山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终83号上诉人（原审原告）：左荣富，男，1991年9月3日出生，汉族，住山东省莒县。委托诉讼代理人：曹瑞亮，山东兆利律师事务所律师。上诉人（原审被告）：乐陵市孟氏渔业科技有限公司，住所地山东省乐陵市开元大道南侧**院内。法定代表人：孟凡佳，董事长。委托诉讼代理人:谢玉霞，德州天衢律师事务所律师。上诉人左荣富、上诉人乐陵市孟氏渔业科技有限公司因追索劳动报酬纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院(2020)鲁1481民初2992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。左荣富上诉请求:请求依法撤销乐陵市人民法院(2020)鲁1481民初第2992号民事判决书，并依法改判或发回重审。事实和理由:本案一审法院认定事实部分不清,部分事实认定错误，适用法律错误。一、关于左荣富在2020年2月20日注册莒县优选商城是否违反合同约定的问题，左荣富认为不构成违约。首先,左荣富在2020年2月20日注册莒县优选商城是乐陵市孟氏渔业科技有限公司违反法律规定，迫于无奈之下注册并由左荣富妻子为了家庭生活需要,在老家日照市莒县经营，并非左荣富经营。乐陵市孟氏渔业科技有限公司一直未给左荣富缴纳社会保险，且从2020年1月开始拖欠左荣富的工资,至使左荣富家庭在疫情期间生活困难,左荣富无奈之下才注册成立。其次,虽然双方合同约定:“…未经被上诉人同意,左荣富不得私自设立公司、办理私人业务…”，但是左荣富注册的莒县优选商城系个体工商户,并不是公司,同时,左荣富注册莒县优选商城,乐陵市孟氏渔业科技有限公司也是知情并同意的。最后,左荣富并没有实际经营莒县优选商城,通过左荣富与乐陵市孟氏渔业科技有限公司签订的合同书可以看出,左荣富的工作是网络直播员,工作地点是乐陵市孟氏渔业科技有限公司所在地的乐陵市,而个体工商户莒县优选商城的经营地是日照市莒县,左荣富不可能在乐陵市工作的同时又在日照市莒县经营莒县优选商城,这不符合基本的常理,因此,左荣富认为一审法院认定左荣富注册莒县优选商城构成违约是错误的。二、一审法院关于左荣富2020年4月份的工资计算是错误的。根据劳社部发[2008]3号《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定,月计薪天数为21.75天,左荣富在2020年4月份的工作天数为23天,因此,乐陵市孟氏渔业科技有限公司应当支付左荣富2020年4月的全额工资。三、关于左荣富主张的提成奖励人民币271520元,一审法院没有支持,左荣富认为是错误的。首先,左荣富在一审提交的三张照片是乐陵市孟氏渔业科技有限公司招商部经理张琴通过微信发送给左荣富的,左荣富在一审时也提交了与张琴的微信聊天记录,因此,照片中不可能有印章或者法定代表人的签字,在与张琴的微信聊天中,张琴认可,左荣富一共发展了782个蚂蚱棚,其中399个缴纳了全款,383个未付清,通过张琴提交给左荣富的未交清全款的客户明细可以推算出,每日蚂蚱棚的全款价格为3600元。其次,根据双方在合同书第三条第一款中约定:“甲方(即乐陵市孟氏渔业科技有限公司)根据乙方(即左荣富)每月成交金额的10%给予乙方提成,提成按照一定比例进行支付,即成交后给予乙方提成金额的60%进行奖励,剩余的40%将于该成立合同签订之日起一年后给予支付…”,因此,左荣富每个蚂蚱棚的提成奖励是360元。最后，一审时乐陵市孟氏渔业科技有限公司提交其法定代表人孟凡佳与左荣富的微信聊天记录,可以佐证上述事实,因为乐陵市孟氏渔业科技有限公司的法定代表人孟凡佳在与左荣富的微信聊天中明确说到:“399乘以360再乘以0.6就是你的提成”,399就是指399个缴纳了全款的蚂蚱棚,360就是指左荣富每个棚的提成奖励是360元,0.6就是指合同中约定提成金额的60%。综上所述,一审法院认定左荣富主张提成奖励缺乏法律依据是错误的。四、一审法院对于左荣富主张的经济补偿金20000元、赔偿金40000元不予支持是错误的。首先,乐陵市孟氏渔业科技有限公司在左荣富工作期间,未给左荣富缴纳社会保险,同时拖欠左荣富的工资,这是基本事实,也是违反法律规定的,依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定,应当支付给左荣富经济补偿金。其次,一审按照左荣富违反合同约定的“未经（乐陵市孟氏渔业科技有限公司）同意,不得办理私人业务”为由，不予支持经济补偿金没有法律依据。