山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁15民初49号原告：呼思东，男，1975年8月1日出生，汉族，住山东省聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：王瑞忠，山东荣法律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨国明，山东荣法律师事务所律师。被告：山东桓台建设工程有限公司，住所地：桓台建筑商城**。法定代表人：逯志军，董事长。委托诉讼代理人：刘科科，男，1980年7月23日出生，汉族，该公司职工，住山东省桓台县。被告：山东聊城市邦成建设有限公司，，住所地：山东省聊城市东昌府区兴华东路**法定代表人：郭学亮，经理。委托诉讼代理人：葛建华，山东万航律师事务所律师。委托诉讼代理人：周煜，山东万航律师事务所律师。原告呼思东与被告山东桓台建设工程有限公司（以下简称桓台公司）、山东聊城市邦成建设有限公司（以下简称邦成公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告呼思东的委托诉讼代理人王瑞忠、杨国明，被告桓台公司的委托诉讼代理人刘科科，被告邦成公司的委托诉讼代理人葛建华、周煜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。呼思东向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告支付原告工程款本金3119.24万元及逾期付款利息328.53万元，总计3447.77万元。（诉讼中原告明确利息自2018年5月30日起计算至实际付清之日）2、本案案件受理费、保全费、保全担保费用由被告承担。事实和理由：2017年5月10日，被告桓台公司与聊城东安国有资本运营有限公司签订了包括乐园小学在内的四所学校的建设施工项目，合同总价款为217902286.21元。合同签订后，被告桓台公司将该工程施工项目整体发包给了被告邦成公司，邦成公司承包后，又将其中的乐园小学建设施工项目发包给了原告呼思东，发包价为30538661.57元。原告呼思东作为实际施工人施工建设了该项目，在施工过程中因工程量变更，变更增加工程款20866176.89万元。现原告实际施工的乐园小学已竣工验收并于2017年9月份开学季投入交付使用，但被告仅支付原告工程款2320万元，尚欠工程款2820.49万元。原告施工工程自2017年9月份实际交付至起诉之日产生逾期利息约计310万元，上述款项经原告多次催要，被告拖延支付并怠于行使权利，导致原告无法取得工程款，致使农民工工资及材料款无法发放。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。为维护原告合法权益和正常的社会稳定，特向贵院具状起诉，望判如所请。桓台公司辩称：答辩人与原告呼思东之间没有合同关系，双方从未发生过经济往来。由答辩人承接的聊城东安国有资本运营有限公司2017年解决城区中小学大班额及幼儿园项目工程，答辩人于2017年7月将上述工程转包给邦成公司。截止到目前答辩人收到聊城东安国有资本运营有限公司拨付工程款190885270元，收款后答辩人根据合同约定支付给邦成公司工程款187067564.6元，至于邦成公司是否将上述工程分包给呼思东进行施工答辩人不清楚，是否支付、支付多少工程款答辩人亦不清楚；现该工程虽已竣工验收但并未进行结算，因此原告呼思东所诉金额无事实及法律依据。请求法院驳回原告对答辩人的诉求。邦成公司辩称：第一、涉案工程变更工程量所增加的工程款应进行审计鉴定，原告诉状中所陈述的变更增加的工程款数额不符合事实；第二、桓台公司依约支付给邦成公司的工程款，邦成依据与呼思东之间的约定在扣除管理费、税金及其他费用之后已经全部支付给了原告，经邦成公司计算，到目前已经超付将近300余万元，所以，原告要求邦成公司再继续支付工程款没有依据，应当驳回原告对邦成公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2017年5月10日聊城东安国有资本运营有限公司与被告桓台公司签订建设工程施工合同，将包括乐园小学在内的四所学校建设工程发包给桓台公司。合同附件1载明，四所学校合同总价217902286.21元，其中乐园小学合同价格为35310514.69元。合同专用条款2.2发包人代表载明，乐园小学的发包人代表是李文瑞、时电忠。发包人对发包人代表的授权范围包括，解决有关设计和技术签证，办理、签认现场经济技术签证。2017年7月被告桓台公司与被告邦成公司签订工程施工承包合同，桓台公司将四所学校的工程以217902286.21元的原承包价格转包给邦成公司。