山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终7248号上诉人（原审被告）：李建云，男，1972年2月17日出生，汉族，住海阳市。委托诉讼代理人：闫晓辉，山东宁欣英辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张贵鑫，男，2000年11月8日出生，汉族，住海阳市。被上诉人（原审原告）：张淑华，女，1969年10月3日出生，汉族，住海阳市。被上诉人（原审原告）：张爱华，女，1976年1月15日出生，汉族，住海阳市。三被上诉人共同委托诉讼代理人：谢爱民，莱阳大通法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：孙振锋，男，1971年3月25日出生，汉族，住栖霞市。委托诉讼代理人：杜光云，栖霞日新法律服务所法律工作者。上诉人李建云因与被上诉人张贵鑫、张淑华、张爱华、孙振锋提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省栖霞市人民法院（2020）鲁0686民初1732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李建云上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人张贵鑫、张淑华、张爱华对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实严重错误，导致再次作出错误判决。1.一审法院认定被上诉人孙振锋修建的楼房系二层楼房错误。根据被上诉人孙振锋的陈述，其修建的楼房为“两层民房和一个地下室”，张贵鑫、张淑华、张爱华提交的楼房照片能够看出，所谓的“地下室”位于地表之上，并不是隐蔽工程。因此孙振锋说的“地下室”只是该层楼房的用途，并非真正意义上的地下室。涉案楼房应是三层楼房，一审法院仅以“统一规划”为由认定涉案楼房系二层民房，严重违背事实真相。2.关于上诉人是否为张杰购买保险的认定，一审法院认为上诉人没有提供相反的证据推翻派出所的笔录违背事实。原一审中，上诉人调取了张杰在保险公司的投保记录，证明张杰的意外保险系张杰个人投保，原一审法官对保险公司业务员进行调查，业务员也同样证明，张杰的意外保险是张杰个人投保，两个证据能够相互印证，足以推翻派出所的笔录，证明张杰的保险并非上诉人购买。一审法院在没有任何理由的情况下，否定上述证据，认定张杰的保险系上诉人购买，歪曲事实。3.一审法院认定上诉人与张杰之间系雇佣关系错误。原一审证据显示，被上诉人孙振锋是按照每块砖0.32元给工钱，在这0.32元中，包含了大工、小工以及叉车司机三个工种的工钱，大工之间都是相同的计费方式，按照砖数算工钱，生活费众人平摊。在工作中，上诉人与张杰等施工人员互不依附，互不干预。从上述事实能够看出，上诉人与张杰等人之间的关系是平等的，上诉人没有从张杰等其他务工人员的劳动中获取任何利益，也不对其进行管理，上诉人与张杰之间完全不存在一审法院所总结的雇佣关系的特征。一审法院认为上诉人没有提供有效证据证明其与张杰之间不存在雇佣关系，但张贵鑫、张淑华、张爱华同样没有证据证明张杰与上诉人之间存在雇佣关系，而且通过审理查明的事实，上诉人与张杰不符合雇佣关系的特征，一审法院却认定上诉人与张杰之间系雇佣关系，毫无逻辑和法理可言。4.一审法院认定被上诉人孙振锋与上诉人之间系承揽关系错误。从一审法院总结的承揽关系的特点进行分析，第一，“承揽关系是按照定作人的要求完成工作成果，定作人就完成的工作成果支付报酬”。在承揽关系和雇佣关系中，承包人和雇员都是按照发包人或者雇主的指示完成任务，并无本质区别，其区别主要在于报酬是否按照工作成果支付。被上诉人孙振锋按照每块砖0.32元支付工钱，显然是按照付出的劳动来进行计酬，符合雇佣关系的计酬方式。第二，“承揽关系中的承揽人利用自己的设备、技术及劳力独立、自主完成工作”，本案中所修建的楼房包含地下室及地下室上的两层，共计地上三层，上诉人等人所携带的设备只有抹子、炮杯、摔子这样的简易工具，仅凭这种工具，显然无法达到“利用自己的设备、技术及劳力独立完成楼房建设”的条件。