河南省郑州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫01行终684号上诉人（原审原告）中国诚通金属集团有限公司，住所地北京市西城区广安门外大街******。法定代表人张铭卫，执行董事、总经理。委托代理人潘铁铸，北京德恒律师事务所律师。委托代理人左晖，北京金诚同达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）漯河市自然资源和规划局，住所地漯，住所地漯河市郾城区凇江路**v>法定代表人王喜成，局长。行政机关出庭应诉负责人白惠甫，该局副县级领导。委托代理人孟祥伟，该单位工作人员。委托代理人卢延祥，河南恩达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）河南省自然资源厅，住所地河南省，住所地河南省郑州市金水东路**法定代表人刘金山，党组书记、副厅长。委托代理人吕文，该单位工作人员。委托代理人张梦梦，河南大正律师事务所律师。上诉人中国诚通金属集团有限公司（以下简称“诚通公司”）诉被上诉人漯河市自然资源和规划局、河南省自然资源厅撤销行政处罚及行政复议一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191行初51号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人诚通公司的委托代理人潘铁铸、左晖，被上诉人漯河市自然资源和规划局的出庭应诉负责人白惠甫及其委托代理人孟祥伟、卢延祥，被上诉人河南省自然资源厅的委托代理人吕文、张梦梦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审审理查明：2018年11月19日，原漯河市国土资源局对原告中国诚通金属集团有限公司非法转让土地的行为立案调查；2019年1月10日，该局作出《案件调查通知书》；2019年5月6日，该局作出《土地违法案件调查报告》；2019年5月21日，该局召开案件会审会议并形成《违法案件会审记录》；当日，该局负责人在《违法案件处理决定呈批表》上签字。2019年5月24日，漯河市自然资源和规划局向原告作出漯自然监源告[2019]030号《行政处罚告知书》，向其告知行政处罚内容并告知其陈述和申辩的权利；2019年7月2日，原告公司收到该《行政处罚告知书》；2019年7月4日，原告公司向被告漯河市自然和规划局提交申辩意见；2019年7月15日，该局向原告公司作出漯自然监听源告［2019］046号《行政处罚听证告知书》，告知其听证的权利，并于2019年7月19日送达原告公司；2019年7月22日，原告向被告漯河市自然资源和规划局申请听证；2019年9月2日，该局作出漯自然源听[2019]010号《行政处罚听证通知书》；2019年9月19日，该局举行听证会并制作《行政处罚听证笔录》，原告公司的委托诉讼代理人吴斌、高辰年、潘铁铸均到场参与听证并在听证笔录上签字。2019年11月11日，该局向原告作出漯自然监源罚［2019］053号《行政处罚决定书》，以原告未经批准擅自于2008年与河南开源房地产开发有限责任公司签订交易合同，将其子公司原中国机械工业供销漯河公司位于漯河市源汇区干河陈乡的三宗国有划拨土地转让给河南开源房地产开发有限责任公司的行为违法为由，依法对原告公司作出如下处罚：1、没收原告公司非法转让国有划拨土地（土地证号：漯国用[1999]字第337号、漯国用[2005]第002960号、漯国用[2005]第002959号）的违法所得3483.26**万元；2、对原告公司处以违法所得50%的罚款，计1741.63295万元；2019年11月19日，原告公司收到上述行政处罚决定书。2019年12月9日，原告向被告河南省自然资源厅申请行政复议；2019年12月16日，被告河南省自然资源厅依法受理原告的复议申请。2019年12月20日，该厅向漯河市自然资源和规划局作出豫自然资复［2019］98号《行政复议答复通知书》并向漯河市自然资源和规划局邮寄。2020年2月21日，被告漯河市自然资源和规划局向被告河南省自然资源厅提交《行政复议答复书》及其他相关材料；2020年2月7日，河南省自然资源厅作出豫自然资复［2019］98号《行政复议中止审理通知书》，对该案件中止审理；2020年2月17日，原告公司收到该中止通知书。2020年4月3日，被告河南省自然资源厅作出豫自然资复［2019］98号《行政复议决定书》，对被告漯河市自然资源和规划局作出的漯自然监源罚［2019］053号《行政处罚决定书》予以维持。2019年4月10日，原告收到该复议决定书。2020年4月21日，原告诉至法院。另查明，2019年11月12日，被告漯河市自然资源和规划局向漯河市公安局作出漯自然监移[2019]002号《涉嫌犯罪案件移送书》，将该案件移送该单位；2019年12月16日，漯河市公安局签收。2019年11月20日，被告漯河市自然资源和规划局向漯河市源汇区财政局作出漯自然监财源移［2019］048号《非法财物移交书》，将其行政处罚决定没收的非法财物移交该单位；2020年1月8日，漯河市源汇区财政局签收。又查明，自2014年10月9日起，被转让的三宗涉案土地其中部分被案外人河南开源房地产开发有限责任公司进行房地产开发建设，建成成套住宅用房，并已经全部出售；仍有部分土地还在闲置，未被进行开发利用。上述涉案土地的权属未变更，土地使用权人仍为中国机械工业供销漯河公司。