江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终6365号上诉人（原审被告）：张法金，男，1948年8月10日生，汉族，住邳州市。委托诉讼代理人：耿圣莉，江苏好佳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张开忠，男，1970年3月2日生，汉族，住邳州市。委托诉讼代理人：张大庆，江苏彰权律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沙停，男，1983年3月18日生，汉族，住邳州市开发区。委托诉讼代理人：管亚东，江苏管亚东律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘家文，男，1968年12月15日生，汉族，住邳州市。委托诉讼代理人：唐海，江苏管亚东律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杜户群，男，1973年10月18日生，汉族，住邳州市。委托诉讼代理人：杨钧智，江苏管亚东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵天龙，男，1967年4月12日生，汉族，住邳州市。委托诉讼代理人：高庆松，江苏徐淮律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵兵（系被上诉人赵天龙儿子），1990年7月23日生，汉族，居民，住邳州市。被上诉人（原审被告）：杜户传，男，1980年7月13日生，汉族，住邳州市开发区。委托诉讼代理人：王海宁，江苏金朝阳律师事务所律师。上诉人张法金、上诉人张开忠、上诉人沙停、上诉人刘家文、上诉人杜户群因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2019）苏0382民初1796号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张法金委托诉讼代理人耿圣莉、上诉人张开忠及其委托诉讼代理人张大庆、上诉人沙停及其委托诉讼代理人管亚东、上诉人刘家文及其委托诉讼代理人唐海、上诉人杜户群及其委托诉讼代理人杨钧智、被上诉人赵天龙委托诉讼代理人高庆松、赵兵，被上诉人杜户传委托诉讼代理人王海宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张法金的上诉请求为：依法改判上诉人张法金不承担责任；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院在没有认定被上诉人张开忠承建上诉人张法金住宅行为属于何种法律关系的基础上，就以上诉人系受益人为由判决承担20%的赔偿责任与客观事实不符，系适用法律关系错误。本案中，上诉人张法金与被上诉人张开忠是承揽合同关系，不应适用侵权责任的归责原则，一审法院判决上诉人承担赔偿责任依法无据，应当依法改判上诉人张法金不承担责任。理由如下：1、被上诉人张开中是附近村庄众所周知的农村建房工匠，其从事农村建房行为多年，有稳定的建房施工队，其负责给上诉人张法金承建住宅属于客观事实。双方有口头约定包工不包料，由被上诉人张开忠负责建房，即双方之间形成建房承包合同关系。房屋主体建成后，在粉刷过程中发生了涉案事故，该安全事故造成的损害后果与上诉人张法金之间没有关联性。一审法院以上诉人张法金为受益人为由判决其承担20%赔偿责任，属于适用法律关系混乱，依法无据，对上诉人张法金有失公正。2、上诉人张法金不存在选任过错，不应承担赔偿责任。本案中，被上诉人张开中承建的是上诉人张法金的农村两层住房，根据《中国人民共和国建筑法》的规定，农民自建低层住宅的建筑活动不适用建筑法，即农民可以将自建低层住宅承包给无建筑资质的个体工匠。本案中，被上诉人张开忠是否有建房资质不影响对上诉人张法金住宅的承建，上诉人张法金将低层建筑发包给被上诉人张开忠承建，在法律上不存在选任过错。在双方形成承包合同关系的前提下发生涉案人身损害的，应当由被上诉人张开忠承担责任，建房户不应承担责任。一审法院适用侵权责任的归责原则判决上诉人承担责任，属于适用法律关系错误，应当依法予以纠正。