河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终18149号上诉人（原审被告）：河南泽辰置业有限公司，住所新郑市孟庄镇双湖大道南侧**。法定代表人：钟志奎，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈慧玲，河南龙图律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王军峰，男，1990年9月19日出生，汉族，住新郑市。委托诉讼代理人：李国强，河南兆旭律师事务所律师。原审被告：郑州顺泽置业有限公司，住所新郑市孟庄镇双湖大道中段南侧**。法定代表人：司应赛，该公司总经理。委托诉讼代理人：张铁强，河南天基律师事务所律师。上诉人河南泽辰置业有限公司（以下简称河南泽辰公司）因与被上诉人王军峰、原审被告郑州顺泽置业有限公司（以下简称郑州顺泽公司）商品房预约合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初8463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月28日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。河南泽辰公司上诉请求：1.撤销一审判决，将案件发回重审或改判驳回王军峰对河南泽辰公司的一审诉讼请求;2.本案一审、二审诉讼费用由王军峰承担。事实与理由:一、原审判决认定事实不清，证据不足。河南泽辰公司因自身经营状况不好，公司财务人员流动较大、更换频繁，还经常断档。经现财务人员查找河南泽辰公司财务账，确定没有此笔款项，财务人员也没有查找到收据底联。王军峰仅凭协议和其所持有的收据不能证明合同签订当日，王军峰向河南泽辰公司支付了预约房定金23万元。河南泽辰公司认为，王军峰不仅要提供收据，还需要提供刷卡的银行凭证或银行流水等支付凭据加以证明其支付23万元的事实，并由法院进行综合审查。原审判决只凭王军峰提供的收据就认定河南泽辰公司应当退还王军峰预约房源预约金23万元，证据显然不足，事实不清。二、原审判决河南泽辰公司支付王军峰违约金没有事实根据和法律依据。首先是原审判决认定王军峰与河南泽辰公司签订的《预约房源协议》有效错误。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”。双方签订《预约房源协议》时，河南泽辰公司连土地使用权证都没有取得，更不用说取得商品房预售许可证，王军峰对此事实也是明知的。所以，双方签订《预约房源协议》应属无效协议。其次是从双方签订的合同内容来看，“若乙方不选房或未选到合适房源而退款的，甲方按照乙方所缴纳预约金额月2%标准向乙方支付权益补偿”。这样说来，即使河南泽辰公司有房源，王军峰故意不选房或故意选不到合适的房，河南泽辰公司都构成违约。所以，王军峰即使支付河南泽辰公司23万元属实，其真实意思表示并不是购买商品房，而是借预约之名，规避法律规定以获取本约定之外的其他利息，显属无效。还有是原审判决河南泽辰公司从2015年6月21日至2019年8月19日按月息2分计算；2019年8月20日之后的利息按照全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍计算至房源预约金全部退还之日止，适用法律错误。1、王军峰存在过错，即使有损失，根据法律规定也应当由其自行承担。根据王军峰提供的《预约房源协议》可以看出，签订合同时王军峰明知河南泽辰公司还未取得土地使用权证，更不用说办理商品房预售许可证之事。在王军峰明知河南泽辰公司没有土地使用权证，并不能办理商品房预售许可证的情况下，与河南泽辰公司签订合同，其过错也是非常明显的。现，王军峰再要求河南泽辰公司支付其违约金，显然也是恶意的。在此情况下，一审法院判决河南泽辰公司支付其违约金与法律规定相悖。2、一审法院认为王军峰主张的违约金相当于利息损失没有事实根据，判决结果支付违约金后面描述为利息也没有法律依据，前后矛盾。