山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终46号上诉人（原审被告）：济宁高新安达服务有限公司加油加气站，经营场所：济宁市高新区诗仙路北侧、志学路西侧。委托诉讼代理人：魏广顺，山东济州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国石化销售股份有限公司山东石油分公司，住所地:山东省济南市历下区经十路****。委托诉讼代理人：侯欣，山东思雅律师事务所律师。上诉人济宁高新安达服务有限公司加油加气站因与被上诉人中国石化销售股份有限公司山东石油分公司侵害商标权纠纷一案，不服山东省曲阜市人民法院（2020）鲁0881民初2113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。济宁高新安达服务有限公司加油加气站上诉请求：一、请求撤销（2020）鲁0881民初2113号民事判决，并依法改判；二、本案上诉费等费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。上诉人与被上诉人侵害商标权纠纷一案，上诉人已向曲阜市人民法院提起诉讼，双方已于2019年11月13日签订《调解协议》，被上诉人遂于2019年11月20日撤回起诉，被上诉人因侵权行为所受损失已经与上诉人调解完毕。被上诉人两次起诉具有连续性。被上诉人基于同一注册商标、同一事实理由，针对相同当事人相隔不过六个月连续取证、连续提起诉讼，两次诉求明显相互涵盖，本诉争议已在前诉中以调解方式解决完毕，故应改判驳回起诉，避免使上诉人承担两次赔偿责任。被上诉人在2020年6月13日的起诉状中事实理由并未如实向原审法院告知该侵权已于2019年通过了法院的诉讼活动。退一步讲就赔偿数额来说，因协议并未对撤除相关注册商标标识的时间做出明确约定，应当为上诉人重新装饰装修留出合理时间。2019年末、2020年初因新冠疫情的影响，所有行业均处于停工停产的状态，造成上诉人采取相关措施的迟延。同时被上诉人未明确告知上诉人对如何撤除其商标进行规范及详细的解读和如实的告知。受疫情影响，被上诉人所受损失或者上诉人所获利益大幅缩减，原审法院判决赔偿的数额明显偏高。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判驳回起诉。中国石化销售股份有限公司山东石油分公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所做判决适当，并不存在上诉人诉状中所述情况，因此请依法维持原判，驳回上诉。上诉人无视法律的严肃性，一审开庭无正当理由拒不到庭参加诉讼，其上诉纯属是为了拖延其使用涉案商标，来达到其牟取更大利益的不正当目的。上诉人未经商标权人许可以营利目的在其营业中的加油站上使用涉案商标，依法构成侵害商标权。2019年11月13日的调解协议解决的是协议日前的侵权行为，并不能当然的取得了协议日后继续使用被上诉人商标的权利，其日后的行为视为再侵权，且系明知他人商标而仍然使用的故意、恶意侵权。上诉人对2019年11月13日前后的使用行为无异议，只是认为被上诉人连续提起侵害商标权纠纷诉讼让上诉人不满意，其知道其所使用的商标侵权后，仍选择性的对加油站的标识进行了部分无关紧要的整改——只拿掉罩棚上的“石化”两字。上诉人在上诉状中第三部分还主张因为没有约定合理时间，再加上疫情是其不能有效整改的原因。综合本案，上诉人有时间、有条件可以进行部分整改，拿掉“石化”两字，却不能对其违反商标法的部分进行整改。另外，上诉人地处山东济宁，拿着疫情说话更是理由牵强。综上，上诉人自（2019）鲁0881民初3460号案件终结后，进行了部分整改，未完全停止侵权，经合理的时间间隔后仍实施侵权行为，应认定为重复侵权行为。中国石化销售股份有限公司山东石油分公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止侵权；2、赔偿原告经济损失10万元；3、涉案费用由被告承担。一审法院认定事实：原告是外商企业投资分公司，2019年2月20日由原名称中国石化销售有限公司山东石油分公司变更为现名称中国石化销售股份有限公司山东石油分公司。第4638026号“”注册商标的申请人是中国石油化工股份有限公司，核定服务项目是第37类：车辆维修；车辆加润滑油；车辆加油站；车辆服务站等，注册有效期限自2008年12月14日至2018年12月13日止，后经核准续展有效期至2028年12月13日，2014年12月27日，该注册商标转让注册给中国石化销售有限公司。第6611521号“”注册商标的申请人是中国石油化工股份有限公司，核定服务项目是第37类：车辆维修；车辆加润滑油；车辆加油站；车辆服务站等，注册有效期限自2012年11月28日至2022年11月27日止，2014年12月27日，该注册商标转让注册给中国石化销售有限公司。第1948357号“”注册商标的申请人是中国石油化工集团公司，核定服务项目是第37类：车辆加润滑油；车辆加油站；电梯安装和修理；钻井等，注册有效期限自2002年10月28日至2012年10月27日止，经核准续展有效期至2022年10月27日。2018年6月1日，中国石化销售有限公司出具石化销授[2018]53号《商标授权委托书》，授权原告在内的各分支机构使用包括第4638026号、第6611521号注册商标在内的商标，授权权限包括商标维权打假、商标使用及转授权等，授权期限自2018年6月1日起至2021年5月31日止。2018年6月6日，中国石油化工集团公司出具石化集团商标授[2018]59号《授权委托书》，授权原告等机构使用包括第1948357号注册商标在内的商标，授权权限包括商标使用及商标维权等，授权期限至2021年5月31日止。2020年5月20日，原告向山东省平阴县公证处申请保全证据，2020年5月22日，平阴县公证处公证员与公证人员同原告的委托代理人高升建来到位于济宁市××新区××大道与××路交叉口西北角的加油站处，在该加油站高升建以消费者身份给乘用车加油后取得山东省增值税发票一张，对该加油站拍照七张。