山东省济南市莱芜区人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 （2020）鲁0116刑初528号 公诉机关山东省济南市莱芜区人民检察院。 公益诉讼机关山东省济南市莱芜区人民检察院。 被告人暨刑事附带民事公益诉讼被告吴玉玲，女，1976年8月25日生，汉族，初中肄业，户籍所在地：济南市莱芜区，济南市莱芜区乐旭百货商店负责人，住山东省济南市莱芜区。因涉嫌销售有毒、有害食品罪于2020年7月14日被济南市公安局莱芜区分局取保候审。 辩护人孙燕霞，山东鲁中宏正律师事务所律师。 山东省济南市莱芜区人民检察院以济莱芜检二部刑诉（2020）39号起诉书，指控被告人吴玉玲犯销售有毒、有害食品罪一案，于2020年10月10日向本院提起公诉。本院于同日立案受理后，在诉讼过程中，济南市莱芜区人民检察院以济莱芜检二部刑变诉（2020）1号变更起诉决定书，对本案变更起诉，并向本院提起刑事附带民事公益诉讼。本院依法组成合议庭，于2020年12月4日公开开庭进行了合并审理。山东省济南市莱芜区人民检察院指派检察员张坤出庭支持公诉，公益诉讼机关山东省济南市莱芜区人民检察院指派检察员刘玉斌出庭参加诉讼。被告人吴玉玲及其辩护人孙燕霞到庭参加诉讼。本案在审理过程中，经济南市中级人民法院批准依法延长审限三个月。现已审理终结。 山东省济南市莱芜区人民检察院指控：自2019年夏天开始，陆某将（另案处理）从他处购得性保健食品后到济南市莱芜区向被告人吴玉玲经营的“乐某百货商店”兜售，包括“德国黑金刚”、“黄金伟哥”、“万某”、“蚁力神”、“持久猛男”、“老中医”等性保健食品。被告人吴玉玲未审查陆某将的销售资质，没有依法履行保障食品安全的义务，将上述低价购买的保健品予以销售牟利，销售金额1000元以上，共获利1000余元。 经鉴定：老中医、海参牡蛎、植物伟哥（两种包装）、持久猛男（两种包装）、德国黑金刚、鹿血片、威莱斯牌蜂王浆参杞鹿茸胶囊、美国伟哥、极品伟哥、蚁力神、万某、黄金伟哥、黄色胶囊（非盒装）、红色胶囊（非盒装）及一塑料透明瓶装物品等保健品含有西地那非成分，属于在保健品中禁止添加的物质。 公诉机关就起诉指控的上述事实，向法庭出示了户籍证明等书证、证人陆某将的证言、鉴定意见、微信聊天记录等电子数据辨认、扣押等笔录以及被告人吴玉玲的供述等证据，济南市莱芜区人民检察院认为，被告人吴玉玲的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，构成销售有毒、有害食品罪。被告人吴玉玲归案后如实供述犯罪事实，并自愿认罪认罚，建议判处其一年以下有期徒刑，并处罚金，并没收违法所得和扣押的赃物。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条之规定，提请本院依法判处。 公益诉讼机关山东省济南市莱芜区人民检察院请求判令刑事附带民事公益诉讼被告吴玉玲支付销售价款十倍的赔偿金，并在市级媒体上公开赔礼道歉。 被告人吴玉玲对公诉机关指控的犯罪事实和罪名以及公益诉讼机关提起的公益诉讼均无异议。 被告人吴玉玲的辩护人提出，被告人吴玉玲归案后如实供述犯罪事实，系坦白；系未遂、自愿认罪认罚；愿意缴纳罚金、赔偿金及违法所得；销售的性保健品数量少，社会危害性较小。综上，建议对其从轻处罚并适用缓刑。 经法庭审理查明：自2019年夏天开始，陆某将（另案处理）从他处购得性保健食品后到济南市莱芜区向被告人吴玉玲经营的“乐某百货商店”兜售，包括“德国黑金刚”、“黄金伟哥”、“万某”、“蚁力神”、“持久猛男”、“老中医”等性保健食品。被告人吴玉玲未审查陆某将的销售资质，没有依法履行保障食品安全的义务，将上述低价购买的保健品予以销售牟利，销售金额1000元，共获利500元。 案发后，经对现场查获的性保健食品进行鉴定，其中：老中医、海参牡蛎、植物伟哥（两种包装）、持久猛男（两种包装）、德国黑金刚、鹿血片、威莱斯牌蜂王浆参杞鹿茸胶囊、美国伟哥、极品伟哥、蚁力神、万某、黄金伟哥、黄色胶囊（非盒装）、红色胶囊（非盒装）及一塑料透明瓶装物品等保健品含有西地那非成分，属于在保健品中禁止添加的物质。 上述被鉴定的性保健品中，扣除检验检测消耗的部分物品外，随案移送的有：德国黑金刚柒盒（规格：9900mg×10粒），持久猛男贰盒（规格：9900mg×10粒），老中医贰盒（规格：8800mg×10粒），海参牡蛎贰盒（规格：1g×8片）、蚁力神壹盒（规格：19800mg×10粒）、威莱斯牌蜂王浆参杞鹿茸胶囊壹盒（规格：0.45g/粒×12粒/板×2板）、万某枸橼酸西地那非片贰盒（规格：0.5g×1片）。 另查明，在审理过程中，被告人吴玉玲主动向本院缴纳赔偿金人民币10000元和违法所得500元。 上述事实，有经过庭审举证、质证，予以确认的下列证据证实： 一、证人证言 证人陆某将的证言，证实其从2018年11月开始销售不合格的性保健食品，知道销售的性保健食品中含有的西地那非成分是国家禁止往保健品中添加的物质。自己曾于2019年7月份，开始到莱芜销售男用壮阳的不合格保健品，一共五家要过其的货，中间的那家名字叫乐某百货商店。一般两个月左右去莱芜一次，提前联系好，谁要就去给谁送，都是微信联系，有时微信收款，有时现金收款，莱芜这五家每次要的数量都挺少，分别要过多少货及数量记不清了。其销售保健品时，对方店铺没有索要合格证等资质，和其购买性保健品的店经营人，都知道这不是合格的性保健品。 二、辨认、搜查等笔录 1、吴玉玲的辨认笔录，证实经吴玉玲辨认后指出给其保健品的男子陆某将。 2、陆某将的辨认笔录，证实经陆某将辨认后指出了销售给乐某百货商店的店铺位置。 3、搜查笔录、扣押笔录，证实公安机关于2020年7月9日从乐某百货商店搜查出海参牡蛎、植物伟哥等保健品，并予以扣押的事实。 