江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终4433号上诉人（原审被告）:南京福康通健康产业有限公司，住所地南京市雨花台区宁双路******。法定代表人：汪明，该公司总经理。委托诉讼代理人：施弘毅，男。被上诉人（原审原告）：江苏省建工集团有限公司，住所，住所地南京市鼓楼区江东北路****div>法定代表人：施建军，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟兰凯，江苏法德东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷云，江苏法德东恒律师事务所律师。原审第三人：常州仁慈医院，住所地常州市晋，住所地常州市晋陵南路**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：张新奋，该医院院长。上诉人南京福康通健康产业有限公司（以下简称福康通公司）因与被上诉人江苏省建工集团有限公司（以下简称建工公司）、原审第三人常州仁慈医院（以下简称仁慈医院）建设工程施工合同一案，不服常州市天宁区人民法院(2019)苏0402民初3623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。福康通公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判为福康通公司没有构成违约。2.本案一、二审诉讼费、保全费全部由建工公司承担。事实和理由：一、福康通公司严格按照案涉合同施工，施工成果经过建工公司验收合格，福康通公司已经履行了合同义务。建工公司称地板不合格，但在一审中并未提供明确充分的证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果。二、违约金计算缺乏事实依据和法律依据。一审判决认定福康通公司应承担40000元违约金，该责任应建立在福康通公司违约的基础上。因福康通公司并未违约，故对违约责任以及违约金数额的认定缺乏事实依据和法律依据。三、基于上述理由，福康通公司也不应承担取样地板重新铺设费用120元、鉴定费2230元以及诉讼费、保全费等。建工公司辩称：一、案涉PVC地板存在明显的质量问题，该质量问题是在合同约定的质保期内发现的，并且一直持续至今。福康通公司称该地板已经验收合格，其不应当承担责任没有依据。二、一审法院酌定赔偿金额4万元远远不能弥补建工公司实际的损失，一审判决应予以维持。仁慈医院述称：同意建工公司的意见。PVC地板用于公共场所，对质量的要求比较高，仁慈医院只使用了几个月，就出现质量问题，并且按照福康通公司要求购买了专用清洗器，也洗不干净。仁慈医院还花钱请了专业清洗公司，也只能保证3个月，而且不能完全清洗干净。建工公司向一审法院起诉请求：1.福康通公司在十日内对其施工的仁慈医院（老年康复中心）自流平及PVC地板工程履行维保义务；如福康通公司拒不履行或不能履行，建工公司将委托第三方修复，修复费用320000元（该费用是预估，以实际确定金额为准）由福康通公司承担；2.福康通公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年7月1日，建工公司（为承包方）与仁慈医院（为发包方）签订了一份《建设工程施工合同》，双方就仁慈医院（老年康复中心）新建项目工程施工及有关事项协商一致，共同达成协议。2017年8月，建工公司（为需方）与福康通公司（为供方）签订了一份江苏省建工公司有限公司一般材料采购合同，约定就仁慈医院（老年康复中心）新建工程的自流平及PVC地板材料的购销事项协商一致，订立以下合同条款：第二条、采购清单项目2-6层病房、走道、护士站，规格型号吸收性界面处理剂2-3层自流平基层面涂地板胶粘合剂2层PVC卷材数量5200平米单价60元总价312000元备注（含辅材）全部完成，包验收合格。1.本合同暂定合同金额312000元。3.采购清单中数量为暂定数，结算数量以需方实际验收的采购数量为准。5.结算单价采用固定单价，合同价格不因市场价格波动而调整。第四条、质量标准1.供方必须保证所供材料为合格产品：必须符合国家和行业现行标准及规范要求；各项技术性能指标经工程所在地质量检测中心检测必须符合要求。2.所有材料均应符合涉及规范规定以及图纸涉及的要求，具体标准为：以验收合格为标准，不限于保持其表面的洁净、地面图案清晰、、地面图案清晰接缝严密、美观，而且要求拼缝位置的图案、花纹互相吻合，无胶痕；和墙边交接要求严密、阴阳角的收边要方正，与卫生间、病房间等的过门处衔接要美观，合理。第七条、结算及付款方式该批材料最终《结算单》价款的5%作为保证金二年到期后结清。供方同意需方在支付每笔货款时扣留5%的货款作为质保金，累计不超过实际采购总价的5%。如供方所供材料发生质量问题，供方应在接到需方通知24小时内赶到现场进行处理，如未按时赶到或拒不处理，需方有权自行处理，所有发生的费用从质保金中扣除。