江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终102号上诉人（原审被告）：王松林，男，1970年9月15日出生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：刘晴，江苏王军律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何捍卫，男，1998年3月21日出生，汉族，住新沂市。被上诉人（原审原告）：何卫国，男，2007年4月28日出生，汉族，住新沂市。法定代理人：马某，女，1972年9月20日出生，汉族，住新沂市。被上诉人（原审原告）：马某，女，1972年9月20日出生，汉族，住新沂市。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：何培松（系何捍卫伯父），男，1958年7月29日生，汉族，住江苏省新沂市。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：马继群，新沂市钟吾法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：陈翔前，男，1968年4月15日出生，汉族，住新沂市。被上诉人（原审第三人）：许化平，男，1957年11月26日出生，汉族，住新沂市。原审被告：王健，男，1993年3月2日出生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：刘晴，江苏王军律师事务所律师。上诉人王松林因与被上诉人马某、何捍卫、何卫国、陈翔前、许化平、原审被告王健提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2020）苏0381民初1900号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人王松林及其委托诉讼代理人刘晴，被上诉人马某、何捍卫及其与何卫国的共同委托诉讼代理人何培松、马继群，原审被告王健的委托诉讼代理人刘晴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王松林上诉请求：1、依法撤销（2020）苏0381民初1900号民事判决书，发回重审或依法改判。2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审法院认定上诉人与何强之间系雇佣关系，该认定缺乏事实根据，是错误认定。事实上是案外人袁浩承揽了涉案房屋的建设，其雇佣了上诉人，同时让上诉人再找几个人一起来房主家干活。上诉人只是应案外人袁浩的要求帮其找了其他人，案外人袁浩是实际雇主，上诉人和何强均是案外人袁浩雇佣的。在建房过程中，上诉人与何强作用相当，且与其他施工人员同工同酬，并非何强等人受雇于上诉人。上诉人对房主的建房，既没有承包，也没有承揽。何强的亲属起诉上诉人要求上诉人承担赔偿责任，主体错误。何强亲属的各项损失不应当由上诉人承担。二、原审法院遗漏诉讼主体。原审法院应当依法追加案外人袁浩和房主为本案共同被告参加诉讼，而原审法院未予追加。理由如下：原审法院查明房主家所建房屋是二层，而房主将建房承揽给案外人袁浩时，约定所建房屋是三层，且案外人袁浩告诉上诉人时也是所建房屋是三层。根据相关规定，农村施工房屋在三层以上建筑的，应当由有资质的建筑企业施工。在本案中，房主在明知案外人袁浩不具有相应的建房资质、未办理施工资质审批手续，仍将房屋建设交给案外人袁浩个人施工，其存在选任错误。案外人袁浩是施工方负责人，其作为雇主应当承担赔偿责任，房主作为发包方与施工负责人袁浩应当承担连带赔偿责任。案外人袁浩和房主是本案的必要共同被告，原审法院应当依法予以追加，在查明案件事实的基础，依法判决其二人对何强的亲属承担连带赔偿责任。原审法院在未查明所建房屋是三层、在未依法追加案外人袁浩和房主的情况下，直接认定上诉人是雇主、承担赔偿责任，在此情况下作出的判决在事实认定和程序上均是错误的。退一步讲，即使房主所建房屋为二层，但房主在建房过程中，对施工人的安全防范有监督、提醒的义务。事发前，在何强没有任何安全防护措施的情况下站在脚手架上施工时，房主没有尽到该义务，其有过错，也应当承担赔偿责任。三、原审法院应判决被上诉人陈翔前、许化平承担一定的赔偿责任。在事发前，陈翔前、许化平和何强共同饮酒，其二人在明知何强饮酒情况下，而放任何强站在脚手架上施工，后从脚手架上摔落受伤，抢救无效后死亡。