江苏省徐州市泉山区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0311民初5640号原告：谢惟中，男，1997年7月3日生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：姜思源，江苏青创律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘婷，江苏青创律师事务所律师实习律师。被告：包志光，男，1996年4月20日生，蒙古族，住内蒙古通辽市。委托诉讼代理人：姜国义，山东准律律师事务所律师。原告谢惟中与被告包志光公司设立纠纷一案，本院于2020年10月9日立案受理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告谢惟中及其委托诉讼代理人姜思源、刘婷，被告包志光的委托诉讼代理人姜国义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谢惟中向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还投资款30000元；2、判令被告返还垫付装修款4600元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告长期从事收藏品拍卖行业，对此行业具有较强的专业知识，2020年8月4日，被告邀请原告成立收藏品买卖公司，由其担任法定代表人、并负责经营管理。基于对被告专业的信赖，原告同意出资。成立前期人员、公司的各项花销6000余元均是由原告支出，后被告又让原告给付其3万元用于投资，原告于2020年8月18日将投资款3万元通过支付宝转至被告账户内。公司在筹备期间，被告突然于2020年8月31日告知原告其之前从事的收藏品拍卖工作可能涉嫌犯罪，不能做法定代表人经营管理了，并承诺返还原告30000元，且于2020年9月1日以微信编辑的方式再次向原告允诺：“因其原因导致公司无法经营，并自愿在年底之前返还原告投资款30000元”。于是原被告申请注册的名为徐州创艺德商贸有限公司未再继续填报信息，导致公司设立登记不予核准，从而注销。同时约定由被告支付给承包人的装修款4600元，因其离开本地不予给付，而由原告垫付。原告与被告多次协商，被告均予以推脱，后于2020年9月10日明确表示不履行返还原告投资款的义务。综上所述，被告行为严重侵犯了原告的合法权益，故诉至法院，请求判如所请。被告包志光辩称，原告诉状所述与事实不符，双方没有签订投资设立公司协议，原被告仅仅是合伙经营古玩收藏品的买卖，被告确实收到原告30000元用于合伙经营，被告出资15000元，双方合伙期间房租开支30000元，中介费7000元，加上其他费用已经超过40000元，被告并没有终止与原告继续合伙，原告主张因被告原因导致无法经营不属实，双方对退伙没有约定，所以现在合伙还在进行中，原告主张投资款没有法律依据。经审理查明，原告自述其从事媒体工作，因被告女朋友系网络主播，故先与被告女朋友相识，后通过被告女朋友与被告在微信上相互之间有联系。2020年7月份，原被告商谈一起做艺术品收藏等业务。随后，双方通过微信交谈了应当寻找的租房位置、价格等问题。期间，原告、被告及谢某,4商谈一起进行经营。2020年8月4日，被告通过微信向原告发送信息，“我这边能投2万，我当法人，我也是带技术来的，公司事我也扛了，你们俩考虑考虑今天给我个信。我朋友们都以为我这边要弄了，有的工作都辞了，昨天我跟他们说不弄了，还有我跟淄博那边老板也定下来明天要过去了，你们俩合计合计要是确定干，今天给我个准信，我只能投两万，我当法人。公司股份咱三一人占3分之一，你们俩投剩下的钱吧，我真的是没有办法了，今天给我个信”。后原告告知被告同意进行经营，并告知被告“你2万40，他3万20%，我要40%不够的钱，我拿”。被告回复“同意”。双方商谈了约见出租方租房等事宜。2020年8月18日，原告通过支付宝向被告转账30000元。该款项用于支付租赁公司经营用房的房租。2020年8月21日，被告通过微信联系原告，让原告先行转款给代办公司的人员。2020年8月31日晚，被告通过微信联系原告，告知原告其原先担任店长的公司员工被起诉，其“可能摊上事了”，“法人当不了了，得躲一躲”。原告回复“那不行，就想办法找房东看看房子能退不”，“做不了，就算了”，“看看能不能少赔点”。被告称“你看看让别人当我叫别人过来。干也行”。原告回复称“不做了，找房东看看能不能退点房租吧”。被告回复“那我找房东说说吧”。