浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终3954号 上诉人（原审原告）：胡家银，男，1965年1月1日出生，汉族，住河南省商城县。 委托诉讼代理人：叶**,浙江德名律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于炜辉,浙江德名律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖北乃旭建筑劳务工程有限公司，住所地湖北省武汉市汉**邓南街下南村**。 法定代表人：曹功声，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄晓，浙江金柯桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡訸楠，浙江金柯桥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宝业湖北建工集团有限公司，住，住所地湖北省武汉市青山区建设一路**武汉宝业中心******/div> 法定代表人：高林，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：吴建宝，男。 上诉人胡家银因与被上诉人湖北乃旭建筑劳务工程有限公司（以下简称乃旭公司）、宝业湖北建工集团有限公司（以下简称宝业公司）劳动争议纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2020）浙0602民初6637号判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 胡家银上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：1.双方之间存在劳动关系。被上诉人为上诉人提供稳定的泥水工工作及住宿，上诉人的工作内容是被上诉人承包建筑项目的组成部分。被上诉人通过银行给上诉人发放过工资（备注为“工资”），因上诉人仅工作一个月，被上诉人只通过银行发放一次工资，其每月均给员工通过银行发放工资。被上诉人辩称系马玉喜要求其通过这种方式发放工资。被上诉人既然将工程款结算给马玉喜，根本无需单独结算工资给上诉人来制造繁杂的结算方式以增加各方成本。被上诉人通过电子考勤进行上下班管理，双方之间存在管理与被管理的关系。2.被上诉人为上诉人缴纳工伤保险，工伤保险系由用人单位统一为员工办理。被上诉人应支付因未依法缴纳医疗保险导致上诉人无法享受医疗保险待遇而产生的医疗费227689.7元。用人单位未为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇的，依法应由用人单位承担。3.被上诉人应依法支付上诉人病假工资、未依法缴纳社会保险的经济补偿金、未签订书面劳动合同的双倍工资。 乃旭公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 宝业公司辩称，一审判决正确，要求驳回上诉。 胡家银于一审时的诉讼请求：1.依法确认原告从2019年3月下旬起与被告存在劳动关系；2.支付未与职工签订劳动合同双倍工资117128元（本人平均工资10648元/月×11个月）；3.支付恶意拖欠工资的双倍工资10648元（本人平均工资10648元/月×1个月）；4.支付病假一年工资138424元（本人平均工资10648元/月×13个月）；5.支付医保待遇损失227680.97元；6.支付实际拖欠工资5332.73元（5243.73元+5月17日2小时88元）；7.支付拖欠工资期间的误工费10个月共114126元（本人平均工资10648元/月×10个月）；8.支付经济补偿金1.5个月15972元/本人平均工资10648元/月×1.5个月）；9.支付25天护理费2500元（100元/天）；10.支付25天住院伙食补助费2500元（100元/天）；11.支付25天交通费1250元（50元/天）；12.依法补交2019年4月4日至案件审理结束的社保。 一审法院认定:2019年3月2日，被告乃旭公司（甲方）与案外人马玉喜（乙方）签订一份《建筑工程砌墙劳务施工：安全、质量、进度、经济责任书》，被申请人将绍兴袍江新区××号地块的砌墙工程委托给马玉喜施工，约定：砌墙工程量均按照砖块立方为单位结算，在乙方承包的范围内顺利完成的均按夹气块170元／立方米，如果中途因乙方自身原因退场或由质量不合格被甲方勒令退场等任何原因而引起退场的，则按夹气块100元／立方米结算；在必要时乙方必须无条件增加工作劳力（工人）确保按时完成任务，确保2019年5月30日为止在乙方施工范围内的墙体全部完工。2019年3月底，马玉喜通过微信群发布信息，招用了原告胡家银到绍兴袍江新区××号地块做泥工，按天算工钱。案外人马玉喜每月向被告乃旭公司提交其招用的工人考勤及完成的工程量，被告乃旭公司按照完成的工程量结算，以支付其招用的工人工资（劳务费）的形式借支马玉喜工程款项。原告在该工地做到2019年5月17日上午，当天上午9：26：56秒，其因头晕、眩晕拨打了急救电话，后在绍兴市人民医院住院治疗。