江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10038号上诉人（原审原告）：朱心泽，男，1963年10月9日出生，汉族，住南京市溧水区。委托诉讼代理人：彭军，江苏宗域律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玉新，江苏宗域律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京顾家投资有限公司，住所地南京市溧水区秦淮路**。法定代表人：许昙华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郑钰凡，该公司员工。委托诉讼代理人：戴琼瑶，该公司员工。原审第三人：江苏国衡土地房地产资产评估咨询有限公司，住所地南，住所地南京市浦口区星甸镇工业集中区**v>法定代表人：刘清军。上诉人朱心泽因与被上诉人南京顾家投资有限公司（以下简称顾家公司）、原审第三人江苏国衡土地房地产资产评估咨询有限公司（以下简称国衡公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市溧水区人民法院(2020)苏0117民初1047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱心泽上诉请求：1.撤销一审判决，依法支持上诉人原审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、2014年3月31日上诉人与被上诉人签订《南京市商品房现售合同》购买案涉商铺，同天被捆绑销售签订《顾家.欧亚达商业广场商铺委托经营管理协议》。2015年12月11日顾家商业广场才通过相关部门的竣工验收备案，但时至今日被上诉人从未书面通知上诉人验收购买的商品房，更谈不上实际交付案涉商铺，上诉人自己没有签署过接收单、收取过钥匙，也没有委托过任何个人和单位验收上诉人所购商品房。被上诉人没有实际交付导致上诉人至今无法确认所购商铺的具体位置，二楼以上连最基本的水、电、墙等基础设施也没有，既不符合合同的约定（合同明确水、电、墙、楼梯等设施），也使得上诉人无法区分所有权；后全体业主经过长期维权，被上诉人最终以公告的形式向全体业主承诺重新勘验商铺界址，并书面郑重承诺：“按照委托经营协议约定，委托期限到期后将按照《商品房买卖合同》约定的条件进行恢复和交付”，之后被上诉人通过招标的形式确定了第三人为涉案房屋勘验的测绘单位，业主也成立了验房小组协助测绘工作，国衡公司测绘工作进行过半后，被上诉人单方停止了测绘勘验的工作，从而导致本次诉讼。二、一审法院认定事实不清，导致判决错误。一审法院认定“被告已依约向原告履行了交付商品房的义务”，明显错误。首先，案涉房屋建成后已经竣工验收，并取得建设工程规划核实合格书、竣工验收备案表、南京市房屋面积测绘成果报告及上诉人在签订《南京市商品房现售合同》的同时与鼎吉公司签订委托经营管理协议，且涉案房屋已办理产权登记，并不能证明被上诉人己依约履行交付商品房的义务。含案涉1-3#、5-10#在内房屋建设工程规划核实合格书取得的日期是2015年11月26日；案涉工程竣工验收的时间是2015年12月10日、次日才进行竣工验收备案；2015年12月15日方取得“南京市房屋面积测算成果报告”。在2015年12月15日前，被上诉人是不可能实际交付案涉房屋的，而被上诉人提供的案涉商铺己经交付的唯一证据就是2015年5月1日商业广场绝大部分购买期房的业主签名的《顾家.欧亚达欧商业广场商铺交付及计租起始日确认书》，但2015年4月30日案涉商铺尚未竣工验收，交付的条件尚未成就。