江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终4849号上诉人（原审被告）：唐香琴，女，1965年5月22日生，汉族，住江苏省无锡市锡山区。委托诉讼代理人：陶文喜，江苏海辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄福兴，男，1960年12月16日生，汉族，住江苏省常熟市。委托诉讼代理人：周建飞，江苏渟泓律师事务所律师。原审被告：靳小刚，男，1987年1月20日生，汉族，住江苏省无锡市锡山区。原审被告：薛桃艳，女，1989年11月29日生，汉族，住江苏省盐城市盐都区。原审第三人：靳某1，男，2013年2月7日生，汉族，住江苏省无锡市锡山区。法定代理人：李某（系靳某1母亲），女，1986年1月19日生，汉族，住江苏省无锡市锡山区。上诉人唐香琴因与被上诉人黄福兴、原审被告靳小刚、薛桃艳、原审第三人靳某1民间借贷纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2019）苏0205民初2669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。唐香琴上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判，上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，真实出借人为苏州市林丰投资咨询服务有限公司张家港分公司（以下简称林丰公司）而非黄福兴。2.黄福兴和林丰公司是职业放贷人，其利息主张应当无效。从现有证据看，林丰公司通过黄福兴进行放贷，并预扣利息，且要求其第一期还款至第三方杨某账户，第二期要求归还至第三方汪某账户，实际上，黄福兴、林丰公司和杨某、汪某是一体的，都是林丰公司放贷使用的个人员工或相关账户而已。据其了解，林丰公司就是一个放贷公司，向不特定的多人放贷，符合职业放贷人的认定标准。预扣的利息应从借款本金中扣除。3.林丰公司涉嫌套路贷犯罪和虚假诉讼。黄福兴辩称：1.本案是双方当事人之间发生的借贷行为，根据其提交的证据，抵押借款合同是其与唐香琴之间签订，抵押登记是双方在不动产登记中心办理，借款本金是其直接汇至唐香琴银行账户，林丰公司在本案中不存在放贷行为，在双方的借贷关系中所起的作用仅系居间。2.其有正当职业，是常熟市沙家浜镇启宏建筑装饰工程队的经营者，该工程队于2014年3月6日即已成立，至今已经运营多年；其亦非林丰公司的员工，也未以放贷为业。3.林丰公司是依法成立的合法公司，经过天眼查询，其经营范围为投资咨询、抵押、贷款、政策咨询和投资管理，且在经营过程中从未有过放贷行为，仅仅是单纯的信息中介，在江苏省范围内也从未以原告的名义提起民间借贷诉讼，故不属于放贷机构。此外，根据其提供的苏州市高新区预防和打击非法集资工作领导小组办公室出具的会商函，经该区市场监督局苏州金融小镇会商，对于林丰公司的注销事宜没有异议。该函由苏州市高新区打非办出具，即认为林丰公司在经营中没有非法吸储以及套路贷的行为，可以正常予以注销，该函抄送了区公安局、区商务局，目前林丰公司也已合法注销，且在江苏省范围内该公司也从未因自己的信息中介行为受到过行政或者刑事处分。4.案涉还款通过林丰公司的工作人员账号还款，是一种代收代付行为。由于是唐香琴主动找到林丰公司帮忙借款，故唐香琴要求先归还到林丰公司的账号，再由林丰公司代收代付给其，其提交的经双方签字的还息确认书可以证明这一点。5.唐香琴支付给林丰公司的37440元不属于砍头息，而是唐香琴自愿支付的佣金，唐香琴在林丰公司提供的佣金说明单据上签字确认，且该款项与利息相加并没有超过年利息24%，更没有超过年利息36%。唐香琴如对佣金支付的行为有异议可以另案向林丰公司主张。6.