山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终3707号 上诉人（原审原告）：山东楷润建筑工程有限公司，住所地山东省桓台县少海路****楼。统一社会信用代码：9137032173177343823。 法定代表人：张克雷，董事长。 委托诉讼代理人：纪洪卫，山东德孚威律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淄博金太洋房地产开发有限公司，住所，住所地淄博市开发区中路北段社会信用代码：913703037554490179。 法定代表人：滕晨光，总经理。 被上诉人（原审被告）：淄博金太洋餐饮有限公司，住所，住所地淄博市张店区联通路**社会信用代码：913703037317211437。 法定代表人：滕晨光，总经理。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：杨岭，山东全正律师事务所律师。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：邢翔，山东全正律师事务所实习律师。 原审第三人：周荣成，男，1963年7月8日出生，汉族，现住山东省桓台县。 上诉人山东楷润建筑工程有限公司（以下简称楷润公司）因与被上诉人淄博金太洋房地产开发有限公司（以下简称金太洋房地产公司）、淄博金太洋餐饮有限公司（以下简称金太洋餐饮公司），原审第三人周荣成建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2019）鲁0321民初3807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人楷润公司的委托诉讼代理人纪洪卫，被上诉人金太洋房地产公司、金太洋餐饮公司的共同委托诉讼代理人杨岭、邢翔到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。 楷润公司上诉请求：1.依法撤销山东省桓台县人民法院(2019)鲁0321民初3807号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对涉案建设工程施工合同效力认定为无效明显错误。(一)2006年10月10日，楷润公司与金太洋房地产公司签订《建设工程施工合同》，约定由其承包施工金太洋房地产公司开发建设的金太洋大酒店C组团5#-11#号七星楼工程。此《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，楷润公司具有施工资质，内容合法有效，双方均应诚信履行。(二)周荣成系楷润公司的项目经理，是履行职务行为，不存在借用楷润公司资质施工的问题，并且在庭审过程中周荣成也明确自认同意楷润公司的主张，进一步证明楷润公司系案涉工程的承包方。(三)一审判决认为“涉案建设工程已经竣工验收合格，山东楷润建筑工程有限公司作为建设工程施工合同中的承包人，有权作为原告就工程价款给付提出诉讼。”更进一步认定楷润公司系建设工程施工合同中的承包人。对此，一审法院认定自相矛盾，既然认定楷润公司有权提起诉讼，是工程承包人，那么一审法院判决驳回楷润公司的诉讼请求显然是错误的。综上，涉案建设工程合同系楷润公司与金太洋房地产公司签署并由楷润公司实际履行，楷润公司具有建设工程资质，不违反法律行政法规的强制性禁止性规定，合法有效。一审判决认定建设工程施工合同无效是错误的，请依法予以改判。二、一审判决就涉案合同以房抵债条款的性质认定错误，应依法予以改判。(一)一审判决认为“双方就工程款数额和抵账房屋的具体方位、面积、价格之明确约定之前，工程款支付即以房抵账部分合同内容尚未成立和生效”明显错误。1、楷润公司与金太洋房地产公司均已在《建设工程施工合同》上签字并盖章，根据《合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。”的规定，建设工程施工合同已经成立并生效，以房抵账部分合同内容当然也成立并生效。2、《合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”因此，合同条款可能存在没有约定或者不明确的情况，但并不影响合同条款的成立和生效，合同当事人完全可以通过协议补充或者合同有关条款或者交易习惯等确定。