山东省威海市中级人民法院行 政 判 决 书(2020)鲁10行终151号上诉人（原审原告）王建军，男，1961年8月12日生，汉族，住威海市文登区。委托代理人李志坚，北京市京师律师事务所律师。委托代理人沈焕，北京市京师律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）威海市文登区防汛抗旱指挥部，住所地威海市文登区龙山路**。负责人林恒，指挥。出庭负责人鞠传波，威海市文登区防汛抗旱指挥部办公室副主任。委托代理人王荣广，山东德平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）威海市文登区水利局，，住所地威海市文登区龙山路**法定代表人徐华国，局长。出庭负责人邢新湖，党组成员。委托代理人林涛，威海市文登区水利局水利移民服务中心工作人员。委托代理人赵磊，山东昀明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）威海市文登区人民政府，住，住所地威海市文登区文山东路**/div>法定代表人林恒，区长。委托代理人张文伟，威海市文登区司法局行政复议与行政应诉科工作人员。委托代理人初桂爱，山东德平律师事务所律师。原审第三人威海市文登区大水泊镇大台村村民委员会，住所，住所地威海市文登区大水泊镇大台村div>法定代表人于洪青，主任。上诉人王建军因与被上诉人威海市文登区水利局（以下简称文登区水利局）、威海市文登区防汛抗旱指挥部（以下简称文登区防汛抗旱指挥部）、威海市文登区人民政府（以下简称文登区政府）水利行政强制及行政复议一案，不服山东省威海市文登区人民法院(2020)鲁1003行初14号行政判决及行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定，2008年11月25日，王建军与威海市文登区大水泊镇大台村村民委员会（以下简称大台村村委会）签订大台村河套承包合同书，约定大台村村委会将村东河套承包给王建军经营管理使用，四至界限为南至大台路老桥以北，西至西坝东根以东，北至原309路桥以南，东至河坝南北路西2米以西，承包期限为20年，同时约定王建军可以在承包的河套内自主栽植经济林木。合同签订后，王建军在青龙河××段承包区域内种植了树木。2019年8月7日，文登区防汛抗旱指挥部办公室作出关于限期清除青龙河××段河道内树木的通知（威文汛旱办字[2019]21号），认为王建军擅自在河道内种植树木，违反了《中华人民共和国防洪法》（以下简称《防洪法》）第二十二条的规定，根据该法第四十二条的规定，责令王建军于8月10日前清除河道内种植的树木，逾期不清除，将依法强制清除。8月8日，山东省防汛抗旱指挥部作出关于启动防台风Ⅲ级应急响应的通知，为应对台风“利奇马”，决定8月8日21时启动防台风Ⅲ级应急响应。8月12日，文登区防汛抗旱指挥部办公室发布强制清除公告。8月13日，文登区防汛抗旱指挥部作出强制清除青龙河××段河道内树木的令（威文汛旱字[2019]4号），决定8月13日强制清除，并于当日组织人员强制清除了王建军在青龙河××段河道内种植的树木。王建军不服，向文登区政府申请行政复议。文登区政府于2019年10月22日收到王建军的行政复议申请，向文登区水利局、文登区防汛抗旱指挥部送达提出行政复议答复通知书及行政复议申请书副本，文登区水利局、文登区防汛抗旱指挥部答复后，文登区政府于2020年1月19日作出威文政复决字[2019]28号行政复议决定书，维持文登区防汛抗旱指挥部清理王建军的地上附着物的行为，驳回王建军对文登区水利局的复议申请。王建军仍不服，提起行政诉讼。原审法院认为，根据《防洪法》第三十九条第三款的规定，有防汛抗洪任务的县级以上地方人民政府设立由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本地区的防汛抗洪工作。该法第四十二条第一款规定：“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。”根据上述规定，文登区防汛抗旱指挥部具有对辖区河道内阻碍行洪的障碍物强制清除的职权。《防洪法》第二十一条第三款规定：“有堤防的河道、湖泊，其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地、行洪区和堤防及护堤地；无堤防的河道、湖泊，其管理范围为历史最高洪水位或者设计洪水位之间的水域、沙洲、滩地和行洪区。”该法第二十二条第三款规定：“禁止在行洪河道内种植阻碍行洪的林木和高秆作物。”本案中，文登区防汛抗旱指挥部提供的证据，可以证实王建军在河道管理范围内种植阻碍行洪树木的事实。