山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终6691号上诉人（原审被告）：张某1，女，1959年9月28日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：张立新，男，1958年1月26日，汉族，住烟台市芝罘区。系上诉人丈夫。委托诉讼代理人：王德欣，山东德衡(烟台)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某2，男，1952年10月7日出生，汉族，住烟台市莱山区。委托诉讼代理人：赵海霞、孙娟，山东鑫士铭律师事务所律师。上诉人张某1因与被上诉人张某2继承纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初13956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张某1上诉请求：改判案涉房屋由上诉人全部继承（不服一审判决部分为被上诉人不应继承案涉房屋的75%产权份额，不服一审判决部分的标的为1,500,000元）。事实和理由：一、一审法院没有查清事实即作出判决。本案的关键事实是，被上诉人持有的自书遗嘱是否为被继承人本人所写。一审法院应上诉人的申请，对被上诉人持有的自书遗嘱中的两处签名是否为被继承人本人所签进行了司法鉴定，但法院委托的衡信鉴定机构以可供对比的样本只有一个退回了鉴定。上诉人要讲明的是，同一遗嘱中的两处被继承人的签名是否为同一人书写，是应该完全可以作出鉴定的，这个是不需要再次提交样本的，因为也不可能有这样的样本，遗嘱只有一份。一审法院对此应进行释明，告知上诉人不能鉴定的风险，要求上诉人寻找其他可以作出该鉴定的鉴定机构再次进行鉴定，以查明案件事实，而不应直接不再进行鉴定，导致案件事实至今没有查清，进而错误的依据自由裁量进行了判决。事实上，经上诉人目前落实，烟台的富运鉴定机构就可以对同一份遗嘱中的两处签名是否为同一人所签进行鉴定。所以，请求上级法院，从查明案件事实的角度出发，委托其他鉴定机构对该遗嘱中的两处签名是否同一人所签进行司法鉴定，以查明案件事实。另外，上诉人要强调的是，一审遗嘱落款签名无法鉴定是因为未穷尽对比样本。上诉人手中还有新的笔迹鉴定样本。二、在被上诉人无法证明其提供的所谓自书遗嘱签名为真实的情况下，负有举证义务的被上诉人所主张的自书遗嘱就不能被法院所认定。一审中，作为负有对自书遗嘱真实性负有举证责任的被上诉人一方，其并没有证据证明该自书遗嘱系被继承人本人所写，不单单落款处的签名是否是被继承人本人所写无法确认，所谓遗嘱内容中的两处被继承人名字的签名亦无法认定是否是被继承人本人所签。所以该自书遗嘱并没有证据证明其是被继承人本人所书写，一审法院依法不能采信该遗嘱。三、被上诉人提供的有被继承人陈述的录像也不符合录音遗嘱的要件，因为明显的有诱导成分，依法也不应予以采信。被上诉人提供的有被继承人陈述的录像，不但存在种种瑕疵，关键问题是，法律规定，录音遗嘱必须有两个以上无利害关系人的证明，但本案中，非但没有两个以上无利害关系人的证明，且在场的均是被上诉人的配偶和儿子，与其存在重大利害关系，明显的具有诱导成分，该录像也不应该被采信。四、上诉人在一审中提交的2019年8月8日的谈话录音完全可以证明本案遗嘱的不存在。上诉人提交的与被继承人在2019年8月8日的谈话录音，可以证明当时被继承人以房产将来归上诉人继承，要求上诉人多提供赡养费用。这也说明了，被上诉人所主张的遗嘱不是事实。上诉人认为在本案遗嘱完全可以通过司法鉴定进行真实性鉴定的情况下，不能以一家鉴定机构退回就不作鉴定，不查明这个关键的事实。请求二审法院依法审理本案。被上诉人张某2辩称，一、一审判决认定事实清楚，也体现了对被继承人遗愿的尊重。张某2一审时提交了张作财自书遗嘱，以及张作财对遗嘱内容进行说明的视频一份（2019年2月8日）、张作财讲述为何将自己的财产交给弟弟而不是养女继承的视频一份（2019年3月28日）、张作财住院病历一宗。以上证据相互印证、形成了完整的证据链，且视频中张作财精神状态良好、神态平和、语言清晰，足以证明遗嘱真实、有效。二、被上诉人张某2已经完成就遗嘱真实性的全部举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第92条规定：“私文书证的真实性，由主张以私文书证证明案件事实的当事人承担举证责任。私文书证由制作者或者其代理人签名、盖章或捺印的，推定为真实。”本案诉争遗嘱由张作财签名、捺印，即使没有视频等佐证，仍属于“推定为真实”的情形。更何况涉案遗嘱并非孤证，还有张作财对遗嘱内容进行陈述的视频资料、住院病历等，故本案认定遗嘱真实与否并不依赖笔迹鉴定才能作出判断，张某2已充分完成遗嘱真实性的举证责任。