西藏自治区高级人民法院   民事判决书   （2020）藏民再12号   抗诉机关：西藏自治区人民检察院。   申诉人（一审原告、二审上诉人）：次仁，男，1969年5月16日出生，藏族，住西藏自治区仁布县。   委托诉讼代理人：马占锦，西藏蜀藏铭律师事务所律师。   委托诉讼代理人：德吉索那，西藏蜀藏铭律师事务所律师。   被申诉人（一审被告、二审上诉人）：青州市农佳乐机械有限公司，住所地：山东省青州市云门山街道办事处玉皇阁村，统一社会信用代码：913707817763079079。   法定代表人：刘长海，该公司总经理。   委托诉讼代理人：蒙兵营，西藏子产律师事务所律师。   委托诉讼代理人：曹宏震，西藏子产律师事务所律师。   被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：刘长海，男，1971年5月11日出生，汉族，经商，户籍地：山东省青州市，现住西藏自治区拉萨市。   委托诉讼代理人：蒙兵营，西藏子产律师事务所律师。   委托诉讼代理人：曹宏震，西藏子产律师事务所律师。   被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：山东卡特重工机械有限公司，住所地：山东省临沂市临沭县经济技术开发区，统一社会信用代码：913713295640906976。   法定代表人：刘广祥，该公司董事长。   申诉人次仁因与被申诉人青州市农佳乐机械有限公司（以下简称青州农佳乐公司）、刘长海、山东卡特重工机械有限公司（以下简称山东卡特公司）买卖合同纠纷一案，拉萨市堆龙德庆区人民法院（以下简称堆龙德庆区法院）于2015年7月14日作出（2015）堆民一初字第235号民事判决，次仁不服提起上诉，西藏自治区拉萨市中级人民法院（以下简称拉萨中院）于2016年3月7日作出（2015）拉民二终字第122号民事裁定，发回重审。堆龙德庆区法院于2016年9月29日作出（2016）藏0103民初380号民事判决，次仁及青州农佳乐公司不服提起上诉，拉萨中院于2016年12月27日作出（2016）藏01民终487号民事裁定，发回重审。堆龙德庆区法院于2017年1月24日受理后，于2017年3月31日作出（2017）藏0103民初89号民事判决，后次仁与青州农佳乐公司不服，提起上诉。拉萨中院于2017年8月14日作出（2017）藏01民终349号民事判决。次仁不服，向本院申请再审，本院于2018年7月23日作出（2018）藏民申109号民事裁定，驳回其再审申请。后，次仁仍不服，向西藏自治区拉萨市人民检察院申请监督，该院作出不支持监督决定；后，次仁向西藏自治区人民检察院申请复查，该院将该案交由西藏自治区山南市人民检察院审查，山南市人民检察院经审查后提请西藏自治区人民检察院抗诉。西藏自治区人民检察院于2020年4月1日作出藏检民（行）监【2019】54000000010号抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2020）藏民抗5号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2020年8月17日公开开庭审理了本案。西藏自治区人民检察院指派检察员次仁央宗出庭。申诉人次仁及委托诉讼代理人马占锦、德吉索那，被申诉人青州农佳乐公司及刘长海委托诉讼代理人蒙兵营到庭参加诉讼。山东卡特公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案于2020年12月16日提交民事主审法官会议讨论，于2020年12月24日及2021年1月14日两次提交本院审判委员会讨论。本案现已审理终结。   西藏自治区人民检察院抗诉认为，二审判决认定基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。   一、一审法院认定“次仁提交的《合格证》、照片、《CT65系列挖掘机随机赠品清单》、手提袋以及山东卡特公司的官网查询结果等证据不足以证明涉案挖掘机本身存在质量问题。”二审法院并未对此进行审查，系认定事实不清。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六十二条第一项“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”青州农佳乐堆龙分公司应向次仁交付质量符合国家标准的挖掘机。本案中，青州农佳乐堆龙分公司交付的合格证封面图样型号与交付给次仁的挖掘机不一致，案涉挖掘机的合格证封面图样型号为CT150-8，而交付挖掘机实物型号为CT70-8G，挖掘机属大额货品，合格证为该挖掘机质量和型号的重要载体，合格证所载图样应当与合格证载明的机械信息一致，但一、二审法院就该问题对于本案的实质影响没有进行审查认定。   二、二审法院关于“上海华碧公司出具的鉴定意见仅能说明原装销轴存有制造质量缺陷，而销轴只是挖掘机的紧固件，用于两零件的铰链处，起铰链连接的作用，属于可更换的零部件，故不能依据该鉴定意见认定整机存在质量问题，一审法院对此认定正确。”