作为共同饮酒人，陈翔前、许化平在明知饭后继续施工，而仍与何强共同饮酒，在何强上脚手架前没有进行提醒、阻止，而采取放任的态度，对何强的死亡其二人有一定的过错，应当承担赔偿责任。四、原审法院判决上诉人对被上诉人何捍卫、何卫国、马某的损失承担60%的赔偿责任，该赔偿比例过高，显失公平。在本案中何强作为成年人，在明知自己饮酒的情况下仍站在脚手架上施工，在施工过程中没有注意自己的安全，最终导致事故的发生，其自己存在重大过失，应当承担大部分责任。且在本案中房主、袁浩以及共同饮酒人陈翔前、陈化平均有过错，均应承担一定的赔偿责任。原审法院将上述人员应当承担的责任全部判决由上诉人承担，对上诉人也是不公平的。综上所述，请求二审法院查明案件事实，正确适用法律，依法支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。马某、何捍卫、何卫国辩称，上诉人作为包工老板，雇佣何强为其干活，因未采取任何安全措施导致何强在干活过程中从二楼跌落受伤后死亡，一审法院判决真实客观合法，二审法院应当维持。上诉人不讲诚信，就是为了拖延支付案款时间，被上诉人给上诉人签订了刑事和解书及刑事谅解书，后来上诉人在变更强制措施后拒不履行刑事和解书，后来被上诉人起诉至一审法院，一审法院判决医疗费赔偿等费用是符合法律规定的，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。王健述称，一审判决王健在本案中不具有任何过错，判决其不承担任何责任，对于该点认定没有异议，对于其他意见同上诉人的请求及理由。马某、何捍卫、何卫国向一审法院起诉请求：判令王松林、王健连带赔偿死亡赔偿金1049203.2元〔（23836+5636）元/年×1.78×20年〕、丧葬费43295元、精神损害抚慰金50000元、医疗费60132元、误工费600元（200元/天×3天）、护理费300元（100元/天×3天）、住院伙食补助费150元（50元/天×3天）、营养费120元（40元/天×3天），合计1106230.2元（扣除已支付的10万元）。一审法院认定事实：2019年12月19日，王松林承建位于新沂市瓦窑镇双庙村的一户加盖二层楼房的施工工程，并联系何强到该工地施工。2019年12月20日，何强遂联系陈翔前、许化平等人到涉案房屋进行施工。当天中午饭后，何强站在脚手架上施工，后从脚手架上摔落受伤。何强受伤后被送至新沂市人民医院住院治疗抢救3天，后经抢救无效死亡，共支出医疗费60885.33元（其中王松林支付9500元）。2019年12月24日，王松林因涉嫌过失致人死亡罪被采取强制措施。2020年1月7日，马某与王松林达成刑事案件和解协议书，约定：一、犯罪嫌疑人王松林承认犯罪事实，对指控的犯罪事实无异议。二、犯罪嫌疑人王松林限期赔偿被害人拾万元以下获得谅解，待到犯罪嫌疑人王松林变更强制措施后，再与被害人一方商谈余下赔偿款（包含死亡赔偿、医药费、丧葬费、抚养费等费用）。三、被害人及其代理人愿意和解。和解协议自双方签字之时起生效。马某、马继群在被害人或其代理人处签名捺印，王松林、王健在犯罪嫌疑人或其代理人处签字捺印。该协议签订后，王松林支付马某10万元。另查明，一审法院依职权向贺豹进行调查并形成调查笔录，贺豹称，涉案房屋的房主系其母亲，袁浩介绍一个姓王的人来承建涉案房屋，土建115元/㎡，木工70元/㎡。建房的工具系姓王的那个人提供，家主提供原材料。听一起干活的人说，事发当天中午，出事的那个人刚结了一笔工程款，请一起施工的人吃饭，且喝了酒。一审法院认为，通过庭审查明的事实，认定王松林系涉案房屋的承建方，其与何强之间形成雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，何强在提供劳务时受伤，其损伤应当由王松林进行赔偿，但其作为完全民事行为能力人，在提供劳务时未尽到安全注意义务，自身存在过失，应承担一定责任；据此，酌定王松林对何强的死亡承担60%的赔偿责任。马某、何捍卫、何卫国作为何强的近亲属，有权向王松林主张赔偿权利。王健在本案中不具有过错，且马某、何捍卫、何卫国未提供证据证明王健系担保人，故对其要求王健承担赔偿责任的请求，不予支持。对于马某、何捍卫、何卫国主张的精神损害抚慰金，不予支持。根据马某、何捍卫、何卫国提供的证据和请求，结合王松林的质证意见，确认马某、何捍卫、何卫国的损失为：死亡赔偿金1049203.2元〔（23836+5636）元/年×1.78×20年〕、丧葬费43295元、医疗费60132元（原告主张）、误工费420元（51056元/365天×3天）护理费240元（80元/天×3天）、住院伙食补助费150元（50元/天×3天）、营养费120元（40元/天×3天），合计1153560.2元，王松林应按责任比例予以赔偿582636.12元（1153560.2元×60%-109500元）。