山东省潍坊市潍城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0702民再9号 再审申请人（原审被告）：王海臣。 再审申请人（原审被告）：宋孝平。 再审申请人（原审被告）：谭镇。 再审申请人（原审被告）：李连杰。 再审申请人（原审被告）：张黎明。 以上五申请人委托诉讼代理人：王连娟，山东双和律师事务所律师。 被申请人（原审原告）：江苏江中集团有限公司。住所地：江苏省如皋市吴窑镇鲁班路**。 法定代表人：沈良兵，董事会主席。 委托诉讼代理人：葛绍华，山东策达律师事务所律师。 原审被告：山东在鉴置业有限公司。。住所地：山东省潍坊市奎文区胜利东街**潍坊大学生创业孵化中心**** 法定代表人：姚兆虎，董事长。 原审被告：姚兆虎，男，汉族，1962年9月24日生，住浙江省临海市。 原审被告：张守民，男，汉族，1963年2月27日出生，住山东省潍坊市奎文区。 原审被告：张艺，男，汉族，1990年2月17日出生，住山东省潍坊市奎文区。 原审被告：姚博，男，汉族，1988年4月2日出生，住山东省淄博市博山区。 原审原告江苏江中集团有限公司与原审被告山东在鉴置业有限公司、姚兆虎、张守民、张艺、姚博、王海臣、宋孝平、谭镇、李连杰、张黎明建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月12日作出（2018）鲁0702民初1020号民事判决书，宣判后，双方当事人均未上诉，该判决已经发生法律效力。2019年10月王海臣、宋孝平、谭镇、李连杰、张黎明向本院申请再审，本院作出（2020）鲁0702民申5号民事裁定书，裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告江苏江中集团有限公司、原审被告王海臣、宋孝平、谭镇、李连杰、张黎明到庭参加了诉讼，原审被告山东在鉴置业有限公司、姚兆虎、张守民、张艺、姚博经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 原审原告江苏江中集团有限公司向本院提出诉讼请求：一、请求贵院依法判令被告山东在鉴置业有限公司立即双倍偿付原告合同履约定金共计200万元及损失50万元，其他被告在认缴注册资本的范围内承担补充赔偿责任（以总额250万为限）。二、诉讼费、保全费等由被告承担。事实与理由：2015年1月19日原告与山东在鉴置业有限公司签订《工程承包协议》，山东在鉴置业有限公司将所谓的“祥甲花园（二期）”工程承包给原告，原告按照被告的要求于2015年1月29日通过银行转账的方式向山东在鉴置业有限公司支付合同履约定金100万元。原告付款后，迟迟不见工程开工，后得知该工程非山东在鉴置业有限公司开发，其不具有对外发包的权利，于是原告多次派员前往交涉，被告张守民总以各种理由推诿，至今未能解决。经查山东在鉴置业有限公司于2013年12月20日成立，股东为除被告山东在鉴置业有限公司以外的全部自然人及山东在鉴集团有限公司，注册资本为2000万元，出资方式全部为认缴，依据法律的规定股东对公司债务在其认缴的资本范围内承担补充赔偿责任。 原审被告山东在鉴置业有限公司、姚兆虎、张守民、张艺、姚博、王海臣、宋孝平、谭镇、李连杰、张黎明在原审中未作答辩。 原审查明，2015年1月19日，原告与被告山东在鉴置业有限公司签订《工程承包协议》一份。合同约定：被告山东在鉴置业有限公司将“祥甲花园（二期）”工程承包给原告施工，双方约定合同保证金为5000000元，在合同签订二日内原告向被告山东在鉴置业有限公司交纳1000000元合同履约保证金，接到被告山东在鉴置业有限公司进场通知书后三日内交纳剩余保证金。合同签订后，原告于2015年1月29日将1000000元汇入被告山东在鉴置业有限公司帐户，但原告至今未收到被告山东在鉴置业有限公司的进场通知书。经查，“祥甲花园（二期）”的开发商为潍坊祥甲置业有限公司，并非本案被告山东在鉴置业有限公司。 另查明，被告山东在鉴置业有限公司的股东为被告姚兆虎、张守民、张艺、姚博、王海臣、宋孝平、谭镇、李连杰、张黎明以及案外人山东在鉴集团有限公司，注册资本为20000000元，其中被告姚兆虎认缴600000元，被告张守民认缴600000元，被告张艺认缴1200000元，被告姚博认缴600000元，被告王海臣认缴1000000元，宋孝平认缴1000000元，被告谭镇认缴1000000元，被告李连杰认缴1000000元，被告张黎明认缴1000000元。 