贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终5988号上诉人（原审原告）：吴源海，男，汉族，1969年3月21日出生，重庆市渝中区人，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：李路远，北京德恒（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗丹，北京德恒（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：凤冈中金燃气有限公司，住所地遵义市凤冈县何坝镇何坝社区横五大道气站，统一社会信用代码：915203270550336789。法定代表人：吴其瑜，执行董事。委托诉讼代理人：杨建生，陕西恒达律师事务所律师。原审第三人：广西中金能源有限公司，住所地南宁市清秀区青山路**清秀山庄**，统一社会信用代码：914500005932297074。法定代表人：林春珠，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王文娴，陕西恒达律师事务所律师。原审第三人：吴其南，男，汉族，1970年2月4日生，福建省南安市人，住福建省南安市。委托诉讼代理人：杨建生，陕西恒达律师事务所律师。原审第三人：陈益轩，男，土家族，1972年4月21日生，重庆市石柱县人，住重庆市石柱县。委托诉讼代理人：王静，陕西恒达律师事务所律师。原审第三人：吴其瑜，男，汉族，1967年6月24日生，福建省南安市人，住福建省南安市。委托诉讼代理人：杨建生，陕西恒达律师事务所律师。上诉人吴源海与被上诉人凤冈中金燃气有限公司（以下简称凤冈中金公司）、原审第三人广西中金能源有限公司（以下简称广西中金公司）、吴其南、陈益轩、吴其瑜股权转让纠纷一案，不服贵州省凤冈县人民法院（2020）黔0327民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人吴源海上诉请求：一、撤销贵州省凤冈县人民法院（2020）黔0327民初34号民事判决，改判确认吴源海持有凤冈中金公司20%的股权并依法办理工商变更登记，或将本案发回重审；二、诉讼费由凤冈中金公司承担。事实与理由：一、本案实际为股东资格确认纠纷，一审法院在审查、认定吴源海是否实际持有凤冈中金公司20%股权过程中对部分关键事实并未查清，导致认定错误。1、关于凤冈中金公司成立的背景及吴源海作为创始人的身份问题。凤冈中金公司是吴源海、陈益轩从2011年开始与凤冈县人民政府接洽，由吴源海利用重庆中宝能源股份有限公司的资质、业绩，与贵州燃气集团公司等角逐，通过与凤冈县人民政府进行竞争性谈判后获得。根据凤冈县人民政府要求，投资者需在当地成立项目公司，并以项目公司名义与政府签订特许经营合同。为此，吴源海、陈益轩找吴其瑜合作，于2012年10月22日成立凤冈中金公司。吴源海是凤冈中金公司创始股东及业务核心骨干，持有其20%股份，且资本金400万元已依法足额缴纳。2、关于吴源海与凤冈中金公司及原审第三人签订的五方合同实际履行情况的问题。凤冈中金公司成立后，为了配合吴其瑜为项目融资，吴其瑜、吴源海、陈益轩、吴其南、凤冈中金公司于2012年11月8日签订《合同书》，约定由吴其南向目标公司借款1100万元，在吴其南按时支付第二笔借款后于2012年12月底前，吴其瑜将目标公司20%股权按400万元价格转让给吴其南，吴其瑜、吴源海、陈益轩分别同吴其南签订凤冈中金公司在公司备案的股权转让合同时，吴其南将股权受让款支付给吴其瑜。一审法院并未查清前述《合同书》已实际履行的关键事实，而该事实却正是吴源海据以要求确认其股东资格及凤冈中金公司、原审第三人返还股权的重要权利基础依据。《合同书》签订后，凤冈中金公司于2012年12月1日收到吴其南借款500万，2013年1月1日收到吴其南借款300万，2013年4月1日收到吴其南借款200万，2014年5月20日收到吴其南借款100万，合计收到借款1100万。足以证明《合同书》已实际履行，凤冈中金公司、原审第三人在一审中称《合同书》未实际履行的理由明显不能成立。