河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终5725号上诉人（原审被告）：信阳市宜兴置业有限公司。统一社会信用代码91411500317472364T。住所地：信阳市平桥区明港镇兴港大道三里井段。法定代表人：仝连义，该公司经理。委托诉讼代理人：陈建章，河南建法律师事务所。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：聂继金，男，1973年4月23日出生，汉族，住信阳市浉河区。被上诉人（原审原告）：刚学军，男，1971年2月23日出生，汉族，住信阳市平桥区。被上诉人（原审原告）：赵培全，男，1974年6月7日出生，汉族，住信阳市平桥区。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：韦金林，河南申威律师事务所律师。代理权限为特别授权。原审被告：仝连义，男，1967年7月21日出生，汉族，住信阳市平桥区。原审被告：仝世强，男，1988年5月26日出生，汉族，住址同上，与仝连义系父子关系。原审被告：卢世成，男，1962年8月13日出生，汉族，住信阳市平桥区。原审被告：张祖银，男，1961年12月10日出生，汉族，住信阳市平桥区。原审被告：信阳市平桥区明港镇建筑工程公司。法定代表人李明宽，公司经理。委托诉讼代理人：张祖银，男。代理权限为特别授权。上诉人信阳市宜兴置业有限公司（以下简称“宜兴公司”）因与被上诉人聂继金、刚学军、赵培全、原审被告仝连义、仝世强、张祖银、卢世成、信阳市平桥区明港镇建筑工程公司（以下简称“明港建筑公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2018）豫1503民初7211号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人信阳市宜兴置业有限公司的法定代表人仝连义及其委托诉讼代理人陈建章，被上诉人聂继金及其与赵培全、刚学军共同委托诉讼代理人韦金林，原审被告仝连义，原审被告信阳市平桥区明港镇建筑工程公司的委托诉讼代理人张祖银、原审被告张祖银到庭参加诉讼。原审被告仝世强、卢世成未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宜兴公司上诉请求：1、撤销平桥区人民法院一审判决；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定的事实错误。1、一审判决认定工程主体封顶是错误的。2017年10月份，被上诉人停止施工，至此，被上诉人只完成了50%的工程量，工程主体未封顶；2、一审判决认定上诉人已付工程款1885200是错误的。在被上诉人施工期间，上诉人付给被上诉人聂继金劳务费总计2542200元，另外，经被上诉人同意付给被上诉人的工人的劳务费101800元。两项合计，共支付被上诉人劳务费2644000元；3、一审判决认为本案应分两个部分进行计算错误。关于项目的一至三层的工程款纠纷，一审法院已作出了判决，本案再次处理，违反我国的法律。关于项目一至三层的权属纠纷，不涉及上诉人，该权属纠纷的法律责任和权利义务主体，已由生效的判决书确定，本案再次作出判决，没有事实和法律依据；4、一审判决认定上诉人是开发商是错误的。涉案项目是信阳市明珠商业广场有限公司产业，而不是上诉人的；5、一审判决认定上诉人应付被上诉人劳务费4339681.74元，是错误的。根据双方的合同约定，被上诉人承包的工程的劳务费为5267500元，本案中，被上诉人只完成了一半的工程量，应收取实际完成工程量的劳务费（50%），一审判决上诉人承担全部劳务费的70%，显然，该判决错误。其次上诉人已经支付给被上诉人2644000元，一审判决只认定上诉人支付给被上诉人1885200元，该认定明显错误。二、一审判决违反了一事不二审的原则。“明珠广场项目”一至三层的工程款纠纷，平桥区人民法院已经审理并做出了判决（判决书已生效），至此，该工程款纠纷结束。