河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终70号上诉人（原审被告）：深圳市前海雪球零售科技有限责任公司。住所地：广东省深圳市福田区莲花路**文博中心37F。法定代表人：沈琦，董事长。委托诉讼代理人：李建军，男，1981年2月22日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。系该公司员工。被上诉人（原审原告）：赵志国，男，1979年8月30日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。委托诉讼代理人：王庆生，河南光裕律师事务所律师。上诉人深圳市前海雪球零售科技有限责任公司（以下简称深圳雪球公司）因与被上诉人赵志国劳动争议纠纷一案，不服河南省焦作市解放区人民法院（2020）豫0802民初2823号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭于2021年1月14日对本案进行了审理。本案现已审理终结。深圳雪球公司上诉请求：1、深圳雪球公司无需支付赵志国2018年9月12日至2019年6月的工资11242.64元;2、深圳雪球公司无需支付赵志国违法解除劳动合同赔偿金168000元;3、一、二审诉讼费由赵志国承担。事实与理由：1、2018年9月12日至2019年6月29日，赵志国未向深圳雪球公司提供劳动,深圳雪球公司无需支付赵志国工资。2018年5月24日,赵志国因涉嫌职务侵占被公安机关立案侦查，2018年8月被刑事拘留。深圳雪球公司考虑到赵志国的行为给公司带来的损失，暂未支付赵志国的2018年7月、8月的工资。原审根据赵志国银行流水中的实发工资、社保缴费清单和公积金个人缴费数额，另综合个人所得税部分，经双方确认，确定赵志国的月平均工资为24000元/月,原审法院按此标准核算赵志国2018年7月1日至2018年8月6日期间的工资，深圳雪球公司无异议。但2018年9月12日赵志国被取保候审期间，其无证据证明向深圳雪球公司提供了劳动，且原审中赵志国确认自2018年3月1日开始至被刑事拘留都负责浙江省温州市及周边城市的销售业务。而取保候审是刑事强制措施的一种，赵志国在取保候审阶段，应接受公安机关监督不得离开所居住的县市即焦作市,所以赵志国根本无法离开焦作市到温州市提供劳动,不管是从公平角度考虑还是从法律规定出发，原审判决深圳雪球公司支付赵志国2018年9月12日至2019年6月29日的工资,无事实及法律依据。赵志国对其主张的该期间的损失，应通过行政程序寻求国家赔偿。2、赵志国因违反深圳雪球公司规章制度,深圳雪球公司与其解除劳动合同关系，符合法律规定，无需支付解除劳动合同的赔偿金。2019年6月29日,深圳雪球公司以赵志国严重违反公司规章制度和劳动纪律为由与赵志国解除劳动合同关系，理由为:深圳雪球公司接到投诉称，赵志国长期存在接受他人财物的行为，经深圳雪球公司调查核实，深圳雪球公司认为赵志国除存在双重劳动关系的嫌疑外，还涉嫌刑事案件,故于2018年4月向公安机关报案,后经向公安机关了解到赵志国的银行流水中确有异常,深圳雪球公司依据这一事实，按照赵志国入职时签署的《销售人员行为规范》“接受雇主之外任何组织或个人提供的财物”的规定和《员工手册》“在本公司签订劳动合同后,同时在其他单位进行兼职或正式工作”、“违反国家法律、法规，被拘留、劳教”的规定，解除与赵志国的劳动合同，符合法律和公司规章制度的规定,深圳雪球公司无需支付赵志国任何补偿。赵志国以公安机关最终取消强制措施为由提出相关仲裁请求,仅提供了退还保证金的银行流水，但是并未提供证据证明其涉及的刑事案件最终处理结果，且对于公安机关对该刑事案件的处理结果，深圳雪球公司亦未得到通知。同时，深圳雪球公司认为，公安机关处理的是赵志国是否构成刑事犯罪以及是否情节严重需要被追究刑事责任的问题，不等同于赵志国没有违反公司的规章制度和劳动纪律，二者的法律依据是不同的。3、原审判决深圳雪球公司支付赵志国违法解除劳动合同的赔偿金的计算标准有误。根据《劳动合同法实施条例》第十四条的规定，劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。上诉人公司注册地虽然在广东省，但赵志国实际工作地先后为焦作市和温州市，而双方在劳动合同、薪酬确认书中均未约定计算平均工资按照深圳市的标准，且2018年6月29日深圳雪球公司与赵志国解除劳动合同时，深圳市职工月平均工资为8348元，而非原审判决中的11170.9元。故深圳雪球公司认为，原审判决参考深圳市的职工月平均工资作为计算赔偿金的基数，不符合《劳动合同法实施条例》规定。赵志国辩称，1、赵志国并没有违反深圳雪球公司的规章制度，也没有与其他单位建立并存在劳动关系。