江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10079号上诉人（原审被告）：上海趁丽劳务派遣有限公司，住所地上海市浦东新区康桥镇创业路******-3。法定代表人：李贺丽，该公司总经理。委托诉讼代理人：马军海。被上诉人（原审原告）：丁启利，男，1972年2月10日出生，汉族，住安徽省蚌埠市怀远县，现住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：孙芳，南京市鼓楼区法律援助中心指派律师。上诉人上海趁丽劳务派遣有限公司（以下简称趁丽公司）因与被上诉人丁启利劳动争议一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初5110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案受理后，依法由审判员刘懿独任审理了本案。本案现已审理终结。趁丽公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回丁启利在一审阶段的全部诉讼请求。事实及理由：一、丁启利擅自旷工，严重违反劳动合同和规章制度。丁启利自2019年12月30日后，未向公司报备或请假，不到岗工作，属于擅自旷工。袁凯和周涛仅仅只是第三方公司员工，并非趁丽公司人员，无权决定趁丽公司与丁启利之间的劳动关系，故而丁启利系自动离职，其主张经济补偿金于法无据。二、丁启利从未向公司提出年休假申请，并非公司不予安排。即便需要对年休假进行工资补偿，丁启利主张标准过高，不符合法律规定。依据《职工带薪年休假条例》第五条的规定：“用人争位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”因此，即使需要补偿，补偿总额应当以(月工资/21.75)*2倍*应补偿天数（以最终核定为准）。被上诉人丁启利辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.趁丽公司主张丁启利存在旷工行为，无事实依据。丁启利是被公司要求不要干了方才离开公司，离开公司后，2020年1月3日丁启利以趁丽公司未缴纳社会保险为由与公司解除劳动合同，趁丽公司随后便主张丁启利存在旷工行为。趁丽公司违法用工在先，一审法院认定趁丽公司应当支付经济补偿金正确。2.根据2019年7月2日《江苏省高级人民法院关于审理带薪年休假纠纷若干问题的指导意见》第二条第二项规定，用人单位已安排年休假，且能举证证明系因劳动者本人原因未休，劳动者要求支付年休假工资差额的，不予支持。可见，应由用人单位主动安排劳动者休年休假，否则应当按照该规定第二条第一项，向劳动者支付日工资收入的300%作为补偿。趁丽公司主张年休假要由劳动者主动提出、补偿标准为200%无法律依据。丁启利向一审法院起诉，请求：1.确认丁启利、趁丽公司双方从2018年9月15日至2019年12月30日存在劳动关系；2.趁丽公司支付丁启利加班费53188.7元（计算公式：4800元/月÷21.75天×104天×2倍+4800元/月÷21.75天×11天×3倍）；3.趁丽公司支付经济补偿金7200元（计算公式：4800元/月×1.5个月）；4.趁丽公司支付2019年年度年假工资3310.5元（计算公式4800元/月÷21.75天×5天×3倍）。一审法院经审理查明：趁丽公司的经营范围包括劳务派遣、物业管理、保洁服务等等，领取有《劳务派遣经营许可证》。2018年9月15日丁启利到趁丽公司工作，填写了《入职申请表》，双方初步协商丁启利工资按照每天160元计算，每月4800元，上班时间自当日晚7点至次日早7点等等。2018年9月15日丁启利在趁丽公司提供的有格式内容的《加班申请单》和《承诺书》上签名，主要内容如下：经慎重考虑，恳请趁丽公司在丁启利休息时间多安排本人加班，以贴补家用，丁启利自行承担由此引起的一切后果，无需趁丽公司承担任何责任，丁启利承诺在任何时候，不会因趁丽公司安排丁启利多加班而与趁丽公司产生任何纠纷；恳请趁丽公司不要为丁启利缴纳南京市的城镇社会保险，丁启利自行承担由此引发的一切后果，无需趁丽公司承担任何责任及经济费用，丁启利决定自行缴纳新农保，并负责提供缴纳新农保的凭证，提请趁丽公司给予相关的补贴每月200元等等。丁启利对其签名真实性无异议，但认为上述内容免除用人单位法定义务，损害国家及劳动者权利，应为无效条款。丁启利入职当日还在趁丽公司提供的一份《说明》上签名，其中有如下内容：……七、在工作内容范围内服从领导的调动及其他安排；八、……；十、员工旷工一天扣三天，旷工三天视为自动离职，合同自动解除等等。