湖北省荆州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂10刑终331号原公诉机关荆州市荆州区人民检察院。上诉人（原审被告人）肖伯盖，男，1991年8月8日出生于湖北省孝感市，汉族，大专文化，无固定职业，住湖北省孝感市安陆市。2019年9月2日因涉嫌犯诈骗罪被荆州市公安局荆州区分局刑事拘留，同年9月20日经荆州市荆州区人民检察院批准逮捕，同日由荆州市公安局荆州区分局执行。现羁押于荆州市荆州区第一看守所。辩护人程红伟，湖北维天律师事务所律师。上诉人（原审被告人）安佳琪，男，1992年10月4日出生于河南省焦作市，汉族，大专文化，无固定职业，住河南省焦作市武陟县。2019年8月13日因涉嫌犯诈骗罪被荆州市公安局荆州区分局抓获，次日被刑事拘留，同年9月20日经荆州市荆州区人民检察院批准逮捕，同日由荆州市公安局荆州区分局执行。现羁押于荆州市荆州区第一看守所。辩护人余铖，北京盈科（荆州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李冬冬，男，1992年2月9日出生于河南省焦作市，汉族，高中文化，无固定职业，户籍地河南省焦作市武陟县，住河南省焦作市武陟县。2019年8月13日因涉嫌犯诈骗罪被荆州市公安局荆州区分局抓获，次日被刑事拘留，同年9月20日经荆州市荆州区人民检察院批准逮捕，同日由荆州市公安局荆州区分局执行。现羁押于荆州市荆州区第一看守所。指定辩护人朱雷，湖北昭信律师事务所律师。原审被告人张光亮，男，1993年1月8日出生于湖北省孝感市，汉族，大专文化，无固定职业，住孝感市云梦县。2019年8月13日因涉嫌犯诈骗罪被荆州市公安局荆州区分局抓获，次日被刑事拘留，同年9月20日经荆州市荆州区人民检察院批准逮捕，同日由荆州市公安局荆州区分局执行。现羁押于荆州市荆州区第一看守所。原审被告人董志鹏，男，1991年2月23日出生于湖北省天门市，汉族，大专文化，无固定职业，户籍地湖北省天门市，住武汉市汉阳区。2019年8月30日因涉嫌犯诈骗罪被荆州市公安局荆州区分局刑事拘留，同年9月20日经荆州市荆州区人民检察院批准逮捕，同日由荆州市公安局荆州区分局执行。现羁押于荆州市荆州区第一看守所。原审被告人董启威，男，1992年2月7日出生于湖北省天门市，汉族，初中肄业，无固定职业，住天门市。2019年8月13日因涉嫌犯诈骗罪被荆州市公安局荆州区分局抓获，次日被刑事拘留，同年9月20日经荆州市荆州区人民检察院批准逮捕，同日由荆州市公安局荆州区分局执行。现羁押于荆州市荆州区第一看守所。原审被告人赵凡凡，男，1995年6月6日出生于湖北省孝感市，汉族，高中文化，无固定职业，住孝感市云梦县。2019年8月13日因涉嫌犯诈骗罪被荆州市公安局荆州区分局抓获，次日被刑事拘留，同年9月20日经荆州市荆州区人民检察院批准逮捕，同日由荆州市公安局荆州区分局执行。现羁押于荆州市荆州区第一看守所。原审被告人杜海成，男，1989年10月13日出生于湖北省宜昌市，汉族，大专文化，无固定职业，住宜昌市当阳市。2019年8月13日因涉嫌犯诈骗罪被荆州市公安局荆州区分局抓获，次日被刑事拘留，同年9月20日经荆州市荆州区人民检察院批准逮捕，同日由荆州市公安局荆州区分局执行。现羁押于荆州市荆州区第一看守所。原审被告人杨丹,女，1994年12月18日出生于湖北省荆州市，汉族，中专文化，无固定职业，户籍地荆州市荆州区，住荆州市荆州区。2019年8月13日因涉嫌犯诈骗罪被荆州市公安局荆州区分局抓获，次日被刑事拘留，同年9月20日经荆州市荆州区人民检察院批准逮捕，同日由荆州市公安局荆州区分局执行。现羁押于荆州市荆州区第一看守所。湖北省荆州市荆州区人民法院审理荆州市荆州区人民检察院指控原审被告人董志鹏、董启威、肖伯盖、李冬冬、安佳琪、张光亮、杜海成、赵凡凡、杨丹犯诈骗罪一案，于2020年11月5日作出（2020）鄂1003刑初146号刑事判决。宣判后，被告人肖伯盖、李冬冬、安佳琪、张光亮不服，分别提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭审理了本案。