江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏05民终11044号 上诉人（原审被告）：苏州柯佑材料科技有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区松陵镇友谊村**。 法定代表人：柯昌圣，该公司负责人。 委托诉讼代理人：杨丽泉、周玲，江苏尚维律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:余道同，男，1963年5月13日生，汉族，住安徽省霍邱县。 委托诉讼代理人：俞东珍，江苏均锐律师事务所律师。 原审第三人：苏州金卉山净化科技有限公司，，住所地江苏省苏州市吴江区黎里镇金家坝社区蚬南村金周路** 法定代表人：李小花，该公司执行董事。 原审第三人：苏州天运机电工程有限公司，住所地，住所地江苏省苏州市吴中区新苑村****iv> 法定代表人：余建明，该公司总经理。 上诉人苏州柯佑材料科技有限公司（下称柯佑公司）因与被上诉人余道同、原审第三人苏州金卉山净化科技有限公司（下称金卉山公司）、苏州天运机电工程有限公司（下称天运公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院(2020)苏0509民初4529号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法适用独任制审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人柯佑公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定上诉人为被上诉人的雇主的事实存在错误。1.被上诉人一审中提供的证据无法证明其与上诉人之间形成雇佣关系。一审中，除被上诉人提供的受伤证明材料外，其余的录音及证人证言均无法证明上诉人与被上诉人之间形成劳务关系。证人的证言能表明天运公司作为案涉工程下包方，安排工人以及被上诉人在上诉人处干活。空调安装过程的要求是水管、风管、电路全部完成，符合使用要求才算安装完成，而电路布置也是空调安装的部分工程。退一步讲即使将电路布置排除在空调安装范围之外，认定是增加的项目，也不能否定被上诉人受伤时的工作是受天运公司的安排，其酬劳由天运公司发放的事实，更不能以此推定被上诉人受伤时所干的活是源自于上诉人的直接雇佣。2.上诉人与被上诉人之间没有达成雇佣关系的合意。上诉人之前并不认识被上诉人，更没有直接雇佣被上诉人，也从未向被上诉人承诺过向其支付劳务报酬，被上诉人在上诉人处干活是受天运公司或者其儿子余建明的指派，被上诉人自称的劳务费用300元/天也是余建明许诺给他的，并非上诉人的意思。同时还叫了余建明的妈妈即被上诉人的配偶一起干活，这些人员都是余建明直接雇佣的，并非上诉人的要求。被上诉人在明知自己系受余建明要求前往上诉人处干活，酬劳也是余建明发放的情况下，却主张上诉人为被上诉人的雇主，是为了将赔偿责任转嫁给上诉人。 被上诉人余道同辨称：1.上诉人雇佣被上诉人做的是增加的零星工程，并不在上诉人与金卉山公司签订的净化工程内容之内，天运公司是介绍人并非雇主，如该活是天运公司承包，则上诉人不会安排本公司员工与被上诉人一起干活。2.通过上诉人与被上诉人的通话录音可知，上诉人承诺支付300元一天的劳务费，并且上诉人接受了被上诉人提供的劳务，形成了雇佣关系。事发后，上诉人也支付了被上诉人5000元，并与医院积极沟通，更证明双方形成雇佣关系的事实。 余道同向一审法院起诉请求：1.判令柯佑公司赔偿余道同损失226840.71元(具体明细：医药费17986.14元，住院伙食补助费900元，营养费4500元，护理费10800元，误工费72000元，残疾赔偿金104920.32元，精神损害抚慰金5000元，交通费1000元，鉴定费3060元)；2.判令柯佑公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年6月22日，余道同在柯佑公司从事拉电线的工作，后在检查过程中，余道同不慎从梯子上摔下，造成余道同受伤的事故。余道同受伤后，分别于2018年6月22日至2018年7月4日入苏州市吴江区第一人民医院住院治疗、2019年7月18日至2019年7月24日入苏州第九人民医院住院治疗。治疗终结后，余道同就伤残程度、误工、营养、护理期及护理人数申请鉴定。2019年9月9日，苏州同济司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人余道同因外伤致左跟骨骨折遗留左足足弓结构部分破坏构成十级残疾。2.被鉴定人余道同的误工期为八个月；护理期为一人护理三个月；营养期为三个月。(上述期限均包含二期手术取出内固定之所需) 另查明，2017年，柯佑公司（甲方）与金卉山公司（乙方）签订净化工程安装承揽合同一份，约定：二、工程概况：1.工程项目：柯佑涂布净化工程；2.