3、案涉工程款金额已结算并明确为3487149.23元。案涉工程在2009年8月6日竣工结算，金太洋房地产公司在工程竣工结算书中加盖公章，认可工程款金额为3487149.23元。一审判决认定未确定工程款数额系事实认定错误，应予以纠正。(二)虽然关于抵账房屋的具体房屋、面积、价格没有具体约定明确，但根据《合同法》第六十一条及第六十二条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定不能确定的，适用下列规定：(二)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”的规定，楷润公司施工工程为七星楼工程，根据建设工程抵账房屋的交易习惯即用施工工程进行抵账，因此，完全可以用七星楼工程作为抵账房屋。同时，抵账价格应当以工程竣工当时的市场价格予以确定，这是合同法的明确规定。(三)《建设工程施工合同》补充条款明确约定：“不支付现金，主体完成后用房屋抵工程款”，因此，该条款已经将合同目的表述的非常明确，就是楷润公司施工目的是获取房屋，而不是现金。一审法院将字面意思就可以推断出的合同目的过度解读，滥用权力解读，违背了当事人的意思表示，明显是在用司法权干预当事人的意思自治，一审法院采用一边倒判决，导致一审判决错误，二审法院应侬法纠正。(四)退一步讲，即便如一审法院认为抵账房屋位置不明确，这也是金太洋房地产公司拒不交付抵账房屋导致，拒不配合，有违诚实信用原则，金太洋房地产公司违背了“不支付现金，主体完成后用房屋抵工程款”的先合同义务，应当承担缔约过失责任。一审法院以约定不明确具体为由驳回楷润公司的诉讼请求明显是错误的，请求依法予以改判。(五)一审判决认为“同理，对原告主张因被告不能交付抵账房屋1370.73平方米，应按照价6531元/㎡(2017年桓台县国民经济和社会发展统计公报载明房价)支付损失8952249.74元，并自2017年1月1日起，以8952249.74元为基数，按同期银行贷款利率支付逾期付款利息损失的诉讼请求，本院也不予支持”是完全错误的。1、《建设工程施工合同》补充条款明确约定：“不支付现金，主体完成后用房屋抵工程款”，因此，双方对于用房屋付款的约定是明确具体的。2、金太洋房地产公司违背诚实信用基本原则，拒不向楷润公司交付房产，根据《合同法》第一百零七条的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”金太洋房地产公司应当承担赔偿责任。3、根据楷润公司提交的建设工程施工合同，周荣成提交的金太洋房地产公司、金太洋餐饮公司的企业信用信息公示报告、变更土地登记审批表、建设规划许可证等可以证明金太洋餐饮公司与金太洋房地产公司法定代表人、股东完全一致，金太洋房地产公司将自己名下的土地使用权无偿转让给金太洋餐饮公司，房屋销售款汇入金太洋餐饮公司，充分证明两公司存在法人人格混同的情况，故金太洋餐饮公司应当对金太洋房地产公司所附义务承担连带责任。三、一审法院认为案涉《建设工程施工合同》无效，并认为“以房抵账部分合同内容尚未成立和生效”，这与楷润公司主张的法律关系性质或者民事行为效力明显不一致，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十六条：“在双务合同中，原告起诉请求确认合同有效并请求继续履行合同，被告主张合同无效，或者原告起诉请求确认合同无效并返还财产，而被告主张合同有效的，都要防止机械适用不告不理原则，仅就当事人的诉讼请求进行审理，而应向原告释明变更或者增加诉讼请求，或者向被告释明提出同时履行抗辩权。”的规定，一审法院应当向楷润公司释明是否变更诉讼请求，但一审法院未依法释明，程序严重违法。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求贵院查明本案事实，依法改判撤销一审判决，支持楷润公司的上诉请求。 金太洋房地产公司、金太洋餐饮公司共同辩称，坚持一审答辩意见，请求驳回上诉人上诉，维持原判。 周荣成未作答辩。 楷润公司向一审法院起诉请求：1.两被告交付房屋工程款抵账房屋1370.73平方米；2.