江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终6174号上诉人（原审原告）：胡明喜，男，1956年5月26日出生，汉族，农民，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：胡俊州（系胡明喜之子），住新沂市。被上诉人（原审被告）：栗洪彬，男，1963年10月10日生，汉族，农民，住江苏省邳州市。上诉人胡明喜因与被上诉人栗洪彬财产损害赔偿纠纷一案，不服邳州市人民法院（2018）苏0382民初10286号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人胡明喜及其委托诉讼代理人胡俊州，被上诉人栗洪彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡明喜向本院提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一二审诉讼费由栗洪彬负担。事实与理由：一、一审判决认定事实有误。上诉人在提起一审诉讼之前为明确被上诉人赔偿其鱼苗等各项损失的具体金额，单方委托了邳州价格认定中心，对其承包养殖厂内的鱼苗进行价格评估，其真正目的是为了在提起一审诉讼时能有个明确的赔偿金额。而一审法院对此不予认可，也未向双方当事人释明应重新申请评估及不申请重新评估所应承担的法律后果。一审法院认为“本院以此为参照酌定合同履行期届满时7个鱼塘内剩余鱼时纯获利价值为14000元。即上诉人应获得鱼时损失为14000元”。无根无据于情于理所不容，令人难以信服。请求二审法院对上诉人所承包时的养殖场内鱼苗进行重新价格评估，并以此结论作为定案依据。二、一审法院查明事实所表述的事实与实际不符，完全颠倒。上诉人根本没有自认被上诉人捕捞了全部鱼塘内的鱼苗，但仅在两个鱼塘内捕获鱼苗的获得款项，获得款项4406元这一事实。实际上，被上诉人在上诉人承包的七个鱼塘中都捕获到了鱼，结合邳州市价格认定中心所作出结论，一审法院应当支持上诉人的诉请。三、上诉人收到判决书后，要求承办法官就为何使用供电所2015年用电流水作为证据、确定赔偿的依据、为何使用上诉人信访材料作证据、为何采纳新河派出所提供2016年3月7日接触警工作登记表而不采纳上诉人提供的证人王某,4、伏某,4的证言时，承办法官没有给出让人信服的解释，只是告知可以上诉，上诉人认为一审法官这种判决实属枉法裁判。四、在上诉方证人伏某,42019年4月25日出庭时，被上诉方当庭也承认其他塘的卖鱼事实，请求二审查阅卷宗，调取当日庭审录音录像，事实证明上诉方证人所证是事实。栗洪彬答辩称，上诉人称被上诉人在其承包的七个鱼塘中都捕到了鱼的说法不能成立，上诉人承包七个鱼塘，已经捕捞完五个，下余的两个鱼塘余少部分。一、从2016年3月的用电量看，上诉人在2月底之前（2月8日春节）进行大量捕捞，2015年12月用电量为32度，2016年1-2月两个都为79度。而三月份用电量猛增至820度，充分显示上诉人在2月底之前进行了大规模的捕捞活动（3月份的电费是2月份的用电量）。二、假如真如上诉人起诉状中所称，其鱼塘中有价值24万多的鱼，而欠被上诉人的鱼料款仅仅只有7万元。被上诉人让其先还一部分欠款，上诉人都不同意，显然自己清楚鱼塘中根本没有什么鱼。三、新河派出所通知上诉人到所调解，而上诉人拒不配合却于2016年3月8日到新河镇政府去信访反映问题。以上证据均说明上诉人的鱼塘根本没有什么鱼，上诉人是虚张声势，企图赖账。四、证人王某,4是在被上诉人合同未到期满的情况下，私下与胡圩村黄庄等组签订合同。