江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终6838号上诉人（原审被告）：兴润建设集团有限公司，住所地山东省泰安市肥城市祥山大街**，现住所地江苏省徐州市铜山区淮河西路**。法定代表人：李云岱，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴开坤，男，该公司副经理。委托诉讼代理人：朱忠民，徐州市铜山区单集法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王标，男，1973年10月9日生，汉族，住江苏省睢宁县。委托诉讼代理人：沈燕，江苏宁致律师事务所律师。原审被告：睢宁宝源新能源发电有限公司，住，住所地江苏省睢宁县桃园镇苏河村朱集砖瓦厂)。法定代表人：余鹏飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐正，男，该公司员工。上诉人兴润建设集团有限公司（以下简称兴润公司）因与被上诉人王标、原审被告睢宁宝源新能源发电有限公司（以下简称宝源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2020）苏0324民初3704号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人兴润公司的委托诉讼代理人吴开坤、朱忠民，被上诉人王标的委托诉讼代理人沈燕，原审被告宝源公司的委托诉讼代理人唐正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人兴润公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人王标的诉讼请求或将本案发回重审。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1.2017年8月2日上诉人与被上诉人签订了《协议书》和土建分包结算清单，《协议书》第3条约定：砂石回填以业主认定的量，最终结算金额以业主结算的量为准；黄沙结算量暂按2200m3进行结算，在乙方原施工范围内黄沙最终结算量(业主审核量)大于2200m3，超出部分的工程量，应付乙方（王标）三分之二的费用由甲方（兴润公司）给予增补，若最终结算量(业主审核量)小于2200m3，不够部分的费用从乙方井室施工款中扣除。现业主审计砂石回填工程量为894.91m3，造价为894.91*135.48=121242.41元（见审计报告），砂石回填量不足2200m3，故按照《协议书》约定，不足部分（2200m3-894.91m3）*135.48=176813.59元应从王标井室施工款中扣除，本案中王标主张上诉人兴润公司尚欠其72000元工程款，176813.59-72000=104813.59元，即扣除后被上诉人王标欠上诉人104813.59元。《协议书》还约定“本工程实际黄沙用量是经甲乙双方协商而定，甲方不会因此扣除黄沙实际用量”，土建分包结算清单载明被上诉人王标的黄沙实际用量285m3，款项38611.8元，也就是说业主无论给上诉人兴润公司黄沙量结算多少，都不能扣减王标285m3的黄沙实际用量。2.原审法院根据2018年3月2日出具的欠条认定工程款欠付数额是错误的，因为《协议书》约定的黄沙2200m3是暂定的，欠条数额是按《协议书》写的，当时上诉人与业主还没有最终结算，欠条也不是最终结算，欠条不能作为定案的依据。3.(2019)苏0324民初3351号案件并没有说砂石回填量与《协议书》中的黄沙量并非同一概念，按照业主要求事实上本工程仅用黄沙回填。二、原审法院程序违法。上诉人庭后提供的证据法院只让被上诉人质证，却没有让上诉人到庭，程序违法。开庭时已向法院讲明项目经理住院，所有情况项目经理清楚，证据也在项目经理处，需核实后向法院答复，原审法院却直接作出了错误的判决。被上诉人王标辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。对于上诉状所说的黄沙量及回填量的计算，应依据一审法院认定事实进行计算。原审被告宝源公司述称同意承担工程范围内的付款责任。王标向一审法院起诉请求：1.判令兴润公司、宝源公司给付工程款及利息114200元；2.本案诉讼费由兴润公司及宝源公司承担。一审法院经审理查明：2017年1月5日，王标（承包方）与兴润公司（发包方）就睢宁宝源热网B标段工程签订了承包协议及补充协议，在王标施工过程中，因兴润公司与工程建设方宝源公司解除了施工合同，王标（承包方、乙方）与兴润公司（发包方、甲方）于2017年8月2日签订协议书一份，就睢宁宝源热网B标段疏水井、疏水副井、排潮井及检查井达成以下协议：1、甲乙双方于2017年元月5日签订的睢宁宝源热网B标段土建承包协议及补充协议已解除。