绝大部分购买期房的业主签订的《商品房预售合同》第十条第三款明确：“甲、乙双方签署商品房交接单，交接钥匙后即为交付”，本案上诉人签订的现售合同补充条款第六条明确约定：买受人在收到出卖人发出的交房通知后，在确定的期限内到出卖人指定的收楼地点办理交接手续，上诉人从未收到被上诉人的交房通知，更不知道当时自己购买的商铺现状是厕所，因此原审法院据此认定“被告己依约向原告履行了交付商品房的义务”明显错误。其次，案涉房屋已经办理产权登记，并不必然代表被上诉人依约履行了商品房的交付义务。再次，如果法院认定被上诉人提供的2015年11月26日至2015年12月15日一系列竣工备案验收材料合法有效，在2015年12月15日之前绝大多数业主购买的商品房是不具备法定交付条件的，况且合同约定有效的商品房交接单和交接钥匙两项接收手续完备才为“交付”。2015年4月30日被上诉人提供的交付确认书当然不能证明被上诉人己经履行了商品房交付义务。上诉人等后期零散购买现房的业主购买的商铺在出卖前已出租他人，更是不可能实际交付给上诉人的。三、一审法院认定“被告交付的房屋符合合同约定的交付条件”明显错误。首先，整个商业广场的商铺2015年4月30日尚在建设过程中，商业广场尚未进行竣工验收备案，如果法院认定此时被上诉人己经向绝大多数业主交付了商铺，那该所谓交付的房屋必然不符合合同约定的交付条件。案涉1066号室商铺现状是一拖二无独立楼梯上二楼，二楼以上无水、电、墙等符合商铺使用的基础功能，不符合合同约定交付的条件。其次，根据2018年9月6日被上诉人《关于顾家商业广场部分业主提出对房屋再次勘验的公告》第六条，如果被上诉人已经交付房屋，恢复应该由实际使用人恢复及承担恢复费用，被上诉人就没有义务进行恢复并承担费用;被上诉人承诺按商品房买卖合同约定条件恢复且承担恢复费用，也证明了被上诉人自认没有实际向上诉人履行交付房屋的义务。四、一审法院认为“原、被告双方并未在合同中约定在交付房屋完毕之后被告仍负有对案涉房屋实际勘验的义务”及“但该实际勘验并非被告的单方法定义务”同样错误。1、首先，上诉人至今也没有接收到办理商铺交接的通知，也从未收到过涉案商铺依约交付的“钥匙”，上诉人等所有业主在案涉商业广场均无法明确所购买的商铺位置，因此被上诉人2018年9月6日以公告的形式对所有业主承诺再次勘验，是对原购房合同的补充约定，是其必须履行的义务。其次，二楼以上设计就没有水，不符合民用房屋设计规范。交付房屋本身就是被上诉人应当履行的合同义务，而交付房屋的前提，必然是房屋四至的勘验，因此对案涉房屋进行实际勘验也是被上诉人的法定义务。2、行政机关针对被上诉人未履行交付验收手续对顾家商业广场业主进行了回复，行政机关回复的次日被上诉人即以公告的形式向顾家商业广场各位业主公告对房屋界址进行再次勘验，并公示了具体明确的勘验工作安排及工作方案，先不论该公告内容是对原购房合同的补充条款，还是上诉人与被上诉人形成新的合约，但至少是双方就商品房勘验达成了新的合意。从上诉人提供的证据来看，双方再次勘验的合意不仅已经达成，且己经在实际履行过程中，并完成了部分勘验成果，因此对案涉房屋进行实际勘验至此己经成为被上诉人的法定义务，被上诉人应当依照双方新的合约对案涉房屋进行实际勘验。3、根据国衡公司庭审过程中邮寄的《顾家欧亚达商业广场建筑物复核项目工作情况说明》，导致勘验工作全面停滞是被上诉人单方拖延所致。实际勘验过程中业主方已经充分履行了配合义务，而被上诉人作为勘验工作的主导方，擅自更改自己的承诺，阻碍实际勘验工作的履行，对国衡公司测绘申请项目验收的“诉求书”置之不理，导致进行两年的勘验工作全面停止至今。