江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终4366号上诉人（原审被告）：孟庆红，男，1983年2月10日出生，汉族，户籍地滨海县，现住江阴市。被上诉人（原审原告）：江阴市岳峰钢构厂，住所地江阴市华士私营经济开发区。法定代表人：邵长岳，该公司总经理。委托诉讼代理人：郁俐、袁炎平，江苏华东律师事务所律师。上诉人孟庆红因与被上诉人江阴市岳峰钢构厂（以下简称钢构厂）追偿权纠纷一案，不服江阴市人民法院（2020）苏0281民初919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孟庆红上诉请求：撤销一审判决，依法改判其不承担赔偿责任，钢构厂承担事故的全部责任。事实与理由：一审法院认定雇主事实不清，责任划分不当。1.钢构厂所描述的彩钢板安装工程与兰军受伤不是同一个工程段，其在兰军受伤时只是现场的一个带班，不是承包钢构厂并雇佣兰军的雇主，同时其在（2018）苏0281民初9979号案件中已经陈述当时签署安装作业安全责任协议书的时间有问题，从兰军在该案中陈述来看，其没有雇佣兰军，仅仅是帮助钢构厂找职工干活，兰军受伤与其无任何关系。2.钢构厂与江苏宝力重工科技有限公司（以下简称宝力公司）的协议书中约定不允许二次转包，因此其与钢构厂之间不是承包关系，应该认为是雇佣关系，钢构厂与其所介绍的工人也是雇佣关系，应由钢构厂承担赔偿责任。兰军受伤后，其为钢构厂垫付了32000元，钢构厂应该向其返还。3.钢构厂在收到工伤认定书时没有通知其，同时钢构厂在法定时间内没有申请行政复议和行政诉讼，在劳动能力鉴定时没有申请复核鉴定和重新鉴定，在仲裁过程中没有经过法定的仲裁裁决，钢构厂与兰军是协商调解的，其不认可双方调解的结果；钢构厂仅仅出具收条，没有转账凭据，有没有实际向兰军支付证据明显不足。钢构厂不作为的后果应该由自己承担，不能把过错加于其身上，其无支付的义务和责任，同时其也无能力支付。被上诉人钢构厂辩称，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，孟庆红与兰军之间为雇佣关系，其将涉案的工程发包给了孟庆红，由孟庆红对兰军进行管理并发放工资，根据相关法律规定孟庆红应当就本案承担相应的法律责任。钢构厂向一审法院起诉请求：判令孟庆红支付钢构厂垫付的工人工伤赔偿款106000元及利息（从2019年11月13日起至实际给付之日止，以106000元为基数，按年利率6%计算）。一审法院认定事实如下：一、安装工程、兰军受伤。2017年6月1日，钢构厂与宝力公司签订《大江彩板安装工程协议》一份，主要内容：1、钢构厂承包宝力公司位于江苏大江金属材料有限公司（以下简称大江公司）内的彩板安装工程（包括施工图中所有内外墙面彩板的安装、C型钢安装、大门安装以及现场小的修改按图施工所有墙面）；2、施工期限：2017年6月1日至2017年8月30日；3、工程固定总价56110.80元；4、合同一经签订不允许二次转包，转包造成一切损失由钢构厂自理。协议还约定了其他内容。该工程于2017年8月中旬竣工。2017年6月28日，案外人兰军在大江公司内工地上搭彩钢瓦时，从脚手架上摔下，后由孟庆红送江阴中医骨科医院治疗，诊断为右股骨颈骨折。孟庆红支付医药费1万元。二、仲裁、诉讼。（一）2018年3月20日，兰军向江阴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认他与钢构厂于2017年6月28日存在劳动关系。孟庆红作为第三人参加仲裁。因没有证据证明兰军与钢构厂之间符合劳动关系的构成要件，故江阴市劳动人事争议仲裁委员会于2018年6月15日作出澄劳人仲案字[2018]第869号《仲裁裁决书》，裁决：因证据不足，无法确认兰军与钢构厂在2017年6月28日存在劳动关系，对兰军的仲裁请求不予支持。兰军对此仲裁不服，向江阴市人民法院提起诉讼，要求确认他与钢构厂于2017年6月28日存在劳动关系。孟庆红作为第三人参加诉讼。法院经审理后认为：首先，关于岳峰钢构厂与孟庆红之间的关系。