广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终2178号上诉人（原审被告）：北京实创鸿源建筑劳务有限公司。住所地：北京市通州区砖厂*****。法定代表人：苟宗刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：许佳云，北京市国典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乐昌市锦鸿机械钢模有限公司。住所地：广东省乐昌市***。法定代表人：赵周林，该公司经理。委托诉讼代理人：许卫权，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贾海军，男，1977年3月26日出生，满族，住河北省涿州市范阳西路84号一处小区*****。原审第三人：苟于海，男，1970年10月28日出生，汉族，住四川省成都市金牛区****************。委托诉讼代理人：许佳云，北京市国典律师事务所律师。上诉人北京实创鸿源建筑劳务有限公司（以下简称实创鸿源公司）因与被上诉人乐昌市锦鸿机械钢模有限公司（以下简称锦鸿公司）、贾海军，原审第三人苟于海定作合同纠纷一案，不服乐昌市人民法院（2019）粤0281民初1896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。实创鸿源公司上诉请求：1.改判一审判决第一项确定的给付义务由贾海军承担；2.本案一、二审诉讼费用由锦鸿公司、贾海军负担。事实和理由：一、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”的规定，锦鸿公司应当对贾海军具有代理权、北京实创鸿源建筑劳务有限公司赤喀项目部公章的真伪及该公章曾在其他经济合同中使用等情况承担举证责任。一审法院对举证责任分配错误。锦鸿公司也没有就上述问题提交任何证据。二、一审法院适用表见代理的法律规定，认定贾海军与锦鸿公司签订《乐昌市锦鸿机械钢模有限公司加工承揽合同》的行为构成表见代理，系适用法律错误。锦鸿公司一直未能提供实创鸿源公司出具给贾海军的授权委托书。实际上，涉案承揽合同发生在锦鸿公司与贾海军之间。实创鸿源公司在涉案工程项目总工仅授权给了苟于海而非贾海军。且实创鸿源公司与苟于海所签订的《内部经济责任合同》已经明确约定涉案工程项目不设项目章，所有经济合同必须经实创鸿源公司审核并加盖合同章。一审法院在没有任何证据的情况下基于贾海军是苟于海找来的人从而认定贾海军对外代表实创鸿源公司，是缺乏法律依据的。三、锦鸿公司从未向实创鸿源公司核实贾海军的身份及其代理权限，相反，锦鸿公司认可涉案工作成果交付给贾海军、由贾海军付款，可见锦鸿公司应该很清楚其交易对象是贾海军，在贾海军拖欠定做款时也从未向实创鸿源主张过权利。故在本案中，锦鸿公司应当举证证明其在涉案合同签订、履行过程中主观上是善意的或“有理由相信行为人有代理权”，但锦鸿公司并未提供证据证实上述情况。即使锦鸿公司确实不知道贾海军不具备代理权，锦鸿公司对此也存在疏忽大意、怠于审查的重大过失。综上，贾海军的行为未形成代理权的表象，不构成表见代理。锦鸿公司辩称，一、实创鸿源公司上诉称本案未形成贾海军具有代理权的表象，不构成表见代理的意见不成立。理由如下：1.《乐昌市锦鸿机械钢模有限公司加工承揽合同》、对账结算单上有加盖“北京实创鸿源建筑劳务有限公司赤喀项目部”的印章；2.苟于海一审书面意见中提到涉案工程项目由其承包并交由贾海军来管理。苟于海、实创鸿源公司对于“北京实创鸿源建筑劳务有限公司赤喀项目部”公章客观存在，虽未经过备案，但该枚印章在涉案工程项目的工地上使用了两年，其他合同或工程资料也使用该枚印章等事实是认可的，所以贾海军掌握该枚印章并签订、履行涉案合同，足以令锦鸿公司相信贾海军具有代理权。二、一审法院查明事实相对客观、真实，锦鸿公司对此无异议。贾海军为涉案工程项目的现场负责人，实创鸿源公司要求锦鸿公司提供实创鸿源公司出具给贾海军的授权委托书，这是不可能也不合理的，若锦鸿公司能够提供该书面授权文件，本案就不涉及贾海军的行为是否构成表见代理的问题了。综上，锦鸿公司认为实创鸿源公司应承担全部偿付责任。贾海军经本院依法传唤未到庭参加二审庭询，亦未提交书面答辩意见及证据。