山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终294号上诉人（原审被告）：毕丽静，女，1982年9月1日出生，汉族，户籍地山东省荣成市，现住山东省威海市。委托诉讼代理人：车晓丹，山东星望律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：威海居然之家商业管理有限公司，住所地山东省威海火炬高技术产业开发区世昌大道**。法定代表人：刘娟，董事长。委托诉讼代理人：杨书涛，山东觉平律师事务所律师。原审被告：邵维征，男，1972年11月28日出生，汉族，住山东省威海经济技术开发区。上诉人毕丽静因与被上诉人威海居然之家商业管理有限公司（以下简称威海居然之家）及原审被告邵维征追偿权纠纷一案，不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院(2020)鲁1091民初2237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。毕丽静上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院认定上诉人与被上诉人之间关于剩余电器样品的处置与本案并非同一法律关系，没有进行一并审理，属于认定事实错误，适用法律错误。1.上诉人与被上诉人签订的《居然之家招商合同(2018版)》（以下简称招商合同）中明确约定，消费者在居然之家卖场内购买的商品出现质量和服务问题等，被上诉人有向消费者先行赔付的义务。因此，先行赔付是招商合同中被上诉人的义务，并不是被上诉人主张的追偿或者债权转让，双方之间均是在履行招商合同，本案案由应是合同纠纷，非追偿权纠纷。一审法院认定被上诉人是依据招商合同中先行赔付的约定向于田英退还橱柜款，即认可上诉人与被上诉人均是在履行招商合同。2.2019年6月14日，上诉人与被上诉人就解除招商合同相关事宜达成了协议，其中约定，被上诉人对上诉人摊位内的所有橱柜及电器样品进行扣押抵顶，部分样品抵顶上诉人的房租及出租损失，剩余作售后抵顶，无售后纠纷退还给上诉人；同时被上诉人自行出具了抵顶橱柜及电器的明细、数量，且对抵顶橱柜及电器进行了作价，被上诉人盖章确认了合同约定及作价页面。对于双方达成的解除协议，上诉人认为：首先，该协议是双方对招商合同相关事宜的延续，与招商合同属于同一法律关系，一审法院应当对橱柜及电器的处置一并审理；其次，上诉人在被上诉人处有保证金3万元，有橱柜、电器作抵顶，若出现先行赔付问题，按照招商合同约定，被上诉人应当从保证金中先行扣除，再按照解除协议的约定，从抵顶的橱柜和电器中扣除，不足部分再向上诉人主张支付。但，被上诉人未按照合同先行扣除保证金及抵顶的橱柜和电器等，而直接起诉要求上诉人另行全额支付现金，则解除协议约定的被上诉人扣押上诉人抵顶的橱柜及电器无意义。一审中，上诉人主张将扣除先行赔付款项后余下的款项返还，而被上诉人却称，同意将其不要的橱柜退还给上诉人，并称当时没有同意做抵顶，只是单纯的扣押。那么，如果只是单纯的扣押，列出扣押明细即可，不需作价；而作价之后，被上诉人于2019年6月25日又反悔，称其中的4件电器因其商场不会安装不能二次销售，又不要该4件电器，且要求按7折抵顶，以上情况说明双方达成解除协议时的本意就是要将所有橱柜和电器抵顶给被上诉人，而不仅仅只是扣押。因此，上诉人主张将剩余的20,688.11元退还，完全符合双方的约定及客观事实。3.一审法院认定从先行赔付的4万元中扣除被上诉人应当返还给上诉人的装修押金1,956元，也是依据双方签订的解除协议，如前所述，该协议也对抵顶的橱柜电器进行了约定。就同一份合同约定的事项，法院应当在同一案件中一并审理，若一审法院认为上诉人的答辩观点不足以抗辩，则应当向上诉人释明提起反诉，但一审法院一直未予以释明。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。威海居然之家辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，且未违反法定程序，应予维持。一、被上诉人既可按照先行赔付约定的原则进行追偿，也可按照债权转让合同进行追偿。二、事实上双方只就部分电器作价36,000抵顶，其余电器约定了附条件的抵押，即其余电器在上诉人将售后服务事项全部处理完毕后再返还给上诉人。