河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终4755号上诉人（原审原告）:石喜梅，女，1968年12月1日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：赵心福，曾用名赵宝福，男，1968年3月22日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。系上诉人之夫。委托诉讼代理人：马世云，河南尚成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南三维房地产开发集团有限公司，住所地：驻马店市天中山大道中段。法定代表人：任秀中，总经理。委托诉讼代理人：徐东升，河南北纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：高婷婷，河南北纬律师事务所律师。原审第三人：驻马店高德房产中介有限公司，住所地：驻马店市文化路和铜山大道交叉口东南角。法定代表人：杨雪英，总经理。原审第三人：苏有全，男，1959年5月15日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。现羁押于驻马店市看守所。上诉人石喜梅因与被上诉人河南三维房地产开发集团有限公司（以下简称“三维公司”），原审第三人苏有全、驻马店高德房产中介有限公司（以下简称高德公司）商品房预售合同纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院(2020)豫1702民初581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人石喜梅的委托诉讼代理人赵心福、马世云，被上诉人三维公司的委托诉讼代理人高婷婷，原审第三人苏有全、高德公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。石喜梅上诉请求：撤销河南省驻马店市驿城区人民法院(2020)豫1702民初581号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决超过法定审理期限，程序违法。一审判决认定事实不清，证据不足，没有判决解除《商品房买卖合同》无事实和法律依据。被上诉人未按合同约定交付房屋，根据合同第九条规定应予解除双方签订的合同。根据双方签订的《商品房买卖合同》约定，被上诉人应为上诉人办理产权证，但被上诉人未按照约定办理，上诉人有权解除合同。被上诉人出卖给上诉人的房屋所在土地证已被撤销，被上诉人不能按照合同第一条约定交付房屋所占用的土地，已构成根本违约，应判决解除双方签订的商品房买卖合同。被上诉人销售商品房的时候宣传的资料应作为双方签订商品房合同的一部分，被上诉人在销售商品房的时候，宣传三年无理由退房，但被上诉人并没有兑现承诺，被上诉人的行为构成根本违约。由于被上诉人至今未交付房屋，双方约定的国有土地也被撤销，被上诉人不能履行交付房屋的义务，合同目的无法实现。第三人是否违法，是否涉嫌虚假广告与本案没有关系。被上诉人分割销售、变相返租销售、包租销售，严重违法，应解除合同。一审判决不支持违约交房、不支持违约办证和违约金，缺乏事实和法律依据。三维公司辩称，审理期限是否超过，应考虑是否有中止审理、延期审理及扣除审限等情形，一审法院审理程序合法。上诉人要求解除《商品房买卖合同》没有事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，证据充分，结果正确。案涉房屋已经交付，交房凭证由驻马店天街实业有限公司持有。合同虽然约定了解除条件，但上诉人未在法律规定的期限内行使合同解除权。答辩人已经在合同约定的期限内向主管部门办理权属登记资料备案，且已经在2018年6月7日办理含本案房屋在内的房产大证。土地使用权证虽然已被撤销，但答辩人已就该宗土地办理出新的土地使用权证，且该商品房开发项目已取得竣工验收备案，合同目的可以实现。上诉人主张的商品房销售宣传资料不是被上诉人制作，被上诉人已向法院提交与第三人之间的协议书及承诺书，第三人因涉嫌虚假广告被立案侦查。本案商品房的销售是合法的。本案商品房的实际销售方是第三人高德公司和苏有全，合同中也没有返本销售、售后包租的相关约定。本案销售的是商铺，不是住宅，不适用《商品房销售管理办法》的有关规定，商品房的销售是合法的。上诉人以合同解除后的违约金主张权利，一审判决合同不予解除不支持违约金是正确的。石喜梅向一审法院起诉请求：1.判令依法解除原告与被告签订的两份《商品房买卖合同》；2.判令被告退还购房款578460元及利息（自2015年7月24日起计至购房款退清为止，按中国人民银行同期贷款利率计算），同时判决被告退还契税23138元；3.判令被告支付违约金共计6363.06元及房屋（商铺）收益损失（从2016年9月30日至购房款退清之日止，按照年收益率20%计算）。