河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫民终1163号上诉人（一审被告）：杜逸轩，男，1989年10月13日出生，汉族，住江西省。委托诉讼代理人：宋铎，河南远恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭倩杰，河南远恒律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：任哲明，男，1961年5月10日出生，蒙古族，住海南省海口市龙华区。委托诉讼代理人：田琼，河南大为律师事务所律师。一审被告：郑淑燕，女，1969年3月17日出生，汉族，住江西省。一审第三人：南阳景天置业有限公司，住所地河南省新野县汉华街道办事处春天花园小区。法定代表人：朱冬生，该公司理事长。上诉人杜逸轩因与被上诉人任哲明，一审被告郑淑燕，一审第三人南阳景天置业有限公司（以下简称景天公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服河南省南阳市中级人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫13民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杜逸轩及其委托诉讼代理人宋铎、郭倩杰，被上诉人任哲明的委托诉讼代理人田琼到庭参加了诉讼。一审被告郑淑燕、一审第三人景天公司经本院传票传唤未到庭。杜逸轩上诉请求：1、请求撤销一审法院（2020）豫13民初24号民事判决，依法改判驳回任哲明针对杜逸轩的诉讼请求。2、一、二审案件受理费由任哲明承担。事实与理由：一、一审程序错误。1、擅自将景天公司由被告改为第三人，任哲明在诉讼中撤销对江西省景夷达洁具有限公司（以下简称景夷达公司）的起诉，但并没有申请改变景天公司的诉讼地位。2、擅自改变案由，将损害股东利益责任纠纷案件立案、审理的案件改变为损害公司利益责任纠纷。3、擅自决定对景天公司的财务进行审计，本应由任哲明承担举证责任，而不是法院主动提出审计。4、任哲明不在国内，其诉状及委托书上的签名均是别人代签，一审的诉讼行为无效。二、一审判决认定事实错误。1、一审仅以个别凭证上杜逸轩在财务主管处签字就认定其是财务主管错误，且与一审查明景天公司财务主管是吴梅江的事实相悖。2、一审认定损失36341614元没有依据。景天公司不认可自己有损失，且郑淑燕提交的证据显示不存在挪用公司资金的事实。任哲明提交的《审计检查报告》是对景天公司2012年至2019年8月底的财务进行审计所得，但杜逸轩自2017年才到景天公司工作。另也没有证据显示杜逸轩在有关凭证上的签字给景天公司造成了损失。杜逸轩于2019年8月份就离开景天公司，不可能也没能力决定是否同意对景天公司的财务进行审计。三、一审认为任哲明原告主体适格没有依据，适用法律错误。任哲明是景天公司的母公司景夷达公司的股东，不是景天公司的股东，没有权利针对景天公司的高管提起股东诉讼或股东代表诉讼，主体不适格，应驳回其起诉。四、一审判决在证据使用上存在错误。任哲明提交的《审计检查报告》系单方委托，且该单位没有审计资质，不能作为定案依据。且对双方的证据没有采取平等对待。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，程序违法，请求支持杜逸轩的上诉请求。任哲明辩称，一、一审程序正当。任哲明一审起诉书事实部分的陈述就将景天公司、景夷达公司认定为本案的第三人，起诉书的“被告”系笔误。任哲明是以损害公司利益责任纠纷进行起诉的，且法院可根据查明情况变更案件案由。任哲明的委托书签字均系本人书写。二、一审认定事实清楚。1、任哲明的主体资格适格。任哲明虽不是景天公司的股东，但其是景天公司唯一法人股东景夷达公司的股东，景天公司利益遭到侵害，景天公司母公司景夷达公司的财产亦会遭到损害，进而在景夷达公司中占股50％的股东任哲明的财产利益亦会遭到损害，任哲明系与本案有直接利害关系的公民，具有诉讼主体资格。2、杜逸轩的行为损害了景天公司的利益，造成景天公司损失72683228元。杜逸轩作为会计主管在付款凭证上签字，将公司资金通过郑淑燕、宋志强的个人账户进行存储、支取损害了景天公司的利益，应承担赔偿责任。