五、关于被上诉人的代理人汪星来的代理资格问题，一审法院程序违法。汪星来与鼎吉公司、顾家公司均没有事实上的劳动关系，作为代理人不适格。顾家公司辩称，一审法院认定事实很清楚，适用法律正确。1、答辩人已经按照合同约定履行了商铺交付义务，交付的商铺是经过竣工验收备案的，经过了规划主管行政部门的验收核实，也由具有法定资质的房产测绘机构进行测绘，并出具了测绘结果。鼎吉公司于2015年4月30日对上述房屋进行接收，并向答辩人递交了交接确认书，而后上诉人与鼎吉公司签订委托经营管理协议，约定由上诉人委托鼎吉公司对案涉房屋进行统一运营管理及对外招商、出租等，委托期限是2015年5月1日到2025年4月30日止，起始时间是在委托经营管理协议签订之前，所以在鼎吉公司代收房屋之后，上诉人与鼎吉公司签订委托经营管理协议，且已经实际收取租金，就涉案就案涉房屋实际收取利益的行为，是上诉人对鼎吉公司代收房屋行为的一个追认，且案涉案商铺已经登记在上诉人名下，上诉人再行要求答辩人提供交付手续没有依据，也没有履行义务。2、关于测绘问题。涉案商铺的具体位置、面积等已经经过了测绘，且上诉人对鼎吉公司代收房屋行为的追认，也是对测绘结果是认可的，该测绘机构是由法定资质，具有公信力，上诉人若对测绘结果有异议的，应当向行政机构提出行政诉讼，被上诉人并没有履行测绘的法定义务，且根据委托经营管理协议的约定，在委托经营管理期限到期后，鼎吉公司会对涉案商铺恢复原状，上诉人现在要求测绘没有实际意义。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。国衡公司未作陈述。朱心泽向一审法院起诉请求：1、判令顾家公司对朱心泽履行合同义务，提供交接确认书、房屋交付证明、验收记录单、面积实测表、房屋验收交接单、商铺质量保证书等交付手续；2、判令顾家公司对朱心泽所购商铺履行实际勘验义务。一审法院认定事实：2014年3月31日，顾家公司（甲方、预售人）与朱心泽（乙方、预购人）签订宁房预售合字2014501071号《南京市商品房预售合同》一份，其中约定：甲方预售给乙方坐落于溧水区（以下简称案涉房屋），层高4.8米（与本层高不一致的部位另见附件2中的层高标准），建筑面积99.48平方米，其中套内建筑面积89.88平方米，共有共用分摊建筑面积9.6平方米；房屋单价17921.17元／平方米，总价1782798元；甲方应于2015年4月30日前向乙方交付该商品房；该商品房交付应当符合下列条件：已取得《建设工程规划验收合格书》和房屋建筑工程竣工验收备案证明材料，已取得用于房屋权属登记的《房屋测绘成果》；该商品房交付后90日内（应当不超过90日），甲、乙双方应当共同申请房屋所有权转移登记；合同附件2还图标了案涉商品房在内的套型及分层平面位置图；双方还就其他权利义务进行了约定。2014年10月25日，鼎吉公司与案外人潘黎云签订《顾家商业广场商铺租赁合同》一份，约定鼎吉公司将包括案涉房屋在内的24间商铺租赁给潘黎云使用；租赁期限为10个租赁年度，租赁起始日期按本广场开业之日起开始计算；双方还就其他权利义务进行了约定。2015年4月30日，鼎吉公司向顾家公司出具《交付确认书》，作为案涉商品房买受人委托的市场经营管理单位，代为受领案涉房屋。2015年11月26日，顾家公司取得顾家欧亚达商业广场一期1-3#、5-10#楼《建设工程规划核实合格书》。顾家公司建设的顾家欧亚达商业广场3#楼工程于2015年12月10日竣工验收，并于次日办理南京市溧水区房屋建筑工程竣工验收备案。顾家公司于2015年12月15日取得案涉商品房在内的《南京市房屋面积测算成果报告》，该报告载明了顾家欧亚达商业广场各幢建筑物平面位置图、包括案涉商品房在内的所有分户室所在楼幢、户室号、建筑面积、套内面积、分摊面积等各项信息。