云南省牟定县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云2323民初481号 原告：施本刚，男，1968年10月5日生，住牟定县。 委托诉讼代理人：李丽，云南群乐律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被告：侯绍辉，男，1970年8月27日生，住牟定县。 原告施本刚与被告侯绍辉农村建房施工合同纠纷一案，本院于2020年5月27日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告施本刚及其委托诉讼代理人李丽、被告侯绍辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告施本刚向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告履行《建房承包施工合同书》的义务，支付所欠原告的建房承包工时费51,920元、鉴定费3000元；2、诉讼费由被告承担。事实及理由：2019年初被告家建设新房，先将工程承包给他人建设，在他人将房屋基础建设好后，原告与承包施工的他人发生矛盾，便终止了与他人的合同。后经人介绍、双方协商，2019年5月3日签订了《建房承包施工合同书》，约定被告家建设的砖混结构房屋以包工不包料的方式承包给原告完成，承包工时费每平方米350元，对主体建造、装修均作了约定。随后按被告认可的图纸和要求进行施工，在建设施工中被告不按约定时间支付工时费，原、被告产生了矛盾。2019年8月2日经被告所在的村民小组长协调，双方签订了《补充协议》，约定原告于2019年9月20日将房屋建设完工交工，完工后被告一次性将工时费结清给原告。原告在2019年9月18日将建好的房屋交给被告管理使用，被告仅支付了原告工时费88,000元，对余下的工程款找各种理由不予支付，原告申请楚雄天赢工程造价咨询公司对原告完成的工程进行司法鉴定，鉴定造价为139,920元。 被告侯绍辉辩称，2019年3月11日，被告家建盖新房由承包人丁氏父子按测绘图纸施工，被告垫付了地基开挖工时费1400元，4月8日对宅基地清理后理石脚开始施工。4月22日施国金及原告突然闯入被告家，说外地人不可靠，由原告来建盖，并威胁强迫丁氏父子离开。5月3日施国金和原告强迫被告签订合同，被告只认可以350元一平方、包工不包料的那份合同。原告要求被告交5000元违约金，如被告违约不再退还，原告违约则赔偿50,000元违约金。5月14日原告带着大街上找来的小工来浇罗马柱，共4棵柱子只浇了两棵，当天就把4棵柱子的工时费1400元付给了原告。在原告施工过程中被告没有违约，都按时支付工时费，相反原告时常违约，只拿钱不干活、先拿钱后干活，少则10多天、多则半个月都不来上工，适逢雨季，整幢房子都被泡在水中，被告没有办法才去找了树脂瓦来盖半层，保证了房屋没有受损。后来原告在房屋未完工的情况下想拿了工时费就走，而被告在房屋没有建盖完毕、没有交工的情况下已付建房款125,000元。综上，请求驳回原告的诉讼请求，维持原判，由原告赔偿被告未完工的房屋工程损失费，赔偿违约金50,000元。 在诉讼过程中，原告为证实其主张，向本院提交了下列证据： 1、身份证，欲证实原告的诉讼主体资格； 2、《建房承包施工合同书》，欲证实原、被告双方的合同关系，原告按合同履行了施工义务，被告没有按合同约定支付工时费； 3、施工图纸，欲证实原告是按照双方认可的图纸建盖房屋； 4、担保书，欲证实在施工过程中被告违约，被告的村民小组长进行担保，在房屋完工后支付原告工时费； 5、结算书，欲证实房屋的建筑面积； 6、收条，欲证实原告收到被告支付的工程款88,000元，被告还欠原告51,920元； 7、鉴定费发票，欲证实原告申请楚雄天赢建筑造价公司进行鉴定支付了鉴定费3000元； 8、工程造价司法鉴定意见书，欲证实被告应支付的工程款为139,920元。 经质证，被告对原告提交的证据1无异议；对证据2不认可，认为原告自己对合同书进行了涂改，并自己按了手印；对证据3不认可，认为不知道是谁画的；对证据4不认可，认为房屋没有完工；对证据5不认可，认为是原告自己算的，被告没有参与；对证据6，认为被告实际支付的款项是89,400元；对证据7、8不认可。 被告为证实其主张，向本院提交了下列证据： 1、《建房承包施工合同书》、《建房施工合同》，欲证实合同应以被告提交的为准，原告对自己的合同进行了涂改； 2、本院（2019）云2323民初1248号民事判决书，欲证实原告原来起诉过一次，判决书中对被告已支付的工程款89,400元进行了确认； 3、收条，欲证实被告支付给原告工程款的情况； 4、新建住房用地平面图，欲证实被告的房屋面积为123.13平方米。 