浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终4322号 上诉人（原审被告）：浙江嘉毅置业发展有限公司，住所地：浙江省浦江县人民东路**恒昌财富广场**。 诉讼代表人：浙江嘉毅置业发展有限公司管理人。 委托诉讼代理人：寿小峰，浙江良友律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江创业建设工程有限公司，住所地：浙江省浦，住所地：浙江省浦江县亚太大道**div style="font-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 法定代表人：王青松。 委托诉讼代理人：丁盛，系公司员工。 上诉人浙江嘉毅置业发展有限公司（以下简称嘉毅公司）因与被上诉人浙江创业建设工程有限公司（以下简称创业公司）破产债权确认纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2019）浙0726民初4525号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 嘉毅公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.由创业公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院支持创业公司提出的按工程价款的1%计算管理费没有法律依据，有违公平原则。管理费属于工程非法转包或违法分包或挂靠等违法行为产生的不法利益，并非工程造价中的成本，应理解为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的“非法所得”。非法所得显然不能得到法律的支持，而且创业公司在案涉工程中并没有起到管理作用，也没有实际进行管理，案涉工程项目中的管理人员都是由嘉毅公司自行聘用，工资也都由嘉毅公司发放，并非创业公司派出的人员。创业公司仅就该工程项目在政府部门办理相关手续时提供了配合，并未实际参与过管理。二、管理费不属于工程价款不应具有优先权。根据住建部、财政部的有关规定，企业管理费用应当理解为管理人员工资、办公费用、社保等对工程质量、进度、验收、安全文明施工等组织施工生产和经营管理，投入人力资源，所产生相应管理成本的费用。但创业并没有投入相关人力资源，也未承担相关费用，其主张的管理费并非工程价款的组成部分，不能认定其具有优先权。另外创业公司提起诉讼的时候，并没有主张优先权，也未在规定的期限内增加诉讼请求，而且工程款优先权未在法定的六个月期限内提出，故创业公司主张的管理费没有优先权。 创业公司辩称，一、其主张的管理费具有合法及合理性，在案涉工程招投标、施工手续办理、施工过程中安全质量管理、工程验收及其他工作中，创业公司均投入人力物力，由于嘉毅公司进入破产程序，案涉工程部分材料供应商通过诉讼向创业公司主张债权并给创业公司造成重大的经济损失，参照江苏省高院2009审判工作座谈会议纪要第六条，创业公司主张管理费具有合理性及合法性，也体现了公平原则。二、本案管理费具有优先权，根据有关司法解释规定，建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定，而住建部、财政部发文明确将企业管理费列于工程费用，因此管理费具有优先受偿权，同时本案创业公司主张优先权并未超过法定期限，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为6个月，在未完成结算的情况下应当从完成结算之日再加上合同约定的付款期作为合同的应付之日，案涉工程造价审核报告在一审中才出具，所以创业公司主张优先权是在法定期限内。三、创业公司在一审中增加优先权的诉请是在一审开庭中提出的，并且经一审法院同意，所以符合法定程序。综上，请求驳回上诉，维持原判。 创业公司向一审法院起诉请求：1.确认创业公司享有对嘉毅公司4354958.86元债权；2.诉讼费用由嘉毅公司承担。庭审期间变更诉讼请求为：1.确认创业公司享有对嘉毅公司4354958.86元的债权；2.确认上述第一项债权为优先债权；3.诉讼费用由嘉毅公司承担。 一审法院认定事实：2008年8月23日，创业公司与嘉毅公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由创业公司承包“嘉毅望族一号”项目土建安装工程。上述合同签订后，嘉毅公司以其销售部员工楼顺强的名义与创业公司签订《承包合同》一份，并约定“嘉毅望族一号”项目转由楼顺强承建，创业公司对工程施工项目进行管理，由楼顺强按工程造价的1%作为管理费上交给创业公司。此外，嘉毅公司向创业公司出具《担保书》一份，约定为“嘉毅望族一号”项目施工过程中出现的材料、民工工资、机械租赁等一切债务进行承付保证，对法律诉讼的经济案件承担全部责任。