江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏05民再325号 上诉人（原审被告）：顾叙根，男，1947年生，汉族，住苏州市吴中区。 上诉人（原审被告）：顾伟，男，1976年生，汉族，住苏州市吴中区。 上诉人（原审被告）：陈玲，女，1951年生，汉族，住苏州市吴中区。 委托诉讼代理人：罗卫新，北京市盈科（苏州）律师事务所律师，代理上述三上诉人。 委托诉讼代理人：徐泉新，江苏中虑律师事务所律师，代理上述三上诉人。 被上诉人（原审原告）：曹文仙，女，1981年生，汉族，住苏州市吴中区。 委托诉讼代理人：周才荣，系曹文仙丈夫。 上诉人顾叙根、顾伟、陈玲因与被上诉人曹文仙民间借贷纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院作出的（2019）苏0506民再14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 顾叙根、顾伟、陈玲上诉请求：1、撤销苏州市吴中区人民法院（2019）苏0506民再14号民事判决中第二项判决并在查清事实的基础上依法改判；2、涉诉一、二审费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、再审一审判决的第二项判决明显超过了再审的审理范围（原审中的诉求），违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条规定。二、再审一审认定事实不清，同时存在认定事实错误，且明显偏袒原审原告，导致出现错误的判项二。 曹文仙辩称，一审法院查明事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 曹文仙向一审法院起诉请求：顾叙根归还借款本金1500000元及该款自2013年8月5日起至实际履行之日止、按银行同期贷款基准利率的四倍计算的逾期付款利息，顾伟、陈玲对上述借款本金及利息承担连带清偿责任。 一审法院立案受理后，于2014年11月5日主持调解，双方达成如下协议：（一）双方一致确认：顾叙根确认结欠曹文仙本金及利息合计人民币1840000元，此款由顾叙根分别于2014年11月30日前、2014年12月31日前、2015年1月31日前给付曹文仙450000元、800000元、590000元，顾伟、陈玲对上述付款义务承担连带清偿责任，若顾叙根、顾伟、陈玲有任一期未按约履行，则需加付曹文仙违约金人民币100000元，且曹文仙有权就顾叙根、顾伟、陈玲未履行部分及违约金100000元一并向法院申请执行；（二）顾叙根、顾伟、陈玲履行完毕上述付款义务后，原、被告双方就本案再无其他纠葛；（三）案件受理费减半收取12540元、财产保全费5000元，合计人民币17540元，由曹文仙负担。 2019年6月28日吴中区人民检察院向原审法院提出吴检民（行）监［2018］32050600007号再审检察建议书。经公安机关调查核实，2013年8月5日曹文仙丈夫周才荣持多人银行账户和密码，通过网银完成了从曹文仙→顾叙根→朱志→曹文仙、周开福的150万元循环转账。上述人员中周开福系周才荣的父亲、朱志的干爹。朱志与顾叙根之间无任何经济往来或债权债务关系。另据中国执行信息网的信息，顾叙根、顾伟、陈玲现均被列入失信被执行人名单，其中顾叙根涉及11件案件，未履行债务一千余万元。陈玲涉及前述案件中的8起，顾伟涉及其中1起。该十一起案件中，多起案件的债务形成于2014年11月5日之前。且该十一件案件中没有曹文仙与周才荣作为申请执行人的案件。检察机关认为：（一）曹文仙（周才荣）一方具备以虚假诉讼骗取法院法律文书的主观恶意。当事人双方2013年8月5日民间借贷合同载明的借款事项未真实发生。曹文仙民事起诉状的事实和理由均不能成立。曹文仙提起诉讼符合捏造事实这一虚假诉讼的典型特征，并最终获取人民法院法律文书。