重庆市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)渝03民终1908号 上诉人（原审原告）：丰都县邱家坡石材有限公司，住所地重庆市丰都县社坛镇平安村**，统一社会信用代码91500230092417793U。 法定代表人：周必权，总经理。 委托诉讼代理人：孙雪梅，重庆力隆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邓官孝，男，1961年3月4日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。 委托诉讼代理人：谭正娟，重庆森吉律师事务所律师。 上诉人丰都县邱家坡石材有限公司（以下简称邱家坡石材公司）因与被上诉人邓官孝工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市丰都县人民法院(2020)渝0230民初3715民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邱家坡石材公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判邱家坡石材公司不承担邓孝官受伤的赔偿责任。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。双方之间不存在劳动关系。邱家坡石材公司于2017年7月31日将石材加工项目发包给钟其福，没有管理过邓官孝，也未给邓官孝发放工资，双方没有形成和建立劳动关系。邱家坡石材公司系私营企业，假定邱家坡石材公司应对邓官孝的伤害事故承担工伤主体责任，邓官孝的工资标准应当适用重庆市私营单位在岗职工平均工资。邓官孝受伤后在丰都县社坛镇卫生院住院治疗期间均由邱家坡石材公司安排人员对其护理并承担了住院期间的护理费及生活费。钟其福已从邱家坡石材公司领取25000元用于支付邓官孝此次工伤事故费用且出具证明，保险公司也赔付了款项。 邓官孝答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 邱家坡石材公司向一审法院起诉请求：1.撤销丰劳人仲案字[2020]第57号仲裁裁决书；2.邱家坡石材公司不承担邓孝官受伤的赔偿责任；3.本案诉讼费由邓官孝承担。 一审法院认定事实：邱家坡石材公司成立于2014年3月11日。 2017年7月31日，邱家坡石材公司（发包方）与钟其福（承包方）签订《石材加工项目外包合同》，将石材加工项目发包给钟其福。 2019年3月10日，钟其福雇请邓官孝从事石材红外线切割工作。2019年4月19日下午3点左右，邓官孝在上班时用航车调运石头以备切割时，另一块石头倒下砸到邓官孝右脚受伤，当日送到丰都县社坛镇中心卫生院治疗，被诊断为：右侧腓骨骨折、右第五趾骨骨折。2019年5月5日邓官孝出院，共计住院16天。 2019年9月12日，丰都县人力资源和社会保障局作出丰人社伤险认字[2019]234号决定书，认定邓官孝的受伤属工伤。 2020年4月13日，丰都县劳动能力鉴定委员会对邓官孝的伤作出丰都劳初鉴字[2020]39号初次鉴定结论书，鉴定结论为：伤残玖级，无生活自理障碍，邓官孝为此交纳鉴定费400元。邱家坡石材公司对初次鉴定结论不服，向重庆市劳动能力鉴定委员申请劳动能力再次鉴定。2020年6月10日、7月1日，邓官孝两次按照重庆市劳动能力鉴定委员的通知到东华医院参加面检，但邱家坡石材公司均未到场。 2020年6月2日，邓官孝以邱家坡石材公司为被申请人向丰都县劳动人事争议仲裁委员会申请工伤保险待遇仲裁。2020年8月7日，丰都县劳动争议仲裁委员会作出丰劳人仲案字[2020]第57号仲裁裁决书，裁决由邱家坡石材公司支付邓官孝一次性伤残补助金61326元（6814元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金27256元（6814元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金6132.60元（6814元/月×9个月×10%）、停工留薪期工资20442元（6814元/月×3个月）、住院伙食补助费128元（16天×8元/天）、护理费1920元（16天×120元/天）、鉴定费400元、交通食宿费1000元，共计118605元，同时驳回邓官孝申请支付医疗费、生活津贴的仲裁请求。邱家坡石材公司不服向该院提起诉讼。 另，2019年10月17日，邱家坡石材公司与钟其福形成书面《证实》，内容为：关于原邱家坡石材有限公司加工厂负责人钟其福带来的工人邓官孝，由于在生产间自己不小心造成安全事故，导致邓官孝的脚骨折，经医院治疗治愈后，邓官孝需要厂方给付务工费等各种费共25000元（大写：贰万伍仟元整），此费原加工厂邓官孝的负责人钟其福领走直接交邓官孝。此后邓官孝的一切费用与厂方无关。钟其福在《证实》上的领款人处签名捺印，邱家坡石材公司加盖印章。2019年11月16日，钟其福向邓官孝转账12500元，转账附言：工伤补偿余款。 一审庭审中，邱家坡石材公司提交了其代理律师孙雪梅于2020年9月14日与钟其福的通话录音，孙：邓官孝住院期间是您在护理吗？钟：嗯。孙：因为他起诉以后，仲裁那边支持了护理费，我听说他住院期间是您在护理，而且生活费也是您开支的，对不对？钟：嗯，对呀。孙：邓官孝自己住院期间没有承担生活费，没有请人护理的，是吧？