福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽01民终500号 上诉人（原审原告）：陈仕香，男，1962年10月18日出生，汉族，住福建省南平市延平区。 委托诉讼代理人：艾红，福建合伦律师事务所律师，受福州市法律援助中心指派。 被上诉人（原审被告）：四川长虹电器股份有限公司，住所地四川省绵阳市高新区绵兴东路**。 法定代表人：赵勇，系该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：四川长虹电器股份有限公司福州销售分公司，住所地福建省福州市晋安区王庄街道福新中路**和声工商大厦****。 负责人：陈军。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：李茜，福建闽润律师事务所律师。 上诉人陈仕香因与被上诉人四川长虹电器股份有限公司（以下简称“长虹电器公司”）、四川长虹电器股份有限公司福州销售分公司（以下简称“长虹电器福州分公司”）劳动合同纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2020）闽0111民初4870号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈仕香上诉请求:1.撤销一审判决，发回重审或改判支持陈仕香的一审全部诉求；2.确认陈仕香与长虹电器公司、长虹电器福州分公司自2007年9月1日起至2019年11月16日止存在劳动关系；3.判令长虹电器公司、长虹电器福州分公司连带向陈仕香支付违法解除劳动关系赔偿金人民币125000元（5000元/月×12.5个月×2）；4.判令长虹电器公司、长虹电器福州分公司连带向陈仕香支付2019年应休而未休的年假工资人民币4598元（5000元/月÷21.75天×10天×200%）。事实与理由：一、一审法院对双方之间是否存在劳动关系，事实认定不清。陈仕香自2007年9月份开始于长虹电器福州分公司从事搬运工作，其被违法解除劳动关系前的十二个月平均工资为人民币5000元，工资大部分由长虹电器公司通过银行转入陈仕香的中国工商银行卡，尽管长虹电器公司及长虹电器福州分公司未制作和发放工作证，但依据工资卡（2008年1月至2010年6月24日有注明款项为“工资”）的转账流水，可认定陈仕香在长虹电器福州分公司进行工作。2010年6月24日后长虹电器公司、长虹电器福州分公司有逃避责任的预谋，此后工资却未注明“工资”，长虹电器公司、长虹电器福州分公司在劳动仲裁时也未提交相关证据证明，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定应承担举证不能的责任。长虹电器公司、长虹电器福州分公司主张双方为承包合同关系，而长虹电器公司、长虹电器福州分公司作为正规的国有企业，并不会非法发包给不具有承包资格的陈仕香，从陈仕香在长虹电器公司、长虹电器福州分公司安排下进行工作，以及修车费、加油费、通讯费等有关费用通过票据进行报销来看，双方之间存在着隶属关系，应属劳动关系，而非平等主体之间的承包关系。二、在陈仕香证据充分的情况下，长虹电器公司、长虹电器福州分公司对其主张的承包关系并未举证证明，应承担举证不能的败诉后果，而一审驳回陈仕香全部诉求，违反了“谁主张谁举证的”规则。 长虹电器公司、长虹电器福州分公司辩称，一、陈仕香与长虹电器公司、长虹电器福州分公司系典型的承包关系，不能因为提供外包服务的是自然人，就臆断双方建立了劳动关系。双方间不存在管理和考勤，不具备劳动法上的从属性和人身依附性。公司并未设置装卸运输岗位以及相应的岗位工作职责。双方合作方式为：长虹电器公司、长虹电器福州分公司作为发包方向陈仕香派单，陈仕香接受委托后另行委托其聘请的司机将货物装卸运输至指定客户，双方定期结算运费。二、长虹电器公司、长虹电器福州分公司向陈仕香支付的不是工资，而是承包运输费。运输费的支付时间与公司支付工资的时间不同，且支付金额和周期均不固定。陈仕香明知其在多张案涉收条上签字确认足以证实从其与公司合作开始，已经知晓自己不是长虹公司员工，提供的是劳务承包服务，收取的是搬运费。三、长虹电器公司、长虹电器福州分公司与陈仕香之间不是劳动关系，不应将这种经营行为与劳动行为混淆，陈仕香的诉请没有依据，不应予以支持。 陈仕香向一审法院起诉请求:1．确认陈仕香与长虹电器公司、长虹电器福州分公司自2007年9月1日起至2019年11月16日止存在劳动关系；2．长虹电器公司、长虹电器福州分公司连带向陈仕香支付违法解除劳动关系赔偿金125000元（5000元/月×12.5个月×2=125000元）；3．长虹电器公司、长虹电器福州分公司连带向陈仕香支付2019年应休而未休的年假工资4598元（5000元/月/21.75天×10天×200%=4598元）。 