山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终13696号上诉人（原审原告、反诉被告）：郭骞，女，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：房赫宇，山东大地人律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：济南致胜置业发展有限公司，住所地济南市。法定代表人：陈箭，执行董事。委托诉讼代理人：唐瑾，女，该公司工作人员。上诉人郭骞、济南致胜置业发展有限公司（以下简称致胜置业公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初3891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。郭骞上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，依法改判为致胜置业公司向郭骞返还首付款565405元；2.本案一、二审诉讼费用、一审反诉费用均由致胜置业公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。历城区人民法院作出的(2020)鲁0112民初3891号判决书中，认定致胜置业公司、郭骞解除双方签订的《济南市商品房买卖合同》郭骞对此并无异议。根据《中华人民共和国合同法》第92条规定“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”，合同解除后，致胜置业公司应依据后合同义务向郭骞全部退还首付款。但对于致胜置业公司的损失，致胜置业公司在一审庭审时自认其实际损失为“没有盖楼的钱”，而此盖楼的钱并不能认定为系致胜置业公司的具体损失，郭骞没有义务为致胜置业公司支付盖楼的钱，因此致胜置业公司在此次解除合同中并未造成任何经济损失。而对于一审法院认定的房屋差价为其实际损失，郭骞对此并不认可，因为此差价为市场风险行为所致，不应将此差价认定为致胜置业公司的实际损失并强加于郭骞一方，如果鉴定房屋差价结果为增值，那么致胜置业公司是否要在返还上诉人首付款的同时，另行对房屋增值部分进行返还?明显与常理不符。该房屋差价并不能认定为实际损失，致胜置业公司自始至终也未造成任何损失。更需明确的是，对于合同的解除，系因致胜置业公司前期存在诱导虚假宣传，以及恶意收取费用等违规行为所致，致胜置业公司存在过错在先，因此郭骞对合同的解除也不存在任何过错，也无需承担任何违约责任，致胜置业公司对违约责任问题也无任何异议，致胜置业公司应全额退还上诉人首付款。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。致胜置业公司辩称，除关于司法鉴定费用、反诉费用承担部分外，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。致胜置业公司上诉请求：1.判决一审中致胜置业公司主张的司法评估费用10000元整由郭骞承担；2.一审反诉费用4092元由郭骞承担；3.本案上诉费用由郭骞承担。事实和理由：济南市历城区人民法院作出的(2020)鲁0112民初3891号民事判决书，认定致胜置业公司在庭审中没有向法院提供证据证实该项损失，故对评估费的诉讼请求不予支持。然而，事实上，本案是由法院移交司法评估机构进行司法评估，并委托山东方正土地房地产评估有限公司(以下简称方正公司)进行鉴定，由致胜置业公司先行垫付了司法评估费用共计10000元整，方正公司在作出司法鉴定意见书后，并未及时向致胜置业公司提供评估费用发票，也未及时向法院移交，导致上诉人在庭审时不能提供；后经询问方正公司，方正公司在向法院提交司法鉴定书时遗漏评估费用发票，遂致胜置业公司要求其立即向致胜置业公司提供司法评估费用发票，后方正公司为致胜置业公司补发快递上述发票。综上，提起上诉，望判如所请。郭骞辩称，我方认为二审法院不应支持，致胜置业公司在一审庭审阶段对自己的鉴定费主张并未提供相应的证据予以支持，也未申请法院调取，同时，该份证据也不是致胜置业公司无法取得的证据，该行为可视为是致胜置业公司对其举证责任的放弃，因此其应承担举证不能的法律后果符合法律规定，现在二审阶段又无故提出，且该份证据在证据类型上也不属于新证据，因此法院应予驳回其上诉请求。郭骞向一审法院起诉请求：1.依法判令解除双方就中新国际城（济南雪山项目A-09地块房地产开发项目）X号住宅楼签订的《商品房买卖合同》；2.依法判令致胜置业公司向郭骞返还首付款565405元；3.所有诉讼费用由致胜置业公司负担。致胜置业公司向一审法院提出反诉请求：1.判令解除致胜置业公司与郭骞于2019年9月30日签订的商品房买卖合同，合同编号：销售（字）X；2.判令郭骞向致胜置业公司支付违约金195000元；3.判令郭骞赔偿因房地产市场下行带来的房屋降价损失120761元；4.