江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终207号上诉人（原审被告）：无锡壹笙酒店管理有限公司，住所地无锡市淘沙巷A地块。法定代表人：李永欣，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：宋菁菁，江苏法舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭钊，江苏法舟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许国庆，男，1963年10月1日生，汉族，住江苏省常州市天宁区。委托诉讼代理人：陈燕，江苏森鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐韵，江苏森鸿律师事务所律师。上诉人无锡壹笙酒店管理有限公司（以下简称壹笙酒店）因与被上诉人许国庆装饰装修合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2019）苏0213民初10590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。壹笙酒店上诉请求：撤销一审判决，依法改判扣除被割除台盆面积的价款。事实和理由：销售合同约定，台盆面按照实际面积数量计算，因此，台盆面积应当按照其所收到的实际面积进行测量和计算。一审将被割除的台盆面积计入台盆总面积系适用法律错误。许国庆辩称，关于台盆面积的计算，其提供了鉴定方法和鉴定适用规范，边角料、毛料只要不超过30%，即不用扣除。请求驳回上诉，维持原判。许国庆向一审法院起诉请求：判令壹笙酒店立即支付拖欠的工程款774789.4元并支付违约金154957.88元，合计929747.28元。一审法院认定事实如下：2018年6月15日，壹笙酒店（甲方）与江苏新福禧建筑材料科技有限公司（以下简称新福禧公司）（乙方）签订《装饰销售合同》，约定乙方负责供应甲方所需的石材并进行安装施工，其中约定材料为白金沙（见封样），综合单价485元/㎡；合同预估总金额1545000元（含税），最终以实际决算总金额单为准；合同签订后预付合同金额的30%，现场施工完成50%付至工程预估总价的60%，施工结束验收合格后做决算单付至决算总金额的95%，剩余5%作为质保金，从验收合格日起满一年质保后一周内一次性无息支付；货品需符合合同规定的产品材质、型号及数量等；以签订合同且预付款到位后次日起至全部安装完毕，交由甲方验收，整个项目周期不超过70天，如遇不可抗力则工期顺延，如果甲方没有按照规定时间支付货款，工期将顺延；卫生间淋浴地面及台盆面按照实际面积数量按安装综合单价计算；乙方在工程安装完成后向甲方提交书面验收申请，甲方需在一周内进行工程整体验收，逾期未验收或未明确答复视同验收合格。2018年9月5日，新福禧公司、朱福清（新福禧公司法定代表人）向许国庆出具委托书，言明因朱福清身体原因无法继续承担壹笙酒店项目的施工责任，委托许国庆全权负责完成并履行该项目合同范围的工作内容，工程进度款及工程结算也全部支付给许国庆本人，后期维保也由许国庆承担。2018年10月11日，壹笙酒店（甲方）与许国庆（乙方）签订《石材安装补充协议》，约定本协议签订后，原《装饰销售合同》中新福禧公司的全部权利义务均由乙方承继，乙方作为合同主体履行原合同的全部权利义务；甲方向新福禧公司支付的463500元预付款由乙方与新福禧公司自行协商分配，与甲方无关，甲方只需按原合同约定的付款方式向乙方支付剩余工程款；本协议签订后，合同履行中的具体事宜包括但不限于结算、工程质量、工期、验收、质保及争议解决方式均按原合同的相关约定履行。2018年11月30日壹笙酒店开业。2018年12月11日许国庆向壹笙酒店寄送完工单（载明工程总决算价1788289.4元），壹笙酒店于次日签收。2019年1月27日，壹笙酒店（甲方）与许国庆（乙方）签订《补充协议》，约定甲方于2019年1月31日下午5时前支付乙方300000元；于2019年3月份开始每月支付部分工程款，2019年8月31日前付至合同约定（经甲方审计后）工程款的95%，留5%满一年质保期付清；乙方配合甲方整改，2019年3月31日之前整改完毕达到甲方要求，如果2019年3月31日之前还未达到甲方要求，甲方以书面形式通知乙方在三天内再次整改，乙方不整改或无能力整改，甲方有权安排其他施工单位整改，费用在乙方结算尾款中扣除；违约方支付违约金额的20%作为违约金进行赔偿。壹笙酒店分别于2018年10月19日、11月5日、2019年1月30日、4月4日支付许国庆100000元、100000元、300000元、50000元，合计550000元。壹笙酒店申请对壹笙酒店石材装修项目工程中许国庆（包含新福禧公司）施工工程进行工程造价鉴定。该院委托江苏建协工程咨询有限公司（以下简称建协公司）进行了司法鉴定。鉴定过程中，2020年8月10日，许国庆、壹笙酒店出具《确认单》，就台盆面积确认如下：1.许国庆施工的面积合计258㎡；2.该258㎡面积中包含20㎡的割除水池面积。2020年8月13日，建协公司出具《工程造价司法鉴定报告书》（以下简称《鉴定报告书》），在《鉴定报告书》的第六部分“鉴定方法”，就前述7项争议确认如下计价方法：1.工程量除了有争议的7项外，其余按法院提供资料中的数量计算，对此在勘察该案现场时，双方相关人员均认可；2.安装价格按照《装饰销售合同》约定执行，7项争议中，有合同约定价格的，按照合同约定执行，没有合同约定价格的，按同一时段的《无锡工程造价信息》除税指导价计入，无信息价的是按照除税市场价计入；3.