2019年11月29日，原告公司向被告漯河市自然资源和规划局申请延期（分期）缴纳处罚款项；2019年12月3日，该局就原告的延期缴纳罚款申请召开会议研究并制作《会议纪要》，决定将原告公司的罚款缴纳期限延期至2020年5月19日之前，并作出漯自然源延[2019]1号《延期缴纳罚款通知书》；当日，向原告公司送达。2020年4月14日，原告公司再次向被告漯河市自然资源和规划局申请延期缴纳处罚款项，2020年4月28日，该局作出回复，对原告公司提出的二次延期缴纳处罚款项的申请不同意，并要求原告公司于2020年5月19日前缴纳罚款，逾期不缴纳，将依照法定程序进行处理。再查明，2005年9月20日，北京同仁和资产评估有限责任公司就中国工业供销漯河公司整体资产作出《资产评估报告书摘要》，显示：该公司流动资产评估价值1814.68万元，固定资产评估价值1549.21万元，固定资产中建筑物评估价值1487.28万元，设备评估价值61.93万元，无形资产评估价值3485.81万元，无形资产中土地使用权价值3485.81万元，负债价值为341.18万元，该公司净资产评估价值为6508.52万元。2005年11月21日，原告公司在北京交易所挂牌，拟转让其控制的全资子公司原机械工业供销漯河公司全部产权。2006年2月，原告公司与案外人河南开源房地产开发有限公司（河南开源房地产开发有限责任公司的曾用名）签订《产权转让补充协议书》一份，主要约定：1、双方同意将原合同确定的转让价格6508.52万元相应的调整为3485万元；2、转让价款付清后，原告公司依据北京产权交易所出具的产权转让交割清单及相关法律文件，配合河南开源房地产开发有限公司办理工商登记变更手续。2008年，原告公司与案外人河南开源房地产开发有限责任公司就原机械工业供销漯河公司产权转让事宜达成一致意见，并签订《北京产权交易所产权交易合同》一份，主要约定：合同转让标的为原告公司的全资子公司机械工业供销漯河公司的全部产权，具体转让标的所对应的资产负债均以评估报告所列示的内容为准，产权转让标的的评估价格为6508.52万元，该转让价格中包括土地应缴纳的出让金1394万元，该出让金由原告公司承担。后案外人河南开源房地产开发有限责任公司向原告公司支付转让价款3483.2659万元。原审认为，根据《国土资源行政处罚办法》第五、六条的规定，被告漯河市自然资源和规划局对本案原告公司的违法行为具有处理并实施行政处罚的法定职权。关于行政处罚的时效问题。《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”本案中，原告公司转让的涉案土地至今未进行合法的变更手续，违法行为处于隐蔽状态，使土地管理部门无法及时发现违法转让行为，且该违法转让行为一直持续存在，故被告漯河市自然资源和规划局对原告公司作出行政处罚并未超过上述法律规定的行政处罚时效。关于本案的事实认定问题。《土地管理法》第二条规定：“任何单位和个人不得侵占，买卖或者以其他形式非法转让土地。”依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。本案中，原告与案外人河南开源房地产开发有限责任公司签订产权交易合同，将其全资子公司中国机械工业供销漯河公司的全部产权进行转让，对该转让行为的效力，予以认可；但在该产权交易行为中，原告公司将其全资子公司中国机械工业供销漯河公司名下涉案三宗土地的使用权以股权的形式转让给了案外人河南开源房地产开发有限责任公司，且未向相关行政机关进行报备，也未按照规定缴纳涉案土地转让出让金，更未协助河南开源房地产开发有限责任公司办理土地变更登记手续，上述行为已构成非法转让国有土地。对原告公司当庭辩称其是进行的国有产权的转让、而非是构成划拨国有土地使用权转让的说法，一审法院认为，原告公司虽然名义上交易转让的是股权，实际上该股权包含了三宗涉案土地，因该三宗涉案土地价值所占比重较大，因此，不能以股权的说法一概而论。结合庭审查明的事实，客观上双方转让的内容包含三宗国有土地，鉴于涉案的三宗土地均为国有划拨用地，原告公司的全资子公司是通过划拨的方式取得了涉案土地的所有权，因国有土地性质特殊，法律对国有土地的用途及变更转让在程序上规定的更加严谨和规范，而原告公司在将涉案土地以股权的方式整体打包转让给河南开源房地产开发有限责任公司后，该公司却将涉案土地用于商业开发进行牟利，且原告并未向当地土地管理部门缴纳相对应的土地出让金，双方亦未就涉案土地的权属到土地管理部门进行变更登记，明显违反了国有土地使用权转让的禁止性规定。因此，本案双方的转让行为已经违反了《土地管理法》的相关规定；又因特别法优于普通法，故被告漯河市自然资源和规划局依法对原告公司的违法行为进行立案调查并作出行政处罚的行为，事实认定清楚、证据充分。对原告的上述观点，与庭审查明的事实不符，不予采纳。关于本案的处罚幅度。《土地管理法》第七十四条规定，买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门没收违法所得。河南省《中华人民共和国土地管理法》及其配套法规行政处罚裁量标准对违反《土地管理法》第七十四条规定情形也针对不同程度的违法行为作出具体规定：非法所得在50万元以上，罚款数额为违法所得的50%。本案中，原告公司在产权交易合同中约定产权交易评估价值为6508.52万元，其中包括流动资产1814.68万元、固定资产1549.21万元，无形资产3485.81万元，流动负债341.18万元。后经过调整，最终案外人河南开源房地产开发有限责任公司向原告公司支付转让价款3483.2659万元，该数额明显与无形资产的对应价值相对应。根据原告公司向本院提交的《资产评估表》显示，无形资产的其他部分对应的价值均为0，则该无形资产即可以认定为土地使用权；结合庭审查明的事实，原告公司并未按照法律规定向当地土地管理部门缴纳相对应的土地出让金，且未办理土地变更登记手续。