新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新42民终1503号上诉人（原审原告、执行案外人）：马雪红，女，1982年4月6日出生，住新疆维吾尔自治区沙湾县。 委托诉讼代理人：刘芳，新疆沙泉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：张伟，男，1985年12月13日出生，住新疆维吾尔自治区沙湾县。 第三人（原审被告、被执行人）：杨学军，男，1981年5月29日出生，新疆维吾尔自治区沙湾县。 上诉人马雪红因与被上诉人张伟、第三人杨学军案外人执行异议之诉一案，不服新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院（2020）新4223民初801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月27日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月19日公开开庭进行了审理。上诉人马雪红的委托诉讼代理人刘芳、被上诉人张伟到庭参加诉讼，第三人杨学军经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 马雪红上诉请求：撤销原判，依法改判不得执行沙湾县XX小区XX栋XX单元XX室房屋。事实与理由：1.2015年10月8日马雪红与杨学军离婚，协议约定案涉房屋归马雪红所有，剩余按揭款由马雪红承担，待清偿完贷款杨学军协助马雪红办理房屋过户登记，离婚后案涉房屋的贷款由马雪红支付至今；2.一审判决认定离婚协议不能对抗申请强制执行错误，张伟享有的仅是普通债权未办理抵押登记而马雪红享有的是物权期待权，离婚协议是马雪红、杨学军自愿达成，马雪红也已经实际占有使用案涉房屋，对于没有及时办理变更登记没有重大过失，与案涉房屋的关联更为密切，物权期待权优于普通债权；3.一审判决认为马雪红与杨学军协议离婚分割夫妻共同财产，致使张伟的债权无法得到清偿错误，双方的离婚协议对共有财产分割相对均等，杨学军的个人财产没有因为离婚而减少，张伟的债权利益并未实际受到损害。一审适用法律错误，应当予以改判。 张伟辩称，1.（2016）新4223民特5号民事裁定已经于2020年10月19日被沙湾县法院以（2020）新4223民特监1号民事裁定撤销，马雪红不享有案涉房屋的所有权；2.案涉房屋登记在杨学军名下，离婚协议仅在双方之间具有法律约束力，不能对抗强制执行；3.马雪红与杨学军明显存在恶意串通转移财产的行为，杨学军出具的借条已经注明用案涉房屋抵押，经催要借款无果后张伟2015年9月30日到沙湾县法院起诉立案，由于当天交不了诉讼费遭拒，10月8日又遭立案庭窗口人员拒绝，只能在10月9日立案，送达开庭传票时听说马雪红与杨学军在10月8日已经协议离婚；4.马雪红在收到传票和相关资料后就应当知道案涉房屋被抵押，在2016年3月29日庭审中应当知道案涉房屋于2015年11月5日被保全，同日沙湾县法院作出（2016）新4223民特5号民事裁定书确认案涉房屋归马雪红所有，马雪红的行为已涉嫌非法处置查封财产的行为。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 杨学军未到庭也未提交答辩意见。 马雪红向一审法院起诉请求：请求判令立即停止对沙湾县XX小区XX栋XX单元XX室房屋的强制执行，并解除对上述房屋的查封。 一审法院认定的事实：2013年5月23日，被告杨学军向被告张伟借款172500元。2015年10月8日，原告与被告杨学军协议离婚且依法办理离婚登记。协议内容如下，一、双方协商自愿离婚。二、双方无婚生子女。三、夫妻共同财产：位于××县房屋一套，杨学军分得该房屋夫妻共同应得财产分割款7.5万元，该房屋的产权归马雪红所有，该房屋在沙湾县农业银行的按揭贷款剩余8万元由马雪红清偿，马雪红清偿完按揭贷款后杨学军协助马雪红办理房屋过户登记手续。双方于2012年购买的德龙牌前四后八车一辆，双方协商该车现值20万元，马雪红分得车辆应得财产分割款10万元。该车辆所有权归杨学军所有，购买该车时在石河子邮政银行按揭贷款剩余6万元，由杨学军负责清偿。四、马雪红分得车辆应得财产分割款10万元折顶杨学军分得房屋应得财产分割款7.5万元。五、双方无其他债务，如杨学军有其他借款，均为个人借款，未用于夫妻共同生活，马雪红均不承担。张伟与杨学军、马雪红民间借贷纠纷一案，该院于2015年10月9日立案，经审理于2016年11月7日作出（2015）沙民一初字第958号民事判决，判决杨学军向张伟偿还借款172500元，马雪红不承担责任。杨学军未上诉，该判决已生效。张伟起诉时亦向该院申请诉讼财产保全，申请保全登记为被告杨学军单独所有的的位××县房屋（房屋所有权证号为沙湾县房权证沙证字第XXXX号），该院依法审查后于2015年11月5日对前述房屋房产手续予以冻结，冻结期限一年。