上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终9752号上诉人(原审原告)：徐兴茹，女，1988年1月14日出生，汉族，户籍地安徽省。委托诉讼代理人：吕建雷，上海匡道律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海英斯佛朗环境景观规划设计有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：郑叶彬，总经理。委托诉讼代理人：肖泽军，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人徐兴茹因与被上诉人上海英斯佛朗环境景观规划设计有限公司(以下简称“英斯佛朗景观设计公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2020)沪0110民初10589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。徐兴茹上诉请求：撤销一审判决第一项，改判英斯佛朗景观设计公司支付其2018年提成人民币(以下币种均为人民币)40，000元。事实和理由：一审判决认定双方未对2018年提成达成一致属事实认定错误，其在仲裁及一审审理过程中提交的微信聊天记录、通话录音等能证明其与公司法定代表人对2018年40，000元提成意见一致，故上诉如请。英斯佛朗景观设计公司辩称，徐兴茹在仲裁时主张支付的是提成款，在一审主张的是分红，而不论提成还是分红，公司均未与其达成一致意见。徐兴茹提出的上诉意见缺乏事实依据，应当驳回其提出的上诉请求。徐兴茹向一审法院起诉请求：1．英斯佛朗景观设计公司支付2018年提成40，000元；2．英斯佛朗景观设计公司支付2018年4月至2019年3月提成100，000元；3．英斯佛朗景观设计公司支付2019年3月至2019年11月提成140，000元。一审法院认定事实：1.2020年4月29日，上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会受理徐兴茹的申请，徐兴茹向英斯佛朗景观设计公司作提成逾4，000，000元的请求。2020年6月18日，上述仲裁委出具杨劳人仲(2020)办字第670号裁决书，不支持徐兴茹请求。徐兴茹不服，提起诉讼。双方另就工资差额、终止劳动合同经济补偿金、加班工资产生争议，一审法院同期另案在审。2．徐兴茹于2017年11月13日入职英斯佛朗景观设计公司，担任运营总监，于2019年11月12日劳动合同到期时离职，期间双方两次签订《劳动合同书》，两份合同均未见提成或分红条款。英斯佛朗景观设计公司按月向徐兴茹转账15，000元工资。2019年1月31日曾有案外人徐某某向徐兴茹转账120，000元，审理中双方确认此系履行入职第一年的年薪300，000元。一审审理中法院要求徐兴茹就运营总监提成或分红的计取理由及方式作出解释。对此徐兴茹称，事实上自己并不懂得提成或分红的具体含义，亦无做成多少绩效抽取比例的事实，只知道除固定薪资之外另有额外、奖励性收入，故提成也好分红也罢，只是作为主张之名。3．审理中，双方各自提供了微信、录音等电子证据，经质证，双方对在案出示的微信记录、录音内容真实性均不持异议，但互不认可对方举证的证明目的，且英斯佛朗景观设计公司认为徐兴茹系擅自录音，故证据取得不合法。相应证据内容包括：(1)2018年7月31日郑叶彬向徐兴茹发送微信称“股份协议还是提成制，你差不多要定了……提成制：……纯收入……减1，000万，剩余你占10％提取，也可以理解为……85％-1，000万后你占10％。你还个保底年薪30，哪个高取哪个。股份制：占……2％股份……收入减各所股东分红剩余为……整体收入，扣除预留30％的发展基金……也可以理解为……85％的股份你占2％，没保底30万，月薪1.5＋2％股份……”(2)2019年6月20日陆翠翠发送徐兴茹分红计算等式，大致内容是“总收款……＊2％……=14万”。(3)2019年6月21日郑叶彬发送徐兴茹“面谈吧……2％股比这么抽……都是有规则的……之后再沟通你的岗位吧”。(4)2019年7月8日徐兴茹与郑叶彬当面沟通，谈话分两段，徐兴茹称其全程自行录音，但因故未能全部保留。从提供的部分录音资料可以听到，谈话主要言及分红的计算比例及计算基数，二人先后谈到应否自2018年的公司盈利起算、比例自15、10谈到2、400万数据是否准确、85％或70％等相关数据是否透明等，其中徐兴茹称“……我自己选择的是第一种，你说让我接受第二种我也没说特别的不接受，但是现在出现这种情况……”，郑叶彬称“……我们原先谈的是不管怎么样，你都会有保底30万……所有的制度分红变来变去我也不愿意，但是……根椐公司发展的情况这个模式一直都会变……你如果一定要坚持的话……开会决定这个事情”，徐兴茹称“……我说我想一下，你说你想清楚了……如果你是说翠姐提出来的数字就叫0.88．．．说实话我接受不了……”郑叶彬称“……现在30％要扣掉，你觉得不对？”，徐兴茹称“我接收到的信息是85％的2％”，郑叶彬称“……这个东西它本身就没聊清楚……聊清楚的前提是你一定要有理有据……”，徐兴茹称“……现在聊下去也聊不出结果……各种情况各种突发之前也没聊清楚……”(5)2019年9月11日郑叶彬发送徐兴茹称“我想了想，我同意你方案，补至34。