西安铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2020）陕71行终977号 上诉人（原审被告）咸阳市秦都区钓台街道办事处，住所地西咸新区。 负责人刘红兵，主任。 委托代理人郭宁，陕西金镝律师事务所律师。 委托代理人刘一飞，陕西金镝律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）陕西盛汉驿桥文化旅游开发有限公司，住所地西咸新区。 法定代表人马莉，执行董事。 原审被告陕西省西咸新区沣西新城管理委员会，住所地西咸新区楼。 法定代表人刘宇斌，主任。 上诉人咸阳市秦都区钓台街道办事处（以下简称钓台街办）因与被上诉人陕西盛汉驿桥文化旅游开发有限公司（以下简称盛汉驿桥公司）、原审被告陕西省西咸新区沣西新城管理委员会（以下简称沣西管委会）行政强制一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7102行初3146号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明，2012年8月31日，咸阳市秦都区发展和改革局作出咸秦发改【2012】184号《关于咸阳宏运煤炭运销有限公司大秦古桥风情园一期建设项目备案通知》，同意对咸阳宏运煤炭运销有限公司《关于大秦古桥风情园一期项目备案的申请》进行备案。2014年5月19日咸阳市秦都区发展和改革局作出咸秦发改【2014】83号《关于变更咸阳大秦古桥风情园有限公司大秦古桥风情园一期建设项目投资主体的通知》，同意将咸秦发改【2012】184号文件中的建设项目投资主体变更为咸阳大秦古桥风情园有限公司，咸阳市中级人民法院2017年8月17日作出的（2017）陕04执恢35号执行裁定，该裁定认定对申请执行人王某甲与被执行人郑卫生、邓某某、咸阳宏运煤炭运销有限公司、咸阳华邦电力物资有限公司、陕西西咸新区大秦古桥风情园有限公司借款合同纠纷一案。因在执行过程中，王某甲与陕西西咸新区大秦古桥风情园有限公司达成《大秦古桥风情园经营权抵偿债务协议》，陕西西咸新区大秦古桥风情园有限公司以位于西咸新区XX街道办事处XX村、资村的大秦古桥风情园（原沙河风情园）剩余年限的经营权抵偿所欠王某甲561万元借款。2017年7月1日，王某甲与陕西西咸新区大秦古桥风情园有限公司签订《大秦古桥风情园经营权抵偿债务协议》，就陕西西咸新区大秦古桥风情园有限公司位于西咸新区XX街道办事处XX村、资村的大秦古桥风情园（原沙河风情园）的经营权转让给王某甲，以抵偿向王某甲的借款事宜。2017年9月6日王某甲与本案原告签订《转让协议书》，约定王某甲将其通过咸阳市中级人民法院裁定取得陕西西咸新区大秦古桥风情园有限公司经营权及经营性资产转让给原告，用以冲抵王某甲所欠原告公司原始发起人马莉、王某乙、陈琦的债务。后原告与王道村委会及资村村委会签订了土地租赁合同。2014年12月29日西咸新区沣西新城综合执法局向咸阳大秦古桥风情园有限公司作出《责令停止违法行为通知书》，认为该公司存在未经批准，擅自占用土地建房，违反了土地管理法第四十三条、四十四条的规定，责令该公司于2014年12月29日之前停止违法行为，听候处理。2015年3月23日，陕西省西咸新区沣西新城规划局向西咸新区大秦古桥风情园有限公司作出沣西规停字【2015】1号《责令停止违法行为通知书》，认为该单位在第七批全国重点文物保护单位沙河古桥遗址保护区范围内，进行违法建设的行为违反了《文物保护法》第十七条的规定，依据城乡规划法第六十四条的规定，责令立即停止违法行为，听候处理。2015年3月24日，陕西省西咸新区沣西新城规划局向西咸新区大秦古桥风情园有限公司作出沣西规拆字【2015】2号《责令限期拆除通知书》，认为该单位未经规划部门批准，在第七批全国重点文物保护单位沙河古桥遗址保护区范围内进行建设的行为，违反了《城乡规划法》第四十条的规定，依据《城乡规划法》第六十四条的规定，责令该单位于2015年3月27日前自行拆除该违法建设。2018年10月19日沣西新城国土资源和房屋管理局、沣西新城城市管理局、沣西新城规划建设局及钓台街办联合对原告作出《责令限期拆除通知书》，限原告在七日内拆除新建的建筑物、构筑物和其他设施，恢复土地原貌。逾期将组织相关部门依法予以拆除。