3、本案中，上诉人张法金是建房承包合同的相对方，而非人身损害法律关系中的受益人，该事故是被上诉人张开忠在住宅主体施工工程完工后，在房屋的粉刷过程中发生的。被上诉人赵天龙在一审起诉状中称其受雇于被上诉人张开忠，证明该事故的发生与上诉人张法金之间没有法律上的关联性，对损害后果的发生上诉人张法金也不存在过错，故上诉人张法金依法不应当承担赔偿责任。综上，请二审法院在查明事实的基础上，依法改判上诉人张法金不承担赔偿责任。上诉人张开忠的上诉请求为：1、撤销邳州市人民法院(2019)苏0382民初1796号民事判决，依法改判上诉人张开忠不承担责任或发回重审。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院程序违法，认定事实错误，判决结果不正确，应予以改判或发回重审。一、一审程序违法，应该发回重审。1、一审未告知被追加的被上诉人沙停、刘家文、杜户传等5人对第一次庭审提供的证据进行质证，剥夺了5人质证的权利，程序严重错误。2、一审未告知被追加的被上诉人沙停、刘家文、杜户传等5人对被上诉人赵天龙的伤残程度有申请再次鉴定的权利，剥夺了5人的申请鉴定权利，程序严重错误。3、一审没有同意张开忠重新鉴定错误。上诉人张开忠一审申请鉴定，并与被上诉人张法金达成协议，每人负担一半的鉴定费用。上诉人张开忠交付了自己应付的一半鉴定费用，由于被上诉人张法金没有交付，导致鉴定被退回，这并不是上诉人张开忠的错误。一审第二次庭审时，上诉人张开忠明确表示自己愿意交付全额费用进行重新鉴定，但是一审法院未予准许，这是错误的。从公平公正的角度出发，法院应该准许再次鉴定。二、本案是由被上诉人杜户传的过失导致的侵权责任纠纷，应该判决由侵权人杜户传承担主要赔偿责任。1、被上诉人沙停在第一次庭审中作为证人陈述吊车被被上诉人杜户传抽走一根固定钢管，被上诉人刘家文也作证说是被上诉人杜户传将钢管拿走搭架子了，被上诉人沙停、被上诉人刘家文在第一次庭审中是被上诉人赵天龙找来的证人，其真实性和证明力是确定无疑的。同时，其证明的内容是自己一方施工操作过程中的失误，显然其证言可以证明基本的事实。2、吊车由三根钢管固定，抽走一根显然会造成不稳定，事实上也是由于不稳定才导致的本次事故，上述两个证人在第一次庭审中已经做了证明。3、被上诉人杜户传虽然在本次庭审中极力为自己推脱和辩解，但是，其自己的陈述显然推翻不了两个证人的证言。三、被上诉人赵天龙缺乏安全意识，未采取安全防护措施，其应该承担本次事故的次要责任，即30%的责任比例。被上诉人赵天龙缺乏安全防护意识，没有采取高空作业所需要采取的安全措施，如系安全绳、戴安全帽等，对自己的冒险作业行为过于自信，导致在危险突然来临时无安全防范措施，以至于被吊车砸到摔下，造成损害。根据法律规定，被上诉人赵天龙应该承担其自身损失的30%责任。四、被上诉人张开忠和被上诉人沙停之间属于承揽合同关系，被上诉人张开忠不存在选任过失责任，对于赵天龙的损失没有赔偿义务。1、被上诉人沙停在第一次庭审作证时说“我从张开忠手里包的活，按平方干完活之后给钱”，说明其和被上诉人张开忠之间属于承揽合同关系。2、被上诉人沙停作证说“工具是我们四人带的”，又说干活时自备了吊架、搅拌机和吊，为了揽活还自己购买了脚手架、铁锹和灰盆；被上诉人沙停还说不需要被上诉人张开忠提供什么工具，“我们自己带工具”；被上诉人刘家文也作证说他们干活时自带了吊架、搅拌机及吊、脚手架。从以上证言可以看出，所有的作业大小工具和机械均是被上诉人沙停等自备，与其承认的“我从张开忠手里包的活”相互印证，完全符合承揽的法律特征，因此，张开忠和沙停之间属于承揽合同关系是基本事实。3、被上诉人沙停作证说“杜户传干点工的，干一天给一天钱，钱是四人平分”，还说“钱是扣除小工和点工钱后四人平分”，本次干活，杜户传干点工；被上诉人刘家文作证说干活的他和沙停等5个人和一个小工，扣除小工的钱，五个人平分；这些证言均说明被上诉人沙停等雇佣了小工和点工，给小工和点工发工资，小工和点工与被上诉人沙停属于雇佣和被雇佣的关系。而被上诉人沙停等人和被上诉人张开忠则明显属于承揽合同关系，被上诉人沙停抗辩说其和被上诉人张开忠属于雇佣关系，显然和他自备工具，特别是他雇佣小工沙耀利的事实相矛盾，其抗辩不能够成立。综上，可以明确被上诉人沙停、被上诉人赵天龙和被上诉人张开忠属于承揽合同关系，根据法律规定被上诉人张开忠无须对承揽人自己施工过程中的过错承担责任。