湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂08民终6号上诉人（原审被告）：鼎和财产保险股份有限公司荆门中心支公司，住所地荆门市掇刀区深圳大道**(东方名都)******，统一社会信用代码91420800309877126H。负责人：刘维，公司总经理。委托诉讼代理人：章征涛，男，1982年2月3日出生，汉族，住湖北省监利县，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：董远寿，男，1957年1月23日出生，汉族，住湖北省钟祥市。委托诉讼代理人：许凤君，湖北邦伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗立斌，男，1979年1月1日出生，汉族，住湖北省钟祥市。被上诉人（原审被告）：郭广义，男，1969年6月19日出生，汉族，户籍所在地河南省内乡县，现住河南省内乡县。被上诉人（原审被告）：随州市海之源物流有限公司，住所，住所地湖北省随州市曾都区青年路**忠亿花园**楼****社会信用代码91421303331890669T。法定代表人：周得伟，该公司经理。上诉人鼎和财产保险股份有限公司荆门中心支公司（以下简称鼎和财保荆门支公司）因与被上诉人董远寿、罗立斌、郭广义、随州市海之源物流有限公司（以下简称随州市海之源公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省荆门市掇刀区人民法院（2020）鄂0804民初514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鼎和财保荆门支公司的委托诉讼代理人章征涛、被上诉人董远寿的委托诉讼代理人许凤君到庭参加诉讼。被上诉人罗立斌、郭广义、随州市海之源公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。鼎和财保荆门支公司上诉请求：1、请求依法撤销（2020）鄂0804民初514号民事判决第一项，在查明事实的基础上依法改判；2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：董远寿提交的鉴定意见明显依据不足，与事实不符，上诉人申请重新鉴定，一审法院未回复，以董远寿单方鉴定结论为裁判依据，不符合法定程序。董远寿辩称，1、一审判决已对上诉人重新鉴定的申请进行了分析，认为鉴定机构资质合法，单方委托并不违反法律规定，上诉人申请重新鉴定依据不足，故不予准许已作出了回应。2、根据董远寿2018年9月17日出院记录记载，董远寿出院时双上肢屈伸肘肌力4+，双手肌力4-，右下肢肌力3+，左下肢肌力3，上诉人认为董远寿双上肢肌力已恢复至4级以上，明显与客观事实不符。3、人体损伤致残程度分级标准附则部分6.12明确规定本标准中凡涉及数量部位规定时，注明“以上以下”者均包含本数。今宋法医司法鉴定所依据四肢瘫，肌力4级以下评定董远寿伤残程度5级符合客观伤情，也符合鉴定程序。请求二审法院驳回上诉，维持原判。罗立斌、郭广义、随州市海之源公司未答辩。董远寿向一审法院起诉请求：依法判决罗立斌、郭广义、随州市海之源公司、鼎和财保荆门支公司赔偿各项经济损失共计449309.17元；本案诉讼费用由罗立斌、郭广义、随州市海之源公司、鼎和财保荆门支公司承担。一审法院认定事实：2018年6月12日9时45分，罗立斌驾驶鄂Ｓ×××**号重型罐式货车，沿钟祥市××镇郑堤村乡村道路由北向南行驶至郑堤村三组路段时，与对向行驶的董远寿驾驶的HJ125-2型无号牌两轮摩托车发生碰撞，造成董远寿受伤，两车受损的道路交通事故。2018年7月20日，钟祥市公安局交通警察大队出具的钟公交认字（2018）第1806120950号道路交通事故认定书，依法认定：罗立斌承担此次事故的主要责任，董远寿承担次要责任。事故发生后，董远寿在钟祥市人民医院住院97天，支付医疗费70160.66元，门诊费1325.54元，其中：郭广义垫付医疗费52000元，鼎和财保荆门支公司垫付医疗费10000元。2019年1月5日，荆门市今宋法医司法鉴定所出具的鄂荆门今宋鉴（2018）临鉴字第253号司法鉴定意见书，鉴定意见为：董远寿伤残等级为五级，赔偿指数62%，后期治疗费17000元，误工期为365日，护理期为150日，营养期为150日。董远寿支付鉴定费2280元。另查，鄂Ｓ×××**号重型罐式货车登记所有人××随州市海之源公司，郭广义将该车辆挂靠随州市海之源公司经营，该车辆在鼎和财保荆门支公司投保了机动车交通事故责任强制险和不计免赔限额为1000000元第三者责任险，事故发生在保险期内。2019年度湖北省城镇居民人均可支配收入（年）34455元，居民服务、修理和其他服务业（年）38897元。一审法院认为，双方当事人对公安交警部门所作的交通事故认定未提出异议，公安交警部门对此事故所作的责任认定，予以采纳。结合事故双方当事人在交通事故中的违法行为及过错程度，确定罗立斌承担此起事故的主要责任，即：70%，董远寿承担此起事故的次要责任，即：30%。此事故造成董远寿受伤，罗立斌应依法承担赔偿责任。因罗立斌系随州市海之源公司雇请的驾驶员，发生交通事故时属履行职务行为，故随州市海之源公司理应承担赔偿责任。因鄂Ｓ×××**号重型罐式货车在被告鼎和财保荆门中心支公司投保了机动车交通事故责任强制险和不计免赔限额为1000000元第三者责任险，故鼎和财保荆门支公司理应在机动车交通事故强制保险和不计免赔限额为1000000元第三者责任险范围内对董远寿直接承担赔偿责任。其余当事人对董远寿主张的医疗费、伤残赔偿金、后期治疗费、护理费、营养费、交通费无异议，予以确认。