江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终11653号上诉人（原审原告）：吴玉生，男，1972年5月30日生，汉族，住吉林省吉林市昌邑区。被上诉人（原审被告）：苏州合美顺食品科技有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区松陵镇八坼社区友谊村**。法定代表人：胡德炎，公司执行董事。上诉人吴玉生因与被上诉人苏州合美顺食品科技有限公司（以下简称合美顺公司）劳动争议纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2020）苏0509民初9120号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序由审判员独任审理。本案现已审理终结。吴玉生上诉请求：撤销一审判决，改判合美顺公司支付其未订立书面劳动合同二倍工资差额63418元，并与其补订书面劳动合同，另支付其精神损失赔偿8000元、资料费120元。事实和理由：我于2019年10月22日进入合美顺公司从事销售工作，合美顺公司未与我签订劳动合同，还克扣工资、拖欠绩效工资。我在疫情期间积极主动地工作，在2020年向合美顺公司法定代表人胡德炎发送微信说担心新蔬汇情况有变，问题出在老李身上，当初受他影响说了些不对的话，做了些冲动的事，胡德炎回复嗯回复的“嗯”是对之前整段话的认同，就是表示认可了我在2020年1月15日说的是气话。这充分说明2020年1月15日微信聊天对话是受疫情影响和销售负责人老李的挑拨蛊惑造成的，不是我真实的想法、意愿，只是为回家过年想方设法向合美顺公司讨要工资。合美顺公司以克扣工资等手段胁迫我工作，所谓的收尾工作并无先例。合美顺公司辩称，吴玉生上诉提出的都不是事实。公司是没有与吴玉生签订书面劳动合同，但当时口头和吴玉生说有三个月的试用期，以及工作内容，认可一审法院的判决。吴玉生向一审起诉请求：合美顺公司支付其未签订书面劳动合同的二倍工资补偿57180元[2019年12月的3812元及2020年1至7月的53368元（=3812*2*7），合计57180元]；补发克扣工资1518（=3812/22*18-1600）元并支付克扣工资补偿金953（=3812*25%）元，支付绩效工资2080（=208箱*10元/箱）元，以上共计61731元。一审认定事实：吴玉生于2020年10月22日进入合顺美公司从事销售工作，合顺美公司未与吴玉生签订劳动合同，吴玉生每月工资3812元。合顺美公司向吴玉生支付工资共计6612元。2020年1月15日，吴玉生向胡德炎发送微信“是你辞退我的，老李说我们都被坑了。工资给我，好聚好散”“年前就这样了吧！年后我的客户，我有时间的话，可以顺便帮助你们处理”，胡德炎回复“你工资和饭补一共1998元还有点等你把善后处理好了给你”。2020年3月3日吴玉生向胡德炎发送微信“我有点工资还没有结，我缺钱啊”，2020年5月10日，吴玉生向胡德炎发送微信“还有点工资没结清”。2020年5月21日，吴玉生向苏州市吴江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求合美顺公司支付吴玉生2019年12月的工资398元、2019年12月未签订劳动合同的二倍补偿3812元，2020年1-5月未签订劳动合同的二倍补偿38120元，以上合计42330元。2020年6月30日，苏州市吴江区劳动人事争议仲裁委员会作出吴江劳人仲案字[2020]第1313号仲裁裁决书，裁决合美顺公司支付吴玉生工资398元，二倍工资3812元，驳回其其他请求事项。吴玉生不服上述裁决，遂在法定期限内提起诉讼。以上事实有仲裁裁决书、微信聊天记录及一审法院调取的仲裁案卷及当事人在一审中的陈述予以证实。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，吴玉生与合美顺公司存在劳动合同关系，但双方并未签订劳动合同，故应自用工之日满一个月的次日即2019年11月22日开始计算二倍工资。至于计算截点即双方解除劳动合同的时间，吴玉生认为，2019年12月19日双方仅是发生口角，并未解除劳动关系，直至吴玉生收到仲裁裁决书之日即2020年7月22日双方才合意解除；合美顺公司则认为，2020年12月19日双方已然解除了劳动合同。一审对此认为，根据2020年1月15日，吴玉生向合美顺公司法定代表人胡德炎发送微信的微信内容“是你辞退我的，老李说我们都被坑了。工资给我，好聚好散”并结合其他微信聊天内容，可知2020年1月15日吴玉生明确知晓双方劳动关系已解除，故对于吴玉生的主张一审不予采纳，至于合美顺公司主张的2019年12月19日亦缺乏证据予以支持，故一审确认双方的劳动关系于2020年1月15日解除，二倍工资的计算截点应当至2020年1月15日。因此，合美顺公司应当向吴玉生支付的全部工资（含二倍补偿）为2019年10月22日至2019年11月21日的工资3812元，加上2019年11月22日至2020年1月15日的二倍工资13723.2（=3812*54/30*2）元，减去已发工资6612元，尚欠10923.2元。至于吴玉生主张的克扣工资补偿金953元、绩效工资2080元，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定,劳动争议案件应当经过劳动仲裁前置程序。