辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终7683号上诉人（原审被告、反诉原告）：百盛房地产开发（大连）有限公司，住所地辽宁省大连市普兰店区皮口街道城关社区帝景园**。统一社会信用代码912102826775055532。法定代表人：王国涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：程木英，辽宁志方联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：段广满，辽宁志方联合律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：大连普乐士建设工程有限公司，住，住所地辽宁省大连市西岗区长江路**12-５一社会信用代码91210200716981107X。法定代表人：展杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐勇，上海申浩（大连）律师事务所律师。上诉人百盛房地产开发（大连）有限公司（以下简称“百盛公司”）因与被上诉人大连普乐士建设工程有限公司（以下简称“普乐士公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2019）辽0214民初4505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人百盛公司的委托诉讼代理人程木英，被上诉人普乐士公司的委托诉讼代理人徐勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。百盛公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.一、二审全部诉讼费用、鉴定费、反诉费、律师费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审判决对定案证据认定存在错误。1.一审判决采信普乐士公司提供的“绝热用模塑聚苯乙烯泡沫塑料试验报告”照片是错误的。该检测报告是在普乐士公司未进场前，按照图纸设计要求、合同约定的材料标准，提供给百盛公司施工所用的保温板样品进行的检测结果，不能证明普乐士公司实际施工所用的保温板和样品是一致的。根据案涉司法鉴定报告结论，普乐士公司实际施工中使用的外墙保温板与“保温板样品实验报告”中送检样品不一致，即不符合双方外墙保温施工合同约定标准，也达不到本项目图纸设计标准，更不是普乐士公司提供“绝热模塑聚苯乙烯泡沫塑料试验报告”中样品检测报告中的材料。一审法院对该“保温板样品实验报告”的采信掩盖了普乐士公司弄虚作假的违约行为。2.一审判决对百盛公司提供的业主室内照片及视频不予以采信是错误的。在一审当中，百盛公司提供的室内照片、视频系物业公司据实拍照和录制的，证明在普乐士公司起诉之前已经因其未按设计图纸施工、材料标准不合格产生了透寒、返潮、长毛等质量问题。结合业主来电来访登记表、投诉处理及回访记录，这些照片及视频客观反映了住户房屋存在的质量问题。百盛公司是在反复维修未解决问题、又持续发生同类事件，才组织专家专题会议研讨本项目出现的业主报修问题，才发现普乐士公司未按图纸节点标准施工，大范围出现业主报修，也可能是材料不达标所致。一审法院以“无法直观体现出现问题的房屋具体位置以及墙壁返潮发霉原因”，对其关联性不予采纳是没有道理的。3.一审判决对百盛公司提供的业主来电来访登记表、投诉处理及回访记录不予以采信是错误的。该证据是物业公司做出的客观记载，该物业公司系百盛公司与普乐士公司依据合同中的保修协议第6.1条约定共同委托其负责在质保期内通知乙方对工程进行维修维护，对乙方维修工作进行验收并签发工程保修施工验收单。双方在合同第4.4条亦有此方面约定。而一审法院对于双方上述约定，视而不见，简单的以投诉人员及投诉问题与案涉工程质量不存在因果关系不予采纳是不合理的。4.一审法院对百盛公司提供的《皇冠明珠小区墙体保温维修明细》、《皇冠明珠外墙保温公共区域未维修明细》，以百盛公司暂时放弃了对于本案维修费用的反诉请求为由不予采纳是错误的。《皇冠明珠小区墙体保温维修明细》是合同双方共同委托的物业公司作出的维修明细统计，是客观记载质量问题现状，应予以采信。百盛公司还提供了“皇冠明珠外墙2018年保温维修明细”，一审判决未提及也未采纳。普乐士公司认为该证据不真实，可以申请法庭组织到住户家实地查看。一审期间，审判人员组织双方代理人和鉴定机构三次到现场取样，审判人员完全可以对《关于外墙保温公共区域未维修明细》及所附现场照片中所列举的质量问题进行现场核实。前述证据与百盛公司拒绝支付工程款有直接关系。5.关于《皇冠明珠透寒问题专题研讨会会议纪要》及《皇冠明珠单体透寒维修方案、维修价格》，一审法院对真实性和关联性不予采纳是错误的。百盛公司的微信聊天记录证实已经通知了普乐士公司单位的工程负责人参加会议，但普乐士公司根本不予以重视。会后百盛公司以沟通函的方式向普乐士公司提交并要求普乐士公司维修，但普乐士公司置之不理。百盛公司被迫找到第三方维修，第三方维修单位提出《皇冠明珠单体透寒维修方案、维修价格》，得到百盛公司认可后，进行了室内外维修。普乐士公司的代表不参加联席会议证明普乐士公司对于施工质量问题持回避态度，对履行维修义务持拒绝态度。前述证据联系起来可以证明普乐士公司故意回避其施工存在质量问题，不履行合同约定的维修义务。