江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9024号上诉人（原审原告）：姚倩，女，1995年5月3日出生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：高鹏，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：董柏雷，上海市锦天城（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：南京安妮森林电子商务有限公司，住所地南京市秦淮区明匙路**。法定代表人：陈声建，该公司总经理。委托诉讼代理人：王惠兵，江苏泰和律师事务所律师。上诉人姚倩因与被上诉人南京安妮森林电子商务有限公司（以下简称安妮森林公司）肖像权纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2020）苏0115民初3133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人姚倩及其委托诉讼代理人高鹏、董柏雷，被上诉人安妮森林公司的法定代表人陈声建及委托诉讼代理人王惠兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姚倩上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判安妮森林公司在其淘宝店铺首屏显著位置至少连续30天登载致歉说明，消除影响；2.撤销一审判决第二项，依法改判安妮森林公司赔偿姚倩经济损失81000元、为制止侵权行为合理支出的律师费3000元；3.判令安妮森林公司赔偿姚倩精神损害抚慰金5000元；4.判令安妮森林公司承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认为因安妮森林公司擅自使用姚倩肖像导致其受影响的范围仅在其的朋友、熟人之间，属于事实认定错误。本案涉及互联网侵权，这类侵权具有传播速度快、覆盖面积广等特点，其影响力远远超过其他媒介，且传播范围没有地域和时间限制。本案安妮森林公司未经姚倩同意，擅自将姚倩的直播录像反复使用、放置在其淘宝店铺上供潜在消费者点播，用于宣传其产品。淘宝网作为主流电商平台，影响巨大，无论是其用户数量还是网站点击量均位于同类网站前列。安妮森林公司粉丝量巨大关注量超过300万，用户数量和点击量也较多，安妮森林公司侵犯姚倩肖像权的行为已在不特定的人中间对姚倩造成不利影响，并非一审判决认定的仅仅在姚倩的朋友、熟人之间。根据《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：人民法院判决侵权人承担赔礼道歉、消除影响或者恢复名誉等责任形式的，应当与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当。一审判决仅要求安妮森林公司向姚倩本人书面赔礼道歉，既不能与其侵权的适用范围即面向不特定的群体和侵权的具体方式即网站主页对录播不断回放相适应，也不能对其使用非本公司聘用正式主播的视频肖像进行引流销售的侵权行为给予足够的惩戒作用。又考虑到安妮森林公司使用直播回放时间长达一个半月，因此安妮森林公司应在其淘宝店铺首页以公开方式向上诉人赔礼道歉30天。二、一审法院认为消费者购买衣服主要考虑产品质量、价格、美观等产品本身的因素，间或考虑用户评价，姚倩亦非具有足以影响消费者购买产品的公众人物，属于事实认定错误，且忽视了网络直播视频对消费者购买行为的影响。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十条规定：侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定的，按照侵权人获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。本案中，姚倩长相甜美，且在微博、抖音等网络公众平台上具有一定的粉丝，其肖像具有较高的商业价值。本案中，应根据安妮森林公司获得的利益计算赔偿金额。安妮森林公司将直播回放链接取消是在收到一审起诉材料后，与一审认定的2020年4月30日相符，因此，对于损失的判断，应根据姚倩所穿着的12款新上架衣服于2020年3月16日开始被销售起算，计至2020年4月30日的销售额进行综合判断。