北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终1006号上诉人（原审原告、被告）：北京环宇盛景体育文化传媒有限公司，住所地北京市石景山区石景山路**院**楼**905。法定代表人：陈汐，董事长。委托诉讼代理人：崔淼，北京市中同律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）：色音，男，1990年4月15日出生，蒙古族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：唐钰，北京市东卫律师事务所律师。上诉人北京环宇盛景体育文化传媒有限公司（以下简称环宇盛景公司）因与被上诉人色音劳动争议一案，不服北京市石景山区人民法院（2020）京0107民初15743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员刘佳洁独任审理，于2021年1月26日公开开庭进行了审理。上诉人环宇盛景公司的委托诉讼代理人崔淼，被上诉人色音及其委托诉讼代理人唐钰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。环宇盛景公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回色音的全部诉讼请求，并判令色音支付违反《竞业禁止协议》的违约金120000元、违反《保密协议》的违约金120000元。事实与理由：1.一审认定色音属于竞业限制人员范围，认定双方签订的《竞业限制协议》合法有效，故色音违反该协议及《保密协议》应当进行赔偿。2.一审法院不应当以环宇盛景公司无法对“损失”进行举证为由驳回环宇盛景公司的诉讼请求。3.帮帮游（北京）网络科技有限公司（以下简称帮帮游公司）虽提起破产清算，但至今工商登记都显示该公司处于正常存续状态，色音担任该公司董事违反竞业限制协议，应当承担相应后果。4.一审适用劳动合同法第二十二条属于适用法律错误。色音辩称，同意一审判决，不同意环宇盛景公司上诉请求和理由。环宇盛景公司向一审法院起诉请求：1.色音支付违反《竞业禁止协议》的违约金120000元；2.色音支付违反《保密协议》的违约金120000元；3.本案诉讼费用由色音承担。色音向一审法院起诉请求：1.色音无需向环宇盛景公司支付违反《竞业禁止协议》违约金120000元；2.本案诉讼费由环宇盛景公司承担。一审法院认定事实：2017年5月11日，色音入职帮帮游公司。同日，帮帮游公司（甲方）与色音（乙方）签订《分红权协议书》，约定乙方享有公司5%的分红权，甲乙双方劳动关系终止，乙方不再享有公司分红权。2017年9月12日，色音被选举为帮帮游公司董事。2017年10月11日，帮帮游公司与色音解除劳动关系。为此，色音向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。2019年3月14日，该仲裁委员会作出京朝劳人仲自[2018]第01827号裁决书，认定帮帮游公司与色音解除劳动关系系违法解除，裁决帮帮游公司支付色音2017年10月1日至2017年10月12日工资1637.71元、违法解除劳动关系赔偿金20000元。现该仲裁裁决已经生效。2018年4月3日，色音入职环宇盛景公司，环宇盛景公司（甲方）与色音（乙方）签订《劳动合同书》及附件1《保密协议》、附件2《竞业禁止协议》。《劳动合同书》约定色音劳动合同期限至2020年4月2日止，岗位为产品总监，工资标准为20000元/月（包括基本工资2585元/月、绩效工资15695元/月、竞业限制1720元/月）。《保密协议》载明：二、保密义务…5.不得到与甲方生产同类产品、经营同类业务或与甲方有竞争关系的其他用人单位兼职，也不组建或参与组建、参股这样的单位，但事先取得甲方书面同意的除外…五、违反保密义务的责任…3.乙方不履行本条规定的保密义务，将构成违约，乙方应向甲方支付违约金，违约金的数额为乙方6个月的工薪。支付的违约金不足以抵偿甲方的实际损失的，甲方有权就不足部分予以追偿…《竞业禁止协议》载明：一、在职期间的竞业禁止1.乙方保证其在受雇于甲方期间其将不会（亦不允许其关联人士）在甲方当时正开展业务的中国或在世界任何其它地区内直接或间接地以个人名义或是作为其他个人或组织的代表或雇员，为他人提供任何咨询、服务或其他协助(包括但不限于其它任何媒体企业、事业单位、社会团体邀请乙方参与任何形式的素材采集或与甲方工作领域有关的活动，包括但不限于视频、声音、图片、文字等)。包括但不限于协助他人从事产品(包括但不限于影视节目)研发、市场拓展、生产、销售或使用与甲方相竞争之产品(包括但不限于影视节目)的业务。就本协议而言，任何人或实体的关联人士包括（ⅰ）该人或实体担任管理人员、董事或作为合伙人或者直接或间接地拥有10%或以上实际权益的任何种类的组织，（ⅱ）该人或实体拥有重大实际校益或该人或实体作为受托人（或类似的受托职务）的任何信托或其他财产，及（ⅲ）与该人住在一起或者担任上述实体或其母公司或子公司的董事或管理人员的该人的任何亲属或配偶、或该配偶的亲属…3.