最后,左荣富在2020年2月20日注册莒县优选商城没有违反合同约定,同时,左荣富也没有经营蚂蚱养殖、乐陵市孟氏渔业科技有限公司在一审也没有举证证明左荣富办理了私人业务。五、对于左荣富的加班费,一审法院没有支持,左荣富认为是错误的。一审法院既认定了左荣富在2020年4月的工作时间是23天,又认定了左荣富与乐陵市孟氏渔业科技有限公司之间《合同书》中约定的每个月工作时间是24天,按照劳社部发[2008]3号《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定,月计薪天数为21.75天,因此,左荣富每月的加班时间最低也是24天-21.75天=2.25天,乐陵市孟氏渔业科技有限公司每月应当支付2.25天的加班费。六、一审法院对于左荣富所有的快手帐号(ID:Zuo9777777)不予返还的认定是错误的。首先,快手帐号(ID:Z069777777)是左荣富在快手公司注册使用的帐号,具有人身的依附性,该帐户的头像、基本信息等均在左荣富个人名下,无法转让其所有权。其次,左荣富并没有违反《合同书》中“不得办理私人业务”的约定,不够成违约,一审法院的认定是错误的。综上所述,一审判决认定的事实与客观事实明显不符,认定事实错误而导致适用法律错误,因此起左荣富依法上诉,请二审法院依法查明事实后改判或发回重审。乐陵市孟氏渔业科技有限公司辩称，一、被答辩人左荣富于2019年10月19日核准,2020年2月20日注册莒县优选商城的行为,违反合同约定,构成违约、同业竞争。《竞业限制》第40条规定，劳动者违反竞业限制约定,向用人单位支付违约金。且违约截留答辩人客户,购买不合格蚂蚱卵给答辩人客户，造成了答辩人严重的经济损失,被答辩人应承担赔偿责任。1.被答辩人诉说生活困难完全不是事实,每月拿着20000元的工资(由公司转账记录),公司为其花费60万元配备的高级车辆,拿着高额提成奖励5个月86000元。2.在团队管理群(10人)的聊天记录。左:有关系,但是不负责公司技术,我辞了孟氏集团的技术顾问身份,我推给中嘉了。我群里兄弟的棚都可以。3.提供河南客户微信名“逗你玩”实名孙振国与公司员工张琴的聊天记录7张,公司的河南客户孙振国本人录制的视频一份,证明河南客户孙振国2020年3月7日都到孟氏集团门口了结果被左荣富拦截到自己商城,并为其提供的蚂蚱卵,河南客户要了5000元的蚂蚱卵,建了30个棚。本来加盟公司的客户直接不加盟孟氏集团,给公司造成损失,而且被答辩人说没必要让答辩人知道。被答辩人不为公司谋利,处处为自己谋私利,坑害公司,被答辩人违约、渎职、将答辩人的客户截留到自己处,因此被上诉人注册莒县优选商城违反合同约定,构成违约、同业竞争。二、关于2020年4月份的工资问题。2020年4月7日,公司辞退被答辩人的声明,可以证明被答辩人与答辩人的合同于2020年4月7日正式解除,事实上,答辩人与被答辩人解除合同的日期应从被答辩人的“莒县优选商城”核准成立之日即核准日2019年10月19日,被答辩人筹备建立自己的公司之日已经解除。根据《中华人民共和国劳合同》“下列情形之一的,用人位可以解除动合同：…（三）严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大的经济损失；…”的规定,2020年4月9日,因被答辩人违反合约故解除与被答辩人的劳动同合同。三、被答辩人所述的提成奖励人民币271520元,一审法院没有支持,适用法律正确。1.一审被答辩人提交的三张照片,其中有会议记录照片二张,内容不全并且无答辩人的印章及法定代表人的签名或印章无效。2.另一张照片记载内容一共710个棚其中交全款399个未付清383个左总客户内容不全，并且无答辩人的印章及法定代表人的签名或印章无效。因此一审法院认定被答辩人主张提成奖励缺乏法律依据。四、被答辩人主张的经济补偿金20000元、赔偿金40000元一审法院未支持是正确的。答辩人本不拖欠被答辩人的工资和提成奖励,2020年12月29日被答辩人与答辩人董事长孟凡佳的聊天记录,可以证明:1.在答辩人门口儿给现金5万,2.截止2019年12月29日,答辩人不欠被答辩人工资和提成奖励,已经结清,而且因为被答辩人早已经开始在筹划自己开公司的事项,故意以借款的名义在公司多支、超支款项221450元,由银行转账记录和微信聊天记录可以证实。答辩人不应支付经济补偿金40000元，理由:因被答辩人的严重违约行为和失职、渎职行为,造成答辩人经济损失100万元。