辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终1579号上诉人（原审被告）：辽阳汀洲房地产开发有限公司，住所地辽阳市白塔区熊家街**。法定代表人：张俊卿，该公司董事长。委托诉讼代理人：尹海涛，辽宁弘旨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：关秀丽，女，1981年10月28日出生，汉族，住辽阳市白塔区。委托诉讼代理人：崔平生，北京大成（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽阳浩开房地产开发有限公司，住所地辽阳市白塔区新华路**楼**。法定代表人：王韵杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：衣晓杰，该公司职员。被上诉人（原审第三人）：辽宁鸿飞建设有限公司，住所地，住所地辽阳市白塔区南门街群兴委iv>法定代表人：白希东，该公司执行董事。被上诉人（原审第三人）：白国录，男，1984年8月8日出生，汉族，住辽阳市白塔区。被上诉人（原审第三人）：张玉坤，女，1951年4月16日出生，汉族，住辽阳市白塔区。上诉人辽阳汀洲房地产开发有限公司（以下简称汀洲公司）因与被上诉人关秀丽、辽阳浩开房地产开发有限公司（以下简称浩开公司）、辽宁鸿飞建设有限公司（以下简称鸿飞公司）、白国录、张玉坤代位权纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2019）辽1002民初1636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汀洲公司的委托诉讼代理人尹海涛、被上诉人关秀丽及其委托诉讼代理人崔平生、被上诉人浩开公司的委托诉讼代理人衣晓杰、被上诉人鸿飞公司的法定代表人白希东、白国录、张玉坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汀洲公司上诉请求：依法撤销（2019）辽1002民初1636号民事判决书，驳回被上诉人关秀丽的原审诉讼请求；上诉人不承担各审诉讼费用。事实和理由：首先，《建筑工程施工合同》尚未履行完毕，一审法院认定债权到期的事实错误。2014年4月28日，上诉人与被上诉人鸿飞公司的前身辽阳辽东建筑安装工程有限公司（以下简称辽东公司）签订的《建筑工程施工合同》，将辽阳市西关菜市市场建设项目以包工包料总价承包方式，即一次性包死形式发包给辽东公司。《建筑工程施工合同》中对工程款的支付时间与支付条件均有明确约定，其中仅保证金一项问题迄今尚未履行完毕。因为保修金是工程总造价的3%，其中保修金中的防水保修金又为保修金总额的10%，期限是五年，是在2020年10月30日才到期，所以迄今时限也尚未届满。此外，辽东公司还应当支付给上诉人工程返点50万元，也应在工程决算中扣除。而且，现承继辽东公司权利义务的鸿飞公司应当履行的义务不但包括上述几点问题，重要的是鸿飞公司迄今拒不提交竣工验收的相关材料，致使工程不能最后竣工验收合格，所以，现在鸿飞公司对上诉人并不享有到期债权，一审法院如此认定完全错误。其次，上诉人已是鸿飞公司的债权人，而不是债务人。《建筑工程施工合同》中载明工程总造价46,380,728元，后上诉人陆续已支付工程款40,203,479.93元，但因施工过程中出现减少施工项目等减量情形，因此，原《建筑工程施工合同》工程总造价金额已做变更，按现在合同总造价，即实际发生量43,243,999.7元减掉合同中第六条6.6项关于返点50万，工程决算的总价款应为42，743，999.7元。现鸿飞公司除了履行上述返点等合约义务外，还有法定向上诉人开具发票等义务，鸿飞公司应当按照法定7%标准计算税款，故鸿飞公司已欠上诉人300余万元。由此，上诉人此前超额支付鸿飞公司工程款达几十万元应当退还。因此，鸿飞公司对上诉人不享有债权，反而是上诉人对鸿飞公司享有债权。再次，一审法院违反合同相对性的法律原则，违法裁判。1、若关秀丽诉讼主体适格，那么被诉主体仅限张玉坤、白希东二人。本案原告为自然人关秀丽，关秀丽诉讼中要求行使代位权的第一凭证是张玉坤、白希东个人出具的欠款凭证。根据合同法规定的合同相对性原则，关秀丽起诉时的被诉主体应仅限于张玉坤和白希东，特别是张玉坤还重点强调性地承认了是其个人拖欠关秀丽钱款的事实，因此本案诉讼行为根本不应当牵连他方。