湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂05民终22号上诉人（原审原告）：杨烈声，男，1969年4月3日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。委托诉讼代理人：刘秀红，北京大成（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴有彬，男，1974年3月31日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。委托诉讼代理人：曹湘宇，湖北三峡律师事务所律师。上诉人杨烈声与上诉人吴有彬生命权、健康权、身体权纠纷一案，双方均不服湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2020）鄂0506民初897号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨烈声上诉请求：1.请求二审对杨烈声主张的护理费、误工费以及过错问题予以纠正并改判支持杨烈声的护理费12600元，误工费120000元，并不应承担20%的过错责任。2.一、二审诉讼费由吴有彬承担。事实和理由：一、本案吴有彬打伤杨烈声有主观上的伤害故意，并非杨烈声过错，一审认定杨烈声承担20%责任明显不当。整个事件都是吴有彬在指责和挑衅，杨烈声只是在被攻击的过程中出于本能反映指向吴有彬脸部的行为，但未打在脸上，扇吴有彬耳光的事只是吴有彬推卸责任颠倒黑白。杨烈声被刑拘三天也不实，由于杨烈声受伤严重住院，派出所亦未对杨烈声执行拘留强制措施。吴有彬应承担全部赔偿责任。二、关于护理费，实际支出费用12600元，有护理费发票及医院护理人员证明佐证，这部分损失吴有彬应据实赔付。三、关于误工费，杨烈声多年从事机械租赁，经营挖掘机行业工作，平均每月收入有40000元，提交的收入清单、经营的往来单位亦出具证明证实其支付杨烈声经营部租赁费，所以杨烈声主张的误工损失12万元亦有事实与法律依据，应支持。综上，请求二审法院依法改判。吴有彬针对杨烈声的上诉辩称，杨烈声在上诉状中单方面对事实表述不实。宜昌市公安局西陵区分局2019年6月21日作出的行政处罚决定书中对事实的查明是非常清楚的，杨烈声用手扇吴有彬的脸部，吴有彬心有不服，吴有彬持玻璃杯将杨烈声头部打伤的事实，因此本案的主要过错是杨烈声先动手并且扇吴有彬的耳光，带有挑衅性及侮辱性，从而激化了矛盾，使双方从口角升级为斗殴，杨烈声应当承担本案70%的过错责任，吴有彬承担30%。关于护理费、误工费的异议，同吴有彬的上诉意见。吴有彬上诉请求：1、撤销一审判决书第一项，改判吴有彬仅承担杨烈声实际损失30%的赔偿责任。（不服金额为63912.8元）2、本案一审、二审的诉讼费用由杨烈声承担。事实与理由：一、一审法院关于吴有彬及杨烈声各自应承担的赔偿责任比例的划分存在明显错误，应依法予以纠正。一审判决在认定杨烈声在纠纷过程中先动手扇吴有彬耳光，带有挑衅性及侮辱性，激化了矛盾，使口角升级为斗殴的事实基础上，仅认定杨烈声存在一般过错，并判决吴有彬承担80%的赔偿责任，明显不合理。杨烈声应当承担其受伤损失的主要责任。吴有彬在遭受不法侵害后，基于本能反应进行防卫性动作，不具有违法性，虽防卫动作过当，但其在涉案斗殴事件中一直处于被动地位，应当认定吴有彬仅承担损失的次要责任。参照道路交通事故的主次责任划分标准，应认定杨烈声承担70%的赔偿责任，吴有彬仅承担30%的赔偿责任。二、一审法院关于杨烈声的误工费损失事实认定不清，适用法律错误，应依法予以纠正。杨烈声在一审中提交的所有证据均不能证明其误工损失为4万元/月，且杨烈声仅仅提供了2018年1月至2019年1月期间的租赁交易总额，该租赁交易总额在未查清是否存在借贷行为、虚假交易以及其实际经营利润所得数额的情形下，不能作为认定杨烈声误工损失的依据，一审判决按照杨烈声营业收入的20%核算其纯收入高于本地平均生活费3倍以上，明显属于事实认定错误。杨烈声在一审中不能举证证明其最近三年的平均收入状况，其误工费应当参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，即按照租赁行业51379元/年的标准计算，误工费实际为13091元。