浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终4915号 上诉人（原审原告）：陈学贵，男，1972年6月30日出生，汉族，住台州市路桥区。 委托诉讼代理人：贾丹丹，浙江法校（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙维波，浙江法校（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波协合劳务有限公司。住所地：宁波市海曙区望春路****。 法定代表人：梁波，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈中健，男，该公司员工。 上诉人陈学贵因与被上诉人宁波协合劳务有限公司劳动争议一案，不服浙江省宁波市海曙区人民法院（2020）浙0203民初4698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 陈学贵上诉请求：依法撤销宁波市海曙区人民法院作出的（2020）浙0203民初4698号民事判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。事实和理由：一审法院对“被告解除原告之间的劳动合同是否为合法解除”认定错误。1.被上诉人处罚上诉人无限期停岗违法。2018年6月30日，上诉人受被上诉人派遣至宁波公运公共交通有限公司担任902公交车驾驶员。2019年6月上诉人与案外人发生一起交通事故，事故经交警部门认定上诉人无责任，故上诉人不存在违反八大禁令的事实。2019年9月26日被上诉人通报90201路公交车于9月18日7时55分至8时30分上诉人在行驶途中多次危险驾驶，在未到达站点，车速较快的情况下开启前后车门，违反“八大禁令”，驾驶员（上诉人）无限期停岗。对于该通报，首先，经查看监控上诉人9月18日7时55分至8时30分在行驶中并没有危险驾驶。其次，上诉人在出发前由出发点缓慢将车开至起点站时为了散发车内气味遂将车门打开通风，间距不至2分钟，车上也无任何乘客，虽然该操作不规范但尚未达到违反“八大禁令”，被上诉人予以无限期停岗处罚显然具有明显的惩罚性，属于过度处罚。再次，从通报上看，9月份里总共有8个驾驶员违规，其中90505越站处罚停岗三天；90513越站处罚停岗三天；90219开车使用手机处罚停岗三天；90202开车使用手机六次，累计7分钟，处罚停岗三天。而上诉人的情形比其他驾驶员情形轻微或差不多，却处罚无限期停岗，进一步说明了被上诉人处罚的不合理、不合法。被上诉人不仅处罚上诉人无限期停岗，而且在2019年10月17日再次处罚责令其作出书面检讨，给予上诉人警告处分，取消星级驾驶员资格，扣奖金并免2个月年终奖。上诉人认为一事不能重复处罚，被上诉人的两次处罚行为均缺乏事实和法律依据。2.被上诉人调整路线不合法、不合理。被上诉人处罚上诉人无限期停岗，上诉人在家待岗一个多月，曾多次找被上诉人询问何时上岗未果。2019年11月23日上诉人发书面函询问，被上诉人才于2019年11月27日通知上诉人谈话，要求将上诉人调线开981路公交。上诉人认为如第1点所述并没有违反八大禁令的事实存在，被上诉人要求将上诉人从开902路公交调整到开981路公交本身就是不合法的。但上诉人迫于生活压力，经济困难等原因，不得不妥协，遂答应先去981路公交跟车，于同年9月28日、9月29日、9月30日跟车三日。后上诉人发现开981路公交来回路程循环开需要二个多小时，中间没有休息，不能停车，不能上厕所。而原来开902路公交单趟时长约80分钟，中间可以休息几分钟上个厕所。上诉人正常喝水，憋尿无法持续二个多小时，遂将此情况与用人单位的王主任进一步沟通要求其将上诉人调整继续开902路公交或其他时长一个半小时左右的路线，用人单位要求上诉人到医院开证明。上诉人也曾到医院检查，憋尿时间系每个人有所差别，上诉人目前并没有出现病理性改变。另外，经上诉人了解，开981路公交的工资水平相较于开902路公交的工资有所降低。3.员工奖励与违纪处理规定未经民主程序制定且未经公示。根据《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处罚若干问题的指导意见（试行）》第三十条规定，劳动合同法实施后，用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过该法第四条第二款规定的民主程序的，一般不能作为仲裁委员会处理劳动争议案件的依据。