在烟台市中级人民法院的类似案件中，建筑器械由谁提供往往是作为判断承揽或者雇佣关系的条件，如果施工人自备建筑器械，则认定为承揽，否则则不是。本案中的混凝土搅拌机、脚手架、铲车等建筑机械均系被上诉人孙振锋提供，上诉人等只是单纯的提供劳务，其与孙振锋之间更符合雇佣关系的特征。5.一审法院对张杰应当承担的责任比例划分错误。如前所述，上诉人与张杰等人是平等主体，各自独立施工，互相没有协助关系。张杰独立的作业面墙面倒塌导致死亡，其他人没有任何过错，不应对其损失承担责任。即使是雇佣关系中的雇员损伤，雇员自身存在过错，应根据其过错程度承担责任，因此张杰在事故中应承担主要责任。另外，作为建筑器械的提供者，被上诉人孙振锋没有对建筑工地采取任何安全措施，同样是承担责任的主体。上诉人没有过错，不应承担责任。二、本案系提供劳务者受害责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第35条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，接受劳务的一方主体是责任的承担者，即获益方承担责任。从本案所查明的事实来看，张杰提供的劳务，接受者是被上诉人孙振锋，不是上诉人，被上诉人孙振锋应当是责任的承担主体。上诉人既不接受张杰的劳务，又没有从张杰的劳务中获利，一审判决上诉人承担责任错误。三、《山东省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》的制定确是一项进步，解决了同命不同价的弊端，但是在本案中适用，有失公平。本案原一审宣判后，张贵鑫、张仕平没有上诉，上诉人于2019年8月提起上诉，原二审原定于2020年2月开庭审理本案，但因为疫情影响，推迟到了2020年3月23日开庭，《山东省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》于2020年3月12日开始实施。本案适用上述规定，对责任的承担主体不公平。本院审理中补充上诉事实与理由：1.上诉人与张杰及其他在孙振锋处建设楼房的施工人员，本身就是农民，在农忙的时候务农，在农闲时打工赚钱，补贴家用，就是农民工。2.上诉人与被上诉人孙振锋之间的工钱结算不是按照工程量进行结算，是计件工资的形式，垒一块砖0.32元，且也不是按照工程进度付款。上诉人与张杰等大工的工钱结算方式是完全一样的，身份都是独立的，不存在依附性。3.修建楼房需要瓦工、木工、建筑机械、混凝土等综合完成，李建云、张杰等人仅仅是提供劳务干清工，本身也不具备独立完成楼房建设的能力，即不具备承揽工程的能力。被上诉人张贵鑫、张淑华、张爱华辩称，一审法院认定张杰与李建云之间是雇佣关系，被上诉人对该事实认可，但是根据建设部颁发的建设房屋的楼层高度的规定，孙振锋的房屋明显属于三层楼房，孙振锋将工程包给没有资质的上诉人承建，造成张杰死亡，应当承担连带赔偿责任。被上诉人孙振锋辩称，孙振锋按照李建云的劳动成果支付劳动报酬，即按照工程量支付工程款，且地下室和一层楼的工钱已经全部付给李建云，至于李建云怎么分配，孙振锋并不干预，用工人是谁，孙振锋也不干预，充分说明李建云和孙振锋是承揽关系，孙振锋不应承担赔偿责任。张贵鑫、张淑华、张爱华向一审法院起诉请求：1.请求依法判令二被告连带赔偿原告因张杰死亡产生的死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、精神抚慰金、交通费等各项损失734,499.50元；2.诉讼费用由被告负担。诉讼过程中，原告将诉讼请求标的额变更为728,153.50元。被告孙振锋在（2018）鲁0686民初373号案件庭审中陈述：我的楼房是承揽给李建云的，是通过栖霞一个朋友米某介绍的。我的工钱是付给了李建云，是一层一结算，是整个楼房承揽给李建云的，地下室和**我把工钱已经付给李建云了。我们之间没有承揽合同，只是农村的民房。我是按照垒每块砖0.32元、每立方石头90元、打一个柱子100元，需要抹平混凝土也是按照混凝土的立方数计算工钱付给李建云的，至于李建云找几个人干活，怎么分配工钱我都不知道，我也不管。被告李建云对孙振锋上述关于楼房承揽给自己的陈述有异议，其余怎么计算工钱及付工钱的陈述等均无异议，其在（2018）鲁0686民初373号案件第二次庭审中陈述有如下内容：1、事发时我不在现场，我在孙振锋东临的林某家施工，孙振锋与林某两家同时施工，我们倒换着干，我听当时与张杰一起施工的王某说的张杰的死亡原因，就是答辩状中陈述的。