辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽03民终3119号上诉人（原审原告）：鞍山市岫岩大理石有限责任公司，住所地鞍山市岫岩满族自治县朝阳乡沟门村。法定代表人：赵同贺，该公司经理。委托诉讼代理人：齐瑞铎，京衡律师集团上海事务所律师。委托诉讼代理人：毛猛，辽宁树家律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张子来，男，1957年7月16日出生，满族，个体工商户，住鞍山市铁**。委托诉讼代理人：于正良，辽宁玉都律师事务所律师。上诉人鞍山市岫岩大理石有限责任公司因与被上诉人张子来采矿权转让合同纠纷一案，不服岫岩满族自治县人民法院（2019）辽0323民初1540号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。大理石公司上诉请求：撤销原裁定，依法将本案发回重审，指令岫岩满族自治县人民法院对该案进行实体审理；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、案涉合同签订的主体是上诉人公司，而非个人。1.已经发生法律效力的（2019）辽03民终944号《民事裁定书》认定“本院认为，本案涉案合同签订主体为鞍山市岫岩大理石板厂（以下简称大理石板厂）、张子来和上诉人大理石公司，签订合同时，上诉人大理公司在设立过程中，……”（详见该判决书第6页第二段）。证明案涉合同的签订主体系设立中公司，即上诉人大理石公司，故上诉人系案涉合同的签订主体。本案中，一审法院在本院认为部分认定“综合合同的具体内容来看以及大理石公司的工商登记情况看，该合同的实质系张子来作为大理石板厂实际控制人将大理石板厂的所有资产和债务予以转让”（详见一审裁定书第6页第3段第4-6行），一审法院的上述认定极为模糊，并未认定张子来方所对应的合同主体具体是单位还是个人，明显回避本案焦点问题；2.《企业转制及采矿权转让合同》第一页首部记载“受让方：大理石公司（以下简称乙方）”。证明案涉合同的签订主体的受让方（乙方）并非个人，而是设立中的公司，即合同签订主体的受让方（乙方）为上诉人公司；3.《企业转制及采矿权转让合同》第七页尾部记载“乙方：鞍山市岫岩大理石有限责任公司”。证明案涉合同的签订主体的受让方（乙方）并非个人，而是设立中的公司，即合同签订主体的受让方（乙方）为上诉人公司；4.赵同贺出具的《情况说明》，证明马忠威只是委托代理人，马忠威并非案涉合同的签订合同主体；5.《企业转制及采矿权转让合同》第七页尾部记载“法定代理人（委托代理人）：马忠威”、第2.4条记载“……，以赵同贺为法人代表……”，结合上诉人的工商登记信息，证明赵同贺系上诉人公司的法定代表人，马忠威只是作为上诉人公司的委托代理人在案涉合同中签字，其行为的法律后果归属上诉人公司，而非任何个人。综上，可以充分证明，案涉合同受让方（乙方）的签订主体是上诉人公司，而非任何个人。二、案涉合同性质是资产及权利转让，而非股权转让。1.案涉合同第1.1约定“甲方转让资产和权利内容：含甲方所拥有的大理石板厂名下的大理石采矿权；大理石板厂、鞍山市富高利石材有限公司名下的土地使用权、土地所有权；同时包括大理石板厂现有厂房、宿舍楼等所有不动产及大理石板厂范围内的所有设施、设备、原料及废石”，上述内容约定的转让资产和权利的内容非常明确，其中还包括大理石板厂之外的鞍山市富高利石材有限公司名下的土地使用权、土地所有权，可以充分证明，案涉合同转让的是资产和权利，而非大理石板厂的所谓股权；2.案涉合同第2.2条第二款约定“本合同整体转让金总价款为1200万元人民币（含本合同第一条项目下的全部转让标的；本次转让中所有甲方及张子来办理合同约定之内的各项事宜的费用、税款及本合同未约定但转让实际产生及必然产生的税款、费用等），但不包括甲方原欠银行贷款及利息”，上述内容显示，1200万元的合同款，除了包括合同第1.1条转让资产及权利的合同对价外，尚欠包括合同第1.5及1.6条汇总约定的扩界及延期所需要的费用，因合同中约定的扩界与延期问题与股权没有任何关联，故也可以证明合同转让价款并非股权转让款性质；3.