山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终13697号 上诉人（原审被告）：青岛远景德润新材料科技有限公司，住所地山东省青岛市城阳区。统一社会信用代码：91xx1Y。 法定代表人：关小丹，总经理。 委托诉讼代理人：冷秀礼，山东传习律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：方xx，男，1937年2月9日出生，汉族，住陕西省汉中市汉台区。 被上诉人(原审原告)：史xx，女，1946年11月9日出生，汉族，住陕西省汉中市汉台区。 被上诉人(原审原告)：魏xx，女，1977年3月29日出生，汉族，住陕西省勉县。 被上诉人(原审原告)：方xx，女，2002年11月14日出生，汉族，住陕西省汉中市汉台区。 四被上诉人共同委托诉讼代理人：王英，陕西省汉中市南郑区大河坎法律服务所法律工作者。 上诉人青岛远景德润新材料科技有限公司（以下简称远景新材料公司）因与被上诉人方xx、史xx、魏xx、方xx劳动争议一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初10066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，决定对本案不开庭审理，并于2021年1月5日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人远景新材料公司的委托诉讼代理人冷秀礼，被上诉人方xx、史xx、魏xx、方xx的共同委托诉讼代理人王英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人远景新材料公司上诉请求：1、依法撤销青岛市城阳区人民法院(2019)鲁0214民初10066号民事判决书，依法改判或发回重审；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与方国庆因工资标准差异太大没有达成一致，依法不成立劳动关系，上诉人出于朋友关系、出于人情暂时为生活困难无处居住的方国庆提供办公室作为临时住处，不能作为认定劳动关系成立的证据。被上诉人当庭陈述没有与上诉人达成月工资30000元的证据，应承担不利的法律后果。一审法官罔顾事实，虽然认为方国庆月工资3万元没有证据证实，但一审法官在没有任何证据的情况下，错误的直接认定方国庆的月工资10000元，涉嫌枉法裁判。1、依据《山东省劳动人事争议仲裁证据规则》第六条、第七条规定，本案被上诉人在仲裁、一审中无任何有效证据证明与上诉人成立劳动关系，在仲裁和庭审都不能举证证明成立劳动关系和月工资30000元，应承担举证不能的法律后果。2、上诉人在2017年1月底刚刚注册成立，所租赁的场所在一个市场内，并无公司宿舍，方国庆因经济困难无处居住，上诉人出于朋友面子为其提供暂时住所，并告知了方国庆另找工作。按照被上诉人的陈述，若方国庆为水漆工程师，月薪可以达到30000元，方国庆生活也不会如此困难导致房租都付不起。3、方国庆是在6月29日周六晚上自己喝酒导致自身疾病死亡，给上诉人造成了巨大的不利影响，导致公司无法正常经营，给上诉人造成巨大损失，上诉人本来就是受害者，一审法院的错误判决更是导致上诉人举步艰难。4、公安机关的鉴定意见明确方国庆有冠状动脉性心脏病、重度肺淤血、肺水肿、脑水肿等重大疾病，也证明了方国庆自身身体极差，不适合职场工作，进一步证明了被上诉人主张方国庆工资收入30000多元没有依据，并且被上诉人无任何证据证明其主张。一审法院列举了上诉人拖欠员工工资的证言，但屈xx的证言是否真实一审法院未经核实，也未经上诉人质证，一审法院采信对上诉人不利的证据，应予以纠正。5、上诉人提交的考勤表和工资发放等证据证明方国庆并非上诉人职工。被上诉人提交的录音证据也证明双方因工资差距大没有成立劳动关系，因此方国庆与上诉人不成立劳动关系。6、方国庆年近五十，其应当知晓如果入职单位需要签订劳动合同办理入职手续，被上诉人声称方国庆4月13日入职，在长达两个半月的时间，方国庆不办理入职手续非常不符合常理，因此，被上诉人关于方国庆与上诉人成立劳动关系的主张不能成立。二、在方国庆与上诉人不成立劳动关系的情况下，被上诉人主张的死亡丧葬补助费、一次性抚恤金、遗属生活困难补助费没有事实和法律依据，应依法不予支持，另外，被上诉人主张的一次性抚恤金、丧葬补助费、一次性救济费应当经过社保部门核定和发放，属于社保待遇，如果方国庆年逾50岁从来没有缴纳社保，那说明方国庆从来没有和任何一家单位成立劳动关系并缴纳社保，一审法院罔顾事实和法律，在基本事实认定不清和适用法律错误的情况下，错误的让上诉人支付给被上诉人主张的丧葬补助费、一次性救济费，应予以纠正。