本案，一审判决又对该纠纷进行第二次处理，明显是违法的。三、一审判决上诉人“在未付工程款范围内对前款2571357.8元及违约金承担连带清偿责任。”没有事实依据和法律依据。上诉人和平桥区明港镇建筑公司之间没有任何债权债务关系，上诉人没有义务替平桥区明港镇建筑公司偿还债务。因此，一审判决让上诉人承担清偿责任是错误的。聂继金答辩称，宜兴公司与明港建筑公司应当在未付工程款范围内承担连带责任，答辩人三人承包的工程从开始施工到主体封顶，都是答辩人三人完成，根据施工合同解释，宜兴公司明知存在非法转包，宜兴公司应当承担连带责任，不能按照明港公司与明珠广场的合同来认定责任，项目公示的建设单位是宜兴公司，2017年3月7日，聂与仝连义签订合同，宜兴公司的法定代表人和股东都是仝连义，涉案工程的权益均属于宜兴公司。关于对账问题，一审已经对工程款进行认定，建议发包方按照涉案工程的范围在规定的地点、规定的时间进行对账，否则对账无法操作。张祖银、明港建筑公司答辩称，宜兴公司应当承担连带责任。四层以上与明港建筑公司无关，明港建筑公司对四层以上没有理由承担连带责任。一审判决正确，请求维持。聂继金、刚学军、赵培全向一审法院起诉请求：1.被告仝连义、仝世强、宜兴公司共同向三原告支付拖欠的应付工程款710万元及利息（自应付工程款之日起按同期银行贷款利率计算至实际付清之日止）。2.依法判决被告张祖银、卢世成、明港建筑公司在上述第一项未付工程款4840290元范围内承担共同付款责任及损失赔偿款600000元、违约金193612元（应付工程款4%计算）。一审法院认定事实：被告宜兴公司系被告仝连义投资的自然人独资公司，信阳市明港明珠商业综合楼由该公司开发建设。2014年10月31日，被告仝连义、信阳市明珠商业广场有限公司（以下称明珠广场公司）与被告张祖银、卢世成、明港建筑公司签订《合同书》，将信阳市明港明珠商业综合楼的施工建设工程发包给被告张祖银、卢世成、明港建筑公司承建。合同与案件有关联的内容如下：工程造价：该工程大约建筑面积为30000㎡，工程款约4000万元，（实际面积以工程竣工后实际测算建筑面积为准，据实结算），地下室每平方米1450元，+000以上每平方米1350元。同日，被告张祖银、卢世成、明港建筑公司与原告聂继金签订《信阳市明珠商业广场工程劳务合同书》，将工程的劳务施工承包给原告聂继金。该合同与案件有关联的内容如下：承包结算标准：本工程面积按实际面积计算，双方以每平方350元的单价结算；地下负**按**面积计算，滑板增加50万元。付款方式；乙方（原告聂继金垫付资金），主体二层框架封顶后，付包工总价款20%，四层封顶付总造价的20%，主体封顶付总造价的20%，二次结构结束，付总造价的20%，完工后付总造价的15%，下余款竣工后一年内付清。如果违约按合同总价款的4%计算违约金。合同同时约定如果业主方手续不全、应付工人工资不到位造成停工损失，由发包方负责。2014年11月7日，原告聂继金、刚学军、赵培全三人签订《明珠商场入股协议》，原告刚学军、赵培全参入明珠商场的施工建设中，三人各占三分之一的股份。工程进行到第四层时，承建方被告明港建筑公司因发包方未按合同约定支付工程进度款而发生纠纷，导致工程于2015年10月份停工，2016年3月7日《合同书》解除，当日，被告仝连义作甲方转而与原告聂继金作为乙方另行签订了一份《信阳市明珠广场劳务合同书》，将剩余工程直接发包给原告聂继金、刚学军、赵培全施工。该合同与本案有关联的内容如下：承包方式为包工不包料；包工价格350元/㎡，滑板为一层面积；价款35926.25㎡×350元/㎡=12574187.5元，增高部分为2538.49㎡×30元/㎡=76154.7元；损失费1130000元。工资合计13780342.2元。拨款方式：主体封顶拨总款70%，二次结构结束付15%，抹灰完工付12%，余款3%作为质保金竣工后两年付清。乙方包工为毛坯房，不装修、不含水电、地坪、批顶。该合同中，被告仝世强在合同末尾甲方处签名，原告刚学军、赵培全在合同末尾乙方处签名。