海南省高级人民法院   民事判决书   （2020）琼民终504号   上诉人（一审原告）：赖明明，男，1984年11月19日出生，汉族。公民身份号码：XXX。住址：海南省海口市龙华区。   委托诉讼代理人：王曼曼，海南商汇律师事务所律师。律师执业证号：14601200911139776。   上诉人（一审被告）：河北双维集团有限公司。住所地：河北省石家庄市桥**南二环西路北侧。统一社会信用代码：91130100754016228P。   法定代表人：郝双印，该公司总经理。   委托诉讼代理人：陈继晓，海南方圆律师事务所律师。律师执业证号：14601201710606850。   委托诉讼代理人：李艳，泰和泰（海口）律师事务所律师。律师执业证号：14601201611680050。   上诉人（一审被告）：河北双维集团有限公司海南分公司。住所地：海南省海口市龙华区滨海大道**黄金海景大酒店**。统一社会信用代码：91460100056393990B。   负责人：郑志勇，该公司总经理。   委托诉讼代理人：陈继晓，海南方圆律师事务所律师。律师执业证号：14601201710606850。   委托诉讼代理人：李艳，泰和泰（海口）律师事务所律师。律师执业证号：14601201611680050。   被上诉人（一审被告）：文昌潮滩湾滨海旅游区投资管理有限公司。住所地：海南省文昌市锦山镇榜村坡。住所地：海南省文昌市锦山镇榜村坡龙辉花园**楼**5MA5RD4HD7N。   法定代表人：张建军，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：李艳，泰和泰（海口）律师事务所律师。律师执业证号：14601201611680050。   上诉人赖明明因与上诉人河北双维集团有限公司（以下简称河北双维公司）、上诉人河北双维集团有限公司海南分公司（以下简称河北双维海南公司）、被上诉人文昌潮滩湾滨海旅游区投资管理有限公司（以下简称文昌潮滩湾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省第一中级人民法院（以下简称一审法院）（2020）琼96民初74号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭于2021年1月12日在本院公开开庭进行了审理。上诉人赖明明委托诉讼代理人王曼曼，上诉人河北双维公司委托诉讼代理人陈继晓、李艳，上诉人河北双维海南公司委托诉讼代理人陈继晓、李艳，被上诉人文昌潮滩湾公司委托诉讼代理人李艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   赖明明上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判文昌潮滩湾公司、河北双维公司、河北双维海南公司支付工程价款69,051,944.68元及违约金（以38,847,781.25元为基数，自2019年1月15日起至2019年4月15日止，按照每月2％计付；以69,051,944.68元为基数，自2019年4月16日起至全部付清之日止，按照每月2％计付）。2.撤销一审判决第二项，改判文昌潮滩湾公司、河北双维公司、河北双维海南公司返还保证金4,500,000元及利息（以4,500,000元为基数，自2019年4月16日起至2019年8月20日止，按照中国人民银行同期一年期贷款基准利率计付；自2019年8月21日起至全部返还之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。3.撤销一审判决第三项，改判文昌潮滩湾公司、河北双维公司、河北双维海南公司支付（2020）琼96财保1号案件费用250,000元、律师代理费（已发生的据实承担，未发生的待实际支付后另行主张）、保全保险费72,000元。4.本案诉讼费用由文昌潮滩湾公司、河北双维公司、河北双维海南公司负担。   事实与理由：1.河北双维公司、河北双维海南公司应当支付人工材料调差、工程索赔费用。河北双维海南公司未按期完成对《文昌锦山镇潮滩湾风情小镇市政道路工程A、D路工程结算书》（以下简称《工程结算书》）的审核，根据《文昌锦山镇潮滩湾风情小镇市政道路工程施工合同》（以下简称《施工合同》）约定，应当视为对赖明明所报送包括人工材料调差、工程索赔费用在内结算价格的认可。2020年1月13日《承诺书》（以下简称《承诺3》）中关于人工材料调差、工程索赔费用另行协商的内容，不能否定上述结算结果。2.