江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终728号上诉人（原审原告）：睢宁县泰宁建材有限公司，住所地江苏省睢宁宁江工业园北外环南侧、西渭河西500米。法定代表人：王道玲，该公司经理。委托诉讼代理人：朱洪刚，江苏楚地律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏天宇建设集团有限公司，住所地江苏省宝应县苏中北路**。法定代表人：蔡锦忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：柏玉泽，男，1955年3月5日生，汉族，该公司工作人员，住江苏省宝应县。委托诉讼代理人：葛明，江苏勤辉律师事务所律师。上诉人睢宁县泰宁建材有限公司（以下简称泰宁建材公司）因与上诉人江苏天宇建设集团有限公司（以下简称天宇建设公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2018）苏0324民初8610号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人泰宁建材公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判天宇建设公司向泰宁建材公司支付商砼款本金927215.5元及逾期付款损失（以927215.5元为基数，每月按2%，自2016年12月6日计算至实际履行之日）；诉讼费用由天宇建设公司负担。事实与理由：一、一审判决认定泰宁建材公司擅自调价金额为128165元错误。合同中虽然约定对混凝土价格调整须以书面方式提出，但合同在实际履中混凝土原材料价格上涨的事实，天宇建设公司项目负责人赵洪林是明知的也是认可的。赵洪林的行为对天宇建设公司是有法律约束力的，因为天宇建设公司认可赵洪林系其项目负责人，双方当事人间《预拌混凝土购销合同》也是赵洪林代表进行签订，在双方对混凝土销售的方量、价格、货款等进行对账时赵洪林也明知，并且未提出异议，赵洪林在对账明细表欠款人处签章是自愿行为，是对泰宁建材公司出售混凝土价格上涨的认可。赵洪林的行为系职务行为，一审法院曲解调价函应以书面方式提出，加重了泰宁建材公司的义务，以天宇建设公司事后行为为依据进行裁判，损害了泰宁建材公司的利益，是错误的。二、一审法院擅自调整违约责任违背立法精神，没有法律依据。调整民事法律关系的宗旨是“法无禁止则自由”。双方签订的《预拌混凝土购销合同》系自由意志的体现，是真实意思表示，对双方均具有法律拘束力。合同第八条违约责任约定并非并列关系，而是违约方在违反诚实信用原则的前提下自愿接受的法律约束。该法律约束并不违反法律、行政法规强制性规定。在天宇建设公司未提出调整的情况下，一审法院主动调整违约责任是违背当事人的真实意思表示，严重干涉了双方当事人的自由。一审法院错误理解当事人意思表示，将法律保护民间借贷利率上限作为判断本案标准，更是无事实和法律依据。泰宁建材公司不否认法律规定民间借贷的利率在法院判决支持的范围内上限是月息2%，但本案是买卖合同纠纷，当事人偶然的约定与民间借贷法律规定范围内的利率无任何关联。一审法院将双方违约责任擅自调整为中国人民银行同期同类借款基准利率的1.95倍以及按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算，不仅适用了两种标准，还严重违背了当事人的意思表示，无法律依据。针对泰宁建材公司上诉请求及理由，天宇建设公司辩称：根据双方合同约定，泰宁建材公司是以垫资的方式为天宇建设公司供应恒华新都汇小区工程的混凝土。结算方式为每1万立方支付70%的商砼款，余款在12、13、16号楼封顶及地下室人防工程供货结束之日起三个月内支付。12、13、16号楼封顶的时间是2016年12月6日，但2016年12月6日并非涉案商品混凝土买卖合同履行终结的时间。