与被上诉人有利害关系，见（2016）苏0382民初5161号和（2017）苏03民终6136号判决。证人伏某,4不仅证人资格有问题，而且其证词前后矛盾。伏某,4帮被上诉人逮鱼的时间是2016年年底，逮的是大鱼，而不是鱼苗。请二审法院依法驳回上诉人的上诉。胡明喜向一审法院提出诉讼请求：请求判决栗洪彬赔偿鱼苗等各项损失245579元、返还鱼塘经营设备或赔偿相应损失2000元。一审法院认定如下事实：2010年10月8日胡明喜与栗洪彬签订了鱼塘承包协议，约定栗洪彬（甲方）将新河渔场发包给胡明喜（乙方），甲方责任：1.甲方将鱼塘除办公室屋后的小鱼塘外全部发包给乙方共七个。2.甲方提供电力设备，现有塘内船舶，发包日期自2011年3月10日至2016年3月10日止。3.承包费共计壹拾万元，已付贰万元。4.明年没有卖鱼前付叁万元（2011年）。5.2012年没有卖鱼前付五万元。乙方责任：1.乙方按时交给甲方承包费，在承包期内甲方不作任何投资。2.乙方在承包期内不能破坏鱼塘的设施、树木、保持塘口面积。3.乙方无偿使用房屋6间，承包期限维修费由乙方负责。4.如遇人力不可抗拒的自然灾害，甲方不作任何补偿；合同签订后，栗洪彬将上述七个鱼塘交付给胡明喜经营鱼苗养殖。此间，即胡明喜养殖鱼苗期间，在栗洪彬经营的门市赊购了部分鱼药及鱼饲料，至2015年8月尚欠部分鱼药、鱼饲料款未还。栗洪彬称欠款本息合计75000元，胡明喜称欠款本金不到4万元，连本带利涨到7万元。2016年3月3日，胡明喜在其承包的养殖场捕捞出售鱼苗时，栗洪彬等人赶至养殖场，要求胡明喜偿还其欠款，后因协商未果，胡明喜捕捞出售鱼苗受阻，双方发生争执后报警。2016年3月7日，胡明喜捕捞出售鱼苗时再次受阻，报警后经当地派出所出警，在当日的接处警工作登记表中载明“经了解，系胡明喜承包栗洪彬的鱼塘，没有给饲料款，胡明喜卖鱼的时候，栗洪彬去要钱，胡明喜称卖鱼之后付钱，栗洪彬称胡明喜卖鱼不够饲料款，要求其先付部分饲料款，双方未协商成功。后胡明喜回家，后栗洪彬来所要求调解，民警联系胡明喜，胡明喜不配合调解”。胡明喜于2016年3月10日撤离养殖场。此后，该养殖场由栗洪彬接管，并将鱼塘内的部分鱼苗捕捞出售。栗洪彬自认其捕捞了全部鱼塘，但仅在两个鱼塘内捕获到了鱼，获得款项4406元。胡明喜原委托单位江苏好佳律师事务所单方委托邳州市价格认证中心对胡明喜承包的养殖场内的鱼苗进行了价格评估，2016年12月27日，该中心出具的价格评估结论为181879元，同时，该鉴定结论书载明“本次价格评估标的为胡明喜承包的67亩鱼塘中的鱼苗价格。1、小白鲢43亩，鱼苗规格100-300尾/公斤，产量320斤/亩；2、大白鲢15亩，鱼苗规格100尾/公斤，产量330公斤/亩；3、草鱼9亩，鱼苗规格100尾-200尾/公斤，产量400斤/亩；以上鱼苗均无实物”，胡明喜2017年5月27日将最先提起的（2016）苏0382民初8968号案件撤诉。于2017年6月5日诉至本院，请求赔偿鱼苗及其他各项损失245579元。同时栗洪彬反诉请求返还鱼饲料及鱼药款71487及利息15900元，后于2017年12月2日撤回反诉。一审法院确认本案的争议焦点为：胡明喜于2016年3月10日即合同到期日撤离时其所承包七个鱼塘中是否均存有鱼苗、养殖何种鱼苗及鱼苗的具体斤数问题。对此，胡明喜提交的证据:购买鱼苗的票据、安徽省怀远县荆山湖水产的营业执照及水产苗种生产许可证、鱼苗买卖协议合同书、收据、邳州市价格认定中心价格鉴定书、接警记录单以及证人王某,4、伏某,4的证人证言，栗洪彬除对接警记录无异议外，对其他证据均不予认可。