同时，根据《中华人民共和国建筑法》的规定，上诉人张开忠将农民自建低层住宅中的粉刷交给被上诉人沙停、被上诉人赵天龙施工，不需要被上诉人沙停、被上诉人赵天龙等人有建筑施工资质，被上诉人张开忠并不存在选任过失，不需要对被上诉人赵天龙的损失承担责任。上诉人沙停、上诉人刘家文、上诉人杜户群的上诉请求为：撤销邳州市人民法院(2019)苏0382民初1796号民事判决第三项，依法改判上诉人沙停、上诉人刘家文、上诉人杜户群不承担责任或发回重审；上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定法律关系错误，适用法律错误。上诉人沙停、上诉人刘家文、上诉人杜户群跟随被上诉人张开忠干活，属于被上诉人张开忠雇佣的人员，被上诉人张天龙在诉讼请求中也认可其是受雇于被上诉人张开忠。被上诉人张开忠承建被上诉人张法金的房屋，上诉人沙停、上诉人刘家文、上诉人杜户群在被上诉人张开忠的控制、支配下及授权或者指示范围内从事房屋粉刷工作，上诉人沙停、上诉人刘家文、上诉人杜户群与被上诉人张开忠存在着一定程度的管理与被管理的人身依附关系，上诉人沙停、上诉人刘家文、上诉人杜户群所提供的劳务工作为被上诉人张开忠生产经营活动的一部分。二者之间形成的法律关系应为雇佣关系，并非一审法院认定的承揽关系，雇主应当承担无过错的赔偿责任。同时，上诉人沙停、上诉人刘家文、上诉人杜户群所获得的报酬也是以其提供的劳务并非交付的工作成果作为计付报酬的依据，这也足以认定上诉人沙停、上诉人刘家文、上诉人杜户群与被上诉人张开忠之间的关系为雇佣关系。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人沙停、上诉人刘家文、上诉人杜户群、被上诉人赵天龙均是跟随被上诉人张开忠干活，四人之间只是一起干活的事实状态，并非一审法院认定的合伙关系，且四人之间也不存在任何书面的合伙协议或者口头协议约定，未进行工商行政登记，也未对各人的出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙等事项进行明确约定，不具备合伙条件。根据最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第50条之规定，在一审判决中，虽上诉人杜户传辩称“作为证人出庭的沙停及刘家文的陈述”视为证人证言来证明属承包关系显然是不成立的，上诉人沙停、上诉人刘家文同属本诉的当事人，根本不具备证人的资格。同时上诉人杜户群、上诉人刘家文均在一审庭审中说明了是受雇于被上诉人张开忠的，被上诉人赵天龙也在其诉请中予以承认。从一审判决中并未看出有其他证据予以证明其四人属于合伙关系，上诉人是以农民工的身份受雇于被上诉人张开忠，完成其交付的工作，赚取相应的报酬。一审法院以此认定合伙关系属于认定事实不清，适用法律错误，不能够完全保障农名工的合法权益。被上诉人赵天龙辩称：一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人赵天龙向一审法院起诉请求：1、由被告赔偿原告各项损失1584846.81元；2、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：原告赵天龙与被告沙停、刘家文、杜户群共同从事房屋粉刷工作，谁联系业务由四人共同施工，均分收益。2018年，被告张法金将其二层房屋交由被告张开忠承建，按照施工面积计算酬劳，张开忠承建工程后经介绍将房屋粉刷工程交给赵天龙、沙停、刘家文、杜户群、杜户传共同完成，也是按照面积计算酬劳，赵天龙、沙停、刘家文、杜户群携带共同购买的吊架、搅拌机、吊机等工具到现场施工，被告杜户传在现场从事“点工”（按施工天数计算报酬），另有案外人沙耀利在现场做小工。2018年4月1日，赵天龙在二楼施工过程中，因吊机倾斜碰到赵天龙，致其掉在地上受伤。原告于受伤当日至邳州市人民医院抢救治疗，并于同日至徐州医科大学附属医院住院治疗，经诊断伤情为“颈脊髓损伤伴四肢不全瘫、全身多处软组织挫伤、鼻骨骨折、腰椎间盘突出”，共住院20日，出院后至邳州市人民医院检查治疗，原告支出医疗费77514.81元。事故发生后，被告张开忠垫给付原告5000元，被告沙停、刘家文、杜户群共给付原告9000元。