上海市徐汇区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0104刑初1279号公诉机关上海市徐汇区人民检察院。被告人王某某，男，1978年1月15日出生，汉族，户籍地安徽省，暂住本市闵行区。辩护人叶文慧，上海市嘉华律师事务所律师，系上海市徐汇区法律援助中心指派。上海市徐汇区人民检察院以沪徐检三部刑诉(2020)1653号起诉书指控被告人王某某犯虚开发票罪，于2020年11月30日向本院提起公诉。本院于12月1日立案，依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市徐汇区人民检察院指派检察员李某出庭支持公诉，被告人王某某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市徐汇区人民检察院指控：2015年4月至2019年2月，被告人王某某受上海秀爱国际贸易有限公司(简称秀爱公司)财务负责人刘某某(另案处理)的委托，介绍宋某某(另案处理)在明知没有真实经营活动的情况下，以上海殿展汽车服务有限公司(简称殿展公司)的名义，向秀爱公司开具了36份增值税普通发票，价税合计人民币280万余元。经税务机关鉴定，上述发票均系伪造。其间，被告人王某某收取刘某某支付的票面金额5%-6%的开票费，再向宋某某支付票面金额1%的开票费。2020年7月27日，被告人王某某经公安机关电话通知后主动到案，如实供述犯罪事实并退赔全部违法所得。公诉机关认定被告人王某某受秀爱公司刘某某的委托，介绍殿展公司的负责人宋某某，在明知没有真实交易的情况下开具发票给秀爱公司，系指定金额、指定日期、指定内容的开票行为，具有明确的针对性。若无公司的需求也不会有涉案发票的存在。被告人王某某的行为符合虚开发票的行为特征，属于介绍他人虚开增值税普通发票，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》(简称《刑法》)第二百零五条之一第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以虚开发票罪追究其刑事责任。被告人王某某认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，可以从宽处理。鉴于被告人王某某系主动投案，如实供述自己的罪行，根据相关规定，系自首，可以从轻处罚。案发后主动退赔人民币12.5万元，且自愿认罪认罚均可以酌情从轻处罚。建议判处被告人王某某有期徒刑七个月并处罚金人民币一万元，可适用缓刑。提请依法审判。被告人王某某对起诉书指控的事实和罪名不持异议，愿意认罪认罚；辩护人认为被告人王某某系自首，自愿认罪认罚，系初犯、偶犯，且退赔了违法所得，希望对被告人王某某从轻处罚并适用缓刑。经审理查明：2015年4月至2019年2月，被告人王某某受秀爱公司财务负责人刘某某的委托并根据其要求，在明知没有真实经营活动的情况下联系介绍宋某某(已判决)，由宋某某以殿展公司的名义，向秀爱公司开具了36份增值税普通发票，价税合计人民币280万余元。经税务机关鉴定，上述发票均系伪造。其间，被告人王某某在支付了宋某某票面金额1%左右的开票费后，将上述发票出售给秀爱公司，并收取刘某某支付的票面金额5%左右的开票费。2020年7月27日，被告人王某某经公安机关电话通知后主动到案，如实供述相关犯罪事实并退出全部违法所得。上述事实，有下列经庭审质证、本院予以确认的证据证实：1.涉案发票辨认照片、国家税务总局上海市金山区税务局出具的证明、情况说明、上海市汽车租赁合同、银行交易明细等书证，证人刘某某、宋某某的证言，证明被告人王某某受刘某某的委托并根据其要求，在明知没有真实经营活动的情况下联系介绍宋某某，由宋某某以殿展公司的名义，向秀爱公司开具了伪造的增值税普通发票的犯罪事实。2.受案登记表、立案决定书、抓获经过、协助冻结财产通知书等书证，证明本案案发经过、被告人王某某到案情况以及退赔情况。3.被告人王某某的供述笔录及其当庭供述，证明其对犯罪事实供认不讳，且明知系假发票而出售给刘某某的犯罪事实。针对本案中被告人王某某的行为定性，本院评述如下：第一，《刑法》第二百零五条和《刑法》第二百零五条之一分别规定了虚开增值税专用发票罪和虚开发票罪。两罪中除了第二百零五条之一虚开发票罪所虚开的是第二百零五条规定的以外的其他发票之外，重要的区别是《刑法》第二百零五条第三款以立法的方式将该罪的虚开行为方式列明为四种，即该罪的虚开是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。其中后两种虚开行为方式实质是虚开行为的共犯，让他人为自己虚开行为是教唆行为，介绍他人虚开行为则是帮助行为。为了严惩虚开增值税专用发票行为，《刑法》以立法的方式将虚开行为的教唆、帮助行为独立入罪，即共犯行为的正犯化。