新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新42民终109号 上诉人（原审被告）：新疆天悦房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区新医路**新星底商高层住宅****。 法定代表人：关巨波，男，公司执行董事。 被上诉人（原审原告）：付强，男，1969年10月8日出生，住新疆维吾尔自治区额敏县。 原审被告：关巨波，男，1976年2月23日出生，住新疆维吾尔自治区沙湾县。 原审第三人：李芳，女，1975年1月10日出生，住新疆维吾尔自治区沙湾县。 上诉人新疆天悦房地产开发有限公司（以下简称天悦房产）因与被上诉人付强、原审被告关巨波、原审第三人李芳商品房销售合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院（2019）新4223民初3313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭通过阅卷、询问当事人，认为事实清楚不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 天悦房产上诉请求：撤销原判，裁定驳回付强的起诉。事实与理由：1.一审认定事实不清，刻意回避民间借贷司法解释的规定，将案由确定为商品房买卖合同纠纷，不符合案件事实和法律规定。本案是因付强与李芳之间的借贷行为产生，天悦房产与付强、李芳签订商铺抵押合同、商品房买卖合同的目的就是在李芳不能偿还借款时由天悦房产以房屋的形式抵偿，实际上是让与担保；2.根据民间借贷司法解释二十四条规定，本案应当以民间借贷为主线审理，如果付强经法院释明，依旧坚持以商品房买卖合同纠纷进行诉讼，应当驳回其起诉；3.一审法院将李芳列为第三人错误，李芳是债务人，应当承担直接的支付义务。 付强辩称，1.双方的商品房买卖合同依法成立并生效，第三人李芳向付强借款事实清楚，李芳将债务转给天悦房产，以购房款抵消李芳的债务事实清楚，理应受法律保护；2.双方签订的商品房买卖合同是双方真实意思表示，由于催款无望，付强只能将债权转为购房款，天悦房产向付强出具了收到房款的收据，证实李芳欠付强的债务已转移给天悦房产；3.本案的基础法律关系是商品房买卖合同关系，不属于民间借贷司法解释第二十四条第一款的情形，也不符合让与担保的特征。 关巨波未提交陈述意见。 李芳未提交陈述意见。 付强向一审法院起诉请求：1.判令被告天悦房产向原告交付位于沙湾县北京路编号沙国地字第2013-047号第85区18幢1单元101号、104号、105号、115号、116号商铺并交付办理涉案房屋不动产权证的所有相关资料（涉案价值2707040）；2.要求被告天悦公司向原告支付违约金30860.26元（按房价2707040元×0.1‰/日×114日计算）；3.由被告与第三人共同承担本案诉讼费及律师代理费109500元；4.由被告承担原告因诉讼产生的差旅费5000元。 一审法院认定的事实：原告付强长期经营摩托车销售店，其原系第三人李芳经营的额敏泓泉公司的客户，曾通过额敏泓泉公司介绍向他人出借借款，后原告付强也成为额敏泓泉公司的工作人员并参与到额敏泓泉公司的经营当中。2018年至2019年期间，原告付强多次向第三人李芳出借借款，或按照额敏泓泉公司的介绍向案外人借款。2018年6月20日，第三人李芳向原告付强出具借条一张，载明“今借到付强人民币陆拾伍万元，使用期限一个月”。原告付强称该借条系在原告付强于2018年5月21日、5月24日、6月1日、6月2日、6月20日多次向第三人李芳以转账、现金支付等方式给付借款之后，由第三人李芳按照借款总额打的借条。第三人李芳对该借条及借款事实予以认可，被告天悦房产、关巨波对该借条及借款事实不认可。2018年7月6日，第三人李芳向原告付强出具借条一张，载明“今借付强现金柒拾万元整，使用期限为一个月”。原告付强称该借款系因第三人李芳急需资金周转，原告将70万元的定期存款提前支取，并向第三人李芳转账。因原告提前支取定期存款存在利息损失，第三人李芳表示愿意承担原告的利息损失，故原告付强实际向第三人李芳打款65.2万元，第三人李芳向原告付强出具了70万元借条。第三人李芳对70万元借款事实认可，但辩称这70万元借款包含在此后出具的100万元借条里，只是70万元的借条没有收回。被告天悦房产、关巨波对该借条及借款事实不认可。2018年9月8日，第三人李芳向原告付强出具借条一张，载明“兹有李芳在付强处借到现金1000000元用做资金周转，此借款从2018年9月8日至2018年10月7日，为期一个月，一次性付清。