上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终12731号上诉人（原审被告）：耀能（上海）节能科技股份有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区科苑路******。法定代表人：董文利。被上诉人（原审原告）：上海合金汇盈资产管理股份有限公司，住所地，住所地上海市闸**灵石路******iv>法定代表人：李建军，董事长。委托诉讼代理人：徐斌，上海邦景律师事务所律师。上诉人耀能（上海）节能科技股份有限公司（以下简称耀能公司）因与被上诉人上海合金汇盈资产管理股份有限公司（以下简称合金公司）合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初87296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。本案现已审理终结。耀能公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回合金公司一审全部诉讼请求，并撤销《推荐机构会员推荐非上市股份有限公司进入上海股权托管交易中心科技创新企业股份转让系统挂牌协议书》。事实和理由：1、《推荐机构会员推荐非上市股份有限公司进入上海股权托管交易中心科技创新企业股份转让系统挂牌协议书》（以下简称挂牌协议）是耀能公司在重大误解的情形下签订，且存在显失公平情形，是合金公司通过欺诈手段使耀能公司在违背真实意思的前提下所签订。2、挂牌协议签订之时，耀能公司处于研发阶段而缺少资金，合金公司在签订协议时称融资不到账无需付款。后合金公司未能协助耀能公司融到资金，也未履行督导职责，故耀能公司无需支付任何费用。3、耀能公司收到一审法院署期为2020年3月17日的材料中合议庭是由胡某、金某2、王某组成，但开庭时人民陪审员换成了孔某和金某1，且人民陪审员孔某未参与合议，也未提出对案件事实认定和处理的意见，也未在评议笔录签名，仅在判决书上署名。合金公司辩称，不同意耀能公司的上诉请求。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。合金公司一审诉讼请求：1、判令耀能公司支付合金公司推荐款721,000元；2、判令耀能公司支付合金公司2017年督导费5万元；3、判令耀能公司赔偿合金公司利息损失（以721,000元为基数，自起诉之日计算至实际支付之日止、按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以5万元为基数，自2017年2月1日计算至实际支付之日止、按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；4、案件受理费、财产保全费由耀能公司承担。一审法院认定事实：2015年11月25日，合金公司与耀能公司签订挂牌协议，约定合金公司为已取得上海股权托管交易中心推荐机构会员资格的股份有限公司/有限公司，耀能公司委托合金公司担任其公司股份挂牌转让的推荐人/财务顾问，负责推荐耀能公司进入上海股权托管交易中心科技创新企业股份转让系统挂牌进行股份转让，并对耀能公司进行持续督导；推荐费120万元，其中包含会计师事务所和评估事务所的费用、律师事务所的费用、上海股权托管交易中心15万元、乙方推荐费；耀能公司在本合同签字盖章后3-10个工作日内需支付合金公司推荐费首付款，支付金额为20万元，该笔费用包含会计师事务所、评估师事务所和律师事务所的首付款，由合金公司代耀能公司支付；耀能公司在合金公司帮助下成功获得第一轮融资（具体日子安排以双方签订的《定向增资挂牌协议》为准（以资金到账为准））后3个工作日内支付合金公司第二笔款项，支付金额为36万元，会计师事务所、评估师事务所和律师事务所款项费用按其合同规定支付，剩余款项支付到合金公司账户；上海股权托管交易中心15万元，耀能公司应按其要求的时间、金额及方式支付相关款项；耀能公司到上海股权托管交易中心成功挂牌（以上海股权托管交易中心同意耀能公司挂牌通知为准）且获得政府挂牌补贴后3个工作日内支付剩余款项49万元，会计师事务所、评估师事务所和律师事务所款项费用按其合同规定支付，剩余款项支付到合金公司账户（若政府补贴届时已退出，但合金公司帮助耀能公司实现了第一轮融资，则在挂牌成功后3个工作日内，耀能公司支付合金公司剩余款项49万元）；督导费8万元/年，耀能公司于当年6月30日前挂牌的，当年督导费减半收取（耀能公司挂牌当年的督导费于该年度12月31日前支付），于当年6月30日后挂牌的，当年督导费减免；自耀能公司挂牌次年开始，督导费于每年的1月31日前支付，直至耀能公司转板或其他原因停止在股交中心挂牌，督导费包括合金公司为耀能公司提供的财务顾问服务费用、会计师事务所出具的年度审计报告费用、合金公司为耀能公司提供的对接上海股交中心信息披露服务费用；耀能公司承担合金公司、会计师事务所、律师事务所以及评估师事务所挂牌前的差旅费，包括到耀能公司工作期间的交通费、食宿两项费用（实际以发票为准，或者由耀能公司直接安排食宿，交通费报销）等。