新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新31民终204号 上诉人（原审被告）：喀什恒昌中天房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什市南湖路乐活商业广场**。法定代表人：邢鹰，该公司董事长。委托诉讼代理人：田咏博，男，1979年9月5日出生，汉族，该公司员工，住新疆维吾尔自治区喀什市。委托诉讼代理人：罗杰彬，新疆京喀律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：新疆谦和建设工程有限责任公司，住所地，住所地新疆维吾尔自治区喀什市健康路**iv>法定代表人：景登辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：王**，男，1966年3月5日出生，汉族，该公司员工，住新疆维吾尔自治区喀什市。委托诉讼代理人：刘兴军，新疆诚丹律师事务所律师。上诉人喀什恒昌房地产开发有限公司(以下简称恒昌公司)因与被上诉人新疆谦和建设工程有限责任公司（以下简称谦和公司）建设工程合同纠纷一案，新疆维吾尔自治区喀什市人民法院于2016年12月26日作出（2016）新3101民初2816号民事判决。天通公司和恒昌公司均不服（2016）新3101民初2816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月15日作出（2017）新31民终348号民事判决。恒昌公司不服（2017）新31民终348号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2019年8月1日作出（2019）新民再72号民事裁定，撤销新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院（2017）新31民终348号民事判决及新疆维吾尔自治区喀什市人民法院（2016）新3101民初2816号民事判决，将本案发回新疆维吾尔自治区喀什市人民法院重新审理。2019年7月24日，喀什市天通建设工程有限责任公司名称变更为新疆谦和建设工程有限责任公司（以下简称谦和公司）。新疆维吾尔自治区喀什市人民法院于2020年7月10日作出（2020）新3101民初141号民事判决。被告恒昌公司不服（2020）新3101民初141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人的方式对本案进行了书面审理。上诉人恒昌公司的委托诉讼代理人田咏博、罗杰彬，被上诉人天通公司的委托诉讼代理人王**到庭接受询问。本案现已审理终结。恒昌公司的上诉请求：1.请求法院依法撤销喀什市人民法院作出的(2020)新3101民初141号民事判决书，改判驳回被上诉人全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审适用法律错误，被上诉人的诉讼请求已经超过法定诉讼时效期间，被上诉人因此丧失胜诉权。本案纠纷产生的原因是上诉人与被上诉人就喀什恒昌欧景名苑一期二标段(2#、4#、6#、8#、10#、12#)6栋住宅楼工程结算产生争议，而非结算后的支付争议。涉案工程于2011年4月施工完毕，双方于2012年5月8日进行工程结算并共同签署工程结算审核单，确认被上诉人施工的全部工程面积为18415.12m'，工程总价款为15247897元。故本案的诉讼时效期间应当自双方签署工程结算审核单之次日开始计算，即诉讼时效期间为2012年5月9日至2014年5月8日止。涉案工程结算完成后，上诉人根据结算单向被上诉人支付工程款，被上诉人均未提出任何异议，庭审中也未提供任何证据证实诉讼时效期间内被上诉人向上诉人主张过债权，根据法律规定，被上诉人的诉讼请求已超诉讼时效，被上诉人丧失胜诉权。一审法院错误的将工程款结算时效与支付时效相混淆，将最后一次支付工程款的时间作为时效起算点，属于法律适用错误，二审法院应予纠正。二、一审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》和《喀什恒昌·欧景名苑一期二标段住宅楼土建安装工程执行协议书》合法有效。