3、《预约房源协议》无效，违约条款也必然无效，依照《预约房源协议》约定的条款判决违约金，属适用法律错误。4、原审判决从2015年6月21日至2019年8月19日按月息2分计算违约金，与目前法律规定不符。即使河南泽辰公司应当支付王军峰违约金，也不应当超过全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍。5、一审判决的违约金数额截止上诉已超出23万元，过分高于法律的规定。王军峰实际支付了河南泽辰公司23万元如果属实，其损失也只是银行存款利息，一审判决违约金数额截止上诉日为279549.35元，如此判决与法律不符。三、本案已超过法律规定的诉讼时效，王军峰的诉求不应当得到支持。即使王军峰向河南泽辰公司支付了23万元，根据王军峰提供的《预约房源协议》》显示乙方所缴纳预约金及权益补偿在选房结束后10个工作日内一并计算退还。据此计算诉讼时效，距王军峰2020年的起诉时间，已经大约五年的时间，早已超过了法律规定的3年的诉讼时效。因王军峰不及时行使权利，该诉讼时效期间届满后，王军峰已经失去了胜诉权，原审判决支持王军峰的诉讼请求错误，支持已超过诉讼时效的违约金更属错误。综上，请求二审人民法院根据有错必究的原则，在查明事实后作出公平公正的判决，以维护河南泽辰公司的合法权益。补充上诉意见：收据自身不能证明王军峰支付了23万元，收据自身存在瑕疵，经办人名字不全，且不显示支付办法，王军峰当庭陈述5万元现金，没有提供款项来源手续，18万元为POS，没有提供刷卡凭证或银行凭证，现有证据不能证明王军峰支付了23万元。预约房源协议显示，支付权益补偿是附条件的，没有约定河南泽辰公司不能取得土地使用权证，无法办理商品房预售许可证时的权益补偿。王军峰辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、判决结果依法有据，河南泽辰公司的上诉理由不能成立，应驳回上诉、维持原判。一、河南泽辰公司在五证皆无的情况下，竟堂而皇之的大肆宣传出售房屋，以缴纳预约金就能享受房源价格优惠，如无法选房则按月息2分支付权益补偿等为诱饵，引诱广大群众纷纷签订合同、缴纳预约金，但最终却迟迟不能安排选房，现在的情况是要房无房、要钱没钱，近几年来广大业主到处奔波、四处维权、屡受打击，但最终还是一场空，严重影响了业主们的正常工作生活，也沉重冲击了当地正常的房产交易秩序。王军峰就是广大无辜受害业主中的一员，是在最终万般无奈之下才起诉至法院请求主持公道。二、一审法院对本案事实的认定、法律的适用都是正确的，本案是商品房预约合同纠纷，河南泽辰公司出具的合同、收据等足以证实合同关系的存在，一审法院判决河南泽辰公司支付预约金及违约金，均具有事实依据和法律依据，至于河南泽辰公司主张的合同无效以及不应支付违约金、超过诉讼时效等，均没有事实和法律依据。仅关于河南泽辰公司的商品房预约合同纠纷案件，在近两年起诉至法院的就有几十起，河南泽辰公司没有一个案件出庭应诉，这已成为一种常态，可见河南泽辰公司对法律、对法庭均毫无敬畏之心，当然无一例外的都是判决河南泽辰公司败诉。同样，本案一审期间河南泽辰公司仍拒不出庭应诉，判决后反而却上诉，河南泽辰公司此举分明是在故意拖延、逃避执行，无理缠诉累诉、浪费司法资源。综上，请二审法院驳回上诉、维持原判。郑州顺泽公司述称，河南泽辰公司与王军峰的纠纷郑州顺泽公司不知情且与郑州顺泽公司无关。王军峰向一审法院起诉请求：1.判令解除王军峰与河南泽辰公司于2015年6月20日签订的《预约房源协议》（编号为52#）；2.判令河南泽辰公司、郑州泽辰公司向王军峰返还预约金23万元，并自2015年6月21日起按照月息2分向王军峰支付违约金至河南泽辰公司、郑州泽辰公司实际返还之日止；3.判令本案诉讼费用等由河南泽辰公司、郑州泽辰公司承担。一审法院认定事实：2015年6月20日，王军峰（乙方）与河南泽辰公司（甲方）签订《预约房源协议》（编号为52＃），主要内容：乙方欲预约购买甲方开发的房地产项目房一套，甲乙双方经过充分协商，本着平等、公正的原则，就乙方预约购买甲方开发的商品房房源事宜达成协议:一、预约房源建筑面积约117㎡(该面积为暂定面积，最终以签订《商品房买卖合同》约定面积为主)。