北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终27号上诉人（原审被告）：北京桥梓水务有限公司，住所地北京市怀柔区桥梓镇山立庄村南怀九路交叉路口。法定代表人：朱鹏飞，总经理。委托诉讼代理人：刘毅，男，1981年12月30日出生，汉族，北京桥梓水务有限公司法务，住山西省汾西县。被上诉人（原审原告）：鑫金冶（天津）建筑工程有限公司北京第七分公司，住所地北京市怀柔区府前东街**楼**。负责人：陈义会，经理。委托诉讼代理人：于景光，北京市擎天律师事务所律师。上诉人北京桥梓水务有限公司（以下简称桥梓水务公司）因与被上诉人鑫金冶（天津）建筑工程有限公司北京第七分公司（以下简称鑫金冶分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2019）京0116民初5136号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。桥梓水务公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判第一项为桥梓水务公司按照工程款3282414.39元的70%支付相应款项，并在前述款项基础上扣除水费16000元、扣除变更项460000元；3.本案一审、二审费用由双方合理承担。事实与理由：1.涉案工程在工程变更设计时，须有双方工地代表签字的书面工程变更单，才能作为计算工程量的依据。桥梓水务公司并未在工程变更设计单上签字，不能作为认定桥梓水务公司对变更工程量的确认依据。桥梓水务公司没有向建设单位授权签字，因此工程变更项46万元不应予以支持。根据鉴定结论，无法确认索赔池体钢筋加密、筏板加厚增加工程造价金额，设计单位及监理单位对该部分工程造价的估算不能作为裁判依据，应以鉴定意见为准，且该部分工程既无设计图纸也无监理单位确认，同时工程介绍人为鑫金冶分公司的证人，具有利害关系，其言辞不能被直接采信，该部分造价无法判定。2.根据生活经验，在建筑施工过程中，水费电费系必然发生费用，桥梓水务公司虽未提交具体单据，但法院应依据市场定价规则合理确认水费发生额并予以扣除。3.合同签订后，鑫金冶分公司对工程概况完全知情，且后续的施工中其与甲方多有接触，整个工程是否取得规划许可证其完全知道。另政府项目改变不由桥梓水务公司掌握，鑫金冶分公司施工资质及烂尾导致的工程进度缓慢与规划取得有一定的因果关系，其对合同缔约存在一定的过失，故应承担的一定的缔约过失责任。鑫金冶分公司辩称：服从一审判决，不同意桥梓水务公司的上诉请求。鑫金冶分公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方于2018年7月25日签订的《施工劳务分包合同》；2.判令桥梓水务公司支付鑫金冶分公司工程款3676843.67元（扣除人工费共计600000元）；3.判令桥梓水务公司赔偿鑫金冶分公司2018年8月2日至2018年8月29日的窝工损失210000元；4.判令桥梓水务公司承担本案诉讼费、鉴定费。诉讼中，鑫金冶分公司撤回第3项诉讼请求，其余诉讼请求不变。一审法院认定事实：2018年7月25日，桥梓水务公司（甲方）与鑫金冶分公司（乙方）签订了施工劳务分包合同，约定如下：“一、工程概况工程名称：北京市怀柔区桥梓镇再生水厂改造工程。工程地址：北京市怀柔区桥梓镇前桥梓村南。二、工程范围完成本项目土建施工工作，包括但不限于如下内容：格栅池、生物接触池、沉淀池、生物滤池、生物活性碳操作间地下部分、滤布滤池、臭氧接触池、污泥储池等池体的土方开挖回填、池体建设等。三、工程工期2018年7月30日开工，2018年9月30日土建施工具备验收条件，（政府另有要求的工期顺延），因乙方原因造成工期延误，损失及责任由乙方负责。因甲方原因造成工期延误，工期顺延，因甲方原因误工累计达到两日，从第三天开始算，甲方补偿乙方由此产生的误工损失费。四、承包方式4.1承包方式：（1）土建工程为大包工（包工包料含一切发生费用）的材料，做到日用日清，活完料净场地清。达到文明施工的要求。（2）污水处理、污泥处理等部分所需设备及安装由甲方提供。4.2合同价款：本合同总价款可暂定，谈好后作补充条款。此价为一次性包死的不变价。