辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽14民终44号上诉人（原审被告）：邵志强，男，1966年5月6日生，满族，农民，住兴城市。委托诉讼代理人：周铁民，辽宁来源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马蓁，男，1992年5月5日出生，汉族，农民，群众，住兴城市。委托诉讼代理人：李洪英，辽宁卢宏律师事务所律师。上诉人邵志强因与被上诉人马蓁劳务合同纠纷一案，不服兴城市人民法院(2020)辽1481民初694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人邵志强的委托诉讼代理人周铁民、被上诉人马蓁及其委托诉讼代理人李洪英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。邵志强上诉请求：1、撤销兴城市人民法院2020年6月4日作出的(2020)辽1481民初694号民事判决，改判上诉人不承担给付责任或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、本案存在程序错误，对应该追加的被告未予以追加。2020年3月20日上诉人依法向法院提出书面《追加被告申请书》，并向法院提交了《调查取证申请书》，提供了相应的证据及保管在兴城市劳动监察大队投诉卷宗，在该卷宗中有如下证据：1、邵志强本人控告笔录，此项控告发生在本案原被告之间发生争议之前，邵志强明确承认他是给田育、田红、王**工作的，他们才是老板和雇主。2、在2019年7月17日，熊在波、陈明等34人的《推举书》，此项推举书涵盖本案所涉的各个原告在内，推举书上是明确授权梁某全权处理汉庭酒店、9527烤吧、兴城市恒兴房地产开发有限公司拖欠工资事宜。3、田育法律顾问于庆新提交给劳动监察部门的王**的付款收据15万元，证明此工程中王**系雇主和物业所有权人，而案涉工程价值超过1、2百万元，现有的费用远远不够。4、2019年7月17日，李某等人的投诉书及推荐书，也证明当时涉案原告投诉的对象是田育的兴城市恒兴房地产开发公司。除了上述证据之外，在庭审之前，被告委托律师调取了对李某、梁某等人的《调查笔录》，均能证明其工作的对象是田育、田红、王**等而非邵志强。为此，依据《民事诉讼法》第132条之规定，依法提出追加被告申请，对此法院为查明案件事实，正确适用法律，理应予以追加。而且假定认为田育、王**、田红与邵志强是承包合同关系，那么依据《最高法审理建设工程施工合同司法解释》第26条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。依据上述法律规定，假如认定被告邵志强是承包人，应追加本案的田红、田育、王**为共同被告。现一审法院经我方申请追加被告而没有追加，违反了法律程序规定。依据《民事诉讼法》第一百七十条(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。二、本案上诉人并非是本案适格被告，所涉工程即为发包给上诉人，也不是上诉人的物业。上诉人在一审中明确提出因本案所涉的工程(铁西泳装厂、温泉九五二七烤吧和钓鱼台汉庭宾馆)并非是我承包，没有上述工程的股份，对于熊在波等15人所完成的工作，铁西泳装厂、温泉九五二七烤吧和钓鱼台汉庭宾馆分别属于田红、田育、王**所有，而且王**曾经支付过部分工资款，故从本案15人提供劳务的对象上看，系属于我方申请追加的三被告；工作的场所也系他们所有，故从本案的情况上看，熊在波等15人是在为他们提供劳务，上诉人受邀请帮忙管理更未获取报酬，不应承担法律上的责任。在此尤其提醒法庭注意的是：本案原被告申请的两位证人梁某、李某出庭作证，能够证实在2018年、2019年涉案工程结束之后，曾经带领涉案工人到汉庭宾馆田育处，与田育对账；李某及原告等人与田育派的工作人员刘丽云对账对了3天多，当时田育还承诺给钱，但一直没给。这也足以说明本案上诉人不是雇主，否则为什么不找他对账呢!综上所述，上诉人认为：本案存在程序违法及事实错误，理应发回重审或予以改判。马蓁辩称，一、本案一审程序合法，不应追加被告。本案法律关系明确，是农民工向雇方要求给付拖欠工资，上诉人与被上诉人之间存在事实劳务关系，应给付工资。第一、从事实上看，工人们在本案之前就已多年、多次给邵志强承包的工程干活，以前均正常开资。涉案三个工程的发包人虽有亲属关系，但三个工程都邵志强承包的工程。