根据《合同书》的约定，吴其南已完全履行了五方合同所确定的出借款项义务，吴其瑜转让给吴其南凤冈中金公司20%股权的条件已经成就，凤冈中金公司的实际股权结构应为吴其瑜50%、吴源海20%、陈益轩10%、吴其南20%。3、关于吴源海、凤冈中金公司及原审第三人之间“借股权、装业绩”的背景问题。按《合同书》的约定，吴其瑜应在2013年4月将所持有的凤冈中金公司20%股权进行工商变更登记转移给吴其南，但当时为了配合广西中金公司的商业策划没有及时办理变更登记手续。因为在2014年初，吴源海在主持广西中金公司经营时得到信息，藤县住房和城乡建设局将推出县城管道燃气投资建设经营项目，要求投标人注册资本金不少于1亿，且具有两个县城以上城市管道燃气特许经营权建成通气的业绩。为了让广西中金公司提升企业形象，满足投标要求，吴源海与吴其瑜商定，决定首先将广西中金公司变更注册资本，由5000万元增加到10000万元（此项变更在2014年4月9日完成），并采取对吴其瑜实际控制的凤冈中金公司、扬州恒泰燃气有限公司、仪征鑫燃气有限公司三家公司暂借股权、形式上对三家公司进行股权变更，达到广西中金公司控股的方式装公司业绩（三家公司的股权变更分别在2014年4月21日、4月22日、4月23日三天内在贵州凤冈县仪征市完成工商变更登记）。吴源海认为，上述事实对于在本案中正确认定吴源海与凤冈中金公司之间的股权投资关系具有重要的关联性，也能充分、合理解释为何吴源海愿意将其持有的20%凤冈中金公司股权出借而非真实的股权转让；此外除凤冈中金公司以外，扬州恒泰燃气有限公司、仪征鑫泰燃气有限公司的股权变更也能进一步佐证广西中金公司“借股权、装业绩”的事实。二、关于2014年3月20日吴源海所谓股权变更实质是广西中金公司“借股权、装业绩”的问题，一审法院对相关事实及联系亦未查明。1、首先，关于为何从形式上看是吴源海转让20%股权，实质是转让吴其瑜20%股权的背后事实及逻辑问题。根据五方签订的《合同书》约定，至2013年4月1日，吴其南受让吴其瑜股权20%的前提条件已经成就，自此，凤冈中金公司的股权结构应为吴其瑜50%、吴源海20%、陈益轩10%、吴其南20%，但尚未进行工商变更。2014年4月，为了满足广西中金公司借股权控股凤冈中金公司，又要根据五方《合同书》理顺内部股权关系，就应该先将吴其瑜股权20%过户给吴其南，然后才将吴其瑜50%、吴源海20%借给广西中金公司，这需要走两次变更程序，时间来不及，同时此时只转让吴其瑜的股权给广西中金公司，广西中金公司不能作为凤冈中金公司的控股公司亦不满足投标要求；由于吴源海的特殊身份，其在广西中金公司的股权本身就委托给了尤振南代持，且在2014年3月22日又签订《隐名投资补充协议》，暂时隐去吴源海在凤冈中金公司工商档案上的股东身份也符合吴源海的需要，因此就采取了这样的办法：即将吴其瑜名下70%股权（实质上吴其瑜50%、吴源海20%）直接变更到广西中金公司名下（达到控股的目的），吴源海名下20%的股权（实质上为吴其瑜20%股权）借给吴其瑜，用于吴其瑜完成转让20%股权给吴其南的合同约定，为节省变更流程及时间就从吴源海名下直接变更到吴其南名下。以后广西中金公司返还股权时，直接变更50%给吴其瑜，变更20%给吴源海，这样就达到了既借股权给广西中金公司，又履行了五方《合同书》的目的，因此，从形式看，吴源海20%的股权转让给吴其南，但实质是借给广西中金公司。2、关于2014年3月20日凤冈中金公司所谓股权变更（包括吴源海20%股权的转让及吴其瑜70%股权的转让）程序是否符合法定程序及实际履行的问题。据工商登记资料显示，2014年4月21日，凤冈中金公司对90%股权进行变更，其中吴其瑜名下70%股权作价1400万元转移到广西中金公司名下，吴源海名下20%股权作价400万元转移到吴其南名下，持股权10%的股东陈益轩未作变更，吴源海认为一审法院对该两次股权变更登记事实未查清。从股权变更程序来看，此次变更中凤冈中金公司股东之一陈益轩并未参与，在工商备案的文件上陈益轩本人没有签字，由吴源海代签，陈益轩本人到庭称其不知股权转让情况；广西中金公司针对此次凤冈中金公司70%股权的收购没有召开股东会并形成股东会决议。