北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)京02刑终390号原公诉机关北京市西城区人民检察院。上诉人（原审被告人）李安琪，女，1990年11月6日出生；因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月5日被羁押，同年5月13日被逮捕；现羁押在北京市西城区看守所。辩护人陈怡婷，北京市中盾律师事务所律师。北京市西城区人民法院审理北京市西城区人民检察院指控被告人李安琪犯诈骗罪一案，于二〇一七年十二月二十八日作出（2017）京0102刑初111号刑事判决，被告人李安琪不服，提出上诉。本院于二〇一八年九月四日作出（2018）京02刑终128号刑事裁定，撤销原判，发回北京市西城区人民法院重新审判。北京市西城区人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案并于二〇二〇年六月九日作出（2018）京0102刑初721号刑事判决。宣判后，李安琪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第二分院指派检察员孙颖菲、检察官助理田崴出庭履行职务，上诉人李安琪及其辩护人陈怡婷到庭参加诉讼；现已审理终结。北京市西城区人民法院判决认定：被告人李安琪于2015年12月至2016年3月间，利用其在与被害人张某长期交往中所得知的被害人张某家庭情况、性格特点、个人需求等相关信息，采取使用手机陆续登录多个微信账号的方法，先后使用虚构的“za××bc”“袁某”“香港大师助理”“盛某”等多个身份与被害人张某进行微信聊天，在骗得被害人张某信任后，被告人李安琪于2016年1月至3月间，以请“香港大师”为“袁某”摆阵祛小人、以水晶摆阵的方式促使“袁某”伤情好转、为被害人张某及“袁某”的亲属求健康、巩固“袁某”与张某的婚姻磁场等事由为名，向被害人张某索要相应的费用，导致被害人张某本人或通过亲属以银行转账、支付宝及微信的方式，陆续向被告人李安琪支付款项，累计达人民币120余万元，被害人张某于同年3月24日发觉被骗后随即要求被告人李安琪退还相关款项，被告人李安琪于当日向被害人张某退还款项共计人民币59．5万元，被告人李安琪后于同年4月5日被公安机关抓获，其家属于同年4月27日向被害人张某还款人民币80万元。北京市西城区人民法院认定上述事实的证据有：被害人张某的陈述及辨认笔录，证人李某、陈某、唐某、门某的证言，北京信诺司法鉴定所出具的[2016]司鉴字第158号鉴定意见书、北京市公安局西城分局调取证据通知书及北京信诺司法鉴定所出具的[2018]司鉴字第1560号、第1561号鉴定意见书，牡丹灵通卡账户历史明细清单及兴业银行账户明细，北京市公安局西城分局广外派出所出具的受案登记表及北京市公安局西城分局刑事侦查支队出具的到案经过，和解协议、谅解书、中国建设银行客户回单及撤回谅解书申请。根据上述事实及证据，北京市西城区人民法院判决认为：被告人李安琪以非法占有为目的，用虚构事实的方法骗取他人钱款，累计数额特别巨大的行为，侵犯了公民财产所有权，已构成诈骗罪，依法应予惩处。鉴于被告人李安琪的亲属已对被害人的经济损失予以退赔，可对被告人李安琪酌情从轻处罚。故判决：被告人李安琪犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。李安琪的上诉理由是：其没有虚构“袁某”等人的身份实施诈骗；涉案钱款系被害人通过其代购商品或借用其账户转账的钱款；一审判决认定犯罪数额有误。其辩护人的辩护意见是：1．李安琪的手机没有经过严格的扣押、查封程序，提取的数据已遭人为破坏，不能保证鉴定材料的纯洁性，不能作为定案的依据；不排除李安琪涉案微信号在另一个手机登录，然后迁移到李安琪的手机累加、合并聊天记录。2．北京信诺司法鉴定所京信[2018]司鉴字第1560号鉴定内容大部分与2016年司法鉴定重复，微信分身版是否存在，不能排除合理怀疑，故应排除相关司法鉴定。