上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终10020号上诉人(原审被告)：福州古厝保护开发集团有限公司(原名福州市三坊七巷保护开发有限公司)，住所地福建省福州市。法定代表人：严涛，董事长。委托诉讼代理人：叶燕芳，国浩律师(福州)事务所律师。委托诉讼代理人：范强，国浩律师(福州)事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海驴妈妈兴旅国际旅行社有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：洪清华，执行董事。委托诉讼代理人：顾康明，男。上诉人福州古厝保护开发集团有限公司(以下简称福州古厝公司)因与被上诉人上海驴妈妈兴旅国际旅行社有限公司(以下简称驴妈妈公司)合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2020)沪0114民初1125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。福州古厝公司上诉请求：一、撤销上海市嘉定区人民法院(2020)沪0114民初1125号民事判决，改判驳回驴妈妈公司对福州古厝公司的原审全部诉讼请求。二、本案诉讼费用由驴妈妈公司承担。事实和理由：一、一审判决认为双方之间系联营合同纠纷，缺乏依据，且与客观事实不符。本案中，双方并无联营的意思表示，从涉案《福州三坊七巷与驴妈妈协议书》约定的合同内容可知，双方之间系合作关系，即驴妈妈公司预付约定款项后，福州古厝公司提供景区门票供驴妈妈公司对外销售，双方再根据驴妈妈公司的销售情况及约定标准进行结算。因此，本案属于合作纠纷或合同纠纷。二、一审判决认为福州古厝公司的停票行为构成根本违约，并据此认定驴妈妈公司享有合同解除权，属于认定事实错误，且违反法律规定。涉案协议第六条明确约定了驴妈妈公司支付预付款的时间和金额，但经福州古厝公司多次催告，驴妈妈公司拒不支付剩余的80万元预付款，一审判决亦确认驴妈妈公司未支付预付款的行为构成违约。根据涉案协议第6.1.7条约定“任何一期应付款逾期支付超过30天，另一方有权解除双方合作协议”，福州古厝公司有权解除协议。虽然涉案协议第6.6条约定福州古厝公司在预付款不足5，000元且驴妈妈公司不能够在规定时间补充付款情况下可以采取停票行为，但该约定不应排除福州古厝公司依法行使先履行抗辩权，福州古厝公司的停票行为系促使驴妈妈公司履行合同，不构成根本违约。一审认定涉案协议第6.6条约定的情形系福州古厝公司有权采取停票行为的唯一条件，不符合法律规定。驴妈妈公司在2018年12月12日行使合同解除权，违反了违约方不享有单方解除合同权利的法律规定。综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律不当。驴妈妈公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，不同意福州古厝公司上诉请求。理由如下：1．根据福州古厝公司与驴妈妈公司的涉案协议第2.4条的约定，双方经过前期沟通结合后期投入资源、确定合作期间线上渠道、推广目标，并共同致力于目标达成，合作期间线上渠道结算价目标210万元，证明双方的合作有共同目标，是联合经营的一种形式。所以一审判决认为双方之间系联营合同纠纷，驴妈妈公司予以认可。2．合同明确约定了采取停票行为的具体情形，而且约定了驴妈妈公司没有按时付款的违约责任，并且明确了福州古厝公司的救济措施。现在福州古厝公司没有采取协议明确约定的救济措施，而是直接采取停票行为，是违反协议约定的，所以福州古厝公司的行为是根本违约。驴妈妈公司向一审法院起诉请求：1．确认驴妈妈公司与福州古厝公司于2018年5月28日签订的《福州三坊七巷与驴妈妈协议书》于2018年12月14日解除；2．福州古厝公司返还驴妈妈公司预付款余额193，718元及押金200，000元。