孟庆红否认他与岳峰钢构厂之间存在承发包关系，称岳峰钢构厂让他去叫人干活，他只是在里面负责一下，并且认为双方签订的落款时间为2017年6月7日的安装作业安全责任协议书是在2016年签的，针对的是另一个工程，但他既未在法院规定的时间内对形成时间申请鉴定，也未提供双方之间还有其他工程的证据，故法院对孟庆红的陈述不予采信，认定上述安装作业安全责任协议书的签订时间是2017年6月7日。根据安装作业安全责任协议书的内容及签订时间，结合孟庆红自己的陈述，可以看出钢构厂承接了宝力公司位于大江公司内的彩板安装工程，将其中的部分工程转包给了孟庆红。其次，关于孟庆红与兰军的关系，兰军在大江公司工地上工作期间的工资由孟庆红支付，工作由孟庆红安排，接受孟庆红的管理，可见兰军系孟庆红雇佣的。最后，关于兰军与钢构厂的关系，因钢构厂将他公司承接的大江公司彩板安装工程中的部分转包给孟庆红，兰军受孟庆红雇佣到大江公司的工地上工作，钢构厂对兰军并无用工管理权，双方也未形成人身及经济上的从属关系，不符合劳动关系的基本特征。故兰军要求确认他与钢构厂之间存在劳动关系，无事实和法律依据，法院不予支持。故于2018年11月13日法院作出（2018）苏0281民初9979号民事判决书，判决驳回兰军的诉讼请求。判决后双方均未上诉。该民事判决书还确认以下事实：2017年6月7日，孟庆红与钢构厂签订了一份安装作业安全责任协议书，约定：“为了安装彩钢墙面的安全管理，防止安全事故的发生，确保人身安全，经甲（即钢构厂，下同）、乙（即孟庆红，下同）双方充分协商……甲方在乙方进入作业现场前，对乙方人员进行安全告知……”。2018年2月4日，孟庆红向钢构厂出具收条一份，载明：“今收到大江电机房封彩钢瓦工程款计贰万壹仟陆佰元正，全部付清，今后有任何纠纷与岳峰无关。”孟庆红经姓胡老乡介绍认识兰军后，由孟庆红带至大江公司工地干活，兰军工作期间的工资由孟庆红支付，工作内容由孟庆红安排，接受孟庆红的管理。（二）2019年1月25日，江阴市人力资源和社会保障局作出澄人社工伤认[2018]第4927号《认定工伤决定书》，认定：兰军受到的事故伤害为工伤。2019年5月13日，无锡市劳动能力鉴定委员会出具锡劳工鉴澄[2019]0761号《无锡市劳动能力鉴定结论通知书》，结论：兰军构成9级伤残。2019年6月9日，兰军向江阴市劳动人事争议仲裁委员会申请工伤待遇争议仲裁，要求钢构厂支付他因工伤造成的一次性伤残补助金36000元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性就业补助金25000元、停工留薪期待遇40000元、住院期间护理费2000元、住院期间伙食补助费1000元、医疗费25104元、后续治疗费10000元的损失，合计189104元。2019年10月30日，经江阴市劳动人事争议仲裁委员会主持调解，钢构厂与兰军达成调解协议，内容为：1、钢构厂支付兰军各项工伤待遇等所有的费用共计106000元，该款由钢构厂于2019年11月18日前一次性转至兰军在中国工商银行的银行卡内，卡号：6215********，账户名为兰军。如钢构厂未按时支付，兰军可按130000元的标的向江阴市人民法院申请强制执行；2、兰军放弃其他请求，今后双方无任何纠葛。江阴市劳动人事争议仲裁委员会作出了澄劳人仲案字［2019］第1442号《仲裁调解书》。2019年11月13日，钢构厂支付兰军106000元，兰军出具《收条》一张。（三）2020年1月14日，钢构厂诉至法院，向孟庆红行使追偿权。一审中，钢构厂放弃要求孟庆红承担利息的诉讼主张。上述事实，有《大江彩板安装工程协议》、《仲裁裁决书》、《民事判决书》、《认定工伤决定书》、《无锡市劳动能力鉴定结论通知书》、《仲裁调解书》、《收条》以及双方当事人的陈述在卷予以佐证。本案争议的焦点：钢构厂是否可以向孟庆红行使追偿权？如果有权追偿，则钢构厂支付兰军的工伤待遇损失106000元，钢构厂与孟庆红之间如何承担？一审法院认为：首先，在法院作出的已经生效的（2018）苏0281民初9979号《民事判决书》已经确认：钢构厂将承接的宝力公司位于大江公司内的彩板安装工程中的部分工程转包给了孟庆红。兰军受孟庆红雇佣，在搭彩钢瓦时从脚手架上摔下受伤。