苟于海述称，认同实创鸿源公司的上诉意见。锦鸿公司向一审法院起诉请求：1.判令实创鸿源公司、贾海军连带支付所欠货款70290元；2.判令实创鸿源公司、贾海军支付滞纳金70290元；3.判令实创鸿源公司、贾海军支付银行利息4665.13元（该利息按银行同期借款利率计算，因从2018年6月10日至2019年11月10日为510天，故该利息计为70290元×4.75%×510天÷365天=4665.13元）；4.判令实创鸿源公司、贾海军负担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2016年9月20日，实创鸿源公司与案外人中建铁路建设有限公司签订了一份《中国建筑股份有限公司赤峰至喀左客运专线CPSG-1标段隧道工程专业分包合同》，该合同载明承包人为中建铁路建设有限公司，分包人为实创鸿源公司，并约定就中国建筑股份有限公司赤峰至喀左客运专线CPSG-1标段隧道工程承包施工,承包方式：包工、包料、包机械、包工期及质量等。2016年9月25日，实创鸿源公司与苟于海签订了一份《内部经济责任合同》，该合同约定由苟于海内部承包中国建筑股份有限公司赤峰至喀左客运专线CPSG-1标段隧道工程，该工程项目由苟于海负责。合同对承包形式的约定为：由苟于海对本工程实行固定上缴利润、责任成本包干的形式。合同还对双方的其他权利和义务作了约定。实创鸿源公司与苟于海签订《内部经济责任合同》后，苟于海承接工程进行施工，并由贾海军对苟于海承接的此工程工地进行管理。贾海军以实创鸿源公司的名义（甲方）于2017年9月9日与锦鸿公司（乙方）签订了《乐昌市锦鸿机械钢模有限公司加工承揽合同》，该合同约定乙方为甲方承揽加工一台全液压自行式砼衬砌钢模台车1台，台车加工好后由乙方运至为苟于海承包的工地，运费由甲方代付，从乙方的货款中扣除。合同约定的主要内容有：加工时间，签订合同后，预付款预付次日起20天内乙方将台车加工完并运至工地；单价以加工单价过磅每吨7700元，总价以过磅重量计算；违约责任，甲方如未能如约付款，每延长一天，乙方每天则按合同总价款的百分之一收取滞纳金，乙方如未能如约交货，每延长一天，甲方则按合同总价款的百分之一收取滞纳金；该合同对双方的其他权利和义务作了约定。合同签订时双方有盖章确认，实创鸿源公司所盖的是“北京实创鸿源建筑劳务有限公司赤喀项目部”公章，签名是贾海军。合同签订后，锦鸿公司依约进行了加工，完工后锦鸿公司通过第三方将台车分别于2017年9月28日和2017年9月28日各一车运至指定的地方，台车重量分二车第一车是32.98吨，第二车是32.32吨，台车总计65.3吨。运输台车每车的运费是14000元。付货款方面，锦鸿公司确认于2017年9月9日收到加工预付款款100000元，于2017年9月27日收到预付款款300000元。2018年6月4日就加工台车费用进行了结算，对账结算单显示：台车总重量65.3吨，总货款为65.3吨×7700元/吨=502810元，运费二车共28000元，已付款400000元，尚欠款为：502810元-400000元-28000元=74810元。北京实创鸿源建筑劳务有限公司赤喀项目部确认尚欠款为74810元，同时扣减两项款项：1.借款4000元（工作人员鲜洪梅在涉案工程项目工地调试台车时借款4000元），2.购买螺栓520元。扣减后实创鸿源公司实际上欠锦鸿公司货款70290元，经办人贾海军在结算单上进行备注并加盖了“北京实创鸿源建筑劳务有限公司赤喀项目部”公章作确认。锦鸿公司经催收尚欠的货款未果，为此，锦鸿公司向一审法院提起本案诉讼。另查明，实创鸿源公司于2020年5月28日（本案辩论终结后）向一审法院提出委托具有印章资质的司法鉴定机构对锦鸿公司提供的《乐昌市锦鸿机械钢模有限公司加工承揽合同》中盖的“北京实创鸿源建筑劳务有限公司赤喀项目部”印章真伪进行鉴定。实创鸿源公司此申请是在超过举证期间提出，且案涉印章没有备案，实创鸿源公司也没有提交可以作真伪鉴定的相关证据。不具备作印章真伪鉴定的条件，鉴定申请不符合相关规定，故一审法院未启动此项司法鉴定。庭审中，实创鸿源公司自认：1.“据了解盖资料当中有过‘北京实创鸿源建筑劳务有限公司赤喀项目部公章’”；2.该项目部公章由苟于海管理，未经备案，也未经实创鸿源公司同意。