上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终10700号上诉人(原审原告)：上海品潮美容美发有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：甘光明，执行董事。委托诉讼代理人：聂鑫，上海紫本律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：张红荣，女，1979年12月30日出生，汉族，住上海市奉贤区。上诉人上海品潮美容美发有限公司(以下简称“品潮公司”)因与被上诉人张红荣劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2020)沪0101民初9019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。品潮公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1．张红荣冒用他人姓名入职品潮公司，存在过错，品潮公司不应支付其双倍工资差额。2．根据在案证据，张红荣工资构成为底薪人民币(以下币种均为人民币)5500元＋补贴500元＋门店经营收入的提成2％，2019年5月份工资包含对张红荣跳槽的补偿，不应作为确定月工资标准的参考。3．考虑到美容行业的特殊性，员工工作时间主要集中在工作日八小时之外，八小时工作制内反而休息时间较多，故美容美发行业员工不应适用标准工时制，实践中该行业员工工资都是包含加班工资的。张红荣的工资标准已经包含加班费用，故不应支持张红荣主张的加班工资。4．项目比赛金并未进入品潮公司账户，用于员工之间的奖励，张红荣并未拒绝参加，故比赛金不应返还。张红荣辩称，1．双方约定的月工资为15，000元，有张红荣和品潮公司法定代表人的微信聊天记录及法定代表人手写的工资明细为证。2．张红荣以“张荣”名义工作，是因为日常生活中习惯叫“张荣”，没有主观恶意欺骗，签字也为张红荣，故不影响双方劳动关系的成立。品潮公司应支付未签劳动合同的二倍工资差额。3．品潮公司认为其告知过张红荣工资包含加班工资，但并未提供证据证明，张红荣已提供考勤证明其存在加班，品潮公司应当支付加班工资。4．从张红荣与品潮公司法定代表人的微信聊天记录可知，交纳比赛金不是张红荣自愿的，故品潮公司应当返还。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。品潮公司向一审法院起诉请求：1．品潮公司无需向张红荣支付2019年5月12日至31日期间工资差额及休息日加班工资，共计4330元；2．品潮公司无需向张红荣支付2019年6月1日至30日期间的工资及休息日加班工资共计15，576元；3．品潮公司无需向张红荣支付2019年7月1日至22日期间的工资及休息日加班工资共计11，111元；4．品潮公司无需向张红荣支付2019年6月1日至6月30日期间32个小时的延时加班工资3333元；5．品潮公司无需向张红荣支付2019年7月1日至22日期间28个小时的延时加班工资3620元；6．品潮公司无需向张红荣支付2019年6月12日至7月11日期间未订立劳动合同二倍工资差额15，000元；7．品潮公司无需向张红荣支付返还项目比赛金1000元。一审法院认定事实：2019年5月，张红荣自称“张荣”参加应聘，并于5月12日入职品潮公司，担任店长。2019年7月2日，张红荣口头向品潮公司提出辞职，并告知工作至7月底，7月22日张红荣下班后离开品潮公司。张红荣在职期间，品潮公司、张红荣未签订书面劳动合同。张红荣做六休一，品潮公司的营业时间为10：30至21：30，期间就餐2次、每次就餐时间30分钟。品潮公司要求张红荣每天提前1小时到岗。2019年5月12日至31日期间，张红荣出勤19天，其中包含休息日2天；2019年6月期间，张红荣出勤26天，其中包含休息日5天，扣除就餐时间，存在延时加班32小时；2019年7月1日至22日期间，张红荣出勤20天，其中包含休息日4天，扣除就餐时间，存在延时加班28小时。品潮公司以现金形式按月支付张红荣工资，张红荣2019年5月工资单载明张红荣名为“张荣”，5月份工资构成为底薪3371元、补贴306元、迟到扣350元、扣成本20元、业绩提成2479元、买产品扣53元、实发工资为5733元。品潮公司实际支付张红荣2019年5月份工资8771元。一审法院另查明，2019年7月22日，品潮公司法定代表人甘光明向张红荣发送微信：“张店：丽园店下半场团队PK金7000元收集？今天给到我。”张红荣回复称：“美发让阿军收，美容让康康收的，但他们都没有给我，员工她们都说不要玩。”甘光明再次回复：“怎么可能不玩，马上把所有人员名单各多少钱，写好发给我，今天发工资扣除。”2019年8月9日，张红荣(申请人)向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委申请仲裁，要求上海品潮美容美发有限公司(被申请人)支付：①2019年期间的工资及休息日加班工资共计15，576元；②2019年7月1日至22日期间的工资及休息日加班工资共计11，111元；③2019年7月1日至22日期间28个小时的延时加班工资6594元；④2019年6月12日至7月11日期间未订立劳动合同二倍工资差额15，000元；⑤2019年5月份工资差额及休息日加班工资共计4330元；⑥2019年6月期间32个小时的延时加班工资3333元；⑦返还捐款及项目比赛金共计1300元；⑧解除劳动合同经济补偿15，000元。