上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪民终349号上诉人(原审原告)：富越汇通金融服务(上海)有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区。法定代表人：俞妙根，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈健民，北京德和衡(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶炳立，北京德和衡(上海)律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海茂能企业管理有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：陈桂荣，该公司执行董事。委托诉讼代理人：冯祯华，上海尊源恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：王珏，上海尊源恒律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：王韬，男，1989年7月7日出生，汉族，住江苏省常熟市。委托诉讼代理人：冯祯华，上海尊源恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：王珏，上海尊源恒律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：朱家儒，男，1964年11月13日出生。委托诉讼代理人：冯祯华，上海尊源恒律师事务所律师。上诉人富越汇通金融服务(上海)有限公司(以下简称富越汇通公司)与被上诉人上海茂能企业管理有限公司(以下简称茂能公司)、王韬、朱家儒企业借贷纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2018)沪01民初1342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案受理后，依法组成合议庭于2020年8月12日公开开庭进行了审理。上诉人富越汇通公司的委托诉讼代理人陈健民、陶炳立，被上诉人茂能公司、王韬、朱家儒的共同委托诉讼代理人冯祯华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富越汇通公司上诉请求：1.撤销(2018)沪01民初1342号民事判决第二项、第三项，依法改判支持富越汇通公司一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定借款合同无效，系事实认定不清，适用法律错误。(一)法院不能以富越汇通公司使用的合同文本格式，认定富越汇通公司作为类金融机构的角色从事借贷业务。(二)富越汇通公司的出借行为不具有反复性、经常性、营利性。1.本案系争的借款与锦辰融资租赁(深圳)有限公司(以下简称锦辰公司)、爱牧杰融资租赁(上海)有限公司(以下简称爱牧杰公司)、上海浦东新区鑫隆小额贷款股份有限公司(以下简称鑫隆公司)的借款，在时间上间隔3年以上，应区分对待。2.本案出借对象均为富越汇通公司的子公司和关联公司，并非不特定对象。锦辰公司、爱牧杰公司、鑫隆公司均属于朱家儒实际控制的公司，茂能公司的股东王韬也是朱家儒的外甥。富越汇通公司并非以放贷作为主营业务，其主要收入来源于股权投资和金融信息服务。富越汇通公司出借的款项均以短期拆借为主，次数少，利息和违约金也在正常的市场化水平范围内，不具有经营性质。富越汇通公司出借的资金均为企业自有资金。二、在借款合同有效的情况下，茂能公司应按约承担借款利息、逾期利息及为实现债权发生的费用等。三、王韬应对茂能公司的债务承担连带责任。(一)证明个人资产独立于公司财产是一人公司股东的法定义务，不能因王韬提供了初步证据，就将举证责任转移给富越汇通公司。(二)王韬提供的资产独立性鉴证报告存在严重问题。鉴证报告仅包含茂能公司2016年度和2017年度的财务数据，且涉案借款在《资产负债表》中没有记载，说明鉴证报告依据的财务数据不完整、不真实，不能反映茂能公司的真实财务情况，更不能证明茂能公司与王韬之间不构成财产混同。四、朱家儒应当承担保证责任。朱家儒作为茂能公司股东王韬的舅舅，自愿作为涉案借款的连带保证人，理应对茂能公司不能清偿的债务承担连带责任。即便《贷款合同》被认定无效，担保合同也无效，保证期间不再适用，朱家儒也应当对茂能公司不能清偿的债务承担三分之一的责任。