山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁15民终146号 上诉人（原审被告）：顾群亭，男，1974年8月14日出生，汉族，农民，住山东省临清市。 委托诉讼代理人：张传中，临清志同法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：邢以奇，男，1972年4月15日出生，汉族，农民，住山东省临清市。 委托诉讼代理人：黑军智，临清群星法律服务所法律工作者。 原审原告：李德才，男，1963年2月12日出生，汉族，农民，住山东省临清市。 委托诉讼代理人：崔立成，山东众星为民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李其伟，男，2001年5月7日出生，汉族，住山东省临清市，系李德才之子。 上诉人顾群亭因与被上诉人邢以奇、原审原告李德才提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2020）鲁1581民初2993号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 顾群亭上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁1581民初2993号民事判决。改判上诉人和被上诉人承担70%的连带赔偿责任。或将本案发回重审；2.二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审认定事实不清，上诉人作为雇主对雇员承担赔偿责任，并无不当，雇员作为完全民事行为能力人因在施工过程中未尽到安全注意义务，自担部分责任，亦有法律依据。但是，本案中作为定作人、发包人的被上诉人对承揽工作存有过错，却未承担责任，上诉人不解。《建设工程安全生产管理条例》第十一条规定：“拆除工程”应当发包给有相应资质的施工单位。本案中邢以奇为省钱，明知上诉人没有资质仍然选用上诉人为其拆除房屋，属于选任错误。尤其是，在施工过程中，被上诉人没有告知其所需拆除的房屋系多年陈旧房屋，椽子早已腐烂的事实，致使原审原告李德才摔下受伤，这是定作、指示错误导致的后果。原审对此事实并未审查清楚，属于认定事实不清，直接影响了责任的承担。虽然，上诉人对承揽该房屋拆除工程，因没有相应的资质，存在过错，但原审判令上诉人独自承担对原审原告赔偿70%的责任不当。2.原审对于被上诉人和原审原告无直接法律关系的认定错误。上诉人承揽了被上诉人拆除房屋的工程，又雇佣原审原告实施该工程，虽然被上诉人和原审原告没有直接的工作联系，但并非双方没有法律关系。事实上，被上诉人和原审原告的法律关系正是因原审原告具体实施了被上诉人发包的拆除房屋的工作这一法律行为而发生。因此，原审对于被上诉人和原审原告无直接法律关系的认定错误。3.原审适用法律错误。承揽合同属于建筑工程承包合同范畴，承揽合同中的“定作人”和建筑工程承包合同中的“发包人”有相同的法律地位。根据本案的事实，本案应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人，分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或者没有安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。”的规定，而原审适用该司法解释第十一条第一款的规定，判令上诉人独自承担赔偿原审原告70%的责任，没有体现有过错发包人的责任，适用法律错误，且违反了公平原则，应予以改判。 被上诉人邢以奇辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审原告李德才述称，邢以奇对于本次事故的发生存在明显的过错。一是将拆房、修房的工作承包给没有相应资质的顾群亭；二是未如实告知施工人房屋的破损程度。一审未判决邢以奇承担赔偿责任是错误的，其应当承担顾群亭承担责任之外的赔偿责任。 原审原告李德才向一审法院起诉请求：1.判令顾群亭、邢以奇共同赔偿各项损失248,387.91元（后续治疗费及其他损失另行主张）；2.案件受理费及其他诉讼费用由顾群亭、邢以奇承担。 一审法院认定事实：2020年5月份，邢以奇的位于山东省临清市康庄镇邢庄村的房屋需进行维修，该工作由顾群亭承包。