且任哲明提交《审计检查报告》、景天公司提供的财务人员郑淑燕、宋志强的个人账户银行交易明细、景天公司付款凭证为证，又因杜逸轩不同意司法审计、拒不提供相关材料，应承担举证不能的法律后果。因此，一审程序正当、认定事实清楚、适用法律正确，应驳回杜逸轩的请求或者维持一审判决。一审法院认定事实：2009年7月23日，任哲明和案外人杜冬林各自控股50%，成立了希尔顿公司。为了在新野县城开发房地产，希尔顿公司于2011年3月31日设立了全资子公司新野希尔顿置业有限公司、新野希尔顿投资有限公司（统一社会信用代码91411329052250642E），新野希尔顿投资有限公司于2012年8月6日变更为景天公司（统一社会信用代码亦为91411329052250642E）。2013年7月，希尔顿公司以新野希尔顿置业有限公司的名义投资开发新野希尔顿国际公馆项目获批。2014年9月17日，景天公司将100%股权转让给希尔顿公司。2017年2月15日，为代希尔顿公司持有景天公司股权，杜冬林和其儿子杜逸轩设立了和利公司，杜逸轩控股90%，杜冬林控股10%。2017年3月13日，希尔顿公司将景天公司100%股权转让给和利公司，和利公司并未出资。2019年6月21日，任哲明和杜冬林的岳母汪计兰设立景夷达公司，任哲明控股50%，任公司监事，杜冬林岳母汪计兰控股50%，任法定代表人。2019年8月6日，和利公司将景天公司100%股权转让给景夷达公司，景天公司成为景夷达公司的全资子公司。上述公司除新野希尔顿国际公馆项目外，没有其他经营项目。2015年8月16日，杜冬林作为甲方与作为乙方的任哲明签署《股东投入清算协议》，载明：“甲乙双方合股成立希尔顿公司，后希尔顿公司成立了新野希尔顿置业有限公司、新野希尔顿投资有限公司二家全资子公司。现经会计审计对双方投入、债务结算以及相关事项确认后达成如下协议：……三、双方同意以新野希尔顿置业有限公司土地使用权45.28亩以60万元/亩，总价2716.80万元减抵公司欠杜冬林借款。……”。2019年5月3日，杜逸轩作为和利公司法定代表人与杜冬林签订《确认书》，载明：“希尔顿公司100%控股景天公司（曾用名：新野希尔顿置业有限公司），希尔顿公司由杜冬林与任哲明各持有50%股份。2017年3月13日，景天公司股东由希尔顿公司变更至和利公司100%控股。实际上，和利公司并未投资景天公司。现将有关事项作出如下确认：景天公司，由希尔顿公司出资设立及经营，其占公司全部股权，和利公司为该公司股东系代希尔顿公司持有。股东权益100%由希尔顿公司享有，希尔顿公司可随时主张恢复股东权益，各确认人愿意无条件配合办理工商变更手续。”2019年8月至2020年1月，任哲明欲将其在景天公司的部分股份转让他人，杜冬林不同意，双方通过微信多次进行沟通。2019年12月10日，经任哲明委托，抚州信博财务咨询有限公司对景天公司2012年至2019年8月底的财务予以初步审计，并出具了《审计检查报告》，该报告载明：景天公司会计账目处理混乱，公司资金存在问题等，根据银行对账单，发现郑淑燕、宋志强个人与公账往来金额很大。通过公账转给郑淑燕个人11738.8万元，郑淑燕个人转回公账3169.63万元，差额8569.16万元郑淑燕用于何处，去向不明。通过公账转给宋志强个人741.36万元，宋志强个人转入公账2042.2万元，差额1300万元宋志强转给公司什么原因不清。景天公司付款凭证显示，杜逸轩在会计主管处签字。2020年3月，任哲明以郑淑燕、杜逸轩、景天公司、景夷达公司为被告诉至本院，请求判决被告郑淑燕、杜逸轩清偿归还原告任哲明及景天公司、景夷达公司经济损失36341614元等诉讼请求。诉讼中，任哲明撤回对景夷达公司的起诉，本院予以准许。诉讼中，景天公司出具书面材料，说明郑淑燕于2014年9月1日担任景天公司出纳，在银行开办了个人银行卡，用于公司使用。诉讼中，任哲明申请对景天公司财务进行综合审计，以查明郑淑燕、杜逸轩非法转出款项的去向和数额。郑淑燕、杜逸轩及景天公司提交景天公司委托江西永信会计师事务所有限公司出具的《景天公司专项审计报告》，以郑淑燕担任出纳至今历年收入支出金额均与会计账面相符，银行日记账与银行对账单余额相符为由，不同意对景天公司的财务进行审计。合议庭评议认为，为查明本案事实，解决双方争议，有必要对景天公司进行财务审计。经合议庭释明，郑淑燕、杜逸轩及景天公司不同意审计，亦未按合议庭要求在限定期间内提交景天公司相关财务资料，致使司法审计无法进行。