审理过程中，被告人张光亮申请撤回上诉，经本院审查认为，其申请撤回上诉的要求，符合法律的规定，应裁定准许其撤回上诉。经过阅卷核实全案证据，依法分别讯问了上诉人肖伯盖、李冬冬、安佳琪、听取了其上诉意见，审阅了其辩护人提出的书面辩护意见，并对原审判决认定的事实和证据进行了全面审查，认为基本犯罪事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年10月，被告人董志鹏、董启威、安佳琪、李冬冬共同出资在荆州市荆州区内进行电信网络诈骗活动，并邀约被告人肖伯盖加入，后又陆续招入被告人张光亮、杜海成、赵凡凡、杨丹等人。该团伙利用电信网络技术手段对不特定人进行语音群呼，由前端话务员冒充民生银行等机构客服人员，收集有贷款意愿客户的微信发给后端业务员，后端业务员再以帮客户办理人民币10万元至50万元额度的“信贷卡”为名，向客户收取所办“信贷卡”额度0.5%至1%的定金后，后端业务员将P图制作的贷款审核通过图片和假“信贷卡”的照片发给客户，使其相信办卡成功，再收取“信贷卡”额度2%至3%的尾款。以客户办理人民币10万元额度为一单计算，前端话务员的工资为人民币3500元底薪加每单提成人民币50元，后端业务员的工资为人民币2500元底薪加每单提成人民币200元。2018年11月至2019年8月13日期间，该诈骗团伙诈骗金额共计人民币62万余元。被告人董志鹏、董启威、肖伯盖、安佳琪、李冬冬为公司股东，均参与分红。其中被告人董志鹏负责购买外呼软件、手机卡、假“信贷卡”等工作；被告人董启威负责购买电话号码资料、外呼软件的缴费、培训、招聘并负责财务等工作；被告人肖伯盖直接实施诈骗，负责公司日常管理、拨号软件运行、招聘员工等工作；被告人安佳琪、李冬冬直接实施诈骗并参与诈骗团伙运行事项商议。被告人张光亮、杜海成、赵凡凡于2019年4月初加入该诈骗团伙，从事前端话务员和后端业务员工作，三人参与期间该诈骗团伙诈骗数额为人民币56万余元，个人直接诈骗数额分别为人民币4.05万余元、人民币3.5万余元、人民币1.6万余元。被告人杨丹于2019年7月2日加入该诈骗团伙，从事前端话务员和后端业务员工作，参与期间该诈骗团伙诈骗数额为人民币4.05万余元，个人直接诈骗数额为人民币1.5万余元。被告人董志鹏、肖伯盖主动投案后、被告人董启威、安佳琪、李冬冬、张光亮、杜海成、赵凡凡、杨丹到案后，均能如实供述自己的主要犯罪事实。审理过程中，被告人肖伯盖退缴赃款2万元、安佳琪、李冬冬分别退缴赃款4万元、张光亮退缴赃款1万元、赵凡凡退缴赃款1.6万元。原审认定的上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：（1）荆州市公安局荆州区分局出具的受案登记表、立案决定书、抓获经过、到案经过证实，2019年8月13日将被告人董启威、李冬冬、安佳琪、张光亮、赵凡凡、杜海成、杨丹抓获归案；2019年8月30日被告人董志鹏投案自首，2019年9月2日被告人肖伯盖投案自首。（2）对被告人董志鹏等人位于荆州区万达广场B座1021室的办公场所进行搜查，扣押的手机、电脑、信贷卡片等物证。（3）房东黄萍将荆州市荆州区东升小区3栋1102室出租给董志鹏的《房屋出租合同》及黄萍的证言、房东万克银将荆州市荆州区东升小区1栋1单元1703室出租给安佳琪的《房屋出租合同》及万克银的证言；房东肖某将荆州区万达广场B座1021室出租给肖伯盖的《房屋出租合同》、签合同时所拍肖伯盖的身份证照片及肖某的证言。（4）被告人肖伯盖所使用的电脑上的话术、收支情况、代收明细、业绩登记表证实，被告人肖伯盖负责公司日常管理，自2019年4月1日开始，被告人肖伯盖记载杜海成成功诈骗3.1万元、张光亮成功诈骗3.9万元、赵凡凡成功诈骗1.6万元。（5）开户名为“刘某2”银行卡的交易明细、开户名为黄某4的农业银行卡开户信息和账单流水、多名被害人的陈述及转账记录、被告人的供述等证实，开户名为“刘某2”和“黄某4”的银行卡系专门用于收取诈骗款的账户，同时证实“刘某2”银行卡自2019年4月4日至6月6日共计收款38.7万元、“黄某4”银行卡自2019年6月14日至7月26日收款共计9.05万元。