福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终7788号 上诉人（原审原告）：陈国顺，男，1980年11月18日出生，汉族，住福州市晋安区。 委托诉讼代理人：陈至育，福建瀛榕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林丽丽，福建瀛榕律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：高国栋，男，1976年12月28日出生，汉族，住福州市晋安区。 委托诉讼代理人：冯敏，福建日尧律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何丹平，福建日尧律师事务所律师。 上诉人陈国顺因与被上诉人高国栋不当得利纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2020）闽0111民初2140号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈国顺上诉请求：撤销一审判决，并依法改判支持陈国顺的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决援引（2017）闽0111民初2641号及（2018）闽01民终5676号两份判决，认定2016年5月26日鲍道京向陈国顺转账的170万是返还陈国顺通过高国栋间接投资给鲍道京的投资款，明显错误。1.本案有新的证据足以推翻前述判决所认定的事实。（2018）闽0104刑初23号刑事判决已将该笔170万元从鲍道京的诈骗款中扣除，故不能在陈国顺向高国栋间接投资部分重复扣除。二、高某账户的投资款系林某、朱某等人的投资款。1.高国栋和高某是亲兄弟，高某所述845万是高国栋的投资款的证言的可信度较低。2.高某的银行流水及陈林某的银行转账流水，可证高某向鲍道京转账的845万元不是高某或高国栋所述的家族投资款，而是林某、朱某的投资款。3.假如高某投资款是高国栋的，高国栋却没有将差额向公安报案，不符合常理。且高国栋关于高某的投资款账户已经在公安机关的笔录中得以体现，但报案并未得到公安机关的认可，故公检法机关已经排除了高某投资款系高国栋投资的可能性。三、一审判决认为高国栋所收到的投资返利包括其整个家族的投资返利，依据不足。鲍道京是将高某和高国栋区分为两个不同的主体，区分账户分别返利。高某作为独立的投资人，其投资损失应当由其个人自行向鲍道京主张，而不应拢入高国栋的投资总额中。四、高国栋在一审中自认，高某1从美国通过陈国顺、张某、高某2、高某4、胡某夫妇的账户投资给鲍道京，并未通过高国栋的账户投资，其投资返利也是通过他们各自的账户收取。根据（2018）闽0104刑初23号仓山区刑事判决书，福建海峡会计师事务所有限公司出具的闽海财审计（2017）第555专项审计陈国顺向鲍道京转账的金额是5066975元，陈国顺陈述其中290975元系高国栋姐姐高某1，前述判决扣除了高某1的290975元，最终判决鲍道京向陈国顺退赔4776000元。故高某1通过陈国顺、张某、高某2、高某4、胡某夫妇的账户投资给鲍道京投资款，应当通过他们各自的账户返还，故高某1的投资返利不应计入高国栋的投资损失。且陈国顺帮高某1转账给鲍道京的银行卡至今仍在高国栋的控制之中，该账户是否有鲍道京的返利及返还多少，至今仍不明确。五、根据林特托一审开庭陈述其与高国栋没有任何经济往来，也没有任何证据证明鲍道京委托授权高国栋代其支付给林特托50万的投资收益，无法证明高国栋账户中包含林特托的投资返利。一审法院认定高国栋账户包含林特托投资收益款50万元，证据不足。六、（2018）闽0104刑初23号刑事判决书高国栋关于“2015年9月份开始，他就把钱直接投在鲍道京那里，鲍道京跟他约定的利润点数每一笔都不一样，有18%、20%、25%。