019年6月工资11804.66元。 2019年11月6日，万利乐向宁波市海曙区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，案号为浙甬海曙劳人仲案（2019）949号，申请内容为要求甬瑛公司支付拖欠的2019年7月至2019年9月工资共计38642.10元，并要求甬瑛公司支付违法解除劳动合同赔偿金72012元。在该次申请中，万利乐认为甬瑛公司拒绝并阻碍万利乐提供劳动的行为事实上解除了双方的劳动合同，属于违法解除。在该次仲裁庭审中，甬瑛公司提出万利乐2019年7月工资应为2905.68元，8月工资应为2200元，需扣除社保及公积金472.60元/月。万利乐对甬瑛公司该主张未予认可。甬瑛公司于2019年11月6日向万利乐户籍地址寄送《无故旷工通知函》一份，通知万利乐自2019年9月2日起未到公司上班，构成旷工，要求万利乐于2019年11月11日前返回公司并接受相关处理。2019年12月9日，万利乐向甬瑛公司发送《解除劳动合同通知书》一份，提出因甬瑛公司拖欠2019年7月至9月工资，根据相关法律规定，万利乐与甬瑛公司解除劳动关系。甬瑛公司于2019年12月10日签收。2019年12月11日，甬瑛公司再次发函给万利乐，不认可万利乐提出的解除劳动合同的理由，并表示关于2019年7月至9月期间劳动报酬数额存在争议，因劳动争议在审理阶段，故无法按照万利乐主张的争议金额支付。 2019年12月12日，万利乐向宁波市海曙区劳动人事争议仲裁委员会提交撤回仲裁申请书，申请理由勾选为“放弃仲裁申请”。同日，宁波市海曙区劳动人事争议仲裁委员会出具《仲裁决定书》一份，准许万利乐撤回仲裁申请。2019年12月13日，甬瑛公司向万利乐转账2432.68元（备注为工资、奖金收入-7月工资）、2010元（备注为工资、奖金收入-8月工资）。甬瑛公司陈述8月工资按甬瑛公司计算为1727.40元（2200元-472.60元），因不足最低工资，故补足至最低工资2010元。审理中，双方确认劳动关系于2019年12月10日解除。 万利乐于2019年12月28日再次向宁波市海曙区劳动人事争议仲裁委员会提起本案仲裁申请，该仲裁委员会裁决驳回万利乐的全部申请请求。万利乐不服仲裁裁决，诉至一审法院。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、甬瑛公司是否足额发放了万利乐2019年7月至9月的工资。二、甬瑛公司是否应支付万利乐经济补偿金，如应支付金额如何计算。 关于争议焦点一，首先，虽然万利乐在浙甬海曙劳人仲案（2019）949号案件中以“放弃仲裁申请”为由撤回了仲裁申请，但并无证据证明万利乐系基于认可甬瑛公司主张的工资金额而放弃其实体请求，相反，万利乐在此之前已经以甬瑛公司未足额支付工资为由向甬瑛公司提出解除劳动合同，并且继续主张其应得工资。因此，一审法院认为，万利乐撤回该次仲裁申请并不能认定为万利乐放弃了关于2019年7月至9月工资的主张。其次，万利乐已提供银行账户明细等证据证明其在甬瑛公司每月工资收入情况。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”。甬瑛公司主张万利乐的工资构成为“基本工资2200元+绩效提成+不固定福利”，但甬瑛公司未提供任何证据证明万利乐每月发放的工资中绩效提成及不固定福利的具体计算方式，审理中，一审法院要求甬瑛公司提供2018年3月起的工资单，甬瑛公司亦未提供。从万利乐收入来看，万利乐每月工资收入金额基本稳定，甬瑛公司亦认可万利乐在2019年7月及8月是正常考勤，而万利乐工作期间具体绩效完成情况的相关证据由甬瑛公司掌握，在甬瑛公司未能提供任何证据证明万利乐之前的工资具体构成以及7-8月正常工作的情况下工资金额为何产生大幅度下降的情况下，应当由甬瑛公司承担相应的不利后果。