贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终8725号上诉人（原审被告）：贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市南明区延安南路**亚太中心************（花果园社区）。统一社会信用代码：91520115214414516T。法定代表人：张义勇，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：陆连军，贵州贵正（修文）律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：冉光杰，贵州贵正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨政吉，男，1978年12月15日出生，侗族，住贵州省岑巩县。委托诉讼代理人(特别授权)：何华，贵州四立律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权）：陶冬菊，贵州四立律师事务所实习律师。上诉人贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下至判决主文前简称建工一公司）因与被上诉人杨政吉建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2018）黔0521民初4819号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人建工一公司委托诉讼代理人陆连军、冉光杰，被上诉人杨政吉及委托诉讼代理人何华到庭参加二审质询。本案现已审理终结。建工一公司上诉请求：一、撤销贵州省大方县人民法院（2018）黔0521民初4819号民事判决，依法改判驳回被上诉人杨政吉的诉讼请求或者将本案发回重审；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人杨政吉承担。事实和理由：一、上诉人并非涉案《人工挖孔承包合同书》的合同相对人，该合同对上诉人不具有法律约束力，上诉人不应承担合同约定的义务。二、一审判决以毕节市中级人民法院（2018）黔05民初2号民事判决认定的工程款金额作为本案中上诉人与被上诉人工程款的结算依据，属于认定事实不清。三、一审判决以联审城专工程造价咨询有限公司（以下称联审城专公司）于2020年6月15日出具的鉴定报告书作为本案的结算依据，没有事实和法律根据。四、针对涉案工程项目，上诉人已实际支付被上诉人班组工程款合计4,325,299元。其中，上诉人代付2,265,299元，项目财务人员楼芳付款116万元，被上诉人向项目部何洪良借款44万元，吴晓杰借款40万元，李根生借款16万元（已归还10万元，尚欠6万元），故上诉人在本案中应支付的工程款计算错误，应予改判。五、一审程序违法，应将本案发回重审。体现在四个方面：1、一审法院在第一份鉴定报告作出后，在没有法定重新鉴定的情形下启动重新鉴定，程序违法；2、一审法院委托同一鉴定机构对同一项目进行了两次鉴定，违反了回避规定；3、一审法院在第二次委托鉴定机构重新鉴定时没有组织双方当事人选定鉴定机构，程序违法；4、一审法院没有通知鉴定机构出庭接受询问，程序违法。综上，上诉人并非涉案《人工挖孔承包合同书》的合同主体，一审判决将毕节市中级人民法院（2018）黔05民初2号民事判决认定的工程款金额作为本案中上诉人与被上诉人工程款的结算依据，且未扣除上诉人已支付的工程款，属于认定事实和适用法律错误。被上诉人杨政吉二审答辩称：一、李一忠代表建工一公司与被上诉人杨政吉签订案涉孔桩合同，杨政吉实际施工并完成了涉案工程，且上诉人支付了部分工程款，应视为对李一忠代理行为的认可及事实追认，因此涉案工程款支付应当由上诉人承担。二、毕节市中级人民法院（2018）黔05民初2号案件中，上诉人依据结算报告书获取的59,770,061.76元工程款中包含了被上诉人完成的孔桩工程部分，而该报告同样是依据04定额进行的结算。被上诉人在本案中所完成工程的应付工程价款也是依据前述案件中结算报告书孔桩工程部分下浮30%计算而来，符合合同约定。三、关于鉴定机构及鉴定报告问题，首先，鉴定机构是依据大方县人民法院依法委托，而且在大方县人民法院对外委托函里明确载明是对工程造价进行补充鉴定。补充鉴定的依据是前述（2018）黔05民初2号案件中上诉人提交的工程结算书，因本案所涉孔桩工程量可从前述结算书中予以剥离进行评定，故而进行补充鉴定，委托鉴定程序合法。