山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终138号上诉人（原审原告）：山东国药电子商务有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：王燕，执行董事。委托诉讼代理人：武海舰，山东康桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：张猛，山东康桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南一研装饰工程有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：周长治，总经理。委托诉讼代理人：商静，山东齐华律师事务所律师。上诉人山东国药电子商务有限公司（以下简称国药公司）因与被上诉人济南一研装饰工程有限公司（以下简称一研公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初4374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。国药上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持国药公司的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由一研公司承担。事实和理由：一、一审判决未支持国药公司要求返还工程的诉讼请求错误。在本案及(2020)鲁0191民初2613号案件中，一研公司认可涉案《无机磨石施工合同》已经于2020年4月28日解除。合同解除后，根据《合同法》第九十七条之规定，对于国药公司已经履行的部分，其有权要求一研公司恢复原状。因此，一研公司对于已付工程款90000元应予返还。至于一研公司已经施工的工程，则属于合同解除后，依据合同解除法律后果的规定要求恢复原状或采取补救措施的范围。由于一研公司在本案中并未提出抗辩或反诉，根据民事诉讼“不告不理”的基本原则，一审判决不应对该部分作出处理。二、一审判决对于国药公司主张赔偿修复费用的诉讼请求未予支持是错误的。在国药公司向一研公司发出的解除合同的通知中，已明确告知一研公司解除合同的理由是施工质量不合格和工期延误，另外，根据国药公司提供的专家签署的意见及鉴定报告，也足以证实一研公司施工的无机魔石地面质量不符合约定的标准质量。涉案《无机磨石施工合同》解除后，鉴于一研公司已经施工的部分不能满足国药公司的需要，国药公司又因工期原因无法全部拆除，只能在原施工基础上改变《无机磨石施工合同》约定的施工工艺进行另行施工。对于国药公司委托第三人济南华鼎建筑工程有限公司施工支出的款项115500元是与原《无机磨石施工合同》相比，国药公司额外多支付的款项，该款项显然属于国药公司的损失，是由一研公司违约导致合同解除后应当赔偿的范围。三、一审判决对于国药公司主张工期延误违约金的诉讼请求未予支持是错误的。《无机磨石施工合同》约定的竣工时间为2020年2月19日，一研公司未能按照该约定期限完工，一研公司违约后，国药公司催告一研公司继续施工，但一研公司仍未能完工，工期延误的事实清楚。对于该违约行为，根据合同法第一百零七条规定及《无机磨石施工合同》第十一条第2款的约定，国药公司向一研公司主张工期延误的违约金有事实和法律依据。根据国药公司提供的济南市复产复工的通知这一证据，自2020年3月20日，该工程已具备恢复施工的条件，因此，国药公司要求一研公司承担2020年3月20日至国药公司发函解除合同之日期间的违约金应当予以支持。一研公司辩称，一审认定事实基本清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉。一、一研公司在一审中并非认可涉案《无机磨石施工合同》已经于2020年4月28日解除。而是根据庭过程中双方提交的证据及一研公司在诉讼中知悉的事实，以及国药公司已对涉案工程更改了施工工艺且由案外人进行了实际施工修复，现已不具备恢复原状、采取补救措施的条件，且在合同履行过程中国药公司明示拒绝一研公司修复的情况下，双方已无继续履行的必要，在法官主持下双方均认可签订的《无机磨石施工合同》于2020年4月28日解除。国药公司出适用的《合同法》第97条规定要求返还已支付的9万元工程款与事实不符，于法无据。二、国药公司虽于2020年4月28日向一研公司发出了解除合同的通知，但在同日一研公司也向国药公司送达了继续履行合同并要求支付工程款的通知。按照双方签订《无机磨石施工合同》约定，国药公司未按约支付工程款，做为先履行合同义务的一方，已构成根本违约。