山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终172号上诉人（原审被告）：张会胜，男，1980年3月8日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审被告）：张会刚，男，1991年10月16日出生，汉族，住济南市。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：王辉，山东灵岩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：翟现军，男，1964年10月7日出生，汉族，住德州市齐河县。被上诉人（原审原告）：翟峰峰，男，1988年1月10日出生，汉族，住德州市齐河县。被上诉人（原审原告）：李玉卫，男，1940年3月22日出生，汉族，住德州市齐河县。被上诉人（原审原告）：杨秀兰，女，1940年11月11日出生，汉族，住德州市齐河县。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：翟现军，男，1964年10月7日出生，汉族，住德州市齐河县。以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：肖岩，济南长清峰山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：杜好男，男，1997年9月26日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：赵海滨，山东从德律师事务所律师。原审被告：翟磊，男，1989年9月1日出生，汉族，住济南市。原审被告：枣庄市永发旧机动车交易有限公司，住所地枣庄市。法定代表人：管考超，经理。上诉人张会刚、张会胜因与被上诉人翟现军、翟峰峰、李玉卫、杨秀兰、杜好男及原审被告翟磊、枣庄市永发旧机动车交易有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2019）鲁0113民初4108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张会刚、张会胜上诉请求：撤销一审判决并依法改判；一、二审诉讼费用由翟现军、翟峰峰、李玉卫、杨秀兰、杜好男承担。事实和理由：一审认定事实有误，杜好男在2019年8月9日4时38分与翟现军发生交通事故时同张会胜之间不存在雇佣关系，杜好男不是在履行职务期间发生交通事故，杜好男发生交通事故是个人行为，张会胜及张会刚不应当承担责任，理由如下：一、一审法院认定被上诉人杜好男是在履行职务期间发生交通事故没有事实依据。其一、一审法院在审理中对于杜好男同张会胜、张会刚之间的实际用工及车辆使用情况并没有进行审理，张会胜和张会刚同杜好男之间不存在长期的雇佣关系，属于临时用工，即有事就通知他过来，没事杜好男就不过来，干一天给一天的钱，没有固定的工作时间和岗位，2019年8月9日4时38分杜好男同翟现军发生交通事故时张会胜和张会刚并没有叫杜好男来干活，发生事故当天双方不存在雇佣关系，杜好男不是在履行职务期间发生交通事故，其发生交通事故是个人行为。其二、一审法院认定张会胜和张会刚同杜好男之间存在雇佣关系及是在履行职务中发生交通事故的依据是长清区交警大队对张会胜和张会刚的询问笔录。根据张会胜的笔录不能证明是在杜好男雇佣期间因履行职务发生交通事故，并且张会胜对于发生事故时杜好男所驾驶的鲁XXXX**号小型轿车为什么放在自己所经营的厂区内也不清楚，根本不知道该车辆的来源，不是用于经营的车辆。根据张会刚的笔录第4页第12和13行可以说明在杜好男发生事故当天晚上张会刚并没有通知杜好男来干活，并不能证明杜好男事发当天是在雇佣期间因履行职务发生的交通事故，因此一审法院认定事实有误。其三、杜好男在庭审中除了提供长清区交警大队对张会胜、张会刚及翟磊的询问笔录外，并未提供其他证据证明其系在雇佣期间因履行职务发生的交通事故，该笔录也不能证明杜好男在发生事故时是在雇佣期间因履行职务行为发生交通事故。其四、2019年8月9日4时38分杜好男所发生的事故地点经十路与丹凤路路口不在长清区中医院对面工地来回的路线上，也可以证明杜好男并非在雇佣期间因履行职务发生的交通事故。