但一审认定直播录像于4月30日删除后，并未查明安妮森林公司3月16日至4月30日的销售额，最后判决赔偿的金额仅为500元，显然不当。另外，一审法院认为姚倩非具有足以影响消费者购买产品的公众人物属于事实认定错误，并且在电子商务蓬勃发展的今日，一审法院忽视了网络直播视频对于消费者购买行为的影响。仅仅从错误的出发点认定影响范围仅在熟人朋友之间就确定了500元的赔偿范围，显然不能符合直播回放在淘宝首页使用一个半月的侵权事实和销售收入。即便是录播视频显示有三个人，可以明显看出，姚倩作为其中相貌身材最出众者，其引流和示范效应也是增加安妮森林公司营业收入的亮点。三、安妮森林公司应承担姚倩为制止侵权行为支付的律师费用。根据《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条第一款的规定，本案中姚倩已向律师支付律师费3000元，并将根据案件审理结果向代理律师支付风险代理部分律师费，该3000元费用应由安妮森林公司承担。四、一审法院认为因姚倩无证据证明其存在严重精神损害，属于事实认定错误。本案中，安妮森林公司将视频直播录像在网络上向广大不特定对象进行传播，导致姚倩社会评价降低。一审中，姚倩提交了其与朋友的聊天记录，显示其朋友称“你怎么去当主播了”“笑死我了”“我要给其他小伙伴们去看”“某某说你混得太差了，怎么去当主播”等评价给姚倩造成极大的精神压力，精神受到损害。因此，安妮森林公司应当承担赔偿姚倩精神损害抚慰金的责任。安妮森林公司辩称，1.姚倩在二审中增加和变更一审诉讼请求，不符合程序规定，其上诉请求不能成立。一审其诉讼请求是公开赔礼道歉，上诉请求是要求在淘宝店铺首页赔礼道歉；一审要求赔偿精神损害抚慰金12万元，二审要求赔偿经济损失8.1万元，要求赔偿精神损害抚慰金与一审中所主张的12万元，包括在一审诉讼过程中变更为8.1万元的诉讼请求是不一致的；要求支付律师费的上诉请求，一审时也没有提起过，是新增加的请求。姚倩在二审中增加或变更诉讼请求是不符合法定程序的，应当予以驳回。2.本案中安妮森林公司不构成肖像侵权。一审中，安妮森林公司提供了双方之间的聊天记录，其中安妮森林公司询问姚倩是否做过淘宝主播，姚倩答复是耳濡目染，非常熟悉。既然姚倩知道淘宝直播的流程，那么就应当知道在淘宝直播过程当中所同步拍摄的视频是同步上传到淘宝网站后台的，所以，一审法院认定安妮森林公司无证据证明已经告知过姚倩视频会上传，与事实不符。姚倩参加面试是其主动行为，所以视频在储存到淘宝网站的过程是不构成肖像侵权的。而且淘宝直播视频的回放功能不受安妮森林公司控制，是淘宝平台的一项基本功能，也不是安妮森林公司借此在销售其商品。2020年3月14日的直播一共有3位主播，其中两位是安妮森林公司聘用的正式主播，姚倩仅是面试的主播,所以在视频中姚倩仅是三分之一，直播视频是一个整体，其中有两位主播是安妮森林公司员工，所以也不可能要求安妮森林公司删除该视频，且事后姚倩也没有要求公司删除该视频，所以安妮森林公司根本没有过错。且淘宝视频的删除是需要向淘宝后台申请后方能删除，不是受安妮森林公司所控制能够随意删除的。3.安妮森林公司通过淘宝销售直播模式销售试穿的12款衣服，其销售数据与姚倩无关，姚倩以此来主张经济损失和精神损害抚慰金的赔偿没有事实和法律依据。在3月14日淘宝直播中所试穿的12款衣服不仅姚倩试穿，其他两位主播也试穿。姚倩仅是当天的销售直播之一，而且是面试主播，面试时间是1个小时，当天视频直播时间是四个小时。姚倩一审中自认其是第一次参加淘宝直播属于新人主播，而另外两位主播是安妮森林公司聘用的员工，长期从事淘宝直播工作，本身就有大量的粉丝，因此客户购买该直播中展示的衣服不可能是冲着姚倩去的，姚倩在淘宝直播中所起的作用微乎其微。安妮森林公司已在一审中演示了3月14日直播当天的销售业绩，其中姚倩试穿的这一款衣服当天只销售了1件，售价是215.97元。一审中，安妮森林公司展示了3月14日至17日四天的淘宝直播视频，除3月14日外，后三天淘宝直播的衣服仍是同12款衣服，因此姚倩主张安妮森林公司销售该12款衣服在视频删除之前与使用其肖像有关，不能成立。4.淘宝直播销售的模式只是安妮森林公司销售产品的一种模式，除此外还有店铺销售、线下销售等多种模式。故姚倩要求按照安妮森林公司在3月14日至4月30日之间所有服装销售额来作为其经济损害赔偿的依据，没有任何事实及法律依据。安妮森林公司的销售业绩与姚倩毫无关系。姚倩并非公众人物或明星，仅是第一次参加淘宝直播面试主播，事后也没有被安妮森林公司所录用，即便安妮森林公司在3月14日淘宝直播当中使用其肖像，但对事后销售的服装产品没有任何作用。