广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21055号上诉人（原审原告）：恒富建设集团有限公司，住所地福建省龙岩市上杭县通贤镇恒富路**。法定代表人：阙春富，职务经营部经理。委托诉讼代理人：卢少斌，广东安永律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲春亮，广东安永律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州泰人投资有限公司，住所地广东省广州市黄埔区机械园一路****商铺。法定代表人：管文双，职务总经理。委托诉讼代理人：张于建，广东君和政通律所事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市鑫璟投资实业有限公司，住所，住所地广东省广州市黄埔区开发大道将军山路段广州黄埔工程机械园区********div>法定代表人：何永钧，职务董事长。被上诉人（原审被告）：广州黄埔国际工程机械展贸有限公司，住所地广东省，住所地广东省广州市黄埔区开发大道将军山路段广州黄埔工程机械园区**法定代表人：陈锐文，职务董事长。委托诉讼代理人：僮瑞，广东四端律师事务所律师。上诉人恒富建设集团有限公司（以下简称恒富公司）因与上诉人广州泰人投资有限公司（以下简称泰人公司）、被上诉人广州市鑫璟投资实业有限公司（以下简称鑫璟公司）、广州黄埔国际工程机械展贸有限公司（以下简称黄埔展贸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初7781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒富公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，请求泰人公司应将该部分造价711514.35元（748962.47元×95%）支付给恒富公司；2.改判鑫璟公司、黄埔展贸公司对泰人公司应向恒富公司支付的工程款承担连带清偿责任；3.本案一、二审全部诉讼费用由泰人公司、鑫璟公司、黄埔展贸公司承担。事实与理由：恒富公司认为除判决第一项、第二项应予以维持之外，未完成卸货平台细石混凝土楼地面不是合同约定施工范围不应扣除，即泰人公司应将该部分造价711514.35元(748962.47元×95％)支付给恒富公司。鑫璟公司、黄埔展贸公司对泰人公司应向恒富公司支付的工程款承担连带清偿责任。一审判决认定上述费用748962.47元应在工程总价款中予以扣减是错误的。根据案涉《建设工程施工合同》第三条第7款的约定，施工内容“不含室外市政附属工程及配套工程”，附件22清单编制说明总第三条第6点“卸货平台地坪改为砼原浆一次性成型”和第8点“报价不包含室外市政工程”约定，该卸货平台细石混凝土楼地面己在《建设工程施工合同》进行约定，属于室外市政附属工程及配套工程，不在合同范围，不应由恒富公司施工，不应计入结算总价款中，更不应在恒富公司结算价款中予以扣减。鑫璟公司、黄埔展贸公司对泰人公司应向恒富公司支付的工程款承担连带清偿责任。一审判决已经查明，在泰人公司与恒富公司签订《建设工程施工合同》前，鑫璟公司、黄埔展贸公司作为规划报建产权人与恒富公司签订了《建设工程施工合同》，鑫璟公司、黄埔展贸公司作为案涉工程的规划报建产权人，且一审判决认定恒富公司就其施工完成的工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，鑫璟公司、黄埔展贸公司是合同相对方及利益相关方，与本案存在直接利害关系，理应对泰人公司向恒富公司支付的工程款应承担连带清偿责任。泰人公司辩称：其不认可恒富公司的上诉请求及理由。卸货平台明确的是90多万，根据现场鉴定清楚可知该部分工程恒富公司并未施工，其要求泰人公司支付该部分工程对应的工程款理由不成立。案涉物业本身就是泰人公司自己开发、自己支付，并且所有的过程都是直接由其与恒富公司进行交涉的，故恒富公司要求鑫璟公司、黄埔展贸公司承担连带责任理由不成立。鑫璟公司辩称：截至目前，案涉工程虽然已经建设完毕，但泰人公司并未按照鑫璟公司与其之间的合同约定的时间交付工程，工程竣工及备案手续仍未完善，泰人公司应当履行合同义务或承担违约责任。黄埔展贸公司辩称：黄埔展贸公司仅为案涉工程土地的出租人，在提供土地出租同时配合办理报建及相关手续，对案涉工程不享有任何权益，与承租人泰人公司与委托施工方恒富公司之间就承租场地建设产生的施工合同纠纷无关，其不具有支付工程款的义务。案涉工程的实际发包人泰人公司多次明确表示其与恒富公司的工程款应以泰人公司与恒富公司于2016年11月25日签订的《建设工程施工合同》为准。黄埔展贸公司无需就此承担任何责任。泰人公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.请求改判一审判决第一项“向恒富建设集团有限公司支付工程款17405548.36元”为“向恒富建设集团有限公司支付工程款16448039.68元”（工期违约责任不计算在内）；3.请求改判泰人公司“承担鉴定费404035元”变更为“承担鉴定费205855元”。事实与理由：一、一审判决对工程量的变更认定忽略或未采纳泰人公司的意见。泰人公司在一审鉴定期间提出了工程量减少清单，其中泰人公司提出的剪力墙部分变更未实际施工，工程量应当减少金额为404703.84元，未被采纳，该工程量减少的请求未获得回应，属于遗漏了泰人公司的抗辩诉求。按照恒富公司的报价，工程卸货平台金额应当为950663.19元，而实际鉴定金额却为748962.47元，属于明显错误。桩基础按照恒富公司本身自行上报结算的金额为332585.88元，而鉴定结果却为683690元，超出其自行上报金额且差额巨大，明显错误。