山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终495号 上诉人（原审被告）：青岛祥栋房地产开发有限公司，住所地山东省青岛市城阳区。 法定代表人：解京本，总经理。 委托诉讼代理人：赵小强，山东天孚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李娇娇，山东天孚律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：周信友，男，1980年5月22日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：王兴超，山东元衡律师事务所律师。 原审被告：解宿本，女，1963年5月4日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。 原审被告：袁红雷，女，1978年4月17日出生，汉族，住山东省青岛市市**。 原审第三人：王振洪，男，1974年6月23日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。 上诉人青岛祥栋房地产开发有限公司（以下简称祥栋公司）因与被上诉人周信友、原审被告解宿本、原审被告袁红雷以及原审第三人王振洪建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初8463号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 祥栋公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回周信友重审一审诉讼请求；2.本案诉讼费、鉴定费等费用由周信友承担。事实与理由：周信友起诉祥栋公司要求支付工程款，无法律以及事实依据，应依法予以驳回。第一、祥栋公司与周信友之间不存在建设施工合同关系。1、王振洪与本案无任何利害关系，不应作为本案第三人参加诉讼，但却作为第三人对周信友主张的事实和原告身份进行认可，重审一审中，祥栋公司已经举证证明王振洪与祥栋公司不存在任何的劳动关系，其不能代表祥栋公司对周信友的身份和所谓的工程量进行认可，王振洪与周信友存在利益关系，其陈述缺乏公平性、客观性，不应被采纳。2、袁红雷的发言不应作为定案依据，袁红雷不是祥栋公司的股东或工作人员，其无权代表由祥栋公司认可任何事实，重审一审中，祥栋公司已经提交证据证明，袁红雷的爱人也承认，周信友相关证据系伪造的。3、重审一审中，证人王某已经出庭作证，证明涉案工程由其施工，结合另案中（与袁红雷的纠纷中）已经被法院认可的王某的施工事实，应认定涉案工程是王某施工。4、周信友提交的证据工程量和实际现场测量的工程量（由王某以及重审中第三方正在施工的相加）不符，周信友提交的要远大于现场的，更说明周信友提供虚假证据，周信友、袁红雷（其爱人已经自认证据都是假的）以及王振洪在做虚假陈述。第二、重审一审程序错误，在工程量报告书出具前一审法院已两次委托其他鉴定机构进行鉴定，均因不具备鉴定条件或其他因素而退回，根据法律及相关规定，周信友不能无休止的申请鉴定，原则上一次鉴定不能，就应由申请鉴定方承担不利法律后果。第三、据所有鉴定参与人到达鉴定现场所观察的情况可知，在2020年7月16日勘测当天，现场还有另外的第三方正在进行刨坑等施工，上述现场施工情况全程由法院现场负责人的录像为证。涉案土地在2013年后因开发建设进行过不同程度的开挖，截止2020年7月16日即鉴定测绘当日还有施工进行，且据现场测绘人员明确表示，其受委托所进行的测绘工作系根据现场现状进行的实地测绘。故鉴定机构据此作出的测绘报告及结果针对本案不具备客观性，无法公平的作出鉴定结果。第四、工程量勘验报告存在严重错误，其数据来源系周信友提交的一份2013年9月6日由青岛市城阳勘察测绘有限公司出具的《航港花园岩土工程勘察报告》，此勘察报告并未经过庭审质证，祥栋公司以及解宿本对此毫不知情。鉴定机构根据未经庭审质证的材料为计算数据的来源依据进行测绘系不具有客观公平性，鉴定结果不应采纳，由此导致造价鉴定也不符合客观事实，且造价明显过高，周信友起诉主张并且自认一方为10元，造价却为12.8元。 周信友答辩称，祥栋公司的陈述与事实不符，一审判决事实清楚，证据确实充分。一、周信友与祥栋公司之间系建设工程施工合同关系。周信友系祥栋公司开发的航港花园项目的实际施工人，施工内容为土石方挖运，其通过租赁机械设备以及雇用工人实际进行了土石方挖运，祥栋公司仅凭与第三人后签订的建设工程施工合同来对抗周信友的实际施工证据不足，祥栋公司应当向周信友支付工程款。二、王振洪是祥栋公司航港花园项目现场负责人，其在现场代表祥栋公司对周信友的实际施工的工程量进行确认统计，祥栋公司为逃避向周信友支付工程款不认可其身份，周信友为证明涉案工程确系其实际施工才将王振洪列为第三人。三、袁红雷、解宿本系涉案工程所在土地的使用权人，祥栋公司、解宿本及其丈夫让周信友实际施工后，袁红雷多次到现场阻挠施工，停止施工的原因也因其举报，袁红雷对涉案工程实际施工情况知情。