河北双维公司、河北双维海南公司未按《施工合同》约定对已审核的工程进度款完成支付、未按《承诺3》的约定支付工程价款，应当依约计付违约金。3.河北双维公司、河北双维海南公司未按《承诺3》的约定返还保证金，应当计付利息。4.根据《承诺3》的约定，河北双维公司、河北双维海南公司应当支付（2020）琼96财保1号案件费用、律师代理费、保全保险费。5.文昌潮滩湾公司应当对本案债务承担连带责任。文昌潮滩湾公司是文昌锦山镇潮滩湾风情小镇市政道路工程A、D路工程（以下简称案涉工程）发包人，文昌潮滩湾公司未提出已向河北双维海南公司足额支付工程价款的抗辩。河北双维公司法定代表人是文昌潮滩湾公司、河北双维公司的实际控制人，存在人格混同的情形。   河北双维公司、河北双维海南公司共同辩称：1.赖明明主张人工材料调差、工程索赔费用没有依据。2019年1月31日河北双维海南公司、文昌潮滩湾公司作出的《承诺函》（以下简称《承诺2》）与《承诺3》不能作为认定工程价款的依据，且《承诺3》已明确人工材料调差、工程索赔费用另行协商。即使根据无效《施工合同》的约定，河北双维公司、河北双维海南公司也已在约定期限内对人工材料调差、工程索赔费用提出异议。2.《施工合同》无效，河北双维公司、河北双维海南公司不应据此承担违约责任。赖明明已主张按照每月2％计付违约金，再行主张保证金利息、（2020）琼96财保1号案件费用、律师代理费、保全保险费显失公平。   文昌潮滩湾公司辩称：1.工程造价应当以文昌潮滩湾公司认可的《承诺2》认定。《承诺3》未经文昌潮滩湾公司确认，且文昌潮滩湾公司作为发包人未与赖明明就工程结算达成协议。2.各方当事人对工程造价存在争议，应当对超出文昌潮滩湾公司认可部分的工程造价进行鉴定。3.赖明明主张文昌潮滩湾公司就本案债务承担连带责任没有依据。文昌潮滩湾公司、河北双维公司均为独立法人，均独自对外承担责任，不存在人格混同的情形。   河北双维公司、河北双维海南公司共同上诉请求：1.变更一审判决第一项为河北双维公司、河北双维海南公司支付工程价款24,232,995.23元。2.本案诉讼费、保全费由赖明明负担。   事实与理由：1.一审判决认定事实不清。案涉工程未经竣工验收，也未结算，河北双维公司、河北双维海南公司仅认可工程造价30,982,995.23元。各方对工程造价存在争议，一审法院不予准许河北双维海南公司工程造价鉴定申请错误。2.《承诺2》与《承诺3》不能作为认定工程价款的依据。（1）《施工合同》无效，作为补充协议的《承诺2》《承诺3》也应当认定无效。（2）《承诺2》《承诺3》认可的工程造价，与河北双维公司、河北双维海南公司认可的工程造价基本一致。《承诺3》从第4条起是对违约责任的约定，不能以无效违约责任的约定认定工程价款。3.河北双维公司、河北双维海南公司不应支付违约金。《施工合同》无效，案涉工程未经竣工验收合格，一审判决以无效违约责任的约定认定工程价款，又判令计付违约金，有悖于法律规定。4.一审判决损害社会公共利益和政府利益。案涉工程系由文昌潮滩湾公司垫资建设的市政工程，一审判决结果导致文昌潮滩湾公司的损失，最终将导致结算时损害政府利益和社会公共利益。5.河北双维公司、河北双维海南公司未付工程价款应当为24,232,995.23元。未付工程价款应当为文昌潮滩湾公司审核的工程造价扣减一审判决认定的已付工程价款，再扣减2020年1月16日石家庄双辉建筑安装工程有限公司（以下简称石家庄双辉公司）代付款项、2020年1月22日河北双维海南公司代付货款、2020年1月23日河北双维公司支付款项。   赖明明辩称：1.《承诺3》是河北双维公司、河北双维海南公司对工程造价的确认，具有法律效力，应当作为认定工程造价的依据。2.《施工合同》虽然无效，但河北双维海南公司未按期支付工程进度款，应当参照合同约定计付违约金，且赖明明已主动将该部分违约金下调按照每月2％计付。《承诺3》对未按期支付工程价款明确约定了违约责任，应当据此计付违约金。   文昌潮滩湾公司述称：同意河北双维公司、河北双维海南公司意见。   赖明明一审起诉请求：1.文昌潮滩湾公司、河北双维公司、河北双维海南公司连带支付工程价款69,051,944.68元及违约金（以38,847,781.25元为基数，自2019年1月15日起至2019年4月15日止，按照每月2％计付；以69,051,944.68元为基数，自2019年4月16日起至全部付清之日止，按照每月2％计付）。2.文昌潮滩湾公司、河北双维公司、河北双维海南公司连带返还保证金4,500,000元及利息（以4,500,000元为基数，自2019年4月16日起至2019年8月20日止，按照中国人民银行同期一年期贷款基准利率计付；以4,500,000元为基数，自2019年8月21日起至全部返还之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计付）。