截止到2016年12月6日，天宇建设公司应付泰宁建材公司混凝土款约300多万元。在2017年1月9日之前，天宇建设公司支付了300多万元，而余款69万余元，按照一审法院认定的79万元也不足30%混凝土对应的价款。天宇建设公司也进行了核算，30%对应混凝土价款约在95万元左右。2016年12月6日后，因为地下室人防工程还没有施工，所以涉案的混凝土买卖合同并没有履行终结，付清剩余货款的条件也没有成就。客观上，天宇建设公司也不存在逾期给付、拖欠货款的违约情形。在地下室人防开工后，泰宁建材公司仍然要按照买卖合同约定的方式垫资为天宇建设公司供应混凝土。2018年下半年，也就是恒华新都汇项目地下人防工程开工前，泰宁建材公司起诉天宇建设公司，因为案外人凌普是双方买卖合同的介绍人，在双方发生纠纷后，天宇建设公司通过凌普联系泰宁建材公司为地下室人防工程供应混凝土，实质上地下室人防工程混凝土的买受人是天宇建设公司，泰宁建材公司也应当知晓。理由主要有以下几点：第一，货款是天宇建设公司支付的。第二，混凝土是供应到天宇建设公司施工的恒华新都项目地下人防工程。第三，混凝土的收料员同此前12、13、16号楼收料员。第四，泰宁建材公司提供的混凝土出厂质量保证书、混凝土配合比报告等材料，上面明确载明了施工单位系天宇建设公司，工程名称是恒华新都汇小区，浇筑部位是地下室基础底板，所以，泰宁建材公司应当知道地下室人防工程的混凝土买受人是天宇建设公司，而且在以往的付款记录中也有通过凌普或者凌普的弟弟、堂弟支付给泰宁建材公司的老板、实际控制人以及实际控制人的亲属，也就是说付款符合以往的交易习惯。2012年12月6日后，泰宁建材公司没有以任何方式通知天宇建设公司解除或者终止合同，所以，从客观上来说天宇建设公司也不存在违约情形。上诉人天宇建设公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回泰宁建材公司的诉讼请求。事实与理由：一、合同约定的付清款条件尚未成就，一审法院判令天宇建设公司付清剩余货款错误。第一，天宇建设公司施工的“恒华新都汇”小区施工范围及合同约定的付款条件。1.《混凝土买卖合同》第一条第1项工程名称：“12#、13#、16#楼”、第六条第3项：“余款在12#、13#、16#楼封顶及地下室人防供货结束之日起三个月内付清”。泰宁建材公司出具的运输单载明施工单位名称、混凝土浇筑部位均可证实天宇建设公司承建的“恒华新都汇”小区项目的施工范围除12#、13#、16#楼之外还包括地下室人防工程，且泰宁建材公司是明知的。“恒华新都汇”小区建设单位出具给一审法院的《证明》亦可证实天宇建设公司施工范围。2.《混凝土买卖合同》第六条第3项：“余款在甲方12#、13#、16#楼封顶及地下室人防供货结束之日起三个月内付清”。按照该约定，付清款条件应同时具备12#、13#、16#楼封顶及地下室人防供货结束的条件。第二，一审判决认定付款条件成就错误。1.天宇建设公司提供的地下室人防工程施工现场照片、泰宁建材公司出具的商砼运输单、照片拍摄时间、运输单载明的交货时间均是发生在一审法院受理本案后，照片及运输单可以充分证实照片形成时地下室及人防工程正处于施工期间，工程尚未竣工，混凝土浇筑尚未结束，付款条件未成就。2.天宇建设公司与泰宁建材公司系经凌普介绍签订《混凝土买卖合同》。2018年底，天宇建设公司因地下室人防工程施工需要，通过凌普与泰宁建材公司联系购买混凝土，并通过建设单位及凌普账户支付混凝土款，天宇建设公司是实际买受人，买卖合同双方当事人是天宇建设公司与泰宁建材公司，双方履行的仍是2015年10月12日签订的《混凝土买卖合同》，通过运输单载明的施工单位、签收人、交付地点等亦可以证实浇筑在地下室人防工程的混凝土买受人是天宇建设公司。3.《混凝土买卖合同》第六条第2项约定：“乙方垫资每满壹万方甲方应付70%商砼款给乙方”，结合混凝土单价，1万方混凝土30%的价款约在95万元左右，而截至2016年12月底，泰宁建材公司仅垫付货款70余万元，不足1万方混凝土30%对应价款，可以证实天宇建设公司已全面履行合同约定的付款义务。