江苏省连云港市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)苏07刑终341号抗诉机关江苏省东海县人民检察院。上诉人（原审被告人）张爱龙，男，1979年8月14日出生，汉族，大专文化，郑州新世纪物业服务有限公司员工，户籍所在地河南省鹤壁市淇滨区，住河南省郑州市荥阳市。因涉嫌犯伪造、买卖国家机关证件罪，于2019年12月13日被刑事拘留，2020年1月2日被取保候审，同年10月12日被逮捕。现羁押于东海县看守所。辩护人曹立志、孙宜苓，江苏瀛之志律师事务所律师。原审被告人丁占岭，男，1983年7月10日出生，汉族，中专文化，务工，户籍所在地河南省开封市尉氏县，住河南省郑州市新郑市。因涉嫌犯伪造、买卖国家机关证件罪，于2020年7月2日被刑事拘留，2020年7月3日被取保候审。江苏省东海县人民法院审理江苏省东海县人民检察院指控原审被告人张爱龙犯伪造、买卖国家机关证件罪、伪造事业单位印章罪，原审被告人丁占岭犯伪造、买卖国家机关证件罪一案，于2020年10月19日作出（2020）苏0722刑初430号刑事判决。原审被告人张爱龙不服，提出上诉，东海县人民检察院提出抗诉。本院组成合议庭并依法通知连云港市人民检察院阅卷，于2021年1月13日公开开庭进行了审理。连云港市人民检察院指派检察员唐群山出庭履行职务，上诉人张爱龙及其辩护人曹立志、孙宜苓到庭参加诉讼。现已审理终结。原审审理查明：2017年10月至2019年8月间，被告人张爱龙通过微信联系李小览（东海县人，已起诉）制作伪造的国家机关证件19本、毕业证书3本，并出售给被告人丁占岭等人，获利人民币3000元。其中被告人丁占岭通过被告人张爱龙购买伪造的国家机关证件8本、毕业证书1本。具体分述如下：一、伪造、买卖国家机关证件1.2017年10月至2019年7月间，被告人张爱龙通过微信联系李小览制作姓名为田某、赵金波、段某、郭肖利、李北京、李某甲、刘停停、芦高鹏的8本中华人民共和国物业管理师资格证书，并出售给被告人丁占岭。2.2018年6月至2018年11月间，被告人张爱龙通过微信联系李小览制作姓名为郭某甲、罗某的2本全国物业管理从业人员岗位证书，并出售给汪某（另案处理）。3.2018年10月至2018年底，被告人张爱龙通过微信联系李小览制作姓名为王某甲、刘某的2本全国物业管理从业人员岗位证书、姓名为王某乙的1本中华人民共和国物业管理师资格证书，并出售给王某甲（另案处理）等人。4.2018年至2019年8月间，被告人张爱龙和何某（另案处理）为应付检查制作假证，后张爱龙通过微信联系李小览制作姓名为郭亚辉、郭某乙、李某乙、贺某的4本中华人民共和国建（构）筑物消防员证书。5.2017年10月至2019年8月间，被告人张爱龙通过微信联系李小览制作姓名为赵某、郭某丙的2本中华人民共和国建（构）筑物消防员证书。二、伪造事业单位印章1.2018年10月至2018年底，被告人张爱龙通过微信联系李小览制作姓名为王某乙的1本“郑州轻工业学院”毕业证、姓名为张某的1本“南阳理工学院”毕业证，并出售给王某乙、张某。2.2019年7月，被告人丁占岭联系被告人张爱龙制作其本人身份的毕业证，后张爱龙通过微信联系李小览制作1本“河南机电高等专科学校”毕业证并出售给丁占岭。上述19本国家机关证件、3本毕业证书均被公安机关扣押在案。被告人张爱龙经公安机关电话传唤到案后如实供述犯罪事实，并退缴违法所得人民币3000元。被告人张爱龙自愿认罪认罚。案发后，被告人丁占岭主动投案，并如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚。原审判决认定上述事实的证据有：被告人张爱龙、丁占岭的供述，户籍证明及照片、发破案、到案经过、微信聊天记录、微信交易记录、证件照片、证明材料等书证；证人翟某、王某甲、汪某、何某等人证言；同案人李小览供述和辩解；东海县公安局制作的辨认笔录；电子数据等。原审判决认为，被告人张爱龙伪造、买卖国家机关证件，情节严重，伪造事业单位印章，其行为已构成伪造、买卖国家机关证件罪，伪造事业单位印章罪，其中部分犯罪属共同犯罪。被告人张爱龙一人犯二罪，应当数罪并罚。被告人丁占岭伪造、买卖国家机关证件，其行为已构成伪造、买卖国家机关证件罪。被告人张爱龙、丁占岭犯罪后自动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法对其二人分别予以减轻、从轻处罚。二被告人认罪认罚，依法予以从宽处理。被告人张爱龙主动退缴违法所得，酌定予以从轻处罚。