山东省青岛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2021)鲁02民终142号 上诉人（原审原告）：张晓明，女，1972年6月19日出生，汉族，住山东省青岛市市**。 委托诉讼代理人：黄锡亭，山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：史清华，山东文康律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：烟台银行股份有限公司奇山支行，住所地山东省烟台市芝罘区。统一社会信用代码91xx8C。 负责人：王波，行长。 原审第三人：烟台新丰实业有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区。统一社会信用代码91xx87。 法定代表人：唐茂强，总经理。 上诉人张晓明因与被上诉人烟台银行股份有限公司奇山支行（以下简称烟台银行奇山支行）、原审第三人烟台新丰实业有限公司（以下简称新丰公司）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初2480号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 张晓明上诉请求：1.撤销青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初2480号民事裁定，指令青岛市市南区人民法院审理本案；2.如二审法院维持一审裁定结果，请求依法纠正一审裁定认定的“依据查明的事实可以确认烟台银行奇山支行对0378账户定期存款享有优先受偿权”等实体问题进行认定的瑕疵。事实和理由：一审认为烟台银行奇山支行提出的执行异议在性质上属于对执行行为的异议，张晓明不服市南区法院(2020)鲁0202执异38号执行裁定应向上一级人民法院申请复议，遂裁定驳回了张晓明的起诉。上诉人认为一审裁定法律适用错误，依法应予以纠正，具体理由如下：一、原审已经从实体上查明烟台银行奇山支行不能排除强制执行，本案应判决准予执行案涉执行标的，从程序上裁定驳回起诉，属于法律适用错误，依法应当改判。本案为张晓明提起的申请执行人执行异议之诉，张晓明的起诉完全符合《民事诉讼法》第一百一十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百零六条规定的条件。而且，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”，以及该法第三百一十三条“对申请执行人提起的执行异议之诉，案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的”之规定，本案作为案外人的烟台银行奇山支行应就其享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明贵任，如案外人不享有足以排除强制执行民事权益的，法院应依法判决准许执行执行标的。原审虽认定烟台银行奇山支行对案涉账户存款享有优先受偿权，但不享有足以排除强制执行的权益。在此情形下，原审应依法支持张晓明的诉讼请求，判决准许执行，原审裁定驳回张晓明起诉，属于法律适用错误。二、原审在驳回张晓明起诉的裁定中对实体问题进行认定，既影响张晓明通过二审程序对原审认定实体问题进行纠正的权利，又直接限制了复议机关对相关问题的审理与认定。本案二审法院即便维持原审结果，依法亦应对原审裁定中认定实体问题的瑕疵予以纠正。本案一审从程序上驳回了张晓明的起诉，要求张晓明通过复议程序主张权利，同时又从实体上认定烟台银行奇山支行对0378账户定期存款享有优先受偿权。对于原审认定的实体问题，二审法院显然不能直接认定或纠正，否则将剥夺当事人通过二审程序进行实体审理并纠正的权利。另外，因法院在执行异议及复议程序中仅进行形式审查，原审法院实体上认定烟台银行奇山支行享有优先受偿权等相关事实，显然也将直接影响复议程序中法院对相关问题的审理与认定。本案即便二审法院维持原审裁判结果，也应对原审裁定中的瑕疵予以纠正，撤销原审裁定对相关实体问题的认定。 烟台银行奇山支行未提交书面答辩意见。 张晓明向一审法院起诉请求：1.