江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终5720号上诉人（原审原告）：拾建国，男，1952年12月2日生，汉族，无业，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：陈春光，江苏苏旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乔法平，男，1954年7月10日生，汉族，退休工人，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：张奔，江苏彭城律师事务所律师。上诉人拾建国因与被上诉人乔法平合伙协议纠纷一案，经本院发回重审后，拾建国不服徐州市泉山区人民法院作出的(2019)苏0311民初7590号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人拾建国的委托诉讼代理人陈春光，被上诉人乔法平及其委托诉讼代理人张奔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人拾建国上诉称：一审判决虽然支持了上诉人的全部诉讼请求，但事实认定方面存在严重错误，导致上诉人蒙受重大经济损失，故请求二审法院重新认定案件事实并维持原判。事实和理由：1、一审认定“原告主张双方实际合伙经营一个月”与事实不符。拾建国始终主张双方原定经营3个月，实际经营共5个半月。前两个月由拾建国在现场负责，后3个半月由被上诉人乔法平负责。以上事实有租赁合同以及《工程合同任务结算单》为据。拾建国中途退伙是乔法平的主张，拾建国从来没有认可过，一审法院也没有对退伙问题作出认定。2、一审认定尾号为8718、2018的拾建国农行卡于2009年10月1日至2010年1月4日期间由乔法平分五次在山西临汾现金存入53.8万元没有任何事实依据。乔法平提供的证据系拾建国银行卡存款记录，无法证明乔法平已向拾建国支付53+17共70万元的主张，支付53万纯属虚构的事实。3、一审认定乔法平应退拾建国剩余一个月的机械租金166666.67元没有事实和法律依据。首先，拾建国没有退伙。双方各出资50万元向宝峨公司租赁旋挖机，乔法平没有把剩余租赁期间的租赁费退还给拾建国，双方合伙租赁经营关系仍然存系，不能认定拾建国退伙了，凭借共同租赁旋挖机取得的2580906元收益，双方应当平分。其次，即便认定拾建国退伙了，剩余租赁期间也不是一个月而是两个月。双方租赁期间虽然是3个月，实际经营期间为2009年8月1日至2010年1月17日共5个半月。前两个月由拾建国在现场负责，后3个半月由乔法平负责，在此期间出租方没有要求增加租赁费。乔法平利用机器经营的时间在3个月左右，取得的收益是1514046元。如乔法平关于拾建国退伙的主张能够成立，乔法平应当退还至少两个月的租金，数额166666.67*2=333333.33元。一审认定“拾建国主张双方实际合伙一个月”，但判决结果是只退一个月的租金，自相矛盾。综上所述，一审判决认定事实错误，望二审法院能够重新认定案件事实后维持原判，维护上诉人合法权益。被上诉人乔法平辩称：一审查明的事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉不能成立。1、双方之间存在合伙关系，被上诉人一直认可此事实。但一审认定双方合伙经营一个月与事实不符。通过多次法庭调查，双方争议最大的问题就是合伙经营期限是一个月还是两个月，被上诉人始终稳定地表述了合伙经营期间为两个月，而上诉人的陈述可以分为几种，一是一个多月，二是一个半月，三是五个半月。上诉人应就自己的主张提供相应的证据证实。虽然双方主张都无证据证实，但是根据民事诉讼法的规定，举证责任的分配应是谁主张谁举证，而上诉人并无证据证实双方实际合伙经营为一个月。因此一审认定双方合伙经营一个月并无证据支持。相反被上诉人虽然不能直接举证双方合伙期限，但是通过上诉人的自认，可以证实双方最少合伙经营一个半月，工程合同任务验收单、工程合同、任务结算单的结算日期为2009年10月1日。签订机械租赁合同是2009年8月1日，租期是三个月，至2009年10月1日是两个月的时间，2009年10月13日上诉人给被上诉人办理委托书，上诉人退伙，剩余一个月的租期。2009年10月至11月一个月的合同任务验收单，工程合同任务结算单，施工米数及对应工程款为400941.6元。