吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终684号上诉人（原审原告）刘玉波，男，汉族，1981年6月6日出生，住址吉林省四平市梨树县。委托诉讼代理人宋霏霏，吉林启祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）上海扎拉斯信息科技有限公司，住所地上海市普陀区真北路****。法定代表人王磊，该公司董事长。被上诉人（原审被告）上海扎拉斯信息科技有限公司长春分公司，住所地，住所地长春市南关区亚泰大街**通钢国际大厦****iv>负责人徐贇贇。被上诉人（原审被告）上海佩仁企业服务外包有限公司安徽宿州分公司，住所地安徽省苏州市，住所地安徽省苏州市宿马园区科创中心**楼******v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人汪世权。上诉人刘玉波与被上诉人上海拉扎斯信息科技有限公司（以下简称拉扎斯公司）、上海拉扎斯信息科技有限公司长春分公司（以下简称拉扎斯长春公司）、上海佩仁企业服务外包有限公司安徽宿州分公司（以下简称佩仁公司）劳动争议一案，不服长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初5794号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘玉波向原审法院提出诉讼请求：请求依法确认刘玉波与拉扎斯长春公司之间在2019年10月21日至今存在劳动关系。事实与理由：2018年,刘玉波在蜂鸟众包平台注册为外卖派送骑手,工号为4547314。该蜂鸟众包平台系由拉扎斯公司开发,上海佩仁企业服务外包有限公司与拉扎斯公司为商务合作关系，拉扎斯公司在平台上发布送餐消息，由佩仁公司每日向刘玉波结算劳动工资,佩仁公司每日给骑手缴纳三元钱的骑手意外保险。在具体送餐工作中,刘玉波需全面接受拉扎斯的劳动和管理。2019年10月18日,刘玉波在拉扎斯长春公司经理潘婉莹和军团骑士长马亮的邀请下成为军团骑士,在2019年10月21日开始正式加入军团工作，在工作中直接接受二人的管理。成为军团骑士，需在报名筛选后去,拉扎斯长春公司进行上岗培训,且每周召开例会一次。在送餐时,刘玉波必须依照公司规定身着统一的制式工装(包括衣服、头盔等),在每日高峰期送餐满7单才能视为当日已出勤。出勤打卡时间10:30时至下午13:30时和晚上17:00时至20:00军团骑士在饭口必须在指定商圈内接单,同时依照规定,在节假日和恶劣天气也必须出勤跑单，每周必须出勤6天以上，每日不得低于20单，单量为每周调整一次，刘玉波在2020年1月13日在军团蓝骑士中参加为期4周的军团蓝骑士春节值班挑战赛，刘玉波还在军团马亮处报名成为春节值班人员,时间为正月初一至初七。完成后拉扎斯公司给予值班工资1680元。基于以上事实，刘玉波认为，虽然刘玉波与拉扎斯长春公司未订立书面的劳动合同，但从双方的用工组织形式、劳动报酬支付、劳动规章制度等方面来看,双方应当依法存在劳动关系。原劳社部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条的规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动:(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”首先，刘玉波与拉扎斯公司具备法律和行政法规定的主体资格;其次,基于以上关于刘玉波应当依照公司规定正常出勤、统一着装、完成平台派发的配送任务等事实来看，足以认定拉扎斯公司的各项劳动规章制度都适用于刘玉波,刘玉波对拉扎斯公司具有劳动合同法意义上的人身依附性;第三,拉扎斯公司是“饿了么”平台的运营管理方，外卖餐饮的配送业务是其主要业务组成部分,而刘玉波提供的劳动显然是其业务的组成部分。刘玉波与拉扎斯长春公司之间的用工关系完全符合劳动关系的有关特征。拉扎斯公司、拉扎斯长春公司原审时辩称，1.本案未经劳动仲裁委仲裁前置程序，即使刘玉波向劳动仲裁委申请仲裁，并予以不予受理，拉扎斯公司、拉扎斯长春公司认为本案不是劳动争议范畴是正确的；2.刘玉波不是拉扎斯公司长春公司的员工，蜂鸟众包是拉扎斯公司提供技术的平台，具体运营由佩仁公司负责，刘玉波与佩仁公司间的法律关系，拉扎斯公司不予管理。由佩仁公司自行负责；3.在蜂鸟众包的协议中，已经明确了在刘玉波注册的时候明知其提供的服务与蜂鸟众包之间不存在任何形式的劳动合同关系。佩仁公司原审时辩称，刘玉波非佩仁公司员工，刘玉波系在佩仁公司运营的蜂鸟众包APP上的注册骑手，通过APP显示的商家以及消费者发布的订单消息，自主选择接取相关的配送订单。与佩仁公司是一种居间服务关系。