浙江省舟山市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）浙09行终76号 上诉人（原审原告）金雪缨，女，1967年11月10日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。 被上诉人（原审被告）嵊泗县住房和城乡建设局，住所地浙江省嵊泗县菜园镇海滨中路**。 法定代表人周铁军，局长。 委托代理人（一般授权代理）陈波，浙江海泰（舟山）律师事务所律师。 委托代理人（一般授权代理）王红女，浙江海泰（舟山）律师事务所律师。 上诉人金雪缨因与被上诉人嵊泗县住房和城乡建设局（以下简称嵊泗县住建局）恢复原状一案，不服嵊泗县人民法院（2020）浙0922行初5号行政裁定，向本院提起上诉。本院于2020年12月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。经调查、询问，本案现已审理终结。 原审法院认定，原告金雪璎与案外人赵海明按份共有嵊泗县兴海园19幢一单元201室、202室、二单元203室、204室的房屋所有权，原告与赵海明各占50%份额。2019年4月—5月间，原告在位于嵊泗县××镇××幢××单元××楼开凿墙体并安装进户门。2019年4月30日，被告向原告送达《责令停止违法行为通知书》和《限期改正违法行为通知书》责令原告于2019年5月8日前将损害的公共部位恢复原状，并接受复查。原告接到通知书后将墙体封闭。后再次开凿墙体并安装进户门。2019年5月30日，被告再次向原告送达《限期停止违法行为通知书》。2019年6月10日，被告向原告调查询问并制作笔录，调查事件经过、确定相关文书送达地址并告知相关陈述、申辩权利。2019年7月2日，被告对原告开凿墙体，并安装进户门的行为进行立案。2019年7月8日，原告向嵊泗县自然资源和规划局提出房屋分割转让申请，申请将一单元201室、202室分割给赵海明，二单元203室、204室分割给原告。嵊泗县自然资源和规划局答复“在满足消防要求下同意分割，但不准另设门洞向外开启”。2019年7月29日，原告向被告提出申辩意见。同年7月25日，被告向原告作出书面答复。2019年8月21日，被告向原告邮寄送达《行政处罚告知书》。2019年10月21日，被告调查终结并完成审批。2019年10月22日，被告完成行政决定审批，并于同日向原告邮寄送达《行政程序告知书》。2019年10月28日，被告作出〔2019〕1号《责令改正决定书》：责令原告于2019年11月14日前将损害的公共部位恢复原状。2020年1月16日，被告在舟山日报刊登公告，向原告公告送达责令改正决定书，并告知相应的法律后果。原告未申请行政复议，于2020年10月28日向原审法院提起行政诉讼。另查明，被告于2020年10月12日就其作出的〔2019〕1号《责令改正决定书》中确定的责令原告将损害的公共部位恢复原状的决定向原审法院申请强制执行。 原审法院认为，被告嵊泗县住建局为法定的房地产主管部门，负责本行政区域内的住宅室内装饰装修活动管理工作的行政机关，为本案的适格被告。公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。被告于2020年1月16日在舟山日报刊登公告向原告送达《责令改正决定书》；2020年3月16日，该《责令改正决定书》已经送达至原告。原告应当在送达之日起六个月内向人民法院提起诉讼。现原告提起诉讼的时间为2020年10月28日，已超过法定的六个月的期限。被告认为原告已超过起诉期限的意见，该院予以采纳。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第二项、第六十九条第三款、第一百零一条第一款第（二）项的规定，裁定驳回原告金雪璎的起诉。 金雪缨不服该裁定，向本院提起上诉称，原审裁定认定〔2019〕1号《责令改正决定书》已经生效，上诉人认为该《责令改正决定书》确已生效，起诉该《责令改正决定书》已超过法定期限。但上诉人原审起诉的并非〔2019〕1号《责令改正决定书》，而是要求确认被上诉人实施的封闭疏散通道、安全出口的行政行为违法，并要求附带审查规范性文件。被上诉人实施的封闭疏散通道、安全出口的行为侵犯了上诉人的合法权益，与〔2019〕1号《责令改正决定书》是不同的行政行为。上诉人所有的涉案房屋过去和目前有安全出口，被上诉人依据〔2019〕1号《责令改正决定书》和原审法院作出的准予执行裁定对上诉人的安全门进行封闭，导致上诉人所有的房屋安全出口被封闭，上诉人对此不服而提起原审诉讼。原审法院张冠李戴驳回上诉人的起诉违反法律规定。故请求本院依法撤销原审裁定，指令原审法院继续审理。 被上诉人嵊泗县住建局答辩称，一、上诉人所诉的行政行为尚未发生。截止被上诉人答辩时，被上诉人尚在〔2019〕1号《责令改正决定书》中“恢复原状”内容的具体执行准备过程中，并未组织实施，上诉人对不存在的行为提起诉讼，不符合起诉条件。对于被上诉人准备实施的行为，并非被上诉人的行政行为，而是根据人民法院执行裁定书的内容实施具体执行的行为，属于司法属性的行为，本就不具有可诉性。二、如果上诉人原审所诉的行政行为为〔2019〕1号《责令改正决定书》，则已经超过行政诉讼起诉期限。综上，原审法院驳回上诉人的起诉并无不当，请求依法予以维持。 原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。本院经审理查明，2020年10月28日，原审法院对上诉人提起的原审诉讼予以立案，上诉人在行政起诉状中载明的诉讼请求为：“确认被告责令原告封闭疏散通道、安全出口的消防安全的行政行为违法”。2020年11月2日，原审法院向被上诉人嵊泗县住建局送了起诉状副本、合议庭组成人员通知等诉讼材料。2020年11月5日，上诉人向原审法院提交要求更改诉讼请求报告，将原诉讼请求变更为“确认被告封闭疏散通道、安全出口的消防安全的行政行为违法及要求规范性文件的一并审查。”原审法院在原审裁定书中将上诉人的原审诉讼请求固定为变更后的诉讼请求。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项规定，提起诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款（一）项规定，不符合行政诉讼法第四十九条规定，已经立案的，应当裁定驳回起诉。本案上诉人提起原审诉讼，要求确认被上诉人实施的封闭其房屋疏散通道、安全出口的行政行为违法。被上诉人称上诉人所谓的封闭疏散通道、安全出口的行为即是被上诉人向原审法院申请强制执行的〔2019〕1号《责令改正决定书》中“恢复原状”的内容，被上诉人尚未组织实施。而上诉人未提供初步证据证明被上诉人实施了其主张的封闭其房屋疏散通道、安全出口的行为，故上诉人提起原审诉讼不具有事实根据，依法应裁定驳回起诉。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第七十条规定，起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。本案原审程序中，上诉人在原审法院已将起诉状副本送达被上诉人后，无正当理由变更为新的诉讼请求，且未提供初步证据证明变更后的被诉行政行为存在的证据，原审法院本应释明不予准许，但原审法院在裁判文书中对变更后的诉讼请求予以了确认，审判程序存在瑕疵。另，原审法院准许上诉人变更诉讼请求后，又按照上诉人变更前的诉讼请求审查行政行为的合法性，对被诉行政行为的事实认定也存在不当之处。对此，本案二审本应发回重审，但鉴于上诉人提起的原审诉讼不符合法定起诉条件，原审裁定结论正确，故为避免程序空转，本院对原审裁定结论予以维持，对其审判程序瑕疵及事实认定不当之处，予以严肃指正。 综上，上诉人金雪缨的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审裁定结论正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王卫东 审 判 员 岑锦山 审 判 员 张 静 二〇二一年一月二十六日 法官助理 方 园 代书记员 斯洲慧