河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终4001号上诉人（原审原告）：梁亚品，女，汉族，住河南省平顶山市新华区。委托诉讼代理人：郭英晓，系梁亚品丈夫的父亲（梁亚品系郭英晓儿媳），住河南省平顶山市新华区。委托诉讼代理人：晋艳霞，河南永畅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：平顶山市民生房地产开发有限公司，住所地河南省平顶山市石龙区。法定代表人：王留辉，经理。委托诉讼代理人：马锋，男，该公司工作人员。上诉人梁亚品因与被上诉人平顶山市民生房地产开发有限公司（以下简称民生公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服鲁山县人民法院（2020）豫0423民初1301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梁亚品上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审；本案一审、二审诉讼费用由民生公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，程序违法，遗漏必要共同诉讼人岳建坡。一审法院认定“2015年4月7日，岳建坡将其对民生公司享有的464591元工程款债权转让给梁亚品”是错误的，事实是岳建坡拖欠郭英晓材料木方款464591元，郭英晓将该债权转给了梁亚品。岳建坡和民生公司同意梁亚品用464591元材料款冲抵购房合同中的购房款，民生公司加入了岳建坡偿还464591元材料款的债务人行列，与岳建坡成为了共同债务人。岳建坡作为共同债务人，是本案的必要共同诉讼人，一审法院既没有依职权追加，也没有同意梁亚品在一审提出的追加岳建坡为被告的请求，故存在遗漏必要共同诉讼人岳建坡的情况。二、一审判决违约金计算标准存在严重错误，应按日万分之二支付损失或按照目前同地段房屋价格计算损失。一审法院依据购房合同中的0.3％计算违约金存在严重错误。首先，涉案购房合同属于格式合同，约定的违约金过低，法院应作出不利于民生公司的认定，而法院却依据格式条款作出对梁亚品不利的裁决。其次，该违约金的约定明显低于实际损失，依法应予增加。在庭审中梁亚品明确表示双方签订的商品房买卖合同关于解除合同违约金的约定过低，请求以476591元为基数，按照日万分之二的标准，从2015年10月31日起至民生公司返还购房款之日止计算违约金。一审法院无视梁亚品的请求，错误地按0.3％计算违约金，与梁亚品购房资金占用费实际损失严重不符。三、一审判决适用法律错误。一审判决应依据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条、第一百一十四条规定及相关法律规定审理本案。民生公司辩称，梁亚品的上诉请求无事实和法律依据。一、岳建坡和民生公司不是共同债务人，在本次诉讼中不是必要共同诉讼人，一审法院未将岳建坡列为被告在程序处理上完全正确。民生公司将公章交于民生公司债权人岳建坡用于售房，根据民事法律中关于委托代理的规定，代理人的民事行为应当由被代理人即民生公司承担，民生公司对一审判决不提出上诉，视为自愿承担本案的法律后果。二、一审法院违约金计算标准正确。梁亚品与民生公司签订的《商品房买卖合同》第九条约定，买受人解除合同的，出卖人按买受人累计已付款的0.3％向买受人支付违约金。本案中梁亚品系买受人，在一审中主张解除双方的《商品房买卖合同》，所以一审法院判决民生公司按已付款总额的0.3％向梁亚品支付违约金符合法律规定。退一步讲，即使该0.3％的违约金明显不能弥补梁亚品的损失，梁亚品完全可以向一审法院提出赔偿损失的诉讼请求以弥补其损失。梁亚品在一审中未提出赔偿损失的诉讼请求，视为对其诉讼权利的放弃，故一审判决按购房款总额的0.3％计算违约金正确，该损失应由梁亚品自行承担。三、一审判决适用法律正确。梁亚品认为应当依据合同法第三十九条、第四十条、第四十一条、第一百一十四条的规定审理本案，没有法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。梁亚品向一审法院起诉请求：1．判令解除双方商品房买卖合同，返还梁亚品购房款476591元；2．