合同2.1条约定，邦成公司在最终决算审定额度的基础上向桓台公司让利2%。后邦成公司将上述四所学校之一的乐园小学工程发包给原告呼思东，呼思东作为实际施工人独立完成了乐园小学的项目（不含安装项目）。邦成公司与呼思东之间没有签订书面的转包合同。邦成公司主张与呼思东约定邦成公司收取呼思东12%的管理费，13.21%的税金由呼思东承担，工程招标费14.44万元由呼思东承担。呼思东对此不予认可。邦成公司提交的部分工程款拨付申请表可以显示付款时邦成公司扣除了管理费和税金，呼思东认为是邦成公司单方扣除，对此并不认可。关于工程竣工验收的时间，在原告呼思东提交的三份单位工程质量竣工验收记录中，只有开工日期，没有竣工验收日期。在桓台公司给发包人聊城东安国有资本运营有限公司提交的工程结算申请单上，最后的验收时间为2018年5月30日，该申请单加盖了聊城市东昌府区乐园小学印章，校长李文瑞签字。呼思东主张以此作为竣工验收日期。关于工程造价，呼思东承包的工程为合同总价加变更的结算方式。其中合同总价，在聊城东安国有资本运营有限公司与桓台公司的合同附件1中，列明乐园小学合同总价为35310514.69元。扣除安装部分4771853.12元，土建部分造价为30538661.57元。2019年1月22日，呼思东、桓台公司、邦成公司签订的协议书中，载明该工程合同价款也是30538661.57元。对于变更增加的部分，原告呼思东提交了39份变更材料，包括变更报告、变更情况说明和工程签证单等。均有建设单位聊城市东昌府区乐园小学盖章及校长李文瑞签字，有监理单位聊城市华信工程监理有限公司盖章签字，有施工单位桓台公司盖章签字。被告桓台公司、邦成公司对其真实性无异议，但认为应当对签证变更部分审计确定。根据原告呼思东的申请，本院对于变更部分的工程造价及发电费用委托鉴定。2020年10月26日，翰景项目管理有限公司出具翰景[2020]工程鉴字第031号鉴定意见书，鉴定意见为涉案的工程签证及发电机费用为23032439元。2020年11月13日，邦成公司对该鉴定不服，要求重新鉴定并提出29项异议。本院经审查不符合重新鉴定的条件，并将邦成公司的异议提交鉴定人答复。2020年11月24日，翰景项目管理有限公司出具回复。2020年11月25日，翰景项目管理有限公司出具补充鉴定意见，对工程签证1中的塑钢门变更肯德基们的工程造价进行了变更，鉴定意见结论变更为22999981.64元。邦成公司对于补充鉴定意见仍不服，提出26项异议，并申请鉴定人出庭。本院同意鉴定人出庭，邦成公司也申请了具有专门知识的人出庭进行了质证。在质证过程中，经双方协商，邦成公司和呼思东同意从鉴定造价中扣除部分造价。1.合同内的电费扣除18.3万元；2.招标文件中的内墙涂料扣除5.7万元；塑钢窗工程扣除8万元；合同内未施工部分扣除136776.85元。以上总计工程变更的造价为22543204.79元。加上合同价款30538661.57元，原告呼思东施工工程的总造价为53081866.36元。关于鉴定费及鉴定人出庭费。原告呼思东支付了鉴定费31万元，原告申请由被告负担。被告邦成公司支付了鉴定人出庭费用2000元。关于被告邦成公司已付工程款，原告呼思东认可收到工程款2407.25万元，加上工程借款200万元，共计收到2607.25万元。被告邦成公司无异议。关于质保金，聊城东安国有资本运营有限公司与桓台公司签订的合同专用条款15.2条约定缺陷责任期自竣工之日起计算24个月。附件3工程质量保修书第三条，约定工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余质量保证金。关于利息，原告主张自2018年5月30日竣工验收之日起至实际付清之日止，按照全国银行同业拆借中心公布的利率计算。被告邦成公司认为双方没有约定逾期付款利息，应从判决生效之日起开始计算。本案原告呼思东最初起诉桓台公司承担责任，后申请追加邦成公司、聊城东安国有资本运营有限公司为被告承担责任。开庭前呼思东撤回对聊城东安国有资本运营有限公司的起诉，本院已经予以准许。2021年1月15日，呼思东和桓台公司签订协议书，呼思东不再要求桓台公司承担责任。本院认为：一、被告桓台公司将涉案工程整体转包给被告邦成公司，邦成公司将涉案工程中的土建部分整体转包给不具备施工资质的原告呼思东，均违反了建筑法的禁止性规定，两个合同均为无效合同。原告呼思东作为实际施工人，实际施工完成了工程，并经验收合格。其请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。二、关于工程款的支付责任。被告邦成公司与原告呼思东之间存在直接的合同关系，应当承担工程款及利息的支付责任。