江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终6543号上诉人（原审原告）：李金康，男，1951年12月23日生，汉族，住江苏省泰兴市。委托诉讼代理人：鹿海林，江苏汉斯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州市云龙区骆驼山街道办事处，住所地江苏省徐州市云龙区郭庄路**。法定代表人：陈强，该办事处书记。委托诉讼代理人：孙傲傲，江苏法德东恒（徐州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭彤，江苏法德东恒（徐州）律师事务所实习律师。上诉人李金康因与被上诉人徐州市云龙区骆驼山街道办事处（以下简称骆驼山街道办）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初4901号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李金康上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定上诉人的诉讼请求超过诉讼时效，属认定事实错误。一、涉案的工程价款虽已确定，但工程款的最终付款期限并不明确，被上诉人作为付款义务人的身份上诉人也一直不知，故不存在诉讼时效期间开始和中断的事由。二、一审认定“原告称也向被告主张过工程款，但未提供证据，被告对此不予认可”，与事实不符。上诉人作为实际施工人一直在不间断的主张权利。被上诉人骆驼山街道办辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.上诉人在一审庭审中已经自认工程是固定总价，最后不需要结算，零星工程有审计报告，所以上诉人无权以工程未经结算为由提起上诉。2.上诉人在2009年左右向被上诉人主张过涉案工程款，被上诉人支付了1万元，上诉人自认收到该款项，故上诉人在2009年左右就确认了被上诉人作为管理人的身份。3.上诉人称一直在不间断的主张权利，没有事实和法律依据。李某,4作为和上诉人一起做工程的合伙人，与本案有重大利害关系，所做的证言不能作为证据使用。2009年至2013年，2013年至上诉人起诉，上诉人都没有提供证据证明主张过工程款，已经超过诉讼时效保护期限。4.被上诉人只应在欠付工程款的范围内承担责任，卧龙建筑公司尚欠2343650元发票未开具，且卧龙建筑公司在扣除挂靠费之后的款项才是上诉人应得的款项，上诉人主张的款项数额没有事实和法律依据。李金康向一审法院提出诉讼请求：1.判令骆驼山街道办支付工程款389670元，相应利息另行主张。2.诉讼费用由骆驼山街道办承担。一审法院经审理查明：2000年10月，徐州淮海工程机械市场与徐州市云龙区卧龙建筑安装工程公司签订《建设工程施工合同》约定发包人徐州淮海工程机械市场，承包人卧龙建筑安装公司，工程名称：徐州工程机械市场综合办公楼，工程内容：土建、水、电、消防（以发包方提供的施工图为准）。开工日期2000.10.15，竣工日期2001.3.31。合同价款298.8万元。合同专用条款部分约定本合同价款采用固定价款（298.8万元）方式确定。工程款支付的方式和时间为：施工完成±0.00付款10%，完成一楼付款10%，主体竣工付款10%，验收交付使用付款5%，2001年底前付款100万元，余款2002年底前结清。2002年7月，徐州淮海工程机械市场（甲方）与徐州市云龙区卧龙建筑安装工程公司（乙方）签订《协议书》，内容为：乙方于2000年10月承建甲方机械市场营业楼计5017平方，合同造价300余万元。该楼于2001年8月份完工并有经营业陆续上房。到目前止甲方仅付工程款130万元，下欠工程款暂无资金来源偿还，经甲乙双方协商，甲方愿以营业楼业主的70%部分交给乙方收取租金来抵冲工程款,具体细则如下：一、甲方应将2001年、2002年度甲方与各经营业主所签订的租赁合同与乙方见面，并领门交户，将2002以后的租金交给乙方代收并由乙方与经营业主重新签订合同。二、期限，待甲方所欠工程款抵清后，乙方再退还给甲方。三、无论是甲乙方新引租、买，业主收费方式均执行本合同。四、乙方所收租金仅是冲减工程款并不承担其它任何债权债务及摊派费用等款项，租金的税收应由甲方承担乙方不负任何责任。五、本协议双方签订后与施工合同具有同等的法律效率，双方应当共同遵守。2003年，徐州华东工程造价咨询事务所有限公司出具《关于徐州淮海工程机械交易市场办公楼变更工程结算的审计报告》，对于工程变更部分审计金额为21246.62元。另查明，2000年11月12日，李金康与徐州市云龙区卧龙建筑安装公司签订《协议书》，约定甲方为卧龙建筑安装公司，乙方为李金康。为确保工程机械市场楼工程质量，按期、安全顺利竣工，经协商达成如下协议：甲方负责协调与本工程有关单位的工作关系，协调工作的有关费用，实行分开支流。本协议乙方执行甲方“总合同”各项条款。本工程为双包工程，乙方上交甲方按其相应造价8%。