福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终7770号 上诉人（原审原告、反诉被告）：林志勇，男，1971年9月22日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。 委托诉讼代理人：高贤，福建名仕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周元强，福建名仕律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：张杨忠，男，1977年5月19日出生，汉族，住福建省永泰县。 委托诉讼代理人：张步振，福建闽榕建律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶灵珊，福建闽榕建律师事务所律师。 上诉人林志勇因与被上诉人张杨忠合同纠纷一案，不服福建省永泰县人民法院（2020）闽0125民初1871号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林志勇上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持林志勇的全部诉讼请求，驳回张杨忠的全部反诉请求；2.本案一、二审诉讼费均由张杨忠承担。事实和理由：一、《商业特许经营管理条例》第三条第二款并未明确规定个人作为特许人从事的特许经营活动无效；该条款是将特许人的类型限定为企业，排除其他组织和个人。而在现实生活中，企业对外从事特许经营活动时，必然要指示具体的个人来从事相应的活动，故个人从事特许经营活动并不会发生损害国家利益和社会公共利益的后果，不能将该条款认定为效力性强制性规定。该条款的立法目的是为了国家能够更好地管理特许经营活动，是对从事特许经营活动的主体的限制，而不是禁止个人从事特许经营活动这一行为本身，故应当将该条款认定为是管理性强制性规定。二、即使《商业特许经营管理条例》第三条第二款是效力性强制性规定，但案涉《炝肉店加盟协议书》并不必然因系林志勇个人签订的而无效。《炝肉店加盟协议书》的实际特许人是莆田市天久王餐饮管理有限公司（以下简称“莆田天久王公司”），故该协议书合法有效。一审法院未全面查明案涉特许经营资源的实际控制人及其与林志勇之间的关系，仅以《炝肉店加盟协议书》是林志勇签订为由，就认定林志勇是特许人，明显属于事实及法律关系认定有误，应予以改判。三、张杨忠在实际经营过程中，违反《炝肉店加盟协议书》约定擅自经营其他各类餐食，损害了林志勇、莆田天久王公司多年经营而建立起来的“天久王炝肉”福建特色名小吃的形象，也明显违背《炝肉店加盟协议书》签订时所要求的拓展“天久王炝肉”加盟连锁业务的初衷。林志勇提交的证据可以证明张杨忠无任何理由突然锐减采购原材料，极大可能存在自行向他人采购原材料的情形。因此，本案现有证据足以认定是张杨忠违约在先，林志勇有权要求解除合同并主张赔偿。四、即使《炝肉店加盟协议书》无效，一审也不应当判决要求林志勇向张杨忠退还加盟费。本案系张杨忠主动要求加盟“天久王炝肉”，其初始也通过利用“天久王炝肉”招牌获取了经营利润，其后，张杨忠为谋求更高利益，违背双方协议约定，擅自经营其他类型餐食，且未继续依约向林志勇采购原材料，明显有违诚实信用原则。综上，一审法院对本案事实认定有误、法律适用错误，应予改判。 张杨忠辩称，一、《商业特许经营管理条例》第三条第二款明确规定“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动”。同时，根据《最高人民法院办公厅关于印发的通知》第31条的规定可知，前述条款应认定为行政法规的效力性强制性规定，企业以外的其他单位和个人作为特许人与他人签订的特许经营合同，应认定为无效合同。本案中，“天久王”的商标注册人是林志勇个人，并非莆田天久王公司。林志勇也是以个人名义与张杨忠签订了《炝肉店加盟协议书》，结合协议书内容可知，该协议书属于个人作为特许人与他人签订的特许经营合同，且协议书中只字未提莆田天久王公司，更与莆田天久王公司毫无关联，依照上述规定，应属无效合同。故一审认定双方所签订的协议书无效，系认定事实清楚、适用法律正确。二、林志勇诉称张杨忠违约，缺乏事实和合同依据。1.双方签订的协议书并未对张杨忠是否经营其他各类餐食作出约定，且张杨忠在经营过程中，一直坚持以经营炝肉为主，并积极维护“天久王炝肉”的品牌，不存在违约情形。2.林志勇所述张杨忠锐减采购原材料毫无事实依据，也不符合生活常理。双方签订的协议书对于张杨忠采购原材料的数量并未作任何约定，且餐饮行业受市场影响较大，猪瘟、肉价上涨及新冠疫情等不利因素都将影响销量，从而导致原材料的采购减少，这并非张杨忠违约，而是客观实际情况所致。