在一审中唐香琴以及本案的原审被告对结欠的本金以及各项诉请均无异议，而在二审中却提出本金有砍头息或者存在套路的异议，并以此为由提出上诉，明显与事实不符，也于法无据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。靳小刚、靳某1同意唐香琴的上诉意见。薛桃艳未发表述称意见。黄福兴向一审法院起诉请求：1.判令唐香琴立即归还借款本金413330元；2.判令唐香琴支付期内利息3849元（以413330元为基数，自2018年12月4日起计算至2019年1月20日止，按年利率12.6%的标准计算）及逾期利息（以413330元为基数，自2019年1月21日起计算至实际归还之日止，按年利率24%的标准计算）；3.判令唐香琴承担黄福兴的律师费损失23908元；4.判令黄福兴对唐香琴所有的坐落于无锡市锡山区××街道××幢××室房屋的拍卖、变卖所得价款在85万元范围内享有优先受偿权；5.判令靳小刚、薛桃艳就上述债务承担连带清偿责任；6.本案诉讼费由唐香琴、靳小刚、薛桃艳共同负担。事实和理由：2018年6月28日，黄福兴与唐香琴签订抵押借款合同1份，约定由黄福兴向唐香琴出借本金48万元，林丰公司对黄福兴与唐香琴签订上述借款合同的过程进行了见证。同日，根据双方签订的抵押借款合同约定，双方对唐香琴所有的坐落于无锡市锡山区××街道××幢××室房屋办理了抵押权登记手续，担保债权数额为85万元。由靳小刚、薛桃艳对唐香琴的借款承担连带保证责任。黄福兴于2018年6月29日、2018年7月3日向唐香琴合计转账48万元。抵押借款合同签订后，唐香琴仅支付了部分借款本息，自2018年12月4日起未再付息，黄福兴催讨借款本息未果，故诉至法院。唐香琴一审辩称，其确实尚欠黄福兴借款本金413330元。靳小刚一审辩称，其对黄福兴主张的各项诉讼请求均无异议。薛桃艳一审辩称，其对黄福兴主张的各项诉讼请求均无异议。靳某1向一审法院提出诉讼请求：1.确认靳某2、唐香琴与靳某1于2016年6月25日签订的赠与协议有效；2.确认黄福兴与唐香琴间设立的抵押无效，并将案涉房屋过户至靳某1名下；3.诉讼费由唐香琴、靳小刚、薛桃艳共同负担。事实和理由：靳某1系靳某2、唐香琴的孙子，2016年6月25日，在无锡市锡山区××街道××村人民调解委员会主持下，靳某2、唐香琴将案涉抵押房屋赠与靳某1。后靳某2去世，唐香琴将案涉房屋登记在其个人名下，并在向黄福兴借款时将案涉房屋进行了抵押。案涉房屋系靳某2、唐香琴共同赠给靳某1，唐香琴的抵押行为严重侵犯了靳某1的合法权益，故诉至法院。黄福兴对靳某1的诉讼主张辩称，1.案涉抵押房屋虽由靳某2、唐香琴作出了赠与，但未实际交付，唐香琴作出了撤销赠与的意思表示，靳某1主张将案涉房屋过户至其名下的诉请于法无据；2.黄福兴与唐香琴间的借款合同合法有效，黄福兴亦按约交付了出借款项，就案涉房屋办理了抵押权登记手续，黄福兴取得抵押权是善意的。唐香琴对靳某1的诉讼主张辩称，其已于2019年5月6日向靳某1发送撤销赠与协议通知，案涉房屋赠与行为已经撤销。靳小刚对靳某1的诉讼主张辩称，其母亲唐香琴已向靳某1发送撤销赠与协议通知，案涉房屋赠与行为已经撤销。薛桃艳未针对靳某1的诉讼主张进行答辩。一审法院认定事实：一、唐香琴与靳某2原系夫妻关系，双方于1986年4月25日补办结婚登记手续，双方育有一子靳小刚。2008年7月10日，靳某2与无锡市金锡房屋拆迁有限公司（以下简称金锡公司）签订锡山经济开发区拆迁补偿协议书，约定金锡公司对靳某2位于锡山经济开发区××村××组××号的建筑物及其附着物实施拆迁，安置房坐落于无锡市锡山区××街道××幢××室××幢××室××幢××室。二、靳小刚与李某原系夫妻关系，育有一子靳某1，后双方办理了离婚登记手续。2016年6月25日，在无锡市锡山区××街道××村人民调解委员会见证下，靳某2、唐香琴与靳某1签订赠与协议，载明：“受赠人（靳某1）系赠与人（靳某2、唐香琴）孙子，现赠与人自愿将位于厚桥街道大诚苑Ａ区102室的拆迁安置房赠与孙子靳某1。