江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终5074号上诉人（一审原告）：俞楚君，女，1988年1月9日生，汉族，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：俞谦（系俞楚君父亲），住无锡市。被上诉人（一审被告）：无锡邑文电子科技有限公司，住所地无锡市新吴区金城东路333-1-403。法定代表人：廖海涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：王佳烨，江苏开炫律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋姝欣，江苏开炫律师事务所律师。一审第三人：无锡慧嘉博企业管理咨询有限公司，住所地无锡市崇正路**无锡人力资源服务产业园**1009。法定代表人：蒋丹，该公司总经理。委托诉讼代理人：施双，女，该公司员工。上诉人俞楚君因与被上诉人无锡邑文电子科技有限公司（以下简称邑文公司）、一审第三人无锡慧嘉博企业管理咨询有限公司（以下简称慧嘉博公司）劳动合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2020）苏0214民初843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。俞楚君上诉请求：撤销一审判决，判决邑文公司1.支付2019年年终13薪12000元、2020年1月克扣的工资2241.59元；2.赔偿经济损失72000元（自违法解除劳动关系之日起至判决生效、执行完毕消除影响之日止）。事实与理由：1.俞楚君不存在开除通知和无锡市终止或解除劳动关系登记备案单中所列的“旷工31天、迟到50天”、“严重违反用人单位规章制度”的情形，且一审法院判决邑文公司解除行为违法，故邑文公司应修改更正俞楚君的离职原因、并重新出具解除劳动关系的证明；2.13薪是工资收入的组成部分，一审法院认定其为福利待遇，属于认定事实不清。邑文公司在录用通知书中列明俞楚君的薪资福利待遇包含13薪，但未明确为福利待遇，邑文公司违法解除劳动合同的行为发生在2020年1月，故俞楚君可享有2019年的相关薪资福利待遇，一审法院以俞楚君工作未满一年而不支持该项诉请，没有证据支持；3.邑文公司出具的开除通知在2020年1月20日送达俞楚君。俞楚君在1月16日至1月20日仍在处理工作事务，并非工作交接，即使是工作交接，也是员工履行工作职责的一部分，邑文公司应支付劳动报酬；4.在解除劳动关系后，俞楚君有多次重新就业的机会，但均因邑文公司出具的违背事实的离职原因而未被录用，故其应当赔偿损失。邑文公司辩称，邑文公司不存在违法解除劳动合同的行为，且公司按照法律要求出具了退工备案表，不存在夸大或虚假陈述的情形，因此并不存在损害俞楚君权利的情形。且俞楚君一审中未提出损害赔偿请求，故其对该诉请，二审应不予理涉。慧嘉博公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。俞楚君向一审法院起诉，请求判令邑文公司支付：1.2019年年终13薪12000元；2.违法解除劳动合同的赔偿金13198.50元；3.2020年1月克扣的工资2241.59元；4.名誉、精神损害赔偿金100000元；5.工资收入损失；6.差旅补贴300元。一审法院认定事实：俞楚君于2019年9月9日入职邑文公司，工作岗位为人事行政经理，试用期工资为10000元/月，转正后12000元/月。2019年9月应付工资为7673元，10月为9970元，11月为9974元，12月为11960元，2020年1月为6046.97元。2020年1月17日，邑文公司向俞楚君送达《开除通知书》，载明原因为截止2020年1月15日，俞楚君共计迟到50天、旷工31天。2020年2月13日，邑文公司发出《无锡市终止或解除劳动关系登记备案单》，载明于2020年1月17日终止解除劳动合同，原因为“用人单位以劳动者严重违反用人单位的规章制度解除劳动合同（劳动关系）”。