1、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定，无论方国庆和上诉人是否成立劳动关系，如果被上诉人主张其社会保险待遇，应当先行经过社会保险经办机构能否补办后，被上诉人才能提起本案诉讼，因此，应当依法驳回被上诉人的诉讼请求，一审法院错误的支持应予以纠正。本案方国庆起诉并非赔偿损失，而是直接向上诉人主张死亡丧葬补助费、一次性抚恤金等诉求，方国庆的诉求明显错误，应予以驳回。2、依据《中华人民共和国社会保险法》第十七条规定，本案中虽然方国庆与上诉人不成立劳动关系，如果方国庆在以前的工作经历中参加过社会保险，其家属仍然可以向社会保险部门申请领取丧葬补助金和抚恤金，被上诉人向上诉人主张的诉求不能成立。本属于社保或基本养老保险基金支付的款项，一审法院错误的让上诉人承担支付责任，应予以纠正。3、根据相关规定，一次性救济费与方国庆的缴费年限有关，如果方国庆已经缴纳社会保险满15年，其家属应当向社会保险行政部门主张，被上诉人的主张明显错误。另外职工供养直系亲属生活困难补助，也有明确规定。一审法院罔顾事实和法律，错误的支持被上诉人的诉求，应予以纠正。4、方国庆在庭审中主张按照山东省劳动厅、则政厅、总工会自劳发[1993]343号标准发放明显错误，该标准适用于国企员工。一审法院错误的适用法律，应予以纠正。三、方国庆庭审中提供案外人王玉宝给方国庆发放工资的证据，方国庆与王玉宝是什么关系、王玉宝为什么通过其个人账户给方国庆发放工资等与本案有极大的关系，一审法院在基本事实没有查清的情况下，错误的支持被上诉人的诉讼请求，应当将本案发回重审。四、被上诉人提交方国庆虚假的荣誉证书、虚假的村委会证明，证明被上诉人为了非法利益而虚假诉讼，一审法官丧失基本的公平公正立场。五、上诉人提交充足的证据证明上诉人与方国庆不成立劳动关系，城阳区劳动人事争议仲裁委员会也依法确认上诉人与方国庆不成立劳动关系，在案的所有证据没有任何证据可以证明上诉人与方国庆成立劳动关系，一审法官罔顾事实和证据，错误的认定上诉人与方国庆成立劳动关系，一审法官错误的适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2005】12号)，而不适用《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，方国庆没有和上诉人其它员工一样有考勤记录，不受上诉人的管理和支配，方国庆更没有从事上诉人业务组成部分的工作，被上诉人对劳动关系的成立承担举证责任，且被上诉人当庭陈述方国庆与上诉人因工资数额差距太大不成立劳动关系的情况下，一审法官涉嫌故意违背事实和法律，错误的支持被上诉人的诉讼请求，应予以纠正。 被上诉人方xx、史xx、魏xx、方xx辩称，一、一审法院认定事实清楚，判决公平公正，请二审法院依法维持原判。1、被上诉人提供的会议记录、产品销售单、死者方国庆银行流水、惜福镇街道办事处赵主任与上诉人单位管理人员江绪亮的谈话录音等证据，与一审法院调取的方国庆死亡案刑侦卷宗中办案民警对方国庆工友的询问笔录等已相互应证，形成了证据链，已充分证明上诉人与死者方国庆之间存在劳动关系。且上诉人虽未与死者方国庆签订书面劳动合同，未为方国庆缴纳社会保险，但用人单位和劳动者符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条所规定劳动关系成立的情形，应当认定劳动关系成立。一审法院认定上诉人与死者方国庆之间自2019年4月13日至2019年6月29日期间存在劳动关系，显然具有事实依据和法律依据，是正确的。2、死者方国庆于2019年4月13日入职上诉人处，同年6月29日凌晨在上诉人单位宿舍死亡，其死亡原因公安部门已查明并告知双方，现被上诉人对方国庆非因工死亡这事实无异议。但根据山东省(鲁劳发【1993】343号)第一条第二款规定:职工因病或非因工死亡，发给10个月全省上年度月平均工资的救济费。被上诉人的诉求具有事实依据和法律依据，应当得到支持。且该条款明确了《劳动保险条例》规定的一次性救济费高于上述标准的，可按原规定执行。也就是说，一次性救济的发放应当遵循就高不就低的原则，本案一次性救济费应当以山东省2018年度月平均工资为标准计算一次性救济费。一审法院以青岛市2018年度在岗职工平均工资为标准计算，对被上诉人已是不公。但由于被上诉人远在陕西，往返青岛路途遥远，为免诉累，便未对此提出上诉。