江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终3872号上诉人（原审原告）：陈峰，男，1962年8月4日出生，汉族，居民，住江苏省东台市。委托诉讼代理人：杜珉珉，江苏峰路律师事务所律师。上诉人（原审被告）：苏辰建设集团有限公司，住所地广西壮族自治区巴马瑶族自治县巴马镇文体路**。法定代表人：沙国江，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄河，男，该公司法务。被上诉人（原审被告）：东台市交通投资建设集团有限公司，住，住所地江苏省东台市范公北路**/div>法定代表人：马卫，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩志勇，江苏文爵律师事务所律师。上诉人陈峰、上诉人苏某建设集团有限公司（以下简称苏某公司）因与被上诉人东台市交通投资建设集团有限公司（以下简称东台交投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院(2019)苏0981民初3708号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈峰上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用由苏某公司承担。事实和理由：1.陈峰与苏某公司之间系挂靠与被挂靠的关系，两者签订的《内部市场经营协议书》为无效协议，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第二条的规定，合同无效的，仅有工程价款的结算条款可以参照。《内部市场经营协议书》约定的管理费收取的条款不是工程款结算条款，应是无效条款，不能参照执行。根据江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第6条的规定，出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，不予支持。本案虽然是陈峰起诉要求结算工程款，但是一审法院判决在应付工程款中扣除管理费，实质也是支持了按照合同约定支付管理费的诉求。2.双方争议的2016年11月21日苏某公司收取的工程款中有100万元未转付给陈峰，属于工程款结算纠纷，不是借款纠纷，应在本案中处理。3.陈峰在一审期间向法庭提供证据证明东台交投公司明知陈峰挂靠苏某公司施工，陈峰与东台交投公司存在事实上的建设工程施工合同关系，东台交投公司应直接向陈峰支付工程款。4.案涉工程款已经全部到期，苏某公司怠于催要，陈峰要求支付全部剩余工程款的请求应予支持。工程款被冻结，不是陈峰的原因，该不利后果不应由陈峰承担。苏某公司对陈峰的上诉辩称，1.根据双方签订的内部市场经营协议书，苏某公司对陈峰有监督管理义务，从协议内容来看，包括监督陈峰保证农民工工资优先发放、督促积极处理各项应付款，若因资金链问题导致项目无法实施，苏某公司将对项目进行接收，确认项目完工交付。同时也明确，苏某公司对项目施工具有管理权，陈峰必须按照我方要求上报各种报表，以上均是苏某公司对陈峰监督管理的体现。基于上述管理义务履行，苏某公司有权依据协议约定按照工程总价的1%取得管理费，协议经双方签字盖章是各方真实意思表示，陈峰应当履行。即使协议书被法院认定无效，但根据民法及合同法的诚实信用、公平原则，陈峰也不应从无效合同中获得比有效合同更多的利益。因苏某公司对项目进行管理，且明确在项目无法实施时由苏某公司进行接收，苏某公司实际对工程交付付有兜底的责任。协议中约定1%管理费属于苏某公司在管理义务中的正常必要支出，并不存在管理费过高，尽而挤占施工成本的情形，一审在应付工程款中管理费保护、平衡了苏某公司的权益。根据合同法第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产应予以返还，不能返还应折价补偿，苏某公司按照协议约定履行了相应管理义务，并进行必要支出，按上述规定，陈峰应参照合同约定向我方支付工程总价款1%管理费。2.陈峰主张苏某公司借款3000万元只使用2900万元，认为多扣留100万元工程款没有实际依据，其主张多扣留100万元的前提系借款金额的争议，与本案建设工程合同纠纷不属于同一法律关系，不应在本案中审理。东台交投公司对陈峰的上诉辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确。2.东台交投公司与陈峰之间并未建立建设工程施工合同关系，陈峰诉请东台交投公司直接向其支付工程款并承担相应利息没有事实和法律依据。苏某公司上诉请求：1.撤销一审判决，并发回重审；2.一、二审诉讼费由陈峰负担。