赵志国银行账户中与电器行的相关转账系赵志国亲属之间的资金流转，与深圳雪球公司的业务没有一点关系。2、赵志国取保候审期间，仍然在深圳雪球公司上班，深圳雪球公司也向赵志国支付了部分工资待遇，因此赵志国取保候审期间应当由深圳雪球公司支付工资。3、深圳雪球公司上诉状中所陈述的规章制度，赵志国并不知晓，该规章制度没有经过全体职工讨论和告知程序，对赵志国不生效。赵志国向一审法院起诉请求：1、判令深圳雪球公司支付赵志国2018年7月至2019年6月的工资341349元；2、判令深圳雪球公司支付赵志国违法解除劳动合同的赔偿金195489元；3、判令深圳雪球公司支付赵志国2019年的年终奖16593.35元；4、判令深圳雪球公司支付赵志国律师费5000元；5、本案诉讼费由深圳雪球公司承担。一审法院查明：2016年5月25日，赵志国（乙方）与深圳雪球公司（甲方）签订书面劳动合同，约定合同为固定期限合同，起始日期为2016年5月25日，终止日期为2019年6月30日。工作岗位为高级区域销售经理，工作地点在焦作。根据工作需要，甲方有权安排乙方到上述地点以外的地方从事临时性或暂时性的工作，乙方因工外出（含长、短期本地区内公出及异地出差）不视为工作地点的变更。在征求乙方意见后，甲方也可以根据工作需要调整乙方的工作区域或者工作地点。甲方于每月8日向乙方发放上月薪资。乙方确认：甲方有权根据经营管理的需要，依法制定和修改《员工手册》及关于薪酬、福利、考勤、奖惩等方面的规章制度。乙方应当严格遵守国家法律、法规、《员工手册》及甲方其他规章制度，遵守操作规程。乙方违反法律法规、《员工手册》及甲方其他规章制度的，甲方有权进行处理，直至解除劳动合同。《员工手册》及其他规章制度经由职工代表大会讨论通过，并向全体员工公示后生效……同日，双方签订了《保密协议》、《薪酬确认书》。2018年5月24日，焦作市公安局焦南分局对赵志国涉嫌职务侵占决定立案侦查。2018年8月3日对赵志国因涉嫌合同诈骗进行拘留，2018年8月7日执行拘留，2018年9月12日赵志国被取保候审，2019年9月19日取消取保候审撤销案件。2019年6月27日，深圳雪球公司向赵志国出具解除劳动合同通知书，载明：赵志国先生，因您在工作中严重违反公司的规章制度和劳动纪律，因此按照《劳动法》和公司管理制度规定，公司2019年6月29日起与您解除劳动合同，请及时到公司办理相关工作交接和离职手续。如果未办理离职手续的，由此产生的责任和费用由您独自承担，给公司造成损失的，公司有权向您索赔全部损失。深圳雪球公司支付赵志国工资至2018年6月，2018年7月至2020年6月29日的工资未发放。2018年10月8日，发放工资2000元。2019年2月19日发放年终奖28494.53元。庭审中，双方共同确认赵志国的月平均工资为24000元。2020年，赵志国向焦作市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、深圳雪球公司支付赵志国2018年7月至2019年7月的工资341349元；2、深圳雪球公司支付赵志国违法解除劳动合同的赔偿金195489元；3、深圳雪球公司支付赵志国2019年的年终奖28494.53元；4、深圳雪球公司支付赵志国律师费5000元。2020年7月6日，焦作市劳动人事争议仲裁委员会作出焦劳人仲案字（2020）第014号仲裁裁决书，裁决：1、在本裁决生效之日起十五日内，深圳雪球公司支付赵志国工资21756.1元；2、在本裁决生效之日起十五日内，深圳雪球公司支付赵志国违法解除劳动合同的赔偿金148109.15元；3、驳回赵志国的其他仲裁请求。赵志国不服，遂引起本案诉讼。另查明，焦作市最低工资标准：2018年10月1日至今为1900元/月；深圳市2018年城镇非私营在岗职工月平均工资为11170.9元。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。关于赵志国主张深圳雪球公司支付2018年7月至2019年6月工资的诉讼请求。经庭审查明，深圳雪球公司仅将赵志国工资支付至2018年6月，赵志国自认2018年8月7日至2018年9月12日因被刑事拘留未提供劳动，故深圳雪球公司应支付赵志国2018年7月1日至2018年8月6日的工资，双方共同确认赵志国的月平均工资为24000元，经计算，2018年7月1日至2018年8月6日的工资应为30620.69元（24000+24000÷21.75×6=30620.69）。2018年8月7日至2018年9月19日，因赵志国涉嫌犯罪被刑事拘留，根据原劳动部《关于贯彻执行若干意见通知》第二十八条规定“劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或者逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据国家赔偿法要求有关部门赔偿。”