山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终4444号 上诉人（原审原告）：新泰市广水土地整理有限公司。住所地：山东省新泰市青云街道办事处下军寨村。 法定代表人：李广水，经理。 委托诉讼代理人：李龙民，山东鲁泉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东省鲁南地质工程勘察院。住所地：山东省济宁市兖州区建设东路**。 法定代表人：乐江**，党委书记。 委托诉讼代理人：牛和营，北京市盈科（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨庆吉，北京市盈科（济南）律师事务所律师。 上诉人新泰市广水土地整理有限公司（以下简称广水公司）因与被上诉人山东省鲁南地质工程勘察院（以下简称鲁南勘察院）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2020）鲁0305民初190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广水公司上诉请求：依法改判淄博市临淄区人民法院(2020)鲁0305民初190号民事判决第一项，被上诉人支付上诉人工程款由1115173.31元增加607302.50元，依法改判第二项，利息按增加后的工程款数额作相应调整；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定“被告按94%的比例支付原告工程款”属于认定事实错误。首先，上诉人与被上诉人签订的《临淄区金山镇石灰岩矿区矿山环境治理与生态修复工程施工合同》明确约定，合同价款11240000元，支付方式为业主支付合同价款后15日内按比例支付给上诉人。双方并没有约定被上诉人再从上诉人的合同价款中提取6%提成或者管理费。其次，根据被上诉人与淄博市国土资源局临淄分局签订的《临淄区金山镇石灰岩矿区矿山环境治理与生态修复工程施工合同书》，合同价款暂定11957789元，以审计价为最终合同价格，付款方式是按工程进度的情况按比例支付被上诉人。根据合同的相对性原则，该合同约定的工程价款或者审计价款只与被上诉人有关，与上诉人没有关联性，并不能因为最终的工程款审计价款调整为11287974元而影响上诉人与被上诉人之间施工合同的条款；该合同约定的支付方式是按工程进度的情况按比例支付被上诉人，结合上诉人与被上诉人之间施工合同约定的支付方式可以看出，两个施工合同的支付方式是相同的，都是按业主拨款比例支付。2、一审适用法律错误。一审依据《最高人民法院》第二条规定，依法认定上诉人与被上诉人之间的施工合同无效，被上诉人应当依法依合同约定向上诉人支付工程款，但却判决被上诉人按合同价94%支付上诉人工程款，显然自相矛盾，系适用法律错误。3、基于一审认定工程款数额错误，相应利息损失也应根据改判的工程款数额做出合法调整。 鲁南勘察院辩称，2013年9月30日，鲁南勘察院与淄博市国土资源局临淄分局签订的合同约定，由鲁南勘察院承包临淄区金山镇石灰岩矿区矿山环境治理与生态修复工程施工工程，合同暂定金额为11957789.28元；同日鲁南勘察院与广水公司签订的合同暂定金额为11240000元，约定支付方式为业主支付进度款后按照比例(按照业主支付款项的94%)进行支付。合同签订后，广水公司施工组织不利，致使工程严重超出工期，在爆破施工中导致了周边村民财产等损失。工程完工后，鲁南勘察院多次联系广水公司进行工程结算，双方均未协商一致。2018年8月3日经山东省国土资源厅同意竣工验收后，广水公司未履行监测和养护工作，工程出现大量塌陷等质量问题，国土分局多次联系鲁南勘察院，鲁南勘察院亦多次联系广水公司进行相关整改工作，广水公司均拒绝且未修复。由于广水公司大量拖欠实际施工人工程款，导致农民工多次组织上访，淄博市国土资源局临淄分局因此暂停发放工程款。实际施工人李振远等诉广水公司三案，均判决广水公司承担支付相应工程款义务。鲁南勘察院与广水公司签订的合同约定“业主方支付合同价款后15日内按比例支付给乙方”，该比例约定即双方商业目的，从两份合同价款可以明确体现，结合工程款实际支付情况，鲁南勘察院在收到业主方款项时，均按照94%比例进行支付，故将工程款扣除6%比例后支付是有合同和事实依据的。故一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。 广水公司向一审法院起诉请求：1、依法确认原、被告于2013年9月30日签订的涉案合同无效；2、依法判令被告支付原告工程款320万元，并从2018年8月3日起按年息6%标准赔偿原告利息损失；3、诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年9月30日，淄博市国土资源局临淄分局与被告签订《临淄区金山镇石灰岩矿区矿山环境治理与生态修复工程施工合同书》，约定：淄博市国土资源局临淄分局将该工程发包给鲁南勘察院，工程内容包括边坡修正、固化与植树、道路平整压实并铺设碎石、排水沟修整并砌石、客土覆盖平整等地质灾害治理工程项目，工期自2013年9月30日至2014年3月30日，合同价款为11957789.28元。