三、一审法院确定笔迹鉴定机构和比对样本均符合法定程序，张某1无权重复申请（一）具体过程1.2019年11月9日，张某1提出申请。2.2020年3月5日，法院组织双方就比对样本进行调查，张某2提供了持律师调查令调取的张作财亲笔签名。双方均称：“再无其他比对样本提供。”关于鉴定机构如何选择，张某1“要求法院指定鉴定机构。”关于指定鉴定机构“是否要求到场？”双方均“要求到场。”关于法院释明司法鉴定法律风险，双方均答“听清。”3.2020年3月17日9时30分，双方均到庭参加一审法院确定烟台衡信司法鉴定中心（以下简称“衡信”）作为本案的鉴定机构。4.因衡信2020年3月20日向法院出具《工作联系函》，称“需补充比对样本”，2020年3月26日，一审法院通知双方“限你于2020年4月2日前向本院补充提交鉴定比对样本，逾期视为无补充样本。”6.2020年4月15日，衡信向法院出具《工作联系函》称“2020年4月14日本中心收到贵院复函，因‘双方当事人均无法提供双方一致认可的鉴定比对样本’，故本案可供比对的样本只有一个，可比性不足，……退回委托。”（二）张某2积极配合法院提供比对样本，为促成鉴定顺利进行，还申请了《律师调查令》。另外在比对样本不足、面临无法鉴定情况下，张某2提交保存于毓璜顶医院、张作财所签《授权委托书》，并申请让该院童霄羽医生就签名真实性作证，但张某1坚持不同意使用该样本。（三）张某1在法院通知2020年4月2日前补充样本情况下，未提交样本、也未申请法院调查取证。提请法庭注意：被继承人的所有签名均已在去世前就已形成。如果确有“新的比对样本”，张某1却在一审阶段既不自行提交、也未申请法院调查，二审阶段却又提出“未穷尽比对样本”，该陈述明显不属实、不合常理，并且从维护诚信和司法程序的严肃性角度，也不应当准许。四、本案诉争遗嘱为“自书遗嘱”，不存在张某1所谓“录音遗嘱”。张某2提交视频资料是张作财就遗嘱内容所进行的陈述和强调，并非一份独立的遗嘱。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。张某2向一审法院起诉请求：1.原告继承被继承人张作财坐落于烟台市芝罘区房屋一套（以下简称涉案房屋）；2.被继承人张作财的抚恤金等相关费用由原告取得。诉讼中，原告自愿撤回第2项诉讼请求。一审法院认定事实：被继承人张作财与曲景芳系夫妻关系，被告系二人之女；张作财于2019年9月19日去世，曲景芳于2005年3月去世。张作财之父张国壁于1991年4月去世，其母张俊英于1980年9月去世。本案原告系张作财之弟。庭审中，原、被告一致认可曲景芳父母均先于其去世。被继承人张作财与曲景芳婚姻关系存续期间的1999年12月21日，张作财取得了坐落于烟台市芝罘区房屋的产权证书（证号：烟房芝证字第××号）。2002年12月13日，被继承人张作财向烟台市级机关事务管理处（以下简称事务管理处）交纳了房改房预收款30000元，事务管理处亦出具了收据。后被继承人张作财在与事务管理处签订的《合同书》中约定：事务管理处将涉案房屋出售给张作财；张作财原已参加房改购房的、坐落于烟台市芝罘区建筑面积78.86平方米的房屋（证号：B004319）与事务管理处按照1:1比例调换后，张作财需交纳购房差价款61844.74元；交房时间为2006年5月10日前；合同亦约定了其他权利义务。2005年4月13日和2006年1月22日，被继承人张作财分别向事务管理处交纳了装修款40000元和售房款31844.74元，事务管理处亦分别出具了收据。涉案房屋坐落于烟台市芝罘区，于2009年5月21日登记在被继承人张作财名下（证号：烟房权证芝字第**）。现涉案房屋由被告管理控制。庭审中，原告为证明其诉讼主张向一审法院提交了如下证据：1、落款时间为2019年2月8日被继承人张作财书写的遗嘱一份，载明：本人生前并无亲生儿女，年轻时曾抱养一女，张某1，对我不好，并未尽赡养义务；防（为）了防止立遗嘱人可能出现的意外，避免因继承问题发生争议，故立遗嘱人立下此遗嘱，对我拥有的财产做以下处理；一、立遗嘱人所拥有的财产包括但不限于：1、位于山东省烟台市芝罘区翠苑小区11-1-24房屋，（建筑面积135.5平方米）；2、去世后所有的工资及各种补贴若干；二、本人名下的上述房产以及全部存款均由本人弟张某2继承；三、订立本遗嘱时，立遗嘱人身体健康良好，精神状况正常，具有完全民事行为能力；四、本遗嘱中的所有内容均为立遗嘱人的真实意思表示，未受到胁迫欺骗；五、本遗嘱所处分的财产为立遗嘱人的部分财产，是立遗嘱人合法取得的，有处分权的个人财产；六、继承人实际继承的财产、权益情况以其继承时立遗嘱人实际拥有的财产、权益情况为准；七、立遗嘱人其他亲属或任何第三人均不得以任何理由对继承人继承本人遗产及权益进行干涉；立遗嘱人：张作财；2019年2月8日。被告质证称，对上述遗嘱的真实性不认可，原告应举证证明该遗嘱系张作财亲笔书写。