湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）湘01刑终164号原公诉机关湖南省长沙市雨花区人民检察院。上诉人（原审被告人）佘建文，男，汉族，1966年2月4日出生，初中文化，无业，住湖南省长沙市开福区。1989年因犯盗窃罪被判处有期徒刑五年；1997年1月因犯盗窃罪被判处有期徒刑十三年；2015年7月29日因犯盗窃罪被长沙市开福区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2016年9月2日释放。因本案，2019年5月28日被抓获，次日被刑事拘留，2019年6月12日被取保候审；2020年6月18日再次被抓获，次日被刑事拘留，2020年7月1日被逮捕。现押长沙市第二看守所。湖南省长沙市雨花区人民法院审理湖南省长沙市雨花区人民检察院指控原审被告人佘建文犯贩卖毒品罪一案，于二○二○年十一月十八日作出（2020）湘0111刑初888号刑事判决。宣判后，原审被告人佘建文不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。湖南省长沙市雨花区人民法院认定，被告人佘建文系吸毒人员，购得毒品海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）和甲基苯丙胺片剂（俗称“麻某”）后除自己吸食外，还于2019年5月期间贩卖4.82克给吸毒人员郭某（已行政处罚），得毒资2600元，后被查获5.77克，以上合计10.59克。具体事实如下：1．2019年5月27日12时许，被告人佘建文在长沙市开福区××路××巷口将4克多毒品海洛因以2600元贩卖给郭某。2019年5月28日郭某被民警抓获，从被告人佘建文处购买的4.82克海洛因已被查获。2．2019年5月28日，郭某在民警控制下与被告人佘建文电话联系，确定以1200元购买2克毒品海洛因并为此通过微信转账向被告人佘建文支付毒资1200元。当日下午，被告人佘建文在长沙市开福区××小区附近准备与郭某交易毒品时被民警抓获，民警当场查获被告人佘建文净重4.83克的毒品海洛因1小包。3．2020年6月17日，民警通过吸毒人员刘某1的手机与被告人佘建文联系，表示想要购买毒品，并约在位于长沙市雨花区××路的龙骧巴士公司公交车站附近见面交易。次日11时许，民警在龙骧巴士公司公交车站将被告人佘建文抓获，并查获被告人佘建文持有的净重0.09克的毒品甲基苯丙胺片剂1粒和净重0.85克的甲基苯丙胺1小包，被告人佘建文作案用手机1台已被扣押。证明上述事实的证据有:1．受案材料、抓获经过材料、检查笔录、毒品称重笔录、疑似毒品称量登记表、扣押物品清单与照片，证明2019年5月28日郭某因吸毒被长沙市开福区民警抓获，民警从郭某身上查获疑似海洛因的白色粉末2包（后经称量净重4.82克）。公安机关经侦查发现被告人佘建文涉嫌贩卖毒品，遂通过郭某的手机约被告人佘建文交易毒品，后于当日15时许在长沙市开福区××小区附近将被告人佘建文抓获，民警当场扣押被告人佘建文丢弃的疑似海洛因的白色粉末1包（后经称量净重4.83克）。2．长沙市公安局物证鉴定所出具的（毒品）字（2019）329号《检验报告》，证明经检验，从上述从被告人佘建文处查获的疑似海洛因的物体中检出海洛因成分。3．长沙市公安局物证鉴定所出具的（毒品）字（2019）327号《检验报告》，证明经检验，从上述从郭某处查获的疑似海洛因的物体中检出海洛因成分。4．抓获经过材料、提取笔录、扣押物品清单、监控录像与照片，证明长沙市雨花区公安机关经侦查发现1个外号“文子”、“舍哥”的男子（即被告人佘建文）涉嫌贩卖毒品，遂通过刘某1的手机与被告人佘建文联系，表示想要购买毒品，并约在南雅中学对面的公交站附近见面交易，后于2020年6月18日11时许在该公交车站将被告人佘建文抓获，民警扣押被告人佘建文手机1台，随后提取并扣押被告人佘建文丢弃的疑似毒品麻某1粒（后经称量净重0.09克）和疑似冰毒的白色晶体1小包（后经称量净重0.85克）。