新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 刑 事 裁 定 书 （2021）新40刑终3号 原公诉机关新疆维吾尔自治区（以下简称新疆）特克斯县人民检察院。 上诉人（原审被告人）雷永鹏，男，1975年3月16日出生，汉族，本科文化，籍贯河南省淮阳县，新疆特克斯县八卦城供排水有限责任公司（以下简称供排水公司）原党支部副书记，户籍所在地新疆特克斯县，捕前住新疆特克斯县。2019年8月25日因涉嫌职务犯罪，经新疆特克斯县监察委员会决定采取留置措施。2019年9月20日因涉嫌贪污罪、受贿罪经新疆特克斯县人民检察院决定，同年9月21日被新疆特克斯县公安局执行拘留，2019年9月27日经新疆特克斯县人民检察院批准逮捕。现羁押于新疆特克斯县看守所。 辩护人张建勇，新疆广翼律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王桂平，男，1971年7月13日出生，汉族，初中文化，籍贯安徽省合肥市，新疆伊宁县源鑫商贸有限公司原法定代表人，户籍所在地新疆伊宁市，捕前住新疆伊宁市。2019年10月15日因涉嫌贪污罪、行贿罪，经新疆特克斯县人民检察院决定取保候审，2020年5月27日经新疆特克斯县人民法院决定取保候审。2020年10月17日经新疆特克斯县人民法院决定逮捕，当日被特克斯县公安局执行逮捕。现羁押于新疆特克斯县看守所。 辩护人冯俊，新疆众合律师事务所律师。 原审被告人周玉美，女，1972年1月17日出生，汉族，专科文化，新疆特克斯县八卦城供排水有限责任公司原过磅员、三乡水厂原水质化验员（聘用），户籍所在地新疆特克斯县，住新疆特克斯县。2019年10月15日因涉嫌贪污罪，经新疆特克斯县人民检察院决定取保候审。2020年5月27日经新疆特克斯县人民法院决定取保候审。 新疆特克斯县人民法院审理新疆特克斯县人民检察院指控原审被告人雷永鹏犯贪污罪、受贿罪，原审被告人王桂平犯贪污罪、行贿罪，原审被告人周玉美犯贪污罪，于2020年10月20日作出（2020）新4027刑初109号刑事判决。宣判后，原审被告人周玉美服判，原审被告人雷永鹏、王桂平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，一、贪污 2017年10月至2018年1月之间，被告人雷永鹏任供排水公司供热站站长期间，伙同伊宁县源鑫商贸有限公司法定代表人王桂平、供排水公司过磅员周玉美，以虚开磅单的方式虚增供煤量2300多吨，套取供排水公司资金人民币48万元私分，其中雷永鹏个人分得20万元，王桂平个人分得20万元，周玉美个人分得8万元。 二、受贿 2013年至2019年，被告人雷永鹏任供排水公司供热站站长、供排水公司党支部副书记期间，利用职务便利，收受李某等6人财物共计26.9万元，为他人谋取利益。 三、行贿 2014年4月至2018年8月期间，伊宁县源鑫商贸有限公司法定代表人王桂平为与供排水公司时任经理、党支部书记、副书记等人拉拢关系，在其公司与供排水公司在投标、煤款结算时获取便利，给予供排水公司时任经理、党支部书记张本胜（另案处理）现金19万元，给予供排水公司时任经理郭某现金5万元，给予供排水公司时任供热站站长雷永鹏现金6万元。 原判认定的上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实： 1.常口信息、干部个人基本信息登记表、特克斯县八卦城供排水有限责任公司文件等书证； 2.证人梁某、王某、王某2等人的证人证言； 3.被告人雷永鹏、王桂平、周玉美的供述与辩解等； 4.在案的票据。 原判认为，被告人雷永鹏在担任国家工作人员期间，利用职务之便，伙同非国家工作人员王桂平、周玉美以虚开磅单的方式虚增供煤量2300余吨，套取供排水公司资金48万元，数额巨大，其行为均构成贪污罪，且属共同犯罪。被告人雷永鹏利用职务便利非法收受他人财物26.1万元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。被告人雷永鹏没有利用职务上的便利为朱某谋取利益，故收受朱某的8000元不应定性为受贿。