他的朋友徐某、陈国顺也都把钱投在他这里，然后由他一个人投在鲍道京那里，除了陈国顺的利润点数会比鲍道京跟他约定的点数少外，其他都一样。”的供述，说明除陈国顺外，高国栋利用陈国顺的钱通过其投资赚取8%-15%中间差价，故陈国顺的投资对象是高国栋而非鲍道京，高国栋应当对陈国顺向其投资承担相应的风险责任。七、一审判决将高某、高某1、高国栋作为一个整体的家族投资，认为鲍道京返还款项包含高某、高某1的投资款，对其他投资人显失公平。1.高某、高某1、林特托与高国栋系不同投资主体，相应损失也应分别承担、分别追索。只有高国栋自己账户投出的钱款，鲍道京才单独返回到高国栋账户中，由高国栋根据其自身账户钱款的来源及构成进行分配。2.退一步说，即便认定高国栋账户包含高某、高某1、林特托的投资款，其总投资额为7649万元（鲍道京账户收到高国栋的投资款项6454万+高某845万+高某1300万+林特托50万），而从鲍道京处获得的投资返利高达68203543元（高国栋从鲍道京处的投资返利67003543元+高某从鲍道京处的投资返利120万，这仅是现有证据体现的最小计算额，不包括高某1分散账户中的返利以及高某账户的其它返利），计算出投资返还比率高达89.17%。高国栋前述7649万元投资总额中包含了陈国顺的投资额，高国栋也应按此比例返还给陈国顺。 高国栋辩称，一、（2017）闽0111民初2641号及（2018）闽01民终5676号判决书均早于（2018）闽0104刑初23号刑事判决书生效，且该两份判决针对相关事实已作出认定，高国栋无须举证证明。虽然陈国顺提供了（2018）闽0104刑初23号刑事判决书，但该判决书不足以推翻已生效前述判决书。二、高国栋是家族性投资，其胞兄高某帐户汇入的款项及胞姐高某1汇入的美金，鲍道京也都是记在高国栋名下，再由鲍道京统一回款给高国栋。除此之外，高国栋还代徐某等人向鲍道京投资收款。这一事实在（2018）闽01民终5676号民事判决书关于“相反，高国栋辩称其系统一收取陈国顺和其他投资人的投资款，再由高国栋全部转给鲍道京，该诉讼理由有双方陈述、证人证言及相应银行流水可以证明，一审法院予以认可”的认定可以确认。故鲍道京返还给高国栋的款项不仅包含高国栋的投资款，也包含了高国栋的胞姐高某1、胞兄高某以及其他投资人的款项，款项相对抵后，鲍道京尚欠高国栋10324400元，故高国栋并未从中赢利2311790元，反而亏损上千万。鲍道京归案后，高国栋也向公安部门报案，并提交了与鲍道京之间的款项往来证明，同时还做了笔录，有据可查。三、鲍道京对于每个投资人的返点都不一样，投资人完全遵从自愿原则投资。陈国顺的投资返点是10个点，虽投资款及回款是通过高国栋的帐户转帐，但高国栋并未从中赚取差价。双方没有形成投资关系，故高国栋对于陈国顺不应承担责任。四、陈国顺通过高国栋向鲍道京投资期间没有产生任何损失，还尚欠高国栋123130元。1.（2018）闽01民终5676号民事判决书，可证2016年5月26日之前（含26日）陈国顺与鲍道京之间的投资都是通过高国栋转交，其与鲍道京之间未建立直接投资关系，所以鲍道京于2016年5月26日转帐给张某的170万元款项就是陈国顺通过高国栋向鲍道京投资的回款，故该笔款项应从高国栋代为收取陈国顺的款项中扣除。再结合陈国顺的上述陈述及张某收到该款后的转帐记录，可知鲍道京就是将陈国顺此前的投资款先返还，然后诱骗陈国顺再向其直接投资。故上述170万元就是高国栋代陈国顺向鲍道京投资期间的退款，而非鲍道京与陈国顺发生直接投资关系之后的退款。再结合（2017）闽0111民初2641号审判笔录，可证鲍道京于2016年5月26日退还给陈国顺的170万元，就是应高国栋要求，将陈国顺此前通过高国栋投资至鲍道京处的投资回款。2.根据陈国顺提供的流水，可体现其通过其前妻张某转给高国栋的款项为5680680元，由陈国顺直接转给高国栋的款项为300000元，合计5980680元（2015年9月13日至2016年8月21日）。