湖南省株洲市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）湘02刑终38号原公诉机关湖南省株洲市荷塘区人民检察院。上诉人（原审被告人）李启发，男，1984年5月9日出生，汉族，中专文化，无业，住湖南省株洲市渌口区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年9月1日、2020年10月16日被取保候审，同年12月8日经湖南省株洲市荷塘区人民法院决定对其执行逮捕，现羁押于湖南省株洲市第一看守所。原审被告人田景彪，男，1979年12月26日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地湖南省株洲市渌口区，现住湖南省株洲市渌口区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年9月1日、2020年10月16日被取保候审。湖南省株洲市荷塘区人民法院审理湖南省株洲市荷塘区人民检察院指控原审被告人李启发、田景彪犯开设赌场罪一案，于2020年12月8日作出（2020）湘0202刑初310号刑事判决。宣判后，原审被告人李启发向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款之规定，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审判决认定：2019年12月初，被告人李启发邀田景彪在株洲市荷塘区××街道××村路××组××号散户共同开设赌场，召集赌客以“扳坨子”的方式参与赌博，并从中抽头渔利。2019年12月初至12月19日期间，李启发、田景彪在该赌场内抽头渔利数额约10万元。李启发非法获利约6万元，田景彪非法获利约2万元，其余非法获利用于赌场日常开销。被告人李启发、田景彪于2020年9月1日主动到公安机关投案自首，到案后能如实供述自己的犯罪事实。李启发上缴非法所得7万元，田景彪上缴非法所得3万元。公安机关于2020年9月3日以湖南省非税收入一般缴款书NO.3524800732，NO.3524800740予以暂扣。上述事实，有下列经过庭审查证属实的证据予以证明：1、接报案登记表、接报案回执、受案登记表、受案回执、立案决定书，证明2019年12月20日，株洲市公安局荷塘分局宋家桥派出所接匿名举报称株洲市荷塘区XX街道XX村一散户内有人利用麻将坨子进行赌博，该局于当日立案侦查的事实。2、抓获经过，证明2019年12月20日，民警在对株洲市荷塘区××街道××村路××组××号散户进行检查时，将正在参与搬坨子赌博的十余人传唤调查的事实。3、办案说明，证明2020年9月1日，被告人李启发、田景彪主动到株洲市公安局荷塘分局宋家桥派出所投案自首的事实。4、行政处罚决定书、扣押决定书、扣押物品、文件清单、收缴物品清单，证明公安机关依法对赌博现场参赌人员行政处罚，并将现场查获赌资、非法所得及麻将扣押并予以收缴的事实。5、证人张某1的证言，证明2019年12月20日，张某1在位于株洲市荷塘区××街道××路××散户内参与“搬坨子”赌博，有人在赌场内以赢钱的3%比率抽水的事实。6、证人杨某的证言，证明2019年12月18日至12月20日，杨某在位于株洲市荷塘区××街道××路××散户内参与“搬坨子”赌博，有人在赌场内以赢钱的3%比率抽水的事实。7、证人罗某的证言，证明2019年12月19日晚11时许，罗某在位于株洲市荷塘区××街道××路××散户内参与“搬坨子”赌博，有专人在赌场内以赢钱的3%比率抽水的事实。8、证人张某2的证言，证明2019年12月19日晚8时许，张某2在位于株洲市荷塘区××街道××路××散户内参与“搬坨子”赌博，有专人在赌场内以赢钱的3%比率抽水的事实。9、证人曾某的证言，证明2019年12月19日14时许，曾某来到位于株洲市荷塘区××街道××路××散户内参与“搬坨子”赌博，并有专人在赌场内以赢钱的3%比率抽水、放点的事实。10、证人陈某1的证言，证明2019年12月19日23时许，陈某1来到位于株洲市荷塘区××街道××路××散户内参与“搬坨子”赌博，李启发和田景彪负责按赢钱的3%抽水，并还有其他人负责放点的事实。11、证人周某1的证言，证明2019年12月19日21时许，周某1来到位于株洲市荷塘区××街道××路××散户内参与“搬坨子”赌博，“法海”（即被告人李启发外号）是该赌场老板的事实。12、证人潘某的证言，证明2019年12月2日至12月19日期间，潘某负责帮“法海”在位于株洲市荷塘区××街道××路××散户内的“搬坨子”赌博场所望风，并收取每天200元的好处费的事实。