河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终4487号上诉人（原审原告，反诉被告）：余广银，男，汉族，1965年9月10日生，住商城县。委托诉讼代理人：刘鸿，河南宇楼律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：樊思勇，男，汉族，1974年8月15日生，住商城县。委托诉讼代理人：卢心忠，河南天风律师事务所律师。上诉人余广银因与上诉人樊思勇合伙协议纠纷一案，不服河南省商城县人民法院（2019）豫1524民初4078号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。余广银的上诉请求：1、请求二审人民法院在原审判决的基础上,增加判决支持上诉人余广银垫付的支出394138元;增加支持被上诉人樊思勇支付上诉人余广银木工班组、钢筋工班组的保证金10万元的诉讼请求。2、请求依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实及理由：一、被上诉人樊思勇应支付上诉人余广银垫付款394138元。2014年3月19日,上诉人余广银与被上诉人樊思勇就安徽芜湖庆源春城建设工程项目签订了《合作协议书》,该协议约定了上诉人余广银与被上诉人樊思勇各自的投资数额、持股比例、工程管理与责任划分、盈余分配等事项。2019年6月21日,余广银与樊思勇对涉案合伙的工程账目进行结算后,余广银将其开支的合伙项目票据全部交给樊思勇,同时双方签字确认合均认可上诉人余广银在管伙支出费用为3914138元,余广银在樊思勇手中领取款为3520000元(含票),也就是说,双方理合伙账目期间垫付394138元(3914138元-3520000元)的事实。因此,樊思勇应当返还合伙项目经营期间余广银垫付的394138元。原审法院遗漏了上诉人余广银垫付394138元款项的事实,导致漏判,故请求中院予以改判。二、原审法院认定:“余广银对木工、钢筋工班组各5万元保证金已结算的事实未能举证证明,应认定该10万元从其应得投资款中扣减”,属事实认定错误,举证责任分配错误。关于本案该10万元的事实是:上诉人余广银与钢筋工班组和木工班组分别签订了分包协议后,收取了钢筋工班组和木工班组各5万元保证金,共计10万元,并以自己的名义分别给两个班组出具了收条。樊思勇将此款还于钢筋工班组和木工班组后,两班组应将余广银出具的收条交给樊思勇。当余广银和樊思勇结算时,樊思勇将此收条交给余广银结算时,余广银便将此款计入2014年9月5日收到条款96万元的票据中,并将此10万元的收条当场撕了,故,此款在双方结算时已经扣除。一审法院认为:“上诉人余广银未就此款已结算的事实举证证明,认定该10万元从其应得投资款中扣减”显然属举证责任分配错误。因为,如果双方在结算时未扣除过此款,樊思勇就应当提供此10万元的收据原件,现被上诉人樊思勇未能提供此款的收据原件，其应当承担举证不利的法律后果。因此,一审法院要求上诉人余广银承担已结算事实的举证责任明显是举证责任分配错误。再者,一审已查明本案所有的合伙账目均归被上诉人樊思勇管理,在庭审中,上诉人余广银也多次说明该10万元收条包含在“对账单中2014年9月5日收到条款额为96万元”的收条中,并要求樊思勇提供及说明该96万元具体明细,但被上诉人樊思勇未能举证证明该96万元具体明细的情况下,一审法院认定上诉人余广银未能提供此10万元已结算过的举证证明,并对上诉人余广银的抗辩置之不理,属认定事实错误,并导致判决结果错误。樊思勇的上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第三项,改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求,被上诉人返还上诉人合伙款691363.9元;二、一、二审诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决错误认定余广银90万元已出资到位。