江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终6131号上诉人（原审原告）：安徽华安建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码91341124694123266X，住所地安徽省滁州市全椒县襄河镇惠德花园**楼。法定代表人：成国平，系该公司董事长。委托诉讼代理人：班文超，该公司员工。委托诉讼代理人：余国庆，该公司员工。上诉人（原审被告）：徐州中凡新材料科技有限公司（原名称：徐州彭氏建筑劳务有限公司），统一社会信用代码91320324094198491Q，住所地江苏省睢宁县城红叶北路西侧国税局商住楼**。法定代表人：卢淑荣，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：周宇，江苏晋陵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭雨，男，1983年1月19日生，汉族，住江苏省睢宁县。委托诉讼代理人：周宇，江苏晋陵律师事务所律师。上诉人安徽华安建筑安装工程有限公司（以下简称安徽华安公司）、徐州中凡新材料科技有限公司（以下简称徐州中凡公司）因与被上诉人彭雨建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院(2020)苏0324民初2907号民事判决向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人安徽华安公司上诉请求：1、请求二审改判彭雨对1180000元涉案工程款承担连带清偿责任；2、一、二审案件受理费由徐州中凡公司、彭雨承担。一审认定彭雨在涉案工程施工过程中其个人账户收款行为属职务行为无事实依据,彭雨对安徽华安公司提供的徐州中凡公司、彭雨收到所有涉案工程款额均无异议。但彭雨既未陈述其收到涉案工程款属职务行为，也未提供证据证明其收到的工程款全部用于涉案工程的建设，更未证明其个人账户收到的涉案工程款已经转入徐州中凡公司账户。从一审查明的事实看，安徽华安公司是按照徐州中凡公司、彭雨完成的施工节点支付工程款的,收款收条均是彭雨出具。安徽华安公司每一次汇工程款，均由彭雨先出具收条，再由彭雨口头或书面指定汇入徐州中凡公司账户或彭雨个人账户。徐州中凡公司收取安徽华安公司的工程款后并未按约定及时支付参与涉案工程施工的农民工工资。春节前彭雨还指使涉案工程带班人彭思中等人到睢宁县清欠办向安徽华安公司索要农民工工资。针对上诉人安徽华安公司的上诉，徐州中凡公司、彭雨共同答辩称：一、彭雨系徐州中凡公司总经理，其对外进行商事往来、收支款收款均系履行职务行为，企业应对法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任，因此彭雨与安徽华安公司无直接法律关系，应由徐州中凡公司承担。二、安徽华安公司上诉状中认可彭雨带农民工讨薪的事实，是因为徐州中凡公司工程结束后退场，农民工又继续在该工地从事其他工作，这部分工程当然应由安徽华安公司自己承担，所以才有了彭雨带队维权的事实。未支付的10%工程款是维修保证金，而非某段工程未完成的扣减，安徽华安公司的高管与彭雨在结算后达成了10%抵扣，另外由徐州中凡公司再通过借支的方式补足40万元，共同支付农民工工资以及免除安徽华安公司维修责任而作出的两点承诺。三、安徽华安公司一审提供的证据不足以证明应当支付农民工工资的合理性客观性，在没有徐州中凡公司对涉案农民工后续工程量进行核对签章的情况下，一审证据未形成完整的证据链，不具有客观性，安徽华安公司应当对其主张承担举证不能的不利后果。四、双方高管之间做出的承诺是真实意思表示，且未违反法律禁止性规定，应当认定为有效，且双方均已实际履行了承诺，而至于安徽华安公司实际支付的多与少，也正是作出承诺免除的目的。所以即使徐州中凡公司要承担责任，也仅是在40万元的限额内承担。上诉人徐州中凡公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判驳回安徽华安公司的诉讼请求。二、一、二审诉讼费由安徽华安公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。