原告作为国有公司，转让行为数额较大，该行为属较严重的违法情形；因此，被告漯河市自然资源和规划局依据上述法律规定和事实认定原告公司违法所得为3483.2659万元，并按照违法所得的50%即1741.63295万元（3483.2659万元×50%）进行处罚，该处罚幅度并无不当。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项规定：“具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，内容适当的，决定维持。”本案中，被告河南省自然资源厅作为复议机关，在复议程序中已就漯河市自然资源和规划局作出的被诉行政处罚行为在事实认定、处罚程序及法律适用几个方面进行审查，并在法定期限内作出维持的行政复议决定，符合上述法律规定，其复议结果并无不当。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告诚通公司的诉讼请求。案件受理费50元整，由原告诚通公司负担。上诉人诚通公司上诉称：一、被上诉人漯河市自然资源和规划局认定上诉人以股权名义转让案涉土地的主要证据不足。(一)事实部分证据1杨俊丽《询问笔录》内容不实、取证程序违法，不能作为定案依据。一是该笔录仅为交易方的询问笔录，具有较强的主观性，且被上诉人漯河市自然资源和规划局未对上诉人进行询问印证，取证程序存在瑕疵。二是该笔录未查明被询问人是否为产权交易的经办人员，其所述事实均为传来信息，所述的“2005年11月21日我公司通过北京产权交易所挂牌摘得中国机械工业供销漯河公司(属于中国诚通金属[集团]公司的全资子公司)的土地”与我国土地依法应当在土地交易市场(各地土地交易中心)挂牌交易的事实不符。三是该笔录中被询问人所陈述的相关日期、土地面积和交易金额都准确具体，不符合常理。四是该笔录中被上诉人漯河市自然资源和规划局“转让土地及占地建设都经过哪些部门批准?”的设问违反先调查后定性的处罚原则，具有明显的诱导性。五是该笔录所载内容仅能证明河南开源房地产开发有限责任公司(以下简称开源房地产公司)未经批准占用土地并擅自改变土地用途，不能证明上诉人以产权转让名义转让案涉土地。(二)事实部分证据2、3载明交易为产权转让，且被上诉人漯河市自然资源和规划局处罚决定书未将其作为认定案件事实的证据。事实部分证据2《北京产权交易所产权交易合同》及移交清单、证据3《产权转让补充协议书》所载文字明确约定上诉人进行的是产权转让，没有歧义。而被上诉人漯河市自然资源和规划局对上诉人作出的漯自然监源罚(2019)053号《行政处罚决定书》中也未列明证据2、3是其作出行政处罚的证据。(三)开源房地产公司所提供的《证明》(证据4)及支付转让价款的票据(证据7)仅能证明开源房地产公司支付的产权交易价款金额为3483.2659万元，不能证明该金额全部是上诉人“非法转让土地的违法所得”。(四)事实部分证据5取证程序违法，不应采信。被上诉人漯河市自然资源和规划局提交的照片没有取证过程的说明、没有执法人员签名、没有相关当事人的签名确认，取得程序不合法，不能作为证据使用，且该照片与本案争议事实无任何关联性。(五)事实部分证据6案涉国有土地使用权证书不仅不能证明土地已转让的事实，反而证明案涉土地一直登记在中国机械工业供销漯河公司名下，从未发生转让。(六)事实部分证据8不能证明上诉人收取的转让价款全部为“违法所得”。证据8《关于中国机械工业供销漯河公司整体转让的批复》证明被上诉人不具有转让案涉土地的目的，且履行了国有产权转让的批准程序，转让的是国有产权。《资产评估结果汇总表》证明产权交易价格的构成要素并非全部是“土地转让价格”。(七)行政处罚决定书中列为证据的土地转让协议不存在。漯自然监源罚(2019)053号《行政处罚决定书》载明，被上诉人漯河市自然资源和规划局对上诉人作出行政处罚所依据的证据中包括土地转让协议及支付票据，但上诉人与开源房地产公司从未签订任何土地转让协议，被上诉人漯河市自然资源和规划局也未向一审法院提交该份协议。综上，被上诉人漯河市自然资源和规划局所提供的全部证据无法达到确实、充分的证明标准，不能形成完整的证据链条达到其证明目的，不能支持其所认定的事实。一审判决认为被上诉人提交的“证据均与本案具有关联性，可以证明案件的基本事实，本院予以采信。”属认定事实和适用法律错误。二、追诉时效不受行为是否隐蔽未及时发现影响，产权转让不具有持续性，一审判决时效认定错误。一审判决认定:“原告公司转让的涉案土地至今未进行合法的变更手续，违法行为处于隐蔽状态，使土地管理部门无法及时发现违法转让行为，且该违法转让行为一直持续存在，故被告漯河市自然资源和规划局对原告公司作出行政处罚并未超过上述法律规定的行政处罚时效。”(一审判决第12页)“至今未进行合法的变更手续”，本身就说明上诉人并未转让案涉土地，不应当受到处罚。“违法行为处于隐蔽状态，使土地管理部门无法及时发现”并非时效未经过的法定理由，而且与事实不符。一是股权变更属于公开信息，并不隐蔽。二是一审判决认定“自2014年10月9日起，被转让的三宗涉案土地其中部分被案外人河南开源房地产开发有限责任公司进行房地产开发建设，建成成套住宅用房，并已经全部出售”。开源房地产公司进行开发建设、销售，进行了公开宣传，亦不隐蔽。三是在长达10多年的时间里，在漯河市如此小的城市中，在技术手段越来越先进、执法水平不断提高的情况下被上诉人漯河市自然资源和规划局未发现并依法查处大规模的房地产开发建设，显然不符合常理。