安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖15民终2949号 上诉人（原审被告）：福建省华明路桥建设有限公司，住所地福建省尤溪县城关镇水东路****-105。 法定代表人：饶富贵生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈洪保，安徽安泰达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周保平，男，1971年11月15日出生，汉族，住安徽省舒城县。 委托诉讼代理人：薛飞，安徽天地缘律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：周浩，男，1972年5月1日出生，汉族，住安徽省舒城县经济技术开发区。 委托诉讼代理人：朱守国，安徽舒洲律师事务所律师。 上诉人福建省华明路桥建设有限公司（以下简称华明公司）因与被上诉人周保平，周浩买卖合同纠纷一案，不服舒城县人民法院（2020）皖1523民初1815号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月1日受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。 华明公司向本院上诉请求：1.撤销原判，改判驳回周保平的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由周保平负担。事实和理由：一、关于本案的背景及关联案件的基本事实。2017年1月4日，周浩以华明公司名义与舒城县交通局签订《舒城县2016年农村公路县级畅通工程X043（张母桥至棠树）施工合同》，由周浩挂靠的华明公司承包X043（张母桥至棠树）公路工程的施工。合同约定的清单包死价2379万余元（其中150万元为浮动增加工程量，若无增加工程量则实际工程总价为2229万余元），工期365日历天。该项目实际施工人周浩在公安调查询问笔录中陈述案涉工程造价2317万元，加上变更部分造价100多万元，总共大约是2400多万元。在施工过程中，舒城县交通局所拨付到华明公司账户的工程款全部由周浩书面委托华明公司对外支付到他指定的账户合计1316万元，华明公司没有扣留任何费用。2018年1月4日舒城县人民法院受理程坤、周保平、叶少年、项宏、杨正舟、周永柱、高胜曦、江润建材、张成映、周加付、管士桃、宋明贵诉华明公司买卖合同、建设工程施工合同纠纷系列13个案件，实际施工人周浩为13个案件的第三人，13个案件诉请总标的额22233282.52元。据案涉项目监理工程师潘祥（有谈话录音视频为证），由于生态环保政策影响，舒城县建设项目均禁止使用砂砾石，案涉项目实际上仅仅用了少量的砂砾石。舒城县交通局2017年4月16日发出的《舒城县交通局关于县道X043改建工程从张母桥境内取料的函》证实，由于舒城县砂石整治工作，导致砂砾石极度缺乏，决定在张母桥境内取山渣石代替砂砾石用于填筑X043县道。但周保平却诉请砂砾石材料款4830021元。一审中，华明公司申请法院调取了舒城县公安局、六安市公安局调查周浩涉嫌虚假诉讼的调查材料，并制作了《法院调取周浩涉嫌虚假诉讼证据材料汇编》（以下简称材料汇编），作为证据提交法庭。《材料汇编》第184页2020年6月18日张德育询问笔录，张德育陈述，我在工程结束后做了一张汇总表，时间是2017年1月至12月，工程应该支付的总金额、借条（支付部分）、合计金额（下欠金额），混合料总金额521360元，已付26万元，下欠261360元。二、包括周保平案在内的系列案件是周浩与周保平等众多原告相互恶意串通提起，诉讼目的是周浩试图利用虚假诉讼套取超额工程款，合同、计价单不能作为定案依据。《材料汇编》第117页至129页，“2019年11月14日周浩询问笔录”，周浩陈述项目部公章系杨丽兵交付给他，他就把项目部印章交给郑立功保管。宋明贵案件就是周浩指挥张德育统计好，由郑立功负责把合同等搞好，再找宋明贵起诉到法院，宋明贵是项目部工作人员，我给他发工资，是我让宋明贵起诉华明公司，宋明贵胜诉后会把钱给我。材料汇编第354页2019年11月16日郑立功询问笔录，郑立功陈述，2017年底，周浩要求我准许起诉华明公司的合同、计价单、工资表等在电脑上打印好，然后交给周浩。