新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）新22刑终9号 原公诉机关哈密市伊州区人民检察院。上诉人（原审被告人）李伟兵，男，1988年11月9日出生于新疆巴里坤县，公民身份号码×××，汉族，小学文化，农民，户籍所在地新疆巴里坤县，住新疆哈密市。2011年1月20日，因犯故意伤害罪被哈密市人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年。2020年3月29日，因涉嫌开设赌场罪被哈密市伊州区公安局取保候审。2020年9月14日，经哈密市伊州区人民法院决定被依法逮捕。现羁押于哈密市伊州区看守所。辩护人卢明亮，新疆众托律师事务所律师。辩护人阿里甫别克·依布拉音，新疆众托律师事务所律师。原审被告人王涛，男，1976年1月8日出生于新疆哈密市，公民身份号码×××，汉族，小学文化，农民，户籍所在地新疆哈密市，住新疆哈密市。2020年3月19日，因涉嫌开设赌场罪被哈密市伊州区公安局抓获，同年3月26日被哈密市伊州区公安局刑事拘留，4月24日经哈密市伊州区人民检察院决定，被依法逮捕。现羁押于哈密市伊州区看守所。新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院审理哈密市伊州区人民检察院指控王涛犯开设赌场罪、李伟兵犯开设赌场罪一案，于2020年11月25日作出（2020）新2201刑初328号刑事判决。原审被告人李伟兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。哈密市人民检察院指派赵志涛出庭履行职务。上诉人（原审被告人）李伟兵及其辩护人卢明亮、阿里甫别克·依布拉音到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2015年冬天至2016年初，被告人王涛在哈密市××区其住处以扑克牌“炸金花”、麻将“杠炸”的方式组织参赌人员蔡某、杨某、潘某、李某1等人进行赌博，并雇佣被告人李伟兵在赌场内洗牌、记账及为参赌人员提供服务。2016年冬天至2017年初被告人王涛在陶家宫某村×队其姐姐家平房内多次开设赌场，以扑克牌“炸金花”、麻将“杠炸”的方式组织参赌人员蔡某、杨某、潘某、李某1等人进行赌博，并雇佣被告人李伟兵在赌场内洗牌、记账及为参赌人员提供服务。期间被告人王涛在赌场内非法获利20万元；被告人李伟兵在赌场中提供帮助非法获利1.6万元。认定上述事实的证据有：1．被告人王涛的供述与辩解证实，大概是2014年的时候我搞运输，冬天没有生意，我就在某村的小二楼我住的地方摆了麻将桌，平常就和蔡某、婷婷、李某1、黄某、老九、潘某打麻将，后来打的人多了大家就提议炸金花，于是我就组织了炸金花的场子。因开场子需要帮忙的人，我就找了李伟兵和唐某帮忙。我把李伟兵和唐某找好之后，就开始约人在我们家玩炸金花，当时参与炸金花的人有蔡某、婷婷、李某1、黄某、老九、潘某、杜某、何某、李某2、大眼睛、小鼻子等大概15人，我给参赌的人提供场地、赌具、饮料、烟。他们玩一把我抽100元，直到抽足2万元为止，在场子上还给参赌人员借钱，不带利息，2014年冬天在某村开了大概十几场子，到2015年1、2月份因开春干活，场子就散了。2015年11月份左右，因玩牌的人多，在某村不安全，我就到某队我姐的房子里开设赌场，2015年在某村场子上帮忙的有李伟兵和唐某，在某队我大概开了十几场子，2016年春天要干活，场子就散了。打麻将每次抽个400元，我组织打麻将大概10来场。李伟兵和唐某在场子上负责记账、端茶倒水、跑跑腿，有时候也抽水，每场给他们500元好处费，给的钱都是抽水的钱。我每场抽20000元水钱。2．被告人李伟兵的供述与辩解证实，2013年通过李某2认识的王涛，2014年冬天的时候王涛打电话叫我去他家，我到了王涛房子以后蔡某、张某、李某2、大眼睛、潘某还有一个我不认识的人在炸金花，王涛就让我给他们王牌的人洗牌，当时场子玩了大概3个小时，场子就散了，随后我就打扫完卫生，王涛就给我给了300元工资。