3.确认赖明明对案涉工程折价或者拍卖的价款在欠付工程价款本金范围内享有优先受偿权。4.文昌潮滩湾公司、河北双维公司、河北双维海南公司负担（2020）琼96财保1号案件费用250,000元。5.文昌潮滩湾公司、河北双维公司、河北双维海南公司负担律师代理费（已发生的代理费据实承担，未发生的代理费待实际支付后另案主张）。6.文昌潮滩湾公司、河北双维公司、河北双维海南公司负担案件受理费、保全费5,000元、保全保险费72,000元。   一审判决认定的事实：   2018年4月12日，河北双维海南公司与赖明明签订《施工合同》约定，工程名称：文昌市锦山镇潮滩湾风情小镇市政道路工程。工程地点：文昌市滨海旅游区潮滩湾风情小镇滨海风情旅游区内。基本内容：潮滩湾风情小镇市政道路D路段、接口处桥涵（部分）、滨海旅游公路（部分）。承包方式：采用包工料机消耗、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包环境保护等包干方式，全面负责本合同范围内的全部工作内容，处理好政府主管部门和地方关系。合同价款：固定综合单价合同，工程价款暂定64,000,000元。工程价款支付方式：按照月度计量、约定节点支付。赖明明每月25日将当月实际完成工作量上报河北双维海南公司5个工作日内审核，核定后的工作量作为付款依据。工程价款支付节点及比例：完成合同额（包括变更、增加的工程量内容）的40％，20日内支付至已完成工程量的50％；完成合同额的80％，20日内支付至已完成工程量的50％；全部完工经五方（设计、勘察、建设单位、甲方、监理）15天验收合格后，20日内支付至已完成工程量的75％；建设单位对竣工结算初审30天完成，15日内支付至初审额的85％；建设单位对竣工结算终审30天完成，15日内支付至97％；除特殊情况外，审结工作在60个日历日内完成。合同总工期275个日历日（含节假日）。   2018年4月21日，河北双维海南公司与赖明明又签订一份《施工合同》约定，赖明明承包潮滩湾风情小镇市政道路A路段、接口处桥涵（部分）、滨海旅游公路（部分）。除工程价款暂定89,560,000元外，其他内容与D路段合同约定一致。   2018年3月5日至6月4日，赖明明共向河北双维海南公司交付保证金4,500,000元。   2018年12月25日，河北双维海南公司审核赖明明2018年6月至9月完成工程产值38,847,781.25元。   2019年1月31日，文昌潮滩湾公司向琼中明慧贸易有限公司（以下简称琼中明慧公司）支付3,000,000元，赖明明认可其收到该笔工程价款。2019年12月27日，河北双维海南公司向赖明明支付工程价款150,000元。2019年12月30日，河北双维海南公司向赖明明支付工程价款250,000元。赖明明共收到工程价款3,400,000元。   2019年1月，由于河北双维海南公司资金问题案涉工程停工，至今未复工。   2019年1月25日，文昌潮滩湾公司作出《承诺书》（以下简称《承诺1》）：1.2019年1月30日前支付河北双维海南公司案涉工程价款15,000,000元（尽量支付至20,000,000元）。2.春节后待案涉工程已审核完的进度余款付清后恢复施工。3.甲方有责任监督河北双维海南公司保障春节前农民工工资务必支付到位。   2019年1月31日，河北双维海南公司、文昌潮滩湾公司根据河北双维海南公司与赖明明签订的承包责任书作出《承诺2》：1.根据《承诺1》年前应支付工程价款15,000,000元至20,000,000元，因公司年前资金未按时到位，支付了3,000,000元。2.根据现有已审核完工程产值46,000,000元，但仍有15,000,000元争议，此部分争议应当在2019年3月15日解决。按照产值，合同剩余应付工程价款及河北双维海南公司收到的4,500,000元保证金承诺于2019年4月15日结清。3.对于针对案涉工程提出的因政策性等原因造成的材料价差按照双方商定的市场价格调差方式调整；搅拌桩发生设计变更的，变更后的单价由双方根据实际情况调整，并于2019年3月15日完成……   2019年11月22日，文昌潮滩湾公司预算部预算员刘锐签收《工程结算书》。   2020年1月13日，河北双维公司、河北双维海南公司作出《承诺3》：1.河北双维海南公司所欠赖明明工程款、劳务费、材料及机械等费用的所有债务关系由河北双维公司承担。