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第十四条、合同法第五十二条第(五)项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定即“只有违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同无效，本案中上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》、执行协议书即使违反了《中华人民共和国招投标法》第四十六条的规定，也不应当认定为无效合同，理由是招投标法第四十六条属于管理性强制性规定而非效力性强制性规定。效力性强制性规定是指以下情形：1.法律、法规明确规定违反该强制规定将导致合同无效或者不成立；2.违反该规定以后若使合同继续有效将会损害国家利益或者社会公共利益。如果法律、法规虽未明确规定违反强制性规定将会导致合同无效或者不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益，该规范就不属于效力性强制性规定。本案中《建设工程施工合同》和《喀什恒昌·欧景名苑一期二标段住宅楼土建安装工程执行协议书》虽然违反了《中华人民共和国招投标法》第四十六条之规定，该条款并未明确规定因违反该条款将会导致合同无效，也没有因签订该合同就损害国家或社会公共利益，且针对违反该条款的后果已经经由《中华人民共和国招投标法实施条例》第七十五条规定了罚款等惩戒措施进行了约束。故一审法院法律理解错误，导致错误判决，《建设工程施工合同》和《喀什恒昌·欧景名苑一期二标段住宅楼土建安装工程执行协议书》均合法有效。三、退一步讲，即使《中华人民共和国招投标法》第四十六条属于效力性强制性规定，双方签订的《建设工程施工合同》和《喀什恒昌·欧景名苑一期二标段住宅楼土建安装工程执行协议书》无效，那么被上诉人的中标行为也应当以上诉人与被上诉人恶意串通、损害他人利益、变相排斥其他竞标人而无效，该中标通知书中约定的工程价款也不应当作为双方结算依据。且在上述协议均无效的情况下也不必然导致《工程结算协议书》无效，理由是：(一)根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算工程价款的，人民法院应予支持。实际履行合同难以确定，当事人请求参照最后签订的而合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”之规定，在上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》和执行协议书均无效的情况下，双方应当依据实际履行的《建设工程施工合同》和执行协议书结算工程价款，而双方签订的《工程结算协议书》的结算依据正是《建设工程施工合同》和执行协议书，该结算也更符合双方的真实意思表示，因此《工程结算协议书》应当作为本案双方结算的依据。(二)虽然《工程结算审核书》是上诉人与被上诉人依据假使无效的《建设工程施工合同》及执行协议书的约定达成的，但也是双方就施工合同履行过程中的所有争议进行协商达成的一致结果，具有相对独立性，并不必然依附于施工合同存在。(三)依据《建设工程施工合同解释》第2条的规定，施工合同无效，承包人仍然可以请求参照合同约定支付工程价款。因此，无效合同约定的结算标准仍然可以作为《工程结算审核书》的依据。(四)《工程结算审核书》是上诉人与被上诉人协商一致的结果，确定的工程款数额也是双方真实意思表示，任何一方不得任意反悔，这也是民法诚实信用原则的基本要求。基于以上理由，上诉人与被上诉人达成的《工程结算审核书》不受施工合同效力影响而独立存在，一审法院以《建设工程施工合同》和执行协议书无效为由据此认定《工程结算审核书》无效显属不当。四、上诉人与被上诉人签订的《工程结算审核书》是双方真实意思表示，应当作为上诉人向被上诉人支付工程款的依据，故除该结算协议之外形成的所有书面单据均不应当由上诉人另行支付。(一)上诉人与被上诉人已经在工程完工后签订了《工程结算审核书》，该结算书是双方对被上诉人施工部分进行的整体结的施工内容以及中标后双方认可的施工内容，如被上诉人对该结算范围及价格不认可，应当在法定期限内行使撤销权或其他途径进行救济，但本案被上诉人不仅在结算书上签章认可，也未在法定时效内行使撤销权，反而在法定诉讼时效已过的情况下才向法院主张自己所谓的权利，既没有事实依据，也没有法律依据。(二)从《工程结算审核书》签订时间来看，该结算书是在2012年5月8日签订，此后双方也没有另行签订结算文件，且双方在工程执行协议中明确约定“《设计变更通知单》或《现场签证通知单》必须有监理签字及监理公司盖章，上诉人总经理邢鹰签字并加盖公章，工程竣工后计入结算。