山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终211号 上诉人（原审被告）：青岛优职聘人力资源有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区。统一社会信用代码：91xxXY。 法定代表人：张春敏，总经理。 委托诉讼代理人：肖彩慧，山东海澜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：臧继伟，男，1983年6月15日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：牛振平，山东若真律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：海宁顶艺服务外包有限公司，住所地浙江海宁经编产业园。 法定代表人：张国宣，董事长。 被上诉人（原审被告）：浙江辛帝亚自动化科技有限公司，住所地浙江省海宁市海宁经济开发区。统一社会信用代码：91xx4P。 法定代表人：钟锐，董事长。 委托诉讼代理人：周海生，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢晓雪，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 上诉人青岛优职聘人力资源有限公司（以下简称优职聘公司）因与被上诉人臧继伟、海宁顶艺服务外包有限公司（以下简称顶艺公司）、浙江辛帝亚自动化科技有限公司（以下简称辛帝亚公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初16667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 优职聘公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判上诉人不承担责任；2.请求依法判令顶艺公司、辛帝亚公司对臧继伟的各项损失承担赔偿责任；3.本案诉讼费由臧继伟承担。事实和理由：一、一审判决上诉人承担一次性伤残就业补助金责任事实认定不清、法律依据错误。1.上诉人与顶艺公司签订的《保险代理协议》，协议中明确约定臧继伟系顶艺公司的员工，上诉人只是受顶艺公司委托为臧继伟代投保险，臧继伟与上诉人签订劳动合同是投保必须的材料，但臧继伟与上诉人并不存在实际的劳动关系，臧继伟是顶艺公司派遣至辛帝亚公司处工作，由顶艺公司为臧继伟发放工资，上诉人为臧继伟代投保的保险费是由顶艺公司支付给上诉人，顶艺公司与辛帝亚公司之间系劳务外包关系，对于以上事实一审法院也未查明。2.上诉人与顶艺公司签订的《保险代理协议》明确约定发生工伤后除劳动部门工伤保险基金按政策规定支付外，按法律规定应由用人单位承担的费用经双方约定由顶艺公司承担，本案中臧继伟在辛帝亚公司处工作时受伤被认定为工伤，为认定工伤而裁决确认与上诉人存在劳动关系是为了理赔工伤待遇，但并未与上诉人建立实际劳动关系，因此，臧继伟的一次性伤残就业补助金无论从法律规定还是按照上诉人与顶艺公司的《保险代理协议》的约定，均应由顶艺公司承担。二、一审判决上诉人连带承担带薪年休假工资、防暑降温费事实认定不清，适用法律错误。上诉人与顶艺公司签订的《保险代理协议》，协议中明确约定臧继伟系顶艺公司的员工，上诉人只是受顶艺公司委托为臧继伟代投保险，保险费及工资均由顶艺公司承担，因此臧继伟主张2019年1月工资没有发放，2月起欠保的原因并非上诉人，而是臧继伟，高温补贴应由顶艺公司和辛帝亚公司承担，因此承担带薪年休假工资及高温补贴的责任主体并非上诉人，仲裁裁决上诉人承担连带责任裁决错误。 臧继伟辩称，一审判决正确，请求依法维持一审判决。 辛帝亚公司辩称，一审认定事实正确，辛帝亚公司与臧继伟不存在劳动关系，辛帝亚公司并非用工单位，本案与辛帝亚公司无关。 臧继伟向一审法院起诉请求：1.判决支付臧继伟2017年3月15日至2019年6月13日带薪年休假工资5741.05元；2.判决支付臧继伟2017、2018年6月、7月、8月、9月高温补贴1120元；3.判决支付臧继伟2017年3月15日至2018年12月31日加班工资4018.74元；4.判决支付臧继伟年终奖12000元；5.判决支付臧继伟工伤医药费差额596.04元；6.判决支付臧继伟工资差额20755.15元；7.判决支付臧继伟待岗工资6112元；8.确认臧继伟与优职聘公司2019年6月13日解除劳动合同；9.判决支付臧继伟一次性伤残就业补助金45864元；10.判决配合臧继伟办理一次性医疗补助金及失业金领取手续；11.判决支付臧继伟经济补偿金15608.48元；12.判决优职聘公司、顶艺公司、辛帝亚公司承担连带责任。 优职聘公司向一审法院起诉请求：1.撤销青黄劳人仲案字[2019]第11718号仲裁裁决，并判令优职聘公司不予支付臧继伟解除劳动合同经济补偿金12434.9元、一次性伤残就业补助金58298.9元，顶艺公司承担的臧继伟2018年1月1日至2019年6月13日期间的带薪年休假工资3201.63元、2018年6月至2018年9月期间的防暑降温费560元、合计3761.63元的连带赔偿责任；2.请求依法判令顶艺公司、辛帝亚公司对臧继伟的各项损失承担赔偿责任；3.本案诉讼费由臧继伟承担。 