辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终11189号上诉人（原审被告）：廖金永，男，汉族，住福建省莆田市秀屿区。委托诉讼代理人：李国荣，辽宁联胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭晓瑭，辽宁联胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘洪成，男，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：王数，辽宁观策律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙蕊，辽宁观策律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：陈春森，男，汉族，住沈阳市沈河区。被上诉人(原审被告)：沈阳东方医药科技开发有限公司，住所地沈阳市沈河区。法定代表人：陈春森，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：东方中科生命科学有限责任公司，住所地沈阳经济技术开发区。法定代表人：陈春森，该公司董事长。上诉人廖金永与被上诉人刘洪成、陈春森、沈阳东方医药科技开发有限公司、东方中科生命科学有限责任公司民间借贷纠纷一案，因不服沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初2735号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。廖金永上诉称：请求二审法院撤销一审判决第二项上诉人不承担保证责任。理由：1.一审判决对上诉人的房产信息进行了查询，并以查询的房产买卖金额确定上诉人承担赔偿责任是错误的。因为该查询结果依法应当在庭审过程中进行举证、质证，但是一审法院并经举证、质证且未经上述房产的共有人陈玉蓉签字同意；2.被上诉人提交的转账凭证、存款凭证等均非发生于借据中的债权人刘洪成和债务人陈春森之间，一审法院在未要求银行转账记录的转款人和收款人出庭作证的情况下，仅依据书面证人证言即认定借款实际发生于刘洪成和陈春森，适用法律错误；3.一审法院未经审理即认定是上诉人的原因对抵押财产未办理登记且依据该事实判决上诉人承担赔偿责任，没有事实及法律依据；4.借款合同签订后，在未通知上诉人的情况下，刘洪成与陈春森进行了数次的协商，陈春森以其名下和东方中科生命科学有限责任公司的固定资产进行抵押，因此可以认定刘洪成和陈春森已排除上诉人的担保责任。刘洪成辩称，同意原审判决，请求二审法院依法维持原判。被上诉人陈春森、沈阳东方医药科技开发有限公司、东方中科生命科学有限责任公司二审未到庭应诉答辩。刘洪成向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告陈春森、沈阳东方医药科技开发有限公司共同偿还原告本金600万元及利息（从2015年10月2日按年利率36%计算至实际给付之日止）；2、判令被告廖金永对第一项诉讼请求承担连带偿还义务；3、判令被告廖金永在其名下房产范围内对第一项诉讼请求承担连带清偿责任；4、判令被告东方中科生命科学有限责任公司在其土地、房产范围内对第一项诉讼请求承担连带责任，原告在东方中科生命科学有限责任公司财产范围内对第一项诉讼请求享有优先受偿权；5、被告承担诉讼费54500元及公告费。一审法院认定事实：原告自述其与被告陈春森、廖金永均系朋友关系。原告系沈阳市荣成养殖场的经营者，亦是沈阳拓宇房地产开发有限公司的法定代表人，被告陈春森系被告沈阳东方医药科技开发有限公司及东方中科生命科学有限责任公司的法定代表人。被告陈春森因经营需要从2014年12月开始向原告借款。被告陈春森、廖金永于2014年12月22日为原告出具《借据》一份，载明：“今借到刘洪成人民币陆佰万元（6000000元），借期叁个月，此据押支票2张。”被告陈春森在借款人处签字，被告廖金永在担保人处签字。2014年12月23日，原告通过其公司会计金玉梅向被告沈阳东方医药科技开发有限公司名下光大银行账户（账号：36×××36）存入21万元，同日原告通过金玉梅名下中信银行账户（账号：62×××79）向被告陈春森名下交通银行账户（账号：62×××28）转账44万元，同日原告通过其个体工商户沈阳市荣成养殖场名下交通银行账户（账号：21XXX75）向被告陈春森名下账户（账号：62×××55）转账100万元、70万元，共计170万元；2014年12月24日原告通过其作为法定代表人的沈阳拓宇房地产开发有限公司名下中信银行账户（账号：72×××62）向被告沈阳东方医药科技开发有限公司名下光大银行账户（账号：36×××36）转账55万元；2014年12月25日，原告通过其公司会计金玉梅向被告沈阳东方医药科技开发有限公司名下光大银行账户（账号：36×××36）存入50万元；2015年1月6日原告通过其作为法定代表人的沈阳拓宇房地产开发有限公司名下中信银行账户（账号：72×××62）向被告沈阳东方医药科技开发有限公司名下光大银行账户（账号：36×××36）转账50万元，同日原告通过其公司会计金玉梅向被告沈阳东方医药科技开发有限公司名下光大银行账户（账号：36×××36）存入50万元；2015年1月20日，原告通过案外人刘威名下中国农业银行账户（账号：62×××78）向被告陈春森名下交通银行账户（账号：62×××28）转账100万元；2015年1月23日，原告通过其公司会计金玉梅向被告沈阳东方医药科技开发有限公司名下光大银行账户（账号：36×××36）存入25万元；2015年1月26日，原告通过其公司会计金玉梅向被告沈阳东方医药科技开发有限公司名下光大银行账户（账号：36×××36）存入8,930元。