新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终3670号 上诉人（原审原告）：姚斌，男，1967年7月27日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：杨远志，新疆同泽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆美仑房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区解放南路**。 法定代表人：陈伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘涛，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：杨蔓莉，女，该公司运行部主任。 上诉人姚斌因与被上诉人新疆美仑房地产开发有限公司（以下简称美仑房产公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初8077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人姚斌及其委托诉讼代理人杨远志，被上诉人美仑房产公司的委托诉讼代理人刘涛、杨蔓莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 姚斌上诉请求：1．请求依法撤销一审判决第一、二、三项判决内容，将本案改判为：（1）美仑房产公司应向我方按《房屋拆迁征地补偿协议书》约定支付货币补偿费1,907,875元、搬迁过渡费48,000元；（2）美仑房产公司应按协议书约定向我方交付拆迁置换房屋，美仑房产公司应向我方承担违约金为243,635.6元（计箅方法为1,907,875元×1277天×万分之一-243,635.6元）；损失赔偿金为1,179,045.2元（计算方法为1318.99平方米×0.7元租金标准×1277天=1,179,045元）（起止日期为2016年6月16日至2019年12月16日）。事实和理由：一、本案2014年9月18日协议书合法有效，双方当事人应当严格依法全面履行。二、一审认定本案协议书为法律上或事实上无法履行是错误的，实际本案协议书完全能够全面履行。金钱履行义务美仑房产公司能够履行也应当履行。非金钱履行义务现实客观存在是能够履行的，美仑房产公司依法应当履行。美仑房产公司对承诺交付的房屋实际已向众多被拆迁户都履行了交付义务，向我方履行交房义务也完全可行。三、美仑房产公司拒绝履行协议书不是合同不能履行的理由，协议书也不是无法强制履行合同。四、我方与美仑房产公司已经全部或部分履行了协议书约定义务，应对剩余义务继续履行。五、美仑房产公司严重违约，我方既有权要求美仑房产公司应予继续履行合同，也有权同时要求其承担违约和赔偿责任，对此我方无须再另行主张，法院在本案审理中应一并审理和解决。六、我方对拆迁调换房屋享有的优先取得权是法定的应予保障。综上，请求二审法院依法改判，支持我方一审时各项诉讼请求，以维护我方合法权益。 美仑房产公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，诉讼中姚斌拒交房产是事实，签订征迁补偿协议后，姚斌应当在2015年4月将房屋交付我方，但至今未交付，房屋一直由姚斌占有使用，美仑房产公司不应支付补偿。拆迁补偿协议后我方已支付80万元，姚斌按约定应当给付产权证书，我公司多次催要后姚斌才将产权证交给我方，姚斌属违约行为。关于鲤鱼山路有三户拆迁户已按照拆迁协议取得拆迁补偿，姚斌要求补偿与这三户一致，但这三户都是按照规定时间内交付房屋，但是姚斌已延期交房，双方在协议中约定补偿房屋面积与事实不符，显失公平，当时姚斌拒绝拿出房产证核对面积造成双方无法核对真实面积，2016年姚斌才交出房产证，测绘的面积和产证面积争议较大，补偿都是按照由产权证的房屋一比一点二给予补偿，但实际房屋不全都是有产权证的房屋，本案一审适用法律完全正确，希望二审法院维持一审判决。 姚斌向一审法院起诉请求：1．判令美仑房产公司按《房屋拆迁征地补偿协议书》约定向姚斌支付房屋拆迁货币补偿费1,907,875元、搬迁过渡费4.8万元；2．判令美仑房产公司按《房屋拆迁征地补偿协议书》约定向姚斌交付房屋拆迁置换部分即乌鲁木齐市合计1123.9平方米房屋（价值8,991,200元以及交付地下车位2个30万元）；3．