诉讼中，原告明确第3项诉讼请求为：判令被告支付违约金6363.06元（逾期交房违约金为5784.6元和逾期办证违约金578.46元）及房屋（商铺）收益损失[按照年收益率20%即11520元（300元/月/平方米×16平方米×12个月×20%=11520元）计算，从2016年9月30日起计至购房款全部退还之日止]。高德公司、苏有全未到庭陈述意见。一审法院认定事实：2015年7月24日，原告石喜梅（××）与被告三维公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》一份，约定：第一条、项目建设依据：出卖人以出让方式取得位于驿楼××区××和××号解放大道东段南侧编号为ZMD-2010-30地块和土地使用权。出让证号为：驻市国用（2010）第8563-1号。该地块面积为23341.82m2，规划用途为城镇住宅、商服，土地使用年限自2007年6月26日至2047年6月26日。出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，暂定名：汇万家楼××区××和××号；第二条、商品房销售依据：××购买的商品房为预售商品房。预售商品房批准机关为驻马店市住房管理中心，商品房预售许可证号为驻房预字第20150068号；第三条、××所购商品房的基本情况：××购买的商品房为本合同第一条规定的项目中的：第2号楼B区1171号房。该商品房的用途为商业用房，属钢筋混凝土结构，建筑层数地上5层，地下**。该商品房预测建筑面积共8.1平方米，其中，套内建筑面积4.52平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积3.58平方米；第四条、计价方式与价款：出卖人与××约定按下述第1种方式计算该商品房价款：1.按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米35707.41元，总金额289230元……第六条、付款方式及期限：××按下列第1种方式按期付款：1.一次性付款：××一次性付清总房款289230元……第八条、交付期限：出卖人应当在2016年9月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，符合本合同约定的商品房交付××使用：1.该商品房经验收合格。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知××的；第九条、出卖人逾期交房的违约责任：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付××使用，按下列第1种方式处理：1.按逾期时间，分别处理（不作累加）：（2）逾期超过90日后，××有权解除合同。××解除合同的，出卖人应当自××解除合同通知到达之日起90天内退还全部已付款，并按××累计已付款的1%向××支付违约金。××要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向××支付已交付房价款万分之0.1的违约金……第十五条、关于产权登记的约定：出卖人应当在商品房交付使用后360个工作日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案等条款。合同下方出卖人处加盖有“河南三维房地产开发集团有限公司合同专用章”印章，法定代表人处加盖有“任秀中印”印章，××处有“石喜梅”署名，并有附件四《合同补充协议》。同日，原告石喜梅（××）又与被告三维公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》一份，原告以289230元的价格购买三维公司开发的汇万家楼××区××和××号2号楼B区1193号房，两份《商品房买卖合同》内容基本一致。当日，原告向被告交纳购房款578460元。被告在销售案涉商铺的销售广告和宣传资料上有“3年，无理由退铺：投资回报率低，退铺！经营不繁荣，退铺！无理由，无风险！”，购买无理由退铺的街铺有位置好、无风险、收益大、自由度大等内容。后被告未依约将上述商铺交付给原告。2017年5月12日，原告向驻马店天街物业管理有限公司交纳案涉两套商铺的契税23138元。现原告以诉称理由来院起诉，酿成纠纷。诉讼中，一、原告石喜梅提交以下证据：①销售广告、宣传资料、网络资讯共计15张、微信聊天记录4张。原告用以证明：被告的宣传广告宣传高收益、无风险等，原告基于被告的宣传才购买商铺，广告对原告购买房屋具有决定作用，上述宣传资料应为《商品房买卖合同》的条款，原告购房后，被告未将房屋交付原告，房屋没有任何收益和回报，应当解除合同；购买房屋过程中，被告对外进行房屋销售宣传，与他人或其他公司无关。被告质证称：部分真实性有异议，不是被告制作，聊天记录不能作为证据。第三人苏有全质证称：上述证据是2017年或2018年的广告，在原告购房后发布，与原告无关；②三维公司行政处罚工商信息一张。原告用以证明：被告因违法虚假宣传销售房屋被行政处罚，进一步证明是被告对外宣传售房。