一审判决载明：“从庭审中天宇公司和凌普的述称来看，因泰宁公司和天字公司产生矛盾，泰宁公司拒绝继续向天宇公司供应混凝土，即泰宁公司和天宇公司双方已无法达成继续履行涉案买卖合同的定义”，如泰宁建材公司、凌普陈述属实，泰宁建材公司拒绝提供混凝土违约在先，其无权要求天宇建设公司付清余款。二、一审判决天宇建设公司承担逾期利息损失错误。因付款条件尚未成就，泰宁建材公司无权主张涉案货款。假如双方后期合同没有实际履行，因为天宇建设公司对合同未能全面履行不具有过错，所以，不应当以2016年12月6日为时间节点顺延三个月作为计算损失时间起始时间。一审期间，泰宁建材公司没有出示任何证据证实其产生损失，所以，一审法院按中国人民银行同期同档贷款利率及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算逾期付款利息过高。三、对于泰宁建材公司的调价行为持有异议。根据合同第三条第三款约定，调价须在客观上存在原材料价格上涨的情形。泰宁建材公司应当提供调价前、调价后采购原材料的发票，来证明客观上存在价格上涨的情形。同时，必须要在合同履行期间以书面方式提出，否则无效。泰宁建材公司只在2016年9月7日向天宇建设公司送达了调价函，但没有同时提交调价前、后原材料上涨的证据材料，故不具备调价的条件，赵洪林在调价单上签字的行为至多只能证明泰宁建材公司向天宇建设公司提出调价的请求，以及天宇建设公司收到了泰宁建材公司的调价请求，但不产生调价的后果，所以，泰宁建材公司擅自调价的部分应当从其一审诉求中予以扣减。经天宇建设公司统计，泰宁建材公司擅自调价部分的金额为232535元，扣减后天宇建设公司实际欠付泰宁建材公司的货款为694680.5元。调价函载明，由于市场原材料紧缺涨价，泰宁建材公司商砼从2016年9月6日起在原合同基础上每立方上调30元，通过调价函载明的上述内容。可以说明泰宁建材公司是就2016年9月6日后供应的混凝土提出调价请求并不涉及2016年9月6日前已经供应的商品混凝土，再结合前述关于调价函不产生调价后果无效的情形，所以泰宁建材公司主张不能成立。四、天宇建设公司在合同签签订后，全面履行了合同义务，不存在违约行为。相反在2016年12月6日后，泰宁建材公司拒绝继续供应地下室及人防工程混凝土，违反了合同约定。根据合同第六条第二项约定，泰宁建材公司垫资满1万方，天宇建设公司应付70%的商砼款。合同约定的混凝土单价1万方价值应当是300多万元，30%对应的货款是100万元左右。2016年12月6日，12#楼、13#楼、16#楼主体封顶后，天宇建设公司在2017年1月9日期间一共支付了310.76万元给泰宁建材公司，实际扣除泰宁建材公司擅自调价部分，尚欠泰宁建材公司的货款69万余元，是不足30%部分对应的货款。实质上，天宇建设公司已经超付了货款。合同第八条第二项约定，因甲方迟延付款，乙方有权暂停供货，而不是说泰宁建材公司有权终止或者是解除合同。根据该约定的真实意思背景，在天宇建设公司付足70%货款后，泰宁建材公司仍然要继续供货，继续履行合同。五、、地下室及人防工程部分混凝土实际的买受人是天宇建设公司而不是凌普一审法院在地下室人防工程部分混凝土买卖合同关系方面认定错误。本案双方当事人签订的混凝土买卖合同是经过凌普介绍的。2018年下半年地下室及人防工程施工时，天宇建设公司依据合同约定要求泰宁建材公司继续供应混凝土，泰宁建材公司以各种理由推诿。因凌普是介绍人，天宇建设公司委托凌普与泰宁建材公司联系，之后通过凌普支付工程款。泰宁建材公司应当知晓混凝土的买受人是天宇建设公司，因为混凝土是送到天宇建设公司施工的恒华新都汇施工现场，而且材料的接收人员也是前期天宇建设公司指派的收料员，而且在泰宁建材公司出具的混凝土出厂质量保证书上面载明的工程名称、施工单位等都是天宇建设公司以及天宇建设公司项目。