竣工后只对甲方确认的设计变更及经济签证部分做结算”，被上诉人仅提供在结算书出具之前不符合合同约定的由监理公司签章、上诉人工程部经理及项目工程师签字确认的书面单据作为其结算书之外施工部分的价款不能作为认定上诉人应当额外结算工程价款的依据，因为双方合同中明确约定了必须经由总经理邢鹰签字并加盖公章，上诉人的工程部经理及项目工程师在未经授权的情况下，作出的签字行为不仅与其职务不相符，更不能代表公司行为，这也是为什么双方在2012年5月8日进行工程结算时未将该部分施工内容作为结算依据的原因。既然被上诉人已经在《工程结算审核书》上签字盖章，就说明其对未按流程报批的相关工程不应当计入项目结算中也是予以认可的。故，上诉人不应当向被上诉人支付除结算书上结算的款项之外的任何被上诉人主张的工程款。综上，恳请二审法院在查明事实的基础上依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审。谦和公司（2019年7月24日，喀什市天通建设工程有限责任公司变更为新疆谦和建设工程有限责任公司，以下简称谦和公司）辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原审判决。谦和公司向一审法院起诉请求：1．被告承担向原告支付工程款1693782.39元；2、被告承担违约金508134.7元；3、被告支付资金占用费1899153元。一审法院认定事实：根据当事人的陈述和经审查确认的证据，法院认定事实如下：2010年4月30日，恒昌公司招标的喀什恒昌·欧景名苑一期（2#、4#、6#、8#、10#、12#）工程，由谦和公司中标。《中标通知书》中标的工程总建筑面积为17440.95㎡，工程价格为14986938.39元，工程承包方式包工包料。经过招投标程序后，2010年5月6日，恒昌公司与谦和公司签订《建设工程施工合同》，约定，工程名称喀什恒昌·欧景名苑一期二标段住宅楼底商土建安装工程；工程承包范围按照甲（恒昌公司）乙（谦和公司）双方盖章确认的中国建筑标准设计研究院设计的恒昌·欧景名苑一期二标段2#、4#、6#、8#、10#、12#楼共6栋多层住宅楼的施工图纸及签订本合同前的设计变更范围内（除甲方分包工程和甲供材料的以外）所有工程；开工日期2010年5月4日，竣工日期2010年10月8日；合同价款为14980000元（壹仟肆佰玖拾捌万元），6栋楼总建筑面积为18762.44㎡。2010年5月24日，恒昌公司与谦和公司再次签订《喀什恒昌·欧景名苑一期二标段住宅楼土建安装工程执行协议书》，约定，工程承包范围按照双方盖章确认的中国建筑标准设计研究院、新疆建筑设计研究院设计的喀什恒昌·欧景名苑一期二标段2#、4#、6#、8#、10#、12#楼共6栋多层住宅楼施工图纸及签订本协议前的设计变更范围内（除甲方分包工程和甲供材料的以外）所有工程；承包方式包工包料；合同价款总价一次性包死，协议总价14847000元；10#、12#楼施工按2010年1月变更后的新施工图纸执行，2#、4#楼按2010年4月变更后的新施工图纸执行。竣工后只对设计变更及经济签证部分做结算；主体建筑安装工程的结算方式：协议总价加经济签证、现场设计变更、甲供材的二次搬运及管理配合费、甲分包工程配合费；《设计变更通知单》或《现场签证通知单》必须有监理签字及监理公司盖章，甲方总经理邢鹰签字并加盖甲方公章，工程竣工后计入结算。《喀什恒昌·欧景名苑一期二标段住宅楼土建安装工程执行协议书》与《中标通知书》相比较，工程总建筑面积增加1321.49㎡，工程总价格减少139938.39元。2011年5月4日，涉案工程经竣工验收。2012年5月8日，恒昌公司与谦和公司对喀什恒昌欧景名苑一期二标段主体工程进行结算，结算总价款为15247897元。自2010年5月15日至2016年11月24日，恒昌公司通过银行转账、银行电汇、垫付商品混凝土、垫付维修费等方式向谦和公司支付本案工程款28笔，总计金额为15202191.02元。2016年10月20日，谦和公司以恒昌公司还欠付其工程款、违约金等为由向新疆维吾尔自治区喀什市人民法院提起诉讼。2020年6月27日，谦和公司撤回了要求恒昌公司支付资金占用费1899153元的诉讼请求。一审法院认为，本案争议焦点为：1、恒昌公司与谦和公司签订的《建设工程施工合同》、《喀什恒昌·欧景名苑一期二标段住宅楼土建安装工程执行协议书》是否有效；2、恒昌公司应支付谦和公司多少元工程款，还欠付多少元工程款；3、恒昌公司是否应支付谦和公司违约金；4、谦和公司向恒昌公司主张债权是否超过诉讼时效。