辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终11503号上诉人（原审原告）：沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙企业），住所地沈阳市于洪区造化镇小芳士村。法定代表人：刘丛海，系厂长。上诉人（原审原告）：刘丛海，男，1963年2月25日出生，汉族，住沈阳市和平区。二上诉人的委托诉讼代理人：李思赜、孙瑞雪，系辽宁恒生律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳市兴氏木制品制造厂(集体企业)，住所地沈阳市于洪区造化乡小方士村。法定代表人：张兴忠，系厂长被上诉人（原审被告）：张兴忠，男，1957年10月12日出生，汉族，住沈阳市大**。二被上诉人委托诉讼代理人：郝莉，系辽宁才宇律师事务所律师。二被上诉人委托诉讼代理人：李仁财，男，1964年11月15日出生，汉族，系该厂经理，住沈阳市和平区同泽南街**431。上诉人沈阳市兴氏木制品厂（合伙企业）、刘丛海因与被上诉人沈阳市兴氏木制品厂（集体企业）、张兴忠合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初15521号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳市兴氏木制品厂（合伙企业）、刘丛海上诉请求：1.撤销(2019)辽0114民初15521号民事判决书，直接改判或发回重审。2.本案诉讼费、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定“无法确认上诉人与被上诉人之间存在以物抵债协议”事实认定错误。1、一审法院认定“集体企业与合伙企业纠纷”事实认定错误。(判决第10页)一审法院陈述为“集体企业与合伙企业纠纷”实际整理的是部分被上诉人沈阳兴氏木制品制造厂与被上诉人张兴忠提交的部分案涉房屋纠纷案卷，但对上诉人证据目录12:[2011]沈中民二终字第2664号案件未进行说明阐述，该案中，有明确的被上诉人对案涉房屋所属单位的自认。[2011]沈中民二终字第2664号案件为本案上诉人刘丛海、沈阳兴氏木制品制造厂(合伙厂)与案外人张作贤关于案涉房屋无证房财产所有权的纠纷，该案中，被上诉人张兴忠作为上诉人沈阳市兴氏木制品制造厂的委托代理人参加诉讼，庭审中明确承认当时企业是合伙企业，并非集体企业。被上诉人对房屋产权归属于上诉人是清楚明知并认可的，之后被上诉人出于对已经履行完毕的以物抵债行为的反悔开始了反复诉讼。原被上诉人纠纷非“集体企业与合伙企业纠纷”而是已经履行完毕的以物抵债协议纠纷。2、一审法院认定“上诉人未提供证据证明双方之间存在以物抵债合意，上诉人作为主张合同成立的一方应承担举证不能的责任”事实认定错误。(判决第15页)根据上诉人提供的证据11，被上诉人张兴忠于2017年1月26日对以物抵债的事项为刘丛海出具了书面的情况说明。明确说明合伙厂实际只有刘丛海出资，办理合伙厂的目的就是为了承接房产和拆迁。情况说明综合本案其他证据，足够说明双方就以物抵债达成合意，上诉人完成了举证责任。(判决第15页)3、一审法院认定争议房屋“未发生权利转移”与本案无关，本案诉求为确认以物抵债合同有效，并不以房屋权利是否发生转移为前提。在本案中，案涉房屋“是否发生权利转移”并不是本案审查的内容，也不是确认本案合同是否有效的依据。事实上，根据上诉人证据第二组及第三组:债务到期后，被上诉人张兴忠因无力偿还债务，欲将其名为集体，实为个人的沈阳兴氏木制品制造厂名下房屋抵债，经被上诉人张兴忠多次请求，上诉人刘丛海同意以房抵债，并由被上诉人张兴忠负责房产过户，拆迁补偿款归上诉人刘丛海所有。在办理房产过户的过程中，该区域被于洪区政府冻结过户。为履行债务，被上诉人张兴忠于2017年1月委托案外人喻福珍违规办理了被上诉人集体厂同名的合伙厂，并于2017年1月26日对以物抵债事项进行了说明。随后到相关行政管理部门予以了备案说明。即使案涉房屋未过户，过错并不在上诉人。根据上诉人证据15于洪区征收办在[2012]沈中民二初字第31号案件出具的《证明》证据16上诉人刘丛海以合伙企业名义补交拖欠村集体费用收据证明，2009年9月20日，于洪区街道办造化办事处正式发布拆迁通告，因房屋所有权证仍登记在集体厂名下，拆迁办工作人员秦戬等人首先联系的是被上诉人张兴忠。是被上诉人张兴忠告知工作人员房屋已隶属于上诉人的合伙厂并全程配合拆迁工作，帮助拆迁部门联系上诉人刘丛海。被上诉人张兴忠全程参与补偿款发放过程，直至2010年房屋拆迁且补偿款等费用发放完毕。因欠缴村集体土地使用费，是由上诉人刘丛海向小方士村村委会补交了8年的土地使用费16万元。当时村干部及拆迁工作人员、案外人张兴忠、上诉人刘丛海均在场，被上诉人张兴忠对交款主体未提出异议。4、一审法院认定“无法依据该行为推断出动迁房屋、动迁款项抵顶上诉人欠款的意思表示，更无法确定抵账金额是多少，有无剩余，其他情况有无处理”认定错误(判决第15页)根据上诉人证据13案外人张作贤在[2011]沈中民二终字第2664号案件张作贤提供的录音证据里，被上诉人张兴忠明确表明关于无证房拆迁款如何分配，他需要与上诉人刘丛海协商。上述内容足以说明原被上诉人就房屋拆迁款项已经进行了清楚、明晰的分割，被上诉人张兴忠对其将房产以物抵债给刘丛海的事宜是清楚明知的，根据上诉人证据第一组，被上诉人就与上诉人的借款协议进行抵账，无证房拆迁款项为抵账剩余分配金额。5、一审法院认定“双方之间如存在抵账的意思表示，对于如此重大的数额必定会形成相应的书面文件、录音、录像等，现在上诉人无任何相应证据，不符合常理”认定错误(判决第16页)根据原被上诉人意思表示，被上诉人张兴忠在此后通过违规办理同名企业(上诉人证据第二组)、向刘丛海出具书面情况说明(上诉人证据11)在拆迁补偿过程中全程配合政府机关拆迁活动(上诉人证据15)积极履行了以物抵债协议。