山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终13826号上诉人（原审原告）：李道昆，男1984年1月16日出生，汉族，住山东省聊城市。委托诉讼代理人：吴骁，山东齐创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南德邦物流有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：刘毕成，总经理。委托诉讼代理人：许海鹏，男，该公司员工。上诉人李道昆因与济南德邦物流有限公司（以下简称德邦物流公司）劳动争议一案，不服济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初5785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。李道昆上诉请求：依法撤销(2020)鲁0181民初5785号民事判决，将本案发回重审或依法改判：1.确认李道昆与德邦物流公司自2008年9月24日至2020年5月19日存在劳动关系；2.德邦物流公司补发其拖欠的李道昆2009年至2020年未休年休假的年假工资人民币28990元；3.德邦物流公司支付解除劳动合同经济补偿金62436元；4.德邦物流公司向李道昆支付其拖欠的2009年至2019年的高温补贴8800元。事实与理由：一、本案中李道昆与德邦物流公司的劳动关系存续期间应当为2008年9月至2020年5月19日。李道昆与德邦物流公司之间的劳动关系存续期间是本案的争议焦点。首先，本案中李道昆提交了大量证据，以证明德邦物流公司对于自2008年就与李道昆建立了劳动关系构成自认，其中包括加盖了德邦物流公司公章的工作证明这一重要证据。但是一审法院显然没有采纳李道昆提交的各种有效证据，在判决书中也对本案的证据采信问题避而不谈。因此，一审法院对本案的劳动关系存续期间的认定是缺乏证据支持和事实依据的。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条，《劳务派遣暂行规定》第三条、第四条的有关规定，李道昆作为德邦物流公司这一物流企业的大型货运车辆驾驶员，显然不符合有关法律对劳务派遣临时性、辅助性、替代性的标准。德邦物流公司显然是通过劳务派遣的合法形式掩饰侵害劳动者权益的非法目的，正是有关法律法规规制的重要对象。因此，李道昆显然与德邦物流公司在2008年形成了事实上的劳动关系，双方的劳动关系存续期间应当自2008年起算。因此，一审法院对本案的劳动关系存续期间的认定存在适用法律错误。最后，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第四条的有关规定，再结合本案。在德邦物流公司所提供的证据中，显然是李道昆为了将本在深圳市的社会保险关系迁至济南市，而按照德邦物流公司的要求进行劳动关系变更，并非判决书中所述的因李道昆个人原因。同时李道昆也符合“解释”中“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作”这一情形。因此李道昆的工作年限应当自2008年9月起算。二、本案中的未休年休假工资。李道昆在任职期间，从未享受过带薪年休假。李道昆在德邦物流公司处请假，德邦物流公司存在削减李道昆工资的情况，因此不能认定李道昆已经享受了带薪年休假。三、本案中的程序错误问题。首先，2020年8月14日，一审法院通知李道昆2020年9月16日到一审法院开庭。9月16日当日，德邦物流公司经人民法院传唤拒不到庭参加诉讼，一审法院遂对本案进行了缺席审理。在2020年9月21日，一审人民法院以短信通知的形式告知李道昆的代理人，并未开具正式开庭通知。短信内容为：次日9月22日到庭参加庭审，重新为德邦物流公司开庭。李道昆认为一审法院的行为无论是在德邦物流公司放弃诉讼权利，拒绝参与庭审后又重新为德邦物流公司安排开庭，还是仅在第二次开庭前一天通知李道昆的代理人，都不符合民事诉讼法的有关规定。其次，2020年9月22日开庭当日，德邦物流公司所谓的代理人迟到，在李道昆代理人提出异议后，仍然要求李道昆代理人继续等待，最后在德邦物流公司迟到1小时后仍然进行了开庭。