江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9636号上诉人（原审原告）：河北益庆管道设备有限公司，住所地在河北省沧州市盐山经济开发区（蒲洼城园区）。法定代表人：刘宁，该公司经理。委托诉讼代理人：陈晓蔚，江苏坤商律师事务所律师。委托诉讼代理人：支昆，江苏坤商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京盛南机械制造有限公司，住所地在江苏省南京市溧水区明觉集镇。法定代表人：周泉益，该公司总经理。委托诉讼代理人：王凯鸣，南京市溧水区永阳法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：施永芳，南京市溧水区永阳法律服务所法律工作者。上诉人河北益庆管道设备有限公司（简称益庆公司）因与被上诉人南京盛南机械制造有限公司（简称盛南公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市溧水区人民法院（2020）苏0117民初1284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月10日公开开庭审理了本案。上诉人益庆公司的委托诉讼代理人陈晓蔚、支昆，被上诉人盛南公司的委托诉讼代理人王凯鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。益庆公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持益庆公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由盛南公司负担。二审庭审中，益庆公司撤回要求盛南公司支付违约金5万元的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认为“盛南公司按照销售合同约定于2018年7月2日向益庆公司交付设备，盛南公司作为卖方的交付货物的合同义务已经履行完毕”，认定事实错误。1.本案系买卖合同纠纷，盛南公司的主合同义务是向益庆公司交付合格产品，如其所交货物数量、质量与合同约定或法律规定不符，则不能认定其主合同义务已履行完毕。2.双方均认可盛南公司2018年7月2日交付给益庆公司的设备存在质量问题，不能正常用于生产，益庆公司提出质量异议，并于2018年7月11日退回盛南公司。益庆公司未收到合格设备，盛南公司应继续履行交货义务，直至依约交付合格设备，在此之前，其主合同义务当然未履行完毕。3.盛南公司至今未向益庆公司交付过一台验收合格的可以正常使用的设备，故其作为卖方的主合同义务至今未履行完毕。（1）第一台设备和第三台设备因质量问题被退货，一审法院已查明并认定。（2）第二台设备到货卸车时落地，个别部件损坏，双方同意由益庆公司承担9000元维修费，盛南公司进行修理。因该设备到货当场即受损，故并未安装调试验收，是否能正常使用尚不能确认，盛南公司也未提供证据证明产品合格，未经验收的设备并不因偶然发生的意外自动转为合格，更不能据此推定盛南公司已交付合格产品，且益庆公司已承担9000元维修费弥补过失，该台设备也已被退回，可视为自始未交付。（3）盛南公司在收到传票后发来第四台设备，但益庆公司已主张并通知盛南公司解约和退款，案涉合同已解除，盛南公司已错失履约时机，且此次交付的是三无产品，也未进行安装调试，无法确认是否合格，故不能认定盛南公司已履约完毕。4.除主设备不合格外，盛南公司至今未按约交付11套模具中的7套和配套支架。案涉模具为非标产品，不同模具用于生产不同型号的管道，故盛南公司不交付模具不仅违约，也客观上造成设备无法全面验收，故不应认定盛南公司已向益庆公司交付合格设备。基于上述事实，盛南公司交付的设备主机质量不合格，未交付重要配套模具，履行合同存在重大瑕疵，是本案纠纷发生的过错方，一审判决认定盛南公司已履行合同主要义务，实属错误。