一、一审中，徐州中凡公司提交由安徽华安公司高管(涉案项目负责人)李风云、余国庆于2020年1月23日出具的承诺书，载明“各班组后期尾款由被上诉人公司承担，与彭雨无关”，是彭雨带着工人来到安徽华安公司项目部对欠款事宜进行的商谈，安徽华安公司基于尚欠彭雨部分工程款，双方经过结算扣除上述工程欠款外再由徐州中凡公司拿出40万元补足差额，最后统一由安徽华安公司负责，所以其项目负责人才作出了上述承诺。而上述承诺不违反法律、法规，应当认定为有效。但一审法院却认为双方对该承诺并未履行，与事实严重不符。首先，承诺内容和形式独立，彭雨出具的收条恰恰是对双方如何履行做出了约定。安徽华安公司欠付徐州中凡公司的工程款也确实没有再支付，且徐州中凡公司也未再主张要求，就是以实际行为履行了前面的约定。如前所述，双方结算后尚有差额不足，但徐州中凡公司资金周转困难，所以彭雨出具收条要求不足的40万元以向安徽华安公司借款的形式由其打入余国庆的账户。而一审法院却草率的将安徽华安公司单方陈述“并未将40万元转入余国庆账户”直接作为安徽华安公司未履行承诺的依据。对于是否真的发生转账，徐州中凡公司是不得而知的，客观上也无法取得相关证据。上述承诺及履行方式的约定是双方友好协商作出的，而徐州中凡公司已经实际履行约定，所以抗辩要求安徽华安公司依约不再追究我方责任当然合理、合法。一审法院将另外约定的“40万元转账”作为是否履行的依据太过机械，因为安徽华安公司实际上也履行了承诺。安徽华安公司在一审中提供了大量的证据证明其给农民工发放了“欠款”，其中的百分之九十的“电子银行交易明细”交易时间都显示为“2020-01-23”，正说明了安徽华安公司已经在作出承诺的当日大批量的解决上述“欠款”的问题，其通过实际行为改变了部分履行方式，但并未改变承诺的主旨，应尊重合同当事人意思自治，应认定双方实际变更了合同义务、合同继续有效。另外，安徽华安公司扣除的部分工程款中的10%是双方约定的交房验收前的保证金，而涉案工程的房屋早已建设完工并交付且已投入市场，不存在未完工的情况，欠付的工程款如果没有双方的承诺也是应当支付的，所以安徽华安公司理应支付，也完全与安徽华安公司承诺的“后期所有维修由我公司与班组对接，与彭雨无关”相互印证。二、一审法院认定事实证据不足。睢宁县清欠办要求安徽华安公司支付拖欠工资的事实确属真实，但没有看到清欠办或者安徽华安公司提供认定拖欠事实的核算证据，安徽华安公司作为总包人是否应当代替支付这笔“欠款”没有相应证据。一审庭审从始至终都没有出现过徐州中凡公司核对过的个人工程量或者工时的证据。双方作出的工程、款项的交接承诺是合法有效的，不论安徽华安公司后期是否支付、支付多少，都不再享有向徐州中凡公司追偿的权利。针对上诉人徐州中凡公司的上诉，安徽华安公司答辩称：一、徐州中凡公司承诺40万应该冲抵170多万，没有事实依据。承诺书约定后期的所有维修，由安徽华安公司直接与各班组对接，与彭雨无关，且各班组后期尾款由安徽华安公司支付，与彭雨无关。这里所说的尾款，是基于维修之后发生的工程款，前提是要有维修才发生工程尾款，不维修不继续施工就没有尾款。2020年1月23日处理的是之前的所有农民工工资，只有全部处理了农民工工资后才能发生尾款，不能把尾款冲抵当农民工工资。因为彭雨瞒报事实，说农民工资只有90万元左右，事实是170多万，睢宁县清欠办要求安徽华安公司发了170多农民工资，并存有证明。彭雨的叔叔彭思中带人去上访，工资金额也是彭思中经过其与代办人王**签字认可的。所以不能把农民工工资认为是尾款，有四位当事人欠付工程款和王**、彭思中签名的没有完成的工程量清单，正好是40万，完工以后仍然不止40万。二、一审主审法官反复问对方代理人和彭雨，对安徽华安公司提供的金额是否有异议，他们都说没有异议，亦认可25200元工程质量存在瑕疵的罚款，所以现在又说没有事实依据是站不住脚的。三、因徐州中凡公司没有出具委托书，委托安徽华安公司将工程款直接汇与彭雨个人账户，也没有举证汇到彭雨账户的工程款已经用于涉案工程建筑和发放了农民工工资。四、扣留10%的工程款不是交房款，是所有的维修款。因为工程建设有两年维修期。针对上诉人徐州中凡公司的上诉，彭雨答辩称：同徐州中凡公司意见，对已经支付或收取到的安徽华安公司的款项数额没有异议，但对安徽华安公司是否应当支付170万元有异议。