5．长沙市公安局物证鉴定所出具的（毒品）字（2020）178号《检验报告》，证明经检验，从被告人佘建文丢弃的疑似毒品冰毒的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分；从疑似麻某的红色药丸中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。6．证人郭某、刘某1、刘某2的证言，郭某证明其向被告人佘建文购买毒品的事实：2019年5月27日以600元一个的价格向佘建文购买了4个半海洛因（1个就是一小包，大概1克，其中有1小包稍微多些），共计4点几克，共2600元。次日在民警的监督下打电话给佘建文说想要再购买一些海洛因，在微信里转了1200元给他，用于购买2克海洛因，他同意了。当日下午民警将佘建文抓获。在抓捕的过程中佘建文一直反抗，并将1个烟盒子扔在地上，后民警将烟盒捡起来，发现里面有毒品。证人刘某1证明自己吸食毒品冰毒和麻某。1个外号叫“文子”的男子有毒品，自己手机里存的联系人叫“舍哥”。证人刘某2证明自己是环卫工人。2020年6月18日11时40分许，刘某2在长沙市雨花区××路××道公交车站处围了一些人，有个男子说警察抓人，有几个男子控制住1个年纪大一点的男子，那一群人的旁边有1坨白色卫生纸装好的垃圾，没看见是谁丢的，自己就捡起来丢进了自己带的垃圾桶里面，然后就走了。过了1、2个小时，民警找到自己说自己捡的那坨白色垃圾是嫌疑人丢在那里的疑似毒品，自己就在自己带的垃圾桶里面找到那坨白色垃圾，是用白色卫生纸折叠包装好了的，里面包了什么自己不知道，也没看。7．转账记录，证明被告人佘建文收取证人郭某转账并与其联系的事实，2019年5月27日14时10分许，被告人佘建文收取证人郭某转账2600元，2019年5月28日11时27分许，被告人佘建文收取证人郭某转账1200元。8．通话记录，证明2019年5月28日被告人佘建文的手机与证人郭某的手机多次通话。被告人佘建文的手机与证人刘某1的手机（标注为“迪迪”）多次联系，其中2020年6月18日11时许被告人佘建文的手机多次拨打证人刘某1的手机，均未接通。9．照片，证明证人刘某2指认香樟东路龙骧巴士公司公交车站为捡到白色垃圾的地点。10．辨认笔录与指认现场照片，证明证人郭某、被告人佘建文指认长沙市开福区××路××巷口为交易毒品的现场。11．辨认笔录与指认现场照片，证明被告人佘建文经辨认后指认香樟东路龙骧巴士公司公交车站为2020年6月18日交易毒品的现场。12．辨认笔录，证明证人郭某经辨认后指认被告人佘建文贩卖毒品。被告人佘建文辨认出证人刘某1就是“迪迪”。证人刘某1辨认出被告人佘建文就是“文子”。13．现场检测报告书与照片，证明2019年5月29日经检测，被告人佘建文的尿液内含有毒品海洛因成分。2020年6月18日经检测，被告人佘建文的尿液内未含有毒品成分。14．长沙市公安局物证鉴定所出具的（毒品）字（2020）5344号《检验报告》，证明2020年6月18日经检验，从被告人佘建文头发中检出甲基苯丙胺成分。15．长沙市公安局开福分局开公（洪）决字［2019］第0620号公安行政处罚决定书与强制隔离戒毒决定书，证明证人郭某因吸毒被行政拘留五日、强制隔离戒毒二年。16．长沙市开福区人民法院（2015）开刑初字第00377号刑事判决书与湖南省坪塘监狱（2016）坪释字第219号释放证明书，证明被告人佘建文犯罪前科情况。17．被告人佘建文的身份、现实表现材料，证明被告人佘建文的年龄、住所等基本信息。18．被告人佘建文的供述，被告人佘建文在被抓获后的多次讯问中对上述事实均供认不讳，其中被告人佘建文供述称2019年5月28日自己准备将毒品交给郭某时，就有人过来，感觉是警察，就赶快将装有毒品的烟盒丢在路边上了，后面被抓了。