新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新22民终10号 上诉人（原审原告）：巴里坤哈萨克自治县石人子乡人民政府，住所地新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县石人子乡三十里馆子村**。负责人：徐国春，系该乡乡长。委托诉讼代理人：马强，男，系石人子乡党委委员。委托诉讼代理人：孙秀玲，新疆启华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：哈密盛建工程施工有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区天山北路**院阳光机电公司商用房**。法定代表人：李向峰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：马利军，男，系该公司项目负责人。委托诉讼代理人：范卫兵，新疆宏雅律师事务所律师。上诉人巴里坤哈萨克自治县石人子乡人民政府（以下简称石人子乡政府）因与被上诉人哈密盛建工程施工有限责任公司（以下简称盛建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县人民法院（2019）新2222民初583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人石人子乡政府的委托诉讼代理人马强、孙秀玲，被上诉人盛建公司的委托诉讼代理人马利军、范卫兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。石人子乡政府上诉请求：1．判决支持石人子乡政府一审的诉讼请求；2．一、二审诉讼费由盛建公司承担。事实和理由：一、一审程序违法。石人子乡政府申请追加马利军为本案的被告，在涉案工程施工的过程中，马利军是挂靠盛建公司施工的实际施工人，在工程施工的过程中，全部是马利军在具体操作，根据住房城乡建设部关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条存在下列情形之一的，属于挂靠：（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；本案中马利军既没有在盛建公司领取工资，盛建公司也没有给其缴纳社会保险，一审认定盛建公司与马利军补签的劳动合同（该合同并没有在社保局备案），认定马利军系盛建公司的员工，驳回石人子乡政府追加当事人的请求，剥夺了石人子乡政府的诉权，程序明显错误。二、该工程存在的问题，一审没有查明，也没有确认，只是简单罗列了对证据的认定且对证据的认定存在如下错误：1．该案发回重审后，法院委托新疆红汇建筑检测有限公司对本案涉案的食用菌大棚进行鉴定，该鉴定报告依据的图纸是盛建公司向法庭提交的蓝色图纸进行鉴定的，这份蓝色图纸也正是2018年4月石人子乡政府交给盛建公司施工的图纸，这份鉴定可以证实盛建公司没有按照石人子乡政府提供的图纸施工，且工程质量不符合设计图纸，可一审判决对该鉴定书的关联性不认可，这份证据恰好证实盛建公司的施工是在石人子乡政府正式图纸出来之前、开工报告之前私自施工的。一审对该证据不认可，是明显错误的。2．一审判决对石人子乡政府提供的监理通知单11份，认定了2018年5月26日之前的六份通知单的真实性，对之后下发的5份通知单没有采信，理由是盛建该公司认为是后补的，提供了施工负责人马利军与监理人员的通话光盘证实是后补的。该光盘在一审时没有在法庭播放，谈话人员是谁没办法确定，一审对没有接受双方质证的证据予以认定，程序严重违法，这5份通知单上有马利军本人的签字，有签字的日期，一审法院应当采信。这五份通知单和前面六份通知单可以互相印证：盛建公司在监理出具的第一份监理通知单时，就存在不符合设计要求，盛建公司一直没有整改，2017年4月9日，监理到位后的第一份通知单证实盛建公司没有按设计要求施工，事实上盛建公司的施工在没有打开工报告（盛建公司开工报告2017年4月28日）之前私自施工的，之后盛建公司一直没有按照监理的要求整改，存在的问题一直持续到现在。