江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终4725号上诉人（原审被告）：柳军，男，1972年2月11日生，汉族，住江阴市。上诉人（原审被告）：胡倩倩，女，1975年5月1日生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：顾楼中,江苏金锡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵正喜，男，1975年11月6日生，汉族，住泗阳县。委托诉讼代理人：陈丽芳，江苏普悦律师事务所律师。上诉人柳军、胡倩倩因与被上诉人赵正喜建设工程施工合同纠纷一案，不服江阴市人民法院(2019)苏0281民初15957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。柳军、胡倩倩上诉请求：撤销一审判决，并将本案发回重审。事实及理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.其二人未对案涉工程量进行确认。案涉2016年12月18日的《睦邻中心结算清单》系赵正喜提供的格式文本，在该清单右下角处有专门用于签字确认的横线，但徐伟并未在该处进行签字，而是在清单第12项设备栏进行的签字，并注明“数量已确认”，徐伟的该签名仅是对设备数量的确认，但工程量与设备数量是两个完全不同的概念，一审判决将徐伟的该签名视为其二人对已完工工程量的确认，严重违背事实和一般生活常理。2.涉案分包合同无效，未经竣工验收合格，尚未满足付款条件。消防风管安装工程承包方需要具备相应的施工资质，赵正喜系个人，未取得相应的建设施工资质，本案系违法分包，且工程没有经过竣工验收，一审法院仅以鉴定机构的鉴定意见，即支持了赵正喜要求其二人支付工程款的请求，于法无据。3.赵正喜的违约行为致使合同目的无法实现。赵正喜存在严重的违约行为，从案涉工程现已安装的风机铭牌载明的参数看，明显不符合施工图纸的要求，风机风流量与图纸要求相差6000-15000立方米每小时，远未达到图纸规定的流量，且安装质量严重违反基本的技术要求，致使上述设备达不到约定的性能要求，无法投入正常运行使用。因此，其二人的上游发包方拒不向其二人支付案涉工程款。案涉工程存在严重的质量问题，致使合同目的无法得到根本实现，赵正喜无权要求其二人支付工程款。4.涉案工程质量存在争议，一审法院未曾向其二人释明应进行工程质量鉴定，损害了其二人的合法权益。赵正喜二审辩称：1.关于工程量的问题。第一，2016年12月28日，涉案工程的工程量已经工程现场负责人徐伟与其现场确认并签字，有《睦邻工程结算清单》作为证据。当时徐伟之所以没有在最终确认栏中签字，是因为现场负责人表示他只负责核算工程量，价格他不管，所以当时签字的表述为“数量已确认”，实质是对已完工工程量的确认。第二，案涉工程委托鉴定机构进行了造价鉴定，实际并未直接以《睦邻工程结算清单》确认的数量作为依据计算价格，而是通过一审中双方现场确认，依据工程现状计算的工程价款。2.其有权请求支付工程价款。第一，一审庭审中，柳军、胡倩倩已确认工程未验收投入使用的原因是因为开发商资金断裂，总包单位停工所致，并非其的原因。第二，柳军、胡倩倩依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，认为只有工程竣工验收合格，承包人或实际施工人才可以享有工程价款请求权，完全是在偷换概念。该规定是赋予承包人在建设工程施工合同无效，但竣工验收合格的情况下，请求参照合同约定支付价款的权利，但并没有剥夺承包人在工程未竣工验收的情况下，按照合同约定价主张工程款的权利。结合本案，工程非因承包人的原因停工及未能竣工验收，一审法院以鉴定确认的造价支持承包人主张工程价款的请求，符合法律规定。3.关于案涉工程质量问题。案涉工程从2015年4月进场施工，2016年退场，距今已超过5年时间。风机的质保期是1年，一审鉴定时，质保期限早已超过，且鉴定造价是按施工现状鉴定的，鉴定机构已就相关费用进行了扣减。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。赵正喜向一审法院起诉请求：1.判令柳军、胡倩倩共同支付工程款177984元并承担该款自2017年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计算，自2019年8月20日起至实际还款之日按贷款市场报价利率上浮50%计算的利息；2.判令柳军、胡倩倩承担本案诉讼费、鉴定费。事实与理由:他在2015年至2016年期间先后承接柳军、胡倩倩发包的城市嘉园、虹桥公园里、中德电子、睦邻中心的风管安装工程，其中城市嘉园项目签订了《分包合同》，其他项目未签订书面合同，口头达成协议按《分包合同》计价。除涉案睦邻工程外其他工程款已通过（2018）苏0281民初字第14581号调解书确认。涉案睦邻工程完工后，双方于2016年12月28日进行结算并确认了工程量。上述工程价款经鉴定为177984元，但柳军、胡倩倩分文未付，为维护其合法权利，故具状起诉。柳军、胡倩倩一审共同辩称：1.对赵正喜起诉要求其二人共同承担责任没有异议，其二人系夫妻关系，共同经营；2.涉案工程尚未完工，工程量尚未确认；3.对鉴定结论有异议，涉案工程为不合格工程，不应按合格工程计算造价；税金、临时设施费、工程水电费、措施费、安全文明施工费不应由其二人承担；风机风量与图纸不符，其二人认为风量大小影响鉴定价格。一审认定事实如下：2015年4月，柳军、胡倩倩将位于江阴市临港新城钱江路苏港菜场睦邻中心消防风管安装工程发包给赵正喜施工，双方未签订书面施工合同，2016年12月，涉案工程停工。2016年12月28日，柳军、胡倩倩方工程现场负责人徐伟在睦邻中心结算清单上对赵正喜施工工程进行签字确认，写明“数量已确认，徐伟，2016.12.28”。