审理中，合金公司明确由于2018年、2019年无法与耀能公司取得联系，也未向其提供该年度的督导服务，故该两年的督导费用不予主张，至于2017年度督导费，合金公司只主张5万元，剩余3万元属审计费用不予主张。另，合金公司、耀能公司均确认合金公司未向耀能公司提供融资服务，双方也未签订《定向增资挂牌协议》。协议签订后，耀能公司与上海A有限公司签订《资产评估业务约定书》，约定评估服务费2万元，委托方应在发送评估报告征求意见稿之前将50%的评估服务费预付给受托方，余额在受托方提供报告时一并结清；耀能公司与上海XX会计师事务所（普通合伙）签订《审计业务约定书》，约定会计师事务所接受耀能公司委托，对耀能公司2014年、2015年会计报表进行审计，审计费用13万元，本约定书经双方盖章后3个工作日内，耀能公司支付审计费用的20%即2.60万元（本笔款项由合金公司代付），耀能公司在上海股交中心成功后，支付审计费用的40%即5.20万元，耀能公司挂牌成功后获得政府补贴后支付审计费用的40%即5.20万元等。2015年12月4日，B公司代耀能公司通过银行转账的方式支付合金公司服务费20万元，用途为服务费；2016年9月2日，B公司代耀能公司通过银行转账的方式支付合金公司9,800元，摘要为定金；2016年9月18日，B公司代耀能公司通过银行转账的方式支付合金公司15,105元，摘要为轮费邮。B公司出具说明“由B公司代付耀能（上海）科技股份有限公司上海挂牌服务费等”，此后B公司再次出具证明：“B公司为耀能（上海）节能科技股份有限公司代付公主号邮轮路演融资费。注：合金为帮耀能融资安排的耀能法人董文利与投资人一起路演的活动花费。2016年9月2日，花费9,800元；2016年9月18日，花费15,105元”。耀能公司于审理中提供微信截屏照片，文字显示“参加著名财经人吴某公主号邮轮漂洋过海游学中感谢所有导师的不吝赐教收获了海头鲸成长二营精英同学”。合金公司对服务费20万元予以确认，但其中1.50万元已付给律师事务所、2.60万元已付给会计师事务所，合金公司实收推荐费15.90万元，另9,800元、15,105元是合金公司组织游轮出游，耀能公司法定代表人董文利参加而产生的出游费用，但与本案所涉挂牌推荐费无关。2016年1月13日，合金公司代耀能公司支付上海XX会计师事务所（普通合伙）2.60万元，摘要为代付耀能N板首付审计费。2016年6月17日，合金公司代耀能公司支付北京XX（上海）律师事务所1.50万元，摘要为代付耀能科技N板挂牌律师费用。2016年9月23日，上海股权托管交易中心股份有限公司发布“关于同意耀能（上海）节能科技股份有限公司进入科技创新企业股份转让系统挂牌的通知”，载明“你公司委托上海合金汇盈资产管理股份有限公司报送的挂牌申请文件收悉。经注册审查，现同意你公司进入我中心科技创新企业股份转让系统挂牌，请按照有关规定做好挂牌相关工作”。2016年9月28日，耀能公司正式挂牌，挂牌板块：上海股交中心科技创新板，股份简称：耀能科技，股份代码：XXXXXX。一审审理中，合金公司提交该方人员刘某与耀能公司法定代表人董文利自2017年8月7日至同年11月1日期间的微信聊天记录，证明合金公司向耀能公司提供了2017年督导服务，其中刘某称“目前主要有两件事：1、半年报披露，2、补贴申请”，后又询问“董总，耀能科技的挂牌补贴，有进展了吗？”，董文利回复“挂牌补贴等你们通知，政策下来了吗”，刘某回复“我周一再确认下”“暂时没有细则，也就是说暂时申请不了补贴”“政策金额没出台，不知道补贴金额的”，刘某后又发送“2017年半年度财务报告模板”、“2017年半年度报告编制模板”给董文利。耀能公司对上述聊天记录的真实性均不持异议。