辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽04民终2041号上诉人（原审被告）：抚顺市永茂工贸发展有限公司，住所地抚顺市顺城区将军街**。法定代表人：孙兆林，该公司总经理。委托诉讼代理人：李金萍，该公司工作人员。上诉人（原审被告）：抚顺永茂建筑机械有限公司，住，住所地抚顺市顺城区前甸靠山/div>法定代表人：田若南，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑国华，辽宁铭扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：抚顺市面粉总厂有限公司，住，住所地抚顺市顺城区新城一街**/div>法定代表人：王伟杰，该单位厂长。委托诉讼代理人：李常宁，辽宁宋达律师事务所律师。上诉人抚顺市永茂工贸发展有限公司、抚顺永茂建筑机械有限公司因与被上诉人抚顺市面粉总厂有限公司联营合同纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2019）辽0411民初3189号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。抚顺市永茂工贸发展有限公司上诉请求：1、依法撤销一审民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、判令被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：原判决认定事实和适用法律错误，依法应予撤销。1、协议未依法成立，原判决认定协议有效，上诉人抚顺市永茂工贸发展有限公司应履行给付被上诉人面粉总厂税后利润款的义务错误；2、协议双方从未实际履行；3、划拨土地与出让土地相比，事实上已发生了重大变更。4、原判决适用法律错误，依法应当纠正。抚顺永茂建筑机械有限公司上诉请求：1、依法撤销一审民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、判令被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：1、原判决认定协议具有法律效力错误。2、原判决认定协议已经实际履行错误。被上诉人面粉总厂并没有按照协议第二条约定，依法向市政府申请办理国有划拨土地使用权出让手续，未将土使用权转让过户给工贸公司，最终未以土地使用权作价或经过转让向联营企业投入任何资产，作为协议中约定每年给付利润款义务主体的联营企业未能建立。3、出让土地使用权是因出让人依法出让而直接登记在上诉人机械公司名下的，并非是原判决认定的因被上诉人面粉总厂履行了协议约定的主要出资义务。上诉人机械公司不是协议中的一方当事人，协议中也没有约定被上诉人面粉总厂以划拨土地使用权向上诉人机械公司出资或转让。上诉人不负有协议约定的任何义务。原判决认定因该案涉及的土地使用权已经变更到上诉人机械公司名下，被上诉人面粉总厂已经履行了协议约定的主要义务，被上诉人机械公司负有依据协议约定继续给付被上诉人面粉总厂利润款的义务，没有事实依据。4、原判决适用法律错误。抚顺市面粉总厂有限公司辩称：一审判决事实认定清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的诉讼请求。抚顺市面粉总厂有限公司一审起诉请求：1.请求判决抚顺永茂建筑机械有限公司给付拖欠原告的22万元及利息，抚顺市永茂工贸发展有限公司承担连带给付责任。2.案件受理费由二被告承担。一审法院查明，抚顺永茂建筑机械有限公司章程记载，该公司设立时的情况是两名自然人股东孙兆林、孙田投资，分别为300万元、200万元，公司名称：抚顺永茂建筑机械有限公司，住所：抚顺市顺城区。抚顺市工商行政管理局于2003年5月29日核准颁发企业法人营业执照，公司名称：抚顺永茂建筑机械有限公司，法定代表人孙兆林，住所：顺城区前甸靠山。