贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终1537号上诉人（原审原告）：徐奎，男，1977年02月01日出生，汉族，住北京市延庆县。上诉人（原审被告）：中冶（贵州）建设投资发展有限公司，地址：贵州省贵安新区湖潮乡岐山安置点，统一社会信用代码：91520900MA6DK2899R。法定代表人：田执祥，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：杜瑞勇，贵州恒易律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：罗嫚，贵州恒易律师事务所实习律师。代理权限为特别授权代理。上诉人徐奎与上诉人中冶（贵州）建设投资发展有限公司（以下简称中冶公司）劳动争议纠纷一案，因不服贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院（2020）黔0425民初1076号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开进行了审理，本案现已审理终结。徐奎上诉请求：1.判令被上诉人支付上诉人2016年6月13日至2017年5月12日未订立书面劳动合同二倍工资差额146025元（13275元/月×11月）；2.判令被上诉人支付上诉人2017年5月12日至2020年4月12日未订立无固定期限劳动合同二倍工资差额630195.17元（18535.15元/月×34月）；3.判令被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金1139630.36元（15883.35元×20.5×2×175%）；4.判令被上诉人支付上诉人2017年1月至2020年2月未订立书面劳动合同未享受住房增量补贴135042元（2843元/月×38月×125%）；5.判令被上诉人支付上诉人2019年5月、10月、11月拖欠工资共计46387.85元（1067.08元×175%+15795.34元×175%+9104.92元×175%）；6.判令被上诉人支付上诉人代通知金13275元；7.判令被上诉人支付上诉人休息日加班工资375972.4元（13275元÷21.75天×200%×4天/月×44月×175%）；8.判令被上诉人支付上诉人工作日加班工资264355.6元（13275元÷21.75天/月÷8小时/天×150%×2小时/天×15天/月×44月×175%）；9.判令被上诉人参照2017年标准支付上诉人2019年度绩效工资33567.55元；10.判令被上诉人支付上诉人2017年1月月度绩效预扣工资3052.5元；11.判令被上诉人支付上诉人2020年度1月休年假单程路费866元（机票578元+住宿费188元+紫云至贵阳车费100元）；12.判令被上诉人支付上诉人2016年5月至2019年12月未签订劳动合同和未补签无固定期限劳动合同未计算工龄工资18160元；13.判令被上诉人支付上诉人根据公司计算下发“贵州紫望高速公路总承包项目经理工资性收入统计表”中应返还上诉人616.64元；14.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人是退役军人，服役16.5年，于2016年5月13日应聘中冶公司紫望高速公路总承包部二分部从事测量主管工作岗位，约定试用期3个月，试用期工资为税前8000元，未明确录用条件。上诉人入职后的工作表现优异，获公司领导一致好评。公司于2016年9月16日以上诉人不符合公司录用条件为由未与上诉人签订劳动合同后，上诉人仍在岗位上认真完成各项工作任务，并在工作期间获多项荣誉称号，于2017年2月加入二分部党支部。2017年12月22日，公司决定接受上诉人入职、调入上诉人个人档案。上诉人凭公司调档函拿到部队退役士兵档案，于12月27日交到公司人力资源部，并要求补签无固定期限劳动合同，公司以不符合录用条件为由拒绝上诉人要求。此后，上诉人又多次获得公司各项荣誉。上诉人再次于2018年5月29日要求签订无固定期限劳动合同未果。后，因公司未与上诉人签订合同，上诉人未享受住房增量补贴及企业年金计划。2020年3月12日，在新冠病毒管控期间，因上诉人是湖北籍员工，公司电话通知上诉人，以未签订劳动合同为由否认与上诉人存在劳动关系，违法强迫与上诉人解除劳动关系，并从3月份开始停发工资，停交社保、公积金。被上诉人中冶公司未与上诉人订立合同、违法解除劳动关系等行为，严重侵害上诉人合法权益，请求二审法院查明案件事实，依法改判支持上诉人的诉请。中冶公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人中冶公司不需支付被上诉人徐奎违法解除劳动合同赔偿金73743.52元及2018年度绩效工资33567.55元，共计107311.07元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人违法解除与被上诉人徐奎劳动关系，与事实不符。徐奎户籍为湖北省随州市而非武汉市，其2020年3月25日即可离鄂返岗复工复产，但直至上诉人工作人员于2020年3月27日电话沟通要求徐奎返岗，其仍以交通未恢复为由推脱返岗，长时间旷工缺勤，严重违反公司管理制度，根据双方签订的劳动合同约定，公司有权单方解除劳动合同，上诉人不存在违法解除劳动合同的情形。