况且，凭据当中并没有鸿飞公司的任何章印痕迹，根本不能认定为是有鸿飞公司的法律行为存在。2、若将鸿飞公司定性为适格的被诉主体，那么原告不应是关秀丽，而是辽阳市金山电线电缆有限公司。一审法院既认定张玉坤、白希东个人拖欠关秀丽的两笔欠款合计2,793,653.33元，却由张玉坤个人于2019年春节前偿还掉了20万元，这则是在将欠款定性张玉坤的个人债务后，又将剩余的2,593,653.33元矛盾地定性成鸿飞公司的债务，这是错误的。为此，一审法院裁判的理由是鸿飞公司的前身辽东公司曾使用电缆电线等电器物资，但是使用方一定就是购货方吗？若依据一审法院的逻辑定义，那本案原买卖合同的销售方主体也不是关秀丽，而是辽阳市金山电线电缆有限公司。虽然买卖行为发生于2016年3月、11月。此期间的关秀丽是金山公司的法定代表人和股东之一，但是并不能以此就任意置换诉讼主体，而不严格定义买卖行为的双方主体。况且，电缆和电线等电器材料的销售行为是需要具备相应专项资质，需要缴纳销售税费，需要向购买方开具专项完税发票的。如果关秀丽作为销售方主体，则确定是无法完成该法定行为的，那么，鸿飞公司要求开具发票的权利便无法行使，由此破坏正常的市场交易秩序。因此，若关秀丽具备本案原告的诉讼主体资格，那么鸿飞公司则不具备被诉主体资格。否则，将鸿飞公司定性为适格被告，那只有金山公司才能作为原告来起诉。综上所述，上诉人认为公安笔录仅是作为各方经济纠纷的一点参考，并不能真正切实地认定出上诉人与鸿飞公司之间的债权金额与期限是否届满问题，况且还是非法取证的性质。请求二审重新审查予以改判。关秀丽辩称，1、工程已经竣工且已经实际投入使用。根据建设工程的相关法律规定，工程已经实际使用，应视为完成相关建设项目，且验收合格，属于到期债权。2、上诉人的上诉状已经自认决算总价款为42,743,999.7元，在上诉人自认的范围内，根据最新的证据规则，当事人的自认行为具有法律效力，上诉人应承担给付义务。3、关于上诉人提出的发票问题，上诉人可另行主张要求鸿飞公司出具发票，与本案没有关联性。4、关于原、被告主体是否适格问题。根据法律规定，关秀丽本人持有鸿飞公司及相关工作人员出具的欠条，能够证明关秀丽是法律规定的适格主体。5、原审中我方出具的相关证据证明债权债务存在的真实性及上诉人所自认的债权债务的客观性，我方主张并无不当，并且如果上诉人对工程价款有异议，上诉人在原审过程中应依法承担举证责任。综上，原审判决并无不当，应驳回上诉，维持原判。浩开公司辩称，1、我公司与辽东建筑公司所签订的建筑工程合同尚未履行完毕，无法认定到期的债权债务。2、辽东建筑在工程施工到一半的时间擅自离开现场，未按照合同的约定对工程完成施工，也无法确定实际的工程量和施工金额，所以无法认定我公司与辽东公司的债权债务。一审违反合同相对性，关秀丽和辽东建筑的经济纠纷不应由我公司来承担其间的经济数额，希望贵院能够在认定事实证据的基础上，撤销一审判决。鸿飞公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。答辩人与上诉人签订《建筑工程施工合同》，承包辽阳市西关西菜市市场建设项目，施工总承包包工包料（甲供除外），合同总造价46,380,728元。工程于2015年年底建设完成，2016年6月回迁完毕，上诉人已付工程款4,000余万元，尚欠答辩人工程款600余万元，双方未就工程款进行最终结算。张玉坤时任答辩人公司材料采购员，多次从关秀丽处购买电缆、电线等电器材料，用于上诉人和浩开公司“翰林北苑”工程项目建设。张玉坤分别于2016年3月29日、2016年11月23日向关秀丽出具两张欠条，欠货款1，287，322元、1,506,331.33元，两笔欠款合计2,793，653.33元，后张玉坤向关秀丽偿还货款20万元，现答辩人欠关秀丽货款共计2,593,653.33元。关秀丽向答辩人索要剩余欠款，因上诉人欠答辩人工程款未予给付，不能归还关秀丽欠款，于是关秀丽以上诉人为被告，以答辩人为第三人提起代位权诉讼。一审判决是在查清上述事实的基础上，依据《合同法》第七十三条及合同法司法解释，认定本案符合代位权诉讼给付条件作出的判决，是正确的，应予维持。二、上诉人的上诉事实和理由均不成立，请求依法驳回上诉请求。1、答辩人已履行了《建筑工程施工合同》义务，不存在上诉人称“未履行完毕”，一审法院认定事实正确。上诉人称：“《建筑工程施工合同》即一次性包死发包给辽东公司（答辩人），其中保修金一项问题迄今尚未履行完毕，期限是五年，在2020年10月30日才到期。