江苏省连云港经济技术开发区人民法院 行 政 裁 定 书 (2020)苏0791行初268号 原告：李东江，男，1972年5月4日出生，汉族，住江苏省东海县。 委托诉讼代理人：秦大明、王维猛，江苏明亮律师事务所律师。 被告：东海县房山镇人民政府，住所地江苏省东海县房山镇达宁路**。 法定代表人：花冠，该镇镇长。 出庭应诉负责人：吕呈杰，该镇政法委员。 委托诉讼代理人：辛长林，江苏东方金牛律师事务所律师。 被告：东海县人民政府，，住所地江苏省东海县牛山街道晶都大道北侧 法定代表人：张其兵，该县县长。 出庭应诉负责人：蒋明彦，东海县司法局党组成员。 委托诉讼代理人：张家玉，东海县司法局工作人员。 委托诉讼代理人：韦勍，江苏恒旭律师事务所律师。 原告李东江不服东海县房山镇人民政府（以下简称房山镇政府）强制拆除及东海县人民政府（以下简称东海县政府）行政复议一案，于2020年7月27日告向本院提起诉讼，本院于2020年9月9日公开开庭进行了审理。原告李东江及委托诉讼代理人秦大明、王维猛、被告房山镇政府的委托诉讼代理人辛长林、被告东海县政府委托诉讼代理人张家玉、韦勍到庭参加诉讼，房山镇政府政法委员吕某、东海县司法局党组成员蒋某作为被诉行政机关负责人出庭应诉。本案现已审理终结。 2019年5月28日，东海县防汛防旱指挥部（以下简称东海县防指）作出东防指[2019]5号文件《关于限期清理全县25条骨干河道和8座大中型水库水利工程管理范围内“两违三乱”违法行为的通告》（以下简称《5号通告》），要求当事人在6月1日前自行拆除上述范围内的违法建筑，逾期依法强制清理。该通告在全县乡、村公共场所进行了张贴，并送达给原告。2019年11月22日，房山镇政府组织人员对原告位于房山老水库管理所院内的房屋予以强制拆除。原告不服，向东海县政府申请行政复议，东海县政府于2020年6月15日作出[2020]东行复第10号行政复议决定书（以下简称涉案复议决定书），确认房山镇政府对李东江作出的强制拆除行政行为违法。 原告李东江诉讼请求：1、判决确认被告房山镇政府强制拆除行为违法；2、撤销被告东海县政府作出的涉案复议决定书。3、判令被告房山镇政府赔偿原告各项损失1439270元（具体金额以鉴定评估为准）。4、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2012年11月1日原告李东江与东海县房山水库管理所签订《房山水库老管理房场地租赁合同书》，约定将原始老式水库管理所院内场地出租给原告从事铁艺、铁栏杆加工使用，租期五年，合同经东海县水某鉴证，合同签订后原告在东海县房山水库管理所的默许下在院内搭建钢构厂房进行铁艺加工，并成立东海县辉煌铁艺有限公司依法经营，2016年原告又在院内修建300平方房屋从事饭店经营。2017年原告与东海县房山水库管理所续签了五年合同，租金也增长到2.4万元／年。2019年11月3日，东海县防指向原告送达《催告书》，要求原告三日内自行拆除违法建设。2019年11月22日凌晨，原告位于老管理所内两处房屋遭到暴力强拆，强拆行为人没有对房屋内的物品进行腾空清理，只是将原告及其家人强行带到院外，然后使用大型机械对房屋进行强拆，造成家具家电等物品的毁损，同时造成原告位于钢化大棚内的喷漆烤漆设备暴力损毁。房山镇政府在进行强拆时并没有告知原告其身份，也没有出示强拆手续。原告于2019年12月23日将东海县防指列为被申请人，依法向东海县政府申请行政复议，2020年3月2日，东海县政府以主体不符为由作出[2019]东行复第75号《驳回行政复议申请决定书》，原告才得知实施强拆行为主体为房山镇政府。2020年3月16日，原告再次向东海县政府提起行政复议，要求认定房山镇政府的强拆行为违法，并要求对其违法强拆行为给原告造成的各项损失进行赔偿。东海县政府仅认定房山镇政府强拆行为程序违法，对原告的损失不予认定。原告认为房山镇政府的行为不仅仅是程序违法，实体上也是违法行为，对本案中涉案房屋并没有依法进行认定，原告租赁该院落是为了生产经营，其搭建行为是生产经营的需要，也是东海县房山水库管理所许可的。