北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终20号上诉人（原审原告）：汤素银，男，1974年12月22日出生，汉族，住江苏省淮安市楚州区。委托诉讼代理人：包钢，北京市君祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京舜鼎环境艺术装饰有限公司，住所地北京市朝阳区东土城路****楼**。法定代表人：李建力，总经理。委托诉讼代理人：李场，该公司副经理。原审第三人：北京银鑫腾跃装饰有限公司，住，住所地北京市朝阳区朝阳路十里堡（北京印染厂北院）**（平房）**/div>法定代表人：王观停，经理。委托诉讼代理人：及瑞岭，北京市君创律师事务所律师。上诉人汤素银因与被上诉人北京舜鼎环境艺术装饰有限公司（以下简称舜鼎公司）及第三人北京银鑫腾跃装饰有限公司（以下简称银鑫公司）追加被执行人异议之诉一案，不服北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初13626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汤素银上诉请求：1.撤销一审判决，改判不追加汤素银为被执行人或发回重审；2.诉讼及鉴定费用由舜鼎公司承担。事实与理由：一、一审法院未对类似案件进行检索，最高人民法院2020民申133号、2016年第10期裁判要旨反映追加原股东必须出资不实否则不应追加。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。被执行公司的原股东在出资期限届满前将股份转让的，不得追加为被执行人。1.汤素银已实缴注册资金50万元，2009年4月29日增加至100万元，2014年后按照工商规定为认缴。2.2017年3月23日，汤素银在将银鑫公司转让给王观停时，银行资金有980万元。按照法律规定，应为王观停作为自然人公司的投资股东承担责任，而不是现股东不承担责任，原股东履行出资义务反而承担责任。三、一审法院违反法定程序，未重新进行鉴定。我方提供证据可以证明汤素银与银鑫公司财产不混同。在汤素银作为银鑫公司的股东时，其财产亦独立于银鑫公司。1.汤素银的银行流水及银鑫公司的银行流水单据无任何往来。2.实交资金在银鑫公司的银行流水中十分清楚记载。3.汤素银与多个个人往来与银鑫公司的多个往来不能证明汤素银与舜鼎公司的独立性。舜鼎公司辩称，同意一审判决，不同意汤素银的上诉请求。银鑫公司未制订财务报告并进行审计，未证明案涉工程款的去向，也没有证明公司的财产独立于股东的财产。银鑫公司有大量的现金支出记录，鉴定意见也对此进行了佐证。汤素银为了逃避债务才将银鑫公司法定代表人和股东进行了变更。银鑫公司述称，舜鼎公司与银鑫公司的诉讼判决时，银鑫公司帐上是有钱的，现在经营不善无力偿还。汤素银向一审法院起诉请求：1.依法判决不追加汤素银为（2017）京0114民初5563号民事判决书、（2017）京01民终9441号民事判决执行案件的被执行人；2．诉讼费用由舜鼎公司承担。一审法院认定事实：银鑫公司成立于2007年1月5日，公司类型为有限责任公司（自然人独资），成立时注册资本为50万元，公司法定代表人及股东为汤素银。2009年4月29日，根据公司股东会决议和修改后的章程，公司注册资本增加到100万元。2017年3月23日，银鑫公司召开股东会决定同意王观停成为公司唯一股东，并变更王观停为公司法定代表人。2017年时，舜鼎公司以建设工程合同纠纷将银鑫公司起诉至一审法院，舜鼎公司在案件中就2013年其与银鑫公司签订的《北京市昌平区西沙屯小学校园文化协议书》涉及的工程款等主张权利，其诉讼请求为：1.判令银鑫公司给付拖欠工程款175742.41元；2.判令银鑫公司支付违约金175742.41元；3.判令诉讼费由银鑫公司。一审法院于2017年9月21日出具（2017）京0114民初5563号民事判决书，判决：一、银鑫公司于判决生效后十日内支付舜鼎公司工程款175742.41元；二、驳回舜鼎公司的其他诉讼请求。