安徽华安公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令徐州中凡公司、彭雨连带返还安徽华安公司为其垫付的农民工工资款1302797元；2.从诉讼之日起，按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价率，计算利息至还清该款之日止；3.案件受理费由彭雨、徐州中凡公司承担。诉讼过程中，安徽华安公司变更第一项诉讼请求为：判令徐州中凡公司、彭雨连带返还安徽华安公司代为垫付的农民工工资1768897元。一审法院查明：2015年11月10日，徐州亿富置业有限公司与安徽华安公司签订《合同协议书》一份，双方约定徐州亿富置业有限公司将位于睢宁县设计变更增减工程的建筑安装工程，发包给安徽华安公司施工。2018年7月27日，徐州天昊置业有限公司与安徽华安公司签订《合同协议书》一份，双方约定徐州天昊置业有限公司将位于睢宁县附属工程，发包给安徽华安公司进行施工。安徽华安公司在承包上述工程后，将涉案劳务工程分包给徐州中凡公司施工。彭雨系徐州中凡公司的法定代表人，彭思中、王**系徐州中凡公司人员，负责管理技术和监督施工。安徽华安公司提供睢宁荣盛商业广场班组借支凭证和翡翠滨河左岸班组借支款凭证以及借支款汇款流水，以证明徐州中凡公司、彭雨以施工班组的运行为由向其借支部分款项。安徽华安公司通过江苏新沂农村商业银行营业部向徐州中凡公司在莱商银行股份有限公司睢宁支行的银行账户、彭雨在上海浦东发展银行股份有限公司长兴渔港支行的银行账户汇款。诉讼过程中，经双方确认，徐州中凡公司及彭雨共支取荣盛广场班组、翡翠滨河左岸8#、9#工程款合计2793146元；支取翡翠滨河左岸1#、5#工程款5251040元。2020年1月16日，双方就荣盛广场项目、滨河左岸项目工程款进行结算，滨河左岸项目8#、9#楼瓦工结算金额为1726269元，11#、12#、15#、16#及周边地库钢筋工结算金额为1031800元，1#、5#楼周边及地库钢筋、瓦工结算金额为4661000元，荣盛广场项目1#、2#楼钢筋工结算金额为1145000元，以上合计8564069元。其中，滨河左岸项目1#、5#楼周边及地库钢筋、瓦工结算金额为4661000元，而结算明细按照90%计算为4194900元。安徽华安公司提供了2020年3月10日，彭思中、王**签字确认的1#楼5#楼8#楼9#楼剩余工作量统一-瓦工部分统计单以证明涉案部分工程尚未完工，暂不同意支付剩余工程款。同日，彭雨签署承诺书及付款证明，收到滨河左岸8#、9#楼工程款1726269元、滨河左岸11#、12#、15#、16#楼及地库工程款1031800元、滨河左岸1#、5#楼、地、地库工程款4194900元盛广场1#、2#楼及地库工程款1145000元，并承诺确保足额支付农民工工资，绝不拖欠，如造成农民工上访责任由其本人承担。以上已支付的工程款数额合计为8097969元。2020年元月23日，彭雨向安徽华安公司出具借条一份以及收条两份，具体内容如下：借条内容为“今借到安徽华安建筑安装工程有限公司人民币40万元，委托将借款转入余国庆账户。”收条一：内容为“今收到8#、9#楼人民币10万元，年后结算，同意转到余国庆账户上”；收条二：内容为“今收到1#、5#楼人民币40万元，年后结算，同意转到余国庆账户上”。彭雨另向安徽华安公司作出承诺“于2020年元月23日后银泰城项目与滨河左岸项目本人所欠工人工资（分包班组经班组组长本人和公司确认的尾款除外）与安徽华安建筑安装工程有限公司无关，由本人承担。”同日，安徽华安公司高管李凤云、余国庆也作出如下承诺：“今承诺于2020年元月23日后，滨河左岸8#、9#、1#、5#楼所有维修由我公司直接与班组对接，与彭雨无关，且各班组后期尾款由华安公司支付，与彭雨无关。”双方均陈述上述的承诺与收条、借条的呈现是对农民工工资发放的协商。安徽华安公司称上述款项并未汇至到余国庆账户上，彭雨、徐州中凡公司也未提供证据证明。2020年5月26日，睢宁县建筑工程领域清理拖欠农民工工资领导小组办公室出具证明一份，证明2020年1月21日上午，由总承包单位安徽华安建筑工程有限公司承建的荣盛广场及翡翠滨河左岸项目工程（分包单位：徐州彭氏劳务有限公司法人：彭雨）部分工人（彭思中等人）集体上访，要求分包单位支付拖欠的农民工工资（总包单位已支付分包单位）。