河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终17751号上诉人（原审原告）：郑州天建实业投资开发有限公司，住所地巩义市新市街**。法定代表人：李阳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：姚元高，河南魁达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓娜，女，汉族，公司员工。被上诉人（原审被告）：贾志州，男，1953年11月26日出生，汉族，住河南省巩义市。被上诉人（原审被告）：洛阳顺安建筑劳务有限公司，，住所地洛阳市涧**嵩山路**院****法定代表人：曾宝印，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾新堰，男，该公司员工。上诉人郑州天建实业投资开发有限公司（以下简称天建公司）因与被上诉人贾志州、洛阳顺安建筑劳务有限公司（以下简称顺安公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2020）豫0181民初5483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月22日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月25日公开开庭审理了本案。上诉人天建公司的委托诉讼代理人姚元高，被上诉人贾志州、被上诉人顺安公司的委托诉讼代理人曾新堰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天建公司上诉请求：依法增加判决洛阳顺安建筑劳务有限公司与贾志州一起承担连带还款责任。事实和理由：上诉人与被上诉人不当得利纠纷一案，巩义市人民法院做出了（2020）豫0181民初5483号民事判决。该判决没有判决洛阳顺安建筑劳务有限公司应承担的连带责任，为此，特提出上诉，请求郑州市中级人民法院查明事实，依法判决洛阳顺安建筑劳务有限公司与贾志州一起承担连带还款责任。补充：洛阳顺安建筑劳务有限公司是双方合同的签订者，涉案工程的建设者，涉案工程款的取得者，与本案有着直接的法律关系，应当承担一审判决款项的偿还责任。顺安公司辩称，天建公司诉顺安公司承担返还其公司的工程款不合理。因顺安公司仅出借公章，并没参与经营，也未向任何人出具委托书，更未在支付款项中签字盖章。顺安公司未收到天建公司一分钱，顺安公司仅是劳务资质，并无经营总承包的资格，如天建公司非要说顺安公司是参与者，这份合同就是个无效合同。请求驳回天建公司的上诉请求。贾志州辩称：贾志州一直与顺安公司有合作关系，合同签订由贾志州用顺安公司的公章签的合同，贾志州负责与天建公司联系，负责材料供应，负责工程结算，顺安公司委派曾新堰为代表与贾志州合作，曾新堰是顺安公司的控制人，是顺安公司法定代表人曾宝印的父亲，曾新堰负责工程生产、督促进度、监督质量安全，利润三七分成。一审判决认定洛阳顺安公司是借用资质，这是错误的。贾志州不是借用资质，是合作关系。一审判决认定的合同决算情况没有异议。但要说明的是贾志州负责决算，具体取款是贾志州和曾新堰协商一致，有曾新堰或曾新堰指定的人员办理具体取款事项，这也说明贾志州与顺安公司是合作关系，在本案工程开建前顺安公司转给贾志州40万元，用于建设工地临时设施、购买原材料，这也说明贾志州与顺安公司是合作关系。以前说法与今天说法不一致，以今天的说法为准。因为贾志州和顺安公司曾新堰商量对付天建公司，只要不让顺安公司承担责任，顺安公司就会给贾志州分成。一审判决贾志州承担责任是错误，应该由顺安公司承担责任，工程款是顺安公司拿走了，贾志州本身就没有施工队，如果不是顺安公司、天建公司就不可能签订施工合同。贾志州没有上诉是因为交不起诉讼费。郑州天建实业投资开发有限公司向一审法院起诉请求：1．要求被告贾志州退还工程款4，037，668.9元及利息（利息从2018年11月21日起按年利率6％计算至实际清偿之日止），被告顺安公司承担连带还款责任；2．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年8月5日，原告与巩义市河洛镇人民政府签订合作意向书，约定巩义市河洛镇人民政府授权原告对河洛镇河东社区新型农村社区进行投资建设，原告保证按时间进度交付满足安置拆迁户需求的安置房。