如果双方合伙期限为一个月，工程量为1068.672米、工程款为1282406.4元，而三个月的工程量为1258.685米、工程款为1514046元，那么一个月的施工量、工程款与三个月的施工量、工程款差距不大，完全与常理不符。因此一审认定法律事实与客观事实不符，双方合伙经营的期限应当为两个月，综上，一审法院除认定双方合伙期限有误外其他事实认定清楚，二审应依法认定事实后维持原判。拾建国的一审诉讼请求为：1、判令被告乔法平向原告拾建国支付合伙经营收益50000元及逾期利息1000元。2、诉讼费用由被告承担。一审查明，2009年8月间，原告拾建国与被告乔法平双方口头约定二人共同租赁旋挖机用于山西路桥建设集团有限公司临午公路改建工程项目部核桃凹分部，所得款项二人平分。2009年8月1日，拾建国和乔法平二人与山西路桥建设集团有限公司临午公路改建工程项目部核桃凹分部（甲方）签订《劳务承包合同》，约定拾建国与乔法平劳务承包业务范围：省道临午线改建工程核桃凹分布核桃凹大桥桩基旋挖钻孔施工任务。主要工作项目及内容：组织施工进场、设备就位、钻孔、护壁、成孔、检平石质基底、清孔（包括二次清孔），施工中的取运料及与完成钻孔有关的业务内容。本合同承包工程项目自2009年8月1日开工，至2009年10月31日竣工。2009年8月8日，原告拾建国和被告乔法平共同与宝峨天津机械工程有限公司签订设备租赁协议，租赁该公司一台宝峨BG25C旋挖钻机，租期三个月，租金100万元。原、被告双方各出资50万元。2012年7月17日乔法平以拾建国向其借款333909元未还为由将拾建国起诉到法院，徐州市泉山区人民法院于2012年11月27日作出（2012）泉民初字第1126号民事判决书，判决拾建国于判决生效后十日内偿还乔法平欠款333909元。现该款已执行完毕。在该案中乔法平自己书写的结算单显示：双方自2009年8月11日到工地至2009年10月12日分开共合伙经营两个月，期间毛收入为1230000元，纯收入为1100000元，双方各分得550000元。拾建国主张双方实际合伙经营一个月左右，双方的毛收入为1282406.4元，去除各种费用外可以分配的收入为1200000元。2009年10月13日，原告拾建国向被告乔法平出具委托书，不再管理涉案项目，全部由乔法平管理。自此，被告乔法平持该委托书与山西路桥建设集团有限公司临午公路改建工程项目部办理结算事宜2009年10月1日山西路桥建设集团有限公司临午公路改建工程项目部核桃凹分部出具《工程合同任务结算单》，拾建国工队结算的金额共计为1282406.4元。结算后原告自认被告乔法平向其支付合伙收益款25万元。被告主张向原告共计支付718000元，分别为在山西临汾工地给原告现金，再带原告去临汾农业去存款的536000元及2009年12月7日被告乔法平委托王永梅向原告拾建国儿媳翟小莲支付17万元，翟小莲在该收据上签了拾建国的名字。另查，拾建国所有的尾号为8718、2018的农业银行卡于2009年10月13日至2010年1月4日期间共五次在山西临汾现金存入53.8万，但庭审中其否认收到53.8万元。一审认为，原告拾建国与被告乔法平口头约定共同租赁宝峨天津机械工程有限公司的BG25C旋挖钻机用于共同合伙经营山西路桥建设集团有限公司临午公路改建工程项目部核桃凹分部的项目，该口头约定系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效应予确认，双方应当按照合同约定全面履行各自的义务。原告拾建国主张双方实际合伙经营一个月，双方的毛收入为1282406.4元，有山西路桥建设集团有限公司临午公路改建工程项目部核桃凹分部出具《工程合同任务结算单》可以证实，应予确认，但原被告双方对需要扣除的费用有争议，被告主张油钱、工人工资、住宿、吃饭一共扣了十二、三万元，纯收入为110万元，原告主张各种费用七八万左右去除各种费用外可以分配的收入为120万元，双方都没有证据证实其主张，因确实存在油钱、工人工资、住宿、吃饭等支出，根据公平原则及市场行情，酌定支持双方合伙期间设备的各种费用支出为10万元，扣除该费用后，双方各应分得591203.2元。加上剩余一个月的机械租金166666.67元，被告乔法平应当向原告支付757869.87元。被告乔法平辩称其委托王永梅于2009年12月7日向原告拾建国的儿媳翟小莲支付170000元，经查：王永梅尾号为9179的工商银行卡于2009年12月7日卡取170000元，并显示对方账户尾号为6991，又查明尾号为6991的工商银行卡户名为翟小莲，该卡于同日卡存170000元，且翟小莲与乔法平之间并无经济往来，故对乔法平提出的其于2009年12月7日委托王永梅向拾建国的儿媳翟小莲支付170000的抗辩予以确认。