2.一审庭审违反民事诉讼法的审理程序，存在程序瑕疵。一审在鉴定结束后未组织开庭审理，未组织法庭辩论及最后陈述，违反民事诉讼法的审理程序，导致泰人公司的合理诉求未能被完全采纳，可以达到发回重审的程度。3.一审判决在鉴定费的承担比例上存在逻辑错误。该鉴定是对工程增量进行鉴定，在鉴定费的承担上也应当是以工程增量为基础进行比例认定，而不是按照工程总价款进行比例认定。恒富公司主张的工程增量为10661542元，泰人公司认可的工程增量为349万元。实际经过鉴定被法院采纳的工程增量为630万元，从而可知，恒富公司不被认可的工程增量为436万元，泰人公司不被认可的工程增量为280万元。恒富公司应当承担的鉴定费更多，按照比例计算泰人公司仅应当承担约七分之三，具体金额为205855元。而一审法院却错误的将工程鉴定费按照总工程价款比例来进行计算，明显错误。恒富公司辩称：泰人公司对于鉴定工程量金额提出的异议，其在一审时并未提出，恒富公司认为应以鉴定机构出具的专业鉴定意见为准。对于工程卸货平台造价金额以及是否应该扣减的问题，恒富公司认为该工程不属于双方合同约定的应由恒富公司施工的范围，该工程造价不应扣减。恒富公司对于鉴定机构出具的造价金额予以确认。对于桩基础工程的造价，恒富公司认为应以鉴定机构出具的意见为准。恒富公司认为一审法院对鉴定费的承担问题认定正确。鑫璟公司述称：其没有意见。黄埔展贸公司述称：泰人公司已经明确案涉的施工合同纠纷与黄埔展贸公司无关，恒富公司不应该向黄埔展贸公司主张任何工程款，泰人公司也没有就一审判决对黄埔展贸公司的判项提出上诉请求，黄埔展贸公司从事实和法律上都无需承担任何责任。恒富公司向一审法院起诉请求：1.判令泰人公司、鑫璟公司、黄埔展贸公司向恒富公司支付工程款21552924.91元及利息（利息以21552924.91元为基数,按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%，自2018年1月22日起计至还清款项之日为止，暂计至2018年12月20日利息为1124020.91元）；2.恒富公司对泰人公司、鑫璟公司、黄埔展贸公司位于黄埔开发大道将军山采石场地段的机械的加工展贸园B区厂房自编号N1N2折价或拍卖的价款在上述泰人公司、鑫璟公司、黄埔展贸公司应支付给恒富公司的工程款价款及利息范围内享有优先受偿权；3.判令泰人公司、鑫璟公司、黄埔展贸公司承担本案所有诉讼费。一审法院认定事实：鑫璟公司于2016年9月26日取得厂房（自编号N1N2）的《建设工程规划许可证》。2016年10月22日，鑫璟公司、黄埔展贸公司（发包人）与恒富公司（承包人）签订编号为GF-2013-0201号的《建设工程施工合同》，第一部分协议书第一条工程概况约定，工程名称为机械加工展贸园B区厂房（自编号N1N2），工程地点位于广州市黄埔区开发大道将军山采石场路段，工程内容为机械加工展贸园B区厂房（自编号N1N2）施工图纸范围内的建筑安装工程，包括土建施工、钢结构、机电安装、强电及弱电安装、消防安装、给排水、市政工程、防雷工程、暖通等。第二条合同工期约定，计划开工日期：2016年12月10日，计划竣工日期：2017年12月30日，工期总日历天数：385天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。第三条质量标准约定，工程质量符合合格标准。第四条签约合同价与合同价格形式约定，1.签约合同价为4980万元，其中安全文明施工费160万元。2.合同价格形式为综合总价包干（如有补充协议按补充协议执行）。第三部分专用合同条款第7条工期和进度第7.5.2款约定，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：每延误一天，向发包人支付违约金50000元，由发包人在当期进度款或结算款中直接扣出，发包人将扣款结果在工地现场公示，已视为承包人对扣款确认，无须承包人办理书面确认。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限：总额不超过合同价款的20%。2016年，鑫璟公司、黄埔展贸公司向恒富公司发出《工程联系通知单》，内容为：现因为满足施工报建的相关要求，由鑫璟公司（黄埔展贸公司）、恒富公司双方签订《建设工程施工合同》（合同编号：GF-2013-0201），该施工合同仅作报建用途，不作确定双方权利和义务的依据及其他任何用途，委托人无需因该施工合同承担任何工程款的支付义务，承包人亦无需因该施工合同承担任何的施工义务。恒富公司在签收单位处盖章。2016年11月25日，泰人公司（发包人）与恒富公司（承包人）就机械加工展贸园B区N1-N2厂房工程签订《建设工程施工合同》，约定由泰人公司作为项目实际投资人和工程款支付人，鑫璟公司作为规划报建产权人，工程内容为建筑工程、钢结构工程、机电安装工程、给排水工程、消防工程、防雷安装工程、弱电工程等。第二条承包方式约定，1.采用施工总承包，（混凝土、钢筋、加气块、钢结构的主要钢材按信息价调差除外）图纸固定工程量与价款包干的方式承包。图纸固定包干的工程量所指的图纸限于2016年11月14日以前甲方发出的招标电子版图纸，2016年11月14日以后甲方发出的电子版图纸和蓝图若与2016年11月14日以前甲方发出的招标电子版图纸出现变化的内容，视为甲方设计变更。3.本项目工程按设计施工图纸及修改补充文件内容计价合同总价包干（含税及管理服务费），工程结算时不作调整（设计变更、甲方修改或变更签证、合同文件约定可调整的费用除外）。第四条工程造价的确定及进度款支付方式约定，1.工程造价的确定：（1）工程量根据甲方所发设计施工图、土建图纸修改补充文件为依据计算。