贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终2662号上诉人（原审被告）：游家信。上诉人（原审被告）：李启英。二上诉人共同委托诉讼代理人：吴圯，系贵州屋脊律师事务所律师，执业证号：15202201211991879。二上诉人共同委托诉讼代理人：黄梅，系贵州屋脊律师事务所律师，执业证号：15202201911079727。被上诉人（原审原告）：王海。委托诉讼代理人：黄静，系贵州胜创律师事务所律师，执业证号：15202200211727453。原审第三人：卜宏。上诉人游家信、李启英因与被上诉人王海及原审第三人卜宏债权人代位权纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院(2020)黔0201民初944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。游家信、李启英上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决未正确认定原审第三人卜宏对二上诉人不享有追偿权，故被上诉人王海的诉求不具备代位权成立基础，不能行使代位权。原审第三人及其妻子游加美在经营资金周转有需求时向二上诉人借款790000元（其中包含案涉的担保贷款），二上诉人对原审第三人不负任何债务，没有追偿权基础。2013年5月26日二上诉人出借原审第三人卜宏及其妻子300000元；另2013年8月二上诉人因装修需求向六盘水农村商业银行贷款490000元，原审第三人作为担保人为该笔贷款作抵押担保，但因装修未达成，二上诉人便将该笔贷款全数出借给了有经营资金周转需求的原审第三人及其妻子，原审第三人及其妻子为该笔贷款的实际用款人，因其无力偿还借款给二上诉人导致无力偿还银行，六盘水农村商业银行将二上诉人及原审第三人诉至法院，后在执行中因原审第三人是该笔贷款的实际用款人所以才优先执行了作为担保人的卜宏的房屋而不是同样提供了房产担保的银行贷款人游家信的房屋。二上诉人出借合计790000元给原审第三人及其妻子，在执行偿还银行贷款429919元后原审第三人及其妻子还需偿还二上诉人360081元。担保人行使追偿权应是实际替债务人偿还欠款后才享有追偿权，而二上诉人虽为银行贷款的借款人，但贷款实际是又出借给了原审第三人及其妻子，原审第三人为该贷款的实际用款人，故不存在原审第三人代为偿还欠款的事实，相反向银行履行还款责任后原审第三人还差欠二上诉人36万余元，被上诉人不享有对二上诉人的代位权。2、二上诉人已将原审第三人及其妻子诉至钟山区人民法院要求二人偿还尚欠的360081元，因该院作出的（2020）黔0201民初2308号判决书未正确认定上述790000元借款系原审第三人及其妻子的夫妻共同债务，故二上诉人已提起上诉，在该案未决之前，不能认定被上诉人对二上诉人享有代位权。3、被上诉人一审请求在代位清偿范围内享有优先受偿权的主张无事实和法律依据，优先受偿权属于法定权利，代位权的行使不属于法律优先受偿权。4、卜宏被执行的房屋系夫妻共同财产，其对房屋不享有全部权利，即便认定上诉人与次债务人之间不存在债权债务，房屋共有人游加美已确认与上诉人之间存在债权债务关系，还差欠上诉人790000元借款，基于此被上诉人的主张也不应当被支持。王海辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2、被上诉人主张二上诉人支付迟延付款的双倍债务利息至全部款项付清为止的请求依法成立。3、被上诉人主张对上诉人游家信提供抵押的房产拍卖、变卖所得价款，在代位清偿范围内享有优先受偿权的主张成立。4、二上诉人所提卜宏系贷款的实际用款人没有任何事实根据，二上诉人与卜宏系亲戚关系，款项如何使用由二上诉人与卜宏之间自行商议，通过生效的法律文书证实案涉贷款的债务人系二上诉人，卜宏只是担保人，故二上诉人所谓卜宏系实际用款人不承担代位清偿责任的上诉理由不能成立。卜宏未向本院提交书面陈述意见。王海向一审法院起诉请求：1、请求判决二被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付案件执行款本金人民币276460元以及迟延付款的双倍债务利息至全部款项付清为止（暂按中国人民银行同期贷款利率4.75%／年的标准，从2016年3月16日起计算至2020年3月16日为105054.80元）；暂合计为381514．80元；2、请求判决原告对被告游家信所提供抵押的位于钟山区房产或拍卖、变卖所得价款在代位清偿范围内享有优先受偿权；3、判令二被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：原告王海因与第三人卜宏及案外人游加美之间因出租车车辆及经营权转让合同发生纠纷，原告向贵州省六盘水仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年1月13日作出（2016）六仲裁字1号裁决书，该裁决书中裁决第三人卜宏及案外人应对原告履行的金钱义务为向原告支付违约金210000元、代理费50000元、仲裁费10860元、公告费600元、财产保全费5000元。游加美、卜宏不服仲裁裁决，向贵州省六盘水市中级人民法院申请撤销该裁决，该院于2016年5月25日作出（2016）黔02民特4号民事裁定书，裁定驳回游加美、卜宏申请撤销六盘水仲裁委员会（2016）六仲裁1号裁决的申请。