一审法院认定事实：顶艺公司于2017年2月21日、辛帝亚公司于2014年7月18日、优职聘公司于2016年4月22日注册成立，三公司均为独立的法人单位。臧继伟与优职聘公司于2017年4月13日签订了自2017年4月13日至2019年4月12日的劳动合同，合同约定“甲方（即优职聘公司）根据生产经营需要，安排乙方（即臧继伟）从事操作工工作，工作地点为顶艺公司”。2017年3月27日，顶艺公司与优职聘公司签订了《保险代理协议》，双方约定顶艺公司委托优职聘公司为其员工缴纳保险，委托期间为2017年3月27日至2019年2月28日，劳务费用在每月优职聘公司与顶艺公司确认当月投保名单后，顶艺公司须及时以转账形式支付给优职聘公司，因顶艺公司付款不及时导致未能及时投缴社会保险的，所产生的责任及费用全部由顶艺公司承担。顶艺公司通过中国建设银行转账支付臧继伟工资，并已支付至2019年1月，其中支付2018年1月至2018年12月期间工资分别为：5884.15元、5645.20元、5599.84元、5836.87元、6104.68元、5955.60元、5959.59元、5943.38元、4334.69元、1498.94元、1493.94元、1493.94元，臧继伟解除劳动合同前12个月平均工资为4973.96元。2017年3月至2019年6月期间，臧继伟已连续工作满1年以上但累计工作年限不满10年。臧继伟以辛帝亚公司、优职聘公司、顶艺公司为被申请人，向青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求:一、裁决被申请人支付申请人2018年3月15日至2019年6月13日带薪年休假工资5741.05元；二、依法裁决被申请人支付申请人2017和2018年6月、7月、8月、9月高温补贴1120元；三、依法裁决申请人支付申请人2017年3月15日至2018年12月31日期间加班工资4018.74元；四、依法裁决申请人支付申请人2017年、2018年、2019年年终奖12000元；五、依法裁决被申请人支付申请人工伤医疗费596.04元；六、请求依法裁决被申请人支付申请人2018年6月1日至2019年6月24日期间工资差额20755.15元；七、依法裁决被申请人支付申请人2018年6月1日至2019年6月24日期间停工留薪期工资23661.32元；八、依法确认申请人与被申请人2019年6月13日解除劳动合同；九、依法裁决被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金45864元；十、依法裁决被申请人配合申请人办理一次性工伤医疗补助金及失业金领取手续；十一、请求依法裁决被申请人支付申请人经济补偿金15608.48元；十二、依法裁决三被申请人就上述诉讼请求承担连带责任。青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会作出青黄劳人仲案字[2019]第11718号裁决书，裁决如下：一、确认申请人臧继伟与被申请人优职聘公司之间于2019年6月13日解除劳动合同；二、被申请人优职聘公司自裁决生效之日起十日内一次性支付申请人臧继伟解除劳动合同经济补偿金12434.90元、一次性伤残就业补助金45864元，共计58298.90元；三、被申请人顶艺公司对上述裁决第二项承担连带赔偿责任；四、被申请人顶艺公司自裁决生效之日起十日内一次性支付申请人臧继伟2018年1月1日至2019年6月13日期间的带薪年休假工资3201.63元、2018年6月至2018年9月期间的防暑降温费560元，合计3761.63元；五、被申请人优职聘公司对上述裁决第（四）项承担连带赔偿责任；六、驳回申请人的其他仲裁请求。申请人与被申请人对该裁决均不服，诉至法院。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案系劳动争议纠纷。臧继伟向法院起诉辛帝亚公司、优职聘公司、顶艺公司，首先应对当事人之间的关系作出认定，本案中，臧继伟称其经辛帝亚公司招聘，其提供的青黄劳人仲案字［2019］第10766号裁决书，系生效裁决，该裁决认定臧继伟与优职聘公司签订劳动合同；顶艺公司向其发放工资，优职聘公司为其交纳社会保险，优职聘公司与臧继伟签订了于2017年4月13日起至2019年4月12日止的劳动合同，臧继伟与优职聘公司建立劳动关系；2018年6月18日，臧继伟在单位中受伤，2018年8月27日，青岛市黄岛区人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》（青黄人社伤认决字［2018］第xxxx号），该决定书载明：“臧继伟系青岛优职聘人力资源有限公司派遣至海宁顶艺服务外包有限公司的职工……”。故法院认定臧继伟与优职聘公司存在劳动关系，顶艺公司为用工单位。本案争议的焦点问题如下：1.关于臧继伟主张的带薪年休假工资；2.关于臧继伟主张的高温补贴；3.关于臧继伟主张的加班工资；4.关于臧继伟主张的年终奖；5.关于臧继伟主张的医药费差额；6.关于臧继伟主张的工资差额；7.关于臧继伟主张的待岗工资；8.关于是否认定臧继伟与优职聘公司2019年6月13日解除劳动合同；9.关于臧继伟的一次性伤残就业补助金；10.关于臧继伟主张的解除劳动合同的经济补偿金；11.关于臧继伟主张的办理一次性医疗补助金及失业金领取手续。 