山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终268号 上诉人（原审原告）：董兆财，男，1983年1月6日出生，汉族，住新泰市。 被上诉人（原审被告）：泰安宏远劳务派遣有限公司，住所地新泰市城区府前街银河名座****。 法定代表人：李学永，该公司经理。 委托诉讼代理人：周国庆，男，1992年10月1日，汉族，该公司员工。 委托诉讼代理人：万兆红，山东慧当律师事务所律师。 原审第三人：新泰巨元矿山工程有限公司，住所地，住所地新泰市不夜城南段路东iv> 法定代表人：汤长柱，该公司经理。 原审第三人：山东泰山能源有限责任公司翟镇煤矿，住所地，住所地山东新泰翟镇iv> 负责人：魏文，该煤矿矿长。 委托诉讼代理人：丁彦瑞，男，1990年10月3日，汉族,该公司员工。 委托诉讼代理人：李岳东，该公司员工。 上诉人董兆财因与被上诉人泰安宏远劳务派遣有限公司（以下简称宏远公司）、原审第三人新泰巨元矿山工程有限公司（以下简称巨元公司）、山东泰山能源有限公司翟镇煤矿（以下简称翟镇煤矿）劳动争议一案，不服山东省新泰市人民法院（以下简称一审法院）（2020）鲁0982民初920号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 董兆财上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或依法改判支持董兆财一审时的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。1、通过劳动仲裁和一审，能够证实董兆财事发前8个月的工资情况，其平均工资为7003.75元，而宏远公司是按统筹地区职工平均工资3417元为缴费基数缴纳的。董兆财的实际工资收入是宏远公司缴纳的统筹地区职工平均工资基数200%多，根据《山东工伤保险条例实施细则》第4、5、10条、《工伤保险条例》第61条“工资总额是指用人单位本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资是指工伤职工遭受事故伤害或患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资300%计算。”而董兆财的实际工资远远高于统筹地区职工平均工资的200%多，应按董兆财高于统筹地区职工平均工资的200%计算。因为宏远公司没有按时足额缴费，导致董兆财工伤保险待遇低，因此，董兆财要求宏远公司及巨元公司、翟镇煤矿支付一次性伤残补助金差额，及一次性医疗补助金差额的请求，应依法予以支持。2、董兆财与宏远公司的一次性伤残补助金差额、一次性医疗补助金差额属工伤待遇方面的争议，根据《工伤保险条例》第52条“【职工与用人单位公司待遇争议的处理】职工与用人单位发生工伤待遇方面的争议，按照劳动争议的有关规定处理”的规定，应属于案件的受理范围，而一审法院认为不属于本案的受理范围，并对董兆财的该项请求不予支持，属适用法律错误。3、董兆财在工伤住院期间是由董兆财妻子，与其父亲共同护理。护理费是侵权责任法明文规定的法定赔偿项目，只要发生了护理事实，就应当按人身损害赔偿的标准判决支付。因此，应按二人护理计算赔偿标准。二、一审法院认定事实错误。董兆财受伤后在新泰市人民医院住院，诊断为：“右眼球角膜穿透伤，右眼虹膜嵌顿”，并缝了7针，属眼损伤，根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》，董兆财停工留薪期应为12个月。根据《工伤保险条例》第33条规定，董兆财在工作时遭受事故伤害，接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由单位支付。其劳动合同应在停工留薪期满后解除。其次，即使董兆财写过辞职信，也只是董兆财单方请求，而解除劳动合同是劳动者与用人单位共同意思表示并达成合意，不能作为解除劳动合同的依据，应以宏远公司答复为准，在宏远公司作为原告诉董兆财一案（2020)鲁0982民初920号民事起诉状中，作为原告的宏远公司明确要求裁决双方在2019年10月28日解除劳动合同，是对解除劳动合同期限的自认。关于护理人员，董兆财在工伤住院期间是由董兆财妻子与其父亲共同护理，其护理费应按两人计算。而一审法院只支持一人的护理费，属认定事实错误。一审认定停工留薪期错误。一审认定董兆财的停工留薪期为7个月即从伤害发生之日计算到2019年5月6日。而2019年5月6日是董兆财右眼角膜裂伤后作眼部缝合手术的拆线之日。根据客观实际情况，董兆财拆线后怎么也得有段时间的观察期，恢复期，不可能立即工作。因此一审认定停工留薪期错误。 宏远公司辩称，1、一审法院认定董兆财的停工留薪期为7个月，属于认定事实错误，根据停工留薪期分类目录中规定眼眶有穿透性伤口，伴有异物或不伴有异物的停工留薪期为6个月。2、董兆财在2019年7月份向宏远公司辞职，宏远公司于2019年8月8日办理减员完毕，以上情况是经在新泰市社保中心查询。3、董兆财的工资为计件工资，应当按每月实际工作量计算月收入，董兆财自2018年3月份进入公司，每月工资并不固定，2018年6月2日打入董兆财账户中的两笔款项是2018年3月和4月两个月的工资，董兆财的平均工资应当是6159元，且宏远公司已经支付了3个月的20020元的停工留薪期工资。 巨元公司未到庭参加诉讼，未提交书面意见。 翟镇煤矿述称，董兆财并非我公司员工，具体情况不了解。 