黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑10民终61号上诉人（原审被告、反诉原告）：中林集团黑龙江好家木业有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市穆棱市下城子镇。法定代表人：张欣欣，该公司董事长。委托诉讼代理人：李龙川，男，该公司总经理助理。委托诉讼代理人：周丹，黑龙江丹玥律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：哈尔滨景江地坪科技开发有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区。法定代表人：秦玉柱，该公司总经理。委托诉讼代理人：马洪伟，北京市京师（哈尔滨）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周刚，北京市京师（哈尔滨）律师事务所律师。上诉人中林集团黑龙江好家木业有限公司（以下简称好家公司）因与被上诉人哈尔滨景江地坪科技开发有限公司（以下简称景江公司）建设工程合同纠纷一案，不服黑龙江省穆棱市人民法院（2020）黑1085民初924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月22日通过视频云法庭依法对各方当事人进行了询问，本案现已审理终结。好家公司上诉请求：1.撤销一审判决，重新裁判，支持好家公司的反诉请求。2.本案诉讼费由景江公司承担。事实和理由：原审认定的实际施工面积存在错误。【2019】龙建鉴字43号司法鉴定意见书现场测量面积为28869.01㎡，而原审认定的实际施工面积为31700㎡。本案中，涉案工程确实存在不符合合同约定的质量问题，景江公司应承担违约责任。景江公司从未向好家公司递交竣工验收报告，依据合同约定，景江公司应承担违约责任。对于双方于2014年验收时已发现的平整度质量责任，不适用“未经验收，擅自使用，即视为验收合同”的规定。双方验收时便已发现工程平整度质量问题。原审要求好家公司承担违约责任的起算时间是错误。对于2015年1月9日签注工程完工时间及面积的确认单的真伪，好家公司存在异议。景江公司辩称，好家公司在一审时对景江公司主张的未付工程款299600元无异议，也就是对实际施工面积为31700㎡无异议。景江公司提交的《施工合同》是双方修订后的合同，因好家公司提供的混凝土是现场搅拌的，无法达到原合同的技术要求，因此修订后的合同没有将《哈尔滨景江地坪耐磨硬化地坪技术施工方案》作为附件，根据鉴定结果三个车间的硬化耐磨面层地面现场实测平整度符合合同和国家质量规范要求。景江公司的施工不存在质量问题，且好家木业于2015年对三个车间已经投入使用，由于不知道具体投入时间，故一审法院判决正确，好家公司曾明确约定冯树春及张凡昌为工地代表，那么二人在工程确认单上签字就是代表了好家公司的意见，综上原审法院适用法律正确，认定事实清楚，请求二审法院维持原判。景江公司向一审法院起诉请求:1.请求依法判令好家木业给付工程款299600元，违约金自2015年1月9日起至给付之日止按年利率24%计算；2.本案诉讼费由好家木业承担。好家公司向一审法院提出反诉请求：1.景江公司赔偿好家木业因维修造成的损失暂定10000元，具体损失待司法鉴定后确定；2.本案的诉讼费及鉴定费用由景江公司承担承担。一审法院认定事实：2014年7月18日，景江公司与好家公司签订施工合同，合同约定，好家公司为发包方，景江公司为承包方，工程名称：黑龙江好家木业有限责任公司生产车间地坪工程。工程地点：黑龙江省穆棱市下城子镇木业园区。工程内容：根据施工图纸在主厂房内甲方要求的全部地面做混凝土激光找平金属骨料耐磨硬化地坪使之达到硬化不起尘的要求。工期25天。工程质量等级：优良，达到国家规定标准。施工面积：暂定30000㎡。工程单价：每平方米28.00元。工程造价：暂定造价为840000元，工程竣工按实际面积进行决算。工地代表：1.甲方委派冯树春、张凡昌同志为工地代表；2.乙方委派吴洪刚同志为工地代表。竣工验收：工程完工后，乙方提交工程验收的报告书，交甲方组织验收，甲方接到验收报告后三天内给予批准或提出修改意见，乙方按要求修改，并承担自身原因造成的修改费用。未经验收，擅自使用，即视为验收合格。违约责任：1.因乙方原因造成工期拖延按合同造价每天1%承担违约金；2.甲方不按时付款，应承担违约金，违约金按拖欠款额每天2‰支付。合同开始履行时间：2014年7月18日。2014年8月21日，好家公司与景江公司签订工程量确认单，确认施工面积已达工程总量的50%。2015年1月9日，景江公司与好家公司签署工程完工时间及面积的确认单“哈尔滨景江地坪科技开发有限公司，于2014年7月、8月、9月在黑龙江省好家木业有限公司新建厂房饰面板车间、地板车间、浸渍纸车间进行混凝土地面施工，以上三个车间在9月12日地面均已施工完毕，暂测地面施工面积为31700㎡，最终实际地面面积和施工质量以验收为准，此地面工程至今没有进行验收。”并由好家公司工地代表冯树春、张凡昌，景江公司代表姜连双在确认单上签字。2019年10月24日，好家公司申请对饰面板车间、地板车间、浸渍纸车间地面工程进行司法鉴定，本院于2019年11月25日委托黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司进行鉴定，鉴定意见为：1.地板车间、浸渍纸车间、饰面板车间硬化耐磨面层地面现场实测平整度符合合同及国家质量规范要求；观感质量符合规范要求；地面裂缝及沉降不符合规范要求。2.不符合规范要求的修复造价为100457.22元。好家公司支付鉴定费50000.00元。庭审中，原、被告双方对于总工程款为887600.00元，好家公司已付工程款为588000.00元，尚欠景江公司工程款为299600.00元的事实均予以认可。根据总工程款为887600.00元，工程单价为每平方米28.00元计算，本院认定施工面积为31700平方米。好家公司称地板车间、浸渍纸车间、饰面板车间均在2015年投入使用。以上为本案事实。一审法院认为，景江公司与好家公司签订的施工合同系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的禁止性规定，合法有效，双方应按照合同约定履行各自的义务。