6.关于《工作维修联络函》及维修费用的银行转账记录，一审法院因百盛公司暂时放弃维修费，而对这两份证据因关联性问题不予采纳是错误的。该证据不仅与百盛公司的反诉有关，而且证明因普乐士公司一直未尽维修义务，百盛公司被迫委托第三方维修并产生费用。由于普乐士公司拒绝维修，百盛公司才不同意支付剩余工程款，该证据与本诉和反诉都有关联性。7.关于物业公司的工作人员的证人证言，一审法院认定与百盛公司存在合作关系且物业公司与百盛公司存在隶属关系不予采纳是错误的。普乐士公司没有提供证据证明物业公司隶属于百盛公司，相反百盛公司提供的证据证明物业公司系独立法人，其投资人及法定代表人与百盛公司均无关系。合同第6.1条和第4.4条都约定普乐士公司同意委托物业公司对保温维修进行跟踪服务，物业公司及其工作人员关于报修记录，报修单的记载都是普乐士公司是否进行维修的依据。因此百盛公司提供的书面报修记录照片及证人证言都是客观真实的，应予以采信。8.关于高某证言的内容，一审法院采取了断章取义，不符合实际的采信是不正确的。百盛公司提供的证据证明，普乐士公司施工的工程存在外墙墙体需要维修(近40户)，外墙保温公共区域需要维修(51处)，透寒住户室内需要维修(近40户)，未按图纸施工的部分需要按照设计图纸设计标准重新施工进行维修。对应由普乐士公司负责维修上述项目普乐士公司进行了哪些方面的维修负有举证责任，一审法院认定普乐士公司对花瓶柱底座贴上保温板没有证据支持，普乐士公司对此没有提供证据证明贴在哪个部位？贴了多少？维修的内容按照合同约定应有物业公司签字确认，而不是凭高某证言认定。二、一审判决对相关事实的认定存在错误，体现在如下几个方面：1.一审判决认为“案涉工程已经竣工验收并交付使用，认定达到付款条件”是错误的。按照百盛公司与普乐士公司所签订的合同第24.12条规定，只要产品质量、制作及施工质量任何一项有问题造成百盛公司被索赔，百盛公司都有权停止支付工程款。现有证据证明，普乐士公司多种违约行为，因此无论工程是否竣工验收，百盛公司都有权依据合同第24.12条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定停止支付剩余部分的工程款。根据合同第10.2.1条和第11.1.1条约定，普乐士公司如若按照第7.1.4条规定竣工验收后100%取得工程款，前提条件必须先满足合同第11.1.1和10.2.1条规定的“完全履行合同义务”。百盛公司在一审已提供充分的证据证明，普乐士公司未能全面履行合同约定的义务，因此不应从百盛公司处获得全部工程款。2.一审法院关于“保温板样品实验报告”结果推定普乐士公司实际施工使用的保温材料符合国标并因此认定普乐士公司不构成违约没有过错是错误的。2015年5月6日的“保温板样品实验报告”结果检测数据仅仅是针对普乐士公司进入施工现场前向百盛公司提供的保温板样品进行的检测。普乐士公司实际使用的保温材料这三项指标均达不到图纸设计标准、也低于合同约定的标准，严重影响保温效果。一审法院认为普乐士公司使用的保温板符合《绝热用模塑聚苯乙烯泡沫塑料》GB/T10801.1-2002第4.3表格中第一档标准(密度15kg/m3，压强60kpa以上)的要求这一结论是不成立的。按照《合同法》第60条、第62条规定在合同双方当事人对产品质量已经有明确约定的情况下，应优先适用合同约定的标准，在没有约定或者约定不明的情况下才可以按照国家标准和行业标准履行。3.关于普乐士公司未经百盛公司同意擅自更换合同和图纸约定的防火隔离带的材料构成违约这一事实，一审法院不予认定是错误的。对普乐士公司这一违约行为，普乐士公司自称经过百盛公司同意，但未能提供证据加以证明。据百盛公司了解岩棉板也分为不同的等级。普乐士公司私自使用的岩棉板属于哪个级别?燃烧等级能否达到合同及图纸设计的酚醛板燃烧性能A级?在没有任何检测的情况下，一审法院认定普乐士公司使用的岩棉板“各项性能要优于酚醛板”是错误的。4.一审判决根据普乐士公司使用保温板补贴认定普乐士公司尽了维修义务不符合事实。一审判决关于事后维修问题，在采纳百盛公司项目经理的证人证言时，断章取义，掩盖普乐士公司未尽维修义务。百盛公司项目经理当庭陈述的是由于花瓶柱未按设计施工导致的住户家中透寒，在普乐士公司拒绝维修后百盛公司委托第三方在对部分住户室内外进行维修后，仍然透寒。5.一审判决认定百盛公司支付普乐士公司剩余工程款2,077,144元及逾期付款利息证据不足。普乐士公司不按设计图纸施工，施工中未按图纸设计标准、私自更换材料、材料标准不合格，至今已造成70余户住户室内透寒等违约行为，根据合同第24.12条，百盛公司有停止支付工程款的理由，百盛公司不予支付剩余工程款的条件已成就，更谈不上支付利息。6.一审法院判决百盛公司支付57,000元的鉴定费是错误的。鉴定报告证明普乐士公司所使用的外墙保温材料有两项未达到国家法定标准和合同约定的标准，还因普乐士公司更换岩棉板而造成无法鉴定酚醛板的防火性能。因此本案鉴定费应由普乐士公司承担。三、关于百盛公司反诉问题，一审法院不予支持是错误的。1.一审法院以工程已决算、验收并投入使用多年为由不支持反诉请求是错误的。百盛公司认为验收合格并不能免除普乐士公司应承担的质量责任。合同约定的保修期是5年，现所有工程均处在保修期内，透寒等质量问题在投入使用后陆续发现的。虽然工程经过竣工验收，但客观上存在普乐士公司未按图纸施工、材料标准不合格导致的透寒、长毛等质量问题。