上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终10927号上诉人(原审原告、反诉被告)：上海韵博科技有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区芳春路********。法定代表人：吴金水，该公司执行董事。被上诉人(原审被告、反诉原告)：上海神洁环保科技股份有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：张合召，该公司董事兼总经理。委托诉讼代理人：王鑫，上海乐邦律师事务所律师。上诉人上海韵博科技有限公司因与被上诉人上海神洁环保科技股份有限公司服务合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2019)沪0101民初12331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上海韵博科技有限公司上诉请求：改判一审判决第二项中违约金计算比例为均按每日万分之七计算。事实与理由：一审判决过低调整违约金。根据《合同法》第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的司法解释(二)》第二十九条规定，法院减少违约金应参照原约定且幅度适当。违约金因具有补偿性、惩罚性等特点而应兼顾对按约履行合同一方的损失弥补以及对违约方的惩罚。本案中上诉人的实际损失包括利息、预期利益损失、律师费、劳务费、因此案而产生的误工费、交通费、快递费、印刷费等杂费共计人民币164，585元(以下同币种)。故一审判决无视上诉人与被上诉人之间的合同约定和上诉人主动调低违约金计算标准的事实，对于上诉人实际损失错误计算，过低调整违约金属于事实认定错误，法律适用不当，应予以改判。此外，一审判决遗漏的保全费930元应由被上诉人承担。被上诉人上海神洁环保科技股份有限公司辩称：一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。一、一审判决中关于违约金的处理公正合理。根据《合同法》及其司法解释相关规定，违约金应当以弥补实际损失为前提。本案中，基于上诉人未对其主张的利息以外的损失进行举证证明，故上诉人仅存在利息损失。此外，关于违约金计算标准，因一审判决判定的24％远高于中国人民银行同期贷款利率，故其足以弥补上诉人的利息损失。二、被上诉人无需承担保全费。上诉人提供的保全费收据显示的缴费案号为(2018)沪0120民初9342号，此保全费是上诉人起诉被上诉人至上海市奉贤区人民法院时申请诉前保全所支付的保全费，该案后移至上海市黄浦区人民法院，上诉人应于上海市奉贤区人民法院而非于本案中处理该保全费。三、被上诉人合理怀疑上诉人之上诉超过上诉期限，上诉人已及时履行了一审判决所涉义务，一审判决因之已生效。上诉人上海韵博科技有限公司向一审法院起诉请求：一、请求判令被上诉人支付上诉人服务费61，000元；二、请求判令被上诉人支付上诉人逾期付款违约金，分别以20，000元为基数，自2011年11月11日起至2012年1月6日止；以10，000元为基数，自2011年11月11日起至判决生效之日止；以24，000元为基数，自2011年11月15日起至2012年1月6日止；以6，000元为基数，自2011年11月15日起至判决生效之日止；以80，000元为基数，自2012年12月7日起至2013年7月22日止；以15，000元为基数，自2012年12月7日起2013年9月30日止；以45，000元为基数，自2012年12月7日起至判决生效之日止，均按每日千分之一的标准计算。被上诉人上海神洁环保科技股份有限公司向一审法院提起反诉请求：请求判令上诉人向被上诉人归还中国科学院上海科技查新咨询中心出具的三套《查新咨询报告》原件(项目名称为“高压二次电路保洁维护剂及带电清洗技术服务”“JS-168A精密电路保洁剂及带电清洗服务”和“JS-169A高压一次电路带电清洗技术服务”)及国家知识产权局出具的两份专利实施许可合同备案证明原件(一份备案号为XXXXXXXXXXXXX，另一份无法提供内容和项目名称)。一审法院认定事实：2010年11月2日，上诉人与被上诉人签订《合作协议书》，约定上诉人为被上诉人提供顾问、咨询等专业服务，力争帮助被上诉人申请到国家创新基金、市创新基金、区创新基金。上诉人的权利义务为按申请项目的要求向被上诉人提供有关的咨询服务、指导被上诉人制作申请所需要的有关材料、最终使委托目标实现即被上诉人获得政府资金的支持，本条款为本服务的最终衡量结果。成功申请到政府资助资金后，被上诉人承诺在收到上述任何一项资助资金或因此材料申报的相关基金，第一批拨款后的5个工作日内，按该立项资助资金总额的20％比例由被上诉人自筹资金支付，一次性付清上诉人后期咨询顾问费。若逾期支付，每天收取应付金额1％的日逾期费。2010年11月5日，上诉人通过电子邮件发送《2011年度创新基金申请表》《2011创新基金申请网上注册资料》给被上诉人。