且该份遗嘱的落款处签名并非张作财本人所签，遗嘱的内容也与实际情况不符，被告与张作财一起生活60年，生活起居均由被告负责，所谓不尽赡养义务不属实。涉案房屋系张作财与其配偶的夫妻共同财产，张作财即使将房屋给予原告，也不会将其配偶的份额给予他人。2、被继承人张作财就遗嘱进行说明的视频光盘、原始载体及书面整理材料各一份，上述视频录制时间为2019年2月8日。上述视频显示，张作财称：“我是张作财；今年88岁了，每天由保姆安排我的食宿；年龄大了，不知道哪一天走，所以把我自己的财产我交代一下；房屋有135.50平方米，这个房屋我准备交给我的弟弟张某2；另外，死后可能有一些经济上的补助，我不知道能有多少，听说是有的，这部分经济也全部交给我四弟张某2继承；财产我就有这个多，今天随便跟大家聊一聊；给大家作为证据吧；立字人张作财；2019年2月10号。”原告以上述证据证明张作财在视频中说明其将涉案房屋交由原告继承；张作财去世后的经济补助全部由原告继承；视频中张作财精神正常，表达清楚，陈述内容与诉争遗嘱内容一致，系对该遗嘱内容的进一步说明和强化。说明一点，视频中张作财所述录音时间是其表述错误，实际录制时间是2019年2月8日22时01分。被告质证称，对上述视频的真实性有异议，该视频系由原告的儿子及儿媳录制，明显带有演练的成分，从视频能反映出张作财明显固定的朝一个位置看，被告认为可能有其他的提醒内容；另外视频内容仅仅讲的是房产交给原告，与遗嘱中载明的涉案房屋由原告继承是完全不同的含义，不排除张作财在某种原因下不得已而做出该表述；张作财明确陈述视频录制时间是2019年2月10日，与本案原告提供的书面遗嘱非同一时间形成，该视频缺乏两个以上无利害关系人证明，恰恰是与张作财有利害关系的人员录制，依法不应予以采信。录制视频时间系张作财住院期间，其患有多种疾病，并出现幻视表现，且因病重双手无力，不能坐立，吃饭都需要喂，没有呼吸机协助呼吸就会出现病危的状况。在这样的情况下，遗嘱中所谓的身体健康良好，精神正常，实际并不属实。3、被继承人张作财对遗产安排说明原因的视频光盘、原始载体及书面整理材料各一份，上述视频录制时间为2019年3月28日。上述视频显示，张作财称：“……但时间久了我发现儿女对我的态度不好，张立新不跟我说话，也不到我屋里来，对我不关心了；俐娜我也看出来了，对我有点淡薄，不爱说话，也不爱照顾我；这中间发生的几个事情，我才彻底认清这问题的严重性；……没办法，我自己又雇了一个保姆，两个人轮流照顾我；张某1呢，就有时候晚上去站一会看看，问问情况就走了，每次来都这样，不关心我的病了；所以发生这一系列问题，为什么？我自己暗中，我给她起个名，叫什么名呢？就杀鸡取蛋，鸡也没杀死，最后蛋也没有了；出院以后长期不过问我的情况；杀鸡取蛋，什么意思呢？就是你早点死吧！财产就是我继承下来啦，到时候，你看多好啊，老爷子不在了，张某1两口继承财产，多舒服啊，就幸福生活吧；如果我说在这种情况下，我把遗产交给她，我都对不起我的老祖宗！活着不照顾我，死了我能给她这么多东西吗？太异想天开了，那怎么办？我要给我的家人，我的弟弟在我身边呢；我得把我的遗产全部交给我弟弟；张某1是我要的，代养的，喂这么大她不报恩，最后还是这样一个态度，她也不是我的家人……”原告以上述证据证明张作财对其通过遗嘱方式由原告继承遗产的原因进行了说明，与遗嘱内容相互印证，佐证遗嘱真实客观，是张作财的真实意思表示。被告质证称，该视频内容不符合录音遗嘱形式，无两个以上无利害关系人证明；该视频建立在书面遗嘱属实的基础上方可被采信，如书面遗嘱不可信，该视频也自然不应被采信，而且该证据与被告持有的张作财此后的表述内容相矛盾。4、原告与被继承人张作财合影照片两张，原告表示上述照片拍摄于2019年6月7日，拍摄地点张作财家中，证明张作财与原告两兄弟晚年互相支持照顾，关系融洽。被告质证称，对上述证据的真实性不认可。5、2019年8月10日被继承人张作财出具的收条及恒丰银行网银电汇回单各一份，证明原告向张作财支付赡养费的事实。被告质证称，对上述证据中的银行回单真实性没有异议，但与本案无关。对收条真实性有异议，原告从未向张作财支付过赡养费。6、2019年2月2日、2月14日被继承人张作财与原告之妻孙桂萍的视频三段、原始载体及书面整理材料各一份。原告以上述证据证明张作财在视频中称“张立新盼我死”、“张某1让我搬出去住，张立新不叫我爸，不孝顺，住院不去医院看我”、“张某1夫妇不给存折就数落我，住院跟大夫隐瞒我的病情，不给我治疗”，可以证明张作财对被告夫妇存在种种不满。被告质证称，对上述证据的真实性有异议，张作财在住院期间吸氧、精神状态很差、神志不清，有烟台市中医医院的住院病历为证；上述视频由原告之妻事先安排、原告之子进行录像，视频显示的内容与实际情况不符，被告对张作财已尽到了赡养义务。