被告桓台公司和原告呼思东之间没有直接的合同关系，且呼思东在诉讼中已放弃请求桓台公司承担责任，本院予以准许。三、被告桓台公司为参与工程实际施工，其与被告邦成公司约定的2%的让利，实质上属于非法转包工程获利，属于无效的约定。被告邦成公司与原告呼思东之间没有书面合同，其主张和原告呼思东约定工程招标费14.44万元呼思东负担，没有证据支持。其主张和原告呼思东约定了12%的管理费，13.21%的税金由呼思东承担，呼思东均不认可。邦成公司提交的工程款拨付申请表系邦成公司自行扣除管理费和税金，原告呼思东为收取工程款在工程款拨付申请表上签字，不能视为是对管理费和税金的认可。且即使双方约定了管理费，因邦成公司未实际参与工程管理，该管理费实质上属于非法转包工程获利，为无效约定。邦成公司请求从工程造价中扣除管理费不能予以支持。关于税金，具体由谁缴纳，缴纳税金的比例、方式双方存在争议，双方可另行协商解决。四、关于鉴定意见。翰景项目管理有限公司出具翰景[2020]工程鉴字第031号鉴定意见书，鉴定程序合法，鉴定人具备相应的资质，被告邦成公司申请重新鉴定不符合法律规定。对于邦成公司的异议，鉴定机构作出了答复并出具了补充鉴定意见。邦成公司申请鉴定人出庭，鉴定人出庭对鉴定的依据作出了合理的解释、说明。鉴定报告的主要依据是39分工程变更签证，均有建设单位聊城市东昌府区乐园小学盖章及校长李文瑞（李文瑞也是发包人代表，有签证授权）签字，有监理单位聊城市华信工程监理有限公司盖章签字，有施工单位桓台公司盖章签字。签证手续齐全，签证中对于单价、总价、工程量、材料价格、土方价格记载明确。鉴定机构将签证作为鉴定依据符合相关的鉴定程序。该鉴定结论及补充鉴定意见，应当作为认定本案工程造价的依据。原告呼思东和邦成公司在质证中对于部分鉴定项目达成一致意见，同意从鉴定结论中扣除相关款项，属于当事人意思自治的范畴，本院予以准许。五、关于工程欠款。根据合同约定及鉴定结论，原告呼思东施工工程的总造价为53081866.36元。原告呼思东和被告邦成公司认可已经支付的工程款为2607.25万元，尚欠工程款的数额为27009366.36元。六、关于质保金。合同约定的质保期为两年，2018年5月30日竣工验收之日至今已经超过质保期，被告邦成公司主张扣留质保金的理由不能成立。七、关于利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”。第二十七条，“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。原告呼思东主张涉案工程2017年9月交付使用，2018年5月30日通过最终的竣工验收。原告呼思东主张自2018年5月30日起计算利息，应予支持。被告邦成公司主张自原告起诉之日起计算利息，与该工程已实际交付的情形不符，不应予以支持。八、关于鉴定费和鉴定人出庭费用。本案被告邦成公司将工程转包给原告呼思东，应当承担工程款结算义务。因邦成公司不履行结算义务，造成原告呼思东申请鉴定，支出鉴定费用，该费用应当由被告邦成公司负担。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十九条，“鉴定人出庭费用按照证人出庭作证费用的标准计算，由败诉的当事人负担。因鉴定意见不明确或者有瑕疵需要鉴定人出庭的，出庭费用由其自行负担”。本案的鉴定人出庭费用，应当由被告邦成公司自担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条之规定，判决如下：一、被告山东聊城市邦成建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告呼思东支付工程款27009366.36元；二、被告山东聊城市邦成建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告呼思东支付利息（以27009366.36元为基数，自2018年5月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告山东聊城市邦成建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告呼思东支付鉴定费31万元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费214189元，由原告呼思东负担26045元，被告山东聊城市邦成建设有限公司负担188144元；财产保全费5000元，由被告山东聊城市邦成建设有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  黄 进审 判 员  孙久强人民陪审员  张占营二〇二一年一月二十二日法官助理陈守菊书记员郑银银