2、事发后，听见轰隆的声音后，我就赶过去看现场，看见张杰在地上躺着，他垒的墙垛倒了，根据我的施工经验，我认为是在操作过程中存在过错，也可能打灰不平。3、我和孙振锋之间并不是承揽关系，只是付出劳务关系，我、张杰、管某、李某1、王某、李某2是大工，还有四个小工，叫什么名字不清楚，是谁找的也不清楚，我们这些大工是孙振锋找的管某，管某联系的我等人，当时干活的时候管某也在干活，李某1做饭给我们吃。死者张杰是不喝酒的，我们都喝点酒，所以张杰是负责记当天的每个人垒的砖的数量，然后按照每个人垒的数量结算工钱，我们是一层一结算，一层盖完了，张杰就帮我们算出来每一层每个人垒的砖数及工钱，每个砖是0.32元，当时我们约定盖完一层楼孙振锋就付给我们工钱，张杰把每个人垒的砖的总数和工钱算出来后，孙振锋是将所有的工钱付给我，我再将钱付给张杰，再由张杰付给每个建筑工人，因为张杰不喝酒，他脑子清楚。孙振锋的工程在出事后我们就再没有施工，不连地下室是二层，张杰就是在二层的时候垒的窗垛掉下去了，地下室和**孙振锋把工钱付给我们了，二楼我们没有盖完工钱没有付给我们。我们是先给孙振锋打的地基，再给林某打地基，目的是为了让原来的地基凝固一下，再就是我们垒完一段墙后需要木匠支胎，所以我们就要给另一家干，这样我们不误工，另外当时给孙振锋垒窗垛的时候用不了那么多人，我们四个大工就给林某干活。被告李建云在（2018）鲁0686民初373号案件第三次庭审中陈述有如下内容：1、我们一共7个大工，有我、李某2、李某1、张杰、管某、王某，还有一个人不认识，王某和管某不是我找的，通过我来的是李某2、李某1、张杰。最早的时候给孙振锋干活，有我、张杰、李某1、管某，我们是一起来打地基的，后期李某2来了，他来的时候地基已经打完了，然后就开始垒地下室的墙砖了，王某是管某找来的。2、通过我来还有1个小工，这个小工是我岳父。还有5个小工我不认识，其中4个是海阳人，1个是栖霞的，栖霞的这个小工说他是栖霞一个姓米的介绍的，这个小工就干了3、4天，其他小工都是干了几天就走了，这些小工是循环的，谁有事谁就走了，最多的时候一天有5个小工，少的时候一天有3个小工，但是都是这6个小工循环。小工每天的工资是垒的每块砖是一毛一二，就是从三毛二中扣下一毛一二付给小工，然后小工平分，张杰记得账，东家是不管小工的工钱，就是每块砖三毛二，东家给了我，我再给张杰，因为张杰负责记账，张杰再把钱根据每个人垒的砖的数量计算出钱数，然后把小工的钱扣下，再付给每个大工。3、我们先是清理地基，当时是3个大工，2个小工，大工是我、李某1、管某，小工是我岳父，另外1个人想不住了。大工每人每天220元，小工每人每天150元，东家付的钱。再就是打地基也就是垒石头，东家给我们垒一方石头是90元，他不管我们怎么分，这个是我、李某1、管某、张杰一起干，还有一个小工是我岳父，我岳父的工资是每天150元，管某是开铲车垒石头，我们4个大工是扣了小工每天150元后平分。再接着就是垒砖，然后在垒空心砖的时候发生的事。原告在（2018）鲁0686民初373号案件中围绕诉讼请求依法提交了下列证据：证据1、居民死亡医学证明（推断）书及居民死亡殡葬证、栖霞市人民医院门诊病历、栖霞市公安局庄园派出所接警记录、海阳市徐家店镇坛山村民委员会证明。其中栖霞市公安局庄园派出所接警记录记载：接警时间：2017年12月18日报警人：李建云案发地址：主格庄村工地2层楼报警内容：12月16日下午3点左右，张杰，男，46岁，海阳人从2楼掉下不治死亡，家属对死亡有异议。海阳市徐家店镇坛山村民委员会的证明记载主要内容为：张杰于12月16日下午3时被邻村李建云雇佣，在栖霞市庄园街道主格庄村孙振锋的楼房建筑工地从事瓦工工作，张杰在楼房三层工作不慎从高空坠落地面被摔的重型颅脑损伤死亡。以上证据证明张杰死亡情况。证据2、提交海阳市徐家店镇坛山村村民委员会的证明、张仕平及张杰的户口本，其中海阳市徐家店镇坛山村村民委员会的证明记载主要内容为：张仕平妻子已故，其生有二女一子，儿子即张杰；张贵鑫系张杰之子。证实原告与死者张杰的亲属关系。