被告人王桂平为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物30万元，其行为构成行贿罪。被告人雷永鹏、王桂平、周玉美到案后，能够如实供述自己的犯罪事实，并且积极退赃，认罪认罚，具有悔罪表现，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第二项、第二十五条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十九条、第六十七条第三款、第七十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条的规定，以被告人雷永鹏犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元，罚金在本判决生效十日内缴纳；被告人王桂平犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元（已缴纳）；被告人周玉美犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元，罚金在本判决生效十日内缴纳；被告人雷永鹏违法所得赃款46.1万元，予以追缴，由已追缴部门上缴国库；被告人王桂平违法所得赃款20万元，予以追缴，由已追缴部门上缴国库；被告人周玉美违法所得赃款8万元，予以追缴，由已追缴部门上缴国库。 雷永鹏上诉称，1.原审对部分事实认定不清，王桂平给其的6万元为正常介绍费，不应认定为受贿；2.上诉人有自首情节，积极全部退赃，认罪认罚，故原审量刑过重。 其辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见，另提出，上诉人雷永鹏对原审认定的事实和证据提出异议，应当组成合议庭开庭审理。 王桂平上诉称，1.原审认定贪污48万元的事实不清，证据不足；2.原审认定行贿30万元的事实不清，证据不足，存在受贿人索贿的情形。3.其首先向办案机关供述了贪污犯罪事实，对办案机关侦破案件起到关键作用，应当认定为自首，可以从轻、减轻处罚；4.其认罪悔罪，全额退赃，系初犯，并患有多种疾病，不便在监狱服刑，恳请二审判处缓刑。 其辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见。 经二审审理查明：一、贪污事实 2017年10月至2018年1月之间，雷永鹏任供排水公司供热站站长期间，伙同伊宁县源鑫商贸有限公司法定代表人王桂平、供排水公司过磅员周玉美，以虚开磅单的方式虚增供煤量2300多吨，套取供排水公司资金人民币48万元，其中雷永鹏个人分得20万元，王桂平个人分得20万元，周玉美个人分得8万元。 二、受贿事实 1.2017年年底至2019年2月，雷永鹏利用职权，在采购煤炭招标、供煤质量检验等方面为霍城县大果商贸有限公司提供帮助，先后二次收受霍城县大果商贸有限公司经理李某现金共计4万元。 2.2013年11月至2017年8月，雷永鹏利用职权，为新疆致和顺佳矿业有限公司中标、结算提供帮助，先后七次收受新疆致和顺佳矿业有限公司法定代表人王某3现金共计14万元。 3.2019年春节前，雷永鹏利用职权，为伊犁融坤物流有限公司、伊犁隆瑞坤商贸有限公司提供拉煤、检验帮助，收受伊犁融坤物流有限公司、伊犁隆瑞坤商贸有限公司委托人张某现金1万元及购物卡1张（面值1000元），共计1.1万元。 4.2017年8月至9月，雷永鹏利用职权，为伊宁县商贸有限公司在购进煤炭、周转资金方面及质量检验方面提供帮助，在王桂平特克斯县呼吉尔特蒙古乡的煤场内收受现金16万元（其中9万元是王桂平借雷永鹏的现金，1万元是王桂平给的利息），6万元是雷永鹏提供帮助、拉近关系的好处费。 5.2019年2月3日，雷永鹏利用职权，为伊犁新辉电子科技有限公司在特克斯县安装热能阀和热计量表以及后期维护方面提供帮助，收受夏某微信转账1万元。 三、行贿事实 1.2014年9月至2018年8月，王桂平为与供排水公司时任经理、党支部书记张本胜拉好关系，在供排水公司煤炭招标中顺利中标、结算煤款上获得张本胜的帮助，先后五次给予张本胜现金共计19万元。 