文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终2572号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏仕杰置业有限公司，住所地江苏省扬中市三茅街道文景广场**楼。法定代表人：吕荣喜，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王俊杰，江苏金荣恒顺律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：华新建工集团有限公司（原南通华新建工集团有限公司），住所地江苏省海安市海安镇中坝南路**。法定代表人：陶宝华，该公司董事长。委托诉讼代理人：周国青，该公司员工。委托诉讼代理人：陈庚，江苏瀛镇律师事务所律师。原审被告：扬中市三茅街道办事处，，住所地江苏省扬中市三茅街道新民路**法定代表人：童涛，该街道办主任。委托诉讼代理人：奚彩忠，江苏江洲律师事务所律师。上诉人江苏仕杰置业有限公司（以下简称仕杰公司）因与上诉人华新建工集团有限公司（以下简称华新公司）及原审被告扬中市三茅街道办事处（以下简称三茅街道）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省扬中市人民法院（2018）苏1182民初2402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。仕杰公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实和理由：一、一审判决在事实认定和法律适用上存在错误。1、一审判决认定施工合同中的违约责任因备案合同的签订而变更的判定错误。根据一审判决已经查明的事实，能够认定双方于2013年7月31日签订的施工合同是实际履行的合同，2016年9月6日签订的是备案合同，应以双方实际履行的合同作为结算工程价款的依据，一审判决主观臆断备案合同没有违约责任的约定，视为对前合同的变更，判定仕杰公司主张逾期竣工违约金无合同依据，是错误的。2、一审判决对工程款结算的事实认定存在下列主要错误：一是对自拌砂浆用量举证责任分配及事实认定错误，华新公司擅自使用自拌砂浆应当举证证明自拌砂浆实际用量但未能举证，在此情况下，以鉴定得出的工程总砂浆量减去预拌砂浆用量1938吨可以推算出自拌砂浆的用量，经算此部分应核减差额款为1717600.53元；二是将由第三方承建的工程临时围挡工程款351337元错误地认定为按264000元核减；三是对电梯井基坑工程量认定错误，该工程不存在设计变更，鉴定人员错误理解图纸导致计算错误，该部分需调差价约60余万元；四是为华新公司调整增加涂膜防水工程造价是错误的，涂膜防水工程实际仅施工一遍，不应调价；五是判定华新公司无需承担外墙保温款、垃圾运费、验收费、渗水补偿费、外墙清洗费等，违反合同约定。二、一审判决对本案反诉不予审理程序违法，侵害仕杰公司的合法诉权。一审中，仕杰公司依法对华新公司提起反诉要求拆除工程的临时设施并清除场地和提供符合要求的电子档案资料、工程影像资料，华新公司当庭也自认没有履行上述义务并同意履行，华新公司于一审审理终结前未将此义务履行完毕，但一审在判决主文中没有提及。三、一审判决对工程造价鉴定意见予以采信是错误的，江苏高智项目管理有限公司所作的鉴定报告不能作为定案依据。鉴定报告存在违反三级复核制度、并非独立完成、部分鉴定资料未经法庭质证、未对仕杰公司提出的异议事项在鉴定报告中作出解释说明、大量计算方式错误等问题，其中计算错误项目包括工程工期和人工工资单价计算错误、电梯井基坑计算及数量错误、工程相关税率认定错误、人工挖土量计算错误、工程屋面玻璃栏杆与现场不符、将第三方施工的部分项目错误确认给华新公司、工程外墙面砖甲方供材数量计算有误差、工程现场文明施工费计算错误、违规确认部分不符合施工图纸的用料等。针对仕杰公司的上诉请求、事实和理由，华新公司辩称：1、案涉两份合同都是合法有效的，正是双方认识到工程拖延是甲方指定的分包单位造成的，才在后份合同中将违约条例拿掉，且如果存在工期违约责任，仕杰公司早就会提出并扣减相关工程款。2、关于预拌砂浆和自拌砂浆的问题，案涉工程是由仕杰公司组织验收的，如果用大量自拌砂浆是通不过验收的，且仕杰公司举证的预拌砂浆用量是1938吨只是其中一个检验批次的用量，不能代表全部，仕杰公司称华新公司用了大量自拌砂浆应负有举证责任。