湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终11621号上诉人（原审被告）：陈薇，女，1987年2月22日出生，汉族，住武汉市江夏区。委托诉讼代理人：刘希健（陈薇之夫），男，1987年5月10日出生，汉族，住武汉市江夏区。被上诉人（原审原告）：武汉市方林装饰工程有限公司，住所地武汉市武昌区徐家棚街**V+合伙人大厦****裙楼。法定代表人：韩柏，经理。委托诉讼代理人：马慧子，湖北忠三律师事务所律师。上诉人陈薇因与被上诉人武汉市方林装饰工程有限公司（以下简称方林装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2020）鄂0115民初910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用独任制审理。本案现已审理终结。陈薇的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回方林装饰公司的全部诉讼请求；2、判令方林装饰公司赔偿陈薇工程款差价、所涉利息按银行利率计算；3、本案一、二审诉讼费及鉴定费均由方林装饰公司承担。事实及理由：方林装饰公司所施工的本案二期工程未完工，陈薇在一审诉讼过程中提供了现场图片，且经鉴定，认可了部分工程为他人完成；且案涉工程中的增项部分应该参与优惠；一审诉讼在鉴定过程中，鉴定方只对有争议部分的增减项作鉴定，对尾款工程是双方无争议的，该部分未作鉴定。所以，一审判决的项目应扣除无争议的尾款工程。因尾款部分，方林装饰公司未提供服务，一审判决也表明方林装饰公司对尾款1662元的诉求不予支持，但在工程量的最终认定中，却又错误的将尾款计入最终工程款的差额。方林装饰公司辩称，关于二期款工程的问题，在双方签订的《装饰装修工程合同》中约定，二期款支付时间为瓦工完工3日内，支付金额为19100元。根据一审查明事实，陈薇早已向方林装饰公司支付该部分工程款，且并未对二期工程提出任何异议，即表明认可二期工程的完工；关于案涉工程完工的问题，方林装饰公司已于2019年9月5日在微信群中，通知陈薇装饰装修工程已整体完工，当时陈薇在群内时行回复且并未提出异议，应当视为案涉工程已经完工并验收合格；关于鉴定报告的问题，双方当事人在一审诉讼过程中均表示对鉴定结果无异议，现又提出对该鉴定结果的事实认定错误，前后矛盾，不应支持。此外，陈薇主张案涉工程增加项目应当享受优惠，无事实和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。方林装饰公司向一审法院起诉请求：1、要求陈薇支付工程款6159.85元；2、要求陈薇支付利息，利息以6159.85元为基数自2019年9月9日起按照中人民银行同期同类贷款利率4.75%计算至实际清偿完毕之日止；3、要求陈薇支付自2019年9月9日起至2019年10月16日止的违约金2203元及2019年10月17日起至前述工程款实际清偿之日止的违约金（以合同总价款59562元为本金，按日0.1%计算）；4、要求陈薇支付律师费损失5000元；5、陈薇承担本案诉讼费。一审法院经审理查明：2019年4月7日，方林装饰公司与陈薇签订了一份《装饰装修工程施工合同》，约定：陈薇委托方林装饰公司进行房屋装修，房屋位于湖北省武汉市美加湖滨新城G6栋1单元4楼2门，面积97平方米。承揽方式为半包。合同价款及支付方式：1.合同总价款64162元，陈薇参与方林装饰公司燥物升年延续优惠活动，享受活动优惠后的实际总价款为59562元。合同履行中如需增加的项目，陈薇应按项目增加时方林装饰公司现行的预算报价标准先支付给方林装饰公司后方林装饰公司再进行施工；2.支付方式：（1）首付款付款时间是签合同之日，金额17900元；（2）首付补款付款时间是工程开工前，金额20900元；（3）二期款付款时间是木工进场前（瓦工完工3日内），金额19100元；（4）尾款付款时间是灯、洁具安装前（油工完工3日内），金额1662元。工期为90个有效工作日。