北京知识产权法院民 事 判 决 书(2021)京73民终103号上诉人（一审被告）：宁波红苹果树教育科技有限公司，住所地浙江省宁波市海曙区公园路**（2-33）(J-34)室。法定代表人：吴翔，总经理。委托诉讼代理人：陈大豪，河南格思律师事务所律师。上诉人（一审被告）：刘雪君，女，1972年1月18日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。委托诉讼代理人：陈大豪，河南格思律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：北京托马斯教育咨询有限公司，，住所地北京市海淀区车公庄西路**华通大厦****局部****法定代表人：张振华，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：王大恒，北京瀛和律师事务所律师。上诉人宁波红苹果树教育科技有限公司（简称红苹果树公司）、刘雪君与被上诉人北京托马斯教育咨询有限公司（简称托马斯公司）特许经营合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称一审法院）作出的（2020）京0108民初9518号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理。红苹果树公司的委托诉讼代理人陈大豪，刘雪君，刘雪君与托马斯公司的委托诉讼代理人王大恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。红苹果树公司、刘雪君上诉请求：一、请求撤销一审判决并依法判决驳回被上诉人的起诉；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人托马斯公司依据其与刘雪君签订的协议履行期届满后侵犯了注册商标专用权，提起了本案诉讼，属于同一事实分别以违约责任与侵权责任二次重复起诉。二、二次诉讼的一方财产权益受益主体均是托马斯公司，一方财产权益受损主体均是刘雪君，属于同一当事人之间的二次诉讼。综上所述，被上诉人托马斯公司依据同一行为事实产生于同一当事人之间，分别在宁波市海曙区人民法院以未来星公司的名义提起商标侵权纠纷诉讼后，又在北京市海淀区人民法院再次提起合同纠纷，违反了《中华人民共和国合同法》第122条关于违约责任与侵权责任竞合不得重复起诉的规定，也符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第247条重复起诉处理的规定，一审判决只从原被告名字认定是否属于同一当事人之间，而不区分未来星公司是托马斯公司的全资子公司这一基本事实，认定事实适用法律错误，应当依法裁决驳回起诉。托马斯公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。托马斯公司向一审法院起诉称：1.判令二被告立即停止经营托马斯学习馆、停止使用原告的标语、标识、标记、产品和资料，停止销售托马斯的所有产品；2.判令二被告共同向原告支付违约金30万元；3.二被告支付律师费、公证费及相关差旅费25000元；4.二被告承担本案诉讼费。事实和理由：托马斯公司为从事幼儿教育的机构，在长期经营中形成自己独有的教学体系，在全国有众多的直营校和合作校，全国有多家校区。2016年4月6日，托马斯公司与刘雪君签订特许经营合同《托马斯教育集团咨询协议》（以下简称涉案协议），协议有效期为2016年5月28日至2019年5月27日，涉案协议约定：“任何原因终止或解除后，乙方应履行以下义务：立即停止经营托马斯学习馆，停止使用甲方任何方式、程序、技术、格式、标语、标识、标记、产品和资料，停止销售托马斯产品”。后刘雪君为履行协议成立红苹果树公司。该协议履行届满后，刘雪君、红苹果树公司仍然使用我方标语、标识、标志、产品、资料对外经营和宣传的行为构成违约，故诉至法院。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织双方当事人进行了证据交换和质证，一审法院认定如下：2016年4月6日，原告（甲方）与刘雪君（乙方）签订涉案协议，该协议中约定：4.1乙方应遵守国家法律、法规、管理条例对民办培训机构的各项规定，并遵守甲方的各项制度和本协议的规定。4.9乙方在本协议履行期间或期满止后，均将维护甲方的商号、知识产权和保守甲方商业秘密，均不得以任何形式在体系内外从事一切侵害甲方商誉、破坏体系稳定的行为。