山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终12685号上诉人（原审原告）：于东海，男，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：韩建龙，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：程小民，山东齐鲁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南世茂天城置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘赛飞，总经理。委托诉讼代理人：胡永强，男，该公司法务。上诉人于东海因与被上诉人济南世茂天城置业有限公司（以下简称世茂天城公司）商品房预售合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初3803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于东海上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判；2.一、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，应依法予以纠正。一、涉案焦点问题房屋的用途一审法院未予审查，导致认定事实错误，此为被上诉人应承担违约责任的关键所在。1、按照双方签订的《商品房买卖合同》第三条约定，上诉人购买被上诉人的涉案商品房用途为“住宅”，第八条约定，世茂天城公司应于2016年12月30日前将取得《分期综合验收备案证明》，并符合合同约定的商品房交付原告使用。但被上诉人在办理产权登记事宜时，告知上诉人其购买的商品房将按照“居住公寓”的性质予以办理，而非合同约定的“住宅”。被上诉人至今未能交付符合合同约定的用途为“住宅”的房屋，虽然被上诉人在合同约定的交房期限逾期一年之久后实际交付了房屋，但交付的房屋完全不符合双方合同对房屋用途的约定。2、根据《济南市城乡规划管理技术规定》，公寓与住宅在日照标准等技术规范上均存在较大差异，而日照等自然环境在家庭生活和日常起居中有着重要的不可替代的地位，也是买受人购买房屋的重要因素。上诉人本按合同约定购买“住宅”，因被上诉人的原因，导致交付的房屋性质为“居住公寓”，使得上诉人合法权益无法实现。与合同约定的“住宅”相比，“公寓”不仅影响到上诉人每天的生活居住质量（直接损失），还会影响到上诉人以后出售该房屋时的转让价格（预期利益），在子女受教育学校选择上也产生不良后果。3、根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”既然被上诉人没能按照合同约定的房屋用途交付房屋，就不能因此就豁免被上诉人的违约责任，应当按照逾期交付房屋承担违约责任。4、法院判决对社会行为具有引导功能，如果被上诉人对将“住宅”转换为“公寓”来销售的行为无需承担任何法律责任，那么将产生不良的社会引导。一审法院对此毫不审查，听信被上诉人一面之词，导致认定事实错误。二、一审法院认定被上诉人已按照合同约定期限向上诉人交付涉案房屋与事实不符，事实认定错误，格式条款应为无效。1、《商品房买卖合同》第八条约定，被上诉人应于2016年12月30日前将取得《分期综合验收备案证明》，并符合合同约定且的商品房交付原告使用。经查，涉案房屋2017年12月22日方才取得《分期综合验收备案证明》，实际交房为2017年12月29日。而根据《山东省房地产开发项目竣工综合验收备案办法》第六条，《山东省商品房销售管理条例》第三十七条，《山东省城市房地产开发经营管理条例》第三十四条及济建发[2011]7号文件等有关法律规定，取得《综合验收备案证明》是房屋交付的前提。因此，逾期交付符合合同约定的房屋的起算点应为2016年12月31日。2、关于《补充协议》10.7.1条，交房所谓360日宽展期的问题，该条款系被上诉人事先拟定，为重复利用，排除上诉人主要权利，免除或者限制被上诉人责任的格式条款，应为无效。虽然被上诉人抗辩下划线，该补充协议大部分条款均有下划线，而“360”的手写经上诉人核实，所有买受人的买卖合同和补充协议均千篇一律，被上诉人从未提示也没有尽到以合理方式提醒上诉人注意的义务。3、涉案房屋2015年8月26日签订合同，约定2016年12月30日前交付符合合同约定的房屋，换言之，合同签订至交房共16个月，而所谓的“360”日宽展期竟然在该交房之日再逾期12个月，对购房者来说显失公平。