五、一审法院拒绝准许富越汇通公司提交的司法会计鉴定申请，严重违反法定程序。被上诉人茂能公司、王韬、朱家儒辩称，一、一审法院认定涉案借款合同无效并无错误。富越汇通公司系金融信息服务公司，不能从事金融业务，其放贷行为违反相关法律规定，扰乱金融秩序。根据富越汇通公司一审提交的证据，其咨询服务等收益仅为人民币(以下币种相同)605万余元，远远少于其在上海市浦东新区人民法院(以下简称浦东法院)六案中已经收取的利息。工商登记资料显示，富越汇通公司是多家公司和个人的质权人，其取得质权应是发放了相应借款，存在向大量主体发放借款的情形。根据该公司的注册资金、借贷数额、年度内借贷次数、借款收益占企业利润的比例等，能够确定其借贷行为具有长期性、反复性、经营性，对象的不特定性等特征，可认定其从事经常性放贷。二、王韬不应对茂能公司的债务承担连带责任。资产独立性鉴证报告证明王韬与茂能公司并不存在财产混同的情形。富越汇通公司对此不予认可，但未能提供证据。王韬从未参与公司经营，也未从公司经营中获利，即使茂能公司与关联公司存在账务往来也不能认定王韬与公司人格混同。三、朱家儒不应承担保证责任。涉案借款合同无效，担保合同亦无效，但约定的担保期间仍对当事人有约束力。富越汇通公司未在保证期间内要求保证人承担责任，保证人的保证责任应予免除。四、由于富越汇通公司未能证明资产独立性鉴证报告存在瑕疵或审计结论明显依据不足，而仅是否认，故一审法院对富越汇通公司的鉴定申请不予准许，与法无悖。五、茂能公司仍然认为实际借款已经还清，且已超过诉讼时效，《企业询证函》无法起到诉讼时效中断的作用。茂能公司系因经营等原因无力提起上诉。请求驳回上诉，维持原判。富越汇通公司向一审法院起诉请求：一、判令茂能公司向富越汇通公司清偿借款本金1,640万元；二、判令茂能公司向富越汇通公司支付借款利息416,830元，并支付以1,640万元为本金自2014年2月24日起至清偿之日止，按年利率22.5%标准计算的逾期利息(暂计至2018年9月23日为17,138,000元)；三、判令茂能公司赔偿富越汇通公司律师费1万元；四、判令茂能公司向富越汇通公司支付保全担保费27,171.86元；五、判令王韬、朱家儒对茂能公司的上述债务承担连带清偿责任。一审法院查明事实如下：富越汇通公司系成立于2012年7月的有限责任公司，经营范围为金融信息服务(除金融业务)，资产管理，投资管理，投资咨询，企业形象策划，会务服务【依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动】。2013年12月，茂能公司(借款人)、朱家儒(担保人)及富越汇通公司(贷款人)签订编号为DK2013-031的《贷款合同》。合同约定，茂能公司为流动资金周转之需，向富越汇通公司申请贷款。根据中国人民银行颁布的《贷款通则》及其他法律法规规定，特签订本合同。本合同的贷款金额为1,640万元，本合同项下贷款金额中的640万元用于归还上海银都实业(集团)有限公司(以下简称银都集团)未尽的股某某让款余额。贷款期限为2个月，自2013年12月24日起至2014年2月23日止。利率为年利率15%，在合同有效期内如遇中国人民银行对金融机构人民币贷款基准利率作出调整，本合同项下贷款利率不作相应调整。茂能公司到期应付利息时，由富越汇通公司通知其支付，如不能按期付息，富越汇通公司有权按合同约定就逾期款项在逾期期间计收罚息。朱家儒为本贷款作不可撤销的连带责任担保，承担无限连带责任。在下列情况下，茂能公司将被视为违约：1.茂能公司不按本合同约定期限清偿借款本息；……。在茂能公司发生上述一项或多项违约情况下，富越汇通公司有权采取下列全部或部分措施：1.对逾期贷款在逾期期间，按合同载明的利率上浮50%加收罚息；……。本合同的订立、生效、解释、履行和争议的解决均适用中华人民共和国法律。合同签订后，2013年12月24日，富越汇通公司向茂能公司出借款项1,000万元。2014年2月20日，茂能公司向富越汇通公司出具《借款展期申请》，称茂能公司于2013年12月24日向贵司借款1,640万元，并签署编号为DK2013-031的贷款合同，合同约定2014年2月23日到期归还本息。由于流动资金周转需要，申请该贷款展期至2014年4月23日。2015年初、2016年1月25日、2017年3月30日、2018年1月17日，富越汇通公司通过上海财瑞会计师事务所有限公司(以下简称财瑞会计师事务所)分别向茂能公司发出《企业询证函》，上述《企业询证函》均载明：本公司聘请的会计师事务所正在对本公司的2014(2015、2016、2017)年度财务报表进行审计，按照中国注册会计师审计准则的要求，应当询证本公司与贵公司的往来账项等事项，下列数额出自本公司账簿记录，如与贵公司记录相符，请在本函下端“信息证明无误”处签章证明，如有不符，请在“信息不符”处列明不符金额，回函请直接寄至财瑞会计师事务所。