新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）新28刑终175号 上诉人（原审自诉人）罗万康，男，汉族，1958年6月25日出生，新疆库尔勒市人，系新疆康达实业集团有限公司董事长。 上诉人（原审被告人）何春兰，女，汉族，1973年4月17日出生于福建省蒲城县，中专文化程度，系乌鲁木齐正和余庆商贸有限公司法定代表人，户籍所在地及现住址：福建省蒲城县上青岭路**。因涉嫌犯侵占罪被库尔勒市公安局上网追逃，2018年5月22日被福建省蒲城县公安局抓获，同年5月30日被库尔勒市公安局刑事拘留，同年6月21日被本院逮捕。现羁押于库尔勒市看守所。 辩护人章宇，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。 库尔勒市人民法院审理自诉人罗万康起诉被告人何春兰犯侵占罪一案，于2018年10月16日作出(2018)新2801刑初678号刑事判决。原审自诉人罗万康、原审被告人何春兰均不服，提出上诉。2019年7月8日本院作出（2018）新28刑终368号刑事裁定书，撤销（2018）新2801刑初678号刑事判决，发回重新审判。库尔勒市人民法院于2020年11月6日作出（2019）新2801刑初615号刑事判决。原审自诉人罗万康、原审被告人何春兰均不服，提出上诉。本院于本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2016年3月，经自诉人罗万康与正和余庆公司的法定代表人被告人何春兰协商，由正和余庆公司向中国银行借款700万元，借款由罗万康使用，每使用一年罗万康给何春兰好处费75万元，借款本金700万元和利息由罗万康偿还。3月20日，正和余庆公司以用于采购货物为名向中国银行乌鲁木齐解放路支行借款700万元，借期10个月，2017年1月20日到期，何春兰提供最高额连带保证，罗万康、张某、罗某、姜某以罗万康、张某、罗某的房产作最高额抵押担保。银行向正和余庆公司发放借款后，何春兰按照约定留下75万元好处费后将剩余的625万元支付给罗万康。2017年1月20日到期后，银行展期到3月20日。2017年3月20日到期后罗万康未履行与何春兰约定将借款本息全部付清，只在2017年3月17日至5月3日，分五次向何春兰个人账户转款130万元用于偿还银行借款。何春兰将其中的950128.11元转账至正和余庆公司对公账户，向银行偿还借款本金841,773.23元、利息108,354.88元，剩余资金349,871.89元何春兰未向银行偿还。在此期间，何春兰多次催促罗万康还贷未果。2017年6月，中国银行乌鲁木齐解放路支行向乌鲁木齐铁路运输法院起诉并保全罗万康、张某、罗某抵押的房产，要求正和余庆公司偿还截至2017年5月10日欠的借款本金6,158,226.77元（已扣除偿还的本金841,773.23元）、利息35,771.35元，何春兰承担连带清偿责任，银行对罗万康等四人的抵押物拍卖、变卖所得价款有优先受偿权。7月6日，经法院调解，正和余庆公司于2017年8月4日前向中国银行乌鲁木齐市解放路支行偿还本息50万元、8月31日前偿还本息50万元、9月15日前清偿全部剩余本息；何春兰承担连带清偿责任；罗万康、张某、罗某、姜某承担连带清偿责任，中国银行乌鲁木齐市解放路支行对抵押物拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。2017年8月4日，罗万康向正和余庆公司账户转款50万元；9月15日罗万康一次向何春兰账户转款100万元，分三次向正和余庆公司账户转款430万元。何春兰将入个人账户的100万元当日转入郑某账户，入正和余庆公司账户的430万元被银行强制扣划。后何春兰失去联系。银行向法院申请强制执行，为使抵押物不被执行，故罗万康二次偿还银行借款本息1,627,835.39元、支付法院案件执行费16,667.77元。 另查明，自诉人罗万康在庭审中出示了2017年9月14日15日向被告人何春兰汇款前的电话录音。被告人何春兰对该录音提出异议，申请司法鉴定，我院委托新疆恒正司法鉴定中心对电话录音进行鉴定。新疆恒正司法鉴定中心接受委托后，依法通知被告人何春兰缴纳鉴定费用，何春兰仍不能按时缴纳，新疆恒正司法鉴定中心于2020年10月22日终止了鉴定。 上述事实有公诉机关提供并经庭审举证、质证的书证、鉴定意见、证人证言、被害人的陈述、被告人的供述与辩解等证据予以证实。 原审认为，侵占罪是将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。本案中，自诉人罗万康基于与被告人何春兰的约定，将1,349,871.89元交付给被告人何春兰，委托其用于偿还银行贷款，被告人何春兰收到该款后未用于偿还银行贷款并逃匿，至今拒不退还，其主观上有非法占为己有的故意，数额巨大，其行为已构成侵占罪，犯罪事实清楚，证据确凿、充分，自诉人控诉的罪名成立。