上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终11381号上诉人(原审原告)：陈鑫，男，1982年3月17日出生，汉族，户籍地上海市闵行区。委托诉讼代理人：节红英，高朋(上海)律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：王叶东，男，1979年1月6日出生，汉族，户籍地安徽省合肥市。被上诉人(原审被告)：徐志建，男，1974年9月14日出生，汉族，户籍地安徽省合肥市。被上诉人(原审被告)：张开奎，男，1977年6月10日出生，汉族，户籍地安徽省合肥市。上列三名被上诉人之共同委托诉讼代理人：崔中宝，上海铭寰律师事务所律师。上列三名被上诉人之共同委托诉讼代理人：向伟佳，上海铭寰律师事务所律师。上诉人陈鑫因与被上诉人王叶东、徐志建、张开奎其他合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2019)沪0101民初25350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈鑫上诉请求：撤销一审判决，改判王叶东、徐志建、张开奎向陈鑫支付1，980，874.57元。事实和理由：第一，一审法院对陈鑫的出资比例认定错误。一、关于前期出资。陈鑫与王叶东、徐志建、张开奎签订《合作协议书》后，前期出资共计约480万元，其中陈鑫现金出资70万元，王叶东现金出资20万元，徐志建、张开奎以其他方式出资90万元，四人以张开奎名义以涉案的上海市松江区新桥镇车新公路XXX号XXX幢房屋(以下简称“系争房屋”)做抵押共同贷款300万元(每月归还约1.6万元)。关于贷款300万元部分，无论是贷款的资金来源，还是归还贷款的资金来源，均是源于四人共同出资购买的系争房屋，按照公平原则应属四人共同出资，由四人平均分担分配。已归还的贷款本息631，959.70元中的50％，即315，979.85元为陈鑫与王叶东的共同还贷出资。归还贷款时，王叶东主动提出因陈鑫前期出资较多，其出资较少，为平衡两人出资先代陈鑫归还贷款，后期再结算，但代陈鑫归还不等于该出资非陈鑫的出资。故，陈鑫的前期出资总额为145万元(70万元现金＋75万元贷款出资)。二、关于后期出资。依照一审法院认定，四人合作总出资额为5，313，890.32元，其中包含房屋成交价、佣金和其它与房屋有关的十余项费用，四人前期共出资480万元，后期出资金额为513，890.32元，上述费用的确认方式是张开奎制作费用清单后，再将照片发送至四人所在的微信群内，既然是四人微信群，且费用的产生源于四人共同购买的房屋，按照常识及常理应为四人共担的成本，其中50％的金额256，945.16元为陈鑫与王叶东的共同出资。因此，陈鑫的总出资额为1，578，472.58元(70万元现金＋75万元贷款＋128，472.58元费用分摊出资)，陈鑫的内部出资比例为59.4％(1，578，472.58÷2，656，945.16)，总出资比例为29.7％。第二，一审法院认定300万元贷款和其它十余项费用均为王叶东、徐志建、张开奎的出资，与陈鑫无关，明显未遵循合作人平均分配、分担的原则，更忽视贷款本身是以售房款付清而非王叶东实际出资的重要事实。一审庭审中，王叶东、徐志建、张开奎提出在与陈鑫签署《合作协议书》前，三人就房屋贷款于2015年11月25日达成一份协议，并向法庭提交该协议复印件，以此主张涉案300万元贷款与陈鑫无关，但直至一审审判结束，王叶东、徐志建、张开奎均未提交该协议原件，存在伪造证据的嫌疑。且即使存在该协议，其签订于四人《合作协议书》前，已被四人《合作协议书》替代，一审依据该份协议判决300万元贷款为王叶东、徐志建、张开奎的出资，明显适用法律错误。第三，根据一审法院认定的四人合作总收益4，986，109.68元，陈鑫的出资比例为29.7％，其应享有的收益金额为1，480，874.57元，加上尚未返还的50万元投资款，王叶东、徐志建、张开奎应返还陈鑫投资收益和投资款共计1，980，874.57元。