山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁16民终170号上诉人（原审原告）：赵雪峰，男，1971年1月26日出生，住山东省滨州市。上诉人（原审原告）：范淑兰，女，1949年8月23日出生，住山东省无棣县。委托诉讼代理人：赵雪峰，系上诉人范淑兰之子。上诉人（原审原告）：赵学东，男，1975年4月11日出生，住山东省无棣县。委托诉讼代理人：赵雪峰，系上诉人赵学东之兄。上诉人（原审被告）：天津市肿瘤医院，住所地：天津市河**宾水道。法定代表人：郝继辉，院长。委托诉讼代理人：张佳庆，该医院职工。委托诉讼代理人：王仆，该医院职工。原审被告：无棣县人民医院，住所地：山东省无棣县城新区腾达大街中段。委托诉讼代理人：牛德金，该医院职工。上诉人赵雪峰、范淑兰、赵学东、天津市肿瘤医院与原审被告无棣县人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服山东省无棣县人民法院（2019）鲁1623民初3237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。范淑兰、赵学东、赵雪峰上诉请求：撤销山东省无棣县人民法院（2019）鲁1623民初3237号民事判决，依法发回重审；一、二审诉讼费由天津市肿瘤医院承担。事实和理由：一审法院程序违法，继而导致一审判决错误：1.在一审时，上诉人向一审法院提交了司法鉴定申请书，要求对天津市肿瘤医院和无棣县人民医院在医疗过程中是否存在过错以及因果关系、参与度进行司法鉴定，一审法院予以批准。然而一审法院在仅收到司法鉴定机构的过错鉴定后就匆忙做出了判决，而没有等收到司法鉴定机构的因果关系、参与度鉴定结论后一并做出处理，显然违反了诉讼程序。2.因果关系、参与度的司法鉴定对本案实体的处理有重大影响，按照侵权法的规定，侵权的构成要件中，因果关系是一个重要的环节。因果关系决定医疗机构是否赔偿，参与度决定了医疗机构的赔偿比例。如果司法鉴定机构能正常作出因果关系、参与度的鉴定结论，那么人民法院就可以按照鉴定机构的结论实体处理。假设司法鉴定机构无法作出因果关系、参与度的鉴定结论，那么人民法院就应当根据司法鉴定机构无法作出鉴定结论的原因来确定责任方，然后再根据责任来进行实体处理。就本案的医疗侵权而言，一审法院批准了上诉人的过错以及因果关系、参与度的司法鉴定，在仅收到鉴定机构的医疗过错的鉴定结论而没有收到因果关系、参与度的司法鉴定结论前就匆忙作出实体裁判显然遗漏了案件处理的重要环节。综上所述，依据《中华人民共和国民诉法》第一百七十条第四款的规定，本案显然属于严重违反法定程序的情形，应依法发回重审。天津市肿瘤医院辩称，认可上诉人赵雪峰等人上诉的第一项，在重新认定事实的情况下，驳回上诉人赵雪峰等人的诉讼请求或将本案发回重审。天津市肿瘤医院上诉请求：撤销山东省无棣县人民法院（2019）鲁1623民初3237号民事判决，重新认定事实并依法驳回范淑兰、赵学东、赵雪峰诉讼请求或发回重审；范淑兰、赵学东、赵雪峰承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。理由：第一，本案审理中主要依据的是济宁医学院司法鉴定中心鉴定意见书（济医司鉴【2020】临鉴字第427号），但该鉴定意见书仅对医方的诊疗行为是否存在过错进行鉴定，并未明确患者去世的损害后果与诊疗行为之间的因果关系，也未确定诊疗二者之间的参与度。对于该医患争议，法律上的损害后果未明确，因果关系也无法明确，在此情形下，医方应不承担侵权责任。第二，依据《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》，在未明确损害后果及损害后果与行为之间因果关系的情形下，医方不应承担侵权责任。同时，依据“医务人员违反侵权责任法第五十五条第一款规定义务，但未造成患者人身损害，患者请求医疗机构承担损害赔偿责任的，不予支持”相关规定，对于范淑兰、赵学东、赵雪峰的各项诉讼请求，应当不予支持。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求人民法院依法查明事实，依法纠正一审判决，维护上诉人的合法权益。范淑兰、赵学东、赵雪峰辩称，1.我们双方对济宁医学院的鉴定报告均无异议，但对天津市肿瘤医院陈述的不承担赔偿责任的理由是不成立的，根据法律规定，院方有过错，患者受到严重损害，就确定了医院方应当承担责任的事实，只是对参与度及赔偿的比例产生影响，但并不影响其承担责任。2.天津市肿瘤医院使用了患者没有遭受损害赔偿的法律条款，本案中并不适用这个条款，因为本案中患者受到了严重损害，并造成死亡，医院应该承担赔偿责任。无棣县人民医院未出庭，亦未提交书面意见。范淑兰、赵学东、赵雪峰向一审法院起诉请求：1.请求依法判令无棣县人民医院、天津市肿瘤医院赔偿因其医疗过错给范淑兰、赵学东、赵雪峰造成的医疗费、护理费、死亡赔偿金、精神抚慰金等各项经济损失暂定1万元（待司法鉴定后最终确定赔偿总额）；后在庭审过程中将请求数额变更为555561.49元；2.诉讼费、鉴定费等费用由无棣县人民医院、天津市肿瘤医院承担。一审法院认定事实：2018年9月3日，赵宝忠因“黑便五天”入住无棣县人民医院检查治疗9天，被确诊为胃癌，建议转上级医院继续治疗。