从股权转让的实质来看，前述两次股权转让的对价均为1:1原价转让，没有任何溢价，且作为股权收购方的广西中金公司并未实际支付股权转让价款，吴其南也未将股权转让款支付给吴源海，而是支付给了吴其瑜和凤冈中金公司。因此，吴源海并未实际将其在凤冈中金公司20%的股权进行转让，而是借用出去。一方面吴其南在并未实际向吴源海支付400万元股权转让款的前提下，吴源海却愿意出具收到400万元的收条并办理股权变更登记，完全与常理不符；另一方面，吴源海之所以配合凤冈中金公司及吴其南签订股权转让合同及收条，事实上是为了履行五方合同及配合广西中金公司“借股权、装业绩”投标的商业筹划，结合各方已实际履行五方合同书的论述，只有这样吴源海的前述行为才能得以合理解释。3、关于“借股权、装业绩”之后的股权返还问题。事实上，2017年12月26日，广西中金公司便归还了扬州恒泰燃气有限公司、仪征鑫泰燃气有限公司的股权，而本应同时归还凤冈中金公司的股权，由于吴源海于2015年11月离开广西中金公司总经理的岗位，失去对广西中金公司、凤冈中金公司的控制地位，所以凤冈中金公司、广西中金公司迟迟未办理相关变更手续，归还股权。三、关于本案中涉及的各方当事人的社会关系及资金往来问题，吴源海在一审中出示大量证据进行说明，但一审法院未予采纳，导致认定事实不全面。凤冈中金公司、原审第三人及案外人黄秋凤在一审中存在虚假陈述、故意隐瞒案件事实的情况，曾书面向法院提出申请要求当事人本人到庭进行陈述，而凤冈中金公司及原审第三人均委托同一家律师事务所律师作为代理人到庭进行陈述，黄秋凤本人亦到庭进行陈述，导致无法查明本案的真实情况。2、吴源海在一审庭审中始终陈述并未收到吴其南支付的400万元所谓凤冈中金公司20%股权转让款。吴其南在一审第三次开庭时提交了所谓400万元股权转让款的支付凭证，虽然款项转到吴源海尾号为5172的银行卡上，但结合各方证据及陈述足以证明吴源海从未收到该400万元股权转让款。一审亦查明前述吴源海尾号为5172的银行卡在其转款期间一直由广西中金公司作为公司资金周转在使用，且该400万元到账后马上转入吴其瑜及凤冈中金公司的账户，另一方面案外人黄秋凤在其出具的证明中也陈述吴其南转款的400万元不是直接转给吴源海，而是吴其南代吴源海向吴其瑜和黄秋凤的还款，由此可以佐证虽然该400万元是转入吴源海的银行卡，但该笔资金从始至终都没有处于吴源海本人的掌控之下，而是在凤冈中金公司和广西中金公司的掌控之下。此外，因吴其南在一审第三次开庭时才提交前述400万元转款凭证，吴源海要求提供证据予以反驳，但一审法院却驳回了吴源海的举证要求，程序上存在问题。事实上，吴源海与吴其瑜、广西中金公司、黄秋凤均不存在债务关系，凤冈中金公司代理人在庭审中认可吴源海是凤冈中金公司的原始股东，并实际出资400万元，而后却以吴源海资金本来自借款为由，主张吴其南应当直接将该400万元转让款支付给吴其瑜、黄秋凤，完全无视合同相对性的基本原则。3、关于吴其瑜将其持有的70%凤冈中金公司股权转让给广西中金公司的问题，事实上广西中金公司并没有向吴其瑜支付1400万元的股权转让款。吴源海在一审中提交的证据足以证明案涉《股权转让协议》并未实际履行，而凤冈中金公司及原审第三人主张广西中金公司与凤冈中金公司，广西中金公司与扬州恒泰燃气有限公司、仪征鑫泰燃气有限公司之间均成立真实有效的股权转让关系，应当承担承担举证责任。4、本案为股东资格确认纠纷，股东不同于公司高管，并不必须参与公司的日常经营、管理及在公司担任职务，而一审法院将吴源海在股权转让后未参与凤冈中金公司日常经营管理作为否认其股东权利的理由之一，属于适用法律不当，不应予以采纳。吴源海自凤冈中金公司成立以来，一直充分发挥自身优势对公司进行整体策划，凤冈中金公司的全部工程均由吴源海及其带领的设计团队参与建设、策划，为公司项目的建立、成长、发展提供了基础保证。综上，特提起上诉。被上诉人凤冈中金公司辩称：一、一审法院认定事实清楚。1、凤冈中金公司认可吴源海作为凤冈中金公司发起股东、创始人、业务核心骨干的身份问题，但吴源海已将其持有的凤冈中金公司20%的股权转让给了吴其南；2、2012年11月8日，吴其瑜、吴源海、陈益轩、吴其南与凤冈中金公司签订的《合同书》并未实际履行，吴源海依据《合同书》主张其在凤冈中金公司享有20%股权没有事实及法律依据。