（6）肖伯盖的银行卡明细证实，2019年6月14日至6月22日共计1.8万元的诈骗款。（7）董志鹏的微信交易记录证实，2018年11月27日至12月7日收取了2万元的诈骗款。（8）肖伯盖的微信交易记录证实，2019年5月13日至7月23日收取了4.5万元的诈骗款。（9）证人索某、孙某、梁某2、凡某、班某、朱某2、吴某等人的证言。（10）被害人李某、黄某1、杨某1、范某1、蒋某等人的陈述及转账记录证实，将被诈骗款转入卡号为62×××71，姓名为“黄某4”的账户上。（11）被害人杨某2、严某、黎某、朱某1、罗某、王某、周某等人的陈述及转账截图证实，将被诈骗款转入开户名为“刘某2”的账户上。（12）被告人张光亮微信中一个名为“提单群”的截图及转账截图、被害人刘某1与微信名为“北京贷款汇丰客服”的微信聊天截图及被害人刘某1的陈述证实，被害人刘某1被被告人张光亮诈骗1500元，转入“黄某4”账户。（13）被害人梁某1能的陈述及收到的信贷卡照片、转账记录、与微信名叫“秋风落叶”的微信聊天截图以及被告人杜海成所使用的手机微信截图证实，2019年5月13日将1000元转给微信为财---008（**盖），对应被告人肖伯盖的微信收款码；2019年6月4日将1000元转给微信为×××(**成），对应被告人张光亮的微信收款码。（14）被害人冉某的陈述及与对方的微信聊天截图及转账记录证实，2019年4月1日将1000元转给微信为财---008**盖，对应被告人肖伯盖的微信收款码。（15）被害人黄某2的陈述及转账记录证实，2019年5月24日被骗4000元转入肖伯盖的微信收款码。（16）相关勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录。（17）被告人董志鹏、董启威、肖伯盖、安佳琪、李冬冬、张光亮、杜海成、赵凡凡、杨丹的供述和辩解。原审法院认为，被告人董志鹏、董启威、肖伯盖、安佳琪、李冬冬、张光亮、杜海成、赵凡凡以非法占有为目的，通过电信网络有组织的骗取他人财物，数额特别巨大；被告人杨丹以非法占有为目的，通过电信网络有组织的骗取他人财物，数额巨大，九名被告人的行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，应予处罚。九名被告人对不特定的多数人多次实施诈骗，可酌情对各被告人从重处罚。被告人董志鹏、肖伯盖主动投案后、被告人董启威、安佳琪、李冬冬、张光亮、杜海成、赵凡凡、杨丹到案后，均能如实供述自己的主要犯罪事实，愿意接受处罚，对各被告人均可从轻处罚。被告人张光亮、杜海成、赵凡凡、杨丹在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人安佳琪、李冬冬在共同犯罪中罪责相对较轻，可酌情对二被告人从轻处罚。被告人肖伯盖、安佳琪、李冬冬、张光亮、赵凡凡已退缴部分赃款，可酌情对其从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条、第二十七条、第五十六条、第六十七条第一、三款、第六十四条的规定，原审法院作出判决：一、被告人董志鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金10万元。二、被告人董启威犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金10万元。三、被告人肖伯盖犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处没收财产6万元。四、被告人安佳琪犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金6万元。五、被告人李冬冬犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金6万元。六、被告人张光亮犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金3万元。七、被告人赵凡凡犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3万元。