江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终4932号上诉人（原审被告）：江苏新耀轩环境工程集团有限公司，住所地江苏省宜兴市高塍镇塍洲路**。法定代表人：吴新民，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴建南，江苏义权律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北控水务建设发展有限公司，住所地河南省郑州高新技术产业开发区翠竹街****楼****。法定代表人：杨振山，该公司执行董事。委托诉讼代理人：应旭晖，江苏崇宁（宜兴）律师事务所律师。上诉人江苏新耀轩环境工程集团有限公司（以下简称新耀轩公司）因与被上诉人北控水务建设发展有限公司（以下简称北控公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2019）苏0282民初12589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新耀轩公司上诉请求：撤销原判，改判驳回北控公司的诉讼请求。事实和理由：1.北控公司在河南郑州起诉新耀轩公司返还款项一案，郑州市中级人民法院于2019年10月8日作出民事裁定将该案移送一审法院审理。在该案移送过程中，北控公司又以同样的被告、案由及诉讼标的向一审法院起诉，一审法院于2019年11月4日立案受理，即本案。由此可见，在北控公司起诉本案之前，河南郑州的案件就已立案受理，后移送管辖也仅涉及登记后继续审理的问题，不涉及另行立案受理的问题，也就不存在所谓的诉前调解阶段，故本案系重复诉讼，应裁定驳回起诉。至于2019年11月18日北控公司申请撤回起诉，系北控公司与一审法院串通所作。2.双方签订的劳务分包合同、设备购销合同等均于2019年1月中旬形成，新耀轩公司在合同签订前就进场施工了。2019年2月2日新耀轩公司出具的《宜兴农污及主管网项目工程款支付说明》（以下简称支付说明）仅是双方对工程款收付情况的说明，而并非对工程款的结算。所谓预付款，实际上是北控公司前期应付而未付的工程款，当时临近春节，故采用预付的形式，待结算后多退少补，故该预付款不应认定为不当得利。至2019年2月2日，仅部分工程完工验收，其余均在2019年春节后完工验收，对此事实北控公司也予以认可，一审法院以新耀轩公司未提起鉴定为由将支付说明作为结算依据，属于认定事实错误。目前新耀轩公司已向无锡市中级人民法院起诉，在该判决未确定的情况下，本案无任何事实和法律依据判决新耀轩公司返还不当得利。3.一审法院在将简易程序变更为普通程序时未作出裁定并将合议庭组成人员书面通知新耀轩公司，开庭时也未传票传唤新耀轩公司，导致新耀轩公司未能参加庭审，一审程序违法。北控公司二审辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。北控公司向一审法院起诉请求：判令新耀轩公司返还14093217.08元及利息（自起诉之日起按银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）。一审法院认定事实：2018年7月25日，北控公司（甲方）与新耀轩公司（乙方）签订《宜兴市农村污水治理工程－第一批设计采购施工总承包项目（EPC）工程劳务分包合同》一份，约定分包范围：宜兴市农村污水治理工程中施工图纸及甲方指定范围内所示相关内容包含但不限于管道铺设工程、检查井安装工程、拉管铺设工程、井室（提升井、检查井、沉泥井、消能井、闸阀井、流量计井、格栅井等）工程、设备（化粪池、净化槽、一体化泵）安装工程、道路破除及恢复工程、支护工程、安全文明施工等施工内容中所需的劳务内容……；合同价款：总金额23304880.50元；承包形式：固定综合单价暂定总价，本合同约定的固定综合单价为一次性综合包干单价，结算时不予调整，工程量为暂定数量……；分包工作期限：计划开工日期2018年7月1日、计划竣工日期2018年12月31日，总日历天数184天。另合同专用条款中约定工程款支付：工程进度款以村为单位，完工验收支付进度款60%，通水后或完工验收1个月后支付进度款至80%，每完成一个村，政府相关部门验收合格出具正式验收报告后30日内，并且户数由审计确认后，工程款支付至95%，剩余5%作为工程质量保证金，缺陷责任期满或政府审计确认后（以后到日期为准）30日内支付。实际工程结算以现场签证数量及政府审计为准，以上付款需甲方收到建设方工程款后无息支付等内容。