文书内容江苏省镇江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）苏11刑终5号原公诉机关镇江市经济开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）周琦，男，1986年2月12日出生于湖南省祁东县，居民身份证号码×××6316，汉族，无业，住湖南省衡阳市祁东县，户籍地湖南省祁东县。曾因犯抢劫罪（未遂），于2006年3月8日被广东省深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一千元；2007年8月3日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月20日被刑事拘留，2019年9月26日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。原审被告人雷郑，男，1991年1月6日出生于湖南省祁东县，居民身份证号码×××8271，汉族，无业，住湖南省衡阳市祁东县，户籍地湖南省祁东县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月20日被刑事拘留，2019年9月26日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。原审被告人蒋艳云，女，1992年5月10日出生于湖南省祁东县，居民身份证号码×××7263，汉族，无业，住湖南省衡阳市祁东县，户籍地湖南省祁东县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月20日被刑事拘留，2019年9月26日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。原审被告人管楚凡，男，1999年10月27日出生于湖南省祁东县，居民身份证号码×××9538，汉族，无业，住湖南省衡阳市祁东县，户籍地湖南省祁东县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月20日被刑事拘留，2019年9月26日被逮捕。现羁押于扬中市看守所。原审被告人管涵，男，2000年10月17日出生于湖南省祁东县，居民身份证号码×××631Ｘ，汉族，无业，住湖南省衡阳市祁东县，户籍地湖南省祁东县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月20日被刑事拘留，2019年9月26日被逮捕。现羁押于扬中市看守所。原审被告人彭利荣，女，1972年9月13日出生于湖南省祁东县，居民身份证号码×××0787，汉族，无业，住湖南省衡阳市祁东县，户籍地湖南省祁东县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月20日被刑事拘留，2019年9月26日被逮捕，2020年4月24日被取保候审。原审被告人陈善军，男，1991年8月18日出生于湖南省祁东县，居民身份证号码×××8292，汉族，无业，住湖南省衡阳市祁东县，户籍地湖南省祁东县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月20日被刑事拘留，2019年9月26日被逮捕。现羁押于扬中市看守所。江苏省镇江经济开发区人民法院审理江苏省镇江市经济开发区人民检察院指控原审被告人雷郑、蒋艳云、周琦、管楚凡、管涵、彭利荣、陈善军犯诈骗罪一案，于2020年11月27日作出（2020）苏1191刑初55号刑事判决。原审被告人周琦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人周琦，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2019年5月至8月，被告人雷郑纠约被告人彭利荣、蒋艳云、周琦、管楚凡、管涵、陈善军等人为牟取非法利益，通过电信网络技术发送虚拟位置，虚构提供卖淫服务的事实，并通过罗某和栗某（均另案处理）提供的二维码骗取被害人各种费用共计人民币23万余元（以下币种同）。骗取的违法所得由罗某和栗某分别扣除8%-10%费用后，通过微信和支付宝转账给雷郑共计221366元，雷郑分给蒋艳云3.3万余元，分给周琦共计约1.4万元，分给管楚凡约1.2万元、分给管涵约1万元，分给陈善军约1.1万元，余款由雷郑用于诈骗支出及与彭利荣共同生活。其中，雷郑负责统筹指挥，提供诈骗使用的物资，传授诈骗话术和分配诈骗款项。蒋艳云冒充卖淫女，给被害人发送语音消息或语音电话。彭利荣提供房屋作为诈骗窝点，并在2019年6月12日前冒充卖淫女，给被害人发送语音消息或语音电话。周琦、管楚凡和管涵冒充客服人员同被害人沟通、发送虚假招嫖信息，发送收款二维码或银行卡号骗取费用。陈善军负责后勤保障，协助发送虚拟位置，维护诈骗使用的QQ号码等。被告人雷郑、蒋艳云、周琦、管楚凡、管涵、彭利荣、陈善军被抓获归案，后如实供述了上述事实。雷郑退出赃款1.6万元；彭利荣退出赃款12万元。上述事实有被害人严某、李某甲、赵某甲、赵某乙、杨某甲、李某乙、杨某乙、毛某、蒋某、聂某、周某、陆某的陈述，证人栗某、罗某、刘某等人的证言，调取证据通知书、调取证据清单、微信转账记录、转账记录截图、银行卡交易账单，扣押决定书、扣押清单、江苏省依法暂扣款（物）专用收据，户籍资料，搜查证、搜查笔录、扣押物品清单，电子数据检查笔录、QQ聊天记录截图、微信聊天记录截图，到案经过、受案登记表、立案决定书，被告人雷郑、蒋艳云、周琦、管楚凡、管涵、彭利荣、陈善军的供述等证据予以证实。原审法院认为，被告人雷郑、蒋艳云、周琦、管楚凡、管涵、彭利荣、陈善军以非法占有为目的，利用电信网络技术虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。被告人雷郑、蒋艳云、周琦、管楚凡、管涵在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人彭利荣、陈善军在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人周琦有犯罪前科，酌定从重处罚。各被告人均如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人雷郑、蒋艳云、管楚凡、管涵、彭利荣、陈善军自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。被告人雷郑、彭利荣积极退赃，可酌情从轻处罚。综合考量被告人彭利荣的犯罪性质、情节和悔罪表现，认为对其可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人雷郑犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元。二、被告人蒋艳云犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。三、被告人周琦犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万五千元。四、被告人管楚凡犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。五、被告人管涵犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。六、被告人彭利荣犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。七、被告人陈善军犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。八、扣押于公安机关的被告人雷郑、彭利荣退出的违法所得人民币十三万六千元依法予以追缴。尚未退出的被告人雷郑、彭利荣的违法所得人民币五千三百六十六元。被告人蒋艳云的违法所得人民币三万三千元；被告人周琦的违法所得人民币一万四千元；被告人管楚凡的违法所得人民币一万二千元；被告人管涵的违法所得人民币一万元；被告人陈善军的违法所得人民币一万一千元予以继续追缴。上诉人周琦提出上诉理由称：其只是按照老板提供的话术及收款码进行招嫖诈骗，处于被管理地位，在团伙中起次要作用，不应被认定为主犯，原审法院对其量刑过重。本院经审理查明的上诉人周琦、原审被告人雷郑、蒋艳云、管楚凡、管涵、彭利荣、陈善军诈骗的犯罪事实与原判认定的事实一致。原判所列证据，均经原审当庭质证属实，本院予以确认。关于上诉人提出“其只是按照老板提供的话术及收款码进行招嫖诈骗，处于被管理地位，在团伙中起次要作用，不应被认定为主犯，原审法院对其量刑过重”的上诉理由，经查，上诉人积极参与雷郑等人纠约的犯罪活动，在犯罪过程中上诉人用网络通讯手段与被害人交流，诈骗被害人财物，实施具体的犯罪行为，得款后按照约定的比例进行赃款分配，综合考虑其在共同犯罪中的地位、所起的作用、参与程度，应当认定其为主犯。原判依据其具体的犯罪事实及量刑情节，对其量刑并无不当。故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人周琦、原审被告人雷郑、蒋艳云、管楚凡、管涵、彭利荣、陈善军以非法占有为目的，利用电信网络技术虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪。上诉人周琦、原审被告人雷郑、蒋艳云、管楚凡、管涵在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人彭利荣、陈善军在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人周琦有犯罪前科，酌定从重处罚。各原审被告人如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。原审被告人雷郑、蒋艳云、管楚凡、管涵、彭利荣、陈善军自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。原审被告人雷郑、彭利荣积极退赃，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  俞江虹审判员  张 莹审判员  丁力田二〇二一年一月二十二日书记员  曹 芹