浙江省诸暨市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0681刑再4号 原公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。 原审被告人丰翠翠，女，1989年2月1日出生于河北省东光县，汉族，中专文化，住河北省沧州市东光县。因本案于2018年3月29日被诸暨市公安局刑事拘留，同年4月16日变更为取保候审，2019年9月25日被本院决定逮捕。 辩护人吴虎，江苏瑞格律师事务所律师。 浙江省诸暨市人民检察院以被告人周劲、马小毛、刘艳、臧庆宇、丰翠翠、李旺、代春林犯诈骗罪向本院提起公诉。本院于次日立案受理，审理中，因原审被告人丰翠翠在取保候审期间逃逸，本院依法决定对其中止审理；2019年9月25日，原审被告人丰翠翠归案，本院决定恢复审理。本院于2019年12月2日作出（2019）浙0681刑初312号之一刑事判决。该判决已发生法律效力。后本院发现案件存在错误，提请本院院长决定按照审判监督程序再审。本院经审查，于2020年10月15日作出（2020）浙0681刑监3号再审决定书，决定再审。并依法另行组成合议庭，于2020年12月18日公开开庭进行了审理。诸暨市人民检察院指派检察员左天伟出庭支持公诉。原审被告人丰翠翠及其辩护人吴虎到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：2018年3月初，周劲组织刘艳以及刘莎莎等人在浙江省诸暨市“bobo”酒吧内实施“酒托”诈骗。其中周劲负责租用场地、购买酒水，招募刘艳及刘莎莎担任“酒托女”，安排李旺等人担任酒吧工作人员。周劲从“键盘手”处获取被害人的基本身份信息后，发送给“酒托女”，“酒托女”根据信息假意与被害人聊天，并将被害人约至“bobo”酒吧内消费。随后李旺作为酒吧“服务员”拿出事先准备的菜单，由“酒托女”引诱被害人在酒吧内以高额价格消费低档劣质红酒、小吃等，以此诈骗钱财。 2018年3月16日，被告人丰翠翠受马小毛的招募，与臧庆宇、代春林加入上述犯罪。马小毛、周劲商量共用“bobo”酒吧作为“酒托诈骗”的场地。马小毛招募臧庆宇、被告人丰翠翠担任“酒托女”，从“键盘手”处获取被害人的基本身份信息后，发送给“酒托女”，“酒托女”根据信息假意与被害人聊天，并将被害人约至“bobo”酒吧内消费。李旺仍作为酒吧的“服务员”拿出事先准备的菜单，由“酒托女”引诱被害人在酒吧内以高额价格消费低档劣质红酒、小吃等，以此诈骗钱财。代春林帮忙进行望风。经查，周劲、刘艳自2018年3月2日至2018年3月15日诈骗45名被害人合计50105元；周劲、刘艳、马小毛、臧庆宇、李旺以及被告人丰翠翠自2018年3月16日至案发为止诈骗89名被害人合计80805元。代春林帮助进行望风，参与骗取财物至少为12000元。被告人丰翠翠个人非法获利4000元左右。审理期间，被告人丰翠翠向本院退缴赃款4000元。 原审判决认为：被告人丰翠翠以非法占有为目的，伙同采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，参与诈骗8万余元，属数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。但公诉机关指控被告人丰翠翠系诈骗犯罪“数额巨大”有误，本院依法予以纠正。被告人丰翠翠归案后能如实供述主要犯罪事实，退缴相应赃款，依法予以从轻处罚并适用缓刑。辩护人钱嘉佳请求对被告人丰翠翠适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人丰翠翠犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币七千元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后即缴纳）；二、被告人丰翠翠退缴的赃款人民币四千元依法发还各被害人。 本院再审审理过程中，诸暨市人民检察院对原审被告人丰翠翠犯诈骗罪的指控未作变更。 原审被告人丰翠翠对起诉书指控的罪名、法律适用及庭审中出示的证据均无异议，但认为对犯罪金额有异议。 辩护人提出辩护意见认为：1、原审被告人丰翠翠的涉案金额无法确定；2、原审被告人丰翠翠参与时间短，社会危害性较小；3、原审被告人丰翠翠全部退缴赃款，悔罪态度好，且已怀孕7个多月；4、同案犯已改判适用缓刑，对原审被告人丰翠翠应同案同判。 