贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔23民终2424号上诉人（原审原告、反诉被告）：项明武，男，1976年7月2日生，苗族，贵州省安龙县人，务农，住贵州省安龙县。委托诉讼代理人：吴燕利，安龙县招堤街道法律服务所法律工作者，特别授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：杨明祥，男，1980年6月5日生，苗族，贵州省册亨县人，务农，住贵州省册亨县。上诉人项明武因与被上诉人杨明祥建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省册亨县人民法院（2020）黔2327民初420号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人项明武上诉请求：1．请求依法撤销册亨县人民法院2020年9月11日作出（2020）黔2327民初420号民事判决，发回重审或改判。2．一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为，原审法院认定的事实不清，程序违法，适用法律不当。一、在认定事实方面，原审法院有证不认，对事实认定不准的错误。首先，上诉人与被上诉人2015年9月3日签订的《修建房屋合同书》第3项明确了上诉人修建的房屋只是墙面和框架，并没有包括板面施工；其次、一审法院在审理本案查明事实时，被上诉人也认可板面施工由其负责，并没有承包给上诉人施工，有庭审笔录和庭审全程监控录像记录为凭，但一审法院2020年9月11日作出（2020）黔2327民初420号民事判决审理认定事实部分，认为上诉人“修建的房屋框架、支木、脱木、扎钢筋及面板浇板”，把“扎钢筋及面板浇板”错误认为是上诉人施工的范围；第三、如果是上诉人支木原因造成的曲翘不平，根据《云南建研建设工程检测鉴定有限公司司法鉴定意见书》鉴定意见1、目前该房屋三层楼板板底保护层厚度过后不影响房屋主体结构安全与正常使用，可以对板厚进行处理。2、目前板底存在翘曲不平现象不影响房屋主体结构安全，但影响房屋使用性与美观，建议对翘曲部分混凝土进行剔挫并采用细砂混凝土抹平处理，工程量为12.95m，《房地产市场价值评估被告》对12.95m处理价值为1,347.00元。但一审法院错误将被上诉人自己组织施工浇板出现质量渗水的责任和找平、找坡处理及防水处理的责任和价值21,534.00元、屋面开落水口价值1,184.00元判决上诉人承担80%的责任。一审法院事实认定不清，责任混淆是非，导致作出了错误的判决结果。二、一审法院在审理被上诉人反诉时，程序明显违法。本案中，被上诉人提起反诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，一审法院应当将反诉状送达给上诉人，并给上诉人的答辩时间。但上诉人至今没有收到被上诉人的反诉状，也没有时间对此进行答辩。虽然一审法院分别于2020年4月15日9：00时和2020年7月13日14：30时两次定了开庭时间，但第一次是因为上诉人为及时提供《修建房屋合同书》原件，导致延期到2020年7月13日14：30时才开庭。所以，一审法院剥夺了上诉人依法进行答辩和举证的权利。三、一审判决结果显失公平。上诉人主张被上诉人支付拖欠的工程款14,400.00元，一审法院在审理查明事实时，也认定被上诉人拖欠上诉人工程款14,400.00元事实。因一审法院错误认为被上诉人自己组织施工浇板造成出现板面渗水及处理的价值责任。由上诉人承担80%，导致上诉人不但分文没有得到14,400.00元的工程款，反而要承担17,052.00元的经济损失，这样的判决结果明显显失公平。四、原审法院适用法律不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十二条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准……本案中，上诉人只负责房屋墙体和框架的施工，建筑材料和板面施工由被上诉人负责。对此，被上诉人的板面出现瑕疵的责任应当由被上诉人承担。