新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2021）新40民终191号 上诉人（原审被告）：蔡建国，男，1972年2月3日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区和田市。 委托诉讼代理人：潘龙，新疆众合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈兆元，男，1964年1月1日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团新疆有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区红光山路**。 法定代表人：蔡文隆，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周志强，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：秦海青，上海段和段（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆金九鼎劳务有限公司，住所，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区清河路**中央郡小区**楼****div> 法定代表人：张顺清，系该公司总经理。 上诉人蔡建国因与被上诉人陈兆元、中国移动通信集团新疆有限公司（以下简称中移通信公司。原新疆中移通信技术工程有限公司于2020年4月20日注销，与中国移动通信集团新疆有限公司合并）、新疆金九鼎劳务有限公司（以下简称金九鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区尼勒克县人民法院（2020）新4028民初427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月20日公开开庭进行了审理。上诉人蔡建国的委托诉讼代理人潘龙，被上诉人陈兆元，被上诉人中移通信公司的委托诉讼代理人周志强、秦海青到庭参加诉讼。被上诉人金九鼎公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蔡建国上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回陈兆元的一审诉讼请求。事实和理由：基于涉案工程，中移通信公司与金九鼎公司签订劳务分包合同，其系金九鼎公司项目经理，中移通信公司与陈兆元之间不存在建设工程施工合同法律关系，涉案工程款应由中移通信公司向金九鼎公司支付，再由金九鼎公司向其支付。陈兆元系其聘用的技术员，与其形成劳动合同关系，本案应由劳动仲裁部门仲裁，不应由人民法院直接受理，一审审理程序违法。陈兆元所诉工程款应由其进行结算。 陈兆元辩称，其在本案所诉系2015年其施工的收尾工程款，并不是2014年施工工程款。一审认定法律关系正确，审理程序合法，认定事实清楚，请求维持原判。 中移通信公司辩称，陈兆元主张与其形成建设工程施工合同法律关系，与事实不符。法院判由其向谁付款，其就向谁付款，故一审判决后其未上诉。其愿意执行法院生效判决。 金九鼎公司未作答辩。 陈兆元向一审法院起诉请求：1.中移通信公司支付工程款97,103元及利息（自2016年4月23日起至付清之日止，按年利率6%计算），金九鼎公司、蔡建国承担连带责任。2.中移通信公司、金九鼎公司、蔡建国承担保全费991元及保全担保费550元。 一审法院认定事实：2014年6月1日，中国移动通信集团新疆有限公司伊犁州分公司（以下简称中国移动通信伊犁州分公司）与中移通信公司签订一份《2014年伊犁TD7期光缆线路工程施工合同》，约定：中国移动通信伊犁州分公司将2014年伊犁TD7期光缆线路工程承包给中移通信公司，承包范围为包工、部分包料，开工日期为2014年6月1日，竣工日期为2014年8月30日。2014年4月30日，中移通信公司与金九鼎公司签订一份《建设工程施工劳务采购合同》，约定：工程名称为伊犁传输线路工程，工程地点为伊犁，分包范围及劳务内容为传输线路，工作日期为2014年4月30日至2014年12月31日。因施工量增加，双方后又签订一份《建设工程劳务采购合同的补充合同》，约定：中移通信公司的项目经理为胡东红，金九鼎公司的项目经理为蔡建国。劳务采购合同签订后，金九鼎公司的项目经理蔡建国于2014年聘用陈兆元担任该项目中劳务公司的技术员，在光缆线路工程工作。2015年5月，工建中心要求对2014年8月苏布台到套苏布台优化段线路未完工的优化段施工。中移通信公司项目经理胡东红电话联系陈兆元要求对2014年伊犁TD7期光缆线路工程进行施工，陈兆元对该段落未完工项目进行施工（施工材料由陈兆元提供，施工完成段落大概8公里）。2016年6月10日，因工程量增加及国家“营改增”的工作安排，中国移动通信伊犁州分公司与中移通信公司签订一份《补充协议》，对原合同做如下变更：原合同建设段落伊东工业园2站至伊东工业园3站、庆华工业园2站至伊东工业园北区、伊宁县2中至中肉于孜买提、林业派出所至伊宁县廉租房东北角、70团至70团3站，施工费分别为10,469.5元、9168元、10,410元、8335.5元、8121.5元、9321.5元，因后期工作量增加，最终审计段落明细为：伊宁县GJ04/2至伊宁县肉孜买提于孜基站、伊宁县进修学院基站至伊宁县中肉孜买提于孜基站、庆华基站至庆华烟筒基站、伊东工业园基站至伊东工业园4站、尼勒克县胡吉尔台基站至尼勒克县喀拉托别基站、尼勒克县苏布台基站至尼勒克县套苏布台基站，施工费分别为4606.87元、16,548.37元、18,399.44元、9083.24元、10,120.85元、36,292.98元、60,810.91元，此次追加金额价款为人民币97,122.49元，增值税率为3%，税金为人民币2913.67元。中移通信公司向中国移动通信伊犁州分公司提交2014年伊犁TD7期光缆线路胡基台基站-喀拉托别基站光缆、苏布台基站-套苏布台基站竣工文件。