三、鉴定意见 1、BIC2020GAF-00240检验检测报告，证实经检测样品老中医，西地那非项目不符合食药监办保化（2012）33号要求，检验结论为不合格。 2、BIC2020GAF-00241检验检测报告，证实经检测样品海参牡蛎，西地那非项目不符合食药监办保化（2012）33号要求，检验结论为不合格。 3、BIC2020GAF-00242、00243检验检测报告，证实经检测样品两种包装的植物伟哥，西地那非项目均不符合食药监办保化（2012）33号要求，检验结论为均不合格。 4、BIC2020GAF-00244、00245检验检测报告，证实经检测样品两种包装的持久猛男，西地那非项目均不符合食药监办保化（2012）33号要求，检验结论为均不合格。 5、BIC2020GAF-00246检验检测报告，证实经检测样品德国黑金刚，西地那非项目不符合食药监办保化（2012）33号要求，检验结论为不合格。 6、BIC2020GAF-00247检验检测报告，证实经检测样品鹿血片，西地那非项目不符合食药监办保化（2012）33号要求，检验结论为不合格。 7、BIC2020GAF-00248检验检测报告，证实经检测样品威莱斯牌蜂王浆叁杞鹿茸胶囊，西地那非项目不符合食药监办保化（2012）33号要求，检验结论为不合格。 8、BIC2020GAF-00475检验检测报告，证实经检测样品万某，西地那非项目不符合食药监办保化（2012）33号要求，检验结论为不合格。 9、BIC2020GAF-00476检验检测报告，证实经检测样品蚁力神，西地那非项目不符合食药监办保化（2012）33号要求，检验结论为不合格。 10、BIC2020GAF-00477检验检测报告，证实经检测样品黄金伟哥，西地那非项目均不符合食药监办保化（2012）33号要求，检验结论为均不合格。 11、BIC2020GAF-00479检验检测报告，证实经检测样品极品伟哥，西地那非项目不符合食药监办保化（2012）33号要求，检验结论为不合格。 12、BIC2020GAF-00480检验检测报告，证实经检测样品美国伟哥，西地那非项目不符合食药监办保化（2012）33号要求，检验结论为不合格。 13、BIC2020GAF-00481检验检测报告，证实经检测样品黄色胶囊，西地那非项目不符合食药监办保化（2012）33号要求，检验结论为不合格。 14、BIC2020GAF-00482检验检测报告，证实经检测样品红色药片（胶囊），西地那非项目不符合食药监办保化（2012）33号要求，检验结论为不合格。 15、BIC2020GAF-00483检验检测报告，证实经检测样品料透明瓶装药片，西地那非项目不符合食药监办保化（2012）33号要求，检验结论为不合格。 四、电子数据 吴玉玲与陆某将的微信聊天记录，证实两人协商买卖保健品及付款的相关情况。 五、书证部分 1、被告人户籍证明，证实被告人吴玉玲的身份情况。 2、受案登记表、立案决定书、案件来源及发破案经过，证实案件的来源，系济南市公安局莱芜区分局于2020年7月8日在工作中发现“乐某百货商店”销售的肾黄金、德国比邦、肾宝片、持久猛男、黄金玛卡含有保健品禁止添加的西地那非，经审查于同日立案，2020年7月9日，将“乐某百货商店”的经营人吴玉玲口头传唤到案。 3、济南市公安局莱芜区分局出具的工作说明四份，证实检测报告中提及的黄色胶囊、红色药片、一透明塑料瓶装药片与扣押清单中物品的对应关系，黄金伟哥系重复检测，只用一种；同时证实其余散装药品数量较少，无法检测，以及检测后剩余保健品的数量情况。 六、被告人吴玉玲的供述，证实其从2015年6月份开始，在莱芜区鹏泉西大街友谊路租赁了一间二层小楼经营小商店，自己经营“乐某百货商店，营业执照上的名字是“济南市莱芜区乐某百货商店”，没有其他从业人员，有食品经营许可证，经营范围是预包装食品销售、散装食品销售。从2019年夏天开始，其从一名男子处购进了四五次性保健品，一共大约1300元的，其中一次微信转账给对方550元，其他的几次都是这个男的来给其送货，有时白天来，有时晚上来，其给的现金，一共卖了1000多元的货，获利500多元。购买这些保健品的时候，没有向对方索要食品质量合格证明等材料。 本院认为，被告人吴玉玲明知经营的性保健品中含有有毒、有害的非食品原料，仍然对外销售，犯罪事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控其犯销售有毒、有害食品罪成立。被告人吴玉玲归案后如实供述犯罪事实，并愿意接受处罚，且主动缴纳了赔偿金、违法所得及罚金，对其可从轻处罚。辩护人提出的系犯罪未遂的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采信。经本院委托，济南市莱芜区司法局调查评估，被告人吴玉玲对所居住社区影响较小。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二条规定“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。”《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。”《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》规定“原告在消费民事公益诉讼中，请求被告承担停止侵权、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等民事责任的，人民法院可予支持。”本案中虽尚无消费者起诉吴玉玲，依法亦不能免除其犯罪行为所应承担的民事侵权责任。被告人吴玉玲应支付惩罚性赔偿金并公开赔礼道歉，以示真诚悔罪。