2003年6月9日，原告（乙方）与被告抚顺市永茂工贸发展有限公司（甲方）签订了协议，协议约定，第一条主要内容在抚顺市顺城区老虎沟（抚顺市面粉总厂农场）建立抚顺永茂建筑机械有限公司，由双方合作经营。第二条主要内容公司投资总额2940万元，甲方投资2646万元，占投资总额的90%，乙方以4万2千平方米的土地约294万元作价出资，占投资总额的10%，该土地使用权投资须依法办理土地使用权转移证书，土地使用权应过户给甲方，按期将该项土地征用补偿费作为出资额转入公司名下。合作经营期限为50年，自2003年3月18日起至2053年3月18日止。第三条主要内容公司每年固定向乙方支付税后利润10万元，以后每十年增加10%，且在第一年向乙方一次性支付头三年30万元，以后每年支付一次。第四条主要内容抚顺永茂建筑机械有限公司的经营管理由甲方负责。第五条主要内容乙方承诺甲方正常使用作为出资的土地，土地使用权转移给新公司后，因该项土地发生的一切费用均由新公司负责。第六条主要内容乙方如在三年内将股权出售，甲方有优先购买权。协议签订后，被告每年均按照约定向原告支付相关利润款项。2012年7月30日由于被告拖欠2011年、2012年两年的利润款，原告起诉至一审法院，诉讼请求为：请求判令解除其与被告永茂工贸公司签订的合作、经营协议；被告永茂建筑公司给付拖欠原告的20万元及利息，被告永茂工贸公司承担连带给付责任；被告应承担违约责任；案件受理费由被告承担。一审法院于2013年4月10日作出（2012）顺民二初字第502号民事判决，判决内容为：被告抚顺市永茂工贸发展有限公司于本判决生效后十日内给付原告20万元并承担相应利息，利息自2012年7月27日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利息计算；被告抚顺永茂建筑机械有限公司对上述债务承担连带给付责任；驳回原告其他诉讼请求。二被告对判决不服，提起上诉，抚顺市中级人民法院于2013年7月2日作出（2013）抚中民三终字第00348号民事判决书，判决内容为：驳回上诉，维持原判。该判决已生效并已执行。之后，被告还向原告支付了2013年投资收益款10万元、2014年投资收益款11万元、2015年投资收益款11万元。原告与被告双方因2016年、2017年两年的利润款再次产生纠纷，原告于2017年4月13日再次向人民法院提起诉讼，顺城区人民法院（2017）辽0411民初1416号民事判决书作出判决，一、工贸公司给付面粉厂20万元及利息；二、机械公司承担连带给付责任。二被告不服，提起上诉。抚顺市中级人民法院作出（2017）辽04民终字第1226号民事判决书，驳回上诉，维持原判。被告抚顺市永茂工贸发展有限公司不服抚顺市中级人民法院作出（2017）辽04民终字第1226号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院于2018年10月26日作出（2018）辽民申3837号民事裁定书，裁定驳回抚顺市永茂工贸发展有限公司的再审申请。被告抚顺永茂建筑机械有限公司不服抚顺市中级人民法院作出（2017）辽04民终字第1226号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院于2018年11月26日作出（2018）辽民申3767号民事裁定书，裁定驳回抚顺永茂建筑机械有限公司的再审申请。另查明，2000年5月18日顺城国用（公）字第92—147号国有土地使用证记载：土地使用者：抚顺市面粉厂；座落：顺城区老虎沟；用途：农场；土地等级：七级；使用权类型：划拨；使用面积42644平方米。2003年12月30日抚顺市规划和国土资源局、永茂建筑公司签订《国有土地使用权出让合同》，该合同第三条约定：出让人出让给受让人的宗地位于顺城区老虎沟，宗地编号为S151，出让土地面积为43200平方米；第五条约定：出让人同意在2003年12月30日前将出让宗地交付给受让人。出让方同意在交付土地时该宗地应达到本条第三款规定的土地条件。