此外，辽东公司还应给付上诉人工程返点50万元，也应在工程决算中扣除。鸿飞公司迄今拒不提交竣工材料，致使工程不能最后竣工验收合格，所以，鸿飞公司对上诉人并不享有到期债权，一审法院认定错误。”答辩人认为上诉人上述说法没有任何事实根据。首先《建筑工程施工合同》答辩人已完全履行了合同义务，反而是上诉人没有履行结算工程款义务，上诉人所说的保修金及保修期只是工程售后一种维修服务，上诉人混淆了两种关系，所以答辩人已履行完毕施工合同。其次，上诉人称“答辩人应给付上诉人工程返点50万元，也应在工程决算中扣除。”这一点与事实不符，答辩人已将返点50万给付上诉人，这是事实，上诉人重复性索要是不诚信的行为。再者，上诉人称“答辩人迄今拒不提交竣工验收材料，致使工程不能最后竣工验收合格”，上诉人这是歪曲事实，上诉人故意拖欠答辩人工程尾款，却反而说答辩人不提供验收材料，上诉人不付工程尾款的目的可想而知，如果上诉人和答辩人结算，答辩人会积极配合提供验收材料。现工程早已竣工，上诉人尚欠答辩人600余万元工程款也是事实，只是由答辩人的债权人关秀丽向上诉人提起了代位权诉讼。所以，答辩人和上诉人债权早已到期，一审法院认定事实完全正确。2、现上诉人尚欠答辩人600余万工程款，答辩人是上诉人合法债权人。上诉人称“上诉人是鸿飞公司的债权人，而不是债务人。合同工程总造价46,380,728元，已支付40,203,479.33元，再，鸿飞公司还有法定向上诉人开具发票义务，应按7%标准计税款，故鸿飞公司已欠上诉人300余万元，所以上诉人对鸿飞公司享有债权。”答辩人对上诉人的计算能力真是佩服。首先，上诉人称：“双方工作人员田锋和刘帅最终对工程决算，确定工程总造价为42,743,999.7元”，该决算答辩人不予认可。虽刘帅是我方职工，但其未经答辩人授权，无权参与决算并在决算上签字，况且决算上没有答辩人公司印章，答辩人不予认可。刘帅和上诉人的决算结果居然比合同造价少了近400万元，他们间有无内幕，答辩人不得而知。另，上诉人称“鸿飞公司还有法定向上诉人开具发票义务，应按7%标准计税款，故鸿飞公司已欠上诉人300余万元。”答辩人是施工方，上诉人是发包方，依法向上诉人开具发票是答辩人的义务，应由答辩人上税，然而，上诉人怎么把税款计算到上诉人身上，不难看出上诉人已不准备和答辩人结算工程尾款，而是想自己想办法开票，自己上税。所以，上诉人应是考虑多了，只要把欠的工程款给付答辩人，答辩人依法给予出具发票，至于答辩人上多少税款就和上诉人无关了。所以，上诉人和无权决算人决算，且应由答辩人开发票，上税义务揽到自己身上的违法行为都是无效的，答辩人是上诉人的债权人，这就是事实。3、一审判决正是基于合同相对性原则作出的合法判决。一审原告关秀丽提供的两张欠条，上面写着张玉坤的名字，但张玉坤是代表答辩人公司履行职务的行为，向关秀丽购买材料也是代替答辩人购买，并将材料用于汀洲公司和浩开公司的工程项目中。所以，答辩人是合同的一方无可厚非。另，答辩人购买材料是向关秀丽购买的，欠条也是向其出具的，答辩人认为关秀丽就是答辩人的债权人。至于上诉人说其不具备出售电线、电缆主体资格，答辩人认为这是行政机关管理范围，与本案无关。上诉人称：“公安机关笔录仅是作为各方经济纠纷的一点参考，并不能真正切实地认定出上诉人与鸿飞公司间的债权债务关系的金额与期限是否届满问题，况且还是非法取证的性质。”答辩人认为，该公安机关的侦查笔录，经过侦查人员依法调查核实后，认定“鸿飞公司不具有非法占有故意，不构成票据诈骗罪。”该卷宗一审法院依法调取，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百一十四条规定：“国家机关…．，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外…。”因上诉人没有相反证据推翻该笔录记载内容，所以，一审法院是依法采用该证据认定事实，上诉人该上诉理由不成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。白国录辩称，与我没有任何关系。张玉坤辩称，我同意一审判决，与上诉人及浩开公司工程款没有结算完毕。关秀丽向一审法院起诉请求：2016年3月29日，第三人鸿飞公司（曾用名：辽宁辽东建设有限公司）因向原告购买电缆、电线等电器材料欠付原告货款1，287，322元，并由总经理张玉坤、白希东（辽宁辽东建设有限公司）签字出具欠条。