安徽省合肥市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）皖01民终1100号 上诉人（原审原告）：张晓华，女，1980年12月13日出生，汉族，住合肥市包河区。 被上诉人（原审被告）：谷磊磊，男，1978年11月12日出生，汉族，无业，住安徽省合肥市包河区。 上诉人张晓华因与被上诉人谷磊磊保证合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初14191号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。 张晓华上诉请求：撤销一审裁定，将本案指令一审法院进行实体审理。事实和理由：一审裁定认定事实错误,适用法律错误,且审判程序严重违法,导致裁判结果错误,应依法予以纠正。一、被上诉人谷磊磊从未主张先诉抗辩权,且谷磊磊事实上已开始履行保证责任。一审认定谷磊磊当庭主张先诉抗辩权系认定事实误。本案中,上诉人与Forcount平台之间并无任何直接联系,中间相关操作均由谷磊磊一手操办。上诉人也担心投资风险,但正由于谷磊磊承诺保证保本,上诉人才放心将投资款交给谷磊磊。在确定投资款亏损后,谷磊磊于2020年1月15日转给上诉人当时市值1万元的理财产品,以弥补上诉人的损失。一审也认定了该事实。该事实证明,谷磊磊已开始履行保证责任。因此,即使谷磊磊享有先诉抗辩权,其已用实际行动表明其已经放弃了该权利。一审认为:“根据谷磊磊2019年4月17日向张晓华出了具的《收条》谷磊磊系一般保证人,依法享有先诉抗辩权,且庭审中被告谷磊磊亦抗如果Forcount平台不能返还原告的理财产品其愿意承担保证责任,被告并未放弃其先诉抗辩权。”一审的上述裁判理由完全是自说自话,没有任何依据,完全与事实不符。根据《收条》内容完全得不出谷磊磊是一般保证人的结论,谷磊磊当庭也根本没提出上述抗辩。一审的裁判理由与一审已认定的谷磊磊已履行保证责任的事实相互矛盾,明显不当。二、一审适用《中华人民共和国担保法》第十七条认定被上诉人的保证责任系一般保证,系适用法律错误。本案适用《中华人民共和国担保法》第十七条的前提条件是上诉人与案涉Forcount平台之间系债权债务关系,而事实上,上诉人与Forcount平台之间系投资理财关系,并非债权债务关系。上诉人投资出现的亏损并非是Forcount平台所欠上诉人的债务,上诉人是不能依照理财产品主合同(注:无书面合同)向Forcount平台主张债权的。被上诉人谷磊磊保证的内容是上诉人投资出现的亏损,即只要上诉人的投资确定出现亏损,谷磊磊就应承担相应保证责任。而本案中上诉人的亏损已经确定,谷磊磊在庭审中也明确承认Forcount平台已无法登陆操作、无法提现,相关投资已无法追回。也就是说,谷磊磊承担保证责任的条件已经成就。同时,谷磊磊也当庭认可其应承担的保证责任,并未有任何“先诉抗辩权”的相关意思表达,而且如前所述,谷磊磊事实上也履行了一部分保证责任。但一审无视此事实,在本案中生搬硬套担保法第十七条,并强加给谷磊磊所谓的“先诉抗辩权”,明显系适用法律错误。本案上诉人与被上诉人之间应系非典型保证合同关系,不应适用担保法中关于保证或担保的相关规定。请求二审进一步查明本案事实，结合本案实际,纠正一审错误。三、一审适用民事诉讼法第一百一十九条、民诉法解释第二百零八条裁定驳回上诉人的起诉,系适用法律错误。根据一审认定的相关事实,本案并不具有民诉法第一百一十九条、民诉法解释第二百零八条中列举的应予驳回起诉的任一种情形。虽然一审适用了该两条法律或司法解释,但明显缺乏事实依据,让人不知其所以然。一审虽然认定谷磊磊享有先诉抗辩权,但谷磊磊即使享有先诉抗辩权,并不必然导上诉人不应对谷磊磊提起诉讼。四、一审剥夺了上诉人的辩论权利,程序严重违法。虽然一审以谷磊磊享有先诉抗辩权为由,驳回了上诉人的起诉,但一审在庭审期间,并未将谷磊磊是否享有先诉抗辩权列为本案争议焦点,也未围绕谷磊磊是否享有先诉抗辩权进行法庭调查和法庭辩论。在未就谷磊磊是否享有先诉抗辩权这一争议问题充分听取上诉人的辩论意见的情形下,一审搞突袭裁判,实质上是剥夺了上诉人依法应享有的辩论权利。五、一审未对案件受理费作出处理,请求二审一并予以纠。《诉讼费用交纳办法》第二十七条规定:“…第一审人民法院裁定不予受理或者驳回起诉的,应当退还当事人已交纳的案件受理费。”