山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终3363号上诉人（原审原告）：威海堡聚建筑劳务有限公司，住所地山东省威海火炬高技术产业开发区科技路**。法定代表人：张礼文，经理。委托诉讼代理人：于洋，山东中立达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐嘉伟，男，1976年1月18日出生，汉族，住山东省威海市环翠区。原审第三人：谷常桐，男，1963年5月1日出生，汉族，住辽宁省鞍山市花山区。上诉人威海堡聚建筑劳务有限公司（以下简称堡聚劳务公司）因与被上诉人徐嘉伟及原审第三人谷常桐建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院（2019）鲁1091民初3035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。堡聚劳务公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持堡聚劳务公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误。堡聚劳务公司在承包鸿安四公司祥瑞山海居工程（以下简称案涉工程）后，通过徐嘉伟与谷常桐之间的合同以及堡聚劳务公司与谷常桐之间的合同，堡聚劳务公司与徐嘉伟最终形成了实际合同关系，虽双方并未直接签订书面合同，但各方均认可堡聚劳务公司实际发放给徐嘉伟工程款项，徐嘉伟实际进行了施工，故应依据上述两份合同内容确定堡聚劳务公司与徐嘉伟之间的合同内容。谷常桐（甲方）与徐嘉伟（乙方）签订的合同明确约定双方之间结算方式是“以图纸实际面积为准。基础部分每吨750元，主楼及基础部分每平米按38元计算(不包括二次结构，二次结构单独核算)”，由此可以看出案涉工程的结算方式是以实际施工工程量为基础结算；该合同约定“甲方保证材料无误供应到场，如材料跟不上所产生的误工费，由甲方现场负责人数开工票(技工每天280元，力工每天160元)”，该条款约定的是在甲方无法保证材料按时到场情况下支付给乙方的误工费计算标准，一审法院以该条款为依据认定工程结算价格显然错误。堡聚劳务公司与谷常桐签订的合同明确约定“地库价每平方760元，基础部分根据实际工程单独合算”，以此可以看出堡聚劳务公司与谷常桐约定的结算方式也是按照工程量作为结算依据；合同关于双方义务和责任约定“如有此上述现象(甲方未保证周转材及时供应以及主材提前按乙方上报的计划进场)发生延误生产，甲方必须按现场实际劳务人员(技工每天280元，力工每天150元)出据承认单”，本条也是对发生材料延误进场情况下的误工损失的计算标准，而非工程款结算条款，一审法院以此条款认定工程结算价格亦明显错误。综上，结合徐嘉伟提交给堡聚劳务公司的工程量，在一审法院调取的行政机关执法记录仪视频体现双方也均认可按照工程量结算，一审法院却误将误工结算标准认定为工程结算标准，对堡聚劳务公司的工程量审计不予准许，属于认定事实错误。2.一审法院法院认定“双方在合同履行过程中出现停工、窝工等情况，徐嘉伟因此存在损失”，缺乏事实和法律依据。一审期间徐嘉伟仅提供了录音证据，录音中堡聚劳务公司法定代表人并未明确认可徐嘉伟所称的停工、窝工情况，徐嘉伟亦未提供证据证实其停工具体损失。