《防洪法》第四十一条规定：“省、自治区、直辖市人民政府防汛指挥机构根据当地的洪水规律，规定汛期起止日期。当江河、湖泊的水情接近保证水位或者安全流量，水库水位接近设计洪水位，或者防洪工程设施发生重大险情时，有关县级以上人民政府防汛指挥机构可以宣布进入紧急防汛期。”该法第四十五条第一款规定：“在紧急防汛期，防汛指挥机构根据防汛抗洪的需要，有权在其管辖范围内调用物资、设备、交通运输工具和人力，决定采取取土占地、砍伐林木、清除阻水障碍物和其他必要的紧急措施；必要时，公安、交通等有关部门按照防汛指挥机构的决定，依法实施陆地和水面交通管制。”根据《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第二条第二款的规定，行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。该法第十八条规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。”根据上述规定，当江河、湖泊的水情接近保证水位或者安全流量，水库水位接近设计洪水位，或者防洪工程设施发生重大险情时，县级以上人民政府防汛指挥机构可以宣布进入紧急防汛期，并有权决定采取取土占地、砍伐林木、清除阻水障碍物和其他必要的紧急措施。本案中，文登区防汛抗旱指挥部实施了强制清除王建军栽种树木的行为，其虽主张是为应对台风实施的紧急措施，但并未提供证据证实已宣布进入紧急防汛期，可以实施紧急措施。强制清除阻碍行洪的障碍物，是因排除危险、保障汛期行洪通畅，对公民、法人或者其他组织的财物实施的暂时性控制行为，属行政强制措施。文登区防汛抗旱指挥部实施强制清除行为，未告知王建军依法享有的权利、救济途径，未听取王建军的陈述和申辩等，违反法定程序。综上，文登区防汛抗旱指挥部强制清除王建军树木的行为违法，但不具有可撤销内容，应确认违法。文登区政府作出维持文登区防汛抗旱指挥部行政行为的复议决定，证据不足，该项决定应予撤销。王建军提供的证据不能证实文登区水利局实施了强制清除其树木的行为，文登区政府驳回王建军对文登区水利局的复议申请，并无不当。综上，本案经审判委员会全体会议讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第（一）项、第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：一、确认文登区防汛抗旱指挥部于2019年8月13日强制清除王建军在威海市××区青龙河××段河道内种植树木的行为违法；二、撤销文登区政府作出的威文政复决字[2019]28号行政复议决定书的第一项，即“维持威海市文登区防汛抗旱指挥部清理王建军的地上附着物的行为”；三、驳回王建军的其他诉讼请求。上诉人王建军上诉称，1.河道的具体管理范围应由县级以上地方人民政府依法划定，涉案地块不属于河道管理范围。《中华人民共和国河道管理条例》（以下简称《河道管理条例》）第二十条规定：“有堤防的河道，其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地（包括可耕地）、行洪区，两岸堤防及护堤地。无堤防的河道，其管理范围根据历史最高洪水位或者设计洪水位确定。河道的具体管理范围，由县级以上地方人民政府负责划定。”根据上述规定，河道管理范围由县级以上地方人民政府划定，最高洪水位只是县级以上地方人民政府划定河道具体管理范围的依据。涉案河道的管理范围未经有权部门明文划定，故本案没有河道具体管理范围的存在。被上诉人文登区防汛抗旱指挥部仅提供一张无法确认具体位置的卫星影像图来判断上诉人承包的土地在河道管理范围内，该证据不能证实其主张。2.根据威海市文登区自然资源局作出的信访事项处理意见书，涉案地块属于集体土地。通过文登区政府公开的政府信息：文登区土地利用总体规划（2006-2020）、大水泊镇土地利用总体规划（2006-2020），涉案土地属于林地。据此，上诉人依据承包合同的约定种植树木，既不违反合同约定，也不违反土地利用总体规划。被上诉人混淆“河道”和“河道管理范围”的概念。《防洪法》第二十二条第三款规定的“禁止在行洪河道内种植阻碍行洪的林木和高杆作物”，该河道内系指一般情况下水流经过的地方。而河道管理范围比河道大得多。《河道管理条例》第三十六条规定的“对河道管理范围内的阻水障碍物，按照‘谁设障，谁清除’的原则，由河道主管机关提出清障计划和实施方案，由防汛指挥部责令设障者在规定的期限内清除。”此条规定的是河道管理范围，在其范围内的阻水障碍物才要被清除。《防洪法》和《河道管理条例》没有禁止在河道管理范围内栽种林木，反而规定要加强保护护堤护岸的林木。