山西省朔州市中级人民法院   刑事裁定书   （2021）晋06刑终22号   原公诉机关怀仁市人民检察院。   上诉人（原审被告人）郤海国，男，1971年7月11日出生于忻州市代县，汉族，高中文化，无业，住忻州市繁峙县。2016年7月18日、12月16日因吸毒分别被代县公安局罚款二百元、行政拘留十五日并社区戒毒三年，2017年1月10日因吸毒被代县公安局行政拘留十日并强制隔离戒毒二年。2020年5月10日因本案被怀仁市公安局抓获，次日被指定在朔州公安监管医院监视居住，6月1日被刑事拘留，7月6日被怀仁市人民检察院批准逮捕，次日被怀仁市公安局执行逮捕。现羁押于朔州市看守所。   上诉人（原审被告人）姚红燕，女，1986年7月24日出生于忻州市繁峙县，汉族，小学文化，无业，住忻州市繁峙县。2012年4月19日因吸毒被繁峙县公安局强制隔离戒毒二年，2017年6月1日因吸毒被繁峙县公安局行政拘留二十日，2017年12月3日、18日因吸毒分别被内蒙古自治区准格尔旗公安局行政拘留十五日、强制隔离戒毒二年。2020年5月10日因本案被怀仁市公安局抓获，次日被指定在朔州公安监管医院监视居住，6月1日被刑事拘留，7月6日被怀仁市人民检察院批准逮捕，次日被怀仁市公安局执行逮捕。现羁押于朔州市看守所。   原审被告人梁爱中，男，1975年11月20日出生于忻州市繁峙县，汉族，小学文化，无业，住忻州市繁峙县。2007年9月28日、30日因吸毒分别被繁峙县公安局行政拘留十五日、强制隔离戒毒六个月，2008年9月3日、8日因吸毒分别被繁峙县公安局行政拘留十五日、强制隔离戒毒二年，2013年4月12日、26日因吸毒分别被繁峙县公安局行政拘留十五日、强制隔离戒毒二年；2017年9月28日因非法持有毒品罪被忻州市繁峙县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金二千元。2020年5月10日因本案被怀仁市公安局抓获，次日被指定在朔州公安监管医院监视居住，6月1日被刑事拘留，7月6日被怀仁市人民检察院批准逮捕，次日被怀仁市公安局执行逮捕。现羁押于朔州市看守所。   原审被告人乔艳伟，男，1993年3月21日出生于忻州市繁峙县，汉族，初中文化，无业，住忻州市繁峙县。2020年5月10日因本案被怀仁市公安局抓获，次日被指定在朔州公安监管医院监视居住，6月1日被刑事拘留，7月6日经怀仁市人民检察院批准逮捕，次日被怀仁市公安局执行逮捕。现羁押于朔州市看守所。   怀仁市人民法院审理怀仁市人民检察院指控原审被告人郤海国、姚红燕、梁爱中、乔艳伟犯贩卖毒品罪一案，于2020年12月31日作出（2020）晋0624刑初93号刑事判决。判后，原审被告人郤海国、姚红燕不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，审查二上诉人的上诉状及提讯意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。   原审认定：2020年2-3月份以来，被告人郤海国、姚红燕多次和一个叫“三哥”的人（身份不详）联系，给他人购买毒品并加价出售，从中牟利。2020年5月7日，被告人郤海国、姚红燕以每克1050元的价格出售给吸毒人员陈某15克土制海洛因，陈某1以微信转账的方式支付给郤海国毒资5250元。2020年5月10日，二被告人再次联系“三哥”欲向其购买毒品海洛因150克并加价出售给吸毒人员陈某1。在等待“三哥”给其往家中送毒品的过程中，被告人梁爱中乘坐被告人乔艳伟驾驶的白色传奇越野车来到郤海国和姚红燕居住的繁峙县锦绣园小区家中，被告人梁爱中得知这一情况后亦欲出售毒品给陈某1，郤海国随即安排梁爱中回去取货。被告人梁爱中再次乘坐被告人乔艳伟的白色传奇越野车回家取上毒品、返回锦绣园小区后，被在该小区蹲守的怀仁市公安局民警发现并抓获。被告人郤海国、姚红燕亦在其家中被抓获。