2016年、2017年工资都是由邵志强按照行业规则和平时一样三节开工资。从2016年开始是邵志强的小舅子李某记工。在田育等人未结工程款时，邵志强也惯例给工人们在三节开过工资。邵志强否认承包关系，开始自称本人也是工人之一，但在工资表上没有其记工记录，后又在法庭上称自己是义务帮助，但其本人是从事工程承包，而且是建筑公司的法定代表人，可能两三年内白白帮忙无偿干三个工程吗？而且其向田育等人主张的就是以工程量方式结算的工程款，所以从雇佣工人到管理工作、发放工资均是由邵志强负责，其辩称的自己也是工人或者帮忙的观点仅是不给付工资的借口。其雇佣工人为其承包的工程干活，应给工人支付工资。第二、从证据上看，劳动监察大队卷宗中田育的法律顾问田庆新的笔录中陈述田育等人与邵志强是承包关系。邵志强给田育等人出具的收条上也明确是收工程款。邵志强在劳动局的陈述中明确向田育主张的钱款不全部是工资，邵志强主张的费用都是以工程量的方式主张的，向劳动局主张工资款账簿中没有邵志强的姓名和工资数额，所以邵志强主张的费用并不是自己本人的工资，而是工程款。证人梁某在法庭审理过程中最后也明确其拖欠的工资也应由邵志强支付。出庭作证的证人李某与邵志强有亲属关系（亲姐夫与小舅子关系）。李某陈述2016年、2017年给工人开资记录原始记载是邵志强本人承认。从邵志强在法庭上陈述的开资情况与法庭审理时四张收条的时间可见，邵志强给工人开资时间主张是2016年三节，而邵志强取得工程款时间是2016年底2017年初，即在田育等人给工程款之前，邵志强就已实际给工人开资。邵志强在2016年、2017年给工人开工资仍是按照其本人的开资习惯主要是三节开资和临时支取方式，邵志强向劳动监察大队主张的是本人的承包款包括应给工人的工资款，故邵志强所说的打工或者帮忙的关系并不存在，以上证据能够证明邵志强与田育之间是工程承包关系，邵志强是工程承包方，其与工人之间形成劳务关系，给付工人工资的事实存在。第三、上诉人方还存在对法律理解错误，司法解释的规定是可以追加，而不是应当追加，所以追加被告在程序上不是必须的。是否追加被告的权利在原告。原告有权选择诉讼主体，被告仅是有权提出建议，所以并不是被告提出建议就一定追加被告。故被告认为一审未追加被告程序违法的观点是错误的。第四、由以上事实和证据可见本案的法律关系是邵志强与工人之间形成劳务关系，与田育等人是承包工程关系，本案是工人向雇主主张工资，而不是主张建筑工程款也不是施工合同纠纷，所以上诉人主张的法律关系并不存在，也不适用最高院关于审理建筑工程施工合同的司法解释。本案作为劳务人员主张工资与邵志强作为承包人与发包人之间的施工合同纠纷是两个法律关系，不能在一起审理，所以无需追加被告，故一审程序合法。二、上诉人是本案的适格被告，应承担给付工程款的法律责任。如前所述，邵志强是工程的承包方，是邵志强给工人开资，至于邵志强与发包人是承包关系，其工程款是否结算与工人的工资没有法律上关联。邵志强组织工人去劳动局实际上是主张工程款，但因劳动局只负责农民工工资问题，所以名义上是主张工资，但从邵志强主张费用的单据可见是工程量计算，而且发包方明确双方是承包关系。至于让工人找发包方要钱，也是邵志强催要工程款的方式之一，并不能因为工人要过钱，就得出工资应由发包方直接给付的法律关系，更不能免除邵志强作为包工方应给付工人工资的法律责任。所以在法律关系明确的前提下，应由邵志强应承担给付工资的法律责任。三、工人们辛苦一年甚至两年的工资只有最多数万元，最少几千元，都是辛辛苦苦的血汗钱是养家糊口的钱，这样的钱不应拖欠不给，而邵志强作为工程承包人，无论是否取得工程款，都应给付工人工资。此款已拖欠三年之久，在法院诉讼也长达一年之久，所以请求法院依法作出公正判决，还工人公道，及时给付工人血汗钱。综上，一审判决认定事实清楚、法律关系明确，程序合法，应维持一审判决，及时给付工人工资款。望支持以上答辩意见。马蓁向一审法院提出诉讼请求：1、要求被告给付工资7900元及利息；2、要求被告给付本案诉讼费用。事实与理由：原告于2016年3月开始在被告处做瓦工，参与被告承包的铁西泳装厂、温泉九五二七烤吧和钓鱼台汉庭宾馆建设工程，被告曾给付部分工资，现仍欠7900元工资未付，经原告多次催要，被告拒绝给付，无奈诉至法院，要求被告给付工资7900元及利息，望支持以上诉讼请求。在庭审过程中，原告明确诉讼请求，只起诉邵志强，放弃对葫芦岛市强发建筑工程有限公司的追偿责任。