三、一审判决认定的杨烈声后续治疗费明显过高，且后续治疗费应当待实际发生后方可主张。综上所述，请二审法院依法改判。杨烈声针对吴有彬的上诉辩称，一、本案吴有彬对此次打伤杨烈声有主观上的伤害故意，对杨烈声的伤害后果应承担全部赔偿责任。二、杨烈声住院期间雇佣医院护工已实际支出费用12600元，有护理费发票及医院护理人员证明佐证。杨烈声主张的误工损失12万元，有事实与法律依据。现杨烈声主张吴有彬赔偿各项经济损失合法有据，应该得到赔偿。杨烈声向一审法院起诉请求：判令吴有彬赔偿医疗费、鉴定费、误工费等损失233292.85元。一审法院认定事实：吴有彬在承运杨烈声的挖机过程中发生交通事故，双方为挖机损失赔偿事宜发生争议。2019年5月27日，杨烈声到吴有彬处与之处理该事宜时发生口角、打斗，二人均有不同程度的受伤。杨烈声伤后，在宜昌市第二人民医院住院治疗63天出院，出院诊断伤情为头皮裂伤、一级脑外伤、脑震荡、全身多处软组织损伤、创伤性休克。同年6月21日，双方经宜昌市公安局西陵区分局窑湾派出所调解，未能达成协议。同时双方均被宜昌市公安局西陵区分局处以治安行政拘留处罚。2020年5月8日，宜昌市中心人民医院出具诊断证明，杨烈声头皮外伤所致瘢痕性脱发需植发二次，单次费用8000元。次日，杨烈声委托宜昌大公法医司法鉴定所对其后续治疗费、护理时限、营养时限进行鉴定。该所于当月13日作出评定意见：后续治疗费16000元、护理和营养时限均为63日。杨烈声支付鉴定费2200元。杨烈声主张的各项损失，一审法院确认为医疗费47818元、住院伙食补助费3150元、营养费3150元、护理费7371元、误工费26182元、交通费500元、鉴定费2200元、后续治疗费16000元、精神抚慰金2000元，合计108371元。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。杨烈声、吴有彬因挖机赔偿事宜发生口角后，吴有彬用玻璃杯将杨烈声头部砸伤，侵犯了杨烈声的身体健康权，应对该侵权行为给杨烈声造成的损失承担赔偿责任。鉴于杨烈声在纠纷过程中先动手扇吴有彬耳光，带有挑衅性和侮辱性，激化了矛盾，使口角升级为斗殴，存在过错，可适当减轻吴有彬的赔偿责任。故对杨烈声损失108371元中的106371元（精神抚慰金2000元在外），酌情由吴有彬承担80%的民事赔偿责任，即85096.80元，并赔偿杨烈声精神抚慰金2000元，合计87096.80元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十五条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、吴有彬赔偿杨烈声各项损失85096.80元。二、吴有彬赔偿杨烈声精神抚慰金2000元。三、驳回杨烈声的其他诉讼请求。上述金钱给付义务，限判决发生法律效力后立即履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1666元，减半收取833元，由杨烈声负担500元，由吴有彬负担333元（该费用杨烈声已预交，吴有彬在履行给付义务时一并支付给杨烈声）。二审中，当事人未提交新证据。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、关于责任比例。杨烈声、吴有彬二人斗殴，一审根据杨烈声、吴有彬各自的过错程度，酌定由吴有彬承担80%的民事赔偿责任，杨烈声自担20%的责任，该责任比例划分并无明显不公，本院对一审法院自由裁量权予以尊重，不做调整。杨烈声上诉请求吴有彬承担全部民事赔偿责任，吴有彬上诉请求仅承担30%赔偿责任，本院均不予支持。二、关于护理费、误工费、后续治疗费问题。本院综合审查一审关于护理费、误工费、后续治疗费的认定，有事实和法律依据，金额正确，本院不再赘述，予以确认。杨烈声、吴有彬上诉对护理费、误工费、后续治疗费的异议，理由均不能成立，本院均不予支持。综上所述，杨烈声、吴有彬的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1870元，由杨烈声负担1231元，由吴有彬负担639元。本判决为终审判决。审判长  谷晓峰审判员  张原鹏审判员  王瑞菊二〇二一年一月二十二日书记员  刘华丽