达到了虚假诉讼的目的。（二）曹文仙（周才荣）的行为，浪费了司法资源。妨害了司法秩序，损害了司法权威，损害了国家利益。即使曹文仙（周才荣）与顾叙根之间存在其他真实的债权债务关系，亦应该通过合法的途径主张。周才荣（曹文仙）以循环转账，截取交易片段，再配合所谓“民间借贷合同”提起民间借贷之诉为手段，恶意利用人民法院的司法审判追讨债务，其行为和目的不能得到司法肯定。（三）曹文仙（周才荣）及顾叙根等人的行为损害了第三人的合法权益。本案双方当事人达成调解协议时，顾叙根尚存在其他大量债务，双方对案涉150万元并不存在的借款本金和较高利息予以确认，必然损害顾叙根其他债权人的合法权益。综上所述，曹文仙通过虚假诉讼获取吴中法院（2014）吴木民初字第660号民事调解书，损害了国家利益和第三人合法权益，经检察机关检察委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零八条第二款的规定，提出再审检察建议。 一审法院再审查明如下事实： （一）原审中，曹文仙为证明顾叙根向其借款150万，向法院提供了其与顾叙根于2013年8月5日签订的《民间借贷合同》及其向顾叙根转账150万元的中国光大银行《网银转账回单》3张。该《民间借贷合同》载明：顾叙根因经营需要流动资金向曹文仙借款150万元，借期一个月，从2013年8月5日起算，借款利息每月2.5%。2014年4月19日顾伟、陈玲作为担保人，在该《民间借贷合同》上签名。原审法院立案受理该案后，在审理过程中于2014年11月5日组织进行调解，各当事人均到场一致达成上述调解协议。原审法院于当天出具（2014）吴木民初字第660号民事调解书，并由各当事人本人签收了该法律文书。 在同一天，原审法院还同时组织调解了曹文仙诉顾叙根、顾伟、陈玲、苏州市涵海楼展览展示有限公司（法定代表人顾叙根）民间借贷纠纷一案，案号为（2014）吴木民初字第661号。各当事人亦一致达成调解协议，确认顾叙根结欠曹文仙本金及利息合计人民币550000元，由顾叙根于2014年11月30日前给付曹文仙，顾伟、陈玲、苏州市涵海楼展览展示有限公司对上述付款义务承担连带清偿责任。 （二）2018年8月2日，吴中公安分局对顾叙根被虚假诉讼案立案侦查。期间，周才荣承认涉案借款150万元从曹文仙→顾叙根→朱志→曹文仙、周开福的银行循环走账是其一人操作。同月15日曹文仙、周才荣夫妇因涉嫌虚假诉讼罪被吴中公安分局刑事拘留，朱志亦因涉嫌虚假诉讼罪被取保候审。2018年8月30日、9月21日吴中公安分局分别对曹文仙、周才荣作出取保候审决定。2019年9月11日，吴中检察院作出吴检一部刑不诉（2019）21号、20号、22号不起诉决定书，决定对曹文仙、周才荣、朱志不起诉。 （三）再审中，曹文仙为证明其与顾叙根之间存在150万借款的基础事实，向法院提供如下证据： ①周开福、曹文仙的银行储蓄卡，载明：2011年6月28日周才荣父亲周开福银行取现30.7万元、6月29日曹文仙银行取现7万元、7月12日周开福银行取现20.7万元，曹文仙银行取现59万元、7月23日周开福银行取现34.5万元，总计151.9万元。以证明其中150万在2011年6月至7月借给了顾叙根。 ②顾叙根于2011年8月18日出具的《借款收条》复印件，载明：今顾叙根借曹文仙人民币100万。借款原因涵海楼博物馆资金周转。 ③2013年11月23日顾叙根出具的《借条》及曹文仙于2013年11月22日从光大银行取现45万元的取款回单。《借条》载明：今借到曹文仙同志人民币45万元现金。用于涵海楼资金周转。担保单位“苏州市涵海楼展览展示有限公司”章，担保人顾伟、陈玲2014年4月19日。 ④2013年12月17日顾叙根发给周才荣的短信，内容：“小周对不起，我积极在想办法，几条腿走路解决资金，现在看来商机很好，争取尽快解决，所以看在多年朋友面上，宽容几天在这个月内连本带息还给你，谢谢你。 ⑤2014年6月2日顾叙根出具的《承诺书》，载明：承诺到本月7号付周才荣同志利息29万元正，如果付不出本人汽车交周才荣。 ⑥2014年6月14日顾叙根出具的《承诺》，载明：兹有顾叙根向周才荣借款，承诺本月16日归还30万元正，如果不归还，同意将本人汽车到有关部门办质押。 上述证据，经质证，除证据①顾叙根不予认可外，其余均无异议，但认为与本案无关联。 （四）顾叙根于2019年11月20日向法院提交了《顾叙根、顾伟、陈玲与周才荣、曹文仙借贷关系的经过及事实》，载明：2011年3月份左右，周才荣到其的涵海楼展览展示有限公司办公室说他在做放贷，问其有没有资金需求，并自我介绍与其儿子顾伟是同学。在确认与儿子是同学后，其对周才荣放松了警惕，开始交往。2011年4月份开始，与周才荣有三万至五万的小额借款，中间有借有还，都是现金借现金还。2012年初（具体时间记不清楚了），问他借了一笔20万元，由于其在那时资金周转出现了问题，这笔钱没有全部还给他，所以周才荣、曹文仙一直让其换借条，月息6%，年息是72%，而且还是复利计算。其在2012年3月17日至2013年6月7日，归还了78.6万元，所以在（2014）吴木民初字第661号民事调解时，确认还有45万没有还，但需要说明的是这些利息的计算都是远远超过银行贷款利率的四倍，而且还是违法的复利计算。且曹文仙在（2015）吴民申字第10号案件审查中也承认除了本案案涉的虚假借款150万元及45万元那笔之外，其他借款已经基本还清，也佐证其上述的陈述。为此向法院提供了其先后向曹文仙、周开福等人付款的凭据12张（注：其中有4张凭据字迹已模糊不清），认为其已归还借款108.6万元。对顾叙根上述的付款凭据，曹文仙质证后无异议，并确认收到顾叙根上述款项。经核查，顾叙根向曹文仙、周开福等人支付款项明细如下：2012年3月17日转曹文仙3万、7月18日转曹文仙3.6万（因该凭据模糊，顾叙根自报转8.6万，但经银行流水核查应为3.6万，对此曹文仙表示仍按原先认同的顾叙根自报数不变）、9月20日转曹文仙6万、11月5日转周开福8.4万、11月19日曹文仙6万、12月4日顾叙根转曹文仙2.4万；2013年1月19日转曹文仙9万、2月26日转曹文仙9万、3月20日转周彩凤9万、5月11日转曹文仙9万、6月17日曹文仙9万、12月24日转曹文仙30万。 再审另查明，2015年3月26日，顾叙根、顾伟、陈玲以本案原审调解书违反法律规定自愿原则且调解协议内容违反法律为由，向原审法院申请再审，案号（2015）吴民申字第10号。审查期间，顾叙根、陈玲于2015年4月23日上午接受询问。顾叙根陈述：其是欠曹文仙100万本金和40万利息，曹文仙为了让其老婆和儿子担保又借给我100万，其儿子签字后曹文仙却没给其100万，还拿走了其劳力士手表等物。诉讼时曹文仙提供的借款凭据，不是这两笔钱的真正凭证。55万的借款案件是把45万利息变成55万，其只欠曹文仙本金100万和40多万利息，后来被曹文仙滚来滚去变成了180多万和55万。2015年4月23日组织双方听证时，顾叙根、顾伟、陈玲认为，顾叙根确实陆续向曹文仙借钱，约定月利息6分，从2012年3月起顾叙根陆续还钱于曹文仙，至2013年8月双方对账，顾叙根认为欠曹文仙100万本金，按月利息6分算的话欠利息约50万，于是出具150万的欠条给曹文仙。不是如曹文仙所称的一次性借款150万。为证明其上述主张，顾叙根提供了自2012年3月17日至2013年6月17日通过银行转款曹文仙、周开福（曹文仙公公）、周彩凤共78.6万元的银行凭证11张，以及顾叙根在2013年12月24日通过银行转账归还曹文仙30万元的银行凭证。证明顾叙根有陆续还款及在出具欠条后还过30万元的事实。对此曹文仙质证认为：顾叙根提供的12张银行转账凭证，除四张模糊不清的外其余均为真实，但与本案无关，是顾叙根向其归还之前借的债务；为此提供了顾叙根于2011年8月18日向其出具的“借款收条”复印件，内容为“今顾叙根借曹文仙人民币100万，借款原因涵海楼博物馆资金周转”，并陈述该100万支付方式有现金也有银行转账，部分是周开福的钱，部分是其曹文仙的，后周开福将对顾叙根的债权归并于儿媳曹文仙。