2、从开工至现在完成的土方量按原协议价格进行结算，最终结算金额以双方签字的结算单为准。3、砂石回填以业主认定的量，按照原补充协议中计算的方法进行结算，最终结算金额以业主核准的量为准；黄沙结算量暂按2200立方米进行结算，在乙方原施工范围内黄沙最终结算量（业主审核量）大于2200立方米，超出部分工程量，应付乙方三分之二的费用由甲方给予增补；若最终结算量（业主审核量）小于2200立方米，不够部分的费用从乙方井室施工款中扣除（本工程实际黄沙用量是经甲乙双方协商而定，甲方不会因此扣除黄沙实际用量）。4、经双方协商一致，3328米土建部分协调费最终确定为18万，不再作任何费用变更。……11、签证费用在睢宁宝源新能源发电有限公司认可后，甲方扣除5%的管理费全额付给乙方。……协议落款处甲方加盖兴润建设集团有限公司睢宁宝源热网工程项目部公章并写明公司同意接手按合同执行，乙方处由王标签名确认。同日，王标作为总包分包人与兴润公司的项目负责人吴开坤作为土建分包负责人签订土建分包结算单一份，其中包括：1、直埋管道土方522846元；2、砂石回填201574.6元:（1）黄沙298056元（2200立方米×135.48元/立方米），（2）甲方支付协调费15000元，（3）乙方实际使用黄沙38611.8元（285立方米×135.48元/立方米），备注中注明砂石回填款项的计算方法为[（1）黄沙298056元-（2）甲方支付协调费15000元-（3）乙方实际使用黄沙38611.8元]*2/3+（3）乙方实际使用黄沙38611.8元；3、协调费用180000元；4、以上三项合计904420元（522846元+201574.6元+180000元）；5、管理费5%为45221元（904420元×5%）；6、税金11%为94512元（904420元×11%）;以上扣除管理费及税金合计764687元（904420元-45221元-94512元）。2018年3月2日，兴润公司向王标出具欠据一张，载明：睢宁宝元热力工程王标承包井子、土建工程，因没和宝元结算，现欠王标工程款柒万贰仟元整（见结单），另尾汕路变更等和甲方结算。庭审中，兴润公司对上述协议、结算单及欠据的真实性无异议，但认为不能证明王标的主张。王标称上述欠据中的72000元系扣除过税金及管理费的剩余欠付款项，另外变更部分增加工程款约4万元，申请法院调取（2019）苏0324民初3351号案件中的审计依据对变更部分的具体工程款予以查明。另查明，涉案睢宁宝源热网B标段工程系由宝源公司发包给兴润公司，后兴润公司未施工完毕中途退场，剩余工程由其他公司施工完毕，并于2018年11月13日进行竣工验收。2019年4月19日，兴润公司向睢宁法院对宝源公司提起诉讼，要求宝源公司支付其工程款1685346.74元。在该案审理过程中，兴润公司申请对工程量及工程造价进行鉴定，经睢宁法院委托，江苏鼎坚工程咨询有限公司于2020年1月6日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果中说明：项目工程造价4899121.82元，该造价包含回填砂石造价。图纸设计回填砂石为200mm厚，工程量总计894.91立方米，金额为121242.41元。睢宁法院于2020年5月26日作出（2019）苏0324民初3351号民事判决，判决宝源公司向兴润公司支付工程款1685346.74元及利息。一审庭后，兴润公司向一审法院补充提供（2019）苏0324民初3351号案件中委托鉴定机构作出的涉案工程的工程造价鉴定意见书第2、3页复印件一份、王标与兴润公司的项目经理吴开坤于2017年8月2日签订的协议书及土建分包结算清单复印件各一份，其中工程造价鉴定意见书中写明：砂石回填工程，图纸设计回填砂石为200毫米，工程量计894.91立方米，金额为121242.41元，该案被告即宝源公司认为实际施工没有达到200毫米，对此项不予认可。兴润公司提供的土建分包结算清单与王标提供的内容一致，协议书中处第7项增加手写内容“因甲方原因不能按期完成的，在甲方提供工作面后一周内完成”及甲方签名处由吴开坤、丁凡振签名捺印确认外，其他内容与王标提供的王标与兴润公司签订的协议书内容一致。