如两被告不能交付抵账房屋1370.73平方米，应按照价6531元/m2（2017年桓台县国民经济和社会发展统计公报载明房价）支付损失8952249.74元。并自2017年1月1日起，以8952249.74元为基数，按同期银行贷款利率支付逾期付款利息损失；3.两被告对上述房屋或损失互负连带责任。 一审法院认定事实：2006年10月10日，金太洋房地产公司作为发包人，楷润公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》一份。合同的主要内容为：工程名称为金太洋大酒店C组团5#--11#七星楼；工程地点为金太洋小区内；工程内容为土建、安装；资金来源为自筹；承包范围为设计图包含的土建、安装、装饰工程的全部工作内容；开工日期为2006年10月10日，合同价款为3600000元。合同“补充条款”结算办法约定：“……②本工程不予支付现金工程款，主体完成后用房屋抵工程款，竣工后付至95%，余款保修期满后30天内一次付清……”；保修金为工程价款的5%，保修金保修期满后，十四天返还给承包方。双方还对其他权利义务作出了约定。合同签订后，楷润公司依约进行了施工。2007年1月5日，地基与，地基与基础工程质量验收合格7年7月30日，主体结构工程质量验收合格。施工完毕后，金太洋房地产公司、楷润公司以及设计单位、监理单位共同对涉案工程进行了验收，涉案工程达到合格标准，并于2009年10月17日出具了工程竣工验收证明书。后双方因工程款的结算和支付产生纠纷，原告楷润公司曾诉至一审法院。2011年5月23日，经一审法院委托，山东启新工程项目管理有限公司对楷润公司施工的金太洋大酒店C组团5#--11#七星楼工程造价作出鉴定，鉴定结果该工程造价为3081825.85元。 楷润公司原名为桓台县聚荣建工有限公司，该公司设立于2001年9月30日，于2017年12月13日变更为现名。 2008年12月30日，金太洋餐饮公司取得位于桓台县2国有土地使用权。 诉讼过程中，一审法院依职权追加周荣成为本案第三人参加诉讼。 一审法院认为，本案双方争议的焦点为：一、原、被告签订的建设工程施工合同是否有效；二、对涉案合同以房抵账条款的性质如何认定。 一、关于涉案建设工程施工合同效力的认定。《中华人民共和国建筑法》（1997年版）第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。原告及第三人认为周荣成系原告任命的项目经理，但原告及第三人未提交楷润公司的授权或任命的证据。虽然淄博聚荣实业集团有限公司是原告控股股东，作为集团公司监事的周荣成参与楷润公司承接的工程中的身份和权限，并不必然是履行职务的行为。退一步讲，即使淄博聚荣实业集团有限公司与周荣成的内部承包协议客观存在，聚荣集团以楷润公司的名义承揽了金太洋大酒店C组团5#--11#七星楼工程，从其与周荣成签订的内部施工承包合同内容和条款看，周荣成也符合实际施工人的认定条件。故周荣成系涉案工程的实际施工人，涉案建设工程合同系周荣成借用原聚荣建工资质签订，该合同依法应认定为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案涉案建设工程已经竣工验收合格，楷润公司作为建设工程施工合同中的承包人，有权作为原告就工程价款给付提起诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。……。第三人周荣成作为涉案工程实际施工人，与案件处理结果有利害关系，可以作为第三人参加诉讼。但其明确放弃实体权利，系作为完全民事行为能力人对其民事权利的处分，予以确认。 二、对涉案合同以房抵账条款的性质的认定。首先，本案施工合同补充条款结算办法约定，工程款的支付内容包含两部分：1、支付方式不支付现金，主体完成后用房屋抵工程款；2、支付期限：竣工后付至95%，余款保修期满后30天内一次付清。从以上内容看，双方达成的只是工程款支付方式的意向，不具备成立的因素和条件，更不具有生效的要件，对双方当事人不具有法律上约束力。按照本案双方合同约定资金自筹，即施工期间发包方不支付工程款，应以工程竣工验收合格，双方结算无异议后作为履行条件。因此，在双方就工程款数额和抵账房屋的具体方位、面积、价格之明确约定之前，工程款支付即以房抵账部分合同内容尚未成立和生效。