2016年3月29日，中国农业银行沙湾县支行与被告杨学军、马雪红在沙湾县三道河子镇司法调解委员会主持调解下，达成调解协议，协议如下，一、位于××县房屋一套，该房屋的产权归当事人马雪红所有，其剩余未还贷款91148.32元及利息，由马雪红独自偿还，并由当事人中国农业银行沙湾县支行从马雪红每月工资中直接扣除（工资卡由当事人马雪红向其提供）直到贷款还清为止。二、按揭贷款还清后，杨学军必须协助马雪红尽快办理房产过房登记手续。该院经审查对此调解协议予以司法确认。同日，该院依法作出（2016）新4223民特5号民事裁定书。其后，马雪红据此经司法确认的调解协议按期逐月偿还涉案房屋银行贷款，但房屋所有权未依法变更登记至马雪红名下。张伟申请对杨学军强制执行，以实现生效判决确定的其依法享有的权益。该院对登记在杨学军名下的涉案房屋予以查封，原告提出执行异议，该院依法作出（2020）新4223执异6号执行裁定，裁定驳回原告的异议申请。原告不服，遂提出执行异议之诉。上述事实，由原告向该院提交的离婚证、民事裁定书、还款凭证、民事判决书、执行裁定书等书证，被告张伟向该院提交的借条、执行异议申请书、执行裁定书等书证予以证实，该院依法予以认定。一审法院认为，杨学军向张伟借款172500元，张伟以民间借贷纠纷为由诉请主张由杨学军、马雪红共同偿还，虽经判决原告不承担还款责任，但原告与杨学军协议离婚分割的登记为被告杨学军单独所有的涉案房屋系其二人婚姻关系存续期间的夫妻共同财产，其双方之间的离婚协议仅对协议之人具有法律约束力，不能对抗张伟申请以涉案房屋作为强制执行标的的执行主张，亦即原告不能与杨学军通过协议离婚的方式分割夫妻共同财产，致使杨学军的债权人即张伟的债权无法得到清偿。原告通过离婚协议分割取得涉案房屋所有权，虽然原告自离婚协议之后由其个人偿还银行贷款且用于自己居住，但毕竟与房地产市场通常的房屋交易不同，一般房地产市场交易的标的房屋系出卖人所有，而买受人系完全独立的交易主体，有关法律与司法解释作出了为保障买受人基于生存权之基本需求的居住权而有条件地排除强制执行的相应规定。张伟申请执行的涉案房屋，其为被告杨学军与原告在婚姻关系存续期间共同购买，虽经协议离婚分割归原告所有，但张伟享有的债权之法益大于杨学军与原告基于离婚协议分割所得的财产权之法益，张伟有权利申请强制执行涉案房屋，故对原告于本案中之主张，于法不符，该院依法不予支持。本案案由为案外人执行异议之诉，立案案由有误，应予纠正。判决：驳回原告马雪红的诉讼请求。 本院二审期间，各方当事人均未向法庭提交新证据。 二审经庭审查明的事实与一审认定的一致，本院予以确认。另查明，沙湾县法院于2020年10月19日作出（2020）新4223民特监1号民事裁定撤销了（2016）新4223民特5号民事裁定。 本案的争议焦点是：马雪红对案涉房屋是否享有足以排除执行的民事权益？ 本院认为，马雪红以2015年10月8日与杨学军签订离婚协议，将案涉房屋分割给其，其已经实际占有使用、未进行过户登记是因为需要归还按揭贷款为由，上诉主张对案涉房屋享有足以排除执行的民事权益。案外人与被执行人原为夫妻关系，离婚时已签订财产分割协议，约定人民法院查封的、登记在被执行人名下的房屋归案外人所有，但尚未办理过户手续的，如同时符合以下条件，可以排除执行。1.离婚协议在房屋被人民法院查封前签订并已在相关部门备案；2.案外人在离婚协议签订后已经实际占有涉案房屋；3.案外人对房屋未办理过户不存在过错。从时间上看，杨学军向张伟借款时间为2013年5月23日，借条中约定用案涉房屋作抵押，虽然未办理抵押登记，抵押权未设立，但抵押合同是有效的；马雪红与杨学军签订离婚协议的时间为2015年10月8日，经张伟申请诉讼保全，案涉房屋产权手续于2015年11月5日被沙湾县人民法院冻结；张伟与杨学军、马雪红民间借贷纠纷一案生效判决作出后，经张伟申请执行，案涉房屋于2018年6月4日被沙湾县人民法院查封，这之前马雪红未将离婚协议在相关部门备案，且债务形成时间在前，离婚协议在后，杨学军存在恶意逃避债务的嫌疑。从内容上看，张伟申请执行的虽然是金钱债权，但由于在借条中杨学军已经约定抵押案涉房屋，在民间借贷纠纷诉讼中张伟申请诉讼保全，案涉房屋产权手续已经被冻结，因此，该金钱债权指向的是案涉房屋。因此，基于张伟债权形成的时间、内容来看，马雪红对案涉房屋享有的民事权益不能排除强制执行。 《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条规定：“案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。”本案中，作为被执行人的杨学军在马雪红提起的案外人执行异议之诉案件中经本院传票传唤未到庭，视为对马雪红的异议主张未提反对意见，故应作为本案第三人参加诉讼，一审确定为被告错误，予以纠正。 综上所述，马雪红的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3750元，由上诉人马雪红负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  范 淑 桂 审 判 员  张 艳 梅 审 判 员  马 桂 兰 二〇二一年一月二十二日 法官助理  杜 慧 杰 书 记 员  阿丽娜尔