文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终3256号上诉人（原审原告）：苏鹏，男，1991年10月7日生，汉族，住镇江市润州区国信宜。委托诉讼代理人：常立，江苏力挽律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭训，江苏力挽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：万金军，男，1986年11月8日生，汉族，住镇江市。委托诉讼代理人：徐立新，北京盈科（镇江）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈洁蓉，女，1989年3月27日生，汉族，住镇江市。委托诉讼代理人：徐立新，北京盈科（镇江）律师事务所律师。原审第三人：石磊，男，1983年3月12日生，汉族，户籍所在地镇江市。委托诉讼代理人：徐立新，北京盈科（镇江）律师事务所律师。原审第三人：王敏军，男，1998年8月30日生，汉族，户籍所在地江苏省宝应县。委托诉讼代理人：徐立新，北京盈科（镇江）律师事务所律师。上诉人苏鹏与被上诉人万金军、陈洁蓉及原审第三人石磊、王敏军合伙协议纠纷一案，因不服镇江市京口区人民法院（2020）苏1102民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。苏鹏上诉请求：1.撤销镇江市京口区人民法院（2020）苏1102民初80号民事判决，改判万金军按出资比例的30%向苏鹏分配2017年4月1日至2019年10月28日期间的盈余257621.1元，并由陈洁蓉承担连带责任；2.一、二审诉讼费用和审计费用由万金军和陈洁蓉承担。事实和理由：1.万金军于2019年6月14日完成对账并出具给苏鹏的关于军鹏汽车服务中心对账材料是有效证据，该对账资料是依据（2019）苏1102民初2241号民事调解书由双方对军鹏汽车服务中心自2017年4月1日起至2019年6月6日期间的财务资料进行核对形成的，上面有苏鹏和万金军二人的签名，军鹏汽车服务中心亦加盖公章。2.虽然石磊、王敏军不同意据此进行盈余分配，但其二人并未否定该对账单的真实性，仅认为有漏项而已。3.关于漏项部分，可以由异议方来补充和举证证明。根据证据规则，提出反驳意见的一方应当承担举证责任。4.关于一审认定该对账材料中未能反映军鹏汽车服务中心历年的税费缴纳情况，可以根据军鹏汽车服务中心历年实际税费缴纳情况进行相应扣减，无须进行相关审计。5.根据《合同法》和《民法典》规定，部分合伙人在合同上签字是有效的，但对于未签字的合伙人不生效。根据对账材料，可分配利润为858737元扣减相关实缴税费。该可分配利润实际对其他合伙人均是有利的，并没有损害石磊和王敏军的合法权益。6.审计报告记录了上述对账材料，虽然特别说明对于相关数据由于未取得财务资料无法进一步关注，但也不能否认对账的事实与数据的真实性。7.一审法院通过要求苏鹏提起审计的方式将举证责任强加给苏鹏是错误的。本案审计不出相关结果的原因在于是万金军拒不提供相关证据材料。万金军、陈洁蓉、石磊、王敏军共同辩称：苏鹏的上诉请求无事实与法律依据，请求驳回上诉。一审法院是在充分审查后根据客观事实作出的公正判决，苏鹏在上诉状中引用了目前未生效的法律作为依据，其上诉请求不成立。苏鹏向一审法院起诉请求：1.判令万金军按出资比例的30%向苏鹏分配2017年4月1日至2019年10月28日期间的盈余458971.5元；2.判令陈洁蓉对上述债务承担连带责任；3.判令万金军按照合伙经营协议书的约定协助苏鹏查阅、复制、摘抄京口区军鹏汽车服务中心在合伙期间的客户资料；4.本案诉讼费及保全费由万金军、陈洁蓉承担。一审法院认定事实：万金军与陈洁蓉系夫妻关系。军鹏汽车服务中心于2017年2月8日注册成立，类型为个体工商户，经营者为万金军。2017年3月26日，苏鹏、万金军、第三人石磊签订《合伙经营协议书》，约定合伙经营的店名为军鹏汽车服务中心（至尊汽车）；合伙期限自2017年4月1日起（三方共为至尊汽车品牌创始人，无重大经营过错协商一致，此合伙期限不限期）；苏鹏、万金军先期出资经营，截至目前资产计400800元（固定资产见资产清单以实际清算为准）；第三人石磊以现金方式出资加入，计100000元;合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割，合伙终止后，根据各合伙人出资的情况按出资比例归个人所有；其中苏鹏出资占比55%，万金军出资占比25%；石磊出资占比20%；奖金盈余分配：除去经营成本，日常开支、工资、奖金、需缴纳的税费等的收入为净利润，即合伙创收盈余，将以合伙人出资为依据，按股份比例分配,具体以企业实际经营收益情况为准，同时各合伙人享有对企业经营情况及账务情况监察权；合伙事务的决定权、监督权和具体的经营活动由合伙人共同决定，无论出资多少，每个人都有表决权；协议还就三方的其他权利义务进行了约定。