诉争双方已经就抵账的意思表示留有了一定的书面文件，且被上诉人与另案当事人张作贤也留有录音证据。在双方已经达成一致意思表示并积极履行的前提下，审法院仍要求上诉人在10年前保持法律专业人士素养随时签订协议、随时录音、录像，才与常理不符。相反，被上诉人在10年前即已经履行了相关的以物抵债事实，在2012年仍向人民法院陈述合伙企业成立后集体企业不复存在，现在又违反了“禁止反言”原则，主张拆迁补偿款应当归集体企业所有，才与常理不符。面对案件事实认定，一审法院明显采取双标模式，罔顾事实，仅论述对被上诉人有利的内容，却对上诉人有利内容以一句“不符合常理”而带过，纯属无稽之谈。二、一审法院适用法律错误1、一审法院适用《合同法》第十条合同的形式适用错误。本案以物抵债协议已履行完毕，以物抵债合同为无名合同，非法律、行政法规规定采用书面形式的合同，当事人通过实际履行以物抵债行为、出具情况说明等方式履行合同，符合《合同法》第九条，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。2、一审法院认为适用《合同法》第十二条合同内容适用错误。该条款明确说明“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。此条款说明的是合同一般约定的条款，且仅供合同当事人参考，不具有强制约束力。以物抵债合同为无名合同，不能仅依据其与其他合同参考说明内容要件不一致就对已经成立、生效、履行完毕的合同存在进行否定。3、一审法院认为适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第一条适用错误。最高人民法院在《合同法司法解释(二)理解与适用》中针对第一条亦明确指出:合同条款根据其对合同成立影响力的大小可以分为必备条款和非必备条款，合同欠缺了必备条款，会影响合同的成立，而当合同欠缺非必备条款时，并不影响合同的成立。本案合同为无名合同;基于原借款协议(证据一)确定了合同的当事人姓名、标的;被上诉人通过交付上诉人合伙企业公章、证照，办理同名企业、出具情况说明确认了合同的履行方式(证据二、三);最后被上诉人配合上诉人领受动迁款项，履行完以物抵债协议的全部行为。依据《合同法》第三十六条规定，“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”;因此，本案案涉合同内容并不缺乏必备条款，且已事实履行，合同依法成立有效。综上，本案合同是能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，应当认定为合同成立，且本合同现已履行完毕。该合同不符合任何一条关于《合同法》五十二条规定的合同无效的情形;也不具有《合同法》五十四条规定的可变更可撤销的情形。其成立为合法有效的。沈阳市兴氏木制品厂（集体企业）、张兴忠辩称，鉴于本案来源于2012年诉讼至今的拆迁补偿行政诉讼案件，沈阳中院行政庭要求行政诉讼被告刘丛海民事诉讼解决房屋权属，确认被拆迁人（补偿对象）问题。然而刘丛海并没有对涉案房产确权诉讼，而是在没有以物抵债协议的情况下，杜撰{事实以物抵债合同}进行诉讼。被告张兴忠与原告刘丛海在没有借贷关系的前提下，不存在以物抵债行为；在没有发生房产变更登记和交付的前提下，涉案房屋至始至终都权属于张兴忠及集体兴氏厂。在拆迁中拆迁人造化办事处违法将拆迁款支付给刘丛海，并不代表存在{以物抵债事实合同}和履行了{以物抵债事实合同}，尤其是在历史以来对拆迁人擅自向刘丛海支付808万元拆迁款的违法问题正在连续行政诉讼中。本案焦点：1、原告刘丛海与被告张兴忠是否存在借贷关系？2、原告刘丛海与被告张兴忠是否存在以物抵债协议？3、截至房屋被拆迁，原告刘丛海与被告张兴忠是否实际发生了以物抵债？4、1000余万房产抵顶130余万债务是否显失公平，抵债合意能否成立？一、张兴忠和集体兴氏厂与刘丛海和合伙兴氏厂之间，既不存在以涉案房产抵债的协议，也不存在以涉案房产抵债的事实。显著的标志是——涉案房产由张兴忠及集体兴氏厂在1998年原始建造，截止涉案房屋被政府拆迁为止，一直由张兴忠及集体兴氏厂管理使用，由案外人张作贤租赁承租，张作贤向张兴忠及集体兴氏厂缴纳租金。如果存在以物抵债事实合同，必然存在抵债行为及其抵债的表象发生，张兴忠必然要将涉案房屋交付给刘丛海，也不可能由张兴忠继续收取租金，因此不存在以物抵债的事实。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。张兴忠原审举证：1、1997年9月19日张兴忠挂靠成立集体兴氏厂，法定代表人张兴忠。2、1998年张兴忠与小芳士村签订用地《协议书》，租赁于洪区造化乡小方士村7209平方米土地，办理了沈集建（于规土）N231号集体土地使用证，在该地上建造了办公楼、厂房及其附属设施等建筑面积总计为2,872.25平方米，并依法取得了房屋所有权证。2006年因原证丢失补办了沈于房造化村房字第**、06-0069、06-0070号房屋所有权证。3、2003年起始至拆迁，张兴忠与租赁人张作贤签署的《租赁合同》，该厂去由张作贤承租使用，并向张兴忠缴纳租金。4、2011.3.18于洪区小方士村居民委员会出具的《情况说明》等一系列证据，证明张兴忠和集体兴氏厂享有涉案财产的原始物权、集体兴氏企业所有权和经营权，直至被拆毁时由张兴忠和集体兴氏厂占有、管理和经营使用，没有发生物权变动，张兴忠和集体兴氏厂享有处分和收益权。二、刘丛海在本案主张直接与张兴忠发生借贷关系没有证据支持。张兴忠和集体兴氏厂与刘丛海和合伙兴氏厂没有借贷关系，张兴忠和集体兴氏厂没有收到《借款协议》的出借人海风涛将债权转让给刘丛海的任何形式的《债权转让通知》。