案涉合同第2.3条约定“甲方在本合同生效前所产生的债务由甲方及张子来个人承担，甲方及张子来个人应在本合同签订后十五日内将甲方经营管理期间债务清偿完毕”，上述内容非常明确，大理石板厂经营管理期间的债务（在没有特别约定的情况下）由甲方及张子来个人承担，可以证明转让的是资产及权利，而非股权；4.案涉合同第3.7条约定“甲方及张子来个人承诺：……由甲方及张子来个人负责解除劳动关系及解除雇佣关系，由此产生的相关费用由甲方及张子来个人承担；甲方实际经营期间所有的工伤事故、劳动争议及解除劳动关系后的人员安置均已解决完毕，如发生上述原因产生的纠纷，由甲方及张子来个人承担全部责任……”，上述内容也显示，大理石板厂的相关接触处和涉及工人生产的债务由甲方及张子来个人承担，也可以证明转让的是资产及权利，而非股权；5.2010年1月12日签订的《债权债务承接协议书》、2010年1月12日签订的《解除挂靠关系协议书》，记载“张子来本人承接大理石板厂的经营期间所发生的一切债权债务”，证明大理石板厂经营期间的债务由张子来承担。综上，可以充分证明案涉合同转让的是资产和权利，而且不仅仅是大理石板厂的资产，还包括鞍山市富高利石材有限公司名下的土地使用权、土地所有权，除了另行约定外，大理石板厂的债务、解除工人产生的费用等债务均由大理石板厂及张子来承担，所以本案并非股权转让或所有资产和债务的转让。另外，合同价款中还涉及扩界及延期等费用，也明显不具有股权转让款的性质。一审法院不顾上述事实，在本院部分作出关于“该合同的实质系张子来作为大理石板厂的实际控制人将大理石板厂的所有资产和债务予以转让”、“大理石公司系张子来与该公司实际控制人基于股权转让而形成的产物，其承接了大理石板厂的资产与债务，实质上没有变化，只是控制企业的所有权人发生了变化”（一审判决第6页到数第8-11行）的认定，明显错误。三、上诉人公司是新设立登记公司，而非由大理石板厂改制变更而来。1.案涉合同第2.3条记载“甲方原企业改制成有限责任公司所需注册资金50万元已由赵同贺全额出资，张子来未出资；当赵同贺要求你张子来将其名下的全部股份（占注册资本10%）转让给其指定的第三方时，张子来应当无条件依照赵同贺的指定将其名下全部股份转让给赵同贺指定的第三方，且赵同贺、乙方及第三方无需向张子来支付任何款项，如张子来违反该项约定，则张子来向乙方及赵同贺支付违约金100万元”，在案涉合同中有关于“企业改制”字样，只能说明当事人对法律的理解偏差，事实上上诉人公司系新设立而来，上诉人公司的50万元注册资金，由发起人及股东赵同贺全额出资，而非改制变更而来，如果是改制变更而来的话，赵同贺无需另行出资注册；2.验资报告，第一段第1-2行记载“我们接受委托，审验了贵公司（筹）截至2010年1月27日止申请设立登记的注册资本实收情况”、第二段第1-2行记载“贵公司（筹）申请登记的注册资本为人民币50万元”，证明上诉人时新设立登记公司，而非改制变更而来；3.验资事项说明：一、基本情况记载“鞍山市大理石有限责任公司（筹）系赵同贺、张子来共同出资组建的有限责任公司，于2010年1月5日取得……《公司名称核准变更登记通知书》正在申请办理设立登记”；二、申请的注册资本及出资规定记载“贵公司（筹）申请登记的注册资本为人民币50万元”，证明上诉人公司是新设立登记公司，而非改制变更而来；4.