对胡明喜提供的证据，一审法院分析认为，购买鱼苗的票据、安徽省怀远县荆山湖水产的营业执照及水产苗种生产许可证、鱼苗买卖协议合同书、收据系胡明喜单方提交的与案外人之间买卖合同的证据，但案外人并未到庭作证，亦没有证据证明合同的履行情况及合同目的等，上述证据不能证明针对争议焦点原告的证明目的；对证人王某,4、伏某,4的证人证言，证人王某,4与栗洪彬就案涉鱼塘承包有争议，为此，当地村委会与栗洪彬之间产生纠纷并提起诉讼，证人伏某,4因欠栗洪彬借款被提起诉讼，应认定二证人与栗洪彬之间存在利害关系，其证人证言证明力较低，且二人并不能证明合同到期时鱼塘中鱼的情况，不足以证明针对争议焦点胡明喜的证明目的；对价格认定书，该认定是系胡明喜方单方委托价格认证中心，在既未见到鱼塘中养殖的是何种鱼苗，也未见到鱼塘中是否存有多少鱼苗及养殖鱼苗具体规格的情况下，所作出的产量评估及价格评估结论，无事实依据，一审法院不予认可。对接警记录，双方均予以认可，对其真实性予以确认。栗洪彬提交的证据：新河派出所2016年3月7日接处警工作登记表、2016年3月8日胡明喜书写的反映材料、新河供电所收取栗洪彬电费收据和流水、2016年5月1日、5月18日栗洪彬自己记录的花账、证人闫某,4、庄某,4的证人证言，胡明喜对上述证据均不予认可。对栗洪彬提供的证据，一审法院分析认为，新河派出所2016年3月7日接处警工作登记表、2016年3月8日胡明喜书写的反映材料、新河供电所收取栗洪彬电费收据和流水客观真实，一审法院予以确认。2016年3月7日接处警工作登记表可以证明“胡明喜承包栗洪彬的鱼塘，没有给饲料款，胡明喜卖鱼的时候，栗洪彬去要钱，胡明喜称卖鱼之后付钱，栗洪彬称胡明喜卖鱼不够饲料款，要求其先付部分饲料款，双方未协商成功。后胡明喜回家，后栗洪彬来所要求调解，民警联系胡明喜，胡明喜不配合调解”；胡明喜书写的反映材料可以证明，胡明喜自认栗洪彬在2016年3月阻止胡明喜卖鱼，在此之前，系其他村民阻止；电费收据和流水可以证明，自2015年1月至2016年3月期间，2015年4月-10月、2016年3月、7月期间，胡明喜在鱼塘的用电量显著高于其他时间。对栗洪彬自己记录的花账，系单方制作，一审法院不予认可。对证人闫某,4、庄某,4的证人证言，该二人只能证明二人在场时的情况，并不能证明除两证人所述的两个鱼塘外的其他鱼塘内鱼的情况，不足以证明针对争议焦点栗洪彬的证明目的。一审法院确认双方发生争议的主要原因在于2016年3月合同即将到期时栗洪彬主张胡明喜在捕鱼之前先给付所欠饲料款。为此，一审法院就该争议进行了当庭询问，记录有：问：你们（卖鱼）赚到钱了吗？胡明喜：赚了，行情好的时候净利润20多万，行情不好也10万元，不能亏钱。问：你赚钱为什么不给饲料钱？胡明喜：就我有钱也可以赊料。问：有钱，你赊料，人家阻止你拉鱼你为什么不给钱？胡明喜：事情没有处理好我不能给他钱，他说过卖鱼给他钱。审：你说被告认可卖鱼给钱，有没有证据证明？胡明喜：没有，他就这样说的。问：几万元能够解决纠纷，能够换取几十万的利润，为什么不出这几万元？胡明喜：都投在鱼塘里了，家里还要开支。问：什么时候开始要饲料款的？胡明喜：2015年6月份开始要的。问：既然问你要这么久了，为什么不给钱？胡明喜：都投在鱼塘里了，家里要开支。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。胡明喜提供的证据不足以证明合同到期后鱼塘内鱼的具体情况，需承担举证不能的法律责任。但栗洪彬自认在合同到期后鱼塘内确有未捕捞的鱼由其捕捞出售，一审法院予以确认。