俞楚君向无锡市新吴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提出仲裁申请，仲裁委于2020年1月22日作出锡新劳人仲不字（2020）第88号不予受理通知书，俞楚君遂诉至法院，诉请如前。以上事实，有双方当事人陈述及俞楚君提供的录用通知书、全日制劳动合同书、工资单、开除通知书、无锡市终止或解除劳动关系登记备案单、锡新劳人仲不字（2020）第88号不予受理通知书在卷佐证。一审中，邑文公司为证明俞楚君存在违反公司规章制度的行为，其解除劳动关系合法，提交如下证据：1.考勤记录1组，证明俞楚君作为人事行政经理，负责公司考勤，但俞楚君未以身作则，多次违反公司规章制度，存在严重缺勤、旷工、迟到、早退等情况；2.《人力资源控制程序》、《考勤管理规定》各1份，证明邑文公司对于考勤有严格的制度规定，员工执行指纹打卡制度，外出需要向公司申请，无故不打卡的视为旷工；3.提供培训记录、交接单1份，证明考勤管理制度经过公司民主程序通过，俞楚君有签收记录，俞楚君对于公司规章制度是知晓的；4.EMS邮寄面单签收记录1份，证明邑文公司解除劳动关系已经通知所在工会。经质证，俞楚君对证据1真实性无异议，但对证明目的有异议，其认为“钉钉打卡”在邑文公司主要用于统计中午就餐人数，不能证明真实考勤情况，且邑文公司是有指纹考勤的，只不过经理级别员工实行弹性工作制，不需要指纹考勤；对证据2中《人力资源控制程序》的真实性无异议，《考勤管理规定》其不知情、不认可；对证据3中的培训记录内容其没有见过，培训时间早于其入职时间，对交接单真实性无异议，但交接单上其仅作为部门负责人签字确认两任人事助理工作交接手续完成，其并不是直接交接人；对证据4真实性无异议，但其认为邑文公司单方解除劳动关系，没有事先告知工会，程序不合法。俞楚君为证明其不存在迟到早退及旷工行为，提交如下证据：1.2019年9月至12月工资明细、工资流水各1页，证明收入情况、出勤情况；2.《人力资源控制程序》9页，证明邑文公司制度规定“经理级以上员工实行弹性工作制”；3.邑文公司员工花名册及2019年1月至12月考勤表，证明经理级以上员工不做考勤要求，其他部门的经理同样不做考勤；4.钉钉考勤微信截图2页、考勤确认邮件打印件1页、两任人事行政助理的工作交接单1页，证明经理级不考勤，且考勤自始至终由人事行政助理做的，不是俞楚君做的，不存在俞楚君利用职务之便瞒报、作假考勤记录的情况；5.2019年10月1日至2020年1月13日的钉钉考勤打卡记录，证明钉钉考勤的时间与邑文公司提交的考勤时间一致，邑文公司提供的考勤记录载体为手机打卡的钉钉，非指纹考勤机的真实指纹考勤记录，而俞楚君外出都经过领导审批；6.邑文公司群中提醒员工用钉钉考勤打卡订餐的微信截图打印件4页，证明邑文公司钉钉考勤打卡是用于中午统计就餐的人数，非上下班员工的统计，该钉钉记录不应作为俞楚君完整出勤记录的证明，钉钉考勤用于订餐一事邑文公司所有员工都知晓；7.邑文公司钉钉考勤打卡全员数据月统计2页，证明邑文公司钉钉考勤打卡的数据失实；8.俞楚君关于考勤机及考勤事宜的截图2页，证明邑文公司指纹机器考勤，进一步证明钉钉打卡数据无法证明俞楚君完整真实出勤情况，考勤直接负责人是人事行政助理，非俞楚君，不存在俞楚君对考勤工作造假的可能；9.俞楚君告知家人下班时间的微信截图7页，证明俞楚君下班时间、晚下班超时工作等，结合工资单超时工作未支付工资，证明邑文公司认同且执行俞楚君工作弹性制；10.俞楚君告知家人下班时间与公司大门监控时间比对打印件2页，证明俞楚君告知家人下班的时间真实可靠；11.提交俞楚君工作报告（每周上传于邑文公司的金山文档共享平台）6页，证明俞楚君每日工作，不存在旷工，反而加班工作且未结算加班费，邑文公司领导王某一、吕某都能从金山文档中看到；12.俞楚君工作报告、超时工作及周末工作的部分微信截图5页，证明俞楚君每日工作，无旷工，反而超时、加班工作，未结算加班费，且有问必答，随叫随到，其与邑文公司双方均认同弹性工作制。