河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终12053号 上诉人（原审原告、原审反诉被告）：石家庄建设集团有限公司，住所地石家庄市新合街**，统一社会信用代码91130100107741319Q。 法定代表人：王呈肖，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李建强，男，住石家庄市桥**，该公司员工。 委托诉讼代理人：李泉，河北咏远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：李波，男，1981年8月30日出生，汉族，住河北省新乐市。 被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：张二峰，男，1989年12月12日出生，汉族，住石家庄市藁城区。 上诉人石家庄建设集团有限公司（以下简称建设集团）因与被上诉人李波、张二峰建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省元氏县人民法院（2019）冀0132民初2109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人石家庄建设集团有限公司的委托诉讼代理人李建强、李泉，被上诉人张二峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 石家庄建设集团有限公司上诉请求：1、依法撤销河北省元氏县人民法院（2019）冀0132民初2109号民事判决第二项、第三项；2、依法改判，判令被上诉人赔偿上诉人损失10000元；3、依法改判驳回被上诉人的反诉请求；4、被上诉人承担本案一二审诉讼费用和反诉费。事实和理由：一、一审判决对于在庭审中已经查明交付工程款的事实认定错误。本案2020年5月7日第二次庭审中，被上诉人明确认可上诉人已付其工程款673975元的事实，而一审判决仍以“被告对409000元予以认可，但对转款264975元不予认可”来认定，没有依据。被上诉人认可的工程款673975元，已经包括了264975元。一审法院在被上诉人对于工程款已付金额明确自认的情况下，仍然错误推定事实，二审法院应予纠正。二、一审法院对二审裁定发回重审需要查清的事实，没有在庭审中释明，在被上诉人没有履行举证责任的情况下，推定本案所涉工程量被上诉人已经完成，判决上诉人支付全部费用，认定事实错误，没有依据。1、上诉人提交的《公证书》可以确定被上诉人没有完成工程量的事实，一审法院没有采纳，却采纳了有异议的个人结算单作为涉案工程已完工的认定，依据不足。2、对于工程量的认定，被上诉人对自己的主张负有举证责任，对待证事实应补充证据。被上诉人主张已完成全部工程量，应举证证明自己主张的事实，但被上诉人明确拒绝提交证据以及拒绝配合鉴定，应按证据规则的规定，承担对自己不利的后果。一审法院在被上诉人没有提交证据且没有鉴定的情况下，认定工程量全部完成，没有依据。3、上诉人为支持本诉主张，对于建筑面积和修复被上诉人施工不合格工程费用申请鉴定，一审法院仅对建筑面积做了鉴定，对于修复的费用没有进行鉴定，上诉人积极配合，被上诉人不配合，一审法院司法鉴定技术室在没有召集双方摇号确定鉴定机构的前提下，拒绝再次组织鉴定，违反法律规定。三、本案本诉与反诉均为相同焦点：即被上诉人是否完成了全部工程量，能否取得全部劳务费以及上诉人修复费用如何确定。一审法院同案不同判，不符合法律规定。对于被上诉人不能举证证明的事实，主观推定被上诉人的反诉请求成立；对于上诉人的本诉请求，却要求另案主张而不是推定方式同等处理。本案应由举证责任人被上诉人承担不利后果，依法驳回被上诉人的反诉请求，而非主观认定被上诉人的主张成立。四、一审法院将鉴定测量的建筑面积与单价相乘计算得出的工程价款等同于被上诉人已完工的工程价款，属于混同概念，事实不清。本案所涉的建筑面积，系双方应共同确认的应当由被上诉人施工的面积，其为合同约定面积。而被上诉人在没有完成合同约定施工内容的情况下中途退场，留有许多工程未施工，上诉人另找施工队完成，合同约定的工程量并不等同于双方结算的工程量。