青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青02民终458号 上诉人（原审被告）：孙某，1958年3年3日生，甘肃省白银市人，原住该市，现住甘肃省定西市。 被上诉人(原审原告刘相兴之妻）：蔡某，女，1968年10月28日生，海东市平安区小峡镇西上庄村村民，现住该村。 被上诉人（原审原告刘相兴之女）：刘某，女，2009年6月3日生，汉族，青海省海东市平安区村民，现住该村。 法定代理人：蔡某，系刘雪莲母亲。 二被上诉人委托诉讼代理人：祝某，青海龙启律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：程某，河南省永城市人，现下落不明。 上诉人孙某因与被上诉人刘相兴、程某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服青海省海东市平安区人民法院（2019）青0221民初338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭，由于本案基本事实清楚，各方当事人无新证据提交，故不开庭审理了本案。本案二审期间发现本案被上诉人刘相兴已于2020年7月22日死亡，本院依法通知其法定继承人蔡某、刘某到庭，该二人申请参加诉讼。本案现已审理终结。 孙某上诉请求：1、依法撤销海东市平安区人民法院（2019）青0221民初338号民事判决书并依法改判，改判上诉人不承担连带赔偿责任；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审审理程序不合法。本案一审立案时确定的案由为生命权、健康权、身体权侵权责任纠纷案件，但在判决时又将案由改为提供劳务者受害责任纠纷案件，对此一审开庭审理时并没有进行释明。因不同的法律关系导致本案审查的争议焦点不同，证据分配责任也不同，一审私自改变案由不符合法律规定。二、一审认定事实错误。本案中，涉及厂房的拆除是由当地政府根据环保要求组织的拆除，与上诉人无关，上诉人不存在原案由的侵权行为，对此，被上诉人刘相兴在一审中也没提交上诉人构成侵权的证据材料，同时，上诉人与被上诉人刘相兴更不存在雇佣关系，在一审中，被上诉人虽申请证人出庭，但证人无法证实被上诉人刘相兴由上诉人直接雇用。另外，即便是本案按提供劳务者受害责任纠纷来审理，被上诉人刘相兴也无证据来证明上诉人就是发包方，事实上，上述厂房的拆除是由当地政府组织的，即便存在发包情形，也应当是拆除行为实施的单位。三、对一审判决上诉人承担连带责任无事实和法律依据。由于案由的混乱导致一审认定基本事实出现逻辑混乱，从一审使用的法律规定来看，应当使用的是《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，根据该条规定，并没有规定一审分析的发包人承担连带责任，如果使用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，首先要明确雇主主体，现有证据根本无法证明上诉人就是被上诉人刘相兴的雇主，反而能证实被上诉人程某系被上诉人刘相兴雇主，那么责任应当由被上诉人程某来承担。 被上诉人蔡某、刘某及其委托代理人辩称，1、原审查明事实清楚，证据确凿，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。人民法院没有要求原告起诉时必须确定案由，不存在上诉人陈述的原审违法的情况，由最高法院关于案由的司法解释规定第二条可知，人民法院可以根据查明的事实确定案由，不存在违法的问题。2、本案认定事实清楚，本案上诉人系涉案彩钢房的所有人，其将房屋拆迁工作发包给程某，作为发包人其知道或应该知道接受发包的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应该承担连带责任，本案中适用人身损害赔偿案件司法解释第十一条第二款明确规定雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应该知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应该与雇主承担连带赔偿责任。又根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条，从事规划活动的应该有相应的资质或者资质审查书，本案中上诉人作为发包方将工程发包给没有任何资质的个人程某，其应承担过错责任，应该与雇主承担连带责任。3、原审判决依据是发包人将工程发包给无资质的人而承担连带责任，而不是上诉人与被上诉人成立雇佣关系让上诉人承担责任，原审中不存在案由变更导致查明事实错误从而导致适用法律错误的问题。四、原审卷中第84页中平安区小峡镇政府违法拆除通知书可看出平安区政府让上诉人自己拆除违建，但是上诉人并没有证据证明拆除违建的是小峡镇政府，根据证据规则上诉人应该提供证据，如不能提交证据其应该承担举证不能的责任，其所述的小峡镇政府拆除是没有依据的。综上，请求人民法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人程某下落不明，未提交答辩意见。 原审原告刘相兴向一审法院起诉请求：一、依法判令被告赔偿各项损失435820.44元，其中：1、误工费32400元（180天×180元／天）；2、护理费10800元（90天×120元／天）；3、伙食补助费5400元（90天×60元／天）；4、营养费2700元（90天×30元／天）；5、交通费500元；6、今后治疗费30000元；7、医药费160920.44元；8、残疾赔偿金189240元；9、鉴定费3860元，共计435820.44元。二、案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年1月14日，海东市平安区小峡镇原平峡石料加工厂，根据海东市平安区小峡镇人民政府违法建筑拆除通知书要求拆除厂房。该石料厂原负责人孙某与废品收购人员程某协商，由程某负责拆除。原告受雇于被告程某从事拆除厂房工作，在拆除厂房过程中原告不慎摔伤。原告受伤后，被送往中国人民解放军九四一医院救治，住院2天后，因伤情严重，转至青海省人民医院住院治疗，第一次住院12天，第二次住院10天，三次住院共计24天，支出医疗费等15万余元。经医院诊断：原告胸12椎体爆裂骨折并脊髓损伤、截瘫。原告伤情，经青海昆仑司法鉴定中心鉴定意见为：（一）被鉴定人刘相兴系胸12椎体爆裂骨折并脊髓损伤、截瘫、腰1-2椎体左侧横突骨折、头皮裂伤，构成一级伤残；（二）被鉴定人刘相兴目前情况存在后期康复治疗，被鉴定人后续进行康复治疗主要以按摩、理疗、针灸等手段为主，通常建议疗程为6个月，产生费用18000元至30000元；（三）被鉴定人刘相兴因损伤所致的误工期为120-180日、护理期为60-90日。