山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁03民终391号 上诉人（原审被告）：孙庆刚，男，1967年10月19日出生，汉族，现住山东省淄博市临淄区。 委托诉讼代理人：齐心梅，女，系上诉人孙庆刚之妻。 委托诉讼代理人：张振生，山东稷下律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东朱台建工有限公司，住所地：山东省淄博市临淄区辛南二路**。 法定代表人：刘峰，总经理。 委托诉讼代理人：刘伟，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：贾清波，山东春辉律师事务所律师。 上诉人孙庆刚因与被上诉人山东朱台建工有限公司劳务合同纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2020）鲁0305民初3633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孙庆刚上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审； 二、本案一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、针对上诉人签收的114捆折合71.82立方、总价款107730元的方木已由被上诉人现场工作人员路玉庆拉走变卖处分的事实，因该笔木材款已从一审法院（2019）鲁0305民初4524号案件中被上诉人支付给上诉人的劳务费中扣除且此事与本案都是基于上诉人与被上诉人之间的劳务合同纠纷产生，故两者之间有直接的关联性，一审法院应在查明路玉庆是不是被上诉人的工作人员、114捆木材是不是其所卖、所卖木材款去向及是否职务行为等事实的情况下作出是否应从上诉人支付给被上诉人的木材款中扣除的判决。一审中针对上述事实上诉人提交了上诉人与路玉庆录音证据用于证明上诉人签收的114捆方木已被路玉庆拉走变卖且路玉庆称所得木材款已全部交给被上诉人的职工刘伟，而一审法院在未查明此事实的情况下就认定上诉人提供的证据与本案不具关联性并不予采信系对案件基本事实错误的认定。该笔107730元的木材款应在上诉人支付给被上诉人的木材款中予以扣除。二、山东启新资产评估有限公司司法鉴定报告（启新鉴字2020第4号）的特别事项说明中明确说明了评估人员无法进行现场勘查，无法确定委托建筑材料品质等情况，不同品质建筑材料价格差异较大，本次评估结果是假设委估建筑材料品质与询价建筑材料品质一致得出的，由此可知本次鉴定结论系鉴定机构在没有现场勘查及没有确定委估建筑材料品质的情况下假设作出的，不应具有法律效力，而一审判决将一个假设的鉴定结论来作为认定案件的依据显然错误。一审时上诉人向法庭、司法技术室提出到现场勘查的申请被拒，庭审时上诉人将被上诉人所供木材的部分拿到法庭用于证实木材的品质但法庭却不让举证，上诉人提供了与路宝华（商王村棚户区8#、10#住宅楼的劳务承包者，给被上诉人供应木材的公司亦为路宝华供应商）、孙近宝的通话录音证据证实被上诉人所供木材价格远远高于市场价格且品质差，但一审法院未予查明，仍片面的以一个假设的鉴定结论来作为定案依据。故法院应重新委托鉴定机构进行鉴定，该鉴定机构应到现场勘查，在确定委估建筑材料品质的情况下作出鉴定结论。 山东朱台建工有限公司辩称，一、上诉人主张其签收的114捆方木对应的木材款应在上诉人支付给被上诉人的木材款中扣除的事实已为另案生效之判决明确确认，与本案无关。1、上诉人提到的114捆木材系经其与被上诉人协商后从被上诉人处直接拉走使用，并非本案所涉木材供应方提供。虽然上诉人主张系基于劳务合同纠纷产生的债权债务关系，但与本案所涉标的物并非同宗。2、该114捆木材所涉债权债务关系已经（2019）鲁0305民初4524号、（2020）鲁03民终1388号判决书所确认，上诉人并未就此提出异议，且已经人民法院执行。二、上诉人否定案涉木材价格鉴定报告法律效力的主张无事实和法律依据。1、本案纠纷系因上诉人擅离工地、单方终止合同履行所致。在被上诉人为最大限度降低损失，经合理催告后上诉人仍拒绝履行合同的情况下，被上诉人已另行雇佣他人完成了上诉人未完成的工作内容。至本案受理前，案涉项目已完成施工，由于该木材、胶合板等仅系建筑工程中的辅助材料，并非构成建筑物组成的主要材料，故施工完成后全部需要拆除，现场木材等物料已为上诉人全部拉走或变卖。因此，上诉人申请进行现场勘查已不具备客观条件，通过勘查收集实物样本的目的不能实现，对本案审理并无意义。2、上诉人称其庭审时提供木材、胶合板实物证据的举证行为受到法庭阻止的说法与事实不符。上诉人在庭审中所出示的实物证据系其单方提供，来源不明。其并无其他证据证明该实物与案涉材料为同宗同质，显然不具备证据特性，显然与本案不具关联性。三、关于通话录音的证据效力和证明内容。1、上诉人提交的其与身份不明案外人的通话录音真实性存疑，且上诉人并未申请录音对象作为证人出庭，因此该通话录音不能被作为有效证据予以采信。2、上诉人提交的涉及买卖中商品价格的电话录音，首先，无法通过录音辨明通话人身份；其次，在日常买卖交易活动中，买受人故意贬低货物材质意图达到压低买受价格从而实现获利目的的做法是普遍手段和方法。因此上诉人提交的其该通话录音内容并不能真实反映客观事实。又因其与通话人发生买卖关系，系利害关系人、关联交易人，故该通话记录也不具有证据效力。 山东朱台建工有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告支付木材款457841元；2、请求依法判令被告支付鉴定费23440元。 一审法院认定事实：2018年7月8日，原、被告签订《劳务分包合同》，约定由被告承包原告“商王村棚户区改造16#、17#住宅楼、车库及沿街房”工程。