河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终1099号上诉人（原审被告）：王卫华，男，1981年7月15日出生，汉族，住河南省郸城县。委托诉讼代理人：晋泽，河南扬善律师事务所律师。委托诉讼代理人：张卓莙，河南扬善律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐其利，男，1974年4月25日出生，汉族，住河南省郸城县。委托诉讼代理人：李老铁，河南华融律师事务所律师。委托诉讼代理人：李凯，河南华融律师事务所律师。上诉人王卫华因与被上诉人徐其利建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初19763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月25日公开开庭审理了本案。上诉人王卫华及其委托诉讼代理人晋泽，被上诉人徐其利的委托诉讼代理人李凯，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王卫华上诉请求：一、依法撤销（2020）豫0191民初19763号民事判决书，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；二、被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审审理程序错误，未依法追加河南四建股份有限公司为共同被告，应当依法撤销一审判决，发回重审。1、上诉人主体不适格。本案所涉《建设工程劳务施工合同》系被上诉人与河南四建股份有限公司签订，王卫华作为代理人进行的签字，不应当独立承担责任，被上诉人对此明知；被上诉人提交的第二组证据中的委托书，已经足以证明被上诉人明知涉案工程的总包方为河南四建股份有限公司。2、退一步讲，即便一审法院认定上诉人为实际承建人，与河南四建股份有限公司系纯挂靠关系，河南四建股份有限公司也应对此承担连带责任，一审法院应当依法追加河南四建股份有限公司为被告。一审法院对于应当追加为共同被告的人，未予以依法追加径自判决，违反一审诉讼程序规定，既不利于查明事实，实际上也损害了上诉人的合法权益，应当依法撤销一审判决，发回重审。二、一审法院认定事实错误，未综合考量原告提交的证据，对有利于上诉人的证据视而不见，应当依法予以改判，驳回被上诉人诉讼请求。1、一审法院仅考虑“欠条”，而罔顾被上诉人提交的其他证据。一审法院认定“上诉人王卫华欠付被上诉人徐其利劳务费的事实，有被上诉人提供的2018年2月9日，上诉人王卫华向被上诉人徐其利出具的一份欠条为证”。该份证据中出具人王卫华的身份姑且不论，但被上诉人提交的2019年2月1日的《委托书》已经足以推翻和取代该欠条。即便上诉人未出庭，没有发表质证意见，一审法院仍应当综合考量被上诉人提交的证据是否能够证明其证明目的，证据中对其不利的因素，一审法院应当充分查明后综合认定。况且，上诉人在庭后提交了代理词，而且当面告知对本案具有关键作用的证据和事实；一审法院认定采信的“欠条”，已经被其他证据予以推翻，不能作为定案依据，即一审法院认定事实错误。2、被上诉人提交的第二组证据中的委托书，虽名为《委托书》，但其中约定有被上诉人承担的责任和义务，且被上诉人进行了签字确认，因此该委托书实质是一份合同：该份合同中约定的第一笔40万元已经支付；第二笔工程款即本案所诉的40万元，付款主体为公司即河南四建股份有限公司，付款期限为“待下次业主支付工程款时”；而且明确约定“徐其利与本项目6#楼（王卫华）不再就此项目工程款有任何纠纷”。从2019年2月1日至今，虽被上诉人多次催促，业主仍再次未支付工程款，即所附期限尚未届至。因此，被上诉人所诉工程款不应当被支付，应当依法驳回被上诉人诉讼请求。3、一审法院认定“被上诉人自认被告在出具欠条之后已向其支付52万元”，与事实不符。自2019年2月1日委托书出具后，河南四建股份有限公司支付了40万元三、上诉人庭前已经商定上诉人支付律师费和诉讼费，被上诉人撤诉；且上诉人已经支付相应款项。但被上诉人未撤诉，给上诉人传递错误信息，骗取上诉人信任，导致上诉人错过开庭，违法诚实信用的诉讼原则，一审法院应当重新组织开庭或者直接驳回被上诉人起诉。综上所述，一审法院程序错误、认定事实错误，且被上诉人通过欺骗的方式导致上诉人错过开庭，违反诚实信用原则。请贵院查明事实，依法改判。徐其利辩称，上诉人欠被上诉人工程款，有上诉人书写的欠条为证，故被上诉人起诉上诉人要求支付工程款并无不当，一审程序并不违法。2019年2月1日的委托书是上诉人王卫华单方面向河南四建集团股份有限公司出具的，上面没有河南四建集团股份有限公司的盖章，该委托书对河南四建集团股份有限公司没有法律约束力，故上诉人依然应按其书写的欠条向被上诉人支付工程款。上诉人系成年人，其完全清楚开庭不到的法律后果，上诉人在法院依法向其送达传票且明知开庭日期的情况下无故缺席，其自身应承担不利后果。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。徐其利向一审法院起诉请求，一、判令被告向原告支付工程款40万元及利息4万元（利息暂计至2020年9月28日，之后按全国银行业同业拆借中心公布的LPR为标准计算至实际清偿之日止）；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年2月9日，被告王卫华向原告徐其利出具欠条一份，载明：今欠徐其利河南四建股份有限公司留学生创业园6号楼项目劳务工程款与人工工资92万元整。