新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）新22刑终4号 原公诉机关巴里坤哈萨克自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨彦明，男，1968年12月14日出生，汉族，中专文化程度，原系巴里坤哈萨克自治县某开发区某分区党支部书记、分区主任，户籍所在地新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县，住巴里坤哈萨克自治县。因涉嫌职务犯罪，于2019年7月9日被巴里坤哈萨克自治县监察委员会留置，同年8月20日被巴里坤哈萨克自治县人民检察院决定刑事拘留，同年8月28日被巴里坤哈萨克自治县人民检察院决定逮捕。现羁押于巴里坤哈萨克自治县看守所。新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县人民法院审理巴里坤哈萨克自治县人民检察院指控杨彦明犯贪污罪、诈骗罪一案，于2020年6月29日作出（2019）新2222刑初157号刑事判决。原审被告人杨彦明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆自治区人民检察院哈密分院指派帕塔尔·吐尔洪出庭履行职务。上诉人（原审被告人）杨彦明到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人杨彦明于2003年1月至2004年6月，任某开发区某分区村委会主任；2004年7月至本案案发，任某开发区某分区党支部书记兼村委会主任；2013年2月18日，被录用为公务员；同年2月25日，被分配至某开发区工作；2018年4月24日，被任命为某开发区管委会科员。其任某开发区某分区党支部书记、村主任期间，一直负责某开发区某分区的全面工作。认定上述事实的证据如下：1．公务员登记表、干部履历表、入党志愿书、原哈密地区公务员局文件、巴里坤哈萨克自治县人事局文件（以下简称县人事局）、县人社局文件、情况说明，证实2003年1月至2004年6月，被告人杨彦明任某开发区某分区村委会主任；2004年7月至今，其任某开发区某分区党支部书记兼村委会主任；2013年2月18日，原哈密地区公务员局同意录用其为某开发区公务员；同年2月25日，县人事局同意分配其到县某开发区工作；2018年4月24日，县人社局任命其为某开发区管委会科员。2．被告人杨彦明工作分工情况说明，证实被告人杨彦明任某开发区某分区党支部书记、村主任期间，一直负责某开发区某分区的全面工作。上述证据经当庭质证后，被告人及其辩护人均无异议，证据真实、有效，且证据之间能相互印证，原审法院予以确认。一、2004年9月至2019年5月，被告人杨彦明利用其管理退休职工的职务便利，故意隐瞒某开发区某分区退休职工吕某、田某死亡的事实，致使县人社局继续向吕某、田某的银行卡中发放养老保险待遇，骗领共计579665元，供其个人消费。认定上述事实的证据如下：1．某乡吕某、田某退休人员相关材料，证实吕某1969年参加工作，2002年离退休；田某1967年参加工作，2001年离退休。2．吕某、田某身份证复印件、死亡医学证明书、退休工资存折，证实2004年9月16日，吕某因心肌梗塞、脑梗塞死亡；2008年12月8日，田某因食道癌淋巴结转移死亡。2006年11月15日至2010年12月31日，吕某的×银行账号中，转存人民币41480元、现取44345元、结息31.73元、扣利息税1.59元。2007年8月16日至2010年12月31日，田某的×银行账号中，转存人民币37782元、现取39635元、结息24.84元、扣利息税66元、扣账服费6元。3．证明，证实吕某已于2006年以前死亡，户籍在某乡边境派出所，无法找到其死亡注销证明。田某已死亡，但无亲属在某乡辖区内，户口未注销。4．对异地居住退休人员进行领取养老金资格协助认证通知、哈密地区社保局、县人社局相关文件，证实2004年6月22日，县人社局发布的通知中有每年至少开展一次异地居住退休人员领取养老金资格协助认证工作的规定；异地居住的退休人员养老保险关系所在地的社会保险经办机构应在规定的认证截止日期前的60日，以信函形式向退休人员发出认证通知；退休人员发生死亡等情形，应按照《关于进一步规范基本养老金社会化发放工作的通知》的有关规定，做出停发养老金的处理等规定。5．退休人员生存认证表、某乡驻哈密某场退休职工人员审核名单，证实吕某于1969年1月1日参加工作，2002年11月1日退休；田某于1967年1月1日参加工作，2001年3月1日退休；2008年、2009年、2010年的本地居住退休人员领取养老金资格认证表中仍然有吕某、田某二人的认证信息，审核名单中有吕某、田某的名字及签名。