2012年10月22日，凤冈中金公司由吴其瑜、吴源海、陈益轩发起设立，注册资本2000万元，2013年9月5日，三位股东将认缴的公司股份以货币形式出资到位，并在工商局对凤冈中金公司的实收资本进行变更登记。2012年11月8日，吴其瑜、吴源海、陈益轩、吴其南与凤冈中金公司确实签订过《合同书》，《合同书》约定在吴其南向凤冈中金公司提供1100万元借款的前提下，吴其瑜愿意将其持有的目标公司20%的股权转让给吴其南，但后续由于吴其南前往凤冈中金公司实地考察，对凤冈中金公司的经营前景并不看好，就不再要求吴其瑜向其转让凤冈中金公司20%的股权，不继续履行五方《合同书》，将1100万元仅作为借款让凤冈中金公司使用。3、吴源海是基于真实意思表示将其持有的凤冈中金公司20%股权转让给吴其南的，吴源海与吴其南签订了《股权转让协议》，且该协议已履行完毕，吴源海称广西中金公司为配额和政府招标装业绩，要求吴源海将20%股权转让给吴其南，没有任何事实依据。2014年3月20日，吴源海向凤冈中金公司出具《股权转让申请》，申请将其持有20%股权400万元转让给吴其南，同日，吴源海与吴其南签订了《股权转让协议》，凤岗中金公司招考了股东会，此次股东会会议记录显示“凤冈中金公司原股东股份为吴源海20%，会议通过同意吴源海以货币形式转让20%的股份给吴其南。转让后，吴其南占20%”。该股东会会议记录经凤冈中金公司所有股东签字确认，在吴源海与吴其南股权转让事宜经公司股东会通过后，凤冈中金公司作出了章程修正案，变更了公司股东，并于2014年4月21日进行了工商变更登记，自此吴源海不具备凤冈中金公司股东身份，2014年5月19日吴其南向吴源海所有的卡号尾号为5172的银行卡转账支付400万元（注明系吴源海20%的股权转让金），2014年5月20日，吴源海向吴其南出具收条，写明收到股权转让金400万元，吴源海与吴其南签订的《股权转让协议》履行完毕。二、本案所涉及的股权变更是吴其南与吴源海双方真实意思表示，根本不存在广西中金公司“借股权、装业绩”的问题。1、不存在吴源海所述形式上是吴源海转让20%股权、实质上是转让吴其瑜20%股权的事实。吴源海将其持有的20%股权转让给吴其南是基于其真实意思表示，此次股权转让是两个自然人之间的股权转让，其双方股权无论如何转让都不应向广西中金公司对凤冈中金公司的持股比例。2、2014年3月20日股权变更符合法定程序且已实际履行。一审庭审虽然查明此次股权变更在凤冈中金公司召开股东会、工商局备案的相关文件上陈益轩本人没有签字，是由吴源海代签，但陈益轩在一审中说明认可吴源海的代签行为，陈益轩知道吴源海将20%股权转让给吴其南的事实，同时对吴其南成为凤冈中金公司股东不持异议。吴其南已将此次股权转让价款通过银行转账支付给了吴源海，至于吴源海所述广西中金公司与吴其瑜在此次股权转让过程中股权价款是否支付的问题，与本案没有关联性，广西中金公司是否向吴其瑜支付股权转让价款，以何种形式支付股权转让款不影响本案事实。3、本案不存在吴源海所述“借股权、装业绩”的情形，吴源海自然没有权利要求确认其持有凤冈中金公司20%股权并依法办理工商登记。扬州恒泰燃气有限公司、仪征鑫泰燃气有限公司的股权如何变更与本案没有任何关联性，吴源海已基于真实意思表示将股权通过法定程序转让给吴其南，且吴其南向其支付了相应股权转让款，吴源海要求凤冈中金公司办理变更手续归还其股权没有事实及法律依据。三、关于本案中各方当事人的社会关系及资金往来问题，一审法院认定事实清楚。1、关于吴源海身份、律师代理及黄秋凤未出庭作证的问题。凤冈中金公司认可吴源海的专家身份，但专家身份与股东身份是不同的法律概念。凤冈中金公司及原审第三人委托同一家律师事务所代理并无不妥。一审程序中，黄秋凤并未作为证人出庭作证，其向法庭提供的书面材料法院并未作为证据使用，根本不存在吴源海所述虚假陈述、故意隐瞒案件事实的情形。2、关于400万元股权转让价款吴源海如何使用的问题。吴其南于2014年5月19日将400万元股权转让款转到吴源海尾号为5172的银行卡上，后吴源海向吴其南出具收条，认可收到上述款项。即使该银行卡中款项存在广西中金公司使用的情况，也是基于吴源海的意愿使用，吴源海时任广西中金公司总经理，将款项用于广西中金公司合情合理，且不排除吴源海个人使用的可能性。