反诉诉讼费及评估费由郭骞承担。一审法院认定事实：致胜置业公司开发济南市历城区世纪大道以北、东绕城高速以西的地块建设商品房，暂定名为中新国际城（济南雪山项目A-09地块房地产开发项目）。2019年9月30日，致胜置业公司与郭骞签订《济南市商品房买卖合同》（合同编号：销售（字）X）一份，合同约定：郭骞购买涉案小区X室房产一处，商品房预售许可证号为济建预许X号，该商品房建筑面积共131.98平方米，单价为每平方米14134元，房屋总价款为1865405元。该合同第六条第3款约定买受人（郭骞）在签订合同的同时，支付首期房款565405元（含已付定金），余款130万元；买受人向出卖人（致胜置业公司）指定的银行申请按揭贷款付款方式支付。签订合同的同时买受人向出卖人提交齐全办理按揭所需有效资料，办理完毕按揭贷款申请手续。第七条第1款约定（1）买受人逾期付款的违约责任，逾期在60日之内，本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之伍的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的15%向出卖人支付违约金。第2款约定除上述第（1）种方式外，双方同时约定：出卖人根据本条第1款第（2）项约定解除合同的，应在书面形式通知买受人之日起的30日内，且买受人配合出卖人完成合同备案登记的撤销手续后，将买受人已付款扣除前述违约金后的余款无息退还给买受人。合同补充协议第5.9条约定，在出卖人无过错的情况下，因买受人原因不能办理贷款的，买受人应自知道或应当知道上述情形之日起5日内自行筹足资金支付剩余房款。逾期未办妥贷款手续或逾期未自行筹足资金支付剩余房款的，买受人应每日按照未付房款万分之五的标准向出卖人承担违约责任；买受人自前述期限届满之日起30日内仍未办妥贷款手续或未自行筹足资金支付剩余购房款的，出卖人有权解除《商品房买卖合同》并收取相当于约定房款20%的违约金。合同签订之后，郭骞依约向致胜置业公司支付首付款565405元。后郭骞在银行办理房屋的按揭贷款手续时因个人原因导致贷款审批未予通过，亦未自行筹足资金支付剩余房款。2019年12月16日，郭骞以致胜置业公司恶意收取费用、诱导及虚假宣传为由向其邮寄送达解除合同通知书。后双方就合同解除事宜协商未果，郭骞诉至法院。2020年7月1日，致胜置业公司向一审法院提起反诉，并申请对涉案房屋差价进行司法鉴定，一审法院依法委托山东方正土地房地产评估有限公司进行鉴定。2020年8月31日，山东方正土地房地产评估有限公司作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：2019年9月30日，估价对象的房屋单价为14134元/㎡，房屋总价值1865405元；2020年7月1日，估价对象的房屋单价为13219元/㎡，房屋总价值1744644元；差价为120761元。另查明，郭骞主张致胜置业公司收取其66000元金融贷，且致胜置业公司承诺可以1万元的价格购买其储藏室，郭骞交纳1万元后，经核实其他业主并未交纳该费用，后致胜置业公司将该1万元退回，并提供收据两张，该两张收据均记载交款单位为郭骞，盖有济南盈车网络科技有限公司印章，金额合计为66000元，以此证实致胜置业公司存在恶意收取费用、诱导以及虚假宣传等行为。一审法院认为，致胜置业公司与郭骞所签订商品房买卖合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，真实合法有效，一审法院认定为有效合同。双方均应按照合同约定严格履行各自相应的义务，否则即应承担相应的违约责任。郭骞以致胜置业公司存在恶意收取费用、诱导以及虚假宣传等行为主张其合同解除权，因其提交的收据无法证实济南盈车网络科技有限公司的收款行为与致胜置业公司有关，亦没有其他有效证据证明致胜置业公司存在上述违约行为，故对郭骞主张因致胜置业公司违约而导致合同解除的诉讼请求一审法院不予支持。郭骞在签订买卖合同后，虽依约向致胜置业公司交纳了首期款，但剩余房款未按约以按揭贷款付款方式支付，亦未在指定期间内自行筹足资金支付剩余房款，按照双方所签商品房买卖合同及附件的约定，致胜置业公司在郭骞未依约及时足额支付剩余购房款的情况下享有合同的解除权，故对致胜置业公司要求解除双方所签订的《济南市商品房买卖合同》的诉讼请求，一审法院依法予以支持。郭骞的违约行为所造成的违约责任已在双方签订的商品房买卖合同及其附件中进行了明确约定，致胜置业公司亦申请对郭骞的违约行为造成的房屋差价损失进行鉴定，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应该根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”致胜置业公司既主张违约金又主张房屋差价损失（实际损失）不符合法律规定，一审法院按照房屋差价损失（实际损失）的标准予以支持，致胜置业公司可自郭骞已付购房款中予以扣除，剩余部分返还郭骞。