山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终93号上诉人（原审被告）：崔新立，男，1977年9月16日出生，汉族，住山东省德州市乐陵市。被上诉人（原审原告）：刘子荣，男，1968年10月5日出生，汉族，住山东省乐陵市德州市。委托诉讼代理人：夏炳信，山东乐衡律师事务所律师。上诉人崔新立因与被上诉人刘子荣建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院(2020)鲁1481民初2766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人崔新立上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实严重错误。本案事实：刘子荣为我建的院墙约80米，价格是230元/米；院墙结束后我以现金方式已结算完毕，刘子荣一再提起诉讼，不仅违反了诚实信用原则，也违反了事实真相。一审以我自认院墙不足220米为由，即推定所建院墙220米严重错误，我称的不足220米不能等同于220米，此种推断方法无法律依据。在乐陵市人民法院(2019)鲁1481民初1307号案件审理中，我的陈述依然是80米，价格290元，已经以现金方式给其支付23000元，已经不欠其款项。一审法庭断章取义，自认为不足220米就是220米的推定毫无事实及法律依据，从而导致认定事实严重错误。二、从现场查勘情况也足以证实，被上诉人为我建的院墙不是220米而是80米的事实。根据现场情况，被上诉人所称的院墙为东西院墙和南北院墙两部分；东西院墙的南侧是杨安镇派出所，该东西院墙的西半部分约80米是杨安镇派出所在2007年所建，剩余50米是被上诉人为我建的院墙，两边院墙的新旧程度差异非常大，人眼就足以看出。北院墙部分我只有院墙30米左右，南北两边是邻居建的简易房子，邻居的后院简易房子在我的院墙建设之前就已经存在，紧邻我院墙的是邻居简易房屋的墙面，简易房所占用的土地都不归我使用，又何来我在此建设院墙之说，很显然，被上诉人根本不可能为我建院墙220米的情形。被上诉人为我建的院墙东西和南北院墙相加一共80米，被上诉人自称220米，除了被上诉人的自述外，其毫无证据提交，正因为违背了事实真相，所以被上诉人才无法提交证据，一审法院在没有任何事实证据证实的情况下推断不存在的事实，导致案件事实严重错误。严重侵犯了上诉人的合法权益。三、一审判决程序严重违法。1、一审审理程序违法。2020年10月15日，一审法官与上诉人电话联系时，一审法官一再向上诉人表示案件对上诉人极其不利，上诉人向法官表示，测量院墙可以，但是我邻居的房子是不能测量的，因为邻居的房子是人家自己建的，与我无关。邻居都可以作证，法官也表示开庭时证人一定要出庭作证，上诉人认为已经和法官讲清楚邻居可以作证的事实，并一直等待法庭开庭审理证人出庭作证(有录音为证)。然而，等来的却是判决书，而不是开庭。一审法庭知道上诉人有证据提交，并答应开庭审理，却未开庭而是直接判决，一审法庭严重剥夺了上诉人的权利，程序严重违法。2、鉴定程序严重违法。勘验现场时，法庭并未通知上诉人一方到场，第一次勘验时上诉人不在场，第二次勘验时上诉人恰巧碰上，当上诉人问到为何不通知上诉人一方时，法院工作人员称：法院不需要通知，只要选了鉴定机构，随时可以勘验现场。此种做法无法律依据，既然不需要双方到场，那么鉴定结论又如何能确保它的真实性(有录像为证)。第二次勘验现场时上诉人很配合的完成勘验，而对有争议的部分上诉人已经明确表示那是邻居自建的，与该案件毫无关联性。对有争议部分，法庭应当让双方继续举证，而不应当自认为是上诉人不配合。而且已经勘验完毕的笔录也未在法庭庭审中进行质证。一审的审理程序及鉴定程序的违法必然会导致判决结果的违法和错误。综上，一审判决严重错误，为此提起上诉，诚望二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。被上诉人刘子荣辩称，1、一审法院认定事实正确，证据确实充分。2015年6月至2016年4月上诉人和答辩人签订三份《施工协议》，答辩人承建被答辩人坐落在商铺和仓库。工程完工后，双方口头约定，答辩人为上诉人垒院墙220跑米，300元/跑米，工程款66000元。本案一审开庭审理时，为证明以上事实，答辩人提交了乐陵市人民法院（2019）鲁1481民初1307号民事判决书，在该判决书中，上诉人自认院墙不足220米，每米290元，计款6万元左右；为便于案件审理，答辩人绘制了院墙平面图；提交了德州市中级人民法院（2020）鲁14民终799号民事判决书，德州法院判决上诉人给付答辩人453322元工程款不包括院墙款；答辩人经一审法院批准，三证人出庭，证明院墙系答辩人施工。