辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终2056号 上诉人（原审原告）：凤城市昊成矿产品销售有限公司，住所地凤城市凤凰城区天杨.新东方大厦石桥路****。 法定代表人：顾元伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨成军，男，1963年9月12日出生，满族，辽宁省企业法律顾问协会工作人员，住凤城市。 被上诉人（原审被告）：凤城市林业发展服务中心，住所地，住所地凤城市凤凰城街道办事处邓铁梅路**iv> 法定代表人：王忠权，该服务中心主任。 委托诉讼代理人：左伟虹，辽宁精华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马咸龙，男，该中心职工。 上诉人凤城市昊成矿产品销售有限公司（以下简称昊成矿产品公司）因与被上诉人凤城市林业发展服务中心（以下简称凤城林业中心）买卖合同纠纷一案，不服辽宁省凤城市人民法院（2020）辽0682民初750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人昊成矿产品公司的委托诉讼代理人杨成军，被上诉人凤城林业中心的委托诉讼代理人左伟虹、马咸龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 昊成矿产品公司上诉请求：1、撤销凤城市人民法院[2020]辽民初750号民事判决的第一项，发回重审或依法改判。2、一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清，违背了“以事实为根据”的法律原则。一审法院对超出合同约定的数量供应的煤炭的认定依据：被告提供赛马镇煤炭化验中心2018年11月6日对通远堡林场的十三车煤炭煤炭进行检测作出煤炭分析报告单，认定上诉人对被上诉人供应的全部煤炭质量没有达到采购要求，确认双方在《政府采购合同》第五条项目验收作出约定：甲方自行验收，若提供的燃煤经抽检没有达到采购要求，对通远堡林场(大烟面煤)超吨：66.94吨；赛马林场(大烟块煤)超吨：77.32吨、宝山林场(大烟块煤)超吨：10.52吨，全部认定为是被上诉人通过折算由上诉人调换、抵顶煤炭。但是一审法院对上诉人供应大烟煤块的质量是否合格没有进行事实调查，对被上诉人是如何折算抵顶超吨的煤炭进行实体审理，被上诉人没有提供通过折算由上诉人供应部分煤炭予以抵顶的证据，也没有提供对赛马林场(大烟块煤)超吨：77.32吨、宝山林场(大烟块煤)超吨：10.52吨，质量不合格的相关证据，本案存在待定事实没有查清，一审仅凭主管推论就认定超吨的煤款是免费调换的部分抵顶煤炭，违背了“以事实为根据”的法律原则。二、一审法院对《政府采购合同》证据审核存在认定错误。根据《政府采购合同》第七条“标的物所有权自乙方交货时起转移，但甲方未履行支付价款义务的标的物属于乙方所有”。在本案中，被上诉人是通过上诉人提供的各林场供煤称重单验收小票证明上诉人超吨煤款147721.00元。证明合同约定煤款753200.00元，超吨煤款147721.00元事实的存在。2019年12月28日被上诉人给付上诉人煤款380000.00元，边沟林场：26600.00元应付案外人，被上诉人尚欠上诉人煤款：494321元。被上诉人未履行支付价款义务的标的超吨煤块，按照《政府采购合同》第七条，超吨煤款147721.00元应当属于上诉人所有。各林场供煤称重单显示：1、通远堡场(大烟面煤)：共计十三车，总计：9669400KG；(966.94吨)。比合同约定数900吨超出66.94吨。参照合同超吨价款66.94吨x565元=37821元。2、宝山林场(大烟块煤)：共计二车，总计：90520KG；(9052.吨)。比合同约定数80吨，超出1052.吨价款：10.52吨x1250元=131500.0元。