安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖04民终15号 上诉人（原审原告）：徐林，女，1983年10月5日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：杨波，安徽竞合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏慧，安徽竞合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽楚源工贸有限公司，住所地安徽省凤台县新集镇，统一社会信用代码91340421799820906X。 法定代表人：杨伯达，该公司董事长。 上诉人徐林因与被上诉人安徽楚源工贸有限公司（以下简称楚源公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省凤台县人民法院(2020)皖0421民初1948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 徐林的上诉请求：撤销一审判决，支持徐林一审诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误。一、楚源公司在徐林待岗期间应当每月支付生活费。徐林与楚源公司签订待岗协议书，协议书中约定待岗期间楚源公司不支付工资，但是签订协议书时徐林处于被迫状态，并非出于自愿，协议书内容减轻了楚源公司的义务，侵犯了劳动者的合法权益不具有合法性，该协议中关于工资给付部分的约定属于无效条款。二、楚源公司违法解除与徐林之间的劳动合同，严重违反法律规定，应依法赔偿徐林经济损失。在待岗期限届满前，楚源公司并未通知徐林返岗的事宜，徐林多次向其他同事咨询返岗事宜，同事均表示公司没有任何答复，公司内也无任何职位可供复工。待岗协议届满后，徐林没有接到任何返岗通知，楚源公司在无事先通知的情况下以旷工为由违法解除与徐林的劳动关系不符合正常流程。楚源公司违法解除劳动合同，应当按照徐林在单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准双倍向徐林支付经济补偿款。 楚源公司未提交书面答辩意见。 徐林向一审法院起诉请求：依法判令楚源公司支付待岗期间的生活费31500元、违法解除劳动合同赔偿金28710元。 一审法院认定事实：徐林于2010年10月入职楚源公司在新集物业部从事客服服务工作。2016年4月13日，徐林与楚源公司签订了为期7年的劳动合同，合同约定，“连续旷工十五天或年度内累计旷工三十天”，用人单位即予解除劳动合同。2010年12月4日，楚源公司与国投新集能源股份有限公司签订经营管理托管协议，委托国投新集能源股份有限公司行使楚源公司的经营管理权。2015年11月，受煤炭市场及国家关于化解产能严重过剩的政策影响，国投新集能源股份有限公司决定对部分矿井实施关、停、缓、转，并制定了《国投新集公司人员分流安置暂行办法》。楚源公司因受国投新集能源股份有限公司关、停、缓、转部分矿井的影响，于2015年12月参照国投新集能源股份有限公司《关于公司进一步深化改革的实施意见》及《国投新集公司人员分流安置暂行办法》，制定了《楚源公司人员分流安置方案》。楚源公司的分流安置政策主要有离岗待退、鼓励提前正退、内部轮岗放假。其中对于内部轮岗放假的人员，在轮岗放假期间的工资待遇按不低于淮南市最低工资70%的标准支付。除此之外，楚源公司还制定了鼓励职工自主创业的分流安置方式，即由选择自主创业的职工与楚源公司签订为期三年的自主创业协议，协议期内，由楚源公司负担创业职工的社会保险费用。协议期满，创业职工可选择与楚源公司协商处理劳动关系或者返回楚源公司报到。2016年1月25日，徐林与楚源公司签订了为期三年的自主创业协议。协议约定，徐林在三年的自主创业期内中止为楚源公司提供劳动并有权自主创业；双方保留劳动关系和社会保险关系，社会保险费均由楚源公司缴纳；徐林不享受正常在岗职工所享受的工资、奖金、年功工资和专业技术职务津贴等一切需要通过在岗提供劳动方能获得的薪酬福利待遇；协议期届满前一个月，徐林应与楚源公司协商处理劳动关系或者返回楚源公司报到，逾期未协商也未报到的，楚源公司将自协议期届满的次日起对徐林按旷工处理。根据楚源公司通知工会的名单统计，包括徐林在内，目前已知与楚源公司签订自主创业协议的人员计有94人。2018年12月20日，楚源公司以邮政特快专递的方式向徐林发出返岗通知书，通知徐林在自主创业期届满后及时办理返岗手续，否则将根据协议约定自协议届满之日的次日起按旷工处理。2019年2月25日，楚源公司以徐林连续旷工超过十五日为由，依据《安徽楚源工贸有限公司劳动合同管理实施细则》第六条第二项的规定，决定解除徐林的劳动合同，并以邮政特快专递的方式向徐林发出解除劳动合同通知书。