之后，怀仁市公安局民警在被告人郤海国和姚红燕家中查获疑似毒品7包（经鉴定未检出海洛因、甲基苯丙胺成分），扣押毒资2150元；在被告人乔艳伟车中查获被告人梁爱中带去的疑似毒品2包（净重153.76克，经鉴定检出咖啡因成分）；在被告人郤海国居所门口楼道和小区面包车下分别查获被告人梁爱中、乔艳伟丢弃的疑似毒品4包（经鉴定其中1包检出甲基苯丙胺成分，净重2.39克，其余3包未检出海洛因或甲基苯丙胺成分），扣押被告人梁爱中毒资4000元。   另查明，2019年6月份以来，被告人梁爱中曾多次向郤海国、姚红燕、魏某、符某等人出售毒品冰毒和海洛因，并从中牟利。   认定上述事实的证据如下：   1.被告人郤海国在侦查阶段的供述，供称其给怀仁籍一个叫“小平”的中年男子（陈某1）联系购买过三次毒品。第一次花了1000元，购买1克土制海洛因；第二次花了2100元，购买2克土制海洛因；第三次是2020年5月9日18时左右，陈某1和司机来其家，其和陈某1司机出去和“三哥”见面，并在“三哥”车上谈好150克纯海洛因，200克制作土制海洛因的底料（甲卡西酮，俗称“跑得快”）的价钱，共计162000元。此笔生意，他们可以从中牟利15000元。陈某1司机付了12000元定金之后，二人回其家与陈某1一起等“三哥”电话。等候期间，梁爱中到了其家，得知陈某1是来买毒品海洛因的，梁说手里有货，其就安排梁爱中回去取货。同时，其还供称梁爱中在繁峙县砂河镇是一个公开的贩卖毒品人员，其从去年6月份开始向梁爱中买了大概一万多块钱的冰毒和海洛因，现在还欠一两千块毒品钱。乔艳伟是梁爱中的准女婿，知道梁爱中贩卖毒品，案发当晚乔艳伟给梁爱中开车到的其家，其和梁爱中在楼道说关于贩卖毒品给陈某1的事情时，乔艳伟也在现场。在梁爱中贩卖毒品时乔艳伟有时也给开车。   2.被告人姚红燕在侦查阶段的供述，供称其和郤海国给怀仁籍的一个叫“小平”的中年男子（陈某1）购买过三次毒品。第一、二次都是土制海洛因，听郤海国说这两次也就一、二克海洛因，价钱应该是1克1000元左右。第三次是2020年5月9日18时左右，陈某1和司机来其家找郤海国，郤海国和陈某1司机去见的“三哥”，陈某1和其在家。后郤海国、陈某1司机回其家，她们就一直在等待“三哥”见面交易的电话。期间，郤海国和其一起商量给陈某1联系毒品纯海洛因150克，可以牟利15000元，然后再向陈某1要5000元好处费。当晚在其家的人有其和郤海国、陈某1、梁爱中、乔艳伟。同时，其还供称梁爱中在繁峙县砂河镇是一个半公开的贩卖毒品人员，2020年春节后，其向梁爱中购买过两次五十或一百元的毒品，买后就吸食了。案发当晚乔艳伟知道梁爱中和陈某1的谈话内容，乔艳伟知道梁爱中吸毒贩毒，后来乔艳伟和梁爱中一起回去取的毒品。   3.被告人梁爱中在侦查阶段的供述，供称案发当天晚上七点多，其乘坐女婿乔艳伟的越野车去“老二”（郤海国）家要钱，郤海国说有个要货的（“跑得快”），其说给上650元，全给拿过来。之后，其打出租车回了砂河镇家，女婿乔艳伟开自己车回了。晚上24时许，其拿了两袋“跑得快”坐着乔艳伟的车给郤海国送货，进郤海国家门时被警察抓了。同时，其还供称他让乔艳伟开车进小区后在郤海国家楼下等着，两袋“跑得快”放在乔艳伟车上挂档的部位，用透明塑料袋装，一袋较多一袋稍少，大约二三两重。   4.被告人乔艳伟在侦查阶段的供述，供称梁爱中是其岳父。2020年5月9日22时30分左右，其接上岳父去繁峙县城的一个小区。在车上等了20分钟左右，岳父出来让其一起开车去冰河一号取东西，然后返回之前那个小区。在门口，岳父将两包土黄色的东西放在车档把边，下车进了小区。并安顿其要是有特殊情况就把毒品扔了，其岳父说的特殊情况就是指碰到警察的时候。这时，其就知道放在车上的是毒品。之后，其也开车进了小区。有两个人过来拉其车门，其开车就跑，在小区转过弯后看见警察朝其开枪，其冲过警察，把2包毒品扔出了窗外，将车停在小区里。同时，其还供称其开车送过岳父三四次，前几次其不知道岳父去干什么，案发当晚知道是去卖毒品。   5.证人陈某1的证言，证实了其是通过朋友介绍认识了郤海国、姚红燕，郤、姚二人说能便宜卖给其“料子”（土制海洛因）。其向他们买过两次毒品，第一次是2020年4月底的一天，买了1克土制海洛因，花了1000元；第二次是2020年5月7日下午7点，其和苑某开车去郤海国、姚红燕家。郤海国拿出“料子”让其品尝，姚红燕问其怎么样。