四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川34民终36号 上诉人（原审原告）：西昌市川兴镇中心小学，住所地四川省西昌市川兴镇。 法定代表人：邵尤伦，该校校长。 委托诉讼代理人：李华书，该校副校长，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：田维奎，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：张琼，女，1966年11月出生，汉族，住四川省西昌市。 委托诉讼代理人：毛文泉，西昌市法律援助中心律师，代理权限为一般代理。 上诉人西昌市川兴镇中心小学（以下简称川兴小学）因与被上诉人张琼劳动争议纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2020）川3401民初3267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人川兴小学的委托诉讼代理人李华书、田维奎，被上诉人张琼及其委托诉讼代理人毛文泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 川兴小学上诉请求：1.撤销四川省西昌市人民法院（2020）川3401民初3267号民事判决，改判上诉人不支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金23100元；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.上诉人与被上诉人为劳务关系而非一审认定的劳动关系。首先，双方签订的是《劳务聘用协议》，非常明确确定双方为劳务关系；其次，被上诉人每天工作时间只有四个小时左右，每年寒暑假三个月时间没有工作、学校也未发放相应报酬，双方形成的是劳务关系。2.即使认定为劳动关系，自2016年1月21日止，被上诉人因年满50周岁达到退休年龄，双方劳动关系自动终止之后双方的用工关系应当按照劳务关系处理。3.西昌市劳动争议仲裁委员会以被上诉人超过法定退休年龄、双方非劳动关系为由未受理其仲裁申请，说明认定双方为劳务关系。二、一审判决适用法律错误。国务院关于工人退休、退职的暂行办法规定女职工退休年龄为50岁、劳动合同法实施条例规定劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止，四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》的通知第十八条规定，劳动者达到法定退休年龄的，不再符合法律规定的主体资格，即不具备建立劳动关系的条件，劳动合同自然终止，双方形成的用工关系应当按照劳务关系处理。本案应当按照上述法律规定以劳务关系处理，一审法院适用劳动合同法第三十六条规定判决上诉人支付经济补偿金错误。三、西昌市人民法院作出的（2020）川3401民初1655号西昌市第三小学与王国芬等人劳动争议纠纷案件与本案情形完全相同，同一人民法院作出不同判决，令人难以理解。 张琼辩称，答辩人2009年开始就与上诉人签订了书面合同，后来没有续签，应当视为签订无固定期限劳动合同，直至2019年10月27日答辩人与鲲鹏公司签订合同之后，答辩人与上诉人之间的劳动合同关系才终止。退休年龄针对的是有正式编制的、国家财政拨款的行政、事业单位，不针对身份为农民的答辩人。我国养老保险制度并未规定缴纳养老保险的年龄上限，50岁以后依然可以缴纳养老保险。答辩人与上诉人之间并未解除劳动关系，只要劳动关系不解除，劳动关系就是存在的。 张琼向一审法院起诉请求：1.判令川兴小学支付未签订书面劳动合同双倍工资23100元（2100元/月×11月=23100元）；2.判令川兴小学解除劳动关系的经济补偿金23100元（2100元/月×11月=23100元）；3.判令川兴小学支付失业保险金4725元（2100元×3个月×75%）。 一审法院认定事实：川兴小学为非寄宿制义务教育阶段学校，学校为在校学生提供开学期间午餐供应服务。2009年3月1日，张琼开始在川兴小学学生食堂从事炊事员工作，2019年10月，按照主管部门要求，学生食堂工作人员全部采用劳务派遣方式，2019年10月27日，川兴小学与鲲鹏公司签订合同，该校学生食堂工作人员全部由鲲鹏公司派遣。2019年11月1日，张琼自愿与鲲鹏公司签订《非全日制用工劳动合同》，鲲鹏公司将张琼派遣到川兴小学继续在原岗位工作。2020年3月19日，张琼向西昌市劳动人事争议仲裁委员会申请追索经济补偿等争议仲裁，西昌市劳动人事争议仲裁委员会以张琼超过法定退休年龄，不符合受理条件为由不予受理，张琼向一审法院提起诉讼。庭审中，双方当事人确认2009年3月双方签订一年期书面劳动合同，之后未继续签订劳动合同，张琼仍在川兴小学学生食堂从事炊事员工作至2019年10月，每月工资为2100元。 一审法院认为，本案争议焦点：一、川兴小学是否应当支付张琼未签订书面劳动合同的双倍工资问题；二、川兴小学是否应当支付张琼经济补偿问题；三、川兴小学是否应当支付张琼失业保险金问题。 