天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终293号上诉人（原审原告）：天津市东丽区育才中学，住所地天津市东丽区大毕庄镇欢坨三线。法定代表人：李耀奎，校长。委托诉讼代理人：薛小玲，天津德敬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张伟，男，1979年2月3日出生，汉族，住天津市蓟州区。上诉人天津市东丽区育才中学（以下简称育才中学）、张伟因劳动争议纠纷一案，均不服天津市东丽区人民法院（2020）津0110民初5934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。育才中学上诉请求：撤销一审判决，改判其给付张伟经济补偿金34,531.36元，或将本案发回重审；一、二审案件受理费由张伟负担。事实和理由：一审法院计算张伟经济补偿金年限错误，应从2008年1月1日开始计算支付经济补偿金的年限；一审法院计算离职前12个月平均工资基数错误，张伟2019年8月份发放的工资中包含了2018年奖金，奖金金额应从2019年工资中扣除。张伟上诉请求：撤销一审判决，改判育才中学支付其经济补偿金70,872.98元。事实和理由：其工作实行的是不定时工时制，不是标准工时制；发放的工资中无加班费项，育才中学给付的是带班补助，一审法院将带班补助认定为加班费错误，应予纠正。育才中学、张伟对对方的上诉请求均辩称，不予同意。育才中学向一审法院起诉请求：1．判令育才中学支付张伟经济补偿金34,531.36元；2．本案的诉讼费由张伟负担。一审法院认定事实：张伟于2004年9月1日入职育才中学处，双方存在劳动关系，在职期间张伟每月基本工资2,050元，另有其他补贴、津贴不固定，工资由银行代发，下发薪。育才中学为张伟缴纳社会保险，张伟在育才中学处工作至2019年12月18日，育才中学为张伟办理了退工退档手续，2020年5月11日张伟以育才中学未支付张伟经济补偿金为由申诉至天津市东丽区劳动人事争议仲裁委员会，该委于2020年8月31日作出津东丽劳人仲裁字［2020］第301号仲裁裁决，裁决育才中学支付张伟经济补偿金70,872.98元。育才中学不服，提起诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护，本案的争议焦点为张伟经济补偿金的计算方式，就本案争议焦点，详述如下：对于育才中学提供的津东丽劳人仲裁字［2020］第98-2号、［2020］第301号仲裁裁决，拟证明双方之间存在劳动关系，劳动关系起止时间，以及本案的劳动争议仲裁前置程序，张伟均表示没有异议，予以确认。对于经济补偿金的计算方式，育才中学提供了张伟的工资发放明细，证明张伟在离职前12个月的工资情况。同时主张根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的规定，计算经济补偿金的职工离职前12个月平均工资，应扣除加班费、防暑降温费、冬季取暖补贴，另外，劳动合同法自2008年1月1日起开始施行，故经济补偿金只适用于劳动合同法施行以后，对于施行以前的年限不应支付经济补偿金。张伟表示，不认可工资表中2019年8月的工资，表中记载的应发工资少于育才中学实际发放给张伟的工资，2019年8月工资中多发放的部分（下发薪，2019年9月26日发放）系2018年的奖金，提供银行流水和社保缴费明细，不认可育才中学主张的经济补偿金计算方式，认为应将加班补贴、防暑降温费、冬季取暖补贴等一并计算。育才中学表示认可张伟提供证据的真实性，但对于2019年8月多发放部分的工资不认可。双方提供的证据客观真实、与本案具有关联性，予以采信。育才中学表示不认可2019年8月多发放的工资，但未能提供证据证明该部分工资属于加班补贴等不应计入劳动者应得工资，故对于张伟主张的该部分工资系2018年奖金的主张，予以采信，应当计入经济补偿金的核算基数中。根据天津市高级人民法院审理劳动争议案件相关规定以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》相关规定，在计算经济补偿金时，职工离职前12个月的平均工资应是指劳动者在正常工作时间内工作应得工资，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。结合本案实际情况，张伟离职前12个月的工资中包含加班补贴，故对于该部分工资应予扣除，对于防暑降温费、冬季取暖补贴亦不属于经济补偿金的核算范围，应予扣除。