江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏07民终3344号上诉人（原审被告）:连云港吉安物流有限公司，住所地连云港经济技术开发区朝阳街道前进路。法定代表人：贾存标，该公司总经理。委托诉讼代理人：王薇，江苏海郡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:刘井标，男，1961年1月4日生，汉族，住连云港经济技术开发区。委托诉讼代理人：王向前、王剑宇，江苏蓝昊律师事务所律师。上诉人连云港吉安物流有限公司（简称吉安物流公司）因与被上诉人刘井标劳动争议纠纷一案，不服连云港经济技术开发区人民法院（2020）苏0791民初145号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。吉安物流公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、上诉人与被上诉人刘井标之间不存在劳动关系。2013年，王某车辆挂靠上诉人公司，双方签订车辆挂靠协议，被上诉人与王某签订驾驶员合作协议，显然是王某个人雇佣了被上诉人。之后，被上诉人先后与连云港市腾达人力资源有限公司（以下简称腾达公司）、淮安西区人力资源开发有限公司（以下简称西区公司）、淮安晨露外包服务有限公司（以下简称晨露公司）建立劳动关系，上诉人向一审法院提交了劳动合同书、离职材料等证据。关于一审法院查明工资发放情况，其中上诉人法定代表人曾因腾达公司出现经营困难，受托向被上诉人代发四个月工资，晨露公司委托其他公司代发工资，以示区别，所以备注“吉安物流”字样。晨露公司与上诉人之间签订《岗位外包合同》，完全履行了权利和义务，晨露公司是用人单位。一审法院忽略上述建立劳动关系证据及工资发放实际主体，认定事实不清，适用法律错误。二、一审法院对劳动关系事实认定错误，继而对本是用工单位的上诉人判决承担违法解除劳动合同赔偿金，认定错误。上诉人也没有作为用人单位主张过被上诉人系自动离职，即使用人单位主张劳动者自动离职，劳动者主张口头辞退，在双方不能达成一致意见且证据不足情况下，也应是视为协商一致解除，只需支付经济补偿，不应支付赔偿金。三、晨露公司与本案有密切关系，应被追加为本案第三人。本案跟上诉人与俞某、晨露公司一案存在差异，一审法院依照该案思路审理裁判，违背以事实为依据、以法律为准绳的原则。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。刘井标辩称,一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。刘井标向一审法院起诉请求：1、判决吉安物流公司向刘井标支付2018年6月份工资13200元；2、判决吉安物流公司向刘井标支付违法解除劳动合同赔偿金89000元；3、判决吉安物流公司为刘井标补缴2013年11月至2018年6月的社保费用。一审法院认定事实：刘井标自2013年11月起入职吉安物流公司从事货运驾驶员工作，接受吉安物流公司的工作安排和管理，吉安物流公司向刘井标核发了上岗证及司机卡等证件。刘井标、吉安物流公司双方未签订劳动合同,刘井标的工资起初以现金发放,后通过银行转账方式代发。刘井标提供的银行工资流水显示：2015年10月22日至2017年1月23日期间，由案外人淮安南区人力资源开发有限公司通过江苏银行转账方式向刘井标发放工资，交易摘要显示为“吉安某月”、“吉安物流”或“吉安物流某月”等内容。2017年1月23日至2018年7月9日期间，通过江苏银行向刘井标代发工资，交易摘要显示为“工资”、“吉安物流工资”或“吉安物流某月工资”等内容。其中2015年8月26日至10月22日期间，原吉安物流公司的法定代表人景某通过江苏银行网银转账方式四次向刘井标发放工资。2015年10月10日至2018年7月6日期间，吉安物流公司职工江某、徐某、董某通过中国农业银行转账方式向原告支付出车备用金。解除劳动合同前十二个月，即2017年6月至2018年5月，刘井标的平均工资为10209.92元/月。吉安物流公司未向刘井标支付2018年6月份的工资。刘井标称吉安物流公司于2018年6月30日将其辞退。2018年8月27日，刘井标向开发区仲裁委申请劳动仲裁,但因开发区仲裁委逾期未作出仲裁裁决，刘井标于2019年11月20日申请终止审理，同日开发区仲裁委作出连开劳某案字[2018]第177号仲裁决定，决定终止对该案的审理。一审法院还查明，该院审理的（2018）苏0791民初1630号吉安物流公司与俞某劳动争议一案的判决确认，吉安物流公司虽然提供了其与晨露公司签订的《岗位外包合同》以证明其将包括俞某工作岗位在内的部分工作岗位外包，但该外包合同签订时间系在俞某入职之后，且该外包合同未附派遣人员名单；而晨露公司与俞某签订的《全日制劳动合同》在形式上存有瑕疵，故不能以此证明俞某知晓并同意与晨露公司建立劳务派遣关系。