安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖04民终1号 上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司淮南中心支公司，住所地安徽省淮南市国庆中路**制镜综合楼第**，统一社会信用代码91340400060842461B。 主要负责人：袁全，公司总经理。 委托诉讼代理人：曹婷婷，女，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：李瑞山，男，1949年4月9日出生，汉族，住安徽省凤台县。 委托诉讼代理人：李传强（李瑞山的次子），男，1978年4月7日出生，汉族，住安徽省凤台县。 委托诉讼代理人：吴燕，凤台县法律援助中心指派安徽新建律师事务所律师。 原审被告：张庆林，男，1982年12月8日出生，汉族，住安徽省凤台县。 原审被告：马友军，男，1971年10月16日出生，汉族，住安徽省凤台县。 上诉人太平财产保险有限公司淮南中心支公司（以下简称淮南太平财保公司）因与被上诉人李瑞山及原审被告张庆林、马友军机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省凤台县人民法院（2020）皖0421民初2462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 淮南太平财保公司上诉请求:撤销一审判决中误工费44850.50元，另伤残赔偿金多计算了15766.80元，合计60617.30元。事实和理由：（一）一审判令赔付李瑞山误工费不当。1.李瑞山提供的两份宠物医院的工作证明，经核实，该宠物医院前台店员均表示未听说过李瑞山来该店进行过宠物交易，且记载的只是交易金额并非纯收入，对工作证明的真实性有异议；2.工作证明中宠物医院的法定代表人当庭表示没有李瑞山的联系方式，也无法提供任何能证明其交易的相关证据；3.李瑞山也未提供其真实的养狗场所和养狗相关证明；4.淮南太平财保公司在前期医院查勘时，李瑞山家人表示李瑞山退休在家，并未提及李瑞山在家还有养殖狗作为收入来源。（二）李瑞山在2018年鉴定为九级伤残，若是按照鉴定时年龄，残疾赔偿金标准应参照2018年标准，若按照今年新标准37540元，则应以李瑞山今年年龄71岁为准，故伤残赔偿金多判决15766.80元。 李瑞山未提交答辩意见。 张庆林、马友军未提交陈述意见。 李瑞山向一审法院起诉请求：判令淮南太平财保公司、张庆林、马友军赔偿医疗费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金等损失共计292519.81元，并承担诉讼费、鉴定费。 一审法院认定事实：2017年4月26日8时50分，张庆林驾驶皖Ｄ×××××轻型厢式货车从凤台县城关镇淮河路食品公司大院由北向南倒车至淮河路时，与由东向西行驶的李瑞山驾驶的两轮电动车发生碰撞，致李瑞山受伤，两车均受损。且事故发生后张庆林因抢救伤者变动现场未标明位置。经凤台县公安局交通管理大队道路交通事故认定：张庆林负此事故的全部责任，李瑞山无责任。事故发生后，李瑞山先在凤台县人民医院抢救，后转到淮南市第一人民医院治疗，诊断为：对冲性脑挫伤，右侧额颞顶部少量硬膜下血肿，中颅底骨折左颞骨及枕骨骨折，右侧肋骨骨折等，住院61天，花去医疗费68735.31元（其中凤台县人民医院1606元、淮南市第一人民医院63169.31元、医嘱外购白蛋白3360元、“120”转院费用600元）。保险公司支付28683元，马友军支付9317元，合计38000元。 李瑞山于2017年11月24日委托安徽全诚司法鉴定中心对其伤残等级及护理、误工、营养期进行鉴定，鉴定意见：李瑞山构成九级伤残，误工期为定残前一日（定残日2018年3月23日，共计331天）、护理期为120日、营养期为90日。李瑞山支出鉴定费1800元。 一审审理期间，李瑞山申请对其精神伤残等级及护理依赖程度进行司法鉴定，淮南太平财保公司申请对李瑞山的伤残等级进行重新鉴定以及伤残与交通事故参与度进行鉴定,对李瑞山在本次事故中非医保用药费用进行鉴定。经一审法院委托安徽高诚司法鉴定所鉴定，鉴定意见：1.李瑞山构成九级伤残。2.李瑞山目前无护理依赖。3.李瑞山的精神伤残等级与本次交通事故损伤之间存在直接因果关系，建议参与度为56-75%。4.李瑞山在淮南第一人民医院的非医保部分共计6725.81元（不包括人血白蛋白）。鉴定费用3254.15元（包括鉴定检查费434.15元）。 皖Ｄ×××××轻型厢式货车车主是马友军，张庆林是其雇佣的司机。该车在淮南太平财保公司投保了交强险和300000元的商业第三者险（不计免赔）。 一审法院认为，该事故经凤台县公安局交通管理大队道路交通事故认定书认定：张庆林负此事故的全部责任，李瑞山无责任。双方无异议，予以确认。由于张庆林是马友军雇员，张庆林造成李瑞山的损害后果，应由马友军负责赔偿，张庆林在本案中不承担责任。马友军在淮南太平财保公司投保了交强险和商业第三者险，因此，淮南太平财保公司应当在车辆投保范围内承担赔偿责任。就李瑞山主张的各项损失，认定如下： 1．医药费：经核对医药费票据，李瑞山为治疗花费68735.31元，予以确认。 2．住院伙食补助费：61天×30元/天=1830元，符合相关标准，予以确认。 3．营养费：90天×30元/天=2700元，符合相关标准及鉴定意见，予以确认。 4．