关于损失，原告提供了现场照片和损失清单，而且现场还在，完全可以进行评估鉴定，即使涉案房屋为违章建筑，但房屋内的物品为原告的合法财产，其违法强拆行为造成的损失依法应予以赔偿。综上所述，原告合法取得房山水库老管理所的土地使用权，在房山水库管理所许可下修建房屋从事生产经营活动，被告房山镇政府没有严格按照法定程序对房屋进行认定，也没有制作书面行政强制执行书送达原告，其强拆行为的方式和手段没有尽到必要的谨慎和注意义务，应对其行为造成的损毁结果承担赔偿责任。被告东海县政府对原告的复议申请，仅确认强拆行为程序违法，但对原告的损失并没有组织听证和调查核实，涉案复议决定书不仅是程序违法，而且认定事实不清，适用法律错误，请求法院依法认定被告房山镇政府的强拆行为违法，撤销被告东海县政府错误的行政复议决定书，并判令被告房山镇政府赔偿原告的各项损失。 原告提交了以下证据： 1、房屋租赁合同两份，证明原告承租的房山水库老管理所用于铁艺生产加工，而且在2017年签订了第二份合同时租金上涨，原告高价承租场地是为了生产经营的需要。2、营业执照两份，证明原告在承租场地依法从事生产经营活动。3、照片25张，证明由于被告的暴力强拆，导致原告在房屋内的合法财产受到侵害。4、附属物清单一份，证明原告在被强拆过程中造成的损失。 被告房山镇政府答辩称：1、原告建设的厂房及院内的经营性房屋均属于违建。(1)原告与东海县房山水库管理所签订的《房山水库老管理所场地租赁合同》第五条约定：乙方（原告李东江）在场地作业时，不得污染下游河道；不得违背国家的法律、法规；不得建筑永久性建筑，如需建设临时性用房，需经甲方（东海县房山水库管理所）同意，并履行报批手续。2013年，原告在未得到审批的情况下，擅自建设辉煌铁艺厂。2014年，此处被省遥感卫星监测发现定为违法建筑。2017年初，原告再次强行建设辉煌山庄，在建设期间，房山水库管理所、水政大队多次进行制止并下达拆除通知书，原告仍强行施工。2017年9月，此处被省遥感卫星监测发现定为违法建筑。(2)《江苏省水利工程管理条例》第八条第六项规定，禁止擅自在水利工程管理范围内盖房、圈围墙、堆放物料、开采沙石土料、埋设管道、电缆或兴建其他的建筑物。在水利工程附近进行生产、建设的爆破活动，不得危害水利工程的安全。(3)《江苏省水库管理条例》第十三条规定：在水库管理范围内禁止从事下列活动：（一）围垦、填库、圈圩；（二）建设宾馆、饭店、酒店、度假村、疗养院或者进行房地产开发。(4)《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。(5)《中华人民共和国防洪法》第二十二条规定，“河道、湖泊管理范围内的土地和岸线的利用，应当符合行洪、输水的要求，禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物”。综上，原告建设的厂房及院内建设的经营性平房既违反与东海县房山水库管理所签订的合同约定，也违反相应的法律禁止性规定。故原告建设的厂房及院内的经营性房屋均属违建，依法应当予以拆除。2、答辩人落实属地管理责任，依法拆除涉案违建。《中华人民共和国水法》第六十五条规定：在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除。同时，根据市委两办《关于印发的通知》要求，辉煌铁艺厂、辉煌山庄都是市交办的“两违”必拆点，总序号分别为919、940。县委、县政府根据市委、市政府要求，全县河库所有“两违”违建点必须于2019年11底前全部拆除完毕。2019年5月28日，东海县防汛指挥部向原告作出通告并张贴（东防指［2019]5号），要求原告应当自张贴之日起3日内，自行拆除违法圈圩、违法建设。2019年11月3日，东海县防指向原告送达了《催告书》，要求原告三日内自行拆除违建，原告仍拒绝自行拆除。答辩人为落实属地管理责任，于2019年11月22日依法拆除了涉案违建。3、原告所称要求答辩人赔偿其损失1439270元无事实依据及法律依据，无相应的证据予以支持，应予驳回，理由如下：根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，原告被拆除的为违法建筑，依法不属于其合法权益，其非法利益不受保护。