新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新02民终40号 上诉人（原审原告、反诉被告）：陈时军，男，1978年10月6日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 上诉人（原审原告、反诉被告）：陈爱红，女，1977年6月22日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：石玉海，男，1974年12月25日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：李金秀，女，1966年12月26日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：强军平，新疆瀛华律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：蔡强炜，新疆瀛华律师事务所律师。 上诉人陈时军、陈爱红因与被上诉人石玉海、李金秀建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2020）新0203民初298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月27日开庭进行了审理。上诉人陈时军、陈爱红，被上诉人石玉海、李金秀及二被上诉人之共同委托诉讼代理人强军平、蔡强炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈时军、陈爱红上诉请求：撤销一审判决，改判石玉海、李金秀向陈时军、陈爱红支付工程款251,870元。事实和理由：1．本案建设工程施工合同无效双方均有过错。陈时军、陈爱红作为自然人没有建设工程施工资质，石玉海、李金秀对此自始至终都明知，仍将克拉玛依区锦绣花园悦丰园96、97栋房屋发包给陈时军、陈爱红进行改造施工，石玉海、李金秀已经默认了陈时军、陈爱红的施工行为，应当支付该工程尾款。2．根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”。石玉海、李金秀已经接收并实际使用涉案工程，视为已经竣工验收，石玉海、李金秀应当支付全部工程款。3．一审法院不同意对涉案工程进行工程造价鉴定，不符合法律规定，导致工程价款未能确定，庭审活动陷入僵局，作出错误判决。4．本案中，陈时军、陈爱红垫付工程的工人工资、材料款等费用，石玉海、李金秀实际占有涉案工程，陈时军、陈爱红主张的工程款未能得到支付，违反公平原则。陈时军、陈爱红是外来务工人员，不公平判决直接造成陈时军、陈爱红家庭巨额债务无法偿还。综上，请求二审法院查明事实，支持陈时军、陈爱红的上诉请求。 石玉海、李金秀辩称，1．本案建设工程施工合同履行过程中，双方均有过错，一审法院认定正确。一方面，陈时军、陈爱红没有建设工程施工资质；另一方面，本案加盖建筑物并无行政主管部门的审批文件，涉案工程属于违章建筑，涉案合同属于无效合同。陈时军、陈爱红的施工存在明显质量问题和未完工项目，石玉海、李金秀已向陈时军、陈爱红支付工程款310,000元。因双方在无效合同的履行过程中均有过错，也都受到一定的损失。所以，陈时军、陈爱红无权主张支付尾款。2．陈时军、陈爱红称石玉海、李金秀已经接收并实际使用涉案工程，视为已经竣工验收，应当支付价款，无事实和法律依据。陈时军、陈爱红于2019年11月完成对涉案房屋的主体施工，剩余部分外部贴砖、喷漆、安装排水管等配套工作未完成。由于当时已进入冬季，气温较低不适合施工，双方协商后约定在第二年气温回升后，继续完成未完成的工作。在陈时军、陈爱红停工期间，房屋内部装修完成。之后，涉案房屋出现墙体裂缝，房间不保温等问题。石玉海、李金秀要求进行整改，但陈时军、陈爱红一直未恢复施工，也未对现有问题进行整改。因此，仅凭房屋内装完成并添置家具，认定石玉海、李金秀已接收房屋无事实依据。根据法律规定，只有建设工程经竣工验收合格，承包人才有权请求支付工程款。现涉案房屋明显存在质量问题，陈时军、陈爱红请求支付价款没有法律依据。3．陈时军、陈爱红对本案鉴定事项无法鉴定存在过错。一审庭审过程中，陈时军、陈爱红申请对工程总价款鉴定，石玉海、李金秀申请对工程质量、返修费用及未完工项目造价鉴定。