原告自认被告在出具欠条之后已向其支付52万元。一审法院认为，被告王卫华欠付原告徐其利劳务费的事实，有原告提供的欠条为证，该院予以确认。对于原告要求被告支付劳务款40万元的请求，该院予以支持。对于原告要求被告支付利息的请求，因双方未对支付利息有约定，该院认定以40万元为基数自原告诉至该院之日即2020年9月28日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。关于被告辩称的其为代理人不是适格被告、工程款付款期限未届至的意见，证据不足，该院不予采纳。被告王卫华经该院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为对其诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告王卫华在本判决生效后十日内向原告徐其利支付劳务费40万元及利息（以40万元为基数自原告诉至本院之日即2020年9月28日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告徐其利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7900元，减半收取计3950元，由被告王卫华负担。二审中，王卫华提交了如下证据：第一组证据：一、竣工结算明细表及结算定案表（原件），二、《建设工程劳务施工合同》（原件），证明目的：上诉人是河南四建股份有限公司的涉案项目的经办人，其签字是作为项目负责人进行的签字；涉案项目的承包主体是河南四建股份有限公司：王卫华作为项目负责人进行的签字，不应当独立承担责任。第二组证据：（复印件）三、《委托书》一份，证明目的：1．《委托书》约定有被上诉人承担的责任和义务，且被上诉人进行了签字确认，因此该委托书实质是一份合同：该合同中第一笔40万元已经支付；第二笔即本案所诉的40万元，付款主体为公司即河南四建股份有限公司，上诉人不是付款主体，徐其利对此明知。2．本案所诉的40万元付款期限为“待下次业主支付工程款时”；从2019年2月1日至今，被上诉人多次催促，业主仍再次未支付工程款，即付款所附期限尚未届至，本案所诉的40万元暂时不应当支付。3．《委托书》由被上诉人徐其利作为保证人签字，明确约定“徐其利与本项目6#楼（王卫华）不再就此项目工程款有任何纠纷，且徐其利保证不再有工人讨要工资，否则应承担相应的法律责任”。第三组证据：（原件）四、电话录音，五、付款记录（2020年12月3日共计付款2万元，1万转账1万现金），证明目的：上诉人庭前已经商定被上诉人撤诉，上诉人支付律师费和诉讼费，且上诉人已经支付相应款项。但被上诉人未撤诉，给上诉人传递错误信息，导致上诉人错过开庭，违反诚实信用的诉讼原则，一审法院应当重新组织开庭或者直接驳回被上诉人起诉。徐其利发表意见称：证据不属于法律规定的新证据的范围。对于竣工结算书真实性无异议，但对证明目的有异议。竣工结算书是王卫华与河南四建股份有限公司之间的，与其利益无关。王卫华与河南四建股份有限公司有何关系，徐其利并不知情。对于建设工程劳务施工合同真实性无异议，但对证明目的有异议。该合同签订的双方是徐其利与王卫华，恰恰证明徐其利与王卫华之间有劳务合同，徐其利依约完成合同义务。王卫华向徐其利出具的有欠条，王卫华应该按照合同约定支付款项。对于委托书真实性无异议，但对证明目的有异议。该委托书是王卫华单方向河南四建股份有限公司出具的，上面没有河南四建股份有限公司的盖章。河南四建股份有限公司是否知情并没有其他证据予以印证。因此王卫华应该按照其书写的欠条向徐其利支付工程款。经当庭与徐其利本人核实，其承认收到王卫华2万元工程款，通话录音不显示通话的双方是谁，是否是上诉人与徐其利的通话无法核实。本院经审查认为，对王卫华提交的第一组、第二组证据真实性予以确认，对第三组证据中的证据四，因被上诉人不予认可，对其真实性不予确认，对证据五真实性予以确认。但上述证据无法推翻王卫华向徐其利出具的欠条，亦无法证明付款主体为案外人。关于2020年12月3日王卫华向徐其利支付的2万元款项的性质，因无证据证明系向徐其利支付的诉讼费、律师费，徐其利亦不认可双方在一审中达成撤回起诉的合意，但该款项可在工程款中予以扣除。二审经审理查明的事实除同原审相一致外，另查明，2020年12月3日王卫华向徐其利支付了2万元，双方当事人均未向一审法院说明该情况。本院认为，王卫华向徐其利出具欠条，表明其欠付工程款，王卫华虽在二审中否认，认为应付款人为案外人，但其未提交充分有效证据予以证明，其上诉理由，本院不予采信。一审庭审后，王卫华向徐其利支付了2万元，双方当事人对该款项性质存在争议，因无证据证明双方当事人在一审中达成了撤回起诉的合意，故2万元可作为王卫华支付的工程款，在应付款中予以扣除。因该付款行为发生于一审庭审后，一审判决并无不当，双方当事人可在履行时，予以扣除（相应本金及利息为：以40万元为基数自2020年9月28日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年12月3日止，以38万元为基数自2020年12月4日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）。综上所述，王卫华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7900元，由王卫华负担。本判决为终审判决。审判员  曹逢春二〇二一年一月二十六日书记员  韩 冰