安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖04民终2090号 上诉人（原审原告）：合肥东唐架业有限公司，住所地安徽省合肥市肥东县包公镇政府办公楼**，统一社会信用代码91340100087599860G。 法定代表人：唐长林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙世宏，国浩律师（合肥）事务所律师。 上诉人（原审被告）：中建三局第一建设工程有限责任公司，住所地湖北省武汉市东西湖区，住所地湖北省武汉市东西湖区台商投资区东吴大道特**1007483157744。 法定代表人：吴红涛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王泽，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：喻梓茜，女，该公司员工。 上诉人合肥东唐架业有限公司（以下简称东唐公司）、上诉人中建三局第一建设工程有限责任公司（以下简称三局一建公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2020）皖0403民初3966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 东唐公司上诉请求：撤销一审判决第三项，判令三局一建公司继续支付工程余款240114.19元及利息。事实和理由：一、虽然外架施工劳务合同对款项支付有约定，但东唐公司只提供外架搭设业务，收取工程款中的措施类费用，不是完成工程实体施工内容，不存在质保期。因此，合同中质保期满后支付款项的约定明显对东唐公司无约束力，况且东唐公司也无法确定该质保期自何时开始计算。另外，结算之后付款条件也已成就。二、如二审法院坚持认定付款条件未全部成就，恳请二审法院对不具备付款条件的全部款项在判决书中注明“因付款时间未至不予处理”的事由，以免东唐公司之后陷入“一事不再理”的诉讼困境。 三局一建公司未作书面答辩。 三局一建公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回东唐公司全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，应依法改判或撤销。双方签订的外架施工分包合同约定：办理完工结算后付至结算总价的90%，办理完工结算8个月后付至结算总价的95%，两年质保期满后支付最后的5%（无息）。首先，目前双方未结算，聊天沟通记录不能作为双方最终结算的依据，东唐公司主张的工程款应当以其工程量及单价作为计算依据；其次，东唐公司目前仅开具300万元发票，三局一建公司在收到全额发票前有权拒绝付款，不存在逾期付款的情况；最后，即使按照一审认定，视为双方已办理结算，90%付款比例的计算基数也存在问题。实际上应付款为：结算总价×90%－已付款，一审判决认定逾期付款利息基数有误。二、一审判决三局一建公司承担保函担保保险费无法律依据。东唐公司申请保全可以以自己或他人财产等多种方式提供担保，并非必须采取由保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，保全担保保险费并非必要支出，不应由三局一建公司承担。 东唐公司未作书面答辩。 东唐公司向一审法院起诉请求：一、判令三局一建公司立即支付工程费用2401141.91元，逾期付款利息暂计55026元（以2401141.91元为基数，按中国银行业拆借中心发布的利率计息，自2020年1月19日暂算至2020年6月19日，请求算至款清之日止）；二、本案诉讼费用（诉讼费、保全费、保全担保费）由三局一建公司承担。 一审法院认定事实：三局一建公司总承包淮南御香山项目，将外架施工劳务分包给东唐公司。2019年12月，东唐公司与三局一建公司签订《淮南御香山项目总承包工程项目外架施工劳务分包合同》，主要内容为：“发包方（甲方）：中建三局第一建设工程有限责任公司承包方（乙方）：合肥东唐架业有限公司……二、劳务分包工作工程概况工程名称：淮南御香山项目总承包工程项目工程地点：淮南市山南新区洛河大道西侧、民裕大街北侧。三、劳务分包范围……四、合同价款暂定含税总价为6409536.07元（大写：陆佰肆拾万零玖仟伍佰叁拾陆元零柒分）；其中不含税单价5880308.32元（大写：伍佰捌拾捌万零叁佰零捌元叁角贰分），税金529227.75（大写：伍拾贰万玖仟贰佰贰拾柒元柒角伍分），适用9%的税率。