百盛公司认为在部分透寒的住户家中经过多次维修仍不能彻底解决质量问题且普乐士公司拒绝维修的情况下，只有责令普乐士公司对未按照设计图纸施工的部分按照图纸设计标准重新施工才能彻底解决透寒问题。因此，百盛公司要求普乐士公司全面返工有事实和法律依据的，应得到支持。2.一审法院以“原告使用的材质情况事先知情、材质的性能数据不符合国家标准”为由驳回百盛公司的反诉是错误的。一审法院在反诉部分认定百盛公司对普乐士公司所用的材质情况事先知情没有依据。本案已有证据证明，普乐士公司提供的样品鉴定的数据并不符合国家标准，更不符合合同标准。其实际施工过程中实际使用的材料标准低于样品标准，百盛公司对此并不知晓。百盛公司是在住户室内透寒经维修得不到解决的情况下才联想到材料不合格，经过司法鉴定证明确实如此。根据合同第24.7条规定，乙方进场材料不能满足合同文件要求，甲方有权要求材料退场，如因使用时间紧迫，不能重新订货，甲方有权扣减该批材料总价款的百分之五十作为赔偿金。也就是说即使百盛公司知晓普乐士公司用了不符合合同约定的材料，普乐士公司亦构成违约，百盛公司仍然有权追究其违约责任。合同第17.6.3条规定并未限定百盛公司行使权利的时间，现百盛公司要求普乐士公司履行拆除并返工的义务符合合同的约定也符合《合同法》第107条、第281条规定。3.一审判决因百盛公司暂时放弃维修费用的反诉请求而对百盛公司的相关证据不予采纳是不公平的。四、百盛公司认为本案程序违法。本案从立案到审结历经一年，案情复杂，数额巨大，其间经过司法鉴定，被告提起反诉，双方权利义务争议很大，不符合民事诉讼法关于简易程序的规定，应该适用普通程序审理。普乐士公司辩称，不同意百盛公司的上诉请求。主要答辩意见如下：一、一审判决认为“案涉工程已竣工验收并交付使用，达到付款条件”裁判正确，百盛公司应支付拖欠的工程款和逾期付款利息。根据案涉合同第七条约定，工程款的支付需要满足两个条件：进度款只需要满足进度要求即应支付，结算款只要竣工验收完毕即应支付，除非之后的合同条款约定符合特定条件可不给付这两项工程款。但从合同条款和事实来看，百盛公司并不满足此项条件，本案中百盛公司签发了工程量清单计算书、竣工验收单，这说明在验收当时工程并无质量问题发生，按照合同约定百盛公司应结算工程款。百盛公司早已超过合同约定的付款时间，根据合同条款第7.1.4条关于付款时间的约定、第24.2条关于逾期付款利息的约定，百盛公司应支付拖欠的工程款和逾期付款利息。二、百盛公司以工程质量问题抗辩付款义务没有事实及法律依据。1.一审判决对百盛公司提供的用以证明工程质量问题的证据不予采信符合法律规定。百盛公司用以证明工程质量问题的证据有：一审及二审新提交的业主室内照片及视频、业主来电来访登记表、投诉处理及回访记录、一审提交的《皇冠明珠小区墙体保温维修明细》及《皇冠明珠外墙保温公共区域未维修明细》、证人证言。以上证据是由其单方制作，能直观看到的是房屋长毛、发黑，但无法证明长毛、发黑是因普乐士公司工程质量问题引起，真实性、关联性均存疑，证人证言也存在前述问题。因此，百盛公司根本无法证明工程质量问题，一审对前述证据不予认可符合相关法律规定。2.以在后发生、真实性无法确认的事实作为其在前义务无需履行的理由，是百盛公司对合同条款适用条件及事实真相的曲解。百盛公司所称的工程质量问题姑且不论是否真实存在，时间都发生在竣工验收合格、正常投入使用后。合同第11.1.1条、第10.2.1条、第24.12条确实约定了甲方停止支付或扣除款项的权利，但这些条款的适用前提是每项工程款按约支付，在按约支付之前发现工程存在质量问题。百盛公司以在后发生的事实抗辩其在该事实发生前应履行的义务以抗辩自己在前违约行为的合理性，既不符合合同约定，也不符合法律逻辑，明显对普乐士公司不公平。如果百盛公司这样的行为具有合理性，那所有的发包人都可以不用再支付工程款，因为不论验收与否，发包人都可以怀疑以后可能出现工程质量问题，并通过主张质量问题出现而拒付工程款。3.百盛公司无权以普乐士公司履行保修义务不当抗辩不支付工程价款。百盛公司提供以下证据证明普乐士公司拒绝履行保修义务：《皇冠明珠透寒问题专题研讨会会议纪要》、《皇冠明珠单体透寒维修方案、维修价格》、《工作维修联络函》及维修费用转账单。这些证据的关联性均存疑，根本没有办法证明普乐士公司拒绝维修。因为案涉工程并非只有普乐士公司施工，百盛公司主张维修，但证明不了问题是由普乐士公司施工造成，不能因此就认定普乐士公司拒绝维修。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，只有工程质量不符合合同约定且普乐士公司拒绝维修时，百盛公司才有权要求减少支付工程价款，但也是可以减少支付，并非不支付。本案中，案涉工程已经竣工验收并无相反证据证明工程存在质量问题，普乐士公司亦未拒绝维修。因此，在法律规定要求均不满足的前提下，百盛公司无权以普乐士公司不履行保修义务作为其不支付或减少支付工程款的理由。而且，保修义务是案涉建筑工程施工合同履行完毕后的附随义务，以附随义务主张合同工程款的主义务不履行，不符合法律基本原则和规定。三、一审法院认定普乐士公司不构成违约，事实认定清楚、法律适用正确。1.一审法院根据“绝热用模塑聚苯乙烯泡沫塑料试验报告”和鉴定报告认定普乐士公司施工材料使用不构成违约裁判正确。（1）进场检验由百盛公司委托进行，后报告被百盛公司提供给大连市普兰店区建设工程质量监督站，是案涉工程档案的组成部分，证明双方对使用材料的标准进行了变更，双方合议变更后的产品相关标准是：表观密度为20.7kg/m3，压缩强度为110.3kpa，既符合合同约定中的国家行业标准要求，又符合百盛公司额外提出的国家标准的最低合格要求。