安徽省淮南市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）皖04行终2号 上诉人（一审原告）吴璇，男，1988年3月1日生，汉族，住安徽省宿州市萧县。 委托代理人吴雷,安徽昌淮律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）淮南市谢家集区市场监督管理局，住所地安徽省淮南市谢家集区卧龙山西路，统一社会信用代码113404043997551138。 法定代表人郑兵，该局局长。 委托代理人陈**峰，安徽云君积贤律师事务所律师。 委托代理人黄志先，安徽云君积贤律师事务所实习律师。 上诉人吴璇因与被上诉人淮南市谢家集区市场监督管理局（以下简称谢家集区市场局）工商行政管理(工商)行政处罚一案，不服淮南市谢家集区人民法院（2020）皖0404行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 一审法院查明：2019年10月9日，吴璇申请注册了谢家集区雪逸家电经营部，并领取了营业执照，经营范围为家用电器、日用百货、零售，经营类型为个体工商户，经营场所为安徽省淮南市谢家集区孙庙乡孙庙乡政府对面。2019年11月19日上午十时，谢家集区市场局接群众举报，在谢家集区雪逸家电经营部进行检查，当场发现“玖味盖宝”牌氨糖螯合钙2盒（22小袋）、标称“合利健康**活中心体验卡”及部分宣传单、标称“光波康复理疗仪GH-6000型2台、光波康复理疗仪GH-6000D型3台”，并有两名群众正在使用该理疗仪。上述产品超其经营范围。谢家集区市场局于当日依据《中华人民共和国食品安全法》第一百一十条、《医疗器械监督管理条例》第五十四条的规定，决定对谢家集区雪逸家电经营部内的“光波康复理疗仪GH-6000型2台、光波康复理疗仪GH-6000D型3台”、“玖味盖宝”牌氨糖螯合钙2盒（22小袋）、“澳鼎”金奥力牌维钙软胶囊1盒（已开封）、“朗迪”牌碳酸钙片1盒（已开封）予以扣押。2019年12月30日，谢家集区市场局要求吴璇限期提供安徽合利健康产业有限公司营业执照及食品经营许可证、供货商资质（山东祥宏堂医药有限公司的营业执照、食品许可证）、玖味盖宝派氨糖螯合钙产品检验合格证明文件及该产品进货票据。2020年1月15日，该局作出了谢市监听[2020]5号行政处罚听证告知书，拟对吴璇做出以下行政处罚：1、没收“玖味盖宝”牌氨糖螯合钙22袋；2、罚款70000元。并依据《中华人民共和国行政处罚法》、《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》的规定，告知吴璇有权进行陈述、申辩，并可要求举行听证。该告知书于2020年1月17日送达吴璇。2020年1月19日，吴璇申请听证。2020年4月16日，谢家集区市场局举行了听证会。2020年5月7日，该局以吴璇未经许可销售食品的行为违法，及销售生产货值金额1932元，对其做出了谢市监处[2020]9号行政处罚决定书，结果为“1、没收“玖味盖宝”牌氨糖螯合钙22袋；2、罚款70000元”的行政处罚。并于2020年5月15日，将该处罚决定书送达吴璇。2020年5月13日，吴璇通过邮寄的形式将行政处罚陈述与申辩书寄至谢家集区市场局。后吴璇对行政处罚决定书不服起诉至法院，要求撤销谢市监处[2020]9号《行政处罚决定书》。 一审法院认为：谢家集区市场局作为市场监督行政主管部门，有权依法对违反食品安全监督管理的行为实施行政处罚。本案中，吴璇抗辩称其系山东祥宏堂医药有限公司的工作人员，其销售案涉“玖味盖宝”牌氨糖螯合钙食品及医疗器械系职务行为，并提交了山东祥宏堂医药有限公司的营业执照、食品生产经营许可证、销售委托书、聘书拟证明自己的主张；但在谢家集区市场局询问调查期间，吴璇又声称其为安徽合利健康产业有限公司工作人员，涉案产品系从该公司购买所得；原告陈述前后矛盾，因谢家集区市场局询问笔录的形成时间早于本案庭审诉讼时段，本案行政调查初期形成的证据比较具有证明效力，且原告提交的营业执照等证据亦不足以证实吴璇与山东祥宏堂医药有限公司即存在劳动关系，故该院对原告的辩解意见不予采信。《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款规定，“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可”。