辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终3549号上诉人（原审原告）：于立国，男，1983年5月15日出生，汉族，住辽宁省鞍山市台安县。委托诉讼代理人：刘文彪，鞍山市台安县达牛镇台南街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：郑杰，男，1964年3月8日出生，汉族，住辽宁省鞍山市台安县。被上诉人（原审被告）：赵兴亮，男，1968年5月22日出生，汉族，住吉林省公主岭市。被上诉人（原审被告）：中铁广州工程局集团有限公司，住所地广东省广州市南沙区进港大道582号法定代表人：唐云，该公司董事长。委托诉讼代理人：李翔，该公司员工。上诉人于立国因与被上诉人郑杰、赵兴亮、中铁广州工程局集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服台安县人民法院（2020）辽0321民初1510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人于立国及其委托诉讼代理人刘文彪到庭参加诉讼。被上诉人赵兴亮、中铁广州工程局集团有限公司未到庭但提交了书面答辩意见，被上诉人郑杰经本院传票传唤无正当理由未到庭，亦未提交书面的答辩意见。本案现已审理终结。于立国上诉请求：1.依法撤销（2020）辽0321民初1510号民事判决书；2.判令被上诉人返还工程保证金款17.5万元；并从2016年6月18日起按照同期人民银行贷款利率的标准给付利息至所拖欠款项全部付清期间的逾期利息；3.依法将本案移送侦查机关立案侦查。事实和理由：赵兴亮是原中铁港航局集团有限公司东北分公司的总经理，2016年中铁港航局集团有限公司名称变更为被上诉人中铁广州工程局集团有限公司。中铁港航局集团有限公司东北分公司于2018年7月16日由中铁广州工程局集团有限公司注销。赵兴亮代表中铁港航局集团有限公司东北分公司于2016年4月25日与郑杰签订《工程内部承包协议》，同时，郑杰让上诉人交付工程保证金30万元。《工程内部承包协议》约定由上诉人在黑龙江省肇东市村村通工程中施工。由郑杰等安排上诉人按照合同约定的时间进入施工区域开始施工，但是，几个月过后一直不具备开工审批条件，后来该工程一直未实际施工，工程保证金届此应当返还。中铁港航局集团有限公司东北分公司于2016年6月17日向上诉人开具“专用收款收据”现金30万元一张，并加盖中铁港航局集团有限公司东北分公司财务专用章印章。三被上诉人虽然以《工程内部承包协议》约定由上诉人在黑龙江省肇东市村村通工程施工，并向上诉人收取工程保证金30万元，但是，三被上诉人未履行合同及约定的义务，已给上诉人造成了二十余万元的经济损失。经过上诉人多次催索，三被上诉人只返还上诉人部分款项12.5万元，对此，赵兴亮于2019年7月2日向上诉人出具了一份《还款计划书》，对中铁港航局集团有限公司东北分公司合同违约等事实认可并表示承担继续给付责任，应视为是对公司债务履行的保证，其应当对本案承担连带给付责任。依据上述事实，上诉人的涉案款项必须由被上诉人方给付，但是，一审却违法判决。一审法院作出（2020）辽0321民初1510号民事判决书的过程中没有按照法律规定判决，明显倾向于中铁广州工程局集团有限公司、郑杰的非法主张。被上诉人中铁广州工程局集团有限公司在诉讼中以中铁港航局集团有限公司印章的比对事实，证明中铁港航局集团有限公司东北分公司非依法设立不承担分公司的民事行为的抗辩，违反法律规定。首先，在事实上不排除一个公司或者法人有两枚以上公章，所以，仅仅以公章比对的鉴定意见判决撤销分公司注册登记，不能全面、客观反映其与分公司注册真实关系；其次，被上诉人中铁广州工程局集团有限公司既然认为被上诉人赵兴亮伪造其公司印章，就应当依法对其提起刑事诉讼，或者由一审法院将本案依法移送侦查机关对赵兴亮立案侦查。但是，一审却明显地做出了违法判决。赵兴亮是否构成伪造印章犯罪或者诈骗犯罪，应当由被上诉人中铁广州工程局集团有限公司主张或者处理，才是正果。所以，其撤销分公司不是目的，而企图对外规避债务的事实是显而易见的。郑杰的（2017）辽0192行初334号的行政诉讼行为不排除是为了掩盖、包庇其分公司债务的虚假诉讼的事实；最后，赵兴亮在（2017）辽0192行初334号行政诉讼案卷中提供的证据能够证明其设立分公司，已得到了被上诉人中铁广州工程局集团有限公司的准许或者构成表见代理，分公司撤销之前的债务郑杰应当依法承担。