对于栗洪彬主张仅有两个鱼塘内有鱼，其提供的证据不足以证明该事实。在此情况下，应结合双方发生纠纷为合同即将到期时，发生纠纷的原因栗洪彬主张胡明喜在捕鱼之前先给付所欠饲料款，双方处理该争议的方式等作为认定本案事实的参考。胡明喜在先付部分饲料款即可解决纠纷的情况下，拒付拖欠的饲料款，并在“栗洪彬来所要求调解，民警联系胡明喜”的情况下“不配合调解”，该种做法不应被提倡。另外，合同承包到期时为2016年3月10日，2016年2月8日为当年春节，根据正常的捕鱼出售习惯，春节期间是捕鱼出售的黄金时段，但是该期间胡明喜没有证据证明与栗洪彬发生过纠纷。并且，剩余大量的鱼在最后几天内突击捕捞出售也不符合正常的交易习惯。综上，胡明喜称其当时剩鱼数量多不应被采信。栗洪彬以阻止胡明喜捕鱼作为获取饲料款的手段，于法无据，不应被提倡，对于利用该手段解决纠纷的不利后果应有充分认识，且栗洪彬在出现纠纷后，并没有第一时间固定客观证据，应承担不利责任。栗洪彬主张仅有两个鱼塘内有鱼，其提供的证据不足以证明该事实，其自认对两个鱼塘的鱼苗进行了捕捞，并就此提供了证人证言，自认收入4406元，扣除捕捞费用剩余3513元，一审法院以此为参照，酌定合同履行期届满时，7个鱼塘内剩余鱼的纯获利价值为14000元，即胡明喜应获得的鱼的损失为14000元。关于胡明喜主张的返还鱼塘经营设备或赔偿相应损失2000元，胡明喜没有提供相应的证据证明，栗洪彬不予认可，该主张一审法院不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十四条、第一百二十条、《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定之规定，判决：一、栗洪彬于判决生效之日起十日内赔偿胡明喜财产损失共计14000元；二、驳回胡明喜的其他诉讼请求。二审期间，胡明喜提供庭审笔录一份，拟证明一审判决认定的事实和一审庭审记录不符。栗洪彬提供鱼塘2013年1月9日至2016年5月5日用电流水一份。对胡明喜提供的证据，栗洪彬质证认为伏某,4与自己有诉讼矛盾，伏某,4的确替自己拉过鱼，但不是在那个时间。对栗洪彬提供的证据，胡明喜质证认为，2016年3月之前的电量有自己用的，也有栗洪彬喂猪用的。栗洪彬对此予以否认，认为自己没有喂猪，屋后也有分表。本院对上述两份证据的真实性予以确认。二审另查明，胡明喜提供的邳州市价格认证中心价格鉴证结论书载明，评估依据为委托方提供的价格评估委托书，评估的标的中“以上鱼苗均无实物”，且声明“委托方提供的资料真实性由委托方负责”。栗洪彬2019年3月6日向邳州市人民法院起诉伏某,4民间借贷纠纷，案号为(2019)苏0382民初2794号，该案2019年4月2日调解结案。胡明喜在二审审理期间，向本院申请调取邳州市公安局派出所出警记录执法录像，理由为证明本案客观事实，还原本案事实真相。并在询问中主张一审庭审笔录未记载栗洪彬自认捕鱼的事实。经查阅本案一审卷宗，2020年1月10日，邳州市公安局新河派出所曾出具情况说明，表明“关于贵院要求调取2016年3月7日胡明喜与栗洪斌鱼塘纠纷案的出警视频，经查未查到，特此说明”。一审卷宗里的庭审笔录，均经出庭人员签字确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。同时，该司法解释第一百零五条规定“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”。上述法律和司法解释是人民法院分配举证责任和认定证据的基本准则，应当以此评判本案一审法院认定的事实是否适当。