山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终14010号上诉人（原审被告）：褚庆洋，男，1979年3月3日出生，汉族，住山东省滕州市。上诉人（原审被告）：渠玲，女，1978年2月24日出生，汉族，住山东省枣庄市。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：孙士美，山东舜翔律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：王小双，山东舜翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南国信典当有限公司，住所地济南市。法定代表人：朱金富，董事长。委托诉讼代理人：丁德美，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈宾，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。原审被告：枣庄市宏博实业有限公司，住所地山东省枣庄市。法定代表人：渠红雷，执行董事兼总经理。原审被告：渠红雷，男，1991年11月14日出生，汉族，住山东省枣庄市。原审被告：山东君茂酒店管理服务有限公司，住所地山东省枣庄高新区神工路**。法定代表人：崔兆民，执行董事兼总经理。原审被告：山东铭世铝业股份有限公司（曾用名：山东铭世铝业有限公司），住，住所地山东省枣庄市/div>法定代表人：王静，董事长兼总经理。原审被告：山东海波源实业有限公司，住，住所地枣庄市/div>法定代表人：渠波，执行董事兼总经理。原审被告：山东石恒新型建材有限公司，住，住所地山东省枣庄高新区光明西路****/div>法定代表人：渠波，执行董事兼总经理。原审被告：枣庄伯爵餐饮娱乐有限公司，住所地枣庄高，住所地枣庄高新区茂源北路法定代表人：鲍允斋，执行董事兼总经理。原审被告：渠波，男，1982年1月28日出生，汉族，住山东省枣庄市。委托诉讼代理人：孙士美，山东舜翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：王小双，山东舜翔律师事务所律师。原审被告：王静，女，1986年4月1日出生，汉族，住山东省滕州市。原审被告：张博文，女，1974年8月15日出生，汉族，住山东省滕州市。上诉人褚庆洋、渠玲因与被上诉人济南国信典当有限公司（以下简称国信典当公司）及原审被告枣庄市宏博实业有限公司（以下简称宏博实业公司）、渠红雷、山东君茂酒店管理服务有限公司（以下简称君茂酒店公司）、山东铭世铝业股份有限公司（以下简称铭世铝业公司）、山东海波源实业有限公司（以下简称海波源公司）、山东石恒新型建材有限公司（以下简称石恒建材公司）、枣庄伯爵餐饮娱乐有限公司（以下简称伯爵餐饮公司）、渠波、王静、张博文民间借贷纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初7391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。褚庆洋、渠玲上诉请求：1.撤销一审判决，并改判褚庆洋、渠玲不承担责任或发回重审；2.一、二审诉讼费由国信典当公司承担。事实和理由：一、一审程序违法，漏列当事人。诉讼及庭审过程中均有陈鲁芬和朱震，但一审判决书中却没有二人，且判决书中没有任何陈述，朱震是知情人、经办人，不到庭参加诉讼无法查清事实。二、一审判决认定事实错误。涉案借款系原债权人山东龙信小额贷款有限公司（以下简称龙信小额贷款公司）实际操作借新还旧。担保人对此并不知情，按最高院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条第一款规定，担保人不应承担保证责任。借款合同约定的借款用途为补充流动资金，但是所借款项根本没有进入到借款人账户，这与借款合同约定的用途不符，出借人和借款人串通加重了保证人的责任，保证人不应当承担保证责任。对于借新还旧的事实，若国信典当公司无法进行确认，应当追加龙信小额贷款公司为第三人来进行审查确认。国信典当公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。渠波、海波源公司、石恒建材公司述称，本案借款系龙信小额贷款公司实际操作的以新贷偿还旧贷，作为保证人的渠玲、褚庆洋对此不知情，其不应当承担保证责任。