我局工作人员王鑫多次联系彭雨无果。依据相关规定，我局要求总包单位立即支付分包单位拖欠的农民工工资。1月23日，总包单位按要求完成了农民工工资支付工作。安徽华安公司完成农民工工资支付工作，向王永春、魏本申、朱守宏、孙刚、朱友荣、孙刚等人支付的工人工资，以及2019年1月30日向彭雨支付的20000元现金，合计569780元，安徽华安公司提供了工资表以及相应汇款记录、欠条、收条、证明等证据材料予以证实。向滨河左岸项目发放部分工人工资，包括朱友军、史培松、朱新泽、赵方军、孙远江、赵发俊、胡居松等人，支付工资合计1152900元，安徽华安公司提供滨河左岸项目发放部分农民工工资表、以及相应汇款记录、欠条、收条、证明等证据材料以证实其主张。以上支付的工资款项合计1722680元，2020年3月10日安徽华安公司又向彭思中、王**两人各发放5万元工资。另查明，彭雨对安徽华安公司提供的《彭雨个人账户收款》均予以认可，彭雨个人账户收款的金额为1315000元，该款项包括借支款、工程款以及工人工资。一审法院认为，本案主要争议焦点为：一、徐州中凡公司与安徽华安公司之间是否存在劳务分包合同关系；二、安徽华安公司是否为徐州中凡公司、彭雨垫付了农民工工资以及具体数额，徐州中凡公司是否需要返还。关于本案争议焦点一，依据查明的事实以及工程结算单、借支款汇款凭证等证据来看，安徽华安公司系将其承建涉案工程项目中的劳务用工分包给徐州中凡公司施工，双方之间形成劳务分包合同关系，双方均应按照约定严格履行各自的义务。《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。彭雨系徐州中凡公司的法定代表人，虽然在涉案工程施工过程中其个人也有收款行为，但结合本案整体来看，其应当系履行职务行为，能够代表公司的意思表示。至于其承诺工人工资由其个人承担，与公司无关，仅在其与徐州中凡公司之间发生法律效力，不能对抗善意第三人。故徐州中凡公司系该劳务分包合同的适格主体。关于本案争议焦点二，对于安徽华安公司是否为徐州中凡公司垫付了农民工工资及具体数额的确定问题。本案双方虽形成劳务分包合同关系，但是双方并未签订书面合同以明确双方各自的权利义务。法院根据双方提供的证据以及双方陈述综合进行认定:首先，双方对于2020年1月16日的结算单均无异议，结算金额为8564069元，法院依法予以确认。虽然滨河左岸项目1#、5#楼周边及地库钢筋、瓦工工程的结算款为4661000元，但根据彭思中、王**签字确认的1#楼5#楼8#楼9#楼剩余工作量统计表，能够认定徐州中凡公司、彭雨确有部分工程未有施工完毕，安徽华安公司实际也仅支付90%的工程款4194900元，故安徽华安公司主张扣留10%的工程款，有事实和法律依据，予以支持，徐州中凡公司、彭雨目前应得工程款数额应为8097969元[8564069元-（4661000元-4194900元）]。徐州中凡公司、彭雨抗辩2019年中秋节左右便退场，安徽华安公司对此不予认可，徐州中凡公司、彭雨亦未能提供相关证据予以证明，且其工人彭思中也陈述彭雨未有说过退场，涉案工程一直持续到2019年年底。故徐州中凡公司、彭雨该项抗辩意见证据不足，不予采信。其次，双方均认可徐州中凡公司、彭雨已经支取荣盛广场班组、翡翠滨河左岸8#、9#工程款合计2793146元；支取翡翠滨河左岸1#、5#工程款5251040元，合计支取8044186元（2793146元+5251040元），依法予以确认。第三，安徽华安公司共代徐州中凡公司、彭雨支付工人工资合计1822680元（1722680元+50000元+50000元），有睢宁县建筑工程领域清理拖欠农民工工资领导小组办公室出具的证明及彭思中、王**签字确认的工资表、付款凭证、收据等证据予以证明，依法予以确认。2020年元月23日，双方对于工人工资及维修责任等问题经过协商，相互作出承诺，但双方均未按照承诺内容履行义务，且根据彭雨出具的两份收条能够看出，双方年后尚需进行结算，安徽华安公司承诺并非最终意见，故徐州中凡公司、彭雨抗辩安徽华安公司已经免除其支付工人工资的义务，证据不足，依法不予采纳。