文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝03民终1710号上诉人（原审原告）：吴龙，男，1961年6月21日出生，汉族，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：陈发忠，重庆市垫江县桂溪法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：垫江县宏声物业管理有限责任公司，住所地重庆市垫江县桂西大道南段**，统一社会信用代码91500231MA5U35AD3Y。法定代表人：曾英，该公司总经理。委托诉讼代理人：冉晓燕，重庆邦民律师事务所律师。上诉人吴龙因与被上诉人垫江县宏声物业管理有限责任公司（以下简称宏声物业公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市垫江县人民法院(2019)渝0231民初4279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴龙上诉请求：撤销原判，依法支持其一审诉求：1.判令宏声物业公司继续履行劳动合同，并补发从解除劳动合同之日至吴龙上班之日止的工资45740.04元；2.判令宏声物业公司赔偿因未给吴龙缴纳医疗保险造成的医疗保险损失395.97元；3.判令宏声物业公司补发2017年9月至2019年6月期间每天4小时加班时间的加班工资36285.92元；4.若宏声物业公司不安排吴龙上班，判令宏声物业公司向吴龙补发工资至经济赔偿金给付之日，预计15个月，共计82035元；5.判令宏声物业公司向吴龙支付经济赔偿金21876元。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，对其诉讼请求没有处理清楚，其在一审中并未撤回要求继续履行劳动合同的诉求。2.仲裁裁决后，宏声物业公司未以任何方式通知其上班，其回宏声物业公司请求上班，却被要求签保证书，其未签保证书，宏声物业公司不安排上班，其只得提起诉讼。宏声物业公司辩称，吴龙的上诉请求缺乏事实及法律依据，应予驳回。吴龙向一审法院起诉请求：1.判令宏声物业公司继续履行劳动合同，并向吴龙补发从解除劳动合同之日至吴龙上班之日止的工资45740.04元；2.判令宏声物业公司向吴龙赔偿因未给吴龙缴纳医疗保险造成的医疗保险损失395.97元；3.判令宏声物业公司向吴龙补发2017年9月至2019年6月期间每天4小时加班时间的加班工资36285.92元；4.若宏声物业公司不安排吴龙上班，判令宏声物业公司向吴龙补发工资至经济赔偿金给付之日，预计15个月，共计82035元；5.判令宏声物业公司向吴龙支付经济赔偿金21876元。一审法院认定事实：宏声物业公司于2015年10月14日经在重庆市垫江县工商行政管理局登记成立，系有限责任公司，经营范围为物业管理等项目。2017年9月4日，宏声物业公司（甲方）与吴龙（乙方）签订《劳动合同书》。《劳动合同书》第一条中约定，本合同期限为固定期限，自2017年9月4日起至2020年9月3日止。第二条约定，乙方的工作区域或工作地点为甲方物业服务区域（不含业主专用部位内）。第三条中约定，乙方同意根据甲方工作需要，担任物业管理服务岗位工作。第四条约定，甲方安排乙方执行综合计算工时工作制度。第五条中约定，乙方月基本工资为1400元，甲方支付的工资不低于重庆市人民政府规定的最低工资标准。第七条约定，甲方安排乙方加班，按《中华人民共和国劳动法》规定支付加班费。甲方支付乙方的加班费按本合同第五条约定的基本工资为基数计算。第八条中约定，工龄补贴为每满一年按5元的标准在每月工资中发放。第十六条约定，甲方应当在解除或者终止本合同时，为乙方出具解除或者终止劳动合同通知书，并及时为乙方办理档案和社会保险关系转移手续。乙方应当按照甲方有关规定，办理工作交接。依法应当向乙方支付经济补偿的，甲方在办结工作交接后支付。劳动合同签订后，吴龙在宏声物业公司上班，工作岗位为保安，工作地点为垫江县人民政府行政一号楼，上班时间为晚上8点至次日早上8点。2017年10月19日，宏声物业公司向吴龙收取押金200元。2019年6月17日，宏声物业公司发现吴龙在上班时间打瞌睡，遂于当日口头解除劳动合同，吴龙因此从当日起未上班。宏声物业公司向吴龙发放工资至2019年6月16日。2019年6月18日，宏声物业公司作出《解除/终止劳动合同通知书》，该通知书载明：“决定于2019年6月18日起终止、解除劳动合同……”宏声物业公司向垫江县社会保险局提交了该通知书，未向吴龙送达该通知书。2019年7月7日，宏声物业公司向吴龙收回服装。2019年7月22日，吴龙向垫江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.由宏声物业公司继续履行劳动合同；2.由宏声物业公司向吴龙补发违法解除劳动合同后的3个月（2019年6月17日至9月17日）工资17722.26元；3.如果宏声物业公司不安排吴龙上班，由宏声物业公司向吴龙支付经济补偿23629.68元。仲裁中，吴龙不要求宏声物业公司支付经济补偿。2019年8月29日，垫江县劳动人事争议仲裁委员会作出垫劳人仲案字〔2019〕第128号仲裁裁决书，裁决：一、吴龙在裁决书生效之日起十日内返回宏声物业公司上班，双方继续履行2017年9月4日签订的劳动合同；二、驳回吴龙的其他仲裁请求。