新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）新01刑终188号 原公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民检察院。 上诉人（原审被告人）白冰，男，1986年12月10日出生于新疆维吾尔自治区石河子市，汉族，大专文化程度，东莞市信东投资咨询有限公司法定代表人，户籍所在地新疆维吾尔自治区石河子市，捕前住广东省东莞市南城区。2018年11月14日因本案被刑事拘留，同年12月21日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。 辩护人江文新，新疆翔瑞律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）韩青松，男，1987年3月5日出生于河南省安阳县，汉族，大专肄业，东莞市信东投资咨询有限公司业务主管，户籍所在地河南省安阳县，捕前租住广东省东莞市南城区。2007年7月12日因犯运输毒品罪，被云南省保山市中级人民法院判处有期徒刑十五年，并没收个人全部财产，2015年3月31日刑满释放。2018年11月14日因本案被刑事拘留，同年12月21日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。 指定辩护人张秀莲，新疆金扬律师事务所律师。 原审被告人左大新，男，1997年6月12日出生于新疆维吾尔自治区石河子市，汉族，小学肄业，东莞市信东投资咨询有限公司新疆分公司负责人，户籍所在地新疆维吾尔自治区石河子市，捕前住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。2018年11月14日因本案被刑事拘留，同年12月21日被逮捕，2020年11月13日被取保候审。 指定辩护人赵树勇，新疆国法律师事务所律师。 新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院审理新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民检察院指控原审被告人白冰、韩青松、左大新诈骗罪一案，于2020年10月30日作出（2019）新0109刑初191号刑事判决。原审被告人白冰、韩青松不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乌鲁木齐市人民检察院指派检察员邹昊、检察官助理王瑞峰出庭履行职务。上诉人白冰及其辩护人江文新，上诉人韩青松及其指定辩护人张秀莲，原审被告人左大新及其指定辩护人赵树勇到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2013年3月14日，被告人白冰作为法定代表人，在东莞市工商行政管理局注册了东莞市信东投资咨询有限公司，该公司经营范围为企业投资咨询、企业服务咨询、企业管理咨询、房地产信息咨询、房地产营销策划、商务信息咨询、经济信息咨询；为客户提供住房按揭咨询，代办住房按揭贷款相关手续；代办银行贷款业务；网络技术的开发；网络系统集成；汽车租赁。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）经东莞市工商行政管理局书面回复，根据国民经济行业分类，代办贷款手续属于商务代理代办服务（行业代码7297），指根据单位或个人的委托，办理向银行等合法金融机构申请贷款的手续。 2018年6月至11月，被告人白冰在经营东莞市信东投资咨询有限公司期间，超出经营范围，以虚构“乐帮帮网贷服务中心”、制作“乐帮帮”网贷网页等贷款方式，被告人白冰从网络上购买公民个人信息，招募业务员钟某、郭某、何某1、吕某、肖某、莫某、李某、夏某、龚某等人，以帮助被害人办理网络贷款为由，通过拨打电话、微信聊天取得被害人信任，利用虚假的服务合同，骗取被害人396元至400元不等的贷款手续费，部分被害人根据提供的贷款平台贷款成功后，向白冰等人支付了贷款金额百分之二十的服务费，在此期间，被告人韩青松先以业务员的身份被被告人白冰招募进公司，后以主管的身份参与公司对外经营活动，被告人韩青松在公司期间，涉及的范围均系网络贷款及相关工作。期间，被告人白冰负责东莞市信东投资咨询有限公司全部管理工作及从网络上购买公民个人信息。