江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9544号上诉人（原审原告）：绿地集团南京峰创置业有限公司，住所地在江苏省南京市江宁区东山科技创新园。法定代表人：许光华，该公司董事兼总经理。委托诉讼代理人：宋效楠，江苏永衡昭辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：李捷，江苏永衡昭辉律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：丁伟荣，男，汉族，1982年6月20日出生，住江苏省滨海县。委托诉讼代理人：潘伟宏，北京京创律师事务所律师。上诉人绿地集团南京峰创置业有限公司（以下简称绿地公司）与上诉人丁伟荣商品房预约合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2020）苏0115民初439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭审理。上诉人绿地公司的委托诉讼代理人宋晓楠、李捷，上诉人丁伟荣及其委托诉讼代理人潘伟宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。绿地公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判绿地公司不退还定金5万元；2.由丁伟荣负担一、二审诉讼费用。理由：一、案涉《南京绿地之窗项目定购协议》（以下简称定购协议）系因丁伟荣拒绝签约致使绿地公司合同目的无法实现。1.定购协议合法有效，其性质为预约合同，故双方均负有根据预约合同积极签订本约也即正式的商品房预售合同义务。但丁伟荣在具备签订正式商品房预售合同条件时，无故拖延、拒绝签约，为本案定购协议无法履行的真正原因。2.定购协议中虽未明确约定签订商品房预售合同的时间，并不意味着对此漏洞无法补救。首先，定购协议中已经约定“乙方（丁伟荣）应在接到甲方（绿地公司）通知后立即办理按揭或转为一次性（付款）”，根据原《中华人民共和国合同法》第六十一条有关合同约定不明的补救之规定，合同中约定不明的，当事人可以根据合同有关条款或者交易习惯确定。根据商品房买卖交易惯例，签订正式的商品房预售合同是办理按揭的必要条件，丁伟荣作为地产行业的资深从业人员对此也应当明知。因此，可以认定双方对签订商品房预售合同时间的约定为接到绿地公司通知后即行签约。其次，根据原《中华人民共和国合同法》第六十二条有关合同约定不明的处理规定，即使双方未约定何时签订商品房预售合同，也仅属于预约合同项下义务的履行期限不明确。履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行。结合绿地公司已经向丁伟荣多次函告要求签约，可以认定定购协议约定的签约时间已经届至，完全具备签约条件。最后，在商品房预售合同的签订无其他障碍的情况下，丁伟荣恶意拖延签约，经绿地公司书面催告后仍然拒绝签约，致使案涉定购协议无法继续履行。二、一审判决适用法律错误，案涉定购协议系因丁伟荣根本违约而解除，绿地公司当然有权不退还5万元定金。1.预约性质的定购协议项下权利义务是双方应当按照预约中确定的已决条款签署本约性质的商品房预售合同。有关签署商品房预售合同的时间问题实际属于预约合同的履行问题，且该履行期限可以根据交易惯例或法律规定补救，客观上并不存在阻碍双方签署商品房预售合同的法律障碍或事实障碍。从在案证据中双方往来函件可以看出，绿地公司多次催告丁伟荣在合理期限内签约，但其均拒绝履行，显然违反了定购协议项下的义务，且构成根本违约，绿地公司依法享有法定解除权。2.根据原《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，给付定金一方不履行合同约定的债务的，无权要求返还定金。本案中，既然签订正式商品房预售合同的时间约定完全可以补救，然而丁伟荣经催告无故拖延、拒绝签约，应当被认定为根本违约。丁伟荣辩称，以上诉意见作为答辩意见。丁伟荣上诉请求：1.撤销一审判决;2.发回重审或驳回绿地公司的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由绿地公司负担。