江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9700号上诉人（原审原告）：王琴，女，1990年3月25日生，汉族，住江苏省南京市六合区。委托诉讼代理人：陈文波，北京市京师（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海微乐服饰有限公司，住所地上海市闵行区潭竹路**。法定代表人：邢坤妹，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈**花，女，1989年3月16日生，汉族，该公司员工，住安徽省合肥市包河区。上诉人王琴因与被上诉人上海微乐服饰有限公司（以下简称微乐公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初4376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王琴上诉请求：1.确认微乐公司解除2016年9月20日《劳动合同书》的行为违法；2.微乐公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金29000元（5800元/月×2.5个月×2）；3.微乐公司支付其无法领取失业保险金的损失2020元。事实与理由：1.微乐公司解除其劳动合同违法。微乐公司未经王琴同意擅自变动劳动合同约定的“市场企划专员”工作岗位，将王琴调整至完全陌生的岗位。在王琴表示反对意见后，微乐公司又重新调整了王琴的岗位。因此，微乐公司违约在先是导致双方争议产生的根本原因。2019年1月23日，微乐公司下发了解除劳动合同通知书。微乐公司安排王琴从事1月21日至25日的工作，王琴有权拒绝。在微乐公司先行解除劳动合同的预期和现实作用下，苛责王琴继续提供劳动，无疑加重了劳动者的责任。从一审认定的事实以及双方提交的证据来看，劳动合同解除之前的一小段时间是双方矛盾激化的关键时点。在此之前的劳动合同履行过程中，双方均不存在任何争议。一审法院将微乐公司激化矛盾、打乱王琴工作节奏的行为认定为合法，是对双方争议发生以来的相关事实认定不清晰所致。此外，一审法院未能充分认识劳动合同约定的微乐公司规章制度等附件属于劳动合同格式条款的约定。微乐公司作为格式合同的提供方，对于劳动者义务部分的约定不仅应当提供书面的约定，还应当提供微乐公司已向王琴送达或者已组织学习的相关证据。事实上，本案中出现的规章制度等内容，只是在处罚王琴时，微乐公司才通过摘抄的方式向王琴提供。2.王琴失业保险金无法领取的责任在于微乐公司，理应由微乐公司承担赔偿责任。王琴提供的社保查询单可以证实，微乐公司在终止社保手续时，虚构了双方合意解除、王琴自动离职的事实。这导致王琴无法领取失业期间一个月的失业保险金，该损失由微乐公司造成，理应由微乐公司赔偿。3.微乐公司并没有就母公司的规章制度向王琴进行送达或组织学习。母公司的规章制度虽然适用于子公司，但是对员工权益产生重大影响的规章制度，子公司应当组织员工进行学习，或者确认员工已经收悉。本案中，微乐公司只是提供了劳动合同的约定以及在处罚王琴时发送的邮件中进行的描述。按照劳动法、劳动合同法的规定，母公司的规章制度不能推定适用于子公司的员工。故请求二审法院在查明事实的基础上予以改判。被上诉人微乐公司辩称，1.王琴工作期间屡次不服从公司合理的工作指导和安排，严重违反规章制度，微乐公司不存在违法解除的情形。关于解除所依据的《员工奖惩管理规定》，这是由微乐公司的母公司按照民主程序制定和修改，并在公司的统一网站中予以公布，微乐公司作为全资子公司与母公司统一使用所有的办公系统，如OA系统、EHR系统等，同时《员工奖惩管理规定》的内容没有违反法律、行政法规规定，也不存在明显不合理的情形，王琴理应遵守。且王琴和微乐公司在劳动合同书中也明确了《员工奖惩管理规定》的内容，微乐公司在公示的网站中亦公布了最新内容，王琴均可查询。王琴作为公司员工，有个人独立的员工账号和密码，入职两年多来长期使用系统申请合同登记或者费用申请等事项，应知悉已公示的规章制度内容。此外，微乐公司前期也通过向全体人员发送邮件或者向个人单独发送邮件告知公司规章制度的内容，王琴理应知悉。