涉案林木系护堤护岸的林木，系政府鼓励栽种的，不是阻水障碍物。被上诉人在未取得采伐许可证的情况下任意砍伐护堤护岸林木，系严重的违法行为。3.被上诉人强制清除树木的行为属于行政强制执行行为，非行政强制措施。行政强制措施和行政强制执行较容易区分的一点是，行政强制措施是临时性和过程性的行为，行政强制执行是终局性的。砍伐树木对于行政相对人来说是终局性的，被砍伐的树木不可能让其恢复原状再次生产。从行为的目的来看，行政强制措施的目的是为了控制与预防，且没有基础决定；行政强制执行的目的是为了执行，且需要先有基础决定，在当事人不履行的情况下，才会动用强制行为。本案强制清除行为之前，有三次基础决定，才实施了强制执行，所以被上诉人砍伐涉案树木是行政强制执行行为。4.台风利奇马于2019年8月12日就到了山东半岛中部，在文登区××几百公里。到8月13日，台风利奇马已经过了山东半岛。被上诉人从8月13日上午才开始砍伐涉案林木，一直砍了五六天，台风也已经过去五六天。被上诉人以预防台风为借口，实施了违法行为。上诉人的承包地在坤龙水库扩容项目之中，被上诉人目的在于非法侵占上诉人的承包地。5.文登区水利局是本案适格被告。上诉人提交的文登区水利局主动公开的《文登区水利局对大台村河道违规栽种树木进行清除工作》信息，可以证实文登区水利局实施了涉案树木清除行为。且文登区水利局在庭审过程中明确自认，其是在文登区防汛抗旱指挥部的指挥下，协助参与强推树木的行政行为，故文登区水利局与文登区防汛抗旱指挥部共同作出行政行为。6.上诉人提起本次诉讼时要求确认被上诉人在2019年8月13日开始的砍伐上诉人所有林木的行为违法。该行为涉及的林木不仅包括上诉人河套承包合同所涉及的土地，还包括上诉人持有土地承包权证项下土地上的林木。被上诉人砍伐上诉人土地承包权证项下口粮地林木的行为，与被上诉人砍伐涉案承包合同土地上的林木是同一行政行为，在一审诉讼请求范围内。综上，请求二审法院依法撤销原审判决及裁定，依法改判或发回重审。被上诉人文登区防汛抗旱指挥部辩称，一、涉案地块属于河道管理范围，上诉人在河道管理范围内种植阻碍行洪的树木的行为系违法行为。《防洪法》第二十一条规定：河道、湖泊管理实行按水系统一管理和分级管理相结合的原则，加强防护，确保畅通。有堤防的河道、湖泊，其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地、行洪区和堤防及护堤地；无堤防的河道、湖泊，其管理范围为历史最高洪水位或者设计洪水位之间的水域、沙洲、滩地和行洪区。流域管理机构直接管理的河道、湖泊管理范围，由流域管理机构会同有关县级以上地方人民政府依照前款规定界定；其他河道、湖泊管理范围，由有关县级以上地方人民政府依照前款规定界定。第二十二条规定：河道、湖泊管理范围内的土地和岸线的利用，应当符合行洪、输水的要求。禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。禁止在行洪河道内种植阻碍行洪的林木和高秆作物。《河道管理条例》第二十条规定：有堤防的河道，其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地(包括可耕地)、行洪区，两岸堤防及护堤地。无堤防的河道，其管理范围根据历史最高洪水位或者设计洪水位确定。河道的具体管理范围，由县级以上地方人民政府负责划定。文登区防汛抗旱指挥部提供的青龙河××段河道影像资料可以看出涉案地块东西均有河堤，并埋设河道管理范围界桩。由此可以证明河道管理范围界限清楚，王建军根据现场河堤及界桩完全清楚种植树木区域属河道管理范围内。防洪法等相关法律法规明令禁止在行洪河道内种植阻碍行洪的林木，上诉人在河道范围内种植阻碍行洪的树木的行为违法，原审判决关于河道管理范围认定事实清楚，适用法律正确。二、涉案地块土地所有权性质及土地利用总体规划用途，不能成为上诉人在河道管理范围内种植阻碍行洪的树木的合法理由。禁止在行洪河道内种植阻碍行洪的林木和高秆作物系《防洪法》强制性规定，上诉人与原审第三人大台村村委会签订的大台村河套承包合同不能违反法律强制性规定。同时该承包合同第四、五条能够证明上诉人明知承包区域在河道管理范围之内，并同意做好疏通防洪工作，确保汛期安全。上诉人应当根据承包合同约定履行合同义务，并承担为保证汛期安全给上诉人造成的法律后果。三、文登区防汛抗旱指挥部强制清除河道范围内树木的行为系依法行使《防洪法》第四十二条规定的法定职权，该行为符合《行政强制法》第三条第二款的规定，不应当适用《行政强制法》关于行政强制措施和行政强制执行的规定，该行为合法。《行政强制法》第三条第二款的规定：发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。