江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终4498号上诉人（原审被告）：章依，女，1988年9月18日出生，汉族，住址：常州市钟楼区。委托诉讼代理人：王霞明，乐天（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钱朝辉，男，1968年7月25日出生，汉族，住址：常州市新**。被上诉人（原审原告）：周蓉，女，1973年11月3日出生，汉族，住址：常州市新**。两被上诉人共同委托诉讼代理人：史娟芳，江苏禾邦律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘伏洲，江苏禾邦律师事务所律师。原审被告：顾佳俊，男，1987年3月27日出生，汉族，住址：常州市天宁区。上诉人章依因与被上诉人钱朝辉、周蓉、原审被告顾佳俊房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省常州市新北区人民法院（2020）苏0411民初2083号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。章依上诉请求：1.请求撤销常州市新北区人民法院（2020）苏0411民初2083号民事判决，并依法将本案发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审严重程序违法。1.证明案件事实的相关证据未经法庭举证、质证。判决书第5页载明“2020年7月31日，原告缴纳了2019年7月至2020年7月期间的物业费4889.3元”，一审适用简易程序仅在2020年7月29日就本案进行了公开开庭审理，后双方在法庭组织下于7月30日到租赁物现场进行查勘，此后法院未就此案再组织过双方开庭或谈话。关于被上诉人提交的7月31日缴纳4889.3元物业费的证据，上诉人从未收到过，更未就此发表过任何质证意见，一审法院直接剥夺了上诉人的程序权利，实质上也影响了案件最终的裁判结果（判决上诉人承担4889.3元物业费）。根据《民事诉讼法》第68条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。2.剥夺了上诉人的举证权利。2020年7月30日法庭组织双方现场查勘后，上诉人在现场收集到了新的证据，同时还于7月31日向河海派出所申请调取了接处警记录一份(派出所于8月1日向上诉人提供），并于2020年8月5日将上述证据书面邮寄给法院。但上诉人却在8月12日收到了法院邮寄送达的判决书及退还的补充证据。一审法院在收到上诉人的补充证据后，并未组织双方就补充证据开庭质证，剥夺了上诉人的举证权利。3.判决遗漏、超出诉请范围。一审法院判决确认双方合同解除，但被上诉人的诉请并非确认合同解除，而系要求解除合同；判决上诉人支付2017年7月至2020年7月物业费，但判决书载明诉请为物业费自2017年8月3日计算至实际迁出之日”；被上诉人的第1、2、4项诉讼请求一审法院未予处理，在认定其诉讼请求无法得到支持的基础上，依法应当予以驳回。4.被上诉人一审变更诉讼请求，未告知上诉人，亦未给予上诉人答辩权利。判决书第2页载明的被上诉人一审诉请内容，与上诉人一审时收到的被上诉人提交的民事起诉状载明并不一致（主要关于物业费），至于是否是第一次庭审后被上诉人书面向法庭申请变更了诉讼请求，上诉人不得而知。二、一审认定事实不清，适用法律不当。1.关于租金支付及租赁物返还问题。上诉人与被上诉人早在2019年8月就是否继续租赁进行过协商，因为物业费问题（物业未提供约定服务，因此上诉人未缴纳物业费）被上诉人要求上诉人搬走，双方多次发生争议（上诉人为此还报过警），双方一致就合同解除事宜在商谈过程中，因此上诉人并未在10月底支付下一季度的租金，这是双方争议的背景。正因为存在上述争议，上诉人也不打算继续承租案涉商铺，并陆陆续续在清空店内物品，直至2019年12月17日被上诉人正式通知解除租赁合同，并限期3日内搬离，上诉人也按要求实际搬离了案涉商铺（从上诉人一审提交的水费清单可以看出，上诉人是做干洗店的，但从2019年11月24日开始没有任何用水，显然已搬离且经没有实际营业）。