工程内容：彩钢板隔断、吊顶、通风管及空调设施；3.施工范围：彩钢板吊顶围护、通风管道、空调设备及电器照明。十一、进度计划：乙方在施工前向甲方提供施工进度表，施工期限：2017年6月5日开始施工，完成在2017年8月5日。 2018年5月16日，柯佑公司法定代表人柯昌圣与案外人罗某,4微信聊天记录一份显示：柯总，我联系过下包了，他下午去和你碰头，把剩下的工作量和您说下。尽量解决，以免耽误贵司生产。 2018年6月4日，柯佑公司的工作人员向天运公司的法定代表人余建明微信转账30000元。 再查明，余建明系天运公司的法定代表人。 庭审中，余道同申请证人罗某,4出庭作证。罗某,4陈述，其是空调设备的供应商，当时是为柯佑公司提供四台水冷机组设备，安装是由金卉山公司以及天运公司负责的。后因为柯佑公司和金卉山公司在水冷机组设备安装时的付款问题上存在争议，所以柯佑公司就让其联系下包即天运公司去完成剩余的水冷机组安装工程，剩余的工作量指的是水管安装部分。本案中科佑公司要求的拉电缆线工作并非在我司需要完成的业务范围之内。 庭审中，余道同申请证人程某,4出庭作证。程某,4陈述，其是干活的工人，余建明是老板。其受余建明的指派去柯佑公司做水管安装的活。水管安装的活是老板余建明与金卉山公司签订的。后续涉案工程的活是柯佑公司增加的零星活，工钱由余建明结算之后按照点工的钱支付给其的。 柯佑公司为余道同垫付各项费用5000元。 以上事实，由余道同提交的电话录音、证人证言、出院记录、司法鉴定意见书，柯佑公司提交净化工程承揽合同、聊天记录截图、工商登记信息、微信支付截图以及当事人的陈述等证据予以佐证。 对于余道同因此次事故受伤所造成的损失，一审法院根据相关法律规定的项目、范围和标准，结合当事人的质证意见审核如下： 1.医疗费。余道同受伤后，为治疗其伤情，先后支付医疗费17986.14元。各当事人对医疗费票据的真实性无异议，一审法院予以确认，余道同的医疗费损失共计17986.14元。 2.营养费。余道同的营养期经鉴定为90天，一审法院以每天50元计算，确定余道同的营养费为4500元。 3.住院伙食补助费。余道同先后住院共计18天，一审法院以每天50元计算，确定余道同的住院伙食补助费为900元。 4.护理费。余道同的护理期经鉴定为一人护理90天，一审法院以每天120元计算，确定余道同的护理费为10800元。 5.（1）残疾赔偿金。根据江苏省高级人民法院《关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》的规定，残疾赔偿金根据上一年度江苏省居民人均可支配收入中工资性收入与经营净收入之和乘以全省平均负担系数的标准，按照受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级计算。一审法院以2019年度江苏省居民人均可支配收入中工资性收入、经营净收入之间、全省平均负担系数计算，余道同的伤残等级为十级，其残疾赔偿金为104920.32元（29472*1.78*20）。 6.精神损害抚慰金。余道同主张5000元。一审法院认为，余道同被鉴定为十级伤残，其主张符合法律规定，一审法院予以确认。 7.误工费。余道同认为其经营吴江市平望镇梅堰建明百货批发部，受伤后存在误工收入，主张误工费72000元。余道同为佐证其主张，提交吴江市平望镇梅堰建明百货批发部出具的营业执照予以佐证。柯佑公司及金卉山公司认为该证据的真实性由法院依法核实，但是因为从余道同受伤以及之前余道同为其儿子打零工，所以不能证明余道同从事的是批发行业，另外余道同也没有提供证据证明余道同受伤后该经营部停业，遭受损失。一审法院认为，余道同提交收入证明无其他证据印证，一审法院对其工资收入不予采信，但根据该营业执照，可以认定余道同从事零售业工作，一审法院参照受诉法院地相近行业上一年度职工平均工资计算，余道同的误工费为37046元（55569/12*8）。 8.鉴定费。鉴定费3060元，并由鉴定费发票予以佐证，一审法院予以确认。 9.交通费。一审法院酌情认定为600元。 综上，余道同因此次事故造成的损失为：医疗费17986.14元、营养费4500元、住院伙食补助费900元、护理费10800元、残疾赔偿金104920.32元、交通费600元、误工费37046元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费3060元，合计184812.46元。 本案的争议焦点在于：余道同系受雇于谁，并在工作中受伤的。 柯佑公司认为，第一，余道同与柯佑公司不存在劳务提供与接受的关系，余道同并非柯佑公司雇佣的工人，余道同应当是受第三人天运公司的指派前往柯佑公司处干活；第二，案涉工程是柯佑公司与金卉山公司签订的净化安装工程的收尾性工作，因为天运公司是金卉山公司的下包，余道同应向天运公司或余建明主张赔偿，余道同为转移赔偿责任称其系柯佑公司雇佣的事实。 