泰宁建材公司出具的质量保证书是出具给天宇建设公司，是向天宇建设公司作出其供应的混凝土质量符合相应的要求。因此，，地下室及人防混凝土实际买受人是天宇建设公司根据合同第六条第三项的约定，余款在天宇建设公司施工的12#、13#、16#楼封顶及地下室人防工程供货结束之日起三个月内付清。根据天宇建设公司向一审提供的证据，在2019年3月27日，也就是本案一审法庭辩论终结时，供货仍然没有结束，所以在本案一审法庭辩论终结前是不具备付清款项条件的。所以，天宇建设公司不存在违约行为。针对天宇建设公司的上诉请求及理由，泰宁建材公司辩称：1.一审中，天宇建设公司明确陈述，后期混凝土没有要求泰宁建材公司供应，也就是双方之间的买卖合同已经解除。双方当事人之间就涉案混凝土买卖合同履行的截止时间是2016年12月6日，之后，合同约定的地下室和人防工程是由凌普进行供应。泰宁建材公司与凌普之间存在买卖合同关系，天宇建设公司主张其是实际买受人，但凌普并没有向泰宁建材公司进行披露，后续的货款也是由凌普个人支付。天宇建设公司应当承担逾期利息损失。根据双方买卖合同的约定及凌普、赵洪林向泰宁建材公司出具的承诺书，天宇建设公司自愿按月息3分赔偿泰宁建材公司利息损失，而泰宁建材公司本案是按照月息2份主张权利，该约定并不违反法律或者行政法规的强制性规定，是双方自由意识的体现，应当是合法有效的。2.赵洪林是天宇建设公司该项目的负责人，泰宁建材公司依据合同约定向天宇建设公司送达了调价函，并且有赵洪林的签字。对于调价函所依据的基础赵洪林是明知的，双方货物买卖的送货单包括货物的数量、单价、货款等内容，送货单均有赵洪林的签字，天宇建设公司陈述调价没有依据是不能成立的。泰宁建材公司向一审法院起诉请求：1.判令天宇建设公司给付货款927215.5元及逾期付款损失（以927215.5元为基数，按照月息2分，自2016年12月6日起计算至实际给付之日）；2.案件诉讼费用由天宇建设公司负担。一审法院认定事实：天宇建设公司系睢宁县恒华新都汇小区12#、13#、16#楼的承建方，赵洪林、范承林系天宇建设公司在该项目工程的负责人。因工程需要，天宇建设公司（甲方）向泰宁建材公司（乙方）购买混凝土，双方于2015年10月12日签订一份《预拌混凝土购销合同》，约定天宇建设公司向泰宁建材公司购买强度等级分别为C15、C20、C25、C30、C35、C40的混凝土，其中单价分别为：C30泵送300元/m³、C35泵送315元/m³、C40泵送330元/m³，非泵送减10元/m³，细石加10元/m³，防冻、抗渗、微膨各加15元/m³；甲方需提前24小时以短信的形式告知乙方每批次所需数量以及施工地点和浇筑部位，以便于乙方调度安排；预拌混凝土质量以交货地取样送质检部门检验为准。交货检验的取样实验工作由甲方负责，乙方可以协助并在监理见证下取样制作试块，甲方负责养护和送检并承担检验费用，质量标准以28天标准养护的强度值为准；合同所指预拌混凝土质量不包括运送至交货地点后的混凝土浇筑、振捣及养护。因混凝土浇筑、振捣及养护造成的施工质量问题由甲方负责；混凝土强度采用统计方法评定；合同履行期间如遇市场的原材料价格出现较大浮动时，双方应以当时的实际差价为基础，对价格作相应调整，双方均可向对方提出调整要求，另一方应充分考虑并确认接受。调价幅度以预拌混凝土生产用料厂家价格调整幅度为准（即以本合同供应期间采购原材料发票作为依据）。调价应以书面表示，并在本合同预拌混凝土供应完成前提出，否则无效。双方确认的书面调价函作为本合同附件，与本合同具备同等效力；乙方根据运输小票编制结算表，并提供给甲方，由甲方在结算表上盖章确认数量及金额。甲方必须在收到砼结算表叁日内审定完毕，若甲方叁日内不予审定，则视为乙方结算生效；乙方垫资每满壹万方甲方应付70%商砼款给乙方（经双方协商确定后，甲方以房产冲抵部分商砼款）；余款在甲方12#、13#、16#楼封顶及地下室人防供货结束之日起三个月内付清；因乙方提供的混凝土质量不符合国家标准，造成甲方损失的，由乙方赔偿；因甲方迟延付款，乙方有权暂停供货，且每月按应付款项的2%计收滞纳金；除不可抗力外，任何一方违约或过失，致使合同不能正常履行时，承担违约或过错责任。