判令民生公司向梁亚品支付违约金153462元（以476591元为基数，每日按照万分之二，从2015年10月31日起计算至2020年3月31日止，剩余违约金以476591元为基数，每日按照万分之二，从2020年3月31日起计算至民生公司返还购房款之日止）；3．案件受理费由民生公司承担。一审法院认定事实：鲁山县鲁阳办事处十街村南王庄村“文博尊邸”商品房系由民生公司开发建设，2015年元月，民生公司委托平顶山市众成房地产经纪有限公司（以下简称众成公司）对外销售文博尊邸商品房。2015年4月7日，梁亚品通过众成公司员工李某与民生公司签订两份《商品房买卖合同》，约定民生公司将其开发的文博尊邸商品房中的第3幢2单元3层东户301号房屋及东南户302号房屋出售给梁亚品，该两处商品房价格共计为476591元。两份合同末尾在出卖人及法定代表人处加盖有刘攀超的个人名章，在委托代理人签章及日期处加盖有民生公司合同专用章；梁亚品在两份合同的买受人签章处手写签名并捺指印。同日，李某向梁亚品出具收据两份，其中编号为“1361343”的收据载明：“2015年4月7日今收到梁亚品人民币贰拾贰万壹仟柒佰伍拾壹元整￥221751元。附注文博尊邸购房款。”编号为“1361344”的收据载明：“2015年4月7日今收到梁亚品人民币贰拾伍万肆仟捌佰肆拾元整￥254840元。附注文博尊邸购房款。”两份收据收款单位盖章处均加盖民生公司财务专用章，收款人处由李某签名。合同约定民生公司应于2015年10月30日前交付房屋，但民生公司迟迟未向梁亚品交付房屋，后经梁亚品查询发现涉案两处房屋均已通过商品房预购登记的形式登记到权利人关俊巨名下。对此，梁亚品与民生公司协商未果，引发本案诉讼。一审法院另查明：1．涉案两份《商品房买卖合同》第九条均载明：“第九条出卖人逾期交房的违约责任除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1．按逾期时间，分别处理（不作累加）……（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的0.3％向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。……”2．文博尊邸商品房系由岳建坡实际施工建设，庭审中民生公司承认尚欠岳建坡工程款没有支付完毕，对于欠款数额民生公司表示记不清了。3．2014年12月，众成公司、民生公司与岳建坡签订《协议书》，主要约定：“甲方：众成公司乙方：民生公司丙方：岳建坡乙方在平顶山市鲁山县城开发建设的文博尊邸房产项目，为保障工程建设顺利进行，由甲方向施工单位出借资金。为保证甲方的资金安全，经协商甲乙丙三方达成如下协议。一、甲方出借资金使用范围及方式……2．甲方应按工程进度向施工单位出借资金。每笔资金应有甲乙丙三方签字。……二、印章保管及使用方法1．乙方所涉文博尊邸房产项目的所有印章均由丙方保管，丙方无权单独使用印章，否则应承担有关的法律责任。2．乙方在使用印章时应接受丙方的监督，……使用印章时乙丙双方应一致同意。每次用章时乙方先在文书上签字后丙方再盖章。……三、甲方出借资金的偿还方式……2．文博尊邸房产项目楼房销售由甲方组织实施，售楼款由甲方代理收取，楼房价格由甲乙双方协商确定。乙方派出财务会计参与管理。……4．甲方销售文博尊邸房产项目楼房的时间最长至该项目三号楼竣工后再延长六个月，工程款到时尚未清偿完毕，乙方应以所开发的商品房低于市场价百分之十五的价格抵偿欠付施工单位的工程款。……”众成公司、民生公司和岳建坡均在协议末尾签章确认。4．2015年4月7日，岳建坡将其对民生公司享有的464591元工程款债权转让给梁亚品。当日，梁亚品用该债权作为对价向民生公司支付了涉案房屋购房款464591元，梁亚品又以现金的形式向民生公司售房部人员支付了购房款12000元。梁亚品共计向民生公司支付购房款476591元，民生公司向其出具两份收款收据。两份收款收据上均由民生公司加盖财务印章，收款人李某签名确认。5．庭审中，李某作为证人出庭作证。李某称：“民生公司委托我们（众成公司）销售西穆路那里的文博尊邸房屋，大概三栋楼，两栋六层，一栋高层。……当时民生公司的公章包括法人章是岳建坡拿着，岳建坡盖的（章）。……民生公司欠岳建坡工程款，民生公司同意岳建坡售房。……（经我手销售了）四套房屋。从2015年元月份到夏天之前，公章都在岳建坡手里，我卖了房子都让岳建坡去盖章。公章、法人章、财务章都在岳建坡手里。