因此以物抵债必须先有债务关系的存在，而后才能衍生出他种给付，才能衍生出以物抵债的法律关系，本案不存在张兴忠与刘丛海的债务关系和抵债情节。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。张兴忠原审举证：1、2006年1月25日张兴忠案与外人海凤涛的130万元《借款协议》，该协议约定【借款期限】6个月，海凤涛现至今没有主张权利，现在已经超过诉讼时效；【借贷主体】：出借人海凤涛，借款人集体兴氏厂、张兴忠；【抵押财产】：集体兴氏厂的厂房；【抵押方式】：张兴忠将土地证和房产证交付海凤涛保管（注：没有办理抵押登记）；【流质条款】：约定借款到期后海凤涛有权处理抵押财产抵债（注：约定无效）。【抵押登记】：没有办理抵押登记。2、2012年5月9日在2012年各方第一次诉讼——沈阳市中级人民法院（2012）沈中民二初字第31号民事案件中，出具的《2012.05.09证明》，该证明阐述“2006年1月，我借给张兴忠130万元，还款日期为2006年7月，借款担保用集体兴氏的土地使用权和房产抵押，由于本人资金紧张将债权转让给刘丛海。借款到期后借款人无能力偿还，经过长时间多次催要，借款人仍然没有还款，同意将借款人企业转移给刘丛海”。3、（2012）沈中民二初字第31号民事案件中《2012.10.30第二次审理笔录》第10页，——刘丛海自述抵债过程，“张兴忠丛海凤涛借一笔钱，海凤涛把债权抵给我了”。充分反映了借贷事实的本身原貌，刘丛海并不是借贷合同关系的出借人，更不存在以物抵债。4、2013年6月18日的刘丛海在辽宁省高级人民法院（2013）辽民一终字第00115号民事案件《2013.06.18审理笔录》第12页——刘丛海答辩称“海凤涛借款给了张兴忠，后来海凤涛将债权转让给了刘丛海”。充分反映了刘丛海与张兴忠没有直接发生借贷，而是自己认为再后来通过转债获得对被告张兴忠、集体兴氏的债权。5、2014年5月12日的海凤涛在沈阳市中级人民法院（2014）沈中民二初字第15号民事案件中的证言，《法庭审理笔录第一次》第13页——海凤涛证言“转让债权是签借款协议之后”，“借款时张兴忠拿厂子房产证抵押。当时给我了。我又给刘丛海了”。第14页——海凤涛证言“借钱时，张兴忠开始把房产证给我了，我把房产证后来给刘丛海了，之后不知道了”。充分证明张兴忠与刘丛海没有借贷关系，张兴忠并没有将房子抵押给刘丛海，而是海凤涛将房产证给的刘丛海，给完房证就啥也不知道了。6、如果本案存在转债，海凤涛并没有通知到被告张兴忠、集体兴氏，依据合同法相关规定不发生法律效力。三、重要证据证明实际出借人海凤涛作伪证，尤其海凤涛是涉案《借款合同》的出借人，借款已经超过诉讼时效，其与本案有直接利害关系，其证人资格不适格，证言前后矛盾虚假不可采信。本案既无证人，也没有抵债事实，更说明原、被告不存在以物抵债的法律关系。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。张兴忠原审举证：海凤涛在2014年5月12日的沈中院（2014）沈中民二初字第15号案件《法庭审理笔录第一次》第14页法官问海凤涛？您刚才陈述，（抵债）细节不知道，只知道拿房子抵债这事，具体事实是人么？海凤涛答“借钱时，张兴忠开始把房产证给我了，我把房产证后来给刘丛海了，之后不知道了”。2018年3月21日庭审笔录第22页（卷页码85）【（2018）辽0114民初110号案件】，北陵法庭梁慈珊法官问刘丛海？何时取得张兴忠的房产证，刘丛海回答“房产证是借款协议到期之前被告张兴忠送过来给我的，3本房产证，期间没有超过六个月。”根据海凤涛和刘丛海的陈述能证明三个问题：1、取得张兴忠抵押的房证是刘丛海以房抵债诉讼的理由，但刘丛海回答“房产证是借款协议到期之前被告张兴忠送过来给我的，3本房产证，期间没有超过六个月。”，在此时发生以物抵债，构成流质条款，抵债无效；2、具体谁把房证交给刘丛海，海凤涛和刘丛海陈述矛盾，证明二人在诉讼中说谎。从推理上讲房证在海凤涛处抵押，应该是海凤涛给付的刘丛海，刘丛海诉讼撒谎；3、法官问海凤涛？您刚才陈述，（抵债）细节不知道，只知道拿房子抵债这事，具体事实是什么？海凤涛答“借钱时，张兴忠开始把房产证给我了，我把房产证后来给刘丛海了，之后不知道了”。证明债务到期后如何抵债海凤涛根本不知道，但是海凤涛在后续作证时编造出一系列抵债过程，前后矛盾，证人海凤涛在为自己出借人的利益作伪证。四、海风涛在2012年各方初始诉讼时出具《2012.05.09证明》是案件真实的写照，当时本案还没有经历10余次的诉讼过程，海凤涛还不知道法律要害和法律规范，真实的揭示了借款过程实质和本来事实。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。张兴忠原审举证：尤其是在【（2018）辽0114民初110号案件】中，北陵法庭梁慈珊法官问刘丛海？以物抵债具体内容？刘丛海回答：“是事实合同，将集体企业的厂房抵押给刘丛海。”，重点强调的是抵押，而不是抵债。1、2006年1月25日张兴忠案与外人海风涛的130万元《借款协议》，约定张兴忠将土地证和房产证交付海凤涛保管；再约定借款到期后海凤涛有权处理抵押财产抵债，根据《物权法》186条，《担保法》40条之规定，流质条款无效。2、2014年5月12日庭审笔录第14页【（2014）沈中民二初字第15号案件】，沈阳中院周蒙法官问海凤涛，对于房子顶账这事，具体事实是什么，海凤涛回答“借钱时，张兴忠开始把房产证给我了，我把房产证后来给刘丛海了，之后不知道”。3、2018年3月21日庭审笔录第5页（卷页码68）【（2018）辽0114民初110号案件】，北陵法庭梁慈珊法官问刘丛海？以物抵债具体内容？刘丛海回答：“是事实合同，将集体企业的厂房抵押给刘丛海。”庭审笔录第22页（卷页码85），北陵法庭梁慈珊法官问刘丛海？