一、关于恒昌公司与谦和公司签订的《建设工程施工合同》、《喀什恒昌·欧景名苑一期二标段住宅楼土建安装工程执行协议书》是否有效。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。本案中，《中标通知书》是2010年4月30日发出，该中标通知书是经过招标投标程序，并在建设行政主管部门进行了备案。但恒昌公司与谦和公司未按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，而是分别于2010年5月6日、2010年5月24日签订《建设工程施工合同》、《喀什恒昌·欧景名苑一期二标段住宅楼土建安装工程执行协议书》。该建设工程施工合同及执行协议书对涉案工程总建筑面积、工程总价格均进行了变更，工程总建筑面积增加1321.49㎡，工程总价格减少139938.39元，背离了中标文件的实质性内容，违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定。故应当认定恒昌公司与谦和公司签订的《建设工程施工合同》、《喀什恒昌·欧景名苑一期二标段住宅楼土建安装工程执行协议书》无效。二、关于恒昌公司应支付谦和公司多少元工程款，还欠付多少元工程款。谦和公司认为，其施工的工程项目包括合同内和合同外两部分工程。合同内施工工程，恒昌公司应支付谦和公司多少元工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持”。涉案工程已于2011年5月4日竣工验收，2012年5月8日，双方对喀什恒昌欧景名苑一期二标段主体工程进行结算，结算总价款为15247897元（执行协议书约定工程一次性包死价款14847000元＋履行中存在变更、增加21项工程量价款611127.55元-扣款210230.33元）。法院认为，涉案工程款按照执行协议书约定工程一次性包死价款14847000元进行结算，违反法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。恒昌公司应当依照备案《中标通知书》的工程单价859.30元／㎡（工程总价款14986938.39元÷总建筑面积17440.95㎡=单价859.30元／㎡）乘以谦和公司实际施工完成的建筑面积结算工程款。经查，2011年5月13日，恒昌公司委托喀什天正房地产估价测量咨讯有限责任公司对涉案2#、4#、6#、8#、10#、12#楼房屋面积进行测绘，经测绘总建筑面积为18415.12㎡，与招标文件上的总建筑面积17440.95㎡，增加了建筑面积974.17㎡。本案，谦和公司实际施工完成的工程总建筑面积为18415.12㎡，按照单价859.30元／㎡进行结算，恒昌公司应支付谦和公司工程款15824112.62元。合同内施工工程，恒昌公司应支付谦和公司工程款15824112.62元。谦和公司诉请要求恒昌公司支付其合同外施工款项493891.98元，包括：1、恒昌欧景名苑一期二标段2#、4#、6#、8#、10#、12#楼一层地面混凝土垫层加设￠6双向筋、间距250钢筋网片、混凝土厚度100mm工程，工程费用59752.78元；2、2#、4#、6#、8#、10#、12#楼之间前期垃圾土外运、房心回填戈壁工程，工程费用434139.20元。经审查，涉案6栋楼的一层地面混凝土垫层加设￠6双向筋、间距250钢筋网片、混凝土厚度100mm工程，谦和公司提交了以下证据：即签证通知及确认单、一层楼地面变更预算书、施工图会审记录等，恒昌公司以签证通知及确认单无法定代表人邢鹰签名及公司印章为由，对此变更工程量未进行结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。本案，谦和公司提交的签证通知及确认单虽存在瑕疵，不能单独作为结算依据，但从双方当事人签字、盖章认可的施工图会审记录内容来看，签证通知及确认单所涉内容应属合法、有效，且也实际发生，法院应予认定。涉案6栋楼之间前期垃圾土外运、房心回填戈壁工程，谦和公司提交证据如下：即签证通知及确认单；项目工程内部验单；工程量核定单；经济签证申请单；申请核算支付费用报告；恒昌欧景名苑一期二标段楼与楼之间土方工程原始地貌图、土方工程开挖后地貌图、戈壁土回填后地形图；工程概预算书等，恒昌公司亦以签证通知及确认单无法定代表人邢鹰签名及公司印章为由，对此变更工程量未进行结算。