的认定，系对基本事实认定缺乏证据证明。根据2016年2月2日《上海华碧公司卡特重工牌挖掘机（CT70-8G）产品质量鉴定报告》中，“涉案挖掘机的动臂油缸两端销轴在制作过程中，因磨削工艺参数控制不当，磨削时形成薄而脆的表面二次马氏体，并产生磨削微裂纹。销轴在使用中受力，在表面裂纹处产生应力集中，裂纹逐步向芯部扩展直至断裂。两根销轴的断裂与表面磨削裂纹存在因果关系，属制造质量缺陷”和“销轴断裂后呈悬臂支撑状态，若未能及时更换而继续使用，上车架在动臂油缸座支撑耳板则受到扭力作用，最终导致右侧支撑座发生次生断裂”，能够证明青州农佳乐堆龙分公司交付案涉机械时销轴本身存在质量缺陷，自始违背了《合同法》第一百五十三条“出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合说明的质量要求。”之规定。法院以仅凭销轴质量缺陷不能认定整机存在质量为由，判定不能解除合同，但回避了因销轴的质量问题对该挖掘机整机产生影响，挖掘机与销轴之间是整体和部分的关系，无论销轴是重要部件还是零部件，本案中因销轴的质量缺陷，致使购买人不能正常使用案涉挖掘机是客观事实，但一、二审法院并未对此进行审查认定。   三、关于次仁主张损失的问题。二审法院认定“在挖掘机销轴断裂后至今，即青州农佳乐公司一方违约后，次仁应采取积极措施排除挖掘机故障，充分使用挖掘机，并采取适当措施防止损失的扩大，但次仁并未采取任何积极措施，而是将挖掘机一直摆放在青州农佳乐堆龙分公司，因挖掘机闲置致使损失扩大，次仁不得就扩大的损失要求赔偿。”与客观事实不符，属事实认定不清。其次，根据现有证据表明，次仁主张的221,500元损失及130,000元误工费发生在2015年3月，而其将挖掘机放置于青州农佳乐堆龙分公司是在2015年4月，上述损失及误工费是否真实发生，均与后面的扩大损失属两种不同内容，但一、二审法院在对前期发生的损失与后期扩大损失没有厘清的情况下，直接认定“次仁不得就扩大的损失要求赔偿”属事实认定不清。再次，次仁为证明其所主张的损失，提交了三份《合同书》、证人丹增尼玛、索朗土旦的证言，以及《收据》《营业执照》公章等，已完成了初步的举证义务，在对方并无相反证据足以推翻的情况下，该组证据应当予以采信。二审法院在认定“青州农佳乐公司出售给次仁的挖掘机的动臂油缸销轴存在质量缺陷，属其违约行为”的情形下，违约造成的损失221,500元和误工费130,000元，酌情支持30,000元，由次仁承担大部分责任，既无充分依据，也没有体现基本的公平原则。因此，二审法院以对方对违约责任损失的计算方式没有明确约定为由，酌定次仁的损失为30,000元，属认定事实不清。至于律师费21,500元，次仁提交了相应的证据证明，因青州农佳乐堆龙分公司提供的销轴存在制造缺陷，构成违约，客观上也给次仁造成了因本案支付律师费的实际损失，法律并未规定律师费必须以双方约定为前提，而是应当根据案件具体情况而定，故律师费作为实际损失也应当支持。   次仁称，其向本院提出再审请求：1.撤销堆龙德庆区法院（2017）藏0103民初89号及拉萨中院（2017）藏01民终349号判决；2.请求改判支持次仁解除合同并要求返还购机款395,000元及赔偿可得利益损失221,500元及实际误工损失130,000元、律师费21,500元的一审诉请；3.诉讼费由被申诉人承担。事实及理由如下：一、被申诉人未按照买卖合同交易习惯履行交付行为存在违约。一、二审法院对于青州农佳乐公司在履行与次仁订立的口头买卖合同时，存在履行瑕疵，有足量证据可以证明，其瑕疵违约行为未达到致使合同目的不能实现的事实认定错误。青州农佳乐公司多项履行瑕疵行为，致使次仁购买机械设备的目的不能实现，也使得次仁对于案涉挖掘机的属性产生了怀疑，在出现多次故障，且出卖人交付的挖掘机与其附随物品出现不符时，历经多次修理仍不能正常使用，恐多次发生修理费用，增加次仁使用挖掘机的成本，致使次仁购买挖掘机的目的不能实现。二、鉴定报告显示出卖人交付的标的物存在质量瑕疵。一、二审法院应当依照该非重要部件是否对挖掘机整机造成影响，是否存在零部件损坏后导致挖掘机不能使用这一事实来判断案件事实。本案中挖掘机销轴虽为非重要部件，但经鉴定确定挖掘机销轴本身存在质量问题，属于挖掘机后期不能使用的原因，在经青州农佳乐公司更换后，其提供的非原装销轴的行为造成了挖掘机整机机械臂的全面损坏。在销售主体与维修主体同一，而损坏部件又是同一部件，且同一部件原件存在制造质量问题，维修者提供的非原件又发生二次损坏，致使次仁对于挖掘机质量产生怀疑，且经过多次修理后不能正常使用。整个导致挖掘机核心部件损坏的事实，责任主体具有同一性，损坏结果具有连贯性，应当由青州农佳乐公司承担责任。三、违约方应当承担损害赔偿责任。一、二审以守约方有义务防止损失扩大，作为限制次仁主张损失赔偿的依据，忽略了损失扩大与损失之间的时间界限的审查。   被申诉人青州农佳乐公司、刘长海未提交答辩意见。   被申诉人山东卡特公司提交答辩意见称，一、二审认定事实清楚、适用法律正确，证据确实充分，达到了高度盖然性的证明标准。