二、上诉人不应支付被上诉人2018年度绩效工资。上诉人已提交《关于不予兑现徐奎2018年年终绩效的说明》及《关于开展员工考核的通知》，徐奎未按照要求就自身2018年度工作进行总结，未形成书面报告材料，且在民主测评中位于中下游水平，不符合考核的基本要求和条件，不享有2018年绩效工资合法。同时，根据举证规则，应由徐奎举证证明其符合绩效发放条件。另外，绩效工资系根据企业当年经营状况综合考虑，参照2017年标准发放没有法律依据。综上，一审判决认定事实错误，举证责任分配错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。徐奎、中冶公司均未针对对方的上诉进行答辩。徐奎向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告自2016年6月13日至2017年5月12日，未订立书面劳动合同二倍工资差额：13275×11月=146025元；2、请求判令被告支付原告自2017年5月12日至2020年4月12日，未订立无固定期限劳动合同二倍工资差额：13275×35月=464625元；3、请求判令被告支付原告违反劳动合同法规定违法解除劳动合同赔偿金：13275×（军龄16.5+工龄4累计计算）×2=544275元。4、请求判令被告支付原告未订立书面劳动合同未享受住房增量补贴：（2017年1月—2020年3月）38个月×2843元/月×125%=135042元；5、请求判令被告支付原告2019年10、11月拖欠工资：（17585.34-1790+10894.92-1790）×125%=31125.325元；6、请求判令被告支付原告代通知金1个月工资：13275元；7、请求判令被告支付原告休息日加班工资：（13275/21.75）×200%×4天×44月=214841元；8.请求判令被告支付原告晚上加班工资：（13275/21.75/8）×150%×每天晚上加班2小时×每月加班15天×44个月=151060元；9、请求判令被告支付原告2018年度绩效工资：33567.55元（参考2017年标准）；10、请求判令被告支付原告2019年度绩效工资：33567.55元（参考2017年标准）；11、请求判令被告支付原告2017年1月月度绩效预留资：3052.5元；12、请求判令被告支付原告2020年度1月休假路费：机票578元+住宿费188元+车费100元=866元；13、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告系退出现役军人，其退役后曾就职于福建省第二公路工程有限公司，离职后，于2016年5月13日入职被申请人紫望高速公路总承包二分部处，主要从事测量主管工作，执行不定时工作制。申请人入职时，双方签订期限为2016年至2021年的劳动合同。但因原告不符合录入条件，被告未将合同备案，未将原告纳入被告单位正式职工管理。2017年12月22日被申请人出具调档函调取申请人的人事档案。2020年3月被申请人单方解除与申请人之间劳动关系。申请人在解除劳动关系前十二个月的平均工资为9217.94元/月。被申请人为申请人缴纳各种社会保险费至2020年2月。一审法院认为，本案争议焦点为：1、原、被告是否已经签订劳动合同。2、原告的诉请是否有事实及法律依据。3、原告诉请的未经仲裁的事项是否是法律仲裁前置的情形。1、对于原告原、被告是否已经签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。......。”，被告辩称双方已签订书面劳动合同，期限为2016年至2021年，但是原告未享受住房增量补贴、企业年金计划等正式员工应享有的权益，被告也未提出证据证实原告不符合享有条件，且被告提出的证据不足以证实其与原告按规定签订了劳动合同，故对其辩称不予采信。2、对于原告请求被告支付2016年6月13日至2017年5月12日未订立书面劳动合同二倍工资差额146025元、2017年5月12日至2020年4月12日未订立无固定期限劳动合同二倍工资差额464625元，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。......。”的规定，申请人的该项请求已超过仲裁时效。经查明，原告于2016年5月13日入职，被告依法应在2016年6月12日前与原告签订书面劳动合同，从2017年5月13日起，应视为被申请人与申请人已订立了无固定期限的劳动合同，因双方在此期间未签订书面劳动合同，根据仲裁时效1年的规定，原告向被告主张权利最迟应该在2018年5月13日前提出，现原告的主张已过仲裁时效，原告此项诉请于法无据，本院不予支持。3、对于原告请求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金544275元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。......