北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终438号上诉人（原审被告）：上海佩仁企业服务外包有限公司安徽宿州分公司，住所地安徽省宿州市宿马园区科创中心**楼******。负责人：汪世权，经理。委托诉讼代理人：赵海峰，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘晋京，男，1974年12月25日出生，汉族，住北京市东城区。委托诉讼代理人：曹若楠，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于建军，男，1976年3月18日出生，汉族，住北京市东城区。委托诉讼代理人：侯正，北京市东友律师事务所律师。委托诉讼代理人：王洁，北京市东友律师事务所律师。原审被告：杭州拉扎斯信息科技有限公司，住所，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道网商路****楼****div>法定代表人：邵钰，经理。委托诉讼代理人：金星，泰和泰（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周小伟，泰和泰（北京）律师事务所律师。上诉人上海佩仁企业服务外包有限公司安徽宿州分公司（以下简称佩仁公司）与被上诉人刘晋京、被上诉人于建军、原审被告杭州拉扎斯信息科技有限公司（以下简称拉扎斯公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初4714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。佩仁公司上诉请求：判决无需向刘晋京支付医疗费96154.71元、住院伙食补助费900元、营养费4500元、护理费13950元、误工费13500元、精神损害抚慰金10000元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）161605.4元、残疾辅助器具费850元、交通费500元、财产损失500元、鉴定费4550元，诉讼费由刘晋京、于建军负担。事实和理由：佩仁公司主张其公司通过运营蜂鸟众包APP展示商家和消费者发布的送餐任务信息，任何具备与其行为相适应的民事行为能力的自然人都可以下载和注册该APP，然后自主决定是否接单、何时接单、何地接单以及接单量，于建军系在该平台上自主下载并注册的软件用户，佩仁公司不对于建军进行基于劳动关系的管理，于建军与佩仁公司不构成劳动关系，佩仁公司仅通过展示商家发出的配送要约提供居间信息服务，不应承担任何责任；于建军投保了骑手意外险，刘晋京应通过保险理赔，赔偿责任与佩仁公司无关。刘晋京同意一审判决。于建军同意一审判决。拉扎斯公司述称认可一审判决中关于其公司的事实认定，同时认为本案其他情况与其公司无关。刘晋京向一审法院起诉要求判决：1.赔偿医疗费97070元、住院伙食补助费900元、营养费4500元、护理费13950元、误工费13500元、残疾辅助器具费850元、残疾赔偿金147698元、被扶养人生活费13907.4元、精神损害抚慰金10000元、交通费2000元、财产损失2000元（车辆损失800元、手机损失800元、衣物损失400元）、鉴定费4550元；2.本案诉讼费由于建军、佩仁公司、拉扎斯公司承担。一审法院认定事实：2019年8月26日6时57分，在北京市东城区朝阳门南大街雅宝路西口迤北50米处，刘晋京骑自行车（前乘案外人刘锦坤）由南向北行驶时，适有于建军驾驶电动自行车由南向西左转，刘晋京所骑车辆前部与于建军所骑车辆左侧接触，造成两车受损，刘晋京、于建军受伤。经交管部门认定，于建军骑电动自行车转弯时存在未伸手示意的违法行为，与本起道路交通事故的发生有因果关系，是事故发生的全部原因，于建军负全部责任，刘晋京及案外人刘锦坤无责任。事故发生当日，刘晋京前往北京积水潭医院进行就诊并住院治疗，伤情诊断为肱骨髁间骨折（左C3型）、鹰嘴撕脱骨折（左）、皮肤擦伤（左肘），后于2019年9月4日出院，共计住院9天。经核对医疗费票据，刘晋京共自费医疗费96154.71元。刘晋京的户籍为非农业家庭户，其与赵丽君于2007年4月26日生育一子刘锦坤。2020年7月8日，北京中衡司法鉴定所出具中衡司法鉴定所[2020]临床鉴字第1908号鉴定意见书，鉴定结论为刘晋京此次所受损伤构成十级伤残，赔偿指数为10%，误工期为240-270日，护理期为90日，营养期为90日。刘晋京垫付鉴定费4550元。一审中，刘晋京提交住院期间的面额为1800元的陪护费发票、价值为850元的长臂后托（成人）假肢矫形器销售记录表单、北京市公安局东城分局指挥处开具误工证明等证据，其中，误工证明内容为：刘晋京于1994年7月1日入职我单位，任警员职务，月工资4500元，2019年8月26日因其发生交通事故受伤，为治愈其所受伤害，刘晋京先给单位请假102日，请假期间，我单位停发其全部工资13500元。于建军、佩仁公司对陪护费认可，对于假肢矫形器及误工期认为需要医嘱佐证。