江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终6007号上诉人(原审被告)：江苏圣人泉茶产业发展有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区伊庄镇洪山村**。法定代表人：张迪海，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭伟，江苏元封(上海)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏天象生物科技有限公司徐州分公司，住所地江苏省徐州市云龙区潘塘乡姜楼村3队**。负责人：李广海，该公司经理。上诉人江苏圣人泉茶产业发展有限公司(以下简称圣人公司)因与被上诉人江苏天象生物科技有限公司徐州分公司(以下简称天象公司)买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院(2020)苏0312民初3697号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。圣人公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由天象公司承担。事实与理由：一、天象公司自行终止合同，违约在先；天象公司主张可得利益损失不应被支持。双方合同签订的履行期为2019年1月至2019年12月，圣人公司有权在该期间内自由选择供货时间。天象公司于2019年3月20日在给圣人公司发的告知函中已自行明确“2019年3月30日前没有明确书面回复，将另行出售他人”，也就是说，在合同履行未到期时，天象公司单方违约不供货，圣人公司也就不要了，系天象公司违约，其责任由天象公司自行承担。天象公司对此给圣人公司造成的损失，圣人公司保留追诉权利。二、天象公司无法继续履行合同，天象公司无法明确继续履行合同的具体内容，此是天象公司责任，且因天象公司违约在先，天象公司主张可得利益损失不应被支持。从(2019)苏0312民初4689号、(2019)苏03民终6506号民事判决内容可见，天象公司一直主张继续履行合同。而后，法院判决驳回该诉讼主张，理由是天象公司更新了潘塘场地的部分货物，并且没有明确继续履行合同的具体内容。据此，驳回天象公司继续履行合同的主张。1、因天象公司更新了潘塘场地的部分货物，致使原先双方确定下来的货物无法交付。对此，天象公司交付不能，无货物交付，致使合同无法履行。2、天象公司主张继续履行交付的货物，需得圣人公司认可符合标准才能获得法院支持，法院才强制圣人公司继续履行合同。对此，圣人公司提出了货物必须是潘塘场地自行生产的货物，是双方确认后存放的货物，是符合检测的货物等等，有微信、录音等印证。对于货物标准，在圣人公司不认可情况下，天象公司没有证据证明提供的货物符合标准。且在(2019)苏03民终6506号民事判决后，天象公司未依据判决提供符合标准的货物继续供货。而又另行提起本案诉讼。涉案145元每吨的货物，应当是与检测报告一致的货物。而天象公司直接给了未加工的遗弃废料，从而赚取中间巨额差价，系欺骗行为，明显不正当。三、天象公司不存在可得利益损失。1、根据合同法等法律规定，“可得利益损失”是指必然发生的损失。本案中，按照天象公司陈述，涉案货物并未灭失，天象公司系专业从事蘑菇渣废料的公司，可以卖给圣人公司，也可以卖给其他买家，完全不影响其继续销售进而获利，甚至另行出售货物可能会有更大营利。在货物依然完好保存的情况下，所谓的“损失”只是一种猜测，而不是确定的。2、反过来说，如果认为将该货物销售给他人就会带来损失，恰恰证明天象公司利用“缔结强势方”的地位，利用圣人公司对货物质量、价格不够了解的弱势，采用欺诈手法与圣人公司签订了显失公平的合同，该合同本身就是有重大瑕疵的，因而不应衍生出“可得利益损失”。圣人公司将对相关争议适时提出反诉。四、天象公司没有生产，不存在利润损失。根据2009年《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第9条：“…生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失”，在本案中，天象公司根本没有进行生产，仅是在睢宁拉取了别人遗弃的废料，所谓的成本，反而是遗弃废料厂家的运输费。五、退一步说，假使存在所谓的“可得利益损失”，天象公司的理解与计算也是明显有误，不应支持。根据2009年《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第10条：“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。”