关于应否以邳州市价格认证中心鉴定结论作为认定胡明喜损失依据的问题。上诉人主张应以邳州市价格认证中心鉴定的结论作为认定鱼塘内鱼苗的价值，栗洪彬质证认为该份鉴定结论不能证明胡明喜鱼塘中的实际鱼苗产量，是一份空对空的空账。一审法院认为该鉴定系胡明喜方单方委托价格认证中心，在既未见到鱼塘中养殖的是何种鱼苗，也未见到鱼塘中是否存有多少鱼苗及养殖鱼苗具体规格的情况下，所作出的产量评估及价格评估结论，无事实依据，因此未予采纳。本院认为一审法院的认定符合上述司法解释规定的证据认定规则，该鉴定结论书中已经表明并未见到鱼苗实物，鉴定依据在于委托方提供的价格评估委托书，而且委托方提供的资料真实性由委托方负责。因此该鉴定只是根据江苏好佳律师事务所提供的委托书所载明的事项进行的鉴定，并不能证明涉案鱼塘2016年3月鱼苗的实际存量，一审法院没有采纳其作为定案依据并无不当。此外本案一审的立案时间为2017年6月，距胡明喜2016年3月离开鱼塘时间已逾一年，结合栗洪斌陈述，其在2016年5月对涉案鱼塘已经进行了打捞、注水和重新放置鱼苗。因此本案一审时涉案鱼塘并未保持胡明喜离开时的状况，不具备重新评估的条件，上诉人以一审法院未开展评估鉴定并申请再次评估，忽略了开展评估鉴定的前提条件。故对该项申请，本院不予准许。关于一审法院认定的胡明喜损失数额是否适当问题。胡明喜上诉时指出，栗洪彬的陈述前后矛盾、不能和其证人证言相印证，应当采纳己方证人证言。本院审查认为，胡明喜所列出的矛盾点的确存在，但该问题不仅反映在栗洪彬陈述和其证人证言上，胡明喜方提供的证人证言同样也有矛盾的地方，如证人伏某,4在回答帮栗洪彬拉鱼的鱼塘号、时间问题，王某,4在回答是否阻挠过栗洪彬卖鱼问题，均出现过前后回答不一致的情况。究其原因在于，证人证言和当事人陈述属言词证据，受利益、记忆、理解、表达等多种因素的影响，相较于其他证据而言，具有易变不稳定的特点。正是因为证人证言和当事人陈述均具有这样的特点，所以应当结合其他证据或客观情况来认定证人证言和当事人陈述的合理性。一审法院根据公安机关接处警工作记录表确定双方发生矛盾纠纷后的表现、本案矛盾纠纷发生的时间段在春节之后临近承包合同到期日，未采信胡明喜关于离开时鱼塘剩鱼数量多的主张正体现了上述考量。基于同样的道理，一审法院也未采纳栗洪彬关于捕鱼共获利4406元的主张。最终在双方证据均不能证明各自主张的情况下，一审法院参照栗洪彬自认，酌定认定7个鱼塘内剩余鱼的纯获利价值为14000元，已经充分考虑了双方的诉辩意见、行为过错和利益平衡，处理结果公平适当，本院予以支持。胡明喜二审时提出调取双方矛盾发生时执法记录仪影像，考虑到新河派出所已经作出了相关情况说明，及该影像与胡明喜主张的财产损害数量之间不存在直接证明关系，因此对胡明喜的该项申请，本院不予准许。胡明喜在二审询问中所指出一审法院未如实记载栗洪彬自认问题，经审查一审庭审录像和一审庭审笔录，本院认为一审法院的庭审记录准确，对双方观点概括适当，各方对该庭审笔录均签字确认，故对胡明喜的该项上述事由亦不予支持。对胡明喜提到的一审法院错误认定“原告自认其捕捞了全部鱼塘”，经审查，该处系一审判决书笔误，应为“被告自认捕捞了全部鱼塘”，在此予以纠正，但该事项属于文书制作瑕疵，未对一审法院认定双方实体权利义务产生影响，因此不能作为改判的理由。综上所述，胡明喜的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5972元，由上诉人胡明喜承担。本判决为终审判决。审判长  杜演文审判员  周东海审判员  王月辉二〇二一年一月八日书记员  吴雨臻