关于董远寿主张住院治疗期间请武汉大学附属人民医院教授出诊手术费的问题，董远寿住院治疗需请教授出诊手术，虽有医院的证明，但未能证实出诊手术费的金额，亦未提交医疗费票据，故不予采纳。关于误工费的计算问题，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》之规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可计算至定残前一天。受害人无固定收入的，按照其最近三年的年平均收入计算；受害人不能举证证明最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工平均工资计算。董远寿举证证明其在钟祥市××镇从事装修工作，主张月工资3000元，符合法律规定，予以采纳。董远寿诉请误工期365日，酌情按207日计算为宜。关于鼎和财保荆门支公司提出不负担鉴定费的抗辩意见，依据《中华人民共和国保险法》第六十六条规定“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”，故该抗辩意见不能成立，不予采纳。关于主张日用品费236元，董远寿因交通事故住院治疗，其主张了住院期间的护理费，出院以后购置日用品，未能提供医嘱予以佐证，故对该费用不予支持。关于董远寿主张车辆损失1800元，董远寿车辆在本起交通事故中受损是客观事实，故予以支持。关于精神损害抚慰金的赔偿问题，此事故造成董远寿受伤，确给其精神上带来了一定损害，结合双方应负的责任比例及本地实际生活水平等因素，对董远寿主张赔偿精神损害抚慰金18000元，酌情按13000元计算为宜。综上所述，董远寿各项经济损失为558041.60元，其中：医疗费71486.20元、后期治疗费17000元、伤残赔偿金405879.90元、误工费20700元、护理费15985.50元、住院伙食补助费2910元、营养费4500元、交通费2500元、维修费1800元、鉴定费2280元、精神抚慰金12000元。以上损失由鼎和财保荆门支公司在为鄂Ｓ×××**号重型罐式货车承保的机动车交通事故强制保险限额内赔付董远寿111800元，超出交强险赔付范围的损失为436241.60元，由罗立斌按责赔偿赔付。该款由鼎和财保荆门支公司在为鄂Ｓ×××**号重型罐式货车承保的限额为1000000元第三者责任险限额内赔付董远寿305369.12元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、鼎和财产保险股份有限公司荆门中心支公司赔偿董远寿各项经济损失共计417169.12元，于判决生效后十五日内履行；二、驳回董远寿的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8040元，减半收取4020元，由董远寿负担1206元，罗立斌负担2814元。二审中，上诉人提交武汉荆楚法医司法鉴定所出具的《关于董远寿一案的咨询意见》，拟证明今宋法医司法鉴定所作出的鉴定意见与董远寿的实际伤残不符。董远寿质证后提出异议，认为该咨询意见的委托方不明，咨询意见仅依据病历资料，未对伤者进行外检的情况下做出的咨询意见缺乏客观实际。本院经审核认为，关于咨询意见1、2、4，即2018年6月12日发生交通事故与2018年6月18日行MRI检查所示颈6-7段脊髓异常和2018年6月25日CT检查所示：颈7椎体骨折，颈4-7右侧横突骨折，颈6棘突骨折是否由外伤所致，咨询意见认为非交通事故所致的损伤，董远寿于2018年6月12日因交通事故住院治疗，时间上只有6-10天左右，上诉人认为董远寿的伤非交通事故所致的外伤及原有疾病等负有举证责任；咨询意见3，鉴定时需行神经电生理（肌电图）行辅助检查，明确损伤部位、程度等。根据《人体损伤到致残程度分级》附录B.7肌力分级，注：（2）、肌力检查结果是否可靠，检查者正确的检查方法和受检者的理解与配合，肌力检查结果的可靠性要结合伤者愈合程度而定，（3）必要时，应进行神经电生理等客观检查，并非每个伤者必须进行该项检查。本案双方的争点在于董远寿的伤是否构成五级伤残，而咨询意见所表述的董远寿的伤与交通事故的因果关系，偏离了双方当事人的争议点。综上，上诉人提交关于董远寿一案的咨询意见，并不能否认荆门市今宋法医司法鉴定所出具的鄂荆门今宋鉴（2018）临鉴字第253号司法鉴定意见书，对该证据本院不予采信。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点归纳为：一审法院未准许鼎和财保荆门支公司的重新鉴定申请是否正确。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，上诉人在一审虽提交了重新鉴定的申请，但并未提交足以反驳的证据，且申请理由与董远寿2018年9月17日出院记录不相符，出院记录载明出院情况：“双上屈伸肘肌力4+级，双手肌力4-级……右下肢肌力3+级，左下肢肌力3级”，并非上诉人申请称董远寿的双上肢肌力已经是4级以上，其申请理由不足以反驳，一审法院未准许上诉人重新申请鉴定并无不当。荆门今宋法医司法鉴定所经荆门市君和法律咨询服务有限公司委托，对董远寿的伤残程序、后续治疗费等进行鉴定，作出鄂荆门今宋鉴[2018]临鉴字第253号司法鉴定意见书，相关鉴定机构和鉴定人员均有鉴定资质，一审法院采信该鉴定意见正确。综上所述，鼎和财产保险股份有限公司荆门中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2585元，由鼎和财产保险股份有限公司荆门中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  张克新审判员  姜 勇审判员  邓中华二〇二一年一月二十二日法官助理潘庆云书记员鄢梦婷