江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终6248号上诉人（原审原告）：孟峰，男，1969年4月9日生，汉族，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：王亚，江苏觉悟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北建设集团股份有限公司，住所地河北省保定市竞秀区鲁岗路**。法定代表人：李宝忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱海华，江苏永伦律师事务所律师。原审被告：费春强，男，1976年4月9日生，汉族，住江苏省溧阳市。上诉人孟峰与被上诉人河北建设集团有限公司（以下简称河北建设公司）、原审被告费春强民间借贷纠纷一案，徐州市云龙区人民法院2018年5月10日作出（2015）云民初字第02939号民事判决，孟峰不服提出上诉，本院于2019年2月27日作出（2018）苏03民终4633号民事裁定，裁定撤销徐州市云龙区人民法院作出的（2015）云民初字第02939号民事判决，将案件发回重审。徐州市云龙区人民法院重审后，于2020年6月1日作出(2019)苏0303民初2738号民事判决，孟峰不服向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。孟峰上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判或发回重审。2、一、二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，应认定费春强与河北建设公司之间形成表见代理法律关系。我国《合同法》第四十九条规定行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。这是对表见代理的法律规定，从该条规定可以看出构成表见代理合同要满足以下条件：1.行为人并没有获得本人的授权就与第三人签订了合同。本条规定了没有代理权、超越代理权或者代理权终止这三种情形。2.合同的相对人在主观上必须是善意的、无过失的。所谓善意，是指相对人不知道或者不应当知道行为人实际上无权代理；所谓无过失，是指相对人的这种不知道不是因为其大意造成的。结合本案，2014年5月28日费春强与河北建设公司签订的《工程投资协议书》，协议书的内容表述，河北建设公司授权委托费春强全权代理与涉案工程的一切事宜，因工程前期施工需要大量资金故向费春强借款，在双方商谈借款事宜时，费春强提交河北建设公司的授权委托书原件，当时费春强的身份便是河北建设公司的代理人，具备代理权。为了慎重起见上诉人也对该工程进行了调查，到建设局查询，确实涉案工程是河北建设公司承建，便将款项出借给费春强。孟峰已经尽到完全的注意义务，对于授权委托书上的公章的真伪需通过技术鉴定才能辨别，孟峰没有能力辨别，故说明孟峰在出借款项时善意且无过失。后在案件审理中，河北建设公司否定其向费春强出具委托书，并对委托书的公章进行鉴定。虽然鉴定意见书的结论是与检材不是同一枚公章，但是当时的建筑行业公章管理混乱，根据惯例一个建筑公司根据工程需要有多枚公章的事情比比皆是，所以该鉴定意见书也不能否认授权委托书上的公章不是河北建设公司的公章，更不能否认费春强没有代理权。即使费春强没有代理权，但是对于孟峰来说，费春强的行为仍然构成表见代理法律关系。另根据我国《民法通则》第66条的规定“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的视为同意”，结合本案，2014年7月10日孟峰为涉案工程缴纳30.6万元的工程税款，2014年8月7日孟峰向发包方缴纳41.47万元的保证金，2015年4月29日孟峰将47万元汇入徐州鑫金山钢铁贸易有限公司为河北建设公司垫付贾汪区人民法院已生效的法律文书确定河北建设公司应履行的给付义务，这些都是被上诉人河北建设公司明知的，但是未予以否定。根据以上法律规定，说明河北建设公司认可了孟峰的行为，同时也认可了费春强的代理行为。一审判决依据的证据《鉴定意见书》是虚假证据，不能作为认定本案的依据。本案系发回重审案件，在原判决后，孟峰上诉时提出，河北建设公司在鉴定时违反法律规定，提交的鉴定申请上的内容是打印的鉴定申请书，有河北建设公司代理人李志强的签名和孟峰的代理人王亚的签字。