江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9908号上诉人（原审原告）：祖俊，女，1979年11月12日出生，汉族，住南京市栖霞区。委托诉讼代理人：张勇，江苏焯燃律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国水泥厂有限公司，住所地南京市栖霞区龙潭镇水泥厂路**。法定代表人：秦宏基，该公司董事长。委托诉讼代理人：章厚平，安徽海螺集团有限责任公司律师。委托诉讼代理人：蒋尚成，安徽海螺集团有限责任公司律师。上诉人祖俊因与被上诉人中国水泥厂有限公司（以下简称水泥厂）劳动争议一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2019）苏0113民初6112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案受理后，依法由审判员刘懿独任审理了本案。本案现已审理终结。祖俊上诉请求：撤销一审判决，改判水泥厂给付其违法解除劳动合同赔偿金差额138981.29元，并承担诉讼费。事实和理由：一审认定“水泥厂无法通过变更劳动合同的方式安置祖俊，只能单方解除劳动合同，并给与祖俊经济补偿金、代通知金”错误。1.实际情况是在2019年5月水泥厂生产经营正常，有工作岗位可以安置祖俊。在《中国水泥厂有限公司岗位需求表》中明确显示水泥厂有多达19个岗位（缺编人数56人、需求人数51人）可以给员工进行岗位安置，且水泥厂在作出解除劳动合同时未与其协商。2.祖俊提交的2019年8月1日水泥厂给公司员工邓道亮的《上岗通知函》显示，“根据水泥厂十三五用工计划及部分岗位缺员需求”水泥厂有多达8个工作岗位有缺员需求，需求人数30人。综上，一审认定事实不清，适用法律不当，请求依法改判。被上诉人水泥厂辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。1.双方因劳动合同订立时客观情况发生重大变化，导致水泥厂无相关工作岗位安置祖俊，故解除与祖俊劳动合同符合法律规定。水泥厂孔山矿自2018年6月28日起停止开采，于2019年2月1日起全面停产。2019年3月29日，水泥厂根据《南京市江宁区房屋征收决定》（江宁府征字（2019）第1号）文件要求，孔山矿被正式征收。自2019年3月以来，南京市公安局口头通知，不再审批炸药，水泥厂处于停产边缘。2019年4月5日，南京市人民政府《关于印发南京市打赢蓝天保卫战2019年度实施方案的通知》（宁政传[2019]37号），明确指出关停水泥厂。2019年6月21日，南京市政府办公厅给安徽海螺集团高登邦董事长的回函中明确“希望海螺集团提高政治站位”“加快推进中国水泥厂矿山进才关停和企业转型发展”。2019年6月28日，水泥厂青龙山矿的采矿权证到期，仅获得采矿权证延期至2019年9月28日，目前状态为到期未获得续期。2018年11月的《中国水泥厂有限公司岗位需求表》是基于青龙山矿石灰石可以保证供应两条生产线满负荷生产，但实际青龙山矿也停止了炸药的审批，只能通过外购石灰石和原来剩余的原料勉强开一条生产线，无法安排孔山矿126名员工。经协商目前已经与121人依法解除了劳动合同，该事实也进一步证明了水泥厂经过与祖俊协商，但未达成一致，故在未协商达成一致的情形下，水泥厂解除与其劳动合同符合法律规定。水泥厂已按照法律规定向祖俊支付了经济补偿金及一个月工资，还额外奖励一个月工资，采用N+2的方式解除了与祖俊的劳动合同。2.祖俊提出的要求水泥厂安置的诉求没有法律依据。2018年11月24日水泥厂在组织摸底调查时，祖俊在调查表上没有就接受公司岗位安置进行确认，事后也没有证据证明要求进行安置的事实。祖俊对解除劳动合同支付经济补偿金的表格领取进行了签字确认。即使双方就劳动合同变更不能达成一致，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款的规定也不违法；3.祖俊与邓道亮情形并不相同，邓道亮的岗位是针对十三五用工计划需求，且邓道亮本身不在孔山矿工作，两者之间没有可比性。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。祖俊向一审法院起诉请求：水泥厂支付其违法解除劳动合同赔偿金差额138981.29元，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年8月14日，南京市栖霞区人民政府、南京经济技术开发管理委员会根据省、市政府文件精神，发布宁栖政字（2018）142号关于水泥厂孔山孔禁采关停实施方案。2018年11月24日，水泥厂向祖俊等员工发出了《岗位征求意见表》，内容为：根据6月29日南京市政府办公厅下发《关于中国水泥厂孔山矿关停相关事项的会议纪要》，南京市国土资源局江宁分公司《关于矿山停止开采的通知》，孔山矿已于2018年6月28日关停。现提供部分安置岗位，请书面反馈您的个人意见。水泥厂当月还向祖俊提供了岗位需求表，载明：根据公司人员情况，提供以下岗位，符合条件且愿意接受公司岗位安置的，请于11月29日书面反馈。该表中列明提供的岗位包括矿山分厂矿车驾驶、维修工。祖俊在《岗位征求意见表》上签名，但未签署意见。2019年4月25日，南京市江宁区人民政府向南京市政府提出“关于协调解决中国水泥厂有限公司青龙山矿炸药审批的紧急请示”，主要内容为：水泥厂虽然表示同意配合园博园拆迁工作，但以“协调解决青龙山矿炸药审批事宜”为征迁前置条件，迟迟不予配合。目前，因炸药审批一事尚未解决，该企业4月底将面临全面停产，同时也造成孔山矿征迁工作全面停滞6个多月，严重影响了园博园整体建设进度…我区建议…采取“总量控制、按月供药”的方式，既保障企业生产和用药安全，又保障孔山矿征迁顺利推进。