二、房源预约金。乙方自愿缴纳预约金人民币230000元作为享有预约房源优惠价格之权益。三、预约房源价格。乙方预约购买的房源均价为:5050元/㎡（该价格为甲方通知乙方选房时所指定预约商品房房源的销售均价，不代表最终成交价格，具体价格会根据房源所在楼层，位置不同价格有所不同，最终成交价格以选房时确定的价格为准）。四、相关约定。1、甲方有义务确保乙方享有本协议第三款约定的预约房源销售均价之权益；2、乙方已知悉其所享有的预约房源价格不是最终成交价格，该价格为甲方通知乙方选房时甲方指定预约房源的销售均价；3、乙方确保在其缴纳预约金之日起至甲方确定选房日的期间内不提出退款要求；4、乙方应按甲方通知按时到达甲方指定地点选房，若因乙方原因未能及时进行选房的，视为乙方放弃预约权益；5、甲方通知乙方选房时的选房顺序按缴纳预约金的先后序进行选房；6、乙方所缴纳的预约金在其选房成功后自动转为购房房款。甲方通知乙方选房时，若乙方不选房或未选到合适房源而选择退款的，甲方按照乙方所缴纳预约金金额月2%的标准向乙方支付权益补偿。乙方所缴纳预约金及权益补偿在选房结束后10个工作日内一并计算退还……；五、本协议一式三份，甲方执两份，乙方执一份，经甲乙双方签订之日起生效，乙方选房完成或退款后自动失效。落款处甲方加盖河南泽辰公司公章，乙方王军峰签名捺印。合同签订当天，王军峰向河南泽辰公司支付预约房预约订金230000元，河南泽辰公司向王军峰出具收据一张，内容：收据兹收到王军峰交来购房意向金230000元，加盖河南泽辰公司财务专用章。王军峰提交关于协调解决凯旋城南地块土地摘牌问题会议纪要、孟庄镇政府关于凯旋城相关土地的情况说明、政府常务会议议题征求意见表、挂牌出让结果公告、孟庄镇副镇长王磊微信聊天记录3张、顺泽公司与河南泽辰公司等签订的协议、业主名单、河南商报记者在2018年5月份的采访报道、河南电视台都市频道都市报道栏目对被告开发的楼盘凯旋城进行的采访报道、视频光盘、河南泽辰公司出具的授权书，以上证据材料均为复印件，拟证明河南泽辰公司违规在南地块开发楼盘凯旋城，成立售楼部，对外宣称五证齐全并大肆销售，忽悠包括王军峰在内的广大购房者预约买房，孟庄镇人民政府承诺此地块仍归河南泽辰公司所有，但在此土地摘牌时，被杨超伟获取，杨超伟成立顺泽公司，售楼部要更名为九珑台，引起了广大购房者不满，购房者入住售楼部进行维权，顺泽公司联系人曹颖广承诺认可之前河南泽辰公司和购房者签订的房屋协议，同意承担相关责任。曹颖广同时也是河南泽辰公司的全权代表人。政府告知业主，河南泽辰公司与顺泽公司是合作关系，都有责任解决业主的房屋问题。顺泽公司质证意见：对挂牌出让公告真实性无异议外对其他证据均有异议，该组证据均为复印件，没有原件无法核实，且该组证据中也没有相关主管单位加盖公章的相关证据材料予以证明；顺泽公司通过正规的招拍挂程序竞得九珑台小区的土地使用权，与王军峰所称的存在合作关系并不属实，顺泽公司与河南泽辰公司均为独立的机构，双方之间并不存在法律关系。报道的相关材料上面载明的内容均为记者或者相关业主的单方陈述，没有相关行政部门的确认，不能说明王军峰所称的顺泽公司认可河南泽辰公司签订的协议。相关业主在售楼部聚集扰乱秩序已经被法院判处了相关的刑事处罚。曹颖广并非顺泽公司人员，其承诺没有任何的书面文件予以证明，也没有顺泽公司与河南泽辰公司的相关书面文件进行印证。王军峰提交任军胜、郑长坡、王合营等的信访事项处理意见书。证明对于河南泽辰公司房屋遗留问题，孟庄镇政府经与顺泽公司协调，承诺要钱的予以全额退款。顺泽公司的质证意见：该组证据显示的手机号码和人员信息无法核实，也没有原件或原始载体进行比对，同时该内容中仅为对方的个人单方陈述，并无相关的红头文件或者书面文件予以认证，因此不能证明王军峰的证明目的。王军峰提交孟庄镇副镇长王磊业主通报会录音、孟庄镇镇长和副镇长和业主的谈话录音。证明孟庄镇政府公开表示顺泽公司已经解决了泽辰凯旋城遗留问题业主295户，顺泽公司与河南泽辰公司签订的有协议，对于原泽辰凯旋城业主签订的房屋协议，顺泽公司均予以接受。