广东省中山市第一人民法院行 政 判 决 书（2020）粤2071行初1035号原告：梁伟国，男，1985年2月1日出生，汉族，住广东省中山市**********，公民身份号码442************33X。委托代理人：贡烽焱，广东商达（中山）律师事务所律师。被告：中山市人力资源和社会保障局，住所地广东省中山市*******市政府第二办公区，统一社会信用代码114***********830U。法定代表人：王超刚，局长。委托代理人：黄俊宇，中山市人力资源和社会保障局港口分局工作人员。委托代理人：林文理，广东国融律师事务所律师。第三人：中山市港穗建筑工程有限公司，住所地广东省中山市*************（中山市港穗织造厂内三楼），统一社会信用代码914***********567P。法定代表人：廖志雄。第三人：林建辉，男，1971年3月26日出生，汉族，住广东省中山市*********，公民身份号码442************337。原告梁伟国不服被告中山市人力资源和社会保障局（以下简称市人社保障局）行政确认，于2020年7月7日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，依法向被告市人社保障局送达了起诉状副本及应诉通知书。因中山市港穗建筑工程有限公司（以下简称港穗建筑公司）、林建辉与本案被诉行政行为有利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告梁伟国及其委托代理人贡烽焱，被告市人社保障局的委托代理人黄俊宇、林文理，第三人林建辉，证人邱子龙到庭参加诉讼；第三人港穗建筑公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告梁伟国诉称，原告从事挖掘机司机的职业，于2019年11月20日起为港穗建筑公司承建的中山市*******期工程（以下简称如愿居二期工程）做“点工”（即临时工）。2019年11月21日下午14时20分左右，原告在该工地在接受雇主指挥转移到另一个工作地点（仍属工地范围内）的过程中，因水泥路面有沙子打滑，致使原告驾驶挖掘机上运泥车时，挖掘机失去平衡，原告连人带机从运泥车上翻倒坠落路面，右下肢被挖掘机压伤。事故发生后，原告被送到中山市中医院治疗，经中山市中医院诊断为右下肢碾压伤，并住院治疗。2019年11月29日，原告向被告申请认定工伤。被告于2020年1月20日作出编号为5639170号的不予认定工伤决定书。原告认为，其虽然是临时工，但受用人单位港穗建筑公司的工作管理，按时上班下班，薪酬为日薪制，与用人单位构成短期劳动合同关系。原告在从事劳动的过程中受伤，符合认定工伤的法定条件。市人社保障局以原告与港穗建筑公司不存在劳动关系为由不予认定工伤是完全错误的。退一步讲，即使原告与港穗建筑公司不存在直接劳动关系，那么原告受雇于包工头林建辉，根据《广东省工伤保险条例》第四十条第二款“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任”的规定，原告此次受伤应是符合该条的规定，依法也应认定为工伤。原告只是一个埋头苦干的建筑行业工人，对整个事件的法律关系并不十分清楚，也没有机会完全了解清楚。但依据常识，他要么是用人单位港穗建筑公司的短期工人，要么是包工头雇请的雇工。无论是哪种情况，均应依法认定为工伤。此外，被告对事实的查明也与实际情况有出入。原告并非是干完指定的工作退出工地，而是转到该工地的另一挖掘地点继续从事挖掘工作，其挖掘工作并未结束。这与挖掘机司机按照建筑公司的指令并不定点地进行挖掘的工作性质也是吻合的。还有，发生事故的日期是2019年11月21日，被告误写为12月21日。原告受伤后，不但治疗期间花费了高额的医疗费，而且今后身体上也会留下严重的残疾，对原告的正常生活造成巨大影响。现在被告不予认定工伤的行政决定，将客观上造成原告的劳动者权益没法得到有效保障，对原告极不公平。为此，特起诉至法院，请求判令：1.撤销被告市人社保障局于2020年1月20日作出的编号为5639170的不予认定工伤决定书，并由被告市人社保障局重新作出工伤认定；2.本案的诉讼费用由被告市人社保障局承担。被告市人社保障局辩称，一、根据《广东省工伤保险条例》第五条以及《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》第七条的规定，涉案项目工程所在地位于中山市港口镇，其局作为中山市行政区域内的社会保障行政部门，依法享有对中山市区域内的工伤事故进行处理和认定的法定职责。