文书内容江苏省镇江市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）苏11刑再1号原抗诉机关江苏省镇江市人民检察院。原审被告人刘磊（别名：刘孬孩），男，1972年1月1日出生，居民身份证号码×××1538，汉族，农民，住山东省临沂市苍山县。曾因犯盗窃罪，于2006年10月18日被丹阳市人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十八万元，剥夺政治权利二年六个月。又因犯盗窃罪于2016年10月28日被镇江市丹徒区人民法院判处有期徒刑三年，罚金六千元，与前罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币十八万六千元，剥夺政治权利二年六个月。又因犯盗窃罪，于2016年12月8日被山东省兰陵县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元，与丹阳市人民法院判处的前罪并罚，决定执行有期徒刑十四年零六个月，并处罚金人民币二十二万元，剥夺政治权利二年六个月。2017年10月12日，本院撤销丹徒区人民法院上述判决，以盗窃罪判处刘磊有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元，与前罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币十八万六千元，剥夺政治权利二年六个月。现在山东省临沂监狱服刑。原审被告人赵乃红，男，1971年1月19日出生，居民身份证号码×××8059，汉族，农民，住山东省临沂市苍山县。曾因犯盗窃罪，于2006年10月18日被丹阳市人民法院判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币二十万元，剥夺政治权利三年，2014年9月1日释放；因犯盗窃罪，于2015年6月29日被扬州市邗江区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元，剥夺政治权利一年三个月十五天，2015年10月15日释放。因犯盗窃罪于2016年10月28日被镇江市丹徒区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万八千元，剥夺政治权利二十五天。2017年10月12日，本院撤销丹徒区人民法院上述判决，以赵乃红犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六千元，与前罪并罚，决定执行有期徒刑四年，罚金人民币二十万八千元,剥夺政治权利十一个月四天。原审被告人张杰（别名：张三孩），男，1987年5月15日出生，居民身份证号码×××7330，汉族，农民，住山东省临沂市苍山县。因犯盗窃罪，于2016年10月28日，被镇江市丹徒区人民法院判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币四千元。原审被告人赵乃红、刘磊及张杰盗窃一案，镇江市丹徒区人民法院于2016年10月28日作出（2016）苏1112刑初字121号刑事判决。2017年6月6日江苏省镇江市人民检察院作出镇检诉审刑抗[2017]1号刑事抗诉书，向本院提起抗诉。本院于2017年10月12日作出（2017）苏11刑抗1号刑事判决。该判决发生法律效力后，因本案确有错误，经本院院长提交审判委员会讨论决定，于2020年11月9日作出(2020)苏11刑监3号再审决定书，决定再审本案。本院依法另行组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。镇江市丹徒区人民法院一审审理查明：2016年2月24日凌晨至27日凌晨，被告人赵乃红、刘磊、张杰在镇江市丹徒区辛丰镇境内，采用汽车千斤顶撬开窗栏，钻窗入室等手段，盗窃作案5起，窃得现金、香烟、酒等财物合计价值人民币28228.8元。被告人赵乃红、刘磊、张杰在实施盗窃时，被公安机关当场抓获。归案后，被告人刘磊、张杰如实供述了上述犯罪事实。在审理过程中，被告人张杰对违法所得进行了退赔。以上事实有受案登记表、抓获经过、刑事判决书等书证；被告人的供述与辩解；被害人的陈述；镇江市丹徒区价格认证中心出具的关于被盗物品的价格鉴证结论书；证人朱某的证言；镇江市公安局丹徒分局制作的勘验、检查、辨认笔录等证据予以证实。镇江市丹徒区人民法院一审审理认为，被告人赵乃红、刘磊、张杰以非法占有为目的，入户盗窃他人财物，数额较大，其行为已触犯刑法，构成盗窃罪。公诉机关指控被告人赵乃红、刘磊、张杰犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。本案中三被告人共盗窃数额28228.8元，并具有入户盗窃情节，应认定为盗窃罪规定的“有其他严重情节的”。被告人赵乃红因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人赵乃红具有前科，可酌情从重处罚。被告人赵乃红曾因犯盗窃罪被扬州市邗江区人民法院决定执行拘役五个月，罚金人民币二千元，剥夺政治权利一年三个月十五天。被告人赵乃红是在刑罚（剥夺政治权利）执行完毕以前，又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚并罚。被告人刘磊犯罪以后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。在庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人刘磊曾因犯盗窃罪被丹阳市人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十八万元，剥夺政治权利二年六个月，在刑罚执行完毕以前，又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚并罚。