天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终6758号上诉人（原审被告）：刘丽丽，女，1955年5月14日出生，汉族，住天津市南开区。委托诉讼代理人：张文娟，天津千顷律师事务所律师。委托诉讼代理人：纪翔（系刘丽丽之子），住天津市和平区。被上诉人（原审原告）：天津市南开区文盛斗五金销售中心，住所地天津市南开区南泥湾路与延安路交口北方城**26-13一门内**。经营者：董振强，男，1990年5月23日出生，汉族，住河北省保定市清苑县。委托诉讼代理人：耿卫华，天津普荣律师事务所律师。上诉人刘丽丽因与被上诉人天津市南开区文盛斗五金销售中心（以下简称文盛斗销售中心）买卖合同纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2020）津0104民初4216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘丽丽上诉请求：1.依法撤销天津市南开区人民法院(2020)津0104民初4216号判决内容,发回重审或依法改判；2.本案一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:1.被上诉人提供的胶材料有严重质量问题，给上诉人造成严重损失，一审认定事实不清。上诉人购买的被上诉人胶类产品用于上诉人承包的河北省任丘上德世纪中心城市幕墙及钢结构工程相关部位后，出现了胶开裂情况，导致整个工程质量不合格，也给上诉人造成巨大损失，虽然上诉人多次要求被上诉人维修，至今被上诉人未给出合理的解决办法；2.被上诉人违约在先，上诉人主张不安抗辩权。上诉人与被上诉人合作四、五年了，从未拖欠过材料款，本次拖欠货款系因被上诉人提供的胶材料存在质量问题，导致上诉人用于维修的费用远高于货款，因此，在被上诉人违约在先的情形下，上诉人主张不安抗辩权，应当得到支持。文盛斗销售中心辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。文盛斗销售中心向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告给付货款78,940元及利息（以78,940元为基数，自2018年6月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同档贷款利率计算及自2019年8月20日起至实际履行之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案诉讼费由被告承担，并直接给付原告。一审法院认定事实：自2017年7月至2018年5月期间，刘丽丽向文盛斗销售中心购买结构胶、云石胶、腻子膏等装饰材料,累计货款金额为118,940元。文盛斗销售中心按照刘丽丽要求将货物送至指定地点，刘丽丽均在收货凭证上签字确认。此后，刘丽丽向文盛斗销售中心给付货款40,000元,现尚欠78,940元未付，后经文盛斗销售中心多次催要未果，故成讼。庭审中，刘丽丽向一审法院提出对文盛斗销售中心销售的结构胶、云石胶、玻璃胶等产品是否合格进行质量鉴定的申请。2020年8月24日，接受委托的天津市建筑工程质量检测中心有限公司作为鉴定机构向一审法院出具回复函：因鉴定材料已全部使用完毕，而此类鉴定产品使用前后性能存在着不可逆的变化，缺乏必然的因果关系，且夹杂了施工对其后期的影响，必须对同批次未使用的材料进行鉴定，方可判断交易产品是否满足国家（约定）标准的质量要求，根据上述原因，鉴定机构无法进行鉴定。一审法院认为，依据原告文盛斗销售中心提供的销售合同单（收货凭证）及退货单，足以证明文盛斗销售中心与被告刘丽丽系事实上的买卖合同关系。庭审中，经询被告刘丽丽对欠付原告文盛斗销售中心货款的事实及金额均予以确认，仅对原告文盛斗销售中心提供的部分胶类存在质量问题提出异议。由于鉴定不能的客观原因，现有证据无法确定本案涉及的胶类材料存在质量问题。因此，被告刘丽丽应遵守诚实信用原则，按照原告文盛斗销售中心实际供货情况履行支付货款的义务。现原告文盛斗销售中心主张要求被告刘丽丽支付货款78,940元及利息（以78,940元为基数，自2018年6月1日起算至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同档贷款利率计算及自2019年8月20日至货款实际履行之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）的诉请，于法有据，一审法院予以支持。被告刘丽丽经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，也未提供证据，视为放弃抗辩权利，应承担相应法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决为：本判决生效后十五日内，被告刘丽丽向原告天津市南开区文盛斗五金销售中心给付货款78,940元及利息（以78,940元为基数，自2018年6月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算及自2019年8月20日起至实际履行之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,774元，减半收取计887元，由被告刘丽丽负担，于本判决生效后十五日内直接给付原告天津市南开区文盛斗五金销售中心。二审中，上诉人刘丽丽提交了六份证据，即证据一、施工现场照片及视频10张；证据二、付款收据及微信账单截图；证据三、微信账单截图6张；证据四、任丘红星美凯龙结算单及银行转账记录；证据五、工程联系单；证据六、工程承包合同及授权书。上述证据的证明目的是：被上诉人出售的涉案产品存在质量问题。被上诉人质证意见为：对证据一，不属于新证据，对真实性、关联性、客观性均不认可，不能证实施工现场使用的胶是唯一由被上诉人提供的。使用胶类产品完全按照使用规范用途进行操作，否则也会出现质量问题。照片反映的场所不能确定系上诉人所称的施工地点，从照片上可以看出，明显不是开裂，仅是在靠墙一边有裂纹，与使用不当有很大关系，而且胶在使用前后，性能有相应变化，不能确定是被上诉人提供的胶存在质量问题；对证据二的质证意见同证据一的意见相同外，另加两点，一是对维修的合理性提出质疑，与被上诉人索要货款没有必然因果关系。二是证据本身与证据目录不符，不能相互印证；对证据三、四，同证据一、二的意见；对证据五、六的质证意见同证据一的意见。被上诉人未提交新证据。另外，本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。案经调解，双方当事人未能达成一致意见。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，文盛斗销售中心一审诉讼过程中针对其诉讼请求提交的相关证据材料客观真实，且证据之间可以相互印证，已经形成了证据链条，可以证明刘丽丽欠付货款的事实。上诉人刘丽丽虽然主张被上诉人交付的产品存在质量问题而行使不安抗辩权，但其提交的证据不足以证明涉案胶产品存在质量问题，且因涉案胶产品已经全部使用完毕，无法通过司法鉴定确认产品存在质量问题之客观事实，故对上诉人的上诉请求，因证据不足，本院不予支持。综上所述，刘丽丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,774元，由刘丽丽负担。本判决为终审判决。审判长  张吉堂审判员  王润生审判员  刘 芳二〇二一年一月五日法官助理孔娇阳书记员田惠附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……