被告人韩青松负责协助白冰管理东莞公司的日常工作及财务工作，提供收款二维码，管理东莞公司业务员工作，并使用QQ聊天软件联系客户，要求客户在付款后删除业务员微信及向客户推荐放款专员QQ号码。 2018年9月，被告人韩青松通过他人与张某8联系制作网站并提供收款二维码，网站抬头是“乐帮帮”，后韩青松让张某8改为“帮帮贷”，该网页于2018年10月22日开始使用，该网址载入后显示服务合同的界面，客户认可合同内容后，网站弹出的页面会要求客户填写基本信息，填写完毕后弹出虚假随机贷款额度，贷款会产生396元的服务费用，客户点击支付后网页会跳转微信收款二维码，客户识别后付款。该额度的生成没有依据，也没有链接数据库。 2018年6月19日至11月7日期间，被告人韩青松通过微信、支付宝共计向被告人白冰转账430,668.56元，被告人白冰直接收到被害人转账及业务员转账共计378,622.22元，以上共计809,290.78元（以上金额，均已将被告人白冰直接收取微信转账中数额不在396至400元间的数额及重复转账凭证显示的数额扣除，且未将本案报案的被害人涉及的金额进行重复累加）。根据公安机关对被告人左大新使用的电脑进行勘验，2018年10月1日至10月30日，被告人左大新共计收取被害人佣金35,967元，收取手续费等费用45,226元，以上共计81,193元。 被告人左大新曾在东莞市信东投资咨询有限公司从事业务员工作，2018年10月被告人左大新与被告人白冰达成协议到乌鲁木齐市××区以东莞市信东投资咨询有限公司新疆分公司的名义对外开展“业务”，由被告人左大新负责管理新疆分公司工作，招聘业务员潘某（另案处理）等人，利用被告人白冰提供的公民个人信息，以同样的方式骗取被害人每人396元至400元不等的贷款手续费及贷款金额百分之二十的服务费，诈骗所得基本由白冰收取和分配。 上述事实，被告人白冰、韩青松、左大新在原审开庭审理过程中亦无异议，且有受案登记表、立案决定书、报案材料、被告人白冰、韩青松、左大新的供述与辩解、被害人马某1、马某2、李某1、李某2、朱某1、张某1、武某、郑某、乔某、马某3、叶某、杜某、张某2、冯某、屈某、王某1、赵某、刘某1、刘某2、林某、李某3、张某3、黄某1、池某、吕某、王某2、张某4、安某、卢某、匡某、李某4、张某5、陈某1、阿某、张某6、覃某、李某5、欧阳某、唐某、马某4、毛某、段某、吴某、龙某、周某1、孙某、张某7、蒋某、张某8、曾某、彭某、陈某2、黄某2、扎某、周某2、厉某、阮某、胡某、杨某、李某6、徐某、谢某、王某3、汪某、席某的陈述、证人何某1、龚某、王某4、廖某、潘某、朱某2、夏某、何某2、德某、虎某、黎某、张某、王军龙、钟某、吴某、彭某、肖某、周某、郭某、莫某、李某7的证言、通话记录、微信转账记录截图、微信、支付宝账单截图、聊天记录截图、电子证据检查工作记录、收据复印件、商业租赁合同复印件、银行个人交易明细单、网站页面截图、东莞市万众信息技术有限公司公司章程复印件、调取证据通知书、新疆乌鲁木齐市公安局米东区分局米公补侦字［2019］第48号、第55号补充侦查报告书、东莞市工商行政管理局关于对乌鲁木齐市公安局米东区分局调取证据通知书的回复、东莞市信东投资咨询有限公司基本信息、扣押清单、东莞市第二看守所办理寄押犯罪嫌疑人出所证明、云南省保山市中级人民法院（2007）保中刑初字第333号刑事判决书、释放证明书、被告人基本身份信息、到案经过、视听资料、碎纸机、打印机、笔记本、电话单、银行卡、U盘、数学本、话术单等证据予以证实，足以认定。 原审法院认为，被告人白冰、韩青松、左大新以非法占有为目的，超出公司经营范围，虚构虚假网站，以与被害人签订服务合同推荐资金方办理网络贷款为名，在签订、履行合同过程中，以收取服务费的方式多次骗取被害人财物，其中，被告人白冰、韩青松涉案金额为809,290.78元，被告人左大新涉案金额为81,193元，其行为均已构成合同诈骗罪。结合本案被告人的供述等在案证据，被告人左大新在新疆期间涉案金额仍系使用白冰提供的二维码收取，最终由白冰分配所得，因此，对于根据被告人左大新登记账目中计算的81,193元，与被告人白冰实际收款的809,290.78元不能排除存在重合的可能性，因此，被告人白冰、韩青松应当对二人共同犯罪的金额809,290.78元承担刑事责任，属于数额巨大，被告人左大新仅应当对其在新疆涉案的金额81,193元承担刑事责任，属数额较大。