金卉山公司认为，第一，我司不认识余道同，并未指派余道同干活，且余道同自己也陈述其于2018年6月22日受柯佑公司指派到柯佑公司处从事辅助380V电缆线劳务工作，故余道同受伤与我公司无任何关系；二、我司与柯佑公司的净化工程业务在余道同受伤前已完工，且我司与柯佑公司的净化工程业务在余道同受伤前已完工，该净化工程业务与余道同受柯佑公司指派的劳务工作毫无关系。 天运公司认为，涉案工程与其之前为柯佑公司做的工程不是同一个工程，并且涉案工程系柯佑公司自己后来追加的，是柯佑公司要求去其处帮忙做点工的。 一审法院认为，根据余道同、柯佑公司及原审第三人的证据以及证人证言等证据表明，余道同系在拉电缆工作中不慎从梯子上摔落，证人罗某,4在证言中陈述其当时为柯佑公司提供水冷空调的设备供应，是因为柯佑公司与金卉山公司在付款上存在问题，因此柯佑公司就让其直接帮忙联系下包即天运公司，让天运公司直接完成剩余的工作量，当时剩余的工作量指的是空调单位的水管安装部分。各方当事人的陈述能够印证余道同受伤并非在之前天运公司承接的水冷空调机组的安装部分工程，因此，余道同系在柯佑公司拉电缆的工作中受伤的。余道同余道同因至柯佑公司从事临时辅助拉电缆线的劳务工作，应当认定余道同系为柯佑公司提供劳务，柯佑公司系接受劳务的雇主，余道同在劳务中使用梯子作业时不慎从梯子上摔下致余道同足部受伤，本案中，柯佑公司作为劳务接受者，应当提供相应的劳动保护，而余道同作为劳动者，工作中应当尽到必要的注意义务，一审法院根据本案实际情况，综合考虑各方过错程度，认定由柯佑公司承担70%的赔偿责任，余道同自负30%的责任。余道同因此次事故共产生各项损失184812.46元，柯佑公司应赔偿余道同各项损失129368.7元，扣除余道同已得到的赔偿5000元，柯佑公司还应赔偿余道同124368.7元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：苏州柯佑材料科技有限公司于判决生效后十日内赔偿余道同各项损失124368.7元。案件受理费767元，由余道同负担347元，苏州柯佑材料科技有限公司负担420元。 二审中，当事人未提交新证据。 二审查明事实与一审法院查明事实相一致。 本院认为，事发当日系余道同以及妻子到柯佑公司，在柯佑公司指派下和柯佑公司工人一起拉电缆，在工作过程中不慎从梯子上摔落受伤，应认定在为柯佑公司提供劳务过程中受伤，柯佑公司作为雇主应向余道同承担赔偿责任。柯佑公司上诉认为，天运公司作为案涉净化及空调安装工程下包方，雇佣余道同在上诉人处干活，以完成工程的收尾工作，余道同应向天运公司主张赔偿责任，因金卉山公司及天运公司对该说法均不予认可，而就柯佑公司提供的现有证据，并不足以证明该事实，故柯佑公司就其上诉主张未完成举证证明责任，对该上诉主张本院不予采纳。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1047元，由上诉人苏州柯佑材料科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  曾雪蓉 二〇二〇年十二月三十一日 书记员  朱冰丽 法律文书履行提示 人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险： 一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。 二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。 三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。 四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。 五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为： （一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位； （二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费； （三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋； （四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公； （五）购买非经营必须车辆； （六）旅游、度假； （七）子女就读高收费私立学校； （八）支付高额保费购买保险理财产品； （九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。 七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。 国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。 八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。