从那以后王涛就隔三差五叫我帮忙洗牌、端茶倒水、跑腿，大概有十几次，每次打完牌都给我300元的工资，2014年我大概在场子上挣了8000元。2015年11月份，因为冬天没有事做，王涛又把场子开起来了，2015年打牌的人有蔡某、张某、李某2、潘某、婷婷、李某3、黄某等人，2015年王涛把场子搬到了某村某队，在这里王涛大概开了十几场子，帮忙的人有我和唐某，还有一个姓潘的人，王涛每天给我们帮忙的人每人300元工资，我负责记账、小唐负责洗牌、某村姓潘的人负责打扫卫生和烧锅炉，王涛在场子上抽钱，一直到2016年春天的时候场子就散了，我大概挣了8000元。我是从2014年冬天开始去王涛场子上帮忙的，场子是王涛组织的、赌具和场所是王涛提供的，场子上主要是炸金花，也有打麻将。某村的场子上每天赌资大概有5-6万元，具体王涛抽多少我不清楚，感觉他抽了8000-10000元。王涛在某村开设赌场是2015年冬天，当时我参与了十二三次，每场抽水大概1万元，在某村平房开赌场是2016年冬天，我参与过七八次，大概抽水7-8万元。3．证人韩某的证言证实，2016年我中专毕业没有事情做，我就跟王涛的儿子王某一起到某村他们家里玩，我看到他们房子里有人在打麻将。2016年冬天我和一个叫“婷婷”（杨某）的一起吃饭，吃饭的时候我打电话给王涛，我想带“婷婷”去他家里打台球，但是王涛说要去打杠炸麻将，当时“婷婷”说她想去玩，随后我们就去了北出口的一个院子里，随后又来了几个人，他们就开始打麻将了，我就离开了。后面又一次我给“婷婷”还钱时候，她说把钱给她送到北出口的一个院子里，我才知道他们打牌的房子是王涛他们家在某村的平房。王涛的场子上有李伟兵和唐某帮忙。4．证人蔡某的证言证实，王涛在2015年开始至2017年之间在某队和某村开过场子，赌博方式是麻将（杠炸）和炸金花。某村的场子是2015年到2016年，这个场子上有“兵兵”“小韩”和唐某帮过忙。5．证人田某的证言证实，2014年冬天王涛在某村开设赌场大概持续了2个月，赌博方式为炸金花，有时候打麻将，炸金花王涛能打水1-2万元，2015年冬天王涛在某村一队也组织过赌博。6．证人李某2的证言证实，王涛在2014年冬天、2015年冬天、2016年冬天，先后在某村他家、某村一队他家平房里组织打麻将、炸金花、推二八杠的方式进行过赌博，大概2016年3、4月份我在某队王涛家平房参与过炸金花。场子上李伟兵和韩某经常帮忙，他们就是帮王涛记账、抽水、洗牌、买东西。7．证人唐某的证言证实，王涛在某队开场子是2015年和2016年，这个场子是炸金花赌博的场子，场子上帮忙的有我和李伟兵。某矿小二楼的场子王涛负责抽水，帮忙的有李伟兵。8．证人黄某的证言证实，2015年11月我先到某矿小二楼王涛家里打麻将，之后没有过几天就到某队王涛的平房炸金花，每次都是王涛打电话叫我去的。有个叫兵兵的小伙子给王涛帮忙，王涛给兵兵发工资。9．证人潘某的证言证实，2015年冬天我在王涛某村的场子上玩过麻将杠炸和炸金花，王涛抽水，兵兵和唐某帮忙。王涛开两个场子，一个在某队、一个在某村小二楼。10．证人李某1的证言证实，2016年冬天或者2017年冬天我在××村的平房参与过赌博，赌博方式有打麻将和炸金花，兵兵帮“毛拉”干活。11．证人张某的证言证实，2015年或者2016年秋天的时候，王涛打电话叫我去他家里玩牌，大概过了一个月，王涛打电话叫我去某村一队平房炸金花。场子上有一个巴里坤小伙子记账、洗牌。12．证人杨某的证言证实，2016年或者是2017年，王涛组织在自己的房子里开麻将场子，没过几天就开始组织搞炸金花，王涛开场子有两个地方，一个是某村小二楼，一个是某队的平房。王涛抽水，炸金花的时候王涛每把抽取500元，直到抽满20000元为止。李伟兵和唐某经常在场子上端茶倒水、记账、跑腿买东西。13．证人王某的证言证实，2015年冬天，王涛打电话叫我去某村他家打麻将、也玩过炸金花，王涛还雇佣唐某和兵兵帮忙，负责给我买端茶倒水、买东西，王涛给他们发工资。14．证人李某3的证言证实，2014年冬天王涛在金矿小二楼他家组织打麻将、炸金花，王涛在场子上打水钱，2014年我去的时候大概有十几次赌博，兵兵在场子上帮忙洗牌，王涛给他们发工资。15．