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定，对被告人白冰、韩青松、左大新应以合同诈骗罪追究刑事责任。办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。本案在案证据能够证实三被告人诈骗资金数额，获取所有被害人的陈述及报案材料、立案材料并非认定案件事实的必要证据，因此，对被告人白冰的辩护人、被告人韩青松提出的本案涉案金额绝大部分并无被害人报案，不应当认定为系被告人的犯罪金额的辩护及辩解意见，原审法院不予采纳。本案中，被告人韩青松先以业务员的身份加入东莞市信东投资咨询有限公司，后虽以主管身份协助白冰管理东莞公司的日常工作及财务工作，提供收款二维码，管理东莞公司业务员工作，并实施了使用QQ聊天软件联系客户，要求客户在付款后删除业务员微信及向客户推荐放款专员QQ号码等行为，但其仍系在被告人白冰的指挥下，从事各项活动，且其与白冰并非合作关系，也无事前共谋，未参与所得款项的分成，在本案中，其地位和作用较被告人白冰仍属从属地位，应当认定系从犯，在本案中对其从轻处罚。被告人白冰、韩青松虽不认为其行为系犯罪行为，但是对本案的基本事实和行为认可，二人对犯罪罪名的不认可，不影响其认罪态度的认定，量刑时酌情对二人从轻处罚。被告人左大新认罪态度较好，其家属主动向原审法院退赔部分赃款15,053元，量刑时酌情对其从轻处罚。被告人韩青松曾因犯运输毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。被告人白冰、韩青松、左大新供犯罪所用的黑色打印机一台、碎纸机一台、U盘两个、电话单、话术单、银行卡五张，应当依法予以没收并上缴国库，扣押在乌鲁木齐市公安局米东区分局的涉案财物依法予以没收，由乌鲁木齐市公安局米东区分局上缴国库。本案涉案金额809,290.78元，其中被告人白冰违法所得人民币791,513.95元依法予以追缴。被告人白冰、韩青松、左大新骗取被害人马某1、马某2等四十人的违法所得共计17,776.83元，其中，被告人左大新已退赔的15,053元退赔被害人，剩下2,723.83元，责令被告人白冰、韩青松、左大新退赔各被害人。结合被告人白冰、韩青松、左大新的犯罪情节、认罪态度、悔罪表现和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条、第六条之规定判决：一、被告人白冰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；被告人韩青松犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；被告人左大新犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元；四、被告人白冰、韩青松、左大新供犯罪所用的黑色打印机一台、碎纸机一台、U盘两个、电话单、话术单、银行卡五张，依法予以没收并上缴国库，扣押在乌鲁木齐市公安局米东区分局的涉案财物依法予以没收，由乌鲁木齐市公安局米东区分局上缴国库；五、被告人白冰违法所得人民币791,513.95元依法予以追缴。被告人白冰、韩青松、左大新骗取被害人马某1、马某2等四十人的违法所得共计17,776.83元，其中，被告人左大新已退赔的15,053元退赔被害人，剩下2,723.83元，责令被告人白冰、韩青松、左大新退赔各被害人。 宣判后，原审被告人白冰上诉称，1.其经营的东莞市信东投资咨询有限公司是合法的咨询公司，与客户签订真实的协议，公司的营业范围有办理银行贷款的业务，“乐帮帮网贷服务中心”是公司旗下的网贷咨询部门，所有的服务都是东莞市信东投资咨询有限公司提供的真实服务；2.东莞市信东投资咨询有限公司与客户建立合作后，会把客户的信息记录下来，如遇到后期退款需要核对客户退款的真实性及退款理由，退款也需要记录，公司在与客户沟通后有按照服务协议退款。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，其不构成合同诈骗罪，请求二审依法改判。 其辩护人提出，1.上诉人白冰的行为不符合合同诈骗罪的构成要件，其主观上没有非法占有他人财物的目的，客观上其经营的公司具备实际履行合同的能力；2.合同目的不能实现的原因既有上诉人白冰经营的公司的责任，也有贷款客户自身的原因；3.