3．北京信诺司法鉴定所京信[2018]司鉴字第1561号鉴定，由于不是对被害人案发时的手机进行鉴定，故相关鉴定应予排除。被害人与他人聊天时涉及被害人要感谢公安机关办案人员的内容，可见外部因素已经影响了本案核心证据的真实性。4．李安琪母亲提供的实验测试证实李安琪冒充数人与被害人同时聊天违背了客观事实。5．李安琪母亲提供的代购销售记录客观真实，证明了李安琪与被害人存在经济往来。6．李安琪与被害人之间的银行账目不能作为本案犯罪数额的依据。综上，建议改判李安琪无罪。北京市人民检察院第二分院的出庭意见是：原审判决认定事实清楚，证据确实充分、适用法律正确、量刑适当，诉讼程序并无不当，建议驳回上诉，维持原判。针对辩护意见，辩护人当庭出示了北京信诺司法鉴定所京信[2016]司鉴字第158号鉴定、[2018]司鉴字第1560号和1561号鉴定，拟证实被害人手机不是原始载体及被害人与他人要感谢公安机关办案人员；出示了李安琪母亲提供的其所记录的代购销售账目，拟证实李安琪与被害人之间存在代购关系；出示了李安琪母亲提供的涉案多个微信一秒多字及微信切换时长实验测试，拟证实一个人不可能同时冒充几个人。经审理查明：上诉人（原审被告人）李安琪于2015年12月至2016年3月间，利用其与被害人张某长期交往中所得知的被害人张某家庭情况、性格特点、个人需求等相关信息，采取使用手机陆续登录多个微信账号的方法，先后使用虚构的“za××bc”“袁某”“香港大师助理”“盛某”等多个身份与被害人张某进行微信聊天。在骗得张某信任后，李安琪于2016年1月至3月间，以请“香港大师”为“袁某”摆阵祛小人、以水晶摆阵的方式促使“袁某”伤情好转、为张某及“袁某”的亲属求健康、巩固“袁某”与张某的婚姻磁场等事由为名，向张某索要相应的费用，导致张某本人或通过亲属以银行转账、支付宝及微信的方式，陆续向李安琪支付款项，累计达人民币（以下币种均为人民币）120余万元。张某于同年3月24日发觉被骗后随即要求李安琪退还相关款项，李安琪于当日向张某退还款项共计60．5万元。李安琪后于同年4月5日被公安机关抓获，其家属于同年4月27日向张某还款80万元。北京市西城区人民法院在判决书中所列证明上述事实的各项证据，已经该院庭审质证属实后予以确认，本院审核属实亦予以确认。在本院审理期间，李安琪未向法庭提供证据。关于其辩护人提供的证据，经当庭举证、质证，本院审查后认为：1．关于辩护人出示的北京信诺司法鉴定所出具的[2016]司鉴字第158号、[2018]司鉴字第1560号、第1561号鉴定与检察机关向法庭提供的证据一致，本院予以确认。但辩护人当庭表示其认为上述鉴定中对上诉人不利的部分有可能存在造假，与案件事实无关的部分不存在造假的可能性的观点，本院认为，辩护人的上述观点系其主观臆断，没有证据支持，故对其辩护观点本院不予采纳。2．关于上诉人母亲提供的记账本，本院认为，该记账本仅是单方的流水记录，没有快递单、发票等其他证据予以印证，且经法庭当庭讯问上诉人，上诉人表示没有诸如微信等证据证实被害人向其代购的具体情况。故该记账本本院不予确认。3．关于上诉人母亲提供的微信号切换、字数测试实验，本院认为，该证据不符合法定证据形式；根据该份证据说明，由在校大学生进行微信账号切换和微信聊天打字速度测试，该实验不符合法定的侦查实验的要求，测试方法的科学性、测试人员是否具有测试资质、测试结果的唯一性均不符合法定程序要求，不能确认其结论合法有效，故本院不予采纳。4．关于辩护人认为根据北京信诺司法鉴定所出具的鉴定可以证明侦查人员“关照”被害人的意见，首先，鉴定内容系被害人与他人的对话，不是被害人一方与侦查员的对话；其次，对话中没有出现已经实质感谢或必然感谢侦查员的事实，因此不能证实侦查员有违纪违法的情况；本案定案依据除了被害人陈述外，还有手机鉴定、银行账目等客观证据及某的证言予以证实，故辩护人的观点仅是猜测，本院对其结论不予采信。关于上诉人及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：1．