辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终7730号上诉人（原审原告）：单鹏飞，男，1990年2月20日出生，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：尚进伟，辽宁保兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳南华鸿基房地产开发有限公司，住所地沈阳市大**白塔路**。法定代表人：吴旭洋，该公司董事长。委托诉讼代理人：王欢，辽宁良友律师事务所律师。上诉人单鹏飞因与被上诉人沈阳南华鸿基房地产开发有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初5444号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。单鹏飞上诉请求：上诉人认可一审判决第一项，请求二审法院改判被上诉人支付上诉人2015年1月至2019年1月25日加班费、解除劳动合同经济补偿金。事实和理由：1.被上诉人与我解除劳动合同关系依据的《员工手册》等规章制度未经民主程序制定，并未发生法律效力。2.一审法院依据被上诉人单方委托的机构出具的审计报告而认定上诉人违反公司的规章制度，属于基本事实认定错误。3.上诉人工资中含餐费补助和其他补助，不包含加班费，而被上诉人人事部门的考勤记录中载明上诉人存在加班事实。沈阳南华鸿基房地产开发有限公司辩称，被上诉人向一审法院提交了员工手册等规章制度经过民主程序制定的证据，且上诉人已经签收员工手册，被上诉人规章制度合法有效。出具审计报告的审计机构合法有资质，且审计报告依据的出车登记表、车辆加油登记表均为含上诉人在内的司机本人填写，可以作为审计依据。被上诉人对不适用加班制度，且有必要超时工作，且无法补休的情况已经以“其他补助”的形式随工资发放给上诉人加班费，另未经被上诉人批准的加班不是有效加班，被上诉人无需支付加班费。上诉人作为司机，上班时间并非满负荷工作，没有出车任务时其在司机休息室休息。单鹏飞向一审法院提出的诉讼请求：1、2017年至2018年年假工资3118.21元；2、2015年1月4日至2019年1月25日加班费（延时、法定、周末）；3、解除合同赔偿金39123元；4、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告于2015年1月4日入职被告从事司机工作。原、被告共签订两次固定期限劳动合同，从2019年1月4日起签订无固定期限合同，附加条款约定：劳动报酬2000元；与工作有关的应酬、通讯、出差消费，在合理情况下实报实销。原告自诉系领导司机，平时接送领导上下班、接机等，另从事公司统一安排的工作；自认本人签收员工手册收悉回执。被告提供的《关于超时工作的规定》，对于不适用加班制度、且有必要超时工作，且无法串休的情况安排餐补及补休。原告的工资构成包括基本工资、岗位津贴、餐费补助、话费补助、其他补助。原告自认其中其他补助系延时加班和晚餐补助。2017年度、2018年度原告月工资（基本工资、岗位津贴、餐费补助、话费补助）均为2811元。2018年12月被告发出通知：对沈阳区域司机进行全面审计，发现虚报油耗、盗用公司资源、公车私用、虚报加班费补津贴、虚报维修费用，对11人停职停薪进行内部调查，如情况属实公司将进行开除处理，对于其他有关人员，有管理失职或包庇行为的，情节严重者将予以开除处理。被告委托辽宁华商会计师事务所有限责任公司对2018年9月至2018年11月公司车辆油耗审核，2019年1月16日出具专项审计报告，载明原告驾驶的辽Ａ×××**号车辆2018年9月至11月实际加油量与应加油差额394.22升。2019年1月23日被告出具《解除劳动合同通知工会函》，因原告严重违反单位规章制度，多次严重失职，给单位带来重大损害，依据劳动合同法第三十九条之规定，与原告解除劳动合同，解除时间2019年2月13日。2019年1月23日被告工会复函同意解除。2019年1月25日被告向原告发出《解除劳动合同通知书》，工资发放至2019年2月12日。庭审中原告自认工作至2019年1月25日。另查明，原告于2018年12月24日向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、2015年至2018年年假工资4759元；2、2015年1月至2018年11月加班费186607元；3、2015年至2018年期间经济补偿金17388元；4、待通知金；5、2018年12月工资1140元。2019年3月14日该委出具沈劳人仲字（2018）1824号（终）沈阳市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书，裁决：一、被申请人在本裁决生效之日起十五日内一次性支付申请人2017年度、2018年度未休年假工资3118.21元；二、被申请人在本裁决生效之日起十五日内一次性支付申请人2015年1月4日至2019年2月3日期间解除劳动合同经济补偿金15259.5元；三、对申请人其他仲裁请求不予支持，本裁决为终局裁决。原告不服，诉至一审法院。一审法院认为，关于原告主张2017年至2018年年假工资3118.21元。被告出具的《解除劳动合同通知书》，抗辩以2019年1月25日至2019年2月12日休息期间抵扣2017年度至今未休年假，于法无据，一审法院不予采信。被告未提供证据证明2018年度已休年假或跨年安排休假理由，故应给付未休年假工资。