判令美仑房产公司按《房屋拆迁征地补偿协议书》约定与姚斌订立购房销售合同并为姚斌办理不动产权证登记手续；4．判令美仑房产公司向姚斌承担违约金243,635.60元（1,907,875元×1227天×万分之一）、损失赔偿金1,179,045.20元（1318.99平方米×0.7元租金标准×1227天）；5．判令美仑房产公司承担本案诉讼费、保全费、送达费。 一审法院认定事实：2014年9月18日，美仑房产公司（甲方）与姚斌（乙方）签订《房屋拆迁征地补偿协议书》，就乙方房屋搬迁补偿（含土地补偿）安置事宜达成协议，协议约定：房屋坐落银川北路西一巷30号，房屋产权属姚斌所有，房屋拆迁面积1318.99平方米；拆迁补偿费用及补偿方式乙方同意选择货币补偿＋产权调换相结合方式，属甲方应支付给乙方的货币补偿部分的费用，在本协议书签订同时甲方支付货币补偿总款的20％，乙方按协议约定完成商户、住宅租户的协调搬迁，待拆迁房全部腾空可拆除的前提下经双方查验现场后3日内甲方一次性将剩余补偿款给乙方；乙方选择货币补偿部分的拆迁补偿费用总计金额2,707,875元，乙方选择住宅产权置换部分的面积总计×、×号楼×层132.74平方米×、×号楼×层158.7平方米×、×号楼×层600平方米（具体位置以平面图标注为准，作为本合同的附件），乙方选择商业产权置换部分的面积总计××楼各一半232.46平方米（具体位置以平面图标注为准，作为本合同的附件）；乙方于2015年4月30日前将房屋腾空，经甲方验收合格并交由甲方拆除；乙方就已搬迁房屋向甲方提供的相关产权书证材料及其他相关证明材料，乙方保证全部的真实合法性，由甲方另行出具“收件收据”；因甲方的原因未按期全额向乙方支付货币补偿款的按应支付总金额每日万分之一支付违约金，乙方未按期向甲方交付腾空所有住宅房屋的按应支付总金额每日万分之一支付违约金。协议还约定：1、乙方购车位2个，位于负**；2、甲方支付乙方租房款1.2万元／年·户，共2户2.4万元／年，从乙方搬迁开始计，至甲方向乙方交房为止（2年）；3、合同签订后甲方支付乙方80万元，乙方将房产证、土地证交于甲方。同日，美仑房产公司签订该协议的委托代理人胡英学还与姚斌签署一份置换面积及货币补偿金额的计算单。 新疆金罗盘测绘有限公司于2014年8月对姚斌位于本市××区房屋建筑面积实测为1318.99平方米，其中：一至五层砖混结构每层各为215.76平方米，一层棚房5平方米，六层砖混12平方米、彩钢176.43平方米，地，地下室砖混466平方米。 2014年10月16日，美仑房产公司向姚斌转款80万元。2015年4月30日，姚斌、美仑房产公司双方未对上述协议约定的拆迁房屋进行移交。该房屋至今未拆除，仍由姚斌占有使用。 2016年6月15日，姚斌将其房屋所有权证及国有土地使用证原件交予美仑房产公司，美仑房产公司出具了收条。姚斌国有土地使用证记载：使用权面积203.33平方米，使用权类型为划拨，地，地类途）为住宅。姚斌房屋所有权证记载：砖混一至二层住宅建筑面积318.96平方米、砖混负一层地下室建筑面积33.23平方米，产权来源自建，修建年代1990年。 2019年4月29日，姚斌申请公证处保全证据公证，到本市××路“新疆美仑地产”送达《关于催促支付拆迁房屋补偿款及交付置换房屋的函》，并通过EMS向美仑房产公司注册经营场所即本市天山区解放南路317号寄送该函件。 美仑房产公司于2014年5月通过招拍挂方式取得位于本市××区宗地编号为2013-C-241建设用地34391.18平方米使用权，同年8月取得鲤鱼山路东侧环球港商住小区建设用地规划许可证。环球港商住小区2、3、4号楼竣工时间为2017年9月。 本案审理中，美仑房产公司明确表示不同意与姚斌签订置换房屋的商品房销售合同以及交付房屋。一审法院释明后，姚斌不变更其诉讼请求。 一审法院认为，（一）关于本案房屋拆迁安置补偿合同的效力。当事人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违反法律、法规的强制性规定，不违背公序良俗，合同自成立时生效。依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力。2011年1月21日公布施行的《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，2001年6月13日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止。