公益诉讼机关的相关诉讼请求，有事实与法律依据，本院予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第三十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第二十条及《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款之规定，判决如下： 一、被告人吴玉玲犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并判处罚金人民币二千元（已缴纳）。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 二、依法没收被告人吴玉玲的违法所得人民币五百元（已追缴）并上交国库。 三、扣押于济南市公安局莱芜区分局的性保健品(详见扣押清单）予以没收，由扣押机关依法处理。 四、禁止被告人吴玉玲在缓刑考验期限内从事销售性保健品。 五、责令被告人吴玉玲支付赔偿金人民币一万元（已缴纳），并于本判决生效之日起十日内，在济南市级媒体上发表经本院认可的赔礼道歉声明。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向济南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  谷 月 人民陪审员  李传福 人民陪审员  赵其山 二〇二一年一月二十五日 书 记 员  何 晓 相关法条附后： 《中华人民共和国刑法》 1、第一百四十四条：在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。 2、第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 3、第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 4、第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 5、第三十六条：由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。 承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。 6、第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。 7、第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。 8、第七十三条：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于两个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 第九条：在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。 在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款的规定定罪处罚。 在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，适用第一款的规定定罪处罚。 第十七条：犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。 第二十条：下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”： （一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质； （二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质； （三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质； （四）其他危害人体健康的物质。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第五十五条：对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。 人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼。前款规定的机关或者组织提起诉讼的，人民检察院可以支持起诉。 《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》 第十三条：人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，拟提起公益诉讼的，应当依法公告，公告期间为三十日。 公告期满，法律规定的机关和有关组织不提起诉讼的，人民检察院可以向人民法院提起诉讼。 第二十条：人民检察院对破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的犯罪行为提起刑事公诉时，可以向人民法院一并提起附带民事公益诉讼，由人民法院同一审判组织审理。 人民检察院提起的刑事附带民事公益诉讼案件由审理刑事案件的人民法院管辖。 《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》 第十三条：原告在消费民事公益诉讼案件中，请求被告承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等民事责任的，人民法院可予支持。 经营者利用格式条款或者通知、声明、店堂告示等，排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任，原告认为对消费者不公平、不合理主张无效的，人民法院可予支持。