百盛公司主张该检验报告不能证明样品和进场材料一致。如果是这样，百盛公司没有做此检验的必要，在进场时百盛公司和第三方监理也不可能仅出于对报告的信任就不检验材料了，百盛公司现在能想到检验报告样品可能和进场材料不一样，当时不可能想不到，此抗辩实在不符合逻辑和常理。因此，百盛公司入场材料的标准是不违反双方约定的。（2）根据鉴定报告，鉴定取材当时的产品相关标准为：表观密度18.2kg/m3、压缩强度97kpa，与前述检验报告中的相关标准确实有所差别，但经过几年的使用，产品的规格有所改变是正常情况，不排除自然损耗的可能。而鉴定后的已经竣工验收产品虽然经过几年的使用，却仍然符合国家最低标准要求。百盛公司以检验当时的产品标准推断施工时的产品必然不符合样品要求，因此认定普乐士公司违约有悖常理。（3）百盛公司在鉴定时并未提起对产品厚度标准的鉴定，其现场测量数据是单方收集，不具有权威性和可信度。且即使可信，该数据也是现场测量当时材料的状况，同样考虑自然损耗，百盛公司并不能因此证明普乐士公司施工当时所用的保温板厚度不符合双方约定。2.一审法院认定普乐士公司更换合同约定的防火隔离带不存在过错同样不构成裁判错误。普乐士公司更换防火隔离带的原因是，工程设计与实际施工存在时间差。在施工期间，消防部门要求施工使用的防火材料必须达到真正的A级，当时设计的酚醛板并不能必然达到A级的要求，而实际施工使用的岩棉板是无机材料是符合消防部门要求的必然能够达到A级要求的材料，防火功能正常不存在安全隐患。案涉工程已经经过消防部门的验收，其防火阻燃性能必然符合国家标准。因此，虽然普乐士公司在施工过程中更换了防火隔离带材料，但事实上并未过错。3.百盛公司第一项反诉请求所涉的诉讼之前未施工、诉讼中又维修了的花瓶柱部分，双方对此达成合同变更而非普乐士公司违约。按双方约定，露台下的花瓶柱属于施工范围，但在施工过程中普乐士公司发现由于该部分已经施工完毕导致无法进行保温施工，跟百盛公司沟通无法解决的情况下也就未施工，百盛公司对此表示认可，竣工验收时未提出异议，属于双方对合同的变更而非普乐士公司违约。从常理来说，百盛公司和现场第三方监理公司均未发现所有花瓶柱未施工是根本不可能的，因为不是只有几个而是全部，如果不是百盛公司许可，在花瓶柱施不施工对普乐士公司而言成本差别根本不大的情况下，普乐士公司没有这样做的理由。而在诉讼过程中，在百盛公司要求下，普乐士公司已对所有花瓶柱完成了维修，此部分在一审庭审笔录中百盛公司已认可。此外，即使百盛公司能证明工程存在一定质量问题，在案涉工程已经竣工验收并投入使用的情况下，返工也并不现实和有悖交易习惯。因此，百盛公司无权要求对案涉工程进行整体返工并主张律师费。四、一审法院适用简易程序审理本案不存在程序违法。本案事实非常清晰。工程已经竣工验收且工程款没有异议，适用简易程序完全就可以审清。本案变得复杂纯粹是因为百盛公司提起反诉以拖慢诉讼进程、人为增加诉讼复杂度，但并未改变本案事实清晰、权利义务关系明确的性质，因此采用简易程序没有问题。五、案涉工程已经竣工验收并投入使用了三年，在普乐士公司提起诉讼之前，百盛公司从未向普乐士公司主张过工程质量问题。案涉总工程款大约1200多万元，百盛公司已经支付了800多万元，如果不是对工程质量实际认可，百盛公司在此之前不可能不提出异议，也不可能付款，其多次提出工程质量存在问题，目的是为了拖延支付或者不支付其应付的工程款。普乐士公司向一审法院起诉请求：1.被告支付欠付工程款合计2,077,144元。2.被告支付逾期付款利息，以案涉三个工程各自欠付工程款为基数，按照中国人民银行三年期贷款利率，计算至全部工程款付清之日止，暂计277,886.57元（暂计至2020年6月30日止）。3.被告承担本案全部诉讼费用。百盛公司向一审法院提出反诉请求：1.被反诉人对其承包范围内的工程未按图纸施工部分全部返工,使用不合格外墙保温板的工程返工；2.被反诉人承担诉讼费、反诉费用及律师费10万元。一审法院认定事实：2015年4月26日，原告与被告签订《外墙保温、真石漆工程施工合同》，工程地点为盛泉·阳光海岸二期项目，本工程为A区一标段(1#-6#、8#-12#、27#、28#楼)。2017年6月12日双方签订《工程结算定案单》审定结算造价4,497,939元，竣工日期2016年4月30日，保修开始日期2016年4月30日。2015年7月28日，原告与被告签订《外墙保温、真石漆工程施工合同》，工程地点为盛泉·阳光海岸二期项目，本工程为A区二标段(7#、13#、14#、25#、26#、31#、32#楼)。2017年6月12日双方签订《工程结算定案单》审定结算造价4,487,633元，竣工日期2016年10月30日，保修开始日期2016年10月30日。2016年8月，原告与被告签订《外墙保温、真石漆工程施工合同》，工程地点为盛泉·阳光海岸二期项目，本工程为B区15#、16#楼。2017年10月9日双方签订《工程结算定案单》审定结算造价1,282,944元，竣工日期2017年5月30日，保修开始日期2017年6月30日。在工程正式施工前的2015年5月6日，被告百盛公司对于案涉工程的保温板材质委托大连翔宇建设工程检测有限公司进行了试验，试验结果为：1、材质表观密度为20.7Kg/m3，压缩强度为110.3Kpa。