山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终4467号 上诉人（一审被告）：山东元辰建设有限公司，住所地山东省。 法定代表人：金戈，总经理。 委托诉讼代理人：潘振，山东鲁衡律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：郭传林，男，1978年6月9日出生，汉族，农民，住山东省莘县。 委托诉讼代理人：张振红，阳谷石佛法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审被告）：李来旺，男，1971年8月22日出生，汉族，农民，住山东省阳谷县。 被上诉人（一审被告）：张永之，男，1979年4月15日出生，汉族，农民，住山东省东阿县。 委托诉讼代理人：李瑞明，聊城高新三名法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审被告）：张家强，男，1974年4月12日出生，汉族，住山东省东阿县。 委托诉讼代理人：李瑞明，聊城高新三名法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审被告）：河北冶金建设集团有限公司临清分公司，住所地山东省。 法定代表人：王志刚，经理。 委托诉讼代理人：何计臣，男，副经理。 上诉人山东元辰建设有限公司（以下简称元辰公司）因与被上诉人郭传林、李来旺、张永之、张家强、河北冶金建设集团有限公司临清分公司（以下简称河北冶金临清分公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服山东省临清市人民法院(2020)鲁1581民初1403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人潘振，被上诉人郭传林及其委托诉讼代理人张振红，被上诉人李来旺，被上诉人河北冶金临清分公司的委托诉讼代理人何计臣，被上诉人张永之、张家强的共同委托诉讼代理人李瑞明参加了诉讼。本案现已审理终结。 元辰公司上诉请求：1、请求依法撤销(2020)鲁1581民初1403号民事判决书第二项判决，将本案发回重审或依法改判上诉人不承担责任；2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定“元辰公司将其承包的工程转包给无资质的张永之实际施工，其非法转包行为存在过错，故应对张永之欠付郭传林的劳务费承担连带清偿责任”属于认定事实不清，适用法律错误。上诉人在庭审中已明确陈述，被上诉人河北冶金临清分公司提交的《协议书》已经作废，该协议并未履行，上诉人从未参与过涉案工程的施工，也未收到过任何款项，应认定为上诉人并未承包过涉案工程，上诉人违法转包涉案工程更是无从谈起。结合被上诉人张永之及其他当事人庭审中的陈述及本案相关证据，应认定涉案工程系河北冶金临清分公司违法转包给张永之，因河北冶金临清分公司拖欠张永之款项，才产生涉案所欠人工费。一审法院认定涉案工程系上诉人转包给张永之，并判决上诉人承担连带责任属于认定事实不清，适用法律错误。综上，请求二审法院依法查清事实，依法改判或将本案发回重审。 郭传林辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉的上诉请求无事实根据和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 李来旺辩称，同意一审判决，请求维持原判。 张永之、张家强共同辩称：首先，张家强和李来旺都是答辩人张永之的雇员，在答辩人以实际施工人的身份和被答辩人及被上诉人河北冶金临清分公司签订协议书后，答辩人就安排李来旺在施工现场负责G区2号楼的建设，张家强帮着李来旺进行辅助工作。在施工过程中，建设方一直和答辩人进行支付工程款属实，现在还没有结算完毕。答辩人以实际施工人的身份已经按照该协议实际履行，所涉工程楼房已经建好，业主都搬进入住，早已使用。请二审法院依法判决。 