2010年11月18日，上诉人通过电子邮件发送《2011年度创新基金申请表9》《财务预测计算表》给被上诉人。2010年11月19日，上诉人通过电子邮件发送《2011年度创新基金申请表12》给被上诉人。2010年11月23日和11月26日，上诉人分别通过电子邮件发送《2011年度创新基金申请表》给被上诉人。2011年9月8日，上诉人通过电子邮件发送《上海市科委科研计划项目依托单位基本信息表》。被上诉人就基金申报进行沟通，邮件具体内容分别为：“请补充红色部分”“账号三排章，请找贵司财务要”。2011年9月15日，上诉人通过发送电子邮件与被上诉人进行沟通，内容分别为“区级合同配套按市级资金1：1配套，请各位自行填入项目名称及公司名称及金额，一式三份，盖章后。交于区科委合同号空着”“以下为用户名、密码……网址为课题任务书网址”。2013年9月3日，上诉人通过电子邮件向被上诉人发送《发票清单》《项目设备购置发票清单》《验收材料》，并通知被上诉人根据验收材料准备文件等。2013年9月6日，上诉人通过电子邮件向被上诉人发送《上海创新资金总结终版》。2013年9月8日，上诉人通过电子邮件向被上诉人发送《神洁验收表2》《神洁验收表3-预算表已定》《上海创新资金总结终版》《神洁验收表1》。后，被上诉人以“高压二次电路保洁维护剂及带电清洗技术服务”项目获得了资助基金。立项金额、收到的金额及收款时间如下：1．国家创新基金立项金额70万元，被上诉人于2012年11月29日收到49万元、2015年12月21日收到21万元；2．市创新基金立项金额15万元，被上诉人于2011年11月3日收到10万元、2015年6月25日收到2.3万元；3．区创新基金立项金额15万元，被上诉人于2011年11月7日收到12万元、2013年12月2日收到3万元。被上诉人分别于2012年1月6日向上诉人支付了服务费4.4万元、2013年7月22日支付了服务费8万元、2013年9月30日支付了服务费1.5万元，合计13.9万元。上诉人分别于2011年12月6日、2013年9月9日、2014年1月23日、2014年10月9日、2016年11月1日、2017年9月4日通过电子邮件向被上诉人催讨服务费。上诉人又分别于2014年1月24日、2015年9月10日、2017年9月4日向被上诉人邮寄付款通知催讨服务费，被上诉人分别于2014年1月27日、2015年9月11日、2017年9月6日签收。被上诉人分别于2015年9月12日、2017年9月7日向上诉人发出《违约通告书》，以上诉人不主动提供指导帮助、扣留三套文件为由，主张其存在违约行为，要求对方道歉，且不予支付剩余服务费。上诉人分别于次日签收。落款时间为2015年9月12日的《违约通告书》表述为：“……同时至今还非法扣留上海神洁环保科技发展有限公司的三套‘查新咨询报告’和‘专利实施许可合同备案证明’达5年之久……”。根据双方当事人的诉、辩称意见，本案争议焦点集中于：一、上诉人是否完全履行了合同义务，被上诉人应否以立项金额为基数向上诉人支付服务费，违约金的标准是否合理、何时起算；二、被上诉人主张归还的材料是否实际存在，请求归还有无依据，请求扣除3，000元服务费有无依据；被上诉人的反诉诉讼请求是否超过诉讼时效。关于争议焦点一，一审法院认为，上诉人与被上诉人签订的《合作协议书》系双方真实意思表示，合法有效，当事人理应恪守。上诉人协助被上诉人制作创新基(资)金所需的科研计划项目课题任务书以及合同的签订、网上提交申报，制作项目验收材料，被上诉人已经获得涉案协议中列明的三项创新基金立项并获得立项资金。《合作协议书》约定被上诉人获得政府资金的支持是涉案服务的最终衡量结果。合同目的已实现，被上诉人理应根据涉案协议于第一批拨款后的5个工作日内，按照该立项资助资金总额的20％比例一次性付清服务费。国家创新基金第一批拨款49万元的时间为2012年11月29日，故被上诉人应按该基金立项总额70万元的20％于2012年12月7日前支付上诉人14万元；市创新基金第一批拨款10万元的时间为2011年11月3日，应按该基金立项总额15万元的20％于2011年11月11日前支付3万元；区创新基金的第一批拨款12万元时间为2011年11月7日，应按该基金立项总额15万元的20％于2011年11月15日前支付3万元。被上诉人仅于2012年1月6日支付了4.4万元、2013年7月22日支付了8万元、2013年9月30日支付了1.5万元，显属违约。关于违约金，被上诉人认为违约金计算标准过高，请求法院予以调低。上诉人虽自愿将违约金计算标准调整为每日千分之一并提供了损失及计算依据，但结合涉案协议的履行情况、当事人的过错程度及上诉人的损失，一审法院认为违约金计算标准仍显过高，故将计算标准调整为年利率24％。据此，被上诉人应偿付分别以20，000元为基数，自2011年11月11日起至2012年1月6日止；以10，000元为基数，自2011年11月11日起至判决生效之日止；以24，000元为基数，自2011年11月15日起至2012年1月6日止；以6，000元为基数，自2011年11月15日起至判决生效之日止；以80，000元为基数，自2012年12月7日起至2013年7月22日止；以15，000元为基数，自2012年12月7日起2013年9月30日止；以45，000元为基数，自2012年12月7日起至判决生效之日止的违约金，均按年利率24％计算。