二、一审法院认为“盛南公司向益庆公司交付设备后，益庆公司提出设备存在质量问题，盛南公司按照合同约定对设备进行了修理，已履行销售合同约定的保修义务”，错将设备不合格情况下的退换货认定为设备保修，混淆了质量异议期与保修期的概念，案涉合同履行从未进入到保修阶段。1.保修的通常概念是指在产品合格能正常使用后，在正常使用过程中发生故障，出现质量问题，由出卖人免费维修更换。本案中，盛南公司交付的设备主机存在质量瑕疵、配套模具未交付，无法进入正常使用阶段，双方一直就设备无法正常使用及更换进行反复沟通，尚处于质量异议阶段。2.益庆公司在每次设备到货后均及时提出质量异议，且每次退货双方都对设备无法正常生产达成共识，即设备一直未验收合格，盛南公司的交货义务尚未履行完毕，无从进入售后保修阶段。3.盛南公司为益庆公司提供的9000元维修服务，系因第二台设备卸车过程中发生损坏，双方就此损失达成费用承担的合意，并已履行完毕，与设备验收无关，不能视为盛南公司的免费保修行为，不导致未经验收的设备自动转为合格，更不能据此推定盛南公司已按约履行交付合格产品的义务，且该台设备也已被退回。随后，盛南公司于2018年9月向益庆公司交付了第三台设备，但经双方确认，该设备仍然不能正常使用被再次退回。三、一审法院认为“益庆公司未能提供证据证明盛南公司存在符合合同法第九十四条规定的法定解除情形，应当承担举证不能的法律后果”，认定事实和举证责任分配错误。1.盛南公司作为生产方、供货方，具有技术优势，其应举证证明其已完全履行合同主要义务，设备符合合同约定，能够正常生产，但其提供的证据均不能证明上述事实。相反，益庆公司提交的证据能够证明设备存在质量问题，盛南公司履行合同不符合约定，其多次换货的行为是对该事实的认可。2.盛南公司法定代表人周泉益与益庆公司负责人刘文正2019年7月2日通话录音中，刘文正表示“合同订了一年多了，我还没用上机子呢”，周泉益回答“好，我们到时补贴补贴你”，说明双方已确认案涉合同未履行。刘文正与盛南公司的合同授权代表孙国荣2019年8月2日通话录音中，刘文正询问设备发货情况，孙国荣回复“他（即周泉益）说快了，还说两三天，他说话不算数，我听底下人说还没发货，订了合同一年了，没有这样做生意的。”结合其他证据，充分证明盛南公司在签订合同后两年多未履行交付合格产品的主合同义务。3.盛南公司的行为已构成根本违约，符合合同的法定解除条件，益庆公司已履行解约的通知程序。从通话录音和微信聊天记录看，盛南公司明显存在欺骗和恶意拖延，特别是在第三台设备不合格被退回后，益庆公司仍秉承善意耐心与盛南公司交涉，甚至恳求盛南公司交货，但长达近十个月反复催促盛南公司履约无果，益庆公司采购设备用于生产经营的目的无法实现，符合《中华人民共和国合同法》（简称合同法）第九十四条第三款、第四款情形，益庆公司有权解除合同。四、盛南公司应退还益庆公司已付合同款并承担违约责任。1.盛南公司在收到益庆公司定金和货款后长达两年多未交付合格设备，也未完成设备调试和人员培训义务，益庆公司催促无果后发出解约通知并要求退款，但盛南公司拒不退款，也未起诉要求确认解除合同的通知无效，故益庆公司不得不起诉要求确认合同解除。2.盛南公司是合同解除的过错方，其应退还益庆公司全部合同款103000元，并双倍退还定金，依约承担违约金5万元。盛南公司辩称，1.益庆公司将第二台设备的电脑板摔坏，导致该台设备现已难以维修完善，此系益庆公司自身过错而非设备固有缺陷导致，不存在设备不符合约定或要求的情形。2.益庆公司主张盛南公司是主要责任方，显失公平。益庆公司通过微信支付了9000元维修费，故双方之间并非买卖合同关系，而是维修设备的承揽合同关系，且该合同已实际履行。益庆公司签收并安排人员装卸第二台设备后，已取得该设备的所有权，买卖合同此时已履行完毕，货损风险已转移至益庆公司，益庆公司无权解除买卖合同，其也未举证证明其主张的违约理由成立。