河北冶金临清分公司辩称，1、我单位是国有独资建筑施工企业，不会将工程分包给没有资质的个人施工。2、我公司与聊城市华茂建筑安装工程有限公司（以下简称华茂公司）签署的《协议书》是双方真实意思的体现，《协议书》中约定河北冶金临清分公司可以将施工费用款直接支付给实际施工人张永之，就是防止华茂公司截留工程款。在G2#楼实际施工开始，华茂公司的许庆德负责在现场协调施工，大约20天后许庆德由于与张永之产生矛盾离开工地，华茂公司没有再派人参与管理，鉴于这种情况我们为防止该工程受到损失进一步扩大，更不能给华茂公司付款。3、在一审庭审中，李来旺证言证实该工程是张永之从华茂公司承接的，并且张永之付给华茂公司伍万元费用。综上所述，一审法院判定涉案工程系上诉人转包给张永之，上诉人承担连带责任，事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。 郭传林向一审法院起诉请求：要求五被告立即支付原告劳务费38230元，本案一切费用由被告承担。 一审法院认定事实：涉案工程系临清市桑树园社区G区2#楼。元辰公司的曾用名为“华茂公司”。 原、被告双方对下列问题存在争议： 一、五被告应否对于原告主张的劳务费承担清偿责任。 原告郭传林称，2013年6月份，其通过索某介绍，与被告李来旺谈的临清市桑树园工地的工程情况，原告施工了G2号楼的打垫层工作，干了13层，李来旺说按4.5元/平方米计算，因是人工搅拌，所以费用为5.5元/平方米，属于包清工，原告负责人工和机械，带了十四、五个工人干了不到一个月，因为不给钱就停工了。原告提交以下证据：2013年6月25日，李来旺出具的《证明》两份，一张内容为“今有郭传林在桑树园G2#抽地泵打垫层从五层至顶每层面积440平方肆佰肆拾平方，其中需要修肆层补三天因机械不到位另加叁佰元”，另一张内容为“今欠铲车上料款每天450元共计实际上料合计天数12天，共计5400元6月16日-20日应补共计3150元含24-25日其中支款2000元应给陆仟伍佰伍拾元整6550整。” 李来旺对两份证明认可，但称其系职务行为，不应承担付款责任。李来旺对于数额为6550元的证明无异议，对于另一个证明作出如下说明：G2号楼一共16层，原告是从5层干到顶层，每层440平方米，价格为4.5元/平方米，需要维修4层（440平方×4层），原告没有维修，李来旺安排别人进行的维修，原告实际干的共12层，除去需要维修的4层，对其他8层无异议，楼顶不是原告施工的，是赵海强施工。 张永之对数额为6550元的证明提出异议，认为该证明是复印件，铲车不是原告所有，原告没有向被告主张权利的资格，如果是在张永之工地支出的费用，应提交原件来主张权利，有可能是铲车的车主将复印件给了原告，对该6550元不认可。张永之对另一个证明的质证意见同被告李来旺意见一致。 被告张家强、河北冶金临清分公司、元辰公司认为原告提交的证据与其无关，不发表质证意见。 针对被告的质证意见，原告郭传林补充说明：在阳谷县人民法院第一次庭审时原告申请索某出庭作证，证明双方商议的价格是5.5元/平方。原告是从5层干到顶层，还包括楼顶，共13层。铲车是原告找的，在被告工地干活，铲车的费用6550元车主是找原告要，现在还未支付，该份证明是李来旺给原告出具的。 被告李来旺称其于2010年到的涉案工地，与张永之是雇佣关系，负责管理G2号楼的施工放线和进度。李来旺与张永之没有书面合同，口头约定工资为5000元/月。李来旺于2012年离开涉案工地，涉案工程于2013年竣工验收，现在G2号楼已经入住。李来旺提交以下证据：1.付款单位为淄博市临淄大顺置业有限公司临清分公司，收款单位为河北冶金临清分公司的收据两份；2.桑树园新村工程分阶段进度保证书；3.李来旺书写的记帐单复印件4份。原告对以上证据无异议，但认为与原告的劳务费数额无关。被告张永之对收据两份真实性无异议。被告张家强表示不发表意见。被告河北冶金临清分公司对于复印件不认可，认为以上证据与本案无关。被告元辰公司称证据1、证据3与其无关，不予质证，证据2与河北冶金临清分公司提交的《协议书》不一致，可以印证《协议书》不具有真实性。 