对于自诉人提出的偿还借款利息、执行费的请求，因本案为刑事案件，该请求于法无据，不予支持。将代为保管的他人财物非法占为己有，数额巨大的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。被告人何春兰侵占自诉人的1,349,871.89元资金至今未归还，致使自诉人遭受巨大财产损失，量刑时予以考虑。自诉人罗万康未履行与何春兰达成的按时归还贷款协议，发生纠纷，量刑时予以酌情考虑。遂判决：一、被告人何春兰犯侵占罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100,000元；二、责令被告人何春兰退还侵占自诉人罗万康的资金人民币1,349,871.89元。 宣判后，原审自诉人罗万康和原审被告人何春兰均不服，提出上诉。上诉人罗万康上诉称，被告人以欺骗方式达到非法占有的目的，将上诉人的资金占有，随后失联且拒不退还，犯罪情节特别严重，侵占数额特别巨大，请求二审对被告人判处最高五年有期徒刑；原审判决对被告人侵占的数额未能全部予以认定，其中因被告人侵占而造成的上诉人多支付的包括利息101097.12元和执行费16667.77元也应当予以认定；故请求二审法院核查案件事实，综合被告人的犯罪行为、犯罪手段、情节及造成的社会危害性，予以严惩，保护上诉人的合法权益。 上诉人何春兰上诉称，上诉人（原审自诉人）罗万康向上诉人何春兰个人卡所打的1,349,871.89元，未及时向银行归还正和余庆的借款，是正和公司对贷款银行的违约法律关系，一审法院认定上诉人何春兰侵占罪没有事实和法律依据，其与自诉人罗万康是民事经济纠纷，不是侵占，请求二审法院宣告上诉人无罪。 其辩护人称本案系民事纠纷，并非侵占罪；一审认定的侵占数额是二人事前约定的自诉人罗万康自愿赠与上诉人何春兰的，并非代为自诉人保管的委托关系，该笔款项已经用于公司的经营，且自己主观上有退还的意愿，并非不予退还，没有拒不退还的主观故意；依据原审被告人在公安机关的供述判处侵占罪属于程序违法。 二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致，认定上述事实的证据均经原审庭审举证、质证，二审审查核实，本院予以确认。 针对控辩双方的意见，结合案件事实、证据及相关法律规定，综合评判如下： 关于上诉人（原审自诉人）罗万康上诉称请求二审对被告人判处最高五年有期徒刑的上诉理由，经查，原审根据原审被告人的犯罪数额和各项情节在法定幅度内依法量刑并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于上诉人（原审自诉人）罗万康认为因被告人侵占而造成的上诉人多支付的包括利息101097.12元和执行费16667.77元应当予以认定的上诉意见，不符合法律规定，本院不予支持。 关于上诉人（原审被告人）称上诉人（原审自诉人）罗万康向原审被告人何春兰个人卡所打的款项未及时向银行归还正和余庆的借款，是正和公司对贷款银行的违约法律关系以及其辩护人称是民事法律纠纷的上诉意见，经查，正和余庆公司系上诉人何春兰个人独资公司，具有独立的法人资格，正因为上诉人罗万康向上诉人何春兰个人卡所打的款项是向银行归还正和余庆的借款，该款项已经是刑法上所称的“代为保管的他人财物”，故上诉人何春兰及其辩护人的意见不成立，本院不予支持。 关于辩护人称认定的侵占款项系自诉人给予原审被告人的赠与款，因现有证据足以证实该款项系自诉人委托原审被告人向银行归还的借款，而无法证实赠与的事实，故该意见不能成立，本院不予支持。 关于辩护人提出原审被告人主观上有退还的意愿，并非不予退还，没有拒不退还的主观故意，经查，该笔资金转入银行账户后，原审被告人即消失，后无力偿还，直至案发仍未退还，该辩护意见与查明的事实不符，故本院不予支持。 关于辩护人称原审依据原审被告人在侦查机关的供述认定侵占罪属于程序违法的辩护意见，经查，原审依据自诉人及原审被告人当庭陈述的事实，并结合电话录音、微信截图和贷款资料、银行交易流水等证据，综合判断，依法认定犯罪事实，适用法律正确，故该辩护意见不能成立，本院不予支持。 本院认为，上诉人（原审被告人）何春兰明知上诉人（原审自诉人）罗万康转入其个人银行卡的资金系归还正和余庆公司的银行借款，将该资金据为己有，拒不退还，其行为已经构成侵占罪。综上，原审认定的事实清楚，证据确实充分，并综合原审被告人的犯罪行为、犯罪手段、情节及造成的社会危害性，在法定幅度内依法量刑，量刑适当，本院依法维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  叶秀梅 审判员  陈枳匀 审判员  庞 红 二〇二一年一月十二日 书记员  王江丽