河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫民申6392号再审申请人(一审原告、二审上诉人)：胡俊兵，男，1969年11月17日出生，汉族，住河南省宁陵县。委托诉讼代理人：王浩，河南天坤（河南自贸区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨彬宽，河南纾解律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：郑州市华禹建筑劳务有限公司，住所地河南省郑州市上街区中心路**院**楼盛世社区。法定代表人：石利侠，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：时华钦，河南聚尚律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：中铁五局集团有限公司，住，住所地贵州省贵阳市云岩区枣山路**/div>法定代表人：徐中义，该公司董事长。委托诉讼代理人：方琳，该公司员工。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：荥阳城市发展投资集团有限公司，原荥阳市城市投资开发有限责任公司，住所，住所地河南省荥阳市建设管理局院内div>法定代表人：刘胜勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒲英杰，河南神龙剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：苌高真，河南神龙剑律师事务所律师。再审申请人胡俊兵因与被申请人郑州市华禹建筑劳务有限公司（以下简称华禹公司）、中铁五局集团有限公司（以下简称中铁五局）、荥阳城市发展投资集团有限公司（以下简称荥阳城投公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2020）豫01民终9871号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。胡俊兵申请再审称，一、本案二审仅有一名法官独任审理,审判组织组成不合法，严重违法诉讼程序,侵犯了胡俊兵的合法权益。二、二审法院在未对胡俊兵实际施工人身份及分部分项计价表的印章真假进行审查的情况下,认定胡俊兵不能充分证明被申请人欠付工程款，属于事实认定错误。1.项目施工过程中,各主要环节都有胡俊兵方施工班组长崔冰磊作为负责人参与验收原材。桥梁桩基施工记录台账记录涉案项目使用的是河南绿通新建材有限公司、河南九利实业有限公司的商品砼，全部经由崔冰磊签收。崔冰磊作为施工班组长多次参与项目部联合会议并作为施工方负责人发言。2.胡俊兵在接手项目之后,共独立承建了38个灌注桩,其中30个灌注桩已经中铁五局验收合格,崔冰磊作为施工班组长全程参与了涉案工程建设、验审,每一份完工的灌注桩报审、报验表上均显示有“施工班组长:崔冰磊”,并经中铁五局项目经理林晓寒签字、加盖项目印章。3.项目在施工过程中所必需的旋挖钻、打桩机、挖掘机、推土机等大型机械都是胡俊兵租赁的,并自行与他们结算租赁费。4.项目施工过程中，胡俊兵一直作为实际施工人和项目部保持顺畅沟通。胡俊兵、崔冰磊和华禹公司代表杨明辉、中铁五局代表等持续在三方共同所建立的项目沟通群内就施工过程中出现的各种问题和日常事务进行沟通,华禹公司的老总禹丙德也一直通过微信聊天和电话通话等方式就项目进展与胡俊兵进行持续沟通。二审中,胡俊兵提交了崔冰磊验收商品砼等主要原材料的签收单、灌注桩完工后报审报验记录、付钱租赁大型机械以及项目部会议发言及签到记录等各项证明材料,足以证明胡俊兵是本案的实际施工人。并且提交了大量工程证据证明项目部一直在使用“分部分项工程和单价措施项目清单与计价表”上的印章。二审法院未对胡俊兵实际施工人的身份和涉案工程量进行审查,认定胡俊兵不能充分证明被申请人欠款,缺乏基本事实依据,应当依法予以再审撤销。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第七项规定申请再审。华禹公司提交意见称，1.二审法院审理程序合法，一审时适用简易程序，二审一个审判员审理符合法律规定，程序合法。2.