浙江省永康市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0784民初4997号 原告：何湘高，男，1964年3月8日出生，汉族，住浙江省永康市。 委托代理人：胡静,浙江三星律师事务所律师。 被告：东阳凯歌建设有限公司，住所地：浙江省东阳市歌山镇工业区。 法定代表人：应萍萍。 委托代理人：卢希腾，浙江百工律师事务所律师。 被告：金文龙，男，1966年5月30日出生，汉族，住浙江省东阳市。 被告：吴化绪，男，1974年10月30日出生，汉族，住安徽省寿县。 委托代理人：霍家宝，安徽公众律师事务所律师。 原告何湘高与被告东阳凯歌建设有限公司（下称：凯歌建设公司）、金文龙、吴化绪建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告何湘高及委托代理人胡静，被告凯歌建设公司的委托代理人卢希腾，被告吴化绪的委托代理人霍家宝到庭参加诉讼。被告金文龙经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告何湘高向本院提出的诉讼请求：1、判令被告凯歌建设公司、金文龙立即支付原告外墙真石漆施工工程款134000元，并赔偿违约付款损失（从2019年6月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算至款项还清为止），暂算起诉日约为9800元。2、被告吴化绪在欠付工程款的范围内直接优先支付原告上述欠款。3、本案诉讼费由被告承担。 事实与理由：被告凯歌建设公司和被告金文龙共同承建永康市育才学校(目前尚未办理登记)的教学楼，被告吴化绪系永康育才学校的发起人及负责人。2018年，被告凯歌建设公司、金文龙将外墙真石漆工程以每平方40元的价格包给原告。2018年年底原告进场施工，在2019年初工程完工。原告负责施工的育才学校教学楼外真石漆墙面积为3300平方，外墙真石漆工程款132000元，加之顶楼檐沟的批灰2000元。合计应当支付原告施工款134000元，但被告凯歌建设公司、金文龙至今分文没有支付。 育才学校的教学楼外墙真石漆工程在2019年5月前完工，整个教学楼已经竣工验收完工，并且已经投入使用。 被告凯歌建设公司辩称：原告所述并非事实。育才小学工程并不是凯歌建设公司与金文龙承接。而是金文龙挂靠在凯歌建设公司承接，是由金文龙实际施工的。凯歌建设公司并没有参与管理。凯歌建设公司对原告的施工情况不清楚。如果真实存在，也是金文龙的个人行为，与凯歌建设公司无关，故应驳回原告对凯歌建设公司的诉讼请求。 被告吴化绪辩称：1、其不应是本案的被告。吴化绪既不是发包人，也不是承包人，原告要求吴化绪在工程款范围内优先支付欠款，缺乏事实和法律依据。2、案涉学校工程的发包人为永康市芝英镇八口塘村经济合作社，承包人为被告凯歌建设公司，双方的施工合同采取的是包工包料的价格形式，合同总价为7841599.3元，吴化绪受到发包人的指示，已经按照合同约定按时超额支付了工程款8648988元，已经超出了合同的价格。故，本案的发包人不存在欠付工程款的情况。并且原告也没有提供任何证据，可以证实发包人欠付工程款的具体数额。3、不管是发包人，还是吴化绪均与原告没有任何的合同关系。原告依据司法解释要求通过合同相对性，要求吴化绪和发包人承担责任，依据不足，法律适用不当。综上，请求法庭依法驳回原告对吴化绪的诉讼请求。 原告何湘高为证明自己的主张，向本院提交了如下证据： 1、原告与被告金文龙的微信聊天记录，用以证明原告向被告金文龙催要工程款，被告金文龙以与被告吴化绪之间工程款没有最终结算为由拒付。 2、永康市育才学校出具的《情况说明》，用以证明（1）、永康市育才学校教学楼建造工程由被告吴化绪发包给被告凯歌建设公司、金文龙；（2）、教学楼外墙真石漆工程由原告施工完成。 3、原告施工教学楼真石漆外墙照片2份，用以证明1、原告完成教学楼外墙真石漆施工；2、教学楼现已投入使用。 4、原告与吴化绪签订的永康市育才学校综合楼外墙合同,用以证明永康市育才学校的建设工程实际发包人是吴化绪。 5、银行明细对账单，证明综合楼外墙真石漆款是由凯歌建设公司支付原告的。这也说明教学楼、综合楼外墙装饰是包括在发包方与凯歌建设公司所签订的合同中的。 6、施工图，证明教学楼、综合楼外墙装饰是包括在发包方与凯歌建设公司所签订的合同中的。 7、浙江和兴工程造价咨询有限公司和兴造价鉴（2020）005号《永康市育才学校教学楼外墙喷漆工程造价鉴定意见书》，证明永康市育才学校教学楼外墙喷漆工程（包括教学楼外墙顶楼檐沟的批灰工程）的总造价为126667元。 对原告提供的上述证据，被告凯歌建设公司质证认为，证据1如果是真实的话，可以说明外墙装饰工程就是原告和金文龙个人的之间的行为，整个微信聊天中都没有提到凯歌建设公司，合同相对方就是金文龙和原告个人。且外墙真石漆的单价没有达成一致，价款也没有结算。对证据2的形式、真实性没有异议。