李道昆认为该行为亦不符合民事诉讼法的有关规定。最后，德邦物流公司所谓的代理人，无论是户籍地，还是送达地址显然都与德邦物流公司无关，且授权委托书存在错误，一审法院居然允许德邦物流公司当庭手写涂改授权委托书。在李道昆代理人提出异议后，虽然一审法院要求德邦物流公司补充代理人的身份证明，但之后未经李道昆质证，李道昆也不清楚德邦物流公司代理人是否提交了劳动合同、社保权益证明或工资银行流水以证明其员工身份。综上所述，本案一审判决认定事实有误、适用法律错误、存在程序违法。为了维护李道昆的合法权益，望法院能够支持李道昆的诉讼请求。德邦物流公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回李道昆的上诉请求，维持原判。李道昆向一审法院起诉请求：1.依法确认德邦物流公司与李道昆自2008年9月24日至2020年5月19日存在劳动关系；2.依法裁决德邦物流公司补发其拖欠的李道昆2009年至2020年未休年休假工资31200元；3.请求依法裁决德邦物流公司支付解除劳动合同经济补偿金62436元；4.请求依法裁决德邦物流公司支付其拖欠的2009年至2019年的高温补贴8800元；5.本案的诉讼费等一切费用由德邦物流公司承担。一审法院认定事实：1.2008年9月24日，广州仕邦人力资源有限公司从化分公司与李道昆签订劳动合同一份，约定，固定期限自2008年9月24日至2009年9月23日，李道昆的工作内容为由广州仕邦人力资源有限公司从化分公司派往广东德邦物流有限公司，职位司机。2009年9月24日，广州仕邦人力资源有限公司从化分公司与李道昆再次签订劳动合同一份，约定，固定期限自2009年9月24日至2011年9月30日，李道昆的工作内容为由广州仕邦人力资源有限公司从化分公司派往济南德邦物流有限公司工作，职位货运司机。2.2012年12月31日，李道昆向广州仕邦人力资源有限公司从化分公司递交离职申请书一份，注明因个人自身原因，申请解除劳动合同，劳动合同期限自2011年1月1日起至2013年3月31日止，于2012年12月31日与广州仕邦人力资源有限公司从化分公司解除（终止）劳动关系。同日，广州仕邦人力资源有限公司从化分公司向李道昆出具解除劳动关系证明书。3.2013年1月1日，深圳市德邦物流有限公司与李道昆签订劳动合同，约定，固定期限自2013年1月1日至2015年3月31日，李道昆的工作岗位为司机，工作内容确定为工人类，工作地点为广东省深圳。4.2015年12月31日，李道昆向深圳市德邦物流有限公司递交离职申请书一份，注明因个人自身原因，申请辞职，于2015年12月31日与深圳市德邦物流有限公司解除（终止）劳动关系。同日，深圳市德邦物流有限公司向李道昆出具解除劳动关系证明书。5.2016年1月1日，德邦物流公司与李道昆签订劳动合同，约定，固定期限自2016年1月1日至2018年3月31日，李道昆的工作岗位为货运司机，工作内容确定为操作类，工作地点为山东省济南市，李道昆正常工作时间的工资标准，按照计件工资形式执行，基本工资2900元/月+计件提成。德邦物流公司自2015年10月22日至2020年4月22日，通过03863100040060711账户向李道昆中国农业银行账户发放工资。其中2019年5月至2020年4月的月平均工资数额为4595.09元[（5305+4684+3662+4999+5714+2843+3628+4810+7261+5262+2403+4570）/12]。2020年5月17日，李道昆书具解除劳动合同申请一份，提出于2020年5月21日解除劳动合同。2020年6月11日，德邦物流公司作出解除劳动合同通知书，并通过国内挂号信函方式邮寄李道昆。6.李道昆为确认与德邦物流公司的劳动关系，追索年休假工资、经济补偿等，向济南市章丘区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该仲裁委员会于2020年7月27日作出章劳人仲案字[2020]第429号仲裁裁决书，裁决：2016年1月1日至2020年5月19日，李道昆与德邦物流公司之间存在劳动关系；驳回李道昆的其他仲裁请求。