徐嘉伟曾于2018年11月15日、2019年1月23日、2019年2月1日多次出具《承诺书》，表明堡聚劳务公司已付清其本人及其带领的工人工资，出现任何纠纷与堡聚劳务公司及其法定代表人张礼文无关，可见徐嘉伟最早于2018年11月15日就已经确定与堡聚劳务公司之间的工程款项已经结清。但徐嘉伟仍然到处上访，获取不当利益。既然一审法院没有以《承诺书》作为双方之间的结算依据，亦不应将张礼文个人出具的两张欠条作为对徐嘉伟所谓的停工、窝工损失的认可。徐嘉伟后续获取的20万元，系发包方应付给堡聚劳务公司的工程款项，因被徐嘉伟领取给堡聚劳务公司造成了直接损失。2019年1月23日徐嘉伟带领的8名工人已经领取了劳务费，且徐嘉伟在工资发放明细中也明确说明“工资已结清，无任何纠纷”，故徐嘉伟领取的该20万元属于重复领取的不当得利。综上所述，一审法院认定事实错误，其认定堡聚劳务公司与徐嘉伟之间工程结算依据有悖于合同约定，认定徐嘉伟的停工及堡聚劳务公司对停工损失认可缺乏事实依据，徐嘉伟存在亏损并非堡聚劳务公司原因所致，而是徐嘉伟应当自负的市场风险，不能以此要求“按闹分配”，助长不正之风，请求二审法院依法改判或发回重审。徐嘉伟、谷常桐未予述辩。堡聚劳务公司向一审法院起诉请求：判令徐嘉伟返还堡聚劳务公司超付工程款168040.86元。一审庭审中，堡聚劳务公司变更诉讼请求为要求徐嘉伟返还多支付368040.86元及利息（利息以368040.86元为本金，自2019年1月23日起按同期银行贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的市场利率计算至实际给付之日止）。一审法院认定事实：2018年8月28日，堡聚劳务公司与案外人鸿安四公司签订一份《建设工程劳务合同书》，以劳务大包方式承揽了鸿安四公司分包的祥瑞山海居工程，范围包括A4、A5、A7、A8#住宅楼及A4#北P轴后浇带以南、8轴-20轴交K轴-U轴区域车库、A5、A7#以南车区域。2018年10月28日，第三人谷常桐作为甲方与徐嘉伟作为乙方签订了一份《建筑劳务分包合同》，约定：谷常桐将祥瑞山海居3号4号主楼、地库、地库按甲方划拨的部分工程由徐嘉伟以自备工具机械设备、安全帽、焊机、焊条、绑线等）方式承包，基础部分每吨750元，主楼及基础部分每平方按38元计算；地库；地库封顶付工程款85%到节点，年底保证工人开资）；主体至12层付工程款80%，主体封顶付工程款90%；一个月内一次结清伙食费（地库（地库一个月内没封顶支付工人每人生活费2000元）。堡聚劳务公司法定代表人张礼文在该合同末页空白处写明“证明张礼文”。2018年11月14日，堡聚劳务公司与谷常桐签订了一份《建设工程劳务合同书》，约定以劳务主体人工费（木工、钢筋工、砼工、架工及砌墙瓦工）形式将祥瑞山海居工程3#、4#主楼及3#、4#之间的地库及人防、5#楼及周边地库（甲方5#楼已安排砼工和钢筋工，此两项人工费按甲方合同价在乙方工程款扣除）工程劳务分包给谷常桐，施工过程中甲方必须保证周转材料及时供应以及主材提前按乙方上报计划进场（模板、木方、钢管、钢材等）；如有上述现象发生延误生产，甲方必须按现场实际劳务人员（技工每天280元、力工每天150元）出具承认单；地库；地库每平方米260元部分根据实际工程单独核算，不在本合同乙方承包范围内；地库；地库封顶付款随甲方大合同放假甲方必须以乙方工程量的80%予以结算，19年到节点随甲方大合同拨款；各楼号封顶付工程量70%，砌筑完毕付总工程量的90%，等甲方抹灰结束乙方拆完脚手架余款10%2个月内一次性结清。上述合同签订后，徐嘉伟实际带领工人进行了施工至2019年2月份撤出工地。