二、二审判决认定答辩人不承担责任是正确的。   次仁于2015年5月20日起诉青州农佳乐堆龙分公司、青州农佳乐公司，向一审法院请求：1.解除合同；2.被告向原告返还购机款395,000元；3.请求判令被告赔偿损失221,500元；4.诉讼费由被告承担。后在发回重审期间于2016年5月变更前述第3项诉讼请求为：要求被告承担直接损失赔偿221,500元、鉴定费39,500元、律师费21,500元、误工损失130,000元、精神损害赔偿金150,000元，合计562,500元。   一审法院在（2017）藏0103民初89号民事判决中认定：2014年3月14日，次仁与青州农佳乐堆龙分公司达成口头买卖协议，从该公司购买了型号为CT70-8G挖掘机一台，并支付了395,000元价款。青州农佳乐公司于当日随机交付了《挖掘机保养手册》《合格证》等。《挖掘机保养手册》中对三包范围及期限均有规定，其中，底架、平台、配重的三包期限为三年或挖掘机运行4500小时；油料、油脂、密封垫、滤芯、滤清器……铲斗、斗齿、销轴、收音机以及其他类似易损部件不予三包。该挖掘机在使用过程中曾出现过履带断裂、线路烧毁等问题，青州农佳乐堆龙分公司对质保范围内的问题进行了维修，次仁也一直在使用挖掘机。2015年3月26日，次仁雇佣的驾驶员在使用涉案挖掘机挖树坑时，挖掘机动力臂一侧的销轴断裂，由于青州农佳乐堆龙分公司无厂家原装配件，只给次仁在其他商铺购买了非原装配件代替。3月28日，挖掘机另一侧的销轴断裂。同年4月份，次仁将涉案挖掘机放在青州农佳乐堆龙分公司门口，至今涉案挖掘机仍由青州农佳乐公司保管。   2015年11月7日，青州农佳乐公司全体股东召开股东会议，决议注销青州农佳乐堆龙分公司，注销后原债权债务由青州农佳乐公司承担，并同意委托马其卫办理注销手续。同年11月26日，拉萨市堆龙德庆县国家税务局出具《注销税务登记通知书》，准予注销青州农佳乐堆龙分公司。同年12月7日，拉萨市堆龙德庆县工商行政管理局出具（堆龙德庆）登记企销字（2015）第159号《准予注销登记通知书》，准予注销青州农佳乐堆龙分公司。   经拉萨中院委托，上海华碧检测技术有限公司（以下简称上海华碧公司）于2016年2月2日作出沪华碧[2015]质鉴字第48号《上海华碧检测技术有限公司卡特重工牌挖掘机（CT70-8G）产品质量鉴定报告》，鉴定意见为：“涉案挖掘机的动臂油缸两端销轴在制造过程中，因磨削工艺参数控制不当，磨削时形成薄而脆的表面二次马氏体，并产生磨削微裂纹。销轴在使用中受力，在表面裂纹处产生应力集中，裂纹逐步向芯部扩展直至断裂。两根销轴的断裂与表面磨削裂纹存在因果关系，属制造质量缺陷”。   另查明，涉案挖掘机的铲斗存在加固情况。   次仁于2015年4月20日和2016年5月19日分别向西藏珠穆朗玛律师事务所交纳了代理费5,000元和10,000元。次仁于2015年8月9日和8月13日分别向西藏欧珠律师事务所交纳了调取证据费用500元和代理费6,000元。2015年11月16日，次仁向拉萨中院交纳了鉴定费39,500元。   一审法院认为：次仁与青州农佳乐公司之间虽然没有签订书面买卖合同，但次仁支付了价款，青州农佳乐公司向次仁提供了挖掘机，双方之间的买卖关系系当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，予以认定。   该院认为本案争议焦点为：1.本案所涉挖掘机是否存在质量问题；2.三被告的责任承担问题；3.次仁主张的诉讼请求是否合理。对于涉案挖掘机是否存在质量问题。该院认为，上海华碧公司的质量鉴定范围包括机动车及零部件的质量鉴定，其鉴定人员刘温宁、伍安明、王煜皓均具有相应的鉴定资质，对该公司于2016年2月2日作出的沪华碧[2015]质鉴字第48号《上海华碧检测技术有限公司卡特重工牌挖掘机（CT70-8G）产品质量鉴定报告》予以采信。根据该鉴定报告中“……经测量，涉案挖掘机动臂油缸头销轴直径50mm，右侧无止动板，左侧销轴未安装到位，明显过长，长度及形状与原装销轴不匹配。上车架动臂油缸销轴座右侧耳板断裂，拆下销轴后发现裂纹贯穿整块耳板，钢板已经完全断裂。油缸杆头端销轴直径50mm，销轴支撑耳板两侧均有较长销轴外露，销轴长度不匹配”的内容，以及“涉案挖掘机的动臂油缸两端销轴在制作过程中，因磨削工艺参数控制不当，磨削时形成薄而脆的表面二次马氏体，并产生磨削微裂纹。销轴在使用中受力，在表面裂纹处产生应力集中，裂纹逐步向芯部扩展直至断裂。两根销轴的断裂与表面磨削裂纹存在因果关系，属制造质量缺陷”的鉴定意见，结合青州农佳乐公司既是山东卡特公司在西藏区域的特约服务代理商，又是向次仁销售涉案挖掘机的出卖方，在涉案挖掘机出现故障次仁向该公司申报时该公司提供销轴的事实，该院认为，次仁的挖掘机出现故障，系青州农佳乐公司在售后服务过程中提供的非原装销轴存在制造质量缺陷导致，并非涉案挖掘机本身存在质量问题。关于三被告的责任承担问题。