其说像这样的货就可以。姚红燕说他们卖给其的货绝对没问题，而且价格也便宜。其就向他们买了5克土制海洛因，每克1050元，微信转账5250元。其购买毒品的钱有3700元是和其哥哥借的。其微信捆绑朋友苑某的银行卡，当时给郤海国的微信昵称“坚持”转的账，毒品是郤海国从外面取回来，姚红燕用电子秤给其称重的。其因为吸毒被家里人发现了，其妻子要和其离婚，其想戒毒，所以就去怀仁市公安局举报山西省繁峙县一个叫“二哥”（郤海国）的人和他的伙计（姚红燕）贩卖毒品。2020年5月9日上午，其给郤海国打电话联系毒品后，向公安局报告了这个情况。下午18时左右，其到了郤海国家，郤海国、姚红燕都在家。其告诉郤海国计划要200个（克）土制海洛因、200克底料。郤海国听后拿了样品（土制海洛因）让其试，之后商定土制海洛因按1克1100元，底料1克60元。紧接着郤海国打电话和一个叫“三哥”的人联系，挂了电话，郤海国说今天能给送过来150个（克）土制海洛因和200克底料。然后，他们边等边算账。大约九点左右，来了两个人，郤海国情人说其中一个人是她哥。之后，郤海国情人的哥哥说有毒品（指土制海洛因），他就让其回去取。凌晨一点左右，郤海国情人的哥哥给郤海国打电话说马上就到了，接着郤海国联系的那个“三哥”也打电话说马上过来。郤海国挂了电话出去取土制海洛因，紧接着公安人员开始抓捕。之后有两个公安人员把他带到车上，后面的事情他就不知道了。   6.证人苑某的证言，证实了陈某1的手机微信绑定了其的银行卡。2020年5月7日下午，其开车和陈某1去繁峙县城锦绣园小区东边楼房**的**人(陈某1叫“二哥”)家购买“料子”（土制海洛因）。当时，家里有一男一女，听陈某1说那个女人是“二哥”（郤海国）的伙计（情妇）。在郤海国家里，那个女的说“料子”不赖，让陈某1放心购买。陈某1尝完“料子”后，当着其的面给郤海国手机转了一笔“料子”钱，具体转了多少，其不清楚。陈某1买上“料子”后，其开车拉陈某1返回怀仁。同时，其还证实陈某1购买了5克“料子”，购买“料子”的钱有三千多块是在怀仁向他哥哥借的。   7.证人陈某2的证言，证实了陈某1是其弟弟，2020年四五月份的一天，陈某1向其借了3700元，具体用来干什么，其不知道。   8.证人魏某的证言，证实了其认识符某、陈军有二十多年了，是普通朋友。符某还叫“付志”或“符志”，陈军的大名叫陈某3。其是一名吸毒人员，通过符某认识繁峙县卖毒品的“老二”（郤海国），又通过郤海国认识梁爱中。梁爱中是郤海国情人的姐夫，既贩毒也吸毒。郤海国和情人都吸毒。今年三月份的一天，其让符某帮忙买毒品，符某电话联系郤海国，并讲好毒品数量及价钱。随后，其让陈军开车拉着其和符某去繁峙县。到了郤海国家，见到郤海国及其情人，还有“老梁”（梁爱中）。梁爱中直接拿出用纸包好的重量为2克的土制海洛因给了其，其给了梁爱中2000元；然后又拿出一包用塑料袋装的重量为10克的土制海洛因给了符某，符某给了梁爱中9000元现金。购买完毒品后，他们三人就离开。   9.证人符某的证言，证实了大家都叫其“符志”或者“付志”。2020年三月份的一天，其和魏某、“陈军”（陈某3）一起开着陈某3的车到繁峙县购买土制海洛因。其先联系了一个叫“老二”（郤海国）的吸贩毒人员，后他们到了一个挺大的院子，院里有一排房，他们进了其中一间。在房里见到郤海国及其情人，还有郤海国情人的姐夫。郤海国情人的姐夫卖给其10克土制海洛因，花了9000元，魏某买了2000元左右的毒品。其吸食了二十多年毒品，一尝就知道这次的毒品是真的土制海洛因。   10.证人陈某3的证言，证实了2020年2月底3月初的一天晚上，魏某打电话让其一起出趟门。其去接魏某时，“付志”（符某）也在，二人上车后没说去哪，等上了高速，魏某说去繁峙县。到了繁峙县，符某给其指路进了一个大院，院里有四五间房，他们进了其中一间。屋里有两男一女在等他们，魏某和符某先是从低个子男子手中拿过来一小部分土制海洛因吸食，吸食过后魏某给了低个子男子2000元左右，符某给了9000元。随后他们三个离开繁峙县回到了怀仁。   11.证人杨某的证言，证实了2020年7月2日9时，其到怀仁市公安局检举繁峙县一个大家都叫“老二”（郤海国）的男子及其情人一起贩卖毒品。