江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终7104号上诉人（原审原告）：王林，男，1989年2月21日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：袁洪艳，江苏钟鼓楼律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐州财鑫铝制品有限公司，住所地徐州市铜山区房村镇工业园。法定代表人：毕祥胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：李昌杰，该公司法律顾问。上诉人王林、上诉人徐州财鑫铝制品有限公司(以下简称财鑫公司)因劳动争议一案，均不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初9995号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人王林的委托诉讼代理人袁洪艳、上诉人财鑫公司的委托诉讼代理人李昌杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王林上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费由被上诉人财鑫公司承担。事实与理由：一、一审法院认定加班期限、计算方式错误，应认定上诉人休息日加班工资31823.4元，法定节假日加班工资7955.8元，未休年休假工资7458.6元。财鑫公司每一次开庭在庭审中陈述有电子考勤，以考勤机毁坏为由拒不提供考勤记录，单位掌握加班事实存在的证据，不提供的由用人单位承担不利后果，财鑫公司有义务提供未满法律规定的两年保存期限的考勤记录以便查实上诉人实际出勤情况，未提供应承担不利后果。一审提交明细中包括未休年休假工资。一审法院应支持上诉人两年的休息日加班工资31823.4元(3605元-21.75天x4天x12个月x200%x2年)，法定节假日加班工资7955.8元(3605元-21.75天x8天x300%x2年)，未休年休假工资7458.6元(3605元-21.75天x5天x300%x3年)。财鑫公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院认定被上诉人1年的加班费与事实不符。一审认定被上诉人每周六都加班而计算一年的工资，无法律依据。2017年年底上诉人厂房搬迁(珠江路1号有数家公司，闹得不可开交，并且数次报警)，遗失大量设备、材料，也损坏了大量设备，其中考勤机摔坏，车间中点名册遗失。一审法院不应让上诉人提供无法提供的被上诉人加班的证据。《最高院关于审理劳动争议案件适用法律问题解释三》第九条规定，劳动者主张加班的事实由劳动者提供，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实的，用人单位不提供的除外。本案中用人单位是点名册丢失，对于被上诉人加班的事实应由被上诉人提供。上诉人是按件计算工资，一审法院认定被上诉人每个星期六加班，无法律依据。一审法院认定被上诉人法定节假日加班8天，无法律依据。针对财鑫公司的上诉请求，王林辩称，1.被上诉人陈述上诉人与被上诉人不存在劳动关系，不存在加班事实，但是我方在仲裁时调出了被上诉人的考勤表，对方才予以承认，被上诉人在诉讼中进行了陈述虚假。2.关于加班，被上诉人的工作人员梁文娜明确表示打卡之后使用U盘下载考勤数据，根据法律规定，单位掌握加班事实，存在的证据应当提供，被上诉人可以提供考勤卡的数据核对上诉人的加班情况。3.关于未休年休假工资，因我方是在2017年11月份申请仲裁，至今将近三年，那时未休年休不是强制性规定，在一审中未提出未休年休假工资诉请。4.关于休息日加班工资和法定节假日加班工资，应认定为2年，而不是一年。针对王林的上诉请求，财鑫公司辩称，1.未休年休假工资没有经过劳动仲裁前置程序，在仲裁和一审诉讼过程中均未提出，不应支持。2.加班工资不应支持。点名册中除有杨升强的名字外，没有王林等其他三当事人的名字，不应给予加班费。且该点名册只反映了2个月的加班情况，一审法院认定一年，属主观臆断，不符合事实。王林向一审法院提出诉讼请求：一、请求依法确认其2014年5月-2018年5月2日与财鑫公司之间存在劳动关系；二、请求依法判决财鑫公司支付王林经济补偿金12616.2元、加班费28839元、工资7105元（2017年1-4月绩效工资4105元、2017年4月工资3000元）、失业金保险损失13200元，共计61760.2元；三、本案诉讼费由财鑫公司承担。