原告由于建设工程资金短缺，工程进度缓慢，至2017年10月9日工程主体封顶，发包方已无资金投入，导致工程再次停工至今。2017年9月12日，被告明港建筑公司以建设工程合同纠纷为由，将被告仝连义及信阳市明珠商业广场有限公司起诉至本院，要求解除2014年10月31日所签订的“明珠商业综合楼”建筑工程《合同书》；要求被告仝连义及信阳市明珠商业广场有限公司支付工程款28556558.75元。本院在审理过程中，委托信阳金锐工程管理咨询有限公司对“明珠商业综合楼”一、二、三层进行造价鉴定，一至三层鉴定造价17411491.99元，在鉴定报告中，对一、二、三层建筑总面积进行了确定，即总面积为16292.18㎡（其中地下室面积4416.38㎡,地上一到三建筑面积11875.8㎡）。该鉴定报告“鉴定说明”第3条对取费说明如下：根据项目完成情况综合脚手架和垂直运输费，因施工方示完成后续工作内容，定额子目费用只计取60%。2020年3月，本院对依法对此案作出判决，判决书认定2014年10月31日所签订的《合同书》为有效合同，同时对信阳金锐工程管理咨询有限公司的鉴定报告予以确认，认定信阳市明珠商业广场有限公司为发包方，仝连义为信阳市明珠商业广场有限公司负责人及工程施工负责人，其因工程所从事的民事活动，应当认定为职务行为，判令解除2014年10月31日的《合同书》并由信阳市明珠商业广场有限公司支付明港建筑公司工程款14924855.2元及利息[详见（2017）豫1503民初4857号民事判决书]。一审法院审理明港建筑公司起诉仝连义及信阳市明珠商业广场有限公司一案的过程中，原告聂继金、刚学军、赵培全于2018年10月30日同样以建设工程施工合同为由，向一审法院提起诉讼，提出前述诉讼请求。关于工程款的支付情况，查明如下，在一至三层施工期间，发包方向被告明港建筑公司支付工程款135万元，被告明港建筑公司将该款全部支付给原告聂继金；在此后的施工中，发包方向原告聂继金支付部分工程，对于工程款的支付，发包方提供了收条若干张，原告聂继金、刚学军、赵培全对未经其签字的收条，均不予认可。经核查，剔除未经原告聂继金、刚学军、赵培全签字认可的丁双喜、黄德华、潘改名、张书文、唐忠俊、付家连、薛望明、李东升、向然等人的收条后，可认定的已付工程款实际为1885200元。上述事实有当事人陈述、施工合同书、劳务合同书、入股协议书、工商登记信息、付款凭证、收条、已生效的民事判决书等证据在卷佐证。一审法院认为，被告张祖银、卢世成、明港建筑公司与被告仝连义、信阳市明珠商业广场有限公司于2014年10月31日所签订的建设工程《合同书》是有效合同，被告张祖银、卢世成、明港建筑公司与原告聂继金之间所签订的《信阳市明珠商业广场工程劳务合同书》同样不违反法律禁止性规定，也应当是有效合同。2014年10月31日所签订的建设工程《合同书》被解除后，那么，《信阳市明珠商业广场工程劳务合同书》自然没有履行的基础，自然终止。但是，无论是合同被解除，还是终止，并不影响合同的结算。而之后原告聂继金与被告仝连义之间所签订的合同也是双方真实意见的表示，因此，双方亦应当按合同约定履行义务，享受权利。关于工程款的计算与确定问题。该案应分两个部分进行计算，首先是一至三层的工程款，根据鉴定报告所确定的施工面积，工程款应为16292.18㎡×350元/㎡×60%（注：鉴定报告“鉴定说明”第3条“根据项目完成情况综合脚手架和垂直运输费，因施工方示完成后续工作内容，定额子目费用只计取60%”）=3421357.8元，另加负一层增加滑板50万元，应为3921357.8元，扣除已付的1350000元，应为2571357.8元；其次是四层以上工程款，因工程已经封顶，根据合同约定，应当按总工资的70%支付工程，即13780342.2元×70%=9646239.54元，扣除已经支付的1885200元及一至三层工程款3421357.8元，实际应为4339681.74元。关于责任承担的问题。一至三层的施工，是原告聂继金、刚学军、赵培全从被告明港建筑公司处承包获得的施工权，现一至三层已施工完毕，被告明港建筑公司应当向原告聂继金支付工程。