……当时民生公司欠建筑商的钱比较多，建筑商为了把控住钱不被挪用，所以说章就在岳建坡那里。”6．2015年4月3日，民生公司向岳建坡出具《授权委托书》，载明：“授权委托书平顶山市民生房地产开发有限公司，全权委托文博尊邸3#楼岳建坡卖房，收款保证工程顺利进行，岳建坡所售房协议或售房合同均有法律效力，如有纠纷本公司全部承担法律责任。此委托书盖章生效。”授权委托书末尾民生公司加盖公司公章，刘攀超、王文正签名确认。一审法院认为，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，梁亚品与民生公司之间的房屋买卖合同关系有双方签订的两份《商品房买卖合同》为证，该合同合法有效，对双方均有约束力。依据《商品房买卖合同》的约定，民生公司应于2015年10月30日前向梁亚品交付房屋，但截止到一审开庭时民生公司仍未向梁亚品交付房屋，根据《商品房买卖合同》第九条“逾期超过90日后，买受人有权解除合同”的约定，梁亚品要求解除商品房买卖合同的主张符合合同约定及法律规定，予以支持。关于民生公司辩称“原被告之间不存在房屋买卖合同关系，原告持有的合同是经漯河第一建筑公司岳建坡之手签订的，岳建坡是承包方的人，不是被告公司的人员，岳建坡没有权利签订房屋买卖合同，被告公司对该合同不认可”的问题，根据庭审中梁亚品提交的民生公司、众成公司与岳建坡签订的《协议书》以及李某的当庭陈述和民生公司向岳建坡出具的授权委托书，可以认定民生公司委托众成公司对外销售房屋，因此民生公司的该项辩解与该院查明事实不符，不予采信。关于梁亚品要求返还两处房屋购房款476591元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，……已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施”的规定，梁亚品要求民生公司返还已付购房款的主张符合法律规定，予以支持。关于民生公司辩称“原告提供的证据不足以证明原告向被告支付了涉案房屋的购房款”的问题。首先，对于梁亚品以现金形式交付的12000元购房款，根据证人李某的当庭陈述和民生公司出具的两份收款收据，足以证明民生公司收到了该款项。其次，对于剩余464591元购房款，梁亚品主张该款项是以岳建坡转让给其的债权作价向民生公司支付的。对此一审法院认为，第一，庭审中民生公司称尚欠岳建坡工程款未支付，虽然对于欠付工程款的数额，民生公司表示记不清了，但结合民生公司与岳建坡、众成公司之间形成的《协议书》，民生公司将公司印章交给岳建坡的行为，表明民生公司欠付岳建坡工程款数额较大，远超涉案房屋购房款，可以认定岳建坡享有对民生公司的到期债权；第二，岳建坡与梁亚品前往民生公司售楼部签订房屋买卖合同，并在收款收据上加盖民生公司印章的行为表明岳建坡同意将其对民生公司的债权转让给梁亚品；第三，众成公司员工李某在收款收据上签字、岳建坡加盖民生公司财务印章的行为表明民生公司的代理人认可岳建坡的债权转让行为，并同意梁亚品以岳建坡转让给其的债权作为对价，向民生公司支付购房款。因此，债权转让成立，梁亚品以债权作为对价支付购房款464591元的行为也已经完成。综上，梁亚品已经向民生公司支付了购房款，民生公司辩称其未收到购房款与该院查明事实不符，不予采信。关于梁亚品要求民生公司支付违约金的问题。因民生公司未按照商品房买卖合同的约定交付房屋，违反合同约定，应当支付违约金。根据双方签订的合同的约定，违约金应为1429.77元（476591元×0.3％）。梁亚品起诉主张的违约金计算方式与合同约定不符，对超出部分的违约金，不予支持。综上所述，一审依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除原告梁亚品与被告平顶山市民生房地产开发有限公司于2015年4月7日签订的两份《商品房买卖合同》；二、被告平顶山市民生房地产开发有限公司于该判决生效之日起十日内向原告梁亚品返还购房款476591元；三、被告平顶山市民生房地产开发有限公司于该判决生效之日起十日内向原告梁亚品支付违约金1429.77元；四、驳回原告梁亚品的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10101元，由原告梁亚品负担2437.38元，被告平顶山市民生房地产开发有限公司负担7663.62元。