被告为证明2019年2月8日被继承人张作财所立遗嘱无效，向一审法院提交了如下证据：1、被继承人张作财书写的欠条复印件一份及华夏银行电子回单四张，证明张作财的笔迹情况。原告质证称，上述证据系复印件，故不同意质证。2、被继承人张作财在烟台市中医医院的出院记录一份，证明2019年2月张作财的身体状态不能书写本案原告提交的遗嘱。原告质证称，上述证据系复印件，且无烟台市中医医院印章，故不同意质证。3、2019年8月8日被继承人张作财与被告谈话录音光盘以及文字整理材料各一份，证明2019年8月8日，张作财要求被告每月多给生活费5000元，并称“我给你留这么多财产也够了，房子3000000元马上出去就收现金”。同时证明原告提交的张作财所作视频均是在某种压力之下做出的，依法不应采信。原告质证称，对上述证据的真实性不能确认，无法确定音频中对话者的身份，仅就其内容讲与本案无关联性，不能证实被告的主张。4、2019年1月21日至2019年2月22日被继承人张作财在烟台市中医医院的住院病历、检验化验结果及医嘱单一宗。其中入院记录载明：张作财发育正常，营养良好，正常面容，表情自如，自主体位，神志清楚，精神状态良好，查体合作；出院记录中载明：张作财基础病偏多，心功能、肺功能极差……入院时张作财胸闷气短明显、时有幻视、双手不自觉搓动……出院无发热，无胸痛心悸，无头痛头晕，无言语不利，无幻视，无腹痛恶心。被告以上述证据证明张作财身体状况不好，无法书写原告所提交的遗嘱。原告质证称，对上述证据的真实性没有异议，但张作财的病情是动态的；另依据原告已提交的2019年2月2日视频，可以清晰反映张作财的身体和精神状态良好。5、被告为被继承人张作财支付医疗费、保姆费其他各项费用的收据、银行转账凭证一宗，证明被告对张作财履行了赡养义务。原告质证称，对上述证据的真实性无法确认，即使上述证据是真实的，被告向张作财支付赡养费，后让张作财出具收条或录音与常理、情理不符，反而说明被告与张作财关系不好；张作财系离退休干部，工资卡由被告管理控制，理应由被告支付赡养费；被告履行赡养义务并不一定必然享有继承张作财财产的权利，张作财可立遗嘱将个人财产赠与其他人。6、光盘一张（内附录音及录像若干）、文字整理材料及原始载体各一份，证明被告与被继承人张作财关系和睦，尽到了赡养义务，原告一家挑拨张作财与被告的关系。原告质证称，上述证据与本案无关，不能证明被告的观点。2019年10月29日，原告具状诉至一审法院，请求依法继承涉案房屋。诉讼中，一审法院依据被告的申请依法委托烟台衡信司法鉴定中心对2019年2月8日遗嘱第一页第一行中的“张作财”与第三页落款处的“张作财”是否为同一人书写以及第三页落款处的“张作财”是否为本人所写进行司法鉴定。2019年4月15日，烟台衡信司法鉴定中心因本案可供比对的样本只有一个，可比性不足，退回本案鉴定。最后一次庭审中，被告向一审法院申请调取张作财2016年12月8日在烟台市农业银行毓璜顶支行的签名文件，结合本案鉴定中被告已明确表示无其他鉴定比对样本提供的事实，对被告的上述申请，法院依法不予允准。法院依据原告的申请裁定查封了登记在被继承人张作财名下的涉案房屋。一审法院认为，（一）遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。继承开始后，按照法定继承办理;有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗嘱办理。本案中，原坐落于烟台市芝罘区房屋系被继承人张作财与其妻曲景芳的夫妻共同财产，后张作财以上述房屋参加房改后取得了涉案房屋产权证书的事实清楚。涉案房屋虽登记在张作财个人名下，但结合曲景芳去世后未留有遗嘱、其遗产亦未分配继承的事实，故法院认定涉案房屋系张作财与其妻曲景芳的夫妻共同财产；曲景芳去世后，张作财及被告作为曲景芳的第一顺序继承人均各自继承曲景芳对涉案房屋25%的产权份额。（二）关于2019年2月8日被继承人张作财所立遗嘱的效力。结合原告提交的2019年2月8日、3月28日视频内容及张作财的住院病历，张作财在2019年2月8日精神状态良好、语言表达清晰，亦明确表示包括涉案房屋在内的遗产由本案原告继承，故法院认定张作财在2019年2月8日所立遗嘱系其真实意思表示，其对涉案房屋享有的75%产权份额由原告继承所有。庭审中，被告以张作财受他人胁迫、身体状况不佳无力书写所涉遗嘱以及被告已尽到赡养义务为由主张上述遗嘱不真实，证据不足，法院依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国继承法》第五条、第十条、第十六条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2020年7月20日判决：一、登记在被继承人张作财名下、坐落于烟台市芝罘区房屋（证号：烟房房权证芝字第**）原告张某2继承75%产权份额，被告张某1继承25%产权份额。