陈薇权利义务：对工程质量、进度进行监督检查，积极配合方林装饰公司进行工程验收及变更手续，并在约定的工程价款支付日支付工程款，否则方林装饰公司有权暂停施工。方林装饰公司权利义务:1.严格按照双方约定进行施工，做好各项质量检查记录，参加竣工验收。2.陈薇在应付款日期不付款是违约行为，方林装饰公司有权停止施工。施工过程中如有增加、变更项目，陈薇应及时同方林装饰公司签订项目变更单，如因陈薇口头确认后未及时签署变更手续或未及时支付变更价款，方林装饰公司有权停工。工程质量验收：1.陈薇拒绝参加验收或在方林装饰公司通知之日起超过3日未进行验收的视为验收合格，由此造成的工期延误方林装饰公司不承担违约责任；2.未办理验收手续陈薇入住的，视为验收合格；3.陈薇未按约定支付或未完全支付工程价款及增项款，视为验收合格且方林装饰公司不予保修。违约责任：1.陈薇原因造成延期开工或中途停工，陈薇除应按照方林装饰公司标准补足差价外，每延误一天陈薇应按合同总价款的1‰向方林装饰公司支付违约金，工期相应顺延；2.陈薇未按约定时间付款、未足额支付价款的，每逾期一天，陈薇应按合同价款的1‰向方林装饰公司支付违约金，逾期超过3个自然日的，方林装饰公司有权停工，且工期相应顺延；3.因方林装饰公司原因影响竣工日期的，每逾期一天，方林装饰公司应按合同价款的1‰向陈薇支付违约金。合同还约定了其他事项。合同签订当日，陈薇向方林装饰公司支付了首付款17900元。合同签订后，方林装饰公司按约进场装修。陈薇根据施工进度分别支付了首付补款20900元和二期款19100元。施工中，案涉房屋装修涉及增减项目，但双方未签订项目变更单。关于完工时间，方林装饰公司陈述2019年9月5日完工，提交了微信聊天记录证明其于当天告知陈薇油漆完工事宜并通知陈薇进行验收，陈薇否认，辩称方林装饰公司还有水电瓦工等未完工，但未提交证据证明。关于验收问题，方林装饰公司陈述陈薇未参与验收，但未提交证据证明，陈薇否认，陈述其到场参与了验收但发现工程未完工，故双方未办理验收手续。关于合同约定的尾款1662元，陈薇陈述因方林装饰公司二期工程未验收故未付。尾款中涉及的灯、洁具问题，实际系陈薇方购买上述设备后，方林装饰公司赠送安装项目，该项目因陈薇未付尾款故未施工。2019年9月8日，方林装饰公司就陈薇差欠的合同尾款1662元及增减项目款4497.85元事宜以微信方式向陈薇出具了联系函一份，要求陈薇付款，陈薇收到后未付款。陈薇陈述因双方发生争议，陈薇虽要求方林装饰公司继续施工，但方林装饰公司拒绝，故后续工程其交由他人完成。2020年1月，陈薇入住案涉房屋。审理中，方林装饰公司就其案涉房屋施工工程造价申请鉴定，一审法院依法委托中大信（北京）工程造价咨询有限公司进行鉴定。2020年9月11日，该公司出具中信鉴工字[2020]第20007号工程造价鉴定报告，鉴定意见为：1.原合同总金额为59562元，增项部分金额（未优惠计算88折）9075.56元，减项部分金额8318.73元，合计60318.83元。2.原合同总金额为59562元，增项部分金额（优惠计算88折）7986.5元，减项部分金额8318.73元，合计59229.76元。方林装饰公司、陈薇对该鉴定结论无异议，方林装饰公司陈述增项部分不参与优惠。一审法院认为，方林装饰公司与陈薇签订的装饰装修合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合同有效，当事人应按约履行。在履行合同中，双方因是否完工、尾款的支付及工程增减项变更价款问题发生纠纷，方林装饰公司未再继续施工，陈薇亦将后续工程另行发包他人施工，双方合同关系实际解除。根据《最高人民法院》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完工的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”的规定，因陈薇未就方林装饰公司施工质量提出异议，且陈薇已实际使用该房屋，故双方应据实结算。方林装饰公司与陈薇双方对已付装修款57900元无异议，一审法院予以采信。一审审理中，方林装饰公司就其施工工程造价申请鉴定，一审法院依法委托鉴定，因双方对鉴定意见均无异议，一审法院予以采信。