合同甲方落款处加盖了天宇建设公司印章，并由赵洪林和范承林在业务联系人处签字。合同签订之前，泰宁建材公司自2015年7月份开始就已经向天宇建设公司涉案工程的工地供应混凝土。2015年12月15日，赵洪林和范承林作为欠款人，凌普作为担保人向泰宁建材公司出具了一份承诺书，载明：“本人因承建恒华新都汇工地欠睢宁县泰宁建材有限公司商砼款肆佰壹拾陆万叁仟玖佰元整（¥4163900元），约定于2016年1月30日之前付款壹佰万元整，本人承诺如未按时按额付款，所有欠款从欠款之日起按月息三分付利息给泰宁建材公司作为损失，之后每三栋楼每一层使用混凝土前付款贰拾万元，以此类推，工程结束后以实际用量为准。”2016年7月3日，泰宁建材公司与天宇建设公司进行对账，其中12#楼自2015年7月13日—2016年6月28日期间共产生9214m³、货款3002960元；13#楼自2015年8月6日—2016年6月30日期间共产生9750m³、货款3191380元；16#楼自2015年7月15日—2016年6月29日期间共产生9688m³、货款3193957.5元；临时道路自2015年7月11日—2015年8月15日期间共产生711m³、货款199355元；梁板柱部位自2016年7月13日—2016年12月6日期间产生5895m³、货款1943690元。上述5份对账明细记载有混凝土供应日期、浇筑位置、混凝土强度等级、单价、应收款、已收款、未付款等事项，货款合计11531342.5元。其中，前4份对账明细均经赵洪林签字确认，梁板柱部位对账明细未有天宇建设公司人员签字。一审中，天宇建设公司除认为上述对账明细中的部分混凝土单价系泰宁建材公司擅自上调以外，认可其余方量、供货时间等事项。同时，泰宁建材公司与天宇建设公司均确认，天宇建设公司已累计支付货款10604127元。合同履行过程中，泰宁建材公司对混凝土进行调价并函告天宇建设公司，表明自2016年9月6日起商砼价格在原合同价格基础上每立方米上调30元（水泥原基础上涨30元/吨，石子原基础上涨20元/吨），赵洪林于2016年9月7日在调价函上签字。因天宇建设公司未及时向泰宁建材公司支付货款，2016年12月6日，泰宁建材公司最后一次向天宇建设公司供应了涉案三栋楼所使用的混凝土后不愿意再继续向天宇建设公司供应混凝土，而后通过向凌普出售混凝土继续向涉案工程供应混凝土，并由凌普向泰宁建材公司支付货款。一审中，凌普称由其出面继续向泰宁建材公司购买混凝土，是其和泰宁建材公司直接发生的买卖合同关系，货款由天宇建设公司拨付给凌普后，再由凌普转账支付给泰宁建材公司。一审法院另查明，凌普不是天宇建设公司的员工。涉案三栋楼最后封顶时间为2016年12月6日。一审中，天宇建设公司陈述赵洪林和范承林系天宇建设公司在涉案工程的项目负责人。一审法院认为：案件的争议焦点为，1.泰宁建材公司主张的涉案商砼款是否已具备合同约定的付款条件，如果具备，具体数额应为多少；2.泰宁建材公司是否有权主张损失，如果能够主张，损失计算依据是否需要调整。泰宁建材公司和天宇建设公司签订的《预拌混凝土购销合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应当按照合同约定全面履行各自的义务。关于争议焦点一，涉案买卖合同结算及付款方式约定，余款付清的条件是12#、13#、16#楼封顶及地下室人防供货结束之日起三个月内付清，天宇建设公司辩称其是地下室人防工程的施工单位，该工程尚未结束，泰宁建材公司仍在继续供应混凝土，未达到合同约定的付款条件，并提供了商砼运输单、现场照片。一审庭审中查明，泰宁建材公司客观上仍在向涉案三栋楼的地下室人防工程供应混凝土，但这一客观事实并不能必然推导出天宇建设公司即是地下室人防工程混凝土买卖合同的相对人。