董兆财向一审法院起诉请求:1、依法判决宏远公司及巨元公司、翟镇煤矿支付董兆财一次性伤残补助金差额49492.5元，一次性医疗补助金77348.46元（已支付），停工留薪期工资86691.6元，护理费2493.2元，交通费1200元，共计217225.76元；2、宏远公司及巨元公司、翟镇煤矿承担连带责任。 一审法院认定事实：宏远公司系具有劳务派遣资质的公司，董兆财系宏远公司的职工，2018年3月1日，董兆财、宏远公司签订无固定期限劳动合同，合同约定：宏远公司派遣董兆财到巨元公司从事煤矿井下工作，工作地点为翟镇煤矿。2018年11月6日15时左右，董兆财在操作风管阀门结束后转身时与扛着钢带行走的同事相撞造成眼部受伤，董兆财受伤后在新泰市人民医院住院治疗10天，当天行右眼球角膜穿通伤清创缝合术，缝合角膜裂口7针，董兆财于2018年11月16日出院，董兆财住院期间均是二级护理，出院诊断为：右眼球角膜穿通伤、右眼虹膜嵌顿。2019年2月3日，董兆财回院复查，诊疗记录记载：右眼球角膜穿通伤清创缝合术后2月28天复查，偶有异物感，视物不清，创口愈合可、压痛明显，下方两根缝线松脱，拆一根缝线；2019年2月3日的诊疗记录记载：右眼角膜裂伤、缝线在位；2019年5月6日董兆财拆线。2018年12月10日，董兆财被认定为工伤。2019年6月28日，经泰安市劳动能力鉴定委员会鉴定，董兆财被评定为七级伤残、无生活自理障碍。董兆财于2019年7月左右向宏远公司提出解除合同的主张，后双方因工伤待遇产生争议，董兆财申请劳动仲裁，要求宏远公司及巨元公司、翟镇煤矿支付董兆财一次性伤残补助金差额49492.5元、一次性工伤医疗补助金77348.46元、一次性伤残就业补助金102520元、停工留薪期工资86691.6元、护理费2493.2元、交通费1200元。新泰市劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月26日做出新劳人仲案字（2019）第293—1、2号两份裁决书，认定董兆财月均工资7224.3元。认定董兆财的停工留薪期为12个月，裁定宏远公司支付董兆财停工留薪期工资70785元、护理费446元、一次性伤残就业补助金102520元；巨元公司、翟镇煤矿承担连带赔偿责任。董兆财及宏远公司对裁决不服，分别诉至一审法院。庭审中，巨元公司提交新汶矿业集团有限责任公司新矿发字（2018）96号文件，主张其自2018年7月6日起被列入经营往来限制名单中，其已自翟镇煤矿工程中撤出；提交施工合同一份，主张其撤出后，翟镇煤矿将施工包给案外人山东宏兴矿山建设有限公司施工。经质证，宏远公司陈述，巨元公司被翟镇煤矿清除后，宏远公司与宏兴公司签订协议，董兆财等人又以宏兴公司的名义到翟镇煤矿工作，除翟镇煤矿与宏兴公司签订的协议外，未办理其他手续。庭审中，董兆财提交翟镇煤矿与巨元公司签订的借调人员安全管理协议复印件一份，主张翟镇煤矿与巨元公司对董兆财的损失负连带责任。协议约定：翟镇煤矿对巨元公司借调工作人员在借调施工工期内，享有安全管理权；双方施工人员互相借调使用；第五条约定：借调人员发生生产安全事故及其他意外事件，翟镇煤矿必须积极组织事故安全救护及事故的调查分析等工作，巨元公司协助翟镇煤矿进行处理及善后事宜，发生费用由巨元公司出面与借调施工人员或家属协调处理，费用全部由翟镇煤矿负担，双方协商费用解决方式。宏远公司对该协议予以认可。宏远公司主张按角膜擦伤标准，认为董兆财停工留薪期应当为1个月，董兆财主张按照“眼撕裂伤和破裂，有眼内组织脱出或缺失”的情形要求12个月的停工留薪期，并主张其住院期间由其父亲和妻子护理，两护理人均系新泰市翟镇董家庄村居民，该村属镇乡结合区，应当按照城镇居民相应标准计算护理费。另查明，宏远公司已为董兆财投保工伤保险。董兆财自2018年3月至2018年10月月均工资为7003.75元，事故发生后宏远公司另支付董兆财两个月的工资13260元。2018年泰安市统筹地区职工月平均工资为5126元；2019年度山东省城镇居民人均可支配收入标准为42329元（日均115.97元）。 一审法院认为，董兆财所受伤害已被认定为工伤，且宏远公司已缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因伤致残被鉴定为七级至十级，从工伤保险基金中支付一次性伤残补助金，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第七条第一款的规定，一次性伤残补助金系由社会保险经办机构从工伤保险基金中予以发放，故此董兆财请求伤残补助金的差额，不属于本案的审理范围，对董兆财的该项请求，一审法院不予支持。关于董兆财请求停工留薪期的工资，停工留薪期是指工伤职工遭受事故伤害停止工作，接受工伤医疗的期限，包括住院治疗和出院后休养期间。董兆财受伤后被确诊为“右眼球角膜穿通伤、右眼虹膜嵌顿”，故宏远公司按照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》中角膜擦伤的标准主张董兆财停工留薪期为1个月，不符合客观实际，一审法院不予支持；董兆财的病例资料也没有记载其受伤后有眼内组织脱出或缺失的情形，故其主张12个月的停工留薪期，也没有事实依据，一审法院也不予采信。鉴于董兆财出院后于2019年2月3日复查时尚有异物感，2019年2月21日复查时右眼角膜裂伤，至2019年5月6日董兆财才拆线完毕，故董兆财的停工留薪期可从伤害发生之日计算到2019年5月6日拆线时为止，认定为7个月。