一审判决认为该40万元已经被生效文书认定为借款,且双方在2019年6月21日对账时也未涉及该40万元,故应当认定该40万元为上诉人的个人借款不作为投资款对待。上诉人认为,该40万元借款虽然被法院生效文书定性为借款,但生效判决同时也明确对于该借款后来是否转化为被上诉人的投资款的事实应在本案合伙协议纠纷案件中予以查明,即40万元的借款性质与后来是否转化为投资款是两个概念,两者互不矛盾。双方名义上争议的是该40万元借款是否转化为投资款,根本上双方争议的是余广银实际出资数额。双方先是在合伙协议上签署了截止2014年5月16日各自出资90万元均已到位的意见,后来又于2019年6月21日对账时签署余广银投资款894138元的意见,由此可见余广银的实际出资情况并非一成不变的,而对于两者出现差异的原因余广银并未作出合理解释和说明,更未明确举证说明其准确的出资数额和出资过程。上诉人已经充分举证并说明了双方各自出资过程及金额的事实,明确主张余广银的出资包括40万元借款转化为投资款的事实。在此情况下,余广银应当对自己实际出资过程及金额承担举证责任,其未能尽到举证责任则应承担举证不能的不利后果,进而认定上诉人主张的40万元转化投资款最终抽逃出资的事实。双方之所以在2019年6月21日对账时也未涉及该40万元,原因在于余广银此时尚未主张该40万元仍然是借款,双方对于该40万元此时尚未产生争议,所以仍然按照40万元已经出资到位的假定事实来对账。因此一审不能以当时未主张为由来否定后来抽逃出资的客观事实。二、一审认定26万元借支款为他人退还给余广银的个人应得投资款,进而判决上诉人返还余广银该款项,认定事实和适用法律错误。借支条明确了该26万元是方伟退还保证金的一部分,方伟当时实际收取保证金共计60万元,其中包括余广银出借的40万元及上诉人自有资金20万元。后来方伟退出项目时该60万元保证金未及时退还,双方协商将该60万元债权作为共同投资款,即由余广银出借的40万元转化为余广银的投资款,上诉人的20万元转为上诉人的投资款。此事实也正是前述40万元借款转化投资款的过程,是双方共同出资180万元的一部分,脱离该转化过程就不能认定余广银已经出资到位的事实。后来方伟实际于2015年1月退还60万元至余广银,该60万元虽然退到余广银手中但并不是退还给余广银个人的,也即并不是一审所认为的是余广银个人的“应得”投资款。理由是双方尚未散伙还没有到清算的时候,不存在“个人应得”的问题。此时只是合伙项目的债权得到了实现而已,只是合伙项目的60万元资产由应收账款变为现金,并没有引起合伙项目或者个人的资产数额变动。余广银作为前期的合伙账目及资产管理人,他只是基于职务行为接管款项。一审判决在认定该26万元到底是合伙资产还是余广银的个人资产问题上逻辑实际自我矛盾。一方面认定该款项是余广银个人的应得款项,但在认定余广银实际从合伙项目已经领取款项数额时并未计算该款项。如果是合伙资产就不存在上诉人向借了余广银个人款项及应返还其个人的问题;如果是个人资产，就说明余广银已经从合伙项目中领取了26万元,要么认定为其抽逃出资,要么就认定出资到位但在散伙结算时作为其已经领取金额予以扣除。因此上诉人从余广银手中支取该26万元款项本质上是从合伙账目上支取,而非向余广银个人借款,支取以后又实际用于项目支出,所以不存在上诉人返还余广银个人26万元的事实。三、一审判决错误认定余广银已经领取款项金额。一审过程中上诉人向合议庭及余广银分别提交了胶装成册的合伙账目,每套7册。其中一本黄色的账目是余广银已经支取的数额及相关证据凭证,该证据在第三次开庭过程中也进行了明确出示。该证据足以证实余广银实际已经从合伙项目支取989600元,包括:1、直接从项目部支取45万元;2、收取钢筋、木工班组保证金10万元;3、领取工程执行款36万元;4、卖废料现场分配49600元;5、直接从樊思勇手中领取3万元。