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。第四十条：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。被上诉人系提供格式条款一方，该补充协议系事先拟定，重复利用，补充协议中“乙方给予甲方360日的宽展期，宽展期限内甲方无需向乙方承担任何违约责任”，明显违背了公平原则，免除了其逾期交房的责任，排除上诉人的主要权利，因此该格式条款无效。被上诉人理应承担逾期交房所产生的违约责任。综上，请求二审法院依法改判。世茂天城公司辩称，一、涉案房屋产证用途与合同约定用途不一致，非世茂天城公司原因导致，世茂天城公司不应承担违约责任。在一审庭审过程中，世茂天城公司已经当庭陈述，济南市房产测绘研究院于2015年8月13日出具的涉案房屋的预测绘报告和济南市城乡建设委员会颁发的商品房预售许可证书（济建预许字X号），预测绘报告与商品房预售许可证书显示涉案房屋规划用途为住宅。在济南市房产测绘研究院于2017年12月21日向世茂天城公司出具《房产测绘成果报告书（实测绘）》，仍显示涉案房屋的用途为“住宅”。其后，政府主管部门在世茂天城公司申请办理不动产初始登记时发现有误，济南市房产测绘研究院按照整改要求又于2018年9月7日向世茂天城公司再次出具《房产测绘成果报告书（实测绘）》，将涉案房屋的用途改为“居住公寓”。在世茂天城公司办理涉案房屋所在楼栋的初始登记权利证书（鲁20**济南市不动产权X号）时，涉案房屋的用途修正为居住公寓。按照济南市商品房预售制度，在世茂天城公司向济南市城乡建设委员会申请预售许可证书前，应当由世茂天城公司向济南市房产交易监理所报送预测绘报告，济南市房产交易监理所根据世茂天城公司提交的预测绘报告在网签系统内完成预测绘数据挂接，其中包括预售房屋的面积（含建筑面积、公摊面积、房屋用途），而世茂天城公司与于东海签署的商品房买卖合同（销售（字）X）内约定的房屋用途为济南市房产交易监理所在网签系统内预先设定的，双方均无法修改。因此，在世茂天城公司与于东海签订涉案房屋的商品房买卖合同时，双方均有理由相信涉案房屋的用途为住宅，至于涉案房屋在办理产证时的用途变更为居住公寓，系因政府主管部门指定的测绘机构即济南市房产测绘研究院的工作失误造成，世茂天城公司并未主观修改涉案房屋的用途，也并非世茂天城公司过错原因导致，世茂天城公司不应当承担涉案房屋产证用途与合同约定用途不符的违约责任。二、于东海要求世茂天城公司交付符合合同约定用途的房屋并无实现可能，一审法院认定“事实上不能履行”符合客观事实。依据《关于规范居住用地和商业金融业用地中公寓建设管理有关问题的通知》（济建房字[2011]2号）规定，一、居住用地上的公寓一般指日照标准和建筑间距不满足国家相关规范要求的居住建筑，为区别于普通住宅建筑，该类公寓明确为“居住公寓”。二、公寓在办理房屋产权登记时，房屋登记机构应按照规划部门确定的具体公寓类别，在房屋产权证上的规划用途一栏标注。按照该通知规定，如房屋被认定为居住公寓的，房屋登记机关将按照规划部门确定的具体公寓类型，在房屋产权证上的规划用途一栏标注，显然，确定房屋规划用途是政府主管部门行政权力的范畴，政府主管部门按照既定规则确定房屋规划用途后，世茂天城公司和于东海均无权要求更改。三、世茂天城公司已经按照合同约定期限向于东海交付房屋，不承担逾期交房的违约责任。双方于2015年8月26日签订了《商品房买卖合同》，世茂天城公司在缔约过程中即告知客户将于2017年12月30日前交付涉案房屋。因此，虽然主合同第八条约定出卖人应在2016年12月30日前交付涉案房屋，但是补充协议第10.7.1条约定“乙方给予甲方360日的宽展期。宽展期内，买卖合同继续履行，甲方无需向乙方承担任何违约责任”。2017年12月29日，世茂天城公司实际交付了涉案房屋，于东海签署了《楼宇交接签收表》，并办理了房屋交付交接手续（包括领取入户门钥匙等）。交付后，涉案房屋所在楼宇从未有其他客户主张世茂天城公司逾期交付的情况发生。因此，世茂天城公司按照合同约定交付了涉案房屋，并无逾期交付的违约行为。四、《补充协议》第10.7.1条并非格式条款。首先，世茂天城公司在合同签订前已按照《商品房销售管理办法》的规定在营销中心公示《商品房买卖合同》；其次，《商品房买卖合同》的主合同相关条款后留有空白行，以供买卖双方进行修改、增补、删减，世茂天城公司在补充协议等相关文件中通过使用不同字体并加下划线的方式提请买受人注意重要条款，世茂天城公司已尽合理提示及说明义务，于东海已确认理解；补充协议第21.6条约定，“本补充协议经双方友好协商确定，双方均明细知晓所有内容及可能的法律效果，愿意承担。