江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终7102号上诉人（原审原告）：史信中，男，1985年1月23日生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：袁洪艳，江苏钟鼓楼律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐州财鑫铝制品有限公司，住所地徐州市铜山区房村镇工业园。法定代表人：毕祥胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：李昌杰，该公司法律顾问。上诉人史信中、上诉人徐州财鑫铝制品有限公司(以下简称财鑫公司)因劳动争议纠纷一案，均不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初9997号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人史信中及其委托诉讼代理人袁洪艳、上诉人财鑫公司的委托诉讼代理人李昌杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。史信中上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费由财鑫公司承担。事实与理由：一、一审法院认定加班期限、计算方式错误，应认定上诉人休息日加班工资46225元，法定节假日加班工资11556元，未休年休假工资10834元(5236.4元-21.75天x5天x300%x3年)。财鑫公司每一次开庭在庭审中陈述有电子考勤，以考勤机毁坏为由拒不提供考勤记录，单位掌握加班事实存在的证据，不提供的由用人单位承担不利后果，财鑫公司有义务提供未满法律规定的两年保存期限的考勤记录以便查实上诉人实际出勤情况，未提供应承担不利后果。一审法院应支持上诉人两年的休息日加班工资46225元(5236.4元-21.75天x4天x12个月x200%x2年)，法定节假日加班工资11556元(5236.4元-21.75天x8天x300%x2年)，未休年休假工资10834元(5236.4元-21.75天x5天x300%x3年)。财鑫公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人1年的加班费与事实不符。一审认定被上诉人每周六都加班而计算一年的工资，无法律依据。2017年年底上诉人厂房搬迁(珠江路1号有数家公司，闹得不可开交，并且数次报警)，遗失大量设备、材料，也损坏了大量设备，其中考勤机摔坏，车间中点名册遗失。一审法院不应让上诉人提供无法提供的被上诉人加班的证据。《最高院关于审理劳动争议案件适用法律问题解释三》第九条规定，劳动者主张加班的事实由劳动者提供，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实的，用人单位不提供的除外。本案中用人单位是点名册丢失，对于被上诉人加班的事实应由被上诉人提供。上诉人是按件计算工资，一审法院认定被上诉人每个星期六加班，无法律依据。一审法院认定被上诉人法定节假日加班8天，无法律依据。二、不应支付史信中的经济补偿金诉请。上诉人与徐州财华铝业有限公司系独立的法人单位，虽法定代表人系同一人，但股东不一致，且各自独立核算，实际经营业务也不一致。史信中与不同的公司签订了各自的劳动合同，不适用《关于审理劳动争议案件适用法律问题解释四》第五条的规定，故经济赔偿金计算5.5个月错误。三、失业金计算错误，同时也不应赔偿。被上诉人在上诉人处工作的时间为2014年11月至2017年10月20日，按照江苏省失业保险规定22条、23条的规定，失业金的赔偿最长不超过12个月平均工资的40%，一审按18个月的45%计算，没有法律依据。此外，史信中的经济赔偿金及失业金，根据徐州市规定，应在各项赔偿金基础上下浮10%。针对财鑫公司的上诉请求，史信中辩称，1.被上诉人陈述上诉人与被上诉人不存在劳动关系，不存在加班事实，但是我方在仲裁时调出了财鑫公司的考勤表，对方才予以承认，被上诉人在诉讼中进行了陈述虚假。2.