湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终10997号上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉京盟建科装饰工程有限公司，住所地武汉市东西湖区高桥产业园台中大道特**（3），统一社会信用代码91420112758164922W。法定代表人：王宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵心华，该公司员工。委托诉讼代理人：章彬，湖北今天律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉汉尚德生酒店管理有限公司，住所地武汉市东西湖区吴家山街107国道北、五环路东鸿达中央广场4号楼1楼大厅、5-12楼，统一社会信用代91420103MA4KQ0F85T。法定代表人：胡绍剑，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：余佳奇，湖北忠三律师事务所律师。委托诉讼代理人：程丛文，湖北忠三律师事务所律师。上诉人武汉京盟建科装饰工程有限公司（以下简称京盟装饰公司）、武汉汉尚德生酒店管理有限公司（以下简称汉尚酒店公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2019）鄂0112民初5682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。京盟装饰公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，依法改判支持京盟装饰公司提出的第3项诉讼请求，即汉尚酒店公司立即支付逾期付款违约金1,946,500元。二、维持其他各项判决；三、一审、二审诉讼费由汉尚酒店公司承担。事实与理由：涉案合同第10条第一款约定，逾期付款违约金为每日按当期应付款项的1%支付违约金，京盟装饰公司据此主张1,946,500元违约金有合同依据，也符合法律规定。汉尚酒店公司的违约情节很严重，造成了京盟装饰公司的资金占用损失、贷款利息损失、窝工损失等。一审法院仅按同期银行贷款利率计算，与实际损失相差较大。汉尚酒店公司辩称，京盟装饰公司上诉请求没有事实与法律依据。京盟装饰公司违约在先，汉尚酒店公司不应承担相应利息。汉尚酒店公司上诉请求：一、撤销一审判决第五项，依法改判支持汉尚酒店公司的反诉请求。二、本案二审诉讼费均由京盟装饰公司承担。事实与理由：一审判决驳回汉尚酒店公司的反诉请求，属于认定事实和适用法律错误。京盟装饰公司延期完工，汉尚酒店公司无法在原定日期投入运营，汉尚酒店公司为此承受了巨大的租金损失和预期经营损失。一、一审法院认定“汉尚酒店公司逾期支付第三笔工程进度款及后续进度款，客观上影响工程进度的推进”，属于认定事实错误、适用法律错误。一方当事人违约情况并不影响另一方当事人是否违约的认定。二、一审法院认为“合同履行过程中，汉尚酒店公司自行采购的装修主材于2019年6月至7月陆续出库发货，亦客观上影响施工工期”，属于适用法律错误。此时京盟装饰公司已处于违约状态，汉尚酒店公司实际上是采取防止损失扩大的措施，不影响工期的延误。三、即使如一审法院认为“汉尚酒店公司怠于验收不应归责于京盟装饰公司”，京盟装饰公司于2019年7月31日提交工程竣工验收申请仍然超出了合同约定的工程竣工时间。京盟装饰公司仍然构成违约，应承担违约责任。京盟装饰公司辩称，一、正是因为汉尚酒店公司的违约导致京盟装饰公司未能如期取得工程款，为了完成工程京盟装饰公司不得已自行垫付资金。二、通过一审证据显示，汉尚酒店公司多次对施工方案有所修改，并且有相关证据证实汉尚酒店公司对工期延期是有过确认的，而汉尚酒店公司在上诉中完全无视这点，这是不能被支持的。京盟装饰公司向一审法院起诉请求：1、汉尚酒店公司立即支付合同内应付的工程款2,287,030.74元（合同包干价的95%减去已支付的2,000,000元进度款）；2、汉尚酒店公司立即支付合同外增加的工程款329,191.3元（按增加工程款346,517.16元的95%计付）；3、汉尚酒店公司立即支付违约金1,946,500元；4、本案诉讼费用由汉尚酒店公司承担。