但一审法院认为租赁物返必须以钥匙交接为必要条件，对此上诉人不能苟同：首先，被上诉人于2019年12月17日通知解除并限期3日搬离，《房屋租赁合同》第八条约定迁出期满后，甲方有权占有使用房屋，如房屋内仍有未搬清物品，则作为乙方遗弃物品由甲方自行处置”，根据被上诉人的解除通知及合同约定，被上诉人有权直接收回租赁物，并不需要上诉人同意；其次，上诉人一审递交了案涉商铺的水费清单，作为干洗店且年底生意最好的阶段，却没有任何用水，也能反映出上诉人已实际搬出的事实；再次，案涉商铺门口为全玻璃大门，门口店招早已拆掉，通过玻璃门不用开锁即可以看到店内全部情况，店内相关物品已全部搬空，被上诉人不能不知道这样的情况。最后，钥匙交接并非租赁物返还的唯一、必要条件，案涉商铺的门锁是最普通和常见的一种，完全可以进行更换。如果将钥匙交接作为唯一、必要条件，将会得到一个荒谬的结论，即只要钥匙没还那就要一直计算租金。（如钥匙遗失了呢？）因此，上诉人认为无论是根据法律规定还是合同约定，被上诉人均有权也有条件直接收回租赁物，上诉人并未故意予以阻挠或持续占有使用，租金及占有使用费的计算应以解除通知明确的搬离期限为准，即2019年12月20日。2.关于违约金。首先，根据《房屋租赁合同》第十二条约定看，违约金有损失填平的性质，上诉人认为一审认定金额过高；其次，违约责任不仅要看违约方是谁，还应综合考虑双方的过错，本案上诉人并非恶意违约，被上诉人也存在过错和责任，因此违约金应予以调整；最后，双方约定租金是按季度结算，一个季度租金大约为19250元，即使认定上诉人未按约定在10月底支付下一季度租金，上诉人认为违约金也应按季度租金的30%计算较为适宜。3.关于物业费上诉人物业费的收费主体并非被上诉人，而应是物业服务公司。如果被上诉人已为上诉人垫付了物业费，其应该提供相应的支付凭证和物业费发票作为本案证据，否则被上诉人可能构成不当得利。综上，上诉人认为一审存在严重程序违法，且认定事实不清，适用法律不当，请求贵院在查明事实的基础上，依法将本案发回重审。钱朝晖、周蓉辩称，请求法院依法维持一审的判决，一审程序合法。关于上诉人认为一审认定事实不清适用法律不当的问题，答辩如下：关于租金结算为题，被上诉人钱朝辉微信通知其解除合同，但是上诉人表示其不同意解除合同，被上诉人没有收到解除合同的通知，也没有返还房屋的通知，并且钥匙一直在上诉人处，以上情形导致被上诉人无法收回房屋。2020年7月30日，一审法院组织双方交接前，案涉房屋一直处于上诉人的控制下，因此上诉人理应承担期间的租金损失及物业费。关于违约金，该违约金是对整个合同的制约，案涉合同租赁期限自2017年8月2日至2022年7月31日，标的额近40万元，故双方在合同中约定的违约金标准为2万元。该金额并不过高。因此上诉人违约导致合同被提前解除，上诉人理应按合同约定承担违约责任。关于物业费被上诉人已在一审程序中向法庭提交了物业费的票据。原审被告顾佳俊未作述称。钱朝晖、周蓉向一审法院起诉请求：1.判令解除房屋租赁合同；2.判令章依、顾佳俊于解除合同后5日内搬出涉案房屋；3.判令章依、顾佳俊支付租金暂计38500元（自2019年11月1日计至判决解除合同之日）及占有使用费（按77000元/年标准，自解除合同之日计至实际迁出之日）、物业费（按317.18/月，自2017年8月3日计至实际迁出之日）；4.判令章依、顾佳俊在迁出前将承租房屋恢复原状；5.判令章依、顾佳俊支付违约金2万元；6.判令章依、顾佳俊承担案件的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年8月3日，钱朝辉、周蓉与章依、顾佳俊签订了房屋租赁合同一份。合同中约定，1.章依、顾佳俊承租钱朝辉、周蓉位于本市新北区××花园××幢××号房屋用于经营干洗店；2.租赁期间为2017年8月2日至2022年7月31日，其中2017年8月份为免租金装修期间，但物业费等仍应由承租人承担；3.租金，第一、二年的年租金为7万元，第三年为77000元，第四年为84700元，第五年为93170元；支付：支付方式为先付后用，支付周期为按季度支付，具体为在上一季度结束前的三日内一次性支付下季度的租金，其中第一季度租金于2017年9月30日前支付，物业费、水电费等由承租人承担；4.