河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终17616号上诉人（原审被告）：邓军，男，1968年7月14日出生，汉族，住江西省宜春市靖安县。委托诉讼代理人：许玉淼，上海天之健律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：祝隆彪，男，1979年8月5日出生，汉族，住江西省上饶市玉山县。委托诉讼代理人：王乐乐，河南步青律师事务所律师。原审被告：上海建工二建集团有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区福山路******。统一社会信用代码913100001337139443。法定代表人：陈新，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵梓言，女，该公司员工。原审被告:上海杨石建筑劳务工程有限公司,,住所地上海市青浦区青安路**********统一社会信用代码91310118069336792R。法定代表人：杨德利。上诉人邓军因与被上诉人祝隆彪，原审被告上海建工二建集团有限公司（以下简称建工二建）、上海杨石建筑劳务工程有限公司（以下简称杨石劳务）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初13929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月21日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序由审判员独任审理，于2020年12月29日公开开庭审理了本案。邓军及其委托诉讼代理人许玉淼、祝隆彪及其委托诉讼代理人王乐乐、建工二建的委托诉讼代理人赵梓言到庭参加诉讼，杨石劳务经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邓军上诉请求：1.撤销一审民事判决书，发回重审或者直接改判驳回被上诉人的全部请求；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，已经对工程结算当中的工程量和相应的价款进行过结算以后，又对其中的部分工程量重复计算。二、王英文支付给祝隆彪92万元，是王英文从上诉人处拿走的钱，祝隆彪也写了收条，一审仅仅依据王英文自己的一句话也没有经过任何出庭质证，就认定不属于上诉人支付、未从已付工程款中予以扣减明显错误。三、关于杨石劳务的问题，因为杨石劳务的法定代表人杨德利目前涉嫌违法犯罪被羁押于上海市虹口区看守所，一审法院直接送达无人接收，也没有送达到虹口区看守所，也没有通过法律规定的公告程序。四、一审的时候法庭未通知王英文、严元建出庭作证，剥夺了上诉人的抗辩权。五、一审法院以建设工程合同纠纷立案处理本案不妥，依法应适应更为准确的建设工程合同纠纷处理本案。综上，一审判决事实认定与法律适用均存在明显错误，请查明事实，依法改判支持上诉人的上诉请求。祝隆彪辩称：一、原审法院判决认定事实正确，工程量及价款不存在任何重复计算情形，一审庭审中被答辩人亦已确认。1.《绿地新都会9#楼14-26层工程结算清单》系答辩人在完成《施工班组合同》内约定的相应工程后，向被答辩人提供的工程清单，请被答辩人予以核实、确认。该部分工程总价为722210.56元，已由被答辩人或其安排的工作人员姜要磊核实并签字确认。2.2017年-2018年《工程后期增加签证单》系答辩人完成《施工班组合同》外另增加的工程项目，与《绿地新都会9#楼14-26层工程结算清单》中工程项目内容完全不同。该部分工程总价为614736元，具体增加项目内容、价款亦已由被答辩人及其安排的工作人员核实并签字确认。3.一审庭审中，被答辩人经质证后，已确认《绿地新都会9#楼14-26层工程结算清单》与《工程后期增加签证单》所载明的内容不存在重复计算的情形，现又据此上诉明显系虚假陈述，应依法追究其法律责任。4.关于上诉人诉称严元建是否领取工程款等具体事宜与答辩人无关，亦与本案无关。5.一审中，被答辩人已向法庭陈述、确认姜要磊、王英文均系其工作人员，亦认可其行为系职务行为，故对姜要磊据实测量并签字确认的内容予以认定，系正确的。王英文系被答辩人工作人员，亦系其要求的证人，故应当由被答辩人承担举证责任，举证不能的结果亦应自行承担。二、一审法院适用法律正确。1.案由并不影响法院对事实的审查、认定，且原审法院并非仅依此为定案依据。2.因涉案工程款拖欠时间太久，被答辩人并未针对部分款项、责任承担等问题提起上诉。一审法院依据事实、法律判定被答辩人承担付款责任，是正确的。3.被答辩人在原审庭审中及上诉状中均认可王英文系其工作人员，负责涉案工程现场具体事宜，各个项目工程款系通过其发放，故其行为应属职务行为。4.本案答辩人仅要求被答辩人支付属于答辩人带领工人施工部分的工程款，与整个工程项目中其他部分无关。综上所述，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。故上诉人的上诉理由不能成立，二审法院应当依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。建工二建辩称：建工二建依法将涉案工程分包给杨石劳务，同时邓军在合同中是作为杨石劳务的代表，建工二建始终履行与杨石劳务的合同约定，与祝隆彪并无任何合同关系。祝隆彪向一审法院起诉请求：1.被告向原告连带支付工程款752177.87元及利息（以752177.87元为本金，自2018年9月1日起按同期银行贷款利率计算至实际清偿之日止）；2.被告承担本案相关诉讼费用。一审法院认定事实：2017年8月17日，建工二建（甲方）与杨石劳务（乙方）签订《装饰工程施工劳务分包合同》，约定，乙方承包绿地新都会项目9#办公楼室内精装修II标段工程装饰施工。2017年10月28日，杨石劳务（甲方）与邓军（乙方）签订《工程内部承包协议》，约定将上述项目交由邓军承包经营。