贵州省毕节市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黔05刑终441号原公诉机关贵州省赫章县人民检察院。上诉人（原审被告人）罗松，男，1981年11月7日出生，汉族，贵州省毕节市人，初中文化，户籍所在地及住址毕节市七星关区。因本案于2019年8月10日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于赫章县看守所。辩护人商瑞崇，贵州本芳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）宋怀学，男，1985年5月25日出生，汉族，云南省镇雄县人，小学文化，无业，户籍所在地及住址云南省昭通市镇雄县。曾因犯贩卖毒品罪，于2005年9月8日被浙江省玉环县人民法院判处有期徒刑三年六个月，2008年5月9日刑满释放；因犯贩卖毒品罪，于2014年12月16日被浙江省奉华市人民法院判处有期徒刑一年，2015年8月30日刑满释放。因本案于2019年8月12日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于赫章县看守所。指定辩护人李轩飞，贵州圣谋律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吕文华，男，1971年9月13日出生，汉族，贵州省毕节市人，中专文化，户籍所在地及住址毕节市七星关区。因本案于2019年8月10日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于赫章县看守所。辩护人翁羽，贵州创驰律师事务所律师。贵州省赫章县人民法院审理贵州省赫章县人民检察院指控原审被告人罗松、宋怀学、吕文华犯贩卖毒品罪一案，于2020年10月21日作出（2020）黔0527刑初47号刑事判决。原审被告人罗松、宋怀学、吕文华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年8月7日，被告人吕文华让被告人罗松联系10克海洛因给吕文华。2019年8月8日，被告人罗松联系被告人宋怀学购买海洛因，吕文华通过微信转账3000元给罗松。当晚，罗松向被告人宋怀学购买了34.34克海洛因并通过微信支付宋怀学人民币5500元。2019年8月9日11时许，毕节市大方县文阁乡的吸毒人员罗毕成电话联系被告人吕文华向吕文华购买10克海洛因，并从大方县到毕节市七星关区同心立交桥准备向吕文华拿海洛因。同日吕文华电话联系罗松拿毒品海洛因，罗松让吕文华到罗松家拿海洛因，吕文华同意。该交易情况被毕节市七星关区禁毒大队在工作中发现，禁毒大队民警随即到毕节市七星关区峰景丽都罗松家楼下进行布控。当日16时许，吕文华驾驶自己大众贵Ｆ×××**轿车到七星关区，电话联系罗松自己在洗车处等罗松，罗松在电话中称将海洛因带下来给吕文华，吕文华同意。罗松即将10.01克海洛因带到洗车处与吕文华见面，见面后吕文华发现情况不对取消交易，吕文华驾车离开现场20余米被抓，罗松返回小区被抓获。随即禁毒民警在吕文华的身上查获交易联系的130××××****电话；在罗松的身上查获海洛因可疑物一包，并对罗松家进行搜查，在罗松家隔断柜上查获海洛因可疑物两包，在罗松的卧室挎包古田烟盒内查获海洛因可疑物一包，在罗松卧室的衣柜查获海洛因可疑物一包。经称量在罗松身上查获的海洛因可疑物净重10.01克，在罗松家隔断柜上查获的海洛因可疑物净重2.11克（为罗松之前购买），在罗松家卧室烟盒内查获到的海洛因可疑物净重0.95克，在罗松家卧室衣柜内查获的海洛因可疑物净重23.38克。经毕节市公安司法鉴定中心鉴定，查获的海洛因可疑物均检出海洛因成分。案发后，公安民警依法扣押了查获的毒品，提取部分用作鉴定，剩余毒品已交赫章县公安局禁毒大队；并依法扣押了吕文华持有的贵Ｆ×××**轿车一辆、手机一部，罗松持有的手机一部、电子称一把，宋怀学持有的手机一部。原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十六条、第六十五条、第五十五条、第五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人宋怀学犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币四万元；二、被告人罗松犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三万元；三、被告人吕文华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元；四、被告人宋怀学违法所得5500元、罗松违法所得3000元依法予以追缴；扣押的作案工具贵Ｆ×××**轿车1辆、手机3部、电子称1台依法予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人罗松、宋怀学、吕文华不服，提出上诉。原审被告人罗松以“其系吸毒人员，在住所查获的26.44克毒品海洛因应认定为非法持有，一审将26.44克认定为贩卖毒品数量的证据不足；吕文华发觉情况不对，取消当天交易毒品，属于犯罪未遂；侦查人员在本案立案前采取技侦手段获取的罗松与吕文华的通话录音应当应予排除”等为由提出上诉。辩护人提出的辩护意见与上诉理由一致。原审被告人宋怀学以“公安机关在罗松家搜到的毒品海洛因不是其贩卖给罗松的；具有自首情节”为由提出上诉。辩护人提出“宋怀学贩卖给罗松的毒品海洛因应认定为9克；宋怀学接到公安机关电话通知到案，归案后如实供述其犯罪事实，系自首；系从犯；初犯、偶犯、认罪；量刑过重”的辩护意见。原审被告人吕文华以“为了完成单位任务，帮助吸毒人员购买毒品海洛因吸食，无贩卖毒品牟利的主观故意，也不知晓吸毒人员购买毒品的目的为贩卖,一审仅以罗松、罗毕成存疑的口供认定其犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足；驾车至罗松居住的小区时因眼皮跳，便驾车离开，主动放弃毒品交易属犯罪中止；驾驶的贵Ｆ×××**号轿车的所有权系其女儿，不应予以没收”为由提出上诉。