辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终124号上诉人（原审原告）：马某洪，男，1955年4月19日出生，汉族。住所地：海城市。委托诉讼代理人：范丽荣，女，1957年8月25日生，汉族。住所地同上。委托诉讼代理人：杨泽民，男，1948年6月16日出生，汉族。住所地：辽宁省海城市。被上诉人（原审被告）：尚某莲，女，1978年8月19日出生，汉族。住所地：海城市。被上诉人（原审被告）：范某科，男，1978年4月18日出生，汉族。住所地：海城市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：孙丽娟，海城市大维法律服务所法律工作者。上诉人马某洪因与被上诉人尚某莲、范某科提供劳务者受害责任纠纷一案，不服海城市人民法院（2020）辽0381民初2669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人马某洪的上诉请求：请求二审法院撤销原判，二被上诉人给付上诉人各项经济损失共计89323.56元。二被上诉人负责一、二审诉讼费。事实和理由：一、该判决上诉人承担30%责任适用法律不当，上诉人人身损害是因雇主违章指挥所致，因此，上诉人没有责任，有的话10%都多，判决明显不公。二、上诉人并没诉请医药费，被上诉人明知自己过错主动承担药费，更为严重的是，被上诉人明知上诉人骨折，通过关系送往血栓病医院保守治疗，错过了最佳治疗期，导致上诉人终身致残。在精神上、身体上造成损害是用金钱无法买到的。因此上诉人不应承担医药费30%。三、上诉人误工没经质证。二次开庭二被上诉人均未到庭，对上诉人主张日66.6元，没有质证情况下，按48.22元判决错误。误工天数不对。按最高人民法院关于人身损害司法解释20条规定，误工时间可计算至定残前一天，鉴定日期2019年8月22日，住院133天，出院后至鉴定日169天，共计302天，而判决只算住院133天，误工费按48.22元，另诉求169天没给，明显偏袒上诉人。四、护理费。伤残鉴定对出院后护理期护理天数己作出司法鉴定，符合最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释21条规定，属漏判133天护理费19152元。综上，被上诉人给付上诉人各项经济损失82910.3元，其中伤残金51589.12元，鉴定费1720元，护理费20880元，伙食费13300元，精神损失费8000元，交通费1000元，误工费6413.26元（以上已判决），另还应给付护理费19152元，误工费169天＊48.22元=8149.18无，总计109323.56元，减掉被告上诉人给付上诉人20000元，还应给付89323.56元。被上诉人尚某莲、范某科辩称，同意一审法院判决。马某洪向一审法院起诉请求：1、判令二被告给付原告各项经济损失总计136290.39元；2、二被告承担本案诉讼费。2018年10月20日，原告受雇二被告大棚干活，原告按被告范某科父亲范垂堂要求上高，原告以不能上高拒绝，范垂堂以原告打工不上不行，在范垂堂强迫下，上高后摔伤，当即昏迷，被告呼叫120将原告送至海城市中医院，经诊断为：多处骨折外，内脏多处受伤，经治疗73天，不见好转，在原告多次强烈要求下，被告方将原告转入海城市正骨医院手术治疗近两个月，错过了最佳治疗期导致终身致残。被告给一张和解协议，交原告签字，原告在没有弄清什么事情况下，不愿签字，被告尚某莲说你不签字，不能报销医药费，无奈情况下，原告才签字，被告给两万元，叫回家治病养伤，出院后及住院期间外买药治疗共用两万多元。经司法鉴定，一处九级，另一处十级，总计损失（以庭审中最变更的诉讼请求为准）：护理费1级2人×144元×132天=38016元，出院护理：1人×133天=19152元，伙食费133天×100元=13300元，伤残10级+9级=14656×16年×22%=51589.12元，误工费（计算到定残前一日）169天×66.6元=11255.4元，精神损失费10000元，交通费2400元，鉴定费1720元。一审法院认定事实：2018年10月20日，原告受雇二被告为其家里蔬菜大棚上塑料时不慎掉下，造成原告受伤。原告受伤后，在海城市中医院住院治疗75天，经诊断为：多处骨折，后转至海城市正骨医院住院治疗58天，共计花费医疗费94238.29元。原告在正骨医院住院期间一级护理1天，其余时间为二级护理，原告在中医院住院期间一级护理11天，其余时间为二级护理。2019年3月2日，原告与被告尚某莲签订和解协议书一份，被告已支付原告全部医疗费，被告另一次性赔偿原告2万元。