一审法院认定事实：2018年5月28日，驴妈妈公司(即甲方)与福州古厝公司(即乙方)签订一份《福州三坊七巷与驴妈妈协议书》，第2.1条约定合作期限从2018年5月29日到2019年12月31日，第2.3条约定合作期限内，甲方将作为乙方门票线上销售合作方，负责线上渠道的开发与维护工作，乙方将作为甲方重点推广的景区之一，享有营销推广资源倾斜、销售数据分析等支持。第2.4条约定，双方经过前期沟通，结合后期投入资源，确定合作期间线上渠道销售推广目标，并共同致力于目标的达成，合作期间线上渠道结算价目标210万元。第3.1条约定合作门票及价格，坊巷文化游(严复故居、小黄楼、水榭戏台、刘家大院、谢家祠)，门市价75元／人，结算价36元／人，经典线路游(严复故居、小黄楼、水榭戏台)，门市价55元／人，结算价33元／人，单点票，门市价20元／15元／5元，结算价为门市价的8折。第3.2.3条约定，乙方确保按上表执行门市价格政策，客人在乙方售票处现场购买的门票价格不低于门市价，对其他任何合作渠道商结算价格不低于门市价的9折。(除特殊情况支付层面的优惠活动外)。第3.2.4条约定，乙方违反上述第3条约定的，本协议押金条款取消，甲乙双方按照实际销售金额进行结算，乙方不得以任何理由扣除甲方押金，如甲方有预付款未支付的，甲方可更改预付款付款方式为按需付款。第6条约定费用支付及结算方式，1．本次战略合作协议涉及甲方支付预付款总金额为210万元，甲方以以下方式支付：(1)甲方于协议签订后15个工作日内，支付首笔预付款40万元及20万元合作押金至乙方账户。(2)甲方于2018年8月1日前支付第二笔预付款40万元至乙方账户。(3)甲方于2018年12月1日前支付第三笔预付款40万元至乙方账户。(4)2019年1月1日起甲方根据门票实际销售情况，按结算价进行月度核算，甲方汇款至乙方账户。(5)为保障双方合作权益，在合作到期(即2019年12月31日)前：1．若甲方销售门票总量低于合作金额的70％(即147万元)，甲方向乙方支付合作金额的70％(即147万元，甲方已付金额可以冲抵，如甲方已支付140万元，即甲方实际只需支付7万元)，乙方无息退还20万元合作押金；2．若甲方销售门票总量达到合作金额的70％(即147万元)以上，但未达合作金额的100％，乙方按比例收取合作款并扣留20万元合作押金；3．若甲方销售门票总额达到合作金额的100％(即210万元)以上，乙方无息退还20万元合作押金，协议提前终止。第6.1.7条约定，一方逾期支付／返还相应款项的，每逾期一日应按万分之五向另一方支付逾期付款违约金，有任何一期应付款逾期支付超过30天，另一方有权解除双方合作协议。第6.6款约定，如甲方在合同约定的执行有效期间预付款不足三万元，乙方应当提前提醒甲方进行补充付款，甲方在收到提醒通知后5个工作日内，完成对账户的补充付款。若甲方不能够在规定时间内补充付款，且甲方在乙方预付款不足5，000元时，乙方有权暂停接待甲方订单，除非甲方在此之前已向乙方预付足够的款项。驴妈妈公司于2018年6月21日分别支付福州古厝公司押金20万元及预付款40万元。2018年7月13日，驴妈妈公司、福州古厝公司签订了补充协议一份，约定合作期限变更为2018年5月29日至2020年1月31日。涉案合同签订后，驴妈妈公司陆续销售福州古厝公司的门票，截止2018年12月10日前共计销售了金额为206，282元的门票。2018年11月28日，驴妈妈公司与福州古厝公司开始就签订补充协议进行协商，截止2018年12月5日，双方就补充协议未达成一致，2018年12月6日，福州古厝公司工作人员池映月在微信中陈述：“一、根据协议的违约金规定，我昨天测算了一下，我们第二笔＋第三笔合作款项80万拖欠，截止目前违约金是25，000元左右。第二，是押金20万的部分，如果是按照目前的情况，我们律师是说押金20万我们是可以扣留的。第三就是发票问题，文筝主任意思是这一两天你那边就把押金寄回来，我这边去找财务冲账，冲账完之后就要停票了。”“站在我们的立场，如果你们还想继续扫码购，继续卖票肯定第二笔40万(就是我们已开发票)的钱款必须要到位，这个合作才可能继续下去。”2018年12月10日，福州古厝公司工作人员池映月在微信中陈述：“今天5点之后我就把票口关了哈，然后催款函件我这边开始走流程。”