致胜置业公司主张的评估费，庭审中致胜置业公司未向一审法院提供证据证实该项损失，一审法院对评估费的诉讼请求不予支持。判决：一、济南致胜置业发展有限公司与郭骞于2019年9月30日签订的《济南市商品房买卖合同》（合同编号：销售（字）X）于2020年7月1日解除；二、郭骞赔偿济南致胜置业发展有限公司房屋差价损失120761元（可自郭骞已付购房款中扣除）；三、济南致胜置业发展有限公司返还郭骞首付款444644元（565405元-120761元）；四、驳回郭骞的其他诉讼请求；五、驳回济南致胜置业发展有限公司的其他反诉请求。案件受理费10794元，由郭骞负担；反诉费4092元，济南致胜置业发展有限公司负担2527元，郭骞负担1565元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。致胜置业公司向法庭提交证据一、山东方正土地房地产评估有限公司出具的山东增值税专用发票（发票联），证明在一审诉讼过程中，因致胜公司提出对商品房因市场下行产生的降价损失发生的预先垫付的司法评估费用，相应的费用承担已在一审反诉请求中列明，且司法评估实际发生于本案一审过程中，因司法评估机构的原因未在一审开庭前将鉴定费用发票送达我方，导致在一审庭审中无法向法庭举证，未能举证的原因不能归责于上诉人致胜公司。郭骞对其真实性无异议，对证明内容有异议，无法看出该份发票是因本案鉴定而产生的费用。其二，也没有证据证明是由评估机构的原因导致其无法承担，其他同答辩意见。二审查明，山东方正土地房地产评估有限公司为致胜置业公司开具10000元鉴证、咨询服务评估费发票，开票日期为2020年9月1日，致胜置业公司于2020年9月21日收到山东方正土地房地产评估有限公司寄送的发票。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，致胜置业公司与郭骞签订的《济南市商品房买卖合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方应依约履行各自的义务。关于违约责任的认定问题。涉案合同对于付款方式和期限进行了的约定，郭骞需在支付完首付款后将剩余房款通过揭贷款付款方式支付，至一审起诉郭骞未完成房款的支付义务，逾期超过60日，符合合同约定的解除条件，郭骞应就合同解除承担违约责任。郭骞主张合同解除是因致胜置业公司诱导虚假宣传、恶意收取费用导致，其并不存在过错，不应承担违约责任。对此本院认为，郭骞应对其主张承担举证责任，郭骞、致胜置业公司对房款的支付方式和期限进行的约定是双方合意的结果，除首付款外剩余款项通过银行贷款方式支付，符合通常的交易规则。郭骞提供的案外人济南盈车网络科技有限公司的收款收据等证据不能确定案外人与致胜置业公司的关系，无法证实致胜置业公司存在虚假宣传、恶意收取费用的事实，郭骞应承担举证不能的责任，且郭骞亦自认因个人原因贷款未能办成，因此，郭骞的上诉理由不能成立，不予支持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”本案中，合同约定因买受人逾期付款导致解除合同的，买受人按累计应付款的15%向出卖人支付违约金，违约金为195000元，因受房价行情影响造成的房屋差价应作为致胜置业公司的实际损失，一审法院经评估房屋差价为120761元，郭骞认为约定的违约金过高且致胜置业公司重复主张房屋差价损失对其有失公平，要求予以调整，依照上述规定，违约金过分高于损失的，违约金应在损失的基础上上浮30%，一审法院判决郭骞赔偿致胜置业公司差价损失120761元，致胜置业公司对此未提出上诉，视为对该项判决的认可，本院予以维持。房屋评估费系在房屋差价损失鉴定过程中的必要支出，应予支持。二审中，致胜置业公司提供证据证实因房屋差价鉴定支出10000元，对于该款项，郭骞应予承担。综上所述，上诉人郭骞的上诉请求不能成立，济南致胜置业发展有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初3891号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；二、撤销济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初3891号民事判决第五项；三、上诉人郭骞于本判决生效之日起十日内支付上诉人济南致胜置业发展有限公司评估费10000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10794元，由上诉人郭骞负担，反诉费4092元由济南致胜置业发展有限公司负担2527元，上诉人郭骞负担1565元。二审案件受理费2867元，由上诉人郭骞负担。本判决为终审判决。审判员  焦玉兴二〇二一年一月五日书记员  朱俞颖