湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终528号上诉人（原审被告）：程兴华，男，1962年12月15日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。委托诉讼代理人：余勇，咸宁高新区横沟法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：程和兴，1974年10月5日出生，汉族，住湖北省通山县。委托诉讼代理人：张超，湖北宁华律师事务所律师。上诉人程兴华因与被上诉人程和兴合伙协议纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2019）鄂1202民初3256号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。程兴华上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或予以改判；一、二审诉讼费由程和兴承担。事实和理由：一、一审法院未查明案涉房屋的基本情况。2013年2月8日，案涉房屋未竣工，程兴华与程和兴就合伙进行了部分结算后，程和兴离开施工现场，程兴华继续施工至竣工。该房屋未结算部分除书面约定七项外还有其他项目均由程兴华完工，但一审不顾2018年1月26日双方签订的调解协议约定“其他投资款双方另行结算”，即除各投资的314810元外，其他投资是重新结算的。结算依据是协议第二条，双方结算以原始合同、图纸进行结算，结算清单双方确认后作为分成依据和投资依据。直至判决之日，一审法院未对图纸内容进行审查，更不谈结算。二、关于工程款的计算问题。一审判决书第3页第8-13行认定事实：广东畈村二组出让土地，陈玉花园一楼由二组所有，二组不支付本楼的工程款，土地与本楼的住房共有。则该一楼面积应从总面积3107平方米中扣减下来才能计算收入。三、关于利息计算问题。依据双方约定计算利息的本金应该是投资总额，计算期限虽然没有约定，但从正常的社会法则来看，房屋竣工之日绝对不是投资收回之时。从2017年3月21日程兴华与发包方签订的合同可以看出，因发包方无力支付工程款才同意以房抵款，且2015年12月29日程和兴收到合伙本金的30余万元亦是程兴华高息借贷给付的。四、一审法院程序违法。因双方投资金额无法确定，双方均向人民法院申请鉴定，程兴华于2019年9月6日申请对涉案工程总价进行鉴定，且双方商定了鉴定机构，程兴华亦未撤回申请（据说程和兴撤回了申请），无疾而终。另，2020年1月9日下午一审法院通知质证，程兴华提交的证据确没有进行庭审质证。程和兴辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，程兴华的上诉理由不能成立。程兴华承包建筑工程因缺乏资金，邀约程和兴合伙做工程。主体工程完工后，2013年2月8日双方对总投资进行结算。2013年5月3日，广东畈村二组将开发的558.15平方米的土地使用权转让给程兴华，程兴华成为开发商，对外出售房屋产生的巨大利润据为己有，不予分配。程和兴多次找其结算，2018年1月26日，双方达成调解协议，该协议合法有效。本案，双方对房屋建筑面积均认可为3107平方米，按800元／平方米结算总工程款，一审判决认定合伙收入为2485600元的事实清楚。对未算账的七个部分，因程和兴认可程兴华制作的清单中这七个部分的款项229342.50元，因此，合伙支出为1461727元+229342.50元=1691069.5元。利息的计算，2013年2月8日条据确认程兴华多付现金662107元，利率两人负责。双方对该条据予以认可。一审判决从开工到竣工8个月，按照月利率2%，利率计算有利于程兴华，利息为105937.12元。故一审判决认定事实清楚。因双方对2013年2月8日结算条据中的未算账的七个部分的数额进行确认，同时双方对建筑工程面积进行了确认，同时对程和兴2013年2月8日条据中程兴华多付现金662107元进行确认，所以程和兴不需要对此进行司法鉴定，依法撤回鉴定申请，程序合法。综上，请求驳回程兴华的上诉请求。程和兴向一审法院起诉请求：1.判令程兴华返还合伙开发利润354500元及利息（具体数额以司法鉴定结论为准）；2.由程兴华承担本案诉讼费用。一审认定事实：2012年8月1日，咸安区向阳湖镇广东畈村二组在558.15平方米的自有土地上进行房地产开发，咸安区向阳湖镇广东畈村二组与程兴华签订《建筑安装工程承包合同》，程兴华因为缺乏资金就口头邀约程和兴投资合伙做工程。程和兴表示同意，并投资了314810元。2013年2月8日主体工程基本完工后，程和兴、程兴华双方进行结算，认定：总投资为1461727元，未算账的部分有气砖、油漆、水电、油膏等七个项目。同时确认程和兴投资314810元、程兴华投资314810元。在同一天的另一张条据上记载程兴华多投入现金662107元，利息两人共同负责。2013年5月3日，广东畈村二组将开发的558.15平方米的土地使用权转让给了程兴华。2017年3月21日，程兴华与广东畈村二组签订工程最终决议，决议陈述：工程于2012年10月开工，2013年5月竣工；决议约定：一、广东畈村二组与程兴华签订的原建筑施工合同作废，以此决议为准。二、广东畈村二组出让土地，陈玉花园一楼由二组所有，二组不支付本楼的工程款，土地与本楼的住房共有。三、二楼以上由程兴华出资建设，自行对外出售。2018年1月26日在中间人主持下，程和兴与程兴华达成了一份调解协议，内容为：一、双方合伙投资建造咸宁广东畈二组活动中心工程双方已确认投资款各314810元，其它投资款双方另行结算。二、双方结算以原始合同、图纸进行结算，结算清单双方确认后作为分成依据和投资依据。