一审法院适用《中华人民共和国建筑法》第12条、建设部《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第3条第（一）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条属于适用不当。综上所述，上诉人认为，原审法院有认定事实不清，适用法律不当的错误。所以，上诉人请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人杨明祥二审答辩称，册亨县人民法院（2020）黔2327民初420号民事判决书判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决适当。上诉人的上诉理由不能成立。首先，在认定事实方面，答辩人因为不懂房屋的建造技术才将房子承包给上诉人施工，如果似上诉人在一审庭审中所说的他只负责做工，一切技术和质量均由答辩人负责，那答辩人还有必要把房屋承包给上诉人施工吗，这显然是上诉人在做工过程中未按相关要求实施，致使房屋存在质量问题而为了推脱责任的说词。并且合同也明确了房屋的建造质量由上诉人负责；其次，答辩人的反诉是在2020年4月15日第一次开庭时当庭口头提起的，并且当庭缴纳了反诉受理费和对房屋存在质量问题及修复所需费用的鉴定申请，法庭已当庭对上诉人进行释明并记录在卷，上诉人已明确地知道，因此，上诉人的第二条上诉理由“一审法院在审理被上诉人反诉时，程序明显违法”的上诉理由不成立。据此，答辩人认为一审法院判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决公正，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审人民法院给予维持。项明武向一审法院起诉请求：1．判令被告按农村建房施工合同约定支付原告施工费14,400元；2．本案受理费由被告承担。杨明祥向一审法院提起反诉请求：1．由反诉被告项明武赔偿反诉原告杨明祥因工程未做完及第三层板面存在质量问题的维修费用共计50,000元，最终以鉴定结果为准。一审法院认定事实：2015年9月杨明祥将自家位于册亨县的自建民用房屋（三楼一底）发包给项明武施工，2015年9月3日，双方以杨明祥为合同甲方、项明武为合同乙方签订《修建房屋合同书》，该合同约定：1．甲方的房屋一共四层，总分为一、二、三的造价55000元，另加第四层的新农村造价按每平方米板面95元计算；2．按甲方的建设过程中的各项安全责任由乙方自己负责，与甲方没干涉；3．甲方要求房屋的墙面和四大角不能超过3公分的斜坡，甲方要求乙方保障该房屋建房质量；4．该房屋的材料和其他包括生活用品由甲方负责，乙方自己带工具和用具。合同还对双方的其他权利义务进行约定。合同签订后项明武组织工人进行施工，项明武主要施工的内容为：修建房屋框架、支木、脱木、扎钢筋及板面胶板。项明武在修建房屋第三层板面胶板后，未对该板面撒水泥灰、未浇浆及未脱木就不再进行施工。2020年2月26日项明武与杨明祥进行结算，杨明祥向项明武支付房屋工程款29600元，因涉案房屋的第三层板面出现质量问题，双方协商用余下未付的工程款14400元作为修补的费用，但项明武不同意。项明武在施工过程中，杨明祥共计支付给项明武11000元，加上结算时支付的29600元，杨明祥共计支付给项明武工程款为40600元。项明武对收到杨明祥的工程款40600元的事实无异议。在审理过程中，杨明祥向一审法院申请对涉案房屋第三层板面质量问题及修复费用进行鉴定。一审法院组织第三方云南建研建设工程检测鉴定有限公司及云南驰新房地产土地资产评估有限公司对案涉房屋第三层板面进行了质量鉴定及修复费用的评估。鉴定意见为：“根据现场对该房屋第三层板进行鉴定，该房屋混凝土强度满足规范要求，楼板保护层厚度不满足要求，板存在严重渗水、霉变现象，综合评定该房屋第三层板工程质量不满足规范要求，板面严重存在质量缺陷。该房屋第三层板存在严重渗水、霉变现象根本原因是未对房屋面做防水、排水处理，加之常年受雨水浸泡，导致板出现渗水现象。目前底板存在的翘曲不平现象不影响房屋主体结构安全，但影响房屋使用性和美观性，建议对翘曲部分混凝土进行剔凿并采用细石混凝土抹平处理，工程量为12.95㎡。