6．吕某2（吕某之子、田某继子）证言，证实2004年9月16日，吕某去世，便到村委会找被告人杨彦明咨询丧葬费相关事宜，随后把办理丧葬费需要的身份证、死亡证明、户口本等相关材料交给被告人杨彦明，但被告人杨彦明并没有给吕某2办理吕某的丧葬费，并称某乡户籍管理人员在办理吕某销户时将身份证、死亡证明和户口本收走。2005年，吕守龙的继母田某回甘肃老家；2008年12月，田某的儿子杨某找到被告人杨彦明，告知田某已去世并把田某的身份证、户口本、死亡证明交给被告人杨彦明让被告人杨彦明帮忙办理销户以及丧葬费的相关手续。吕某、田某在世时并未办理过工资卡，因吕某、田某已经去世，生存认证表上的签字并非二人的亲笔签名。7．杨某（田某之子）证言，证实2007年3月26日，田某在甘肃老家因病去世；2008年12月，杨某谎报田某的死亡时间并去甘肃省某县医院开具死亡证明；2008年12月19日，杨兴明到哈密市将田某退休工资折上的钱全部取走，然后到某开发区某分区找到被告人杨彦明告诉其田某已去世，并把诊断证明书、一代身份证、中国农业银行的活期一本通存折交给被告人杨彦明；杨某和吕某办理土地过户手续后返回了甘肃省某县；杨兴明未从被告人杨彦明手中领取过田某的丧葬费，也无其他经济往来。8．蔡某（甘肃省某县人民医院原副院长）证言，证实2008年12月8日田某食道癌淋巴结转移诊断证明书和死亡时间由某县医院蔡某开具，死亡时间由家属提供。当时某县人民医院没有死亡证明书，开具的是诊断证明书。9．苏某（某开发区某分区村委会副书记）、韦某、陈某（村民）证言，证实2004年9月16日，吕某去世；田某是吕某第二任妻子，与吕某结婚后在某开发区某分区落户，二人均办理了退休手续；2005年，田某回甘肃老家，于2008年12月去世；某开发区某分区的退休人员由被告人杨彦明管理。被告人杨彦明是村支部书记，他知道吕某和田某去世的事情。10．客户资料登记／变更表、现金管理收费凭证、取款凭条，证实2010年12月31日，被告人杨彦明以吕某、田某二人的名义在农业银行哈密分行办理借记卡，并从吕某的×账户中取现8255元，从田某的×账户中取现8255元。11．吕某、田某领取待遇情况、养老金发放表、吕某、田某工资花名表、银行交易明细，证实2004年10月至2019年5月，吕某养老保险待遇发放金额为304960元；2009年1月至2019年5月，田某养老保险待遇发放金额为274705元。12．调取证据通知书及回执，证实吕某2019年5月工资发放日期为5月13日，田某2019年5月工资发放日期为2019年5月13日。13．覃某（县人社局副局长）证言，证实2019年5、6月份人社局收到举报信，调查后发现吕某和田某确已死亡，但二人死亡情况未上报县人社局，故二人的退休工资一直在发放，吕某和田某的退休工资由被告人杨彦明领取，被告人杨彦明手中有吕某和田某二人的工资卡。14．居某（某乡社保所所长）证言，证实某开发区某分区、二分区居民之前都是某乡的人，后根据居民自己的意愿搬迁到某开发区，搬迁居民的社保工作仍归某乡社保所负责，退休职工的生存认证由山南开区负责；2019年6月，居某从县人社局副局长覃某处得知吕某、田某已经去世多年但工资一直在发放，是被告人杨彦明在领取二人的工资。15．郜某（县人社局工作人员）证言，证实某开发区某分区、二分区的居民原均是某乡的人，这些居民的社保工作归某乡社保所负责；吕某、田某是某乡退休职工，某乡驻哈密某场退休职工人员审核名单、退休人员的生存认证表由被告人杨彦明核查后上报。16．岳某（巴里坤县某局党组副书记、局长）、李某（原县人社局社保基金管理中心主任已退休）证言，证实某开发区某分区、二分区居民的社保工作情况是逐级上报，先由各村报到某乡社保所，乡社保所审核后报县人社局，某开发区某分区有自己报的情况；县人社局收到报表之后，和系统里退休人员比对成功后就继续发放退休待遇，对于报表上的人员无法进行审核，只能依托各乡社保所进行认证。17．阿某（某乡社保所工作人员）证言，证实某开发区某分区居民的社保工作归某乡社保所管。退休人员生存认证工作在被告人杨彦明家的院子里开展的。因被告人杨彦明保证说退休人员都在，所以在开展退休人员生存认证工作时只比对了名字和身份证号码。18．贾某证言，证实2009年7月时任某所所长的贾某和阿某去某开发区某分区做退休人员生存认证工作，阿某向其反映有几个退休人员不在，但被告人杨彦明保证说他们都在，阿某就把生存认证表填了。2009年、2010年本地居住退休人员领取养老金资格认证表是社保所去某开发区生存认证时阿某填写的，但是负责人签名不是贾某的笔迹。