被告质证称：与本案不具有针对性，真实性有异议，没有明确证据来源，内容与本案无关。苏有全同被告质证意见；③2020年6月2日三维公司的《通知公告》。原告用以证明：原告购买的房屋系三维公司出卖，三维公司至今未为原告办理房产证，不能实现合同目的。被告质证称：真实性无法核实，所有的宣传资料不是被告作出。第三人苏有全质证称：真实性不确定；④（2016）豫15行初81号行政判决书、（2017）豫行终1222号行政判决书及建设工程规划许可证。原告用以证明：被告出售给原告房屋所在国有土地使用权证[驻市国用（2010）第8563-1号]）已于2016年12月21日被法院判决撤销，《商品房买卖合同》已履行不能，应予解除。被告质证称：真实性无异议，土地证被撤后，被告又重新办理，案涉房屋大证已办出，现在符合办证条件，并不是原告主张的履行不能。苏有全质证称：真实性不确定，看不清楚面积。二、被告三维公司提交以下证据：①2010年10月2日三维公司与崔卫冰签订的《关于联合开发驻马店市原柴油机厂院内建设项目合同》。被告用以证明：崔卫冰是“天中?天街”项目的实际控制人。原告质证称：真实性、合法性、关联性均有异议，是内部合同，崔卫冰不具有开发房地产资格，是无效合同。苏有全质证称：第一次看到；②2014年10月23日三维公司（甲方、开发商）、崔卫冰（乙方、投资商）、高德公司（丙方、销售商）签订的《协议书》，显示：三维公司、崔卫冰将联合投资开发的汇万家楼××区××和××号项目（天中?天街）委托高德公司独家总承包销售，高德公司承担销售过程中的所有承诺及相关费用。三维公司、崔卫冰不赞成返租销售，若高德公司采取返租销售，由高德公司单方面与购房户签订返租协议，并独立承担返租协议中的承诺及返租费用。三维公司与苏有全、驻马店市天方生物工程有限公司签订的《补充协议》及算账凭证。被告用以证明：崔卫冰将“天中?天街”项目转让给高德公司。原告质证称：《协议书》、《补充协议》真实性、合法性、关联性均有异议，违反法律强制性规定，属无效合同，合同是否履行无法确定，原告作为购房者不知情，对原告无效；算账凭证真实性、合法性均均有异议，是否实际转款无法证明，对原告无效。苏有全质证称：真实性无异议，但签订的面积比实际面积少，《补充协议》里含住宅，算账凭证是双方往来凭证，与本案无关；③“承诺”一份，显示：2014年10月23日河南三维房地产开发集团有限公司、崔卫冰、驻马店高德房产中介有限公司三方共同开发、投资、销售的天中天街项目，在该项目销售过程中实际牵涉到的驻马店高德房产中介有限公司、驻马店天街物业管理有限公司、驻马店天街商贸有限公司、驻马店天街实业有限公司负责人都是苏有全。天中天街销售过程中所牵涉的一切责任都由苏有全承担。“承诺”上有苏有全署名。被告用以证明：2014年10月23日后苏有全作为高德公司等销售过程中牵涉到的公司实际控制人，其愿承担销售过程中的一切责任。原告质证称：真实性、合法性、关联性均有异议，与原告无关，与本案无关。苏有全质证称：真实性无异议。另查明，①2018年6月7日，汇万家楼××区××和××号2号楼A区、B区1001-1645等645套房屋取得不动产权证（权利人：三维公司）；②第三人高德公司的经营范围为房产中介；③第三人苏有全因涉嫌虚假广告于2019年9月18日被驻马店市公安局西园分局立案侦查，当日被该局刑事拘留。一审法院认为，原告石喜梅与被告三维公司签订两份《商品房买卖合同》，约定被告将其开发的位于楼××区××和××号预售商品房以578460元的价格出售给原告，双方形成商品房预售合同关系。双方当事人意思表示真实，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。根据原告的诉求、被告的答辩意见及第三人苏有全的陈述意见，本案的争议焦点为：一、《商品房买卖合同》的出卖人为何人；二、两份《商品房买卖合同》是否符合解除的条件。针对本案第一个争议焦点，①与原告签订《商品房买卖合同》的相对人是被告三维公司，原告向被告交纳购房款，被告向原告出具收据；②原告提交的销售广告和宣传资料中显示案涉商铺的开发商为被告；③发布办理案涉商铺房产手续《通知公告》的是被告；④案涉汇万家楼××区××和××号2号楼A区、B区1001-1645等645套房屋不动产权证记载的权利人为被告，且崔卫冰、第三人高德公司、苏有全均不具有开发房地产的相关资质。综上，案涉商铺所在项目的开发商是被告三维公司，《商品房买卖合同》的出卖人是被告。因《关于联合开发驻马店市原柴油机厂院内建设项目合同》系三维公司与崔卫冰签订、《协议书》系三维公司、崔卫冰及高德公司签订、《补充协议》系三维公司与苏有全、驻马店市天方生物工程有限公司签订，上述协议均是以上主体达成的内部协议，仅约束签订上述协议的当事人，原告不是上述协议的当事人，上述协议对原告不产生拘束力，故对被告主张第三人高德公司、苏有全是案涉房屋的实际所有人，其只是以三维公司名义签订合同，相关责任应由高德公司、苏有全承担的抗辩意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。