营口市鲅鱼圈区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0804民初2836号原告：刘胜，男，1974年5月10日出生，汉族，住四川省西允县。委托诉讼代理人：罗夕、孙佩，辽宁昌赢律师事务所律师。被告：王殿海，男，1965年5月2日出生，汉族，住营口市鲅鱼圈区。被告：辽宁海星建设集团有限公司，住所地：营口市鲅鱼圈区日月大道**。法定代表人：孙换迪，总经理。委托诉讼代理人：安然、王丽娜（实习律师），辽宁双辉律师事务所律师。被告：营口福旺房地产开发有限公司，，住所地：营口市鲅鱼圈区青龙山大街福旺桃源阳光******门市法定代表人：王素霞，董事长。委托诉讼代理人：王艳斌，辽宁申智律师事务所律师。原告刘胜与被告王殿海、辽宁海星建设集团有限公司（以下简称“海星公司”）、营口福旺房地产开发有限公司（以下简称“福旺公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年6月9日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人、被告王殿海、被告海星公司和福旺公司的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘胜向本院提出诉讼请求：一、请求判令三被告连带给付工程款总计1328804.5元及利息；二、诉讼费由被告负担。事实与理由：2012年8月17日原告与第一、二被告签订建设工程施工分包协议木工将承包的第三被告开发的福旺桃园阳光小区1、2、3、11、12、13、14、地下、地下人防商网、车库及综合楼的木工、模板分项工程发包给了原告。工程价款为采用固定价格确定造价，1#、14#为53元每平方米，该楼签订合同时采用大模板进行施工，2013年4月24日，被告方进行设计变更，变更为小模板作业，截至变更时大模板作业7720平方米，按53元每平方米计算，其余均为55元平方米小模作业，签订合同是预估总造价为9335659.88元，以实际展开面积为准。2013年1月6日，原告与第一、二被告又签订了建设工程施工补充协议附加对合同工期进行了修订。原告组织工人兢兢业业保质保量完成了合同约定的工程项目，经实地测量，原告共计完成工程量为1#楼39627平方米、2#楼9102平方米、3#楼9776平方米、11#楼42308平方米、12#楼13011平方米、13#楼13011平方米、14#楼27293.7平方米、人防工程15867平方米、1#商网5789平方米、1车库3248平方米、综合楼3948平方米附加门卫房、1车库楼梯、一期给水井、风机底座、塔吊基础、提升机基础共计1276.6平方米，总计工程量为184305.3平方米。总计工程价款为10121247.5元。其中用房屋抵顶工程款为3752443元，支付现金504万元，总计支付8792443元，剩余工程款1328804.5元未支付。综上，原告已经实际完成了承包工程，三被告有义务支付剩余价款，为了维护原告的合法权益故诉至贵院，诉请如上。被告王殿海辩称，我是海星公司现场负责人。第一，原告起诉超过诉讼时效。第二，被告海星公司已经不欠原告工程款。被告辽宁海星建设集团有限公司辩称，1、关于工程量及工程造价部分，工程量确认为174305.03平方米，被告认可的工程造价为53*（39627+27293.7）+55*(174305.03-39627-27293.7)元，原告主张的小模板作业应按照55元每平方米计算，没有合同依据；2、原告起诉已经超过诉讼时效，案涉工程于2013年12月31日已经全部完成，诉讼时效应从2013年12月31日开始计算，原告于2020年4月29日起诉已经超过诉讼时效；3、关于已付款数额，答辩人已经通过现金或房屋抵顶的方式向原告支付3752243元（无异议9套房）+830430.6元（另行抵顶2套）+4713770（5040000元-420000元+93770元）=9296643.6元，再加上应扣除金额11075元+303326.49元+225020元=539421.49元。上述海星公司已经给付9836065.09元。被告营口福旺房地产开发有限公司辩称，1、答辩人不存在欠付工程款事实；2、原告起诉已经超过诉讼时效；3、原告所诉工程量没有事实依据。本院经审理认定事实如下：原告提供《建设工程施工分包协议（木工）》，主要内容为：原告承包福旺桃源阳光小区工程（木工、模板分项工程）1#、2#、3#、11#、12#、13#、14#、地下、地下人防车库商网、车库及综合楼。承包内容包括：建筑模板施工包工包料、其中包括钢木模制作，安装（拆除）、墙柱的定位焊顶、钢支撑、止水板焊接及安装、钢丝网、砼胀模剔凿和安装过程中一切材料和设备等。合同价款：1#、14#楼、（18层）：68744.76平方米*53元每平方米=3643472.88元；其余为55元每平方米。总价格按50%的房屋（福旺桃源阳光小区二期14#楼）抵顶工程款，其余50%以人民币支付工程款。抵顶房屋价格按拨付工程款当月售楼处平均销售价格下浮200元每平方米。当工程量达到给付节点时签订预留房源及抵房协议。上述协议由原告签字，被告王殿海在委托代理人处签字。原告还提供《建设工程施工补充协议（附加）》，主要就工期进行了约定。该协议由原告签字，被告海星公司盖章，被告王殿海在项目负责人处签字。