2009年去山南开展生存认证工作时也没有见过吕某和田某本人。19．被告人杨彦明的供述，证实（1）2004年9月16日、2008年12月，某乡国营牧场退休职工吕某、田某先后去世，被告人杨彦明以担任巴里坤县某开发区某分区党支部书记、村委会主任的便利，以上述二人的名义通过取现、用POSE机消费的方式套取二人退休工资573126元用于个人生活支出；（2）2010年12月31日，被告人杨彦明到哈密黄田农行营业所用田某和吕某的身份证办了两张农行卡并从银行卡中套取二人的退休工资；（3）已故人员吕某和田某的生存认证和本地居住退休人员领取养老金资格认证表均是被告人杨彦明自己填写、代签并按手印，做好后由其直接报到乡社保所或者县社保局；（4）因被告人杨彦明未将吕某和田某去世的情况上报，所以二人的户籍没有注销，也没有丧葬费。上述证据经当庭质证后，被告人及其辩护人均无异议，证据真实、有效，且证据之间能相互印证，原审法院予以确认。二、2014年11月，被告人杨彦明利用其同时担任哈密某水果蔬菜批发专业合作社（以下简称某合作社）法定代表人的职务便利，以虚报劳务费的方式，骗取2014年自治区现代农业发展资金60000元用于其个人消费。认定上述事实的证据如下：1．农民专业合作社法人营业执照、法定代表人登记表、填写农民专业合作社设立登记申请书须知、开户许可证、税务登记证、组织机构代码证，证实2010年3月17日，某合作社营业执照由哈密市工商行政管理局颁发，住所地为哈密市陶家宫乡某开发区**，法定代表人为被告人杨彦明。2．某合作社经营体系建设补助项目实施方案，证实经营体系建设补助项目覆盖巴里坤哈萨克自治县奎苏镇、某开发区及周边乡镇，应按照国家基本建设项目资金管理要求实行严格的资金审批管理制度，在巴里坤哈萨克自治县财政部门的监管下对项目建设资金实施专账管理、专款专用；严禁将项目建设资金挪作他用；项目资金概算显示项目总投资6600000元，其中自筹4300000元，国投资金300000元，贷款2000000元，某合作社以劳务费名义申请项目资金60000元，以外出考察培训、学习费名义申请项目资金20000元；被告人杨彦明担任某合作社经营体系建设补助项目领导小组组长及办公室主任。3．关于拨付2014年自治区现代农业发展资金的通知、巴里坤哈萨克自治县财政局（以下简称县财政局）专项资金拨付审核、审批单、预算拨款凭证，证实2014年5月，原哈密地区财政局向县财政局拨付农业发展专项资金4000000元；通知中指出县财政局应及时拨付资金，切实加强监督，确保资金专款专用，提升资金使用效益；2014年7月2日、12月26日，县财政局向某开发区管委会分别拨付240000元、60000元专项资金。4．发票、记账凭证、某合作社葡萄装卸费，证实2014年7月31日，某开发区某合作社收到经营体系项目资金240000元；2014年11月15日，某合作社向黄某、陈某等20人支付葡萄装卸劳务费60000元，由出纳严某办理手续；2014年12月30日，某开发区管委会向某合作社支付60000元经营体系建设直补项目资金。5．严某的证言，证实2014年11月25日，被告人杨彦明让严某领取了60000元的支票，严某把钱取出来后交给被告人杨彦明，后为方便做账，被告人杨彦明让黄某开具了一张发票给严某；被告人杨彦明还安排财务人员补了一张某合作社葡萄装卸费的表让大家签字，严某没有在此表上签字，也未领取过3000元的装卸费。6．黄某（某开发区某分区监委会主任）的证言，证实2014年10月，被告人杨彦明让黄某开了一张60000元的劳务费发票，钱由严某取出后交给被告人杨彦明。黄某没有给合作社装卸过葡萄，某合作社为了做账做了一张假的葡萄装卸费表。7．杨某2（某开发区服务中心村会计）的证言，证实2014年1月，杨某2被某开发区管委会派到某合作社兼任会计。期间被告人杨彦明安排其做60000元葡萄装卸劳务费的账，这笔60000元的劳务费是从2014年7月份原巴里坤哈萨克自治县农业局拨付给某合作社的240000元农业经营体系建设项目资金中支付的。8．被告人杨彦明的供述，证实被告人杨彦明在担任某开发区某分区党支部书记、村委会主任期间，伪造某合作社葡萄装卸费表并安排黄某到巴里坤哈萨克自治县地税局虚开劳务费发票，从巴里坤哈萨克自治县农业局经营体系建设项目资金中套取人民币60000元用于其个人生活开支。上述证据经当庭质证后，被告人及其辩护人均无异议，证据真实、有效，且证据之间能相互印证，原审法院予以确认。综上，被告人杨彦明贪污金额共计639665元。