山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终391号 上诉人（原审原告）：山东广厦建设集团有限公司，住所地泰安市泰山区南关大街**。 法定代表人：张兴鸣，执行董事。 委托诉讼代理人：刘灿文，男，1970年5月30日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：杨传勇，山东宇慧律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泰安市惠安住房开发有限公司，，住所地泰安市泰山区徐家楼办事处院内 法定代表人：刘忠天，董事长。 委托诉讼代理人：焦平春，山东锦春律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张勇，男，1981年9月3日出生，汉族，住泰安市泰山区。 上诉人山东广厦建设集团有限公司（以下简称广厦建设公司）与被上诉人泰安市惠安住房开发有限公司（以下简称惠安开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院(2020)鲁0902民初185号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广厦建设公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案的基本事实。2011年8月30日，上诉人参加被上诉人关于泰安市保障性住房惠丰园小区9#、10#楼工程的投标，投标报价为4068431.71元，位列此次投标结果的第二名，第一名投标价格为37872628.45元。因第一名的投标价格低于成本价，该公司中标后未与被上诉人签订《建设工程施工合同》，未进行施工建设。后被上诉人要求上诉人进行施工，并要求上诉人按照第一名的中标价格37872628.45元与其签订《建设工程施工合同》，上诉人表示应对部分单价进行合理调整，总的工程造价不能低于成本价，被上诉人表示同意后，双方签订《建设工程施工合同》。二、原审法院未认定上诉人与被上诉人对工程单价进行了调整，属于事实认定错误。上诉人向被上诉人出具的汇报材料及商务报价表，被上诉人已收到并且事实上也已认可同意，工程总价款应当根据商务报价表调整后的工程单价计算并最终结算。1、上诉人于2011年9月28日向被上诉人出具汇报材料一份、2011年10月10日出具承诺书一份并注明单价另行调整(详见调整后商务报价表)、2011年10月21日与被上诉人签订《建设工程施工合同》并附承诺书，从上述时间顺序可以看出，被上诉人要求上诉人以招标第一名的价格签订合同，而上诉人对于严重低于成本价的单价部分经过调整制作了商务报价表交给被上诉人，并经被上诉人同意，最终双方签订合同是层层递进的，这也符合投资人对重大合同签订的逻辑。更何况，上诉人按照被上诉人的要求以招投标第一名的价格签订合同，也确实有严重低于成本价的单价。对于其中严重低于成本价的单价部分，在被上诉人不同意调高，降低工程量的基础上最终签订合同，不仅总的工程造价低于成本价，而且也不符合正常企业经营风险控制基本要求。因此，上诉人结合工程实际根据汇报材料制作的商务报价表是上诉人与被上诉人签订合同，履行合同的基础。2、涉案工程施工完毕后，被上诉人为核定涉案工程的总工程款，委托了造价公司进行审计，审计公司出具的最终结算汇总表就是依据的双方签订合同时上诉人出具的商务报价表计算的。被上诉人虽然至今未要求造价公司向上诉人送达审计报告，但通过向审计公司提交商务报价表等进行工程价款审计，也证实了被上诉人事实上是同意按照商务报价表中的工程单价进行工程结算的，同时也是认可了双方对工程单价的调整，对合同中工程价款内容的变更。所以，原审法院不能以商务报价表未有被上诉人的签章就否认被上诉人事实认可及同意行为。3、根据《建设工程价款结算暂行办法》第十六条规定，发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。本案中，上诉人在2014年10月竣工后即向被上诉人提交了竣工结算报告，提报值为52366666.52元，但被上诉人至今未对结算报告及资料提出意见，应视为认同上诉人的提报值，一审法院应予认定。综上，上诉人与被上诉人之间签订的合同中工程价款部分已经按商务报价表工程单价进行调整，被上诉人也事实上予以认可和同意。故，合同总价款应以商务报价表的单价计算工程款，涉案工程款总计为42431683.28元，被上诉人仍有剩余工程款4929083.28元未予支付。因此，一审判决认定事实错误，请求二审法院查明事实，依法改判支持上诉人的上诉请求。 惠安开发公司辩称，第一，涉案工程属于民生保障安居工程，招投标时共有六个标段，涉案工程属于第五标段，当事人规定可以多标段投标，只允许一个标段中标，泰安市鲁岳建筑安装工程有限公司同时中标第一、第五、第六标段，其选择了第一标段，上诉人为第五标段的第二名，因工期紧张，来不及再次招投标，所以征求上诉人意见后，按照第一名中标价格订立合同，上诉人同意并出具了承诺函。第二，一审已经查明，上诉人签订合同时出具了书面承诺函，其中单价另行调整，应当是调整至与第一名中标价格一致。第三，上诉人在上诉状中称其提报结算资料后，被上诉人没有提出意见，不是事实，根据合同约定，工程总价款需要由第三方审计定案，上诉人提报结算资料后，恰恰是在审计过程中，双方对单价发生争议，导致至今未能审计定案。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。 广厦建设公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款4929083.28元及经济损失（以4929083.28元为基数，按同期银行贷款利率的1.3倍，自2015年1月计算至实际支付之日止）；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2011年10月21日，原告作为承包人、被告作为发包人签订建设工程施工合同，约定：1.