一审审理中，耀能公司提交其与北京XX（上海）律师事务所签订《挂牌交易专项法律顾问》复印件，约定法律顾问费8万元，该笔费用包含在合金公司、耀能公司于2015年11月25日签订的挂牌协议约定的总费用之中，并全部由合金公司代耀能公司支付给律所，本合同生效后5日内耀能公司支付首期法律服务费用1.50万元，由合金公司代耀能公司支付，该笔费用已经包含在耀能公司支付给合金公司的20万元首付款中，耀能公司挂牌成功后5日内支付剩余法律服务费6.50万元，耀能公司先支付给合金公司，再由合金公司支付给律所。合金公司对该份证据的复印件不予认可，耀能公司也未提供相应的付款凭证。一审审理中，合金公司提交申请日期为2018年3月15日的“浦东新区促进企业改制上市财政扶持政策申请表”，申请内容为完成股份制改造60万元、在上海股权托管交易中心股权转让系统挂牌40万元，合计补贴金额100万元，证明耀能公司挂牌后，合金公司帮助耀能公司申请政府补贴，但因合金公司无法与耀能公司联系，耀能公司也拒绝披露，故合金公司无证得知耀能公司获取政府补贴的具体时间。耀能公司于2019年11月13日取得了上海市张江科学城建设管理办公室发放的股改补贴50万元、挂牌补贴50万元，合计100万元。经查，合金公司原用名上海合金企业管理有限公司，于2016年3月29日变更登记为现用名上海合金汇盈资产管理股份有限公司；耀能公司原用名耀能（上海）节能科技有限公司，于2016年2月18日变更登记为现用名耀能（上海）节能科技股份有限公司，同日企业类型由有限责任公司（自然人投资或控股）变更为股份有限公司（非上市、自然人投资或控股）。一审法院认为，合金公司、耀能公司间签订的挂牌协议是双方真实意思表示，合法有效，当事人理应予以恪守。耀能公司称合金公司虚假宣传、口头承诺帮助其挂牌后可获得100%融资，该行为构成欺诈，据此主张撤销案涉挂牌协议。一审法院认为，结合挂牌协议第七条中有关合金公司应履行义务可见，融资服务并非合金公司的主要合同义务，耀能公司也未举证证明合金公司作出过融资承诺，因此对于耀能公司该项抗辩一审法院不予采纳。案涉挂牌协议约定：推荐费首付款20万元应于协议签字盖章后3-10个工作日内予以支付；第二笔款项36万元应于合金公司帮助耀能公司成功融资（具体日子安排以双方签订的《定向增资挂牌协议为准》）后（以资金到账为准）3个工作日内予以支付；49万元应于上海股权托管交易中心同意耀能公司挂牌通知且获得政府挂牌补贴后3个工作日内予以支付。经审理查明，上海股权托管交易中心股份有限公司于2016年9月23日同意耀能公司的挂牌申请，耀能公司于2016年9月28日正式挂牌，于2019年11月13日收到上海市张江科学城建设管理办公室发放的股改补贴50万元、挂牌补贴50万元。结合上述查明及协议约定，耀能公司提出的诉讼时效抗辩一审法院不予采纳。一审审理中，合金公司确认耀能公司已支付推荐费首付款20万元，该款项中包含代耀能公司支付给律所的1.50万元及会计师事务所的2.60万元，并提供相应的付款回单予以佐证。耀能公司则认为20万元中没有包括应付律所、会计师事务所的相关费用，但也未举证证明耀能公司另行支付了上述费用。一审法院注意到，耀能公司与律所、会计师事务所所签订的协议中均有首期费用由合金公司代付的约定，金额与合金公司转账金额相符，因此对于耀能公司该项抗辩一审法院不予采信。结合挂牌协议第九条2（b）款可见，第二笔款项36万元明确是以“甲方在乙方帮助下成功获得第一轮融资”为付款条件。现合金公司自述未与耀能公司签订相关协议、也未提供任何融资服务，故该36万元一审法院不予支持。耀能公司称获得挂牌补贴并非是合金公司帮忙申请而是上海股权托管交易中心股份有限公司提供的服务，因此也不同意支付49万元。一审法院认为，挂牌协议约定耀能公司委托合金公司担任其公司在上海股交中心科技创新企业股份转让系统挂牌进行股份转让的推荐人/财务顾问，协议目的是合金公司帮助耀能公司在上海股交中心科技创新企业股份转让系统挂牌，也是耀能公司获得挂牌补贴的前提，现有证据足以证明合金公司成功帮助耀能公司在该系统上挂牌，耀能公司也获得了挂牌补贴，即49万元的付款条件已成就。对于B公司另代耀能公司支付合金公司的9,800元、15,105元，一审法院认为，该费用实际是耀能公司法定代表人参加邮轮出行的费用，与案涉推荐费用无关。综合前述，耀能公司还应支付合金公司推荐费用49万元。合金公司另诉请耀能公司支付自起诉之日起的利息损失。一审法院认为，耀能公司于2019年11月13日收到补贴，据此对于耀能公司支付合金公司以49万元为基数、自2019年11月19日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付至实际支付之日止的利息损失，予以支持。