兴润公司辩称，2018年3月2日向王标出具欠据后未向王标付款，因按双方于2017年8月2日签订的协议书第3条的约定，“在乙方（原告）原施工范围内黄沙最终结算量（业主审核量）大于2200立方米，超出部分的工程量应付一档三分之二的费用由甲方给予增补；若最终结算量（业主审核量）小于2200立方米，不够部分的费用从乙方井室施工款中扣除”，现业主审计量为849.91立方米×135.48元/立方米=121242.41元，原约定（2200立方米-894.91立方米）×135.48元/立方米=176813.59元，根据王标提供的土建部分结算清单，黄沙按298056元（2200立方米×135.48元/立方米）进行结算，按照双方签订的协议书，应当从王标施工的井室款中扣除，即176813.59元-72000元=104813.59元，王标欠兴润公司的104813.59元保留诉权。另外，（2019）苏0324民初3351号判决作出后，宝源公司向兴润公司支付工程款共计9.5万元。经组织王标质证，王标对上述工程造价鉴定意见书的三性不予认可，认为该证据为复印件且仅有两页，不具有完整性，在所涉案件中双方是有争议的，并没有结论，且该报告系在另案中作出，没有征求王标的意见，该证据不能适用于本案。另外，该协议书签订时间为2017年8月2日，兴润公司于2018年3月2日出具的欠条，该协议书与欠条并无关联性，且协议书第3条是对黄沙用量的结算，并未牵扯到砂石回填量，与上述鉴定意见书中的砂石回填不是一个概念，该协议第3条最后约定了“本工程实际黄沙用量是经甲乙双方协商而定，甲方不会因此扣除黄沙实际用量”，因此对兴润公司提供的上述证据不予认可。一审法院认为：王标从兴润公司处承包了涉案工程并完成了部分施工，双方就已完工的工程进行了结算，王标以兴润公司出具欠据向其主张工程款，于法有据，故王标要求兴润公司支付其工程款72000元及利息的诉讼请求，一审法院予以支持。对于王标主张的变更部分的工程款40000元，经一审法院调取，（2019）苏0324民初3351号案件卷宗结案后正在依照程序进行扫描，目前调取不到该案的纸质卷宗及电子卷宗，该变更部分的具体价款尚无法查明，王标亦无法提供其他证据证实，王标在庭审结束后向一审法院提出书面申请，撤回了该40000元的诉讼请求，一审法院依法准予，待王标有证据后可向兴润公司、宝源公司另行主张。对于兴润公司辩称的王标施工的黄沙量不足2200立方米，应按照协议约定予以扣除的辩解意见，一审法院认为，（2019）苏0324民初3351号案件的鉴定报告书中的砂石回填量与协议书中约定的黄沙量并非同一概念，兴润公司以砂石回填量不足2200立方米主张扣除王标的黄沙用量的工程款显然不妥，且与双方在协议书第3条最后亦约定的“本工程实际黄沙用量是经甲乙双方协商而定，甲方不会因此扣除黄沙实际用量”不符，且欠条出具时间为2018年3月2日，协议约定时间为2017年8月2日，欠条出具在后，应以欠条为依据，故兴润公司的该辩解意见一审法院不予采纳。兴润公司还辩解应当扣除工程款中相应的5%的管理费及税金，一审法院认为，双方在2017年8月2日签订的土建分包结算清单中已经就5%的管理费及11%的税金作出相应的扣除，兴润公司在2018年3月2日出具的欠据中所确认的工程款应当是已经扣除过管理费及税金后的款项，其再主张王标扣除管理费及税金无事实和法律依据，该意见一审法院亦不予采纳。关于王标要求宝源公司承担付款责任的诉讼请求，一审法院认为，王标与兴润公司之间及兴润公司与宝源公司之间的建设工程施工合同在履行过程中虽因故解除，但王标作为实际施工人，有权要求宝源公司在欠付兴润公司工程款范围内向王标承担付款责任。根据一审法院（2019）苏0324民初3351号民事判决，判决宝源公司向兴润公司支付工程款1685346.74元及利息，宝源公司在欠付兴润公司工程款范围内应向王标承担付款责任，遂判决：一、兴润建设集团有限公司于判决生效后十日内向王标支付工程款人民币72000元及利息（利息以72000元为本金，自2018年3月2日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际支付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、睢宁宝源新能源发电有限公司在欠付兴润建设集团有限公司工程款范围内对上述债务承担付款责任；三、驳回王标的其他诉讼请求。二审期间，上诉人提交2017年8月2日吴开坤、丁凡振与被上诉人王标签订的《协议书》、土建分包结算清单一份，以及2020年1月6日江苏鼎坚工程咨询有限公司《工程造价鉴定意见书》原件一份，拟证明根据《协议书》约定内容以及鉴定意见书审核结果，兴润公司不欠王标工程款，而王标欠兴润公司104813.59元。被上诉人王标对两组证据真实性无异议，但认为两组证据均已经在一审中提交，不属于新证据，并且在（2019）苏0324民初3351号案件中兴润公司与宝源公司对该鉴定报告存有争议，鉴定意见不具有确定性，不应适用于本案。