合同附件《乙方项目管理机构组成表》载明：陈美良副总经理、田爱芬技术总工、裴国洪、吴乾、汤龙飞、张益保现场管理人员。双方另签订《宜兴市农村污水治理工程－第一批设计采购施工总承包项目（EPC）工程一体化分散设备（净化槽）及纳管一体化泵站设备购销合同》、《宜兴市农村污水治理工程－第一批设计采购施工总承包项目（EPC）工程PE实壁管及配件购销合同》、《宜兴市农村污水治理工程－第一批设计采购施工总承包项目（EPC）工程化粪池设备购销合同》各一份，由新耀轩公司提供涉案工程所需的相关设备材料。上述合同订立后，新耀轩公司进场施工。2019年春节前，因新耀轩工地农民工集体讨资，北控公司代付部分农民工工资。后新耀轩公司盖章确认《关于江苏新耀轩环境工程集团有限公司劳务和机械结算及付款明细》（以下简称付款明细），该明细表上详细载明了2017年度、2018年度新耀轩公司在农村污水项目、城乡管网项目的施工范围、施工内容、施工费；沿河架管项目的施工范围、施工内容、施工费；终端设备的施工范围、施工内容、施工费；其中施工范围载明了所涉镇及下属各村的名称。该明细表另载明：合计施工费23612360元。共办理结算金额23612360元，其中办理劳务费结算单金额共15000000元，机械费结算单金额8612360元。共付款22862360元，其中劳务费支付14250000元，机械费支付8612360元。2019年2月2日，新耀轩公司出具支付说明一份，载明：一、劳务及机械费，截止2019年春节前我公司在贵公司宜兴农污及主管网项目累计完成产值23612360元，其中劳务费结算金额15000000元，机械费合计8612360元。根据目前完成产值，按合同付款比例贵公司应支付我公司分别为9000000元及5167416元，合计14167416元。截止2019年春节前贵公司累计已支付31250000元及8612360元，合计39862360元。基于目前贵公司付款金额超我公司已完产值16250000元，我公司特此说明：此16250000元付款为贵公司协助我公司解决春节前农民工工资问题而提前支付我公司的预付款。二、材料费，截止2019年春节我公司供应贵公司PE管、化粪池等材料累计供货额7151979.01元，贵公司已按合同付款比例累计支付4995196.09元。对于支付说明中的劳务费结算金额15000000元，北控公司与新耀轩公司共同盖章确认了2018年12月、2019年1月《劳务费结算审批表》（以下简称结算审批表）、《工程任务验收单》（以下简称验收单）。其中结算审批表对工作内容、数量、金额、至上期累计、本期完成、至本期累计等项目作了明确记载；验收单则对工作内容、工程量、合同单价、合价等作出明确记载。对于材料费7151979.01元，北控公司与新耀轩公司共同盖章确认了一体化分散设备（净化槽）及纳管一体化泵站设备、PE管材及配件、净化槽设备相对应的结算审批表及验收单。一审中，双方确认支付说明中载明的机械费由北控公司与宜兴市新耀轩贸易有限公司（以下简称新耀轩贸易）签订相应机械租赁合同，相关款项由北控公司支付至新耀轩贸易，新耀轩贸易则开具相应发票。北控公司与新耀轩贸易就机械租赁费也盖章确认相应结算审批表。2019年2月25日，北控公司向新耀轩公司发出工程联系单一份，上载明：1.由于恶性计薪事件造成影响较大，特通知贵司暂停一切施工内容，待已发生施工项结算清楚后再做下一步计划；2.贵司立刻通知相应班组，严禁在未得到项目部签字同意的情况下私自开工，否则此间发生的所有施工及窝工等费用不予结算。新耀轩公司技术总工田爱芬在签收栏内签字。一审中，新耀轩公司提出，上述支付说明之外另有遗漏未结算工程，并提供《＜关于江苏新耀轩环境工程集团有限公司劳务结算及付款明细＞中遗漏的工程项目明细》一份，上载明农污涉及10个自然村、城乡管网涉及3个村、出村压力管涉及6个村、沿河架管涉及3个自然村、围堰涉及1个自然村、终端设备涉及1个村，并提供2019年4月、3月相关自然村的工程量确认单复印件、工程量统计表复印件等，并称工程量确认单等资料全部交给了北控公司。对此，北控公司提出，经核对，新耀轩公司提供的明细表中的农污、出村压力管、沿河架管、终端设备确有遗漏，但城乡管网部分已全部结算，围堰由新耀轩公司私自施工，后又自行拆除，故不再计算工程款。北控公司同时提供了由新耀轩公司盖章确认的管网工程统计表，该表中明确载明了新耀轩公司主张的城乡管网遗漏的3个自然村。因双方对遗漏工程对应价款不能达成一致意见，一审法院要求新耀轩公司通过鉴定确定，但新耀轩公司在法院规定期限内未提出鉴定申请。另查明：2019年7月，北控公司向河南省郑州高新技术产业开发区人民法院起诉新耀轩公司，要求新耀轩公司返还14093217.08元。