2017年9月26日，朱心泽（甲方、委托方）与南京鼎吉商业管理有限公司（乙方、受委托方，以下简称鼎吉公司）签订《顾家·欧亚达商业广场商铺委托经营管理协议》，约定：甲方就其购买的位于南京市溧水区，建筑面积99.48平方米，装修状况毛坯的商铺全权委托乙方进行出租和经营管理事宜；委托经营期限自2015年5月1日起至2025年4月30日止，共计10年；…委托经营期限内前三年内的收益由乙方支配…；委托经营第四年起到委托经营期结束之日（即2018年5月1日至2025年4月30日止），商铺租金由乙方代为收取，双方确认，租金收入中的10%将作为乙方的商业管理费报酬归于乙方，由乙方在全部租金收入中自行扣减，余额部分（租金收入的90%）在扣除应纳税金后转缴甲方，已代为收取的租金由乙方按季度支付给甲方（每季度首月25日前），税赋按国家相关规定执行；甲方允许乙方或实际承租方对该房屋进行装修、装饰或添置新物，本协议委托期限届满后，乙方或实际承租方可恢复原状移走装修、装饰物，或协商一致后甲方对装修、装饰物折价补偿，该物所有权归甲方；双方还就其他权利义务进行了约定。庭审中，朱心泽认可已收取到租金，只是截至庭审时，鼎吉公司还欠付五个月的租金。2018年9月6日，顾家公司发布《关于顾家商业广场部分业主提出对房屋再次勘验的公告》，言明：“9月5日，区房管针对业主提出“验收交付”问题公布了《关于顾家业主反映开发企业未履行交付验收手续的回复》，认为“顾家开发企业的行为可认定为房屋已交付，但在履行合同上存在瑕疵”，针对房管局的公告，我司认为在合同的履行上不存在瑕疵，可能存在着理解角度不一样带来的误会，同时就妥善解决业主反映问题提出了有关建议。为化解我司与广大业主的就交付问题存在的误会，我司愿意按照房产部门提出的建议，会同存疑业主对房屋界址进行再次勘验…就勘验工作初步安排如下：1、本次勘验，由业主主管部门认可的有资质的第三方测绘单位进行，相关费用由南京顾家投资有限公司承担；2、本次勘验，须征得商家同意，以不影响商家经营为前提；3、在勘验开始前，我司将公示《竣工验收备案表》、房屋门牌编号平面图和房屋竣工图，以便广大业主核对；4、勘验工作需要我司与涉及业主双方协作方可实施，如部分业主对本次勘验有疑义，不愿意参加，也可选择法律诉讼等方式；5、我司将加快制定整个勘验工作的具体实施方案，广泛征求各方意见后公示，预计开始时间为9月中下旬，整个勘验周期预计3个月左右。工作方案内容包括勘验公司的选择、合同的签订、意见征询、勘验时序、现场接待处的设置、方案公告等。6、由于商业租赁的特性，商家进场后，会按照装修方案对内部结构进行一定的改造，部分水电隔墙及楼梯等设施将拆除或变动，在此，我司再次郑重承诺：按照委托经营协议约定，委托期限到期后，将按照《商品房买卖合同》约定条件进行恢复和交付，并承担相关费用；如果后期委托经营协议变更或解除，双方可协商或者司法处理。”2018年10月29日，顾家公司发布《公告》，言明：“亲爱的业主朋友们：依据政府协调小组指导精神和业主代表意见要求，经过南京顾家投资有限公司和业主代表多轮沟通，一致同意并确定了第三方测绘单位进行勘验测绘，同时确定：由业主代表分栋分层分批通知业主现场勘验时间和顺序。为了更好有序开展现场勘验工作，请业主朋友们准时参加，逾期将视同自行放弃现场勘验工作，后期不再补勘现场；没有收到业主代表通知的业主提前来现场要求勘验的，勘验小组不作单独安排。具体勘验顺序和要求将在近期通知，请留意业主群信息。”