三、双方按每平方800元房价结算总工程款，除去投资款总额及利息后即为工程利润平均分成。案件审理中，程和兴和程兴华确认：合伙建筑工程面积为3107平方米，按每平方米800元结算总工程款，未结算部分（气砖、油漆、水电、油膏、十八扇门、一楼门、铝合金等七个项目）按229342.5元结算。一审法院认为,程和兴、程兴华虽然合伙建房之初没有签订书面合伙协议，但双方进行了投资并实际施工，双方对合伙事实并无异议，故合伙事实成立。房屋竣工之后达成了结算协议，该协议是在平等、自愿、相互协商的基础上达成的，没有违反我国现行法律的强制性规定或禁止性规定，协议合法有效，应受法律保护。根据程和兴与程兴华的合伙结算协议及查明的事实，合伙利润确认如下：一、合伙收入：3107平方米×800元/平方米=2485600元。二、合伙支出：1.材料款、人工费等支出为1461727元+229342.5元=1691069.5元；2.662107元利息支出为662107×月利率2%×8个月=105937.12元（从2012年10月开工结算至2013年5月竣工）。综上，合伙利润为：2485600-1691069.5元-105937.12元=688593.38元。程和兴应分得利润为688593.38元÷2=344296.69元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、程兴华于判决生效之日起十日内支付程和兴合伙利润344296.69元。二、驳回程和兴其它诉讼请求。一审案件受理费6373元，由程兴华负担。二审中，程和兴与程兴华没有提交新证据。二审经审理查明，2012年8月1日，程兴华与咸宁市咸安区向阳湖镇广东畈村二组签订《建筑安装工程承包合同》，约定程兴华承包建设向阳湖镇广东畈村二组文化活动中心综合楼，主体工程按市场综合价，建筑面积800元／平方米计算；配套工程按签证工程量为准，按2008年湖北土建定额计算不下浮。工程实行包干计价方式，施工过程中原材料的上浮和下降，均不予调增和扣减。本工程实行全垫资，承包方全垫资施工至竣工验收。在该合同签订之前，程兴华已经与程和兴达成合伙意向，并代表二人与咸宁市咸安区向阳湖镇广东畈村二组签订承包合同。工程完工后，因咸宁市咸安区向阳湖镇广东畈村二组多年拖欠工程款，程兴华与其于2017年3月21日达成《广东畈村二组活动中心工程最终决议》,约定原《建筑安装工程承包合同》作废，以此决议为准。同时查明，2013年2月8日主体工程基本完工结算后，程和兴不再参与工程的后续施工以及完工后房屋的买卖。2013年5月3日，程兴华取得位于咸安××广东××558.15平方米土地的国有土地使用权证（证号为咸安国用（2013）第1160号），程兴华将后续工程全部完工后，将一楼以上的房屋自行对外出售。一审认定的其他案件事实与二审查明的事实一致，本院继续予以确认。本院认为，程和兴与程兴华虽未签订书面合伙协议，但双方对合伙项目进行了投资并进行了实际施工，具备了个人合伙的条件，双方之间合伙关系成立。合伙关系终止时，全体合伙人应对合伙的财产、生产的成本、债权债务、盈利亏损等费用进行清算，对合伙期间的盈亏、债权债务做出合理公平的分配。本案中，双方对结算方式进行了约定，即按每平方800元房价结算工程款除去投资款总额及利息后为工程利润平均分成，并对合伙期间的部分账目进行了清算，现双方对合伙工程总面积3107平方米无异议，对交付给咸安区向阳湖镇广东畈村二组的陈玉花园一楼面积为518平方米无异议，对前期投资总额1461727元无异议，程和兴认可程兴华列举的未算账的七项（气砖、油漆、水电、油膏、十八扇门、一楼门、铝合金）229342.5元。本院认为，在双方的合伙中，程兴华一直占主导，未算账部分的账目、投资利息等，根据谁主张谁举证原则，其应负举证责任。但程兴华既未提供施工图纸，亦未提供未结算部分的具体账目，更未对借款的利息金额予以举证，故对此其应承担举证不能的法律后果。而交付给咸安区向阳湖镇广东畈村二组的一楼虽然二组未支付工程款，但二组将该部分的土地使用权出让给程兴华，程兴华亦未向其支付该楼的地价，故该部分的面积应计入总面积中计算收入和支出。关于利息的计算问题，截止2013年2月8日，双方确认程兴华多投入现金662107元，之后程和兴亦确认程兴华列举的未算账的七项（气砖、油漆、水电、油膏、十八扇门、一楼门、铝合金）229342.5元，该部分系程兴华的投入，应当计算利息为（662107+229342.5）×月利率2%×8个月=142631.92元（从2012年10月开工结算至2013年5月竣工）。根据程和兴与程兴华的合伙结算协议及查明的事实，合伙利润确认如下：合伙收入：2485600元；合伙支出：1.材料款、人工费等支出为1691069.5元；2.利息支出为142631.92元。合伙利润为：651898.58元（2485600元-1691069.5元-142631.92元）。程和兴应分得一半，即325949.29元。综上，程兴华上诉理由部分成立，本院支持其相应部分；其他上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省咸宁市咸安区人民法院（2019）鄂1202民初3256号民事判决第二项；二、变更湖北省咸宁市咸安区人民法院（2019）鄂1202民初3256号民事判决第一项为：程兴华于本判决生效之日起十日内向程和兴支付325949.29元；三、驳回程和兴其他诉讼请求。一审案件受理费6373元，由程兴华负担；二审案件受理费6373元，由程兴华负担5990元、程和兴负担383元。本判决为终审判决。审判长  熊泽审判员  孙兰审判员  张涛二〇二一年一月十三日法官助理章婷书记员杜润附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；