故对于孟庆红认为他与钢构厂不是承包关系，是雇佣关系，钢构厂与兰军也是雇佣关系的抗辩意见，与事实不符，法院不予采信。其次，依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。钢构厂将承接的宝力公司位于大江公司内的彩板安装工程中的部分工程转包给不具备用工主体资格的孟庆红，孟庆红雇佣兰军，在从事用工活动中受伤，钢构厂作为用工单位应承担工伤保险责任。钢构厂与兰军之间工伤待遇争议，经江阴市劳动人事争议仲裁委员会主持调解，双方达成调解协议，江阴市劳动人事争议仲裁委员会作出的《仲裁调解书》已发生法律效力。钢构厂亦已履行完毕。该《仲裁调解书》系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，法院对此予以确认。钢构厂承担工伤保险责任后，有权向转包人孟庆红追偿。对于追偿的款项是全部还是部分？应从以下方面考虑：1、孟庆红不具备承包工程的主体资格而承包安装工程，雇佣兰军后，作为直接管理人，没有尽到安全保障义务，存在过错。2、钢构厂承接宝力公司大江彩板安装工程时，与宝力公司约定不允许二次转包，而钢构厂将部分工程转包给不具备用工主体资格的孟庆红。钢构厂虽不直接管理兰军，但钢构厂违法转包，存在对转包人选任、监督的过错。综上，考虑到双方过错责任，法院认为雇主责任应略大于选任、监督责任。故兰军的工伤保险待遇款项，酌定由钢构厂承担40%的责任，孟庆红承担60%的责任为宜。即钢构厂承担42400元，孟庆红承担63600元。因此，孟庆红应支付钢构厂垫付的兰军工伤保险待遇款项63600元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项、第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、孟庆红于判决发生法律效力之日起十日内支付钢构厂垫付的兰军工伤保险待遇款项63600元。二、驳回钢构厂的其余诉讼请求。一审案件受理费2420元（钢构厂已预交），由钢构厂负担968元；由孟庆红负担1452元。孟庆红于判决发生法律效力之日起十日内支付江阴市岳峰钢构厂1452元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于孟庆红与钢构厂、兰军之间的法律关系，已经发生法律效力的（2018）苏0281民初9979号民事判决书所确认的基本事实为：钢构厂将承接的宝力公司位于大江公司内的彩板安装工程中的部分工程转包给了孟庆红，兰军受孟庆红雇佣，在搭彩钢瓦时从脚手架上摔下受伤。据此可以认定孟庆红与钢构厂之间存在承包关系，孟庆红与兰军之间存在雇佣关系。孟庆红作为兰军的雇主，应当对兰军所受损害承担赔偿责任。现孟庆红否认其与钢构厂之间存在承包关系，并认为其和兰军均是受钢构厂雇佣，但未提供足以推翻生效判决的相反证据，即便钢构厂与宝力公司约定不允许二次转包，而钢构厂实际又将部分工程转包给孟庆红，但此并不会导致钢构厂与孟庆红之间的法律关系发生改变，故孟庆红提出应由钢构厂承担赔偿责任的上诉主张，本院不予支持。因案外人兰军向钢构厂主张的是工伤保险责任，钢构厂与兰军达成调解协议后，兰军出具的收条可以证明钢构厂已经履行了赔偿义务，故依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定，钢构厂有权向孟庆红追偿。孟庆红虽不认可钢构厂与兰军达成的调解协议，但并无证据证明该调解结果加重了孟庆红应承担的赔偿责任，一审根据孟庆红与钢构厂各自的过错确定双方承担责任的比例并无不当。即使孟庆红无能力承担，也不能成为其不承担责任的理由。至于孟庆红提出兰军受伤后，其垫付了32000元，要求钢构厂返还的意见，因孟庆红一审中未提出此项抗辩，也未提起反诉，故本院不予理涉。综上所述，孟庆红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2420元，由上诉人孟庆红负担。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  孙 宏审判员  杜伟建二０二一年一月八日书记员  李 睿