吴龙不服该裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。2019年9月27日，宏声物业公司向吴龙邮寄送达《通知书》，通知吴龙于2019年9月28日前回单位上班。一审诉讼中，宏声物业公司陈述：宏声物业公司的经办人员在休假，2019年9月28日去过单位，因为经办人员在休假，要求吴龙于2019年9月30日（周一）上班，之后吴龙未到公司报到。吴龙陈述：1.吴龙在收到仲裁裁决书之后，于2019年9月9日到宏声物业公司办公室，要求上班，但宏声物业公司要求吴龙签订12小时不打瞌睡的保证书，吴龙未签保证书，宏声物业公司就不让吴龙上班；2.2019年9月28日，吴龙又去上班，保安不让进去，大班长接待过，未叫吴龙周一（2019年9月30日）去；宏声物业公司不发服装，也不安排工作岗位，2019年9月28日之后吴龙一直未去上班。一审诉讼庭审中，吴龙表示其不愿意再回宏声物业公司上班。一审法院认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的诉讼权利。本案中，吴龙在诉讼中自愿撤回“判令宏声物业公司继续履行劳动合同，并向吴龙补发从解除劳动合同之日至吴龙上班之日止的工资45740.04元”的诉讼请求，系当事人对自己诉讼权利的处分，不违反法律规定，该院予以准许。吴龙于2017年9月4日入职宏声物业公司，签订了劳动合同，双方于该日建立了劳动关系，双方当事人的合法权益受法律保护。2019年6月17日，宏声物业公司发现吴龙在上班时间打瞌睡，遂于当日口头解除劳动合同，宏声物业公司未举证证明其解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，故宏声物业公司解除劳动合同属于违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。据此，用人单位违法解除劳动合同的，对于是否要求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金，劳动者具有选择权。吴龙向垫江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出由宏声物业公司继续履行劳动合同、补发违法解除劳动合同后的3个月（2019年6月17日至9月17日）工资的仲裁请求，应认定为宏声物业公司在违法解除劳动合同后对是否要求宏声物业公司继续履行劳动合同作出了选择，仲裁裁决支持了吴龙提出的由宏声物业公司继续履行劳动合同的仲裁请求。宏声物业公司在仲裁裁决后通知吴龙于2019年9月28日前上班，吴龙虽然于2019年9月28日上班，但2019年9月28日之后一直未上班，鉴于宏声物业公司在诉讼中陈述宏声物业公司于2019年9月28日叫吴龙于2019年9月30日（周一）上班，吴龙在诉讼庭审中表示其不愿意再回宏声物业公司上班，吴龙未举证证明因宏声物业公司的原因导致劳动合同不能继续履行，因此，吴龙在2019年9月30日起未上班的行为属于自动离职，其自动离职的行为应当推定为因个人原因离职，其与宏声物业公司之间的劳动合同于2019年9月30日解除。吴龙主张由宏声物业公司支付经济赔偿金21876元，缺乏事实依据，该院不予支持。2017年9月4日，吴龙入职宏声物业公司，《劳动合同书》中约定宏声物业公司支付的工资不低于最低工资标准、工龄补贴为每满一年按5元的标准在每月工资中发放，根据渝人社发〔2018〕229号文，2019年1月1日起本地最低工资标准为1700元/月，宏声物业公司已向吴龙发放工资至2019年6月16日，宏声物业公司应向吴龙支付2019年6月17日至2019年9月30日期间的工资。2019年6月17日至30日的工资为855元（含工龄补贴5元）、7月工资为1705元（含工龄补贴5元）、8月工资为1705元（含工龄补贴5元）、9月工资为1710元（含工龄补贴10元），合计5975元。吴龙主张该期间的工资应该按照2018年重庆市就业人员月平均工资5469元标准计算，没有法律依据，该院不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解，调解不成或达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。通常情况下，劳动仲裁是劳动争议当事人向人民法院提起诉讼的必经程序，未经仲裁不得直接提起诉讼，诉讼中对仲裁申请中未涉及的劳动争议事项，人民法院不予审理。当事人在诉讼中增加的诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，是该增加的诉讼请求与劳动争议合并审理的法定条件。本案中，吴龙提出的由宏声物业公司赔偿医疗保险损失、加班工资的诉讼请求，在仲裁阶段并未作为仲裁请求，该两项诉讼请求系其在诉讼中增加的诉讼请求，与本案的赔偿金等争议事项具有可分性，是相互独立的劳动争议，未经过仲裁前置程序，不属于本案审理的范围，故对该两项诉讼请求，该院均不予审理。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。该法第八十九条规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。