2013年4月24日，主要内容为将大钢模改为木模。原告在木工承包人处签字，被告王殿海在工程部处签字，刘忠浩签字。关于案涉工程工程造价问题，原、被告双方均确认工程量为183305.3平方米，原告认为工程造价，因1#和14#楼由打磨班作业变更为小模板作业，故工程造价应计算为53*7720+55*175585.3=10066351.5元，被告海星公司认为仍应按照合同约定计算，计算为53*（39627+27293.7）+55*（174305.03-39627-27293.7）=9452935.25元。关于已付款数额问题，原、被告双方均无异议部分为现金4713770元及9个房屋抵顶款项即3752443元。有争议部分为：1、涉及7号楼1-1101、1-1201房屋是否已经抵顶完成问题，涉及抵顶工程款数额为830431元。被告海星公司提供证据2为证，证明上述两处房屋已经抵顶。原告陈述该两处房屋至今未向原告交付，也未给原告出具任何手续。被告福旺公司认为，2013年的事，当时两套房屋原告刘胜已取得相关手续，但一直没有办理交接和产权变更手续，刘胜已利用这两套房屋办理抵押登记，因此我方认为已经抵顶完成，但是鉴于本案纠纷我们坚持法庭在查明事实的基础上一并予以判决，目前是事实没有查清我方拒绝交付。被告海星公司认为，同意福旺公司上述意见，同时向刘胜抵顶房屋的时间是2013年9月25日，在双方签署的建设工程分包协议中第3条关于工程款的支付约定了采取以房屋抵顶工程款的方式，因此福旺公司与海星公司抵顶房屋的行为已经完成，该两套房屋的抵顶手续与其他九套房屋抵顶手续一致，现因原告原因未办理其他手续应视为原告以此主张超过了诉讼时效规定。2、关于借款42万元一节，被告王殿海、海星公司认为该部分不是被告海星公司应给付原告的工程款，而是被告王殿海借给原告的借款，原告认为该部分属于已付款，应计算为已付款。被告王殿海在庭审中出示《借条》复印件及申请证人贾某、刘某出庭。原告对该借条真实性无异议，但对两张借条属于工程款相关的意见已经由法院（2019）辽0804民初4889号民事裁定书认定，该裁定书送达后被告王殿海并未上诉，已经发生法律效力。被告海星公司认为，对于证据的真实性没有异议，4889号民事裁定书王殿海已经提出再审申请，目前由贵院实行审查，同时在4889号裁定书中并没有任何两张借条所载明的款项性质是工程款，也没有认定王殿海与刘胜对于这两张借条所涉及的法律关系为建设工程施工合同法律关系予以认定。在该份裁定书中说明原告可在工程决算后主张相应的权利，在本案对于双方工程款结算中该款项性质的认定应予以重点审理查明。被告福旺公司同被告海星公司意见。原告对于证人证言真实性均有异议，三被告对证人证言无异议。另查，本院（2019）辽0804民初4889号案件，被告王殿海曾向原告就42万元借款提起诉讼，本院（2019）辽0804民初4889号民事裁定书认为，现原告要求被告偿还欠款，但被告提供了其在2012年12月17日与原告签订的建设工程施工分包协议，称该笔欠款系原告代被告支付的工人工资，并非真正的借款款项，应该工程结算时在工程款中予以扣除。现原、被告双方就上述工程项目并未进行最终的决算，故原告可在工程决算后主张相应的权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定如下：驳回王殿海的起诉。案件受理费7600元，全部返还。在该案中被告王殿海在庭审笔录第4页陈述：刘胜与王殿海之间存在建设工程施工合同关系，在庭审笔录第5页陈述：王殿海存在和海星建筑之间的挂靠关系。3、被告海星公司主张的工伤医疗费及赔偿款303326.49元。被告海星公司提供证据5为证。其中被告海星公司提供的：1、张大军与被告海星公司签订的《赔偿协议书》中记载，被告海星公司一次性赔偿张大军一次性伤残补助金、一次性就业补助、一次性医疗补助、伤残津贴、误工费、护理费、交通费等一切费用9万元，医疗费19893.86元已由被告海星公司给付。2、付玉明与被告海星公司签订的《赔偿协议书》中记载，被告海星公司一次性赔偿付玉明一次性伤残补助金、一次性就业补助、一次性医疗补助、伤残津贴、误工费、护理费、交通费等一切费用12万元，医疗费49138.54元已由被告海星公司支付。原告提供了中国人民财产保险股份有限公司出具的赔款计算书，证明被告海星公司就这两起事故已经领取保险款108982.77元。4、被告海星公司主张11075元的外墙清除人工费扣除问题，被告海星公司提供证据4为证。原告认可其中刘胜530元签字的，其余不认可。5、被告海星公司主张的罚款140100元及违约金84920元（合计225020元）扣除问题，被告海星公司提供证据6为证。原、被告均确认刘胜签字的23100元。原告认为罚款和违约金没有任何事实及法律依据。本院认为，原告因不具有相应的施工资质，故案涉建设工程施工合同应属无效。原告与被告海星公司均认可存在建设工程施工合同关系，被告海星公司作为合同相对方，应承担给付工程款的义务。关于被告王殿海是否应当承担工程款给付责任一节，虽然被告王殿海在本院（2019）辽0804民初4889号中认可其与被告海星公司存在挂靠关系，但原告认可为原告与被告海星公司之间的合同关系，故本院以被告海星公司作为工程款给付主体。关于原告主张被告福旺公司承担工程款给付责任一节，被告福旺公司系发包方，因被告福旺公司与被告海星公司均认可双方工程款已经结清，故该项主张，于法无据。