以后产权证落户于孙子靳某1名下”。三、2016年10月26日，靳某2因病去世。除婚生儿子靳小刚外，靳某2、唐香琴父母均已过世。靳小刚明确表示放弃对案涉房屋的继承，案涉房屋由其母亲唐香琴所有。2018年6月21日，唐香琴将案涉房屋直接登记至其个人名下。四、2018年6月28日，黄福兴与唐香琴经林丰公司介绍签订抵押借款合同1份，约定由唐香琴向黄福兴借款48万元。抵押借款合同第二条载明：“借款期限：为36个月。自2018年6月28日起至2021年6月27日止，实际借款日为双方实际交接资金的日期为计息起始日”；抵押借款合同第三条第一款、第二款载明：“借款期限内的本金利率：壹年月利率为1.05%（即年息12.6%）；一年利息总计人民币60480元。如借款本金逾期，借款期限外的逾期利率：按照年利率24%计算”；抵押借款合同第六条第一至第三款载明：“如未按约定的时间足额清偿利息，自利息应付之日起每日按利息额的千分之六计算违约金，由借款人承担。延期清偿利息超过10天，本合同提前在该日期到期终止，出借人无需通知借款人”；抵押借款合同第八条载明：“若借款人逾期不归还借款本金及利息的，借款人应承担的出借人为实现债权支付的相关费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、公告费等”。针对唐香琴的上述借款，由靳小刚、薛桃艳签订连带保证责任书，载明：“当借款人（唐香琴）不论何种原因不能按时履行还本、付息义务时，担保人自愿对全部债务承担连带责任，担保范围包含借款本金、利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用等相关其他费用，该保证责任直至所有债务全部清偿为止”、“担保期间为到此笔借款全部结清为止”。同时，黄福兴与唐香琴签订还息确认书一份，约定按照等本等息方式还本付息，确认书载明：“今确认借款人唐香琴借款本金加利息合计总金额661440元，分36次（每次还息18374元），分别于2018年7月20日、2018年8月20日，以此类推，最后一期为2021年6月27日”、“延期清偿利息超过30天或累计两次不按约定时间清偿利息，借款合同提前到期并终止，并按合同到期日起每日本金金额的万分之六计算违约金”。黄福兴于2018年6月29日、2018年7月3日分别通过其中国农业银行银行卡向唐香琴转账20万元和28万元，合计转账48万元。此后，靳小刚代唐香琴通过林丰公司支付了自2018年7月4日起至2018年12月3日止应归还的本金66670元及利息25200元，后又支付过利息3000元，合计支付94870元。庭审中，黄福兴称已收到上述94870元，还息确认书中确认每月归还的18374元包含了本金及利息两个部分，每期归还本金为13334元，每期归还利息为5054元，案涉借款利息起算日为第二笔借款28万元支付日即2018年7月3日，唐香琴自2018年7月起每月20日支付当月应归还的本息（如2018年7月20日支付的是自2018年7月4日起至2018年8月3日止的利息及相应借款本金）。五、2018年6月28日，黄福兴与唐香琴就登记于唐香琴名下的坐落于无锡市锡山区××街道××幢××室房屋（不动产单元号：3202xxxx0809）办理了抵押权登记手续，担保债权数额为85万元，抵押担保范围为抵押借款合同项下的借款本金、利息、逾期利息、诉讼费、律师费等实现债权的所有费用，不动产登记证号：苏（2018）无锡市不动产证明第0××5号。六、2019年5月6日，唐香琴出具撤销赠与通知书，载明：“本人唐香琴，为厚桥街道xxx室房屋的所有权人，现本人撤销赠与，不再将该房屋赠与靳某1”，并通过特快专递方式寄送给李某，根据快递查询显示，2019年5月9日已签收，签收人为他人签收。