山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终348号 上诉人（原审原告）：陆明。 被上诉人（原审被告）：陆传新。 上诉人陆明因与被上诉人陆传新合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院(2020)鲁0213民初4458号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陆明上诉请求：1、撤销青岛市李沧区人民法院作出的(2020)鲁0213民初4458号民事判决书；2、改判支持上诉人的一审请求(判令被上诉人支付陪护费54750元)元或发回重审；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。首先，本案的由来是因为上诉人与被上诉人的母亲李秀生因生活不能自理需要人照顾产生的护理引发的诉讼。一审法院已经查明李秀生曾于2017年5月22日因赡养费问题起诉本案被上诉人及案外人陆桂云，法院作出判决后本案被上诉人并没有主动支付赡养费，是通过执行程序被上诉人履行了赡养义务。这足以看出本案被上诉人怠于履行其赡养义务。同时在该案件中李秀生表示愿意跟随本案上诉人一起生活，由上诉人对其照顾、护理。同时，一审法院已经查明李秀生因患脑梗死生活不能自理。其次，本案的争议焦点在于2008年4月18日由上诉人与被上诉人的父亲陆忠锡(已故)、母亲李秀生及其子女四人达成的协议，该协议主要约定了房屋继承以及父母的赡养问题：父母需要陪护时(住院、生活不便)需要子女四人平均分配陪护时间，如有不到者需要经济赔偿他人的陪护时间。该协议签订当天本案被上诉人签字，上诉人于2008年4月18日之后的两三天签的字。根据一审庭审及已经查明的事实，被上诉人自认与上诉人三十余年不往来，且李秀生一直跟随者上诉人生活，被上诉人怠于履行其赡养义务，应当给予上诉人经济赔偿。第三，一审法院以上诉人立案上传的该协议中没有上诉人的签字认定上诉人没有对协议内容作出承诺为由驳回了上诉人的诉讼请求，属于事实认定错误。上诉人是在2008年4月18日之后的两三天签的字，且上诉人已经实际履行了该协议约定的义务，同时被上诉人签字承诺如不陪护则经济赔偿，作为实际履约人的上诉人有权要求被上诉人支付经济赔偿。一审法院忽视协议的履行情况认定上诉人未承诺，属于事实认定错误。二、一审法院适用法律错误。由于一审法院错误的认定了事实，导致一审法院适用法律错误。 陆传新辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 陆明向一审法院起诉请求：1.请求被告陆传新支付陪护费54750元（2016年7月22日至2019年7月21日）；2.诉讼费由被告陆传新承担。事实和理由：陆忠锡与配偶李秀生一共生育四个孩子（三子一女），父亲陆忠锡在2009年9份去世，自2010年起由四个子女每天二十四小时陪护母亲李秀生共同赡养，因在2016年初，陆传新因养老问题与大哥陆某产生严重分歧（110报警3-5次），无奈，自2016年7月22日起母亲李秀生自愿将自己房屋出租与陆明一起生活并共同赡养（腿脚不便，生活不能自理）。陆传新自2016年7月22日至2019年7月21日长达三年没有（探望）尽到陪护赡养义务，父亲陆忠锡生前在2008年4月8号与母亲李秀生其子女共同签订了一份养老赡养协议并对房产做出了约定，并在约定中，父母百年后，由兄弟（妹）四人共同继承，同时协议中还约定，要继承必须有共同赡养父母的义务，在父母生活费，医疗费花销较大时，要我们四个子女共同承担共同摊销，父母需要陪护时如（住院，生活不便）要我们四个子女平均陪护时间，如有不到者需要经济来赔偿他人的陪护时间，如陪护40--50元，如有多次不到者由多数人提议，经父母同意，给予剥夺房屋的继承权。协议是2008年4月8日签订的，当时约定按40--50元支付，但是随着物价上涨再与市场价格比对等因素，一天一夜应按200元计算。本案陆明是共同赡养人之一，由于被告三年期间从没尽到赡养义务，都是由陆明将其替代陆传新承担的陪护和赡养，被告在约定中也是认可的，故提起诉讼。 一审法院认定事实：1.李秀生与丈夫陆忠锡（已故）共生育子女四人，分别是长子陆某、次子陆传新、三子陆明、女陆桂云。2.2008年4月18日，李秀生、陆忠锡及其子女达成协议一份，内容为：关于父母房子原xx路x号xx号回迁问题的协定，父母房子回迁需要资金5.8万元，由于父母现无资金，需要我们子女四人凑款，每人平均1.45万元，如资金不够再另次凑款，父母有居住权，在父母百年之后，由我们四人共同继承房产，同时要有共同赡养父母的义务，在父母生活费、医疗费花销比较大时，要我们子女四人共同承担平均摊销，父母需要陪护时如（住院、生活不便）要我们四人平均分配陪护时间，如有不到者要需经济来赔偿他人的陪护时间（如陪护40-50元），如有多次不到者，由多数人提议，经父母同意，给以剥夺房屋的继承权，经全体人员协商同意，签字生效。上述协议由陆忠锡、李秀生、陆某、陆桂云、陆传新签字。陆传新称，陆明不同意该协议未签字，陆明2020年8月份在青岛市市北区人民法院起诉时提交的协议也未签字。原告陆明在本案开庭时提交的协议显示有陆明签字。陆明称其当场未签字，是在2008年4月18日之后两三天签的字。