一审中，京盟装饰公司调整诉讼请求为：1、汉尚酒店公司立即支付合同内应付工程款及合同外增加工程款合计2,561,396.03元；2、汉尚酒店公司立即支付逾期付款违约金1,946,500元；3、本案诉讼费由汉尚酒店公司承担。汉尚酒店公司反诉请求：1、京盟装饰公司支付汉尚酒店公司已产生的租金损失1,381,800元；2、京盟装饰公司支付汉尚酒店公司预期经营损失1,944,193元；3、本诉与反诉的诉讼费用由京盟装饰公司承担。一审法院查明事实：2018年11月11日，汉尚酒店公司（建设方，甲方）与京盟装饰公司（承包方，乙方）签订《亚朵酒店武汉鸿达中央广场店装修工程施工承包合同》，约定乙方承接甲方位于武汉市东西湖区吴家山街107国道北、五环路东的亚朵酒店武汉鸿达中央广场店装修工程。工程内容包括：拆除工程、室内装饰工程、给排水安装工程、强电安装工程。承包方式为包工包辅料（主要材料甲供），合同工期155天，2018年11月10日开工，2019年4月15日竣工（以乙方向甲方送交竣工验收申请报告的日期为准），因甲方原因造成工期延误，工期相应顺延。关于合同价款及结算方式约定：合同包干总价为4,512,663.93元，《工程预算报价清单》范围内包干，合同清单范围外的工程，根据甲、乙双方现场代表确认的现场签证单、设计变更单等函件据实结算。关于付款方式约定：1、合同签订后三日内按合同总价的10%支付第一次工程款450,000元；2、拆除及土建改造工程完成后三日内，甲方按合同总价的20%支付第二次工程款900,000元；3、水电隐蔽工程完成后三日内，按合同总价30%付第三次进度款1,350,000元；4、承包范围内工程完成、具备退场条件三日内，按合同总价的25%支付第四次工程款1,125,000元；5、竣工验收完毕后7日内付至结算总价的95%（含合同外变更增加的金额）；6、余额5%作为质量保修金，自竣工验收合格（或甲方开业）之日起满一年后7日内无质量问题，一次性付清。甲方派驻工地代表谢伟，负责履行本合同约定的甲方职责。关于竣工验收约定，乙方在本合同承包范围内的工程具备验收条件后，应向甲方提出书面验收申请，甲方应接到验收申请后7日内组织验收，若甲方在规定时间内未组织验收，或投入使用，则视为验收合格。关于违约责任约定，甲方无正当理由不按合同规定向乙方支付工程款，每逾期一天，除应向乙方按当期应付款项的1%支付违约金外，还应按照合同约定承担其他违约责任。合同还约定了工程变更及相关约定。2018年12月25日，京盟装饰公司向汉尚酒店公司发送工作联系函，函告其已于2018年12月完成了拆除及土建改造工作，要求12月28日前支付合同总价的20%即900,000元。汉尚酒店公司工作人员彭玉兵签收该联系函，并确认上述工作已完成。2019年3月12日，京盟装饰公司向汉尚酒店公司发送工作联系函，函告第二批工程进度款900,000元仅于2019年1月15日支付500,000元，尚有400,000元未支付，为保证工程顺利推进，请求尽快支付工程款。汉尚酒店公司工作人员彭玉兵签收联系函。2019年4月20日，京盟装饰公司向汉尚酒店公司送达请款报告，报告称其已于2019年4月完成水电隐蔽工程，汉尚酒店公司应支付合同总价30%的进度款1,350,000元。汉尚酒店公司工作人员彭玉兵签收该报告，并注明“情况属实，同意支付”。2019年4月27日，汉尚酒店公司及京盟装饰公司等相关工作人员参加亚朵酒店专项会议，并形成会议纪要，会议纪要对亚朵酒店的空调外机摆放位置、门头处店招、酒店大堂书吧处的布置、大堂另侧的施工划分等设计、施工进行了研讨。2019年6月至7月，汉尚酒店公司自行采购的卫浴、灯饰等装修材料陆续出库发货。2019年7月31日，京盟装饰公司向汉尚酒店公司提交工程竣工验收申请，载明：“我方已完成合同内全部工作内容，同时完成甲方合同外其他项内容，并完工清场，具备竣工验收条件，特此报告，请批复”。汉尚酒店公司项目负责人彭玉兵于2019年8月1日签收验收申请并同意约时间验收。2019年9月5日，京盟装饰公司向汉尚酒店公司移交结算书、签证单、工作联系函等资料。合同履行过程中，京盟装饰公司工作人员通过微信与汉尚酒店公司派驻工地的代表谢伟协调工程款支付事宜，多次起草、拟定付款方案。