山东省济南市长清区人民法院 民 事 判 决 书 (2020）鲁0113民初3725号 原告：济南市长清区平安街道办事处袁庄村民委员会，住所地济南市长清区。 法定代表人：袁曰庆，该村民委员会主任。 委托诉讼代理人：龚涛，济南长清天恒法律服务所法律工作者。 被告：青州市禾微棚业有限公司，住所地潍坊市青州市。 法定代表人：董伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李政宇，山东长城长律师事务所律师。 第三人：袁洪军，男，1970年7月1日出生，汉族，居民，住济南市长清区。 委托诉讼代理人：高国，济南长清天恒法律服务所法律工作者。 原告济南市长清区平安街道办事处袁庄村民委员会（以下简称袁庄村委会）与被告青州市禾微棚业有限公司（以下简称禾微公司）合同纠纷一案，本院于2020年10月9日立案。禾微公司申请追加袁洪军作为第三人参加诉讼，本院予以准许。本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告袁庄村委会的委托诉讼代理人龚涛，被告禾微公司的法定代表人董伟及其委托诉讼代理人李政宇，第三人袁洪军的委托诉讼代理人高国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 袁庄村委会向本院提出诉讼请求：1.解除袁庄村委会与禾微公司签订的政府采购合同；2.禾微公司返还工程款1041932.50元并支付违约金180386.50元；3.一切诉讼费用由禾微公司承担。事实和理由：2019年，袁庄村大棚建设作为政府采购项目公开招标，禾微公司中标。2019年1月2日，袁庄村委会与禾微公司签订农业大棚建设项目政府采购合同。合同签订后，禾微公司进场施工，袁庄村委会支付1041932.50元工程款。合同约定2019年3月2日前竣工，禾微公司无故停工，导致至今未完工。后袁庄村委会发现禾微公司承建的大棚高度及使用的施工材料均不符合合同约定标准，合同约定大棚顶高6.50米，实际承建的大棚高度5.65米。为此，袁庄村委会于2020年7月27日书面通知禾微公司继续施工整改，禾微公司于2020年7月30日回复表示不再履行合同，要求解除合同。为防止损失扩大，袁庄村委会同意解除政府采购合同。禾微公司承建的大棚不符合合同约定，无法报检及使用，必须推倒重建，故为要求禾微公司返还已付工程款1041932.50元并承担违约金180386.50元诉至法院，望判如所请。 禾微公司辩称，1.涉案工程招投标过程由袁庄村党支部书记袁洪军一手操办，直接要求工程内容作相应变更、变动，监理以默示方式对变更部分认可，并对施工方提交的随进度付款的申请予以支持通过，招投标过程中存在违纪、违规行为，违反招投标法、招投标实施条例的相关规定，相关责任人应受到处罚，政府采购合同是否有效存疑。2.合同约定工程形象进度达到50%时，应付款至合同额的60%，但工程形象进度已远超80%，工程款仍未付至60%。施工过程中，袁洪军侵占40万元工程款，施工人实际收到的工程款远少于建设方拨付的款项，严重影响工程进度和质量。基于此，禾微公司已无法继续履行合同，对合同已履行部分，不存在解除问题，尚未履行部分的合同目的已无法实现，应当予以解除。3.袁庄村委会已将1号棚、2号棚投入使用，5个大棚所用材料和工艺相同，系一个整体，依照法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。4.工程款支付应参照合同约定结算，涉案施工合同为固定综合单价合同，应根据实际工程量据实结算，即便施工中材料有变更，也应以原报价时的计算方法为依据。5.袁洪军主导组织串标、投标和贪污、侵占工程款，已分别触犯不同的刑法罪名，禾微公司申请将本案移交公安机关及国家监察机关，禾微公司亦会向上述机关举报，追究其刑事责任。对民事部分，应在查明上述事实的前提下予以认定并作出判决。 