被告人赵乃红、刘磊、张杰是共同犯罪，其中被告人赵乃红、刘磊在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。被告人张杰在共同犯罪中起次要作用的，是从犯，应当减轻处罚。被告人张杰犯罪以后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。被告人张杰退赔了违法所得，在庭审中自愿认罪，亦可酌情从轻处罚。被告人张杰符合适用缓刑的条件，可依法宣告缓刑。综上所述，镇江市丹徒区人民法院判决：一、被告人赵乃红犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六千元，与前罪没有执行的罚金人民币二十万零二千元（其中丹阳市人民法院判处的罚金二十万元、扬州市邗江区人民法院判处的罚金二千元）,剥夺政治权利二十五天（前罪尚未执行完毕的附加剥夺政治权利的期限计算至2016年11月8日）并罚，决定执行有期徒刑四年，罚金人民币二十万零八千元,剥夺政治权利二十五天；二、被告人刘磊犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元，与前罪没有执行的刑罚判处的有期徒刑六年六个月九天（已扣除减刑的一年三个月、监外执行的六个月、已执行的刑期三年八个月二十一天），罚金人民币十八万元，剥夺政治权利二年六个月并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，罚金人民币十八万六千元，剥夺政治权利二年六个月；三、被告人张杰犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币四千元；四、对公安机关扣押的车用千斤顶1个予以没收，上缴国库；被告人张杰退赔人民币452元，予以返还被害人祝某。2017年6月6日江苏省镇江市人民检察院向本院提出抗诉。江苏省镇江市人民检察院抗诉理由：根据最高人民法院《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》规定：“罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期”，依照上述意见，原审被告人刘磊被裁定减刑后又犯新罪，在依法进行数罪并罚时，原审法院判决将原审被告人刘磊之前经减刑裁定减去的刑期一年三个月计入已经执行的刑期，属于适用法律错误。另外，原审判决在计算原审被告人赵乃红附加剥夺政治权利的期限上有误。综上所述，原审判决在对原审被告人刘磊、赵乃红进行数罪并罚时，在附加刑计算方面存在适用法律错误的问题，请依法予以纠正。本院原再审查明的事实与原审法院审理查明的犯罪事实相一致，本院予以确认。另查明：原审被告人刘磊在服刑期间，于2009年10月15日被江苏省南京市中级人民法院裁定减去有期徒刑一年三个月。原审被告人赵乃红因犯盗窃罪被扬州市邗江区人民法院决定执行拘役五个月，罚金人民币二千元，剥夺政治权利一年三个月十五天。从2015年10月15日刑满释放至2016年2月27日因犯本罪被镇江市公安局丹徒分局刑事拘留，原审被告人赵乃红已实际执行剥夺政治权利刑期为四个月十一天，尚未执行的剥夺政治权利刑期应为十一个月四天。本院原再审认为：原审被告人赵乃红、刘磊、张杰以非法占有为目的，入户盗窃他人财物，数额较大，其行为已触犯刑法，构成盗窃罪。本案中三原审被告人共盗窃数额28228.8元，并具有入户盗窃情节，应认定为盗窃罪规定的“有其他严重情节的”。原审被告人赵乃红、刘磊在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。原审被告人张杰在共同犯罪中起次要作用的，是从犯，应当减轻处罚。原审被告人赵乃红系累犯，依法应从重处罚；原审被告人赵乃红、刘磊在前罪被判处刑罚执行完毕之前又犯罪，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚数罪并罚；原审三被告人在庭审中自愿认罪，均可以从轻处罚；原审被告人张杰符合适用缓刑的条件，可宣告缓刑。原审判决认定原审被告人赵乃红、刘磊、张杰盗窃犯罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，依法应予维持。对原审被告人张杰的量刑正确，也应予以维持。对原审被告人赵乃红犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六千元的量刑正确；对原审被告人刘磊犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元，应予维持。关于抗诉机关认为原审判决在对原审被告人刘磊在依法进行数罪并罚时，将原审被告人刘磊之前经减刑裁定减去的刑期一年三个月计入已经执行的刑期，属于适用法律错误的抗诉理由。本院认为，根据最高人民法院法[2012]44号《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》有关“罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期”的相关规定，原审判决在对原审被告人刘磊数罪并罚时，将其执行期间减去的刑期计入已执行的刑期，属于适用法律错误。江苏省镇江市人民检察院抗诉意见抗诉理由成立，应予采纳。关于抗诉机关认为原审判决在计算原审被告人赵乃红附加剥夺政治权利的期限上有误的抗诉理由。本院认为，原审判决在数罪并罚时，将原审被告人赵乃红尚未执行的剥夺政治权利刑期计算错误，应予纠正。江苏省镇江市人民检察院抗诉意见抗诉理由成立，予以采纳。