江苏省南京市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏01刑终380号原公诉机关江苏省高邮市人民检察院。上诉人（原审被告人）马凤，女，1991年9月10日生，汉族，初中文化，无业，住河北省新乐市。因涉嫌非法出售、收购珍贵、濒危野生动物罪于2018年1月20日被宝应县公安局刑事拘留，同年2月11日被该局取保候审，2019年1月7日被原审法院取保候审。2019年11月27日经原审法院决定被逮捕。现羁押于扬州市看守所。辩护人沈国梁，江苏国济律师事务所律师。辩护人温柳苗，江苏国济律师事务所实习律师。原审被告人鲍子龙，男，1963年3月25日生，汉族，初中文化，个体，住河南省新野县。因涉嫌非法出售珍贵、濒危野生动物罪于2018年2月5日被宝应县公安局刑事拘留，同年3月12日经宝应县人民检察院批准逮捕，当日由该局执行逮捕。现羁押于宝应县看守所。原审被告人李洋，男，1978年4月3日生，汉族，初中文化，无业，住山东省潍坊市寒亭区（户籍所在地辽宁省海城市）。因涉嫌非法出售、收购珍贵、濒危野生动物罪于2018年4月22日被宝应县公安局刑事拘留，同年5月18日被该局取保候审，2019年1月7日被原审法院取保候审。原审被告人徐安琪，女，1993年3月16日生，汉族，大专文化，无业，住山东省潍坊市寒亭区。曾因犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，于2018年3月6日被福建省福州市仓山区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。因涉嫌非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪于2018年4月22日被宝应县公安局刑事拘留，同年5月18日被该局取保候审，2019年1月7日被原审法院取保候审。原审被告人曲甜甜，女，1985年8月26日生，汉族，大专文化，个体，住山东省淄博市张店区。因涉嫌非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪于2018年4月11日被宝应县公安局刑事拘留，同年5月2日被该局取保候审，2019年1月7日被原审法院取保候审。江苏省高邮市人民法院审理江苏省高邮市人民检察院指控的原审被告人马凤、鲍子龙、李洋、徐安琪、曲甜甜非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪一案，于2019年11月27日作出（2019）苏1084刑初5号刑事判决。原审被告人马凤不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院认定，2016年至2018年，被告人鲍子龙通过微信联系、当面联系、微信转账、现金支付等方式，将其家庭经营的河南省新野县华宇猕猴养殖场养殖的36只猕猴(Macacamulatta)非法出售给被告人马凤、徐安琪、李洋、曲甜甜等人，经国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定，上述猕猴为国家二级重点保护野生动物。2017年6月至2018年1月，被告人马凤与李光辉(另案处理)从被告人鲍子龙处非法收购上述猕猴16只。后被告人马凤与李光辉通过“快手”等视频平台直播养猴视频并留下微信号，再通过微信联系、微信转账等方式向李洁(另作处理，江苏省宝应县人)等人非法出售上述猕猴13只。2016年5、6月，被告人李洋、徐安琪通过微信联系、银行转账等方式，以30200元的价格从被告人鲍子龙处先后收购上述猕猴5只，其中被告人徐安琪参与收购4只。其中，3只猕猴在被告人李洋、徐安琪饲养过程中死亡；1只猕猴由被告人李洋、徐安琪以15000元的价格转手出售给穆青(另作处理)；1只猕猴由被告人李洋转手出售给他人。2017年6月至2018年1月，被告人曲甜甜通过微信联系、微信转账等方式，以36900元的价格从被告人鲍子龙处先后非法收购上述猕猴5只。其中1只猕猴由被告人曲甜甜自行饲养；3只猕猴由被告人曲甜甜转手出售给王璇(另案处理)；1只猕猴由被告人曲甜甜转手出售给他人。另查明，马凤出售猕猴获取违法所得人民币7800元，徐安琪获取违法所得人民币4000元，李洋获取违法所得人民币8000元。曲甜甜获取违法所得人民币1000元。被告人徐安琪曾因犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，于2018年3月6日被福建省福州市仓山区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。罚金人民币5000元其已缴纳。再查明，公安机关扣押了被告人鲍子龙华为手机一部，人民币50000元；扣押被告人马凤IPHONE型号A1661手机一部，人民币140000元；扣押被告人李洋人民币20000元；扣押被告人徐安琪人民币4500元；扣押被告人曲甜甜VIVO手机一部，人民币30000元。本案审理中，被告人徐安琪退出违法所得人民币4000元，李洋退出违法所得人民币8000元。上述事实，有宝应县公安局制作的受案登记表、立案决定书、抓获经过、发破案经过、宝应县公安局制作的被告人照片、调取的人口基本信息打印件、调取的户籍证明信、前科劣迹材料、各被告人归案情况、微信截图，河南省林业厅出具的证明、驯养繁殖许可证、营业执照、野生动物求助证明、扣押决定书、扣押清单、处理（发还）物品、文件清单、涉赃统计表，证人焦某、张某、吕某1、万某、白某、邵某、吕某2、罗某证言，各被告人供述和辩解、同案犯李光辉等人供述，辨认笔录及照片，国家林业局森林公安司法鉴定中心出具的森公司鉴（动物）字［2018］60号物证鉴定书等证据证实。原审法院认为，被告人鲍子龙违反国家野生动物保护法，非法出售国家重点保护动物猕猴，其行为构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪，且情节特别严重。被告人马凤违反国家野生动物保护法，非法收购、出售国家重点保护动物猕猴，其行为构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，且情节特别严重。被告人李洋、徐安琪、曲甜甜违反国家野生动物保护法，非法收购、出售国家重点保护动物猕猴，其行为构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪。被告人鲍子龙的犯罪情节特别严重，论罪应当处十年以上有期徒刑，并处罚金或没收财产。鉴于涉案猕猴系人工驯养繁殖，其行为的社会危害性相对小于非法收购、出售纯野外生长繁殖的猕猴，涉案17只猕猴已经移交动物保护部门处置，在一定程度上弥补了犯罪行为造成的危害后果。