3、关于吴源海多次强调的广西中金公司是否向吴其瑜、扬州恒泰燃气有限公司、仪征鑫泰燃气有限公司支付股权转让款的问题。吴源海与吴其南之间的《股权转让协议》已实际履行完毕，而广西中金公司与吴其瑜、扬州恒泰燃气有限公司、仪征鑫泰燃气有限公司之间的股权转让行为与本案的审理没有任何关联性，广西中金公司是否向吴其瑜、扬州恒泰燃气有限公司、仪征鑫泰燃气有限公司支付股权转让款、支付多少并非本案需要查明的事实。4、如吴源海所述，股东虽不代表行使管理权，无须直接参加公司的日常经营、管理并担任职务，但吴源海在股权转让后就未参与凤冈中金公司日常经营管理，可以作证其股权转让行为的真实性。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人广西中金公司述称：一、同意凤冈中金公司的答辩意见；二、本案不存在吴源海所述为配合广西中金公司广西藤县城市燃气特许经营权项目的政府招标装业绩而统筹安排，要求吴源海配合将其持有的凤冈中金公司20%股权转让给吴其南的事实。综上所述，吴源海是基于真实意思表示将其所持有的凤冈中金公司20%股权转让给吴其南，自工商变更登记之日起，吴源海已不是凤冈中金公司股东。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回吴源海的上诉请求。原审第三人吴其南述称：一、同意凤冈中金公司的答辩意见；二、吴其南与吴源海是基于真实意思表示签订的《股权转让协议》，《股权转让协议》及2014年3月20日股东会会议记录上吴源海及吴其南的签字均属实，且加盖了公章，股东会会议召开程序合法。2014年5月19日吴其南向吴源海尾号为5172银行卡转账支付400万元（注明系吴源海20%的股权转让金），吴源海于2014年5月20日向吴其南出具了收条，吴其南与吴源海的股权转让协议已履行完毕。综上，吴源海是基于真实意思表示将持有的凤冈中金公司20%股权转让给吴其南，自工商变更登记之日起，吴源海已不是凤冈中金公司股东，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回吴源海的上诉请求。原审第三人陈益轩述称：一、同意凤冈中金公司的答辩意见；二、《股权转让协议》陈益轩没有签字，是吴源海代签的，因该协议不涉及陈益轩的份额，凤冈中金公司召开股东会时，陈益轩的名字也是吴源海代签的，但陈益轩知晓吴源海将20%股权转让给吴其南的事实，对吴其南成为凤冈中金公司股东没有异议。综上，吴源海是基于真实意思表示将其持有的凤冈中金公司20%股权转让给吴其南，自工商变更登记之日起，吴源海已不是凤冈中金公司股东，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回吴源海的上诉请求。原审第三人吴其瑜述称：一、同意凤冈中金公司的答辩意见；二、《股权转让协议》上吴源海及吴其瑜的签字均属实，2014年3月20日凤冈中金公司召开的股东会会议程序合法，凤冈中金公司于同日作出章程修正案，章程修正案加盖了工作，亦有吴其瑜本人签字。综上，吴源海是基于真实意思表示将其持有的凤冈中金公司20%股权转让给吴其南，自工商变更登记之日起，吴源海已不是凤冈中金公司股东，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回吴源海的上诉请求。上诉人吴源海向一审法院起诉请求：一、请求确认吴源海持有凤冈中金公司20%的股权（股权价值暂计400万元），并依法办理工商变更登记；二、本案诉讼费用由凤冈中金公司承担。一审法院认定事实：凤冈中金公司登记于2012年10月22日，由股东吴其瑜（占70%）、吴源海（占20%）、陈益轩（占10%）发起成立，注册资本2000万元。2012年11月8日，吴其瑜（甲方）、吴源海（乙方）、陈益轩（丙方）、吴其南（丁方）、凤冈中金公司（目标公司）五方签订《合同书》，约定：一、在本合同签订前，目标公司注册资金2000万元，甲方持有70%的股份。二、甲乙丙三方同意，在丁方向目标公司提供1100万元借款的前提下，甲方愿将持有的目标公司20%的股权转让给丁方。