袁洪军述称，自政府采购合同签订至今，其一直是袁庄村党支部书记，禾微公司提交的证据与本案无关，涉及的人员仅在招投标及施工过程中对一些环节进行商量，系禾微公司、袁洪军及其他人员的私下沟通，不应因其他原因随意更改合同内容，禾微公司应严格按照合同约定施工。 本院经审理认定事实如下： 一、当事人情况及前期诉讼情况 袁洪军系袁庄村党支部书记。禾微公司的经营范围为：温室工程、外墙保温工程、园林绿化工程设计、施工，钢结构设计、制作、安装、水肥一体化设备安装、销售…… 2020年1月10日，袁庄村委会为要求解除与禾微公司签订的政府采购合同，禾微公司支付违约金180386.50元并返还多支付的工程款诉至本院，形成（2020）鲁0113民初98号（以下简称98号）诉讼，98号案件当事人与本案相同。该案件诉前调解阶段，袁庄村委会申请对禾微公司已完工的大棚工程量价值进行鉴定，经本院委托，山东三阳项目管理有限公司于2019年12月17日作出鉴定报告书（SYZJ2019-WH152），鉴定意见为涉案工程的造价为917306.28元。 二、政府采购合同的签订、履行 济南市长清区人民政府平安街道办事处袁庄村农业大棚建设项目招标文件约定投标人资格要求为：……（2）投标人须具有有效的营业执照（经营范围必须包括温室大棚工程施工、轻钢结构设计制作、钢结构加工等相关内容，且在人员、资金、设备等方面具有相应的能力）……。 涉案项目经招投标，禾微公司中标。2019年1月2日，袁庄村委会作为甲方、禾微公司作为乙方，双方签订政府采购合同一份，主要约定：1.工程的名称、内容：济南市长清区人民政府平安街道办事处袁庄村农业大棚建设项目施工，具体项目施工内容详见清单附件。2.合同金额：1803865元，本合同为固定综合单价合同，根据实际工程量据实结算。3.付款方式：本项目工程开工后支付合同额30%，作为预付款。工程形象进度达到50%，付至合同额的60%，完工后付至合同额的80%，余款20%两年内无息结清。4.履约保证金：履约保证金为签约合同价的10%，合同签署时履约保证金须足额缴纳，工程质保期期满后无息返还，合同签订后乙方无故不履行合同或存在质量问题的，甲方将不退还履约保证金。5.违约责任：中标人给用户造成的实际损失高于履约保证金的，中标人应给招标人对高出履约保证金的部分予以赔偿；中标人迟延履行合同、不完全履行合同或提供的服务不符合招标文件的要求，除扣除履约保证金外，仍应实际履行合同或重新提供符合要求的服务。该合同所附全费用清单报价明细表约定5个大棚的顶高均为6.5m。 合同签订后，禾微公司进场施工，但未施工完毕。袁庄村委会主张1#、2#大棚均已封顶盖上毯子、薄膜，1-5号大棚中已完成和未完成部分在98号案件中的鉴定报告书中均有记载，且已完工部分也有很多与政府采购合同的约定不符。禾微公司对已完成和未完成的工程量无异议，但主张袁庄村委会已使用1#、2#大棚，应视为交付。袁庄村委会则主张1#、2#大棚仅使用一次，因薄膜破损、卷帘机杆子断裂导致无法使用，致使后期没有收入。 袁庄村委会已付工程款1041932.50元。此外，袁庄村委会主张另行支付20万元回填土款即土款和机械平整费，加上已付的1041932.50元，已超过合同额的60%。禾微公司主张20万元回填土款系袁洪军以回填土的名义索取的回扣以用于个人还债，并提供袁洪军与董伟于2019年1月25日的通话录音拟证明该事实。袁洪军则主张20万元系向禾微公司支付的土款及机械款，系直接付至长清区垚砼制品厂，后因禾微公司未提供该20万元的发票，袁庄村委会要求该制品厂退还5万元至村委会账户，并提交袁洪军、董伟于2019年7月19日的通话录音一份为证。袁庄村委会对此无异议。禾微公司以不是原件为由对通话录音不予认可，主张禾微公司与该制品厂无任何业务关系，该20万元款项系袁洪军通知禾微公司转至该制品厂法定代表人周思尧账户中。 三、关于大棚棚高 禾微公司修建的大棚棚高5.5米（不含高度1米的卷帘机）。