事实和理由：1.本案在审理过程中，并未完全将涉案工程中苏某公司与陈峰之间的账目进行合理、清晰的还原。苏某公司对于陈峰认定情况不予认可，从现有证据也可证明苏某公司不再差欠陈峰任何工程款。2.2017年9月1日苏某公司向陈峰付款的400万元，系支付工程款，而并非一审法院认定的返还陈峰于2017年1月26日汇款的400万元。3.苏某公司代陈峰缴纳所得税250万元，上述款项均应从应付工程款中扣除。陈峰对苏某公司的上诉辩称，1.付款400万元一审已经查明是返还款，不属于工程款支付。2.代为缴纳250万元所得税没有事实依据，也没有应当由陈峰承担的约定。东台交投公司对苏某公司的上诉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，东台交投公司对一审查明认定的事实没有异议。陈峰向一审法院起诉请求：1.判令苏某公司给付陈峰工程款34642329.36元，并从2018年2月8日起至实际归还之日止按年利率6.86%计算利息；2.判令东台交投公司在应付工程款29407516.56元及自2018年2月8日起至实际还款之日止按年利率6.86%计算的利息范围内承担连带付款责任；3.本案诉讼费、保全费、保全保险费由苏某公司、东台交投公司负担。一审法院认定的事实：2013年2月20日，东台市610省道建设工程指挥部通知苏某公司由其中标610省道东台段（一期）S610-LQ1标工程。2013年2月28日，东台市610省道建设工程指挥部与苏某公司签订《合同协议书》，约定：1.涉案工程根据工程量清单所列的数量和单价或总额价计算的合同总价为277452690元，其中招标建安合同价为256900639元，按实际完成工程量、合同单价和本合同相应条款支付工程款。由业主控制的暂定金额为20552051元。2.工期15个月，开工日期2013年3月1日，交工日期2014年5月31日。3.工程资金拨付办法：采用BT投资建设模式，即由承包人负责筹措工程资金，交通主管部门负责项目管理，政府负责项目回购（回购金为经审计的项目总投资）的模式。本项目回购期限为四年，回购比例为每年25%，路基桥涵工程交工验收合格后次日即进入回购期，将支付给施工单位实际量总额的25%。回报率按中国人民银行5年贷款基准年利率上浮40%，建设期回报按每月当期经发包人审核确定的计量工程量作为计算基数。合同协议书另对其他事项进行了约定。苏某公司承建涉案工程后交由陈峰实际投资并组织施工。陈峰提交了一份加盖苏某公司印章的《内部市场经营协议书》，约定：由陈峰根据苏某公司的经营范围在东台市所属范围内进行经营，经营方式自负盈亏，从项目的前期调研、招投标、项目施工、竣工决算等全部由陈峰自行决策处理，所有费用均由陈峰承担。工程款在业主付到苏某公司账户后三个工作日内除各项费用外剩余资金拨付至陈峰个人账户。陈峰中标或承揽项目后，苏某公司视工程规模的大小和项目性质收取工程总价的1%的费用作为管理费。协议有效期三年自2013年1月1日至2015年12月31日。2015年2月8日，东台段（一期）工程路基桥涵主体工程将建设单位、设计单位、监理单位、施工单位共同验收合格。2017年9月6日，东台市审计局审定610省道东台段（一期）建设工程S610-LQ1标段工程造价为250004021.56元。审理中，陈峰、苏某公司一致确认东台交投公司已向苏某公司付款205015800元，付款方式包括直接向苏某公司付款、扣代缴税金以及扣款偿还陈峰以苏某公司名义向东台交投公司所借款项，其中东台交投公司直接向苏某公司付款174711728.4元，分别于2015年2月15日支付34075835.8元、2015年2月17日支付1500000元、2016年2月5日支付40174915.6元、2016年11月21日支付26300000元、2017年1月23日支付53160977元、2018年2月14日支付19500000元。除上述已付款，因周勇贵与张宏发等买卖合同纠纷一案，一审法院于2017年2月24日裁定冻结涉案工程款6000000元；因刘东方与陈峰等建设工程分包合同纠纷一案，一审法院于2019年1月24日裁定冻结涉案工程款4600000元，2020年1月，一审法院执行中扣划了4697486元；因朱康衢与张宏发等借款合同纠纷一案，重庆市开州区人民法院于2018年8月1日裁定冻结涉案工程款60800000元，冻结期间三年；因案外人陈亚明、沈某、冯忠明申请执行，一审法院分别于2018年1月3日、2018年8月2日、2018年8月8日从东台交投公司扣划工程款1050000元、154180元、1079602元和2648323元，合计4932105元。涉案工程款，苏某公司收到后即转付给陈峰。