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：（一）任哲明的主体资格是否适格；（二）郑淑燕、杜逸轩的行为是否损害公司利益；（三）任哲明的诉讼请求应否得到支持。（一）任哲明的主体资格是否适格。《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”《中华人民共和国公司法》第一百五十二条规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”本案中任哲明系景夷达公司的股东，占有景夷达公司50%的股权，其和案外人杜冬林设立希尔顿公司，并先后由希尔顿公司设立全资子公司新野希尔顿置业有限公司、景天公司，其目的均是为了开发新野希尔顿国际公馆项目。任哲明虽然不是景天公司的股东，但其是景天公司唯一法人股东景夷达公司的股东，景天公司利益遭到侵害，景天公司母公司景夷达公司的财产亦会遭到损害，进而在景夷达公司中占股50%的股东任哲明的财产利益亦会遭到损害，任哲明系与本案有直接利害关系的公民，具有原告主体资格。景夷达公司为景天公司全资法人股东，除控股景天公司外没有开展其他业务，亦没有管理人员，而作为景夷达公司法定代表人的汪计兰为代杜冬林持股的名义股东，在任哲明认为杜冬林儿子杜逸轩及与杜冬林具有一定亲戚关系的郑淑燕侵害景天公司利益时，景夷达公司不可能实际行使权利，而在杜冬林实际控制景天公司的情况下，景天公司亦不可能提起诉讼，因而任哲明行使股东代表诉讼不必经过前置程序，其有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼，任哲明本案原告的主体资格适格。本院对郑淑燕、杜逸轩及第三人景天公司关于原告主体不适格的抗辩主张不予支持。（二）郑淑燕、杜逸轩的行为是否损害公司利益。《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；……董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第一项规定：“（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”根据景天公司付款凭证显示，杜逸轩作为会计主管在付款凭证上签字，故杜逸轩是景天公司财务负责人，属于公司高级管理人员。公司应当使用公司账户对外开展经营行为，杜逸轩作为财务负责人，将公司资金通过郑淑燕、宋志强的个人账户进行存储、支取，违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条的规定，损害了景天公司的利益，应承担赔偿责任。郑淑燕为景天公司的财务人员，不属于景天公司的高级管理人员，依法不应承担赔偿责任。关于景天公司的损失数额，任哲明提供了单方委托抚州信博财务咨询有限公司对景天公司2012年至2019年8月底的财务进行审计所取得的《审计检查报告》、景天公司财务人员郑淑燕、宋志强的个人账户交易明细、景天公司付款凭证，用以证明景天公司损失数额为72683228元。杜逸轩提供景天公司单方委托江西永信会计师事务所有限公司所出具的《审计报告》，抗辩景天公司并未受到损失。合议庭评议认为，任哲明的主张及杜逸轩的抗辩，均涉及专业性问题，对此发生的争议应通过司法审计来解决。任哲明向本院提出司法审计申请，但杜逸轩不同意，且在合议庭认为确有必要进行审计而向杜逸轩释明后，杜逸轩未在限定时间内同意司法审计并提供相关财务资料，致使司法审计无法进行。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条第一款规定：“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。”第三十一条第二款规定：“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”依据上述规定，杜逸轩不同意司法审计、拒不提供相关材料，应承担举证不能的法律后果，任哲明提供的《审计检查报告》、景天公司财务人员郑淑燕、宋志强的个人账户交易明细、景天公司付款凭证等证据能够形成证据链条，杜逸轩通过他人个人账户将景天公司财产予以转移违背了公司高级管理人员的忠实义务和勤勉义务，损害了景天公司的利益，应承担赔偿责任。