如有违约按银行利息的4倍，从借款之日起算”。原告付强述称该借款系由多笔借款累计形成，自2018年1月至2018年9月，原告付强向第三人李芳出借人民币30余笔，合计金额400多万元。期间，第三人李芳先后向原告付强出具借条5份，除本案所涉3份外，还有金额60万元、20万元借条各一份。本案所涉的100万元借条系在第三人李芳收回60万元、20万元借条的基础上重新出具的。第三人李芳对100万元借条真实性认可，但辩称该借条包含了之前出具的70万元借条借款。被告天悦房产、关巨波对该借条及借款事实不认可。2018年10月26日，案外人王雪丽以资金周转为由向第三人李芳经营的额敏泓泉公司申请借款，额敏泓泉公司安排原告付强向案外人王雪丽出借借款15万元。2018年12月6日，案外人王新芬以资金周转为由向额敏泓泉公司申请借款，额敏泓泉公司安排原告付强向案外人王新芬出借借款10万元。案外人王雪丽、王新芬分别与原告付强、案外人额敏泓泉公司签订了《借款保证合同》，由额敏泓泉公司承担连带保证责任。案外人王雪丽、王新芬分别出具了借款借据。原告付强述称该借款系自己将借款打入第三人李芳或者额敏泓泉公司其他工作人员账户，再由额敏泓泉公司向案外人支付，原告其实并未与案外人王雪丽、王新芬见面。第三人李芳对《借款保证合同》、《借款借据》的真实性认可，但不承认借款已实际发生。被告天悦房产、关巨波对上述借款事实不予认可。2019年4月16日，第三人李芳与原告付强、被告天悦房产签订《和谐市场商铺抵押补充协议》，约定因甲方（第三人李芳）借款到期没有按时还款，丙方（被告天悦房产）自愿以自建的和谐市场商铺作为抵押。丙方以和谐市场商铺价值半价抵押，限期为3个月。甲方在3个月内还清乙方所有债务，乙方（原告付强）即把抵押物还给甲方并且协助办理一切手续。如果甲方不能按期还款，乙方有权自行处置和变卖抵押房产。同时约定甲方没有如约还款，乙方有权利向甲方主张权利，乙方在主张权利过程中发生的一切费用由甲方承担。甲乙双方在约定还款期限内本金利率为1.5%，延期还款利率为2%。该抵押补充协议未明确具体抵押物的名称、数量和抵押债权数额及债务人履行期限等，也未向相关部门办理抵押物登记。协议签有原告付强、第三人李芳的签名及被告天悦房产、关巨波的签章。2019年4月17日，原告付强与被告天悦房产签订《商品房买卖合同》一份，约定由原告付强购买被告天悦房产开发的位于沙湾县场综合批发市场第85幢1单元101室、104室、105室、115室、116号房，建筑面积386.72平方米，套内面积314.44平方米，该商品房单价7000元/平方米，总金额2707040元。出卖人应在2019年6月30日前向买受人交付房屋。逾期交房不超过90日，自合同规定的最后交付期限第二天至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行。逾期交房超过180日，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定的最后交付期限第二天至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。《商品房买卖合同》由原告付强签名及被告天悦房产、关巨波签章。同日，被告天悦房产向原告付强出具收据一张，载明收到原告付强交来房款2707040元。原告付强陈述关于2707040元购房款数额系第三人李芳欠原告付强借款235万元及由第三人李芳偿还案外人王雪丽、王新芬欠原告付强25万元借款，共计260万元借款，加上利息部分，经原告付强与第三人李芳、被告天悦房产、关巨波对账和商议后确定的。第三人李芳辩称2707040元房款数额系包含原告付强的借款235万元、案外人曹桂芳的借款10万元、案外人潘慧萍的借款25万元。因当时签订《商品房买卖合同》时只是说用来担保，所以大概算了数字，就按房屋面积写了房款。被告天悦房产、关巨波认为原、被告之间签订的《商品房买卖合同》系对第三人李芳向原告付强借款所提供的物的担保，并非真实意思的房屋买卖交易。另查明，本案所涉房产实际位置××县，该房产已于2019年8月2日抵押给新疆昌吉农村商业银行股份有限公司，并办理抵押登记。抵押期限为2019年8月2日至2022年8月1日。本案所涉各房产建筑面积为101室123.4平方米，104室53.77平方米，105室32.38平方米，115室53.77平方米，116室123.4平方米。一审法院认为，原告付强与被告天悦房产于2019年4月17日签订的《商品房买卖合同》具备商品房买卖合同主要要件，且未违反法律强制性规定，合同有效。