被告人鲍子龙坦白，可以从轻处罚，退出赃款，酌定从轻处罚，对被告人鲍子龙在法定刑幅度内判处刑罚相对过重，结合案件的特殊情况，对鲍子龙在法定刑下一幅度即五年以上十年以下有期徒刑并处罚金的幅度内量刑。结合马凤的犯罪情节、后果以及具有自首、退赃的量刑情节依法可以减轻处罚，在法定刑下一幅度即五年以上十年以下有期徒刑并处罚金的幅度内量刑。被告人李洋、曲甜甜归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人徐安琪犯罪后自首，依法可以从轻处罚。被告人徐安琪在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑、实行数罪并罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第六十三条第二款、第六十九条、第七十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，撤销福建省福州市仓山区人民法院（2018）闽0104刑初121号刑事判决中第（二）项对被告人徐安琪宣告缓刑一年的执行部分。以非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处鲍子龙有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元。以非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处马凤有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四万元；判处李洋有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；判处徐安琪有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元，与前罪判决的有期徒刑六个月合并，决定执行有期徒刑二年三个月，缓刑二年九个月，并处罚金人民币二万元；判处曲甜甜有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。宝应县公安局扣押的马凤人民币十四万元中抵冲罚金四万元，没收违法所得七千八百元，上缴国库。宝应县公安局扣押的徐安琪人民币四千五百元，没收违法所得四千元，上缴国库。宝应县公安局扣押的曲甜甜人民币三万元，抵冲罚金二万元，没收违法所得一千元，上缴国库。余款及扣押的手机等物品由宝应县公安局依法处理。马凤提出上诉称，上诉人马凤系从犯，具有自首情节，依法可以减轻处罚，请求二审改判缓刑。马凤辩护人的辩护意见为，本案涉案猕猴均为人工饲养，与野生动物有显著区别，上诉人主观恶性较轻，社会危害性较小，上诉人系自首，本案量刑不平衡，对上诉人量刑畸重，请求二审依法改判。本院查明的事实和证据与原审法院查明的事实和证据一致。关于上诉人系从犯，构成自首应当减轻处罚、全案量刑不平衡的上诉理由及辩护意见，经查，原审判决已对此作出准确认定，并在量刑中已作充分体现，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出本案涉案猕猴均为人工饲养，与野生动物有显著区别的辩护意见，经查，本案涉案猕猴系原审被告人鲍子龙合法人工繁育驯养，相对于由野外非法捕获的动物进行非法繁育的情形，相对野外种群的影响更小，上诉人收购、出售的涉案猕猴来源可溯，上诉人主观恶性相对较低，社会危害性较小，在量刑时应当予以充分体现，该辩护意见成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人马凤违反国家野生动物保护法，非法收购、出售国家重点保护动物猕猴，其行为构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，原审被告人鲍子龙违反国家野生动物保护法，非法出售国家重点保护动物猕猴，其行为构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。原审被告人李洋、徐安琪、曲甜甜违反国家野生动物保护法，非法收购、出售国家重点保护动物猕猴，其行为构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，对各被告人定性准确，审判程序合法。鉴于本案涉案猕猴均为合法人工繁育，综合全案考虑，可对上诉人马凤及原审被告人鲍子龙的量刑予以调整。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持江苏省高邮市人民法院（2019）苏1084刑初5号刑事判决第一、四、五、六、七项，即：一、撤销福建省福州市仓山区人民法院（2018）闽0104刑初121号刑事判决中第（二）项对被告人徐安琪宣告缓刑一年的执行部分；四、被告人李洋犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；五、被告人徐安琪犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；与前罪判决的有期徒刑六个月合并，决定执行有期徒刑二年三个月，缓刑二年九个月，并处罚金人民币二万元；六、被告人曲甜甜犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；七、宝应县公安局扣押的被告人马凤人民币十四万元中抵冲罚金四万元，没收违法所得七千八百元，上缴国库。宝应县公安局扣押的被告人徐安琪人民币四千五百元，没收违法所得四千元，上缴国库。宝应县公安局扣押的被告人曲甜甜人民币三万元，抵冲罚金二万元，没收违法所得一千元，上缴国库。余款及扣押的手机等物品由宝应县公安局依法处理。二、撤销江苏省高邮市人民法院（2019）苏1084刑初5号刑事判决第二、三项，即：二、被告人鲍子龙犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人马凤犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四万元。三、上诉人马凤犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月27日起至2021年2月3日止，宝应县公安局扣押的马凤人民币十四万元中四万元抵冲罚金。）四、原审被告人鲍子龙犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月5日起至2021年2月4日止，宝应县公安局扣押的鲍子龙人民币五万元抵冲罚金。）本判决为终审判决。审判长 陈 迎审判员 姜 立审判员 刘尚雷二○二一年一月二十二日法官助理李宇璐书记员朱自强