双方同意不援引格式条款有关规定，不要求对方承担约定之外责任。”最后，《商品房买卖合同》补充协议第10.7.1条关于房屋交付宽展期的相关约定，并不属于《合同法》第四十条规定的“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的”条款，该条款是世茂天城公司在充分考虑到建设工程施工过程中可能遇到的可能导致工期推迟的客观因素后，合理安排涉案房屋的工程施工计划前提之下确定的合理期限，于东海在此约定之下并未承担更重的责任或者无法享受其主要权利。因此，该条款并不属于格式条款。于东海向一审法院起诉请求：1.判决世茂天城公司继续履行销售（字）X号《商品房买卖合同》，交付符合合同约定的商品房，并按照合同约定的用途办理产权登记；2.判令世茂天城公司向于东海支付2016年12月31日至判决生效之日的违约金（以1061433元为基数，按每日万分之一计算，暂计算至2020年4月30日为129070.25元）；3.判令世茂天城公司向于东海退换“居住公寓”性质的涉案商品房与“住宅”性质的涉案商品房之间的差价（待鉴定后确定）；4.案件受理费、保全费等诉讼费用由世茂天城公司承担。一审法院认定事实：2015年8月26日，世茂天城公司作为出卖人，于东海作为买受人，双方签订《商品房买卖合同》（合同编号：销售（字）X）一份，载明：“第一条项目建设依据出卖人以出让方式取得位于堤口路南、通普巷东的地块的土地使用权。土地规划用途为居住商业商务出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，[暂定名]世茂天城。第三条买受人所购商品房的基本情况买受人购买的商品房（以下简称该商品房，其房屋平面图见本合同附件一）为本合同第一条规定的项目内容。楼号：X（涉案房屋）该商品房的楼号、房号为合同约定的楼号、房号，如政府相关部门审批的楼号、房号与合同不一致，以政府批准的为准。该商品房的用途为住宅。该商品房[合同约定]建筑面积共106.37平方米，其中套内面积80.36平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积26.01平方米。第四条计价方式与价款出卖人与买受人约定下述第3种方式计算该商品房价款：3.按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米9944.10元，金额1057754元；以上总价款1057754元。第八条交付期限出卖人应当在2016年12月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第2种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1.该商品房取得开发项目《综合验收备案证明》。2.该商品房取得开发项目《分期综合验收备案证明》附件五合同补充协议载明：“第十条关于房屋交付的补充10.1双方一致同意将合同正文第八条交付条件变更为：在本合同约定的交付期限内（含宽展期）取得《分期综合验收备案证明》或者取得该商品房所在楼栋的《房屋建筑工程竣工验收备案单》任一文件情况下，既满足交房条件，甲方有权向乙方交付。在甲方取得《分期综合验收备案证明》、提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》并向乙方发出交房通知书的前提下，乙方应先行付清全部应付款项、结算支付完毕面积差价款和该商品房各类费用（如专项维修基金、契税、印花税、手续费、工本费、产权代办费等）并携带齐备证件资料（以甲方的书面通知为准）和甲方签署该商品房交接文件后再与甲方共同对该商品房进行查验。乙方同意依据买卖合同的约定，不以房屋、装饰、设备不符合要求及共同配套设施和市政公用设施不完善为由拒绝接受该商品房10.3若乙方未在交房通知书规定的交房期限内收房，自交房通知书规定的交房期限首日起，甲方即有权视为将该商品房已交付，甲方履行完毕交付义务10.7甲方自身原因造成未在买卖合同第八条约定期限内将该商品房交付乙方，则乙方同意：10.7.1乙方给予甲方360日宽展期，宽展期限内，买卖合同继续履行，甲方无需向乙方承担任何违约责任。