新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   刑 事 裁 定 书   （2020）新01刑终183号   原公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院。   上诉人（原审被告人）刘志奇，男，1985年6月14日出生于新疆维吾尔自治区克拉玛依市，汉族，本科文化程度，新疆盛世光彩商务信息咨询有限公司原法定代表人，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。2019年3月1日因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。   辩护人徐淳、朱延军，新疆梦维律师事务所律师。   新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院审理新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院指控原审被告人刘志奇犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年10月30日作出（2019）新0103刑初754号刑事判决。原审被告人刘志奇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原审判决认定，2016年8月，被告人刘志奇与杜某、闫某、谢某、李某、杨某、许某、赵某、胡某、王某共十人合伙成立新疆盛世光彩商务信息咨询有限公司，拟开展光彩国际数字资产交易，被告人刘志奇任公司执行董事、总经理兼法定代表人。后被告人刘志奇与杜某、闫某等十人出资50万元以新疆盛世光彩商务信息咨询有限公司名义获得了光彩国际数字资产交易所在乌鲁木齐市的授权交易服务工作。2016年8月至2016年10月期间，被告人刘志奇与杜某、闫某、谢某等人在未经相关部门审批许可的情况下以新疆盛世光彩商务信息咨询有限公司名义，通过向社会公开宣传，帮助投资人购买深圳数字资产交易所原始汇通币、丝路币并承诺高额收益回报的方式向社会不特定群体非法吸收公众存款60人共计人民币291.20万元，后上述款项全部汇入被告人刘志奇个人银行卡，被告人刘志奇未按投资人的要求购买相关汇通币及丝路币，而是将其中50万元用于陕西××商务信息咨询有限公司（由被告人刘志奇及其母么某、孙某三人注册成立）购买汇通币及代理权，将其中12万元用于偿还个人债务，将其中221万元通过孙某用于购买新加坡××集团公司的股票，其余款项由被告人刘志奇自用。2017年11月，杜某、闫某、许某等人发现被告人刘志奇未使用投资人的钱款购买汇通币、丝路币，以被告人刘志奇涉嫌职务侵占、挪用资金为由向公安机关报案，遂案发。2019年2月20日，公安机关通过网上追逃，在西安市将被告人刘志奇抓获。2019年3月1日，被告人刘志奇及其家属向投资的被害人退赔人民币148.7611万元，尚未退赔数额142.4389万元，部分投资人对被告人刘志奇予以谅解，并出具了谅解书。本案审理中，经侦查机关补充侦查后，公诉机关将已退赔被害人金额变更为148.7611万元人民币，尚未退赔金额变更为142.4389万元人民币，被告人刘志奇及其辩护人对该金额均认可。   原审判决认定上述事实有被害人杜某、闫某、杨某、刘某、李某、龚某等投资人的报案材料、询问笔录、投资统计表、证人么某、孙某证言、被告人刘志奇的供述、乌鲁木齐市金融工作领导小组办公室回函、新疆盛世光彩商务信息咨询有限公司工商档案、合作协议书、光彩国际数字资产交易所宣传资料、被告人刘志奇银行卡交易明细、孙某银行卡交易明细、股权出资分配协议、股权代持协议、辨认笔录、到案经过、羁押证明、被告人刘志奇身份信息等证据证实。   原审法院认为，被告人刘志奇违反国家金融管理法律规定，向社会公众不特定人群吸收公众存款达291.20万元，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。关于被告人刘志奇及其辩护人主张本案应系单位犯罪的问题。原审法院认为，被告人刘志奇虽与杜某、杨某、谢某等人合伙成立新疆盛世光彩商务咨询有限公司，但其成立公司的目的即为招揽客户投资进行数字资产交易，且在公司成立后主要经营项目亦为向社会公开宣传并招揽客户进行投资变相吸收公众存款，同时本案中投资人投资的钱款全部进入被告人刘志奇个人银行账户，由其个人擅自支配使用，故本案实质应为个人犯罪。关于被告人刘志奇辩护人提出新疆盛世光彩商务信息咨询有限公司股东的投资款应不计入被告人刘志奇犯罪数额的问题。因本案中被告人刘志奇以及其他新疆盛世光彩商务信息咨询有限公司股东存在向社会公开宣传的情况，且其在明知公司股东及亲友本人投资的情况下，亦放任这些人向社会不特定对象吸收资金，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条之规定，新疆盛世光彩商务咨询有限公司股东等公司内部人员及其亲友的投资资金应一并计入犯罪数额。被告人刘志奇到案后能够如实供述自己的罪犯事实，属坦白，且案发后已退赔部分被害人经济损失，取得部分被害人谅解，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘志奇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人刘志奇非法吸收公众存款违法所得未退赔部分人民币142.4389万元，责令退赔各被害人。   宣判后，上诉人刘志奇上诉提出，1.成立涉案公司是所有股东的共同意愿。公司成立后，因公账尚未注册，故使用其个人账户进行收款。对此，公司股东知情并认可。公司股东的出资并非通过向社会公开宣传的方式取得。