北京市第二中级人民法院行 政 判 决 书（2021）京02行终69号上诉人（一审原告）张建明，男，1962年11月4日出生，汉族，住北京市房山区。委托代理人傅增强，北京京平律师事务所律师。委托代理人吕秋香，北京京平律师事务所律师。被上诉人（一审被告）北京市房山区窦店镇人民政府，住所地北京市房山区窦店镇窦店村北。法定代表人李立奎，镇长。委托代理人张喆，北京市房山区窦店镇人民政府工作人员。委托代理人张建栋，北京国舜律师事务所律师。张建明因诉北京市房山区窦店镇政府（以下简称窦店镇政府）责令限期拆除一案，不服北京市房山区人民法院（以下简称一审法院）所作（2020）京0111行初228号行政判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。窦店镇政府于2020年4月29日对张建明作出窦政限拆字〔2020〕第1号限期拆除通知书（以下简称被诉限期拆除通知书），主要内容为，经查，张建明位于北京市房山区X镇X村村北的砖混、彩钢结构建设，未取得乡村建设规划许可证，依据《北京市城乡规划条例》第二十九条第三款、《北京市禁止违法建设若干规定》第三条之规定，属于违法建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《北京市城乡规划条例》第六十二条、原《北京市禁止违法建设若干规定》第四条、第十五条之规定，责令张建明于2020年5月2日前自行拆除违法建设。张建明向一审法院诉称，其于2003年10月15日与北京市房山区窦店镇下坡店农工商公司（以下简称下坡店农工商公司）签订合同，合法取得了该公司89亩土地50年的使用权后，张建明在该土地上投资建设约10000平方米房屋，用于合法经营和自住。2020年4月13日，窦店镇政府张贴公告，将张建明所有的房屋纳入拆迁腾退范围，要求2020年4月20日前自行腾退，否则将按照违法建设强制拆除，但对补偿事宜只字不提，公告发布后，也没有任何单位和个人与张建明协商腾退补偿事宜，因此张建明未按照公告要求自行拆除腾退。2020年4月29日，张建明收到窦店镇政府作出的被诉限期拆除通知书，认定张建明的房屋系违法建设并限张建明自行拆除。张建明认为被诉限期拆除通知书事实认定不清、程序违法，严重侵犯了张建明的合法权益。为维护合法权益，诉至法院，请求：1.判决撤销被诉限期拆除通知书；2.诉讼费用由窦店镇政府承担。窦店镇政府一审辩称，第一，根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，窦店镇政府对于管辖区域的建设行为具有管理职权。第二，在违法建设事实认定方面，窦店镇政府向北京市规划和自然资源委员会房山分局（以下简称市规自委房山分局）调查，涉案建筑并未得到批准，由此确认涉案建设为违法建设。第三，在执法程序方面，窦店镇政府向张建明了解涉案建筑的基本情况并对涉案建筑现场制作了勘查笔录，经向市规自委房山分局调查核查，涉案建筑并未取得规划审批手续，随后向张建明送达了被诉限期拆除通知书、限期拆除违法建设公告书。综上，窦店镇政府的履职行为有法可依，事实认定清楚，执法程序合法，请求依法驳回张建明的诉讼请求。一审法院经审理认为，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条和《北京市城乡规划条例》第六十二条之规定，窦店镇政府具有对其辖区内的违法建设进行查处的法定职权。行政机关作出的行政行为应当事实清楚，程序合法。本案中，首先，窦店镇政府虽向一审法院提交了现场勘验笔录，但张建明对窦店镇政府现场勘验的事实不予认可，且勘验笔录中无见证人的签名，故窦店镇政府作出的现场勘验笔录不符合法律规定，对现场勘验的事实不予采信。其次，窦店镇政府虽在庭审中陈述被诉限期拆除通知书所涉建筑仅为其向市规自委房山分局发函查询的3500平方米的建筑，但被诉限期拆除通知书并未明确描述限期拆除建筑的具体位置和面积，而笼统的表述为“张建明位于北京市X镇X村村北的砖混、彩钢结构建设”，无法与张建明在下坡店村村北的其他建筑进行区分，属认定事实不清。最后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定，只有受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，才可以采用留置送达。本案中，窦店镇政府未联系张建明便直接将被诉限期拆除通知书张贴在张建明的建筑物上，送达方式不符合上述法律规定，属程序违法。据此，窦店镇政府作出的被诉限期拆除通知书事实不清，程序违法，不予支持，但鉴于涉案建筑已实际被拆除，被诉限期拆除通知书不具备可撤销内容，应予确认违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：确认窦店镇政府所作被诉限期拆除通知违法。张建明不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销一审判决，改判撤销被诉限期拆除通知。张建明的上诉理由如下：1.被诉限期拆除通知书不同于强制拆除房屋的行政行为，不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条规定的不具有可撤销内容的情况，依法应予撤销；2.仅确认被诉限期拆除通知书违法不予撤销将对张建明的权利产生重大影响。窦店镇政府同意一审判决，请求予以维持。在一审诉讼期间，窦店镇政府在法定举证期限内提交并在庭审中出示了以下证据材料：1.