一审中，双方确认，《亚朵酒店武汉鸿达中央广场店装修工程施工承包合同》项下工程款为4,512,663.93元，按照合同约定的付款条件，应付至合同总价的95%即4,287,030.73元，扣除已付款项2,050,000元，尚欠2,237,030.74元；合同外增补项目工程款为340,597.16元。一审另查明，2019年3月至7月期间，双方关于合同外增补工程多次通过工作联系函、工程签证单等方式确定施工方案。一审还查明，本案装修工程所涉房产系武汉戴恩哲商业管理有限公司向汉尚酒店公司转租，汉尚酒店公司已支付2019年4月1日至2020年2月29日租金4,057,397元。一审法院认为，京盟装饰公司与汉尚酒店公司签订的《亚朵酒店武汉鸿达中央广场店装修工程施工承包合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。当事人均应依约履行各自义务。根据庭审中双方确认的事实，合同内部分，扣除5%质保金及已付工程款，汉尚酒店公司尚欠2,237,030.74元；合同外增补部分为340,597.16元。对于合同外增补部分，依照合同约定的付款方式，扣除5%质保金，汉尚酒店公司应付323,567.3元。根据上述认定，汉尚酒店公司应付工程款为2,560,598.04元（2,237,030.74元+323,567.3元），对于京盟装饰公司要求汉尚酒店公司支付工程款2,561,396.03元的诉讼请求，在2,560,598.04元的范围内予以支持；超出部分不予支持。对于合同内及合同外5%的质保金，质保期届满，付款条件成就后，京盟装饰公司可另行诉讼主张。根据合同约定，汉尚酒店公司应当于水电隐蔽工程完成后三日内支付付第三次进度款1,350,000元，累计应付至2,700,000元，其实际支付2,050,000元，欠付650,000元，故从第三次进度款支付开始，汉尚酒店公司即已构成逾期。结合汉尚酒店公司工作人员2019年4月20日签收请款报告所确认的内容，至2019年4月20日，第三次进度款的给付条件已成就，汉尚酒店公司逾期未付，构成违约，应从次日开始计算逾期付款违约金。关于第四次工程进度款1,125,000元的给付日期，双方未予确定，京盟装饰公司应承担举证不能的法律后果，鉴于京盟装饰公司于2019年7月31日提起竣工验收申请，汉尚酒店公司亦确认可组织验收，则可认定2019年7月31日前已完工、具备退场条件，则第四次工程款的给付期限应截至2019年8月3日，即京盟装饰公司提起工程竣工验收之日起3日内，逾期未付，应从2019年8月4日开始计算逾期付款违约金。另合同约定，竣工验收完毕后7日内，汉尚酒店公司应向京盟装饰公司支付至合同内及合同外总价款的95%，本案中，双方未办理竣工验收手续，根据合同约定：“乙方在本合同承包范围内的工程具备验收条件后，应向甲方提出书面验收申请，甲方应接到验收申请后7日内组织验收，若甲方在规定时间内未组织验收，或投入使用，则视为验收合格”，结合汉尚酒店公司于2019年8月1日签收验收申请的事实，汉尚酒店公司未组织验收，则2019年8月8日视为验收合格之日，截至2019年8月15日汉尚酒店公司应付至合同内及合同外总价款的95%，即4,610,598.04元〔（4,512,663.93元+340,597.16元）×95%〕，扣除已付款项2,050,000元，汉尚酒店公司逾期未付的，应以2,560,598.04元为基数，从2019年8月16日开始计算逾期付款违约金。关于逾期付款违约金的计算标准，合同约定为每日1%的标准，该标准明显过高，予以调整，2019年8月20日前按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，其后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。综合上述认定，汉尚酒店公司应承担的逾期付款违约金为：以650,000元为基数，从2019年4月21日计算至2019年8月15日；以1,125,000元为基数，从2019年8月4日计算至2019年8月15日；以2,560,598.04元为基数，从2019年8月16日计算至付清之日，其中2019年8月20日前按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，其后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。