其中包括人工费、材料费、机械费、管理费及税费等）。五、结算方式乙方施工完毕后，经业主、甲方和监理方验收合格后，甲方向乙方支付相应工程款，质保期满后结清余款。每笔款项支付前乙方需要提供等额的增值税专用发票。六、工程质量甲方根据国家质量验收规范和评定标准，施工图纸及设计文件、国家强制性标准进行验收。乙方按照国家质量验收规范和评定标准、施工图纸及设计文件、国家强制性标准、及行业标准，精心组织施工，保证工程质量。如质量不符合标准，必须返工修理，其工料费损失，由乙方承担。如乙方工程质量低劣又无法挽救的，应由乙方负责赔偿甲方全部损失。该工程的质保期按照国家的有关规定执行，装饰部分的质保期为两年，质保期从建设的所有土建工程完工，经甲方验收合格算起。……十一、违约责任11.1乙方承包的工程项目，不得再行分包。在施工过程中经检验达不到国家验收规范标准。不能保证工程质量，甲方有权终止合同，造成返工的损失，乙方应予赔偿。11.2合同签订后，不经双方协商同意，任何一方不得随意变更或解除。如乙方（甲方）不经对方同意，单方解除合同时，应由乙方（甲方）承担或赔偿因此造成的经济损失。11.3若乙方在保修期内缺陷修复不及时，甲方有权指定第三方修理，其发生的所有费用由乙方承担，并从工程款中扣除”。2018年7月30日，桥梓水务公司向鑫金冶（天津）建筑工程有限公司出具委托书，载明：“鉴于贵公司良好的行业信誉和丰富的施工经验，具有承担市政工程的资质和能力，现拟委托贵单位开展怀柔区桥梓镇再生水厂建设项目土建施工工作，包括但不限于如下内容：格栅池、生物接触池、沉淀池、生物滤池、生物活性炭操作间地下部分、滤布滤池、臭氧接触池、污泥储池等池体的土方开挖回填、池体建设等。请做好相关准备，即日组织进场。工期、款项及要求后续签订合同做详细约定”。2019年8月2日，鑫金冶北京分公司向桥梓水务公司发送进场通知书，载明：“我公司于2018年7月30日接到贵公司关于怀柔再生水厂建设项目施工工作委托书及根据和贵公司签字的《施工劳务分包合同》，立即组织人员安排进场，并于2018年8月2日所有管理人员及部分工人进场，后续施工人员也在陆续进场。为了不影响施工进度计划，望贵公司做好协调工作，并将施工图纸尽快交到我公司施工现场项目部”。2018年9月3日，鑫金冶分公司向涉案工程监理单位广州新珠工程监理有限公司北京分公司第六项目监理部申请开工。同日，该监理单位向鑫金冶分公司发出合同项目工程开工令，确定此合同的实际开工日期为2018年9月3日。该开工令监理机构处加盖了广州新珠工程监理有限公司北京分公司第六项目监理部的公章，总监理工程师处有余红松的签字。鑫金冶分公司在监理单位批复意见下方回复今已收到合同工程的开工批复。承包人处有鑫金冶分公司加盖的公章，签收人处有张兰峰的签字。2018年9月5日，鑫金冶分公司就拟用于施工的施工设备及进场施工的操作人员资格证申请监理单位广州新珠工程监理有限公司北京分公司第六项目监理部审核，同日，该监理单位出具同意进场使用的审查意见。鑫金冶分公司接到开工令后即进场施工。2019年3月12日，鑫金冶分公司向桥梓水务公司的上级单位北京市新水季环境工程有限公司发送结算申请函，载明：“致北京市新水季环境工程有限公司，关于我公司承建的贵单位所辖的怀柔区桥梓镇再生水厂建设项目（合同名称：施工劳务合同；项目名称：北京市怀柔区桥梓镇再生水厂改造工程），已完成合同规定（现有图纸所标示）的全部内容，通过监理公司验收，质量合格。并会同监理公司做完部分工程款的相关结算手续，于2018年12月20日上报给贵公司，贵公司至今没有答复。再因工程后续图纸没有，致使我公司无法再继续施工。为尽量减少给双方造成的损失，特申请贵公司按照双方合同规定对我公司已完成的工程量进行结算，请予以审核。”后因桥梓水务公司仅支付600000元工程款，故鑫金冶分公司于2019年7月4日，持诉称理由诉至法院，要求桥梓水务公司给付工程款并赔偿窝工损失。桥梓水务公司持辩称意见不同意鑫金冶分公司的诉讼请求，并反诉要求鑫金冶分公司支付工程返工费，赔偿收益损失、设备损失等。因桥梓水务公司不认可工程量，鑫金冶分公司就已完成工程申请工程造价评估。经北京市高级人民法院摇号确认由北京永信达工程造价咨询有限公司担任本案评估机构。2020年7月20日，该鉴定机构出具工程造价鉴定意见书，载明：“1.