2.关于王琴主张的无法领取失业保险金损失问题，首先，该主张不属于劳动争议受理范畴；其次，微乐公司已按照法律规定为王琴缴纳失业保险，解除劳动关系时需要王琴自行提交相关资料申请失业保险金。但王琴在双方劳动关系解除后已入职其他用人单位，不具有失业金的领取资格。故请求驳回王琴的上诉请求。王琴向一审法院起诉请求：1.确认微乐公司解除2016年9月20日《劳动合同书》的行为违法；2.微乐公司向王琴支付违法解除劳动合同赔偿金32166.65元（6433.33元/月×2.5个月×2）；3.微乐公司向王琴支付2018年度年终奖金3850元、无故扣除的月度绩效奖金1200元（2018年10月至2019年1月）、无故扣除的2018年12月工资2270.60元，以上合计7320.60元；4.微乐公司支付王琴年休假补偿金5915.80元（2017年度、2018年度未休假共10天×295.79元/天×200%）、支付2018年12月30日和31日的加班工资1183.16元（295.79元/天×11个小时×150%）。以上合计7709.03元；5.微乐公司支付王琴无法领取失业保险金的损失2020元。一审法院认定事实：2016年9月20日，王琴入职微乐公司，双方签订期间为2016年9月20日至2019年9月19日的《劳动合同书》，约定王琴从事市场企划专员等工作；根据微乐公司岗位和行业特点，王琴的工作地点为微乐公司的经营所在地及所辖区域；王琴所从事的工作按实际出勤计薪，月工资构成为基本工资+岗位津贴+效益工资。基本工资为“按转正薪资”，岗位津贴随工作岗位调整，效益工资随微乐公司效益情况及薪酬计发标准进行调整，王琴对此予以理解与确认；微乐公司安排王琴延长工作或休息日、法定休假日工作的，安排王琴补休或按前述约定的基本工资作为计算基数支付加班费；王琴不服从领导合理安排，屡劝不听的，属严重违反公司规章制度，微乐公司可解除劳动合同；微乐公司的规章（包括但不限于员工手册、岗位说明书、培训协议、保密协议等）均属合同附件，与合同具有同等的法律效力。王琴确认在签订该合同的同时，已收到并知晓认可前述文件。2018年1月，微乐公司发放王琴2017年年终奖3850元。2018年1月和2月，王琴每月基本工资为5500元。2018年4月至12月，王琴每月基本工资为5800元。2018年1月至9月，王琴每月绩效情况：4月为200元，其他月份均为300元。2018年10月至12月，每月均无绩效奖。微乐公司依据上海拉夏贝尔服饰有限公司的《员工奖惩管理规定》，对王琴及相关人员进行扣款，王琴共承担三次损失合计1470.60元，在王琴2018年12月工资中予以扣除。微乐公司在王琴2018年12月工资中另扣除王琴2018年12月26日旷工工资800元。该月应发工资为3529.40元。2018年12月4日、2019年1月7日，微乐公司分别通知王琴调岗，王琴均回复不予接受。2018年12月30日、31日，微乐公司安排王琴加班，未支付加班费，亦未安排调休。2019年1月23日，上海拉夏贝尔服饰股份有限公司工会委员会书面同意微乐公司解除与王琴的劳动关系。当日，微乐公司出具《劳动合同解除通知书》，该通知书载明：“王琴(身份证号略)：你好！作为南京区域市场企划专员，你并未履行一名员工应尽的基本工作要求。你在岗期间拖延申请多家供应商货款，导致供应商集中性催告我司，严重影响我司的信誉。同时，你多次未按照业务部门或直接上级领导等要求提供合格工作结果。为提高你工作及时准确性、协同能力等，我司于2018年12月12日提供培训，培训后你仍未达到该岗位的基本工作要求，你也并未同意人资对你的调岗，故我司继续安排你完成原岗位的工作事项，但你屡次不服从我司的合理工作指导和安排。根据《劳动合同法》《员工奖惩管理规定》以及你与我司签订的《劳动合同书》等相关规定，你的行为已严重违反用人单位的规章制度。故我司通知，你与我司签订的劳动合同于2019年1月31日解除。请收到此通知后3个工作日内将工作交接及离职手续办理完毕。本通知一式二份，你我双方各执一份，均具有法律效力。特此通知！”该通知书已送达给王琴，双方劳动关系于2019年1月31日解除。