三、一审法院已经就上诉人的上诉主张向其说明可另案主张，且该事项也不属于法院释明的范围。综上，应维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。邵维征述称，同上诉人意见。威海居然之家向一审法院起诉请求：1.判令毕丽静给付威海居然之家款项4万元及给付至实际付清之日止的利息(以4万元为基数，自起诉之日起至实际全部付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.判令毕丽静赔偿威海居然之家损失1,242元；3.判令邵维征承担连带责任；4.本案诉讼费由毕丽静、邵维征承担。一审法院认定事实：威海居然之家与毕丽静、邵维征于2018年10月25日签订招商合同，合同约定，威海居然之家将位于居然之家商场B1层商铺的场地(摊位号为JN57-1-B1-025)出租给毕丽静经营使用，毕丽静向威海居然之家支付场地租金及相关管理费用，并接受威海居然之家的统一管理。合同第九章关于先行赔付和售后服务约定，威海居然之家对毕丽静在居然之家卖场内向消费者销售的商品和服务承担连带责任。当消费者在居然之家卖场内购买的毕丽静商品出现质量和服务问题(指不符合国家或行业要求或威海居然之家承诺的质量服务标准)时，消费者可以要求威海居然之家先行向其进行赔偿。商品质量和服务的国家和行业标准遵循国家或行业有关规定。邵维征作为毕丽静的担保人，为毕丽静提供连带责任担保。2018年9月2日，案外人于田英从毕丽静经营的商铺处以4万元的价格购买了橱柜一套(定制)，并签订了商品销售合同，后双方发生争议。威海居然之家向毕丽静邮寄送达了《催促履行居然之家商品销售合同的函》，向邵维征邮寄送达了《催促履行保证人义务的函》，为此威海居然之家支付邮寄费42元。威海居然之家与于田英签订了《合同权利转让协议》，约定经双方协商，威海居然之家以支付对价受让债权方式处理有关退款事宜，于田英同意将所享有的依法发生的全部合同权利转让给威海居然之家。于田英也曾向被告毕丽静邮寄送达了《解除合同及债权转让通知书》，毕丽静拒收退回。于田英于2020年7月22日在威海晚报向毕丽静公告送达了《解除合同及债权转让通知书》，载明：2018年9月2日，我和你签订了《居然之家商品销售合同》，并给付你货款4万元，后因你的原因致使合同无法履行。为此，特通知你：解除你、我之间签订的上述合同。另外，2020年7月20日，我已将上述合同中我的全部合同权利转让给威海居然之家(联系人：李志强电话：0631-525****)，请你自本通知之日起直接向威海居然之家履行全部合同义务等(包括退款及赔偿损失等)。威海居然之家为此支付公告费1,200元。威海居然之家已向于田英退还了购货款4万元。2019年6月，威海居然之家作为甲方与作为乙方的毕丽静签订《协议书》一份，协议约定：1、2018年9月1日，乙方承租甲方所有的位于高区居然之家商场内的摊位(摊位号为JN57-1-B1-025，以下简称“该摊位”)，并和甲方签订招商合同。此后，乙方在该摊位经营金意厨品牌橱柜。如今，乙方因经营等原因，向甲方提出解除招商合同及撤场；2、因乙方违约导致招商合同提前解除，根据《居然之家招商合同》约定，乙方须向甲方补齐免租期的租金(即免租期1个月的租金为12,486.49元)，并向甲方支付2个月的房租为24,167.4元，前述二项款项合计36,653.89元，作为补偿甲方另行出租的损失；3、乙方在该摊位内有橱柜样品(详见附件清单)，作价36,653.89元，抵顶给甲方，以抵顶本协议第2条约定的款项；4、乙方保证对上述橱柜样品具有完全所有权，并有权任意处置。如产生任何纠纷等，由乙方自行解决及承担，与甲方无关；5、乙方自2019年6月20日撤出商场，乙方承诺在该摊位内产生的所有销售和服务等，均按照招商合同中“先行赔付”、“三年三包”等规定承担售后服务责任。因乙方所售商品或服务存在问题时，甲方有权从质量保证金中直接扣除，在乙方所售全部商品或者服务“三包”期满6个月后，将扣除应承担的售后责任款项及本协议第6条约定款项后的余额，无息返还给甲方；6、本协议签订前，乙方尚欠甲方管理费1,044元，由甲方直接从装修押金中扣除，余额待乙方完好交还营业场地及设施设备后无息返还；7、本协议一式两份，自双方签字或盖章之日起生效。该协议后附清单。注明：部分电器样品抵顶违约金，剩余作售后服务扣押，无售后纠纷退还。