一、关于臧继伟主张的带薪年休假工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。”、《职工带薪年休假条例》第五条“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。”之规定，未休带薪年休假工资属于劳动者的福利待遇，并非劳动者正常工作时间的劳动报酬，故应适用一年的仲裁时效规定。考虑年休假可以集中、分段和跨年度安排的特点，故劳动者每年未休带薪年休假应获得年休假待遇的时间仲裁时效应从第二年的12月31日起算。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。企业职工带薪年休假实施办法”之规定，本案中，臧继伟2017年4月13日入职优职聘公司处，至2019年6月13日工作满2年，符合职工带薪年休假条件，已连续工作满1年但不满10年，故应享受5天的带薪年休假，2019年1月1日至2019年6月13日期间应享受2天（164天÷365天×5天）的带薪年休假，臧继伟解除劳动合同前12个月平均工资为4973.96元，故顶艺公司作为臧继伟的用工单位，应支付臧继伟2018年1月1日至2019年6月13日期间带薪年休假工资3201.63元（4973.96元/月÷21.75天×5天×200%）+（4973.96元/月÷21.75天×2天×200%），过高部分，法院不予支持。 二、关于臧继伟主张的高温补贴。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”之规定，臧继伟主张2017年度防暑降温费已超过一年仲裁时效，法院不予支持。根据山东省《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》规定，企业在岗职工夏季防暑降温费标准为，从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元，全年按6月、7月、8月、9月4个月计发。本案中，顶艺公司作为臧继伟的用工单位，未提交证据证明已向臧继伟发放2018年的防暑降温费，应承担举证不能的不利后果。臧继伟从事工作为室内作业，故顶艺公司应按照每月140元标准补发臧继伟2018年6月至2018年9月防暑降温费560元。过高部分法院不予支持。 三、关于臧继伟主张的加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”之规定，臧继伟提交的工资表、考勤表均为打印件，仅载明其个人相关信息，其主张加班费无事实与法律依据，法院不予支持。 四、关于臧继伟主张的2017年、2018年、2019年年终奖。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，本案中，臧继伟在主张年终奖时，应当就年终奖的存在提供证据予以证明，举证责任在臧继伟一方。在庭审中臧继伟仅提供了《特冰现场人员保障方案》，法院认为该项证据不足以证明其主张，臧继伟亦未提交其他有效证据予以佐证，故应承担举证不能的不利后果。因此，对臧继伟主张支付2017年、2018年、2019年年终奖的诉讼请求，法院不予支持。 五、关于臧继伟主张的医药费差额。优职聘公司已为臧继伟缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第三十条第三款：“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。”的规定，臧继伟的医药费应从工伤保险基金支付，其要求优职聘公司支付的请求，缺乏法律依据，法院不予支持。 六、关于臧继伟主张的工资差额。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，臧继伟主张工资差额的诉讼请求，无事实和法律依据，法院不予支持。 七、关于臧继伟主张2019年2月至2019年5月期间待岗工资。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，臧继伟主张其在2019年2月至2019年5月期间待岗，但未能提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，且臧继伟认可该期间未在顶艺公司处工作。故臧继伟主张顶艺公司支付其2019年2月、3月、4月、5月待岗工资6112元的诉讼请求，无事实和法律依据，法院不予支持。 八、关于确认臧继伟与优职聘公司是否于2019年6月13日解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的;……”之规定，优职聘公司未按约定及时将相应社会保险费用给臧继伟缴纳，致使自2019年2月起欠缴臧继伟的社会保险，优职聘公司对此应承担相应的责任，臧继伟以此为由向优职聘公司寄送“要求解除劳动合同的通知”，要求于2019年6月13日解除双方的劳动合同，符合劳动法律、法规规定，法院予以确认。 九、关于臧继伟主张的一次性伤残就业补助金。臧继伟被鉴定为工伤十级，根据《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”、《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条第二款：“工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：七级13个月，八级10个月，九级7个月，十级4个月；一次性伤残就业补助金的具体标准为：七级20个月，八级16个月，九级12个月，十级8个月。”