福建省永春县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0525刑初190号 公诉机关福建省永春县人民检察院。 被告人陈小玲，女，1979年4月18日出生于福建省永春县，汉族，小学文化，经商，户籍地永春县，现住永春县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年10月15日被永春县公安局取保候审；经永春县人民检察院决定，于2020年10月15日被继续取保候审；经本院决定，于2020年11月10日被继续取保候审。现在家。 辩护人刘福宝，福建笔锐律师事务所律师。 被告人苏春洪，男，1969年6月16日出生于福建省德化县，汉族，小学文化，务工，户籍地及居住地均为德化县。因犯危险驾驶罪于2020年11月13日被德化县人民法院判处拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金人民币2000元。现又因涉嫌犯开设赌场罪于2019年11月6日被永春县公安局取保候审；经永春县人民检察院决定，于2020年10月15日被继续取保候审；经本院决定，于2020年11月10日被继续取保候审。现在家。 辩护人陈振宙，福建习全律师事务律师。 辩护人陈杰能，福建习全律师事务实习律师。 永春县人民检察院以永检一部刑诉[2020]1100号起诉书指控被告人陈小玲、苏春洪犯开设赌场罪，向本院提起公诉。本院于2020年11月10日受理后，永春县人民检察院于2020年12月7日以永检一部刑变诉[2020]1002号向本院提起变更起诉决定，指控被告人苏春洪在危险驾驶罪的缓刑考验期限内被发现判决宣告以前还有本案开设赌场罪没有判决，应当撤销危险驾驶罪判处的缓刑，与本案适用数罪并罚。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。永春县人民检察院指派检察官郭晓燕、书记员周奎煜出庭支持公诉，被告人陈小玲及其辩护人刘福宝、苏春洪及其辩护人陈振宙到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 一、被告人陈小玲涉嫌开设赌场事实。2018年2月，被告人陈小玲向上线谢某（已判刑）拿到“Ａ8”六合彩赌场网站总代理账号ｆｆ826［玲］，后开设ｏｋｋ87［德］等下级账号，发展并接受下线苏春洪投注。2018年2月25日至3月28日，被告人陈小玲接受他人投注金额计人民币300753元。 二、被告人苏春洪涉嫌开设赌场、危险驾驶的事实。2018年2月，被告人苏春洪向上线被告人陈小玲拿到“Ａ8”六合彩赌场网站代理账号ｏｋｋ87［德］，后开设ｘｘａ666［卫］、ｘｘａ888［泽］等下级账号，发展并接受下线苏某投注。2018年2月25日至3月28日，被告人苏春洪接受他人投注金额计人民币56637元。被告人苏春洪曾因犯危险驾驶罪于2020年11月13日被德化县人民法院以（2020）闽0526刑初249号刑事判决判处拘役一个月，缓刑二个月（缓刑考验期间自2020年起至2021年1月31日止），并处罚金人民币2000元（已缴纳）。 被告人陈小玲于2019年10月15日主动到永春县公安局投案，并如实供述上述犯罪事实。被告人苏春洪于2019年11月5日主动到永春县公安局投案，并如实供述开设赌场的犯罪事实。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了省内嫌疑人身份证明、赌博网站报表截图、到案经过、行政处罚决定书等书证；证人谢某、苏某等人的证言；被告人陈小玲、苏春洪的供述和辩解；辨认笔录等证据。 公诉机关认为，被告人陈小玲以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，投注金额为人民币300753元，情节严重；被告人苏春洪以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，投注金额为人民币56637元，其行为均应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人陈小玲、苏春洪主动投案后自愿如实供述开设赌场的罪行，承认指控的犯罪事实并愿意接受处罚，可以依法从宽处理。公诉机关向本院提出了对被告人陈小玲、苏春洪犯开设赌场罪分别判处有期徒刑二年并处罚金、拘役五个月并处罚金的量刑建议。被告人苏春洪在缓刑考验期限内被发现判决宣告以前还有本案开设赌场罪没有判决，应当撤销缓刑，并适用数罪并罚。 被告人陈小玲、苏春洪对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人陈小玲的辩护人提出的辩护意见是：被告人陈小玲属底层代理，时间短，犯罪情节轻；系自首；无前科；具有悔罪表现；建议减轻处罚并适用缓刑。被告人苏春洪的辩护人提出的辩护意见是：犯罪情节轻，社会危害性小；系自首，且自愿认罪认罚；悔罪表现明显；德化县社区矫正管理局建议不适用社区矫正，是因有醉驾，但被告人因醉驾导致颅脑损伤且本身有多种疾病，因此适用缓刑。被告人苏春洪的辩护人向本院提交了《福建省德化县医院疾病诊疗证明书》《入院记录》、《出院记录》等证据，其中2020年7月16日的出院记录载明“出院情况：患者一般情况可，无诉特殊不适。查体：神清，精神可，心肺腹未见明显异常，伤口敷料干燥，切口Ⅰ／甲愈合，已拆线，肢端运动感觉存在。” 经审理查明： 一、被告人陈小玲涉嫌开设赌场罪 公诉机关指控被告人陈小玲开设赌场的犯罪事实属实。另查明，被告人陈小玲从中获利（违法所得）人民币15680.32元。