3、山东省(鲁劳发【1993】343号)文件第四条明确规定，上述费用已纳入社会统筹的，从统筹基金中列支；没有纳入统筹的，企业从管理费中列支。很明显，上诉人未给死者方国庆交纳社会保险，就应当向上诉人承担上述费用。故被上诉人认为，一审法院认定事实清楚，判决公平公正，二审法院应当维持原判。二、上诉人的上诉理由不成立，请二审法院依法驳回。1、上诉人所述与事实不符，在死者方国庆入职上诉人单位时，双方口头约定月工资30000元是事实。这一点，从上诉人仲裁时的答辩意见已得到证实。上诉人在仲裁答辩意见中已自认同意每月支付死者方国庆工资10000元，加之案外人王玉宝于2019年5月30日通过银行转账方式向死者方国庆支付的工资也是10000元。基于以上事实，一审法院认定方国庆生前工资为10000元，与事实相符。故一审法院认定死者方国庆生前工资为10000元，具有事实依据，是合理的。2、根据《劳动合同法》第八十二条、第三十八条、第四十六条的相关规定，为员工办理入职手续的主动权在用人单位，不在员工本人。自用工之日起与劳动者订立劳动合同、为劳动者缴纳社会保险等均是用人单位的法定义务。上诉人用工期间未与死者方国庆签订劳动合同，未为其建立社保账户并缴纳社会保险，已经违反《劳动法》及相关法律规定。如果法院支持上诉人的上诉理由，便是认定用人单位不与劳动者签订劳动合同、不给劳动者缴纳社保是正确的，无疑是对违法用工行为的支持。故上诉人的上诉理由不成立，不应当得到支持。综上所述，被上诉人认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公平公正。上诉人的上诉理由明显不成立，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，以维护法律尊严。 方xx、史xx、魏xx、方xx向一审法院起诉请求：1、远景新材料公司向方xx、史xx、魏xx、方xx支付方国庆死亡丧葬补助37562.5元、一次性抚恤金62604.17元；按每人每月530元标准支付死者方国庆亲属方xx、史xx、魏xx、方xx生活困难补助费，遇标准调整时按新标准支付；2、远景新材料公司向方xx、史xx、魏xx、方xx支付方国庆生前工资75000元；3、本案诉讼费由远景新材料公司承担。 一审法院认定事实：一、方xx系死者方国庆之父，史xx系死者方国庆之母，魏xx系死者方国庆之妻，方xx系死者方国庆之女。方xx、史xx、魏xx、方xx主张死者方国庆于2019年4月13日到远景新材料公司处担任水漆工程师，负责调漆工作，没有签订劳动合同，未缴纳劳动保险，方国庆与远景新材料公司的江绪亮口头约定月工资30000元，远景新材料公司对此不予认可。方xx、史xx、魏xx、方xx另主张案外人王玉宝向方国庆支付过1万元工资，但远景新材料公司认为这是王玉宝与死者方国庆之间的发放，与远景新材料公司无关。 二、青岛市公安局城阳分局刑事侦查大队刑事科学技术室2019年8月26日出具的（青城）公（刑）鉴（尸）字[2019]128号《法医学尸体检验鉴定书》载明：2019年6月29日12时许，方国庆在惜福镇街道远景新材料公司二楼宿舍内被人发现已死亡，鉴定意见为死者方国庆符合冠状动脉粥样硬化性心脏病致心力衰竭死亡。2019年6月29日，青岛市公安局城阳分局惜福镇派出所对赵xx做过一份询问笔录，赵xx在该笔录中称：我是青岛远景德润新材料科技有限公司的员工，11时30分左右，我到青岛远景德润新材料科技有限公司二楼去叫方国庆吃饭，我敲门无人答应，手机也关机了，我就开门看了一下，发现方国庆头朝西，身体平躺，嘴唇发黑，我就下楼叫了我们公司的员工一起上来看了一下，发现身体都是僵硬的了，然后就报警了。同日，青岛市公安局城阳分局惜福镇派出所对屈xx做过一份询问笔录，屈xx在该笔录中称：我是青岛远景德润新材料科技有限公司的员工，我是2019年4月1日到公司上班的，工资五千多，我只开了一个月工资，其他都欠着，我同事肖xx因为没开工资，在五六月份辞职了，方国庆是四月中旬和媳妇魏xx一起来公司的，我是6月24号辞职的，但是老板一直没发工资，我一直住在公司一楼，我今天11时30分许我听到赵xx说方国庆死了，然后我就一直在一楼坐着，警察来了以后，我收拾行李走了。……公司经营情况不好，我来了以后，只开了一个月工资，肖xx因为没开工资，已经辞职了，方国庆也一直没有开工资。 三、经方xx、史xx、魏xx、方xx书面申请，一审法院依法委托青岛市城阳区人力资源和社会保障局对方国庆供养亲属资格予以认定，青岛市城阳区社会保险事业管理中心2020年8月20日向一审法院出具《关于方国庆家属供养亲属资格认定问题的复函》，载明：根据青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会裁决书意见（青城劳人仲案字[2019]第2347号），目前，方国庆与青岛远景德润新材料科技有限公司劳动关系不确定，待劳动关系确定后再确认其供养亲属资格。 