3.本案纠纷是第二台设备修理结果是否达到益庆公司预期目的所引发，与双方之前签订的买卖合同已无实际联系。益庆公司认为盛南公司维修后的设备不能达到其标准，但盛南公司已告知益庆公司，案涉设备的精密性较高，益庆公司摔坏的是电脑主板这一关键部件，存在的问题并非设备制造的固有问题，也不属于质保范围。益庆公司在明知自己过错的情况下，不断要求盛南公司更换机器，违背诚实信用原则，也无合同和事实依据。益庆公司向一审法院起诉请求：1.解除双方于2018年6月20日签订的销售合同；2.盛南公司返还益庆公司货款103000元；3.盛南公司给付益庆公司双倍定金4万元；4.盛南公司支付益庆公司违约金5万元。一审法院认定事实：2018年6月20日，益庆公司与盛南公司签订销售合同，约定益庆公司向盛南公司购买型号为SN-1.2的管模式螺旋风管机一台及模具、配套支架若干，设备价款为103000元。合同约定：货到后，盛南公司负责免费培训益庆公司技术人员，达到正常生产为准，方可离开。在保修期内若设备出现故障，供方负责48小时内到场维修及更换配件，若超过48小时未到场，则盛南公司需赔偿益庆公司每天5000元整。销售合同签订后，益庆公司于2018年6月17日、2018年6月21日两次共支付定金2万元。2018年6月27日，益庆公司向盛南公司支付设备款83000元。2018年7月2日，盛南公司将设备送至益庆公司厂门口。2018年7月11日，益庆公司称因不能生产出合格产品，将设备退回盛南公司。2018年8月18日，盛南公司向益庆公司发了一台设备，益庆公司在装卸设备过程中不慎将该设备损坏。双方协商将该损坏设备发回盛南公司维修，益庆公司支付维修费9000元。2018年9月19日，益庆公司收到盛南公司发来的修理后的设备。2019年3月12日，益庆公司称该设备仍不能生产出合格产品，将设备退回盛南公司。盛南公司于2019年10月再次向益庆公司发出一台设备，益庆公司收到该设备后并未拆封，将该设备存放在益庆公司厂区车间中。一审法院认为，合同法第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，盛南公司按照销售合同约定于2018年7月2日向益庆公司交付设备，盛南公司作为卖方的交付货物的合同义务已经履行完毕。益庆公司与盛南公司在销售合同中约定，盛南公司对设备质量负责，设备整体配件保修1年，1年内免费维修更换。盛南公司向益庆公司交付设备后，益庆公司提出设备存在质量问题，盛南公司按照合同约定对设备进行了修理，已履行销售合同约定的保修义务。合同法第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在在合理期限内仍未履行的；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”益庆公司未能提供证据证明盛南公司存在上述情形，应承担举证不能的不利后果，且盛南公司不同意解除双方之间的销售合同，故对于益庆公司请求解除双方于2018年6月20日签订的销售合同以及请求盛南公司返还益庆公司货款103000元的诉讼请求，一审法院依法不予支持。合同法第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案中，益庆公司并未提供充分证据证明盛南公司不履行销售合同约定的义务，应当承担举证不能的不利后果，故对益庆公司请求盛南公司给付益庆公司双倍定金4万元的诉讼请求，一审院依法不予支持。双方在销售合同中约定，货到后，盛南公司负责免费培训益庆公司技术人员，达到正常生产为准，方可离开。在保修期内若设备出现故障，供方负责48小时内到场维修及更换配件，若超过48小时未到场，则盛南公司需赔偿益庆公司每天5000元整。本案中，益庆公司未提供充分证据证明盛南公司存在上述违约情形，故对益庆公司要求盛南公司支付违约金5万元的诉讼请求，一审法院依法不予支持。