一审法院认为，根据劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》的规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，刘井标自2013年11月起至吉安物流公司公司从事货车驾驶员工作，向其提供有报酬的劳动。虽然双方没有订立书面劳动合同，但是基于刘井标、吉安物流公司双方均符合劳动合同法规定的劳动关系主体资格、刘井标在吉安物流公司处从事有报酬的劳动、接受其工作安排和管理，且刘井标所从事的工作系吉安物流公司业务的组成部分等因素的综合考量，根据上述规定，应当确认刘井标、吉安物流公司之间自2013年11月起即建立劳动关系，至2018年6月30日，刘井标被辞退，在此期间双方存在劳动关系。吉安物流公司主张刘井标受雇于案外人王某个人的证据不足，不予采信。吉安物流公司主张其已将公司内部涉案的工作岗位外包至其他公司，刘井标仅为派遣工，其与刘井标之间并非劳动关系。对此，一审法院认为，首先，没有证据证明吉安物流公司已先行解除了与刘井标之间的劳动关系。双方之间虽然没有签订书面劳动合同，但建立劳动关系在前，吉安物流公司如将包括刘井标工作岗位在内的部分岗位外包，则应当先与刘井标解除双方的劳动关系，在支付了相应的经济补偿或赔偿金后方可将其岗位外包。其次，没有证据证明刘井标知晓并同意与晨露公司建立劳务派遣关系。就刘井标、吉安物流公司发生纠纷前的案件事实来看，刘井标一直在其原岗位上为吉安物流公司工作，接受吉安物流公司的工作安排和管理，按时领取工资报酬。吉安物流公司与晨露公司签订的《岗位外包合同》系在刘井标入职之后签订，且该外包合同未附派遣人员名单；而晨露公司与刘井标签订的《全日制劳动合同》在形式上存有瑕疵，故不能以此证明刘井标知晓并同意与晨露公司建立劳务派遣关系。综上，根据在案证据查明的事实，依据相关劳动法律、行政法规的规定，应当确认刘井标、吉安物流公司之间存在劳动关系。吉安物流公司认可其未向刘井标支付2018年6月份的工资，故对刘井标主张欠付工资的诉讼请求予以支持。因吉安物流公司未提交证据证明刘井标该月应得工资的数额，一审法院根据刘井标的主张，参照刘井标在解除劳动关系前12个月的平均工资，酌定吉安物流公司支付刘井标2018年6月工资10210元。关于吉安物流公司是否违法解除与刘井标之间的劳动关系。根据相关劳动法律、行政法规的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。劳动者主张被用人单位口头辞退,而用人单位主张是劳动者自动离职,由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任,用人单位不能举证证明的,由其承担不利后果。本案中，吉安物流公司主张刘井标系自动离职，但其未提供证据对其主张予以证明，其应承担举证不能的不利后果。根据刘井标的陈述及其提交的证据，对刘井标主张其被吉安物流公司口头辞退的事实予以认定。对刘井标要求吉安物流公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求予以支持。刘井标在吉安物流公司处工作时间自2013年11月至2018年6月，其按照8900元/月×5个月×2倍计算赔偿金，数额为89000元，予以支持。关于刘井标要求吉安物流公司为其补缴社会保险费用的请求，因不在人民法院民事案件的受理范围，不予理涉。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《江苏省工资支付条例》第十二条第一款之规定，判决：一、吉安物流公司向刘井标支付2018年6月份工资10210元、违法解除劳动合同赔偿金89000元，合计99210元；二、对刘井标其他的诉讼请求不予支持。一审案件受理费用10元，由吉安物流公司负担。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。吉安物流公司提交一份江苏省高级人民法院信访登记表，说明吉安物流公司与俞某劳动争议纠纷一案为关联案件，其已申请再审。本院认为，该案是否申请再审，均不影响本案审理。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明，一审期间，吉安物流公司提供《车辆挂靠合同》、《驾驶员合作协议》、《全日制劳动合同书》、离职申请、《关于与刘井标同志（终止或解除）劳动合同（关系）决定书》等证据，证明刘井标在吉安物流公司工作期间，受雇于他人。本院认为，结合双方诉辩主张，本案二审主要争议焦点为：一、吉安物流公司与刘井标之间是否存在劳动关系；二、吉安物流公司是否应支付刘井标违法解除劳动合同赔偿金89000元。