但本案中,受审法院虽然驳回了上诉人的起诉,但并没有对上诉人已经交纳的案件受理费976元作出处理,明显不当。 张晓华向一审法院起诉请求：一、判令谷磊磊立即偿还张晓华的投资款本金82000元及利息（以82000元为基数，参照同期同类人民银行贷款利率及LPR，自2019年4月18日起暂计算至2020年6月30日，为4101.1元），共计86101.1元。二、案件受理费由谷磊磊负担。 一审法院认定事实：2019年4月17日，张晓华通过其中国农业银行账号17×××77（借记卡号45×××75）向谷磊磊的中国农业银行账号62×××73转款82000元用于Ｆｏｒｃｏｕｎｔ量化交易平台项目投资。谷磊磊为原告张晓华出具收条一份。收条载明：“今2019.4.17号收到张晓华人民币82000元（捌万贰仟元正），事由投资Ｆｏｒｃｏｕｎｔ量化交易平台项目，保证82000元本金安全（保本收益），如未回到82000元，由谷磊补齐82000元人民币。保本人谷磊2019.4.17”。2020年1月15日，谷磊磊通过其亲属马友敏的理财账户转给张晓华1万元理财产品，市值不能确定。庭审中，张晓华自认已从Ｆｏｒｃｏｕｎｔ量化交易平台提现1万元理财产品，变现金额为7000元。 一审法院经审查认为，根据法律规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。本案中，谷磊磊于2019年4月17日向张晓华出具的《收条》系其真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。根据谷磊磊2019年4月17日向张晓华出具的《收条》谷磊磊系一般保证人，依法享有先诉抗辩权，且庭审中谷磊磊亦抗辩如果Forcount平台不能返还张晓华的理财产品其愿意承担保证责任，谷磊磊并未放弃其先诉抗辩权。现张晓华未举证证明其与Forcount平台之间的理财产品主合同纠纷已经审判或者仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务，而径行主张保证人承担保证责任，缺乏事实及法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国担保法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条的规定，裁定：驳回张晓华对谷磊磊的起诉。 本院经审理查认为：驳回原告起诉是人民法院受理案件后，发现原告的起诉不符合民事案件受理条件，从程序上予以驳回，主要适用于原告诉讼主体不适格、被告不明确、没有具体的诉讼请求、事实和理由，不属于人民法院受理民事案件的范围和受诉人民法院管辖等情形。张晓华起诉所主张事实和理由明确、具体，有明确的被告和具体的诉讼请求，并在一审提交了证明其与本案有直接利害关系的证据，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的民事案件受理条件，且本案不具有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定的情形和其他法定驳回起诉的情形。本案即便双方当事人之间系一般保证合同关系，一般保证的保证人先诉抗辩权是实体法上的权利，而非程序性权利，不能以此为由驳回债权人的起诉。一审法院以一般保证人享有先诉抗辩权为由裁定驳回张晓华的起诉，于法无据，本院依法予以纠正。至于张晓华以诉称事由主张权利能否被人民法院支持，一审法院应经实体审理并作出相应处理。另外，本案双方当事人之间法律关系的性质是否为一般保证合同关系，系争议内容，一审法院应将此作为焦点问题进行实体审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下： 一、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初14191号民事裁定； 二、本案指令安徽省合肥市包河区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判员  王军 二〇二一年一月十八日 法官助理张明武 书记员乔思齐 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法审理。