再者，林志勇无理由单方于2020年4月份开始停止对张杨忠的连锁店提供相关食材，经张杨忠多次催告仍拒不供货，系林志勇违约在先。林志勇诉请解除合同系意图再次谋取高额加盟费。3.根据双方协议约定，张杨忠支付的20万元加盟费可无限期使用“天久王”商标，但张杨忠仅使用该商标4年，在一审认定林志勇对合同无效具有过错的情况下，张杨忠仍需承担13万元的加盟费明显过高，应将加盟费全额退还给张杨忠。综上，一审认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，林志勇的上诉理由不能成立，应予驳回。 林志勇向一审法院起诉请求：1.判令解除林志勇和张杨忠于2016年10月11日签订的《炝肉店加盟协议书》；2.判令张杨忠及张杨忠经营的连锁店立即停止使用“天久王”商标及与该商标相关的户内外宣传标识和其他宣传材料；3.判令张杨忠向林志勇支付违约金60000元；4.本案诉讼费用由林志勇承担。 张杨忠向一审法院反诉请求：1.判令解除林志勇和张杨忠于2016年10月11日签订的《炝肉店加盟协议书》；2.判令林志勇返还张杨忠加盟费200000元，并支付自张杨忠提起反诉之日起至实际返还加盟费时、按全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算的资金占用期间的利息；3.本案诉讼费用由林志勇承担。一审庭审中，张杨忠变更反诉请求为：1.判令确认林志勇与张杨忠所签订的《炝肉店加盟协议书》无效；2.判令林志勇返还张杨忠加盟费200000元，并支付自张杨忠提起反诉之日起至实际返还加盟费时、按全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算的资金占用期间的利息；3.本案诉讼费用由林志勇承担。 一审法院认定事实：2010年1月14日，经国家工商行政管理总局商标局核定，林志勇注册“天久王”文字和图形商标，商标注册证号为第5731××号，核定服务项目为第43类，注册有效期限至2020年1月13日，后续展注册有限期至2030年1月13日。2016年10月11日，林志勇与张杨忠签订《炝肉店加盟协议书》1份，协议书约定：协议有效期为无限期，张杨忠必须在签订本协议书当日向林志勇支付加盟费200000元；加盟期间，张杨忠必须保证林志勇提供或传授的技术保密性，若违反，林志勇有权立即解除本加盟协议书并禁止张杨忠使用林志勇的“天久王”商标、标志等；张杨忠自愿接受林志勇统一管理以及调味监督和检查；张杨忠必须向林志勇统一购买碗具、地瓜粉调味、豆腐丸等，按林志勇提供的装修风格装修，保证加盟质量达到统一要求，保证食品安全；张杨忠在福州市晋安区、台江区、鼓楼区、仓山区、马尾区、闽侯县开展“天久王”炝肉店经营活动；等等。合同签订后，张杨忠按约向林志勇支付了加盟费200000元，并在福州地区陆续开展“天久王”炝肉店经营活动。2020年7月20日，林志勇以诉称理由诉至一审法院；2020年8月11日，张杨忠向一审法院提起反诉。 一审法院认为，本案的主要争议焦点是：1.林志勇与张杨忠双方签订的《炝肉店加盟协议书》的合同性质即是否属于特许经营合同；2.《炝肉店加盟协议书》的合同效力。 一、关于林志勇与张杨忠双方签订的《炝肉店加盟协议书》的合同性质即是否属于特许经营合同问题。根据《商业特许经营管理条例》第三条第一款的规定，商业特许经营（以下简称：特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。一审法院认为，案涉《炝肉店加盟协议书》应属特许经营合同，理由如下：1.特许经营的核心是特许权的授予，包括商标、商号、经营模式、服务标志、专利、商业秘密、经营诀窍等权利的知识产权性质的综合性使用权。《炝肉店加盟协议书》虽未明确约定林志勇将其所有的“天久王”文字和图形商标的使用权授予张杨忠，但《炝肉店加盟协议书》第三条“甲方有权立即解除本加盟协议书并禁止张杨忠使用林志勇的天久王炝肉商标、标志等”和第五条“同时甲方有权禁止乙方继续使用甲方商标和标志的权利”等约定，结合林志勇在起诉状中所述“林志勇依约准许张杨忠在福州地区内使用“天久王”注册商标”等内容，可以推定双方签订《炝肉店加盟协议书》后，林志勇确有将其所有的“天久王”文字和图形商标授予张杨忠使用。2.特许经营要求被特许人与特许人对外具有共同的外部特征，也就是特许经营合同中必须要有为达到“统一经营模式”目的而设定的条款。林志勇与张杨忠在《炝肉店加盟协议书》中约定“张杨忠自愿接受林志勇统一管理以及调味监督和检查”、“张杨忠必须向林志勇统一购买碗具、地瓜粉调味、豆腐丸等，按林志勇提供的装修风格装修，保证加盟质量达到统一要求，保证食品安全”等内容，结合林志勇在起诉状中陈述的“张杨忠未经林志勇同意，在菜单上私自增加炒面、炒粉、卤面等多种菜品，严重影响天久王的品牌质量”，可以认定林志勇与张杨忠对外具有共同的外部特征，达到“统一经营模式”目的要求。3.