后因投资方变更，2016年3月23日，巩义市河洛镇人民政府作为发包方与作为承包方的巩义市第一建筑有限公司签订建设工程施工合同，约定由巩义市第一建筑有限公司承建巩义市河洛镇城中村改造项目（河东社区）建设工程一标段，开工日期为2016年3月24日，竣工日期为2017年1月23日，共计十个月，签约合同价为78，980，548.69元，工程款按照工程进度支付，工程基础完成时支付已完成工程量造价的85％，主体三层结构完成后支付完成工程量造价的85％，主体封顶时支付已完成工程量造价的85％，门窗和内外粉刷完成时支付已完成工程量造价的85％，交钥匙时支付已完成工程量造价的90％，决算全部完成并移交后支付至完成工程量造价的95％，剩余5％留作质保金，工程竣工一年后，一次性全部付清。2016年7月，巩义市第一建筑有限公司与原告及李松安签订协议书，将其经招标中标的河洛镇城中村改造河东社区一标段项目转包给原告及李松安承建，因该项目施工建设中发生的全部问题由原告及李松安承担，与巩义市第一建筑有限公司无关。2016年12月23日，被告贾志州借用被告顺安公司的资质与原告签订建设工程施工承包合同劳务分包合同，合同加盖被告顺安公司印章，被告贾志州作为委托代理人签名。合同约定被告顺安公司分包涉案工程中的1#、2#、3#、5#、12#、13#、15#、16#、49#、50#楼，承包方式为固定总价包干，包工包料，包质检及通过竣工验收等交钥匙工程。约定2016年12月26日开工，2017年1月28日前所有工程一层框梁封顶，2017年3月20日前所有工程四层封顶，2017年6月30日竣工，若因被告顺安公司原因不能按合同约定的竣工日期或原告不同意顺延的工期竣工的，每延误一天按5，000元计算违约金，原告及李松安有权从工程款中直接扣除，施工中原告如需提前竣工，双方协商一致后应签订提前竣工协议，每提前一天按每人每天30元生活费对被告顺安公司进行奖励。施工固定总价包干单价为870元／平方米，一层框梁封顶验收合格后支付总价款60％，四层封顶验收合格后支付总价款60％，主体封顶验收合格后支付总价款60％，图纸内所有工程验收合格后支付总价款95％等。合同签订后，被告贾志州带人施工至2018年11月20日离场。2019年7月25日原告的工程师王丰州和被告贾志州在1#、2#、3#、5#、12#、13#、15#、16#、49#、50#楼工程决算表上分别签字，经计算被告贾志州已完工程量总价款为9，274，489元；依据被告贾志州签字的天建公司的支出、支付表、取款凭证、工资表等计算，原告已向被告贾志州付工程款（包括原告垫付的工程款、材料款、工资）13，056，151.34元，扣除已完工程量价款9，274，489元，多付给被告贾志州3，781，662.34元。另查明，被告顺安公司的经营范围为：建筑劳务分包（凭有效资质证书经营），建筑设备租赁，建材销售；建筑业企业资质等级为：脚手架搭设作业分包壹级，木工作业分包壹级，建筑作业分包壹级，钢筋作业分包壹级，混凝土作业分包资质。一审法院认为，被告贾志州借用被告顺安公司的资质与原告签订的建设工程施工承包合同劳务分包合同，其合同内容为包工包料的建设工程合同。被告贾志州中途退出施工后，其占有原告多给付的工程款3，781，662.34元没有法律根据，系不当得利，应当返还原告。原告要求被告贾志州返还其他工程款，没有事实依据，不予支持。原告以被告顺安公司出借资质给被告贾志州为由，要求被告顺安公司承担连带责任，没有法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告贾志州于判决生效之日起十日内向原告郑州天建实业投资开发有限公司返还工程款3，781，662.34元及其利息（利息自2018年11月21日起至2019年8月20日止按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月21日起至实际还款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告郑州天建实业投资开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39，102元，减半收取19，551元，由被告贾志州负担18，311元，原告郑州天建实业投资开发有限公司负担1，240元。