答辩人在依法拆除涉案违建时，违建内未见原告所述物品，也未毁损原告的任何合法物品。答辩人对原告所主张损失不负赔偿责任。综上，答辩人将原告违建予以拆除有事实根据及法律依据。对于原告诉称要求答辩人赔偿其损失1439270元无事实及法律依据，应予驳回。 被告房山镇政府提交了以下证据和法律、法规依据： 1、《5号通告》，证明依据该文件规定，原告所建的建筑是违建，妨害了防洪管理。2、东防指催告字[2019]第02号催告书及送达回证。证明已限期原告在三日内拆除违建。3、东海县水某办文单。证明原告违建的现状。4、李东江关于进行违建的申请，证明原告虽申请，但是经东海县水某研究没有同意。5、2017年1月3日违建影像资料，证明工作人员在库区巡查时发现并制止原告违建。6、东海县水某认定李东江违建的决定。7、房山水库老管理所场地租赁合同2份，证明按照合同约定，原告不能在水库管理所随意搭建建筑。8、市委办公室、市政府办公室《关于印发的通知》。9、《连云港市河库违法圈圩和违法建设专项整治实施方案》。上述证据证明原告在老管理所内建设的是违建，应当予以拆除。 法律依据：《江苏省水库管理条例》、《江苏省水利工程管理条例》、《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国水法》。 被告东海县政府答辩称：一、涉案复议决定书认定事实清楚、证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法。原告向答辩人申请行政复议，答辩人依法通知房山镇政府答复。由于情况复杂，答辩人依法决定延期审理并告知当事人，经依法审理后，答辩人作出涉案复议决定书，并送达当事人。二、原告诉请没有事实和法律依据，依法应不予支持。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十一条、《江苏省城乡规划条例》第四十二条、《中华人民共和国防洪法》第二十二条规定，建设单位和个人在进行建设前应当办理相关规划许可手续，且禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物。涉案建筑物未办理规划许可证，属于违法建筑，应予拆除。房山镇政府未履行法定程序迳行拆除，属于程序违法，答辩人已经复议程序予以认定。关于赔偿问题，原告在行政复议程序中提供了明细，但是没有证据证明房山镇政府强制拆除行为给其合法权益造成的损失，应当承担举证不能的法律责任。综上，请求驳回原告诉讼请求。 东海县政府向本院提交了以下证据和法律法规依据： 1、涉案复议决定书，证明东海县政府依法作出复议决定。2、复议申请书及相关证据材料，证明东海县政府于2019年11月25日收到李东江的行政复议申请。3、行政复议申请受理审批表，证明东海县政府依法受理该行政复议申请。4、行政复议答复通知书及送达回证，证明东海县政府在法定期限内及时书面通知房山镇政府进行答复。5、房山镇政府行政复议答复书及相关证据材料，证明房山镇政府在法定期限内提交答复书及相关证据。6、行政复议延期审理审批表、通知书及送达回证，证明东海县政府依法延期审理该行政复议案件，并告知当事人。7、行政复议（结案）审批表，证明东海县政府依法审理该案并作出决定。8、行政复议决定书送达回执，证明东海县人民政府依法送达行政复议决定。 法律依据：1、《中华人民共和国行政复议法》、2、《江苏省政府办公厅印发关于贯彻实施的若干意见的通知》，苏政办发[2001]161号。 原告对被告房山镇政府的证据质证称：对证据1与本案没有关联性，未明确指明原告的房屋是违建、面积是多少。对证据2真实性没有异议，但原告并没有看到。对证据3真实性有异议。对证据4真实性没有异议，能够证明原告承租场地进行铁艺加工生产，因为生产需要进行了搭建。对证据5没有异议，影像资料是关于原告在2017年搭建的辉煌饭庄的影像资料，当时仅认定辉煌饭庄属于违建，对于原告在2014年搭建的用于铁艺生产的简易厂房没有认定。