同时，一审法院通知鉴定人员出庭是在案涉当事人对鉴定持有异议并申请人民法院通知鉴定人员出庭，人民法院没有通知鉴定人员出庭的义务。四、关于已付工程款的问题，本案中，被上诉人实际获取支付的工程款金额为2,265,299.00元，原审中被上诉人自认获取336万元是根据上诉方主张已付工程款的金额进行自认和妥协，如果上诉人主张其已经支付上诉状中所称的4,325,299元，应当提供全部付款依据予以核实。原审原告杨政吉向一审法院提出的诉讼请求：一、判令解除双方于2012年11月14日签订的《人工挖孔承包合同书》；二、判令被告立即支付原告孔桩劳务款5,805,397.00元及违约金；三、本案诉讼费由被告承担。原审法院经审理查明：2012年7月30日，建工一公司（承包人、乙方）与贵州省大方三合房地产开发有限公司（发包人、甲方，以下称三合公司）签订《建设工程施工合同》，合同第一部分协议书第一条约定：“一、工程概况:工程名称：阳光花园及阳光酒店。工程地点：杜鹃大道北侧。工程内容：28层住宅楼8栋、24层酒店1栋，总面积约二十万平方米。资金来源：企业自筹。”第二条约定：“二、工程承包范围：土建总承包（除土方酒店装饰工程、消防、弱电、智能化工程、景观工程、塑钢门窗外）。承包方式：乙方包工包料施工总承包。合同签订后，建工一公司场施工。2012年11月14日，建工一公司项目部管理人员李一忠以贵州建工第一分公司(甲方)与杨政吉(乙方)签订的《人工挖孔承包合同书》主要约定：（一）承包方式：本项目部人工挖孔桩分部工程中的成孔和护壁分项全部工作以包工包料的方式发包给乙方施工，护壁砼的壁厚、标号、钢筋型号等按设计图或联系单施工。（二）承包范围、工作内容：工程挖孔桩的挖土方、石方（含爆破）、支模、护壁钢筋加工、绑扎、护壁混凝土浇捣，场地排水，孔内排水等。（三）结算方式、承包价格：按照以上的范围及工作内容结算方式承包价格如下：按建设方2004年定额结算（含人工费调整、材料调差）的乙方完成部分的孔桩工程总价下浮30%（即甲方收取30%的管理费及税收）。如现场有变更联系按建设方的签字按实结算，增加变更工程的工程款，甲方仍收取30%的管理费及税收。（四）付款方式，按照甲方大合同，乙方应垫资至有地下室的至地上二层，没有地下室的至地上五层，按进度款的80%开始支付，封顶后付清。（五）施工设备工具，一切与本工程有关的所有设备、工具均由乙方负责（如安全帽、建筑墙线、铁、泥桶、手套、雨衣、雨鞋、空压机、风镐、雷管、炸药等）。（六）工期要求，因本工程施工工程紧张，为保证工期总进度目标计划，按定额工期分单栋确定工期，单独签字确定。如非乙方原因造成延误，经建设方签字确认后工期相应顺延。（七）工程质量管理，1、质量等级：保证符合《建筑工程质量统一验收标准》的规定。2、施工过程中，乙方必须派专职人员积极配合甲方施工员，共同把好质量关，发现问题及时处理。3、乙方每天上班要做好班前技术交底工作并记录在册上交项目部，同时必须做好每天的自检、互检、交接验收工作。4、施卫期间出现质量不合格而不及时返工处理的，甲方有权另派人员进行处理，工资额定技工每人每天300元，普工每人每天150元，在乙方工程款中扣除。5、因管理人员指挥不当时，乙方有权不听，同时及时上报项目部经理。（八）安全生产、文明施工：1、乙方在施工期间发生的一切安全质量施工责任由乙方自负。2、乙方要对职工进行经常性的安全生产，文明施工教育，每位职工必须接受三级教育和上岗培训，不得收留无证人员。进场施工人员，必须戴安全帽，否则发现未戴安全帽，处罚每人50元/人次。3、严禁随地大小便，自觉执行文明施工规章制定。4、严禁生活用电炉，严禁私拉电线。5、乙方要教育职工严禁在工地内打架、斗殴、赌博。6、职工不得留宿工地，生活、住宿乙方自行负责。7、出现严重质量、安全事故，一切费用由乙方自负。如施工人员发生安全事故甲方根据实际垫付理赔的，甲方在乙方的工程款里相应扣除。（九）违约责任，1、全部桩基础必须在规定时间内完成，如不按时完成，每延误一天罚款10000元，以此类推。超过10天应按工程款的80%结算，乙方在施土中途擅自停工不做，按已完工程量的50%结算。2、因工期紧张，没有晴雨天之分，要有充分的思想准备、充足的人员、物资配备。（十）本合同一式三份，甲方两份，乙方一份，共同遵照执行”。李一忠在甲方代表处签名，杨政吉在乙方代表处签名。2013年4月2日，案涉项目建设单位、监理单位、施工单位签订《关于大方县三合.