江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终3018号上诉人（原审原告，反诉被告）：刘国友，男，1969年5月25日生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：丁祥,泰兴市延令法律服务所法律工作者。上诉人(原审被告，反诉原告)：连云港瑞康建筑工程有限公司，住所地连云港市。法定代表人：马银龙，该公司经理。委托诉讼代理人：陈玲，江苏苍梧律师事务所律师。上诉人刘国友因与上诉人连云港瑞康建筑工程有限公司（以下简称瑞康建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市海州区人民法院（2020）苏0706民初378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人刘国友上诉请求：1.撤销连云港市海州区人民法院（2020)苏0706民初378号民事判决。2.请求二审法院依法改判或将本案发回重审。3.本案一、二审全部诉讼费用由瑞康建筑公司承担。事实和理由：原审判决认定事实不清、适用法律错误。一、本案刘国友与瑞康建筑公司之间签订的是《工程分包合同》，刘国友的分包方式是“包清工”，是劳务费，即人工工资，一审法院将本案案由定为建设工程施工合同纠纷不妥当，本案案由应为建设工程分包合同纠纷。二、一审法院认定“2017年1月份春节期间，刘国友停工后未再继续施工”是错误。在一审中已经提供了2017年4月24日有瑞康建筑公司的“宋某、周某1”签字的零工《证明》一份，证明瑞康建筑公司使用刘国友的工人而产生的零工，瑞康建筑公司对该证据的真实性没有异议。从该证据可以看出刘国友至2017年4月仍然在施工，其实际施工至2017年6月底。三、本案中经瑞康建筑公司法定代表人马银龙及瑞康建筑公司的工作人员签字确认的零工是在《工程分包合同》之外产生的，是施工过程中在合同之外的增项、项目变更产生的工作量以及瑞康建筑公司项目部的用工，是瑞康建筑公司签单给刘国友，是刘国友与瑞康建筑公司结算的依据，瑞康建筑公司应当支付该部分的人工工资。在施工过程中，瑞康建筑公司临时增加了砂石回填、模板变更、泡模板、抽水人工、临时道路施工等项目，该部分施工的费用理应由瑞康建筑公司承担。四、本案刘国友与瑞康建筑公司于2016年4月13日签订的合同工期是3个月，而工程的总包方博天公司与瑞康建筑公司在2016年3月5日签订的合同中约定的工期是2016年4月1日至2017年1月20日，工期是10个月。而在施工过程中，由于瑞康建筑公司的建筑材料供应不上，造成刘国友的工人在工地干等，刘国友实际施工至2017年5月拆模结束，后续扫尾工程至2017年6月底才离开工地，前后长达20个月，窝工现象严重，给刘国友造成很大的损失，该部分的损失应当由瑞康建筑公司承担。五、关于瑞康建筑公司主张要求刘国友赔偿损失的问题。1.由本案刘国友与瑞康建筑公司的合同约定“刘国友每道工序完成后，由瑞康建筑公司汇同业主及监理共同验收予以确认”可以看出，刘国友在每道工序完成后均是在验收合格的情况下进入下一道工序的，所以该工程不应当出现任何问题，如果出现问题也与刘国友无关，刘国友按照合同约定己经完成主体工程，其工程量也己经过双方的确认，涉案工程也己经验收合格，由业主方投入正常使用，所以，瑞康建筑公司应当按照双方的约定付给刘国友相应的工程款。2.本案刘国友承包的是劳务，工程所需材料均由瑞康建筑公司供应，而且有监理单位在现场监理，刘国友按照图纸要求、瑞康建筑公司的指挥、监理单位的监督下完成施工，在整个施工过程中，瑞康建筑公司没有任何告知刘国友工程有质量问题的证明文件，所以，瑞康建筑公司要求刘国友承担工程的质量问题没有事实依据。瑞康建筑公司提交给原审法院的照片和视频没有合法的来源，而且均是局部的图片和视频，不能证明就是涉案工程。