新耀轩公司在答辩期间对管辖权提出异议，该院裁定驳回了新耀轩公司的异议。后新耀轩公司提起上诉，河南省郑州市中级人民法院审查后作出（2019）豫01民辖终1089号民事裁定，裁定案件移送一审法院受理。该案移送后，在诉前调解阶段，北控公司于2019年11月18日申请撤回起诉，故一审法院对该移送案件未予立案。一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。新耀轩公司盖章确认的2019年2月2日的支付说明及相应结算审批表、验收单，对发生于双方之间的劳务费、材料费的结算金额及已付款金额进行了确认，该行为系双方对案涉工程款项的结算。虽新耀轩公司提出支付说明之外另有遗漏工程未结算，北控公司也确认有部分工程未结算，但新耀轩公司未在法院规定期限内申请对遗漏工程对应款项进行鉴定，对此新耀轩公司应依法承担举证不能的后果。根据现有付款明细，可以确认发生于北控公司与新耀轩公司之间的劳务费结算金额为15000000元，PE管、化粪池等材料供货额为7151979.01元，北控公司已支付劳务费31250000元、材料费4995196.09元，多支付14093217.08元（31250000元+4995196.09元-15000000元-7151979.01元），该多支付款项北控公司有权要求返还。另北控公司原向河南省郑州高新技术产业开发区人民法院起诉新耀轩公司返还款项一案，经河南省郑州市中级人民法院裁定移送一审法院后，北控公司已在诉前调解阶段申请撤回了起诉，故本案不构成重复诉讼。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：新耀轩公司于判决发生法律效力之日起十日内返还北控公司14093217.08元，并支付该款自2019年11月4日起至实际付款之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。本院经审理查明：一审法院查明的1份劳务分包合同及3份设备购销合同均未载明签订时间，但均有“2019”的水印，故上述合同于2019年补签的事实具有高度可能性，新耀轩公司在签订合同之前就已进场施工。二审中，双方均未提交新的证据，本院除对合同签订时间予以纠正外，对一审法院查明的其他事实予以确认。本院于2020年8月24日立案受理新耀轩公司诉北控公司、北京建工土木工程有限公司（以下简称北京建工）、无锡市政设计研究院有限公司（以下简称市政设计院）建设工程施工合同纠纷。在该案审理中，经本院释明，新耀轩公司仍坚持要求按照北控公司与北京建工、市政设计院的合同下浮10%或者按照通常惯例扣除管理费结算工程款。因缺乏事实和法律依据，本院不予支持，并判决驳回新耀轩公司的诉请。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，根据2019年2月2日的支付说明，新耀轩公司明确根据其完成的产值，北控公司超付工程款16250000元，该款作为预付款用于解决农民工工资问题。现新耀轩公司认为有遗漏的工程项目未结算，但双方对具体的项目和金额有争议，一审法院已向新耀轩公司释明应通过鉴定予以明确，但新耀轩公司未提出鉴定申请，且在新耀轩公司起诉北控公司、北京建工、市政设计院的案件中新耀轩公司坚持的结算依据亦未得到法院的确认，导致相关工程造价鉴定未能启动，故新耀轩公司应对不能举证证明已完成工程项目及金额承担不利的法律后果。根据目前的证据，一审法院支持北控公司要求新耀轩公司返还14093217.08元的诉请，并无不当。郑州市中级人民法院于2019年10月8日作出民事裁定将北控公司起诉新耀轩公司追偿权纠纷一案移送一审法院审理，对该移送案件一审法院仍然需要经过立案受理程序，在一审法院对该案立案受理前，北控公司另行向一审法院起诉了本案，后又撤回上述移送案件的起诉，至此一审法院就本案进行审理已无重复诉讼之虞，本院对新耀轩公司要求驳回起诉的上诉意见不予支持。关于一审程序，经审查，一审法院已通过短信方式将合议庭组成人员通知书、开庭传票等诉讼材料送达双方当事人，并于2020年7月24日开庭时再次告知合议庭成员、适用普通程序审理等事宜，并未侵犯当事人的诉讼权利，一审程序合法。综上所述，新耀轩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费116994元，由上诉人新耀轩公司负担。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二一年一月二十五日书记员  曹 蕾