综上，依照合同法第六十条第一款、第九十四条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：驳回河北益庆管道设备有限公司的诉讼请求。一审案件受理费已减半收取2080元，由益庆公司负担。二审期间，益庆公司提交以下证据：1.刘文正与周泉益2018年12月23日的通话录音，拟证明周泉益告知刘文正，盛南公司已向益庆公司发运第四台设备，同时要求益庆公司将第三台有质量问题不能正常使用的设备退回。2.刘文正与孙国荣2019年8月2日的通话录音，拟证明周泉益告知孙国荣第四台设备已发出，且第二台即已摔坏的设备仍在盛南公司仓库，说明第四台设备不是第二台设备，也不是第三台即有质量问题不能正常使用的设备。证据1-2拟证明双方履行的仍为原销售合同中的换货，而非承揽合同中的修理，且盛南公司在合同签订后两年多期间，未交付过合格设备，一直恶意拖延交货，销售合同并未履行完毕。3.刘文正与周泉益2018年12月27日和2019年1月1日的通话录音，拟证明周泉益称盛南公司已向益庆公司发运第四台设备，并承担了运费，出于节省运输成本考虑，通过物流而非配载直达运输。从物流费的承担主体可知，双方履行的仍为销售合同。4.第二台即摔坏的设备及盛南公司2019年10月交付的第四台设备的照片、第三台设备的视频，拟证明第四台设备和第二台、第三台设备均非同一台，第二台设备损坏的部位有用于控制的触摸屏、控制键，整台机器的控制单元全部集成在黄色箱体中里，而第四台设备的黄色箱体上没有触摸屏；前三台设备上均有SW标志，而第四台设备没有任何厂家标志。因此，双方后期进行的是买卖合同的换货，而不是维修承揽，否则不可能出现不同设备。5.刘文正与孙国荣2018年6月的微信聊天记录，拟证明双方约定盛南公司应随设备同步交付模具，模具在合同款中占较大比例，盛南公司单独就模具收取了1万元定金。6.刘文正与周泉益2018年10月至2019年5月的微信聊天记录，拟证明第三台设备经调试仍存在一系列生产性问题，即前面不稳定、后面打带，周泉益看过视频后表示顶头的轮子需要松一下；益庆公司催促盛南公司交付第四台设备及模具，列明了未交模具的型号，说明盛南公司未交付第四台设备，缺少设备模具，无法进行验收和正常使用，基于模具的重要性和具有较高价值，盛南公司未履行销售合同的主合同义务。7.维修清单，拟证明盛南公司对第二台设备进行维修的项目均为更换电子控制面板中的配件，且更换后的配件应为全新件，维修成本9000元占合同标的额103000元的比例不足8%，故第二台设备损毁的程度相对较轻，受损部位零件更换完成后，该台设备应具备全新设备的功能，但盛南公司维修后再次交付的第三台设备仍不能正常生产合格产品，益庆公司有理由推断第二台设备最初交付时可能即不能正常生产产品。盛南公司质证意见：对证据1、证据3-7的真实性均不持异议，证明目的不予认可，录音无法体现双方磋商后续事宜，其中盛南公司承担物流费是本着诚实信用原则，而非基于销售合同；益庆公司根据设备的细微外观差别否定设备的固有属性，依据不足；周泉益在微信聊天记录中对于刘文正手写的模具型号未予承认，也未书面认可其刘文正擅自更改原定模具型号，且益庆公司未举证证明其未收到模具，盛南公司已将11套模具全部随设备一并发运给益庆公司；维修清单恰恰证明第二台设备本身没有问题，由于益庆公司操作不当摔坏才产生维修费；从盛南公司提交的三段视频看，第三台设备在2018年10月5日可以生产出合格产品，益庆公司至2018年10月14日才提出设备可能存在问题，其间的9天不可能不生产，且从益庆公司的描述看，问题不是设备自身原因，而是益庆公司不会操作导致，从而生产出来的产品达不到其预期。对证据2的真实性、关联性不认可，且孙国荣在录音中已明确表示其目前不是盛南公司员工，案涉纠纷与其没有关系，其所述内容不能佐证盛南公司未履行义务。盛南公司二审期间提交以下证据：视频三段，拟证明周泉益于2018年10月5日18:14、18:25、18:38在益庆公司厂房拍摄第三台设备生产产品的情况，即该台设备经调试可以生产合格产品。