“持续存在”不是《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条明确规定的“连续或者继续状态”且上诉人产权(股权)转让早已于2008年完成变更登记，并非“一直持续存在”。一审判决不对被上诉人漯河市自然资源和规划局关于时效因行为“存在连续状态”(一审判决第5页)的合法性作出评判，而直接以行为“持续存在”为由认定被上诉人漯河市自然资源和规划局实施处罚未过时效，认定事实和适用法律错误。三、一审判决混淆了股权转让与资产转让的关系，在认定产权转让有效的情况下，又认定以股权形式转让案涉土地，自相矛盾。一审判决认为:“本案中，原告与案外人河南开源房地产开发有限责任公司签订产权交易合同，将其全资子公司中国机械工业供销漯河公司的全部产权进行转让，对该转让行为的效力，本院予以认可;但在该产权交易行为中，原告公司将其全资子公司中国机械工业供销漯河公司名下涉案三宗土地的使用权以股权的形式转让给了案外人河南开源房地产开发有限责任公司，且未向相关行政机关进行报备，也未按照规定缴纳涉案土地转让出让金，更未协助河南开源房地产开发有限责任公司办理土地变更登记手续，上述行为已构成非法转让国有土地。”《民法总则》第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。根据上述规定，如果认定股权转让行为有效(非虚伪表示)，不是徒具形式，那么就不存在上诉人以股权转让为名进行国有土地转让的行为(隐藏行为)，一审判决上述认定自相矛盾。最高人民法院(2013)民一终字第138号薛惠玶与陆阿生、江苏苏浙皖边界市场发展有限公司、江苏明恒房地产开发有限公司委托代理合同纠纷二审民事判决书中明确指出:“公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让为两个独立的法律关系，现行法律并无效力性强制性规定禁止以转让房地产项目公司股权形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的。”一审判决的观点与最高人民法院的观点相背，并认为“因特别法优于普通法，故被告漯河市自然资源和规划局依法对原告公司的违法行为进行立案调查并作出行政处罚的行为，事实认定清楚、证据充分”(一审判决第13页)，适用法律错误。本案中，上诉人根据企业国有资产相关法律规定及《中华人民共和国公司法》的有关规定转让其原子公司机械漯河公司股权，开源房地产公司通过国有产权交易程序受让机械漯河公司股权，属于受让人开源房地产公司在商事交易中对机械漯河公司的投资行为，是基于产权(股权)转让而就相应的权利义务以及履行的方法进行的约定，既不改变机械漯河公司本身，亦未变动案涉土地使用权之主体，故不应纳入土地管理法律法规的审查范畴，而应依据国有资产相关法规及《中华人民共和国公司法》中有关国有产权(股权)转让的规定进行审查。四、一审判决认定被上诉人是违法主体突破了法人财产独立原则，且与在案证据相矛盾。《中华人民共和国公司法》第三条规定，公司是企业法人，有独立的法人财产。享有法人财产权。本案中，上诉人与机械漯河公司属于不同的独立法人，均具有独立的法人人格，上诉人持有的机械漯河公司的股权(产权)是上诉人的法人财产，具有社员权性质，登记于机械漯河公司名下的案涉划拨国有土地使用权属于机械漯河公司的法人财产，属于用益物权，两者性质、内容完全不同，不能混淆。本案中，被上诉人并未提供证据证明，上诉人与机械漯河公司人格混同、财产混同，与机械漯河公司不分你我、一套人马两块牌子，不能否认两司的独立法人人格，不应否定机械漯河公司的法人人格对上诉人进行处罚。一审判决认定，2019年11月12日，被上诉人漯河市自然资源和规划局向漯河市公安局作出漯自然监移[2019]002号《涉嫌犯罪案件移送书》；2019年11月20日，向漯河市源汇区财政局作出漯自然监财源移[2019]048号《非法财物移交书》(一审判决第10页)。上述文书均认定，机械漯河公司未经批准非法转让案涉土地，是违法行为主体。被上诉人漯河市自然资源和规划局向一审法院所提交的《土地违法案件调查报告》、《违法案件会审记录》、《违法案件处理决定呈批表》、《国土资源违法案件行政处罚听证笔录》、《听证纪要》均载明是机械漯河公司未经批准转让案涉土地，是违法主体。漯河市自然资源和规划局在对产权受让方开源房地产公司进行行政处罚过程所形成的《土地违法案件调查报告》、《违法案件会审记录》、《违法案件处理决定呈批表》、漯自然监源告（2019)029号《行政处罚告知书》、漯自然监听源告(2019)045号《行政处罚听证告知书》、《国土资源违法案件行政处罚听证笔录》、《听证纪要》也认定是开源房地产公司未经批准，与机械漯河公司签订交易合同，受让了案涉土地。该局最终对开源房地产公司作出的漯自然监源罚(2019)052号《行政处罚决定书》亦认定，开源房地产公司与机械漯河公司签订交易合同转让案涉土地，两公司为交易主体。一审判决认定上诉人是违法主体与在案证据及其基于同一事实作出的另案法律文书不符。五、一审判决既认定案涉土地未办理变更登记手续，又认定上诉人非法转让土地违法行为成立，自相矛盾。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。一审判决认定:“涉案土地的权属未变更，土地使用权人仍为中国机械工业供销漯河公司。”(一审判决第10～11页）“原告公司转让的涉案土地至今未进行合法的变更手续”(一审判决第12页)“原告并未向当地土地管理部门缴纳相对应的土地出让金，双方亦未就涉案土地的权属到土地管理部门进行变更登记”(一审判决第13页)“结合庭审查明的事实，原告公司并未按照法律规定向当地土地管理部门缴纳相对应的土地出让金，且未办理土地变更登记手续。”