庭审中，双方对于总工程款为887600.00元，好家公司已付工程款为588000.00元，尚欠景江公司工程款为299600.00元的事实均予以认可。故本院对好家公司尚欠景江公司工程款299600.00元的事实予以确认。关于好家公司主张的案涉工程质量修复费用100457.22元的承担问题。庭审中，经询问鉴定人，按照《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50300-2013以及《黑龙江省建筑工程施工质量验收标准DB23》对建筑工程分部工程、分项工程的划分，地面工程属于建筑装饰装修分部工程项下的子分部工程，不属于地基与基础分部工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，因案涉工程存在的地面施工质量问题不属于地基基础工程的范围，且作为装饰装修工程已经超过两年的质保期，故好家公司无权向景江公司主张地面工程质量的修复责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”的规定，景江公司要求好家公司给付工程款299600.00元的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。关于景江公司主张逾期付款违约金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，景江公司与好家公司签订的施工合同中约定“甲方不按时付款，应承担违约金，违约金按拖欠款额每天2‰支付”。诉讼中，景江公司的诉讼请求为要求好家公司自2015年1月9日起至给付之日止按年利率24%支付违约金，因景江公司并未提供证据证实好家公司自2015年1月9日占有建设工程，且景江公司要求的违约金过高。好家公司庭审中自认2015年使用案涉的三个车间，但不确定具体日期，故本院认定好家公司占有建设工程日为2016年1月1日，违约金本院调整为按照景江公司起诉时全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍，即年利率15.4%计算。关于好家公司要求景江公司赔偿因维修造成的损失的反诉请求，因景江公司不应承担地面工程质量的修复责任，故好家公司的反诉请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、第一百四十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条的规定，判决如下：一、中林集团黑龙江好家木业有限公司于本判决生效之日起五日内日给付哈尔滨景江地坪科技开发有限公司工程款299600元并且承担以299600元为基数，自2016年1月1日起按照年利率15.4%计算至本判决确定的履行期内实际给付之日止的违约金；二、驳回中林集团黑龙江好家木业有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2897元，反诉费25元，鉴定费50000元，由中林集团黑龙江好家木业有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。根据当事人陈述、结合一审诉辩主张、一审认证证据及二审审理情况，本院二审与一审查明事实相一致。本院认为，关于景江公司实际施工面积的问题。好家公司上诉主张黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司[2019]龙建鉴字43号司法鉴定意见书体现的总面积为28869.01平方米，与原审认定施工面积31700平方米不符，需在应付工程款中扣除79267.72元。经查，原审庭审中，双方当事人认可工程总价款为887600元、单价为28元/平方米，据此可知，施工面积应为31700平方米（887600元÷28元/平方米）。同时，黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司所作的鉴定结论是针对好家公司申请的鉴定项目（1.景江地坪科技公司进行的施工是否符合合同以及国家质量标准；2.如不符合质量标准，修复费用是多少。），并非针对施工面积进行的司法鉴定。另，案涉工程施工平面图及三个车间现场绘制图所记载的总面积数也已超过31700平方米，故原审法院依双方当事人自认进而认定施工面积总数，未不当增加好家公司的义务负担，符合法律规定。关于景江公司履行合同是否存在违约行为及是否应当承担违约责任的问题。双方当事人合同约定施工期为25天，现双方当事人不能确定具体的进场日期及退场日期，且好家公司未提供其他有效证据证明景江公司实际施工期超过25天，故无法认定景江公司存在超期完工的违约行为。景江公司施工结束离场后，好家公司在工程未竣工验收的情况下，擅自使用案涉工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，因案涉工程不属于地基基础工程的范围，且好家公司擅自使用案涉工程，故好家公司向景江公司主张工程质量的修复责任于法无据。关于好家公司主张原审判决其承担违约金的起算日期错误的问题。景江公司原审诉请好家公司自2015年1月9日起支付违约金，因景江公司并未提供证据证实好家公司自2015年1月9日占有并使用案涉工程，加之好家公司在原审庭审中自认其虽不确定具体日期，但确于2015年期间使用案涉的三个车间，原审法院基于此认定好家公司占有使用案涉工程日为2016年1月1日，并以该日期作为违约金起算日期，并无不当。关于好家公司反诉请求景江公司赔偿因维修造成损失的问题。景江公司赔偿该损失的前提条件是其需要承担违约责任。综合全案，景江公司并不需要承担违约责任，好家公司反诉请求的法律前提缺失，原审驳回好家公司的反诉请求，符合法律规定，并无不当。综上所述，好家公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5794元，由上诉人中林集团黑龙江好家木业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴**刚审 判 员 杨弘智审 判 员 杨耀然二〇二一年一月二十六日法官助理 王诗瑶书 记 员 蒋 珊附：本案涉及相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。