经质证，原告对被告提交的证据1三性不认可，认为被告提出要对打印的合同进行更正，更正的字是被告加上的，在（2019）云2323民初1248号案件中被告认可字是他写的；对证据2的三性无异议；对证据3的三性无异议，收到88,000元，对倪涛出具的收条及收款收据三性不认可；对证据4，认为与本案无关联性，不是房屋总的建筑面积。 另，依原告申请，本院依法委托昆明盛发工程造价咨询有限公司对案涉工程是否完工、原告完成的工程造价进行鉴定，在本院指定的期间内，原告对鉴定意见书的内容提出书面异议，本院依法要求鉴定人对原告提出的异议及本院认为有必要的内容进行解释、说明，鉴定人向本院出具了书面解释说明后，原告明确不需要通知鉴定人出庭。被告在本院指定的期间内对鉴定意见书没有书面提出异议。 通过当事人对证据的质证，并经本院对本案证据进行全面客观地审核判断后认为，原告提交的证据1客观真实，来源合法，与本案具有关联性，本院对其证明力予以认定；证据2，与被告提交的证据1中的《建房承包施工合同书》不一致，即合同书签订的时间为同一天，但原告提交的合同书有手写涂改增减内容，被告提交的合同书没有涂改增减内容，两份合同书均有双方当事人的签名捺印，对该两份合同书，内容相互一致的部分本院予以采信，不相符的部分本院根据本案的实际情况进行确认；原告提交的证据3，因本案已经进行了工程造价鉴定，故对该证据不予认定；原告提交的证据4，因本案鉴定意见明确案涉工程尚未完工，故本院对其证明力不予认定；原告提交的证据5，系原告单方结算，被告不予认可，且进行了案涉工程的造价鉴定，本院对其证明力不予认定；原告提交的证据6，证实了原告收到被告的工程款，本院予以确认，但具体金额以本院生效的民事判决书确定；原告提交的证据7、8虽然客观真实，但经本院审查，该鉴定意见“鉴定技术手段及方法”中“（3）现场鉴定情况”载明“到达勘测现场后侯绍辉以未提前通知为由阻止我公司鉴定人员进行现场勘测，对房屋的外围进行勘测后对照图纸，施工图纸与施工房屋一致，因此结合图纸及照片进行计算”，由于鉴定人员没有进入房屋内进行现场勘测，仅对房屋外围勘测并结合原告自己手工绘制的图纸和外围拍摄的照片进行计算，本院认为该鉴定意见所依据的原理和方法不客观、不科学，对该证据的证明力不予认定。被告提交的证据1中的施工合同书，本院审核判断的理由与原告提交的证据2一致，日期为2019年5月2日的建房施工合同，因不是原告签名，故本院对其证明力不予认定；被告提交的证据2、4，客观真实，来源合法，与本案具有关联性，本院对其证明力予以认定；被告提交的证据3中，倪涛出具的收条及收款收据与本案无关联性，本院对其证明力不予认定，丁志顺及原告出具的收条，客观真实，来源合法，与本案具有关联性，本院对其证明力予以认定。建设工程造价鉴定书及解释说明的《函》客观真实，来源合法，与本案具有关联性，本院对其证明力予以认定。 根据庭审和对证据的分析，本院确认本案法律事实如下： 2019年3月，被告将自家建盖的二层半砖混结构房屋承包给丁志顺施工，因双方在施工过程中产生矛盾，丁志顺完成建房地基石脚工程后在被告付清了25,000元工程款的情况下，与被告解除了建房承包合同关系。2019年5月3日，原、被告签订了《建房承包施工合同书》，约定被告将上述房屋按照350元/平方米的价格以包工不包料的方式承包给原告施工，同时对双方的权利义务作了约定（基础开挖到回填不是原告施工、工程价款按建筑面积计算、其余工程款等工程验收合格后二个月内付清，并预留10,000元作为房屋保修金，1年后房屋无质量问题款项如数退还等），合同签订后，原告组织人员为被告建房。2019年8月2日，原告向被告承诺2019年9月20日交工，同时被告也承诺到完工后结清建房工程款（截止2019年8月2日，被告已支付原告建房款89,400元，其中包括1400元的罗马柱制作费、5000元的风险押金），被告于2019年11月入住原告为其建盖的房屋。因双方对建筑面积、工程质量等相关事宜存在争议，双方至今未进行结算。原告于2019年11月29日向本院提起诉讼，并申请对案涉房屋建筑面积进行鉴定，经本院委托后原告未预交鉴定费而终止了鉴定，本院审理后依法作出（2019）云2323民初1248号民事判决书，判决驳回了原告的诉讼请求。 2020年5月27日，原告再次向本院提起诉讼，在本案诉讼中，本院依法委托鉴定机构对案涉工程是否完工及完成的工程量进行鉴定，同时针对被告反复提出的工程质量问题，委托鉴定机构对是否存在质量问题、如存在质量问题，则返工、修复费用是多少进行鉴定，2020年9月14日本院及云南达峰工程质量检测鉴定有限公司向被告发出书面通知，要求其预交鉴定费用，由于被告未预交鉴定费而终止该项鉴定。2020年12月24日，昆明盛发工程造价咨询有限公司作出盛发造（2020）鉴字091号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1、该涉案房屋未完工，未完工工程为：四面外墙未刷外墙漆，两根雨落管未安装，卫生间少做一根排污管，两层楼的卫生间吊顶均未做，西面外墙有0.3㎡未进行抹灰。2、造价鉴定确定金额合计119,905.98元。