马某、何捍卫、何卫国超出上述主张部分，不予支持。遂判决：一、王松林于判决生效之日起十日内赔偿马某、何捍卫、何卫国医疗费、死亡赔偿金等损失合计582636.12元；二、驳回马某、何捍卫、何卫国的其他诉讼请求。案件受理费2966元（已减半收取），由马某、何捍卫、何卫国负担1402元，由王松林负担1564元。二审中，当事人未向法庭提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于王松林与何强之间法律关系如何认定问题。所谓雇佣合同，是指雇员提供劳动，由雇主给付报酬的合同。其法律特征是：雇佣合同是以提供劳务为标的的合同，雇主在合同项下支配雇员的劳动力，雇员只要按照雇主的指示提供了劳务即可，而无须再问劳务是否产生了雇主期望的结果，雇员就有权要求雇主给付报酬。而承揽合同则是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。其法律特征是：承揽合同是以完成定作物为标的的合同，承揽人应当以自己的设备、技术和劳动力，独立完成工作，定作人并不支配承揽人的劳动力，只接收承揽人最终的劳动结果。二者之间的区别在于：首先，人身依附关系不同。雇佣关系中雇主与雇员之间存在较强的人身控制关系，雇主有权安排雇员的工作，雇员在一定程度上要受雇主的支配，在工作中须听从雇主的安排、指挥，对雇主的人身依附性较强，独立性较差。而承揽关系的定作人与承揽人之间是合同关系，双方地位平等，不存在依附关系。承揽合同的当事人之间不存在支配与被支配关系，承揽人在完成工作中具有独立性；其次，目的不同。雇用合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务是完成工作成果的手段，承揽人提供的是工作成果并非单纯的劳务；只要雇员按照雇主的要求提供了劳务，即便劳动成果没有达到雇主的预期，雇主仍然要给付雇员一定的报酬，雇员不得以雇主没有支付报酬为由留置劳动成果。而承揽合同的标的是承揽人的劳动成果，只有承揽人交付符合合同约定标准的劳动成果，才可以要求定作人支付报酬。若定作人拒绝支付报酬，承揽人有留置权。此外，在雇佣合同中雇员必须亲自完成劳动内容，而承揽合同下，承揽人可以将部分工作委托第三人完成，定作人不得以此拒绝接受劳动成果。第三，风险不同。承揽合同履行中所发生的风险由完成工作成果的承揽人承担，而雇佣合同履行中所发生的风险则是由接受劳务的雇主承担，即雇主责任的性质是无过错责任。本案中，上诉人承包涉案房屋建设，其雇佣何强干活，结合其与何强亲属马某达成的刑事案件和解协议书内容并履行部分的事实，符合雇佣即劳务法律关系特征，一审对此认定符合本案事实和法律规定，并无不当。故王松林就此提出的上诉没有事实和法律依据，本院不予采信。二、关于本案责任如何认定问题。《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条规定：行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。第一千一百七十三条规定：被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。第一千一百九十二条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，经查明，何强受雇于王松林，双方形成劳务法律关系；王松林作为接受劳务一方对所雇人员未进行必要安全教育及提供相应的安全措施，存在过错；何强在提供劳务过程中饮酒，对自身安全未尽到谨慎注意义务，存在一定过错。一审根据本案查明的事实和法律规定，确定王松林承担60%责任并无不当。故王松林认为其承担责任不当的上诉意见没有事实依据，本院不予采信。本案事实清楚，无需追加其他案外人参加诉讼，且受害人亲属也未向其他案外人主张权利。经核查，一审诉讼程序并无违法之处。综上所述，上诉人王松林的上诉请求不成成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5932元，由王松林负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汪佩建审判员  张 洁二〇二一年一月二十六日书记员  刘文婷