河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终18216号上诉人（原审被告）：杜淑娟，女，1969年1月3日出生，汉族，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：周登林，河南中赢旗晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦文臣，河南中赢旗晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李现坤，男，1985年6月16日出生，汉族，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：赵志昌，河南举直律师事务所律师。委托诉讼代理人：张光亮，河南举直律师事务所实习律师。原审被告：刘军，男，1969年3月17日出生，汉族，住郑州市中原区。原审第三人：郑州中爱房地产营销策划有限公司，住所地郑州市中原区冉屯北路****楼**附**。法定代表人：李俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：王文焕，男，该公司员工。上诉人杜淑娟因与被上诉人李现坤、原审被告刘军、原审第三人郑州中爱房地产营销策划有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2020）豫0102民初5889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月29日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月6日公开开庭审理了本案。上诉人杜淑娟的委托诉讼代理人周登林，被上诉人李现坤及其委托诉讼代理人赵志昌、张光亮，原审被告刘军，原审第三人郑州中爱房地产营销策划有限公司的委托诉讼代理人王文焕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜淑娟上诉请求：1、撤销郑州市中原区人民法院（2020)豫0102民初5889号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人无论从主观意图上还是从客观行为上均未表明其不履行合同，合同未履行是受疫情等客观因素引起，一审认定事实错误。第一，从主观意图上，上诉人没有不履行合同的意思表示，从上诉人提交的聊天记录都可以证实上诉人被上诉人及第三人一直在积极协商合同的履行，就如何签订补充条款、修改原协议曾达成过一致意见，2020年6月23日上诉人还在一直与被上诉人联系表达如何继续履行合同的意思表示，证明上诉人对于继续履行合同也有很强的意愿。再者，2020年郑州房价呈现下行走势，上诉人希望双方抓紧履行合同，从现实逻辑上也不可能出现不想卖房的想法。本案一审庭前庭后上诉人多次向被上诉人表示其愿意履行合同，但被上诉人认为自己之前出价高，反而不愿意履行。第二，从客观行为上讲，被上诉人及第三人知道上诉人因疫情原因无法回国办理过户手续，上诉人只能通过网络等方式与其沟通，从未出现联系不上，拒绝沟通联系的情况。第三，因为疫情导致澳洲不断延长封锁边境的禁令，进而导致上诉人无法按预计时间回国，这根本都不是上诉人能控制的，这种情况致使合同履行出现了巨大的现实障碍。由于疫情的客观事实上诉人无法回国，这种情形已经构成不可抗力，对于不可抗力无论合同中是否有约定，法定的不可抗力法律条文都理应适用。根据相关法律规定，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。二、上诉人未收到按合同约定被上诉人应给付的20万元房款，应视为被上诉人未履行合同义务。按照原协议的约定，被上诉人在2020年6月10日需要支付20万款项，但被上诉人却将17.5万款项打至未经上诉人授权的案外人，对于该案外人上诉人根本不认识，被上诉人所述指定收款账户的日交易额度受限无法转款的原因是上诉人故意认为设定的说法没有依据，在2020年6月9日上诉人即提前告知被上诉人其银行卡丢失，由于上诉人在国外无法回国办不了其他银行卡进行收款。