经本院审查，一审中兴润公司曾于庭审结束后将其持有的《协议书》、土建分包结算清单提交法庭，且兴润公司提交的土建分包结算清单与王标提供的内容一致，只是《协议书》中第7条增加手写内容“因甲方（吴开坤）原因不能按期完成的，在甲方提供工作面后一周内完成”并且甲方签名处系由吴开坤、丁凡振签名捺印确认，其他内容与王标提供的王标与兴润公司签订的《协议书》内容一致，本院依法予以确认。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩主张，本案二审期间的争议焦点为：1.兴润公司应否向王标支付72000元工程款；2.一审法院是否构成程序违法。本院认为，一、关于兴润公司应否向王标支付72000元工程款的问题。上诉人兴润公司认为根据《协议书》第3条约定内容，2017年8月2日土建分包结算清单与2018年3月2日欠条载明的都是暂定的结算数额，后经业主核准黄沙用量不足2200m3，不足部分的费用应从王标主张的工程款中扣除。王标则认为2018年3月2日的欠条系经最终结算后出具，可以作为其主张工程款的依据。对此，本院认为，2017年8月2日王标与兴润公司、吴开坤、丁凡振签订的《协议书》第3条约定内容为：“砂石回填以业主认定的量，按照原补充协议中计算方法进行结算。最终结算金额以业主核准的量为准；黄沙结算量暂按2200m3进行结算，在乙方（王标）原施工范围内黄沙最终结算量（业主审核量）大于2200m3，超出部分的工程量，应付乙方三分之二的费用由甲方（兴润公司）给予增补；若最终结算量（业主审核量）小于2200m3，不够部分由甲方从乙方井室款中扣除；（本工程实际黄沙用量是经甲乙双方协商而定，甲方不会因此扣除黄沙实际用量）”。需强调的是，此处约定的是业主审核黄沙用量不足2200m3部分从乙方“井室施工款”中扣除，有明确的指向。同时，《协议书》第6条约定：“乙方（王标）原施工的疏水井、疏水副井、排潮井及检查井没有施工完毕，现仍由乙方继续施工，以业主验收标准为标准”，第8条约定：“乙方（王标）施工的疏水井、疏水副井、排潮井及检查井的工程款，待所有井室安装完毕，业主验收合格拨款后5天内一次性付清”，根据上述约定内容可知,《协议书》签订时，王标尚未完成井室施工，井室施工款也尚未结算，如若黄沙使用量经业主核算不足2200m3，不足部分应在井室施工款结算时扣除，并不影响其他项目工程款的结算。而土建分包结算清单虽与《协议书》同一天出具，但列出的项目名称有且仅有直埋管道土方、砂石回填（项下另包括黄沙、甲方支付协议费、乙方实际使用黄沙）、协调费用、管理费、税金，并无井室施工这一项，不涉及《协议书》第3条约定的款项扣除问题。此后，兴润公司又于2018年3月2日向王标出具了欠条，载明：“睢宁宝元热力工程，王标承包井子、土建工程，因没和宝元结算，现欠王标工程款柒万贰仟元整，另尾汕路变更，等和甲方结算”。欠条上加盖了兴润公司的公章，意思表示真实、完整。从时间上看，欠条出具在《协议书》与土建分包结算清单之后，据现有证据显示是兴润公司与王标的最终结算凭证。从内容上看，欠条未细分各项目的工程款明细，是对王标施工的“井子、土建工程”的整体结算，且未说明有需要扣除的款项，王标有权据此向兴润公司主张72000元工程款。兴润公司上诉认为应从王标井室施工款中扣除业主核准黄沙用量不足2200m3部分的费用，但未提供证据证明井室施工款是否结算以及结算的具体金额，其直接主张从欠付王标的总工程款中扣除176813.59元不能成立，本院依法不予支持。二、关于一审法院是否构成程序违法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定：当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。本案中，一审法院在案件立案受理后已为双方当事人预留举证期限，但直至一审庭审结束，上诉人兴润公司未向一审法院提交证据，亦未向法院申请延长举证期限。后兴润公司以项目经理吴开坤住院抢救为由在案件审理结束后提供证据，亦未提供可以证实确因吴开坤住院无法举证的相关凭据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定，一审法院可以不采纳兴润公司逾期提供的证据，故一审法院未另行通知双方当事人到庭对证据进行质证并无不当。综上，上诉人兴润建设集团有限公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1600元，由上诉人兴润建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 廖伟巍审 判 员 宋新河审 判 员 孟 娟二〇二一年一月二十五日法官助理 王 茹书 记 员 侯梦池