……乙方委托的劳务费结算负责人：唐长林，职务：经理……五、工程款结算及支付1、完成工程量确认方法为月度进度结算方式，即乙方每月完成实际工程量乘以合同中约定的单价计算该月完成工作量。……4、本工程的最终结算工作，应自工程完工验收后开始。乙方应在完工验收后的1月内向甲方提供《工程劳务费用结算书》。自甲方收到乙方提交的结算书之日算起，双方应在2个月内完成全部结算工作。当甲方通知乙方办理结算时，乙方不予配合拒绝办理双方结算时，甲方有权自行办理最终结算，且以甲方办理的结算作为双方最终结算的依据。5、过程中进度款按当月完成工程量的100%结算，按月结算额的80%于次月甲方规定的支付时间进行付款，完工经验收后三个月内办理完工结算，办理完工结算后付到结算总价的90%，办理完工结算8个月后付到结算总价的95%，两年质保期满后支付最后的5%（无息）。……总承包方（甲方）：委托代理人宋海军（签名）并加盖中建三局第一建设工程有限责任公司合同专用章分包方（乙方）：加盖合肥东唐架业有限公司公章及唐长林印”。 一审另查明，严新春是东唐公司的员工。甘文涛系三局一建公司的员工，职位是项目商务。宋海军是三局一建公司华东公司总经理。2019年12月19日，甘文涛向东唐公司严新春发送《进度确认单（外架）》电子版、《合同外费用承诺书（外架）》电子版。2019年12月26日，甘文涛向严新春发送《淮南C8-2_地……最终结算书》，内容为：“分供方工程最终结算书工程名称：淮南C8-2#地块住宅项目分供方工程内容：淮南C8-2#地块住宅项目外架工程结算工程造价：陆佰肆拾万零叁仟伍佰肆拾元玖角四分（小写：6403540.94元）”。2020年1月13日，严新春确认《分供方工程结算书》，内容为：“分供方工程结算书工程名称：淮南C8-2#地块住宅项目分供方工程内容：淮南C8-2#地块住宅项目外架工程结算工程造价：陆佰叁拾伍万壹仟壹佰肆拾壹元玖角壹分（小写：6351141.91元）”。2020年3月18日，甘文涛向严新春发送《东唐架业审批页》，要求东唐公司在指定位置盖章。 一审又查明，东唐公司于2020年8月21日申请对三局一建公司2550000元财产予以保全。一审法院于2020年8月25日作出（2020）皖0403民初3866号民事裁定书，裁定：立即对三局一建公司在中国建设银行股份有限公司上海金桥支行银行账号为31×××64、交通银行股份有限公司武汉市东西湖支行银行账号为421868088018001267798的账户在2550000元或同等价值的其他财产范围予以查封、冻结。” 一审法院认为，本案双方当事人对劳务分包事实没有异议，双方所签订的《外架施工劳务分包合同》不违反法律的禁止性规定，为有效合同，双方均应按照合同约定履行义务，承担责任。根据当事人的诉辩意见，双方的争议焦点为：一、东唐公司与三局一建公司有无结算；二、东唐公司的诉讼请求有无事实和法律依据。 一、东唐公司、三局一建公司对案涉工程有无结算。三局一建公司辩称双方尚未办理结算，因双方沟通过程中结算有调整，双方的最终结算应以东唐公司根据实际工程量及双方的计价方式计算得出。本案中，东唐公司、三局一建公司签订的《外架施工劳务分包合同》中第五条第4项中约定“本工程的最终结算工作，应自工程完工验收后开始。乙方应在完工验收后的1月内向甲方提供《工程劳务费用结算书》。自甲方收到乙方提交的结算书之日算起，双方应在2个月内完成全部结算工作”，即三局一建公司应在收到结算书起2个月内完成全部结算工作，东唐公司已在2020年1月13日将结算金额为6351141.91元的《分供方工程结算书》截图通过微信发送给三局一建公司的项目商务甘文涛，但至本案开庭时三局一建公司仍称案涉工程未完成最终结算。因三局一建公司在约定的结算期间内对东唐公司的结算申请长期不予答复，视为三局一建公司认可该结算文件，故对三局一建公司的答辩意见不予支持。 二、东唐公司的诉讼请求有无事实和法律依据。本案中，东唐公司已按照合同约定提供劳务分包服务，三局一建公司应按照约定支付相应价款。对东唐公司要求三局一建公司支付劳务分包工程款2401141.91元的诉讼请求，三局一建公司辩称，根据约定进度款的付款比例为80%，办理完工结算后付到结算总价90%，因双方并未办理完工结算，目前付款比例为80%。案涉工程因三局一建公司未在约定期间内对东唐公司申请的结算数额予以答复，视为认可案涉合同的结算额为6351141.91元，扣除东唐公司自认已收到2650000元及2020年1月23日三局一建公司支付的1300000元，剩余2401141.91元。