(一审判决第14页)根据一审判决所认定的上述事实及《中华人民共和国物权法》的上述规定，案涉土地并未转让，一审判决认定上诉人违法行为成立，与前述认定自相矛盾。而人民法院现有判例也认为，转让标的公司100％股权，标的公司名下有划拨国有土地的，因土地使用权并未发生转移而不构成以股权转让名义转让国有划拨土地使用权。例如，河南省南阳市中级人民法院(2016)豫13民终974号李建中、薛进才等与刘星衡、贾进宝等股权转让纠纷案、广西壮族自治区桂林市中级人民法院(2017)桂03民终1388号陈曙光等与蒋治国等股权转让合同纠纷上诉案。另外，如果照被上诉人漯河市自然资源和规划局及一审判决的认定逻辑，则机械漯河公司股东每变更一次均构成未经批准转让土地，应当进行处罚。但事实上，被上诉人漯河市自然资源和规划局并未就机械漯河公司产权划转至上诉人名下及每次股权100％交更(例如，根据国家企业信用信息公示系统公示信息，2017年开源物流公司股东周新霞、徐晓伟将100％的股权转让给了河南开源实业发展集团有限责任公司)都按照未经批准转让土地进行处罚。六、一审判決认定应当由上诉人缴纳土地出让金与事实不符，与法律规定相背。一审判决认定:“该转让价格中包括土地应缴纳的出让金1394万元，该出让金由原告公司承担。”(一审判决第12页)但《产权交易合同》第二条第二款、《产权转让补充协议》第三条第三款均明确约定:“乙方代为缴纳”“乙方负责缴纳”。因此，《产权交易合同》所约定的土地出让金由上诉人承担应理解为对产权交易价格的调整，且以补充协议的形式变更为乙方开源房地产公司负责缴纳，一审判决前述认定属断章取义。一审判决认为:“原告并未向当地土地管理部门缴纳相对应的土地出让金”(一审判决第13页)、“结合庭审查明的事实，原告公司并未按照法律规定向当地土地管理部门缴纳相对应的土地出让金，且未办理土地变更登记手续。”(一审判决第14页)而根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条规定，有批准权的人民政府准予(划拨方式取得土地使用权)转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。而上诉人系转让方，不是法定土地出让金缴纳义务主体，一审判决前述认定事实与上述规定不符。另外，一审判决认定:“2008年，原告公司与案外人河南开源房地产开发有限责任公司就原机械工业供销漯河公司产权转让事宜达成一致意见，并签订《北京产权交易所产权交易合同》”，亦与事实不符，该合同签订于2005年。七、一审判决仅凭数字上的巧合即认定股权转让价款全部为“非法所得”，与案涉土地为机械漯河公司主要财产的认定前后矛盾。根据《产权交易合同》第二条、《产权转让补充协议书》第一条，开源房地产公司受让机械漯河公司产权的交易价格为3485万元。根据同仁和资产评估有限责任公司出具的《资产评估结果汇总表》，上述交易价格要素包括评定的固定资产价值1394.29万元、案涉土地无形资产价值2091.81万元，并非全部系案涉国有土地的价值。一审判决在认定“该三宗涉案土地价值所占比重较大”(一审判决第13页)，而非全部股权价值的情况下，又认定“最终案外人河南开源房地产开发有限责任公司向原告公司支付转让价款3483.2659万元，该数额明显与无形资产的对应价值相对应。”(一审判决第14页)，将全部产权价款认定为土地转让价款，前后矛盾，属主观臆断。八、一审判决将国有企业性质、未缴纳土地出让金、未办理变更登记作为顶格处罚的依据，没有依据。一审判决认为:“结合庭审查明的事实，原告公司并未按照法律规定向当地土地管理部门缴纳相对应的土地出让金，且未办理土地变更登记手续。原告作为国有公司，转让行为数额较大，该行为属较严重的违法情形”，因此，被上诉人漯河市自然资源和规划局“处罚幅度并无不当”，该认定没有法律依据。(一审判决第14页)一是《中华人民共和国行政处罚法》第四条规定，行政处罚遵循公正、公开的原则。法律、行政法规并未规定公司产权属性是从重处罚的法定情节，以产权属性作为从重处罚情节违反产权平行保护的原则。二是依据相关法律及相关协议的规定，产权交易即使需要缴纳土地出让金，也不是上诉人的法定义务和约定义务。三是未办理土地变更登记手续说明土地并未实现转让，未产生危害后果，不仅不应当顶格处罚，反而应当认定不构成违法。《中华人民共和国行政处罚法》第四条规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。本案中，被上诉人漯河市自然资源和规划局提交的《土地违法案件调查报告》、《违法案件会审记录》、《违法案件处理决定呈批表》等显示，其在确定对上诉人所谓违法行为的处罚金额时，并未就上述问题进行分析，也未在行政复议阶段提供其《行政处罚决定书》所引用的《河南省及其配套法规行政处罚裁量标准》，而是直接按照《土地管理法实施条例》的规定进行了顶格处罚。一审判決认定被上诉人漯河市自然资源和规划局“处罚幅度并无不当”没有事实依据。九、一审判决回避争议焦点，未对被上诉人河南省自然资源厅是否要求被上诉人漯河市自然资源和规划局提交作出处罚的依据进行裁判。被上诉人河南省自然资源厅未在举证期限内提供证据证明，其已在法定期限内收到被上诉人漯河市自然资源和规划局提交的其作出行政处罚的法律依据。就此问题上诉人在一审时已当庭提出，但一审判决没有对上述问题进行回应，回避争议焦点。综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实及适用法律错误，应予纠正，恳请依法支持上诉人的全部上诉请求，依法撤销被上诉人漯河市自然资源和规划局作出的漯自然监源罚(2019)053号《行政处罚决定书》及被上诉人河南省自然资源厅作出的豫自然资复(2019)98号《行政复议决定书》，并判令两被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。