2008年7月9日，李秀生、陆忠锡及其子女再次达成协议一份，内容与2008年4月18日协议内容基本一致，回迁资金改为需要7.7万元。上述协议由陆忠锡、李秀生、陆某、陆桂云、陆传新签字，且陆某、陆桂云、陆传新签名后注明1.93万元。陆明未签字，并称其不在场，但知道这件事情。3.2017年5月22日，李秀生曾向法院提起诉讼，要求陆传新、陆桂云支付赡养费。在诉讼过程中，李秀生表示愿意跟随陆明居住。法院于2017年10月10日作出（2017）鲁0213民初1965号民事判决书，判决陆传新、陆桂云于2017年5月起每人每月支付李秀生赡养费200元。之后通过强制执行程序，陆传新履行了支付2017年5月至2020年9月赡养费的义务。4.2020年5月30日至2020年6月10日期间，李秀生曾在青岛市第三人民医院住院，入院诊断为：1.脑梗死；2.冠心病，心功能III级；3.高血压3级。出院诊断为：1.脑梗死；2.冠状动脉粥样硬化性心脏病、心功能III级；3.高血压3级。5.证人陆某证言：李秀生自2016年7月22日后就和原告陆明一起生活，李秀生半年多前开始大小便失禁，时刻需要人陪护，之前有人扶着可以去厕所。对于陆明什么时间在协议上签字不清楚。6.原告主张自2016年7月22日至2019年7月31日期间，根据现在物价按照每天200元计算，由被告陆传新支付1/4。陆传新称，自2016年7月22日开始没有见过母亲，也没有照顾母亲，因为不知道母亲住在哪里。 一审法院认为，本案原告陆明依据2008年4月18日签订的协议要求被告陆传新支付陪护费，故本案案由应为合同纠纷。本案主要争议为被告陆传新是否应当按照2008年4月18日协议约定赔偿原告陆明陪护费。根据《中华人民共和国合同法》第十三条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。第二十条规定，有下列情形之一的，要约失效：（一）拒绝要约的通知到达要约人；（二）要约人依法撤销要约；（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；第二十三条规定：要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定除外；（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。本案中，李秀生、陆忠锡及其子女就回迁资金交付及陪护等达成协议的过程亦应当适用上述法律规定。2008年4月18日，协议签订当日，在其他协议相关人均当场签字的情况下，陆明并未签字。庭审中，陆明陈述其于两三天后签字，但其向一审法院申请网上立案时上传的2008年4月18日协议并没有陆明的签字，故一审法院对其陈述不予采信，证明截至2020年陆明申请网上立案时，陆明尚未在协议上签字，该时间已经距离2008年4月18日近12年左右。因陆明未在合理期限内作出承诺，导致2008年4月18日协议的要约对其已失效。故其依据2008年4月18日协议主张陪护费没有事实和法律依据，一审法院不予支持。原告陆明要求被告陆传新支付陪护费的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。判决：驳回原告陆明的全部诉讼请求。 本院二审期间，上诉人提交以下证据。证据一、2008天4月30日缴费的5.8万元房款回执单。证据二、2008年4月12日的确认书，确认该房屋缴纳5.8万元。证据三、2012年2月1日开发商开具的发票一份。证明：2008年4月30日当时的房款是5.8万元，上诉人已经实际履行1.45万元，上诉人已于2008年4月30日履行了该协议的义务。被上诉人质证称，对证据的真实性有异议，看不出真假。对证明的问题有异议，缴款是由我母亲李秀生缴纳的，与上诉人没有任何关系。本院对上诉人提交的证据将结合其他证据另作评述。 本院二审查明的其他事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，本案系合同纠纷，针对上诉人的上诉分析如下： 陆明主张陆传新应当按照2008年4月18日协议约定支付陪护费54750元（2016年7月22日至2019年7月21日）。经审查，2008年4月18日，当事人的父母及其子女达成协议一份。2020年一审立案时陆明向法院上传的2008年4月18日协议并没有陆明的签字。该时间距离2008年4月18日近12年，其父陆忠锡也早已去世。本院认为，依据2008年4月18日协议约定，“经全体人员协商同意，签字生效”，鉴于陆明未在涉案协议上签字，2008年4月18日协议对陆明无效。二审期间陆明提交的证据不能证明其在协议上签字的事实，故其依据2008年4月18日协议主张陪护费没有事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。 综上，上诉人陆明的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1169元，由上诉人陆明负担。 本判决为终审判决。 审判长  袁金宏 审判员  杨海东 审判员  牛珍平 二〇二一年一月十二日 法官助理朱文雪 法官助理王小梅 书记员 于 雪 书记员 王 倩