（2018）辽0323民初198号《民事判决书》查明“2010年11月2日，大理石板厂改制后，正式登记注册成立大理石公司”（详见198号判决书第5页第一段第12-13行），证明上诉人公司是于2010年11月2日正式登记注册成立，而非由大理石板厂改制变更而来；5.2016年11月11日张子来作为原告的起诉状第二页第7行记载“2010年11月2日，公司正式登记注册”，证明上诉人公司是于2010年11月2日正式登记注册成立，而非大理石板厂改制变更而来；6.2018年4月12日庭审笔录第5页第12行记载“张子来：2010年11月2日有限责任公司正式登记”，证明上诉人公司是于2010年11月2日正式登记注册成立，而非由大理石板厂改制变更而来。综上，可以充分证明，上诉人公司是于2010年11月2日正式登记注册成立，而非由大理石板厂改制变更而来。被上诉人张子来辩称：1.从合同形式上看，签订合同的主体不能看合同首页列出的转让方和受让方，而应以最终合同尾页签字为准。尾页的转让方签字为张子来，受让方为马忠威；2.从实质上看，涉案合同就是被上诉人张子来与马忠威之间的股权转让，不然原来大理石板厂的投资人（全资股东）是被上诉人张子来，改制后公司的股东怎么会变成赵同贺与许祥胜，只有股权转让才能做到。改制前大理石板厂的所有制形式是被上诉人张子来投资开办拥有产权的假集体企业，改制后应当明确为被上诉人张子来的私营企业，如果没有被上诉人张子来与马忠威签订转让合同，改制后的企业与赵同贺、许祥胜不会有任何关系。改制前企业名称为大理石板厂，改制后名称为大理石公司，企业主体并没有变，只是所有者发生变化，即股东发生变化。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条明确规定的是发起人以设立的公司对外签订合同的情形，而本案并不是对外签订合同，而是变更企业所有权的股权转让合同，这个合同，企业自己怎么能够签订？企业怎么能够自己签订合同把自己购买；3.从实际上看签订合同的主体就是马忠威与被上诉人张子来。2009年通过冯某介绍，被上诉人张子来与马忠威相识，马忠威欲购买被上诉人张子来的大理石板厂，并从其个人账户转给中证人冯某定金100万元，2010年1月其开始改制。同时也可以明确涉案合同是在2010年8月12日补签的，其实交易早在2009年就已经开始，而那时大理石公司连名称都没有，改制还没有开始，所谓大理石公司并不存在，怎么会是交易的主体，也没有什么赵同贺、许祥胜，只有被上诉人张子来与马忠威进行交易。另外合同第2.4条明确阐明：“协议签订前，乙方已向甲方张子来支付了100万元作为协议定金”，由此可见，虽然合同首页列明的乙方是大理石公司，但2.4条已经明确，支付100万元定金的人就是乙方，庭审已经查明，支付100万元定金的人就是马忠威。冯某也证明了购买企业的就是马忠威。所以，庭审查明的事实证明签订合同的双方就是被上诉人张子来和马忠威，并不是什么大理石公司；4.大理石公司改制前就是被上诉人张子来的企业，被上诉人张子来把企业改制了卖了，被上诉人张子来企业原来叫大理石板厂，卖之后叫大理石公司，现在马忠威拿大理石公司来告被上诉人张子来，要和被上诉人张子来解除合同，被上诉人张子来卖的就是这个企业，怎么这个企业还能自己买卖自己吗？这个公司还让被上诉人张子来返400万，那么被上诉人张子来返400万，企业还能把自己返还给被上诉人张子来吗？被上诉人张子来真的把钱返给公司了，这个公司又是赵同贺的，那么张子来被折腾一圈，把企业折腾丢了。总之上诉人不具备原告主体资格，被上诉人服从原审裁定。大理石公司向一审法院起诉请求：一、请求解除双方所签订的《企业转制及采矿权转让合同》；二、判令被告返还原告转让款400万元。原告保留另案起诉要求被告承担因违约等原因给原告造成的经济损失的权利一审法院认定事实：被告张子来系原大理石板厂的法定代表人，该厂成立于1994年11月22日，名为挂靠在岫岩满族自治县经济贸易发展中心的集体企业，实为被告张子来的个人独资企业。2010年8月12日，转让方大理石板厂（甲方）和张子来与受让方大理石公司（乙方）签订《企业转制及采矿权转让合同》，就原大理石板厂的采矿权及土地使用权转让等相关事宜达成协议。