1.2016年10月12日，龙信小额贷款公司与枣庄鸿运实业有限公司（以下简称鸿运实业公司）签订1800万元的借款合同，合同期限为2016年10月12日至2017年4月11日。合同到期后，鸿运实业公司未全部还款。此为龙信小额贷款公司与鸿运实业公司存在的旧贷。2.2017年12月24日，龙信小额贷款公司与宏博实业公司签订500万元的借款合同，约定宏博实业公司向龙信小额贷款公司借款500万元，借款期限为2017年12月29日至2018年10月28日。同时协议约定支付方式为支付到茌平卓茂商贸有限公司（以下简称卓茂商贸公司）。协议签订后，2017年12月29日龙信小额贷款公司将500万元通过建行转账至卓茂商贸公司；2017年12月24日，龙信小额贷款公司与铭世铝业公司签订500万元的借款合同，约定铭世铝业公司向龙信小额贷款公司借款500万元，借款期限为2017年12月29日至2018年10月28日。同时协议约定支付方式为支付到卓茂商贸公司。协议签订后，2017年12月29日龙信小额贷款公司将500万元通过建行转账至卓茂商贸公司。以上两笔是龙信小额贷款有限公司与宏博实业公司、铭世铝业公司存在的新贷。3.2017年12月28日，铭世铝业公司与山东迪乐特商贸有限公司（以下简称迪乐特公司）签订借款合同，约定铭世铝业公司向其借款1000万元，借款期限为2017年12月日至2017年12月日。同时签订委托收款函，约定支付方式为支付到龙信小额贷款公司。协议签订后，2017年12月29日迪乐特公司将1000万元通过建行转账至龙信小额贷款公司。4.一审法院通过询问卓茂商贸公司职工孟庆涛，证明卓茂商贸公司和迪乐特公司是一家，通过其运作的1000万元，先由龙信小额贷款公司代收，当天接着通过龙信小额贷款公司的账号返还至其账号，渠波支付过桥费。5.2017年12月29日，龙信小额贷款公司与实际控制人渠波通过新的贷款1000万元将第一项旧贷中的1000万元还掉。6.鸿运实业公司、铭士铝业公司、宏博实业公司的实际控制人均是渠波，龙信小额贷款公司通过和宏博实业公司、铭世铝业公司签订新的借款协议，产生新的贷款1000万元来偿还与鸿运实业公司之间的旧贷1000万元，这几笔业务全部在2017年12月29日产生，虽然龙信小额贷款公司在运作新的贷款是通过卓茂商贸公司中转了一下，但是本质上还是借新还旧。宏博实业公司、渠红雷、君茂酒店公司、铭世铝业公司、伯爵餐饮公司、王静、张博文未作陈述。国信典当公司向一审法院起诉请求：一、判令宏博实业公司偿还借款本金5000000元（大写：伍佰万元整）及利息、罚息1280083.32元（利息、罚息暂计算至2019年7月26日，此后利息、罚息以500万元为基数按年利率24%计算至全部清偿止）；二、判令宏博实业公司承担因违约形成诉讼产生的律师代理费12.5万元等实现债权费用，保全保险费、其他损失（公告费、差旅费、催收费等）共计7960元，上述款项共计132960元；三、判令对宏博实业公司、渠红雷、君茂酒店公司、铭世铝业公司、海波源公司、石恒建材公司、伯爵餐饮公司、渠波、褚庆洋、渠玲、王静、张博文上述债务承担连带责任；四、本案诉讼费用、保全费用由各被告共同承担。一审法院认定事实：2017年12月24日，龙信小额贷款公司与宏博实业公司（主债务人）签订了编号为LXXD2017借字第120046号借款合同，约定宏博实业公司向龙信小额贷款公司贷款。合同约定，借款金额500万元，借款期限十个月，自2017年12月29日至2018年10月28日，借款利率为年利率17.4%，借款用途为补充流动资金；合同约定借款人未按期还款（本金、利息）且又未就展期事宜与债权人达成协议，即借款逾期的，贷款人有权对逾期的价款计收逾期利息，逾期利息的利率为借款利率上浮100%，对未按时支付的利息债权人有权按本合同约定的借款逾期利息利率计收复利；合同约定借款的支付方式为受托支付，债务人指定账号户名：茌平卓茂商贸有限公司，开户行：农行茌平博平支行，账户1584220**********；合同约定到期一次性归还本金、分期付息，每月的15日及到期日为还款日；合同约定针对债务人的每一次违约行为，债权人可要求债务人支付本合同项下借款金额30%的违约金；连续发生1期违约后，本合同项下的借款执行利率调整为在调整当时借款利率的基础上上浮100%。合同约定借款人向债权人支付的任何款项按下列顺序清偿：（1）实现债权之费用、（2）违约金、（3）主债权之逾期利息、（4）主债权之利息、（5）主债权之本金。