益庆公司质证意见：对视频的真实性无异议，当时确实对第三台设备进行了调试，但益庆公司购买案涉设备是为了生产铝皮管，而第三台设备生产的铝皮管表面不平整，当时周泉益提出用硬质材料试试，刘文正从别处借来铁皮管试了一两天，该证据即是做铁皮管的视频；三段视频均只有几十秒，内容是设备正在运转，无法体现生产出来的产品是否合格；设备能否生产合格产品应从完整持续的一段时间或过程进行验证，故仅凭该三段视频，不能证明盛南公司已按约交付合格设备；三段视频仅是试生产，仅生产了少量管子，视频中的大多数管子均是益庆公司另一台自有设备生产，即第二段视频中左侧的设备；第三台设备因无法正常使用已退回给盛南公司，益庆公司此后不断催促盛南公司交付第四台设备未果。本院认证意见：除益庆公司证据2外，双方当事人对其余证据的真实性均不持异议，本院予以确认。益庆公司提交的证据2是刘文正与孙国荣的通话录音，该公司已提供原始载体，其中所示手机号码与销售合同中所载孙国荣电话号码一致，故对该两份证据的真实性本院予以确认。上述证据均关涉本案争议焦点，故关联性和证明目的将在后文综合分析认定。双方当事人二审期间均确认第二台设备于2018年7月29日送达益庆公司，故本院对一审判决认定的2018年8月18日予以纠正。双方对一审法院认定的其他事实均无异议，本院依法予以确认。二审庭审中，双方当事人均确认，案涉设备由盛南公司安装，益庆公司供料用于调试；第一台设备因生产出的管道表面不平整而退货，第二台设备不是第一台设备，第三台设备是第二台设备维修后发回。双方对盛南公司2019年10月交付的第四台设备是否与第三台设备为同一台设备产生争议，益庆公司主张不是同一台，盛南公司则主张是同一台，差异仅在于操作平台调整了。益庆公司陈述，其已收到盛南公司先后交付的2个配套支架；盛南公司已交付4套模具，还有7套模具未交付，因实际履行中双方变更了模具型号，故益庆公司收到的模具型号与合同约定存在差异。盛南公司二审陈述，益庆公司未经与盛南公司交涉，擅自于2019年3月12日将第三台设备退回盛南公司，后益庆公司于2019年9月起诉，盛南公司于2019年10月交付第四台设备；盛南公司已在交付第一台设备时一并交付11套模具；孙国荣不是盛南公司员工，其从各工厂拿货后自行推销卖出，案涉业务由其居间，其目前为德州盛南公司介绍业务，与盛南公司无关。二审另查明，2018年6月17日，刘文正与孙国荣成为微信好友，孙国荣自我介绍“我是德州盛南机械”，二人沟通模具型号、定金、合同签订事宜后，孙国荣于2018年6月20日表示“一万是机器的定金”，要求刘文正“再打一万模具的款”，并向刘文正发送购销合同照片，刘文正询问“你公司全称”，孙国荣回复“南京盛南机械制造有限公司”。2018年10月5日，第三台设备在益庆公司厂房进行调试生产，周泉益在场拍摄了三段视频。2018年10月13日，刘文正微信联系周泉益称：“看到信息后速来河北”“你始终没有教我怎样操作机器”，周泉益次日询问：“什么情况”，刘文正语音回复：“现在出铁板出着出着就坏，像铝皮似的起包，你抓紧时间过来吧，今天必须到，我这边儿太严重了”；2018年10月21日，刘文正：“有在这边调试的师傅吗，这个机子出镀锌铁皮管都不行，看到信息后回电话”“后面上料的轮子打料带”；2018年10月29日，刘文正：“机子怎样了，这个标没有拿下来，但是下个标段马上下来，我需要机子”；2018年11月28日，刘文正：“机子什么时候发出来”；2018年12月9日，刘文正：“机子什么时候发出来”，周泉益：“厂里已经安排了”；2018年12月14日，刘文正：“机子什么时候发出来”，周泉益：“我后天回去了，查一下”。2018年12月23日，二人电话通话，周泉益：“那个机器你安排一下，把它发回来”，刘文正：“让他把这个机子给你们发回去不行吗”，周泉益：“好的好的，你弄好就让他们把那个机子拉回来。”