在实际施工经营中，杨石劳务授权邓军代表其进行商务谈判和磋商，签署合同、结算单，确认民工工资及委托第三方代付工资。邓军在庭审中自认其系借用杨石劳务资质，杨石劳务在工程款中扣除相应费用再向其支付工程款，合同约定借款502.664882万元，已支付工程款349万。被告邓军、杨石劳务、建工二建未进行结算。2017年5月9日，原告祝隆彪与被告邓军签订《施工班组合同》，负责河南绿地新都会三期9#楼办公室精装修二标段工程木工施工。合同约定付款方式：每月月底甲方（被告）根据乙方（原告）上报的工程进度报表工程量（经项目部审核确认后）的50%支付相应的工程款给乙方，工程完成100%后按实际发生收量，结算费用，支付乙方总工程的80%工程款。工程竣工验合格收后，留2%的工程款作为保修金，余款在竣工验收合格后2个月内付清，保修金在一年修期完后一个月内付清。原告提交《绿地新都会9#楼14-26层工程结算清单》一份，被告邓军于2019年9月16日对第1-6、9、10、12、13、22、23项认可，合价金额614917.6元，对第7、8、11、14-21项不予认可。在邓军不认可的项目中，邓军方资料员姜要磊对第7、8、16、17项数量予以确认，合价金额18226.56元。以上共计633144.16元。原告提交《工程后期增加签证单》五页，施工员处王英文签字确认，项目审核人处邓军签字确认，工程后期增加签证单价款总计614736元。原告提交的《零星用工签证单》十二页，施工员处王英文签字确认，项目审核人处邓军签字确认，零星用工签证单价款总计50020元。原告提交《高区杂工费、帮运费》一页，帮龙骨、隔音棉3000元，铺隔音棉2520元，高区拆梯520元，高区改道墙130元，高区幕墙和柱子隔断1000元，15F、14F修理过道顶边200元，高区幕墙和柱子隔断、顶上封板900元，祝隆彪帮东西150元，换泡水矿棉板2500元，点工换矿棉棉半天5小时200元，二建分公司所有点工及外面帮工工程全部总结7000元，共计18120元，王英文签字。原告自认已收取工程款702987.69元。被告邓军将工资等交由王英文发放，被告邓军提交祝隆彪于2018年9月5日向王英文出具的收到木工组总人工费920000元的《收条》一份。原告提交王英文于2018年9月5日向其出具的书面说明，载明，工程款实际付到木工组祝隆彪537280元整，小工工资另算。工程报表(收据)不得算工程条付款920000元。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，被告邓军签字确认的工程款614917.6元，被告邓军未确认但资料员姜要磊核实数量的工程款18226.56元，后期增加工程款614736元，零星用工工程款50020元，施工员王英文确认的高区杂工费、帮运费18120元，以上总计1316020.16元。原告主张停电损失证据不足，该院不予支持。扣除原告自认已付工程款702987.69元，剩余工程款613032.47元，被告邓军于2019年9月16日结算，应付至工程款的80%即1052816.13元，欠付349828.44元的利息自2019年9月17日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年9月16日为14064.06元。至2020年9月16日满一年，应全部支付剩余工程款613032.47元并自2020年9月17日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。杨石劳务系在与建工二建就涉案工程签订《装饰工程施工劳务分包合同》后,与邓军签订《内部承包协议》,将涉案工程转包给邓军,邓军实际负责涉案工程具体施工过程中的组织、管理、出资事宜,邓军与杨石劳务之间签订的《承包合同》,因违反相关法律规定,应属无效合同。杨石劳务与建工二建、邓军与杨石劳务之间未进行结算，欠付工程数额不明，故原告请求被告杨石劳务、建工二建在欠付工程款范围内承担连带责任，该院不予支持。被告杨石劳务经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告邓军在本判决生效后十日内支付原告祝隆彪工程款613032.47元、利息14064.06元，并以613032.47元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2020年9月17日至实际清偿之日止的利息；二、驳回原告祝隆彪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11411元，减半收取5705.5元，由原告祝隆彪负担1004.5元，由被告邓军负担4701元。本院二审期间当事人均未提交证据。本院审理查明的事实与一审相同。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。祝隆彪承建邓军违法分包的案涉工程，祝隆彪已完工工程造价并向邓军提交《绿地新都会9#楼14-26层工程结算清单》、《零星用工签证单》和《高区杂工费、帮运费清单》，均经邓军及其资料员、施工员核对并签字确认，共计金额为1316020.16元，本院予以采信。邓军称祝隆彪已完工工程量存在重复计算的上诉主张与一、二审查明的事实不符，本院不予支持。关于邓军主张已付款金额92万元的问题，邓军虽提供了祝隆彪出具的收到王英杰案涉工程款92万元的收条，但王英杰同时签字为祝隆彪证明实际支付祝隆彪案涉工程款金额为537228元，且邓军不能提供实际付款92万元的其他相关证据，故邓军该主张本院不予支持。据此，一审法院根据祝隆彪的自认，扣除邓军已付工程款702987.69元，判令邓军支付祝隆彪剩余工程款项613032.47元及利息并无不当。综上所述，邓军的上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10071元，由上诉人邓军负担。本判决为终审判决。审判员  马增军二〇二一年一月十一日书记员  刘佳辉