另查明，案外人楼顺强作为嘉毅公司员工，仅负责销售工作，“嘉毅望族一号”项目第一期、二期及部分第三期工程系嘉毅公司自建。在工程建设过程中，创业公司派遣了相关工作人员对工程建设进行了管理，并在工程验收及其他部分工作中给予了相应配合。经工程造价审核，“嘉毅望族一号”工程造价为590728918元。再查明，嘉毅公司破产一案已由一审法院裁定受理。嘉毅公司进入破产程序后，“嘉毅望族一号”项目的部分材料提供商向创业公司主张材料款，部分材料款经法院生效法律文书判决后，由创业公司垫付了相关款项。后创业公司就垫付款项向管理人申报了债权并参与分配，但分配给创业公司的车位及现金至今尚未交付，造成创业公司较大损失。 一审法院认为，本案争议焦点有三，即1.合同效力及真实的法律关系认定问题；2.管理费的性质及优先权认定问题；3.“嘉毅望族一号”项目的工程造价及管理费认定问题。关于问题1，根据庭审查明之事实，双方签订建设工程施工合同后，嘉毅公司又以其销售部员工楼顺强的名义与创业公司签订了承包合同，并由嘉毅公司向创业公司出具了担保书，其真实目的为嘉毅公司自营自建“嘉毅望族一号”项目，即嘉毅公司借用拥有相关资质的创业公司名义进行实际建设。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，故双方签订的建设工程施工合同及基于该合同签订的承包合同、担保书均属无效，创业公司认为嘉毅公司支付管理费之义务系基于担保关系而形成，依据不足，不予认可。关于问题2，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条之规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定；根据住建部、财政部《建筑安装工程费用项目组成》（建标[2013]44号）第一条第一款规定：“建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金”。鉴此，创业公司作为被挂靠方可向实际施工人、即嘉毅公司主张管理费，且该管理费应属建设工程价款。根据相关法律之规定，本案管理费在嘉毅公司财产分配中享有优先受偿权，其优先受偿之具体顺位，应由嘉毅公司管理人依照法律规定予以认定。关于问题3，根据工程造价报告书之结论，“嘉毅望族一号”工程总造价为590728918元，创业公司承建的第三期续建工程结算审核造价为164504114元，因此可得出嘉毅公司自建部分工程造价应为590728918元-164504114元=426224804元。嘉毅公司出具的担保书虽属无效，但结合本地市场实际，创业公司主张按建设工程价款的1%计算管理费应属合理，故可得出本案管理费合理金额应为426224804元×1%=4262248.04元。综上所述，并经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条，以及《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）〉》第十七条、第二十一条之规定，判决：一、确认创业公司对嘉毅公司享有4262248.04元的债权。二、创业公司享有的上述判决内容第一项债权在嘉毅公司破产财产分配中享有优先受偿权。三、驳回创业公司的其他诉讼请求。案件受理费41640元，由创业公司负担742元，嘉毅公司负担40898元。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，嘉毅公司与创业公司签订建设工程施工合同、担保书，又以其员工楼顺强的名义与创业公司签订承包合同，实为借用创业公司的相关资质达到自行施工的目的，上述合同应依法认定无效。虽然案涉合同无效，但创业公司根据施工管理需要成立了项目部并确定了项目部成员，实际履行了承包合同约定的质量监督、施工指导等管理工作，产生了相应的管理成本，该事实有楼顺强的陈述、分项工程质量验收记录、材料清单及自检结果、工程材料报审表等证据予以佐证。合同约定的管理费计取比例也符合当地市场行情，在合理范围。案涉工程已竣工验收，创业公司主张按照合同约定的标准收取管理成本支出，应予支持。本案管理费属于《建筑安装工程费用项目组成》中的企业管理费即组织施工生产和经营管理所需的费用，依法享有建设工程价款优先受偿权。嘉毅公司抗辩创业公司没有投入相关人力资源和费用，与查明事实不符，本院不予采信。主张建设工程价款优先受偿权自发包人应当给付建设工程价款之日起算，嘉毅公司在一审答辩中自认案涉工程尚未结算，故创业公司在一审中主张优先权并未超过法定期限。综上所述，嘉毅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40898元，由上诉人浙江嘉毅置业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄玉强 审 判 员 高丽霞 审 判 员 覃仕辉 二〇二一年一月十八日 代书记员 戴梦恬