江苏省盐城市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）苏09刑终14号原公诉机关江苏省射阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）袁军，男，1988年10月16日生，汉族，初中文化，无业，住射阳县。曾因非法携带管制刀具，于2011年3月29日被射阳县公安局决定行政拘留五日并处罚款人民币五百元。因犯交通肇事罪，于2012年9月28日被判处有期徒刑三年；因犯聚众斗殴罪，于2013年6月6日被判处有期徒刑三年，合并执行有期徒刑五年六个月。2016年4月21日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月17日被射阳县公安局刑事拘留，同年10月23日被释放，于同年10月25日被射阳县公安局取保候审；因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月24日被射阳县公安局刑事拘留；因涉嫌犯盗窃罪，经射阳县人民检察院批准，于同年11月7日被射阳县公安局执行逮捕。现羁押于射阳县看守所。江苏省射阳县人民法院审理江苏省射阳县人民检察院指控原审被告人袁军犯盗窃罪一案，于2020年11月19日作出（2020）苏0924刑初245号刑事判决。原审被告人袁军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年8月，被告人袁军因帮助宋某代开发票而注册成立了射阳康顺新服务部，刻制了公章两枚、个人私章1枚，在中国工商银行射阳县城中分理处申请了企业账号11×××70，同时开通U盾服务和单位结算卡业务。因袁军以射阳康顺新服务部名义为宋某所在公司代开发票，需要形成两家走账流水，为确保资金安全，宋某要求袁军先将射阳康顺新服务部的账号密码、U盾1个和公章1枚一起邮寄给她。同年9月6日宋某从所在单位上海晤瞳公司的账户上向射阳康顺新服务部的账户上汇款50万元，拟于9月9日再将汇入射阳康顺新服务部账户上的50万元转回上海晤瞳公司的账户，以便形成两家走账流水。9月6日，被告人袁军得知射阳康顺新服务部的账户上有50万元到账，在上海晤瞳公司不知情的情况下，即持另一枚公章、个人私章、营业执照等到中国工商银行射阳县城中分理处申请补办U盾，并通过单位结算卡和补办的U盾将上海晤瞳公司汇入射阳康顺新服务部账户上的50万元转账到袁军个人在中国工商银行开设的银行卡内。案发后，被告人袁军的父亲袁某代为退出赃款10万元,已发还上海晤瞳公司。另查明，射阳康顺新服务部是个体工商户，经营者是袁军。上海晤瞳公司是有限责任公司（自然人独资），法定代表人是侯田恬。原判认定上述事实，有下列证据予以证实：1.物证公安机关依法扣押“射阳县合德镇康顺新企业信息咨询服务部”公章2枚、中国工商银行U盾（客户证书序号5859802737、5859802760）2个、中国工商银行单位结算卡（卡号62×××29）1张。2.书证(1)人口基本信息,证明被告人袁军的自然状况。(2)受案登记表、立案决定书，证明2019年9月11日，宋某报案称袁军以代开发票为由骗取50万元；同年9月26日，射阳县公安局决定立案侦查。(3)刑事强制措施文书，证明被告人袁军被采取取保候审、刑事拘留、逮捕等强制措施的情况。(4)发破案、到案经过，证明2019年10月23日，被告人袁军到射阳县公安局城中派出所接受讯问。(5)（2013）射刑初字第0101号刑事判决书、江苏省盐城监狱狱政管理支队释放证明书，证明被告人袁军的前科情况及刑满释放日期。(6)公司登记（备案）申请书、营业执照等，证明上海晤瞳公司是有限责任公司（自然人独资），法定代表人侯田恬，住所地上海市奉贤区金碧路****。(7)射阳县公安局城中派出所出具的情况说明、收条，证明上海晤瞳公司系合法注册，注册的住所地实际空无一物；2019年9月30日，袁军的父亲袁某代为退出赃款10万元。(8)人身检查笔录、扣押决定书、扣押清单，证明公安机关对袁军依法进行人身安全检查，发现其随身携带的物品中有“射阳县合德镇康顺新企业信息咨询服务部”公章1枚，中国工商银行单位结算卡1张（卡号62×××29），中国工商银行U盾1个（客户证书序号5859802760），并对上述物品予以扣押。(9)接受证据材料清单主要内容：①宋某（微信昵称“山山”）提供其与袁军（微信昵称“今晚没时间”）微信聊天记录47张,主要内容是其与袁军就代开发票以及发现U盾失效后双方沟通交流的相关情况。②宋某提供射阳康顺新服务部基本存款账户信息及营业执照（副本）、上海晤瞳公司营业执照（副本）、上海晤瞳公司在中国农业银行上海市分行印鉴卡（账号03×××64）、中国农业银行账户交易明细回单，证明2019年9月6日，上海晤瞳公司从其账户向射阳康顺新服务部账户汇款50万元。