在本案中，天象公司虽已对可得利益损失作出部分扣除，但根据合同法及有关司法解释规定，至少还应扣除以下数额：(一)扣除天象公司不当扩大的损失。“2019年3月30日前没有明确书面回复，将另行出售他人”，但后来没有及时处理。圣人公司基于对天象公司该表态的依赖，没有对该货物后续关注，事出有因。换句话说，天象公司如另行出售货物可能会有更大营利，反而将自己不另行出售货物带来的损失加在圣人公司身上是没有道理的。按照民法中的减损规则，天象公司对“可得利益损失”应承担相应责任。(二)扣除天象公司获得的利益。按照民法中的损益相抵规则及相关法律法规的规定，应扣除因违约而带来的收益，即，合同约定的货物仍然存在，天象公司可继续出售，因此而获得的利益应予扣除。(三)扣除天象公司亦有过失所造成的损失。在合同签定过程中，天象公司在涉案材料领域具有多年经营经验，是合同签订中的“缔约地位强”的一方，且违反《民法总则》第七条明文规定的“诚信原则”，存在欺诈的主观故意，利用圣人公司因经验不足，虚高价格、降低质量，因此有明确的主观过错和客观违法行为。根据2009年《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第7条：“人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等一刀切的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。”结合过失相抵规则，对于天象公司主张的赔偿，天象公司亦有过失所造成的损失应予扣除，一审中比例明显不公，各项费用计算也不正确。六、天象公司涉及合同套路。从案件审理可见，天象公司先是签订有机肥料合同，然后实际是捡取不要一分钱，别人丢弃的废渣作为货物提供给购买方，在购买方对货物质量不认可时，法律应当对正当交易进行保护，法律不应该对合同套路进行保护。综上，请求依法支持圣人公司上诉请求。天象公司答辩称：1、天象公司与圣人公司签订合同是双方自愿的，合同销售的是散装蘑菇渣废料，不是成品有机肥料。2、合同没有约定货物供货地点，只是约定甲方负责找车，把货物送到吕梁对方的场地，运费由甲方承担，并为乙方提供200个鱼皮袋作为分装散装蘑菇渣废料用，便于乙方施肥。3、合同约定2019年春节前结算甲方所拉货物的货款，甲方一直催要，但是乙方没有付款。另外，乙方收到第一批货物时未提出任何质量异议，也就是认同货物的质量，并同意准备付款，这在一审中有微信聊天记录等证据证实。天象公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令圣人公司支付可得利益损失59100元；2.诉讼费用由圣人公司承担。庭审中增加诉请要求解除双方签订的涉案合同。事实和理由：2019年1月25日，天象公司、圣人公司签订销售合同，约定圣人公司以每吨145元的价格购买天象公司散装蘑菇渣废料1000吨，圣人公司保证2019年春节前结清货款，春节后按每拉300吨结算清货款至1000吨蘑菇渣料全部拉完，货款全部结清。合同签订后，天象公司给圣人公司供货6车共222吨，货款32190元，按照约定该款应于2019年春节前结清，后经天象公司多次催要未果，故天象公司起诉至法院。因圣人公司的违约行为给天象公司造成了损失，双方合同约定交付蘑菇渣1000吨，现圣人公司仅要了222吨，剩余778吨，天象公司已经购置存放，造成可得利益损失每吨75元，合计损失59100元，天象公司诉至法院请求判如所请。一审法院经审理查明:2019年1月25日天象公司作为甲方与作为乙方的圣人公司签订销售合同约定“一、价格：甲方以145元的价格销售给乙方散装，蘑菇渣废料。二、质量：水分、有机质、氮磷钾等以甲方现场存放蘑菇渣废料（乙方对现场存放蘑菇渣废料认可）为准。三、运输：甲方负责找车运输到铜山县吕梁乙方场地，运费甲方承担。另甲方提供200条鱼皮袋给乙方分装蘑菇渣废料。四、订金：乙方付给甲方5000元作为购买约1000吨蘑菇渣废料订金，订金5000元在最后货款中扣除。五、货款结算：乙方保证，2019年春节前结清甲方所拉货物货款，春节后按每拉300吨结算清货款至蘑菇渣废料拉完，货物拉完货款结清。六、供货时间：2019年1月至2019年月底”。2019年1月26日、27日，天象公司给圣人公司供货6车共222吨，货款32190元，按照合同约定尚余778吨未履行，现天象公司以该部分给天象公司造成了可得利益损失，故诉至法院，形成本案。一审法院另查明，（2019）苏0312民初4689号民事判决书载明“一、江苏圣人泉茶产业发展有限公司于判决生效后十日内偿还江苏天象生物科技有限公司徐州分公司货款32190元；二、江苏圣人泉茶产业发展有限公司继续履行2019年1月25日与江苏天象生物科技有限公司徐州分公司签订的《销售合同》”。