关于原告的主张是否超过诉讼时效一节，三被告主张该项工程2013年12月31日竣工验收，故原告主张的诉讼时效应截止至2016年1月1日，原告主张其并未超过诉讼时效，该工程并未进行结算，因被告原因导致工程无法结算，诉讼时效应从最后一次庭审时间开始计算。本院认为，原、被告双方就工程并未进行结算，就工程量问题在庭审时达成一致意见，且就有争议的两套抵顶房屋，被告海星公司陈述已经抵顶给原告，被告福旺公司陈述上述房屋尚未交付，表明就工程款的具体给付事宜双方一直存在争议，故不宜认定原告的主张超过诉讼时效。关于工程造价一节。关于总工程量一节，原、被告在2020年9月3日的庭审笔录中均确认工程量为183305.3平方米，本院予以确认。虽然在第三次庭审笔录中原告陈述为174305.03元，但根据原告提供的10066247.5元的工程造价可见，此部分为原告的笔误，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条“有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许：（一）经对方当事人同意的；（二）自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的。人民法院准许当事人撤销自认的，应当作出口头或者书面裁定”之规定，故本院按照原、被告第一次共同确认的183305.3平方米计算。关于工程造价标准一节，原告主张设计变更部分应按照55元每平方米计算，被告海星公司主张应按照合同约定计算，本院认为，双方虽然进行设计变更，但原告未提供证据证明就设计变更部分变更工程造价，故工程造价仍应按照合同约定计算，计算为53*（39627+27293.7）+55*（183305.3-39627-27293.7）=9947950.1元。关于已付款数额一节，双方均无异议部分为8466213元。关于有异议部分：1、关于有异议的抵账房屋一节，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百三十五条“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务”之规定，债务人以房屋给付工程款，负有与出卖人同样的义务，即交付房屋和协助转移房屋所有权，本案被告福旺公司明确表明房屋尚未交付，故该两套房屋的抵顶价格（共计830431元）不应计入已付款数额；2、关于被告王殿海主张个人借款42万元，本院认为，第一，（2019）辽0804民初4889号案件中，被告王殿海曾主张与原告为借款关系，本院裁定驳回被告王殿海起诉，并未支持被告王殿海主张为个人借款的主张，且被告王殿海在该案中认可其与被告海星公司为挂靠关系，王殿海亦参与到案涉工程合同签订及施工之中，故本院尊重（2019）辽0804民初4889号民事裁定书的裁判结果，将该笔款项计入已付款内，因该款项已经并入被告海星公司已付款之中，其可以向海星公司主张相应权利；3、关于被告海星公司主张垫付工伤费用一节，本院认为，关于工伤费用应以被告海星公司给付工伤伤者数额为准，即（90000+19893.86）+（120000+49138.54）=279032.4元，扣除原告提供证据证明被告海星公司已收到的保险金108982.77元，实际给付工伤赔偿数额应为170049.63元。被告海星公司主张上述费用根据合同第四条第7项之规定，应由原告承担，原告主张根据《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条之规定，应由被告海星公司负担。本院认为，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”之规定，被告海星公司享有对原告的追偿权，根据双方合同约定，该费用应由原告负担;4、关于外墙清涂人工费部分，被告海星公司提供的证据中原告签字为530元，原告也仅认可530元，故其他部分因证据不足，本院不予支持；5、关于罚款及违约金部分，被告海星公司提供的证据中有原告签字的为23100元，原告认为不应抵顶，本院认为，被告海星公司提供的有原告签字部分，应视为原告认可，本院予以支持，关于原告没有签字部分，被告海星公司未提供充分证据证明，故本院不予支持。以上已付款数额合计为9079892.63元。综上，被告王殿海、海星公司还应给付工程款数额为868057.47元。关于利息部分，因原告并未明确诉讼请求，本院不予处理，不再另行裁定。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告辽宁海星建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内一次性给付原告刘胜868057.47元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16759元，由原告刘胜负担5811元，被告王殿海、辽宁海星建设集团有限公司共同负担10948元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。审判员  田拓二〇二一年一月二十一日法官助理王旭书记员孙旭