二、在调查过程中，未有充分证据证明梁伟国与港穗建筑公司存在劳动关系。梁伟国系从包工头林建辉处承接挖泥打炮工作，亦非林建辉雇请的劳动者或雇员，不符合《广东省工伤保险条例》第二条所规定的主体资格，不属于《广东省工伤保险条例》的调整范畴，不符合《广东省工伤保险条例》第九条、第十条规定的应当认定为工伤或视同工伤的情形，涉案不予工伤认定决定书认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。（一）涉案不予工伤认定决定事实清楚，证据确实充分。1、梁伟国的日常工作情况。梁伟国是一名挖掘机司机，日常通过朋友或者行家介绍接各个建筑工地的挖掘运送泥土的工作，没有固定的工作岗位，也没有固定的工作地点。梁伟国平时和邱子龙一起承接挖泥打炮或运泥工作，一般完成工作就马上结算工钱，结算后梁伟国和邱子龙每人平分，剩余的用于加油和车辆机器维护。2、涉案工程的承包情况。事故发生的工地为如愿居二期工程，据港穗建筑公司、包工头林建辉的陈述，该工程由该公司承建，林建辉以个人名义从港穗建筑公司承包了工程的部分打炮、排水、倒混凝土等工程。属林建辉承包部分的施工人员由林建辉聘请，工资由林建辉支付，施工人员受林建辉和港穗建筑公司管理和安排。公司和林建辉确认，林建辉无营业执照。3、梁伟国进入工地的情况及事故发生情况。据各方陈述，林建辉承包涉案工程后，2019年10月因工程需要打炮，找了叫志平（音）的人承接打炮项目，因志平很久未出现在工地，故林建辉联系原告的搭档邱子龙，邱子龙于2019年11月20日带上梁伟国到工地工作，原告负责驾驶挖掘机。下午14时20分左右，梁伟国在该工地驾驶挖掘机开上运泥车准备撤场，挖掘机从运泥车上倾落，梁伟国右下肢被挖掘机压伤，经中医院诊断为右下肢碾压伤。4、梁伟国与港穗建筑公司、包工头的关系。调查中，梁伟国确认其没有固定工作和职业，经书面通知，梁伟国未能提交与该公司有效的劳动关系证明。港穗建筑公司、林建辉均否认梁伟国是其雇请的施工人员。以上事实，有工伤认定申请表、调查（询问）笔录、情况说明、病历材料等资料相互印证。（二）涉案不予工伤认定决定适用法律正确。根据调查记录、情况说明等证据，证实梁伟国是港穗建筑公司临时请来的挖掘机司机，梁伟国无法提供其与港穗建筑公司存在劳动关系的证明材料，因此，梁伟国不符合《广东省工伤保险条例》第二条所规定的主体资格，不属于《广东省工伤保险条例》的调整范畴。另外，林建辉仅仅指明了工作要求和地点，梁伟国和其搭档在劳动过程中能够自主支配、自行安排具体的劳动分工，劳动工具均由梁伟国自行包干，梁伟国向林建辉交付挖掘机的工作成果，林建辉按件与梁伟国进行结算，故梁伟国亦非林建辉招用的劳动者或雇工，不属于《广东省工伤保险条例》及《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条的调整范畴。三、涉案不予工伤认定决定程序合法，符合《广东省工伤保险条例》第十四条、第十五条的规定。综上，其局作出的涉案不予工伤认定决定认定程序合法，事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求法院予以维持。第三人林建辉述称，被告市人社保障局作出的不予认定工伤决定正确，原告梁伟国不是其雇请的临时工，而是按照建筑行业台班制的制度将工程交给邱子龙完成，可以说，涉案的工程是由港穗建筑公司直接发包给原告等人完成的，其自始没有联系过原告，至于邱子龙与原告之间是什么关系其不清楚。第三人港穗建筑公司未到庭陈述诉讼意见。经审理查明，2019年11月20日14时20分左右，梁伟国在如愿居二期工程工地完成淤泥清理工作后，驾驶挖掘机开上运泥车拟将该挖掘机运走时，挖掘机从运泥车上倾倒坠落，致使梁伟国右下肢被挖掘机压伤。事故发生后，梁伟国被送往中山市中医院治疗，经该医院诊断为右下肢碾压伤。2019年11月29日，梁伟国通过邱子龙向市人社保障局提出工伤认定申请，在工伤认定申请表中载明其工作单位为港穗建筑公司，同时提交了身份证复印件、医院诊治材料、邱子龙的证人证言、现场照片、企业机读档案登记资料等。市人社保障局于同日作出工伤认定申请材料补正通知书，要求梁伟国提供有效的劳动关系证明，但梁伟国逾期未提供。