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。关于月工资标准，原告自认其他补助系延时加班和晚餐补助，故不应计计算基数标准。根据原告提供的工资表，经核算2017年度、2018年度月工资均为2811元，被告应给付原告未休年假工资2584.83元（2811元÷21.75天×10天×200%）。关于原告主张2015年1月4日至2019年1月25日延时、法定、周末加班费。原告主张2019年12月1日至2019年1月25日加班费，未经仲裁程序，一审法院不予审理。根据《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班的事实承担举证责任。”在仲裁中，双方确认被告提供司机休息室没有出车任务待岗使用，由于原告工作性质特殊，工作强度并非满负荷，有适当休息时间。根据被告提供的《关于超时工作的规定》，可以看出，对于超时工作被告安排调休或给付补助。原告的基本工资2000元，实际发放金额远远高于该数额，且原告自诉其他补助系延时加班和晚餐补助，故对于延时、周末加班费不予支持。原告未提供证据证明存在法定节假日加班事实，故对于主张加班费不予支持。关于解除合同赔偿金39123元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定：劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，原告自认本人签收员工手册收悉回执，应视对员工手册及相关制度是悉知的。被告委托辽宁华商会计师事务所有限责任公司进行专项审计，报告显示原告驾驶的辽Ａ×××**号车辆2018年9月至11月实际加油量与应加油差额394.22升，远远超出合理范围，原告的行为严重损害被告合法权益，属于严重过失。另外，原告系司机，该行为显然违反岗位基本要求，已经触碰职业底线，不但侵犯用人单位的基本利益、违反企业规章制度，也有悖诚信原则。被告以原告严重违反规章制度为由，2019年2月13日解除劳动关系并无不当，符合法律规定。原告该项诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、被告沈阳南华鸿基房地产开发有限公司于本判决发生法律效力起十日内给付原告单鹏飞2017年度、2018年度未休年假工资2584.83元；二、驳回原、被告其它诉讼请求。如未按本判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担。二审期间，上诉人未提交新证据。被上诉人提交了（2019）辽01民特69号民事裁定书复印件，以证明其不服沈劳人仲字（2018）1824号（终）仲裁裁决书向本院申请撤销仲裁裁决的事实，本院予以采信。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于是否存在违法解除的问题。经查，2019年1月23日南华鸿基出具《解除劳动合同通知工会函》，因单鹏飞严重违反单位规章制度，多次严重失职，给单位带来重大损害，依据劳动合同法第三十九条之规定，与单鹏飞解除劳动合同，解除时间2019年2月13日。被上诉人主张解除劳动合同的理由是：1.审计报告上诉人驾驶的辽Ａ×××**车辆2018年9月至11月实际加油量与应加油差额394.22升（应加油量593.83升）；2.《超时考勤说明》与《出车登记》的登记不符，故结算餐费补助的时候单鹏飞存在虚报餐费补助，严重违反公司规章制度。上诉人单鹏飞本人在车辆加油登记表和出车登记表签字的事实可以认定上诉人知晓被上诉人单位用车制度。本案中南华鸿基委托辽宁华商会计师事务所有限责任公司进行专项审计报告亦是根据上述登记表进行审计，审计结果为：2018年9月至11月期间，单鹏飞负责驾驶的牌照为辽Ａ×××**的汽车实际加油量与应加油差额为394.22升（应加油数量为593.83升），显然属于畸高。单鹏飞虽辩解车辆加油由专人负责，该车2016年有过大修记录导致油耗过高。但单鹏飞提供的证据不足以证明上述辩解成立，且加油登记及出车登记的记录上有单鹏飞本人签字确认，单鹏飞作为牌照为辽Ａ×××**汽车的司机，对于其所驾驶车辆的行驶及加油情况应当负责，在一定期间内发生车辆的实际加油量与应加油差额畸高的情况必然会给用人单位造成损失，故被上诉人认为此项行为属于严重违反单位规章制度并对单鹏飞解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，无需为此支付经济赔偿金或补偿金。关于上诉人单鹏飞主张的加班费。上诉人主张的2018年12月1日至2019年1月25日加班费，未经仲裁程序，一审法院不予审理并无不当，本院亦不予审理。关于上诉人主张的2015年1月至2018年11月的加班费，双方当事人在仲裁庭审中均确认被上诉人提供休息室供没有出车任务的司机待岗使用，由于上诉人系司机，其在岗时间并非全部为工作时间，确有适当休息时间。上诉人实发工资额远远高于双方劳动合同约定的工资额，且上诉人一审庭审中自认工资中“其他补助”系延时加班和晚餐补助，另结合上诉人未提供证据证明双方劳动关系存续期间其曾向被上诉人主张加班费的事实，一审法院认定被上诉人已足额支付上诉人加班费并无不当，上诉人的该项上诉请求本院亦不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  刘风霞审判员  郝梦思审判员  李晓颖二〇二一年一月二十五日法官助理杨多多书记员谢媛