微乐公司系上海拉夏贝尔服饰股份有限公司子公司，上海拉夏贝尔服饰股份有限公司的《员工奖惩管理规定》V3.0适用于其子公司，其中5.3.9.6规定，员工不服从上级领导工作安排，屡劝不听三次以上者，属严重违反公司劳动纪律或规章制度行为，公司予以解除劳动合同；5.5.1.1规定，员工对生产、经营和工作造成直接经济损失的，员工需按公司规章制度和国家劳动法律法规相关规定承担损失赔偿；5.5.3.3.1规定，轻微损失由直接责任人、管理责任人按50%：50%承担，如果存在两个管理责任人，则按50%：30%：20%承担。2019年2月14日，王琴向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决微乐公司：1.支付违法解除劳动合同赔偿金32166.65元（6433.33元/月×2.5个月×2）；2.支付2018年度年终奖金3850元；3.支付无故扣除的2018年11月至2019年1月期间的月度绩效奖金1200元；4.支付2017年、2018年的年休假补偿金5915.80元（295.79元/天×10天×200%）；5.支付2018年12月扣除的工资2270.60元；6.支付2018年12月30日、31日的法定节假日加班工资1774.74元，日常基本工资610.07元；7.配合办理王琴的失业保险领取手续。该委经审理于2019年3月27日作出宁劳人仲案字〔2019〕第602号仲裁裁决书，裁决微乐公司返还王琴2018年12月工资600元，支付王琴2018年12月30日至31日加班工资1066.67元、延时加班工资550元，不支持王琴其他请求。该裁决书送达日期为2019年4月1日。王琴不服该裁决，诉至一审法院。一审法院认为，1.关于微乐公司解除劳动合同是否合法。微乐公司主张，因王琴不同意调岗，2019年1月17日、18日，微乐公司继续安排王琴从事平面设计师相关工作。王琴以岗位不明确为由未提供劳动。2019年1月21日至25日，王琴均未完成微乐公司安排的岗位工作。王琴的巡店工作系为参考其他品牌的设计，产生设计灵感。巡店是王琴设计岗位的一部分。根据《员工奖惩管理规定》，微乐公司解除合法。王琴主张微乐公司解除违法，理由是微乐公司安排工作不明确，王琴陈述“一直让我巡店、发邮件，但是我没有做，因为我觉得不明确。以前有巡店工作，但是很少”，其原工作内容是设计和催款，巡店不在其工作范围内。王琴对《员工奖惩管理规定》的效力有异议，理由是未经过民主程序制定。一审法院认定如下：根据双方签订的劳动合同及王琴陈述，一审法院认定王琴知晓《员工奖惩管理规定》，该规定可作为处理双方劳动争议的依据。综合全案证据，一审法院认定巡店工作为王琴设计工作的组成部分，微乐公司安排王琴从事巡店工作亦为合理。王琴以工作不明确为由拒不提供劳动，一审法院不予采纳王琴主张。因此，一审法院认定微乐公司解除劳动合同合法，无需支付王琴违法解除劳动合同赔偿金。2.关于年终奖和绩效奖金。因双方签订的劳动合同及公司规章制度中均无年终奖的约定，王琴亦未举证证明微乐公司存在发放2018年年终奖的情形，微乐公司亦不认可发放了2018年度年终奖，故王琴主张年终奖依据不足，不予支持；根据微乐公司在2018年10月前的绩效发放情况，有理由认定王琴每月绩效基本固定，即300元。根据双方约定，王琴效益工资随微乐公司效益情况及薪酬计发标准进行调整，但微乐公司未能提供计发标准明细，故一审法院认定微乐公司应发放王琴2018年10月至2019年1月绩效奖共1200元。3.关于年休假工资和加班工资。年休假工资争议属于人民法院劳动人事争议案件审理范围。对于王琴应休未休年休假天数，微乐公司主张王琴已无未休假天数，并提供如下证据证明：关于2017年、2018年春节放假通知，告知包括王琴在内的员工休假安排，2017年1月26日、2月3日、2月4日，2018年2月9日、11日至14日为统一安排使用年假、调休假时间；截止日期为2018年12月31日的微乐公司关于王琴假期的统计截图，载明王琴上年剩余年假天数为3天，当年年假为5天，上一年年假已用天数为3天，当年年假已用天数为2天，年假剩余天数为3天，王琴总工龄为3.43年，微乐公司统一安排年休假扣款规则：优先用年假抵扣，年假不足的记录为负数，产生年假再次抵扣，剩余调休假余额27小时；微乐公司通过电子邮件于2019年1月25日通知王琴，1月28日至30日年假三天，1月31日调休一天。