新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新22民终66号 上诉人（原审被告）：哈密市腾达建筑安装有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区红光路。法定代表人：姚杰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李蓉，新疆君始律师事务所律师。委托诉讼代理人：李玉洁，陕西英博律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孟咸峰，男，1977年11月5日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。被上诉人（原审原告）：巴里坤县四平建材有限公司，住所地新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县花园乡南园子村兴业路**。法定代表人：任彪，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄章仁，新疆黄章仁律师事务所律师。上诉人哈密市腾达建筑安装有限责任公司（以下简称腾达公司）、孟咸峰因与被上诉人巴里坤县四平建材有限公司（以下简称四平公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县人民法院（2019）新2222民初982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人腾达公司的法定代表人姚杰及其委托诉讼代理人李蓉、李玉洁，上诉人孟咸峰，被上诉人四平公司的法定代表人任彪及其委托诉讼代理人黄章仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。腾达公司上诉请求：撤销巴里坤哈萨克自治县人民法院（2019）新2222民初982号民事判决，改判或指令哈密市伊州区人民法院重审。事实和理由：一、本案案由是买卖合同纠纷，即使因挂靠导致建设工程施工合同无效，也与孟咸峰与四平公司之间的买卖合同无关。本案涉及三个法律关系：巴里坤县人民法院与腾达公司之间的建设工程施工合同关系；腾达公司与实际施工人孟咸峰之间的挂靠关系，以及孟咸峰与四平公司的买卖合同关系。即使因孟咸峰违法挂靠导致建设工程施工合同无效，但买卖合同是独立存在的，买卖合同的效力并不受此影响。本案买卖合同的双方是孟咸峰与四平公司，孟咸峰未按约定支付材料款，四平公司仅有权向孟咸峰主张，而不能突破合同相对性要求腾达公司承担付款责任。二、本案涉及的结算证明包含两部分混凝土款，一部分是大河中心小学的款项，另一部分是巴里坤县人民法院审判楼工地的款项。一审法院依职权向陈星调查取证，并当庭播放陈星的录音证据，陈星承认结算证明中包含大河中心小学的款项，大约八十余万将近九十万上下。腾达公司在孟咸峰指示下向四平公司支付100万元，结算时抵作大河中心小学的款项，相当于大河中心小学款项已结清，剩余的是巴里坤县人民法院的款项。大河中心小学是孟咸峰挂靠其他单位施工，这部分款项要求腾达公司承担更没有法律依据。三、关于付款时间是否届满的认定。根据2017年5月15日的协议书，付款条件是主体认证后，巴里坤县人民法院付款时支付。巴里坤县人民法院现在还欠付腾达公司工程款。综上，请求二审法院查明事实后依法改判。孟咸峰上诉称，根据2017年5月15日孟咸峰代表腾达公司与四平公司达成的协议书，“法院主体认证后付款时，必须给付四平商混站70%的商混款，……”。但巴里坤县人民法院审判楼工程至今都没有进行认证，巴里坤县人民法院也没有支付工程款。故孟咸峰不存在违约行为，不应当承担违约金。原审法院判令孟咸峰支付违约金不符合本案事实及法律规定。且依据法律规定，即使承担违约责任，也应依据所欠实际数额承担，对于已支付的款项应当扣除后进行计算，本案违约金计算过高。请求二审法院支持孟咸峰的上诉请求。四平公司对腾达公司、孟咸峰的上诉辩称，一、孟咸峰签订合同时携带腾达公司的营养执照、开户许可证、法定代表人身份证明等文件，孟咸峰的行为代表腾达公司，构成表见代理。故腾达公司与四平公司存在买卖合同关系，腾达公司应当承担付款责任。二、关于付款数额问题。结合一审法院对陈星的调查，以及其他证据，可以形成证据链，孟咸峰一审对欠款数额认可。