被上诉人漯河市自然资源和规划局答辩称：一、一审判决认定诚通公司与开源房地产公司之间是以产权转让为名的土地使用权转让行为，事实清楚，证据确实充分，应依法予以维持。一是2005年11月21日，诚通公司在北京交易所挂牌转让其控制的全资子公司原机械工业供销漯河公司全部产权。随后，诚通公司与案外人开源房地产公司签订《北京产权交易所产权交易合同》一份，主要约定:合同转让标的为诚通公司的全资子公司机械工业供销漯河公司的全部产权，具体转让标的所对应的资产负债均以评估报告所列示的内容为准，产权转让标的评估价格为6508.52万元，该转让价格中包括土地应纳的出让金1394万元，该出让金由诚通集团公司承担。2006年2月，诚通集团公司与案外人开源房地产公司又签订《产权转让补充协议书》一份，主要约定:1、双方同意将原合同确定的转让价格6508.52万元相应的调整为3485万元；2、转让价款付清后，诚通集团公司依据北京产权交易所出具的产权转让交割清单及相关法律文件，配合开源房地产公司办理工商登记变更手续。案外人开源房地产公司共向诚通公司支付转让价款3483.2659万元。二是2005年9月20日，北京同仁和资产评估有限责任公司就中国工业供销漯河公司整体资产作出《资产评估报告书摘要》，显示:该公司流动资产评估价值1814.68万元，固定资产评估价值1549.21万元，固定资产中建筑物评估价值1487.28万元，设备评估价值61.93万元，无形资产评估价值3485.81万元，无形资产中土地使用价值3485.81万元，负债价值为341.18万元，该公司净资产评估价值为6508.52万元。无形资产中土地使用价值3485.81万元与双方补充协议约定实际转让价3485万元相符。三是认定上述事实的证据有杨俊丽的询笔录、北京产权交易所产权交易合同及移交清单、产权转让补充协议书、开源房地产公司出具的《证明》、现场照片4张、开源房地产公司支付转让价款的票据、诚通公司提供的中国诚通控股公司《关于中国机械工业供销漯河公司整体转让的批复》、《资产评估结果汇总表》各一份，以及漯国用[1999]字第337号、漯国用[2005]第002960号、漯国用[2005]第002959号国有土地使用权证等证据为凭，证据确实充分。四是《国土资源部办公厅关于股权转让涉及土地使用权变更有关问题的批复》(国土资厅函[2004]224号):“大古可口可乐香港有限公司将其全资拥有的独资企业--太古饮品(东莞)有限公司全部转让给可口可乐(中国)投资有限公司，属于企业资产的整体出售。其中包含土地使用权的转移。因此，该行为属于土地使用权转让，应按土地使用权转让的规定办理变更登记。”本案，诚通公司是将原中国机械工业供销漯河公司的整体资产，包括土地使用权转让给了开源房地产公司。因此，一审判决认定诚通公司与开源房地产公司之间是以产权转让为名的土地使用权转让行为，事实清楚，证据确实充分，应依法予以维持。二、我局对诚通公司的处罚没有超过行政处罚时效，一审判决对该问题的认定正确，应依法予以维持。按照《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定:“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”转让土地使用权一般包括签订转让合同、交付土地、收取转让土地价款和办理用地手续等步骤，开源房地产公司对于诚通公司非法转让的土地至今未取得合法用地手续，说明转让土地的行为一直没有完成，违法行为一直存在连续状态，我局的行政处罚未超过处罚时限。一审判决对该问题的认定正确，应依法予以维持。三、一审判决没有混淆产权转让与股权转让的关系，没有突破法人财产独立原则，一审判决是正确的，应依法予以维持。诚通公司是本案违法行为主体，应当给予行政处罚。《中华人民共和国土地管理法》第二条规定:任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。本案中，诚通公司与案外人开源房地产公司签订产权交易合同，将其所属中国机械工业供销漯河公司的全部产权进行转让。在该产权交易行为中，诚通公司将中国机械工业供销漯河公司名下涉案三宗土地使用权以股权的形式转让给案外人开源房地产公司，且未经有批准权的人民政府批准，未按照规定缴纳涉案土地出让金，更未协助开源房地产公司办理土地变更登记手续，上述行为已构成非法转让国有土地。诚通公司是本案违法行为主体，应当给予行政处罚。一审判决没有混淆产权转让与股权转让的关系，没有突破法人财产独立原则，一审判决是正确的，应依法予以维持。四、一审判决认定由诚通公司承担土地出让金，是正确的。《北京产权交易所产权交易合同》明确约定:本次产权转让以标的的评估价格6508.52万元为基础，确定为6508.52万元。该转让价格中包括应缴纳的土地出让金1394万元，该1394万元出让金由诚通公司承担。因此，一审判決认定由诚通公司承担土地出让金，是正确的。五、我局对诚通集团公司“违法所得”的数额认定正确。本案中，诚通公司在产权交易合同中约定产权交易评估价值为6508.52万元，其中包括流动资产1814.68万元、固定资产1549.21万元，无形资产3485.81万元，流动负债341.18万元。后经过调整，最终案外人开源房地产公司向诚通公司支付转让价款3483.2659万元，该数额明显与无形资产(土地使用权)的对应价值相对应。根据诚通公司与开源房地产公司签订的《产权交易合同》、《产权转让补充协议书》、开源房地产公司出具的证明和相关票据等证据，足以证明该交易金额为3483.2659万元，这就是诚通集团公司的违法所得。