2.2017年年底，王桂平为感谢雷永鹏为伊宁县商贸公司在购进煤炭等方面提供的帮助，在特克斯县呼吉尔特蒙古乡的煤场内给予雷永鹏现金6万元。 3.2015年和2016年期间，王桂平为与供排水公司时任经理郭某拉关系，在供排水公司煤炭招标中顺利中标，先后二次给郭某现金共计5万元。 原审判决已列举了认定上述事实的证据，相关证据均经原审当庭出示、质证。二审期间，上诉人及辩护人未提供新的证据。 本院认为，上诉人雷永鹏身为国家工作人员，利用职务便利，伙同非国家工作人员王桂平、周玉美以虚开磅单的方式虚增供煤量2300余吨，骗取供排水公司资金48万元，数额巨大，其三人的行为均已构成贪污罪，属共同犯罪。上诉人雷永鹏利用职务便利，为他人谋取利益，多次非法收受他人给予现金及购物卡共计26.1万元，其行为已构成受贿罪。上诉人王桂平为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物30万元，其行为已构成行贿罪。关于上诉人雷永鹏提出王桂平给其6万元是正常的介绍费，不应当认定为受贿的上诉理由及辩护意见。经查，行贿人王桂平在监察委员会的询问笔录证实，其给雷永鹏送钱，一是作为供排水公司供热站站长、党支部副书记雷永鹏照顾其生意，二是拉近关系，作为雷永鹏主观上明知行贿人王桂平给其送钱目的是对行贿人公司生意的照顾和帮助，其非法收受给予的财物，具有明显权钱交易性质，并非正常人情往来的介绍费，故应认定为受贿。关于上诉人雷永鹏提出其具有自首情节的上诉理由及辩护意见。经查，特克斯纪委监委出具的被调查人雷永鹏到案经过证实，在办理张本胜违纪违法案件中发现雷永鹏存在违纪违法的问题线索，于2019年8月23日决定对雷永鹏违法问题立案调查，采取留置措施，雷永鹏无主动投案情节，不符合自首的构成条件。关于雷永鹏辩护人提出上诉人对原审认定的事实和证据提出异议，应当组成合议庭开庭审理。经审查全案事实及证据，提讯上诉人，听取辩护人意见，本案不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条规定的应当组成合议庭，开庭审理的案件。关于上诉人王桂平提出原审认定其贪污及行贿的事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见。经查，认定上诉人王桂平伙同时任供排水公司供热站站长雷永鹏、供排水公司过磅员周玉美以虚开磅单虚增供煤量的方式贪污48万元；为了与供排水公司时任经理、党支部书记、副书记拉好关系，为其公司在投标、煤款结算等方面提供方便向供排水公司时任经理、党支部书记张本胜、供排水公司时任经理郭某、供热站站长雷永鹏行贿共计30万元的事实，有上诉人雷永鹏、王桂平、原审被告人周玉美、张本胜（另案处理）、郭某供述及自述材料、有行贿人李某、王某3、张某、夏某的询问笔录及本人自述材料、证人证言及在案的大量书证予以证实，以上证据相互印证，形成完整证据链，足以证实认定上诉人王桂平贪污、行贿犯罪事实清楚，证据确实，充分。关于上诉人王桂平及辩护人提出有索贿的情节，上诉人行贿处于迫不得已，且没有谋取不正当利益，不应认定为行贿的上诉理由及辩护意见。经查，受贿人张本胜、雷永鹏、郭某供述及自述材料均证实行贿人行贿的目的是为搞好关系，在投标、煤款结算方面给予帮助。行贿人王桂平的供述及自述材料亦证实其行贿的目的是为了拉近关系，使其公司在投标、煤款结算方面获得帮助和便利，不存在被勒索给予国家工作人员财物的情形。关于上诉人王桂平及辩护人提出上诉人有自首情节，在贪污的共同犯罪中起次要作用，属从犯的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人王桂平无主动投案情节，不符合自首的构成条件。在贪污共同犯罪过程中，各被告人作用相当，不宜区分主从犯。原审法院对上诉人雷永鹏、王桂平具有坦白情节，积极退赃，认罪认罚等从轻情节均已认定，并在法定刑幅度内已从轻处罚，原审法院根据犯罪事实、情节及社会危害程度，对其量刑适当。故上诉人雷永鹏、王桂平的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 唐  东 审判员 莫扎帕尔 审判员 张 明 浩 二〇二一年一月二十八日 书记员 玛 依 拉