之规定，2019年6月臧继伟与优职聘公司解除劳动合同，故优职聘公司应以青岛市2018年度职工月平均工资5733为基数，支付臧继伟一次性伤残就业补助金45864元（5733元×8个月），用工单位顶艺公司应承担连带赔偿责任。 十、关于臧继伟主张的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，臧继伟提出解除劳动合同之时在优职聘公司工作年限已满两年不满两年六个月，故优职聘公司应支付臧继伟经济补偿金12434.9元（4973.96元×2.5个月），用工单位顶艺公司应承担连带赔偿责任。 十一、关于臧继伟主张的办理一次性医疗补助金及失业金领取手续。本案优职聘公司已经为臧继伟缴纳了社会保险，臧继伟要求优职聘公司配合其办理一次性医疗补助金及失业金领取手续并非法院受理范围，法院不予认可。 关于臧继伟在仲裁阶段主张的停工留薪期工资，因臧继伟、优职聘公司均未向法院起诉，视为对仲裁裁决关于停工留薪期工资的认定，法院予以确认。 顶艺公司系臧继伟的用工单位，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用人单位承担连带赔偿责任”，故顶艺公司应与优职聘公司就支付臧继伟的相关待遇承担连带赔偿责任。 一审判决：一、确认臧继伟与青岛优职聘人力资源有限公司之间于2019年6月13日解除劳动合同；二、青岛优职聘人力资源有限公司自判决生效之日起十日内支付臧继伟解除劳动合同经济补偿金12435元；三、青岛优职聘人力资源有限公司自判决生效之日起十日内支付臧继伟一次性伤残就业补助金45864元；四、海宁顶艺服务外包有限公司对上述判决第二、三项承担连带赔偿责任；五、海宁顶艺服务外包有限公司自判决生效之日起十日内支付臧继伟2018年1月1日至2019年6月13日期间的带薪年休假工资3201.63元；六、海宁顶艺服务外包有限公司自判决生效之日起十日内支付臧继伟2018年1月1日至2019年6月13日期间的防暑降温费560元；七、青岛优职聘人力资源有限公司对上述判决第五、六项承担连带赔偿责任；八、驳回臧继伟的其他诉讼请求；九、驳回青岛优职聘人力资源有限公司的诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费20元，由臧继伟、青岛优职聘人力资源有限公司各承担10元。 二审中，当事人均未提交新证据。优职聘公司对一审认定的应向臧继伟支付各项款项的数额均无异议，但其主张承担付款责任的主体应为顶艺公司和辛帝亚公司。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系劳动争议纠纷。上诉人优职聘公司认为其与臧继伟之间并不存在劳动关系，其与臧继伟只是代缴社会保险的关系，优职聘公司主张臧继伟与顶艺公司和辛帝亚公司之间存在劳动关系。综合各方当事人二审期间的诉辩意见，本案争议焦点为：一、与臧继伟建立劳动关系的用人单位主体如何认定；二、一审认定优职聘公司和顶艺公司连带承担臧继伟的付款责任有无不当。 关于第一个焦点问题，本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，关于双方劳动关系的认定，臧继伟已经申请劳动仲裁，青黄劳人仲案字［2019］第10766号裁决认定臧继伟与优职聘公司建立劳动关系，臧继伟系由优职聘公司派遣到顶艺公司工作。优职聘公司收到上述裁决书后未向法院起诉，该裁决已经生效，且优职聘公司的经营范围包含劳务派遣，优职聘公司与臧继伟曾签订过书面劳动合同，一审据此认定优职聘公司为劳务派遣单位，顶艺公司为实际用工单位事实清楚、适用法律正确，本院予以确认。 《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。臧继伟被依法认定为十级工伤，优职聘公司作为用人单位应当承担向臧继伟支付一次性伤残就业补助金的责任，一审认定优职聘公司向臧继伟支付一次性伤残就业补助金45864元，事实清楚、数额正确，本院予以确认。关于解除劳动合同经济补偿，因用人单位存在未足额支付工资的情形，故一审认定优职聘公司向臧继伟支付经济补偿并无不当。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。因臧继伟的工资由用工单位顶艺公司支付，故一审认定用工单位顶艺公司向臧继伟支付带薪年休假工资和防暑降温费、用人单位优职聘公司承担连带责任并无不当。《保险代理协议》系优职聘公司与顶艺公司所签订，该协议的内容对臧继伟并不具有约束力，故优职聘公司主张依据该协议应由顶艺公承担付款责任的主张不具有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，优职聘公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛优职聘人力资源有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙向东 审判员  马 喆 审判员  齐 新 二〇二一年一月二十二日 法官助理杨志昌 书记员 张 旭 书记员于国英