山东省威海市文登区人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁1003民初5056号原告：于开学，男，1959年3月16日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：于丽静，山东鲁文律师事务所律师。被告：王小兵，男，住文登区。委托诉讼代理人：王玲玲，山东沛然律师事务所律师。原告于开学与被告王小兵建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年9月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告于开学及其委托诉讼代理人于丽静、被告王小兵及委托诉讼代理人王玲玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于开学向本院提出诉讼请求：1、请求依法解除双方于2018年3月22日签订的《建筑工程安装施工分包合同》及《协议书》；2、请求判令王小兵返还项目保证金50万元，以及自2020年8月7日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；3、请求判令王小兵支付工程款约40万(具体数额以双方均认可的结算金额或鉴定结论为准)，以及自2020年8月7日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。诉讼中，于开学明确第3项诉请，请求王小兵支付工程款342328.69元，增加保全费5000元。事实和理由：于开学、王小兵于2018年3月22日签订《建筑工程安装施工分包合同》，约定于开学从王小兵处承包梦缘汤城项目施工图纸范围内水、电、暖、通等安装工程，并于2018年3月22日当天另行签订《协议书》一份，约定于开学承包“梦缘汤城”二期A15、A18楼的水电暖工程，于开学应向王小兵交纳项目保证金50万元。于开学于2018年3月24日向王小兵交纳保证金20万元，于2018年4月29日交纳保证金30万元。2019年5月，因王小兵与开发商文登市富成置业有限公司发生纠纷，导致于开学从王小兵处承包的水电工程停工至今。A15号楼、A18号楼中于开学已完成施工的水电工程均已验收通过，但王小兵至今未返还项目保证金并拒绝进行工程款结算。王小兵辩称，同意第一项诉请即同意解除合同，不同意现在返还项目保证金50万元。首先于开学所述关于项目保证金的支付与事实不符，双方在2018年3月22日签订的协议书约定，于开学应于2018年3月22日第一次支付项目保证金20万元，第二次交纳时间为钢材进场下地时支付30万元。实际中第一次交纳保证金是2018年3月24日，于开学与中间人鲍金明一起交付被告现金20万元，第二次交纳保证金是2018年4月29日，鲍金明通过银行转账方式支付30万元，其次涉案工程只是在2019年5月6日对主体结构工程质量进行了验收合格，但对于开学所施工的水电暖工程并没有经过验收，且因于开学施工的水电暖工程出现大量质量问题，现施工单位海阳市生隆实业有限公司文登分公司已向文登区人民法院起诉王小兵，要求支付水电工程款，案件尚在诉讼中。2、关于于开学要求支付工程款约40万元，应提供相应证据证实该款项为应付款项。3、综合以上两点，因本案所涉的项目保证金及工程款与海阳生隆公司诉被告案件的审理结果有关联，而上述案件尚未审结，所以申请该案中止审理。我方待海洋生隆公司诉王小兵案件结案后，根据水电暖工程部分索赔数额而定。本院经审理认定事实如下：文登市富成置业有限公司将梦缘汤城建设工程发包给海阳市生隆实业有限公司后，文登市富成置业有限公司就案涉A15、A18号楼另与颜立和订立合作开发协议。颜立和又将A15、A18号楼发包给王小兵施工建设。2018年3月22日，王小兵与于开学签订建筑工程安装施工分包合同，约定于开学承建梦缘汤城施工图纸范围内水、电、暖、通等安装工程，第10条：工程结算价款为，王小兵与建设单位审计结算定案值税后下浮5%,所得税按王小兵同期上缴税务部门的比例（准许以正规材料发票抵顶所得税），结算时开收款收据；第12条付款和结算方式1.由于本工程量大，计划采用分段支付工程款的方式；2.支付方式按甲方与建设单位签订的总承包合同相应条款执行。人工费省价、市价按68元/工日计取。3.结算依据：执行2003版《山东省安装工程消耗量定额》（2013基价）及省、市有关和与其配套使用的相关文件，按竣工图、图纸会审、设计变更等据实结算；4.取费标准：于开学按上述结算依据，工程按类别取费。竣工结算提交咨询单位进行结算审核后（六个月内结算审核完毕），付至工程总造价的95%（水、电、暖保修期为一年）保修金5%在保修期满后一个月内付清（保修期间保修金不计取利息）。对于该分包合同，双方认可部分内容是格式条款，该合同系王小兵提供的打印件。于开学主张该合同第10条即关于合同价款的约定属于格式条款的内容，王小兵没有对其进行合理解释。王小兵主张该合同是在双方认可的基础上签字确认，第10条的内容是双方合意的结果。2018年3月22日，王小兵与于开学签订协议书，约定于开学施工梦缘汤城二期A15、A18号楼的水电暖工程，于开学应给王小兵保证金500000元，要求在签订合同当天支付200000元，第二次缴纳时间为钢材进场下地给王小兵300000元；保证金返还时间：按本项目A15、A18号楼主体封顶验收合格7日内返还给于开学250000元，其余在下次两幢封顶后一次性全部返还剩余的250000元。