其次，从涉案合同名称性质及该部分合同内容看，该条款目的在于支付工程款，以房抵款只是选择的支付式。原告主张权利的基础法律关系基于施工合同，在不能交付房屋条件下，由此产生的合同义务标的仍是工程款，而不是房屋。原告以上述条款字面意思为依据，以工程款折算房屋面积并主张交付相应面积房屋作为实现工程款权利的理由和依据，违背了涉案基础法律关系、合同基本性质和根本目的。再次，因原、被告双方未约定具体的折算办法，且七星楼工程包括5#--11#楼七座楼房，而双方当事人亦未约定具体的楼房位置和楼号，楷润公司亦未提交双方当事人对顶账房屋作出明确约定的相应证据。故原告主张以其施工的七星楼工程作为抵账房屋，无事实和法律依据。 综上，原告楷润公司诉求金太洋房地产公司和金太洋餐饮公司交付1370.37平方米房屋的诉讼请求，不予支持。同理，对原告主张因被告不能交付抵账房屋，则以上述房屋面积为基数，按照2017年发布的县域内商品房均价6531元/m2为依据，由两被告支付房款损失8952249.74元，及自2017年1月1日起以8952249.74元基数，按同期银行贷款利率支付逾期付款利息损失的诉讼请求，一审法院也不予支持。根据《中华人民共和国建筑法》（1997年版）第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告山东楷润建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费29787元，申请费10000元，由原告山东楷润建筑工程有限公司负担。 二审期间，当事人均未提供新证据。本院二审查明事实与一审认定一致，予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点为：一、案涉建设工程施工合同的效力；二、上诉人诉求两被上诉人交付房屋1370.73平方米或赔偿相应面积的经济损失有无事实及法律依据；三、原审程序是否严重违法。 关于焦点一，楷润公司和周荣成虽然主张周荣成系楷润公司项目经理，但均未提交楷润公司授权或任命周荣成为项目经理的相关证据，亦未提供证据证明周荣成与楷润公司存在劳动关系或人身隶属关系。周荣成个人没有承揽建设工程的资质，却通过成立项目部的方式对案涉工程进行了实际的施工建设，故周荣成对案涉工程的施工行为构成无建设工程施工资质主体借用有施工资质单位施工的情形。因此，原审认定案涉建设工程施工合同系周荣成借用楷润公司资质签订，并据此认定案涉建设工程施工合同无效，符合相关法律规定。 关于焦点二，在案涉施工合同的补充条款中双方约定：“……本工程不予支付现金工程款，主体完成后用房屋抵工程款，竣工后付至95%，余款保修期满后30天内一次付清……”，该约定应为双方在案涉建设工程施工合同履行期限届满前达成的以房屋抵顶工程款的协议，但该约定因案涉建设工程施工合同无效而无效，当事人只具有工程价款请求权，且该约定未明确指向抵顶工程款的具体房屋即抵债物并不明确和具体，故原审对于楷润公司要求两被上诉人交付房屋1370.73平方米或赔偿相应经济损失的诉求未予支持，并无不当。但周荣成作为案涉工程的实际施工人，已明确放弃实体权利，故楷润公司作为签订案涉建设工程施工合同的一方当事人仍有依据建设工程施工合同这一基础法律关系主张案涉工程款及相应损失的权利。 关于焦点三，如前所述，楷润公司与金太洋房地产公司在签订案涉建设工程施工合同时达成的以房抵债协议并未实际履行，楷润公司可依据建设工程施工合同这一基础法律关系主张案涉工程款及相应损失。原审虽未据此向楷润公司释明其变更诉讼请求，但该情形并非法律规定的严重违反法定程序的情形，故楷润公司关于原审程序严重违法的上诉理由，不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人楷润公司的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费74466元，由上诉人山东楷润建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨继生 审 判 员 李灵福 审 判 员 王 娜 二〇二一年一月五日 法官助理 庞风华 书 记 员 白杉杉