江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终6324号上诉人（原审被告）：乔信德，住江苏省徐州经济技术开发区。委托诉讼代理人：乔伟，男，系乔信德之子，住江苏省徐州经济开发区。委托诉讼代理人：李锋，江苏汉斯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘昌林,住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：吕建连，江苏利尚律师事务所律师。原审被告：吴继纯，住江苏省徐州经济技术开发区。委托诉讼代理人：张长军，江苏禾嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海啸，江苏禾嘉律师事务所实习律师。上诉人乔信德因与被上诉人刘昌林、原审被告吴继纯建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2018）苏0391民初528号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人乔信德的上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由，一、一审未查清上诉人与被上诉人之间是否存在3号楼施工合同。一审中被上诉人承认3号楼未签订施工合同，被上诉人提供的3号楼施工合同，上诉人提出异议要求鉴定，但一审法院直接认定合同的真实性，并按照被上诉人提供虚假的施工合同认定建筑面积。二、关于是按照合同约定面积还是按照实际施工面积计算工程款的问题。上诉人提出涉案工程未验收，合同面积与图纸面积不一致。1、2、5、8号楼的施工合同约定按照实际面积结算，被上诉人亦承认3、5、8号楼无图纸，在未经验收的情况下，按照被上诉人主张予以认定，而不按照合同约定的面积结算工程款是错误的。三、关于已付工程款的问题。上诉人与原审被告系合伙关系。一审多次要求上诉人与被上诉人进行对账已付款项，而不要求吴继纯与上诉人一起与被上诉人进行对账。被上诉人与上诉人在一审组织下进行了多次对账，被上诉人多次提供补充对账单，而在上诉人提出多付工程款的情况下，进行了多次修改，一审法院均以被上诉人的对账单为准，对于上诉人提供的证据不予认可。四、关于以房抵款问题。上诉人与被上诉人就以房抵债中关于差价部分，被上诉人同意差价后补，而一审法院直接以被上诉人出售给案外人的价款认定为双方同意的工程款，故一审认定错误。被上诉人刘昌林辩称：我按照施工合同以及施工图纸对涉案工程进行了施工，并且附属工程也施工完毕了。需要说明的是，3号楼没有施工图纸，因为两合伙人想节省设计费，在这种情况下，两个合伙人要求我使用1号楼的施工图纸并且在1号楼的施工图纸基础上，增加了一个单元，所以1号楼三个单元，3号楼四个单元，对于3号楼的面积我们都认可是5500平方米，合同有约定。我一共收到两个合伙人给付的工程款1455.296万元，其中包括乔信德给付的846万元，吴继纯给付的237.99万元，1号楼抵工程款是140万元，2号楼抵工程款是99.5万元，5号楼6套房抵工程款69.72万元，8号楼4-302、402、502三套抵工程款47万元，乔信德垫付材料款15.086万元。我施工的整个工程造价是1541.41万元，所以上诉人还欠841140元。另外，我弟弟刘臣林出具的2万元收条，我们没有收到该笔2万元。原审被告吴继纯陈述：我与乔信德合伙开发了陇海家园项目，刘昌林承包了1、2、3、5、8号楼以及附属工程的施工。1、2号楼的施工合同由乔信德与刘昌林签订，我当时不在家所以我没签订。3号楼是我和乔信德与刘昌林三人共同签订，签订的时候三人同时在场。我们三人签订了5、8号楼的施工合同。施工图纸交给刘昌林了，刘昌林是按施工图纸施工的。因为开发的房子没有规划手续，所以没有竣工验收，不可能办理产权证，但是房子已竣工且也出售完了。刘昌林的一审诉请：1.判令被告连带支付原告工程款1267140元及利息10万元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：吴继纯、乔信德二人合伙承建徐州经济技术开发区陇海家园1、2、3、5、8号楼及附属工程的施工。2012年12月8日，刘昌林与乔信德签订建筑施工合同，约定由刘昌林承包徐州经济技术开发区徐庄镇腰庄住宅小区楼砖混结构施工,承包方式为包工包料，合同承包价款按实际建筑面积550元/平方米，合同工期为2012年12月8日开工到2013年7月8日竣工，合同还约定了质量标准等事项。2013年10月16日，原告与被告吴继纯、乔信德签订《建筑施工合同》，约定原告承包徐州经济技术开发区徐庄镇腰庄住宅小区3号楼砖混结构建筑面积5550平方米施工,承包方式为包工包料，合同承包价款按实际建筑面积550元/平方米计总价302.5万元，合同工期为2013年10月8日开工到2014年7月8日竣工，合同还约定了付款方式等事项。