由于上诉人未收到房款，被上诉人也未按合同履行付款义务。三、上诉人未能及时提供其他收款方式、不委托其他人代收款项，不代表上诉人拒绝履行，一审将其硬套合同法94条第二款“以自己行为表明不再履行合同主要义务”的思路逻辑是错误的。被上诉人从得知上诉人因旅居澳洲出现疫情无法按原定计划时间回国时就一直在积极协商，协商是持续一段过程，被上诉人认为我方拒绝履行合同却提交的只是片段聊天记录，并不能完整的体现整个聊天的背景、语态，通过断章取义的方式扭曲事实。一审认定上诉人未能提供其他收款方式、不委托其他人代收款项逻辑错误，上诉人因澳洲疫情处于不确定情况，有可能放松管控，也可能严格管控，上诉人打算待防控管控时回国亲自收款，对于上诉人来说，收取房款是一件大事，不宜委托其他人。因为上诉人长期旅居国外并获得澳洲绿卡，在国内没有非常可靠的亲友，因此上诉人不存在恶意阻挠对方收款的想法与行为。一审对上诉人不提供其他收款方式推定为不履行合同义务没有依据。四、一审认定房屋买卖中介费由上诉人承担认定错误。第一、本案纠纷因疫情等不可抗力因素引起，房屋中介费应该予以返还，返还主体是一审第三人房屋中介公司，上诉人未收取中介费，不应成为返还主体。第二、即使把中介费认定成为被上诉人的损失，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八规定：“定金不足以弥补违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”根据上述司法解释精神，在买卖合同纠纷中，定金与损害赔偿金可以并用，但应受以下限制：若定金收益高于实际损失额，原则上可直接适用定金罚则：若定金小于实际损失，当事人除收取定金收益外，对超出定金部分的损失仍享有赔偿请求权。本案中，定金条款已经远远高于行业标准，定金收益也远远高于其损失，因此一审判决中的定金罚责与承担中介费不应并行。第三、中介费数额应予以降低。合同约定的居间方的义务不仅仅是促成合同的成立，还需协助办理各项手续，即伴随合同履行全过程，现根据合同已经履行的情况来看，第三人收取的居间服务费与实际工作量不相当。依据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条规定，本案居间方促成了售房人与购房人房屋买卖合同的成立，根据居间合同内容即居间方需要履行居间服务工作的情况，应降低中介费数额。一审法院关于本案部分事实认定错误，对于新冠肺炎疫情这一客观事实属于不可抗力的情形有意予以回避，且对于本案的违约方认定错误，适用法律错误。据此，请求二审法院撤销原判，依法改判，支持上诉人的上诉请求。杜淑娟当庭补充上诉意见称：上诉人与被上诉人之间的纠纷，不适用定金罚则。本案中上诉人的行为未构成根本违约，即使法庭认定为违约，也是轻微违约，无碍于合同的继续履行。在被上诉人一审起诉后，上诉人多次表达愿意交钥匙，后续合同履行可以协商。但被上诉人已购买其他房产，不愿接收。若本案中适用定金罚则将无疑加重我方的经济负担，同时也与合同法诚实信用原则相违背。李现坤辩称,第一点，上诉状所说，他们主观上没有违约的故意，客观上没有违约的行为是在说谎。其2020年5月26日上诉人就要求变更合同提出交租金2000元每月或者把首次付款由30万变成60万元。对此被上诉人不同意，这说明上诉人一开始就想变更合同，不想按原合同继续履行。6月23日，上诉人发给被上诉人的信息中间涉及到了合同履行的问题。但是上诉人附加了条件，本合同的履行，被上诉人已经履行完毕。上诉人不履行反而要附加条件才继续履行，说明上诉人就根本没有履行合同的诚意。所以说他的这一说法不成立。其二，上诉人说疫情是他不能履行合同的不可抗力，这个说法也不成立。疫情虽然是中断了交通，但没有中断电信往来，没有中断银行业务往来。上诉人可以通过电信发指令，让他的代理人刘军来配合交钥匙，但上诉人不这样做，这是他的违约行为，不可抗力，在这一点上是不成立的。对上诉状第二项，上诉人说没有收到约定给付的20万元房款，属于被上诉人未履行合同义务，这个说法也不成立。