竣工文件工程明细清单载明工程段落明细为胡基台基站-喀拉托别基站光缆、苏布台基站-套苏布台基站共计14公里，施工组织方案载明项目现场负责人及项目施工队长均为陈兆元。该竣工文件开工日期、竣工日期处的年份均打印为“2014年”，对应的“月、日”处均为空白。证人胡东红证实2015年涉案工程仍然在进行施工，故一审法院认定该竣工文件各处载明的竣工日期“2014年”与事实不符，不予采信。2016年4月22日，中国移动通信伊犁州分公司、中移通信公司、湖南宏达造价有限责任公司三方对该工程作出《结算审核定案表》，审定值为97,103.89元。2016年7月27日，中国移动通信伊犁州分公司已将此款支付中移通信公司。2018年5月8日，陈兆元向尼勒克县人民法院申请诉前财产保全，该院作出（2018）新4028财保10号民事裁定书，裁定“冻结被申请人中移通信公司名下的存款97,103元，冻结期限为一年”，案件保全费为991元，诉讼保全责任保险550元。一审法院认为，根据陈兆元提交的竣工文件载明的内容，可以证实陈兆元在2015年确实在涉案工程进行施工，为项目现场施工负责人、项目施工队长。根据证人胡东红的在另案中向陈兆元出具的证明材料，可以证实2015年5月由胡东红直接电话联系陈兆元对2014年8月苏布台到套苏布台优化段线路未完工的优化段施工，施工材料由陈兆元提供。虽然证人胡东红在庭审一再强调陈兆元是蔡建国的工作人员，但问及2015年为什么不直接联系蔡建国进行施工时，仅以无法联系到蔡建国为由，故对该理由不予采信。证人胡东红系中移通信公司的项目经理，其虽然并无对外承包工程的代理权限，但其为中移通信公司派到工地的负责人，2015年5月，胡东红直接电话联系陈兆元要求施工的行为，使陈兆元有理由相信该行为系中移通信公司的授权所为，因此，胡东红要求陈兆元施工的行为构成表见代理，该行为后果应由中移通信公司承担。综上，陈兆元系涉案工程实际施工人。2016年6月10日，因工程量增加和国家“营改增”的工作安排，中国移动通信伊犁州分公司与中移通信公司签订的《补充协议》中载明：尼勒克县胡吉尔台基站至尼勒克县喀拉托别基站、尼勒克县苏布台基站至尼勒克县套苏布台基站，施工费分别为：36,292.98元、60,810.91元，合计97,103.89元，扣除3%税金2913.11元，余款94,190.78元，应由中移通信公司向陈兆元支付。陈兆元主张逾期付款利息于法无据，不予支持。陈兆元主张的保全担保费用不是本案必要的诉讼费用，不予支持。判决：一、中移通信公司于本判决生效之日起十日内支付陈兆元施工费94,190.78元；二、驳回陈兆元的其他诉讼请求。本案受理费1258元，由陈兆元负担188元，中移通信公司负担1070元。案件保全申请费991元，陈兆元负担149元，中移通信公司负担842元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 依蔡建国申请，证人吕涛出庭作证。吕涛陈述：2014年7月至2014年12月初，其帮蔡建国看管工地，主要负责开车带着陈兆元看点位，工程具体如何施工及人员安排都由陈兆元负责，2015年工程收尾时其不在。涉案两个标段工程的材料均由中移通信公司胡东红负责供应，由其签收，签收单交给了胡东红。2014年年底，尼勒克县胡吉尔台乡光缆工程还剩下50米没有施工完，苏布台乡政府的光缆工程大概还有三分之一没有施工完。蔡建国已完工程款由蔡建国亲自结算。陈兆元是涉案工程技术人员，每月工资8000元，由蔡建国发放。 对证人吕涛的证言，蔡建国、陈兆元、中移通信公司质证意见均为：认可。 本院认证：因蔡建国、陈兆元、中移通信公司对吕涛证言均认可，本院对吕涛证言真实性、合法性予以确认；但因本案诉争工程款系2015年收尾工程款，吕涛明确表示2015年工程收尾时其不再帮蔡建国看管工地，故对吕涛证言与本案的关联性，本院不予确认。 陈兆元、中移通信公司、金九鼎公司未向本院提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、陈兆元是否系涉案收尾工程实际施工人；二、责任承担主体及方式。 关于争议焦点一。本案诉争工程款系“2014年伊犁TD7期光缆线路工程”2015年施工的收尾工程款项，该收尾工程由陈兆元实际施工，各方均无异议，本院予以确认。涉案工程已竣工验收，竣工文件中施工组织方案载明项目现场负责人及项目施工队长均为陈兆元；中移通信公司项目经理胡东红电话联系陈兆元要求2014年伊犁TD7期光缆线路收尾工程进行施工，陈兆元已进行施工，施工材料由陈兆元提供，对上述事实，蔡建国、陈兆元、中移通信公司均无异议，本院予以确认。一审法院认定陈兆元系涉案收尾工程实际施工人正确。基于涉案收尾工程，中移通信公司与陈兆元形成劳务分包合同法律关系，劳务分包合同性质上属于建设工程施工合同法律关系，一审法院对本案定性正确。 关于争议焦点二。本院前述认定中移通信公司与陈兆元形成劳务分包合同法律关系，陈兆元施工的工程款应由中移通信公司承担直接付款责任。一审法院认定的责任承担主体及承担方式正确，本院予以维持。蔡建国上诉主张涉案收尾工程款应由中移通信公司向金九鼎公司支付，再由金九鼎公司向其支付，本院不予支持；据此，基于涉案收尾工程，蔡建国主张其与陈兆元形成劳动合同关系，本院不予认定；本案属于人民法院直接受理的民事案件，一审审理程序合法，对于蔡建国关于本案应由劳动仲裁部门仲裁，不应由人民法院直接受理，一审审理程序违法的上诉理由，本院不予支持；对于其关于陈兆元所诉工程款应由其结算的上诉理由，本院不予支持。 一审法院判决中移通信公司承担付款责任，其未上诉，视为认可。 综上所述，蔡建国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2155元，由上诉人蔡建国负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵    冬    迪 审判员 周    丽    萍 审判员 阿依努尔多斯木哈买提 二〇二一年一月二十三日 书记员 马    芙    蓉