浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终4200号 上诉人（原审原告）：瓯宝安防科技股份有限公司。住所地：浙江省丽水市莲都区碧湖产业区块碧兴街**。 法定代表人：陈晓建，该公司董事长。 委托诉讼代理人：宁平，浙江六和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭睿宇，浙江六和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波海云时代信息科技有限公司。住。住所地：浙江省宁波市海曙区中宪巷**八集创业园**-154工位/div> 法定代表人：郑英彬，该公司总经理。 委托诉讼代理人：毛丹东，浙江天册（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王稼秾，浙江天册（宁波）律师事务所律师。 上诉人瓯宝安防科技股份有限公司（以下简称瓯宝公司）因与被上诉人宁波海云时代信息科技有限公司（以下简称海云公司）服务合同纠纷一案，不服浙江省宁波市海曙区人民法院（2020）浙0203民初3612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法独任审理，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 瓯宝公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持瓯宝公司一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决事实认定错误。（一）一审法院对施保勇的授权范围事实认定错误。根据《新零售服务合同》（以下简称服务合同）第四条第3款约定，“瓯宝公司授权施保勇先生为项目对接人……，该对接人有权签署海云公司发出的一切书面文件”，该条明确限定了施保勇的授权范围仅是有权签署海云公司发出的文件，不包括瓯宝公司发出的文件；施保勇有权代表瓯宝公司签署与服务合同项目有关的文件，项目之外的文件，其无权代表瓯宝公司对外签署。根据海云公司举证的函件内容，函件是施保勇以个人名义（瓯宝公司并不知情且未盖章）向海云公司发出的，且该函件涉及到服务合同之外的事宜，即一审认定所谓的“软件开发项目”，根据服务合同约定，施保勇无权代表瓯宝公司将服务合同的15万元落地启动费擅自变更为软件开发费。一审认定施保勇有权代表瓯宝公司签署书面文件，故其所签署的函对瓯宝公司具有约束力，该认定错误。（二）一审法院认定瓯宝公司与海云公司达成软件开发的事实错误。1.双方之间不存在软件开发合作事宜。2.海云公司展示的“软件”是履行服务合同义务的应有之义。海云公司当庭展示的软件其是并非真正意义上的软件，其实是建议的网页链接，只有新零售推广销售的功能，是履行服务合同的表现。3.海云公司主张瓯宝公司以50万元价格采购该软件，无事实依据，且有违商业常理。海云公司主张软件开发费用为50万元，且主张该软件已经于2019年7月交给瓯宝公司，但海云公司至瓯宝公司起诉之时，都未向瓯宝公司主张剩余的35万元软件开发费，如果合同金额为50万元，双方无协议文本，测试、磋商过程，有违商业逻辑。（三）海云公司与施保勇存在恶意串通，伪造事实，损害瓯宝公司利益。1.就施保勇出具函件时间，海云公司庭审对时间陈述前后矛盾，存在事后补签可能。2.施保勇入职之前与海云公司实控人相识，且项目也是施保勇一人促成。3.施保勇采取同样方式与广州道客网络科技有限公司签订服务合同，导致瓯宝公司损失60万元。施保勇在劳动合同未到期的，提前一个月辞职，以逃避责任，海云公司已经提起诉讼。二、一审判决法律适用错误，施保勇向海云公司出具的函件，不属于表见代理。1.服务合同明确约定了施保勇的授权范围，且授权范围仅限于新零售服务合同，并不包括所谓的软件开发新增项目，瓯宝公司从未向施保勇对50万元的技术开发合同有过授权。2.海云公司对施保勇是否有权签署该函件非常清楚，在明知施保勇无权签署该函件情况下，仍与施保勇达成函件内容，不属于善意且无过失。