王琴回复微乐公司，调休是个人意愿，本人在此期间无特殊事情，不需要调休。王琴质证认为，休假情况属实，但王琴不认为是年休假，应为调休。微乐公司在过年的时候会把年假先扣掉，之后才算调休，但这是微乐公司利用法律漏洞规避法律，从微乐公司角度看，这两种假其实是不分的。微乐公司因为急于解除劳动合同才安排王琴在2019年1月休息。微乐公司则主张，微乐公司与王琴解除合同日期是2019年1月31日，可提前安排休年假。一审法院认定如下：《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。因此，安排职工休年休假，应优先考虑单位工作安排，不能安排休假的，才需经职工同意。本案中，微乐公司作为用人单位，可主动安排王琴调休，王琴不同意调休安排，应视为放弃休假权利，故一审法院采纳微乐公司的主张。对于加班工资，因双方约定以基本工资作为计算基数，根据当事人陈述和微乐公司提供的证据，一审法院认定微乐公司应支付王琴2018年12月30日、31日的休息日加班工资为1066.67元（5800元/月÷21.75天/月×2天×200%）。对于延时加班工资，一审法院认定为550元（5800元/月÷21.75天/月÷8小时/天×11小时×150%）。4.关于微乐公司扣发王琴工资问题。王琴主张，微乐公司损失可能会有，但不应归咎于王琴一人，王琴不认为是工作失误，其是按照领导要求进行设计，中间出现失误。王琴工作成果因需要上级复核确认，上级应有责任。微乐公司主张，公司根据规定对相关责任人均作出相应处理。综合本案证据，一审法院认定王琴于2018年11月6日、2018年12月3日、2018年12月5日因工作失误分别给微乐公司造成损失为394.30元、676.30元、768.90元。综合本案实际情况，一审法院酌定王琴应赔偿微乐公司500元。至于旷工问题，因一审法院不采纳王琴所谓工作指示不明确的主张，故认定王琴在2018年12月26日为旷工，微乐公司可不支付王琴当天工资，经计算，金额为280.46元[（5800元+300元）÷21.75天/月]。因此，微乐公司可在2018年12月工资中予以扣除，故微乐公司应返还王琴1490.14元[1470.60元+800元-500元-280.46元]。5.关于无法领取失业保险金损失。王琴的该项主张因依据不足，一审法院不予支持。综上，微乐公司还应支付王琴1200元+1066.67元+550元+1490.14元=4306.81元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项，《职工带薪年休假条例》第五条，《江苏省工资支付条例》第六十四条第一项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条规定，判决：一、微乐公司于判决生效之日起十五日内支付王琴4306.81元；二、驳回王琴其他请求。二审中，微乐公司为支持其答辩意见向本院提交OA系统中公示的规章制度，用以证明微乐公司执行的是母公司的规章制度，王琴知悉。王琴质证称，对该证据名称的真实性没有异议，但内容是否与名称匹配其不清楚，王琴当时在OA系统中查不到该规章制度，但是现在为什么可以查到其不清楚。即使该规章制度已经进行公示，微乐公司也需要提供王琴已经阅读了该规章制度或已书面送达的证据。对此，微乐公司表示，2018年7月23日区域人资经理高勤艳将公司的请假管理制度通过邮件发送给区域全体工作人员包括王琴，告知其更新后的考勤管理办法和请假管理办法内容，并告知相关制度已在OA和EHR系统中更新；2018年12月12日，王琴的直属上级也通过邮件告知其相关规章制度均可从OA系统中查阅。2019年1月17日，人资经理高勤艳通过邮件将规章制度以及劳动合同书约定的内容告知到王琴。在微乐公司现场演示OA系统相关操作流程后，王琴表示，对于OA系统的真实性其认可，但关联性不认可，《员工奖惩管理规定》是总公司的规定，是否经过民主程序一审中并未明确，且该规章制度对员工的辞退以及奖惩都有规定，涉及到员工的核心利益，公司仅仅通过公示的方式不符合法律规定，应当按照法律规定组织员工进行学习。