河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终524号上诉人(原审原告)：朱彩红，女，1971年6月17日出生，汉族，住河南省新郑市。被上诉人(原审被告)：山西兴荣王朝餐饮管理有限公司港区分公司，住所地郑州市航空港区郑港四街富士康CK2园区**南侧，统一社会信用代码：91410100MA3X9B677C。负责人：陈良友，总经理。被上诉人(原审被告)：山西兴荣王朝餐饮管理有限公司，住所地山西综改示范区太原唐槐园区坞城南路****DR1餐厅**，统一社会信用代码：91140100054187050B。法定代表人：陈良友，总经理。委托诉讼代理人：陈夏冬，河南英泰律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：陈良友，男，1962年1月25日出生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：陈夏冬，河南英泰律师事务所律师。上诉人朱彩红与被上诉人山西兴荣王朝餐饮管理有限公司港区分公司（以下简称兴荣分公司）、被上诉人山西兴荣王朝餐饮管理有限公司（以下简称兴荣公司）、陈良友租赁合同纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2020）豫0192民初1461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人朱彩红，被上诉人兴荣分公司、兴荣公司共同委托诉讼代理人陈夏冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱彩红上诉请求：1、撤销（2020）豫0192民初1461号民事判决，改判兴荣公司退还朱彩红649498.45元，陈良友对此承担连带清偿责任（不服金额342082.48元）；2、一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实错误。（一）原审法院不同意朱彩红继续要求鉴定的做法错误。兴荣分公司提供的《合作经营协议书》是伪造的，不能作为证据使用。一审中朱彩红申请对《合作经营协议书》及《切结书》提出司法鉴定，因南京东南司法鉴定中心无法对朱彩红申请的第1项进行司法鉴定，因此有必要继续委托有鉴定能力的鉴定机构进行司法鉴定。因为朱彩红提出的第1项鉴定是本案的关键，如果这项鉴定无法进行，那么就没有后续鉴定的必要，因此必须更换能够进行第1项鉴定的司法鉴定机构，经过询问，西南政法大学司法鉴定中心能够对上诉人申请的第1项做司法鉴定，故有必要选择该鉴定机构继续进行司法鉴定。另外，虽然南京东南司法鉴定中心系上诉人提供的鉴定机构，但是上诉人作为普通老百姓，无法准确理解鉴定的专门知识，前期也只是电话咨询鉴定机构，鉴定机构也是给出的参考意见，具体还是要看鉴定材料，因本案鉴定的两处笔墨不一致无法鉴定，不是上诉人能够想到能够克服的，因此，没有交纳鉴定费用是有理由的，一审中上诉人提供的录音等证据，可以证明《合作经营协议书》系伪造。（二）被上诉人兴荣分公司并不能对协管员工资、保洁费、切配分摊、调理间分摊、杂支、油烟管道维护费、固定资产使用费、尾牙费用、CK2保洁费及物业费的具体内容作出解释，也未提供证据证明上述费用已经实际发生，因此，被上诉人扣除上述费用没有合同及法律依据，应当全部予返还，一审仅判决朱彩红未签字的部分返还错误。（三）一审没有认定朱彩红的营业损失错误。因为被上诉人的原因强制让朱彩红停餐，导致朱彩红未能继续经营到期，应当对其最后4天的营业损失进行赔偿。（四）被上诉人还应当赔偿朱彩红因该案诉讼所造成的误工费及精神损失费，因为《合作经营协议书》由被上诉人单方保管，造成朱彩红没有合同起诉，朱彩红为此付出了巨大的财力和时间成本。兴荣分公司、兴荣公司辩称，一、一审法院充分尊重上诉人决定，选择了符合其要求的鉴定机构，在鉴定机构收到材料后，上诉人拒不缴纳鉴定费，导致鉴定机构将鉴定材料退回，应视为上诉人对鉴定权利的放弃。二、一审法院根据被上诉人提供的每月餐厅费用收支情况对账单，详细列明了收入及成本项下应当扣除的费用，认定双方形成长期稳定的惯例操作，且上诉人予以签字认可，长时间内均未提出异议，应视为对本案涉及的相关费用扣除的确认。三、被上诉人没有权利更没有能力强制关停朱彩红经营的餐厅，朱彩红若存在营业损失，也不应当由被上诉人承担。四、被上诉人主张的误工费及精神损失费于法无据。朱彩红向一审法院起诉请求：1．判令兴荣分公司、兴荣公司、陈良友赔偿其经济损失27000元；2．兴荣分公司、兴荣公司、陈良友退还其协管员工资、保洁费、切配分摊、调理间分摊、杂支、油烟管道维护费、固定资产使用费、尾牙费用、CK2保洁费及物业费等不合理费用440285.38元；3．兴荣分公司、兴荣公司、陈良友支付其2020年2月-4月餐厅承包收益197713.34元；4．