广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤01民终23456号上诉人（原审原告）：广州市越秀区矿泉街瑶台村第六经济合作社，住所地：广州市越秀区。法定代表人：陈润志，职务：社长。委托诉讼代理人：梁洁，广东顾浩巍律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈立加，女，身份证住址：广州市天河区。委托诉讼代理人：杨高峰，广东金桥百信律师事务所律师。原审第三人：广州利有佳商业管理有限公司，住所地：广州市越秀区。法定代表人：易土旺。原审第三人：广州市丽天贸易有限公司，住所地：广州市越秀区。法定代表人：吴春旭。上诉人广州市越秀区矿泉街瑶台村第六经济合作社（以下简称第六合作社）因与被上诉人陈立加、原审第三人广州利有佳商业管理有限公司（以下简称利有佳公司）、广州市丽天贸易有限公司（以下简称丽天公司）案外人执行异议之诉一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初24251号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人第六合作社代理人梁洁、被上诉人陈立加代理人杨高峰到庭参加诉讼。原审第三人利有佳公司经本院传票传唤、丽天公司经本院公告传唤，无正当理由均未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。第六合作社上诉请求：1.撤销一审判决，改判终止对（2018）粤0104执恢9号执行裁定书载明的300万元履约保证金已抵扣部分（2567458元）的执行；2.本案诉讼费用由陈立加承担。事实和理由：一、一审未围绕第六合作社的一审诉讼请求及事实与理由进行审理，违反了不告不理原则，属于认定事实不清。1.涉案300万元履约保证金所有权归第六合作社，丽天公司不再对其享有所有权。2.丽天公司主张抵扣的权利或者请求退还同等金额款项的权利属于债权。丽天公司对第六合作社享有的相应债权已随场地租赁合同项下承租人的其他权利义务概括转让给了利有佳公司，即丽天公司已不再对第六合作社享有上述债权，陈立加无权再申请对该债权执行，法院也不能再强制执行该债权。3.丽天公司的上述债权转移给利有佳公司后，按照涉案《场地租赁合同》第五条第2点的约定，利有佳公司于2018年4月9日向第六合作社提交《申请报告》，申请以上述履约保证金抵扣其剩余七个月租期（2018年3月至9月）的租金、管理费和水电费用后，未再向第六合作社交纳租金、管理费和水电费用，第六合作社也依约进行了抵扣。另，合同到期后，众多在该市场经营的小商户以没有收到丽天公司和利有佳公司退付保证金为由拒绝撤离市场交回场地，并发生群体性上访事件，第六合作社按照利有佳公司的申请和相关政府部门的要求，被迫代利有佳公司退付了13万多元的保证金，此笔款项也进行了相应抵扣，经双方对账，确认已抵扣金额为2518232元，因有一笔49225.65元电费当时未计算在内，实际最终抵扣金额为2567458元。上述抵扣行为有合同依据，且双方当事人均认可，应受法律保护。第六合作社通过该抵扣行为已获得清偿2567458元债权，利有佳公司对第六合作社已不再享有对应的债权（退还对应金额的请求权）。由此可见，第六合作社并不是以质押权人的身份主张对涉案300万元履约保证金享有优先受偿权。一审认定涉案300万元自始至终是履约保证金的性质，并认定该款项一直是质押物是认定事实错误。4.一审法院送达给第六合作社的（2018）粤0104执恢9号执行裁定书认定的被执行人是“王超嫣”，认定事实错误。一审判决依据错误的法律文书作出判决，是认定事实错误。5.一审未就本案的保证金抵扣租金、水电费和其他费用是否合法作出评判，是认定事实不清。二、陈立加对利有佳公司享有的债权确定时间在后，其无权以（2019）粤01民终11166号民事判决作为其在（2018）粤0104执恢9号执行案中申请执行上述已抵扣的履约保证金的依据。