被告乃旭公司于2019年5月13日打入原告银行账户5000元（摘要：工资）。2020年1月4日，被告乃旭公司与马玉喜结算洋泾湖砌墙工程款项，其中借支203000元，余款106060元。2020年4月中下旬，马玉喜与原告方通过微信结算报酬。另查明，2019年4月，绍兴袍江新区××号地块住商项目为原告缴纳了工伤保险，缴费单位为被告宝业公司。2020年5月12日，原告方人员与两被告人员在越城区劳动监察大队协商欠原告工资一事，被告宝业公司工作人员即本案委托诉讼代理人丁文根书写了一份情况说明，记载“绍兴袍洋泾湖21＃地块工程主体泥工班劳务人员胡家银身份证...于2019年3月31日至5月16日在本工地墙体砌筑任务，总合计工资为胡家银￥18172.00元，黄真红合计工资为￥1300元，总合计18172＋1300＝19472.00元大写...已累计支付生活费为14227.27元大写...，余款为19742-14227.27＝5244.73元，根据双方友好协商现金支付5245元整，今后双方再无劳资纠纷”，该情况说明落款为“湖北乃旭建筑劳务有限公司洋泾湖21地块”。被告宝业公司同时出具一份打印的情况说明给绍兴市越城区劳动监察大队，记载了当日协商的过程，并再次明确前一份情况说明确定的原告尚余工资，并表示该款可来该公司领取。原告就本案与被告乃旭公司的纠纷向绍兴市越城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委于2020年7月7日作出仲裁裁决书，驳回了原告的全部申请请求。原告就本案与被告宝业公司的纠纷于2020年7月23日向绍兴市越城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委于当日作出不予受理通知书。 一审法院认为，案外人马玉喜通过与被告乃旭公司签订合同，承包了绍兴袍江新区××号地块的砌墙工程，其通过微信群招募工人，原告由此联系马玉喜到该工地做泥水工，故原告系与马玉喜存在劳务雇佣关系。被告乃旭公司通过银行发放给原告5000元虽注明工资，但根据马玉喜陈述系借支款项的一种方式，被告宝业公司给原告缴纳的亦是项目工伤保险，而原告亦是与马玉喜报送考核进行工资结算，这些均不符合用人单位与劳动者存在劳动关系的特征。2020年5月12日，被告宝业公司委托诉讼代理人书写的情况说明，也没有认可两被告与原告存在劳动关系。同时，原告自认其长期做泥水工，该院询问其之前在工地工作，是否与建筑单位签订劳动合同，或者由建筑单位给其缴纳社保，其书面回复由于身体原因记不清楚了，可能有缴纳。根据我国的社保制度，如果之前建筑单位给原告缴纳过社保，完全可以通过社保系统查询，故原告这一说法显然缺乏依据。综上，原告并未与两被告存在劳动关系，故对原告以劳动关系为基础主张的诉讼请求，该院均不予支持。但考虑到被告宝业公司曾出具一份情况说明，表示原告尚有的5245元工资可来其处领取，故可判令该公司直接支付。对于原告申请调取2020年5月12日在越城区劳动监察大队调解的监控等，及对当日被告宝业公司委托诉讼代理人丁文根书写的情况说明落款“湖北乃旭建筑劳务有限公司洋泾湖21地块”进行笔迹鉴定，因该院已经认定了该情况说明的内容，且该情况说明并无任何两被告承认与原告存在劳动关系的内容，落款也只是注明项目部，无法由此认定劳动关系，故对该申请不再准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决一、被告宝业湖北建工集团有限公司支付给原告胡家银劳务工资5245元，于本判决生效之日起一个月内履行；二、驳回原告胡家银的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由原告胡家银负担，于本判决生效之日起七日内结清。 二审中，胡家银于庭询之后向本院邮寄了视频和书面材料。经查，视频于一审时已提交，书面材料系写给法官的信件，上述材料均不属二审中的新证据。 经审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的主要争议焦点为上诉人与二被上诉人之间是否存在劳动关系等问题。案外人马玉喜于2019年3月2日从乃旭公司处承接劳务工程，双方约定的是固定单价。随后，马玉喜招用胡家银为其做泥工，按天算工钱。乃旭公司根据马玉喜每月提交的工人考勤及完成的工程量，借支给马玉喜工程款。因此，胡家银的报酬虽从乃旭公司转账而来，但该报酬实系马玉喜所得工程款的一部分。涉案工地实行考勤制度，一方面为了顺利完成涉案工程，另一方面也可为工人所得报酬提供依据，并不能因此认定胡家银与乃旭公司或宝业公司之间存在劳动关系。宝业公司给胡家银缴纳的是项目工伤保险，故也不能因此认定二者之间存在劳动关系。除一审判决支持的劳务工资外，胡家银的其他诉求均建立在双方之间存在劳动关系的基础之上，一审判决基于本案证据和案情未予认定双方之间存在劳动关系正确，故对于胡家银的其他诉求不予支持并无不当。综上，上诉人的上诉理由依据不足，其诉求本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人胡家银负担。 本判决为终审判决。 审判长 梅 云 审判员 姚 瑶 审判员 茹赵鑫 二〇二一年一月十四日 书记员 叶 婷