目前该房屋第三层板面存在的渗水、霉变严重影响房屋结构安全及正常使用，建议先采用1：2.5水泥砂浆对屋面进行找平、找坡处理（找坡角度≥3%，找平层厚度为15～20ｍｍ），工程量为160.69㎡，再对屋面开落水口（落水口沿房屋四角布置，共布置4个，落水口直径亦为100ｍｍ，并设置雨水管，长度为7.0ｍ）然后对屋面整体做防水处理，工程量为160.69㎡。”。云南驰新房地产土地资产评估有限公司对涉案房屋第三层板面修复费用进行评估，其结果确定修复费用共计24065元。庭审中，双方对鉴定意见无异议。另查明，原告（反诉被告）项明武无相应建筑从业资质。一审法院认为：关于项明武与杨明祥签订《修建房屋合同书》是否有效的问题。项明武与杨明祥签订《修建房屋合同书》，约定由项明武承建杨明祥位于册亨县的房屋，共四层，根据《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（一）项“突出重点，分类指导，创新监督管理方式（一）对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程），应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。”及《中华人民共和国建筑法》第十二条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”之规定，本案案涉居民房屋建设为四层，属于限额以上工程，承建人应当具备执业资格的技术人员及从事相关建筑活动所应用的技术设备，而本案承建人项明武未取得建筑从业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，项明武作为个人，未取得建筑从业资质，其与杨明祥签订的《修建房屋合同书》，违反上述法律法规的规定，故项明武与杨明祥签订的《修建房屋合同书》属于无效的合同。关于项明武要求杨明祥按照双方签订的《修建房屋合同书》支付尚欠工程款14400元的主张是否成立的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，就本案而言，案涉房屋工程竣工后，双方于2020年2月进行结算。杨明祥对工程总价款55000元的事实无异，杨明祥已支付项明武工程款40600元，尚欠14400元未支付，故项明武主张杨明祥按照双方签订的《修建房屋合同书》支付尚欠工程款14400元的理由成立，予以支持。杨明祥辩称，其代项明武向他人支付吊机费400元，项明武不予认可，杨明祥只有本人陈述，无其他证据佐证，应由杨明祥承担举证不能的法律后果，故杨明祥辩解，证据不足，不予采纳。关于杨明祥反诉要求向明武支付因涉案工程质量需修复的费用是否应当支付的问题。根据云南驰新房地产土地资产评估有限公司的评估，该鉴定机构作出案步房屋第三层板工程质量不满足规范要求，板面严重存在质量缺陷，修复费24065元。其作出的鉴定意见客观、公正，程序合法，双方对该鉴定意见均无异议，故该鉴定意见可作为本案的定案依据。项明武在未取得相应的执业资格证书，不具备农村自建房屋三层以上的建筑资质，而向杨明祥承包其三层自建房屋进行修建，其所修建的房屋存在质量问题，其存在过错行为，应承担过错责任；杨明祥知道项明武未取得相应的执业资格证书，不具备农村自建房屋三层以上的建筑资质，但其还将自家修建的四层房屋交给没有建房资质的项明武修建，杨明祥也存在选用过失，应承担相应的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”的规定，案步房屋维修费用的金额以驰新房评报字［2020］第07239号估价报告为准，即维修费用为24065元，项明武不具备建筑资质应承担主要责任，即应承担涉案工程修复费用的80%，即24065Ｘ80%＝19252元杨明祥存在选用过失应承担次要责任，应承担涉案房屋修复费用的20%，即24065元ｘ20%＝4813元。综上，结合本案的实际，应由项明武承担涉案房屋修复的费用折抵杨明祥尚欠项明武的工程款后，不足部分应由项明武支付给杨明祥，即19252元-14400元＝4852元。关于项明武称涉案房屋工程是杨明祥要求其怎么做就这么做，房屋出现质量问题因由杨明祥承担的主张，根据双方签订的《修建房屋合同书》约定：“由项明武保障建房质量”，故涉案房屋的质量问题主要由项明武承担。