江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终3690号上诉人（原审被告）：王万桂，男，1962年7月15日生，××族，住海安市。上诉人（原审被告）：任桂萍，女，1968年6月27日生，××族，住海安市。委托诉讼代理人：李一璐，江苏法德东恒（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张嘉袁，江苏法德东恒（南通）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：洪建明，男，1961年6月14日生，××族，住海安市。委托诉讼代理人：潘志远，海安市曲塘法律服务所法律工作者。上诉人王万桂、任桂萍因与被上诉人洪建明合伙协议纠纷一案，不服江苏省海安市人民法院(2020)苏0621民初1769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王万桂、任桂萍上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由洪建明承担。事实和理由：一、上诉人与洪建明之间本身并不存在借贷关系，洪建明起诉所依据的借条本身并没有履行，洪建明并没有实际将借条所涉款项支付给上诉人。首先，洪建明起诉依据的借条并没有实际履行，因为根据现行法律的规定借贷关系要成立，首先应当要有借贷合意，此外要有交付事实。但本案涉及的借条并没有交付事实，因此一审法院对借条予以认定显然不符合实际情况。其次，一审法院判决以95806元为基数，自2015年7月1日至实际给付之日按照年利率24%计算利息明显不具有事实和法律依据。因为借条没有实际履行，因此也就不存在判决承担利息的可能。况且按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(2020年修正)第二十六条规定：“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。”一审法院判决明显适用法律错误。二、基于双方是解除合伙关系产生的纠纷，因此洪建明女儿私自拉走并出卖的原料款40000元也应当从双方解散合伙关系的结算款项中予以扣除。2010年上诉人与洪建明合伙共同经营南通慧能再生资源有限公司，由洪建明投资购买设备，上诉人王万桂出资购买原料并提供租赁厂房。后洪建明因个人原因要求提出退伙，上诉人与洪建明双方对相关资产处置进行了约定。洪建明女儿在双方结算之后拖走并处置的原料款应属于上诉人所有，应从上诉人的欠款总额中予以扣除。虽然上诉人出具的借条中对于原料的处置没有提及，但是从日常生活常识来看，上诉人不可能在已向洪建明出具相应的手续后，再任由洪建明(包括其亲属)将上诉人控制的合伙资产进行处置。一审法院既然对上诉人与洪建明所出具的借条予以认定，认定借条是双方对合伙企业资产的处置。上诉人出具借条的本意也是，由上诉人给付洪建明10万元，公司的资产(包括原料、设备等)由上诉人享有，债务由上诉人承担，这一点在借条中有充分的体现。上诉人在一审庭审过程中已向一审法院说明当时原材料被洪建明女儿拉走并处置的事实，并提交当时在场人员的录音，一审法院对于该证据拒绝接收。上诉人认为结合当时在场人员的录音和当时的事实情况，根据民事诉讼证明高度盖然性，应当认定洪建明女儿处置的原料所得款项归上诉人所有，进而从欠款总额中予以扣除。如该笔费用从欠款总额中扣除，上诉人实际欠款的本金为60000元，上诉人已还款91000元，截止2014年1月28日上诉人应当支付本金60000元，利息36000元，上诉人实际支付62000元，多余部分应当从本金中予以扣除，故上诉人认为截至2014年1月29日，上诉人与洪建明之间的欠款本金仅为34000元。在此之后，上诉人陆续又对洪建明进行了还款，由此可以计算上诉人并不欠洪建明任何款项。综上，洪建明女儿私自拉走并出卖的原料款40000元也应当从双方解散合伙关系的结算款项中予以扣除。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，洪建明的一审诉讼请求没有事实和法律依据。洪建明辩称，1.原审法院认定事实清楚，审理程序合法，适用法律准确，判决结果公正。原审法院先后几次开庭对案件的基本事实审查得很细很严，且查得很清楚，适用的法律也很准确。被上诉人在原审起诉上诉人所依据的借条，实际上是双方撤伙以后，上诉人相对于被上诉人欠下的一笔债务。当时因上诉人拿不出钱给被上诉人，故才于2011年8月31日，拟下了一份名为借条，实为欠款的凭据，这是一种意思自治的行为，而且约定了逾期三分计算利息。