在打印好的材料当中，有山渣石、水稳、挡土墙人工费等相关材料。材料汇编中，张成映、杨正舟、项宏、黄龙宁、高胜曦均陈述系周浩安排起诉华明公司。因此在材料汇编从公安部门对周浩、张德育、郑立功等调查询问笔录可知，周浩在起诉前向系列案件的当事人谎称华明公司钱难要，不起诉就没有钱支付材料款、人工工资等，安排张德育统计，郑立功制作合同、计价单，律师统一准备诉讼材料，周保平统一联系组织众多原告签署诉讼材料，然后在虚列材料款、人工费的合同和计价单加盖项目部印章的方式，串通提起虚假诉讼。合同、计价单不能作为定案依据。三、材料汇编中张德育的记账及其询问笔录下欠混合料（砂砾石）材料款221360元。材料汇编第3页、第14页混合料共521360元，借支26万元，下欠261360元。材料汇编第32页记载2017年3月开支，拉混合料支出37770元。材料汇编第56页记载张棠路下欠周保平材料款，总款521360元，借支30万元，下欠221360元。材料汇编第89页记载12月份借条，周保平借支3万元。材料汇编第90页记载截止11月30日周保平领取23万元。材料汇编第95页记载截止10月30日周保平领取18万元。材料汇编第96页记载截止9月30日周保平领取15万元。材料汇编第98页记载7月混合料领取12万元。材料汇编第184页，2020年6月18日张德育询问笔录，陈述其在工程结束后做了一张汇总表，时间是2017年1月至12月，工程应支付的总金额、借条、合计金额，混合料总金额521360元，已付26万元，下欠261360元。综上，根据张德育的记账显示，周保平多次从项目部借支款项，根据其记录的下欠材料款汇总表，下欠周保平材料款221360元。四、材料汇编第238页张文定询问笔录，其陈述，周保平的砂砾石款没有480万元，该工程上都是用山渣石代替砂砾石的，砂砾石只是一部分，周保平诉请480万元的砂砾石款，绝大部分为虚假金额。具体下欠金额应为221360元。材料汇编第364页《舒城县交通局关于县道X043改建工程从张母桥境内取料的函》证明2017年4月16日后，周保平不可能再向案涉工程供应砂砾石。五、九民会纪要明确确立看人不看章的裁判思路，而周浩系案涉工程的实际施工人，合同及计价单系周浩与周保平等人串通加盖，因此周浩不能代表华明公司签订合同并结算。六、一审判决对材料汇编所证明的案件事实未做任何评判，而一味从有利周保平的角度进行论述，显失公平。六、系列案件中程坤提交的合同和结算单与周保平在本案中提交的合同和结算单基本类似。一审法院对程坤案认为其是项目部工作人员，并不是案涉项目的供货商，因此驳回其诉讼请求。但周保平案的处理却与程坤案的裁判思路相互矛盾。综上，由于公安机关调查取证的材料汇编已经证实周保平欠款实际为261360元，此款的支付义务人为周浩，但周保平拒绝要求周浩承担支付责任，请求二审法院支持华明公司的上诉请求。 周保平辩称，一、周浩作为华明公司Ｘ043工程负责人，无钱支付周保平货款，协助周保平起诉华明公司索要货款，是通过合法途径维护权利的正当行为，不是恶意串通行为，更不是虚假诉讼。二、周浩确实代表华明公司，华明公司在11月13日开庭的案件中称交付给周浩一枚技术资料专用章，表明华明公司对周浩施工的行为予以认可，而华明公司在周浩提供的工资表上加盖华明公司印章，并按照工资表发放工资，足以证明周浩是华明公司派驻在施工现场的实际负责人，代表华明公司。同时，华明公司当时的法定代表人黄林水两次到舒城县交通局参加约谈会议，从未说明周浩是挂靠华明公司施工，并书面承诺“涉案工程不存在转包、分包情形”，恰恰印证了周浩就是华明公司施工现场负责人。另外，黄林水在参加舒城县交通局会议时，作出承诺由周浩代表华明公司继续协调完成剩余工程内容。以上足以证明华明公司授权周浩代表华明公司施工，华明公司应当对周浩的行为承担责任。三、华明公司意图拖延支付工程款，而周保平等人都是周浩找的，周浩无钱支付工程款时，协助周保平等人起诉是周浩应尽的义务，与周保平等结算工程款也是周浩尽职尽责的表现。四、华明公司有意篡改案件事实，并隐瞒砂石材料涨价的事实。五、张德育的记账本不能反映案件面貌，不能作为定案依据。六、已扣除周浩垫付的石料款16万元。七、张文定的询问笔录均是推测，不能作为证据使用。舒城县交通局的函虽反映砂砾石缺乏，但不能证明周保平无法交付砂砾石。周保平在舒城县境内成立了舒城县金诚石料场，砂砾石都是该石料场采购，并有相应的票据为证。