何时取得张兴忠的房产证，刘丛海回答“房产证是借款协议到期之前被告张兴忠送过来给我的，3本房产证，期间没有超过六个月。”4、证人海凤涛在2012年各方第一次诉讼——沈阳市中级人民法院（2012）沈中民二初字第31号民事案件中，出具的《2012.05.09证明》，该证明阐述“2006年1月，我借给张兴忠130万元，还款日期为2006年7月，借款担保用集体兴氏的土地使用权和房产抵押，由于本人资金紧张将债权转让给刘丛海。借款到期后借款人无能力偿还，经过长时间多次催要，借款人仍然没有还款，同意将借款人企业转移给刘丛海”。该证明揭示三个问题：一是张兴忠及集体兴氏没有向刘丛海借款；二是没有以房抵债，因借款协议流质抵押条款无效，张兴忠也没有以【集体兴氏厂】企业抵押，海凤涛没有权利将张兴忠的集体兴氏企业转移给刘丛海；三是债权转让没有通知到张兴忠及集体兴氏厂，转债无效。五、张兴忠与刘丛海另行注册一个合伙性质的兴氏厂，并与原来张兴忠的集体性质的【兴氏厂】重名，这从法律和事实上并不构成张兴忠将房屋抵债给刘丛海或表达抵债意图，2007年1月26日原告张兴忠给刘丛海出具的关于设立合伙企业出资和目的的《情况说明》不产生抵债或抵押合同效力。显著的标志是“涉案房产由张兴忠及集体兴氏厂在1998年原始建造，截止涉案房屋被拆除止，一直由张兴忠及集体兴氏厂管理使用，由案外人张作贤租赁承租，张作贤向张兴忠及集体兴氏厂缴纳租金”。如果存在以物抵债事实合同，必然存在抵债行为及其抵债的表象发生，张兴忠必然要将涉案房屋交付给刘丛海，也不可能由张兴忠继续收取租金，因此不存在以物抵债的事实。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。张兴忠原审举证：1、张兴忠在该《2007.01.26情况说明》关于设立合伙企业的目的：即“注册资金壹拾伍万元人民币全部是刘丛海出资的；目的是为了承接房产和办理动迁手续”。2、张兴忠在该《2007.01.26情况说明》但并没有指定设立合伙企业要承接张兴忠和集体兴氏的房产。3、2007年1月25日注册合伙兴氏企业时没有发生拆迁，而是两年后的2009年9月30日才发布《拆迁通告》，要承接的房产和要办理的动迁手续并不是指向涉案的房产。4、张兴忠在该《2007.01.26情况说明》“要承接的房产和要办理的动迁手续”是不确定的，合伙兴氏企业可以是通过兼并行为取得他人企业的房产，也可以通过购买直接取得他人的房产，更可以通过接受赠与的方式取得他人的房产等等。关键是有了目的和动机，是否具备实现上述目的和动机的条件，是否确定目的已经实现。本案中仅凭该《情况说明》不能判断张兴忠与刘丛海之间不但发生了房屋交易，还发生了企业或房产抵债！事实上没有发生房屋交易的事实，房屋仍然登记在集体兴氏名下，两个兴氏企业之间一是、没有发生企业资产转让；二是、没有发生企业兼并重组；三是、没有发生股权转让。该《情况说明》更不具有《企业间转让合同》的效力。六、2007年1月25日第三人刘丛海合伙兴氏木制品厂的企业资料查询卡、合伙企业合伙协议书、住所使用证明、房屋无偿使用证明。证明——张兴忠以及集体兴氏厂为新注册的合伙兴氏厂无偿提供的500平方米（在造化化村房字第**证中划出），使用2年至2009年1月25日（拆迁前），并没有将房屋抵债给刘丛海的意图，如果抵债就不存在借用房屋和截止使用年限问题。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。张兴忠原审举证：刘丛海合伙兴氏木制品厂在2007年1月25日注册成立时，张兴忠的集体兴氏厂的涉案房产已经存在十年有余。刘丛海合伙兴氏木制品厂成立是张兴忠以货币出资5万元，与涉案房产不发生关系，企业住所为张兴忠无偿提供的于房造化村化村房字第**1331平方米其中的500平方米，使用2年至2009年1月25日。证明张兴忠在与刘丛海注册合伙兴氏木制品厂环节没有转移涉案财产，更没有转移财产的意愿。换言之，如果发生抵债，用不着在重新注册公司，将集体兴氏的法定代表人或股东变更刘丛海就能解决问题，何苦还需费尽周折再成立个法人公司呢？集体兴氏虽然被吊销营业执照，但法人主体资格仍然存在，仍然独立的享有民事权利。七、原告刘丛海认为涉案房屋（价值一千余万元）以房抵债130万元没有道理，违反公平原则，有违常理和违反日常行为规则。张兴忠原审举证：在本案证人李某所在的中国人民保险公司辽宁省分公司第二营业部申请执行张兴忠及集体兴氏厂，案号（2001）沈法执字第64号公正执行一案中，2001年6月沈阳市中级人民法院委托沈阳兴国房地产评估有限公司作出的《房地产估价报告》，证明2001年6月，集体兴氏厂在沈阳市中级人民法院执行案件中对房屋三项，包括：办公楼、精加工厂房、主体厂等进行了估价，估计时点为2001年6月26日，估价的总价为2，813，940元。根据这一估计报告，和沈阳市的房屋价值增长率，在2001年集体兴氏厂厂房的价值就达到281万元，考虑到每年的最低增值20%，至2007年长达6年时间，房产价值也可达到800万元以上。2007年张兴忠与海凤涛借款130万元，如果张兴忠用厂房抵债，很明显与当时的房产价值800万元存在巨大差距，因此所谓的以物抵债协议根本是不存在的。八、根据最高人民法院《关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》（试行）的相关规定，经检索关于与本案相类似的案件的判决指导意见是：1、以房抵债买受人在过户前，不享有物权及优先利益——基于以房抵债而拟受让不动产的受让人，在过户前，并不能依该以房抵债协议产生针对交易不动产的物权期待权。2、抵债房未登记，抵债协议不产生物权变动法律效果——抵债房屋未办权属登记，以房抵债协议本身不能产生物权变动的法律效果，买受人提案外人执行异议，不予支持。