三、一审判决对盛建公司的违约行为没有查明也没有确认，盛建公司的违约事实如下：本案合同签订的开工日期是2016年11月8日，但是当时双方都清楚，巴里坤在11月是寒冷的冬季，根本无法施工，况且巴里坤质检部门要求巴里坤县所有的建设工程必须在10月15日停工，作为专业的建设施工单位，盛建公司在2017年4月28日才办理了工程开工报告，2017年4月，石人子乡政府给盛建公司交付了施工图纸，但是在石人子乡政府交付图纸时，盛建公司已经施工并完成了工程总量的80%，且没有监理部门的监理签证单。2017年4月监理到现场，在4月9日出具了第一份监理通知单：大棚墙体不符合设计及规范要求、龙骨焊接不符合设计规范要求、钢管壁厚不符合设计及规范要求等，要求盛建公司进行整改，5月3日又出具了监理通知单：所有墙体土质中出现夹砂等，墙体压实度厚度不宜大于30CM，分层碾压进行夯实等，在法庭庭审中盛建公司也承认，前期施工是依据海子沿的图纸施工的，石人子乡政府给盛建公司交付图纸后，盛建公司还是没有按照石人子乡政府交付的图纸进行施工，在预留通风洞时，按照自己的想法，将通风洞没有留在后墙，而是留在了其他地方，因此，盛建公司在没有办理开工报告、没有图纸、没有监理的情况下私自施工的工程，是非法工程，且该工程无法验收合格，且现在无法进行维修。四、石人子乡政府要求解除合同，符合法定解除的条件。本案涉案工程，盛建公司在没有开工报告，没有图纸、没有监理的情况下施工的工程，在一审时，盛建公司称是用海子沿的图纸施工的，石人子乡政府为了解决涉案工程存在的问题，明确表态不管用什么图纸施工，只要是盛建公司施工的图纸，石人子乡政府都认可，就用盛建公司施工的图纸进行质量及存在质量问题的原因进行鉴定，但是盛建公司不提供自己施工的图纸，导致质量及质量问题的原因无法鉴定。从法院委托新疆宏汇建筑检测有限公司出具的鉴定报告，证实该工程存在严重的质量问题。在原一审审理过程中形成的《关于石人子乡食用菌大棚竣工验收会议纪要》第1条对大棚墙体脱落、塌陷、裂缝的问题，无法整改、在庭审中，盛建公司对通风洞等也是无法整改修复，这就证实，盛建公司完成的涉案工程质量不合格且无法修复和整改，涉案工程现已长达三年之久，一直不能交付竣工验收，致使修建食用菌大棚的目的至今无法实现，老百姓无法使用，盛建公司的违约行为完全符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的。盛建公司辩称，1．该项目的中标单位是盛建公司，合同的签订单位也是盛建公司，石人子乡政府在一审当中要求追加项目负责人为被告，不符合法律规定，马利军本人和本案没有任何利害关系。原审不追加马利军为本案的被告正确。2．原审法院委托新疆宏汇建筑建材检测有限公司出具的鉴定结论不能作为认定案件事实的依据，鉴定事项超出了人民法院委托的范围，人民法院委托的范围是对墙体脱皮脱落原因进行鉴定，实际上鉴定已经超出了这个范围，对施工是否和设计相符进行了相应的鉴定，而且该鉴定报告的第一项和第四项，也与委托鉴定事项没有任何关联，鉴定报告第五项虽然提到了墙体的问题，但是依据的是建筑地基基础工程施工规范。3．鉴定依据的图纸是石人子乡政府提交的蓝图，该蓝图并非本工程施工所依据的图纸，一审法院向蓝图设计单位也做了调查，经过调查可以确认，蓝图并不是招投标所使用的图纸。设计单位出图的时候，施工已经达到了80%多，基本上完工了才出图，之所以出这个设计蓝图，其目的就是为了弥补石人子乡政府在工程的招投标中的违纪违法行为，同时也是为了今后的造价审计，因此鉴定报告不能作为认定案件事实的依据。4．监理通知单不能作为工程不符合质量要求的一个依据。涉案工程在招投标和施工阶段都没有出设计图，以施工以后的图纸作为依据下发相应的监理通知，显然和实际情况已经不相符。在一审当中，监理人和本案的委托代理人的通话录音，已经清楚地表明，所谓的监理通知是后补的。5．不存在盛建公司私自施工的问题，合同对工期的约定是非常清楚的，是2016年的10月8日，45天的工期，同时在施工当中石人子乡政府也支付了相应的工程进度款，从这一系列事实来看，不存在所谓的私自施工的问题。石人子乡政府主张工程存在质量问题，盛建公司认为是不存在的。