江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏07民终2859号上诉人（原审被告）：李守伟，男，1969年4月16日出生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：朱金川，上海深度律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高兰学，男，汉族，1966年7月25日出生，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：门建武，江苏润国律师事务所律师。上诉人李守伟因与被上诉人高兰学建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院(2020)苏0722民初3609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李守伟上诉请求：撤销一审判决，查明事实后将本案发回重审或依法改判；依法查处高兰学在一审诉讼中指使他人作伪证及证人作伪证的违法行为；高兰学承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定柳某出具两张10万元的收条，但柳某在与一审法院谈话时称从李守伟处借钱，借钱应当出具借条，这与之前的收条是相互矛盾的。且李守伟与柳某没有借贷关系，柳某受高兰学委托从事工程管理工作，并收取建房款，不可能向李守伟借钱。2.李守伟最后一笔向柳某付款5万元也与总工程相印证，工程款预算是22万元，李守伟担心超付所最后一笔只支付了5万元是符合情理的。3.柳某在建设工地购买材料、协调施工及向其他业主收取购房款是事实。4.柳某在一审时也认可是高兰学让去拿25万元购房款。5.高兰学及柳某作虚假陈述根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条的规定应当追究相关的法律责任。高兰学答辩称：1.李守伟称高兰学让柳某去收取25万元购房款没有事实和法律依据。本案系高兰学与徐某举之间的法律关系，在没有委托书的情况下柳某无权代高兰学收取购房款。高兰学与柳某无近亲属关系让李守伟认为柳某构成表见代理。2.李守伟不能举证柳某收钱由高兰学的授权，实际柳某收钱后也没有交给高兰学，因此无论柳某与李守伟之间如何约定均不能约束高兰学，李守伟没有支付建房款，应当继续履行支付义务。高兰学向一审法院起诉，请求判令：1.李守伟支付高兰学垫付的建房工程款236764元及利息；2.赔偿高兰学（2019）苏0722民初9343号案件诉讼费2368元；3.诉讼等费用由李守伟承担。一审法院查明事实：2010年11月8日，高兰学与案外人徐某举签订了《李埝乡面粉厂办公楼建设工程承包合同书》，约定由徐某举承包李埝乡面粉厂办公楼建设施工。上述工程完工后，高兰学、徐某举于2019年4月20日进行结算，经结算高兰学尚欠徐某举工程款26.5万元，高兰学向徐某举出具结算单一份，并在结算单中注明“其中包括李守伟的三间楼房面积378平方米，造价236764元”。2019年10月，案外人徐某举诉至一审法院，要求高兰学、李守伟支付工程款265000元及利息，案号为（2019）苏0722民初9343号。因李守伟并非《李埝乡面粉厂办公楼建设工程承包合同书》的当事人，一审法院遂判决：一、高兰学给付徐某举剩余工程款265000元及利息；二、驳回徐某举其他诉讼请求。案件受理费减半收取2638元，由高兰学承担。该判决已生效。2020年7月，高兰学诉至一审法院，要求李守伟支付垫付工程款236764元及利息，赔偿（2019）苏0722民初9343号一案诉讼费用2638元。一审法院另查明，高兰学与李守伟合作建房，由高兰学统一与案外人徐某举签订建设工程施工合同，房屋建好后再结算，但高兰学、李守伟至今尚未结算。李守伟认可涉案房屋造价为236764元。一审法院再查明，李守伟分别于2011年3月22日、10月9日给付案外人柳某各10万元，案外人柳某向李守伟出具收条两张。李守伟于2012年5月12日给付案外人柳某5万元，案外人柳某向李守伟出具借条1张。李守伟庭审中称25万元工程款并未直接支付给高兰学，也未支付给建房人徐某举，而是支付给高兰学的委托代理人柳某，高兰学不认可柳某为其委托代理人。一审法院庭后于2020年7月29日与柳某谈话，柳某表示其并非高兰学的委托代理人，其从李守伟处拿到的25万元系向李守伟的借款。一审法院于2020年8月14日组织质证，李守伟在质证笔录中表示其支付给柳某的25万元就是涉案工程款；高兰学仍然认为柳某并非其委托代理人。一审法院认为，本案争议焦点为：1.高兰学是否有权要求李守伟支付其垫付的建房工程款236764元及利息；2.高兰学是否有权要求李守伟赔偿诉讼费损失2638元。针对争议焦点1，一审法院具体分析如下：1.高兰学与李守伟约定合作建房，由高兰学以自己名义与案外人徐某举订立建设工程施工合同，该工程已于2011年9月完工。