2016年11月23日，第三人鸿飞公司因向原告购买电缆、电线等电器材料欠付原告货款1,506,331.33元，并由总经理张玉坤签字出具欠条。第三人鸿飞公司经原告多次催要至今不能偿还上述两笔欠款合计2,793,653.33元，后第三人于2019年春节前向原告偿还货款20万元。故原告基于第三人鸿飞公司购买货物，而享有对第三人鸿飞公司合计2，593，653.33元的到期债权。2016年3月30日，第三人鸿飞公司、白国录、张玉坤曾抵押给原告转账支票（票号3130213009839351出票人：鸿飞公司-白国录）一张，并约定在2016年12月30日之前用该支票付清所有欠条欠款。2016年5月23日，白国录、张玉坤对前述事实签字再次确认。后原告向辽阳银行进行承兑支票时发现该支票为空头支票，遂于2019年1月向辽阳市公安局白塔公安分局报案，白塔公安分局经审查认为鸿飞公司不具有非法占有故意，不构成票据诈骗罪。但是在公安机关侦查过程中发现，第三人鸿飞公司向汀州公司、浩开公司供货，汀州公司、浩开公司的工程均已竣工交付并实际使用，但逾期未向第三人鸿飞公司支付工程款。故第三人鸿飞公司享有对汀州公司、浩开公司的两笔到期债权分别为300余万元、400余万元。因此，本案原告享有对鸿飞公司的到期债权2,593,653.33元，而债务人鸿飞公司享有对次债务人汀州公司、浩开公司的两笔到期债权分别为300余万元、400余万元。现债务人鸿飞公司怠于行使其到期债权，导致债权人原告遭受损失。为维护原告的合法权益，请求法院判令二被告共同向原告履行代位还款义务，代第三人偿还原告全部欠款2,593,653.33元及逾期付款违约金（逾期付款违约金按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算至实际给付之日），全部诉讼费用由被告承担。汀州公司一审辩称：一、原告的诉请没有事实根据，第三人鸿飞公司（辽阳辽东建筑安装工程有限公司）不享有对我公司的到期债权。2014年4月28日，我公司与辽阳辽东建筑安装工程有限公司签订《建筑工程施工合同》，为我公司建设西关西菜市市场项目，工程采取总承包包工包料方式，（甲供除外），按进度拨款，工程施工期间我公司按照进度拨款，并且由于辽阳辽东建筑安装工程有限公司急需，我公司又另行借款给该公司，工程竣工后我公司按合同约定工程款已全部拨付完毕。二、原告的请求不符合法律规定。根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依法按照合同法第七十三条规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债权人的债权不是专属债务人自身的债权”，据此，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。债权成立不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权真实存在并且数额确定。但正如上述，本案第三人辽阳辽东建筑安装工程有限公司不享有对我公司的到期债权，原告提起代位权诉讼不能成立。综上，原告主张行使代位权没有事实根据，更不符合法律规定，应依法驳回原告的诉讼请求。浩开公司一审辩称：代位权行使的必要条件为债务人代为行使到期债权，而事实上我公司并不拖欠第三人任何款项。因此请求法院驳回原告对浩开公司的诉讼请求鸿飞公司一审述称：一、我公司非买卖合同一方当事人，依法不承担合同义务。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”依据法律规定，从主体上，合同关系只能发生在特定主体之间，只有合同当事人一方能够向另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼，任何一方当事人只能向合同另一方当事人提起诉讼或请求，而不能向第三人提起诉讼或请求。从内容上，只有合同当事人才能享有合同规定的权利，并承担该合同规定的义务。当事人以外的第三人不能享有合同上权利，更不能负担合同中规定的义务。本案中，张玉坤是买卖合同的一方当事人，原告作为买卖合同收取货款的一方权利主体只能向另一方义务主体张玉坤主张合同权利，并且只能由张玉坤向权利主体即原告履行给付合同货款的法律义务。我公司并非该合同的一方当事人，依法不承担该合同的权利和义务。因此，原告起诉我公司给付合同货款，无事实和法律依据。