江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8981号上诉人（原审被告）：南京华宁阀门有限公司，住所地江苏省南京市江宁区淳化街道。法定代表人：丁维宁，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁通，男，1989年4月29日生，汉族，该公司员工，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：王国尊，男，1993年7月1日生，汉族，该公司员工，住湖北省松滋市。被上诉人（原审原告）：于顺张，男，1967年1月14日生，汉族，住江苏省南京市江宁区。上诉人南京华宁阀门有限公司（以下简称华宁公司）因与被上诉人于顺张劳动合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初9707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人华宁公司上诉请求：撤销一审判决，驳回于顺张的一审诉讼请求。理由与事实：一审判决认定事实错误。华宁公司已经穷尽方法联系于顺张并通知其返岗上班，法院却仍认为华宁公司未能尽到全面通知的义务有失公平。1.于顺张“口述”其联系顺丰快递员，得知寄件人称寄不到就退回。口述内容没有证据支持，不应当认定为事实。2.于顺张返岗通知书的寄件人亲自找到当时的快递员询问情况，快递员表示没有任何人联系他询问当日的快递情况。3.华宁公司在于顺张2019年2月主动找到公司以前并不知晓于顺张人在外地。4.华宁公司曾通过手机联系于顺张，但是并未打通。5.于顺张提出的赔偿要求华宁公司不予认可，故认为讨论无意义。6.2015年华宁公司与于顺张签订的停薪留职协议书是双方共同探讨之后达成，双方需共同遵守约定的内容。该协议书有明确的时效，于顺张明知却未遵守，违背了诚实信用原则，故不应当由华宁公司承担败诉的后果。被上诉人于顺张辩称，华宁公司所述不是事实，这是华宁公司逃避补偿金的做法。关于协议到期问题，是先有劳动合同，再有停薪留职协议。于顺张作为华宁公司的员工，在双方达成停薪留职协议后离开公司，首先应按照劳动合同法的相关规定处理。其手机是24小时开机，且办有移动公司来电保业务，华宁公司认为协议到期却未电话联系，于顺张从来没有见过华宁公司所举证据上的号码。其手机号码若有变更，组织关系目前还在华宁公司，每年组织的小结、学习情况、党费都是由党支部书记直接联系，从来没有遗漏过一次。关于快件的派送记录问题，快递公司所有的退件原因都是无人，无联系号码，联系不上。每个家庭不可能做到每时每刻家里都有人，于顺张的住址和单位均未变更，但华宁公司却不在快递上写明联系号码。第一次续约的时候，华宁公司也是特快专递给于顺张，于顺张当时安排人员对接，没有耽误时间。签约的时候，是由丁通的母亲和于顺张对接，协议是在南京市区的办事处签订，而非在公司人力资源部签订。针对案涉协议，于顺张曾联系过公司有关人员，得到的回复是公司会电话联系，所以其就没有着急。华宁公司第一次就是没有按照常规，而是把于顺张叫到新街口建华大厦公司销售处来签字，其以为这一次也是按照华宁公司指定的地方办事。于顺张是一个劳动者，停薪留职的员工，无权选择签约地点，只能听从华宁公司安排。按照双方的约定，华宁公司应该提前一个月通知其续签或者解除的时间和地点，双方应当好好协商。一审判决正确，请求驳回华宁公司的上诉请求。于顺张向一审法院起诉请求：判令华宁公司支付其违法解除劳动合同赔偿金73112元。一审法院认定事实：于顺张于2000年入职华宁公司从事销售工作，后又分别从事人力资源部经理及生产调度管理岗位。于顺张自2014年7月1日开始停薪留职，双方最后一期劳动合同时间为2015年12月10日至2018年11月30日，约定甲方（华宁公司）安排乙方（于顺张）在机械制造岗位从事管理工作，工作地点为甲方经营地，甲方有权根据生产经营需要调整乙方的岗位和工作。乙方的岗位实行标准工时工作制，每天工作8小时，每周休息日为周六、日。其他薪酬分配形式详见留职停薪协议书，该协议书载明：于顺张停薪留职期限从2015年12月10日起至2018年11月30日止。期满后双方再行商议。停薪留职期间，甲方应保留乙方的企业职工的工籍，并连续计算其工龄。