浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终1577号上诉人(原审被告)：海盐新世纪石化设备有限公司。住所地浙江省海盐县百步镇百步新区农丰路口。统一社会信用代码91330424741045265K。法定代表人：吴佳栋，总经理。委托诉讼代理人：沈伟鑫，施吕辰龙，浙江海翔律师事务所律师。上诉人（原审原告）：何昌英，女，1963年4月7日出生，土家族，住贵州省德江县。委托诉讼代理人：张金林，男，1961年8月7日出生，土家族，住贵州省德江县。系何昌英丈夫。上诉人海盐新世纪石化设备有限公司（以下简称新世纪公司）因与上诉人何昌英劳动争议纠纷一案，不服海盐县人民法院（2020）浙0424民初690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新世纪公司上诉请求：1.撤销一审法院（2020）浙0424民初690号民事判决,依法改判驳回其诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由何昌英承担。事实和理由：1.本案双方之间的劳动关系在2013年4月6日已法定终止，属于法律、行政法规规定的终止情形，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。2.何昌英达到法定退休年龄以后，与新世纪公司的用工关系为劳务关系，对此，《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国劳动合同法》有明确法律依据，浙江省高级人民法院在《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》中也明确表述双方此类情形属于劳务关系；3.人力资源社会保障部在针对已达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇的劳动者与用人单位在用工关系上，也明确界定为劳务关系；4.本案中何昌英的诉讼时效已明显超过，自2013年4月起，何昌英已明知无法享受养老保险待遇，知道权利被侵害的情况，根据劳动争议仲裁时效的规定，至2018年信访时或2019年提起仲裁之时已过了一年仲裁时效。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法驳回何昌英的诉讼请求。何昌英上诉请求：撤销一审法院（2020）浙0424民初690号民事判决,依法改判支持其一审诉讼请求；事实和理由：1.何昌英于2007年2月进入新世纪公司工作，从事冲压作业。新世纪公司一直没有为何昌英缴纳社会保险费。何昌英上班期间，经常加班，持续加班5年，当时新世纪公司法定代表人妻子口头承诺，支付加班工资，但新世纪公司一直没有支付加班工资等劳动报酬；2.一审法院认定《返聘人员承诺书》有效是错误的，该承诺书是新世纪公司采取欺骗强制的手段骗取何昌英签订的，因何昌英文化水平低并不知晓法定退休年龄届满后双方已由劳动关系转变为劳务关系，要求法院核实该承诺书内容是否真实，何昌英虽已到达法定退休年龄，但仍继续在新世纪公司工作，没有享受养老保险待遇，双方仍然属劳动关系；3.由于在双方劳动关系存续期间，新世纪公司未为其缴纳基本养老保险，导致其达到法定退休年龄后仍无法享受养老保险待遇，故劳动关系终止时，新世纪公司应当按照相关规定给予其经济补偿金、补缴社会保险费、支付其加班工资；综上，一审认定事实错误，改判支持其上诉请求，维护其合法权益。何昌英向一审法院起诉请求：1、根据何昌英在职期间的工作档案和年限确定用工关系，并补交在职期间的社会保险费143337.60元（按县社保征缴收费标准每人每5年59724元计算12年）、医疗保险费15897.60元（110.40/月×12个月×12年），合计159235.20元；2、在职期间连续额外加班5年，按新世纪公司法定代表人所说每小时2元，为24000元（16元/天×300天×5年，按工作时上下班打卡为准）；3、强行何昌英离职，支付赔偿金45000元（按12年在职期间计算），审理过程中，何昌英变更该项诉讼请求为支付经济补偿金45000元；4、无故不让上班，支付补助失业误工费30000元；5、因新世纪公司原因导致何昌英不能享受国家规定的基本养老待遇，所造成的损失费200000元。以上共计458235.20元。一审法院认定事实：何昌英曾到新世纪公司上班，从事冲压工作。何昌英陈述其于2007年始到新世纪公司上班，上班到2019年3月。新世纪公司陈述何昌英于2011年1月下旬到新世纪公司上班，上班至2019年1月。一审出示的何昌英申请一审调取的银行工资明细载明何昌英最后一笔工资是2019年2月。双方对上述银行工资明细均无异议且新世纪公司陈述其已将工资收入全部发放给何昌英。何昌英在新世纪公司工作期间，新世纪公司未为何昌英缴纳社会保险费。