2018年11月26日二被告参与对案涉建筑物及其附属设施的拆除行为。2018年12月21日，陕西西咸新区大秦古桥风情园有限公司、王某甲、原告陕西盛汉驿桥文化旅游开发有限公司达成《协议书》，三方一致确认：大秦古桥风情园的经营权及经营资产归原告所有，陕西西咸新区大秦古桥风情园有限公司所有的债务与原告无关。约定陕西西咸新区大秦古桥风情园有限公司、王某甲不再享有大秦古桥风情园的任何权利，向原告交付与村民签订的土地租赁合同等经营手续和所有相关资料，并配合原告完成经营权的变更登记手续。 另查明，2019年2月26日，西咸新区沣西新城“大棚房”问题清理整治行动领导小组办公室作出《XX城XX街道XX村XX园项目（67号）“大棚房”问题整治方案》，该方案认定的项目基本情况为：2013年4月，XX街道XX村土地15亩，建设砖混结构房屋6栋3430平方米，假山1座200平方米，鱼塘1个5000平方米及硬化地面1200平方米，占地前现状地类为城镇用地，现用途为休闲观光。经研判，属Ⅰ类“大棚房”问题。整治类型为整改类。整改措施为：1、拆除部分：计划将项目内砖混结构房屋6栋3430平方米，假山1座200平方米，硬化地面1200平方米清除垃圾，平整地面，恢复耕种条件。2、保留部分：保留鱼塘（面积5000平方米）用于渔业养殖。2018年12月30日已对以上耕地上建设的非农设施部分拆除到位。 原审法院认为，本案的争议焦点是：1、原告与本案拆除行为是否具有利害关系；2、原告的起诉是否超过法定起诉期限；3、案涉拆除行为的实施主体是谁，该拆除行为是否合法。针对第一个争议焦点，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条的规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。本案中，原告虽不是案涉建筑物的最初建设者，但根据原告提交的证据证明，在案涉建筑物被拆除时，原告已取得案涉沙河风情园的经营权且为该风情园的实际经营者。故应当认定原告为案涉拆除行为的相对人，与拆除行为具有利害关系。针对第二个争议焦点，《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条第一款规定，行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为的内容之日起最长不得超过一年。本案中，行政机关实施拆除行为时未告知原告起诉期限，故本案的起诉期限应当从案涉建筑物被拆除之日（即2018年11月26日）起计算，原告在2019年9月20日向本院提起本案诉讼，未超过上述司法解释规定的最长一年的期限。故应当认定原告提起本案诉讼未超过法定的起诉期限。针对第三个争议焦点，关于二被告是否实施对涉案房屋的拆除行为的问题。庭审中，二被告明确表示其参与实施对涉案建筑物的拆除工作；结合二被告之前参与作出《责令限期拆除通知书》的行为，可以认定其参与实施了对涉案建筑物的拆除行为；原告主张二被告实施对涉案建筑物的拆除行为的理由成立，本院予以采纳。故应认定被告钓台街办及沣西管委会在2018年11月26日参与实施了对涉案建筑设施的拆除行为。关于该拆除行为是否合法的问题。根据庭审查明的事实，涉案建筑设施是在租用村集体土地建设而成，在2014年及2015年相关部门进行了查处。在2018年西咸新区沣西新城“大棚房”问题专项清理整治行动中，案涉风情园的部分建筑物及附属设施被认定为“大棚房”，应当予以清理整治，确需强制拆除。但有权机关亦应当依照《中华人民共和国行政强制法》的规定予以实施。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，催告应以书面形式作出。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以做出强制执行决定。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，二被告在对原告建筑物及附属设施实施强制拆除之前，相关行政机关虽然作出了《责令限期拆除通知书》，但被告未提供证据证明在强制拆除前向原告进行了法定的催告、告知其陈述申辩的权利，且该《责令限期拆除通知书》于2018年10月19日作出，涉案建筑物及其附属设施于2018年11月26日即被实施拆除，未满6个月的法定起诉期限，程序确属违法。