抚顺市望花区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0404民初2103号原告：抚顺市华盛建筑工程有限公司，住所地辽宁省抚顺市顺城区永城街**楼**门市。法定代表人：王海峰，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李永纯，系辽宁立诚律师事务所律师。被告：抚顺星城房地产开发有限公司，住，住所地抚顺市望花区古城子街2委**/div>法定代表人：王红，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王钦民，系该公司副总经理。委托诉讼代理人：叶雷，系抚顺市望花区浩正法律服务所法律工作者。原告抚顺市华盛建筑工程有限公司（以下简称“华盛公司”）与被告抚顺星城房地产开发有限公司（以下简称“星城公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告华盛公司法定代表人王海峰、委托诉讼代理人李永纯，被告星城公司委托诉讼代理人王钦民、叶雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告华盛公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判决被告向原告支付拖欠“古城明都”1号地块工程款2214675元及利息（其中拖欠税款以1719775.5元为基数，自2017年1月1日起至实际给付之日止按照月息4分计算，剩余拖欠工程款494889.5元利息自2017年1月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2、请求法院依法判决被告支付拖欠原告“古城明都”2号地块工程税款2319597元及利息（自2017年1月1日起至实际给付之日止按照月息4分计算）；3、请求法院依法判决被告向原告支付顶账房款1739882元及利息（自2017年1月1日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）；4、请求法院确认2018年10月10日原、被告签订的2#地块《抹账协议》无效；5、请求法院确认原、被告双方于2018年4月8日和2019年2月2日签订的两份2#地块《顶房协议》无效，并判令被告返还2#地块所欠顶房款618723元及利息（自2017年1月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；6、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：1、2014年3月28日，原、被告双方签订了望花区“古城明都”1#地块1#住宅楼A#、B#公建工程《建设工程施工合同》。该合同约定：“承包范围：土建、装饰及水、电、暖等配套工程；承包方式：包工包料；开工日期：2014年4月1日，竣工日期：2015年10月30日；合同价款：暂定21197241.66元（以实际竣工结算为准）；合同价款采用可调价格合同，调整方法为：依据甲方提供的设计施工图纸，按照2008年辽宁省建筑及安装工程预算定额编制预算，执行叁类取费标准按实际发生结算，费率按国家及省市现行有关文件规定执行，人工费按动态管理调整。甲方外委工程项目不进入乙方工程结算，乙方收取2%配合费。甲方提出增加的工程量以2008年定额为依据三类取费，即时审定，现场定价，双方签字后生效，竣工后一并列入结算”。工程款支付：……竣工后十日内工程款付到工程总造价的95%，验收期满2年，甲方将除屋面防水造价的5%质保金外全部返还。”其他内容详见该合同。2015年10月30日，原告按合同约定将工程全部完工，2016年12月20日工程验收合格交付被告使用，之后原告将竣工结算报送给被告审核，直到2019年6月10日被告才将结算审核完毕。经双方最后确认1#地块工程结算总造价为23918991.7元，被告已支付工程款（含部分顶房款）10019768.43元，被告扣款项目合计11684548.34元（其中：甲供材料款9215119.74元；2019年12月20日抵顶房屋2149902元；水电费188326.6元；现场围挡费131200元)。被告尚欠原告1#地块工程款2214675元（包括1719775.5元税款）至今未予支付。