同年12月13日，市人社保障局立案受理，并于同年12月17日向港穗建筑公司送达了工伤认定举证通知书。同年12月18日，港穗建筑公司向市人社保障局提交了情况说明及如愿居项目工程钩机翻侧事件过程报告。其中，情况说明载明，该公司将如愿居挖排山脚淤泥工程直接以挖掘机台班方式发包给邱子龙，挖掘机由邱子龙拥有，梁伟国是邱子龙聘请的操作机手，在完成上述工程将挖掘机上车转运时发生涉案事故，认为梁伟国与该公司无任何劳务关系，故无法提供相关材料。为查明事实，市人社保障局对梁伟国、吴权明、邱子龙、梁炳辉、林建辉等人进行了调查，并制作了调查笔录。其中，梁伟国陈述，其是一名挖掘机司机，没有固定的工作单位和工作地点；邱子龙有一台挖掘机和一台泥头车，其就与邱子龙通过朋友或行家一起承接各个建筑工地的挖掘通道、泥土的工作，其负责开挖掘机，邱子龙负责开泥头车；其按照行情即挖掘机挖泥800元/天、打炮1300元/天，泥头车700元/天的标准报价，工地主认为合适就叫他们开工，一般完成工作就马上结算工钱，因工作时间较短，只是与工地主口头协议，没有签订书面合同；其与邱子龙都没有营业执照，双方约定每人320元/天，剩余的工钱用作车辆机器维护费用；2019年11月19日，港穗建筑公司的施工员林建辉打电话给邱子龙称需要挖泥打炮，邱子龙答应后就通知其于次日前往该工地开工，11月21日下午14时30分左右完成打炮工作后需要把挖掘机转移到同一工地范围内的其他地方挖土，其在将挖掘机开到运输车上的过程中因挖掘机倾斜坠落其躲避不及被压伤右脚。吴权明陈述，其是港穗建筑公司的技术管理员；因为公司于2019年11月21日需要清理如愿居二期工程现场排栅脚淤泥，该公司现场施工员见到承包了工地破碎混凝土工程的林建辉所负责的区域有一台运泥车和一台挖掘机，施工员就叫11月20日已经临时帮林建辉负责那部分工程水泥打炮的邱子龙帮忙把淤泥从工地的一处转移到另一处，以口头方式按800元/台班（每台班即一天8小时）的价钱发包，邱子龙以个人名义承接了该项工作；当天上午已经完成工作下班吃饭，到下午14时20分左右，梁伟国驾驶挖掘机上运泥车时，由于操作失误导致挖掘机从运泥车上坠落压伤梁伟国。邱子龙陈述，其与梁伟国均没有营业执照，平时无固定职业，也无固定的工作地点；因其有一台挖掘机和一台运输泥头车，所以平时通过朋友介绍到有需要的工地做挖泥打炮或运泥的工作，其负责开泥头车，梁伟国负责开挖掘机，二人工资按天计算，一般做一天结算一天工资，需要做几天的，应完成工作后跟工地方以现金或微信转账的方式结算；其与梁伟国以合作的形式工作，日常一起开工，与工地方结算后其与梁伟国各分320元，剩下的用来加油和维修；2019年11月19日林建辉打电话给其称如愿居二期工程工地需要挖土，问其做不做，其答应后通知梁伟国于次日一起开工，二人于11月20日整天都在工地挖泥运泥，11月21日继续在该工地工作，当天14时30分左右，现场施工员叫他们把挖掘机转移，后梁伟国驾驶挖掘机开上运输车过程中被倾斜坠落的挖掘机压伤右下肢。梁炳辉陈述，其是港穗建筑公司的施工员，受公司安排负责如愿居二期工程砌砖批墙工作；梁伟国是临时叫的挖掘机司机，并非该公司员工；2019年11月，其和公司另一个施工员梁旭根看到工地有一台挖掘机在打炮，刚好其负责的那部分排栅脚有淤泥需要清理，就通过包工头林建辉联系挖掘机进行清理，该挖掘机于次日8时开始进场，到中午12时已经清理完毕下班，下午14时30分左右，挖掘机司机梁伟国就受伤了；据其所知，梁伟国与邱子龙一起承接了清理淤泥的工作，二人工资由林建辉负责支付，然后再由林建辉向公司报账。林建辉陈述，其没有营业执照，以个人名义承包了如愿居二期工程的部分打炮、排水、倒混凝土等工程；其承包的那部分的施工人员的现场管理及工作安排都由其负责，港穗建筑公司也有安排施工员在现场管理；2019年11月19日，其通过挖掘机的微信群得知其平时联系的挖掘机打炮的人员志平（注：音译，下同）突发疾病死亡，于是其联系志平的拍档邱子龙到如愿居二期工程工地做打炮的手尾工作，双方约定打炮的价钱为1300元/台班；11月20日，邱子龙带上梁伟国到工地工作，邱子龙负责驾驶运泥车，梁伟国负责驾驶挖掘机；港穗建筑公司的现场施工员看到其叫了一台挖掘机到工地，当时正好有一部分的排栅脚淤泥需要清理，所以等其那部分工作完成后，施工员就叫其帮忙联系邱子龙于次日早上去工地进行清理，按行规800元/台班计算工钱，邱子龙答应了；11月21日12点前，梁伟国就已经将淤泥清理完毕，邱子龙称下午14时左右才有空过来将挖掘机运走，14时30分左右，其在工地巡查时突然接到邱子龙的电话称出事了，其马上到清理淤泥的现场，看到梁伟国被挖掘机压住右脚而受伤；其与邱子龙约定，待邱子龙完成港穗建筑公司的清理淤泥工作后再与之前10月份志平给其做的工程一起结算给邱子龙。