一审法院在没有事实证据证明杜好男是在雇佣期间因履行职务发生的交通事故的情况下，只是根据笔录的部分内容就认定杜好男是履行职务行为发生的本案交通事故，没有事实依据。二、济南市公安局交通警察支队长清区大队第370113120190000456号道路交通事故认定书认定的责任明显不合法、不公平，翟现军驾驶机动车逆向行驶是本次事故形成的原因，杜好男驾驶报废车辆上路与本次事故形成没有必然的因果关系，因此翟现军应承担事故的全部责任，一审法院在审理中应该根据法律规定进行划分责任。三、一审法院认定张会胜和张会刚共同承包经营未进行工商登记的“长清区鑫海机械厂”没有任何证据证明，系认定事实错误。根据一审认定的事实，发生事故的车辆系张会刚购买翟磊的，现该车的所有权人为张会刚，张会刚把涉案车辆存放在张会胜所经营的厂区内，该车辆并非用于张会胜所经营活动，对此张会胜也不知情。并且在事发时张会刚也没有通知杜好男来干活，对于杜好男未经张会刚同意私自开走涉案车辆，发生交通事故的行为不应该由张会胜承担，应根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条及《中华人民共和国侵权责任法》第五十一条的规定确定赔偿责任人。四、一审原告的代理人同杜好男的代理人系同一法律服务所，因此存在串通行为，损害了上诉人的利益。综上所述，杜好男在发生事故时同张会胜、张会刚并不存在雇佣关系，其发生事故是私自驾驶张会刚的个人车辆引起，发生事故的车辆并不是张会胜用于经营的车辆，也不是在雇佣期间因履行职务行为发生交通事故，因此所发生的事故造成的损失应该由杜好男自行承担。翟现军、翟峰峰、李玉卫、杨秀兰辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，济南市交警支队长清区大队出具的事故认定书具有合法公平性，一审法院认定责任划分正确。杜好男辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人上诉，维持原判，具体理由如下：一、一审中杜好男申请调取了张会胜、张会刚及翟磊在长清区交警大队的询问笔录材料，通过交警大队询问笔录材料，能够充分证实杜好男与张会刚、张会胜之间的雇佣关系，即事故发生时，杜好男系履行职务过程中，这一点在张会刚询问笔录第3页中，张会刚已完全认可这一事实，张会刚的笔录当中同时还证实杜好男的工作时间及工作地点和往返地地点，与事故发生时的时间、地点是一致的。同时笔录中也能够证实杜好男驾驶事故车辆，张会刚是知情的，并且没有制止和禁止过，并且也没有告知过杜好男所有驾驶的车辆是报废车辆，这一事实在张会刚交警询问笔录当中均清楚地予以证实。二、张会胜、张会刚申请调取杜好男在交警队当中的笔录材料，并作为证据向一审法院提交，说明张会胜、张会刚是认可杜好男的笔录的本身及笔录的真实性，杜好男的询问笔录材料与张会刚的询问笔录材料并不矛盾，并且与上述答辩内容一致。三、根据事故认定书认定，杜好男在事故发生时并没有违规驾驶行为，事故发生杜好男并不存在重大过错。翟磊述称，对一审判决无异议。枣庄市永发旧机动车交易有限公司未作陈述。翟现军、翟峰峰、李玉卫、杨秀兰向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令杜好男、翟磊、张会刚、张会胜、枣庄市永发旧机动车交易有限公司赔偿翟现军医疗费9123.98元、误工费1512元、护理费1512元、住院伙食补助费1400元；2.请求法院依法判令杜好男、翟磊、张会刚、张会胜、枣庄市永发旧机动车交易有限公司赔偿翟现军、翟峰峰、李玉卫、杨秀兰医疗费14,485元、死亡赔偿金450,490元、丧葬费34,652.5元、精神损害抚慰金5000元、误工费3000元、交通费1000元；3.请求法院判令杜好男、翟磊、张会刚、张会胜、枣庄市永发旧机动车交易有限公司支付翟现军、翟峰峰、李玉卫、杨秀兰被扶养人生活费37,566元；4.本案诉讼费用由杜好男、翟磊、张会刚、张会胜、枣庄市永发旧机动车交易有限公司承担。一审法院认定事实：2019年8月9日4时38分，翟现军无证驾驶“捷羚”牌电动二轮车沿经十路由南向北逆行至经十路与丹桂路路口时，与对行的杜好男驾驶的鲁XXXX**号小型轿车发生碰撞，该事故造成翟现军及电动二轮车乘坐人李春华受伤，车辆受损。