河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终18199号上诉人（原审原告）：雷有强，男，1961年9月6日出生，汉族，现住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：冯永军，男，1967年7月13日出生，汉族，现住郑州市高新区。系受淮阳县刘振屯乡刘振屯村委会推荐。上诉人（原审被告）：冯永华，男，1983年6月13日出生，汉族，住河南省平舆县。被上诉人（原审被告）：河南广程建设有限公司，住所地南阳市人民路**。法定代表人：冯永存，系该公司董事长。委托诉讼代理人：贾金宁，河南梅溪律师事务所律师。上诉人雷有强、冯永华因与被上诉人河南广程建设有限公司（以下简称广程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初4749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月29日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月5日公开开庭审理了本案。上诉人雷有强及其委托诉讼代理人冯永军，被上诉人广程公司的委托诉讼代理人贾金宁到庭参加诉讼。上诉人冯永华经本院传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。雷有强上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律错误。理由如下：一、冯永华是广程公司的员工，虽然与广程公司签订有《内部承包经营合同》，但其所进行的经营行为为职务行为，一审法院仅判决由冯永华返还雷有强50000元的保证金，不让广程公司承担连带责任显然是错误的。对50000元的保证金广程公司应负连带的返还责任。二、一审法院对雷有强主张的垫付的税金和其他费用认为证据不足不予支持显然是错误的。提供的证据足以证明垫付费用的事实。请求二审法院对雷有强垫付的税金和其他费用予以支持，由冯永华和广程公司承担连带赔偿责任。这些费用包括：在2019年11月15日交给张某2万元，雷有强和张某打到了冯永华的银行卡上，当时张某打的有个条。关于税金，第一次交3900，是雷有强和李某一起去交的；第二次是雷有强和丁工交了9000多元，两次一共交13000多元，有票据证明。另外，冯永华让张翠花通知雷有强和技术员，为了工程进度让雷有强拿2万元的调解费。雷有强和技术员一起交给冯永华2万元，有手机照证明。由于冯永华没有到庭，对这些事实没有对质，没有进行质证。理应由冯永华承担不利的后果。二审庭审中，雷有强明确上诉请求为：广程公司和冯永华对所欠雷有强的5万元保证金及雷有强垫付的5.3万元应当承担连带返还责任。广程公司辩称：一、雷有强要求广程公司对50000元保证金承担连带责任缺乏事实和法律依据。雷有强诉称冯永华系广程公司的员工，那么冯永华与广程公司签订的《内部承包经营合同》应当系合法有效的合同，雷有强就不能以实际施工人的名义起诉广程公司主张工程款。另外，雷有强主张的5万元保证金不属于工程款范围，广程公司没有收取其任何费用。《内部承包合同》第五条第8项也明确约定“不得以项目管理部、甲方名义借款、贷款、收取保证金或者为其他单位提供各种形式的担保”，因此雷有强缴纳保证金与广程公司无任何关系，该款的收款方也不是涉案工程的相关人员，雷有强也提供不出转账凭证等直接证据予以证实，依法不能予以认定。二、雷有强主张垫付税金和其他费用无事实依据，也与广程公司无任何关系，广程公司依法不承担任何责任。雷有强主张的税金及其他费用无证据支持，这些款项也不属于工程款范围，雷有强仅仅以证人来证明支付相关费用，却提供不出转账凭证等直接证据，在接受款项一方未到庭的情况下无法确认。广程公司没有收取雷有强任何费用，依法不承担责任。三、广程公司已全额支付涉案工程全部工程款，即使存在违法转包也不应当承担连带责任，只在欠付工程款范围内承担责任。广程公司与发包方河南法官进修学院签订的《学院天井院及后院道路地面维修改造建设工程施工合同》，签约合同价68万元，发包方已经支付68万元，广程公司在依法缴纳相关税费以后对冯永华及相关人员支付了全部工程款，相关支付凭证已经全部提交法庭，证据确实充分，广程公司不欠付该项目任何工程款。原审以广程公司存在违法转包为由判决广程公司承担连带责任缺乏法律依据。综上，雷有强上诉请求无事实和法律依据，广程公司没有收取雷有强任何费用，涉案工程款已经全部支付完毕，请二审法院依法驳回上诉。冯永华未答辩。雷有强向一审法院起诉请求：判决被告支付原告工程款284000元并支付迟延利息和误工费。一审庭审中，雷有强变更诉讼请求为：1.判决广程公司和冯永华向原告支付工程款115830元，保证金50000元，垫付的费用53724.77元，以上合计219554.77元；2.本案诉讼费由以上二被告承担。一审法院认定事实：2019年11月7日，河南法官进修学院作为发包人将其学院内天井院及后院道路地面维修改造工程发包给广程公司，双方签订《学院天井院及后院道路地面维修改造建设工程施工合同》，合同约定，工程内容为工程量清单范围内的所有内容（天井院地面砖更换、维修排水系统、照明系统等，后院过车地面维修等），工程价款为680000元，约定工程竣工验收合格，广程公司提供增值税专用发票后河南法官进修学院支付全部工程款等。