广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终13号上诉人（原审原告）：广州李夏服饰有限公司，住所地广东省广州市番禺区南村镇南雅路****。法定代表人：李先绪，职务：总经理。委托诉讼代理人：王卫，上海市华诚（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄法胜，男，1988年1月15日出生，汉族，住湖北省蕲春县。上诉人广州李夏服饰有限公司（以下简称李夏服饰公司）因与被上诉人黄法胜劳动争议一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初24002号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。李夏服饰公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判李夏服饰公司无需支付黄法胜经济赔偿金45800元；2.一、二审诉讼费用由黄法胜承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，没有查明黄法胜不能胜任工作。李夏服饰公司在转正考核中已明确“工作效率”“协调沟通”和“团队合作”三个考核维度，该考核维度不仅适用于试用期期间，还适用于转正后的整个工作期间。黄法胜填写转正考核表并签字确认，应认为黄法胜知道李夏服饰公司的考核维度。李夏服饰公司已根据自己公司的经营特点，采取合适的告知方式将考核维度告知黄法胜。设计师和纸样师是李夏服饰公司两个紧密相连的服装生产岗位，黄法胜作为纸样师，需按照设计师出具的设计图纸制作纸样，与设计师之间进行有效沟通和协调配合。李夏服饰公司每月通过设计师实名打分方式调查纸样师的配合情况，黄法胜在庭审过程中一再否认该项制度，并称没有看到过《纸样师满意度调查表》。《纸样师满意度调查表》是实名填写，如将调查结果披露给黄法胜，必将导致设计师与纸样师之间产生矛盾，不利于团队合作；另设计师有可能在调查过程中不愿得罪纸样师，在《纸样师满意度调查表》不做真实评价，不利于李夏服饰公司了解真实情况。《纸样师满意度调查表》显示黄法胜在团队合作和协调沟通两方面不能胜任本职工作。《2020年夏季纸样师傅数据》《2020年春季纸样师傅数据》《2020年1月份纸样师数据》《2020年夏季数据总数占比（评分）》《2020年春季数据总数占比（评分）》显示黄法胜工作量占比、完成纸样数皆低于同岗位其他同事，而一审认为该证据不具有客观参考性。李夏服饰公司对黄法胜不能胜任工作的评价是多维度的，工作效率仅是一个维度，结合黄法胜在沟通协调、团队合作等维度，作出认定结论。一审单独拆分工作数量认定，必将形成单独分析每一维度均不足以认定黄法胜不能胜任工作，但综合评价时，黄法胜又不能胜任工作。二、一审脱离小微企业的经营管理实际情况，参照上市公司管理标准来评价李夏服饰公司认定黄法胜不能胜任本职工作是否合法，在这种拔高标准的情况下，小微企业不可能适用“不能胜任本职工作”为由解除劳动合同。三、李夏服饰公司愿意支付经济补偿金，在黄法胜离职前多次与其商谈，双方在经济补偿金数额上无法协商一致，最终才以“不能胜任本职工作”为由辞退黄法胜。受新冠疫情冲击，李夏服饰公司作为小微企业经营惨淡，而且整个服装行业不景气。李夏服饰公司已经对黄法胜进行两次培训，并提前三十七天通知解除劳动合同，并愿意支付经济补偿金，如此解除不应认定为违法解除。黄法胜辩称，同意一审判决，不同意李夏服饰公司的上诉请求。1.黄法胜没有不能胜任工作，因为2020年疫情的原因，公司想以临时工顶替黄法胜的岗位，故逼迫黄法胜离职；2.李夏服饰公司不是小型公司，在2020年扩大了板房的规模，也多招聘了两名制版师。李夏服饰公司是做内单的，疫情对其影响很小；3.公司以商谈的方式沟通是为了减少支付的金额，李夏服饰公司一直拖欠黄法胜的经济赔偿金，克扣5、6月的工资，黄法胜通过劳动仲裁才拿到工资。李夏服饰公司向一审法院起诉请求：1.判令李夏服饰公司无需支付黄法胜违法解除劳动合同的经济赔偿金45800元；2.本案诉讼费用由黄法胜承担。一审法院查明事实及认定情况：一、黄法胜以李夏服饰公司违法解除劳动合同关系于2020年5月14日向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认李夏服饰公司与黄法胜于2020年5月13日解除劳动合同；2.李夏服饰公司支付黄法胜非法解除劳动合同的经济赔偿金45800元。仲裁委于2020年7月10日作出穗海劳人仲案非终字［2020］1520-2号仲裁裁决书，裁决：1.