停薪留职后，乙方不享受工资、奖金、劳保福利等待遇。办理停薪留职手续后，甲方按南京市最低缴费基数为乙方缴纳社会保险。华宁公司为于顺张缴纳社会保险至2019年1月。2018年12月25日，华宁公司通过顺丰速运向于顺张邮寄《通知函》（单号012284603268），该通知函载明：“你与公司签订的留职停薪协议已于2018年11月30日到期，请你于2018年12月29日前回公司报到上班，若未按时报到，公司将依据相关规章制度进行处理。由此产生的一切责任均由你本人承担。”邮寄的快递面单中载明于顺张姓名及其住址，未填写于顺张电话号码。一审中，于顺张陈述其通过联系顺丰速运快递员得知，快递员送达该通知函时要求寄件人华宁公司员工王国尊提供于顺张电话号码，王国尊称寄不到就退回。2018年12月30日，华宁公司在扬子晚报上刊登通知，该通知载明：“于顺张……公司与你签订的留职停薪协议已到期，望速回公司上班……”。2019年2月15日，华宁公司人力资源部发出《解约公告》，该公告载明：“员工于顺张于2018年11月30日停薪留职协议到期，期满后未能到司返岗上班，公司人力资源部以多种方式多次与其联系均未果。根据《员工手册》有关旷工行为规定，与其解除劳动合同，特此公告。望广大员工引以为戒，自觉遵守公司各项规章制度。”一审中，华宁公司陈述向于顺张邮寄《解约公告》被退回后，已将公告在公司墙上张贴。于顺张亦认可其前往华宁公司领取了该《解约公告》。于顺张参与制定、执行的华宁公司2011年版本的《员工手册》第四章“员工关系”（奖惩部分）第13条第7款载明，无故旷工，经教育不改的，可酌情给予口头警告、书面警告、记过、无薪停职检查、撤职、开除（解除劳动合同）等行政处分，对情节特别严重的，可送交公安、司法机关处理。2019年2月版本的《员工手册》第八十二条第三款载明，旷工3天及以上的，属于严重违纪；第七十九条第三款载明，严重违纪，可给予记过扣奖、无薪停职检查、降薪、撤职、开除（解除劳动合同）等处罚。造成公司经济损失的予以赔偿，情节严重的依法追究刑事责任。一审中，华宁公司另提交了2017年6月版本的《员工手册》，华宁公司未提交上述三份《员工手册》的制订过程及员工送达情况。2019年5月17日，于顺张向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委不予受理，于顺张于法定期限内诉至一审法院。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。一审中，于顺张陈述华宁公司在合同期满后明知其在外地的情况下未能通过及时有效的方法通知其续签劳动合同返岗上班，没有尽到通知义务，存在恶意逃避补偿责任的情形，应当支付赔偿金；华宁公司辩称，双方并未约定电话通知是必经途径，公司已尽到通知义务，系合法解除双方劳动关系，不应支付赔偿金，但双方对于顺张主张的赔偿金数额73112元及计算方式并无异议。一审法院认为，于顺张与华宁公司的劳动关系成立、有效。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，于顺张与华宁公司的最后一期劳动合同于2018年11月30日到期后，双方符合订立无固定期限劳动合同的要件，华宁公司应当及时与于顺张签订无固定期限劳动合同。华宁公司虽于2018年12月25日起通过邮寄、登报通知方式通知于顺张返岗上班，但未及时通过于顺张一直正常使用的电话号码与其沟通返岗事宜，未能尽到全面通知义务，在此基础上华宁公司以于顺张旷工为由解除双方劳动关系依据不足，解除不当，应当向于顺张支付赔偿金。一审中，双方对赔偿金73112元的标准均无异议，一审法院予以确认。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第十四条、第二十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：华宁公司支付于顺张违违法解除劳动合同赔偿金73112元，于一审判决发生法律效力之日起10日内付清。二审中，华宁公司为支持其上诉主张，向本院提交电话记录手机截图打印件，用以证明华宁公司给于顺张打过电话；提交顺丰快递派送系统电脑截图打印件，用以证明华宁公司要求顺丰快递多次连续给于顺张派送；提交员工培训安排记录、员工手册公示照片打印件、培训照片打印件，用以证明员工手册已经民主程序制定并已公示。