该鉴定意见中就增项部分采用两种计算方式即优惠价7986.5元、非优惠价9075.56元，方林装饰公司陈述增项部分不参与优惠，陈薇未提出异议，同时，根据合同约定“合同履行中如需增加的项目，陈薇应按项目增加时方林装饰公司现行的预算报价标准先支付给方林装饰公司后方林装饰公司再进行施工”，该约定并未明确增加项目参与优惠活动，故一审法院确认增加项工程造价为9075.56元。陈薇差欠方林装饰公司工程款为合同价款59562元+增加部分金额9075.56元-减项部分金额8318.73元-已付款57900元=2418.83元。方林装饰公司要求陈薇支付该款项，一审法院予以支持。因双方未结算，利息应自方林装饰公司起诉之日开始计算。关于违约问题。方林装饰公司陈述工程完工后，因陈薇未按约支付合同尾款1662元和增减项目款，构成违约，应承担违约责任，陈薇否认，辩称未付款系方林装饰公司未完工，双方未办理验收，故未付款。一审法院认为，首先关于完工时间，虽方林装饰公司陈述其于2019年9月5日完工，但其提交的微信聊天记录仅能证明当日乳胶漆完工，不能证明整个房屋装修已完工，且案涉工程涉及到增减项目，同时，陈薇否认完工，故关于完工时间不予采信。其次，关于验收问题，方林装饰公司与陈薇双方均未提交充分证据证明系哪一方原因导致未办理验收，故导致验收不能的责任不能完全归责一方。第三，关于合同尾款和增减项目款问题。关于合同尾款1662元的支付，陈薇辩称双方未办理二期款验收故未付款，方林装饰公司否认，因案涉合同中未就每一期款项支付是否必须进行验收进行约定，故陈薇该方面辩称，一审法院不予支持。又因实际施工中有增减项目，双方就增减项目未按约签订项目变更单，虽方林装饰公司向陈薇出具了一份联系函，但双方实际未办理最终尾款的结算，尾款数额暂时不能确定。而导致未办理结算的原因，双方均有责任。综上，就方林装饰公司施工工程，在完工时间不确定，导致未办理验收、结算双方均有过错的情况下，方林装饰公司认为陈薇违约不能构成，其要求陈薇承担违约责任，一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院》第十条、第十八条第（三）项之规定，判决：一、由陈薇于本判决生效后10日内支付武汉市方林装饰工程有限公司工程款2418.83元及利息，利息以2418.83元为基数自2020年4月13日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止；二、驳回武汉市方林装饰工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费135元，减半收取67.50元，鉴定费10000元，合计10067.50元，由武汉市方林装饰工程有限公司负担4027.50元，陈薇负担6040元。二审期间，陈薇、方林装饰公司均未提交新证据。本院经审理查明，陈薇、方林装饰公司对一审法院审理查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，陈薇的上诉理由及请求，本院评判如下：关于合同尾款的支付问题，本案在一审诉讼过程中，陈薇辩称双方未办理二期款验收故未付款，方林装饰公司对此予以否认，方林装饰公司认为双方在案涉合同中并未就每一期款项支付是否必须进行验收进行约定，故一审法院对陈薇的抗辩意见未予采纳，并无不妥。关于案涉装饰装修工程中方林装饰公司的施工量的问题，一审法院已依法委托鉴定机构予以鉴定，并出具的鉴定报告，且陈薇、方林装饰公司均对一审法院委托鉴定机构出具的鉴定结果均无异议，故一审法院据此认定陈薇尚有工程余款未予支付正确。综上所述，陈薇的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律及实体处理并无不妥，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费135.32元（陈薇已预缴），由陈薇负担。本判决为终审判决。审判员  丰伟二〇二一年一月二十七日法官助理严洁书记员彭毅磊