但由于双方关于该工程的约定均为口头约定，双方对于鉴定所依据的标准各执一词，导致鉴定无法进行。鉴定机构曾要求陈时军、陈爱红提供房屋建设所用的建材类型、数量、单价等相关材料，但陈时军、陈爱红未能提供，应当自行承担相应法律后果。4．陈时军、陈爱红是否有其他债务，与石玉海、李金秀无关。陈时军、陈爱红系独自承揽业务，其从事类似建筑工作已有6、7年的时间，涉案房屋的改建是陈时军、陈爱红以个人名义承揽，在施工之前陈时军、陈爱红称已在该小区承揽多个类似项目。施工中，陈时军、陈爱红将涉案工程部分项目（如屋顶防水项目）分包给他人完成，由此产生的债权债务关系与石玉海、李金秀无关。综上，请求驳回陈时军、陈爱红的上诉请求。 陈时军、陈爱红向一审法院起诉请求：石玉海、李金秀向陈时军、陈爱红支付工程款251,870元。 石玉海、李金秀向一审法院反诉请求：陈时军、陈爱红共同赔偿石玉海、李金秀损失165,000元（暂定）。 一审法院认定事实：2019年4月9日至2019年11月15日期间，石玉海、李金秀找陈时军、陈爱红为锦绣花苑悦丰园96号、97号房屋进行改建扩建房间和室外装修，陈时军、陈爱红包工包料，双方未明确约定价款。双方确认两栋房屋的施工范围为：修建门头；在1楼的楼梯处改建房间；封闭车库；在车库上扩建房间；将2楼后阳台扩建为房间；院子地面硬化、铺大理石、加钢筋；大门左右两侧树坑；修建院子围栏。石玉海向陈时军转账付款120,000元，李金秀向陈爱红付款190,000元，石玉海、李金秀向陈时军、陈爱红付款合计310,000元。双方确认96号、97号房屋未完工项目为：车库内墙乳胶漆未做；车库外墙底部上方部分的文化墙未做；车库上方扩建的二楼房间室外排水管未完工；一楼卧室窗户边的文化墙未做；二楼后阳台扩建的房间的排水管未完工；一楼楼梯处改建的房间的文化墙未做；一楼客厅前窗底部的文化墙、保温层未做；正门门头真石漆未喷完，石膏雕花未做，门头台阶两侧的文化砖未做。双方对上述未完工的项目是否属于约定的施工范围存在争议。石玉海、李金秀对96号、97号房屋存在质量异议的项目有：二楼后阳台的保温层、真石漆的质量是否合格以及质量不合格的原因；一楼楼梯处改建的房间的保温层质量，真石漆喷涂不均匀；车库上方扩建的房间的保温层质量；一楼客厅上方的二楼主卧的窗户两侧的保温层质量，真石漆喷涂不均匀；车库上方扩建的房间顶部有裂缝。97号房屋车库上方扩建的房间墙体有裂缝，顶墙墙皮有鼓包现象，车库上扩建的房间顶部裂缝漏水，二楼原阳台改建的房间顶部裂缝漏水。陈时军、陈爱红认可真石漆喷涂不均匀、墙体有裂缝、墙皮鼓包，同时认为墙体裂缝、墙皮鼓包、漏水不是其施工问题所致，不认可石玉海、李金秀提出的保温层质量异议。涉案改建、扩建房屋项目没有政府规划行政主管部门和建设行政主管部门的审批文件。陈时军、陈爱红申请对已完工部分的工程造价进行鉴定。石玉海、李金秀申请对已完工项目的质量是否合格、不合格原因及修复费用进行鉴定，并对未完工部分的工程造价进行评估。一审法院认为，涉案施工项目主要为改建、扩建房屋，应当按照建筑法的规定进行。从事建筑活动，建设单位应当依法取得施工许可证，施工人应当依法取得施工资质。在规划区内进行建筑物、构筑物、管线等工程建设的，建设单位或个人应当向政府规划主管部门申请办理建设工程规划许可证，按照规划要求进行建设，确需变更的，必须向规划主管部门提出申请。案涉改建扩建房屋项目没有政府行政主管部门的审批文件，陈时军、陈爱红没有建筑施工资质，涉案房屋改建扩建行为及双方由此形成的事实合同关系违反法律的效力性强制性规定，应认定为无效。因该无效合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。涉案施工合同无效，陈时军、陈爱红的工作已经物化并与涉案房屋形成一体不能返还，石玉海、李金秀应当折价补偿，而石玉海、李金秀已经支付工程款310,000元，涉案工程同时还存在未完工项目和已完工项目质量问题。在涉案无效合同的履行过错中，双方都受有一定的利益同时受有一定的损失，双方对合同无效和损失存在程度相当的过错，应当各自承担相应的责任。故，一审法院对陈时军、陈爱红申请对已完工项目造价鉴定，石玉海、李金秀申请对已完工项目质量及修复费用、未完工项目造价进行鉴定的申请，均不予准许，对陈时军、陈爱红要求支付工程款的诉讼请求不予支持，对石玉海、李金秀要求赔偿损失的反诉请求不予支持。