3.施保勇私自向海云公司出具函件行为，构成无权代理。 海云公司辩称，一、根据服务合同的内容文义、施保勇职务以及项目实际联系沟通情形，均能反映出施保勇为瓯宝公司销售总监，系项目对接人，其作为瓯宝公司全权授权代理人，有权签署与项目相关的一切书面文件。二、在施保勇作为瓯宝公司全权授权代表的情况下，海云公司有理由相信其有权代表瓯宝公司与海云公司协商确定软件开发服务事宜、变更合同，将启动费用作为软件开发费用等事宜。施保勇出具的《函件》也并非与之前的项目毫无关联，正是在双方项目进行过程中，与项目所需，瓯宝公司要求海云公司开发软件，该软件的开发及服务税费双方原合同中列明的项目，但系与瓯宝公司项目有密切需要的软件。海云公司基于信任施保勇作为瓯宝公司的代理人，与其协商一致，将之前瓯宝公司支付给海云公司的15万元启动费变更为软件开发费，并无不妥，海云公司依约开具了发票，瓯宝公司接收后亦未提出异议。三、本案系瓯宝公司违约在先，其未按约配合海云公司拓客方案实施，未按约履行对账义务，其提供的销售数据不完整，因瓯宝公司的原因导致海云公司履行原合同困难。瓯宝公司称海云公司未主张剩余35万元软件开发费不符合常理，但服务合同约定，如海云公司未在2个月内完成指标的情况下即可取消合作并要求退回不达标多余款项，瓯宝公司在2个月期满后长达10个月的时间内均未提出主张，直到施保勇离职后才起诉，也不符合常理。四、瓯宝公司称海云公司与施保勇恶意串通损害其利益，并未提供任何证据予以佐证。 瓯宝公司以海云公司未完成回款任务为由，向一审法院起诉，请求判令：海云公司立即返还142585元新零售落地启动费用及资金逾期占用利息2767.63元（以142585元本金为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期利率3.85%的1.5倍计算，暂从2020年1月16日计算至2020年5月16日，实际计算至清偿之日止），以上暂计：145352.63元。 一审法院认定事实：2019年5月10日，瓯宝公司与海云公司签订服务合同一份，双方约定：项目名称为瓯宝智能锁新零售落地项目；海云公司为瓯宝公司提供新零售落地服务；新零售落地启动费300000元，在合同签订后5个工作日内瓯宝公司向海云公司支付150000元，海云公司开始为项目进行项目调研、新零售落地模式梳理和优化、新零售平台建设、新零售落地裂变工具、新零售落地活动策划、新零售落地执行等工作；海云公司需在合作协议生效2个月内为瓯宝公司新零售落地完成300000元回款，瓯宝公司再向海云公司支付150000元新零售落地启动费，若海云公司在2月内未为瓯宝公司完成300000元回款，则瓯宝公司有权单方取消合作并按合同规定退回新零售启动费用中不达标多余部分款项；海云公司在合同期内为瓯宝公司新零售落地业绩目标累积低于5000000元，在合同到期内15个工作日退还全部启动费；瓯宝公司与客户签订的每份正式合同中除渠道老客户订单外，其他平台毛收入和线下内销收入已到甲方指定账户总货款的8%由瓯宝公司向海云公司支付；海云公司提前开具并送达增值税专用发票，且在瓯宝公司完成发票认证后，瓯宝公司采取银行转账的方式向海云公司支付新零售落地结果服务费；合作期限自2019年5月至2020年5月；双方按照新零售落地月度销售入账对账，每月10号对账上个月销售数据完毕后三个工作日内结算；瓯宝公司授权施保勇为项目对接人，有权签署发出的一切书面文件，瓯宝公司予以认可；双方并对其他权利义务、开户账号等内容作了约定。2019年5月8日，瓯宝公司支付海云公司启动费150000元。协议签订后，海云公司按照合同约定为瓯宝公司提供了宁波电台主播购等新零售项目推广，在推广过程中海云公司为瓯宝公司开发了智能锁电台抽奖等软件。 2019年9月初，施保勇以瓯宝公司的名义向海云公司出具函件，载明：“贵方输出的软件和营销技术方案，我们经过多次会议沟通和线下销售实践工作，我对双方的合作感到满意。我公司在5月8日付款的十五万元将作为你们已经完成部分的软件研发和技术服务等相关工作的予以认可的报酬，请开具相应的发票给我公司予以财务入账结清该笔款项。