六、我局给予诚通公司罚款的幅度适当。《中华人民共和国土地管理法》第七十三条规定:“买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得;对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任”。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十八条规定:“依照《土地管理法》第七十三条的规定处以罚款的，罚款额为非法所得的百分之五十以下。”《河南省及其配套法规行政处罚裁量标准》规定:“特别严重违法行为的表现情形:除依照上述法律、法规的规定处理外，非法所得在50万元以上的。处罚标准:罚款额为非法所得的50％”，由于诚通公司非法转让国有划拨土地的违法所得3483.2659万元，属于特别严重违法行为的表现情形，应对其给予非法所得的50％的罚款，即1741.63295万元(3483.2659万元X50％)进行处罚，该处罚幅度并无不当。综上所述，我局对诚通公司的行政处罚认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法;一审判决驳回诚通公司的诉讼请求完全正确，应依法予以维持。被上诉人河南省自然资源厅答辩称：一、河南省自然资源厅收到上诉人的复议申请后，在法定期限内作出并送达复议决定书，程序合法。二、在复议过程中，漯河市自然资源和规划局已经在法定期限内提出了作出原具体行政行为，也就是处罚决定的事实依据和法律依据，不存在上诉人主张的在一审中未提交任何依据河南省自然资源厅就作出复议决定的情形。三、河南省自然资源厅作出的行政复议决定书认定事实清楚，适用依据正确。由于上诉人未经依法批准转让国有划拨土地使用权已经构成非法转让土地的情形，因此漯河市自然资源和规划局作出的行政处罚决定认定事实清楚，适用依据正确，河南省自然资源厅作出的复议决定合法适当，一审判决认定事实清楚，适用依据正确，请依法维持。二审期间，上诉人诚通公司提交以下证据：1.资金汇划凭证，证明：1.源汇区会计集中核算中心是漯河市源汇区政府的国库集中支付中心，代开源房地产公司支付产权交易费，证明漯河市当地政府对案涉产权交易不但知情，还通过代付交易费的方式给予支持，并未被政府认为违法；2.上诉人收取的是产权转让费，进行的是国有产权转让，被上诉人及一审判决认定事实错误。2.（2016）豫1602民初4195号民事判决书，证明源汇区会计集中核算中心是漯河市源汇区政府的国库集中支付中心。3.漯河市国土资源局2003年12月4日《函》，证明早在案涉产权交易之前，漯河当地政府就公开支持开源房地产公司及其下属公司进行开源新区开发建设，要求各部门特事特办，土地手续先开发后完善，证明开源房地产公司未办理案涉土地批准手续就进行开发建设不仅是当地政府包括主管部门国土资源局是明知的，还是其支持的。因此，被上诉人之后对相关“违法”行为进行查处有违诚信行政原则，且相关行为也因被上诉人怠于查处早已超过追诉时效，被上诉人无权再行追究，一审判决认定事实、适用法律错误。4.关于中国机械工业供销漯河公司产权转让的法律意见书，证明上诉人所进行的是企业国有产权转让，标的是中国机械工业供销漯河公司，而不是被上诉人认定的注册资金仅15万元且已注销的中国机械工业供销总公司漯河公司漯河供应站，也不是标的公司名下的土地，不涉及土地转让。本次产权交易是按照《企业国有产权转让管理暂行办法》实施的，产权转让合法合规，被上诉人及一审判决认定事实错误。5.土地估价报告本案表，证明机械漯河公司产权转让前向被上诉人提交了土地使用权估价报告本案表，土地评估总价（三块地相加）为3485.81万元，和涉案产权交易依据的资产评估报告中的土地使用权估值一致，说明该土地评估价格只是产权转让价值构成的一部分，且已报备被上诉人，被上诉人没有任何异议，也并未认定为土地转让。6.开源·剑桥小镇宣传推荐材料，证明开源房地产公司在案涉土地上开发建设并销售剑桥小镇是公开进行的，被上诉人应当知悉，被上诉人怠于查处，导致相关违法行为已经过追诉时效，被上诉人及一审判决认定事实、适用法律错误。被上诉人漯河市自然资源和规划局对上诉人提交的上述证据的质证意见是：根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条规定，原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定交换证据之日提供证据，逾期提供证据的，视为放弃举证权利。在一审中无正当理由未提供，而在二审中提供证据的法院不予接纳。因此建议法庭不予接纳本案上诉人所提供的上述证据。如果法院要是接纳的话，我们认为它存在以下问题。第一，对证据1、2的真实性没有异议，对证明目的有异议。因为源汇区会计集中核算中心不能够代表源汇区人民政府，并且区级人民政府没有土地管理权，该区政府或者会计集中核算中心是否认可本案所涉产权交易均不代表漯河市政府及漯河市自然资源和规划局的意见，更不能代替法律规定的要经有批准权的人民政府批准这么一个法定要件。第二，证据3本身与本案无关，这是涉及无偿收回土地使用权的问题。地方党委政府对。地方党委政府对开源新区的支持不能突破法律的规定已经被按照黑社会性质组织罪被登封市人民法院和漯河市中级人民法院终审判决认定，并且将其违法占地、违法受让土地作为其重要的违法行为予以认定。第三，证据4真实性没有异议，但该法律意见书仅仅是一个法律中介机构的单方意见，不是有批准权人民政府的批准文件，不能以此证明本案上诉人与开源房地产公司之间的转让行为是合法转让协议。