合同通用条款中第十一条第38项约定：承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同，非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包；承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。合同专用条款中工程款的支付方式约定为：施工队伍进场后，支付总工程的10%为工程预付款；完成总工程量的50%，再支付总工程款的20%，完成总工程量的80%，支付至总工程款的60%，全部工程竣工后，支付至总工程款的80%，省政府正式验收后付至审计金额的90%，剩余10%作为项目质量保修金（保证期为两年），待工程质保修期满经验收合格后结算清退。同日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《临淄区金山镇石灰岩矿区矿山环境治理与生态修复工程施工合同》，约定：被告将该工程承包给原告，工程内容包括边坡修正、固化与植树、道路平整压实并铺设碎石、排水沟修整并砌石、客土覆盖平整、绿化养护等地质灾害治理工程项目，工期自2013年9月30日至2014年3月30日，合同价款为11240000元，支付方式为业主支付合同价款后15日内按比例支付给乙方，工程甲、乙双方所有税金由乙方承担。合同还约定：乙方应按照工程施工方案和施工图纸及相关规范开展治理工作，按工期完成治理任务，确保工程质量，完成预期的治理效果，并对治理工程质量及安全终身负责。若工程完成后，在质保期内，因自然因素诱发治理工程产生新问题，乙方应尽快解决；工程完成后，因工程质量原因，产生问题，乙方负责进行补救治理，消除灾害隐患，由此产生的费用由乙方负责。在治理工程施工工作完成后，乙方要对该工程进行为期两年的检测和养护。同日，双方就上述工程施工中的爆破工程签订了补充协议。2017年11月3日，淄博市国土资源局发布淄国土资呈【2017】381号文件，对鲁南勘察院实施的淄博市临淄区金山（南王）镇石灰岩矿区矿山环境治理与生态修复（第二批）工程项目，经专家组讨论，同意通过竣工初步验收，申请省国土资源厅组织项目竣工验收。2018年8月3日，山东省国土资源厅地质环境处颁发鲁国土资环函【2018】32号关于山东省淄博市临淄区金山（南王）镇石灰岩矿区矿山环境治理与生态修复工程项目竣工验收的意见，同意报告竣工验收。2017年10月26日，山东齐鲁工程审计监理有限公司出具齐鲁审造[2017]第389号关于临淄区金山镇石灰岩矿区矿山环境治理与生态修复工程结算的审核报告，工程结算审核结果为：工程原提报值12516888.61元、审定结算值11287974.49元、审减值1228914.12元。淄博市国土资源局临淄分局支付被告进度款10121707.99元，尚欠包括质保金在内的款项1166266.5元未付。被告已支付原告工程款8399232元，剩余款项未付，为此形成诉讼。 一审法院认为，原、被告双方对工程审定值11287974.49元、淄博市国土资源局临淄分局已支付被告工程款10121707.99元、被告已支付原告工程款8399232元均无异议，予以确认。原、被告争议的焦点问题是：原、被告双方签订的合同应否认定为无效合同，被告是否应按比例支付工程款、应如何进行支付。 《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《最高人民法院》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。被告承包涉案工程后，转包给了原告，其虽否认系全部转包，但被告与临淄国土局以及原、被告签订的两份建设工程施工合同书中工程内容相同，且被告并未对其未承包给原告的工程予以明确，应认定被告系全部转包，故原、被告之间签订的建设工程施工合同应为无效合同。《最高人民法院》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告施工的涉案工程通过了竣工验收，被告应依合同约定向原告支付工程款。 关于被告是否应按比例进行支付，被告认为应扣除6%后再行支付，原告对此不予认可。原、被告签订的施工合同中约定：业主支付合同价款后15日内按比例支付给乙方，虽未明确具体比例，但原、被告双方签订的施工合同及被告与淄博市国土资源局临淄分局签订的施工合同工程内容一致，均约定了合同价，合同价比例为94%，综合上述情形及被告承包工程后又进行转包的情况，本案应对被告所称按94%的比例支付原告工程款予以认定。关于工程款应如何进行支付。原告认为自2017年9月3日（淄博市国土资源局验收之日）起已满两年的质保期，被告应支付包括质保金在内的剩余款项，被告对此不予认可。