四、申请人方xx、史xx、魏xx、方xx为要求被申请人远景新材料公司支付非因工死亡待遇等，向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、远景新材料公司向方xx、史xx、魏xx、方xx支付方国庆死亡丧葬补助37562.5元、一次性抚恤金62604.17元；按每人每月530元标准支付死者方国庆亲属方xx、史xx、魏xx、方xx生活困难补助费，遇标准调整时按新标准支付；2、远景新材料公司向方xx、史xx、魏xx、方xx支付方国庆生前工资75000元。远景新材料公司在仲裁中辩称，方国庆通过朋友介绍到我公司，江旭亮说方国庆经济困难很长时间，没有找到工作想到我公司入职，方国庆2019年4月中旬到公司后因江旭亮临时出差到新疆，2019年5月8日回公司，方国庆主张每月4万工资最低3万工资，而公司刚刚创业成立顶多给方国庆每月1万工资，双方未达成一致，公司告知方国庆另行找工作，期间方国庆没有找到合适的工作，公司照顾方国庆暂时住公司，方国庆偶尔也会帮公司干点杂活，公司也适当给了一些劳务费。该委对方xx、史xx、魏xx、方xx的仲裁请求进行审查后，作出青城劳人仲案字[2019]第2347号裁决书，裁决：驳回方xx、史xx、魏xx、方xx的仲裁请求。该裁决送达后，方xx、史xx、魏xx、方xx对此不服，依法起诉至一审法院，即为本案；远景新材料公司未起诉。 一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，方xx、史xx、魏xx、方xx主张其亲属方国庆与远景新材料公司之间存在劳动关系，并提供了部分证据予以佐证其主张，结合一审法院依法到青岛市公安局城阳分局惜福镇派出所调取的方国庆死亡一案的相关询问笔录，从上述证据与本案事实的关联程度及各证据之间的联系方面进行综合审查判断，上述证据已形成了完整的证据链条，足以证实死者方国庆与远景新材料公司之间存在劳动关系，符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条所规定劳动关系成立的情形，远景新材料公司抗辩与死者方国庆之间不存在劳动关系，无事实及法律依据，一审法院对此不予支持，一审法院应认定死者方国庆与远景新材料公司之间自2019年4月13日至2019年6月29日期间存在劳动关系为宜。 关于方xx、史xx、魏xx、方xx要求远景新材料公司支付方国庆死亡丧葬补助37562.5元、一次性抚恤金62604.17元的诉讼请求。方国庆作为远景新材料公司处职工，于2019年6月29日因冠状动脉粥样硬化性心脏病致心力衰竭死亡，属于非因工死亡，其直系亲属可依法享受规定的非因工死亡待遇。根据青岛市劳动和社会保障局、市财政局《关于转发山东省劳动和社会保障厅、财政厅的通知》（青劳社[2003]166号）之规定，丧葬补助费标准为每人1000元，方xx、史xx、魏xx、方xx要求远景新材料公司支付丧葬补助费37562.5元，于法无据，一审法院对其要求过高部分不予支持。根据山东省劳动和社会保障厅、财政厅、总工会《关于调整国有企业因工与非因工死亡职工供养直系亲属生活困难补助标准的死亡职工供养直系亲属生活困难补助标准的通知》（鲁劳发[1993]343号）和青岛市劳动局、财政局、总工会《转发鲁劳发[1993]343号文件的通知》（青劳[1993]273号）之规定，方xx、史xx、魏xx、方xx要求远景新材料公司支付一次性救济费（抚恤金），理由正当，其标准应为方国庆死亡时青岛市上年度社会职工10个月的平均社会工资，其计算方式为：青岛市2018年度在岗职工月平均工资5733元×10个月=57330元，方xx、史xx、魏xx、方xx要求远景新材料公司支付一次性救济费62604.17元，于法无据，一审法院对其要求过高部分不予支持。 关于方xx、史xx、魏xx、方xx要求远景新材料公司按每人每月530元标准支付死者方国庆亲属方xx、史xx、魏xx、方xx生活困难补助费，遇标准调整时按新标准支付的诉讼请求。企业职工非因工死亡，其供养直系亲属生活困难，可依法根据国家法规政策规定享受供养直系亲属生活困难补助，但前提是要经过劳动行政部门的确认，因青岛市城阳区社会保险事业管理中心2020年8月20日向一审法院出具的《关于方国庆家属供养亲属资格认定问题的复函》暂未确认方国庆的供养直系亲属资格，表示待劳动关系确定后再确认其供养亲属资格，故一审法院在本案中对该项诉讼请求不予处理，方xx、史xx、魏xx、方xx可待方国庆的供养直系亲属资格确认后另行主张权利。 