原审认为，各被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃质证、抗辩的权利。被告山东在鉴置业有限公司至今未取得“祥甲花园（二期）”的开发资格，与原告签订的《工程承包协议》应属无效合同，原告要求双倍返还定金，本院不予支持，被告收取原告的1000000元应予以返还。被告在未取工程开发资格的前提下即与原告签订工程施工合同，存在过错，应当赔偿原告造成的合理损失，损失可以1000000元为基数，自付款之日按中国人民银行同期贷款利率计算至欠款实际上付清之日，但不超过原告主张的500000万元为限。被告姚兆虎、张守民、张艺、姚博、王海臣、宋孝平、谭镇、李连杰、张黎明均系被告山东在鉴置业有限公司的股东，出资方式为认缴，原告要求上述被告在未出资范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任，符合法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第三条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的的规定（三）》第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决如下： 一、被告山东在鉴置业有限公司返还原告江苏江中集团有限公司人民币1000000元并赔偿损失（以1000000元为基数，自2015年1月29日起到实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，以500000元为限），于本判决生效起十日内付清。 二、被告姚兆虎、张守民、张艺、姚博、王海臣、宋孝平、谭镇、李连杰、张黎明在未出资本息范围内对上述债务承担补充赔偿责任。 二、驳回原告江苏江中集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费26800元，由原告江苏江中集团有限公司承担8500元，由被告山东在鉴置业有限公司负担18300元。 宣判后，原、被告均未上诉。 原审被告王海臣、宋孝平、谭镇、李连杰、张黎明向本院提出再审请求：1、请求依法撤销潍坊市潍城区人民法院（2018）鲁0702民初1020号民事判决书；2、依法改判再审申请人王海臣、宋孝平、谭镇、张黎明、李连杰不承担还款责任；3、依法改判再审申请人王海臣、宋孝平、谭镇、张黎明、李连杰不承担一审案件受理费。事实和理由：2014年9月11日，原始股东张艺与王海臣、宋孝平、谭镇、张黎明、李连杰分别签署了股权转让协议书，张艺依法分别转让给王海臣、宋孝平、谭镇、张黎明、李连杰100万股权。在股权转让前，原始股东张艺明确说明，注册资本已于2014年5月10日全部实际缴清，并给王海臣、宋孝平、谭镇、张黎明、李连杰两份山东在鉴置业有限公司在潍坊农商行梨园支行的明细，明细中显示原始股东张艺、姚兆虎、张守民、姚博在2014年5月8日、5月10日分别将实缴出资款共计2000万元，汇入山东在鉴置业有限公司在潍坊农商行梨园支行开立的账号：9070××××6427，而且2019年9月11日山东在鉴置业的章程修正案中也明确载明注册资本已经于2014年5月10日全部实际缴清。因此，再审申请人完全有理由相信山东在鉴置业有限公司注册资本已全部出资。在原审中，法院一直未直接通知申请人，申请人也从不关注山东法制报，一直未收到或看到任何的案件信息。原审在采取公告送达的方式进行送达，送达方式不合法，剥夺了申请人的诉讼权利及其他权利。申请人王海臣一直用的电话号码使用10年多，而在执行阶段，法院就能采取通过电话联系的方式联系申请人。申请人是在2019年8月份收到法院（2019）鲁0702执800号执行裁定书，经申请人到法院了解，才知悉本案原审判决情况。 原审原告江苏江中集团有限公司辩称，1、潍城法院2018年9月12日作出（2018）鲁0702民初1020号民事判决书并于2018年10月16日公告送达判决书，根据法律规定，再审申请人应当最晚在2019年6月29日前提出再审申请。