承租人支付2万元押金，于租赁结束后返还承租人；5.承租人如有违约，则出租人有权单方面通知解除合同；6.承租人如拖欠租金达30日以上的，或者拖欠物业费、水电费等达30日或者金额达到5000元以上的，则视为违约行为；7.在租赁期内，如一方违约，则另一方有权单方面解除本合同，并要求对方支付违约金，违约金的数额为2万元；……。合同签订后，双方按约开始履行。章依、顾佳俊交付了押金2万元。2019年7月,章依、顾佳俊交付了第三季度的租金。依据合同约定，章依、顾佳俊应于10月底前交纳第四季度的租金，但章依、顾佳俊至今未支付。2019年8月，钱朝辉、周蓉收到物业公司的物业费催缴律师函，该函中称涉案房屋自2017年12月开始拖欠物业费，要求立即缴纳，否则将采取法律措施。钱朝辉、周蓉遂向章依、顾佳俊发送了通知函，要求章依、顾佳俊立即缴纳。2019年12月17日，钱朝辉、周蓉通知章依、顾佳俊，称因其多方面违约，故租赁合同于2019年12月18日解除，同时还要求章依、顾佳俊在三日内履行义务归还房屋，但章依、顾佳俊不认可，明确表示不同意解除。庭审中，章依表示由于钱朝辉、周蓉要求解除租赁合同，故其于2019年12月20日已经迁出了涉案房屋。但钱朝辉、周蓉称自己并未收到章依迁出的通知，也未收到其返还房屋的告知，并且房屋钥匙也一直在其手中，并未交还本人。鉴于此种情况，法院于2020年7月30日组织双方到房屋现场进行了房屋返还交接，章依也将房屋钥匙当场返还给钱朝辉、周蓉。一审法院另查明，章依、顾佳俊在合作经营期间发生争议，遂于2018年2月2日签订了退伙调解协议，并于当日履行完毕。此后案涉租赁房屋内的经营活动，都由章依进负责，责任由其承担。2020年7月31日，钱朝辉、周蓉缴纳了2019年7月至2020年7月期间的物业费4889.3元。一审法院认为，钱朝辉、周蓉和章依、顾佳俊已经签订了租赁合同，该合同不违反法律规定，依法具有法律效力，双方均应按合同约定履行自己义务。本案中，章依、顾佳俊未按时缴纳租金、物业费等，构成违约，依据合同约定，钱朝辉、周蓉有权单方解除合同。钱朝辉、周蓉于2019年12月17日通知章依、顾佳俊，租赁合同于12月18日解除，该通知系钱朝辉、周蓉根据合同约定行使的合同解除权，不违反法律规定，故双方合同于该时间解除。在此之后，章依拒绝认可钱朝辉、周蓉主张，明确表示不接受，并且也未通知钱朝辉、周蓉其已经搬离，钱朝辉、周蓉可以收回房屋，同时房屋钥匙也未交还钱朝辉、周蓉，故钱朝辉、周蓉无法合法收回涉案房屋，对此造成的损失应由章依、顾佳俊承担。鉴于涉案房屋已经在法院主持下在2020年7月30日进行了交接，故对房屋租金损失应计算至该时间为止，标准应按77000元/年计算。物业费，依据合同约定应由章依、顾佳俊承担，故对于在2020年7月30日之前的物业费4889.3元应由章依、顾佳俊承担。钱朝辉、周蓉主张违约金2万元，不违反合同约定，依法予以支持。章依、顾佳俊虽抗辩称违约金数额过高，但从整个合同的标的来看，该费用系对整个合同的履行所作的制约，其数额并不超过法律规定，故法院不予采纳。在法院审理过程中，涉案房屋在法院主持下已经进行了交付，交付中发现房屋已经基本恢复原状，故钱朝辉、周蓉要求章依、顾佳俊迁出涉案房屋及恢复原状的诉请已经履行,对此法院予以确认。关于章依、顾佳俊的责任是否应予分担的问题。法院认为，章依、顾佳俊共同和钱朝辉、周蓉签订租赁合同，故应共同对租赁合同的履行承担责任。顾佳俊虽中途和章依签订协议并退出经营，但该情形只涉及两人内部的责任分担问题。为避免新的争议和诉累，法院认为宜对此予以说明。根据双方之间的调解协议，如果因后续经营者章依个人原因违约，导致顾佳俊因此承担责任，其可向章依进行追偿。从本案来看，除2017年7月至2018年1月期间的物业费应由章依、顾佳俊共担外，其余费用均应章依个人承担。如顾佳俊在后续执行过程中，承担了超过调解协议约定范围的费用，其可依据上述原则进行追偿。章依、顾佳俊之前曾缴纳押金2万元，应予抵扣。在本案过程中，法院虽主持调解，但因双方差距过大，致使调解未果。