浙江省东阳市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0783刑初224号 公诉机关东阳市人民检察院。 被告人徐生良，男，1967年9月6日出生于浙江省东阳市，汉族，高中文化，居民，家住东阳市。曾因赌博，先后于2001年2月20日、2003年3月5日、2005年8月16日、2006年7月19日、2010年7月13日被东阳市公安局分别处以罚款人民币三千元、三千元、三千元、行政拘留五日、十五日；又因犯赌博罪，于2014年9月28日被本院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万三千元，2014年12月8日刑满释放；因赌博，于2019年4月5日被东阳市公安局处以罚款人民币四百元；再因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年8月15日被东阳市公安局刑事拘留，同年9月12日依法逮捕。现羁押于东阳市看守所。 辩护人张大阳、马梁英，浙江国翔律师事务所律师。 东阳市人民检察院以东检六部刑诉[2020]25号起诉书指控被告人徐生良犯非法采矿罪，于2020年4月9日向本院提起公诉。本院于同年4月10日立案，并依法适用普通程序审理。因不可抗拒的原因，本院于2020年4月13日裁定本案中止审理。中止审理的情形消失后，本院于同年8月12日裁定本案恢复审理。因案件需要补充侦查，东阳市人民检察院于2020年11月9日建议本院延期审理，同年12月9日提请本院恢复法庭审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。东阳市人民检察院指派检察员陈旌德出庭支持公诉，被告人徐生良及其辩护人张大阳、马梁英到庭参加诉讼。现已审理终结。 东阳市人民检察院指控，1.2009年，徐某9承包本市XX镇政府人工湿地（污水处理厂）项目，工程位于XX镇XXX村土名为水磨坊的位置。工程结束后，开挖生态池形成的泥土、沙石被堆放于XX线以东地块。2013年9月21日，徐某9向XXX村交纳人民币85万元（以下均指人民币）沙款后，XXX村将该工程建设多余的沙石卖给徐某9。 2.2012年，东阳市XX镇XXX村民委员会在XXX村水磨坊地块建设垃圾填埋场，因工程需要开挖，该村将挖出的沙石堆放在水磨坊地块附近。2012年5月25日，徐某某经该村同意向村里交纳10万元押金用于买沙，押金至今未退。2012年6月14日、6月17日，徐某某又分别向XXX村交纳沙款15.015万元、3万元，用于购买堆放在水磨坊处的沙石，共计18.015万元。 3.2013年11月11日，赵某向XXX村购买堆放在水磨坊处的沙石，向该村交纳沙款6.05万元。 4.2014年2月12日，刘某向XXX村购买堆放在水磨坊处的沙石，向该村交纳沙款5.074万元。 5.2012年6月8日，徐某某因经营XXX砖瓦厂需要用泥，向XXX村民委员会购买位于该村西山背的泥，并向XXX村交纳泥款32.95万元。 6.2015年，冯某在承包市小河流（乌竹溪XXX段）水利工程期间，从乌竹溪清理出一些淤泥沙石。XXX村民委员会以300元一车的价格将清理出的淤泥沙石卖给冯某，清理的相关费用以及运输费用由冯某自费。2016年2月6日，冯某向XXX村缴入渣石转让款7.616万元。 7.2018年12月7日，XX村村民俞某1以父亲俞某2的名义向XXX村购买在该村养猪场前的沙石，共计购买12车，每车8方，并向该村交纳沙石款0.384万元。 8.2018年4月，XXX村未经水行政主管部门批准在乌竹溪XXX地段河道非法采沙，并将采出的29车沙以每车400元卖给张某，非法所得1.16万元。 被告人徐生良于2010年至2014年12月25日任XX镇XXX村村民委员会主任，2015年5月份至今任XXX村新农村建设小组组长。在被告人徐生良任职期间，XXX村相关出卖沙石泥土行为均由被告人徐生良牵头决定。 针对指控的上述事实，公诉机关当庭列举了证人证言、书证、勘查笔录及被告人供述等证据。根据上述事实与证据，公诉机关认为，被告人徐生良作为东阳市XX镇XXX村直接负责的主管人员和直接责任人员，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自开采国家矿产资源并予出售，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪；其系累犯。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第三百四十六条、第三十条、第三十一条、第六十五条第一款之规定判处。 被告人徐生良在庭审中辩称，1.指控的第1起，开挖时其还不是村主任，85万元款项系镇里让徐某9打到村里；2.