合金公司另诉请耀能公司支付2017年督导费5万元，并提供微信聊天记录予以证明合金公司已提供2017年的督导服务。一审法院认为，挂牌协议约定督导费8万元/年，合金公司于本案中仅主张2017年督导费5万元，于法不悖，故予以支持。结合协议约定，耀能公司应于2017年1月31日前支付2017年度督导费。合金公司据此主张耀能公司支付以5万元为基数、自2017年2月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日止的利息损失，具有事实与法律依据，一审法院也予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，一审法院判决如下：一、耀能公司应于判决生效之日起十日内支付合金公司推荐费49万元；二、耀能公司应于判决生效之日起十日内支付合金公司2017年督导费5万元；三、耀能公司应于判决生效之日起十日内赔偿合金公司以49万元为基数、自2019年11月19日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付至实际支付之日止的利息损失；四、耀能公司应于判决生效之日起十日内赔偿合金公司以5万元为基数，自2017年2月1日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日的利息损失；自2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付至实际支付之日的利息损失。一审案件受理费11,575元，财产保全申请费4,407元，两项合计15,982元，由合金公司负担2,925元，由耀能公司负担13,057元。双方当事人均未于本案二审期间提交新证据。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，耀能公司认为挂牌协议因存在重大误解、显失公平情形，且系合金公司以欺诈手段使耀能公司违背真实意思而签订，故请求撤销挂牌协议。对此，本院认为，耀能公司并未于一审中提出反诉要求撤销挂牌协议，合金公司对此亦不予认可，故对耀能公司的该项请求，本院不予处理。现并未有判决撤销系争挂牌协议或否定挂牌协议的效力，因此，依法成立的合同对双方均具有约束力，双方均应恪守。挂牌协议约定，耀能公司委托合金公司担任其公司股份挂牌转让的推荐人/财务顾问，合金公司负责推荐耀能公司进入上海股权托管交易中心科技创新企业股份转让系统挂牌进行股份转让，并对耀能公司进行持续督导。关于费用问题，挂牌协议第九条2d）约定，耀能公司到上海股权托管交易中心成功挂牌且获得政府挂牌补贴后3个工作日内支付49万元。根据现已查明的事实，上海股权托管交易中心股份有限公司于2016年9月23日同意耀能公司的挂牌申请，耀能公司于2016年9月28日正式挂牌，于2019年11月13日收到上海市张江科学城建设管理办公室发放的股改补贴50万元、挂牌补贴50万元。据此，耀能公司向合金公司支付该49万元的付款条件已成就，其应按约向合金公司支付49万元。虽然耀能公司主张其向合金公司付款的前提是合金公司为其成功融资，但挂牌协议并未对此作出约定，耀能公司也未提供证据证明合金公司曾向耀能公司作出过关于融资的承诺，故对耀能公司的该项主张，本院不予采信。关于合金公司主张的2017年督导费5万元，挂牌协议约定督导费8万元/年，现合金公司仅主张2017年的督导费5万元，并提供相应的证据证明合金公司已向耀能公司提供了2017年的督导服务，故耀能公司应当予以支付。因耀能公司未能按约向合金公司支付推荐费和督导费，还应承担相应的利息损失。关于耀能公司主张的一审程序问题，本院认为，就更换人民陪审员，一审法院已于2020年5月21日开庭时向双方当事人宣布了审判组织人员情况，并询问双方当事人对审判组织是否有异议和申请回避，耀能公司均未提出异议。且经审查，人民陪审员均已进行评议并在笔录中签字，故一审程序合法。综上，耀能公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9,200元，由上诉人耀能（上海）节能科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 成 阳审判员 庞建新审判员 徐燕华二〇二一年一月六日书记员 宋 虹附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……