在双方没有鉴定、没有验收、没有结算，仅有一方单方面的陈述的情况下，一审法院以合同的建筑面积推定计算被上诉人已完成的工程量价款，没有事实依据。五、一审法院采纳的鉴定报告不具有合法性，应予纠正。关于一审法院采信的《房产测绘报告》，存在以下问题：首先，上诉人发现，该鉴定机构没有相关工程面积的测量资质，鉴定签字人员不在信息平台的名册上，故其鉴定报告不具有合法性。其次，其测量的仅为工程面积，非已完成的工程面积。再有，鉴定人员没有到庭接受质询，鉴定报告不能作为证据采信。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。 张二峰答辩称，双方签订劳务合同情况属实，但合同未约定工期，合同履行过程中停工的原因并不在于被上诉人，而是由上诉人的行为所导致的，被上诉人在按照合同约定完成工程施工后至今未给付相应的劳务费。 李波未到庭发表答辩意见。 石家庄建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判决解除原、被告签订的《建设工程施工劳务分包合同》及《补充协议》；2、请求判决被告赔偿原告损失10000元；3、本案诉讼费用由被告承担。 李波、张二峰向一审法院提出反诉请求：1、依法判令被反诉人依约给付反诉人合同劳务费595994元；2、责令被反诉人赔偿因违约而造成反诉人的实际损失暂定100000元（具体损失以鉴定结果计算）；3、由被反诉人承担本案全部诉讼及送达费用。 一审法院认定事实：建设集团主张，2017年3月23日，原、被告签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定原告将碧水苑别墅劳务分包给被告，工期自2017年5月13日至2017年11月1日，合同签订后被告施工过程中因人员不足等原因多次停工，没有在约定时间竣工，至今二次结构也未施工，鉴于被告没有履行合同的能力，特请求人民法院判决解除双方之间的合同，因被告延误工期给原告造成了巨大损失，现原告只主张10000元，保留其他损失的诉讼权利。李波、张二峰辩称，原、被告双方签订劳务合同情况属实，但合同未约定工期，合同履行过程中停工的原因并不在于被告方，而是由原告方的行为所导致的，原告方在被告方按照约定完成工程施工后至今未给付相应的劳务费。为此请求法院驳回原告的诉讼请求。 李波、张二峰反诉主张，2017年3月23日，反诉人与被反诉人分公司人员牛占社签订《建筑工程劳务分包合同》，2017年8月15日签订《补充协议》，2017年9月7日签订《追加协议》，上述协议约定由反诉人承揽被反诉人石家庄建设集团有限公司碧水苑别墅5#、6#、7#、9#、13#别墅工程劳务部分，主体工程370元/㎡，二次结构及抹灰150元/㎡，工程结算以实际施工图纸面积进行结算，主体单栋封顶7天内结清所有主体工程劳务费用90%，且不可拖欠。现原告主体工程早已完工，被反诉人拒不依约支付劳务费。被反诉人在施工期间及工程完后的种种行为已构成严重违约，应当赔偿因违约行为而给反诉人造成的实际损失。建设集团辩称，1、反诉人要求被反诉人承担合同劳务费金额没有事实及法律依据，双方至今没有进行工程量结算。2、被反诉人现已给付反诉人673975元，其余费用待验收后工程量结算才能确认。3、反诉人至今工程没有经过质量验收，反诉人拒绝不合格及破损主体施工部分修复，无权要求进行结算。4、按照发包方元氏县紫鑫房地产开发有限公司委托，石家庄锦业测绘有限公司测量，反诉人承包劳务合同的元氏县碧水苑别墅5、6、7、9、11号楼主体工程，总面积为2777.39平方米，按照每平方米370元计算，共计1027634.3元，已经支付673975元，其余款项353659.3元，需要在反诉人主体工程全部施工完毕并验收合格后结算90%，并且交工后需扣除3%的保证金。现反诉人没有完成主体工程，质量不合格，而且以其提起本案诉讼为由，阻拦我方正常施工，工程已经完全停滞。由此造成的损失应由反诉人全部承担。5、答辩人与反诉人签订的《建设工程施工劳务分包合同》第三条约定反诉人应当在2017年11月1日结束工期，然而反诉人工程至今未完工，严重违反合同约定，应当承担违约责任。 