合同签订后，广程公司于2019年11月14日与冯永华签订《内部承包经营合同》，合同约定广程公司承包的河南法官进修学院天井院及后院道路地面维修改造工程项目由冯永华施工，工程价款为680000元，管理费为工程总造价的1%，暂定企业所得税为2%等。后冯永华将上述工程转包给本案原告雷有强，约定雷有强“包工包料”完成上述工程，工程价款为680000元，冯永华提取工程价款的15%，该15%包括总包建筑公司收取的管理费及税金，下余85%工程款归雷有强所有。雷有强组织工人于2019年11月21日进场施工，冯永华指派李某、张某到场监督施工，2020年1月9日上述工程完工并经验收合格后，河南法官进修学院将680000工程款支付给广程公司，广程公司分别于2020年1月9日、1月20日、1月22日向雷有强支付工程款398000元，冯永华向雷有强支付工程款64170元。另查明，根据证人张某、李某的证言可以证实2019年11月，冯永华以进场费、保证金为由要求雷有强支付50000元，雷有强过通李某将上述款项交给冯永华。以上事实，有当事人的陈述，《学院天井院及后院道路地面维修改造建设工程施工合同》《成交通知书》《内部承包经营合同》《工程验收记录表》、发票、证人证言等相关证据证明。一审法院认为，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。雷有强提交的证据可以证明其与冯永华之间存在建设工程施工合同关系；虽然双方未签订书面合同，但并不影响双方按照法律对建设工程施工合同的相关规定行使权利、履行义务。雷有强作为施工人可以就其完成的工程量依合同约定要求冯永华支付相应的工程款。冯永华、雷有强对建设工程的计价标准、计价方法有约定，冯永华应按照其双方约定结算工程价款85%向雷有强支付工程款。扣除广程公司及冯永华已支付部分，下余工程款为115830元冯永华应当支付。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条：总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《中华人民共和国建筑法》第六十七条：承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人的相关规定，广程公司将其承包的涉案项目转包给没有施工资质的冯永华，虽其签订《内部承包经营合同》对双方权利义务进行约定，但冯永华与广程公司内部对其权利义务的约定，不能阻却广程公司对外责任的承担，即被告广程公司上述行为属违法转包，其对冯永华拖欠雷有强的工程款依法应承担连带偿还责任。针对冯永华向雷有强收取的50000元进场保证金雷有强提交证据不足以证明该费用实际系由广程公司收取，也无法证明冯永华收取该费用的用途，故该院认定该费用由冯永华负责向雷有强返还。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。雷有强主张其垫付的其他费用及税金，证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、被告冯永华应于本判决生效后十日内向原告雷有强支付工程款115830元，并退还雷有强保证金50000元；二、被告河南广程建设有限公司对本判决第一项工程款115830元承担连带清偿责任；三、驳回原告雷有强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4593元，减半收取计2297元，由原告雷有强负担562元、由被告冯永华、河南广程建设有限公司承担1735元。本院二审期间，冯永华、广程公司未向本院提交新证据。雷有强向本院提交微信聊天截图一张，称系张某于2021年1月5日中午在与雷有强的微信聊天记录中，张某发给雷有强的张某与冯永华的微信聊天截图一张，拟证明2019年11月15日雷有强交给张某2万元，雷有强、张某将该2万元款项打到冯永华指定的刘永飞的银行卡上。广程公司质证认为：该证据不属于二审新证据。因张秀华在一审中出庭作证，该证据能够在一审中向法庭提交。该证据本身不能证明雷有强的证明方向，只是单方发了一个银行卡，不能证明是谁给谁转了多少钱，不能确定聊天的对方就是冯永华。所谓的收款方与本案涉案工程没有关系，不能证明该款项与涉案工程有关。根据当事人举证及质证意见，本院经审查认为，雷有强二审提交的证据不足以证实与本案的关联性，本院对该证据不予采信。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，上诉人冯永华经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百五十四条第一款第十一项、第一百七十四条的规定，应按上诉人冯永华撤回上诉处理。本院不再另行制作民事裁定书。根据雷有强提交的证据及证人出庭所做的证言，能够印证雷有强支付5万元款项给冯永华的事实，故一审法院判令冯永华退还雷有强保证金5万元并无不当。雷有强提交的证据不足以证实该款项由广程公司收取，故对雷有强要求广程公司连带返还保证金5万元的上诉主张，本院不予支持。关于雷有强主张的垫付税金和其他费用，雷有强提交的证据不足以证实相关费用的发生与案涉工程的关联性，一审法院对其该项主张未予支持并无不当。综上所述，雷有强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2360元，由雷有强负担1180元，由冯永华负担1180元。本判决为终审判决。审判员  李传炜二〇二一年一月十九日书记员  李志琳