湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘01刑终1121号原公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。上诉人（原审被告人）屈长冬，男，1962年12月8日出生于湖南省长沙市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地长沙市开福区，住长沙市芙蓉区。1999年因吸毒被劳动教养一年，2002年4月因吸毒被劳动教养一年六个月；2005年因犯贩卖毒品罪，被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三千元。因本案于2019年6月12日被抓获，2019年6月13日因吸毒被行政拘留十二日，2019年6月20日被强制隔离戒毒二年。因本案于2019年8月2日被逮捕。现羁押于长沙市望城区看守所。辩护人王香港，北京中伦文德（长沙）律师事务所律师。长沙市芙蓉区人民法院审理长沙市芙蓉区人民检察院指控原审被告人屈长冬犯非法持有毒品罪一案，于2020年10月10日作出（2020）湘0102刑初24号刑事判决。原审被告人屈长冬不服，提出上诉。本院于2020年11月6日受理后，依法组成合议庭进行审理，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2019年6月12日11时，公安机关抓获吸毒人员陈某，陈某称曾在屈长冬处购买毒品。陈某在公安机关的控制下联系被告人屈长冬要求购买毒品。2019年6月12日14时左右，公安机关在长沙市芙蓉区××小区门口将前来交易毒品的被告人屈长冬抓获。民警从屈长冬身上查扣6小包蓝色塑料袋装和3小包白色塑料袋装的白色块状固体。随后，民警来到屈长冬借住的屈某位于长沙市芙蓉区东岸锦城小区Ｂ区8栋3单元605房，从客厅屈某睡的床铺上找到一个布袋，内有2包用白色塑料袋装的白色块状固体、1000个塑料封口袋和1个黑色电子秤。当场对扣押的疑似毒品白色块状物称重，从其身上扣押的疑似毒品净重1.88克，从床铺上扣押的疑似毒品净重分别为40.44克、15.26克。经鉴定，从上述查扣的白色块状固体中均检出海洛因成分。2019年6月13日被告人屈长冬因吸毒被行政拘留十二日，2019年6月14日被送至长沙市公安局强制戒毒所；2019年6月20日屈长冬被强制隔离戒毒二年；2019年8月2日被告人屈长冬被逮捕，从长沙市公安局强制戒毒所被送至望城区看守所关押。原判决认定上述事实的证据：1、接报案登记表、到案经过；2、搜查笔录，扣押决定书，扣押物品、文件清单，被扣押物品的照片；3、毒品检验报告；4、证人陈某、屈某、鲁某、周某的证言；5、公安行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、情况说明；6、入所体检表两份；7、情况说明；8、刑事判决书；9、被告人屈长冬的户籍证明及现实表现材料；10、被告人屈长冬的供述。原判决认为，被告人屈长冬违反国家毒品管制规定，非法持有毒品海洛因57.58克，其行为构成非法持有毒品罪。被告人屈长冬曾因犯贩卖毒品罪被判刑，现又犯非法持有毒品罪，系毒品再犯，依法应对其从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十六条的规定，原审判决如下：被告人屈长冬犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四万元。上诉人屈长冬上诉提出如下上诉意见：1、毒品扣押、称重、取样程序违法，导致涉案毒品数量、成分和持有者存疑。具体意见如下：（1）没有对毒品包装袋进行生物痕迹的检测；（2）扣押毒品时，屈长冬不在场；（3）没有制作称量笔录，称量所用的衡器未经法定计量检定机构检定；（4）没有制作取样笔录，且对重15.26克的那包毒品的取样只有0.832克，不足1克，检材不具有合法性。2、证人均未出庭作证，证言不能作为证据采纳。3、存在刑讯逼供，屈长冬在2019年6月18日之前所作供述均应作为非法证据予以排除。4、在床铺上查获的9.5克毒品的所有者是屈某，9.5克不应该计入屈长冬非法持有毒品的数量，故屈长冬非法持有毒品的数量没有达到50克，应该在三年以下量刑。综上，建议二审依法改判。其辩护人提出相同的辩护意见。本院二审审理查明的事实和证据与原审一致。本院认为，上诉人屈长冬违反国家毒品管制规定，明知系毒品海洛因仍非法持有，其行为构成非法持有毒品罪，且非法持有海洛因的数量达57.58克，属于毒品数量大。被告人屈长冬曾因犯贩卖毒品罪被判刑，现又犯非法持有毒品罪，系毒品再犯，依法应对其从重处罚。针对上诉人屈长冬及其辩护人提出毒品扣押、称重、取样程序违法，导致涉案毒品数量和成分存疑的意见，经查，屈某、鲁某的证言均证明毒品系从屈长冬的睡床上查获，所有毒品均由屈长冬保管，搜查毒品时有鲁某、屈某在场，扣押毒品时有见证人周某在场，公安机关对查获毒品的过程进行了录像，并于案发当日制作了搜查笔录，次日制作了扣押清单且屈长冬在“持有人”一栏签字捺印予以确认，次日称量毒品时，屈长冬对毒品的数量进行了指认并签字捺印予以认可，扣押、称重过程自然、流畅、及时，程序合法，上述证据已足以证明扣押的毒品系屈长冬持有，没有必要进行生物痕迹检测；本案毒品取样是由侦查机关取样还是委托鉴定机构取样确实不明确，且鉴定意见显示净重15.26克的海洛因取样为0.832克，确实不足一克，根据《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》（以下简称规定）第二十四条的规定，块状毒品的取样质量应不少于一克，本案取样方法确实存在瑕疵，但查获的三包毒品中的两包净重分别为40.44克和15.26克的海洛因系在同一位置查获，两包毒品及其包装物外观特征一致，且查获的三包毒品来源一致，净重40.44克的毒品已取样为2.311克，净重1.88克的毒品已取样1.88克，净重15.26克的毒品取样虽不足一克，但相差不大，且送检及时，鉴定机构和鉴定人员具有法定资质，鉴定结论亦显示三包毒品中均检出了海洛因，故本院认为，取样方法存在瑕疵，并未严重影响司法公正，故上述意见不成立，本院不予采纳。针对上诉人屈长冬及其辩护人提出“证人未出庭作证，证言不能作为证据采纳”的意见，证人证言的收集程序合法，并经当庭举证、质证，证人没有出庭作证的必要，上述意见不成立，本院不予采纳。针对上诉人屈长冬及其辩护人提出“存在刑讯逼供，屈长冬在2019年6月18日之前所作供述均应作为非法证据予以排除”的意见，公安机关已对上诉人屈长冬右眼淤伤作出了合理的说明，且没有其他证据证明存在非法取证，故上述意见不成立，本院不予采纳。针对上诉人屈长冬及其辩护人提出“在床铺上查获的9.5克毒品的所有者是屈某，9.5克不应该计入屈长冬非法持有毒品的数量，故屈长冬非法持有毒品的数量没有达到50克，应该在三年以下量刑”的意见，经查，屈长冬的供述与屈某的证言前后反复，且在共同购进海洛因的数量、价格、详细购买过程、购买对象上无法印证，且该事实遭到关键证人陈某的否认；毒品系在屈长冬的睡床上一包裹严实的紫色袋中查获，毒品被层层掩藏在衣物等物品中，应当认定毒品处于屈长冬的保管、支配之下，故上述意见不成立，本院不予采纳。综上，原判决认定事实和适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张新文审判员  余 丹审判员  黎亦琪二〇二一年一月二十一日书记员  陈 维附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。