2.2020年1月20日前，河北双维公司支付30,000,000元，该款项作为2018年6月至9月已确认部分工程进度款，此次支付的30,000,000元，不含先前已支付工程价款3,400,000元。3.赖明明收到30,000,000元后30个工作日内，向河北双维公司提供相应数额的增值税发票，河北双维公司收到发票后2天内全额退还河北双维海南公司收到的4,500,000元保证金。4.河北双维公司依约支付完30,000,000元工程进度款及退还4,500,000元保证金后，于2020年3月1日前完成赖明明上报的结算（赖明明已于2019年11月22日提交全部结算资料）。5.如未按以上承诺履行，河北双维公司认可《工程结算书》中道路工程和排水工程的直接费63,283,534.81元作为双方最终结算数额，另外的人工材料调差、工程索赔费用作为争议项另行协商确定。6.河北双维公司如未依约支付30,000,000元工程价款、退还4,500,000元保证金、未依约结算，则承诺以63,283,534.81元为基数，按照每月2％的标准自2020年2月1日开始承担违约金，并承担赖明明实现债权支出的一切费用，包括但不限于诉讼费、保全保险费、律师费、差旅费等。   另查明，文昌潮滩湾公司将案涉工程发包给河北双维海南公司，文昌潮滩湾公司为案涉工程发包人。2020年4月28日，河北双维海南公司申请工程造价鉴定。案涉工程至今未进行最终竣工验收，双方尚未进行结算，也未就结算达成一致意见。   一审判决认为：   根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，以下简称《建设工程施工合同解释》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”规定，赖明明作为无建筑施工资质的个人承包案涉工程，与河北双维海南公司签订的两份《施工合同》均为无效合同。由于案涉工程并未竣工，赖明明所主张的是工程进度款，并非最终的工程结算款项。   根据双方诉辩主张，本案争议焦点为：1.河北双维公司、河北双维海南公司作出的《承诺3》是否有效；2.保证金应否返还及利息应否支持；3.关于人工材料调差、工程索赔费用应否支持；4.赖明明对案涉工程折价或者拍卖的价款是否享有优先受偿权；5.文昌潮滩湾公司应否承担连带责任；6.（2020）琼96财保1号案件费用、保全保险费、律师费、案件受理费应否支持。   1.关于河北双维公司、河北双维海南公司作出的《承诺3》是否有效的问题   河北双维公司、河北双维海南公司作出的《承诺3》，其实质是河北双维公司对所欠赖明明工程进度款如何进行结算和支付的承诺，如果未按承诺履行的后果应当如何承担。《承诺3》独立于《施工合同》存在，系对已完工工程量的结算和清理。河北双维公司、河北双维海南公司主张在作出《承诺3》的过程中受到胁迫，其内容显失公平。但未提供受到欺诈、胁迫以及存在显失公平情形的证据，也未申请撤销。赖明明对《承诺3》的内容进行确认，《承诺3》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，也不损害社会公共利益，符合意思自治原则，应当认定合法有效。河北双维海南公司、文昌潮滩湾公司作出的《承诺2》，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，也不损害社会公共利益，应当认定合法有效。《承诺2》与《承诺3》内容不一致的，以日期在后的内容为准。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号，以下简称《建设工程施工合同解释（二）》）第十二条，当事人在诉讼前已对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。因此，河北双维海南公司申请工程量鉴定，不予准许。   河北双维公司未按《承诺3》的约定向赖明明支付2018年6月至9月部分工程进度款30,000,000元，也未向赖明明支付4,500,000元保证金，亦未在2020年3月1日前完成赖明明上报的结算。因此，河北双维公司、河北双维海南公司应当按照《承诺3》的约定，认可2019年11月22日上报给业主方文昌潮滩湾公司《工程结算书》中道路工程和排水工程的直接费63,283,534.81元作为双方最终结算金额。赖明明已完成工程造价63,283,534.81元，扣除河北双维海南公司已支付工程价款3,400,000元，应当支持赖明明主张工程价款59,883,534.81元（63,283,534.81元－3,400,000元）。