第四，一审判决书第二页描述的陈鑫的诉讼请求和事实理由部分，与陈鑫一审时的起诉状内容完全不同，尤其对于王叶东的出资金额，一审陈鑫的代理人及陈鑫本人从未表达及认可过“王叶东自行贷款出资141，000元，另申请贷款304，133元，合计出资445，133元”的内容。被上诉人王叶东、徐志建、张开奎共同辩称：陈鑫的出资仅为70万元现金，并不包括贷款以及其他费用的分摊。王叶东、徐志建、张开奎提前一个月商量贷款事宜，300万元贷款几乎是与陈鑫的70万元同一天到账，陈鑫前期并未参与贷款，后续亦未参与归还贷款本金及利息，也从未表示过需要共同承担，亦未提出过由王叶东帮助其先行垫付的意思表示。一审中，陈鑫及其代理人从未提出涉案贷款有其份额的意见，陈鑫在一审中的诉请就是其投资的70万元现金在合作协议中所占份额应享受的投资收益，其是在上诉过程中才主张其对贷款有份额。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈鑫向一审法院起诉，请求判令：1．王叶东、徐志建、张开奎向陈鑫返还系争房屋的出售款2，134，145元；2．案件受理费25，840元、保全费5，000元，由王叶东、徐志建、张开奎负担。一审法院认定事实：1．2015年11月6日，上海法治报登载《上海市拍卖机构司法委托拍卖公告》，载明：上海市产权拍卖有限公司拟举行司法委托拍卖会，涉案的上海市松江区新桥镇车新公路XXX号XXX幢全幢为拍卖会标的之一，保证金金额为400，000元，拍卖时间为2016年11月27日。2．登记日期为2015年11月25日的《上海产权拍卖有限公司竞买申请登记表》载明：“申请人”张开奎，“保证金金额”400，000元，“保证金交付日期”为当日，“备注栏”车新公路XXX号XXX幢。3．陈鑫与王叶东、徐志建、张开奎四人签订《合作协议书》一份，约定：“徐志建、张开奎、陈鑫、王叶东四人于2015年11月27日在上海市黄浦区乔家路XXX号拍卖中心3号拍卖厅共同出资以人民币：肆佰肆拾捌万陆仟肆佰元，佣金价款人民币：壹拾柒万肆仟伍佰玖拾贰元整竞得位于上海市松江区新桥镇车新公路XXX号XXX幢全幢房屋壹套，以下简称‘该物业’，现共同商议决定，由张开奎一人代为上产证并办理贷款事宜，所有费用由出资人按比例承担，其他出资人全力协助办理，经协商，出资比例如下：1．徐志建、张开奎占总出资50％，两人自行协商各自出资比例，如有争议自行协商解决，不得影响此合同的主导性。2．陈鑫和王叶东总出资比例50％，两人自行协商各自出资比例，如有争议自行协商解决，不得影响此合同的主导性。3．出资总金额包含该物业的房款、拍卖佣金、服务费、协调费、清场费、贷款及过户时所产生的一切费用(费用明细另附清单由出资人签字认可，并各自留取复印件一份)。4．四人共同出资竞买该物业，目的是竞买过户拿到产证后出售赚取中间差价，盈利部分按各出资人出资比例分配享有。目前房屋内有人占用，四人初步决定在将房屋清场后按市价挂牌出售，房屋出售时，该产证权利人必须全力配合准备出售时所需材料及相关证件，其他出资人协助办理出售时所有相关手续。……9．盈利分配方式：该物业出售后全部价款减去出资人的出资价款及所有税费，剩余盈利部分按照实际出资比例享有，(费用明细另附清单由出资人签字认可，并各自留取复印件一份)……”。4．《上海产权拍卖有限公司拍卖成交确认书》载明：“买受人”张开奎，“成交金额”4，486，400元，“实收佣金”174，592元，“合计金额”4，660，992元。5．2015年12月4日，陈鑫将700，000元汇入王叶东交通银行账户。6．2015年12月11日，张开奎将一份费用清单照片发到陈鑫与王叶东、徐志建、张开奎四人均为群成员的“车新公路合作群(6)”内(以下简称“车新微信群”)，清单列明了包括拍卖价4，486，400元、拍卖佣金174，592元、协调费80，000元、拍卖行红包8，000元在内的各项费用。7．2016年1月26日，《中华人民共和国税收缴款书(银行经收专用)》载明：“契税实缴金额”134，592元，“备注”松江区车新公路XXX号XXX幢。8．2016年5月17日，张开奎将《车新公路近期部分费用》发到车新微信群内，其中列明的清场费为30，000元。9．2016年5月、6月、7月、2017年7月、2017年8月，系争房屋分别缴纳电费170.26元、207.76元、114.60元、115元、835.90元，共计1，443.52元。