陈峰认可收到苏某公司付款145656915.6元，分别为2015年2月15日收33540000元、2015年2月17日收1500000元、2016年2月5日收39824915.6元、2016年11月22日收1480000元、2018年2月14日收19000000元，合计145656915.6元。陈峰对东台交投公司扣留工程款用于支付税金、偿还借款无异议，但对苏某公司直接收取的工程款174711728.4元，认为除了2016年11月21日应扣留23820000元用于归还陈峰以苏某公司名义所借银行贷款（实际扣留了24820000元，陈峰认为多扣1000000元），其余款项应足额支付给陈峰，而苏某公司仅支付145656915.6元，所扣留的工程款5234812.8元，应当向其支付。2016年11月21日，苏某公司扣留的24820000元是用于归还陈峰于2013年12月15日以苏某公司名义向东台农村商业银行借款30000000元，陈峰认为苏某公司仅向其转支29000000元，故2016年11月21日应还款数额为23820000元。苏某公司主张已向陈峰付款175880735元，除陈峰已认可收到的145656915.6元，苏某公司另向陈峰支付11笔款项：1.2014年1月17日付4544168元；2.2014年1月26日付2979652元；3.2014年1月29日付5000000元；4.2014年1月30日付200000元；5.2014年3月24日付2000000元；6.2014年5月23日付3000000元；7.2014年6月23日付3000000元；8.2014年10月30日付4000000元；9.2014年12月4日付1000000元；10.2014年12月5日付2000000元；11.2017年9月1日付4000000元。一审法院结合陈峰和东台交投公司提交关于付款的证据，苏某公司向陈峰付款的情况，对苏某公司上述11笔付款认定如下：第1、2笔为东台交投公司返还的涉案工程诚信保证金；第3、6、7、8、9、10笔为陈峰以苏某公司名义向东台交投公司借款，东台交投公司付至苏某公司账户后，苏某公司转至陈峰账户；第11笔为苏某公司向陈峰返还其于2017年1月26日汇款的4000000元。关于第4、5笔，陈峰主张系其2014年1月14日打入苏某公司20000000元、2014年1月16日打入苏某公司5000000元，用于开具银票保证金，之后账上有结余向其返还的两笔款项。一审另查明，2018年2月12日，苏某公司610省道东台段一期S610LQ标项目部向东台交投公司出具付款申请书，载明：“因我司项目内部核算需要，在贵司应付我司的工程款中暂申请拨付壹仟玖佰伍拾万元正……余款我司在春节后再予另行申请拨付”。一审法院认为，一、关于陈峰与苏某公司之间法律关系的认定问题。陈峰与苏某公司约定，陈峰以苏某公司名义在东台地区承接工程，工程由陈峰组织资金、自主决策、自负盈亏，苏某公司收取一定比例管理费，工程的保证金由陈峰缴纳，从工程招投标到实际施工均由陈峰参与，故双方的合作模式符合挂靠关系的特征。陈峰借用苏某公司资质承接涉案610省道东台段（一期）S610-LQ1标工程，因陈峰不具备建设工程施工资质，东台交投公司与苏某公司签订的《合同协议书》，苏某公司与陈峰签订的《内部市场经营协议书》均无效。二、关于苏某公司、东台交投公司应如何承担责任的问题。（一）、挂靠施工性质上属于借名法律关系，即不具备施工资质的挂靠人借用有资质的被挂靠人名义与发包人签订建设工程施工合同。发包人订立合同时明知且追求或放任挂靠的情况下，施工合同直接约束挂靠人和发包人。发包人并不明知的情况下，挂靠人不能基于合同当事人的身份直接向发包人主张工程款。本案中，陈峰未能提交证据证实东台交投公司对陈峰挂靠苏某公司施工是明知的，故陈峰无权直接要求东台交投公司支付工程款。《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条适用于非法转包和违法分包中的实际施工人主张工程款情形下，并不适用于挂靠人。此外，涉案工程尚欠的工程款虽已到期，但东台交投公司未支付原因系因工程款被法院冻结，故陈峰主张工程款的主张不宜作出处理。综上，陈峰要求东台交投公司在欠付工程款范围内承担责任的请求，不应予以支持；（二）、苏某公司与陈峰之间的挂靠关系属于内部关系，双方约定苏某公司收到东台交投公司工程款后负有转付责任，故陈峰有权要求苏某公司支付未按约转付的工程款。根据苏某公司与陈峰之间的账目，苏某公司收取的东台交投公司的工程款尚有4234812.8元未转付给陈峰，苏某公司向陈峰所付第4、5笔款项发生在东台交投公司向苏某公司支付工程款之前，不应认定为支付本案的工程款。苏某公司与陈峰约定收取工程总价1%的管理费，东台交投公司已向苏某公司付款205015800元，1%的管理费为2050158元。因此，扣除已付款部分的管理费，苏某公司尚欠陈峰工程款2184654.8元。