当日上午10时许，李春华抢救无效死亡。事故发生后，经济南市公安局交通警察支队长清区大队现场勘验并作出第370113120190000456交通事故认定书认定，翟现军负事故的同等责任，杜好男负事故的同等责任，李春华无责任。翟现军受伤后被送至山东中医药大学附属医院治疗，诊断为：颅脑损伤、左踝关节骨折、左眼损伤，住院4天，支出医疗费3896.32元。后转入济南市长清区中医院治疗，诊断为：左外踝骨折、左上颌窦壁骨折，住院10天，支付医疗费5227.66元。两次住院均由其子翟峰峰进行护理。李春华受伤后被送至山东中医药大学附属医院治疗，诊断为：重度颅脑损伤、多发颅骨骨折、蛛网膜下腔出血、硬膜下血肿、颅底积气、多发盆骨骨折、失血性休克，支出医疗费14,485元。于当日上午抢救无效死亡。杜好男驾驶的鲁XXXX**号车的登记车主为枣庄市永发旧机动车交易有限公司，为出租转非营运车辆。2017年5月该车卖于翟磊，2019年4月26日为该车的强制报废截止日。2019年3月8日翟磊将该车以1500元的价格卖于张会刚。事故发生时驾驶员为杜好男。事故发生后杜好男已支付翟现军、翟峰峰、李玉卫、杨秀兰款50,000元。一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，应根据过错大小承担责任。该事故经济南市公安局高速公路交通警察支队长清区大队作出第370113120190000456号道路交通事故认定书，认定翟现军负事故的同等责任，杜好男负事故的同等责任，李春华无责任，一审法院予以认定。本案中，通过长清区交警大队对张会刚和张会胜的询问笔录可看出，杜好男系受张会刚雇佣在“长清区鑫海机械厂”工作，对此张会刚、张会胜予以认可，张会刚与张会胜共同承包经营了“长清区鑫海机械厂”，该厂未进行工商登记。本次事故发生是在杜好男受张会刚雇佣在“长清区鑫海机械厂”工作履行职务行为期间。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干法律问题的解释》第九条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，故本案中应由由张会刚、张会胜承担赔偿责任。翟磊在2019年3月8日将鲁XXXX**号车转让给张会刚，张会刚称与翟磊签订的车辆转让协议上在开庭前一天的晚上补签，但并未否认该协议的真实性，对该协议应予确认。该车的强制报废截止日为2019年4月26日，张会刚购买该车后将车放在其与张会胜共同经营的“长清区鑫海机械厂”（该厂未进行工商登记），在该车达到报废截止日后亦未按相关法律规定对该车辆进行报废处理，导致发生本次交通事故，故在本案中应由张会刚、张会胜在交强险限额内对翟现军、翟峰峰、李玉卫、杨秀兰应承担赔偿责任。超出交强险部分按事故责任比例承担赔偿责任。翟现军、翟峰峰、李玉卫、杨秀兰要求翟磊、枣庄市永发旧机动车交易有限公司承担赔偿责任，但未能举证证明张会刚、张会胜对本次事故的发生具有过错，不予支持。对杜好男已支付翟现军、翟峰峰、李玉卫、杨秀兰款50,000元，杜好男表示不再要求返还，可在张会刚、张会胜赔偿原告方的款中予以抵顶，予以确认。翟现军、翟峰峰、李玉卫、杨秀兰主张的各项损失应符合相关法律规定，一审法院认定如下：一、翟现军的损失：1、医疗费9123.98元，翟现军提供其门诊病历、住院病历、用药明细、医疗费票据，确系治疗本次事故伤情所支出，予以认定。2、误工费7560元，翟现军住院14天，根据其提供的长清区中医院诊断证明需休息8周，共计70天，主张按每天108元计算合理合法，对该主张予以认定。3、护理费1512元，翟现军住院14天，主张护理人员按每天108元计算合法有据，予以认定。4、住院伙食补助费1400元，翟现军住院14天，主张按每天100元计算合法，予以认定。二、翟现军、翟峰峰、李玉卫、杨秀兰的损失：1、医疗费11,485元，翟现军、翟峰峰、李玉卫、杨秀兰提供了在山东中医药大学附属医院抢救李春华的住院病历、用药明细、医疗费票据，确系在8月9日抢救李春华的伤情支出，予以认定。2、死亡赔偿金，翟现军、翟峰峰、李玉卫、杨秀兰主张按2018年城镇居民标准每年39,549元计算合理合法，认定死亡赔偿金790,980元（39,549元*20年）。