该工程包括李守伟的三间房屋，李守伟理应支付该三间房屋的工程款。至于具体数额，高兰学主张该部分工程款为236764元，李守伟对此表示认可。故高兰学有权要求李守伟支付其垫付的建房工程款236764元。至于利息，可自高兰学起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。2.李守伟主张案外人柳某系高兰学委托代理人，其支付给柳某的25万元即为涉案工程款，但高兰学对此予以否认，案外人柳某亦认为该笔25万元系李守伟借给自己的，并非工程款，李守伟提供证据不足以证明其已支付涉案工程款，故对李守伟的该项抗辩，一审法院不予支持。针对争议焦点2，高兰学与案外人徐某举订立建设工程施工合同，因未按时支付工程款，案外人徐某举将其诉至一审法院，一审法院（2019）苏0722民初9343号民事判决书判决高兰学承担诉讼费2638元。高兰学承担诉讼费是其未向案外人徐某举支付全部工程款造成的，与李守伟无关，故高兰学要求李守伟承担诉讼费损失，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、李守伟于判决生效之日起十日内给付高兰学工程款236764元及利息（利息自2020年7月2日起至付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回高兰学其他诉讼请求。一审案件受理费4892元减半收取2446，由李守伟负担（已由高兰学预交，李守伟给付工程款时一并给付高兰学）。二审期间，上诉人李守伟提交下列证据材料：1.尹兰涛和高兰学合伙人兼收款代理人柳某签订的装修协议一份，其中高兰学作为担保人签字，证明高兰学在一审庭审中作虚假陈述，柳某和高兰学共同开发建设涉案工程，柳某受高兰学委托代收工程款。2.录音一份，证明高兰学、柳某合伙开发建设案涉工程，高兰学委托柳某负责工程建设管理并代收有关款项，柳某根据高兰学的指示收取了邵明镜、王某买地皮钱，收取了金华购房款38万元，还向高远收钱但是没收到，柳某收取的相关款项应当视为高兰学收取的。高兰学经质证后认为，对证据一的关联性不认可，柳某为尹兰涛做装修，与本案代付建房款是两个法律关系。对证据二的真实性不认可，证人应当出庭接受质询。且李守伟所述情况和证人态度存在矛盾，也是有利害关系的。本院对李守伟举证证据的认证意见为，对证据一的真实性予以确认，但该证据不能证明柳某有权代高兰学收取购房款。证据二录音的内容属于证人证言，证人应当到庭接受法庭质询，李守伟以录音形式举证证人证言的证据形式不合法，本院对该证据不予确认。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：上诉人李守伟向柳某支付25万元是否视为已向被上诉人高兰学支付了工程款。关于柳某是否有权代高兰学收取工程款的问题，李守伟称柳某有权收取，并举证了他人购买房屋向柳某支付购房款的录音，以及柳某收取他人购买房屋装饰装修款项高兰学作为担保人的协议，以证明柳某与高兰学在本案工程中是合伙关系，柳某有权代高兰学收取工程款。对此，本院认为，高兰学并不认可柳某有权收取工程款，柳某也否认有权代高兰学收取工程款，李守伟也未能举证证明高兰学与柳某之间的合伙协议或者委托书等证据，即使如李守伟所述柳某在工程中收取了他人交付的购房款，也不能推定就李守伟房屋柳某有权代高兰学收取建房款，综合以上因素，本院认定依据现有证据无法证明柳某有权代高兰学收取工程款。关于柳某收取李守伟25万元款项是否构成表见代理的问题，本院审查后认为，表见代理，是指行为人虽无代理权而实施代理行为，如果相对人有理由相信其有代理权，该代理行为有效。本案中，柳某是无权代理人，已经满足认定构成表见代理应当具备的条件之一，但柳某从未向李守伟出示过与高兰学的合伙协议或者委托书，柳某也否认代表高兰学，柳某的行为不具有足以使李守伟相信其有权代理高兰学的事实和理由。李守伟主张柳某代表高兰学的主要证据是，柳某收取他人购房款的录音和高兰学的担保协议，但这不代表高兰学具有对外收取李守伟工程款的权利。另外，李守伟具有过失，在向柳某付款时，既不审查核实柳某身份及有无代理权，又不要求高兰学对柳某收款行为进行确认或追认，具有明显过错。因此，柳某收取款项的行为也不构成表见代理。综上，李守伟向柳某支付的25万元工程款不能视为已向高兰学支付，柳某无权收取李守伟工程款，李守伟可向柳某主张返还，但李守伟仍负有支付向高兰学支付25万元工程款的义务。综上，上诉人李守伟的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4892元（李守伟已预交），由李守伟负担。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二一年一月十八日法官助理 蒋 寻书 记 员 邵 泽法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。