江苏省徐州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）苏03刑终24号原公诉机关江苏省新沂市人民检察院。上诉人（原审被告人）管某某，男，1990年10月28日出生，汉族，沭阳县人，高中文化，无职业，住沭阳县，户籍地沭阳县。因涉嫌犯诈骗罪，2020年1月3日被刑事拘留，当月23日被逮捕，同年10月16日被取保候审。上诉人（原审被告人）朱某某，男，1989年4月1日出生，汉族，江苏省盐城市人，中专文化，无职业，住江苏省昆山市，户籍地盐城市大丰区。因涉嫌犯诈骗罪，2019年12月20日被刑事拘留，2020年1月23日被逮捕。现羁押于新沂市看守所。辩护人宋宝娟，江苏苏沂律师事务所律师。原审被告人方某某，男，1994年8月18日出生，汉族，江苏省沭阳县人，初中文化，无职业，住江苏省南通市崇川区，户籍地沭阳县。因涉嫌犯诈骗罪，2020年1月3日被刑事拘留，当月23日被逮捕，同年10月16日被取保候审。原审被告人蒋某，男，1993年8月23日出生，汉族，江西省南昌县人，中专文化，无职业，住南昌县，户籍地南昌县。因涉嫌犯诈骗罪，2019年12月20日被刑事拘留，2020年1月23日被逮捕，同年10月16日被取保候审。原审被告人朱某1，又名朱荣，男，1991年9月6日出生，汉族，江苏省淮安市人，初中文化，无职业，住淮安市淮安区，户籍地淮安市淮安区。因涉嫌犯诈骗罪，2020年3月21日被取保候审。原审被告人林某，男，1991年8月17日出生，汉族，江西省上饶市人，高中文化，无职业，住上饶市广丰区。因涉嫌犯诈骗罪，2019年12月31日被刑事拘留，2020年1月23日被逮捕，同年10月16日被取保候审。原审被告人黄某某，男，1991年1月7日出生，汉族，河南省商水县人，大专文化，无职业，住南通市崇川区，户籍地商水县。因涉嫌犯诈骗罪，2019年12月31日被刑事拘留，2020年1月23日被逮捕，同年10月16日被取保候审。原审被告人汪某某，男，1981年2月22日出生，汉族，安徽省太湖县人，中专文化，无职业，租住上海市宝山区，户籍地安徽省安庆市太湖县。因涉嫌犯诈骗罪，2019年12月29日被刑事拘留，2020年1月23日被逮捕，同年10月16日被取保候审。江苏省新沂市人民法院审理江苏省新沂市人民检察院指控原审被告人方某某、管某某、朱某某、蒋某、朱某1、林某、黄某某、汪某某犯非法经营罪一案，2020年10月16日作出（2020）苏0381刑初315号刑事判决。宣判后，原审被告人管某某、朱某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2019年8月至10月，被告人方某某、管某某合谋从徐某某处购买虚假国际期货交易平台，并命名为“汇通国际行情交易系统”，被告人管某某在上海市嘉定区成立“上海鹏洛商务咨询有限公司”，并设立“泰山之巅”网络直播间，招募被告人汪某某等人作为讲师，分析指导客户投资期货，招募钟某1、张寒等人为客服，相互合作，做虚假宣传，将汇通国际期货平台宣传为正规期货平台，诱导客户在汇通国际期货平台进行黄金、白银、恒指等期货项目投资。被告人方某某、朱某某、蒋某负责维护平台的正常运营，被告人蒋某提供钟某某、潘某某的银行卡用于收取客户入金。直播间的讲师和客服通过频繁喊单，让客户多交易，以使平台赚取每笔34美元的手续费及客户亏损，被告人管某某分得每笔28.5美元的手续费及90%的亏损，被告人方某某、朱某某、蒋某分得每笔5.5美元的手续费及10%的客户亏损。2019年8月1日至10月31日，被告人管某某提供的李某某的农业银行卡(62×××17)收到钟某某的银行卡转入上述手续费及客户亏损共计人民币1542614.93元。2019年9月至10月，经被告人管某某介绍，被告人朱某1、林某、黄某某合伙成立“九州”直播间，招募“期货分析师”及尧某1、高某某等客服，利用被告人管某某直播间同样的手段，伙同被告人方某某、朱某某、蒋某，拉客户至汇通期货平台投资，后更改到汇阳期货平台，赚取客户每笔34美元手续费及亏损，被告人朱某1、林某、黄某某分得85%的手续费及亏损，被告人方某某、朱某某、蒋某分得15%的手续费及客户亏损。2019年10月，被告人林某等人提供的秦某某的光大银行卡(62×××60)收到账户名为钟某某、潘某某的银行卡转入上述手续费及客户亏损共计人民币864746.03元。秦某某的光大银行卡收取汇阳期货平台的客户入金人民币3643257.31元。2019年9月，被告人方某某、朱某某、蒋某合伙在江西鹰潭成立“金融汇”直播间，招募“期货分析师”及客服，利用上述手段，诱导客户至其汇通国际交易平台投资，赚取客户手续费及客户亏损。2019年8月至10月份，被告人方某某、朱某某、蒋某经营的汇通国际期货平台绑定的入金卡即账户名为钟某某、潘某某的建行卡共计收到客户入金人民币12935717.03元。案发后，被告人蒋某在公安机关退缴违法所得人民币2万元，被告人朱某某在公安机关退缴违法所得人民币2万元，被告人黄某某在公安机关退缴违法所得人民币1.0025万元，被告人朱某1在公安机关退缴违法所得人民币10万元。公安机关冻结钟某某建设银行账户资金130.795万元、冻结潘某某建设银行账户资金126.0303万元，已发还被害人周某乙人民币3.5097万元，剩余253.3156万元被公安机关作为被告人管某某、方某某、林某的违法所得予以扣押。被告人管某某的母亲周某甲向被害人胡某某等人退赔违法所得人民币144.1501万元。2020年4月24日，被告人朱某1自愿签署了认罪认罚具结书；同年9月3日，被告人方某某、管某某、朱某某、蒋某、林强、黄某某、汪某某自愿签署了认罪认罚具结书。