该合同的签订时间并非在原告付强与第三人李芳借款发生之时，而是在第三人李芳无法偿还借款之时，且明确约定了交付房屋的具体时间，不符合为借款合同提供担保的形式，也没有明确约定系对原告与第三人之间借款合同提供担保。故被告天悦房产、关巨波认为本案为民间借贷纠纷，原、被告签订的《商品房买卖合同》实际为让与担保合同的辩称无事实法律依据，该院不予支持。原告付强主张原、被告签订《商品房买卖合同》是被告天悦房产、关巨波与第三人李芳之间的债务转移，但被告天悦房产、关巨波、第三人李芳否认之间存在债务转移协议，原告付强也无法证明被告天悦房产、关巨波与第三人李芳之间有债务转移的意思，对原告付强主张被告天悦房产、关巨波与第三人李芳之间系债务转移，第三人李芳对原告付强的债务已由被告天悦房产、关巨波承担的事实该院不予认定。该院认为，原告付强与被告天悦房产于2019年4月17日签订的《商品房买卖合同》系被告天悦房产通过商品房买卖来清偿第三人李芳欠原告付强的借款的代为清偿行为，因此本案仍应适用商品房买卖合同纠纷法律规定。被告天悦房产于2019年4月17日向原告付强出具收据一张，载明收到原告付强交来购房款2707040元。被告天悦房产、关巨波虽然主张未实际收到购房款，但原、被告签订《商品房买卖合同》的本意是由被告天悦房产代为清偿第三人李芳欠原告付强的借款，因此对于实际收到购房款的数额应当以抵偿的借款数额为准，故仍需查明第三人李芳尚欠原告付强借款的数额。原告付强主张第三人李芳在《商品房买卖合同》签订时尚欠原告付强借款260万元，其中第三人李芳直接向原告付强借款235万元，案外人王雪丽、王新芬借款25万元，连本带息抵偿全部2707040元借款。第三人李芳虽然辩称3张借条中的100万元借条借款实际包含了70万元的借条借款，其只欠原告付强160万元借款。但第三人李芳在随后关于《商品房买卖合同》签订时购房款数额的说明中又陈述2707040元购房款中包含欠原告付强的235万元借款。该院认为，第三人李芳多次向原告付强出具借条，如果第三人李芳向原告付强出具的100万元借条系对70万元借条的换据行为，必然会收回70万元的借条。而原、被告在签订《商品房买卖合同》时，已经与第三人李芳一起就欠款数额进行了核对，故三方对于第三人李芳尚欠原告付强235万元借款的事实是认可的。原告付强陈述第三人李芳向其出具的70万元的借条借款实际只支付了65.2万元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，“预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”，故对该借条实际出借本金应认定为65.2万元。该院对于第三人李芳欠原告付强借款数额认定为230.2万元。原告付强主张案外人王新芬、王雪丽欠其借款共计25万元也在购房款抵偿范围之内，被告天悦房产、关巨波、第三人李芳对该事实不予认可。该院认为，原告付强与被告天悦房产签订《商品房买卖合同》的目的是为了抵偿第三人李芳欠原告付强的借款，而原告付强在案外人额敏泓泉公司介绍下向案外人王新芬、王雪丽提供借款，其担保人为案外人泓泉公司而非第三人李芳，其追偿的对象应当为案外人王新芬、王雪丽和额敏泓泉公司。虽然原告付强称该借款由第三人李芳承诺代为偿还，但并无相应的证据证明其主张，而第三人李芳也否认该借款合同实际履行，故对于原告付强主张案外人王新芬、王雪丽欠其借款共计25万元也在购房款抵偿范围之内的事实该院不予认定。原告付强无法确切说明原、被告及第三人在签订《商品房买卖合同》时对于抵偿借款中是否计算了借款利息及利息如何计算的，因此，对原告付强与被告天悦房产签订《商品房买卖合同》所抵偿的第三人李芳欠原告付强的借款数额认定为230.2万元。虽然原告付强并未向被告天悦房产交付合同约定的全部购房款，但《商品房买卖合同》并未约定交款期限，原告付强已交付购房款230.2万元，且本案所涉房产共5套，并非不可分割标的，被告天悦房产理应向原告付强交付抵偿借款等价值的房产。原、被告签订的《商品房买卖合同》中约定房价为每平方米7000元，故被告天悦房产应向原告交付面积为328.85平方米的房产。结合原、被告签订的《商品房买卖合同》所涉房屋的面积情况，该院认为被告天悦房产应向原告付强交付101室、104室、116室房产，合计面积300.57平方米。105室、115室因原告付强未交清购房款，故不应交付。原告付强要求被告天悦房产“交付办理商铺不动产权证的所有相关资料”诉讼请求不明确，该院不予支持。原告付强要求被告天悦房产向原告支付违约金30860.26元（按房价2707040元×0.1‰/日×114日计算）。该院认为，被告天悦房产未向原告付强按期交付房产的行为违反合同约定，理应承担违约责任。