（2）本工程投标预算采用广东省2013年清单计价方式，按照《广东省建筑与装饰工程综合定额（2010年）》《广东省安装工程综合定额（2010年）》《广东省市政工程综合定额（2010年）》及现行工程所在地辖区施工期间出台的造价政策文件及取费文件按实调整，工程类别按四类，利润取中间值，预算包干费取1%，其余有区间值的使用最低值。赶工措施费、计费表中措施、其他项目费中的其他费用已综合考虑在计费中，不另计算。（3）按以上原则，本项目工程范围内容投标总价经双方合议优惠折让最终确定（混凝土、钢筋、加气块、钢结构的主要钢材按信息价调差除外）图纸固定工程量价款包干总价为5701.1万元。2.可调整费用部分（含设计变更、建设单位修改或变更签证）按实际发生计算工程量，结算时一次结清，不参与进度支付。3.进度款支付方式：（1）地下室底板完）地下室底板完成付合同总价款10%顶板（)地下室顶板-J轴）付款节点，付合同总价款10%;(3)地下室顶板（)地下室顶板A-J轴）付款节点，付合同总价款10%;(4)N1、N2二层楼板完成付合同总价款10%;(5)屋面、外墙板完成、首层墙完成、地下室水电安、地下室水电安装风、给排水安装完成为付款节点，付合同总价款10%;(6)市政配套工程完成、钢结构及机电安装完成、给排水安装完成、外墙脚手架拆完为付款节点，付合同总价款10%;(7)工程全部完工，消防检测及验收合格，防雷安装工程检测及验收合格，移交承租方正常使用，付至合同总造价合格工程款75%;(8)工程资料备案验收合格并将资料移交发包人，工程交付使用后并双方结算办理完成付至95%，余下5%作为质保金，质量保修期为2年，质保期满第1年10天内付50%保修金，质保期满第2年10天内付50%保修金。第五条工程结算约定，2.工程结算条件及要求：（1）结算条件：工程竣工验收并完成竣工资料档案馆备案手续;提交本工程已收款的所有凭证记录;提交本工程验收合格后签订的工程保修联系单。（2）乙方将完整的结算资料（见附件17：工程结算资料提交清单）一式两份和项目结算承诺书一齐提交甲方审核;甲方在收到乙方提交的结算资料后对结算资料的完整性组织审核，并在20工作日内对结算资料存在的问题书面通知乙方。（3）乙方必须提供的结算书清单：包括送审资料清单，结算汇总表，工程结算书、各项结算调增的依据（含工程变更）、含工程量计算书，除了以书面的形式外，还应以双方共同约定的电子文本的形式，提供结算书和工程量计算书。（4）甲方在收到乙方提交的结算资料并确认齐全后，在签收后90日历天内完成结算审核。甲方在收到乙方提交的结算资料90天内内未提出修改意见，视乙方的结算报告的工程价款已被确认，并承担违约责任。第十三条工程竣工资料及验收约定，1.竣工资料：（1）乙方应按市建设档案馆管理及城市建设档案管理的规定，在工程施工过程中及时做好收集、汇总、整理工程档案，保持进度与资料同步，乙方必须在工程竣工后七天内提供4套完整竣工图给甲方。（2）乙方应督促专业工程分包单位及时做好竣工资料整理，分包的专业工程竣工验收前20天内应将资料移交乙方，对专业施工单位的资料管理，应在分包合同中予以明确。（3）乙方应提交本合同工程的竣工档案原件时间为工程竣工后三十天内，乙方承诺未按本合同约定的时间提交本合同工程的竣工档案原件，每延误一天按工程总造价的1%支付违约金（甲方原因造成的除外），直至合格交给甲方为止。合同附件17工程结算资料提交清单中包括结算书、工程合同、开工报告（通知）、单位工程竣工验收证明书、工程竣工图纸（须经甲方确认）、水电费扣款证明书（财务开具）等共22项资料。同日，泰人公司（发包人）与恒富公司还签订《建设工程施工合同补充合同》，约定：双方（或任一方）已经或将要向政府部门或社会组织登记、备案的合同，若与本合同有冲突时，以本合同为准。2016年12月27日，案涉工程取得《建筑工程施工许可证》，该证载明建设单位为鑫璟公司，施工单位为恒富公司，备注的建设工程规划许可证号为穗国土规划建证（2016）216号。同年12月30日，恒富公司进场施工。2018年1月22日，案涉工程在网上备案受理系统进行了工程竣工验收消防备案。同年6月26日，案涉工程取得《建筑工程竣工验收报告》，建设单位、监理单位、总承包施工单位、勘察单位、设计单位在该报告上盖章，确认经对本工程综合验收，各分项分部工程符合设计要求，施工质量均满足有关质量验收规范和标准要求，同意验收，单位工程综合评定为合格。同年8月27日，恒富公司将结算书2本，桩基础图纸G-03、G-04各一份，桩施工记录表14页，骏J-02、G-06、G-07、G-07（改）、G-36、G-37的图纸、设计变更单18份、工程联系单/签证单21份、安装工程联系单2份、设计变更2份、D-附-（1）、D-08、D-14、D-16、J-附-（1）、J-附-（2）、S-03、暖通附图A各一份移交给泰人公司，其中恒富公司编制的结算书的结算汇总表列明合同价金额57011184.53元、变更部分金额2104914.95元、签证部分金额1785910.32元、价差调整部分金额6654716.76元、分包配合费金额116000元，合计67672726.56元。泰人公司收到上述结算资料后，于2018年9月7日、10月15日、11月18日、12月3日向恒富公司发出《关于机械加工展贸园B区N1-N2厂房项目结算相关事宜》的函件，提出恒富公司未按合同约定提交结算资料，要求恒富公司补充提交相关资料。案件审理过程中，恒富公司申请对案涉工程变更、签证部分、价差调整（包括但不限于原合同内钢筋、混凝土、钢结构钢材、加气块及机电安装工程的设备、电线电缆、风管、管材等主材根据《2013工程量清单计价规范》GB50500-2013的调整价差造价）等进行造价鉴定。经一审法院摇珠，确定由广州菲达建筑咨询有限公司进行评估鉴定。2020年4月8日，广州菲达建筑咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，六、鉴定意见：（一）确定性意见：1.