关于争议焦点二，被上诉人要求上诉人归还三套《查新咨询报告》以及两份《专利实施许可合同备案证明》的原件，但仅表示知晓三套报告的完成时间和项目名称、一份专利实施许可合同备案证明的备案号为XXXXXXXXXXXXX，且无法提供上述材料的复印件，也无法提供交付上诉人的依据。上诉人表示《合作协议书》申请的项目只涉及《“高压二次电路保洁维护剂及带电清洗技术服务”查新咨询报告》，且只拿到过该报告的复印件，从未收取原件，故一审法院无法确认被上诉人已将《“高压二次电路保洁维护剂及带电清洗技术服务”查新咨询报告》交付上诉人，也无法确认“JS-168A精密电路保洁剂及带电清洗服务”和“JS-169A高压一次电路带电清洗技术服务”这两份《查新咨询报告》及两份《专利实施许可合同备案证明》是否存在，对于被上诉人据此要求扣除3，000元服务费的要求也无法支持。此外，上诉人认为即使被上诉人确实向上诉人交付过系争五份材料，也因系争五份材料最晚形成于2012年1月9日而超过了诉讼时效，主张被上诉人已丧失反诉胜诉权。一审法院认为，根据双方当事人在庭审中对于五份材料形成时间的陈述，结合被上诉人2015年9月12日发出的《违约通告书》中关于五份材料被上诉人扣留达5年之久的表述，被上诉人提出的反诉，其诉讼时效至晚应于2012年1月9日起算，被上诉人并未提供证据证明上述期间内被上诉人曾向上诉人主张返还上述材料或者存在诉讼时效中止或中断的情形，因此至被上诉人于2015年9月12日发出《违约通告书》提出异议，已经超过诉讼时效。故对被上诉人的反诉请求，一审法院不予以支持。一审法院判决：一、被上诉人上海神洁环保科技股份有限公司应于判决生效之日起十日内向上诉人上海韵博科技有限公司支付服务费61，000元；二、被上诉人上海神洁环保科技股份有限公司应于判决生效之日起十日内向上诉人上海韵博科技有限公司支付违约金(以20，000元为基数，自2011年11月11日起至2012年1月6日止；以10，000元为基数，自2011年11月11日起至判决生效之日止；以24，000元为基数，自2011年11月15日起至2012年1月6日止；以6，000元为基数，自2011年11月15日起至判决生效之日止；以80，000元为基数，自2012年12月7日起至2013年7月22日止；以15，000元为基数，自2012年12月7日起2013年9月30日止；以45，000元为基数，自2012年12月7日起至判决生效之日止。均按年利率24％计算)；三、驳回一审反诉原告上海神洁环保科技股份有限公司的诉讼请求。如果负有给付金钱义务的当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1，038元，由被上诉人上海神洁环保科技股份有限公司负担。反诉案件受理费40元，由一审反诉原告上海神洁环保科技股份有限公司负担。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院另查明，上诉人邮寄其上诉状的信封封面写明“上海市静安区中山北路XXX号上海市第二中级人民法院立案庭(上诉)收”，邮戳载明日期为“2019.12.03”。本院认为，本案的焦点在于违约金调整幅度的确定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十八、二十九条规定，违约金调高不得超过实际损失，调低则应以实际损失为基础，兼顾预期利益等综合因素。另根据《合同法》第一百一十三条，赔偿损失的范围包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此违约金的范围包括因违约造成的实际损失以及可得利益损失即预期利益损失。实际损失为由于违约方违约造成的另一方现有财产的实际减少。可得利益损失具有确定性即该损失必须为签订合同之时即可确定的因双方按约履行合同可获得利益的损失，然而本案中上诉人于上诉请求中所列明的费用均明显超过上述所列损失范围。故一审判决结合涉案协议履行情况、当事人过错程度及上诉人的损失调整违约金属于适用法律正确，且确定的违约金支付标准并无不妥，应予支持。从上诉状的邮戳日期可知上诉人已于上诉期限内将上诉状寄至本院，该上诉行为符合相关法律规定。另，一审判决遗漏财产保全费的处理不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费1，038元、财产保全费930元，共计1，968元由被上诉人上海神洁环保科技股份有限公司负担。反诉案件受理费40元，由被上诉人上海神洁环保科技股份有限公司负担。二审案件受理费人民币50元，由上诉人上海韵博科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李非易审判员  岳 菁审判员  沈 俊二〇二一年一月二十五日书记员  刘子娴附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……