2020年6月18日大约11时23分许，自己边走边给“迪迪”（即证人刘某1）打电话，对方没有接，自己连着打了7个电话，对方都没有接，于是自己赶紧将事先用卫生纸包裹好的2小袋毒品掏了出来并扔在路边，后被民警抓获了。长沙市雨花区人民法院认为，被告人佘建文违反国家毒品管理法规，贩卖毒品海洛因、甲基苯丙胺十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人佘建文是曾经因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的罪，是累犯，应当从重处罚。鉴于第2、3次是在公安机关控制下与被告人佘建文联系交易，并非毒品交易双方先约定好进行交易后在现场被公安机关抓获，可不计入毒品交易次数。被告人佘建文作为有吸毒情节的贩毒人员，贩卖的毒品数量与被查获的毒品依法均应认定为贩卖毒品的数量。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款，第三百五十七条，第六十五条第一款，第六十四条之规定，判决：一、被告人佘建文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万元；二、已被扣押的作案用的手机与相关毒品予以没收。已由公安机关扣押的财物由公安机关依法处理。上诉人佘建文上诉称：一、郭某指认佘建文2019年5月27日帮他拿4克毒品，但起诉书认定是4.82克，多出的0.82克是郭某的，与本案无关。二、2019年5月28日，2克毒品海洛因是“龙别”丢的，佘建文被抓获时身上无毒品。三、2020年6月18日11时许，佘建文打刘迪的电话，刘迪没有接，佘建文主动将毒品丢弃，是犯罪中止。原审认定的三笔犯罪事实与事实不符，毒品数量不符。经审理查明，原审判决认定上诉人佘建文犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人佘建文违反国家毒品管理法规，明知海洛因、甲基苯丙胺是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量较大。上诉人佘建文曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后五年内再犯本罪，是累犯，应当从重处罚。鉴于第2、3次是在公安机关控制下交易，可不计毒品交易次数。上诉人佘建文系有吸毒情节的贩毒人员，被查获的毒品应认定为贩卖毒品的数量。佘建文上诉称：一、郭某指认佘建文2019年5月27日帮他拿4克毒品，但起诉书认定是4.82克，多出的0.82克是郭某的，与本案无关。二、2019年5月28日，2克毒品海洛因是“龙别”丢的，佘建文被抓获时身上无毒品。三、2020年6月18日11时许，佘建文打刘迪的电话，刘迪没有接，佘建文主动将毒品丢弃，是犯罪中止。原审认定的三笔犯罪事实与事实不符，毒品数量不符。经查：一、佘建文贩卖4.82克毒品给郭某的事实有佘建文在侦查阶段的供述、郭某所作“找佘建文购买四点几克毒品”的证言、微信转账记录、查获的毒品及称重笔录、检验报告等证据证明，足以认定；二、关于2019年5月28日2克毒品海洛因的事实，佘建文供认系其准备将毒品交给郭某时，就有人过来，感觉是警察，就赶快将装有毒品的烟盒丢在路边上，且有其与郭某的手机通话记录、转账记录、郭某的证言、查获的毒品及检验报告予以印证，足以认定；三、关于2020年6月18日的毒品数量，因佘建文系贩毒人员，查获的毒品应当计入其贩卖的数量，在持有环节，即可计入其贩卖的数量，不存在犯罪未遂或中止的前提。对其上诉意见本院均不予采纳。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张新文审判员  余 丹审判员  黎亦琪二〇二一年一月二十二日法官助理訾晓寅书记员陈思薇