河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终953号上诉人（原审原告）：河南开祥置业股份有限公司，住所地郑州市金水区天明路****。法定代表人：任小卫，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴利波，北京大成（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹亚伟，北京大成（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南林九建设工程有限公司，，住所地林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段法定代表人：郝计存，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡宝林，河南佐达胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱一枫，河南佐达胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄宗新，男，汉族，1962年3月18日出生，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：胡宝林，河南佐达胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱一枫，河南佐达胜律师事务所律师。上诉人河南开祥置业股份有限公司（以下简称开祥公司）因与被上诉人河南林九建设工程有限公司（以下简称林九公司）、黄宗新建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初3206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。开祥公司上诉请求：1、请求撤销郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初3206号民事判决，依法改判支持上诉人诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、2019年1月10日林九公司出具的《承诺函》及附件和《会议纪要》内容是对质保期及质保内容的变更，属于补充协议，林九公司未履行约定义务，应承担相应费用，与工程质量产生的原因没有关系，一审认定事实不清。涉案工程虽于2016年1月26日进行了竣工验收，但由于案涉工程存在墙砖空鼓和脱落等质量问题，林九公司于2019年1月10日向开祥公司出具《承诺函》，承诺案涉工程区域所有墙砖维修截止期限延长至2019年12月31日，且承诺所有材料（包括粘结胶、墙砖）必须合格，施工方案按照既定方案执行，如不合格承诺返工，直至合格，且维修墙砖所有费用均由林九公司自理。2019年3月26日开祥公司与林九公司又共同形成《会议纪要》，确认将案涉工程的质保期延长至2019年12月31日。因此，林九公司出具的《承诺函》和双方形成的《会议纪要》系对案涉工程质保期的变更，属于变更协议，依据《合同法》第七十七条：“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，林九公司未按照变更后的合同内容履行义务，应继续履行并承担相应费用。而一审法院认为应对案涉工程质量形成的原因进行鉴定，与双方补充协议内容不符，属于认定事实不清。二、一审中林九公司申请对工程质量进行司法鉴定，由于其未缴纳鉴定费用，导致退卷，开祥公司及时又提出质量、修复方案和修复费用的司法鉴定申请，而一审法院并未审理，直接判驳，有违程序，应依法纠正一审法院审理过程中，林九公司主动提出对案涉工程质量司法鉴定，而修复方案和修复费用的司法鉴定只能在质量鉴定之后方可进行，因此，在质量鉴定过程中，由于林九公司拒绝缴纳鉴定费用，导致鉴定机构退卷。退卷后，开祥公司及时申请对案涉工程的施工质量、修复方案及修复费用进行鉴定，而一审法院受理后，并未启动鉴定程序，更未释明工程质量形成原因需要进行鉴定。再者，工程质量形成的原因，双方均认可系在施工过程中未使用粘贴胶造成的，而施工图集中的附注中明确记载“也可采用专用胶粘剂粘贴”，林九公司并未选择粘贴胶。但双方已经通过《承诺函》和《会议纪要》变更了质保期和维修方案，造成该工程质量的原因与否，并不会对《承诺函》和《会议纪要》的内容有任何影响，一审法院以开祥公司对案涉工程的施工质量进行鉴定而非对案涉工程质量形成的原因进行鉴定的意义不大为由，直接判驳，有违程序规定。综上，恳请二审法院依法查明事实，正确适用法律，依法支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。林九公司、黄宗新辩称:一、林九公司承包的工程已经按要求施工完毕并验收合格，而公共墙砖工程也是按照上诉人的设计要求施工的。二、公共墙砖房间出现松动的质量问题，对于该事实双方是均已认可的，但是造成质量问题的原因我方认为是由于上诉人为了节省工程成本，把地板砖改成墙砖且在粘贴墙砖的时候拒绝按干挂石材或结构胶粘贴的方式，要求继续按照水泥砂浆的方式来粘贴。