三、一审判决依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条关于“保证金优先受偿”的规定，认为第六合作社主张对质押款享有优先受偿权缺乏依据，判决驳回第六合作社的诉请，是适用法律错误。综上所述，请二审判如所请。陈立加二审答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，第六合作社的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回，维持原判。1.一审判决是就第六合作社的诉讼请求以及事实理由进行了审理，认定事实清楚，适用法律正确。首先，第六合作社一审诉请的理由是以履约保证金抵扣租金，所以第六合作社不需要履行法院对保证金进行截留执行配合义务。由于丽天公司、利有佳公司至少存在着第六合作社与陈立加等两个以上债权人，也就是说存在多个债权人，在这种情况下，第六合作社要求就履约保证金来抵扣租金，实质就是优先于其他的债权人获得受偿，也就是获得优先受偿权。而优先受偿权成立的前提是债权人的担保债权应当是成立的，有担保权才能行使优先受偿权。在本案当中涉案场地租赁合同所约定的履约保证金属于金钱、货币，是一种特殊的物，由于其占有的特殊属性，并且第六合作社没有设定特殊的形式将此特定化，就保证不了金钱作为担保转移占有，不转移所有的属性，因此第六合作社的担保权是不能够成立的，也因此不能主张优先受偿权，进而不能够抵扣租金，因此一审判决依据担保法的司法解释第85条的规定，来认定担保权没有成立，判决第六合作社没有权利就保证金优先受偿是完全正确的。2.关于第六合作社认为300万元的履约保证金，属于利有佳公司的债权，而陈立加无权要求对该300万元进行执行的问题。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第311条的规定，案外人提起执行异议之诉的，案外人应当就其执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，承担举证证明责任。对于保证金的归属，到底是属于利有佳公司还是丽天公司，两司之间的法律关系，即使就归属问题提出异议，提出异议的主体也应当是利有佳公司而不是第六合作社，第六合作社是没有权利以此来排除强制执行的。且，根据（2019）粤01民终11166号判决，利有佳公司与丽天公司之间存在着财产混同等，利有佳公司对丽天公司的债务承担连带清偿责任。关于履行的债权债务转移的情况，案外人利有佳公司其实没有权利取得丽天公司的经营物业，两司之间既没有资产转让的合同，利有佳公司也从来没有付出过对价，因此不是善意所得，所以丽天公司所支付的保证金，利有佳公司应当予以返还。现人民法院根据对利有佳公司的执行，取回丽天公司存放在被利有佳公司占有的保证金，而该保证金又存放到第六合作社处，是完全合理的，而且合法合规的。3.关于第六合作社认为根据场地租赁合同的约定，其有权利抵扣租金的主张，第六合作社的主张是缺乏法律依据的，是完全会损害陈立加作为申请执行人的合法权益的，对此应当予以驳回。如前所述，第六合作社的担保权没有成立，因此第六合作社与陈立加都是普通债权，在存在多个债权人的情况下，如果允许第六合作社直接予以抵扣，实际上就是给了第六合作社作为普通债权的优先受偿，是有悖于普通债权的分配规则的，会导致陈立加的执行申请得不到履行，没有办法依法受偿。4.关于时间节点，陈立加在一审当中曾经提交过2018年7月16日第六合作社向利有佳公司发出的一份通知，里面明确通知利有佳公司已经存在3月份到7月份的租金没有付，构成根本违约，其实只是在催告利有佳公司构成根本违约，想要行使解除权。在这种情况下，一方面可以说明当时第六合作社实际上没有抵扣租金的真实意思表示，而是要解除合同，主张对方违约。另一方面，在一审过程当中，第六合作社主张其是在2018年的6月底7月初收到一审法院的执行裁定，在6月底的时候，7、8、9三个月的租金债权，事实上还没有产生，在收到执行裁定之后，由于司法强制力，就不能够再就之后产生的债权自行清偿，而应当参与到普通债权人的分配当中主张分配，但是主张分配的前提又是必须通过司法程序来确定利有佳公司之间的债权数额，因此第六合作社在本案中直接要求抵扣租金的主张是不成立的。