说明双方之间除了本案所涉150万和苏州市院中级人民法院审理所涉的45万案件之外，至少还有100万的借款往来，该笔借款在原审开庭前已经基本还清，故借条没有原件。 一审法院再审认为，合法有效的借贷关系当以借贷双方有正当的借贷合意、借款实际交付为判断标准。2013年8月5日曹文仙与顾叙根虽签订了《民间借贷合同》，但未有该150万元借款的实际交付事实，故该合同未予实际履行。为此顾叙根方认为曹文仙是虚假诉讼，要求撤销原法律文书并返还已被执行的款项。而曹文仙认为此次借贷虽未有实际款项的交付，但双方之间实际于2011年就发生了150万元借贷关系，因该借款诉讼时效将至，双方于2013年8月5日采用了以新换旧的形式再次固定双方的借贷关系。而曹文仙与顾叙根之间是否尚存未结清之借款，当从双方历次在法院所作的陈述并结合相关证据等进行分析： 1、依据双方的陈述。依据查明的事实，曹文仙与顾叙根均认可双方于2011年开始即发生借贷的事实存在，不同的是曹文仙认为双方开始有150万元的现金借贷，顾叙根认为双方是小额现金借贷，已经结清。就上述各自的主张，顾叙根没有提供证据，曹文仙虽提供了其及周开福银行储蓄卡提取现金的证据，但不能由此证明其所提取的现金即出借于顾叙根。①顾叙根在2015年申请再审期间，于2015年4月23日上午所作的“我是欠曹文仙100万本金和40万利息，她为了让我老婆和儿子担保又借给我100万，我儿子签字后她却没给我100万”陈述；②顾叙根方在申请再审听证时所作的“顾叙根确实陆续向曹文仙借钱，约定月利息6分，从2012年3月起顾叙根陆续还钱于曹文仙，至2013年8月双方对账，顾叙根认为欠曹文仙100万本金，按月利息6分算的话欠利息约50万，于是出具150万的欠条给曹文仙。不是如曹文仙所称的一次性借款150万”陈述，均可以确定顾叙根认可向曹文仙借有100万元的借款。 2、依据双方提供的证据。①曹文仙提供了顾叙根于2011年8月18日出具的《借款收条》复印件，对此证据的真实性顾叙根虽无异议，但认为该《借款收条》上的100万元借款，在2015年再审听证时曹文仙自己陈述已还清，与本案无关联。但该《借款收条》上所载明的内容与顾叙根在申请再审期间陈述的只借曹文仙100万元是一致的；②顾叙根除提供了2012年3月17日至2013年6月17日前转账78.6万元的11张银行凭证外，至2013年8月5日前未再有其他还款依据，说明此时顾叙根向曹文仙借款100万元未有还清；③2013年12月24日顾叙根向曹文仙转账了30万元。顾叙根于2014年6月2日出具的《承诺书》表示“于6月7日向周才荣支付利息29万元”，虽顾叙根认为该承诺与本案无关联，但与顾叙根于2013年11月22日借曹文仙45万元，至2014年6月2日按顾叙根所述月利率6%计息，也不会多至承诺的29万利息，故顾叙根该承诺与2013年11月22日向曹文仙所借的45万元无关。由此可以认定对曹文仙的100万元借款，顾叙根在2014年6月2日还未还清。 3、结合本案所涉《民间借贷合同》签订后双方的行为。曹文仙与顾叙根签订本案所涉合同的时间是2013年8月5日，但顾伟、陈玲作为担保人在该合同上签名担保的时间却是2014年4月19日，说明至此时顾叙根与曹文仙之间仍有未结清之借款；联系顾叙根的公职人员身份至法院调解，当理解自愿达成协议的法律意义，仍让顾伟、陈玲亦接受调解，同样说明顾叙根在法院调解时尚结欠曹文仙除2013年11月22日的45万元借款之外的借款。 综上，经对双方的陈述及相关的证据的分析，结合双方一致到法院进行调解的行为综合判断，曹文仙的2013年8月5日《民间借贷合同》是在双方原有的借款时效将至前采用以新换旧的形式再次固定双方的借贷关系陈述，符合双方当初签订涉案合同的事实情况，但借款的金额并非为曹文仙主张的150万元，而是顾叙根在2015年申请再审期间多次陈述的100万元，也即是顾叙根于2011年8月18日出具的《借款收条》中约定的100万元。