如果石人子乡政府提出的问题确实存在，也是由石人子乡自身的违法违纪行为所造成，应当由其自身承担相应的责任。6．工程竣工后，我公司已向石人子乡政府提交了竣工报告，石人子乡政府在收到竣工报告后，作为发包方却迟迟不进行验收，根据合同约定，石人子乡政府在收到验收报告后28天不组织人员进行验收，视为对该报告的认可。该工程不是永久性工程，在使用过程中的维修、保养等情况属于石人子乡政府的责任，因此出现的问题应由石人子乡政府自行承担；该工程的设计存在缺陷，设计没有按照地勘结论进行，且设计图纸没有进行审核，程序上存在错误，石人子乡政府应当承担设计缺陷的过错责任；不同意解除合同，亦不同意返还590,000元的工程款。盛建公司承建的工程已经竣工并视为验收合格。目前仅是剩余工程款未支付的问题，不存在合同目的不能实现的问题。综上，请求驳回石人子乡政府的上诉请求。石人子乡政府向一审法院起诉请求：1．判令盛建公司继续履行合同，按照会议纪要整改7项内容；2．要求盛建公司赔偿工程价款983,931.52元的20％的违约金196,786.3元；3．要求盛建公司赔偿2年的土地承包费80,000元。在原审庭审中，变更诉讼请求为：1．解除2016年11月8日石人子乡政府与盛建公司之间签订的建设工程施工合同；2．由盛建公司拆除其修建的巴里坤县石人子乡食用菌大棚，并向石人子乡政府返还已付的工程款590,000元。一审法院认定事实：2016年8月，石人子乡政府以发展食用菌产业、促进贫困农牧民增收，向巴里坤县发展和改革委员会递交立项报告，申请修建1000平方米食用菌大棚10座。经巴里坤县发展和改革委员会批复后，通过招投标程序，该工程由盛建公司中标。石人子乡政府与盛建公司于2016年11月8日签订建设工程施工合同。合同约定由盛建公司承建巴里坤县石人子乡食用菌大棚建设项目，工程内容为施工图纸包含的全部内容；开工日期为2016年11月8日，竣工日期未载明，合同工期总日历天数45天；合同价款983,931.52元。负责该工程的监理单位为新疆新通监理有限责任公司哈密分公司（以下简称新通公司）。合同签订后，盛建公司进入施工现场开始施工。进行草皮清除、场地泡水、平整夯实后，因季节原因停止施工。2017年4月9日复工，工程用土系就地取土。4月28日，盛建公司办理了工程开工报告，监理单位新通公司在报告上签字盖章，但该报告中无建设单位石人子乡政府的签章。在施工过程中，监理单位新通公司针对墙体、钢管壁、龙骨架焊接、现场混乱等方面陆续向盛建公司发出监理通知单，要求盛建公司在施工过程中按照通知单进行整改。2017年7月工程完工，但合同当事人未对该工程进行竣工验收。其中一座食用菌大棚2018年已由农户使用。2018年12月27日，在本案原一审审理中，由石人子乡政府牵头与巴里坤县发展和改革委员会、扶贫办、住建局、财政局、设计单位、监理单位等对石人子乡食用菌大棚进行竣工验收，盛建公司也到场。形成了《关于石人子乡食用菌大棚竣工验收会议纪要》。该纪要载明“石人子乡食用菌大棚于2017年4月开始施工，7月底完工。验收一致认为将下列各项方案不符部分问题整改完毕，就可同意竣工验收，整改问题如下：1．经施工方两次对食用菌大棚墙体进行整改维修后仍出现墙体脱落、塌陷、裂缝的问题，施工方无法整改。施工方建议请权威部门进行鉴定，形成报告；2．食用菌大棚手推车走道宽度不符合设计要求；3．食用菌大棚后墙及前墙未做通风口不符合设计要求；4．食用菌大棚5号门、6号门过梁不符合设计要求，存在安全隐患；5．食用菌大棚室内未做平整；6．食用菌大棚屋面排水槽不符合设计要求；7．食用菌大棚东山墙不符合设计要求。以上问题整改完毕后，再次进行验收。”当时盛建公司同意天气转暖后对第2、4、5、6、7项进行整改，认为第1项系设计缺陷造成，无法整改。认为第3项通风口设计不合理，在墙体中设通风口会导致墙体质量问题，如果石人子乡政府坚持按照设计整改，这项整改造成的不利后果由石人子乡政府自行承担。另查，盛建公司在前期施工时，是以一份草图进行的施工，但该草图双方均未向本院提交。2017年4月，石人子乡政府向盛建公司提供了哈密域景城乡建设工程设计院设计的白色图纸，后又提供了该公司设计的蓝色图纸，两份图纸的主要差别是基础平面布置图方面，对墙体的用料、规格不同。