兴荣分公司、兴荣公司、陈良友承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年起，朱彩红承包兴荣分公司位于富士康厂区内餐厅，后从2017年开始承包F15-F1餐厅，兴荣分公司按照餐厅营业额收取绩效管理费用（2019年7月前按16％收取，之后按12％收取），双方每年签订一次合同，合同由兴荣分公司保管。根据双方签订的2019年5月1日至2020年4月30日的《合作经营协议书》，其中第2页第3条约定：“在经营过程中，餐厅发生的其他所有费用均由乙方（朱彩红）承担；甲方（兴荣分公司）在扣减当月鸿富锦公司统购费用、罚扣款、各项水电燃气等能源费用、鸿富锦公司不可预测的费用、甲方提供乙方使用之设备及工程装修款（附明细表）等应由乙方负担的相关款项后，计算收益并及时支付给合作方；”3.2条约定：“甲方提供乙方使用的现有设备及工程装修款，依据清单按双方协议价按每个月分摊，收取乙方摊销费用；”合同第3页3.11条约定：“关于餐厅人员薪资核算标准：以现场指纹机信息核实现有工作人员，实际工资发放按本月营业额发放，（淡季20％，旺季15％核算）确保人员工资无异议”；合同第4页第9条约定：“餐厅的卫生保洁及餐具的清洗按照鸿富锦公司的规定执行，有关费用由乙方承担”。朱彩红对该合同不予认可，并申请对合同第一页中的签字与第二页、第三页中的手写字体是否系同一时间形成等进行鉴定，原审法院予以准许，后朱彩红未交纳鉴定费导致鉴定被鉴定机构予以退回。2017年7月至2020年1月，朱彩红、兴荣分公司每月就餐厅费用收支情况进行对账，由兴荣分公司出具对账单，朱彩红在对账单上签字后（其中2018年2月-6月、2018年9月、2019年2月、2019年11月、2019年12月、2020年1月的对账单未签字），兴荣分公司将朱彩红的营业收入和成本抵扣后的结余部分向朱彩红进行结算，朱彩红尚欠兴荣分公司10000元。上述对账单中载明，兴荣分公司将朱彩红收入计入成本的项目包括协管员工资、保洁费、切配分摊、调理间分摊、杂支、油烟管道维护费、固定资产使用费、尾牙费用、CK2保洁费及物业费等，共计440285.38元（其中朱彩红未签字部分金额为126202.9元）。2020年2月-4月，朱彩红餐厅经营的结余金额共计为196738.07元，扣除替朱彩红垫付工资5525元后应为191213.07元，兴荣分公司认为其中应另扣除朱彩红应承担的费用30907.88元。2020年4月26日，朱彩红承包的餐厅停止营业，朱彩红与他人协商后将餐厅剩余食材进行了处理。2019年4月28日，朱彩红与兴荣分公司法定代表人陈良友签订《切结书》一份，载明：“关于乙方朱彩红2016年6月-12月在经营B13-2F期间出现亏损的历史遗留问题，经双方协商一致，达成以下协议：第一、从2019年5月1日至2020年4月30日止，F15-1F兴荣王朝餐厅的管理费用下调至12％作为对B13-2F在2016年6月-12月亏损的补偿，F15-1F的经营状态与B13-2F无任何关联，一切按公司规章制度办事，乙方朱彩红不得有异议；第二、自签订协议起，乙方朱彩红不得在任何时候向兴荣公司再追究B13历史遗留问题，如乙方朱彩红违约造成对兴荣公司声誉和利益损失的问题由朱彩红承担全部责任”。一审法院另查明，兴荣分公司每年年底举行年会，年会前兴荣分公司开会向包括朱彩红在内的各商户收取金额不等的尾牙费用，朱彩红参加了年会。一审法院再查明，兴荣公司系一人有限责任公司，陈良友为唯一股东，兴荣分公司系兴荣公司依法成立的分支机构。一审法院认为，兴荣分公司向朱彩红提供经营场地，朱彩红接受兴荣分公司管理并支付相关费用后，兴荣分公司根据经营情况返还朱彩红营业收入，双方之间存在租赁合同关系。本案的争议焦点为：一、兴荣分公司返还朱彩红营业收入数额如何确定的问题；二、兴荣分公司是否应赔偿朱彩红经济损失；三、兴荣公司、陈良友是否应承担责任。针对上述焦点，原审法院评述如下：一、兴荣分公司返还朱彩红营业收入数额如何确定的问题。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案朱彩红对兴荣分公司提供的双方《合作经营协议书》真实性有异议，在申请鉴定后未按期交纳鉴定费，应视为对自己权利的处分，朱彩红未提交充分的证据证明《合作经营协议》系兴荣分公司伪造，故对《合作经营协议书》的真实性原审法院予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条之规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”本案双方合同约定，在经营过程中，餐厅发生的其他所有费用均由乙方（朱彩红）承担，双方对其他费用包含哪些项目产生争议。