江西省上饶市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）赣11刑终23号原公诉机关江西省上饶市广信区人民检察院。上诉人（原审被告人）肖波，男，1979年10月20日出生于江西省上饶市广丰区，汉族，中专文化，无业，家住江西省上饶市广丰区；因犯诈骗罪于2011年1月14日被浙江省桐庐县人民法院判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万元，后经杭州市中级人民法院审理裁定维持原判；2014年10月16日被浙江省金华市中级人民法院裁定予以假释，2018年3月13日假释期满；因涉嫌诈骗罪，于2019年11月8日被抓获，2019年11月9日被上饶市广信区公安局刑事拘留；2019年12月12日经江西省上饶市广信区人民检察院决定，次日由江西省上饶市广信区公安局执行逮捕；现羁押于江西省上饶市广信区看守所。江西省上饶市广信区人民法院审理江西省上饶市广信区人民检察院指控原审被告人肖波犯诈骗罪一案，于2020年9月27日作出（2020）赣1121刑初245号刑事判决。被告人肖波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年5月份至2019年8月左右，被告人肖波虚构事实，骗取被害人袁某（曾用名“袁军”）、卢某现金及香烟共计107050元，在案发前被告人退回被害人袁某55000元、卢某2700元，合计57000元。案发后，被告人肖波尚有49350元未退还两被害人。具体犯罪事实分述如下：（一）2019年5月份，被害人袁某的朋友刘金根因涉嫌非法拘禁被江西省黎川县公安局抓获，于是袁某找到被告人肖波帮忙，给刘金根办理取保候审，肖波以其可以找领导为刘金根办理取保候审，并谎称需要打点关系、请客吃饭、购买烟酒送礼为由，前后共骗取袁某8.5万元及三条“大重九”香烟。后肖波未找任何人帮忙，刘金根也未被办理取保候审。案发前，肖波退还袁某5.5万元，剩余3万元未还。经鉴定，“大重九”香烟的价值为950元每条，三条共计2850元。（二）2019年7月25日晚，江西省新余市公安局交通警察支队在江西省新余市体育馆东门口处设卡检查过往车辆，被害人卢某因酒后驾车被江西省新余市公安局交通警察支队查获，经呼气式酒精检测，卢某属于饮酒驾车违法行为。当晚，民警对卢某开具公安交管行政强制措施凭证，依法暂扣其车辆。2019年7月26日上午，卢某通过袁某找到被告人肖波，肖波称其可以找关系让卢某不被处理，但需要打点关系、买烟酒送礼、处理违章、交停车费，向卢某索要钱物。卢某信以为真，前后共支付给肖波10700元。后肖波未找任何人帮忙，2019年10月18日下午卢某被江西省新余市公安局行政拘留五日，并处罚款二千元，吊销驾驶证。案发前，肖波退回卢某2700元，剩余8000元未退还。（三）2019年8月份，袁某因被告人肖波未帮其朋友刘金根成功办理取保，多次要求肖波退钱，肖波因害怕被举报诈骗，则虚构可以帮袁某承接到江西省新余钢铁集团有限公司在下村工业园的一个厂房拆迁改造项目的事实，并让袁某去找个爆破公司挂靠。于是袁某邀请其朋友程喜瑞参与做该项目，袁某和程喜瑞找了一家挂靠公司，并交付一个月3万元的挂靠费。一段时间后，肖波到新余市，并带来虚假合同，并向袁某谎称可以签订合同了，但需要向领导送礼，骗得袁某10条金圣青花瓷香烟。事后袁某并未接到江西省新余钢铁集团有限公司的厂房拆迁改造项目。经鉴定，青花瓷香烟的价值为850元每条，10条共计8500元。另查明，被告人肖波于2019年11月8日在江西省上饶市广丰区永丰街道“环球娱乐KTV”被江西省上饶市广信区公安局抓获，归案后，如实供述了基本犯罪事实。2019年11月9日，江西省上饶市广信区公安局扣押被告人肖波手机一部，型号为蓝黑色vivoY97,IMEI：864951043570356。原审法院认为，被告人肖波以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人现金及香烟合计49350元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人肖波曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判决有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；其归案后能如实供述，愿意接受处罚，依法可从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议适当，依法采纳；辩护人所提的被告人具有坦白情节、自愿认罪认罚的辩护意见，与查明的事实一致，予以采纳。综上，根据被告人的犯罪情节、性质、悔罪表现及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款之规定，判决被告人肖波犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；责令被告人肖波退赔违法所得人民币49350元，返还被害人袁某41350元，返还被害人卢某8000元；涉案手机（蓝黑色ｖｉｖｏＹ97,ＩＭＥＩ：864951043570356）一部予以没收，由扣押机关江西省上饶市广信区公安局依法处置。上诉人肖波提出的上诉意见是：其自愿认罪认罚，一审判决量刑太重。经审理查明，原审判决认定2019年5月份至2019年8月左右，上诉人肖波虚构事实，骗取被害人袁某、卢某现金及香烟共计107050元，在案发前肖波退回袁某55000元、卢某2700元，合计57700元。案发后，肖波尚有49350元未退还两被害人的事实，有上诉人肖波的供述与辩解和被害人袁某、卢某的陈述证明，并有证人胡某、简某的证言、微信聊天记录、微信、银行转账记录、电子证物检查工作记录、江西省上饶市广信区价格认证中心《关于肖波诈骗案价格咨询回复函》、江西省新余市公安局交通警察支队城北大队出具的《情况说明》、江西省新余市公安局行政处罚决定书、爆破施工合同、江西省新余钢铁集团有限公司出具的《情况说明》佐证。另查明，上诉人肖波于2019年11月8日在江西省上饶市广丰区永丰街道“环球娱乐KTV”被江西省上饶市广信区公安局抓获；归案后，肖波如实供述了基本犯罪事实。2019年11月9日，江西省上饶市广信区公安局扣押上诉人肖波手机一部，型号为蓝黑色vivoY97,IMEI：864951043570356。2011年1月14日，上诉人肖波因犯诈骗罪被浙江省桐庐县人民法院判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万元；2014年10月16日被浙江省金华市中级人民法院裁定予以假释；2018年3月13日假释期满。2020年7月6日，上诉人肖波签署《认罪认罚具结书》；2020年7月8日，江西省上饶市广信区人民检察院出具《量刑建议书》，建议判处肖波有期徒刑三年，并处罚金。上述事实，有江西省上饶市广信区公安局扣押决定书、扣押清单、随案移交物品、文件清单、户籍信息、浙江省桐庐县人民法院（2011）杭桐刑初字第16号刑事判决书、浙江省金华市中级人民法院（2014）浙金刑执字第5356号刑事裁定书、江西省上饶市广信区公安局出具的《归案情况说明》、《认罪认罚具结书》、江西省上饶市广信区人民检察院出具《量刑建议书》证明。上述证据均经一审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。本院认为，上诉人肖波以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。肖波系累犯，依法应当从重处罚；系坦白，认罪认罚，依法可以从宽处罚。原审法院已综合上诉人肖波所具有的法定的从轻、从重处罚情节，对其量刑并无不当。肖波提出原审量刑过重的上诉意见，本院不予采纳。原审判决认定上诉人肖波犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周 艳审判员 肖 萍审判员 甘美英二〇二一年一月十五日书记员 张美嘉