圣人公司不服上诉，后经（2019）苏03民终6506号民事判决书载明“本院认为：一、关于圣人公司的第一项上诉理由即质量问题。首先，圣人公司本案中虽然提交了检验报告，但该报告系圣人公司单方委托检测，且本案买卖合同并未约定以检测报告作为质量标准，也无证据证明天象公司已经交付的货物不符合上述检测报告的标准。其次，天象公司向圣人公司交付的货物虽系存放于其睢宁而非潘塘场地的，但圣人公司认可天象公司已经告知系从睢宁场地运来，并且仅依据存放场地不同并不能当然认定货物的质量标准不同。再次，圣人公司二审期间明确货物质量问题表现为“直观上看有很多小石头和塑料袋”，该问题通过外观简单观测即可发现。本案合同虽然未约定质量检验期限，根据相关法律规定圣人公司应当在合理期限内提出质量异议，但天象公司2019年1月26日、27日向圣人公司交付货物后，根据天象公司一审期间提供的相关证据材料，双方相关人员2019年2月1日至3月6日期间沟通过程中圣人公司并未提出上述质量问题，而是表示愿意支付货款，仅是在2019年3月6日提出“属于原材料，而且水分还那么大，价格还那么高”。综上，圣人公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于圣人公司的第二项上诉理由。首先，如上所述，圣人公司主张的质量问题不能成立，而合同约定的单价系双方当事人的真实意思表示，并无证据证明本案合同显示公平或者存在欺诈的情形。其次，对于剩余未交付的货物，圣人公司明确表示不愿意接收，天象公司亦更新了其潘塘场地的部分货物，并且根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十三条的规定，法律文书确定继续履行合同的，应当明确继续履行的具体内容。故一审法院判决圣人公司继续履行合同不当，本院依法予以改判。综上，一审法院判决继续履行合同不当，本院予以改判，其他判决内容依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持江苏省徐州市铜山区人民法院(2019)苏0312民初4689号民事判决第一项即“一、江苏圣人泉茶产业发展有限公司于判决生效后十日内偿还江苏天象生物科技有限公司徐州分公司货款32190元”；二、撤销江苏省徐州市铜山区人民法院(2019)苏0312民初4689号民事判决第二项即“二、江苏圣人泉茶产业发展有限公司继续履行2019年1月25日与江苏天象生物科技有限公司徐州分公司签订的《销售合同》”；三、驳回江苏天象生物科技有限公司徐州分公司的其他诉讼请求”。一审法院还查明，天象公司提交徐州城德运输有限公司法人王步化、沛县鸿发运输有限公司的法人王云燕到庭作证，证明从睢宁至徐州吕梁运输费用为每吨40-50元。双方合同约定的订金5000元尚未返还。一审法院认为：第一，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定“当事人协商一致，可以解除合同”，本案中天象公司、圣人公司于2019年1月25日签订《销售合同》一份，现天象公司提出解除，圣人公司同意解除，双方达成一致，该院就该合同解除予以确认。第二，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”，第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。上述法律可知，当事人一方或者双方存在违约行为是合同解除的原因之一，在出现合同约定或法律规定当事人可以行使解除权解除合同的违约行为的情况下，守约方实际面临两种利益抉择，其一是选择继续履行合同，其二是选择解除合同。本案天象公司曾选择继续履行合同，但最终未能得到法院支持，现天象公司提出解除合同，且双方已经达成一致。而合同解除后必然涉及恢复原状、采取其他补救措施、赔偿损失等问题，可得利益是合同履行后可以获得的利益，是对债务不履行的赔偿，法律规定可得利益的目的主要在于通过加重当事人的违约成本，以期遏制违约行为的发生，督促当事人诚信履约，保护守约方的信赖利益，并弥补守约方因对方违约而造成的实际损失。本案中，双方约定圣人公司以145元/吨的价格购买天象公司1000吨蘑菇渣废料，履行222吨后因圣人公司违约导致合同未能继续履行，现天象公司主张可得利益损失于法有据，该院予以认可。第三，天象公司主张运输蘑菇渣长途运费40元/吨，短途运费、看管人员费用及铲车租金等30元/吨，按照约定的145元/吨，差价为75元/吨，剩余蘑菇渣778吨，合计59100元。