一审仅认定其中的第2、3项,对1、4、5项在当事人举证、事实认定和说理分析部分均未提及,程序严重违法。上诉人提交的相关证据真实合法有效,应当予以采信,进而认定余广银实际领取金额为989600元。樊思勇答辩称，一、余广银要求答辩人支付所谓垫付款394138元不能成立。余广银一审诉讼过程中，起诉状称2019年6月21日对账单中894138元是他个人的结算后应分得款项，后一审第三次庭审中又称是余广银的二次追加投资款，现在又就其中的394138元上诉说是他个人的垫付款并要求支付，其主张和逻辑混乱程度可见一斑。2019年6月21日签署了结论性意见为余广银投资款894138元的对账单。该对账单计算过程为余广银经手支出减去在樊思勇手中支取，剩余为余广银投资款。双方之所以这样结算，原因在于双方未建立单独的共管账户，余广银管账期间将个人财产与合伙资产混同，其实际出资款数额不断变动。所以在余广银交账时双方对账，余广银经手支出减去从樊思勇手中支取款项，剩余合伙支出即为余广银个人垫付，也即余广银的最终投资数额。此时的对账结论建立在双方就40万元借款转化投资款的事实尚未产生争议的时候，所以经双方对账核算余广银期间实际出资数额为894138元。余广银上诉称的394138元垫付款是这投资款中的一部分，性质是投资款。既然是投资款就投入到合伙项目上去了，最后根据项目盈亏及分担比例进行分红或者亏损了，无论怎么算账都不存在答辩人向余广银返还他的投资款的问题，余广银的该条上诉理由不能成立。二、余广银所称木工、钢筋班组保证金的上诉理由不能成立。两个班组共计10万元保证金是由余广银直接收取，有樊思勇直接退还，这个基本事实是可以确定的。樊思勇退还保证金有和班组签订的结算单为据，不存在余广银所编撰的出具收条又撕毁的事实。余广银所称计入2014年9月5日的96万元收条并且以向答辩人移交了财务资料为由要求答辩人承担举证责任，答辩人认为不能成立。首先双方的财务账目是不健全的，健全了也不会有今天的争议和诉讼。余广银凭什么说96万元收条存在进一步依据明细，压根不存在96万构成的票据的话又如何让答辩人提供。该收条明确载明的是收到工程款，没写包含班组保证金，事实上是答辩人从项目部领取的工程款交给余广银。与该收条内容类似的收据很多，答辩人解释了该96万收条的构成，余广银还可以随口主张是任何一张金额大于或等于」0万元的收条，都让答辩人来举证显然强人所难。反倒是余广银作为款项的收取者，应当对该资金的去向说明原因，承担举证责任。其至今未能举证证明在结算时已经作入账内，且在其管账期间个人财产与合伙财产混同，在此情况下认定为其已经个人支取并无不当。余广银答辩称，一、原审认定余广银90万元出资已到位是正确的。因为，其一、双方合伙的涉案工程是由樊思勇联系的，所以，所有与对方交涉的问题均由樊思勇出面处理；其二、余广银的投资款全部交给樊思勇，由樊思勇负责开支，具体开支到什么地方，余广银并不知晓，该举证责任在于樊思勇，而不是樊思勇所称的举证责任在于余广银；其三、2014年5月16日，双方相互签字确认各自投资款90万元资金已到账，说明余广银已实际投资到账90万元；如果樊思勇认为余广银的90万元投资未到账，那么该举证责任在于樊思勇。现樊思勇未能提供相关证据证实余广银未交付投资款，所以，应当按照双方签字确认的事实予以认定；其四、樊思勇称2014年1月5日的借款40万元后转为投资款没有任何证据。因为2014年1月5日，双方还没有开始合伙承包该案工程，樊思勇也未在合同中注明有借款转为投资款的情况。退一步说，如果是借款转为投资款，那么，樊思勇应收回借条，同时出具投资款的收条，这样才符合正常的交易习惯。现余广银还持有樊思勇出具给余广银40万元借款的借条原件，怎么能证实40万元借款转为投资款了？