顺泽公司质证意见：该录音没有相关原始载体无法核实其真实性；其次，对话中所称的相关人员，也无法核实其真实身份，因此其所说内容，仅为个人的观点。该录音不能作为证据使用。另查，顺泽公司与河南泽辰公司等签订的协议中业主名单中没有王军峰的名字。一审法院认为，王军峰与河南泽辰公司签订的《预约房源协议》未就房款的支付时间、方式以及房屋的交付时间等具体事项作出明确约定，且双方约定将来要签订正式的《商品房买卖合同》，故该协议的性质为商品房预约合同。该《预约房源协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效协议。王军峰依据该协议约定向河南泽辰公司交纳房源预约金230000元，但河南泽辰公司至今未与王军峰签订《商品房买卖合同》，王军峰购买房屋的合同目的已不能实现，王军峰据此要求解除该协议，并要求河南泽辰公司退还其房源预约金230000元，符合法律规定，该院予以支持。关于王军峰要求河南泽辰公司支付违约金（按照月息2分自2015年6月21日起至实际返还之日止）的主张，该院认为，河南泽辰公司占用王军峰的资金，势必给王军峰造成利息损失，故王军峰主张的违约金相当于利息损失，《预约房源协议》中约定：甲方通知乙方选房时，若乙方不选房或未选到合适房源而选择退款的，甲方按照乙方所缴纳预约金金额月2%的标准向乙方支付权益补偿。乙方所缴纳预约金及权益补偿在选房结束后10个工作日内一并计算退还。故泽辰公司应以230000元为基数，从2015年6月21日至2019年8月19日期间按照月息2分计算利息，2019年8月20日之后的利息按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍计算至房源预约金全部退还之日止）。关于王军峰主张由顺泽公司与河南泽辰公司共同退还房源预约金230000元并支付违约金的诉讼请求。该院认为，首先，本案系当事人在签订和履行《预约房源协议》过程中发生的纠纷，该协议的相对方，系王军峰与河南泽辰公司，而非王军峰与顺泽公司，亦非王军峰与河南泽辰公司和顺泽公司，即顺泽公司与本案没有利害关系，该协议只能约束王军峰与河南泽辰公司，而不能约束顺泽公司。其次，王军峰将预约房源预约金230000元交付给河南泽辰公司，河南泽辰公司、顺泽公司系独立的法人，各自应对其债务独立承担责任，且王军峰无证据证明河南泽辰公司与顺泽公司之间人格混同。再者，顺泽公司对王军峰提交的证据除对挂牌出让公告无异议外，对其他证据均不予认可，因王军峰提交的证据均系复印件，且部分证据不完整，存在缺页，无法核实其真实性。退一步讲，即使王军峰提供的证据是真实的，也不足以证明河南泽辰公司已将其与王军峰签订的预约合同的权利义务转让给顺泽公司，不足以证明顺泽公司对河南泽辰公司存在合同概括承受的情形。综上，王军峰要求顺泽公司履行其与河南泽辰公司签订的合同义务，即退还预约房源预约金230000元并支付违约金，无事实与法律依据，该院不予支持。河南泽辰公司经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，不影响该院根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第九十八条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告王军峰与被告河南泽辰置业有限公司于2015年6月20日签订的《预约房源协议》（合同编号为52＃）；二、被告河南泽辰置业有限公司应于本判决生效后十日内退还原告王军峰预约房源预约金230000元并支付违约金（以230000元为基数，从2015年6月21日至2019年8月19日按月息2分计算，从2019年8月20日之后的利息按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍计算至房源预约金全部退还之日止）。