由于上诉人对工程款数额存疑，答辩人申请进行鉴定，并言明如鉴定工程款数额小于诉讼请求，鉴定费由答辩人承担，等于、大于诉讼请求，鉴定费由上诉人承担。双方同意由一审法院指定德州天衢工程项目管理有限公司进行鉴定。一审法院多次向上诉人释明，如不配合鉴定，则应当承担相应后果。鉴定机构两次到现场，均因上诉人不完全配合，无法对案涉院墙进行全部丈量，无法出具鉴定意见，于2020年10月20日退回鉴定委托（详见《退案函》）。一审法院认为，答辩人对院墙工程款数额申请鉴定，符合法律规定，也承担了举证责任。上诉人不配合鉴定，导致鉴定单位退案。最后，一审法院依据上诉人的自认，认定案涉院墙220跑米，290元/跑米，计款6万元左右。由此可见，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，判决正确。2、一审法院审理程序合法。一审法院于2020年8月11日立案，9月2日开庭审理本案，11月30日作出判决，在长达近100天的时间内，上诉人未提交任何反驳证据，也没有申请第二次开庭审理，一审法院择期判决，是一审法院行使法律赋予法院的判决权。上诉状称法庭自认为上诉人不配合鉴定的上诉理由不成立，鉴定机构的退案函足以证明上诉人不配合鉴定。上诉状称“已经勘验完毕的笔录也未在法庭庭审中进行质证”的更是空穴来风，因上诉人不配合，导致退案，哪来的勘验完毕的笔录，法庭质证也无从谈起。综合以上论述，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，判决正确无误，上诉人的上诉理由不成立，敬请二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人刘子荣向一审法院起诉请求：1、敬请判令被告立即支付工程款7.6万元；2、诉讼费、鉴定费、评估费等费用由被告承担。一审法院认定事实：1、原告刘子荣与被告崔新立双方分别于2015年6月10日、2015年7月20日、2016年4月25日签订施工协议，上述三份施工协议约定的工程完工后，原、被告双方又口头约定，原告给被告垒院墙，被告也认可垒院墙这一事实，但双方对垒院墙的米数和单价存在争议。2、原告申请对案涉院墙的工程款数额进行鉴定，一审法院技术室组织双方当事人选定德州天衢工程项目管理有限公司为鉴定机构，鉴定机构先后两次去案涉工程现场勘验，但因现场勘验时被告崔新立不完全配合，现场标的物无法确认，无法对涉案院墙进行全部丈量，无法出具鉴定意见，于2020年10月20日将涉案鉴定委托退回。上述事实，有原告提交的两份判决书、证人证言和鉴定机构出具的退案函等证据及开庭笔录在卷证明，一审法院予以确认。一审法院认为，本案的争议焦点有两个，一、原告给被告垒的院墙的工程款数额是多少；二、原告是否给被告建造锅炉房一座及建造锅炉房的工程款是多少。关于原告给被告垒院墙的工程款数额问题。原告诉称原、被告口头约定，原告给被告垒院墙220跑米，300元/跑米，工程款为66000元。并称被告在乐陵市人民法院(2019)鲁1481民初1307号案庭审时，被告自认院墙不足220米，约定每跑米290元。被告辩称原告所施工的院墙不足220跑米，价格也不是每跑米290元，而且涉案院墙工程款当时已以现金的形式全部结清，但未提交证据证明结清情况。因对涉案垒院墙工程款数额存在争议，原告申请对案涉院墙的工程款进行鉴定，但因被告崔新立不配合，鉴定机构先后二次去现场勘验均未能全部丈量，无法出具鉴定意见，将涉案鉴定退回一审法院。一审法院认为，在原、被告均认可案涉院墙系原告建造，但被告对原告诉求的建造院墙的工程量款不认可，又因垒院墙的工程系原、被告双方口头协议，故原告起诉后向一审法院提出对案涉垒院墙工程款数额进行鉴定，符合法律规定，也承担了初步举证责任，在一审法院准许鉴定，并由一审法院技术室按照法定程序组织双方当事人选定鉴定机构，对案涉院墙进行现场勘验丈量时，被告不配合勘验丈量，导致鉴定机构无法对涉案院墙进行全部丈量，无法出具鉴定意见。一审法院多次向被告释明，在原、被告双方均同意对涉案工程达成委托第三方鉴定的情况下，如果被告不予配合，则应当承担相应后果。基于以上事实，一审法院认为在乐陵市人民法院(2019)鲁1481民初1307号判决书中有记载，被告自认原告建院墙不足220米，自认每跑米290元等事实，一审法院对原告关于案涉垒院墙工程款的诉求予以部分支持，即认定原告给被告垒院墙220跑米，按每跑米290元计算，工程款共计63800元。