吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终517号上诉人（原审原告）佟辉，男，1973年3月10日生，汉族，住吉林省公主岭市。委托诉讼代理人王立华，吉林滳壇律师事务所律师。委托诉讼代理人曹宝庆，吉林滳壇律师事务所律师。上诉人（原审被告）长春市绿园区环境卫生运输管理中心，住所地长春市绿园区皓月大路**。法定代表人战晓辉，主任。委托诉讼代理人王博昱，吉林朗业律师事务所律师。上诉人佟辉、上诉人长春市绿园区环境卫生运输管理中心（以下简称“环卫中心”）劳动争议一案，均不服长春市绿园区人民法院（2020）吉0106民初2520号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。佟辉向法院提出诉讼请求：一、判令环卫中心支付解除劳动合同赔偿金15000元;二、判令环卫中心支付未签订书面劳动合同的11个月工资33000元;三、判令环卫中心支付未签订无固定期限劳动合同的9个月工资27000元;四、判令环卫中心支付超时劳动工资54300元;五、判令环卫中心支付应休而未休年假的补偿金3000元。六、判令环卫中心支付解除劳动关系未提前一个月通知的代通知金3000元。七、判令环卫中心支付佟辉未缴社保的补偿26373.36元。事实和理由：2018年4月,佟辉至环卫中心工作,双方约定月工资3000元，环卫中心分配给佟辉一段路的清扫工作，佟辉任司机职务，每日接受不定时的运送垃圾任务,每周工作7天,全年无休双方未签订书面劳动合同，直至2019年12月30日，环卫中心未为佟辉缴纳社会保险，也未签订任何书面劳动合同。2020年1月,环卫中心同佟辉签订了书面的为期1年的劳动合同，并从当月开始给佟辉缴纳了3个月的社会保险。2020年4月开始，环卫中心停止给佟辉缴纳社会保险。2020年6月30日，环卫中心派其科长闫文忠、与其队长姜涛，于当日上午九点召集开会，以所有清理街道卫生工作全部委派第三方为由，通知辞退佟辉。佟辉无奈与环卫中心解除劳动关系，但未与环卫中心就诉讼请求的内容达成一致，佟辉多次向环卫中心主张权利，均被拒绝，故佟辉起诉至法院，要求依法裁判，以维护佟辉的合法权益。环卫中心原审辩称，佟辉起诉的各项请求不应得到支持，理由：佟辉从事工作内容都是区政府为了解决乡村卫生条件由财政拨款成立的临时性的工作内容，由于工作内容特殊性（临时）区政府责成我运输管理中心代管，又由于工作内容的临时性和特殊性，我单位无法与劳动者（各佟辉）签订固定期限劳动合同，此工作一直持续至2019年年末，2020年年初，佟辉（劳动者）要求与我单位签订固定期限劳动合同，并缴纳社会保险，在此背景下，我单位与劳动者签订了为期一年的劳动合同，此合同履行三个月后至2020年3月区政府对该项目进行了政策性调整，按照各乡镇属地管辖原则，将该卫生项目分属到乡镇，同时区财政按照各乡镇劳动者人数也将相应劳动者工资分发到各乡镇，基于上述原因，我单位与劳动者为期一年的劳动合同无法履行，因此解除劳动合同。农村卫生环境改善本不属于我单位承担职责，但是政府决策我单位无条件执行，但是我单位仅仅为此工作的代管，农村保洁员及司机工资由财政支出，我单位属代发，保洁员和司机与我单位不属于劳动法规定的劳动者和用人单位的用人关系。原审法院经审理查明，2018年4月,佟辉至环卫中心工作,双方约定月工资3000元，环卫中心分配给佟辉一段路的清扫工作，佟辉任司机职务，每日接受不定时的运送垃圾任务，每周工作7天，全年无休，双方至2019年12月30日一直未签订任何书面劳动合同。2020年1月,环卫中心同佟辉签订了书面的为期1年的劳动合同，并从当月开始给佟辉缴纳至2020年4月共3个月的社会保险。2020年6月因为政府政策出现变化，导致佟辉岗位的工作内容被转移给各村镇自行承担，对应的拨款也随之转移至各村镇。2020年6月30日，环卫中心通知佟辉解除劳动合同。环卫中心按月向佟辉支付工资至2020年6月30日。现佟辉诉至法院，要求：1.判令环卫中心支付解除劳动合同赔偿金15000元;2.判令环卫中心支付未签订书面劳动合同的11个月工资33000元;3.判令环卫中心支付未签订无固定期限劳动合同的9个月工资27000元;4.判令环卫中心支付超时劳动工资54300元;5.判令环卫中心支付应休而未休年假的补偿金3000元；6.判令环卫中心支付未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金3000元。在庭审中，佟辉放弃第7项诉讼请求。原审法院认为，环卫中心系事业单位法人，佟辉在其指定路段完成垃圾装卸工作，环卫中心每月向佟辉支付工资，佟辉、环卫中心于2020年1月签订劳动合同，双方形成劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中由于2020年6月政府政策出现变化，导致佟辉岗位的工作内容被转移给各村镇自行承担，对应的拨款也随之转移至各村镇，根据法律规定环卫中心应支付佟辉经济补偿金，根据佟辉提供的工资明细表显示，佟辉2018年4月到环卫中心工作，每月工资为3000元。