重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书渝04民终1352号上诉人（原审原告）：田华荣，男，1970年1月15日生，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：袁向东，重庆汇润律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张猛，男，1974年8月5日生，汉族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：冉发光，重庆市酉阳县桃花源法律服务所法律工作者。上诉人田华荣与上诉人张猛因合伙协议纠纷一案，均不服酉阳土家族苗族自治县人民法院（2020）渝0242民初1836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。审理过程中，分别于2020年11月9日、2020年12月16日对上诉人田华荣及其委托诉讼代理人袁向东、上诉人张猛及其委托诉讼代理人冉发光进行了询问调查。本案现已审理终结。田华荣上诉请求：一、撤销酉阳土家族苗族自治县人民法院（2020）渝0242民初1836号民事判决；二、裁定将本案发回重审或改判张猛向田华荣支付合伙利润1,052,473元（暂定）及利息（以应分配的合伙利润为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2018年3月31日算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率从2019年8月20日算至实际付清之日）；三、判令由张猛承担本案一、二审诉讼费用及鉴定费用。事实和理由：一、2017年2月10日《收支结余情况》所列“隐形支出400,000元”系行贿他人开支，事后经田华荣向县纪委等部门举报，受贿人已全额退还，最终由田华荣领取。张猛举示的2018年8月15日《收据》并非田华荣签名捺印，收据列明的40万元是田华荣领取的“隐形支出”而非“工程款”，一审中田华荣已申请对《收据》签名及手印的真伪申请鉴定，一审法院未作回应，二审中继续申请鉴定，鉴定目的是为查明款项性质是“隐性支出”并非“工程款”。2017年2月10日《收支结余情况》所列“支付张强砂石款672,017元”系张猛伪造的开支，全部不应确认，一审不应仅根据张强向张猛出具的收据确认开支张强砂石款485,664元。由此，根据《收支结余情况》，张猛经手的开支仅为4,013,088元（总支出5,223,105元-伪造的张强款672,017元-已退还的“隐性支出”400,000元-张猛预领工程款118,000元-田华荣预领工程款20,000元）。二、《收支结余情况》所列支出以外的其他开支均系张猛伪造。张猛虚构支付工资及材料款共计2,462,035元，另虚造向夏家双支付水泥款7,000元，向何绍兴支付水泥款500,000元。三、工程总利润为2,944,946元（总收入10,139,407元-田华荣投入资金624,415元-张猛投入资金435,083元-田华荣经手支出2,121,875元-张猛经手支出4,013,088元），张猛还应支付田华荣利润1,052,473元（总利润2,944,946元/2-田华荣已领40万元及预领工程款2万元）。针对田华荣的上诉，张猛辩称，工程开支情况应以张猛上诉主张的数额为准，请求驳回田华荣的全部诉讼请求。张猛上诉请求：一、撤销酉阳土家族苗族自治县人民法院（2020）渝0242民初1836号民事判决；二、改判驳回田华荣的全部诉讼请求；三、判令由田华荣负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审少确认张猛经手开支3,001,987元，其中：1.张猛支出2,462,035元，其中有25万元被田华荣领取，剩余2,212,035元支出的是工资及材料款。2.2017年2月10日《收支结余情况》所列“支付张强砂石款672,017元”属实，一审仅确认485,664元，砍掉186,352元的开支。3.张猛支付给夏家双673,600元，一审仅确认70,000元，砍掉603,600元的开支。二、一审多确认田华荣的投入资金，少计算田华荣领取的款项。田华荣投入资金仅为542,000元，而非一审确认的624,415元。田华荣领取款项，除一审认定的以外，还在张猛手里领款25万元，借支工程款199,600元。针对张猛的上诉，田华荣辩称，张猛上诉所述开支均不属实，请求驳回张猛的上诉请求。田华荣向一审法院起诉请求：一、张猛立即支付田华荣工程利润1,685,037元及资金利息（从2018年3月31日按年利率6%算至实际付清之日）；二、本案的诉讼费由田华荣承担。一审法院认定事实：2015年9月，田华荣与张猛合伙承包施工酉阳县公路养护二段麻旺米旺至沙堡、米旺至戴家、沙堡至后溪柑子园公路。该公路工程已于2016年11月通车使用。