关于加班，在王林案中，被上诉人的工作人员梁文娜明确表示打卡之后使用U盘下载考勤数据，根据法律规定，单位掌握加班事实，存在的证据应当提供，被上诉人可以提供考勤卡的数据核对上诉人的加班情况。3.关于未休年休假工资，因我方是在2017年11月份申请仲裁，至今将近三年，那时未休年休不是强制性规定，在一审中未提出未休年休假工资诉请。4.关于休息日加班工资和法定节假日加班工资，应认定为2年，而不是一年。针对史信中的上诉请求，财鑫公司辩称，1.未休年休假工资没有经过劳动仲裁前置程序，在仲裁和一审诉讼过程中均未提出，不应支持。2.加班工资不应支持。点名册中除有杨升强的名字外，没有史信中等其他三当事人的名字，不应给予加班费。且该点名册只反映了2个月的加班情况，一审法院认定一年，属主观臆断，不符合事实。史信中向一审法院提出诉讼请求：一、请求依法判决原告自2012年6月-2017年10月21日与被告之间存在劳动关系；二、请求依法判决被告支付原告经济补偿金28800.2元（5236.4元×5.5月）、加班费41760元、工资6300元（1.5月）、失业金损失22275元，共计100689.8；三、本案诉讼费由被告承担。财鑫公司向一审法院提出诉讼请求:一、判决双方之间不存在劳动关系；二、判决财鑫公司不支付史信中失业保险损失6080元。一审法院认定如下案件事实：财鑫公司于2011年8月11日进行工商登记，法定代表人系毕祥胜，登记联系电话系0516-8391****，登记邮箱为234×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，经营范围包括铝制品加工销售，五金交电、金属材料、化工产品、办公用机械、文具用品销售等。案外人徐州财华铝业有限公司于2003年办理工商登记，其法定代表人、登记联系电话、登记邮箱均与财鑫公司相同。财华公司的经营范围包括：铝制品加工销售，五金交电、金属材料、化工产品、办公品销售等。2012年，史信中到铜山区珠江路悬挂“江苏财发集团”门头的经营场所工作，期间财鑫公司、徐州财华铝业有限公司、徐州财荣铝材有限公司均在该场地经营，其中财鑫公司与财华公司的生产车间为一个大车间，财鑫公司主张工作区域是分开的。史信中工作期间，其工资前期通过交通银行账户发放，根据史信中提供的交通银行明细显示其2012年10月18日收到备注为工资的款项一笔，后每个月均按时收到工资直至2014年11月，但支付主体不明确。后经一审法院依职权查询，在史信中2014年2月19日收到工资的当日，案外人财华公司通过其工商银行向交通银行内部账户支付款项用于发放工资，财鑫公司及财荣公司、财发集团均未有发放工资记录。2014年12月，史信中工资通过工商银行按月发放，发放主体为财鑫公司财鑫公司，工资支付为次月发放上月工资。2017年1月5日，财鑫公司、财华公司、财荣公司共同与史信中签订“人才宝贝”培养与使用战略协议，其中人才宝贝标准包括遵守规章制度，公司发展过程中领导人在人才宝贝中选拔任用，公司福利等事项人才宝贝享有优先权。2017年10月财鑫公司搬迁至棠张镇工业园经营。2017年10月20日，史信中向财鑫公司邮寄一份解除劳动关系通知书，该通知书财鑫公司已经收到，财鑫公司主张收到系空白信件，但其未举证。史信中主张其解除理由为：财鑫公司未缴纳社会保险费、未支付工资。财鑫公司未为史信中缴纳社会保险费。财鑫公司庭审中认可拖欠史信中6300元工资，拖欠工资之前十二个月，史信中的月平均工资金额为5236.4元。2018年，史信中以诉请事由将财鑫公司诉至徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会，2018年4月8日该委作出铜劳人仲案字〔2018〕第77-1号、第77-2号仲裁裁决书，其中铜劳人仲案字〔2018〕第77-1号为终局裁决，史信中不服诉至一审法院，财鑫公司不服至徐州中院申请撤销，后被徐州中院裁定驳回起诉。铜劳人仲案字〔2018〕第77-2号为非终局裁决，双方均不服诉至一审法院。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、双方之间是否存在劳动关系；二、史信中主张的各项费用有无计算依据。一、史信中与财鑫公司存在劳动关系。