故在赵志国被拘留期间的工资，深圳雪球公司不负有支付义务。至于2018年9月20日至2019年6月29日的工资。深圳雪球公司作为用人单位，对劳动者具有管理职能，在公安机关取消了对赵志国的取保候审措施并撤销案件后应及时为其安排工作岗位或者依法解除劳动合同，其既没有为赵志国安排工作岗位也没有及时解除劳动合同关系，导致赵志国在此期间未及时上岗工作获取工作报酬，对此深圳雪球公司存在过错，其应按照相关法律规定向赵志国支付待岗生活费。至于深圳雪球公司辩称其不知道公安机关对赵志国取消取保候审措施并撤销案件，结合本案案情，其作为赵志国涉嫌职务侵占案件的举报人，在公安机关作出取消取保候审和撤销案件后应当知情，且深圳雪球公司作为用人单位，具有监管劳动者的义务，故深圳雪球公司的上述抗辩理由不成立，不予采纳。关于待岗生活费的标准问题，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条规定：“劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定”。本案中，深圳雪球公司的注册地在深圳市，其与赵志国签订的《劳动合同》履行地在焦作市。但双方签订的《劳动合同》以及《薪酬确认书》并未明确约定赵志国的相关福利待遇适用深圳市的标准，故待岗生活费应按照劳动合同履行地即焦作市同时期最低工资标准计算，故赵志国的待岗生活费应从2018年9月20日始计算至2019年6月29日,按照焦作市同时期最低工资标准的70%计算，但应当扣除2018年10月发放的2000元，经计算为11242.64元[（1900÷21.75×11+1900×9-2000）×70%=11242.64]。综上，深圳雪球公司应支付赵志国2018年7月至2019年6月的工资（含待岗生活费）共计41863.33元（30620.69+11242.64=41863.33），赵志国主张过高部分，不予支持。关于赵志国要求深圳雪球公司支付其违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同：(二)严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的;根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的。本案中，深圳雪球公司以赵志国违反《销售人员行为规定》以及《员工手册》中“不得接受雇主之外任何组织或个人提供的财务”和“在本公司签订劳动合同后，同时在其他单位进行兼职或正式工作”以及“违反国家法律被拘留、劳教”的规定为由解除了与赵志国的劳动合同。首先，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。没有工会组织,也应当采取听取职工代表意见的方式或者向当地总工会征求意见的变通方式来履行通知义务这一法定程序。深圳雪球公司没有证据证明其履行了征求职工代表意见或者向当地总工会征求意见这一法定程序,因此深圳雪球公司解除与赵志国之间的劳动合同违反法定程序。其次，用人单位应当依照法律、法规的规定解除与劳动者之间的劳动合同。深圳雪球公司主张解除与赵志国的劳动合同依据的是法律规定和公司管理制度即《销售人员行为规定》以及《员工手册》。第一，深圳雪球公司并未提供其就《销售人员行为规定》以及《员工手册》组织赵志国进行了培训学习，劳动合同中载明：《员工手册》及其他规章制度经由职工代表大会讨论通过，并向全体员工公示后生效。深圳雪球公司并未提供证据证明其就《销售人员行为规定》、《员工手册》向全体员工进行过公示。第二，《销售人员行为规定》以及《员工手册》中关于“不得接受雇主之外任何组织或个人提供的财务”、“本公司签订劳动合同后，同时在其他单位进行兼职或正式工作”以及“违反国家法律被拘留、劳教”的规定。本案中，赵志国是以涉嫌职务侵占被立案调查，但最终公安机关撤销案件，足以认定，深圳雪球公司主张赵志国侵占公司财务这一事实未经公安机关认定。不能认定赵志国从事了与深圳雪球公司及其关联生产、经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的用人单位任职或为其提供有报酬的劳动。因此，深圳雪球公司以此理由解除与赵志国的劳动合同不合法。