本案中，被上诉人应当提供规章制度经过民主程序的证据。4.被上诉人未履行事先通知工会义务。根据劳动合同法第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案中，被上诉人未履行通知工会的义务，程序违法。综上所述，被上诉人解除与上诉人的劳动合同是违法的，应当赔偿违法解除劳动合同的经济赔偿金。 宁波协合劳务有限公司辩称，一审判决正确，合理合法，上诉人的上诉请求与事实不符，应当维持原判。 陈学贵向一审法院起诉请求：1.宁波协合劳务有限公司支付陈学贵违法解除劳动合同赔偿金71017.92元；2.宁波协合劳务有限公司支付陈学贵20**年12月1日至2019年12月16日的工资2959元。 一审法院对双方无争议的事实认定如下：2014年2月28日，双方签订劳动合同，陈学贵被派遣至宁波公运公共交通有限公司任公交车驾驶员。双方最后一次签订的劳动合同中约定：合同期自2018年6月30日至2020年6月30日；工时制度为不定时工作制度；陈学贵由宁波协合劳务有限公司以劳务派遣的形式安排至宁波公运公共交通有限公司工作；派遣期间陈学贵需严格遵守用工单位的规章制度，服从用工单位的日常管理，完成用工单位分配的工作任务和各项考核指标等。陈学贵被派遣至宁波公运公共交通有限公司后，驾驶902路公交车。2019年9月26日宁波公运公共交通有限公司发出通报，载明因陈学贵于9月18日在行驶途中多次危险驾驶，在未到站点，车速较快的情况下开启前后车门，违反“八大禁令”，无限期停岗。宁波公运公共交通有限公司又于同年10月17日作出《关于对劳务派遣驾驶员陈学贵同志的处理决定》，因两次违反公交车驾驶员“八大禁令”，未严格遵守公司各项规章制度等，对其作出书面检讨、警告处分、取消星级驾驶员资格及对其扣奖，并免2个月年终奖的处理。同年11月22日，宁波公运公共交通有限公司告知陈学贵改为开981路公交车，陈学贵表示不同意。同年11月23日，陈学贵向宁波公运公共交通有限公司发函询问重新上岗时间。同年11月27日，宁波公运公共交通有限公司再次与陈学贵沟通，要求其驾驶981路公交车，同意其跟车2-3天熟悉情况，并明确若12月1日陈学贵不到岗上班，视为旷工，陈学贵同意先跟车。同年12月2日，陈学贵以981路公交车单趟需2小时以上，时间长身体无法适应为由向宁波公运公共交通有限公司提出新调整的路线无法接受，宁波公运公共交通有限公司告知陈学贵有正当理由可以提供医院出具的证明。但陈学贵后未提交医院出具的证明。同年12月1日起陈学贵再未到宁波公运公共交通有限公司上班。同年12月13日，宁波公运公共交通有限公司向宁波协合劳务有限公司发函，以陈学贵自2019年12月1日起连续旷工达到十个工作日为由，退回宁波协合劳务有限公司。同年12月16日，宁波协合劳务有限公司向陈学贵发出《解除劳动合同通知书》，以同样的理由决定与陈学贵解除劳动合同。 另查明：902路公交车的始末站分别为市中医院至雅戈尔动物园南门，约28.50千米，共45站；981路公交车的始末站分别为江厦桥东至八工区，约20.90千米，共33站。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：关于陈学贵是否知晓规章制度，宁波协合劳务有限公司提交了《宁波公运集团股份有限公司员工奖励与违纪处理规定》及领取记录清单各一份，拟证明该规定已发给陈学贵。经质证，陈学贵认为领取单上虽然签了名，但是没有领取过该规定，落款时间也不对。经审查，虽然落款处日期与陈学贵进入宁波公运公共交通有限公司工作的日期不一致，但该份领取记录记载了多个人的领取记录，宁波协合劳务有限公司称落款日期为之前的领取者记录的落款日期有合理之处，且该份记录上面的内容均为打印件，陈学贵在签名时应当知道所签的内容以及法律后果，故对陈学贵的抗辩一审法院不予采纳，对该份证据一审法院予以认定。根据该规定第十条，连续旷工时间达到十个工作日可予解除劳动合同处理，对该事实一审法院予以认定。 一审法院认为，本案的主要争议焦点为宁波协合劳务有限公司解除与陈学贵之间的劳动合同是否为合法解除，即陈学贵是否有权拒绝接受宁波公运公共交通有限公司调整其驾驶线路的工作安排。首先，陈学贵、宁波协合劳务有限公司在劳动合同中约定的工作岗位为驾驶，工作地点为宁波。宁波公运公共交通有限公司调整驾驶线路的行为并未变更劳动合同关于工作岗位和工作地点的约定。