被告委托的该份试验报告作为案涉工程最终通过官方竣工验收的文件保存于大连市普兰店区建设工程质量监督站。在一审诉讼程序中，经被告百盛公司的申请，大连市中级人民法院委托大连市建筑工程质量检测中心有限公司对原告普乐士公司施工的位于大连市普兰店区皮口街道盛泉阳光海岸小区6、8、10、11、27、28、7、13、14、15、16、25、26、31、32号楼外墙保温工程是否达到合同约定的质量标准进行鉴定。2020年6月15日，大连市建筑工程质量检测中心有限公司出具了(2020)大法技字第240号《建筑工程鉴定报告》，出具了六个鉴定意见：1.外墙保温工程用EPS保温板压宿强度为97kpa，小于合同约定的250kpa，未达到合同约定的质量标准；2.外墙保温工程用EPS保温板表观密度为18.2kg/m3，小于合同约定的20kg/m3，未达到合同约定的质量标准；3.外墙保温工程用EPS保温板耐热等级无法进行检测鉴定；4.外墙保温工程用EPS保温板导热系数小于0.041W/(mK)，达到合同约定的质量标准；5.外墙保温工程用EPS保温板燃烧性能达到B1级；6.外墙保温工程防火隔离带未使用酚醛板，对其燃烧性能无法进行检测鉴定。另查明，原告在施工时未按照图纸对花瓶柱下节点施工，但是于2019年使用保温板补贴。原告未按照工程施工合同的约定使用酚醛板隔离带，在实际施工中更换为岩棉板隔离带。在一审庭审中，原被告双方对案涉工程已经竣工验收并交付使用均没有异议，对原告诉称欠付工程款2,077,144元的金额、逾期付款利息的计算方式未提出异议。一审法院认为，建设工程施工人完成施工内容并经依法竣工验收后，有权催告发包人在合理期限内支付价款及逾期付款利息。本案争议焦点为：1.被告百盛公司是否应当向普乐士公司支付欠付工程款及逾期付款利息；2.原告普乐士公司是否需要对案涉工程进行整体返工并支付被告方律师代理费。本案中普乐士公司与百盛公司签订的《外墙保温、真石漆工程施工合同》系当事人的真实意思表示，当事人主体资格具备，合同内容不违反法律法规的强制性规定，普乐士公司具有相应的保温工程施工资质，且无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的导致合同无效的情形，应为合法有效。三份《外墙保温、真石漆工程施工合同》7.1.4结算款“乙方将本合同项下工程全部施工完毕，并经甲方、监理、总包单位、保温单项消防工程验收合格、交付甲方且乙方上报完整的工程档案资料及结算资料后，双方进行结算，结算值经甲乙双方确认后30个工作日，甲方向乙方支付至结算值的100%（含抵顶工程款的房源）”。本案中，普乐士公司和百盛公司对案涉工程已经竣工验收并交付使用，双方对已经结算工程款应付金额的事实均无异议，可以认定达到付款条件。虽然被告始终以主合同第24.12条及《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条为依据主张拒付剩余工程款并由原告返工，但前述法律及合同依据的前提是因施工人的原因或过错，且工程质量不符合约定并拒绝维修及返工。但根据现有证据及庭审查明的事实，在案涉工程开始前的2015年5月6日，被告已经单方委托检测机构对于原告施工的保温板材质做了鉴定，试验结果为：1、材质表观密度为20.7kg/m3，压缩强度为110.3kpa，并以此作为了最终验收依据，故被告对于原告施工材质的数据与合同不符是事前知情的。结合后续双方继续正常决算及支付工程款的行为来看，被告方对此在一定程度上亦是认可的。且根据诉讼过程中双方委托的司法鉴定结论：1.外墙保温工程用EPS保温板压缩强度为97kpa；2.外墙保温工程用EPS保温板表观密度为18.2kg/m3，该两项数据既满足双方合同中约定的国家行业标准《外墙保温工程技术规程》（JGJ144-2004）要求，亦满足被告在庭审中额外提出的国家标准《绝热用模塑聚苯乙烯泡沫塑料》（GB/T10801.1-2002）第4.3表格中的第一档标准（密度15kg/?以上，压强60kpa以上）要求且通过查阅相关资料，原告施工中实际使用的岩棉板相比于合同约定的酚醛板在外墙保温领域确实属于高端新一代材料，各项性能要优于酚醛板等传统材料属于业界共识。故综合上述情况，原告在案涉施工已通过双方决算及官方验收，各项数据均符合国标且被告事先知情的前提下，其施工过程并无过错。关于事后维修问题，根据现有证据并不能证明原告拒绝过保修期内的维修义务，相反根据被告项目经理的证人证言，工程完工后原告已经应被告要求对于花瓶柱底座部分又做了贴板，且被告至今与案外人合作进行维修的原因是迫于业主因不信任而产生压力才不找被告予以后期维修。综上，原告在施工过程中并无过错，亦没有拒绝履行保修期内维修义务，故被告以此拒付剩余工程款的答辩意见，一审法院不予采纳。关于百盛公司欠付普乐士公司工程款金额及利息的问题，2015年4月26日《外墙保温、真石漆工程施工合同》的《工程结算定案单》审定结算造价4,497,939元。2015年7月28日《外墙保温、真石漆工程施工合同》的《工程结算定案单》审定结算造价4,487,633元。2016年8月《外墙保温、真石漆工程施工合同》的《工程结算定案单》审定结算造价1,282,944元。三个工程审定的总结算造价是10,268,516元，百盛公司在反诉状中自认已付工程款8,191,372元。其中，百盛公司收到普乐士公司开具的全部发票并在收到发票后的2019年6月21日向普乐士公司付款5万元。据此，可以认定百盛公司欠付普乐士公司工程款的金额是2,077,144元。