对说明中前半部的内容即：金文龙挂靠在凯歌建设公司承接育才学校教学楼建设。教学楼外墙真石漆工程也是金文龙发包给原告的事实没有异议。对工程款是否已足额支付不清楚。对证据3，因凯歌建设公司未参与涉案工程的管理，因此无法确认。如果金文龙和吴化绪承认，我们也是认可。对证据4，该证据证明由原告施工完成的育才学校的教学楼外墙真石漆工程并不包含在金文龙承接的工程之中。对证据5的真实性无异议，但这不代表凯歌建设公司对原告承担付款责任，而是基于原告与吴化绪签订承包合同，凯歌建设公司接受吴化绪的指示才支付的，且支付的是综合楼外墙真石漆款，与本案无关联性。对证据6，图纸中只说了墙体工程，未明确外墙真石漆工程，应以施工合同约定的为准。对证据7的真实性无异议，但对结论是否正确，以金文龙的质证意见为准， 被告吴化绪对原告的证据质证认为，对证据1，因被告金文龙未到庭，故对该证据的真实性不能确认；对证据2、3、4、5、6、7的真实性予以确认。但吴化绪只是永康市育才学校建设工程的委托代理人。且从证据5中可以看出凯歌建设公司的整个工程的施工人同时外墙真石漆工程也属于育才学校教学楼、综合楼的主体工程范围内。原告的工程价款由法院依法进行确认。 被告凯歌建设公司提供了：建筑工程内部承包合同、承诺书，证明涉案工程系由金文龙施工，东阳凯歌公司与金文龙之间系转包关系。 对被告凯歌建设公司提供的证据，原告质证认为，由于金文龙未到庭，故对证据的真实性不能确认，从凯歌建设公司支付工程款、在施工现场标记凯歌建设公司的标志，均说明凯歌建设公司与金文龙之间系转包关系不符合事实。 被告吴化绪质证认为，由于金文龙未到庭，故对证据的真实性由法院确认；金文龙是自然人，其不具备相应的资质，因此，建筑工程内部承包合同具有违法性，且无论凯歌建设公司与金文龙之间系挂靠关系还是转包关系均与吴化绪无关。 被告吴化绪提供如下证据： 证据一：施工合同复印件。证明永康市芝英镇八口塘村经济合作社与凯歌建设公司于2017年12月1日签订了关于建造永康市育才学校教学楼、综合楼的建设工程施工合同，合同总价是7841599.30元，合同包含原告所诉真石漆工程的。 证据二：授权委托书复印件。证明合同的发包人是永康市芝英镇八口塘村经济合作社，工程承包人是凯歌建设公司，吴化绪仅是发包方的委托代理人。 证据三：结算明细表，银行流水，证明案涉工程发包方已经向凯歌建设公司支付8648988元，已经超额支付了合同的总价，不存在欠付工程款的情况。 对上述证据，原告质证认为，对合同的真实性无异议，但对关联性有异议。合同上对7841599.3元的工程款如何支付没有约定，且以原告所了解的实际情况与合同内容存在不一致。如工程发包人是芝英镇八口塘村，但实际是吴化绪，即实际合同相对方是吴化绪和凯歌建设公司。对证据二的真实性原告不能确定；证据三中的结算明细表是凯歌建设公司单方制作的，在该明细表中有凯歌建设公司支付外墙费用的事实，这就证明育才学校工程的外墙范围也是由凯歌建设公司承包的，原告做的真石漆外墙工程也是凯歌建设公司的承包范围，原告要求凯歌建设公司支付款项是合法有据的。吴化绪的银行流水的真实性予以确认，但是与本案无关。 被告凯歌建设公司质证认为，对合同真实性无异议，对合法性是有意见的。该份合同上的发包人和承包人，均不是实际发包人和承包人。吴化绪挂靠在经济合作社发包。承包人金文龙是挂靠在东阳凯歌建设公司。所有的资料都是金文龙和吴化绪对接。因为是挂靠的，所以这份合同是无效合同。对证据二不能确定；证据三是凯歌建设公司、金文龙、吴化绪核对所有工程款项的用途、支付情况而制作的，该证据说明案涉工程的实际承、发包人是金文龙和吴化绪，凯歌公司是被金文龙挂靠的。从该结算明细表可知，截止2020年5月7日，共收吴化绪工程款8648988元，共支出9378547.86元。凯歌建设公司支付的工程已超收到的工程款，这也说明东阳凯歌建设公司在涉案工程中未有获得，也未占有工程款。另，因涉案工程未经结算，故该证据并不能证明吴化绪已支付了全部工程款。 被告金文龙经本院合法传唤未到庭参加诉讼，故依法视其放弃质证权。 对原、被告提供的证据，根据双方当事人的质证意见以及对案件事实的陈述，本院认为，被告凯歌建设公司、吴化绪对原告提交的证据2、3、4、5、6、7的真实性未提出异议，本院对证据的真实性及证据所反映的事实予以确认。证据1是证明原告向金文龙催讨工程款的事实，虽被告凯歌建设公司和被告吴化绪对其真实性不予确认，但也未提出否定的依据，被告金文龙经本院合法传唤拒不到庭，视其放弃质证，故对证据1，本院也予确认。对被告凯歌建设公司提供的证据，原告及被告吴化绪虽对其真实性不予认可，但也未提反驳的证据，且从金文龙实际参与涉案工程的施工、管理等行为，本院对证据的真实性予以确认。对被告吴化绪提供的证据，原告与被告凯歌建设公司对证据一、三的真实性未提出异议，本院予以确认；对证据二，当事人在庭审中均确认吴化绪一直参与涉案工程的管理，而施工合同中明确发包方是永康市芝英镇八口塘村经济合作社，承包人是凯歌建设公司，吴化绪仅是发包方的委托代理人。