山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终278号 上诉人（原审第三人）：青岛紫石鼎悦资产管理合伙企业（有限合伙），住所地青岛市保税区。统一社会信用代码：91xx41。 执行事务合伙人：青岛紫石资本管理有限公司（委派代表：邓毅）。 委托诉讼代理人：姜颖，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：丛xx，男，1965年12月17日出生，汉族，住北京市石景山区。 委托诉讼代理人：许立涛，山东海乐普律师事务所律师。 原审被告：青岛真源置业有限公司，住所地青岛市城阳区。统一社会信用代码：91xx7D。 法定代表人：王成卫，总经理。 原审第三人：中国建设银行股份有限公司青岛四方支行，住所地青岛市。统一社会信用代码91xx0G。 法定代表人：单正鑫，支行行长。 上诉人青岛紫石鼎悦资产管理合伙企业（有限合伙）因与被上诉人丛xx及原审被告青岛真源置业有限公司、原审第三人中国建设银行股份有限公司青岛四方支行商品房预售合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初8452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，决定对本案不开庭审理，并于2021年1月12日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人青岛紫石鼎悦资产管理合伙企业（有限合伙）的委托诉讼代理人姜颖、被上诉人丛xx的委托诉讼代理人许立涛到庭参加诉讼。原审被告青岛真源置业有限公司、原审第三人中国建设银行股份有限公司青岛四方支行未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人青岛紫石鼎悦资产管理合伙企业（有限合伙）上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人一审第二项诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决法律适用错误。一、一审法院依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条之规定，直接判决解除上诉人对该房屋的抵押权属于法律适用错误。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定，抵押期间未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外；《担保法》第五十二条规定：抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。被上诉人签订商品房买卖合同之前，原审第三人已依法办理抵押权登记，对房屋享有担保物权。即使被上诉人将购房款打给原审被告，原审第三人未收到该笔款项，不能因此认定该房屋抵押权因第三人代为清偿而消灭，原审第三人仍然享有该房屋的抵押权。综上，被上诉人在签订商品房买卖合同之前既没有经过上诉人的同意，又没有代为清偿该笔债务，并不符合物权法规定的抵押权消除的法定事由，上诉人仍合法享有该房屋的抵押权。从另一方面来看，被上诉人与原审被告签署商品房买卖合同的时间晚于抵押权设定时间，完全有条件知晓房产上存在抵押权负担，且不可能办理产权过户登记，被上诉人不属于无过错购买人。二、对于已为生效判决所确定的事实，当事人应申请再审，而不能另行提起新的诉讼。青岛市中级人民法院于2017年6月23日作出（2015）青民四商初字第51号、52号民事判决书，判决原审第三人对设定抵押的84套房产（包含本案涉案房产）折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，该生效判决明确上诉人对该房产所享有的抵押权合法有效，该事实已为法院发生法律效力的裁判所确定的事实，法院在另案审理时应维护其既判力，原审法院在后作出的本案原审判决书判决解除上诉人对该房产享有的抵押权，是对青岛市中级人民法院在先作出生效判决所确定事实的推翻。三、已经生效的民法典第406条规定，抵押期间抵押人可以转让抵押财产，抵押财产转让的，抵押权不受影响。即使根据该规定，上诉人对涉案房产享有的抵押权亦不应当涤除。综上所述，上诉人认为本案原审判决存在法律适用错误，应当予以撤销，并且改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。 被上诉人丛xx辩称，1.本案中被上诉人作为普通购房消费者，购买的房屋用于居住，系其生存权的唯一住房保障。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的相关规定及原则，足以证明被上诉人对涉案房屋享有足以排除强制执行和优于抵押权的民事权益。结合《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条关于“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”和第二条关于“消费者购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定可知，该批复确定的权利顺位为建设工程价款优先受偿权优先于抵押权，而建设工程价款优先受偿权不能对抗已经支付全部或大部分购房款的消费者。