2018年12月27日，刘文正微信联系周泉益：“到底怎么了，给句实话”，当日，二人电话通话，周泉益称：“在路上了，发的那个物流……他们说那个运费太高了，发的物流慢一点，但是只要几百块钱，九百多块钱，（配载的车）搞一下两千多，两千七八”，刘文正：“大概什么时候到？”周泉益：“就这几天吧，应该，发了都七八天了吧，有七天了吧”，刘文正：“哦，行啊，货架和模具都带来了吧”，周泉益：“那个货架他们已经拆散了，你到时候组装一下”。2019年1月1日，二人再次电话通话，刘文正：“你要是发出来它应该早到了”，周泉益：“发的物流肯定是慢，不是那种配载的车”“应该快到了，我们发物流到山东那个办事处一般都在八九天的样子，因为山东那边中转的很多”。2019年2月23日，刘文正发微信给周泉益：“机子什么时候发过来，年十五都过了，该发货了”；2019年2月24日，刘文正：“什么情况了”。2019年3月12日，刘文正通过微信向周泉益发送设备装车视频和照片，并询问设备是否需要盖一下，还发送了模具手写型号照片，称：“你还欠我模具，一个530，530、540都可以，一个730，还一个920，还有最早的一套模具是100的，一共四套模具啊”“你看看，口径大点不要紧，别小了”，周泉益：“OK”“收到”，刘文正：“你光收到不行，给你发了好几次。600的应该有，650的有”。2019年5月28日，刘文正再次向周泉益发送手写模具型号照片，其中所写型号与此前发送的照片不一致，周泉益未回复。2019年6月16日，刘文正电话联系周泉益询问：“机子怎么还没到”，周泉益：“电控阀没到，电控阀是进口的”“大概还需4、5天吧”。2019年7月2日，刘文正再次电话联系周泉益：“你上周就说给发机子，怎么样了”，周泉益：“调试一下”，刘文正：“合同订了一年多了，我这还没用上机子呢”，周泉益：“好，我们到时补贴补贴你”。2019年8月2日，刘文正与孙国荣电话通话，刘文正：“上星期老周不是和你说发出来了么，怎么到现在还没发出来”，孙国荣：“他说话也不算数，我还是问的别人”，刘文正：“你得问问老周他大概什么时候给我发出来啊”，孙国荣：“我问了老周说快了，他说就在这两三天，我问他他还说不关我的事，他还说那摔坏的机器还摆在那呢，我说那你不能白拿人家钱不给人家发货吧”，刘文正：“他当时那摔坏的机器要我一万多块钱，你要钱你给我发了一个新的来，给他打电话他说研制了一个新机子马上就完了，再给他打电话他说研发完了，上星期给他打电话他说发出来了，他到现在还没发，到底是个什么意思”“……孙经理你还得帮我催，我打他电话他都不接”，孙国荣：“这肯定能催，我虽然不跟他合作，这个事是我经手，但是我催了不一定有效果……他反正讲快了，就这两三天”。2019年9月2日，益庆公司向河北省盐山县人民法院提起本案诉讼，盛南公司于2019年9月14日收到应诉通知书等应诉材料，并于2019年9月23日提出管辖权异议。河北省盐山县人民法院于2019年10月8日裁定驳回管辖异议，河北省沧州市中级人民法院于2019年12月20日裁定将本案移送给一审法院处理。2019年9月10日，益庆公司与盐城仕博机械制造有限公司签订产品购销合同两份，均约定益庆公司向盐城仕博机械制造有限公司采购螺旋风管机一台、出料架两件，价款分别为63000元、56000元。2019年10月，盛南公司向益庆公司交付了第四台设备，10月22日，刘文正通过微信联系周泉益，称：“机子的确不能再要了，你早点拉走，还能卖给别人。联系你的时候，你们不接电话。起诉的时候我已经又买入一台风管机，把机子拉走，退我机子款，我可以考虑。因为你的机子没有到，耽误我太多的事。”周泉益：“你叫我拉哪里去？我这是帮你维修的啊，你把机器摔成这样，我只收了你9000块，光是机床整形工钱都不止这么多，再说上次给你维修好在你那里调试的时候，也给你做了一批活。