董兆财的月均工资数为7003.75元，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害孩子患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，董兆财停工留薪期的工资认定为49026.25元（7003.75×7）。董兆财请求护理费，其住院期间是二级护理，故可认定由其妻一人护理，护理人居住在镇乡结合区，可按照城镇居民相应标准予以计算，认定为1159.70元（115.97×10），该款项根据《工伤保险条例》第三十三条第四款的规定，应由所在单位承担。董兆财请求交通费，其一直在泰安市统筹地区内住院治疗，根据《泰安市工伤保险实施办法》第九条的规定，酌情认定为200元，并由所在单位承担。关于巨元公司、翟镇煤矿应否连带责任的问题。第一、根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条的规定，宏远公司作为劳务派遣单位，派遣董兆财应当与巨元公司订立劳务派遣协议，且劳务派遣协议应当约定派遣期限等内容，并不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。现宏远公司与巨元公司均不能提交劳务派遣协议，不能明确劳务派遣涉及的相应事项，上述两单位对此具有过错；第二、董兆财与宏远公司签订的系无固定期限劳动合同，巨元公司于2018年7月被新矿集团有限责任公司列入经营往来限制名单后，巨元公司主张其已撤出翟镇煤矿的施工项目，但董兆财依然在翟镇煤矿处工作并受伤，宏远公司及第三人均未提交董兆财与巨元公司解除派遣关系的证据，也未提交宏远公司将董兆财派遣到其他公司的证据，结合董兆财提交的借调人员安全管理协议复印件，能够证实董兆财被巨元公司派遣到翟镇煤矿的事实，第三人的上述行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条“用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位”的禁止性规定，应当承担相应责任。根据《劳务派遣暂行规定》第二十条规定，劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的，按照劳动合同法第九十二条规定执行；根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”规定，第三人与宏远公司应当承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条、第六十二条、第九十二条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第七条、《劳务派遣暂行规定》第二十条、《泰安市工伤保险实施办法》第九条规定，判决：一、宏远公司于一审判决生效之日起十日内支付董兆财停工留薪期工资49026.25元、护理费1159.70元、交通费200元，上述各项经济损失共计50385.95元，扣除已支付的13260元，余款37125.95元限于一审判决生效之日起十日内付清；二、巨元公司、翟镇煤矿对上述第一项承担连带清偿责任；三、驳回董兆财的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由宏远公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于董兆财主张的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金差额问题。宏远公司已为董兆财缴纳工伤保险，其主张的差额待遇实质上系对工伤保险缴费基数产生争议，应当通过行政救济途径予以解决，一审处理并无不当。关于董兆财主张的应按二人护理计算护理费，其二审中认可一审判决，应予确认。关于董兆财主张的停工留薪期期限问题。在《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》中，“眼撕裂伤和破裂，伴有眼内组织脱出或缺失S05.2”载明的停工留薪期确为12个月，董兆财住院病历中记载的疾病编码为S05.201，通过可公开查询的途径进行核实，该疾病编码所代表的疾病系角膜穿通伤伴虹膜嵌顿，眼撕裂伤和破裂，伴有眼内组织脱出或缺失的疾病S05.200，二者并不相同，董兆财主张按12个月计算并无事实根据。比照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，董兆财病症与“眶穿透性伤口，伴有或不伴有异物”或者“眼球穿透性伤口，伴有异物”更为接近，停工留薪期均为6个月，一审结合实际酌定董兆财的停工留薪期为7个月，并无明显不当。关于董兆财主张的与宏远公司劳动合同解除的时间问题。董兆财作为劳动者，其辞职权系形成权，该意思表示一经到达对方即为生效。劳动者行使辞职权后，用人单位何时同意、双方是否办理交接均与辞职权无涉，宏远公司一审时已举证证实董兆财于2019年7月左右提出辞职并于2019年8月办理完毕减员手续，董兆财关于双方劳动合同于2019年10月28日解除的主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，董兆财的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由董兆财负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕经纶 审判员  李 莹 审判员  邢友峰 二〇二一年一月二十日 书记员  崔晓元