2019年3月1日，楚源公司出具了劳动合同终止（解除）证明书，载明徐林于2010年10月参加工作，因连续旷工解除劳动合同。同年4月2日，徐林到楚源公司签收了劳动合同终止（解除）证明书。同年3月11日，楚源公司将包括徐林、徐林、余家友、杨莉、明金娟、陈华亮等在内的共24人，因连续旷工被解除劳动合同的自主创业人员名单通知楚源公司工会。 另查明，1.楚源公司将包括郭玉、王金波、金雪燕、吴玉萍、臧丽云、黄晓珍、尹寅、赵芳芳、刘明明、张玮、吴怀伟等在内的，因连续旷工被解除劳动合同共28人的自主创业人员名单，于2019年2月14日通知楚源公司工会；2.楚源公司将包括彭素丽、夏甜甜、张敬等在内的，因连续旷工被解除劳动合同共10人的自主创业人员名单，于2019年3月21日通知楚源公司工会；3.楚源公司将包括闫少凤、邵冲等在内的，因连续旷工被解除劳动合同共19人的自主创业人员名单，于2019年4月11日通知楚源公司工会；4.楚源公司将包括韩宁宁、王亚茹等在内的，因连续旷工被解除劳动合同共7人的自主创业人员名单，于2019年4月28日通知楚源公司工会；5.楚源公司将包括张静静、李娟、姚晨等在内的，因连续旷工被解除劳动合同共5人的自主创业人员名单，于2019年5月16日通知楚源公司工会。自2019年2月14日至5月16日，因连续旷工被解除劳动合同的自主创业人员共6批，合计90人。徐林申请劳动仲裁时主张的月平均工资为1595元。楚源公司在本案中提交了徐林自2014年9月至2016年9月的工资表，经查，该工资表的实发金额与徐林提交的银行交易明细相符。徐林自2015年2月至2016年1月的工资收入合计26217元。2019年12月，徐林以自主创业协议未约定支付生活费违反法律规定应属无效，楚源公司应当支付分流安置期间的生活费；楚源公司在双方未就返岗事宜达成一致的情况下，单方解除劳动合同违法为由，向凤台县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决楚源公司支付生活费31500元、违法解除劳动合同的赔偿金28710元。凤台县劳动人事争议仲裁委员会经审理认为，楚源公司鼓励职工自主创业，双方经协商一致签订的自主创业协议符合劳动合同中止履行的情形，徐林在自主创业期内未提供劳动，楚源公司没有支付生活费的法定义务；徐林在自主创业协议期满后未按协议约定与楚源公司协商处理劳动关系，也未返岗工作，自协议期满的次日起至2019年2月25日，扣除休息日和法定休假日后，徐林连续旷工的天数已超过十五日，楚源公司解除劳动合同符合法律和企业规章制度的规定。2020年5月7日，凤台县劳动人事争议仲裁委员会作出（2020）凤劳人仲案字第26号仲裁裁决：驳回徐林的仲裁请求。 一审法院归纳本案争议焦点为：1.楚源公司是否应当支付徐林在自主创业期间的生活费；2.楚源公司以连续旷工超过十五日的理由解除徐林的劳动合同是否合法。一审法院对上述争议焦点评述如下： 一、关于争议焦点一，一审法院认为，劳动合同中止履行期间的待遇，应由双方协商确定。楚源公司因受煤炭市场及国家有关政策的影响导致经营困难，为此采取了离岗待退、鼓励提前正退、内部轮岗放假的分流安置措施，并无不当。除此之外，楚源公司在保留劳动关系、代缴社会保险费的情况下，引导有劳动能力的职工自主创业或就业，亦不违反法律的强制性规定。徐林根据自身条件和能力自主选择与楚源公司签订自主创业协议，系与用人单位在平等自愿的基础上经协商一致的结果。自主创业协议符合《安徽省劳动合同条例》第二十二条第一款第一项关于协商一致中止履行劳动合同的规定，具有中止履行劳动合同的性质和效力。在协议约定的自主创业期内，双方中止劳动合同的履行，徐林不向楚源公司提供劳动，楚源公司也不向徐林支付薪酬待遇，符合权利义务相一致的原则。徐林属于有劳动能力的人，在协议约定的期限内，有充分的创业或就业的自主权，不存在生活不能保障的问题。楚源公司在生产经营陷入困境已经影响到企业生存的情况下，与劳动者协商保留劳动关系、代缴社会保险费，让富余职工在一定期限内能够自主创业或重新就业，说明其已经考虑到了职工的利益，履行了一定的社会责任。楚源公司鼓励职工自主创业的应对措施符合构建和谐劳动关系的根本原则。在当前的市场经济条件下，富余职工自谋职业或自主创业的出路已较之前大为改善，而企业自行安置的条件则甚为有限，楚源公司经与劳动者协商一致，在为职工负担了一定期限的社会保险费的前提下，鼓励职工自主创业或重新再就业，不违反法律的强制性规定，该自主创业协议合法、有效。徐林认为自主创业协议未约定支付生活费应属无效的理由，没有法律依据，本院不予采纳。劳动合同经双方协商一致中止履行后，用人单位没有为劳动者安排工作的义务，不属于“非劳动者原因用人单位停工、停产”，用人单位应当安排而没有安排劳动者工作的情形，不适用《安徽省工资支付规定》第二十七条关于“应当按不低于当地最低工资标准的70％支付劳动者生活费”的规定。