合同签订后，于开学于2018年3月24日向王小兵缴纳保证金200000元，2018年4月29日缴纳保证金300000元。王小兵已付于开学工程款120000元。另，于开学不具有案涉工程施工资质。王小兵诉颜立和、文登市富成置业有限公司建设工程施工合同案，经一审、二审，威海中院作出（2020）鲁10民终1399号民事判决，认定案涉工程于2019年5月6日主体结构工程质量综合验收合格，判令颜立和、文登市富成置业有限公司支付给王小兵工程款2098305.84元及利息，返还王小兵保证金、预储金66万元及利息。本案诉讼中，于开学申请对案涉工程进行造价鉴定，本院委托威海同方项目管理咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构于2020年12月24日出具工程造价鉴定意见书，结论为：1.由于本工程的关于工程计量合同条款前后冲突，按照不同条款分别出具造价价鉴定结果。1.方案一：《建设工程安装施工分包合同》第10条合同价款中约定“工程结算价款为：甲方与建设单位审计结算定案值税后下浮5%”。依据本条款要求，按照弘文工程管理咨询有限公司工程造价鉴定报告出具的造价下浮5%，工程造价为459122.80元。2.方案二：《建设工程安装施工分包合同》第12条付款和结算方式中的第2小条约定：人工费省价、市价按68元/工日计取。依据本条款要求，工程鉴定造价为466202.20元。于开学支付鉴定费6993.03元。该鉴定意见经质证，于开学同意扣减其中镀锌钢管1372.04元、砂材料价格2431.12元、水费70.35元、电费4070.94元。王小兵主张应在方案二工程鉴定造价基础上扣除不合理部分的造价后，再下浮5%进行结算，最终应付工程款为248438.7元。本院认为，法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。本案实际施工人于开学未取得施工资质，其与王小兵签订的建筑工程安装施工分包合同、协议书系无效合同。因此，于开学请求解除上述二份合同，于法相悖，本院不予支持。法律规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案王小兵基于无效合同收取于开学项目保证金500000元，应予以返还。于开学请求自2020年8月7日起给付利息，本院予以支持。法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已于2019年5月6日验收合格，于开学请求按照双方约定68元/工日计费，本院予以支持。关于案涉分包合同第10条、第12条约定的内容如何理解适用，本院认为，第10条是要求王小兵与建设单位（文登市富成置业有限公司）审计结算定值税后下浮5%。如果王小兵与于开学之间的分包合同适用该约定结算工程款，即双方直接采用王小兵与文登市富成置业有限公司的结算数额再下浮5%即可，没有必要再进行第12条的约定。王小兵关于工程款的计算方法即基于与于开学之间约定的结算方式再下浮5%，与合同条款的约定不一致，本院不予采信。本院认定，本案双方之间的工程款结算主要受分包合同第12条约束，同时考虑于开学无施工资质，其系分包王小兵的水电暖安装工程，完全按照约定的2003版定额标准取费，不符合案涉工程施工的实际情况，对于鉴定中包含的安全文明施工费20005.78元、住房公积金1916.72元、社会保障费6069.62元，应予以扣减。基于以上，王小兵应付工程款金额为430265.63元（466202.2元－1372.04元－2431.12元－70.35元－20005.78元－1916.72元－6069.62元－4070.94元），兑除王小兵已付的120000元，余款310265.63元，应予以支付。于开学请求自2020年8月7日起给付利息，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：一、驳回原告于开学请求解除双方于2018年3月22日签订的《建筑工程安装施工分包合同》及《协议书》的诉讼请求；二、被告王小兵返还于开学项目保证金50万元，并以该款为基数，支付自2020年8月7日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三．被告王小兵支付于开学工程款310265.63元，并以该款为基数，支付自2020年8月7日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；四、驳回原告于开学其他诉讼请求。上述二、三项，被告王小兵于本判决生效后十日内汇至于开学在中国农业银行账号为62×××79账户中。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6112元，由原告负担161元，被告负担5951元；鉴定费6993.03元，原告负担3496.03元，被告负担3497元;保全费5000元，由被告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审判员  周文芬二〇二一年一月十二日书记员  谭 洁