再查，该院依法委托辽宁大学司法鉴定中心对原告进行伤残鉴定，该中心出具编号为辽大司鉴（2019）法临鉴字第1535号的司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人马某洪脊柱损伤评定为九级伤残；肋骨骨折评定为十级伤残；2、被鉴定人马某洪伤后护理期建议以临床住院时间为准（即133天）。一审法院认为，公民的生命健康权应当受到法律保护。原告为二被告提供劳务，二被告为原告支付薪酬，双方事实上已经形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，原告马某洪在工作期间，二被告作为原告的雇主未在现场采取安全措施，未尽到安全保障义务，应承担相应赔偿责任，该院认为70%为宜。原告马某洪作为完全民事行为能力人，应具备相应安全意识和安全保护意识，故对其事故的发生应承担相应责任，该院认为30%为宜。关于二被告主张双方签订的和解协议书已经具有法律效力的辩解，因为是在原告没有依法进行伤残鉴定的情况下进行的，原告的伤情经鉴定后伤残程度为一处九级和一处十级，此协议显然有失公允，因此该院对二被告已经赔偿完毕的辩解不予支持。关于医疗费一节，原告受伤后在海城市中医院及海城市正骨医院住院治疗共计133天，花费医疗费94238.29元，被告提供了正式收据足以证明其实际花费医疗费的事实，故该院对医疗费94238.29元予以确认，此款被告已经为原告全部垫付，虽然该费用不在原告诉请内，但该院认为在计算赔偿损失时，应纳入赔偿计算额度内。对于原告主张外用药20000多元，因无正规医生医嘱及发票，该院不予支持。关于住院伙食补助费一节，原告实际住院133天，住院地在辽宁省海城市，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”，故该院对原告主张的住院伙食补助费按照100元/天×133天=13300元予以支持。关于护理费一节，原告住院期间133天，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”之规定，该院认为护理人数应根据医疗机构出具的病志为准，原告提供的病志显示住院期间的护理级别，虽然原告出具了介绍信，但介绍信显然不是医疗机构记载病情的准确方式，其护理人数应根据其病情而定而非实际护理人数，故对于原告主张在住院期间均按2人护理计算护理费的诉讼请求，该院不予支持，该院对原告住院期间一级护理期间按照2人护理计算护理费，其他时间按照1人护理计算护理费。原告主张护理费标准按照2019年辽宁省居民服务业标准144元/天计算，该院予以支持，故原告住院的护理费该院依法予以确认为144元/天×（64天+57天）×1人+144元/天×12天×2人=20880元。关于原告主张的出院后护理费19152元一节，因辽宁大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书中鉴定意见为：被鉴定人马某洪上后护理期建议以临床住院时间为准（即133日），故原告的该项诉讼请求无事实及法律依据，故该院对原告的该项诉讼不予支持。关于误工费一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原告受被告雇佣，就证明原告具备工作能力，但因原告未提供证据证明其工资的收入情况，故该院按照按2019年农、林、牧、渔业标准予以计算，即48.22元/天计算其误工损失，虽原告主张误工费按照定残前一日计算，但原告未出示诊断书等证据证明其在出院后存在误工的事实，故该院依法确认原告的误工期限为住院期间即133天，故原告的误工损失应为48.22元/天×133天=6413.26元。关于残疾赔偿金一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少,或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的,可以对残疾赔偿金做相应调整”。原告现年64周岁,户口为农业户口,住院后经伤残鉴定为一处九级伤残一处为十级伤残，该院酌情确定其伤残系数为22%，赔偿标准按照2019年辽宁省农村居民人均纯收入14656元予以计算。故原告的伤残赔偿金应为14656元×16年×22%=51589.12元。关于鉴定费一节,原告因做伤残鉴定产生支出,该支出属于原告为确定伤残等级的必要、合理支出,且原告的伤残与该起受伤事故有直接因果关系。故该院对原告主张的鉴定费1720元，予以支持。关于精神损害抚慰金一节,根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中规定，“因侵权人致人精神损害,造成严重后果的,人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外,可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”,原告主张要求被告赔偿精神损害抚慰金10000元,本案中,该起事故系造成原告受伤致残的直接原因,且给原告造成九级伤残一处十级伤残一处,也给原告造成了巨大的精神损害,但原告在该起事故中应负一定责任,故该院对原告该项诉讼请求依法酌情认定为8000元。