因此对吴化绪仅是发包方的委托代理人的事实予以确认。 经审理，本院对本案事实认定如下：2017年12月1日，发包人永康市芝英镇八口塘村经济合作社与承包人凯歌建设公司签订了关于建造永康市育才学校教学楼、综合楼的建设工程施工合同，合同约定：合同价是7841599.30元（含税），工期2017年12月7日至2018年9月7日，工程承包范围是完成永康市育才学校教学楼、综合楼施工图纸范围内的建筑、电气、给排水等工程（除楼面水磨石面层、楼梯花岗岩铺贴、卫生间楼地面、墙面面砖铺贴、楼梯栏杆安装以外），发包人代表为被告吴化绪，凯歌建设公司的项目负责人也非金文龙。合同签订后，凯歌建设公司与金文龙以签订内部承包合同的形式将工程整体转包金文龙施工承建。在金文龙施工过程中，经吴化绪介绍，被告金文龙同意将教学楼、综合楼的外墙真石漆工程分包给原告施工。原告完成施工后，原告于2019年8月5日收到综合楼的外墙真石漆工程的工程款（款系由凯歌建设公司付出），但对教学楼外墙喷漆工程（包括教学楼外墙顶楼檐沟的批灰工程）的工程款未支付。该工程款经鉴定评估为126667元。 另查明，在永康市育才学校教学楼、综合楼施工图纸中有标明对教学楼、综合楼的外墙真石漆的施工。因此，教学楼、综合楼的外墙真石漆工程应属发包人与凯歌建设公司签订了关于建造永康市育才学校教学楼、综合楼的建设工程施工合同范围内。金文龙并非凯歌建设公司的在册员工，凯歌建设公司也未有对金文龙在资金、技术、设备、人力等方面给予支持。工程款是由发包方支付凯歌建设公司，再由凯歌建设公司负责支付他人。现发包方与凯歌建设公司或者金文龙仍未对建设工程款进行过决算。 本院认为，被告凯歌建设公司在与发包人签订建设工程施工合同后将工程整体转包给无建筑资质的被告金文龙施工，被告金文龙又将建设工程施工合同中教学楼、综合楼的外墙真石漆工程分包给无建筑资质的原告施工，其转包和分包的行为违反了法律、行政法规的强制性效力性规定，故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定确认被告凯歌建设公司的转包行为以及被告金文龙的分包行为无效。但对于原告已实际完成的工程而应获得的报酬（工程款），因原告所完成的工程系由被告金文龙分包原告的，因此，根据合同相对性原则，应由被告金文龙承担支付责任。被告凯歌建设公司与原告之间并不存在合同关系，被告吴化绪是发包方（业主）永康市芝英镇八口塘村经济合作社的代理人，其与原告之间也不存在民事权利义务关系，故凯歌建设公司和吴化绪无须对原告的工程款承担民事责任。关于原告提出的赔偿违约付款损失，即应是利息损失，因原告并未提供证据证明其工程款支付应是2019年6月1日，也未有证据证明工程于2019年6月1日实际交付，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算也无法律依据，故对原告提出的付款损失应从2019年6月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算至款项还清为止的请求，本院不予支持。原告是于2019年8月5日收到综合楼的外墙真石漆工程的工程款，故本院以该日期确定为工程款的交付日，原告利息损失以工程款126667元为基数，从2019年8月5日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起以工程款126667元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的计算至款项还清为止。被告金文龙经本院合法传唤未到庭参加诉讼，是对自己诉讼权利的放弃，由此产生的法律后果由被告金文龙自己承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百六十九条、第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二、三款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告金文龙在本判决生效后十日内支付原告何湘高工程款人民币126667元，并赔偿利息损失（利息损失以工程款126667元为基数，从2019年8月5日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起以工程款126667元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的计算至款项还清为止）。 二、驳回原告何湘高的其他诉讼请求。 如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1588元(已减半收取)，评估费3000元，由被告金文龙负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 员  田 晓 二〇二一年一月四日 代书记员  黄银佩 8- 9-