一审法院认定事实：陈仕香自2007年起在长虹电器福州分公司从事搬运、运输业务，双方没有签订书面劳动合同，长虹电器公司、长虹电器福州分公司也没有为陈仕香缴纳社会保险。根据陈仕香提供的银行流水，其自2008年1月16日起至2019年11月8日期间，收到长虹电器公司、长虹电器福州分公司向其支付的多笔款项，每笔款项支付时间不定、金额不等。其中，自2010年7月27日起多笔款项备注为运输、成品运杂等，同时，陈仕香多次向长虹电器福州分公司出具《收条》，确认其收到该公司支付的搬运费、承运费，金额与其银行流水中收到的金额一致，并向长虹电器公提供由福建世纪宏鑫物流有限公司开具的购买运输服务的发票。另查明，陈仕香另行雇佣驾驶员负责运输货物，现由陈仕香负责发放驾驶员工资。2020年7月，陈仕香向福建省劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求确认陈仕香与长虹电器公司、长虹电器福州分公司自2007年9月1日起至2019年11月16日止存在劳动关系；长虹电器公司、长虹电器福州分公司连带向陈仕香支付违法解除劳动关系赔偿金125000元与2019年应休而未休的年假工资4598元。8月3日，福建省劳动人事争议仲裁委员会作出闽劳人仲案字［2020］第146号《裁决书》，裁决驳回陈仕香所有仲裁请求。陈仕香对该裁决不服，诉至一审法院。 一审法院认为，本案的争议焦点在于陈仕香与长虹电器公司、长虹电器福州分公司是否存在事实劳动关系。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中关于“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”的规定，陈仕香主张其与长虹电器公司、长虹电器福州分公司存在事实劳动关系的理由为其被招聘从事搬运、运输工作，所提供的证据为银行流水。但从陈仕香提交的证据分析，长虹电器公司、长虹电器福州分公司向其发放的款项并非按月准时发放，每次发放的金额不等且与陈仕春所述工资标准不符，并不符合工资发放的规律，结合长虹电器公司、长虹电器福州分公司提供的由陈仕香出具的收条中均载明其所收款项为搬运费、承运费，以及福建世纪宏鑫物流有限公司关于“运输服务费”的“增值税专用”发票，可以认定长虹电器公司、长虹电器福州分公司向其发放的款项均不是工资。同时，双方均认可陈仕香不接受长虹电器公司、长虹电器福州分公司的考勤，陈仕香另行雇佣驾驶员负责运输货物，亦不接受长虹电器公司、长虹电器福州分公司的管理，因此陈仕香关于其与长虹电器公司、长虹电器福州分公司存在事实劳动关系的主张，依据不足，不能认定，其各项诉请亦因缺乏基础的劳动法律关系，不能支持。为此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告陈仕香的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告陈仕香负担。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定,人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担,但法律另有规定的除外:(一)主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任……。依照前述规定,陈仕香主张其与长虹电器公司、长虹电器福州分公司存在事实劳动关系,应对此事实承担举证证明责任。而认定劳动关系是否成立,要考察双方之间是否具有建立劳动关系的合意、劳动者是否受用人单位的管理及监督、用人单位是否向劳动者支付报酬等因素后综合认定。本案中,陈仕香主张其与长虹电器公司、长虹电器福州分公司存在事实劳动关系的理由为其被招聘从事搬运、运输工作，所提供的证据为银行流水。但从银行流水上看，长虹电器公司、长虹电器福州分公司向陈仕香发放的款项数额不等且并非按月准时发放，且长虹电器公司、长虹电器福州分公司提供的由陈仕香出具的收条中均载明其所收款项为搬运费、承运费，故在案证据并不能证明双方之间存在建立劳动关系的合意,以及双方之间存在管理与被管理、监督与被监督的隶属关系。故本院无法认定双方之间存在劳动关系，对于陈仕香要求确认其与长虹电器公司、长虹电器福州分公司存在劳动关系及长虹电器公司、长虹电器福州分公司连带向其支付违法解除劳动关系赔偿金、应休而未休的年假工资的请求，本院不予支持。 综上所述，陈仕香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由陈仕香负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林哲森 审 判 员 黄 锋 审 判 员 金光玉 二〇二一年一月二十八日 法官助理 刘 奕 书 记 员 吴 超