2016年1月8日，六盘水农村商业银行股份有限公司因与游家信、李启英、卜宏的借款合同发生纠纷，向钟山区人民法院提起诉讼，该院于2016年7月8日作出（2016）黔0201民初302号民事调解书，调解达成如下协议：“一、原告六盘水农村商业银行股份有限公司与被告游家信自愿解除双方于2015年7月7日签订的《借款展期协议书》；二、被告游家信自愿偿还原告六盘水农村商业银行股份有限公司借款本金及利息（于2016年7月30日偿还利息13000元、于2016年8月30日偿还利息13000元、于2016年9月30日偿还利息13700元、于2016年10月30日偿还利息13700元、于2016年11月30日一次性偿还借款本金470000元及截止2016年11月30日的利息）；三、原告六盘水农村商业银行股份有限公司可就被告游家信抵押的位于钟山区（栋）6层404号房产及被告卜宏抵押的位于钟山区房产折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；四、被告李启英自愿对被告游家信的上述款项承担连带偿还责任；五、案件受理费8766元因调解减半收取4383元、公告费300元，合计4683元，被告游家信、李启英自愿承担（原告已预交，二被告于2016年11月30日返还给原告）”。裁决生效后，原告向贵州省六盘水市中级人民法院申请强制执行，该院于2016年7月13日作出并向钟山区人民法院送达《贵州省六盘水市中级人民法院参与分配函》，载明因卜宏位于钟山区房屋被钟山区人民法院查封，游加美、卜宏无其他财产可供执行，特向钟山区人民法院申请参与分配。六盘水市中级人民法院并于2016年12月30日作出（2016）黔02执44号执行裁定书，终结本次执行程序。（2016）黔0201民初302号民事调解书生效后，六盘水农村商业银行股份有限公司亦向钟山区人民法院申请强制执行，该院于2017年11月5日作出（2017）黔0201执88号之二执行裁定书，调解书确定第三人卜宏名下的位于贵州省六盘水市钟山区房产以429919元卖出，该部分款项用于清偿（2016）黔0201民初302号案件所确定的义务。因第三人卜宏在该案中为担保人，其承担责任后对游家信、李启英有追偿权，现第三人未以自己的名义提起诉讼向被告主张过权利，故原告诉至法院。本案审理过程中，原告申请对被告游家信、李启英名下位于钟山区房屋申请保全，并提供相应的担保，一审法院依法采取了保全措施。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条的规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”，本案中，原告作为债权人对第三人卜宏享有276460元的合法债权，已有生效裁判文书予以确认，因卜宏和游加美无财产可供执行，至今债权未能得到实现。第三人卜宏在2017年因二被告的债务，承担了429919元的担保责任，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”，第三人卜宏对二被告享有429919元债权，但从2017年至今，第三人未向二被告行使权利，对原告的合法债权已经造成了损害，故原告对二被告的代位权成立，二被告应向原告履行代为清偿义务。对原告请求二被告支付276460元的诉请，予以支持。二被告代位向原告王海履行276460元债务后，原第三人卜宏对王海的276460元债务归于消灭。对原告请求二被告支付从2016年3月16日起至2020年3月16日迟延付款的双倍债务利息105054.8元及2020年3月17日起至清偿为止的利息，生效裁决书及执行裁定书中均未提及第三人对该金额应予支付，无法律依据，不予支持。对原告请求判决对被告游家信所提供抵押的位于钟山区房产或拍卖、变卖所得价款在代位清偿范围内享有优先受偿权的诉请，无法律依据，不予支持。对二被告称卜宏与其有民间借贷关系，第三人还差欠其欠款未归还，卜宏对二被告不享有债权的辩称，因借贷未发生在二被告与第三人卜宏之间，提交的证据不能证明第三人卜宏系借款债务人，故不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告游家信、李启英于判决生效之日起十日内代第三人卜宏向原告王海支付276460元；二、驳回原告王海的其他诉讼请求。案件受理费7022元，因适用简易程序减半收取3511元，保全费2428元，合计5939元，由原告王海负担788元，由第三人卜宏负担5151元。二审中，当事人未向本院提交新证据。二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：被上诉人王海能否行使代位权。本案中，二上诉人主张原审第三人卜宏对其不享有追偿权，理由是原审第三人卜宏及其妻子游加美于2013年共同向二上诉人借款790000元，卜宏对二上诉人并不享有债权。经审查，本院(2020)黔02民终2663号生效民事判决已认定790000元借款不能认定为原审第三人卜宏与游加美的夫妻共同债务，故二上诉人主张被上诉人王海不能行使代位权的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人游家信、李启英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5447元，由上诉人游家信、李启英负担。本判决为终审判决。审判长  林波审判员  杨梅审判员  杨龙二〇二一年一月五日法官助理郭勇书记员王紫凝