其次，宁波公运公共交通有限公司作为用工单位，根据工作情况，其有权在不降低陈学贵工作报酬的情况下，调整其驾驶的公交车线路。902路与981路公交车的始末站均位于宁波市海曙区老城区及东钱湖，，地理位置接近902路公交车全程约28.50千米，共45站，而981路公交车全程约20.90千米，共33站，根据调度日记显示，驾驶时间并无显著差别，且在合理驾驶时间范围内，并无证据显示上述调岗行为将降低陈学贵工作报酬或岗位层级。陈学贵虽主张其身体不适应改变后的驾驶工作，但未提供医院开具的证明等证据予以证明，对此一审法院不予采纳。综上，一审法院认为，宁波公运公共交通有限公司将陈学贵驾驶的公交车线路从902路公交车调整为981路公交车的行为，属于企业正常工作调整行为，并未损害陈学贵的利益，陈学贵应当服从宁波公运公共交通有限公司的工作安排。然而陈学贵自12月1日起未到宁波公运公共交通有限公司上班，已连续旷工十天以上，违反宁波公运公共交通有限公司的规章制度，根据制度规定，宁波公运公共交通有限公司作为用工单位可以将陈学贵退回给宁波协合劳务有限公司，宁波协合劳务有限公司可解除劳动合同。陈学贵要求宁波协合劳务有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金及旷工期间的工资的诉请，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第三十九条第一款第二项、第六十五条第二款规定，作出判决：驳回陈学贵的诉讼请求。 本院二审期间，宁波协合劳务有限公司依法提交如下证据：1.宁波市海曙区段塘街道总工会出具的海段总工【2017】27号文件一份，拟证明工会成员系依法成立。2.通知工会函一份，拟证明工会知晓陈学贵劳动合同违规解除事项。陈学贵质证认为，上述两份证据均非二审新证据。本院经审查认为，宁波协合劳务有限公司提交的证据，不属于二审新的证据，不予认定。 陈学贵未向本院提交新的证据。 二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。陈学贵由宁波协合劳务有限公司以劳务派遣的形式安排至宁波公运公共交通有限公司工作，双方劳动合同约定“派遣期间陈学贵需严格遵守用工单位的规章制度，服从用工单位的日常管理，完成用工单位分配的工作任务和各项考核指标等”系事实。用工单位宁波公运公共交通有限公司，根据实际需要和陈学贵工作表现，在不降低陈学贵工作报酬的情况下，调整陈学贵驾驶的公交车线路，且从调整前后线路始末站的地理位置、公交车全程站点及驾驶时间来看，并无显著差别。故一审法院认定宁波公运公共交通有限公司将陈学贵驾驶的公交车线路从902路公交车调整为981路公交车的行为，属于用工企业正常工作调整行为，并未损害陈学贵的利益，陈学贵应当服从宁波公运公共交通有限公司的工作安排。本院认为，具有事实与合同依据，并无不当，予以认可。2019年11月27日，宁波公运公共交通有限公司要求陈学贵驾驶981路公交车，陈学贵同意先跟车熟悉，事后其仍以981路公交车单趟需2小时以上，时间长身体无法适应为由向宁波公运公共交通有限公司提出新调整的路线无法接受，在宁波公运公共交通有限公司告知陈学贵有正当理由可以提供医院出具的证明，但陈学贵事后未提交医院出具的证明，且从2019年12月1日起其再未到宁波公运公共交通有限公司上班的情况来看，宁波公运公共交通有限公司作为用工单位因陈学贵自2019年12月1日起未到宁波公运公共交通有限公司上班，已连续旷工十天以上，属违反宁波公运公共交通有限公司的规章制度为由，将陈学贵退回给宁波协合劳务有限公司及2019年12月16日，宁波协合劳务有限公司以陈学贵连续旷工达到十个工作日以上，严重违反用工单位的规章制度为由，决定与陈学贵解除劳动合同并向其发出《解除劳动合同通知书》，一审法院对此认可宁波协合劳务有限公司可解除与陈学贵劳动合同，本院认为，事实与法律依据充分，予以确认。陈学贵上诉认为宁波协合劳务有限公司解除与其的劳动合同是违法的，应当赔偿违法解除劳动合同的经济赔偿金的上诉请求，缺乏理由，本院难以支持；陈学贵上诉要求宁波协合劳务有限公司支付其2019年12月1日至2019年12月16日的工资2959元，因该期间属陈学贵旷工期间，故一审法院不予支持陈学贵旷工期间的工资的诉请，并无不妥。 综上所述，陈学贵的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判； 本判决为终审判决。 审判员  徐盛森 二〇二一年一月十四日 书记员  吴佳易