询问笔录；2.现场勘验笔录。证据1-2，证明窦店镇政府调查了解涉案建筑的基本情况。3.关于查询张建明是否取得规划许可的函及照片（4页），证明窦店镇政府向市规自委房山分局调查张建明的建筑是否取得规划许可。4.案件协查复函，证明张建明的建筑是违法建设。5.被诉限期拆除通知书、限期拆除违法建设公告书、送达回证，证明窦店镇政府的行政行为程序合法。6.执法录像（光盘），证明窦店镇政府的行政行为程序合法。在一审诉讼期间，张建明在法定举证期限内提交并在庭审中出示了以下证据：1.被诉限期拆除通知书，证明窦店镇政府违法作出被诉行为的事实。2.企业住所经营场所证明，证明窦店镇政府认可张建明经营场所的合法性。3.关于北京市芳明工贸有限公司新增餐饮服务项目环境影响报告表的批复、建设项目乡环保意见表，证明张建明在办理环评批复时，建设项目乡环保意见表有窦店镇政府盖章及领导人签字，说明窦店镇政府认可涉案房屋是合法建筑。4.关于北京市芳明工贸有限公司建设项目环境影响报告表的批复、关于北京市芳明工贸有限公司建设项目环境影响登记表的批复，证明涉案房屋符合环保要求，是合法建筑。5.答复告知书，证明涉案房屋的合法性。经庭审质证，一审法院对上述证据作如下确认：张建明提交的证据3、4，与本案审查的内容不具有关联性，且无法证明其证明目的，不予采纳。窦店镇政府提交的证据2，形式上不符合法律规定，不予采纳。窦店镇政府提交的证据6中催告、强拆文件夹中的内容系本案被诉行为之后作出，与本案审查的内容不具有关联性，不予采纳。张建明、窦店镇政府提交的其他证据能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定，予以采纳。一审法院已将上述证据材料全部移送本院。本院审查后认定：一审法院对上述证据材料所作认证符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的有关规定，是正确的，本院作同样认定。本院根据上述被认定合法有效的证据认定如下案件事实：因涉嫌违法建设，窦店镇政府于2020年4月20日向市规自委房山分局发函查询张建明在X村村北的建筑物，建筑面积约3500平方米是否取得乡村建设规划许可证或临时乡村建设规划许可证。同年4月24日，市规自委房山分局函复称未向张建明在下坡店村村北，建筑面积约3500平方米的建筑物核发过建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证件、临时乡村建设规划许可证。次日，窦店镇政府对张建明进行了询问。2020年4月29日，窦店镇政府向张建明作出并送达被诉限期拆除通知书及限期拆除违法建设公告书。张建明不服被诉限期拆除通知书，提起本案行政诉讼。审理中，张建明陈述其在涉案租赁土地上建设了约10000平方米的建筑。窦店镇政府陈述被诉限期拆除通知书所涉建筑仅为其向市规自委房山分局发函查询的3500平方米的建筑，该建筑现已被全部拆除，对上述建筑被拆除的事实张建明不持异议。本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条和《北京市城乡规划条例》第六十二条之规定，窦店镇政府具有对其辖区内的违法建设进行查处的法定职权。《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定，行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章。本案中，窦店镇政府虽向一审法院提交了现场勘验笔录，但张建明对窦店镇政府现场勘验的事实不予认可，且勘验笔录中无见证人的签名，故窦店镇政府作出的现场勘验笔录不符合法律规定，对现场勘验的事实不予采信。另，窦店镇政府虽主张被诉限期拆除通知书所涉建筑仅为其向市规自委房山分局发函查询的3500平方米的建筑，但被诉限期拆除通知书并未明确描述限期拆除建筑的具体位置和面积，而笼统的表述为“张建明位于北京市窦店镇下坡店村村北的砖混、彩钢结构建设”，无法与张建明在下坡店村村北的其他建筑进行区分。据此，被诉限期拆除通知书系认定事实不清。《中华人民共和国行政强制法》第三十八条规定，催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定，受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。本案中，窦店镇政府未联系张建明便直接将被诉限期拆除通知书张贴在张建明的建筑物上，送达方式不符合上述法律规定，属程序违法。综上，被诉限期拆除通知书认定事实不清，证据不足，程序违法，本应予以撤销，但因目前涉案建筑已实际被拆除，故应予确认违法。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，判决确认被诉限期拆除通知书违法是正确的，本院应予维持。张建明的上诉意见没有事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。一审案件受理费50元，由北京市房山区窦店镇人民政府负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费50元，由张建明负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  金 丽审 判 员  陈 丹审 判 员  刘明研二〇二一年一月二十八日法官助理  陶 军书 记 员  毕伟敬