也确实付出很多努力很多”。(6)2019年11月12日徐兴茹与人事洪蓓旖的电话沟通，徐兴茹称其全程自行录音。从提供的部分录音资料可以听到，洪蓓旖转达郑叶彬意见，“目的是拉拢……确保有效……当场签字……”，徐兴茹询问“11万怎么出来的”，洪蓓旖称“……只是让我转达这个数字给你……不知道这个数字……”。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。先予言明，徐兴茹自仲裁至今一直主张提成，但诉称言及分红，提供的相关证据亦与分红协商有关，又解释称，提成或分红都只是说法，真正主张的是固定薪资之外另有的奖励性收入，就此不一陈述、不明主张的后果由其自负。其二，不管是提成还是分红，徐兴茹主张应得，或应举证证明约定达成，或应举证证明已得履行，然纵观全案，包括同期在审的另案，均未见协议或履行依据。其三，即便按徐兴茹自述，曾就2％分红比例与郑叶彬达成初步一致，但从双方举证来看，此后又生新的争议，无论是微信往来还是当面沟通抑或另行派员电话调解，均未达成一致，故应认定协商未成。因此，徐兴茹所称的核算分红140，000元并非最终、确认的数字，以此为由所作诉请不成立。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款之规定，判决：一、徐兴茹要求上海英斯佛朗环境景观规划设计有限公司支付2018年提成40，000元之诉讼请求，不予支持；二、徐兴茹要求上海英斯佛朗环境景观规划设计有限公司支付2018年4月至2019年3月提成100，000元之诉讼请求，不予支持；三、徐兴茹要求上海英斯佛朗环境景观规划设计有限公司支付2019年3月至2019年11月提成140，000元之诉讼请求，不予支持。二审中，徐兴茹提供其与英斯弗朗景观设计公司的郑叶彬、角志硕、洪蓓漪的聊天记录及公司管理群的聊天记录，证明公司法定代表人郑叶彬向徐兴茹承诺提成40，000元的事实。英斯弗朗景观设计公司认为该些材料并非二审中的新证据，徐兴茹多次进行证据突击，不应采纳，且无法证明公司同意向徐兴茹支付提成40，000元。徐兴茹称其与角志硕2019年12月15日的通话录音产生的背景是其提起仲裁后，公司委托角志硕与其谈判。该录音记载，角志硕称：“……第一个，18年你们4万块钱是不是都认的，都定的对不对？”“对，之前你们协商的3万，后来他又给你加了1万，微信跟你说的，你自己也有截图对不对？”“对，你们的公式是这样，但郑，让我跟你确认一个事，之前怎么说的，他都答应，9月底让你离职，这件事你之前是没有反驳。”“你已经11万了……你还要年休假什么的。”“经济补偿金，大姐，经济补偿金是走法律程序之后，然后再给的经济补偿金，不是说随便就给你经济补偿金了。”“还有一个你的什么11万不是并行的，哪怕你并行，你去现在说是我的11万也好，12万也好，加上我的经济补偿金，你去法庭上这么说，他说也没问题，本身离职不签合同是有经济补偿金的，你到法庭上这么去要也没问题。最后归结到一个事儿，我告诉你，一个就是你要知道你到底想拿多少钱……”。徐兴茹称：“首先第一个9月底是我提出来的，他说不同意，到10月底，我说10月底ok，然后他们自己又反悔，说要到9月底，我说那到9月底我把我年休假休掉，还有一个就是我的社保公积金10月份我要休的……。”本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为英斯弗朗景观设计公司是否应当支付徐兴茹2018年提成40，000元。徐兴茹上诉坚持认为公司法定代表人承诺增加其2018年提成40，000元，对此，本院认为，首先，徐兴茹与角志硕的谈话背景是徐兴茹提起仲裁之后，徐兴茹自述是公司派角志硕与其谈调解方案。其次，从徐兴茹与角志硕的谈话内容看，期间虽有角志硕表示徐兴茹与郑叶彬已确认2018年40，000元的表述，但角志硕也谈及该方案是徐兴茹与郑叶彬在商谈徐兴茹9月底离职的前提下的谈判内容，而徐兴茹在英斯弗朗景观设计公司工作至2019年11月12日合同到期，角志硕还提及除双方争议的11万或13万之外，徐兴茹还要求年休假、经济补偿金等内容，最终双方并未达成一致意见。再次，徐兴茹也陈述郑叶彬与其商谈2018年提成40，000元的背景是2019年9月双方协商离职事宜。综上，徐兴茹与英斯弗朗景观设计公司协商未达成一致意见，本院无法确认郑叶彬在协商过程中谈及的方案为最终的允诺。此外，徐兴茹与洪蓓漪的谈话录音在一审中已经提供过，且一审法院也已作阐述，不属于二审新证据；其与郑叶彬的谈话录音、公司管理群聊天记录也无法体现郑叶彬确认增加提成40，000元的事实。综上，徐兴茹提出的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人徐兴茹负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 皓审 判 员  武之歌审 判 员  姜 婷二〇二一年一月二十七日法官助理  蔺皓然书 记 员  倪卓婴附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……