综上请求二审法院驳回上诉，维持原判。 周浩辩称，因为华明公司派驻的项目经理跑路，故华明公司在交通局组织的约谈会上确认了由周浩完成后续的施工任务。周浩作为华明公司的代表，履行的是职务行为，原审判决华明公司承担责任正确。公安机关的问话笔录，不能作为本案的定案依据。况且公安机关经过审查，并没有就虚假诉讼进行立案，综上请求二审法院驳回上诉，维持原判。 周保平向一审法院诉讼请求：1.依法判决被告立即付清所欠原告的砂砾石款计4830024元。2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定的事实：2017年1月4日，华明公司与舒城县交通运输局签订《舒城县2016年农村公路县级畅通工程X043（张母桥至棠树）施工合同》，由华明公司承包X043工程标段的施工，施工合同的总价款为23791445.85元，工期为365日历天。2017年3月12日，华明公司与周保平签订《砂砾石材料购销合同》，合同约定：购销范围为X043张母桥至棠树公路改造工程所需砂砾石，价格为38元每吨（总量约12.1万吨，金额约460万元），具体以实际运到工地数量为准。工程结束后，工程款一次性付清。合同的签订地点在华明公司X043工程项目经理部办公室，合同的购货方载明为华明公司，并加盖了华明公司X043项目部印章，周浩在委托代理人栏签名，周保平在合同上签名。购销合同签订后，周保平按约定陆续向上述施工路段供应混合料（本地砂砾石与混合料意思一致）。其中，2017年3月份供应469车，数量为11641.8吨；2017年4月份供应352车，数量为8634.2吨；2017年6-7月份供应2422车，数量为106829.9吨，总计供应砂砾石3243车，数量为127105.9吨。2017年10月28日，双方进行结算，周保平供货总价款为4830024.2元（127105.9吨×38元每吨）。由项目部向周保平出具验工计价单，载明总价款为4830024元，项目部工作人员牧永生作为经办人在验工计价单签名，并加盖华明公司X043项目部印章，周保平在验工计价单上签名。X043工程于2017年9月28日交付使用，于2018年1月10日验收合格。庭审中，周保平述称共拿了16万元并出具借条，标明是X043项目运输费用。 另查明，X043（张母桥至棠树）项目经理部有固定的办公室，办公室入口处悬挂有醒目的项目部标识牌，周浩系X043项目实际负责人。华明公司在与舒城县交通运输局之间的工程联系单、签证申请表、工程监理通知单、监理通知整改结果回复单上均使用过华明公司X043项目部印章。 一审法院认为，本案争议焦点为：华明公司是否系案涉购销合同的责任主体以及应否承担责任的问题。X043工程由华明公司承建，X043项目部系华明公司设立的具体负责案涉工程施工的部门。项目部印章只要在项目部运作过程中长期正常使用，或由项目负责人、授权委托人或表见代理人加盖，即具备对外效力，合同相对人无实质性审查与鉴定真伪的义务。案涉《买卖合同》购货方签字盖章处加盖有项目部公章，周浩仅仅是作为委托代理人在合同上签名，且签约地点在项目部办公室，办公室入口处悬挂有醒目的项目部标识牌，项目部印章亦在工程联系单等其他场合多次使用。周浩系X043项目实际负责人，周保平已将砂砾石交付至该项目部施工的工地。综合本案合同的缔结时间、印章的加盖、砂砾石的交付方式与地点等因素，可以认定周浩及牧永生等人的行为在客观上形成具有代理权的表象，周保平完全有理由相信周浩及牧永生签名并加盖项目部公章的行为代表华明公司。因项目部是华明公司所承建工程下设的临时性机构，不具有民事法律行为能力，故其对外签订合同以及结算行为的后果应由华明公司承担，即华明公司承担按结算数额4830024元，扣除已付16万元，支付余款4670024元的义务。据此，案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条规定判决:福建省华明路桥建设有限公司于本判决书生效之日起五日内支付周保平砂砾石款4670024元。案件受理费45440元，保全费5000元，计50440元，由原告周保平负担1680元，由被告福建省华明路桥建设有限公司负担48760元。 本院在二审期间，组织当事人进行了举证、质证。 华明公司向本院提交的新证据为：证据一、舒城县人民法院周浩询问笔录（2019年10月16日）。