在合同履行过程中，国药公司未经一研公司允许和双方协商的情况下单方做出的专家签署意见和鉴定报告不能做为定案依据，而且国药公司在委托鉴定机构进行鉴定时，根据报告载明时间国药公司已委托第三方进行了施工，故报告不客观不真实。同时国药公司在未就修复费用协商一致的情况下自行委托山东华鼎建筑公司进行施工修复系更改施工工艺所发生的费用要求一研公司承担没有事实及法律依据。更改施工工艺也是借助施工方施工的部分进行方案的更改。修复费用的支出根据国药公司提交的付款证据中载明为95700元并非115500元，亦非一研公司违约导致合同解除后发生的，而是因国药公司不按时付工程款根本违约且拒绝施工方进行修复而直接发生的，故一审判决予以驳回与事实相符。三、工程延期是受2020年春节期间新冠病毒疫情这一不可抗力影响，一研公司及施工方没有过错，且相关复工及工程修复等双方对工程进度进行过协商，并通过微信等电子传输方式认可，国药公司要求延期违约金及相关费用于法无据。在具备复工条件下，国药公司拒绝施工方修复本身存在过错，故一审法院不予支持符合法律规定和事实依据。国药公司向一审法院起诉请求：1.请求确认国药公司与一研公司签订的《无机磨石施工合同》已于2020年4月28日解除；2.请求判令一研公司退还已经支付的工程款90000元；3.请求判令一研公司赔偿修复费用115500元、支付延误工期违约金35000元；4.本案的诉讼费、鉴定费、公证费由一研公司承担。一审法院认定事实：2020年1月，国药公司（甲方）与一研公司（乙方）签订《无机磨石施工合同书》一份，合同第一条工程概况载明：工程名称为无机磨石工程，工程地点位于济南汉峪金谷人工智能大厦六层，工程内容为地面无机磨石地坪施工，承包方式为乙方包工包料包工具。合同第二条合同工期载明：计划开工日期为2020年1月12日，计划竣工日期为2020年2月19日，工期总日历天数为30天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。合同第三条签约合同价载明：工程单价为地面300元/㎡，工程数量暂定1000平方米，以实际施工面积为准，工程总价暂定人民币300000元整。合同第四条付款方式：甲乙双方合同签订3日内，甲方支付乙方20%合同定金即60000元整；乙方收到甲方工程定金3日内开始落实材料和施工人员进场实地勘察，安排工人入场后，进行基础工程建设，付乙方工程款10%即30000元整；待水磨石材料及其他辅料进场，安排工人施工后付款30%即90000元整，完成贴条、铺料后，进行后续工作，完成后乙方通知甲方7个工作日内进行完工验收，如果7个工作日内甲方以各种理由不予验收，乙方将视为整个过程合格，验收期间如有不合格处，甲方以书面形式说出不合格的理由并列举分项整改和维修部位和合格标准，乙方按甲方书面条款依次进行整改和维修，验收合格后甲方支付乙方进度款30%即90000元，甲乙双方协商约定，本工程价款的10%作为质保金，施工结束后30个工作日后，甲方确认施工工程无质量问题后付给乙方。合同第五条误工、停工、二次进场载明，甲方付定金款后，乙方未及时进场或因人员、材料、设备等问题导致乙方不能在约定时间内完工，乙方每日按照合同总价款的0.1%向甲方支付违约费，因乙方原因导致的误工、停工、二次进场，乙方承担由此造成的全部责任。合同第八条质量要求中工程质量验收标准载明：质量应达到国内一类地坪验收标准，75%合格率，任意三米误差不超过10mm，墙边和柱子50厘米之内不在测量范围之内；表明光滑：无裂纹、砂眼和磨纹，石粒密实，显露均匀，不混色，分格条牢固，清晰顺直，面层和基层的结合必须牢固，无空鼓、裂纹缺陷，边角整齐光滑，不同面层的颜色相邻处不混色。合同第十一条违约责任载明：甲方应按约支付价款，并确保乙方能够正常施工，若甲方不能按约支付价款的导致乙方无法继续施工乙方有权单方面撤场，造成的一切损失由甲方负责，同时需承担按合同标总额的千分之五（日计算）为违约金，如乙方采取诉讼方式维权的，还需承担乙方为此而支出的律师费、差旅费等维权费用；乙方应确保施工质量，若质量存在问题的，乙方应及时进行维修，若乙方拒不维修的，甲方有权不支付剩余价款，如果在乙方承诺的工期内未完成甲方的工程，甲方按延误工期的每天1000元违约金在乙方的工程款里扣除（如果甲方现场原因导致工期延误的，乙方拒绝通知此项违约金被甲方扣除）。合同签订后，一研公司安排人员进行了部分施工。国药公司已向一研公司支付工程款9万元。2020年4月4日，张辉、孔凡元、郭建就案涉工程地面修复及后续地面铺设方案签署专家意见汇总确认表一份，载明：现场勘查意见：现有地面存在表面大面积开裂、空鼓现象、局部骨料不均匀甚至无骨料等严重施工质量问题，建议更换施工工艺，并进行重新施工。