经签认的签证造价为865895.71元;2.经签认的变更鉴定造价为21556.73元;3.合同内材料价差调整部分鉴定造价为4368326.89元;4.分包配合费无相关证据资料，鉴定造价为0元。以上四项合计为5255779.33元。（二）供选择性意见：1.施工图与招标图差异部分鉴定造价为1376753.82元;2.签证变更未能体现的竣工图与施工图差异部分鉴定造价为52985.38元;3.未经签认的变更资料鉴定造价为27665.52元;4.未经签认的签证资料鉴定造价为283251.17元;5.未经泰人公司签认但附件有其盖章痕迹签证鉴定造价为38928.53元;6.变更增加材料价差调整部分鉴定造价为210175.2元;7.“未完成卸货平台细石混凝土楼地面应扣减费用”部分鉴定造价为759518.21元。七、对鉴定意见的说明：（一）本次鉴定意见金额不含合同价5701.10万元。（二）本次鉴定金额不含恒富公司所请求的利息及其他非工程费用。（三）变更与签证资料重复的工程内容费用计算在签证部分。（七）经签认的签证、变更是指：由恒富公司发起经泰人公司签字或盖章的签证变更资料。（八）签证变更未能体现的竣工图与施工图差异部分是指竣工图与施工图之间差异无签证变更资料部分。（九）未经签认的变更资料、未经签认的签证资料是指由恒富公司发起的无泰人公司签字或盖章的签证变更资料、签证资料。（十）未经泰人公司签认但附件有其盖章痕迹签证是指由恒富公司发起的无泰人公司签字或盖章的签证资料，其附件资料有泰人公司盖章痕迹。（十二）未完成卸货平台细石混凝土楼地面应扣减费用：工程量按竣工图所示9-13轴卸货平台地面面积计算。鉴定公司的鉴定人员于2020年5月7日到庭陈述：关于供选择性意见第1点施工图与招标图差异部分鉴定造价1376753.82元，根据恒富公司与泰人公司签订的施工合同的第2条第1款，招标图与施工图的差异视为设计变更，该差异也是恒富公司实际施工的，但由于恒富公司未按该条款约定将差异部分导致价款增减的内容向泰人公司书面提出并签订补充协议，所以该项工程款作为供选择性的意见。关于供选择性意见第2点签证变更未能体现的竣工图与施工图差异部分鉴定造价52985.38元，对应的是附件3第5页备注无对应签证变更资料的内容，根据现场勘验的情况，仅能确认结构部分的第10点变更增加楼梯7、8梁局部加高大样已完成，其他内容无法现场确认。关于供选择性意见第3点未经签认的变更资料鉴定造价27665.52元，对应的是附件3第2页变更资料1-8，经现场勘验，除第2、4点不能确认恒富公司已完成施工，其他均可确认恒富公司已完成。关于供选择性意见第4点未经签认的签证资料鉴定造价283251.17元，对应附件3第2页和第3页钢结构签证资料1、2及土建签证资料1-19，经现场勘验，钢结构签证资料第1点、土建签证资料14、16、17、19已施工完成。关于供选择性意见第5点未经泰人公司签认但附件有其盖章痕迹签证鉴定造价38928.53元，对应附件3第4页钢结构签证资料第1-7点，经现场确认，第5-7点已完成，但此类签证资料附件均有泰人公司盖章痕迹。关于供选择性意见第6点变更增加材料价差调整部分鉴定造价210175.2元，案涉项目材料价差包括合同内材料价差调整与变更增加材料两部分，第6点变更增加材料价差调整部分对应供选择性意见第1-5点中的材料价差。关于供选择性意见第7点“未完成卸货平台细石混凝土楼地面应扣减费用”部分鉴定造价759518.21元，该部分工作内容属于招标图、施工图、竣工图上均有体现的内容，属于合同价5701.1万元中包干的内容，泰人公司提出此部分未完成工程费用应予以扣减，经现场查验，此部分内容确实未施工。2020年5月13日，鉴定公司向一审法院出具《复函十》，称“贵院在2020年5月7日询问时要求我司对本案鉴定意见中的已现场查验完成部分、无法查验部分和设计变更材料价差费用重新测算。我司调整相应费用后回复如下：一、确定性意见中第1点‘经签认的签证’调整材料价差费用后鉴定造价为864999.71元。二、供选择性意见第1点‘施工图与招标图差异部分’调整材料价差费用后鉴定造价为1587196.35元。三、供选择性意见第2点‘签证变更未能体现的竣工图与施工图差异部分’按现场查验情况划分为以下两部分，相应费用包含材料价差：（1）现场查验已完成部分鉴定造价为816.64元;（2）现场无法查验部分鉴定造价为39821.92元。四、供选择性意见第3点‘未经签认的变更资料’按现场查验情况划分为以下两部分，相应费用包含材料价差：（1）现场查验已完成部分鉴定造价为27971.56元;（2）现场无法查验部分鉴定造价为-2106.64元。五、供选择性意见第4点‘未经签认的签证资料’按现场查验情况划分为以下两部分，相应费用包含材料价差：（1）现场查验已完成部分鉴定造价为170320.76元;（2）现场无法查验部分鉴定造价为121722.18元。六、供选择性意见第5点‘未经泰人公司签认但附件有其盖章痕迹签证’按现场查验情况划分为以下两部分，相应费用包含材料价差：（1）现场查验已完成部分鉴定造价为3839.86元;（2）现场无法查验部分鉴定造价为41072.99元。七、供选择性意见第6点‘变更增加材料价差调整部分’鉴定造价调整为0元，相应费用已分摊到其他鉴定意见中。八、供选择性意见第7点‘未完成卸货平台细石混凝土楼地面应扣减费用部分’调整材料价差费用后鉴定造价为748962.47元。对于《工程造价鉴定意见书》，恒富公司对鉴定意见的第（一）项确定性意见表示认可，该部分金额应计入结算总价款中;对于第（二）项供选择性意见的第1-6点，恒富公司认为应计入结算总价款，第7点不在合同范围，不应在结算价款中予以扣减。