首先，在《预拌混凝土购销合同》履行过程中，泰宁建材公司于2016年12月6日最后一次向天宇建设公司供应混凝土后不再和天宇建设公司发生业务往来，而是将混凝土出售给凌普，并由凌普支付货款，至于凌普将混凝土用于地下室人防工程还是其他地方、又或者是凌普支付货款的来源如何，均和出卖人泰宁建材公司无关。其次，即使凌普是受天宇建设公司委托与泰宁建材公司建立买卖合同关系，但凌普在向泰宁建材公司购买地下室人防工程用的混凝土时并没有向泰宁建材公司披露天宇建设公司，泰宁建材公司无从知悉天宇建设公司委托人的身份。从庭审中天宇建设公司和凌普的述称来看，因泰宁建材公司和天宇建设公司产生矛盾，泰宁建材公司拒绝继续向天宇建设公司供应混凝土，即泰宁建材公司和天宇建设公司双方已无法达成继续履行涉案买卖合同的合意。因此，结合订立合同的合意、货款由凌普转账支付来看，泰宁建材公司欲建立地下室人防工程混凝土买卖合同的相对人系凌普，而非天宇建设公司，此买卖合同关系仅能约束泰宁建材公司和凌普。虽然《预拌混凝土购销合同》中约定天宇建设公司在12#、13#、16#楼封顶及地下室人防工程混凝土供货结束之日起三个月内付清，如上所述，因天宇建设公司已非与泰宁建材公司建立地下室人防工程混凝土买卖合同的相对人，故天宇建设公司已丧失该条约定的付款期限利益，现涉案三栋楼已全部封顶，《预拌混凝土购销合同》约定的付款条件已成就，天宇建设公司应当向泰宁建材公司支付混凝土尾款。根据《预拌混凝土购销合同》对混凝土价格调整的约定，调价应以书面表示并在供应混凝土完成前提出。泰宁建材公司出具的调价函明确自2016年9月6日起混凝土价格在原合同价格基础上上调30元，赵洪林于2016年9月7日签收确认。天宇建设公司辩称结合2016年9月6日调价前、调价后、以及调价函中载明的调价金额，泰宁建材公司主张的涉案尾款927215.5元中含擅自调价共128165元，该部分主张没有事实和合同基础。一审法院认为，泰宁建材公司将关于自2016年9月6日起上调混凝土单价的通知已告知天宇建设公司并经赵洪林签字确认，2016年9月6日之后的混凝土价格对泰宁建材公司和天宇建设公司均具有约束力。虽然泰宁建材公司诉称，赵洪林于2016年7月3日在对账单上签字的行为已表明对单价进行了确认，但在2016年9月6日之前，泰宁建材公司并未向天宇建设公司送达过任何调价通知，且天宇建设公司明确提出对对账单中的单价有异议，应结合调价函进行确认。因此，仅有赵洪林签字确认的对账单不足以表明天宇建设公司即认可泰宁建材公司关于2016年9月6日之前结算的混凝土单价，该日期之前的混凝土单价应按照涉案合同约定的原价格执行。经一审法院核算，2016年9月6日之前，泰宁建材公司自行在涉案合同原价格基础上对标号C30泵送加价10元/m³，货款共计34490元；C35泵送加价10元/m³，货款共计53115元；C40泵送加价10元/m³，货款共计5370元；C30非泵送加价10元/m³，货款共计390元；C35非泵送加价10元/m³，货款共计10元。2016年9月6日之后，泰宁建材公司在C30泵送调价后的单价330元/m³的基础上，又自行加价10元/m³进行结算，货款共计34790元。以上泰宁建材公司擅自加价后的货款合计128165元（详见附件1），应从其诉请的数额中予以扣除，天宇建设公司关于该部分的抗辩意见，具有事实基础，依法予以采信。天宇建设公司辩称因混凝土质量不合格，应按照混凝土的相应标号下调一个等级的单价进行结算，无合同及法律依据，不予采信。一审法院确认，天宇建设公司应向泰宁建材公司支付的混凝土货款为799050.5元（11531342.5元－10604127元－128165元）。关于争议焦点二，《预拌混凝土买卖合同》第八条违约责任约定：因泰宁建材公司提供的预拌混凝土质量不符合国家标准，造成天宇建设公司损失的，由泰宁建材公司赔偿；因天宇建设公司迟延付款，泰宁建材公司有权暂停供货，且每月按应付款项的2%计收滞纳金；除不可抗力外，任何一方违约或过失，致使合同不能正常履行时，均按法律法规及合同约定，承担违约或过失责任。