上述四份《企业询证函》第1项分别记载，截止2014年12月31日、2015年12月31日、2016年12月31日、2017年12月31日，茂能公司欠款金额均为4,640万元；第2项均载明：本函仅为复核账目之用，并非催款结算；若款项在上述日期之后已经付清，仍请及时函复为盼。茂能公司在上述四份《企业询证函》下端“信息证明无误”处均盖章。2018年9月，富越汇通公司与北京德和衡(上海)律师事务所签订《委托代理协议》，约定富越汇通公司委托北京德和衡(上海)律师事务所作为其与茂能公司、王韬、朱家儒合同纠纷一案的诉讼代理人，富越汇通公司于合同签订当日支付律师费2万元。2018年9月19日，富越汇通公司向北京德和衡(上海)律师事务所支付律师费2万元。富越汇通公司陈述因该律师费涉及两起案件，故在本案中仅主张其中1万元。2018年10月，富越汇通公司向一审法院申请财产保全，并由阳光财产保险股份有限公司上海市分公司提供责任保险担保，富越汇通公司为此向该保险公司支付责任保险担保费27,171.86元。一审法院于2018年10月23日作出民事裁定：冻结茂能公司、王韬、朱家儒银行存款33,964,830元或查封、扣押等值财产。一审法院另查明，茂能公司系成立于2009年2月9日的一人有限责任公司。2016年11月，公司独资股东由上海金拓企业管理有限公司(以下简称金拓公司)变更为王韬。一审中，茂能公司委托上海仟一会计师事务所有限公司(以下简称仟一会计师事务所)分别对茂能公司截止2016年12月31日及2017年12月31日的资产负债表进行审计。仟一会计师事务所在审计过程中实施了抽查会计记录等审计程序，并于2018年12月26日分别作出茂能公司2016年12月31日资产独立性鉴证报告和茂能公司2017年12月31日资产独立性鉴证报告。茂能公司2016年12月31日资产独立性鉴证报告载明：审计后茂能公司2016年12月31日的资产总额151,997,874.93元，负债总额84,254,143.89元，净资产67,743,731.04元。茂能公司2017年12月31日资产独立性鉴证报告载明：审计后茂能公司2017年12月31日的资产总额122,252,670.33元，负债总额54,431,412.23元，净资产67,821,258.10元。两份鉴证报告在“其他情况说明”一栏均载明：根据公司法规定，茂能公司净资产属于公司股东，股东个人资产与公司资产没有关联。一审法院还查明，2019年7月30日，浦东法院作出(2018)沪0115民初71753号民事判决，该判决查明：2018年7月25日，富越汇通公司与爱牧杰公司等签订《借款合同》，约定爱牧杰公司向富越汇通公司借款1,105万元，借款期限一个月，借款利率为年利率12%。合同签订后，富越汇通公司实际向爱牧杰公司出借款项3,922万元。2019年8月16日，浦东法院作出(2018)沪0115民初71754号民事判决，该判决查明：2016年11月3日，富越汇通公司与鑫隆公司等签订《借款合同》，约定鑫隆公司向富越汇通公司借款3,500万元，借款期限三个月，借款利率为年利率18%。合同签订后，富越汇通公司向借款人指定账户支付出借款项4,200万元。嗣后，2017年2月1日、2017年5月2日，富越汇通公司与鑫隆公司等又分别签订《借款合同》，约定借款金额分别为3,500万元和2,600万元，借款利率均为年利率18%。2019年8月27日，浦东法院作出(2018)沪0115民初71747号民事判决，该判决查明：2017年8月1日，富越汇通公司与锦辰公司等签订《借款合同》，约定锦辰公司向富越汇通公司借款3,500万元，借款期限六个月，借款利率为年利率12%。同日，富越汇通公司向锦辰公司出借款项3,500万元。2019年8月27日，浦东法院作出(2018)沪0115民初71748号民事判决，该判决查明：2017年7月19日，富越汇通公司与锦辰公司等签订《借款合同》，约定锦辰公司向富越汇通公司借款1,700万元，借款期限六个月，借款利率为年利率12%。同日，富越汇通公司向锦辰公司支付出借款项1,700万元。2019年9月4日，浦东法院作出(2018)沪0115民初71749号民事判决，该判决查明：2017年6月23日，富越汇通公司与锦辰公司等签订《借款合同》，约定锦辰公司向富越汇通公司借款5,000万元，借款期限六个月，借款利率为年利率12%。