经上诉人调卷查询，提交给鉴定机构的鉴定书中又添加很多手写的内容，对于手写的检材未经孟峰质证和认可，不能作为鉴定对比的检材。因此鉴定结论不具备客观性且鉴定违反法律程序，是无效的。一审法院不能以该鉴定意见书作为认定本案事实的依据。综上，费春强的行为构成表见代理，对于其行为结果应由被代理人河北建设公司承担结果。一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，作出公正判决。河北建设集团辩称，一审判决认定费春强不构成职务代理和表见代理的事实清楚，适用法律正确，孟峰的上诉请求不能得到支持，应依法予以驳回。费春强未到庭，亦未提交书面答辩意见。孟峰向一审法院起诉请求：1.费春强偿还借款317.07万元及利息（利息按照月息两分自2015年5月31日计算至实际给付之日）；2.河北建设公司承担连带偿还责任。事实和理由：2014年5月26日，河北建设公司向费春强出具《授权委托书》。2014年5月28日,孟峰与河北建设公司的委托代理人费春强签订《工程投资协议书》，约定孟峰借给河北建设公司300万元用于徐州市经济技术开发区棚户区改造工程。孟峰通过调查确信该工程是河北建设公司承建后，分数次出借给河北建设公司资金共计317.07万元，但河北建设公司未按约定向孟峰偿还借款。孟峰认为，费春强系河北建设公司的有权代理人或构成表见代理，河北建设公司应当承担还款责任。经过原审查明，费春强是以河北建设公司名义施工，双方之间是挂靠关系，河北建设公司对涉案工程没有进行任何投资，均是费春强进行投资，河北建设公司对费春强自己组织资金，以项目部的名义进行施工应当是明知的，河北建设公司应当承担用于工程借款的连带还款责任。一审法院查明，2013年8月17日,河北建设公司安徽分公司（甲方）与鲁彦（乙方）签订《协议书》，约定甲方将徐州市经济技术开发区棚户区改造官庄（沈店地块）一期住宅楼、幼儿园土建、安装工程包给乙方，合同另对工程其他事项作出约定，落款处有河北建设公司公章及鲁彦的签名。河北建设公司提交2013年8月9日河北建公司徐州办事处鲁彦（甲方）与费春强（乙方）签订的《合作经营协议书》，约定甲方将自己中标的徐州市经济技术开发区棚户区改造官庄（沈店地块）一期二标段1#、2#、9#住宅楼工程交于乙方施工，乙方在签订合同时向甲方支付前期费用及固定利润300万元，乙方还应交本项目的代理费、保证金、其他各种规费及上缴河北建设公司2%的管理费及税金，合同另对其他事项作出约定，落款处有鲁彦、费春强签名及撩印，未加盖河北建设公司徐州办事处公章，费春强提交的2013年8月9日《合作经营协议书》落款处加盖“河北建设公司”公章。另查明，2015年5月18日，河北建设公司徐州分公司设立，负责人乔永进。孟峰提交费春强向其出具的2014年5月26日的《授权委托书》，该委托书载明：我李宝元系河北建设集团有限公司的法定代表人，现授权委托河北建设集团有限公司费春强为我公司代理人，全权代理官庄工程2标段结算事项。授权委托所签署的一切文件和处理与之有关的一切事物，我均予以承认，代理人无转委托，特此委托。该委托书上加盖“河北建设集团有限公司”公章。孟峰称其依据该《授权委托书》才与费春强签订《工程投资协议书》，《工程投资协议书》约定河北建设公司授权委托费春强全权代理与涉案工程相关的一切事宜，因工程前期施工需要大量资金，故孟峰（甲方）与费春强（乙方）就此工程前期投资事项经协商达成一致，订立本协议，协议第一条：1、乙方负责主合同项下全部工程的实施责任（包括合同项下的全部变更工程）；2、乙方负责工期、质量必须满足主合同或业主要求。第二条：1、甲方负责提供实施主合同的前期启动费用的资金，资金支付时间为本协议签订后三日内至九月底期间分批次投入到位；…第四条：甲方投资金额（暂定金额）300万元），投资收益率为月息2%（以实际到账投资金额为计算基础，以甲方收回投资本金为截止时间计算投资收益）；2、发包人支付本工程的预付款后，甲方从中收回投资本金，乙方应在收到工程预付款后三日内将投资本金汇至甲方指定帐户；3、发包人支付本工程的进度款后，甲方分二次回收投资收益，每次收取投资收益的50%，乙方应在收到工程预付款后三日内将投资本金汇至甲方指定帐户；4、甲方在投资回收后，本协议自动终止；5、乙方负责承担本工程所发生的各种税费，并按有关规定纳税。