合同还约定渠红雷、君茂酒店公司、铭世铝业公司、海波源公司、石恒建材公司、伯爵餐饮公司、渠波、王静、褚庆洋、渠玲、张博文对该笔借款提供连带责任保证。2017年12月24日，渠红雷、君茂酒店公司、铭世铝业公司、海波源公司、石恒建材公司、伯爵餐饮公司、渠波、王静、褚庆洋、渠玲、张博文分别与龙信小额贷款公司司签订《保证合同》，均约定，担保的主合同为编号LXXD2017借字第120046号的借款合同，保证担保的债权本金为500万元，保证范围包括主合同项下借款本金、利息（含罚息、复利）、手续费、违约金、损害赔偿金及债权人实现债权的费用等。保证责任为连带保证责任，保证期间的方式为全程担保，保证期间为借款期限届满之日起两年，保证人违约的，债权人可要求保证人支付主合同项下借款金额30%的违约金。2017年12月29日，龙信小额贷款公司依约向宏博实业公司指定卓茂商贸公司名下账户转账500万元。2018年10月28日借款到期后借款本金未偿还。2019年7月26日，国信典当公司与龙信小额贷款公司签订《债权转让合同》，约定龙信小额贷款公司司将其享有的本案贷款本金、利息、逾期利息、罚息及与主债权相关的附属权利转让给国信典当公司，双方签订了《债权转让合同》后龙信小额贷款公司向借款人及各担保人送达了《债权转让通知书》。2019年7月30日，龙信小额贷款公司在山东法制报公告债权转让情况。案件审理过程中，龙信小额贷款公司出具证明称宏博实业公司、铭世铝业公司、鸿运实业公司分别在龙信小额贷款公司处借款，系分别独立审核的不同业务，不存在新贷偿还旧贷业务。自2018年2月2日至2019年4月9日，渠红雷共还款954916.67元，其中2018年2月2日还款5万元，2018年4月8日还款219916.67元，2018年6月29日还款6万元，2018年7月13日还款75000元，2018年8月10日、9月1日、10月8日分别还款5万元，2019年4月9日还款40万元。国信典当公司主张利息，其陈述自2017年12月29日至2018年7月7日之间的利率为34.8%，已支付954916.67元；2018年7月8日至2019年7月6日，按照年利率24%，共计1279999.99元。一审法院认为，龙信小额贷款公司与宏博实业公司签订的借款合同、与其余担保人签订的保证合同、国信典当公司与龙信小额贷款公司签订的债权转让合同系当事人真实意思表示，均合法有效。龙信小额贷款公司按约向借款人发放借款本金500万元，借款人应按约偿还借款本金并支付利息。因此国信典当公司根据债权转让合同要求宏博实业公司偿还借款本金500万元的诉讼请求，事实清楚、证据充分，予以支持。宏博实业公司未按约偿还借款本金，应承担违约责任，因此国信典当公司要求宏博实业公司支付利息损失的诉讼请求，不违反法律规定，予以支持。国信典当公司要求宏博实业公司承担律师费12.5万元，并提交相应证据证实，因此对该诉讼请求，予以支持。国信典当公司要求宏博实业公司承担保全保险费7700元，该费用系诉讼的必要支出，对该诉讼请求，予以支持。合同约定自2017年12月29日至2018年10月28日借期之内借款利率为年利率17.4%，连续发生1期违约后，本合同项下的借款执行利率调整为在调整当时借款利率的基础上上浮100%，宏博实业公司自第一期即未按时支付利息，因此2017年12月29日至2018年1月15日的利息按年利率17.4%计算，2018年1月16日至实际付清之日止的利息按年利率24%（年利率24%上浮100%即为34.8%，超出国家法律规定的24%，因此应以24%为准）计算。渠玲、褚庆洋辩称其不承担保证责任，但未提供有效证据，因此该辩称意见不予采信。渠红雷、君茂酒店公司、铭世铝业公司、海波源公司、石恒建材公司、伯爵餐饮公司、渠波、王静、褚庆洋、渠玲、张博文签订保证合同，应依约对宏博实业公司的上述债务承担连带保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、枣庄市宏博实业有限公司于判决生效之日起十日内偿还济南国信典当有限公司借款本金500万元；二、枣庄市宏博实业有限公司于判决生效之日起十日内支付济南国信典当有限公司借款利息（以500万元为基数，自2017年12月29日至2018年1月15日的利息按年利率17.4%计算，自2018年1月16日至实际付清之日止的利息按年利率24%，并扣除已支付的954916.67元）；三、枣庄市宏博实业