3、赛马林场(大烟块煤)：共计三车，总计：157320KG；(1573.2吨)。比合同约定数80吨超出77.32价款：77.32吨x1250元=96650.00元。各林场供煤验收小票证明其证据来源合法，真实性有效，是双方结算煤款的法律依据。三、赛马镇煤炭化验中心出示化验报告的资质不适格。该化验中心没有工商登记，化验员没有职业资格证，因此化验结果无法律效力，本案存在待定事实没有查清赛马镇煤炭化验中心资质，化验员是否有职业资格证书等待定事实，仅凭主管推论就认定供应的煤款存在质量不合格是违背了“以证据为准绳”的法律原则。综上所述，原审法院判决认定事实不清，导致判决结果错误，依法应予纠正。 凤城林业中心辩称，一、根据《政府采购合同》第五条被上诉人自行验收，上诉人提供的燃煤经抽检没有达到采购要求，应免费调换至合格为止。根据《谈判响应书》供应商承诺质保期中注明。上诉人所称超吨不成立。上诉人供应给被上诉人的煤炭经检验技术参数达不到谈判响应书中的标准。2019年10月对上诉人供煤完成验收并制作《政府采购履约验收书》，上诉人并未提出合同外超吨部分，因此双方均认可多供应给被上诉人的煤炭是上诉人按合同约定履行“免费调换至合格为止”因此该部分款项被上诉人不应支付。二、《政府采购合同》及《谈判响应书》均约定由被上诉人自行验收，因此上诉人无权对被上诉人选择的化验单位提出质疑，被上诉人有权自行选择化验单位进行检验。从上诉人认可被上诉人所属的边沟林场向案外人购煤事实看，也可以认定上诉人供应的煤炭存在技术参数不达标的问题。因此上诉人上诉请求不能成立，依法应予以驳回，维持原判。 昊成矿产品公司向一审法院起诉请求：一、依法判令被告给付原告：1、煤款：436146.10元；2、支付逾期付款违约金：40807.31元；3、请求判令被告支付拖欠煤款的利息：83740.05元；被告应给付原告煤款、违约金、利息合计：560693.46元；二、请求依法判令被告承担本案诉讼费。在诉讼过程中，原告将诉讼请求第一项中煤款变更为520221元，支付违约金变更为45011.05元，利息部分原告自愿放弃，即煤款加违约金共计565232.05元。 一审法院认定事实：被告凤城市林业发展服务中心原为凤城市国有林场总场。 2018年10月9日，针对凤城市国有林场总场冬季取暖煤采购项目（项目编号FCH2018011F），原告递交《谈判响应书》，在谈判响应书中的“货物报价及技术参数明细表”中对货物名称、生产企业、技术参数、数量、单价、合价都作出详细约定；在“所报货物技术参数偏离说明”栏中注明“与谈判文件要求相符，无技术偏离”字样；在“所报货物的质保期限及售后服务承诺”中“供应商承诺质保期”栏中注明：“由采购单位自行验收。若提供的燃煤经抽检没有达到采购要求的，应免费调换至合格为止。” 2018年10月11日，凤城市公共资源交易中心向原告下发《政府采购成交通知书》，内容为：“你公司在凤城市国有林场总场冬季取暖煤采购项目（项目编号FCH2018011F）的采购中，以人民币柒拾伍万叁仟贰佰元整（￥753，200.00元）的价格成交。请于收到成交通知书之日起30日内与采购人签订采购合同……” 2018年10月18日，原凤城市国有林场总场作为采购单位（甲方）、被告作为供应商（乙方）签订《政府采购合同》，“经甲乙双方协商一致，本着平等自愿和诚实守信的原则，签订本合同，共问遵守如下条款：一、合同标的名称、规格、数量：(详见附件)；二、合同总金额：人民币(大写)柒拾伍万叁仟贰佰元整，￥：753，200.00元；三、质量标准：所提供的货物必须是符合国家规定标准的合格产品。供货时需提供所供货物质量检验合格报告；四、交付时间、交付数量及交付地点要求：边沟林场场部(大堡乡三官村)28000块大烟型煤2018年10月15日前、赛马林场场部(赛马镇赛马村)80吨大烟块煤2018年10月15日前、宝山林场场部(宝山镇岔路村)80吨大烟块煤2018年10月15日前、通远堡林场场部（通远堡镇向阳社区）400吨大烟面煤2018年10月15日前、500吨大烟面煤2018年12月31日前，以上由乙方免费送到甲方指定地点；五、项目验收：甲方自行验收。