舜鼎公司不服，提起上诉，北京市第一中级人民法院于2017年12月26日作出（2017）京01民终9441号民事判决，判决：一、维持北京市昌平区人民法院（2017）京0114民初5563号民事判决第一项；二、撤销北京市昌平区人民法院（2017）京0114民初5563号民事判决第二项；三、银鑫公司于本判决生效后十日内给付舜鼎公司违约金3万元；四、驳回舜鼎公司的其他诉讼请求。判决生效后，银鑫公司未履行判决义务，舜鼎公司向一审法院申请强制执行。执行过程中，一审法院依职权开展了执行工作。通过法院财产调查系统对被执行人银鑫公司的银行存款、车辆、股权、房产信息等进行调查，未发现可供执行的财产。申请执行人暂不能向法院提供其他可供执行的财产线索。一审法院于2018年7月11日作出（2018）京0114执2024号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。2018年，舜鼎公司又申请追加银鑫公司的原股东汤素银为执行案件的被执行人。一审法院审查后于2019年5月15日出具（2018）京0114执异195号执行裁定书，一审法院认为部分记载：“……本案中，在舜鼎公司与银鑫公司签订合同、发生合同纠纷时，汤素银是银鑫公司的唯一股东。因此，在银鑫公司的财产不足以清偿生效法律文书确定债务的情况下，汤素银未能提交证据证明银鑫公司财产独立于自己的财产，应当承担相应举证不力的后果。申请执行人舜鼎公司申请追加银鑫公司股东汤素银为被执行人，符合法律规定，一审法院应予支持。”综上裁定：追加汤素银为执行依据为（2017）京0114民初5563号民事判决书、（2017）京01民终9441号民事判决书的执行案件的被执行人。汤素银对该裁定不服，于2019年5月29日向一审法院递交起诉状。本案审理过程中，汤素银申请对其与银鑫公司财产是否混同进行审计。因一审法院审理的（2019）京0114民初15331号案件与本案系关联、系列案件，会计审计程序均在该案中进行。该案中，一审法院委托经北京市高级人民法院摇号随机确定的汇亚昊正（北京）会计师事务所有限公司对银鑫公司与汤素银资产独立情况进行司法会计鉴定。鉴定过程中，汇亚昊正（北京）会计师事务所有限公司曾发函要求当事人补充鉴定材料，需补充的材料包括：“1.银鑫公司账簿记录及凭证；2.汤素银2014年3月13日之前及2017年11月18日之后的银行流水；3.汤素银近亲人名并解释汤素银与张凯玲、张宏润、吴小和、郑丽香、高冰蕾、郭玉美、王光聚、程道坤、李开建、李丽苹、范思刚、梅旭航关系；4.银鑫公司验资报告。”一审法院组织当事人补充材料后，汇亚昊正（北京）会计师事务所有限公司于2020年9月16日出具《关于银鑫公司与汤素银资产独立情况司法会计鉴定意见书》，“鉴定过程”部分记载：根据银鑫公司的对账单显示银鑫公司与汤素银之间无资金往来，但银鑫公司与多个个人之间存在大额资金往来，即银鑫公司曾向王光聚、张凯玲、程道坤、范司刚、宋战军、梅旭行、李开建、李建才、庞小娟、王金艳、苏阳磊等个人账户转入款项共计2374000元；另根据汤素银的对账单显示，汤素银与上述个人之间同样存在大额资金往来，即汤素银与王光聚、张凯玲、程道坤、范司刚、宋战军、梅旭行、李开建、李建才、庞小娟、王金艳、苏阳磊个人之间存在相互转账的信息，转存与转支折抵后总计转入汤素银账户金额为485538元；通过查询国家企业信用信息公示系统、检查验资报告、银行对账单及会计凭证，2007年1月4日银行对账单显示入账50万元，未显示汇款人名称，核实验资报告发现，验资报告所附银行回单汇款人与收款人均不是汤素银与银鑫公司，无法确认汤素银实际出资情况，2009年4月29日银行对账单与入资通知书显示汤素银出资50万元，2009年8月31日法人汤素银借款25万元，支票取现后现金支付给法人，挂账科目其他应收款-法人，科目余额表显示期末其他应收款-法人25万，但财务报表中为零，2010年之后科目余额表与财务报表均为零，但2010-2017年会计凭证中未发现汤素银还款记录。