关于逾期付款利息的问题。《外墙保温、真石漆工程施工合同》24.2“甲方在本合同约定时间内无故拖延付款的，每逾期1日，甲方应当按照中国人民银行公布的银行同期贷款利率支付利息，除此之外甲方不再承担其他责任，工期不予顺延。”三份《工程结算定案单》分别于2017年6月12日、2017年10月9日签订，根据上述《外墙保温、真石漆工程施工合同》7.1.4的约定30个工作日内应全部付清工程款，百盛公司对普乐士公司诉请逾期付款利息的金额及计算方式未提出异议，一审法院对普乐士公司要求支付逾期付款利息277,886.57元的主张，予以支持。关于百盛公司的反诉请求能否成立的问题，通过之前论述，案涉工程已决算、验收并投入使用多年，原告在施工中并无明显过错，被告对于原告使用的材质情况亦事先知情，材质的性能数据符合国家标准，被告亦未明确拒绝履行保修期内的维修义务。在此情况下，出于对案涉合同的特殊性质、案涉居住小区当前的状态及公平原则考虑，不宜判令原告返工，否则既不符合案涉合同的约定亦不符合相关法律的规定及精神，故一审法院对于被告要求原告对于案涉工程全部返工的反诉请求不予支持，同时在被告请求未被支持的情况下，被告的律师费请求亦没有法律依据及事实依据，亦不予支持。关于被告主张的消防验收费90,000元（本诉的抵顶抗辩意见）及后续第三方维修实际产生的具体费用，将来若有证据及数额确定后，可另行依法主张权利。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条的规定，判决：一、被告百盛房地产开发(大连)有限公司于判决生效十日内支付原告大连普乐士建设工程有限公司工程款2,077,144元以及逾期付款利息(以2,077,144元为基数，自2020年7月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的银行同期贷款利率计算)；二、被告百盛房地产开发(大连)有限公司于判决生效十日内支付原告大连普乐士建设工程有限公司自2017年8月4日至2020年6月30日期间的逾期付款利息277,886.57元;三、驳回被告百盛房地产开发(大连)有限公司(反诉原告)的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取12,820元，鉴定费57,000元，反诉费1150元，由被告百盛房地产开发（大连）有限公司负担，被告方于判决生效之日起十日内向一审法院缴纳。本院二审期间，百盛公司提交三份证据并申请两名证人出庭作证。三份证据为：（1）《关于盛泉阳光海岸二期维修任务通知书》及顺丰速运客户存根、运单详情，拟证明2020年9月15日上诉人向被上诉人邮寄了维修通知，要求被上诉人对施工范围内质量问题进行维修，被上诉人已签收；（2）来电来访登记表（33页，55户）；（3）视频光盘（33户）及墙体透寒明细。第二份证据和第三份证据拟证明上诉人委托物业公司走访了登记报修的住户，核实报修透寒墙体的房屋室内情况。两名证人系在一审时已出庭作证高某峰李某莉高某峰二审作证称其在一审作证时陈述普乐士公司没有对透寒维修过，普乐士公司只对花瓶柱之间的立柱保温部分施工了，没有施工花瓶柱底座的保温工程，但认可一审庭审笔录的自己签名的真实性李某莉二审作证称其在一审宣判后到了几户老百姓家里查看透寒情况。普乐士公司未提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。普乐士公司对第一份证据的真实性无异议，对第二份及第三份证据的真实性有异议，系上诉人单方制作，对合法性和关联性也有异议。对两位证人的证言真实性有异议，认为证高某峰与本案有利害关系李某莉的证言与本案诉请无关。对前述证据，本院认定如下：第一份证据在一审宣判后由上诉人向被上诉人寄出，无法证明质量问题系被上诉人施工造成，亦无法证明被上诉人拒绝履行保修期内的维修义务，故本院不予采信。同理，第二份证据、第三份证据及证李某莉的证言，亦不予采信。至于证高某峰的证言，因其系百盛公司的员工且在一审已应百盛公司出庭作过证，此次又应百盛公司申请在二审出庭作证改变一审证言，高某峰在二审证言不具有客观性，本院不予采信。本院经审理，一审判决中除对“……被告对原告诉称……逾期付款利息的计算方式未提出异议。”认定有误外，一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。本院补充查明：普乐士公司和百盛公司签订的三份施工合同第7.1条工程价款支付约定，工程无预付款；结算款，乙方（普乐士公司）将合同项下工程全部施工完毕，并经甲方（百盛公司）、监理、总包单位、保温单项消防工程验收合格、交付甲方且乙方上报完整的工程档案资料及结算资料后，双方进行结算，结算值经甲乙双方确定后30个工作日内，甲方向乙方支付至结算值的100%（含抵顶工程款的房源）；工程无保修金，保修期为五年，保修期内，乙方以信誉作为担保，承担免费保修义务。第24.2条约定，甲方在合同约定时间内无故拖延付款的，每逾期一日，甲方应当按照中国人民银行公布的银行同期贷款利率支付利息，除此之外甲方不再承担其他责任，工期不顺延。第24.12条约定，如由于乙方产品质量问题、制作及施工质量问题造成其他工程承包商和业主向甲方进行索赔时，甲方将停止支付任何款项，乙方必须赔偿其他工程承包商和业主的损失，乙方不能主动解决质量问题并赔偿损失时，甲方可代为赔偿，并可向乙方追讨该笔赔偿金。三份施工合同还约定了双方其他权利义务，且均在附件1第2条约定外墙外保温系统组成材料及其性能。