再审申请人超过诉讼时效。2、依据公司法解释三第13条的法律规定，公司债权人在请求未出资到位的股东，在未出资范围内对公司不能清偿债务承担补充责任时，不区分原始股东或者增资时新加入的股东。3、山东在鉴置业有限公司潍坊农商行梨园支行开具的账号为9070××××6427交易明细显示，开户时间为2014年5月5日，至今未销户，2014年5月8日汇入出资200万、400万、200万、200万，共计1000万。2014年5月9日又抽出出资300万、300万、400万，合计1000万。2014年5月10日存入200万、400万、200万、200万，合计1000万。2014年5月12日抽出资金300万、300万、400万，共计1000万。此时账户余额为0。被告姚兆虎、张守民、张艺、姚博在并无真实的债权债务关系情况下抽逃出资。综上，山东在鉴置业股东出资虚假。所有股东从未履行股东出资义务。 被告山东在鉴置业有限公司、姚兆虎、张守民、张艺、姚博未到庭参与诉讼，亦未做答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据对证据的审查和当事人陈述，本院认定事实如下： 2015年1月19日，原告与被告山东在鉴置业有限公司签订《工程承包协议》一份。合同约定：被告山东在鉴置业有限公司将“祥甲花园（二期）”工程承包给原告施工，合同保证金为500万元，在合同签订二日内原告向被告山东在鉴置业有限公司交纳100万元合同履约保证金，接到被告山东在鉴置业有限公司进场通知书后三日内交纳剩余保证金。被告山东在鉴置业有限公司保障60工作日内原告进场施工，如无法进场需退还原告保证金。如延期退还每日按万分之三计利息。合同签订后，原告于2015年1月29日将100万元汇入被告山东在鉴置业有限公司帐户，但原告至今未收到被告山东在鉴置业有限公司的进场通知书。“祥甲花园（二期）”的开发商为潍坊祥甲置业有限公司，并非本案被告山东在鉴置业有限公司。 被告山东在鉴置业有限公司于2013年12月20日设立，设立时名称为潍坊艺博投资有限公司，发起人为被告姚兆虎、张守民、张艺、姚博，认缴出资分别为16万元，16万元、32万元、16万元。2014年公司注册资本变更为2000万元，被告姚兆虎、张守民、张艺、姚博认缴出资分别为400万元、400万元、800万元、400万元。 2014年5月5日，被告山东在鉴置业有限公司在潍坊农商行梨园支行开设公司账户，根据该账户流水显示，2014年5月8日，被告姚兆虎、张守民、张艺、姚博转入投资款200万元、200万元、400万元、200万元，合计1000万元。该1000万元投资款于第二日分三次（300万元、300万元、400万元）全部转出。2014年5月10日，被告姚兆虎、张守民、张艺、姚博又转入投资款200万元、200万元、400万元、200万元，合计1000万元。该1000万元投资款又于2014年5月12日分三次（300万元、300万元、400万元）全部转出。此后，该账户又于2014年6月21日-2015年6月16日分别存入320.83元、0.32元、0.32元、0.33元、0.27元，总计322.07元。2018年6月18日账户内余额322.07元被全部取出。除以上所述，该公司账户再无其他流水。 2014年9月11日，被告姚博、张守民、姚兆虎分别将其持有的山东在鉴置业有限公司的340万元、340万元、340万元股权转让给山东在鉴投资有限公司。同日，被告张艺将其持有的山东在鉴置业有限公司的180万元、100万元、100万元、100万元、100万元、100万元股权分别转让给山东在鉴投资有限公司、被告王海臣、宋孝平、谭镇、李连杰、张黎明。山东在鉴置业有限公司2014年9月11日的章程修正案第二条载明：“原章程第四章第五条修改为……山东在鉴投资有限公司以货币方式出资1200万元……张艺以货币方式出资120万元……王海臣以货币方式出资100万元……宋孝平以货币方式出资100万元……谭镇以货币方式出资100万元……李连杰以货币方式出资100万元……张黎明以货币方式出资100万元……姚博以货币方式出资60万元……张守民以货币方式出资60万元……姚兆虎以货币方式出资60万元……上述出资已于2014年5月10日缴清”。 