《防洪法》第四十二条第一款规定：对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。根据以上法律规定，强制清除河道范围内树木的行为系即将发生自然灾害等突发事件，防汛抗旱指挥部行使《防洪法》赋予防汛抗旱指挥部采取应急措施或临时措施的法定职权，属于依照有关法律规定执行的情形，该行为不适用《行政强制法》的规定。本案在汛期内，文登区防汛抗旱指挥部为防范超强台风“利奇马”于8月7日向上诉人送达《关于限期清除青龙河××段河道内树木的通知》，责令其8月10日前自行清除河道内栽植树木，逾期不清除由区防汛抗旱指挥部组织强行清除。8月8日，省防汛抗旱指挥部启动防汛Ⅲ级应急响应。8月12日，文登区启动防汛Ⅲ级应急响应，文登区防汛抗旱指挥部发布《关于强制清除青龙河××段河道内树林的公告》，上诉人对通知及公告置之不理，没有采取任何清除行动。8月13日，文登区防汛抗旱指挥部向上诉人送达了《强制清除青龙河××段河道内树木的令》，并当面向上诉人进行了宣读，随后强行清除了其在青龙河××段河道管理范围内所种树木。上述行为属于防汛抗旱指挥部在讯期内按照法定程序依据法定职权实施的行为，不属于紧急防汛期实施的紧急措施，上述行为完全符合法律规定，不应认定为违法行为。综上所述，上诉人在河道管理范围内种植阻碍行洪的树木违反了法律法规的强制性规定，文登区防汛抗旱指挥部对树木强制清除的行为符合法律规定，上诉人的上诉请求和理由不能成立，原审判决认定文登区防汛抗旱指挥部强制清除河道范围内树木的行为违法属于适用法律错误，请予以纠正。被上诉人文登区水利局答辩称，文登区防汛抗旱指挥部非文登区水利局的下设机构，文登区水利局也未向上诉人下达清障令。文登区防汛抗旱指挥部从包括文登区水利局在内的多个部门抽调工作人员，并对抽调人员统一组织和指挥，协助其参与清障，并非文登区水利局与文登区防汛抗旱指挥部共同作出行政行为。且，上诉人的诉讼请求为判决确认文登区防汛抗旱指挥部于2019年8月13日强制清除地上附着物的行为违法，其依据的事实和理由也明确自认文登区防汛抗旱指挥部实施了强制清除行为。故文登区水利局非本案适格被告，原审法院裁定驳回上诉人对文登区水利局的起诉正确，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。被上诉人文登区政府答辩称，1.文登区政府作出行政复议决定，认定事实清除，程序合法，适用法律正确。2.文登区防汛抗旱指挥部具有对辖区河道内阻碍防洪的障碍物强制清除的职权。根据《防洪法》第二十一条、第二十二条的规定，上诉人的树木位于河道管理范围内，阻碍行洪，需要清除。上诉人未在限期内清除树木，为保障行洪安全，文登区防汛抗旱指挥部作为防汛抗洪日常工作的指挥机关，有权为保护公共利益，采取紧急措施。原审法院认定涉案强制清除行为属于行政强制措施并无不当。3.文登区防汛抗旱指挥部实施的强制清除措施程序合法。2019年8月7日，文登区防汛抗旱指挥部作出《关于限期清除青龙河××段河道内树木的通知》，责令上诉人8月10日前清除河道内种植的树木。8月8日，山东省防汛抗旱指挥部决定启动防台风Ⅲ级应急响应。8月10日，文登区防汛抗旱指挥部启动防汛Ⅲ级应急响应。8月13日，文登区防汛抗旱指挥部作出《强制清除青龙河××段河道内树木的令》，并于当日组织人员强行清除上诉人在河道内种植的树木。强制清除树木的行为是在紧急防汛期内为避免危害或者控制危险发生而采取的紧急措施，文登区防汛抗旱指挥部已经尽到合理注意义务，强制清除过程中并未有明显违法或不当之处。4.一审法院裁定驳回上诉人对文登区水利局的起诉，认定事实清楚，适用法律正确，文登区政府尊重一审裁定结果。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。各方当事人在原审中提交的证据和依据已随卷移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。二审期间，被上诉人文登区防汛抗旱指挥部提交树被清除之后的河西坝照片、树被清除后安装的界桩照片各一张。上诉人认可照片与现场一致，并认为界桩是后安的。被上诉人文登区水利局提交以下证据：1.威海万准测绘有限公司出具的测绘图一张，予以证实涉案河道东西两岸堤防的位置，涉案河道东西两侧的最高海拔高度均为26米；2.水利工程三查三定技术档案一份，予以证实青龙河防洪最高洪水位的海拔高度为28.389米。根据《防洪法》第二十一条的规定，两岸堤防之间的区域和护堤地均属于河道管理范围，无堤防的河道管理范围为历史最高洪水位或者涉及洪水位之间的水域、沙洲、滩地和行洪区。