护理费：120天×135.5元/天=16260元，符合鉴定意见及本省护理费标准，予以确认。 5．误工费：331天×273.97元=90684元。李瑞山虽是退休人员，但因生意失败，欠账太多，后李瑞山开始养狗出售。依据李瑞山提供的证据，一审走访及电话核实相关人员，可以确定李瑞山在发生事故前从事宠物狗的繁殖和销售，并以此为主要生活来源。其从事的职业应当比照居民服务行业标准计算，其误工费应为331天×135.5元=44850.50元。 6．残疾赔偿金：37540元×12年×20%=90096元。李瑞山第一次伤残鉴定的定残日是2018年3月23日，李瑞山当时68周岁，应当按12年赔偿；依照重新鉴定结论:李瑞山构成九级伤残，与交通事故参与度为56%-75%，酌定李瑞山的损害后果与本次交通事故的因果关系参与度为70%。因此，李瑞山残疾赔偿金应为37540元×12年×20%×70%=63067.20元。 7．精神抚慰金：12000元，综合考虑李瑞山的伤残程度及因果关系参与度等因素，予以确认。 8．交通费：810元（含鉴定车费200元），符合实际支出，予以确认。 9．车辆损失：4800元。李瑞山的主张依据不足，考虑李瑞山的车辆损失的实际情况，酌定2000元。 综上，李瑞山的各项损失212253.01元，其中非医保用药10085.81元，应当先在交强险医疗赔偿范围内，由保险公司支付10000元，超出交强险医疗赔偿范围部分85.81元，由马友军负担。扣除保险公司和马友军支付38000元，尚欠李瑞山174253.01元，由淮南太平财保公司在交强险和商业第三者险限额内支付。马友军垫付9317元，扣除非医保用药85.81元，尚余9231.19元，由淮南太平财保公司直接支付给马友军。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款规定，判决：一、太平财产保险有限公司淮南中心支公司在交强险和商业第三者险范围内支付李瑞山各项损失174253.01元，于本判决生效后十日内履行；二、太平财产保险有限公司淮南中心支公司支付马友军垫付款9231.19元，于本判决生效后十日内履行；三、驳回李瑞山其他诉讼请求。案件受理费2844元（已减半收取），由李瑞山负担1144元，马友军负担1700元；鉴定费5054.15元，由李瑞山负担1516.15元，马友军负担3538元。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院对一审认定事实予以确认。 本院归纳本案二审争议焦点为：一审判决对李瑞山误工费、残疾赔偿金的认定是否正确。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，负有举证证明责任。本案中，李瑞山一审提交证据能够体现其在事故发生前从事宠物狗的繁殖和销售，但不足以证明其最近三年平均收入，也不能证明从事的相同或者相近行业职工平均工资，其误工费应参照一审法庭辩论终结前上一年度安徽省度城镇居民人均可支配收入标准计算。李瑞山的误工费应计算为331天×102.85元=34043.35元。一审将李瑞山的误工费按居民服务行业标准计算不当，予以变更。关于残疾赔偿金的计算问题，一审从第一次伤残鉴定的定残日计算年限并无不当，但计算错误，李瑞山当时应为69岁，计算标准符合法律规定，残疾赔偿金应为57811.6元（37540元×11年×20%×70%）。一审对此计算错误，应予纠正。综上，李瑞山的各项损失为196190.26元，其中非医保用药10085.81元，应当先在交强险医疗赔偿范围内，由保险公司支付10000元，超出交强险医疗赔偿范围部分85.81元，由马友军负担。扣除保险公司和马友军支付38000元，尚欠李瑞山158190.26元，由淮南太平财保公司在交强险和商业第三者险限额内支付。马友军垫付9317元，扣除非医保用药85.81元，尚余9231.19元，由淮南太平财保公司直接支付给马友军。 综上所述，淮南太平财保公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对误工费及残疾赔偿金的认定不当，予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持安徽省凤台县人民法院（2020）皖0421民初2462号民事判决第二项“太平财产保险有限公司淮南中心支公司支付马友军垫付款9231.19元，于本判决生效后十日内履行”及第三项“驳回李瑞山其他诉讼请求”； 二、变更安徽省凤台县人民法院（2020）皖0421民初2462号民事判决第一项“太平财产保险有限公司淮南中心支公司在交强险和商业第三者险范围内支付李瑞山各项损失174253.01元，于本判决生效后十日内履行”为“太平财产保险有限公司淮南中心支公司在交强险和商业第三者险范围内支付李瑞山各项损失158190.26元，于本判决生效后十日内履行”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费及鉴定费负担方式按一审判决执行；二审案件受理费1315元，由太平财产保险有限公司淮南中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张晨 审判员  魏宁 审判员  陈燕 二〇二一年一月二十日 法官助理李长梅 书记员夏艺桐 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。