上述三个条款系并列关系，如争议焦点一所述，天宇建设公司存在迟延支付汇款的行为，泰宁建材公司有权要求其承担违约责任。虽然合同中约定是“滞纳金”，但本质上是一方迟延付款给另一方造成的损失，该损失的计算标准是否过高不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断标准，结合本案双方当事人的在合同履行过程的过错程度，一审法院认为泰宁建材公司主张的逾期付款利息损失在2019年8月20日之前，以中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍计算，于2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算较为适当。泰宁建材公司主张自最后一次供货2016年12月6日起开始计算，根据对账单显示，该日期系16#楼封底日期，天宇建设公司对此也予以认可，根据《预拌混凝土买卖合同》第六条第3项约定：余款在天宇公司12#、13#、16#楼封顶及地下室人防供货结束之日起三个月内付清，因此，泰宁建材公司诉请的延期付款损失应从2017年3月7日起算，泰宁建材公司主张自2016年12月6日供货结束之日起起算，无合同依据，不予支持。对于天宇建设公司主张的混凝土质量瑕疵并给其造成损失的问题，因天宇建设公司在本案中未将该理由作为拒绝支付泰宁建材公司货款的抗辩意见，而是作为提起反诉的依据，天宇建设公司又已撤回了反诉，故对于涉案混凝土是否存在质量瑕疵、是否给天宇建设公司造成损失及损失数额问题，本案中不再予以理涉，天宇建设公司可在补强证据后另行主张。一审法院判决：一、江苏天宇建设集团有限公司于判决生效后十日内支付睢宁县泰宁建材有限公司商砼款799050.5元及逾期付款利息损失（以799050.5元为基数，自2017年3月7日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算）；二、驳回睢宁县泰宁建材有限公司的其他诉讼请求。义务人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费13072元，由睢宁县泰宁建材有限公司负担1281元，江苏天宇建设集团有限公司负担11791元；一审反诉案件受理费18300元，减半收取计9150元，由江苏天宇建设集团有限公司负担。二审中，泰宁建材公司为证明其主张，提供送货单对账明细1份，证明目的，该证据是凌普2019年3月8日与泰宁建材公司结算的明细，能够证明人防工程及地下室混凝土买卖合同的相对方是凌普。经质证，天宇建设公司认为，对该证据的真实性不予认可。一审最后一次开庭时间为2019年3月27日，该证据不属于新证据。按照商品混凝土买卖的国家标准规定，商品混凝土买卖应当签订书面的混凝土买卖合同，但一审时，泰宁建材公司与凌普均认可没有签订书面的买卖合同，凌普也没有从中赚取任何差价。混凝土出厂质量保证书等材料载明的施工单位系天宇建设公司，项目工程是天宇建设公司施工的项目，浇筑部位是地下室人防工程，所以，泰宁建材公司应当知晓该混凝土的实际买受人是天宇建设公司。天宇建设公司为证明其主张，提供恒华新都汇人防地下室工程混凝土浇筑报审表、泰宁建材公司出具的混凝土出厂质量保证书、混凝土配合比报告等材料，证明目的，该部分材料是泰宁建材公司出具给天宇建设公司的，并且向天宇建设公司作出了混凝土质量符合相关要求的承诺，泰宁建材公司对于混凝土的实际买受人是天宇建设公司系明知。该证据还能够证明混凝土最后供应时间系2019年1月5日，依据合同约定，支付余款时间应当为2019年4月4日。一审法庭辩论终结时间为2019年3月27日，此时付清余款的条件尚不成就。经质证，泰宁建材公司认为，对证据的证明力不予认可。混凝土浇筑报审表是天宇建设公司单方制作。