工程概况工程名称：泰安市保障性住房惠丰园9#、10#、11#楼工程施工（第五标段：9#、10#楼），工程地点：泰安市南湖大街以南，工程内容：9#、10#楼均为地上24层、、地下**剪力墙结构9#楼建筑面积为12095.3平方米，10#建筑面积为11728.62平方米；2.工程承包范围为施工设计图纸内所有内容；3.合同工期：开工日期2011年10月22日，竣工日期2013年5月3日，总日历天数560天；5.合同价款37872628.45元。施工合同后附承诺书载明：“我公司于2011年8月30日参加泰安市保障性住房惠丰园小区9#、10#楼工程的投标，我公司同意以投标时第一名的价格中标（大写：叁仟柒佰捌拾柒万贰仟陆佰贰拾捌元肆角伍分，小写：37872628.45元），单价另行调整（详见调整后商务报价表）。特此承诺。山东广厦建设集团有限公司2011-10-10”。合同签订后，原告对涉案工程进行了施工。原被告均认可涉案工程于2015年1月交付使用。关于双方争议的是否对工程单价进行过调整，原告提交其于2011年9月28日出具的汇报材料，证明被告要求原告同意以招投标第一名的价格签订合同，但对于其中严重低于成本价的单价需要调整，被告同意调高部分单价，对工程量进行了降低。汇报材料载明：“根据惠丰园工程的投标报价，我公司投标报价为4068.43171万元，贵公司要求我单位按照第一名的价格和单价进行施工计算，9月24日贵单位提供了评标第一名的投标报价书，经我公司对第一名投标书进行研究，发现有多处严重低于成本价……项目部根本不能按此单价进行正常施工，请泰安市惠安住房开发有限公司领导能够对我们的提议进行部分单价的合理调整，使工程能够顺利施工。”原告称降低工程量、调整工程单价在商务报价表中有体现，商务报价表是签订合同时制作，已经交给被告，审计时被告提供给了审计公司。被告对此称没有收到汇报材料，不清楚；没有找到商务报价表。被告还称原告认可以投标第一名的价格中标，单价另行调整应是将单价调整至第一名投标标书中的单价，如不按此调整则不可能出现37872628.45元的合同总价，投标人对招标人的文件应当是完全响应，不能改招标文件中工程的数额，在签订合同和招投标阶段，工程量不允许发生变化，审计只是针对实际施工的增减项。关于涉案总工程款的数额，原告提交“惠丰园9#、10#结算汇总”复印件一份，证明涉案工程审定造价42431683.28元。原告称施工完成后，被告委托造价公司进行审计，但因被告不想支付剩余工程款，至今没有要求造价公司向原告送达审计报告，审计公司让原告拍摄了最终结算汇总表，该结算汇总表是依据签订合同时的商务报价表计算的。被告称对结算汇总表真实性有异议，未加盖审计公司公章，双方现在没有结算完毕。原被告均认可被告已支付工程款37502600元。 一审法院认为，原被告签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，合法有效。本案争议焦点是工程单价如何确定。对于原告2011年9月28日出具的汇报材料，系其单方出具，被告不予认可，并不能以此认定双方对单价进行了调整。原告虽主张商务报价表中调整了单价，但并未提交有双方签章认可的商务报价表，被告对此不予认可，一审法院对此不予采信。双方在合同中约定价款为37872628.45元，原告亦出具承诺书表示同意以37872628.45元的价格中标，足以表明原告认可中标价格。在中标工程量未变更的情况下，根据承诺书的内容可以确定单价应按投标第一名的单价调整。综上，原告主张以商务报价表的单价计算工程款，证据不足，且与合同约定不符，一审法院对原告以商务报价表为标准计算的工程款不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告山东广厦建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费23116.33元，保全费5000元，由原告山东广厦建设集团有限公司负担。 二审中，上诉人提交山东立信工程造价咨询事务所有限公司泰安分公司收款收据三份，欲证实该审计公司按照上诉人实际完成的工程量以及上诉人提交给被上诉人、被上诉人又交付给审计公司的商务报价表进行审计汇总，审定造价42431683.28元，并收取了审计费用，但因被上诉人对该造价不予认可，导致未能出具审计报告，一审法院向该公司询问时，该公司称商务报价表已经被被上诉人取回，因此被上诉人所称上诉人未向其提供商务报价表属于虚假陈述。被上诉人质证任务，对真实性有异议，仅为收据，不是正式发票，其中一张收据还没有注明审计楼号，收款事由不一致，该工程并未审计定案，收取审计费缺乏依据。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人广厦建设公司与被上诉人惠安开发公司之间建设工程施工合同关系明确，价款约定为37872628.45元，事实清楚。上诉人广厦建设公司主张价款进行了调整，其应对双方另行约定价款调整的事实负举证责任。其一审中提交承诺书、汇报材料等，均系上诉人单方出具，不能证实双方就此达成合意，一审法院未予认定，是正确的。上诉人一审提交的“结算汇总”复印件，并无出具单位签章，被上诉人亦不予认可，一审法院未予采信，并无不当。上诉人二审中提交的收款收据，亦不能佐证其诉讼请求，对其主张二审亦不予支持。 综上，上诉人山东广厦建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46233元由上诉人山东广厦建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 于永刚 二〇二一年一月二十七日 书记员 宋姚瑶