第五条：1、对于主合同所规定的合同责任，双方按本协议规定的各自的责任分别承担。若由于自身原因造成违约，违约方不得要求另一方共同承担违约责任；2、若乙方未能按期开、竣工，导致发包人未能及时支付工程款，使甲方未能如期回收投资，应全部由乙方承担，并按延迟支付回收投资总额的0.5%/日向甲方支付滞纳金；3、若乙方未及时清偿本工程实施所产生的债务，由乙方承担由此产生的责任。该协议有甲、乙双方签名及撩印，落款时间为2014年5月28日。孟峰提供费春强出具的9张借条(落款时间分别为2014年5月15日、2014年7月10日、2014年7月30日，2014年8月7日的两张、2014年9月24日、2015年4月29日的纸张规格为A4和B5的各一张、2015年5月4日)、1张收条及孟峰转账给崔民、刘孝林的建设银行转账凭条、存入孟影账号的存款凭条、转账给刘孝林的交易明细、孟娟转账给徐州鑫金山钢铁贸易有限公司的转账凭条等证据证明原告出借了317.07万元。原审诉讼中，费春强作为第三人参加诉讼，认可是其给孟峰出具的借条，亦称因其本人银行卡不方便使用，都是指定银行卡让孟峰打款，转给崔民、刘孝林、孟娟等的款项均是费春强指定孟峰打款的。原审诉讼中，河北建设公司提交《2015年5月31日之前孟峰借费春强现金明细表》一份，载明：1、2014年5月至2014年9月合计247.7万元，利息30万，合计277.7万元其中2014年6月12日借款102.7万元整，其中50万元汇入崔民建行卡，52.7万元用于沈店工地2014年7月10日借款50万其中税金31万，19万元用于沈店工地2014年7月30日借款50万汇入崔民建行卡2014年8月7日借款45万用于履约保证金。2、9月份来工程款付95万元钢材抵款39万元曾广宏工资抵账20万元9月份还款合计154万元277.7-154=123.7万元9月份借款35+123.7=158.7万元至12月应还每月利息7.935*3=23.805万元连本带息158.7+23.805=182.505万元借张百平30万12月8号到期还33万元已付3万元利息沈店工程应欠款158.7+23.805+33=215.505。费春强认可是其书写的，但称仅是其和孟峰之间经济上的部分体现，不是所有债务体现。原审诉讼中，一审法院根据河北建设公司的申请，依法委托南京师范大学司法鉴定中心对孟峰提交的《工程投资协议书》落款签名笔迹的形成时间、《授权委托书》落款签名笔迹的形成时间及河北建设公司公章印文的真假、《借条》落款签名字迹的形成时间等事项进行鉴定，河北建设公司为此支付鉴定费94660元。2016年10月11日，南京师范大学司法鉴定中心出具《鉴定意见书》，鉴定意见如下：1、2014年5月28日的《工程投资协议书》落款处的“孟峰、费春强”签名字迹的形成时间，早于2015年4月29日《借条》（纸张规格B5）落款处“河北建设费春强”字迹形成时间、晚于《2015年5月31日之前孟峰借费春强现金明细表》落款处“孟峰、费春强”字迹形成时间，与2015年4月29日《借条》（纸张规格A4）落款处“借款人费春强”字迹形成时间为同时期；2、2015年4月29日的《借条》（纸张规格B5）落款处“河北建设费春强”字迹形成时间与2014年5月15日、7月10日、7月30日、8月7日、9月24日的《借条》落款处“河北建设费春强”字迹形成时间为同时期；3、2014年5月15日、7月10日、7月30日、8月7日、9月24日的《借条》落款处“河北建设费春强”字迹的形成时间均晚于2015年4月29日的《借条》（纸张规格A4）落款处“借款人费春强”字迹的形成时间；4、2014年5月15日、7月10日、7月30日、8月7日、9月24日的《借条》落款处“河北建设费春强”字迹形成时间均晚于2015年8月4日《民事诉状》落款处“孟峰”字迹形成时间；5、2014年5月15日、7月10日、7月30日、8月7日、9月24日的《借条》落款处“河北建设费春强”、“费春强”字迹形成时间均晚于《2015年5月31日之前孟峰借费春强现金明细表》落款处“孟峰、费春强”字迹形成时间；6、2014年5月26日《授权委托书》落款处“河北建设集团有限公司”的印文与鉴定印文样本不是源自同一印章盖印。孟峰、费春强对鉴定意见有异议，河北建设公司对鉴定意见无异议。孟峰认为其于2015年8月4日书写诉状进行诉讼，立案时已经提交借条的复印件，借条的形成时间不可能晚于诉状时间，对鉴定的程序、鉴定报告的客观性、合法性均不认可。