锦鸿公司的代表与贾海军的微信聊天记录显示：贾海军称北京实创鸿源建筑劳务有限公司赤喀项目部公章是苟于海放在赤喀项目部工地现场用了两年，别人的合同也盖这个章，这个台车项目部是有手续的，现在这个台车就在甲方（指实创鸿源公司的赤喀项目部工地）。锦鸿公司坚持其诉讼请求，实创鸿源公司请求驳回锦鸿公司对其的起诉，贾海军及苟于海均未到庭，故本案未能调解。一审法院认为，贾海军及苟于海经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，可视为放弃对锦鸿公司主张的诉讼请求进行答辩及对锦鸿公司提供的证据进行质证的权利。本案争议的焦点是：贾海军以实创鸿源公司的名义与锦鸿公司签订《乐昌市锦鸿机械钢模有限公司加工承揽合同》，贾海军的行为是否构成表见代理，上述合同是否合法有效；锦鸿公司主张尚欠货款数额能否予以确认,锦鸿公司主张由实创鸿源公司、贾海军负连带责任支付所欠货款及支付违约金（滞纳金）、利息损失的请求能否得到支持。关于焦点一，首先贾海军是授北京实创鸿源建筑劳务有限公司赤喀项目部负责人即苟于海的指意行使该项目部工地的管理（苟于海自认），表现为对外是代表该项目部，其次，虽然实创鸿源公司与苟于海内部约定不设北京实创鸿源建筑劳务有限公司赤喀项目部公章，但客观上是此公章存在并一直在使用，由于贾海军手中掌握有项目部公章，贾海军的特殊身份足以使人相信其是代表项目部，锦鸿公司签订合同的出发点来看是善意的也没有证据显示锦鸿公司有明显的过失，本案中，贾海军以实创鸿源公司的名义与锦鸿公司签订《乐昌市锦鸿机械钢模有限公司加工承揽合同》，加盖的公章是北京实创鸿源建筑劳务有限公司赤喀项目部公章。案涉项目部公章的存在和使用，可以看出实创鸿源公司存在对项目部内部管理混乱，监督不到位，因此，鉴于此情况，贾海军的签订合同的行为符合表见代理的构成要件，锦鸿公司主张贾海军是代表实创鸿源公司签订《乐昌市锦鸿机械钢模有限公司加工承揽合同》，其理由充分，一审法院予以采信。此案涉合同是双方真实意思的表示，没有违反国家法律法规强制性的规定，合法有效，对双方均有约束力。关于焦点二，本案证据显示锦鸿公司依约履行了合同的义务，将台车按要求加工好并运送至指定地点，并在工地调试运行交付使用，经双方结算实创鸿源公司尚欠台车货款是74810元，扣减锦鸿公司方工作人员鲜洪梅在涉案项目部工地调试台车时借款4000元及台车另购螺栓款520元后实际欠货款是70290元，双方无异议（贾海军作为代表进行确认并加盖项目部公章），因此，实创鸿源公司所欠货款是70290元，其证据充分，一审法院予以确认。关于锦鸿公司主张所欠货款违约支付滞纳金的问题，依《乐昌市锦鸿机械钢模有限公司加工承揽合同》的约定：“甲方（指加工定作方）如未能如约付款，每延长一天，乙方（即锦鸿公司）每天则按合同总价款的百分之一收取滞纳金”。实创鸿源公司提出抗辩意见称锦鸿公司主张的违约金（滞纳金）计算过高。本案中锦鸿公司没有提供因实创鸿源公司违约造成其实际损失的证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，对锦鸿公司提出的违约金（滞纳金）主张予以适当调整，一审法院依相关规定按拖欠货款70290元的30%计付违约金（滞纳金）即21087元。关于锦鸿公司主张计息损失问题，因锦鸿公司没有提交造成其实际损失的相关证据，同时鉴于锦鸿公司主张的违约金过高且对锦鸿公司的损失已按拖欠货款70290元的30%计付违约金的形式作了补偿，锦鸿公司在此基础上主张计算欠付货款的利息损失，属重复计算，锦鸿公司此主张，其依据不足，一审法院不予支持。综上，所欠货款70290元及应支付违约金（滞纳金）即21087元予以确认，涉案《乐昌市锦鸿机械钢模有限公司加工承揽合同》合法有效，实创鸿源公司应当清偿尚欠货款，同时应支付违约金（滞纳金）即21087元给锦鸿公司。锦鸿公司要求贾海军承担连带责任的请求，其证据不足，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2020年7月16日作出（2019）粤0281民初1896号民事判决：一、北京实创鸿源建筑劳务有限公司应于判决生效之日起十日内支付乐昌市锦鸿机械钢模有限公司尚欠货款70290元及违约金（滞纳金）21087元，二项共计91377元。