事实与理由：一、定购协议不应当解除。1.定购协议约定明确具体，不需要另行协商签订正式的商品房预售合同。2018年8月29日，双方签订定购协议，丁伟荣购买绿地公司开发的绿地之窗南广场E地块2幢1319室房屋，同日，丁伟荣支付定金5万元，后于同年8月31日支付1311184元购房款，绿地公司向丁伟荣出具了5万元的定金收据以及1311184元的房款收据。同时，绿地公司置业顾问马铭悦和案场经理戴惠秋在定购协议上签字。一审中，丁伟荣向法庭提交了其与绿地公司案场经理戴惠秋的微信聊天记录截图及相应微信聊天记录视频。从聊天记录中可以看出，绿地公司承诺双方应当在房屋交付使用前签订正式商品房预售合同。在绿地公司不能交付房屋的前提下，要求丁伟荣前往绿地公司签订正式商品房买卖协议不符合约定，丁伟荣有权拒绝。戴惠秋的签字，丁伟荣完全有理由相信其做出的承诺能够代表绿地公司。2.定购协议不存在履行障碍。一审中，丁伟荣提供了涉案房屋施工现场照片可以看出，涉案房屋尚处于框架建设中，仍需较长时间建设，暂时不能交付。绿地公司提交的其向丁伟荣所发律师函可以看出，现在可以签订正式商品房预售合同，不存在不能履行的情形。二、一审未查明在建工程的抵押情况。丁伟荣在一审中向法庭提交书面调查取证申请，申请调取涉案房屋在建工程抵押登记信息，一审法院未调取，没能查明绿地公司在取得预售许可证的情况下为什么没有直接签订正式商品房预售合同，也就无法查明涉案房屋到底是否存在履行障碍。三、绿地公司销售商品房通常都是在房屋符合交付条件时与购买人签订正式商品房预售合同，此为其交易习惯。四、一审判决的结果激化了社会矛盾、助长了不诚信的行为，破坏了社会诚信体系。双方签订定购协议，且绿地公司案场经理承诺在房屋交付之前签订正式预售合同，丁伟荣支付了高达总房款的50%的购房款，不利于建立社会诚信体系。绿地公司辩称，定购协议应当解除，且解除的事实原因是由于丁伟荣拖延签订正式购房合同的根本违约行为导致，其在上诉中也自认不存在履行障碍。案涉房屋并不存在建设工程抵押，定购协议签订时仅存在土地使用权抵押，不会成为签订正式购房合同障碍。其经多次催告仍然拒绝签约，构成违约，其上诉请求不应当得到支持。绿地公司向一审法院起诉请求：1.解除其与丁伟荣签订的定购协议；2.判令不予退还丁伟荣定金5万元；3.判令丁伟荣向其支付律师费5万元。一审法院认定事实：2018年8月29日，绿地公司（甲方）与丁伟荣（乙方）签订定购协议1份，约定：乙方认购甲方开发的绿地之窗E2幢1319室商品房，预测建筑面积104.19平方米，单价28598.87元/平方米，总价2979716元，定金5万元；双方在签订本协议前，甲方已向乙方明示了《商品房销售管理办法》及本项目销售使用的《南京市商品房预（现）售》及《补充协议》样本，签订本协议即视作乙方接受《南京市商品房预（现）售》及《补充协议》中的各项条款；乙方支付的定金作为双方订立《南京市商品房预（现）售合同》及《补充协议》的担保，签订合同后，乙方支付的立约定金转为房款；乙方应于本协议签订之日起日内携本协议、乙方身份证、印章、定金收据及签约应付款元至售楼处签定购房合同及《补充协议》（购房合同以《南京市商品房预（现）售》为准，采用银行按揭者须携带办理贷款所需全部资料），逾期未签约视作乙方违约，甲方可不经催告终止本协议，甲方有权将房屋自行处置，不予退还定金，在规定期限内，若甲方未经乙方同意将房屋另售第三方的，乙方有权要求甲方双方返还定金；乙方已经知悉甲方所提供参观的样板房以及其室内装修风格均仅供参考，乙方最终购买房屋的房型、房屋面积和最终交房标准等，以双方签订的购房合同及户型图纸等为准；乙方享受0.97×0.99×0.99×0.99×0.99×0.99×0.99优惠，乙方应按时签约，否则收回0.99优惠，2018年8月31日支付1361184元（含定金），余下136万元乙方应在接到甲方通知后立即办理按揭或转为一次性；折后单价26117.52元/平方米，折后总价2721184元。同日，丁伟荣向绿地公司支付定金5万元，后于同年8月31日向绿地公司支付1311184元。2019年7月29日，绿地公司致函丁伟荣，载明：“…根据该协议约定您应于2019年5月30日前来签订正式的《商品房预售合同》…我司现正式发函给您，请您于2019年8月5日前来我司签订《商品房预售合同》，缴纳相应房款。逾期未签，我司将按照《定购协议》约定，没收定金，房屋另售…。”