原审法院对涉案的金额认定有误，现有的证据不能证明上诉人白冰的违法所得是791,513.95元。综上，上诉人白冰的行为不构成犯罪，请求二审法院依法改判。 原审被告人韩青松上诉称，1.其在东莞市信东投资咨询有限公司工作期间，不具有非法占有目的的行为，也没有获取非法财物，客观上其不知道公司属于违法经营，主观上没有实施犯罪的动机和目的，没有报案人员的金额不应计算在涉案数额内，其也不应对全部的诈骗数额承担责任；2.其不属于故意犯罪，不构成累犯。综上，请求二审法院查明事实，公正判决。 其辩护人提出，1.上诉人韩青松属于东莞市信东投资咨询有限公司的工作人员，其在白冰的授意下从事职务行为，没有参与犯罪的谋划和利润分配，应认定为从犯，其不应对原审法院认定的全部涉案金额承担责任；2.上诉人韩青松到案后如实供述，其行为应属于坦白。综上，请求二审法院给予上诉人公正的量刑裁判。 乌鲁木齐市人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实认定清楚，定性准确，证据确实充分，量刑适当；上诉人上诉意见无新事实、证据支持，不能成立；原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。 本院审理查明的事实与原审法院审理查明的上诉人白冰、韩青松犯合同诈骗罪的事实一致。且有原审法院经庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认。 针对上诉人和辩护人的相关辩解、辩护意见，依照相关法律规定，综合评析如下： 一、关于上诉人白冰及其辩护人提出不构成合同诈骗罪的辩解、辩护意见。经查，上诉人白冰超出公司经营范围，虚构虚假网站，以与被害人签订服务合同推荐资金方办理网络贷款为名，在签订、履行合同过程中，收取被害人的服务费，在无法帮助被害人办理网络贷款后未按照合同的约定将款项退还被害人，其行为具有非法占有的目的，符合合同诈骗罪的构成要件。该辩解及辩护意见与本院查明的事实及证据不符，本院不予采纳。 二、关于上诉人白冰的辩护人提出现有证据不能证明上诉人白冰的违法所得是791,513.95元的辩护意见。经查，原审法院结合上诉人白冰、韩青松及原审被告人左大新的供述等证据计算得出，上诉人韩青松、原审被告人左大新以及公司业务人员通过支付宝和微信转账的方式向上诉人白冰转款共计809,290.78元，扣除被害人报案确定的金额17,776.83元后，原审法院确定上诉人白冰的违法所得为791,513.95元并无不妥。该辩护意见与本院查明的事实及证据不符，本院不予采纳。 三、关于上诉人韩青松及其辩护人提出其不应对全部的诈骗数额承担责任、没有报案人员的金额不应计算在涉案数额内的辩解、辩护意意见。经查，上诉人韩青松先以业务员的身份加入东莞市信东投资咨询有限公司，后以主管身份协助白冰管理公司的日常工作及财务工作，提供收款二维码，管理东莞公司业务员工作，并实施了使用QQ聊天软件联系客户，要求客户在付款后删除业务员微信及向客户推荐放款专员QQ号码等行为，其应对涉案金额809,290.78元承担责任。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实，本案在案证据能够证实上诉人白冰、韩青松及原审被告人左大新诈骗资金数额。综上所述，该辩解及辩护意见，本院不予采纳。 四、关于上诉人韩青松提出其不构成累犯的辩解意见。经查，上诉人韩青松曾因犯运输毒品罪，被判处刑罚，于2015年3月31日刑满释放，系被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯。故该辩解意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人白冰、韩青松、原审被告人左大新以非法占有为目的，超出公司经营范围，虚构虚假网站，以与被害人签订服务合同推荐资金方办理网络贷款为名，在签订、履行合同过程中，以收取服务费的方式多次骗取被害人财物，其中，上诉人白冰、韩青松涉案金额为809,290.78元，原审被告人左大新涉案金额为81,193元，其行为均已构成合同诈骗罪。综上所述，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  宋仁伟 审判员  梁士辉 审判员  金志诚 二〇二一年一月十八日 书记员  刘 蕊