江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终4175号上诉人（原审被告）：季永涛，男，1967年3月30日出生，××族，住江苏省启东市。上诉人（原审被告）：上海凡博建筑劳务有限公司，住所地上海市奉贤区庄行镇新村村****。法定代表人：袁永涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：周晓玉，北京盈科（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄涛，男，1982年11月11日出生，××族，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：汤文浩，江苏扬子江律师事务所律师。委托诉讼代理人：施勇锋，江苏扬子江律师事务所律师。原审被告：南通光华建设工程有限公司，住所地，住所地江苏省南通市如东县掘港镇珠江路**光华大厦iv>法定代表人：储开俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：周晓玉，北京盈科（上海）律师事务所律师。原审第三人：陈敏，男，1972年1月13日出生，××族，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：周晓玉，北京盈科（上海）律师事务所律师。原审第三人：徐冬生，男，1975年12月17日出生，××族，住江苏省启东市。上诉人季永涛、上海凡博建筑劳务有限公司（以下简称凡博公司）因与被上诉人黄涛、原审被告南通光华建设工程有限公司（以下简称光华公司）以及原审第三人陈敏、徐冬生劳务合同纠纷一案,不服江苏省启东市人民法院（2020）苏0681民初2803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。季永涛上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由黄涛承担。事实和理由：1.一审判决认定黄涛非案涉项目承包人，其与黄涛是雇佣关系错误且无事实依据。案涉工程由光华公司总承包，光华公司又将该工程的水电安装分包给凡博公司，2018年7月10日凡博公司将该工程1-9号楼及相应地下车库水电安装劳务，以包清工的方式承包给其和黄涛、徐冬生三人，并由其与凡博公司签订了案涉工程水电安装劳务《内部承包协议》。该协议签订后，其与黄涛、徐冬生共同组织工人进场施工。一审中，光华公司和凡博公司提供的数份案涉工程工人工资发放明细表，均有其与黄涛、徐冬生三人签字，并报凡博公司审核，最后由光华公司予以支付。以上证据充分证明案涉工程是由其与黄涛、徐冬生三人共同承包的事实，其与黄涛之间并非雇佣关系。2.一审法院判令其给付黄涛62700元工资无事实和法律依据。案涉水电安装工程由其与黄涛、徐冬生共同承包，承包方式是劳务包清工，凡博公司在案涉项目工地设有实名制登记考勤仪，其与黄涛、徐冬生等所有工人均需考勤。黄涛提供的工资单是由黄涛本人单方制作，出勤天数由黄涛书写，其和徐冬生分别签字证明仅为履行手续，在签名处并未注明其为欠款人，在其与黄涛、徐冬生存在工程合伙承包且盈亏尚未清算的情况下，黄涛向其主张工资和垫付款无事实和法律依据。黄涛单方制作的工资单记载的出勤天数140.4天与凡博公司实名制登记考勤仪记载的其出勤天数63天相差甚远，实际考勤天数应以实名制登记考勤仪的记录为准。凡博公司对此未能审核通过，光华公司停止支付并无不当。3.一审判决认为其结欠黄涛的16408元垫付款应为其个人之债，由其承担还款责任错误。案涉水电安装劳务工程是由其与黄涛、徐冬生合伙承包，黄涛给工人垫付部分劳务费和耗材费也是情理之中。该事实也证明案涉水电安装劳务工程是由其与黄涛、徐冬生合伙承包。至于黄涛垫付沙元华等6人劳务费和耗材费33909元后，其曾向黄涛支付17500元，但该笔款项是其向黄涛出借款项。凡博公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判；2.一、二审诉讼费用由黄涛承担。事实和理由：1.黄涛为工程承包人，应自行承担相应损失。一审法院认定季永涛拟将案涉项目转包给黄涛及陈敏、徐冬生因故未成，黄涛及徐冬生从事水电安装及带班管理工作与事实不符。陈敏系其实际控制人，属于发包人，不可能接受承包方的再次发包。黄涛进行部分施工与黄涛系承包人之一不冲突。