腾达公司认为所欠混凝土款包括大河中心小学工地的，没有提供证据证明。对于付款时间问题，巴里坤县人民法院审判楼工程已经交付使用，已经具备付款条件。三、对孟咸峰上诉部分，四平公司主张的违约金是按总欠款的5%计算，已经是最低的计算方式。孟咸峰对腾达公司的上诉辩称，孟咸峰的行为是代理行为，腾达公司与四平公司之间存在买卖合同关系。对于欠付混凝土款的金额，包括大河中心小学和巴里坤县人民法院两个工地。孟咸峰没有给四平公司付过钱，腾达公司付款100万是支付巴里坤县人民法院工地的混凝土款，本案四平公司主张的是巴里坤县人民法院工地的混凝土，应当扣减。腾达公司对孟咸峰的上诉辩称，同意孟咸峰认为不应当承担违约责任的上诉请求。四平公司向一审法院起诉请求：1．判令腾达公司、孟咸峰支付混凝土款2,586,110元；2．判令腾达公司、孟咸峰支付违约金179,484元；3．腾达公司、孟咸峰承担申请费5000元。一审法院认定事实：2016年5月30日，腾达公司与巴里坤县人民法院签订《建设工程施工合同》，承包施工位于巴里坤县团结路北侧的巴里坤县人民法院审判法庭建设项目。在该工程施工过程中，孟咸峰携带加盖有腾达公司公章的营业执照、开户许可证、姚立勋（腾达建安公司原法定代表人）的身份证复印件与四平公司法定代表人任彪口头协商达成协议，购买四平公司生产的混凝土及砂石料。随后，四平公司陆续向巴里坤县人民法院审判法庭建设工地供应混凝土及砂石料。2017年1月8日，四平公司向腾达公司出具增值税发票。同年1月25日，腾达公司向四平公司付款100万元。同年5月15日，四平公司法定代表人任彪与孟咸峰签订《协议书》一份，载明：“法院主体认证后付款时，必须付给四平砼站70％商砼款，余款2017年底前付清，违约金按总供货款每月5％执行”。该协议书由四平公司法定代表人任彪、孟咸峰的签名确认，并由时任巴里坤县人民法院副院长张春忠签名见证。同年11月10日，孟咸峰指定的工地材料员陈星通过与四平公司的会计对账后出具证明一份，载明“兹有巴里坤四平商混站供应我方巴里坤工地商砼及砂石料总费用3,589,680元，其中已支付商砼款1,000,000元，另扣去我方派车拉砂石料运费3570元，剩余款2,586,110元未结，以上账目已对清，壹佰万发票已开”。另查，巴里坤县人民法院审判法庭建设项目在招标过程中，孟咸峰以腾达公司的名义参加竞标并交纳保证金，腾达公司中标后，孟咸峰挂靠该公司对工程进行实际施工。2017年12月4日，孟咸峰因涉嫌串通投标罪被哈密市公安局刑事拘留，巴里坤县人民法院审判法庭建设项目尚未完工，剩余工程由腾达公司继续施工完成，现该工程已交付使用。再查，原审法院在审理（2018）新2222民初573号案件过程中，四平公司申请对腾达公司的财产进行诉讼保全，原审法院作出（2018）新2222民初573号民事裁定，对腾达公司在巴里坤县人民法院2,800,000元工程款予以冻结。为此四平公司支付申请费5000元。一审法院认为，本案双方当事人的争议焦点主要是：四平公司供应在巴里坤县人民法院审判法庭工程上的混凝土及砂石料款的付款责任应由谁来承担的问题。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。结合本案，孟咸峰携带腾达公司的营业执照、开户许可证、法定代表人身份证明与四平公司法定代表人任彪口头协商达成混凝土买卖协议，2017年5月15日，孟咸峰与四平公司的法定代表人任彪签订了协议书，明确巴里坤县人民法院审判法庭工地供应混凝土及砂石料价格，按照孟咸峰与四平公司签订的大河中心小学工程供应的混凝土及砂石料价格执行，并约定了付款方式以及违约责任。之后，四平公司供应的混凝土及砂石料款由孟咸峰指定的工地材料员陈星与四平公司进行的结算。且巴里坤县人民法院审判法庭大楼建设工程，系孟咸峰借用腾达公司的资质进行投标。中标后，孟咸峰挂靠腾达公司实际进行施工，而四平公司的混凝土及砂石料供应在巴里坤县人民法院审判法庭工地上，在孟咸峰被采取强制措施前已经供应完毕等事实，原审法院认为涉案的混凝土及砂石料买卖合同的主体应当是孟咸峰与四平公司，应由孟咸峰对欠付四平公司的混凝土及砂石料款承担给付责任。对于孟咸峰辩称其与腾达公司就巴里坤县人民法院审判法庭建设工程项目中系劳务扩大承包关系，并非四平公司混凝土及砂石料的购买方，不应承担付款责任的意见，与事实不符，原审法院不予支持。