三、2008年前后，李某在与安某、被告人杨彦明相聚时提议通过办理假身份证及户籍证明的方式为杨某3、丁某、李某、安某、马某五人办理提前退休，三人遂商议后由安某为五人办理假身份证和户籍证明等材料，被告人杨彦明向社保部门递交退休材料，后李某将此事告知马某（李某之妻），被告人杨彦明将此事告知杨某3（被告人杨彦明之姐），杨某3、马某均同意，并拍摄了办理退休手续所需照片。丁某的实际居民身份证号码为×××，2018年12月年满50周岁，但其于2010年3月25日，利用身份证号码为×××的虚假身份信息申请退休，县人社局同意其于2008年12月退休，自2009年1月至2019年6月，丁某领取养老保险待遇205386元；杨某3的实际居民身份证号码为×××，2013年9月年满50周岁，但其于2010年4月1日，利用身份证号为×××的虚假身份信息申请退休，同年5月被县人社局批准退休，2010年6月至2013年9月，杨某3领取养老保险待遇共40279.2元；马某的实际居民身份证号码为×××，2017年12月年满50周岁，但其于2010年3月25日，利用身份证号码为×××的虚假身份信息申请退休，2011年1月30日被县人社局批准退休，自2010年5月起至2017年12月，马某领取养老保险待遇共109524元；李某、安某未能通过县人社局的审批。认定上述事实的证据如下：1．新疆维吾尔自治区人力资源和社会保障厅文件（新人社发（2012）111号）《关于当前养老保险几个具体问题的通知》，证实按照《关于灵活就业人员、自由职业者参加基本养老保险有关问题的通知》规定，灵活就业人员、自由职业者原为国有企业职工，且在2003年6月3日前，个人缴费和视同缴费年限已满15年以上（不含补缴费用年限），解除劳动关系后，又从事自由职业或者灵活就业的，仍可按《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定的年龄办理退休手续。即：原为国有企业女工人的，仍可按50周岁办理退休。原为国有企业女职工，从事自由职业或灵活就业后再次进入企业就业的（含私营企业），凡在就业岗位工作满5年及以上的，应按就业岗位规定的年龄办理退休，即生产、操作岗位工作的可按照50周岁办理退休。2．关于库某等44位同志退休的批复、某乡退休职工花名册、承诺书、关于某牧场职工退休的申请报告、申请、公示、某牧场参加社保人员基本情况表、常住人口登记卡、国营农场退休职工审批表，证实2009年8月12日，某乡人民政府申请给丁某等人办理退休手续；丁某1958年12月6日出生，1981年5月参加工作，2008年12月退休；2009年8月17日，县人社局同意丁某2008年12月正常退休，养老保险待遇从2009年1月1日起执行。3．新疆维吾尔自治区××区企业职工基本养老保险待遇审批表、养老保险补退待遇审核表，基本养老保险缴费记载、丁某领取待遇情况，证实丁某2009年1月执行养老保险待遇，视同缴费年限14.67年，合计缴费年限27.67年；丁某2009年9月至2019年6月领取养老保险待遇205386元（含2009年1-8月补发及新增工资）。4．关于史某等33位同志退休的批复、常住人口登记卡、申请、公示、某牧场参加社保人员基本情况表，证实2010年3月25日，马某申请退休；2010年4月8日某乡牧场对马某退休进行公示，公示内容显示马某出生时间为1960年4月25日，参加工作时间为1976年4月；2010年4月1日，杨某3申请退休；2010年4月8日，某乡牧场对杨某3退休进行公示，公示内容显示杨某3出生时间为1960年5月15日，参加工作时间为1976年5月；2011年1月30日，县人社局同意马某从2010年4月正常退休，养老保险待遇从2010年5月1日起执行，杨某3从2010年5月正常退休，养老保险待遇从2010年6月1日起执行。5．杨某3、马某农业银行卡复印件、马某养老保险待遇发放表，证实马某（中国农业银行卡卡号×××）自2011年3月30日至2019年7月8日，其农业银行账户收取养老保险待遇145776元，包含2011年3月30日补发5070元，调整补发360元。杨某3（中国农业银行卡卡号×××）自2011年3月30日至2019年7月8日，其农业银行账户收取养老保险待遇185959.8元，包含2011年3月30日补发5593.32元，调整补发490元。6．关于丁某等3人提前退休期间应缴养老保险费数据测算情况，证实丁某2008年12月退休，养老保险待遇从2009年1月起享受，2009年1月-2018年12月应缴纳养老保险费28455.84元（不含利息和滞纳金）；马某2010年4月退休，养老保险待遇从2010年5月起享受，2010年5月-2017年12月应缴纳养老保险费22160.32元（不含利息和滞纳金）；杨某32010年5月退休，养老保险待遇从2010年6月起享受，2010年6月-2013年9月应缴纳养老保险费5681.5元（不含利息和滞纳金）。