贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终2695号上诉人（原审被告）：六盘水星佑房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山经济开发区红桥新区，统一社会信用代码：91520290596355389B。法定代表人：曾祥跃，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：谭新，系贵州宗圣律师事务所律师，执业证号：15202200410769704。委托诉讼代理人：罗依萍，系贵州宗圣律师事务所实习律师，证号：23082005220047。被上诉人（原审原告）：邓昭梅，女，1973年10月5日生，汉族，住贵州省赫章县。上诉人六盘水星佑房地产开发有限公司因与被上诉人邓昭梅商品房预约合同纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院(2020)黔0221民初3178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。六盘水星佑房地产开发有限公司上诉请求：1.撤销（2020）黔0221民初3178号民事判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。一、一审判决认定上诉人与被上诉人就案涉协议的付款时间进行了变更，进一步认定上诉人对付款时间无故反悔，事实认定错误，没有相应依据。1.案涉合同《凉都?时代广场商铺认购协议》是上诉人与被上诉人签订，合同明确约定被上诉人需要在签订认购书7日内到营销中心签订《商品房买卖合同》并交清房款。在没有上诉人特别授权下，谁也无权代表上诉人与被上诉人就合同条款进行变更。上诉人对出庭作证的证人身份并不予认可，并对其证人证言的三性提出质疑。一审判决仅依据身份无法确定的所谓销售人员曾经向领导做过请示的回复，就认定上诉人与被上诉人就合同中的付款条件进行了变更，没有事实法律根据。2.既然没有证据证明上诉人与被上诉人就合同中的付款条件进行了变更，更不能证明上诉人对所谓承诺的付款时间无故反悔，也不能证明上诉人与被上诉人曾经就付款条件反复磋商。庭审所有证据只证明邓昭梅在签订《凉都?时代广场商铺认购协议》时明确约定付款时间在签订认购书7日内签订《商品房买卖合同》并交清房款。即使按照被上诉人所说，其付款时间希望延迟到2019年12月，但被上诉人至今也未签合同，未支付款项。更何况，上诉人已经当庭表态，被上诉人现在也仍然可以按照《凉都?时代广场商铺认购协议》约定来签订《商品房买卖合同》。因此，违反合同约定，应当承担违约责任的是被上诉人，而非上诉人。二、一审判决适用法律不当，依法应予改判。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”如前所述，未能订立《商品房买卖合同》是因为被上诉人违反合同约定，既不愿意按照约定支付房款，也不愿意与上诉人签订《商品房买卖合同》，故本案应当适用《担保法》第八十九条规定判决驳回被上诉人要求上诉人返还定金30000元的诉讼请求。被上诉人作为违约方并不享有对案涉合同的解除权。三、《中华人民共和国民法典》第四百九十五条对本案的处理作了明确规定。本案因被上诉人不履行预约合同约定的订立合同义务，违约责任应当由被上诉人承担，而不应当由上诉人承担返还义务。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，导致错误判决。请求二审法院查明事实后依法改判支持上诉人的全部上诉请求，维护上诉人的合法权益。邓昭梅辩称，一、一审认定事实清楚，证据确实充分。被答辩人在与答辩人签订《凉都?时代广场商铺认购协议书》时多次与被答辩人的销售人员商讨过付款时间，被答辩人的销售人员向被答辩人负责人请示后向答辩人承诺“被答辩人同意答辩人选择分期付款的方式，且首付款时间可顺延至2019年12月。”一审庭审中，被答辩人的两位销售人员出庭作证对上述事实予以认可。证人姚某（被答辩人销售人员）在《凉都?时代广场商铺认购协议书》中销售代表处签字，后被答辩人盖章予以认可，以上证据均可证明被答辩人通过承诺的方式更改了其与答辩人商铺认购协议书的付款时间，被答辩人应履行其承诺，其不履行承诺的行为已构成根本违约，应当返还答辩人支付的定金30000元。二、一审法院适用法律正确，应维持原判。被答辩人未能遵守诚实信用原则，其收受定金又不履行合同的行为违反了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，答辩人有权解除《凉都?时代广场商铺认购协议书》并要求返还30000元定金。综上，请求驳回上诉，维持原判。邓昭梅向一审法院起诉请求：1.判决解除双方于2019年9月22日签订的《凉都?时代广场商铺认购协议书》，并判令被告返还原告缴纳的30000元定金；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年9月22日，六盘水星佑房地产开发有限公司（甲方、卖方）与邓昭梅（乙方、买方）签订《凉都?