山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁09民终16号 上诉人（原审被告）：山东餐联网信息技术有限公司，住所地新泰市羊流镇工业园。 法定代表人：陈迪，总经理。 委托诉讼代理人：孙丰柏，新泰平阳法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：李广畅，男，1960年11月1日生，汉族，住新泰市。 原审第三人：程国强，男，1986年12月12日生，汉族，住新泰市。 原审第三人：王永山，男，1979年11月30日生，汉族，住新泰市。 上诉人山东餐联网信息技术有限公司（以下简称餐联网公司）因与被上诉人李广畅及原审第三人王永山、程国强建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院（2020）鲁0982民初2610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 餐联网公司上诉请求：一、撤销原审判决，发回重审或改判；二、一、二审诉讼费由李广畅承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。首先，李广畅向一审法院提交的评估报告系其单方委托，整个鉴定评估过程餐联网公司并未参与。该评估的结果餐联网公司当庭提出异议申请重新评估，一审法院未批准餐联网公司的请求剥夺了餐联网公司的权利，不能证实本案涉及的工程量的真实性状况。一审法院仅凭李广畅提供的评估报告结论，就判决餐联网公司承担支付工程款的义务，实属认定事实不清，导致适用法律错误。第二、第三人在本案中的实际施工工程量根本就没有完成，双方没有共同核算实际的工程量，无法证实第三人的工程款就是评估报告中的数额。第三人的施工存在严重的质量问题，根本就不符合餐联网公司的实际施工要求，也不符合国家关于建设工程施工的标准。第三人在一审的庭审过程当中也承认其不具备工程建设资质，第三人在合同中的承包性质是包工包料，但是在实际的施工过程当中第三人因为建设资金问题无法正常施工，被案外人徐西健诉讼于一审法院，诉讼的标的额为30万元，该款项即是第三人在实际施工工程中包含的包工包料。一审法院在审理本案的时候，李广畅向法庭提交了(2019)鲁0982民初7580号判决书，该份判决书中记载了与本案涉及的工程的钢材款项30万元。餐联网公司认为一审法院在审理本案的时候应该考虑到(2019)鲁0982民初7580号判决书中涉及的问题。也就是说李广畅的起诉数额根本就达不到68万元。第三，本案涉及的施工过程当中，由于第三人单方面资金的问题，应当由第三人承担的商混项目，第三人也没有实际的负责混凝土的施工。实际的施工过程由餐联网公司与混凝土搅拌站另外签署的供应协议，并且有餐联网公司与混凝土搅拌站结算。但是第三人的承包性质为全部工程并且是包工包料，也就是说第三人的实际施工没有按照当时双方签署的合同履行。餐联网公司认为第三人存在严重的违约行为，其应当承担因为违约行为给餐联网公司的一切损失。综上所述，餐联网公司恳请贵院依法支持餐联网公司的上诉请求。 李广畅辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，餐联网公司的上诉没有事实依据，应维持原判，驳回餐联网公司的上诉请求。餐联网公司在上诉状中陈述的工程没有完成的原因是餐联网公司没有按照双方签订的施工合同要求支付工程款，属于首先违约。另外，第三人程国强、王永山承包合同后确实是包工包料，因为他们两人也没有钱，分别包给了徐西建、王京华等。一审法院未同意餐联网公司鉴定申请的原因是现场已经被法院执行程序破坏，其责任在于餐联网公司欠款太多，导致涉案工程被其他案件强制执行。因此，一审法院的法官认为无法鉴定是正确的。 原审第三人王永山述称，李广畅答辩中所说属实，请二审法院驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。 原审第三人程国强未陈述意见。 李广畅向一审法院起诉请求：1.判令餐联网公司向原告支付下欠的工程款463,900元并自起诉之日起至判决生效后履行还清之日止以本金463,900元按年利率6%计算支付利息损失；2.诉讼费、保全费由被告负担。 一审法院认定事实：2018年10月29日，被告（甲方）与第三人（乙方）签订钢结构工程合同，约定承包内容：餐联网车间建设工程。承包范围：钢结构工程，车间内部土建工程。承包方式：总承包。工程暂定价370元/m2，如有变更双方协商调整价格。2019年1月10日前付清已完成工程量100%，剩余工程款按月进度80%付款，工程完成，验收合格后，付至工程款97%，余款3%一年后付清。