10．2016年7月28日，陈鑫在车新微信群询问王叶东：“钱分期付款过户手续什么时候办啊”。11．2016年10月17日，张开奎将《车新公路费用清单》发送到车新微信群，列明了保洁费、垃圾清理费、电费、装修费、空调修理费等各项费用，共计68，488元，其中包括张开奎垫付的物业费20，000元、空调维修费8，280元、2016年5月-10月的电费817元。12．2017年3月25日，《上海付费通信息服务有限公司付款凭证》载明：用户张开奎支付2016年4月1日至2016年12月31日期内税款9，336.20元。13．2017年8月16日，徐志建在车新微信群中提及“户口已经清了”，陈鑫对此发了赞许的表情。14．2017年8月24日，车新微信群成员王小姚将转账交易记录发到群里，账单载明的交易金额为125，000元。15．2018年5月17日，陈鑫在车新微信群询问王叶东：“房子情况谈的怎样了？需要我们做什么？”。16．2018年6月1日，陈鑫在车新微信群询问王叶东：“房子有什么进展了吗？今天6.1过节了有什么好消息吗？”。17．2019年4月2日，案外人王某与张开奎签订《上海市房地产买卖合同》及《补偿协议》，载明：张开奎以总价950，000元(此处系一审法院笔误，应为9，500，000元)的到手价将系争房屋出售给王某，其中总房价为850，000元(此处系一审法院笔误，应为8，500，000元)，搬迁装修补贴款为100，000元(此处系一审法院笔误，应为1，000，000元)。18．2017年6月30日，上海市松江区人民法院出具(2016)沪0117民初21599号《民事调解书》，载明：一、解除原告王念锋与被告张开奎于2016年8月30日就坐落于上海市松江区车新公路2弄246幢房屋签订的《房地产买卖居间协议》；二、被告张开奎于2017年7月10日前返还原告王念锋已付定金500，000元以及补偿款60，300元，上述款项合计560，300元；三、双方当事人无其他争议；四、案件受理费9，350元，减半收取4，675元，由原告王念锋支付300元(已付)，由被告张开奎支付4，375元(已付)；上海市松江区人民法院出具的《代收诉讼费收据》载明张开奎实际支付(2016)沪0117民初21599号案案件受理费4，400元。19．2019年4月9日，《皆斯内(上海)物业管理服务有限公司付款通知单》载明：结至2019年4月9日，2号46幢客户已付款120，000元，共应支付148，461.60元。20．系争房屋在出售过程中获赔800，000元。21．王叶东、徐志建、张开奎所主张的其他费用支出：2016年房产税，无相关凭证；律师费24，000元，无实际支付凭证；聚餐费18，000元，无任何单据；中介费95，000元，无实际支付凭证。一审法院认为，合作协议的利润分配和亏损分担，应按照合作协议的约定办理，无约定或约定不明的由合作人进行协商；协商不成的，由合作人按照实际出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合作人平均分配、分担。本案的争议焦点在于：一、系争房屋的出资总额；二、陈鑫的出资比例；三、陈鑫可享有的收益。四、返还陈鑫收益及投资款的主体。一、出资总额：1．协议载明的项目及金额：房屋成交价为4，486，400元及拍卖佣金174，592元，合计4，660，992元，其中包含了陈鑫与王叶东、徐志建、张开奎各自自行筹资及贷款两部分，双方对此均无异议，一审法院予以确认。2．其他各项费用的认定原则：(1)方式：协议约定的方式为“费用明细另附清单由出资人签字认可，并各自留取复印件一份”，实际履行时是采用由张开奎制作费用清单后拍照，再将相关照片发送至车新微信群交由群成员确认这一方式，而陈鑫曾数次在群里催问王叶东系争房屋过户及出售的情况，却从未对以上费用的确认方式提出异议，应视为其已默认该方式，一审法院据此认定上述方式为其他各项费用的确认方式。(2)项目：对双方已经在协议里明确的“服务费、协调费、清场费、贷款及过户时所产生的一切费用”，张开奎在清单上所列明的项目，车新微信群群聊时提及的且附有支付凭证的项目一审法院予以核准，但对仅在群聊时提及，但无实际支付凭证加以佐证的，一审法院不予采信。