一审法院认定如下事实：财鑫公司于2011年8月11日进行工商登记，法定代表人系毕祥胜，登记联系电话系0516-8391****，登记邮箱为234×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，经营范围包括铝制品加工销售，五金交电、金属材料、化工产品、办公用机械、文具用品销售等。2014年，王林到铜山区珠江路悬挂“江苏财发集团”门头的经营场所工作，期间财鑫公司、徐州财华铝业有限公司、徐州财荣铝材有限公司均在该场地经营，其中财鑫公司与财华公司的生产车间为一个大车间，财鑫公司主张工作区域是分开的。王林工作期间，其工资通过工商银行按月发放，王林提供的银行明细显示在2014年12月17日开始财鑫公司向其发放工资直至2017年3月，工资支付为次月发放上月工资。2017年1月8日，王林与财鑫公司及案外人财华公司签订《研发与销售协议书》，该协议书明确2017年铝板、铝材销售任务为100吨，完成任务的超额部分每吨奖励100元，深加工产品销售额为100万元，超额部分按照1%奖励，二者不可重复奖励。负责人离开公司或者不在原岗位工作的，应当在离职前将货款全部收回至公司。2017年5月初，王林从财鑫公司单位离职，但未提交书面通知。2018年4月17日，王林向财鑫公司邮寄一份解除劳动合同通知书，其以财鑫公司未缴纳社会保险、未及时足额支付劳动报酬等为由解除劳动关系，后该信件被退回。王林工作期间，财鑫公司未给其缴纳社会保险费，王林离岗前十二个的平均工资为3605元。2018年，王林以诉请事由将财鑫公司向徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2018年4月8日该委作出铜劳人仲案字〔2018〕第78-1号、第78-2号仲裁裁决书，其中铜劳人仲案字〔2018〕第78-1号为终局裁决，王林不服诉至本院，财鑫公司到徐州中院申请撤销该裁决，后徐州中院驳回财鑫公司的诉请。铜劳人仲案字〔2018〕第78-2号为非终局裁决，王林不服诉至一审法院。本案在2020年9月23日的庭审时，王林表示节假日休息，周六上班没发工资，不上班扣钱。本案的争议焦点为：一、双方之间是否存在劳动关系；二、王林主张的各项费用有无计算依据。一审法院认为，一、王林与财鑫公司存在劳动关系。参照《劳动和社会保障部》第一条的规定，用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。双方均符合建立劳动关系的主体条件，王林从事的工作内容系财鑫公司业务组成部分，从事的系财鑫公司的有偿的劳动。王林曾与财鑫公司签订《研发与销售协议书》，协议书明确规定王林适用财鑫公司的管理规定，接受财鑫公司的考核，遵守竞业保密协议，可见财鑫公司的规章制度适用王林，因此可以认定双方之间存在劳动关系。财鑫公司抗辩双方仅为雇佣关系本院不予采纳。关于劳动关系的存续期间，根据双方陈述，可以认定王林在2014年已经到珠江路悬挂“财发集团”门头的场所经营，因该场所包括财鑫公司及案外人财华公司等，结合王林的工资支付主体认定用人单位主体。王林庭审中仅提供了工商银行的交易明细，上述证据显示王林在2014年12月17日发放工资，因财鑫公司公司为次月发放上月工资，因此可以认定王林自2014年11月起与财鑫公司存在劳动关系。关于劳动关系的截止日期，因王林自2017年5月初即离开财鑫公司单位，应当认定双方劳动关系已经解除。王林虽然在2018年4月17日发送解除通知，但不能认定双方劳动关系一直持续至该日期。二、关于王林主张的各项费用：1、经济补偿金，参照江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》第十五条的规定，劳动者以劳动合同法第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以《劳动合同法》第四十六条第（一）项规定为由请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。本案中，即使财鑫公司存在王林解除通知书所述事实，但王林在2017年5月初即从财鑫公司单位离开，可以认定其以事实行为已经解除双方劳动关系。王林在时隔将近一年的时间后再次发送解除通知并主张经济补偿金，不予支持。