同时，根据《建设工程施工合同解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”规定，《承诺3》约定河北双维公司、河北双维海南公司以每月2％的标准，自2020年2月1日开始向赖明明承担违约金，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。河北双维公司、河北双维海南公司应当以未付工程价款59,883,534.81元为基数，按照每月2％的标准自2020年2月1日起承担违约责任。   2.关于保证金应否返还及利息应否支持的问题   由于双方签订的《施工合同》为无效合同，河北双维海南公司据此取得的4,500,000元保证金，应当返还给赖明明。但是对逾期支付利息未进行约定，赖明明主张支付逾期返还保证金的利息，没有事实根据和法律依据，不予支持。   3.关于人工材料调差、工程索赔费用应否支持的问题   赖明明主张以《承诺2》“针对此项目提出的因政策性等原因造成的材料价差等双方商定的市场价格调整方式调整；搅拌桩设计变更的，变更后的单价由双方根据实际情况调整，并于2019年3月15日前完成”为准，按照市场价格调整价差。但《承诺3》将人工材料调差作为争议项另行协商，对《承诺2》进行协商调整，之后对此未达成一致。赖明明提交的《工程结算书》，系赖明明自行制作，未经河北双维公司或者河北双维海南公司确认，无法确定赖明明进场材料的数量以及单价。赖明明主张人工材料调差证据不足，不予支持。从赖明明提交的证据来看，无法确定因为工程停工造成损失的具体金额。由于案涉工程并未完工，对案涉工程钢筋的看管责任还在赖明明，赖明明主张河北双维公司、河北双维海南公司承担由此造成的损失没有依据。因此，赖明明主张工程索赔款无事实根据和法律依据，不予支持。   4.关于赖明明对案涉工程折价或者拍卖的价款是否享有优先受偿权的问题   《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百八十六条规定“发包人未按约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。”由于案涉工程属于市政道路，并不属于文昌潮滩湾公司、河北双维公司、河北双维海南公司所有的财产，且市政道路工程属于不宜折价、拍卖的建设工程。因此，赖明明主张对案涉工程折价或拍卖的价款在欠付工程价款本金范围内享受优先受偿权，于法无据，不予支持。   5.文昌潮滩湾公司应否承担连带责任的问题   本案中，文昌潮滩湾公司系案涉工程发包人，根据《建设工程施工合同解释》第二十六条第二款规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案当事人,发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。赖明明未提交证据证明文昌潮滩湾公司与河北双维公司、河北双维海南公司是否进行结算，是否欠付工程价款以及欠付工程价款的数额。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第九十条规定，赖明明应当承担举证不能的不利后果。赖明明主张文昌潮滩湾公司应当对上述工程价款承担连带责任，不予支持。   6.关于（2020）琼96财保1号案件费用、保全保险费、律师费、案件受理费应否支持的问题   由于本案案由为建设工程施工合同纠纷，赖明明未提供证据证明关于（2020）琼96财保1号案件费用与本案所主张的工程价款存在关联，因此，赖明明主张（2020）琼财保1号案件费用由河北双维公司、河北双维海南公司承担，不予支持。根据《承诺3》约定，赖明明主张本案的案件受理费由河北双维公司、河北双维海南公司承担，予以支持。由于赖明明未提供证据证明其负担保全保险费及律师费，应当承担举证不能的法律后果，对其该项请求不予支持。   综上，依照《合同法》第二百八十六条，《建设工程施工合同解释》第一条、第十二条、第十七条、第二十六条，《民事诉讼法解释》第九十条规定，判决：1.河北双维公司、河北双维海南公司于判决生效之日起十日内支付工程价款59,883,534.81元，并以59,883,534.81元为基数，按照每月2％的标准，承担自2020年2月1日起至实际支付之日止的违约金；2.河北双维公司、河北双维海南公司于判决生效之日起十日内返还保证金4,500,000元；3.驳回赖明明其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费484,300元，由河北双维公司、河北双维海南公司共同负担。保全费5,000元，由河北双维公司、河北双维海南公司共同负担。   