袁庄村委会主张政府采购合同约定大棚顶高6.5米，禾微公司修建的大棚棚高不符合合同约定，其于2020年7月24日向禾微公司发送通知一份，主要内容：你单位为我村建造的大棚，经我村委会组织人员实际测量发现，新建设大棚棚高仅有5.65米，与合同约定的棚高7.8米存在严重的差距，你单位建设的大棚棚高不符合合同约定，也达不到监理验收的条件，为此，要求你单位在接到通知后7日内前来翻工。禾微公司于2020年7月30日向袁庄村委会发送解除合同通知书，主要内容：按照政府采购合同第四条约定工程形象进度达到50%后，付款至合同额的60%，禾微公司工程形象进度远超50%，几近完工，而袁庄村委会仍未付至60%，因未及时支付工程款时间太长，造成我方窝工及其他方面巨大损失，合同目的无法实现，所以现通知袁庄村委会解除合同，自本通知到达之日合同解除。关于袁庄村委会2020年7月24日的通知问题，回复如下：第一，在招投标时最终定稿后的图纸是由我方加盖印章、并配有详细说明的纸质图纸，并已向你方提交，图纸上面明确标明，棚高不低于5.5米，卷帘机高度约一米左右，顶高总计不低于6.5米；第二，在招投标文件中，作为合同附件的全费用清单报价明细表也明确记载顶高为6.5米（包括卷帘机高度），这已经为双方所认可，全费用清单报价明细表作为合同附件已留存备案，与图纸相一致，印证了施工方完全按照图纸和招标文件要求的高度施工。庭审中，禾微公司进一步明确其主张，仅同意解除政府采购合同尚未履行的部分，已经履行完毕的部分不存在解除的问题。 关于大棚棚高的计算方式，双方陈述不一。禾微公司主张其按照图纸及政府采购合同所附全费用清单报价明细表的要求修建大棚，棚高符合合同约定，棚高自从地面到顶端包括卷帘机部分的总高度为6.5米，不含卷帘机的棚高为5.5米，卷帘机作为大棚不可分割的一部分，其高度应计算在棚高内。对此，禾微公司提交大棚图纸一份为证，主张涉案工程招投标前已将图纸交付袁洪军，袁洪军同意按图纸施工，袁洪军、艾红与董伟2018年11月18日的通话录音也可证实二人均已经看到图纸，董伟与艾红2019年3月11日的通话录音可证实董伟认可顶高是5.5米。 袁庄村委会、袁洪军对图纸不予认可，主张系禾微公司自行制作，没有袁庄村委会盖章或工作人员签名认可，招投标及施工过程中均未见过该图纸，且双方在98号案件中均认可涉案工程无施工图纸，施工系按照政府采购合同约定、合同附件、全费用清单报价明细表进行，否认通话录音的证明目的。对此，袁庄村委会提交98号案件中2019年10月18日的庭前会议记录一份。在该庭前会议记录中，禾微公司有“工程没有图纸”的陈述。袁洪军对此无异议。禾微公司主张其当时表述不准确，应系没有找到图纸。袁庄村委会并主张，大棚顶高及肩高跨度均是限定大棚内空间的数据，顶高应系大棚内部的最高端，而非大棚外部的卷帘机高度，禾微公司提交的图纸与其陈述曾交付袁洪军的图纸内容不一致，录音显示图纸为棚头的效果图，而非大棚的剖面图。 四、关于政府采购合同的效力 禾微公司主张政府采购合同无效，袁洪军明知禾微公司不具备投标资格，缺乏相应的资质及业绩，仍亲自安排并让禾微公司中标，违反招投标法和招投标实施条例，该合同无效。 关于施工资质，禾微公司主张建设大棚应该具有钢结构施工资质、建设工程施工资质。袁庄村委会对此不予认可，主张禾微公司的经营范围包含修建大棚，涉案项目招标文件没有明确的资质要求，项目本身不需要任何资质，具备施工能力即可。 关于业绩要求，禾微公司主张其缺少投标所需的相应业绩。袁庄村委会不予认可，主张禾微公司具有相应业绩，该公司出具的投标书中附有2015年以来已完工同类工程业绩表。禾微公司则主张投标书系袁洪军制作后向其交付，期间袁洪军将禾微公司公章拿走并在禾微公司不知情的情况下在投标书中加盖公章，故投标书系按照袁洪军的要求制作，相关业绩均系造假。但禾微公司对袁洪军拿走公司公章一事知情认可，亦认可投标行为及投标结果。袁洪军对禾微公司的陈述不予认可。 关于涉案项目招投标过程是否违法，禾微公司提交下列证据：1.袁洪军与其公司法定代表人董伟等多人的通话录音24份。袁庄村委会对24份录音证据不予认可，主张其中没有与袁庄村委会主任袁曰庆的通话录音，录音内容可以证实袁庄村委会从未收到禾微公司提交的图纸，禾微公司向袁洪军展示的图纸系大门的图纸。