③宋某向公安机关提交“射阳县合德镇康顺新企业信息咨询服务部”公章1枚,中国工商银行U盾1个（客户证书序号5859802737）。(10)调取证据通知书、清单证明：①中国工商银行账户11×××70明细清单，主要内容是：2019年9月6日账户03×××64（户名上*司）汇入该账户50万元；同日该账户划款20万元至账户62×××70（户名*军）20万元，扣除手续费15元；同日该账户又转款299985元至账户62×××70。②2019年9月6日，被告人袁军至中国工商银行射阳城中分理处补办U盾的相关材料。③被告人袁军个人在中国工商银行借记卡（卡号62×××70）明细清单，主要内容是2019年9月6日10时13分收入20万，11时08分支出10万，11时30分支出5000元，13时48分支出20000元，14时19分收入299985元，16时12分支出121459元；9月7日支出15000元，9月8日支出6000元，9月9日支出5200元，9月11日支出221579.20元。④中国黄金消费记录1张，证明2019年9月6日，被告人袁军在中国黄金店消费121459元。3.证人证言(1)证人夏某证言，主要内容是2019年8月的一天，其为袁军刻了“射阳县合德镇康顺新企业信息咨询服务部”公章2枚，“袁军”的个人私章1枚。(2)证人陈某（中国工商银行射阳城中分理处经理）证言，主要内容是企业客户在开设银行账户时可以选择办理二项业务，一项是U盾服务，一项是单位结算卡。一般企业客户开一项U盾服务就够用了，在实际工作中，大多数的客户都是选择开通U盾服务，开通单位结算卡不算多，当然也有两项服务都开通的。银行U盾和单位结算卡关联的是同一账户，单位结算卡的转账限额在开通时默认的是20万元／日，一般不提高额度。两者都可以相互独立使用，密码也可以单独设置，不影响相互使用。(3)证人赵某甲（袁军表哥）证言，主要内容是2019年三四月份的一天，其经小聂（聂某）介绍，在淮安与一个微信名叫“山山”的女的见面谈过一次代开税票的事情，后来这个生意未谈成，之后就没有联系了。袁军没有给其金项链和大额现金。(4)证人梁某（袁军朋友）证言，主要内容是2019年4月份的一天下午，袁军喊其去淮安玩，当时还有赵某甲和小聂。在淮安一家饭店吃饭的，另外还有一男一女，女的好像叫什么“山山”。他们具体谈什么其没在意。(5)证人聂某证言，主要内容是其与“山山”以前就认识。2019年三四月份的一天下午，经其介绍，赵某甲、袁军等人在淮安与“山山”见面，他们谈了关于招商引资的什么事情，之后“山山”没有和其联系，赵某甲和袁军也没有和其联系。(6)证人王某（袁军妻子）证言，主要内容是其和袁军于2017年9月登记结婚。婚前其在射阳县合德镇万成尚景小区购买了一套商品房，首付和贷款都是其出的。2019年元月份以后，袁军帮助还过贷款，但其先后帮袁军还了十几万元债。2019年6月其与袁军就不在一起了。(7)证人赵某乙（中国工商银行射阳城中分理处职员）证言，主要内容是2019年9月6日上午，其上班没多久，有个叫袁军的客户一个人来办业务，说U盾丢了，要更换U盾，着急转账。他当时携带的资料齐全，其就按行里规定办理了相关手续，并将新办的U盾交给他了。(8)证人袁某（袁军父亲）证言，主要内容是2019年9月10号前后，袁军给其6万元，其当时就怀疑来路不正，就先保管了。后来听说是骗了人家50万元，其又凑了4万元，加上袁军之前给的6万元，一共10万元交到派出所。2019年7月份之后，袁军老不归家。(9)证人宋某（被害单位上海晤瞳公司员工）证言，主要内容是其经小聂介绍与赵某甲、袁军等人在淮安见面，当时谈了关于税的问题，因为射阳这边报税比我们公司注册地报税少。之后袁军主动通过微信联系其，说有业务就联系他。其有一笔50万款要开票，就跟袁军联系，因为如果要开票，必定要做一笔流水，而且要到开票地税务部门交税，所以其让袁军在工商局开个户。为确保转出去的资金安全，其要求袁军先将射阳康顺新服务部账号的密码、U盾和公章给其，这样做完流水后，其可以再将钱转回自己的卡里。按理说，公章是在银行开户的预留印鉴，没有这个公章，是动不到这个账户里的钱。其当时不知道袁军开通了单位结算卡。袁军先在微信里告诉了其账户密码，后通过快递将U盾和公章寄给其。2019年9月6日，其用上海晤瞳公司账号汇入袁军提供的射阳康顺新服务部账号50万元，原本打算周一（9月9日）再将这笔钱转回自己账号。周一准备转钱时，其发现袁军给的U盾失效了。其通过微信和电话与袁军联系，他说不可能，还说是不是U盾出问题，他去问问银行。9月11日其到射阳来找他的时候，他直接就躲着不出现了，其估计被骗了，就来报警了。不管是开增值税普通发票还是增值税专用发票，公司都是要走账的。如果走账的话，都是先将走账的流水做完，之后再联系对方开票。因此，走账都没走完，就不谈什么税金、费用的问题。其汇的50万元完全是走账用的资金，只有等到袁军将发票开好之后，才付税金费用。4.