七、黄福兴与江苏渟泓律师事务所（以下简称渟泓律师事务所）签订委托代理合同，约定渟泓律师事务所接受黄福兴的委托，指派律师周建飞参与黄福兴与唐香琴等人的民间借贷纠纷一案一、二审及强制执行程序。黄福兴已向渟泓律师事务所支付律师费23908元，渟泓律师事务所开具了相应律师费发票。上述事实，有抵押借款合同、借款借据、还息确认书、银行转账凭证、资金接收证明、不动产登记证明、委托合同及律师费发票、中国农业银行个人转账汇款回单、赠与协议、户口簿复印件、撤销赠与通知书及邮寄凭证、当事人的陈述等在卷佐证。一审法院认为，本案争议焦点是：一、民间借贷法律关系及借款本息等相应费用的认定。合法的借贷关系受法律保护。黄福兴与唐香琴签订抵押借款合同，系双方当事人真实意思的表示，亦不违法法律、行政法规的强制性规定，合法有效。靳某1述称黄福兴疑似职业放贷人，未提供相应证据予以证明，该院不予采信。抵押借款合同及还息确认书确认的利率不一致，根据还息确认书，双方约定按等本等息方式支付案涉借款本息，唐香琴亦按约支付了第一期至第五期的本息，还息确认书约定付款时间为每月20日，经计算，归还第一期至第五期利息的利率均未超过年利率24%，利息以还息确认书确定的利息计算方式为准。扣除唐香琴已归还的借款本金66670元，剩余借款本金金额为413330元，该院予以确认。自2018年12月4日起，唐香琴未再按还息确认书约定期限支付本息。2018年12月20日为约定的还款期限，因抵押借款合同及还息确认书确定的合同终止期限不一致，现黄福兴按照还息确认书确定的合同终止期限即延期清偿利息超过30天进行计算，合同提前终止日期为2019年1月20日。经计算，自2018年12月4日起计算至2019年1月20日止的期内利息为6849元（以413330元为基数，按借款合同约定的年利率12.6%标准取整计算），扣除唐香琴另支付的3000元（优先抵扣利息）后，黄福兴主张唐香琴归还借款本金413330元并支付期内利息3849元、逾期利息（以借款本金413330万元为基数，自2019年1月21日起至实际归还之日止，按年利率24%的标准计算）的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。靳小刚、薛桃艳在连带保证责任书签字确认，应对唐香琴的上述债务承担连带保证责任。关于律师费，在抵押借款合同中已经进行了约定，现唐香琴逾期未归还借款本息，应承担黄福兴应本案所产生的律师费损失，现黄福兴主张的律师费金额23908元符合标准，该院予以支持。二、赠与协议效力认定问题。根据赠与协议，靳某2、唐香琴作为共同赠与人将案涉房屋赠与给靳某1，系靳某2、唐香琴将作为夫妻共同财产的案涉房屋进行的共同处分。该赠与协议系靳某2、唐香琴作出的共同意思表示，不违反法律规定，案涉房屋是否过户给靳某1不影响赠与协议的生效与否。因案涉房屋系靳某2、唐香琴间的夫妻共同财产，靳某2死亡后，案涉房屋共有权性质由靳某2、唐香琴间的共同共有转化为按份共有，靳某2、唐香琴各自享有案涉房屋50%的份额。因案涉房屋靳某1尚未办理过户手续，唐香琴有权行使任意撤销权，但撤销权行使对象仅为自己所享有的案涉房屋50%的份额。现未有证据表明靳某2作出赠与的意思表示后有过相反的意思表示，靳某2作出的赠与意思表示仍然有效，唐香琴不能就靳某2赠与的份额行使任意撤销权。三、案涉抵押合同效力认定问题。案涉房屋登记在唐香琴名下，黄福兴与唐香琴就案涉房产办理了抵押权登记手续，黄福兴根据案涉房屋不动产登记情况有理由相信唐香琴为案涉房屋的所有权人，且根据靳小刚的陈述，办理房屋抵押登记时唐香琴一方并未向黄福兴告知案涉赠与协议的存在，黄福兴与唐香琴间签订的抵押合同合法有效，黄福兴主张对唐香琴所有的坐落于无锡市锡山区××街道××幢××室房屋在拍卖、变卖所得价款在85万元范围内享有优先受偿权的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。