《外架施工劳务分包合同》中付款方式约定，“办理完工结算后付到结算总价的90%，办理完工结算8个月后付到结算总价的95%，两年质保期满后支付最后的5%（无息）”。本案中，自2020年1月13日东唐公司将《分供方工程结算书》提交给三局一建公司之日起，三局一建公司需在2个月内完成全部结算工作，即2020年3月13日三局一建公司对东唐公司提交的结算书未予答复，自2020年3月14日起视为认可东唐公司提交的结算书所载明的金额，故对该项诉讼请求支持数额为2161027.72元（2401141.91元×90%）。 对东唐公司要求三局一建公司支付逾期付款利息55026元的诉讼请求，三局一建公司辩称，东唐公司主张的利息起算点未提供合理依据，其主张的计算方式及起算点均不认可。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”东唐公司主张自2020年1月19日起算逾期支付利息无事实和法律依据，不予支持。自2019年8月20日起，中国人民银行同期同类贷款基准利率已被全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率取代，故支持2020年3月14日至2020年6月19日期间按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息，金额为22320.75元（2161027.72元×4.05%÷365天×37天＋2161027.72元×3.85%÷365天×59天）。 对东唐公司要求三局一建公司支付2550元保全担保费的诉讼请求，三局一建公司辩称，保全担保费非诉讼必要支出，东唐公司应自行承担相应费用。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，东唐公司可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保。因三局一建公司违约引起本案诉讼，东唐公司为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系东唐公司的合理必要支出，故对三局一建公司答辩意见不予采纳，对东唐公司的该项诉讼请求依法予以支持。 综上，判决：一、中建三局第一建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付合肥东唐架业有限公司工程款2161027.72元及逾期付款利息22320.75元（2020年6月20日之后的逾期付款利息以2161027.72元为基数，自2020年6月2日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至本金实际支付完毕之日止）。二、中建三局第一建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付合肥东唐架业有限公司保全担保保险费2550元。三、驳回合肥东唐架业有限公司其他诉讼请求。案件受理费26470元，减半收取计13235元，由合肥东唐架业有限公司负担1469元，中建三局第一建设工程有限责任公司负担11766元及保全费5000元。 二审中，当事人没有提交新证据。二审对一审查明事实予以确认。二审另查明，涉案工程完工后，三局一建公司于2020年1月23日前支付东唐公司工程款3950000元。 本院归纳本案二审争议焦点为：一、双方是否已对工程价款进行结算。二、一审法院认定三局一建公司应支付的工程款数额及利息是否妥当。三、一审法院判决三局一建公司支付2550元保全担保费是否妥当。 针对上述争议焦点，本院分析评判如下： 关于第一项争议焦点，本院认为，根据本案已查明事实，甘文涛是三局一建公司的项目商务，负责对分包项目进行结算沟通，其与东唐公司严新春通过微信方式进行结算的行为可以代表三局一建公司。从甘文涛、严新春的微信记录能够看出，双方已对东唐公司施工完成的工程价款达成了一致意见，且甘文涛于2020年3月18日向严新春发送的《东唐架业审批页》显示，涉案工程价款已经三局一建公司相关部门及三局一建公司华东公司总经理宋海军审批确认。因此可以认定，东唐公司、三局一建公司已于2020年3月18日对涉案工程价款结算达成一致意见，确认工程价款为6351141.91元。三局一建公司认为双方未结算，聊天记录不能作为结算依据的上诉理由不能成立，不予采纳。因双方外架施工分包合同并未明确约定三局一建公司未在两个月内予以答复即视为认可东唐公司作出的结算，一审判决以三局一建公司未在2020年3月13日予以答复为由，认定2020年3月14日起视为认可东唐公司提交结算书载明的金额欠妥，予以纠正。 