黄涛在一审庭审中确认潘家胜、马岭、马国栋、段永闯、苏珍、苏贵六人的原始结账单上的签字是本人所签，签字身份为班组承包人。苏贵、苏珍等工人提供的全体工人证明书明确黄涛系水电承包人。黄涛及其他工人工资结算单上黄涛、季永涛、徐冬生三人均作为承包人签字确认。一审法院对上述证据未有评析，上述证据充分证明黄涛为水电安装工程实际承包人之一，在工程亏损退场后应自行承担相应损失。2.即使认定黄涛存在劳务报酬，黄涛考勤应以实名制考勤系统数据为准，工资结算单上黄涛工资标准明显偏高，应予调整。实名制考勤系统是政府主管部门为解决拖欠农民工工资问题而专门建立的全国统一系统，其数据作为解决农民工工资的唯一依据，应予采信。一审庭审中，季永涛与黄涛均陈述工资结算单是为了多向其结算工程款而刻意制作的，与事实不符。双方虚假的结算单出勤天数约为实名制考勤数据的两倍多，明显与事实不符。黄涛的日工资为500元，远远高于其他工人标准，也远远高于市场合理水平，该结算单不属实，黄涛工资标准应参照工人平均金额，200元/天左右计算。综上，一审判决认定事实有误导致裁判结果错误，请求二审法院依法纠正。黄涛辩称，1.季永涛主张与其合伙承包，在最终盈亏尚未结算的情况下，其主张工资及垫付款无依据与事实不符。其只是季永涛手下的带班人，受雇于季永涛，一审法院认定其与季永涛系雇佣关系正确。2.关于考勤问题，实名制考勤仪是工程开工后中途启用的，自动考勤仪跟记载考勤天数存在出入符合实际情况。3.季永涛关于一审法院认定垫付款16408元为个人之债错误的主张没有事实依据，只是季永涛推卸责任的托辞。4.关于工资标准问题，其作为带班人，日工资500元符合建筑市场工资标准的行情，凡博公司主张日工资标准为200元没有事实依据。综上，季永涛及凡博公司提出的上诉理由均不能成立，请求予以驳回。光华公司未予述称。陈敏未予述称。徐冬生述称，其有季永涛打的欠条原件，其和黄涛都是带班的，受雇于季永涛，否则季永涛不可能向其出具欠条，欠条写明2018年7月份至12月份的工资，年底结清，但季永涛到现在还没付。黄涛向一审法院起诉请求：1.季永涛、光华公司支付拖欠其劳务费以及垫付的劳务费、耗材费总计79108元；2.本案诉讼费由季永涛、光华公司承担。庭审中，黄涛变更部分诉讼请求：要求凡博公司承担连带责任。一审法院认定事实：2018年，光华公司与凡博公司签订建设工程施工劳务分包合同，约定将位于江苏省常熟市2017B-26号地块住宅用房项目的混凝土工、瓦工、木工、钢筋工、水电工等劳务作业分包给凡博公司，工作期限自2018年5月15日至2019年5月16日。同年7月10日，凡博公司与季永涛签订碧桂园常熟市2017B-026地块住宅用房项目及其人防工程内部承包协议，约定将该项目住宅用房项目及人防工程水电安装工程由季永涛施工作业。季永涛找到徐冬生，徐冬生又找到黄涛，两人在施工现场组织人员施工。在施工期间，因工程需要，黄涛临时招用施工人员加班施工，为此垫付工人工资和材料款。工程完工后，黄涛未能足额领取劳务工资。2018年12月22日，黄涛与季永涛结算，尚有62700元工资；黄涛在施工中为季永涛垫付沙元华等6人劳务费和耗材费合计33909元，后季永涛支付给黄涛17500元，尚有垫付款16408元未支付。后经黄涛多次催要，季永涛不能及时归还欠款，故黄涛诉至一审法院。另查明，1.2018年7月10日，凡博公司与季永涛签订内部承包协议，将上述工程分包给季永涛，由季永涛组织人员进行实际施工。凡博公司向项目工地派驻管理人员，凡博公司具有建筑劳务分包资质，季永涛无建筑劳务分包资质。季永涛亦非凡博公司内部人员。2.季永涛拟将案涉项目转包给黄涛及陈敏、徐冬生，后因故未成，故黄涛及徐冬生从事水电安装及带班管理工作。3.在工程施工期间，为确保农民工工资发放，由光华公司直接发放农民工工资。4.案涉工程竣工后，季永涛与凡博公司、光华公司至今未进行结算。结合黄涛、季永涛、光华公司、凡博公司及陈敏、徐冬生的诉辩意见，归纳本案的争议焦点如下：一、关于黄涛与季永涛之间系雇佣关系或合伙关系。一审法院认为，雇佣关系是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳动，以获取劳动报酬的法律关系。1.黄涛在案涉项目工地工作期间，和其他工人一样打卡考勤，有正常的工资结算表，并直接由光华公司向其银行账户支付劳务工资；2.2019年3月，徐冬生曾以劳务合同纠纷为由向一审法院起诉季永涛和光华公司，同年8月23日，季永涛向徐冬生出具欠条，欠条主要内容为“经双方协商，徐冬生2018年7月-12月工资45000元，先付10000元，余款年底付清”，该事实与季永涛、光华公司、凡博公司辩称黄涛系实际承包人明显矛盾；3.