姚倩向一审法院起诉请求：判令安妮森林公司删除视频、公开道歉并向其赔偿精神损失费12万元。诉讼过程中，姚倩称其主张的12万元包括被告的收益8.1万元（27万元的30%）及其精神损害抚慰金。一审法院认定事实：姚倩向安妮森林公司应聘网络主播，安妮森林公司要求其试播大概0.5小时；安妮森林公司称网络主播4小时200元，每超出1小时50元。2020年3月14日，姚倩在安妮森林公司提供的场所内进行淘宝直播，在直播的1.5个小时内，姚倩试穿了安妮森林公司销售的12款衣服，分别为1.印花水洗中长款短袖T恤、2.格纹大码宽松上衣、3.三层网纱裙、4.梵高油画感花边拼接连衣裙、5.宽松丝绒短袖T恤、6.长袖马蹄袖T恤、7.V领蓝色花朵鱼尾裙、8.四维弹力高腰瑜伽裤、9.印花水洗中长款短袖T恤（白底）、10.黑色灯笼裤、11.双口袋衬衫打底裙、12.盘扣旗袍连衣裙。姚倩参与直播的录像于2020年3月14日至2020年4月30日在安妮森林公司的“安妮森林annforest”淘宝店铺上可点击回放。一审中，姚倩自认其直播录像已于2020年4月30日删除，安妮森林公司称其已于2020年4月3日删除，但未提供证据证实。安妮森林公司称现场口头告知姚倩试播会自动储存、具有回看功能，但未提供证据证实，且姚倩亦称其不知道视频将会储存并回放；安妮森林公司称姚倩向其表示“淘宝直播经常看，耳濡目染”，可以说明姚倩明知。姚倩为证明安妮森林公司擅自使用其肖像给其造成不良影响，提供了其与微信备注名为“南京银行涂经理”的微信聊天记录，记录显示姚倩于2020年3月20日向该用户名发送求职简历，后该用户称“要等你这个官司结案”“银行对员工审核相对严格些”，其称根据商业银行法第五十二条的规定，商业银行的工作人员不得在其他经济组织兼职；其提供了与朋友的聊天记录，显示其朋友称“你怎么去当主播了”“笑死我了”“我要给其他小伙伴们去看”“某某说你混的太差了，怎么去当主播”等内容。一审法院认为，自然人享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用其肖像。自然人的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。本案中，姚倩参与安妮森林公司网购直播1.5小时，应视为姚倩同意参与安妮森林公司直播活动；但安妮森林公司未经姚倩同意，擅自将姚倩的直播录像反复使用、放置在其淘宝店铺网站上供潜在消费者点播，用于宣传其产品，侵犯了姚倩的肖像权，故对于姚倩要求安妮森林公司赔礼道歉的诉讼请求，予以支持；因安妮森林公司擅自使用姚倩肖像导致其受影响的范围仅在原告的朋友、熟人之间，故可书面道歉。姚倩要求安妮森林公司赔偿其精神损失12万元，诉讼过程中，姚倩明确其诉请包含按安妮森林公司营业收入的一定比例计算的经济损失81000元以及精神损害抚慰金。因姚倩无证据证明其存在严重精神损害，故对于其要求赔偿精神抚慰金的诉讼请求，不予支持。对于姚倩主张的其他损失，根据安妮森林公司存在一定过失，导致姚倩未预料到其视频可重复使用可能使其在熟人之间的评价降低，安妮森林公司使用姚倩直播录像用于经营活动可获利益及姚倩的劳务贡献，姚倩诉讼可能产生的费用等情况，酌定安妮森林公司向姚倩赔偿损失500元。因消费者购买衣服主要考虑产品质量、价格、美观等产品本身的因素，间或考虑用户评价，姚倩亦非具有足以影响消费者购买产品的公众人物，故姚倩主张按安妮森林公司经营收入的30%计算赔偿数额的主张，依据不足。因淘宝购物主播为消费者提供购物参考，系正当行业，只要其行为不违反法律法规和公序良俗，不应影响其就业；姚倩所称的银行经理亦仅表示等诉讼结束再决定是否聘用，且姚倩参与主播活动系在其应聘银行员工之前，不存在兼职问题，故姚倩主张安妮森林公司的行为导致其不能就业，依据不足。安妮森林公司辩称姚倩自称“淘宝直播经常看，耳濡目染”表示姚倩应知直播视频可回放，与姚倩的上述表示内容不符，故对于该抗辩意见，不予采信；安妮森林公司辩称直播回放功能系淘宝系统自带功能，其无故意，因其作为淘宝店铺的经营者应知直播视频可回放，其既未在姚倩参与直播前向其告知该直播会录像且可回放，亦未在发现后立即删除，存在过失，故对于该抗辩意见，不予采信。