三、丁方同意向目标公司提供借款1100万元整，具体支付时间为2012年11月9日支付500万元，2012年12月26日支付500万元，2013年3月26日支付100万元。四、甲乙丙丁四方一致同意，在丁方向目标公司按时支付第二笔借款后，于2012年12月底前，甲方将所持有的目标公司20%的股份按400万元的价格转让给丁方。股权转让后的目标公司股份比例为：甲方持有目标公司50%的股权，乙方持有目标公司20%的股权，丙方持有目标公司10%的股权，丁方持有目标公司20%的股权。五、甲乙丙三方一致承诺，在丁方第二笔借款到达目标公司时，目标公司股东应作如下法律文书：1.目标公司股东会作出一致同意丁方受让甲方20%的股权的决议；2.目标公司股东会作出修改公司章程的决议；3.甲方、乙方、丙方分别同丁方签订目标公司在工商备案的股权转让合同。六、甲乙丙丁四方一致同意，在甲方、乙方、丙方分别同丁方签订目标公司在工商备案的股权转让合同时，丁方将股权受让款支付甲方；同时，甲乙丙丁及目标公司选派代表到工商登记机关办理目标公司股权变更登记手续。七、甲乙丙三方一致承诺转让丁方的股权投资已经到位；丁方承诺在受让目标公司20%的股权前，对目标公司的经营及负债情况已全面掌握。八、目标公司预计该项目（凤冈天然气开发）投资5000万元。目标公司承诺，在目标公司具备向银行融资的条件下，所融资的资金优先偿还丁方500万元的借款；在基本满足目标公司运营的情况下，目标公司再次偿还丁方的部分借款，本次偿还金额的计算方式：1000万元-（该项目实际投资额-银行融资额）×20%；剩余的借款待目标公司盈利后以分红形式偿还丁方。若目标公司向银行融资尚未到位，但目标公司已正常运营并产生盈利，盈利的金额则优先偿还丁方该项目投资应付的份额除外的借款，丁方该项目投资应付份额的借款部分以分红形式偿还丁方。丁方承诺为了加快目标公司项目的开发，所借给目标公司的款项为无息借款。双方还对违约责任进行了约定。吴源海、陈益轩、吴其南、吴其瑜代表本人及凤冈中金公司法定代表人均在合同上进行了签字。2012年9月20日凤冈中金公司章程载明的股东为吴其瑜、吴源海、陈益轩。2012年11月8日签订合同后，双方未按合同约定到工商部门完成变更登记。2013年5月9日、2013年8月20日公司章程载明的股东未发生变化，只是认缴出资额发生了变化。2014年3月20日，吴源海向凤冈中金公司提出书面股权转让申请，内容：“本人吴源海，因公司统筹安排，现需将本人所持20%股份400万元转让给吴其南。此申请经本人签字生效，并具有同等法律效力。申请人吴源海”。同日，吴源海与吴其南签订股权转让协议，内容：“吴源海自愿将其在凤冈中金公司所持有的20%股权价值400万元人民币转让给吴其南。自本协议由审批机构批准生效之日起20日内，吴其南以400万元人民币缴付给吴源海。股权转让后，吴其南承认原凤冈中金公司的合同、章程及附件，愿意履行并承担原吴源海在凤冈中金公司中的一切权利、义务及责任。吴其瑜、陈益轩自愿放弃在凤冈中金公司所享有的优先权，同意转让。吴源海、吴其南、吴其瑜、陈益轩（吴源海代签）签字”。同一天，凤冈中金公司股东召开会议，会议内容：“一、决定转让股份，凤冈中金公司原股东股份吴其瑜为70%，吴源海股份为20%，陈益轩股份为10%；会议同意吴其瑜以货币形式转让70%的股份给广西中金公司，吴源海以货币形式转让20%的股份给吴其南。转让后广西中金公司占凤冈中金公司70%的股份，吴其南占20%，陈益轩占10%。吴其瑜仍任凤冈中金公司法定代表人。二、修改章程：会议通过决定修改公司章程第一章第一条，第四章第七条，第五章第八条，吴其瑜股东身份变更为广西中金公司，吴源海股东身份变更为吴其南。吴源海、吴其南、吴其瑜、陈益轩（吴源海代签）签字确认”。2014年4月21日完成工商变更登记，2014年5月19日吴其南向62×××72银行卡（以吴源海的名字开具）转账支付400万元［注明系吴源海20%的股权转让金］，吴源海于2014年5月20日向吴其南出具《收条》一张，金额为400万元。双方对于400万元存在争执，吴源海认为62×××72银行卡名字虽然是吴源海，但一直是广西中金公司用于公司资金周转在使用；凤冈中金公司认为是吴源海在使用。经原审法院审查，该银行卡存在广西中金公司使用的情况，吴源海时任广西中金公司总经理职务。