靳某1主张判令黄福兴与唐香琴间抵押合同无效的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。案涉房屋已被唐香琴设定抵押权，客观上无法完成过户，现其主张要求将案涉房屋过户至其名下的诉讼请求，于法无据，该院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、第一百八十六条、第一百九十六条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十一条、第四十六条、第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、唐香琴于判决发生法律效力后10日内归还黄福兴借款本金413330元并支付期内利息3849元、逾期付款利息（以413330元为基数，自2019年1月21日起至实际归还之日止，按年利率24%的标准计算）及赔偿律师费损失23908元；二、就判决第一项中确定的唐香琴的债务，黄福兴对唐香琴所有的无锡市锡山区××街道××幢××室房屋（不动产单元号：3202xxxx0809）的拍卖、变卖所得价款在85万元范围内享有优先受偿权；三、确认靳某2、唐香琴与靳某1间于2016年6月25日签订的赠与协议中涉及靳某2赠与的部分有效，范围为案涉房屋50%的份额；四、驳回靳某1的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7916元（黄福兴诉请部分），由唐香琴、靳小刚、薛桃艳共同负担（黄福兴同意其预交的上述案件受理费7916元该院不再退还，由唐香琴于判决生效之日起10日内向黄福兴直接支付）；一审案件受理费7260元，保全申请费3140元，合计10400元（靳某1诉请部分），由靳某1负担5200元，由唐香琴负担5200元（唐香琴于判决发生法律效力后10日内缴纳，户名：无锡市锡山区人民法院，开户行：中国农业银行无锡锡山支行营业部，账号：×××61）。二审另查明，黄福兴二审中确认，2017年9月至今，其先后向许俊、刘佳勇等多人出借款项，并因此成为无锡市30多套房屋的抵押权人，目前这些抵押相关的借贷大部分已结清。又查明，2018年7月3日，靳小刚向汪某转账37440元，林丰公司出具《证明》一份，载明该款系“合同之外的服务费”，唐香琴在《证明》借款人处签字确认；2018年7月25日、8月24日、9月28日、10月29日，唐香琴先后每月向杨某、汪某转账18374元，2018年11月27日，唐香琴向汪某转账8374元，2018年12月5日唐香琴向汪某转账10000元，上述款项到账后，杨某、汪某均于当日或次日向黄福兴全额转账；2018年12月16日，“林丰投资”向唐香琴发送短信，提醒其于20日之前将该月利息18374元转入汪某银行账户；唐香琴还款明细：2018年7月25日18374元；2018年8月24日18374元；2018年9月28日18374元；2018年10月29日18374元；2018年11月27日8374元；2018年12月5日10000元；2019年2月28日3000元。再查明，2019年11月22日，苏州高新区（虎丘区）预防和打击非法集资工作领导小组办公室向该区市场监管局出具《苏州市林丰投资咨询服务有限公司会商意见的函》，载明会商部门对苏州市林丰投资咨询服务有限公司注销事项无异议，应按照相关法律法规依法办理企业注销登记手续，并将该信息推送至属地政府指定部门，对其实施事中事后监督，并抄送该区公安局、商务局。上述事实，有无锡市不动产（房屋）登记簿证明、抵押借款协议、抵押协议、借款合同、《证明》、银行转账凭证、短信记录、《苏州市林丰投资咨询服务有限公司会商意见的函》等证据在卷佐证。本院认为，未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的多次向社会不特定对象提供借款的，人民法院应当认定民间借贷合同无效。