3、抵债物价值超借贷债务且未实际履行的，抵债无效——以物抵债法律关系中，所抵之物价值明显超过基础性债权额，且只有抵债合意而未实际履行的，不应受法律保护。4、约定以物抵债，未办物权转移的，清偿行为未成立——当事人之间达成以物抵债协议，因以物抵债行为系实践性法律行为，在办理物权转移手续前，清偿行为尚未成立。5、标的物所有权，自以物抵债裁定送达承受人时转移——以物抵债裁定送达时权属转移。如已被生效裁判确权但未及时办理物权登记的，并不能由此否定物权变动的效果。6、以物抵债协议未实际履行的，债权人可主张原债权——当事人约定以资抵债协议在合理期间未得到实际履行的，因债务未获清偿，债权人仍有权要求债务人履行原债务。7、以房抵债协议未办过户，虽公证，亦不享有房产权——民间借贷的债权人仅依据经过公证的以房抵债协议，而未到房管部门办理房屋过户登记的，不能取得房屋所有权。沈阳市兴氏木制品厂（合伙企业）、刘丛海向一审法院起诉请求：1.判令原告沈阳兴氏木制品制造厂（合伙）、刘丛海与被告沈阳兴氏木制品制造厂（集体）、张兴忠以物抵债合同有效；2.以物抵债协议后案涉房屋拆迁权益归原告所有；3.诉讼费由被告承担。一审法院查明事实：集体企业与合伙企业的基本情况：沈阳市兴氏木制品制造厂（集体）成立日期为1997年9月19日，法定代表人张兴忠，经济性质集体所有制。沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙）成立日期为2007年1月25日，执行事务合伙人为刘丛海，股东为刘丛海与张兴忠。借款情况：2006年1月25日，沈阳市兴氏木制品厂（集体）与海凤涛签订《借款协议》，该协议载明：“一、乙方（沈阳市兴氏木制品厂）向海凤涛（甲方）借款壹佰叁拾万元，借款期限六个月，借款日从拿到借款当日计算，还款日期为2006年7月26日。借款协议签订后，甲方即向乙方支付借款，乙方出具收取收据。二、乙方为保证甲方资金不受损失，将自有财产，座落于沈阳市于洪区造化乡小方士村的沈阳市兴氏木制品制造厂的办公楼、厂房建筑面积共计3020平方米，及土地使用权证抵押给甲方，附产权证。三、乙方到期未能按期偿还甲方资金及补偿金，甲方有权对乙方抵押给甲方的财产进行处理，用以清偿借款。乙方除积极配合外，不得以任何借口推拖。四、甲方在乙方借款六个月的期限内，不得擅自将乙方资产变卖或抵押，给乙方造成损失。五、甲方考虑到乙方的实际困难，同意先借款给乙方。但乙方必须在2006年2月底前，将补办的手续即原件(房证、土地使用证、产权认定书)交予甲方，否则按诈骗罪承担责任。六、违约责任：乙方每延期一个月还款自愿给付甲方十万元人民币作为延期补偿。七、如预国家搬迁，从补赔款中先行直接给付甲方；八、协议签订后，双方共同遵守。如有违约，可到各自当地法院提起诉讼。”该协议下方有海凤涛、张兴忠签字及沈阳市兴氏木制品厂（集体）盖章。沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙企业）、刘丛海、沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙）在庭审中认可收到案外人海凤涛借款协议中约定的130万元，至今未偿还。沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙企业）、刘丛海、沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙）主张案外人海凤涛因资金不足，实际由沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙企业）、刘丛海、沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙）向沈阳市兴氏木制品制造厂(集体企业)、张兴忠支付了130万元，但因时间紧张为要求沈阳市兴氏木制品制造厂(集体企业)、张兴忠重新签署借款协议亦未要求沈阳市兴氏木制品制造厂(集体企业)、张兴忠出具收条。沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙企业）、刘丛海、沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙）、沈阳市兴氏木制品制造厂(集体企业)、张兴忠在庭审中一致认可，未办理借款协议中约定的房屋抵押权。沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙企业）、刘丛海、沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙）持有沈阳市兴氏木制品制造厂的位于沈阳市于洪区造化镇小芳士村房产证存根复印件、集体土地建设用地使用证、沈阳市兴氏木制品制造厂（集体）公章。海凤涛在原审法院对其的询问笔录中称，海凤涛是经李某介绍认识的沈阳市兴氏木制品制造厂(集体企业)、张兴忠，海凤涛原本有一笔款要进账，但是未进来，故介绍了刘丛海把钱借给沈阳市兴氏木制品制造厂(集体企业)、张兴忠，钱也是刘丛海交付沈阳市兴氏木制品制造厂(集体企业)、张兴忠的，也都同意协议不重新做了，该借款协议与海凤涛无关，海凤涛从未与沈阳市兴氏木制品制造厂(集体企业)、张兴忠索要过任何款项。集体企业与合伙企业的纠纷情况：一、2012年沈阳市兴氏木制品制造厂（集体）、张兴忠作为沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙企业）、刘丛海、沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙）起诉沈阳市于洪区造化街道办事处、侯明哲、刘丛海财产损害赔偿纠纷，要求沈阳市于洪区造化街道办事处及沈阳市于洪区拆迁服务中心履行拆迁义务，将沈阳市兴氏木制品制造厂的拆迁补偿款8082998元给付二沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙企业）、刘丛海、沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙）并支付相应利息，刘丛海因不当得利在实际收取拆迁补偿款的范围内承担连带给付责任。