3、关于第三方承建围挡的问题，围挡不是临时设施，围挡费用不应由华新公司承担，且仕杰公司举证围挡费用351337元实际包含了临时道路工程，从规划图来看也只有200多米的围墙需要建设。4、关于电梯井基坑的问题，华新公司在施工过程中是按照设计图纸施工的，且通过了隐蔽工程验收和设计单位参加的竣工验收，仅依据仕杰公司提交的设计单位说明，不足以证实电梯井基坑工程量认定错误。5、关于涂膜防水的问题，图纸会审中对防水材料品种进行了调整，设计单位和仕杰公司都予以认可，同时也已通过五方验收，仕杰公司称华新公司只刷了一遍，没有证据证实。6、关于反诉的问题，华新公司在施工结束后已经将临时设施转让给三茅街道，三茅街道又给了二期工程使用，故仕杰公司要求华新公司拆除没有依据；另华新公司已将工程电子档案提供给仕杰公司，是仕杰公司自己丢失。华新公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，并依法改判。事实和理由：1、华新公司主张的仕杰公司分包单位临时水电费960000元理应得到支持；2、一审判决按鉴定机构给出的临时围挡参考价格264000元进行扣减，认定事实错误；3、一审判决驳回华新公司违约金、资金占用利息损失的主张是错误的；4、一审判决关于鉴定费的分担有失公平。针对华新公司的上诉请求、事实和理由，仕杰公司辩称：1、水电费已包含在总包配合费中，水电费应由总包单位自行承担；2、关于围挡费用同仕杰公司上诉意见；3、华新公司要求仕杰公司支付违约金、资金占用利息损失不能成立，仕杰公司一直是超付工程款的。原审被告三茅街道二审中辩称，一审法院认定三茅街道与仕杰公司签订的合作协议不是发包合同而是BT项目，从而未判决三茅街道承担责任，符合事实和法律规定；至于华新公司与仕杰公司之间的纠纷由法院依法审理。华新公司向一审法院起诉请求：1、判令仕杰公司支付华新公司工程款11317053元、逾期付款利息（按中国人民银行存款利率1.5倍计算）、违约金（自2015年5月18日至2020年3月31日按照每日万分之五计算）；2、判令三茅街道对上述款项承担连带付款责任；3、本案诉讼费、鉴定费、保全费、保全保险费由仕杰公司、三茅街道承担。仕杰公司向一审法院提出反诉请求：1、判令华新公司向仕杰公司支付逾期竣工违约金17846621.2元（115887150.77元×308天×万分之五）；2、判令华新公司立即拆除工程的临时设施并清除场地；3、判令华新公司向仕杰公司提供符合要求的电子档案资料和工程影像资料。一审法院认定事实：2012年9月25日，三茅街道（甲方）与仕杰公司（乙方）签订《拆迁安置房项目合作协议》（以下简称《合作协议》），项目名称为扬中市城东安置房建设项目，其中约定乙方在土地交易中心摘牌取得安置房建设地块，由甲方授权作为安置房建设项目的投资主体，按照甲方要求建设安置房，并在建成后交给甲方，甲方以回购的方式分期支付乙方的“BT投资额”的投资建设模式。合作协议签订后，仕杰公司按约定支付了前期资金用于土地收储进行了工程前期的相关报批，于2016年取得了该项目建设工程施工许可证、建设用地规划许可证、不动产权证。2013年7月31日仕杰公司（发包人）与华新公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定：一、工程概况：工程名称扬中城东安置房土建工程，工程内容图纸所示范围内的全部土建工程的施工。三、合同工期：开工日期2013年7月10日。竣工日期2014年7月10日（竣工时间为完成全部土建工作量，并经发包人、监理、质量监督站等相关部门统一参与竣工验收合格时间）。合同工期总日历天数360天。五、合同价款：暂定价（人民币）壹亿元¥100000000.00，最终以审计单位审核为准，按实结算。专用条款6.2发包人委托承包人办理的工作：整理汇总全部符合城建档案馆要求的竣工资料及竣工图，并负责向城建档案馆移交，包括符合要求的电子档案资料和工程影像资料，发包人对于竣工资料的整理、汇总及移交不额外支付工作酬金，承包人应积极配合。专用条款8.3工期延误：除通用条款13.1条规定的顺延理由且对工期造成实质性影响外双方约定工期顺延的其他情况：（1）发包人原因造成的工期延误；（5）发包人自行发包的专业工程原因造成的工期延误。工期顺延必须签证，签证必须经监理人和发包人签字盖章后方为有效，没有签证一律不予认可。专用条款12.1本合同采用可调总价方式确定。专用条款12.2工程量按竣工时实际完成的合格工程量计算。