上述诉讼请求未经过劳动仲裁前置程序,不属于法院受案范围。再者，其主张的克扣工资补偿金缺乏法律依据，其主张的绩效工资缺乏证据予以证明，故一审对上述主张亦无法支持。一审遂依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、苏州合美顺食品科技有限公司于判决生效之日起十日内向吴玉生支付尚欠工资及二倍补偿共计10923.2元；二、驳回吴玉生的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由苏州合美顺食品科技有限公司负担。经二审审查，一审查明事实无误，本院予以确认。吴玉生在二审中提供其与合美顺公司法定代表人胡德炎在2020年9月30日、10月20日的聊天记录打印件，以证明双方在2020年1月15日并没有解除劳动合同，其还在继续为合美顺公司工作。吴玉生在2020年9月30日的微信中称其意图是让胡德炎扛不住了交代出保护伞，一旦翻案最后吃亏的还是胡德炎，胡德炎对此回复其觉得有必要再次法院见，吴玉生还有几万元货款没交回公司。吴玉生在2020年10月20日的微信中对胡德炎说重新和新蔬汇签订合同，不仅会把亏掉的钱赚回来还会赚更多的钱，是最好的结果，自己整天状况不好，本想春节回老家但又不确定什么时候才回来就没回去，才说了“工资给我，好聚好散，是你辞退我的，年前就这样吧，我的客户年后有时间的话可以顺便帮你处理”的话，担心新蔬汇情况有变，多次去观察，你补份合同给我，扣押的1518元工资发给我，胡德炎对以上信息回复该店口碑不好，就是生意再好也不会去合作了；吴玉生又说问题出在老李那，受他影响说了些不对的话，做了些冲动的事，我们之间的事还要靠我们自己解决，胡德炎对该信息回复嗯；吴玉生要求胡德炎补签劳动合同，考虑之前的工资，胡德炎回复补签合同一点意义都没有，不要乱七八糟想了，该赔多少钱就赔多少；嗣后两人发生口角。经本院要求，吴玉生、胡德炎打开各自手机的微信聊天记录当庭查看，两人手机中的微信聊天记录内容是一致的，均与吴玉生提交的打印件内容一致。合美顺公司质证意见为：聊天记录的内容都是真实的，但不认可吴玉生的证明目的；吴玉生一直在套我的话，我在微信聊天中从未认可过吴玉生还在继续为公司工作；我在微信中回复的“嗯”是指认同我们之间的事靠我们自己解决。就吴玉生在仲裁和一审提交的其与客户的微信聊天记录，二审要求吴玉生、胡德炎当庭出示手机中的微信聊天记录。吴玉生与客户周女士的聊天记录中，周女士在2020年3月3日问吴玉生“小馄饨还有吗，要半箱”，胡德炎确认吴玉生确实将该笔业务通知其了，但吴玉生同时也在微信里说还有点工资没有结，要求其支付拖欠的工资，其立即用微信语音回复“你再缺钱也不缺这几百块钱，外面工资高的地方你不是找到了吗，还有售后的你也没弄好，我怎么给你结算工资”，其在2020年5月10日还给吴玉生发微信语音说“你过来还有点账你要给我结一下的，你自己算一下亏了多少钱，发票拿过去账结一下”，胡德炎认为吴玉生转告客户订货信息并非是在履行劳动关系的义务，而是吴玉生离职后处理的售后项目，因为其对吴玉生要求冬至休息很不满意，就给吴玉生讲冬至前就不要干了，其在2020年1月15日微信中向吴玉生支付了1600元的工资，然后又和吴玉生说“你工资和饭补一共1998元，还有点等你善后处理好了给你”。吴玉生与客户小胖的聊天记录中，小胖在2020年3月11日提到“水饺的日期快要到期了，不好卖”要求吴玉生调换货物，二审遂要求吴玉生打开其和小胖的微信聊天记录，该二人聊天记录显示，吴玉生向小胖回复“我不在那上班了，收货单上有公司电话”。合美顺公司对该微信聊天记录真实性没有异议，并提出吴玉生自己也向客户小胖说不他在合美顺公司上班了，还表示当庭看了吴玉生的手机微信，对吴玉生在一审、二审中提交的微信聊天记录真实性都是认可的。本院认为，合美顺公司在2019年12月19日因对吴玉生的行为不满让吴玉生不要干了，因双方在当天发生争执系因吴玉生要求冬至休息引发，合美顺公司也未正式出具辞退通知，故吴玉生主张的双方当天只是发生口角，在当天并未解除劳动合同具有合理性。吴玉生在2020年1月15日向合美顺公司法定代表人胡德炎微信发送“是你（胡德炎）辞退我的，工资给我，好聚好散”的信息后，胡德炎即向吴玉生支付了1600元的工资，并向吴玉生表示“你工资和饭补一共1998元，还有点等你善后处理好了给你”。据此可知，合美顺公司在2019年12月19日有了与吴玉生解除劳动关系的意思，吴玉生在2020年1月15日表示了结算工资后与公司好聚好散的意思，故一审认定双方劳动关系于2020年1月15日解除并无不当。合美顺公司未在吴玉生入职后一个月内与吴玉生订立书面劳动合同，一审按照吴玉生工资标准以及劳动关系存续期间确定未订立书面劳动合同二倍工资差额以及拖欠工资，符合法律规定。双方劳动关系已经解除，人民法院也依法认定未订立书面劳动合同二倍工资差额，故吴玉生上诉提出的要求合美顺公司补订书面劳动合同并无实际意义，本院对此不予采纳。关于吴玉生在二审提出的增加精神损失赔偿金、资料费的请求，因劳动争议案件当事人的请求事项依法应经过劳动仲裁前置程序，而吴玉生在本案二审增加的请求事项未经仲裁和一审审理，故对吴玉生该两项请求不予理涉。综上所述，吴玉生的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吴玉生负担。本判决为终审判决。审判员  锁文举二〇二一年一月二十九日书记员  芮 园