由于开发商——被告宜兴公司没有向被告明港建筑公司支付工程款，因此，被告宜兴公司应当在未付的14924855.2元工程款中负连带清偿义务。四层以上工程的施工，是原告聂继金、刚学军、赵培全从被告宜兴公司处承包获得的施工权，该部分工程款应当由被告宜兴公司负责支付。被告仝连义系被告宜兴公司的法定代表人，其签订合同的行为，是履行职务的行为，该行为后果应当由被告宜兴公司承担。被告张祖银、卢世成同样是作为被告明港建筑公司的工作人员，其签订合同的行为，同样认定为履职行为，其行为后果应当由被告明港建筑公司承担。根据上述原则，被告仝世强个人同样不应当承担民事责任。关于违约金及利息的问题，对于一至三层的施工合同中，原告聂继金与被告明港建筑公司之间所签订的《信阳市明珠商业广场工程劳务合同书》明确约定了违约金的计算，由于被告明港建筑公司未能依约履行支付工程款的义务，因此，应当承担违约金。四层之上的施工合同中，双方未就违约责任进行约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、十八条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。本案工程于2017年10月9日进展到主体封顶完毕，依照双方的合同约定应拨款至总工程款的70%，故本院确定被告仝连义、仝世强、宜兴公司向原告聂继金、刚学军、赵培全支付工程欠款的利息按照中国人民银行同期贷款利率从2017年10月10日起计算至本判决确定的履行之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十三条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告信阳市平桥区明港镇建筑工程公司于本判决生效后三十日内给付原告聂继金、刚学军、赵培全工程款2571357.8元及违约金102854.31元（2571357.8元×4%）；二、被告信阳市宜兴置业有限公司在未付工程款范围内对前款债务承担连带清偿责任；三、被告信阳市宜兴置业有限公司于本判决生效后三十日内给付原告聂继金、刚学军、赵培全工程款4339681.74元及利息（利息自2017年10月10日至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回原告聂继金、刚学军、赵培全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61500元，由被告信阳市宜兴置业有限公司负担43665元、信阳市平桥区明港镇建筑工程公司负担17835元。本院二审期间，本院组织各方就已付工程款进行对账。上诉人宜兴公司与三被上诉人均对原审被告明港建筑公司已支付工程款135万元无异议。此后的工程款支付，上诉人宜兴公司及原审被告仝连义提供有被上诉人聂继金签字的收条原件共计49张，数额合计2569200元。被上诉人聂继金对所有收条的签字均认可，但对其中数额共计1447000元的9张收条不认可，称其打了收条就走了，不知道有没有收到。上诉人宜兴公司提交明港镇新区建设指挥部证明一份，拟证明因发放农民工工资发生纠纷，造成农民工上诉，明港镇新区建设指挥部当时替仝连义暂时垫付农民工工资壹拾贰万元，此款已从仝连义在镇新区建设的工程款中全部扣除。三被上诉人质证认为该证据不是新证据，也与被上诉无关。原审被告明港建筑公司、张祖银质证认为该证据与其无关。对于已付工程款数额，上诉人宜兴公司及原审被告仝连义提供的49张收条原件上均有聂继金签字，聂继金对其签字认可，但抗辩认为不清楚有没有收到钱。经与一审中宜兴公司提供的证据比对，该49张收条大部分已在一审中向法庭提交并经各方当事人质证。聂继金在一审质证时否认的部分收条在二审中未提出异议，二审中否认的部分收条在一审质证时并未提出异议，即其在一、二审中有异议的收条存在相互矛盾的情况，且其作为成年人应知晓书写收条这一行为的法律后果，故本院对聂继金在二审中否认收条的抗辩理由不予采信。