上海市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪02刑终1331号原公诉机关上海市青浦区人民检察院。上诉人(原审被告人)艾强民，男，1994年7月28日出生，户籍所在地湖北省武汉市。辩护人姚志、马世武，上海源杰律师事务所律师。上诉人(原审被告人)马尚，男，1994年4月1日出生，户籍所在地湖北省武汉市。辩护人申婷婷、韩嘉兴，上海东道律师事务所律师。原审被告人潘卓勋，男，1986年11月21日出生，汉族，户籍所在地湖北省武汉市。原审被告人夏文斌，男，1987年1月10日出生，汉族，户籍所在地湖北省洪湖市。原审被告人叶吉，男，1987年8月29日出生，汉族，户籍所在地湖北省武汉市。上海市青浦区人民法院审理上海市青浦区人民检察院起诉指控被告人艾强民、马尚、潘卓勋、夏文斌、叶吉犯诈骗罪一案，于二○二○年九月二十五日作出(2019)沪0118刑初1186号刑事判决。原审被告人艾强民、马尚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上海市人民检察院第二分院指派检察员黄2出庭履行职务，上诉人及其各自的辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市青浦区人民法院根据经庭审质证、查证属实的证人潘某某、邹某、李某某、孙某、陈某、刘某1、郭某某、吴某1的证言，辨认笔录，被害人吴某2、张某某、范某某、刘某2、黄某1的陈述，微信聊天记录，转账记录照片，快递单，调取证据清单，快递信息，业绩表，银行交易明细，上海公信会计师事务所有限公司出具的《司法鉴定意见书》，扣押决定书，刑事判决书，案发经过、抓获经过、到案经过、工作情况，被告人艾强民、马尚、潘某某、夏文斌、叶吉的供述和户籍信息等证据，判决认定被告人艾强民、马尚与潘某某(另案处理)于2018年6月至9月间，为骗取钱财，在湖北省武汉市成立“钱管家”公司，伙同销售代理商被告人潘卓勋、夏文斌、叶吉等人，雇佣郭某某(已判刑)等人为业务员，在明知公司平板电脑无法办理贷款的情况下，向不特定人拨打电话、发送虚假的贷款审核通过短信骗取被害人信任，再以办理贷款必须使用平板电脑为由，骗取被害人金少杰(被骗时所在地为上海市青浦区)等数百名被害人人民币200余万元(以下币种均为人民币)。其中，被告人潘卓勋、夏文斌、叶吉参与诈骗数额20余万元。被告人潘卓勋、夏文斌、叶吉到案后如实供述了上述事实；被告人潘卓勋、夏文斌、叶吉亲属分别退出赃款6万元、5万元和1万元。上海市青浦区人民法院认为，被告人艾强民、马尚、潘卓勋、夏文斌、叶吉以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其中被告人艾强民、马尚诈骗数额特别巨大，被告人潘卓勋、夏文斌、叶吉诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法均应予惩处。被告人潘卓勋、夏文斌、叶吉到案后如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。被告人潘卓勋、夏文斌、叶吉亲属代为退出部分赃款，可以酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人艾强民、马尚、潘卓勋、夏文斌、叶吉的犯罪罪名及认定被告人潘卓勋、夏文斌、叶吉属如实供述罪行的公诉意见正确，予以确认。关于被告人艾强民及其辩护人无罪的辩解及辩护意见，经查，被告人马尚的陈述笔录、证人潘某某、陈某、孙某、邹某等人的证言笔录均证实了艾强民在钱管家成立之初就参与经营、管理的事实，故被告人艾强民和辩护人的上述辩解及辩护意见，不予采纳。关于被告人马尚及其辩护人自首、从犯的辩解及辩护意见，经查，被告人马尚虽经民警劝说至公安机关投案，但到案后避重就轻，并未如实供述参与诈骗的事实，故被告人马尚不符合自首的认定条件；在共同犯罪中，多份证人证言均证实被告人马尚参与经营钱管家，因此，不宜认定为从犯；故关于被告人马尚及其辩护人自首和从犯的辩解和辩护意见，不予采纳。关于被告人潘卓勋、夏文斌、叶吉的辩护人分别以其当事人属如实供述罪行、退赃等为由建议法庭从轻处罚的辩护意见，均予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人艾强民犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人马尚犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；被告人潘卓勋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币三万元；被告人夏文斌犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元；被告人叶吉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；被告人潘卓勋、夏文斌、叶吉已退出的违法所得发还被害人，继续追缴被告人艾强民、马尚、潘卓勋、夏文斌、叶吉的违法所得并发还被害人。艾强民上诉提出，其借钱给潘某某做平板电脑生意，并没有参与其公司具体经营，不构成诈骗罪。