李德才按照顾群亭的指示进行工作，工资每天120元，由顾群亭发放。2020年5月13日上午九点多，李德才在邢以奇家中蹬着梯子登上北房屋顶进行拆除工作时，屋顶椽子断裂，李德才从屋顶摔落致伤，当天就诊于临清市人民医院，诊断为：腰椎压缩性骨折、脑震荡、骶骨骨折、尾骨骨折等，损伤原因为：从房屋或建筑结构上跌落或跌出，2020年6月6日出院。顾群亭在李德才工作时未提供安全防护措施。李德才在住院期间花费医疗费42,677.31元。顾群亭曾垫付医药费24,000元。顾群亭曾向邢以奇出具证明一份，载明：修房子费用清帐（账）2750元，事故零（另）加给1000元，以后于（与）你东家无关，证明人庞连岭、贾志强。本案审理期间，李德才就伤残等级、误工期限、护理期限、护理人数等事项申请司法鉴定并支出鉴定费2455元。一审法院委托聊城市东昌府区人民医院司法鉴定所进行鉴定，聊城市东昌府区人民医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：李德才腰2、腰3二椎体压缩骨折，行金属内固定手术治疗后，构成人体损伤致残程度九级。骨盆右髂骨，第4、5骶椎及第1尾椎4处骨折，并发耻骨联合分离畸形愈合，构成人体损伤致残程度十级。误工期限评定为170天，护理期限评定为80天，住院期间评定为2人护理，出院后评定为1人护理。另，2019年度山东省城镇居民人均可支配收入为42,329元，农村居民人均可支配收入为17,775元，人均消费收支出为12,309元。原、被告双方对下列问题存在争议。（一）原、被告之间的法律关系。李德才主张，原告与顾群亭系雇佣关系，原告和邢以奇没有关系。顾群亭主张，原告与顾群亭系一块干活的同事关系，顾群亭与邢以奇系雇佣关系。邢以奇主张，顾群亭承包了邢以奇的房屋维修，原告是顾群亭的雇工，原告为顾群亭提供劳务。（二）原告要求赔偿的损失数额。庭审中，原告要求被告赔偿的损失包括：1、医疗费，数额42,677.31元，医疗单据5张；2、误工费：20,400元（120元/天x170天）；3、护理费：14,933元，护理人员：李其伟和李其婷，李其伟月工资5000元，提交工资证明一份，李其婷月工资2000元，提交工资证明一份；4、住院伙食补助费：720元，每日按30元计算；5、交通费：300元；6、营养费：2400元（30元/天×80天），30元×80天；7、残疾赔偿金：186,247.6元，城镇居民可支配收入x20年×22%；8、精神损害抚慰金：2200元；9、鉴定费：2455元，单据两张。顾群亭主张，1、对病历、诊断证明、单据真实性无异议；对误工费有异议，天数过长，不认可120元的计算标准，收入不固定；对李其婷的护理费予以认可，对李其伟的护理费不予认可，应按农村居民收入为计算标准；对住院伙食补助予以认可；交通费过高，没有相应的票据；营养费不予认可；对伤残赔偿金应按21%计算；对精神损害抚慰金有异议，对鉴定费无异议。邢以奇主张，对证据和标准均无异议。 一审法院认为，关于原、被告之间的法律关系问题。李德才按照顾群亭指示进行工作，工资由顾群亭发放，应视为李德才为顾群亭提供劳务，李德才与顾群亭系雇佣关系；顾群亭承包邢以奇的房屋维修工作，交付房屋修缮的劳动成果，从顾群亭为邢以奇出具的证明内容也可以看出二被告就房屋修缮工作明确约定了支付款项，顾群亭与邢以奇应为承揽关系，邢以奇为定作人，顾群亭为承揽人。李德才与邢以奇无直接法律关系。 关于赔偿责任问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”顾群亭作为接受劳务一方，在安排原告工作过程中，未采取必要的防护措施，对本案原告受伤，应承担主要的责任，以70%为宜。原告工作中未尽到安全注意义务，存有一定的过错，应自行承担一定的责任，以30%为宜。邢以奇与李德才无直接法律关系，不应承担赔偿责任。 关于损失数额问题。顾群亭虽对司法鉴定意见书提出异议，但理由不足，顾群亭也未提交相关证据证明司法鉴定意见书的出具存有违反程序的情形，故一审法院对该鉴定意见书的效力依法予以确认。