至2020年6月30日，佟辉在环卫中心工作2年3个月，应给付佟辉解除劳动合同补偿金7500元（3000元×2个月＋半个月工资1500元）。关于未签订书面劳动合同的11个月工资，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中佟辉自2018年在环卫中心单位工作，其未在知道权利被侵害起一年内申请劳动仲裁，现已超过仲裁时效，对佟辉的该项请求不予支持。关于未签订无固定期限劳动合同的9个月工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。……用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。佟辉自2018年4月至2019年12月在环卫中心工作，一直未签订劳动合同，故双方已实际形成无固定期限劳动合同关系，佟辉的该项主张不予支持。关于超时劳动工资，佟辉的工作岗位职责为道路清扫及不定时运送垃圾，根据佟辉的工作性质，工作时长无法确定，且双方签订劳动合同时，对工作内容已作出约定，现佟辉主张超时劳动工资不予支持。关于未休年假补偿金，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。根据《职工带薪年休假条例》第三条：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。本案佟辉在环卫中心工作已超过一年，享受每年休假5天的待遇，故年休假补偿金应为2000元（100元×2倍×5天×2年）。关于佟辉主张解除劳动合同赔偿金及支付解除劳动关系未提前一个月通知的代通知金一节，根据《劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案环卫中心与佟辉形成劳动关系确系因政府为解决农村环境卫生问题，由环卫中心负责具体实施为前提，现因政策变化环卫中心不再负责该工作内容以致双方劳动关系无法继续，认为属于客观情况发生重大变化之情形，即环卫中心在符合一定法定程序的前提下可以与劳动者解除劳动合同，现环卫中心未提前三十日以书面形式通知劳动者本人，应向佟辉额外支付劳动者一个月工资3000元。佟辉庭审中放弃要求环卫中心补缴社会保险的诉讼请求，系对其权利的合理处分，准予佟辉放弃。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，原审判决：一、环卫中心于判决生效后立即给付佟辉经济补偿金7500元；二、环卫中心于判决生效后立即向佟辉支付未休年假补偿金2000元；三、环卫中心于判决生效后立即额外支付佟辉一个月工资3000元；四、驳回佟辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由环卫中心负担（于判决生效后立即给付）。宣判后，佟辉与环卫中心均不服，向本院提起上诉。佟辉上诉请求撤销原审判决，依法改判支持佟辉的全部诉讼请求，一、二审受理费由环卫中心负担。主要理由为：一、原审法院认定事实错误。环卫中心没有提前一个月通知劳动者且也没有支付佟辉一个月工资，环卫中心解除劳动合同属于违法解除。二、原审法院法律适用错误。1.关于佟辉主张解除劳动合同赔偿金，本案是因为用人单位没有提前一个月通知佟辉即解除劳动合同，属于违法解除，原审法院错误适用《劳动合同法》第四十条第（三）款，没有适用《劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定，属于适用法律错误。2.对于未签订书面劳动合同的11个月工资，原审法院依据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定认为：“佟辉自2018年在环卫中心工作，其未在知道权利被侵害起一年内申请劳动仲裁，现已超过仲裁时效”，而实际上，佟辉是工作在社会最基层的环卫工，法律意识淡薄，实际上其直至2020年6月30日被辞退当天为了维权咨询了律师才知道主张其权利,故应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款，仲裁时效期间应从2020年6月30日起算,佟辉的请求不超过仲裁时效。3.关于未签订无固定期限劳动合同的9个月工资，原审法院没有适用《劳动合同法》第八十二条第二款之规定，即用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。因本案完全符合此条法律规定应该适用，但原审法院没有适用，故原审法院没有支持佟辉此项诉请显属适用法律错误。4.关于超时劳动工资，庭审中环卫中心承认佟辉全年无休，且一切约定若与法律相抵触的自然无效。因原审法院应该适用却没有适用《劳动法》第三十六条、三十八条、第四十条、第四十四条，显属适用法律错误。5.关于未休年假补偿金，原审法院错误适用《劳动法》第四十四条第三款。但《职工带薪年假条例》第五条第三款：“单位确因工作不能安排职工休年假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年假。