对于山东卡特公司责任承担问题，根据《合同法》第一百二十二条之规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”，结合次仁在庭审中选择依照违约责任主张其权利，山东卡特公司作为涉案挖掘机的生产商，并不是买卖关系的相对方，故不应承担责任。对于青州农佳乐公司责任承担问题，虽涉案挖掘机本身不存在质量问题，销轴也不包括在保修的范围内，但青州农佳乐公司作为山东卡特公司西藏区域的特约代理商及向次仁销售涉案挖掘机的销售商，在次仁的挖掘机销轴出现断裂等情况，向该公司申报并从该公司购买相应配件时应当进行相应的售后服务登记，并提供符合质量要求的原装销轴，青州农佳乐公司却提供了非原装且存在制造质量缺陷的销轴，导致次仁的挖掘机再次出现故障，无法正常使用，双方也因此产生纠纷。故青州农佳乐公司应当承担相应的违约责任，应对由此给次仁造成的损失承担一定的赔偿责任。刘长海作为青州农佳乐公司的法定代表人，其在涉案挖掘机销售过程中是代表青州农佳乐公司履行职务。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，刘长海在本案中不应承担责任。同时，次仁从青州农佳乐公司购买涉案挖掘机后，应当妥善使用，并按照山东卡特公司的要求进行相应的保养、维护。在挖掘机出现故障，经青州农佳乐公司提供销轴后，仍然出现故障时，应当通过合法有效的方式防止损失的扩大，而次仁在双方因挖掘机再次出现故障无法达成一致意见时，采取将挖掘机放置在青州农佳乐堆龙分公司门口的方式，且至今仍放置在该公司，存在扩大损失的故意。根据《合同法》第一百一十九条第一款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，次仁就扩大损失的部分无权要求赔偿。   对于次仁主张的各项诉讼请求，该院认定如下：1.对于次仁主张解除与青州农佳乐公司之间买卖协议及返还购机款395,000元的诉请。次仁提交的《合格证》《挖掘机整体照片》、同类挖机的《合格证》、照片、《CT65系列挖掘机随机赠品清单》、手提袋以及山东卡特公司的官网查询结果及百度官网查询结果等证据不足以证明涉案挖掘机本身存在质量问题。在次仁无其他证据证明案涉挖掘机本身存在质量问题的情况下，挖掘机使用过程中零部件出现故障时，青州农佳乐公司可在约定的质保范围或质保时间内提供售后维修服务或次仁从青州农佳乐公司购买相应零部件等方式排除故障。非主要零部件的损坏不足以导致双方之间的合同目的无法实现。故对次仁要求解除其与青州农佳乐公司之间买卖合同及向其返还购机款395,000元的诉讼请求，该院不予支持。2.对于原告主张的损失221,500元、鉴定费39,500元、律师费21,500元、误工损失130,000元、精神损害赔偿金150,000元。该院结合青州农佳乐公司提供的销轴存在制造质量缺陷，导致次仁存在一定损失的事实以及次仁存在加固铲斗及扩大损失的情形，依据公平原则及相关法律规定，确认如下：（1）对于次仁主张的损失221,500元及误工费130,000元，次仁提交了三份《合同书》和证人旦增尼玛、索朗土旦的证言及《收据》《营业执照》公章予以证明。该院认为，次仁提交的其与仁布县桑吉农牧民营造林专业合作社于2015年3月15日签订的《合同书》，能够证明该合作社于2015年3月15日将挖6万个树坑的工程承包给次仁的事实以及承包款为180,000元的事实。次仁提交的其所经营的仁布县仁布乡白琳建筑队与两证人之间签订的《合同书》中未明确挖掘机驾驶员，且仁布县仁布乡白琳建筑队作为专业的建筑队，其聘请的驾驶员不能直接推定出系本案所涉挖掘机的驾驶员。仁布县仁布乡白琳建筑队的营业执照和公章不足以证明次仁存在130,000元误工损失的事实。故该院酌情支持次仁损失和误工费30,000元，超出部分不予支持。（2）对于次仁主张的鉴定费39,500元、律师费21,500元，虽本案纠纷的产生是因青州农佳乐公司提供的销轴存在制造质量缺陷，次仁为此支出了鉴定费39,500元，但次仁与青州农佳乐公司之间并未对律师费的承担进行约定，故该院对次仁主张的鉴定费39,500元予以支持，对律师费21,500元不予支持。（3）对于次仁主张的精神损害抚慰金150,000元，于法无据，该院不予支持。   该院依据《合同法》第五条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条第一款、第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第四十一条、第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判令：一、被告青州农佳乐公司于本判决生效之日起十日内向原告次仁赔偿损失及误工费30,000元、鉴定费39,500元，共计69,500元（陆万玖仟伍佰圆）；二、驳回原告次仁的其他诉讼请求。   次仁不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.一、二审诉讼费由青州农佳乐公司、刘长海、山东卡特公司承担。