2019年5月17日，水泥厂向祖俊邮寄《关于孔山矿人员货币化安置工作的通知》载明：根据《南京市江宁区人民政府房屋征收决定》（江宁府征字（2019）第1号），孔山矿于2019年3月29日被正式征迁。孔山矿关停后，所有与孔山矿相关岗位不复存在，劳动合同订立的客观情况发生变化，无法继续履行原劳动合同。孔山矿岗位员工全部解除劳动合同，并按有关法律给予经济补偿金。祖俊于2019年5月20日收到该通知。祖俊从水泥厂处签收领取了《孔山关停经济补偿金签字确认表》，显示水泥厂计算出祖俊补偿金为21个月工资，计138981.29元，加上额外支付一个月工资4660元、一个月工资奖励4660元，共计148301.29元。2019年6月3日，水泥厂通过银行转账向祖俊支付了148301.29元。2019年5月31日，水泥厂向祖俊邮寄《关于解除劳动合同有关事项的函告》、《关于与祖俊解除劳动合同的证明》，该证明载明：依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款，于2019年5月31日解除劳动合同。2019年6月21日，南京市人民政府办公厅向水泥厂的上级公司海螺集团董事长回信，该信确认2019年3月公安部门停止了水泥厂采矿的炸药审批。经协调，目前正在办理炸药审批工作。要求海螺集团进一步提高政治站位，支持南京产业转型升级和经济社会可持续发展，加快推进中国水泥厂矿山禁采关停和企业转型发展。一审另查明，水泥厂自有孔山矿、青龙山矿两处矿山。采矿许可证原定2019年3月到期，目前水泥厂正申请延长，最终审批仍未下达。2019年7月15日，祖俊向南京市栖霞区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该仲裁委员会于2019年9月2日作出终结审理决定书。后祖俊诉至法院。本案审理过程中，水泥厂陈述：青龙山矿于2019年9月15日最后一次放炮，企业目前的石灰石来源于前面的库存，三条生产线只剩一条生产线。祖俊表示对上述情况不清楚。祖俊提交水泥厂员工邓道亮2019年8月1日收到的上岗通知函，证明水泥厂有富余岗位可以安置祖俊。水泥厂陈述：邓道亮本身不在孔山矿工作，与祖俊没有可比性。一审法院认为，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，但应向劳动者支付经济补偿金。本案中，水泥厂原有的孔山矿已于2018年6月关停，水泥厂于2018年11月曾就调岗问题征询员工意见，协商变更劳动合同，但由于经营条件持续恶化，水泥厂另一青龙山矿的炸药迟迟得不到审批，2019年5月水泥厂实际已无法给予孔山矿全部待岗员工新的岗位。从2019年6月21日南京市政府办公厅向水泥厂的上级公司海螺集团董事长的回信中可以看出，水泥厂孔山矿禁采关停是政府所需，是必然趋势，双方已无法继续履行劳动合同。在水泥厂与祖俊协商未达成一致的情况下，水泥厂按照法律规定向祖俊支付经济补偿金，以及一个月工资另加一个月工资奖励后，依法解除与祖俊的劳动合同，符合法律规定。祖俊要求水泥厂支付违法解除劳动合同赔偿金差额138981.29元的诉请，无事实和法律依据，一审法院不予支持。祖俊以水泥厂未经协商、尚有富余岗位可以安置为由，主张解除违法，缺乏依据，一审法院对其意见不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回祖俊的诉讼请求。一审案件受理费10元免予收取。二审中，双方对一审查明的事实不持异议。本院对一审查明的事实依法予以确认。二审期间，水泥厂提交自江苏省工业和信息化厅官网2020年5月20日公布的《关于中国水泥厂有限公司水泥熟料产能确认的公示》打印件、2020年11月18日南京市栖霞区人民政府公布的《关于依法关闭青龙山矿决定的公告》打印件，拟证明水泥厂两条生产线即将拆除，生产经济情况持续恶化，青龙山矿也已关闭，无法安置更多员工。祖俊质证认为，对《关于中国水泥厂有限公司水泥熟料产能确认的公示》的真实性不能确认，如2020年5月20日按照该公示的内容，应该至2021年5月20日前拆除，而水泥厂解除其劳动关系的时间为2019年6月。该证据不能证明在解除劳动合同时水泥厂的经营状态恶化。对《关于依法关闭青龙山矿决定的公告》的真实性认可，但青龙山矿分南京、镇江两区域，该份公告仅能证明政府关闭了南京市栖霞区的青龙山矿。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十六条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，但当应向劳动者支付经济补偿。本案中，水泥厂基于当地产业转型升级、社会可持续性发展及建设拆迁等因素，不可能再正常生产经营，在此前提下也不可能需要大量的员工参与正常工作。即使有收尾或少量的生产，也不需要大量的人员上岗。在水泥厂与祖俊协商未达成一致的情形下，水泥厂按照规定向祖俊支付经济补偿金，及一个月工资另加一个月奖金后，依法解除与祖俊的劳动合同，符合上述法律规定。水泥厂于二审中提交的《关于中国水泥厂有限公司水泥熟料产能确认的公示》、《关于依法关闭青龙山矿决定的公告》，也进一步证明了该厂的生产线属于限期关闭项目，不可能再能提供富余工作岗位给祖俊。一审据此判决驳回祖俊的诉讼请求，并无不当，本院依法予以维持。现祖俊以未经协商、尚有富余岗位可以安置为由，主张违法解除，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，祖俊的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人祖俊负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判员 刘 懿二○二一年一月十九日书记员 郭旭冬