关于第一个争议焦点。刘井标自2013年11月起至2018年6月在吉安物流公司从事货车驾驶员工作，一审法院结合已查明刘井标工作的具体事实，依照原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》的规定审查分析，认定刘井标、吉安物流公司之间具备劳动关系特征，存在劳动关系，具有事实和法律依据。吉安物流公司否认其是用人单位的主张不能成立，理由如下：一、吉安物流公司称刘井标先后与车辆实际车主王某签订驾驶员合作协议，与腾达公司、西区公司、晨露公司签订劳动合同书，是受雇于他人，由他人向其进行派遣。刘井标对此予以否认，称对变更用人单位不知情，即使合同有其签名，也是受吉安物流公司欺骗，签订的空白内容合同。本院认为，由于在吉安物流公司提供的上述协议、合同签订日之前，刘井标已进入吉安物流公司工作，形成事实劳动合同关系，直至2018年6月工作岗位、内容都未发生变化。吉安物流公司未举证证明曾与刘井标解除或终止事实劳动关系、证明刘井标知晓并同意与其他公司建立劳动关系。因此，吉安物流公司的主张依据不足。二、即使吉安物流公司提供的相关协议、劳动合同真实，吉安物流公司通过岗位劳务外包模式，将劳动者交由所谓外包单位派遣，实质为“逆向劳务派遣”，亦为法律所禁止。首先，实践中，所谓劳务外包，一般是发包单位即实际用工单位与劳动者之间并不建立任何法律关系，双方关系极为松散，发包单位无需对劳动者进行管理，劳动者仅需遵守承包单位的规章制度，无须受发包单位的制度约束。除非发包单位在工作中存在故意或重大过失，否则对劳动者不承担任何法律上的责任。发包单位系通过承包单位间接享用劳动者的工作成果，发包单位购买的是承包单位的劳务成果，性质上接近于承揽合同，因此发包单位一般通过支付承包单位的酬金数额来确定所需工作成果的质量或等级。本案中，吉安物流公司的主营业务为道路普通货物运输、货物专用运输等，吉安物流公司提供运营车辆给劳动者，并向劳动者发放工作证件，劳动者接受吉安物流公司的指令履行运输工作任务，吉安物流公司依据劳动者完成的工作情况计发工资等，双方之间的关系较为紧密，双方权利义务较为明确。而晨露公司等为吉安物流公司代为支付工资、缴纳社保等，并通过提供此服务以收取吉安物流公司的费用。显然，二者之间不符合劳务外包合同性质，应是劳务派遣合同关系。其次，吉安物流公司在未与刘井标解除或终止事实劳动关系并给付相应经济补偿金的前提下，先后通过多家公司派遣至本单位从事工作岗位、内容均无任何变化的驾驶员工作。该行为试图颠倒劳务派遣单位、用工单位与劳动者之间的关系，继而改变劳动者劳动关系的归属，实质上从行为之初即损害了劳动者的利益，与劳动合同法中禁止用人单位设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者的立法本意相冲突，无异于自行设立劳务派遣单位向本单位派遣劳动者，符合“逆向劳务派遣”的特征，不应得到法律上的支持。综上，吉安物流公司应对刘井标承担用工主体责任，双方存在劳动关系。关于第二个争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。该条规定赔偿金的目的是对用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的一种惩罚，本案吉安物流公司被审查确认为用人单位，如存在刘井标被违法解除劳动合同事实，该公司应是承担上述法律规定支付赔偿金的责任主体。关于刘井标是否被违法解除劳动合同的争议。本院认为，在实际工作中，吉安物流公司向刘井标指派运输工作任务，进行工作安排和管理，对刘井标不到岗行为必然知晓，并会及时作出用工调整，还可能涉及向晨露公司对接用工事宜。其可举证反映缘由，以反驳刘井标声称被口头辞退的观点。但是，吉安物流公司未提供相关证据，亦未作出合理解释，一审法院综合刘井标的陈述及在案证据认定刘井标被吉安物流公司口头辞退事实，并无不当。又因为吉安物流公司单方解除劳动关系所应具备的合法正当的事实依据和程序依据不足，一审法院认定吉安物流公司存在违法解除劳动合同，结合刘井标的工作性质和工作年限、工资收入情况及其诉讼主张，判决吉安物流公司应给付刘井标89000元违法赔偿金，具有事实基础，符合法律规定。综上所述，吉安物流公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人连云港吉安物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王小姣审判员  李 季审判员  黄文波二〇二一年一月二十二日书记员  苏 洋法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。