事实和理由：一审法院忽略了挖掘机是二手挖掘机的证据及是否为翻新或二手挖掘机的事实，这对判决结果产生了重大影响；挖掘机出现故障是因青州农佳乐公司售后提供的非原装销轴存在制造缺陷导致，因青州农佳乐公司向次仁出卖的挖掘机系二手机，为老旧机型，故青州农佳乐公司无法向次仁提供原装配件；次仁购买挖掘机后，青州农佳乐公司一直未给其出具发票，也未缴纳税费，而全新的挖掘机是必须进行完税登记并开具机动车发票；案涉挖掘机故障不仅限为销轴，更重要的是因为更换的不是原装销轴，导致挖掘机销轴支撑耳板断裂，致使挖掘机无法正常使用，鉴定意见充分说明了该事实；因被上诉人违约造成次仁的损失，被上诉人应承担损失及律师费。   青州农佳乐公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回次仁的全部诉请；2.本案诉讼费由次仁承担。事实和理由：一、一审判决适用案由错误，适用法律错误。在原一、二审中，次仁主张的是买卖合同纠纷，但本案第一次发回重审后，次仁为了追加山东卡特公司为被告，将案由变更为产品质量损害纠纷，主张由于产品存在质量缺陷而导致其损害的侵权法律关系。再次发回重审后，又变更为买卖合同法律关系。当事人具有选择和明确其主张的法律关系的权利和义务，法院应当根据当事人选择的法律关系进行案件审理。次仁经法院多次释明并选择产品存在质量缺陷而导致其损害的侵权法律关系后，不能再次变更，法院也应当以此法律关系进行审理。青州农佳乐公司是经销商，依据《中华人民共和国产品质量法》第四十二条规定，“由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担责任”。但本案所涉机械销轴即使存在质量问题，青州农佳乐公司事前也不知情，不存在过错，不应承担责任。一审法院适用合同法判决青州农佳乐公司承担赔偿责任明显错误。二、一审法院认定事实错误。一审判决第10页第14行认定，“次仁的挖掘机出现故障，系青州农佳乐公司在售后服务过程中提供的非原装销轴存在制造质量缺陷导致”该事实认定张冠李戴，上海华碧公司鉴定的销轴，由次仁单方提供，青州农佳乐公司从未认可，按次仁的陈述，是青州农佳乐公司销售的山东卡特公司生产的挖掘机上的原装销轴，不是青州农佳乐公司维修时提供的非原装销轴，这是不同的标的物，不同的基本事实。三、一审法院判决青州农佳乐公司承担相关赔偿责任无事实和法律依据。次仁在挖掘机能够正常使用的情况下，将挖掘机放置在青州农佳乐公司门口，以影响青州农佳乐公司生意的方式要求退还购机款，如其存在损失，应自行承担；次仁提供的损失证明的真实性无法确认，且合同签订不等同于合同的履行，不能确定必然存在利润；鉴定是次仁单方申请的，检材也是次仁单方提供的，未经青州农佳乐公司同意或确认，鉴定意见的可靠性、真实性和合法性无法确认，一审法院判决青州农佳乐公司承担鉴定费明显错误。鉴定意见得出是原装的销轴存在质量问题，既然生产厂家山东卡特公司也是被告，鉴定费及其他费用不应由青州农佳乐公司承担。   二审法院在（2017）藏01民终349号民事判决书中认定：二审审理期间，当事人没有提交新证据，该院补充查明，山东卡特公司的法定代表人已由张士志变更为孙宗涛。次仁送检的鉴定材料是挖掘机原装销轴，上海华碧公司质量鉴定报告的现场调查情况载明：机身多处有“CARTER”及“CT70-8G”字样，机身铭牌显示2014年制造。仪表盘时间表显示工作时间为1386小时。分析说明：涉案挖掘机工作时间仅为1386小时，属较新状态。该院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。   二审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。虽然次仁与青州农佳乐公司未签订书面买卖合同，但次仁和青州农佳乐公司已经实际履行了合同义务，双方形成事实买卖合同关系，且当事人的意思表示真实，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应依约全面履行各自的义务。一审法院对合同的效力、法定代表人民事责任的承担及依合同相对性原则对本案的责任承担主体的认定正确，该院予以维持。   二审中双方的争议焦点主要是案涉挖掘机是否为旧机的问题。次仁以青州农佳乐公司未向其出具机动车统一发票、其查询的工商、税务登记无该机械的机型注册、产品清单没有其购买的机型、二手车证明以及青州农佳乐公司未为其更换原装销轴为由，推定其购买的挖掘机是旧的二手挖掘机。该院认为，开具发票属于合同附随义务的履行，属挖掘机买卖合同的必要条件而不是充分条件，无法通过是否开具机动车统一发票进行逆向推理得出挖掘机的状况。而次仁所称的查询结果和产品清单无其购买的车型，与挖掘机是否为旧挖掘机亦无关联。对次仁于2016年5月30日提交的《证明》，青州农佳乐公司认为是先有印章再打印了内容，且出具人和印章的名称不一致，对其真实性不予认可。该院认为，该证明的出具人“西藏青州农佳乐机械有限公司”与加盖的印章名称“青州市农佳乐机械有限公司堆龙分公司”不一致，且青州农佳乐公司对该证据不予认可，因证据本身存在瑕疵，一审法院未予采信并无不妥。