本院二审审理期间，河北双维公司、河北双维海南公司、文昌潮滩湾公司当庭申请工程造价鉴定，本院不予准许（理由后文详述）。   赖明明提交下列证据：   证据1。2020年1月20日中国平安财产保险股份有限公司海南分公司开具的号码11155108《海南增值税电子普通发票》。拟证明赖明明已支付保全保险费72,000元。   证据2。2020年1月8日林尤胜作出的《承诺书》。拟证明林尤胜以文昌现代混凝土有限公司（以下简称文昌现代公司）名义与赖明明签订混凝土购销合同，承诺文昌现代公司在收到河北双维海南公司代付货款后，偿还所欠赖明明、琼中明慧公司债务1,100,000元。   河北双维公司、河北双维海南公司、文昌潮滩湾公司质证意见：   证据1。对其真实性、合法性无异议，不认可证明目的。保全保险费不应由河北双维公司、河北双维海南公司承担。   证据2。对其真实性、合法性无异议，对关联性有异议。林尤胜不是本案当事人，该证据未经文昌现代公司盖章确认。关于将代付货款偿还债务的约定属另外的法律关系，与本案无关。   河北双维公司、河北双维海南公司提交下列证据：   证据1。2020年1月16日河北双维公司、石家庄双辉公司《委托付款书》《电子银行承兑汇票》。拟证明石家庄双辉公司向赖明明代付工程价款1,000,000元。   证据2。2019年12月5日文昌长宏混凝土有限公司（以下简称文昌长宏公司）、文昌现代公司《合同权利义务转移协议书》《文昌锦山镇潮滩湾风情小镇市政道路工程（A、D路）付款计划表》《企业网上银行电子回单》，2021年1月6日文昌现代公司作出的《收据》。拟证明河北双维海南公司根据赖明明指定收款单位文昌现代公司指示，向文昌长宏公司支付的1,400,000元应当视为代赖明明向文昌现代公司支付的货款，应当在未付工程价款中予以扣除。   证据3。手机截图4份。拟证明河北双维公司于2020年1月23日向赖明明支付950,000元。   赖明明质证意见：   证据1，证据2，证据3。对其真实性、合法性、关联性无异议，承认已收到河北双维公司、河北双维海南公司支付的工程价款3,350,000元。   本院认证意见：   赖明明提交的证据1。赖明明已在申请财产保全时向一审法院提交，河北双维公司、河北双维海南公司、文昌潮滩湾公司在二审期间对其真实性、合法性无异议，本院予以采信。结合赖明明在申请财产保全时向一审法院提交的《财产保全担保书》《诉讼财产保全责任保险保险单》，可以证明赖明明因本案申请财产保全支付保全保险费72,000元的事实。   赖明明提交的证据2。林尤胜非本案当事人，其与赖明明、琼中明慧公司的债权债务关系属另外的法律关系。该证据与本案无关联性，本院不予采信。   河北双维公司、河北双维海南公司提交的证据1，证据2，证据3。赖明明均无异议，承认已收到河北双维公司、河北双维海南公司支付的工程价款3,350,000元。该3份证据本院予以采信，可以证明赖明明已另外收到河北双维公司、河北双维海南公司支付工程价款3,350,000元的事实。   根据上述证据，本院另查明，赖明明因本案已支付保全保险费72,000元。河北双维公司、河北双维海南公司另外向赖明明支付工程价款3,350,000元。赖明明共收到工程价款6,750,000元。   本院查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，《建设工程施工合同解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项规定，认定该建设工程施工合同违反法律、行政法规的强制性规定，属无效。本案中，赖明明系自然人，未取得建筑业企业资质，河北双维海南公司、赖明明2018年4月12日、2018年4月21日签订的《施工合同》均属无效。   《承诺3》独立于《施工合同》，是河北双维公司、河北双维海南公司与赖明明对债务承担、工程进度款支付、保证金返还、工程结算办理的约定。河北双维公司、河北双维海南公司与赖明明均具有相应的民事行为能力，《承诺3》意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，应当认定有效。河北双维公司、河北双维海南公司与赖明明作为民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。   本案的争议焦点为：一、未付工程价款及违约金如何认定；二、保证金是否应当计付利息；三、河北双维公司、河北双维海南公司是否应当支付（2020）琼96财保1号案件费用、律师代理费、保全保险费；四、文昌潮滩湾公司是否应当承担连带责任。