关于交通费一节,原告向该院不能提交相关乘车票据予以证明其实际发生费用,依据原告的住院天数和病情，该院酌定为1000元。综上，原告马某洪的各项经济损失共197140.67（其中医疗费94238.29元、住院伙食补助费13300元、护理费20880元、误工费6413.26元、伤残赔偿金51589.12元、鉴定费1720元、精神损害抚慰金8000元、交通费1000元）；二被告应给付总金额的70%，即（189140.67）×70%+8000元（不予再次计算比例）=140398.47元,但应扣除支付医疗费94238.29元及另给付的20000元，二被告尚应赔付原告损失26160.18元。据此判决：一、被告尚某莲、范某科于本判决生效后10日内赔偿原告马某洪经济损失26160.18元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告尚某莲、范某科未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3026元，由被告尚某莲、范某科承担454元，由原告马某洪承担2572元；此款原告马某洪已经垫付，被告尚某莲、范某科在履行本判决时加付454元给原告马某洪。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，本案马某洪系个人为他人提供劳务过程中受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。本案马某洪在提供劳务中是否有过错是本案确定双方当事人责任分劈的依据。马某洪二审称该判决上诉人承担30%责任适用法律不当，上诉人人身损害是因雇主违章指挥所致，因此，上诉人没有责任，有的话10%都多，判决明显不公一节，本院认为，在劳务工作中的工作安全是提供劳务方与接受劳务方共同需要注意的。提供劳务方不能在无法保障自身安全的情形下完全听从雇主的指挥，雇主让他做什么他就做什么，这是对自身安全的不负责任，亦是有悖我国关于侵权责任法律的相关规定。马某洪在提供劳务中没有足够的自身安全保护意识，故一审法院认为马某洪作为完全民事行为能力人，应具备相应安全意识和安全保护意识，对其事故的发生应承担30%责任正确，本院予以维持。上诉人马某洪未就其主张提供充分的事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人马某洪主张不应承担医药费30%一节，本院认为，一审法院确定医药费承担比例是按照责任分劈比例分配的，并无不当，本院予以维持，上诉人马某洪该项主张并无法律依据，本院不予支持。关于上诉人马某洪主张一审法院认定误工费错误一节，本院认为，法院对误工天数的确定是依据相关鉴定机构的鉴定意见或者是受害人提供的医院出具的休工诊断等相关证实材料，一审法院认为马某洪未出示诊断书等证据证明其在出院后存在误工的事实，故依法确认误工期限为住院期间即133天并无不当，本院予以维持，马某洪所称误工时间可计算至定残前一天的主张，因计算至定残前一天的前提亦是需要鉴定机构的鉴定意见或者是受害人提供的医院出具的休工诊断等相关证实材料相佐证，故本院对马某洪该项主张因证据不足不予支持。关于上诉人马某洪主张误工没经质证。二次开庭二被上诉人均未到庭，对上诉人主张日66.6元，没有质证情况下，按48.22元判决错误一节，本院认为，一审法院因上诉人马某洪为未能提供证据证明其工资的收入情况，认定的误工费标准是按照农、林、牧、渔业标准确定，二审期间，上诉人马某洪亦未提供证据证明其误工费标准，故本院对一审法院该项认定予以维持，上诉人该项主张亦因证据不足不予支持。关于上诉人马某洪主张伤残鉴定对出院后护理期护理天数己作出司法鉴定，符合最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释21条规定，属漏判133天护理费19152元一节，本院认为，根据辽宁大学司法鉴定中心出具的编号为辽大司鉴(2019)法临鉴字第1535号的司法鉴定意见书鉴定意见内容，被鉴定人马某洪伤后护理期建议以临床住院时间为准（即133天）。根据该鉴定意见，上诉人马某洪受伤后的护理期为住院时间，故上诉人马某洪主张的出院后护理费19152元无事实依据及证据支持，本院不予支持。综上所述，上诉人马某洪的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2031元，由上诉人马某洪负担。本判决为终审判决。审判长 王 岩审判员 程义明审判员 王宇明二〇二一年一月二十八日书记员 赵紫薇