证据3、提交海阳市徐家店镇坛山村村民委员会的证明及国家统计局城乡划分代码，其中徐家店镇坛山村村民委员会的证明的主要内容为：张杰在村多年没有土地耕种，长年在外打工，经济收入主要靠打工挣工资。证实原告主张的损失应当按照城镇居民标准计算。证据4、提交照片1张，证实张杰死亡时涉及到的建筑楼房现状。上述证据经庭审质证，被告孙振锋称，该证据与其无关，其只是将民房承揽给他们。被告李建云质证称，对证据1中海阳市徐家店镇坛山村村民委员会的证明有异议，该证据中没有出具人的签名，形式要件不合法，内容不符合事实，对其他无异议。对证据2无异议。对证据3有异议，海阳市徐家店镇坛山村村民委员会的证明有异议，该证据中没有出具人的签名，形式要件不合法，内容不符合事实，张杰生前有土地，而且被告李建云帮助张杰管理过果园，国家统计局城乡划分代码没有法律依据，真实性无法确认。对证据4没有异议，证据4中二层楼上的窗垛的缺口就是事发时倒塌的地方。被告孙振锋为证明其诉辩意见，在（2018）鲁0686民初373号案件中提供证据如下：证据1、土地使用权人为孙振锋的案涉房屋土地证复印件一张，该土地使用权证记载：用地面积143平方米，两层使用面积共计253平方米。证据2、张杰医疗费单据八张、挂号费单据两张，证明为张杰支付抢救费1282.99元；借条两张，证明被告李建云在张杰受伤后借其现金共计3400元，其中2400元用于给张杰购买寿衣。证据3、涉案房屋建设用地规划许可证及建设工程规划许可证各一张、被告孙振锋所在村委及村民牟振元书证各一份，其中涉案房屋建设用地规划许可证记载：用地项目名称为二层民房；建设工程规划许可证记载：建设项目名称为二层民房。证明案涉民房系统一规划，该民房是两层，不是三层，以及案涉房屋是其购买的本村牟振元的宅基地，土地证已经过户到自己名下。证据4、证人米某出庭作证。米某出庭陈述：我和孙振锋是朋友，孙振锋说他要盖个房子，问我能不能找个人承包，我就找的管某，管某找的老李(李建云），这个活(瓦匠土建)当时没有签订合同，都是口头约定的，孙振锋只管付钱，出了什么问题孙振锋都不管。当时商量时还有另一个东家，另一个东家叫什么我不知道，是孙振锋的东邻，有我、孙振锋、孙振锋的东邻、管某、老李还有另一个朋友，我们是在一起吃饭前商量的。当时孙振锋说什么都不管，是老李说有保险，管某自始至终告诉我他是负责干活的，这个活是承包给了老李。证据5、证人林某出庭作证。林某出庭陈述：我证明我盖的民房李建云承揽我的工程，他们没有盖完我的房子，只盖了一层，我一共是两层民房和一个地下室，当时出事故后他们就撤了。当时我们在一起吃饭协商的，吃饭的人有我、孙振锋、李建云、姓管的，在一起吃饭协商工程怎么干，当时只是协商垒一块砖怎么算，当时我们提出关于安全问题，李建云说他给他的工人都入的保险，所以我们就放心地把工程承包给李建云。当时是孙振锋引荐的，因为我和孙振锋是东西邻居，所以我们协商一起盖。当时的建筑工具是他们自带的工具，我们只负责建筑材料，当时协商的时候就说承揽给李建云，我已经把干活的工钱付清了，我们是干一层付一层，有时候是干一段付一段，我当时把钱都付给了李建云了。李建云是怎么和他的工人怎么结算我不清楚，我们准备建筑材料的时候，一车砖有2800块，工人垒完一层就付给他们工钱。李建云他们具体哪一天给我们两家谁家施工我们不管。上述证据经庭审质证，原告称，对证据1本身没有异议，但是这只能证明土地占地面积，而且该房屋并未实际建成，房产证也并未办理出来。对证据2无异议。对证据3的真实性没有异议，但是这些人的名册中没有孙振锋的名字，而且虽然许可证上用地名称是二层民房，但是被告孙振锋实际建设的是三层，对此有各方认可的原告提供的照片证实。对证据4、5无异议，足以证明涉案工程承包给李建云。被告李建云对证据1无异议。对证据2中1000元借条及医疗费单据、挂号费单据无异议，2400元借条有异议，不是自己借的钱，其在借条上签字只是证明东家（孙振锋）拿的钱。对证据3真实性没有异议，但是与本案没有关联性。对证据4有异议，证人所讲对于两名被告之间最终的协商细节并不清楚，所以并不能以证人的证言来认定工程是承包给李建云的。对证据5有异议，证人所讲的与证人米某所讲相互矛盾，他们两个的证言一个讲的是承包一个讲的是承揽，这是两种完全不同的形式。从证人刚才讲的盖楼的建筑材料，建筑机械及脚手架以及木工都是房主提供，能够看出证人的建楼工程与被告李建云、张杰等施工人员之间应当是雇佣关系，是房东雇佣他们干瓦工。