通过几位当事人的询问笔录、现场照片、情况说明、听证笔录等足以证实吴璇在未取得食品经营许可证的情况下从事“玖味盖宝”牌氨糖螯合钙食品的销售活动，显属违法行为。谢家集区市场局在接到群众举报后，依法对谢家集区雪逸家电经营部进行调查核实，并实施了各种相应的行政强制措施以及听证告知程序，在程序上保障了吴璇应有的权利。谢家集区市场局作出涉案行政处罚决定的程序合法。吴璇称其在被诉处罚调查及听证过程中受到被告误导做虚假陈述一事，因未提交相关证据，且吴璇为完全民事行为能力人，应对其所作陈述内容负责，故该院对吴璇的辩解意见不予采信。关于被诉处罚决定的处罚幅度是否得当的问题。本案系涉食品安全案件，关乎国计民生，应严格执法。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款规定，“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，……，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款”。经审查，谢家集区市场局在行政处罚决定中设定的罚款额度，在其自由裁量权范围内，符合《中华人民共和国食品安全法》规定的标准，适用法律并无不当。其次，吴璇认为其应适用《安徽省食品安全条例》第七十九条的处罚标准，但该项标准系针对食品小作坊、小餐饮、食品摊贩。食品小作坊，是指有固定生产加工场所，从业人员较少、生产加工规模小、生产条件和工艺技术简单，生产加工传统、特色食品的生产经营者。食品摊贩，是指不在固定店铺从事预包装食品或者散装食品销售，以及现场制作销售食品的食品经营者。吴璇经营的谢家集区雪逸家电经营部并不属于食品小作坊或食品摊贩，故该院对吴璇的该项辩解意见不予采信。本案涉案所售金额不多，但涉案产品销售对象多为中老年人，社会影响较大，吴璇的违法行为也并不符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定的应当减轻处罚或不予处罚的相应情形。应当说明的是，我国已建立了完善的食品、药品安全保障体系，为维护社会经济秩序的稳定和保障人民群众生命健康安全，相关法律、行政法规、规章对违反食品、药品安全的违法行为均作出了“严苛”的处罚规定，只有罚当其责、罚过相当，才能使违法者感受到违法的成本和代价，处罚措施才具有震慑作用，才能更好的保护消费者的合法权益和维护社会经济秩序。综上，谢家集区市场局做出的谢市监处[2020]9号行政处罚决定，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，内容适当。吴璇要求撤销谢市监处[2020]9号行政处罚决定书的诉讼请求，无事实和法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条、《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款、第一百二十二条第一款、《安徽省食品安全条例》第九十五条、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告吴璇的诉讼请求。案件受理费50元，由原告吴璇负担。 宣判后，吴璇不服一审判决，上诉称:一、一审判决认定销售食品的违法行为人是谢家集区雪逸家电经营部,但被上诉人处罚的对象却是吴璇个人,被上诉人的《行政处罚决定书》的处罚主体与一审认定明显不符,处罚错误。一审判决查明,2019年10月9日,上诉人注册了谢家集区雪逸家电经营部,经营范围为家用电器、日用百货、零售,并认定销售螯合钙、理疗仪等“产品超其经营范围”【P13---P14】。据此,一审判决认定超经营范围的是谢家集区雪逸家电经营部,并非上诉人。因此,按照一审认定的事实,谢家集区雪逸家电经营部在未取得食品经营许可证的情况下,擅自销售食品,超范围经营,应当处罚的对象应为该经营部。但被上诉人的《行政处罚决定书》,将上诉人和非法人组织的谢家集区雪逸家电经营部混同,处罚上诉人,系处罚主体错误。二、上诉人系山东祥宏堂医药有限公司聘用的淮南区域销售代表,并不是以个人名义进行螯合钙、理疗仪等产品的经营,上诉人销售该公司“玖味盖宝螯合钙”产品系职务行为。在一审审理中,上诉人提交的山东祥宏堂医药有限公司加盖了印章的营业执照复印件、食品生产许可证、食品经营许可证等,并提供了公司的联系电话等信息,足以证明上诉人系山东祥宏堂医药有限公司聘用的区域销售代表。