2018年9月15日丁启利（乙方）与趁丽公司（甲方）签订了一份《劳动合同书》，约定合同期限为2018年9月15日至2020年9月14日，试用期2个月；甲方根据工作需要，确定乙方在合同期内的工作部门为保安，从事保安工作，工作地点位于江苏省；甲方有权根据工作需要以及乙方的能力、表现，调整乙方的职务或工作岗位，或派遣乙方从事其他临时性工作；这种管理或派遣，乙方应服从分配，如乙方拒不服从，甲方有权解除本劳动合同，并无需支付经济补偿/赔偿金；乙方岗位实行国家规定的综合计算工时工作制，每月工作时间为——（注：空白）小时，具体工作安排由驻点队长负责；实行综合工时制，上班时间分为常日班、早中、晚夜班；其中常日班计薪时间为8小时，除常日班以外的早中、晚夜班每班12小时（具体上班时间按照驻点实际要求为准），其中吃饭休息2小时，实际计薪时间10小时；甲方确定乙方税前月工资为人民币2020元，并以此作为计算加班工资、请假扣款等的计算基数；甲方安排乙方加班或延长工作时间的按法律规定支付加班工资；前述基本工资的约定遇国家调整最低工资标准的，在国家新标准生效实行时即时调整；如甲方实行新的工资制度时，或乙方的工作岗位变动时，甲方有权对乙方的月薪作相应的调整；甲方发薪日期为次月25日，如遇节假日则相应调整；甲方按国家和本市规定，按期为乙方缴纳社会保险；属于乙方个人缴纳部分，由甲方在发薪时代扣代缴；乙方出现以下情形的，甲方有权视为乙方严重违反本单位的规章制度：（1）、无故连续旷工三天（含三天）以上；……；符合下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同：……（2）乙方严重违反甲方的规章制度的；乙方要求解除本劳动合同，应当提前三十天以书面形式通知甲方；乙方无正当理由未经甲方同意擅自离开工作岗位，连续三天不上班的，可视为乙方自行离职，甲方有权解除合同，不再另行书面通知，无需支付任何经济补偿金；乙方在上述离开工作岗位期间所发生的一切行为和法律后果与甲方无关等等。丁启利入职后，趁丽公司安排丁启利到南京市鼓楼区驻点担任保安工作，对外以“上海沪杰保安服务有限公司南京分公司（以下简称沪杰南京分公司）”保安名义提供物业服务等等。趁丽公司按月向丁启利发放了工资，但没有为丁启利交纳社会保险费用。关于《承诺书》中约定的社保补贴200元，趁丽公司未实际给付丁启利。丁启利每月的工资由趁丽公司在工作次月发放，但存在部分拖延支付情况，趁丽公司发放丁启利部分工资情况如下：2018年11月27日4250元；12月27日4145元；2019年1月29日4731元；3月1日4876元；4月11日2000元；4月23日2462元；4月24日4731元；5月27日4721元；7月6日4566元；8月26日4866.5元；9月30日2000元、10月13日2876.20元；10月25日2335元；11月27日4250元；12月26日4721元。2019年12月31日丁启利当时在夜班工作。丁启利与驻点工作人员周某微信聊天过程中，周某要求丁启利不要再工作；项目经理袁某要求将所有夜班全部调换。次日起丁启利未再到趁丽公司处工作。丁启利、趁丽公司双方为此产生纠纷，未能协商处理。2020年1月8日丁启利以沪杰南京分公司为被申请人，向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称鼓楼仲裁委）申请劳动仲裁，其请求事项包括：1.确认双方从2018年9月15日至2019年12月30日存在劳动关系；2.被申请人支付2019年12月份工资4800元；3.被申请人支付加班费53188.7元；4.被申请人支付经济补偿金7200元；5.被申请人支付2019年年度年假工资3310.5元；上述费用合计68499.2元。2020年1月14日趁丽公司工作人员通过微信向丁启利发出通知，称“由于项目调整、岗位、人员已调整完毕，现正式通知你待岗结束，接通知后请速来单位上班。”2020年1月15日趁丽公司工作人员再次通过微信通知丁启利，称“昨天晚上通知你重新正式上岗，你既没有上班又没回信息，但不管什么原因，如果对调整后的新岗位有想法可以找领导沟通，如果不想再服务这个单位了，可以按公司的规定办理辞职手续。”在上述仲裁案件审理过程中，趁丽公司安排人员应诉处理并提供了劳动合同书和入职申请书，丁启利得知其真正的用人单位为趁丽公司，遂申请撤诉，2020年1月21日鼓楼仲裁委作出仲裁决定书，同意丁启利撤诉。2020年1月22日趁丽公司支付丁启利2019年12月工资4800元。2020年3月30日丁启利向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，其请求事项与此前仲裁请求相同。2020年4月南京市劳动人事争议仲裁委员会出具不予受理通知书，以丁启利仲裁申请材料不全等为由决定不予受理。丁启利收到该通知书后在法定时间内诉至一审法院，要求判如所请。丁启利、趁丽公司一致确认，丁启利在趁丽公司处工作期间每月工资标准为4800元。以上事实，有当事人陈述；丁启利提供的仲裁申请书、仲裁决定书、仲裁通知书、《劳动合同书》、《入职申请书》、微信聊天记录截图、银行账户交易明细等；趁丽公司提供的微信截图、工资发放记录、《劳动合同书》、《加班申请书》、《承诺书》等；以及本案开庭笔录等证据予以证明。一审法院认为，当事人的合法权益受法律保护。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。本案丁启利、趁丽公司于2018年9月15日签订的《劳动合同书》，双方意思表示真实，符合法律规定，为有效合同。根据法律规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，劳动合同无效或者部分无效。本案中，虽然2018年9月15日丁启利在趁丽公司提供的《加班申请单》和《承诺书》上签名，双方在形式上对加班时间、不缴纳社会保险等问题协商一致，但由于作为用人单位的趁丽公司利用提供格式条款的机会，不当免除其应为丁启利缴纳社会保险费用的法定责任，违反加班时间规定以排除丁启利作为劳动者的正当权利，依法应当认定《加班申请单》和《承诺书》无效。