2019年12月13日，公安机关对其自己参与投注部分进行行政处罚，处以行政拘留10日，罚款1000元，收缴非法所得盈利40000元。 二、被告人苏春洪涉嫌开设赌场罪 公诉机关指控被告人苏春洪开设赌场的犯罪事实属实。另查明，被告人苏春洪从中获利（违法所得）人民币665.62元。2020年2月13日，公安机关对其自己参与投注部分进行行政处罚，处以行政拘留10日，罚款1000元，收缴非法所得盈利30000元。 公诉机关指控被告人苏春洪曾因犯危险驾驶罪被判处刑罚属实。 在审理期间，被告人陈小玲向本院缴纳违法所得人民币15680.32元，预缴罚金人民币30000元；被告人苏春洪向本院缴纳违法所得人民币665.62元，预缴罚金人民币10000元。本院委托永春县社区矫正管理局、德化县社区矫正管理局分别对被告人陈小玲、苏春洪进行适用前社会调查，永春县社区矫正管理局建议对被告人陈小玲适用社区矫正，德化县社区矫正管理局建议对被告人苏春洪不适用社区矫正。 上述事实有经庭审质证、确认的被告人陈小玲、苏春洪的供述及经其辨认的赌博网站网页报表截图、辨认笔录及照片，同案犯谢某的供述及经其辨认的赌博网站网页报表截图、辨认笔录及照片，证人苏某的证言及经其辨认的赌博网站网页报表截图、辨认笔录及照片，证人陈某心的证言，违法犯罪记录查询情况说明、省内嫌疑人身份证明，到案经过，受案登记表、立案决定书，行政处罚决定书，（2020）闽0526刑初249号刑事判决书、执行通知书，永春县社区矫正管理局、德化县社区矫正管理局的调查评估意见书，本院的案款缴款凭证，认罪认罚具结书、量刑建议书等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人陈小玲以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，投注金额为人民币300753元，情节严重；被告人苏春洪以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，投注金额为人民币56637元，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人陈小玲、苏春洪犯开设赌场罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，量刑建议适当，应予采纳。同时，公诉机关指控被告人苏春洪因犯危险驾驶罪在缓刑考验期间内被发现判决宣告以前还有本罪没有判决，应当适用数罪并罚依法有据，本院予以采纳。被告人陈小玲与被告人苏春洪在开设赌场共同犯罪中互为上下线关系，且均行为积极，应根据各自在犯罪中所处的地位及所起的作用，判处相应的刑罚。被告人陈小玲、苏春洪主动投案，归案后，均如实供述自己开设赌场的犯罪事实，是自首，对被告人陈小玲依法予以减轻处罚，对被告人苏春洪依法予以从轻处罚；被告人陈小玲、苏春洪主动缴纳违法所得、预交罚金，酌情予以从轻处罚。辩护人提出的从轻、减轻处罚意见符合法律规定，本院予以采纳。但被告人苏春洪的辩护人提出的适用缓刑的辩护意见，依据不足，不予采纳。被告人陈小玲、苏春洪的违法所得，依法应予追缴。综合本案的性质、情节和被告人陈小玲的悔罪表现，依法可对被告人陈小玲宣告缓刑，实行社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第七十七条第一款，第六十九条，第七十二条第一、三款，第七十六条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款（三）项，第二款（二）项，第三条第五款的规定，判决如下： 一、撤销德化县人民法院（2020）闽0526刑初249号刑事判决对被告人苏春洪宣告缓刑的部分。 二、被告人陈小玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币30000元（已预缴）。 （缓刑考验期限从本判决确定之日起计算。） 三、被告人苏春洪犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币10000元；与原犯危险驾驶罪判处拘役一个月，并处罚金人民币2000元并罚，决定执行拘役五个月十天，并处罚金人民币12000元（2000元已缴纳，10000元已预缴）。 （刑期自本判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期的起止时间待判决执行之日另行确定。） 四、被告人陈小玲、苏春洪的违法所得分别为人民币15680.32元、665.62元，予以追缴，上缴国库（已预缴）。 （上述罚金、违法所得，应于本判决生效后五日内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  郭荣辉 人民陪审员  黄金玉 人民陪审员  周梅春 二〇二一年一月十一日 书 记 员  姚佳霖 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为： （三）为赌博网站担任代理并接受投注的； 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： …… （二）赌资数额累计达到30万元以上的； 三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定 …… 有证据证明被告人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。