瑞康建筑公司另外提供所谓维修证据仅仅是与第三人的合同及证人证言，没有证据证明涉案工程有质量问题，所谓的维修证据也与本案无关联性，不能证明瑞康建筑公司的诉求。3.瑞康建筑公司要求刘国友承担工程的质量问题，必须要证明是刘国友的原因导致的质量问题，还要证明刘国友的施工与工程质量问题之间存在必然的因果关系，以及证明由此造成的损失的大小，这些瑞康建筑公司均没有任何证据予以证明，如果真有质量问题，瑞康建筑公司应当通知刘国友，并请权威第三方进行检验鉴定，或者进行公证保存证据，以备刘国友和法院进行确认，并可以进行相应的验证，而不是瑞康建筑公司所称的直接进行维修，所以，瑞康建筑公司的所谓维修是虚构不符合常理的。4.瑞康建筑公司当庭陈述，其与周某2恒等人员之间还有其他的工程纠纷。瑞康建筑公司的证据不能证明用于本案涉及的工程，瑞康建筑公司的证据无法证明其目的。瑞康建筑公司答辩称：刘国友的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉，维持原判第一、三项内容，且上诉费由刘国友承担。一、《合同法》第269条明确规定了建设工程合同的含义和范围，建设工程合同包括勘察、设计、施工合同，所以施工合同属建设工程合同的一种，因瑞康建筑公司与刘国友签订的是海州水厂改造土建工程，故一审法院认定本案案由为建设工程施工合同纠纷无误。二、因刘国友原因，2017年1月份春节期间，刘国友停工后未再继续施工，且刘国友在一审中也未提供其继续施工的证据，只有年前的王吉东木工组几个木工干了7个工的木工收尾零星活。三、对于2017年1月13日“搭设反冲洗护栏、坡炭滤池水渠”5个用工、2016年7月4日“建设单位变更”产生的8个工，我方在一审中是认可的，且一审法院已按90元/天计算13个工予以支持，刘国友在上诉状中陈述一审法院对上述部分未支持不是事实。因双方在合同第三条约定“其他一些细节的分项工程含在各分项报价中，具体发生在零工、辅助用工由分包人自行调节施工，甲方不再出现任何零工”，且合同第二条约定“承包范围：投标清单中所有工作内容”，而投标清单中就含清理施工现场垃圾等，故对刘国友上诉状中主张的“清理下水沟、清理杂物”等零工、辅助用工不应予以支持。砂石回填、模板变更、泡模板、抽水人工、临时道路施工等项目包含在土建工程中且不是瑞康建筑公司临时增加的，均系辅助用工或零星用工，均包含在各分项报价中，不应另行计算。如果系瑞康建筑公司临时增加的工程量，则定有瑞康建筑公司签字的工程量确认单以便最终结算之用，但刘国友未提供任何证据证明其主张。四、工期是双方自愿协商约定的，后因为刘国友承接涉案工程后，临时找工人并把涉案工程分割成各个分项再次分包给各个班组，人员不到位，加之其涉案饮用水工程的施工经验不足，导致延误工期，系刘国友存在违约行为，不存在刘国友上诉状中主张的瑞康建筑公司建筑材料供应不上导致刘国友窝工的情况，刘国友也未提供证据证明。五、一审中刘国友并未提供证据证明每道工序完成后由我方、业主及监理共同验收予以确认的确认单，实际情况是涉案工程不同于一般的工程，系自来水厂改造工程，合同签的是验收合格，只有在工程结束后进行闭水实验才能确定工程是否合格。一审中我方已提供连云港市建设监理有限公司和连云港市自来水有限责任公司联合出具的《海州水厂改造工程情况说明》、光盘视频、照片、工程质量监督抽查记录、会议纪要整改通知及证人，均已证实涉案工程存在严重的施工质量问题，且从2016年6月份开始即刘国友在施工现场时，连云港市建设监理有限公司就开始陆续发监理通知单，对于施工存在的施工质量问题而不是材料质量问题刘国友是知晓并明知的。因存在严重施工质量问题，我方多次电话联系刘国友，刘国友回复找不到工人，让我方自行找人施工和维修，所产生费用从工程款里扣除，后联系不上刘国友，因工期紧张，瑞康建筑公司在业主和监理公司的监督下对存在的施工质量问题进行维修，且在一审庭审中和海州区人民法院（2019）苏0706民初3076号案件中刘国友对此问题均予以认可。