沈阳市中级人民法院于2012年11月19日下发了【2012】沈中民二初字第31号民事判决书，判决驳回沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙企业）、刘丛海、沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙）沈阳市兴氏木制品制造厂、张兴忠的诉讼请求。沈阳市兴氏木制品制造厂、张兴忠上诉，辽宁省高级人民法院2013年11月19日下发了（2013）辽民一终字第00115号民事裁定书，“一、撤销沈阳市中级人民法院【2012】沈中民二初字第31号民事判决书；二、原案发回沈阳市中级人民法院重审。”2014年7月18日，沈阳市中级人民法院作出（2014）沈中民二初字第15号民事判决书，判决“一、沈阳市兴氏木制品制造厂(集体企业)、张兴忠刘丛海于本判决生效之日起十五日内返还沈阳市兴氏木制品厂、张兴忠动迁补偿款8082998元；二、沈阳市兴氏木制品制造厂(集体企业)、张兴忠刘丛海于本判决生效之日起十五日内返还沈阳市兴氏木制品厂、张兴忠动迁补偿款8082998元的银行同期利息（从2011年11月1日起至2012年1月31日止）；三、沈阳市兴氏木制品制造厂(集体企业)、张兴忠沈阳市于洪区造化街道办事处、侯明哲、于洪区人民政府对刘丛海的上述给付义务承担补充赔偿责任。”该判决作出后沈阳市兴氏木制品厂、张兴忠、于洪区造化街道办事处、侯明哲、于洪区人民政府、刘丛海均上诉，辽宁省高级人民法院认为该案系集体土地征收补偿而引发的纠纷，不属于财产损害赔偿纠纷，于2016年4月20日下发了（2015）辽民一终字第00064号民事裁定书，裁定：“驳回沈阳市兴氏木制品制造厂、张兴忠的起诉。”二、沈阳市兴氏木制品制造厂、张兴忠于2016年5月16日起诉沈阳市兴氏木制品制造厂(集体企业)、张兴忠沈阳市于洪区人民政府、沈阳市于洪区造化街道办事处、第三人刘丛海，要求法院判令1、沈阳市兴氏木制品制造厂(集体企业)、张兴忠将拆迁补偿款8082998元连带支付给二沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙企业）、刘丛海、沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙），并从2010年11月1日沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙企业）、刘丛海、沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙）被拆迁之日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率逾期付款标准支付利息；2、根据市场价格对沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙企业）、刘丛海、沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙）有证房屋和无证房屋增加补偿款373.78万元、职工过渡期补偿应根据条例增加无证房屋和土地因素计算39.63万元增加补偿总计413.41万元并从2010年11月1日沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙企业）、刘丛海、沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙）被拆迁付款标准支付利息；3、支付重新建设期间2年的过渡期补偿300.64万元，并从2010年11月1日沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙企业）、刘丛海、沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙）被拆迁之日起至实际给付之日止，按中国人民同期银行贷款利率逾期付款标准支付利息；4、承担原案的评估费、律师费。沈阳市中级人民法院于2017年6月21日下发了（2016）辽01行初142号行政判决书，判决“一、第三人刘丛海于本判决生效之日起十五日内给付沈阳市兴氏木制品厂、张兴忠拆迁补偿款8082998元；二、第三人刘丛海于本判决生效之日起十五日内给付沈阳市兴氏木制品厂、张兴忠拆迁补偿款8082998元的利息损失（从2011年11月26日起至实际给付之日，按同期银行存款利息计算）；三、沈阳市兴氏木制品制造厂(集体企业)、张兴忠沈阳市于洪区造化街道办事处对第三人刘丛海的上述给付义务承担连带给付责任；四、驳回沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙企业）、刘丛海、沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙）的其他诉讼请求。”该判决下发后，沈阳市兴氏木制品厂、张兴忠、于洪区造化街道办事处、刘丛海均上诉，辽宁省高级人民法院于2018年12月29日作出（2017）辽行终892号行政裁定书认为张兴忠、刘丛海均对补偿款的归属问题提出主张，应先行解决产权争执人之间的物权权属纠纷，原一审对双方是否存在债权债务关系、房产抵押是否生效、房屋产权是否转移、不当得利等民事问题进行判定有违程序，裁定：“一、撤销沈阳市中级人民法院(2016)辽01行初142行政判决；二、发回沈阳市中级人民法院重审。”