其中第二条2.3项约定，竹胶板、木材等材料由被告承担；第八条9.4项约定，由原告提供的消耗材料，如木方等，双方按协商价格计算，完工后从被告价款中扣除。施工期间，原告提供了部分木材、胶合板供被告使用，按原告提供的发票计算共计1903528.40元。在孙庆刚起诉山东朱台建工有限公司、刘伟劳务合同纠纷一案，一审法院作出（2019）鲁0305民初4524号民事判决书，认定孙庆刚认可山东朱台建工有限公司提供的木材价格为1329660元，并从总劳务费中扣除，山东朱台建工有限公司辩解的木材价格问题可在证据充分后另行主张。当事人上诉后，淄博市中级人民法院作出（2020）鲁03民终1388号民事判决书，认定可待木材款全部结算完毕、实际价格确定后，双方再另行处理。本案诉讼中，经原告申请，法院委托山东启新资产评估有限公司作出司法鉴定报告，结论为被告使用的由原告提供的木材、木胶合板共计价值1787501元。原告鉴定费为23440元。 一审法院认为，原、被告签订的劳务分包合同不违反法律规定，双方应按合同约定履行义务。合同约定被告使用原告供应的木材款，应从劳务费中扣除。被告孙庆刚在生效判决中自认木材款为1329660元，但生效判决认定双方木材价款最终未确定，待实际价格确定后再另行处理。本案中经司法鉴定木材款共计为1787501元，扣除被告曾认可且被生效判决扣减的1329660元，剩余木材款457841元，被告应予支付。被告辩称鉴定结论不准确，但该司法鉴定系当事人申请，经法院委托，鉴定部门依法对使用木材期间市场平均价格进行鉴定，程序合法，结论正确，在诉讼期间被告对数量、规格从未提出异议，且司法鉴定结论认定的数额少于原告购买价格，故认定司法鉴定报告合法有效，足以作为认定案件的依据。被告辩解的意见均证据不足，理由不当，不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告孙庆刚向原告山东朱台建工有限公司支付木材款457841元，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告孙庆刚向原告山东朱台建工有限公司支付鉴定费23440元，于本判决生效之日起十日内付清；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4769元，由被告孙庆刚负担。 二审中，当事人没有提交新证据。上诉人再次提交其与路玉庆谈话录音的相关核心问题书面文字整理材料一份，被上诉人称关于114捆方木的事实已经生效判决确认，如上诉人有不同意见，应当通过审判监督程序予以救济。 二审查明的其他事实与一审查明的一致。 本院认为：一、关于114捆方木款应否扣除问题。在孙庆刚诉山东朱台建工有限公司、刘伟劳务合同纠纷一案中，一审法院（2019）鲁0305民初4524号判决书认定：“（二）关于依法应当增加或扣减的款项。原告（孙庆刚）在庭审中认可使用被告（山东朱台建工有限公司）提供木材，价款共计1329660元，并认可使用被告塔吊两台，总计费用247000元，上述款项应从劳务费中予以扣除。被告虽辩称木材价格及塔吊使用天数问题，但并未提供证据，可在证据充分后另行主张。被告主张原告拉走方木114捆，折合71.82立方，价款107730元，原告对该事实予以认可，虽辩称该部分方木已由被告现场工作人员路玉庆变卖处分，但并未提供证据予以证实，该抗辩主张不能成立，故也应从本案劳务费中扣除。综上，本案涉案工程建筑面积为34290.13平方米，每平方米的劳务承包价格为401元，共计13750342.13元，加上单独计算的车库荃础土方人工补贴40000元，总计13790342.13元。扣除被告已经支付的劳务费及工人工资7844186元、原告认可的木材款1329660元、塔吊款247000元，并依据法院审查认定的事实扣除五名管理人员工资154915元、原告拉走被告方木款107730元、被告代原告孙庆刚支付的受伤雇员袁万金赔偿款22000元，故，被告山东朱台建工有限公司应当依法支付原告孙庆刚劳务费共计4084851.13元，并承担相应的经济损失。”该判决作出后，山东朱台建工有限公司不服，提起上诉，本院（2020）鲁03民终1388号判决驳回上诉、维持原判。据此，114捆方木相关事实已经（2019）鲁0305民初4524号、（2020）鲁03民终1388号判决所确认，孙庆刚如对前述判决确认的事实有异议，应按照法定程序主张权利；且前述案件中孙庆刚认可的木材款1329660元、孙庆刚拉走的山东朱台建工有限公司方木款107730元，分别在山东朱台建工有限公司应支付给孙庆刚的劳务费中作了不同性质的扣除；本案诉讼标的为木材款，与之进行抵扣的系前述生效判决扣减的木材款1329660元，与方木款无必然关联。综上，孙庆刚关于114捆方木款应在其支付给山东朱台建工有限公司的木材款中予以扣除的上诉理由不成立。 二、关于涉案司法鉴定报告能否作为定案依据问题。涉案鉴定报告系一审法院委托有资质的鉴定机构作出，程序合法，孙庆刚无证据证实鉴定报告存在明显依据不足的情形；孙庆刚主张涉案木材价格远远高于市场价格且品质差，但孙庆刚并无有效证据证明其在收到木材时木材存在质量问题或其对木材质量提出过异议，鉴定机构亦系依据施工期(2018年5月至2019年5月)的市场平均价格进行鉴定，一审采信涉案鉴定报告，并无不当。孙庆刚关于涉案鉴定报告不具有法律效力并要求重新鉴定的上诉理由亦不成立。 综上所述，上诉人孙庆刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8519元，由上诉人孙庆刚负担。 本判决为终审判决。 审判长  田秀沛 审判员  马清华 审判员  冯慧芳 二〇二一年一月二十九日 书记员  巩俊杰