关于第二项争议焦点，本院认为，根据双方外架施工分包合同关于工程款的约定，办理完工结算后付至结算总价的90%，办理完工结算8个月后付至结算总价的95%，两年质保期满后支付最后的5%。如前所述，双方已于2020年3月18日对工程价款结算达成一致意见，按照双方合同约定，目前三局一建公司应支付东唐公司工程结算总价的90%，剩余10%的付款条件尚未成就。东唐公司认为款项支付约定对其无约束力的上诉理由缺乏事实和法律依据，其在本案中要求支付全部工程款的理由不能成立，不予采纳。对于剩余10%工程款，东唐公司可待付款条件成就后另行主张权利。虽然双方在合同中约定付款前东唐公司需提供发票，但同时约定东唐公司未提供发票需承担的是三局一建公司税款损失，而非三局一建公司有权拒绝付款，故三局一建公司主张其收到全额发票前有权拒绝付款的上诉理由不能成立，不予采纳。扣除三局一建公司已付工程款，三局一建公司在本案中还应支付东唐公司工程款1766027.72元（6351141.91元×90%－3950000元）。一审判决计算数额有误，予以纠正。关于利息，根据双方结算时间，一审判决认定利息起算时间欠妥，予以纠正，但适用利率标准并无不当，予以确认。自2020年3月19日至2020年6月19日的利息为17447.39元（1766027.72元×4.05%÷365天×32天＋1766027.72元×3.85%÷365天×60天）。 关于第三项争议焦点，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款规定：“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。”《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条规定：“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许。”依照上述规定，东唐公司可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产提供担保。因三局一建公司未按约支付工程款引起本案诉讼，东唐公司为此向保险公司交纳的诉讼保全担保费系其支出的合理必要费用，属中东唐公司的损失。因此，一审判决支持保全担保费并无不当，三局一建公司对此提出的上诉理由不能成立，不予采纳。 综上所述，一审判决认定基本事实清楚，计算欠付工程款数额及利息欠妥，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持安徽省淮南市田家庵区人民法院（2020）皖0403民初3966号民事判决第二、三项，即“中建三局第一建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付合肥东唐架业有限公司保全担保保险费2550元”“驳回合肥东唐架业有限公司其他诉讼请求”； 二、变更安徽省淮南市田家庵区人民法院（2020）皖0403民初3966号民事判决第一项“中建三局第一建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付合肥东唐架业有限公司工程款2161027.72元及逾期付款利息22320.75元（2020年6月20日之后的逾期付款利息以2161027.72元为基数，自2020年6月2日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至本金实际支付完毕之日止）”为“中建三局第一建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付合肥东唐架业有限公司工程款1766027.72元及逾期付款利息17447.39元（2020年6月20日之后的逾期付款利息以1766027.72元中未支付部分为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至工程款支付完毕之日止）”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件诉讼费用负担方式按一审判决执行；二审案件受理费29189元，由合肥东唐架业有限公司负担4902元，中建三局第一建设工程有限责任公司负担24287元。 本判决为终审判决。 审判长 李 永 审判员 张 晨 审判员 魏 宁 二〇二一年一月八日 书记员 倪龙书