在施工的时候我们提出异议，而上诉人坚持该方案，并且以先做样品试验，最后全面推广，所以造成墙砖出现质量问题是上诉人的材料设计和施工的粘贴方式造成，不是我公司的施工质量产生的问题。在原一审，法院对此已经查明了事实，后来发回重审时，对该问题想做最终的了结，申请法院质量问题形成的原因进行鉴定，但是鉴定费太高昂，并且我公司认为，我公司的施工已经按照设计要求施工完毕验收合格，是否存在质量问题及质量问题的原因举证责任应当是上诉人，所以我公司撤回对质量原因的鉴定。一审法院驳回原告的诉讼请求完全合情合理合法，二审应当维持一审的判决。三、关于《承诺函》的事项。一审时，我们已经声明《承诺函》既不是开祥公司出具的，也不是该工程的实际施工人出具的，而是这个项目部出具的。项目部出具《承诺函》有两个原因，一是开祥公司承诺把后期的质保金几百万全部予以支付，只是让项目部承担一个延期的维修责任。二是该《承诺函》出具以后，双方在工程进行造价决算的时候，开祥公司始终坚持公共部分墙砖以计算水泥砂浆的费用，不同意按结构胶粘贴的方式进行造价结算，导致如果按《承诺函》来履行事后的维修，林九公司将多承担费用，所以林九公司及实际投资人拒绝《承诺函》履行。一审法院对此问题也已经认定，所以《承诺函》不能成为我们给对方免费再施工的条件。综上，一审的判决是完全正确的，应当予以维持。开祥公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程质量维修费100万元（最终以鉴定结论为准）；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年4月8日，原告作为发包人、被告作为承包人，双方签订《开祥御龙城自开发一期项目建设工程施工合同》一份，主要载明，工程名称：御龙城一期自开发房，工程规模及特征：3#、5#楼及裙房商业、10#、17#、19#高层住宅、4#楼商业及相应地下车库；总建筑面积约23万平方米，承包范围：河南省纺织设计院有限公司和河南省人防建筑设计研究院有限公司设计的工程施工图纸范围内的土建工程、安装工程，【其中不含：电梯工程、消防工程、弱电及智能化工程、商铺外立面装修、高低压配电工程、外立面门窗工程、入户防盗门工程、阳台栏杆及外窗栏杆工程、土方开挖、基坑支护及降水工程、桩基工程】；除此之外的全部工程均属于承包范围工程。合同工期：开工日期暂定为2013年3月1日（具体以工程师发出开工令日期为准）；竣工日期：2015年4月15日，合同工期总日历天数为765天；质量标准：合格等内容。同日，双方签订《工程质量缺陷保修书》一份，主要载明，二、质量保修期：2.1根据《建设工程质量管理条例》以及有关规定，双方约定工程质量保修期如下：（3）建筑初装饰和装修工程为2年；2.2工程质量保修期的开始和结束：（1）房屋建筑工程的质量保修期自房屋竣工验收合格之日起开始计算。3.2承包人的维修义务：承包人接到发包人或发包人在本协议中指定物业管理公司的通知后，应当按照通知要求的时间派人维修。双方商定一般工程维修，承包人应当在接到通知后3日内到达现场维修等内容。2016年1月26日的《竣工移交证书》载明，工程名称：开祥御龙城自开发一期3#、4#商业、5#、5#楼裙房商业（B区商业）、10#、17#、19#楼及地下车库二区，兹证明承包单位林九公司施工的开祥御龙城自开发一期3#、4#商业、5#、5#楼裙房商业（B区商业）、10#、17#、19#楼及地下车库二区工程已经按合同要求完成，并验收合格，即日起该工程移交业主管理，并进入保修期。附件共十页：1、竣工图一套；2、土建、安装竣工资料一套，共二百八十五卷。物业方河南天诚物业管理有限公司签字盖章；总承包单位：林九公司签字盖章；总监理工程师签字盖章；建设单位：开祥公司签字盖章。被告提交的2015年7月1日的《关于御龙城自开发一期公共部位装修现场会会议纪要》载明，就3#、5#楼公共部位装修样板层，与会人员在现场形成以下决议，适用于自开发一期（3#、5#、10#、17#、19#楼）所有楼栋，具体如下：4、各栋楼公共部分装修大批量施工前应先做样板层，经原告认可后方可继续施工，样板层施工内容：吊顶、墙地砖、内墙涂料。原告提交的被告林九公司于2019年1月10日出具的《承诺函》载明，被告林九公司承接的开祥御龙城自开发一期住宅（3#、5#、10#、17#、19#楼）公共区域电梯前室装饰部分（仅限于）墙砖松动、脱落质量维修问题经被告林九公司与原告及河南天城物业管理有限公司三方协商特承诺如下：自2019.1.12起该区域墙砖如果松动、或者脱落由管理部门向被告林九公司以书面形式会知被告林九公司，其在叁个工作日内派人积极进场维修或更换墙砖。墙砖维修质量以合格为准（详见维修办法附件）。该区域所有墙砖维修截止期限为2019.12.31，超出该期限此问题被告林九公司不再有继续维修之义务。该《承诺书》附件主要载明，总包方要提前准备预案，避免因时间仓促造成新换墙砖色差太大，观感不佳。更换脱落墙砖要采用结构胶粘结。所有材料（包括粘结胶、墙砖）必须合格；施工方案按照既定方案执行，如不合格总包方返工，直至合格。维修墙砖所有费用均由林九公司自理。诉讼中，原告以被告黄宗新为案涉工程的实际施工人为由申请追加被告黄宗新为本案被告，并请求判令就案涉工程质量维修费用与被告林九公司承担连带赔偿责任。诉讼中被告林九公司于2020年5月21日以对御龙城项目一期工程3#、5#、10#、17#、19#楼等住宅公共区域装饰（墙砖部分）是否存在施工质量问题及存在质量问题的原因进行鉴定为申请事项向该院申请司法鉴定。