乙方提供的燃煤经抽检没有达到采购要求的，应免费调换至合格为止；六、付款方式：验收合格之后付70%，2019年6月前结清余款；七、标的物所有权自乙方交货时起转移，但甲方未履行支付价款义务的，标的物属于乙方所有。八、违约责任：1、乙方交付的货物不符合本合同规定或未能按规定时间交货的，甲方有权拒收货物或拒绝付款，并且乙方须向甲方支付本合同总价5%的违约金。由此造成的损失由乙方自行承担。2、甲方不按合同规定接收货物，且拒绝付款的，甲方须向乙方支付本合同总价5%的违约金……”。原凤城市国有林场总场及原告分别在合同上签字盖章予以确认。 合同签订后，各林场供煤称重单显示： 通远堡林场：2018年10月23日供煤一车（车号05185），净重80940kg；10月24日供煤一车，净重57300kg；10月25日供煤一车，净重49060kg；10月26日供煤四车，净重302580kg；10月27日供煤三车，净重220040kg；10月31日供煤三车，净重257020kg，共十三车，总计966940kg（966.94吨）。比合同约定的900吨超出66.94吨。 宝山林场：2018年10月30日供煤一车，净重44740kg；12月26日供煤一车，净重45780kg，共二车，总计90520kg（90.52吨），比合同约定的80吨超出10.52吨。 赛马林场：2018年11月6日供煤一车，净重44080kg；11月7日供煤两车，净重113240kg（67740kg+45500kg），共三车，总计157320kg（157.32吨）。比合同约定的80吨超出77.32吨。 边沟林场：分别于2018年11月2日、21日、23日、26日、27日、28日共收到天福型煤送来的七车型煤，共计28000块。 其中边沟林场的28000块型煤是由案外人凤城市凤山经济管理区永鑫环保型煤厂供应。该厂对此出具《关于出售凤城市边沟林场型煤的情况说明》，内容为“2018年11月，凤城市边沟林场向我厂采购了型煤28000块，规格为10×10×8.5，单价0.95元/块，总价款26600元。我厂于2018年11月2日至2018年11月28日分7车将煤送到边沟林场的场部，边沟林场打了收条。当时边沟林场的场长孙德权跟我说由于林场集中采购的煤质量不好，在我厂采购的型煤款由集中采购方把钱转给林场后给我结算，因此至今边沟林场都未付我厂煤款。特此说明，2020年5月21日”。原告认可该部分是经原、被告协商后，同意由被告另行向案外人购买。 2018年11月6日，被告将原告供应给通远堡林场的13车煤炭送样给赛马镇煤炭化验中心检测并出具了13份煤炭分析报告单，报告单中成分数值与谈判响应书中的“技术参数”不符。2019年1月30日，被告将原告供应给赛马林场的煤碳进行检测并出具煤炭分析报告单，报告单中成分数值与谈判响应书中的“技术参数”不符。 2019年10月，原凤城市国有林场总场出具《政府采购履约验收书》，对原告、被告签订的《政府采购合同》中约定供应的煤炭吨数进行验收。其中未涉及原告主张的合同外超吨部分。 2019年12月28日，被告向原告支付煤款380000元，尚欠合同项下煤款373200元。原告为起诉被告给付煤款520221元及违约金45011.05元，诉至该院。 一审法院认为，政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。政府采购合同是以书面合同的方式约定采购人和供应商之间的权利和义务，该合同不仅受《中华人民共和国合同法》的调整,同时也受《中华人民共和国政府采购法》的调整。本案中，原告与被告（原凤城市国有林场总场）签订的《政府采购合同》合法有效，双方应按合同约定履行各自的权利和义务。 