同日，富越汇通公司向锦辰公司支付出借款项2,000万元。2019年9月4日，浦东法院作出(2018)沪0115民初71750号民事判决，该判决查明：2017年6月15日，富越汇通公司与锦辰公司等签订《借款合同》，约定锦辰公司向富越汇通公司借款3,000万元，借款期限六个月，借款利率为年利率12%。同日，富越汇通公司向锦辰公司支付出借款项3,000万元。上述六份民事判决均认定富越汇通公司具有从事经常性放贷牟利的事实，其从事放贷业务未取得金融监管部门批准，故合同无效。富越汇通公司不服上述判决并提起上诉。2018年10月，一审法院另受理一起富越汇通公司起诉茂能公司、王韬、朱家儒企业借贷纠纷案件[案号为(2018)沪01民初1341号]，富越汇通公司起诉请求茂能公司偿还借款3,000万元及利息、律师费等，王韬、朱家儒承担连带清偿责任。一审中，针对富越汇通公司对茂能公司、王韬提交的独立性鉴证报告提出的异议，一审法院通知审计人员王敏到庭接受当事人询问。王敏陈述：根据茂能公司委托，审计单位通知其提交相关材料，根据茂能公司提交的财务资料，依据审计重要性原则，经审计未发现茂能公司与股东王韬之间存在财产混同情形。富越汇通公司还提交工商登记信息一组、验资报告、《融资安排顾问协议》《财务顾问协议》等证据，以证明其出借对象均系关联公司，仅是资金拆借行为，并不以放贷为业。茂能公司、王韬经质证认为，富越汇通公司的出借资金行为不属于向特定对象出借的情形，且利息收入是其主要营业收入。朱家儒未对上述证据发表质证意见。一审法院认证意见是，上述证据不足以证明其待证事实，故不予认定。一审法院认为，本案系合同纠纷，朱家儒系香港特别行政区居民，故本案系涉香港特别行政区的民商事案件。《最高人民法院关于适用的解释》第五百五十一条规定，人民法院审理涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区的民事诉讼案件，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。根据《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条第二项、第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》关于涉外民事诉讼管辖的规定，一审法院对本案有管辖权。关于法律适用，各方当事人在合同中约定适用中华人民共和国法律，该约定符合《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，故本案以我国内地法律为准据法。综合富越汇通公司的诉讼请求以及茂能公司、王韬、朱家儒的答辩意见，本案主要存在以下争议：一、涉案《贷款合同》的效力认定；二、借款金额认定；三、富越汇通公司的起诉是否超过诉讼时效期间；四、王韬应否对茂能公司的债务承担连带责任；五、朱家儒应否承担保证责任。一、涉案《贷款合同》效力认定茂能公司、王韬、朱家儒在审理中均辩称，富越汇通公司无权经营金融业务，涉案《贷款合同》因违反法律强制性规定而无效。富越汇通公司则认为，其确实没有经营金融业务的资质，但其没有从事金融业务，其与茂能公司之间系民间借贷关系。对此一审法院认为，首先，从合同文本格式看，富越汇通公司在本案提供的《贷款合同》载明：借款人为流动资金周转之需，向贷款人申请资金贷款，并经贷款人审查后同意发放贷款，为明确借贷双方的权利义务，根据中国人民银行颁布的《贷款通则》及其他法律法规，借贷双方特签订本贷款合同；在“贷款利率及利息”条款中约定：在本合同有效期内，如遇中国人民银行对金融机构人民币贷款基准利率做出调整，本合同项下的贷款利率不做出相应调整；在“陈述与保证”条款约定：借款人具备《贷款通则》第十七条所规定的条件，等等。因富越汇通公司并不属于《贷款通则》规定的在中国境内依法设立的经营贷款业务的金融机构，故其采用与金融机构类似的格式化程度较高的贷款合同签订合同并发放贷款，显然其将自己作为类金融机构的角色来从事借贷业务。其次，富越汇通公司除向茂能公司出借两笔借款之外，其还向锦辰公司、爱牧杰公司、鑫隆公司等多次出借资金，以赚取高额利息。由此可见，富越汇通公司在一定时期内的出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营利性。其未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，其该行为违反了《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”的规定。