于建军自行下载蜂鸟众包软件并注册为该平台外卖配送员。2019年8月26日，于建军上午6时8分开始接单，于6时24分完成送单，于6时32分接第二单，于6时51分完成送单。一审中，于建军提交《服务合作协议》，内容包含：“欢迎您与我司[上海佩仁企业服务外包有限公司安徽宿州分公司]签署本合作协议并通过我司合作伙伴[杭州拉扎斯信息科技有限公司]提供服务。1.您知悉并充分理解与我司通过本协议建立服务合作关系，由我司向您安排相关工作并支付服务报酬，蜂鸟众包APP（即配送信息平台）及饿了么网站或其经营网站为您与我司的合作提供信息技术服务。1.1.因我司与合作公司服务合作的需要，您应按照我司与合作公司相关合同的规定提供服务。3.3.我司应按约定及时向您支付费用，此处您应明确：您作为我司的合作人员，您的相关费用结算将由我司完成支付，您不应现合作公司或其关联公司主张任何费用，您通过配送信息平台渠道发起的提现/或任何申请支付的行为，均视为向我公司发起，而并非向合作公司或其关联公司发起。5.1.我司将向您支付服务费用，您的服务报酬及配送信息平台奖惩的计算标准以配送信息平台实施显示的数据为准，由于您所提供的服务内容、服务质量、服务时长等情况的不同，该等服务费用金额可能会呈现浮动，您清楚并了解该等浮动为正常情况，我司以人民币形式向您支付服务费用，您应缴纳的税收及其他税费由我司负责依法依规代扣代缴或代为申报。”佩仁公司表示注册时双方签订的《网约工协议》，后《网约工协议》被上述《服务合作协议》更新替代。《网约工协议》内容包含：“欢迎您与上海佩仁企业服务外包有限公司安徽宿州分公司共同签署本《网约工协议》。一、1.您自愿与网约工公司签订本网约工协议，按照配送信息平台展示的网约工信息需求内容、要求、标准，自主选择接受服务事项，并在接单后及时完成网约工服务并收取网约工公司支付的网约工报酬或平台奖惩。2.您知悉并充分理解与网约工公司通过本协议建立的为网约工关系，饿了么网站或其经营网站与您并不存在任何形式雇佣关系（包括但不限于劳动关系、劳务关系、承揽关系）。四、1.网约工公司应根据在配送信息平台展示中的要求制定服务作业计划和作业要求，并督促网约工按照服务作业计划和作业要求进行服务作业。2.网约工公司负责处理网约工执行网约工服务期间发生的所有用工问题。3.网约工公司应及时向网约工支付网约工报酬并代扣代缴相应的税费，并为网约工购买商业保险以保障您的安全。”佩仁公司作为投保人在国泰财产保险有限责任公司为被保险人于建军投保了个人意外身故/伤残责任险65万元、附加意外伤害医疗责任险5万元、附加个人第三者责任险20万元、附加猝死责任险3万元，保险期间自2019年8月26日6时6分59秒起至2019年8月26日23时59分59秒止。2019年6月3日，拉扎斯公司（甲方）与佩仁公司（乙方）签订《外包服务合作协议》。协议约定：1.1.甲方利用先进的信息集散技术，构建配送服务信息的物流信息平台（以下简称信息平台），将配送需求信息派发给乙方。1.2.乙方提供的具有配送劳务行为能力的人员需在甲方信息平台注册并通过蜂鸟众包信息平台在线签订与乙方的《网约工协议》。一旦使用信息平台的用户通过信息平台发布配送需求信息，即配送时间、取货地点等，甲方将实时地将该信息通过信息平台推送给包括乙方在内的可以提供配送服务的供应商。如果乙方配送人员及时通过信息平台位于配送人员终端上的应用软件确认接受了该配送服务需求，信息平台即将该确认反馈给提出服务需求的用户并在该用户与乙方之间生成配送服务订单，以便双方遵照执行。1.3.在第1.2款中所述的订单履行完毕后，甲方会将配送服务费支付给乙方。配送服务费由基础配送费和额外奖励两部分构成。1.4.为保障配送人员的积极性，乙方应将每一订单中的基础配送费及额外奖励支付给相应的配送人员，作为其配送服务费用。2.7.乙方配送服务人员在提供服务过程中应严格遵守交通法规。否则，受到的处罚应由其自行承担。由于乙方配送服务人员配送中发生交通事故或其他意外导致自身或他人的损害赔偿责任（包括人身和财产损失），由乙方配送人员或乙方承担。上述行为引发的所有赔偿责任与甲方无关。2.8.乙方与其配送人员需建立合法的用工关系，并依据国家法律法规等规定，为其合法缴纳相关税费等符合国家要求必须缴纳的费用项目，若乙方未按法律法规规定缴纳/漏缴，应当由乙方完成补缴，并承担由此造成甲方损失的赔偿责任。2.9.乙方应根据甲乙双方的约定，按期、足额的支付配送人员的劳动报酬，配送人员因劳动报酬、社会保险、理赔等产生的纠纷由乙方与配送人员之间自行解决。12.1.本协议有效期为2019年7月1日至2020年6月30日。13.1.乙方配送人员与甲方无任何雇佣关系。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应该承担相应的侵权责任。本案系交通事故引发的人身、财产损害，此事故经交管部门认定由于建军负全部责任，法院依法予以确认。依据本案查明的事实，拉扎斯公司与佩仁公司之间系合作关系，拉扎斯公司提供平台服务，佩仁公司负责配送业务，于建军为平台注册的配送人员，具体负责订单配送，佩仁公司支付于建军相应服务报酬。