10.7.2如宽展期届满后甲方仍未将该商品房交付乙方，则自宽展期限届满后的次日起至实际交付之日止，买卖合同继续履行，甲方应按向乙方支付乙方已交房款万分之一的违约金，直至甲方履行完毕交付义务。但如果自宽展期限届满之日的次日起逾期超过九十日甲方仍不能履行交付义务的，则乙方有权解除买卖合同并追究甲方违约责任。”合同签订后，于东海向世茂置业公司支付了全部购房款。2017年12月29日，世茂天城公司与于东海对涉案房屋进行了交付，后涉案房屋由于东海占有使用。门楼牌编划证明载明：“对世茂天城申报的济南世茂天城项目1.5期（Ⅰ）4#楼、6#楼、12#楼、13#楼门楼牌进行了编划，门楼牌起止号为按以上顺序依次为11#楼、14#楼、12#楼、15#楼。”商品房预售许可证载明：“项目名称：济南世茂天城项目1.5期（Ⅰ）楼号：X号楼层数：X，批准预售面积：28834.33平方米其中：住宅25153.13平方米248套；储藏21**.81平方米102套；商业网点1569.39平方米19套。”鲁（2018）济南市不动产权第X号不动产权证书载明：“世茂天城X为居住公寓”。世茂天城公司出具的《关于房屋用途变更的情况说明》载明：“济南世茂天城项目1.5期X号楼（老X号楼）2单元1101户在规划图纸中房屋用途显示为“居住公寓”，但济南市房产测绘研究院于2015年8月出具的《房产测绘成果报告书》（预测绘）将上述房屋用途认定为住宅，我公司因此按照住宅性质将上述房屋对外销售。目前在办理上述房屋的产权登记过程中，济南市不动产登记中心审核发现《房产测绘成果报告书》中上述房屋用途与规划图纸不符，要求济南市房产测绘研究院按规划图纸整改《房产测绘成果报告书》；待整改完成后，上述房屋将按规划图纸中居住公寓的性质办理不动产权证。”2015年8月13日，济南市房产测绘研究院出具的《房产测绘成果报告书》（预测绘）载明：世茂天城项目1.5期（Ⅰ）X号楼X的房屋用途为住宅。2017年12月21日，济南市房产测绘研究院出具的《房产测绘成果报告书》（实测绘）载明：世茂天城14号楼X的房屋用途为住宅。2018年9月7日，济南市房产测绘研究院出具的《房产测绘成果报告书》（实测绘）载明：世茂天城X号楼X的房屋用途为居住公寓。一审法院认为，于东海、世茂天城公司签订的《济南市商品房买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，权利义务明确，未违反相关法律法规的禁止性规定，应认定合法有效。房屋买卖合同成立生效后，双方当事人应当按照协议约定履行各自的权利与义务。本案中，于东海已按照合同约定向世茂置业公司支付了全部购房款，世茂天城公司亦按照涉案合同的约定履行向于东海交付涉案房屋等义务。关于涉案房屋的交付时间。虽然双方在合同中约定“出卖人应当在2016年12月30日前交付涉案房屋”，但双方签订的合同补充协议对房屋交付时间约定“双方一致同意将合同正文第八条交付条件变更为：在本合同约定的交付期限内（含宽展期）取得《分期综合验收备案证明》或者取得该商品房所在楼栋的《房屋建筑工程竣工验收备案单》任一文件情况下，既满足交房条件，甲方有权向乙方交付。乙方给予甲方360日宽展期，宽展期限内，买卖合同继续履行，甲方无需向乙方承担任何违约责任”，故世茂天城公司于2017年12月29日向于东海交付涉案房屋符合双方约定的交房期限，于东海要求被告支付逾期交房违约金的请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。于东海主张在签订合同补充协议时，世茂天城公司关于变更房屋交付的条款系格式条款，且没有以适当方式提醒于东海注意的意见，因合同补充协议作为合同附件，补充协议字体与合同其他内容字体不一致且关于交房时间的条款均由下划线标示，故于东海的该主张不成立。因世茂天城公司已按照合同约定于2017年12月29日向于东海交付涉案房屋，故于东海要求世茂天城公司交付符合合同约定的房屋的请求一审法院不予支持。因涉案房屋所在楼宇不动产权证书载明涉案房屋（世茂天城14号楼X）为“居住公寓”，于东海要求世茂天城公司按照合同约定的住宅用途办理产权登记的请求，属于事实上不能履行，故对于东海的该请求一审法院不予支持。关于于东海要求被告世茂天城公司退换“居住公寓”性质的涉案商品房与“住宅”性质的涉案商品房之间的差价（待鉴定后确定），因于东海不要求对涉案房屋进行司法鉴定，故于东海的该请求一审法院不予支持。一审法院判决：驳回原告于东海的诉讼请求。案件受理费已减半收取7160元，由原告于东海负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。