山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终71号上诉人（原审被告）：康德芹，女，1965年3月29日出生，汉族，居民，住招远市。委托诉讼代理人：崔玉红，山东梨城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘金翠，女，1966年2月9日出生，汉族，居民，住招远市。委托诉讼代理人：邓秉臣，招远温泉法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王高峰，招远温泉法律服务所法律工作者。上诉人康德芹因与被上诉人刘金翠追偿权纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2020）鲁0685民初2442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。康德芹上诉请求：1.依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审判决违反了《中华人民共和国公司法》的相关规定，招远市康达电子通讯有限公司的企业类型为有限责任公司。本案上诉人、被上诉人及马海均为康达公司股东。按照《中华人民共和国公司法》第三条第二款之规定，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。(2017)鲁0685民再7号案认定被上诉人仍系康达公司股东，那么按照公司法的规定被上诉人应在其认缴的出资额限度内对康达公司的债务承担偿还义务，对超其应承担部分，可以向其他股东进行追偿。即本案上诉人、被上诉人及马海均应在认缴的出资额限度内承担相应的偿还义务。而一审判决并未扣除被上诉人应当承担的还款数额，反而判令上诉人向被上诉人支付全部垫付款，明显违反了公司法的规定。本院审理中补充上诉事实与理由：本案属于连带责任人代为清偿后行使追偿权纠纷，根据《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第二款“连带责任人的责任份额根据责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任人超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”的法律规定,本案被上诉人、上诉人、马海作为招远市康达电子通讯有限公司的股东，都有义务对公司在被吊销后进行清算，怠于清算的责任相等；在生效的山东省招远市人民法院（2017)鲁0685民再7号民事判决中三名股东被判决对王增林的债务承担连带清偿责任。依据该判决和《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第二款的规定，被上诉人对王增林的债务应承担三分之一份额的清偿责任。在招远市人民法院强制执行时，被上诉人代为强制清偿了全部债务，被上诉人对超过其自己责任份额的部分，依法有权向其他连带责任人追偿，而不是就其清偿的全部债务包括其本人应承担的清偿责任部分也向其他连带责任人追偿。上诉人作为三名连带清偿责任人之一，依据《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第二款的规定，只应承担三分之一份额的清偿责任，即借款37500元、案件受理费693元、案件公告费560元、执行费454元，合计39207元的三分之一。一审判决上诉人承担被上诉人代为清偿的全部主债务等错误，计算的清偿金额错误。按照一审被上诉人提供的诉状计算应为39207元，不是41100元。被上诉人没有向马海主张其应承担的份额，与上诉人无关，不能让上诉人代为承担。再者，上诉人于2006年到龙口承包经营金矿开挖业务，招远市康达电子通讯有限公司已经交给马海经营，包括财务账薄、公章等，上诉人退出了公司经营管理，只是没有及时办理变更工商登记信息。不然，马海也不能自己持公司公章给王增林出具借款条，这一点可以证明公司在马海掌管之中。故，一审判决上诉人承担全部清偿责任错误。一审法院判决上诉人承担连带责任人之一刘金翠代为清偿的全部债务，导致上诉人超过了自己应承担的份额，势必让上诉人又具状起诉被上诉人刘金翠、马海，让他们依法承担各自应承担的份额。这样本案就形成了缠讼、累讼，既浪费法院的诉讼资源，又加大了当事人的诉讼成本，也不利于案件的解决，且激化了矛盾，违背了审判原则。综上，一审判决认定事实错误，判决结果错误，造成缠讼、累讼，请求依法改判三名连带责任人平均承担清偿责任或将本案发回重审，被上诉人依法承担其中的三分之一份额即承担39207元的三分之一为13069元。即使按照被上诉人主张的41100元计算，上诉人也只应承担41100元的三分之一为13700元，而不应承担一审判决的41100元。被上诉人刘金翠辩称，一、刘增林诉被上诉人等借贷纠纷一案的生效判决，依据的是《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第七条公司应当依照公司法第一百八十三条的规定，在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始自行清算；第十八条有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持等有关规定。判决被上诉人承担连带责任是因上诉人未履行清算义务所致。上诉人以《中华人民共和国公司法》第三条为依据，主张被上诉人应按出资额对公司债务承担责任，显属适用法律不当。二、招远市康达电子通讯器材有限公司向刘增林借款时，被上诉人已退出股份，虽然因未依法办理工商变更手续，根据审理刘增林与被上诉人等借贷纠纷一案时的有关法律规定，被上诉人对公司对外所负债务需承担连带责任，但在公司内部，被上诉人与其他股东所达成的退股协议有效，公司向刘增林借款时被上诉人已不是招远市康达电子通讯器材有限公司的股东，上诉人以《中华人民共和国公司法》第三条为依据，主张被上诉人应按出资额对公司债务承担责任，亦无法律依据。三、上诉人在招远市康达电子通讯器材有限公司持有75%的股份，因其怠于履行清算义务，致使被上诉人的利益受损，其应承担全部责任。上诉人在招远市康达电子通讯器材有限公司被吊销营业执照后，本应及时组织清算，但其将公司的手机、办公用品及账本拿走后，拒不履行清算义务，因其未履行清算义务致使法院判决被上诉人对刘增林所主张的借款承担了连带责任。依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法2019第254)14.