北京市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）京01刑终16号原公诉机关北京市昌平区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐长元，男，60岁（1960年8月23日出生），出生地北京市，汉族，大专文化，原北京昌平南邵建筑工程队党支部书记、队长，户籍所在地北京市昌平区。因涉嫌犯贪污罪，于2019年5月30日被羁押，同日被留置，2019年4月19日被逮捕，现羁押于北京市昌平区看守所。辩护人廖辉，北京市兆君律师事务所律师。北京市昌平区人民法院审理北京市昌平区人民检察院指控原审被告人徐长元犯贪污罪一案，于2020年12月8日作出（2020）京0114刑初199号刑事判决。原审被告人徐长元不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人徐长元，听取了辩护人意见，核实了有关证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市昌平区人民法院判决认定：（一）2001年至2017年间，被告人徐长元以个人名义将东营基地分块分别出租给娄某收取租金30万元，出租给兴昌高科公司收取租金79万元，出租给程某收取租金32万元，出租给王某收取租金20万元，出租给赵某1收取租金35万元，将南邵建筑队下属福利建材厂东院租给高某收取租金和拆迁补偿款共计37万元，以上共计233万元占为己有。（二）2013年，被告人徐长元以南邵建筑队名义购买建材用于其个人所有的香堂别墅扩建、装修，由南邵建筑队承担了应由其个人承担的共计4.2641万元的建材款。（三）2015年，被告人徐长元将南邵建筑队下属租赁站以个人名义出租给魏某，让其对外转租库房、办公用房和建材设备盈利。2015年至2019年，魏某共计将收取租金中的人民币9.6万元交给被告人徐长元，由其占为己有。（四）2016年，被告人徐长元让魏某将南邵建筑队所有的废旧建材变卖，并将变卖收入10万元占为己有。（五）2012年，被告人徐长元利用其担任南邵建筑队党支部书记、队长的职务便利，以非法占有南邵建筑队东营基地拆迁补偿款为目的，擅自决定以个人名义与东营村签订东营基地的土地租赁合同。2015年，被告人徐长元将东营基地上的地上物及建筑队所有的建材以抵债名义转移所有权至其妻李慧茹名下。2018年，被告人徐长元在东营基地拆迁入户调查时，向有关部门提交以其个人名义注册的公司的营业执照和其本人身份证件等相关资料。目前，该地块拆迁项目处于停滞状态。上述事实，有经一审庭审举证、质证的被告人徐长元的供述与辩解，证人吴某、赵某2、郭某1、娄某、马某、谷某、李某1、刘某、于某1、程某、王某、赵某1、高某、李某2、吕某、庞某、门某、魏某、郭某2、赵某3、于某2、雍某的证言，土地租赁合同、农村集体经济合同补充协议，南邵建筑队会计账目及支出财务凭证，东营村账目及收款凭证，工商档案，租赁合同，房屋租赁合同、用款申请单、支票存根、电汇凭证、发票、缴税通知，转账支票、记账凭证、银行交易明细，兴昌高科公司出具的关于租赁徐长元库房的说明，土地租赁合同，收条、收据、收房租条，厂房租赁协议书、收据，土地租赁协议、收条、转账支票，场地租赁协议，北京市昌平南邵福利建材厂工商登记材料，房屋租赁合同，收条，购房协议书、香堂文化小区居民院外空地租赁协议，结算单，土地租赁协议、租房协议，收据，收条，中共北京市昌平区南邵镇委员会文件《关于南邵建筑队东营集体资产清理工作的情况说明》，协议，北京市房地产估价查勘表、南邵镇非住宅调查登记表、土地租赁合同、营业执照、身份证复印件，房地产估价报告、关于徐长元1号院西侧1号房的情况说明，徐长元、李慧茹起诉南邵建筑队的诉讼卷宗材料，南邵镇人民政府出具的情况说明，南邵乡党委关于南邵乡建筑队主要领导人事任免的决定、中共北京市昌平区南邵镇委员会关于徐长元通知的免职决定、注册资金担保证明、生产、经营场地证明、企业章程、营业执照，党员档案，到案经过，协助查询财产通知书、协助冻结财产通知书、银行账户明细清单，搜查笔录、扣押清单，人口信息查询表等证据在案证实。北京市昌平区人民法院认为，被告人徐长元身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财产，数额巨大，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。北京市昌平区人民检察院指控被告人徐长元犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。关于徐长元家属有退赃意愿，因账户被冻结才无力退赃，建议对徐长元从轻处罚的意见，在量刑时予以考虑。