至此，原告通过银行转账出借给被告陈春森、沈阳东方医药科技开发有限公司本金5,658,930元，原告自述剩余341,070元系通过现金给付被告陈春森。被告陈春森为原告出具《付给陈春森借款明细表》一份，该明细表显示合计金额为5,658,930元。2015年3月25日，原告作为甲方（出借方）与作为乙方（借款方）的被告陈春森及被告沈阳东方医药科技开发有限公司、作为丙方（担保法）的被告廖金永就上述借款签订《借款合同》一份，约定借款期限至2015年5月24日，同时约定“廖金永对上述借款负有连带责任担保并愿用自有房产做抵押，并保证已征得房屋共有人的同意”。被告廖金永未将其名下房产办理抵押登记。经查询：1、被告廖金永于2009年11月13日从开发商处以59.78万元的价格购得位于沈阳市皇姑区（建筑面积135.9平方米）的房产一处；被告廖金永于2016年7月8日以91万元的价格将此房出售给案外人。2、被告廖金永与案外人陈玉蓉于2012年7月30日从开发商处以636969元的价格购得位于沈阳市沈北新区（建筑面积131.29平方米）的房产一处；被告廖金永与案外人陈玉蓉于2016年6月17日以66万元的价格将此房出售给案外人；3、被告廖金永于2013年7月24日从开发商处购得位于沈阳市沈北新区XX门车库一处（建筑面积28.33平方米）一处；被告廖金永于2017年4月19日以14万元的价格将此房出售给案外人。2015年9月25日，原告作为甲方（贷款方）与作为乙方（借款方）的被告陈春森、作为丙方（担保方）的廖金永、沈阳东方医药科技开发有限公司、作为丁方（抵押方）的东方中科生命科学有限责任公司就案涉借款再次签订《协议书》一份，约定借款期限至2015年11月24日，借款利率及逾期利率均为3%/月，同时约定“（1）丙方为乙方的借款向甲方承担连带偿还担保责任。（2）丁方愿用自己的土地、房产、设备对乙方借款做抵押担保（详见设备清单），在本协议签订时同时到土地、房产、工商管理部门办理抵押登记，抵押登记是本协议的组成部分。”被告廖金永未在该协议书上签字，被告未按照约定办理抵押登记。2015年9月28日，被告陈春森及被告东方中科生命科学有限责任公司为原告出具《承诺书》及《资产明细》各一份，约定将被告东方中科生命科学有限责任公司名下价值9110741元的固定资产作为抵押；2017年12月1日被告陈春森为原告出具《情况说明》一份，确认借款期限延长至2015年11月24日，月利率3%；2018年9月30日原告与被告陈春森签订《协议》一份，明确从2015年10月2日开始欠付原告利息，2015年10月1日之前的利息均以月利率3%给付完毕。一审法院认为，根据我国法律的规定，当事人有应诉答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案中被告陈春森、沈阳东方医药科技开发有限公司、东方中科生命科学有限责任公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，一审法院根据原告提供的现有证据结合原告及被告廖金永其当庭陈述意见，对本案的案件事实予以确认。合法的借贷关系受法律保护，借贷双方均应按照约定全面履行自己的义务。根据原告提交的借据、转账及取款凭证、情况说明、身份证复印件、营业执照副本复印件、陈春森出具的《付给陈春森借款明细表》、借款合同、协议书、承诺书、情况说明、协议及原告和被告廖金永陈述的事实，一审法院对原告主张的向二被告出借款项的事实予以确认。关于原告主张的借款本金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，以现金支付的，自借款人收到借款时；以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时。本案中，结合原告提交的银行转账明细及被告陈春森为原告出具《付给陈春森借款明细表》，一审法院认定原告实际向被告陈春森、沈阳东方医药科技开发有限公司出借款项本金为5,658,930元。关于原告主张的利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。本案中，因原告对其出借给二被告的款项主张从逾期给付之日即2015年10月2日按年利率24%计算至实际给付之日，予以支持。关于原告主张被告廖金永对上述款项的给付承担连带保证责任的问题。本案中，原告与被告廖金永就保证责任方式进行了明确约定，故依法应认定为连带责任保证。同时，根据担保法第二十六条之规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。并且，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条之规定，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。据此，因原告与被告廖金永未就其承担连带保证责任的保证期间进行约定，故作为债权人的原告有权自主债务履行期届满之日（即2015年5月24日）起六个月内（即截至2015年11月23日）要求作为保证人的被告廖金永承担保证责任。而本案中，原告并未提供证据对其在上述期间内向被告廖金永主张承担保证责任的事实加以佐证，现原告于2018年12月19日向一审法院提起诉讼，已超过前述保证期间，故被告廖金永应依法免除保证责任。综上，对于原告主张被告廖金永承担还款连带保证责任的主张，不予支持。