八、被告人杜海成犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金3万元。九、被告人杨丹犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金1万元。十、责令各被告人按其参与犯罪期间该组织的诈骗金额共同退赔被害人损失62万元（肖伯盖已退赔2万元、安佳琪已退赔4万元、李冬冬已退赔4万元、张光亮已退赔1万元、赵凡凡已退赔1.6万元）。其中董志鹏、董启威、肖伯盖、安佳琪、李冬冬对全部损失62万元共同退赔；张光亮、杜海成、赵凡凡对全部损失中的56万元共同退赔；杨丹对全部损失中的4.05万元共同退赔。十一、扣押在案的电脑、手机等物品，由公安机关依法处置。被告人肖伯盖提出上诉称：（1）原判认定其为公司股东、参与了对整个公司的管理、在犯罪中所起的作用及其诈骗的金额等均与事实不符。（2）其有自首情节，积极退赃，并认罪认罚，原判量刑过重。其辩护人辩称，肖伯盖在整个犯罪中起次要作用，系从犯，不应认定为本案主犯，并有自首情节，积极认罪悔罪，应对其减轻处罚，原判量刑过重。被告人安佳琪提出上诉称：（1）原判认定其参与诈骗金额为62万余元与事实不符，其于2019年5月份退出公司，不应对2019年5月之后的诈骗行为承担法律责任。（2）其只是一名普通员工，应当认定为从犯。原判应认定其为主犯不当，量刑过重。其辩护人辩称，安佳琪不应认定为本案主犯，部分诈骗金额属未遂，原判量刑过重。被告人李冬冬提出上诉称：（1）其于2019年6月就离开了该诈骗组织，原判认定其诈骗金额为62万元的事实不符。（2）其在该诈骗组织中只是一名普通业务员，系从犯，原判将其认定为主犯不当。原判量刑过重，恳请二审判处十年以下有期徒刑。其辩护人所提辩护意见与上诉人李冬冬提出上诉理由的主要内容一致。经二审审理查明，原判认定2018年10月至2019年8月期间，上诉人肖伯盖、安佳琪、李冬冬参与伙同原审被告人董志鹏、董启威、张光亮、杜海成、赵凡凡、杨丹等人实施电信网络诈骗活动，诈骗金额共计人民币62万余元的事实清楚。相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，经本院依法全面审查，对一审判决认定的事实和所列证据予以确认。针对上诉人肖伯盖、安佳琪、李冬冬及其辩护人分别所提上诉理由和辩护意见的主要内容，根据本案的事实、证据和相关法律规定，进行综合审查评判如下：（一）关于上诉人肖伯盖、安佳琪、李冬冬及其辩护人分别所提“原判认定的诈骗金额有出入，与事实不符”之上诉理由和辩护意见。经查，原判认定上诉人肖伯盖、安佳琪、李冬冬参与伙同原审被告人董志鹏、董启威、张光亮、杜海成、赵凡凡、杨丹等人进行电信网络诈骗活动，诈骗金额共计人民币62万余元的事实，不仅有被害人李某、黄某1、杨某1、范某1、蒋某、杨某2、严某、黎某、朱某1、罗某、王某、周某、刘某1、梁某1、冉某、黄某2等多人所陈述的被骗经过及其提供的微信聊天截图以及相关转账记录予以证实，而且有被告人肖伯盖所使用的电脑上的话术、收支情况、代收明细、业绩登记表，肖伯盖、董志鹏的微信交易记录、肖伯盖的银行卡明细，以及开户名为“刘某2”银行卡的交易明细、开户名为黄某4的农业银行卡开户信息和账单流水所证实的用于收取诈骗款的账户和资金明细予以印证，并有相关证人索某、孙某、梁某2、凡某、班某、朱某2、吴某等人的证言以及相关勘验、检查、辨认、侦查实验笔录等证据以佐证，且被告人董志鹏、董启威、肖伯盖、安佳琪、李冬冬、张光亮、杜海成、赵凡凡、杨丹等人到案后对其所实施的诈骗事实分别已有供述。上述证据的来源合法，所证实的内容客观真实，与本案密切相关，证据之间能够相互印证，足以证明原判所认定的上诉人肖伯盖、安佳琪、李冬冬参与伙同原审被告人董志鹏、董启威、张光亮、杜海成、赵凡凡、杨丹等人进行电信网络诈骗活动的事实。故上诉人肖伯盖、安佳琪、李冬冬及其辩护人分别所提“原判认定的诈骗金额有出入，与事实不符”之上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。