故对于徐林主张的生活费，本院不予支持。 二、关于争议焦点二，一审法院认为，劳动者在自主创业期满未按约定返回用人单位报到，或者与用人单位协商处理劳动关系的，用人单位按旷工处理不违反法律规定。双方签订的自主创业协议第七条约定，协议期满前一个月，自主创业的职工应当与楚源公司就如何处理双方之间的劳动关系进行协商，或者返回楚源公司报到。在协议期满时，既不协商处理劳动关系又不返回单位报到的，楚源公司将自协议期满的次日起按照旷工处理。本案中，徐林没有提交证据证明在协议期满后已就返岗后的工作岗位与楚源公司进行过协商，也没有证据证明已向楚源公司报到。根据上述约定，楚源公司自协议期满的次日起按照旷工处理，并无不当。至2019年2月25日，在扣除休息日和法定休假日后，徐林连续旷工的天数已经超过十五日，属于严重违反用人单位规章制度的行为。楚源公司依据劳动合同和企业规章制度的规定，解除徐林的劳动合同理由成立。楚源公司在解除劳动合同时未事先将解除理由通知工会，属程序违法，但其在本案起诉前已经补正该程序瑕疵的，可不视为违法解除，徐林要求楚源公司支付违法解除劳动合同赔偿金的理由没有事实和法律依据，本院不予支持。本案判决生效后，如楚源公司在单方解除劳动合同时仍以事后补正的方式通知工会，则属明知违法而故意为之，本院将依法按违法解除劳动合同处理。判决：驳回徐林要求安徽楚源工贸有限公司支付生活费31500元、支付违法解除劳动合同赔偿金28710元的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由徐林负担。 二审中，双方均未提交新证据。 本院对一审认定事实予以确认。 本院归纳本案二审争议焦点为：一、楚源公司应否向徐林支付自主创业期间生活费；二、楚源公司解除劳动合同是否合法，应否支付赔偿金。 本院针对上述争议焦点评述如下： 一、关于楚源公司是否应向徐林支付自主创业期间生活费的问题。依照《安徽省工资支付规定》第二十七条规定：“非劳动者原因用人单位停工、停产在1个工资支付周期内的,用人单位应当视同劳动者提供正常劳动并支付工资。超过1个工资支付周期的,用人单位可以根据劳动者在停工停产期间提供的有关劳动重新约定其工资标准,并按约定支付工资;用人单位没有安排劳动者工作的,应当按不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者生活费。”本案中，楚源公司虽然在当时经营困难，但并未停工、停产。双方当事人经协议一致，签订了自主创业协议。根据该协议的约定，徐林退出工作岗位，与楚源公司保持劳动关系和社会保险关系，社会保险费用均由楚源公司承担。徐林不享受正常在岗职工所享受的工资、资金、年功资金和专业技术职务津贴等一切需要通过在岗提供劳动方能获得的薪酬福利待遇。根据上述协议约定可以看出，徐林进行自主创业，系双方的约定，并非是因楚源公司停工停产，没有为徐林安排工作，故本案并不适用《安徽省工资支付规定》关于应当按不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者生活费的情形。而且本案双方所约定的自主创业期，亦不属于单位因停工停产而放假的情形，故徐林上诉要求楚源公司支付其自主创业期间的生活费的理由不能成立，不予支持。 二、关于楚源公司解除劳动合同是否合法，应否支付赔偿金的问题。双方签订的自主创业协议第七条约定，协议期满前一个月，自主创业的职工应当与楚源公司就如何处理双方之间的劳动关系进行协商，或者返回楚源公司报到。在协议期满时，既不协商处理劳动关系又不返回单位报到的，楚源公司将自协议期满的次日起按照旷工处理。本案中，楚源公司按照协议书约定于2018年12月20日以邮政特快专递的方式向徐林发出返岗通知书，通知徐林在自主创业期届满后及时办理返岗手续，否则将根据协议约定自协议届满之日的次日起按旷工处理。徐林既没有在协议期满后就返岗后的工作岗位与楚源公司进行协商，也没有向楚源公司报到。因此，楚源公司自协议期满的次日起按照旷工处理并无不当。徐林连续旷工的天数已经超过十五日，严重违反用人单位规章制度，楚源公司解除其与徐林的劳动合同理由成立。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。楚源公司在解除劳动合同时虽未事先将解除理由通知工会，属程序违法，但其在本案起诉前已经补正程序，不视为违法解除。综上，徐林主张楚源公司违法解除劳动合同，缺乏事实和法律依据，其主张赔偿，不予支持。 综上所述，徐林的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由徐林负担。 本判决为终审判决。 审判长  李永 审判员  张晨 审判员  魏宁 二〇二一年一月二十六日 法官助理李长梅 书记员李时雪