二、合同的任何一方当事人无权为合同关系以外的第三人设定合同义务，在原告与张玉坤签订的欠条中，只有欠款人张玉坤是唯一债务人，合同关系以外的我公司不能成为本案债务人。根据合同相对性原则，未经我公司同意，不能使我公司加入到已有的债务关系中成为债务人。《中华人民共和国担保法》第十三条规定，“保证人与债务人应当以书面形式订立保证合同”。所以我公司依法也不能承担保证责任。相对性是合同的基本原则，相对性仅于缔约双方之间发生合同效力，对合同之外的第三人不发生效力。合同当事人未经第三人同意，不能擅自为第三人在合同中设定义务。另欠条上更无我公司加盖公章，原告明知张玉坤的购货行为没有我公司授权，张玉坤不是我公司工作人员，其行为不构成职务行为，故我公司不能成为张玉坤拖欠货款的债务承担主体。三、原告诱使债务人提供空白的支票抵押，该抵押无效。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；”原告为了将偿债的责任转嫁到我公司，逼迫债务人张玉坤提供我公司的空白支票作为担保抵押。原告明知支票无款可付且并未填写付款金额，其目的显然是想将我公司拉入买卖合同当中作为保证人。不符合合同担保的法律规定，既无书面担保又无法定代表人同意加盖我公司公章。而当原告拿到支票后明知是空白支票而向公安机关举报我公司涉嫌票据诈骗，经公安机关侦查认定不构成犯罪，又将我公司起诉至法院拖入民事诉讼当中，足见原告是事先设计好的圈套，意欲将合同义务向合同关系之外的我公司转移，这种恶意欺诈行为不具有法律效力，应属无效。四、因原告不享有我公司的债权，无权提起代位诉讼。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限，债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”依此规定，享有代位权的首要条件须是代位债权人享有合法的债权，本案没有任何证据证明我公司与原告之间具有债权债务关系。2016年3月29日欠条，所有文字均是原告填写的，张玉坤不是我公司工作人员更不是总经理，该条上没有我公司签字和盖章，原告与张玉坤所签欠条与我公司无关。综上，原告起诉代位追偿权诉讼无事实依据，应依法驳回原告的诉讼请求。白国录述称：本案是买卖关系，原告与白国录无任何买卖关系，白国录与各当事人无基础法律关系，没有买卖法律关系，所以原告无权对白国录提起诉讼，原告应提供证据证明第三人与原告有债权，但现有证据无法证明，请求驳回原告诉讼请求。张玉坤述称：一、我是本案唯一债务人，与他人无关。2015年我承包西菜市和翰林北苑建筑施工项目，原告主动向我赊销电线、电缆、电器材料，我分别于2016年3月29日和2016年11月23日给原告出具欠据两份共计欠款2,793,653.33元。我于2017年偿还原告货款20万元，尚欠2,593,653.33元，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同，依法成立的合同，受法律保护”。我是债务人，原告是债权人，这是依据欠款合同所形成的合同相对双方，我已在欠条上签名，就是表示合同义务主体一方除我之外与其他人无关。二、我不应承担货款利息，原告主张利息无事实和法律依据。首先欠条并未约定欠款利息，也未言明逾期应承担利息，原告向我销售货物时明知是赊购，已在结算货款时提高了售价，已考虑到我不能当即给付货款的因素，货款当中就已包含了延期付款的利息，故不应再承担利息，原告主张利息既不符合约定，也无法律规定，不应支持原告利息主张。三、空白转账支票是原告让我提交的，与辽东建设公司无关。因原告提出让我拿一张空白支票作为抵押，因为我已经明确告知原告支票没有钱是空白的，原告同意认可用空白支票作为抵押。我在原告的一再请求下，通过辽东公司的会计要了一张空白支票，支票上并未标明付款金额，此事也没有经过公司法人同意。因此事原告已向白塔公安分局举报涉嫌刑事犯罪，经公安机关立案侦查，认为不具有非法占有故意，不构成票据诈骗罪。四、我未偿还原告货款，是因为建设方至今未能结算工程款所致。由于我承包工程，大部分工程款都由其自己垫付，所建工程至今工程款建设方未予结算，致使我所拖欠的各种材料款和工人工资未能给付，并非我故意拖欠不还，但至今工程仍未能结算。综上，我欠原告货款2,593,653.33元属实，但合同相对方仅是我与原告双方，原告不能因为我无偿还能力，就违背客观事实，将合同关系以外的人强拉硬拽到合同关系当中，这也是违反合同诚实守信原则的，除了给付尚欠货款外，我不应承担利息，请求法院驳回原告偿还利息的请求。