可确认部分工程造价为3577806.11元（已完工程造价），其中利润金额为203932.50元；2.无法确认部分工程造价：（1）活性炭间和鼓风机房基坑边坡挂网锚喷工程造价金额209923.57元，其中利润金额为11954.86；（2）索赔池体钢筋加密、筏板加厚增加工程造价金额489113.99元，其中利润金额为28205.92元”。庭审中，桥梓水务公司表示涉案工程虽然从表面上看做了锚喷工程，但是无法判断实际工程量，锚喷工程没有做锚杆，质量不合格。针对鉴定报告中，无法确认的活性炭间和鼓风机房基坑边坡挂网锚喷工程量，案外人刘全利出庭作证表示鑫金冶分公司确实做了锚喷工程，锚喷工程系由项目部、运营部、监理公司、桥梓水厂的人一起决定做的，并通过了监理方认证。鑫金冶分公司提交了设计单位出具设计变更单，载明：“工程名称：桥梓镇中水厂——污水处理站项目，设计单位名称：智诚建科工程设计有限公司，专业名称：结构专业，日期：2018年11月20日。变更内容：一、设计编号：2017-SZ-03TZ，图纸编号：JG-03-06；JG-03-08；JG-09；JG-03-10；变更原因：1.因场地标高变更，经现场勘查后水浮力增大，原设计水池筏板厚度400mm不能保证承重，应建设单位要求，筏板厚度变更为500mm；2.因水池总体高度为6米，水池储水有效水深4.5米-5.5米，储水停留时间2.2h-6.5h，池壁承压增大，原设计墙体的竖向钢筋及间距不能满足使用要求，池体安全性不能保证，后续设备的运行也得不到保证，应建设单位要求，使用外墙竖向钢筋间距变更为φ16@50mm，墙体竖向钢筋加密高度3米；二、设计编号：2017-SZ-03TZ，图纸编号：JG-03-06；JG-03-08;JG-09;JG-03-10；变更部位：1.生物滤池包括厌氧池、生物滤池、滤布滤池、紫外线消毒池筏板、竖筋；2.絮凝池、沉降池筏板、竖筋；三、设计编号：2017-SZ-03TZ,图纸编号：2017-SZ-03TZ，图纸编号：JG-03-06;JG-03-08;JG-09;JG-03-10;1.生物滤池、絮凝池、沉降池筏板厚度由原设计400mm变更为500mm，筏板C30抗渗混凝土增加工程量，以实际施工为准；原设计图纸筏板钢筋上层、下层钢筋均为φ16@100mm不变；原图纸设计外墙钢筋φ16@150mm，钢筋高度5.3米；考虑到滤池池体承压问题，第一次和建设单位协商竖向钢筋变更为φ16钢筋，钢筋高度为2米，最后经和建设单位协商确定变更为外墙竖向钢筋高度为3米；原设计图纸横向钢筋规格及间距不变；3.絮凝池、沉降池池体钢筋加密；原图设计外墙钢筋φ16@100mm，钢筋高度4.9米；考虑到池体承压问题，经和建设单位协商确定变更为竖向钢筋为φ16@100mm，高度4.9米；两根竖向钢筋之间增加一根φ16钢筋，钢筋高度为3米；原设计图纸横向钢筋规格及间距不变。”该变更通知单落款处有监理单位广州新珠工程监理有限公司北京分公司第六项目监理部的盖章，设计单位智诚建科工程设计有限公司的盖章。庭审中，桥梓水务公司表示涉案工程的设计单位为河海大学设计研究院，并非智诚建科工程设计有限公司，对该设计变更通知单不认可。针对变更设计单位，鑫金冶分公司向法院提交了监理单位广州新珠工程监理有限公司出具的情况说明，载明：“桥梓中水厂污水处理站项目原设计单位为河海大学设计研究院有限公司设计，变更部分是智诚建科工程设计有限公司设计，现场施工也是智诚建科工程设计有限公司设计施工，施工单位是鑫金冶（天津）建筑工程有限公司北京第七分公司。”此外，鑫金冶分公司提交了两份工程图纸，载明设计单位为智诚建科工程设计有限公司。另查一，桥梓水务公司系北京新水季环境工程有限公司的全资子公司。涉案工程的前期施工事项由北京新水季环境工程有限公司与相关部门及鑫金冶分公司协商确认，涉案工程的施工合同由桥梓水务公司与鑫金冶分公司签订。另查二，2016年8月19日，北京市怀柔区人民政府就桥梓镇污水处理厂形成一份会议纪要，内容如下：“……会议议定事项如下：一、鉴于该厂初期建设时未办理规划审批手续，且厂址处于大秦铁路绿化带范围内等实际情况，将导致在项目立项审批中会受到规划审批的制约，因此同意桥梓污水处理厂在原有用地范围内升级改造，不再办理立项审批手续。