乙方不履行上述1.1款规定的义务，应当承担违约责任，其从事与甲方相竞争的工作所获得的收益归甲方所有并赔偿6个月工薪。甲方有权依据《员工手册》或其他甲方依法制订的人力资源政策，行使甲方的权利。并有权要求乙方就由此对甲方造成的实际损失承担赔偿责任。二、离职后的竞业禁止…3.在遵循2.1款的前提下，甲方同意向乙方支付经济补偿（“竞业限制补偿费”），并且提前至在职期间发放。竞业限制补偿费提前发放形式为按月计算，金额为每月1720元人民币。支付时间和方式：乙方在职期间，每月8-10日发放上一个月的“竞业限制补偿费”。（详见“劳动合同”）…上述《劳动合同书》及附件1《保密协议》、附件2《竞业禁止协议》均有色音签字并加盖了环宇盛景公司公章。2020年4月2日，色音与环宇盛景公司签订的劳动合同到期。2020年4月7日，环宇盛景公司向色音送达劳动合同到期不续签通知书，与其解除劳动关系。为此，色音向北京市石景山区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。2020年6月24日，北京市石景山区劳动人事争议仲裁委员会作出京石劳人仲自[2020]第1459号裁决书，认定色音担任帮帮游公司董事，但没有实际工作岗位，且环宇盛景公司在色音入职后一年并在疫情期间以该理由解除劳动关系，其做法欠妥，故环宇盛景公司与色音解除劳动关系系违法解除，裁决环宇盛景公司向色音支付违法解除劳动合同赔偿金10万元等。现该仲裁裁决已经生效。一审庭审中，色音称入职环宇盛景公司时已告知其系帮帮游公司董事，入职之后未为帮帮游公司工作过，其曾向帮帮游公司提出不再担任董事要求变更登记，但帮帮游公司称正在进行破产清算，待清算完毕色音就自动不担任董事了。环宇盛景公司则主张系后来经他人举报才得知色音一直担任帮帮游公司董事，不清楚色音在职期间有无为帮帮游公司工作过，并表示没有证据证明公司因色音违反保密协议、竞业禁止协议而造成实际损失。2018年6月1日，帮帮游公司召开股东会决议，形成决议如下：同意成立清算组并对公司的债权、债务进行清算，清算组成员：裴某、刘某；清算组负责人：刘某。2018年6月29日，北京市工商行政管理局朝阳分局、北京市市场监督管理局作出备案通知书，载明：帮帮游公司：经审查，你单位提交的清算组备案申请，材料齐全，符合法定形式，我局予以备案。清算组成员如下：负责人：刘某成员：刘某、裴某。本次诉讼前，环宇盛景公司就本案诉求向北京市石景山区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。2020年8月7日，该仲裁委作出京石劳人仲字[2020]第1780号裁决书，裁决：一、色音于裁决生效之日起十五日内，支付环宇盛景公司《竞业禁止协议》的违约金十二万元；二、驳回环宇盛景公司的其他诉讼请求。色音、环宇盛景公司不服该仲裁裁决，向法院提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点有二：一是色音与环宇盛景公司签订《竞业禁止协议》是否有效；二是色因是否存在违反竞业限制协议约定的行为及应否向环宇盛景公司支付违约金。对于上述争议焦点，法院分析如下：关于焦点一：第一，色音是否属于竞业限制人员范围。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。本案中，色音担任环宇盛景公司部门总监，职位较高，根据双方当事人提交的证据及双方当事人所作陈述，可见其履行职责过程中能够接触、知悉用人单位的商业秘密和知识产权相关的保密事项，因此，色音应当属于法律规定的竞业限制人员范围。第二，竞业限制义务的期间是否包括在职期间。其一，《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第二十二条规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。《劳动合同法》第二十三条在《劳动法》第二十二条的基础上，进一步规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。可见，对于用人单位与劳动者约定保密与竞业限制的期间，法律规范并未明确仅限于劳动合同解除或终止后。在法律法规未作出明确禁止的情形下，应当允许当事人意思自治。其二，《劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用原则。按此规定，劳动合同亦应遵守诚实信用原则。劳动者在履行劳动合同中，知悉了用人单位的商业秘密和知识产权，亦应遵守诚实信用原则，不得不正当使用其知悉的用人单位的商业秘密和知识产权。其三，在职期间，劳动者自用人单位领取劳动报酬，用人单位与劳动者约定在职期间负有保密及竞业限制义务亦并不影响劳动者的就业权、生存权。其四，劳动者在劳动关系存续期间，负有遵守劳动纪律和职业道德的义务。