辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终3597号上诉人（原审原告）：杜维顺，男，1957年4月4日出生，汉族，工人，住大石桥市。委托诉讼代理人：张春玲，辽宁卓臻律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大石桥市冠诚耐火材料有限公司，住所地：大石桥市博洛铺镇博洛铺村。法定代表人：栾永杰，该公司经理。委托诉讼代理人：高志勇，辽宁百运律师事务所律师。上诉人杜维顺与上诉人大石桥市冠诚耐火材料有限公司劳动争议一案，不服辽宁省大石桥市人民法院（2020）辽0882民初1548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜维顺上诉请求：一、判决撤销（2020)辽0882民初1548号民事判决；二、改判被上诉人赔偿上诉人因违法解除劳动合同的双倍支付经济补偿金121634.40元；三、改判被上诉人支付上诉人加班费1326968.39元；四、改判被上诉人支付上诉人带薪年休假工资47535.28元；五、改判被上诉人支付上诉人养老保险待遇损失人民币137836元；六、被上诉人负担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、退休指劳动者依据法律法规的规定，在达到法定退休要件的情形下，退出职业劳动领域，依法享受相应的退休待遇的一种法律行为以及该法律行为所导致的事实状态。退休的法律意义不限于劳动者休息权的实现，更重要的意义在于因退休获得了相应的待遇。《劳动合同法》第44条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；”而《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《劳动合同法》与《劳动合同法实施条例》的规定不完全一致。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。这就意味着用人单位若没有为劳动者办理养老保险手续，劳动者继续为用人单位工作的，仍按劳动关系处理。本案中，上诉人自2005年始即持续在被上诉人公司工作近15年，虽上诉人于2017年达到退休年龄，但并未享受养老保险待遇或领取退休金，被上诉人也未给上诉人办理退休手续，上诉人继续在被上诉人公司工作，始终接受公司的日常管理工作，所从事的工作亦始终为被上诉人公司业务的组成部分，则双方之间应当依法按照劳动关系处理。原审认定上诉人达到退休年龄即终止劳动关系，与劳动合同法和劳动法司法解释三的规定明显相悖，原审认为劳动者达到法定退休年龄时双方劳动关系自动终止的观点，既对劳动者缺乏公平，也不符合法律规定精神。二、《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第27条之规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。上诉人与被上诉人双方存在事实劳动关系，自2015年7月至被上诉人2019年9月26日通知上诉人解除时止，上诉人在2019年10月17日提起劳动仲裁时，并未超出1年的时效期间。原审认为加班费的提起，应当在双方劳动关系存续期间提出，显然与法相悖。原审以诉讼时效为由，不予支持上诉人的给付加班费、带薪年休假工资等主张，显然是事实认定错误，适用法律错误，造成判决结果错误。三、劳动法司法解释三第9条的规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。上诉人在原审中已提供证人证言等证据证明上诉人存在加班的基本事实，即己完成了初步举证责任。而上诉人的工资表、考勤记录等证据明显是由被上诉人公司掌握，如被上诉人对上诉人所主张的加班事实予以否认，依法应当由被上诉人提供相关证据，如被上诉人不提供就应当依法承担不利后果，原审认为上诉人举证不足以支持其诉讼请求，是认定事实错误，适用法律错误，造成判决结果错误。四、按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若千问题的解释（三)》第一条规定:劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构+能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，被上诉人长期违法未给上诉人缴纳社会保险，侵害了上诉人的合法权益，对上诉人应当承担的赔偿责任，应以被上诉人未给上诉人办理社会保险手续、缴纳社会保险费用所造成的上诉人损失计算。退一步讲，即使上述损失无法计算，也应当考虑社会保险费随着社会经济发展和物价逐年提高等客观因素，比照上诉人2019年度（上诉人作出解除通知的年度）月平均工资4054元的20%,乘以上诉人的工作年限14年零2个月（2005年7月至2019年9月）予以确定。原审仅部分支持上诉人的该项主张明显不当，应予改判。