河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终15866号上诉人（一审被告）：李伟。委托诉讼代理人：李**涛，陕西致易衡律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：杨生新。委托诉讼代理人：刘卫丽，河南魁达律师事务所律师。上诉人李伟因与被上诉人杨生新建设工程施工合同纠纷一案，不服巩义市人民法院（2020）豫0181民初2397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李伟及其委托诉讼代理人李**涛，被上诉人杨生新的委托诉讼代理人刘卫丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李伟上诉请求：1、请求贵院依法撤销河南省巩义市人民法院（2020）豫0181民初2397号民事判决书，依法改判上诉人李伟不承担任何赔偿费用；2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人杨生新承担。事实与理由：一、李伟和陕西世锦伟业公司是两个不同的主体。李伟和杨生新签订的《矿山露天施工合同》合法有效且并未实际履行，不存在追究任何违约责任的问题。第二份合同上诉人李伟的行为是作为陕西世锦伟业公司的法定代表人以陕西世锦伟业公司名义和被上诉人发生关系。况且两个施工合同的内容发生了变化。合同具有相对性，对于第二个事实合同的内容不能直接生搬硬套第一个施工合同的内容。杨生新实际施工的承揽合同的合同主体是陕西世锦伟业公司，该合同开工后因巩义市峰都耐火材料公司自身原因而停工，由此造成的停工损失应当由杨生新向陕西世锦伟业公司主张赔偿，陕西世锦伟业公司赔偿完毕后再向祥安公司追偿，依次祥安公司也可以向巩义市峰都耐火材料公司追偿，原审判决李伟承担应当由陕西世锦伟业公司承担的责任，属于主体严重错误。二、依照李伟和杨生新签订的《矿山露天施工合同》约定，杨生新需要交纳保证金后，李伟向其发出书面进场通知之日起，杨生新带机械设备人工进入现场才视为开工。但合同签订后，杨生新既没有按照合同约定交纳保证金，李伟也从未以书面形式通知杨生新开工，杨生新实际也未带机械设备人工进入现场，所以在开工条件尚不具备的情况下不存在停工损失的问题，另外，若李伟尚未发出书面开工通知，杨生新擅自带机械设备人工进场，由此导致的停工损失也应当由杨生新自行承担。故一审法院认定2019年5月9日至5月16日期间存在停工损失明显错误。三、杨生新提供的《挖掘机进场明细表》、《运输车辆进出场明细表》、托运相关车辆的调运费收条等证据均系单方制作，没有上诉人李伟的任何签字，且在刘生财、吴二帅起诉杨生新的案件中，被上诉人杨生新明确表示不存在停工损失。所以显然被上诉人自己的陈述和自己提供的证据内容之间自相矛盾，故原审认定存在停工损失明显错误。四、即便被上诉人杨生新确实在2019年5月9日后陆续从外地调机械设备到巩义市，也不能就由此认定进场，也不能证明在李伟和杨生新的合同中存在窝工损失。被上诉人调遣机器设备人员，也是为了准备履行第二个施工合同做的前期准备工作。另外经多方证实，在5月21日之前被上诉人杨生新带领机械设备人员在巩义市其他工地施工。所以被上诉人的机械设备实际并未闲置，故也不存在任何损失的问题。五、一审判决认定60万元损失金额没有任何依据。被上诉人杨生新在履行两份承包合同中均存在重大过错。第二个施工合同不能履行的原因不是上诉人造成的，而是被上诉人自身原因造成的，该风险不能由发包方承担。六、一审法院在法庭辩论结束后准许杨生新变更诉讼请求，程序严重违法。综上，一审判决事实认定不清，适用法律错误，请求依法支持上诉请求。杨生新辩称，杨生新和李伟之间只存在一份合同，不存在与陕西世锦伟业公司的合同，杨生新提供的证据证明是系根据李伟的指示转场施工，杨生新提供的证据可以证明损失实际发生，停工损失均系李伟未能提供正常的施工环境造成的，杨生新无过错，一审判决认定的损失远远低于其实际产生的损失。关于变更诉讼请求，因本案系合同纠纷，法院在审理合同纠纷时需要先审查合同效力，法院在审查过程中发现合同效力存在问题可能无效，法院向我们进行了释明，所以我们根据法院的释明进行了变更。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨生新向一审法院提出诉讼请求：1.解除杨生新与李伟签订的《矿山露天施工合同》；2.判令李伟向杨生新赔偿违约损失1,537,100元；3.判令李伟赔偿杨生新实际损失41,862元。在诉讼过程中，杨生新将诉讼请求变更为：1.确认杨生新、李伟签订的《矿山露天施工合同》无效；2.判令李伟赔偿杨生新损失1,578,962元。