一审法院认定事实：2016年3月至2017年5月期间，王贵臣、刘贺林、陈长华、赵青合、卞文仲、裴文庆、王之林、熊再哲、马云贺、卞鹤、马蓁、杨帆、杨宝利、陈明、熊在波分别受雇于被告邵志强在铁西泳装厂、温泉九五二七烤吧和钓鱼台汉庭宾馆、龙背山建设工程中工作。工作期间由被告邵志强负责确定上述人员的工资标准及工资发放，由被告邵志强亲友李某负责计工。上述人员的工资计算方法是根据李某记载的2016年和2017年的出勤表计算每个人的出工天数，总工资是每个出工天数乘以每个工种的每天的工资，减去上述人员各自承认已给付工钱的天数。上述人员工资由被告邵志强在2016年、2017年的三节（五月节、八月节、春节）发放。本案原告马蓁工资经核对明细如下：金额计算来源2017年总计出工55天，按瓦工每天200元计算，减去已付13天工资，再减去2017年支出500元共计拖欠工资为7900元。2019年7月17日梁某及被告邵志强等34人（含上述15人）到兴城市劳动保障监察大队投诉兴城市恒兴房地产开发公司拖欠工资一案，2019年12月17日兴城市劳动保障监察大队在《关于恒兴房地产开发公司拖欠工资案件的说明》中记载被告邵志强承认索要这些钱不全是工人工资。在兴城市劳动保障监察大队此案卷宗中有被告邵志强收取温泉九五二七烤吧装修款150000元和钓鱼台汉庭宾馆装修款145000元，并出具了五张收条或收据。一审法院认为,原告为被告邵志强提供劳务，受被告邵志强管理，双方虽未签订书面的劳务合同，但提供劳务的事实存在，故原告与被告邵志强存在劳务关系。被告邵志强提出案涉工程非其承包，只是给田育帮忙，与原告间不存在劳务关系，原告的工资应向王**、田育、田红主张的辩解，从兴城市劳动和社会保障监察大队卷宗中被告邵志强自认上述人员的工资标准及发放，人员的管理全由其负责，虽然被告邵志强辩称其发给原告的工资是从田育、王**处支取的，但其未向法庭提供相应证据予以证实。而本案中相关证据能够证实被告邵志强从田育、王**处支取都是工程款，并且在庭审中被告邵志强承认2016年五月节、八月节给原告等人开过工资，而庭审中被告邵志强收到第一笔工程款是2016年11月7日收到钓鱼台汉庭宾馆土建预付款50000元，据此可认定被告邵志强给付原告等人2016年五月节、八月节的工资款并非田育、王**给付的，而是其自己给付的，更能证实原告与被告邵志强间存在劳务关系，故被告邵志强此项辩解，不予采纳。关于原告要求被告邵志强给付工资7900元的主张，因原告的工资是通过自己提供记账单与李某记录的2016年和2017年出工表及被告邵志强书写2016年和2017年两张支出表互相核对与扣减后的产生结果，故对原告此项主张予以支持。关于原告要求被告邵志强给付利息的主张，因双方没有约定，故对原告此项主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告邵志强于本判决生效之日起十日内给付原告马蓁工资7900元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决书指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元，由被告邵志强负担。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点为上诉人邵志强应否向被上诉人支付劳务费？经查，上诉人邵志强与被上诉人虽未签订书面的劳务合同，但被上诉人为邵志强提供劳务，受邵志强管理的事实存在，故应认定双方存在劳务关系，上诉人邵志强理应承担支付劳务费的义务。邵志强提出其与案涉工程的发包方无承包合同、自己仅是无偿帮忙等的辩解意见与邵志强出具的收到工程款的收据、兴城市劳动保障监察执法询问笔录记载的田育与邵志强之间系承包工程关系的事实相矛盾。关于上诉人邵志强提出原审审判程序违法一节，因本案系农民工向邵志强主张劳务费，并未向发包方主张权利，故原审判决适用法律正确，不存在审判程序违法问题。综上，上诉人邵志强的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，证据充分，判决结果得当，本院对原审判决予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50.00元，由邵志强负担。本判决为终审判决。审判长  朱俊芬审判员  牛广兴审判员  周 萍二〇二一年一月二十五日法官助理吕彬书记员时玉明本判决援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。