二、驳回原告张某2的其他诉讼请求。案件受理费22800元及保全费5000元，由原告张某2负担20850元，由被告张某1负担6950元。二审中，上诉人要求对被上诉人持有的遗嘱中两处被继承人的签名是否为同一个签名重新进行鉴定，如经鉴定不是一人所写就可认定遗嘱是假的。被上诉人称2019年2月8号张作财所留遗嘱全文均是被继承人亲笔书写，其要求对遗嘱中张作财两个签名进行鉴定，无法证明涉案遗嘱不是被继承人亲笔所写。一审就笔迹鉴定一事已经完成全部法定程序及释明告知义务，其无权再重复申请。庭后上诉人提交以2019年6月5号张作财在烟台农行毓璜顶支行的授权委托书的签名及2019年8月23日张作财在毓璜顶医院保健科的授权委托签名作为鉴材进行鉴定的申请及情况说明，有证人黄某可出庭证明张作财在2019年9月12日录有一份“将遗产应该张某1和张某2分开一人一半，以前给张某2的那个遗嘱同时作废，委托人由小黄来进行办理”的录音。同时证明张作财写给黄某的两份欠条由张作财本人所写。后上诉人撤回鉴定申请。被上诉人对上诉人要求鉴定的张作财签字样本主张仅就以上两份签字鉴材而言均是在一审期间被上诉人提供给法庭的，其中的毓璜顶医院鉴材在一审期间上诉人明确表达质证意见不同意使用，因此该份鉴材不应当再重复进行质证。上诉人要求的鉴定内容与庭后所又提出的鉴定内容不一致，不同意上诉人要求以该两份签字作为鉴材进行重新鉴定。上次庭审中上诉人要求对遗嘱中两处签名是否均是张作财所签申请鉴定，在不被二审法院允准后上诉人又再行申请提出其他鉴定事项，并出尔反尔的将其在一审中不同意使用的样本现又同意作为本次鉴定的样本使用，违反民诉法中禁止反言和诚实信用原则，二审法院依法不应当允许上诉人再行申请鉴定，且一审法院已释明上诉人申请鉴定的各种权利和情形，上诉人已明知并使用申请鉴定的权利，不应当允许其重复提出鉴定申请。二审上次庭审中双方均表明再无新证据，且法庭辩论也已结束，意味着举证期限已于上诉庭审届满，依据民诉法解释第110条应当让上诉人说明理由，且上诉人提供的证人不属于二审中法律所规定的新证据。证人黄某出庭称，张作财2019年2月8号住院期间由其24小时在医院伺候，当时是经过张某1和张作财的同意协商由我来作为张作财的代理人签字。张作财住院期间被上诉人张某2的妻子和儿子来看过老人，不知道是否给老人录过像、录过音。他们来看老人的时候我有时在、有时不在，他们去后有时我就去休息会儿，我一个也没有看到被上诉人张某2妻子和她儿子所录制的张作财的录像。我看见张作财写遗嘱了，但不知道写的内容是什么。那天我睡觉起来去上卫生间看见张作财在那儿写遗嘱，当时只有我在场，有个护工在外面。张作财写完遗嘱交给谁了我不知道，现在打起官司来了我想起来认为应该是遗嘱。照顾张作财期间的工资都按时发了，但是没有给付我周日或节假日的加班费，张作财一共给我出具过两张欠条，两张欠条都是张作财本人签的，现在欠条在上诉人张某1那儿，因为老人在住院前我和张某1要这个钱，说不给钱我就不去照顾了，所以张某1就把钱给我，我把条给张某1了。2020年12月6号张某1去找我问欠条签名是否是张作财所写，让我做个证人，签名确实是张作财本人所写，我就想起来了老人让我给他录了一段录像还有一个录音，录像已让我删了，只留了一份录音。记得那天早晨张作财脑子非常清醒，大概是六点左右，他把我叫到床边说给我录个音，当时还有一个姓戴的护工，张作财也把他叫过来，说给他当个证人。这个录音时间一年多了，他们双方都没有找我，我也没有想起来，这次张某1找我想起来了就把录音放了放，张作财大概说的意思是“从我这个阶段病重来看，我想我的遗产应该是和张某2、张某1分开一家一半，以前给张某2的遗嘱作废，委托小黄办理，2019年9月12日”。录像也是用这个手机所录已被我删了。录像上就是老人躺着，说话的内容也是一样的。我今天来出庭作证是因为老人对我很好，我就是想把老人的遗愿说出来，我不想得罪他两家，只是实事求是地反应。证人对被上诉人发问回答称，2019年9月12号张作财录音是属于口头遗嘱还是录音遗嘱，这个问题我都不知道，我只知道老人让我录个遗嘱，录音时有一个护工，12月6号张某1找我作证，我说起有个录音，张某1说要提交给法院，我就把手机给她了。在伺候张作财期间，张某2的妻子孙桂萍白天去看看就走了，晚上有护工和我，孙桂萍没有帮打过替班。我2017年到张作财家做的保姆，两年多来老人对我很好，也没有说过我。张作财去世之后我不知道我哥和侄女给张某2方要过钱？我哥和我侄女怎么能和张某2要过钱呢。张作财去世的时候听张伟说过，说老人要给我一些钱，有个东西交到法院去了，我不知道，我也没打听，张作财没有当着我的面承诺给我钱。我第一不向着张某2，我第二不向着张某1，我只是遵从张作财的遗愿过来作证的，这次不是张某1找我，我还不能来这儿，我只是陈述了两家一人一半，这是在法庭，做假证都是要负责任的。护工都是干晚班，晚九点到早七点，一天工资150元，戴某1就是干夜班的。