袁洪军主张其与董伟之间的通话录音仅能证实招投标施工过程中双方对一些环节进行商量，不影响禾微公司的施工，此前双方均认可没有施工图纸；对董伟与他人的录音不予认可。2.关于变更付款方式的申请一份，主张该申请上的签字人员系袁洪军及村党委会成员，可以证实袁洪军作为村委会党支部书记在申请批复上签字，系代表建设方行使合同权利、履行合同义务。袁庄村委会、袁洪军主张该份证据符合村委会村集体经济组织财务及重大事项管理制度，不能证实袁洪军对涉案工程具有主导作用。3.银行转账凭证一宗，证明袁洪军个人账户与袁庄村委会账户混同，其中24万元工程款由袁洪军个人账户转至禾微公司账户，54万元由袁庄村委会账户转至禾微公司账户后，袁洪军要求禾微公司转至周思尧账户20万元，该20万元实际被袁洪军占有，经由袁洪军个人账户转款，系其代表建设方行使合同权利、履行合同义务。袁庄村委会认可其向禾微公司转款的事实，主张系其委托袁洪军代为向禾微公司支付财政局拔付的工程款。袁洪军主张上述银行交易明细中仅有一笔交易在袁洪军与禾微公司之间发生，无法证实袁洪军系代表袁庄村委会履行合同。 诉讼中，袁庄村委会要求禾微公司返还其已付工程款1041932.50元，并要求禾微公司根据政府采购合同第5条约定，按照合同价款的10%向其支付违约金180386.50元（1803865元×10%）。禾微公司提交其自行制作的工程价款计算方法情况说明一份，主张工程价款应按照合同约定的计价方法计算，不得按约定外的方法计算。袁庄村委会、袁洪军对此不予认可。 本院认为，袁庄村委会与禾微公司于2019年1月2日签订的政府采购合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。禾微公司关于政府采购合同无效的抗辩主张，本院不予采信，理由如下：第一，禾微公司提交的招标文件对投标人的资质没有特殊要求，仅对投标人的经营范围作出要求，而禾微公司的经营范围对此已经囊括，故禾微公司关于其缺乏相应施工资质的主张，本院不予采信。第二，禾微公司虽主张投标书系袁洪军制作后向其交付，但其对袁洪军拿走公司公章一事认可并知情，应承担放任此种行为发生的法律后果，且禾微公司对投标行为及结果均予认可，故本院对禾微公司的投标书依法予以采信，该投标书已明确载明2015年以来已完工同类工程业绩表，禾微公司关于其缺少相应公司业绩的主张，本院不予采信。第三，袁洪军作为袁庄村党支部书记在关于变更付款方式的申请上签字系履行职务行为，符合村委会村集体经济组织财务及重大事项管理制度；从禾微公司提交的银行转账记录可以看出，袁洪军与禾微公司之间没有频繁的款项往来，对其中仅存的一笔交易，袁庄村委会也已对此作出合理说明。故对禾微公司关于上述两份证据的证明目的，本院无法采信。仅凭禾微公司提交的通话录音，不足以证实袁洪军违法操作使其中标的事实，对禾微公司的上述主张，本院不予采信。禾微公司主张的相关人员违纪、违规的行为，其可以依法向有权部门举报，本院无权处理。 合同签订后，禾微公司进场施工，所建大棚棚高5.5米（不含卷帘机），袁庄村委会已付工程款1041932.50元，现涉案工程尚未完工，上述事实已经质证且均予认可，本院予以确认。本案的争议焦点有三个：一是袁庄村委会已付工程款的数额；二是禾微公司所建大棚棚高是否违反合同约定及合同应否解除；三是袁庄村委会要求禾微公司返还工程款并支付违约金的诉讼请求应否予以支持。 关于争议焦点一，袁庄村委会已付工程款的数额。双方均认可袁庄村委会已付工程款1041932.50元，本院予以认定。禾微公司主张袁洪军侵占40万元左右工程款，但未提交证据证实，本院不予采信。关于20万元款项的性质，禾微公司的主张及其提交的证据不足以证实该20万元款项系袁洪军所拿回扣款，对其该项主张，本院不予采信。综上，本院依法认定袁庄村委会已支付禾微公司工程款1241932.50元（1041932.50元+20万元），付款进度已达合同额的60%（1803865元×60%=1082319元）。因此，禾微公司在解除合同通知书中据以要求解除政府采购合同的事由，缺乏事实依据，本院不予采信。 