对于门槛石部分，许国庆按照个数计算，本次鉴定按照合同约定的材料综合价485元/㎡与地面铺贴130元/㎡计算6.81㎡，涉及造价4187元；4.对于地漏安装，综合考虑地漏实际情况，按20元/个进行计算，共257个，涉及造价5140元；5.关于楼层台盆安装面积，按当事双方确认的工程量计取，但分为两部分，其一为割除水池面积后的面积，其二为割除水池面积；因对《装饰销售合同》中第2页的“台盆按照实际面积数量按安装综合单价计算”中实际数量的描述存在争议，故将割除水池面积部分作为争议在汇总表中单独列出，由法院依法裁决；6.初稿中，双方同意水泥填层按5㎝厚C15细石混凝土进行测算，以验证许国庆送鉴的285元/间是否合理；送鉴资料显示，60个房间，经计算每个房间地面铺贴平均为11.86㎡，经测算，每平方5㎝厚C15细石混凝土垫层价格为27元，计320元/间，故对许国庆送鉴的285元/间予以认可；7.2111号房间涉及地面铺设17712元，地漏60元，涉及造价17772元。是否为许国庆施工，由法院依法裁决；8.三楼的楼梯按照实测面积计入，涉及造价6254元，其他铺贴面积根据许国庆提供施工图纸计入；9.初稿中1108号房间单价按1015元/㎡计，2020年7月1日庭审中壹笙酒店提出异议，许国庆在2020年8月6日的庭审中，没有提供相关证据，故按合同约定价（615元/㎡）计入。根据《鉴定报告书》的鉴定结论即“壹笙酒店石材装修工程司法鉴定评估价汇总表”得出，一楼至三楼、五楼、六楼合计鉴定评估价为1487034元，安装台盆鉴定价为146370元，割除水池面积鉴定价为12300元。壹笙酒店支付鉴定费18000元。许国庆认为：根据合同约定及行业规范，台盆计价面积应包括割除水池的面积；其中2111号房间虽非由其施工，但当时其为壹笙酒店实施了案涉合同之外的零星工程，壹笙酒店承诺以2111号房的施工价格作为结算其实施零星工程的工程款；其中1108号房间应按初审单价1015元/㎡，因为该房间石材是翡翠白，该石材市场购买价与其他房间的石材购买价差了一倍。壹笙酒店认为：同意1108号房间应按初审单价1015元/㎡计算，但根据合同约定，台盆面积按照实际面积数量本应不包括割除水池的面积，被割除的部分壹笙酒店并未接收；2111号房间是壹笙酒店委托其他施工单位进行施工的，无依据向许国庆支付工程款。双方对鉴定报告书，未提出其他异议。现双方一致确认1108号房间（面积50.84平方米）的安装铺垫单价按1015元/㎡计算，系双方的一致意思表示，并不违反法律规定，故该院依法在司法鉴定意见书得出的总价基础上增加工程款20336元【（1015-615）*50.84】。一审法院认为，壹笙酒店与新福禧公司之间签订的《装饰销售合同》合法有效，新福禧公司在履行合同过程中将合同项下的权利义务概括转让给许国庆，后许国庆又与壹笙酒店签订补充协议，至此，三方均已确认原新福禧公司合同项下的权利义务全部由许国庆承受。关于工程造价，该院依法委托鉴定机构进行了鉴定，鉴定程序合法，鉴定结论并无不当，该院当予采信。关于台盆面积计算方式，《装饰销售合同》约定的“安装实际面积”，从文义上会产生两种理解，该院结合行业规范认定安装实际面积指台盆实际总面积，即包括割除的水池面积。关于2111号房间的工程款给付对象，并非鉴定事项。许国庆主张壹笙酒店同意将该房间石材安装工程款支付其，但未予举证，故该院对许国庆的该项主张不予采纳。据此，壹笙酒店尚应当向许国庆支付工程款634768元（1487034+12300+146370+20336-17772-550000-463500）。许国庆在壹笙酒店开业后即向其送达了完工单，壹笙酒店未按照《装饰销售合同》约定在一周内进行工程整体验收却已实际使用，且双方于2019年1月27日就工程款结算方式签订了《补充协议》，因此，对案涉工程可视同验收合格，且质保期已超过。现许国庆主张全部未付工程款，该院予以支持。双方签订的《补充协议》约定，由壹笙酒店于2019年8月31日前完成审计并付款至95%，但壹笙酒店却以双方存在争议为由怠于审计，进而未能及时付款，其行为已构成违约，应当承担违约责任。违约金条款系双方协商一致的结果，是双方对自己可能承担的违约后果的预先安排，但应当结合逾期付款期间、过错和守约方的实际损失等情节予以确定。综合本案中逾期付款的期限、许国庆从事的行业需要垫资、必要的诉讼成本等情形，该院酌定违约金为70000元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、壹笙酒店于判决发生法律效力之日起十日内支付许国庆工程款634768元及违约金70000元;二、驳回许国庆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费收取为13097元、保全费5000元，鉴定费18000元，合计36097元，由许国庆负担8735元。本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于台盆面积的计算，双方当事人对《装饰销售合同》中“台盆按照实际面积数量按安装综合单价计算”中实际数量的描述存在争议，一审根据行业规范认定安装实际面积指台盆实际总面积，即包括割除的水池面积并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决本院应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费108元，由上诉人无锡壹笙酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 顾 妍审判员 毛云彪审判员 韦 苇二〇二一年一月二十六日书记员 华茜渝