参照《劳动和社会保障部》第一条的规定，用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。双方均符合建立劳动关系的主体条件，史信中从事的工作内容系财鑫公司业务组成部分，根据双方之间签订的人才宝贝战略协议，可以认定史信中遵守财鑫公司规章制度，接受财鑫公司的管理，因此可以认定双方之间存在劳动关系。财鑫公司抗辩双方仅为雇佣关系，不予采纳。关于劳动关系的存续期间，根据双方陈述，可以认定史信中在2012年已经到珠江路悬挂“财发集团”门头的场所经营，因该场所包括财鑫公司及案外人财华公司等，结合史信中的工资支付主体认定用人单位主体。史信中的交通银行账户在2012年至2014年持续稳定的按月收到工资，且史信中工作场所未变更，可以认定史信中上述期间系为固定单位提供劳动。经查询，在史信中2014年2月19日发放工资当日，财华集团通过工资账户向交通银行内部账户支付工资，因此在史信中通过交通银行发放工资期间应认定史信中与财华公司存在劳动关系，无法认定史信中与财鑫公司存在劳动关系。2014年12月财鑫公司开始向史信中发放工资，因财鑫公司公司为次月发放上月，因此可以认定史信中自2014年11月至2017年10月20日期间与财鑫公司存在劳动关系。二、关于史信中主张的各项费用：1、拖欠工资6300元，因双方对拖欠工资的事实及金额均无异议，故对史信中该请求，予以支持。2、经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以单方解除劳动关系。此种情况下，用人单位应当支付经济补偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，在计算经济补偿金工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位有下列情形之一，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位：（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同。虽然史信中与财鑫公司自2014年建立劳动关系，但因史信中自2012年开始其工作场所并未变更，且财华公司与财鑫公司在法人、营业场所、经营范围、联系方式均相同，结合财华公司与财鑫公司共同签订人才培养计划的事实，可以认定财华公司与财鑫公司系关联公司，财鑫公司未举证证明财华公司支付史信中经济补偿金，因此应自史信中入职之初支持史信中经济补偿金。根据史信中的交通银行明细，其显示2012年10月18日有工资收入，史信中2017年10月20日提出解除劳动关系，应支持史信中5.5个月工资的经济补偿金28800.2元。3、加班费,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。虽然徐州财鑫铝制品有限公司称通过计件方式向劳动者发放工资报酬，不存在加班事实。但对于加班“计件工资计算”的抗辩未予回应。涉案其他劳动者在二审中提供了在铜山区劳动人事争议仲裁委员会调取的叶川与财鑫公司公司劳动争议纠纷一案的相关材料，其中仲裁庭庭审笔录显示财鑫公司公司认可该公司有书面考勤和电子考勤。其他劳动者在二审还提供了在徐州财鑫铝制品有限公司拍摄的两段视频，用于证明厂区星期六加班。财鑫公司辩称考勤簿因搬迁丢失，对于是否存在加班未再提供证据,应当认定史信中从事加班。对于史信中主张财鑫公司支付休息日加班费、法定节假日加班费的请求，予以支持。但无证据表明财鑫公司存在克扣工资的情形，史信中主张是底薪加绩效的工资形式，其周六加班的工资已计入每月工资总额，史信中休息日加班工资为：11556.19[5236.4÷21.75×4×12×100%×1年]元，法定节假日加班费3852.06[5236.4÷21.75×8×200%×1年]元。对于史信中主张延时加班，史信中未能提供任何证据证明延时加班，故对其请求，不予支持。4、失业金损失，财鑫公司应当为史信中缴纳失业保险费，保证史信中在符合条件时领取失业金。史信中虽然系单方解除劳动关系，但史信中系因财鑫公司未缴纳社会保险等理由解除劳动关系，属于非因本人意愿中断就业，财鑫公司应当支付史信中失业金损失。