被告李建云为证明其诉辩意见，在（2018）鲁0686民初373号案件中提供证据为：证据1、张杰常住户口登记表一份，证明张杰居住在农村，相关赔偿标准应当按照农村居民标准。证据2、证人李某1出庭作证。李某1陈述：与李建云是亲兄弟。我和李建云、张杰、管某、李某2、王某在一起干活，我们这六个人有时候都在东家这里干活，有时候谁家中有事就走了，但是我们就互相告诉一声，不告诉东家。这次是李建云叫我去孙振锋家干活，当时李建云给我讲垒一块砖是0.32元，砌一方石头具体多少钱我忘记了，工钱已经付给我了，我们一起商量，张杰负责记账，李建云负责向东家要钱，我没有保险，我们一起商量着去哪家哪家干活，我们是盖完一层一结账，我们这些人就是谁拉着活谁就叫着大伙一起去干活，我们上谁家干活都是由我们自行决定，东家不干预。证据3、管某出庭作证。管某陈述：以前不认识原告，和李建云是朋友。证明米某介绍孙振锋家要盖房，米某介绍给我，我就介绍的李建云去给孙振锋盖房，当时是垒一方石多少钱，垒一块砖多少钱，协商的时候我在场，当时是吃饭前协商的，有谁在吃饭我记不清楚了，如果是大包的话，是谁去干活谁就带建筑机械，这一次我们没有带建筑机械，因为我们没有，我是负责开铲车的，我不干瓦工活，至于李建云和其他大工小工怎么结算的工钱我不知道，我不清楚盖房的时候谁在工地上负责，当时他们协商承包还是雇佣的时候我不在场。我与李建云在给孙振锋干活中是雇佣关系，李建云和其他给孙振锋干活的工人是什么关系我不知道。证据4、证人王某出庭作证。王某陈述：我给孙振锋干活垒一块砖0.32元。以前是李建云包的工程，我跟着李建云干活，他给我工资。这次是李建云、管某、李某2、李某1、张杰和我合伙包的工程，没有负责人，我们是一起商议，建筑工具我们只拿的小锤、抹子、炮锤，再也没有其他建筑工具，当时怎么和房东协商的我不清楚，我是后期来的。当时我和张杰在脚手架上，我在东头，面朝南，他在西头，我们在砌墙，然后我就听见“哗”的一声，再看就看见张杰掉在地上了，他砌的墙也倒了，是让砌的墙把他打下去了，我们当时也没有防护措施。我们这帮人是管某给我们买菜，李某1做饭，张杰记账，李建云负责要钱，并负责分给我们，生活费每天扣10元左右。至于我们干的活是谁承包的我不知道。我只知道我垒一块砖0.32元，别的我也没有干。证据5、证人李某2出庭作证。李某2陈述：与李建云一个村的，以前跟李建云干过活，以前干一天给一天钱，我是大工，一天一百七八，他没有给我买过保险。前年冬天我跟着李建云干活也是一天一百七八，这次在栖霞干活我来得晚，我来的时候他们把地基打起来了，在栖霞这次干活是我们大家商量着来，没有负责人，我们这一次是给两个东家一起干，是我们自己商量着去哪一家干，房东不干预我们，张杰负责记账，自己报给张杰垒砖的数量，李建云负责要钱再给我，我以前跟着李建云干活都是干的大工，都是一天一百七八，就这次是按砖数算。我们这次来就带的抹子、炮杯、摔子，我们这些瓦工没有脚手架，我以前跟李建云干活的时候李建云跟东家是什么关系我不知道，只是李建云每天付给我一百七八。这一次给栖霞孙振锋干活我们不知道是承包的还是什么。生活费是最后一起算算吃了多少钱再平摊，谁有空谁就去买菜，没有钱买菜就和东家要钱，但是生活费是否从工钱里扣我不清楚。在（2018）鲁0686民初373号案件中休庭后，法院对李某2进行调查，其又陈述：以前跟李建云干活时，李建云给他一天170元，但东家给李建云多少钱不知道，这次是按照干活的天数给钱，是东家把钱给李建云，李建云给张杰，张杰根据我们干活的天数平均分给我们这些大工。证据6、保险单复印件3张，证明张杰的保险都是其本人投保，并不是李建云为其投保。上述证据经庭审质证，原告的质证意见为：对证据1的真实性无法确认，而且该登记表的内容与本案无关。对证据2证人李某1与被告李建云是亲兄弟关系，有直接利害关系，其证言不足采信，而且其证言中与被告李建云在公安机关的笔录中所说的矛盾，该证人称这些人谁拉着活一块去干，但是李建云公安机关的笔录中所说前几年一直是这些人的工头，给这些人入的保险，其中给张杰入的保险期限一直到2018年3、4月份。证据3证人管某说话前后矛盾。证据4证人王某陈述部分属实，关于干活过程中六个人一起商议，没有负责人这一部分不属实。他到施工现场干活与管某说的不一致。而张杰的工钱是按天计算而不是按砖计算。