于东海提交（2015）槐民初字第1244号民事判决书一份，该判决书载明的相关事实与法律关系认定与本案系同一法律事实和法律关系，世茂天城公司未能按照合同约定的房屋用途和性质交付房屋，应当按照逾期交房的合同约定承担违约责任。向法庭说明的是一审程序以后，当事人到规划部门查了涉案房屋的规划资料，2014年规划文件显示是居住公寓，并非世茂天城公司所述的住宅。于东海另提交济南市自然资源和规划局政府信息告知书及世茂天城项目A地块1.5期X号楼标准层平面图复印件证明其上诉主张。世茂天城公司质证认为，对证据的真实性无异议，对证明内容有异议，于东海提交的X号楼标准层平面图复印件中显示部分楼层的大寒日满窗日照时间大于1小时、不足2小时，按照济南市城乡规划管理技术规定试行第二十四条规定，只有在大寒日日照时间不足1小时的房屋才属于居住公寓，而该平面图显示的部分楼层的日照时间是大于1小时的，因此世茂天城公司在销售房屋前有理由相信涉案房屋不属于居住公寓。世茂天城公司提交《关于规范居住用地和商业金融业用地中公寓建设管理有关问题的通知》济建房字X号，证明内容同答辩状第二部分内容。主要是政府部门按照既定规则确认房屋规范用途后，于东海与世茂天城公司均无权修改。于东海质证认为，文件第六条、第七条也明确载明在建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证以及预售许可证和签订商品房买卖合同时，都应当注明是居住公寓，但本案合同明确约定房屋的用途和性质系住宅，同时该2号文件已经被济建法字X号文件废止。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，案涉《济南市商品房买卖合同》及补充协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应依约履行合同义务。关于世茂天城公司是否逾期交房违约的问题。涉案合同约定，出卖人应当在2016年12月30日前，将具备取得开发项目《分期综合验收备案证明》的商品房交付买受人，补充协议在此基础上再行约定交付期限具有360日宽展期，世茂天城公司于2017年12月22日取得案涉房产综合验收备案证明，并于2017年12月29日向于东海交付房屋，符合合同及补充协议约定，并不存在违约情形，于东海主张世茂天城公司支付逾期交房违约金并无事实和法律依据。于东海主张案涉补充协议对交房宽展期的约定系格式条款，应为无效。对此本院认为，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。《中华人民共和国合同法》第三十条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。案涉补充协议中对房屋交付的相应条款均予添加下划线进行提示说明，于东海签字予以确认，并未明显违背公平原则，亦未免除世茂天城公司交房责任等，于东海主张补充协议条款无效，世茂天城公司逾期交房违约的上诉理由不能成立，不予支持。关于涉案房屋用途的问题，合同约定的涉案房屋用途为“住宅”，而包括涉案房屋在内的X号楼初始不动产权登记记载的涉案房屋的类型为“居住公寓”，于东海主张继续履行合同，按照住宅用途办理不动产权登记，属于事实上不能履行，一审法院对于东海的该项诉讼请求不予支持并无不当。居住公寓与住宅在日照标准等技术规范上存在较大差异，对于“居住公寓”性质与“住宅”性质房屋之间的差价，于东海应举证证明差价数额。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定，当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。本案中，于东海一审中在对诉讼请求对差价亦明确待鉴定后确定，一审法院也向于东海进行了释明，但于东海对此未提出司法鉴定申请，该部分差价数额难以认定，于东海应就此承担举证不能责任。对于东海二审提出的鉴定申请，本院不予准许。一审法院对于东海的该部分诉求不予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，于东海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14320元，由上诉人于东海负担。本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 焦玉兴审判员 闵 雯二〇二一年一月二十日书记员 朱俞颖