2014年4月26日，刘昌林与乔信德、吴继纯签订《徐州开发区徐庄镇陇海家园住宅小区5#、8#楼施工承包合同》，约定原告对承包徐州经济技术开发区徐庄镇陇海家园住宅小区5#、8#楼土建部分建筑面积10950平方米施工，合同承包价款按包工包料建筑面积560元/平方米计算，包干总价613.32万元，合同工期为2014年4月27日开工到2014年11月8日竣工，合同还约定了双方的其他权利、义务等事项。合同签订以后，原告组织人员对上述1、2、3、5、8号楼的土建及主体工程，室内水电安装等进行了施工，并对陇海家园的附属工程进行了施工，工程于2017年竣工。根据双方合同约定及原告提供的施工图纸可以反映出，1号楼的建筑面积为4066平方米，2号楼的建筑面积为4566平方米，3号楼的建筑面积为5500平方米，均按每平方米550元计算，1、2、3号楼的工程价款合计为777.26万【（4066+4566+5500）×550元/平方米】元。5、8号楼按包干总价613.32万元计价。关于陇海家园附属工程的造价问题，依据原告的申请，法院依法委托江苏华兴工程造价咨询有限公司对附属工程造价进行鉴定，鉴定意见为:陇海家园附属工程造价合计为1508315.96元。综上，原告施工的工程总造价为1541.41（777.26+613.32+150.83）万元。经法院多次组织双方对账，被告已付工程款及以房抵款数额两项合计为1455.296万元,其中包含乔信德已付工程款846万元，吴继纯已付工程款237.99万元，1号楼以房抵工程款140万元，2号楼以房抵工程款99.5万元，5号楼以房抵工程款69.72万元，8号楼以房抵工程款47万元，乔信德垫付的款项15.086万元（其中含石子9.228万元、沙子2.6万元、附属材料款3.258万元）。2014年12月13日，刘昌林之弟刘臣林给被告乔信德出具“收据”，载明“今收到陇海家园1#2#3#楼附属工程地坪材料款贰万正，刘臣林。”一审法院认为：1、关于应否追加王波为案件当事人问题，在2012年12月8日，在刘昌林与乔信德签订的建筑施工合同中，虽然在合同的首部有打印的“发包方：乔信德、吴继纯、王波”字样，但合同的尾部落款并没有王波的签字或盖章、捺印，不能认定王波为合同的当事人，且王波未签订合同，未参与工程的管理，未向原告支付过工程款，原告也不向王波主张工程款债权，被告要求追加王波作为案件当事人，理由不能成立。2、原告作为建设工程的承包人，未取得建筑施工资质证书，与被告签订的工程施工合同均属于无效合同。合同虽然无效，原告对涉案工程进行了施工，并由被告销售给案外人使用，被告应按照折价补偿的原则支付给原告相应的工程款。3、关于工程款数额的确认，上述1.2.3.5.8号楼及附属工程总造价为1541.41万元，减去已付的及以房抵工程款1455.296万元，及上述刘昌林之弟刘臣林签字确认的2万元，被告还应给付原告工程款841140（1541.41万-1455.296万-2万）元。因原告未能提供提交竣工结算文件的时间及工程交付的相关证据，应从原告起诉之日计算利息。吴继纯、乔信德作为合伙人，应对合伙债务承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，遂判决：一、吴继纯、乔信德连带给付刘昌林工程款841140元，并支付利息（以841140元为基数，支付自2018年2月6日起至判决确定给付时的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付）。二、驳回刘昌林的其他诉讼请求。案件受理费17105元，保全费5000元，审计鉴定费15000元，由原告刘昌林承担10000元，被告吴继纯、乔信德承担27105元。二审期间，吴继纯提交其与刘昌林的协议书两份，分别签订于2019年5月8日和2020年9月2日。证明吴继纯与刘昌林已于2019年5月8日达成了和解协议，约定由吴继纯支付刘昌林30万元，然后结束二人之间的一系列纠纷。在一审的时候，该份和解协议没有向一审法院提交。由于吴继纯已经履行了和解协议，故吴继纯又找了刘昌林，刘昌林又与吴继纯达成了2020年9月2日的协议，刘昌林不要求吴继纯承担义务，也不让法院对吴继纯进行强制执行，故吴继纯也就没有提起上诉。被上诉人刘昌林质证认为：对证据的真实性没有异议，我已经收到了30万，包括28万转款和2万元代为支付工人工资。上诉人乔信德质证认为：对两份协议的真实性有异议。首先，该打款记录形成时间为2019年5月12日，签订时间为2019年5月8日，也就是在一审诉讼中。吴继纯作为一审共同被告，与被上诉人达成和解协议，未向一审法院释明。吴继纯承认对涉案工程并不了解，也不负责涉案工程，因为是乔信德负责的涉案工程，吴继纯没有参与。2020年9月2日的协议，是刘昌林和吴继纯之间的串通行为，损害了乔信德利益。一审查明事实二审予以确认。本院另查明，2019年5月8日吴继纯与刘昌林签订调解协议书一份，该协议书载明：被告吴继纯与原告刘昌林双方协商决定，被告吴继纯付原告刘昌林陇海家园1号、2号、3号、5号、8号楼工程尾款30万元整，剩余诉讼尾款由乔信德承担，原告刘昌林与被告吴继纯一次性了结龙和陇海家园纠纷一案相关责任，双方永不反悔再无纠纷。