4.10乙方作为本地培训机构的投资人，同意为本地培训机构履行本协议承担连带保证责任，担保责任的范围包括：本地培训机构的债务、利息、违约金及维权方因维权而支付的律师费、诉讼费、仲裁费及相关差旅费用。7.4若乙方违反本协议的约定使用专用商标的，应向甲方支付人民币30万元的违约金。17.8本协议因任何原因终止或解除后，乙方应履行以下义务：（a）立即停止经营托马斯学习馆，停止使用甲方专用商标，停止使用甲方任何方法、程序、技术、格式、标语、标记、标识、产品和资料，停止销售托马斯产品；（e）如乙方未按本条约定履行义务，则乙方需向甲方支付赔偿金人民币30万元。18.1甲方、乙方及乙方成立的培训机构应当严格遵守本协议约定，任何一方违反本协议约定视为违约，违约方向守约方承担违约责任，违约金为30万元人民币。2019年5月22日，托马斯公司向刘雪君、红苹果树公司发送《协议合同到期与续约的通知》（以下简称通知），载明：1.在2019年5月27日前，如运营管理部门没有收到回复则按不继续签订处理，双方签订的原协议将在到期后自动终止；2.服务系统的权限将于2019年5月28日正式关闭，托马斯品牌体系内的全部课程将停止使用，课件到期后，将不再提供课件激活授权和课件的整体维护服务，在教学、运营、工程、课程研发等方面的服务业随即终止，不再提供任何方面的支持服务，不再进行任何的教辅产品的售卖；3.如在2019年5月27日前若向托马斯公司支付续签费用全款，则托马斯公司愿为其保留续签费咨询费单点校区课件及品牌使用费9万元/三年的优惠政策。2019年10月16日下午，浙江省宁波市信业公证处公证员何础成与工作人员罗婉平及托马斯公司的委托代理人张鑫来到宁波（鼓楼戏台旁、麦当劳隔壁），对该培训机构的外观进行拍照。进入该培训机构后，公证人员确认并了解了该培训机构正在营业并开设早教课程的现状，并在此过程中对该培训机构内部环境进行了拍照，共实时拍摄照片16张，离开时取得该培训机构宣传册一本。后宁波市信业公证处出具（2019）浙甬业证民字第7477号公证书一份。根据公证书所附照片显示，该培训机构门头、墙面上及前台柜立面、房间内的前台、背景墙、走廊两侧墙面上的挂图中标有盾牌加绶带组合图形及“THOMASENGLISHSCHOOL托马斯英语”字样，在该培训机构使用“托马斯英语”“托马斯专业少儿英语”“托马斯学校”等字样。该培训机构宣传册上亦标注有盾牌加绶带组合图形及“THOMASENGLISH托马斯英语”“托马斯学习馆”等字样。托马斯公司主张刘雪君、红苹果树公司的违约行为系在涉案合同终止后违反合同约定使用托马斯公司的标语、标识、标记、产品和宣传资料，托马斯公司并当庭明确其本案不主张第19706172号托马斯图形商标的相关权益。托马斯公司支付公证费3000元并开具了相应发票。托马斯公司为证明其店面装潢及字号具有较大知名度，提交了部分校区的户外宣传招牌、户外广告、旗帜、推广活动的照片以及所获得的荣誉、证书的网页打印件。刘雪君、红苹果树公司抗辩称托马斯公司主张的上述违约行为已由宁波市海曙区人民法院对未来星公司诉红苹果树公司商标侵权纠纷做出的（2019）浙0203民初13505号（以下简称13505号判决书）生效判决书中予以认定，故不应在本案中进行重复评价。为此，二被告提交了13505号判决书及履行收据，该判决书认定：“经查，被告红苹果公司成立于2016年4月27日，原法定代表人刘雪君，后由刘雪君变更为吴翔。注册资本500万元，经营范围为教育软件开发、批发、零售，教育软件技术转让，文化艺术交流活动的组织、策划，市场营销策划，企业管理咨询，商务信息咨询，翻译服务，展览展示，会务服务。上述协议签订后，由红苹果公司按合同约定开办并运营了宁波鼓楼步行街二楼托马斯学校，协议于2019年5月27日到期后，双方未再续签。庭审过程中，原告确认案涉商标在托马斯公司与刘雪君履行上述协议期间由托马斯公司许可红苹果公司使用，对被告履行协议期间的使用行为不主张权利。……本案中，被告在其开办的托马斯学校教学点的门头、房间内的前台、背景墙、走廊两侧墙面上使用涉案标识具有识别服务来源功能，系商标性使用，且与原告第19706172号注册商标核定使用的服务类别相同。经当庭比对，原告第19706172号注册商标整体形象为盾牌加下部环形绶带图案组合，盾牌图形正中有粗细两条“V”字形斜纹，“V”字底部至盾牌顶部是一个大写的英文“T”字样。