江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终4048号上诉人（原审被告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地启东市汇龙镇人民中路**。法定代表人：杨晓东，公司董事长。委托诉讼代理人：张赢，公司员工。被上诉人（原审被告）：钱赛赛，男，1986年11月9日生，××族，住启东市。上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称二建公司）因与被上诉人钱赛赛劳动争议纠纷一案，不服启东市人民法院（2020）苏0681民初3163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷、调查和询问当事人后，不开庭审理了本案，本案现已审理终结。二建公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.一审法院认定钱赛赛工资标准为450元/天，无事实和法律依据。一审法院未能全面考虑全行业不同企业间实际经营管理情况存在的不同情况，也未查明钱赛赛主张的诉讼请求无确凿证据，仅机械地以一般常理作为裁判依据，不仅有失偏颇显失公平，也在一定程度上损害了当事人的合法权益。年终分配表没有本公司签章，且本公司已提出异议，未对该证据的真实性进行必要的审查，将该证据作为裁判依据，实属程序不当。2.本公司提交的美金发放明细表，一审法院对此未全面审查实际情况，仅结合之前发生事实，即推论该发放事实不成立，属主观臆断。一审法院在对双方举证责任及证据效力认定标准不统一，本公司难以服判。钱赛赛辩称，1.国外工作收入高于国内，符合建筑行业用工的薪酬惯例。本人提供的年终分配表有多项个人信息，法院可以针对内容查询银行汇款记录进行验证。本人在庭审中陈述了该表的来源和提供人的联系电话，该表记载事项也符合建筑公司年底制表结算的惯常做法，足以被法庭采信。根据劳动争议的举证责任分配规则，二建公司有能力提供也应当提供，其拒不提供应承担不利的后果。2.二建公司提交的是生活费发放申请表而非实际发放表，本人举证的实际发放表证明二建公司只发放了900美金生活费，2019年6、7、8月期间的900美金并未发放。请求二审法院驳回上诉，维持原判。钱赛赛向一审法院起诉请求：要求二建公司支付1.违法解除劳动合同的经济赔偿金72963元；2.2019年1月-2019年12月10日的固定工资102251.82元；3.加班工资129150元；4.未足额支付加班工资的赔偿金32287.50元；5.补交2016年11月至2017年5月的社保。一审法院认定事实：2016年11月16日，钱赛赛入职二建公司工作。次日，钱赛赛（乙方）与二建公司（甲方）签订《劳动合同书》，约定钱赛赛在郑州俪景佳苑项目部从事管理岗位上工作，具体为技术负责，合同期间从2016年11月17日至2019年11月16日止，工作地点为驻外项目部，工作岗位实行标准工时制度。二建公司以货币形式每月支付工资，工资标准为1950元/月，随天津市最低工资标准调整而调整。二建公司根据钱赛赛业绩、劳动成果、实际贡献考核确定奖金。双方还就社会保险、劳动合同的解除、违约责任及违约金等进行了约定。同时，钱赛赛还在二建公司《员工入职须知》签字确认，具体主要内容如下：1、公司发薪日为每月25日之前，月发薪员工由财务部按月发放；年底发薪员工已知月发基本工资，按月领取，其余工资部分年底一次性支付。2、因本人原因不能将人事档案转入公司时，公司会将集体部分社险以现金形式发放到工资内，自行上缴社险。如本人不上险所造成损失，后果自负。4、工资的组成：基本工资+集体部分社会保险+加班费+考核奖金+采暖费+防暑降温费+带薪年假费+中途补助费等组成，并扣除当月餐费+个人须缴纳社险部分的余额部分+考核及未出勤减项+预支费用为月发实际工资。5、本人已知事假不给付工资。钱赛赛另向二建公司书面申请社会保险集体部分以现金方式支付。钱赛赛在二建公司工作期间，二建公司实行每月发放生活费，年底再发放工资的模式。2019年3月3日，钱赛赛被派往柬埔寨摩根大厦项目部从事技术管理岗位工作。2019年度总出勤266天。