山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终4428号 上诉人（原审原告）：刘奎明，男，1975年10月5日生，汉族，现住淄博市临淄区。 委托诉讼代理人：马岩，山东春辉律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：淄博市临淄区凤凰镇林家村村民委员会，住所地淄博市临淄区凤凰镇林家村，统一社会信用代码：54370305B47630931P。 法定代表人：李金菊，主任。 委托诉讼代理人：迟志明，山东高阳律师事务所律师。 上诉人刘奎明因与上诉人淄博市临淄区凤凰镇林家村村民委员会承揽合同纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2020）鲁0305民初3629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求刘奎明上诉请求：一、请求二审法院依法判令被上诉人另支付建造戏台、砌墙、硬化路面费用共计59965元。二、二审案件诉讼费用由被上诉人负担。一审法院审理及判决过程中遗漏诉讼请求，请求二审法院予以支持，其主要事实与理由如下：1、上诉人的诉讼请求中工程款的数额包含双方在签订合同外另行承揽的项目。双方在已经签订的《工程合同》之外，接受被上诉人安排，上诉人另行承揽了被上诉人的其他零活。其中，建造戏台130**元，砌墙24米，每米500元，计12000元。硬化路面499.5平米，每平米70元，计34965元。该部分一审法院没有审理和处理，请求二审法院予以纠正。2、山东天柱建设监理公司《改造报告书》不能成为审理和判决的唯一标准。一审法院审理和判决的标准是依据被上诉人庭审中提交的报告，该报告是被上诉人为应付检查而做，并非是真实的。且其内容仅包含合同中的项目，并未涵盖被上诉人另行安排的工作。3、被上诉人答辩和庭审抗辩中均未否认建造戏台、砌墙、硬化路面及二次维修工作的存在及约定的数额，这是双方均认可的事实，应当予以支持。综上所述，上诉人认为，原审法院遗漏了部分诉讼请求，上诉人的请求有理有据应予以保护。上诉人请求贵院查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。 上诉人淄博市临淄区凤凰镇林家村村民委员会上诉请求：一、撤销原审(2020)鲁0305民初3629号民事判决书，查清事实依法改判上诉人已支付被上诉人工程款8万元，或发回重审。二、判令由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定上诉人未支付被上诉人工程款中的8万元，属于认定事实错误。一审庭审当中，上诉人提交了被上诉人亲笔手写的收到条，被上诉人明确认可其已经收到了工程款84098.6元，在庭审中被上诉人村书记李金菊本着实事求是的原则，向法庭陈述该笔款项的领取时间是在2020年3、4月份左右，该陈述是客观的、真实的。同时被上诉人所提交的录音材料，系在被上诉人村书记李金菊家中录制，家是私密的空间，在李金菊家中偷录，该材料的获取方式是违法法律规定和公序良俗的，根据最高人民法院关于适用《中华人民法共和国民事诉讼法》的解释第106条之规定“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”，该录音证据不能作为定案的依据，并且录音的内容，一点也不清楚，也不能够证实被上诉人诉称该84098.6元没有收到的事实。因此，一审法院认定被上诉人没有收到该8万元的工程款，在认定事实上存在错误。二、上诉人未支付被上诉人剩余工程价款，完全是因为涉案的工程“林家村水网改造及道路硬化”在施工的过程中，使用了不合格的产品，造成严重的质量问题，因此，上诉人不应当承担违约责任。庭审中，上诉人提交的证据二(《施工图设计》图纸原件一份及现场施工图照片一宗)、证据三(《淄博市临淄区疾病预防控制中心检测报告书》临疾控字第2016129号一份、凤凰镇民生热线处理单一份)、证据四(李金菊与被上诉人施工分户所使用的PE管厂商(山东武峰科润塑料有限公司)法定代表人苗佑贤的通话录音一份、中国移动通信集团山东有限公司淄博分公司收据(苗佑贤手机号)、山东武峰科润塑胶有限公司企业信息查询记录一份及光盘一张)以及证人王某的证言，完全可以证实涉案工程，因被上诉人使用了不符合产品质量标准的PE管，造成工程质量不合格，导致村民使用的自来水存有异味。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”，上诉人有理由拒付其工程价款，并不应当为此承担逾期支付工程价款的违约责任。因此，一审法院判决要求上诉人自2017年1月1日起，按照年利率2%支付I约金没有事实和法律依据。三、上诉人在庭审当中提交的证据，足以证实被上诉人所施工的涉案工程存在严重质量问题，并且已经提交了鉴定申请书，一审法院不予准许，在程序上存在瑕疵。1、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。”通过庭审质证以及提交的证据，可以证实被上诉人所施工的涉案工程中分户所使用的PE管出现了质量问题，并且在被上诉人不予更换问题产品的情况下，上诉人联系PE管厂商山东武峰科润塑料有限公司，该公司也认可产品质量确实存在质量问题，并且已经更换了约100多户的分户水管；同时，截止到目前为止，村民的自来水中仍然存有严重的异味，现在管道依然埋在地下，上诉人申请对分户所使用的PE管进行质量及相关鉴定，并没有损害被上诉人的合法权益，也没有违法国家法律、法规的强制性规定。而PE管道是否属于质量问题，属于专门性的问题，一审法院应当对外委托专门的机构进行司法鉴定。