因安妮森林公司已删除案涉直播录像，故对于姚倩要求安妮森林公司删除视频的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第一百三十九条、第一百五十条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、南京安妮森林电子商务有限公司于判决发生法律效力之日起10日内向姚倩书面赔礼道歉；若南京安妮森林电子商务有限公司未在上述期限内履行义务，则由法院在南京市公开发行的报纸上公布本案民事判决书主要内容，费用由南京安妮森林电子商务有限公司负担；二、南京安妮森林电子商务有限公司于判决发生法律效力之日起10日内赔偿姚倩经济损失500元；三、驳回姚倩的其他诉讼请求。二审中，姚倩提交转账记录截图及律师费发票，以证明姚倩为本案肖像权受到侵犯所聘请律师，律师费支出为3000元。安妮森林公司质证对该证据的真实性、关联性不予认可，一审中姚倩没有聘请律师，而且也没有主张律师费用，所以对该证据的真实性、合法性均不予认可。经二审查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。上述事实，有视频及截图、淘宝页面截图、直播视频、淘宝后台销售记录、视频回看阅读量截图、商品展示截图、淘宝店铺截图、操作界面图、手机录音、微信聊天记录、以及当事人陈述等证据证实。本案二审的争议焦点为：姚倩要求安妮森林公司在其淘宝店铺首屏显著位置至少连续30天登载致歉说明，并赔偿其经济损失81000元、律师费3000元、精神损害抚慰金5000元的诉请应否支持。本院认为，公民的肖像权受法律保护，未经本人许可，以营利为目的使用他人肖像的，构成侵权行为，依法应当承担停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉等民事责任。本案中，安妮森林公司未经姚倩同意，将有姚倩参与的直播录像反复使用、放置在其淘宝店铺网站上供潜在消费者点播，用于宣传其产品，侵犯了姚倩的肖像权，对此安妮森林公司理应承担相应责任。关于赔礼道歉的形式和时间，姚倩虽上诉认为安妮森林公司应当在其淘宝店铺首页显著位置至少连续30天登载致歉说明，但未能提供证据证明安妮森林公司淘宝店铺使用直播视频的影响力及范围，且安妮森林公司淘宝店铺的影响范围限于其客户及潜在客户，与淘宝网平台本身的影响力存在区别，因此一审法院结合安妮森林公司侵权的手段、地点、地点等因素，判决其向姚倩书面赔礼道歉，并无不当，应予维持。关于赔偿的经济损失金额，《中华人民共和国侵权责任法》第二十条规定，侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。姚倩未举证证明其因肖像权被侵犯而遭受的实际损失数额，也未举证证明安妮森林公司使用姚倩肖像所获得利益的数额，故本院根据实际情况确定赔偿数额。本案中，姚倩参与直播的录像于2020年3月14日至2020年4月30日在安妮森林公司的淘宝店铺上可点击回放，实际使用47天。一审中，安妮森林公司陈述网络主播4小时200元，每超出1小时50元；姚倩在2020年3月14日的直播时间为1.5小时。综上，本院考虑安妮森林公司使用直播录像的时间、直播人员的工资水平以及姚倩劳务贡献、合理维权支出等因素，酌情认定安妮森林公司赔偿姚倩经济损失3525元。一审法院认定的经济损失500元过低，本院予以调整。因在安妮森林公司赔偿的经济损失中已经考虑姚倩的合理维权支出，故其主张的律师费，本院不再另行支持。关于精神损害抚慰金，安妮森林公司虽侵犯了姚倩的肖像权，但并未宣扬其个人隐私或者捏造事实公然丑化其人格，也无侮辱诽谤姚倩名誉的行为，不会因此降低其社会评价，且网络主播属于新兴、合法的职业，姚倩在淘宝平台进行商品推广直播，并不会损害其名誉，因此，姚倩上诉主张精神损害抚慰金5000元，本院不予支持。综上所述，姚倩的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下:一、维持南京市江宁区人民法院（2020）苏0115民初3133号民事判决第一项、第三项；二、变更南京市江宁区人民法院（2020）苏0115民初3133号民事判决第二项为：南京安妮森林电子商务有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿姚倩经济损失3525元；如未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1000元，减半收取500元，由南京安妮森林电子商务有限公司负担；二审案件受理790元，由姚倩负担。本判决为终审判决。审判长 洪 霞审判员 朱 莺审判员 沈 廉二〇二一年一月十二日书记员 刘雨晴