一、川兴小学是否应当支付张琼未签订书面劳动合同的双倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”，本案中，双方当事人确认2009年3月1日，张琼到川兴小学从事炊事员工作时，双方签订了一年期书面劳动合同，劳动合同期满后，张琼仍在川兴小学学生食堂从事炊事员工作，川兴小学未表示异议，应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。因此，张琼要求川兴小学支付未签订书面劳动合同的双倍工资的诉讼请求不符合上述法律规定，一审法院不予支持； 二、川兴小学是否应当支付张琼经济补偿问题。张琼于2009年3月1日开始在川兴小学学生食堂从事炊事员工作，2016年11月28日达法定退休年龄，川兴小学在张琼年满50周岁时既未与张琼办理劳动关系终止的相关手续，亦未与张琼签订劳务合同或其他约定，仍留用张琼继续在学生食堂从事炊事员工作，该行为表明川兴小学与张琼均有继续履行劳动合同的意思表示，并且双方实际上也一直在张琼已达法定退休年龄后仍履行着劳动合同，虽然法律规定了劳动者达到法定退休年龄劳动合同终止，但未规定超过法定退休年龄的劳动者与用工主体之间的劳动法律关系不适用劳动法，因此，双方仍系劳动法律关系，应当受《中华人民共和国劳动法》的调整。本案中，川兴小学按照主管部门要求，学生食堂工作人员全部采用劳务派遣方式，2019年10月27日，川兴小学与鲲鹏公司签订学校食堂劳务服务采购项目合同，学校学生食堂工作人员由鲲鹏公司派遣，经协商，2019年11月1日，张琼自愿与鲲鹏公司签订《非全日制用工劳动合同》，张琼仍在原工作场所、工作岗位工作，应视为双方协商一致解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”、第四十六条第二项规定：“有下列情形之一的，用人单位应向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”，因此，张琼要求川兴小学支付经济补偿，符合用人单位依法应当支付劳动者经济补偿的法定情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”规定，张琼自2009年3月至2019年10月在川兴小学工作，其工作年限为10年零8个月，经济补偿计算月数为11个月，故川兴小学应向张琼支付解除劳动合同经济补偿23100元（2100元×11个月）。 三、川兴小学是否应当支付张琼失业保险金问题。失业保险金，是指失业保险经办机构依法支付给符合条件的失业人员的基本生活费用，是对失业人员在失业期间失去工资收入的一种临时补偿。其目的在于保障失业人员失业期间的基本生活，促进其再就业。因此，张琼要求川兴小学支付失业保险金没有法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条第一款、第八十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告西昌市川兴镇中心小学自本判决生效之日起十五日内支付原告张琼解除劳动合同经济补偿金23100元；二、驳回原告张琼的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由西昌市川兴镇中心小学 二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，对一审法院查明的事实本院予以确认。庭审中，被上诉人张琼称其目前并未享受养老保险待遇，上诉人称其对此不知情，但是认可张琼在川兴小学工作期间，学校未为其缴纳养老保险。 本院认为，上诉人川兴小学上诉以双方签订的是《劳务聘用协议》为由主张双方确定为劳务关系，因其并未提交该《劳务聘用协议》予以证实，故对此上诉理由本院不予采纳。 本案争议焦点在于被上诉人张琼超过法定退休年龄后在上诉人处工作是否构成劳动关系、上诉人是否应当按照劳动合同法的相关规定支付经济补偿金。针对《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定，本院认为应当理解为在符合一般劳动关系构成要件的前提下，劳动者已经开始享受国家提供的养老福利待遇、劳动者的生存权利得到基本保障后，对劳动者提供劳动的事实，应当从法律上认定其与用人单位之间形成的是劳务关系，反之，劳动者即使超过法定退休年龄，但未享受养老福利待遇的，仍应认定为劳动者与用人单位之间形成的是劳动关系，由此也能更好地保护老年劳动者的权益。劳动者达到法定退休年龄并不必然导致劳动合同终止，本案也不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定的按劳务关系处理的情形，因此，一审法院认定上诉人与被上诉人之间建立的是劳动关系正确，上诉人关于其与被上诉人之间形成的用工关系应当按照劳务关系处理的上诉主张本院不予支持。一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定判决上诉人支付经济补偿金正确，本院予以确认。 上诉人在上诉时提及原审法院作出的另案判决，因其未向本院提交该判决书，本院在此不作评判。 综上所述，西昌市川兴镇中心小学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.00元由上诉人西昌市川兴镇中心小学负担。 本判决为终审判决。 审判长 蒋 强 审判员 江毅夫 审判员 马 燕 二〇二一年一月二十五日 书记员 杨 涛