2019年期间，二建公司通过汇款的形式分别于2019年5月30日支付人民币2400元，于2019年8月30日支付人民币4200元，于2019年11月1日支付人民币2100元。另外，被告分别于2019年4月11日、5月18日、6月22日支付美元300美金，合计900美金。钱赛赛为主张其诉请，提供了《2019年南通二建东裕事业部员工年终分配表》，该员工表显示，“序号172员工编号1984姓名钱赛赛18年工资340岗位名称技术负责人国内工资不发国外工资450出勤天数6国外天数260预支款合计16788.18联系电话180××******地址江苏省启东市汇龙镇××村××#××号地区启东建行卡号62×××57工商银行卡号62×××18中国银行卡号62×********财务核对卡号62×××18”。2019年8月8日，钱赛赛所在项目建设单位摩根福德（柬埔寨）有限公司向二建公司发出工作联系单，告知项目部中合同约定的项目技术负责人职务一直处于缺岗状态，技术部管理人员已经无法胜任本项目工作，要求立即安排合格项目总工履职。后钱赛赛分几次对钱赛赛进行了考核，均认定钱赛赛考核不合格。2019年12月10日，二建公司以钱赛赛未达到公司《企业管理制度》中规定的绩效考核标准，经项目部及公司总部连续两次考核不合格为由，向钱赛赛发出《解除劳动合同通知书》，要求钱赛赛于收到本通知书之日起2日内前往柬埔寨摩根大厦项目部或前往公司柬埔寨区域办事处办理离职交接手续。后钱赛赛向启东市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2020年5月12日，该委作出启劳人仲案字[2020]第046号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人二建公司于本裁决书生效后十日内支付申请人钱赛赛工资54613.1元。二、被申请人二建公司于本裁决书生效后十日内支付申请人钱赛赛赔偿金52757元。三、对申请人钱赛赛要求被申请人二建公司支付加班工资、未支付加班工资的赔偿金和补缴社会保洁险的仲裁申请不予支持。钱赛赛不服，遂向法院提起诉讼。一审法院认为，钱赛赛作为劳动者在二建公司上班，二建公司应按约支付工资。本案的争议焦点在于工资标准如何认定？钱赛赛诉称其国内的工资是340元/天，国外的工资是450元/天，二建公司对此有异议，但根据2018年度的工资发放情况来看，钱赛赛的日工资按340元与实际支付金额相符，予以采信。钱赛赛主张国外工资以450元/天计算，符合建筑行业国内外工资存在一定差距的一般常理，且钱赛赛提供了《2019年南通二建东裕事业部员工年终分配表》标明其国外的工资为450元/天，二建公司虽提出异议，但未提供相应的反驳证据证明，不予采信，故钱赛赛的工资标准以国外450元/天计算，国内340元/天计算。双方虽然签订了《劳动合同书》约定钱赛赛的工资标准为1950元/月随天津市最低工资标准调整而调整，但根据钱赛赛入职后的工资给付情况来看，钱赛赛的工资已经远远高于其工资标准，且钱赛赛签署的入职须知已经将工资的组成范围予以明确，已经考虑到节假日、双休日的加班因素，故钱赛赛要求二建公司支付节假日及双休日的加班工资的诉讼请求及未足额支付加班工资的赔偿金的诉讼请求，不予支持。关于钱赛赛主张违法解除合同经济赔偿金的诉请。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日内以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。钱赛赛虽然经几次考核不合格，但二建公司并未提供充足的证据证明公司另行对钱赛赛进行培训或者调整其工作岗位即解除了劳动合同，亦未提供公司在解除劳动合同前通知工会并征询工会意见的证据，违反了劳动合同法的规定，应当支付经济补偿标准的二倍向钱赛赛支付赔偿金。根据钱赛赛解除劳动关系的具体时间，其解除劳动关系前十二个月的工资，实际即为钱赛赛主张的2019年1月-2019年12月10日的工资。双方对钱赛赛2019年年度的出勤天数为266天（国内6天+国外260天）无异议，现钱赛赛主张2019年度工资总数按340元/天*6天+450元/天*260天计算，并无不妥，照准并核算为119040元。