经再审审理查明： 2018年3月初，周劲组织刘艳以及刘莎莎等人在浙江省诸暨市“bobo”酒吧内实施“酒托”诈骗。其中周劲负责租用场地、购买酒水，招募刘艳及刘莎莎担任“酒托女”，安排李旺等人担任酒吧工作人员。周劲从“键盘手”处获取被害人的基本身份信息后，发送给“酒托女”，“酒托女”根据信息假意与被害人聊天，并将被害人约至“bobo”酒吧内消费。随后李旺作为酒吧“服务员”拿出事先准备的菜单，由“酒托女”引诱被害人在酒吧内以高额价格消费低档劣质红酒、小吃等，以此诈骗钱财。 2018年3月16日，原审被告人丰翠翠受马小毛的招募，与臧庆宇、代春林加入上述犯罪。马小毛、周劲商量共用“bobo”酒吧作为“酒托诈骗”的场地。马小毛招募臧庆宇、原审被告人丰翠翠担任“酒托女”，从“键盘手”处获取被害人的基本身份信息后，发送给“酒托女”，“酒托女”根据信息假意与被害人聊天，并将被害人约至“bobo”酒吧内消费。李旺仍作为酒吧的“服务员”拿出事先准备的菜单，由“酒托女”引诱被害人在酒吧内以高额价格消费低档劣质红酒、小吃等，以此诈骗钱财。代春林帮忙进行望风。 经查，马小毛与丰翠翠等从2018年3月21日至27日骗得13名被害人总计12525元。原审被告人丰翠翠个人非法获利4000元左右。 2019年12月2日，本院作出（2019）浙0681刑初312号之一刑事判决，认定原审被告人丰翠翠犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币七千元。2019年12月13日，本院向河北省沧州市东光县司法局发出执行通知书，通知该局对丰翠翠予以考察，并确定原审被告人丰翠翠缓刑考验期限为2019年12月13日起至2021年12月12日。 另查明，原审被告人丰翠翠已向本院退缴赃款4000元，并已缴纳罚金7000元。原审被告人丰翠翠在本案再审庭审时属正在怀孕的妇女。 上述事实，由经当庭宣读并经庭审质证的原审被告人丰翠翠的供述和辩解，同案犯周劲、马小毛、臧庆宇的供述和辩解，归案经过，被害人刘善坤等人陈述，人员辨认笔录，电子证物检查工作记录，扣押决定书，扣押清单，身份信息，账单，聊天记录，（2019）浙06刑终708号刑事判决书等证据予以证实。 本院认为，原审被告人丰翠翠以非法占有为目的，伙同采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其独立完成诈骗任务，按诈骗成功金额的一定比例分取非法获利，故仅应对其参与骗取的金额承担刑事责任。原审被告人丰翠翠参与诈骗12525元，其行为已构成诈骗罪，依法应追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。但公诉机关指控原审被告人丰翠翠诈骗犯罪金额有误，本院依法予以纠正。原审被告人丰翠翠归案后能如实供述主要犯罪事实，退缴相应赃款，依法予以从轻处罚。原审被告人丰翠翠现怀孕，应适用缓刑。根据有利于被告人的原则，原裁判已经执行的缓刑考验期仍然有效。本院（2019）浙0681刑初312号之一刑事判决量刑畸重，再审予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第一款、第二百五十六条，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四之规定，判决如下： 一、撤销本院（2019）浙0681刑初312号之一刑事判决第一项； 二、维持本院（2019）浙0681刑初312号之一刑事判决第二项； 三、原审被告人丰翠翠犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币七千元[缓刑考验期限从2019年12月13日（即原判决确定之日）起计算。罚金已缴纳完毕]。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长 边 锋 审判员 谢玉山 审判员 楼科威 二〇二一年一月二十一日 书记员 戚巧莲 附页 相关法律条文： 一、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百五十四条第一款：各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。 第二百五十六条：人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 二、《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。