在本裁决生效之日起三日内，李夏服饰公司一次性支付黄法胜违法解除劳动合同的赔偿金45800元；2.李夏服饰公司与黄法胜于2020年6月21日解除劳动合同。二、关于确认解除劳动合同时间的问题。经查，李夏服饰公司已支付黄法胜2020年5月工资8295元。黄法胜提供、经李夏服饰公司确认真实性的《解除劳动合同通知书》显示李夏服饰公司于2020年5月12日以黄法胜不能胜任工作，经培训仍不能胜任为由向黄法胜发出解除劳动合同通知，安排黄法胜于2020年5月13日至2020年6月20日休完待休假期、加班等，于2020年6月21日正式解除双方劳动关系。黄法胜主张李夏服饰公司于2020年5月13日将其办公电脑搬走了，致使其无法上班，被李夏服饰公司强制安排补休。在仲裁庭审时，李夏服饰公司提供《关于暂缓支付经济补偿金的通知》，黄法胜要求李夏服饰公司应将2020年6月工资一并进行结算。一审法院认为，从黄法胜的主张中可知其从2020年5月13日起未在李夏服饰公司处办公，结合李夏服饰公司已支付黄法胜2020年5月工资8295元及黄法胜向李夏服饰公司主张2020年6月的工资等情况，可知李夏服饰公司安排黄法胜2020年5月13日至2020年6月20日补休已实际履行，故一审法院确认李夏服饰公司与黄法胜于2020年6月21日解除劳动合同。三、关于经济赔偿金问题。经查，黄法胜于2017年11月12日入职李夏服饰公司。《广州李夏服饰有限公司2019年5月—2020年5月工资报表》（以下简称《工资报表》，显示黄法胜2019年6月至2020年1月的应发工资分别为9200元、9050元、9100元、9150元、9150元、9170元、9100元、8900元，另，仲裁委已在穗海劳人仲案终字【2020】1520-1号裁决认定黄法胜2020年2月至2020年5月的应发工资分别为9100元、6957.3元、9425元、9295元。李夏服饰公司主张其单位KPI月度考评分60分为达标，黄法胜因不能胜任工作，经过两次培训仍不能胜任工作，故其单位与黄法胜解除劳动合同。李夏服饰公司举证《KPI月度考核表》《不胜任工作处理通知书》拟证明其单位主张，其中《KPI月度考核表》显示黄法胜2019年11月至2019车12月考核得分为85.9分和83.8分、2020年3月至2020年4月考核得分为72.3分和77.2分；《不胜任工作处理通知书》显示李夏服饰公司于2020年3月31日以黄法胜2020年春季、2020年夏季季度总工作量占比皆低于同岗位其他同事及该两季完成纸样数量皆低于同岗位其他同事为由，向黄法胜发出通知，认为黄法胜不胜任工作，并要求黄法胜于2020年4月1日至4月14日接受培训，该通知书本人签收处没有黄法胜的签名。黄法胜对《KPI月度考核表》的真实性予以确认，对《不胜任工作处理通知书》的真实性不确认，其称未见过该通知书，并认为该通知书是李夏服饰公司为非法解雇其而制作出来的。黄法胜主张李夏服饰公司未告知其绩效考评多少分为达标。一审法院认为，不胜任工作是指劳动者不具备完成岗位任务的基本工作能力。用人单位在考核劳动者是否胜任工作前，应明确告知劳动者考核方式及考核标准，并将考核结果送交劳动者签字确认。本案中，李夏服饰公司解除与黄法胜的劳动合同是否适用黄法胜不胜任工作之情形，一审法院认为，首先，李夏服饰公司未提供证据证明其单位已将考核方式及是否胜任工作的考核标准明确告知黄法胜，故李夏服饰公司缺乏考核依据的前提条件；其次，李夏服饰公司当庭明确以KPI月度考核60分为达标标准，结合本案查明事实和李夏服饰公司的举证情况，可知黄法胜的KPI月度考核均为60分以上，故李夏服饰公司认为黄法胜不胜任工作缺乏事实依据；再次，李夏服饰公司以黄法胜2020年春季、2020年夏季季度总工作量占比及该两季完成纸样数量皆低于同岗位其他同事为由判定黄法胜不胜任工作，不具有客观参照性，因每个人的智力、体力、技能不可能完全一致，工作中每个人的工作效率有高低快慢之分亦属正常，且劳动者是否胜任工作与其在工作中的排名不能直接相等，即在都胜任工作的情况下，排名也会有先后，而在都不胜任工作的情况下，也会有人排名第一，故李夏服饰公司以黄法胜完成的工作数量低于同岗位其他同事为由，认为黄法胜不胜任，难以令人信服，参照标准亦不客观。综上，一审法院对李夏服饰公司关于黄法胜不胜任工作的主张，不予采信。