另外，第六合作社与利有佳公司之间的抵扣约定，只是租赁合同双方当事人之间的一个约定，不能够对抗法院发出的执行裁定的效力，也不能够以此来对抗非合同主体陈立加执行申请的请求。5.履约保证金产生担保效力前提是金钱特定化，虽然合同关于履约保证金作出了明确规定，但是由于第六合作社收取保证金之后，未将300万元金钱予以特定化处理，所以不具备产生担保物权的优先清偿效力。6.第六合作社主张抵扣的一个前提是债权需明确化，债权到期且有明确的抵扣意思表示，但第六合作社在一审法院作出裁定前，并没有明确表示其有抵扣的意思表示，且其主张的债权是未到期债权，其主张抵扣的258万元数额是在裁定之后才提出的，这个数额也没有经过一审法院核实，因此第六合作社主张抵扣不具备抵扣的法定形式，故其上诉请求均不能成立。利有佳公司、丽天公司二审未答辩。第六合作社于2019年6月11日向一审法院起诉请求：1.判决终止对（2018）粤0104执恢9号执行裁定书载明的300万元履约保证金的执行。2.本案诉讼费用由陈立加承担。一审法院认定事实：广州仲裁委员会于2012年7月6日作出（2012）穗仲案字第135号裁决书，裁决如下：一、易波应偿还100万元及利息（以100万元为本金，按照月利率3%的标准，从2011年8月29日起计至易波、丽天公司付清之日止）给陈立加。二、丽天公司对上述债务承担连带责任。三、易波、丽天公司承担陈立加为本次仲裁支出的律师费2万元。四、仲裁费25835元由易波、丽天公司承担。本案陈立加针对上述裁决书向一审法院申请执行，执行案号为（2012）穗越法执字第7366号。广州仲裁委员会于2013年9月9日作出（2013）穗仲中案字第211号裁决书，裁决如下：一、丽天公司向陈立加支付违约金2000000元。二、易波对上述债务承担连带责任。三、丽天公司、易波向陈立加补偿因办理本案而支出的律师费30000元。四、本案仲裁费31881元，由丽天公司、易波承担。2013年12月21日，本案陈立加向一审法院申请执行，执行案号为（2014）穗越法执字第351号。2019年9月3日，广州市中级人民法院作出（2019）粤01民终11166号民事判决，判决广州利有佳商业管理有限公司对（2012）穗仲案字第135号裁决书和（2013）穗仲中案字第211号裁决书确定的广州丽天贸易有限公司欠陈立加的借款100万元、违约金200万元以及借款100万元的利息承担连带清偿责任。2018年6月21日，一审法院作出（2018）粤0104执恢9号执行裁定书，裁定扣留、提取被执行人广州丽天贸易有限公司在广州市越秀区矿泉街瑶台村第六经济合作社的履约保证金3000000元。另查明，第六合作社称是在2018年6月底至7月初收到（2018）粤0104执恢9号执行裁定书。一审诉讼中，第六合作社向一审法院提供了以下证据：1.（2018）粤0104执恢9号执行裁定书，证明越秀区法院裁定扣留、提取原丽天公司缴纳的300万元履约保证金。2.（2018）粤0104执异178号执行裁定书，证明越秀区法院对第六合作社提出的执行异议的裁定情况。3.场地租赁合同，证明合同约定承租人可以在合同终止前的半年内以租赁保证金抵扣租金和其他款项。4.《报告》（丽天公司和利有佳公司2014年1月10日向瑶台村六社提交），证明案涉物业从2014年1月其改由利有佳公司负责经营管理，丽天公司与第六合作社之间的债权债务一并转给了利有佳公司。5.广州丽天贸易有限公司和广州利有佳商业管理有限公司股东会决议，证明丽天公司和利有佳公司通过股东决议由利有佳公司继承丽天公司的全部权利和义务。6.《申请报告》（2018年4月9日，利有佳公司向瑶台村六社提交）。7.《报告》（2018年10月1日，利有佳公司向瑶台村六社提交）。8.《申请报告》（2018年12月29日，利有佳公司向瑶台村六社提交）。证据6-8证明利有佳公司申请用300万元履约保证金抵扣该公司2018年3月至9月份的租金和各项费用。9.丽天国际服装商贸城消防工程确认书及单据，证明利有佳公司代丽天公司清偿债务的情况。