2018年9月14日，赵宝忠转入天津市肿瘤医院进行治疗。2018年9月20日，该医院医护人员对赵宝忠进行了腹腔镜远端胃大部切除＋腹腔淋巴结清扫＋胃空肠吻合＋复杂性肠粘连解离术。2018年9月21日，赵宝忠因休克被转入ICU进行抢救治疗。2018年9月23日20时45分，经抢救无效死亡。庭审中，范淑兰、赵学东、赵雪峰申请对无棣县人民医院、天津市肿瘤医院的诊疗行为是否存在过错及其诊疗行为造成赵宝忠的死亡的参与度进行鉴定。一审法院依法委托济宁医学院司法鉴定中心进行鉴定，该司法鉴定中心经鉴定认为，无棣县人民医院对赵宝忠的诊疗行为未存在明显过错；天津市肿瘤医院在其手术方式选择上，未明确告知被鉴定人存在其他替代方案及各种手术方式的优缺点，在对赵宝忠的诊疗行为中存在未履行充分告知义务的过错。为此，范淑兰、赵学东、赵雪峰支出鉴定费5200元。范淑兰系赵宝忠之妻，赵雪峰、赵学东系赵宝忠之子。赵宝忠出生于1947年8月2日，在天津市肿瘤医院住院期间由赵雪峰进行了护理，支付医疗费116609.94元，通过职工医疗保险报销46924.45元后，自行支付69685.49元。赵雪峰从事法律服务业。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。经济宁医学院司法鉴定中心鉴定，无棣县人民医院对赵宝忠的诊疗行为未存在明显过错；天津市肿瘤医院在对赵宝忠的诊疗行为中存在未履行充分告知义务的过错。结合本案案情，一审法院酌定天津市肿瘤医院对赵宝忠的死亡承担20%的责任，无棣县人民医院不承担责任。范淑兰、赵学东、赵雪峰作为赵宝忠的近亲属，有权就因赵宝忠死亡而产生的损失向天津市肿瘤医院主张赔偿。赵宝忠因涉案事件产生的损失为：一、医疗费69685.49元；二、住院伙食补助费450元（50元／天×9天）；三、护理费1825元（202.85元／天×9天）；四、死亡赔偿金380961元（42329元／年×9年）；五、丧葬费50640元；六、精神损害抚慰金酌定50000元；七、交通费酌定为1000元；八、鉴定费5200元。以上损失共计559761.49元，天津市肿瘤医院应赔偿范淑兰、赵学东、赵雪峰各项损失111952.30元（559761.49元×20%）。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、天津市肿瘤医院于本判决生效后十日内赔偿范淑兰、赵学东、赵雪峰医疗费等各项损失111952.30元；二、驳回范淑兰、赵学东、赵雪峰对无棣县人民医院的诉讼请求；三、驳回范淑兰、赵学东、赵雪峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4678元，由范淑兰、赵学东、赵雪峰负担3408元，天津市肿瘤医院负担1270元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，二审庭审中，上诉人赵雪峰方与上诉人天津市肿瘤医院均认可济宁医学院司法鉴定中心在鉴定前听证会时已告知因未对赵宝忠的死因做尸检，无法对医疗机构的诊疗行为与赵宝忠死亡之间的因果关系及原因力作出鉴定。本院认为，赵雪峰、范淑兰、赵学东对济宁医学院司法鉴定中心作出的过错鉴定无异议，但主张鉴定机构应当出具天津市肿瘤医院对赵宝忠死亡的因果关系及原因力鉴定报告，但根据审理查明，赵雪峰方承认在鉴定前听证会时，鉴定机构曾明确表示在未作尸检的情况下无法对因果关系及原因力作出鉴定，赵雪峰方上诉主张未对赵宝忠进行尸检的责任方应在天津市肿瘤医院，根据《医疗事故处理条例》第十八条第一款规定:“患者死亡,医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的,应当在患者死亡后48小时内进行尸检;具备尸体冻存条件的,可以延长至7日。尸检应当经死者近亲属同意并签字。”第三款规定:“……拒绝或者拖延尸检,超过规定时间,影响对死因判定的,由拒绝或者拖延的一方承担责任。”上述规定表明，一是尸检必须在法定时间内进行；二是死者近亲属对是否尸检享有决定权;三是患方是否同意尸检以医方告知为前提,尸检告知是尸检前的必经程序,医方负有依法履行尸检告知的义务;四是拒绝或拖延尸检的一方应承担尸检不能的法律责任。天津市肿瘤医院未举证证明其履行尸检告知的义务，虽主张因赵雪峰方未对赵宝忠死因提异议，仍应当承担未履行告知义务的责任，但上诉人赵雪峰方对是否进行尸检具有决定权，其主张因悲伤过度未顾及，不符合常理，因赵雪峰方未及时对赵宝忠死因提出异议故应承担未进行尸检的主要责任。天津市肿瘤医院虽对案涉鉴定意见有异议，但未提交申请主张重新鉴定，亦未提交证据推翻案涉鉴定意见认定的事实，依据鉴定意见中对天津市肿瘤医院的诊疗行为过错的认定，综合赵宝忠的病情系导致死亡的主要因素及天津市肿瘤医院未履行尸检告知义务，酌定由天津市肿瘤医院对赵宝忠的死亡承担20%的责任并无不当，本院予以支持。综上，上诉人赵雪峰、范淑兰、赵学东及天津市肿瘤医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18712元，由上诉人赵雪峰、范淑兰、赵学东负担9356元，由上诉人天津市肿瘤医院负担9356元。本判决为终审判决。审 判 长 张秀峰审 判 员 唐顺江审 判 员 吴金魁二〇二一年一月二十六日法官助理 刘德霞书 记 员 盛 美