2004年2月18日抚顺市人民政府抚政地字（2004）100号文件，关于出让国有土地使用权的批复：永茂建筑公司：你单位申请座落于顺城区级43200平方米工业用地使用权，经查明具备出让条件，并已签订自2003年12月30日至于2053年12月30日止，为期50年《国有土地使用权出让合同》，交完土地使用权出让金557280元，现予批准。此用地使用权再转让时，须到市规划和国土资源局重新办理变更手续，原出让合同规定的权利义务随之转移。附：《国有土地使用权出让合同书》一份。宗地图一份。另查明，据被告抚顺永茂建筑机械有限公司提供的证据中华人民共和国外商投资企业批准证书显示，被告抚顺永茂建筑机械有限公司企业类型为中外合资企业，投资者名称为：抚顺永茂工程机械有限公司、SunfeldInvestmentPte.Ltd、孙兆林，批准日期2005年底。2017年3月21日营业执照名称抚顺永茂建筑机械有限公司，类型有限责任公司（外国法人独资），法定代表人田若南。一审法院还查明，抚顺市工商行政管理局变更登记核准通知书载明，抚顺市面粉总厂已经于2017年11月30日经抚顺市工商行政管理局核准变更登记为抚顺市面粉总厂有限公司，由全民所有制，变更为国有独资公司。现双方因利润款的给付再次产生纠纷，原告以诉称为由要求二被告履行合同义务，二被告分别以辩称为由不同意原告的诉讼请求，当事人各执己见无法达成协议。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案双方争议的焦点是：1、联营协议的效力问题，2、土地使用权的转让问题，3、谁是本案的义务主体（联营企业是否成立，现机械公司，是否是重名，是否是协议成立的联营企业）。本案中，原告与被告永茂工贸公司签订协议，建立被告永茂建筑公司是双方真实意思表示，该协议的性质属于联营合同。协议签订后即具有法律效力，双方均应按照协议约定履行各自的义务，原告原使用涉案的土地使用权，已经变更到机械公司名下，工贸公司和机械公司已经按约向面粉总厂支付利润款，该合同已经实际履行，故二被告应当继续按照约定履行给付义务，涉及到2011年，2012年以及2016年、2017年的利润款，已经生效民事判决认定并已执行，并对协议的效力作出了认定，本案涉及的是后续发生的利润款，亦应得到支持。现在的永茂建筑机械公司，虽然不是被告抚顺市永茂工贸发展有限公司（甲方）和原告（乙方），直接投资建立的永茂建筑机械公司，但是，该公司确实于2003年12月30日与抚顺市规划和国土资源局签订《国有土地使用权转让合同》，之后成为本案涉及的上述协议约定的土地使用权的受让人，即该土地的使用权已经变更到被告永茂建筑公司名下，因该案涉及的土地使用权已经变更到被告永茂建筑公司名下，原告已经履行了协议的主要义务，应由永茂建筑公司承担给付利润款的责任，协议约定抚顺永茂建筑机械有限公司的经营管理由甲方（被告工贸公司）负责，被告工贸公司应承担相应的连带给付责任，故原告的诉讼请求符合法律规定，依法予以支持。关于原告主张利息一节，双方在协议中并未约定利润款的给付期限，利息可自原告来院起诉之日起按照相关法律规定的利率计算。当事人对自己的主张，有责任提供证据。关于二被告提出的原告主体资格问题，二被告没有提供证据证明抚顺市面粉总厂仍然存在，原告主体不适格，原告提供的证据显示抚顺市面粉总厂经变更登记，现为抚顺市面粉总厂有限公司，原告的主体资格是适格的，能够成为本案适格的原告，故二被告提出原告起诉主体不适格，原告抚顺市面粉总厂有限公司不是联营企业签订协议的相对人，原告没有权利提起诉讼的抗辩，不予采信。针对双方之间的争议问题，被告主要观点为：1、根据最高人民法院关于审理联营合同若干规定的第四条，应认定协议无效，原告转让国有土地使用权签订的协议没有经国有资产管理局和人民政府批准，所以根据协议合同法第52条第5款规定违反法律和强制性法规的合同无效。2、面粉厂没有尽到的义务，没有将土地使用权转移到被告机械公司名下，没有办理土地出让的手续，所以转让也不成立，也没有将土地转让给工贸公司。3、义务主体不存在，联营的机械公司至今没有成立，注，注册地点与协议中原告投资土地的地点不一致茂公司与原告签订的协议，没有实际履行，原告没有履行任何出资义务，现在要求权利没有依据，因为原告没有向联营公司投资。