依据顾叙根所述双方约定借款月利率6分，但该利率已超过法定利率的规定，又因顾叙根向曹文仙的付款不能确定为是支付利息，故按已付之款按年利率24%计付利息，多余款项抵付本金之规定，对顾叙根向曹文仙的付款按付款时间分段计算归还利息和抵付本金，至2013年12月24日止，结欠本金人民币402590.09元。故原审法院采纳检察机关的再审检察建议，撤销原审调解书并予以改判。 本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，判决：一、撤销（2014）吴木民初字第660号民事调解书。二、顾叙根于判决生效之日起十日内归还曹文仙借款本金402590.09元及相应利息（自2013年12月25日至2015年8月31日止按银行同期贷款基准利率的四倍计算、自2015年9月1日起至实际履行之日止的按24%计算）。三、驳回曹文仙的其他诉讼请求。原审案件受理费12540元、财产保全费5000元，合计人民币17540元，由曹文仙负担5520元。顾叙根负担12020元。 本院二审期间，当事人围绕请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。顾叙根、顾伟、陈玲提交：1、（2015）吴民申字第0010号裁定书，证明一审认定双方100万借款往来没有还清是错误的，这100万借款往来在2014年11月5日原审开庭前已经结清；同时也说明一审关于2014年6月份两份承诺书的认定也是错误的；曹文仙承认顾叙根的奔驰汽车被她们拿去了。2、木渎派出所的询问笔录，证明一审认定双方100万借款往来没有还清是错误的，这100万借款往来在2014年11月5日原审开庭前已经结清；周才荣，曹文仙的亲戚朱志交代顾叙根的奔驰汽车被曹文仙、周才荣抵债抵利息拿去了。3、苏州市吴中区人民检察院针对曹文仙和周才荣的两份不起诉决定书，证明150万的借款合同是曹文仙、周才荣骗顾叙根签订的。曹文仙质证认为：这个就是以旧换新，不然顾叙根不会签订这个合同，这个合同是真实存在的。如果觉得日期上不对，可以去鉴定。对于不起诉决定书，不起诉就是不存在这个事实。 本院认为，第一、关于2013年8月5日曹文仙与顾叙根签订的《民间借贷合同》，经查明该150万元借款系由曹文仙丈夫周才荣持多人银行账户和密码，通过网银完成了从曹文仙→顾叙根→朱志→曹文仙、周开福的150万元循环转账，并不存在实际交付事实，故该合同未实际履行。第二、根据双方历次在法院所作的陈述并结合顾叙根于2011年8月18日出具的《借款收条》复印件及2014年6月2日出具的《承诺书》等相关证据，可以认定曹文仙与顾叙根之间实际于2011年就发生了100万元借贷关系，而2013年8月5日《民间借贷合同》是在双方原有的借款时效将至前采用以新换旧的形式再次固定，但实际借款金额仍为100万元。原审法院据实审理未超过审理范围。第三、依据顾叙根所述其已归还借款108.6万元，又双方约定借款月利率6分已超过法定利率的规定，且顾叙根向曹文仙的付款不能确定为是支付利息，故原审法院按已付之款按年利率24%计付利息，多余款项抵付本金之规定，对顾叙根向曹文仙的付款按付款时间分段计算归还利息和抵付本金，认定截至2013年12月24日，顾叙根尚结欠本金402590.09元有事实和法律依据，本院予以支持。顾叙根称双方借款已结清，但其提供证据不能证实其事实主张，故对其上诉理由本院无法采纳。 综上所述，顾叙根、顾伟、陈玲的上诉请求依据不足，应予驳回，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25080元，由上诉人顾叙根、顾伟、陈玲负担。 本判决为终审判决。 审判长  周军 审判员  叶刚 审判员  孟进 二〇二一年一月二十五日 书记员  韦唯