被告人袁军的供述与辩解(1)在侦查阶段的供述与辩解，主要内容是之前公安机关通知其到派出所来，其不敢来，今天（2019年10月23日）想好了还是主动到派出所把事情说清楚。2019年4月，其通过小聂在淮安认识了“山山”，此人姓宋，真名不清楚，具体双方没说什么。9月，“山山”通过微信和其联系开票的事，其个人就在工商注册登记了射阳县合德镇康顺新企业信息咨询服务部，法人代表就是其本人，开户银行是中国工商银行射阳县城中分理处，账户号码是11×××70。当时在一家打印社刻了两枚一模一样的公章。“山山”要其帮她开一个五百万元的票，需要转账到其账户上，“山山”让其把银行U盾寄给她，其把一枚公章一起寄给了她，还有一枚留在其身边。账户还开设单位结算卡的事没告诉她。“山山”收到之后，于2019年9月6日转账了50万元到射阳县合德镇康顺新企业信息咨询服务部”银行账户上。她之前说转500万元，其就以为这个50万元是给的税金。9月6日上午8点左右，其手机收到50万元到账提示短信后，就一个人去中国工商银行射阳县城中办理处办理了更换U盾手续。当天上午，其用射阳康顺新服务部的单位结算卡转账20万到其个人的一张卡号62×××70的中国工商银行卡上。然后，其在银行柜面取现10万元。当天下午，其又用新办理的U盾通过网银将剩下的不足30万元（因为手续费扣了15元）全部转到其这张尾数8770的卡上。其拿了10万元给父亲袁某，帮其还人家钱的。当天下午其在射阳县合德镇步行街的中国黄金店买了两条黄金项链，消费了大概12万元，后来一根在赌钱时卖了，另外一根拿给赵某甲抵债了。以后又还了9000多元给虹亚水果店，拿了14万元现金给了赵某甲，请他帮忙凑50万元把这笔钱还掉的。还有60000元赌钱时输掉了。现在也说不清楚了，剩下的钱有的还信用卡，有的用掉了。如果开票需要走账的，其把对公账户、密码、U盾提供给对方，对方自己做流水。其按照对方提供的资料开票，拍照给对方，对方将税金打过来，其将发票寄给对方。普通发票是按季度或月份缴税，专用发票需要当场缴税，其赚得就是政策性奖励的钱。(2)在审查起诉阶段的供述与辩解，主要内容是其知道这50万不是税金，应该是走账流水。其就是偷偷挪用一下，事后是要还的，或者用税金抵。原判认为，被告人袁军以非法占有为目的，秘密窃取被害单位财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人袁军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人袁军退出部分违法所得，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人袁军犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人袁军向被害单位上海晤瞳医疗科技有限公司退赔人民币四十万元；三、扣押在案的作案工具：“射阳县合德镇康顺新企业信息咨询服务部”公章2枚、中国工商银行U盾（客户证书序号5859802737、5859802760）2个、中国工商银行单位结算卡（卡号62×××29）1张，依法予以没收。上诉人袁军的上诉理由为：曾帮宋某所在公司多次代开发票，50万应为代开发票的税金，其没有必要也没有任何犯罪动机去占有50万元现金等。经本院审理查明的事实和证据与原审法院一致。原审法院认定的事实和证据均经当庭举证、质证，合法有效，并具有关联性、客观性，可以作为定案的依据，本院予以确认。关于上诉人袁军的上诉理由，经查，宋某以上海晤瞳公司的名义汇入射阳康顺新服务部的账户50万元，目的是为准备代开发票形成走账流水；宋某为确保资金安全，在汇款前要求袁军将射阳康顺新服务部的账号密码、U盾、公章一并交给其控制，应当认定汇入上述账户的资金已在上海晤瞳公司及宋某的控制之下；袁军在9月6日手机收到50万元到账提示短信后，即持另一枚射阳康顺新服务部公章等在开户银行通过补办U盾和已开通的单位结算卡业务，当日将50万元全部转入其个人银行卡内，对方并不知情，且宋某发现U盾失效无法转回资金向袁军询问时，袁军仍隐瞒真相，其行为属于采取秘密手段盗取他人财物的行为，符合盗窃罪的构成要件。本院认为，上诉人袁军以非法占有为目的，秘密窃取被害单位财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。袁军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。袁军退出部分违法所得，可以酌情从轻处罚。袁军的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚、证据确实充分、定性准确、量刑恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 方朝军审 判 员 樊丽萍审 判 员 陈 斐二〇二一年一月二十一日法官助理 窦晓春书 记 员 成 芳