陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕07民终27号上诉人(原审被告)：阳光财产保险股份有限公司汉中中心支公司。住所地：陕西省汉中市汉台区。统一社会信用代码9161070067513826XL。代表人：宋年年，经理。委托诉讼代理人：李阳，公司职工。被上诉人(原审原告)：黄茹，女，生于1993年3月16日，汉族，陕西省洋县人，住洋县。委托诉讼代理人：王斌，洋县磨子桥法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：栗小春，男，生于1982年2月20日，汉族，陕西省洋县人，住洋县。上诉人阳光财产保险股份有限公司汉中中心支公司(以下简称“阳光财险汉中支公司”)因与被上诉人黄茹、栗小春机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省洋县人民法院(2020)陕0723民初1519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。阳光财险汉中支公司上诉请求：1、撤销陕西省洋县人民法院(2020)陕0723民初1519号民事判决，对黄茹的伤残等级进行重新鉴定；2、二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审期间，上诉人针对黄茹委托汉中市中心医院司法鉴定所出具的伤残等级鉴定提出异议，一审法院向鉴定机构发函要求对鉴定意见进行解释答疑，汉中市中心医院司法鉴定所回函中说明首次鉴定使用查表法，但《人体损伤致残程度分级》中明确规定以肢体关节骨性损伤为主的，不适用附录C.7查表方法评定关节功能；依据《司法鉴定程序通则》第二十三条规定“司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：(一)国家标准；（二）行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术方法”。汉中市中心医院司法鉴定所作出的鉴定意见明显违反此规定，上诉人申请对黄茹的伤残等级重新鉴定应当得到支持，一审法院驳回上诉人的鉴定申请错误。被上诉人黄茹辩称，1、黄茹起诉之前，上诉人曾与黄茹协商理赔事宜，协商期间上诉人对黄茹的鉴定意见是认可的，但因上诉人主张按照农村标准计算伤残赔偿金，黄茹不同意，遂提起诉讼；2、上诉人申请对黄茹伤残等级重新鉴定的理由不能成立，黄茹的腿至今还不能正常弯曲，不同意重新鉴定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人栗小春未作答辩。黄茹向一审法院起诉请求：黄茹受伤所产生的医疗费12847.48元、误工费18000元、护理费18000元、住院伙食补助费510元、营养费1200元、伤残赔偿金72196元、被扶养人母亲生活费22338.3元，被扶养人女儿生活费12932.7元，后续治疗费6000元、交通费426元、鉴定费2280元、精神抚慰金5000元，共计171830.48元，判令阳光财险汉中支公司、栗小春赔偿140732.19元。一审法院认定的事实：2019年9月16日7时许，黄茹驾驶玫瑰之约牌二轮电动车由南向北行至洋县洋州街道办事处北环路西段路段(西环路交叉路口北车道)，在左转弯过程中，其车辆右前部与由东向西栗小春驾驶的陕FXXX**号小型普通客车左后轮碰撞，致两车受损，黄茹受伤，发生道路交通事故。洋县交警大队认定黄茹负事故主要责任，栗小春负事故的次要责任。黄茹受伤后被送洋县协和医院治疗，诊断为：1、右胫骨髁间嵴粉碎性骨折；2、右膝前交叉韧带损伤；3、右膝内侧半月板后角损伤。住院治疗17天，共花住院医疗费12847.48元、门诊医疗费442元，其中栗小春垫支3242元。黄茹住院期间，栗小春请护工护理4天，支护工工资520元。2020年1月14日，黄茹损伤经陕西汉中市中心医院法医司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：黄茹右胫骨髁间嵴粉碎性骨折、右膝前交叉韧带损伤、右膝内侧半月板后角损伤，为十级伤残。黄茹右胫骨髁间嵴粉碎性骨折、右膝前交叉韧带损伤、右膝内侧半月板后角损伤，行“右胫骨髁间嵴粉碎性骨折切开复位内固定术”治疗，现内固定存在，综合评定误工180日、护理90日、营养60日。黄茹支鉴定费1560元。