又查，2016年11月16日、2017年8月7日石人子乡政府向盛建公司分别支付工程款295,000元、295,000元，合计支付工程款590,000元。本案审理中，石人子乡政府2019年7月11日提出对石人子乡食用菌1-8号大棚夯土墙墙体脱落、塌陷、裂缝出现的原因进行鉴定的申请，本院于2017年8月委托新疆宏汇建筑建材检测有限公司对申请鉴定事项予以鉴定。该鉴定机构于2019年10月18日出具鉴定报告，鉴定意见为1-8号大棚夯土墙出现脱落、塌陷、裂缝的原因是未按图纸设置通风洞、通气孔，钢桁架搁置方式、支承做法、大棚后坡做法不符合图纸设计以及夯土墙墙体中后部至东侧山墙墙体存在砂、碎石层带，其部分碎石粒＞50㎜，不符合图纸设计素土夯实要求。提交鉴定的图纸为蓝色图纸。一审法院认为，石人子乡政府与盛建公司之间签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，合同内容不违反法律法规强制性规定，该合同自成立时即对双方具有法律效力。本案的争议焦点是石人子乡政府与盛建公司签订的建设工程施工合同应否予以解除的问题。依照《中华人民共和国合同法》的相关规定，合同解除有约定解除、法定解除两种方式。从合同约定来看，本案不存在约定解除的情形。关于法定解除，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的”。据此，因石人子乡政府提供的证据不足以证明工程存在问题的根本原因在于盛建公司，即使盛建公司在履行合同中存在违约行为，该行为是否致使合同目的不能实现，从现有证据无法确认。故对石人子乡政府要求解除合同、盛建公司拆除大棚并向石人子乡政府返还已付工程款590,000元的诉讼请求，不予支持。遂判决：驳回巴里坤哈萨克自治县石人子乡人民政府的诉讼请求。案件受理费9,700元，由原告巴里坤哈萨克自治县石人子乡人民政府负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、原审是否存在程序违法；二、双方签订的《建设工程施工合同》是否应当予以解除。一、关于原审是否存在程序违法。石人子乡政府在一审申请追加马利军为本案被告参加诉讼，原审以盛建公司提交与马利军签订的劳动合同、住房和城乡建设领域专业人员岗位培训考核合格证书，证实双方存在劳动合同关系。且盛建公司明确表示自2016年4月开始，双方建立了劳动关系，据此，驳回石人子乡政府追加马利军为被告参加诉讼。二审认为，《建设工程施工合同》是由盛建公司与石人子乡政府签订，原审驳回石人子乡政府追加马利军为本案被告参加诉讼，并不违反法律规定，原审审理程序合法。二、石人子乡政府依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的。石人子乡政府以盛建公司的施工存在严重质量问题且拒绝修复，请求解除双方签订的《建设工程施工合同》。该条规定为法定解除的条款，即合同生效后，没有履行完毕或者履行完毕之前，当事人在法律规定的解除条件出现时，行使解除权而使合同关系消灭。根据本院查明的事实，涉案工程已经完工，其中一座食用菌大棚2018年已由农户使用。因此，石人子乡政府在双方合同已基本履行完毕的情况下，再要求解除《建设工程施工合同》，缺乏事实和法律依据。对于工程质量问题，2018年石人子乡政府牵头对涉案工程进行竣工验收，形成《关于石人子乡食用菌大棚竣工验收会议纪要》，依据会议纪要，可以认定涉案工程存在质量问题，盛建公司也认可涉案工程存在质量问题。故在分清造成质量问题的原因后，可以另案解决。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。故对巴里坤哈萨克自治县石人子乡人民政府的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,467.66元，由巴里坤哈萨克自治县石人子乡人民政府负担。本判决为终审判决。审  判  长   朱 滢审  判  员   王晓东审  判  员   黑红飚二 〇 二 一 年 一 月 二 十 五 日书  记  员   冯培德