新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终1159号 上诉人（原审被告)：闫克文，男，1969年1月15日出生,住石河子市。 委托诉讼代理人：唐胜，新疆沙泉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告)：徐新明，男，1962年7月13日出生，住第八师一四一团。 委托诉讼代理人：杨明，新疆初维律师事务所律师。 原审被告：新疆丰瑞源畜牧有限公司，住所地石河子市北泉镇北泉路**。 法定代表人：闫克文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王军萍，该公司办公室主任。 上诉人闫克文因与被上诉人徐新明、原审被告新疆丰瑞源畜牧有限公司（以下简称丰瑞源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2017）兵9001民初4652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人闫克文及其委托诉讼代理人唐胜、被上诉人徐新明的委托诉讼代理人杨明、原审被告丰瑞源公司的委托诉讼代理人王军萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 闫克文上诉请求：一、撤销石河子市人民法院(2017)兵9001民初4652号民事判决第一、二项，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决闫克文于本判决书生效之日起五日内支付徐新明1620732.28元,无任何事实和法律依据。1.一审鉴定的程序不合法。一审法院未组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证,鉴定依据的材料不合法，鉴定程序违法。通过鉴定报告可以清楚的反映出来，详见鉴定报告第四页：倒数第七行,部分施工项目是谁完成的争议较大。由于施工时，上诉人不在施工现场，也无法确定。故该鉴定报告本身就缺乏客观性、公正性、合法性，鉴定报告作为断案的依据,实属错误。2.本案被上诉人仅仅按照图纸完成了部分工作量，而非全部工作量，一审法院采信评估鉴定的全部工程总造价计算，实属错误。3.鉴定机构对于未按图施工的部分工程，没有根据工程的实际施工情况按照定额计算工程量,工程量虚高。上诉人提出意见后,鉴定人未按照实际施工调低工程量总价，也未在鉴定报告书分项中显示负数。鉴定机构的做法,不符合鉴定行业规范，详见鉴定报告最后四页（附表一至附表五）。鉴定报告作为证据采信，没有法律依据。4.一审法院单方采信工程评估总造价，不采信鉴定机构的书面答疑，不按照答疑意见扣减部分工程价款是完全错误的。鉴定机构在法院的书面答疑确认应当从工程总价款5369016.04元扣减工程款金额为224898.91元，一审法院应扣减而未扣减,实属错误。5.一审法院忽视被上诉人的自认，尤其是民事起诉状被上诉人自认：扣除挤奶厅顶部分项170000元，圈舍钢材料300000元。鉴定报告中对于应扣除的钢材料300000元,未按照定额扣除,实属错误。二、一审法院对于无效建筑工程施工合同的工程质量问题认识明显不足，根据法律规定，建筑施工合同无效,法院应当审查工程质量是否合格,作为依法断案的依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设合同施工合同无效，但建设工程经过验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予以支持，以及第三条：验收不合格的，修复后工程验收合格的，承包人承担修复费用，修复后的工程验收不合格，承包人请求支付工程款不予支持。可见,对于审理无效建筑施工合同，法院应当严格依法审查工程质量是否合格,一审法院对于此问题未审查，明显违反法律规定。石河子建筑学会专家出具的《关于新疆丰瑞源畜牧有限公司牛场的牛舍工程有关问题的分析报告》的专家意见是正确的，不采信第三方的专家意见,毫无道理。对于无效建设工程施工合同的工程款的支付原则是折价补偿方式，而不是填补损失直接按照评估总价照搬总价,立法的目的是确保建筑领域合法有序进行，而不是鼓励无效合同。三、一审法院判定上诉人承担利息147554元,无任何法律依据。