对证据6真实性有异议，没有告知原告，在2018年写的通知让原告交出承租场地，但是原告与房山水库管理所于2017年的11月份续签了合同。对其他证据没有异议。对法律依据没有异议。 原告对被告东海县政府的证据质证称：对证据真实性均没有异议，对证明目的有异议。首先，复议机关所作出的复议决定程序上违法，复议机关在受理复议的时候并没有组织听证，也没有对双方提供的证据进行质证。原告在复议期间提供的照片、实物清单等相关证据，证实原告的合法权益受到侵害，但涉案复议决定却认定原告没有相关证据，显然属于认定事实不清。 被告房山镇政府对原告的证据质证称：对证据1真实性没有异议，但是第一份合同的第5条第5项、第二份合同的第4条第4项明确约定原告不得建设永久建筑，如需建设临时性建筑应经甲方同意，并履行相应的报批手续。对证据2真实性没有异议，但是该营业执照所注明的场所是在房山镇山后村，并非是在拆违的地址，该营业执照与本案没有关联性，也不能证明原告从事经营的合法性。对证据3拆除前的照片不能证明拆违时仍旧存在。对拆除后的现场照片真实性不予认可，不能证明是在拆违现场拍摄。对证据4真实性、合法性有异议，是原告单方制作的统计表，被告不予认可。不能证明在拆违的时候物品存在于违章建筑内，也不属于原告的合法财产权益。 被告东海县政府对原告的证据质证称：对证据1真实性没有异议，但是该组证据不能达到原告证明目的。根据合同的约定，原告未经批准不得新建永久性建筑或临时建筑。对证据2与本案不具有关联性。对证据3三性均有异议，该组照片没有拍摄人员以及形成时间的说明，无法确定该组照片的形成时间，也不能证实原告主张的损失。对证据4三性均不予认可，该统计表系原告单方统计，并无相应的证据予以支持。同时，原告也不能证实辉煌饭庄和辉煌铁艺均系原告本人所有。 根据行政诉讼证据规则，本院对上述证据认定如下：被告房山镇政府提供的证据1、2，证明东海县防指根据《防洪法》第四十二条的规定，对原告作出了限期拆除的催告，且已经送达原告，本院予以确认。证据3至6是原告申请在租赁场地搭建简易厂房，东海县水某未批准，原告仍旧违法建设被巡查发现的事实，本院予以确认。证据7至9，原告无异议，本院予以确认。被告东海县政府提供的证据是作出涉案复议决定的程序证据，本院予以确认，对涉案复议决定书的合法性本院认为部分予以阐述。原告提供的证据1至4，本院作为查明的事实的证据予以采纳，对于原告的证明目的是否采纳本院认为部分予以阐述。 根据确认的证据及当事人庭审中的陈述，本院审理查明：2012年11月1日，甲方东海县房山水库管理所与乙方李东江签订《房山水库老管理房场地租赁合同书》，约定甲方将房山水库管理所原坝东老管理房场地共计8亩出租给乙方（做铁艺结构、铁栏杆、门窗等）使用及管理。期限为五年，自2012年11月1日起至2017年11月30日止。合同还约定了租金数额及缴纳方式、双方权利义务等其他内容。2017年期满后双方续签了五年的租期合同。李东江在涉案租赁场地搭建临时建筑，用于辉煌铁艺厂的建设与经营。李东江未提供经房山水库管理所批准建设的证据。原告于2016年向房山水库管理所申请搭建简易活动厂房一座，未获批准的情况下，于2017年建设了辉煌山庄，用于经营餐饮服务。 2019年1月31日，江苏省河长制工作办公室下发《省河长办关于印发全省河湖违法圈圩和违法建设专项整治工作实施意见的通知》，要求对省内河道等管理范围内严重影响河湖行洪和输水蓄水功能、河势稳定、堤防及水利工程安全的违法建设，按照“属地负责、分类负责”原则予以立即整治，可采用拆除取缔等处置方式。为此，连云港市委和市政府于2019年3月26日、东海县委和县政府于2019年5月26日根据本地实际制订了具体的专项整治活动方案。原告在涉案租赁场地的建筑在连云港市××东海县两级整治项目清单内。东海县防指于2019年5月28日作出《5号通告》，要求违法行为人于2019年6月1日前自行拆除违法建筑、清理其他违法设施等。该通告在全县乡、村公共场所进行了张贴。2019年11月3日，东海县防指作出东防指催告字[2019]《催告书》送达原告，要求原告于催告书送达之日起3日内履行清除违法圈圩、违法建设。