一审中我方已提供证据证实对刘国友存在的严重施工质量问题另行找人进行施工、维修。故对于瑞康建筑公司产生的维修费用，刘国友作为施工方理应承担。六、瑞康建筑公司与周某2恒不存在任何工程质量纠纷，瑞康建筑公司已提供证据证实，周某2恒系因刘国友存在的严重施工质量问题由瑞康建筑公司找来进行水池堵漏的，后因瑞康建筑公司欠付周某2恒水池堵漏工程和屋面防水卷材工程工程款，周保恒于2018年12月21日将瑞康建筑公司诉至连云港市海州区人民法院，后经一审法院与执行法院确认，周某2恒堵漏工程款30万元已全部支付完毕。上诉人瑞康建筑公司上诉请求：1.一审判决认定事实不清，请求二审法院撤销一审判决第二项，依法改判由刘国友支付瑞康建筑公司维修工程款974740元或发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由刘国友承担。事实和理由：一、向沈某支付的9万元吊车费应予支持。双方合同（六）、a、5中虽约定由瑞康建筑公司提供汽车吊，但瑞康建筑公司主张的向沈某支付的9万元吊车费系因刘国友施工中浪费钢管、废钢筋、木方等额外产生的吊车费用，且不仅提供了付款申请单、汽吊租赁公司结算单、照片，还提供了沈某电话号码供一审法院核实确认，且已实际支付。二、至一审判决前，瑞康建筑公司向周某2恒支付的4408元防水堵漏尾款应予以支持。三、向朱某支付的31.5万元清理池底砼以及拆模款应予以支持。因刘国友施工的质量问题导致瑞康建筑公司委托朱某修复（清理大量砼落到池底，因为没有及时清理，形成高强度砼，需要风镐破碎用吊车清理；拆除部分模板等）且已实际支付31.5万费用故应得到支持。四、向刘某支付的15万元修复工程款应予以支持。因刘国友施工的质量问题（沉淀池伸宿缝、堵底板漏水)导致瑞康建筑公司委托刘某修复产生费用15万元，瑞康建筑公司一审中提供了协议及收条、施工照片且已实际支付，故应得到支持。五、在工程后期修复过程中，虽付款方式没有前期要求严格，但并不代表瑞康建筑公司并不需要实际支付上述费用，且瑞康建筑公司在一审中提供的证据已证明涉案工程存在严重的质量问题，修复必然会产生大量的费用，故瑞康建筑公司主张的修复费用应全部得到支持。刘国友答辩称：瑞康建筑公司的上诉理由没有事实和法律依据，瑞康建筑公司的上诉内容均是其单方面陈述的内容。其向法院提交的证据不足以证明其上诉理由。请求二审驳回其上诉。刘国友向一审法院起诉请求：1.判令瑞康建筑公司支付刘国友工程款1079397元；2.判令瑞康建筑公司赔偿刘国友窝工损失100000元；3.判令瑞康建筑公司承担诉讼费。瑞康建筑公司向一审法院反诉请求：1.判令刘国友赔偿瑞康建筑公司施工和维修损失460658元；2.判令刘国友赔偿瑞康建筑公司违约金75万元（从2016年8月27日计算至2017年1月27日止，按逾期一日违约金5000元计算）；3.判令刘国友向瑞康建筑公司开具全额正规发票；4.本案的诉讼费用由刘国友承担。一审法院认定事实：一、合同签订情况2016年2月16日，连云港市自来水有限责任公司与博天环境集团股份有限公司签订《连云港市城市饮用水安全保障工程-海州水厂改造工程（区域供水水厂改造）建设工程施工合同》，约定：连云港市自来水有限责任公司将连云港市城市饮用水安全保障工程-海州水厂改造工程（区域供水水厂改造）发包给博天环境集团股份有限公司。2016年3月5日，瑞康建筑公司与博天环境集团股份有限公司签订《连云港市城市饮用水安全保障工程-海州水厂改造工程（区域供水水厂改造）项目土建工程合同》，约定博天环境集团股份有限公司将连云港市城市饮用水安全保障工程-海州水厂改造工程（区域供水水厂改造）（以下简称涉案工程）土建工程发包给瑞康建筑公司施工。2016年4月13日，刘国友（乙方、分包人）与瑞康建筑公司（甲方、承包人）签订《工程分包合同》，约定以下内容：1.瑞康建筑公司将涉案工程土建工程分包给刘国友；2.分包单价土建工程：直至竣工验收土建所有工作内容：模板接触面52元/㎡、钢筋700元/吨、砼27元/立方米、砌体230元/立方米、抹灰25元/㎡（税金自负）。