对职工应休未休年假天数，单位应按照职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”，原审法院应适用而没有适用此条法律规定属于适用法律错误。针对佟辉的上诉，环卫中心二审辩称，佟辉的上诉请求与理由均不能成立，应予驳回。环卫中心上诉请求撤销原审判决，依法改判驳回佟辉的诉讼请求，本案诉讼费由佟辉负担。主要事实与理由：一、佟辉与环卫中心在订立《劳动合同书》之前，应属承揽关系，并非原审法院认定的劳动关系，原审法院认定本案基本事实及适用法律错误。事实上，佟辉从事的工作不是环卫中心的行政工作职责内容之一。佟辉从事的垃圾清除工作，系绿园区政府为解决乡村卫生条件而设立的临时性工作，环卫中心仅为代管。该工作内容并非环卫中心的行政工作职责内容。因此，佟辉与环卫中心在签订书面《劳动合同书》之前不存在劳动关系。而环卫中心与佟辉之间的关系，应为承揽关系，即佟辉按照环卫中心的要求以自己的技术、劳力完成一定的工作，交付工作成果，并承担不能完成的风险责任。二、原审判决确定各项给付金额是错误的。（一）原审判决混淆赔偿金与经济补偿金的概念，佟辉主张的所谓解除劳动合同赔偿金不应予以支持。1.佟辉在起诉状中所主张的解除劳动合同赔偿金所依据的是《劳动合同法》第八十七条的规定，而原审法院判决的解除劳动合同经济补偿金所依据的是《劳动合同法》第四十六条的规定，二者的性质完全不同。原审法院违反了不告不理原则，其径行判令佟辉给付经济补偿金，没有事实和法律依据。2.再退一步，即使法院有权直接判令环卫中心向佟辉支付经济补偿金，但根据双方签订的《劳动合同》第三十三条，鉴于乙方工种岗位的特殊性，甲方辞退（包括解除终正劳动合同）乙方或乙方自动离职，乙方不得要求甲方给予经济补偿（或赔偿）等劳动待遇之约定，佟辉已自愿放弃经济赔偿金之请求权，故环卫中心不应支付上述赔偿金。3.假设佟辉应当支付环卫中心经济补偿金，结合第一点上诉理由，双方劳动关系自2020年1月方才建立，佟辉无权主张2020年1月之前对应的经济补偿金，对该部分不应予以支持。（二）原审法院支持佟辉3年的年休假工资计算错误。1.根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，按佟辉主张，其从未休过年休假，其应当自未休年假时即应当提出主张，但其于起诉之日方提出主张，则按照时效期间的规定，对超过诉讼时效期间的部分不应予以保护。2.根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数：365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”因此，佟辉2020年度的年休假时长应当为：181／365×5=2.47，即2020年度年休假应当为2日。针对环卫中心的上诉，佟辉二审时辩称，环卫中心的上诉请求和理由不能成立。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，因环卫中心与佟辉未签订书面的承揽合同，后环卫中心与佟辉又签订了书面劳动合同，双方前后的用工形式没有变化，原审判决认定环卫中心与佟辉之间存在劳动关系正确。2020年6月30日环卫中心无故解除佟辉的劳动合同属于违法解除，其应支付经济赔偿金。环卫中心应支付经济赔偿金3000元×2.5月×2倍=15000元。原审判决认定环卫中心支付经济补偿金属于适用法律错误，应予纠正。环卫中心未给佟辉安排年休假，因环卫中心于2020年6月30日解除劳动合同，其应支付2019年4月至2020年6月间的未休年休假工资1655元（3000元／21.75×6天×2倍）。因环卫中心系违法解除佟辉的劳动关系，佟辉已经主张环卫中心支付经济赔偿金，佟辉提出环卫中心再支付待通知金3000元的请求，没有事实依据，本院不予支持。原审判决认定环卫中心支付待通知金属于适用法律错误，应予纠正。佟辉提出环卫中心支付加班费，但是其并未提供充分证据证实其存在基本的加班事实，原审判决未保护佟辉加班费正确。2018年4月佟辉到环卫中心工作，环卫中心始终未与佟辉签订书面劳动合同，环卫中心应支付2018年5月至2019年3月间二倍工资，但是佟辉于2020年7月才申请仲裁主张权利，佟辉的该项请求已经超过一年的仲裁时效期间。因环卫中心始终未与佟辉签订书面劳动合同，佟辉入职满一年后就已视为双方存在无固定期限劳动合同关系，环卫中心无需与佟辉签订无固定期限劳动合同，佟辉提出环卫中心支付未签无固定期限劳动合同二倍工资的请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销长春市绿园区人民法院（2020）吉0106民初2520号民事判决；二、上诉人长春市绿园区环境卫生运输管理中心于本判决生效后十日内支付上诉人佟辉经济赔偿金15000元、未休年休假工资1655元，合计16655元；三、驳回上诉人佟辉的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，均由上诉人长春市绿园区环境卫生运输管理中心负担。本判决为终审判决。审判长  邵明福审判员  聂 莹审判员  梁 明二〇二一年一月十四日书记员  白雨函