上诉人以该公司代理人的身份销售该公司的产品,双方系聘用关系、劳务合同关系,依法也并不需要一定要与该公司成立劳动关系。一审以营业执照等证据不足以证实上诉人与该公司存在劳动关系为由,拒绝认定上诉人的销售代理人身份,既违反证据载明的事实,也对用工方式的了解过于狭隘,于法无据。三、被上诉人的行政处罚程序违法。1、被上诉人在调查和听证程序中,对上诉人进行了误导。在调查和听证过程中,被上诉人的工作人员告知上诉人只要认错服软,配合工作,他们只是例行公事,不会有什么事。受其误导,原告为了息事宁人,做出了承认违法,愿意接受处罚的陈述。但被上诉人做出的《行政处罚预先告知书》后,上诉人意识到有必要将客观事实情况说清楚。为澄清事实,2020年5月13日,上诉人向被上诉人邮寄了《行政处罚陈述与申辩书》及山东祥宏堂医药有限公司的营业执照、聘书、销售委托书等相关资料。被上诉人在答辩时也确认其收到了前述证据材料,但被上诉人以所收到的证据材料不是原件,且被上诉人也自认为与本案无关为由,在未经任何调查核实的情况下,拒绝采信,径行做出《行政处罚决定书》,该处罚程序明显违法。2、被上诉人对上诉人的调查笔录系选择性记录,对上诉人所做的辩解拒绝记录,且并未提供执法音像证明其行政执法过程合法。根据《安徽省全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的实施方案》、《淮南市全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的实施细则》等相关法律法规的规定,被上诉人应当对执法过程进行执法音像记录,但被上诉人对询问笔录的制作过程,开具、送达法律文书情况均未做音像记录,由此导致被上诉人对上诉人的调查进行了选择性记录,对上诉人所做的辩解未做记载,该询问笔录不全面、不客观,也与其向上诉人出具的限期提供证据通知书的内容不能对应。3、被上诉人未依法对扣押财产进行音像记录,扣押程序违法。《淮南市全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的实施细则》【淮府办秘(2019)50号】明确规定:“二、全面推行执法全过程记录制度……(七)规范音像记录11.音像记录是通过照相机、录音机、摄像机、执法记录仪、视频监控等记录设备,实时对行政执法过程进行记录的方式。对文字记录能够全面有效记录执法行为的,可以不进行音像记录;对查封扣押财产、强制拆除等直接涉及人身自由、生命健康、重大财产权益的现场执法活动和执法办案场所,要推行全程音像记录;对现场执法、调查取证、举行听证、留置送达和公告送达等容易引发争议的行政执法过程,要根据实际情况进行音像记录。”但被上诉人查封扣押了现场财产,却并未依法进行全程音像记录,被上诉人的查封和扣押程序违法。四、被上诉人的《行政处罚决定书》的处罚畸重,明显不合情理。就本案而言,上诉人开办有个体工商户营业执照,在该《行政处罚决定书》中,被上诉人所认定的上诉人的全部违法行为,就是向三个村民(李传荣、孙霞玲、李金记)合计卖了全部销售金额仅为不足1923元的“玖味盖宝螯合钙”,且上诉人所销售的产品是符合质量要求、具有生产许可的合法产品,并无任何人身危害性。在被上诉人进行调查过程中,上诉人已经将所销售的食品全部收回,并向购买群众退款,也并未产生任何不良影响和危害后果。行政处罚法的处罚原则是罚当其责。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条规定:“违反本法规定,未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动,…违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的,并处五万元以上十万元以下罚款;……”、《中华人民共和国食品安全法实施条例》第七十六条“食品生产经营者依照食品安全法第六十三条第一款、第二款的规定停止生产、经营,实施食品召回,或者采取其他有效措施减轻或者消除食品安全风险,未造成危害后果的,可以从轻或者减轻处罚”。而本案中,被上诉人对上诉人处以70000元的处罚,完全脱离了被上诉人所认定的上诉人的违法行为的具体情节,也完全无视了上诉人已经将所售出的产品进行收回的客观事实情况,并未对上诉人进行任何的从轻或者减轻处罚。