其他一些细节分项工程含在各分项报价中，具体发生零工、辅助用工由分包人自行调节施工，甲方不再出现任何零工；土建工程报价包含自带搅拌机等小型机具，工人住宿水电等费用；3.本工程的税金和保险金包括在分包清单单价中，结算时不单独计列；4.工程款支付每月支付每个（木工、钢筋工、砼工）班组工人生活费叁万元；土建工程全部完成付乙方完成工程量60%人工费，工程竣工验收合格后付至完成工程量的90%，余款10%工程竣工验收合格满一年后付清；5.双方职责甲方提供汽车吊；乙方必须在开工之日起3个月内完成所承包工程项目，若由于乙方原因造成工程滞后或不能完成，工期拖延甲方将给予乙方每天伍仟元罚款；乙方必须按照图纸设计要求做好工程保修期内的陷修补工作。双方还对其他事项进行了约定。上述合同签订后，原告即开始施工。二、合同履行及付款情况庭审中，经刘国友、瑞康建筑公司双方确认，刘国友施工的钢筋工工程量为1420吨、木工31946㎡、瓦工8500㎡。对于刘国友主张的砖模240.5平方米，瑞康建筑公司认为该工程属于模板，包含在木工工程量中，不应另行计算。对于刘国友主张的抹灰1068.72平方米，瑞康建筑公司认为该工程属于模板，包含在木工工程量中，不应另行计算。对于刘国友主张的护坡1243平方米，瑞康建筑公司认为属于辅助用工，不另行计算。刘国友还举证由宋某、周某1等人签字确认的证明，欲证明在涉案工程量之外刘国友产生了零星用工，包括大工327.5个以及小工37.7个。刘国友还主张砂石回填、模板、泡沫板等增加变更的工程量以及窝工损失，瑞康建筑公司均不予认可。2017年1月份春节期间，刘国友停工后未再继续施工。经双方确认，至2017年4月，瑞康建筑公司已向刘国友支付工程款2325350元。三、工程质量及修复问题自2016年6月至2017年6月期间，连云港市建设监理有限公司多次向博天环境集团股份有限公司海州水厂施工项目部发出监理通知单，通知单中载明涉案工程中存在的各项问题。其中包括沉淀池钢筋绑扎、止水钢板焊接质量、储泥池钢筋绑扎质量、管廊混凝土及钢筋质量、模板质量、砼漏振处理、高密度沉淀池池壁存在收缩裂缝、各单体的混凝土结构局部存在蜂窝麻面、露筋现象。2017年4月14日，瑞康建筑公司的法定代表人马银龙作为甲方与乙方案外人李某、朱某签订《施工协议》，主要内容为：1.双方就海州水厂改造工程炭砂管廊组合滤池分部分项及零星工程承包给乙方，承包价格为柒万元；2.所有跑模的混凝土打毛、排水、切割螺栓、橡皮垫挖出、墙壁蜂窝麻面要用防水浆抹平，水渠压顶要用混凝土找平，未浇筑的堰口，剩余的模板、木方、钢管全部清理干净运出，池顶上面的堰口混凝土打毛、浇筑、找平及临边洞口防护，达到不妨碍抹灰标准；3.不包括水渠堰口支模板，不包括炭滤池水渠二次结构；4.甲方提供吊车、氧气、电镐、气棒、乙焕、风镐，其他有乙方自理；5.付款方式：工程进展三天付款2万元，待承包工程完成，经项目部验收合格后5天内付清，如工期延期一天付款就延迟10天，以此类推。上述协议签订后，李某、朱某组织施工。自2017年5月7日至2018年1月2日，瑞康建筑公司共分八笔支付李某、朱某工程款共计69740元。上述款项瑞康建筑公司提供了收据、付款申请单、银行转账回单等证据，其中收据以及付款申请单中均有申请人李某或者朱某以及部门负责人、财务人员签字确认。瑞康建筑公司举证2017年7月22日、2017年8月15日、2017年10月1日付款申请单三张，证明瑞康建筑公司支付案外人沈某吊车费90000元。同时，瑞康建筑公司举证从2017年3月30日至2017年6月14日汽吊租赁公司结算单一组，结算单中载明的吊装内容为砂浆、钢管、卸货、管某、砖头、混凝土、扣件等，欲证明因刘国友未清理现场导致瑞康建筑公司找沈某吊运现场垃圾等物品产生了吊车费。2017年4月8日，瑞康建筑公司作为甲方与乙方案外人朱某签订《协议》一份，主要内容为：1.