河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终3097号上诉人(原审被告)：刘爱铭，男，1980年8月23日出生，汉族，住河南省濮阳县，系受害人赵某配偶。上诉人(原审被告)：刘世冲，男，2005年7月12日出生，汉族，住河南省濮阳县，系受害人赵某长子。法定代理人：刘爱铭，基本信息同上，系刘世冲父亲。上诉人(原审被告)：刘世轩，男，2009年12月25日出生，汉族，住河南省濮阳县，系受害人赵某次子。法定代理人：刘爱铭，基本信息同上，系刘世轩父亲。上诉人(原审被告)：赵常喜，男，1957年11月27日出生，汉族，住河南省濮阳县，系受害人赵某父亲。上诉人(原审被告)：郭素青，女，1957年3月12日出生，汉族，住河南省濮阳县，系受害人赵某母亲。以上五上诉人共同委托诉讼代理人：李攀，河南启点律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：山西恒业建设集团有限公司，住所地山西省吕梁市离石区凤山路，统一社会信用代码：91141100746033626W。法定代表人：王东明，该公司总经理。委托诉讼代理人：巴晓文，河南尚博律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓，河南尚博律师事务所实习律师。上诉人刘世轩、刘世冲、刘爱铭、赵常喜、郭素青因与被上诉人山西恒业建设集团有限公司（以下简称山西恒业公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省濮阳县人民法院（2020）豫0928民初5570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘世轩、刘世冲、刘爱铭、赵常喜、郭素青上诉请求：1.依法撤销一审判决书；2.依法确认被上诉人承担赵某的用工主体责任；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一审人民法院认定“赵某通过卢银行至涉案项目务工，平时工作受卢银行管理和支配，赵某与被告山西恒业建设集团有限公司未签订书面劳动合同，也未形成事实上的劳动关系。”事实认定错误，卢银行没有承包工程资质，不是合法用工主体。对赵某而言，卢银行的行为代表了山西恒业公司，性质上应属于山西恒业公司雇佣。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，故山西恒业公司应当承担用工主体责任。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系，故山西恒业公司与赵某之间建立了劳动关系。山西恒业建设集团有限公司辩称，1.一审判决认定双方不存在事实劳动关系事实正确。事实劳动关系是指双方实际履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的关系，受害人赵某系为案外人卢银行提供劳动，不受山西恒业公司的日常管理，没有形成身份依附或从属关系；双方没有建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意；根据2011年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条，建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。2.山西恒业公司与受害人赵某不存在劳动关系，不应承担用工主体责任。3.濮县劳人仲裁字【2020】08号仲裁裁决超范围裁决，违反了“不告不理、不诉不裁”的仲裁基本原则，程序违法，裁决结果错误。山西恒业公司向一审法院起诉请求：“1、判决原告不予承担赵某的用工主体责任；2、诉讼费用与仲裁费用由被告承担。”一审法院认定事实：濮阳县2018年统筹整合使用财政涉农资金扶贫项目村内胡同建设项目由濮阳县渠村乡人民政府于2018年6月27日委托濮阳市众诚工程管理服务有限公司统一招标，山西恒业建筑安装有限公司中标。2019年7月2日山西恒业建筑安装有限公司更名为山西恒业建设集团有限公司。2018年7月中旬被害人赵某通过卢银行到濮阳县渠村乡××街道和胡同建设工程项目务工，2018年7月26日赵某结束当天工作，乘坐刘汉泽的农用三轮车回家途中发生交通事故身亡。2020年5月份刘爱铭向濮阳县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求事项为请求确认赵某与山西恒业建筑安装有限公司存在事实劳动关系。2020年7月1日濮阳县劳动人事争议仲裁委员会作出濮县劳人仲案字［2020］08号仲裁裁决书，裁决山西恒业建设集团有限公司承担赵某的用工主体责任。一审法院认为，事实劳动关系是指劳动者与用人单位之间虽然没有签订书面劳动合同，但双方实际履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。认定劳动者与用人单位之间是否存在事实劳动关系，应当从劳动者由谁招用，谁具体承担管理职能和发放劳动报酬等方面进行综合判断。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”但该“用工主体责任”在理解上并未突破具备用工主体资格的发包方、不具备用工主体资格的组织或者自然人、该组织或者自然人招用的劳动者三者间的法律关系，确认劳动关系与承担用工主体责任是基于不同法律关系提起的诉请，不能依此条规定直接推定具备用工主体资格的发包方与不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者之间存在劳动关系。《最高人民法院关于作为转包人或者分包人的建筑施工企业与不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者是否存在事实劳动关系的批复》指出：“用工单位将承包业务转包或者分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，用工单位与该组织或者自然人聘用的劳动者之间不应认定存在事实劳动关系。”本案中，赵某通过卢银行至涉案项目务工，平时工作受卢银行管理和支配，赵某与山西恒业公司未签订书面劳动合同，也未形成事实上的劳动关系。刘爱铭在仲裁时仅请求裁决赵某与山西恒业公司存在事实劳动关系，并未主张由山西恒业公司承担用工主体责任。濮阳县劳动人事争议仲裁委员会裁决山西恒业公司承担赵某的用工主体责任，显然超出刘爱铭的仲裁请求。故对山西恒业公司所诉不予承担赵某的用工主体责任的诉讼请求，法院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：“原告山西恒业建设集团有限公司对赵某不承担用工主体责任。案件受理费10元，由被告刘爱铭、赵常喜、郭素青、刘世冲、刘世轩承担。”本院二审查明事实与一审一致。本院认为，本案是确认劳动关系纠纷，刘爱铭向濮阳县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求确认赵某与山西恒业公司存在事实劳动关系，故关于山西恒业公司是否应当承担赵某的用工主体责任问题不属于本案的审查范围，一审法院判决不当，本院依法予以纠正。确认劳动者与用人单位之间是否存在事实劳动关系,应当从用人单位是否对劳动者进行了管理、用人单位是否向劳动者发放劳动报酬、劳动者是否接受用人单位劳动纪律和规章制度的约束，以及双方是否有建立劳动关系的合意等方面予以认定。刘爱铭等五人认可赵某系受卢银行雇佣，且其提交的证据不足以从上述方面证明赵某与山西恒业公司之间形成了事实劳动关系，故本院对刘爱铭等五人诉请确认山西恒业公司与赵某之间存在事实劳动关系的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省濮阳县人民法院（2020）豫0928民初5570号民事判决；二、确认山西恒业建设集团有限公司与赵贵玲之间不存在事实劳动关系。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由刘爱铭、赵常喜、郭素青、刘世冲、刘世轩负担。本判决为终审判决。审判长 孔德军审判员杨浩审判员孙立新二〇二一年一月二十八日书记员 刘      聪      聪