东台交投公司最后一笔向苏某公司付款是2018年2月14日付19000000元，挂靠协议约定苏某公司应收到工程款后三个工作日内转付给陈峰，故该笔欠款的利息可自2018年2月17日起算。陈峰主张利息按年利率6.86%计算，于法无据。应按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于陈峰主张其以苏某公司名义向银行借款30000000元，苏某公司少转付1000000元的问题。陈峰未能提供相关证据证实30000000元借款的转付和还款情况，且借款关系与涉案工程款纠纷并非同一法律关系，故本案不予处理，陈峰可另行诉讼主张。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条规定，一审法判决：一、苏某公司应于判决发生法律效力之日起15日内向陈峰支付工程款2184654.8元及利息（自2018年2月17日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回陈峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费226359元，诉讼保全费5000元，合计231359元，由陈峰负担209687元，苏某公司负担16672元。本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。二审中，苏某公司提交了：证据一、2017年1月23日结算业务申请书一份，证明苏某公司代陈峰缴纳所得税税金250万元，陈峰在申请书上签字，上述税金应从其所得工程款中扣除（该税是公司缴纳的企业所得税）。证据二、148万元收据一张，证明陈峰确认2016年11月12日在扣除本金利息后，收到剩余148万元，其确认苏某公司应扣留2482万元用于偿还贷款。证据三、400万元收据一张，证明陈峰确认于2017年9月1日收到工程款400万元。陈峰对上述证据质证意见为：对证据一不予认可，收款人不是陈峰，是江苏苏宏餐饮管理有限公司，与陈峰无关，也不是陈峰本人签字，身份证号码是陈峰的。对证据二中的148万元，陈峰收到了，但与陈峰主张的多扣100万元无关。对证据三的400万元款项陈峰收到了，但钱不是苏某公司给的，是苏某公司将钱打给交投公司，是苏某公司返还2017年1月26日陈峰汇给苏某公司的400万元。东台交投公司对证据一的真实性、合法性由法院审查，关联性不予认可。对证据二、三的真实性无法确认，不发表质证意见。二审中，东台交投公司陈述，除了一审认定其已向苏某公司付款205015800元及被一审法院协助扣款4697486元、4932105元外，其还于2020年10月被一审法院协助扣划122614元，其实际欠付工程款为35236016.56元。本院认为，苏某公司与东台市610省道建设工程指挥部签订《合同协议书》后，以《内部市场经营协议书》的形式发包给陈峰，根据陈峰与苏某公司约定，陈峰以苏某公司名义在东台地区承接工程，工程由陈峰组织资金、自主决策、自负盈亏，苏某公司收取一定比例管理费，工程的保证金由陈峰交纳，从工程招投标到实际施工均由陈峰参与，故可认定双方的合作模式符合挂靠关系的特征。根据法律规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，故东台交投公司与苏某公司签订的《合同协议书》及苏某公司与陈峰签订的《内部市场经营协议书》均应认定无效。一、苏某公司是否有权扣收陈峰管理费的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程于2015年2月8日经验收合格，故陈峰有权依据与苏某公司的协议主张工程款。对于管理费问题，该司法解释第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法取得。本院认为，出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，不予支持。本案中，苏某公司与陈峰签订的《内部市场经营协议书》约定，陈峰中标或承揽项目后，苏某公司视工程规模的大小和项目性质收取工程总价的1%的费用作为管理费。因案涉建设工程施工合同为无效合同，而管理费并非工程款的一部分，故陈峰作为实际施工人，其主张该管理费作为工程款的一部分要求苏某公司予以一并支付的理由不能成立，且陈峰作为实际施工人，其不能因合同无效而取得比合同有效更多的工程款利益，故陈峰的该请求不应予以支持。二、苏某公司2017年9月1日向陈峰支付的400万元，是否是支付的工程款；苏某公司代陈峰缴纳所得税250万元，是否应从应付工程款中扣除。苏某公司二审中提供的其汇付给江苏苏红餐饮管理有限公司的250万元结算业务申请书，以证明该税款应由陈峰承担，并从工程款中予以扣减。