依据被告与淄博市国土资源局临淄分局签订的合同，涉案工程质保期应自2018年8月3日（山东省国土资源厅验收之日）起计算，双方并未对质保期满后的工程质量进行验收，且被告并未收到该款项；另依据原、被告签订的合同，被告应在收到淄博市国土资源局临淄分局支付合同价款后15日内按比例支付，故对原告的上述主张，不予采信，被告应将已收到的工程款10121707.99元按94%的比例支付给原告，扣除被告已支付的工程款8399232元，还应支付工程款1115173.31元。对于淄博市国土资源局临淄分局尚未支付的包括质保金在内的剩余款项，双方可待淄博市国土资源局临淄分局支付后，另行处理。关于被告主张的原告在爆破施工中给案外人造成损失，其垫付的赔偿款应从涉案款项中扣除问题，因与本案并非同一法律关系，双方可另行处理。 关于利息计算，庭审中，原告主张自2017年9月3日起计息，依据原、被告在建设工程施工合同中关于业主支付合同价款后15日内按比例支付给乙方的约定及工程款实际支付情况，原告主张的利息应分段计算。截止至2017年9月3日，被告尚欠工程款75.6万元，应自2017年9月3日起按欠付工程款75.6万元计算利息至2019年2月15日；因被告于2019年2月15日支付工程款50万元，自2019年2月16日起按欠付工程款25.6万元计算利息；因被告于2019年10月11日收到工程款1945929.06元，其在15天内并未支付94%的工程款1829173.31元，故应自2019年10月26日按欠付工程款2085173.31元计算利息，后其于2019年12月31日支付工程款86万元，于2020年1月17日支付工程款11万元，故被告应自2020年1月1日按欠付工程款1225173.31元计算利息至2020年1月17日，自2020年1月18日起按欠付工程款1115173.31元支付利息至实际给付之日，其中，截止至2019年8月19日的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对原告主张利息中的过高部分，不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院》第二条、第四条、第十七条、第十八条之规定，一审判决：一、被告鲁南勘察院支付原告广水公司工程款1115173.31元，于判决生效后十日内付清。二、被告鲁南勘察院支付原告广水公司利息（以工程款75.6万元为基数，自2017年9月3日计算至2019年2月15日；以工程款25.6万元为基数，自2019年2月16日起计算至2019年10月26日；以工程款2085173.31元为基数，自2019年10月27日起计算利息至2019年12月31日；以工程款1225173.31元为基数，自2020年1月1日起计算至2020年1月17日；以工程款1115173.31元为基数，自2020年1月18日起计算至实际给付之日止。其中，截止至2019年8月19日的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），与上述第一项同时付清。三、驳回原告广水公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32400元，由原告广水公司负担21109元,被告鲁南勘察院负担11291元;诉讼保全费5000元，由被告鲁南勘察院负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人广水公司提交费用报销表、收款收据一宗，拟证明除工程施工由上诉人独立完成外，涉案工程的资料制作及费用亦由上诉人独立完成。经被上诉人鲁南勘察院质证认为，上诉人提交的上述证据不符合二审新证据要求，该证据均非一审后形成，且均为自行制作，与本案无实际关联，所有的费用报销单及收据没有任何指向性，不能证明其独立施工涉案项目。本院认为，上述证据与待证事实无关联性，本院不予采信。 二审查明的事实与一审一致，予以确认。 本院认为，本案双方当事人二审中的争议焦点是，被上诉人鲁南勘察院应支付给上诉人广水公司工程款的金额。此焦点主要涉及被上诉人是否应按照94%的比例支付涉案工程款。经查，根据上诉人广水公司原审中提交的《临淄区金山镇石灰岩矿区矿山环境治理与生态修复工程施工合同》、《临淄区金山镇石灰岩矿区矿山环境治理与生态修复工程施工合同书》及其陈述，广水公司签订其与鲁南勘察院之间的涉案合同时，其对于以上两个合同的工程价款比94%是明知的，亦明知鲁南勘察院与淄博市国土资源局临淄分局签订涉案合同的工程价款系以审计数额为依据；且根据被上诉人鲁南勘察院原审提交的账户明细，淄博市国土资源局临淄分局共计支付给鲁南勘察院7笔款，其中鲁南勘察院收到第1、2、4笔款后，均系按照94%的比例支付给广水公司。故，原审结合被上诉人鲁南勘察院承包涉案工程又转包等情形判决被上诉人将已收工程款按94%比例支付上诉人工程款并无不当。 综上，上诉人广水公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9873元，由上诉人新泰市广水土地整理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王光龙 审 判 员 王欣欣 审 判 员 侯 康 二〇二一年一月二十九日 法官助理 陈 蒙 书 记 员 周京京