股东及其亲人和朋友之外市场投资资金的吸收是在股东和公司员工的共同运营下，以公司名义进行宣传后取得，后期及时止损以及向客户退赔均是以公司名义进行。故本案应认定为单位犯罪。股东出资的81.5万元不应计算在犯罪数额内。退赔期间，其与其母亲么某向杜某转账15万元退赔款被杜某据为己有未向客户退赔，该15万元未计入其退赔的148万元当中。2.其归案后配合侦查，坦白案件相关事实，认罪认罚，积极退赔并取得部分被害人谅解。且其系初犯，主观恶性较小，请二审法院查明事实，依法改判。   辩护人提出：1.新疆盛世光彩商务咨询有限公司成立目的为从事数字资产交易及共同出资购买深圳数字资产交易所在新疆的代理权均由全体股东一致同意。关于新疆盛世光彩商务咨询有限公司没有获得相关资质进行非法吸收公众存款的行为,全体股东均是明知的。本案系全部股东通过集体决策导致的公司经营行为触犯刑法，应当认定为单位犯罪，即使认定为个人犯罪，其他股东也应当作为本案共犯。2.公司股东闫某、杜某、李某、杨某、谢某、许某、赵某、胡某、王某出资的人民币81.5万元不应当计算在上诉人刘志奇的犯罪数额之内。3.一审法院对上诉人刘志奇判决执行前先行羁押时间起算点计算错误。上诉人刘志奇于2019年2月20日因涉嫌非法吸收公众存款罪被西安市铁路公安处彬县站派出所抓获,2019年3月1日被押解回乌鲁木齐市,故上诉人刘志奇的刑期应当自2019年2月20日开始计算。4.上诉人刘志奇在案发后如实供述案件事实,认罪认罚且态度良好,其本人及家属积极配合办案机关进行退赔,并取得多名被害人的谅解，应当对上诉人刘志奇予以从宽处理。综上所述，望二审法院依法对上诉人刘志奇减轻量刑，并恳请适用缓刑。   经审理查明，原审判决认定上诉人刘志奇违反国家金融管理法律规定，向社会公众不特定人群吸收公众存款291.20万元，其行为构成非法吸收公众存款罪的事实正确，且有经过原审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。   本院认为，上诉人刘志奇违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金291.20万元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。关于上诉人刘志奇及其辩护人提出本案系单位犯罪，即使认定为刘志奇个人犯罪，其他股东也应当作为本案共犯的意见。经查，第一、上诉人刘志奇与杜某等人共同出资成立新疆盛世光彩商务咨询有限公司的目的在于进行数字资产交易。该公司成立后主要经营活动为向社会公开宣传、招揽客户进行投资变相吸收公众存款，而该公司并无吸收公众存款的相应资质。第二、本案中投资人投资的所有钱款全部进入上诉人刘志奇个人银行账户，由其个人支配使用。据此，本院认为，本案系个人犯罪，上诉人刘志奇及其辩护人提出本案系单位犯罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于其他股东是否应当作为本案共犯的问题，因属另一法律关系，在本案中不予评判。   关于上诉人刘志奇及其辩护人提出公司股东出资人民币81.5万元不应计算在上诉人刘志奇犯罪数额之内的上诉意见。本院认为，上诉人刘志奇向社会公开宣传招揽客户进行投资的同时，亦向亲友或者单位内部人员吸收资金，且明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任，故根据相关法律规定，公司股东闫某、杜某、李某、杨某、谢某、许某、赵某、胡某、王某的出资款项应当一并计入刘志奇的犯罪数额。上诉人刘志奇及其辩护人提出公司股东出资人民币81.5万元不应计算在上诉人刘志奇犯罪数额之内的意见不能成立，本院不予采纳。   关于上诉人刘志奇提出其与其母亲么某向杜某转账15万元退赔款被杜某据为己有未向客户退赔，未计入其退赔的145万元当中的上诉理由。本院认为，该15万元并未向被害人退赔，未计入本案退赔金额并无不当。   依据我国刑法规定，犯非法吸收公众存款罪，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。关于上诉人刘志奇及其辩护人提出上诉人刘志奇到案后如实供述案件事实,认罪认罚,其本人及家属积极配合办案机关进行退赔,并取得多名被害人的谅解，应当对被告人刘志奇予以从宽处理的上诉理由。经查，上诉人刘志奇到案后能够如实供述自己的犯罪事实，且已退赔部分被害人经济损失，取得部分被害人谅解，对其可从轻处罚，一审法院量刑时已予以考虑，对其作出从宽处理。故上诉人刘志奇及其辩护人提出的上述意见，本院不予采纳。   关于辩护人提出一审判决对上诉人刘志奇判决执行前先行羁押时间起算错误，其刑期应当自2019年2月20日开始计算的上诉理由。经查，2019年2月20日，因涉嫌非法吸收公众存款罪，上诉人刘志奇被西安市铁路公安处彬县派出所抓获，于2019年3月1日被押解回乌鲁木齐市。一审判决以刘志奇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币十万元，刑期自2019年3月1日起至2022年4月21日止。一审法院在计算刑期时，自2019年3月1日起算，计算至2022年4月21日止，已将先行羁押的时间予以折抵。故，一审法院计算刑期的起算时间虽与辩护人不同，但刑期计算并无不当。辩护人的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。   综上所述，原审法院认定事实清楚，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审  判  长   陈 琛   审  判  员   谭 红   审  判  员   马永惠   二 〇 二 一 年 一 月 二 十 五 日   书  记  员   杨德力