被告使用的部分标识为盾牌组合图形加“THOMASEDUCATION托马斯教育”，部分标识为盾牌组合图形，盾牌图形部分整体形象除环形绶带上标有英文“THOMASENGLISHSCHOOL”及颜色区别外，“V”字形斜纹、大写“T”字及环形绶带等构图要素基本相同，易使相关公众对服务的来源产生误认或者认为其来源与原告商标核定服务类别有特定的联系，构成商标近似。被告在与托马斯公司签订的协议到期后未经商标权人许可继续使用案涉标识，侵犯了原告第19706172号注册商标专用权，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。”上述事实，有原告提交的涉案协议、补充协议、邮件截图、照片、网页打印件、公证费发票复印件，二被告提交的13505号判决书、履行收据及一审法院庭审笔录等证据材料在案佐证。一审法院认为：商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。原被告之间签订的涉案协议符合商业特许经营合同的条件，故涉案协议系特许经营合同。托马斯公司与刘雪君签订的涉案合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行合同。本案中，双方的争议焦点为：第一，本案是否属于合同法第122条侵权责任与违约责任竞合的情形。第二，刘雪君、红苹果树公司的涉案行为是否构成违约，如构成违约应承担何种违约责任。对此，一审法院做如下评述：第一，关于刘雪君、红苹果树公司抗辩涉案违约行为属于侵权责任与违约责任竞合的情形，且属于重复诉讼的抗辩意见。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。上述规定的侵权责任与违约责任的竞合情形是指同一行为事实产生于同一当事人之间，而又同时符合侵权责任与违约责任的构成要件，才会出现违约责任与侵权责任的竞合。本案中托马斯公司主张的违约行为发生在托马斯公司和刘雪君、红苹果树公司之间，刘雪君、红苹果树公司主张抗辩的商标侵权行为发生在北京未来星教育咨询有限责任公司与红苹果树公司之间，且本案中托马斯公司主张刘雪君、红苹果树公司的违约行为系在涉案合同终止后违反合同约定使用原告的标语、标识、标记、产品和宣传资料，托马斯公司于庭审中明确其本案并未主张商标的相关权益，故本案不属于责任竞合的情形。关于重复诉讼，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第247条规定，构成重复起诉的条件是前诉与后诉的当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同或相冲突。本案与商标侵权案件的当事人不同、诉讼标的不同，诉讼请求亦不同，故本案不属于重复诉讼。第二，关于刘雪君、红苹果树公司的涉案行为是否构成违约。本案中，托马斯公司主张刘雪君、红苹果树公司在涉案协议终止后仍然使用托马斯公司的标语、标识、标记、产品和资料，构成违约。一审法院认为，涉案协议约定因任何原因终止或解除后，刘雪君应停止使用托马斯公司标语、标志、标识、产品和资料，停止销售托马斯产品。依据原告提交的公证书可以看出，刘雪君、红苹果树公司经营的位于宁波鼓楼步行街二楼的培训学校在涉案协议终止后仍然使用“托马斯英语THOMASENGLISH”“托马斯学校”“托马斯专业幼少儿英语”“Thomas”等标语、标识、标记以及宣传资料，故一审法院认定刘雪君、红苹果树公司构成违约，应当承担违约责任。关于违约责任的承担方式。合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。托马斯公司主张二被告立即停止经营托马斯学习馆、停止使用原告的标语、标识和资料的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。鉴于在案证据无法证明刘雪君、红苹果树公司在涉案协议后仍然销售托马斯公司的产品，故对该部分诉讼请求一审法院不予支持。本案中，鉴于刘雪君作为涉案协议的当事人，其为履行涉案协议成立红苹果树公司开办并运营了宁波鼓楼步行街二楼托马斯学校，涉案协议4.10条及18.1条亦约定了刘雪君与红苹果树公司的违约连带保证责任，故对于本案中的违约行为，刘雪君、红苹果树公司承担连带责任。