13、证人沈某的证言，证明2019年12月19日14时许，沈某送张某2来到位于株洲市荷塘区××街道××路××散户内参与“搬坨子”赌博，并在张某2所赢赌资中抽取好处费。该赌博场所有专人按3%比率负责抽水，“法海”、“彪哥”（即被告人田景彪外号）是这个赌博场所老板的事实。14、证人袁某的证言，证明2019年12月19日21时许，袁某来到位于株洲市荷塘区××街道××路××散户内参与“搬坨子”赌博的事实。15、证人陈某2的证言，证明2019年12月19日21时许，陈某2来到位于株洲市荷塘区××街道××路××散户内参与“搬坨子”赌博的事实。16、证人宾某的证言，证明2019年12月19日21时许，宾某来到位于株洲市荷塘区××街道××路××散户内参与“搬坨子”赌博的事实。17、证人周某2的证言，证明2019年11月底，周某2将其位于株洲市荷塘区××村路××组××号××楼大堂租予“法海”用于开设赌场“扳坨子”的事实。辨认笔录13份，2Ｐ94-132：18、辨认笔录，证明违法行为人杨某、张某1、罗某、沈某、陈某1通过辨认被告人李启发辨认无误；违法行为人张某1、罗某、沈某、陈某2通过辨认，对被告人田景彪辨认无误；陈某1通过辨认，对参赌人员沈某、张某2辨认无误；陈某2通过辨认，对参赌人员陈某1、杨某辨认无误的事实。19、对案笔录，证明被告人李启发、田景彪对其开设赌场的地点进行指认的事实。20、指认照片4份，证明违法行为人杨某、李某、张某1、罗某、张某2、郭某、陈某2、宾某对赌博现场予以指认的事实。21、情况说明，证明被告人田景彪于2007年7月被株洲县公安局刑事拘留，未发现有判决信息的事实。22、湖南省非税收入一般缴款书，证明扣押被告人李启发违法所得7万元、扣押被告人田景彪的违法所得3万元的事实。23、被告人李启发、田景彪的户籍资料，证明被告人李启发、田景彪犯罪时已年满18周岁，负完全刑事责任的事实。24、被告人李启发、田景彪亦有供述和辩解存卷。湖南省株洲市荷塘区人民法院根据原审被告人李启发、田景彪犯开设赌场罪的犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，对被告人李启发适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第五十二条，第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定；对被告人田景彪适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，分别判决：一、被告人李启发犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；二、被告人田景彪犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币二万元。三、被告人李启发违法所得人民币7万元、被告人田景彪违法所得人民币3万元由扣押单位予以没收，上缴国库。上诉人李启发提出：自愿认罪认罚，系初犯，主动投案自首、积极退赃，家庭困难，请求撤销原判适用缓刑。并表示不聘请律师也不申请法律援助。经二审审理查明的事实和采信的证据与一审相同。本院认为，上诉人李启发、原审被告人田景彪以营利为目的，开设赌场情节严重，其行为已经构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人李启发起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人田景彪起次要作用，系从犯，应从轻处罚。李启发、田景彪犯罪以后能自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚。李启发、田景彪均自愿认罪认罚，积极上缴违法所得，可以依法从宽处理。上诉人李启发提出“自愿认罪认罚，系初犯，主动投案自首、积极退赃”的上诉理由，一审判决对这些情节已予以认定，本院予以确认。上诉人李启发开设赌场抽头渔利数额约10余万元，属于情节严重，原应在三年以上十年以下量刑，原判决已充分考虑其从轻、从宽等情节对其减轻判处有期徒刑二年，但其系主犯不宜适用缓刑，故李启发“请求判处缓刑”的上诉意见本院不予采纳。本案从犯田景彪有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。一审判决采纳公诉机关对两被告人的量刑建议且对李启发不适用缓刑并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  肖青松审判员  谭红艳审判员  罗慧虹二〇二一年一月二十一日法官助理何健书记员朱超历附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。