阳光城市花园/金阳光大酒店工程孔桩护壁施工会议决议》，就案涉工程孔桩护壁的施工工艺、工程质量和工程量的认定达成一致意见，建设单位、监理单位加盖了印章，施工单位加盖了建工一公司项目章，李一忠在施工单位代表处签名，杨政吉在施工单位处签名。建工一公司承建的案涉工程的全部孔桩工程均由杨政吉完成。因三合公司未及时支付工程款，建工一公司未继续进行施工，案涉工程未实际完成即停工。2014年3月27日，建工一公司向三合公司提交《工程索赔报告》载明：案涉工程2013年全年完成工程量为5977万元，1#、2#楼已施工至22层，3#、5#施工至负一层，其他楼基本完成人工挖孔桩施工，因三合公司资金紧张，未按约支付建工一公司工程款，致使建工一公司无法正常施工。建工一公司在该报告中列明了因工程停工给建工一公司造成的损失。2014年10月8日，建工一公司就工程结算事宜致函三合公司：“今建工一公司三合阳光城市花园及阳光酒店项目部送审工程（结算书）申请报告一份，结算工程总价为伍仟玖佰柒拾柒万零陆拾壹元柒角陆分（59770061.76元），请贵公司在规定时间内进行审核，如不审核也不提出异议，视同认可。”2014年10月29日，建工一公司向三合公司发出《施工联系单》载明：“由我施工单位承建的贵州省大方县三合·阳光城市花园金阳光大酒店工程于2014年9月25日上报本工程结算书，时间已经过去一个月，但是业主单位至今未给予我施工单位任何回复，也未作出明确的时间规定，也严重影响我施工单位进行下一步工作安排计划，望贵单位尽快给予我施工单位明确的时间，谢谢。”2014年10月30日，三合公司在该联系单上回复：“已上报公司成本部正在审核中”，并加盖三合公司工程管理专用章，但三合公司至今未回复建工一公司。建工一公司于2018年1月4日诉至贵州省毕节市中级人民法院，要求三合公司支付工程款及利息并赔偿损失及对其所建工程在工程款范围内享有建设工程优先受偿权。贵州省毕节市中级人民法院以（2018）黔05民初2号民事判决书判决“一、解除原告贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司与被告三合公司于2012年7月30日签订的《建设工程施工合同》；二、被告三合公司于本判决生效之日起30日内支付原告贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司工程款50260061.76元及利息（利息以50260061.76元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2014年12月30日起计算至实际履行完毕之日止）；三、被告三合公司于本判决生效之日起30日内支付原告贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司停工损失34500元；四、原告贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司对其所建工程折价或拍卖的价款在50260061.76元范围内享有建设工程优先受偿款；五、驳回原告建工一公司的其他诉讼请求。”（2018）黔05民初2号民事判决书现已生效。根据建工一公司在（2018）黔05民初2号案件中提供的案涉工程结算资料，贵州联审诚专工程造价咨询有限公司（以下称联诚公司）对案涉“阳光花园及阳光酒店”工程中的孔桩工程量予以剥离，按照04定额及相关配套文件对案涉工程中已完成的孔桩工程造价进行鉴定，在按双方约定总价下浮30%的基础上，得出案涉工程中的孔桩工程造价鉴定金额为8905391.01元。建工一公司在举证期间和开庭期间未就已支付的工程款项举证（庭审结束后，建工一公司提交了金额为2,265,299.00元的付款依据），一审法院根据杨政吉自认的金额，确认建工一公司已支付工程款3,360,000.00元。一审经审理法院认为：案涉工程即阳光花园及阳光酒店工程由建工一公司承建，李一忠是建工一公司案涉工程项目部的管理人之一，其代表建工一公司与杨政吉签订《人工挖孔承包合同书》，建工一公司虽然没有在合同上盖章，但杨政吉按合同约定实施了案涉工程中的孔桩工程，建工一公司也支付了杨政吉部分工程款，双方实际履行了合同的约定。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，李一忠与杨政吉签订合同的行为构成表见代理，合同的法律后果应由建工一公司承担。杨政吉作为自然人，不具备建筑工程施工的资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，双方签订的《人工挖孔承包合同书》无效，解除合同的前提是合同有效，故对杨政吉要求解除《人工挖孔承包合同书》的诉讼请求，一审法院不予支持。