2017年2月10日，田华荣与张猛对账，张猛经手：投入资本金435,083元，工程收入5,034,462元，工程支出5,223,105元,其中支付人工费999,625元，沙石款1,414,286元（其中张强672,017元；后溪646,029元；钟国飞20,000元；赵延顺76,240元），水泥款1,752,700元（其中：何绍兴1,750,000元，龚坤2,700元），其他机械零星材料支出656,494元（其中：张猛借款118,000元；田华荣借款20,000元），隐性支出400,000元。双方在张猛经手的收支结余表上签字，备注经双方协定张强借支有待核定其他无误。田华荣经手：投入资本金542,000元，工程收入1,497,460元，工程支出2,121,875元。双方在田华荣收支结余表上签字确认无误。2017年3月31日，张猛、田华荣双方签订账目清算协议，载明：经过2017年3月31日田华荣、张猛对双方账目的清算无任何异议，所有欠款双方共同协商解决。2018年3月30日，田华荣（甲方）、张猛（乙方）签订《合伙协议》，约定：甲乙双方合伙承包酉阳县公路养护二段麻旺米旺至沙堡、米旺至戴家、沙堡至后溪柑子园公路工程施工，双方按照各占50%的比例对该工程共担风险、共享收益。1.双方确认为该工程施工需要甲方投入投资现金624,415元，乙方投入投资现金435,083元，乙方代表双方收到该工程项目进度款1,013,9407元。2.双方投资款从工程尾款中双方协商分配，工程如产生利润由双方平均分配。3.乙方收到每一笔款项按照第2条约定分配一次，直至工程进度款及工程尾款分配完毕为止，如有争议甲乙双方共同协商，所有款项由甲乙双方最后结算为准。另查明，张强向张猛出具的收据金额共计485,664元（该款不含张猛在酉阳县领越建筑劳务有限公司领款后于2017年1月25日向张强转账的500,000元）。双方对账后，张猛于2017年5月31日支付何绍兴水泥款500,000元，于2018年2月13日付夏家双水泥款70,000元。2018年8月15日，张猛向田华荣转账400,000元。2017年1月23日至1月27日期间，双方挂靠的酉阳县领越建筑劳务有限公司向张猛转账发放农民工工资，张猛领款后支付工资及材料款等共计2,462,035元，该款是否纳入2017年2月10日的对账款中，双方均未提供证据证明。一审法院认为，田华荣与张猛签订合伙协议，约定共负盈亏，共担风险，双方合伙关系成立。关于张猛账单上的张强砂石款672,017元，注明为“待核实”，经审查，张强向张猛出具的收据上载明的金额仅为485,664元，对该部分支出，予以确认，超出部分的金额186,353元，无证据证明，不予确认。双方于2017年2月10日对账后，张猛于2017年5月31日支付何绍兴水泥款500,000元，于2018年2月13日付夏家双水泥款70,000元，张猛举示了何绍兴、夏家双的领条进行佐证，且支付具有合理性予以认可。张猛认为支付夏家双款项为673,600元，与收条写明的“总计柒万元”表述不符，不予采信。张猛主张其2017年1月23日至1月27日支付工程款2,462,035元未包含在2017年2月10日对账单之中。由于该款支出时间在2017年2月10日双方对账之前，田华荣又不予认可，且张猛又未提供以上支出的原始依据，也未举证证明该款在2017年2月10日对账单之外，故对该款暂不予确认，田华荣可待证据充分后，纳入双方下次结算。故一审法院确认已到账的工程款收入为10,139,407元，张猛2017年2月10日前经手的工程支出4,898,752元（总支出5,223,105-虚支张强款186,353元-张猛借款118,000元-田华荣借款20,000元），田华荣经手的工程支出2,121,875元（其中张猛支付1,497,460元，田华荣投入资本金支付624,415元），有证据证明的2017年2月10日后张猛支付的工程材料款570,000元（夏家双水泥款70,000元+何绍兴水泥款500,000元），以上工程支出共计7,590,627元，结余2,548,780元,扣除投入资本金1,059,498元（田华荣624,415元+张猛435,083元），本次阶段性利润为1,489,282元。按照合伙协议第二条约定，如产生利润由双方平均分配，故本次利润应分配给田华荣744,641元，田华荣已借支20,000元，2018年8月15日又收到张猛转账400,000元，田华荣还应分配324,641元，故对原告要求分配本次利润324,641元的诉讼请求，予以支持，超出部分的请求，不予支持。利息双方未作约定，酌定按中国人民银行发布的同期同类贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。双方的投入资本金1,059,498元，约定从工程尾款中支付，由于工程尾款尚未结算，故该笔款项暂存被告处不予支付，待工程尾款结算后一并处理。至于田华荣认为张猛经手的对账单中的隐性支出400,000元不成立，但未提供证据证明，且田华荣已在对账单上认可了该笔款项，故认定该笔款项为张猛实际支出。