本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，庭审中，原告主张，2020年3月正是全国新冠肺炎疫情防抗期间，被告于3月12日电话通知解除与原告之间的劳动关系，系违法解除劳动合同。被告辩称因原告未及时返岗系违反公司制度，故公司有权解除双方之间劳动关系，并未违法解除劳动合同。经查明，被告未提交证据证实原告严重违反公司制度，且未在规定期间内书面通知原告解除劳动关系，只在口头通知原告解除劳动关系后，立即从2020年3月停止为原告缴纳社会保险、住房公积金，故对被告的辩称不予采信，原告诉请于法有据，本院予以支持。经计算，申请人从2016年5月13日入职至2020年3月12日双方解除劳动关系时，在被申请人处的工作年限为3年10个月，解除劳动关系前十二个月的平均工资为9217.94元/月。因此被申请人应支付申请人违法解除劳动关系的经济赔偿金为9217.94×4×2=73743.52元，超出部分本院不予支持。4、对于原告请求被告支付因未订立劳动合同未享受住房增量补贴135042元，经查明，被告于2017年12月22日出具调档函调取申请人的个人档案，且双方存在事实劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件选用法律若干问题的解释》第一条规定“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《中华人民共和国劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。”由此可见，法律并未将住房增量补贴纳入劳动争议的审理范畴，且原告所提供的证据“2018年6月份住房增量补贴明细表”系图片打印，且无被告印章或相关人员签字确认，即原告主张的住房增量补贴的标准证据不足，本院不予支持。5、对于原告请求被告支付欠工资31125.325元，在原告所提交的工资流水中，其已领取2019年10、11月的工资为1790元/月。庭审中，被告主张，因其发给所有职工的工资超标，系公司财务违规发放，现予以扣除。该项系被告公司管理规定，所针对的并非原告一人，是针对所有公司员工，原告本人当时也予以认可，故对该项请求本院不予支持。6、对于原告请求被告支付代通知金1个月工资13275元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”的规定，本案被告系违法解除与原告之间劳动关系，即不符合被告需额外支付原告一个月工资的法定情形，故对该请求不予支持。7、对于原告请求被告支付休息日加班工资214841元和晚上加班工资151060元，根据《工资支付暂行规定》第十三条“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：......实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。”的规定，本案中，被告经人力资源和社会保障部批准其部分岗位实行不定时工作制，原告所在工作岗位是实行不定时工作制的岗位，故本院对该两项请求不予支持。8、对于原告请求被告支付2018年度绩效工资33567.55元和2019年度绩效工资33567.55元，被告于2018年12月22日向原告兑现2017年度绩效工资33567.55元。被告辩称2018年年度绩效仅对经考核合格后符合发放绩效的部分员工发放，而原告由于未通过考核并不符合发放条件。2019年年度绩效除集团公司总部以外，被告所属的其余单位均未发放年度绩效，并非原告个人未发，且现阶段尚不具备发放条件，且年度绩效不属于工资报酬，要按公司实际情况及规定发放。被告与原告存在事实劳动关系，其并未提供证据予以证实2018年度对原告进行考核而原告不符合发放绩效工资的情况，故对被告的辩称不予采信。因此，原告主张按2017年年度绩效考核标准发放2018年年度绩效工资33567.55元本院予以支持；因被告单位除集团总部外均未发放2019年度绩效，并非原告个人未发放，故原告主张按2017年度绩效考核标准发放2019年度绩效工资本院不予支持。9、对于原告请求被告支付2017年1月月度绩效预留资3052.5元、2020年度1月休假路费866元，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：......（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；......”、第五条“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”规定，原告未在仲裁程序中提出该两项请求，直接向本院提出诉讼请求不符合法律规定，故本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的司法解释》第九十条之规定，判决：由被告中冶（贵州）建设投资发展有限公司在本判决生效之日起十五日内支付原告徐奎违法解除劳动合同赔偿金共计107311.07元。案件受理费已减半收取5元，由被告中冶（贵州）建设投资发展有限公司承担。二审中，上诉人徐奎提交证据如下：1.2019年4-5月、2020年1-3月工资明细表，拟证明公司少发工资1607.08元。2.2017年1月至2020年3月工资明细表，拟证明公司已确认上诉人徐奎工龄为23年。