2018年12月14日，驴妈妈公司向福州古厝公司发送函件一份，载明：“由于我司支付的预付款消耗缓慢，我司对外围市场进行了相应排查，发现了贵司在履行协议过程中存在的一些问题，故我司推迟了第二笔、第三笔预付款的支付，同时双方一直在协商后续消耗和预付款项支付的解决方案，但最终协商未果。自2018年12月10日17时起，贵司不顾我司反对进行了停票处理，造成我司销售的门票订单无法出票，分销商订单无法对接，贵司的行为严重违反了双方的约定，故我司通知贵司如下：自本函件发出之日起，解除贵我双方签署的所有协议以及补充协议，并请贵司在收到我司函件之日起5个工作日内退还我司所有押金和剩余未消耗的预付款。”双方确认，2018年12月11日开始驴妈妈公司未曾销售过福州古厝公司的门票。2018年12月18日，福州古厝公司向驴妈妈公司发送一份关于尽快支付拖欠合同款项的函，载明：“根据协议书第六条约定，贵司应于2018年8月1日和2018年12月1日分别支付40万元，合计80万元，目前，我司尚未收到以上两笔款项，且多次催款未果，现正式函告贵司：即日起，暂停向贵司及贵司服务方提供三坊七巷景区门票及相关服务。”2019年5月15日，驴妈妈公司诉至一审法院。2019年6月12日，福州古厝公司向驴妈妈公司发出《解除合同通知书》，要求解除合同，并要求驴妈妈公司支付剩余款项87万元及逾期付款违约金。另查明，2019年10月17日，福州古厝公司向福建省福州市鼓楼区人民法院起诉驴妈妈公司及上海景域文化传播股份有限公司(以下简称景域公司)，提出如下诉讼请求：一、请求依法确认福州古厝公司与驴妈妈公司分别于2018年5月28日、7月13日签订的《福州三坊七巷与驴妈妈协议书》《福州三坊七巷与驴妈妈补充协议书》于2019年6月12日解除；二、请求依法判令驴妈妈公司立即向福州古厝公司支付剩余款项87万元以及至实际还清款项之日止的逾期付款违约金(按日万分之五计算，其中，40万元自2018年8月2日起算，40万元自2018年12月2日起算，7万元自2019年6月12日起算，暂计至2019年6月14日，为102，505元)；三、请求依法判令景域公司对驴妈妈公司的上述债务承担连带责任。案号为(2019)闽0102民初15188号，此案尚在处理中。一审法院认为，本案的争议焦点在于：驴妈妈公司是否有权解除《福州三坊七巷与驴妈妈协议书》。本案中驴妈妈公司未支付第二笔预付款，构成违约，至于驴妈妈公司认为是福州古厝公司存在违反合同第3.2.3条约定，从而驴妈妈公司才延期支付预付款的意见，一审法院认为从现有证据不足以认定福州古厝公司存在违反上述合同约定的行为，且即使福州古厝公司存在违反上述合同约定的行为，但驴妈妈公司也未举证证明在预付款支付期限之前已经向福州古厝公司提出了异议，故驴妈妈公司未支付预付款的行为构成违约。但福州古厝公司第一时间未因此提出解除协议，而是采取了停票的行为，关于停票的时间，一审法院根据福州古厝公司工作人员池映月在微信中的三次表述，结合2018年12月11日起驴妈妈公司实际未销售福州古厝公司门票的情况，并结合驴妈妈公司在2018年12月14日的函件内容，可以推定福州古厝公司2018年12月10日17时开始采取了停票的行为，根据协议书第6.6条约定，福州古厝公司仅能在预付款不足5，000元且驴妈妈公司不能够在规定时间补充付款的情况下才能采取停票的行为，根据驴妈妈公司未支付预付款的违约行为，双方协议书第6.1.7条约定，福州古厝公司可以追究驴妈妈公司逾期付款违约金或者在逾期超过30天后解除合同，并没有约定福州古厝公司可以直接停票。驴妈妈公司未支付预付款并不能导致双方合同目的无法实现，但福州古厝公司的停票行为直接导致驴妈妈公司无法继续履行合同，双方合同目的无法实现，故福州古厝公司的停票行为构成根本违约，驴妈妈公司有权解除《福州三坊七巷与驴妈妈协议书》，根据驴妈妈公司2018年12月14日的通知函内容，双方的协议书及补充协议已经在2018年12月14日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故福州古厝公司理应退还驴妈妈公司尚余的预付款金额193，718元并退还合同押金20万元。至于驴妈妈公司的违约责任，鉴于福州古厝公司已另行起诉，本案中不予处理。