在案的北京信诺司法鉴定意见书应予采信。（1）上诉人的手机作为其个人附物在看守所由专门部门保管，手机等物品的提取有相应的记录，说明该手机不是可以随意接触的，个人附物保管也是扣押的一种形式，一定程度上起到了对物品的物理保护、内容固定的作用。（2）司法鉴定意见书证实上诉人的手机未发现“越狱”，未开放文件系统的擦、写权限，无法对文件系统进行改写。出庭作证的鉴定人员证实，微信迁移与“越狱”无关，迁移要在同一微信账号的情况下操作，且前提是在之前的时间内确实发生过该微信聊天记录，改变微信或短信原有内容再进行的迁移所显示的时间记录则会是迁移时间。两次对上诉人手机鉴定出现的不同内容系由鉴定技术的改变导致。（3）虽然，上诉人的手机经鉴定出现了在被扣押后有删除信息的情况，但经鉴定恢复删除的内容系广告短信，因此该信息是否存在与本案事实无关，且删除的是短信，本案定案的依据是微信，二者不存在关联性。（4）根据被害人的陈述、扣押清单的记载，被害人系将上诉人作案期间其使用的手机提交给侦查机关用于司法鉴定。综上，上诉人及辩护人认为涉案手机内容被污染，微信内容系人为迁移、改变、编辑的观点没有证据支持。公安机关在抓获上诉人后未能及时履行扣押手续，但尚不足以说明上诉人的手机微信等内容被人为故意修改、删除。在案的鉴定意见书应予采信。2．上诉人李安琪的行为已构成诈骗罪。（1）被害人的陈述证实李安琪编造虚假的“袁某”“香港大师”等人的身份，以为其及其家人消灾避难、促进被害人与所谓男友的感情等为由，诈骗其钱款。（2）司法鉴定证实了从看守所提取的在案扣押的手机串号、电话号码等特征，结合上诉人的供述及在该手机中发现了大量上诉人个人信息的情况，可以证实该手机是上诉人本人的手机；该手机登录过上诉人自己及用于诈骗的涉案微信账号，并且均与被害人的微信有大量信息及钱款往来记录；在涉案的虚假微信与被害人微信聊天中出现了以为被害人及其家人祈福、为被害人与虚假的男友促进感情，并且被害人通过上诉人向“香港大师”支付费用等内容，印证了被害人的陈述。（3）银行账目材料证实了被害人及其通过他人向上诉人转款的事实，可与上述证据相互印证。（4）根据微信记录，案发当天，被害人向虚假微信发送消息，上诉人用自己的微信号予以答复，被害人发觉被骗，上诉人最后承认诈骗被害人并归还了被害人部分被骗钱款。综合上述证据，可以证实上诉人编造虚假身份及事实，诈骗被害人钱款，其行为应以诈骗罪论处。3．一审判决认定的犯罪数额无误，但认定案发当日上诉人归还被害人钱款数额有误。一审判决认定的上诉人诈骗的金额有相应的银行账目及司法鉴定意见书予以证实，但一审判决未能准确认定案发当日上诉人归还被害人钱款数额，本院对此予以纠正，但该情节不影响对上诉人诈骗数额的认定及量刑结果。上诉人及辩护人未能提交有效的证据证实其观点；根据鉴定意见书，涉案钱款的给付均与上诉人编造的虚假事实有关，鉴定内容未反映出与代购等事宜有关。综上，上诉人及辩护人的上诉理由及辩护意见除认为一审判决认定上诉人在案发当日归还给被害人钱款数额有误的意见成立，其余意见与在案的证据不符，本院均不予采纳。本院认为：上诉人（原审被告人）李安琪以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人钱款，其行为已构成诈骗罪，数额特别巨大，依法应予惩处。北京市人民检察院第二分院关于原审判决认定的事实清楚，证据确实充分、适用法律正确、量刑适当，诉讼程序并无不当，建议驳回上诉，维持原判的出庭意见成立，本院予以采纳。鉴于案发后，李安琪的亲属已退赔被害人的经济损失，对其可酌予从轻处罚。北京市西城区人民法院根据李安琪犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉人（原审被告人）李安琪之上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张 浩审 判 员  漆爱君审 判 员  吴炎冰二〇二一年一月十四日法官助理  范静怡书 记 员  陈 珊