一审法院认定事实：1.2019年2月19日，李红军以中铝公司巩义市粘土矿的名义与河南祥安矿业工程有限公司签订《矿山合作开发协议》一份，双方约定中铝公司巩义市粘土矿已取得巩义市粘土矿一采区的开采经营权，现手续齐全，已具备开采条件，因前期股东投资超过预算，由河南祥安矿业工程有限公司出资与中铝公司巩义市粘土矿合作开发采区内的矿产资源等。2.2019年4月28日，河南祥安矿业工程有限公司（甲方）与李伟（乙方）签订《矿山露天施工合同》一份，双方约定工程名称：巩义市粘土矿第一采区；工程地点：巩义市涉村镇；工程内容：土石方开挖、剥离、运输、矿石开采等；工程量：约5000万立方，以矿山总工程量为准；乙方负责剥离、采矿出矿及土方、渣石、青石、矿石等运输到指定位置；工程日期以采矿证截止日期为准；土方每立方米8.5元、渣石每立方米14元、青石每吨14.5元、矿石每吨21.5元等；乙方每月的25日向甲方报送当月《工程计量申请表》，甲方在收到《工程计量申请表》后，双方现场负责人对上个月工程量予以确认，同时甲方根据合同约定单价填表《计量支付表》，经甲方审定后作为当月基本结算依据，次月6日以前结清上月的工程款，以此类推；甲方必须按时结算甲方审定后的当月基本结算，如到期不兑现，乙方有权按市场价每吨少100元变卖矿石，解决工程款项，乙方不承担任何责任；乙方每月向甲方报送工人工资发放表，并需所有备案工人签字确认，如不按时发放工资，甲方有权用保证金支付，并从下月工程款中扣除；本合同签订同时，乙方向甲方缴纳安全风险保证金及农民工工资保证金100,000元，在收到进场通知书之日起，乙方机械设备、人工进入现场，缴纳安全生产保证金及农民工工资保证金人民币200,000元，并在后期工程进度款中扣除700,000元，合计安全风险保证金农民工工资保证金1,000,000元，在本采矿工程承包期完成后十日内，并在本合同履行期间乙方无违约行为、无安全事故、无民工工资纠纷等，甲方无条件退回余下保证金；甲方负责一切周边关系协调；如果在施工中出现天气或者政府行为引起的停工，如甲方认为有放假需要，甲方以书面通知（甲方以手机微信方式拍照发给乙方）为正式放假通知，通知日期以发出微信时间为准，否则，视为乙方正常生产，甲方仅负责被有关政府处罚的部分，其余如人工、机械等损失由乙方负责，如乙方认为有放假需要，乙方写出书面申请；每月放假只有一次，时间不超过5天，超出5天视为甲方违约，甲方按挖掘机1000元/天、铲车500元/天、工程车辆200元/每天，工人生活费200元/天支付乙方；甲方需保证乙方到场后正常进场施工，如到场5日不能开工，甲方赔偿乙方车辆调运费和误工费，车辆调运费为20,000元/辆，误工费按国家规定结算；乙方必须具备总揽本矿山采矿相应实力，并具有矿山施工作业人员，人员持证上岗，乙方服从甲方的合理指挥和调度；乙方自行提供和解决工程人员的食宿；甲乙双方未尽事宜发生争议时，双方协商解决，协商不成申请仲裁，仲裁不成的可向有管辖权的人民法院提起诉讼解决。同日，杨生新与李伟签订《矿山露天施工合同》一份，除采矿计价条款约定的价格低于河南祥安矿业工程有限公司与李伟签订《矿山露天施工合同》外，该两份《矿山露天施工合同》其他条款内容基本相同。3.2019年5月5日，李伟通知杨生新组织人员设备准备进场施工。2019年5月8日，杨生新组织机械设备应李伟的安排参加相关动工仪式。2019年5月9日至2019年5月16日期间，因采区范围调整等原因，杨生新在李伟指定的施工地点不能正常施工。2019年5月17日至2019年5月21日期间，杨生新施工队在一采区的其他采场施工。4.2019年5月21日，陕西世锦伟业工贸有限公司与河南祥安矿业工程有限公司签订施工合同一份，河南祥安矿业工程有限公司将其在一采区2采场的工程转包给陕西世锦伟业工贸有限公司。同日，李伟通知杨生新到一采区2采场施工，双方未重新签订合同。2019年5月22日至2019年6月13日期间，杨生新组织人员设备在新采区施工。5.2019年6月14日下午，杨生新施工队的四辆渣土车在道路时被限高杆阻拦，河南祥安矿业工程有限公司负责人和中铝一采区北采场负责人（××）未能就受限高杆影响的通行事宜协商一致，河南祥安矿业工程有限公司负责人让杨生新施工队将四辆运输车停放于中铝一采区北采场门口16小时，造成北采场院内车辆、行人不能正常进入。2019年6月15日，巩义市公安局对河南祥安矿业工程有限公司负责人、杨生新等人每人拘留十日并罚款500元。2019年6月15日至2019年6月25日期间，杨生新的施工队因不具备正常施工环境停窝工。2019年6月27日，河南祥安矿业工程有限公司负责人、李伟、杨生新对停窝工损失的赔偿问题进行协商，三方未能达成一致意见。之后，杨生新的施工队仍不能正常施工，施工人员和车辆陆续离场。2019年8月6日，杨生新要求李伟赔偿其停窝工损失无果，诉至法院。