专用条款15双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：2014年春节前主体工程必须全部封顶，按照暂定合同价款的15%支付工程进度款；若由于客观原因影响工程整体施工进度，在2014年春节前不能完成全部主体工程，在主体结构封顶达80%时，发包人支付：实际封顶结构/100×暂定合同价×15%工程进度款；土建整体工程竣工验收合格后九十日内支付至经双方确认暂定合同价的50%；工程竣工后壹年内支付至经双方确认暂定合同价的80%；工程竣工后贰年内支付至结算价的95%；结算价的5%作为质量保修金，保修期满无质量问题无息付清（第一次付款为工程竣工后二年内支付质量保修金的80%；第二次付款为工程竣工后五年内支付质量保修金的20%）。以上各次付款承包人均应向发包人提供工程所在地的建筑业专用发票。发包人同意进度款未按合同约定支付或延期一个月以上支付的，则延期支付持续期间每日按应付款项的万分之五向承包人支付违约金。专用条款18.2工程竣工验收通过后60天内承包人确保将竣工结算和完整工程备案资料送至发包人；发包人在收到完整的结算报告（含竣工资料）之日起60天内提出审核意见，承包人收到审核意见15天内提出反馈意见，发包人收到反馈意见之后连续30个工作日为双方结算审核时间，承包人未能如期派人核对的，其责任由承包人负责。工程竣工结算完毕之后，发包人按合同支付工程款。专用条款19.2竣工结算经审计单位审计后，若核减额低于承包人结算报审价的10%（含10%），审计费用由发包人承担；若核减额高于承包人结算报审价的10%，则审计费用由承包人全额承担，按核减额的5%由承包人直接支付给审计单位。专用条款20.2本合同通用条款第14.2款约定承包人违约责任总工期每滞后一天，按合同总工作量的万分之五进行处罚。在竣工结算时凭发包方与监理单位共同签字确认的相关凭证作为依据，在工程款中直接扣除。由于发包人直接发包专业工程承包人引起的总工期滞后，由专业工程承包人承担处罚。专用条款27补充条款18所建临时设施和材料堆放位置必须经发包人同意，且保证在施工结束后2天内，将临时设施拆除，并将设备材料、建筑垃圾、临时道路、场地拆除垃圾、生活垃圾等由承包人产生的一切材料和废弃物等清除出场并妥善处理到位。专用条款27补充条款21由建设单位完成的临时设施，结算时予以扣除。合同签订后，华新公司按约施工完成其承包的案涉工程，于2015年5月18日经竣工验收合格，并交付使用。仕杰公司在2014年至2018年之间共计支付华新公司工程款124368030元。2016年9月6日，华新公司（承包人）与仕杰公司（发包人）签订《建设工程施工合同》作为备案合同，该合同与2013年7月31日签订的合同在工程价款、计算方式、开工及竣工时间等合同主要条款没有改变，其中删除2013年签订的合同中专用条款20.2承包人逾期竣工的违约责任。2018年6月14日本案诉讼过程中，华新公司申请对涉案“扬中城东安置房土建工程”进行造价鉴定。江苏高智项目管理有限公司于2019年12月25日出具《工程造价咨询报告书》，载明本案工程鉴定结论为128916889.63元。争议项明细如下：塔吊台数94682.5元、分包单位使用水电费960000元、预拌砂浆费用调差1717600.53元、临时围挡费用351337元、电梯井基坑429360.3元。2020年3月16日，江苏高智项目管理有限公司出具补充鉴定意见，补充鉴定结论为：确定项合计243519.56元，其中增加造价外墙脚手架150327.95元、阳台补混凝土量95259.02元，核减转移模板2067.41元；不确定项为涂膜防水三遍1.8mm厚，增加造价调整444299.8元。华新公司支付鉴定费838312.5元。一审法院认为，本案的争议焦点：一、仕杰公司和三茅街道之间的法律关系；二、施工合同与备案合同的效力；三、所欠工程款的确定及如何计算利息、逾期付款违约金；四、华新公司是否应承担逾期竣工违约责任。关于争议焦点一，三茅街道和仕杰公司之间的法律关系。建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。BT项目是一个项目的运作通过项目管理公司承包后，由承包方垫资进行建设，建设验收完毕后再移交项目业主。三茅街道和仕杰公司之间签订的《拆迁安置房项目合作协议》虽然在工程要求等方面具有一部分建设工程施工合同的内容，但与建设工程施工合同有根本区别。