关于本案对涉案房屋进行鉴定，产生的费用15000元承担的问题。结合本案责任划分，由项明武承担80%，即12000元；由杨明祥承担20%，即3000元。据此，判决如下：由项明武于本判决生效后十日内一次性支付杨明祥房屋维修费人民币4852元。案件受理费80元（已减半收取），由项明武负担；反诉费525元（已减半收取），由反诉被告项明武负担200元、反诉原告杨明祥自行承担325元；鉴定费用15000元，由原告项明武承担12000元、被告杨明祥自行承担3000元（反诉费及鉴定费被告杨明祥已垫付，由原告项明武支付其应当承担的部分给被告杨明祥，履行期限、方式同上）。本院二审审理期间，当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审查明基本事实予以确认。综合双方当事人的分歧意见，本案争议焦点归纳为：一、上诉人项明武主张一审法院剥夺了其对杨明祥所提反诉依法进行答辩和举证的权利能否成立；二、一审法院对案涉房屋板面修复费用的处理是否妥当。本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定”以及第二十八条“本规定自2021年1月1日起施行。本规定施行后，人民法院尚未审结的一审、二审案件适用本规定。”之规定，本案适用当时的法律、司法解释的规定。由于修建的案涉房屋为两层以上，而项明武系没有相应建筑资质的自然人，故一审法院认定双方签订的《修建房屋合同书》无效是正确的，本院予以确认。关于争议焦点一。根据本案一审的第一次庭审笔录关于“审：被告答辩状中要求反诉，被告反诉的诉请是什么？被告代：我方要求反诉原告赔偿被告50,000元。审：由于被告当庭提出反诉，原告是否需要15天的答辩期限和举证期限吗？原告：需要。”的记载内容，再结合本案一审第二次开庭时间为2020年7月13日的事实，上诉人项明武主张一审法院剥夺了其对杨明祥所提反诉依法进行答辩和举证的权利不能成立。关于争议焦点二。根据本案一审庭审笔录关于“审：被告房屋第一、二、三层板面是谁倒板的？被告：所有楼层的板面都是原告支木完成后，我自己再找人来倒板，倒板的钱我自己付钱的。原告：对的。审：当时你们约定的55,000元是负责做什么？被告：修房屋框架、支木、脱木、扎钢筋。原告：对的，支木好后被告就自己找人来倒板。……审：板面与支木之间有无必然的联系？原告：有必然联系的，但是支木是在原告指挥下支木的。被告：对的。”的记载内容可知，案涉房屋板面并非由项明武直接施工完成，但项明武认可支木与房屋板面有必然联系，且支木是在其指挥下进行，因此，对于案涉房屋板面出现质量问题双方均有一定的责任，且难以区分哪一方的责任更大，但从减轻当事人的诉累及减少诉讼成本的角度考量，本院结合全案实际确定双方当事人各自承担一半的修复费用为宜，案涉房屋修复费用应由项明武承担50%即12,032.5元（24,065元x50%），一审法院判令项明武承担案涉房屋板面修复费用的80%欠妥，本院予以纠正。此外，鉴定费用属于诉讼费用的范畴，结合本院确定双方各自承担一半责任的实际，鉴定费用亦应由双方进行均担为宜。综上，上诉人项明武的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销贵州省册亨县人民法院（2020）黔2327民初420号民事判决；二、由杨明祥于本判决生效之日起十五日内支付项明武施工劳务费14,400元；三、由项明武于本判决生效之日起十五日内赔偿杨明祥房屋修复费12,032.5元；前述二、三项相抵后，由杨明祥于本判决生效之日起十五日内支付项明武施工劳务费2,367.5元。四、驳回项明武的其余上诉请求及其余一审诉讼请求；五、驳回杨明祥的其余一审反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15,605元（含鉴定费用15,000元），由项明武负担7,762.5元（鉴定费用15,000元杨明祥已垫付，由项明武向杨明祥直接支付7,500元，履行期限同上），由杨明祥负担7,842.5元；二审案件受理费160元，由项明武负担80元，由杨明祥负担80元。本判决为终审判决。审判长 程 鹏审判员 杨 林审判员 张基柱二〇二一年一月十二日书记员 徐地梅