天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终290号上诉人（原审原告）：天津市东丽区育才中学，住所地天津市东丽区大毕庄镇欢坨三线。法定代表人：李耀奎，校长。委托诉讼代理人：薛小玲，天津德敬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：方彬彬，男，1981年10月5日出生，汉族，住河北省河间市。上诉人天津市东丽区育才中学（以下简称育才中学）、方彬彬因劳动争议纠纷一案，均不服天津市东丽区人民法院（2020）津0110民初5941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。育才中学上诉请求：撤销一审判决，改判其给付方彬彬经济补偿金33,701.36元，或将本案发回重审；一、二审案件受理费由方彬彬负担。事实和理由：一审法院计算方彬彬经济补偿金年限错误，应从2008年1月1日开始计算支付经济补偿金的年限；一审法院计算离职前12个月平均工资基数错误，方彬彬2019年8月份发放的工资中包含了2018年奖金，奖金金额应从2019年工资中扣除。方彬彬上诉请求：撤销一审判决，改判育才中学支付其经济补偿金63,885.78元。事实和理由：其工作实行的是不定时工时制，不是标准工时制；发放的工资中无加班费项，育才中学给付的是带班补助，一审法院将带班补助认定为加班费错误，应予纠正。育才中学、方彬彬对对方的上诉请求均辩称，不予同意。育才中学向一审法院起诉请求：1．判令育才中学支付方彬彬经济补偿金33,701.36元；2．本案的诉讼费由方彬彬负担。一审法院认定事实：方彬彬与天津市东丽区育才中学存在劳动合同关系，劳动关系存续期间为2006年9月1日至2019年12月18日。2019年12月6日就福利待遇等问题方彬彬向天津市东丽区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2020年5月6日作出津东丽劳人仲裁字（2020）第98-2号仲裁裁决书裁决：一、天津市东丽区育才中学与方彬彬存在劳动关系起始时间2006年9月1日，终止时间2019年12月18日。二、天津市东丽区育才中学向方彬彬支付时效内的冬季取暖补贴及防暑降温费差额335元、204.40元。2020年5月11日就经济补偿金问题方彬彬向天津市东丽区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2020年8月31日作出津东丽劳人仲裁字（2020）第301号仲裁裁决书裁决，天津市东丽区育才中学向方彬彬支付经济补偿金61,694.33元。一审法院认为，本案的争议焦点为加班费是否应计算在经济补偿金中。用人单位天津市东丽区育才中学与劳动者方彬彬之间存在劳动关系，存在劳动关系期限为2006年9月1日至2019年12月18日。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”。天津市东丽区育才中学提供的工资发放表中的加班补贴应为加班费，不应计算在经济补偿金里。方彬彬在天津市东丽区××年又3个多月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。应分段计算经济补偿，其离职前12个月平均工资为3150元，即3150元／月×13月，计40950元；3150元／月×0.5个月，计1575元，共计42525元。天津市东丽区育才中学要求经济补偿金中应扣除加班费，合理合法，应予支持；其要求自2008年1月1日起计算方彬彬的工作年限，无事实根据，不予支持。判决：“一、天津市东丽区育才中学向方彬彬支付经济补偿金42,525元；二、驳回天津市东丽区育才中学的全部诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由天津市东丽区育才中学负担。履行办法：上列款项于判决生效后十日内，由天津市东丽区育才中学直接支付给方彬彬。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息”。本院二审期间，育才中学为证明其上诉主张提交了劳动合同及工资发放表等。方彬彬提交了工资流水、社保缴费证明、军训校本教材、工资发放表复印件等，拟证明其岗位实行不定时工作制，不存在加班费，育才中学主张的加班费实为带班补助。二审审理期间，方彬彬提交调取证据申请，申请本院向育才中学调取《劳动合同书》《德育处教官考勤表》《东丽区国防教育基地军训日志》《德育处教官工资发放表》，以证明方彬彬在育才中学工作期间实行的是“不定时工作制”，工资中没有加班费，育才中学给付的是带班补助。经询问，育才中学陈述《劳动合同书》已如上提交，《德育处教官考勤表》《东丽区国防教育基地军训日志》《德育处教官工资发放表》无此证据。本院经审查认为，双方提交的证据均不足以实现其证明目的。对于调证申请，方彬彬未能举证证明上述证据在育才中学处，本院不予准许。本院二审经审理查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，依据双方诉辩主张，归纳本案争议焦点为育才中学应给付方彬彬经济补偿金的金额是多少。首先，关于方彬彬应得经济补偿金的年限问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》及其施行前的法律规定，用人单位与劳动者解除劳动合同的，用人单位均应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。育才中学主张方彬彬经济补偿金的年限应从2008年1月1日开始计算缺乏依据，本院对其该上诉主张不予支持。其次，关于方彬彬离职前12个月平均工资金额问题。对于方彬彬工作适用工时制的问题，方彬彬主张其工作应适用“不定时工作制”，但其该主张与育才中学及方彬彬陈述的方彬彬每年正常工作的情况，及育才中学提交的与方彬彬曾经签订劳动合同的记载相驳，故方彬彬该主张依据不足。本案中，方彬彬与育才中学对方彬彬每月工资构成的分歧在于，育才中学认为非连续月份支付给方彬彬的“加班补贴”是加班费，而方彬彬认为该款项为“带班费”，是依据学期安排，在有学生军训的时候，依据实际带班天数给付的费用。对此，本院认为，案涉“加班补贴”并非每月连续发放，且方彬彬对有“加班补贴”发放月份工作情况的描述显示，该费用是因军训期间需延长工作时间所致，一审法院依据该笔费用发放情况及育才中学的自认，认定该费用为加班费并无不妥，同时依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，未将该费用计入经济补偿金计算基数亦无不当。如方彬彬所得加班费未能覆盖其加班时长，方彬彬可另行主张权利。对方彬彬主张应将该费用计入工资基数的上诉请求，本院不予支持。再次，关于育才中学主张的方彬彬2019年8月实发工资中包含2018年奖金应在工资基数中予以扣除的问题，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，劳动者应得工资包括奖金，方彬彬所得奖金应计入工资基数，育才中学该主张缺乏依据，本院不予支持。一审法院依据方彬彬任职时间、离职前12个月平均工资判令育才中学给付方彬彬经济补偿金并无不当，本院对一审法院判决结果予以维持。综上所述，育才中学、方彬彬的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由天津市东丽区育才中学负担10元，由方彬彬负担10元。本判决为终审判决。审判长  邓晓萱审判员  武耀明审判员  解 童二〇二一年一月二十六日法官助理王玉珺书记员冯哲思附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；