上述协议签订后，合伙成员及合伙人出资比例经数次变更，至2019年6月，军鹏汽车服务中心的合伙人为本案苏鹏、万金军及第三人，出资比例为苏鹏占30%，万金军占44%；第三人石磊占20%，第三人王敏军占6%。军鹏汽车服务中心的经营管理由万金军负责，账目管理由苏鹏负责。2019年1月29日，除苏鹏之外的军鹏汽车服务中心合伙人作出书面决定，取消苏鹏对银行进出账目管理的权限。2019年5月22日，苏鹏向一审法院提起诉讼，经审理，一审法院作出（2019）苏1102民初2241号民事调解书：万金军于2019年6月10日至2019年6月16日每日18时至21时期间将军鹏汽车服务中心自2017年4月1日起至2019年6月6日期间的财务资料（包括纸质、电子等形式）交由苏鹏查阅、复制、摘抄。在调解书规定的上述期限内，苏鹏与万金军对军鹏汽车服务中心的营业额、支出、投资等事项进行了核对，并形成了有苏鹏、万金军签名及军鹏汽车服务中心公章的对账材料（共6张），第三人石磊、王敏军未全程参与对账亦未在对账材料上签名确认。一审审理中，第三人石磊、王敏军认为对账材料存有漏项，不同意苏鹏据此进行盈余分配。上述对账材料中未能反映军鹏汽车服务中心历年的税费缴纳情况。2019年6月12日，苏鹏出具收条，载明苏鹏于2019年6月12日收到由军鹏汽车服务中心提供的票据如下：1.2017年、2018年、2019年1-6月的日报表（进、出账）；2.2017年、2018年、2019年1-6月的各类发票、收据、进货清单、已供苏鹏查阅且双方都进行核对；3.目前有四项未查阅（油漆、机油、配件、美容）。2019年10月28日，军鹏汽车服务中心经镇江市京口区市场监督管理局准予注销登记。苏鹏提起诉讼时，向一审法院提交审计申请，要求对军鹏汽车服务中心自2017年2月8日设立起至实际注销之日的经营状况（包括营业总收入、总支出及资产等情况）进行审计。2020年3月11日，一审法院就审计事项组织当事人进行了质证，苏鹏确认不要求对资产进行评估审计，苏鹏、万金军及第三人共同确认审计起始时间为2017年4月1日。一审法院依法委托镇江明诚会计师事务所进行审计。2020年4月15日，一审法院通知苏鹏、万金军及第三人，要求其按镇江明诚会计师事务所向一审法院发出的工作联系函的内容，提交审计资料。2020年5月14日，一审法院通知苏鹏、万金军及第三人，要求其对镇江明诚会计师事务所出具的初步审计意见提交书面反馈意见。2020年6月4日，镇江明诚会计师事务所出具编号为镇诚会字[2020]第027号《京口区军鹏汽车服务中心2017年4月1日至2019年10月28日经营状况审计报告》，审计意见为：一、军鹏汽车服务中心自2017年4月1日起至2019年10月28日的经营状况：上述期间总收入为3070897.5元，总支出为2998360.98元，收入减总支出结余72536.52元；但42本每日收支流水记录单未完全包含2017年4月1日至2019年10月28日期间内每日收支流水情况，其中2018年2月1日至2018年2月27日、2018年11月24日至2018年12月31日、2019年1月1日至2019年10月28日每月收支流水记录单未能提供，个别月份流水账资料不完整。二、向被审计单位发出了审计所需资料清单，截止审计报告日，被审计单位未能按照审计资料清单提供相关审计资料。实地前往军鹏汽车服务中心收集相关审计资料，军鹏汽车服务中心展示了留存的日常原始凭证，但相关资料凌乱不堪，现场进行了检查，当事方无法进行移交，该事项经有关当事方同意确认。军鹏汽车服务中心有关当事方提供了对账材料（共6张），自2017年2月起至2019年6月总收入为4331103元，总支出为3472366元，由于未取得相关财务资料，无法进一步关注。另查明：1.对于编号为镇诚会字[2020]第027号审计报告附件1中所列的2017年度及2018年度所有支出项苏鹏均有异议。2.苏鹏对于其诉讼请求2，表示请求权基础为万金军与陈洁蓉系夫妻关系，两人财产与所谓的合伙企业财产混同，应参照合伙企业法的相关规定。3.苏鹏对于其诉讼请求3，表示客户资料即军鹏汽车服务中心客户进行车辆维修、保养所形成的原始签单。万金军陈述军鹏汽车服务中心并无留存的客户签单。在一审法院规定的举证期限内，苏鹏未有证据证实军鹏汽车服务中心留存有客户签单。4.根据苏鹏申请，本案依法启动了审计程序，在本案法庭辩论终结前，苏鹏未提交本案所涉审计费用发票，亦未对审计费用的负担提出主张。一审法院认为，合伙关系以各方共同出资、共同经营、共享利益、共担风险为主要特点，合伙关系的存在必须以各方就合伙达成合意为前提条件。