案涉工程因发包人三合公司的原因无法继续进行施工，建工一公司起诉三合公司索要案涉工程款的（2018）黔05民初2号民事判决书已经生效，该判决书判决解除了建工一公司与三合公司签订的《建设工程施工合同》，由三合公司支付建工一公司工程款52,060,061.76元及利息，故建工一公司也应将杨政吉实施的案涉工程中的孔桩工程的工程款支付给杨政吉。案涉工程中的孔桩工程全部由杨政吉施工，联诚公司于2020年6月15日出具的鉴定报告书是根据建工一公司在（2018）黔05民初2号案件中提交的案涉工程的证据，将孔桩工程剥离出来进行的鉴定，杨政吉施工的案涉工程中的孔桩工程款金额为该鉴定报告书的鉴定结论即案涉工程孔桩工程造价8,905,391.01元。建工一公司辩称杨政吉未完成该鉴定报告认定的工程量，但该鉴定报告书得出的孔桩工程造价是根据建工一公司诉三合公司案涉工程一案中建工一公司提交的证据将孔桩工程剥离，再根据双方约定的计算方式得出的结论，（2018）黔05民初2号生效判决根据建工一公司提交的证据已经判决三合公司支付相应的工程款，建工一公司从三合公司处取得相应的工程款，又再以实际完成的孔桩工程量与建工一公司提交的证据不符为由，要求少支付杨政吉孔桩工程款的主张违背诚信原则，且无事实和法律依据，一审法院不予支持。杨政吉在庭审中同意扣减270,000.00元工程款，故建工一公司应支付杨政吉工程款5,275,391.01元（8,905,391.01元-270,000.00元-3,360,000.00元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”、第十八条第一款第一项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，2020年6月15日的鉴定报告书是对案涉工程孔桩工程的结算，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日(遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故一审法院予以支持由建工一公司支付杨政吉以5275391.01元为基数，从2020年6月15日起至款项付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。综上，案涉《人工挖孔承包合同书》无效，无效合同不存在解除。建工一公司已与发包方解除案涉工程的《建设工程施工合同》，并由生效判决明确发包方支付建工一公司工程款及利息，建工一公司也应支付原告案涉工程孔桩工程款及利息。综上，一审法院判决：一、建工一公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨政吉工程款5,275,391.01元，并支付以5,275,391.01元为基数，从2020年6月15日起至款项付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回杨政吉的其他诉讼请求。案件受理费50,300.00.00元，由建工一公司负担。各方当事人二审均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本案二审争议的焦点为：上诉人对本案工程款是否承担支付责任;一审审理程序是否合法；本案工程款如何认定。本院认为，关于本案工程款支付责任的问题。案涉工程由上诉人建工一公司承建，李一忠系上诉人案涉工程项目部的管理人之一，代表上诉人对涉案工程进行现场管理，其与被上诉人杨政吉签订的《人工挖孔承包合同书》虽然没有加盖上诉人公司的印章，但被上诉人已对案涉工程中的孔桩工程进行了施工，上诉人事实上也向被上诉人支付了该孔桩工程的部分工程款项，就算李一忠与被上诉人签订前述《人工挖孔承包合同书》时，没有上诉人的委托授权，上诉人的行为也系对该《人工挖孔承包合同书》的追认，一审认定该合同的相应法律后果由上诉人承担并无不当，应予维持。上诉人关于其并非涉案《人工挖孔承包合同书》的相对人，其不应承担支付责任的上诉理由不成立，本院不予支持。关于程序问题。