二、同意北京新水季环境工程有限公司为桥梓镇污水处理厂升级改造工程实施主体……”。涉案污水处理厂升级改造工程未办理规划审批手续。截止法庭辩论终结前，桥梓水务公司亦未提交规划审批手续或相关部门的批准手续。另查三，2018年7月25日，鑫金冶分公司与北京新水季环境工程有限公司就涉案工程进行了协商，并形成了工程协调会会议纪要，内容如下：“时间：2018年7月25日上午10:00,地点：,地点山办公区90-2小会议室，参加人员：张玉宝、张晓军、唐才喜、刘全利、任伟，主持人：张玉宝，记录员：张晓军。会议内容：1.双方下周签订施工协议；2.施工方与监理办理正式入场手续；3.施工方以商谈方式解决年内部矛盾问题（解决与崔永明的矛盾问题），保持施工顺利进行；4.施工按照最新图纸进行报价，并给予施工方；5.施工按照国家强制安全标准执行；6.施工方垫资开展工程，确保工程工期顺利进展，保障工期2-3月内完成，工程质量没有问题，建设方给与付款；7.保证施工安全，施工期间不发生任何安全事故”。另查四，鑫金冶分公司在施工过程中，定期制作了工程进度周报表、月报表，记录了施工进度、施工内容、施工质量、施工问题等内容。其中，施工问题中记载了工程图纸不全。该周报表、月报表无监理单位及桥梓水务公司的确认。另查五，鑫金冶分公司曾就工程开槽、钢筋加密、池体、标高改动、图纸原因误工部分增加的工程量，形成了洽商记录。该洽商记录无监理单位及桥梓水务公司的确认。2018年12月3日，鑫金冶分公司就已完工程量制作汇总表及合同分类分项项目进度付款明细表，向监理单位申请批准桥梓水务公司支付工程款3660000元。该汇总表及付款明细表无监理单位及桥梓水务公司的确认。另查六，2018年12月21日，刘全利向桥梓水务公司出具借条一张，载明：“本人刘全利身份证号（×××3），代表鑫金冶公司借款120000元款项用于现场工人工资发放……最终决算抵扣工程款”。庭审中，鑫金冶分公司认可该120000元系刘全利代表公司借款，不包含于600000元内，同意在工程款中抵扣该120000元。本案审理过程中，桥梓水务公司于2020年10月20日就工程质量、利润损失申请鉴定。后桥梓水务公司撤回反诉请求及两项鉴定申请，并表示就工程质量及利润损失的鉴定另案处理，同时要求鑫金冶分公司提供资质证明。此外，桥梓水务公司要求鑫金冶分公司在施工过程中的用水用电费用在本案中扣除，其中水费为16000元，电费为30336元。鑫金冶分公司认可电费，但不认可水费计算标准。本案审理过程中，鑫金冶分公司向法院提交了建筑企业资质证书，载明：“企业名称为鑫金冶（天津）建筑工程有限公司，详细地址为天津市西青区中北镇侯台村新科道南侧新科园（一区）×3-×5-×6，统一社会信用代码为×××1，法定代表人为王德红，注册资本为1000万元人民币，经济性质为有限责任公司（自然人独资），证书编号×××2，有效期至2022年4月12日，资质类别及等级，防水防腐保温工程专业承包贰级；建筑装修装饰工程专业承包贰级；建筑工程施工总承包叁级；地基基；地基基础工程专业承包叁级工程专业承包叁级；建筑机电安装工程专业承包叁级；特种工程专业承包不分等级。”该资质证书上加盖了鑫金冶（天津）建筑工程有限公司的公章。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护，当事人应当依照合同约定履行合同义务。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没必要返还的，应当折价补偿。发包人未取得建筑工程施工许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。但一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。本案中，桥梓水务公司直至法庭辩论终结前未取得规划许可证，其与鑫金冶分公司签订的合同应属无效。关于鑫金冶分公司主张的应付工程款金额，由于涉案合同无效，且双方未能就工程结算问题达成一致，法院以鉴定结论为依据，认定桥梓水务公司应付工程款。依照鉴定结论和双方提供的证据，法院对桥梓水务公司应付工程款项目及应当扣减或抵扣的款项认定如下：1.