该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，一审法院认定涉案《贷款合同》无效。二、借款金额认定富越汇通公司主张借款金额为1,640万元，其中640万元系通过债权转让和结转形成。茂能公司、王韬则认为涉案借款仅为1,000万元，富越汇通公司无法证明其另行出借640万元。对此一审法院认为，富越汇通公司出借金额应认定为1,640万元，主要理由如下：第一，涉案《贷款合同》约定本合同项下贷款金额中的640万元用于归还银都集团未尽的股某某让款余额，即双方在合同签订时已明确约定640万元借款不是由富越汇通公司直接支付给茂能公司，而是通过支付案外人股某某让款方式完成出借义务。第二，对于640万元借款的形成，富越汇通公司陈述：2013年9月时，银都集团系其股东，银都集团将其持有的富越汇通公司2%股某某让给上海商代通投资管理咨询有限公司(以下简称商代通公司)，转让对价为640万元。因银都集团对富越汇通公司负有债务，经协商由银都集团将其对商代通公司享有的该债权转让给富越汇通公司。后茂能公司自愿代替商代通公司向富越汇通公司履行该640万元债务，故在双方协商基础上签订涉案《贷款合同》。富越汇通公司针对其上述陈述虽仅提供了银都集团和商代通公司之间的股某某让协议，未提供债权转让、债务转移的相关协议，但结合涉案《贷款合同》约定内容，其陈述具有合理性。第三，茂能公司向富越汇通公司出具的《借款展期申请》中确认其向富越汇通公司借款金额为1,640万元，茂能公司在富越汇通公司通过会计师事务所向其发出的《企业询证函》上也盖章确认欠款金额为4,640万元(其中3,000万元系另一笔借款)。综上，在茂能公司未能提供相反证据情况下，其关于涉案合同项下实际借款金额仅为1,000万元的辩解不能成立，一审法院不予采纳，一审法院认定富越汇通公司已出借金额为1,640万元。综上，因《贷款合同》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，茂能公司应返还富越汇通公司借款1,640万元，资金占用损失则按中国人民银行同期贷款基准利率予以保护，但2019年8月20日起至实际给付之日止的资金占用损失按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。富越汇通公司超出前述保护范围的利息请求一审法院不予支持。关于律师费及保全担保费的诉请，因合同已被认定无效，故该两项费用的请求没有合同依据，亦缺乏法律依据，一审法院不予支持。三、富越汇通公司的起诉是否超过诉讼时效期间富越汇通公司的起诉是否超过诉讼时效期间，主要判断涉案《企业询证函》是否构成诉讼时效中断。茂能公司等认为，《企业询证函》仅为年度财务报表审计所用，并非催款结算，富越汇通公司没有催款意思表示，茂能公司也没有还款意思表示。对此一审法院认为，本案中作为对账函件的《企业询证函》，虽系财瑞会计师事务所发出，但该事项系富越汇通公司委托进行，函件上加盖富越汇通公司公章，这表明财瑞会计师事务所是受富越汇通公司的委托发出函件，该函件已经送达茂能公司，并由该公司盖章确认。这一事实表明，富越汇通公司要求茂能公司确认欠款的意思表示已经到达茂能公司。虽然该函件上注明“仅为复核账目之用，并非催款结算”，但发出载有欠款数额的函件并要求债务人茂能公司盖章确认，其本身就是富越汇通公司主张债权，否则就不能解释为什么债权人富越汇通公司要求债务人茂能公司盖章确认其债权？因此，富越汇通公司委托财瑞会计师事务所向茂能公司发出《企业询证函》，应当构成诉讼时效中断。由于涉案《企业询证函》均在本案债权的诉讼时效期间内发出，茂能公司均已收到，即本案诉讼时效数次中断，最后一份《企业询证函》的落款日期为2018年1月17日，富越汇通公司于2018年10月9日起诉，并未超过诉讼时效期间。综上，茂能公司等关于本案债权已超过诉讼时效期间的抗辩意见不能成立，一审法院不予采纳。四、王韬应否对茂能公司的债务承担连带责任富越汇通公司根据《中华人民共和国公司法》第六十三条关于“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，认为王韬与茂能公司财产混同，故主张王韬应对茂能公司债务承担连带责任。茂能公司、王韬均辩解公司与股东财产并不混同，并向一审法院提交两份资产独立性鉴证报告。两份资产独立性鉴证报告分别对茂能公司2016年度、2017年度资产负债表进行了审计，两份报告均载明茂能公司股东个人资产与公司资产没有关联。