甲方将海州水厂沉淀池、臭氧接触池、反冲洗泵房、炭砂组合滤池，池体内混凝土剔凿、破除混凝土块、拆除部分模板，甲方只提供电源，其他由乙方自行解决；2.对未浇筑完成的墙体、斜板等部分重新支模并按施工方案进行补浇混凝土等工作量承包于乙方，共计35万元整；3.付款方式：按工程进度付款，工程量完成后付至70%，中秋节付至90%，春节前结清。瑞康建筑公司提交朱某出具的收条四张，欲证明瑞康建筑公司已支付朱某工程款315000元。2017年4月25日，瑞康建筑公司作为甲方与乙方案外人史如州签订《施工协议》一份，主要内容为：1.甲方就海州水厂改造议程分项防水工程渗漏处理承包给乙方；2.承包方式为包工包料，承包价格叁拾叁万元；3.协议签订后工人工具材料进场正式开工，七日内付材料款伍万元……2017年4月26日，瑞康建筑公司支付刘国友防水费用50000元。瑞康建筑公司庭审中陈述上述协议签订后，史如州进厂施工后发现工程量太大后停止施工并退场。2017年5月11日，瑞康建筑公司作为甲方与乙方案外人周某2恒签订《协议》一份，主要内容为：1.甲方将海州水厂改造工程水池堵漏工程承包给乙方；2.承包方式包工包料，乙方保证所有单体无渗漏；3.承包价格叁拾万元整；双方还对付款方式等进行了约定。瑞康建筑公司的法定代表人马银龙分别于2017年5月17日向周某2恒转账5万元、于2017年5月19日向周某2恒转账5万元、于2017年6月3日分两笔共计转账10万元、于2019年3月12日向周某2恒转账6万元、于2019年10月25日转账2000元、于2020年3月30日转账3000元。另外周某2恒出具收条一张，载明收到海州水厂周某2恒班组支取工程款(工人工资)共计30592元。2017年5月20日，瑞康建筑公司作为甲方与乙方案外人刘某签订《协议》，主要内容为：1.甲方将海州水厂改造工程水池堵漏工程承包给乙方；2.承包方式为包工包料，乙方保证所有单体底板及伸缩缝无渗漏；3.承包价格为拾伍万元；双方还对付款方式等进行了约定。瑞康建筑公司提交刘某出具的收条两份，分别为2017年4月30日刘某书写的收到海州水厂工地人工费用叁万元和2017年10月21日刘某书写的收到海州水厂工地水池堵漏费用叁万伍仟元。四、其他事实1.目前，涉案工程已经验收合格并交付使用。2.案外人周某2恒于2018年12月21日起诉博天环境集团股份有限公司、马银龙、周某1，周某2恒在起诉状中陈述其承包海州水厂改造工程水池堵漏工程承包协议，承包价30万元，其还承包屋面防水卷材单项施工分包合同，两项工程其全部完工，要求上述各被告承担给付工程款的责任。该案周某2恒撤诉。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，对于工程造价等因与工程结算直接关联，可以参照建设工程施工合同约定处理。本案的争议焦点为：一、刘国友与瑞康建筑公司签订的合同是否有效，刘国友是否有权向瑞康建筑公司主张工程款，工程款的数额如何计算；二、刘国友主张的窝工损失是否能够得到支持；三、瑞康建筑公司要求刘国友赔偿施工和维修损失是否有依据，该损失数额如何计算；四、瑞康建筑公司要求刘国友给付违约金并开具全额正规发票的诉讼请求是否能够得到支持。关于争议焦点一，本案中，连云港市自来水有限责任公司将海州水厂改造工程发包给博天环境集团股份有限公司，瑞康建筑公司从博天环境集团股份有限公司处承接涉案工程土建工程，后又将该工程中劳务分包给刘国友，该转包行为违反法律规定，故瑞康建筑公司与刘国友签订的《工程分包合同》无效。又因涉案工程已验收合格，故刘国友有权按照合同约定要求瑞康建筑公司支付工程款。关于工程款的数额，刘国友、瑞康建筑公司双方在庭审中均确认钢筋工工程款为994000元（1420吨×700元/吨）、木工工程款为1661192元（31946㎡×52元/㎡）、瓦工工程款为229500元（8500㎡×27元/㎡），该三项工程款共计2884692元。