第2.1条EPS保温板：外墙外保温系统中的保温材料。性能指标要符合《绝热用模塑聚苯乙烯泡沫塑料（EPS）》（GB/T10801.1-2002）中的要求。厚度分别为墙面80mm，窗口20mm，尺寸为600×1200mm（实际尺寸根据现场实际情况确定），生产单位大连保税区泰明苯板厂。EPS板的主要技术性能指标，压缩强度≥250kpa，容重20kg/m3，耐热等级B1，导热系数≤0.041w……。《绝热模塑聚苯乙烯泡沫塑料试验报告》记载，检验项目表观密度，标准要求≥20.0kg/m3，检测结果20.7，单项评定合格；检验项目压缩强度，标准要求≥100kpa，检测结果110.3，单项评定合格；……。在一审第二次庭审时，百盛公司提交付款凭证等证明截至2019年6月21日共向普乐士公司支付工程款8,191,372元，普乐士公司对该证据的真实性予以认可。同时百盛公司申高某峰出庭作证高某峰称普乐士公司对花瓶柱的立柱施工补贴上了保温板，也维修过外墙。在一审第四次庭审时，普乐士公司增加诉请要求给付逾期付款利息暂主张277,886.57元，但是未提供相应证据证明案涉三份施工合同项下的各自付款情况及欠款数额，百盛公司当庭表示不同意普乐士公司增加的诉请。二审期间，百盛公司认可普乐士公司提交的《绝热模塑聚苯乙烯泡沫塑料试验报告》照片的真实性，亦认可案涉外墙外保温工程已经过消防部门验收，百盛公司对于工程款欠款总额为2,077,144元认可。另查明，普乐士公司在一审起诉时，诉请给付工程款2,127,144元，并交纳诉讼费23,820元，后在一审庭审时变更第一项诉请并增加了第二项诉请，并补交了诉讼费2222元，两次合计26,042元；百盛公司在一审反诉时，诉请返工以及维修费50万元，并交纳了反诉费4400元，后在一审庭审时变更为现诉请。本院确认上述事实有三份《外墙保温、真石漆工程施工合同》、绝热模塑聚苯乙烯泡沫塑料试验报告、一审庭审笔录、一审诉讼费收据、二审庭审笔录等在案为凭，业经本院审查，可以采信。本院认为，依据现已查明事实以及上诉人百盛公司和被上诉人普乐士公司的诉辩意见来看，双方当事人对案涉三份施工合同项下工程均已经消防竣工验收、交付使用且已完成结算，以及目前欠付工程款数额为2,077,144元等基本事实无争议。现双方争议焦点为百盛公司应否支付该笔剩余工程款2,077,144元及逾期付款利息。针对该焦点问题，上诉人百盛公司以普乐士公司未按案涉施工合同约定的标准使用外墙外保温板、变更防火隔离带的施工材料、花瓶柱未安装保温板以及未在保修期内履行保修义务等为由拒绝支付剩余工程款，并反诉要求普乐士公司对上述问题全部返工。对此，本院认为，基于以下理由，一审判决支持普乐士公司关于工程款本金的诉讼请求，驳回百盛公司的反诉请求，于法有据。首先，依据已查明的事实，案涉三份施工合同第7.1条已约定支付结算款的条件和时间，即普乐士公司施工完毕，并经百盛公司、监理、总包单位、保温单项消防工程验收合格、交付使用且普乐士公司上报完整的工程档案资料及结算资料，双方结算值确定后30个工作日内，百盛公司支付至结算值的100%。现案涉三个工程分别于2016年4月30日、2016年10月30日及2017年5月30日竣工，业已经过消防验收合格并交付使用，且百盛公司和普乐士公司分别在2017年6月12日和10月9日共同确认了工程结算价款。然而，百盛公司却未依约支付全部结算工程款，至今仍有2,077,144元工程款未付。因此，普乐士公司诉请给付该笔款项，有事实和法律依据，一审判决支持其项诉请，本院予以维持。其次，案涉施工合同附件第2条约定外墙外保温材料的性能指标符合《绝热用模塑聚苯乙烯泡沫塑料（EPS）》（GB/T10801.1-2002）中的要求。虽然该条第2.1条又指出保温板的压缩强度≥250kpa，容重20kg/m3，耐热等级B1，导热系数≤0.041w等，但是根据案外人对进场保温板进行检测并制作的绝热模塑聚苯乙烯泡沫塑料试验报告记载内容，进场保温板的压缩强度、容重（表观密度）的检测标准要求分别对应为≥100kpa和20kg/m3，检测结果分别为110kpa和20.7kg/m3，评定结论均为合格。因案外人系受百盛公司委托进行检测，则检测标准应系由百盛公司提供。况且，若百盛公司不认可该检测标准及检测结果，其可即时要求普乐士公司改正并阻止普乐士公司进场施工，然而百盛公司未提供证据证明其当时已要求普乐士公司提供压缩强度达到250kpa以上的保温板进行施工或者阻止普乐士公司使用此标准保温板进场施工，可见双方当事人在实际履行过程中已变更了原施工合同中对压缩强度为250kpa以上标准的要求。尽管从案涉鉴定报告检测意见来看，受检保温板压缩强度为97kpa，表观密度（容重）为18.2kg/m3，仅略低于进场所要求的检测标准100kpa和20kg/m3，但因如前所述，保温板进场时已检测合格，而此次司法鉴定系在案涉工程竣工三、四年后进行。且即便如此，此次检测结果仍符合案涉施工合同附件第2条约定的《绝热用模塑聚苯乙烯泡沫塑料》（GB/T10801.1-2002）的国家标准，故一审判决认定普乐士公司使用保温板符合合同约定，并无不妥。百盛公司认可该检测报告并同意普乐士公司按此标准进场施工，又以普乐士公司使用的保温板技术性能不符合合同约定为由拒付工程款，有违诚实信用原则。再次，防火隔离带作为外墙外保温工程系统的一部分，其主要功能系阻止火灾蔓延、隔离空间。