但因该拆除行为属于事实行为，不具有可撤销的内容，故依法应当确认违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，遂判决：确认被告咸阳市秦都区钓台街道办事处、陕西省西咸新区沣西新城管理委员会强制拆除原告陕西盛汉驿桥文化旅游开发有限公司经营的沙河风情园建筑物及其附属设施的行政行为违法。案件受理费50元，由被告咸阳市秦都区钓台街道办事处、陕西省西咸新区沣西新城管理委员会各负担25元。 上诉人钓台街办上诉称，1.本案所涉大秦古桥风情园经排查系违法建筑，且性质为Ⅰ类“大棚房”，在本次全国“大棚房”问题专项清理整治行动范畴内，本次针对“大棚房”的专项整治系在党中央、国务院统一部署、省委省政府具体安排下开展的专项清理整治活动。依据上级文件要求，Ⅰ类“大棚房”属于改变土地性质、改变土地用途的严重违法违规行为，要作为清理整治的重点，坚决依法依规严厉打击，坚决退房还地。清理整治领导小组严格按照本次专项清理整治相关文件规定的时限，组织实施强制拆除行为符合专项整治活动的要求，不应当被确认违法。2.针对本次专项清理整治工作，钓台街办作为基层街镇机构，根据上级文件指示要求，配合整治，并非本次专项整治活动的实施主体，亦不应是责任主体，本案一审认定事实缺乏证据，应当依法撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人的起诉。 二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的审理重点为：1.被诉强制拆除行为的实施主体是谁，上诉人钓台街办是否为本案的适格被告；2.被诉强制拆除行为是否合法。 关于本案适格被告的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款的规定，作出行政行为的行政机关是被告。本案中，XX街XX城国土资源和房屋管理局、沣西新城城市管理局、沣西新城规划建设局共同向被上诉人盛汉驿桥公司作出《责令限期拆除通知书》，后对案涉构建筑物实施了拆除行为。沣西新城国土资源和房屋管理局、沣西新城城市管理局、XX城XX会所属职能部门，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十一条的规定，沣西管委会是本案的适格被告。上诉人钓台街办属于依法享有行政职权、独立对外承担法律责任的行政主体，具有以行政诉讼被告身份参与诉讼的能力，其参与实施了拆除行为，应是本案适格的共同被告。上诉人钓台街办称其根据上级文件指示要求，配合整治工作，并非整治活动的实施主体和责任主体的上诉理由，与事实不符，亦无法律依据。 关于被诉强制拆除行为的合法性问题。虽然本案被拆除的构建筑物被认定为违法建筑，应予拆除。但是行政机关在实施强制执行行为时，应当符合《中华人民共和国行政强制法》的相关规定。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条第一项规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人限期履行义务。第四十四条规定，对违法建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。上诉人钓台街办与原审被告沣西管委会提交的证据不足以证明被诉强制拆除行为符合《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，被诉强制拆除行为程序违法。原审法院判决确认被诉强制拆除行为违法的结果正确，但认为“拆除行为属事实行为，不具有可撤销的内容”的观点欠当。被诉强制拆除行为属于事实行为，对相对人的合法权益产生实际影响，产生了相应的法律效果，但其不具有法律效力，故应当确认违法。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定,判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人咸阳市秦都区钓台街道办事处负担。 本判决为终审判决。 审判长 柴 苗 审判员 衡飞玲 审判员 陈泉池 二〇二一年一月二十一日 书记员 张慧子 1