于顺张质证称，对电话记录手机截图打印件的真实性有异议，其没有接到该手机号码的来电，华宁公司说打过电话，与联系其本人有区别；对顺丰快递派送系统电脑截图打印件的真实性没有异议，但认为华宁公司应该填写于顺张的手机号码，但凡华宁公司写明其手机号码的快递，其都收到了，如果收不到，由其个人承担责任；对员工培训安排记录、员工手册公示照片打印件、培训照片打印件的真实性不予认可，系华宁公司伪造。因于顺张对华宁公司所举电话记录手机截图打印件有异议，且根据本院工作人员现场演示，呼出号码后立即断开，确实存在对方手机没有显示的情形，故本院对该证据的真实性不作认定；因于顺张对华宁公司所举顺丰快递派送系统电脑截图打印件的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认；因于顺张对员工培训安排记录、员工手册公示照片打印件、培训照片打印件的真实性有异议，华宁公司未提供其他证据予以印证，本院对这些证据的真实性不作认定。二审中，华宁公司对一审法院查明的“审理中，于顺张陈述其通过联系顺丰速运快递员得知，快递员送达该通知函时要求寄件人华宁公司员工王国尊提供于顺张电话号码，王国尊称寄不到就退回”、“审理中，于顺张陈述华宁公司在合同期满后明知其在外地的情况下未能通过及时有效的方法通知其续签劳动合同返岗上班，没有尽到通知义务，存在恶意逃避补偿责任的情形，应当支付赔偿金”等事实有异议，对一审法院查明的其他事实无异议。于顺张对一审法院查明的事实无异议。本院对一审法院查明的双方均无异议的事实依法予以确认。以上事实，有劳动合同、停薪留职协议书、解约通知书、邮单退件、2015年EMS邮寄单据、续签劳动合同通知书、2018年12月30日扬子晚报原件、员工手册、顺丰快递派送系统电脑截图打印件及当事人的陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：华宁公司是否应支付于顺张违法解除劳动合同赔偿金。该争议焦点实质涉及两个部分：1.于顺张的行为是否构成旷工；2.华宁公司的员工手册是否可以作为解除于顺张劳动合同的依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于于顺张的行为是否构成旷工问题。首先，虽然华宁公司在本案一、二审中提交了顺丰快递面单、电话记录手机截图打印件、顺丰快递派送系统电脑截图打印件、2018年12月30日扬子晚报原件等证据用以证明其已经穷尽方法联系于顺张通知其返岗上班，但快递面单上并未写明于顺张的联系电话，现有证据显示仅一次电话记录，且此次通话有无实际到达对方手机亦无相关证据予以证明，因此上述证据不足以证明华宁公司已经穷尽方法联系于顺张；其次，双方在案涉停薪留职协议书中明确约定，期满后双方再行商议，而非立即终止劳动合同，或者构成旷工，予以解除劳动合同。华宁公司提供的现有证据不足以证明于顺张的行为已构成旷工，依法应承担举证不能的不利后果。关于华宁公司的员工手册是否可以作为解除于顺张劳动合同依据的问题。虽然华宁公司在本案二审中提供了员工培训安排记录、员工手册公示照片打印件、培训照片打印件等证据用以证明2017版员工手册已经民主程序制定并已公示，但这些证据无法证明华宁公司已将该版员工手册告知于顺张本人，因此该版员工手册对于顺张并不具有约束力，华宁公司若根据该版员工手册中关于旷工行为的规定解除于顺张的劳动合同，依据不足；即使如华宁公司所述，2011版员工手册系由于顺张参与制定，对于顺张有约束力，但因华宁公司并未提供充足的证据证明于顺张存在旷工事实，因此，华宁公司若根据2011版员工手册中关于旷工行为的规定解除于顺张的劳动合同，同样依据不足。根据上述分析，华宁公司没有提供充足的证据证明其解除于顺张劳动合同合法，依法应承担举证不能的不利后果。一审法院认定华宁公司的行为已构成违法解除，判令华宁公司支付于顺张违法解除劳动合同赔偿金并无不当，本院予以支持。综上，华宁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由华宁公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判员  吴晓静审判员  陆红霞审判员  王晓燕二〇二一年一月八日书记员  朱亚芳