安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖13民终207号 上诉人（原审被告）：赵于亮，男，1965年4月21日出生,汉族,住安徽省萧县。 委托诉讼代理人：方磊，萧县法律援助中心法援律师。 被上诉人（原审原告）：梁某，男,1978年4月25日出生,汉族,住安徽省萧县。 委托诉讼代理人：杨浩，江苏彭城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁振国，江苏彭城律师事务所实习律师。 原审被告：赵路君，男，1967年12月19日出生,汉族,住安徽省萧县。 上诉人赵于亮因与被上诉人梁某、原审被告赵路君身体权（二审纠正为健康权）纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院（2020）皖1322民初2510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵于亮上诉请求：1.撤销一审判决,改判驳回梁某赔偿残疾赔偿金、精神抚慰金和鉴定费的三项诉讼请求；2.一、二审诉讼费用大部分由梁某承担。事实与理由:一审判决查明事实正确,责任划分正确,对“被追究刑事责任但并不免除民事赔偿责任”的认识也正确,但判决结果却扩大了刑事违法行为造成后果的赔偿范围。赵于亮因故意伤害梁某被追究刑事责任,故意伤害行为的赔偿范围不包括残疾赔偿金、精神抚慰金和因鉴定伤残等级而产生的鉴定费,应予驳回。二、一审判决适用法律不全面。原审查明的为刑事案件附带民事诉讼撤诉后另行提起的民事诉讼,判决只适用民事方面的法律,未适用刑事方面的法律,是导致扩大赔偿范围的主要原因,《中华人民共和国刑法》规定刑事犯罪只赔偿因刑事罪行为而产生的直接损失,残疾赔偿金不属于直接损失,精神抚慰金更是《中华人民共和国刑事诉讼法》及司法解释明确禁止的赔偿项目,一审将本案作为单纯的民事案件审理，未适用刑事方面的法律不够全面,致判决结果错误。三、一审在没有当事人申请重新鉴定的情况下,系法院和鉴定机构自作主张重新鉴定,费用应该由一审法院和鉴定机构承担。梁某同一手指有新伤有老伤,没有老伤也不会产生新伤,赵路君曾申请鉴定梁某的新伤是否能构成伤残,而不是申请重新鉴定,费用和鉴定结果和当事人无关。 梁某辩称，赵于亮的上诉没有事实及法律依据，请求依法驳回其上诉。 赵路君述称。请求二审法院依法判决。 梁某向一审法院起诉请求：1.判决赵于亮、赵路君赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费等各项损失合计72711.92元；后增加诉讼请求为赔偿各项费用合计119859.92元；2.本案诉讼费由赵于亮、赵路君承担。 一审法院认定事实：2019年2月5日下午,梁某与赵于亮、赵路君因清理垫坟土而产生口角继而产生厮打，赵于亮致梁某左手食指骨骨折。梁某伤后，在黄口镇中心卫生院、徐州市中心医院治疗，共住院13天，花去医药费16942.22元。梁某伤情经安徽正邦司法鉴定所司法鉴定，鉴定结果均为：梁某系与他人发生纠纷致左手示指近节指骨粉碎性骨折，遗留左手活动功能累计丧失分值达10分，构成十级伤残。双方因医疗费赔偿问题协商未果。另查明：赵于亮因上述纠纷在与梁某厮打过程中致使梁某轻微伤二级，因犯故意伤害罪，被萧县人民法院判处有期徒刑六个月。 一审法院认为，公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，应当承担相应的民事责任。赵于亮因上述纠纷在与梁某厮打过程中致使梁某左手食指骨骨折致轻微伤二级，构成故意伤害罪，被追究刑事责任，但并不免除民事赔偿责任。 梁某与赵于亮发生本次打架起因是因琐事引起，双方继而发生厮打，说明双方对本次打架均存在过错，因此，可以减轻侵权人的责任。因赵于亮的行为导致梁某左手食指骨骨折，应承担主要责任，梁某应承担次要责任。庭审查明，赵路君与梁某之间没有厮打行为，梁某伤情与赵路君之间无因果关系，赵路君对梁某不构成侵权，不应承担赔偿责任。 梁某要求赵于亮赔偿医疗费16942.22元、护理费3000元（100元／天×30天＝3000元）、营养费1500元（50元／天×30天＝1500元）、交通费1000元、住院伙食补助费650元（50元／天×13天＝650元）、精神抚慰金5000元、残疾赔偿金75080元（37540元／年×20年×10%＝75080）、误工费14987.7元14987.7元（60785÷365元／天×90天）、鉴定费1700元等各项损失合计119859.92元。对梁某的损失认定如下：1、医疗费。梁某伤后在徐州市中心医院住院13天，支出医疗费16942.22元。根据梁某提供的病案材料、医疗费发票，能够认定，予以支持。2.营养费、护理费。梁某入院时间为2019年2月6日，出院时间2019年2月18日，共住院治疗13天。