该委于2019年11月8日作出黄劳人仲(2019)办字第1905号裁决，裁决：被申请人应支付申请人：①2019年5月12日至31日期间工资差额及休息日加班工资共计4330元；②2019年期间的工资及休息日加班工资共计15，576元；③2019年7月1日至22日期间的工资及休息日加班工资共计11，111元；④2019年6月期间32个小时的延时加班工资3333元；⑤2019年7月1日至22日期间28个小时的延时加班工资3620元；⑥2019年6月12日至7月11日期间未订立劳动合同二倍工资差额15，000元；⑦返还项目比赛金1000元；⑧对申请人的其他请求不予支持。品潮公司不服裁决，诉至法院。一审审理中，双方对张红荣的工资标准存在争议。品潮公司称，其与张红荣约定每月工资为7000元＋门店经营收入的2％作为提成，实际工资支付标准则为6000元／月＋2％提成。品潮公司为此提供了：1．品潮公司法定代表人与张红荣的微信聊天记录(2019年5月12日)，张红荣表示“底薪7000元＋门店总业绩的两个点的提成，大医美10％，股份的分红满了股金的，以后，就从您说的6000元＋提成算好了，首先要解决我的基本工资标准好了……”；2．张红荣2019年5至6月份工资表，上载张红荣5月份实发工资为5733元、6月份实发工资为10，652元。张红荣对此称，上述聊天记录真实性认可，但内容不完整；5月份工资表真实性认可，但表格所载内容计算方式错误，张红荣提出异议后，品潮公司就此进行了重新计算，更正后张红荣5月份实发工资为8771元；6月份表格真实性不认可，张红荣从未见过该表格，也未在该表格签名处进行签字确认。张红荣同时主张，其与品潮公司口头约定的以及实际发放的工资标准均为15，000元／月，并提供了：1．张红荣与品潮公司法定代表人的微信聊天记录(2019年5月12日)，张红荣询问“说真的你这个工资，一个月都拿不到15K吗？”，品潮公司法定代表人回复称“给你吃个定心丸好不好……你的底薪加你的业绩提成，再加我帮你配的股份，我们按年算好吧，15，000乘以12个月，你的年收入，一年你没达到这个我补你差价，这不就OK了吗，怎么会做不到15，000呢？……”；2．品潮公司法定代表人手写的张红荣2019年5月份工资明细，上载“15，000÷31×19(天)－20(工号牌)－53耳机－300(扣一天工资再扣300)－50(忘记打卡)=8771元”；3．品潮公司法定代表人手写的张红荣2019年5月份工资差额部分，上载张红荣的提成应为269，625×2％=3305元，差额为826元，张红荣的保底为15，000元÷31×19天再减去其他项后，差额为2212元，上述两项差额补足后张红荣的实发工资即为8771元。品潮公司对此称，微信聊天内容真实性认可，但从中可以看出双方约定的是年薪制，故不认可张红荣的证明目的；品潮公司法定代表人手写的两份材料真实性无法确认，品潮公司认可张红荣2019年5月份实发工资为8771元，该金额与张红荣5月份工资表中的差额系品潮公司给张红荣的补偿。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。品潮公司称张红荣的工资构成为每月底薪5500元＋补贴500元＋门店经营收入的提成2％，但其提供的张红荣2019年5至6月份工资表明细中，无法体现该工资构成；其次，品潮公司提供的相关微信聊天记录中，除了品潮公司所称的“底薪＋提成”的模式外，另有“大医美10％”“股份的分红”等其他内容，并不能直接得出品潮公司所称的证明目的。故对品潮公司的上述主张，不予采信。相反，张红荣提供了品潮公司法定代表人手写的张红荣2019年5月份工资计算明细，尽管品潮公司不认可其真实性，但该工资计算明细与品潮公司提供的张红荣2019年5月工资表的部分内容相一致，且计算后的金额与张红荣该月份的实发工资8771元完全吻合，综合张红荣提供的其与品潮公司法定代表人的微信聊天记录来看，张红荣关于其工资标准的主张较品潮公司更具有合理性，故采纳张红荣的主张，认定张红荣的月工资为15，000元。品潮公司未足额支付张红荣涉案期间工资的部分，应按照该标准予以补足。关于张红荣加班工资的问题。品潮公司主张张红荣的提成部分已经包括了加班工资，但其并未提供任何证据予以佐证，对此不予采信。品潮公司还称，虽无书面证据，但考虑到美容美发行业的特殊性，2019年6月份的计薪日应为29天，亦不予采信。张红荣为证明其加班情况，提供了考勤表，品潮公司也认可考勤表的真实性，故对仲裁委依据考勤表查明张红荣在职期间的出勤、休息日加班及延时加班的事实，予以确认。张红荣据此要求品潮公司支付其2019年5月份工资差额及加班工资共计4330元、2019年6月1日至30日期间的工资及休息日加班工资共计15，576元、2019年7月1日至22日期间的工资及休息日加班工资共计11，111元、2019年6月1日至30日期间32个小时的延时加班工资3333元、2019年7月1日至22日期间28个小时的延时加班工资3620元的请求，均予以支持。