原判决认定上述事实的证据有：被告人方某某、管某某、朱某某、蒋某、朱某1、林某、黄某某、汪某某的供述，被害人刘某、吴某、胡某、戎某、史某、王某、周某丙、饶某、周某丁、周某乙的陈述，证人周某甲的证言，同案人秦某1、钱某某、徐某某、钟某1、尧某1、高某某、邓某某、朱某2、郭某某的供述，银行交易明细、微信账单截图、QQ聊天记录、银行转账截图，新沂市公安局出具的立案决定书、发破案经过、被告人到案经过及户籍证明、扣押物品文件清单及发还清单、前科证明、情况说明等。原审人民法院认为，被告人方某某、管某某、朱某某、蒋某、朱某1、林某、黄某某、汪某某相互结伙，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场经济秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，且属共同犯罪，依法应判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。被告人方某某、管某某、朱某1、林某、黄某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人朱某某、蒋某、汪某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚；八名被告人归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚；自愿认罪认罚，可以从宽处理；主动退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。根据各被告人的犯罪情节，在共同犯罪中的地位、作用，认罪悔罪表现，经社区矫正管理部门调查评估认为，被告人方某某、管某某、蒋某、朱某1、林某、黄某某、汪某某具备社区矫正条件，被告人朱某某不具备社区矫正条件。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条等规定，判决：一、被告人方某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六十万元。二、被告人管某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六十万元。三、被告人朱某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十五万元。四、被告人蒋某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二十五万元。五、被告人朱某1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二十五万元。六、被告人林某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二十五万元。七、被告人黄某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二十五万元。八、被告人汪某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十五万元。九、被告人方某某、管某某、朱某某、蒋某、朱某1、林某、黄某某、汪某某在公安机关退缴的违法所得，由公安机关依法处理。公安机关扣押的手机、电脑、银行卡等作案工具，予以没收。上诉人管某某提出的主要上诉理由是：1、上诉人在案发后向被害人刘某退还9.7万元，并取得被害人的谅解，原判决对此未予认定。2、上诉人的母亲垫付给被害人胡某某等人的投资本金144万余元，并非违法所得。3、原判决判处的罚金过高。上诉人朱某某及其辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见是：上诉人系从犯，具有坦白情节，且认罪认罚，依法应当从轻或减轻处罚。在其他被告人均被判处缓刑的情况下，也应对上诉人适用缓刑，请求二审依法改判。经二审查明的事实与原判决认定的事实一致。据以定案的证据已经原审庭审举证、质证，其证明效力，本院予以确认。二审审理期间，上诉人管某某申请撤回上诉；上诉人朱某某及其辩护人未提出新的证据。本院认为，上诉人管某某、朱某某，原审被告人方某某、蒋某、朱某1、林某、黄某某、汪某某相互结伙，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场经济秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。关于上诉人朱某某及其辩护人提出改判缓刑的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人朱某某在共同犯罪中系从犯，且具有坦白、认罪认罚等从轻或减轻处罚情节，原判决均予以认定，并予以较大程度地从轻处罚。关于能否适用缓刑问题，原审法院委托朱某某的户籍地和经常居住地的司法行政机关进行社区矫正调查评估，其中，盐城市大丰区社区矫正管理局评估意见认为朱某某已离家13年，长期在昆山市居住、生活，不居住在该区，适用社区矫正可能存在一定的社会危险性，对所居住社区有一定不良影响；昆山市司法局评估意见认为朱某某不适合在昆山接受社区矫正。据此，原审法院在量刑时根据其犯罪事实、地位和情节，考虑社区矫正机关意见，对其不适用缓刑并无不当。上诉人及其辩护人在二审中请求适用缓刑，无新的事实和理由，本院不予支持。综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人管某某在二审期间提出申请撤回上诉，系其真实意思表示，且符合法律有关规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：一、准许上诉人管某某撤回上诉。二、驳回上诉人朱某某上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 刘明伟审 判 员 王胜宇审 判 员 孙 妍二〇二一年一月二十九日法官助理 张 晶书 记 员 孙 赞