该案经本院审判委员会讨论决定，判决：一、维持镇江市丹徒区人民法院（2016）苏1112刑初字121号刑事判决主文中第一项、第二项关于对原审被告人赵乃红、刘磊犯盗窃罪定罪量刑部分以及第三项及第四项即被告人张杰犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币四千元；对公安机关扣押的车用千斤顶1个予以没收，上缴国库；被告人张杰退赔人民币452元，予以返还被害人祝某；二、撤销镇江市丹徒区人民法院（2016）苏1112刑初字121号刑事判决主文第一项及第二项即原审被告人赵乃红、刘磊数罪并罚决定执行的部分；三、原审被告人赵乃红犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六千元，与前罪没有执行的罚金人民币二十万零二千元，剥夺政治权利十一个月四天并罚，决定执行有期徒刑四年，罚金人民币二十万零八千元,剥夺政治权利十一个月四天；四、原审被告人刘磊犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元，与前罪没有执行的刑罚判处的有期徒刑七年九个月九天，罚金人民币十八万元，剥夺政治权利二年六个月并罚，决定执行有期徒刑九年，罚金人民币十八万六千元，剥夺政治权利二年六个月。本院再审查明：原审被告人刘磊在江苏省高淳监狱服刑期间，因患贲门失驰缓症病，经江苏省监狱管理局批准，于2010年2月8日至2010年8月7日保外就医六个月。2010年3月1日刘磊服刑材料转至山东省临沂监狱。因贲门失驰缓症，经山东省监狱管理局批准，于2011年1月28日至2012年1月27日被保外就医一年。镇江市丹徒区人民法院（2016）苏1112刑初字121号刑事判决及本院（2017）苏11刑抗1号刑事判决中，均只认定刘磊在江苏省高淳监狱服刑期间被保外就医六个月，未能查明刘磊在山东省临沂监狱服刑期间被保外就医一年的事实。另查明，山东省兰陵县人民法院于2016年12月8日作出（2014）苍刑初字第71号刑事判决，认定被告人刘磊在2005年12月至2006年1月间，伙同他人在苍山县等地盗窃不同类型的通信专用电瓶，价值人民币71400元。同时查明刘磊因犯贲门失驰缓症分别于2010年2月8日至2010年8月7日、2011年1月28日至2012年1月27日两次保外就医。对刘磊原判刑罚已执行的刑期（三年八个月二十天）及两次保外就医（一年六个月）共计五年二个月二十天，数罪并罚后予以折抵刑期。遂以盗窃罪判处刘磊有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元，与丹阳市人民法院判处的前罪有期徒刑十二年，罚金十八万元，剥夺政治权利二年六个月并罚，决定执行有期徒刑十四年零六个月，并处罚金人民币二十二万元，剥夺政治权利二年六个月（刑期自2016年11月7日起至2026年2月14日止）。又查明，原审被告人刘磊现在山东省临沂监狱服刑，因同时有山东省兰陵县人民法院和本院（2017）苏11刑抗1号刑事判决两份生效判决，无法确定最终判决刑期，致使刘磊服刑多年无法进行减刑。临沂监狱为此于2020年4月同时函询兰陵县人民法院和本院。兰陵县人民法院于2020年7月函复临沂监狱，称该院判决时未发现刘磊在镇江市丹徒区境内所犯罪行，且丹徒区人民法院的判决虽早于该院，但由于该判决后因检察机关抗诉被镇江市中级人民法院改判，故丹徒区人民法院判决生效在兰陵县人民法院判决之后，故该院无法将刘磊在丹徒区境内所犯罪行予以并罚。该院认为，应由镇江市中级人民法院将刘磊在江苏境内和山东境内所犯罪行合并判决。因此，本院决定对本案再次再审。本院再审对于镇江市丹徒区人民法院原审所认定的涉案犯罪事实均予以确认。对于本院（2017）苏11刑抗1号刑事判决所支持的原抗诉机关的抗诉意见，本院再审亦予以确认。本院再审认为，原审被告人刘磊在山东省临沂监狱服刑期间，于2011年1月28日至2012年1月27日被保外就医一年的事实，在本院（2017）苏11刑抗1号刑事判决及镇江市丹徒区人民法院（2016）苏1112刑初字121号刑事判决中均未能查明，在计算刑期时未予折抵，属认定事实有误，故对该两份判决应予纠正。原审审理时，刘磊原判刑罚已执行三年八个月二十天、两次保外就医共计一年六个月均应依法折抵刑期。根据《中华人民共和国刑法》第七十条、第七十一条的规定，本院本次再审过程中，可以将山东省兰陵县人民法院对被告人刘磊犯盗窃罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元一并进行数罪并罚，确定决定执行的刑期。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第一款、第二百五十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第(三）项以及《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第七十条、第七十一条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、维持本院（2017）苏11刑抗1号刑事判决第一、二、三项，即维持对原审被告人赵乃红、刘磊、张杰犯盗窃罪定罪量刑、对原审被告人赵乃红数罪并罚决定执行刑期以及扣押作案工具、退赔赃款部分，；二、撤销本院（2017）苏11刑抗1号刑事判决第四项，即对原审被告人刘磊数罪并罚决定执行刑期部分；三、撤销山东省兰陵县人民法院（2014）苍刑初字第71号刑事判决中对原审被告人刘磊数罪并罚决定执行刑期部分；四、原审被告人刘磊犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元，与丹阳市人民法院（2006）丹刑初字第476号刑事判决中刘磊犯盗窃罪没有执行的刑罚有期徒刑六年九个月十天，罚金人民币十八万元，剥夺政治权利二年六个月，以及山东省兰陵县人民法院（2014）苍刑初字第71号刑事判决刘磊犯盗窃罪判处刑罚有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月，罚金人民币二十二万六千元，剥夺政治权利二年六个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月7日起至2029年5月6日止。）本判决为终审判决。审 判 长  陈 玉审 判 员  邰玉妹审 判 员  杜 静二〇二一年一月十六日法官助理  郇 瑀书 记 员  徐 琳