关于方xx、史xx、魏xx、方xx要求远景新材料公司支付方国庆生前工资75000元的诉讼请求。本案中，方xx、史xx、魏xx、方xx主张方国庆生前月工资30000元，没有证据予以证实，一审法院对此主张不予采信。结合本案查明的事实和远景新材料公司在仲裁的答辩意见，一审法院应认定方国庆在远景新材料公司处月工资为10000元为宜，据此，远景新材料公司应向方xx、史xx、魏xx、方xx支付方国庆生前工资24712.64元，其计算方式为：10000元÷21.75天×12个工作日+10000元+10000元÷21.75天×20个工作日。方xx、史xx、魏xx、方xx主张案外人王玉宝向方国庆支付过1万元工资，但远景新材料公司坚持认为这是王玉宝与死者方国庆之间的发放，与远景新材料公司无关，故一审法院对远景新材料公司在应支付方国庆生前工资的数额中不予以扣减王玉宝向方国庆支付的1万元工资。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，参照原《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条，山东省劳动和社会保障厅、财政厅、总工会《关于调整国有企业因工与非因工死亡职工供养直系亲属生活困难补助标准的死亡职工供养直系亲属生活困难补助标准的通知》（鲁劳发[1993]343号），青岛市劳动局、财政局、总工会《转发鲁劳发[1993]343号文件的通知》（青劳[1993]273号），青岛市劳动和社会保障局、市财政局《关于转发山东省劳动和社会保障厅、财政厅的通知》（青劳社[2003]166号），《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、远景新材料公司于判决书生效后十日内支付方xx、史xx、魏xx、方xx丧葬补助费1000元；二、远景新材料公司于判决书生效后十日内支付方xx、史xx、魏xx、方xx一次性救济费57330元；三、远景新材料公司于判决书生效后十日内向方xx、史xx、魏xx、方xx支付方国庆生前工资24712.64元；四、驳回方xx、史xx、魏xx、方xx的其他诉讼请求（方国庆的供养直系亲属生活困难补助费除外）。案件受理费10元，由远景新材料公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审认定事实一致。 本院认为，上诉人与方国庆均具备用人单位与劳动者的主体资格，上诉人认可其与方国庆就建立劳动关系问题进行过洽谈，认可方国庆为上诉人提供过部分有报酬的劳动，结合方国庆一直居住在上诉人宿舍内的事实、一审法院到青岛市公安局城阳分局惜福镇派出所调取的方国庆死亡一案的询问笔录内容及被上诉人在本案一审期间提交的部分证据，上诉人与方国庆之间符合劳动关系成立的基本特征，被上诉人已完成其作为劳动者一方主张劳动关系存在的举证责任。上诉人主张双方之间系劳务关系，应当提供双方之间存在劳务关系的相反证据，因上诉人无法完成其举证责任，应当承担举证不能的不利法律后果，一审认定方国庆与上诉人之间存在劳动关系，并无不当，本院予以确认。方国庆在劳动关系存续期间非因工死亡，被上诉人作为方国庆的父母、妻子和女儿，可以享受丧葬补助费和一次性救济费，因上诉人未举证证明方国庆生前已缴纳养老保险，未举证证明被上诉人享受的丧葬补助费和一次性救济费符合社会保险基金统筹支付范围，上诉人上诉主张被上诉人应当向社会保险经办机构主张丧葬补助费和一次性救济费，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于工资标准问题，根据上述认定，上诉人与方国庆存在劳动关系，上诉人作为用人单位应当提供工资发放原始凭证等档案资料以核查方国庆的工资支付情况，因上诉人无法提供包含方国庆在内的工资发放原始凭证，上诉人应当承担举证不能的不利法律后果，一审结合本院查明事实和上诉人的抗辩主张，认定方国庆的月工资为10000元，并无不妥，本院予以确认。 综上所述，上诉人远景新材料公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛远景德润新材料科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈明明 审判员  马 喆 审判员  孙向东 二〇二一年一月十五日 法官助理王莉莉 书记员胡荣华 书记员于国英