被告乔法平本人抗辩称其于2009年10月13日至2010年1月4日间多次共向拾建国支付现金53.6万元，拾建国所有的尾号为8718、2018的农业银行卡于2009年10月13日至2010年1月4日期间共五次确实在山西临汾现金存入53.8万，且原告在山西并无其他工程，故对被告辩称已支付给原告53.6万元的说法予以确认。以上被告共计向原告支付706000元，故原告拾建国仅诉请被告乔法平支付其合伙款收益50000元，未超出其应分得的合伙收益款项，也不违反法律规定应予支持。原告拾建国要求被告乔法平支付利息1000元亦符合法律规定，亦予支持。遂判决：被告乔法平于本判决发生法律效力之日起十日内向原告拾建国支付合伙收益款50000元及利息1000元。案件受理费1080元，由被告乔法平负担。二审期间，上诉人拾建国提交了智行火车票车次查询表两份，证明徐州发往临汾、临汾发往徐州的列车车次及往返时间，拟证实拾建国从徐州往返临汾一趟需要四个工作日，所以2009年10月21至1月期间拾建国不存在来回往返临汾数次进行取款存款的可能性，不能通过拾建国银行卡的存取记录来证明乔法平有无向拾建国进行付款。被上诉人乔法平质证认为：对该证据的真实性没有异议，但从徐州到临汾有很多出行方案，均可以缩短来回行程，从太原、西安、渭南中转大概都是六、七个小时都可以抵达。也可以自驾至临汾，车次查询表不能达到证明目的。再者上诉人主张收取现金应当出具收款凭证的问题，通过该份证据并无法证实。本院认为，一、关于上诉人拾建国与被上诉人乔法平合伙经营时间问题。上诉人拾建国上诉称，双方合伙经营原定为3个月，但实际经营为5个半月，一审认定合伙实际经营为1个月与事实不符。经查，在2012年9月24日本案双方当事人所涉民间借贷纠纷案件庭审中，上诉人拾建国代理人称：干了不到2个月，1个半月都不到，原告（即乔法平）就把被告（即拾建国）撵走了……是2009年10月12日在山西临汾工地算的账，结账为128万元……在2012年11月16日的庭审中，拾建国自认：……大约在1个月左右，我们的毛产值在128万左右，机子有点小毛病，在这种情况下，原告（即乔法平）想自己干，给我算账让我走，原告要求算账，让我给他写委托书，他到项目部去拿钱，因为合同是我签的。我回去之后要给他写委托书……在本案合伙纠纷2017年8月2日的一审庭审中，上诉人对实际合伙经营的时间有两种陈述，一是1个月、一是1个半月，对合伙期限的陈述亦有不同，一称是3个月、又称为4个月。被上诉人乔法平对二人实际合伙经营时间的陈述始终为2个月，结合双方对共同与宝峨公司签订设备租赁协议的时间为2009年8月8日、算账时间为2009年10月12日、结算金额为128万的等无异议的事实，可以确认双方当事人合伙经营期间应为2个月。对于一审判决中“合伙实际经营为1个月”的表述，经查为笔误，该院已以(2019)苏0311民初7590号民事裁定书更正为“合伙经营期间为2个月”，故本院对一审认定的合伙期间为2个月、乔法平应退还1个月的机械租金166666.67元的事实本院予以确认。二、关于汇入拾建国账户的53.6万元、汇入翟小莲账户的17万元款项性质如何认定问题。首先，2009年10月13日至2010年1月4日期间，拾建国名下尾号为8718、2018的农行银行卡在山西临汾分五次被存入现金53.6万元，拾建国虽否认收到该款，但农行存款记录显示该款已汇入拾建国银行卡中是不争的事实，拾建国称该款与乔法平无关、与涉案合伙经营无关，但未有相关证据予以证明；被上诉人乔法平主张该款是其以现金形式存入拾建国卡中，支付的是合伙经营款项，但其亦未提交相应的存款凭条等证据。其次，2009年12月7日，案外人王永梅向拾建国儿媳翟小莲尾号为9179的工商银行卡汇款170000元亦是事实，但该款是否与涉案合伙有关，因未向收款人翟小莲核实，故无法确认。鉴于双方现有证据均不足以证实其主张，该事实因目前客观因素亦无法查证落实，故本院对此暂不予评价。综上，目前上诉人拾建国仅诉请分配部分合伙收益，且未超出其应得份额，该诉请亦不违反法律规定，一审予以支持并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1080元，由上诉人拾建国负担。本判决为终审判决。审判长  沈慧娟审判员  周东海审判员  赵东平二〇二一年一月十三日书记员  杨荔媛