中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申2628号 再审申请人(一审被告、反诉原告，二审上诉人）：岳阳春天公共设施有限公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区巴陵中路步行街(步行街东南侧**楼梯口至负**)。 法定代表人：袁福良，该公司经理。 委托诉讼代理人：毛娟，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：唐金华，该公司工作人员。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：湖南省沙田建筑工程有限责任公司，，住所地湖南省岳阳市湘阴沙田 法定代表人：陈建美，该公司董事长。 委托诉讼代理人：薛冬定，湖南昌言律师事务所律师。 再审申请人岳阳春天公共设施有限公司（以下简称春天公司）因与被申请人湖南省沙田建筑工程有限责任公司（以下简称沙田公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2019）湘民终647号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 春天公司申请再审称：（一）原判决对本案主体合同进行审理，并判令春天公司支付主体合同工程款错误。《岳阳东茅岭商业步行街人防工程(土建)施工合同》（以下简称《土建施工合同》）与《爆破工程合同》分属二个法律关系，所涉工程内容、价款等均不相同，不应在一案中合并审理。沙田公司在原一审中提出撤回对主体合同的诉请，原一审法院当庭予以准许，在之后的庭审中对于沙田公司的诉请也仅围绕《爆破工程合同》进行实体审理，指令审理也应以沙田公司原一审的诉讼请求为基础。（二）原判决在沙田公司没有完成修复义务的前提下，判令春天公司向沙田公司支付工程款错误。提供合格工程是沙田公司的先行合同义务，根据先行义务履行方未履行后义务履行方有权拒绝履行的规定，春天公司在工程没有修复合格之前不应支付剩余工程款。（三）原判决将《岳阳东茅岭步行街人防工程造价鉴定意见书》（以下简称《造价鉴定意见书》）中鉴定机构认为证据不足的8516139.48元认定为工程款错误。首先，本案《土建施工合同》附件三第四条第10款中约定取消现场签证，只计取1%的不可预见费。且《造价鉴定意见书》第10页第1条明确记载所有签证均为复印件，还存在没有加盖印章等诸多不合格的情形。因此，对于图纸外的增、减项涉及到的工程款，应根据双方合同约定按1%计取，不应依据现有签证。其次，关于土方运距，合同约定暂计为25公里，在沙田公司向鉴定机关提供的资料中显示为12公里，原判决不应仅凭沙田公司在庭审中陈述运距为26公里，否定鉴定机关采纳的12公里。最后，社会劳动保险费由政府收取。认定春天公司应向沙田公司支付社会劳动保险费的前提条件是沙田公司提供缴纳该笔费用的凭证。（四）《爆破工程合同》造价没有通过双方决算或司法鉴定，原判决认定沙田公司单方主张的金额错误。沙田公司提供的《关于东茅岭商业步行街人防工程地下连接车道工程外渣土车阻工事件函》（以下简称《阻工函》）表明，春天公司一再要求沙田公司进行决算以及34852631.4元仅是土石方爆破的暂定合同金额。且沙田公司得出爆破工程合同价款依据的11份工程量统计表只有前三份是原件。（五）原判决认定延期付款利息从2013年1月1日起计算错误。只有在工程价款金额明确、双方无争议的前提下，春天公司应付而未付才应承担利息损失。在本案起诉5日前春天公司还要求沙田公司进行工程价款决算，而最终《土建施工合同》价款是通过司法鉴定得出，该工程还存在质量问题，且《爆破工程合同》至今未决算。（六）原判决判令沙田公司在鉴定意见对加固整改工程费估算的132多万元范围内承担修复责任错误。（七）原判决对春天公司主张的部分经营损失不予支持错误。春天公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。 沙田公司提交意见称：（一）原判决判令春天公司支付主体工程款正确。《土建施工合同》与《爆破工程合同》主体一致、性质相同、起诉标的种类相同，属于同一个项目，都是建设工程施工合同关系。一并起诉，属客体合并，且有助于查明案件事实，减轻当事人诉累，提高审判效率。沙田公司提出撤回对《土建施工合同》的诉请后，一审法院没有下达准予撤回的裁定书。原一、二审裁定书都认定沙田公司的诉讼请求包含了主体合同的诉请。指令审理后，沙田公司请求继续审理已撤回的诉讼请求，提交了《继续审理申请书》，在开庭时变更了诉讼请求，符合法律规定，得到了法庭准许。（二）原判决判令春天公司先行支付工程款正确。本案所涉工程已于2012年10月竣工并交付使用，只是由于春天公司的原因没有办理竣工验收报告和备案。春天公司所提的质量问题，发生于交付使用后。《中华人民共和国建筑法》和《建设工程质量管理条例》并未规定“先行合同义务”。（三）原判决根据鉴定报告认定春天公司支付工程款的数额正确。对于二选一的“现场签证费1252413.56元”和“现场签证按不可预见费l%包干计价991130.37元”，有现场签证单和合同约定为证。对于土方外运增加费4897051.45元，合同附件一第7条约定土方外运距离暂定为25km，运土承包方岳阳民生运输有限公司说明实际运距为26km，且岳阳市内无弃土场，施工地点距离市外任何弃土场都大于12km，有充分理据支持。