另外，根据法律规定，劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或者逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行，但不能据此为由解除劳动合同，本案中，最终公安机关撤销了赵志国涉嫌职务侵占一案，故此，深圳雪球公司以此理由解除劳动合同不合法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”如前所述，深圳雪球公司解除与赵志国的劳动合同违法，应向赵志国支付违法解除劳动合同的赔偿金。因深圳雪球公司给赵志国发放的工资并未超过深圳雪球公司所在地即深圳市的上年度职工月平均工资的三倍，故经济补偿金的标准应按照双方共同确认的月平均工资24000元计算。本案中，赵志国2016年5月25日入职，2019年6月29日与深圳雪球公司解除劳动合同，故违法解除劳动合同的赔偿金经计算为168000元（24000×3.5×2=168000）。赵志国主张过高部分，不予支持。关于赵志国要求深圳雪球公司支付2019年年终奖的诉讼请求。年终奖是用人单位根据自身的经济状况,通过其内部规章制度规定或劳动合同的约定或其他方式,在年终时由用人单位向劳动者发放的奖金，并不是每个劳动者都应当享有的工资收入,且本案中,双方签订的劳动合同以及薪酬确认书中对年终奖未明确进行约定，故赵志国的该项诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。关于赵志国要求深圳雪球公司支付其律师费的诉讼请求，于法无据，不予支持。一审法院判决：一、深圳市前海雪球零售科技有限责任公司于判决生效后十日内支付赵志国2018年7月至2019年6月的工资41863.33元；二、深圳市前海雪球零售科技有限责任公司于判决生效后十日内支付赵志国违法解除劳动合同赔偿金168000元；三、驳回赵志国的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为5元，由深圳市前海雪球零售科技有限责任公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院审理查明，深圳市2018年职工月平均工资为9309元。其他事实一审法院认定清楚，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人二审争议的主要焦点问题是深圳雪球公司是否应当支付赵志国2018年9月12日至2019年6月29日期间的工资以及违法解除劳动合同赔偿金168000元。关于深圳雪球公司是否应当支付赵志国2018年9月12日至2019年6月29日期间的工资问题。公安机关2019年9月19日取消了对赵志国的取保候审措施并撤销案件，深圳雪球公司在没有与赵志国解除劳动合同关系的情况下，非因赵志国本人原因导致其2018年9月20日至2019年6月29日期间待岗，因此一审法院酌定按照焦作市同时期最低工资标准的70%，判决深圳雪球公司支付赵志国待岗工资11242.64元并无不当。赵志国请求的2018年9月12日至2018年9月19日期间的工资，一审判决并未支持，本院对此予以确认。关于深圳雪球公司是否应当支付赵志国违法解除劳动合同赔偿金168000元的问题。深圳雪球公司在其与赵志国签订的劳动合同期满终止前，以赵志国违反《销售人员行为规定》以及《员工手册》中“不得接受雇主之外任何组织或个人提供的财务”和“在本公司签订劳动合同后，同时在其他单位进行兼职或正式工作”以及“违反国家法律被拘留、劳教”的规定为由解除了与赵志国的劳动合同。但深圳雪球公司就其解除赵志国劳动合同的程序和事由，深圳雪球公司一是未提供证据证明其已就解除赵志国劳动合同一事事先通知了工会或已通过其他变通方式履行了该义务；二是未提供证据证明《销售人员行为规定》以及《员工手册》已经过公司职工代表大会讨论并公示；三是所提证据不足以证明赵志国存在深圳雪球公司在解除劳动合同通知书上载明的具体解除事由。综合以上情况，一审法院认定深圳雪球公司解除赵志国劳动合同违法并无不当。关于违法解除劳动合同赔偿金的数额计算问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，结合赵志国的用人单位深圳雪球公司所在地是深圳，深圳雪球公司在一审庭审中认可赵志国的月平均工资为24000元，且赵志国的该工资标准24000元并未超过深圳市2018年职工月平均工资9309元的三倍，故一审法院结合赵志国在深圳雪球公司的工作年限，判决深圳雪球公司支付赵志国违法解除劳动合同赔偿金168000元并无不当。综上所述，上诉人深圳雪球公司的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人深圳雪球公司负担。本判决为终审判决。审判长  苑海峰审判员  王晓武审判员  毛富中二〇二一年一月二十六日法官助理石慧慧书记员苗全