吴源海认为，前述合同在履行过程中，尚未进行工商变更登记时，广西中金公司为了广西藤县城市燃气特许经营权项目的政府招标装业绩，遂决定对凤冈中金公司、扬州恒泰燃气有限公司、仪征鑫泰燃气有限公司进行临时股权变更，由广西中金公司对前述三家企业进行控股后并表，于是2014年4月凤冈中金公司、扬州恒泰燃气有限公司、仪征鑫泰燃气有限公司同时进行了股权变更，变更后广西中金公司分别持有凤冈中金公司70%股权、扬州恒泰燃气有限公司63.2%股权、仪征鑫泰燃气有限公司74%股权。同时，吴源海为了配合公司统筹安排，将自己持有的凤冈中金公司20%股权暂时登记到吴其南的名下，吴其瑜也将持有的凤冈中金公司70%股权暂时登记到广西中金公司名下。广西藤县城市燃气特许经营权项目招标结束后，扬州恒泰燃气有限公司、仪征鑫泰燃气有限公司同时于2017年12月再次进行工商变更登记，广西中金公司退出，相应股权恢复到原股东名下。而吴源海以凤冈中金公司的股权一直未变更和恢复为由，要求执行2012年11月8日五方签订的《合同书》，恢复吴源海的股东地位未果。故诉来原审法院，提出前述诉讼请求。另查明，吴其南与吴其瑜系同胞兄弟关系，黄秋凤系吴其瑜堂外甥女。凤冈中金公司由陈益轩任总经理实际参与管理，2016年以前吴源海以广西中金公司的名义参与凤冈中金公司管理，之后没有参与管理。一审法院认为，股权是有限责任公司或者股份有限公司的股东对公司享有人身、财产权益等综合性的权利，是股东基于其股东资格而享有的从公司获得经济利益并参与公司经营管理的权利。股权的取得方式为原始取得或者继受取得。2012年11月8日吴其瑜、吴源海、陈益轩与吴其南、凤冈中金公司五方签订的《合同书》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，虽然合同中约定的吴其瑜与吴其南之间的股权关系未发生转移变更，但并不影响合同的效力。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十三条“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定”之规定，吴源海最初系凤冈中金公司的股东，公司发起人之一，持有20%的股份。2014年3月20日股权发生了变化，经吴源海申请，召开股东会议，吴源海20%的股份以货币形式转让给吴其南。对于该转让行为，双方存在争执，吴源海认为此次变更是为了广西中金公司“借股权、装业绩”而作出的商业策划（形式上的变更），业绩结束后股权自行恢复到股东名下；凤冈中金公司及广西中金公司、吴其瑜、吴其南认为此次变更就是实体权利的变更，至于广西中金公司装业绩与本案无关联。如何认定2014年3月20日股权变更的性质及吴源海于2014年5月20日出具的400万元《收条》。综合全案证据第一、吴源海自己向凤冈中金公司提出书面申请，召开股东会，签订转让协议书，在工商部门办理了变更登记，吴源海将20%股权转让给吴其南，公司章程、转让协议及股东会所涉及的内容未体现广西中金公司为了“借股权、装业绩”（即凤冈中金公司、扬州恒泰燃气有限公司、仪征鑫泰燃气有限公司进行临时股权变更）而存在形式上的变更，也没有约定其他具体内容，凤冈中金公司及第三人广西中金公司、吴其瑜、吴其南对吴源海该主张不予认可，陈益轩认为不涉及自己的份额，不发表质证意见；第二、以吴源海的名字开具的62×××72银行卡，经查，该银行卡存在广西中金公司使用的情况，当时吴源海任广西中金公司总经理，也不能排除吴源海个人使用的可能，吴其南向吴源海转款400万元［注明系吴源海20%的股权转让金］，吴源海向吴其南出具了400万元的《收条》，说明吴源海认可收到此款的事实，即便吴源海未收到该款，吴源海可以向广西中金公司主张权利；第三，吴源海股权转让后，未实际参与凤冈中金公司决策、经营、管理，公司实际由陈益轩在负责经营管理。综上，吴源海提供的证据不能证明2014年3月20日股权转让属无效的情形，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对股权转让这一待证事实，吴源海负有举证义务，应当由其承担举证不能的法律后果。