结合上海华碧公司质量鉴定报告的现场调查情况及关于“涉案挖掘机机身铭牌显示2014年制造，工作时间为1386小时，属较新状态”的分析说明，次仁提交的现有证据不足以证明挖掘机是二手旧挖掘机，该上诉理由不能成立，该院不予支持。   一审法院认定“次仁的挖掘机出现故障，系青州农佳乐公司在售后服务过程中提供的非原装销轴存在制造质量缺陷导致，并非涉案挖掘机本身存在质量问题”，而次仁在庭审中陈述其送检的样本系原装销轴，对一审法院关于销轴部分的事实认定，该院予以纠正。该院认为，上海华碧公司出具的鉴定意见仅能说明原装销轴存有制造质量缺陷，而销轴只是挖掘机的紧固件，用于两零件的铰链处，起铰链连接的作用，属于可更换的零部件，故不能依据该鉴定意见认定整机存在质量问题，一审法院对此认定正确。综上，青州农佳乐公司出售给次仁的挖掘机的动臂油缸销轴存在质量缺陷，属其违约行为，但青州农佳乐公司向次仁交付的挖掘机其已使用一年，该违约行为并未致使合同目的不能实现。次仁的现有证据不足以证明双方存在约定解除合同的情形或其对青州农佳乐公司享有《合同法》第九十四条规定的法定解除权，故对次仁依据本案销轴的制造质量缺陷主张青州农佳乐公司违约并要求解除合同、返还已付挖掘机款的诉讼请求，一审法院未予支持，并无不妥，该院予以维持。   关于次仁所主张的损失问题，该院认为，在挖掘机销轴断裂后至今，即青州农佳乐公司一方违约后，次仁应采取积极措施排除挖掘机故障，充分使用挖掘机，并采取适当措施防止损失的扩大，但次仁并未采取任何积极措施，而是将挖掘机一直摆放在青州农佳乐堆龙分公司，因挖掘机闲置致使损失扩大，次仁不得就扩大的损失要求赔偿。次仁主张的精神损害赔偿金，属侵权责任的范围不属于本案合同纠纷的责任，于法无据，不予支持。律师费与青州农佳乐公司的违约行为之间并无必然因果关系，且次仁未提交证据证明其与青州农佳乐公司事先约定了律师由败诉方承担。关于鉴定费，该院认为，基于次仁的诉讼请求，其主张赔偿的鉴定费属其损失之一，依据违约责任的补偿性性质，青州农佳乐公司应当予以赔偿。综上，因双方对违约责任损失的计算方式没有明确约定，一审法院对次仁所主张的损失予以酌定为30,000元，并支持鉴定费损失39,500元并无不妥，该院予以维持。   对青州农佳乐公司上诉认为次仁不能在发回重审后变更案由并追加当事人的上诉理由，该院认为，法律对此并无明文禁止，且该案曾因侵权与违约之诉一并审理而被再次发回重审，现次仁选择何种法律关系进行诉讼并不影响青州农佳乐公司的诉讼实体权利，故其该上诉理由不能成立。   综上所述，次仁和青州农佳乐公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判令：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19,930元，次仁和青州农佳乐公司各预交了9,965元，由其自行负担。   再审期间，各方当事人未提交新证据。   本院再审查明的事实与原一、二审法院一致，本院予以确认。   本院补充查明：本院于2020年8月16日组织申诉人次仁及被申诉人青州农佳乐公司进行现场踏勘，案涉挖掘机现露天放置于西藏自治区拉萨市七一农场院内。   再审期间，申诉人次仁一直主张交付合格证有瑕疵，且在官网上未能查询到案涉挖掘机型号的相关信息，对案涉挖掘机来源持有怀疑，主张案涉挖掘机为老旧机型和二手机，为此，本院认为，青州农佳乐公司在交付单证上确实存在瑕疵，其交付的挖掘机亦存有销轴制造质量缺陷的情形，从查清案件事实的角度，对次仁于2020年8月26日提出的对案涉挖掘机是否为翻新机进行鉴定的申请，予以准许。鉴定期间，当事人通过摇号程序选择上海华碧公司为鉴定机构，该公司于9月29日委派鉴定人进行现场勘验与技术分析，于2020年11月11日出具沪华碧【2020】质鉴字第151号《质量鉴定报告》认为，案涉挖掘机制造于2014年1月，经现场调查发现发动机、电动刮水器、天窗气弹簧、空调装置的生产日期均为2013年，早于挖掘机整机制造日期；发动机号与卡特厂家的《证明》上所列发动机号一致且发动机外观未见有维修拆解特征，即未见挖掘机发动机存在维修更换特征；检视动力舱内各零部件，未见维修特征且其紧固件未见有扳拧痕迹，即未发现动力舱内各零部件存在维修更换特征；检视挖掘机动臂、斗杆、各油缸及附件均未见变形，其紧固件未见扳拧痕迹，未发现存在重新涂覆油漆的特征，未见行走机构各零部件存在维修更换特征…最终鉴定意见：“案涉挖掘机右侧玻璃已被更换，但无法判断其是否在挖掘机交付客户前更换，依据现有物证，不能证明案涉挖掘机为翻新机。”   次仁对上述鉴定意见提出异议，认为，在案涉挖掘机中多个零部件未显示标识及生产日期、出厂厂家与零部件厂家不一致、右侧玻璃已被更换的情况下得出没有翻新的结论是错误的。上海华碧公司于2020年12月14日予以函复。   本院认为，上海华碧公司具备鉴定资质，鉴定人具备专业能力与鉴定资格，鉴定程序合法合规，本院对该公司出具的《鉴定意见》予以采信。本院对次仁要求重新鉴定的申请不予支持。   