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条，第九十三条第二款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人徐长元犯贪污罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三百万元。二、责令被告人徐长元退赔被害单位北京昌平南邵建筑工程队人民币二百五十六万八千六百四十一元。三、在案扣押及冻结相关账户内款项用于执行本判决责令退赔项和罚金项，不足部分继续追缴。四、在案扣押房屋租赁合同书及发票一份、租赁土地协议一页、抵押协议书一页、通讯录手写版一本、手写材料二页，作为证据留存；华为牌手机一部、金立牌手机一部，变价后折抵本判决罚金项。上诉人徐长元的上诉理由为：一审认定事实不清，量刑过重。其并非国家工作人员；福利建材厂东院是其自己的；兴昌高科公司的79万和卖废品的10万元均于2016年11月11日交由会计入账，其收取的租金全都用来偿还建筑队的外债。上诉人徐长元的辩护人的辩护意见为：徐长元到案后主动供述侦查机关尚未掌握的同种犯罪事实，具有坦白情节，且其自愿认罪认罚，当庭认罪；徐长元及家属积极退赃，其本人悔罪意愿明显；徐长元系初犯，危害性较小。综上，希望二审法院对徐长元从轻处罚。经二审法院审理查明的事实、证据与一审法院认定的事实、证据相同。一审判决所据证据，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件事实，本院予以确认。对于上诉人徐长元关于一审认定事实不清，其并非国家工作人员，其收取的租金全都用来偿还建筑队的外债，兴昌高科公司的79万和卖废品的10万元交由会计入账的上诉理由，经查，徐长元经南邵乡党委任命担任南邵乡建筑队队长、党支部书记职务，系国家机关委派到非国有企业从事公务的人员。本案涉案土地均系南邵建筑队所租赁，徐长元担任建筑队队长期间，利用自己的职务便利，擅自决定将建筑队所租赁土地以个人名义出租给他人，并收取租金，且未向建筑队汇报出租情况。其收取钱款方式多是以现金或者委托他人兑换成现金后私下收取，未在建筑队入账，除了其本人外，他人无法知晓徐长元收取租金情况。徐长元个人将部分钱款出借给建筑队使用，建筑队向其出具了欠条。为此，2017年徐长元以自己及妻子李慧茹的名义将建筑队诉至法院，要求建筑队偿还相关垫付款。在李慧茹起诉建筑队民事诉讼中，徐长元还提交了一份建筑队盖章的落款日期2016年11月11日的欠条，该欠条列举了李慧茹的详细垫付款且扣除了租赁站的10万元及库房的50万元欠款。徐长元在侦查阶段曾供述称，是因为怕组织倒查，就在欠条上将租赁站和库房的钱扣除来做掩饰，自己扣除的钱也不是收取租金的全部。综上，徐长元作为国家工作人员，向他人及单位隐瞒自己转租单位土地的情况，并将租金据为已有，其所称帮单位垫付钱款系以个人名义将钱款借给单位使用，且事后还以民事诉讼的方式向单位追索借款，其所谓的部分钱款已入账的说法仅是对自己犯罪行为的掩饰。因此，对上诉人徐长元的上述上诉理由，本院不予采纳。对于上诉人徐长元关于福利建材厂东院是其自己所有的上诉理由，经查，福利建材厂转租他人的事实系徐长元在侦查阶段主动交代，徐长元在侦查阶段的供述与证人李某2的证言一致，均证实南邵建筑队下属的福利建材厂东院系李某2担任厂长时，以建筑队的名义与南邵村签订了土地租赁协议，租赁了该地块，租金系南邵建筑队交纳，地上物均是建筑队出资所建，上述证据与在案的会计账目、及支出财务凭证等证据能够相互印证，足以证实建材厂东院非徐长元个人所有。因此，对于徐长元的上述上诉理由本院不予采纳。对于上诉人徐长元的辩护人关于徐长元具有坦白情节，自愿认罪认罚，积极退赃，具有悔罪意愿，且徐长元系初犯，社会危害性较小的辩护意见，经查，徐长元虽到案后主动、如实供述相关犯罪事实，但是在一审及二审阶段均否认侵吞公共财产的事实，不能认定其具有坦白及认罪认罚情节。徐长元在任职期间，多次贪污单位钱款，时间长、次数多，不能认定为初次犯罪。因此，对辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人徐长元身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。一审法院已经考虑了赃款已大部分追缴的情节，对其量刑并无不当，故上诉人徐长元及其辩护人关于一审量刑过重，请求再予从轻处罚的意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。原审法院根据徐长元犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 关  芳审 判 员 孙  燕审 判 员 吕  晶二〇二一年一月二十九日法官助理 胡柳青青书 记 员 王  静