本案的争议焦点为：一、原告超出合同约定数量供应的煤炭应如何认定；二、被告应给付货款的数额及迟延给付货款的行为是否构成违约。 一、对于原告超出合同约定数量供应的煤炭应如何认定 原告主张超出合同约定数量交付的煤炭是因被告计划数与实际需要不符，应被告需要多供应的煤炭，要求被告参照合同标准给付煤款。被告辩称超吨使用部分是因原告供应的煤炭经检验质量指标低于采购时要求的指标，因已进入取暖期，如不继续使用将影响林场的供暖，经双方协商后，通过折算由原告额外再向被告供应部分煤炭予以抵顶。 根据被告提供的赛马镇煤炭化验中心2018年11月6日对原告供应给通远堡林场的13车煤炭送样检测作出的煤炭分析报告单及2019年1月30日对原告供应给赛马林场的煤碳进行检测作出的煤炭分析报告单，原告所供煤炭的技术参数确与其在《谈判响应书》“货物报价及技术参数明细表”中写明的技术参数存在不符，未达到其在“所报货物技术参数偏离说明”中注明的“与谈判文件要求相符，无技术偏离”的标准。对此，原告称送检及分析报告单属被告单方行为，化验单未经原告签字不予认可，该观点与其在《谈判响应书》“供应商承诺质保期”栏中注明的“由采购单位自行验收。若提供的燃煤经抽检没有达到采购要求的，应免费调换至合格为止”的承诺不符，且原、被告双方在《政府采购合同》第五条项目验收中也对此作出约定“甲方自行验收。乙方提供的燃煤经抽检没有达到采购要求的，应免费调换至合格为止”，故被告的自行验收及抽检行为，符合合同约定，予以确认。同时，对边沟林场的供煤，双方在《政府采购合同》中约定2018年10月15日前交付给边沟林场场部(大堡乡三官村)28000块大烟型煤。该部分型煤于2018年11月由案外人凤城市凤山经济管理区永鑫环保型煤厂供应，案外人出具《关于出售凤城市边沟林场型煤的情况说明》予以证明，原告亦自认因其交付的煤块小被拒收，后经协商由被告另行向案外人采购。 综上，结合煤炭分析报告中原告所供煤炭的技术参数与其在《谈判响应书》中承诺的技术参数存在不符及原告认可被告另行向案外人购煤的事实，可以认定原告供应的煤炭存在不符合约定的技术参数的问题，符合合同约定的“应免费调换至合格为止”的情形。且《中华人民共和国政府采购法》第四十九条规定“政府采购合同履行中，采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的，在不改变合同其他条款的前提下，可以与供应商协商签订补充合同，但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十”。原告主张超吨部分为被告追加使用，但未能举证证明其与被告就追加的超吨部分煤炭进行协商作出过补充约定，且至2019年10月对原告供煤完成验收并制作《政府采购履约验收书》中仍未涉及合同外的超吨部分。故原告要求被告参照合同标准给付超吨部分煤款的主张，证据不足，不予支持。被告辩称超吨部分是对不符合质量指标煤炭的抵顶，可以推定成立。 二、被告应给付货款的数额及迟延给付货款的行为是否构成违约 根据双方签订的《政府采购合同》约定，合同总金额为753200元。但因其中原告应向边沟林场场部(大堡乡三官村)供应的28000块大烟型煤，经原、被告协商后，由被告另行向案外人凤城市凤山经济管理区永鑫环保型煤厂采购，价款为26600元，故该26600元价款应从合同总金额中扣除，由被告向案外人支付；同时被告已于2019年12月28日向原告支付煤款380000元，故被告应给付原告的货款为346600元（753200元-26600元-380000元）。 《政府采购合同》约定付款方式为“验收合格之后付70%，2019年6月前结清余款。”被告于2019年10月出具《政府采购履约验收书》验收合格，于2019年12月28日向原告支付煤款380000元，其支付金额未达到合同约定的货款总额的70%，且尚欠346600元货款未予给付，其拖欠货款行为构成违约，应支付违约金。