证据5证人李某2称干活没有负责人以及工资按照砖数计算并不属实。证据6有异议，第一，由于被告提交的是复印件，对于其真实性我方不予认可；第二，从该复印件的内容来看，保险的性质与被告李建云在公安机关所说的保险性质不一样，该保险应该属于寿险性质，它的交费期限20多年，每年的交费数额也远远不是100元，而李建云在公安机关所说的为张杰投保的保险是每年入一次，期限是1年，每年的保费是100多元，不是寿险。所以，该证据不能证实李建云的主张。被告孙振锋的质证意见为：对被告李建云提供的证据1无异议。证据2证人李某1的陈述有异议，我付的工钱全部是给李建云，是李建云安排干活，一共是六个大工，四个小工，全部是海阳的。证据3有异议，证人讲的不是事实。证据4有异议。证据5最早的时候我给了1000元生活费，后来他们给我钱我给他们跑腿买个饭。对证据6看不懂。被告李建云对其提供的证人证言的质证意见为：证人李某1、李某2的证言无异议。证人王某对工程具体是谁承包和施工概念不清，但是从证人陈述的工钱都一样来看，这几个工人之间的关系都是平等的，不存在雇佣关系。证人管某与李建云不是雇佣关系，管某的证言其他无异议，并称管某开铲车每天200元，是从房东付的垒砖工钱里扣。在（2018）鲁0686民初373号案件中法院根据原告申请，到栖霞市公安局庄园派出所调取事发后李建云报警时该所对李建云的询问笔录，李建云在公安机关询问时陈述有如下内容：1、我给张杰入了五、六年意外伤害保险，我今年给张杰入了意外伤害的保险，保期是一年，到明年三、四月份（具体日期记不清楚了）为止。2、每人每年的保费约135元左右，死亡后赔偿金是多少我不知道。3、我以前是这几个工人的工头，为了防止意外伤害给他们入的保险，主格庄的工程我不是工头，保险是以前给工人入的。上述笔录，原告的质证意见为：没有异议，该笔录恰恰说明了李建云是这些人工头，他给这些人入的保险，足以证明双方的雇佣关系。孙振锋的质证意见为：有异议，我这个活是承揽给李建云的。被告李建云的质证意见为：询问笔录上的名字是我签的，但是笔录上一些话是我说的，一些话不是我说的。其中保险这部分公安局问我谁入的保险，当时我说的是我记不清了。孙振锋在公安机关询问时陈述有如下内容：1.我将我家盖楼工程承包给工头李建云。2.李建云和他的工人轮流给我和林某两家施工。3.李建云和我在酒席座上说过他的工人都有意外保险。经质证，原告及被告孙振锋均无异议。被告李建云称，有异议，我在酒席上没有讲过我有保险。在（2018）鲁0686民初373号案件中法院调查张丰波，其陈述：我是太平洋保险公司的业务员，张杰在我这里办理一年一入的意外险，保险费是100元左右，张杰死亡后，张杰姐姐曾找我理赔，后来他们又自行理赔了，没有通过我；我村李建云只是给自己投保了意外伤害保险，没有给别人投保。经质证，原告的质证意见为：张丰波所述不是事实，张杰个人从未在张丰波处投保意外险，张杰去世后其家人所做的理赔是人寿险不是每人每年交100元的意外险，如果有意外险应当是雇主李建云为张杰入的。被告孙振锋的质证意见为：没有异议，我不参与，我没有责任。被告李建云的质证意见为：对张丰波的调查笔录真实性没有异议，但是调查笔录中张丰波的陈述与我们所提交的证据保险公司出具的证据能够相互印证，保险公司证据中的险种为个人人身意外伤害保险，交费期是2016年5月16日，到2018年一共交费是184元，每年交费是92元。这与张丰波在调查笔录中陈述交费100元左右是一致的，险种也是一致的。在本案中原告提交张仕平死亡证明一份，证明继承人张仕平在诉讼过程中死亡，现将原告变更为张淑华、张爱华。被告孙振锋、李建云的质证意见为无异议。被告孙振锋、李建云在本案中未提交证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，法院认定如下：栖霞市庄园街道主格庄村村民孙振锋与其东邻林某按照统一规划，在其村西建造民房两层。为不影响工期，李建云组织其哥哥李某1、同村村民李某2、邻村村民张杰等人与管某、王某等人轮流给孙振锋与林某两家施工，管某负责开铲车，其余五人均为瓦工。2017年12月16日下午15时许，张杰在为被告孙振锋所建二楼民房砌窗户旁边的墙垛过程中，其所砌的墙垛倒塌，将其砸落在地，后被送往栖霞市人民医院抢救，被告孙振锋支付抢救费1282.99元，张杰经医院抢救无效死亡。