当庭播放录音。被上诉人质证称，听声音是我哥（张作财）说的，但是我哥12号在昏迷状态，吃过吗啡。刚才证人也说了除了录音还有相同内容的录像，为什么偏偏录像给删掉了，只留下录音。不认可该录音遗嘱的真实性，因为不符合录音遗嘱所规定的实质要件和形式要件。通过该音频第一无法反映具体的遗产范围内容，第二该音频完全无法体现有两名与本案当事人无利害关系的见证人在场见证。第三录音遗嘱完成后应当将其内容封存并且由见证人及遗嘱人签名盖封。证人自己也陈述被继承人对她很好，我方也有证据证明，一会儿举证我方再行提交。黄某的身份与被继承人和上诉人之间均有利害关系，其所述不应采信。上诉人对证人所讲无异议，去三站问了做数据恢复的公司，答复已删除的录像恢复不了。证人戴某1出庭称，认识坐在上诉人和被上诉人席上的两个人，今天是黄某让我出庭作证的，老爷子在医院的时候留了一个录音遗嘱，让我做个证，他的财产由张某2和张某1一人一半。当时我在医院给张作财做护工。在做护工期间没有见过张某1和张某2，我干的时间短，就干了几天，没干到张作财去世。当时早晨老爷子让我和黄某给他做一个遗嘱的证人，然后就说家产由张某2和张某1一个人一半，说之前给张某2的遗嘱同时作废。录音遗嘱是黄某录的，录了几次我也不清楚。我知道录音是存在的，这两天因为这个事儿黄某找过我，让我来做个证明，证明老人留遗嘱的时候我在场，我听过录音，我不确定当时是录音还是录像，老人留遗嘱的时候我确实在场，我不清楚黄某当时做没做录像，我没过问，黄某具体做的录音还是做的录像想不清楚了，我只是当了一个证明人，其他的事情和我没有关系。黄某当时录完了之后没有当面播放。证人对被上诉人发问回答称，做护工是我去医院找的，黄某给我发工资。给张作财做护工的时间是从2019年9月10号至9月13号，我就干了四天。张作财有录音遗嘱，录音的时候我在现场，不是听黄某说的，没有签名，当时除了我和黄某在场，没有无其他人了，老爷子就叫了我们两个，工作了四天时间黄某给发了600元。经质证，上诉人对证人所讲无异议。被上诉人对证人所讲有异议，对证人的身份不予认可，戴某1系证人黄某申请来作证的证人，与本案没有关联性。通过法庭以及被上诉人对证人戴某1的发问可以明确戴某1不认识上诉人和被上诉人双方任何一人，他也明确表示是由本案证人黄某找来为本案作证的。在这种情况下证人本是就其应当知道的客观情况进行作证，她却自行对本案待证事实申请证人，该情形已超出了证人的职能，同时也可以有力的证明黄某与本案上诉人有利害关系，因此其不具备作为遗嘱见证人的主体资格。被上诉人出示两组证据。针对上诉人今天提供的证人，提供两份反驳证据，一份是2019年12月7日在一审审理期间黄某与其哥哥和孙桂萍（张某2妻子）、张伟（张某2儿子）谈话录音光盘文字稿和原始载体一份，证明对象是涉案遗嘱一事黄某与其哥哥约孙桂萍、张伟见面，表示可以“向着你这边”，并索要十万元，张伟和孙桂萍会按张作财意见办，但因案件尚在审理期间支付款项涉嫌收买证人，故对此表示拒绝。但是同时证实黄某作证与本案有利害关系，且与上诉人和被上诉人各方均有交换条件，不足以采信。一份证据是在一审时提交的证据9，证明张作财在视频中说“张某1是收养的，喂她这么大不报恩，最后还是这么一个态度，她不是我的家人，以后她可能抱怨，抱怨也没办法，你不照顾我，你就继承不了我的财产，我给我弟弟了，这样我才心安理得，我死了也高兴…，给小黄点生活费吧，晚年她照顾我挺好，十万二十万都可以，这是我最后的心愿。”以上两份证据共同证明黄某的证言有部分是虚假陈述，不应采信，并应承担相应的法律后果。黄某对张某22020年12月15日提供给法庭的录音提交书面质证意见:1、张作财2019年9月19日去世，去世后一个周，孙桂萍(张某2妻子)约我一同去给老人上坟，并在上坟过程中询问我手上是否有老人留下的遗嘱，我说:有一个2019年9月12日张作财的录音遗嘱，说遗产张某2和张某1一人一半，但我当时没有给她播放遗嘱。2、2019年12月7日，张伟(张某2儿子)联系我说他们后天要开庭了，他想听听我于上2019年9月12日张作财遗嘱的内容，并且让我不要把这份遗嘱给张某1，他会按照老人在3月28日给他留的视频里面所说，给我10万的生活费。我当时在我哥家里，我让张伟来我哥家找我，张伟和孙桂萍主动来的，并不是我主动要去找的他们。3、张伟在我哥家的谈话过程中，偷着用录音笔录音，我们家里人都不知情。而且这个录音前后的内容都被删减了，只留有中间部分，我们谈话不止这些内容。4、在我哥家我给孙桂萍和张伟播放了两遍张作财2019年9月12日让我录制的视频遗嘱(当时视频版本的遗嘱我还没有删除)。遗嘱的真实性他们没有任何质疑。5、我哥知道张伟一家人惯于挑拨离间、说话不算话，所以就想用激将的方法，让张伟立刻兑现老人许诺留给我的10万元生活费，张伟以现在不能给钱为理由拒绝。6、我哥在交谈过程中说，如果张伟现在就给了老人许诺的10万元就会向着他们，抹掉2019年9月12日录制的遗嘱。