关于刘国友主张的砖模240.5㎡、抹灰1068.72㎡、护坡1243㎡的三项工程量，瑞康建筑公司在本次诉讼中陈述认为砖模、抹灰属于模板，包含在木工工程量中，不应另行计算；护坡系瑞康建筑公司找机械施工、刘国友提供辅助用工，不应另行计算。但是瑞康建筑公司在2019年5月10日（2019）苏0706民初3076号案件庭审笔录中质证时对2017年1月26日砖模240.5立方米、抹灰1068.72㎡没有异议，对于护坡1243㎡无异议，但是认为护坡的单价应按照抹灰的单价25元/㎡计算。该三项工程证明材料中除了有瑞康建筑公司的工作人员周某1、宋某、汪某签字外，还有瑞康建筑公司的法定代表人马银龙签字，若如瑞康建筑公司本次庭审中所陈述的只是为了方便各班组找刘国友结算所用，则无需再由马银龙签订也可以达到上述目的，并且，对于抹灰、砖模的单价在刘国友、瑞康建筑公司的合同中均进行了明确约定，综上，一审法院认为瑞康建筑公司在（2019）苏0706民初3076号案件中的陈述更符合客观事实，因此一审法院认定刘国友主张的上述砖模240.5㎡、抹灰1068.72㎡、护坡1243㎡的三项工程量属于合同内的工程量，应单独计算工程款，并不包含在木工等工程量中。砖模的工程款为55315元（240.5立方米×230元/立方米）、抹灰的工程款为26718元（1068.72㎡×25元/㎡），关于护坡的单价刘国友主张50元/㎡，但该主张并无证据证实，一审法院根据瑞康建筑公司在（2019）苏0706民初3076号案件中自认的25元/㎡计算，该护坡的工程款为31075元（1243㎡×25元/㎡），该三项工程款共计113108元。关于刘国友主张的大工327.5个以及小工37.7个，瑞康建筑公司庭审中对2017年1月13日宋某签字的返工5个工以及2016年7月4日宋某签字的工程变更的8个工予以认可，对其他零星用工不予认可。因双方在合同中约定，其他一些细节分项工程含在各分项报价中，具体发生零工、辅助用工由分包人自行调节施工，甲方不再出现任何零工，故对刘国友主张的其他另行用工不再予以支持。上述13个工，瑞康建筑公司庭审中自认90元/天，因此共计1170元。关于刘国友主张的增加变更的工程量，包括砂石回填、模板、泡沫板、抽水人工、临时道路等共计225994元，因瑞康建筑公司不予认可，且刘国友未提供证据证实上述增加的工程量系经双方确认的工程量，故对刘国友该项主张不予认定。关于刘国友主张的被瑞康建筑公司扣留的工具、用具款10000元，刘国友未提供证据证实，一审法院不予支持。上述工程款共计2998970元（2884692元+113108元+1170元），扣除瑞康建筑公司已支付刘国友的工程款2325350元，瑞康建筑公司还应支付刘国友673620元。关于争议焦点二，刘国友主张窝工损失100000元，因刘国友未提供证据证实因瑞康建筑公司的原因导致窝工，亦未提供证据证实该损失的计算标准和依据，故一审法院对该项主张不予支持。关于争议焦点三，瑞康建筑公司要求刘国友赔偿施工和维修损失的诉讼请求，根据瑞康建筑公司提供的连云港市建设监理有限公司多次向海州水厂施工项目部发出监理通知单显示，涉案工程在施工过程中确实存在多项项问题，其中包括沉淀池钢筋绑扎、止水钢板焊接质量、储泥池钢筋绑扎质量、管廊混凝土及钢筋质量、模板质量、砼漏振处理、高密度沉淀池池壁存在收缩裂缝、各单体的混凝土结构局部存在蜂窝麻面、露筋现象等问题，刘国友作为承包方应当对上述工程质量中属于其施工范围的内容承担维修责任。在刘国友未承担维修责任的情况下，瑞康建筑公司自行进行施工和维修所产生的费用应当由刘国友进行承担。根据庭审查明事实，瑞康建筑公司举证其产生施工的维修费用包括向李某和朱某支付的69740元拆模修补款、向沈某支付的9万元吊车费、向朱某支付的31.5万元清理池底砼以及拆模款、向史如州支付的5万元防水堵漏款、向周某2恒支付的295592元防水堵漏款、向刘某支付的15万元修复工程款。对于以上款项，一审法院认定如下：1.