李道昆不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。另查明，深圳市德邦物流有限公司自2013年1月至2015年12月为李道昆缴纳相关社会保险。德邦物流公司自2016年1月至2019年12月为李道昆缴纳相关社会保险。李道昆2014年至2019年度的年休假申请审批同意后，李道昆上述年度的年休假享受完毕。一审法院认为，李道昆与德邦物流公司之间存在劳动合同关系，事实清楚。关于德邦物流公司与李道昆劳动关系的起始时间，李道昆主张自2008年9月24日起进入德邦物流公司处工作，但未提供确实充分证据予以证实；德邦物流公司对此不予认可，并反驳主张于2016年1月与李道昆签订的劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。经审查，李道昆自2015年10月22日起，收到03863100040060711账户发放的工资，而该账户为德邦物流公司所有。双方之间的劳动合同虽于2016年1月1日签订，但不能否定德邦物流公司于2015年10月向李道昆发放工资的事实，故，一审法院认定，李道昆与德邦物流公司自2015年10月建立劳动关系。关于双方劳动关系的终止时间，根据李道昆的解除劳动合同申请载明的要求解除劳动合同的时间，一审法院认定，德邦物流公司与李道昆于2020年5月21日解除劳动合同关系。综上，根据现有证据，一审法院认定，李道昆与德邦物流公司的劳动关系存续期间自2015年10月至2020年5月20日。关于李道昆主张的未休年休假工资31200元。一审法院认为，带薪年休假是单位职工依法享有的权益。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作满1年不满10年的，年休假5天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12月以上的，享受带薪年休假。第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。李道昆主张2009年至2020年的未休年休假工资，如上所述，李道昆与德邦物流公司自2015年10月建立劳动关系，故本案李道昆每年应享受的带薪年休假天数为5天。根据德邦物流公司提交的请假调休统计明细单，李道昆已休完2019年度及其之前的年休假，2020年度的年休假未休，故德邦物流公司应支付李道昆2020年度的带薪年休假。结合双方于2020年5月21日解除劳动合同的事实，一审法院酌定，李道昆2020年度的带薪年休假天数应为2天。结合李道昆2020年1月至4月的工资明细，德邦物流公司向李道昆支付工资数额共计19496元，李道昆2020年度的日平均工资为896.37元（19496/21.75天），故德邦物流公司应向李道昆支付2020年度未休年休假工资的数额为1792.74元（896.37*2天）。关于李道昆主张的解除劳动合同经济补偿金62436元。一审法院认为，德邦物流公司与李道昆劳动关系自2015年10月建立，李道昆以德邦物流公司未为其缴纳2008年9月至2011年1月的社会保险为由向德邦物流公司提出解除劳动合同申请，并在申请书中明确双方自2020年5月21日解除劳动合同关系，至此双方之间的劳动关系已经终止。德邦物流公司于2020年6月11日作出的解除劳动合同通知书系在李道昆自动离职、双方解除劳动关系之后，不符合法律规定的支付经济补偿金的情形。现李道昆主张德邦物流公司支付解除劳动合同经济补偿金，于法无据，一审法院不予支持。关于李道昆主张的高温补贴8800元。根据《山东省高温天气劳动保护办法》及《山东省关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》规定，企业职工防暑降温费标准为，从事为室外和高温作业人员，每人每月200元，全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发。本案中，德邦物流公司提交李道昆2013-2020年工资明细表一份，予以证实李道昆高温取暖补贴已发放，李道昆对此不予认可，经审查，德邦物流公司提交的该证据与李道昆提交的工资银行流水所载明的李道昆2019年度所发放工资数额相一致，故一审法院对其真实性予以确认。