贵州省遵义市红花岗区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0302民初13261号 原告：遵义市汇巨赢贸易有限公司。 法定代表人：吴维模，公司经理。 委托诉讼代理人：林炼，贵州文熙律师事务所律师。 被告：贵州云杨酒店管理有限公司。 法定代表人：覃汉录，公司执行董事。 委托诉讼代理人：韦伟，贵州黔鹰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈建林，贵州黔鹰律师事务所律师。 第三人：程小英，女，土家族，住遵义市红花岗区。 第三人：付云，男，汉族，住遵义市正安县。 原告遵义市汇巨赢贸易有限公司（以下简称汇巨赢公司）与被告贵州云杨酒店管理有限公司（以下简称云杨酒店公司），第三人程小英、付云装饰装修合同纠纷一案，本院于2020年10月26日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告汇巨赢公司法定代表人吴维模及委托诉讼代理人林炼，被告云杨酒店公司法定代表人覃汉录及委托诉讼代理人韦伟、陈建林到庭参加诉讼，第三人付云、程小英经本院两次传票传唤未到庭参加诉讼，不影响本案审理。本案现已审理终结。 原告汇巨赢公司向本院提出诉讼请求：一、解除原、被告双方于2018年3月5日签订的《建设工程施工合同》；二、判令被告立即向原告双倍返还工程保证金共计800,000元；三、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：二0一八年三月五日，原、被告签订《建设工程施工合同》，由被告将其位于遵义市高铁新城xx区“遵义市xxx酒店装饰装修工程”发包给原告。合同签订后，原告向被告交纳了工程保证金400,000元，其后因被告方原因致使原告一直无法进场施工，导致原被告签订合同目的已无法实现。其后，原告多次向被告要求退还工程保证金，但被告均已暂无资金为由拒绝退还，现已给原告造成重大经济损失。为此，特诉至人民法院，请求维护原告的合法权益。 被告云杨酒店公司辩称：1、原告未取得装饰装修工程企业资质证书，根据行业规定，双方签订的《建设工程施工合同》因此无效，故合同中双倍退还保证金的约定也系无效条款，且该约定属于违约金条款，标准明显过高。2、合同约定原告进场施工前需支付50万元工程保证金，但原告未完全履行该约定，系违约。3、原告诉请的法律关系错误，根据被告前法人付云向原告法人吴维模出具的承诺书明确载明退还保证金和入股金。即原告支付的款项中也包括合伙入股金，原告将其一并诉为工程保证金系法律关系错误。4、保证金条款系实践性条款，交付生效，由于付云、程小英与原告有其他的经济往来关系，原告拨款给付云是基于与付云之间的关系，与被告无关，原告汇到被告公司账户的款项本质是与付云之间的投资款。付云已经退还给原告的钱，在本案中应当予以抵扣。 第三人付云、程小英未到庭参加诉讼。本案第二次排期开庭时付云、程小英均未到庭。付云在电话中请求第三次排期开庭，并称可代表程小英出庭。第三次开庭时，二第三人仍未到庭。但付云在电话中称已偿还原告部分保证金，并将证据提交给了被告代理人。 本院经审理认定事实如下： 2018年3月5日，被告云杨酒店公司（发包人）与原告汇巨赢公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：将遵义市xx区xx酒店装饰装修工程发包给汇巨赢公司。发包人提供酒店有效图纸及效果图给承包人，房屋租赁合同，施工许可证后，承包人向发包人汇50万元，待具备开工条件承包人进场后承包人再次给发包人50万元，共计100万元作为工程保证金。同日，双方达成一份《备注》，载明2018年3月15日前进场施工。如未能正常进场施工，云杨酒店公司无条件退还工程保证金，并以所交保证金2倍违约金进行赔偿。 原告诉称合同签订后向被告支付了工程保证金40万元。其中，现金给付23万元，转款给被告云杨酒店公司账户7万元，被告当时的股东程小英10万元。原告对此举示的证据有：1、2017年12月8日出具的收条，载明收到原告公司法定代表人吴维模现金20万元。付云签字，并加盖公司财务专用章。2、转款凭证（2018年3月6日），载明原告公司法定代表人吴维模转款10万元给程小英，附言“打付云装修保证金”。3、业务委托书（2018年3月6日），载明原告公司法定代表人吴维模转款7万元给被告云杨酒店公司，附加信息及用途“保证金”。4、付云于2018年4月20日出具的承诺书，载明如酒店在2018年4月27日不能进场施工，本人付云将退还吴维模所交的保证金和入股金。经被告质证，本院作如下认定：1、汇至公司账户的7万元，汇款时载明性质为保证金，本院予以确认。2、2017年12月8日收条载明的20万元并非本案建设工程施工合同约定的工程保证金。因为收条没有载明款项性质。此时尚未签订建设工程施工合同，付云在合同签订后承诺退还保证金和入股金，未将该20万元明确为工程保证金，而是载明原告支付的款项中还包含入股金。3、汇至程小英账户的10万元，未有公司盖章或时任法定代表人付云确认收到了该款。不予确认为本案建设工程施工合同约定的工程保证金。 关于第三人付云的还款情况。付云通过张钰梅、付婷婷、田茂芬于2018年6月至12月期间，向原告汇巨赢公司法定代表人吴维模付款8.2万元。 关于原告是否进场施工。被告云杨酒店公司于2018年3月15日向原告出具工程进场通知书。因第三人付云出让公司股份，公司股东及管理人员发生了变更。公司新法定代表人覃汉录没有将工程交由原告施工。第三人付云于2018年4月27日出具的承诺书也显示，原告未能进场施工。 以上事实，有各方当事人的陈述，建设工程施工合同、备注、收条、转款凭证、业务委托书、承诺书等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。 本院认为，原、被告签订的建设工程施工合同属于《建设工程质量管理条例》第二条第二款“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”规定的建设工程施工合同的一种类型，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，因原告汇巨赢公司未举示证据证明有建筑装修装饰工程专业承包资质，故双方签订的建设工程施工合同系无效合同。解除合同的前提是合同有效，因无效合同自始不具备法律约束力，故无需解除。 原告汇巨赢公司请求退还工程保证金，原告未能进场施工，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，本应予以支持，金额为7万元。原、被告达成的备注载明如原告未能在2018年3月15日前进场施工，云杨酒店公司无条件退还工程保证金，并以所交保证金2倍违约金进行赔偿。被告辩称该标准过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，结合被告云杨酒店公司的违约行为和第三人付云已偿还8.2万元的事实，本院将违约金金额确定为1.2万元。第三人付云偿还的8.2万元刚好充抵工程保证金7万元及违约金1.2万元，故对原告请求退还工程保证金的诉请，本院不予支持。关于2017年12月8日收条载明的20万元，不是本案建设工程施工合同约定的工程保证金。原告可另案向被告主张。关于转给程小英的10万元，原告可另案向程小英主张。 第三人程小英、付云经本院传票传唤未到庭参加诉讼，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条“无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，吴正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理”之规定，本院缺席判决。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条的规定，判决如下： 驳回原告遵义市汇巨赢贸易有限公司的诉讼请求。 案件受理费5900元（减半收取），由原告遵义市汇巨赢贸易有限公司负担。 如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，还应在上诉期满后的七日内直接向贵州省遵义市中级人民法院预交案件上诉费，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期本判决则发生法律效力。 审 判 员 孟荣钊 二〇二一年一月二十日 法官助理 王 庆 书 记 员 黄远鑫