李某和朱某支付的69740元拆模修补款，除了有协议证明工程范围和明细外，对于款项支付情况，瑞康建筑公司提供了收据、付款申请单、银行转账回单等证据，其中收据以及付款申请单中均有申请人李某或者朱某以及部门负责人、财务人员签字确认，故对于该款项一审法院依法认定为瑞康建筑公司实际支出的施工维修费；2.向沈某支付的9万元吊车费，瑞康建筑公司虽然提供了付款申请单以及汽吊租赁公司结算单，但是，因双方在合同中约定由瑞康建筑公司负责吊车，并且不论是由刘国友继续施工还是由瑞康建筑公司找他人来施工，后续吊车费用依然必定产生，该部分费用理应由瑞康建筑公司来承担，故对瑞康建筑公司主张的该项费用一审法院不予认定；3.向朱某支付的31.5万元清理池底砼以及拆模款，瑞康建筑公司虽然提供了协议书以及朱某出具的收条，但是仅凭收条，在无其他证据证明的情况下，一审法院无法认定瑞康建筑公司实际支出该笔款项。通过庭审中双方举证质证情况来看，在刘国友已认可的瑞康建筑公司已支付的工程款付款凭证中，除了有收款人出具的收条外，还有付款申请单、工资预支单等证据予以佐证，除了刘国友签字认可的款项外，没有任何一笔款项的支出系仅有收条就予以认定的，故一审法院对瑞康建筑公司该笔款项也不予认可；4.向史如州支付的5万元防水堵漏款，瑞康建筑公司提供协议以及付款凭证证明其实际支付了防水堵漏款5万元，故对瑞康建筑公司的该项主张一审法院予以确认；5.向周某2恒支付的295592元防水堵漏款，瑞康建筑公司在庭审中陈述，周某2恒承接涉案工程中两个工程，一个是防水工程，与本案没有关系，一个是防水堵漏工程，与本案修复工程有关，该陈述与瑞康建筑公司提供的周某2恒于2018年12月21日的起诉状中陈述的事实能够相互印证。根据瑞康建筑公司提供的向周某2恒的转账及付款凭证以及瑞康建筑公司举证的起诉状能够证实，瑞康建筑公司的上述陈述意见符合事实，并且涉案工程经过修复施工后已交付使用，瑞康建筑公司应当向周某2恒支付工程款，根据转账凭证以及收条等证据能够证实瑞康建筑公司已实际支付上述防水堵漏款，故对瑞康建筑公司的该项主张一审法院予以确认。6.向刘某支付的15万元修复工程款，瑞康建筑公司虽然提供了协议书以及刘某出具的收条，但是仅凭收条，在无其他证据证明的情况下，一审法院无法认定瑞康建筑公司实际支出该笔款项，故对瑞康建筑公司主张的该笔款项一审法院不予认定。综上，刘国友应当向瑞康建筑公司支付维修工程款为415332元（69740元+50000元+295592元）。关于争议焦点四，因涉案双方签订的合同系无效合同，故双方对于违约金条款的约定也无效，故对于瑞康建筑公司要求按照每天5000元罚款的标准主张违约金的诉讼请求一审法院不予支持。对于瑞康建筑公司要求刘国友开具全额正规发票的诉讼请求，因双方并无该项约定，故对该项诉求一审法院亦不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第二百七十二条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、连云港瑞康建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付刘国友工程款673620元；二、刘国友于判决生效之日起十日内支付连云港瑞康建筑工程有限公司维修工程款415332元；三、驳回刘国友其他诉讼请求；四、驳回连云港瑞康建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15415元（刘国友已预交），由刘国友负担6611元，由连云港瑞康建筑工程有限公司负担8804元；反诉费7845元（连云港瑞康建筑工程有限公司已预交），由刘国友负担2691元，由连云港瑞康建筑工程有限公司负担5154元（上述款项，双方于履行判决时一并履行）。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：1.涉案工程是否存在质量问题，责任如何承担，施工及维修损失的数额如何认定。