毕丽静曾向威海居然之家交纳保证金3万元，另交纳装修押金3,000元，于田英购买橱柜时系威海居然之家活动期间，威海居然之家应退还毕丽静活动费用1,000元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。威海居然之家依据招商合同中“先行赔付”的约定，向案外人于田英先行退还了橱柜款4万元，按照“先行赔付”的约定，威海居然之家有权要求毕丽静支付该4万元款项，扣除毕丽静在威海居然之家处交纳的保证金3万元以及威海居然之家应退还毕丽静的装修押金1,956(3,000-1,044)元、活动费1,000元后，毕丽静还应实际支付威海居然之家7,044元。毕丽静迟延履行付款义务，应赔偿由此给威海居然之家造成的损失。毕丽静应自威海居然之家起诉之日即2020年10月9日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付威海居然之家利息。邵维征作为担保人在招商合同中签名，为毕丽静承担连带责任担保，故邵维征应对毕丽静的上述付款义务承担连带保证责任，履行连带给付义务。威海居然之家与毕丽静之间并未对邮寄、公告费用的负担作出明确约定，威海居然之家要求毕丽静支付该费用1,242元没有法律依据，不予支持。双方之间关于剩余电器样品的处置与本案并非同一法律关系，当事人可另行主张，本案不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条规定，判决：一、毕丽静于判决生效之日起十日内支付威海居然之家商业管理有限公司款项7,044元，并以7,044元为基数，自2020年10月9日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；二、邵维征对毕丽静的上述付款义务，承担连带保证责任，履行连带给付义务；三、驳回威海居然之家商业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费416元、财产保全费470元，由威海居然之家负担736元，毕丽静、邵维征共同负担150元。本院二审期间，毕丽静提交其与威海居然之家工作人员小刘的微信聊天记录，证实威海居然之家于2019年6月20日将协议书的扫描件照片发送给毕丽静，同时威海居然之家还称其确定要这些电器。威海居然之家质证称，该证据不属于新证据，不予质证。本院经审查认为，该证据形成于一审诉讼之前，不属于新证据，本院不予认定。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为上诉人主张的剩余电器样品是否应于本案中一并处置。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，“当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限”；第一百条规定，“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经协商一致，也可以抵销”。本案中，居然之家向案外人履行先行赔付义务后，向毕丽静追偿该款项，于法有据，应予支持。毕丽静与威海居然之家签订的协议书中手写部分注明“部分电器样品抵顶违约金，剩余作售后服务扣押，无售后纠纷退还”，该约定无法得出双方以剩余电器样品直接抵顶涉案款项的意思表示，且双方对抵顶的电器样品范围、抵顶价格亦存在争议，诉讼中亦无法就抵顶事宜达成一致意见，毕丽静关于应就剩余电器样品抵顶涉案款项的主张，既不符合约定抵销的情形，亦不属于法定抵销，本院不予支持。一审法院根据双方约定将毕丽静交纳的保证金予以抵扣，并就居然之家应退还毕丽静的装修押金依约予以抵销后，计算出毕丽静应支付威海居然之家7,044元，符合前述法律规定，并无不当。毕丽静关于剩余电器样品事宜可另行起诉，其主张一审法院应向其释明提起反诉，于法无据，本院不予支持。综上所述，毕丽静的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费832元，由上诉人毕丽静负担。本判决为终审判决。审判长  苏丽杰审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二一年一月二十九日法官助理李斐书记员刘亚萍