费春强对鉴定报告的意见同孟峰的意见。河北建设公司称接到法院的应诉通知书后，其委托代理人到法院进行阅卷，发现并没有上述借条的复印件。河北建设公司认为借条是孟峰起诉后虚构的，孟峰涉嫌虚假诉讼，涉嫌套路贷，要求移送公安机关。原审庭审中，河北建设公司申请鲁彦到庭作证，鲁彦陈述其系河北建设集团有限公司工程的承包人，不是河北建设公司的工作人员，当时也不是河北建设公司徐州分公司的工作人员。费春强承揽的工程是其承包河北建设集团有限公司的工程后转包给费春强的。还查明，存在多个有本案相关的其他诉讼案件。2017年6月，鲁彦起诉费春强建设工程施工合同纠纷一案，徐州市经济技术开发区人民法院立案受理，案号（2017）苏0391民初1549号。鲁彦起诉要求费春强退还相关工程款，该案以费春强施工的工程造价无法确定等原因，以鲁彦是否多付工程款无法确定为由驳回鲁彦的诉讼请求。2017年6月，费春强起诉被告河北建设集团有限公司、徐州经济技术开发区国有资产经营有限责任公司、第三人鲁彦建设工程施工合同纠纷一案，由徐州市经济技术开发区人民法院立案受理，案号（2017）苏0391民初1758号。在该案中，费春强主张河北建设集团有限公司给付相关工程款。该案以费春强未能举证证明其与河北建设集团有限公司存在合同关系，第三人鲁彦的签字不构成表见代理或职务代理，原告要求河北建设集团有限公司直接支付工程款没有事实和法律依据等原因驳回费春强的诉讼请求。费春强不服，提出上诉，该案二审尚在审理阶段，案号（2019）苏03民终5547号。2015年9月，徐州全达物资贸易有限公司起诉河北建设公司买卖合同纠纷一案，由徐州市铜山区人民法院立案受理，案号（2015）铜郑商初字第00064号，该院经审理后作出裁定，裁定驳回徐州全达物资贸易有限公司的起诉。理由为：涉案徐州全达物资贸易有限公司出示的《授权委托书》上“河北建设集团有限公司”印章，经徐州市云龙区人民法院在另案审理中委托鉴定，与提供的印文文本不是源自同一印章。本案涉嫌伪造印章、合同诈骗罪，故裁定驳回起诉，将案件移送徐州市铜山区公安局处理。徐州全达物资贸易有限公司不服该一审裁定，提起上诉。徐州市中级人民法院经审理作出（2017）苏03民终1918号裁定，指令一审法院继续审理。理由为：本案为买卖合同纠纷，审理时重点依据徐州全达物资贸易有限公司提交的购销合同正确认定合同主体。《授权委托书》上公章真假与否，不影响本案作出实体审理。即使存在案外人私刻印章情形，也不应当将全案移送公安机关。后一审法院重新立案受理该案，案号（2017）苏0391民初1758号，并追加费春强、鲁彦作为第三人参与诉讼。后徐州市铜山区人民法院作出判决驳回徐州全达物资贸易有限公司的诉讼请求，徐州全达物资贸易有限公司不服，上诉于徐州市中级人民法院，该院于2019年1月15日作出（2017）苏0391民初1758号判决，以“徐州全达物资贸易有限公司以真实性存疑的《授权委托书》复印件，主张费春强为河北建设集团有限公司有权代理人，其主张不能成立”、“《购销合同》中未出现“河北建设集团有限公司”字样；结算材料、承诺书等材料中也未出现“河北建设集团有限公司”字样。徐州全达物资贸易有限公司一审提交的施工现场照片中，未发现“费春强”相关公示信息。可见，根据现有证据，费春强以河北建设公司名义与徐州全达物资贸易有限公司签订《购销合同》的事实无法认定。故徐州全达物资贸易有限公司主张的表见代理不成立”等为由驳回徐州全达物资贸易有限公司的上诉，维持原判。2017年4月7日，河北建设集团有限公司经保定市工商行政管理局核准变更登记为河北建设集团股份有限公司。一审法院认为，通过孟峰提供的《工程投资协议书》来看，孟峰系与费春强个人所签订，根据合同的相对性，该合同在法律上约束的双方应是孟峰和费春强个人，孟峰最初要求河北建设公司承担还款责任的理由为费春强持有河北建设公司的《授权委托书》，系河北建设公司的代理人，或者费春强的行为构成表见代理。首先，孟峰在认识上本身就存在相互矛盾；其次，孟峰据以认定费春强为有权代理的证据为《授权委托书》，但经过鉴定，《授权委托书》上的落款处印文与公司印文样本不符，不能证明费春强是河北建设公司的代理人，且费春强亦不是河北建设公司的员工，仅是涉案工程实际施工人，无权代理河北建设公司向孟峰借款。