2019年1月21日，经江苏徐淮律师事务所委托，邳州市人民医院司法鉴定所作出鉴定意见：被鉴定人赵天龙因外伤脊髓损伤致截瘫，双上肢肌力3级，双下肢肌力4级，构成四级残疾；损伤后需部分依赖程度。原告支出鉴定费1800元。诉讼中，被告张法金、张开忠申请对原告伤残等级进行重新鉴定，本院委托宿迁子渊司法鉴定所进行重新鉴定，因被告张法金未按鉴定机构通知及时缴纳鉴定费用，鉴定终止。一审法院认为，一、关于本案法律关系的问题。首先，被告张法金将房屋交由被告张开忠承建，张开忠后将房屋的粉刷工作交付给赵天龙、沙停、刘家文、杜户群完成，均形成承揽关系。其次，赵天龙、沙停、刘家文、杜户群共同购买设备、完成工作、均分收益，四人系合伙关系。再次，杜户传从事点工工作，其工作系为帮助赵天龙、沙停、刘家文、杜户群承包的工程，且其获取的报酬系从赵天龙、沙停、刘家文、杜户群工程款项中进行分配，其与赵天龙、沙停、刘家文、杜户群之间构成个人劳务关系。二、关于本案的责任比例应如何划分的问题。首先，杜户传作为提供劳务一方，在没有证据证明其对于原告受伤存在过错的情况，不应对原告的损失承担赔偿义务。其次，被告张法金作为屋主，也系最终获益人，张开忠作为原告等人的定作人，对于施工均未提供了相应的安全防护措施，未举证证明对于施工人员尽到安全提醒义务，对于原告的受伤应承担相应的赔偿责任。再次，虽然原告未举证证明被告沙停、刘家文、杜户群对于原告的受伤存在过错，但是原告与三人系合伙关系，其施工行为系为了全体合伙人的共同利益而为，故被告沙停、刘家文、杜户群应据公平责任原则给予原告一定的经济补偿。综上，本院酌定被告张法金、张开忠、沙停、刘家文、杜户群分别对原告的损失承担20%、20%、15%、15%、15%。三、关于原告的损失问题。被告张法金、张开忠对于原告的伤残等级申请重新鉴定，本院在质证时已告知二被告重新鉴定的相关义务及后果，因张法金未及时缴纳鉴定费用导致重新鉴定终止，应视为二被告放弃重新鉴定权利，故原告提交的鉴定意见书本院予以采纳。对于原告的合理损失，本院认定如下：1、医疗费77514.81元；2、住院伙食补助费50元/天×20天=1000元；3、营养费本院酌定支持180天计40元/天×180天=7200元；4、护理费，原告伤情需部分护理依赖，综合其年龄、健康状况等，本院对于其定残后的护理期限先予支持5年，计80元/天×295天+80元/天×365天×5年×50%=96600元；5、误工费本院酌定支持至定残前一天计295天，计62元/天×295天=18290元；6、伤残赔偿金（23836+5636）元/年×1.78×70%×20年﹦734442元（原告主张734440元）；7、精神抚慰金本院酌定支持3万元；8、交通费酌定500元；9、鉴定费1800元；以上各项合计967344.81元。被告张法金、张开忠分别承担其中的20%计193469元（取整数），扣除张开忠垫付的5000元，其需再给付188469元；被告沙停、刘家文、杜户群分别承担其中的15%计145102元，扣除其各自垫付的3000元，三人分别需再给付原告142102元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百一十九条、最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第一百五十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告张法金于判决书生效后十日内赔偿原告赵天龙损失193469元。二、被告张开忠于判决书生效后十日内赔偿原告赵天龙损失188469元。三、被告沙停、刘家文、杜户群于判决书生效后十日内各自给付原告赵天龙补偿款142102元。四、驳回原告赵天龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。二审期间，上诉人张开忠申请对被上诉人赵天龙的伤残程度、三期（误工期、护理期、营养期）及护理依赖程度进行鉴定。本院认为，一、关于本案当事人之间的法律关系应当如何确定问题。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第二百五十三条第一款规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”根据上述法律规定，承揽关系的特点主要在于承揽人独立完成工作，交付工作成果，定作人按工作成果支付报酬。