对于四平公司主张腾达公司系混凝土及砂石料买卖的相对方，要求其承担付款责任的意见，原审法院认为，首先，孟咸峰在协商混凝土及砂石料买卖事宜时，虽向四平公司提供了腾达公司的营业执照、开户许可证、法定代表人身份证明等材料，但没有腾达公司的授权委托书，其行为不能代表腾达公司；其次，虽腾达公司向四平公司支付了100万元的混凝土款，四平公司也出具了相应的发票，但该发票汇单附言明确载明该款项系付孟咸峰巴里坤县人民法院工程款，不能由此认定腾达公司与四平公司存在买卖合同关系，故对其主张原审法院不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建筑施工合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任”。从本案实际情况看，腾达公司中标承建巴里坤县人民法院的审判法庭建设工程，之后向没有建筑施工资质的孟咸峰出借资质，由孟咸峰进行实际施工，其行为符合上述司法解释规定的情形，应当确认孟咸峰与腾达公司的挂靠行为无效。腾达公司作为具有建筑资质的企业，存在一定的过错，应当承担相应的责任。对于合同无效的一般处理方式是相互返还，使其达到合同签订之前的状态。由于建设工程的特殊性，本案中孟咸峰购买四平公司的混凝土及砂石料已固化为建筑物不能返还，腾达公司享有对所建巴里坤县人民法院审判法庭建设工程结算工程款的权利，理应对该工程项下产生的债务负有清偿责任。故腾达公司对孟咸峰欠付的四平公司混凝土、砂石料款承担连带清偿责任。关于欠款数额问题，孟咸峰对四平公司主张的欠款金额没有异议。腾达公司辩称，结算证明上载明是供应巴里坤工地的混凝土款，而孟咸峰在巴里坤的工程有两个，即巴里坤县人民法院审判法庭和大河中心小学，故证明中所结算的混凝土及砂石料款并非巴里坤县人民法院审判法庭工程所用。针对此意见，原审法院就巴里坤县人民法院审判庭建设项目所需混凝土及砂石料情况作了翔实的调查，调查情况表明本案讼争工地混凝土款及砂石料需300多万元，该事实与四平公司的陈述、孟咸峰工地材料员陈星出具的结算证明及其陈述能够相互印证，能够证实四平公司主张欠款2,586,110元事实。关于四平公司要求腾达公司、孟咸峰承担179,484元违约金的诉讼请求，因双方对付款时间及逾期付款责任在协议书中有明确约定即“法院主体认证后，法院付款时支付70％，余款2017年年底前付清，违约金按总供货款按每月5％执行”。孟咸峰未按照约定的时间付款，已构成违约，应承担相应的违约责任。四平公司按照所供货款总额3,589,680元的5％计算违约金有事实和法律依据，原审法院予以支持。腾达公司认为尚未到付款时间，不构成违约的辩解意见，未提供相应的证据，原审法院不予采纳。关于四平公司要求腾达公司、孟咸峰承担案件申请费5000元的诉讼请求，因腾达公司、孟咸峰拖欠四平公司的混凝土及砂石料款，四平公司为实现债权申请保全系法律允许，其支出的案件申请费作为损失要求腾达公司、孟咸峰承担有相应的法律依据，该项费用系其诉讼产生的必要费用。对此，原审法院予以支持。综上所述，本案经原审法院审判委员会讨论，判决如下：一、孟咸峰于判决生效后十日内向巴里坤县四平建材有限公司支付混凝土及砂石料款2,586,110元；二、孟咸峰于判决生效后十日内向巴里坤县四平建材有限公司支付违约金179,484元；三、孟咸峰于判决生效后十日内向巴里坤县四平建材有限公司支付申请费5000元；四、哈密市腾达建筑安装有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任。案件受理费30,360.62元，由孟咸峰、哈密市腾达建筑安装有限责任公司负担28,924.75元，由巴里坤县四平建材有限公司负担1,435.87元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孟咸峰提供其在大河中心学校工地及巴里坤县人民法院审判楼工地材料员陈星的证人证言，证实3,589,680元包含前述两个工地的混凝土款，大河中心学校工地大概90万左右。经质证，腾达公司对陈星的证言认可，四平公司对陈星的证言不认可，认为应当以一审法院调查为主。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据四平公司一审提供的其与孟咸峰签订的《混凝土购销合同》、给大河中心小学供应混凝土的送货单，及孟咸峰在巴里坤县人民法院审判楼工地施工的事实，结合陈星的证人证言，本院确定孟咸峰2016年同时在大河中心小学工地及巴里坤县人民法院审判楼工地施工，四平公司供应的混凝土同时供应在这两个工地。