本院再审认为，根据当事人的诉辩情况及检察机关的抗诉理由，归纳出本案的争议焦点为：一、案涉挖掘机的买卖合同履行过程中，是否存在交付单证瑕疵的问题；二、案涉挖掘机是否存在质量问题；三、次仁是否享有合同解除权及是否享有返还购机款的权利；四、次仁所主张的各项损失诉请能否得到支持的问题。   （一）关于案涉挖掘机是否存在交付单证瑕疵的问题   次仁提供挖掘机保养手册、395,000元普通发票、堆龙德庆区税务局出具的情况说明、挖掘机合格证、挖机零部件图册等证据，主张交付单证存在瑕疵。经审查：1.青州农佳乐公司所交付的合格证，合格证正面图样载明的挖掘机型号为CT150-8，合格证背面文字载明型号为CT70-8G。故合格证正反面载明的型号不一致，与实际交付的挖掘机型号亦不一致。2.堆龙德庆区税务局于2018年10月12日出具的《情况说明》及《通用机打发票》显示及本院再审庭审询问，青州农佳乐公司并未向次仁交付案涉挖掘机的机动车销售统一发票。3.次仁主张未能从卡特重工官网及百度官网上查询到案涉挖掘机的生产备案信息。根据《合同法》第一百三十五条、第一百三十六条之规定，出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条进一步细化单证外资料的范围，包括发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、使用说明书等。本案中，青州农佳乐公司作为出卖人，其向买受人次仁交付的单证资料载明的型号与实际交付挖掘机型号不相符，故存在交付相关单证的瑕疵。一、二审法院对此未予审查，本院予以补充查明，检察机关于此点的抗诉理由成立。   （二）关于案涉挖掘机是否存在质量问题   经审查，案涉挖掘机交付后使用过程中，2014年6月出现履带断裂，2015年出现线路烧毁等问题，青州农佳乐堆龙分公司予以维修。后，2015年3月26日，次仁雇佣的驾驶员在使用案涉挖掘机挖树坑时，挖掘机动力臂一侧的销轴断裂，青州农佳乐堆龙分公司无原装配件，在其他商铺购买非原装配件予以代替。同年3月28日，挖掘机另一侧销轴断裂。对此，次仁于2015年8月31日向拉萨中院提出对案涉挖掘机是否存有质量瑕疵或设计缺陷进行质量鉴定的申请，并提供原装销轴作为检材。上海华碧公司委派专家到现场实地调查，考察了整机情况、铲斗装置、动臂油缸、履带张紧情况，对样品、宏观断口、样品成分、断口部位金相组织、硬度等进行分析检测，于2016年2月2日出具沪华碧【2015】质鉴字第48号《产品质量鉴定报告》，鉴定意见为：“涉案挖掘机的动臂油缸两端销轴在制作过程中，因磨削工艺参数控制不当，磨削时形成薄而脆的表面二次马氏体，并产生磨削微裂纹。销轴在使用中受力，在表面裂纹处产生应力集中，裂纹逐步向芯部扩展直至断裂。两根销轴的断裂与表面磨削裂纹存在因果关系，属制造质量缺陷”。从该报告上，两根销轴确实存在制造质量缺陷。但销轴本身属于易损物件，不属于三包产品，仅为小的零部件，现有鉴定意见仅能证明销轴存在制造质量缺陷，其系可更换的零部件，虽存在制造质量缺陷，应视为质量瑕疵，但不能以此认定整机存在重大质量问题。另，在本院再审期间，鉴定机构鉴定意见也证实青州农佳乐公司交付的挖掘机并非翻新机。故，现有证据不能证明案涉挖掘机存在重大质量问题。检察机关认为，青州农佳乐堆龙分公司交付案涉机械时销轴本身存在质量缺陷，违反了《合同法》第一百五十三条“出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合说明的质量要求。”之规定，存在交付标的物质量瑕疵的抗诉理由成立。   （三）关于次仁是否享有合同解除权及是否有权主张返还购机款的问题   根据前述理由，次仁购买的挖掘机虽存在质量瑕疵影响其正常使用，但并非重大质量问题导致案涉挖掘机无法使用，且案涉挖掘机并非翻新机。根据现有证据及两次鉴定意见，仅能证明挖掘机销轴存在制造质量缺陷，销轴仅为挖掘机的紧固件，属于可更换的零部件，其价值在全部设备中占有较小比例，可以通过维修直至更换等补救措施解决。且案涉挖掘机发生销轴故障时，次仁已经使用一年多，其在使用过程中亦存在擅自改装加固铲斗的情形，存在一定过错。案涉口头买卖合同已实际履行完毕，次仁仅以零部件缺陷解除合同不利于维护交易安全。故，青州农佳乐公司虽存在交付单证瑕疵及交付挖掘机设备零部件质量瑕疵等违约行为，但该违约行为并未致使合同目的不能实现。现有证据不足以证明双方存在约定解除情形或存在《合同法》第九十四条所规定的法定解除情形，本院对次仁依据本案销轴存在制造质量缺陷、挖掘机为翻新机而主张解除合同、返还已付购机款的诉讼请求不予支持，一、二审法院对此认定正确，本院予以维持。   （四）关于次仁主张的各项损失应否得到支持的问题   由于青州农佳乐公司出售的案涉挖掘机在配件销轴上存在质量瑕疵，且在案涉挖掘机出现销轴二次故障时，其未尽到及时维修义务，青州农佳乐公司应按照《合同法》第一百零七条之规定，承担赔偿损失的违约责任。本院根据诚信原则和公平原则，综合考量如下：   1.关于次仁主张的可得利益损失221,500元。