时代广场商铺认购协议书》，约定乙方自愿认购凉都时代广场第A幢1层21号商铺，建筑面积41.11㎡；销售单价为建筑面积15876元/平方米，总价为652662元（合同价款最终以购房合同约定为准）；乙方在本协议签订之日，需交纳定金30000元整，该定金于正式签订《商品房买卖合同》时一并计入买方房款之中；乙方需在签订认购书后7日内，携带认购书及身份证以及其他签约材料到甲方凉都时代广场营销中心签订《商品房买卖合同》，并交清房款（分期客户需办理并完善分期付款手续）及相关税费；逾期未签订正式合同或交清房款及税费的，视同乙方违约，甲方有权将乙方所认购的房屋另行出售，并不退还乙方所缴纳的定金。当日，邓昭梅向六盘水星佑房地产开发有限公司支付30000元定金。之后，双方就首付款的支付时间发生争议，双方至今未签订《商品房买卖合同》。另查明，邓昭梅与六盘水星佑房地产开发有限公司签订《凉都?时代广场商铺认购协议书》之前，六盘水星佑房地产开发有限公司的销售人员曾向领导请示，同意与邓昭梅在签订认购协议后七日内签订《返租协议》和《商品房买卖合同》，并承诺首付款延长至2019年12月付清。一审法院认为，原告与被告签订的《凉都?时代广场商铺认购协议书》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。从该协议的条款内容来看，并未对交房时间、交房条件、质量要求、办理不动产登记等事宜进行约定，系对买卖房屋达成的初步意向，属于商品房预约合同。本案中，原告签订认购协议书后按约支付了购房定金，同时与被告就即将签订的商品房买卖合同积极进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就重要条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立。双方当事人磋商不成，系被告对付款时间无故反悔，对未能签订商品房买卖合同具有过错。因此，原告要求解除认购协议，并要求被告返还定金30000元的诉讼请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，判决：一、解除原告邓昭梅与被告六盘水星佑房地产开发有限公司于2019年9月22日签订的《凉都?时代广场商铺认购协议书》；二、被告六盘水星佑房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内退还原告邓昭梅购房定金30000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，因适用简易程序审理减半收取275元，由被告六盘水星佑房地产开发有限公司负担（原告已预交，由被告于判决生效之日起十日内返还给原告）。二审中，邓昭梅向本院提交以下证据：凉都时代广场宣传单、时代广场销售底价表、凉都时代广场对冲模式计算方式、凉都时代广场营销推广思路（以上证据来源于一审出庭证人），拟证明一审出庭的证人确实系凉都时代广场销售人员。六盘水星佑房地产开发有限公司质证意见：对上述证据三性均不认可，也达不到被上诉人的证明目的。六盘水星佑房地产开发有限公司没有提交新证据。对证据分析认定：被上诉人邓昭梅提交的上述证据与一审出庭作证证人证言及案涉《凉都?时代广场商铺认购协议书》上销售代表签名相互印证，能够证明一审出庭证人系凉都时代广场销售人员的事实，本院予以确认。对一审认定事实本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民法典》第五百四十三条规定:“当事人协商一致,可以变更合同。”合同的变更是指合同成立后，当事人在原合同的基础上对合同的内容进行修改或者补充。合同是双方当事人通过要约、承诺的方式，经协商一致达成的。合同成立后，当事人应当按照合同的约定履行义务。任何一方未经对方同意，都不得改变合同的内容。但是，当事人在订立合同时，有时不可能对涉及合同的所有问题都作出明确约定。合同签订后，当事人在合同履行前或者履行过程中可能出现一些新的情况，需要对双方的权利义务关系重新进行调整和约定。因此，需要当事人对合同内容重新修改或者补充。当事人协商的方式可以是口头、书面或实际履行行为等。案涉《凉都?时代广场商铺认购协议书》虽约定“乙方需在签订认购书后7日内，携带认购书及身份证以及其他签约材料到甲方凉都时代广场营销中心签订《商品房买卖合同》，并交清房款（分期客户需办理并完善分期付款手续）及相关税费”，但合同履行前被上诉人邓昭梅向凉都时代广场销售人员明确表示还差欠70000元首付款，如果能延长首付款的支付时间就交定金，凉都时代广场销售人员经请示后表示同意，被上诉人邓昭梅才交纳案涉30000元定金并签订《凉都?时代广场商铺认购协议书》，案涉《凉都?时代广场商铺认购协议书》合同主体甲方为上诉人并经销售人员签字后加盖上诉人公司印章，被上诉人邓昭梅有理由相信与销售人员之间就首付款延期支付的约定得到上诉人公司的同意，后在准备签订《商品房买卖合同》时因上诉人不同意被上诉人邓昭梅的延期支付首付款，被上诉人邓昭梅以提起诉讼的方式主张解除案涉《凉都?时代广场商铺认购协议书》并要求退还30000元定金应予以支持。上诉人虽不认可证人身份，但一、二审证据可相互印证一审出庭作证证人的销售人员身份，上诉人的该项辩称理由不能成立。综上所述，六盘水星佑房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人六盘水星佑房地产开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  岑加祥审判员  王秋红审判员  张德权二〇二一年一月十四日法官助理祁瑞娟书记员安梦薇