根据2016年3月4日被告给原告出具的《承诺书》，被告向原告承诺：第二条：“我公司郑重承诺该贷款银行下拨后……税款（未含社保费5.46%）在工程完工一个月内优先支付（以结算为准）”；第三条：“……，如我方不能按约定支付税款，我方自愿承担4分/月利息及给税务机关造成的后果和法律责任”，所以原告主张被告向原告支付拖欠的1#地块税款1719775.5元[结算造价23918991.7元*税率7.19%（5.39+1.8）=1719775.5元]及利息，另被告拖欠1#地块剩余工程款494899.5元，应当支付利息给原告。2、依据望花区法院作出的（2018）辽0404民初1577号民事调解书第五条约定：“原告拖欠税务部门税款，被告承诺在工程验收后六个月内由双方财务人员共同到原告主管税务部门，由被告用现金全额缴纳原告所欠税费。如被告不能按期交纳税款，由被告承担因原告拖欠税款所造成的一切责任及后果。税务部门所收取的1.8%社保费，原告开具工程发票时由被告另行支付并承担费用”。根据本条款已证明，被告已认可税务部门向原告收取1.8%社保费的事实。另外根据原、被告双方于2020年3月17日签署的“古城名都2#地块欠款情况明细”，被告尚欠原告2#地块税款1738891元，再加上580706元社保费（32261437元*1.8%），税费合计2319597元，工程已验收将近四年，被告至今未予支付。为此，依据被告于2016年3月4日为原告出具的《承诺书》第三条承诺，被告理应自2017年1月1日起向原告支付拖欠的2#地块税款利息。3、依据望花区法院作出的（2018）辽0404民初1577号民事调解书第六条约定：“被告将位于抚顺市望花区房屋，房屋总面积为589.61m2的六套房屋（见抵顶房屋明细表）抵顶欠原告的工程款，（从尚欠工程款5240133元中扣除农民工工资款1200000元及税款），房屋抵顶价格按3450元/m2计算，本工程竣工验收后五日内，原、被告双方到房屋产权部门办理网签手续。此六套房屋不足以抵顶工程款时，原告可另选房屋抵顶。上书房屋由法院查封，查封的房屋如有瑕疵，由被告负责解决”。但时至今日，工程经验收多年，被告不但未按调解书规定履行其应尽义务，反而将已经抵顶给原告的六套房屋出售给他人，并且有五套房屋已经有人居住，且其中有四套房屋被告已经给他人办理完网签手续，造成原告现因拖欠涉案工程外欠款无法偿还而被诉至法院的后果。无奈之下，原告只好将剩余两套尚未办网签的房屋于2020年10月15日在望花法院执行局的配合下办理了网签手续，而2#-701房屋也有人居住，被告也不配合办理手续，所以只有1#-301号房屋可以办理手续，其他五套均无法抵顶，原告要求被告以现金支付，今后原告将保留向公安机关举报被告涉嫌一方二卖诈骗事实的权利。（2018）辽0404民初1577号民事调解书第六条乙方顶账条款已无法执行，所以根据调解书第一条、第三条、第五条、第六条以及“古城名都2#地块欠款情况说明”等有关条款经过计算被告原欠原告工程款5240133元，扣除已付农民工工资1200000元及未付税款1738891元，再扣除原告于2020年10月15日已办理网签的1#-301号房屋价款262800元，被告现尚欠原告2#地块工程款2038442元，请求法院判令被告支付原告该款项及利息。4、因被告抵顶给原告的六套房屋面积太大，原告无法向外抵顶，故经原、被告双方协商，于2018年10月10日签订了《抹账协议》，将“古城名都”1#地块1#楼1单元301室抵顶给原告，抵付2#地块拖欠原告工程款。协议第三条约定：“甲方允许乙方进户的条件是，工程全部竣工验收合格后，方可办理入住手续”。原告于2016年12月20日将2#地块工程施工完毕并验收合格。从2019年初至今，原告多次找到被告要求办理进户手续，但是被告均以种种理由推脱不予办理，也不让看房。后经原告到房产部门查询，方知该房屋已被法院查封，因此，该抹账协议实际已无法履行，故请求法院认定该《抹账协议》无效。5、原告为偿还外欠款，经与被告协商，分别于2018年4月8日和2019年2月2日（内容包括2018年4月8日内容）签订了两份《顶房协议》，其中，2019年2月2日协议约定：被告同意将“古城名都”1#地块1#楼1单元1802、2002、2302室和1#楼2单元2203室，三套房屋总面积242.61㎡，房屋总价837004.5元抵顶给原告，抵付被告欠原告2#地块工程款。