一审法院遂判决：一、驳回陈时军、陈爱红的诉讼请求；二、驳回石玉海、李金秀的反诉请求。 本院二审期间，陈时军、陈爱红、石玉海、李金秀均未提交新证据。本案二审查明的事实与一审查明事实基本一致，对一审查明事实依法予以确认。经二审庭审询问，陈时军、陈爱红认为其做了涉案工程车库内墙乳胶漆，该项目不在双方约定的施工范围内，是免费帮对方做的，没有收费；石玉海、李金秀认可陈时军、陈爱红做了车库内墙乳胶漆，但认为存在质量问题，其是将涉案工程所有项目发包给陈时军、陈爱红，该项目属于双方约定的施工范围。以上事实有二审庭审笔录在卷佐证。 另查，一审时，陈时军、陈爱红申请对已完工部分的工程造价进行鉴定，一审法院依法委托新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司对工程造价进行鉴定，新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司经两次现场勘察回复称，由于缺少图纸等影响造价的工程资料，无法确定混凝土标号、钢筋规格以及各项完工部分的具体工程做法，且经过与陈时军、陈爱红及石玉海、李金秀双方协商无法达成一致，故此次工程造价鉴定工作无法完成；石玉海、李金秀申请对已完工项目的质量是否合格、不合格原因及修复费用进行鉴定，并对未完工部分的工程造价进行评估，一审法院依法委托新疆建设工程质量安全检测中心进行鉴定，新疆建设工程质量安全检测中心回复称，委托的房屋鉴定项目无设计图纸，也无合同协议约定，故对该房屋的委托鉴定项目鉴定依据不充分，无法对委托项目进行鉴定。陈时军、陈爱红及石玉海、李金秀述称参加了鉴定机构的现场勘查，认可一审法院已告知双方“一审法院启动鉴定程序，因以上原因未能完成鉴定”的情况。以上事实有一审卷宗材料、二审庭审笔录在卷佐证。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，本案争议焦点为：陈时军、陈爱红主张石玉海、李金秀向其支付工程款251,870元是否合法有据。本案中，陈时军、陈爱红与石玉海、李金秀未签订书面施工合同，陈时军、陈爱红按照石玉海、李金秀的要求对涉案房屋进行改建、扩建，双方形成事实上的建设工程施工合同关系；因涉案工程项目无行政主管部门的审批文件，陈时军、陈爱红无施工资质，故双方形成的事实上的建设工程施工合同为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。涉案工程未经竣工验收，因墙体裂缝、顶部漏水等问题双方对工程质量存在异议，涉案工程是否合格不能确定，即涉案工程是否具备支付工程价款的前提条件不能确定；双方未签订书面合同，具体施工项目范围、内容、工艺做法、计价方式等也不能确定；一审时，双方申请对工程质量和已完工项目造价进行鉴定，鉴定机构经勘查现场等方式了解情况后认为涉案房屋没有施工图纸，无法确定混凝土标号、钢筋规格以及各项完工部分的具体工程做法等鉴定依据，故不能鉴定。本院认为，当事人对其主张负有举证责任，未能举证的应承担举证不能的不利后果。涉案工程由陈时军、陈爱红施工，工程施工图纸应当在其控制范围内，工程所使用的混凝土标号、钢筋规格以及各项完工部分的具体工程做法应当由其所掌握，因未提供相关资料，导致未能完成工程质量和工程造价的鉴定，应由陈时军、陈爱红承担举证不能的责任。陈时军、陈爱红主张石玉海、李金秀向其支付工程款251,870元，但未能举证证实其施工项目的范围、内容、工艺做法、计价方式等计算工程款的依据，也未举证证实涉案工程具备支付工程款的条件，陈时军、陈爱红的主张无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，陈时军、陈爱红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,078.05元，由上诉人陈时军、陈爱红负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈   疆   伟 审 判 员 莱提排  依米提 审 判 员 吴      婷 二〇二一年一月二十八日 法官助理 刘      飞 书 记 员 穆耶赛尔依力哈尔