10.对账确认函。11.收据。证据10-12证明第六合作社与利有佳公司进行对账，双方确认已用案涉履约保证金抵扣利有佳公司应付的租金、管理费并代为支付水电费、代为退还商户履约保证金。12.收据。13.电费通知单。证据12-13证明第六合作社为利有佳公司垫付的水电费。陈立加对第六合作社出示的证据发表质证意见如下：对证据1的真实性、合法性无异议。对证据2无异议。对证据3-4的真实性、合法性无异议，可以证明丽天公司将案涉的租赁权非法转让给利有佳公司，并且利有佳公司承接物业没有付出任何对价。对证据5的真实性、合法性无异议，证明目的有异议，利有佳公司在股东会决议上无权取得丽天公司的租赁权，利有佳公司应当对丽天公司承担连带清偿责任。对证据6-8是利有佳公司与第六合作社自行做出的往来商业函，由于利有佳公司被法院认定为非法转移财产，可以证明利有佳公司在协助逃避债务，且信函不能对抗越秀法院做出的查封裁定。对证据9认为与本案无关。对证据10的真实性认可，合法性不予确认，相关对账没有相应的函件，第六合作社代丽天公司退回保证金不涉及业务，其该种行为是协助丽天公司转移财产。2018年3月的租金抵扣也不合法，在越秀法院下发了执行裁定后，两方仍将保证金予以抵扣租金，该行为没有法律依据，恰恰可以证明第六合作社在协助丽天公司和利有佳公司逃避债务。对证据10-12保证金的抵扣不需要开具相关的收据，且收据开具的时间均是在2018年6月21日之后，是在越秀法院下发执行裁定之后，是两方恶意串通逃避债务的行为，两方的抵债不能对抗法院的执行，利有佳公司没有向第六合作社缴纳租金，两方制造该收据就是为了对抗法院的执行，且这种抵扣多次发生在越秀法院下发执行裁定后。对证据13与本案无关，只能说南方电网向第六合作社下发过缴费通知，无法证明第六合作社代替丽天公司承担缴费义务，且4万元多电费的发生也是在越秀法院相关裁定下发后发生的，不属于抵扣的范围。一审诉讼中，陈立加向一审法院提供了以下证据：1.（2012）穗仲案字第135号以及（2013）穗仲案字第211号裁决书，证明案外人易波及丽天公司欠陈立加300余万元及相关利息、违约金的事实。2.《场地租赁合同》及《交付租赁物确认书》，证明丽天公司对第六合作社所有的物业享有租赁权益。3.（2014）穗越法执字第351-1号裁定书，证明由于丽天公司的相关权益被非法转移，易波及丽天公司均无财产和执行。4.广州丽天贸易有限公司（广州丽天国际服装商贸城）（广州利有佳商业管理有限公司）股东会会议记录（2014年11月11日），证明利有佳公司无偿取得丽天公司的经营物业，属于逃避债务，利有佳公司对无偿占有丽天公司的资产负有返还义务。5.第六合作社作出的《情况说明》，证明第六合作社协助丽天公司转移租赁权益。6.《声明报告》（2018年1月30日），证明丽天公司向第六合作社要求按合同履行经营权。7.《声明书》（2018年5月9日），证明丽天公司向第六合作社要求返还300万元保证金。8.（2018）粤0104执恢9号《执行裁定书》，证明第六合作社应予以协助执行，扣留提出履约保证金300万元。9.《通知函》（2018年7月16日），证明第六合作社在收到法院执行裁定后仍通知同意丽天公司不缴纳租金，允许其以保证金抵扣租金及水电费。10.（2019）粤01民终11166号判决书及生效证明，证明利有佳公司对丽天公司欠陈立加的借款、违约金以及利息承担连带清偿责任。第六合作社对陈立加提交的证据发表质证意见如下：对证据1由于我方不是该案件的当事人，该裁定书的真实性由法院认定。对证据2予以确认，在场地租赁合同第二页第五条，双方明确约定在合同到期半年内可以抵扣租金。对证据3的质证意见与证据1的质证意见一致。对证据4的真实性予以确认，该股东会决议中第三页第一项，利有佳公司全权继承丽天公司的全责，可以说明2014年1月10日的报告提出将涉案的合同全部转让给利有佳公司，也包括本案的涉案款项。对证据5的真实性、合法性无异议，第六合作社发出情况说明的依据是丽天公司与利有佳公司在2014年1月10日共同向第六合作社承交的报告及丽天公司股东会的决议，不存在陈立加所说的协助丽天公司转移债权的说法。