依据现行法律，因本案施工合同无效，合同中所有逾期付款有关的口头或书面约定也相应无效，故一审法院判令支付利息，无任何法律依据。四、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。本案诉讼的过错方在被上诉人,是被上诉人不按图施工、偷工减料造成的，故一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 徐新明辩称，一、关于本案鉴定程序问题，在一审中，法院组织双方对案件事实以及原审被告提出的争议内容进行了反复质证和认证，并且该鉴定属于实物现场勘验鉴定。在鉴定过程中，原审被告丰瑞源公司提出多项鉴定异议和争议，鉴定机构也对其做了相应的回复。一审鉴定过程中，上诉人闫克文并未提出相应的异议。一审的鉴定程序是在人民法院的委托之下，鉴定机构也到了现场进行实地踏勘，经过多次的核实和对双方进行询问，该鉴定程序合法。二、关于工作量的问题，在一审庭审中，就被上诉人施工的工作量经过双方反复的确认，对被上诉人未施工的部分，在鉴定当中并没有计取相应的工程价款的鉴定。不存在按照所谓被上诉人自认的内容进行扣除的问题。对双方同意扣减的内容，双方均有明确的表态。因此，对于被上诉人实际施工工作量的内容，已经经过双方确认。三、关于工程质量问题，被上诉人认为属于另外一个法律关系。如果被上诉人施工的工程质量有问题，上诉人就应当在未使用的情况下，提出相应的权利主张。被上诉人施工的工程在2013年7月就已经由上诉人和原审被告进行使用至今，不存在相应的工程质量问题。四、关于利息的问题，按照建设工程施工合同司法解释的规定，对于承包人的垫资款应当支付相应的利息，一审判决承担利息正确。综上，请求二审查明事实，驳回上诉人的上诉请求。 丰瑞源公司述称，被上诉人只干了土建，地，地基不合格不到被上诉人，才去找他人干了被上诉人没有干完的部分。 徐新明向一审法院起诉请求：1.判令两被告支付拖欠原告工程施工报酬3200000元；2.判令两被告给付原告利息869200元（3200000元×6.15%÷12个月×53个月，2013年1月1日至2017年5月30日）；3.由被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2012年初，被告闫克文与原告徐新明达成口头协议，约定将石河子原双旺牛场新划拨土地上的新建牛舍、挤奶厅、青储窖等建设工程项目以包工包料形式发包给原告徐新明。2012年10月底，原告完成施工并交付。原、被告均认可，被告闫克文向原告支付工程款3714080元，其中包括被告闫克文代原告支付的案款644080元。在审理过程中，经原告申请，该院委托新疆天瑞工程造价咨询有限公司对原告实际施工的案涉挤奶厅、牛舍、青储窖等工程造价进行鉴定。后该公司作出新天瑞审字[2018]0315号工程造价司法鉴定报告书，鉴定结论为涉案建设工程造价总计5369016.04元。原、被告一致同意，应从该造价中扣除原告施工时未实际使用塔吊的费用34203.76元。 诉讼中，被告丰瑞源公司称从2013年7月起就一直使用涉案牛场建设工程，并在首次庭审时主动作出承诺对案涉工程款债务承担给付责任。但第二次庭审时，被告丰瑞源公司又称不愿再承担给付责任。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.两被告应否承担责任，若承担应承担何种责任；2.原告施工工程价款以及利息如何确定；3.涉案工程质量如何认定。 关于焦点一。本案为建设工程施工合同纠纷。本案首先要解决的问题是原告与被告闫克文之间形成的建设工程施工合同关系的法律效力。合同是双方当事人设立、变更、终止权利义务关系的协议。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，原告作为自然人，其并不具备建设工程施工的资质，被告闫克文将案涉工程发包给原告承包施工，违反法律的强制性规定，故原告与被告闫克文之间形成的建设工程施工合同关系无效。虽然因原告无资质导致合同无效，但原告已经实际完成施工并交付使用，其劳动和建筑材料已经物化在建设工程中，被告闫克文理应承担足额支付原告工程款的给付责任。因此，原告诉请被告闫克文支付相应的工程款，理由正当，应予以支持。被告闫克文不同意付款的抗辩意见，没有事实及法律依据，依法不能成立，该院不予采纳。