一审法院认定事实：自2015年5月起，张玉坤在鸿飞公司（原辽宁辽东建设有限公司）担任采购员以来，多次从关秀丽处购买电缆、电线等电器材料。2016年3月29日，张玉坤以辽宁辽东建设有限公司总经理的名义给关秀丽出具欠条一份，载明欠关秀丽货款1，287，322元，接到2016年3月29日之前欠条18张，欠条已取走。2016年3月30日，张玉坤将辽宁辽东建设有限公司开具的、票号为3130213009839351的转账支票交给关秀丽，以此作为偿还此前所前货款及继续在关秀丽处赊购电器材料的抵押。此后张玉坤又从关秀丽处购买电缆、电线等电器材料，未付货款。2016年11月23日，张玉坤给关秀丽出具欠条一份，载明张玉坤欠关秀丽电缆、电线等电器材料款1,506,331.33元。以上我看过同意，欠货单已取走。后经关秀丽催要，张玉坤给付货款20万元，尚欠货款2,593,653.33元未付。另查明，鸿飞公司2016年5月24日之前名称为辽宁辽东建设有限公司，2015年10月30日之前名称为辽阳辽东建筑安装工程有限公司，该公司现法定代表人为白希东，系张玉坤之夫，白国录系白希东与张玉坤之子。2014年4月28日，汀洲公司（发包方、甲方）与辽阳辽东建筑安装工程有限公司（承包方、乙方）签订建筑工程施工合同，约定辽阳辽东建筑安装工程有限公司承包汀洲公司位于襄平街以北、南北杠路以东的辽阳市菜市市场建设项目，总建筑面积暂定29,923.05平方米，施工总承包包工包料（甲供除外），每平方米单价1,550元（包括甲供钢筋和混凝土），总造价46,380,728元。具备竣工验收双方决算后在发包方收到承包方递交的且通过竣工验收合格的完整竣工资料，质检站备案验收合格后拨付至合同总造价的97%。保修金为3%。上述工程于2015年年底建设完成，于2016年6月回迁完毕，双方未就工程款进行最终结算。汀洲公司当庭称已付工程款4,000余万元，因承包方没履行完合同、工程量减少，汀洲公司已不欠承包方工程款。第三人鸿飞公司对收到汀洲工程款数额不予认可，认为汀洲公司仍欠其工程款。2015年4月7日，浩开公司（发包人）与辽阳辽东建筑安装工程有限公司（承包人）签订建设工程施工合同，约定辽阳辽东建筑安装工程有限公司承包浩开公司位于辽阳市白塔区工程，建筑面积32,621.53平方米，签约合同价为43,753,839.50元。合同价格形式为总价合同，按照合同约定的期限和方式支付合同价款。施工结束后，于2017年6月办理业主入住，双方未就工程款进行最终结算。浩开公司当庭称上述工程款中有门窗、消防、土方、外墙装饰、变电所工程共计562.46万元为外委工程，应在合同价款中扣除，浩开公司已支付工程款3,562.77万元，因工程没有实际完工，浩开公司已不欠鸿飞公司工程款。鸿飞公司对收到工程款数额不予认可，当庭陈述浩开公司仅给付工程款3,100万元。上述事实，有关秀丽提供的欠条两份、录音光盘、不予立案通知书、公司登记信息、申请一审法院调取的公安卷宗、浩开公司提供的工程量确认函，以及各方当事人当庭陈述笔录在卷佐证，上述证明材料经当庭举证、质证和一审法院审查，可以采信。一审法院认为，自2015年5月以来，张玉坤在担任第三人鸿飞公司（原辽东建筑安装工程有限公司、辽宁辽东建设有限公司）采购员期间，多次从关秀丽处购买电缆、电线等电器材料，并以该公司总经理名义给关秀丽出具欠条，所购电器材料均用于第三人鸿飞公司与汀洲公司、浩开公司签订建设工程施工合同所约定的建设工程项目，在关秀丽向张玉坤催要货款后，鸿飞公司（原辽宁辽东建设有限公司）给关秀丽出具了空白支票，结合张玉坤与鸿飞公司实际经营者白希东系夫妻、与该公司法定代表人白国录系母子关系的实际情况，关秀丽有理由相信张玉坤是在为鸿飞公司向其采购电器材料，张玉坤出具欠条所载明的欠款应认定为鸿飞公司所欠，应由鸿飞公司向关秀丽偿还。按照合同法的相关规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。现鸿飞公司在拖欠关秀丽货款、其与汀洲公司、浩开公司建设施工合同未经结算、且其当庭陈述汀洲公司、浩开公司尚欠其工程款的情况下，未积极向汀洲公司、浩开公司主张给付尚欠的工程款，致使无法履行向关秀丽的还款义务，已对债权人关秀丽造成损害，关秀丽有权以其自己的名义代位行使其债权。汀洲公司、浩开公司均辩称工程未经结算、其已将工程款向鸿飞公司给付完毕、不欠鸿飞公司工程款。