7．关于丁某等3人领取待遇的情况，证实丁某、杨某3、马某3人均为某乡牧场退休职工；丁某2009年1月至2018年12月共领取养老保险待遇190524元，马某2010年5月至2017年12月共领取养老保险待遇109524元，杨某32010年6月至2013年9月共领取养老保险待遇40279.2元。8．关于丁某等3人的情况说明、说明，证实丁某自1993年1月至2008年12月共缴费16592.97元，于2008年12月批准退休，2009年1月至2019年6月共领取养老保险待遇205386元；杨某3自1993年1月至2010年5月共缴费19489.01元，于2010年5月批准退休，2010年6月至2019年7月共领取养老保险待遇185959.8元；马某自1993年1月至2010年4月共缴费19241.77元，于2010年4月批准退休，2010年5月至2019年7月共领取养老保险待遇145776元。9．关于对丁某涉嫌伪造信息骗取养老保险待遇问题相关情况的报告、关于对丁某涉嫌伪造信息骗取养老保险待遇的处理意见的通知、行政事业单位资金往来结算票据、关于我辖区居民丁某两个身份证号码的情况说明，证实2003年7月，丁某利用伪造户籍、身份信息以国营农场职工身份参加城镇职工养老保险，并于2008年12月申请办理退休手续，骗取养老保险待遇205386元；2019年7月4日，丁某退回养老保险待遇205386元；丁某有两个身份证号码，丁某的身份证号码为×××的户口本内页上所显示的户籍员个人签名章、派出所条章、派出所户籍专用章均与派出所留存档案上的原件印痕不相同。10．关于重申加强企业退休职工审批工作的通知，证实企业职工正常退休由县级或县级以上劳动保障部门审批；职工出生时间的认定，实行居民身份证与职工档案相结合的办法；当本人身份证与档案记载的出生时间不一致时，以本人档案最先记载的出生时间为准。11．关于丁某等三人录入社保系统时间和身份证号的说明，证实丁某于2007年12月19日录入社保系统，录入的身份证号为×××；马某于2007年12月19日录入社保系统，录入的身份证号为×××；杨某3于2007年12月19日录入社保系统，录入的身份证号为×××。12．户籍证明，证实马某的居民身份证号码为×××；丁某的居民身份证号码为×××；杨某3的居民身份证号码为×××。13．李某、安某、被告人杨彦明的指认笔录，证实经指认，被告人杨彦明指认出丁某、杨某3的假户口本复印件是其向县人社局提供，无法指认马某假户口本复印件；李某指认出马某假户口本复印件是其向县人社局提供，无法指认丁某、杨某3假户口本复印件；安某无法指认出被告人杨彦明向县人社局提供的丁某、杨某3、马某假户口本。14．覃某（巴里坤哈萨克自治县某局局长）的证言，证实丁某退休经过乡社保所、县人社局审核之后才退休，当时没有发现是用假证办理的退休。后来才知道丁某是被告人杨彦明的妻子，办理退休的时候用的是假身份证和假户口本。15．王某（县某局某科工作人员）的证言，证实国营牧场女职工年满50、男职工年满60，且缴纳至少15年养老保险，经乡政府及县人社局审核通过后可办理退休，享受养老保险待遇。16．贾某（某乡某所工作人员）的证言，证实某乡某开发区某分区的人员退休申请由被告人杨彦明负责的，退休所需材料由被告人杨彦明向某乡社保所提交，退休人员材料由县人社局审核，乡社保所基本只负责提供材料。17．丁某（被告人杨彦明之妻）的证言，证实2017年或2018年，丁某达到退休年龄让被告人杨彦明给其办理退休，被告人杨彦明称已经办好了，并让其不要再问。2019年5月，被告人杨彦明因贪污自首后，才给丁某打电话讲办理假的户口本违规办理退休的事情，丁某才知道在2008年就已退休，提前退休了10年。2008年至今给丁某发放的养老保险待遇已全部退还给县人社局。18．杨某3证言，证实2010年左右，杨某3的弟弟被告人杨彦明和李某去杨某3的电信营业厅复印其身份证和户口本，并叫杨某3去哈密照相。照相的时候杨某3才知道被告人杨彦明在帮自己办理提前退休事宜。一段时间之后，被告人杨彦明通知杨某3其退休手续已经办好，后杨某3的银行卡里面就开始收到养老保险待遇，一直到2019年7月；按照相关规定杨某3的退休时间应该是2013年。19．李某证言，证实李某、安某、被告人杨彦明商议通过办理假证件更改出生年份的方法给丁某、杨某3、李某、安某、马某5人办理退休；李某和安某因为照片和实际年龄差距太大没有办成，被告人杨彦明把从李某和安某处分别收取的30000元钱退还给二人，丁某、杨某3、马某成功办理了退休并领取养老保险待遇；李某给安某支付了800元的办假证费用。