对于社会劳动保险费，虽然《造价鉴定意见书》表明：《土建施工合同》载明养老保险费在建设前期已由春天公司代缴，鉴定金额3586526.22元不计取，但春天公司未向法庭提供代缴凭证，故应当支付该项保险费并计息。（四）原判决认定春天公司支付爆破工程款的数额正确。根据11份工程量确认单和《爆破工程合同》约定的固定单价，可以计算爆破工程款为34852631.40元，无须进行司法鉴定。11份工程量确认单只有第1、2份为复印件，原件交春天公司签字后其未交还，但春天公司于2011年6月2日据此复印件支付了工程进度款3028400元，沙田公司也出具了发票。同时，春天公司在《阻工函》中认可土石方爆破暂定工程价款为34852631.40元。（五）原判决认定延期付款利息从2013年1月1日起计算正确。《土建施工合同》和《爆破工程合同》只约定了结算后付款，对结算的起点时间、终点时间以及结算后的付款时间约定不明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条、第十八条规定，应当从工程实际交付使用即2013年1月1日后按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。（六）原判决判令沙田公司在132万元范围内承担修复责任正确。修复责任承担范围有鉴定意见为据。（七）原判决对春天公司提出的经营损失不予支持正确。经营损失属于间接损失，是否获利与管理、市场等多种因素有关。沙田公司请求驳回春天公司的再审申请。 本院经审查认为，春天公司的再审申请事由不能成立。具体分述如下： （一）关于原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题。经查，案涉《造价鉴定意见书》列明工程费8516139.48元系按实逐项计量计价结果，包括顶板现场签证、主体现场签证、石质基坑超爆破致砼用量增加补差费、土方外运增加费以及地下主体工程砼材料施工损耗增加费五部分。其中顶板现场签证、主体现场签证补差费，有现场施工签证及现场施工照片为证，且一审庭审中鉴定人员出庭接受质询亦认为结算不是预算可按实际计算。石质基坑超爆破致砼用量增加补差费亦有春天公司的工作人员签名和意见。原判决确认该费用系实际发生应按实际签证计算，并无不当。而土方外运增加费及地下主体工程砼材料施工损耗增加费，前者有暂定运距为25km的合同约定、岳阳市区12km内无弃土场的查明事实以及承运人出具的运距为26km的说明等证据予以证明；后者系原审法院在双方均认可案涉工程地下主体工程采用逆作法施工、实际施工损耗远大于通常建筑定额损耗的基础上予以认定，并不缺乏证据证明。原判决根据前述证据确认8516139.48元实际发生应予计算，并无不当。而社会劳动保险费按约定应由春天公司代缴，春天公司未提供代缴凭证，原判决认定春天公司应支付该项保险费并计息，并无不当。此外，原审已查明，沙田公司提供的11份签证单只有前两份是复印件，其余均为原件。根据签证单计算，《爆破工程合同》造价为34852631.4元，春天公司按签证单确认的工程量支付了进度款，且春天公司在2014年5月7日出具的《阻工函》中亦认可土石方爆破暂定工程价款为34852631.4元。前述事实相互印证，原判决据此认定《爆破工程合同》造价，处理结果并无不当。春天公司关于原判决认定的基本事实缺乏证据证明的再审申请事由，不能成立。 （二）关于原判决适用法律是否确有错误的问题。第一，关于《土建施工合同》的审理问题，沙田公司在原一审中撤回对《土建施工合同》工程款及利息的诉讼请求后，一审法院裁定驳回沙田公司的起诉，并未进行实体审理。本案经指令审理后，沙田公司增加诉讼请求，请求对《土建施工合同》工程价款45949541.1元进行审理，并缴纳了诉讼费。《爆破工程合同》系为《土建施工合同》顺利履行而签订，两者具有关联性。原审法院合并审理有利于查清案件事实，减轻当事人诉累，节约司法资源，处理程序并无不当。第二，关于付款义务及延期付款利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”案涉工程已于2012年12月交付春天公司使用，春天公司在案涉工程实际交付之日即应当支付工程价款。且原判决已认定沙田公司承担修复责任。春天公司以沙田公司未修复为由拒绝支付工程价款，依据不足。原判决依据前述第十八条规定认定春天公司应支付工程价款并从2013年1月1日起计算延期付款利息，并无不当。第三，关于修复责任承担问题，案涉工程结构施工质量检测评定及修复造价问题，已经过湖南大学司法鉴定中心鉴定。鉴定机构在一审法院代表、春天公司代表、沙田公司代表的见证下多次到现场进行实地勘验、检测，并根据鉴定结果提出加固整改方案，估算案涉工程修复费用为1323494.13元，鉴定程序合法。且鉴定机构系依春天公司申请接受原审法院委托就案涉工程修复问题进行鉴定，春天公司亦未举证证明鉴定依据、方法错误，原判决据此采信鉴定意见认定沙田公司在1323494.13元范围内承担修复责任，并无不当。第四，关于经营损失问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”案涉工程于2012年年底已交付，春天公司现主张间接损失中的部分经营损失，于法无据，原判决未予支持并无不当。综上，春天公司关于原判决适用法律错误的再审申请事由，不能成立。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回岳阳春天公共设施有限公司的再审申请。 审判长  江显和 审判员  张颖新 审判员  黄西武 二〇二一年一月二十六日 法官助理梁滨 书记员崔佳宁