关于托马斯公司要求刘雪君、红苹果树公司支付违约金30万元的诉讼请求，根据合同法第一百一十四条第二款以及合同法司法解释第二条之规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案中，刘雪君、红苹果树公司主张违约金金额过高，请求法院对此予以调整。一审法院考虑到涉案合同中约定涉案校区三年合同价款为17.5万元、刘雪君、红苹果树公司的涉案行为持续时间，以及在案并无充分有效证据证明刘雪君、红苹果树公司的行为给托马斯公司带来实质性损害等综合因素，认为托马斯公司主张30万元违约金金额过高应予以调整，酌情确定违约金为2万元，对托马斯公司主张的违约金过高部分不予支持。关于托马斯公司要求刘雪君、红苹果树公司支付律师费2万元、公证费及差旅费5000元的诉讼主张。涉案合同中已明确约定违约方还需承担维权所支出的费用，故关于律师费，托马斯公司虽未提交代理协议及律师费发票等相关证据予以证明，但考虑到律师在开庭过程中的法律思维和理性判断起到了维护当事人合法权益的作用，参加诉讼活动的行为支持了本案诉讼的顺利审理，同时又考虑到本案并非复杂知识产权案件，专业性程度有限，对律师的专业素质要求不高，一审法院将律师费酌情确定为5000元；关于公证费，一审法院注意到，本案中的公证书与商标侵权案件公证书为同一份公证书，鉴于（2019）浙0203民初13505号商标侵权案件中已对该部分费用予以处理，一审法院不再重复支持；关于其主张的差旅费，未提交相关证据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十二条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《商业特许经营合同管理条例》第三条第一款之规定，判决如下：一、自一审判决生效之日起七日内，刘雪君、宁波红苹果树教育科技有限公司停止经营托马斯学习馆、停止使用北京托马斯教育咨询有限公司的标语、标识、标记和资料等经营资源；二、自一审判决生效之日起七日内，被告刘雪君、宁波红苹果树教育科技有限公司赔偿原告北京托马斯教育咨询有限公司违约金20000元、律师费5000元；三、驳回原告北京托马斯教育咨询有限公司的其他诉讼请求。如被告刘雪君、宁波红苹果树教育科技有限公司未按一审判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，各方均未提交证据本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：根据双方的诉辩称主张，本案的争议的焦点问题为：一、本案是否属于合同法第122条侵权责任与违约责任竞合的情形；二、刘雪君、红苹果树公司的涉案行为是否构成违约，如构成违约应承担何种违约责任。一、本案是否属于合同法第122条侵权责任与违约责任竞合的情形本案中托马斯公司主张的违约行为发生在托马斯公司和刘雪君、红苹果树公司之间，刘雪君、红苹果树公司主张抗辩的商标侵权行为发生在北京未来星教育咨询有限责任公司与红苹果树公司之间，且本案中托马斯公司主张刘雪君、红苹果树公司的违约行为系在涉案合同终止后违反合同约定使用托马斯公司的标语、标识、标记、产品和宣传资料，托马斯公司于庭审中明确其本案并未主张第19706172号托马斯图形商标的相关权益，故本案不属于责任竞合的情形。关于重复诉讼，本案与商标侵权案件的当事人不同、诉讼标的不同，诉讼请求亦不同，故本案不属于重复诉讼。一审法院对此认定正确，本院予以确认。红苹果树公司、刘雪君的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。二、刘雪君、红苹果树公司的涉案行为是否构成违约，是否应当承担违约责任本案中，经查明，刘雪君、红苹果树公司在涉案协议终止后仍然使用托马斯公司的标语、标识、标记、产品和资料，违反了协议17.8条的约定，构成违约，应当承担违约责任。一审法院对此认定正确，本院予以确认。红苹果树公司、刘雪君的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，红苹果树公司、刘雪君的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费425元，由宁波红苹果树教育科技有限公司、刘雪君负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  杨 洁审 判 员  李迎新审 判 员  姜丽娜二〇二一年一月二十八日法官助理  田 芬书 记 员  邹 畅