辩护人提出“吕文华为吸毒人员购买毒品，系代购行为，未从中牟利，在向罗松购买毒品时，主动放弃交易，系犯罪中止，一审判决认定罗松贩卖毒品事实错误，适用法律错误；吕文华从事公安工作以来多次立功及或被表彰，系初犯、偶犯，请求对吕文华免予刑事处罚”的辩护意见。经审理查明，原判认定上诉人罗松、宋怀学、吕文华犯贩卖毒品罪的事实清楚。据以认定的证据已经一审庭审举证、质证，查证属实。本院二审期间，上诉人罗松、宋怀学、吕文华各辩护人均未提出新的证据。本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。关于上诉人罗松及其辩护人所提“其系吸毒人员，在住所查获的26.44克毒品海洛因应认定为非法持有，一审将26.44克认定为贩卖毒品数量的证据不足”的上诉理由及辩护意见。经查，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法〔2015〕129号）第二条第（一）项“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”的规定，本案侦查人员在罗松家中查获的26.44克毒品海洛因依法应认定为罗松贩卖毒品的数量。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人罗松及其辩护人所提“吕文华发觉情况不对，取消当天交易毒品，属于犯罪未遂”、上诉人吕文华所提“驾车至罗松居住的小区时因眼皮跳，便驾车离开，主动放弃毒品交易属犯罪中止”及其辩护人所提“在向罗松购买毒品时，主动放弃交易，系犯罪中止，一审判决认定罗松贩卖毒品事实错误，适用法律错误”的上诉理由和辩护意见。经查，在案语音通话记录、微信转账记录及罗松供述均证实案发前吕文华与罗松已商定交易毒品海洛因数量，2019年8月8日晚，吕文华已通过微信向罗松支付3000元购买毒品海洛因，依法应认定为贩卖毒品既遂，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。故上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人罗松及其辩护人提出“本案立案前采取技侦手段搜集罗松与吕文华的通话录音应当应予排除”的上诉理由和辩护意见。经查，侦查机关依法获取吕文华、罗松通过通信工具实施贩卖毒品的信息记录符合相关法律规定，所获取的记录符合刑事证据的三性，不属于依法应当排除的非法证据。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人宋怀学的辩护人所提“宋怀学贩卖给罗松的毒品海洛因应认定为9克”的辩护意见。经查，上诉人宋怀学贩卖毒品海洛因的事实，有上诉人罗松供述、搜查笔录、毒品计量笔录、微信转账记录等证据证实并相互印证，足以证实宋怀学向罗松贩卖毒品海洛因的数量是34.34克。故该辩护意见本院不予采纳。关于上诉人宋怀学及其辩护人所提“宋怀学具有自首情节”的上诉理由及辩护意见。经查，宋怀学虽然经公安机关电话通知到案，但未供述主要犯罪事实，一审判决依法不能认定为自首正确。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人宋怀学的辩护人所提“宋怀学系从犯”的辩护意见。经查，宋怀学系罗松上线，二人的行为不构成共同犯罪。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于宋怀学的辩护人所提“宋怀学系初犯、偶犯、认罪，量刑过重”的辩护意见。经查，在案证据充分证实宋怀学曾因二次犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后五年以内再犯贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，一审判决根据查明的事实，结合宋怀学一贯表现作出的量刑适当。故该辩护意见本院不予采纳。关于上诉人吕文华所提“为了完成单位任务，帮助吸毒人员购买毒品海洛因吸食，其主观上无贩卖毒品牟利益的故意，也不知晓吸毒人员购买毒品的目的为贩卖,一审仅以罗松、罗毕成存疑的口供认定其贩卖毒品罪的事实不清，证据不足”，及其辩护人所提“吕文华为吸毒人员购买毒品，系代购行为，未从中牟利”的上诉理由和辩护意见。经查，罗松供述吕文华向其购买10克毒品海洛因贩卖给他人，微信转账记录证实吕文华向罗松转账3000元，与侦查机关依法获取的信息记录等证据相印证，证实吕文华为牟取非法利益贩卖毒品的事实成立，一审判决认定事实清楚，证据充分，在案证据并未证明吕文华系帮助吸毒人员购买毒品吸食。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人吕文华所提“驾驶的贵Ｆ×××**号轿车的所有权人系其女儿，不应予以没收”的上诉理由。经查，吕文华系贵Ｆ×××**号轿车所有权人，驾驶该车进行毒品交易，该车辆属供吕文华犯罪使用的工具，依法应予没收。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人吕文华的辩护人所提“吕文华从事公安工作以来多次立功及或被表彰，系初犯、偶犯，请求对吕文华免予刑事处罚”的辩护意见。经查，吕文华从警多年且曾系禁毒民警，明知毒品的社会危害性大，为牟利非法利益贩卖毒品海洛因，其主观恶性大。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人罗松、宋怀学、吕文华违反国家对毒品管理规定，为获取非法利益，贩卖毒品海洛因，其中罗松贩卖毒品海洛因36.45克、宋怀学贩卖毒品海洛因34.34克、吕文华贩卖毒品海洛因10.01克的行为均构成贩卖毒品罪，应依法惩处。宋怀学系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚。一审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李安洪审判员  徐 健审判员  吴廷杰二〇二一年一月五日书记员  孔建平