我还记得这批活你进的原料还没有达标，机器规定的是0.6当时材料只有0.5，还给你做了一批，你说后面有点打料，叫你发回来，给你弄，确实时间有点长，但是我是抱着给你弄好的心态去做的啊，你又不知道机器摔了要想再达到原来的精度有多难，你叫我拉哪里去”，刘文正：“卖掉”“南京的机子不愁卖”“我一直强调什么时候到货，你要是有准信，我不至于再买一台”“电话不接，微信不回，要是有准信，我不会外购的”，周泉益：“没有不接你的啊”“不是和你说了吗，要给你弄好啊”“我真是好心办坏事啊”。第二台设备的维修清单列明了7项维修内容，其中“模具损坏”的单价为600元，备注为“需更换”。以上事实有电话录音、微信聊天记录、河北省盐山县人民法院审判流程管理信息表、管辖权异议申请书、民事裁定书、维修清单等为证。经当事人确认，本案二审争议焦点为：1.案涉销售合同应否予以解除，即盛南公司是否存在根本违约行为；2.如销售合同应予解除，盛南公司应否承担退款、双倍返还定金的责任，金额分别如何认定。关于争议焦点1，双方当事人二审中对于销售合同的性质产生争议，盛南公司主张案涉设备、模具系为益庆公司定制，均非通用产品，故该合同系承揽合同；益庆公司则主张设备和模具虽由盛南公司制造，但均是通用产品，并非专门为益庆公司定制，故该合同是买卖合同。本院认为，双方签订的是销售合同，约定的设备规格型号为SN-1.2，并无证据证明系按益庆公司特殊定制要求而制造，盛南公司一审中及二审答辩时所述的合同性质亦均为买卖，故其主张销售合同为承揽合同，依据不足，本院不予采纳。本院确定本案案由为买卖合同纠纷。合同法第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在在合理期限内仍未履行的；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”本案中，益庆公司根据上述法律规定主张解除销售合同。经全面、客观分析在案证据，本院认定益庆公司的该项主张成立，主要理由是：1.根据已查明事实，盛南公司所供第一台设备因无法生产合格产品而退货；第二台设备到货时因益庆公司卸货不当造成损坏，双方合意由益庆公司承担9000元维修费、由盛南公司负责维修；该台设备盛南公司维修后再行向益庆公司交付，益庆公司收货后，双方于2018年10月共同进行试生产，后益庆公司提出“你始终没有教我怎样操作机器”“出铁板出着出着就坏，像铝皮似的起包”“出镀锌铁皮管都不行”“后面上料的轮子打料带”，从刘文正与周泉益的微信和电话沟通内容可知，经双方协商一致，该设备再次退还盛南公司，并于2019年3月12日完成退货。至此，盛南公司未交付销售合同项下经调试合格可正常生产的设备。2.第三台设备退货后，盛南公司应在合理期限内再次交货，但自第三台设备退回前（2018年10月）开始，直至2019年8月，益庆公司数次催促盛南公司再次发货，盛南公司不仅未发货，反而多次声称设备已交物流运输。因此，益庆公司主张盛南公司经催告后在合理期限内仍未履行主要债务，致其合同目的无法实现，具有事实根据，本院予以采信。3.盛南公司虽于2019年10月向益庆公司交付设备一台，但其系在明知益庆公司已提起解除合同之诉的情况下交付，且交付时距离益庆公司最初催促交货已近一年时间，益庆公司也已另行采购，故盛南公司以此为由主张其已履行交付设备的义务，于法无据。4.盛南公司主张因第二台设备被益庆公司卸车时摔坏，故销售合同已履行完毕，双方之间转为对第二台设备的维修合同关系。本院认为，该台设备系由盛南公司制造并供货，在尚未经调试生产验收的情况下摔坏需维修，盛南公司收费维修后再次交给益庆公司，因仍存在质量问题而退货。从刘文正与周泉益的电话录音和微信聊天记录可知，在该台设备退货前，双方已达成由盛南公司再行交付一台设备的合意，故双方后续履行仍围绕销售合同项下的设备供货事宜，盛南公司的该项主张与事实不符。综上，益庆公司主张解除销售合同，具有事实和法律依据，本院予以支持。根据合同法第九十六条“合同自通知到达对方时解除”的规定，本院认定销售合同于盛南公司收到河北省盐山县人民法院送达的应诉材料之日即2019年9月14日解除。