本案姚斌、美仑房产公司于2014年9月18日签订《房屋拆迁征地补偿协议书》，美仑房产公司拆除姚斌的房屋并以货币和实物相结合的方式给予姚斌补偿。美仑房产公司非房屋征收部门或者实施单位，其为商业利益而非公共利益进行拆迁，故姚斌、美仑房产公司在《国有土地上房屋征收与补偿条例》公布施行后签订房屋拆迁安置补偿合同，是一般的民事法律行为，不在该条例调整范围内。该房屋拆迁安置补偿合同是姚斌、美仑房产公司真实意思的表示，不违反法律、法规的强制性规定，也不违背公序良俗。姚斌房屋的实际建筑面积在合同签订前由测量机构实地测量并在合同书中有明确记载，美仑房产公司无证据证明姚斌存在欺诈行为，且《民法总则》规定受欺诈行为可得撤销，而非合同无效。美仑房产公司要求确认合同无效的请求不能成立，不予支持，美仑房产公司以该合同无效而主张返还已付拆迁补偿金80万元的请求亦不成立。 （二）关于本案房屋拆迁安置补偿合同能否继续履行。房屋拆迁安置补偿合同非房屋买卖合同，更非一般的买卖合同，是拆迁人与被拆迁人为明确房屋拆迁安置补偿中的权利义务而订立的协议。本案姚斌、美仑房产公司合同约定的主要的权利义务为：姚斌于2015年4月30日前将房屋腾空并交由美仑房产公司拆除，合同签订后美仑房产公司支付姚斌80万元、姚斌将房屋权属证书交于美仑房产公司，剩余货币补偿款在被拆迁房屋腾空并经双方查验现场后3日内美仑房产公司一次性给付姚斌，美仑房产公司置换补偿姚斌四处房产建筑面积合计1123.9平方米。美仑房产公司至今未查验、拆除合同约定的被拆迁房屋，也不支付合同约定的剩余货币补偿款1,907,875元，并明确表示不与姚斌签订置换房屋的商品房销售合同以及交付房屋，故美仑房产公司属于根本违约。姚斌依法可以主张美仑房产公司承担继续履行的违约责任，但货币补偿金额与置换房屋价值比较，置换补偿姚斌房屋是美仑房产公司的主要债务。签订置换补偿房屋的商品房买卖合同以及交付房屋属于行为，不适于强制履行，且合同约定的被拆迁房屋并未拆除，也不适用于相关司法解释关于被拆迁人优先取得补偿安置房屋的规定，故本案房屋拆迁安置补偿合同在法律上以及事实上无法继续履行，姚斌可提出解除合同以救济自己的权益。 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。经一审法院释明后，姚斌不变更诉讼请求，一审法院对其主张按《房屋拆迁征地补偿协议书》约定支付房屋拆迁货币补偿费1,907,875元、搬迁过渡费4.8万元、交付价值为8,991,200元的四处房产合计1123.9平方米、地、地下车位2个以及订立购房销售合同理不动产权证登记手续的诉讼请求，不予支持。 合同解除时，一方依据合同中有关违约金、约定损害赔偿的计算方法、定金责任等违约责任条款的约定，请求另一方承担违约责任的，人民法院依法予以支持。本案姚斌主张美仑房产公司承担违约金243,635.60元、损失赔偿金1,179,045.20元，但姚斌本案要求继续履行合同而非解除合同，其主张的违约金为迟延交付的违约金，合同中也未约定损害赔偿的计算方法，由于前提及基础不同，对于违约金以及合同解除的损害赔偿，姚斌应另行主张，对此不作处理。遂判决如下：一、驳回姚斌主张新疆美仑房地产开发有限公司按《房屋拆迁征地补偿协议书》约定支付房屋拆迁货币补偿费1,907,875元、搬迁过渡费4.8万元的诉讼请求；二、驳回姚斌主张新疆美仑房地产开发有限公司按《房屋拆迁征地补偿协议书》约定交付乌鲁木齐市合计1123.9平方米房屋以及地下车位两个的诉讼请求；三、驳回姚斌主张新疆美仑房地产开发有限公司按《房屋拆迁征地补偿协议书》约定订立购房销售合同并办理不动产权证登记手续的诉讼请求；四、驳回新疆美仑房地产开发有限公司主张2014年9月18日签订的《房屋拆迁征地补偿协议书》无效的诉讼请求；五、驳回新疆美仑房地产开发有限公司主张姚斌返还拆迁补偿金80万元的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。姚斌出示如下证据：1．乌市不动产登记查询信息，证明美仑房产公司向其他两人交付鲤鱼山路美仑小区的房屋并实现不动产的登记，交付的房屋和姚斌房屋的所占比例都是在同一宗地，实际上在2018年3月就竣工了，完全可以实现补偿，本案协议书是不能履行的协议是错误的；2．预售许可证的信息，证明美仑房产公司承诺向姚斌交付房屋2-4号楼在2015年11月12日完工，房屋签约销售是没有障碍的，一审认定合同不能履行是错误的；3．