本院二审期间，梁亚品提交4份录音证据，第1份证据其称是2020年11月17日郭英晓、王文军二人与民生公司张姓工作人员的谈话录音，拟证明岳建坡是民生公司的实际控制人，岳建坡承认拖欠郭英晓材料款46万余元，目前岳建坡还在销售民生公司开发的楼盘房屋，包括石龙区法院已经执行到关俊巨名下的房屋；第2份证据是2020年6月5日郭英晓与岳建坡委托的平顶山安业地产售房经纪公司安翔华总经理的电话录音，拟证明岳建坡故意一房多卖、与民生公司互相推诿的情况；第3份证据是2020年1月6日郭英晓与岳建坡的电话录音，拟证明郭英晓给岳建坡说涉案房产无法达到抵账目的时，岳建坡承诺不会亏待郭英晓，自认拖欠郭英晓材料款会继续承担还款责任；第4份证据是2020年1月14日郭英晓与岳建坡的电话录音，拟证明岳建坡与民生公司之间存在债权债务关系，双方并不是代理人与被代理人的关系，岳建坡也自认拖欠郭英晓材料款的事实。民生公司对上述4份证据无异议，但认为与本案无任何关联，不能证明梁亚品的证明目的。本院经审查认为，本案系梁亚品与民生公司之间的房屋买卖合同纠纷，梁亚品应围绕其诉讼请求举证，而梁亚品提交该4份证据与本案缺乏关联性，且录音内容与其主张的证明目的亦不一致，本院不予确认。本院对一审判决认定的基本事实予以确认。本院认为，当事人二审的争议焦点是：一、一审判决是否违反法定程序；二、一审判决对违约金的确定是否正确。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十八条、第一条第二款的规定，本院依法适用引起本案纠纷的法律事实发生时的法律、司法解释的规定审理本案。对上述当事人争议的主要问题，本院评析如下：一、关于一审判决是否违反法定程序的问题。梁亚品上诉称一审判决程序违法，遗漏必要共同诉讼人岳建坡，其主要理由是认为一审判决认定岳建坡将其对民生公司享有的464591元工程款债权转让给梁亚品有误，事实是岳建坡拖欠郭英晓材料款464591元，郭英晓将该债权转给了梁亚品，岳建坡和民生公司同意梁亚品用该材料款冲抵购房合同中的购房款，民生公司加入了岳建坡偿还该材料款的债务人行列，二者成为偿还该材料款的共同债务人，岳建坡作为共同债务人是本案的必要共同诉讼人，一审法院既未依职权追加也未同意梁亚品追加岳建坡为被告的请求，遗漏必要共同诉讼人岳建坡。对此本院认为，从本案有关事实看，一审审理中，梁亚品明确主张梁亚品对岳建坡享有债权，岳建坡对民生公司享有债权，岳建坡经民生公司同意转让上述债权，由梁亚品用于支付两套涉案房屋的价款，三方均认可464591元的债权转让行为，且该行为已经实际发生并履行完毕。同时，梁亚品与民生公司签订两份涉案《商品房买卖合同》，用该464591元债权加上12000元现金作为购房款的事实，亦说明即便是岳建坡拖欠郭英晓的材料款464591元，郭英晓将该债权转让给了梁亚品，但有关当事人通过一系列的债权转让行为，该债权债务关系最终体现为梁亚品与民生公司之间的房屋买卖合同（《商品房买卖合同》）关系，该房屋买卖合同关系的当事人是梁亚品和民生公司；梁亚品上诉认为民生公司属于债务加入，与岳建坡成为共同债务人显然与该事实不符。更重要的是，本案梁亚品诉请解除两份涉案《商品房买卖合同》、返还购房款并要求民生公司承担违约责任均是基于其与民生公司之间存在的房屋买卖合同关系，该《商品房买卖合同》签订后，民生公司向梁亚品出具了总金额为476591元的购房款收据，认可已经收到了梁亚品为购买房屋所支付的对价，在民生公司未按合同约定履行交房义务的情况下，梁亚品有权依据双方签订的《商品房买卖合同》及有关法律规定提起诉讼；而岳建坡并非该《商品房买卖合同》的当事人，根据合同的相对性原则，梁亚品主张追加岳建坡为本案被告缺乏依据，故其关于一审判决程序违法、遗漏必要共同诉讼人的上诉理由不能成立。二、关于一审判决对违约金的确定是否正确的问题。按照涉案《商品房买卖合同》第八条的约定，民生公司应当于2015年10月30日前将涉案房屋交付梁亚品使用，但至今未能交付；经向不动产登记部门查询，涉案《商品房买卖合同》约定的两套房屋均已通过预购商品房预告登记的形式登记在权利人关俊巨名下，该《商品房买卖合同》已不能履行。在此情况下，梁亚品提起本案诉讼，诉请解除两份涉案《商品房买卖合同》、返还购房款并要求民生公司承担违约责任。因造成合同不能履行的原因在民生公司，民生公司存在明显违约行为，应当承担相应违约责任。该《商品房买卖合同》第九条约定：“出卖人逾期交房的违约责任除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1．