这个情况属实的吧？钟：是的。在问到钟其福从公司领取的25000元是否支付给邓官孝时，钟其福：“我给他了，我有证据”，并称转账一半，现金一半。 一审另查明，邱家坡石材公司在中国人寿保险股份有限公司为邓官孝购买了国寿附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险，但未缴纳工伤保险。2019年9月15日，中国人寿保险股份有限公司丰都县支公司向邓官孝理赔支付医疗费2484.05元。 一审还查明，2018年度重庆市城镇非私营单位在岗职工平均工资为81764元/年（6814元/月）。 一审庭审中，邱家坡石材公司自愿撤回第一项诉讼请求，即撤销丰劳人仲案字[2020]第57号仲裁裁决书的诉讼请求。 一审法院认为，邱家坡石材公司自愿撤回本案第一项诉讼请求，不违反法律规定，该院依法予以准许。 双方当事人对本案存在以下争议，评述如下： 一、关于工伤保险待遇支付主体的问题。 原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案邱家坡石材公司将石材加工项目发包给不具备用工主体资格的个人钟其福，钟其福聘请邓官孝从事石材切割受伤，且被丰都县人力资源和社会保障局认定为工伤，依照前述通知，邱家坡石材公司未为邓官孝参加工伤保险，其应承担用工主体责任，应依法支付邓官孝工伤后的各项工伤保险待遇。邱家坡石材公司以双方之间不具备劳动关系，不承担工伤保险待遇赔偿责任的理由不成立，不予支持。 二、关于邓官孝各项工伤保险待遇金额的问题。 住院护理费。邓官孝受伤后在丰都县社坛镇卫生院住院治疗16天，邱家坡石材公司虽然提交了通话录音，但不足以证明钟其福对邓官孝进行了护理，故邱家坡石材公司无充分证据证明已安排人员对邓官孝进行了护理或支付了护理费，故其应当支付邓官孝住院期间的护理费1920元（16天×120元/天）。 住院伙食补助费。邓官孝受伤后住院治疗16天。根据《重庆市人力资源和社会保障局关于（修订）实施有关政策问题的通知》第四条的规定，住院伙食补助费为128元（16天×8元/天）。邱家坡主张钟其福支付了邓官孝住院期间的生活费，并举示了通话录音，但并不足以证明钟其福已经进行了支付，故其主张不成立，不予支持。 停工留薪期待遇。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。邓官孝受伤后经丰都县社坛镇卫生院诊断为右侧腓骨骨折、右第五趾骨骨折，根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，邓官孝工伤后的停工留薪期为3个月。故邓官孝的停工留薪期工资为3个月本人工资。因双方均未举证证明邓官孝的本人工资标准，应按其受伤时（2019年4月19日）上年度（2018年）的社平工资为本人工资标准计算停工留薪期待遇为20442元（6814元/月×3个月）。邱家坡石材公司主张其系私营企业，应按重庆市私营单位在岗职工平均工资为本人工资标准进行计算，但《关于做好2019年度社会保险缴费基数上下限核定等有关工作的通知》（渝人社发[2019]90号）等规范性文件已明确工伤保险待遇应适用非私营单位在岗职工平均工资，故邱家坡石材公司的主张不成立，不予支持。 一次性伤残补助金。邓官孝受伤后，经丰都县劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残玖级。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，邓官孝九级伤残一次性伤残补助金为9个月本人工资。因双方均未提交证据证明邓官孝的工资标准，可以受伤之日的本市上年度职工月平均工资为基数计算。邓官孝于2019年4月19日受伤，故应按2018年度全市城镇非私营单位在岗职工平均工资81764元计算一次性伤残补助金为61326元（6814元/月×9个月）。邱家坡石材公司主张按照重庆市私营单位在岗职工平均工资为邓官孝本人工资标准计算的理由不成立，不予支持。 一次性工伤医疗补助金。依照《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险实施办法的通知》（渝府发[2012]22号）第三十六条规定，邓官孝一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为基数计发4个月。本案以劳动能力鉴定结论作出之日（2020年4月13日）为双方拟制劳动关系解除之日。但本案仲裁裁决按2018年度全市城镇非私营单位在岗职工平均工资81764元计算一次性伤残补助金为27256元（6814元/月×4个月），邓官孝对此无异议，予以确认，邱家坡石材公司应当支付。 一次性伤残就业补助金。《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险实施办法的通知》（渝府发[2012]22号）第三十六条规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，九级按9个月计发，终止或者解除劳动关系时工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，全额支付，距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付，以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付。