根据合作协议，该项目并非由三茅街道和仕杰公司作为项目业主进行联合建设，而是由作为项目建设方的仕杰公司支付贰仟万元前期资金用于土地收储前期费用并负责建设过程中的组织和管理、招投标和工程款支付义务，且建设工程施工许可证、建设用地规划许可证、不动产权证书均办理在仕杰公司名下，仕杰公司属于发包人。三茅街道作为项目发起人负责回购该项目并向仕杰公司支付回购款，即双方之间应属于BT合同关系，并非华新公司诉称的委托代建关系。而仕杰公司作为案涉工程项目建设的组织和实施者，以其自己的名义与华新公司签订《建设工程施工合同》，双方形成建设工程施工合同法律关系，根据合同相对性原则，应由仕杰公司独立对华新公司承担合同责任，故华新公司主张三茅街道在未付工程款内对华新公司承担付款责任无相应的事实和法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点二，施工合同与备案合同的效力。经查，仕杰公司和华新公司于2013年7月31日签订《建筑工程施工合同》，该合同为实际履行合同。2016年9月6日双方又签订一份《建筑工程施工合同》，该合同是经过政府审批，并领取到四证的备案合同。本案项目工程规划施工许可证、国有土地使用权及规划、建设工程施工许可证均登记在仕杰公司名下，仕杰公司为工程建设方。涉案项目由仕杰公司投资建设，并未由国有资金进行投资建设，该项目为非强制招投标项目，两份《建筑工程施工合同》未违反法律的强制性规定，均为有效。关于争议焦点三，所欠工程款的确定及如何计算利息、逾期付款违约金。经查，涉案工程已经竣工验收合格，仕杰公司依据合同约定及法律规定均有义务支付工程款。诉讼中，一审法院依法委托江苏高智项目管理有限公司对涉案工程造价进行了鉴定，鉴定机构出具了《工程造价咨询报告书》。仕杰公司对鉴定人员资质、鉴定程序等其他可能影响鉴定公正性的事项提出异议，经查，江苏高智项目管理有限公司及鉴定人员均符合相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论不存在明显依据错误，故对该鉴定意见书一审法院予以认定。结合双方对于鉴定结论的质证意见，一审法院对工程造价司法鉴定意见书中可确定部分鉴定造价129160409.19元（128916889.63元+243519.56元）予以确认；对不确定部分鉴定造价分析如下:1、关于塔吊台数造价94682.5元。诉讼中仕杰公司已经认可塔吊数量为5台，故司法鉴定机构按照塔吊数5台计入工程计价，一审法院予以采纳。2、关于分包单位使用水电费960000元。2015年2月2日签发的工程联系单中仕杰公司说明，最终工程整体结算时，请审计单位依照合同和相关规定，将对应各单位的水电费用扣除并转至华新公司的结算总额。建设施工中，华新公司办理了联系单，仕杰公司应配合收取各分包单位使用的水电费。但鉴定过程中，由于仕杰公司拒绝提供该工程总决算报告中相关分包单位使用的水电费情况，致使鉴定机构无法判断，而华新公司对其主张的分包单位水电费具体数额未能提供相应合理的依据可以计算确定，故华新公司主张各分包单位应返还的水电费，本案中不作处理，双方可另行解决。3、关于预拌砂浆费用调差1717600.53元。经查，根据仕杰公司提交的工程联系单、监理工程师联系单监理通知单，其中有记载“8#、10#楼发现有使用自拌砼的现象，请你单位及时提供砼配合比、原材检测…”，可以证明华新公司建设施工中并未按合同约定全部使用预拌砂浆，但仕杰公司、监理单位签收了绝大多数工程联系单，且仅要求施工单位尽快整改并提供相应砂浆检测报告，以保证工程质量，并未明确立即停止使用自拌砂浆。鉴定过程中，仕杰公司提供进料单证明预拌砂浆1938吨，但并未举证自拌砂浆的数量，鉴定人无法确定相应差额，故仕杰公司应承担举证不能的法律后果，对其要求预拌砂浆费用调差的主张一审法院不予采纳。4、关于临时围挡费用。临时围墙系华新公司施工前由第三方中标建设，并非华新公司所建。根据合同专用条款约定，由建设单位完成的临时设施，结算时予以扣除。因仕杰公司未能举证实际支付临时围挡费用依据，故鉴定机构给出参考价格264000元，一审法院予以确认，应从工程款予以扣减。5、关于电梯井基坑造价调差。仕杰公司提出电梯井基坑因设计图纸误差而应核减造价，经查，建设施工中有关电梯井基坑并无正式有效准确的图纸设计变更，诉讼中仕杰公司提交了设计单位变更说明，但本案建设工程早已在2015年完工，故对于文博公司的变更说明一审法院不予采信，故对电梯井基坑调差一审法院不予支持。