同日，被告（甲方）与第三人（乙方）签订建筑工程合同，约定承包内容：餐联网职工餐厅建设工程。承包范围：餐厅土建、内部装修。承包方式：总承包。承包价格按定额结算，结算执行山东省2013年《建筑安装工程消耗量定额》价目表执行2018年定额，人工费执行103元/工日。2019年1月10日前付清已完成工程量100%，剩余工程款按月进度80%付款，工程完成，验收合格后，付至工程款97%，余款3%一年后付清。第三人无建筑资质。合同签订后，第三人按约定进行了施工。被告已拨账给徐西建劳务费60,000元，给王京华出具了94,100元的钢结构加工费欠条，给泰安市正安建材有限公司出具了70,000元的欠条。后因被告未付款，致使工程停工。2020年3月30日，山东众信价格评估拍卖有限公司对涉案工程价格进行了评估，评估价688,000元。2020年4月10日，第三人将涉案债权转让给了原告，并通知了被告。因被告拖欠他人款项，涉案工程已被拆除。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的”因此，餐联网公司将钢构工程及职工餐厅工程发包给无建筑资质的第三人施工，其签订的钢结构工程合同、建筑工程合同违反了法律强制性规定，属无效合同。工程未完工，且已拆除，对工程价款应根据山东众信价格评估拍卖有限公司对涉案工程评估价688,000元确定。对已经拨账处理的224,100元，应予扣除。第三人已将债权转让给了原告，并通知了被告，该转让符合法律规定。下欠工程款463,900元，被告应当支付给原告。其请求逾期利息可按欠款463,900元从起诉之日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算。综上所述，原告的诉讼请求符合法律规定，依法应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十八条规定，判决：山东餐联网信息技术有限公司于判决生效后十日内支付李广畅工程款463,900元及利息（以本金463,900元，自2020年4月27日起至欠款履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算）。案件受理费8258元，减半收取计4129元，由山东餐联网信息技术有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。餐联网公司提交（2020）鲁0982民初5505号案件的一、二审判决书，证明本案涉及的混凝土是由餐联网公司一方负责接洽和结算的，该款项应当包含在李广畅诉讼的数额中。李广畅和王永山认为，餐联网公司提交的证据与本案无关，王永山、程国强承建的钢结构工程与餐联网公司证据中所述的混凝土工程不是同一工程。李广畅提交（2019）鲁0982民初5782号民事判决书和查封清单各一份，证实餐联网公司因欠案外人款项，涉案钢结构已经被法院查封、执行。对于双方提交的以上证据，因与本案无关，本院均不予采信。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。餐联网公司在本案中二审过程中认可，因为其涉及其他民事诉讼，涉案钢结构和半成品在其申请一审法院重新鉴定之前，已经被法院拆除并执行，现场已经遭到破坏。 本院认为，首先，通过一审法院查明的事实以及二审中餐联网公司在本案中的自认可以看出，在餐联网公司向一审法院申请重新对涉案钢结构进行鉴定之前，涉案钢结构工程因餐联网公司涉及其他案件已经被法院依法执行，已经无法进行司法鉴定，故一审法院未对涉案工程进行司法鉴定并无不当。其次，涉案工程系李广畅委托山东众信价格评估拍卖有限公司进行的鉴定，餐联网公司虽对该鉴定报告持有异议，但无相反证据予以推翻。故在无法进行司法鉴定的情况下，一审对该鉴定意见予以采信正确，本院予以维持。再次，涉案钢结构工程系因餐联网公司自身原因导致的司法鉴定不能，其应该自行承担对己不利的法律后果。虽然餐联网公司在二审中提交了部分证据，但均与本案无关，无法推翻一审法院对本案工程款的认定，本院不予采信。综上，一审法院判令餐联网公司向李广畅支付涉案款项并无不当，本院予以维持。 综上所述，山东餐联网信息技术有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8258元，由上诉人山东餐联网信息技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐献武 审判员  屈玉涛 审判员  王 玥 二〇二一年一月二十六日 书记员  白金金