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿济南国信典当有限公司损失（其中包含律师费12.5万元、保全担保费7700元）；四、渠红雷、山东君茂酒店管理服务有限公司、山东铭世铝业股份有限公司、山东海波源实业有限公司、山东石恒新型建材有限公司、枣庄伯爵餐饮娱乐有限公司、渠波、王静、褚庆洋、渠玲、张博文对上述判决第一至四项确定的还款义务承担连带清偿责任；五、驳回济南国信典当有限公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57860元，财产保全费5000元，公告费260元，由枣庄市宏博实业有限公司、渠红雷、山东君茂酒店管理服务有限公司、山东铭世铝业股份有限公司、山东海波源实业有限公司、山东石恒新型建材有限公司、枣庄伯爵餐饮娱乐有限公司、渠波、王静、褚庆洋、渠玲、张博文负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方对证据进行了交换和质证，对当事人有争议的证据和事实认定如下：渠波提交第一组证据，龙信小额贷款公司与鸿运实业公司于2016年10月12日签订的借款合同、（2020）鲁0103民初8589号判决、龙信小额贷款公司盖章的鸿运实业公司的还款明细、（2019）鲁0103民初7392号、（2020）鲁0112民初3619判决、渠红雷于2017年12月29日转款记录4笔，拟证明鸿运实业公司于2016年10月12日向龙信小额贷款公司借款1800万元，合同期限为2016年10月12日至2017年4月11日。合同到期后，鸿运实业公司未全部还款。2017年12月29日，龙信小额贷款公司通过运作涉案贷款消灭旧贷款1000万元。2017年12月29日还款的13732400元具体为：龙信小额贷款公司以新贷来消灭旧贷款1100万元，包括涉案的500万元、（2019）鲁0103民初7392号案件中的500万元、（2020）鲁0112民初3619号案件中的100万元，这三笔借款产生的时间均为2017年12月29日，剩余的2732400元为渠红雷（系渠波之弟）打款。此为龙信小额贷款公司与鸿运实业公司存在的旧贷。第二组证据，铭世铝业公司与迪乐特公司签订的借款合同、一审法院对卓茂商贸公司职工孟庆涛的询问笔录、铭世铝业公司与龙信小额贷款公司签订的借款合同、2017年12月29日1000万元的转账回单、2017年12月29日两份500万元的转账回单、2017年12月28日的两份电子回单共计3万元，拟证明2017年12月28日，铭世铝业公司向迪乐特公司借款1000万元，借款期限为2017年12月日至2017年12月日。同时签订委托收款函，约定支付方式为支付到龙信小额贷款公司。协议签订后，2017年12月29日，迪乐特将1000万元通过建行转账至龙信小额贷款公司。2017年12月24日，龙信小额贷款公司与铭世铝业公司签订500万元的借款合同，约定铭世铝业公司向龙信小额贷款公司借款500万元，借款期限为2017年12月29日至2018年10月28日。同时协议约定支付方式为支付到卓茂商贸公司。协议签订后，2017年12月29日龙信小额贷款公司将500万元及本案的500万元共1000万元通过建行转账至卓茂商贸公司。一审法院通过询问卓茂商贸公司职工孟庆涛，证明卓茂商贸公司和迪乐特公司是一家，通过其运作的1000万元，先由龙信小额贷款公司代收，当天接着通过龙信小额贷款公司的账户返还其账户，渠波支付过桥费。第三组证据，鸿运实业公司、宏博实业公司、铭世铝业公司出具的证明，拟证明这三个公司的实际控制人是渠波，所有的对外借款实际都是渠波决定并实施。第四组证据，龙信小额贷款公司出具的证明，清晰列举了龙信小额贷款公司与渠波实际控制的公司的三笔借款，且通过以上前三组证据证明涉案借款属借新还旧。褚庆洋、渠玲对上述证据均无异议，上述证据证明了本案借款系借新还旧，褚庆洋、渠玲无需承担保证责任。国信典当公司发表如下质证意见：对第一组证据中的借款合同、8589号民事判决书真实性、合法性无异议，对证明内容有异议，8589号判决书与本案没有关联，两份证据中的债务人、收款人均为鸿运实业公司，债权人为龙信小额贷款公司，与本案无关联；还款明细与本案没有关联。涉案借款不存在新贷偿还旧贷的问题。