四、鉴定程序合法，前两次未能鉴定因祥栋公司和解宿本不配合导致，后通过法院再次确定鉴定机构，鉴定程序合法，虽周信友也认为工程造价过低，但鉴定报告应作为审判依据。五、《航港花园岩土工程勘察报告》来源于祥栋公司，具有真实性，实际系祥栋公司在施工前给周信友以便对土石方工程进行了解便于开挖。综上，祥栋公司的上诉请求无事实及法律依据，应依法驳回上诉请求，维持原判。 解宿本、袁红雷及王振洪未到庭未发表意见。 周信友向一审法院提出起诉请求：1.解宿本、袁红雷、祥栋公司支付周信友土石方工程款395,539元；2.解宿本、袁红雷、祥栋公司支付周信友机械占用损失费240,000元；3.解宿本、袁红雷、祥栋公司支付周信友应付工程款利息142,000元；4.本案诉讼费用（含律师费、保全费等）由解宿本、袁红雷、祥栋公司承担。诉讼过程中周信友明确第一项诉讼请求为：祥栋公司支付周信友工程款395,539元，申请撤回第二项诉讼请求（视情另行主张），并明确第三项诉讼请求为：祥栋公司支付周信友以395,539元为基数自2014年3月20日起至工程款付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率及LPR计算的利息，以142,000元为限。 一审法院认定事实：一、案外人曲修钊系解宿本之夫，案外人杨斌生系袁红雷之夫。本案中，周信友主张是通过涉案工程负责人曲修钊、涉案工程项目副总王振洪到涉案工程施工的，曲修钊和王振洪让周信友提供机械设备进行施工，按每10元/m3（虚方）计价，2013年12月2日进场施工，2014年1月5日停工，2014年3月20日退场，退场原因是涉案项目未取得建设工程规划许可证及施工许可证，被城管部门下达停工通知，袁红雷通过诉讼方式查封了涉案项目。二、关于本案，一审法院曾于2019年4月23日作出（2017）鲁0214民初7386号民事判决书，以“周信友要求解宿本及袁红雷承担付款责任无法律依据；周信友要求祥栋公司承担付款责任的证据不足”为由判决驳回了周信友的诉讼请求。周信友不服该判决，向青岛市中级人民法院提起上诉。青岛市中级人民法院于2019年8月16日作出（2019）鲁02民终6018号民事裁定书，认为“根据二审查明的事实，袁红雷确认涉案工程系周信友施工，周信友在一、二审期间提交的录音证据、证人证言及其他书面证据足以形成完整的证据链，证明周信友系涉案工程的实际施工人。涉案项目系祥栋公司所有，周信友为祥栋公司施工，双方之间虽然没有订立书面合同，但已形成事实上的建设工程施工合同关系，因此祥栋公司应当向周信友支付工程款。周信友提供的王振洪出具的工程量统计证明，在没有足够证据证明王振洪有权代表祥栋公司出具该份证明的情况下，可以通过委托鉴定的方式查明工程造价，并作为裁判的依据。解宿本与袁红雷之间就涉案项目的争议不属于本案审理范围。周信友的上诉理由成立，本院予以支持。一审法院认定基本事实不清，判决结果有误”，遂裁定撤销一审判决，发回本院重审。三、本案审理过程中，鉴于祥栋公司不认可周信友依据王振洪所出具工程量统计证明的工程款数额，周信友提交书面鉴定申请，要求对其实际施工的工程造价进行鉴定，一审法院依法委托立信国际工程咨询（青岛）有限公司（以下简称“立信公司”）进行鉴定，立信公司于2020年5月21日向一审法院作出《关于退回委托的说明》，称依据现有证据资料结合现场勘验，无法对现场发生的土方量进行直接测量确认，建议委托有资质的测绘单位对土方开挖工程量进行测量后再进行造价鉴定，所以将该委托退回。后周信友又向一审法院提交书面鉴定申请，要求对其实际施工的土方开挖工程量进行测绘，一审法院依法委托山东弘裕土地房地产资产评估测绘有限公司（以下简称弘裕公司）进行鉴定，弘裕公司于2020年7月8日向一审法院作出《退案说明》，退案理由为资料不齐。后一审法院依法委托山东牧野勘察测绘设计院有限公司（以下简称牧野公司）进行鉴定，周信友为此垫付司法鉴定费12,966元，牧野公司于2020年7月17日作出2020测鉴005号《测绘鉴定报告》，测绘成果为：开挖和回填方量面积为11,389.7平方米，开挖方量总数为25,821.1立方米，回填方量总数为106.7立方米。后一审法院依法委托山东广信达土地房地产资产评估项目管理有限公司（以下简称广信达公司）对周信友实际施工的工程造价进行鉴定，周信友为此垫付司法鉴定费10,000元，鉴定过程中，广信达评估公司向一审法院提出该工程土方分为不同类别（如普通土、坚石等），根据测绘报告无法确定不同类别土方的工程量，请求予以确定不同类别土方的占比或具体工程量，牧野公司据此请求作出了《2020测鉴005号补充计算书》，载明该区域按勘察报告中岩土层其物理力学性质分类已挖除各类方量为：1.素填土、全风化花岗岩方量25821.1-7456.8=18,364.3立方米；2.强风化花岗岩方量7456.8-351.5=7,105.3立方米；3.中风化花岗岩方量351.5立方米。2020年8月28日，广信达公司作出山广价鉴字[2020]第4011号《司法鉴定报告书》，鉴定结果为周信友主张其施工的航港花园土方开挖工程造价鉴定结果为331,843.83元，该鉴定结果为含税价。解宿本、祥栋公司对牧野公司作出的2020测鉴005号《测绘鉴定报告》和《2020测鉴005号补充计算书》提交了书面异议，牧野公司均依法作出了书面答复。