本案中，黄福兴未取得金融监管部门批准，不具备发放贷款资质。黄福兴与唐香琴并不相识，为赚取利息向唐香琴提供借款，结合2017年9月至今黄福兴分别向许俊、刘佳勇等社会不特定对象出借资金以赚取高额利息，多次办理借款抵押担保，黄福兴的出借行为具有营利性、经常性，已构成职业放贷，故应认定案涉借贷合同无效。因借贷合同无效，合同中约定的诉讼费、律师费等条款亦应无效，借款人唐香琴应返还借款本金并支付相应的资金占用费。关于预扣利息，目前尚无证据证明黄福兴和林丰公司共同放贷，且林丰公司出具《证明》亦载明37440元系服务费，故该笔款项不宜作为本案借款的预扣利息从借款本金中予以扣除。关于资金占用费，2019年8月20日前应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，之后应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率即LPR计算。关于本金，应按照优先充抵资金占用费用后抵本金的顺序计算，经核算，截至2019年2月28日最后一笔还款，尚余396422元本金及资金占用费1016元未还。主合同无效，从合同亦无效。案涉担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，基于案涉借款合同而设立的担保行为均无效。故案涉抵押借款合同无效，黄福兴对唐香琴案涉房产不享有优先受偿权，黄福兴亦无权要求靳小刚、薛桃艳承担连带保证责任，但靳小刚、薛桃艳对促成案涉借贷合同存在过错。担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一，故本院依法确定靳小刚、薛桃艳应就唐香琴所需承担责任不能清偿部分的三分之一向黄福兴承担责任。此外，关于唐香琴所主张的本案借款涉嫌套路贷的问题，因现有证据尚不足以证明，故本院不予支持。唐香琴若有新证据，可向公安机关报案处理。综上所述，因二审出现新证据，唐香琴的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持无锡市锡山区人民法院（2019）苏0205民初2669号民事判决第三项；二、撤销无锡市锡山区人民法院（2019）苏0205民初2669号民事判决第一、二、四项；三、唐香琴于本判决发生法律效力之日起十日内归还黄福兴借款本金396422元及资金占用费（包括：1.截至2019年2月28日欠付的资金占用费1016元；2.以396422元为基数，自2019年2月28日起至2019年8月19日止按年利率4.35%计算，自2019年8月20日起至实际支付日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率即LPR计算的资金占用费）；四、靳小刚、薛桃艳以上述第三项中唐香琴所需承担责任不能清偿部分的三分之一为限向黄福兴承担偿还责任；五、驳回黄福兴、靳某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案一审案件受理费7916元（黄福兴诉请部分，黄福兴已预交）、7260元（靳某1诉请部分，靳某1已预交），财产保全费3140元（靳某1已预交），合计18316元，由唐香琴负担8741元，靳小刚、薛桃艳1771元，黄福兴负担2604元，靳某1负担5200元。二审案件受理费7916元，由唐香琴负担5312元，黄福兴负担2604元。两相折抵，唐香琴应负担的2708元、5200元应于本判决发生法律效力之日起十日内分别直接向黄福兴、靳某1支付，靳小刚、薛桃艳应负担的1771元应于本判决发生法律效力之日起十日内直接向唐香琴支付。本判决为终审判决。审判长  王静静审判员  陈丽芳审判员  郭继光二〇二一年一月十九日书记员  王 希