照片，1-6张证明美仑房产公司对姚斌的房屋已经收走，房屋变成危房随时会坍塌，已不具备居住条件，7-10张美仑房产公司承诺向姚斌交付的房屋在2019年及竣工，2-5号楼盘是可以交付的，姚斌交付房屋不违反法律规定，一审认定合同不能履行是错误的。4．停暖、电证明两份，证明姚斌的房屋断水断电断网，具备随时拆迁的条件。美仑房产公司发表质证意见如下：第一份证据真实性认可，两个拆迁户及时履行了义务，姚斌的房产直至一审起诉仍在使用；第二份证据，真实性认可，证明问题不认可；第三份证据真实性认可，这是政府行为和我们无关；第四份证据，与本案无关，关联性不认可，采暖费已交清，证明姚斌还在使用房屋，房屋并不是可以拆除的状态。本院对上述证据认定如下：1．因系原件，美仑房产公司也无异议，本院对真实性、合法性认可，但该信息系案外人的产权状况，本院对关联性不予确认；2．因系原件，美仑房产公司予以认可，本院对真实性、合法性、关联性予以确认；3．因系原件，美仑房产公司对真实性无异议，照片显示了房屋的现状及涉诉房屋所在小区的开发情况，本院对真实性、合法性、关联性予以确认；4．因系原件，美仑房产公司对真实性无异议，本院对真实性、合法性予以确认，对关联性综合全案予以认定。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提出证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议焦点在于姚斌要求美仑房产公司按照协议书履行各项义务的诉讼请求并支付损失赔偿金及违约金有无事实及法律依据。围绕姚斌的上诉意见及美仑房产公司的辩称意见，本院根据查明事实和相关法律规定，针对本案争议焦点问题，认定意见如下： 依据2011年1月21日公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条：“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门（以下称房屋征收部门）组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府有关部门应当依照本条例的规定和本级人民政府规定的职责分工，互相配合，保障房屋征收与补偿工作的顺利进行。”之规定，房屋征收的主体为市、县级人民政府，本行政区域内的国有土地上房屋征收与补偿具体工作应当由市、县级人民政府确定的房屋征收部门负责组织实施。本案中，美仑房产公司与姚斌之间形成的《房屋拆迁征地补偿协议书》签订时间为2014年9月18日，双方签订《房屋拆迁征地补偿协议书》时《国有土地上房屋征收与补偿条例》已生效，按上述《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条的规定，美仑房产公司并不具备拆迁主体资格。按照《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”之规定，姚斌要求履行其与美仑房产公司签订的《房屋拆迁征地补偿协议书》不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项之规定，故姚斌要求美仑房产公司履行《房屋拆迁征地补偿协议书》缺乏事实及法律依据，本院不予支持。因《房屋拆迁征地补偿协议书》法律上不能履行，姚斌基于继续履行《房屋拆迁征地补偿协议书》而主张的支付补偿费、过渡费、交付安置房屋、违约金及赔偿金等各项诉讼请求缺乏事实依据，本院均不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”之规定，姚斌与美仑房产公司签订的《房屋拆迁征地补偿协议书》虽违反了《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条之规定，但《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条并非强制性规定，并不导致姚斌与美仑房产公司签订的《房屋拆迁征地补偿协议书》无效，因不能履行导致的权利义务关系双方可按相关法律规定处理。 综上所述，姚斌的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费97,818.53元（姚斌已预交），由姚斌负担。 本判决为终审判决。 审判长  李昕 审判员  曾敏 审判员  姚雷 二〇二一年一月十四日 书记员  马平