对于建设集团提供的证据，李波、张二峰对2017年3月23日《建筑工程施工劳动分包合同》真实性不认可，认为该证据与自己持有的合同第一页劳务发包人签字明显不一致，第二页没有工期，在空白处签字部分与被告方所持有合同明显不同，被告方所持有的合同并没有工作期限的约定，因此原告方依据该合同来认定工期不正确。李波、张二峰提供了项目经理严二柱出具的结算单及建筑施工图纸原始资料，证人出庭作证的情况，证明原告方施工量到底是多少，工程款到底是多少，工程款有单价和面积。反诉被告质证意见为，被告未按照合同的约定施工至主体完成，主体工程有许多甩项（阳台、砖基础没有做、电梯间的顶没做等，详见我方提交的光盘）未完成，不应当按照追加协议中370元/米进行结算，应当扣除未施工完成的工程价，另，被告施工的主体的建筑面积为2777.39平米，该建筑面积是由建设单位元氏县紫鑫房地产开发有限公司委托石家庄锦业测绘有限公司测算出的，不是被告主张的3216.2平米，另，被告施工的工程未施工完成，中途撤场，双方未对已完毕的工程量进行结算，被告的反诉没有证据证明工程款数额。 庭审中，反诉被告提交了该工程的项目经理张霞的施工备案合同，证明严二柱并非该工程的项目经理。反诉原告质证认为，张霞的项目经理身份问题，一审时候法院要求原告提交张霞的备案资料，但是原告没有提交，原始判决书载明的；关于严二柱项目经理身份，我方在原一审中提交了石家庄市建设集团工程部及技术部、安全部等三部门的资料，及住建部门的会议纪要，该资料明确载明了项目经理是严二柱，该资料是原告持有的，我方是复印件。 另查明，2019年9月23日原告申请本院司法技术室对：“碧水别墅5#、6#、7#、9#、13#楼的主体框架面积进行测量鉴定及对申请人修复被申请人施工不合格工程的鉴定”，2020年3月16日河北金峰土地规划有限公司出具《房产测绘报告》，认定：“碧水别墅5#、6#、7#、9#、13#楼的主体框架总面积：3039.85平方米”。2020年4月26日，元氏县人民法院司法鉴定技术室向民事庭出具《退卷函》：“2020年4月3日'对申请人修复被申请人施工不合格工程的鉴定'进行摇号鉴定，因当事人不配合，将此案退回”。 一审法院认为，本案当事人的争议焦点为：1、原告要求解除建设工程施工劳务分包合同及补充协议的依据是什么；2、被告是否应当赔偿原告损失10000元；3、原告是否应当给付被告劳务费595994元；4、原告是否违约、是否应当赔偿被告损失100000元。对于焦点1，本院认为依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；本案中，双方签订方的《建筑工程施工劳动分包合同》及《补充协议》是当事人真实意思的表示，标的为小型建筑的劳务分包，非专业工程分包，故本院予以确认；合同签订后，双方发生纠纷，致合同履行受阻，且原告已找他人进行了二次施工，故原告要求解除《建筑工程施工劳动分包合同》及《补充协议》的请求，本院予以支持。对于焦点2、被告是否应当赔偿原告损失10000元；本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；原告要求被告赔偿损失10000元，没有提供相应的证据，对此原告应承担举证不能的法律后果，对其请求不予采信。对于焦点3原告是否应当给付被告劳务费595994元；被告提交的证据为：1、2017年3月23日建筑工程劳务分包合同；2、2017年8月15日原告方给被告方所签署的补充协议；3、2017年9月7日原、被告方签署的追加协议；4、原告项目经理严二柱2017年12月3日出具的工程结算单；5、建筑施工图纸，通过以上证据可以证实，原告方应当在主体封顶以后七日内给付被告方劳务费；河北金峰土地规划有限公司出具《房产测绘报告》，认定：“碧水别墅5#、6#、7#、9#、13#楼的主体框架总面积：3039.85平方米”，该报告客观合理，本院应予采信；即，总建筑面积3039.85平方米×370元/平方米=1124744.5元,原告已付劳务费409000元+185000元=594000元，尚欠劳务费530744.5元；以上，应扣除3%的质保金，530744.5元-（1124744.5元×3%）=497002.2元；关于严二柱是否为本案项目经理（或实际负责人），被告提供的证据为：1、石家庄建设集团工程质量技术部2017年8月21日隐患通知单；2、2017年8月21日石家庄建设集团有限公司工程管理部隐患整改通知单；3、2017年8月31日石家庄建设集团有限公司工程安全部隐患整改通知单；4、2017年8月10日施工现场签证单；上述证据均载明该项目部负责人为严二柱；故从被告提供的证据可以认定严二柱为本项目部负责人，其签字确认的工程量及劳务费应予认定；原告称已经给付被告409000元和264975元，被告对409000元予以认可，但对转款264975元不予认可，只认可185000元，原告对剩余的款项应承担举证不能的后果。