出厂质量保证书、混凝土配比报告等材料加盖的是“睢宁县泰宁建材有限公司试验室”印章，该印章系内部使用，对外不发生法律效力。这一系列检测报告是应购买人凌普要求出具，与天宇建设公司没有关系。本院认证认为，1.泰宁建材公司提交的对账明细反映的是泰宁建材公司与凌普之间的结算事实，因凌普不是本案当事人，故，对于结算明细中“凌普”签字的真实性无法确认，该证据的证明力不予确认。2.天宇建设公司提交的混凝土浇筑报审表未经泰宁建材公司盖章确认，泰宁建材公司亦不予认可，对该证据的证明力不予确认；针对混凝土出厂质量保证书、配合比报告等材料，泰宁建材公司认可系应凌普的要求出具，对真实性予以确认。该部分材料仅是载明所生产的混凝土用于天宇建设公司施工的恒华新都汇小区工程，未明确载明买受人系天宇建设公司，因此，该部分证据不能证明天宇建设公司的主张。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：泰宁建材公司与天宇建设公司签订的《预拌混凝土购销合同》系双方当事人真实意思表示，合同内容不存在违反我国法律、行政法规强制性规定的情形，依法成立并生效，对双方均有约束力。一、关于泰宁建材公司要求天宇建设公司支付涉案货款的条件是否成就的问题。依据混凝土购销合同的约定，货物余款应在12#、13#、16#楼封顶及地下室人防供货结束之日起3个月内付清。天宇建设公司认可，因其与泰宁建材公司在合同履行过程中发生纠纷，天宇建设公司遂委托案外人凌普与泰宁建材公司联系供货事宜。凌普一审陈述认可系其个人出面向泰宁建材公司购买混凝土。泰宁建材公司亦主张2016年12月6日之后系与凌普之间发生买卖合同关系。《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定，“……受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人……”。本案中，泰宁建材公司已明确选择凌普作为相对人主张2016年12月6日之后货款，且涉案工程12#、13#、16#楼已经封顶，泰宁建材公司针对地下室人防工程亦停止向天宇建设公司供货，故，合同约定的付款条件已经成就，泰宁建材公司有权要求天宇建设公司支付货款。二、关于泰宁建材公司调价行为的效力。依据购销合同的约定，双方的调价行为应以书面形式表示，否则无效。泰宁建材公司向天宇建设公司发送的书面调价函载明，自2016年9月6日起对混凝土价格进行上调，天宇建设公司项目负责人赵洪林签字确认，该调价行为符合合同约定，应为有效。因调价函明确载明系针对2016年9月6日之后的供货进行调价，故，泰宁建材公司对在此之前的供货进行调价的行为无效。赵洪林作为天宇建设公司授权的项目负责人，其在调价函上签字确认的行为效力及于天宇建设公司，因此，该调价行为对天宇建设公司发生法律效力。三、关于天宇建设公司是否违约及违约金数额问题。因天宇建设公司未按合同约定及时向泰宁建材公司偿还垫付货款，构成违约，应承担相应的违约责任。前已论述，泰宁建材公司于2016年12月6日停止向天宇建设公司供货，合同约定的付款条件已经成就，一审法院依据合同约定自付款期限届满之日起计算违约金，并无不当。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……”。天宇建设公司迟延偿还垫付款给泰宁建材公司造成的损失为垫付款项利息损失。泰宁建材公司主张违约金按照月息2%计算，一审中，天宇建设公司认为该违约金过高请求予以减少，一审法院依法予以调整，符合我国合同法的规定。综上所述，泰宁建材公司、天宇建设公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24863元，由睢宁县泰宁建材有限公司负担13072元、由江苏天宇建设集团有限公司负担11791元。本判决为终审判决。审判长  张建民审判员  单德水审判员  曹 辛二〇二一年一月二十九日书记员  李 璟