被告人杨彦明因帮马某办理退休向李某要了8000元、10箱水果、20公斤葡萄干，李某为表示感谢又给被告人杨彦明5000元钱。20．安某证言，证实因丁某、杨某3、李某、安某、马某5人的年龄都不符合退休的标准，安某和被告人杨彦明等人商议通过办理假的身份证件更改年龄提前退休；安某收取每人400元的办假证费用并联系办假证的人给李某等人办理假证件，安某和李某分别给了被告人杨彦明30000元钱，由被告人杨彦明负责办理退休事宜，后因二人退休没有办成，被告人杨彦明把钱退还。21．马某证言，证实2010年，李某找到被告人杨彦明，商议好通过办理假的身份证和户口本给马某办理退休，李某通过找人伪造身份证及户口本变更了马某的出生年月，后在被告人杨彦明的帮助下成功给马某办理了退休，从2011年3月开始领取养老保险待遇，直至2019年7月。22．被告人杨彦明的供述，证实2008年，李某打电话叫被告人杨彦明到李某家，提出更改出生日期让被告人杨彦明找人给李某、安某、马某等人办理提前退休手续；李某、安某负责办理假身份证和户口本，被告人杨彦明负责向县人社局申报退休。被告人杨彦明打电话给县人社局的覃某说要给丁某等人办理提前退休，并把丁某、杨某3、李某、安某、马某的档案和20000元钱交给覃某，因李某、安某照的照片和本人年龄差距太大，覃某说办不了，档案被退回。被告人杨彦明收取李某、安某各10000元、杨某35000元用来办理退休，后因安某的退休没有办妥，被告人杨彦明在李某家将10000元退还给安某。2008年11月左右，覃某告知被告人杨彦明丁某的退休手续已办好，2009年1月丁某办理的农行卡上开始发放养老保险待遇；2009年4、5月份，覃某告知被告人杨彦明，杨某3、马某的退休手续已办好；2009年1月至2019年6月，丁某领取的养老保险待遇205380元已退还县人社局。上述证据经当庭质证后，被告人及其辩护人均无异议，证据真实、有效，且证据之间能相互印证，原审法院予以确认。另查明，2019年5月27日，被告人杨彦明到县监委主动投案自首；2019年5月31日，县监委对被告人杨彦明涉嫌职务犯罪立案调查，同年7月9日，对其采取留置措施。被告人杨彦明在留置期间如实供述了自己的贪污、诈骗的犯罪事实，并于2019年5月28日，向县监委上缴涉案款500000元；于同年8月20日，向县监委上交涉案款172000元；于同年8月26日，向县监委上缴涉案款6434.5元。再查明，2019年7月4日，丁某向县人社局退回205386元；2019年8月21日，巴里坤哈萨克自治县公安局办案人员在马某处扣押145776元，在杨某3处扣押186000元；巴里坤哈萨克自治人民检察院将杨某3违法所得的40279.2元上缴国库，将剩余145720.8元退还杨某3。认定上述事实的证据如下：1．立案决定书，证实2019年5月31日，县监委对被告人杨彦明涉嫌职务犯罪立案调查。2．户籍证明、无犯罪记录证明，证实被告人杨彦明已达完全刑事责任年龄、户籍地及曾无犯罪记录等。3．归案经过，证实2019年5月22日，县监委收到被告人杨彦明有关问题线索；2019年5月27日，被告人杨彦明到县监委主动投案自首，并上缴涉案款500000元；2019年5月31日，县监委决定对被告人杨彦明涉嫌违纪违法问题予以立案调查，并于同年7月9日对其采取留置措施。4．情况说明，证实2019年7月9日，被告人杨彦明被县监委采取留置措施，在留置期间被告人杨彦明主动交代了自己全部的犯罪事实，并揭发李某通过办假身份证和假户口本办理提前退休的过程，后县监委将该线索移送巴里坤哈萨克自治县公安局处理。5．扣押决定书、扣押清单、说明、巴里坤哈萨克自治人民检察院涉案财物处理意见表，证实2019年7月4日，县人社局收回丁某涉嫌伪造信息骗取养老保险待遇205386元；2019年8月21日，巴里坤哈萨克自治县公安局在马某处扣押145776元，在杨某3处扣押186000元；巴里坤哈萨克自治人民检察院将杨某3违法所得40279.2元上缴国库，将剩余145720.8元退还杨某3。6．退交涉案款物收据，证实2019年5月28日，被告人杨彦明向县监委退交涉案款500000元；2019年8月20日，杨阳向县监委退交被告人杨彦明涉案款172000元；2019年8月26日，被告人杨彦明向县监委退交涉案款6434.5元。上述证据经当庭质证后，被告人及其辩护人均无异议，证据真实、有效，且证据之间能相互印证，原审法院予以确认。原审法院认为，被告人杨彦明身为国家工作人员，利用职务便利，非法占有公共财物639665元，数额巨大，其行为已构成贪污罪；被告人杨彦明以非法占有为目的，采用虚构身份信息的方法，骗取养老保险待遇，诈骗公私财物149803.2元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。