涉案河道有明显的堤防，即便按照无堤防的河道，按照历史最高洪水位确定的海拔高度，涉案河道区域亦属于河道管理范围。经质证，上诉人认可上述两份证据的真实性，不认可其关联性，认为最高洪水位不确定是青龙河具体位置。经审查，本院同意原审法院对原审证据的认证意见。对于二审期间各方当事人提交的证据认证如下：文登区防汛抗旱指挥部提交的照片，能够反映涉案土地的现状情况，且上诉人予以认可，本院予以采纳。被上诉人文登区水利局提交的证据2涉及的最高洪水位不能确定具体河段，结合其提交的证据1不能证实其主张，对该两份证据本院不予采纳。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，《防洪法》第二十一条第三款规定：“有堤防的河道、湖泊，其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地、行洪区和堤防及护堤地；无堤防的河道、湖泊，其管理范围为历史最高洪水位或者设计洪水位之间的水域、沙洲、滩地和行洪区。”第二十二条规定：“河道、湖泊管理范围内的土地和岸线的利用，应当符合行洪、输水的要求。禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。禁止在行洪河道内种植阻碍行洪的林木和高秆作物。……”《河道管理条例》第二十条规定“有堤防的河道，其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地（包括可耕地）、行洪区，两岸堤防及护堤地。无堤防的河道，其管理范围根据历史最高洪水位或者设计洪水位确定。河道的具体管理范围，由县级以上地方人民政府负责划定。”第二十四条规定：“在河道管理范围内，禁止修建围堤、阻水渠道、阻水道路；种植高杆农作物、芦苇、杞柳、荻柴和树木（堤防防护林除外）；设置拦河渔具；弃置矿渣、石渣、煤灰、泥土、垃圾等。……”本案中，上诉人签订的大台村河套承包合同书中，约定土地四至界限为南至大台路老桥以北，西至西坝东根以东，北至原309路桥以南，东至河坝南北路西2米以西，该合同中记载有河坝，结合文登区防汛抗旱指挥部提交的证据能够证实，涉案土地在两岸河坝之间，属于河道管理范围。上诉人关于涉案土地不属于河道管理范围的主张，本院不予支持。《防洪法》第二十二条第三款规定：“禁止在行洪河道内种植阻碍行洪的林木和高秆作物。”第四十二条第一款规定：“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。”《行政强制法》第二条第二款规定：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”第十八条规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。”根据上述规定，县级以上人民政府设立防汛抗旱指挥机构，对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，有权责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除。强制清除阻碍防洪的障碍物，目的在于排除危险、保障行洪通畅，是为避免危害发生而对公民、法人或者其他组织的财物实施的暂时性控制行为，属于行政强制措施。行政机关依照法律、法规授权，实施行政强制措施行为，应当遵守相应的法定程序。本案中，文登区防汛抗旱指挥部实施强制行为时，未履行告知义务，未听取当事人陈述、申辩，行政强制行为违反法定程序。鉴于强制清除行为属于事实行为，不具有可撤销内容，应判决确认行为违法。被诉复议决定维持原行政强制行为，证据不足，应予撤销其第一项内容。上诉人提起行政复议和提起诉讼时要求确认被上诉人在2019年8月13日开始的砍伐上诉人林木的行为违法，其事实和理由部分均主张被上诉人砍伐了涉案大台村河套承包合同涉及的树木且提交了涉案河套承包合同。二审期间，上诉人主张被诉强制清除行为还包括上诉人持有土地承包权证项下土地上的树木，该部分树木系上诉人二审期间新增加的诉讼请求，本院不予审查。上诉人提交的证据不能证实被上诉人文登区水利局实施了强制清除行为，原审法院裁定驳回上诉人对文登区水利局的起诉，并无不当。综上，原审判决及裁定正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不当，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原审判决及原审裁定。二审案件受理费50元，由上诉人王建军负担。本判决为终审判决。审判长  毕海燕审判员  李升臣审判员  宫晓燕二〇二一年一月二十八日书记员  陈智超