对被告人丁占岭适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款、第二款，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十九条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人张爱龙犯伪造、买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元；犯伪造事业单位印章罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币二万五千元。二、被告人丁占岭犯伪造、买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。三、依法没收被告人张爱龙违法所得人民币3000元，上缴国库。四、对扣押在案的违禁品和供犯罪所用的个人财物，由扣押机关予以没收，上缴国库。东海县人民检察院抗诉称：张爱龙到案后如实供述犯罪事实，且自愿认罪认罚，并签署《认罪认罚具结书》，现又不服一审判决而提出上诉，其因认罪认罚而获得的从轻处罚的条件消失，不再适用认罪认罚从宽制度，不应对其从宽处理。连云港市人民检察院向本院出具支持抗诉意见认为：在案件事实及证据没有发生任何变化的情况下，张爱龙上诉是对原认罪认罚从宽处理结果适用前提条件的否认，其无正当理由的反悔行为反映出其并非真心认罪认罚，应依法予以纠正。上诉人张爱龙上诉称：对一审法院判决书中的所述事实和定罪部分上诉人没有异议，其有规劝同案犯投案自首情节，应视为立功，请求改判缓刑。辩护人提出如下辩护意见：上诉人有规劝同案犯投案自首情节，应视为立功，其社会危险性小、家庭情况困难，请求对上诉人张爱龙适用缓刑。上诉人张爱龙上诉并未违背认罪认罚从宽制度的相关规定，检察机关抗诉请求从重处罚没有法律依据。经本院审理查明的案件基本事实与原审相同，据以定案的相关证据均经原审示证质证，客观、真实，来源合法，本院予以确认。另查明：1.在审查起诉阶段，张爱龙认罪认罚，并在辩护人在场的情况下，签署了《认罪认罚具结书》。《认罪认罚具结书》载明的量刑建议为：张爱龙犯伪造、买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；犯伪造事业单位印章罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。后出庭公诉人当庭变更了起诉书的指控及量刑建议，但对张爱龙及其辩护人提出的适用缓刑的请求，公诉人当庭表示由法庭裁决。2.上诉人张爱龙在归案后，先后将涉案的全部伪造证件、证书予以追回，并交给侦查机关；受侦查人员委托，将汪某等涉案人员的《传唤证》带给汪某、丁占岭等人，同时规劝汪某等人投案，汪某、何某、丁占岭、王某甲先后投案。上述事实有下列证据予以证实：1.出庭证人汪某的证言，主要内容为：2019年12月，张爱龙给我打电话让我把2本假证送过去，我也送过去了。后来胡警官给我打电话，因为是外地号码我以为是诈骗电话。后来张爱龙取保候审后找我，带了公安机关的传唤证给我，和我说了这个事情的情况，叫我必须来（东海县公安局）一趟。胡警官也打我电话让我早点过来把事情处理了。我是和何某一起来的，我们和胡警官也谈好了来投案的。2.出庭侦查人员胡立良（男，39岁，现任平明派出所教导员）证言，证实张爱龙到案后，通过询问了解且确认汪某、丁占岭、何某、王某甲四人的身份及电话，后通过电话打电话给他们四人，让他们配合公安机关配合调查。其中王某甲打电话好几遍没接电话，我让张爱龙通知他接我电话。刚开始几人不配合，开始他们几个没来投案。后来我找到了何某公司，迫于这个压力何某和汪某先自首的。确实曾让张爱龙带了传唤证给他们，其中有丁占岭的，还有谁的记不清楚了。22本假证书全部收回，是在张爱龙供述后，要求他把假证书主动上缴，张爱龙先后上交的。3.出庭侦查人员司明伟（平明派出所民警）证言，证实其在本案侦查阶段配合胡立良调查取证和谈话。4.上诉人张爱龙的当庭供述，主要内容为：假证是通过丁占岭、汪某、何某、王某甲四人一个个找回来的，都邮寄给胡警官了。其取保后，公安机关给了其四张传唤证带给汪某、何某、丁占岭、王某甲，让我和他们说，让他们回来投案，其当时和他们说这个事情都发生了，都逃不掉，该面对要面对，他们也答应了来自首的，因为疫情拖了几个月。上述证据均经当庭质证，客观、真实，来源合法，与本案具有关联性，本院予以确认。