本案劳动能力鉴定结论作出之日（2020年4月13日）为拟制劳动关系解除之日。《国务院关于工人退休、退职暂行办法》规定，企业职工法定退休年龄为男年满60周岁。邓官孝出生于1961年3月4日，拟制劳动关系解除之日距法定退休年龄不足1年，按前述法律规定应按10%支付一次性伤残就业补助金。本案仲裁裁决以2018年度全市城镇非私营单位在岗职工平均工资81764元计算一次性伤残补助金为6133元（81764元/12月×9个月×10%），邓官孝无异议，予以确认。 劳动能力鉴定费。根据《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条的规定，劳动能力鉴定费应由单位承担，邓官孝提供了400元的劳动能力初次鉴定费收据，邱家坡石材公司应当予以支付。 交通食宿费。邱家坡石材公司不服劳动能力初次鉴定结论向重庆市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，但其经两次通知均无故不参加面检，客观上增加了邓官孝因劳动能力再次鉴定的经济负担，可酌情支付。该院结合邓官孝未提交相关交通食宿费发票，及其两次往返重庆主城面检的实际情况，认为邱家坡石材公司主张仲裁裁决交通食宿费1000元过高的理由成立，可适当调减为500元。 上述邓官孝因工伤产生的住院护理费1920元、住院伙食补助费128元、停工留薪期待遇20442元、一次性伤残补助金61326元、一次性工伤医疗补助金27256元、一次性伤残就业补助金6133元、劳动能力鉴定费400元、交通费500元等工伤保险待遇共计118105元，因邱家坡石材公司未为邓官孝缴纳工伤保险，上述费用应由邱家坡石材公司承担并支付给邓官孝。 三、关于钟其福支付的款项及保险公司理赔的医疗费是否在本案中进行抵扣的问题。2019年10月17日，钟其福以邓官孝受伤后需支付费用为由从邱家坡石材公司领取25000元并向邓官孝转账支付12500元，邓官孝对转账收到12500元无异议，该款应当从工伤保险待遇金额中减除。邱家坡石材公司主张钟其福向邓官孝转账和现金各支付12500元共计25000元，并要求扣减。邓官孝不认可收到现金支付的12500元，邱家坡石材公司提交的钟其福的通话录音并不足以证明钟其福已现金支付12500元。故邱家坡石材公司主张扣减25000元无事实依据，不予支持。公司为邓官孝购买了团体意外医疗险，中国人寿保险股份有限公司丰都县支公司向邓官孝理赔了医疗费2484.05元，邱家坡石材公司要求在工伤保险待遇中扣减2484元，邓官孝同意扣减，故本案工伤保险待遇赔付金额中还应减除2484元。减除以上两笔款项后，邱家坡石材公司还应支付邓官孝各项工伤保险费103121元（118105元-12500元-2484元）。 综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、丰都县邱家坡石材有限公司在该判决发生法律效力之日起十日内支付邓官孝住院护理费、住院伙食补助费、停工留薪期待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、劳动能力鉴定费、交通食宿费等工伤保险待遇共计103121元；二、驳回丰都县邱家坡石材有限公司其余的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半计收5元，由丰都县邱家坡石材有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提交的证据，本院综合全案予以认定。 本院二审查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，当事人二审中争议焦点是：丰都县邱家坡石材有限公司是否应当支付邓官孝工伤保险待遇103121元。 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”首先，本案邱家坡石材公司将石材加工项目发包给不具备用工主体资格的个人钟其福，钟其福聘请邓官孝从事石材切割受伤，且丰都县人力资源和社会保障局认定其为工伤。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。邱家坡石材公司未为邓官孝参加工伤保险，其应承担用工主体责任，应依法支付邓官孝工伤后的各项工伤保险待遇。其次，邱家坡石材公司主张其系私营企业，应按重庆市私营单位在岗职工平均工资为本人工资标准进行计算，根据《关于做好2019年度社会保险缴费基数上下限核定等有关工作的通知》（渝人社发[2019]90号）等规范性文件已明确工伤保险待遇应适用非私营单位在岗职工平均工资。至于邱家坡石材公司是否现金支付给邓官孝12500元，可依法另行处理。因邱家坡石材公司所提上诉意见，并未举示相应、充分的事实根据和法律依据予以证明其主张，按照民事证据证明标准，应承担其不利法律后果。故一审法院依法判决邱家坡石材公司支付邓官孝工伤保险待遇103121元，并无不当，符合法律规定。 综上，上诉人邱家坡石材公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人丰都县邱家坡石材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘继雁 审 判 员 蔡 伟 审 判 员 王 利 二〇二一年一月十三日 法官助理 南洪会 书 记 员 梅 玮