但依据一审法院调取的公安卷宗内的建设工程施工合同，汀洲公司与鸿飞公司建设工程施工合同的总造价为46,380,728元，汀洲公司当庭自述已给付鸿飞公司工程款4,000余万元，鸿飞公司对此数额不予认可，即便按其自述已付工程款数额计算，仍有630余万元未付，在其未举证证明鸿飞公司存在未履行完合同、工程量减少，且建设工程项目已实际交付使用的情况下，应推定汀洲公司尚欠鸿飞公司工程款630余万元。浩开公司与鸿飞公司建设工程施工合同总价为43,753,839.5元，其自述有562.46万元外委工程，应在合同价款中扣除，并已支付工程款3,562.77万元，鸿飞公司当庭陈述收到工程款3,100余万元，即便按浩开公司所述，其仍有2,501,539.5元未付。浩开公司辩称工程没有实际完成，并提供了翰林北苑项目工程量确认函，但该工程量确认函未经施工方鸿飞公司有效确认，不能作为结算工程款的依据，在其未提供证据证明鸿飞公司未履行完施工合同、工程量减少，且建设工程项目已实际交付使用的情况下，应推定浩开公司尚欠鸿飞公司工程款250余万元。因上述建设工程项目均已交付使用，应当认定上述债务均已到期。在关秀丽主张行使代位权的情况下，应判令汀洲公司、浩开公司在上述推定欠付工程款范围内向关秀丽履行代为给付义务。本案诉讼费应由汀洲公司、浩开公司负担，从实现的债权中优先支付。因上述债务系未经最终结算而按现有证据推定的债务，待汀洲公司、浩开公司鸿飞公司实际结算后，如尚欠工程款超过汀洲公司、浩开公司代为清偿的债务，应将汀洲公司、浩开公司代为清偿的部分从尚欠工程款中扣除。如尚欠工程款少于汀洲公司、浩开公司代为清偿的部分或汀洲公司、浩开公司不拖欠鸿飞公司工程款，汀洲公司、浩开公司可就代为清偿的多余部分或全部向鸿飞公司追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：一、辽阳汀州房地产开发有限公司给付关秀丽2,593,653.33元；辽阳市浩开房地产开发有限公司在2,501,539.5元范围内对上述款项承担共同给付责任。二、本判决第一项执行完毕后，关秀丽与辽宁鸿飞建设有限公司、张玉坤之间相应的债权债务关系即予消灭。上述款项于本判决生效后十日内给付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27,550.00元，由辽阳汀州房地产开发有限公司、辽阳市浩开房地产开发有限公司负担，从实现的债权中优先支付。本院二审期间，上诉人提交证据如下：1、《建筑工程施工合同书》（复印件），证明鸿飞公司不能履行合同义务，上诉人有权拒付工程款。如果双方结算，上诉人不欠鸿飞公司工程款，反倒是鸿飞公司欠上诉人工程款。2、工程决算书。证明案涉工程预计造价在42,743,999.7元是需要鸿飞公司确认的。3、辽东建筑公司付款明细，证明上诉人已经支付给鸿飞公司工程款40,203,479.93元。关秀丽质证意见为：对证据一：1、该证据在原审中未作为证据提交，因此不属于新证据，故该合同不具备诉讼法的证据效力。2、上诉人提交的证据系复印件，无法核对证据的真实性，故对真实性无法认可。3、无论是根据原审对建筑工程的陈述还是上诉状自认均能认定上诉人存在欠款事实。对证据二：在认定其法定效力的情况下构成了当事人的自认，上诉人应在其自认范围内承担向我方的给付义务。证据三：该证据是汀洲公司自行统计，仅是付款明细表，且该付款明细中出现了贷款利息391,000元，足以证明上诉人与鸿飞公司之间除了建设工程债务以外，还有借贷行为的发生。借贷所支付或给付的款不应计入工程款给付的范畴，汀洲若想证明该明细的真实性，应承担举证责任，该证据的相关效力，我方不认可。鸿飞公司质证意见为：对三份证据均不认可。白国录质证意见为：证据一不是新证据，没有合法性，且是复印件，不予质证，与我方无关。证据二没有合法性，没有签字和盖章，不具有法律效力。证据三，付款明细不具有合法性，这是辽东公司的付款明细应该加盖公司公章，该份证据没有盖辽东公司公章，不具有合法性、真实性。张玉坤质证意见同白国录意见一致。浩开公司质证意见为：与我公司无关，不予质证。上诉人提交的《建筑工程施工合同》系复印件，其真实性无法确认，本院不予采信。《工程决算书》和《付款明细》系上诉人单方制作，本院对该两组证据不予采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，本院仅围绕汀洲公司的上诉请求进行审理。