2020年1月20日，市人社保障局认为在调查过程中未有充分证据证明梁伟国与港穗建筑公司存在劳动关系，遂作出编号为5639170的不予工伤认定决定，认定梁伟国受到的上述事故伤害，不符合《广东省工伤保险条例》第九条、第十条认定工伤或者视同工伤的情形，决定不予认定或者视同工伤。梁伟国不服，诉至本院，提出前述诉讼请求。诉讼过程中，梁伟国申请邱子龙作为证人出庭作证，用以证明梁伟国与林建辉、港穗建筑公司之间的关系。邱子龙陈述，其主要做临时挖掘的工作，与梁伟国是朋友和拍档关系，其从包工头那里接到活就会打电话通知梁伟国一起做，其自购的挖掘机指定由梁伟国一人操作；事发之前是林建辉打电话给其到港穗建筑公司的如愿居二期工程工地，按800元/天雇请其本人做临时工，因其需要将挖掘机带到工地，而其不太懂挖掘机的操作，所以其叫梁伟国一起去做工，而其就负责将挖掘机运送到工地，并于11月20日在工地帮忙做一些散活；其不清楚林建辉与港穗建筑公司之间的关系，也不清楚11月19日安排的打炮、挖石头与11月20日的挖淤泥是否都是林建辉的工作范围或承包范围，反正到工地后林建辉叫其做什么其就做什么。对此，梁伟国认为，梁伟国与邱子龙本质上是以出卖劳动力为生，属于雇工的性质，他们所带的挖掘机是为了吸引雇主去雇佣他们。市人社保障局认为，邱子龙提供挖掘机，梁伟国提供技术，两人之间是合作关系；从11月20日的打炮工作可以认定梁伟国与林建辉之间为承揽关系，但11月21日清理淤泥工作并非在林建辉向港穗建筑公司承包的工程范围内，所以应认定港穗建筑公司与梁伟国之间为承揽关系。第三人林建辉则认为，挖掘机是按行规每台班800元的标准计算承包费的；其于事发当天只是代港穗建筑公司的现场施工员联系邱子龙做工并衔接现场施工问题，而实际上由港穗建筑公司的现场施工员安排邱子龙与梁伟国的工作，故港穗建筑公司与邱子龙、梁伟国之间是承包关系。另外，林建辉在庭审中陈述，一般情况下，工作完成后会先由其按800元/台班垫支款项，每次支付都有收据或微信转账记录，然后其以这些支付凭据到港穗建筑公司报销，其没有赚取中间的差价。本院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款的规定，市人社保障局具有管理本行政区域内的工伤保险工作的职权与职责。本案中，根据各方当事人的诉辩意见和举证、质证情况以及庭审中的陈述，结合医院诊治材料，各方当事人对梁伟国于2019年11月21日在港穗建筑公司承建的如愿居二期工程工地清理完淤泥后，于14时20分左右将邱子龙提供的挖掘机开上运泥车时，挖掘机从运泥车倾倒坠落压伤梁伟国右下肢的事实无异议。本案中，即使如市人社保障局所称，其在调查过程中未发现充分证据证明梁伟国与港穗建筑公司之间存在劳动关系，但是两者之间是否存在事实劳动关系，其并未进行探讨和辨析，而且，本案事故发生于建筑工程工地，而梁伟国于2019年11月21日受伤时是否与之前所从事的清理淤泥工程有关，该清理淤泥工程是否由工程承建方港穗建筑公司直接发包给其，是否存在中间包工头以及包工头的工作性质、结算方式、工头的报酬是否有差额，也即，本案是否存在《广东省工伤保险条例》第四十条第三款规定的非法承包建筑工程发生工伤事故并由承建方承担伤者的工伤保险责任的情形，市人社保障局也未作进一步调查核实及分析处理，因此，本院认为涉案不予工伤认定决定认定事实不清，主要证据不足，依法应予撤销。综上所述，梁伟国要求撤销市人社保障局于2020年1月20日作出的编号为5639170的不予认定工伤决定，理据充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：一、撤销被告中山市人力资源和社会保障局于2020年1月20日作出的编号为5639170的不予认定工伤决定书；二、被告中山市人力资源和社会保障局于本判决生效之日起六十日内就梁伟国的工伤认定申请重新作出行政决定。案件受理费50元，由被告中山市人力资源和社会保障局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  朱婉芬人民陪审员  刘卓瑜人民陪审员  李丽卿二〇二一年一月七日书 记 员  叶晓桐黎金凤