根据谦和公司提供的证据来看，该项工程验收小组成员有7人，其中建设单位恒昌公司委派严斌为工程部经理、张志刚项目工程师、张丽媛成本合约部造价工程师；监理公司新疆工程建设项目管理有限公司喀什分公司委派海军、张朋、舒能荣为监理；施工单位谦和公司委派王**为项目经理。恒昌公司给谦和公司提供了恒昌欧景名苑一期二标段楼与楼之间土方工程原始地貌图、土方工程开挖后地貌图、戈壁土回填后地形图等，由谦和公司进行施工。谦和公司施工后，经新疆工程建设项目管理有限公司喀什分公司，恒昌公司相关人员验收、核定工程量，监理公司监理海军、舒能荣、张朋签字并加盖公司印章，恒昌公司严斌、张志刚签字，证明谦和公司施工完成的房心回填戈壁、垃圾土外运工程，以上证据可以相互印证谦和公司实际完成工程量情况，法院亦予以认定。恒昌公司应据实与谦和公司对涉案6栋楼的一层地面混凝土垫层加设￠6双向筋、间距250钢筋网片、混凝土厚度100mm工程及楼之间前期垃圾土外运、房心回填戈壁工程进行结算，承担支付工程款493891.98元民事责任。谦和公司诉请要求恒昌公司支付其合同外施工款项493891.98元，符合法律规定，法院予以支持。另双方均认可履行中存在变更、增加21项工程量，工程价款611127.55元，并于2012年5月8日进行了结算，法院予以确认。故合同外施工工程，恒昌公司应支付谦和公司工程款1105019.53元。综上，恒昌公司应支付谦和公司工程款合计为16929132.15元（合同内施工工程款15824112.62元＋合同外施工工程款1105019.53元）。法院查明，自2010年5月15日至2016年11月24日，恒昌公司已向谦和公司支付工程款15202191.02元，另扣除谦和公司七项扣款210230.33元，恒昌公司应支付谦和公司剩余工程款1516710.80元。三、关于谦和公司要求恒昌公司支付违约金508134.70元的诉讼请求，经审查，本案双方是因工程款结算问题产生争议，不存在违约的行为，故法院不予支持。四、关于谦和公司向恒昌公司主张债权是否超过诉讼时效。恒昌公司以谦和公司主张债权超过诉讼时效为由，要求判决驳回谦和公司全部诉讼请求。经查，恒昌公司自2010年5月15日至2016年11月24日，向谦和公司支付本案工程款28笔，总计金额为15202191.02元。恒昌公司最后一次支付工程款时间是2016年11月24日，谦和公司于2016年10月20日提起诉讼，谦和公司主张债权未超过诉讼时效。综上所述，谦和公司的诉讼请求部分成立，法院部分予以支持。恒昌公司辩解不能成立，法院不予采纳。经法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十九条、第二十一条规定，判决如下：被告喀什恒昌中天房地产开发有限公司于判决生效后十五日内向原告新疆谦和建设工程有限责任公司支付1516710.80元。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24416元（谦和公司预交），由原告新疆谦和建设工程有限责任公司负担7569元，被告喀什恒昌中天房地产开发有限公司负担16847元。二审期间，当事人双方均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据当事人的上诉请求及事实理由，本案二审争议焦点为：1.谦和公司向恒昌公司主张债权是否超过诉讼时效；2.恒昌公司与谦和公司签订的《建设工程施工合同》《喀什恒昌·欧景名苑一期二标段住宅楼土建安装工程执行协议书》效力如何认定；3.恒昌公司应当向谦和公司支付工程款的金额如何认定及欠付工程款金额的如何认定。关于焦点一，谦和公司向恒昌公司主张债权是否超过诉讼时效。本案中，恒昌公司上诉称，谦和公司的诉讼请求已经超过法定诉讼时效期间，谦和公司因此丧失胜诉权。理由是恒昌公司与谦和公司就喀什恒昌欧景名苑一期二标段(2#、4#、6#、8#、10#、12#)6栋住宅楼工程结算产生争议，而非结算后的支付争议。涉案工程于2011年4月施工完毕，双方于2012年5月8日进行工程结算并共同签署工程结算审核单，确认谦和公司施工的全部工程面积为18415.12m'，工程总价款为15247897元。故本案的诉讼时效期间应当自双方签署工程结算审核单之次日开始计算，即诉讼时效期间为2012年5月9日至2014年5月8日止。涉案工程结算完成后，恒昌公司根据结算单向谦和公司支付工程款，谦和公司均未提出任何异议，庭审中也未提供任何证据证实诉讼时效期间内谦和公司向恒昌公司主张过债权，根据法律规定，谦和公司的诉讼请求已超诉讼时效，谦和公司丧失胜诉权。