这是因为我哥觉得我可怜，想用这种方式让张伟把老人许诺给我的生活费立刻兑现给我，免得他们再出尔反尔。在这里我要严肃声明的是:我哥不能代替我，这并不是我的想法!我从来没说过如果张伟能兑现老人给我的生活费，我就会违背老人的遗愿故意去销毁老人委托的遗嘱，更不存在张伟说我"索要"。更何况就算是张伟把钱给我了，那个钱也本来就是老人要求张某2给我的，是我伺候老人安享晚年应得的报酬，我也不会因为得到这笔钱就违背我的良心说假话做伪证。7、张某2一家人，在2019年12月9日一审第一次开庭之前，就知道存在2019年9月12日张作财的最后一份有效遗嘱的情况下，不但在后续的多次开庭审理过程中，一直向法庭隐瞒该遗嘱的存在性，还试图通过许诺事后给我兑现本来就应得的生活费作为条件，让我销毁遗嘱不提供给张某1一方。我没有照做，我认为他们这种方式是不合法的不正义的不择手段的，违背我做人的基本原则。8、在2020年12月15日中院开庭我出庭作证的庭审上，张某2的律师诬陷我与上诉人、被上诉人双方都有交换条件。我在这里发誓:我黄某没有与张某1和张某2任何一方，在任何场合下，以任何方式达成过任何交换条件。这完全是对我的污蔑和造谣，是张某2和他的律师为了阻碍老人最后的遗嘱生效来给我身上故意泼脏水，我没想到他们为了争老人的这点遗产已经到了疯狂的地步睁着眼说瞎话、捏造事实的程度。9、在张某2提交给法庭的这份2019年12月7日的录音里，可以很明确的得知:张某2一家人期盼老人遗产已久，而且贪得无厌。在正式开庭前就已经明确知道了抚恤金不属于遗产，房产有张某1的这些事实的情况下，依然在开庭时要求获得抚恤金和全部房产的继承权，简直就是践踏公民应有的道德。10、我哥在录音中所说的"张某2比张某1伺候老人更尽心尽力"是不正确表述，也是为了激将张伟给生活费才歪曲的事实。这只是双方在我哥家里的聊天，并不是上法庭作证，我哥没有义务跟张某2一家人每句话都实话实说，我哥为了帮我争取本应得的生活费故意迎合张某2一家人说他们爱听的话，这也是很正常的谈判技巧。11、张某2提供的老人2019年2月8日书写的自书遗嘱，先不论真实性如何，在这之后老人对如何处分自己遗产的想法也是经过多次变化，在2019年9月12日正式立下最终遗嘱之前，老人还曾经给我写过自书遗嘱，从他的全部遗产里分给我50万，这个从张某2提供的这份录音文字稿的第五页第6行也可以得到明确印证，是老人亲笔写的，我现场给张伟和孙桂萍看过，但这不是我应得的，我不要，这份遗嘱的原件我早己经撕毁扔掉了。后来老人还曾经说过要把他的遗产分成三份，张某2、张某1和我黄某一人一份(录音文字稿第五页第9行)，我说:"我不要，不该我得的我一分也不要，该我得的我一分也不能少。"老人说不过我，就作罢了。所以说老人最后立下的遗嘱是经过多次思考才决定的最终遗愿，我不贪财，但我有义务为老人的遗愿真实履行尽到责任。12、老人在去世前几个月，逐渐察觉到张某2一家的虚情假意和挑拨离间。在孙桂萍知道老人想把遗产也给我一份的想法后，觉得我也动了她的蛋糕，三番五次的在老人面前说我坏话。老人虽然身体不好但是脑子不糊涂，非常严肃的警告孙桂萍，他要由我黄某来养老送终，我对他忠心耿耿，谁都别想在我身上打歪歪主意，并且对张某2一家也渐生芥蒂。13、从张某2提供的录音文字稿第二页倒数第5行可以看出来，在我哥表达了"想为我争取生活费来迎合张某2一家，拿到生活费就抹掉最终遗嘱"的说辞后，张伟明确表示:"就是这么个意思"。而实际上在张伟来我家找我们之前，张伟在电话就主动表达了这个想法，这并不是我哥提出来的，只是我们家里人都老实也不会录音。张伟就把录音里对他有利的部分剪辑了出来，给我哥下套让我哥先说这些话，他再来迎合表示同意，实际上这都是张伟先提出来的收买我的想法，我根本也不会答应他的这种要求。14、结合张某2一家人之前的种种行为，包括这次偷偷对我哥的自由谈话进行有计划有目的有诱导性的录音，都证明他们为了获得非法的利益，在思想意识上道德沦丧、无视法律，在行为手段上威逼利诱、搬弄是非、造谣污蔑无所不用其极。我举几个典型的例子:我伺候老人的时候，也经常听到老人说张某1对他孝敬，老人的原话大概内容是"在老伴去世后的十几年来，女儿对我不离不弃，为了照顾我方便及时，自己有房子都不去住，搬到我家里每天早晚照顾起居。每次生病住院联系抢救、办理手续、垫付医药费、送物送饭全面负责。女婿虽然平时不爱说话，但在救我命的关键时刻还是冲在最前面的，我认为对我还是真心真意的"。据老人讲他和张某2一家已有20多年不怎么来往，积怨很深，2019年初张某2一家得知老人病重觉得机会到了，才来看望老人多一些，在这之前我一直没有看见这家人。而张某2一家对这些事实一字不提，反而故意挑拨离间、激化矛盾，在老人被病患骨折的节骨眼上火上浇油，让老人把产生病痛的原因错误的迁怒到张某1身上，并且不遗余力的通过录音录像等方式，获得对自己有利的片面记录资料。