针对本案第二个争议焦点，原告请求解除《商品房买卖合同》的理由为：1.被告至今未交付案涉商铺；2.被告未依约办理案涉商铺的房地产权属证书；3.被告宣传承诺的三年无理由退铺、投资回报率低退铺、经营不繁荣退铺等。针对原告请求解除《商品房买卖合同》的第1点理由，《商品房买卖合同》约定被告应于2016年9月30日前向原告交付案涉商铺，被告抗辩其已于2016年9月30日交房，但其未提交相关证据加以证明，本院不予采纳，被告构成逾期交房，而原告依约应在被告逾期交房超过90日后有权解除合同，但双方未约定解除权行使期限，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定：法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。故原告应最迟于2017年12月27日前通知被告解除《商品房买卖合同》，原告逾期未行使，该解除权已消灭，现原告以被告逾期交房为由请求解除《商品房买卖合同》，于法无据，本院不予支持；针对原告请求解除《商品房买卖合同》的第2点理由，根据《商品房买卖合同》第十五条关于“关于产权登记的约定”中约定“出卖人应当在商品房交付使用后360个工作日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案”，依据目前查明情况，现案涉商铺所在项目不动产权证已办理，权属登记资料已备案，原告也已交纳契税等办证费用，在房屋尚未交付的情况下，现无证据证明原告请求已符合合同约定的逾期办证解除合同条件，故原告以被告未办理案涉商铺的房地产权属证书为由解除《商品房买卖合同》，无事实及法律依据，本院不予支持，故原告请求被告支付逾期办证违约金，本院亦不予支持；针对原告请求解除《商品房买卖合同》的第3点理由，根据第三人苏有全的“承诺”，其自愿承担案涉商铺销售过程中所牵涉的一切责任，现苏有全已因涉嫌虚假广告被公安机关采取刑事强制措施，在案涉商铺销售过程中的销售广告和宣传资料可能系虚假广告，故本案与刑事部分的处理有牵连，在刑事部分未处理完毕前无法明确确认，故原告依据上述销售广告和宣传资料请求解除《商品房买卖合同》，本院不予支持。故原告请求返还购房款、退还契税，本院亦不予支持；对于原告请求的商铺收益损失，《商品房买卖合同》未有相关约定，销售广告和宣传资料约定的也不明确，且销售广告和宣传资料可能系虚假广告，故本院对原告该项请求不予支持。本案中，根据《商品房买卖合同》约定，被告逾期向原告交付案涉商铺，构成违约，但原告系以合同解除后的违约金条款请求被告支付逾期交房违约金，而上述已确认合同不解除，故对原告请求按照合同约定依原告累计已付款的1%支付逾期交房违约金，本院不予支持。对于实际发生的逾期交房违约金，原告可依法另行主张权利。一审法院依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款、第二十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告石喜梅的诉讼请求。案件受理费9880元，保全费3520元，共计13400元，由原告石喜梅负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一审审理程序是否合法、案涉《商品房买卖合同》应否予以解除、上诉人石喜梅主张的违约金应否予以支持。关于一审审理程序是否合法问题，上诉人石喜梅主张的审理期限超期并非民事诉讼法规定的遗漏诉讼当事人、诉讼请求等程序严重违法情形，其上诉请求于法无据。关于案涉《商品房买卖合同》应否解除问题，本案虽无证据证明三维公司将案涉房屋已经交付于石喜梅，但石喜梅未在合理期限内行使合同解除权。且案涉商铺所在项目不动产权证已办理，权属登记资料已备案，石喜梅以三维公司未办理案涉商铺的产权证为由解除《商品房买卖合同》，无事实依据及法律依据。石喜梅称三维公司宣传三年无理由退房，其行为构成根本违约，现苏有全已因涉嫌虚假广告被公安机关采取刑事强制措施，在案涉商铺销售过程中的销售广告和宣传资料可能系虚假广告，在刑事部分未处理完毕前无法明确确认，故石喜梅依据销售广告和宣传资料请求解除《商品房买卖合同》，本院不予支持。关于石喜梅称三维公司分割销售、变相返租销售等属于严重违法，应解除《商品房买卖合同》的主张，无事实依据及法律依据，本院不予支持。关于三维公司应否向石喜梅支付违约金问题，石喜梅以合同解除后的违约金条款请求三维公司支付逾期交房违约金，本案已确认合同不解除，故对其请求按照合同约定依已付款的1%支付逾期交房违约金，本院不予支持。对于实际发生的逾期交房违约金，石喜梅可另行主张。在房屋尚未交付的情况下，石喜梅请求支付逾期办证违约金不符合合同约定。综上所述，石喜梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9880元，由上诉人石喜梅负担。本判决为终审判决。审判长  刘耀强审判员  李 峰审判员  刘 东二〇二一年一月二十五日书记员  刘丹丹