关于争议焦点2，本院认为，合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案中，销售合同因盛南公司未在合理期限向益庆公司交付经调试验收合格的设备而解除，益庆公司主张盛南公司返还合同价款，于法有据。至于盛南公司应返还的货款金额，本院认为，合同价款103000元包含设备和随机模具11套、配套支架1套，根据刘文正与周泉益的微信聊天记录及盛南公司二审陈述，盛南公司已向益庆公司交付7套模具和支架2个，结合益庆公司另行采购设备不包含模具和支架的事实，本院认定益庆公司已实际使用上述模具和支架，该部分产品不宜返还。关于设备的货款金额以及模具和支架的货款金额，销售合同并未进行区分约定，结合刘文正与孙国荣微信聊天记录中“再打一万模具的款”、维修清单中所列模具维修更换费用（600元）、模具型号存在差异、益庆公司另购设备的价格（连同出料架分别为63000元、56000元）及益庆公司二审陈述模具价款占比较大等情况，本院酌定设备货款为73000元，模具和支架货款为3万元，益庆公司留用的7套模具和2个支架价款为25000元。因此，盛南公司应向益庆公司返还未在合理期限内交付的设备和模具货款共78000元（103000元－25000元）。销售合同因盛南公司违约而解除，故其应自行至益庆公司取回设备，并承担所需费用。合同法第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《中华人民共和国担保法》第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”本案中，从刘文正与孙国荣的微信聊天内容可知，销售合同约定的2万元定金包含设备定金和模具定金各1万元。根据上述法律及司法解释规定，益庆公司支付的符合法定标准的定金在其付款后抵作货款，适用定金罚则后，双倍返还定金中的一倍部分本院已在盛南公司应返还的货款金额中予以认定，对于设备定金1万元的另一倍1万元，益庆公司主张盛南公司予以返还，具有事实和法律依据，本院予以支持。关于模具定金，因本院酌定模具和支架货款金额为3万元，故1万元定金超过法定20%上限，该部分定金本院认定为6000元（3万元×20%），盛南公司应向益庆公司返还未交付模具的一倍定金1000元［（3万元－25000元）÷3万元×6000元］，另一倍也已在盛南公司返还货款的金额中予以认定。益庆公司在主张盛南公司返还全部货款103000元的情况下，又主张盛南公司再双倍返还全部定金，于法无据，对其超过以上金额部分的诉请，本院不予支持。综上所述，盛南公司应向益庆公司返还设备和模具货款78000元、定金11000元，合计89000元。益庆公司的上诉请求部分成立，应予支持；因二审期间出现新证据，导致一审判决处理结果有误，本院予以改判。益庆公司一审中怠于举证导致本案改判，故本院对一审案件受理费的负担不作调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市溧水区人民法院（2020）苏0117民初1284号民事判决；二、河北益庆管道设备有限公司与南京盛南机械制造有限公司2018年6月20日签订的销售合同于2019年9月14日解除；三、南京盛南机械制造有限公司于本判决生效之日起十日内向河北益庆管道设备有限公司返还89000元；四、南京盛南机械制造有限公司于本判决生效之日起十日内至河北益庆管道设备有限公司取回其于2019年10月向河北益庆管道设备有限公司交付的螺旋风管机一台，并自行承担因此产生的相关费用；五、驳回河北益庆管道设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费3160元，由益庆公司负担1193元、盛南公司负担1967元。本判决为终审判决。审 判 员 徐岩岩二〇二一年一月十三日法官助理 沈林书 记 员 唐姮鑫