根据现有证据及各方当事人的陈述，季永涛、光华公司、凡博公司并无确切的直接证据证明黄涛系案涉项目的承包人，即黄涛与季永涛之间系合伙关系。综上，故应认定为雇佣关系。二、关于黄涛主张的劳务工资标准与实名制考勤平台不一致，该如何确定。一审法院认为，政府建立的建筑工人管理服务信息平台目的是为了加强对工人的管理，保障工人及时领取工资的合法权益。但现实工作中有可能存在参加工作而未予考勤，故该平台结果并不能作为工人唯一的考勤依据，且2018年12月22日的工资对账单，有黄涛与季永涛、徐冬生签字，可以确认黄涛确切的考勤天数和工资标准。故黄涛主张的工资款符合实际。一审法院认为，劳动者的劳动报酬应当依法受法律保护，季永涛所欠黄涛的劳务工资，季永涛应当予以履行。季永涛结欠黄涛工资款62700元及垫付款16408元，由黄涛提供的对账单、劳务分包合同书、内部承包协议及庭审陈述予以佐证，一审法院依法予以确认，季永涛应承担还款义务。季永涛结欠黄涛的垫付款16408元，并非黄涛直接提供劳务发生的劳务工资，应为季永涛个人之债，由季永涛承担还款责任。凡博公司将工程分包给不具有资质的季永涛，对实际施工人所欠工人工资款，依据有关法律规定，应承担连带给付责任。据此，对黄涛要求凡博公司对季永涛所欠其工资款承担连带给付责任的诉讼请求予以支持。光华公司作为发包人，发包给具有劳务资质的凡博公司，黄涛请求发包人在欠付工程款范围内承担偿付责任无相应的法律依据，故一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、季永涛于判决发生法律效力之日起十五日内支付黄涛工资款62700元及垫付款16408元；上海凡博建筑劳务有限公司对上述工资款62700元承担连带清偿责任。二、驳回黄涛的其他诉讼请求。以上款项汇入黄涛名下的中国建设银行启东支行账户，帐号62×××22。案件受理费1778元，减半收取计889元，由季永涛承担。二审中，季永涛提供了如下证据：1、季永涛、黄涛和徐冬生三人签字确认的工人工资结算单及案涉工程项目工资发放表8份，证明案涉工程中所有工人工资的发放均由季永涛、黄涛和徐冬生同时签字才予以发放，季永涛、黄涛和徐冬生为案涉工程实际合伙人。2、案涉工程全体工人证明书，证明案涉工程是由季永涛、黄涛和徐冬生实际合伙承包的事实，并且所有工人均有签字加以证实。凡博公司质证认为，上述证据其一审中均已提交，但一审判决书对上述证据未进行说明。黄涛质证认为，上述证据均不属于新证据。徐冬生质证认为，其一审中已提交证据证明其不是合伙人。本院经审查认为，季永涛未能提供证据原件，且提供的上述证据均不属于新证据，对此本院不予认定。本院经审理查明，一审法院查明事实正确，本院予以确认。本院认为，季永涛和凡博公司虽称黄涛、徐冬生与季永涛合伙承包案涉工程项目，但未能提供充分的证据予以证明，季永涛亦未明确说明双方对于合伙事项的具体约定，故一审法院根据黄涛日常打卡考勤、由光华公司支付劳务工资、季永涛向徐冬生出具欠条载明欠付工资等事实以及当事人陈述，认定黄涛与季永涛之间为雇佣关系，季永涛应当支付黄涛工资款，凡博公司对于季永涛欠付黄涛工资款承担连带给付责任并无不当。一审法院认定季永涛结欠黄涛垫付款16408元为季永涛个人之债，由季永涛承担还款责任亦无不当，本院予以确认。季永涛虽主张在黄涛垫付劳务费和耗材费后，其向黄涛支付17500元的款项是向黄涛出借的款项，但未能提供证据予以证明，对此本院不予采信。关于黄涛的实际出勤天数及工资标准。季永涛和凡博公司主张实际出勤天数应以实名制登记考勤仪的记录为准，但凡博公司提供的实名制登记考勤仪的记录的起始时间为2018年8月，与案涉工程开工时间不一致，且实名制登记考勤仪的记录未经双方一致确认，季永涛、凡博公司亦未能确认案涉工程严格使用考勤机进行考勤；凡博公司主张黄涛工资标准过高，案涉工资结算单为黄涛为多结算工程款而刻意制作，但均未能提供证据予以证明，故一审法院根据黄涛、季永涛及徐冬生三人签字确认的工资对账单认定黄涛的实际出勤天数及工资标准并无不当之处，本院予以确认。综上，季永涛、凡博公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1778元，由上诉人季永涛负担889元，上诉人上海凡博建筑劳务有限公司负担889元。本判决为终审判决。审 判 长  卢 丽审 判 员  郭相领审 判 员  杜太光二〇二一年一月八日法官助理  朱钰婷书 记 员  邱 晴