故对吴源海要求确认持有凤冈中金公司20%的股权，并依法办理工商变更登记的诉讼请求，证据不充分，原审法院不予支持。至于凤冈中金公司提出本案已超过诉讼时效的问题。根据本案查明的事实，吴源海主张确认股权纠纷，并未超过诉讼时效，对凤冈中金公司认为本案已超过诉讼时效的抗辩主张，原审法院不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国公司法》第七十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回吴源海的诉讼请求。案件受理费38800元，由吴源海负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求和本案争议焦点依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院在二审中查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是：吴源海要求确认其持有凤冈中金公司20%股权并办理变更登记的理由是否成立。股权是有限责任公司或者股份有限公司的股东对公司享有人身、财产权益等综合性的权利。根据《中华人民共和国公司法》第七十一条的规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权；股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。本案中，吴源海与吴其瑜、陈益轩作为发起人于2012年10月22日登记设立凤冈中金公司，吴源海持有凤冈中金公司20%股权，吴源海依法获得凤冈中金公司股权和股东身份。因吴源海于2014年3月20日向凤冈中金公司提出《股权转让申请》，凤冈中金公司于同日召开股东会，表决同意由吴源海将其20%的股权转让给吴其南。吴源海与吴其南于同日签订《有限公司股权转让协议》，约定由吴源海将其持有的凤冈中金公司20%的股权作价400万元转让给吴其南，并于2014年4月21日办理了工商变更登记。吴源海所持有的凤冈中金公司20%的股权已依法转让给吴其南，吴源海不再持有凤冈中金公司股权，其要求确认其持有凤冈中金公司20%股权并办理变更登记的理由不成立，本院不予支持。至于吴源海提出其与吴其南签订《有限公司股权转让协议》是为了配合公司战略、“借股权、装业绩”，不是其真实意思表示的上诉意见。判断民事法律行为是否成立、生效的核心在于民事主体意思表示是否一致。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”之规定，行为人与相对人通谋以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，吴源海应当提供证据证明其主张成立。首先，吴源海与吴其南签订《有限公司股权转让协议》后，吴其南于2014年5月19日向吴源海尾号为5172的银行卡转账支付了400万元，并在转账记录中注明该款项系“20%的股权转让金”；吴源海亦于2014年5月20日向吴其南出具《收条》，载明其收到吴其南支付的股权转让金400万元。双方签订《有限公司股权转让协议》后，凤冈中金公司对公司章程中关于股东的信息进行了修改，吴源海与吴其南于协议签订次日办理了股权变更登记，前述事实均能够证明《有限公司股权转让协议》已实际履行；其次，吴源海提出其与吴其南签订《有限公司股权转让协议》的目的是为了让广西中金公司达到投标标准、实现控股凤冈中金公司的目的，但根据凤冈中金公司提供的公司章程、工商登记记录等证据，吴其瑜持有的凤冈中金公司70%的股权已于2014年4月21日变更登记至广西中金公司名下，广西中金公司已成为凤冈中金公司的控股股东，而吴源海与吴其南之间是否办理股权变更登记并不影响该目的的实现。故本院认为吴源海提供的证据不足以证明其主张，对吴源海提出的该上诉意见，本院不予采纳。综上所述，上诉人吴源海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38800元，由上诉人吴源海负担。本判决为终审判决。审判长  袁晶晶审判员  梁华勇审判员  胡晓波二〇二一年一月五日法官助理陆慈毅书记员肖逸