上诉人向被上诉人出具的欠款凭据，应当得到法律的保护。2.上诉人所谓的上诉理由第二条根本不存在。原审法院查明的事实已足以说明该问题。请求公正的二审法院维持原判。洪建明向一审法院起诉请求：1.判令王万桂、任桂萍立即归还欠款10万元整，并承担自2015年7月1日起到还清之日按月息2%的利率标准计算利息。2.王万桂、任桂萍承担诉讼费用。一审法院认定事实：洪建明与王万桂、任桂萍夫妻系朋友关系。2009年5月，王万桂创办南通慧能再生资源有限公司，办理了相关工商登记手续，但未实际运营。2010年，洪建明、王万桂合伙共同经营南通慧能再生资源有限公司，由洪建明投资购买设备，王万桂出资购买原料并提供租赁厂房。后洪建明因个人原因要求退出合伙，经协商王万桂、任桂萍同意其要求，双方对相关资产处置进行了约定。2011年8月31日，王万桂、任桂萍向洪建明出具借条一份，载明：“借条借洪建明人民币壹拾万元正，利息每月18日给付叁仟元正，期限2012年3月18日结清。另外，水、电、锅炉欠款等都于（与）洪建明无关，均由本人负责。借款人王万桂任桂萍2011.8.31”。借条出具后，王万桂、任桂萍王万桂分别于2012年4月20日给付1000元，2012年6月21日给付1000元，2013年2月4日给付20000元，2014年1月28日给付40000元，2015年6月21日给付3000元，2015年9月3日给付1000元，此后2017年至2019年期间王万桂、任桂萍陆续还款，截止起诉之日双方确认王万桂、任桂萍先后给付洪建明合计91000元。一审法院认为，洪建明、王万桂对合伙创办企业的事实无异议，拆伙时王万桂、任桂萍向洪建明出具的借条中对合伙财产的处置亦进行了书面约定，故法院依照意思自治原则，对该份借条的内容予以认可。双方约定洪建明退伙时其所有投资折价100000元，王万桂、任桂萍于2012年3月18日前支付洪建明，并支付每月3000元的利息（月息3%）。后王万桂、任桂萍未能及时全额结清上述费用，引发诉讼。洪建明、王万桂、任桂萍虽在借条中约定利息每月3000元，即月息3%，但洪建明在审理过程中仅主张按月息2%计算，即每月2000元，主动降低利率系洪建明自身的合法权利，法院予以支持。根据王万桂、任桂萍提供的付款记录及双方的当庭陈述，认定截止2014年1月28日，王万桂、任桂萍应当支付洪建明本金100000元、利息57806元，王万桂、任桂萍实际支付62000元，多余部分应当优先从本金中予以扣减。故自2014年1月29日起，王万桂、任桂萍之间的欠款应当为本金95806元，利息按月息2%计算。2014年1月29日后，王万桂、任桂萍每期给付的费用均不足以抵扣所欠利息。截止起诉之日，王万桂、任桂萍通过各种方式累计给付洪建明91000元，洪建明主张该部分费用与2011年9月1日至2015年6月30日期间的利息相抵。经法院计算，王万桂、任桂萍的累计给付金额并未超过2011年9月1日至2015年6月30日期间的利息。故法院支持以95806元为基数，自2015年7月1日至实际给付之日按照年利率24%计算利息。王万桂、任桂萍辩称合伙时出资购买的原料被洪建明女儿私自出售，因洪建明、王万桂、任桂萍形成的借条中未提及该部分合伙资产，故对该抗辩意见，法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，最高人民法院印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》的通知第55条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：王万桂、任桂萍于判决发生法律效力之日起十日内支付洪建明95806元及利息（以95806元为基数，自2015年7月1日至实际给付之日按照年利率24%计算）。案件受理费2300元，由洪建明负担104元，王万桂、任桂萍王万桂、任桂萍负担2196元（已由洪建明代垫，王万桂、任桂萍在履行上述判决义务时一并给付洪建明）。二审中，王万桂、任桂萍提供：1.王万桂、任桂萍2011年8月2日的日记一份，显示记录“去上海进货15.3吨，共计76700元”。2.王万桂、任桂萍女儿王锦农业银行交易明细清单，王锦也就是案涉合伙公司当时的法定代表人。交易清单显示，2011年8月2日王锦的账户转账74000元货款。3.录音笔录，时间为2020年7月21日，王万桂、任桂萍及洪建明的共同朋友肖亚东的通话录音，其中提到洪建明女儿在打条之后三天还是四天将货拉走的事实。以上证据证明，洪建明从王万桂、任桂萍处拉走了一批货。案涉货物由王万桂、任桂萍出资购买，洪建明卖货所得的收益应当在退伙结欠数额中予以扣除。