2018年10月30日，顾家公司作为委托方（甲方）与国衡公司作为服务方（乙方）签订《技术服务合同》一份，其中约定：项目名称顾家欧亚达商业广场建筑物复核及户室墙体定位；测绘内容及工作量为建筑物和每间面积复核，按竣工图标明的房间位置及尺寸进行户室墙体定位，根据房屋现场实际情况，做好固定可靠标记，该项目预计工作量约为830间，具体以业主现场勘验确认单为准；预算费用340元/间，预算费用282200元；本合同签订生效后，一周工作日内，甲方支付20%预算费用至乙方账户后，乙方安排技术人员在1-2个工作日内进场；工程完工，甲方按照实际工作量（业主勘验确认单）向乙方付至实际费用的70%后，乙方出具正式成果报告给甲方；甲方收到正式成果报告确认后，乙方向甲方开具对应款项的增值税发票，在7个工作日内向乙方付清剩余全部费用；双方还就其他权利义务进行了约定。2018年11月6日，顾家公司向国衡公司转账支付56440元。此后，国衡公司进场开展测绘工作。在测绘过程中，顾家公司与业主代表等就测绘方案、测绘工作开展等事项产生争议、协商未果，后测绘工作停滞至今。关于案涉房屋在内的顾家欧亚达商业广场建筑物勘验工作，国衡公司出具的《关于顾家欧亚达商业广场建筑物复核项目工作情况说明》，载明：“…第一阶段：2018年11月7日-2019年1月3日…第二阶段：2019年1月14日-2019年1月底春节前…在14天的时间仅仅定位了13家商户，工作效率极其低下…第二阶段实施方案本身与签订合同前商定的实施方案相违背…甲方未能有效组织首批定位成果的验收，业主方则要求继续测绘，甲方与业主方产生争议，工作停顿…第三阶段：2019年3月1日-2019年6月底…2019年4月8日，乙方按照与甲方、业主方三方协商一致仍然执行原实施方案，会议要求必须甲方、业主方派人现场见证定位全过程。2019年6月，甲方、业主方未能持续现场见证，工作停滞。停滞期间多次联系甲方均未得到明确答复，致项目无法完工、出具测绘报告。第四阶段：2019年10月8日-至今，2019年10月8日，在乙方与甲方多次联系后，根据顾家杭州总部谢总要求，乙方提交了申请项目验收的诉求书，未得到甲方回复，工作全面停滞…。”一审法院认为，朱心泽与顾家公司签订的《南京市商品房预售合同》系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规强制性规定，合法有效，双方均应按约行使权利和履行义务。本案中，与鼎吉公司约定由朱心泽委托鼎吉公司对案涉房屋统一运营管理及对外招商出租等，双方签订委托经营管理协议的时间为2017年9月26日，在此之前，案涉房屋已经取得建设工程规划核实合格书、竣工验收备案表、南京市房屋面积测绘成果报告等资料，也已实际对外出租，且朱心泽与鼎吉公司约定的委托经营期限自2015年5月1日起至2025年4月30日止，即起始时间在委托经营管理协议签订的时间之前，故朱心泽在鼎吉公司代收房屋之后，与鼎吉公司签订委托经营管理协议，且已实际收取租金即就案涉房屋实际获取收益的行为，应视为朱心泽对鼎吉公司代收案涉房屋行为的追认。根据朱心泽与顾家公司签订的《南京市商品房预售合同》、顾家公司就案涉商品房所取得的《南京市房屋面积测算成果报告》，应认定顾家公司已依约完成了向朱心泽交付商品房的义务，且顾家公司交付的房屋符合合同约定的交付条件，故朱心泽再诉请要求顾家公司提供交接确认书、房屋交付证明等交付手续，依据不足，一审法院不予支持。另，案涉商品房预售合同并未约定顾家公司在完成交付义务后仍负有对房屋进行实际勘验的义务。虽经行政机关协调，顾家公司在与业主方代表达成重新勘验、勘验费用由顾家公司承担、勘验需业主配合等一致意见后，与第三人签订《技术服务合同》，并委托第三人进行勘验，但该实际勘验并非顾家公司的单方法定义务。