动迁补偿的情况：1997年9月19日沈阳市兴氏木制品制造厂（集体）成立，1999年8月24日未按规定接受年度检查被吊销营业执照。2006年4月19日，沈阳市兴氏木制品制造厂（集体）补办取得于洪区造化镇小方士村房屋所有权证三份，总面积2872.25平方米，所有权性质为私有。2007年1月23日，刘丛海与张兴忠合伙成立了沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙）工商档案表明刘丛海出资10万元、沈阳市兴氏木制品制造厂(集体企业)、张兴忠张清忠出资5万元，张兴忠无偿提供500平方米办公楼，期限至2009年1月。2009年9月30日，涉诉房屋所在范围下达拆迁通告。2010年11月1日，刘丛海代表沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙）与沈阳市于洪区造化街道办事处，沈阳市于洪区洪大拆迁服务中心签订《城市房屋拆迁补偿安置协议》一份，约定拆迁补偿，有证房屋、无证房屋过渡期补偿款及地上附属物共计8082998元。2010年11月25日，动迁款8082998元打入刘丛海盛京银行账户。2018年4月25日，无证房承租人张作贤申请将无证房动迁款2088830元执行完毕。剩余款项由刘丛海取走用于个人生活及经营。2007年1月26日，张兴忠给沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙企业）、刘丛海、沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙）出具情况说明一份，该情况说明载明：“2007年1月25日，沈阳市兴氏木制品厂从沈阳市工商行政管理局申领了营业执照，注册号：2101142400028，企业性质为合伙企业，注册资金为壹拾五万元人民币，其中刘丛海出资壹拾万元，张兴忠出资伍万元。现就上述钱款作如下澄清说明：一、注册资金壹拾伍万元人民币全部是刘丛海出资，张兴忠没有任何出资。出资资料中张兴忠出资伍万元是由于经办人错误理解委托人意思，沟通不到位导致的误操作行为。二、申领合伙企业营业执照仅仅是为了办理营业执照的流程方便、简捷。是为了承接房产和便利动迁手续。当发现以上错误时，营业执照已经打印出来，为此特作出以上说明。张兴忠保证不以营业执照登记的出资内容主张任何权利。沈阳市兴氏木制品厂营业执照复印件及张兴忠身份证复印件附后。说明人：张兴忠。”2007年2月6日，沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙）给于洪区城建局村镇房屋所有权证管理中心出具情况说明一份，载明：“沈阳市兴氏木制品制造厂营业执照由于有关项目变更已经重新登记注册，注册号：2101142400028，原营业执照和印章已经作废，我厂有3本贵局发放的房屋所有权证（沈于房造化村房化村房字第××号、第××号、第**了保证贵局房屋所有权证档案信息的真实性，现将有效营业执照复印件、公章及法人章送给贵局存档。”经本庭询问，沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙企业）、刘丛海、沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙）确认其诉讼请求第一项“要求确认以物抵债合同有效”中的“合同”双方并未有书面合同，是实际形成的沈阳市兴氏木制品制造厂(集体企业)、张兴忠将“集体兴氏名下所有房产抵顶沈阳市兴氏木制品制造厂(集体企业)、张兴忠欠刘丛海的本金130万元、利息及按合同约定的每月10万元的违约金”。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第十条规定，当事人订立合同，由书面形式、口头形式、和其他形式。第十二条规定，合同的内容由当事人约定，一般包括以下内容，一、当事人的名称或者姓名和住所；二、标的；三、数量；四、质量；五、价款或者报酬；六、履行期限、地点和方式；七、违约责任；八、解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第一条规定，当事人对合同是否成立存在争议的，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的、数量的，一般应当认定合同成立。在原案中，刘丛海、沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙）与沈阳市兴氏木制品制造厂(集体企业)、张兴忠沈阳兴氏木制品制造厂（集体）、张兴忠以物抵债是否形成了事实上的以物抵债协议即“集体兴氏名下所有房产抵顶沈阳市兴氏木制品制造厂(集体企业)、张兴忠欠刘丛海的本金130万元、利息及按合同约定的每月10万元的违约金”的问题。首先，我国法律并未明确规定“以物抵债”，是法律实务过程中形成的约定俗称的用语，并将其解释为“当事人双方达成的以他种给付替代原定给付的合同”，它的本质上是一种合同，是双方当事人的合意。