经审理查明，恒昌公司自2010年5月15日至2016年11月24日，向谦和公司支付本案工程款28笔，总计金额为15202191.02元。恒昌公司最后一次支付工程款时间是2016年11月24日，谦和公司于2016年10月20日提起诉讼，谦和公司主张债权未超过诉讼时效。综上所述，恒昌公司上诉称谦和公司的诉讼请求已经超过法定诉讼时效期间的辩解理由不能成立，本院对恒昌公司该项辩解理由不予采信。关于焦点二，恒昌公司与谦和公司签订的《建设工程施工合同》《喀什恒昌欧景名苑一期二标段住宅楼土建安装工程执行协议书》效力如何认定。恒昌公司上诉称，恒昌公司与谦和公司签订的《建设工程施工合同》《喀什恒昌·欧景名苑一期二标段住宅楼土建安装工程执行协议书》合法有效。理由是法律未明确违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定将会导致合同无效。本案中，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。本案的《中标通知书》是2010年4月30日发出，该中标通知书是经过招标投标程序，并在建设行政主管部门进行了备案。但是，恒昌公司与谦和公司未按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，而是分别于2010年5月6日、2010年5月24日签订《建设工程施工合同》《喀什恒昌·欧景名苑一期二标段住宅楼土建安装工程执行协议书》。由于该《建设工程施工合同》《喀什恒昌·欧景名苑一期二标段住宅楼土建安装工程执行协议书》对涉案工程总建筑面积、工程总价格均进行了变更，工程总建筑面积增加1321.49㎡，工程总价格减少139938.39元，背离了中标文件的实质性内容，违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，应当认定恒昌公司与谦和公司签订的《建设工程施工合同》《喀什恒昌·欧景名苑一期二标段住宅楼土建安装工程执行协议书》无效。故本院对恒昌公司上诉称恒昌公司与谦和公司签订的《建设工程施工合同》《喀什恒昌·欧景名苑一期二标段住宅楼土建安装工程执行协议书》合法有效的辩解理由不予采信。因此，一审法院认定恒昌公司与谦和公司签订的《建设工程施工合同》《喀什恒昌·欧景名苑一期二标段住宅楼土建安装工程执行协议书》无效，符合法律规定，本院予以确认。关于焦点三，恒昌公司应当向谦和公司支付工程款的金额如何认定及欠付工程款金额如何认定。本案中，谦和公司认为，其施工的涉案工程项目包括合同内和合同外两部分工程构成。（一）合同内施工工程，恒昌公司应当向谦和公司支付工程款的金额。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持”。本案中，涉案工程已于2011年5月4日竣工验收，2012年5月8日，双方对喀什恒昌欧景名苑一期二标段主体工程进行结算，结算总价款为15247897元（执行协议书约定工程一次性包死价款14847000元＋履行中存在变更、增加21项工程量价款611127.55元-扣款210230.33元）。一审法院认为，涉案工程款按照执行协议书约定工程一次性包死价款14847000元进行结算，违反法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。恒昌公司应当依照备案《中标通知书》的工程单价859.30元／㎡（工程总价款14986938.39元÷总建筑面积17440.95㎡=单价859.30元／㎡）乘以谦和公司实际施工完成的建筑面积结算工程款。经庭审查明，2011年5月13日，恒昌公司委托喀什天正房地产估价测量咨讯有限责任公司对涉案2#、4#、6#、8#、10#、12#楼房屋面积进行测绘，经测绘总建筑面积为18415.12㎡，与招标文件上的总建筑面积17440.95㎡，增加了建筑面积974.17㎡。本案中，谦和公司实际施工完成的工程总建筑面积为18415.12㎡，按照单价859.30元／㎡进行结算，恒昌公司应支付谦和公司工程款15824112.62元。合同内施工工程，恒昌公司应支付谦和公司工程款15824112.62元。（二）合同外施工工程，恒昌公司应当向谦和公司支付工程款的金额。