3.关于加班工资发放标准会议纪要，拟证明上诉人加班事实存在，公司已认可并发放加班费。4.综合发[2018]121号文件，拟证明上诉人严格按照被上诉人的考勤进行休假、报销往返休假地点路费、存在休息日加班情况。5.人函[2020]6号文件，拟证明对违规发放安全奖、质量奖、驻外就餐补贴扣除的事实，根据公司统计计算表被上诉人应返还上诉人616.64元，公司仍扣发上诉人徐奎10月、11月工资不合理。6.快递单，拟证明该项休假路费系上诉人正常休年假报销往返回家路费。7.信访受理告知书，拟证明已向国家行政部门投诉信访，被上诉人解除或终止劳动关系、扣发工资降薪。8.工资收入统计表、律师函，拟证明其他员工均按该表扣款，上诉人同意按该表扣款并签字确认后，被上诉人仍扣发10、11月份工资，按此表应返还上诉人616.64元。上诉人徐奎向本院申请调取国有企业职工住房增量补贴备案表，拟证明被上诉人应向上诉人发放住房增量补贴而未发。上诉人中冶公司二审未提交新的证据。经审查，上诉人徐奎提交及申请本院调取的证据不属于二审新证据，且与本案基本事实无关，本院依法不予采信。本院经审查，对一审查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点为：1.中冶公司应否支付徐奎违法解除劳动合同赔偿金1139630.36元；2.徐奎的其余各项上诉请求应否支持；2.中冶公司应否支付徐奎2018年绩效工资33567.55元。本院认为，关于中冶公司应否支付徐奎违法解除劳动合同赔偿金1139630.36元的问题。上诉人中冶公司称其与徐奎解除劳动合同的原因是其未及时返岗违反公司制度，不属于违法解除劳动合同，依法应由中冶公司举证证明徐奎存在严重违反公司制度公司有权单方解除劳动合同的情形，中冶公司未能提交相应的证据依法由其承担不利后果。一审判决认定中冶公司与徐奎解除劳动关系系违法解除劳动合同，应支付赔偿金，适用法律正确。对于应支付的赔偿金金额为多少的问题，一审判决的计算符合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，适用法律正确，本院予以确认。中冶公司并非徐奎接收安置单位，徐奎主张其服现役年限计算为在中冶公司的工作年限并计算相应的赔偿金于法无据；徐奎主张按经济补偿二倍计算赔偿金外，还应按175%计算，于法无据，徐奎的第3项上诉请求不能成立。关于徐奎的其余各项上诉请求应否支持的问题。对于徐奎的第1项上诉请求，徐奎主张2016年6月13日至2017年5月12日期间未订立书面劳动合同的二倍工资，依法应在2018年5月13日前提出，徐奎未在该期限前主张权利，其该项请求已超过仲裁时效，一审判决不予支持适用法律正确。对于徐奎的第2项上诉请求，中冶公司未在法定期限内与徐奎订立书面劳动合同，依法视为双方已订立无固定期限劳动合同，而非中冶公司应当与徐奎订立无固定期限劳动合同，故徐奎主张中冶公司应支付未与其订立无固定期限劳动合同的二倍工资，于法无据。对于徐奎的第4项上诉请求，住房增量补贴待遇是否发放、何时发放、发放的标准系由国家的相关政策来规范和调整,属国家政策执行问题,不属于人民法院管辖范畴,徐奎诉请支付住房增量补贴于法无据。对于徐奎的第5、第7、第8、第9、第12项上诉请求，徐奎未能提交证据证明中冶公司应向其支付所涉款项，依法由其承担举证不能的不利后果。对于徐奎的第6项上诉请求，本案属于用人单位违法解除劳动合同的情形，应由用人单位支付赔偿金，而非经济补偿金，徐奎主张的代通知金及经济补偿，于法无据，不予支持。对于徐奎的第10、第11项上诉请求，该两项请求未在劳动仲裁中提出，且不属于与本案劳动争议具有不可分性的诉讼请求，一审判决不予支持，适用法律正确，徐奎应先行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对于徐奎的第13项上诉请求，徐奎用以证明其该项诉请的“贵州紫望高速公路总承包项目经理工资性收入统计表”系无任何签字盖章的打印件，本院依据徐奎的申请，向中冶公司紫望高速公路总承包项目经理部调取了该份证据原件，该项目部已出具说明并向本院提出，该统计表是劳资专员制作，但冲抵的问题未获得公司同意，该统计表不具有效力。徐奎未能举证证明中冶公司应返还其616.64元，依法由其承担不利后果。关于中冶公司应否支付徐奎2018年绩效工资33567.55元的问题。中冶公司向其员工发放了2018年绩效工资，徐奎虽未完成与中冶公司签订劳动合同的程序，但与中冶公司存在事实劳动关系，依法中冶公司应向徐奎发放2018年绩效工资。中冶公司主张徐奎不符合发放2018年绩效工资的情形，应由其承担举证责任，其提交的证据不足以证明徐奎不符合发放2018年绩效工资的条件和情形，由其承担不利后果。应发绩效工资系由用人单位计算，中冶公司未提交证据证明徐奎应得的2018年绩效工资为多少，一审判决参照2017年的标准支持，并无不当。综上所述，徐奎、中冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐奎负担5元，上诉人中冶（贵州）建设投资发展有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  廖美娟审判员  洪 云审判员  陈雯贞二〇二一年一月十一日书记员  熊心怡