原告未按期自行拆除。2019年11月22日，房山镇政府组织人员对原告租赁场地内的建筑物予以强制拆除。原告不服，向东海县政府申请行政复议，东海县政府于2020年6月15日作出涉案复议决定书，确认房山镇政府对李东江作出的强制拆除行政行为违法。 本院认为，本案的焦点问题是：原告的起诉是否符合法律规定。 《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款规定：行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。《中华人民共和国防洪法》第三十九条第三款规定：有防汛抗洪任务的县级以上地方人民政府设立由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本地区的防汛抗洪工作，……。第四十二条第一款规定：对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。依据上述规定，东海县防指是东海县政府依法设立的防汛指挥机构，属于《防洪法》授权的组织，其依法作出《5号通告》，并送达《催告书》限期原告自行履行拆除。房山镇政府根据交办任务拆除原告的违法建设，法律后果应由委托组织东海县防指承担。原告如果对该行为不服，应当以东海县防指作为被申请人申请行政复议或者以东海县防指作为被告直接向法院提起行政诉讼。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条规定，行政复议申请符合下列规定的，应当予以受理：（一）有明确的申请人和符合规定的被申请人；（二）申请人与具体行政行为有利害关系；（三）有具体的行政复议请求和理由；……。《最高人民法院关于适用解释》第一百三十六条第七项规定，原行政行为不符合复议或者诉讼受案范围等受理条件，复议机关作出维持决定的，人民法院应当裁定一并驳回对原行政行为和复议决定的起诉。本案中，原告以房山镇政府提起行政复议，不符合法定受理条件，东海县政府作出了确认违法的复议决定，性质上属于维持。现原告以房山镇政府为被告提起行政诉讼，并要求撤销涉案复议决定书，依法应予驳回起诉。 综上，依照《最高人民法院关于适用解释》第一百三十六条第七项的规定，裁定如下： 一、驳回原告李东江要求确认东海县房山镇人民政府强制拆除违法并要求赔偿的起诉。 二、驳回原告要求撤销东海县人民政府作出的（2020）东行复第10号行政复议决定书的起诉。 案件受理费50元（原告已预交），退还原告。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。 审 判 长  刘佃红 人民陪审员  李发庄 人民陪审员  范守卫 二〇二一年一月二十日 书 记 员  王静雯 法律条文 [一]、《最高人民法院关于适用的解释》 第一百三十六条人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。 人民法院依职权追加作出原行政行为的行政机关或者复议机关为共同被告的，对原行政行为或者复议决定可以作出相应判决。 人民法院判决撤销原行政行为和复议决定的，可以判决作出原行政行为的行政机关重新作出行政行为。 人民法院判决作出原行政行为的行政机关履行法定职责或者给付义务的，应当同时判决撤销复议决定。 原行政行为合法、复议决定违法的，人民法院可以判决撤销复议决定或者确认复议决定违法，同时判决驳回原告针对原行政行为的诉讼请求。 原行政行为被撤销、确认违法或者无效，给原告造成损失的，应当由作出原行政行为的行政机关承担赔偿责任；因复议决定加重损害的，由复议机关对加重部分承担赔偿责任。 原行政行为不符合复议或者诉讼受案范围等受理条件，复议机关作出维持决定的，人民法院应当裁定一并驳回对原行政行为和复议决定的起诉。 上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国行政诉讼法》第八十五条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。