第一点，被上诉人在6月9日对其银行卡设限让上诉人不能按照约定的时间把剩余的定金款汇到被上诉人的银行账号。被上诉人要求上诉人改变设限或者提供其他的新的银行卡。被上诉人既不改变，也不提供。上诉人谎说银行卡丢失，在无奈的情况下，被上诉人就按照合同的约定，将剩余的定金175000元交给了第三人中介公司。所以说上诉人说被上诉人没有如期将剩余的款项交付，这也是在说谎。在此事件以前也就是上诉人曾经和被上诉人在信息互动中透露了到时候他要不按照合同约定履行，要给被上诉人设限刁难。所以说上诉人在6月9日和6月10日表现出来的设卡不配合，不接受被上诉人定金的行为所透漏的想法是一致的，这也说明上诉人违约不是过失而是故意。三、上诉状提出中介费由上诉人承担违反法律规定，这种说法不成立，因为中介费和被上诉人的返还定金，它的对象，双方的权利，对象是不同的。中介费属于第三人的，双倍返还定金是被上诉人主张的，被上诉人主张定金返还和上诉人违约向第三人承担中介费的责任。这两者在法律上不冲突、不矛盾。也是签订合同的时候双方自愿约定的，那也就关于中介费损失、违法之说不成立。郑州中爱房地产营销策划有限公司述称：上诉书中说明的定金没有收到足额，但据我们了解情况是由于上诉人对银行卡进行设限，才导致定金无法汇出，这与第四条的第二项说明不符。还有第三条，中介费予以降低的说法，说我们高于同业，还有合同未履行不予以降低的说法是不成立的。因为在中介行业中，中介费是只签合同之前的服务相应的费用，履行合同到办手续之后设有银行等后期相关费用分开的。所以后期的费用我们并没有收取。现在只是涉及到中介费用，所以中介费用应保持原合同内容而不改变。刘军述称：在这个案件当中我是等于是替杜淑娟委托我替他履行合同签字这个环节，至于合同内容是杜淑娟与李现坤，还有中介三方协商结果，我本人没有参与。还有一点，被上诉人刚才说的杜淑娟一开始就打算更改合同违约，这个情况不属实。事实情况是在原合同签订完以后，杜淑娟考虑到国际上疫情越来越严重，有所担心回不来的时候无法履行合同，出于这种担心，杜淑娟提出了增加一个补充协议，而不是说推翻原合同重新签订。这是根本的事实。在补充协议当中，杜淑娟明确的告诉被上诉人，如果我回不来的情况下才可以执行这个协议，附加协议所提出的或者是增加房租、收取房租或者是增加定金，这个是有前提条件的。就是说在他回不来的情况下，而不是说立马都要推翻原合同重新改变是三方杜淑娟李现坤，还有中介都知道的。李现坤向一审法院起诉请求：1．解除双方签订的房屋买卖合同；2．判决被告双倍返还原告购房定金60万元；3．判决本案诉讼费、律师费、房屋保全费用、房屋买卖中介费在内的一切相关费用由两被告承担。一审法院认定事实：经第三人中爱房地产公司中介陈述，2020年4月28日，原告李现坤与被告杜淑娟的委托代理人刘军签订了《房屋买卖合同》。合同约定：被告杜淑娟拥有位于郑州市中原区××院××楼××单元××号的房产（产权证号11××**），房屋建筑面积为92.21平方米；原告自愿购买该涉案房屋。原告支付佣金11600元、代办费3000元；房款支付方式：（公积金贷款）首付款人民币为86万元，网签后剩余60万元支付给被告杜淑娟。违约责任详见补充协议，补充协议与原合同具有同等的法律效力。其他约定事项：1、甲方杜淑娟，浦发银行郑州百花路支行：6225211400498126；乙方李现坤，中信银行：6217181106613030，整个转账以这两个账户为准，以实际到账为准。2、今产权人杜淑娟不在现场，其委托代理人刘军，全权签定本合同，若发生与本合同有关的纠纷，则代理人刘军负连带责任。合同签订后，三方又签订了《房屋买卖合同（0017897）补充协议》一份。约定：乙方（李现坤）签订本合同当日向甲方（杜淑娟）支付购房定金壹拾壹万五仟元整，其中壹万伍仟元由丙方（第三人）代为保管，在甲方将房产交给乙方当日由丙方支付给甲方。6月10日前乙方再向甲方支付壹拾捌万五仟元整，同时，甲方将房屋交于乙方使用，乙方可自行装修居住。合同签订当日，原告将10万元定金打至被告指定账户，打给第三人30000元，其中包括约定的定金15000元、中介费用11600元及代办费3000元。