该400,000元如果在2017年2月10日后已收回，田华荣可待证据充分后，在以后的结算中纳入张猛收入进行计算。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由张猛于判决生效后十日内支付田华荣合伙利润324,641元及利息（利息以324,641元为基数，从2018年3月31日至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际付清之日）；二、驳回田华荣的其他诉讼请求。案件受理费19,965.33元，因适用简易程序减半收取9,983元，由张猛负担4,991.5元，由田华荣负担4,991.5元。二审中，田华荣为证明《收支结余情况》所列“隐形支出400,000元”系行贿他人开支，事后受贿人已全额退还，最终由田华荣领取，举示了以下证据：证据1.通话录音四段；证据2.举报材料一份；证据3.张猛经手2017年1月23日-1月27日开支清单。张猛质证认为，证据1通话录音属实，但不能证明张猛行贿；证据2举报材料系田华荣自己书写，与本案无关联；证据3开支清单有改动不能说明被改动的开支系伪造。张猛举示了以下证据：证据1.银行转账凭证一张（2018年2月12日），拟证明酉阳土家族苗族自治县酉通公路养护工程有限责任公司从合伙工程款中转给何绍兴水泥款473,600元；证据2.证人冉务光、杨胜福、龚坤、冉贤文、徐兵、冉井财、张勇、冉远景、张强证言，拟证明在张强处砂石款开支情况；证据3.银行转账回执一张（2016年11月2日），拟证明张猛转账给吴建强砂石款；证据4.张强车队砂石款运输款清单，拟证明涉案工程砂石购买及运输情况；证据5.夏家双收条及银行账户交易明细（2018年2月13日），拟证明夏家双收条属实；证据6.《水泥购销合同》、委托书、水泥销货对账单及出货明细表，拟证明涉案工程水泥购买情况；证据7.收条一张（2017年1月24日），拟证明田华荣从酉阳县领越建筑劳务有限公司处领取20万元；证据8.张猛银行账户交易明细（2017年1月），拟证明张猛收到酉阳县领越建筑劳务有限公司2,120,485元及开支情况；证据9.工程结算清单二张，拟证明张猛开支冉兴中班组、冉海军班组情况；证据10.张猛银行账户交易明细（2018年8月），拟证明田华荣领取工程款40万元。田华荣质证认为，证据1转账凭证收款人是重庆盛世勃延商贸有限公司，用途备注差旅费，与本案无关联；证据2证人龚坤及张强的证言虚假，140万元的砂石款没有结算和付款依据，其他证人证言与本案没有明显关联；证据3银行转账回执与本案工程无关联；对证据4、证据9的真实性、合法性、关联性均不予认可；证据5、证据8发生在双方结算之前，并且结算内容看不出与本案有关；证据6《水泥购销合同》落款时间有修改痕迹，该组证据也与本案无关联；证据7系复印件不真实，且落款时间在双方结算之前，与本案无关联；证据10属实，刚好可以印证田华荣领取的40万元系退还的隐形开支，张猛在一审中同样提交了银行账户交易流水，但是刻意隐瞒了序号19-21的交易明细（受贿人退款）。本院经审查认为，田华荣举示的证据与张猛二审中所举示的证据10的证明内容相互印证，能够证明张猛于2017年2月10日出具的《收支结余情况》所列“隐性支出400,000元”最终未实际开支，已由领取人退还给张猛的事实，故其合法性、客观性、关联性本院予以采信。张猛举示的证据1、证据3、证据5、证据7及证据8均已在一审中提交过，不属于二审新证据；证据2证人冉务光、张强等人的证人证言有多处矛盾，仅能证明张强有一个车队专门为案涉工程供应砂石并负责运输，但证言内容并未明确在张强处砂石款实际开支的具体情况，不予采信；证据4、证据9均是张猛自行书写的结算清单，不予采信；证据6是重庆盛世勃延商贸有限公司与酉阳土家族苗族自治县酉阳公路养护工程有限责任公司水泥采购相关合同资料，不能证明与涉案工程具有关联以及张猛实开支砂石款的情况，不予采信；证据10属于书证，田华荣无异议，该证据客观真实，但该证据不能达到张猛的证明目的，故本院对其合法性、客观性予以采信，对其关联性不予采信。二审查明：案涉工程业主为酉阳土家族苗族自治县公路养护管理二段，承包方为酉阳土家族苗族自治县酉阳公路养护工程有限责任公司，张猛、田华荣系实际施工人。张猛、田华荣二审中一致确认以下事实：1.案涉工程款至今未与业主方结算，尚有工程尾款债权；2.双方于2017年2月10日出具的对账清单所列“投入资本金”是指合伙人将自有资金用于案涉工程的开支，该开支情况已纳入对账单“工程支出”范围；3.双方的“投入资本金”待工程尾款收到后再收回；4.双方在合伙过程中，对合伙事务没有明确的分工，均有权对外开支费用；5.工程款均是张猛在负责协调和领取，2017年2月10日田华荣出具的对账清单所列“工程收入”1,497,460元，是指张猛从收到的工程款中拿给田华荣开支的款项数额。另查明：张猛于2017年2月10日出具的《收支结余情况》所列“隐性支出400,000元”已由领取人退还给张猛，最终未实际开支。