拉扎斯公司负责技术研发，佩仁公司负责平台实际运营，均不是本案适格被告。且佩仁公司已于2020年8月6日收到长春市劳动人事争议调解委员会寄往佩仁公司的刘玉波撤回确认劳动关系纠纷一案的决定书，故就本案而言，佩仁公司认为未经劳动争议仲裁前置，程序违法。原审法院经审理查明：拉扎斯公司研发饿了么信息平台及蜂鸟众包APP。佩仁公司与拉扎斯公司为合作关系。约定由佩仁公司提供的具有配送劳务行为能力的人员在蜂鸟众包APP注册并与佩仁公司签订《网约工协议》。如用户发布配送需求信息，信息平台将信息推送给佩仁公司，如配送人员接单，则信息平台将反馈信息反馈给用户，并在用户与佩仁公司之间形成配送服务订单。相应配送服务费由拉扎斯公司支付给佩仁公司，再由佩仁公司支付给配送人员。另查。刘玉波通过蜂鸟众包APP注册为骑手，从事餐饮配送服务。2019年8月1日至2020年1月28日由佩仁公司向刘玉波支付配送费。2020年1月3日，刘玉波配送时发生交通事故，事故发生时佩仁公司为刘玉波在国泰财产保险有限责任公司购买饿了么众包骑手意外险。再查，2020年8月6日，刘玉波向长春市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，长春市劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月6日作出长劳人仲不字[2020]第365号不予受理案件通知书。原审法院认为，劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，主要通过考察劳动者是否接受用人单位日常管理、是否接受劳动报酬、是否系用人单位主营业务范围等因素来确定，对于类似于外卖骑手这种产生于互联网大数据时代的新生产物，本着规范企业合法用工、依法保护劳动者合法权益的原则，也应依据上述基本原则来加以甄别和认定。本案中，刘玉波主张其原为普通骑手，2019年10月18日，在拉扎斯长春公司经理潘婉莹与军团骑士长马亮邀请下加入军团骑士。因刘玉波与拉扎斯长春公司之间存在岗前培训、统一着装、每周例会、考勤指标等日常管理行为，应认定刘玉波与拉扎斯长春公司存在劳动关系。但刘玉波所提供的证据不能证明以上事实。即便拉扎斯长春公司颁发《蓝骑士军团成员奖励政策》、《蓝骑士军团春节系列挑战赛》中对军团骑士出勤天数、完成单量有要求，但该规定为激励性奖励，即如果达到相应的出勤量及任务量，可以得到相应的奖励，并非用人单位管理性规定。结合证人姜某所述蓝骑士军团对于达到出勤天数、任务量均存在不同程度的奖励，对于不出勤、未完成任务仅为无奖励。结合证人郑某所述，郑某经别人介绍加入蓝骑士军团，进入时无培训，因单量不合格变为普通骑手。根据两位证人证言，可以看出对于蓝骑士军团加入与退出，并无严格要求与限制，蓝骑士军团对于出勤与单量的完成与否也由骑手志愿。故不能以加入蓝骑士军团，就认定刘玉波与拉扎斯长春公司存在劳动关系。综上所述，刘玉波主张与拉扎斯长春公司存在劳动关系，证据不足，依照《中华人民共和国调解仲裁法》第六条规定，遂判决：驳回刘玉波的诉讼请求。案件受理费10元，由刘玉波负担。宣判后，刘玉波不服，上诉至本院，请求依法撤销原审判决，发回重审或者依法改判支持上诉人全部诉讼请求，上诉费由各被上诉人承担。主要事实及理由是，1.在原审庭审过程中质问证人在完不成单量有无惩罚，我问了证人，证人认为惩罚是罚钱，在这方面确实拉扎斯公司没有罚过款，基于我们都是打工的，有的还是小学毕业，他俩在这方面认识上有错误，实际是连续两周完不成任务是要被开除出军团的，一个月内不得录用，郑某因连续两周没有完成任务，所以才淘汰出军团，郑某加入时因经他人介绍没有培训，是个别的例外现象，不能以此认定军团无严格的要求，如果完不成单量和不出勤，公司是有严格的惩罚制度的。作为一个企业，长春拉扎斯分公司成立了一个单独的团队，就是为了弥补普通众包在雨雪天气没有出勤干活的，不可能把这些钱随意的给某个人，如果没有惩罚，恶劣天气没人会干活，由于2020年1月27日出交通事故手机坏了，在原审中没有拿出原始载体，有部份微信聊天记录丢失，好在庭审后在郑某的手机内找到微信群聊天记录，我也第一时间拿给法官，法官认为没有经过质证的证据不算做有效证据，你是在庭审结束之后才找到的，只能在二审提交，其中有一张公司制度表上明确写着准入门槛、职责和淘汰机制以及所有处罚措施，其中规定军团骑士必须在大商圈内跑单超过限定区域的20%淘汰出蓝骑士军团，明确了出勤时间为上午10：30时至13：30时，下午17：00时至20：00时，出勤天数最少为6天，单日午晚高峰必须出勤15天以上，单量由长春拉扎斯分公司一周一调整，如果周期内中途放弃跑单，对团队不负责消极怠工的情况处以封号一天的处罚，同时还规定了不得超过1%的超时，还有1%的投诉，如果超出1%的超时或1%的投诉，周奖励作废。2.在原审时，被上诉人只承认组织这方面的活动，但是这四周的奖励活动是军团骑士专有的活动，普通众包成员没有。