2020年6月9日，原告依约向被告杜淑娟支付定金185000元，因该指定账户每日交易额度受限，原告即到中原区公证处办理提存，未果后，向被告杜淑娟指定银行账户转账1万元。其余175000元定金交付给第三人代收，第三人给其出具收据。另查明，被告杜淑娟旅居澳大利亚，后因疫情等客观原因不能及时回国办理相关房屋买卖手续。就房屋买卖事宜，双方通过微信等方式联系协商。微信聊天记录显示，被告杜淑娟多次明确表示，如不变更房屋买卖合同，其不再履行合同约定条款。在2020年6月9日，原告不能按约将定金打入其指定账户时，多次向杜淑娟明确表示履行合约，杜淑娟既不提供自己其他的收款方式，也不委托他人代收款项。聊天记录中，被告杜淑娟也明确表达了对该房屋买卖合同的不满。一审法院认为，双方当事人签订的《房屋买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律法规规定，为有效合同，当事人有义务按照相关约定履行自己的义务。原告依约已通过银行支付给被告杜淑娟11万元定金，由第三人代收定金1.5万元。合同履行中，被告杜淑娟以其行为表明不再履行主要义务，原告诉请要求解除房屋买卖合同于法有据，该院予以支持。但其提存至第三人的175000元，要求被告按定金予以返还，因原告没有提供充足的证据证明该款项提存时已有效通知到被告，该院不予支持。综上，被告杜淑娟除应返还已收到的11万元定金外，另向原告李现坤支付定金12.5万元。因合同解除，第三人代收的款项应返还给原告。因被告违约，致使原告的合同目的无法实现，中介费则应由被告杜淑娟承担，因原告已将中介费支付给第三人，第三人不再返还，由被告杜淑娟另行支付给原告李现坤。原告要求被告承担律师费用及担保费的诉讼请求，无事实和法律依据，该院不予支持。被告刘军在房屋买卖合同中约定对被告杜淑娟的债务承担连带责任，应视为对杜淑娟的主债务承担连带责任保证。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第八十九条、第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、原告李现坤与被告杜淑娟2020年4月28日签订的《房屋买卖合同》于本判决生效之日解除；二、被告杜淑娟于本判决生效之日起十日内返还原告李现坤定金235000元，并支付房屋买卖中介费11600元；三、被告刘军对被告杜淑娟的上述债务承担连带清偿责任；四、第三人郑州中爱房地产营销策划有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告李现坤190000元；五、驳回原告李现坤其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5150元，保全费3770元，共计8920元，由原告李现坤负担2737元，由被告杜淑娟负担6183元。二审中，杜淑娟提交了如下证据：第一组证据：5月12日上诉人与中介的聊天截图7张，6月23日刘军与被上诉人的微信聊天截图2张，证明目的：从疫情禁令延长后，上诉人得知无法按期回国便第一时间通过中介与被上诉人沟通后续合同的变更履行。被上诉人通过中介向上诉人表示双方同意变更合同内容，对在合同中添加不可抗力条款达成口头的一致意见。双方后续就关于如何交房履行合同，以及因疫情影响上诉人无法回国导致合同后续未能履行的变通方式等事宜一直在沟通协商，上诉人并未出现以自己的行为不再履行合同主要义务的情况。第二组证据：3月25日封锁边境时的新闻报道图片3张，澳洲政府总理网站截图1张，澳洲边境安全部的网站图片4张。证明目的：澳洲疫情管控初期为从3月25日中午12点起暂定4周禁止出境，随着疫情扩散，边境禁令延长三个月，从6月17日延长至9月17日，为期三个月；从2020年7月30日起，出入境管控进一步严格，解禁没有限期。上诉人因涉外婚姻旅居澳洲并在澳洲获得伴侣居住签证，受澳洲政府禁令管控不能回国。该疫情因素成为上诉人与被上诉人之间房屋买卖合同履行的现实障碍，因该疫情已构成不可抗力，上诉人没有违约责任。李现坤发表意见称：对第一组证据真实性无法确定，上诉人应该提供本人和中介公司和被上诉人完整的聊天记录，完整的聊天记录，可以清楚地说明上诉人的违约是故意的，提供的聊天记录不完整，截头去尾，所以真实性值得怀疑。