其一人犯二罪，应数罪并罚。公诉机关指控事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，原审法院予以支持。关于其辩护人称指控的贪污金额中有6539元，被告人杨彦明未从退休工资卡中支取使用，属于犯罪中止的辩护意见，经审查，被告人杨彦明在明知吕某和田某死亡后，拒不上报县人社局，致使县人社局继续向二人的工资卡中发放退休养老待遇，而被告人杨彦明又实际占有二人的工资卡，至于被告人杨彦明什么时间、如何使用该工资卡中的钱款，完全由其自主决定，行政部门将退休养老待遇打入工资卡中后便已丧失对该款的管控，被告人杨彦明对工资卡中钱款未及时支取，并不影响其贪污行为既遂的成立。故对该辩护意见，原审法院不予采纳。关于其辩护人称被告人杨彦明占有吕某、田某死亡后的社保卡，是因帮吕某垫付了丧葬费、及吕某的儿子欠被告人杨彦明的钱未归还，属补偿自己的损失的行为，主观恶意小的辩护意见，经审查，被告人杨彦明帮吕某垫付丧葬费及吕某儿子欠其钱，其可向吕某的财产继承人或者其子索要，垫付的丧葬费亦可从吕某去世后县人社局应发放的丧葬费中予以扣减，此垫付或欠款属于债权债务关系；而 8被告人杨彦明拒绝向县人社局上报吕某死亡的事实，致使县人社局继续给吕某发放退休养老保险待遇，此养老待遇属于国家财产，而非吕某或吕某家属所有的钱财，不能以个人间存在债权债务关系来折抵贪污国家钱财行为的主观恶意。故对该辩护意见，原审法院不予采纳。关于其辩护人称被告人杨彦明主动检举杨某3、丁某、李某、安某、马某等人诈骗的犯罪线索，属于立功，县监委建议对其减轻处罚的辩护意见，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第三款“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首”、第五条“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索、经查证实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现”的规定，被告人杨彦明与杨某3、李某、安某、马某等人的诈骗行为构成共同犯罪，其主动如实交代与自己有关的诈骗犯罪事实，属于诈骗罪的自首，不构成立功；县监委认定被告人杨彦明立功有误，因此该单位基于立功的量刑建议原审法院不予参考。故对该答辩意见，原审法院不予采纳。关于其辩护人称被告人杨彦明贪污罪成立自首，在县监委即认罪认罚，且退还全部赃款，应对其贪污罪减轻处罚的辩护意见，经审查，被告人杨彦明主动投案，并如实供述自己的犯罪行为，系自首，但无在县监委即认罪认罚的相关文书，不能对其适用在侦查阶段即认罪认罚从宽的量刑制度，被告人杨彦明退还全部赃款，当庭表示认罪认罚，依法可以对其减轻处罚。故对辩护人相关辩护意见，原审法院予以采纳。关于其辩护人称被告人杨彦明在诈骗活动中仅帮助传递了材料，是从犯的辩护意见，经审查，被告人杨彦明因其分管的工作形成了收集、上报申请退休材料的职务便利，其和李某、安某共谋诈骗相关事宜，并将材料按照约定提交至相关部门，其在诈骗的共同犯罪中起到了主要作用，系主犯。故对该辩护意见，原审法院不予采纳。关于其辩护人称县人社局、某乡人民政府工作人员在审核退休材料时玩忽职守，致使诈骗行为得逞，应承担主要责任的辩护意见，因县人社局、某乡人民政府工作人员是否在工作中存在玩忽职守的行为不属于本案应查明或认定的事实，且即便上述单位的工作人员存在玩忽职守行为，亦不能影响被告人杨彦明诈骗的成立及量刑。故对该辩护意见，原审法院不予采纳。鉴于被告人杨彦明在供述贪污犯罪事实过程中，主动供述县监委尚未掌握的其诈骗的犯罪事实，系自首，依法可对其减轻处罚；根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第六条“共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可酌情予以从轻处罚”的规定，被告人杨彦明主动揭发诈骗罪同案犯共同犯罪事实，依法可对其酌情从轻处罚。关于辩护人称被告人杨彦明退还全部赃款，没有犯罪所得的辩护意见，根据《最高人民法院研究室关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》，“在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。