何昌英于2013年4月7日达到法定退休年龄。2018年1月29日，何昌英在一份《返聘人员承诺书》的承诺人落款处签字。该返聘承诺书载明：海盐新世纪石化设备有限公司。内容为：本人何昌英现已超过法定退休年龄，但因本人身体状态良好等条件，特申请在公司继续工作，为了在职期间避免发生不必要的各种争议，特向公司作出如下承诺：一、服从公司工作安排，从事相适应的岗位工作。二、根据安排工作岗位保质保量完成相关的生产任务。三、不泄露公司的商业和技术秘密，不用公司的资源为自己谋取私利。四、遵循公司合理的劳动报酬政策。五、工作期间本人如擅自离开公司，愿意按违约处理。六、不当之处签署本承诺书时制度，本人已知悉公司的安全生产和相关管理制度，并自愿自觉遵守，如因本人原因造成公司损失的，由本人负责赔偿。七、本人在公司工作时间发生伤害事故，将按照公司给本人办理的保险规定（最高限额10万元）给予赔偿或补偿。八、如本人在工作时因本人自身疾病发生的意外公司无需承担任何责任。九、如因本人自身身体健康情况变化，同意公司无条件辞退本人工作。十、本承诺书与公司签订劳务协议的附件并具有相同效力。十一、本人承诺有直系亲属（保证人）2人签字作为担保和见证，如以后本人有违反承诺，由保证人承担公司由此产生的一切经济损失。本承诺书有效期至2019年1月28日。2018年11月7日，新世纪公司法定代表人的妻子王琴芳在写有申请人为何昌英的特殊工种社保补交申请书的左下角处签字及写有电话号码。同日，新世纪公司出具说明一份，说明载明：沈律师为我公司签约法务顾问，关于任何与公司有关事项请直接找沈律师交流，沈律师联系电话159××******。2018年11月1日，何昌英为涉案纠纷向信访局信访。2018年11月12日，双方因涉案纠纷引发争执而报警。2019年3月至4月，海盐县百步镇人力资源和社会保障所对涉案纠纷组织双方调解，后调解不成。2020年1月20日，何昌英向海盐县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、根据何昌英在新世纪公司的工作档案和年限确定劳动关系，并交纳在职期间的社保，按征缴收费计算，每人每5年59724×12年=143337.60元，医疗保险费110.40元×12个月×12年=15897.60元，合计159235.20元；2、在职期间额外加班费每小时2元计算，连续加班5年，以打卡为准，16元×300天×5年=24000元；3、在何昌英工作期间被新世纪公司用聚众暴力强制骗取等手段非法调岗，强制使得何昌英手部、腰部受伤医疗费1199.98元，未解除劳动关系而强制逼迫离单位，支付补偿金45000元，误工工资30000元，共计259435.18元；并请求做身体全面检查职业病、高血压是否因工作引起。2020年1月22日，上述仲裁委员会以当事人主体不适格为由出具了不予受理通知书。另查明，根据何昌英的工资银行记录，2017年2月至2018年1月期间的实发工资分别为：1788元、3692元、3204元、3775元、3632元、3526元、3666元、3889元、4257元、5004元、3294元、4446元，该12个月平均工资为3681.08元。一审法院认为，双方对何昌英曾于新世纪公司处上班的事实无异议，一审予以确认。下面就双方争议问题一一分析如下。第一，关于劳动者达到法定退休年龄后，与用人单位之间的劳动关系是否自然终止问题。首先，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定，达到法定退休劳动合同终止的条件是劳动者开始依法享受基本养老保险待遇，本案何昌英达到法定退休年龄时未享受养老保险；其次，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该条规定为权利性规范，即劳动者达到法定退休年龄的，用人单位和劳动者均可以终止劳动合同，但如果劳动者和用人单位均不选择终止劳动合同关系，而是继续保持用工关系，则双方的关系仍属于劳动关系，并不因劳动者达到法定退休年龄而自动变为劳务关系。本案何昌英在2013年4月7日达到法定退休年龄时，新世纪公司未通知何昌英终止劳动关系，而何昌英也未提出终止劳动关系，故双方的劳动关系仍然继续保持。再次，何昌英于2018年1月29日签署《返聘人员承诺书》，签署该承诺书应视为何昌英与新世纪公司协议解除劳动关系，之后双方为劳务关系。对于何昌英主张签署《返聘人员承诺书》后双方仍为劳动关系的意见，一审不予采纳。另，何昌英陈述其自2007年开始到新世纪公司处上班，但未提供有效证据佐证，故一审按新世纪公司认可的何昌英自2011年1月下旬开始到新世纪公司上班，何昌英与新世纪公司形成劳动关系的时间为2011年1月下旬至2018年1月29日。第二，关于仲裁时效问题。根据上述第一点分析认定，双方劳动关系于2018年1月29日解除。