据此，一审法院判决如下：一、确认驴妈妈公司与福州古厝公司于2018年5月28日签订的《福州三坊七巷与驴妈妈协议书》于2018年12月14日解除；二、三坊七巷公司应于判决生效之日起十日内返还驴妈妈公司预付款193，718元及押金20万元。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7，205元，减半收取3，602.50元，由福州古厝公司负担(应于判决生效后七日内交付一审法院)。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。二审中，福州古厝公司提交福建票付通信息科技有限公司出具的《情况说明》与票付通系统网页打印件，证明福州古厝公司于2018年12月10日更改驴妈妈公司的授信额度，不影响福州古厝公司发起预定操作，福州古厝公司于2018年12月11日至30日，未在系统中发起订票申请，但于2018年12月30日发起申请后又取消预订操作。针对上述证据，驴妈妈公司发表如下质证意见：对上述证据的真实性没有异议，但是认为《情况说明》不是基于真实的情况反映，对此驴妈妈公司对《情况说明》的内容不予确认，且与关闭票口没有关系。本院另查明：1.2020年8月福州市三坊七巷保护开发有限公司名称变更为福州古厝保护开发集团有限公司，法定代表人林敬金变更为严涛。2.2020年8月25日，福建省福州市鼓楼区人民法院作出(2019)闽0102民初15188号民事裁定，以该案须以(2020)沪0114民初1125号案件的审理结果为依据，而(2020)沪0114民初1125号民事判决尚未发生效力为由，裁定中止(2019)闽0102民初15188号案件的审理。根据双方的诉辩意见，结合一、二审法院查明的事实，本院归纳本案的争议焦点如下：一是本案所涉合同的性质；二是驴妈妈公司是否享有合同解除权。关于争议焦点一，本院认为，双方所签订的《福州三坊七巷与驴妈妈协议书》内容系围绕双方合作约定的权利义务，与联营合同的特点有所区别，且涉案协议的名称亦非联营合同，故应当认定双方之间的法律关系为合同关系，据此本院对一审法院认定的联营合同关系予以纠正。关于争议焦点二，本院认为，根据涉案协议第6.1.7条约定，有任何一期应付款逾期支付超过30天，另一方有权解除双方合作协议。涉案协议约定，驴妈妈公司应于2018年8月1日前向福州古厝公司支付第二笔预付款40万元，然而驴妈妈至今未支付上述款项，构成违约。按照涉案协议约定，福州古厝公司依约享有合同解除权。结合双方的微信往来，本院认为，福州古厝公司当时未行使解除权，而采取关闭票口的方式，其目的是为促使驴妈妈公司支付拖欠款项，如驴妈妈公司及时支付拖欠的款项，福州古厝公司仍可开放票口。更何况，假设福州古厝公司当时行使了合同解除权，其结果也必然包括关闭票口，因此应当认定驴妈妈公司违约在先，福州古厝公司在享有合同解除权的前提下为促使合同继续履行而关闭票口的行为，不违反法律规定，不构成违约。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。由于驴妈妈公司作为违约方，不享有合同解除权，因此本院对于驴妈妈公司主张解除涉案协议的请求不予支持。考虑到福州古厝公司已就涉案协议另案提起诉讼，因此关于涉案协议的解除事宜及后果，应当在另案中一并予以处理。综上所述，福州古厝公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销上海市嘉定区人民法院(2020)沪0114民初1125号民事判决；二、驳回被上诉人上海驴妈妈兴旅国际旅行社有限公司的诉讼请求。一审案件受理费7，205元，减半收取3，602.50元，由被上诉人上海驴妈妈兴旅国际旅行社有限公司负担。二审案件受理费7，205元，由被上诉人上海驴妈妈兴旅国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓宇审 判 员 赵 炜审 判 员 肖光亮二〇二一年一月二十八日法官助理 贾妍彦书 记 员 沈振宇附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……