对此,一审法院也认可了被上诉人对上诉人的处罚是“严苛”的,并认为只有这样才能起到震慑作用,一审判决的这一做法明显是对法律的歪曲。综上,一审判决认定事实错误,适用法律错误,判决错误,请求判令撤销一审法院(2020)皖0404行初4号行政判决；撤销《行政处罚决定书》（谢市监处【2020】9号）；由被上诉人承担一审、二审全部诉讼费。 被上诉人谢家集区市场局二审提出以下答辩意见：一、涉案《行政处罚决定书》所确定的行政相对人主体是准确的。二、上诉人自称为山东祥宏堂医药有限公司销售人员，吴璇非法销售食品是职务行为的主张证据不足，且与本案无关。三、答辩人适用法律正确，处罚幅度适当。 上诉人吴璇向一审法院提交以下证据：原告身份证复印件、谢市监【2020】9号《行政处罚决定书》、行政处罚陈述与申辩书、EMS回执、营业执照、食品生产许可证、食品经营许可证、销售委托书、聘书。 被上诉人谢家集区市场局向一审法院提交以下证据、依据：被告组织机构代码证复印件、被告法定代表人身份证明书、被告法定代表人身份证复印件、现场检查笔录、现场检查照片、当事人吴璇询问笔录、执法人员提取的吴璇店内的宣传单及带有合利健康**活中心门头照片、当事人吴璇情况说明、当事人吴璇经营的食品及医疗器械照片、现场扣押的“玖味盖宝”牌氨糖螯合钙食品、限期提供材料通知书、投诉人李传荣投诉材料、投诉人李金记投诉材料、投诉人孙霞玲投诉材料、投诉人李敏张投诉材料、当事人身份证复印件、个体营业执照、营业执照办理材料复印件、国家药品监督管理局官网截图、谢家集区市场局《听证笔录（吴璇未经许可销售食品案）》复印件、谢家集区市场局《案件来源登记表（吴璇案）》复印件、谢家集区市场局《立案审批表（吴璇案）》复印件、谢家集区市场局《行政处罚听证告知书（谢市监听【2020】5号）》及其《送达回证》复印件、吴璇《听证申请书》复印件、谢家集区市场局《行政处罚听证通知书（谢市监听通字【2020】1号）》及其《送达回证》复印件、谢家集区市场局《听证笔录（吴璇未经许可销售食品案）》复印件、谢家集区市场局《行政处罚决定书（谢市监处【2020】9号）》及其《送达回证》；法律依据为《中华人民共和国食品安全法》。 上述证据均已随卷移送本院。经审查，一审认证正确，本院二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为：行政处罚应当认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款规定，违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，……由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。首先，行政处罚主体是否正确。上诉人吴璇系雪逸家电经营部的投资人和经营者，吴璇应对涉案违法行为承担法律责任。谢家集区市场局涉案行政处罚决定书中列明的行政处罚相对人的姓名、主体资格、证照名称、登记号、营业场所地址、营业场所名称、身份证号码等信息与其现场检查笔录、询问笔录、听证笔录、立案审批表等证据材料中列明的违法行为实施人信息一致，行政处罚相对人均是吴璇。故被上诉人作出的《行政处罚决定书》认定行政处罚主体正确。其次，吴璇是否为公司职务行为。结合查明事实，在谢家集区市场局进行调查期间，吴璇对其所销售保健品的来源陈述前后不一、存在矛盾之处，对此其亦未作出合理解释；且吴璇提供的证据不足以证实其系山东祥宏堂医药有限公司工作人员、其销售行为系职务行为，故本院对其该上诉理由不予采信。最后，涉案行政处罚决定是否合法。谢家集区市场局经过受案、调查、听证，作出涉案行政处罚决定，并将相关文书送达相对人，程序合法；罚款数额符合《中华人民共和国食品安全法》的规定，且在其自由裁量权范围内，量罚适当。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人吴璇的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人吴璇承担。 本判决为终审判决。 审判长  张德玉 审判员  王 伟 审判员  江 峰 二〇二一年一月二十八日 法官助理钱添 书记员李丹丹 附相关法律规定： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。