洪建明经质证认为，首先，王万桂、任桂萍提供的所谓三张单子不属于新的证据，日记所记载的是2011年8月2日，是王万桂、任桂萍单方的一个记载，没有洪建明的签字，而且上面时间显示是2011年8月2日，与王万桂、任桂萍出具给洪建明的借条，2011年8月30日前后还相差二十多天。因为我们借条的形成时间是2011年8月31日。王万桂、任桂萍单方所记载的单据根本不起任何作用。2.所谓的农业银行交易明细清单，与洪建明是没有任何关系3.录音笔录中体现的人有一个叫王万桂的，有一个叫肖亚东的，王万桂怎么跟其通话录音的我们全然不知。至于其跟肖亚东之间的通话录音也不能说明问题。故这份电话录音不是新证据，对本案不起任何作用，不能说明问题，不能用于作为王万桂、任桂萍上诉的依据和证据，我们不予认可。本院审核认为，一审法院受理本案的时间为2020年4月9日，第一次开庭时间为同年7月22日，而上诉人持有上述证据在一审法院开庭审理本案之前，因此，上诉人提供的上述证据不属于二审程序中的新证据，本院对此不予采信。洪建明未提供新证据。本院经审理查明，一审判决查明的基本事实正确，本院对此予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条规定，民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。第一百三十六条第一款规定，民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本案中，双方当事人对于合伙的事实均无异议，故应予确认。洪建明起诉时主张，2011年8月，经其与王万桂一方协商一致，其同意将工厂清算给王万桂一方，当时王万桂一方拿不出钱，遂于同年8月31日向其出具了一份欠款凭据“名为借条”。王万桂在庭审中陈述：“条子是我写的，签名也是我们夫妻二人签字的，但是这个条子是假的。借条并未实际发生，我没有向原告借钱，只是合伙解散之后的欠条。”任桂萍陈述：“事实上，我们确实没有向原告借钱。具体同王的意见。”本院认为，根据洪建明的起诉主张，结合王万桂、任桂萍的上述庭审陈述，王万桂、任桂萍对于案涉借条实际系其与洪建明解除合伙关系以后所出具的欠条，已经构成民事诉讼中的自认。因此，一审法院据此作为认定王万桂、任桂萍所欠洪建明合伙款项的依据，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定。在此情况下，一审法院根据双方当事人庭审陈述，结合王万桂、任桂萍提供的付款记录等证据，以及洪建明主动放弃相关权利，仅主张按月息2%计算利息，并未损害王万桂、任桂萍利益的实际情况，判决王万桂、任桂萍支付洪建明以95806元为基数的欠款，并无不当。关于利息。案涉借条中明确载明了每月应付的利息数额，因王万桂、任桂萍未按借条约定的期限履行给付合伙欠款的义务，一审法院据此根据洪建明主张的利息，结合最高人民法院相关司法解释的规定，判决王万桂、任桂萍支付相应的利息，并无不当。关于王万桂、任桂萍主张洪建明女儿私自拉走并出卖的原料款4万元应当从双方解散合伙关系的款项中予以扣除能否成立问题。本院认为，从时间顺序上看，对于该主张，系在洪建明于2020年4月向一审法院提起本案诉讼后，王万桂、任桂萍方才提出“在开厂过程中我花6.5万元原料还被原告拉走卖掉了，据原告说卖了4万”，但其并未提供相关证据加以证明，故依法应当承担相应不利后果。此其一；其二，王万桂、任桂萍亦未主张将4万元予以抵销；其三，王万桂、任桂萍上诉时又主张系洪建明女儿私自将原料出卖后得款4万元，此与其在一审中“原告拉走卖掉了，据原告说卖了4万元”的陈述亦不相同，表明其陈述存在虚假成份；其四，假如王万桂、任桂萍所言属实，则其在出具案涉借条并在不断还款的情况下，相隔将近10年方才提出此主张，显然不符合生活常理。故本院对王万桂、任桂萍的上述主张不予支持。需要指出的是，一审判决虽然适用了《中华人民共和国合同法》关于借款的相关规定以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，但在裁判理由部分是以“合伙欠款”展开分析，并非以“借款”为由进行说理，故王万桂、任桂萍上诉主张因其与洪建明之间本身并不存在借贷关系，案涉“借条”未实际履行，洪建明未实际将“借条”所涉款项交付给其，一审法院对借条予以认定显然不符合实际情况的理由，没有相应的事实根据和法律依据，本院不予采信。综上所述，王万桂、任桂萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人王万桂、任桂萍负担。本判决为终审判决。审判长  谭松平审判员  王建勋审判员  吴 风二〇二一年一月二十九日书记员  周玮丹