2020年5月26日，黄茹损伤经陕西汉中汉航法医司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：黄茹右胫骨髁间嵴粉碎性骨折螺钉内固定术后其后期医疗费用评定为陆仟元，黄茹支鉴定费720元。一审审理中，阳光财险汉中支公司以鉴定机构未对黄茹健侧的膝关节活动度进行测量，在缺乏健侧活动度实际依据条件下做出膝关节丧失30%功能活动无事实依据，对伤残等级提出异议。一审法院要求汉中市中心医院法医司法鉴定所对阳光财险汉中支公司的质疑进行释明，汉中市中心医院法医司法鉴定所复函解释：一、根据SF/ZJD0103003-2011《法医临床检验规范》中规定，“以肢体关节骨性损伤为主的，不适用查表，在测量关节活动时，应当同时测量健侧进行对照。”被鉴定人黄茹被诊断：1、右胫骨髁间嵴粉碎性骨折；2、右膝前交叉韧带损伤；3、右膝内侧半月板后角损伤。此病例目前膝关节活动受限，是由以上三个因素共同作用造成的，不适用肢体关节骨性损伤为主的条件，因骨性损伤、韧带、半月板损伤在膝关节活动受限中的各自影响参与度无法计算，所以关节活动受限程度采用了查表法。二、如果采用健侧活动度对照法计算，膝关节活动度正常屈曲范围为120°-150°，一般来说，老年人活动度差，年轻人活动度好，被鉴定人26岁，无关节退行性变，关节活动度较好，即使采用平均值135°计算，其膝关节活动受限程度为135°-100°/135°×100%＝25.92%，且年轻伤者膝关节活动度往往大于135°，这样计算关节活动受限程度大于25.92%，结果仍然为十级伤残。阳光财险汉中支公司对解释意见仍有异议，其认为人体损伤致残程度分级规定查表法（C.7肢体关节功能评定中记载C-4～C-9）仅适用于四肢大关节骨关节损伤后遗关节运动活动度受限合并周围神经损伤后遗相关肌群肌力下降所致关节功能障碍的情形，申请对黄茹的伤残等级重新鉴定。一审另查明，黄茹母亲刘瓜女生于1959年XX月XX日，生养一子及黄茹两子女。黄茹女儿梁某生于2012年XX月XX日。栗小春具有相应的机动车驾驶资质，其驾驶的陕FXXX**号小型普通客车在阳光财险汉中支公司投保有机动车交通事故责任强制保险和保额50万元的第三者责任商业保险及不计免赔率险，本起事故发生在保险期内。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，栗小春违规驾驶机动车发生交通事故致黄茹受伤，依法应承担相应的民事赔偿责任。黄茹在本起事故中亦有过错，应当依法减轻栗小春的赔偿责任。由于涉案机动车在阳光财险汉中支公司投保了交强险和第三者责任商业险，故应由阳光财险汉中支公司在交强险赔偿限额内先行赔偿，不足部分按第三者责任商业保险合同约定赔偿。不属保险赔付的费用，由栗小春按照责任赔偿。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，对黄茹因本次交通事故产生的各项损失费用，确定如下：1、医疗费19289.48元(含栗小春垫支医疗费3242元、后期医疗费6000元)。2、住院伙食补助费510元（30元／天×17天），各方无异议，予以支持。3、营养费：鉴定意见评定营养期60天，黄茹主张每天20元，计1200元，未超过相应标准，予以支持。4、误工费：黄茹主张每天100元误工费，未提供证据。黄茹主张误工期按鉴定意见180天计算，因黄茹伤情已被评残，鉴定意见的误工期过长，不予支持。阳光财险汉中支公司辩解误工期按130天计算，结合黄茹住院医嘱及定残时间，其辩解意见公平、合理，予以采纳，依据2019年陕西省私营单位分行业就业人员年平均工资：农、林、牧、渔业31325元确定每天误工费为31325÷365＝85.82元，误工费11156.6元（85.82元／天×130天）。5、护理费：鉴定意见评定护理期为90天，参照2019年度陕西省私营单位分行业就业人员居民服务、修理和其他服务业年平均工资37522元，护理费计9252元（37522元÷365天×90天）。黄茹主张由其丈夫护理，每天200元护理费，证据不足，不予支持。6、交通费：黄茹主张426元，合情合理，予以支持。阳光财险汉中支公司辩解其中两张高铁票非黄茹本人乘坐，该两张高铁票系黄茹丈夫在事故发生后于2019年9月18日从福州返回洋县发生，系黄茹必要的陪护人员实际发生的费用，阳光财险汉中支公司的辩解理由不成立，不予采纳。7、伤残赔偿金：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。黄茹为证明其损伤后果，提交的陕西省汉中市中心医院法医司法鉴定所鉴定意见书，系具有合法资质的鉴定机构出具，具有一定的证明力。