张杰第一顺序继承人为原告张贵鑫（张杰儿子）及张仕平（张杰父亲），张仕平共生有二女一子，女儿张淑华、张爱华，儿子即张杰。原告为索要赔偿款，诉至法院。张仕平于2019年11月6日因病去世，张仕平的女儿张淑华、张爱华以张仕平的法定继承人身份参加诉讼。一审法院认为，本案争执的焦点为：一、被告李建云与张杰是否是雇佣关系。二、被告孙振锋与被告李建云是承揽关系还是雇佣关系。三、张杰是否在该事故中负有责任及本案中应适用的相关赔偿标准。四、被告孙振锋是否应承担赔偿责任。关于焦点一，被告李建云与张杰是否是雇佣关系。首先，被告李建云在栖霞市公安局庄园派出所陈述：其以前是张杰等人的工头，为防止意外伤害，其为张杰等人购买了五、六年意外伤害保险，事发当年也给张杰购买了意外伤害的保险，保险期限到2018年三、四月份，即本案事故发生在保险期间，庭审中，其虽否认为张杰购买意外伤害保险的事实，但并未提供充足有效的证据推翻上述陈述。其次，被告孙振锋的证人米某、林某及被告李建云的证人管某的证言与被告孙振锋的陈述相吻合，均证实施工前，被告李建云与东家孙振锋及林某协商涉案工程施工的相关事宜，如工钱的计算方法、付款方式等，协商后李建云即组织人员清理地基、打地基等进行施工建设，且实际施工结算工钱，孙振锋及林某都是按照施工前的约定将工钱付给李建云个人，而并未与他人协商，亦未将工钱付给他人。再次，被告李建云的证人管某称其系李建云雇佣，负责开铲车，李建云也认可管某开铲车，每天200元是从房东付的垒砖工钱里扣除。李建云的证人王某庭审中先是陈述“以前是李建云包的工程，我跟着李建云干活，他给我工资，这次是李建云、管某、李某2、李某1、张杰和我合伙包的工程”，接着又陈述“我干的活是谁承包的我不知道”，证人李某2先是陈述按照垒的砖数计算工钱，后又说是按照天数计算工钱，其二人陈述前后矛盾，且实际上被告孙振锋付给李建云每块砖0.32元工钱后，还需扣除小工的工钱、管某铲车费及生活费等，因此，被告李建云及其证人李某1、李某2及林某的证言均称，他们都是按照砌每块砖0.32元计算工钱，显然不符合事实。故被告李建云未提供有效证据证明其与张杰不存在雇佣关系。综上，法院根据上述证据并结合原、被告庭审陈述，认定被告李建云与张杰系雇佣关系。关于焦点二，被告孙振锋与被告李建云是承揽关系还是雇佣关系。承揽关系与雇佣关系的实质区别在于：1、承揽关系是按照定作人的要求完成工作成果，定作人就完成的工作成果支付报酬；而雇佣关系是以输出一定的劳动为标的，雇主为其提供的劳务支付报酬。2、承揽关系中的承揽人利用自己的设备、技术及劳力独立、自主完成工作，不受定作人的指挥和管理，即使工作时间的长短及人员的多少亦不受定作人的约束和干预；而雇佣关系中雇员对于工作地点、工作时间、工作进程等没有自主选择权，雇主随时干预雇员的工作。本案中，被告李建云及其施工人员提供给被告孙振锋的是劳动成果，二被告均认可，孙振锋按照劳动成果支付报酬即按照工程量支付工钱，且地下室及一层楼的工钱已经全部付给李建云，至于李建云怎么分配，孙振锋均不干预，而不是根据施工人员的多少、输出劳务的天数支付报酬；另外，李建云及其施工人员利用自己的设备、技术和劳力自行决定给被告孙振锋、林某两家轮流施工，工作时间的长短、施工人员的多少并不受孙振锋的管理、干预和指挥，其施工具有独立性、自主性和决定性。综上，被告孙振锋与被告李建云是承揽关系，而非雇佣关系。关于焦点三，张杰是否在该事故中负有责任及本案中应适用的赔偿标准。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。因张杰系在被告李建云雇佣过程中，从事雇佣活动中受到伤害，故应按照各自的过错承担责任。原告方称张杰在受李建云雇佣过程中不慎从高空坠落，足见原告方认为张杰对其行为存在的危险性应具有明确的认知，但张杰未尽到足够的安全注意义务，且张杰从事的瓦工工作具有一定的技术性，根据张杰系其所砌的墙垛倒塌将其打落在地，足以认定其在瓦工操作过程中，存在过错，故张杰应对其死亡后产生的损失承担过错责任，被告李建云作为雇主，对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的义务，被告李建云未能为张杰提供劳动安全保障，故被告李建云应当依法承担赔偿责任。