新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院   民 事 裁 定 书   （2021）新27民终23号     上诉人（原审被告）：马新军，男，1967年8月1日出生，回族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州。   委托诉讼代理人：肖海玲，新疆皓昌律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：李元龙，男，1953年11月29日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州温泉县。   委托诉讼代理人：徐金龙，新疆振博律师事务所律师。   上诉人马新军因与被上诉人李元龙不当得利纠纷一案，不服博乐市人民法院（2020）新2701民初2012号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。   马新军上诉请求：撤销博乐市人民法院(2020)新2701民初2012号民事判决书。事实与理由：1.博乐市人民法院(2020)新2701民初2012号民事判决书审理认定事实证明，本案涉案20000元属于合伙经营的偿还性质；2.2019年5月24日，博乐市人民法院作出的(2019)新2701民初365号民事判决书判决解决的争议是李元龙、张某某、马新军3人之间因博乐市幼儿园十一标段项目前期跑办、设备租赁等费用分担纠纷。2017年3月14日，马新军个人出资100800元，用于博乐市幼儿园十一标段招标准备之用，2017年3月28日告知该项目未招标成功，张某某出资进行的项目材料准备、设备租赁等前期投资费用100800元全部损失。马新军向李元龙、张某某追偿损失分担时、每人按33000元借款处理，故才有了博乐市人民法院作出的(2019)新2701民初365号民事判决书。2017年4月上诉人马新军投资了1万元与张某某到精河县二牧场建扶贫房，该事实进一步证明李元龙、张某某、马新军3人之间有紧密的合伙事实；3.2017年7月，博乐市逸夫小学橡胶运动场网上招标公示，2017年10月李元龙负责招标成功，李元龙、张某某、马新军3人约定，分红比例为李元龙占50%、张某某占25%、马新军占25%。因到了冬季，2018年3月才动工，该项目占地面积4600平方米，造价180万元，后又修改面积3600平方米，造价150万元。该事实证明李元龙、张某某、马新军3人之间有合伙行为和分成比例约定；4.李元龙支付20000元的经过是2018年5月马新军母亲因脑出血住院急需用钱，也未细算便领取了20000元。事后经了解，博乐市逸夫小学橡胶运动场项目最终实际占地3600平方米，最后工程造价150万元，建设利润在25%-30%之间，按150万元×25%计算，利润在37.5万元，李元龙给了马新军20000元，是应得(利润总额37.5×25%分成比例)9.375万元的21%，这实质上是合伙经营利润分配所得，也是李元龙让其退伙的条件，是有法律根据的给付行为。本案中，李元龙与马新军之间有明显的合伙事实，李元龙给付20000元，是合伙的利润分配性质、也有退伙的补偿给付性质，合伙相关事实已有一、二审判决所认定；5.李元龙不是本案适格主体。李元龙称其是案外人张某某的雇员，受张某某委托向马新军支付了20000元，说明该款项并非为李元龙所有。在2019年马新军诉案外人张某某合伙纠纷案件中案外人在一、二审中均辩称20000元是其委托本案李元龙支付给马新军的，由此证实涉案的20000元并非为李元龙所有。因此，李元龙不是本案适格主体；6.李元龙一审主张没有事实根据和法律依据。博州中级人民法院作出的（2019）新27民终384号民事判决书中仅确认马新军收到李元龙支付的20000元，对该款项的性质并未确认。李元龙应当就本案不当得利的构成要件向法院举证，但其未向法院提交这一关键证据，应承担举证不能的法律后果。李元龙向马新军支付的20000元是案外人张某某的，说明马新军是合法取得的20000元，而非“不当”取得。   李元龙辩称，原审法院判决结果正确，应当予以维持。马新军与李元龙并不存在合伙关系，更不存在合伙承建工程事实。关于主体资格问题，马新军在庭审中认可李元龙是张某某的雇员，李元龙支付的20000元是代张某某支付的欠款，这与博州中级人民法院作出的（2019）新27民终384号判决中马新军的陈述自相矛盾的。正是因为在上一个案件中，法院对李元龙支付的20000元未做处理，所以才有本案的诉讼。且在二审中马新军才提出主体资格问题没有事实和法律依据。   李元龙向一审法院起诉请求：1.判令马新军向李元龙返还不当得利款20000元；2.判令马新军支付资金占用期间的利息1662元[20000元×年息4.75%÷12个月×21个月（2018年6月1日至2020年3月1日）]；3.判令马新军按年息4.75%向李元龙支付自2020年3月2日起至实际还款之日的利息。   一审法院认定事实：2018年5月，李元龙向马新军支付现金20000元。2019年2月13日，博乐市人民法院审理马新军诉案外人张某某合伙纠纷一案，马新军要求张某某偿还借款33000元。