后，何昌英于同年11月1日就涉案纠纷向信访局投诉，于同年11月7日就涉案纠纷向新世纪公司主张，海盐县百步镇人力资源和社会保障所对涉案纠纷组织双方调解于2019年3月、4月就涉案纠纷组织双方调解，后调解不成，故何昌英于2020年1月申请仲裁，并未超过一年仲裁时效期间。第三，关于经济补偿金问题。该项系何昌英变更之后的诉讼请求，与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。根据上述第一点分析认定，双方于2018年1月29日协议解除劳动关系。本案中，由于用人单位未为劳动者缴纳社保，导致劳动者在达到法定退休年龄时不能享受退休待遇，双方的劳动关系并未自动终止。现双方于2018年1月29日协议解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，何昌英可以向新世纪公司主张经济补偿金。至于经济补偿金数额问题，经济补偿金年限从2011年1月下旬起算，至2018年1月29日，为7年零几天，经济补偿金折算月数为7.5个月，由于何昌英在劳动合同解除前12个月（2017年2月至2018年1月）的月平均工资为3681.08元，该项费用为27608.10元（3681.08元×7.5个月）。第四，关于何昌英主张的加班费24000元，何昌英未提供有效证据佐证，不予支持。第五，关于何昌英主张由新世纪公司补交社会保险费143337.60元、医疗保险费15897.60元，于法无据，不予支持。第六，关于何昌英主张无故不让上班，支付补助失业误工费30000元，根据上述第一点分析认定，自签署《返聘人员承诺书》之后，双方为劳务关系，并非劳动关系，因此何昌英该项主张依据不足，不予支持。第七，关于何昌英主张新世纪公司承担因新世纪公司原因导致何昌英不能享受国家规定的基本养老保险待遇造成的损失200000元，于法无据，不予支持。综上，何昌英合理部分请求，予以支持，不合理部分予以驳回。新世纪公司合理部分辩解予以采纳，不合理部分辩解予以驳回。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、确认何昌英与新世纪公司自2011年1月下旬至2018年1月29日期间存在劳动关系；二、新世纪公司支付何昌英经济补偿金27608.10元，由新世纪公司于判决生效之日起十日内付清；三、驳回何昌英其他诉讼请求。本案受理费5元，由何昌英负担。当事人在二审中均未提供新的证据。本院经审理对一审已经查明的事实予以确认。本院认为，关于新世纪公司是否应支付经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第三条也规定，达到法定退休年龄的劳动者与用人单位形成的用工关系，按雇佣关系处理。本案何昌英在2013年4月7日达到法定退休年龄，此后何昌英虽仍然接受新世纪公司的聘用，但与新世纪公司不存在劳动关系，现何昌英仍以双方的劳动关系并未自动终止，用人单位未为劳动者缴纳社保，导致劳动者在达到法定退休年龄时不能享受退休待遇，要求新世纪公司支付经济补偿金，于法无据，本院不予支持。关于何昌英主张其于2007年始到新世纪公司工作，但缺乏充分的证据支持，故本院不予采纳。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。本案中，何昌英陈述在双方劳动关系存续期间，新世纪公司未为其缴纳基本养老保险，且其于2013年4月7日起，何昌英应明知其已无法享受养老保险待遇，知道权利被侵害的情况，根据劳动争议仲裁时效的规定，至2018年信访时或2020年1月提起仲裁之时，早已超过一年仲裁时效。故对何昌英主张的补缴养老保险和医疗保险、失业误工费、不能享受国家规定的基本养老保险待遇造成的损失等请求，均不应支持。关于何昌英主张加班工资问题，何昌英并无有效证据证明其加班的事实，且无证据证明新世纪公司应当向其支付上述加班费的情形，故对于何昌英的该项诉请，不予支持。综上，上诉人何昌英的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回，上诉人新世纪公司的上诉请求及依据的事实和理由成立，本院予以支持。原审以何昌英与新世纪公司在2013年4月7日至2018年1月29日期间存在劳动关系为由判决新世纪公司支付何昌英7.5个月经济补偿金不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销海盐县人民法院（2020）浙0424民初690号民事判决；二、驳回何昌英的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由何昌英负担；二审案件受理费各10元，均由何昌英负担。本判决为终审判决。审判长  王黎明审判员  王一帆审判员  张 汐二〇二一年一月八日书记员  金佳华11-