综上所述，上诉人请求终审理依法查明事实，正确适用法律，作出公正裁判，支持上诉人的合法诉讼请求，维护原告的合法权益。大石桥市冠诚耐火材料有限公司辩称，第一，上诉人的上诉理由依法不能成立，因为劳动社会保障部【2019】37号针对上诉人的情形已经给出明确意见，即上诉人与被上诉人之间从2017年4月5日起双方是劳务关系，并非劳动关系，况且上诉人的所有诉讼请求均已超过法律规定的时效，请求二审法院查明后驳回。大石桥市冠诚耐火材料有限公司上诉请求：一、请求撤销大石桥市人民法院（2020）辽0882民初1548号民事判决书第一项，并改判：驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。被上诉人主张养老保险待遇损失，依据的是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三)》第一条的规定，因此，也属于劳动争议纠纷，应适用一年的劳动仲裁时效的规定。而在双方劳动关系存续期间，被上诉人就知道上诉人没有为其办理社会保险手续，且2017年4月被上诉人达到法定退休年龄，双方的劳动合同终止，社保关系也终止，但被上诉人于2019年10月17日才申请劳动仲裁，早已超过一年的仲裁时效，而劳动仲裁是劳动争议案件进入法院诉讼的法定前置程序，对于超过劳动仲裁时效的诉讼请求，法院应依法驳回，这既维护法律统一，不使劳动仲裁程序虚化，也符合仲裁时效及诉讼时效设立的初衷，督促当事人及时行使权利，有利于查明案情、定纷止争。因此，被上诉人的该项诉讼请求因超过劳动仲裁时效而不应再予支持。二、一审法院已经查明，上诉人没有为被上诉人办理养老保险手续，是因为被上诉人自己选择不交纳养老保险，并拒绝履行交纳个人养老保险费，因此，被上诉人的养老保险待遇损失，是由于被保险人自己的原因造成的，被上诉人自愿选择不交纳养老保险导致其退休后无法领取养老金，上诉人没有过错，不应由上诉人承担责任。同时，被上诉人工作期间不履行交纳养老保险费的义务，而在退休后又通过向企业主张赔偿的方式变相获得养老保险待遇，不履行义务的同时却获得利益，于法于理都不应支持被上诉人的行为及诉求。综上，被上诉人诉请的养老保险待遇损失，在程序上己超过时效，在实体上有取得不当利益之嫌，因此不应支持。请二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。杜维顺辩称，根据劳动法及审理劳动争议若干问题解释二之规定，提出劳动仲裁应自劳动争议发生之日起计算仲裁时效，本案双方建立劳动关系直至2019年9月16日被上诉人才收到单位的解除通知，且通知内容明确解除自2019年9月26日实施，故双方争议发生之日为2019年9月26日，案涉争议均未超仲裁时效，单位未为被上诉人缴纳养老保险，不符合劳动法及保险法强制缴纳保险规定，因此对被上诉人的保险利益损失上诉人负有赔付责任，被上诉人认可一审中要求支付保险费的判决，但赔付金额应以被上诉人核算为准。上诉人称被上诉人自愿不缴纳保险与事实不符，且无证据证明，其上诉请求均无法律及事实依据，依法应予驳回。杜维顺向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿原告因违法解除劳动合同的双倍支付经济补偿金15万元（后变更为121634.4元）；2、判决被告赔偿原告加班费12.49万元（后变更为1326968.39元）；3、判决被告支付带薪年休假工资32500元（后变更为47535.28元）；4、判决被告赔偿原告养老保险待遇损失30万元（变更为285600元）。一审法院认定事实：被告于2005年6月13日注册成立，原告陈述其自2005年4月开始即进入被告处工作，从事破碎工工作。期间双方未签订劳动合同，但被告按照社会保险费法规的规定为企业职工缴纳了社会保险费，但未向原告代扣代缴社会保险费。2017年4月4日原告达到法定退休年龄，但原告仍在被告处工作至2019年9月16日被告发布通知止，被告通知中告知：按照国家劳动法的规定，男60周岁退休，女50周岁退休，经过公司研究决定，达到法定年龄的员工不予雇用，于2019年9月26日实行。2019年10月17日原告向大石桥市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委经审查，认为申请人主体不适格，不符合受理条件，决定不予受理，原告遂在法律规定的期限内向法院起诉。另查，原告任破碎工期间，工资形式为计件工资。另就原告的养老保险事宜经被告公司与社保机构沟通，社会保险机构不能为原告补办（本院也到社保机构调查，社保机构答复不能补办保险）。原告已办理了农村合作医疗保险（新农合）。再查，被告提供了包括原告等职工2005年7月至2017年4月30日期间月工资表及各年度为单位职工缴纳养老保险费缴费基数及扣缴比例等证据，给工人开工资等记账凭证记载，为单位职工交纳养老保险在2005年至2009年上半年期间是按月平均工资800元交纳，2009年7月至2010年6月是按月平均工资1123元交纳，2010年7月至2011年4月是按月平均工资1350元交纳，2011年5月之后至今是按职工的实际月工资交纳，原告对上述证据均未提出异议。