一审中，经赵正喜申请，法院委托江苏长江工程咨询有限公司（以下简称长江公司）对涉案工程造价进行鉴定。长江公司于2020年5月25日出具鉴定初稿，后双方均提出异议，长江公司于2020年6月30日出具鉴定报告终稿，对初稿造价进行了部分调整，并对双方提出的异议进行了回应。最终的鉴定结论为赵正喜施工的工程造价为177984元。赵正喜支付了鉴定费3000元。一审法院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。涉案工程经法院委托有资质的鉴定机构对造价进行鉴定，鉴定意见为177984元，柳军、胡倩倩提出异议，法院对此认定如下：1.柳军、胡倩倩认为涉案工程并未完工，系不合格工程，不应按合格工程计算造价，徐伟签字仅是确认了设备到场数量；赵正喜认为涉案工程经双方现场确认，长江公司系按现状进行估价,他对于鉴定结论没有异议。法院认为：涉案工程主要为离心风机、排烟风机、风管制作等安装工程，双方之间并非仅是消防设备买卖合同关系，徐伟作为现场负责人在2016年12月28日赵正喜施工退场时对施工工程量进行的确认应视为对已完工工程量的确认。至于有部分未安装项目，长江公司在鉴定时亦扣除了相应的安装费用。虽然涉案工程尚未验收投入使用，但根据柳军、胡倩倩的陈述，涉案工程未验收投入使用的原因系开发商资金链断裂总承包单位停工所致，而非赵正喜的责任。2.柳军、胡倩倩认为风机风量与图纸不符，长江公司对此在终稿中予以回应：风量大小不影响鉴定价格，且长江公司是根据现场安装设备进行造价鉴定，故柳军、胡倩倩的抗辩法院不予采信。3.柳军、胡倩倩认为开票系赵正喜的义务，不应由其承担税金；临时设施费、工程水电费、措施费、安全文明施工费其已承担并交给总包单位，赵正喜不应向其收取该费用。对于工程水电费548.48元赵正喜同意扣除，法院依法予以确认。对于其余项目，长江公司在终稿中对其异议作出回应：造价原则系按江苏省工程定额计价方法，法院于2020年5月9日组织双方进行鉴定质证时，柳军、胡倩倩对此造价计算原则亦无异议，故法院对其该辩称不予采纳。综上，柳军、胡倩倩应支付赵正喜工程款177435.52元，即177984元-548.48元。对于工程款利息，因双方对工程款的支付时间未进行约定，法院确定2016年12月28日进行工程量结算日为应付款日，故赵正喜主张自2017年1月1日起计算利息符合法律规定，法院依法予以支持。根据法律规定，2017年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决：一、柳军、胡倩倩应于判决发生法律效力之日起十日内支付赵正喜工程款177435.52元，并支付该款自2017年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止的利息。二、驳回赵正喜的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实依法予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.柳军、胡倩倩能否以工程质量问题为由拒付案涉工程价款；2.一审鉴定意见能否作为定案依据；3.一审程序是否违法。关于争议焦点1，本案中，柳军、胡倩倩将案涉离心风机、排烟风机、风管制作等安装工程发包给并不具备建筑施工企业资质的自然人赵正喜,违反了法律法规的强制性规定，故双方之间所形成的建设工程施工合同关系无效。虽然赵正喜已完成的工程未经竣工验收，柳军、胡倩倩也未对此进行实际使用，但根据一审中柳军、胡倩倩的陈述，涉案工程未验收及投入使用的原因系开发商资金链断裂总承包单位停工所致，赵正喜对此并无责任，且工程质量是否合格，要依赖当事人举证证明。本案中，柳军、胡倩倩并未提供充分证据证实案涉工程存在基础工程或主体结构等质量问题，且案涉工程至今已完工多年，柳军、胡倩倩亦未举证证明在此期间内其曾向赵正喜提出过工程质量异议，本案一审中柳军、胡倩倩也仅是认为涉案工程不应按合格工程计算造价，并未以案涉工程存在质量问题为由抗辩拒付全部工程价款，现二审中柳军、胡倩倩又以案涉工程质量不合格为由主张拒付全部工程价款，无事实和法律依据，故本院对此不予支持。关于争议焦点2，本案一审鉴定机构长江公司系在江苏省高级人民法院备案的工程造价鉴定机构，鉴定机构及其鉴定人员具备相应的鉴定资质，相关鉴定意见系根据双方确认的施工图纸和施工范围并结合现场勘验等情况出具，就柳军、胡倩倩一审所提出的相关异议，鉴定机构也已经逐一进行了回复，柳军、胡倩倩虽对一审鉴定意见不予认可，但并未举证证明鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资质、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形，在此情况下，一审根据长江公司所出具的相关鉴定意见判令柳军、胡倩倩支付相应工程价款，于法有据，并无不当。柳军、胡倩倩关于一审判决依据上述鉴定意见确定案涉工程价款错误的主张，于法无据，本院对此不予支持。关于争议焦点3，因本案一审中柳军、胡倩倩仅是认为涉案工程不应按合格工程计算造价，并未提供充分证据证实案涉工程存在基础工程或主体结构等质量问题及以此为由抗辩拒付工程价款，在此情况下，一审未向当事人进行释明并启动工程质量鉴定，程序并无不当。柳军、胡倩倩上诉认为一审程序违反法律规定，无事实和法律依据，本院对此不予支持。至于柳军、胡倩倩所提出的质量瑕疵问题，可另案向赵正喜主张权利，本案对此不作处理。综上，柳军、胡倩倩的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3680元，由上诉人柳军、胡倩倩负担。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二一年一月二十六日法官助理唐广征书记员程夫栎