贵州联审诚专工程造价咨询有限公司（以下称联诚公司）于2019年8月6日作出联审诚专[2019]第08-02号评估报告书后，因本院（2018）黔05民初2号民事判决已发生法律效力，被上诉人向一审法院提出以本院（2018）黔05民初2号民事判决认定的的孔桩工程量对完成的孔桩工程造价进行司法鉴定，一审法院组织双方当事人进行质证后，委托同一鉴定机构对涉案工程的孔桩工程造价进行补充鉴定，并无不妥，且鉴定机构也是根据一审法院委托的范围进行鉴定并出具鉴定报告，其作出的鉴定系补充鉴定，并非系对涉案孔桩工程造价的重新鉴定，故对上诉人所提一审法院在没有法定重新鉴定的情形下启动重新鉴定，同一鉴定机构对同一项目进行两次鉴定，且在第二次委托鉴定机构重新鉴定时没有组织双方当事人选定鉴定机构，程序违法的上诉理由没有事实根据，本院不予支持。至于上诉人所提，一审法院没有通知鉴定机构出庭接受询问，程序违法的上诉理由，经查，鉴定机构出具鉴定报告后，因上诉人提出书面异议，一审法院根据上诉人的书面异议向鉴定机构发出异议函，要求鉴定机构给予答复，鉴定机构已根据上诉人提出的书面异议进行了书面回复，相关鉴定报告及回复，一审法院已组织了双方当事人进行了质证，且上诉人一审也没有提出鉴定人员出庭接受质询的申请，一审没有通知鉴定机构的鉴定人员出庭接受质询并不违法相关规定，故上诉人的该上诉理由也不成立，本院不予支持。关于涉案工程款的问题。首先，本案中，因三合公司未及时支付工程款造成涉案工程未实际完成即停工，上诉人建工一公司向本院起诉向三合公司索要案涉工程款。本院作出的（2018）黔05民初2号民事判决确定三合公司应支付给上诉人的工程款及利息，系根据上诉人所提交的证据作出的判决。三合公司应支付给上诉人的工程款中包括了被上诉人杨政吉本案孔桩工程的工程款，且该判决已发生法律效力，在没有相反证据予以推翻该的情况下，本院前述民事判决应当作为认定本案案件事实的依据。其次，上诉人根据已发生法律效力的本院（2018）黔05民初2号民事判决向三合公司追索相应的工程款同时，又以被上诉人实际完成的涉案工程孔桩工程量与其提交的证据不符，不能以本院（2018）黔05民初2号民事判决认定的工程量及工程款作为本案结算依据为由进行的抗辩，除了有悖诚信原则，对被上诉人也不公平，且无事实根据和法律依据，本院不予采纳。第三，因案涉工程中的孔桩工程全部由杨政吉施工，联诚公司于2020年6月15日出具的工程造价鉴定报告是根据上诉人在本院（2018）黔05民初2号案件中提交的案涉工程的证据，将涉案工程中的孔桩工程的工程量剥离出来，再根据双方约定的计算方式得出的鉴定意见，上诉人提出被上诉人杨政吉未完成该鉴定报告书认定的工程量，但没有相应证据予以推翻，故对上诉人所提该鉴定报告不能作为认定本案事实依据的上诉理由，本院不予支持。最后，被上诉人在本案中最终应获得的工程款，一审庭审质证过程中，上诉人提出涉案工程6、8、9号的孔桩工程没有完成，被上诉人也同意扣除其中20个孔桩工程的工程款27万元，一审已在鉴定报告确定的涉案工程孔桩工程款中已以扣除。对上诉人提出挖孔桩挖出的土石方外运及大型机械进出场的费用，鉴定结论中未予以扣除的问题。经查，李一忠与被上诉人签定的合同书载明将涉案工程项目中人工挖孔桩分部工程中的成孔和护壁分项以包工包料的方式发包给被上诉人施工，承包范围及工作内容为工程挖孔桩的挖土方、石方（含爆破）、支模、护壁钢筋加工、绑扎、护壁混凝土浇捣，场地排水，孔内排水等，但并未明确挖孔桩挖出的土石方外运及大型机械进出场的费用需要由被上诉人负担，加之因该合同无效，上诉人主张该部分费用由被上诉人负担没有事实根据，应不予采纳。关于上诉人所提应扣除其已支付款项的问题，经查，上诉人一审提出在施工过程中向被上诉人支付工程款3,365,299元，被上诉人向涉案工程项目部负责人何洪生借支44万元，向三合公司项目负责人李银生借款15万元，共计3,955,299元，但上诉人在一审庭前及庭审诉讼中均未提交证据予以佐证，只是在一审辩论终结后提交金额为2,265,299元的付款依据，一审根据被上诉人自认收到的款项3,360,000.00元予以扣减，并无不当。上诉人二审诉讼中主张直接支付及为被上诉人代付工资2,265,299元，涉案工程项目部代付116万元，被上诉人向上诉人的项目人员吴晓杰借款40万元，通过何洪良借款44万元，共计向被上诉人支付金额为4265299元。被上诉人除了认可收到上诉人的2,265,299元款项，其余对上诉人主张已支付的款项均不予认可，且上诉人至今未提交相应证据予以佐证，本院不予支持。综上所述，上诉人建工一公司的上诉请求不成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50,300.00元，由上诉人贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 唐 琳审判员 黄塑希二〇二一年一月十二日书记员 李 睿