综上所述，银鑫公司首次入资50万元出资情况存在瑕疵，无法核实是否为汤素银出资，第二次汤素银出资50万元后，汤素银从银鑫公司借款50万元，未见其还款记录；且汤素银、银鑫公司与王光聚、张凯玲、程道坤、范司刚、宋战军、梅旭行、李开建、李建才、庞小娟、王金艳、苏阳磊之间存在大额资金往来，通过法院提供资料我们无法判断汤素银、银鑫公司与上述多个个人之间是何关系、资金往来是何性质。故最终确定鉴定意见为：根据北京市昌平区人民法院提供的资料，我们无法鉴定银鑫公司与汤素银资产独立情况。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中，在舜鼎公司与银鑫公司发生合同纠纷时，汤素银是一人有限责任公司银鑫公司的唯一股东。现银鑫公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，汤素银主张不应追加其为被执行人，应就其财产独立于银鑫公司的财产承担举证责任。根据《关于银鑫公司与汤素银资产独立情况司法会计鉴定意见书》记载的鉴定过程及鉴定意见来看，汤素银出资情况存在瑕疵，且汤素银、银鑫公司同时与多个个人之间存在大额资金往来，在汤素银未举证证明其本人及银鑫公司与该多个个人之间是何关系以及往来资金是何性质的情况下，鉴定机构最终出具鉴定意见为无法鉴定银鑫公司与汤素银资产独立情况。即在鉴定机构已明确通知当事人应补充提交的鉴定材料范围的情况下，依据汤素银提供的证据仍无法鉴定确定其与银鑫公司存在资产独立的情况。因此，该举证不能的不利后果应由汤素银承担，对其关于银鑫公司财产独立于自己的财产的主张一审法院不予采信。故对汤素银的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条、第三十三条之规定，判决：驳回汤素银的诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审诉讼中，汤素银认可银鑫公司会计凭证不完整。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条规定，作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中，在舜鼎公司与银鑫公司发生合同纠纷时，汤素银是一人有限责任公司银鑫公司的唯一股东。现银鑫公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，汤素银主张不应追加其为被执行人，故其应就银鑫公司的财产独立于其自己的财产的事实承担举证证明责任。在一审中汤素银申请对其与银鑫公司财产是否混同进行司法会计鉴定，在鉴定过程中，汇亚昊正（北京）会计师事务所有限公司曾发函要求当事人补充鉴定材料，在一审法院组织当事人补充材料后，汇亚昊正（北京）会计师事务所有限公司出具了《关于银鑫公司与汤素银资产独立情况司法会计鉴定意见书》，载明“银鑫公司首次入资50万元出资情况存在瑕疵，无法核实是否为汤素银出资，第二次汤素银出资50万元后，汤素银从银鑫公司借款50万元，未见其还款记录；且汤素银、银鑫公司与王光聚、张凯玲、程道坤、范司刚、宋战军、梅旭行、李开建、李建才、庞小娟、王金艳、苏阳磊之间存在大额资金往来，通过法院提供资料我们无法判断汤素银、银鑫公司与上述多个个人之间是何关系、资金往来是何性质。故最终确定鉴定意见为：根据北京市昌平区人民法院提供的资料，我们无法鉴定银鑫公司与汤素银资产独立情况”。上述鉴定意见表明，鉴定机构依据现有资料无法确定银鑫公司财产独立于汤素银的资产，且汤素银认可银鑫公司会计凭证并不完整，故汤素银应承担举证不能的不利后果。一审判决驳回汤素银的诉讼请求并无不当，本院予以确认。汤素银的上诉理由和请求，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。综上所述，汤素银的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由汤素银负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 利审 判 员  王 晴审 判 员  杨 力二〇二一年一月二十七日法官助理  黄晓宇书 记 员  亢 娜