故，对于京盟装饰公司要求汉尚酒店公司支付逾期付款违约金1,946,500元的诉讼请求，以一审法院上述认定为准；超出部分不予支持。对于汉尚酒店公司要求京盟装饰公司支付租金损失1,381,800元、预期经营损失1,944,193元的反诉请求，其理由为合同约定的完工时间为2019年4月15日，实际竣工时间为2019年9月9日，京盟装饰公司延期完工，应承担逾期期间的租金损失及预期经营损失，对于该反诉请求，其一、合同履行过程中，汉尚酒店公司逾期支付第三次工程进度款及后续进度款，构成违约，客观上影响工程进度的推进；其二、2019年3月至7月期间，关于合同外增补工程，双方仍多次通过工作联系函、工程签证单等方式确定施工方案，则施工工期应当顺延，上述协商、签证行为属于对施工工期变更的事实确认；其三、合同履行过程中，汉尚酒店公司自行采购的装修主材于2019年6月至7月陆续出库发货，亦客观上影响施工工期；其四、京盟装饰公司已于2019年7月31日提起竣工验收申请，汉尚酒店公司亦确认可组织验收，其怠于验收不应归责于京盟装饰公司。综上，本案工程工期延迟，其责任不应由京盟装饰公司承担，汉尚酒店公司要求京盟装饰公司支付工期延误期间的租金损失及预期经营损失的反诉请求，无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、汉尚酒店公司于判决生效后十五日内向京盟装饰公司支付工程款2,560,598.04元；二、汉尚酒店公司于判决生效后十五日内向京盟装饰公司支付逾期付款违约金（以650,000元为基数，从2019年4月21日计算至2019年8月15日；以1,125,000元为基数，从2019年8月4日计算至2019年8月15日；以2,560,598.04元为基数，从2019年8月16日计算至付清之日，其中2019年8月20日前按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，其后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；三、驳回京盟装饰公司的其他诉讼请求；四、驳回汉尚酒店公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费43,302元、保全费5,000元，合计48,302元（京盟装饰公司已预交），反诉案件受理费16,704元（汉尚酒店公司已预交），上述共计65,006元，由京盟装饰公司负担21,195元，汉尚酒店公司负担43,811元。二审中，双方当事人未提交新证据。本院审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，汉尚酒店公司一审中认为京盟装饰公司主张的逾期付款违约金标准明显过高。本院认为，本案应围绕上诉人的上诉请求进行审理。京盟装饰公司主张汉尚酒店公司应支付逾期付款违约金1,946,500元。该违约金系按照合同约定的每日1%的标准计算，汉尚酒店公司一审中已就违约金过高提出抗辩，京盟装饰公司主张的逾期付款违约金明显高于资金占有的合理损失，且京盟装饰公司亦未就其实际损失高于一审判决认定的违约金标准进行举证，而京盟装饰公司所称的窝工损失亦与逾期付款违约金无关，故一审判决酌情调整违约金系依法行使自由裁量权，并无不当。汉尚酒店公司主张京盟装饰公司应支付租金损失1,381,800元、预期经营损失1,944,193元。本案中，汉尚酒店公司在京盟装饰公司完成水电隐蔽工程后即逾期支付第三次工程进度款，怠于履行合同主要义务，京盟装饰公司对于后续工程施工享有先履行抗辩权，且本案中还存在工程变更、甲供材变更、汉尚酒店公司怠于验收等情形，故对汉尚酒店公司主张京盟装饰公司应支付租金损失1,381,800元、预期经营损失1,944,193元的反诉请求，一审法院不予支持亦并无不当。综上所述，京盟装饰公司、汉尚酒店公司的上诉请求均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55,727元，由武汉京盟建科装饰工程有限公司负担22,319元，由武汉汉尚德生酒店管理有限公司负担33,408元。本判决为终审判决。审判长  骆朝辉审判员  叶 欣审判员  胡丹丹二〇二一年一月十八日书记员  李明志