其次，沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙企业）、刘丛海、沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙）未提供证据证明双方之间存在“以物抵债的合议”，沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙企业）、刘丛海、沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙）作为主张合同成立的一方应承担举证不能的责任；第三、动迁争议的三处房产既未到房产管理部门依法办理抵押登记，也未办理过户手续，双方之间抵押未生效，亦未发生权利转移；四、沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙企业）、刘丛海、沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙）、沈阳市兴氏木制品制造厂(集体企业)、张兴忠之间合意形成的行为是合伙成立了“沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙企业）”，无法依据该行为推断出沈阳市兴氏木制品制造厂(集体企业)、张兴忠用动迁房屋、动迁款抵顶所欠沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙企业）、刘丛海、沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙）欠款的意思表示，更无法确定抵账的金额为多少，有无剩余，其他情况如何处理，均不明确。五、双方之间如真的存在抵账的意思表示，对于如此重大的数额必定会形成相应的书面文件、录音、录像等，现在沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙企业）、刘丛海、沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙）无任何相应证据，不符合常理。故无法认定沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙企业）、刘丛海、沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙）与沈阳市兴氏木制品制造厂(集体企业)、张兴忠之间存在以物抵债协议，对沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙企业）、刘丛海、沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙）的诉讼请求不予支持。判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费53759元，由原告沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙）、刘丛海承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题为，一、双方是否达成以案涉房地产抵偿债务的合同，合同是否有效；二、案涉房地产的动迁补偿收益归属如何确认。关于焦点一。庭审时，上诉人明确表示，双方并未签订以物抵债书面合同，只有被上诉人张兴忠单方出具的《情况说明》。据此，本院应审查被上诉人张兴忠于2007年1月26日给工商行政主管部门出具的《情况说明》，是否具有以案涉房地产抵偿上诉人刘丛海所主张的债权的意思表示。首先，该《情况说明》系张兴忠向工商行政主管部门出具的，并非向上诉人刘丛海及沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙）出具的。其次，该《情况说明》中虽然有“申领合伙企业营业执照仅仅是为了办理营业执照的流程方便、简捷，是为了承接房产和办理动迁手续”表述，但并未明确是由刘丛海承接房产还是由沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙）承接房产，也没有明确的以房抵债的意思表示，抵偿债权的债权主体、债权范围、履行期限等内容均没有体现。综合上述事实，本院认为，从现有证据无法认定被上诉人张兴忠、沈阳市兴氏木制品制造厂（集体）有用案涉房地产抵偿上诉人所主张的债权的意思表示，无法认定双方达成以案涉房产抵偿债务的合议。故本院对上诉人提出请求确认以物抵债合同合法有效的主张不予支持。关于争议焦点二。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，案涉的房产在被政府依法征收时仍然登记在被上诉人沈阳市兴氏木制品制造厂（集体）名下，并未办理房地产产权转移登记手续，上诉人刘丛海、沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙）尚未取得案涉房地产的房屋所有权。在于洪区人民政府对案涉房地产进行征收后，虽由沈阳市于洪造化街道办事处、沈阳市于洪区洪大拆迁服务中心与沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙）通过签订《城市房屋拆迁安置协议》的形式就案涉房地产的补偿费用予以确定，但并不因此而改变案涉房地产的权属。因此，上诉人刘丛海、沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙）在本案中提起确认之诉，要求确认案涉房地产相关补偿收益归其所有不当。另，以物抵债只是债的履行方式，属于债权范畴，并不产生物权效力，债权人对抵债物不享有物权。综上，上诉人刘丛海、沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙）要求确认案涉房地产相关补偿收益归其所有没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53,759元，由上诉人刘丛海、沈阳市兴氏木制品制造厂（合伙企业）负担。本判决为终审判决。审判长  周啟星审判员  关宇宁审判员  林 红二〇二一年一月十八日法官助理强文清书记员梁婉莹