本案中，根据当事人在庭审中的陈述，赵天龙等四人携带共同购买的工具，独立从事涉案房屋的粉刷工作，并按完成的工作成果结算报酬，符合承揽合同关系的法律特征,一审法院认定赵天龙、沙停、刘家文、杜户群与张开忠之间为承揽合同关系，并无不当。赵天龙、沙停、刘家文、杜户群四人系共同承揽涉案房屋的粉刷工作，并约定收益平均分配，符合个人合伙的法律特征，能够认定为合伙关系。对于赵天龙、沙停、刘家文、杜户群所主张的其与张开忠之间存在雇佣或提供劳务关系，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于本案当事人的责任大小应当如何确定的问题。首先，本案中，张开忠上诉主张赵天龙的伤情系杜户传的过失导致，应由侵权人杜户传承担主要责任。根据各方当事人在一审中的陈述，现有证据无法证明赵天龙的伤情系杜户传的过失导致，故对张开忠的该项主张，本院不予支持。其次，张法金修建的二层房屋属于农民自建低层住宅的建筑活动，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款之规定，不属于建筑法调整的范围，对施工主体资质并无法律强制性规定。张法金与张开忠之间就涉案房屋的施工具备承揽合同关系的基本要素，一审法院认定张法金与张开忠之间形成承揽关系正确。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，承揽人在完成工作的过程中造成他人或自身损害的，定作人不承担赔偿责任，仅在指示、选任有过失的情况下承担相应的赔偿责任。本案中，张法金将涉案房屋交由张开忠承建后，其作为定作人对赵天龙的损害后果，并不存在指示、选任方面的过错，故依法不应当承担赔偿责任，一审判决其承担20%的赔偿责任不当。第三，张开忠作为涉案房屋的承建人，又将其中部分工程分包给赵天龙等四人施工，应当对施工活动的开展负有一定的安全保障与监督的义务。由于其未尽到安全保障和监督的义务，应当对对赵天龙的损害后果承担相应的赔偿责任。第四，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第157条之规定，赵天龙是在执行合伙事务中受伤，沙停、刘家文、杜户群作为本案合伙经营的受益人，应当给与赵天龙适当的经济补偿。根据本案案情，本院酌定张开忠对赵天龙的损害后果承担25%的赔偿责任，沙停、刘家文、杜户群分别对赵天龙的损害后果承担20%的补偿责任。三、关于一审鉴定报告能否作为认定本案事实的依据的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”一审中，张法金、张开忠虽对评估报告提出异议，但未提供足以反驳的证据或理由，故对张法金、张开忠二审期间要求重新鉴定的申请，本院不予准许。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省邳州市人民法院（2019）苏0382民初1796号民事判决第四项，即驳回原告赵天龙的其他诉讼请求；二、撤销江苏省邳州市人民法院（2019）苏0382民初1796号民事判决第一项，即被告张法金于判决书生效后十日内赔偿原告赵天龙损失193469元；三、江苏省邳州市人民法院（2019）苏0382民初1796号民事判决第二项，即被告张开忠于判决书生效后十日内赔偿原告赵天龙损失188469元，变更为张开忠于判决书生效后十日内赔偿赵天龙损失236836元；四、江苏省邳州市人民法院（2019）苏0382民初1796号民事判决第三项，即被告沙停、刘家文、杜户群于判决书生效后十日内各自给付原告赵天龙补偿款142102元，变更为沙停、刘家文、杜户群于判决书生效后十日内各自给付赵天龙补偿款190469元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8324元，由张开忠负担1270元，由沙停、刘家文、杜户群各负担1016元，由赵天龙负担4006元；二审案件受理费4250元，由张开忠负担1250元，由沙停、刘家文、杜户群各负担950元，由赵天龙负担150元。本判决为终审判决。审判长 黄 政审判员 宋正喜审判员 费 蜜二〇二一年一月二十日书记员 吉彬彬