2020年9月2日吴继纯与刘昌林签订协议书一份，该协议书载明：原告刘昌林起诉被告吴继纯和被告乔信德建设工程施工合同纠纷一案，该案在法院审理期间，原告与被告吴继纯于2019年5月8日签订了调解协议书，约定被告吴继纯付原告刘昌林陇海家园1、2、3、5、8号楼工程尾款30万元，剩余诉讼尾款有乔信德承担。原告刘昌林和被告吴继纯一次性了结陇海家园合同纠纷一案相关责任，双方永不反悔再无纠纷，被告按协议已经向原告支付了30万元，原告刘昌林特此声明，原告刘昌林与被告吴继纯建设工程施工合同纠纷于判决之前已经和解解决，双方再无纠纷，虽然法院错误判决被告吴继纯、乔信德连带给付原告刘常林工程款841140元及利息，但原告刘昌林不要求被告吴继纯承担判决的义务，也不会向法院申请对吴继纯在强制执行。本院还查明，2019年5月12日吴继纯通过尾号8376银行账户汇入刘昌林尾号4672的农业银行账户28万元。本院认为，被上诉人刘昌林为证明其对3号楼进行了施工，以及3号楼施工的工程量和工程价款，一审期间其向法院提交了2013年10月16日吴继纯、乔信德与刘昌林签订的建筑施工合同。吴继纯对该份施工合同的真实性不持异议，并认可刘昌林对3号楼进行了施工，故本院认定被上诉人刘昌林对3号楼进行了施工。虽然乔信德在一审法院2020年8月7日庭审中对3号楼施工合同质证认为“不确认是否是乔信德签字，建议鉴定。”但乔信德并没有提出鉴定申请。另外，一审庭审中，法官问“关于1号楼2号楼3号楼单价550元每平方米被告清楚吗？”乔信德回答“不是这个价格，是520元。”从被上诉人刘昌林提供的证据以及当事人的庭审陈述，可以证明乔信德、吴继纯与刘昌林签订了3号楼的施工合同，且乔信德对3号楼进行了实际施工。由于被上诉人刘昌林承包的工程均已竣工且已投入使用，故刘昌林有权按照合同约定主张工程款。根据被上诉人与吴继纯、乔信德签订的施工合同及施工图纸，一审认定1、2、3号楼施工面积分别为4066平方米、4566平方米、5500平方米并无不当。上诉人乔信德上诉主张一审认定被上诉人施工的1、2、3号楼的建筑面积超过了实际施工面积，没有提供证据证明，本院不予支持。对于1、2、3号楼的工程价款，原审法院按照合同约定550元/平方米合计777.26万元正确。对于5、8号楼的工程价款，原审法院按照合同约定包干总价613.32万元计价有事实和法律依据。关于已付工程款的问题。乔信德给付被上诉人846万元，吴继纯给付被上诉人237.99万元，乔信德虽然主张多付被上诉人工程款，但是没有提供有力的证据证明，本院不予支持。关于以房抵工程款的问题。对于上诉人以房抵刘昌林工程款数额，被上诉人刘昌林向上诉人出具了相应的收款收据。可以认定收款收据中载明的金额就是上诉人乔信德以房抵刘昌林工程款的数额。虽然在刘昌林出具的票号为62893的130000元的票据标注了“8号楼4单元102室差价后补，庞玉刚弟弟买差0.8万元。”根据被上诉人刘昌林提供的陇海家园与庞玉杰签订的8号楼4单元102室认购合同，以及陇海家园出具的收款收据，可以认定上诉人乔信德用8号楼4单元102室的房屋作价13万元抵扣了刘昌林的工程款，票号为62893的票据并不能证明刘昌林还应向乔信德支付8000元差价。二审期间，乔信德提供了其与刘昌林签订的协议书，以及银行卡转账凭证，该证据可以证明一审期间刘昌林与吴继纯达成了和解，并签订了协议书。刘昌林与吴继纯达成协议书是双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律的强制性规定，合法有效。根据协议书的约定，吴继纯支付刘昌林30万元工程款，刘昌林与吴继纯再无纠纷，刘昌林不向法院申请对吴继纯的执行。由于该协议书是刘昌林对其权利的处分，即由吴继纯、乔信德应向刘昌林承担的连带之债变更为按份之债，故协议书并没有损害乔信德的利益。由于刘昌林又收到了吴继纯给付的工程款30万元，故乔信德还应向刘昌林支付工程款541140元。综上，由于二审期间出现新的事实，导致一审认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第七百九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2018）苏0391民初528号民事判决；二、本判决生效之日起十日内，乔信德给付刘昌林工程款541140元，并支付利息（以541140元为基数，支付自2018年2月6日起至判决确定给付时的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付）；三、驳回刘昌林的其他诉讼请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费17105元，保全费5000元，审计鉴定费15000元，由刘昌林承担10000元，吴继纯、乔信德承担27105元；二审案件受理费17105元，由刘昌林承担10000元，吴继纯、乔信德承担7105元。本判决为终审判决。审 判 长  祝 杰审 判 员  崔金城审 判 员  苏 团二〇二一年一月十日法官助理  曹 勇书 记 员  金宇婷