依据《山东省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》的规定，对于死亡赔偿金、残疾赔偿金，按照山东省上一年度“城镇居民人均可支配收入”计算；对于被扶养人生活费，按照山东省上一年度“城镇居民人均消费性支出”计算。关于焦点四，被告孙振锋是否应承担赔偿责任。首先，孙振锋系农村居民，将民房承揽给李建云，故孙振锋作为定作人只有对定作、指示或者选任有过失的，才依法承担相应的赔偿责任。本案中，孙振锋对定作、指示没有过错，且孙振锋所建设的系二层民房，故孙振锋对选任亦不存在过错，故被告孙振锋不承担赔偿责任。综上，法院对原告的经济损失认定如下：死亡赔偿金846580元（42329元×20年）、丧葬费42044.50元、被扶养人生活费29159.98元｛张贵鑫12340.20元(26731元÷365天×337天÷2人)；张仕平16819.78元（26731元÷365天×689天÷3人）｝，合计917784.48元。根据本案的具体情况，法院认定被告李建云以承担原告损失的70%为宜，故被告李建云应赔偿原告经济损失642449.14元。因张杰的死亡使原告张贵鑫遭受了精神痛苦，根据本案案情，法院酌定被告李建云赔偿原告张贵鑫精神损害抚慰金5000元。以上共计647449.14元。对原告多请求的部分不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国建筑法》第八十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，一审法院于2020年7月16日判决：一、被告李建云于判决生效后十日内赔偿原告张贵鑫、张淑华、张爱华各项经济损失共计647449.14元；二、驳回原告张贵鑫、张淑华、张爱华的其他诉讼请求。案件受理费11081.53元，由原告张贵鑫、张淑华、张爱华负担807.04元，由被告李建云负担10274.49元。本院审理查明的事实与一审一致。本院认为，根据原建设部发布的《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条规定，村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅，简称农民自建低层住宅。《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定，农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。本案中，上诉人李建云主张涉案楼房是两层住宅和一个地下室，应当是三层楼房。但根据栖霞市规划建设管理局出具的建设工程规划许可证载明，包括被上诉人孙振锋在内的相关16户的建设项目均是二层民房。被上诉人孙振锋并未违规建设，故在栖霞市规划建设管理局未作出其他认定的情况下，一审法院认定涉案房屋系二层民房，并无不当，本案不应适用《中华人民共和国建筑法》的相关规定。关于上诉人李建云与张杰是否形成雇佣关系的问题。涉案建房工程系上诉人李建云与被上诉人孙振锋协商承包，由上诉人李建云组织人员施工建设，安排调配人员，并与被上诉人孙振锋结算工钱，上诉人李建云亦另行雇佣管某等人施工。上诉人李建云与张杰符合雇佣关系的法律特征，应予认定。张杰在从事雇佣活动过程中死亡，上诉人李建云作为雇主，应当承担相应的赔偿责任。上诉人李建云主张张杰应承担主要责任，证据不足，本院不予支持。上诉人李建云主张被上诉人孙振锋作为建筑器械的提供者，没有对建筑工地采取安全措施，应当承担责任。上诉人李建云的该主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人李建云主张与被上诉人孙振锋之间不是承揽关系，而是雇佣关系，张杰的损失应由被上诉人孙振锋承担，缺乏事实和法律依据，本院亦不予采信。上诉人李建云对相关赔偿标准有异议，是对相关指导意见的异议，不属于本案民事案件审理范围。综上，上诉人李建云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11082元，由上诉人李建云负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  刘海波审判员  张莉莉二〇二一年一月十三日书记员  赵广娜