2020年二三月疫情期间，其给郤海国打电话联系购买土制海洛因。一天后，郤海国及其情人一起到了怀仁其家里。其按每克1000元的价格，向郤海国购买了5克土制海洛因，共花5000元。当时和其同居的女吸毒人员王某也在场。   12.证人王某证言，证实了2020年二三月疫情期间，杨某给繁峙县或者代县的那个他们叫“老二”（郤海国）的打电话，让给准备货（土制海洛因）。第二天晚上，郤海国领着一个女的开车来到怀仁其和杨某家，以每克1000元的价格，卖给杨某5克土制海洛因，共花5000元。同时，其还证实了听人说那个女的是郤海国的情人。   13.苑某微信支付交易明细，证实了2020年5月7日陈某1通过微信给郤海国微信昵称“坚持”转账毒资5250元。   14.大同市公安局毒品检验报告及怀仁市公安局出具的鉴定取材情况说明相互印证，证实了查获的疑似毒品中，检验出甲基苯丙胺、咖啡因成分。   此外，还有检查笔录、现场笔录、称重笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及拍照、搜查笔录、毒品称重情况说明、辨认笔录、搜查证、怀仁市质量技术检验测试所检定证书、涉案财物入库回执单、入库收据、准格尔旗公安局强制隔离戒毒决定书及行政处罚决定书、繁峙县公安局强制隔离戒毒决定书及行政处罚决定书、代县公安局强制隔离戒毒决定书及社区戒毒决定书和行政处罚决定书、繁峙县人民法院（2017）晋0924刑初86号刑事判决书、抓获经过、情况说明、户籍证明等证据在案为凭，足以认定。   原审法院认为，被告人郤海国、姚红燕、梁爱中、乔艳伟目无法纪，以牟利为目的，明知是毒品而予以销售，其行为妨害了国家对毒品的管理制度，侵害了人民的身体健康，均构成贩卖毒品罪。其中，被告人郤海国、姚红燕在共同犯罪过程中起主要作用，均系主犯，且其贩卖毒品的数量较大，应依法严惩。被告人梁爱中多次向他人出售毒品，属情节严重，且曾因非法持有毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯可能判处有期徒刑之罪，系累犯，且属毒品再犯，均应依法从重处罚。被告人乔艳伟明知是毒品而帮助他人进行贩卖，在共同犯罪过程中起次要、辅助作用，系从犯，应依法从轻或减轻处罚。此外，四被告人在贩卖毒品过程中，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，应依法从轻处罚。公诉机关指控四被告人罪名成立，予以支持。被告人郤海国指定辩护人提出郤海国贩卖毒品的行为属未遂，应从轻或者减轻处罚；被告人姚红燕指定辩护人提出姚红燕的贩卖毒品过程在公安机关控制下，客观上不能既遂，其犯罪形态为未遂，应从轻或者减轻处罚的辩护意见与公诉机关的公诉意见一致，予以采纳。被告人郤海国的指定辩护人提出本案存在特情引诱，且为“数量引诱”，应依法对郤海国从轻处罚；本案涉案毒品未流入社会，社会危害性较低，且郤海国是吸毒人员，存在以贩养吸情形，应对其酌情从轻处罚，被告人姚红燕的指定辩护人提出姚红燕欲出售的150克海洛因是因特情介入的“数量引诱”，对姚红燕应依法从轻处罚；本案当场查获毒品数量较小，未流入社会，社会危害性较低，且姚红燕本身是吸毒人员，存在以贩养吸情形，应对其酌情从轻处罚的辩护意见；被告人梁爱中的辩护人提出梁爱中虽所持受管制的咖啡因，数量不大，且毒物被控制并未流向社会，建议对梁爱中从轻处罚的辩护意见与庭审查明的事实相符，且有相应的法律依据，予以采纳。关于被告人梁爱中的辩护人提出怀仁市既不是被告人犯罪地，又不是被告人居住地，对本案没有管辖权的辩护意见。因《最高人民法院、最高人民检察、公安部办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款明确规定“犯罪地”包括犯罪预谋地，毒资筹集地，交易进行地，毒品生产地，毒资、毒赃和毒品的藏匿地、转移地，走私或者贩运毒品的目的地以及犯罪嫌疑人被抓获地等，本案陈某1购买毒品的毒资是陈某1向居住在怀仁市的哥哥陈某2借的；且证人杨某、王某的证言也证实了郤海国和姚红燕去过怀仁市杨某家中向杨某出售过土制海洛因。