《政府采购合同》约定“1、乙方交付的货物不符合本合同规定或未能按规定时间交货的，甲方有权拒收货物或拒绝付款，并且乙方须向甲方支付本合同总价5%的违约金。由此造成的损失由乙方自行承担。2、甲方不按合同规定接收货物，且拒绝付款的，甲方须向乙方支付本合同总价5%的违约金”，故被告应向原告支付违约金37660元（753200元×5%）。关于被告抗辩因原告供应的煤炭指标不达标且未按约定时间交货违约在先，被告不需向原告支付违约金，原告应向被告支付违约金的观点，因原告已按照合同中“若提供的燃煤经抽检没有达到采购要求的，应免费调换至合格为止”的约定供应了超吨的煤碳予以抵顶，被告亦在抵顶后予以验收合格，故对被告该抗辩，不予支持。 一审法院判决：一、被告凤城市林业发展服务中心于本判决生效之日起十五日内给付原告凤城市昊成矿产品销售有限公司煤款346600元及违约金37660元；二、驳回原告凤城市昊成矿产品销售有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9410元，由被告凤城市林业发展服务中心承担6397元，由原告凤城市昊成矿产品销售有限公司承担3013元。 二审中，上诉人提供赛马中心化验室照片一张。证明：化验室没有营业执照，也没有资格证书。化验员没有化验上岗证，化验结果不能作为法律依据。 被上诉人质证意见，该照片是上诉人在化验室门口拍摄的，该照片证明不了上诉人想证明的问题，很多商店都是商店挂牌和实际注册不一致，从照片不能体现化验室是否有营业执照，化验员是否有资格证书。 本院的质证意见，上诉人提供的照片，无法证明其所要证明的问题，本院不予采信。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为，上诉人为被上诉人供应超出合同约定数量的煤炭应如何认定。 本案中，双方当事人签订的《政府采购合同》明确约定合同总金额：753，200.00元。上诉人主张超吨煤款147，721.00元是被上诉人追加采购。根据《中华人民共和国政府采购法》第四十九条规定“政府采购合同履行中，采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的，在不改变合同其他条款的前提下，可以与供应商协商签订补充合同，但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十”。上诉人未能举证证明其与被上诉人就追加的超吨部分煤炭作出过补充约定，同时2019年10月被上诉人对上诉人供煤完成验收时，制作的《政府采购履约验收书》中亦未涉及到超吨部分煤炭。被上诉人主张上诉人供应的煤炭经检验技术参数达不到谈判响应书中的标准，双方均认可多供应的煤炭是上诉人按合同约定履行“免费调换至合格为止”，因此该部分款项被上诉人不应支付。根据《政府采购合同》第五条项目验收中约定“甲方自行验收。乙方提供的燃煤经抽检没有达到采购要求的，应免费调换至合格为止”。从赛马镇煤炭化验中心的煤炭分析报告看，上诉人所供煤炭的技术参数与其在《谈判响应书》中承诺的技术参数存在不符，同时上诉人也认可被上诉人另行向案外人购煤，可以认定上诉人供应的煤炭存在技术参数与《谈判响应书》承诺不符问题，符合合同约定的“应免费调换至合格为止”的情形。上诉人要求被上诉人参照合同标准给付超吨部分煤炭款的主张因证据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人凤城市昊成矿产品销售有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9410元，由上诉人凤城市昊成矿产品销售有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张春霞 审判员  关 爽 审判员  张惠清 二〇二一年一月二十五日 法官助理王杨 书记员李益宁