一审法院认为，在茂能公司、王韬就公司与股东财产相互独立提供审计报告，且审计人员亦已到庭接受双方当事人询问，并就相关问题作出说明的情况下，一审法院认为茂能公司、王韬已就股东与公司财产不混同的抗辩进行了举证。此时，如果富越汇通公司仍坚持主张王韬与茂能公司财产混同，则其应承担相应举证义务。因富越汇通公司未能进一步举证证明其上述主张，故其关于王韬应对茂能公司债务承担连带责任的诉请，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。富越汇通公司在审理中申请对茂能公司进行司法审计，因其未能举证证明茂能公司提交的审计报告存在程序瑕疵或者审计结论明显依据不足，故一审法院对其该申请不予准许。五、朱家儒应否承担保证责任《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。涉案《贷款合同》约定贷款期限自2013年12月24日起至2014年2月23日止，朱家儒作为保证人与作为债权人的富越汇通公司未约定保证期间，富越汇通公司于2018年10月向一审法院起诉，请求判令朱家儒对茂能公司的债务承担保证责任，显然已经超过保证期间，故朱家儒依法应免除保证责任。富越汇通公司关于朱家儒应承担保证责任的诉请于法无据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、第五项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、茂能公司于判决生效之日起十日内给付富越汇通公司1,640万元；二、茂能公司于判决生效之日起十日内支付富越汇通公司资金占用费(以1,640万元为本金，自2013年12月24日起至2019年8月19日止的资金占用费按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日起至实际给付之日止的资金占用费按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；三、驳回富越汇通公司的其余诉讼请求。二审中，富越汇通公司提交以下证据：1.准予变更(备案)登记通知书(2013年8月22日)，证明金拓公司在2016年11月16日前系茂能公司的一人股东，王韬于2013年8月22日成为金拓公司的法定代表人。涉案借款均发生在王韬成为金拓公司法定代表人之后。2.内资公司备案通知书(2013年11月29日)、内资公司备案通知书(2017年3月6日)，证明朱家儒于2013年11月29日成为富越汇通公司监事、2017年3月6日成为富越汇通公司董事。涉案借款及浦东法院审理的六起案件中的借款均发生在朱家儒担任富越汇通公司董事和监事期间，构成关联方的借款，属于向特定对象的借款。茂能公司、王韬、朱家儒质证认为，对证据1的真实性无异议，但认为与本案无关联性，不能达到证明目的。金拓公司的股东并非王韬，该证据无法证明王韬的个人财产与茂能公司的财产存在关联关系。证据2真实性无异议，但无法证明待证内容。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为，即可被认定是职业放贷人，并不需要满足借贷对象的条件。本院认证认为，富越汇通公司提交的证据真实合法，但该些证据仅是企业登记信息的表面记载，对涉案借款合同效力的判断以及王韬的责任认定均需结合其他事实和证据一并予以认定。本案审理中，茂能公司和王韬称，茂能公司资产负债表上从未记载过涉案借款，并提供茂能公司向税务机关提交的2013年度至2019年度资产负债表及利润表。富越汇通公司对上述资产负债表及利润表的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为上述财务报表无论是短期借款还是长期借款均未记载涉案借款，未能反映茂能公司真实的财务状况，且资产负债表和利润表是静态的，不能证明在整个会计期间，是否发生了股东与公司之间的财产混同。本院经审理，对一审法院查明事实予以确认。本院认为，朱家儒系香港特别行政区居民，故本案系涉港的企业借贷纠纷，一审法院适用内地法律作为本案的准据法，适用法律正确。本案争议焦点在于：一、涉案借贷是否有效；二、王韬与茂能公司是否存在财产混同；三、朱家儒是否应承担还款责任。关于争议焦点一，富越汇通公司与茂能公司之间属于民间借贷关系，根据现已查明的事实，富越汇通公司除向茂能公司出借本案及另案借款外，还多次向其他不同的案外人锦辰公司等出借资金。富越汇通公司称其向案外人出借资金晚于涉案借款近3年，且出借对象均为特定对象，本案借贷不应被认定为无效。