北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终6327号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：龚玉杰，国家知识产权局审查员。上诉人（原审第三人）：中国科学技术出版社有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：秦德继，董事长。委托诉讼代理人：吕东宇，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：田龙，北京天驰君泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京丁丁颐和科技有限公司，住所地北京市石景山区。法定代表人：丁震，执行董事。委托诉讼代理人：崔梦嘉，北京允天律师事务所律师。委托诉讼代理人：王若婧，北京允天律师事务所律师。上诉人国家知识产权局、上诉人中国科学技术出版社有限公司（简称科学技术出版社）与被上诉人北京丁丁颐和科技有限公司（简称丁丁颐和公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初4763号行政判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：丁丁颐和公司。2.申请号：19627339。3.申请日期：2016年4月14日。4.注册日期：2018年4月21日。5.专用权期限至：2028年4月20日。6.标志：7.核定使用服务（第41类，类似群4101-4102；4104-4105）：教育；培训；辅导（培训）；书籍出版；安排和组织培训班等。二、被诉裁定：商评字[2020]第26635号《关于第19627339号“护考急救包”商标无效宣告请求裁定书》。作出时间：2020年2月27日。国家知识产权局认定，诉争商标使用在书籍出版、教育、培训等服务上，易被相关公众识别为是对服务的内容、对象等特点的描述性文字，而不易使相关公众将其作为商标加以识别，诉争商标缺乏商标注册所应具有的显著特征，无法起到区分服务来源的作用。国家知识产权局以诉争商标已构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十一条第一款第二项所指情形为由，裁定：诉争商标予以无效宣告。三、其他事实在行政程序中，科学技术出版社提交了以下主要证据：1.百度百科搜索页；2.相关书籍封面截图页。在原审诉讼程序中，丁丁颐和公司向本院提交以下主要证据：1.相关参考案例。2.多种词典对“急救包”一词的释义。3.丁丁颐和公司同业经营者标志使用情况。4.丁丁颐和公司法定代表人丁震组织出版的一系列“急救包”培训教材封面。5.丁震身份信息及人民军医出版社部分通知文件。6.出版合同及授权书。7.《北航出版社携手丁震组建医学图书分社》。8.丁丁颐和公司与各院校签订的部分培训与销售合同。在原审诉讼程序中，科学技术出版社提交了以下主要证据：1.人民军医出版社2010年出版的护考急救包；2.上海世纪出版集团、上海锦绣文章出版社2016年1月出版的护士考试急救包。北京知识产权法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：诉争商标的申请注册是否违反2013年商标法第十一条第一款第二项的规定。判断诉争商标是否具有显著特征，应当综合考虑商标标志本身、商标指定使用服务、相关公众的认知习惯以及商标指定使用服务所属行业的实际使用情况等因素。诉争商标为“护考急救包”，该词并非指定使用服务的同行业经营者描述该服务特点所使用的常用方式，相关公众亦需经过一定程度的演绎、解释、说明或想象才可将该标志与指定使用服务的内容等特点联系起来，诉争商标相对于其指定使用服务而言并非直接描述性标志，而系暗示性标志。同时，根据2013年商标法第十一条第二款规定，前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。诉争商标经过是否使用取得显著特征，应当综合考量以下因素予以认定：1.诉争商标标志的使用足以使其发挥识别商品来源的作用。2.使用诉争商标标志的时间、地域、范围、规模、知名程度等。3.其他经营者使用诉争商标的情况。审查判断标志是否通过使用获得显著性，一般应以提出商标注册申请时的事实状态为准，结合丁丁颐和公司提交的相关证据，可以证明诉争商标经过长期的宣传使用，取得了显著特征，能够起到区分服务来源的功能，在此基础上，丁丁颐和公司的主张具有事实和法律依据。被诉裁定对此认定错误，予以纠正。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、国家知识产权局重新作出裁定。国家知识产权局和科学技术出版社不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定。国家知识产权局的主要上诉理由为：诉争商标为以普通印刷字体形式呈现的中文文字商标“护考急救包”，其作为商标使用在书籍出版、教育、培训等服务上，易被相关公众识别为是对服务的内容、对象等特点的描述性文字，而不易使相关公众将其作为商标加以识别，诉争商标缺乏商标注册所应具有的显著特征，无法起到区分服务来源的作用，构成2013年商标法第十一条第一款第二项所指情形。原审判决认定事实不清，适用法律错误，应当撤销。科学技术出版社的主要上诉理由为：诉争商标不具有显著性，已构成2013年商标法第十一条第二款规定所指情形，应认定为无效。一、诉争商标缺乏固有显著特征。诉争商标系纯文字的“护考急救包”，其中“护考”系“护士考试”的简称，而“急救包”原指出现意外情况下应急使用的救援物品，但随着时间推移和行业内大量演化使用，“急救包”一词在公众范围内已经成为指代从事某一工作或某种考试前的应急攻略或手册。