辩护人当庭提交了丁占岭、何某、王某甲手书的证言，因经本院通知，该三人没有到庭接受询问，无法核实该证言的真实性，故本院对丁占岭、何某、王某甲手书的证言不予确认。本院认为，上诉人张爱龙伙同他人伪造、买卖国家机关证件，情节严重，其行为构成伪造、买卖国家机关证件罪；伙同他人伪造事业单位印章，其行为构成伪造事业单位印章罪，系共同犯罪，其一人犯二罪，应当数罪并罚；原审被告人丁占岭伪造、买卖国家机关证件，其行为已构成伪造、买卖国家机关证件罪。上诉人张爱龙、原审被告人丁占岭自动投案，并如实供述犯罪事实，是自首；上诉人张爱龙、原审被告人丁占岭认罪认罚；上诉人张爱龙主动退缴违法所得，可分别予以从轻或减轻处罚。针对抗诉机关的抗诉意见，被告人提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：1.经本院审理查明，本案上诉人张爱龙系针对其是否有立功情节提出上诉，并没有对原审判决的定罪量刑提出异议。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十二条的规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。本案中对于上诉人张爱龙是否有立功情节，应由侦查机关、检察机关或审判机关予以收集，但在一审宣判前，相关证据并未得到收集，上诉人张爱龙据此提出上诉，符合法律规定。2.上诉人张爱龙劝说同案犯投案自首，同案犯确系投案自首，应认定其具有立功表现。张爱龙归案后，按照侦查人员的指示将传唤证带给同案犯，该情节得到出庭侦查人员证实，出庭证人汪某亦证实张爱龙劝说其自首的情节，丁占岭、汪某、何某、王某甲等四人均至公安机关投案。因此，张爱龙的行为与同案犯的自动投案之间，存在因果关系，应视为协助司法机关抓捕同案犯的具体表现，依法构成立功，可以从轻或减轻处罚。3.上诉人张爱龙不符合缓刑的适用条件。《中华人民共和国刑法》第七十二条明确规定，缓刑适用的前提条件是犯罪情节较轻。本案上诉人张爱龙伪造、买卖国家机关证件达19本，属于犯罪情节严重，依法应在三年以上量刑，故其不符合缓刑适用的法律规定，不能适用缓刑。综上，抗诉机关的抗诉意见不能成立，本院不予支持。上诉人张爱龙及其辩护人提出张爱龙具有立功情节的上诉理由及辩护意见，经查属实，本院予以采纳；但请求适用缓刑的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款、第二款，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十八条，第六十九条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百三十六条第一款第（三）项、第二百四十四条之规定，判决如下：一、维持江苏省东海县人民法院(2020)苏0722刑初430号刑事判决的第二、三、四项。即“二、被告人丁占岭犯伪造、买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；三、依法没收被告人张爱龙违法所得人民币3000元，上缴国库；四、对扣押在案的违禁品和供犯罪所用的个人财物，由扣押机关予以没收，上缴国库。”二、撤销江苏省东海县人民法院(2020)苏0722刑初430号刑事判决的第一项，即“一、被告人张爱龙犯伪造、买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元；犯伪造事业单位印章罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币二万五千元。”三、上诉人（原审被告人）张爱龙犯伪造、买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万七千元；犯伪造事业单位印章罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年10月12日起至2022年3月20日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长 马卫东审 判 员 伏 云审 判 员 徐家容二〇二一年一月二十二日法官助理 穆家乐书 记 员 曹 洁法律条文附录一、《中华人民共和国刑法》第二百八十条伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金。伪造、变造、买卖居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。