关于原告与被告建造锅炉房争议的问题。原告主张2015年11月25日始，为被告建造锅炉房一座，口头商定工程款为10000元。被告对建造锅炉房一事不认可，对口头约定锅炉房的工程款为10000元也不认可。原告对建造锅炉房的工程量款数额没有提交相应证据证明，也未申请对涉案锅炉房的工程量及工程款金额进行鉴定，一审法院认为根据原告提交的现有证据无法确定建造锅炉房的工程款数额，故对原告要求被告支付涉案锅炉房工程款10000元的诉求不予支持。原告可以组织证据，另行主张权利。原告要求被告承担鉴定评估费用，但未提交证据予以证明，一审法院不予支持。综上所述，一审法院对原告刘子荣向被告崔新立主张的建造涉案院墙的工程款的诉求予以支持，对原告刘子荣的其他诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告崔新立于本判决生效之日起十日内向原告刘子荣支付工程款63800元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取850元，由原告刘子荣负担136元，被告崔新立负担714元。本院二审期间，上诉人崔新立围绕上诉请求提交了以下证据材料：证据一、现场测量的视频。用以证明鉴定机构说了不是我不通知你，是法院不通知你。证据二、乐陵法院法官的通话录音。用以证明院墙不是对方垒的，是上诉人邻居自己盖得房子，上诉人申请证人出庭作证，当时法官说看看能调解吗，等需要调解的话在说。证据三、宋小雷、窦俊杰的出庭证言。用以证明后院不是被上诉人刘子荣垒的院墙，是宋小雷、窦俊杰盖的偏房。对上诉人提交的证据材料，被上诉人刘子荣发表如下质证意见：证据一与本案没有关联性，不认可合法性，视频不是通过合法手续录制，不具有真实性。证据二真实性不确定，其与本案无关联性。证据三中两证人叙述的不是事实，不予认可。本院对上诉人提交的证据材料认证如下：上诉人在提交证据一、二视听资料时并没有提供原件，仅提供光盘，本院无法对真实性予以确认，且被上诉人对其不予认可，故本院对证据一、二不予采信。宋小雷、窦俊杰曾购买上诉人崔新立的房屋，其与上诉人存在利害关系，且被上诉人对宋小雷、窦俊杰的证人证言亦不予认可，故本院对证据三宋小雷、窦俊杰的证人证言不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人诉辩主张，本案的争议焦点为：1、崔新立应否向刘子荣支付工程款63800元。2、一审程序是否合法。针对第一个焦点问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，当事人负有证明其主张事实成立的举证责任，在相关事实无法确认的情况下，负有举证责任的当事人应当承担举证不能的法律后果。本案中，上诉人崔新立主张被上诉人刘子荣修建的院墙为80米，价格230元/米，并已现金方式结算完毕，但未提供证据证明其主张的事实成立，故其应承担举证不能的法律后果。关于涉案院墙建设价款的问题，上诉人以消极不作为的方式导致鉴定机构无法对涉案院墙建设价款作出鉴定意见，一审法院依据上诉人崔新立在另案的自认，结合被上诉人刘子荣提交的其他证据材料，认定崔新立应向刘子荣支付工程款63800元，并无不当，本院予以支持。针对第二个焦点问题。根据《司法鉴定程序通则》第二十九条第一款、第二款“司法鉴定机构在鉴定过程中，有下列情形之一的，可以终止鉴定：……（三）委托人拒不履行司法鉴定委托书规定的义务、被鉴定人拒不配合或者鉴定活动受到严重干扰，致使鉴定无法继续进行的……”“终止鉴定的，司法鉴定机构应当书面通知委托人，说明理由并退还鉴定材料。”的规定，鉴定程序中因被鉴定人拒不配合致使鉴定无法继续进行的，可以终止鉴定，同时，司法鉴定机构应书面通知委托人，说明理由后退还鉴定材料。在本案一审的鉴定程序中，上诉人崔新立以不完全配合鉴定工作方式致使鉴定机构无法作出鉴定意见，并出具《退案函》退回委托。因此，上诉人关于鉴定程序违法的主张无事实理由和法律依据，依法不予支持。上诉人关于一审程法院剥夺上诉人权利、程序违法的问题，亦无事实理由和法律依据，本院不予支持。综上所述，崔新立的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1395元，由上诉人崔新立负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  郑春笋审判员  郝 帅二〇二一年一月二十六日法官助理李春燕书记员刘晨旭