虽然普乐士公司在施工防火隔离带时未按案涉施工合同约定使用酚醛板，而改用岩棉板，但是如前所述，案涉三个外墙外保温工程均已经过消防验收合格，而百盛公司未有证据证明业经验收合格的防火隔离带不具备相应防火功能。同理，普乐士公司认可在实际履行过程中未对花瓶柱进行保温施工，但是百盛公司在案涉工程竣工验收时理应已对全部工程量进行审核及验收，不仅未对此提出异议，却与普乐士公司对已完工工程进行工程造价结算，高某峰作为百盛公司申请出庭的证人亦在一审时作证称普乐士公司后来对花瓶柱立柱进行补贴保温板施工。因此，百盛公司以上述理由为由拒付剩余工程款，有违公平原则和诚实信用原则。第四，尽管案涉施工合同第24.12条约定，如由于普乐士公司的产品质量问题、制作及施工质量问题造成其他工程承包商和业主向甲方进行索赔时，甲方将停止支付任何款项，乙方必须赔偿其他工程承包商和业主的损失，乙方不能主动解决质量问题并赔偿损失时，甲方可代为赔偿，并可向乙方追过该笔赔偿金。但是，百盛公司未能提供充分且直接证据以证明普乐士公司使用的保温板存在质量问题，或施工存在质量问题，亦未提供证据证明前述质量问题已造成百盛公司被他方索赔。百盛公司在一审及二审提交的证据，如业主室内照片及视频、业主来电来访登记表、投诉处理及回访记录、皇冠明珠小区墙体保温维修明细、皇冠明珠外墙保温公共区域未维修明细、皇冠明珠透寒问题专题研讨会会议纪要、皇冠明珠单体透寒维修方案及维修价格等等，或系其单方制作，或系由其与物业公司等案外人共同制作，均无法客观且直接地证明业主投诉的房屋透寒、返潮等问题系因普乐士公司的产品质量问题或施工质量问题所造成的。同时，百盛公司亦未能提供充分证据以证明普乐士公司在保修期内拒绝维修，相反百盛公司申请作证高某峰认可普乐士公司曾经对外墙进行过维修。至于百盛公司在一审时提交的2019年4月24日通知会议时间及会议地点的手机短信，无法直接看出接受短信的主体系普乐士公司的张清林，真实性存疑，微信聊天记录亦如此，而其与普乐士公司之间的工作维修联络函时间是2020年4月3日及5月13日，当时本案正在一审审理期间，无法直接证明普乐士公司在诉讼前拒绝维修，故一审判决未采信前述证据，并无不妥。因此，百盛公司以此为由拒绝支付剩余工程款，无事实和法律依据。最后，案涉外墙外保温工程业已竣工验收，该工程所在居民住宅楼的业主已入住居住使用多年。且如上分析，现有证据尚不足以证明普乐士公司的施工存在严重质量问题。在此情况下，一审判决结合合同性质及目的，案涉工程小区的实际居住情况等，基于公平原则驳回百盛公司反诉要求对案涉外墙外保温工程返工、更换防火隔离带所使用岩棉板等，并无不妥，本院予以维持。关于百盛公司应向普乐士公司支付的逾期付款利息问题，本院认为，如前所述，普乐士公司和百盛公司共签订三份施工合同，双方当事人均认可截至2019年6月21日止百盛公司共支付工程款8,191,372元，欠付工程款2,077,144元。则在普乐士公司未提供证据证明三份施工合同各自的欠款数额的情况下，一审判决支持普乐士公司自行计算的自2017年8月始至2020年6月30日止的逾期付款利息277,886.57元，有失妥当，本院调整为百盛公司向普乐士公司给付逾期付款利息标准为：以2,077,144元为基数，自2019年6月22日始至2019年8月19日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日始至本判决确认给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。此外，普乐士公司变更以及增加诉请后，应交纳本诉诉讼费25,640元，一审法院适用简易程序审理本案，应减半收取12,820元。同理，百盛公司变更诉请后，一审法院应减半收取反诉费1150元。因一审法院实收普乐士公司诉讼费26,042元和百盛公司反诉费4400元，故应分别退回13,222元和3250元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持大连市普兰店区人民法院（2019）辽0214民初4505号民事判决第三项；二、撤销大连市普兰店区人民法院（2019）辽0214民初4505号民事判决第二项；三、变更大连市普兰店区人民法院（2019）辽0214民初4505号民事判决第一项为：百盛房地产开发(大连)有限公司于本判决生效十日内支付大连普乐士建设工程有限公司工程款2,077,144元以及逾期付款利息(以2,077,144元为基数，自2019年6月22日始至2019年8月19日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日始至本判决确认给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回大连普乐士建设工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费26,042元、反诉费4400元及鉴定费57,000元，合计87,442元，由大连普乐士建设工程有限公司负担1513元，由百盛房地产开发（大连）有限公司负担69,457元，退回大连普乐士建设工程有限公司13,222元，退回百盛房地产开发（大连）有限公司3250元；二审案件受理费25,640元，由大连普乐士建设工程有限公司负担3026元，由百盛房地产开发（大连）有限公司负担22,614元。本判决为终审判决。审判长  侯学枝审判员  刘小南审判员  刘冬艳二〇二一年一月二十七日书记员  于 涵