事实上，张某转给高国栋的款项并非都是投资款，故147120元应从5980680元中扣除。另高国栋通过自己帐户返还的款项为3675290元，加上通过鲍道京直接返还的1700000元，再扣除高国栋胞姐高某1汇入张某及陈国顺帐户的9万美金（折合人民币581400元），差额为-123130元。五、其他投资人的问题不属于本案审理范畴，且他们已向公安机关报案，至于公安机关为何不将他人的损失一并计入陈国顺被诈骗案侦查，高国栋并不知情。 陈国顺向一审法院起诉请求：高国栋返还投资款2311790元及利息（按中国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准自起诉之日起计至付清之日止）。 一审法院认定事实：根据陈国顺提供的银行流水，2015年9月13日至2016年8月21日期间，陈国顺通过前妻张某及其银行账户向高国栋转账共计5980680元，高国栋向张某银行账户转账共计3675290元。2016年4月25日，高国栋胞姐GAOCAIXIA（高某1）向陈国顺、张某转账支付共计美金90000元，庭审中，陈国顺称该款系其仅代为收取，实际转账给鲍道京。2016年7月6日至8月16日期间，高国栋胞兄GAOGUOLIANG（高某）向鲍道京转账8450000元，鲍道京向其转账1200000元。 2018年5月4日，一审法院作出（2017）闽0111民初2641号民事判决，认定：“陈国顺和高国栋以及其他投资人向鲍道京投资的习惯做法就是将款项转至高国栋名下，再由高国栋转给鲍道京，投资款的返利也是由鲍道京转给高国栋，高国栋在返利给投资人。”“陈国顺自认5月26日之前其并没有将投资款直接转给鲍道京投资，故对陈国顺主张鲍道京于2016年5月26日向陈国顺转款1700000元系返还其他投资款的主张，不予采信。”陈国顺不服该判决，上诉至福州市中级人民法院。2018年8月21日，福州市中级人民法院作出（2018）闽01民终5676号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。并在该判决中载明“另查，鲍道京曾向陈国顺直接汇款170万元，陈国顺将此描述为是‘做药结算款’的一部分。陈国顺在本案中还自认投资给鲍道京的款项‘不管是药还是医院的投资都是投资给高国栋’‘在2016年5月之前，都是通过高国栋转给鲍，但是5月27日之后鲍说因为高国栋赚太多了，叫我以后直接打钱给鲍就行了。5月27日以后我就自己开始投。’”亦认定：“高国栋辩称其系统一收取陈国顺和其他投资人的投资款，再由高国栋全部转给鲍道京，该诉讼理由有双方陈述、证人证言及相应银行流水可以证明，本院予以认可”。 2017年3月15日，鲍道京因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留。福州市仓山区人民检察院以仓检诉刑诉（2017）893号起诉书指控被告人鲍道京犯诈骗罪，于2017年12月25日向福州市仓山区人民法院提起公诉。2018年10月30日，福州市仓山区人民法院作出（2018）闽104刑初23号刑事判决，认定被告人鲍道京骗取被害人陈国顺4776000元；福建海峡会计师事务所有限责任公司审计，鲍道京账户收到陈国顺、张某的款项为8890975元，支付给陈国顺、张某的款项为3824000元，差额为5066975元；鲍道京账户收到高国栋的款项为64540000元，支付给高国栋的款项为67003543元，差额为-2463543元，判决被告人鲍道京犯诈骗罪并责令其退赔被害人陈国顺的经济损失4776000元。该案件现已生效。2020年5月19日，陈国顺以鲍道京已将诈骗高国栋的“投资款”超额转换给高国栋，陈国顺通过高国栋向鲍道京投资的部分也已经返还至高国栋，但高国栋至今未给陈国顺返还投资款为由，诉至一审法院。 