一审庭审中，双方均认可徐嘉伟撤出工地时双方未进行结算，但堡聚劳务公司法定代表人张礼文于2019年1月24日给徐嘉伟出具一份金额10万元的欠条，承诺于2019年5月1日前付清，后又于2019年2月1日给徐嘉伟出具金额10.5万元的欠条，承诺于2019年10月1日前付清。徐嘉伟索要无果，遂又带领工人到相关部门上访，经信访部门、建设局等相关机关协调，发包方鸿安四公司于2019年12月23日代堡聚劳务公司支付徐嘉伟20万元，徐嘉伟将欠条归还堡聚劳务公司并出具了承诺书，确认其班组工人工资已全部结清，此后徐嘉伟班组在祥瑞山海居工程中施工的所有工程款及工人工资全部结清，纠纷一次性处理完毕，今后与鸿安集团无任何关系。另查，在合同履行过程中，堡聚劳务公司先后以微信转账、现金结算、饭卡充值等支付徐嘉伟620838元。堡聚劳务公司为证实其超付徐嘉伟工程款，申请一审法院调取建管部门协调徐嘉伟上访时形成的相关资料予以佐证。一审法院依法予以调取。建管部门协调现场录像显示：2019年1月31日，徐嘉伟带领工人到建管部门索要工资，建管部门相关人员主持双方进行对账，徐嘉伟认可堡聚劳务公司支付了其工程款609938元，钢筋按750元/吨、基础部分按38元/平方计算工程总造价566340元，但称按该算法自己做该项目赔钱，要求堡聚劳务公司给予补偿。后堡聚劳务公司法定代表人于2019年2月1日又给徐嘉伟出具了金额10.5万元的欠条后，徐嘉伟撤离施工现场。一审法院认为，从堡聚劳务公司自行提交的合同来看，堡聚劳务公司与徐嘉伟之间并未直接签订合同，而是与谷常桐签订了劳务分包合同，谷常桐又与徐嘉伟再签订分包合同，堡聚劳务公司法定代表人张礼文在徐嘉伟与谷常桐的合同中仅签署了“证明张礼文”，故张礼文仅是该合同的见证人，并非当事人，应认定堡聚劳务公司与徐嘉伟并未签订合同，该钢筋750元/吨、基础部分按38元/平方米的结算价格是徐嘉伟与谷常桐之间约定的结算价格，并非堡聚劳务公司与徐嘉伟之间约定的结算价格，而双方在合同履行过程中，实际抛开谷常桐，款项均未经过谷常桐，而是由堡聚劳务公司与徐嘉伟直接进行交易，而谷常桐与堡聚劳务公司签订的合同约定结算价格为堡聚劳务公司按现场实际劳务人员（技工每天280元、力工每天150元）出具承认单；地库；地库每平方米260元部分根据实际工程单独核算。故堡聚劳务公司要求按徐嘉伟与谷常桐签订的单价钢筋750元/吨、基础部分按38元/平方米核算工程款并无合同依据，其要求按该合同单价进行审计以确认其是否多支付徐嘉伟工程款缺乏法律依据，一审法院未予准许。从一审法院调取的建管部门协调视频可以看出，双方纠纷发生后，尽管双方2019年12月31日在建管部门协调下核对工程量时曾以钢筋按750元/吨、基础部分按38元/平方计算工程总造价566340元，但徐嘉伟同时提出按该算法其赔钱，要求堡聚劳务公司给予补偿，堡聚劳务公司法定代表人明知自己在2019年11月24日已经给徐嘉伟出具金额10万元的欠条情况下，仍在建管部门协调后的2019年2月1日又给徐嘉伟出具金额10.5万元的欠条，承认尚欠徐嘉伟款项，其作为常年从事建筑行业、深谙建筑行业规则的成年人，应当知道出具欠条的法律后果。从堡聚劳务公司与谷常桐、谷常桐与徐嘉伟签订的合同来看，合同虽名为建筑工程劳务合同，双方亦称结算的是工程款，但从合同实质来看，谷常桐与徐嘉伟均只提供劳务，领取的是劳务费和工人生活费等，双方在合同履行过程中出现停工、窝工等情况，堡聚劳务公司作为劳务发包方，仍应承担工人的劳务费和生活费等费用，堡聚劳务公司未按时给付工人生活费等导致工人上访，后其法定代表人在双方未经结算的情况下出具欠条后徐嘉伟撤离施工现场，其该出具欠条的行为应视为其同意对徐嘉伟撤离现场后进行补偿的结算行为，其应按欠条载明款项及时给付。