协议内容同时约定“如抵顶房屋超出欠款数额可用法院查封房屋替换，甲方不能将上述房屋再行抵押、交易、顶账等，否则甲方承担一切法律责任和后果”。另外，上述协议还明确了“甲方将2018年4月8日顶房协议已经抵顶的两套房屋（2#地块1#楼1单元801室面积89.67㎡、901室，面积89.67㎡，房屋单价3450元/㎡，房屋总价款618723元），现在甲方已在银行有抵押，甲方承诺在竣工验收后一个月内对该两套房屋进行解押，并负责给乙方办理房屋登记手续……。如在2019年5月30日前甲方未能把两套房屋解押，将由甲方用现金形式支付此工程款”。而且2018年4月8日所抵的两套房屋是在调解书下来前抵顶的，且该抵房款已计入（2018）辽0404民初1577号民事调解书中第一项被告给付的15513583元款项之内。因此，原告实际并未收到2018年4月8日抵顶两套房屋及房款。涉案工程于2016年12月20日已经有关部门验收合格并交付被告配户使用。之后，原告将上述房屋对外进行销售和抵顶，但被告均以种种理由阻挠看房，且不予办理进户、网签和解押手续，造成原告因拖欠涉案工程外欠款而被诉讼的法律后果。后经原告到房产部门查询，方知上述抵账房屋均由被告抵押给他人并被法院查封。被告已严重违反了双方协议约定和法律规定，所以该两份《顶账协议》实际并未履行也无法继续履行。原告请求法院认定此两份协议无效，同时判决被告向原告支付拖欠顶房款618723元及利息。根据国家《征管法》第三十二条及抚顺市国家税务局规定：2019年1月1日之后开具2018年以前竣工工程发票，从滞纳税款之日起按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。古城名都1#、2#地块项目截止到2020年10月31日已产生滞纳金841507元，该滞纳金是由于被告拖欠工程税款造成的后果，应由被告承担此费用及相应责任。综上所述，根据相法律规定以及保证函、承诺书、调解书等约定，被告应承担拖欠工程款的给付义务并承担违约责任。涉案的“古城名都”1#、2#地块工程被告已使用多年，而被告却置合同、协议、承诺书及法院调解书于不顾，既不履行协议约定，又将抵账房屋抵押或转卖给他人，纯属胆大妄为，目无法纪，被告应承担向原告支付欠款的义务以及相应的法律责任。为了维护原告的合法权益不受侵害，请求法院支持原告的诉讼请求。被告星城公司辩称，原告所诉被告拖欠工程款与事实不符，被告已经基本付清“古城明都”1号地块工程款，2号地块工程款已经全部处理完毕。因此，原告再来法院诉讼与法律相悖，人民法院不应予以支持。事实如下：1、原告所诉“古城明都”1号地块工程款欠款数额与事实不符，“古城明都”1号地块工程实际施工人是潘钰斌，因潘钰斌没有施工资质，因此挂靠到原告处。被告将工程款已经支付给实际施工人潘钰斌并与其进行了对账，工程款已基本结清，即使拖欠也应付给实际施工人，因原告没有参与实际施工，对给付工程款及双方顶账情况均不清楚，其主张工程款缺乏事实依据。2、对于原告2、3、4、5、6项诉求，被告认为与法律相悖。其主张的诉求双方已在（2018）辽0404民初1577号民事调解书中已经全部处理完毕。对于原告在本案又一次主张“古城明都”2号地块工程款一事属于重复诉讼。因（2018）辽0404民初1577号调解书已经发生法律效力，并已经到本院执行程序，而原告又以调解内容起诉无法律依据，如被告对内容存在异议可启动再审程序，因此其主张不应得到支持。另外，原告所述税金一事，其缴纳多少税金应由税务部门进行追要及出具，原告不是国家征收部门无权以税务机关进行征收税款，并且原告作为建筑方的挂靠单位也是案涉工程的实际纳税人，而不是征收者。不管双方签订任何形式针对税款的承诺与法律效力及主体地位均与税法相违背。因此，本案原告无权在案涉工程款中向被告主张税款，原告才是缴纳者。