(3)数额，陈鑫在一审审理中已经确认的费用总额为4，953，381元，对于其持有异议的部分，一审法院按重复计算的予以剔除，仅有一部分凭证的，据凭证计算的原则加以核准。3．其他各项费用数额的核定：(1)协调费80，000元，服务费8，000元，张开奎于2015年12月11日将相关费用清单的照片发送至车新微信群，上述两项费用在协议中亦明确记载，一审法院予以核准；(2)水电煤及杂费，张开奎于2016年10月17日将相关费用清单的照片发送至车新微信群，清单上记载的电费为2016年的5月至10月的电费及陈鑫认可的2017年7月、8月的电费，经核算共计1，443.52元；(3)清户口费用，在协议中明确记载了该项费用，但王叶东、徐志建、张开奎提供的交易清单及微信聊天记录，证明实际支付的清户口费用为125，000元，王叶东、徐志建、张开奎辩称还另行支付了125，000元，共计支付250，000元，但缺乏相应证据支撑，故一审法院核准的清户口费用为125，000元；(4)清场费，张开奎于2016年5月17日将相关费用清单的照片发送至车新微信群，清单明确记载的清场费为30，000元，一审法院予以核准；(5)装修人工费及材料费68，488元，张开奎于2016年10月17日将相关费用清单的照片发送至车新微信群，其中重复计算了2016年5月至10月的电费，计817元，前述已对电费予以核准，故该817元应在本项中扣除；空调维修费8，280元与王叶东、徐志建、张开奎单独主张的空调维修费4，580元重复计算，8，280元在本项中予以核准，单独主张的空调维修费4，580元不予核准；张开奎代付物业费20，000元与王叶东、徐志建、张开奎单独主张的物业费重复计算，应予扣除，此项一审法院共计核准47，671元；(6)部分装修材料费27，590元，王叶东、徐志建、张开奎提供了转账交易记录，但数额与王叶东、徐志建、张开奎所述不符，在微信聊天中也未提及，故一审法院不予核准；(7)物业费148，461.60元，陈鑫不持异议，王叶东、徐志建、张开奎也提供了相应单据，一审法院予以核准；(8)2016年房产税4，668.10元，王叶东、徐志建、张开奎未提供相应支付单据，在微信聊天中也未涉及，一审法院不予核准；(9)2017年房产税9，336.20元，王叶东、徐志建、张开奎提供了相应单据，一审法院予以核准；(10)律师费24，000元，车新微信群虽提及需聘请律师，但无实际支付律师费凭证加以佐证，一审法院不予核准；(11)诉讼费4，400元，有上海市松江区人民法院的民事调解书及收费单据为证，一审法院予以核准；(12)打官司后付给客户的利息60，300元，王叶东、徐志建、张开奎已提供上海市松江区人民法院的相关民事调解书，证明王叶东、徐志建、张开奎承担的支付义务为60，300元，故一审法院予以核准；(13)空调维修费4，580元，前述第(5)项已详述，不予核准；(14)房屋出售中介费95，000元，车新微信群虽提及中介费，但中介费的最终承担者指向不明，且王叶东、徐志建、张开奎无实际支付中介费的凭证，一审法院不予核准；(15)买鱼及饲料2，000元、院子内砍树、扫屋顶枯树叶3，500元、多次保洁费4，500元，张开奎于2016年10月17日将相关费用清单的照片发送至车新微信群，其中涉及保洁费3，000元及冲洗花园的费用694元，而未涉及买鱼及饲料、院子内砍树、扫屋顶枯树叶的费用，故一审法院核准3，694元。综上，包括房屋成交价、拍卖佣金及以上15项其他各项费用在内，陈鑫与王叶东、徐志建、张开奎的出资总额共计5，313，890.32元。二、陈鑫的实际出资比例：协议约定陈鑫与王叶东合起来的出资应占到出资总额的50％，不足部分由两人自行补足，与徐志建、张开奎无涉，故陈鑫与王叶东应承担的出资额为出资总额的50％，计为2，656，945.16元，陈鑫出资700，000元，占比26.35％。三、陈鑫可享有的收益：系争房屋的售出价为9，500，000元，售出过程中获取违约金800，000元，两者相加，扣除出资总额5，313，890.32元，总收益为4，986，109.68元，陈鑫与王叶东可享有其中的50％，计为2，493，054.84元，按照陈鑫的实际出资比例26.35％计算，陈鑫可得收益为656，919.95元。