第九条、违约责任：若材料在保修期内出现质量问题，供方须在收到需方维护要求的24小时内达到现场并作出处理，否则需方按次扣除质保金总额的1%作为违约金，质保金不足部分，需方有权向供方追偿。合同并约定了其他事项。福康通公司在合同履行中，除按合同供应材料外，还负责PVC地板的安装、施工。2018年1月25日，建工公司承包的仁慈医院（老年康复中心）新建工程竣工验收。2018年2月6日，福康通公司、建工公司在一份《常州仁慈医院（老年康复中心）新建工程PVC地板结算》单上签字，该结算单确认结算价为328680元。2018年7月20日，福康通公司向一审法院起诉建工公司、仁慈医院，请求：1.判令建工公司、仁慈医院支付福康通公司结算款328680元及违约金（自2018年2月7日起至实际支付之日止，标准按每日本金328680元的0.1%计算）；2.建工公司、仁慈医院承担诉讼费用。本院经审理认为，建工公司与福康通公司签订的合同名称虽为一般材料采购合同，但合同实际内容包括地板的铺设施工，亦即符合包工包料的特征，应属工程施工范畴。本院于2018年12月29日判决：一、建工公司于判决发生法律效力之日起10日内支付福康通公司价款312246元（注：扣除5%质保金）。二、驳回福康通公司的其他诉讼请求。后建工公司不服提起上诉，江苏省常州市中级人民法院以建工公司未预交上诉费为由于2019年4月3日出具裁定：按上诉人建工公司自动撤回上诉处理。一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。后因建工公司未按期履行上述判决，福康通公司向本院申请执行。2019年3月28日，建工公司向福康通公司发函，载明，福康通公司接函3个工作日内，就仁慈医院PVC地板质量问题安排专业人员赶赴现场进行维修、更换等处理，直至三方验收合格，如逾期福康通公司不积极给予处理，建工公司视为福康通公司同意建工公司另寻他人自行维修、更换等处理质量问题，所有费用均由福康通公司负担。2019年5月22日，建工公司又向福康通公司发函，言明福康通公司未按2019年3月底发函的内容履行，再次要求福康通公司提交维修方案并开展维修工作。2019年6月21日，建工公司起诉至一审法院，提出前列诉讼请求。审理中，建工公司提供案涉PVC地板现场照片，证明福康通公司负责的PVC地板出现严重的质量问题，所有楼面地胶因质量问题而积污变色。审理中，建工公司陈述案涉PVC地板因质量问题而存在积污、变色、脱胶、鼓泡等现象，福康通公司认为PVC地板变色是长期的污染及使用、保养不当造成的。福康通公司提供2019年4月3日至案涉现场清洁地板的视频和照片，内容为其至现场对地板进行了清洁。建工公司认为医院作为公共场所，每天都要拖地、正常打扫，不可能每天都用清洁剂清洗，如用清洁剂，也会造成地面寿命缩短，并造成安全隐患。审理中，福康通公司提供购销发票、购销合同，证明福康通公司所供应PVC地板来源于检测报告送检厂家；提供检验报告，证明福康通公司供应PVC地板符合国标技术要求，系合格产品。审理中，建工公司申请：1.对案涉项目PVC地板本身是否存在质量问题进行鉴定。2.对案涉项目PVC地板安装施工是否存在质量问题进行鉴定。审理中，一审法院委托江苏省产品质量监督检验研研究院进行鉴定，2020年4月7日该研究院出具鉴定工作函，以聘请不到合适的技术专家，无法组成鉴定专家组，未受理鉴定委托。后一审法院委托江苏明鉴质量技术服务有限公司（以下简称明鉴公司）进行鉴定，该鉴定机构人员、该院工作人员、各方当事人于2020年4月28日至案涉项目现场进行了实地查勘。2020年6月11日，明鉴公司出具情况说明函，载明：“......需要对案涉项目ＰＶＣ地板是否存在质量问题进行鉴定。我机构于2020年4月28日组织专家到常州仁慈医院进行现场勘验，并对安装在常州仁慈医院第六层楼道处铺设在地面上的ＰＶＣ地板进行取样。鉴定专家需要ＰＶＣ地板的检测数据才能对质量问题进行判断。我机构联系了多家专业实验室，均不接收使用过的样品，检验人员表示使用过的样品背面有胶和破损会影响检测数据。因此无法完成贵院的委托要求。”2020年6月11日，明鉴公司向一审法院出具质量鉴定终止通知书，载明：“因使用过的PVC地板无法检测，现终止鉴定，本次鉴定工作共产生鉴定费用18230元，剩余鉴定费用31770元予以退回。”鉴定费用由建工公司预交。因鉴定取样，仁慈医院担心安全问题提出对被拆除地板进行重新铺设，建工公司、福康通公司、仁慈医院于2020年4月28日均确认由福康通公司重新铺设，费用为1000元，该费用应根据鉴定结果确认的责任由相关责任方承担。2020年5月26日福康通公司对上述被拆除的地板进行了重新铺设，并又对案涉PVC地板进行了清洁。审理中，福康通公司陈述未保存PVC地板样品。审理中，明鉴公司的工作人员吕春波出庭，吕春波陈述对于案涉项目PVC地板上有污渍痕迹等情况造成的原因可能跟地板的质量、品种有关，不同场合的要求是不一样的，PVC地板表层的膜、材质一定程度上决定了PVC地板的耐磨性、耐污性。