（二）关于上诉人肖伯盖、安佳琪、李冬冬及其辩护人分别所提“肖伯盖、安佳琪、李冬冬在犯罪中起次要作用，系从犯，原判认定肖伯盖、安佳琪、李冬冬分别为本案主犯不当，量刑过重”之上诉理由和辩护意见。经查，首先，在案证据证实，原审被告人董启威提起成立公司进行电信诈骗的犯意后，原审被告人董志鹏积极响应并邀约他人参与，上诉人肖伯盖、安佳琪、李冬冬受邀约后积极参与到共同实施电信诈骗犯罪活动中，并出资入股为公司股东，积极参与实施电信诈骗犯罪活动的相关公司运营筹备工作。三上诉人伙同原审其他被告人以帮助客户办理信贷卡为名，分别利用拨打电话、发短信等电信网络技术手段方式，共同针对不特定多数人进行诈骗。在此过程中，上诉人肖伯盖还负责公司日常管理、拨号软件运行、招聘员工等工作。三上诉人的行为严重破坏了国家对社会和市场经济的管理秩序，给本案被害人造成了巨大经济损失，均在共同实施电信诈骗犯罪活动中起到了主要作用，依法应当分别认定为本案主犯。其次，三上诉人及其他原审被告人共同利用电信网络技术手段针对不特定多人实施电信诈骗，骗取他人财物的数额特别巨大，依法应当以诈骗罪追究刑事责任，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应处“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。鉴于上诉人肖伯盖及原审被告人董志鹏系主动投案，有自首情节，上诉人安佳琪、李冬冬及原审被告人董启威、张光亮、杜海成、赵凡凡、杨丹到案后均能如实供述自己的主要犯罪事实，有坦白情节，原审被告人张光亮、杜海成、赵凡凡、杨丹在共同犯罪中系从犯，且上诉人肖伯盖、安佳琪、李冬冬及原审被告人张光亮、赵凡凡退缴了部分赃款，可分别依法酌情从轻处罚。原审法院在量刑时，综合考虑了三上诉人和原审其他被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度及其分别有自首、坦白情节、退缴了部分赃款及各自在犯罪中的地位和作用等法定酌定情节，依法在刑法规定的量刑幅度内分别对三上诉人和原审其他被告人予以了从轻或减轻处罚，原判量刑并无不当。综上，上诉人肖伯盖、安佳琪、李冬冬及其辩护人分别所提“肖伯盖、安佳琪、李冬冬在犯罪中起次要作用，系从犯，原判认定肖伯盖、安佳琪、李冬冬分别为本案主犯不当，量刑过重”之上诉理由和辩护意见，没有事实和法律依据，该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人肖伯盖、安佳琪、李冬冬伙同原审被告人董志鹏、董启威、张光亮、杜海成、赵凡凡、杨丹等人以非法占有公私财物为目的，采取成立公司利用电信网络技术手段针对不特定多人实施电信诈骗的方式，骗取不特定多人财物，数额特别巨大，严重破坏了国家对社会和市场经济的管理秩序，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。鉴于上诉人肖伯盖及原审被告人董志鹏系主动投案，有自首情节，上诉人安佳琪、李冬冬及原审被告人董启威、张光亮、杜海成、赵凡凡、杨丹到案后均能如实供述自己的主要犯罪事实，有坦白情节，原审被告人张光亮、杜海成、赵凡凡、杨丹在共同犯罪中系从犯，且上诉人肖伯盖、安佳琪、李冬冬及原审被告人张光亮、赵凡凡退缴了部分赃款，可分别依法酌情从轻或减轻处罚。原审法院在量刑时综合考虑了本案的法定和酌定情节，并根据本案具体情形，依法在刑法规定的量刑幅度内分别对上诉人肖伯盖、安佳琪、李冬冬及原审被告人董志鹏、董启威、张光亮、杜海成、赵凡凡、杨丹等人予以了从轻或减轻处罚，原判量刑并无不当。上诉人肖伯盖、安佳琪、李冬冬分别所提“原判量刑过重”之上诉意见不能成立。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项和最高人民法院《关于适用的解释》第三百零五条的规定，裁定如下：（一）准许上诉人张光亮撤回上诉。（二）驳回上诉人肖伯盖、安佳琪、李冬冬的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘军平审判员  陈 静审判员  曹 磊二〇二一年一月二十日法官助理夏雪书记员许小山