趁丽公司以双方协商一致为由抗辩其有权不为丁启利缴纳社保，不符合法律规定，不予采纳。根据《劳动合同书》的约定内容以及丁启利、趁丽公司一致认可的合同履行事实，丁启利、趁丽公司双方在2018年9月15日至2019年12月30日期间存在劳动合同关系，故丁启利要求确认双方在该段期间存在劳动关系的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。关于丁启利主张的加班工资问题。根据法律规定，用人单位不得违反法律规定延长劳动者的工作时间；安排劳动者延长工作时间的，用人单位应当按照法律规定的标准支付加班工资；劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证证明责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，双方在《劳动合同书》中约定丁启利的税前月工资为2020元且不低于最低工资标准，并以此作为计算加班工资的计算基数，该约定合法有效。丁启利陈述当时入职时双方曾口头协商每天工作12小时，从晚上七点到次日早上七点，工资按照每天160元的标准共计每月4800元，应当认定为该款项已经包含了有关加班工资。丁启利主张以4800元作为计算加班工资的基数，不符合双方合同约定，不予采纳。根据丁启利陈述的加班情况等案件事实，趁丽公司每月向丁启利实际发放的劳动报酬中，已经包含了有关延时加班工资、节假日加班工资，丁启利对如果以2020元为基数则4800元工资已经包括加班工资的事实亦不持异议，故对丁启利要求趁丽公司支付加班费的诉讼请求，不予支持。关于丁启利主张的经济补偿金。根据法律规定，用人单位如果存在未及时足额支付劳动报酬，或者未依法为劳动者缴纳社会保险费等情形的，劳动者可以与用人单位解除劳动合同，并有权要求用人单位支付经济补偿。本案中，趁丽公司作为用人单位确实存在未及时足额支付丁启利劳动报酬，未依法为丁启利缴纳社会保险费等违法情形，其每月发放的工资标准为4800元，故丁启利要求趁丽公司支付其经济补偿金7200元（4800元/月×1.5个月），符合法律规定，予以支持。关于丁启利主张的年假工资。根据法律规定，国家实行带薪年休假制度，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。本案中，丁启利连续工作一年以上，可享受带薪年休假5天，趁丽公司未安排丁启利享受带薪年休假，丁启利每月工资标准为4800元，故丁启利要求趁丽公司支付其年假工资3310.5元（4800元/月÷21.75天×5天×3倍），符合法律规定，予以支持。综上，为保护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第十七条、第四十三条、第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第二十六条、第三十八条、第四十六条、第四十七条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、确认丁启利与上海趁丽劳务派遣有限公司在2018年9月15日至2019年12月30日期间存在劳动关系；二、上海趁丽劳务派遣有限公司于判决生效之日起五日内一次性给付丁启利经济补偿金7200元、年假工资3310.5元，合计10510.5元；三、驳回丁启利其他诉讼请求。一审案件受理费10元，予以免收。本院审理期间，双方当事人未向本院提交新证据，且对一审法院查明的事实不持异议，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，用人单位负举证责任。关于丁启利是否因旷工被解除劳动关系的问题。本案中，丁启利提交2019年12月31日与驻点工作人员周某的微信聊天记录，证明其被趁丽公司要求不再工作，双方劳动关系解除。趁丽公司虽则主张该聊天记录只是让丁启利回去等候安排，不代表解除劳动关系的意思，周某并非趁丽公司员工，但其对此未提交证据予以证明，也未提交2019年12月31日至2020年1月8日期间趁丽公司要求丁启利回去工作的证据，更未提交该期间趁丽公司以旷工为由解除与丁启利劳动关系、并向丁启利送达相应解除决定的证据。趁丽公司虽提交微信聊天记录证明其于2020年1月14日要求丁启利上班，但此时丁启利已经提请劳动仲裁，故趁丽公司关于其以丁启利旷工为由解除与其劳动关系的主张缺乏事实依据，本院不予采信，趁丽公司以此为由不同意支付经济补偿金，本院不予认可。关于未休年休假补偿的问题，趁丽公司无证据证明其已安排丁启利休年休假、未休年休假系因丁启利本人原因造成，其现主张不应当给付丁启利未休年休假补偿，无法律依据。趁丽公司主张未休年休假的补偿应当扣除正常工作期间的工资收入，即按照丁启利日工资的200%计算，与现行法律规定不符，本院不予支持。综上，趁丽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理无明显不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，免予收取。本判决为终审判决。审判员 刘 懿二○二一年一月十九日书记员 郭旭冬