分条提出意见：1、现有自流平基层能够承受重力不够，强度无法满足后期设备就位过程中的碾压；2、目前地面与建筑物核心筒、主梁、建筑结构立柱交接的部分全部切开释放混凝土应力；开裂较严重的地方要用切割机割出来，应力释放后用结构胶进行修补；3、建议使用高分子弹性麻面聚脲自流平1-1.5mm，延展性好，高弹性材料抗拉性强；如果担心聚脲地坪与地胶粘接剂胶水不融合，可事先铺设实验样板，建议选用国际知名品牌；4、展厅面层推荐使用橡胶地板或同质透芯的PVC地板；5、地板预铺；6、裂缝修补过程中注意养护，湿毛毡喷水放置3-7天，保证湿度持久。2020年4月25日，济南市高新公证处公证员因国药公司申请至案涉人工智能大厦六楼对施工现场状况进行保全证据公证，并于2020年5月12日出具（2020）鲁济南高新证经字第398号公证书，拍摄照片121张，照片中可见存在多处开裂、骨料不均匀的情况。国药公司为此支持公证费3500元。2020年4月28日，国药公司向一研公司出具《解除合同及要求索赔告知函》，载明由于一研公司施工质量问题，所施工地面表面出现大面积开裂，返工后仍未达到合同约定标准，故通知一研公司解除双方之间的《无机磨石施工合同》，并要求一研公司退还已付工程款并赔偿因地面修复施工支出的费用及工期延误违约金。同日，一研公司向国药公司出具《履行合同催告函》，载明因新冠疫情不可抗力因素，通知国药公司其可继续履行合同，完成后续维修和施工工作，并有权向国药公司主张工程款。2020年5月15日，山东省舜泰工程检测鉴定集团有限公司受国药公司委托至人工智能大厦六楼对无机磨石地面工程质量情况进行检测，并于2020年5月18日出具检测鉴定报告，检测结果载明为“1.对六层底12-15交R-S区域地面（面层完成，未喷涂聚脲）进行检测：（1）经现场调查与检测，发现该区域面层存在多处裂缝，裂缝最长约2.5m，最宽2mm；（2）通过观察沟槽和剔凿个别面层，可见基层同样存在裂缝；（3）经现场调查与检测，发现大部分裂缝交接区域存在空鼓现象，且该区域面层未发现分隔缝；（4）经现场调查与检测，该区域面层平整度最大偏差大于10mm。2.对六层底2-7交A-D区域地面（仅基层施工完成部分）进行检测：（1）经现场调查与检测，发现该区域面层存在多处裂缝，连续裂缝最长约5m，最宽1.5mm;（2）经现场调查与检测，发现大部分裂缝交接区域存在空鼓现象，且该区域未发现分隔缝。3.对六层底剩余做无机磨石地面区域地面（面层上方已经喷涂1.2mm厚聚脲层）进行检测：（1）经现场调查与检测，发现该区域大部分面层可见裂缝修补痕迹；（2）经现场调查与检测，发现大部分裂缝交接区域存在空鼓现象；（3）经现场调查与检测，发现该区域面层平整度最大偏差均大于7mm，最大可达16mm”。鉴定意见载明为“（1）根据对人工智能大厦六楼无机磨石地面质量现场调查、检测及数据分析，该工程所检项目均不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB-50209-2010和《建筑地面设计规范》GB-50037-2013的规范要求；（2）应对其上述施工缺陷采取相应措施进行处理”。国药公司为此支出鉴定费12000元。一研公司主张其已将案涉工程整体转包给浙江永颐装饰工程有限公司（以下简称浙江永颐公司），该工程由浙江永颐公司实际施工。2020年5月19日，一研公司将国药公司诉至法院，要求国药公司支付剩余工程款240480元及违约金等。庭审中，依一研公司申请，一审法院依法委托山东金信达工程造价咨询有限公司对一研公司已完成的无机磨石地坪工程的工程造价进行司法鉴定。2020年8月3日，山东金信达工程造价咨询有限公司出具关于《原告济南一研装饰工程有限公司诉被告山东国药电子商务有限公司建设工程施工合同纠纷一案造价鉴定终止函》，载明因不具备造价鉴定的条件，故终止鉴定。原因如下：1、涉案双方签订的《无机磨石施工合同书》中无各个施工工序的单价划分；2、山东省现行消耗量定额中无未施工部分细磨、抛光定额项，无法鉴定未施工部分的造价。2020年10月9日，一审法院作出（2020）鲁0191民初2613号民事判决书，判决驳回了一研公司的诉讼请求，后一研公司提出上诉。诉讼中，国药公司提交其与济南华鼎建筑工程有限公司签订的工程项目承包协议及转账凭证，证明其多支出修复费用115500元。一审法院认为，庭审中，国药公司与一研公司均认可双方签订的《无机磨石施工合同》已于2020年4月28日解除，依法予以确认。关于国药公司主张的要求一研公司退还已支付的工程款90000元的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。一研公司已安排人员及材料进场进行了部分施工，针对一研公司已完成的无机磨石地坪工程的工程造价的鉴定，在（2020）鲁0191民初2613号案件中因不具备造价鉴定的条件而终止鉴定，故无法确定涉案已完成工程量的价值，且涉案工程已由案外人实际施工，现已不具备恢复原状、采取其他补救措施的条件，现涉案合同已解除，国药公司主张因质量问题要求一研公司返还其已支付的90000元工程款，证据不足，于法无据，依法不予支持。