根据该证据显示，德邦物流公司于2019年7月、8月、9月三个月共计发放防暑降温费数额为279.17元（100+100+79.17），未按照上述规定足额发放，现李道昆主张德邦物流公司支付其防暑降温费，并无不当，德邦物流公司还应向李道昆支付2019年度防暑降温费520.83元（200元*4个月-279.17元）。关于李道昆主张的2019年之前的防暑降温费，因已超过时效，一审法院不予支持。综上，李道昆与德邦物流公司自2015年10月建立劳动关系，于2020年5月21日因李道昆自动离职终止劳动关系。在劳动合同履行过程中，因德邦物流公司未支付其2020年度未休年休假工资、2019年度防暑降温费，现李道昆主张该款项，理由正当，一审法院予以支持。李道昆主张2009年至2019年度的未休年休假工资，证据不足，理由不当，一审法院不予支持。李道昆主张2009年至2018年度的防暑降温费，因已超出时效，一审法院亦不予支持。李道昆主张解除劳动合同经济补偿金，因系李道昆主动离职，不符合法律规定的经济补偿金支付条件，一审法院对此不予支持。依照上述法律规定，以及《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、济南德邦物流有限公司与李道昆自2015年10月至2020年5月20日存在劳动关系；二、济南德邦物流有限公司于判决生效之日起10日内支付李道昆未休带薪年休假工资1792.74元；三、济南德邦物流有限公司于判决生效之日起10日内支付李道昆防暑降温费520.83元；四、驳回李道昆的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由济南德邦物流有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点一是李道昆与德邦物流公司的劳动关系存续期间；二是德邦物流公司是否拖欠李道昆未休年休假工资；三是德邦物流公司是否应当支付李道昆解除劳动关系的经济补偿金；四是德邦物流公司是否应当向李道昆支付防暑降温费。关于焦点问题一，李道昆与德邦物流公司签订的书面劳动合同明确的劳动关系起始时间是2016年1月1日，李道昆提出解除劳动关系的时间是2020年5月21日。一审法院结合德邦物流公司实际向李道昆发放工资的情况，确定实际开始用工的时间为2015年10月，进而确定双方劳动关系的存续期间系2015年10月至2020年5月20日。德邦物流公司对此未提出异议，李道昆主张其与德邦物流公司劳动关系起始时间应当为2008年9月，但李道昆与广州仕邦人力资源有限公司从化分公司以及深圳市德邦物流有限公司之间的劳动合同均为自愿签订，是当事人真实意思的表示，且未提交证据证实其主张的混同用工情形。李道昆主张其是为了转移社保关系在德邦物流公司的要求下变更了劳动关系，但未提交相关证据予以证明，本院不予采信。综上，一审法院认定双方之间的劳动关系存续期间是2015年10月至2020年5月20日并无不当，本院予以确认。关于焦点问题二，德邦物流公司主张已经为李道昆安排了2019年度及之前的带薪年休假，且不存在李道昆主张的扣减工资的情形。二审调查过程中，李道坤对德邦物流公司的这一主张予以认可，故一审法院未支持李道昆2019年度及之前的未休带薪年休假工资正确，本院予以确认。关于2020年的未休带薪年休假工资，因双方对一审法院认定的数额均未提出异议，本院予以确认。关于焦点问题三，因李道昆提出解除的理由是德邦物流公司未为其缴纳2008年至2012年的社会保险费，而该期间社会保险费用的缴纳义务不应当由德邦物流公司承担。李道昆以此为由提出解除与德邦物流公司之间的劳动关系不符合法定的支付经济补偿金的情形，一审法院未予支持并无不当，本院予以确认。关于焦点问题四，李道昆明确其主张的系防暑降温费，且对德邦物流公司2019年已经支付过一部分防暑降温费的事实予以认可。一审法院判令德邦物流公司向李道昆补发2019年防暑降温费520.83元并无不当，本院予以确认。综上所述，李道昆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李道昆负担。本判决为终审判决。审判员 韩 梅二〇二一年一月十四日书记员 郭凯旋