对第一组证据的证明目的不认同。第一组证据虽然不完整，但在第一组证据里边没有哪一点能够显示被上诉人同意上诉人修改合同的意见。合同是上诉人和被上诉人双方签订的，没有被上诉人的明确意思表示，无论上诉人单方要求也好，无论中介公司中间怎么说也好，都不能达到修改合同的双方合意。所以上诉人以此证据证明被上诉人同意修改合同之后，这个证据不成立。第二组证据是关于疫情澳大利亚结论，它的真实性没有异议，但对它的证明目的有异议。疫情的存在，虽然是不能通航和正常的通行。但电信网络没中断，银行业务没中断。上诉人完全可以接受。被上诉人和中介公司发给他的所有信息，也完全可以接受被上诉人会给他的所有款项，但上诉人银行卡设限又不履行合同，不交钥匙，以疫情之说认为是不可抗力来开脱违约责任这种说辞站不住脚。郑州中爱房地产营销策划有限公司发表意见称：上诉人其所说疫情是不能完成合同的主要原因，第三人表示不同意。根据行业实际情况，上诉人可以在澳大利亚大使馆完成委托公证手续，汇寄到国内，由委托人代替上诉人完成所有的房屋交易，这个事情是可以完成的。因此疫情并不能成为不履行合同的实际原因。刘军发表意见称：我对上诉人举证的这些证据无异议。李现坤提交了如下证据：第一组是五份微信聊天记录复印件，有手机可以进行核对。证明：一、中介公司请刘军转告杜淑娟调整银行接受额度，以收取剩余175000元定金。二、中介公司要求杜淑娟如果原银行卡确已丢失，请提供新的银行卡或者指定代收剩余175000元定金款的人。三、中介公司和被上诉人李现坤都通知了刘军，剩余的175000元定金已经交到了中介公司完全履行了合同，请杜淑娟交钥匙履行其合同义务。第二组证据，证据一、杜淑娟2020年11月29日微信头像更换了图，2020年12月30日微信头像的更换图，2020年12月31日微信头像的更换图，证明云可心是杜淑娟微信昵称，而且微信一直在使用，所有发给杜淑娟的信息，完全应该收到。证据二、2020年6月10日上午11时20分中介公司发给杜淑娟的微信截图，证明175000元的定金款，李现坤已如数交到了中介公司，该截图有汇款的银行单据，有中介公司的收据，有中介公司的文字说明，证明李现坤完全履行了合同义务，如数交付了定金，此信息通知给了杜淑娟，并要求杜淑娟交钥匙履行合同，杜淑娟置之不理，构成违约。杜淑娟发表意见称：上诉人对被上诉人提交的三组证据进行统一质证。一、三组证据不属于新证据。第二点，上诉人未委托刘军收款，亦未委托中介公司收款，以上证据不能证明上诉人收到了被上诉人打给中介公司的175000元。被上诉人亦未按合同履行付款义务。以上三组证据不能证明上诉人行为违约。刘军发表意见称：质证意见同上诉人的质证意见。补充一点：杜淑娟、李现坤，还有中爱地产签订合同的时候没有约定任何第三方能够代收定金，这是三方约定的，这是事实。郑州中爱房地产营销策划有限公司发表意见称：对李现坤证据没有意见。补充一点：在和三方合同条款的第三条佣金与定金项，其中说明甲方同意该定金在办理完过户手续前由丙方保管。合同条款里有这一项。本院经审查认为，对杜淑娟提交的证据的真实性予以确认，但其提供的证据不足以证明杜淑娟无法继续履行合同，对其证明目的不予采信。对李现坤提交的证据的真实性予以确认，对其证明目的予以采信。二审经审理查明的事实同原审相一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。当事人签订的《房屋买卖合同》及补充协议，系真实意思表示，不违反相关法律法规规定，合法有效，各方当事人均应按约履行。合同履行中，杜淑娟提出变更合同，在各方无法达成一致意见后，单方不接受李现坤支付的房款，不提供新的收款账号，不按合同约定交接房屋，构成根本违约，一审法院判决解除房屋买卖合同，并无不当。因杜淑娟违约，按照合同约定，中介费则应由杜淑娟承担，杜淑娟称中介费用过高，没有证据证明，本院不予支持。综上所述，杜淑娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4826元，由杜淑娟负担。本判决为终审判决。审判员  曹逢春二〇二一年一月八日书记员  韩 冰