后因堡聚劳务公司未及时给付，导致徐嘉伟2019年底再次上访，经建管部门协调，建设方鸿安四分公司代其履行给付义务后，徐嘉伟将欠条交回，故堡聚劳务公司关于其多给付款项诉讼请求，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十五条、第一百零七条之规定，判决：驳回堡聚劳务公司要求徐嘉伟返还多支付劳务费368040.86元及利息的诉讼请求。案件受理费3430元，由堡聚劳务公司负担。本院二审期间，堡聚劳务公司提交了威海市公安局海岸警察支队金海滩派出所出具的两份报警记录，拟证实2019年1月22日，因徐嘉伟提供给堡聚劳务公司的工程量，堡聚劳务公司不予认可，徐嘉伟带领多名工人到工地闹事，同时也证明徐嘉伟的离场系其自身原因所致，而非堡聚劳务公司原因，其所谓的停工和窝工损失不应由堡聚劳务公司承担，该报警记录是堡聚劳务公司于2020年11月取得。另一份系鸿安四公司人员因徐嘉伟的闹访报案。结合威海火炬高技术产业开发区建设局所做的关于徐嘉伟等反映威海鸿安建筑公司拖欠其工人工资事项办理情况的报告，足以认定徐嘉伟是通过上访、在工地闹事等途径获取不正当利益。徐嘉伟、谷常桐未予质证。本院对上述两份报警记录的真实性予以确认，但其与堡聚劳务公司待证明的事实之间不具有必然因果关系，故对堡聚劳务公司所主张的待证事实不予认定。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，堡聚劳务公司与谷常桐之间并未直接签订书面合同，堡聚劳务公司要求按照徐嘉伟与谷常桐签订的合同约定的单价进行审计并确认是否多付工程款，缺乏事实与法律依据，一审法院对堡聚劳务公司的该要求未予准许，符合民事诉讼证据认证规则，本院予以维持。堡聚劳务公司主张以堡聚劳务公司与谷常桐之间及谷常桐与徐嘉伟之间签订的合同来确定堡聚劳务公司与徐嘉伟之间的合同内容，缺乏事实与法律依据，不予支持。堡聚劳务公司与徐嘉伟在案涉纠纷发生之后，双方曾在建管部门协调下对工程量、工程造价予以商榷，在此期间，徐嘉伟要求堡聚劳务公司在议定的总造价的基础上给以补偿，堡聚劳务公司法定代表人在明知自己曾给徐嘉伟出具了10万元欠条的情况下再次向徐嘉伟出具10.5万元欠条，认可欠付徐嘉伟款项，该欠条系堡聚劳务公司真实意思表示，堡聚劳务公司应按欠条内容履行给付义务。一审法院结合双方在合同履行过程中出现停工、窝工等情况，堡聚劳务公司作为劳务发包方未按时给付工人生活费等导致工人上访，在堡聚劳务公司法定代表人出具欠条后徐嘉伟撤离施工现场的事实，对堡聚劳务公司出具欠条的行为视为其同意对徐嘉伟撤离现场后进行补偿的结算行为，并无不当，本院亦予以维持。在堡聚劳务公司未及时付款的情况下，经建管部门协调，建设方鸿安四分公司代其履行给付义务后，徐嘉伟将欠条交回，堡聚劳务公司关于其多给付款项诉讼请求与理由，缺乏事实与法律依据，依法不予支持。综上所述，威海堡聚建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6821元，由上诉人威海堡聚建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  董光成审判员  郑华章审判员  潘 慧二〇二一年一月四日法官助理安姣姣书记员刘珍琪