准许对新丰公司在烟台银行奇山支行开立的81×××78账户内480万元存单存款的执行；2.本案诉讼费用由烟台银行奇山支行负担。 一审法院认定事实：2016年12月20日，新丰公司在烟台银行奇山支行存入4000万元定期存款，存期5年，到期日为2021年12月20日，年利率4%。同日，新丰公司与烟台银行奇山支行签订《最高额质押合同》，约定以前述定期存款单为新丰公司在2016年12月20日至2021年12月20日期间的借款、贸易融资、保函、资金业务及其他授信业务产生的对烟台银行奇山支行的债务提供质押担保，担保的最高债权余额为4000万元。2018年12月21日，新丰公司（申请人）与烟台银行奇山支行（承兑人）签订《银行承兑汇票承兑合同》，约定承兑人同意承兑票面金额为4000万元的承兑汇票（共8张银行承兑汇票，每张金额500万元），收款人为天茂油脂公司，汇票到期日为2019年12月21日。承兑人因向持票人支付而形成的垫付票款自付款之日起转为申请人逾期贷款，并按垫付金额的日万分之五计收逾期利息，不需另签借款合同。2018年12月21日，新丰公司（申请人）与烟台银行奇山支行（承兑人）签订《银行承兑汇票承兑合同》，约定承兑人同意承兑票面金额为480万元的承兑汇票，收款人为天茂油脂公司，保证金金额为4.8万元。汇票到期日为2019年12月21日。承兑人因向持票人支付而形成的垫付票款自付款之日起转为申请人逾期贷款，并按垫付金额的日万分之五计收逾期利息，不需另签借款合同。同日，双方签订《质押合同》，约定以前述本金金额为4000万元定期存单为前述承兑汇票产生的债务提供质押担保。质押担保范围包括本金、利息、违约金等。以上合同签订后，烟台银行奇山支行出具了出票人为新丰公司，收款人为天茂油脂公司的银行承兑汇票9张，金额分别为500万元（共8张，合计4000万元）和480万元（1张），汇票到期日均为2019年12月21日。汇票到期后，因新丰公司没有付款，烟台银行奇山支行垫付汇票款44752000元。张晓明与唐茂强、庄水晶、郑红梅、烟台蓝海博隆超纤新材料有限公司、山东祥普事业有限公司、新丰公司、烟台统一包装制品有限公司等民间借贷纠纷一案，法院审理后作出（2019）鲁0202民初228号民事调解书，达成如下调解协议：一、原、被告双方经一致确认，截至原告起诉之日即2019年1月9日被告尚欠原告张晓明4800000元（含借款本息、律师费、诉讼担保责任保险费）。被告唐茂强、庄水晶于2019年4月15日前偿还原告300000元、5月31日前偿还原告300000元、6月30日前偿还原告400000元、7月31日前偿还原告800000元，8月31日前偿还原告1000000元、9月30日前偿还原告1000000元、10月31日前偿还原告1000000元；二、如被告唐茂强、庄水晶任一期违约，则原告有权要求被告唐茂强、庄水晶按照本案原诉讼请求立即清偿所欠债务，即偿还本金人民币4233020元及以4233020元为基数按照年利率24%计算的自2018年11月23日至实际清偿之日的利息（扣除已偿付的100000元），并承担本案案件受理费20851.5元、保全费5000元、诉讼担保责任保险费8640元、律师费150000元（已经偿还的金额，按照费用、利息、本金顺序进行扣除）；三、被告郑红梅、烟台蓝海博隆超纤新材料有限公司、山东祥普实业有限公司、新丰公司、烟台统一包装制品有限公司自愿对被告唐茂强、庄水晶的上述债务承担连带清偿责任。法院曾在2019年1月18日向烟台银行奇山支行送达（2019）鲁0202执保69号之八《协助冻结存款通知书》，要求协助冻结新丰公司0378账户内存款4736673.76元，烟台银行奇山支行回执称，已冻结新丰公司0378账户内存款4736673.76元，冻结期限自2019年1月18日至2020年1月18日，未提示其对该账户内存款享有优先受偿权。因被告未履行生效法律文书确定的还款义务，2019年10月11日，张晓明向法院申请强制执行。2019年11月5日，法院作出（2019）鲁0202执3337号之一执行裁定书，裁定扣划被执行人新丰公司账户内存款480万元。2019年12月26日，烟台银行奇山支行向法院提出执行异议，申请对0378账户定期存款解除冻结。