证人金某的证言证实，2014年冬天的时候，王涛在某村他家小二楼开设赌场，我去的时候帮王涛组织的参赌人员洗个牌，买个东西，场子上还有李伟兵帮忙，某队的场子我不知道。16．刑事附带民事判决书证实，2010年5月30日，被告人李伟兵因涉嫌故意伤害罪刑事拘留，同年7月1日本依法逮捕，2011年1月21日被释放。2011年1月20日，被告人李伟兵犯故意伤害罪，被哈密市人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年。17．辨认笔录证实，辨认人韩某能够辨认出王涛、李伟兵、唐某，能够辨认出参赌人员蔡某、杨某；辨认人蔡某能够辨认出参赌人员王某、杨某，能够辨认出韩某，能够辨认出被告人李伟兵；辨认人唐某能够辨认出参赌人员张某、蔡某、李某1、潘某，能够辨认出被告人李伟兵、王涛；辨认人黄某能够辨认出被告人李伟兵，能够辨认出参赌人员蔡某、潘某、杨某、李某1；辨认人潘某能够辨认出参赌人员杨某、蔡某、张某、王某，能够辨认出被告人李伟兵；李某1能够辨认出被告人王涛、李伟兵，能够辨认出参赌人员杨某、王志栋、张某、蔡某、唐某；辨认人李伟兵能够辨认出唐某，能辨认出参赌人员李某2、陈某、杨某、李某1、蔡某、张某，能够辨认出被告人王涛；辨认人张某能够辨认出参赌人员蔡某、杨某、李某1、唐某，能够辨认出被告人王涛、李伟兵；辨认人杨某能够辨认出被告人王涛、李伟兵，能够辨认出参赌人员王某、张某、蔡某。18．常口信息证实，被告人王涛、李伟兵已达完全刑事责任年龄。19．归案情况说明证实，2020年3月19日公安机关抓获被告人王涛，2020年3月17日抓获被告人李伟兵。20．扣押清单证实，哈密市伊州区公安局从被告人李伟兵处扣押30000元，21．社区矫正期满鉴定表、解除社区矫正通知书、解除社区矫正正面书（存根）、解除一般帮教申请表证实，被告人李伟兵于2011年2月1日至2016年1月31日因犯故意伤害罪进行社区矫正。上述证据经过当庭举证、质证，被告人王涛及其辩护人对公诉机关指控的非法获利数额持有异议，对其他证据没有异议，被告人李伟兵及其辩护人对指控的时间持有异议，对其他证据没有异议，证据能够相互印证，法院予以确认。原审法院认为，被告人王涛伙同被告人李伟兵以营利为目的，开设赌场，供他人进行赌博，其行为构成开设赌场罪。公诉机关的指控成立，予以支持。被告人王涛和李伟兵被公安机关抓获归案，不具有主动投案情节，因此，对辩护人提出的被告人王涛、李伟兵有自首情节的意见，不予采纳。在案证据能够印证本案某村小二楼开设赌场的时间为2015年冬天至2016年初，因此，被告人李伟兵在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，与前罪数罪并罚。被告人李伟兵在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚，其辩护人的此项辩护意见，予以采纳，被告人李伟兵积极退缴赃款，对其可以从轻处罚。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第三十三条的规定：办理认罪认罚案件，人民检察院一般应当提出确定刑量刑建议。对新类型、不常见犯罪案件，量刑情节复杂的重大案件等，也可以提出幅度刑量刑建议。本案中公诉机关提出对被告人王涛和李伟兵判处三年以下有期徒刑，并处罚金，不符合指导意见的规定，被告人王涛在法庭审理过程中对指控的犯罪数额提出异议、被告人李伟兵对犯罪时间提出异议，因此，本案不再适合适用认罪认罚制度。被告人王涛、李伟兵归案后能够供述主要犯罪事实，可以认定为坦白，量刑时依法从轻处罚。综上，根据被告人王涛、李伟兵犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十九条第一款，第七十七条第一款，第六十四条的规定，判决如下：一、被告人王涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。