本院认定被上诉人聂继金、刚学军、赵培全从上诉人宜兴公司或仝连义处共收到工程款2569200元。一审判决认定宜兴公司已支付工程款数额有误，予以纠正。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。另查明信阳市明珠商业广场工程建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、不动产产权证均在上诉人宜兴公司法定代表人、原审被告仝连义名下，单独所有。涉案工程所占土地是国有建设用地，通过出让方式取得。又查明，宜兴公司成立于2014年11月19日，是自然人投资的有限责任公司，法定代表人及唯一股东是仝连义，经营范围：房地产开发、销售、建筑材料销售，装饰装修工程。信阳市明珠商业广场有限公司成立于2014年5月12日，是自然人投资或控股的有限责任公司，法定代表人是仝连义，经营范围：百货、服装、家电零售。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、一审判令宜兴公司在未付工程款范围内对明港建筑公司欠付聂继金、刚学军、赵培全工程款工程款及违约金承担连带清偿责任是否正确；二、一审判决宜兴公司欠付聂继金、刚学军、赵培全工程款4339681.71元是否正确；三、本案是否违反“一事不二审”原则。关于焦点一，上诉人宜兴公司是原审被告仝连义投资的自然人独资公司，该公司的经营范围是包括房地产开发、销售等，涉案的信阳市明港明珠商业综合楼对外公示的发包单位是宜兴公司，宜兴公司是涉案工程的最终受益人。因宜兴公司作为发包方应在欠付明港建筑公司工程款范围内，对明港建筑公司欠付聂继金、刚学军、赵培全的工程款及违约金承担连带清偿责任，一审认定事实并无不当。上诉人宜兴公司的该项上诉理由不能成立，不予支持。关于焦点二，涉案工程四层以上工程款部分，根据一、二审查明情况，主体已封顶，达到双方约定的付款条件，按总工资的70%支付工程款，即合同总工资款13780342.2元×70%=9646239.54元，扣除一至三层部分及负一层增加滑板50万元的工程款3921357.8元，再扣除四层以上宜兴公司已支付的2569200元，上诉人宜兴公司实际还应支付被上诉人聂继金、刚学军、赵培全3155681.74元。一审判决计算有误，应予纠正。上诉人宜兴公司的该项上诉理由成立，应予支持。关于焦点三，本案系聂继金、刚学军、赵培全依据2014年10月31日其与张祖银、卢世成、明港建筑公司签订的《信阳市明珠商业广场工程劳务合同书》，以及2016年3月7日与仝连义签订的《信阳市明珠广场劳务合同书》起诉的。而明港建筑公司与仝连义、信阳市明珠商业广场有限公司之间的诉讼是依据2014年10月31日《合同书》起诉，与本案虽有关联，但不是同一合同相对方，不是同一法律关系，不属于重复起诉，未违反“一事不二审”原则。上诉人宜兴公司的该项上诉理由不能成立，不予支持。综上所述，上诉人信阳市宜兴置业有限公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定部分事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持信阳市平桥区人民法院（2018）豫1503民初7211号民事判决第一、二项；二、变更信阳市平桥区人民法院（2018）豫1503民初7211号民事判决第三项为：信阳市宜兴置业有限公司于本判决生效后三十日内支付聂继金、刚学军、赵培全工程款3155681.74元及利息（利息自2017年10月10日至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回聂继金、刚学军、赵培全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费28194元，由上诉人信阳市宜兴置业有限公司负担20000元，由聂继金、刚学军、赵培全负担8194元。本判决为终审判决。审判长  沈继红审判员  吴孔玉审判员  彭 晨二〇二一年一月二十五日书记员  张中尉