上述证据已证实毒资筹集地、交易进行地均为怀仁市，怀仁市公安局对本案具有管辖权，故对被告人梁爱中的辩护人提出的该项辩护意见不予采纳。对被告人郤海国、姚红燕、梁爱中及各辩护人提出的其他辩护意见，因与庭审查明的事实不符，均不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第四款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第二十三条，第六十五条第一款，第三百五十六条，第六十一条，第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决：被告人郤海国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金七千元；被告人姚红燕犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金七千元；被告人梁爱中犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五千元；被告人乔艳伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金二千元。2.扣押在怀仁市公安局的从被告人郤海国、姚红燕家里查获的毒资2150元、梁爱中身上查获的毒资4000元，依法没收，上缴国库。被告人郤海国通过微信转账收取陈某1的毒资5250元，依法追缴，上缴国库。   原审被告人郤海国以其没有出卖过毒品，向陈某1出售的是止疼药氨酚代因为由提起上诉。   原审被告人姚红燕上诉意见：其没有贩卖毒品，不是贩卖毒品的主犯，其不认识“三哥”；2020年5月7日其不在家，没见陈某1去买毒品；其2020年2-3月份和郤海国一起去过怀仁王某家。   本院经审理查明的事实与原审查明一致，对原审认定的证据予以确认。   本院认为，上诉人郤海国、姚红燕及原审被告人梁爱中、乔艳伟违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪。上诉人郤海国、姚红燕为解决生活、毒资的经济来源，二人合谋通过贩卖毒品获利，且均参与实施贩卖毒品行为，构成共同犯罪。且不宜区分主从犯。其二人多次贩卖毒品海洛因，数量累计达150余克之多，应依法严惩。在其二人第三次贩卖毒品过程中，因其意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，应依法从轻或减轻处罚。上诉人郤海国、姚红燕第三次向陈某1贩卖毒品系特情引诱，依法可从轻处罚。原审被告人梁爱中多次向他人出售毒品，属情节严重，且系累犯、毒品再犯，应依法从重处罚。原审被告人乔艳伟明知是毒品而帮助他人贩卖，在共同犯罪过程中起次要、辅助作用，系从犯，应依法从轻或减轻处罚。上诉人郤海国所提没有贩卖毒品，卖给陈某1的是止疼药的上诉意见与查明事实不符，本院不予支持。上诉人姚红燕所提其没有贩卖毒品，不是主犯的上诉意见，经查，在案有购毒者陈某1、苑某证言证实其二人去郤、姚二人住所购毒时，姚红燕积极参与贩卖毒品的事实，购毒者王某、杨某、陈某3、魏某、符某等人证言证实，在向郤海国购买毒品时，姚红燕均在贩毒现场的事实，结合郤海国、姚红燕供述，足以认定姚红燕积极参与郤海国贩卖毒品海洛因的事实，该上诉意见本院不予支持。其所提2020年5月7日不在家中，没有见陈某1，也没有参与卖给陈某15克毒品海洛因的上诉意见，因购毒者陈某1、苑某二人证言能够相互印证，证实其当日晚上与郤海国共同出售毒品海洛因的事实，其所提该上诉意见无相应证据支持，本院不予采信。其所提与郤海国曾去怀仁王某家中的意见不影响本案定罪量刑，本院不予处理。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑基本适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 霍秀锦   审判员 赵晓燕   审判员 张向阳     二〇二一年一月十九日   书记员 王 芸