胡俊兵提交的相关证据不能充分证明其是实际施工人以及欠付工程款的数额，故其再审申请依法不能成立。中铁五局提交意见称，一、生效判决认定事实清楚。二、胡俊兵并非实际施工人，应承担举证不能的后果。胡俊兵在两次庭审过程中，所提供的证据并不能证明其与中铁五局之间有关系。因此，胡俊兵以自己是实际施工人为由向中铁五局索要工程款无事实及法律依据，胡俊兵应当承担举证不能的后果。三、根据合同相对性原则，应当认定本案与中铁五局无关。两次庭审中质证环节均认定，引起该纠纷的《劳务内部承包合同书》中，涉案主体只有华禹公司和胡俊兵及其合伙人崔新全。依据合同相对性原则，纠纷只是发生在华禹公司和胡俊兵之间，与中铁五局无关。综上，请求驳回胡俊兵的再审申请。荥阳城投公司提交意见称，1.二审程序没有错误，根据最高院繁简分流的规定，郑州是试点地区，一审适用简易程序的，二审一个审判员审理合法。2.二审认定胡俊兵证据不足正确，胡俊兵的证据不能证明其是实际施工人更不能证明欠款的数额。分部分项清单上的印章，中铁五局并不认可，且胡俊兵不能说明该证据形成的经过，该证据的内容与证据形式也不符合，如误工费不应包含在分部分项清单内。胡俊兵的证据不充分，荥阳城投公司与中铁五局是合法有效的建设工程合同关系，荥阳城投公司作为发包人，不欠中铁五局工程款，不应承担责任。本院经审查认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。关于华禹公司、胡俊兵之间签订的《劳务内部承包合同书》是否实际履行，即胡俊兵是否实际施工问题。首先，在一审法院对华禹公司工作人员禹丙德的询问中，禹丙德称其公司退场时胡俊兵在建设桩基；其次，二审中，崔冰磊出庭作证，称其受胡俊兵、崔新全的委托，负责胡俊兵、崔新全承包工程的管理、采购、施工，全程参与建设了38根桩基，修建了一段临时便道，破除了部分老桥桥台；第三，二审中，胡俊兵向法院提交了多份证据证明其是案涉工程的实际施工人。如胡俊兵提交的桩基钢筋的验收记录表，表中记载施工班组长崔冰磊。胡俊兵提交的河南绿通新建材公司、河南九利实业有限公司砼发货单，单据上由崔冰磊在收货人处签字收货。胡俊兵提交的2019年3月8日监理公司召开的会议的签到表和会议记录，崔冰磊在签到表中签到，会议记录记载崔冰磊发言称“1.计划每天完成桩基2根。2.加强施工现场文明施工工作，施工现场围挡喷淋损坏部位派专人修复。3.2号墩L-2至L-5下部留有老桥基石需清理后方可钻孔。4.原材料供应不及时，需及时沟通，保证供应。”结合上述事实，胡俊兵在签订《劳务内部承包合同书》后，实际进行了施工，具有实际施工人的身份，有权主张工程款。关于胡俊兵主张的工程款数额问题。本案中，胡俊斌提交了加盖“中铁五局集团有限公司郑上路跨索河桥梁工程项目经理部”印章的《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》，显示桩基工程款为7999754.305元。以及胡俊斌方制作的《欠付工程款计算清单》，认为扣除已支付原材费和已支付款项后，被申请人应向其支付4160000元工程款。中铁五局辩称《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》上的项目部印章与其备案的项目部印章内容及形式并不一致，该计价表系伪造的。胡俊兵对《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》的出具过程陈述不清楚。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”本案中，胡俊兵对所主张的工程款提交有初步证据，在各被申请人不认可胡俊兵主张的工程款数额，各方对工程价款达不成一致意见的情况下，法院应当向当事人释明，是否通过委托鉴定机构就胡俊兵施工的工程进行工程造价鉴定。在确定胡俊兵所施工部分的工程价款后，根据案件事实及相关法律规定对责任主体作出认定。生效判决以胡俊兵举证不能驳回其诉讼请求不当。综上，胡俊兵的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：一、指令河南省郑州市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审判长  高海娟审判员  庞宝峰审判员  秦世飞二〇二一年一月十九日法官助理郭培红书记员吴碧滢