最后，既然黄法胜不存在不胜任工作的情形，就无需对黄法胜进行因不胜任工作而产生的培训，故而亦不能得出黄法胜经过两次培训仍不胜任工作的结论，因此，李夏服饰公司解除黄法胜的劳动合同的情形不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项规定之情形，属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，李夏服饰公司应支付黄法胜违法解除劳动合同的赔偿金53798.65元[（9200元+9050元+9100元+9150元+9150元+9170元+9100元+8900元+9100元+6957.3元+9425元+9295元）÷12个月×3个月×200%）]，黄法胜对仲裁委裁决没有异议，故一审法院确认李夏服饰公司向黄法胜支付违法解除劳动合同赔偿金45800元。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、确认李夏服饰公司与黄法胜于2020年6月21日解除劳动合同；二、李夏服饰公司在本判决发生法律效力之日起三日内向黄法胜一次性支付违反解除劳动合同的赔偿金45800元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由李夏服饰公司负担。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。另查明，李夏服饰公司一审提交了2019年10月、11月、12月期间，多名设计师同时对包括黄法胜在内的三名纸样师进行评分的《纸样师月度满意度调查》，上述期间不同设计师对黄法胜的评分分别为55分、97.5分、91分、96分、82分、91分、89分、97.5分、94分、75分、93分、50分。二审庭询中李夏服饰公司称上述满意度调查，90分为达标。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案争议的是李夏服饰公司应否向黄法胜支付违法解除劳动合同的赔偿金，如需支付，金额是多少。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项规定，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；”本案中李夏服饰公司以黄法胜不能胜任工作，经培训仍不能胜任工作为由向黄法胜发出《解除劳动合同通知书》，故李夏服饰公司是否构成违法解除劳动合同需认定黄法胜是否不胜任工作。“不能胜任工作”，是指劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量，不具备完成岗位任务的基本工作能力。首先，根据李夏服饰公司一审当庭明确KPI月度考核60分为达标的陈述，李夏服饰公司提供的《KPI月度考核表》显示黄法胜均已达标，故李夏服饰公司以此主张黄法胜不胜任工作依据不足。其次，李夏服饰公司虽提交了《纸样师月度满意度调查》拟证明黄法胜不能胜任工作，但李夏服饰公司未能举证证明满意度未达90分属于不达标，且对黄法胜进行满意度评分的多名设计师的评分既有不到90分的，也有90分以上的，故李夏服饰公司该证据亦不足以证明黄法胜不胜任工作。第三，李夏服饰公司以黄法胜2020年春季、2020年夏季季度总工作量占比及该两季完成纸样数量皆低于同岗位其他同事为由判定黄法胜不胜任工作，但工作量的排名仅是反映同等岗位上的各劳动者完成工作量的排名状况，在李夏服饰公司未能举证证明黄法胜应完成的最低工作量的情况下，以黄法胜在数名纸样师中完成工作量排名最后为由认定黄法胜不胜任工作理据不足。综上，李夏服饰公司提供的证据不足以证明黄法胜不能胜任工作。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上认定李夏服饰公司构成违法解除劳动合同，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，故李夏服饰公司应当向黄法胜支付赔偿金。关于赔偿金数额的计算，一审法院根据《广州李夏服饰有限公司2019年5月—2020年5月工资报表》以及生效的穗海劳人仲案终字【2020】1520-1号仲裁裁决书，认定黄法胜离职前12个月的月工资，并据此计算李夏服饰公司应当向黄法胜支付的违法解除劳动合同赔偿金为53798.65元并无不当。由于黄法胜对仲裁裁决李夏服饰公司向其支付赔偿金45800元无异议，故一审确认李夏服饰公司应向黄法胜支付违法解除劳动合同赔偿金45800元亦无不当，本院予以维持。综上所述，李夏服饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州李夏服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  何慧斯审判员  李 婷二〇二一年一月二十五日书记员  张 曦罗敏婷