被告张永之称其系实际施工人，从被告河北冶金临清分公司处分包了G2号楼的工程，被告李来旺在施工现场进行管理。关于G2号楼的施工时间、竣工时间，认可被告李来旺的陈述。工程施工中，张永之把钱给李来旺，由李来旺合理安排，李来旺向张永之汇报钱的支付情况。 被告张家强称其与张永之是邻村，张永之让张家强到涉案工地干活，张家强作为司机，也负责采购，张永之与张家强未明确约定劳务费情况。李来旺称，张永之、张家强经常在一起，以为二人是合伙，所以追加张家强为被告。张永之称张家强是为其干活，双方不是合伙关系。 被告河北冶金临清分公司称，2011年6、7月份我方与大顺签订的合同，又将工程分包给华茂公司，签订了合同，现在我公司已经不欠华茂公司的钱。大顺现在欠我方两千多万元。原来混凝土有一部分转给大顺的。有农民工因劳务费信访，我方就支付了一部分劳务费，都由李来旺、张永之确认。提交河北冶金临清分公司（承包人，甲方）与华茂公司（分包人，乙方）、张永施工队（施工人，丙方）签订的《协议书》，协议约定工程名称为“临清市桑树园社区G区2#楼”，分包工程承包范围为“施工图纸内土建、装饰、水、电、暖等全部项目（电梯、消防工程除外）”该协议末页“施工人”处有“张永”“李来旺”签字。 原告郭传林对协议书真实性无异议，认为协议书证明了原告施工的工程属于被告河北冶金临清分公司，说明被告李来旺、被告张永之实际施工的是被告河北冶金临清分公司的工程，协议上有被告李来旺签字，因此李来旺和张永之应该是合伙关系，否则不会在协议上签字，原告的劳务费被告应承担相应的责任。被告李来旺称其是施工人驻现场代表，职务为负责人，安全生产处有李来旺签字，但没按手印，说明李来旺不是合伙人，张永之与华茂公司之间系挂靠关系。被告张永之认可协议书中的“张永”就是张永之，对协议真实性无异议，在实际施工过程中，河北冶金临清分公司支付的G2号楼所有工程款全部是支付给张永之本人的帐户，代扣的人工工资或者材料款都有李来旺认证，该协议可以证明G2号楼施工人就是被告张永之。被告元辰公司对于《协议书》真实性不认可，为复印件，即便该协议真实，协议各方也未按协议履行，如按照本协议的约定，承包人即河北冶金临清分公司应向元辰公司支付管理费，元辰公司应向其缴纳履约保证金等，事实上元辰公司未收到任何款项，未对项目进行过施工，也未向河北冶金临清分公司支付过任何款项，足以印证该协议并不存在。 被告元辰公司称，河北冶金临清分公司提交的《协议书》中是金戈签字，公司是与许庆德接触的，具体由许庆德施工，公司已不存在施工事实，与河北冶金临清分公司的合同已经销毁了，涉案工程与元辰公司无关，元辰公司没有就涉案工程收取款项，金戈称其不认识李来旺和张永之。李来旺称工程是华茂公司（即元辰公司）从河北冶金临清分公司承接，根据合同约定，河北冶金临清分公司的工程款应支付到华茂公司（元辰公司）的帐户，张永之支付给华茂公司（元辰公司）5万元，河北冶金临清分公司的工程款不走华茂公司（元辰公司）的帐，直接支付给张永之。河北冶金临清分公司称《协议书》是双方当事人真实意思表示，华茂公司（元辰公司）委托河北冶金临清分公司把钱付给张永之。 阳谷县人民法院审判员询问彭振刚、李家峰、吕吉山案件相关情况，三人称其可以证明李来旺系张永之承包的临清市大顺花园G区2号楼工程的技术员。被告李来旺、被告张永之对于以上询问笔录无异议。原告称对于李来旺与张永之的关系不清楚。被告张家强、河北冶金临清分公司、元辰公司表示不发表质证意见。 二、原告主张欠款的数额。 原告称其劳务费计算方式为：每层440平方米，每平方米5.5元，共13层，劳务费为31460元，再加证明上的300元，共31760元。铲车6550元。合计40310元。施工期间支付了2000元，剩余38310元，只要求38230元。在阳谷县人民法院庭审中，原告申请索某、孙万东到庭作证，索某称原告和李来旺谈的价格不是5.5/平方米就是6元/平方米，二证人均称是给李来旺工作。 李来旺称，原告施工共12层，有4层不合格，需要扣掉4层，只认可8层的工程量，按每层4.5元计算，对于证人证言不认可。被告张永之认可李来旺计算的数额，对原告主张的铲车6550元不认可，原告无权利主张。被告张家强、河北冶金临清分公司、元辰公司表示不发表意见。 