梁某要求护理费按每天100元计算，予以支持，确定护理费为1300元（13天×100元／天），营养费为390元（13天×30元／天）。3.误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。梁某所在村委会书面证明事发时其从事建筑业工作，于法无据，不予采信。梁某的误工费应参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。梁某要求误工费按90天计算，予以支持，误工费为11568.60元（128.54元／天×90天）。4.住院伙食补助费。可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，住院伙食补助费为390元（13天×30元／天），予以支持。5.交通费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”。梁某提供交通费正式票据部分与时间、空间不一致，酌定交通费为300元。6.鉴定费。梁某通过安徽皖北医院司法鉴定所司法鉴定支出鉴定费1400元，有发票在卷佐证，予以支持。7.残疾赔偿金。梁某的伤情经安徽正邦司法鉴定所鉴定，鉴定人梁某系他人发生纠纷致左手示指近节指骨粉碎性骨折，遗留左手活动功能累计丧失分值达10分，构成十级伤残。残疾赔偿金应为75080元（37540元／年×20年×10%＝75080）。8.精神损害抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。赵于亮侵权行为致梁某右下肢伤为十级伤残，给梁某造成了严重后果，对梁某要求精神损害抚慰金的诉讼请求，予以支持5000元。 综上所述，梁某因伤造成的损失：医疗费16942.22元、营养费390元、住院伙食补助费390元、护理费1300元、误工费11568.60元、交通费300元、残疾赔偿金75080元、鉴定费1400元、精神损害抚慰金5000元，合计112370.82元。赵于亮应赔偿梁某损失总额的70%即78659.57元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定，判决：一、赵于亮于判决生效后十日内赔偿梁某医疗费等各项损失合计78659.57元；二、驳回梁某的其他诉讼请求。本案受理费527元，减半收取264元，由梁某负担80元，赵于亮负担184元。 二审中，当事人没有提供新的证据。一审查明基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，梁某与赵于亮因琐事产生纠纷，致梁某致左手示指近节指骨粉碎性骨折，虽赵于亮被追究刑事责任，但对于梁某遭受的相关损失，因其并未在刑事诉讼中主张，而是选择民事诉讼来救济，不违反法律规定。一审法院受理本案后，根据梁某的诉求，适用民事方面的法律规定处理本案并无不当，赵于亮称该判决未适用刑事方面的法律而不应赔偿梁某精神抚慰金、残疾赔偿金属适用法律不全面，属理解上的偏差，其该上诉理由于法无据，本院不予采纳。 梁某因本次纠纷致害，其委托安徽皖北医院司法鉴定所对伤残等级及相应损失进行鉴定，鉴于在审理期间，赵路君对该鉴定意见持有异议，并申请对梁某的“1.新伤是否构成伤残等级及伤残等级进行鉴定；2.旧伤与这次评定的伤残之间是否又因果关系”予以鉴定，一审法院遂又委托安徽正邦司法鉴定所进行司法鉴定，虽安徽正邦司法鉴定所出具的鉴定意见与安徽皖北医院的鉴定意见并无差异，但一审在未采信梁某提供的安徽皖北医院司法鉴定意见的情况下，对梁某为此支出的1400元鉴定费判决由赵于亮承担不当，赵于亮上诉称该费用不应由其承担的理由成立，本院予以采纳。 综上，赵于亮的部分上诉理由成立，部分予以采纳；一审判决认定基本事实清楚，但判决赵于亮承担1400元鉴定费不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省萧县人民法院（2020）皖1322民初2510号民事判决第二项，即“驳回梁某的其他诉讼请求”； 二、变更安徽省萧县人民法院（2020）皖1322民初2510号民事判决第一项“赵于亮于判决生效后十日内赔偿梁某医疗费等各项损失合计78659.57元”为“赵于亮于本判决生效后十日内赔偿梁某医疗费等各项损失合计77259.57元”； 三、驳回梁某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1349元，由赵于亮负担863元，由梁某负担486；二审案件受理费1766元，由赵于亮负担1734元，由梁某负担32元。 本判决为终审判决。 审判长  解亚洁 审判员  丁 伟 审判员  朱珊珊 二〇二一年一月二十五日 法官助理刘敏 书记员张晨晨 附：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。