其五、2019年6月21日，双方在对账时，因余广银手中有马典淮出具的两张50万元保证金条据的原件，所以，双方均认可每人有50万元的保证金条据在马典淮手中，因此，确认了余广银应得其中一笔50万元保证金的事实。同时，该对账单中显示：余广银在樊思勇手中领取款为352万元（实为票据），而余广银交给樊思勇的支出票据为3914138元，即余广银为合伙体垫支394138元，所以，该结算单只证实余广银还有50万元的保证金在恒和公司，以及余广银为合伙体垫支394138元的事实，而不是证实余广银的投资款为894138元。二、原审认定26万元借支款为他人退还给余广银的个人应得投资款，判决樊思勇返还给余广银认定事实和适用法律是正确的。交付给方伟的60万元保证金系双方每人交付的30万元。余广银的30万元交给樊思勇后，由樊思勇一块交给方伟，后因方伟工程未搞好，所以，该60万元应由方伟退还给余广银、樊思勇各30万元。因余广银与方伟不接触，所以，该60万元方伟退没退、什么时间退的，余广银并不知悉。直到2015年10月9日，余广银问樊思勇这个问题时，樊思勇才说，方伟的保证金退了，但余广银的30万元被樊思勇私用装修房屋使用了，余广银就让樊思勇写个条，樊思勇扣除此前余广银在其手中拿过的4万元现金后，出具了26万元的借条，并注明系方伟退还的保证金。因此，该事实十分清楚，不存在任何争议。如果按樊思勇上诉称系40万元借款转化为方伟的保证金，方伟的保证金退还后又作为马典淮的保证金，那么，交给马典淮的100万元保证金的时间为2014年3月12日（有马典淮出具的收条为证），而樊思勇给余广银出具借条26万元的时间为2015年10月9日，既然在2014年该26万元已作为投资款了，那么樊思勇为什么在一年多后，又给余广银出具借到投资款的借条？既然已作为投资款了，为什么不给余广银出具收到投资款的收条？另外，在余广银起诉樊思勇借款66万元的民事诉讼时，樊思勇辩称该26万元作为合伙体支出了，但要说明的是，即使樊思勇收回的该26万元作为支出合伙体支出了，那么，樊思勇在与余广银结算合伙体的账时26万元的支出票据已经作为樊思勇经手的支出在合伙体中报销了。该26万元樊思勇也应该还给余广银；但客观事实是在双方的合伙支出账目中，根本没有该26万元的支出票据或反映该26万元用于合伙支出的事实，因此，该26万元应由樊思勇返还给余广银毫无争议。三、原审认定余广银已领取工程执行款36万元正确，对于其他款项余广银均未领取。1、关于直接从项目部支取45万元的问题。从樊思勇出具的45万元的条据原件来看，要么打“x”，要么注明“已结算”，说明该45万元的票据，双方已经结算过，余广银已经给樊思勇出具过条据，所以不存在再算一次的问题。2、关于收取钢筋、木工班组共10万元保证金的问题。余广银在上诉时已陈述清楚，这里不再重复。3、关于领取工程执行款36万元，余广银认可，也是事实，且是经过樊思勇在安徽振宏律师事务所签字同意后，律师才让余广银领出的。可以说，合伙期间，余广银从未从甲方支取过一分钱，所有钱都是樊思勇支取、开支，樊思勇反诉和上诉称余广银多领六、七十万元，那么，余广银想问，我从哪儿领的钱？4、关于卖废料现场分配49600元的问题。卖废料双方现场各分49600钱，既未算本次诉讼的收入，也未作本次诉讼的支出，与合伙账目没有任何关系，当然不能再作为余广银已领取的款项计算。5、关于余广银从樊思勇手中领取3万元现金的问题。该3万元的条据双方已经结算过，且原条上打有“x”，现樊思勇拿出此条，显然不能再重新计算。余广银向一审法院起诉请求：1.请依法判令被告支付原告应得合伙款项1104355元（不包括楼体涂料、水电安装费用1000000元保证金及利息和芜湖县人民法院应退还的诉讼费用）；2.本案诉讼费用由被告承担。原告当庭变更诉讼请求金额为1104834元，并增加诉讼请求：要求被告返还原告合伙借支款260000元。樊思勇向一审法院反诉请求：判令反诉被告返还反诉原告工程款780012元。