田华荣二审中自认其已收回款项除一审认定的42万元以外还有179,600元的借支款，共计收到599,600元。二审查明的其他事实同于一审查明的事实。本院认为，本案系合伙清算纠纷，且仅涉及阶段性的合伙利润分配问题。工程款收入10,139,407元均系张猛经手领取，那么收入扣除合伙开支后，若有阶段性合伙利润，则合伙项目剩余的现金（含利润及双方投入的资本金）由张猛持有，显然田华荣有权请求分割剩余现金。田华荣认可案涉工程尚有工程尾款债权，在本案中不请求收回其投入的资本金，故本案只根据双方于2018年3月30日签订的《合伙协议》解决阶段性利润分割问题。二审中，双方争议的焦点在于具体的账目清算，针对具体争议的合伙开支及田华荣已领取款项的问题，评判如下：首先，田华荣、张猛二人对合伙事务没有明确的分工，亦未在共同监控下对案涉工程进行收支，导致双方对多笔收支存在较大争议，本院也难以鉴别。鉴于本案仅解决阶段性的合伙利润问题，除本院在双方于2017年2月10日清算账目基础上确认的收支外，难以鉴别的其他收支项目可待工程尾款收回后再一并清算。其次，关于张猛经手的支出费用。（一）2017年2月10日清算账目时，双方确认张猛经手工程支出5,223,105元，其中：有待核定张强672,017元、隐性支出40万元。1.张强确有一个车队专门为案涉工程供应砂石并负责运输，根据张猛一审中向法院提交的收据（张强出具），一审据此确认张猛向张强支付费用为485,664元并无不当。本案中暂按此数据确认，双方可待工程尾款收回后再进行最终清算。2.根据查明的事实，“隐性支出400,000元”已由领取人退还给张猛，最终未实际开支，不应列支。由此，本院确认2017年2月10日清算账目时张猛经手工程支出为4,636,752元。（二）2017年2月10日清算账目之外。1.张猛主张支出2,462,035元，其中有25万元被田华荣领取，剩余2,212,035元支出的是工资及材料款。经审查张猛提供的证据，以上交易发生在2017年1月，且款项来源于酉阳县领越建筑劳务有限公司。因未能查明酉阳县领越建筑劳务有限公司与案涉工程的关系，且交易发生在双方清算之前，故不作为2017年2月10日清算账目之外的支出项目。2.张猛于2017年5月31日支付何绍兴水泥款500,000元，有何绍兴出具的收条及张猛提供的银行交易流水印证，足以认定。3.张猛主张支付夏家双水泥款673,600元。根据何绍兴出具的收条及张猛提供的银行交易流水，仅能认定张猛于2018年2月13日实际支付夏家双水泥款70,000元，超出部分不予认定。由此，本院确认2017年2月10日清算账目之外张猛经手工程支出570,000元，以上共计5,206,752元。关于田华荣经手的收支情况。（一）案涉项目的现金流入情况。1.根据双方于2018年3月30日签订的《合伙协议》记载，田华荣投入资本金数额为624,415元。2.根据2017年2月10日田华荣出具的对账清单，田华荣从张猛处领取工程款1,497,460元用于项目开支。3.除第2项工程款外，田华荣二审中自认其还从张猛处共计收款599,600元（含收回的400,000元隐性支出）。由此，本院确认田华荣因案涉项目的现金流入共计2,721,475元。（二）根据2017年2月10日田华荣出具的对账清单，田华荣经手工程支出2,121,875元，双方无异议，予以确认。由此，田华荣因案涉项目的现金流入净额599,600元。最后，关于案涉工程阶段性利润。工程款收入10,139,407元，张猛经手工程支出5,206,752元，田华荣经手工程支出2,121,875元，阶段性利润2,810,780元，按利润均分的约定，田华荣享有阶段性利润1,405,390元。田华荣因案涉项目的现金流入净额仅为599,600元，张猛还应支付田华荣805,790元（田华荣投入资本金待最终结算再收回）。综上所述，因二审有新证据，导致一审认定事实错误。田华荣的部分上诉请求成立，应予支持；张猛的上诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销酉阳土家族苗族自治县人民法院（2020）渝0242民初1836号民事判决；二、由张猛于本判决生效后十日内支付田华荣阶段性合伙利润805,790元及利息（利息以805,790元为基数，从2018年3月31日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；三、驳回田华荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19,966元，因适用简易程序减半收取9,983元，由张猛负担4,991.5元，由田华荣负担4,991.5元。二审案件受理费19,966元，由田华荣负担9,983元，张猛负担9,983元。本判决为终审判决。审 判 长 何庆华审 判 员 黄 飞审 判 员 刘文玉二〇二一年一月四日法官助理 张 凤书 记 员 何杰洪