再次，表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理的成立必须以行为人以被代理人名义从事民事行为前提，本案中，费春强在和孟峰签订合同时并没有以河北建设公司的名义订立合同，从这点来看，孟峰主张的表见代理也缺乏必要的构成要件。后来孟峰又明确要求河北建设公司承担责任的理由为：最高院关于“实际施工人”对外法律行为责任承担14条裁判观点中的第12条。但该观点是网络发布者个人总结得出的结论，不具有法律效力。综上，孟峰要求河北建设公司承担还款责任的诉讼请求，该院不予支持。关于费春强是否承担还款责任的问题，该院认为，在《借条》真实性存疑的情况下，根据合同的相对性，费春强作为《工程投资协议书》的相对方，对借条不持异议，对孟峰实际出借了317.07万元予以认可的情况下，费春强应当承担还款责任。故对于孟峰要求费春强偿还317.07万元借款及按照合同约定的月息2%支付自2015年5月31至实际给付之日的利息的诉讼请求，该院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条，《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第四十九条、第六十条、第一比零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，该院判决：一、被告费春强于本判决生效之日起十日内偿还原告孟峰借款3170700元及利息（自2015年5月31日起按照月息2%计算至实际给付之日）。二、驳回原告孟峰的其他诉讼请求。二审期间，双方均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案的关键在于对费春强出具借条行为性质及效力的认定，即费春强在本案中的借款行为是否构成表见代理。表见代理是指本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有授予代理权的外观即所谓的外表授权，致相对人信其有代理权而与其为法律行为，发生与有权代理同样的法律效果。根据行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。根据该规定，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失的相信行为人有代理权。结合本案案情分析，第一，河北建设公司将涉案工程非法转包给鲁彦后，鲁彦又将工程转包给费春强。河北建设公司与鲁彦之间就涉案工程的转包签有《协议书》，但双方并不存在劳动关系。鲁彦又以其个人名义与费春强订立的转包合同亦非履行职务行为或构成表见代理。费春强作为涉案工程前期的实际施工人,享有独立收益的权利，其以个人名义向孟峰借款，不能被视作代表河北建设公司对该笔债务的认可。第二，成立表见代理的重要条件之一即存在所谓的“外表授权”。孟峰主张费春强取得外表授权依据是《授权委托书》。然而，经鉴定该《授权委托书》上河北建设公司的印文与该公司的印文并不一致，且《授权委托书》中的委托事项为“全权代理官庄工程2标段结算事项。授权委托所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务”，该表述显然并不包含代表公司进行借贷的授权成立。第三，相对人是否为善意且无过失，应当结合各种因素，作出综合分析判断。本案中，费春强虽为涉案工程的前期实际施工人但并不是河北建设公司的员工，不具有履行公司职务行为的客观基础。孟峰应知晓河北建设公司作为大型企业而言应有完备的财务管理制度，其本应将出借的款项汇入河北建设公司的专用账户，却将借款汇入费春强指定的银行账户。费春强以本人名义签借款合同并出具借条,并不成立表见代理行为，该借款应认定为孟峰与费春强个人之间成立了借贷合意，与河北建设公司无关。孟峰客观上未尽到合理的注意义务，其在借款过程中存在一定的过失。故其要求河北建设公司承担清偿责任,无事实和法律依据。一审判决费春强偿还孟峰借款3170700元及利息并无不当。综上，上诉人孟峰的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37710元，由上诉人孟峰负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 峰审 判 员  孟文儒审 判 员  谢立华二〇二一年一月六日法官助理  许 丽书 记 员  彭伟涛