换言之，原本认定教唆、帮助虚开行为构成虚开增值税专用发票罪，只能在共犯的场合下进行，但在《刑法》第二百零五条第三款的立法规定下，教唆、帮助虚开增值税专用发票行为便可以不依赖于被教唆、被帮助的对象行为是否构成虚开增值税专用发票罪，只要行为人具有让他人为自己虚开、介绍他人虚开的行为即可独立认定而无需依附于共犯场合。但是，《刑法》第二百零五条之一规定的虚开发票罪并没有此规定。言外之意，将教唆、帮助他人虚开发票行为认定为虚开发票罪，就只能在共犯的场合下进行。若被教唆、被帮助行为不构成虚开发票罪，则教唆、帮助他人虚开发票行为便不能认定为该罪。具体到本案中，被告人王某某联系介绍宋某某虚开增值税普通发票，但宋某某根据要求所开具的并非真实的发票，而是从他人处以购买等方式获取了伪造的发票，故宋某某在另案中被以出售非法制造的发票罪论处。因此，一方面，承前所述本案中的被告人王某某与宋某某并未构成虚开发票罪的共同犯罪，进而王某某的行为不构成虚开发票罪。另一方面，宋某某到案后供述其将发票交给本案被告人王某某时曾告知过发票都不是真的，毕竟被告人王某某在支付了宋某某票面金额1%左右的开票费，而收取刘某某支付的却是票面金额5%左右的开票费，且被告人王某某在庭审中亦明确供述，其从2015年开始时就知道涉案发票是假的。是故，本案中被告人王某某明知是伪造的发票而出售的行为应以出售非法制造的发票罪论处。第二，《刑法》第二百零九条第二款和第四款分别规定了出售非法制造的发票罪和非法出售发票罪，前者出售的系伪造的发票，后者出售的系真实的发票。据此，不论行为人出售的是真发票还是假发票均涉嫌犯罪。若行为人以为是真发票但事实上是假发票而出售的，只要其认识到所出售的是发票即可。此种情形下，发票的真假作为更具体的事实要素，行为人主观上的认识错误并不影响犯罪的认定。本案中，被告人王某某到案后供述其不知道发票是假的，而是在庭审中当庭供述明知发票是假的。即便其在庭审中依然认为当时不知道发票是假的，但不可否认的是其客观行为在本质上是一种出售发票的行为。故退一步而言，即使被告人王某某主观上以为其出售的是真发票，但毕竟其客观上出售的却是假发票，其主观上的故意应当属于择一的故意，因此在主客观相统一的立场下，其行为应当以非法出售发票罪未遂和出售非法制造的发票罪既遂，想象竞合从一重论处。由于该两罪的法定刑相同，故亦应以出售非法制造的发票罪既遂论处。综上，本院认为，被告人王某某出售伪造的发票，其行为已构成出售非法制造的发票罪，应予处罚，公诉机关的指控不当，应予纠正。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第六条的规定，认罪认罚从宽制度中的“认罪”，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。承认指控的主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议，或者虽然对行为性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见的，不影响“认罪”的认定。本案中，在被告人王某某到案后所供述的客观事实层面上，已经可以认定其行为构成出售非法制造的发票罪，故其主观上是否明知所出售的系假发票的供述不影响其自首的认定，同时亦不影响其“认罪”的认定。因此，鉴于被告人王某某系自愿认罪认罚并知晓法律后果，在律师的见证下与公诉机关签署认罪认罚具结书，并就量刑建议双方达成一致意见，对于该量刑建议本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零九条第二款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人王某某犯出售非法制造的发票罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。)二、违法所得予以追缴。王某某：在社区中，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  赵拥军人民陪审员  周全红人民陪审员  孙建强二〇二一年一月十九日法官 助理  杨晓晨书 记 员  吴锦天附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百零九条……伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的前款规定以外的其他发票的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处一万元以上五万元以下罚金；情节严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……第七十二条被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。