一审法院认为，案涉工程系矿山工程，杨生新、李伟均系不具备施工资质的自然人，双方签订的《矿山露天施工合同》系无效合同，诉争纠纷的争议焦点为责任承担的主体和停窝工损失的大小。关于责任承担的主体问题。杨生新和李伟签订《矿山露天施工合同》后，杨生新在李伟的通知下更换施工场地，双方未重新签订施工合同，李伟主张其通知杨生新转场施工系职务代理行为，杨生新和陕西世锦伟业工贸有限公司形成事实上的承包关系。杨生新对李伟的主张不予认可，李伟也未提交杨生新和陕西世锦伟业工贸有限公司存在成立、履行《矿山露天施工合同》合意的相关证据，且杨生新转场后的施工地点也未超出《矿山露天施工合同》约定的施工范围，应认定杨生新转场施工仍系履行《矿山露天施工合同》,杨生新的合理停窝工损失应由李伟、杨生新根据双方过错程度各自承担。关于损失大小问题。杨生新提交的《挖掘机进场明细表》、《运输车辆进出场明细表》、托运相关车辆的调运费收条、车辆施工及撤场的视频等证据，与本院对河南祥安矿业工程有限公司现场施工管理人员郑彦卫、牛桂英的调查情况相互印证，本院对杨生新主张投入挖掘机6台、装载机2台、运输车辆20辆、调运车辆17辆的事实予以认定。2019年5月9日至2019年5月16日，杨生新在李伟指定的施工地点不能正常施工，停窝工时间8天。杨生新转场施工后，工程自2019年6月15日起停工，河南祥安矿业工程有限公司负责人、李伟、杨生新于2019年6月27日对停窝工损失的赔偿问题协商无果后，杨生新应在合理期限内采取措施避免损失扩大，本院酌定杨生新主张损失的合理期限为2019年6月15日至2019年7月10日，停窝工时间26天。案涉的《矿山露天施工合同》系无效合同，合同约定的停窝工损失计算方式不属于清算条款，杨生新的合理损失为设备和人员停窝工的直接损失和间接损失，因杨生新主张的损失包含合同履行所获的预期收益，本院对其主张的损失计算标准不予认定。根据杨生新投入的人员和设备情况、停窝工的时间，结合杨生新对相关施工人员停工损失的赔偿情况，本院酌定杨生新停窝工的合理损失为600,000元。李伟不能提供正常施工的环境，造成杨生新停工，对杨生新的停工损失应承担赔偿责任。2019年6月14日，杨生新施工队按河南祥安矿业工程有限公司负责人的指示将四辆运输车长时间停放于中铝公司一采区北采场门口，杨生新的行为是河南祥安矿业工程有限公司和其他施工队之间矛盾激化的直接原因，并导致涉案工程之后长期停工。杨生新对第二次停工损失的产生具有过错，自身也应承担部分损失，该院酌定杨生新自身承担20%的损失。故杨生新可主张李伟赔偿其损失508,235.29[600,000÷34×(8+26×80%)）]元，该院对其多诉的损失依法不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认杨生新、李伟于2019年4月28日签订的《矿山露天施工合同》无效；二、李伟于判决生效之日起十日内赔偿杨生新停窝工损失508,235.29元；三、驳回杨生新的其他诉讼请求。本院二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，李伟在庭审中陈述2019年5月8日与杨生新举办动工仪式，动工仪式举办之后因采区范围调整等原因造成未施工，但杨生新提交的证据证明其调配了人员机械设备等为开工做好了准备，故原审认定杨生新在2019年5月9日至2019年5月16日期间不能正常施工，存在窝工损失是正确的。对于李伟认为杨生新转场施工是为陕西世锦伟业公司施工，李伟通知杨生新转场施工系代陕西世锦伟业公司履行职务行为，杨生新应向陕西世锦伟业工贸公司主张损失的上诉理由，鉴于杨生新和陕西世锦伟业工贸有限公司之间没有合同，李伟未提交证据证明杨生新和陕西世锦伟业工贸有限公司存在成立、履行施工合同的合意，且李伟在公安询问笔录中自认杨生新系为其施工的负责人，故原审判决转场施工的责任主体也是李伟并无不当，对于李伟该上诉理由，本院不予采信。在案证据形成的证据链可以证明，两次停工均系李伟不能提供正常的施工环境所致，故原审结合杨生新提供的证据及双方的双方过错程度，参考合理的市场价格，认定李伟应承担窝工损失508235.29元是妥当的。一审法院在审理过程中，认为合同无效并向杨生新释明后，杨生新变更诉讼请求并无不当，故李伟认为程序不当的上诉理由，本院亦不采信。综上所述，李伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决程序合法、认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19010元，由上诉人李伟负担。本判决为终审判决。审判长  鲁金焕审判员  徐国庆审判员  钟晓奇二〇二一年一月十四日书记员  刘红玉