6、关于涂膜防水三遍1.8mm厚调整444299.8元。根据图纸会审、设计变更，双方同意将阳台、卫生间防水改为JS防水，仕杰公司辩称涂膜防水未做三遍，但未能提供证据证明。故鉴定机构根据政府定额价格为15㎡计算JS聚合物水泥防水涂料三遍，调整增加造价444299.8元，一审法院予以支持。综上，涉案工程经鉴定工程造价为129340708.99元（129160409.19元-264000元+444299.8元）。根据合同约定，工程竣工已满5年，质量保修金应予以支付。仕杰公司已付工程款为124368030元（包含代缴税费1536000元），尚欠工程款为4972679元（129340708.99元-124368030元，取整）。对于仕杰公司提出垃圾运费2400元、验收费4800元、渗水补偿款1200元、外墙清洗费5360元、外墙保温款1.55万元，经查，上述部分款项系仕杰公司在竣工验收后支付，且无合同约定和华新公司的认可，故一审法院不予支持。关于逾期付款利息及逾期付款违约金，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，利息从应付工程价款之日计付。因该项目在起诉前未经审计，仕杰公司于工程竣工后两年内支付103545447元，已达到约定合同暂定价格95%（合同暂定价1亿元）。截至2018年2月12日仕杰公司共支付124368030元，已超过合同暂定价格，故华新公司要求仕杰公司承担逾期付款利息及逾期付款违约金无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点四，华新公司是否应承担逾期竣工违约责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理:（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。经查，本案仕杰公司提交的单位（子单位）工程竣工验收报告、建设工程质量监督报告、工程竣工验收总结报告、建筑工程质量保修书、竣工验收备案表、五方主体备案意见等证据，均记载扬中市城东安置房竣工验收日期为2015年5月18日。关于华新公司提供三茅城东安置房6#-12#、17#楼单位（子单位）工程质量竣工验收记录，以证明竣工验收时间为2014年7月10日，与其提交给扬中市建设工程质量监督站备案的三茅城东安置房6#-12#、17#楼单位（子单位）工程质量竣工验收记录载明的时间不一致，备案的验收记录载明竣工验收时间为2015年5月18日。故本案工程竣工时间应为2015年5月18日。本案中，仕杰公司与华新公司先后于2013年实际履行的《建设建设工程施工合同》、2016年签订用于备案的《建设建设工程施工合同》均为有效合同，而2016年备案合同中删除了2013年合同中专用条款20.2承包人逾期竣工的违约责任，应视为对先前合同的变更，故关于逾期竣工的违约责任应参照2016年签订的备案合同，仕杰公司主张逾期竣工违约金，无合同依据，一审法院不予采纳。关于仕杰公司要求华新公司立即拆除工程的临时设施并清除场地和提供符合要求的电子档案资料和工程影像资料的诉讼请求，该诉讼请求未明确具体，且华新公司当庭同意并积极履行，故在本案中暂不予理涉。关于鉴定费、保全费、保全保险费负担问题。一审法院认为，关于鉴定费，双方对本案工程款都负有结算责任，鉴定费应由双方按比例分担。仕杰公司主张审计费用由华新公司全额承担，因华新公司垫付的838312.5元是工程造价司法鉴定费用，而非审计费用，故不能适用双方的合同约定。诉讼保全费属于诉讼费用，由一审法院根据本案具体情况予以酌定。保全保险费，系华新公司申请诉讼保全所提供的担保，并非因实现债权产生的损失，且保全保险费亦不属于依法应当由败诉方负担的诉讼费范畴，故不予支持。一审法院判决：一、仕杰公司应向华新公司支付工程款4972679元；二、驳回华新公司的其他诉讼请求；三、驳回仕杰公司的反诉请求。上述款项限于判决生效后十日内付清。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，案涉两份《建筑工程施工合同》均是双方真实意思表示，且未违反法律法规强制性规定，均是合法有效的，双方应当按照合同约定全面履行各自的义务。本案二审主要争议焦点为：一、仕杰公司尚欠工程款如何确定以及仕杰公司是否应承担逾期付款利息和逾期付款违约金；二、华新公司是否应承担逾期竣工违约责任。