山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终2131号 上诉人（原审被告）：盛小雨，男，1989年11月10日生，汉族，住山东省菏泽市单县。 委托诉讼代理人：李成华，山东崇诺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：逯德林，男，1966年11月26日生，汉族，住山东省广饶县。 委托诉讼代理人：张延龙，山东正义之光律师事务所律师。 上诉人盛小雨因与被上诉人逯德林劳务合同纠纷一案，不服山东省东营经济技术开发区人民法院(2020)鲁0591民初3843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 盛小雨上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回逯德林的诉讼请求，或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用全部由逯德林负担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院以盛小雨未在法院限期内申请工程量评估、其提交的施工图纸等不能证明实际工程量为由，认定由盛小雨承担不利后果，属于事实认定不清。1.盛小雨的证据足以证明其实际完成的工作量和逯德林欠付劳务费的情况。盛小雨提交的通话录音证据可以证明逯德林自认以下几点：一是盛小雨已完成80-90%工程量；二是剩余工程量大约需要由5-6人10-15天就可以干完，按100个工每个工300元计算，最多还需发生约3万元的费用；三是自2020年8月23日通话后，若盛小雨干完全部工程的话，逯德林还需支付8万元。因此，逯德林就已完工工程还欠盛小雨5万元。即使扣除2020年9月27日逯德林代盛小雨垫付的曹祥、苗双江的工资2万元，逯德林仍欠付劳务费3万元。二、一审法院认定盛小雨举证不能，属于事实认定不清。盛小雨提交的通话录音证据足以证明完工工程量和欠付劳务费情况，没有必要再对盛小雨实际完成工程量进行司法鉴定，故一审法院将证明已完成工程量的举证责任分配给盛小雨，属于适用法律错误。 逯德林辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，盛小雨的上诉理由不能成立，请求驳回上诉。东营市广建建筑工程有限公司出具的证明能够证实盛小雨实际完成的工作量，证实了盛小雨未按约定进行施工，造成了工期延误。盛小雨所述2020年8月23日之后支付的工程款，系盛小雨组织其工人无故闹访，在信访部门要求下，逯德林才向支付的工程款，并不是盛小雨所述的其完成了相应工程量才支付的。 逯德林向一审法院起诉请求：1、依法解除逯德林、盛小雨于2020年7月1日签订的《协议书》；2.判令盛小雨返还逯德林工程款13240元；3.本案诉讼费用由逯德林承担。一审过程中，逯德林将第2项诉讼请求变更为判令盛小雨返还工程款33240元。 一审法院认定事实：盛小雨承揽逯德林位于东营经济技术开发区××路××东金岭新材有限公司的零排放项目采暖施工工程，该工程由甲方供材，盛小雨仅提供劳务。2020年7月1日双方签订《协议书》一份，约定：工程总款以实际片数为准360元／片，焊接管3.5万元，丝接管1.5万元，高盐、循环水挂片2.5万元，剩余挂片2万元（以实际片数为准），验收完工2万元，质保一个保暖期1.1万元，剩余钱款以一个保暖期为准（2020年10月15日至明年停暖）。2020年7月3日、7月20日、8月9日、8月20日，逯德林共计向盛小雨支付劳务费53000元。2020年9月27日曹祥、苗双江分别出具书面意见，载明：其和盛小雨在金岭公司进场安装暖气片，期间盛小雨未支付工资，由逯德林替盛小雨垫付1万元工资（两人共计2万元）。盛小雨认可曹祥、苗双江均为其雇佣的工人，由逯德林直接向曹祥、苗双江支付工资是经过了盛小雨的同意。2020年9月26日，东营市广建建设工程有限公司（以下简称广建公司）出具《暖气工程量》一份，载明截止到2020年9月26日逯德林承揽广建公司金岭零排放项目暖气工程完成工程量合计41560元，减去饭费1800元，合计费用39760元。盛小雨认可其雇佣的工人在金岭公司食堂饭费为1800元。该工程施工未完成，盛小雨即不再施工。 一审法院认为，双方对盛小雨承揽逯德林位于东营经济技术开发区××路××东金岭新材有限公司的零排放项目采暖施工工程均无异议，予以确认。该工程由甲方供材，盛小雨仅提供劳务，因此本案应为劳务合同纠纷。该工程施工尚未完成，盛小雨即不再施工，逯德林要求解除双方于2020年7月1日签订的《协议书》，符合法律规定，予以支持。本案的争议焦点为：盛小雨是否应返还逯德林劳务费，如果返还数额为多少。盛小雨对于逯德林已向其支付劳务费53000元没有异议，予以确认。关于逯德林向苗双江与曹祥支付的2万元工资，盛小雨认可该二人为其雇佣的工人，逯德林向苗双江、曹祥盛支付工资也经过了盛小雨同意，逯德林向该二人支付工资的行为实际免除了盛小雨向该二人支付工资的义务，因此应视为向盛小雨支付的劳务费，故盛小雨支付的劳务费数额认定为73000元（53000＋20000）。逯德林提交的照片、视频等资料能够证实涉案工程未全部完工，盛小雨应对完成的工程量提供证据证明，但盛小雨未在一审法院限期内申请对已完成的工程量进行评估，其提交的施工图纸等证据亦不能证实其实际施工的工程量，故盛小雨应承担不利后果。逯德林提交的广建公司的证明证实了逯德林承揽的金岭零排放项目采暖施工工程2020年9月26日前完成的工程量，虽不能直接证实盛小雨已完成工程的工程量，但盛小雨系从逯德林处承揽涉案工程，且盛小雨未能举证证实其已完成的工程量，因此该证明可以参照作为盛小雨已完成工程工程量的依据，参照该证明，一审法院确认盛小雨已完成的工程量价款为39760元。现逯德林向盛小雨支付的劳务费已超出盛小雨施工的工程量价款，因此盛小雨应返还逯德林劳务费，数额为33240元（73000元-39760元）。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第二项、第九十七条规定，判决：一、解除逯德林与盛小雨于2020年7月1日签订的《协议书》；二、盛小雨于判决生效后十日内返还逯德林劳务费33240元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费794元，减半收取397元，由盛小雨负担。 当事人二审未提交新证据。 二审审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：一审判决盛小雨向逯德林返还劳务费33240元是否正确。 本院认为，逯德林承包广建公司金岭零排放项目暖气工程后，又将该劳务工程承包给盛小雨施工，并与盛小雨签订了协议书。盛小雨在劳务协议后虽进行了施工，但未完成协议约定的全部劳务工作。一审中，逯德林提交了广建公司出具的《暖气工程量》一份，该《暖气工程量》载明逯德林承包的工程共完成工程量41560元，减去饭费1800元，合计费用39760元。在逯德林提交证明工程量的初步证据后，证明工程量的举证责任转移至盛小雨一方。盛小雨虽不认可广建公司出具的《暖气工程量》，但其既未提交有效的证据予以反驳，亦未申请对其完成的工程量进行鉴定。鉴于上述情况，一审法院依据逯德林提交的《暖气工程量》认定盛小雨完成的工程价款，并无不当。由于逯德林向盛小雨超额支付了劳务费，一审判决盛小雨返还逯德林劳务费33240元，具有事实与法律依据；盛小雨不予返还劳务费的抗辩理由不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费794元，由上诉人盛小雨负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁文强 审 判 员 于秋华 审 判 员 童玉海 二〇二一年一月五日 法官助理 李 兰 书 记 员 刘玉琪