一审中渠波已经认可本案债权的真实合法性，二审变更陈述的目的在于拖延诉讼；国信典当公司对3619号判决书不知情，该判决书与本案无关联；对第二组证据有异议，一审法院已对本案调查清楚，迪乐特公司与龙信小额贷款公司不存在业务往来，是铭世铝业公司借迪乐特公司1000万元，且迪乐特公司的工作人员已经说明不存在新贷偿还旧贷问题；对120046号借款合同的真实性、合法性无异议，与本案没有关联；对证据三的真实性、合法性、关联性均有异议，根据法律规定，若渠波是涉案三家公司的实际控制人，应提供合法有效的证据予以证明，市场监督管理部门的档案里并没有渠波是实际控制人的相关书面文件，渠波在二审中的举证及陈述是恶意损害债权人利益的行为；对第四组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该证据证明龙信小额贷款公司在办理三家公司的金融借款时，进行了严格的独立审查、风险把控，并分属不同的部门。海波源公司、石恒建材公司对上述证据均无异议。本院经审查认为，渠波提交的第一组证据具有真实性，能够证实龙信小额贷款公司与鸿运实业公司、渠波之间的借贷事实，龙信小额贷款公司与鸿运实业公司之间的借贷经法院判决认定扣除包括2017年12月19日鸿运实业公司的还款13732400元在内的相应还款后，鸿运实业公司欠付龙信小额贷款公司借款本金712569.70元及相应的利息；渠波提交的第二组证据具有真实性，结合第一组证据能够证实铭世铝业公司向迪乐特公司借款1000万元，用于偿还鸿运实业公司向龙信小额贷款公司的借款1800万元，该笔1000万元款项即包含在鸿去实业公司于2017年12月19日向龙信小额贷款公司偿还的13732400元借款本息之内；渠波提交的第三组证据无其他证据予以印证，不能证实其拟证事实；渠波提交的第四组证据具有真实性，系龙信小额贷款公司对鸿运实业公司、宏博实业公司、铭世铝业公司向其借款的说明，不能证实渠波拟证的涉案借款系借新还旧的事实。对一审判决认定的事实，二审予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：褚庆洋、渠玲对涉案借款是否应承担连带保证责任。宏博实业公司与国信典当公司之间的债权债务关系由龙信小额贷款公司与宏博实业公司签订的借款合同、转款凭证、龙信小额贷款公司与国信典当公司签订的《债权转让合同》、还款明细等证据予以证实，上述证据相互印证，形成完整的证据链条，能够证实一审法院认定的宏博实业公司欠付国信典当公司的借款本息数额。褚庆洋、渠玲与龙信小额贷款公司就涉案借款签订《保证合同》，自愿为宏博实业公司的涉案借款提供连带责任保证，现褚庆洋、渠玲主张涉案借款系借新还旧，其对该借新还旧的事实不知情，应免除其保证责任，对此，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释［2020］20号）第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”褚庆洋、渠玲、渠波提出该项主张所依据的（2020）鲁0103民初8589号民事判决、铭世铝业公司与迪乐特公司签订的1000万元借款合同、迪乐特公司向龙信小额贷款公司的转款1000万元，能够证实鸿运实业公司于2016年10月份向龙信小额贷款公司借款1800万元，2017年12月份铭世铝业公司向迪乐特公司借款1000万元用于偿还鸿运实业公司向龙信小额贷款公司的借款本息，在龙信小额贷款公司诉鸿运实业公司民间借贷纠纷案件中，已作为鸿运实业公司的还款予以认定。涉案500万元借款系宏博实业公司与龙信小额贷款公司之间的借贷，宏博实业公司与鸿运实业公司系相互独立的法人企业，鸿运实业公司向龙信小额贷款公司的借款与涉案借款系相互独立的借贷，借贷主体、借贷数额均不相同，故依现有证据，尚不足以认定涉案借款与鸿运实业公司向龙信小额贷款公司的还款是法律意义上的借新还旧。故渠波提交的证据不足以证实涉案借款系借新还旧，褚庆洋、渠玲据此主张免除保证责任的理由不能成立，本院不予支持。关于一审审理程序问题，国信典当公司起诉时虽列陈鲁芬、朱震为共同被告，但于2019年9月6日即申请撤回了对陈鲁芬、朱震的起诉，此系国信典当公司对其诉权的自由处分，不违反法律规定，本院予以确认。综上所述，褚庆洋、渠玲的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57860元，由上诉人褚庆洋、渠玲负担。本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 高希亮审判员 尹 腾二〇二一年一月五日书记员 田 琳