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：1．腾达公司应否承担本案付款责任；2．孟咸峰应否承担违约责任。根据二审认定的案件事实和相关法律规定，对上述争议焦点问题分析认定如下：一、关于腾达公司应否承担本案付款责任的问题。根据合同相对性，腾达公司承担付款责任的前提是与四平公司之间存在买卖合同关系。本案中腾达公司与四平公司之间并未签订书面合同。从实际情况看，虽然四平公司、孟咸峰陈述孟咸峰是拿着腾达公司的营业执照、开户许可证、法定代表人身份证明等文件，与四平公司口头协商供应混凝土事宜，但这些文件并不必然证明孟咸峰构成表见代理。结合孟咸峰与四平公司之间存在一份关于大河中心小学工地混凝土购销合同，以及孟咸峰同时在大河中心小学工地和巴里坤县人民法院审判楼工地施工的事实，如果四平公司认为与其交易的是腾达公司，其在本次买卖行为中应负有更多的谨慎注意义务。从合同签订情况看，四平公司与未与孟咸峰、腾达公司签订书面合同，以书面形式确定买卖合同的双方当事人；从结算情况看，2017年5月15日的结算协议书是孟咸峰个人与四平公司法定代表人任彪签订，与四平公司对账的证明也是孟咸峰与陈星出具，上述文件均没有腾达公司盖章；从付款情况看，虽然腾达公司向四平公司支付100万混凝土款，但付款用途备注为“代孟咸峰巴里坤法院工程款转付巴里坤四平建材有限公司商混款”。根据一审查明事实，孟咸峰挂靠腾达公司施工。在建设工程施工领域被挂靠单位为了监督工程款支付，防止挂靠人收到工程款后挪作他用，而不及时支付材料费或租赁费，为了保护材料供应商或出租方的合法权益，确实存在代挂靠人付款的情况，但不能因被挂靠单位代为付款就认定被挂靠单位与其存在买卖合同或租赁合同关系。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”虽然四平公司提供的混凝土用在了巴里坤县人民法院审判楼工地，但此情形不符合法律规定的承担连带责任或突破合同相对性承担责任的条件。综上，本案腾达公司与四平公司之间不存在买卖合同关系，也不存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》中突破合同相对性承担责任的情形，故四平公司要求腾达公司承担付款责任没有事实及法律依据，原审对买卖合同关系的认定正确，但对责任承担处理不当，本院予以纠正。二、关于孟咸峰应否承担违约责任的问题。根据2017年5月15日孟咸峰与四平公司达成的协议书，“法院主体认证后付款时，必须给付四平商混站70%的商混款，余款2017年年底付清，违约金按总供货款每月5%执行”，巴里坤县人民法院审判楼工程后续施工由腾达公司完成，该工程已经交付使用，而孟咸峰未按约定支付混凝土款，应当承担违约责任。四平公司按照总供货款的5%主张，符合法律规定。一审对此处理正确，应予维持。综上所述，腾达公司的上诉请求成立，本院予以支持，孟咸峰的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县人民法院（2019）新2222民初982号民事判决第一、二、三项，即：“一、孟咸峰于判决生效后十日内向巴里坤县四平建材有限公司支付混凝土及砂石料款2,586,110元；二、孟咸峰于判决生效后十日内向巴里坤县四平建材有限公司支付违约金179,484元；三、孟咸峰于判决生效后十日内向巴里坤县四平建材有限公司支付申请费5000元”；二、撤销新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县人民法院（2019）新2222民初982号民事判决第四项，即：“四、哈密市腾达建筑安装有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任”；三、驳回巴里坤县四平建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28,965元（实际收取30,360.62元，多收1,395.62元应退回巴里坤县四平建材有限公司），由孟咸峰负担；二审案件受理费28,965元，由巴里坤县四平建材有限公司负担25,000元，孟咸峰负担3965元。本判决为终审判决。审  判  长   朱 滢审  判  员   邱 洪审  判  员   张晓丽二 〇 二 一 年 一 月 二 十 九 日书  记  员   罗春婷