四、关于被答辩人提出的加班费未予支持,一审法院对被答辩人所有的快手账号(ID:Zuo9777777)不予返还,一审法院适用法律正确。被答辩人所称的加班费10500元和裁决被申请人返还快手账号(ID:Zuo9777777)，因被答辩人根本不存在加班事实故没有加班费被答辩人没有法律依据。关于被答辩人返还快手账号(ID:Zuo9777777)的问题,合同第2条第1条的规定,因被答辩人的违约行为,甲方即公司有权利将乙方快手账号移至公司名下,并予以控制,乙方不得再次使用。乐陵市孟氏渔业科技有限公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销(2020)鲁1481民初2992号民事判决书第二项,依法改判乐陵市孟氏渔业科技有限公司无需给付左荣富工资80000元；2.判令左荣富返还乐陵市孟氏渔业科技有限公司借款188120元；3.诉讼费和上诉费均由左荣富承担。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律错误。左荣富与公司的劳动合同于2020年4月7日解除,并告知左荣富。从左荣富提供的2020年4月9日的辞退声明和2020年4月20日通过律师提交的问询函和辞职信,可以证明左荣富已经收到并知晓。二、根据《劳动合同法》第39条,劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:“(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的”的规定,故双方签订的合同自2020年4月7日解除。三、左荣富的以下行为,严重失职、违反双方合同约定,给公司造成经济损失高达100多万元：1.在2020年年前在自己团队管理10人群里,已经做好筹建公司的准备；2.2020年2月20日经工商登记注册成立莒县优选商城;3.3月7日将公司欲加盟客户孙胜国,已到公司门口截留后自己获利5000元,另与晓飞客户聊天记录证明其想加盟孟氏公司,却被左荣富阻止没有加盟；4.3月12日购买联系蚂蚱卵,会计冯雪将购买款打入张年凯中国邮政储蓄银行股份有限公司莒县支行62×××92账户1万元。5.左荣富于3月13日告知会计冯雪其自己联系的客户张修玉、姜全、董丙南等人购买蚂蚱卵加运费共计“13900元+2300元=141300元”，冯雪当日将此款转至其账户内,但其购买的蚂蚱卵全部不能孵化。3月17日将卵预定金1万。6.左荣富3月17日收到公司购买张树义的卵预定金1万后,联系公司购买了张树义25万元的冻了三四年的没人要、不能孵化的冻蚂蚱卵,而其自己吃回扣6万元,导致购买这些卵的加盟客户全部孵化不出来。三、左荣富自认请求确认劳动合同自2020年4月20日解除,而一审却认定邮寄送达之日即4月23日双方劳动合同解除错误。四、一审判决:“乐陵市孟氏渔业科技有限公司支付给左荣富工资款79166.67元”错误。公司不拖欠左荣富工资的理由：1.一审中,乐陵市孟氏渔业科技有限公司已经提交银行转账记录:证明自2019年9月11日至3月2日公司给左荣富转款工资、借款、车贷共计308120万元,另加给付现金5万元,(由微信聊天记录证实,且左荣富本人对此款已经认可)共计358120元。其中左荣富自认一审法院认定:2019年9月11日、10月16日借款20000元。2019年11月11日借款20000元,2019年12月12日借款20000元。2020年1月12日借款20000元为其工资,那么对其他借款否认是工资是错误的。2.左荣富工资每月20000元,每天667元,自2019年8月10日至2020年4月7日其工资应发放(差5天不到7个月)140000减去5天3335元=136670元,众所周知的事实是:1月26日全国疫情暴发,山东省德州市基本上所有工厂、企业都停止复工，直至3月5日,才允许企业复工,(这一事实由乐陵市孟氏渔业科技有限公司给左荣富于2020年3月5日出具的证明证实)扣除因疫情未上班期间的工资24002元,【自2020年1月30日(正月初六)至3月5日未上班，由企业工作证明可以证实】,实际工资为112668元,其自认已给付工资10万元,故其工资发放已经超支。所以,公司不欠左荣富的工资款,反之左荣富应返还超支的公司借款358120-车贷70000元-工资116680元=171440元。五、左荣富自2020年2月20日起创立莒县优选商城,虽说在乐陵市孟氏渔业科技有限公司处工作但其实际为莒县优选商城创造效益,不仅如此,左荣富通过数月来在乐陵市孟氏渔业科技有限公司处以工作便利及公司提供资金给其创造的机会掌握了乐陵市孟氏渔业科技有限公司公司的大量商业秘密及客户资源,其自创公司后将这些商业秘密及客户资源全部运用在自己创办的莒县优选商城。