二、驳回乐昌市锦鸿机械钢模有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3204.9元，诉讼财产保全费1246.23元，合计4451.13元，由乐昌市锦鸿机械钢模有限公司负担1650.83元，由北京实创鸿源建筑劳务有限公司负担2800.3元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，《乐昌市锦鸿机械钢模有限公司加工承揽合同》及对账结算单均是锦鸿公司起草拟定并盖章后，由锦鸿公司法定代表人通过微信将相关文本发送给贾海军，由贾海军签署意见或署名及加盖“北京实创鸿源建筑劳务有限公司赤喀项目部”印章后再通过微信发回给锦鸿公司法定代表人。本院再查明，实创鸿源公司为甲方，苟于海、李建军（案外人）为乙方于2016年9月25日签订了一份《内部经济责任合同》，其中“乙方权利和义务”部分载有“乙方不得以本项目部名义对外借贷、担保、抵押及私自刻制项目章（印鉴）；未经授权，乙方不得以本项目部名义从事本工程以外的任何经济活动”和“甲方不为本项目部配备公章和项目章，所有的对外合同签署均由甲方审核后盖章签署”等内容。本院认为，本案是定作合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院仅针对实创鸿源公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：实创鸿源公司应否对锦鸿公司主张的报酬承担清偿责任。经查，锦鸿公司系依据《乐昌市锦鸿机械钢模有限公司加工承揽合同》制作涉案台车。该《乐昌市锦鸿机械钢模有限公司加工承揽合同》落款的定作方处由贾海军署名并加盖有“北京实创鸿源建筑劳务有限公司赤喀项目部”印章。对账结算单则加盖了上述印章。由于《乐昌市锦鸿机械钢模有限公司加工承揽合同》及对账结算单均是锦鸿公司法定代表人通过微信与贾海军联系、签署，故双方当事人就贾海军签署上述合同及结算文件是否构成表见代理存在争议。本院认为，苟于海与实创鸿源公司签订有《内部经济责任合同》，约定实创鸿源公司自中建铁路建设有限公司处承接的涉案工程项目由苟于海负责施工，实创鸿源公司向苟于海收取固定利润。由于本案并无证据证明苟于海是实创鸿源公司的员工及苟于海具备承建涉案工程项目的资质，故苟于海系借用实创鸿源公司的施工资质承接涉案工程项目，苟于海为挂靠人、实际施工人，实创鸿源公司为被挂靠人。苟于海认可贾海军是其指定的涉案工程项目现场管理人员，故贾海军签署的《乐昌市锦鸿机械钢模有限公司加工承揽合同》及对账结算单对实际施工人具有约束力。虽苟于海与实创鸿源公司签订的《内部经济责任合同》约定有“乙方不得以本项目部名义对外借贷、担保、抵押及私自刻制项目章（印鉴）；未经授权，乙方不得以本项目部名义从事本工程以外的任何经济活动”和“甲方不为本项目部配备公章和项目章，所有的对外合同签署均由甲方审核后盖章签署”等内容，但该《内部经济责任合同》的签订主体是苟于海、实创鸿源公司，并不包括锦鸿公司，故上述合同约定对锦鸿公司不具有约束力。若实创鸿源公司、苟于海严格按照上述合同约定履行，则不可能出现“北京实创鸿源建筑劳务有限公司赤喀项目部”的印章，但本案的事实是，实创鸿源公司一审庭审中认可相关工程资料中有使用过该枚印章。可见，实创鸿源公司知道涉案工程项目部有刻制和使用该枚印章。由于本案并无证据显示实创鸿源公司曾就涉案工程项目部或苟于海、贾海军刻制、使用上述印章提出异议或与苟于海、贾海军进行交涉，体现出实创鸿源公司对苟于海、贾海军以“北京实创鸿源建筑劳务有限公司赤喀项目部”及其公司名义对外签订经济合同采取认可或放任的态度。由此，一审法院根据《乐昌市锦鸿机械钢模有限公司加工承揽合同》及对账结算单的约定，判令实创鸿源公司对锦鸿公司主张的报酬承担清偿责任并无不当，本院予以维持。实创鸿源公司的上诉意见缺乏理据，本院不予采纳。综上所述，实创鸿源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，但裁判结果正确可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3204.9元，由北京实创鸿源建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 焦晓巍审 判 员 神玉嫦审 判 员 赖洁华二〇二一年一月四日法官助理 张美园书 记 员 李馨粤