劳动合同于2019年9月30日解除后，宏声物业公司没有出具解除劳动合同的书面证明，吴龙在诉讼中提出由宏声物业公司按工资标准3049.36元/月向吴龙补发自2019年6月17日起至宏声物业公司作出终止劳动合同通知之日止的工资，对于吴龙提出的2019年10月1日起至宏声物业公司作出终止劳动合同通知之日止的工资的诉讼请求，实为主张宏声物业公司未出具解除劳动合同的书面证明导致吴龙产生的损失赔偿，该项诉讼请求在仲裁阶段并未作为仲裁请求，系其在诉讼中增加的诉讼请求，与本案的赔偿金等争议事项具有可分性，是相互独立的劳动争议，未经过仲裁前置程序，不属于本案审理的范围，故对该项诉讼请求，该院亦不予审理。该院多次主持调解，双方当事人因分歧大未达成协议。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第三十九条、第四十八条、第五十条第一款、第八十七条、第八十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由垫江县宏声物业管理有限责任公司在判决生效后十日内向吴龙支付2019年6月17日至2019年9月30日期间的工资5975元；二、驳回吴龙的其他诉讼请求。案件受理费，该院免收。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人吴龙提交了以下两份证据：第一份，垫江县劳动人事仲裁委员会送达凭证，拟证明宏声物业公司于2019年9月3日收到仲裁裁决书，但并未在法定期限内通知其返岗上班。第二份，吴龙社会保险参保证明，拟证明吴龙的工资标准。宏声物业公司对该两份证据的合法性及关联性均予以认可，但认为达不到吴龙的证明目的。本院二审审理过程中，被上诉人宏声物业公司提交和解申请书一份，同意向吴龙支付经济赔偿金、工资损失等全部费用合计10000元。双方当事人一致确认吴龙与宏声物业公司解除劳动合同关系前12个月的月平均工资为2160元。本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为，宏声物业公司2019年6月17日因发现吴龙上班期间打瞌睡，遂口头解除双方之间的劳动合同，并于2019年6月18日作出《解除/终止劳动合同通知书》，此解除劳动关系行为缺乏法律或制度依据，属违法解除。吴龙提起劳动仲裁，于仲裁裁决后又在法定期限内提起诉讼，则垫江县劳动人事争议仲裁委员会作出的垫劳人仲案字[2019]第128号仲裁裁决书并未生效，宏声物业公司陈述的要求吴龙2019年9月30日上班的通知依法不具有法律效力。因此，吴龙2019年9月30日未到宏声物业公司上班不构成自动离职。吴龙自2019年6月17日宏声物业公司口头提出解除劳动关系后未再上班，本院认定双方之间的劳动关系自2019年6月17日解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位依法应当支付赔偿金。本案，吴龙同时主张继续履行合同及赔偿金，鉴于双方的劳动合同现已到期，矛盾争议较大，继续履行劳动合同已经不能，故宏声物业公司应向吴龙支付赔偿金。吴龙自2017年9月4日与宏声物业公司建立劳动关系，2019年6月17日解除，吴龙与宏声物业公司解除劳动合同关系前12个月的月平均工资为2160元，宏声物业公司依法应向吴龙支付赔偿金为8640元（2160元/月×2个月×2）。宏声物业公司与吴龙的劳动关系于2019年6月17日解除，吴龙未再向该公司提供劳动，吴龙要求宏声物业公司补发2019年6月17日至2020年9月3日的工资损失45740.40元及工资82035元，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。双方劳动关系存续期间，宏声物业公司已依法为吴龙缴纳医疗保险，吴龙要求宏声物业公司赔偿因未给其缴纳医疗保险造成的医疗保险损失395.97元，但该笔支出系发生在2019年7月27日，此时双方劳动关系已经解除，宏声物业公司依法不承担责任，本院对吴龙的该项主张不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案，吴龙主张宏声物业公司补发2017年9月至2019年6月期间每天4小时加班时间的加班工资36285.92元，但未举示充分证据证明其加班的事实，本院不予支持。本院二审过程中，宏声物业公司提交和解申请书，同意向吴龙支付经济赔偿金、工资损失等全部费用合计10000元，该公司认可的费用超出应向吴龙支付的赔偿金金额，系该公司对其自身权利的处分，本院予以认可。故宏声物业公司向吴龙支付费用10000元。综上，吴龙的上诉请求部分成立，应予支持。因本案二审出现新事实，导致案件的法律适用发生改变，应予改判。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市垫江县人民法院（2019）渝0231民初4279号民事判决；二、垫江县宏声物业管理有限责任公司自本判决生效后十日内支付吴龙费用10000元；三、驳回吴龙的其他诉讼请求。一审案件受理费免收，二审案件受理费10元，由吴龙负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘继雁审 判 员 蔡 伟审 判 员 王 利二〇二一年一月二十一日法官助理 南洪会书 记 员 梅 玮