2020年9月1日下午，被告向原告发微信“我包志光因个人原因无法经营下去，现在我和谢奎中一起合作投资了钱，谢奎中投资3万，我投资1.5万，因我个人原因无法经营，所以我年底之前给谢奎中补偿3万元的损失”。当日，徐州市泉山区行政审批中心出具了《公司设立登记驳回通知书》，因股东、执行董事、监事等未进行实名认证，故“徐州创艺德商贸有限公司”设立登记不予核准。2020年9月7日，原被告在微信中商谈到已经看书面驳回申请设立登记的事情，但网络上还没有更新。同时，原告告知被告做装修隔断的人天天电话催款，被告回复“那咱们想想办法先把隔断的钱给了吧”。后原告向杨某,4支付装修隔断款4603元。庭审中证人谢某,4到庭作证，其陈述2020年7、8月份，原被告与其商定共同经营，当时协议其出资30000元，用于到济南买资源，占比20%；被告出资20000元，出钱比较少，因为被告有技术，公司也是其管理，占40%；原告也占40%。原被告与其三人之间没有书面协议，准备从济南回来后签协议，但准备去济南的前一天晚上，被告突然提出出问题了其不能干了，经过商量，被告称其确实不能干了；原告与谢某,4提出赔偿问题，被告称其承担，要求被告签字，但被告不签；被告提出不干时，公司已经在注册中，申请登记被告是法人，有百分之百的股份；公司租房子租在，租房子时原告向被告支付了30000元，用于支付房租。证人杨某,4到庭作证，其陈述2020年9月份为位于的一处房屋进行了装修，施工和材料费用一共4603元，当时买材料的人留的是原告的手机号，送材料的时候是原告收的货，所以其就找原告要的钱，原告已将钱支付了。另，原告陈述除该30000元支付房租外，其还支付了沙发、地毯等其他费用一万多元，被告答应补偿其30000元，其也同意了；其不清楚房屋最后是否退租，被告承诺退租完给装修款再给其30000元，就不让其参与退租的事情了。以上事实有原被告提供的双方之间的聊天记录、支付宝转账记录、证人证言及庭审陈述等为证。本院认为，关于原被告之间是否存在共同设立公司的意思表示问题。根据原被告之间的聊天记录及证人谢某,4的陈述，可以看出该三人有商定过成立公司、由谁担任法定代表人、具体谁负责公司管理及各自所占股份的问题，被告虽否认原告提交的“徐州创艺德商贸有限公司”设立登记不予核准与案件的关联性，但结合后续双方的聊天记录可以看出，双方在2020年8月31日晚商谈不再继续成立公司后，原被告双方在2020年9月7日商谈到在等待驳回设立的书面申请。因此，原被告及谢某,4之间的口头协议具备公司设立协议的性质。后公司未能成立,对设立公司行为所产生的费用发生的纠纷,符合公司设立纠纷的法律特征,本案应定性为公司设立纠纷。被告辩称双方之间系合伙经营纠纷，与事实口头约定不符，本院不予采纳。原告主张的投资款30000元实为支付公司经营场所产生的房租，与装修费4603元性质均为在设立过程中所产生的费用和债务。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第四条规定:“因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。”本案在公司设立过程中,被告提出因其原担任店长的员工涉诉会导致新成立的公司被查，因此要求退出。被告虽然提出可以更换其他人继续经营，但原告认为其与谢某,4都无经营的经验，因此，提出不再继续。有限公司具有人合性，且从公司设立过程中的约定来看，被告应当提供“技术”并负责公司管理，因此，原告因被告要求退出而不同意继续设立公司具有合理性，公司未设立，被告存在过错，同时，对于原告支出的费用解决问题，被告亦曾向原告表示愿意赔偿30000元。故原告要求被告承担相应的支付义务，本院予支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第四条的规定，判决如下：被告包志光于本判决生效后十日内支付原告谢惟中34600元。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费665元，减半收取332.5元，由被告包志光负担，被告于本判决生效后七日内交至本院。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审判员  赵艳鹏二〇二一年一月八日书记员  陈 楠附法律条文《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第四条公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。