按逾期时间，分别处理（不作累加）……（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的0.3％向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。……”该条约定的是因出卖人逾期交房，买受人选择解除合同时，出卖人应向买受人承担的违约金为已付购房款的0.3％。而本案梁亚品诉请解除合同，不仅是因为民生公司逾期交房，更是因为民生公司已无法履行交房义务，梁亚品不得不选择解除合同。在此情况下，一审判决据该约定认定民生公司应向梁亚品支付违约金1429.77元，显然与民生公司应承担的违约责任不匹配，明显低于因民生公司长达数年之久不履行合同约定义务给梁亚品造成的实际损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；……”梁亚品诉请民生公司以已付购房款476591元为基数，自2015年10月31日起至该购房款实际返还完毕之日止，按照日万分之二的标准向其计付违约金，实际上是认为合同约定的违约金低于其损失，请求人民法院予以增加，人民法院应当依照上述法律规定，根据梁亚品损失情况作出处理。因梁亚品对其具体损失未提供相应证据予以证明，而梁亚品自认其用于抵偿涉案《商品房买卖合同》约定购房款的债权来源于岳建坡拖欠郭英晓的材料款464591元，故参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于逾期付款违约金的约定认定民生公司应向梁亚品承担的违约责任相对比较合适，该司法解释第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，根据本案具体情况，本院酌定民生公司以476591元为基数，自2015年10月31日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍、自2019年8月20日起至该购房款实际返还完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.5倍，向梁亚品计付违约金。梁亚品的违约金诉求超过该标准部分，本院不予支持。一审判决对本案违约金问题的认定有不妥之处，本院予以纠正。综上所述，梁亚品的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持鲁山县人民法院（2020）豫0423民初1301号民事判决第一项、第二项，即：一、解除梁亚品与平顶山市民生房地产开发有限公司于2015年4月7日签订的两份《商品房买卖合同》；二、平顶山市民生房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向梁亚品返还购房款476591元；二、撤销鲁山县人民法院（2020）豫0423民初1301号民事判决第三项、第四项，即：三、平顶山市民生房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向梁亚品支付违约金1429.77元；四、驳回原告梁亚品的其他诉讼请求；三、平顶山市民生房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向梁亚品支付违约金，该违约金以476591元为基数，自2015年10月31日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算，自2019年8月20日起至该购房款实际返还完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.5倍计算；四、驳回梁亚品的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10101元，由平顶山市民生房地产开发有限公司负担；二审案件受理费10101元，由平顶山市民生房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈国锋审判员  彭 莉审判员  李泉钦二〇二一年一月二十一日法官助理雷东书记员王奚晨附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。