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任；国务院关于《建设工程安全生产管理条例》第十一条规定：建设单位应当将拆除工程发包给具有相应资质等级的施工单位。本案中，原告受雇于被告程某在被告孙某拆除厂房工地务工，双方之间形成事实上的劳务合同关系。被告程某作为雇主无相关资质，无必要的安全措施，未尽安全提醒义务，对原告受伤致残的后果应承担赔偿责任。被告孙某将房屋拆除工作承包给没有相应资质的被告程某拆除，存在选人过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，对造成原告伤残应与雇主承担连带赔偿责任。原告在从事拆除厂房劳务活动中，对可能存在的安全隐患疏忽大意，不慎摔伤致残，应承担相应责任。原审法院综合原告、被告的过错程度，酌定原告自身承担10％的责任，被告程某承担90％的责任。因此，原告的诉讼请求，原审法院予以部分支持。被告孙某委托诉讼代理人辩解被告孙某不承担连带赔偿责任的理由不能成立，原审法院不予采纳。原审法院对原告所主张的各项损失核定如下：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称损害赔偿解释）第十七条第一、二款规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人应当予以赔偿。1、医疗费：损害赔偿解释第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。……后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。原审法院核定已产生医疗费123389.1元，后续治疗费30000元，合计；153389.1元；2、误工费：损害赔偿解释第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。原审法院核定误工费18000元（180天×100元／天）；3、护理费：损害赔偿解释第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数确定。原审法院核定护理费9000元（90天×100元／天）；4、交通费：原审法院酌定1400元（交通费500元＋救护车费用900元）；5、住院伙食补助费：损害赔偿解释第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，原审法院核定住院伙食补助费1680元（24天×70元／天）；6、营养费：损害赔偿解释第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据原告伤情，原审法院核定营养费2700元（90天×30元）；7、残疾赔偿金：损害赔偿解释第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民或农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，原审法院核定189240元（9462元／年×20年×一级伤残系数100％）；8、鉴定费：原审法院核定3860元。综上，原告的合理损失核定为：医疗费（含后续治疗费）、误工费、护理费、交通费（含救护车费用）、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费等合计379269.1元。由被告程某赔偿原告341342.19元（379269.1元×90％），被告孙某承担连带赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，中华人民共和国国务院《建设工程安全生产管理条例》第十一条之规定，判决如下：一、被告程某于判决生效后30日内赔偿原告刘相兴医疗费（含后续治疗费）、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费合计341342.19元；二、被告孙某对上述款项承担连带赔偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7837.3元，由原告刘相兴负担783.73元（免交），被告程某负担7053.57元。 本院二审期间，当事人双方均未提交新证据。上诉人孙某在二审中提出申请，要求法院调取平安区自然资源局原海东市平安区平峡石料加工厂因环境整治被拆除前是海东市平安区自然资源局签订的补偿等协议及相关评估报告补偿明细表汇款记录等证据，因与本案无关联性，故本院未予准许。 经二审审理查明，一审认定事实正确，二审予以确认。 另查明，原审原告刘相兴在一审判决送达后，孙某提出上诉期间于2020年7月22日因伤情恶化死亡。其继承人妻子蔡某及女儿刘某申请承继诉讼。本院经审查后，依法通知其参加了诉讼。 本院认为，本案中上诉人孙某与废品收购人员程某协商，由程某负责拆除上诉人孙某所有的海东市平安区小峡镇原平峡石料加工厂彩钢房，原审原告刘相兴受雇于被上诉人程某从事拆除厂房工作，并在拆除厂房过程中不慎摔伤的事实清楚。上诉人孙某作为房屋的所有人，未尽到核查被上诉人程某是否具有拆除厂房的相应资质或者安全拆除的义务，其要程某拆除并默认程某雇佣刘相兴在无安全保障的情况下拆除房屋造成原审原告刘相兴被摔伤致其一级伤残，两人的行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当按照民法通则第一百三十条承担连带赔偿责任，一审判决上诉人承担连带赔偿责任并无不当，上诉人孙某上诉认为对原审原告刘相兴的人身损害不应当承担连带赔偿责任的理由本院不予支持。被上诉人在一审中的所主张的各项诉讼请求，其中医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费，医疗费、后续治疗费，计算正确，本院予以确认。因原审原告刘相兴在上诉人孙某上诉期间死亡，其继承人有权承继其诉讼权利和义务，本院依法通知其继承人作为当事人参加了诉讼，由其承担本案的诉讼权利和义务。关于一审判决的残疾赔偿金，由于原审原告刘相兴已因伤情恶化死亡，应承担死亡赔偿金，因死亡赔偿金的计算标准与一审确定的残疾赔偿金计算标准一致，故其残疾赔偿金应作为死亡赔偿金予以支持。 综上所述，上诉人孙某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》五十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7837.3元，由上诉人孙某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 霍成伯 审 判 员 张银生 审 判 员 徐玲玲 二〇二一年一月十一日 法官助理 田 蕾 书 记 员 逯 霞