故在已经支付全部或大部分购房款的购房消费者的权利与银行抵押权产生冲突时，亦应优先保护购房消费者的权利。参照上述权利顺位原则，原审法院认定被上诉人符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十九条规定的购房者对案涉房屋所享有的权利能够对抗基于抵押权对该房屋的执行，适用法律正确。上诉人的上诉理由以偏概全，明显不能成立。2.本案被上诉人提出的案外人执行异议申请和执行异议之诉已经青岛市中级人民法院依法审理查明了相关事实，确认了被上诉人在查封前已经签订了合法有效的书面买卖合同，已经支付了全部购房款并实际占有使用涉案房屋至今，青岛市中级人民法院对被上诉人的排除强制执行申请予以支持并解除了房屋查封，现房屋无查封状态，上诉人并没有就此提起上诉，执行异议之诉判决已经生效，应视为上诉人认可法院依法查明的事实，放弃自己的诉讼权利。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，请求驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。 丛xx向一审法院起诉请求：1.青岛真源置业有限公司将青岛市城阳区户房屋过户到丛xx名下；2.解除青岛真源置业有限公司与中国建设银行股份有限公司青岛四方支行、青岛紫石鼎悦资产管理合伙企业（有限合伙）在青岛市城阳区户房屋上设定的抵押权；3.本案诉讼费用由青岛真源置业有限公司承担。 一审法院认定事实：2012年5月31日及2012年8月2日，青岛真源置业有限公司因借款与中国建设银行股份有限公司青岛四方支行分别签订《固定资产贷款合同》及《最高额抵押合同》，其中约定了青岛真源置业有限公司向中国建设银行股份有限公司青岛四方支行借款，中国建设银行股份有限公司青岛四方支行对包含涉案房屋在内84套房产享有抵押权，并办理了抵押登记。至今，青岛市城阳区不动产登记中心登记的本次诉讼涉案房屋的抵押权人是第三人中国建设银行股份有限公司青岛四方支行。因青岛真源置业有限公司未按合同约定偿还借款，中国建设银行股份有限公司青岛四方支行诉至法院。2017年，青岛市中级人民法院分别作出（2015）青民四商初字第51号、第52号民事判决书。判决生效后，申请人即中国建设银行股份有限公司青岛四方支行向法院申请立案执行，法院执行案号为青岛市中级人民法院（2017）鲁02执509号、510号案件。因中国建设银行股份有限公司青岛四方支行将（2015）青民四商初字第51号、第52号民事判决书项下涉案债权全部转让给青岛紫石鼎悦资产管理合伙企业（有限合伙），2018年3月22日，青岛市中级人民法院分别作出（2018）鲁02执异52号、54号执行裁定书，裁定变更青岛紫石鼎悦资产管理合伙企业（有限合伙）为青岛市中级人民法院（2017）鲁02执509号、510号案件的申请执行人。青岛紫石鼎悦资产管理合伙企业（有限合伙）基于抵押权享有对本次诉讼涉案房屋的优先受偿权。 另查明，2013年5月7日，丛xx与青岛真源置业有限公司签订《青岛市商品房预售合同》，该合同载明：青岛真源置业有限公司通过土地使用权出让的方式依法取得城阳区xxxx地块土地使用权，并依法进行了土地使用权登记取得房地产权证，证书号为：青房地权市字××号；青岛真源置业有限公司经批准在该地块上投资建造臻园小区商品房，商品房已具备规定的预售条件，青岛市城阳区房地产管理处已批准上市预售，预售许可证编号：青房城字（126）9号；丛xx购买青岛真源置业有限公司位于青岛市城阳区户房屋，建筑面积为90.81平方米，每平方米房屋建筑面积单价为7270元，房屋总价款660188元；丛xx应于2013年5月7日前支付首付款400188元，余款260000元以银行按揭贷款方式支付；青岛真源置业有限公司定于2013年12月31日前向丛xx交付该房屋；同时，约定在青岛真源置业有限公司取得了房地产权属登记证明后180日内，由丛xx、青岛真源置业有限公司双方签署本合同规定的房屋交接书，房屋交接书作为办理该房屋过户手续的必备文件；丛xx、青岛真源置业有限公司在签署房屋交接书之日起180天内，依法向青岛市城阳区房地产管理处办理价格申报、过户申请手续、申领该房屋的房地产权证；青岛真源置业有限公司保证在向丛xx交付该房屋时该房屋没有青岛真源置业有限公司设定的抵押权，也不存在其他产权纠纷和财务纠纷；如房屋交付后出现与青岛真源置业有限公司保证不相一致的情况，由青岛真源置业有限公司承担全部责任。后，丛xx向青岛真源置业有限公司支付全部购房款660188元，青岛真源置业有限公司向丛xx出具了购房款收据。至此，丛xx已经支付了购房合同约定的全部购房价款。 丛xx与青岛嘉百瑞物业管理有限公司签署《臻园小区业主手册》，于2014年开始缴纳物业水电等费用，丛xx接收涉案房屋，并已实际入住。 再查明，2018年12月13日，涉案房屋已经由青岛市中级人民法院作出（2018）鲁02执异441号民事裁定书，裁定中止对涉案房产的执行。青岛紫石鼎悦资产管理合伙企业（有限合伙）收到该裁定书后，向青岛市中级人民法院提起诉讼。