对阳光财险汉中支公司的异议，鉴定机构已对其进行了解释说明，现阳光财险汉中支公司并未提供相应的反驳证据，亦无充分的理由反驳鉴定意见书的证明力，对其鉴定申请，不予准许。根据《人体损伤致残程度分级》5.10.6.11）规定，黄茹右膝关节功能丧失25%以上，伤残等级评定为十级伤残，并无不当，其伤残赔偿金36098元/年×20年×10%＝72196元。结合黄茹年龄、定残时间及其被扶养人的证明，黄茹请求其母亲扶养年限19年，其女儿扶养年限11年，未超过法律规定，其母亲生活费23514元×19年÷2×10%＝22338.3元、其女生活费23514元×11年÷2×10%＝12932.7元，符合规定，依法予以支持。残疾赔偿金（含被扶养人生活费）计107467元。8、精神损害抚慰金：结合黄茹的伤残等级及在事故中的责任确定1500元。9、鉴定费2280元。黄茹主张拖车费，因黄茹车辆并未发生修理的事实，无证据证明其拖车费用系必要、合理费用，不予支持。以上共计153081.08元，由阳光财险汉中支公司在交强险医疗费限额内赔偿黄茹医疗费、营养费、住院伙食补助费10000元，在伤残限额内赔偿黄茹残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、误工费、护理费、交通费、鉴定费110000元，超出交强险限额的33081.08元，由阳光财险汉中支公司在第三者责任商业保险范围内赔偿40%，即13232.43元。以上，阳光财险汉中支公司共赔偿黄茹133232.43元。对栗小春垫支费用，在本案一并处理，其请人护理4天折抵护理费411.2元和垫支医疗费3242元，共计3653.2元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（二）项《陕西省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第六十九条（四）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、阳光财险汉中支公司赔偿黄茹133232.43元；二、黄茹退还栗小春垫付的3653.2元；三、驳回黄茹的其他诉讼请求。上述第一、二项，限判决生效后三十日内履行完毕。一审案件受理费1604元，减半收取802元，由黄茹承担52元，栗小春承担750元。二审中，上诉人阳光财险汉中支公司提交黄茹照片(拍摄于2020年5月14日)一张，证明黄茹受伤的右膝关节主动屈膝度大于100度，鉴定结论不客观，与实际不符。被上诉人黄茹质证对照片的真实性认可，但对证明目的不予认可。照片系正面拍摄，看不出屈膝度。被上诉人黄茹、栗小春均未提交新证据。对上诉人阳光财险汉中支公司提交黄茹照片真实性予以采信，但因该照片无法看出黄茹的主动屈膝度大于100度，不能达到上诉人的证明目的，对证明目的不予采信。经二审审理查明，一审查明的基本事实清楚，二审依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人阳光财险汉中支公司申请对被上诉人黄茹的伤残等级重新进行鉴定的理由能否成立，对其重新鉴定的请求应否支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”。本案中，上诉人阳光财险汉中支公司上诉主张案涉陕西省汉中市中心医院法医司法鉴定所司鉴所(2020)临鉴字第13号《司法鉴定意见书》采用查表法评定黄茹关节功能错误。对此，一审法院在审理期间向陕西省汉中市中心医院法医司法鉴定所发函，通知鉴定机构就阳光财险汉中支公司提出的异议给予书面解释说明，该所以书面形式予以解释说明。上诉人阳光财险汉中支公司对鉴定机构的答复仍持有异议，但并未提供相应的反驳证据，亦无充分的理由反驳该鉴定意见书，故上诉人阳光财险汉中支公司申请重新鉴定的理由不能成立，对其申请重新鉴定的请求本院不予支持。综上所述，上诉人阳光财险汉中支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1037元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司汉中中心支公司负担。多预交的二审案件受理费563元(1600元-1037元)予以退还，由上诉人阳光财产保险股份有限公司汉中中心支公司持据来本院领取。本判决为终审判决。审 判 长 仵瑞梅审 判 员 刘新星审 判 员 李 涛二〇二一年一月二十一日法官助理 徐文婷书 记 员 林卓青1