该工程由甲方与工程机械市场发生账务往来，工程施工中的预付款，甲方按比例扣留税管费，其余全部划拨给乙方……本协议和甲方总合同有同等法律效力。2007年11月28日，徐州市云龙区人民政府发布《关于工程机械市场、金三环市场建设有限公司整合并入骆驼山街道办事处有关问题的会议纪要》，决定工程机械市场现有资产（300.99万元）、债务（200.67万元）及四名工作人员一并移交骆驼山街道办事处。办事处对现有房产有使用权……2008年9月14日，李金康为李某,4出具委托授权书，委托李某,4全权代理徐州淮海工程机械市场偿还、拖欠工程款项的全部事宜。2009年1月12日，卧龙建筑公司向云龙区骆驼山办事处出具证明，内容为：我单位承建的原云龙区计经委工程机械市场工程，因部分工程款尚未付清，资产调整后，债务转移到贵处，以后所有债权款项均由我单位全权收取。2009年9月20日，李金康向骆驼山街道办出具证明，内容为：原淮海工程机械市场工程欠款经与卧龙公司协商同意将所有余款由卧龙公司统一与贵方结算，特此说明。注余下由本人在与卧龙公司内部结算，原本人写给李某,4的委托书作废。骆驼山街道办提供2009年9月21日署名为“税源办”向“办事处”出具的“关于工程机械市场拖欠卧龙建筑安装工程公司工程款的情况说明”，内容为：卧龙建安装工程公司原为建设工程机械市场的施工方，承建市场综合楼，李金康借助卧龙建筑安装工程公司的资质包揽综合楼的建设。经三方协商，李金康同意将所有债权转由卧龙建筑安装工程公司收取（后附两方证明）。该工程总造价为301万元，市场欠付工程款38万元。其中开付票据的有666350元，未开付票据的有2343650元，经与卧龙建筑安装工程公司协商同意按4.33%的税率扣除未开付票据的工程款（税额101480元），现市场实际欠付工程款278520元。因卧龙建筑安装工程公司与李金康已达成协议转交债权，所以请示办事处是否偿还卧龙建筑安装工程公司部分工程款。徐州市云龙区卧龙建筑安装工程公司开业日期为1990年，终止日期2006年3月2日，股东为徐州市郊区狮子山乡工业公司。2009年4月24日，该公司被吊销。2013年5月，李金康曾向江苏省徐州市云龙区人民法院起诉主张工程款，后撤诉。对于工程款，李金康自认收到的工程款666350元，2002年到2007年间以租金及以房抵款共1953980元。一审庭审中，李金康申请证人李某,4出庭作证，李某,4称和李金康是合作关系，一起做工程。其和李金康一直不间断主张工程款，刚开始交付使用后是去云龙区政府找工程机械市场的负责人赵传伟，后来听说转交给骆驼山办事处了，就去骆驼山办事处要。要了好多年，大概2010年给了一万元。证人另称李金康一直身体不好，证人在外打工，有时间才能过来。因为现在（工程机械市场）房子要拆迁了，所以现在来起诉了。李金康另称2013年起诉后一年多或两年多，李金康的代理人和李某,4去骆驼山街道办找过翟科长，但对此未提供证据证实。骆驼山街道办称李金康所述的一万元是在2008年下半年至2009年元旦左右分两次给的。之后李金康未再向骆驼山街道办主张过工程款。骆驼山街道办另称工程款已经以房抵债、以租金抵债、以税抵债等形式冲抵完毕了。一审法院认为，关于李金康是否系徐州工程机械市场综合办公楼实际施工人的问题。从李金康提供的其与徐州市云龙区卧龙建筑安装公司签订的协议书及骆驼山街道办提供的李金康向其出具的证明，结合双方陈述及其他证据，可以认定李金康系涉案工程的实际施工人，工程经竣工验收后，其有权主张工程款，主体适格。关于时效问题,民法总则规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。涉案工程完工于2001年8月，2003年对于工程变更量进行了审计，工程款的数额已经确认。之后双方达成以房抵款及以房屋租金抵款的协议，按照李金康自认，最后一次付款发生在2010年。2013年李金康起诉后又撤诉。自本案起诉前，李金康称也向骆驼山街道办主张过工程款，但未提供证据，骆驼山街道办对此不予认可。李金康未能提供在此期间存在时效中止或中断的情形，故李金康的诉讼请求因超过诉讼时效，本院不予支持。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，上诉人自认2010年收到过被上诉人支付的涉案工程款，并于2013年提起诉讼向被上诉人主张涉案工程款，因上诉人未缴纳诉讼费，该案按照撤诉处理，虽然上诉人主张其后一直不间断的向被上诉人主张权利，但并未提供充分证据证明，且被上诉人对此不予认可。故上诉人的诉讼请求超过诉讼时效，本院不予支持。同时，根据双方认可的2009年9月21日署名为“税源办”向“办事处”出具的“关于工程机械市场拖欠卧龙建筑安装工程公司工程款的情况说明”中载明：“经三方协商，李金康同意将所有债权转由卧龙建筑安装工程公司收取。”故上诉人径行向被上诉人主张工程款亦不符合法律规定。综上，上诉人李金康的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7145元，由上诉人李金康负担。本判决为终审判决。审判长  廖伟巍审判员  宋新河审判员  苏 团二〇二一年一月十四日书记员  宗 正