故钱赛赛解除劳动关系前十二个月的平均工资为9920元。钱赛赛自2016年11月16日与二建公司发生用工关系，2019年12月12日解除劳动关系，经济赔偿金的支付年限应为3.5个月，经济赔偿金应计算为69440元（9920元/月*3.5个月*2）。关于二建公司尚应给付的2019年度工资。根据钱赛赛的出勤天数及国外工作的情况统计，钱赛赛2019年度的工资总计为119040元。从钱赛赛的工资卡明细可以看出，二建公司汇款总额为人民币8700元。钱赛赛辩称其中的2100元为电话费补贴，但未提供相应的证据予以佐证，不予采信，列入已支付款范畴。关于美金，双方对2019年4、5、6月合计支付900美金的事实并无异议，但钱赛赛对2019年6、7、8月期间二建公司发放900美金的事实不予认可并提供了与美金发放明细表不同的表格予证明申请单并不能说明实际已发放，对此二建公司未提供相应的证据佐证其确已发放到位，故二建公司应承担举证不能的法律后果，依法将900美金列入已付款范畴，结合汇率并折合人民币为6208.65元。二建公司辩称2019年9月、10月、11月、12月已发放现金10500元，对此本院认为，虽然二建公司提供了钱赛赛签名的生活费发放明细表，但4个月明细表（9月2100元、10月2100元、11月2100元、12月4200元）中均备注建行或注明工行(无建行)，可以说明二建公司采用的支付方式为建设银行转账，且根据原来双方支付生活费的习惯亦采用转账的形式，对此二建公司未提供相应的证据证明其确以现金发放到位，故二建公司的上述辩称，碍难采信。关于社保4209.60元，属于钱赛赛承担的部分，应当予以扣除。故二建公司尚应支付2019年度工资款为99921.75元。关于钱赛赛要求二建公司为其补交2016年11月至2017年5月的社保，钱赛赛应向社会保险行政部门主张权利，不属于人民法院处理范围，本案不予理涉。综上，按照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第四十条第一款第二项、第四十六条、第四十七条、第八十七条、《江苏省工资支付条例》第七条、第十二条、第三十五条之规定，判决如下：一、二建公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付钱赛赛2019年度工资99921.75元；二、二建公司于判决发生法律效力之日起十日内支付钱赛赛经济赔偿金69440元。三、驳回钱赛赛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由二建公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。本案劳动合同约定“根据钱赛赛业绩、劳动成果、实际贡献考核确定奖金”，审理中，二建公司未能提供具体的考核办法，应视为双方对于劳动报酬约定不明。二建公司也未能提交集体合同，故钱赛赛在柬埔寨工作期间的工资可按照同期在该地相同工种人员工资确定。二建公司作为用人单位，持有该部分证据，其应积极举证，否则应承担举证不能的不利后果。钱赛赛为证明其工资标准，提交了自称来源于二建公司财务人员的《年终分配表》，该表虽未加盖二建公司印章，但表中列明了二建公司数百名工作人员的工资标准，并附有银行卡、手机号码、住址等众多个人信息，钱赛赛作为一名普通劳动者对此难以臆造。且二建公司在一审法院释明后，仍未按照法院要求提交案涉项目部员工年终分配表，亦未能具体说明该《年终分配表》失实之处，故在二建公司消极举证的情形下，只能以该《年终分配表》作为确定钱赛赛工资标准的依据。二建公司主张以现金方式支付了900美元，但申请单不同于实际发放表。从实际发放表来看，注明二建公司发放的日期为2019年4至6月，与同期银行卡汇款记录吻合，两者应为同一笔预付工资，难以认定二建公司另行发放了900美元现金。综上，二建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江苏南通二建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 勇审判员 钱泊霖审判员 王吉美二〇二一年一月七日书记员 陈 玲