一审查明事实：原告余广银与被告樊思勇共同投资合伙承包安徽盛绿建设工程有限公司承建的安徽芜湖庆源春城建设工程项目的部分劳务工程，双方于2014年3月19日签订《合作协议书》，合伙投资实施上述工程项目，该协议对原、被告各自投资的数额、持股的比例、工程管理与责任划分、盈余分配等事项进行了约定。协议特别约定，由被告樊思勇负责该合伙工程的整体运行并由其负全责，由原告余广银负次责。原、被告双方同时在该协议中相互签字确认，截止2014年5月16日，各自投资90万元资金全部到位。工程完工后，原、被告双方因结算问题发生纠纷。原告诉至法院后，被告在举证期内提起了反诉。为了解决原、被告之间的工程款结算问题，依据被告的申请，法院委托相关审计机构进行审计，但最终因双方对账目支出争议太大，审计机构无法审计。被告为此支付审计费2万元。法院庭后组织原、被告进行对账，双方经过核对，共同认可项目总支出为10253183.50元，同时约定对账后所有对外应付欠款视为已由被告樊思勇支付，如未支付部分亦由被告樊思勇负责清偿；共同认可的总收入是11649655.70元。原、被告在对账的同时，对损失分担比例也达成了一致意见，即各承担50%。另查明，原、被告曾于2019年6月21日对双方合伙的工程账目进行结算后，原告余广银将其持有的合伙项目票据全部交给被告樊思勇，同时双方签字确认原告余广银的投资款为894138元。原告余广银当庭自认从安徽振宏律师事务所领取合伙项目款360000元，同意从其应得合伙项目款中扣除。对有争议的证据和事实，法院认定如下：原、被告双方对总支出已达成一致意见，没有争议，双方的争议焦点在总收入部分的投资分配上。（一）关于原告余广银领取钢筋、木工班保证金合计10万元如何定性的问题。原告余广银认可其领取了该10万元，但其向被告樊思勇出具了收款条，在结算时已经扣除；而被告樊思勇否认扣除过此款，应在此次结算时作为原告余广银收回的投资款予以扣除。鉴于原告余广银对此款已结算的事实未能举证证明，法院应认定该10万元应从其应得投资款中扣减。（二）关于原、被告各自出资90万元是否到位的问题。虽然原、被告均在其双方于2014年3月19日签订的《合作协议书》中注明各自投资90万元均已到位，但双方对被告樊思勇向原告余广银分别出具一张40万元的借条和一张26万元的借支条争议较大。原告余广银诉称该66万元为被告樊思勇的个人借款，与合伙项目无关，而被告樊思勇辩称其中40万元包含在原告余广银出资90万元中，该款已由前期的借款转为后期的投资款，因疏忽大意未收回该借条，由于其中40万元已被告信阳市中级人民法院认定为借款，故在原告的投资款中应扣除40万元，其实际投资款只有50万元，另外26万元应包含在工程总支出款中。鉴于其中40万元已被告信阳市中级人民法院认定为借款，且双方在2019年6月21日对账时也未涉及该40万元，被告樊思勇的辩解理由缺乏事实依据，法院不予采信，应认定该40万元为被告樊思勇的个人借款，不作为投资款对待。对于另外26万元借支款的问题，由于被告樊思勇在借支条中明确注明此款系他人退还给原告余广银的应得投资款，因双方继续合伙经营，被告樊思勇持有该款而一直未返还给原告余广银，故应认定该26万元系原告余广银追加的投资款，应由被告樊思勇返还。一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵守诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。原、被告合伙账目经法院主持双方结算，事实清楚，对双方有争议的部分，法院依法进行了认定。法院依据原、被告双方的对账结果及双方对亏损承担比例达成一致意见，并结合法院认定的事实，双方结算后剩余款项为1396472.2元（总收入11649655.70元减去总支出10253183.50元），按各自承担亏损比例折算为698236.1元（1396472.2元×50%）,扣除原告余广银已领取的10万元保证金及自认已领取36万元，另加被告樊思勇的借支款26万元，原告余广银应得款为498236.1元。