还查明，2009年5月18日，广州市黄埔区南岗街沙步股份经济联合社（甲方）与广州市润埔投资有限公司（乙方）签订《将军山沙步地块国有建设用地使用权竞买及合作开发合同书》，约定双方就共同公开竞价取得将军山沙步地块国有建设用地使用权、开发建设、出租等具体事宜达成如下协议：第五条，如甲方成功竞得附件1《将军山用地控制性规划图》所示的⑥号地块连同相应配套用地⑦号地块的建设用地使用权，则应出租予乙方。第六条，合作租赁期限为30年。第七条，7.1租赁期租金标准等事宜详见附件;7.2每年租金分四期支付;7.3乙方须于2010年11月1日前一次性支付第1至第3年的部分租金300万元，其余按7.2条款的约定执行。2011年1月，鑫璟公司取得黄埔区将军山采石场地段的土地使用权证书，土地地类（用途）为工业用地，使用权类型为出让，使用权面积为216798平方米，土地出让年限自2010年3月2日起算。2014年8月，广州市黄埔区南岗街沙步股份经济联合社出具《说明》称鑫璟公司是广州市黄埔区南岗街沙步股份经济联合社属下集体企业，因《将军山沙步地块国有建设用地使用权竞买及合作开发合同书》的2009年5月签约，但在2010年3月将地块转在鑫璟公司名下，因此由鑫璟公司执行合同。2014年4月9日，广州市润埔投资有限公司出具《土地使用证明》，内容为：位于广州市黄埔区穗东街、南岗街将军山石场地段约885913平方米经广州市房地产交易登记中心公开竞价出让后，为我司合法使用。2009年12月，我司将上述地块租赁给黄埔展贸公司使用，租赁期限为30年，故黄埔展贸公司为上述地块的合法使用权人。2015年8月28日，黄埔展贸公司（甲方）与泰人公司（乙方）签订《合作合同》，约定甲方同意将位于广州市黄埔区开发大道将军山路段的广州黄埔工程机械园东区部分地块作为合作投入，由乙方投入资金建设作为沙步市场的物流仓储及相关配套用途。甲方因投入合作场地而享有的合作收益，以乙方向甲方支付场地使用费的形式体现，双方同意甲方基于本合同项下的合作可以按月获得固定场地使用费，该场地使用费由乙方按双方约定的时间按月向甲方支付。另，泰人公司主张恒富公司延误工期，提交双方往来的《告知书》《承诺函》《回复函》以及广州永安建设监理有限公司向恒富公司发出的《关于要求更换项目经理、加强项目施工管理的函》《关于加快厂房（自编N1N2）工程施工进度的催促函》《关于加快厂房（自编N1N2）工程施工收尾尽快竣工验收移交使用的催促函》《监理工程师通知单》等作为证据。恒富公司对泰人公司的主张不予认可，其提交《广州市黄埔区建设工程质量安全监督站建设工程质量安全文明施工抽查整改通知书》《关于建设工程全面停工的通知》《广州市黄埔区建设工程质量安全监督站抽查情况通知书（整改回复单）》《广州奥华建筑设计院有限公司设计变更单》、工程联系单等拟证明因政府发布停工文件、台风天气、现场场地不能满足施工要求、增加工程量等原因造成工期增加。一审庭审中，恒富公司陈述其与鑫璟公司、黄埔展贸公司以及泰人公司签订的两份合同的工程范围不完全一致，其实际履行的是与泰人公司签订的合同的工程内容。恒富公司主张案涉工程完工时间为消防验收备案受理时间即2018年1月22日，因为消防验收的前提是土建等已建好并达到使用条件，恒富公司还称工程移交时间为2018年1月23日。泰人公司对恒富公司的上述陈述不予认可，其主张完工及工程移交时间均为2018年6月26日。恒富公司主张因泰人公司未按合同约定在收到结算资料后90天内完成结算审核，所以应以恒富公司的上述报审价67672726.56元作为工程结算价。双方均确认泰人公司共向恒富公司支付工程款42736164.37元，鑫璟公司、黄埔展贸公司未向恒富公司支付工程款。泰人公司、鑫璟公司、黄埔展贸公司陈述，广州市润埔投资有限公司从鑫璟公司处承租案涉地块后，转租给黄埔展贸公司，再由黄埔展贸公司转租给泰人公司。泰人公司确认其对案涉工程由其实际投资，享有处分权，鑫璟公司、黄埔展贸公司只是基于备案与恒富公司签订合同，与案涉工程无关。一审法院于2020年5月27日组织恒富公司与泰人公司办理工程资料的交接。泰人公司要求恒富公司按《广州市建设工程档案归档范围（试行）》中的城建档案馆及建设单位保存的要求交接文件，恒富公司则表示，根据双方签订的《建设工程施工合同》第十三条工程竣工资料及验收约定，其应按照市建设档案馆管理及城市建设档案管理的规定提交资料，所以其只需提交《广州市建设工程档案归档范围（试行）》保存单位为城建档案馆一栏中标注为“▲”的文件，无需提交建设单位一栏中标注为“▲”的文件。泰人公司表示按其主张的资料要求，经其核对，恒富公司尚缺工程概况信息表、施工单位工程项目经济及质量管理人员名册等几项文件（建设单位、城建档案馆均需保存）、见证员证书、施工日志、分项工程质量技术交底卡、桩基础、天然地基、地基处理等子、地基处理等子分部工程施工小结等多项文件单位保存）。恒富公司表示，由于泰人公司未向其移交规划验收资料、泰人公司未经其许可将场区市政道路及排水管网独自分包，分包人未向其移交分包资料等上述原因导致政府监管部门建设工程质量监督站未出具《建设工程质量监督报告》，故无法编制完整的竣工资料。恒富公司同意将其现有的资料交泰人公司，但泰人公司明确表示不同意接收，要求提供完整的资料后再接收。一审另查明，2020年3月12日，广州市规划和自然资源局核实厂房（自编N1N2）符合城乡规划要求，同意通过建设工程规划条件核实。泰人公司确认规划验收合格是工程资料备案验收的前提。恒富公司具有建筑工程总承包壹级资质。案件一审审理过程中，恒富公司向一审法院申请财产保全，中国平安财产保险股份有限公司广东分公司作为连带责任担保人出具等额诉讼保全保单保函为恒富公司提供担保。一审法院于2020年6月11日作出《民事裁定书》，裁定查封、扣押、冻结泰人公司、鑫璟公司、黄埔展贸公司名下价值22676945.82元的财产。恒富公司为此支付财产保全费5000元。