不仅没有给乐陵市孟氏渔业科技有限公司增加效益而且把本属于乐陵市孟氏渔业科技有限公司的客户资源全部吃掉,给乐陵市孟氏渔业科技有限公司造成了严重的经济损失(给乐陵市孟氏渔业科技有限公司造成的损失,已另案起诉)。综上所述,一审法院未尽调查核实的职责,直接作出“乐陵市孟氏渔业科技有限公司支付给左荣富工资款79166.67元”的判决是错误的。现恳请二审法院依法查清事实,支持乐陵市孟氏渔业科技有限公司的上诉请求。左荣富辩称，渔业公司的上诉理由不能成立，答辩意见同左荣富的上诉状意见以及一审其答辩意见。原审原告左荣富向一审法院起诉请求：1.判决原、被告签订的劳动合同自2020年4月20日解除；2.判决被告向原告支付拖欠工资款80000元；3.判决被告向原告支付经济补偿金20000元；4.判决被告向原告支付拖欠的提成奖励271520元；5.判决被告向原告支付赔偿金40000元；6.判决被告向原告支付加班费10500元；7.判决被告返还原告个人快手账号；8.判决被告对原告消除影响、恢复名誉并在省级以上报刊上登报赔礼道歉；9.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年8月10日原、被告签订《合同书》，约定左荣富在乐陵市孟氏渔业科技有限公司的工作期限为2019年8月10日至2022年8月10日，合同约定，合同期内，未经被告同意，原告不得在被告指定以外的互联网平台及直播账号进行表演和直播，被告不得私自自立公司、办理私人业务、不得为其他公司或者个人谋利，原告每月工资为20000元，每月工作天数为24天，被告根据原告每月成交金额的10%给予原告提成等相关内容。被告通过转账方式分别于2019年9月11日、10月16日、11月11日、12月13日、2020年1月12日支付给原告2019年8月至12月的工资共计10万元。2020年4月21日，原告以书面形式提出与被告解除劳动合同，内容为“乐陵市孟氏渔业科技有限公司：自本人在贵单位入职以来，贵单位一直违反法律规定，未给本人缴纳社会保险，拖欠我的工资，且在微信群内发表《孟氏集团左荣富（蚂蚱总裁）的申明》，捏造事实，污蔑我的个人声誉，因此与贵单位解除劳动合同。2020年4月21日。”原告以EMS的形式向被告邮寄了《解除劳动合同通知书》，2020年4月23日被告收到解除劳动合同通知。原告在2020年2月20日注册莒县优选商城，经营范围为五金产品、农作物种子经营、蚂蚱养殖、兽药经营。左荣富以乐陵市孟氏渔业科技有限公司为被申请人，向乐陵市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决原、被告签订的劳动合同自2020年4月20日解除，被告支付原告拖欠工资80,000元、经济赔偿金40,000元、提成奖励271,520元，加班费10,500元。2020年8月10日乐陵市劳动人事争议仲裁委员会作出乐劳人仲案字（2020）第040号仲裁裁决书，裁决原、被告劳动关系于2020年4月9日解除，驳回原告的其它诉讼请求。原告不服该裁决，在法定期限内向一审法院起诉。一审法院认为，原、被告已签订了三年固定期限劳动合同，双方确立了合法的劳动关系，应受劳动法律法规的调整。被告称2020年4月7日在工作单位微信群发表辞退声明，告知与原告解除劳动关系，原告对此不予认可，被告并未提交证据证实将该声明送达给原告、原告知晓此声明的内容。原告以被告拖欠2020年1月至4月的工资款等原因，要求解除与被告的劳动关系，向被告邮寄送达了《解除劳动合同通知书》，2020年4月23日被告已签收。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的”及《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”的规定，原告向被告邮寄的《解除劳动合同通知书》合法有效，双方解除劳动关系，解除劳动关系的时间为被告收到解除劳动合同通知书之日即2020年4月23日。关于被告是否拖欠原告工资问题，被告提交银行转账客户回单，此回单中只有2019年10月16日转账，用途注明为工资，其他回单的转账用途大部分为借款，而原告对被告转给其款项中认可收到5个月的工资10万元，其他为购货款、提成款及车贷。被告未提供其他证据证明将原告的工资发放到2020年4月份，故对被告拖欠原告2020年1月至4月份工资款的事实予以认定，被告应支付给原告拖欠的工资款。