后，微乐公司又补充提供OA系统公示的光盘，王琴质证称，该证据与之前出示的进入系统的内容基本一致，对该证据的真实性认可，但对关联性、合法性不予认可。《员工奖惩管理规定》作为涉及到员工核心利益的惩处措施，其本身应当符合员工重大过错的标准。员工因过错而被解除的前提是，员工违反规章制度的行为应当达到严重程度。本案中，王琴的行为并不具备该标准，该问题涉及惩罚规则合理性、合法性方面的价值判断。因王琴拒绝前往门店的行为全部发生在调岗争议之后，在微乐公司没有明确相关岗位及待遇的情况下（微乐公司已经明确调岗位后降低工资标准），王琴消极对待就具备了生活常识上的合理性。另外，微乐公司声称王琴三次未完成工作职责，均是源起于同一种工作巡店。根据常识，在第一次工作未曾完成的情况下，双方应当就相关问题进行沟通协商。但微乐公司违背常识，明知第一次未完成，还继续两次安排同类型工作，其目的无非就是为了满足员工过错解除的条件。该光盘内容显示的是现在、当前的打开状态，无法直接关联到王琴在岗时的连接状态。且作为重大规章制度，其制定、学习、实施等均有相关法律规则加以约束。制度的制订并不代表制度合理，也不代表绝大多数职工的意愿。因王琴对微乐公司所举证据的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。二审期间，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议。本院依法予以确认。另，王琴补充事实，案涉员工奖惩管理规定2016年12月28日生效，而双方签订劳动合同的时间是2016年9月20日。对此微乐公司表示认可。王琴自认其从微乐公司离职的时间是2019年1月31日，其重新就业的时间是在当年3月初。以上事实，有劳动合同解除通知书、通知邮件、邮件截图、微信聊天截图、入职证明、仲裁裁决书、OA流程光盘、劳动合同复印件、考勤记录、上海拉夏贝尔服饰股份有限公司工会委员会证明及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.微乐公司解除王琴劳动合同的行为是否合法；2.微乐公司是否应支付王琴失业保险金损失。关于第一项争议焦点。一审法院已查明，双方在劳动合同书中约定，王琴不服从领导合理安排，屡劝不听的，属严重违反公司规章制度，微乐公司可解除劳动合同；微乐公司的规章（包括但不限于员工手册、岗位说明书、培训协议、保密协议等）均属合同附件，与合同具有同等的法律效力。王琴确认在签订该合同的同时，已收到并知晓认可前述文件。因此，上述约定应视为是王琴在与微乐公司建立劳动关系时接受的条件之一，是双方合意的内容，王琴应当遵照执行。王琴未提供证据证明上述约定违反法律、行政法规及政策规定，故上述约定能够作为微乐公司对王琴进行用工管理的依据。本案一审中，王琴陈述“一直让我巡店、发邮件，但是我没有做，因为我觉得不明确。以前有巡店工作，但是很少”，由此可见，巡店工作系王琴设计工作的组成部分，微乐公司安排王琴从事巡店工作并未超出王琴的工作范围。王琴以工作不明确为由拒不提供劳动，屡劝不听，根据上述约定已属严重违反公司规章制度，微乐公司可以解除王琴的劳动合同。故对王琴要求确认微乐公司解除案涉劳动合同书的行为违法，并向其支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉主张，本院不予支持。关于第二项争议焦点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。王琴虽然在一审中提交了南京人力资源和社会保障管理信息系统显示的相关内容用以证明其该项主张，但该证据不足以证明其存在失业保险金损失，依法应承担举证不能的不利后果。故对王琴的该项上诉主张，本院亦不予支持。综上所述，王琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王琴负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长  吴晓静审判员  陆红霞审判员  王晓燕二〇二一年一月二十一日书记员  王宇白