三、驳回原告王军峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4750元，减半收取计2375元，由被告河南泽辰置业有限公司负担。二审中，王军峰共提交三组证据。第一组证据为东鑫凯旋城业主联名的申诉书，王军峰拟以该组证据证明是河南泽辰公司开发的东鑫凯旋城，近共有327户业主联名向相关的政府部门进行申诉，到目前为止仍是要钱没钱要房没房。河南泽辰公司的行为明显是一种欺骗诈骗行为，严重侵害了王军峰的合法权益。第二组证据为网页信息等资料，王军峰拟以该组证据证明开发的东鑫凯旋城现在更名为九龙台，而且现在在网上公示的均价为8700元每平米，而当时预约购房时的价格是此价格的一半，所以给王军峰造成了严重的经济损失。第三组证据为银行交易信息一份、查询清单一份、结婚证一份、银行交易凭条一份、民事判决书一份。王军峰拟以该组证据证明，王军峰的妻子于2015年5月24日通过刷卡的方式向河南泽辰公司支付了18万元的房屋预约款，该收款账户与已生效判决认定的河南泽辰公司收款账户一致。针对王军峰提交的证据，河南泽辰公司经质证认为，对于王军峰提交的第一组、第二组证据的真实性不清楚，但该地块河南泽辰公司最终没有取得土地使用权证，无法办理商品房预售许可证。河南泽辰公司不是不签订商品房买卖合同，是河南泽辰公司没有取得土地使用权证，无法办理商品房预售许可证，签订商品房买卖合同也是无效的。对于第三组证据，银行交易信息与协议签订时间及收据时间不一致，相差20多天。证明原审认定的合同签订当天，王军峰向河南泽辰公司支付23万元错误，该证据不能证明王军峰在2015年6月20日支付了23万元。王军峰提交的另案交易凭条与该案收据时间、金额均一致。针对王军峰提交的证据，郑州顺泽公司经质证认为，王军峰提交的证据与郑州顺泽公司无关。针对王军峰提交的证据，本院经审查认为，对于第一组、第二组证据，河南泽辰公司并未提供充分的证据否定该二组证据的真实性，本院对该二组证据的真实性予以认定。对于第三组证据，证据显示，王军峰妻子刷卡支付的对应账户与已生效案件中业主刷卡支付的对应账户一致，同时，结合河南泽辰公司向王军峰出具收据的事实，可以证明王军峰向河南泽辰公司支付了相应的预付款。本院查明的事实与一审查明相同。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本院认为，王军峰与河南泽辰公司签订的《预约房源协议》，未就房款的支付时间、方式以及房屋的交付时间等具体事项作出明确约定，且双方约定将来要签订正式的《商品房买卖合同》，故该协议的性质为商品房预约合同。该《预约房源协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效协议。2015年6月20日王军峰与河南泽辰公司签订协议当日，河南泽辰公司向王军峰出具23万元的加盖公司财务印章收据1份。王军峰述称23万元系通过刷卡18万元和现金5万元的方式支付给河南泽辰公司，诉讼中王军峰提交了银行18万元刷卡交易凭条予以了印证。所以，河南泽辰公司上诉称王军峰向其支付预约房定金23万元证据不足的理由不成立。双方协议签订后，王军峰按约定向河南泽辰公司支付了房源预约金23万元，但河南泽辰公司至今未与王军峰签订《商品房买卖合同》，签订预约协议书的合同目的已不能实现，河南泽辰公司存在违约，其应承担相应的违约责任。河南泽辰公司自2015年6月20日起占用王军峰资金至今，势必给王军峰造成利息损失，因此，王军峰以违约金的名义要求支付相应的利息损失应予支持。关于河南泽辰公司诉称的诉讼时效问题，王军峰与河南泽辰公司签订的《预约房源协议》并未就房款的支付时间、方式以及房屋的交付时间等具体事项作出明确约定，河南泽辰公司一审时也未对时效提出抗辩，故河南泽辰公司该上诉理由亦不成立。综上，河南泽辰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4750元，由河南泽辰置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  黄智勇二〇二一年一月二十二日书记员  王云霞