在天象公司起诉圣人公司的（2019）苏0312民初4689号案件中，2019年6月24日开庭笔录天象公司陈述“从菌场到存放地的成本，运费每吨20元，从睢宁运到吕梁50元/吨”，结合证人陈述睢宁至吕梁运费40-50元/吨，该院认定该运费为50元。对于天象公司主张的短程运输、看管人员费用及铲车租赁费用30元/吨，虽天象公司未举证证明，但该部分费用为必然支出，该院酌情予以支持。综上，差价该院认可65元/吨，剩余蘑菇渣778吨，该部分逾期可得利益为50570元。第四，2019年3月8日，天象公司向圣人公司寄发告知函催促其履行义务支付货款并通知送货，2019年3月20日，天象公司再次发函催促圣人公司履行义务，并载明“如贵公司2019年3月30日前没有明确书面回复，我公司将把给贵公司备足的1000吨蘑菇渣废料另行出售他人，损失由贵公司承担”，天象公司已经知晓圣人公司不再继续履行义务，且天象公司已明确告知圣人公司不履行义务将另行销售他人，天象公司应采取积极的措施减少相关损失，其放任货物存放，以致该货物至今未能销售，其自身亦存在一定的过错从而未能减少损失，故对于逾期可得利益部分该院判令圣人公司按照70%的比例支付为35399元，扣除圣人公司交付的订金5000元，尚须支付30399元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、解除江苏天象生物科技有限公司徐州分公司与江苏圣人泉茶产业发展有限公司2019年1月25日签订的《销售合同》；二、江苏圣人泉茶产业发展有限公司于判决生效之日起十日内支付江苏天象生物科技有限公司徐州分公司可得利益30399元；三、驳回江苏天象生物科技有限公司徐州分公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取639元，由江苏天象生物科技有限公司徐州分公司负担310元，由江苏圣人泉茶产业发展有限公司负担329元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院二审期间的争议焦点为：天象公司主张的可得利益损失是否有事实与法律依据。本院认为：虽然本案中天象公司与圣人公司均同意解除涉案买卖合同，但圣人公司在(2019)苏0312民初4689号民事判决审理过程中即明确表示不愿意接收剩余货物，存在违约行为。而根据已生效的（2019）苏03民终6506号民事判决书，圣人公司主张天象公司交付的货物不符合约定，并不能成立。故因圣人公司的违约行为导致涉案买卖合同不能继续履行，天象公司有权要求圣人公司赔偿可得利益损失。关于天象公司主张的可得利益损失，应当由天象公司举证证明涉案买卖合同正常履行情形下天象公司可获得的利润，同时结合天象公司是否采取积极措施减少损失，综合进行认定。天象公司主张按照涉案合同约定的货物价格扣除运输费用、看管费用及铲车费用后，按照75元每吨计算可得利益。该计算方式忽略了涉案合同约定的货物本身成本价值，不能作为认定合同正常履行情形下的可得利润。因涉案合同已经解除，尚未交付的货物不再交付，货物的价值仍由天象公司享有。在天象公司未能举证证明货物本身成本价值的情形下，天象公司就其主张的可得利益损失，未能完成举证责任，本院不予支持。综上，一审法院认定涉案可得利益损失数额不当，本院二审予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条、第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省徐州市铜山区人民法院(2020)苏0312民初3697号民事判决第一项，即“解除江苏天象生物科技有限公司徐州分公司与江苏圣人泉茶产业发展有限公司2019年1月25日签订的《销售合同》”；二、撤销江苏省徐州市铜山区人民法院(2020)苏0312民初3697号民事判决第二项，即“江苏圣人泉茶产业发展有限公司于判决生效之日起十日内支付江苏天象生物科技有限公司徐州分公司可得利益30399元”；三、撤销江苏省徐州市铜山区人民法院(2020)苏0312民初3697号民事判决第三项，即“驳回江苏天象生物科技有限公司徐州分公司的其他诉讼请求”；四、驳回江苏天象生物科技有限公司徐州分公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取639元，由江苏天象生物科技有限公司徐州分公司负担310元，由江苏圣人泉茶产业发展有限公司负担329元。二审案件受理费1278元，由江苏天象生物科技有限公司徐州分公司负担639元，由江苏圣人泉茶产业发展有限公司负担639元。本判决为终审判决。审判长  张演亮审判员  曹 辛审判员  单德水二〇二一年一月七日书记员  蒋慧娟