以上事实，有《土地使用权证书》《建设工程规划许可证》《建设工程施工合同》（编号：GF-2013-0201）、《建设工程施工合同》《建设工程施工合同补充合同》、建筑工程竣工验收报告、结算书、广州市泰人投资有限公司厂房（自编号N1N2）项目竣工结算书目录清单、已付工程款台账、《广州市黄埔区建设工程质量安全监督站建设工程质量安全文明施工抽查整改通知书》《关于建设工程全面停工的通知》《广州市黄埔区建设工程质量安全监督站抽查情况通知书（整改回复单）》《广州奥华建筑设计院有限公司设计变更单》、工程联系单、《告知书》《承诺函》《回复函》以及广州永安建设监理有限公司向恒富公司发出的《关于要求更换项目经理、加强项目施工管理的函》《关于加快厂房（自编N1N2）工程施工进度的催促函》《关于加快厂房（自编N1N2）工程施工收尾尽快竣工验收移交使用的催促函》《监理工程师通知单》《将军山沙步地块国有建设用地使用权竞买及合作开发合同书》《说明》《土地使用证明》《合作合同》、场地使用费发票、工程联系通知单等证据及双方当事人的陈述予以证实。以上证据经过质证，一审法院予以采信。一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点一是泰人公司、鑫璟公司、黄埔展贸公司是否应承担支付工程款的责任；二是工程总价款及欠付工程款金额的认定问题；三是工程款的利息问题;四是恒富公司对案涉工程是否享有优先受偿权的问题。关于焦点一，泰人公司、鑫璟公司、黄埔展贸公司是否应承担支付工程款的责任。恒富公司主张其与泰人公司、鑫璟公司、黄埔展贸公司均签订了《建设工程施工合同》，其均应承担责任。一审法院认为，首先，恒富公司与泰人公司签订的《建设工程施工合同》《建设工程施工合同补充协议》中明确约定泰人公司为案涉工程的项目实际投资人和工程款付款人，鑫璟公司为规划报建产权人，双方（或任一方）已经或将要向政府部门或社会组织登记、备案的合同，若与本合同有冲突时，以本合同为准。其次，鑫璟公司和黄埔展贸公司于2016年向恒富公司发出《工程联系通知单》，已明确表明鑫璟公司、黄埔展贸公司与恒富公司签订的《建设工程施工合同》（合同编号：GF-2013-0201）仅作报建用途，不作确定双方权利和义务的依据及其他任何用途。第三，鑫璟公司是案涉工程的土地的使用权人，根据《将军山沙步地块国有建设用地使用权竞买及合作开发合同书》《土地使用证明》《合作合同》的内容，可知鑫璟公司将土地出租给广州市润埔投资有限公司，广州市润埔投资有限公司又将其转租给黄埔展贸公司，黄埔展贸公司再转租给泰人公司，泰人公司、鑫璟公司、黄埔展贸公司之间是租赁关系。第四，结合恒富公司陈述其实际履行的是与泰人公司签订的合同以及案涉工程款均由泰人公司支付等事实，可以认定鑫璟公司、黄埔展贸公司只是提供土地出租同时配合办理报建及相关手续，对案涉工程并不享有权益，因此案涉施工合同纠纷与鑫璟公司、黄埔展贸公司无关，恒富公司主张鑫璟公司、黄埔展贸公司承担付款责任理据不充分，一审法院不予支持。恒富公司实际履行的是与泰人公司签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充合同》，上述合同是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，双方当事人应诚信履行。泰人公司作为案涉工程的项目实际投资人及发包人，应由其承担支付工程款的责任。关于焦点二，工程总价款及欠付工程款金额的认定问题。恒富公司主张因泰人公司未按合同约定在收到结算资料后90天内完成结算审核，所以应以恒富公司的报审价67672726.56元作为工程结算价。对此一审法院认为，《建设工程施工合同》第五条第2款约定，恒富公司应按附件17的要求将完整的结算资料和项目结算承诺书一齐提交给泰人公司审核，泰人公司在收到乙方提交的结算资料并确认齐全后，在签收后90日历天内完成结算审核，收到提交的结算资料90天内未提出修改意见，视为恒富公司的结算报告中的工程价款已被确认。但是根据本案查明的事实，恒富公司并未按照附件17的要求向泰人公司提交完整的结算资料，泰人公司收到结算材料后，曾多次发函给恒富公司，提出结算资料不完整，要求恒富公司按合同约定补充提交相关资料。因此，恒富公司以泰人公司收到材料后90天内未完成结算审核，应以其报审价作为工程结算价缺乏事实依据，一审法院不予采纳。根据《建设工程施工合同》第四条第一款、第二款的约定，工程总造价应为图纸固定工程量价款包干总价5701.1万元加上设计变更、泰人公司修改或变更签证、合同内材料价差调整部分的金额。关于设计变更、签证部分、价差调整的金额，恒富公司申请进行评估鉴定，经一审法院摇珠确定由广州菲达建筑咨询有限公司对恒富公司的申请进行评估鉴定。根据《鉴定意见书》及《复函十》的鉴定意见，确定性意见为：1.经签认的签证造价为864999.71元;2.经签认的变更鉴定造价为21556.73元;3.合同内材料价差调整部分鉴定造价为4368326.89元;4.分包配合费无相关证据资料，鉴定造价为0元。以上四项合计为5254883.33元，一审法院予以确认。至于《鉴定意见书》及《复函十》中的供选择性意见，一审法院分析如下：1.施工图与招标图差异部分鉴定造价1587196.35元，根据泰人公司与恒富公司签订的《建设工程施工合同》第二条第1款的约定“图纸固定包干的工程量所指的图纸限于2016年11月14日以前甲方发出的招标电子版图纸，2016年11月14日以后甲方发出的电子版图纸和蓝图若与2016年11月14日以前甲方发出的招标电子版图纸出现变化的内容，视为甲方设计变更”，施工图与招标图的差异部分应视为设计变更，鉴定公司到庭陈述该差异部分恒富公司已实际施工，基于公平原则，该差异部分的造价1587196.35元应计入工程总价款。2.