综上，徐州中凡公司目前应得工程款数额为8097969元，安徽华安公司已经支付工程款及代为支付工人工资合计9866866元（借支款8044186元+工人工资1822680元），多支付1768897元（9866866元-8097969元），徐州中凡公司应当返还并支付资金占用期间的利息。安徽华安公司主张自起诉之日即2020年5月20日起，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，计算利息至徐州中凡公司实际清偿该款之日，不违反法律规定，法院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第六十一条、第一百二十二条、第一百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、徐州中凡新材料科技有限公司应当于判决发生法律效力之日起十日内，向安徽华安建筑安装工程有限公司返还垫付款合计1768897元及利息（自2020年5月20日起，以1768897元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至徐州中凡公司实际履行之日止）；二、驳回安徽华安建筑安装工程有限公司对彭雨的诉讼请求。根据双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：安徽华安公司主张徐州中凡公司及彭雨返还代为垫付的农民工工资有无依据；如有，金额应当如何确定、彭雨是否应当连带清偿责任。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，一、安徽华安公司主张的返还代付款问题。首先，安徽华安公司将其承建的涉案项目中的劳务部分分包给徐州中凡公司，双方成立劳务分包合同关系。其次，双方对于2020年1月16日的结算单无异议，根据该结算单，结算金额应为8564069元。同时，滨河左岸项目1#、5#楼周边及地库钢筋、瓦工工程的结算款为4661000元，安徽华安公司实际仅支付90%的工程款4194900元。对此，安徽华安公司陈述系由于徐州中凡公司未完成全部涉案工程，故扣除10%的工程款。该陈述能够与安徽华安公司提供的由徐州中凡公司工作人员彭思中、王**签字确认的瓦工统计单，相互印证。一审法院认定相关瓦工工程未完全施工完毕，应从总工程款中扣除466100元（4661000元-4194900元），并无不当，本院予以确认。徐州中凡公司、彭雨应得工程款项为8097969元（8564069元－466100元）。再次，关于安徽华安公司的已付款问题，双方在一审中确认，徐州中凡公司和彭雨支取工程款共计8044186元（2793146元+5251040元），同时，安徽华安公司还代徐州中凡公司垫付了农民工工资及彭思中、王**工资合计1822680元，有睢宁县建筑工程领域清理拖欠农民工工资领导小组办公室出具的证明及徐州中凡公司工作人员彭思中、王**签字确认的工资表等予以证明，本院予以确认。故，一审法院认定安徽华安公司最终多支付了1768897元[（8044186元＋1822680元）-8097969元]元，并无不当，本院予以确认。徐州中凡公司应予以返还，并支付利息。虽然徐州中凡公司主张安徽华安公司高管曾于2020年1月23日作出承诺，各班组后期尾款由安徽华安公司支付，与彭雨无关，故安徽华安公司支付的农民工工资与徐州中凡公司及彭雨无关，但本院认为，此处的工程尾款与拖欠的农民工工资并非同一概念，且当日双方协商内容最终未予执行。故，对于徐州中凡公司的该上诉主张，本院不予采信。二、关于彭雨是否应当承担责任的问题。因彭雨时任徐州中凡公司的法定代表人，其收取工程款、作出承诺等各种行为，应当认定为履行职务行为。故，一审法院驳回安徽华安公司对彭雨的诉讼请求，并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人安徽华安公司、徐州中凡公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计36140元，由上诉人安徽华安公司负担15420元、上诉人徐州中凡公司负担20720元。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 崔金城审判员 孟 娟二〇二一年一月十一日书记员 金宇婷