综合二审期间双方当事人之间的诉辩意见，本院认为，关秀丽请求代位鸿飞公司主张汀洲公司支付相应工程款，本案为债权人代位权纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。”和《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第十一条：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”的规定，本案争议焦点为：1、关秀丽是否享有合法债权；2、鸿飞公司对于汀洲公司是否享有到期的，非专属于鸿飞公司自身的债权；3、鸿飞公司是否怠于行使到期债权并对关秀丽造成了损害。关于本案争议焦点1，关秀丽对于鸿飞公司是否享有合法债权问题。本院认为，债权人对债务人享有合法债权是债权人行使代位权的首要条件，合法债权包括两个方面，即债权合法、债权确定。债权合法是指债权产生的原因不违反法律或行政法规的规定，违法债权不受法律保护。债权确定是指该债权是经过法院或者仲裁机构裁判后确认的债权，或者债务人对该债权没有异议。本案中，张玉坤在担任鸿飞公司（原辽东建筑安装工程有限公司、辽宁辽东建设有限公司）采购员期间，多次从关秀丽处购买电缆、电线等电器材料，并以该公司总经理名义给关秀丽出具欠条，在关秀丽向第三人张玉坤催要货款后，鸿飞公司（原辽宁辽东建设有限公司）给关秀丽出具了空白支票，结合张玉坤与鸿飞公司法人白希东系夫妻关系的实际情况，关秀丽有理由相信张玉坤是在为鸿飞公司向其采购电器材料，张玉坤出具欠条所载明的欠款应认定为鸿飞公司所欠，应由鸿飞公司向关秀丽偿还。因此，关秀丽的债权产生原因合法，应当受到法律保护。关于债权是否确定，张玉坤及鸿飞公司对关秀丽的债权予以认可，未提出异议的情形下，能够认定关秀丽对鸿飞公司的债权是合法确定的。关于本案争议焦点2，鸿飞公司对于汀洲公司是否享有到期的、非专属于鸿飞公司自身的债权问题。本案中，汀洲公司与鸿飞公司签订的《施工合同》约定，工程采取固定价格，合同约定的工程造价为46,380,728元。二审诉讼中，汀洲公司自认案涉工程按实际发生量，工程造价为43,243,999.7元，减去鸿飞公司的返点50万元，最终造价为42,743,999.7元，已向鸿飞公司给付40,203,479.93元，并已超额向鸿飞公司支付了案涉工程价款，双方之间已不存在债权债务关系。经查，就争议的工程价款问题，因案涉工程已经投入使用，同时上诉人认可于2020年10月30日工程保修金已到期，汀洲公司虽在上诉状中称工程量发生了变化，部分工程鸿飞公司未完成，但并未提供工程量变化的签证单等证据证明，其对主张的事实举证不能，应依法承担不利的法律后果。因此按照汀洲公司在本案中的陈述，其仍尚欠鸿飞公司工程款，汀洲公司理应付清全部工程款项。关于本案争议焦点3，鸿飞公司是否怠于行使到期债权并对关秀丽造成了损害的问题。本院认为，根据《合同法解释一》第十三条：合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。”的规定，鸿飞公司未履行其对汀洲公司的到期债权，汀洲公司亦未举证证明鸿飞公司不具有怠于行使到期债权的情形，故能够认定鸿飞公司怠于履行其到期债权并且给关秀丽造成了损害。对汀洲公司以鸿飞公司未移交竣工验收材料，未开具发票为由，认为鸿飞公司对上诉人并不享有到期债权的上诉主张。因双方系建设工程施工合同关系，发包方的主要义务是依照合同约定及时支付工程款，承包方的主要义务是按照合同约定时间施工并交付合格工程。根据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款与交付竣工验收资料是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者是承包方的附随义务，二者不具有对等关系。同时因提供增值税专用发票是履行合同的附随义务，不是附条件、附期限义务，不影响债权的成立。本案中汀洲公司以鸿飞公司未及时交付竣工验收资料及未开具发票作为拒绝支付工程余款的抗辩理由不能成立，汀洲公司与鸿飞公司的其他纠纷可另行解决。综上所述，辽阳汀洲房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27,550元，由上诉人辽阳汀洲房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 都 伟审判员 徐莲凤审判员 胡 玲二〇二一年一月二十八日法官助理郝丽鑫书记员秦海楠