指控的第2起，垃圾填埋场处的沙石，系镇里要求开挖，指控的第5起，西山背的泥，也是镇里要求出售；3.指控的第6起，冯某开挖时其还在服刑，非其决定出售；4.指控的第7、8起，其已不是村主任，且案发时不在村里，与其无关；5.采矿行为由村集体决定，并非其个人行为，请求念在其系为了村集体利益，对其从轻处罚。 其辩护人张大阳的辩护意见是，1.针对指控的第1起，徐某9因工程需要在2009年时开采沙石，在客观上已造成生态环境破坏，矿产资源流失，非法采矿行为已经完成，与矿产资源的后续处理和最终去向没有关系。被告人徐生良此时并非村主任，后续处置沙石是因镇里督促要求解决该问题，且单纯的矿产买卖行为，并不需要国家的审批和许可，不侵犯采矿犯罪的客体和客观要件。另根据1997年刑法的规定，对于非法采矿行为，经责令停止开采后，拒不停止开采造成资源破坏的才构成犯罪，该起行为发生在2011年刑法修正案八实施之前，有关部门并未发放过任何停止开采的通知，故该起行为不构成犯罪，即使构成犯罪，也已超过追诉时效；2.针对指控的第5起，根据现有证据，无法认定XXX村西山背的泥土属于矿产；3.针对指控的第6、7、8起，被告人徐生良已不是XXX村负责人，且第6起发生时其还在服刑，并未参与沙石的开采和出售。综上，上述5起所涉金额不应认定为被告人徐生良的犯罪金额。 辩护人马梁英的辩护意见是，1.被告人徐生良前次犯罪释放后所涉及的金额未达非法采矿罪的构罪标准，且本案为单位犯罪，其作为单位负责人被追刑责，不应认定累犯；2.其归案后如实供述犯罪事实，应认定为坦白；3.XXX村因村里建设出售沙石，被告人徐生良受制于当时的环境、职务等因素，缺乏刑事违法的期待可能性，主观恶性小，且本案为单位犯罪，区别于一般的个人犯罪；4.其为村里做出了较大的贡献，村里环境已发生翻天覆地的变化。综上，请求法庭对其从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，2012年，东阳市XX镇XXX村在村“水磨坊”（土名）地块建设垃圾填埋场，因工程建设需要，将挖出的沙石堆放在“水磨坊”地块。2012年5月25日，徐某某向村里交纳押金人民币10万元（以下均指人民币）用于购买上述沙石，押金至今未退。2012年6月14日、6月17日，徐某某分别向XXX村交纳沙石款15.015万元、3万元，用于购买上述部分沙石。 2013年11月11日，赵某向XXX村交纳沙石款6.05万元，用于购买XXX村整田时挖出的部分沙石以及堆放在“水磨坊”地块的部分沙石。 2014年2月12日，XXX煤场老板向XXX村交纳沙石款5.074万元，用于购买XXX村整田时挖出的部分沙石以及堆放在“水磨坊”地块的部分沙石。 2012年6月8日，徐某某因经营XXX砖瓦厂需要用泥，向XXX村交纳泥款32.95万元，用于购买位于该村“西山背”（土名）的泥。 2015年，冯某在承包市小河流（乌竹溪XXX段）河道清理工程期间，从乌竹溪清理出部分沙石。后经协商，XXX村同意将上述沙石转让给冯某。2016年2月6日，冯某向XXX村交纳沙石款7.616万元。 2018年12月7日，俞某1以其父亲俞某2的名义向XXX村交纳沙石款0.384万元，用于购买XXX村整田时挖出的部分沙石。 2018年4月，XXX村未经水行政主管部门批准在乌竹溪XXX段河道内非法采沙，并以每车400元的价格将采出的29车沙卖给张某，违法所得1.16万元。2019年2月20日，东阳市水务局对该起行为进行行政处罚，并已收缴违法所得1.16万元。 被告人徐生良于2011年2月22日开始担任XXX村民委员会委员、主任，2014年12月底离任，2015年5月开始担任XXX村新农村建设小组组长。在被告人徐生良任职期间，XXX村相关开采出售沙石泥土行为均由被告人徐生良牵头决定。案发后，XXX村向检察机关退出30万元。 上述事实，有当庭列举并经庭审质证的证人徐某1、徐某2、徐某3、徐某4、韩某、徐某5、徐某6、徐某7、徐某8、王某、叶某、李某1、李某2、冯某、俞某1、刘某、赵某、徐某9、马某、张某、徐某10的证言、公安机关制作的现场勘查笔录、现场示意图、现场照片、接受证据材料清单及会议记录、账目记录及相关发票、凭证、银行明细、协议书、情况说明、中共东阳市巍山镇委文件、东阳市水务局制作的行政处罚决定书、罚没票据及相关查处材料、东阳市自然资源和规划局制作的涉嫌犯罪案件移送书及相关材料、刑事判决书、行政处罚决定书、刑满释放证明书、暂扣款票据、公安民警出具的抓获经过、户籍证明及被告人徐生良对上述事实所作的供述等证据证实，本院予以确认。 