3、丧葬费34,652.5元，翟现军、翟峰峰、李玉卫、杨秀兰主张按2018年山东省职工年平均工资69,305元计算6个月合法有据，予以认定。4、精神损害抚慰金5000元，李春华的死亡确实给其家人在精神上带来较大伤害，该主张合法有据，予以认定。5、处理事故人员误工费，李春华死后其家人为处理丧葬事宜造成误工，按2018年城镇居民人均可支配收入每天108.35元计算5人3天，认定误工费1625.25元。6、交通费，根据翟现军、翟峰峰、李玉卫、杨秀兰居住地、事故发生地，认定600元。6、被扶养人生活费，李玉卫、杨秀兰系夫妻关系，两人均生于1940年，婚后生育三个子女，长女李春华，次女李桂珍、儿子李海洋，被扶养人生活费均应计算5年，李玉卫、杨秀兰主张按2018年农村居民消费性支出每年11,270元各计算5年，再计算李春华应承担的扶养费数额，主张被扶养人生活费37,566元合法有据，予以认定，但该费用应计入死亡赔偿金项下。枣庄市永发旧机动车交易有限公司经一审法院合法传唤拒不到庭致本案无法调解。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、由张会刚、张会胜在交强险限额内赔偿翟现军、翟峰峰、李玉卫、杨秀兰医疗费10,000元、死亡赔偿金105,000元、精神损害抚慰金5000元，限于判决生效之日起十日内付清；二、由张会刚、张会胜赔偿翟现军、翟峰峰、李玉卫、杨秀兰医疗费742.5元、死亡赔偿金361,773元、处理事故人员误工费812.63元、丧葬费17,326.25元、交通费300元。杜好男已支付50,000元，余款330,954.38元限于判决生效之日起十日内付清；三、张会刚、张会胜赔偿翟现军医疗费4561.99元、住院伙食补助费700元、误工费3780元、护理费756元，限于判决生效之日起十日内付清；四、驳回翟现军、翟峰峰、李玉卫、杨秀兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9397元，由翟现军、翟峰峰、李玉卫、杨秀兰负担990元，由张会刚、张会胜负担8407元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。张会胜、张会刚提交证据1、微信截图，证明杜好男在驾车过程中存在重大过错；证据2、座谈笔录一份，证明杜好男驾驶肇事车辆并非张会刚指示。经质证，翟现军、翟峰峰、李玉卫、杨秀兰对证据1真实性无异议，该份证据能证实杜好男是在工作中发生的交通事故，证据2系复印件，且与本案不具有关联性。杜好男认为，证据1真实性无异议，该份证据能证实杜好男在事故发生时系被张会胜、张会刚雇佣的事实。证据2与本案没有关联性。翟磊对上述证据无异议。本院经审查认为，上述证据在无其他证据予以佐证的情况下，不能证明其待证事实，本院不予采纳。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于事故责任划分。针对涉案交通事故，济南市公安局交通警察支队长清区大队作出第370113120190000456号道路交通事故认定书，认定翟现军负事故的同等责任，杜好男负事故的同等责任，李春华无责任。张会刚、张会胜上诉主张由翟现军承担全部责任，但未提供足以推翻上述证据的相反证据，本院不予采纳。关于杜好男是否系在履行职务期间发生交通事故。根据济南市公安局交通警察支队长清区大队对张会刚所作的询问笔录以及庭审陈述，杜好男系根据张会刚指示从事工作，事故发生时杜好男亦是根据张会刚安排开车，张会刚、张会胜虽上诉主张涉案交通事故系杜好男个人行为，但未提供足以反驳的相反证据，本院不予采纳。另，根据济南市公安局交通警察支队长清区大队对张会刚所作的询问笔录以及庭审陈述，一审法院认定张会刚、张会胜共同承包经营“长清区鑫海机械厂”，并由张会刚、张会胜承担责任，具有事实依据和法律依据，一审判决并无不当。综上所述，张会刚、张会胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9397元，由上诉人张会刚、张会胜负担。本判决为终审判决。审 判 长 武绍山审 判 员 王立强审 判 员 孙 磊二〇二一年一月十四日法官助理 李修阳书 记 员 牛春杰