2、涉案的“水网改造工程”涉及上诉人村全体村民的合法权益，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条规定“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定”，而《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第九十六条中第(一)条“涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；因此，根据上述的法律规定，即使在上诉人没有提出司法鉴定的情况下，法院认定涉案的工程可能会损害国家利益、社会公共利益，那么也应当依据职权对上述PE管进行司法鉴定。且通过对涉案PE管进行司法鉴定，更够查明案件的实际情况，有利于贵院依法裁决，做到案结事了。综上，原审判决在诸多关键性的事实认定上出现严重错误，没有考虑涉案工程的实际情况，并剥夺上诉人要求对涉案工程质量进行鉴定的权利。为此，特提出上诉，请求重新作出公正判决。 上诉人刘奎明与上诉人淄博市临淄区凤凰镇林家村村民委员会均未向本院提交书面答辩意见。 刘奎明向一审法院起诉请求：判令被告支付工程款571299.9元，并赔偿损失40000元（以571299.9元为基数，自2017年1月1日起至付清之日止，按年利率2%计算，暂计算至2020年6月1日）以上共计611299.9元。 一审法院认定事实如下：2016年5月3日，原被告签订《工程合同》，约定原告为被告村的水网改造及道路硬化项目进行施工，并就改造和施工的工程量和费用进行了约定。同时，合同约定工程完毕后被告结清全部工程款。施工完毕后，山东天柱建设监理咨询有限公司出具临淄区凤凰镇林家村饮水管线及道路改造项目报告书，核定工程价款共计619679.3元，原被告分别签字盖章，报告书记载时间为2016年7月11日。施工过程中，被告提供混凝土260方。被告支付工程款：2016年5月7日50000元；2016年11月2日20000元；2016年12月3日30000元；2017年1月20日100000元；2017年2月21日58000元；2017年2月19日60000元；2017年5月4日50000元；2017年5月13日14000元；2017年10月26日30000元。 一审法院认为，刘奎明为淄博市临淄区凤凰镇林家村村民委员会施工的工程已经完工并投入使用，被告应向原告履行付款义务。对于工程款金额，山东天柱建设监理咨询有限公司出具临淄区凤凰镇林家村饮水管线及道路改造项目报告书，核定工程价款共计619679.3元，原被告分别签字盖章，应据此认定。被告主张原告未向其出具增值税专用发票，不能对抗其付款义务，被告所述原告未按图纸施工，未提交充分证据证实其具体情节，且项目报告书也已经作出调整，被告以此作为拒绝付款的理由，不能成立。原告主张自2017年1月1日起至付清之日按年利率2%计算经济损失，不超出合同约定及有关法律规定，予以支持。对于被告所述分户饮水管线问题，已经过多年，也未经过双方共同确认，当事人可另行处理。被告提供混凝土57,200元以及已付工程款412,000元，应予扣除。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条、第二百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告淄博市临淄区凤凰镇林家村村民委员会支付原告刘奎明工程款150479.3元，并赔偿经济损失（以150479.3元为基数，自2017年1月1日至实际给付之日，按年息2%计算），于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告刘奎明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4957元、诉讼保全费3570元，由原告刘奎明负担6280元，被告淄博市临淄区凤凰镇林家村村民委员会负担2247元。 本院二审期间，上诉人刘奎明依法提交了照片5张、收据2张（刘奎明给林家村委出具的），证明在双方履行合同期间，刘奎明在合同之外帮助林家村委修建戏台、砌墙及村委路面硬化，合同价款为72777元，该收据以由村委会报镇政府，但该款项未支付给刘奎明。淄博市临淄区凤凰镇林家村村民委员会质证认为对证据照片的三性均不认可，该组照片不能证实刘奎明所证明的目的，不能证实其主张的为林家村委修建戏台、砌墙及村委路面硬化，同时在一审中一审法院已经按照刘奎明的诉讼请求将所有的证据予以固定、质证，因此根据民诉法102条规定的司法解释，即使上述照片是真实的，也属于当事人自己或重大过失，应当不予采信。收据系单方提供，并无林家村委的签字和盖章，如刘奎明有其他证据可以在另案中提起诉讼。 本院经审查认为，刘奎明提供的上诉证据均系单方制作，对方不予认可，在没有其他证据佐证的情况下，本院不予采信。 对当事人二审争议的事实，本院认定与一审法院认定一致。 本院认为，一、关于刘奎明主张对方应当支付建造戏台、砌墙、硬化路面费用共计59965元的上诉请求，因双方无书面协议，仅凭刘奎明目前提交的证明，不足以证明其主张，应当承担举证不能的法律后果，对于该诉讼请求一审法院不予支持有事实和法律依据。 二、关于淄博市临淄区凤凰镇林家村村民委员会上诉主张其已支付刘奎明工程款8万元，但其提交的证据并不足以证实其主张，应承担举证不能的后果，一审法院对此不予支持，有事实和法律依据。 三、对于淄博市临淄区凤凰镇林家村村民委员会上诉主张涉案工程存在严重质量问题，因为该工程已经使用多年，且质量问题也未经过双方共同确认，一审法院认为当事人可另行处理，并不违反法律规定，关于其主张要求鉴定的主张亦可一并另行处理。 综上所述，刘奎明、淄博市临淄区凤凰镇林家村村民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3099元，由上诉人刘奎明负担1299元，淄博市临淄区凤凰镇林家村村民委员会负担1800元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王鲁建 审 判 员 苏晓宇 审 判 员 禚慧聪 二〇二一年一月二十九日 法官助理 张德忠 书 记 员 李 飞