原告于2020年6月4日以对位于郑州市金水区东风路与天明路交叉口开祥御龙城一期3#、5#、10#、17#、19#楼住宅公共区域装饰部分（包括标准层及负一、负二层所涉及区域）墙砖存在空鼓或松动部分的维修方案进行司法鉴定为申请事项向该院申请司法鉴定。河南省基本建设科学实验研究院有限公司于2020年8月31日出具《司法鉴定工作联系函》，事由为委托鉴定事项为对御龙城项目一期3#、5#、10#、17#、19#楼公共区域装饰（墙砖部分）是否存在施工质量问题及存在质量问题的原因进行鉴定所需的配合事项、补充鉴定材料及鉴定费用说明。在该院向其提交补充鉴定材料后，该公司又于2020年9月30日出具《司法鉴定工作联系函》，以该院委托的（NO：2020豫01**司辅鉴380号）对御龙城项目一期3#、5#、10#、17#、19#楼公共区域装饰（墙砖部分）是否存在施工质量问题及存在质量问题的原因进行鉴定一案（申请人：河南林九建设工程有限公司，被申请人：河南开祥置业股份有限公司），该公司于2020年8月31日出具工作联系函对相关鉴定事项及鉴定费用予以说明，至今日，申请人未缴纳相关鉴定费用，现予退案，所缴纳的10000元现场勘验费用，不予退还。庭审中，被告林九公司称其于2019年1月10日出具的《承诺函》是以原告同意退还被告林九公司质保金200多万元为前提下被告林九公司项目部出具的，且双方在进行工程造价决算时，原告坚持只按水泥砂浆的成本进行支付费用，后来被告林九公司认为出现墙砖脱落的原因不是其施工质量问题，而是原告的设计方案的问题，双方因此产生争议。一审法院认为：在该院（2019）豫0105民初20612号案件审理过程中，原告未提供充分证据证明案涉工程墙砖脱落的原因及造成的损失具体数额，在本案诉讼过程中，原告与被告林九公司双方均提出司法鉴定申请，但最终被告林九公司未缴纳鉴定费用造成鉴定机构退回鉴定。因此原告申请的对位于郑州市金水区东风路与天明路交叉口开祥御龙城一期3#、5#、10#、17#、19#楼住宅公共区域装饰部分（包括标准层及负一、负二层所涉及区域）墙砖存在空鼓或松动部分的维修方案进行司法鉴定也因此被一并退回。被告林九公司提供的证据证明是按原告提供的施工方案进行的，且工程是由原告提供的施工材料，据此，该院认为本案案涉工程墙砖脱落的原因应由原告承担举证责任，故本案中工程质量形成的原因和是否合格及维修费用具体数额的举证责任在原告方，根据本案审理过程及庭审情况，原告未提供证据证明其主张的诉讼请求所依据的事实，原告的诉请，证据不足，该院不予支持。原告于庭审中再次申请对案涉工程的施工质量、修复方案及修复费用进行鉴定，但原、被告双方于庭审中对案涉工程的质量存在问题均予以认可，故该院认为原告仅对案涉工程的施工质量进行鉴定而非对案涉工程质量形成的原因进行鉴定的意义不大，如质量问题形成的原因无法确定，将无法解决本案的争议焦点，故原告的鉴定申请该院不予受理。鉴于本案鉴定需交纳巨额鉴定费用，会造成当事人巨大负担，诉讼中，该院建议双方协商处理此纠纷，望当事人双方多加沟通、调解。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告河南开祥置业股份有限公司的诉讼请求。案件受理费13800元，由原告河南开祥置业股份有限公司负担。二审期间，开祥公司提交2021年1月18日《河南开祥置业股份有限公司自开发一期公共区域墙砖维修造价鉴定意见书》1份。证明目的：在质保期和承诺期内，案涉工程中的墙砖脱落和空鼓问题一直持续，且未从根本上彻底解决，林九公司承诺开祥御龙城自开发一期住宅（3#、5#、10#、17#、19#楼）所有墙砖维修截止期限延长至2019年12月31日，并承诺所有材料必须合格（包括粘结胶、墙砖）；施工方案按照既定方案执行，如不合格总包方返工，直至合格。维修墙砖所有费用均由林九公司自理。因此，林九公司仍应按照承诺承担所有墙砖存在的维修责任及费用。经河南世纪工程管理有限公司对案涉工程墙砖维修费用进行鉴定后，该费用为1854453.08元，应由林九公司和黄宗新承担连带支付责任。林九公司、黄宗新发表质证意见，该证据不符合新证据的形式要件,维修费用造价不是一个真实的造价，造价书中费用清单最高额的费用是墙砖用结构胶进行粘贴的费用，开祥公司未给我方支付过结构胶的费用，我方没有义务承担结构胶的费用，上述证据不能作为证据使用。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，当事人对自己的主张应当提供充分的证据予以证明。各方当事人均认可案涉工程存在墙砖空鼓脱落问题，林九公司提交会议纪要主张各栋楼公共部分装修大批量施工前先做样板层，经开祥公司认可后才继续施工，开祥公司对质量问题产生的原因及维修费用数额等应负有举证责任，开祥公司未对质量问题的产生原因申请鉴定，亦未提出充分证据证明系因林九公司、黄宗新的施工所致，故对开祥公司上诉主张林九公司、黄宗新向其支付工程质量维修费的请求，依据不足，不予支持。综上所述，河南开祥置业股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由河南开祥置业股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 黄智勇审判员 张晶晶二〇二一年一月二十八日书记员 李明雪