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出如下判决：一、确认双方之间的租赁合同于2019年12月18日解除；二、顾佳俊、章依应支付钱朝晖、周蓉自2019年11月1日至2020年7月30日的租金及损失57539元、2017年7月至2020年7月的物业费4889.3元,合计62428元,扣除章依、顾俊已经缴纳的押金2万元，余款42428元于判决生效后十日内履行完毕；三、顾佳俊、章依于判决生效后十日内支付钱朝晖、周蓉违约金2万元。案件受理费631.5元(已经减半)，由顾佳俊、章依负担;该款钱朝晖、周蓉已经预缴,顾佳俊、章依应将自己负担部分于判决生效后十日内给付钱朝晖、周蓉。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，上诉人章依向本院提交如下证据：证据一，物业服务诉求及消防栓巡视卡，证明因物业提供的服务不到位，上诉人与物业之间存在争议。2019年8月11日上诉人向物业提出书面诉求，上诉人并非恶意拖欠物业费的事实。2020年7月30日交接时现场消防栓巡视卡仅记载两次巡视，这与物业服务协议约定不符。证据二，接处警证明，证明2019年9月11日因物业费缴纳问题与被上诉人及物业发生争议，被上诉人到现场要求收房，影响上诉人正常经营，上诉人报警处理的事实。证据三，现场照片2张，证明2020年7月30日在法院组织双方查勘现场，从现场可以看出屋内早已搬空，且长时间无人占用的事实。商铺大门为玻璃门，被上诉人对上诉人搬走的事实是明知的，根据被上诉人解除通知及合同约定，解除后3天其可以强制收房，疫情期间被上诉人故意不收房，所产生的损失不应由上诉人承担，上诉人持有商铺的门锁钥匙是其配的，且钥匙是否交换并不能改变上诉人早已搬迁的事实，也不影响被上诉人的正常收房。被上诉人钱朝晖、钱蓉质证认为，对证据一的真实性不能判断，即便是真实的，也不能达到上诉人的证明目的。接处警证明真实性认可，对证明对象不予认可，接处警证明明确被上诉人钱朝晖是由于上诉人与物业发生纠纷前来协调，并没有说到现场来收房的。第三组证据的真实性无法判断，即使是真实的对证明对象不予认可，该证据职能证明在7月30日上诉人已经搬离了案涉房屋。二审中，被上诉人钱朝晖、周蓉未向本院提交新证据。二审查明的其他案件事实与一审法院一致，本院依法予以确认。本院认为，2019年12月17日，被上诉人向上诉人发出解除租赁合同的通知后，上诉人在微信中回复：根据我们的合同，我不认为我方有违约行为，我并不认同你单方面解除合约，希望你能遵守合同精神，履行合同。从上述回复中可以看出，上诉人并无同意解除双方之间租赁合同的意思表示，且明确要求继续履行合同。嗣后，上诉人陈述有和被上诉人协商交付房屋的情形，但被上诉人不予认可，上诉人也未提交其他证据予以佐证。上诉人在搬离案涉租赁房屋后，也没有证据表明其曾通知被上诉人同意解除租赁合同并要求返还租赁房屋，故上诉人在明确拒绝被上诉人解除租赁合同的情况下，未再通知被上诉人解除合同并返还租赁房屋，又以其按照被上诉人解除合同通知的时间搬离为由主张以其实际搬离租赁房屋的时间作为交付房屋的时间缺乏事实和法律依据，一审法院认定以法院主持双方当事人交接房屋的时间作为双方交付房屋的时间符合相关法律规定。上诉人主张违约金过高应当予以调整，一审法院根据双方合同总金额及案件事实不予调整系一审法院行使自由裁量权，且该自由裁量权的行使并未违反相关法律及司法解释的规定，本院予以尊重。一审审理中，被上诉人向法院提交了其已经缴纳上诉人租赁期间的物业费的发票，该发票经二审质证，上诉人并无异议，上诉人应当按照合同约定承担租赁房屋的物业服务费用。一审程序虽有瑕疵，但未违反民事诉讼法的相关规定，且案件实体判决正确。综上，上诉人章依的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1263元，由上诉人章依负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑 仪审 判 员  罗希夷审 判 员  卢文忠二〇二一年一月七日法官助理  骆云辉书 记 员  张 斐