被告丰瑞源公司在庭审时主动作出承担案涉工程款给付责任的承诺，经法庭反复询问和释明，被告丰瑞源公司仍坚持并明确表示愿意对此工程款债务承担给付责任，其行为属债务加入行为，即自愿加入被告闫克文对原告所负的案涉债务履行中，从而构成并存的债务承担，对此被告丰瑞源公司应就本案所涉工程款债务承担连带给付责任。需要指出的是，被告丰瑞源公司在作出付款承诺近三年后又表示不愿再承担给付责任，其行为违背诚实信用的基本原则，并不能产生免除其债务承担的法律效果。 关于焦点二。审理中，由于双方当事人对涉案工程造价无法达成一致意见，依据原告的申请，该院委托新疆天瑞工程造价咨询有限公司对原告已完工程的造价进行鉴定。该公司是该院根据原告申请依法选定的，具有造价鉴定资质的鉴定机构，鉴定程序依法进行，鉴定意见依据充分，鉴定人亦接受了书面质询，对于当事人提出的问题进行了解答，鉴定意见客观、公正。两被告虽不认可，但并未能提出足以反驳的相反证据，故其异议不能成立，该鉴定意见依法可作为确定案涉工程价款的重要参考依据。在扣除其中原告未使用塔吊的费用34203.76元以及被告已付款3714080元之外，尚欠剩余部分工程款为1620732.28元，被告应当将该款及时支付给原告。另外，被告没有及时履行付款义务，还应承担赔偿原告利息损失的违约责任。利息损失的具体数额可参照中国人民银行发布的同期贷款利率4.75%的标准，从被告自认对案涉工程实际使用的2013年7月起算，计付至原告主张的2017年5月。但鉴于原告对造成合同无效及本案纠纷的产生亦负有责任，故其应当自负50%的利息损失。本院确定被告应承付的利息损失额为147554元（1620732.28元×4.75%/年÷12个月×50%×46个月，2013年7月至2017年5月）。故对原告要求被告赔偿利息损失的诉讼请求，该院予以部分支持。 关于焦点三。根据查明的事实，原告于2012年10月离场，被告随后至迟在2013年7月就已对建设工程进行了使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不予支持。”本案被告的行为应认定为擅自使用工程，根据上述司法解释的精神，被告关于工程存在质量问题的主张，该院不予支持。被告丰瑞源公司虽然在庭审中对原告已完工程质量有异议，但并未能提供基本证据证明存在地基基础工程和主体结构的质量问题，故其申请工程质量鉴定理据不足，依法不予准许。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第五十八条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决： 一、被告闫克文于本判决生效之日起五日内支付原告徐新明1620732.28元； 二、被告闫克文于本判决生效之日起五日内赔偿原告徐新明利息损失147554元； 三、被告新疆丰瑞源畜牧有限公司对上述款项的给付承担连带责任； 四、驳回原告徐新明的其他诉讼请求。 案件受理费39354元，鉴定费76000元，合计115354元（原告已预交），由原告徐新明负担56639元，被告闫克文、被告新疆丰瑞源畜牧有限公司负担58715元，被告闫克文、被告新疆丰瑞源畜牧有限公司负担部分与前款同期给付原告徐新明。 二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。 庭审中，双方争议焦点是：一、鉴定程序是否合法，鉴定结论是否正确，能否作为定案的依据；二、鉴定报告中是否应扣减他人施工的工程款金额224898.91元及47万元；三、工程质量是否合格是否应给付工程款；四、应否给付利息。 关于鉴定程序是否合法的问题，上诉人认为鉴定机构没有对鉴定依据的鉴定材料进行双方质证，具体是工程量没有质证，谁施工的没有双方签字确认，没有双方到场的现场勘验笔录。上诉人认可选定的鉴定机构合法，认可双方就工程量无法形成一致意见，整个工程发包给被上诉人，不存在其他人施工的问题，上诉人虽不在现场，但其一审委托诉讼代理人在勘验现场。 关于鉴定结论中虚增工程量问题，经庭审质证，鉴定机构明确：合同约定使用多孔砖，实际施工中使用的是灰砖，差价约30025.55元，应从总价中扣除。上诉人所称的其他虚高问题，没有证据。 关于是否应扣减他人施工的工程款224898.91元及47万元问题，上诉人承认224898.91元鉴定书中没有计算在工程造价中，关于47万元，包括分项劳务17万元、钢材料30万元，上诉人亦承认没有计算在工程造价中，上述应扣减的款项鉴定书中已经扣除。 