关于争议焦点一，案涉工程于2015年5月18日即已竣工验收合格，仕杰公司应当按约向华新公司支付所欠工程款。就工程款数额，一审法院依法委托江苏高智项目管理有限公司对案涉工程造价进行了鉴定。仕杰公司对鉴定人员资质、鉴定程序等可能影响鉴定公正性的事项提出异议，但并未提供证据证明或作出说明，不足以对鉴定结论公正性产生合理怀疑，故对案涉鉴定意见书本院依法予以认定。结合鉴定结论及双方诉辩意见，本院对可确定项鉴定造价129160409.19元（128916889.63元+243519.56元）予以确认；对双方主要争议项造价：1、预拌砂浆费用，根据仕杰公司提交的工程联系单、监理现场记录等，可以证明华新公司在施工过程中并未按约全部使用预拌砂浆，但仕杰公司、监理单位对此也未明确要求华新公司立即停止使用自拌砂浆，而仅要求尽快整改并提供相应砂浆检测报告、保证工程质量。现仕杰公司主张预拌砂浆费用调差1717600.53元，但无法举证证明自拌砂浆的数量，且案涉工程竣工已满5年，故对仕杰公司的该主张，本院难以支持。2、临时围挡费用，临时围墙是华新公司施工前由第三方中标建设，故应在华新公司结算时予以扣除，因仕杰公司未能举证实际支付临时围挡费用的依据，故一审法院依据鉴定机构给出的参考价格264000元进行扣减，并无不当。3、电梯井基坑造价，仕杰公司主张电梯井基坑按原图纸与设计单位的说明计算有出入的数量为21个，两者造价相差约60余万元，应予以扣减。但设计单位的说明并无正式有效的图纸设计变更予以印证，现有证据亦不能反映电梯井基坑的实际建设情况，故仅依据仕杰公司提供的设计单位说明，本院对其要求电梯井基坑调差的主张不予支持。4、涂膜防水费用，根据图纸会审、设计变更，双方同意对卫生间、阳台防水涂料进行变更，故鉴定机构因涂料变更按变更后三遍涂料政府信息价，增加造价444299.8元，并无不当。仕杰公司变更后防水涂料未做三遍，未提供证据证明，本院不予支持。5、外墙保温款、垃圾运费、验收费、渗水补偿费、外墙清洗费，该部分费用由仕杰公司在竣工验收后支付，仕杰公司要求该部分费用应由华新工程承担，依据不足，本院不予支持。6、税金，鉴定机构因依据现有证据无法按实调整，故按合同约定3.724%计，并无不当。另关于仕杰公司提出其他计算方式错误等问题，对此仕杰公司未提供证据证明，本院不予支持。7、分包单位使用水电费960000元，由于仕杰公司未提供相关分包单位使用水电费情况，致使鉴定机构无法判断，而华新公司对其主张的分包单位水电费具体数额亦未提供相应合理的计算确定依据，故本案中不作处理，双方可另行解决。综上，案涉工程造价为129340708.99元（129160409.19元-264000元+444299.8元），仕杰公司已付124368030元，尚欠4972679元（取整）。关于逾期付款利息及逾期付款违约金，因案涉工程在起诉前未经审计，仕杰公司工程竣工后两年内支付103545447元，已达到合同暂定价格的95%（合同暂定价1亿元）；截至2018年2月12日支付124368030元，已超过合同暂定价格，故华新公司要求仕杰公司承担逾期付款利息及逾期付款违约金，无事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二，仕杰公司与华新公司2016年签订的备案合同中删除了2013年合同中专用条款20.2承包人逾期竣工的违约责任，且华新公司能够对于该条款变更所依据的事实作出具体说明，故一审法院将此视为对先前份合同的变更，认定逾期竣工的违约责任应参照2016年签订的备案合同，并无不当。因此，仕杰公司主张逾期竣工违约金，依据不足，本院不予支持。另关于仕杰公司要求华新公司立即拆除工程的临时设施并清除场地和提供符合要求的电子档案资料和工程影像资料的反诉请求，因该诉请未具体明确，且华新公司同意并积极履行，故一审法院暂不予理涉，并无不当，仕杰公司据此认为一审程序违法，依据不足，本院不予支持。另关于鉴定费负担问题，一审法院根据本案审理情况予以分担，并无不当，华新公司上诉主张鉴定费应全部由仕杰公司负担，于法无据，本院不予支持。综上，仕杰公司、华新公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200986.25元，由上诉人江苏仕杰置业有限公司负担135020元，由上诉人华新建工集团有限公司负担65966.25元。本判决为终审判决。审判长 张 剑审判员 甘可平审判员 田 原二〇二一年一月二十二日书记员 朱玉岑