对此本院认为，富越汇通公司的经营范围不具有金融放贷业务，其在一段期间内多次向不同借款人有偿出借资金，赚取高额利息。结合借款所使用的合同文本为富越汇通公司提供的格式合同，合同内容与金融机构的贷款合同类似等情形，可见富越汇通公司出借资金并非是临时行为，而是持续多年地从事经常性、营利性借贷，出借对象也并非如富越汇通公司所述的全部为关联公司。富越汇通公司多次反复的有偿出借行为，属于超出生产经营需要所进行的以营利为目的的借贷。原审法院认为富越汇通公司的出借行为违反我国银行业监督管理办法的效力性强制性规定，应认定无效，具有事实和法律依据，本院予以确认。关于争议焦点二，茂能公司系一人有限责任公司，王韬于2016年11月成为茂能公司的股东。作为茂能公司的股东，王韬依法应对茂能公司财产独立于股东自己的财产承担举证责任。现王韬提交了两份资产独立性鉴证报告，两份报告的意见为茂能公司股东个人资产与公司资产没有关联。结合上述鉴证报告、审计人员在一审出庭接受询问所作的陈述等，本院认为王韬已就茂能公司财产与其个人财产不混同进行了举证，已经完成其举证义务。富越汇通公司仍要求王韬应对茂能公司债务承担连带责任，对此富越汇通公司应承担相应的举证责任。虽然王韬在成为股东之前已是茂能公司法定代表人，但其法定代表人身份与公司财产和股东财产混同没有直接关联。至于富越汇通公司对茂能公司资产负债表中就涉案借款未有记载的异议，也不足以证明王韬与茂能公司财产混同。富越汇通公司对其主张未提供充分证据，本院对此不予支持。一审法院未准许富越汇通公司的司法审计申请，并无不当。关于争议焦点三，朱家儒为涉案借款提供连带保证，因主合同无效，故担保合同亦无效。由于保证责任期间是对保证责任的限制期间，其适用的前提是保证合同有效，在保证合同无效的情况下，保证人承担的是因缔约过失而产生的损害赔偿责任，并非保证责任，因此一审法院在认定朱家儒应承担的责任问题上适用保证责任期间有误，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(2000年)第八条规定，“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”朱家儒是富越汇通公司的董事，在为涉案借款提供担保时其是富越汇通公司的监事，其应当知晓富越汇通公司从事经常性放贷业务，故朱家儒对于涉案借款和担保无效有过错，依法应当对茂能公司不能清偿部分的三分之一向富越汇通公司承担赔偿责任。综上，本院认为，富越汇通公司与茂能公司之间的涉案借贷无效，茂能公司应当返还富越汇通公司借款1,640万元，并偿付资金占用损失。朱家儒为上述借贷提供的担保因主合同无效，担保亦无效，朱家儒应对茂能公司不能清偿部分的三分之一向富越汇通公司承担赔偿责任。富越汇通公司要求王韬对茂能公司债务承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，本院依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(2000年)第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持上海市第一中级人民法院(2018)沪01民初1342号民事判决第一项、第二项；二、撤销上海市第一中级人民法院(2018)沪01民初1342号民事判决第三项；三、朱家儒应对上海茂能企业管理有限公司上述付款义务不能清偿部分的三分之一向富越汇通金融服务(上海)有限公司承担赔偿责任；四、驳回富越汇通金融服务(上海)有限公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人若未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费人民币127,352.01元，由上诉人富越汇通金融服务(上海)有限公司负担人民币84,901.34元、被上诉人朱家儒负担人民币42,450.67元。本判决为终审判决。审 判 长 壮春晖审 判 员 俞 佳审 判 员 范 倩二〇二一年一月七日法官助理 管 璇书 记 员 黄心宇附：相关法律条文《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（2000年）第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；……。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。