关于工程质量是否合格问题，上诉人没有提供证据证明被上诉人所承包的工程存在质量问题，也没有证据证明因存在质量问题由他人施工的事实。 本院认为，本案的争议焦点是：一、鉴定程序是否合法，鉴定结论是否正确，能否作为定案的依据；二、鉴定报告中是否应扣减工程款金额224898.91元及47万元；三、工程质量是否合格是否应给付工程款；四、应否给付利息。 关于争议焦点一，本案的鉴定是一审法院依据被上诉人的申请委托新疆天瑞工程造价咨询有限公司对被上诉人已完工程的造价进行鉴定，上诉人认可选定的鉴定机构合法，认可按照双方工程量无法进行质证，整个过程发包给被上诉人，上诉人虽不在现场，但其一审委托诉讼代理人在勘验现场。如果双方能够对工程量形成一致意见，也就不需要进行鉴定，正因为双方对工程量有争议，才委托鉴定机构进行鉴定，鉴定程序合法。关于鉴定结论是否正确的问题，鉴定机构在一审中明确合同约定使用多孔砖，实际施工中使用的是灰砖，差价约30025.55元，应从总价中扣除，但一审判决未予扣除，不是鉴定结论错误的问题，而是判决应予扣除的问题。关于鉴定结论能否作为定案的依据问题，由于双方当事人没有签订建设工程施工合同，没有约定工程造价审定部门，在双方对工程造价各持不同意见的情况下，双方选定评估机构，其鉴定结论应作为认定工程造价的依据。 关于争议焦点二，鉴定报告中应扣减的项目已经扣减，不存在再扣减工程款金额224898.91元及47万元的问题。 关于争议焦点三，上诉人认为被上诉人施工的工程存在质量问题，由于双方没有合同约定工程质量标准，也无质量检验部门的约定，且至今上诉人未提供存在质量问题的证据，其该上诉理由不能成立。 关于争议焦点四，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”工程完工后，发包人理应给付工程款，逾期给付，应承担违约责任，一审判决上诉人承担利息损失并无不当。 关于鉴定费的负担，因双方未签订书面合同，导致对工程造价争议较大，为此进行鉴定，故发生的鉴定费应由双方共同负担。 综上所述，上诉人闫克文的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但未扣除灰砖差价30025.55元，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第五十八条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持石河子市人民法院(2017)兵9001民初4652号民事判决第三、四项，即：三、被告新疆丰瑞源畜牧有限公司对上述款项的给付承担连带责任；四、驳回原告徐新明的其他诉讼请求； 二、撤销石河子市人民法院(2017)兵9001民初4652号民事判决第一、二项，即：一、被告闫克文于本判决生效之日起五日内支付原告徐新明1620732.28元；二、被告闫克文于本判决生效之日起五日内赔偿原告徐新明利息损失147554元； 三、上诉人闫克文于本判决生效之日起五日内支付被上诉人徐新明1590706.73元（1620732.28元-30025.55元）； 四、上诉人闫克文于本判决生效之日起五日内赔偿被上诉人徐新明利息损失144820.59元（计算方式：1590706.73元×4.75%/年÷12个月×50%×46个月，2013年7月至2017年5月）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费39354元（被上诉人已预交），由上诉人闫克文、原审被告新疆丰瑞源畜牧有限公司负担20420元，被上诉人徐新明负担18934元。一审鉴定费76000元（被上诉人已预交），由上诉人闫克文、原审被告新疆丰瑞源畜牧有限公司负担38000元，被上诉人徐新明负担38000元。二审案件受理费20715元（上诉人闫克文已预交），由上诉人闫克文负担20096元，被上诉人徐新明负担619元。上述费用折抵后，由上诉人闫克文、原审被告新疆丰瑞源畜牧有限公司与前款同期给付被上诉人徐新明57801元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘宁之 审 判 员 李红敏 审 判 员 胡春红 二〇二一年一月十一日 法官助理 林 丽 书 记 员 陈梓萱