朱彩红认为协管员工资、保洁费、切配分摊、调理间分摊、杂支、油烟管道维护费、固定资产使用费、尾牙费用、CK2保洁费及物业费等均属于不合理费用，不应扣除，但依据兴荣分公司提交的每月餐厅费用收支情况对账单，详细列明了收入及成本项下应当扣除的费用明细，双方形成长期稳定的惯例操作，朱彩红签字予以认可，并未提出异议，应视为双方就该未明确的费用达成补充协议，原审法院予以确认。朱彩红认为签字属于兴荣分公司胁迫行为，证据不足，原审法院不予采信。关于朱彩红未在对账单上签字确认的126202.9元，兴荣分公司亦未提供其他证据证明就该部分费用与朱彩红协商一致，故该部分费用应当予以扣除，但双方就此期间确认朱彩红尚欠兴荣分公司10000元，二者相互折抵后，仍应退还朱彩红116202.9元。关于2020年2月至4月的费用，朱彩红餐厅经营的结余金额共计为196738.07元，扣除兴荣分公司替朱彩红垫付工资5525元后应为191213.07元，兴荣分公司认为其中应另扣除朱彩红应承担的费用30907.88元，对该需要扣除的费用，兴荣分公司未提供充分证据予以证明，且朱彩红亦不予认可，故对兴荣分公司该部分扣除费用的辩称，原审法院不予采信。兴荣分公司应向朱彩红返还191213.07元。综上，兴荣分公司共计应返还朱彩红307415.97元。二、兴荣分公司是否应赔偿朱彩红经济损失。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”，本案朱彩红主张兴荣分公司承担赔偿损失的责任，应对兴荣分公司是否构成违约负举证责任。双方合同约定的经营期限为2019年5月1日至2020年4月30日，朱彩红在诉状中自认打算合同到期后不再继续经营，并未提交充分证据证明兴荣分公司在合同履行期限届满前违反合同约定解除其与兴荣分公司的租赁合同，且其在4月26日停止营业后，主动与他人协商将餐厅剩余食材进行处理，故对朱彩红主张赔偿经济损失的诉讼请求，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。三、兴荣公司、陈良友是否应承担责任。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款之规定，“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”本案与朱彩红签订合同的主体系兴荣公司的分公司，根据法律规定，分公司不具有独立承担民事责任的地位，兴荣分公司亦未提交证据证明其独立于兴荣公司的财产，故对于兴荣分公司应当承担的退还款项责任，应当由兴荣公司予以承担。依照《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”本案陈良友未提供兴荣公司的审计报告，不能证明兴荣公司的财产独立于陈良友自己的财产，故依法应当对兴荣公司的债务承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决如下：一、被告山西兴荣王朝餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内退还原告朱彩红307415.97元；二、被告陈良友对判决第一项承担连带清偿责任；三、驳回原告朱彩红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10479元，由原告朱彩红负担6141元，被告山西兴荣王朝餐饮管理有限公司负担4338元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据朱彩红与兴荣分公司签订的《合作经营协议书》内容及履行情况分析，双方之间系租赁合同关系。在一审诉讼过程中，朱彩红申请对兴荣分公司提交的《合作经营协议书》的真实性提出异议，并申请南京东南司法鉴定中心进行鉴定，因其未交纳鉴定费，鉴定材料被鉴定机构退回，原审法院对《合作经营协议书》的真实性予以采信正确。朱彩红对兴荣分公司从其营业款中扣除协管员工资、保洁费、切配分摊、调理间分摊、杂支、油烟管道维护费、固定资产使用费、尾牙费用、CK2保洁费及物业费等认为不合理，但兴荣分公司一审时提交的每月餐厅费用收支情况对账单，详细列明了收入及成本项下应当扣除的费用明细，原审法院认为双方形成长期稳定的惯例操作，且朱彩红签字予以认可，并未提出异议，原审法院认定应视为双方就该未明确的费用达成补充协议予以确认并无不当。朱彩红主张兴荣公司应赔偿其经济损失及误工费、精神损失费的理由无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，朱彩红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6431元，由上诉人朱彩红负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  刘颖超审判员  邓先理审判员  王东黎二〇二一年一月二十一日书记员  杨显宗