（三）任哲明的诉讼请求应否得到支持。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；……董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”杜逸轩损害的是景天公司的财产，应依法向景天公司赔偿，任哲明请求杜逸轩归还景天公司财产损失的一半即36341614元，一审法院予以支持。任哲明请求郑淑燕承担赔偿责任、请求将公司损失归还任哲明以及其他请求均没有法律依据，依法不能成立，不予支持。遂判决：一、本判决生效后十日内杜逸轩赔偿第三人景天公司损失36341614元；二、驳回任哲明的其他诉讼请求。本院二审审理查明的事实与一审法院一致。本院认为，根据任哲明一审的起诉状，其诉讼请求为：1．判决郑淑燕、杜逸轩清偿归还任哲明以及景天公司、景夷达公司经济损失36341614元。2．景天公司、景夷达公司应当将郑淑燕、杜逸轩返还挪用的公司资金管理好、维护好任哲明在公司合法财产权益，以及股份权益。3．请求法院依法对“国际公馆”建设开发项目进行财务审计，予以查明郑淑燕、杜逸轩使用、挪用公司资金的事实证据。4．诉讼费用由被告承担。事实理由是：景天公司总经理杜逸轩（系杜东林儿子）伙同财务主管郑淑燕将公司资金分别通过建设银行、工商银行转出资金117387957元，转入郑淑燕的个人账户，以上最终核算为76283228元。该款项至今未还给公司，造成公司76283228元的经济损失，也造成原告的公司财产损失36341614元，但未列明诉讼请求的法律依据。诉讼中，任哲明撤回对景夷达公司的起诉。根据一审的庭审笔录，法庭归纳的争议焦点为：郑淑燕、杜逸轩、景天公司是否侵害了任哲明的股东利益？如有侵害，应承担何种责任？此系按照侵害股东利益的直接诉讼的案由及思路审理本案，但是一审的判决将本案案由确定为损害公司利益纠纷，将景天公司的法律地位由原告任哲明起诉的被告变更为第三人，但是一审的庭审笔录及卷宗中并无向任哲明行使释明权的记载，也没有任哲明重新提交起诉状或变更被告及诉讼请求的相关法律文件，程序不当。关于任哲明提起高级管理人员损害股东利益的直接诉讼主体资格。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十二条的规定：董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。本案中，任哲明要求景天公司的郑淑燕、杜逸轩承担侵害股东权益的责任，但任哲明并非是景天公司的股东，而是景夷达公司的股东，其要求郑淑燕、杜逸轩承担侵害股东权益的责任，主体并不适格。关于任哲明提起高级管理人员损害公司利益的股东代表诉讼的主体资格问题。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定了公司权益受损的股东代表诉讼制度，当公司怠于通过诉讼追究公司机关成员责任及实现其他权利时，具备法定资格的股东为公司的利益，可以依据法定程序代公司提起诉讼。法律对股东代表诉讼设置了严格的提起主体的要求，主体必须是有限责任公司的股东或股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，且股东代表诉讼设有前置程序，只有在董事会（执行董事）或监事会（监事）对股东要求公司起诉的请求置之不理，或当延迟将导致失去获得赔偿的可能时，股东方可提起诉讼。即要“穷尽内部救济”。这主要是考虑到司法介入与公司自治的边界问题，司法的介入不能形成对公司固有决策权的过分或不当的损害。本案中，任哲明并非是景天公司的股东，其系景天公司法人股东景夷达公司的股东，其提起损害景天公司利益的股东代表诉讼，主体并不适格。综上，原审程序不当，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销河南省南阳市中级人民法院（2020）豫13民初24号民事判决；二、驳回任哲明的起诉。任哲明预交的一审案件受理费223508元，予以退还；上诉人杜逸轩预交的二审案件受理费223508元，予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 王 静审判员 周新峰审判员 李智刚二〇二一年一月二十五日法官助理魏炳煌书记员李晶玉