所以，原中铁港航局集团有限公司东北分公司在2016年发生的债务不能因为分公司的撤销而消灭，而应当由被上诉人中铁广州工程局集团有限公司承担其债务。故一审没有按照案件的性质审理而导致错误判决。中铁港航局集团有限公司东北分公司于2018年7月16日由被上诉人中铁广州工程局集团有限公司撤销（注销），但是对其分公司的债权债务一直未给予清算。被上诉人赵兴亮代表中铁港航局集团有限公司东北分公司于2016年4月25日与被上诉人郑杰签订《工程内部承包协议》，在本案审理中，被上诉人郑杰未有证据证明被上诉人曾向其给付或者返还工程保证金的事实，所以依据上诉人交付保证金款项的客观事实，应当由被上诉人直接向上诉人返还并赔偿。上诉人与被上诉人郑杰虽然有与本案无关的其他民间借贷往来纠纷，且被上诉人郑杰当庭提供的证据只能证明是上述民间借贷的相关或者无关的事实，与被上诉人返还《工程内部承包协议》约定的工程保证金无关。被上诉人郑杰签订《工程内部承包协议》之后，要求上诉人投资并且受到欺诈而导致本金至今不能收回，对此，被上诉人郑杰负有一定的责任和过错，应当履行帮助上诉人向被上诉人中铁广州工程局集团有限公司要求返还义务。所以，本案中的被上诉人合同违约事实清楚，证据确凿。被上诉人中铁广州工程局集团有限公司（合并之后的总公司）对其撤销之前分公司的债务及违约和故意财产侵权行为应当承担民事赔偿责任。上诉人起诉的诉讼标的额是17.5万元，而上诉人转账给被上诉人的款项30万元已经向法院提供了充分的证据，三被上诉人不否认其收到30万元且无证据已返还数额为多少的情况下，对上诉人的诉求应该直接依法判决，所以，一审主观的判决驳回上诉人的诉讼请求违反案件事实和法律规定。另外，上诉人的委托代理人已经把委托手续交给一审法院，并且提供了两份代理词，但是，一审没有按照法律规定将代理人的身份列入判决书，也没有对代理人的代理意见给予考虑，所以，法院在程序上也是严重违法并导致其主观错误判决的发生。赵兴亮辩称，原中铁港航局集团有限公司东北分公司已撤销，赵兴亮自愿承担偿还上诉人的欠款和合法利息；赵兴亮已偿还上诉人12.5万元，并给上诉人撤销出具了欠条，2018年后又陆续还了一部分欠款（已反馈转账小票为准）；原中铁港航局集团有限公司未参与原中铁港航局集团有限公司东北分公司与上诉人于立国的合同项目，上诉人于立国也没有给中铁港航局集团有限公司汇款，所以上诉人于立国尾欠款和合法利息，由赵兴亮本人承担。中铁广州工程局集团有限公司辩称，一审法院认定“中铁港航局集团有限公司东北分公司”并非中铁广州工程局集团有限公司依法设立的分公司，事实清楚，有理有据；上诉人的上诉理由无事实和法律依据，无相应证据支持，纯属主观臆想，其上诉理由不能成立；中铁广州工程局集团有限公司从未中标并参与建设“黑龙江省肇东市村村通工程”，从未与于立国、郑杰、赵兴亮有过任何经济往来，从未收取过于立国的任何费用；东北分公司被撤销后，应当由后非法设立并实际控制经营该分公司的负责人承担民事责任；司法实践类案中，法院也认为母公司不应对非其设立的由他人冒用母公司身份设立的分公司承担民事责任。郑杰未到庭亦未提交书面答辩意见。于立国向一审法院起诉请求：判令被告返还工程保证金17.5万元并从2016年6月18日至2020年7月18日，按照银行贷款利率的两倍计算赔偿损失。一审法院认定事实：2016年4月25日，被告郑杰与“中铁港航局集团有限公司东北分公司”签订《工程内部承包协议》，约定由被告郑杰承包黑龙江省肇东市村村通工程。并约定乙方(郑杰)向甲方(“中铁港航局集团有限公司东北分公司”)交纳合作保证金30万元。2016年6月17日，原告向收款人全称为“中铁港航局集团有限公司东北分公司”的华夏银行沈阳分行五爱支行账号11×××18汇款30万元。另查，中铁港航局于2017年7月12日向沈阳高新技术产业开发区人民法院提起行政诉讼。该院于2018年6月20日作出(2017)辽0192行初334号行政判决书，认为“中铁港航局集团有限公司东北分公司”系被告赵行亮提供虚假材料申请设立，判决撤销设立登记，现该分公司已注销。中铁港航局集团有限公司于2020年3月17日被中铁广州工程局集团有限公司吸收合并。一审法院认为，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故公司对其分公司承担民事责任的前提条件是该分公司是其设立的。