公证处对上述保全证据行为出具(2020)鲁平阴证经字第331号公证书。公证书中所附照片可见：该加油站加油机上方罩棚正、侧面“安达”标识旁使用的图案与第1948357号“”相同，加油站便利店招牌上使用的标识与第6611521号“”、第4638026号“”注册商标相同，加油站进出口处的广告牌上“安达石化”字样下方的标识与第4638026号“”注册商标相同。另查明，原告曾于2019年10月9日以侵害商标权为由起诉过被告，因双方达成和解，原告于2019年11月20日撤回起诉。被告系成立于2015年1月7日的有限责任公司分公司，经营范围为汽车装饰；汽油、柴油的销售等。一审法院认为，原告经授权取得第4638026号、第6611521号、第1948357号注册商标的使用权及诉讼维权的权利，注册商标均在注册有效期内，事实清楚，本院予以确认。被告是加油站，与本案涉案注册商标的核定服务项目类别相同，其在营业场所使用了与上述涉案注册商标一致的标识，经公证保全证据证明，足以认定，本院予以确认。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，被告的行为属侵犯涉案注册商标专用权的行为，应向原告承担侵止侵权、赔偿损失的民事法律责任。关于赔偿数额，原告未提供有效证据证实所造成的实际损失及被告因侵权获得的实际利益，本院综合考虑涉案注册商标品牌及声誉、被告加油站所处的经营区域、侵权的性质和程度、侵权时间以及原告为维权支出的相关合理费用等因素，依法酌定被告赔偿原告经济损失及合理支出费用为55000元。综上，依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第一项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第十六条、第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告济宁高新安达服务有限公司加油加气站立即停止侵犯第4638026号“”、第6611521号“”、第1948357号“”注册商标专用权的行为；二、被告济宁高新安达服务有限公司加油加气站于本判决生效之日起十日内赔偿给原告中国石化销售股份有限公司山东石油分公司经济损失及合理支出费用55000元；三、驳回原告中国石化销售股份有限公司山东石油分公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计1150元，由原告负担500元，被告负担650元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据如下:一、（2019）鲁0881民初3460号调解协议及附件，证明被上诉人因上诉人侵犯其第1948357号、第6611521号、第4638026号注册商标，向曲阜市人民法院起诉，双方于2019年11月13日达成调解协议，一次性解决商标侵权赔偿事宜。二、2019年11月19日转账凭证一份，证明2019年11月19日，上诉人根据民事调解书向被上诉人支付调解款35000元，被上诉人于2019年11月20日撤回起诉。三、2020年装饰装修合同一份及上诉人处现场照片7张打印件，证明上诉人已于2020年6月份疫情相对稳定后即停止商标侵权行为，聘用相关施工人员撤下了侵害注册商标相关的装饰装修。经质证，被上诉人质证意见：对证据一、证据二真实性无异议，但根据调解协议第一条约定，足以证明当时上诉人与被上诉人调解协议中已经约定立即停止侵犯案涉商标的行为，不能证明上诉人所要证明的没有预留整改时间。对证据三的三性均有异议。本院对上诉人提交证据一、二的真实性予以确认。对于证据三，由于被上诉人不予认可其三性，本院经审查认为该证据不能证明其主张，依法不予采信。被上诉人提交证据如下：（2019）鲁0881民初3460号部分卷宗材料共4页，证明结合本案一审材料，证明于（2019）鲁0881民初3460号案件后，上诉人将其营业中的加油站选择性的进行了部分整改；其继续使用涉案商标的行为应认定为上诉人明知其站内的多处标识系他人注册商标，为谋取非法利益，仍恶意再使用，严重损害了被上诉人的相关利益，上诉人的行为构成重复侵权。经质证，上诉人质证意见：对民事裁定书真实性无异议。照片只能证明当时的状态，不是现状。调解协议中被上诉人并未出具具体的调解对象、调解规范、调解标准，使上诉人无法对停止侵权的行为操作，只能按自己的理解整改。本院对被上诉人提交的证据予以确认。本院二审查明的事实与一审法院查明的基本一致。本院认为，中国石化销售股份有限公司系涉案第6611521号“”、第4638026号“”注册商标专用权人，有权许可他人使用上述商标、授权他人进行维权，并有权禁止他人未经许可在同类或类似服务上使用与其相同或近似的商标。被上诉人中国石化销售股份有限公司山东石油分公司依授权在本地区内对侵犯上述商标专用权的不法行为进行维权、诉讼，符合法律规定，应予支持。上诉人济宁高新安达服务有限公司加油加气站未按照（2019）鲁0881民初3460号民事调解书确认的履行义务立即整改，继续在其加油站经营场所内使用涉案注册商标，属于重复侵权行为。根据《最高人民法院关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》（法发[2020]33号），对于侵权人存在侵权故意、重复侵权等情形的，人民法院从高确定法定赔偿。因此，一审法院依法酌定上诉人赔偿经济损失及合理支出费用为55000元，并无不当。综上所述，济宁高新安达服务有限公司加油加气站的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1175元，由上诉人济宁高新安达服务有限公司加油加气站负担。本判决为终审判决。审判长  高鲁军审判员  席建霞审判员  陈茂华二〇二一年一月二十五日书记员  韩 霞