二、撤销新疆维吾尔自治区哈密市人民法院哈市刑初字第20号刑事附带民事判决书第项被告人李伟兵犯故意伤害罪缓刑部分；被告人李伟兵犯开设赌场罪判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元；与前罪故意伤害罪，判处有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。三、没收被告人李伟兵退缴的赃款1.6万元，由哈密市伊州区人民检察院上缴国库；追缴被告人王涛违法所得20万元后，上缴国库。判后，原审被告人李伟兵不服，提出上诉称：1.上诉人于2015年10月至2016年春节前在乌鲁木齐，2016年春节前返回巴里坤县，春节后在哈密参与了王涛开设的赌场，参与开设赌场的时间已过故意伤害罪的缓刑考验期，不应撤销缓刑。2.上诉人接到民警的电话即在指定的地点等待，具有自首情节。对一审撤销故意伤害罪缓刑部分，与开设赌场罪数罪并罚的判决持有异议，请二审法院查明事实，依法改判。辩护人卢明亮的辩护意见是：1.关于上诉人李伟兵参与开设赌场的时间。本案案发时间较长，参与人对参与赌博时间记忆有偏差，两名原审被告人与其他参赌人员的证言不一致，证据存疑，根据有利于被告人的原则，不能认定上诉人李伟兵于2015年末至2016年初犯罪。李伟兵在乌鲁木齐市的居住证和车辆登记证可以证明2015年冬季李伟兵在乌鲁木齐市，证实李伟兵未在缓刑考验期内犯新罪。2.上诉人李伟兵有自首情节。李伟兵接到公安机关的电话后在指定地点等待，到案后如实交代自己参与开设赌场罪的相关犯罪事实，符合自首的法律规定，请法庭对上诉人李伟兵从轻处罚。哈密市人民检察院在二审中发表意见认为：原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，程序合法。上诉人请求二审法院从轻处罚的上诉理由没有法律依据，不应支持。建议驳回上诉人的上诉，维持原判。经审理查明，本院二审审理查明的事实与一审相同，一审相关证据经一审庭审举证、质证，查证属实，本院审核予以确认。原审被告人李伟兵向法庭出示了：机动车登记证书、李伟兵于2015年11月13日在新疆乌鲁木齐市××区办理的居住证（复印件），用于证实，2015年11月17日李伟兵从乌鲁木齐某二手车服务公司购买一辆二手的本田雅阁汽车，并在乌鲁木齐上了牌照×××。居住证载明发证机关乌鲁木齐某区某社区，有效时间2015年11月13日至2016年5月13日。证实2015年冬天，李伟兵在乌鲁木齐，没有开设赌场的作案时间，不应撤销缓刑。经质证，出庭检察员发表质证意见认为：对机动车登记证书的真实性不认可，不能证实与本案的关联性，李伟兵在缓刑考验期间临时外出买车是允许的，该书证不能证明李伟兵不具有作案时间。居住证是复印件，无法与原件核对，真实性无法确认。李伟兵作为社区矫正对象在2011年至2016年社区矫正期间，需要外出时必须履行请假手续。该份书证不能证实李伟兵在乌鲁木齐连续居住四个月，并于2016年回到哈密后才参与开设赌场。本院认为，原审被告人王涛以营利为目的，开设赌场，并雇用上诉人李伟兵为赌场提供服务，其行为均构成开设赌场罪，应予惩处。多名参赌人员的证言、辨认笔录及同案被告人王涛的供述证实李伟兵于2015年冬天至2016年初参与开设赌场，上诉人李伟兵对此亦有供述在案，现其翻供，没有合理理由。上诉人李伟兵的辩护人二审庭审中提交的新证据仅能证实李伟兵于2015年11月在乌鲁木齐市办理过居住证明及购置了车辆，并不能证实李伟兵案发时在乌鲁木齐市，不在案发地哈密市，不能推翻在案证据业已证实的李伟兵开设赌场的犯罪事实。对李伟兵辩护人提交证据用以证明的问题不予采纳。公安机关出具抓获经过证实2020年3月17日抓获李伟兵。李伟兵认为自己主动投案，没有事实依据，且其翻供，不符合自首的认定条件。一审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当。上诉人李伟兵及其辩护人的诉、辩意见，与查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审  判  长   张 军审  判  员   邓 丰审  判  员   马 睿二 〇 二 一 年 一 月 二 十 二 日书  记  员   陈剑飞