谦和公司诉请要求恒昌公司支付其合同外施工款项493891.98元，包括：1、恒昌欧景名苑一期二标段2#、4#、6#、8#、10#、12#楼一层地面混凝土垫层加设￠6双向筋、间距250钢筋网片、混凝土厚度100mm工程，工程费用59752.78元；2、2#、4#、6#、8#、10#、12#楼之间前期垃圾土外运、房心回填戈壁工程，工程费用434139.20元。经审理查明，涉案6栋楼的一层地面混凝土垫层加设￠6双向筋、间距250钢筋网片、混凝土厚度100mm工程，谦和公司提交了以下证据：即签证通知及确认单、一层楼地面变更预算书、施工图会审记录等，恒昌公司以签证通知及确认单无法定代表人邢鹰签名及公司印章为由，对此变更工程量未进行结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。本案中，谦和公司提交的签证通知及确认单虽存在瑕疵，不能单独作为结算依据，但从双方当事人签字、盖章认可的施工图会审记录内容来看，签证通知及确认单所涉内容应属合法、有效，且也实际发生，法院应予认定。涉案6栋楼之间前期垃圾土外运、房心回填戈壁工程，谦和公司提交证据如下：即签证通知及确认单；项目工程内部验单；工程量核定单；经济签证申请单；申请核算支付费用报告；恒昌欧景名苑一期二标段楼与楼之间土方工程原始地貌图、土方工程开挖后地貌图、戈壁土回填后地形图；工程概预算书等，恒昌公司亦以签证通知及确认单无法定代表人邢鹰签名及公司印章为由，对此变更工程量未进行结算。根据谦和公司提供的证据来看，该项工程验收小组成员有7人，其中建设单位恒昌公司委派严斌为工程部经理、张志刚项目工程师、张丽媛成本合约部造价工程师；监理公司新疆工程建设项目管理有限公司喀什分公司委派海军、张朋、舒能荣为监理；施工单位谦和公司委派王**为项目经理。恒昌公司给谦和公司提供了恒昌欧景名苑一期二标段楼与楼之间土方工程原始地貌图、土方工程开挖后地貌图、戈壁土回填后地形图等，由谦和公司进行施工。谦和公司施工后，经新疆工程建设项目管理有限公司喀什分公司，恒昌公司相关人员验收、核定工程量，监理公司监理海军、舒能荣、张朋签字并加盖公司印章，恒昌公司严斌、张志刚签字，证明谦和公司施工完成的房心回填戈壁、垃圾土外运工程，以上证据可以相互印证谦和公司实际完成工程量情况，法院亦予以认定。恒昌公司应据实与谦和公司对涉案6栋楼的一层地面混凝土垫层加设￠6双向筋、间距250钢筋网片、混凝土厚度100mm工程及楼之间前期垃圾土外运、房心回填戈壁工程进行结算，承担支付工程款493891.98元民事责任。谦和公司诉请要求恒昌公司支付其合同外施工款项493891.98元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。另查明，恒昌公司给谦和公司双方均认可履行中存在变更、增加21项工程量，工程价款611127.55元，并于2012年5月8日进行了结算，法院予以确认。一审法院认定，对合同外施工工程，恒昌公司应当向谦和公司支付工程款金额1105019.53元。综上所述，恒昌公司应支付谦和公司工程款合计金额为16929132.15元（合同内施工工程款15824112.62元＋合同外施工工程款1105019.53元）。一审法院另查明，自2010年5月15日至2016年11月24日，恒昌公司已向谦和公司支付工程款15202191.02元，另扣除谦和公司七项扣款210230.33元，恒昌公司应当向谦和公司支付剩余工程款金额为1516710.80元。关于喀什恒昌中天房地产开发有限公司申请对涉案工程进行工程造价司法会记审计鉴定的问题。本案中，第一、喀什恒昌中天房地产开发有限公司，在本案原一审、二审和申请再审及本案被新疆维吾尔自治区高级人民法院发回新疆维吾尔自治区喀什市人民法院重新审理期间，均未对涉案工程申请进行工程造价司法会记审计鉴定；第二、涉案工程已经竣工验收并交付使用多年。综上所述，喀什恒昌中天房地产开发有限公司该申请不符合相关规定，亦存在拖延办案期限的嫌疑，故本院对其鉴定申请不予准许。综上，喀什恒昌中天房地产开发有限公司的上诉请求均没有事实和法律依据，其上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24416.00元，由喀什恒昌中天房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   徐   元    华审  判  员   刘   春    光审  判  员   麦麦提吐尔逊·阿布拉二 〇 二 一 年 一 月 二 十 九 日书  记  员   赵        菁