综上所述，应驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年3月24日，原告华盛公司作为承包人与被告星城公司作为发包人签订《建设工程施工合同》（以下简称“2#地块合同”），约定：工程名称，望花区古城明都2#地块1#、2#住宅楼、A#公建工程；工程内容，框架结构，地下，地下**/地上**面积暂定21488.82㎡，以实际结算面积为准；资金来源，自筹；承包范围，土建、装饰及水、电、暖通等配套工程，承包方式，包工包料；合同工期，开工日期2013年3月25日，竣工日期2015年8月30日，合同工期总日历天数888天；合同价款，暂定24927031.2元；工程款支付，地下室主，地下室主体框架完工后完工程进度的70%支付工程款，主体工程每十层付一次进度款，甲方每次按已完部分的85%支付工程款，装饰工程甲方每月按已完工程进度的85%支付工程款，竣工十日内工程款付到工程总造价的95%，留5%质保金，工程竣工验收期满一年，甲方将除水、电、暖和五年防水造价的5%质保金全部返还，验收期满二年，甲方将水、电、暖部分的质保金返还，验收期满五年，甲方将屋面防水部分的质保金全部返还；甲供材料结算，甲供材料按定额价计入预算，甲方在给乙方拨进度款时，甲供材料款甲方按照给乙方实际拨款比例扣回，结算时甲供材料按实找差价，其差价部分如进入乙方结算，甲方应把税金及管理费加入结算。2013年10月9日，原告华盛公司作为承包人与被告星城公司作为发包人签订《建设工程施工合同》（以下简称“1#地块合同”），约定：工程名称，抚顺市望花区古城子路1#地块；工程内容，框架结构，地下一层，地下**/地上**18540㎡，以实际结算面积为准；资金来源，自筹；承包范围，土建、装饰及水、电、暖通等配套工程，承包方式，包工包料；合同工期，开工日期2013年10月19日，竣工日期2014年11月15日，合同工期总日历天数400天；合同价款，暂定28000000元，以实际竣工结算为准；工程款支付，地下室主体框，地下室主体框架完工后主体**程进度的70%支付工程款，主体工程完成付一次进度款，甲方每次按已完部分的70%支付工程款，装饰工程甲方每月按已完工程进度的70%支付工程款，竣工十日内工程款付到工程总造价的95%，留5%质保金，工程竣工验收期满一年，甲方将除水、电、暖和五年防水造价的5%质保金全部返还，验收期满二年，甲方将水、电、暖部分的质保金返还，验收期满五年，甲方将屋面防水部分的质保金全部返还；甲供材料结算，甲供材料按定额价计入预算，甲方在给乙方拨进度款时，甲供材料款甲方按照给乙方实际拨款比例扣回，结算时甲供材料按实找差价，其差价部分如进入乙方结算，甲方应把税金及管理费加入结算。前述两份合同签订后，原告华盛公司即组织进场施工。2016年12月20日，古城明都1#楼、古城明都2#楼、古城明都2#地块网点经建设单位星城公司、监理单位辽宁丰华建设项目管理有限公司、施工单位华盛公司竣工验收合格。案涉两份合同中1#地块、2#地块1#、2#住宅楼、2#地块A#公建三个具体施工项目分别依次对应前述竣工验收报告中的工程名称。1#地块工程，系潘钰斌挂靠在原告华盛公司进行实际施工，原、被告双方均认可该项工程总价款23918991.7元，甲供材料款9215119.74元、水电费188326.6元、现场围挡费131200元。截至2020年9月16日，被告星城公司已经就1#地块工程向原告华盛公司处潘钰斌通过多种方式给付工程款13015354.68元，有潘钰斌在付款明细表中签字捺印，并标注“已核对”。2018年7月，原、被告双方因2#地块合同履行发生争议到本院诉讼，该案双方经本院组织达成调解，协议内容经由（2018）辽0404民初1577号民事调解书确认如下：“一、“古城明都”2#地块工程经双方核定后，最终确定工程总造价为32261437元，被告已支付原告工程款（包括抵顶房屋）共计15513583元，被告已扣除甲供材等费用11507721元，被告尚欠原告工程款5240133元。经市质监站验收后，需原告整改部分由原告负责。如原告不按期整改，则由被告自行整改，整改的费用由原告承担。……五、原告拖欠税务部门税款，被告承诺在工程验收后六个月内由双方财务人员共同到原告主管税务部门，由被告用现金全额缴纳原告所欠税费，如被告不能按期交纳税款，由被告承担因原告拖欠税款所造成的一切责任及后果。税务部门所收取的1.8%社保费，原告开具工程发票时由被告另行支付并承担费用。六、被告将位于抚顺市望花区房屋，房屋总面积为589.61㎡的六套房屋(房屋详情详见附表：《抵顶房屋明细表》)抵顶原告的工程款（从尚欠工程款5240133元中扣除农民工工资款1200000元及税款），房屋抵顶价格按3450元/㎡计算。本工程竣工验收后五日内，原、被告双方到房屋产权部门办理网签手续。此六套房屋不足以抵顶工程款时，原告可另选房屋抵顶。上述房屋由法院查封，查封的房屋如有瑕疵，由被告负责解决”。现该法律文书生效并已进入执行程序。