2019年6月21日，青岛市中级人民法院作出（2019）鲁02民初83号民事判决书，认定：根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，消费者物权期待权优于建设工程价款优先受偿权，而建设工程价款优先受偿权则优于抵押权等担保物权。因此，尽管青岛紫石鼎悦资产管理合伙企业（有限合伙）基于抵押权而享有对涉案房屋的优先受偿权，但其权利不能对抗消费者物权期待权。换言之，丛xx所享有的消费者物权期待权可以排除担保物权执行申请人的强制执行，因此判决驳回青岛紫石鼎悦资产管理合伙企业（有限合伙）的诉讼请求。 一审法院认为，根据我国相关的法律规定，在不动产问题上发生权利冲突时，权利应当得到保护的顺序依次为：消费者的权益、工程价款、抵押权和其他债权。丛xx与青岛真源置业有限公司签订的《青岛市商品房预售合同》，系双方当事人的真实意思表示，亦不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方均应按照合同全面履行自己的义务。现丛xx已付清全部房款660188元，涉案房屋已交付使用，且涉案房屋已具备过户条件，青岛真源置业有限公司应协助丛xx办理房屋过户手续。2012年青岛真源置业有限公司为贷款将包括涉案房屋在内的在建工程抵押给中国建设银行股份有限公司青岛四方支行并办理了抵押登记，该抵押行为应为有效。后该抵押权随主债权转让给青岛紫石鼎悦资产管理合伙企业（有限合伙），青岛紫石鼎悦资产管理合伙企业（有限合伙）对涉案房屋享有相应的抵押权，故丛xx、青岛真源置业有限公司签订的商品房预售合同的履行受青岛紫石鼎悦资产管理合伙企业（有限合伙）抵押权的约束。但丛xx作为涉案房屋的买受人，丛xx已经支付了全部购房款，相应的合同义务全部履行完毕，因此丛xx享有的合同权利，应依法受到保护，且丛xx作为消费者，其消费者物权期待权优先于青岛紫石鼎悦资产管理合伙企业（有限合伙）的抵押权。尽管青岛紫石鼎悦资产管理合伙企业（有限合伙）基于抵押权而享有对涉案房屋的优先受偿权，但其权利不能对抗消费者物权期待权。换言之，丛xx所享有的消费者物权期待权可以排除担保物权执行申请人即青岛紫石鼎悦资产管理合伙企业（有限合伙）的强制执行。青岛真源置业有限公司在销售房屋时已取得了涉案房屋的预售许可证，青岛紫石鼎悦资产管理合伙企业（有限合伙）并无证据证明青岛真源置业有限公司不能销售涉案房屋，亦无证据证明丛xx存在过错，中国建设银行股份有限公司青岛四方支行与青岛紫石鼎悦资产管理合伙企业（有限合伙）应协助解除涉案房屋的抵押权登记。故丛xx要求青岛真源置业有限公司与中国建设银行股份有限公司青岛四方支行、青岛紫石鼎悦资产管理合伙企业（有限合伙）解除在涉案房屋上所设定的抵押权，并办理过户，于法有据，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条之规定，判决：一、青岛真源置业有限公司与中国建设银行股份有限公司青岛四方支行、青岛紫石鼎悦资产管理合伙企业（有限合伙）于判决生效后十日内办理青岛市城阳区户房屋的抵押权解除手续；二、青岛真源置业有限公司在办理完毕上述手续后十日内将青岛市城阳区户房屋过户到丛xx名下。案件受理费100元，由青岛真源置业有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 经本院审理查明，青岛紫石鼎悦资产管理合伙企业（有限合伙）在二审期间主张，其已经将债权转让给案外人青岛博晟弘天实业有限公司。本院查明的其他事实与一审认定事实一致。 本院认为，本院（2019）鲁02民初83号生效民事判决已经认定，丛xx与青岛真源置业有限公司在涉案房屋查封之前已经签订了合法有效的书面买卖合同，丛xx已支付了涉案房屋的全部价款，丛xx名下无其他用于居住的房屋，并认定丛xx所享有的消费者物权期待权可以排除担保物权执行申请人的强制执行。丛xx与青岛嘉百瑞物业管理有限公司签订业主手册并于2014年起开始缴纳物业费、水电费用等情况，可以证明丛xx在涉案房屋内已居住多年。无论是已经废止的《中华人民共和国物权法》还是刚刚施行的《中华人民共和国民法典》均规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。丛xx作为购买涉案房屋的消费者，其物权实现的唯一方式是依法登记，现青岛真源置业有限公司已停止实际经营，资不抵债，相关负责人员亦去向不明，基于生效判决已经认定的事实和判决结果，本院认为，丛xx作为购房人的相应权益应优先于青岛紫石鼎悦资产管理合伙企业（有限合伙）的抵押权，一审判决结果有利于更好的实现丛xx作为消费者的合法权益，更好的实现物尽其用。因涉案房屋抵押权现仍登记在中国建设银行股份有限公司青岛四方支行名下，青岛紫石鼎悦资产管理合伙企业（有限合伙）在诉讼期间转让债权的行为并不影响丛xx在本案中诉讼请求的实现，故，对于青岛紫石鼎悦资产管理合伙企业（有限合伙）转让债权的情况，本院在本案中不再予以审查。 综上所述，上诉人青岛紫石鼎悦资产管理合伙企业（有限合伙）的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人青岛紫石鼎悦资产管理合伙企业（有限合伙）负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈明明 审判员  马 喆 审判员  孙向东 二〇二一年一月二十八日 法官助理于遨洋 书记员胡荣华 书记员于国英