由于所有账目最后都归被告樊思勇管理，故应由被告樊思勇向原告余广银支付498236.1元。因此，原告余广银要求被告樊思勇支付合伙款498236.1元部分的诉讼请求，法院予以支持。被告樊思勇要求原告余广银返还工程款780012元的反诉请求，法院不予支持。综上所述，为了保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序和社会诚信，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、本诉被告樊思勇于本判决生效之日起三十日内返还本诉原告余广银合伙款498236.1元。二、驳回本诉原告余广银的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告樊思勇的反诉请求。本诉案件受理费14739元，反诉案件受理费11600元，鉴定费20000元，合计46339元，由原告余广银负担15965元，由被告樊思勇负担30374元。二审查明的主要事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、余广银所称的394138元“垫付款”应否予以返还？二、10万元保证金应否扣除？三、余广银90万元出资是否到位？四、26万元借支款如何认定？关于争议焦点一，上诉人余广银与上诉人樊思勇于2019年6月21日就庆源春城一期工程进行了结算，余广银、樊思勇均在结算单上签字确认。余广银上诉所称的394138元“垫付款”已经计算在该结算投资款中，不应再予以返还。关于争议焦点二，当事人对自己提出的主张，应提交证据予以证实。余广银认可其本人领取了钢筋、木工班的10万元保证金，虽上诉称该款项在与樊思勇结算时已经进行了扣减，但未提交证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果。故一审判决在余广银应分配的合伙款项中将该10万元予以扣除并无不当。关于争议焦点三，樊思勇、余广银2014年3月19日签订的《合作协议书》上备注“结止2014年5月16日樊思勇余广银两人每人投入玖拾万元资金到位”，樊思勇、余广银均在该备注内容下方签字确认，视为对上述内容的认可。樊思勇虽上诉称向余广银借款的40万元实际转化成了余广银的投资款，但该40万元已经被生效法律文书[（2019）豫15民终4492号民事判决书]确认为樊思勇向余广银的借款，且双方在2019年6月21日对余广银的投资款进行确认时亦未提及该40万元，故一审法院认定余广银90万元出资款出资到位亦无不当。关于争议焦点四，2015年10月9日樊思勇向余广银出具的26万元条据上明确显示为“借支”，且双方当事人均认可该款项来源于案外人方伟退还给余广银的工程保证金，应作为合伙财产予以分配，一审法院判决26万元全部归属于余广银显属不当，余广银应得部分为13万元（26万元×50%）。故樊思勇应返还给余广银合伙款368236.1元。综上所述，余广银的上诉请求不能成立；樊思勇的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，判决结果应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省商城县人民法院（2019）豫1524民初4078号民事判决第二项、第三项和诉讼费负担部分。二、变更河南省商城县人民法院（2019）豫1524民初4078号民事判决第一项为：樊思勇于本判决生效之日起三十日内返还余广银合伙款368236.1元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10713元，由余广银负担7212元，由樊思勇负担3501元。本判决为终审判决。审判长  谭晓燕审判员  胡晓峰审判员  周振力二〇二一年一月七日法官助理熊莉萍书记员胡畔