故，朱心泽诉请要求顾家公司对其所购案涉商品房履行实际勘验义务，既无合同依据，亦无法律依据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审判决：驳回朱心泽的诉讼请求。一审案件受理费减半收取40元，由朱心泽负担。二审中，朱心泽提交以下证据：1、顾家公司销售宣传资料两页，拟证明上诉人购买的案涉商铺的前三年租金为购房总价值的20%，一次性返还给上诉人，而事实上该一次性返还的租金也已经直接冲抵了总购房款，只是在购房合同上并没有予以反映。因此，购房款总价应该包括20%的三年租金，即835985元。2、顾家公司销售宣传资料三页，建设工程铭牌两页、租赁合同十六页，拟证明顾家公司与鼎吉公司实际是一个经营主体或者关联公司，两公司人员存在混同，建设铭牌上顾家公司的项目负责人杨忠诚同时也是鼎吉公司与承租户之间签订合同的签字人员，杨忠诚既是鼎吉公司的人员，也是顾家公司的人员。整个顾家广场既是鼎吉公司经营也是顾家公司经营，案涉商铺出售前，顾家公司、鼎吉公司就已经将其出租给案外人叶蓉蓉。3、顾家公司的销售宣传资料四页、（2019）苏0117民初2746号案涉质证笔录十七页，拟证明顾家公司承诺开发商坚持40%的物业支持，保持项目最大化运营，售后返租十年，最大程度保障品牌商户经营收益最大化，顾家公司、鼎吉公司代理人在庭审过程中也自认上诉人的商铺销售后是返租的事实。鼎吉公司从顾家公司自持物业的租金中拿部分租金支付商铺的租金，证明两家公司财务混同，也证明顾家公司与鼎吉公司是一体的，事实上鼎吉公司是顾家公司销售前就委托、聘请的公司。顾家公司质证认为：1、对网站宣传文件的证明目的不予认可，无法确定真实性，且该文件与本案所涉事实无关。2、对顾家欧亚达商业广场项目铭牌的真实性认可，对证据的关联性、证明目的不认可，与本案所涉事实无关。3、对房屋租赁合同的真实性认可，但关联性及证明目的不认可，合同主体并非是顾家公司，与本案所涉事实无关。4、对顾家、欧亚达商业广场宣传资料的真实性认可，但关联性及证明目的不认可，与本案所涉事实无关。5、对质证笔录的证据三性及证明目的不认可，与本案所涉事实无关。本院对朱心泽提交证据的证明目的不予认定。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。朱心泽与顾家公司签订的《南京市商品房现售合同》合法有效，双方均应依约行使权利和履行义务。本案中，案涉商铺在出售给朱心泽之前已由顾家公司交由鼎吉公司统一运营出租给他人，朱心泽在签订《南京市商品房现售合同》的同时，与鼎吉公司签订委托经营管理协议，约定由朱心泽委托鼎吉公司对案涉商铺统一运营管理及对外招商出租等，朱心泽本案中称其购买案涉商铺时对商铺状况不清楚，有悖常理，本院不予采信。故应认定朱心泽对案涉商铺交付给鼎吉公司统一运营管理是明知且认可的，据此，顾家公司已依约向朱心泽履行了交付商品房的义务。一审法院对朱心泽诉请要求顾家公司提供交接确认书、房屋交付证明等交付手续的请求不予支持，并无不当。案涉房屋建成后已经竣工验收，并取得建设工程规划核实合格书、竣工验收备案表、南京市房屋面积测绘成果报告，案涉商铺业已办理产权登记。朱心泽现诉请要求顾家公司对其所购商铺履行实际勘验义务，依据不足，本院亦不予支持。在案涉商铺委托经营管理协议履行期间，朱心泽应根据委托经营管理协议行使权利，朱心泽对案涉商铺现状的意见，可待案涉商铺委托经营管理协议权利义务关系终止后，按约定依法主张权利。综上，朱心泽的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由朱心泽负担。本判决为终审判决。审判长 涂 甫审判员 龚 达审判员 张卓慧二○二一年一月十五日法官助理孙成艺书记员戴苗