另外，如果施工出现不平的情况，就会容易脏，使用过程中的保养也有关系。对于清洗方法的问题，要和造成污渍的污染物本身材质有关，如果是普通灰尘，只要打扫一下就可以了，如果是化学品，可能就要清洗了。假设福康通公司保存了与案涉地板同一时间、同一批次的产品，如果明显不一样，可以判断出不是同一批次，如果差不多，要判断是否是同一批次，技术上做不到。审理中，福康通公司认为案涉PVC地板不存在质量问题，福康通公司不负有维保义务。建工公司陈述因案涉PVC地板已实际使用，不能鉴定的责任在福康通公司，通过肉眼的观察和明鉴公司工作人员的陈述，基本可以确定地板存在质量问题，另外不宜进行更换PVC地板，因仁慈医院正在正常使用中，故建工公司要求减少合同价款，减少三分之二的份额，即明确第一项诉讼请求为将双方的案涉合同价款减少为32万元的三分之一，剩余的价款退还给建工公司。一审法院认为，本案的争议焦点是福康通公司安装的PVC地板是否存在建工公司主张存在的质量等问题，是否符合诉争合同约定。对此，该院认为，双方对产品质量等问题是否符合合同约定、是否符合国家质量标准产生争议。本案中，福康通公司安装PVC地板等系建工公司承包的仁慈医院工程内容中的部分工程，已交付使用，且建工公司承包的仁慈医院工程也经验收合格，现建工公司在PVC地板等使用过程中主张存在质量等问题应承担相应的举证责任。审理中建工公司申请对案涉项目PVC地板是否存在质量问题进行鉴定，鉴定机构以已经使用过的地板无法进行鉴定为由终止鉴定。但通过各方当事人举证、现场查勘等，可以确认案涉PVC地板客观上存在一定的积污、变色、脱胶、鼓泡等现象，鉴定机构明鉴公司工作人员出庭亦陈述案涉PVC地板出现上述情况的原因可能为“与地板的质量、品种有关，不同场合的要求是不一样的，PVC地板表层的膜、材质一定程度上决定了PVC地板的耐磨性、耐污性。另外，如果施工出现不平的情况，就会容易脏，使用过程中的保养也有关系。”根据上述分析及现场查勘情况，该院确认案涉PVC地板存在一定的质量等问题，结合仁慈医院及建工公司认可的“不宜进行更换PVC地板，因仁慈医院正在正常使用中”及该院查明的相关事实，并基于使用方清洁维护成本等因素，该院确认福康通公司应承担40000元的违约赔偿责任，考虑到一并化解纠纷、减轻诉累，该40000元的违约赔偿款与建工公司应支付给福康通公司的5%质保金应相抵扣，即福康通公司还应支付建工公司23566元。建工公司还申请对案涉项目PVC地板是否符合施工要求进行鉴定，因PVC地板施工主要是对平整度的要求，经现场查看可以做出一定判断，明鉴公司工作人员亦陈述了相关情况，另外经过较长时间的使用可能无法鉴定出安装时是否符合规范，同时鉴于本案诉讼标的数额、减少当事人额外支付较高鉴定费用等因素，该院对该申请不予准许。关于对鉴定取样地板重新铺设费用1000元，该院酌情确认由建工公司承担880元，余款120元由福康通公司自行负担。对于鉴定费用18230元，该院酌情确认由建工公司负担16000元，由福康通公司负担2230元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十二条的规定，判决：一、福康通公司于判决发生法律效力之日起十日内支付建工公司23686元。二、驳回建工公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费6100元、财产保全费2120元，合计8220元，由建工公司负担7220元，由福康通公司负担1000元；鉴定费用18230元，由建工公司负担16000元，由福康通公司负担2230元。二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，建工公司认为案涉PVC地板在使用过程中存在积污、变色、脱胶、鼓泡等现象，并申请对造成上述现象系地板本身存在质量问题还是施工不规范所致进行鉴定。鉴定机构认为已经使用过的地板无法进行鉴定，而双方均不能提供未使用的地板，故终止鉴定。根据当事人提交的证据、现场查勘，结合鉴定机构工作人员的分析，已形成一个完整的证据链，一审法院据此认定案涉PVC地板存在一定的质量问题正确，本院予以确认。由于无法通过鉴定来明确地板存在质量问题的具体原因，一审法院考虑到仁慈医院因其特殊性质不宜更换PVC地板的实际情况，结合地板清洁维护成本等因素，酌定福康通公司向建工公司赔偿损失40000元并无不当，本院予以维持。一审法院对诉讼费、保全费、鉴定费以及重新铺设费用的分担并不违反相关规定，福康通公司认为其不应承担的理由不能成立，本院不予采信。综上所述，福康通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6100元，由福康通公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 莹审 判 员  卢文忠审 判 员  袁海燕二〇二一年一月十三日法官助理  骆云辉书 记 员  吴 洋