因此，拉扎斯公司并非本案侵权人，亦未与于建军形成明确的劳务或劳动关系，不应承担侵权的赔偿责任。虽然《服务合作协议》约定于建军与佩仁公司为服务合作关系，《网约工协议》约定双方不存在任何形式的雇佣关系，但综合考虑佩仁公司参与了于建军的配送活动，向其支付相应的服务报酬，在对于建军的管理、薪酬、福利、保险等方面扮演了重要角色，因此，于建军的配送行为应属履行佩仁公司的职务行为。依交通事故认定书及送单记录，事故发生在送单完毕的六分钟后，考虑实际情况，法院可以认定本次事故发生在于建军送餐完毕返回途中，系在配送服务过程中发生的。综上，应由佩仁公司对刘晋京的合理合法损失进行赔偿。关于具体的赔偿项目，经核对医疗费票据，刘晋京主张的医疗费数额有误，法院予以纠正，其实际自费医疗费的数额为96154.71元。依据刘晋京的伤情、住院情况、鉴定意见及陪护发票等，其主张住院伙食补助费900元、营养费4500元、护理费13950元、精神损害抚慰金10000元，数额合理，法院予以确定。刘晋京主张的误工费13500元，经鉴定误工期为240至270日，该项主张有误工证明为证，数额合理，法院予以确定。经鉴定，刘晋京此次所受伤情构成十级伤残，赔偿指数为10%，其主张残疾赔偿金147698元、被扶养人生活费13907.4元，数额合理，法院予以确定，依据相关规定，法院将被扶养人生活费并入残疾赔偿金一并计算。刘晋京主张的残疾辅助器具费850元，依据刘晋京的伤情及假肢矫形器销售单，法院对此予以支持。刘晋京主张的鉴定费4550元，有票据为证，法院予以确定。关于交通费，考虑刘晋京的伤情及就医情况，法院酌情确定为500元。关于财产损失，依交通事故认定书及实际情况，法院酌情确定为500元。据此，一审法院于2020年10月判决：一、上海佩仁企业服务外包有限公司安徽宿州分公司于判决生效后十日内赔偿刘晋京医疗费96154.71元、住院伙食补助费900元、营养费4500元、护理费13950元、误工费13500元、精神损害抚慰金10000元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）161605.4元、残疾辅助器具费850元、交通费500元、财产损失500元、鉴定费4550元；二、驳回刘晋京的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，经本院询问，佩仁公司在本案中自称为居间方系主张与使用蜂鸟众包APP的商家、消费者、配送人员均形成居间合同关系。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务而由委托人向居间人支付报酬的合同。本案中，佩仁公司与扎拉斯公司签订《外包服务合作协议》约定由佩仁公司提供具有配送劳务能力的人员且佩仁公司应与其提供的上述配送人员建立合法的用工关系。此后，佩仁公司为履行与扎拉斯公司签订《外包服务合作协议》而与于建军签订了《网约工协议》和《服务合作协议》，约定于建军担任配送服务人员，佩仁公司向于建军支付服务费。由上述各协议的约定内容可以认定，佩仁公司与扎拉斯公司或与于建军之间均不构成居间合同关系，佩仁公司以其公司系提供居间服务者为由提出的抗辩意见，本院不予采纳。佩仁公司与于建军签订《网约工协议》和《服务合作协议》后，于建军按照上述协议约定提供配送劳务，佩仁公司亦根据于建军提供配送劳务的具体情况向于建军支付了服务费用，由此可以认定佩仁公司与于建军已经形成雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任；雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。根据道路交通事故责任认定书确认的本次事故发生时间与佩仁公司提交的订单配送记录记载的于建军在事故当天进行订单配送时间间隔的具体情况，考虑到配送服务人员的工作内容及形式，一审法院认定本案中的交通事故发生在于建军从事雇佣活动期间，并无不当。于建军在从事雇佣活动的过程中导致刘晋京受伤，佩仁公司应当承担雇主赔偿责任。即使佩仁公司与于建军未建立劳动关系，亦不影响佩仁公司作为雇主所应承担的相应责任，故对于佩仁公司以与于建军不存在劳动关系为由提出的抗辩意见，本院不予采纳。因于建军与刘晋京发生交通事故导致刘晋京受伤并构成十级伤残，交通管理部门已经认定刘晋京对此次事故无责任，考虑到保护伤者及事故无过错方合法利益的需要，判决由佩仁公司先行承担赔偿义务亦属合理，本院对于一审判决予以维持。佩仁公司承担赔偿义务后如与于建军发生追偿权争议或与承保商业保险的保险公司产生保险理赔相关的争议，可依法另案解决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5905元，由上海佩仁企业服务外包有限公司安徽宿州分公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 洁审 判 员  耿燕军审 判 员  张玉贤二〇二一年一月二十五日法官助理  方浩然书 记 员  王远征