合同第一条约定转让的基本情况：其中，1.1条甲方转让资产和权利内容：含甲方所拥有的大理石板厂名下的大理石采矿权；大理石板厂、鞍山市富高利石材有限公司名下的土地使用权、土地所有权；同时包括大理石板厂现有厂房、宿舍楼等所有不动产及该厂范围内的所有设施、设备、原料及废石。乙方以现金收购企业的形式而变更采矿权主体；1.5条约定：采矿区的现面积为0.075平方公里，甲方及张子来个人负责办理采矿扩界手续；1.6条约定：甲方转让的采矿权的采矿证有限期现已到期，甲方及张子来个人负责办理采矿证的延期手续并承担费用。合同第二条约定转让方式及价格，其中：2.1条约定：甲方应将采矿许可证规定的全部采矿区块的采矿权，企业全部资产一次性转让。2.2条约定：合同整体转让金为1200万元（含本合同第一条项目下的全部转让标的，本次转让中甲方及张子来板块合同约定之内各项事宜的各项费用、税款以及虽未约定但实际发生的及必然发生的税款及费用等），不包括甲方原欠银行贷款及利息；2.3条约定，甲方原企业改制成有限责任公司所需注册资金50万元由赵同贺出资，张子来未出资。当赵同贺要求张子来将其名下股份（占注册资本10%）全部转让给其指定的第三方时，张子来应无条件转让，乙方及第三方无需支付任何款项。如张子来违反该约定，承担违约金100万元；2.4条约定：乙方已向甲方及张子来个人支付100万元定金，该定金由中证人保管，待甲方改制后，采矿权证更至新企业名下以及新企业营业执照办理完毕后，中证人将定金转交给甲方，此款作为转让价款的一部分。合同双方签字之日起十日内，乙方须向甲方交付400万元作为转让定金（该定金可抵作转让金），甲方收取后，应在20日内办理完毕本合同要求的营业执照延期、采矿许可证延期、开采范围扩界、安全生产、环境保护、林业及与采矿生产相关的必备手续，并承担相关费用。之后，乙方再向甲方支付转让金400万元，甲方收取第二笔400万元后，甲方及张子来个人要将原告采矿区动迁村民补偿问题全部解决完毕（并特别备注，张子来所称未在动迁范围内的三房居民动迁问题由乙方负责解决。乙方对三户居民动迁后，未发生三户居民因与张子来个人的原因影响动迁，则本合同继续全面履行；如动迁时发生三户居民因与甲方及张子来个人的原因影响动迁，由甲方及张子来个人应支付50万元违约金）。在甲方及张子来个人履行全部合同义务后十日内，乙方支付全部转让金。合同第三条约定双方权利、义务，其中：3.1条约定：甲方及张子来个人负责办理采矿范围的扩界事宜（扩建范围见附扩界范围图），并承担相关费用，如不能扩界或未达到经双方确认的扩界范围，则乙方有权解除本合同，并有权追究甲方及张子来个人的违约责任。合同第四条约定关于财产、证照、印章的交接与矿山及生产厂地的接管，其中：4.1条明确甲方已将大理石公司及大理石板厂的工商税务等证照手续、公章、财务章、法人代表名章及企业在银行开户的手续、在银行贷款的文件交予乙方。合同第五条约定不可抗力。第六条约定违约责任。第七条约定通知方式。合同第八条约定适用法律及争议解决。合同第九条约定附则。在合约尾部，甲方张子来和乙方马忠威分别签字，但大理石板厂和大理石公司均没有加盖公章。自2010年1月份开始，被告张子来陆续收到转让款400万元，并着手对大理石板厂进行改制，企业所有制的形式由集体所有制企业变更为有限责任公司，名称由大理石板厂变更为大理石公司，大理石公司营业执照载明的营业期限自1994年11月22日至2020年1月11日，股东为赵同贺和张子来。之后，采矿权登记的名称也由大理石板厂变更为大理石公司。2010年11月2日，工商登记正式核准企业名称变更为大理石公司。2011年8月15日，被告张子来的股权份额全部变更给许祥胜，被告张子来按照合同约定退出大理石公司。另查，2018年1月23日，岫岩满族自治县朝阳镇人民政府出具《情况说明》一份，载明：2014年5月份，岫岩满族自治县振宇石材有限责任公司在矿区开采作业过程中，与大理石公司因界点开采发生争议。经核实发现争议部分属岫岩满族自治县振宇石材有限责任公司的采矿许可证范围内。