次仁与平朗于2015年3月15日签订的《承包合同》，能够证明仁布县桑吉农牧民营造林专业合作社将6万个树坑采挖的任务承包给次仁及承包款为180，000元的事实。《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因青州农佳乐公司交付案涉挖掘机的销轴存在制造质量缺陷，导致挖掘机多次出现故障，影响挖掘机的正常使用，该公司交付标的物存在质量瑕疵，存在一定过错，而次仁在出现故障时，积极联系青州农佳乐公司进行维修，结合截至2015年4月，次仁并不存在扩大损失的情形，其诉请亦并未主张扩大损失，本院扣除履行合同必要的成本后，综合考量对该部分可期待利益，酌情支持130，000元。其他部分损失，次仁并未提供证据证明，本院不予支持。   2.关于误工费用损失130,000元。次仁提供证据：次仁与索朗土旦于2015年1月12日签订的《雇佣合同》载明，次仁雇佣索朗土旦2015年1月15日起至2015年11月15日在次仁工地上任职挖掘机司机，每月工资8,500元；次仁与旦增尼玛于2015年2月1日签订的《雇佣合同》载明，次仁雇佣旦增尼玛2015年2月1日至2015年12月1日在次仁工地上负责运输挖掘机，每月工资8,000元；除前述两份合同外，次仁还提供了收据、营业执照、公章及索朗土旦与旦增尼玛的证人证言。青州农佳乐公司虽对前述证据真实性提出异议，但并未提出相应反证。本院认为，次仁购买挖掘机目的在于营利，雇佣驾驶员产生费用具有合理性，结合雇佣合同履行时间及案涉挖掘机2015年3月26日出现故障，本院对次仁主张的误工费按照出现故障前2个月按月工资8,000元的标准酌情支持16,000元工人工资损失。   以上1.2两部分损失，次仁提供证据显示发生在2015年1月、2月、3月，其将挖掘机放置于青州农佳乐堆龙分公司是在2015年4月，检察机关关于“一、二审法院对前期发生的损失与后期扩大损失未予厘清，认定次仁不得就扩大的损失要求赔偿”属事实认定不清的抗诉理由成立。   3.关于案涉挖掘机自2015年4月摆放并闲置后产生的扩大损失。次仁从青州农佳乐公司购买案涉挖掘机后，应当妥善适用，并按照山东卡特公司的要求进行相应的保养维护。在挖掘机出现故障时，应当通过合法有效的途径防止损失的扩大，而次仁在挖掘机出现二次销轴故障时，于2015年4月将挖掘机停放在青州农佳乐公司门口，且至今该挖掘机仍在停放闲置中。根据《合同法》第一百一十九条第一款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大损失要求赔偿”的规定，次仁就2015年4月后产生的扩大损失部分无权要求赔偿。   4.关于律师费21,500元。系次仁在挖掘机出现故障起诉后聘请律师提供专业法律服务、为维护自己权益而支出的费用，且次仁前后8次诉讼、6次开庭期间共计花费律师费69,500元，本次再审也仅针对次仁第一次起诉主张律师费21,500元予以裁判，考虑到该费用已实际支付，且未超过西藏地域范围内律师服务费的政府指导价，该费用的发生与青州农佳乐公司提供有质量瑕疵的挖掘机有因果联系，该部分费用经过考量，由青州农佳乐公司承担。   5.关于鉴定费77,500元（39,500元+38,000元）。由于青州农佳乐公司交付单证及标的物存在瑕疵，次仁对案涉挖掘机质量及是否翻新存疑具有正当性，其提出鉴定申请具有合理性。本案两次鉴定均系次仁提出，第一次鉴定意见证实挖掘机零部件存在缺陷，故第一次鉴定费39,500元由青州农佳乐公司负担；第二次鉴定意见不能证明次仁关于案涉挖掘机为翻新机的主张，该鉴定费38,000元由次仁自行负担。   6.关于精神损害赔偿金150,000元。一、二审法院认为该损失属侵权责任赔偿损失的范围于法无据，不予支持，并无不当，本院予以维持。   综上所述，申诉人次仁的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销西藏自治区拉萨市中级人民法院（2017）藏01民终349号民事判决及西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2017）藏0103民初89号民事判决；   二、青州市农佳乐机械有限公司应于本判决生效之日起十五日内向次仁支付可得利益损失130,000元、工人工资损失16,000元、律师费21,500元，合计167,500元；   三、驳回次仁的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   鉴定费77,500元（次仁已预交），由青州农佳乐公司负担39,500元，次仁负担38,000元。一审案件受理费9,965元（次仁预交8,842元），二审案件受理费19,930元（次仁和青州农佳乐公司各预交9,965元），合计29,895元，次仁负担20,926.50元，青州农佳乐公司负担8,968.50元。   本判决为终审判决。   审  判  长   郑  丽   审  判  员   刘  彬   审  判  员   索朗次仁   二〇二一年一月二十六日   法 官 助 理   桑杰卓玛   书  记  员   唐 雯 倩