【怠于履行清算义务的认定】公司法司法解释（二)第18条第2款规定的“怠于履行义务”，是指有限责任公司的股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法进行清算的消极行为。股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以不构成“怠于履行义务”为由，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持之规定，上诉人持有公司75%的股份，是公司的控股股东，在2016年8月12日，刘增林与被上诉人等借贷纠纷案再审庭审中，上诉人的代理人又自认“有手机配件等财产在康德芹手里，公司的办公用品被康德芹放在一个地方放着，账本在康德芹处”，上诉人的自认，足以证明上诉人拒不履行清算义务，是典型的“怠于履行义务”的行为。在2016年8月12日，刘增林与被上诉人等借贷纠纷案再审庭审中上诉人的代理人又明确承认，公司向刘增林借款时被上诉人已退股，被上诉人已无清算义务，证明被上诉人根本不存在“怠于履行义务”的行为。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十一条有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东以及公司的实际控制人为二人以上的，其中一人或者数人按照本规定第十八条和第二十条第一款的规定承担民事责任后，主张其他人员按照过错大小分担责任的，人民法院应依法予以支持之规定，上诉人在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务应对公司未清算的违法行为承担全部责任，被上诉人按生效判决承担了民事责任后，有权向上诉人追偿。因上诉人“怠于履行义务”的违法行为给被上诉人造成的损失必须依法予以偿付。综上，从法律上看，上诉人怠于履行清算义务，对招远市康达电子通讯器材有限公司未依法清算，给被上诉人造成的损失应承担全部过错责任；从事实上看，上诉人将公司的全部财产据为己有，依据“权利与义务相一致”原则，对公司债务亦应承担全部责任。一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，上诉人的上诉理由不成立。请求驳回上诉，维持原判。刘金翠向一审法院起诉请求：1.判令被告康德芹给付因其怠于清算给原告刘金翠造成的各项经济损失41100元；2.诉讼费用由被告康德芹承担。一审法院审理认定事实，2003年6月3日，原告刘金翠出资5万元、被告康德芹出资30万元、案外人马海出资5万元，成立招远市康达电子通讯器材有限公司。2006年11月22日，马海以招远市康达电子通讯器材有限公司的名义向案外人王增林借款35700元，并出具了盖有招远市康达电子通讯器材有限公司财务专用章的欠条。2013年7月20日，王增林以招远市康达电子器材有限公司、康德芹、刘金翠、马海为被告向法院提起诉讼，后王增林撤回对马海的起诉。因招远市康达电子器材有限公司、康德芹、刘金翠未到庭参加诉讼，一审法院(2013)招民初字第1851号民事判决书判决招远市康达电子通讯有限公司给付王增林欠款35700元，康德芹、刘金翠负连带清偿责任，并负担案件受理费693元、公告费560元。该案并查明，2008年11月7日，被告招远市康达电子通讯器材有限公司因不按规定接受年度检验，被招远市工商行政管理局吊销营业执照。招远市康达电子通讯器材有限公司已无营业场所，亦不实际经营。2016年8月3日，一审法院作出（2016）鲁0685民申13号民事裁定书，对(2013)招民初字第1851号案件进行再审。审理中，被告康德芹认可2004年刘金翠已经退股。一审法院（2016）鲁0685民再3号民事判决维持了(2013)招民初字第1851号民事判决。后刘金翠不服，提起上诉，烟台市中级人民法院裁定发回重审。一审法院（2017）鲁0685民再7号民事判决书认为，招远市康达电子通讯有限公司已无财产、无账目、无经营场所，且被工商部门注销营业执照后，股东未履行清算义务，作为股东的康德芹、刘金翠、马海应当对公司债务承担连带清偿责任。刘金翠主张其已将股权转让，但未到工商部门办理变更登记手续，法律不予支持，原审准许马海撤回起诉不当，重审予以纠正，故判决撤销(2013)招民初字第1851号民事判决，改判招远市康达电子通讯有限公司给付王增林欠款35700元，康德芹、刘金翠、马海负连带清偿责任，原审案件受理费693元、原审公告费560元，由招远市康达电子通讯有限公司、康德芹、刘金翠、马海负担。后王增林向法院申请强制执行，2018年9月29日，原告交纳执行款27500元，2019年7月4日，原告交纳执行款13146元、执行费454元，以上共计41100元。一审法院认为，原告刘金翠履行了（2017）鲁0685民再7号民事判决书确定的义务，向招远市人民法院交纳招远市康达电子通讯有限公司应承担的款项40646元，并负担了执行费454元，共计41100元，事实清楚，证据充分。刘金翠在招远市康达电子通讯有限公司向王增林借款时，已经退出股份，但因未进行工商变更登记而对外承担了连带还款责任，其有权向对招远市康达电子通讯有限公司的债务承担连带责任的义务人康德芹进行追偿，故原告诉讼请求，依法予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条的规定，一审法院于2020年10月19日判决：被告康德芹于判决生效后十日内偿还原告刘金翠垫付款40646元、执行费454元，共计41100元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费828元，减半收取计414元，由被告康德芹负担。本院审理查明的事实与一审一致。本院认为，根据生效判决确认的事实，在招远市康达电子通讯有限公司向王增林借款时，刘金翠已经退出了股份，但因未进行工商变更登记而对外承担连带还款责任。刘金翠已经不是招远市康达电子通讯有限公司股东，故刘金翠不应当承担还款责任。现刘金翠向康德芹追偿全部款项，并无不当。关于款项的数额，刘金翠交纳两次执行款和执行费，共计41100元，一审法院计算正确。综上，上诉人康德芹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费828元，由上诉人康德芹负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  刘海波审判员  张莉莉二〇二一年一月二十九日书记员  赵广娜