第四，证据5仅仅是对漯河市金地公司出具的评估报告的备案，而不是对本案上诉人在北京产权交易所挂牌转让所依据的北京同仁和资产评估有限责任公司出具的评估报告，因为在漯河市金地公司出具的土地评估报告里面，仅仅涉及土地而已，并不显示其他的事项，并且该备案报告也不能够代替有批准权人民政府的批准行为。第五，证据6的真实性、合法性、关联性均不予认可。被上诉人河南省自然资源厅对上诉人提交证据的质证意见是：一、对证据1的真实性认可，证明目的不认可。上诉人自认其是转让产权的行为，国有土地使用权属于企业产权的一部分，因此其转让过程中势必包含国有土地使用权的转让，已经构成违法转让土地的行为。因为是划拨土地，未进行报批登记。二、对证据2、3，我们认为上诉人表达的意思是其资金划扣的行为相关的政府部门已经知情，但是知情并不代表认可其转让行为的合法性，也不能据此认定其转让国有划拨土地使用权的行为合法，达不到其证明目的。三、对证据4，我们认为这是由律师事务所也就是法律服务中介机构出具的单方面的法律意见，不具有法律效力，因此其行为是否合法仍应当由自然资源主管部门来认定，而非由中介机构来评判。四、对证据5，我们补充一个观点，备案的时间是在2005年的8月8日，但是实际转让的时间已经过了很多年，所以行政机关在作出处罚的时候应当依据客观实际的转让价款来进行处罚，而并非依据当时备案时间确定的价款。五、对证据6的真实性待查，我们认为也达不到其证明目的。六、就上诉人提交的上述证据形成时间都在一审开庭之前，上诉人未在一审期间提交，不符合证据规则规定，不构成新证据。综合各方质证意见，本院对上诉人二审提交的证据认证如下：关于上诉人二审提交的证据，根据其向法庭提交的情况说明可以证明其有正当理由而在一审期间未能举证，且其提交的部分证据与本案待查事实有关联，故其二审提交的证据视为新证据。二被上诉人对上诉人提交的证据1、2、4、5的真实性无异议，对上述证据的真实性予以确认。上诉人提交的证据3、6与本案无关，不予采纳。本院二审经审理查明的事实除与一审一致外，另查明，上诉人诚通公司原名称为中国诚通金属（集团）公司，中国机械工业供销漯河公司系上诉人诚通公司全资子公司。2005年7月7日，中国诚通控股公司作出诚通控资字〔2005〕32号《关于中国机械工业供销漯河公司整体转让的批复》，同意上诉人整体转让中国机械工业供销漯河公司。北京同仁和资产评估有限责任公司于2005年9月20日作出《中国机械工业供销漯河公司整体资产转让项目评估报告书》中的资产评估结果汇总表载明，评估基准日为2005年6月30日，其中流动资产为1814.68万元；固定资产为1549.21万元，其中包括建筑物1487.28万元，设备61.93万元；无形资产即土地使用权为3485.81万元；流动负债为341.18万元，净资产总价为6508.52万元。上诉人诚通公司称其于2005年12月19日与开源房地产公司签订《北京产权交易所产权交易合同》，该合同中约定双方交易的是中国机械工业供销漯河公司的全部产权，产权交易价格确定为6508.52万元，该价格包含其资产评估报告所列土地应缴纳的出让金1394万元，该1394万元土地出让金由诚通公司承担，开源房地产公司代为缴纳。上诉人诚通公司与开源房地产公司又于2006年2月签订产权转让补充协议书，该协议书约定，诚通公司经请示国有资产监管机构批准，流动资产1815万元和负债341万元由诚通公司自行处理，考虑转让标的对应的实物资产中的折损（1549万元固定资产价值按90%计）及土地出让金1394万元由受让方交纳等因素，双方同意原合同确定的转让价格6508.52万元相应地调整为人民币3485万元。另查明，漯河市自然资源和规划局于2019年12月27日向河南省自然资源厅提交《行政复议答复书》。本院认为,上诉人诚通公司（甲方）与开源房地产公司（乙方）签订的《北京产权交易所产权交易合同》中约定双方转让标的为中国机械工业供销漯河公司全部产权，转让价格确定为6508.52万元，该价格包含土地出让金1394万元，该土地出让金由甲方承担，乙方代为缴纳。后续双方签订的《产权转让补充协议书》中约定诚通公司经请示国有资产监管机构批准，流动资产1815万元和负债341万元由诚通公司自行处理，考虑转让标的对应的实物资产中的折损（1549万元固定资产价值按90%计）及土地出让金1394万元由受让方交纳等因素，双方同意原合同确定的转让价格6508.52万元相应地调整为人民币3485万元。被上诉人漯河市自然资源和规划局认定河南开源房地产开发有限责任公司向上诉人诚通公司实际支付的交易价款3483.2659万元为上诉人诚通公司非法转让国有划拨土地的违法所得，进而作出涉案行政处罚决定。本院认为，上诉人诚通公司本次产权转让的内容不仅仅包含涉案国有土地用权，还包含了固定资产等其他内容，交易双方签订的《产权转让补充协议书》中对此有明确约定，上诉人诚通公司主张被上诉人漯河市自然资源和规划局关于非法转让土地违法所得的数额认定不当，本院予以支持，故被上诉人漯河市自然资源和规划局作出涉案行政处罚决定认定事实不清，该行政处罚决定应予撤销，被上诉人河南省自然资源厅作出的涉案行政复议决定亦应一并撤销。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191行初51号行政判决；二、撤销被上诉人漯河市自然资源和规划局作出的漯自然监源罚〔2019〕053号《行政处罚决定书》和被上诉人河南省自然资源厅作出的豫自然资复〔2019〕98号《行政复议决定书》。一、二审案件受理费各50元，由被上诉人漯河市自然资源和规划局、河南省自然资源厅共同负担。本判决为终审判决。审判长 胡 涛审判员 付保东审判员 侯 贇二〇二一年一月二十七日书记员 王晓光