关于原告主张被告廖金永在其名下房产范围内对第一项诉讼请求承担连带清偿责任问题。本案中，原告提供的《借款合同》显示被告廖金永承诺“愿用自有房产作抵押，并保证已征得房屋共有人的同意”。依照物权法原理，抵押合同属于原因行为，不以是否登记为生效标准，故该抵押合同成立生效，该抵押合同的内容未进行明确约定，结合《借款合同》的主文内容，认定其涉及的债权仅包括本金部分即5,658,930元；另外，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押，故该抵押合同的抵押物包括房产和房产占用的土地使用权。但是以抵押物抵押的，抵押权自登记时设立，本案中未进行抵押登记，抵押权未设立。在抵押权未设立的情况下，未办理抵押登记的抵押人应当承担违约责任，在债务人不能清偿的范围内承担赔偿责任。经查询，被告廖金永在作为抵押人与作为债权人的原告签订了合同之后，并无去办理抵押登记的意思及行为，而将其名下的三处房产分别于2016年7月8日、2016年6月17日、2017年4月19日出售给他人，根据公平原则和诚实信用原则，一审法院认定被告廖金永应承担违约责任，对案涉借款本金5,658,930元在被告陈春森、沈阳东方医药科技开发有限公司不能清偿的范围内以位于沈阳市皇姑区（建筑面积135.9平方米）房产、位于沈阳市沈北新区（建筑面积131.29平方米）房产及位于沈阳市沈北新区XX门（建筑面积28.33平方米）车库的所有权和国有土地使用权的价值为限向原告刘洪成承担赔偿责任。关于原告主张被告东方中科生命科学有限责任公司承担责任问题。本案中，原告与被告东方中科生命科学有限责任公司就抵押的机器设备进行了约定，但未就具体型号等范围进行明确约定，故对原告的该部分主张本案不予处理，原告可待明确后另诉解决。一审法院判决：一、被告陈春森、沈阳东方医药科技开发有限公司于本判决生效之日起十日内共同偿还原告刘洪成借款本金5,658,930元及利息（从2015年10月2日按年利率24%计算至实际给付之日止）；二、被告廖金永对上述第一项中的本金5,658,930元的给付在被告陈春森、沈阳东方医药科技开发有限公司不能清偿的范围内以位于沈阳市皇姑区（建筑面积135.9平方米）房产、位于沈阳市沈北新区（建筑面积131.29平方米）房产及位于沈阳市沈北新区15门（建筑面积28.33平方米）车库的所有权和国有土地使用权的价值为限向原告刘洪成承担偿还责任；三、驳回原告刘洪成的其他诉讼请求。案件受理费54500元、公告费400元，由被告陈春森、沈阳东方医药科技开发有限公司承担。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，被上诉人刘洪成提供两份补强证据，即拓宇开发公司的情况说明，证明有两笔转账55万元、50万元系刘洪成出借给陈春森、沈阳东方医药科技开发有限公司的借款；荣成养殖场的情况说明，证明有两笔转账100万元、70万元系刘洪成出借给陈春森、沈阳东方医药科技开发有限公司的借款。上诉人廖金永的质证意见，两份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，为法人单位的证人证言，应出庭予以作证，且该证据是2020年11月4日形成，不属新证据。当事人对一审法院审理查明的其他事实没有异议，本院予以确认。本院认为，关于上诉人廖金永主张其不应在债务人不能清偿的范围内承担偿还责任的问题。在刘洪成与陈春森之间形成的借贷法律关系中，廖金永作为担保人在2014年12月22日的借据及2015年3月25日的借款合同上签字确认，其中在借款合同中约定“借款期限2个月”、“廖金永对上述借款负有连带责任担保并愿用自有房产做抵押，并保证已征得房屋共有人的同意”。《担保法》关于保证期间的规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任；保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。《全国法院民商事审判工作会议纪要目录》第60条内容，“不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任”。针对本案抵押房产未办理抵押登记手续的情况，刘洪成作为债权人未在保证期间请求抵押人廖金永办理抵押登记手续，超过保证期间后廖金永作为保证人免除保证责任，其在超过保证期间后将抵押房产转让他人不属上述会议纪要确定的抵押人以抵押物价值为限承担责任的情形。一审法院判决廖金永在债务人陈春森、沈阳东方医药科技开发有限公司不能清偿的范围内以转让房产的价值为限向债权人刘洪成承担偿还责任不当，本院对此项予以撤销，故对上诉人廖金永的上诉主张，本院予以支持。综上，上诉人廖金永的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初2735号民事判决第一项；二、撤销沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初2735号民事判决第二项、第三项；三、驳回被上诉人刘洪成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费54500元，由被上诉人陈春森、沈阳东方医药科技开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  那卓审判员  范猛审判员  华荻二〇二一年一月十二日法官助理李飞书记员雷静本判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。