法院受理烟台银行奇山支行提出的执行异议后，经审查于2020年3月26日作出（2020）鲁0202执异38号执行裁定书，认为，烟台银行奇山支行已经对新丰公司垫款44752000元，法院应当解除对银行承兑汇票保证金相应部分的冻结措施。异议人烟台银行奇山支行对被执行人新丰公司承兑汇票保证金账户0378账户内存款480万元具有优先受偿权，其权利依法可以排除法院对该存款的执行。异议人烟台银行奇山支行的异议理由成立，法院予以支持。裁定中止被执行人新丰公司承兑汇票保证金账户0378账户内存款480万元的执行。张晓明不服该裁定，在法定期限内提起本案诉讼。 一审法院认为，依据查明的事实可以确认烟台银行奇山支行对0378账户定期存款享有优先受偿权。首先，烟台银行奇山支行和新丰公司签订有最高额质押合同和质押合同，新丰公司同意以0378账户定期存款单为其对烟台银行奇山支行的欠款提供质押担保，烟台银行奇山支行实际控制该银行账户。烟台银行奇山支行对该银行账户的质权依法成立；其次，烟台银行奇山支行依据和新丰公司签订的银行承兑汇票承兑合同，向新丰公司开出了9张银行承兑汇票，总金额达4480万元。银行承兑汇票到期后，新丰公司没有付款，形成烟台银行奇山支行垫款44752000元，按照双方的合同约定，该垫款转为逾期贷款。至此，烟台银行奇山支行对0378账户定期存款单享有质权，有权按照质押合同和最高额质押合同的约定对该存款享有优先受偿权。张晓明主张烟台银行奇山支行与新丰公司签订的质押合同的标的不存在，依法不成立。但费用查明的事实是，烟台银行奇山支行在与新丰公司签订质押合同时，双方签订的最高额质押合同对应的票面金额为4000万元的银行承兑汇票尚未到期，是否形成垫款并不确定，最高质押额尚未确定，不能据此认定质押合同不成立。对张晓明的该主张，法院不予支持。烟台银行奇山支行基于其享有的对执行标的的优先受偿权提出执行异议，认为费用的执行损害了其对执行标的的优先受偿权。但是，优先受偿权仅影响受偿顺序，并不享有排除执行的效力。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》中，并未对案外人对执行标的享有优先受偿权作为排除强制执行的情形，事实上，也无需排除强制执行，只要在强制执行过程中保障案外人的优先受偿权即可。山东省高级人民法院民一庭关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答中也认为，鉴于法定优先受偿权仅影响受偿顺序，不属于排除执行的事由，一般应告知案外人通过执行异议复议程序或者分配方案异议程序解决。就本案而言，费用在执行过程中，完全可以在保障烟台银行奇山支行优先受偿权的前提下，如有剩余财产，对剩余财产依法执行。如烟台银行奇山支行认为法院的执行行为损害了其优先受偿权，有权对法院的执行行为提出异议。故烟台银行奇山支行对法院提出的执行异议在性质上属于对执行行为的异议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。故，张晓明不服法院（2020）鲁0202执异38号执行裁定，应当向上一级人民法院申请复议。现张晓明提起本案诉讼，不符合前述规定，依法应予驳回。 一审裁定：驳回张晓明的起诉。案件受理费45200元，退回张晓明。 本院认为，本案烟台银行奇山支行向一审法院提出执行异议，申请对涉案0378账户定期存款解除冻结，实际是对一审法院冻结0378账户这一执行行为提出的异议，一审（2020）鲁0202执异38号执行裁定，以烟台银行奇山支行对涉案0378账户内存款享有优先受偿权为由，裁定中止被执行人新丰公司承兑汇票保证金账户0378账户内存款480万元的执行。因对涉案账户是否应该解除冻结及对账户内存款是否享有优先受偿权，均由执行程序作出认定，由此，一审以烟台银行奇山支行对提出的执行异议实质上属于对执行行为的异议，不属于执行异议之诉的审查范围为由，裁定驳回张晓明的起诉并无不妥。本案各方的争议应通过执行程序予以解决。关于烟台银行奇山支行对涉案0378账户内存款是否享有优先受偿权，本院在本案中不作认定。 综上，一审裁定结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  孙向东 审判员  马 喆 审判员  齐 新 二〇二一年一月二十七日 法官助理杨志昌 书记员 张 旭 书记员于国英