参照2010年江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南的规定，劳动者要求用人单位赔偿失业金损失不以劳动者失业状态持续为前提，应裁决用人单位应缴未缴失业保险费期间导致劳动者所能够享受的最长失业保险期间。根据《江苏省失业保险规定》第二十二、第二十三条的规定，史信中最长可以享受18个月的失业保险金，失业金标准参照史信中失业前12个月平均工资标准的45%计算。因史信中的失业金标准超过最低工资标准，应按照最低工资标准支持史信中失业金损失。史信中诉状中主张按照1237.5元每月的标准，予以支持。财鑫公司应支付史信中失业金损失22275元。财鑫公司抗辩史信中解除劳动关系后到别的单位工作不免除其失业金损失赔偿责任。综上，一审法院判决如下：一、确认史信中与徐州财鑫铝制品有限公司自2014年11月至2017年10月20日存在劳动关系；二、徐州财鑫铝制品有限公司于判决生效之日起十日内支付史信中拖欠工资6300元、经济补偿金28800.2元、失业金损失22275元、加班工资15408.25元，合计72783.45元；三、驳回史信中、徐州财鑫铝制品有限公司的其他请求。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明认定的事实与一审审理查明认定的事实一致。本院认为，一、关于加班费问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，史信中举证了财鑫公司认可的2017年2月、3月、4月、5月等四个月份的考勤表，显示财鑫公司员工出勤情况包括白班、夜班和中班，及员工月出勤天数。根据《中华人民共和国劳动法》关于劳动者工作时间和休息休假的规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，法定节日期间应当依法安排劳动者休假。从该考勤表的出勤情况分析，该考勤表中的人员出勤情况一般超过了劳动法规定的劳动者工作时间，且在2017年5月1日部分员工未休假。虽然该考勤表中未涉及史信中，但史信中与财鑫公司之间存在劳动关系，在财鑫公司无法举证史信中的出勤情形下，根据史信中提供的该初步证据，参照案涉2017年财鑫公司员工出勤情况，对史信中诉称其在部分休息日及法定节假日加班的事实，本院予以采信；对一审酌定支持史信中的一年期间的加班费诉讼请求，本院予以支持。关于史信中上诉主张应支持其两年的加班费问题，因在劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，且用人单位不提供的情况下，由用人单位承担不利后果。本案中，史信中并未举证除涉案2017年考勤表之外的其他证据佐证其关于两年加班事实的陈述，不能推定用人单位在诉讼中实际掌握加班事实存在的证据而拒不提供，故对史信中主张财鑫公司应向其支付两年加班费的诉讼请求，本院不予支持。二、关于涉案未休年休假工资问题。因史信中并未就此项请求提起仲裁申请，故不属本案审查理涉范围。三、关于涉案经济补偿金及失业金损失问题。二审中，财鑫公司对涉案经济补偿金的计算年限有异议，因史信中自2012年开始其工作场所并未变更，且财华公司与财鑫公司在法人、营业场所、经营范围、联系方式均相同，在此期间史信中持续在同一工作场所提供劳动，其在此期间连续工作的时间，均应当认定为劳动者的工作年限。在此期间经营主体的变更，导致劳动者提供劳动的劳动关系主体中用人单位变更，构成“非因劳动者本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，在原用人单位未向劳动者支付经济补偿的情况下，一审法院将史信中在原单位的工作年限合并计算为财鑫公司的工作年限，本院予以支持。关于失业金损失问题，一审法院根据史信中的工作期限及用人单位和劳动者应缴未缴失业保险费的累计缴费年限，计算本案情况下史信中的失业金损失数额，并未违反法律规定。此外，关于财鑫公司主张涉案经济补偿金及失业金损失应按照本地区规定下浮10%，因该相关下浮规定并不适用于此项诉请，故本院不予支持。综上，上诉人史信中、上诉人财鑫公司的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 王素芳审 判 员 汤孙宁二〇二一年一月二十二日法官助理 张 静书 记 员 倪 蒙