张某某辩称通过李元龙向马新军偿还20000元，李元龙作为证人出庭作证，马新军对收取李元龙20000元的事实予以认可。该案中证人李元龙系张某某的雇员，有利害关系，该20000元并非张某某直接向马新军支付，马新军亦不认可该20000元系用于偿还张某某欠款33000元，李元龙向马新军支付的20000元与本案不是同一法律关系，该案中不作处理为由，未予确认，并于2019年5月24日作出（2019）新2701民初356号民事判决。宣判后，张某某不服，向博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院提起上诉，博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院于2019年9月17日作出（2019）新27民终384号民事判决，以张某某提供的证据无法证实李元龙向马新军支付的20000元与该案欠款33000元具有关联性为由，驳回上诉，维持原判。另查明，一审法院于2020年11月3日作出（2020）新2701民初2012号民事裁定书，对马新军银行存款20000元进行保全。李元龙交纳保全费220元，诉讼保全险200元。一审法院认为，没有合法依据，有损于他人而取得利益，构成不当得利。本案中，马新军对收取李元龙20000元款项无异议，予以确认，马新军辩称该20000元系李元龙、马新军及案外人张某某合伙承包逸夫小学工程期间，李元龙向马新军支付的逸夫小学工程的分红，但未能提供证据证实其与李元龙、案外人张某某合伙承包逸夫小学工程的事实，亦未能提供证据证实李元龙支付的20000元为该工程的分红或双方存在其他经济往来，对马新军辩称一审法院不予采信，马新军构成不当得利，故应当向李元龙返还不当得利款20000元，对李元龙要求马新军偿还不当得利款20000元的诉讼请求，予以支持。返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。现李元龙要求马新军按照年息4.75%计算自2018年6月1日起至2020年3月1日占用期间利息1662元，并要求按照年息4.75%计算支付2020年3月2日起至实际还款之日利息，符合法律规定，计算方式正确，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百零二十二条之规定，判决：一、被告马新军于本判决发生法律效力后五日内向原告李元龙返还不当得利款20000元；二、被告马新军于本判决发生法律效力后五日内向原告李元龙返还占用期间利息1662元；三、被告马新军于本判决发生法律效力后按照年息4.75%向原告李元龙支付自2020年3月2日起至实际还款之日利息。   二审中，马新军向法庭提交了以下新证据：《合同协议》、《博乐市逸夫小学运动场项目收付明细表》、《国内支付业务付款回单》、《国内支付业务收款回单》复印件各一份，拟证明博乐市逸夫小学运动场建设项目由温泉县祥和公司与博乐市教育局签订的施工合同，案外人张某某施工完成。施工初期合伙人有马新军、李元龙。2017年11月7日之前案外人就开始对该工程的施工做准备工作。马新军是该工程的合伙人，双方有事实上的合伙关系，故李元龙向马新军支付的20000元是逸夫小学工程的分红，马新军不存在不当得利。经质证，李元龙对该组证据的真实性、合法性认可，对关联性和证明问题不认可。认为合同的签订双方是博乐市教育局和温泉县祥和公司，无法反映出合同的内容与涉案双方存在关系。其次收付明细表是工程的收款明细，与本案无关。对银行的回单，反映温泉县祥和公司向案外人张某某支付了46万元的工程款，不能证明李元龙和马新军具有合伙关系。   本院审理查明：李元龙受案外人张某某的委托将20000元交与马新军，对于李元龙代为案外人张某某交付的20000元事实马新军认可。庭审中，李元龙称其受案外人张某某的委托，持案外人张某某银行卡取出20000元后以现金形式交付给马新军，因博州中级人民法院审理的（2019）新27民终384号案件中未将涉案款20000元扣除，其代替案外人张某某予以追偿。   本院认为，李元龙受案外人张某某的委托将20000元交与马新军，对该事实双方当事人不持异议，李元龙与案外人张某某形成了事实上的委托关系。因涉案20000元系案外人张某某所有，权利应由案外人张某某自行主张。李元龙作为原告以不当得利向马新军主张权利，缺乏事实依据，属主体不适格。综上，一审判决认定事实有误，应予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：   一、撤销新疆维吾尔自治区博乐市人民法院（2020）新2701民初2012号民事判决；   二、驳回被上诉人李元龙的起诉。   一审案件受理费171元（被上诉人李元龙预交），退还李元龙；二审案件受理费341.55元（上诉人马新军预交）予以退还马新军。   本裁定为终审裁定。         审判长 张涛          审判员 张晖          审判员 巴音其其克      二 〇 二 一 年 一 月 三 十 日     书记员 叶尔兰贾那特