这些事情老人在后期也想明白了，都跟我讲过。在去世前不久老人私下里还跟我说:"孙桂萍故意把我得癌症的事情告诉我，这就是盼着我早点死了早点拿到遗产，对我这个老家伙没有耐心了"。我想告诉法官，我现在最后悔的就是我不懂法律，也不大会摆弄手机这些东西，导致这些有用的内容都没有通过录音录像的方式被记录下来，但我向法庭保证我所说的句句属实，没有一个字的编造成份。15、我再列举一个事实:老人的养老金全部由老人自己支配，每个月到了发养老金的日子，都把银行存折给我，让我去提现金回来用于生活开支，我每次办理完以后都把存折和现金一同交还老人，老人锁在他自己床头的抽屉里。包括我的工资在内，也是从老人的养老金里面支出的，张某1不但没有控制老人的工资，而且还每个月给老人上缴赡养费3000元，填补老人在资金上开销过大入不敷出的情况。恰恰相反的是，我从来没有听老人说过张某2给他支付赡养费，反倒是老人经常接济张某2一家，包括孙桂萍买房子、张伟结婚、张伟生孩子这些事情上都给过现金资助，这些我都是知道的。而张某2一家却反咬一口，说张某1霸占老人的工资卡控制老人的经济，说我偷老人的钱偷老人的东西，老人曾经信以为真，偷偷摸摸考验我的忠诚度，最终确信我诚实正直忠心耿耿，不但加深了对我的信任，也对张某2一家挑拨离间血口喷人的事实有了清醒的认识。此外，还有很多张某2一家捏造的事实，在此我不再展开论述，如法院认为有必要，我愿意随时跟张某2一家人当面对质，揭发更多他们的丑恶行径。16、我最后再申明最重要的一点，不管是我哥哥还是我侄女，他们说的话都不能代表我黄某，我从来没有讲过什么交换条件，包括给我大姐张某1出庭作证，也是我自愿的，另一个在场的证人戴某2也是我去联系的，谁都没有给我任何好处，这个遗产的分割也跟我毫无利益相关。我为什么要这么做？我就是要完成老人对我的委托。我黄某伺候老人两年多，老人对我无比信任，连医院的病情授权书都是让我签字全权负责的，拿老人的原话讲:"黄某不是亲人胜似亲人"。我有责任和义务把老人在世时候委托我办的最后一件事情办圆满，对得起老人对我的这份信任。至于老人嘱托分给我黄某的生活费，你们给我了那也是我应得的，你们不给我我也不会去要，我也不稀罕。我这个人虽然文化程度不高，但我分得清是非曲直，道德和正义在我心目中的地位远高于金钱这些身外之物，人活一辈子我做事但求无愧于心。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，被上诉人张某2持落款时间为2019年2月8日被继承人张作财书写的遗嘱一份，将张作财的另一继承人养女即本案上诉人张某1诉至法院要求按照该遗嘱内容继承涉案房屋。一审中上诉人对上述遗嘱的真实性不认可，称该遗嘱落款处签名并非被继承人张作财本人所签且遗嘱的内容也与实际情况不符，并向一审法院申请对涉案遗嘱第一页第一行中的“张作财”与第三页落款处的“张作财”是否为同一人书写以及第三页落款处的“张作财”是否为本人所写进行司法鉴定，经一审法院委托烟台衡信司法鉴定中心进行鉴定，烟台衡信司法鉴定中心因可供比对的样本只有一个，可比性不足，退回鉴定。一审法院结合被上诉人提交的2019年2月8日、3月28日视频内容及张作财的住院病历，认定涉案遗嘱系张作财的真实意思表示，并依据涉案遗嘱判决被上诉人继承张作财生前享有的涉案房屋75%产权份额。二审中上诉人申请了证人黄某出庭作证，黄某提供了其手机所录制的张作财的自述：“从我病重这个阶段来看，我将我的遗产应该张某2和张某1分开，一人一半，以前给张某2那个遗嘱同时作废，委托人由小黄（张作财的保姆黄某）来进行办理，张作财2019年9月21日”。黄某称除该录音外还有视频录像，但视频录像被自己删除现已无法恢复。上诉人据此主张该录音系张作财的录音遗嘱，其应继承涉案房屋一半份额。对该录音被上诉人称是张作财的声音，但不认可该录音的真实性，认为该录音不符合录音遗嘱的形式要件和实质要件。对此本院认为，根据原生效的《中华人民共和国继承法》第十七条“以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证”的规定，被上诉人对见证人身份及录音内容的真实性不认可，现上诉人提供的录音也无法证实该录音录制时的见证人数、见证人的身份，且该录音当时未进行回放由被继承人张作财、见证人确认，该录音不符合录音遗嘱形式要件的规定，对该录音本院不予采信。黄某所作证人证言及其提供的录音不足以推翻涉案遗嘱，上诉人已放弃对涉案遗嘱的重新鉴定，本院对涉案遗嘱的真实性、有效性、合法性予以确认。上诉人要求继承涉案房产的一半份额，证据不足，本院依法不予支持。综上所述，上诉人张某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由上诉人张某1负担。本判决为终审判决。审判长  杨忠霞审判员  尹鹏亮审判员  王天松二〇二一年一月十二日书记员  王亚男