关于争议焦点二，禾微公司所建大棚棚高是否违反合同约定及合同应否解除。第一，98号案件中，禾微公司明确认可涉案工程没有施工图纸，其在本案中又主张系按照其提交的图纸进行施工，自相矛盾，对其上述主张，本院不予采信。且禾微公司提交的图纸系棚头剖面图，无袁庄村委会盖章或工作人员签名认可，禾微公司提交的其他证据也无法印证袁庄村委会曾经确认该图纸，对该图纸，本院不予采信。第二，双方均认可的全费用清单报价明细表明确载明大棚顶高为6.5米，根据常理，大棚的顶高系决定大棚空间的重要参数，该距离应系地面至大棚内部最高端的距离，不包含大棚外部的卷帘机高度。即便该6.5米包含卷帘机的高度，依据常理，双方也应对卷帘机的高度以及除此之外的棚高作出具体约定。在全费用清单报价明细表对此未作具体约定的情况下，禾微公司主张棚高应含卷帘机高度，与常理不符，对其该项主张，本院不予采信。因此，本院依法认定禾微公司所建大棚的棚高不符合合同约定。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；……禾微公司所建大棚棚高不符合合同约定，并在袁庄村委会要求其翻工整改时明确表示不再继续履行该合同，导致袁庄村委会签订政府采购合同的目的无法实现，故袁庄村委会要求解除政府采购合同，合理合法，本院予以支持。 关于解除时间。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第十条规定，民法典施行前，当事人一方未通知对方而直接以提起诉讼方式依法主张解除合同的，适用民法典第五百六十五条第二款的规定。《中华人民共和国民法典》第五百六十五条第二款规定，当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。本案起诉状副本于2020年10月14日送达禾微公司，故政府采购合同应自此日起解除。 关于争议焦点三，袁庄村委会要求禾微公司返还工程款并支付违约金应否得以支持的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，对禾微公司已完工部分，是完全无法使用需要重新修建亦或采取补救措施后可以继续使用，综合本案现有证据及当事人陈述，本院无法直接作出认定，袁庄村委会亦未对此提出司法技术鉴定申请。现袁庄村委会主张已经完成工程需要全部推倒重建，并要求禾微公司返还全部已付工程款1041932.50元，证据不充分，本院无法支持，对此，双方当事人应当进一步协商解决，协商不成可另行主张权利。关于违约金，禾微公司所建大棚棚高不符合合同约定，影响袁庄村委会如期使用，务必给其造成一定的经济损失。袁庄村委会参照履约保证金的约定，要求禾微公司按照签约合同价的10%向其支付违约金，合理合法，本院予以支持。故禾微公司应向袁庄村委会支付违约金180386.50元。 综上，案经调解未果。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民法典》五百六十五条第二款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、济南市长清区平安街道办事处袁庄村民委员会与青州市禾微棚业有限公司于2019年1月2日签订的政府采购合同于于2020年10月14日起解除； 二、青州市禾微棚业有限公司于本判决生效之日起十日内支付济南市长清区平安街道办事处袁庄村民委员违约金180386.50元； 三、驳回济南市长清区平安街道办事处袁庄村民委员会的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15800元，减半收取计7900元，由济南市长清区平安街道办事处袁庄村民委员会负担6734元，由青州市禾微棚业有限公司负担1166元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审判员  侯永 二〇二一年一月二十一日 书记员  郑艺