辩护人认为原判认定艾强民系诈骗主犯的事实不清，证据不足，艾强民没有参与公司管理，建议二审发回重审。马尚对原判认定其犯诈骗罪不持异议，但认为其自2018年8月初才参与犯罪，不是主犯，且有自首情节，原判对其量刑过重。辩护人认为马尚自动投案后的首次供述中即如实供述了罪行，系自首；在共同犯罪中系从犯，建议对马尚改判四年以下有期徒刑或发回重审。上海市人民检察院第二分院认为，原判认定上诉人艾强民、马尚，原审被告人潘卓勋、夏文斌、叶吉犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，且审判程序合法，艾强民、马尚的上诉理由不成立，建议二审驳回其上诉，维持原判。二审经审理查明的事实和证据与原判决相同。对于控辩双方争议的焦点作如下评判：关于艾强民、马尚是否参与公司经营。经查，马尚供述，潘某某负责从深圳批发采购平板电脑，联系洽谈代理商，马尚听潘某某讲过，武汉钱管家公司成立初期，艾强民拿出十几万作为启动资金，平时销售部和售后部艾强民也都管理，马尚负责售后这一部分，陈某负责销售，德邦物流公司货到付款的资金全部进入艾强民银行账户。艾强民供述，2018年6月左右，潘某某告诉艾强民要开一家叫“钱管家”的公司，卖有办理贷款功能的平板电脑，叫艾投资，艾同意后要求潘某某将艾的银行卡作为公司的资金流水卡，以实时监控该公司资金流水和经营状况，马尚、陈某、艾强民都是公司股东，马尚、孙某主管公司售后部门，陈某主管公司市场销售部。同案犯潘某某供述，潘负责进货、发货、代收货款、与代理商结算业务，马尚负责售后团队管理，孙某有问题找马尚，公司先期运营花费20万元均系艾强民投入。同案犯孙某供述，孙某经艾强民的同学邹某介绍于2018年8月7日进入公司工作，邹某系7月初进入公司负责售后管理，因邹没有管理能力，后由孙负责售后主管，孙进公司时是艾强民面试，当时马尚说艾强民是售后的领导，让孙以后配合艾，但第二天孙正式开始工作时售后组领导变成了马尚，公司大老板潘某某，售后组老板马尚、进货货源方面老板是艾强民、销售组老板陈某，钱管家名下其他合作的代理公司都直接和潘某某对接，潘某某还参与直接调配其他三个分管部门老板做事，监管掌控整个公司运营。同案犯刘某1供述，刘于2018年8月上旬和孙某一起到公司工作，但凡遇到退货问题，刘、孙都要向马尚汇报。同案犯邹某供述，2018年6月底，邹看到校友艾强民发的朋友圈，艾公司要招聘销售经理及售后经理(懂贷款业务的优先)，2018年6月底、7月初邹进入钱管家公司担任售后经理，主要教客户如何使用平板电脑办贷款以及应付客户的投诉，邹问过艾，碰到这种投诉要求退款的情况怎么办，艾让邹跟客户聊天，尽量安抚客户的情绪，能拖就拖，拖到客户没脾气，以为办不下贷款是客户自身问题，最终达到不了了之的目的，因投诉量增多，艾强民从销售部门调了闵菡萏、李某某过来帮忙，做了半个月左右，艾强民见客户要求退款以及投诉现象很多，问邹有无专业搞贷款的朋友推荐，邹因而推荐了孙某，孙某于2018年7月中旬带着刘某1来公司，七月初至七月底售后部门由艾强民负责，八月初开始由马尚负责，艾强民负责售后时，负责主持会议，交流工作经验，艾要求售后人员调整心态，不要跟客户吵架，尽量安抚客户和拖时间。同案犯李某某的供述印证了邹某关于艾强民调李某某到售后部门工作的事实。同案犯陈某供述，2018年6月，潘某某向陈某、马尚提起武汉一家“爱卡云”公司在卖一种可以办理贷款的平板电脑，生意很好，潘某某提议合伙成立公司，陈某不同意，马尚让潘某某先做起来，后三人和艾强民一起聊，艾强民也同意。上述证据证实，上诉人艾强民不仅投资还积极参与钱管家公司经营；上诉人马尚亦积极参与钱管家公司经营，艾强民及其辩护人关于艾未参与公司经营的辩解和辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采信、采纳。上诉人马尚在共同犯罪中所起的作用不是次要、辅助的，马尚认为其不是主犯及辩护人认为马尚属从犯的意见，与查明的事实不符，本院亦不予采信、采纳。本院认为，上诉人艾强民、马尚，原审被告人潘卓勋、夏文斌、叶吉分别结伙潘某某等人，以非法占有为目的，虚构所出售的平板电脑可用于申请贷款等事实，骗取被害人钱财，其中，艾强民、马尚参与诈骗数额特别巨大，潘卓勋、夏文斌、叶吉参与诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应分别予以处罚。上诉人马尚虽能自动投案，但到案初首次供述中未能如实供述罪行，不符合认定自首的条件，马尚及其辩护人认为马尚系自首的辩解和辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采信、采纳。原审法院根据上诉人艾强民、马尚，原审被告人潘卓勋、夏文斌、叶吉各自犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，结合其到案后的认罪悔罪态度等，依法所作的判决并无不当，且审判程序合法。艾强民、马尚的上诉理由均不成立。对辩护人的相关辩护意见不予采纳。上海市人民检察院第二分院意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 郭 寅审判员 张莺姿审判员 吴 粲二〇二一年一月二十六日书记员 余茵莺附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。……