签证变更未能体现的竣工图与施工图差异部分，虽然签证未能反映上述差异部分，但根据现场查验已完成部分鉴定造价为816.64元（相应费用包含材料价差），基于公平原则，该部分造价816.64元应计入工程总价款。至于签证未能体现、现场查验亦无法确认的部分的造价不计入工程总价款。3.未经签认的变更资料部分，虽然该部分变更未经签认，但根据现场查验已完成部分鉴定造价为27971.56元（相应费用包含材料价差），基于公平原则，该部分造价27971.56元应计入工程总价款。至于未经签认、现场查验亦无法确认的变更部分的造价不计入工程总价款。4.未经签认的签证资料部分，虽然该部分签证未经签认，但根据现场查验已完成部分鉴定造价为170320.76元（相应费用包含材料价差），基于公平原则，该部分造价170320.76元应计入工程总价款。至于未经签认、现场查验亦无法确认的签证部分的造价不计入工程总价款。5.未经泰人公司签认但附件有其盖章痕迹签证，由于该部分没有泰人公司的最终确认，根据现场查验已完成部分鉴定造价为3839.86元（相应费用包含材料价差），按照前述处理原则，3839.86元应计入工程总价款，现场查验无法确认部分的造价一审法院不计入工程总价款。6.变更增加材料价差调整部分，相应费用已分摊到其他鉴定意见中，该部分调整为0，故计算工程款时不予计算该部分。7.未完成卸货平台细石混凝土楼地面应扣减费用部分，恒富公司主张该部分不属于其施工范围，但是根据鉴定公司的陈述，该部分内容在招标图、施工图及竣工图均有体现，该部分工程内容属于合同价5701.1万元的包干内容，经现场查验，该部分未完成，经鉴定公司核算，该部分调整材料价差费用后鉴定造价为748962.47元，故该部分748962.47元应在工程总价款中予以扣减。综上，工程总价款应为63307066.03元（57011000元+5254883.33元+1587196.35元+816.64元+27971.56元+170320.76元+3839.86元-748962.47元）。恒富公司陈述质保金未到期，其不主张5%的质保金，故扣减5%的质保金后，泰人公司应付的工程款为60141712.73元（63307066.03元×95%）。泰人公司已向恒富公司支付工程款42736164.37元，还需支付17405548.36元。泰人公司主张依据《建设工程施工合同》第四条第3款的约定，在工程资料备案验收合格并将资料移交发包人，工程交付使用后并双方结算办理完成工程款付至95%，由于恒富公司未将资料移交给泰人公司，所以付款条件未成就。对此，一审法院认为，泰人公司提交的《广州市建设工程档案归档范围（试行）》中需城建档案馆保存的文件共计400多项，经泰人公司核对，恒富公司仅缺少工程概况信息表、施工单位工程项目经济及质量管理人员名册等几项文件，在恒富公司能提交大部分及关键资料、少量资料未能提交是否属于恒富公司的原因仍存争议，且案涉工程于2018年6月已竣工验收合格并交付泰人公司使用的情况下，泰人公司应先接收上述资料。泰人公司仅以缺少几项资料为由拒不接收现有材料，并以此为由不支付巨额的工程款明显不当，泰人公司应向恒富公司支付欠付的工程款。泰人公司还主张恒富公司延误工期，产生的罚金及造成的损失应在工程款中予以抵扣，一审法院认为，泰人公司要求赔偿工期延误损失的主张，已构成独立之诉，并超出了恒富公司的诉讼请求范围，应另案主张，其要求在本案工程款中予以扣减，一审法院不予采纳。关于焦点三，工程款的利息问题。《建设工程施工合同》第四条第3款约定，在工程资料备案验收合格并将资料移交发包人，工程交付使用后并双方结算办理完成工程款付至95%，由于双方在本案诉讼前并未实际办理结算，工程款总额在恒富公司起诉前尚不能确定，案涉工程款的金额是经鉴定才确定的，泰人公司并非故意拖欠工程款，故恒富公司主张欠付工程款的利息一审法院不予支持。关于焦点四，恒富公司对案涉工程是否享有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十九条的规定，承包人请求对其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本案中，鑫璟公司仅是规划报建产权人，案涉工程与其无关，案涉工程的发包人及实际投资人为泰人公司，泰人公司对案涉工程享有处分权，故恒富公司主张其享有优先受偿权，一审法院予以支持。但需要说明的是，由于案涉工程所占土地的权属人并非泰人公司，因此建设工程价款优先受偿权仅及于扣除土地使用权价值之外的建设工程的价值部分。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、广州泰人投资有限公司于该判决生效之日起十日内向恒富建设集团有限公司支付工程款17405548.36元；二、恒富建设集团有限公司就其施工完成的工程折价或拍卖的价款在17405548.36元范围内享有优先受偿权;三、驳回恒富建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费155184.7元，由恒富建设集团有限公司承担36073.7元，由广州泰人投资有限公司承担119111元。财产保全费5000元，由恒富建设集团有限公司承担1162元，由广州泰人投资有限公司承担3838元。鉴定费526400元，由恒富建设集团有限公司承担122365元，由广州泰人投资有限公司承担404035元。恒富建设集团有限公司已预交案件受理费、财产保全费及鉴定费，一审法院不予退还，由广州泰人投资有限公司在履行该判决义务时迳付恒富建设集团有限公司。经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，泰人公司提交如下证据：1.桩基工程监理小结，2.投标文件，上述两证据拟证明桩基础工程按照恒富公司本身自行上报结算的金额是332585.88元，而鉴定出的是683600元，通过桩基础施工小结可以看出实际上也是33万多，按照原来的报价没有超出工程量，故鉴定是有错误。