关于国药公司主张的要求一研公司赔偿修复费用115500万元的诉讼请求，国药公司主张其委托案外人施工，为此支付修复费用115500元，一审法院认为，国药公司与一研公司未就修复费用协商一致，国药公司自行委托鉴定亦未对修复费用予以明确，国药公司与案外人签订的合同中仅PVC卷材一项为203500元，该项内容系更改施工工艺所发生，另115500元，包括喷涂聚脲弹性加强层的款项，鉴于一研公司尚有部分喷涂聚脲层未完成，且在国药公司仅向一研公司支付9万元的情况，无法认定其损失数额，故对国药公司主张的要求一研公司赔偿修复费用115500万元的诉讼请求，证据不足，于法无据，依法不予支持。关于国药公司主张的要求一研公司支付延误工期违约金35000元的诉讼请求，国药公司主张一研公司工期延误的时间为2020年3月20日至2020年4月25日，虽双方合同约定计划竣工日期为2020年2月19日，但双方已通过微信对涉案工程进度进行协商，且双方合同已于2020年4月28日解除，故国药公司主张要求一研公司支付延误工期违约金的诉讼请求，于法无据，依法不予支持。公证费、鉴定费系国药公司自行单方委托所发生，并非必要支出，亦非本案诉讼费用，双方在合同中未作约定，故其要求一研公司承担，于法无据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、山东国药电子商务有限公司与济南一研装饰工程有限公司于2020年1月9日签订的《无机磨石施工合同》已于2020年4月28日解除；二、驳回山东国药电子商务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计2454元，由山东国药电子商务有限公司负担2404元，济南一研装饰工程有限公司负担50元。本院二审期间，当事人双方没有提交新证据。对一审判决认定的事实，二审予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、一研公司是否应向国药公司返还已付工程款90000元；二、一研公司是否应向国药公司支付修复费用115500元；三、国药公司向一研公司主张工期延误违约金35000元有无事实及法律依据。关于焦点一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释［2020］20号）第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”一研公司承建国药公司发包的无机磨石工程，在未施工完毕的情况下，合同解除。因一研公司已进行了部分施工，现国药公司主张一研公司应返还已付工程进度款90000元，应举证证实一研公司已施工工程的造价，因已施工工程造价不具备鉴定条件，无法确定一研公司已完成工程量的价值，国药公司应承担举证不能的法律后果，其要求一研公司返还已付工程款无事实及法律依据。关于焦点二，因承包人原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少工程价款的，应予支持。国药公司主张一研公司已施工工程存在质量问题，应履行通知一研公司进行修复的义务，在一研公司拒绝修复的情况下自行修复或委托他人修复产生的费用，应由一研公司承担。但国药公司提交的证据不足以证实涉案工程具备复工条件后，其曾通知一研公司对工程进行修复而一研公司拒绝修复，且一研公司向国药公司发送要求继续履行合同的通知后，国药公司未予准许。此种情况下，国药公司径行委托第三人修复工程并进行后续施工，由此支出的修复费用应自行承担。关于焦点三，双方签订的施工合同中约定的工期为2020年1月12日至2月19日，因2020年春节期间疫情爆发，自2020年1月24日起，山东省启动重大突发公共卫生事件I级响应；2020年3月8日，山东省新冠肺炎疫情防控应急响应级别由重大突发公共事件I级响应调整为Ⅱ级响应。因疫情原因影响涉案工程的工期延误属不可抗力，双方在微信中亦对工程进度进行过协商，国药公司未能举证证实具备复工条件后，一研公司存在接到国药公司的复工通知而拒不复工的情况，而是于2020年4月28日向一研公司发送了解除合同的通知，故国药公司提交的证据不足以证实一研公司存在工期延误的违约行为，其要求一研公司承担工期延误违约金无事实及法律依据。综上所述，国药公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4908元，由上诉人山东国药电子商务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  尹 腾二〇二一年一月十五日法官助理  宋文燕书 记 员  田 琳