在诉争商标申请日即2016年4月之前，“急救包”一词已被大量使用在“考试教辅书籍”“英语口语学习”“托福考试学习”“高考作文学习”等领域，具有“从事某一工作或某种考试前的应急攻略手册”的含义。诉争商标是指“护师（士）资格考试前的应急攻略”，本身就不具有应有的显著特征。二、诉争商标并未通过使用获得显著特征，也不可能通过使用获得显著特征。首先，丁丁颐和公司成立于2015年9月，到诉争商标申请日的2016年4月，仅有八个月的时间。且应试类教辅书籍具有很强的时效性，一般一年仅出版一次。其次，在市场上其他主体也在长期大量使用“急救包”的情况下，诉争商标即使有使用，也很难与丁丁颐和公司之间建立起稳定的对应联系，相关公众无法通过该标志对服务来源加以识别。再次，诉争商标核定使用的服务是第41类“书籍出版、电子书籍的杂志的在线出版、教育、培训”等服务，丁丁颐和公司不具有相应的出版资质，无法从事“书籍出版”等服务，原审法院认定诉争商标“经过长期的宣传使用，取得了显著特征”属于认定事实错误。丁丁颐和公司服从原审判决。经审理查明，原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有诉争商标档案、引证商标档案、被诉裁定、各方当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼阶段，科学技术出版社补充提交了六组证据：一、（2020）京东方内民证字第9092号《公证书》，用以证明在诉争商标申请日即2016年4月之前，“急救包”一词已被大量使用在“考试教辅书籍”“英语口语学习”“托福考试学习”“高考作文学习”等不同教育学科的教辅资料上，具有“从事某一工作或某种考试前的应急攻略手册”的含义，故在诉争商标申请日前，“急救包”在第41类服务上缺乏商标应有的显著特征，消费者不会将其作为商标进行识别。二、（2020）京东方内民证字第9093号《公证书》，用以证明在诉争商标申请日之后至今，在英语四级考试、计算机二级考试、银行考试、医学高级职称考试等，仍在广泛使用“急救包”一词指代考试类指南、攻略等，故“急救包”在诉争商标核定使用的服务上缺乏显著特征，诉争商标应予无效宣告。三、当当网、孔夫子旧书网的查询情况打印件，其中包括大量《高考作文素材急救包》《雅思口语7天考前冲刺急救包》等书籍，用以证明在诉争商标申请日之前，“急救包”已经被各行业大量使用，本身不具有显著特征。四、在中国国家图书馆中检索“急救包”一词，出现大量标题中含有“急救包”的文章，其中包括大量对“急救包”演化含义的使用，用以证明在诉争商标申请日之前，“急救包”本身不具有显著特征。五、京东网站上的书籍搜索结果打印件，在《丁震护士执业资格考试护考急救包》《丁震妇产科护理学（中级）主管护师急救包》两书的封面上显示“认准丁震品质保证”，而非“认准护考急救包”注册商标，用以证明“护考急救包”无法发挥识别服务来源的功能。六、国家知识产权局作出的商评字[2020]第117655号《关于第38124232号“急救包”商标驳回复审决定书》打印件，用以证明“急救包”使用在第41类服务上，不易被认知为区分服务提供者的标志，缺乏注册商标应有的显著特征。在二审诉讼阶段，丁丁颐和公司补充提交了四组证据：一、2010年至2019年期间使用“护考急救包”商标的培训教材封面和版权内页，由丁丁颐和公司法定代表人丁震组织出版的培训教材已经发行长达十年以上，在2012年已经印发16万册，用以证明诉争商标进行了大量宣传使用，进一步提升了其显著性。二、关于丁丁颐和公司的相关新闻报道材料，丁震在全国各个城市巡回讲授急救包系列课程，用以证明诉争商标在其核定使用的“教育、培训”等服务上进行了大量使用，进一步提升了诉争商标的显著性。三、北京知识产权法院的行政诉讼判决书，用以证明在本案的关联案件中，科学技术出版社提出了多个商标无效宣告请求，到目前为止都被判决驳回，诉争商标不属于2013年商标法第十一条第一款第二项规定所指情形。四、由北京知识产权法院作出的两份民事诉讼判决书，该判决认定科学技术出版社未经丁丁颐和公司许可在第16类书籍等商品上使用“护考急救包”商标，侵犯了丁丁颐和公司的注册商标专用权，用以证明科学技术出版社曾实施商标侵权行为，在本案中对诉争商标申请无效具有一定的恶意。本院认为，诉争商标在2018年4月21日经核准注册，本案在实体方面适用2013年商标法。2013年商标法第十一条第一款第二项规定：“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志不得作为商标注册”。诉争商标为汉字“护考急救包”，“急救包”的一般含义是指出现意外情况下应急使用的救援物品。该商标指定使用在第41类在“教育、培训”等服务上，结合商标指定使用服务所属行业的实际状况分析，其并非此类服务经营者所经常使用的标志。该商标整体上能够发挥区分服务来源的作用，具有显著特征。同时，结合在案证据，可以证明诉争商标经过宣传使用，进一步加强了其显著性。原审判决对此认定正确，本院予以确认。对国家知识产权局和科学技术出版社的相关上诉意见，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。国家知识产权局和科学技术出版社的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（于本判决书生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家知识产权局和中国科学技术出版社有限公司各负担五十元（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  王东勇审判员  吴 静审判员  郭 伟二〇二一年一月二十七日书记员  王婉晨