但在处罚时，对于这种情况应当作为从重情节予以考虑。”所以在诈骗罪立案之前，丁某退还给县人社局的养老保险待遇205386元，未计算在诈骗数额中，但这不能作为被告人杨彦明无犯罪所得的评判标准，且其在共同犯罪中系主犯，应对参与的所有诈骗金额承担责任，因此犯罪所得金额的分配，不影响罪名的认定。故对该辩护意见，原审法院不予采纳。被告人杨彦明的诈骗行为持续时间长，涉案金额大，严重影响了退休养老保险待遇的申请、发放等工作的正常开展，不符合免于刑事处罚的法定条件。故对其辩护人要求对其诈骗罪免于刑事处罚的辩护意见，原审法院不予采纳。根据被告人杨彦明在本案中的犯罪性质及情节，对其宣告缓刑不利于惩戒犯罪和释法目的的实现，对其所居住的社区有不良影响，故对其辩护人要求对其适用缓刑的辩护意见，原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨彦明犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币100000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币120000元。二、被告人杨彦明贪污所得赃款639665元，予以没收，由巴里坤哈萨克自治县监察委员会上缴国库。判后，原审被告人杨彦明不服，提出上诉称：一、上诉人杨彦明在两个罪名中均系自首，且其在监察机关就认罪认罚，检举揭发其他人员的犯罪行为，系立功。监察机关对其出具减轻处罚的监察意见，一审法院应该采纳。二、上诉人是某开发区某分区党支部书记、分区主任，同时又任哈密某水果蔬菜批发合作社法定代表人。进入哈密某水果蔬菜批发合作社的款项，属合作社自由支配，上诉人支配该项资金的行为只能算作违规、违纪，并不能算作贪污。请二审法院撤销新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县人民法院(2019)新2222初157号刑事判决，改判上诉人三年以下有期徒刑并适用缓刑。哈密市人民检察院在二审中发表意见认为：原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，程序合法。上诉人杨彦明兼任某开发区某分区党支部书记、分区主任及哈密某水果蔬菜批发合作社法定代表人，多种身份并存，其安排村民严某、黄某、开发区服务中心村会计兼任合作社会计的杨某2等人提供发票，做账的方式将合作社政府拨款套出后用于个人消费，利用了某分区党支部书记、分区主任职务便利，因此构成贪污罪。上诉人的上诉理由没有法律依据，不应支持。建议驳回上诉人的上诉，维持原判。经审理查明，本院二审审理查明的事实与一审相同，相关证据经一审庭审举证、质证，查证属实，本院审核予以确认。对于上诉人的上诉意见，本院评判如下：一、其在两个罪名中均系自首，且其在监察机关就认罪认罚，检举揭发其他人员的犯罪行为，系立功。监察机关对其出具减轻处罚的监察意见，一审法院应该采纳。经查，一审法院依法认定杨彦明在贪污罪、诈骗罪中均具有自首情节，对其所犯贪污罪、诈骗罪均已减轻处罚。杨彦明该上诉理由不能成立，不予采纳。二、上诉人是某开发区某分区党支部书记、分区主任，同时又任哈密某水果蔬菜批发合作社法定代表人。进入哈密某水果蔬菜批发合作社的款项，属合作社自由支配，上诉人支配该项资金的行为只能算作违规、违纪，并不能算作贪污。经查，上诉人杨彦明兼任某开发区某分区党支部书记、分区主任及哈密某水果蔬菜批发合作社法定代表人，其安排村民严某、某开发区某分区监委会主任黄某、开发区服务中心村会计兼任合作社会计杨某2等人套取哈密某水果蔬菜批发合作社6万元财政拨款用于个人开支，构成贪污，杨彦明的该上诉理由不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人杨彦明利用其担任某开发区某分区党支部书记兼村委会主任的职务便利，故意隐瞒其管理的村民死亡的事实，侵吞社保部门持续向吕某、田某的银行卡中发放的养老保险待遇共计639665元，数额巨大，其行为已构成贪污罪；上诉人杨彦明以非法占有为目的，伙同他人采用年龄造假的方法，骗取养老保险待遇，诈骗公私财物149803.2元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。其一人犯二罪，应数罪并罚。一审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审  判  长   张    军审  判  员   马    睿审  判  员   依玛尔玉素甫二 〇 二 一 年 一 月 二 十 日书  记  员   陈    晨