丁伟荣收到后于同年8月1日回函给绿地公司，载明:“…双方在签订定购协议时，是由贵司外部渠道吕宏宇、置业顾问马铭悦和案场经理戴惠秋与我办理的相关手续，当时贵司马、戴二人向我告知由于公司自身原因无法确定具体签订正式《商品房预售合同》的时间，待房屋符合交付条件后再行签订正式《商品房预售合同》…现贵公司在未出示任何房屋达到交付标准的材料的情况下，单方要求2019年8月5日前签订正式《商品房预售合同》没有法律和事实依据，也不符合双方之间的约定。同样，在我已按照合同约定支付款项，不存在任何违约的情况下，贵公司也无权单方解除双方之间的协议，无权没收定金和将房屋另售…。”2019年8月5日，绿地公司又致律师函给丁伟荣，载明：“…2019年7月正式书面通知贵方于2019年8月5日前来签订《商品房预售合同》…请贵方务必于2019年8月10日前签约…逾期未签的，我司将按照《定购协议》约定，没收定金，房屋另售，因此产生的诉讼费、律师费及其他损失均由贵方承担…”。丁伟荣收到后于同年8月7日回函绿地公司，载明：“…1.双方已形成事实上的房屋买卖关系，且本人已按《定购协议》履行了付款义务，贵公司在双方未达成一致意见的情况下，无权解除双方之间的房屋买卖合同，否则，贵公司将承担违约后果…2.双方签订的《定购协议》中，并未约定签订正式《预售合同》的时间，从补充约定中也未能体现出约定签订正式《商品房预售合同》的时间，贵司屡次声称合同中约定签订时间为2019年5月30日，无事实依据和合同依据。3.据贵公司员工李栓之前联系我方时所述，因项目房源之前抵押给施工单位，现已解押，另讲述交房时间会延迟到2020年3月以后。我方鉴于至今，贵公司履行催促签订《商品房预售合同》的情况，愿意主动与贵方提前签订正式《商品房预售合同》，自愿于2019年10月30日前与贵司签订协议，以方便双方继续履行已签订的协议，完成房屋买卖，但贵司须按签订《定购协议》时所述，在《商品房预售合同》中约定2019年12月30日之前交房，延期交付承担合同总额的每日千分之一作为违约金，上不封顶，直至交房日止。贵司如不能在2019年12月30日之前交房，需安排贵司领导层与我方另行商洽方案。提前签订协议，同时同意贵司领导层与我方另行商洽方案，并不代表本人认可贵公司的主张，不代表本人有违约行为，仅仅是为双方顺利完成房屋买卖事宜…。”一审另查明，上述绿地之窗Ｅ2幢项目于2018年5月22日取得商品房预售许可证，编号为宁房销第2018200027号，该证载明土地使用权证号为宁江国用（2015）第36340号，土地使用年限为自2014年5月7日起至2054年5月6日止，规划许可证号为建字第32011520171057号，该证备注栏载明该项目土地使用权已设定抵押，预售款监督银行为中信银行股份有限公司南京分行，预售款监管账户为81×××31。一审再查明，2019年10月12日，绿地公司（甲方）与江苏永衡昭辉律师事务所律师（乙方）签订《委托代理合同》1份，约定甲方委托乙方作为起诉丁伟荣的诉讼代理人，一审阶段的律师费为5万元等。一审中，绿地公司陈述：之所以取得商品房预售许可后未签订商品房预售合同，却签订定购协议是因为系其房屋销售流程，并且定购协议签订后才可在房屋行政管理部门系统里打印商品房预售合同时将房屋价款、房屋坐落等已决内容打印出来；同意在本案中一并返还丁伟荣预付的房款。丁伟荣则陈述：其不清楚为何绿地公司在取得商品房预售合同后还签订定购协议，其只是按照绿地公司的要求，但是绿地公司所称这是正常销售流程并不合理。一审法院认为，绿地公司与丁伟荣签订的定购协议系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。一、关于涉案定购协议性质的问题。根据民法理论及法律规定，合同有预约与本约之分，预约合同是指在有事实或法律上的障碍，暂时无法订立本约合同时，约定于将来一定期限内订立本约合同的合同。判断合同是预约还是本约，并非是合同内容是否齐备，而是双方有无于将来订立本约的意思表示。一般来讲，若有将来订立本约的约定，则应认定为预约，若无则应认定为本约。涉案定购协议约定的涉案房屋建筑面积为预测面积，未约定面积差等事项解决争议的方法、房款与房屋交付的履行期限以及违反本约合同责任等条款，但是明确约定于将来签订商品房预售合同，因此该定购协议是以将来签订商品房预售合同为目的的预约合同。