被特许人必须向特许人支付相应的特许经营费用（也称加盟费）。本案《炝肉店加盟协议书》约定加盟费200000元，张杨忠按约向林志勇支付了加盟费200000元。 二、关于《炝肉店加盟协议书》的合同效力问题。根据《商业特许经营管理条例》第三条第二款的规定，企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动，对特许经营实行严格准入制度，该条款属于效力性强制性规定，林志勇作为个人不得作为特许人从事特许经营活动。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，林志勇与张杨忠双方签订的《炝肉店加盟协议书》违反行政法规的效力性强制性规定，应认定为无效。 根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，合同确认无效后，涉及财产返还和赔偿损失两种责任。1.关于财产返还。如果合同当事人均基于合同的履行从对方取得了财产，应双方返还，如不能返还，应折价补偿。本案中，《炝肉店加盟协议书》签订至今已有四年，张杨忠支付了加盟费，并按合同要求定期向林志勇购买碗具、地瓜粉调味、豆腐丸等，同时获得了“天久王”商标的使用权和合同约定的服务，并从中获得收益，因此，林志勇负有返还加盟费的义务，张杨忠负有返还相关经营资源的义务，但经营资源属于无形资产，具有一定的不可返还性，在对价的加盟费返还时，应作相应抵扣。2.关于过错责任。林志勇不具有签订特许经营合同的主体资格，却对外以个人名义从事特许经营活动，对合同被确认无效具有过错；张杨忠在签订合同时未审查林志勇的资质和相应行为能力，对于合同被确认无效亦具有过错。综合考虑合同订立和履行情况、实际经营期限、双方当事人的过错程度等因素，根据公平原则，一审法院酌情确定林志勇返还张杨忠加盟费70000元，对于张杨忠诉请林志勇支付资金占用期间利息的主张予以驳回。综上，依照《商业特许经营管理条例》第三条第一款、第二款、《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条、第五十六条、第五十八条规定，判决：一、林志勇与张杨忠于2016年10月11日签订的《炝肉店加盟协议书》无效；二、林志勇返还张杨忠加盟费70000元；三、驳回林志勇的诉讼请求；四、驳回张杨忠的其他反诉请求。本诉案件受理费1300元，减半收取650元，由林志勇负担；反诉案件受理费2150元，减半收取1075元，由林志勇负担376元，由张杨忠承担699元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，“天久王”文字和图形商标的注册人是林志勇个人，案涉《炝肉店加盟协议书》也是林志勇以其个人名义与张杨忠签订，且协议书未加盖莆田天久王公司公章，相关内容亦未体现与莆田天久王公司有任何关联，林志勇关于案涉《炝肉店加盟协议书》的实际特许人是莆田天久王公司的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。根据《商业特许经营管理条例》第三条第二款“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动”的规定，一审认定案涉《炝肉店加盟协议书》违反行政法规的效力性强制性规定，应为无效并无错误。合同无效，双方互负返还义务，一审综合考虑合同订立和履行情况、实际经营期限、双方当事人的过错程度等因素，根据公平原则，酌情认定林志勇返还张杨忠加盟费70000元，并无不当。林志勇关于《商业特许经营管理条例》第三条第二款属于管理性强制性规定，案涉《炝肉店加盟协议书》应为有效，以及张杨忠存在违约行为应承担违约责任等上诉主张，均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，林志勇的上诉请求不能成立，本院不予支持。鉴于一审判决第二项履行期限不明，本院予以明确为林志勇应于本判决生效之日起十日内返还张杨忠加盟费70000元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、维持福建省永泰县人民法院（2020）闽0125民初1871号民事判决第一项、第三项、第四项； 二、变更福建省永泰县人民法院（2020）闽0125民初1871号民事判决第二项为林志勇应于本判决生效之日起十日内返还张杨忠加盟费70000元； 三、驳回林志勇的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费1300元，由林志勇负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴一萍 审 判 员 马 青 审 判 员 陈碧珍 二〇二一年一月二十六日 法官助理 卢里灿 书 记 员 黄晓琴