4、被告机械公司与原告面粉厂签订的协议约定的联营企业，名称相同，但不是一个公司，机械公司是2003年5月8日孙兆林孙乾2个自然人建设的机械公司，经过依法登记，在2003年5月20日领取了营业执照，是合法的，2005年变更为中外合资企业，2006年6月20日变更为外国法人独资企业至今。二被告的观点和提出的问题，总体来讲是案件涉及的协议存在一定的瑕疵，如：1、协议中涉及三家企业：抚顺市面粉总厂，抚顺市永茂工贸发展有限公司，抚顺永茂建筑机械有限公司，协议第三条前两个字“公司”，指的是哪个公司，协议约定的不明确，原告在庭审中也承认，自己的“理解”是建筑机械公司，协议约定的不明确如何依法确认义务主体的“公司”成为疑点。2、协议第二条约定，甲乙合作出资总额为2949万元，其中，甲方投资2646万元，占90%，乙方投资，294万元，占10%。甲乙双方实际出资情况不明确。3、协议第二条约定，将抚顺市面粉总厂农场的土地使用权过户给甲方（永茂工贸公司）；协议第五条又约定，乙方承诺甲方正常使用作为出资的土地，土地使用权转移给“新公司”。协议第二条与第五条的约定自相矛盾。事实上永茂建筑机械公司与抚顺市规划和国土资源局签订《国有土地使用权转让合同》成为本案涉及的上述协议约定的土地使用权的受让人，该土地的使用权变更到被告永茂建筑公司名下不是原告诉称的：“协议签订后，原告42000平的土地使用权转移给抚顺永贸建筑机械有限公司。”4、签订协议的是甲乙双方，协议第四条约定，成立的联营公司的经营管理由甲方负责，投入的经营成果归甲方所有，这第四条约定的内容要成为实际结果，甲方应为机械公司的控股股东才能实现，实际上机械公司成立时，是两个自然人作为股东投资成立的，与本协议的约定没有发生直接法律关系。二被告的以上问题，虽然提出相应依据讲出一定的道理，如双方签订的协议，约定的内容不够具体明确，有些内容甚至自相矛盾，但是上述这些问题涉及到案件事实的认定，因为已经生效裁判文书所确认，本案作为一审程序案件，无权利去裁判已生效案件的事实，即不能对原裁判结果予以重新评价和裁判，并且二被告没有提供足够的新证据来够证明自己的主张，故二被告上述抗辩的观点不予采信。关于二被告辩称原告要求被告承担民事责任缺少事实和法律依据、以往的民事判决是错误的不应成为本案定案的根据一节，因上述判决均已生效并执行，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，原告无需举证证明，除非二被告有相反证明足以推翻，但是二被告并未提交新证据新材料，故对二被告的辩称理由不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条之规定，判决：一、被告抚顺永茂建筑机械有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告抚顺市面粉总厂22万元及利息（利息计算：以22万元为基数，自2019年8月2日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、被告抚顺市永茂工贸发展有限公司对上述债务承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元（已减半收取），由被告抚顺市永茂工贸发展有限公司、被告抚顺永茂建筑机械有限公司共同负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，双方就涉案合同效力、履行所产生的争议，业经一审法院、本院、省法院生效判决予以认定，故该等生效判决对本案产生既判力。依据上述判决认定，案涉合同有效，已经实际履行，上诉人应按照约定继续履行给付义务。上诉人本案中所主张的事由，生效判决具已进行审理判断，本院不再进行评述。综上，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9200元，由上诉人抚顺市永茂工贸发展有限公司负担4600元，上诉人抚顺永茂建筑机械有限公司负担4600元。本判决为终审判决。审判长 张 帆审判员 李依桐审判员 郭 爽二〇二一年一月十八日书记员 王红艳