本院二审期间，上诉人天建公司提交下列证据：证据1，2018年11月30日，顺安公司出具的委托书一份，这份委托书证明洛阳顺安公司代理人曾新堰就是涉案工程顺安公司的工地负责人和代表人，也证明顺安公司实施了涉案工程的建设，同时证明顺安公司是曾新堰与其子曾宝印家庭财产混同的一个公司，该委托书是天建公司从顺安公司提交巩义市第一建筑公司获取。证据2,顺安公司与巩义市第一建筑有限公司签订的建筑工程劳务分包合同一份。合同第三页双方约定巩义市第一建筑有限公司协助顺安公司向天建公司主张结算的条款，证明顺安公司是和天建公司签订合同的履行者、实施者。合同的第四页巩义市第一建筑公司与洛阳顺安劳务建筑有限公司约定负责协调与天建公司以前账目的结算工作。以前工程结算完成后，由天建公司认可巩义市第一建筑公司代付的条款，该条款进一步证明顺安公司是天建公司与顺安公司签订合同参与者。顺安公司是涉案工程的参与者、合同的签订者，应当承担返还责任。顺安公司质证称：天建公司提交的委托书和合同是真实的，委托书和合同仅证明从2018年11月31日以后的工作是由曾新堰来代表顺安公司与巩义市第一建筑公司结算。2018年11月是一个节点，之前是贾志州和天建公司一起施工河东社区的10栋楼，2018年11月贾志州和天建公司都撤场。顺安公司和巩义一建签的合同是指6栋楼未完工部分。合同约定巩义一建协助我处理之前的和天建公司的结算，但是并没有结算。6栋楼已经干完，顺安公司现在也没有跟巩义一建结算。贾志周质证称：2018年11月贾志州已经撤场，之后的事情不清楚。本院经审查认为，上诉人天建公司提交证据的真实性予以认定，但因天建公司认可其于2018年11月撤场，2018年11月30日，顺安公司出具的委托书及与巩义市第一建筑有限公司签订的《建筑工程劳务分包合同》与本案无关，不足以证明天建公司的证明目的，本院不予采纳。本院二审查明的事实除与一审一致外，另查明：二审庭审中，顺安公司陈述该公司与贾志州签订有劳务分包合同，不是合作关系。贾志州陈述其和顺安公司签订了合作合同。法院要求顺安公司与贾志州分别提交双方之间的合同。顺安公司提交了2017年3月16日《建设工程劳务分包合同》，分包方为天建公司，承包方为顺安公司，承包工程为巩义市河洛镇河东社区六栋楼（2#、3#、5#、12#、13#、15#），贾志州在合同末尾发包人负责人处签字按手印，曾新堰在承包方负责人处盖章。并提交了2019年2月26日、2019年2月27日贾志州签字按手印的“巩义市河洛镇河东社区一标段2#、3#、5#、12#、13#、15#楼工程量结算单”“借支证明”。贾志州对于顺安公司提交的《建设工程劳务分包合同》认为是虚假合同，是曾新堰要求签订，工程结算单不真实，是贾志州与曾新堰私下协商，为向天建公司多主张工程款而制作。贾志州没有提交其陈述的其与顺安公司的“合作合同”。本院认为，本案二审的争议焦点是，顺安公司与贾志州之间存在何种法律关系，双方是否是合伙关系；案涉2016年12月23日《建设工程施工承包合同劳务分包合同》权利义务的实际履行者和承担者是谁；天建公司主张顺安公司承担连带责任有无依据。2016年12月23日，贾志州作为顺安公司的委托代理人与天建公司签订《建设工程施工承包合同劳务分包合同》，该合同加盖顺安公司印章，贾志州作为委托代理人签名。合同约定分包范围为1#、2#、3#、5#、12#、13#、15#、16#、49#、50#楼，共十栋楼，其中六栋楼的劳务由顺安公司完成。顺安公司实际施工范围与案涉《建设工程施工承包合同劳务分包合同》的施工范围不同。天建公司的付款均有贾志州签字，天建公司、贾志州于2018年11月撤出工地，顺安公司与巩义市第一建筑公司签订合同继续继续施工。2019年7月25日天建公司与贾志州就十栋楼已完工程量价款进行了结算，确定了天建公司向贾志州的多付款项数额。顺安公司并未参与结算，也未授权贾志州进行结算。贾志州二审陈述其与顺安公司之间存在“合作合同”，但并未提交，现并无证据证明贾志州与顺安公司之间存在合伙关系，从一、二审举证及查明的事实，案涉2016年12月23日《建设工程施工承包合同劳务分包合同》的实际履行一方是贾志州，顺安公司虽在案涉合同上加盖印章，但并未参与天建公司与贾志州的结算，因此，天建公司要求顺安公司对贾志州确认的多付工程款承担连带责任的理由，依据不足，本院不予支持。综上所述，天建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39102元，由郑州天建实业投资开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  王燕燕二〇二一年一月十四日书记员  刘 洋