对于被告人徐生良及其辩护人张大阳在庭审中提出的辩解及辩护意见，经审理认为，证人冯某的证言，证实其于2015年5月左右到乌竹溪XXX段进行河道清理，当时系与徐生良对接，清理出的沙石，由徐生良等人决定出售给其；证人韩某的证言，证实徐生良当选村新农村建设小组组长后，村里事务仍由徐生良做主，2015年时系徐生良、徐某4、徐某1等人决定将沙石出售给冯某，2018年时村里向俞某1出售沙石经过徐生良同意，也是徐生良提出将乌竹溪河道堆放的沙石出售；证人徐某1的证言，证实徐生良当选村新农村建设小组组长后，村里事务仍由徐生良负责，出售沙石等事项均需徐生良同意，徐生良曾与村干部通气，决定将冯某做工程开采的沙石出售给冯某，2018年徐生良曾召集其与韩某等人碰头，决定将沙石卖给俞某1，也是徐生良提出将乌竹溪河道堆放的沙石出售；证人徐某4的证言，证实徐生良当选村新农村建设小组组长后，村里事务仍由徐生良决定，2015年时徐生良召集村干部通气，决定将冯某清理出的沙石出售给冯某，2018年时徐生良提出将乌竹溪河道堆放的沙石出售，以增加村里收入；刑事判决书及刑满释放证明书，证实徐生良于2014年4月9日因涉嫌犯罪被刑事拘留，同年9月28日被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万三千元，2014年12月8日刑满释放。综上，足以认定被告人徐生良参与且牵头决定出售沙石给冯某、俞某1、张某的事实。故被告人徐生良及其辩护人张大阳提出的指控的第6、7、8起，徐生良已不是XXX村负责人，冯某开挖时徐生良还在服刑、未参与沙石的开采、出售等相关辩解及辩护意见，与事实不符，本院不予采纳；2.证人徐某1、徐某2、徐某4、韩某等人的证言，均证实村里出售沙石、泥土，系为增加集体收入，故被告人徐生良提出指控的第2、5起，系镇里要求开挖或出售沙石泥土的辩解，与事实不符，本院不予采纳；根据《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第二条以及《国土资源部关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》的精神，涉案沙、石、泥均属于矿产资源。故辩护人张大阳提出无法认定指控的第5起所涉泥土属于矿产的辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，东阳市XX镇XXX村违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，被告人徐生良系直接负责的主管人员和其他直接责任人员，其行为已触犯刑律，构成非法采矿罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予支持。根据1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款的规定，非法采矿罪以“经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏”作为构罪要件。公诉机关指控的第1起采矿行为发生在2009年，即《中华人民共和国刑法修正案（八）》施行以前，应适用1997年《刑法》的规定，而并无证据证实相关当事人在当时有被责令停止开采后拒不停止开采的情况，且在开采当时被告人徐生良并非XXX村主管人员，故不宜将该起金额认定为被告人徐生良的犯罪金额。被告人徐生良及其辩护人张大阳所提相关辩解及辩护意见，理由成立，本院予以采纳。累犯制度系为打击无视刑罚体验再次犯罪的犯罪分子，认定累犯要求被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪。本案中，被告人徐生良在刑满释放后涉及的非法采矿犯罪金额未达构罪标准，不宜认定被告人徐生良为累犯，但对其释放之后所涉部分应酌情从重处罚。辩护人马梁英提出不应认定被告人徐生良为累犯的辩护意见，理由成立，本院予以采纳。光里湖村已退出部分款项，可对被告人徐生良酌情从轻处罚。被告人徐生良归案后未如实供述主要的犯罪事实，依法不能认定为坦白。被告人徐生良曾多次因赌博被处理，对其不宜适用缓刑。故辩护人马梁英提出被告人徐生良系坦白及对其适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第三百四十六条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人徐生良犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月15日起至2021年2月14日止；罚金限本判决生效后三日内缴纳）。 二、暂存检察机关的人民币三十万元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应上交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王伟侃 人民陪审员  张军生 人民陪审员  陈良红 二〇二一年一月二十七日 代书 记员  金凯莉