同时请你们继续配合我方的后续营销工作，我也将继续推进合作工作，近期将派3-5人销售团队到贵公司一起来开展下一步市场工作。”2019年9月9日，海云公司为瓯宝公司开具了服务名称为*研发和技术服务*软件技术服务费金额合计为150000元增值税发票2张。 一审法院审理认为，瓯宝公司与海云公司所签订的服务合同，系当事人之间的真实意思表示，合法有效，合同成立后经当事人协商一致可以变更合同。施保勇系瓯宝公司授权与海云公司进行项目对接人，依据双方的合同约定，有权代表瓯宝公司签署书面文件，故其所签署的函对瓯宝公司具有约束力，依据函件的内容，双方已经对服务合同中瓯宝公司已支付的150000元启动费用的用途进行了变更，将该费用作为软件开发费用，因海云公司为瓯宝公司进行了相关的软件开发服务，海云公司所开具的*研发和技术服务*软件技术服务费增值税发票已被瓯宝公司接受，瓯宝公司再依据服务合同向海云公司主张退还相关项目启动费依据不足，该院不予支持。海云公司的抗辩意见成立，该院予以采纳。依据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2020年8月3日作出如下判决：驳回瓯宝公司的诉讼请求。一审案件受理费3207元，减半收取1603.50元，由瓯宝公司负担。 海云公司未提交新的证据。瓯宝公司围绕上诉请求提交以下证据：1.《劳动合同协议书》、《解除劳动合同协议书》及离职交接材料，拟证明施保勇于2018年10月10日与海云公司建立劳动关系，期限5年，施保勇在2019年11月30日突然提出离职。施保勇作为案涉项目负责人，离职时并未移交所谓“落地费”转为“技术开发费”的材料，海云公司未完成服务合同义务。经质证，海云公司对该组证据关联性不予认可，该证据系施保勇与瓯宝公司内部事宜，仅能证明施保勇是瓯宝公司员工，更可证明施保勇有权代表瓯宝公司对外签署文件，在施保勇离职后新交接人联系海云公司之前，瓯宝公司对施保勇作为项目全权代表未表示异议。本院认为，该证据系瓯宝公司与施保勇之间劳动关系事宜，故对其证明目的不予认可。 2.广州道客网络科技有限公司合同、发票及起诉受理通知书，证明本案与广州道客网络科技有限公司案情一致。施保勇作为项目负责人，与对方签订60万元服务合同，合同到期前施保勇离职，导致瓯宝公司损失60万元启动费，瓯宝公司已经提起诉讼。经质证，海云公司对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性不予认可，表示该案与本案无关。本院认为，该案系瓯宝公司与案外人之间的纠纷，故对其关联性不予认可。 本院对一审认定事实予以确认。 本院认为，瓯宝公司与海云公司协议约定，瓯宝公司授权施保勇为项目对接人，有权签署海云公司发出的一切书面文件，瓯宝公司予以认可。2019年9月初，施保勇以瓯宝公司的名义向海云公司出具的函件载明：“贵方输出的软件和营销技术方案，我们经过多次会议沟通和线下销售实践工作，我对双方的合作感到满意。我公司在5月8日付款的十五万元将作为你们已经完成部分的软件研发和技术服务等相关工作的予以认可的报酬，请开具相应的发票给我公司予以财务入账结清该笔款项。同时请你们继续配合我方的后续营销工作，我也将继续推进合作工作，近期将派3-5人销售团队到贵公司一起来开展下一步市场工作”。之后，海云公司向瓯宝公司出具的增值税发票载明服务名称为*研发和技术服务*软件技术服务费，瓯宝公司接收且对此并未提出异议。因此，施保勇作为瓯宝公司授权人，其以瓯宝公司名义出具的函件表明，瓯宝公司支付的150000元启动费用已变更为了软件开发费用，该函件应视为瓯宝公司作出的意思表示，故一审判决并无不当，瓯宝公司的上诉请求本院不予支持。 综上，瓯宝公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3207元，由上诉人瓯宝安防科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  杜海平 二〇二一年一月二十七日 书记员  董佳嫱