一审法院认为，本案中郭传林在涉案工程中实际施工的是清包工的劳务合同，本案案由应为劳务合同纠纷。 对于五被告应否支付原告的劳务费问题，本院评析如下：首先，张永之认可涉案工程临清市桑树园社区G区2#楼是其从被告河北冶金临清分公司处分包，是实际施工人，原告在其承包的项目中提供劳务，故对于原告的劳务费，应当承担付款责任。其次，李来旺称其受雇于张永之，系工地上的管理人员，张永之对于其陈述认可。李来旺在答辩意见中称“李来旺是给张永之干活”。第二次庭审中，河北冶金临清分公司亦称工程款是支付给张永之。故对于李来旺的辩称意见，本院予以采信，被告李来旺不应承担向原告支付劳务费用的责任。再次，综合本案证据，张家强与郭传林并无合同关系，不应承担向其支付劳务费用的责任。另外，河北冶金临清分公司系涉案工程的发包方,并非郭传林劳务合同的相对方，其并无法定还款义务，故对于原告所诉劳务费，不承担清偿责任。最后，元辰公司称其与本案工程无关，但该公司认可曾与河北冶金临清分公司签订过涉案工程的《协议书》，《协议书》中华茂公司（即元辰公司）虽列为“分包人”，但该公司并未实际施工涉案工程，故可以认定元辰公司将其承包的工程转包给无资质的张永之实际施工，其非法转包行为存在过错，故应对张永之欠付郭传林的劳务费承担连带清偿责任。 对于原告主张的劳务费的数额问题，原告提交的数额为6550元的证明，李来旺未提出异议，因李来旺在涉案工地负责日常管理，包括记账等，其出具的证明条具有证明力，现张永之辩称不应支付该证明条所载款项，本院不予采信。郭传林称其施工范围为十三层（包括顶楼），李来旺认可施工范围为12层，李来旺出具的证明仅载明“从五层至顶”，原告未提交证据证明顶楼是由其施工，故本院认可原告施工范围为十二层（440平方米/层）。该证明亦载明“需要修肆层……另加叁佰元”，原告未提交证据证明其进行了维修，故被告李来旺、张永之主张应扣除四层的劳务费，本院予以支持。对于劳务费价款，原告主张为5.5元/平方米，但未提交证据证明，其证人索某称价格“不是5.5元就是6元”，也并非明确价格，本院采信被告李来旺、张永之认可的价格4.5元/平方米。因此，原告劳务费数额应为22690元（4.5元/平方米×440平方米/层×8层＋300元＋6550元）。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决如下：一、被告张永之于本判决书生效之日起十日内一次性支付原告郭传林劳务费22690元。二、被告山东元辰建设有限公司对上述欠款承担连带责任。三、驳回原告郭传林的其他诉讼请求。案件受理费756元，由被告张永之承担367元，由原告承担389元。 本院对一审法院查明的事实予以认可。 本院认为，2011年9月4日元辰公司及张永之与河北冶金临清分公司签订了分包工程协议书，协议书中明确记载分包人为华茂公司（现元辰公司）、施工人为张永之。经审理查明，郭传林在案涉工程施工过程中提供了劳务，故其与张永之之间存在劳务合同关系。因分包人元辰公司并未实际实施涉案工程，故可以认定元辰公司将涉案工程转包给了张永之。原劳动和社会保障部、建设部关于印发《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发【2004】22号）第十条规定：“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。”参照上述规章规定，元辰公司应对张永之欠付的劳务费承担清偿责任。上诉人关于协议书已作废并未履行，不应承担清偿责任的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院判令元辰公司清偿涉案劳务费，并无不当。 综上所述，上诉人元辰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费367元，由山东元辰建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘丽珍 审判员  管玲玲 审判员  牛祺忠 二〇二一年一月八日 法官助理丁立 书记员李宇晴