证明目的：在2019年10月24日胡之宝诉华明公司案件审理过程中，法官廖克武对周浩进行了询问，询问笔录显示：周浩陈述，张德育是公司会计，账目已经交给了公安局。 证据二、（2020）皖1523民初5264号民事判决书。证明目的：2020年10月26日，黄**诉华明公司案件舒城县法院作出（2020）皖1523民初5264号民事判决，认定案涉工程虽由华明公司中标，但实际施工人系周浩，判决作出后，黄**未上诉，一审判决已经发生法律效力。因此，本案一审认定周浩系X043项目实际负责人明显错误，一审法院并未对系列案件中周浩的主体身份采取统一裁判尺度，周浩是案涉工程的实际施工人。 证据三、舒城县法院（2020）皖1523民初1634号民事判决书（程坤案）。证明目的：程坤案与本案均是系列案件中同一承办法官审理的案件，从程坤案件的判决书可知，程坤也提交了与本案一样的合同和验工计价单，但是一审判决并没有按照书面形式审查的原则采纳验工计价单记载的金额，而是对程坤案是否存在买卖合同关系进行了实质审查，依据《材料汇编》所呈现的事实全部否定了程坤提交的合同、验工计价单的效力。 周保平的质证意见：对证据一的三性均有异议，没有加盖舒城法院的印章，真实性无法确认，即使是真实的，周浩陈述张德育是公司会计，但没有陈述张德育是公司唯一的会计。另张德育在账目上记载下欠多少钱，具体是什么钱，张德育也没有说清，不能由此认定是最终的欠款数额。对证据二真实性没有异议，合法性没有异议，对关联性有异议，黄**提交的证据没有加盖公司项目部印章，跟本案没有可比性，同时根据最高院判例精神，生效判决的判决结果有既判力，但是其中认定的事实没有既判力，故对证明目的有异议。对证据三的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，不能达到证明目的。 周浩的质证意见：对证据一的三性均有异议，笔录中周浩虽然陈述张德育是会计，但是张德育不是专业的会计，只是当时现场记账的工作人员，其记账也不符合记载规范，事实上会计有四人。对证据二的真实性没有异议，但判决文书有没有生效不清楚，周浩现在在看守所，是否收到文书代理人不清楚，周浩是否要上诉也不清楚，同时在这个案件中周浩因为自身自由受限，相关证据也没有提交。对证据三的证明目的有异议，程坤虽没有上诉，但是补充相关证据后另行起诉。 二审审理过程中，周保平向本院补充提交新证据为： 证据一、人工、材料、机械数量汇总表（招标过程中，业主提供的清单），证明X043线设计砂石料用量110819.1772立方米，合计约177310吨（1立方米=1.6吨）； 证据二、鉴定报告（国土局），证明周浩开采的能用于修路的矿石量是34697.84吨，另外54589.05吨不能作为建筑石料，而周保平提供的砂砾石是12.7万多吨，与周浩非法开采的山渣石数量相加后，还不到设计X043线砂石料用量总和。 本院在审理过程中，分别到监理单位、业主单位调取了监理日志、施工日志。 周保平对本院调取监理日志、施工日志的意见：对监理日志，一、真实性不予认可：1.因据工地施工人员反映，监理人员几乎不到工地去，一个月可能才去一趟，因此现在的监理日志极有可能是监理人员为完成监理任务，凭想像编写，不具有真实性。2.日志中多处使用“石料”字样，没有说明石料是山渣石还是砂砾石，不能当然认为系山渣石。3.日志中没有关于量的记载。4.水稳层中含有大量砂砾石。二、合法性不予认可，该监理日志系单方存放在监理公司，没有发包方和施工方的签字确认，不具备合法性。三、关联性不予认可。1.监理日志没有建筑材料的用量，因此不能作为认定砂砾石数量的依据。2.本案系买卖合同，应当以施工项目部认可的数量为准。 对施工日志的真实性、合法性、关联性均不持异议，且该施工日志有华明公司派遣的项目负责人李智曙参与，可以证明施工的具体过程。且施工日志中多处记录清理水塘淤泥、填筑路基石方，证明施工路段地势复杂，用了大量的砂砾石，填筑路基。 华明公司对周保平提交的新证据及本院调取证据的质证意见为：对监理日志，一、有所缺失；二、现有监理日志能够证明路基清淤换填中使用山渣石，而非按照工程量清单要求的砂砾石，因此该部分砂砾石工程量3661218.66元并未实际发生。从监理日志记录的情况来看，反映的砂砾石具体用量，与公安调查所取得的张德育账目反映的“混合料”金额1013920元大致吻合，应当采信张德育账目中显示的金额。