周信友、解宿本、祥栋公司对牧野公司作出的山广价鉴字[2020]第4011号《司法鉴定报告书》提交了书面异议，广信达公司均依法作出了书面答复，并依照周信友的书面申请安排鉴定人出庭接受了质询。 一审法院认为，青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终6018号民事裁定书已认定“周信友为祥栋公司施工，双方之间虽然没有订立书面合同，但已形成事实上的建设工程施工合同关系”，但本案重审过程中，解宿本、祥栋公司仍坚称周信友从未进场施工过，应对其不实陈述承担相应的不利法律后果。关于工程款。经周信友书面申请，一审法院依法委托牧野公司、广信达公司分别对周信友实际施工的土方开挖工程量和工程造价进行鉴定，牧野公司、广信达公司均具有相应的司法鉴定资质，依据有关法律规定进行了现场勘测，结合当事人提供的资料，依据法律法规规定，出具了相应的鉴定结论，且针对有关当事人提出的相应异议作出了书面答复，广信达公司鉴定人亦出庭接受了当事人的质询，有关当事人虽对有关鉴定结论仍有异议，但没有足以反驳的相反证据和理由，故一审法院对所委托鉴定部门作出的鉴定结论予以采信。鉴于解宿本、祥栋公司在本案中所作不实陈述，证人王某到庭陈述亦与事实不符，且与解宿本存在利害关系，故一审法院应依法认定祥栋公司应支付周信友工程款331,843.83元为宜，对周信友要求过高部分不予支持。关于工程款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，涉案工程既未交付，工程价款也未结算，根据上述司法解释规定，一审法院酌情判决支持祥栋公司支付周信友以331,843.83元为基数自起诉之日（2017年11月8日）起计算至该工程款付清之日止的利息损失，关于利息标准，应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定的中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算，但自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故自2019年8月20日起的利息损失按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于周信友垫付的司法鉴定费22,966元，一审法院认为，上述司法鉴定费系由祥栋公司不实陈述所造成的，故该司法鉴定费应由祥栋公司承担。周信友在法庭辩论终结前申请撤回第二项诉讼请求，系对自己诉讼权利的有效处分，一审法院予以照准，周信友可视情另行主张权利。判决：一、祥栋公司于判决书生效后十日内支付周信友工程款331,843.83元；二、祥栋公司于判决书生效后十日内支付周信友以331,843.83元为基数，按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率自2017年11月8日起计算至2019年8月19日的利息损失及按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至该工程款付清之日止的利息损失（以142,000元为限）；三、祥栋公司于判决书生效后十日内支付周信友司法鉴定费22,966元；四、驳回周信友的其他诉讼请求。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，一、本院作出的（2019）鲁02民终6018号裁定书已根据周信友提交的相应证据认定周信友系涉案工程的实际施工人、周信友与祥栋公司形成事实上的建设工程施工合同关系。本院对此亦予以确认。祥栋公司虽否认其与周信友之间存在建设工程施工合同关系，但首先，王振洪作为第三人参加诉讼并对其知晓的案件事实作出相关陈述并不违反法律规定；其次，周信友提交的证据能够形成证据链证实其实际施工的事实，祥栋公司未能提交充分证据对此予以推翻，其所称的证人也与其具有利害关系，相关证言不应被采纳。因此，祥栋公司该上诉理由证据不足，本院对此不予支持。二、一审法院根据周信友的申请委托有资质的鉴定部门对工程量和工程造价进行了鉴定，鉴定部门根据现场勘测及当事人提供的资料出具了鉴定报告，并对当事人提出的异议作出了答复，一审法院据此确定相应工程款并无不当。祥栋公司虽再次提出异议，但未能提出有效证据推翻鉴定结论，故本院对其该上诉理由不予支持。一审法院在两次委托鉴定机构对涉案工程量及工程造价进行鉴定均被退案的情况下，鉴于本案工程性质的特殊性，为查明本案事实，再次委托有资质的鉴定机构作出鉴定，不能认为其程序违法，因此，祥栋公司认为一审程序错误的理由本院不予支持。 综上所述，祥栋公司上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6622元，由上诉人青岛祥栋房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 楷 审判员 潘红燕 审判员 李 丽 二〇二一年一月二十二日 法官助理 高仁青 书记员孔 怡 书记员 庞连捷