对于焦点4、原告是否违约、是否应当赔偿被告损失100000元；因被告没有提供相应的证据，本院对此不予支持。 综上所述，原告诉讼请求“判决被告赔偿原告损失10000元”没有事实依据，应予驳回。被告反诉要求原告给付劳务费的请求应予支持。原告对“申请人修复被申请人施工不合格工程的鉴定”之损失，可另案主张权利。法院判决：一、解除原告石家庄建设集团有限公司与被告李波、张二峰签订的《建设工程施工劳务分包合同》及《补充协议》；二、驳回原告（反诉被告）石家庄建设集团有限公司的其他诉讼请求；三、原告（反诉被告）石家庄建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告（反诉原告）李波、张二峰劳务费497002.2元；四、驳回被告（反诉原告）李波、张二峰的其他诉讼请求。案件受理费50元，反诉费5380元，共计5430元，由原告（反诉被告）石家庄建设集团有限公司负担3877元，被告（反诉原告）李波、张二峰负担1553元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定同一审法院认定事实。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，对于案涉工程主体结构完工的事实，被上诉人提供了案外人严二柱签字认可的“工程结算单”予以证明，并提供了有严二柱签字并加盖建设集团工程安全部、质量技术部和工程管理部印章的“隐患整改通知单”对严二柱为上诉人在案涉项目中的负责人的身份予以佐证，证据确实充分。上诉人称严二柱不是上诉人在该项目中的负责人，但其未提供足以推翻被上诉人上述主张事实的证据，故对被上诉人以“工程结算单”作为自己施工完毕的证据效力，予以认定，上诉人应按照双方合同的约定向被上诉人支付剩余工程款。对于被上诉人完成的工程量，业经一审法院委托鉴定机构作出鉴定意见，认定：“碧水别墅5#、6#、7#、9#、13#楼的主体框架总面积：3039.85平方米”，上诉人对该鉴定报告不服，但未提供证据证明该鉴定程序违法或者鉴定机构不具有鉴定资质等事实，原审法院对《房产测绘报告》的证据效力予以认定，并根据该鉴定报告计算双方所涉合同总价款为：总建筑面积3039.85平方米×370元/平方米=1124744.5元，并无不当，上诉人主张被上诉人实际施工面积与鉴定面积不符，无事实与法律依据，本院不予认定。对于上诉人已支付工程款数额的事实，被上诉人李波虽在2020年5月7日的庭审笔录中称“原告应该按照房产测绘报告面积3039.85×370每平米-已付673975元，把剩余的工程款给付我方”，但经审查一审卷宗，显示被上诉人李波于2020年6月13日向原审法院提交申请书一份，内容：“本人于2020年5月7日开庭时由于口误，把59.4万说成了67万多（第一次庭审记录和判决书可以作证），特向法院提出申请，请求把67万多改回59.4万。”结合被上诉人在原审的反诉请求及本案之前审理时被上诉人主张的事实，本院认定被上诉人在庭审笔录中对于认可上诉人已付工程款为673975元的内容，应为被上诉人李波的口误，不应认定为其对上诉人已付工程款673975元事实的自认。原审法院根据查明的事实认定上诉人已付工程款409000元，并无不当。另外，上诉人要求被上诉人向其赔偿损失10000元，于法无据，不予支持。 综上所述，石家庄建设集团有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10810元，由上诉人石家庄建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 寻 亚 审判员 高瑞江 审判员 李秀云 二〇二一年一月二十八日 书记员 谈梦雅 ——