四、返还陈鑫收益及投资款的主体及金额：本案中陈鑫与王叶东共担50％出资，共享50％收益，与徐志建、张开奎无涉，故应由王叶东向陈鑫承担返款义务，陈鑫享有收益656，919.95元，投资款700，000元中的200，000元已返还，尚需返还500，000元，故王叶东需返还陈鑫收益加投资款共计1，156，919.95元。一审法院判决：一、王叶东应于判决生效之日起十五日内向陈鑫支付1，156，919.95元。二、驳回陈鑫的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院审理中，陈鑫表示其认可一审法院关于其与王叶东、徐志建、张开奎的出资总额共计5，313，890.32元的认定。本院审理期间，陈鑫向本院申请对王叶东、徐志建、张开奎一审中提交的2015年11月25日王叶东三人签订的《合作协议书》中“王叶东、徐志建、张开奎”签名笔迹的真伪以及形成时间进行鉴定。王叶东、徐志建、张开奎二审中未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，在2020年7月6日陈鑫向一审法院提交的书面意见中，陈鑫称“第三部分：收益计算。房子实际成交价格为950万，有证据证明的费用495万余元。另有80万收益部分。出资情况我本人70万元，王叶东141，000＋304，133(贷款部分，待确认)＝445，133元，依据协议约定我们两个共占50％份额。总收益9，500，000＋800，000－4，953，381＝5，346，619元。5，346，619÷2×700，000÷(700，000＋445，133)＋700，000＝2，334，145元。我在本案中应当拿回本金加收益共计233余万。”本院再查明，一审法院于2020年7月13日公开开庭审理了本案。在开庭审理中，陈鑫表示“陈鑫主张的收益计算方式与之前向法庭书面提交的计算方式一致，理由也一并陈述在书面材料中”，后陈鑫又称“协议写了张开奎一个人贷款购买，我们共同承担风险，现在不能说赚了钱，张开奎的贷款就与我无关”。在法庭辩论结束前，陈鑫并未修改过其所主张的诉讼请求，亦未增加其他的新诉讼请求。本院还查明，陈鑫于2020年7月28日向一审法院提交笔迹鉴定申请书，在该申请书中陈鑫称“根据陈鑫与王叶东、徐志建、张开奎签订的《合同协议书》第3条约定可以看出，贷款部分虽不是由陈鑫办理，但其也应视为陈鑫的出资，且其也愿意配合每月偿还应由其承担的贷款。”以上事实由陈鑫一审中提交的书面意见、笔迹鉴定申请书以及一审法院开庭审理笔录予以证实。本院认为，一审法院依据各方当事人的陈述及在案的证据材料，对各方争议的内容于判决书予以了阐述。该分析判决方式于法无悖，本院对此予以认同。一审中，陈鑫于诉状、书面意见以及开庭审理中确认在与王叶东、徐志建、张开奎共同合作购买系争房屋时其实际出资了70万元，并在此基础上诉请要求王叶东三人向其返还投资本金及收益共计2，134，145元。陈鑫虽在一审法院法庭辩论终结前表示张开奎的贷款与其有关，并在法庭辩论终结后向一审法院明确提出300万元贷款应视为其共同出资的意见，但并未向一审法院提出或变更其诉讼请求；即使该意见可视为陈鑫提出或变更了诉请，根据法律规定，当事人提出或变更诉请，至迟不得晚于法庭辩论结束前，陈鑫理应对其所选择的诉讼行为承担相应的法律后果。同时，陈鑫提出对2015年11月25日王叶东三人签订的《合作协议书》上“王叶东、徐志建、张开奎”签名笔迹的真伪以及形成时间的鉴定申请，本院认为在本案中已无必要，故不予准许。综上所述，陈鑫的上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币12，039元，由上诉人陈鑫负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 俊审 判 员  俞 璐审 判 员  邬海蓉二〇二一年一月十八日法官助理  夏 兰书 记 员  吴是佳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……