诉讼中，证人GAOCAIXIA（高某1）、GAOGUOLIANG（高某）、林特托到庭作证。其中GAOCAIXIA（高某1）陈述：“2016年4月，高国栋让我汇300万元人民币用于投资医药项目，高国栋给我十几个账户接受汇款。因为我在美国，所以利润款都是转入高国栋账户，收益都没有给我”；GAOGUOLIANG（高某）陈述：“我与高某、高某1一起将大部分拆迁款投资，都是高国栋操作。另外，我按照高国栋的指示通过我的银行卡向鲍道京转款8450000元”；林特托陈述：“2015年，鲍道京通过高国栋账户向我支付投资收益500000元。我们都是受害者。” 审理中，一审法院依陈国顺的申请作出（2020）闽0111民初2140号财产保全民事裁定，于2020年6月3日冻结高国栋名下位于福建省福州市晋安区××镇楼××路××号××＃楼××单元【闽（2019）福州市不动产权第9×××5号】以及担保人陈**用于财产保全担保位于福州市晋安区××镇楼××路××号××＃楼××单元【闽（2018）福州市不动产权第0×××7号】的产权抵押、交易、过户手续，冻结期限三年。 一审法院认为，陈国顺向高国栋主张返还投资款的依据是其通过高国栋向鲍道京转账与鲍道京通过高国栋返还的款项之间存在2311790元的差额，而鲍道京向高国栋超额返还款项2463543元，从而陈国顺主张鲍道京超额返还给高国栋的款项系陈国顺通过高国栋向鲍道京投资的部分款项的返还，高国栋应返还给陈国顺，并提供了双方之间的银行转账流水、刑事判决书、鲍道京诈骗罪法庭笔录；高国栋主张，其向鲍道京投资不仅系其家族性投资，亦存在其他投资人将款项转至高国栋名下，再由高国栋转给鲍道京，投资款的返利也是由鲍道京转给高国栋，高国栋在返利给投资人的情形。本案中，虽然鲍道京返还给高国栋账户的款项多于高国栋账户转出给鲍道京账户的款项，但从双方账目往来分析，结合GAOCAIXIA（高某1）及GAOGUOLIANG（高某）、林特托提供的证人证言、银行转账记录，陈国顺自认的GAOCAIXIA（高某1）的款项系其仅代为收取，实际转账给鲍道京，可以印证高国栋主张的其他投资人有将投资款转至其账户，再由其账户转给鲍道京，投资款的返利也是由鲍道京转给高国栋，高国栋在返利给其他投资人的交易习惯。陈国顺主张GAOGUOLIANG（高某）向鲍道京的投资款包含案外人林某等人的投资款，并非全部是高国栋的投资款，但陈国顺也并未举证证明鲍道京向高国栋超额返还2463543元系其投资返还款，结合高国栋存在代为收取投资款及投资利益的交易习惯，陈国顺仅依据双方转账存在差额就简单的认定该款项系其所有，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回陈国顺的全部诉讼请求。案件受理费26290元，财产保全费5000元，均由陈国顺负担。 二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。陈国顺基于不当得利提起本案诉讼，应就其损失与高国栋的获利存在因果关系承担举证责任。陈国顺始终明确其系通过高国栋向案外人鲍道京投资，而非向高国栋投资。根据在案证据，存在高国栋代为收取投资款及投资收益的交易习惯，鲍道京与高国栋间的差额款不能排他的被认定为系陈国顺通过高国栋向鲍道京的投资返款，因陈国顺未能举证证明该差额款系其通过高国栋向鲍道京的投资返款，应承担举证不能的不利后果。陈国顺主张高国栋返还不当得利，依据不足，陈国栋的上诉主张，没有事实和法律依据，不予采纳。 综上所述，陈国顺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26290元，由陈国顺负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 余秋萍 审 判 员 张力群 审 判 员 张 敏 二〇二一年一月十一日 法官助理 林 颖 书 记 员 林雨婷