对证据6-7的真实性、合法性无法确认，即使是真实、合法的，我方认为该两份声明报告无法对抗利有佳公司与丽天公司于2014年1月10日共同向第六合作社提交的报告，因为2014年1月10日的报告是两家公司共同协商一致的结果，丽天公司事后无权单方改变丽天公司与利有佳公司的共同决定。证据8的真实性无异议，我方认为法院出具的裁定本身是不合法的。证据9的真实性无异议。证据10的真实性、合法性无异议。一审法院认为：货币作为特殊动产，其物权的变动，根据占有和交付作为其公示方式，以货币的持有人作为货币的权利人，以货币的交付作为权利的移转，与普通动产并无不同。但是金钱是一种特殊的物，一旦取得占有，即取得了所有权。动产质押的原则是质押物仅转移占有，而不转移所有权。如果简单的以金钱作为质押物将违背上述原则，因此需将金钱予以特定化，方可作为质权的标的物。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条规定：债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。可见有效的保证金应具备以下条件，即通过账户特定化和资金特定化实现保证金形式的金钱特定化，且质权人在实质和形式上均占有保证金专门账户内的资金。本案中，第六合作社与利有佳公司虽约定案涉300万元作为保证金存入第六合作社账户，但第六合作社并未证据证明该笔资金进入该第六合作社账户后进行技术区分，用以实现特定化。因此，本案用于设定质押担保的金钱不符合特定化及转移占有的形式特征，第六合作社主张对质押款享有优先受偿权，缺乏法律依据，一审法院不予支持。据此，第六合作社不得以保证金抵扣租金、水电费为由对抗法院的执行行为。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第二百四十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条之规定，一审法院于2020年6月23日作出判决：驳回原告广州市越秀区矿泉街瑶台村第六经济合作社全部诉讼请求。一审案件受理费30800元，由原告广州市越秀区矿泉街瑶台村第六经济合作社负担。经查，一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”本案中，一审法院作出（2018）粤0104执恢9号民事裁定书，裁定扣留、提取丽天公司在第六合作社账号中的300万元，其依据是《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第36条，故执行法院已认定涉案300万元系属于丽天公司的财产而予以扣留、提取。因此，本案第六合作社提出异议，系对一审法院该执行行为所提出的异议，依照上述法律规定，第六合作社不服执行法院的裁定，应当向上一级法院申请复议，而非根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条提起执行异议之诉。故本案应驳回第六合作社的起诉。一审法院予以受理不当，本院予以纠正。再者，第六合作社与丽天公司、利有佳公司之间存在未清洁租赁合同的权利义务，亦不能直接循执行异议之诉提出主张，故其诉求应予驳回。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》（2015年2月4日施行）第三百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年7月1日施行）第二百二十五条规定，裁定如下：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初24251号民事判决；二、驳回广州市越秀区矿泉街瑶台村第六经济合作社的起诉。一审案件受理费30800元、二审案件受理费27315.66元，均退还广州市越秀区矿泉街瑶台村第六经济合作社。本裁定为终审裁定。审判长  郑怀勇审判员  何 佐审判员  闫 娜二〇二一年一月二十八日书记员  颜旭怀徐毅敏