对施工日志、鉴定报告和招标清单的真实性、合法性无异议，但是不能证明周保平诉请金额完全属实，周保平在2019年10月17日公安询问笔录中承认其送货总价值为180万元，应当以其自认金额为准。此外2019年11月16日郑立功在公安询问笔录中表示，X043县道工程用了一小部分砂砾石，路基的顶层铺了一部分，而周保平诉请金额包括了整个路基的填筑，按照预算清单，路基填筑混合料为366万余元，此部分在实际施工中，都被山渣石替代，所以也应当扣除周保平诉请路基部分的用料366万余元。 本院对华明公司所举三份证据的真实性予以确认，但因各案的处理系根据各案的具体情况而定，故对华明公司的证明目的不予采信。对周保平提供的证据的真实性予以认定，但该两份证据的证明目的系本案的争议焦点，本院将在后续予以阐述。对本院调取的监理日志、施工日志，两份日志内容记载不一致，业主方的施工日志并非原件，且两份日志只能证明使用过砂砾石，不能反映用量，故不能证明周保平所送砂砾石的数量。 二审认定的事实：2019年10月17日、2020年6月10日，周保平两次在公安机关陈述：2017年5月份一天，周浩让其向涉案的X043道路送砂砾石。周保平向本院提交的收货单只有2017年6月份、7月份的收货单，没有2017年3月、4月的收货单。周保平在二审中称2017年3月、4月向涉案工地送过黄沙。 一审认定的部分事实二审予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、华明公司是否应承担付款责任。华明公司系舒城县2016农村公路县级畅通工程X043（张母桥至棠树）工程的中标承包单位，周保平持有加盖了“华明公司舒城县2016农村公路县级畅通工程X043（张母桥至棠树）项目经理部”印章的合同及验工计价单，该枚印章在案涉工程的工程联系单、签证申请表、工程监理通知单等材料上多次使用；且华明公司在舒城县交通局主持的约谈会上亦确认“由周浩代表福建华明路桥继续协调完成剩余工程内容”，故一审法院判令华明公司承担付款责任，并无不当。 二、货款金额如何确定。本案周保平持有华明公司涉案项目部出具的（验工计价单）结算单，记载2017年3月份供应469车，数量为11641.8吨；2017年4月份供应352车，数量为8634.2吨；2017年6-7月份供应2422车，数量为106829.9吨，但从其在公安机关的陈述来看，其向涉案工地送砂砾石的时间应自2017年5月后开始，因此涉案项目部向其出具的结算单（验工计价单）中2017年3月、4月两个月共计送砂砾石20276吨，与其陈述不符，且周保平也未提供其他证据予以证明，故对该部分送货数量，本院不予确认。对于2017年6月、7月的送货数量，周保平已提供了涉案项目部的结算单（验工计价单）及送货单予以证明，华明公司未能提供充分的证据予以推翻，故对该部分数量，一审法院予以认定并无不当。因此华明公司尚欠周保平的货款金额为3899536.2元【4059536.2元（106829.9吨×38元每吨）-160000元】。华明公司上诉称，根据张德育记账的内容，周保平送货金额为521360元、尚欠款项为221360元，但因张德育制作的账本对该部分记载的金额前后矛盾，又未附原始凭证，故该账本所记款项是否全面、真实本身即具有不确定性，而相关主体在公安机关的询问笔录也不足以证实尚欠周保平的货款数额为221360元，故华明公司的该上诉理由，不能成立，本院不予采纳。 综上所述，华明公司的上诉请求部分成立。根据《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销舒城县人民法院（2020）皖1523民初1815号民事判决； 二、福建省华明路桥建设有限公司于本判决生效之日起10日内支付周保平3899536.2元； 三、驳回周保平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费45440元，保全费5000元，合计50440元，由周保平负担11443元，由福建省华明路桥建设有限公司38997元。二审案件受理费45440元，由周保平负担7443元，由福建省华明路桥建设有限公司负担37997元。 本判决为终审判决。 审判长  顾德明 审判员  丁志欢 审判员  卢文乐 二〇二一年一月二十八日 法官助理鲍芳 书记员周焱鑫 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。