本案中，“中铁港航局集团有限公司东北分公司”已经沈阳高新技术产业开发区人民法院作出的(2017)辽0192行初334号行政判决书，确认系赵兴亮提供虚假材料申请设立，此种冒用他人身份设立分公司的行为是一种欺诈行为，并不能产生“中铁港航局集团有限公司东北分公司”系被告中铁广州工程局集团有限公司设立的意思表示和行为结果，故应当认定“中铁港航局集团有限公司东北分公司”并非被告中铁广州工程局集团有限公司依法设立的分公司，故原告要求被告中铁广州工程局集团有限公司返还工程保证金并赔偿损失的诉讼请求，无事实及法律依据，该院不予支持。原告提供的证据证明其向收款人全称为“中铁港航局集团有限公司东北分公司”的华夏银行沈阳分行五爱支行账号11×××18汇款30万元，故其要求被告郑杰、赵兴亮返还工程保证金并赔偿损失的诉讼请求，无事实依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告于立国的诉讼请求。案件受理费1900元，由原告于立国承担。本院二审期间，上诉人提交被上诉人赵兴亮出具的《还款计划书》原件一份，该计划书载明：“我叫赵兴亮，2016年6月17日以中铁港航局集团有限公司东北分公司名义收到辽宁省台安县于立国汇来的承包黑龙江省肇东市村村通工程（地点黑龙江省肇东市黎明乡）合同约金人民币三十万元整（￥300,000元）。本人从2016年年底开始陆续返还于立国12.5万元，目前还尚欠17.5万元未偿还。现在计划在2019年12月31日之前将剩余款项归还完毕，否则承担相关经济损失及法律责任（2019年下半年每月尽最大能力还款）。还款人赵兴亮签字摁手印2019年7月2日”。因有被上诉人赵兴亮的答辩意见相互印证，本院予以确认。二审过程中，上诉人于立国变更诉讼请求为由赵兴亮返还17.5万元，其他二被上诉人郑杰、中铁广州工程局集团有限公司不承担还款责任。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，当事人的合法权益受法律保护。本案中，沈阳高新技术产业开发区人民法院于2018年6月12日作出的(2017)辽0192行初334号行政判决书认定“中铁港航局集团有限公司东北分公司”系被上诉人赵兴亮提供虚假材料申请设立，此种冒用他人身份设立分公司的行为是一种欺诈行为，据此判决撤销沈阳市辽中区市场监督管理局于2014年8月4日作出的中铁港航局集团有限公司东北分公司的设立登记；中铁港航局集团有限公司东北分公司被撤销后，被上诉人赵兴亮于2019年7月2日给上诉人于立国出具《还款计划书》，自认其以中铁港航局集团有限公司东北分公司的名义收取上诉人于立国合同约金30万元，已偿还12.5万元，尚欠于立国17.5万元，计划于2019年12月31日偿还完毕。该《还款计划书》合法有效，应得到切实履行。故上诉人请求被上诉人赵兴亮返还17.5万元及利息依法有据，理应予以支持，一审判决驳回上诉人于立国的诉讼请求不当，本院予以纠正。关于利息的起算时间问题，因被上诉人赵兴亮在《还款计划书》自认于2019年12月31日偿还完毕，故利息的起算时间应从2020年1月1日至上诉人主张的2020年7月18日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，故本院对于上诉人主张利息的合理部分予以支持。关于被上诉人赵兴亮主张2018年后又陆续还了一部分欠款（已反馈转账小票为准）一节，因其没有提供证据证明其主张的事实存在，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”其应当承担不利的法律后果，故对被上诉人赵兴亮的此节主张，本院不予支持。综上所述，上诉人于立国的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销台安县人民法院（2020）辽0321民初1510号民事判决；二、被上诉人赵兴亮于本判决生效后十日内返还上诉人工程保证金17.5万元及利息（自2020年1月1日至2020年7月18日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回上诉人于立国的其他诉讼请求；四、驳回上诉人于立国的其他上诉请求。如被上诉人赵兴亮未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1900元，由被上诉人赵兴亮负担；二审案件受理费3800元，由被上诉人赵兴亮负担。本判决为终审判决。审判长 曲 涛审判员 徐云龙审判员 王珍付二〇二一年一月二十日书记员 姜 珊