分析如下：   一、关于未付工程价款及违约金如何认定的问题   1.关于未付工程价款   《合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，河北双维海南公司与赖明明先后签订的两份《施工合同》无效，河北双维海南公司应当将因该两份无效《施工合同》取得的财产返还赖明明。由于在本案建设工程施工合同关系中，河北双维海南公司应当予以返还赖明明的财产已物化于案涉工程而不能返还，则河北双维海南公司应当折价补偿。   《建设工程施工合同解释（二）》第十二条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中，《承诺3》明确约定了如有未按期支付工程进度款、返还保证金、办理工程结算情形之一的，即以道路工程和排水工程的直接费63,283,534.81元作为最终结算数额。在《承诺3》履行过程中，河北双维公司、河北双维海南公司未按期支付工程进度款、返还保证金、办理工程结算，应当认定河北双维公司、河北双维海南公司与赖明明就道路工程和排水工程达成结算协议。河北双维公司、河北双维海南公司、文昌潮滩湾公司当庭提出对该部分工程造价申请鉴定，本院不予准许。河北双维公司、河北双维海南公司关于案涉工程尚未结算，《承诺3》不能作为认定工程价款依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院不予准许河北双维海南公司工程造价鉴定申请正确。一审判决认定案涉工程尚未结算，赖明明主张的工程价款性质为工程进度款不当。   《建设工程施工合同解释（二）》第十四条第一款规定“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”本案中，《承诺3》明确约定了人工材料调差、工程索赔费用另行协商，但各方未能达成协议。赖明明主张人工材料调差、工程索赔费用的根据，是其单方制作的《工程结算书》，河北双维公司、河北双维海南公司对此不予认可，各方当事人对该部分工程价款存在争议。赖明明在一审时未对该部分工程造价申请鉴定，二审时经本院当庭释明亦明确表示不申请鉴定，应当承担举证不能的不利后果。赖明明关于河北双维公司、河北双维海南公司应当支付人工材料调差、工程索赔费用的上诉请求证据不足，本院不予支持。   道路工程和排水工程结算价格63,283,534.81元，河北双维公司、河北双维海南公司已支付工程价款6,750,000元，未付工程价款56,533,534.81元。   2.关于违约金   《合同法》第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”本案中，河北双维海南公司与赖明明先后签订的两份《施工合同》无效，自始没有法律约束力。赖明明根据自始没有法律约束力的《施工合同》，主张河北双维公司、河北双维海南公司承担2020年2月1日前违约责任没有依据。赖明明关于河北双维公司、河北双维海南公司应当承担2020年2月1日前违约责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。   《承诺3》明确约定了如有未按期支付工程进度款、返还保证金、办理工程结算情形之一的，自2020年2月1日起，按照每月2％向赖明明支付违约金的违约责任。在《承诺3》履行过程中，河北双维公司、河北双维海南公司未按期支付工程进度款、返还保证金、办理工程结算，应当依约承担自2020年2月1日起，按照每月2％向赖明明支付违约金的违约责任。河北双维公司、河北双维海南公司关于不应自2020年2月1日起计付违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。   二、关于保证金是否应当计付利息的问题   《合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，赖明明、河北双维海南公司对两份《施工合同》无效均有过错，赖明明与河北双维公司、河北双维海南公司未就逾期返还保证金利息作出约定。赖明明关于应当计付逾期返还保证金利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。   三、关于河北双维公司、河北双维海南公司是否应当支付（2020）琼96财保1号案件费用、律师代理费、保全保险费的问题   《承诺3》明确约定了承担赖明明实现债权支出的一切费用，包括但不限于诉讼费、保全保险费、律师费、差旅费等的违约责任。