经质证，邑文公司对证据1真实性无异议，但认为俞楚君系公司人事行政经理，对于人事考勤方面应当是主管人，在考勤数据递交财务部门时，俞楚君并未如实报告其缺卡、迟到早退、事假等情形，因此财务部门根据俞楚君提交的考勤记录记载为满勤是不真实的，应当以具体的考勤为准；对证据2真实性无异议，但该规定同时具有以下内容“外出需在钉钉上申请”、“请假必须在钉钉中提交请假申请，经部门负责人审核后报总经办审批后生效，如无请假申请，或手续不全者，按旷工对待”、“员工迟到早退依据考勤管理办法执行”，即俞楚君虽然享有弹性工作制，但是其仍应当按照公司规定进行打卡（包括指纹以及钉钉），并不意味着俞楚君有免除打卡权；对证据3，真实性无异议，但该组证据可以看出有几个经理级的人员，例如冀某某、王某二都在打卡记录上有出现。其他未出现的经理级员工，其公司作出核实后亦会进行处理；对证据4，真实性无异议，但对证明内容有异议，周某并非邑文公司的管理层，是人事行政助理，无权对公司的制度予以解释，而且其在俞楚君入职后，是俞楚君的下属，俞楚君无法证明经理级不考勤，费某某只是将邑文公司的考勤记录统计汇总后交给俞楚君审核，从俞楚君提交的邮件信息可以看出俞楚君自始至终是考勤记录的审核者，但其并未做到如实申报，而对离职交接单并不能直接看出考勤工作由两任人事行政助理对接；对证据5真实性无异议，证明内容不予认可，俞楚君在未按要求指纹考勤的前提下，应以钉钉考勤记录作为其考勤的依据；对证据6真实性无异议，但证明内容不认可，订餐是钉钉打卡的一项功能，但不代表钉钉打卡只用于订餐，正常外出仍应在钉钉上按照要求填写申请流程；对证据7真实性无异议，但证明内容不予认可；对证据8真实性无异议，但证明内容不予认可；对证据9真实性不予认可，也与本案没有关联性；对证据10真实性不认可无法确认图片中的人员是否俞楚君；对证据11真实性由法院认定，但与本案没有关联性。邑文公司认为俞楚君2020年1月15日离职，故其向俞楚君发放实际上班11天的工资，应付金额为6046.97元。俞楚君认为2020年1月工资单载明的金额计算无异议，但其实际工作至2020年1月20日，故邑文公司克扣其部分工资。俞楚君向法院提供微信聊天记录1组，证明其在2020年1月15日后继续处理公司工作事宜直至1月20日。经质证，邑文公司认为即使是真实的，对证明目的亦不认可，俞楚君自认2020年1月15日已离开公司，之后的行为都是在履行离职交接，不是履行工作职责，故邑文公司无须支付劳动报酬。一审法院认为，根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据双方的陈述及所提供的证据分析，俞楚君作为邑文公司经理级员工，根据公司规章制度的规定来看，实行弹性工作制，不需要指纹打卡，且根据双方提供的钉钉打卡记录来看，邑文公司的钉钉打卡并不全面，且多反映订餐等情况，且钉钉打卡记录与邑文公司提供的指纹打卡记录亦有矛盾之处，故不能以钉钉打卡记录来认定俞楚君存在迟到早退、旷工等情形，邑文公司以此为由解除与俞楚君之间的劳动关系，应当认定违法解除劳动合同，应当承担违法解除的不利后果。根据俞楚君的月工资标准、工作年限等计算，邑文公司应当支付俞楚君违法解除劳动合同的赔偿金10770.80元[（9972+9970+9974+11960+11978）/5*0.5*2]。关于俞楚君主张的13薪，根据俞楚君提供的录用通知书可以看到，年终享受13薪。发放“13薪”，是企业对员工的一种福利待遇，但俞楚君并未工作满一年，其向邑文公司主张13薪没有依据，不予支持。关于俞楚君主张的1月份邑文公司克扣的工资部分，因俞楚君提供的证据仅能证明其在2020年1月15日之后仍与邑文公司有交接工作的情形，不能证明其在2020年1月16日至2020年1月20日之间仍在履行工作职责，故邑文公司按照2020年1月11日俞楚君实际工作11日计算的工资不违反法律规定，不存在克扣行为，对俞楚君的该项主张不予采信。关于俞楚君主张的出差补贴300元，因邑文公司予以认可，且不违反法律规定，予以确认。关于俞楚君主张的误工费，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者请求撤销用人单位的解除决定、继续履行劳动合同，并请求用人单位赔偿仲裁、诉讼期间工资损失的，应予支持。