鉴定结论中可确认已完工部分工程造价为3577806.11元，利润部分为203932.50元，由于施工合同无效，鑫金冶分公司无权主张该利润部分，故应在可确认已完工部分工程造价中扣减利润部分，剩余3373873.61元为桥梓水务公司应付工程款；2.鉴定结论中争议部分活性炭间和鼓风机房基坑边坡挂网锚喷工程造价金额209923.57元，利润部分为11954.86元。锚喷工程部分显现于工程表面，可以确认基坑边坡做了锚喷。虽然锚喷工程既无设计图，亦无监理单位确认，鑫金冶分公司仅依据施工图纸施工，但考虑到基坑附近有楼房建筑，加之污水处理厂场地有限，为防止边坡塌方造成附近建筑不稳固，基坑边坡加做锚喷确有必要。且庭审中，工程介绍人刘全利出庭作证做锚喷工程是由合同双方及监理方一致决定的，故桥梓水务公司应支付鑫金冶分公司扣除利润部分后基坑边坡挂网锚喷工程款197968.71元；3.鉴定结论中无法确认索赔池体钢筋加密、筏板加厚增加工程造价金额489113.99元，利润部分为28205.92元。鉴定结论出具后，鑫金冶分公司补交了设计变更通知单，经设计单位、监理单位确认的钢筋加密、筏板加厚增加的工程量，且该增加的工程量价款由监理单位依据施工图纸作出。故桥梓水务公司应支付扣除利润部分后的钢筋加密、筏板加厚增加工程款460908.07元。法院对于桥梓水务公司不认可钢筋加密、筏板加厚增加工程量的答辩意见，不予采纳。据此，桥梓水务公司应支付鑫金冶分公司工程款共计4032750.39元。诉讼中，双方一致确认桥梓水务公司已付工程款600000元，已付工人工资120000元，鑫金冶分公司同意在工程款中扣除，法院不持异议。关于用水、用电费用，鑫金冶分公司认可从工程款中扣除桥梓水务公司主张的电费，亦认可桥梓水务公司的计费标准，法院对此不持异议。根据电表读数及用电单价，法院核定电费为30336元。用水费用系桥梓水务公司估算，在本案中，桥梓水务公司未提供证据证明具体水费金额，故在本案中不予扣除。诉讼中，桥梓水务公司撤回对工程质量及利润损失的鉴定申请，法院不持异议。待其确定损失后，可就相关损失向鑫金冶分公司另案主张。关于资质证明，根据鑫金冶分公司提交的资质证明，可以认定鑫金冶（天津）建筑工程有限公司具备承包涉案工程的资质证明。综上所述，一审法院判决：一、北京桥梓水务有限公司于判决生效后十日内给付鑫金冶（天津）建筑工程有限公司北京第七分公司工程款3282414.39元；二、驳回鑫金冶（天津）建筑工程有限公司北京第七分公司的其它诉讼请求。如果北京桥梓水务有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：发包人未取得建筑工程施工许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。但一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。本案中，桥梓水务公司直至一审法庭辩论终结前未取得规划许可证，其与鑫金冶分公司签订的合同应属无效。关于工程款的问题，因涉案合同无效且双方未能就工程结算问题达成一致，一审法院以鉴定结论为依据，认定应付工程款数额并无不当，桥梓水务公司主张按照百分之七十的责任比例支付相应的工程款，无事实与法律依据，本院不予支持。关于桥梓水务公司主张扣除变更项460000元的问题，鉴定结论中，池体钢筋加密、筏板加厚增加工程造价金额为489113.99元，利润部分为28205.92元，对此鑫金冶分公司提交了设计变更通知单，经设计单位、监理单位确认的钢筋加密、筏板加厚增加的工程量，且该增加的工程量价款由监理单位依据施工图纸作出，该部分施工亦属必要且已实际施工，故桥梓水务公司主张扣除相应的款项依据不足，本院不予支持。关于扣除水费的问题，因在本案中桥梓水务公司并未提交证据证明水费的具体金额，应承担举证不能的责任，一审法院对桥梓水务公司的该项主张不予支持，亦无不当。桥梓水务公司的上诉主张，无事实与法律依据，本院不予支持。综上，桥梓水务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29251元，由北京桥梓水务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  申峻屹审判员  杨 夏审判员  张 弘二〇二一年一月二十九日书记员  张 立