2.刘国友的工人是否为瑞康建筑公司做了合同约定的施工内容以外的工作，瑞康建筑公司是否应另外支付人工工资及施工费用。3.涉案工程是否存在窝工，责任应如何承担。本院认为，关于第一项争议焦点，根据瑞康建筑公司提供的2016年5月至2017年6月间连云港市建设监理有限公司向博天环境集团股份有限公司海州水厂施工项目部发出的监理通知单以及监理例会会议纪要显示，工程为海州水厂改造工程，在新的施工人进场施工前，由刘国友施工的涉案工程存在多项包括多处钢筋绑扎、止水钢板焊接质量、砼漏振、砌体质量等施工质量问题。上述质量问题系施工质量问题即因施工人刘国友原因导致，因此刘国友应对涉案工程相关质量问题承担相应的民事责任。而刘国友对上诉意见中所称涉案工程已经验收合格、非因刘国友原因导致工程的质量问题等抗辩不能提供证据证明，也未提出其他足以反驳的证据，故本院对其该项上诉意见不予采纳。刘国友与瑞康建筑公司签订的《工程分包合同》无效，而涉案工程经修复后已经验收合格并交付使用，瑞康建筑公司因工程质量问题实际修复并产生了费用损失，故一审法院支持瑞康建筑公司反诉请求刘国友承担涉案工程的修复费用并无不当。对于一审认定的修复费用，本院认为，关于向沈某支付的9万元吊车费，因瑞康建筑公司并未提供直接证据证明该笔费用为因刘国友过错造成的损失即因涉案工程质量问题而额外支出的修复费用，故一审法院对该项费用不予认定并无不当。关于瑞康建筑公司上诉意见中提出的至一审判决前，瑞康建筑公司对向周某2恒支付的4408元防水堵漏尾款未能提供支付凭证、对向朱某支付的31.5万元清理池底砼以及拆模款与向刘某支付的15万元修复工程款不能提供收条以外的支付凭证及其他证据且数额较大，仅凭收条不能证明该项费用的实际发生，故对瑞康建筑公司的上诉意见本院不予采纳。关于其他一审法院认定的修复款项因现有证据能够证明该修复款项与涉案工程质量问题有关，还提供了转账凭证、收条、付款申请单等证据能够证明实际支出了所涉修复款项，故一审法院认定上述修复款项并无不当。关于第二项争议焦点，本院认为，本案中刘国友与瑞康建筑公司签订的《工程分包合同无效》，但涉案工程已经竣工验收合格，刘国友请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。而参照该合同约定，除瑞康建筑公司认可的且一审也已认定的2017年1月13日返工5个工及2016年7月4日工程变更的8个工，零工清单中注明的其他工作内容均未超出合同中约定的承包范围及直至竣工验收土建所有工作内容，且合同中还约定了“其他一些细节的分项工程含在各分项报价中，具体发生零工、辅助用工由分包人自行调节施工，甲方不再出现任何零工”，故一审法院对刘国友主张的其他另行用工不再予以支持并无不当。刘国友对其上诉意见中主张的施工过程中瑞康建筑公司临时增加的项目也不能提供证据予以证明，故对该上诉意见本院不予采纳。关于第三项争议焦点，本院认为涉案工程虽存在一定程度的窝工现象，即使是停工时间按刘国友上诉意见中所称实际施工至2017年6月底，但因现有证据无法确认造成窝工的过错方，刘国友也未提供证据证明因瑞康建筑公司原因导致窝工，以及所受实际损失的情况，故对刘国友的相关上诉意见不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序亦无不当，依法应予维持。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15415元（刘国友已预交），由刘国友负担；二审案件受理费7845元（连云港瑞康建筑工程有限公司已预交），由连云港瑞康建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二一年一月十一日法官助理  汤馥宇书 记 员  武 圣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。