上述事实，有原告提供的《工程承包协议》、单位活期账务明细、网银电子汇款回单，被告王海臣、宋孝平、谭镇、李连杰、张黎明提供的山东在鉴置业有限公司章程修正案、股权转让协议书及双方当事人的陈述及相关证据在案为凭。 本院再审认为，被告山东在鉴置业有限公司未取得“祥甲花园（二期）”的开发资格，与原告签订的《工程承包协议》已无法履行。根据《工程承包协议》第十条关于“合同保证金”的约定：“甲方（被告山东在鉴置业有限公司）保障60工作日内乙方（原告）进场施工，如无法进场需退还乙方保证金。如延期退还每日按万分之三计利息”，原告缴纳的100万元为合同保证金，现因被告山东在鉴置业有限公司的原因造成原告无法进场施工，应当按照合同约定退还保证金。原告要求双倍返还定金的主张本院不予支持。关于原告主张的损失，可按《工程承包协议》约定的日万分之三计算利息损失至实际付清之日，但不超过原告主张的50万元为限。 关于原告主张的再审申请人的申请已过时效的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条、二百零六条的规定，本案再审申请人系因有新的证据而提起再审，应当从知道或者应当知道后六个月提出。本案再审申请人在知道本案并取得新证据后六个月内向本院提出了再审申请，符合民诉法的相关规定，本案提起再审程序合法，原告该主张本院不予支持。 关于被告姚兆虎、张守民、张艺、姚博、王海臣、宋孝、谭镇、李连杰、张黎明是否应当承担补充赔偿责任的问题，本院认为，被告姚兆虎、张守民、张艺、姚博系被告山东在鉴置业有限公司的原始股东，其认缴的2000万元投资款在转入山东在鉴置业有限公司公司账户后，于第二、三日又尽数转出，且该公司账户除了投资款转入转出的流水外，基本再无其他流水，不符合公司经营常理。各被告均未提供有效证据证明投资款转出所依据的真实债权债务关系或者相关交易。被告姚兆虎、张守民、张艺、姚博的投资款转入又迅速转出，公司账户无合理经营流水，原告关于被告姚兆虎、张守民、张艺、姚博抽逃出资的主张合法有据，本院予以采纳。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》的相关规定，被告姚兆虎、张守民、张艺、姚博应当分别在其抽逃的400万、400万、800万、400万出资款本息范围内对被告山东在鉴置业有限公司的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。 被告姚兆虎、张守民、张艺、姚博抽逃出资后又将其股权对外转让，现无证据表明被告王海臣、宋孝平、谭镇、李连杰、张黎明作为受让人对被告姚兆虎、张守民、张艺、姚博的抽逃行为应知或明知，原告要求被告王海臣、宋孝平、谭镇、李连杰、张黎明承担补充赔偿责任的主张于法无据，本院不予支持。 综上，原审判决中对合同效力、利息损失计算方式及被告王海臣、宋孝平、谭镇、李连杰、张黎明的责任认定有误，再审对上述事项应予纠正。据此，根据《中华人民共和国公司法》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条、第十八条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第四百零七条之规定，判决如下： 一、撤销本院（2018）鲁0702民初1020号民事判决书。 二、被告山东在鉴置业有限公司返还原告江苏江中集团有限公司人民币100万元并支付利息损失（以100万元为基数，自2015年3月29日起至实际给付之日止，按日万分之三计算，利息总额以50万元为限），于本判决生效起十日内付清。 三、被告姚兆虎、张守民、张艺、姚博对上述第二项债务就被告山东在鉴置业有限公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任。 四、驳回原告其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费26800元，由原告江苏江中集团有限公司承担8500元，被告山东在鉴置业有限公司负担18300元，被告姚兆虎、张守民、张艺、姚博对被告山东在鉴置业有限公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  张金华 人民陪审员  孙宏伟 人民陪审员  宋秀字 二〇二一年一月十九日 书 记 员  丁文丽