恒富公司发表质证意见如下：对上述证据的合法性和关联性不予认可，该证据应当在一审中提交，一审法院组织对鉴定内容经过多次质证，泰人公司均未提出相关证据。上述证据也与泰人公司无关，该证据材料并无泰人公司的名字，且也无其所说的33万跟66万问题所对应的内容，故上述证据不能起到泰人公司想证明的内容。鑫璟公司对上述证据发表如下意见：同意泰人公司的意见。黄埔展贸公司对上述证据发表如下意见：泰人公司所提交的证据均为案涉工程的施工资料，因黄埔展贸公司并非发包人，与案涉工程无关，对泰人公司所提交证据的关联性均不予认可，也无法判断真实性。2020年3月26日，鉴定公司组织当事人对现场进行勘验，其中对剪力墙部分的记载如下：资料内容简述内容为“地下一层东西两面合计约160m剪力墙，约有110m并非按钢筋剪力墙施工，采用砌块墙方式施工”，现场勘验情况为“鉴定意见中已有体现，施工图中有体现”。二审另查明，一审法院于2019年4月3日开庭审理本案，并组织法庭辩论程序，并于该日后以制作质证笔录、询问笔录等方式组织各方当事人对《鉴定意见书》等进行质证。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合当事人双方二审诉辩情况，本案二审争议的焦点主要为：1.一审程序是否存在违法情形；2.鑫璟公司、黄埔展贸公司应否承担连带责任；3.卸货平台细石混凝土地面工程部分金额应按950663.19元还是748962.47元计算，应否扣除；4.剪力墙部分工程金额404703.84元应否扣除，桩基础工程金额应按332585.88元还是683690元计算；5.一审鉴定费用的分担比例是否正确。关于第一个问题。泰人公司上诉认为一审审理程序瑕疵，在鉴定结束后未组织开庭审理，未组织法庭辩论及最后陈述。对此本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定：“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规第（四）项规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：……（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”一审法院于2019年4月3日开庭审理本案，并组织法庭辩论，可见并未剥夺当事人辩论权利。虽然一审法院并未以庭审的方式组织当事人对《鉴定意见书》等进行质证，但是以质证笔录、询问笔录的方式组织当事人质证，让当事人充分发表了意见，并未剥夺当事人质证的权利。一审法院的不存在严重违反法定程序的情形，尚未达到需以发回重审的方式予以纠正的程度，故本院对泰人公司的上述意见不予采纳。关于第二个问题。一审法院就鑫璟公司、黄埔展贸公司不需要承担付款责任已进行充分论述，经查并无不当之处，本院对此予以确认，并不再进行赘述。恒富公司虽然就此仍然不服，但其在二审并未提供新的证据、事实支持其主张，故本院对其二审该主张不予支持。关于第三个问题。泰人公司认为卸货平台细石混凝土地面工程按照报价金额为950663.19元，鉴定金额为748962.47元明显错误。对此本院认为，该部分工程经鉴定为未完成部分，而并非完全没有施工，鉴定公司对未完成部分金额核算为748962.47元，泰人公司未提供证据予以反驳，故本院对泰人公司的上述意见不予采纳。恒富公司主张卸货平台细石混凝土地面工程不在合同范围内，不应当扣减。对此本院认为，根据鉴定公司陈述，该部分内容在招标图、施工图及竣工图均有体现，据此可以认定上述工程在合同范围内，经鉴定公司核算未完成部分价值为748962.47元，该部分金额应当在总工程款中予以扣除，一审法院处理并无不当，本院对此予以认同。关于第四个问题。泰人公司上诉认为剪力墙部分工程未实际施工，工程量应当减少金额为404703.84元。对此本院认为，鉴定公司在2020年3月26日现场勘验过程中对剪力墙部分工程量进行了勘验，对剪力墙具体的工程量进行了确认，并将现场勘验情况确定为“鉴定意见中已有体现，施工图中有体现”，据此可以确认剪力墙部分已经施工，泰人公司的上述意见依据不足，本院对此不予认同。泰人公司上诉认为桩基础按照恒富公司自行上报结算的金额为332585.88元，而鉴定结果却为683690元，超出其自行上报金额且差额巨大，明显错误。对此本院认为，泰人公司虽然主张恒富公司上报结算金额与鉴定金额差距巨大，但是双方并未达成结算协议，故恒富公司单方上报的结算金额不能作为认定工程款金额的依据，应当以实际鉴定的金额为准，鉴定公司根据案涉工程“招标图与施工蓝图变更”计算出工程量为“3500m”,按照该工程量计算的金额较恒富公司自行上报结算的金额更具有说服力，故本院对泰人公司的上述意见不予采纳。关于第六个问题。泰人公司上诉认为一审法院在鉴定费的承担上应当以工程增量为基础进行比例认定，而不是按照工程总价款进行比例认定。对此本院认为，泰人公司所主张的鉴定费分摊标准没有相关依据，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定：“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”一审法院按照恒富公司胜诉比例确定鉴定费的分摊比例，处理并无不当，本院对此予以认同。综上所述，恒富公司、泰人公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26117元，由恒富建设集团有限公司负担10915元，广州泰人投资有限公司负担15202元。本判决为终审判决。审判长 刘 欢审判员 庞智雄审判员 李 琦二〇二一年一月二十八日法官助理曹筱雨书记员林谷曼