就伤残赔偿金部分，原告构成九级伤残、十级伤残，伤残赔偿金数额为186,247.6元（42329×20×22%）；就医疗费部分，数额为42,677.31元；就误工费部分，原告主张按照120元/天标准计算，证据不足，结合原告身份，标准按照每天可按照82.43元/天计算，原告的误工期限为170天，因此原告的误工费应为14,013.1元（82.43元/天×170天）；就护理费部分，原告虽提交李其伟、李其婷的工资证明，但上述证据形式欠缺，不足以证明护理人收入，故护理费标准可按82.43元每人每天计算，数额为8572.72元【82.43元/天x（24天×2人+56天×1人）】；就住院伙食补助费部分，标准可按30元/天计算，数额为720元（30元/天×24天）；就营养费部分，无据证实，一审法院不予支持；鉴定费数额为2455元；就交通费部分，一审法院酌定为300元；就精神损害抚慰金部分，酌定为2200元。综上，原告的损失数额为：伤残赔偿金186,247.6元、医疗费42,677.31元，误工费14,013.1元、护理费8572.72元、住院伙食补助费720元、鉴定费2455元、交通费300元、精神损害抚慰金2200元，上述合计257,185.73元。由顾群亭承担70%的赔偿责任，数额为180,030.02元。顾群亭已垫付24,000元，故仍需支付156,030.02元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告顾群亭于判决生效后十日内赔偿原告李德才伤残赔偿金、医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计156,030.02元；二、驳回原告李德才的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2513元，由原告承担753.9元，由被告顾群亭承担1759.1元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二是审理查明的事实与一审相同。 本院认为，上诉人顾群亭承揽了被上诉人邢以奇的旧房修缮工作，顾群亭雇佣原审原告李德才等人按照其指示进行施工，工资由顾群亭发放，顾群亭与李德才之间形成了个人劳务关系。顾群亭作为接受劳务一方未采取必要的安全防护措施，原审判决其对李德才的损害承担70%的赔偿责任，认定事实及适用法律正确，上诉人对此亦无异议，本院予以确认。上诉人主张被上诉人邢以奇应与其共同承担70%的责任，理由是自己没有拆除房屋的资质，邢以奇选用其拆除房屋，属于选任错误，且在施工过程中没有告知其需要拆除的房屋系多年陈旧房屋、椽子腐烂的事实，致使李德才摔下受伤，系邢以奇定作、指示错误导致的后果。故本案争议的焦点为：被上诉人将涉案房屋修缮工作交由上诉人施工是否存在选任、指示过失。 关于被上诉人是否存在选任过失。审查认为，上诉人顾群亭承揽的系农村老旧瓦房的修缮工作，不属于《建设工程安全生产管理条例》调整的“建设工程”范畴，上诉人主张被上诉人应根据《建设工程安全生产管理条例》第十一条的规定，将涉案房屋拆除工程发包给有相应资质的施工单位，缺乏依据。《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第二款规定：“在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”上诉人顾群亭作为农村个体工匠，承揽了被上诉人的房屋修缮工作，不属于须按有关规定办理施工资质审批手续的情形，且《村镇建筑工匠从业资格管理办法》已于2004年7月2日废止，故上诉人主张被上诉人将涉案房屋修缮工作发包给不具备资质的自己存在选任过失，依据不足，本院不予支持。 关于被上诉人是否存在指示过失。审查认为，李德才等人系按照上诉人顾群亭的指示进行施工，上诉人在二审庭审时认可施工前被上诉人向其说过要慢着点、注意点，称自己知道椽子腐烂了，并嘱咐李德才等人千万别踩椽子，证明上诉人对房屋的破损情况、危险程度均有所了解，且被上诉人对其尽到了安全提示义务，故被上诉人不存在指示过失。 由于上诉人未举证证明被上诉人将涉案房屋修缮工作交由其施工存在选任及指示过失，结合上诉人向被上诉人出具的“因事故另加1000元，以后与你东家无关”的证明条，其主张应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，判决被上诉人与其共同承担70%的赔偿责任，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人顾群亭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5026元，由上诉人顾群亭负担。 本判决为终审判决。 审判长  孟凡利 审判员  陈正飞 审判员  于景涛 二〇二一年一月二十七日 法官助理么海军 书记员付莹莹