2、加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。虽然徐州财鑫铝制品有限公司称通过计件方式向劳动者发放工资报酬，不存在加班事实。但对于加班“计件工资计算”的抗辩未予回应。涉案其他劳动者在二审中提供了在铜山区劳动人事争议仲裁委员会调取的叶川与财鑫公司公司劳动争议纠纷一案的相关材料，其中仲裁庭庭审笔录显示财鑫公司认可该公司有书面考勤和电子考勤。其他劳动者在二审还提供了在财鑫公司拍摄的两段视频，用于证明厂区星期六加班。考虑几个劳动者均在财鑫公司公司，情况大体一样，加班等制度规范应是同类情况。虽然王林未提供直接证据证明加班事实，但结合其他劳动者提供的证据应综合判断，特别是财鑫公司的举证义务。财鑫公司辩称考勤簿因搬迁丢失，对于是否存在加班未再提供证据。应当认定王林从事加班。对于王林主张财鑫公司支付休息日加班费的请求，予以支持。王林当庭已承认节假日休息，对于王林节假日加班的请求不予支持。王林休息日加班工资为：15911.72[3605÷21.75×4×12×200%×1年]元，对于王林主张延时加班，王林未能提供任何证据证明延时加班，故对其请求本院不予支持。3、失业金损失，劳动者主张失业金的前提为非因本人意愿中断就业，庭审中王林自自行从财鑫公司单位离职且未说明离职原因，不符合主张失业金损失的条件，故对王林该请求不予支持。4、拖欠工资，王林主张的工资包括绩效工资及2017年4月工资两部分，根据王林的银行明细可以认定王林2017年1-3月工资均已经发放，且上述工资金额与之前工资金额并无明显减少。王林主张绩效工资的证据依据系《研发与销售协议书》，但该协议明确绩效工资系综合全年的销售任务进行奖励，而王林在2017年5月初即离开单位，其主张绩效工资证据不足，不予支持。关于2017年4月工资，财鑫公司虽主张王林当月未满勤，但考勤记录属于财鑫公司掌握证据，财鑫公司不举证应当承担举证不能的风险，故认定王林4月正常出勤。关于工资标准，王林主张3000元亦不超过之前十二个月的平均工资标准，故予以支持。综上，一审法院判决如下：一、确认王林与徐州财鑫铝制品有限公司自2014年11月至2017年5月初存在劳动关系；二、徐州财鑫铝制品有限公司于判决生效之日起十日内支付王林拖欠工资3000元，加班工资15911.72元，合计18911.72元；三、驳回王林其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院二审认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，一、关于涉案加班费问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，王林举证了财鑫公司认可的2017年2月、3月、4月、5月等四个月份的考勤表，显示财鑫公司员工出勤情况包括白班、夜班和中班，及员工月出勤天数。根据《中华人民共和国劳动法》关于劳动者工作时间和休息休假的规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。从该考勤表的出勤情况分析，该考勤表中的人员出勤情况一般超过了劳动法规定的劳动者工作时间。虽然该考勤表中未涉及王林，但王林与财鑫公司之间存在劳动关系，在财鑫公司无法举证王林的出勤情形下，根据王林提供的该初步证据，参照案涉2017年财鑫公司员工出勤情况，对王林诉称其在部分休息日加班的事实，本院予以采信；对一审酌定支持王林的一年期间的加班费诉讼请求，本院予以支持。因王林认可其在节假日休息，故对一审未支持其节假日期间的加班费请求，符合法律规定。关于王林上诉主张应支持其两年的加班费问题，因在劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，且用人单位不提供的情况下，由用人单位承担不利后果。本案中，王林并未举证除涉案2017年考勤表之外的其他证据佐证其关于两年加班事实的陈述，不能推定用人单位在诉讼中实际掌握加班事实存在的证据而拒不提供，故对王林主张财鑫公司应向其支付两年加班费的诉讼请求，本院不予支持。二、关于涉案未休年休假工资问题。因王林并未就此项请求提起仲裁申请，故不属本案审查理涉范围。综上，上诉人王林、上诉人财鑫公司的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 王素芳审 判 员 汤孙宁二〇二一年一月二十二日法官助理 张 静书 记 员 倪 蒙