对于经济补偿金的计算年限，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条的规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。本案中，张伟的工作时间跨越劳动合同法实施时间，故对于劳动合同法实施后的经济补偿金应适用劳动合同法的规定，对于劳动合同法实施以前的部分，根据《中华人民共和国劳动法》相关规定符合支付经济补偿金的亦应予以支付，故育才中学主张自2008年开始支付张伟经济补偿金的主张没有事实和法律依据，不予支持。经核算，张伟的经济补偿金应为52,351.25元。判决：“一、原告天津市东丽区育才中学支付被告张伟经济补偿金52,351.25元。二、驳回原告的全部诉讼请求。履行办法：上述款项被告于本判决生效后十日内给付。如果未按本判决指定期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由原告天津市东丽区育才中学负担”。本院二审期间，育才中学为证明其上诉主张提交了劳动合同及工资发放表等。张伟提交了军训校本教材、工资发放表复印件等，拟证明其岗位实行不定时工作制，不存在加班费，育才中学主张的加班费实为带班补助。二审审理期间，张伟提交调取证据申请，申请本院向育才中学调取《劳动合同书》《德育处教官考勤表》《东丽区国防教育基地军训日志》《德育处教官工资发放表》，以证明张伟在育才中学工作期间实行的是“不定时工作制”，工资中没有加班费，育才中学给付的是带班补助。经询问，育才中学陈述《劳动合同书》已如上提交，《德育处教官考勤表》《东丽区国防教育基地军训日志》《德育处教官工资发放表》无此证据。本院经审查认为，双方提交的证据均不足以实现其证明目的。对于调证申请，张伟未能举证证明上述证据在育才中学处，本院不予准许。本院二审经审理查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，依据双方诉辩主张，归纳本案争议焦点为育才中学应给付张伟经济补偿金的金额是多少。首先，关于张伟应得经济补偿金的年限问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》及其施行前的法律规定，用人单位与劳动者解除劳动合同的，用人单位均应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。育才中学主张张伟经济补偿金的年限应从2008年1月1日开始计算缺乏依据，本院对其该上诉主张不予支持。其次，关于张伟离职前12个月平均工资金额问题。对于张伟工作适用工时制的问题，张伟主张其工作应适用“不定时工作制”，但其该主张与育才中学及张伟陈述的张伟每年正常工作的情况，及育才中学提交的与张伟曾经签订劳动合同的记载相驳，故张伟该主张依据不足。本案中，张伟与育才中学对张伟每月工资构成的分歧在于，育才中学认为非连续月份支付给张伟的“加班补贴”是加班费，而张伟认为该款项为“带班费”，是依据学期安排，在有学生军训的时候，依据实际带班天数给付的费用。对此，本院认为，案涉“加班补贴”并非每月连续发放，且张伟对有“加班补贴”发放月份工作情况的描述显示，该费用是因军训期间需延长工作时间所致，一审法院依据该笔费用发放情况及育才中学的自认，认定该费用为加班费并无不妥，同时依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，未将该费用计入经济补偿金计算基数亦无不当。如张伟所得加班费未能覆盖其加班时长，张伟可另行主张权利。对张伟主张应将该费用计入工资基数的上诉请求，本院不予支持。再次，关于育才中学主张的张伟2019年8月实发工资中包含2018年奖金应在工资基数中予以扣除的问题，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，劳动者应得工资包括奖金，张伟所得奖金应计入工资基数，育才中学该主张缺乏依据，本院不予支持。一审法院依据张伟任职时间、离职前12个月平均工资判令育才中学给付张伟经济补偿金并无不当，本院对一审法院判决结果予以维持。综上所述，育才中学、张伟的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由天津市东丽区育才中学负担10元，由张伟负担10元。本判决为终审判决。审判长  邓晓萱审判员  武耀明审判员  解 童二〇二一年一月二十六日法官助理王玉珺书记员冯哲思附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；