对此本院认为，苏某公司提供的是结算凭证，并不能证明是其向税务部门缴纳的税款，且苏某公司也陈述该款项是其公司所缴纳的企业所得税，并不能与案涉工程所应缴税款相对应，苏某公司与陈峰之间的合同中对关于税金的缴纳并未作出约定，故苏某公司主张该款项是其为陈峰就案涉工程所缴纳的税金的理由缺乏事实依据和法律依据，该上诉理由本院不予采纳。苏某公司2017年9月1日向陈峰支付的400万元，陈峰陈述该款项是因苏某公司未发放农民工工资，苏某公司没有钱，陈峰于2017年1月26日汇付给苏某公司400万元，苏某公司汇付的400万元是返还的该笔款项。对此陈峰提供了其汇付400万元的凭据，苏某公司对此未作出解释，故苏某公司主张该款项也是支付工程款的理由不能成立。三、关于陈峰主张2016年11月21日苏某公司收取的工程款中有100万元未转付给陈峰的问题。本院认为，陈峰主张其曾以苏某公司名义向银行借款3000万元，但苏某公司实际少转付100万元的问题，对此陈峰并未能提供相关证据证实其以苏某公司名义向银行借款3000万元的转付和还款情况，故无法证明苏某公司是否存在多扣款的情形，且借款关系与本案所涉工程款纠纷并非同一法律关系，陈峰对此可另行诉讼主张权利。综上，一审法院认定苏某公司对东台交投公司已向其付款部分在扣除管理费后实际未向陈峰支付的工程款为2184654.8元并无不当。四、东台交投公司、苏某公司是否应当向陈峰承担剩余工程款的支付责任。《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，陈峰作为挂靠苏某公司的实际施工人，其与苏某公司虽然约定了工程款在业主付到苏某公司账户后三个工作日内除各项费用外剩余资金拨付至陈峰个人账户，但案涉工程于2015年2月8日即已验收合格，发包人东台交投公司应付工程款及质保金也早已到期，东台交投公司未能向苏某公司支付工程款的原因是案涉工程款被法院协助冻结，且本案陈峰在诉讼要求主张案涉全部工程款时，被挂靠人苏某公司对此既未提出异议，也未要求对该工程款主张权利，故本院认为，在案涉工程款到期后，苏某公司怠于催要，致实际施工人陈峰主张工程款的权利受限，一审法院以该工程款被法院协助冻结为由不支持陈峰的工程款理由欠妥，该工程款是否协助冻结并不影响陈峰是否享有该工程款债权的确认，陈峰是否可以实现该工程款债权可在执行过程中与另案协助执行案件一并处理解决，故本案苏某公司应依据其与陈峰之间的承包合同向陈峰支付剩余工程款，发包人东台交投公司在其欠付工程款范围内承担责任。本案中，案涉工程总造价为250004021.56元，东台交投公司已向苏某公司付款205015800元，扣除已付款部分的1%管理费为2050158元，苏某公司尚欠已收到而未支付给陈峰的工程款为2184654.8元。东台交投公司未付款部分44988221.56元，扣除1%的管理费449882.21元，再扣除被一审法院协助扣划的款项后，苏某公司还应向陈峰支付的工程款为34786134.35元。故苏某公司实际应向陈峰支付的工程款为36970789.15元，东台交投公司应在其欠付工程款35236016.56元范围内承担责任。由于本案陈峰的诉讼请求是要求判令苏某公司给付陈峰工程款34642329.36元，并从2018年2月8日起至实际归还之日止按年利率6.86%计算利息，并判令东台交投公司在应付工程款29407516.56元及利息范围内承担连带付款责任，故本院对陈峰的一审诉讼请求中工程款部分予以支持，对于其主张的利息部分应按一审法院认定的予以支持。综上，苏某公司的上诉请求不能成立，应予驳回；陈峰上诉请求部分成立，应予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省东台市人民法院(2019)苏0981民初3708号民事判决；二、苏辰建设集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起15日内向陈峰支付工程款34642329.36元及利息（自2018年2月17日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、东台市交通投资建设集团有限公司在欠付苏辰建设集团有限公司29407516.56元工程款范围内对苏辰建设集团有限公司上述付款责任承担连带责任；四、驳回陈峰的其他一审诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费226359元，诉讼保全费5000元，合计231359元，由苏辰建设集团有限公司负担；二审案件受理费226359元，由上诉人苏辰建设集团有限公司负担（上诉人陈峰预交的二审诉讼费226359元，由本院退回）。本判决为终审判决。审判长 郑 治审判员 张晨阳审判员 周 陇二〇二一年一月五日书记员 刘 湘