对于品潮公司相应的诉讼请求，不予支持。关于未签订劳动合同二倍工资问题。根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，品潮公司主张其多次与张红荣协商签订合同而张红荣予以拒绝，但并未提供任何证据加以证明，对此不予采信。张红荣于2019年5月12日入职品潮公司，月工资为15，000元，现张红荣要求品潮公司支付2019年6月12日至7月11日期间未订立劳动合同二倍工资差额15，000元，于法有据，予以支持。对品潮公司的相应诉讼请求，不予支持。关于项目比赛金。根据张红荣提供的其与品潮公司法定代表人于2019年7月22日的微信聊天记录可以看出，张红荣并非自愿参加相关项目比赛，故张红荣要求返还项目比赛金1000元的请求，于法有据，予以支持。品潮公司称张红荣自愿参赛故不同意退还的主张，不予采信。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条，《中华人民共和国劳动法》第三十条第一款、第三十一条、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、上海品潮美容美发有限公司的诉讼请求不予支持；二、上海品潮美容美发有限公司于判决生效之日起七日内支付张红荣2019年5月12日至31日期间工资差额及休息日加班工资共计4330元；三、上海品潮美容美发有限公司于判决生效之日起七日内支付张红荣2019年6月1日至30日期间的工资及休息日加班工资共计15，576元；四、上海品潮美容美发有限公司于判决生效之日起七日内支付张红荣2019年7月1日至22日期间的工资及休息日加班工资共计11，111元；五、上海品潮美容美发有限公司于判决生效之日起七日内支付张红荣2019年6月1日至30日期间32个小时的延时加班工资3，333元；六、上海品潮美容美发有限公司于判决生效之日起七日内支付张红荣2019年7月1日至22日期间28个小时的延时加班工资3620元；七、上海品潮美容美发有限公司于判决生效之日起七日内支付张红荣2019年6月12日至7月11日期间未订立劳动合同二倍工资差额15，000元；八、上海品潮美容美发有限公司于判决生效之日起七日内向张红荣返还项目比赛金1000元。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，品潮公司提供两组证据，第一组证据为其员工的劳动合同、打卡记录、工资表，证明品潮公司的员工工资构成为底薪＋补贴＋业绩提成，不另外计算加班工资；第二组证据为上海市黄浦区永汉美容美发中心出具的情况证明，证明美容美发行业不另外计算加班工资属于行业惯例。张红荣认为证据一超过举证期限，不认可真实性、关联性，且是与本案无关的人员的合同考勤信息，对证据二的合法性、关联性有异议，只是品潮公司单方随意表达，没有事实和法律依据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据查明的事实，张红荣于2019年5月12日至7月22日在品潮公司工作，双方未签订书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。据此，张红荣主张品潮公司支付其2019年6月12日至7月11日期间未订立劳动合同二倍工资差额，具有事实和法律依据，应予支持。品潮公司抗辩张红荣以“张荣”名义入职，品潮公司客观上无法与其签订劳动合同，对此，张红荣在一审审理过程中作了说明，张红荣在工资单上签字也系张红荣，且品潮公司在仲裁和一审审理过程中也认可在工作、支付报酬等过程中张红荣的身份，故品潮公司提出的该上诉理由不成立，本院不予采信。关于张红荣的工资标准问题。双方确认张红荣5月份的实发工资8771元，此与张红荣提供保底工资15，000元的计算方式一致，且与品潮公司法定代表人的聊天记录吻合，故一审法院确认张红荣的月工资标准为15，000元，并无不当，本院予以认同。品潮公司的主张与事实不符，本院无法采信。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。品潮公司二审中提供其公司员工的劳动合同及案外人上海市黄浦区永汉美容美发中心出具的情况说明，证明美容美发行业在工资外不另行发放加班工资及品潮公司的员工工资包含了加班工资。对此，本院认为，该证据材料无法证明品潮公司与张红荣约定的月工资标准15，000元包含有张红荣的加班工资，故品潮公司上诉称其不应另行支付加班工资的意见，本院亦无法采信。此外，品潮公司虽认为其不应向张红荣返还项目比赛金，但其二审中未提出新的事实和理由，一审法院对此已作论述，本院予以认同。综上，品潮公司提出的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海品潮美容美发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 皓审 判 员  姜 婷审 判 员  陈 樱二〇二一年一月六日法官助理  蔺皓然书 记 员  蔺皓然附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……