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，潘钰斌因无施工资质挂靠于原告华盛公司进行施工，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的签订合同，属于法定无效合同，故原告华盛公司与被告星城公司于2013年10月9日签订的《建设工程施工合同》无效。基于该无效合同，实际施工人潘钰斌对于由原告来院主张合同权利不持异议，因此，原告具备诉讼主体资格，其主张工程款后再依据其与潘钰斌之间的权利义务关系再结算。建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。就以上合同所涉及的工程内容已于2016年12月20日竣工验收合格，原、被告双方针对该工程的总价款均认可23918991.7元，双方就已付工程款数额未达成一致意见，被告就其辩称的已付工程款数额向本院提交了有潘钰斌签字确认的已付款明细予以证明，虽原告华盛公司对其中两项提出异议，但并未就此提供证据予以证明，故本院认定被告星城公司就“古城明都1#楼”已付工程款数额为13015354.68元，结合双方对甲供材料款9215119.74元、围挡费131200元、水电费188326.6元数额的认可及负担主体的约定，本院支持其在工程款中予以扣除，因对被告主张的罚款2000元原告不予认可，且被告亦未提供其他证据证明，故本院认定被告星城公司就该项工程尚欠原告华盛公司工程款数额为1368990.68元。其中付款时间节点，原、被告双方约定竣工十日付总价款95%，余款5%作为质保金，待相应项目质保期满后返还，截至法庭辩论终结之日止仅屋面防水项目尚有一年质保期间，余下部分质保金均已届返还期，综合考量该部分工程质保期间、质保金数额及当事人诉累等因素，视为该部分质保金符合返还条件，但被告星城公司可在质保期内要求原告承担保修责任。综上，原告主张的由被告支付原告1号地块工程款2214675元及利息一节，本院支持工程款数额为1368990.68元，关于利息部分，双方对工程款的付款期限约定为竣工验收十日后，被告星城公司确未按约定付款，原告有权要求其承担逾期付款利息，原告主张自2017年1月1日起计收利息具有事实和法律依据，但其计算基数应予调整，尚欠款项包含工程款和质保金两部分，被告仅就工程款部分需承担逾期利息，质保金部分因原告并未就此举证证明水、电、暖及防水项目具体数额且部分项目并未到达返还期限，应由其承担举证不能的法律责任，故利息计算基数应调整为23918991.7*0.95-13015354.68元-9215119.74元-131200元-188326.6元=173041.1元，利息部分应以173041.1元为基数，自2017年1月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。另，关于原告诉讼请求中第二至五项主张，原告自认其所主张均系因2#地块合同履行过程中所涉税款给付、顶账房协议效力与履行等纠纷，但该合同引发的纠纷曾经本院（2018）辽0404民初1577号民事案件审理、调解，并已经生效进入了执行程序，原告该项请求属于对调解书已经发生法律效力的案件再次起诉的情形，有违民事诉讼“一事不再理”的原则，故其上述各项请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告抚顺星城房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付原告抚顺市华盛建筑工程有限公司工程款1368990.68元及利息（以173041.1元为基数，自2017年1月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告抚顺市华盛建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费40566元，由被告抚顺星城房地产开发有限公司承担17121元，由原告抚顺市华盛建筑工程有限公司承担23445元；保全费5000元，由被告抚顺星城房地产开发有限公司承担，上述款项由被告承担部分于本判决发生法律效力之日起三十日内给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至抚顺市中级人民法院。审 判 长  苏庆坤人民陪审员  马国玉人民陪审员  曹 勇二〇二一年一月六日书 记 员  单 哲