军鹏汽车服务中心经注册登记为个体工商户，实际系由苏鹏与万金军及第三人合伙经营，2017年3月26日所达成的合伙协议，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合伙关系依法受法律保护。本案的争议焦点主要为：一、苏鹏要求分配2017年4月1日至2019年10月28日期间的盈余458971.5元是否有事实依据；二、苏鹏要求陈洁蓉对盈余分配承担连带责任是否有法律依据及事实依据；三、苏鹏要求查询、复制、摘抄军鹏汽车服务中心合伙期间的客户资料是否有事实依据。对于争议焦点一，首先，苏鹏用于支持其主张的证据主要为对账材料（共6张），该对账材料不能作为认定本案事实的证据使用，理由如下：1.根据《合伙经营协议书》的约定，合伙事务的决定权、监督权和具体的经营活动由合伙人共同决定，无论出资多少，每个人都有表决权。军鹏汽车服务中心的经营结算属合伙事务的重大事项，涉及所有合伙人的切身利益，应由全体合伙人共同监督、决定，但本案第三人未全程参与对账，未在对账材料上签字确认，且审理中对对账结果提出异议，不同意苏鹏据此要求盈余分配。2.根据《合伙经营协议书》的约定，盈余分配应除去需缴纳的税费等，但对账材料中未能反映军鹏汽车服务中心历年的税费缴纳情况，该对账材料没有真实、全面反映军鹏汽车服务中心的经营状况，不符合合伙协议中约定的分配条件。3.审计报告中虽对对账材料的内容进行了罗列，但审计单位特别说明，对于对账材料中所形成的数额，由于未取得相关财务资料，无法进一步关注。其次，一审法院依据苏鹏的申请启动审计程序，审计报告属苏鹏举证范围。审计过程中，审计单位要求当事人按照审计资料清单提供相关审计资料并对初步审计意见提出反馈意见，但本案当事人对2018年度收支流水不完整及2019年度无收支流水均未补充审计资料亦未提出异议，万金军作为合伙事务的经营负责人应掌握上述所缺材料，从苏鹏2019年6月12日出具的收条内容来看，苏鹏也应掌握上述所缺材料，对于审计报告不能全面反映军鹏汽车服务中心的经营状况，苏鹏及万金军均有责任。对于审计报告附件1中所反映的2017、2018年度的审计结论，本案当事人均不予认可，一审法院亦无法通过其他途径进行查核，因此对该部分的审计结论不予认定。再次，苏鹏主张的盈余分配458971.5元中还包括投资（借款）的相应份额，投资（借款）不属于合伙盈余分配的范围。人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判，苏鹏的诉讼请求1缺乏证据印证，不予支持。关于争议焦点二，争议焦点二以苏鹏的诉讼请求1为基础，苏鹏的诉讼请求1既不能得以支持，苏鹏的诉讼请求2亦不予支持。关于争议焦点三，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。苏鹏作为合伙人，参与军鹏汽车服务中心的管理，对军鹏汽车服务中心的经营模式、业务流程等应当是清楚的。苏鹏要求查阅、复制、摘抄军鹏汽车服务中心的客户资料，万金军陈述军鹏汽车服务中心并无留存苏鹏所称的客户资料，对此，苏鹏应提供有效证据证明客户资料的客观存在。在规定的举证期限内，苏鹏未提供证据予以证实，应由苏鹏承担举证不能的法律后果，故对苏鹏的诉讼请求3，不予支持。据此，一审法院判决：驳回苏鹏的诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，苏鹏主张对2017年4月1日至2019年10月28日合伙期间利润盈余进行分配的上诉请求，不能成立。理由如下：首先，《中华人民共和国民法典》第九百七十条规定：合伙人就合伙事务作出决定的，除合伙合同另有约定外，应当经全体合伙人一致同意。在本案中，案涉《合伙经营协议书》亦有约定：合伙事务的决定权、监督权和具体的经营活动由合伙人共同决定，无论出资多少，每个人都有表决权。现苏鹏主张分配利润盈余，但经营结算和利润分配属于合伙事务中的重大事项，如无例外约定，应由全体合伙人共同决定。第三人石磊和王敏军作为军鹏汽车服务中心的另外两个合伙人，既未全程参与对账，又未在对账材料上签字确认，且对对账结果提出了异议，因此关于苏鹏要求依据其提供的对账单进行利润分配的问题，全体合伙人并未达成一致意见。其次，苏鹏提供的对账单没有真实、全面反映军鹏汽车服务中心的经营状况，存在漏项，且漏项目前无法确认；最后，军鹏汽车服务中心已于本案审理期间注销登记，关于合伙期间的利润分配问题，可在清算程序中一并处理。综上所述，上诉人苏鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5165元，由上诉人苏鹏负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 敏审 判 员  徐 达审 判 员  葛荣贵二〇二一年一月二十二日法官助理  李宏敏书 记 员  戴葩妍