3.饿了么平台如同一个大商场，许多商家在里面经营，饿了么是按22%的点在商家收取服务费，商场为了吸引顾客都有红包等情况，当然也有其中的商家参加活动的，卖出的商品有饿了么进行配送，其中分为众包和团队，饿了么的团队和众包的团队是来回窜的，团队由代理商进行负责，众包是饿了么直营也就是拉扎斯有限公司，无论是众包还是团队商家收取的提点都是22%，连锁商家能做到19%，如果顾客下单，无人配送饿了么是进行100%赔偿的，而众包骑手是分远近给钱的，比如夏天现在的配送费1公里只有4元起价，5公里8元左右，如果订单是200元的，收取佣金为40多元，如果单子是1公里，不算客户的配送费，饿了么平台挣30元以上，如果订单是15元的，那么提点才是3.3元左右，如果冬天里5公里，骑手配送为8元多，加上天气补助，各种冲单奖励，饿了么送这一单是赔钱的，也就是说饿了么在配送上，拉扎斯公司完全是自负盈亏的，并不是他们所说的居间关系，拉扎斯公司故意弄外包服务有限公司以此来规避劳动法，从这点上看，我们的劳动就是企业的必须组成部分。请求法院调取饿了么也就是拉扎斯餐饮方面的经营账目以证明他们所说的居间关系。4.所有的军团成员必须统一着装上岗工作（包括饿了么头盔、工装等），没有装备的必须都得买装备。上诉人认为原审法院认定事实和适用法律错误，上诉人与被上诉人存在劳动关系事实清楚，应当确认劳动关系并保护上诉人诉讼请求。被上诉人拉扎斯公司、拉扎斯长春公司二审均未到庭，提交书面答辩意见辩称：原审证人证言已经证实，拉扎斯公司对骑手加入、退出蓝骑士军团并无严格限制，拉扎斯公司对上诉人刘玉波不发生用人单位性质的管理，上诉人的上诉理由无事实依据和法律依据。“饿了么”外卖订餐网络平台，其性质属于为餐饮商家、消费者、配送公司提供订餐信息、配送需求的第三方居间服务网络平台。拉扎斯公司并不实际经营配送业务，上诉人的配送服务并不属于拉扎斯公司的业务范围。拉扎斯公司本身不参与配送公司的配送经营，也不提供配送服务，拉扎斯关联公司与佩仁公司签订《服务外包合作协议》也证实了配送服务实际由佩仁公司组织配送人员完成，饿了么平台仅向佩仁公司推送配送需求信息。军团骑士成员身着“饿了么”标识的服装从事配送服务，是拉扎斯公司基于平台建设和推广的考虑，并不能据此认定拉扎斯公司与上诉人之间存在劳动关系。依据事实和法律，拉扎斯公司与上诉人之间根本没有建立劳动用工关系。综上所述，拉扎斯公司于上诉人刘玉波之间未建立任何形式的劳动关系，请贵院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。佩仁公司二审未到庭，提交书面答辩意见辩称：一、答辩人参与运营的蜂鸟众包APP平台，是一个提供互联网信息的服务平台，与上诉人之间是一个平等的服务合作关系，双方不具有劳动关系所应当具备的法律特征。答辩人对于骑手的注册，完全不同于公司员工招聘与管理，而是寻求商业合作伙伴。该软件在下载注册时也明确告知双方不建立劳动关系。上述内容骑手在注册前必须在线签署并点击确认，否则将无法注册。注册完后平台不定期会有一些关于APP使用规则的各项介绍。二、答辩人从未发放过工牌或者工服，服装和工具是由骑手自行购买准备。答辩人对于骑手不存在任何管理行为，骑手自主决定是否承接任务。双方的合作具有偶然性、不连续性。三、骑手收取商家和消费者支付的订单配送费，平台仅仅每日收取3元作为平台服务费。平台投保的是意外险，而非雇主性质保险，主要是预防骑手在接送单过程中发生人身意外。订单均由骑手自主选择接取的，而非平台强制指派。四、综合运营的蜂鸟众包APP平台的运转流程、费用支配方式以及软件下载注册时的合作协议内容，可看出上诉人系通过手机应用程序注册成为骑手后，可自主进行业务的选择和承接，时间自由支配、场所不固定，而答辩人对骑手无考勤、限定时间、地点等管理要求。另外，、地点等管理要求额不固定、也无规律可循，其收入与接取业务量直接挂钩，实为服务费，并非佩仁公司向其支付劳动报酬。根据现有证据，不能证明两被告之间存在劳动关系。综上所述，原审法院的判决事实认定清楚，法律适用正确，请求法院驳回上诉人对我司的诉请，依法维持原判。本院二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为,是否存在劳动关系由劳动者负举证责任，本案中上诉人刘玉波并未提供充分证据证明其与被上诉人存在事实劳动关系，结合上诉人作为送餐骑手的行业特点，上诉人的薪资报酬主要取决于送单量，多劳多得，上诉人与各被上诉人并不存在劳动合同法意义上的劳动关系，故上诉人主张与被上诉人存在劳动关系，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘玉波负担。本判决为终审判决。审判长 聂 莹审判员 邵明福审判员 梁 明二〇二一年一月二十八日书记员 刘 越