二、关于涉案定购协议是否解除的问题。如前所述，买卖双方之所以签订预约合同，是因为签订本约合同有事实或法律的障碍，而约定于将来才签订本约合同。涉案定购协议签订时，绿地公司已经取得涉案项目的商品房预售许可证，符合商品房预售行政规范，但是双方仍签订预约性质的涉案定购协议，并且未明确约定何种障碍影响以及何时签订本约性质的商品房预售合同，现双方对此意见分歧，并且经双方多次函件沟通未能就此形成一致意见，导致涉案定购协议履行陷入僵局，事实上不能继续履行，因此涉案定购协议应予解除。综上，丁伟荣辩称与绿地公司之间已经形成事实上的房屋买卖合同关系，且不同意解除双方之间合同关系的意见，缺乏依据，依法不予采纳。三、关于定金是否退还的问题。如前所述，继续签订销售合同不能是因为事实上的原因，不应归责于某一方。这种情形下并不能适用定金罚则，因此绿地公司应退还丁伟荣交付的定金。基于诉讼经济原则以及绿地公司同意，对于绿地公司收取的丁伟荣预付的房款，由绿地公司在本案中返还给丁伟荣。至于双方因此造成的损失，因意见分歧，双方可另行处理。涉案定购协议并未约定解决争议的律师费用事宜，因此绿地公司主张的律师费缺乏事实依据，依法应不予支持。据此，依照原《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百一十条第（一）项、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条之规定，判决：一、解除绿地集团南京峰创置业有限公司与丁伟荣于2018年8月29日签订的《南京绿地之窗项目定购协议》；二、绿地集团南京峰创置业有限公司于判决发生法律之日起十日内向丁伟荣退还定金款5万元及预付房款1311184元，合计1361184元；三、驳回绿地集团南京峰创置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案应收案件受理费2300元，由绿地集团南京峰创置业有限公司负担1150元，丁伟荣负担1150元。二审中，丁伟荣提交其与绿地公司员工聊天记录，拟证明绿地峰创公司在销售房屋的时候通常是在交付房屋之前签订正式购房协议，印证戴惠秋所作承诺。绿地公司质证称，需要核实是否为其员工。本院认证意见：该聊天记录来源不清，且仅凭单独聊天记录不能证明形成交易惯例，故证明效力应不予确认。二审中，双方当事人对一审判决认定事实均不持异议，本院予以确认。绿地公司补充称，一审判决遗漏认定丁伟荣存在违约事实。丁伟荣补充称，遗漏认定签订正式销售合同应符合交付条件前提。经双方当事人确认，二审归纳争议焦点：1.定购协议是否应解除；2.如果解除，5万元定金是否应予返还。二审中，双方当事人均明确定购协议为预约合同。丁伟荣在二审阶段不再申请调查。关于案涉合同标的是否存在抵押不再坚持。本院认为，《中华人民共和国民法典》第四百九十五条规定：当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。本案中，定购协议约定：丁伟荣应于该协议签订之日起日内携本协议、乙方身份证、印章、定金收据及签约应付款元至售楼处签订购房合同及《补充协议》（购房合同以《南京市商品房预（现）售》为准，采用银行按揭者须携带办理贷款所需全部资料）。由此可见，定购协议为约定在将来一定期日订立合同的协议，构成预约合同。对此，双方当事人亦不持异议。因双方当事人未在定购协议中明确约定相应订立合同时间，且其后双方经多次磋商未达成一致，故绿地公司认为丁伟荣构成违约，事实依据不充分，应不予支持。定购协议还约定，逾期未签约视作丁伟荣违约，绿地公司可不经催告终止本协议，有权将房屋自行处置，不予退还定金。据此，因双方并未明确约定签订本约时间，且经协商不成，不应视为丁伟荣违约，绿地公司认为其有权不退还定金5万元，缺乏事实和法律根据，应不予支持。本案相应商品房销售合同未能经后续协商签订，经本院依法组织调解并促成交易行为继续履行无果，故丁伟荣上诉请求驳回绿地公司一审诉讼请求不能成立。一审相应认定并无不当，应予维持。综上所述，绿地公司和丁伟荣的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由绿地公司负担1050元，丁伟荣负担1250元。本判决为终审判决。审判长 夏 雷审判员 涂 甫审判员 张卓慧二〇二一年一月十八日法官助理刘小琴书记员王宇白