2018年10月11日，岫岩县朝阳镇沟门村委会出具《情况说明》一份，载明：大理石板厂矿区内有4户村民没有搬迁，且回签的楼房至今未验收。故原告以被告张子来违反合同约定，无法办理采矿扩界和解决动迁遗留问题为由，诉至法院，要求与被告张子来解除合同，张子来返还转让款400万元，其他赔偿损失等违约责任部分另诉。一审法院认为，该案中，双方争议的《企业转制及采矿权转让合同》虽然在合同首部将大理石板厂、张子来列为转让方，将大理石公司列为受让方，但综合合同的具体内容来看以及大理石公司的工商登记情况来看，该合同的实质系张子来作为大理石板厂的实际控制人将大理石板厂所有的资产和债务予以转让，双方发生纠纷系大理石板厂在改制过程中原所有权人与企业实际控制人之间在资产和债务让与过程中产生的纠纷，其实际应属股权转让纠纷。大理石公司系张子来与该公司实际控制人基于股权转让而形成的产物，其承接了大理石板厂的资产与债务，实质上没有变化，只是控制企业的所有权人发生了变化，即企业由张子来实际控制转换为现在大理石公司的股东赵同贺、许祥胜实际控制，企业的名称变更为大理石公司，其并不是由发起人新设立的公司。本案中双方发生纠纷亦不属于大理石公司的发起人以设立中公司名义对外签订合同，相对方请求公司承担合同责任的情形。对于原告提出的其符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》中的第三条“发起人以设立中的公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”的规定中的情形，具备主体资格一节，该院不予采信。综上，该案经该院审判委员会讨论决定，依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下：驳回原告鞍山市岫岩大理石有限责任公司的起诉。案件受理费38800元，免收。二审期间双方当事人未举出新的证据，本院查明的事实与原审一致。本院认为，虽《企业转制及采矿权转让合同》上载明的签订日期为2010年8月12日，但自2010年1月份开始，被上诉人张子来陆续收到转让款400万元，并着手对大理石板厂进行改制。根据《企业改制登记申请书》中所载，2010年1月13日，被上诉人张子来已提交企业改制申请，申请将集体所有制企业“鞍山市岫岩大理石板厂”改制为有限责任公司“鞍山市岫岩大理石有限责任公司”，法定代表人由“张子来”改为“赵同贺”。故本院认为，《企业转制及采矿权转让合同》系事后补签的书面合同，合同的内容体现出合同双方当事人早在企业改制之前就已经达成了口头协议，而后进行企业改制，然后才出现大理石公司的名称。故在合同成立之时大理石公司并未成立，不享有权利能力。因此大理石公司不能成为本案争议合同的一方当事人，上诉人所主张的签署合同是上诉人公司的主张，本院不予支持。对上诉人提出依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条的规定：“发起人以设立中的公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”，故其具有主体资格的主张，本院不予支持。此外，该合同2.3条明确表明，上诉人系被上诉人原企业改制而来，其承接了大理石板厂的资产与债务。并且大理石公司营业执照载明的成立日期为1994年11月22日，与大理石板厂企业法人申请开业登记注册书上所载的核批日期为同一日。亦表明大理石公司并非新设立的公司，因此，上诉人提出上诉人是与原大理石板厂无关的新设立的公司的观点，本院不予支持；对上诉人提出合同性质问题，系属案件实体审查范围，本案中不予审查。综上，上诉人大理石公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 王 娟审判员 周 洁审判员 王珍付二〇二一年一月二十八日法官助理闫亚书记员薄李娜