根据原告付强与被告天悦房产签订的《商品房买卖合同》第九条规定，逾期交房不超过90日，自合同规定的最后交付期限第二天至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行。逾期超过180日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。原告付强实际向被告天悦房产交付的购房款数额为230.2万元，故对于被告天悦房产应支付违约金数额本院确定为26242.8元（2302000元×0.1‰/日×114日=26242.8元）。原告付强与被告天悦房产、第三人李芳签订的《和谐市场商铺抵押补充协议》未明确具体抵押物的名称、数量和抵押债权数额及债务人履行期限等，缺乏抵押合同的主要要件，也未办理抵押物抵押登记，该协议无效。原告付强主张因被告天悦房产违约造成其损失交通费、住宿费等费用5000元，律师费109500元。因原告付强已要求被告天悦房产支付违约金，且原告付强与被告天悦房产签订的《商品房买卖合同》并未对上述费用作出明确约定，因此对于原告付强的该主张该院不予支持。被告关巨波虽然在《和谐市场商铺抵押补充协议》、《商品房买卖合同》加盖个人签章，但被告关巨波并非协议与合同的相对方，其签章行为应当认定为被告天悦房产法定代表人的职务行为。对于原告付强要求被告关巨波承担本案诉讼费及律师代理费、交通费、住宿费、伙食补助费等诉讼请求该院不予支持。本案为原告付强与被告天悦房产之间的商品房买卖合同纠纷，并非原告付强与第三人李芳之间的民间借贷纠纷，第三人李芳并非本案《商品房买卖合同》的当事人，根据合同的相对性，第三人李芳在本案中不应承担责任。因此，对原告付强要求第三人李芳承担本案诉讼费及律师代理费、交通费、住宿费、伙食补助费等诉讼请求该院不予支持。第三人李芳第二次开庭审理经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，该院依法缺席判决。判决：一、被告新疆天悦房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告付强交付位于××县、104号、116号房产；二、被告新疆天悦房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告付强违约金26242.8元；三、驳回原告付强其他诉讼请求。 本院二审期间，各方当事人均未向法庭提交新的证据。 二审查明的事实与一审认定事实的一致，本院予以确认。 本案的争议焦点是：本案的案由如何确定？天悦房产是否应当向付强交付案涉房产并承担违约金？ 本院认为，关于案由的确定，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定：“当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。”本案中，借贷关系发生在付强与李芳之间，而商品房买卖合同是天悦房产与付强签订的，并不是李芳与付强签订的，因此，不应当适用以上司法解释的规定；虽然付强未直接付款给天悦房产，但是天悦房产认可案涉商品房买卖合同的真实性，已经向付强出具了收取购房款的收款收据，应当可以确定天悦房产同意以案涉商铺抵偿李芳欠付强的借款，一审确定案由为商品房买卖合同纠纷正确。 关于天悦房产上诉主张，其与付强签订的商品房买卖合同实质是让与担保，天悦房产不应当承担交付商铺的责任。让与担保是指债务人为担保债权人权利的实现，将担保标的物之整体权利转移给债权人，在债务履行完毕后，标的物的整体权利又回归于担保人；在债务届时未能得到清偿时，债权人有就担保物优先受偿的权利。本案中，虽然天悦房产、李芳均主张案涉商铺是让与担保给付强的，但是并没有提交证据证实在签订商品房买卖合同时存在让与担保的意思表示，在商品房买卖合同中没有约定李芳清偿完债务后，案涉商铺重新返还给天悦房产，也没有约定李芳的还款期限，或者李芳不能按期还款，付强享有案涉商铺的优先受偿权，因此，不符合让与担保的特征。关于天悦房产提出不应当将李芳列为第三人的问题，本案案由确定为商品房买卖合同纠纷，李芳不是合同相对方，为了查明案情，李芳应当列为无独立请求权的第三人，而不是当事人。 综上所述，天悦房产的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费457元，由上诉人新疆天悦房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  范 淑 桂 审 判 员  张 艳 梅 审 判 员 马 桂 兰 二〇二一年一月二十七日 法官助理  杜 慧 杰 书 记 员  阿丽娜尔