原、被告约定每个月工作时间为24天，原告在2020年4月份工作时间为23天，4月份的工资款即20000元－（20000元÷24）＝19166.67元。被告应支付给原告2020年1月至4月的工资款应为79166.67元。左荣富于2020年2月20日成立莒县优选商城，经营范围为五金产品零售、农作物种子经营、兽药经营、蚂蚱养殖。根据原、被告签订的《合同书》中约定，未经被告同意，原告不得私自自立公司、办理私人业务、不得为其他公司或者个人谋利，而原告在被告处工作期间，未经被告同意，私自成立了莒县优选商城，并经营蚂蚱养殖，原告的行为违反了《合同书》中“未经被告同意，不得办理私人业务”的约定，故一审法院对原告主张的经济补偿金20000元、赔偿金40000元不予支持。对于原告主张的提成奖励，原告提交三张照片为证，其中有会议记录照片二张，会议记录中记载的内容只是在客户姓名、地、地区交订金、棚数项下，但在会议名称、主持人、出席人一栏中未填写相关内容，并且无被告的印章及法定代表人的签名或印章，另一张照片记载的内容为“一共710个棚其中交全款399个未付清383个左总客户”，该照片中也没有被告的印章、法定代表人的签字或印章，通过上述三张照片内容看，没有具体的成交款数额或应提成款数额，无法计算原告主张的提成奖励，因此原告主张提成奖励缺乏法律依据，一审法院对此不予支持。对于原告主张的加班费，因原告未提交证据证明，故一审法院对此不予支持。原告主张被告返还其快手账号。原、被告签订的《合同书》第二条第二项约定“合同期内，如乙方（左荣富）有任何违约行为，甲方（乐陵市孟氏渔业科技有限公司）有权利将乙方个人快手账号移至公司名下，并予以控制，乙方不得再次使用”。原告在被告处工作期间，私自成立莒县优选商城，并经营蚂蚱养殖，原告的行为已违反了《合同书》中“不得办理私人业务”的约定，原告已构成违约，快手账号应不予返还原告，因此一审法院对原告该主张不予支持。原告要求被告为其消除影响、恢复名誉并在省级以上报刊上登报赔礼道歉，原告提交《孟氏集团辞退左荣富的申明》为证，被告对其不予认可，原告也未提交其它证据证明是被告作出的该申明，故一审法院对原告的该主张不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、原告左荣富与被告乐陵市孟氏渔业科技有限公司于2020年4月23日解除劳动合同关系；二、被告乐陵市孟氏渔业科技有限公司于本判决生效后十日内支付给原告左荣富工资款79166.67元；三、被告乐陵市孟氏渔业科技有限公司无需将快手账号（ID：Zuo9777777）返还原告左荣富；四、驳回原告左荣富的其它诉讼请求。案件受理费10元减半收取计5元，由被告乐陵市孟氏渔业科技有限公司负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：乐陵市孟氏渔业科技有限公司（以下简称“孟氏渔业公司”）应否向左荣富支付工资以及左荣富所主张的经济补偿金、提成奖励、赔偿金、加班费等诉求是否有事实和法律依据。左荣富与孟氏渔业公司签订书面劳动合同，双方依法建立劳动关系。左荣富从事孟氏渔业公司安排的工作，孟氏渔业公司应当按照合同约定向左荣富支付劳动报酬。孟氏渔业公司作为用人单位掌握劳动者工资发放的相关证据，现双方因支付劳动报酬发生争议，孟氏渔业公司应当承担相应的举证责任。本案一审、二审中，孟氏渔业公司主张已经足额支付劳动报酬，但未能提交证据证明2020年1月至4月的工资已经足额发放，应当承担举证不能的法律后果。一审法院判令孟氏渔业公司支付左荣富工资款79166.67元并无不当，依法应予维持。本案左荣富在劳动关系存续期间，私自成立莒县优选商城并经营蚂蚱养殖，违反了劳动合同约定的竞业禁止，其行为构成违约。孟氏渔业公司以左荣富的违约为由解除劳动合同，不属于违法解除劳动合同以及支付经济补偿金的法定情形。因此对左荣富关于经济补偿金、赔偿金的诉求应予驳回。左荣富上诉主张加班费、提成工资，但未能提供加班时间、提成明细等有效证据予以证明加班、提成主张，因此对左荣富加班费、提成工资的诉求不予支持。综上所述，左荣富、乐陵市孟氏渔业科技有限公司的上诉请求均不能成立，均予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人左荣富、乐陵市孟氏渔业科技有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  郑春笋审判员  郝 帅二〇二一年一月十九日法官助理刘亮书记员杨丽