一审中，赖明明申请财产保全时向一审法院提交了保全保险费发票，河北双维公司、河北双维海南公司应当支付赖明明已支付的保全保险费72,000元，一审案件受理费及保全费、二审案件受理费亦应当由河北双维公司、河北双维海南公司共同负担。赖明明关于河北双维公司、河北双维海南公司应当支付保全保险费的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定赖明明未提供证据证明支付保全保险费属认定事实错误，本院予以纠正。   赖明明不能举证证明（2020）琼96财保1号案件费用属于本案审理的范围，不能举证证明其支付的律师代理费数额，应当承担举证不能的不利后果。赖明明关于河北双维公司、河北双维海南公司应当支付（2020）琼96财保1号案件费用的上诉理由，关于河北双维公司、河北双维海南公司应当支付律师代理费的上诉理由均证据不足，本院不予支持。   四、关于文昌潮滩湾公司是否应当承担连带责任的问题   《建设工程施工合同解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”明确了判决发包人直接向实际施工人承担责任的核心条件，是须得查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额。本案中，赖明明不能举证证明文昌潮滩湾公司、河北双维海南公司是否结算，文昌潮滩湾公司是否欠付河北双维海南公司工程价款及欠付数额；文昌潮滩湾公司、河北双维海南公司陈述双方尚未结算。文昌潮滩湾公司欠付河北双维海南公司工程价款的数额无法查明，赖明明应当承担举证不能的不利后果。赖明明关于文昌潮滩湾公司系案涉工程发包人，应当在欠付河北双维海南公司工程价款范围内承担责任的上诉理由证据不足，本院不予支持。   《中华人民共和国公司法》第二十条第一款规定“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。”第二款规定“公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”第三款规定“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”公司之间相互持有股权、同一市场主体同时持有多家公司股权不为法律所禁止。赖明明仅以河北双维公司法定代表人持有河北双维公司股权、间接持有文昌潮滩湾公司股权，文昌潮滩湾公司、河北双维海南公司共同作出《承诺2》，不能证明文昌潮滩湾公司、河北双维公司存在人格混同。赖明明关于文昌潮滩湾公司与河北双维公司、河北双维海南公司存在人格混同，应当承担连带责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。   综上，赖明明的部分上诉理由成立，本院予以支持。河北双维公司、河北双维海南公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决部分事实认定错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：   一、维持海南省第一中级人民法院（2020）琼96民初74号民事判决第二项；   二、撤销海南省第一中级人民法院（2020）琼96民初74号民事判决第三项；   三、变更海南省第一中级人民法院（2020）琼96民初74号民事判决第一项为河北双维集团有限公司、河北双维集团有限公司海南分公司于本判决生效之日起十日内向赖明明支付工程价款56,533,534.81元及违约金（违约金计算方法：以56,533,534.81元为基数，自2020年2月1日起至实际给付之日止，按照每月2％计付）；   四、河北双维集团有限公司、河北双维集团有限公司海南分公司于本判决生效之日起十日内向赖明明支付保全保险费72,000元；   五、驳回赖明明其他上诉请求；   六、驳回河北双维集团有限公司、河北双维集团有限公司海南分公司其他上诉请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费、保全费按照一审判决决定负担。   二审案件受理费388,906.34元，由河北双维集团有限公司、河北双维集团有限公司海南分公司共同负担（已预交220,052.70元）。赖明明预交的二审案件受理费168,853.64元予以退回。   本判决为终审判决。   审判长 王 峻   审判员 张 爽   审判员 林倩影     二〇二一年一月二十六日   法官助理 李文健   书记员 郑大朋   附相关法律条文:   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。