在劳动关系存续期间，履行工作职责中接触、知悉用人单位商业秘密和知识产权的劳动者负有相应的保密义务和不得到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务，此为劳动者应当遵守的职业道德义务。鉴于前述理由，法院认为，对于负有保密义务的劳动者，用人单位可以与其约定在职期间履行竞业限制义务。综上，环宇盛景公司与色音约定在职期间应履行竞业限制义务，并不为法律、法规禁止，色音在职期间接触、知悉用人单位的商业秘密和知识产权，对此负有保密义务及相应的竞业限制义务，符合诚实信用原则与职业道德要求，双方约定的竞业限制协议应当认定为有效。关于焦点二：第一，色音与环宇盛景公司在《竞业禁止协议》中约定在职期间竞业禁止条款，并不能得出环宇盛景公司主张的只要色音在职期间担任其他公司董事即属于违法竞业限制的结论；第二，环宇盛景公司并未提供证据证明色音以个人名义或是作为其他个人或组织的代表或雇员，为他人提供任何咨询、服务或其他协助，亦未提交证据证明色音协助他人从事产品研发、市场拓展、生产、销售或使用与环宇盛景公司相竞争之产品的业务；第三，帮帮游公司于2016年11月14日成立，于2018年6月1日决议成立清算组并进行清算。色音于2017年5月11日入职帮帮游公司，于2017年9月12日被选举为帮帮游公司董事，于2017年10月11日被帮帮游公司违法解除劳动关系。色音于2018年4月3日入职环宇盛景公司。根据上述时间点，可以看出色音在帮帮游公司工作时间不足半年，且其入职环宇盛景公司两个月左右时帮帮游公司即进行清算。竞业限制是保密的手段，通过订立竞业限制协议，可以减少和限制商业秘密被泄露的概率；保密是竞业限制的目的，订立竞业限制协议最终的目的是保护用人单位的商业利益。在环宇盛景公司未提供其他证据的情况下，法院无法认定色音存在泄露或有可能泄露环宇盛景公司的商业秘密或者知识产权之行为，故色音无需向环宇盛景公司支付竞业限制违约金。此外，环宇盛景公司以色音违反“不得到与甲方生产同类产品、经营同类业务或与甲方有竞争关系的其他用人单位兼职，也不组建或参与组建、参股这样的单位”的规定为由，要求色音支付违反保密协议的违约金12万元，鉴于色音仅系帮帮游公司的董事，其并未参股或组建帮帮游公司，且环宇盛景公司并未提供证据证明色音系帮帮游公司董事的行为给其造成损失，故法院对环宇盛景公司要求色音支付违反保密义务违约金12万元的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、色音无需支付北京环宇盛景体育文化传媒有限公司违反《竞业禁止协议》的违约金十二万元；二、驳回北京环宇盛景体育文化传媒有限公司的诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。环宇盛景公司主张该公司与帮帮游公司之间存在竞争关系、经营同类业务，就该主张仅提供了国家企业信用信息公示系统截图，主张两公司的经营范围均包括技术推广服务、设计、制作、代理、发布广告、企业管理咨询、计算机系统服务等，从经营范围记载可以看出两公司存在竞争关系。经本院询问，环宇盛景公司自述其公司主营业务为转播体育赛事及与此相关的广告技术服务，而帮帮游公司主要从事旅游方面的广告和服务。本院认为，根据双方约定，色音不得到与环宇盛景公司生产同类产品、经营同类业务或有竞争关系的其他用人单位兼职，也不组建或参与组建、参股上述单位。双方关于竞业限制和保密的约定以及法律关于竞业限制的规定，需以两用人单位之间存在竞争关系为前提和基础。本案中，环宇盛景公司主张色音在职期间在帮帮游公司担任董事，两家公司经营范围存在重合，故其违反了《竞业禁止协议》及《保密协议》。对此，本院认为，一方面，环宇盛景公司未能充分举证证明帮帮游公司与环宇盛景公司经营同类产品、从事同类业务，仅凭工商信息登记的经营范围重合不足以证明两家公司实际存在竞争关系；另一方面，环宇盛景公司在二审中自述其公司主营业务为体育赛事转播及相关广告技术服务，而帮帮游公司则主要从事旅游方面的广告服务。综上，本院无法采信环宇盛景公司关于其公司与帮帮游公司存在竞争关系的主张。此外，环宇盛景公司亦未能举证证明色音入职其公司后存在为帮帮游公司提供咨询、服务或其他协助的行为，再结合色音入职环宇盛景公司的时间、与帮帮游公司发生劳动争议的情况以及离职时间以及帮帮游公司开始登记清算的时间点等情况，无法得出色音违反竞业限制义务及保密义务的结论。因此，一审判决色音无需向环宇盛景公司支付竞业限制违约金处理正确，本院予以维持。环宇盛景公司要求色音支付违反保密协议的违约金以及违反竞业禁止协议的违约金的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，环宇盛景公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京环宇盛景体育文化传媒有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 刘佳洁二〇二一年一月二十八日法官助理 甄乾龙书 记 员 孙 雪