现俞楚君已经选择由邑文公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，故该部分工资损失的主张没有法律依据，不予支持。关于俞楚君主张的精神损害赔偿金，法院已向其释明，该项主张与本案劳动关系没有关联性，如其认为邑文公司及慧嘉博公司的行为对其造成人格权的侵害，可另案进行主张，本案中不予理涉。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、邑文公司于判决发生法律效力之日起十日内支付俞楚君赔偿金10770.80元、差旅费300元，合计11070.80元；二、驳回俞楚君的其他诉讼请求。对于一审认定的事实，当事人表示无异议，本院依法予以确认。二审期间，俞楚君围绕上诉请求，补充提交了以下证据：1.光盘一张，用于证明俞楚君求职就业受阻与邑文公司出具的严重失实的离职材料存在因果关系；2.录用通知书二份，证明俞楚君有多次重新就业机会，但均因不实的离职原因、离职证明而丧失，造成俞楚君经济损失。邑文公司对上述证据发表了以下质证意见：认为上述证据与本案并没有直接关联性，且邑文公司已经出具了退工单，符合法定要求；另外，该证据仅能证明俞楚君就业受阻，不能证明与邑文公司存在因果关系。慧嘉博公司质证认为上述证据和其公司无任何关联，且证据中涉及的员工并非其公司员工。本院认为，虽然邑文公司在答辩中陈述其不存在违法解除劳动合同的行为，但其未在法定期间提起上诉且对一审认定的事实无异议，故对其该项答辩意见，本院不予采信；而俞楚君认可一审判决中关于违法解除的赔偿金金额，故本院不再对违法解除这一事项进行评断。关于经济损失的上诉请求，邑文公司抗辩俞楚君在一审中未提及此项，故二审不应理涉。经审查，俞楚君一审诉请中包含要求邑文公司支付其工资收入损失，并明确金额为72000元，故俞楚君的该项诉请并未超过一审诉请范围。综合上述分析，结合俞楚君的上诉请求及邑文公司、慧嘉博公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.邑文公司是否应支付2019年年终13薪；2.邑文公司应支付的2020年1月工资数额是多少；3.邑文公司是否应支付经济损失。关于争议焦点1，邑文公司2019年9月2日向俞楚君发出的录用通知书中，在薪资福利待遇中载明“年终享受13薪”，但在双方9月9日签订的劳动合同中并未有13薪的约定，且俞楚君陈述公司的规章制度中也仅有对年终奖的规定。由此可以见，13薪并不在劳动合同约定的工资报酬范围内，其发放条件亦无法律的强制性规定，故属于企业经营自主权的范畴。俞楚君主张13薪为工资，无事实依据，对其该项诉请，本院不予支持。关于争议焦点2，此焦点的症结在于界定俞楚君的最后工作日。俞楚君认为其在邑文公司工作至2020年1月20日，而邑文公司认为俞楚君工作至1月15日。从俞楚君一审提供的微信聊天记录可以看出，至少在2020年1月13日，邑文公司已经和俞楚君沟通离职事宜，并要求进行工作交接。而俞楚君二审亦陈述，1月15日当天，邑文公司和其商谈离职的事情，且取消了其门禁、收回了办公设备。由此可见，虽然邑文公司出具的开除通知在2020年1月20日送达俞楚君，但1月15日之后俞楚君并无正常履职的客观条件，其一审提供的证据亦仅能证明其在2020年1月15日之后仍与邑文公司有交接工作的情形，故俞楚君主张其工作至2020年1月20日，无事实依据；邑文公司按照俞楚君的实际工作日计算当月工资，不存在克扣行为。关于争议焦点3，邑文公司无需再支付经济补偿，理由如下：首先，根据法律规定，用人单位违法解除或终止劳动合同的，劳动者可以选择请求继续履行劳动合同，并请求用人单位赔偿仲裁、诉讼期间工资损失，也可以选择请求用人单位支付赔偿金，二者择其一，并非并存关系。其次，俞楚君主张的是违法解除劳动合同的赔偿金，且其认可一审判决的赔偿金金额。最后，因俞楚君选择了赔偿金，无权再主张经济补偿，故对其二审提供的证据本院不予评判。综上所述，俞楚君的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人俞楚君负担。本判决为终审判决。审判长  张亚静审判员  陶志诚审判员  许晓倩二〇二一年一月十四日书记员  蒋雯文