3、造价鉴定争议金额合计18,629.22元，原告支付了鉴定费15,000元。本院将鉴定意见书的副本送交双方后，原告在本院指定的期间内对鉴定书的内容以书面方式提出异议，认为对房屋飞边面积、楼梯建筑面积（含楼梯间）未计算在内，一、二层建筑面积相差约3平方米，不符合客观事实。本院依法要求鉴定人对原告提出的异议及对鉴定意见中争议金额（18,629.22元）是否已经计入造价鉴定金额（119,905.98元）给予解释、说明或者补充，鉴定人对上述问题向本院提交了书面解释说明，明确本案案涉工程的飞边不计算面积，楼梯建筑面积已经计算，一层建筑面积大于二层建筑面积，争议项金额未计入造价金额，原告收到该解释说明后，明确表示不需要申请鉴定人出庭。另查明，原告没有取得建筑施工企业资质。 本院认为： 关于本案适用法律的问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案案涉房屋的合同成立于2019年，原告承建被告房屋的法律事实发生在2019年，被告于2019年入住案涉房屋，原告基于为被告建盖房屋的法律事实要求被告支付工程价款的纠纷，应当适用民法典施行前的法律、司法解释的规定。 关于原告与被告签订的《建房承包施工合同书》的效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定：“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）……；（二）……；（三）……；（四）……；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）……；（三）……”。本案中，被告自建房屋为二层半的砖混结构房屋，按照法律规定，被告应当将该房屋发包给具有相应资质条件的承包单位施工，但被告却发包给没有取得建筑施工企业资质的原告进行建盖，已经违反了法律的强制性规定，故双方签订的《建房承包施工合同书》无效。 关于被告是否应支付工程价款给原告的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，原告与被告签订的《建房承包施工合同书》无效，按照法律规定，因该合同取得的财产应当返还，即原告应当返还取得的工程价款，被告应当返还原告在建盖房屋过程中完成的工程量，但原告完成的工程量已经转化在建盖的房屋中不能返还，故原告不再返还取得的工程价款，被告应当将原告完成的工程量计算为工程价款后补偿给原告。 关于被告应支付给原告多少工程价款的问题。1、关于被告反复提到的房屋质量问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”。本案中，案涉房屋虽未经竣工验收，但被告已经于2019年11月入住并使用该房屋，被告提出房屋存在质量问题，被告负有举证证明责任，由于被告未预交鉴定费而未能开展鉴定，故被告对房屋存在质量问题应承担举证不能的法律后果。2、关于原告为被告建盖房屋完成的工程量折价的工程价款。经鉴定，原告为被告建房完成的工程量折价的工程价款为119,905.98元（已扣减原告未完工的工程量折价的工程价款3520.41元），由于基础开挖、回填并不是原告施工，鉴定人已经说明该部分工程量折价的工程价款没有计入工程总价款中，故不在工程总价款中扣减。按双方的合同约定，工程价款应在工程结束验收合格后二个月内付清，预留10,000元作为房屋保修金，1年后房屋无质量问题款项如数退还给原告，被告使用房屋已经1年多，本案中也无证据证实房屋存在质量问题，因此该房屋保修金不再预留。被告已经支付的工程价款为89,400元（其中有5000元是风险押金，即如果被告不把案涉房屋发包给原告承建，该款就不予退还被告，如果被告把案涉房屋发包给原告承建，则该款退还被告，故该款折抵为被告应该支付的工程价款，不再由原告退还被告），实际还应支付给原告工程量折价的工程价款30,505.98元（119,905.98元-89,400元）。由于双方未竣工验收结算，原告也未提交证据证实被告收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复，故原告对其完成工程量折价的工程价款负有举证责任，已支付的鉴定费应由其自行承担。 据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款之规定，判决如下： 一、由被告侯绍辉支付给原告施本刚新建房屋完成工程量折价的工程价款30,505.98元，款限判决书生效后10日内交本院； 二、驳回原告施本刚的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费549元，由被告侯绍辉承担，限与工程价款同期交本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。 审判员  罗光俊 二〇二一年一月十一日 书记员  李红琦