万利乐虽主张其在2019年7月、8月完成了全部绩效业绩并主张按15%的提成比例计算工资，但万利乐对此亦未能提交有效证据予以证明。综合本案实际情况，一审法院认为可按万利乐在2018年7至2019年6月期间实发平均工资来计算其2019年7月-8月的收入。经核算，万利乐2018年7月至2019年6月期间实发月平均工资为9994.37元，即2019年7月-8月，万利乐应得工资为19988.74元（9994.37元/月×2个月），扣除甬瑛公司已经支付的4442.68元，实际尚应支付万利乐15546.06元。再次，关于2019年9月工资，万利乐在2019年9月期间未进行考勤，万利乐认为其未考勤是甬瑛公司阻挠其上班所致，其在2019年9月仍然通过出售蛋糕卡为甬瑛公司提供劳动，但万利乐对此未提供证据予以证明。万利乐向一审法院申请调取中国民生银行宁波分行与杭州手乐电子商务有限公司宁波分公司（以下简称手乐公司）之间支付蛋糕款的情况，一审法院认为与本案无关联性，不予准许。因万利乐未提供证据证明其2019年9月实际为甬瑛公司提供了劳动，故对其主张的2019年9月的工资，一审法院不予支持。 关于争议焦点二，一审法院认定2019年7月-8月万利乐应发工资为19988.74元，甬瑛公司未足额发放，万利乐于2019年12月9日以此为由向甬瑛公司提出解除劳动合同，符合法律规定。双方确认劳动关系已于2019年12月10日解除，万利乐要求甬瑛公司支付解除劳动关系的经济补偿金，符合法律规定。关于经济补偿金的计算方式，万利乐解除劳动合同前十二个月正常提供劳动期间月平均工资为9994.37元。万利乐主张其与手乐公司劳动合同的工作年限视同其与甬瑛公司劳动合同的工作年限，但并无证据证明手乐公司与甬瑛公司之间有直接关联，对此不予认定。万利乐在甬瑛公司的工作年限已满一年六个月，故其经济补偿金应计算为19988.74元（9994.37元×2）。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，作出判决：一、宁波甬瑛瀚仁商贸有限公司支付万利乐2019年7月、8月工资共计15546.06元（已扣除已支付金额）；二、宁波甬瑛瀚仁商贸有限公司支付万利乐解除劳动合同经济补偿金19988.74元；上述合计35534.80元，宁波甬瑛瀚仁商贸有限公司在判决生效之日起七日内一次性履行完毕；三、驳回万利乐的其他诉讼请求。本案系劳动争议案件，免收案件受理费。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，双方当事人在本案中争议的主要是除基本工资之外的业务提成金额。万利乐的工作岗位为销售，与固定金额的基本工资相比，提成与劳动者的销售业绩紧密相关，通常具有相对的不确定性。但在本案中，万利乐2019年6月及之前的工资金额虽上下有所波动，但波动范围较小，2019年1月至6月工资均保持在10000元以上，至2019年7月、8月份则明显下降，仅有此前的25%左右，降幅较大。甬瑛公司称系实行《销售制度新规》所致，但未就该影响劳动者切身利益的规章制度的制定及公示、送达提供相应证据，亦无法说明万利乐工作期间具体绩效完成情况，以及每月发放的工资中绩效提成及不固定福利的具体计算方式。在此情况下，一审法院综合本案实际情况，按照万利乐在2018年7至2019年6月期间实发平均工资来计算其2019年7月-8月的收入较为合理，并无不当。万利乐以未及时足额支付工资为由向甬瑛公司提出解除劳动合同并要求支付经济补偿，符合法律规定。如前所述，2018年7月至2019年6月的平均工资以及2018年9月至2019年8月的平均工资，金额均为9994.37元，一审法院以此作为解除劳动合同经济补偿的计算基数，并无不当。 综上，甬瑛公司的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判员  樊瑞娟 二〇二一年一月十九日 书记员  许玲儿