一审法院认为，本案的焦点问题是：1、原告主张的因被告违法解除劳动合同的双倍经济补偿金问题；2、原告主张的加班费问题；3、原告主张的被告支付带薪年休假工资问题；4、原告主张养老保险待遇损失问题。关于第一个问题，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案原告于2017年4月4日年满60周岁，即达到了法定退休年龄，此时原告与被告之间的劳动合同终止。2017年4月4日之后，原告虽继续在被告处工作至2019年9月16日，但应依法认定为存在劳务关系而非劳动关系，原告继续在被告处工作属于特殊的劳动关系，双方可随时解除，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；(七)法律、行政法规规定的其他情形。依照上述法律规定，被告告知原告离岗并不属于法定的支付解除劳动合同经济补偿金的情形，因此，对原告的这一主张，本院不予支持。关于第二个问题，原告主张的加班费，原告所举证据不足以支持其诉讼主张，且关于加班费的提起，原告应在双方劳动关系存续期间提出，而原告的主张，已经超过诉讼时效的法律规定，因此，本院不予支持。关于第三个问题，原告主张的被告支付带薪年休假工资问题。本院认为，带薪年休假属福利待遇，其相关诉讼请求受仲裁时效限制，原告提出该项主张，系在原告达到法定退休年龄之后即2019年10月17日原告向大石桥市劳动争议仲裁委员会申请仲裁时提出，显然，已超过诉讼时效，故本院不予支持。关于第四个问题，原告主张养老保险待遇损失问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案，在原告与被告公司之间存在劳动合同期间，被告公司按照相关法律规定和社会保险法的规定，虽于2005年7月注册成立后开始按照为本单位职工缴纳基本养老保险，但在在原告等部分职工不缴纳个人养老保险费的情况下，未能履行代扣代缴义务，因此被告存在相应过错。参考省高院《民事审判热点难点100题》第25题的意见，根据双方无争议的由被告提供的原告入职以来至2017年4月30日原告达到法定退休年龄近13年期间的历年工资表，经计算，被告按照20%的缴费比例应当为原告缴纳的养老保险费用合计为53665.59元，此项应视为原告的养老保险费用损失，故被告应予赔偿原告。因本案原告已办理了农村合作医疗保险，故医疗保险损失本院不予论处。综上，为保护劳动者的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条的规定，判决如下；一、大石桥市冠诚耐火材料有限公司赔偿原告杜维顺养老保险损失人民币53665.59元。上述给付款项限原告于本判决书生效之日起十日内给付完毕。逾期履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定执行，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告杜维顺的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人杜维顺于2017年4月4日达到法定退休年龄，其与大石桥市冠诚耐火材料有限公司劳动合同终止。2017年4月4日至2019年9月19日，上诉人杜维顺在大石桥市冠诚耐火材料有限公司继续工作，双方之间存在劳务关系而非劳动关系。2019年9月16日大石桥市冠诚耐火材料有限公司发布通知达到法定退休年龄的员工不予雇佣，不属于应当支付补偿金的法定情形，上诉人杜维顺关于大石桥市冠诚耐火材料有限公司支付其经济补偿金的主张，一审法院不予支持并无不当。上诉人杜维顺主张大石桥市冠诚耐火材料有限公司支付其加班费，其一审举证的证人证言不足以证明存在加班的基本事实，且已过仲裁时效，对于其加班费的主张，一审法院不予支持并无不当。上诉人杜维顺主张带薪年休假工资，因已过仲裁时效，对于其该项主张，一审法院不予支持并无不当。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，上诉人杜维顺与上诉人大石桥市冠诚耐火材料有限公司存在劳动合同期间，大石桥市冠诚耐火材料有限公司未为杜维顺交纳养老保险，其应给付杜维顺养老保险损失。一审法院根据杜维顺入职以来近13年期间的历年工资表，按照20%的缴费比例计算大石桥市冠诚耐火材料有限公司应为杜维顺缴纳养老保险费用合计为53665.59元，故一审法院判决大石桥市冠诚耐火材料有限公司赔偿杜维顺养老保险损失53665.59元并无不当。综上所述，杜维顺、大石桥市冠诚耐火材料有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由杜维顺负担10元，由大石桥市冠诚耐火材料有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二一年一月二十八日法官助理张弘书记员郎爽