贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终3125号 上诉人（原审原告）：方松，男，1979年6月16日出生，汉族，住贵州省瓮安县。 委托诉讼代理人：程剑，系贵州契正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王有燕，系贵州契正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵阳洋品唯新商贸有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾花果园项目**（贵阳国际中心**）第********房（花果园社区），统一社会信用代码9152010032204433XY。 法定代表人：罗诗杨，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈康，系贵州合兴律师事务所律师。 上诉人方松与被上诉人贵阳洋品唯新商贸有限公司（以下简称洋品唯新公司）合伙协议纠纷一案，不服贵州省都匀市人民法院（2020）黔2701民初411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案受理后，依法组成合议庭于2020年11月30日进行了公开审理,上诉人方松委托诉讼代理人程剑、王有燕及其被上诉人洋品唯新公司法定代表人罗诗杨、委托诉讼代理人陈康到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 方松上诉请求：一、撤销原判，改判支持上诉人全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由，一、一审法院误将被上诉人所称的“都匀市胡梦牛日用品经营部”作为双方合伙企业“彼岸购跨境保税体验店（都匀万达店）”的事实认定错误。（一）双方在《合伙协议》中约定的合伙企业“彼岸购跨境保税体验店（都匀万达店）”未成立，双方的合作经营没有载体和可能。2018年12月18日，双方签订《合伙协议》，约定合伙企业名称为“彼岸购跨境保税体验店（都匀万达店）”。根据《中华人民共和国合伙企业法》第九条之规定，协议约定合伙企业名称为“彼岸购跨境保税体验店（都匀万达店）”，而不是“都匀市胡梦牛日用品经营部”，在申请设立合伙企业时需向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件，但双方在未签订合伙协议前，就已办好合伙企业的营业执照是显然不符合逻辑的。且经查明，被上诉人所称的“都匀市胡梦牛日用品经营部”系个体工商户，经营者为案外人胡梦牛，被上诉人所称成立的企业（“都匀市胡梦牛日用品经营部”）无论从企业名称还是经营者、经营性质上来看，都与本案毫无关系。倘若如被上诉人所说，未签订《合伙协议》前合伙企业已成立，那么在协议中就应注明经营的是“都匀市胡梦牛日用品经营部”，而不是重新约定成立新的合伙企业“彼岸购跨境保税体验店（都匀万达店）”。被上诉人声称注册名称与实体店可以不一致，但在此之前却从未向上诉人进行解释说明，被上诉人将“都匀市胡梦牛日用品经营部”作为双方合伙的企业“彼岸购跨境保税体验店（都匀万达店）”完全是在混淆事实，被上诉人的行为存在隐瞒、甚至欺骗。其次，没有证据能够证明上诉人同意不成立合伙企业“彼岸购跨境保税体验店（都匀万达店）”，更没有任何证据显示上诉人认可“都匀市胡梦牛日用品经营部”系双方合伙企业。被上诉人未按照双方签订的《合伙协议》以及《中华人民共和国合伙企业法》、《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》等相关法律的规定设立合伙企业“彼岸购跨境保税体验店（都匀万达店）”，其行为已严重构成违约，双方不存在合伙的任何基础和载体。（二）协议签订后，上诉人已经完成出资，但被上诉人并未按照约定履行出资义务。根据《合伙协议》第十一条之规定，除2018年6月29日交付的1万元（该笔款项系被上诉人欠上诉人表弟的货款，上诉人的表弟将该债权转让给上诉人，并通知被上诉人），上诉人分别于2018年12月21日给付被上诉人15万元、2019年1月2日给付10万元、2019年1月15日给付5万元、2019年1月17日给付5万元，上诉人已完成出资。但被上诉人在收到上诉人的出资后，未说明上诉人出资款项以及其出多少、如何使用情况，也未将上诉人的出资注入到合伙企业账户，更未按照合伙协议的约定履行完自己的出资义务，被上诉人的行为既构成违约，更存在欺诈。二、被上诉人未按《合伙协议》约定召开年度会议、分配利润、定期向上诉人报告事务执行情况以及合伙企业的经营和财务情况。根据双方签订的《合伙协议》第十六条以及第三十六条之约定，被上诉人在庭审过程中声称合伙企业已成立并在经营中，但被上诉人并未依约召开年度会议，也未分配利润、定期向上诉人报告事务执行情况以及合伙企业的经营和财务情况。被上诉人声称每月按时向上诉人发送财务报表不是合伙企业“彼岸购跨境保税体验店（都匀万达店）”的报表，该财务报表与本案无任何关联性。其次，被上诉人所谓的财务报表是在整个微信群中发送，并非向特定的上诉人发送，也未要求上诉人作出相应意思表示；再次，被上诉人声称每月按时发送所谓的财务报表，从被上诉人提供的微信聊天记录来看，被上诉人既没有针对特定的人发送，也没有根据《合伙协议》的约定按时定期向上诉人发送，更不存在向上诉人报告合伙企业“彼岸购跨境保税体验店（都匀万达店）”的经营以及财务情况；何况，被上诉人所谓的财务报表并未加盖公司公章以及法定代表人签字，该财务报表是不是合伙企业的报表以及该报表是否真实，上诉人都一直处于困惑、甚至不知情的状况；同时，从微信聊天记录中可知，一直都是案外人胡梦牛发言，而不是被上诉人、也就是《合伙协议》中的普通合伙人贵阳洋品唯新商贸公司出面对接。所以说，被上诉人声称的财务报表是合伙企业“彼岸购跨境保税体验店（都匀万达店）”的报表完全是在混淆事实。三、一审法院认定事实错误，望贵院改判解除双方于2018年12月18日签订的《合伙协议》，并要求被上诉人立即返还36万元的投资款以及赔偿上诉人由此造成的资金占用损失。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条以及第一百零七条之规定，双方签订《合伙协议》一年多以来，被上诉人未按约成立合伙企业“彼岸购跨境保税体验店（都匀万达店）”，也未按照《合伙协议》履行出资义务，更未召开年度会议、分配利润、定期向上诉人报告事务执行情况以及合伙企业的经营和财务情况，上诉人对于合伙企业设立、经营以及财务状况等一概不知。被上诉人签订协议后又不履行义务的行为已严重构成违约，上诉人有权解除合伙协议，要求被上诉人立即返还36万元的投资款，并赔偿上诉人由此造成的资金占用损失。 洋品唯新公司二审庭审时口头答辩称：1、双方是合伙关系，双方约定被上诉人作为合伙事务执行人，我公司作为执行人履行管理工作，放松不参与实际经营，但是有权管理。2、保税店作为平台名称与地址是一致的，被上诉方每个月在双方的微信群里发送财务报表，我方已经尽到了告知义务，方松也得到了知情权，至于公司名称与实际不一致我们一审也提到，放松不是普通的消费者，是酒店的高管，应该知道什么是品牌经营，公司的经营主体和打的广告肯定是不一致的，一审我们也问过方松，酒店的登记名称和招牌是否是一致的，他也无法回答，可见他是明知的。3、根据合伙协议，合伙人在特定情况下可以要求解散合伙关系，一个是合同其满，一个是连续六个月亏损。方松是明知的，并且其没有尽到举证责任。 方松向一审法院起诉请求：1.解除原、被告双方于2018年12月18日签订的《合伙协议》；2.判令被告立即返还原告支付的合伙款36万元，并按照年利率6%支付自2019年1月18日起至实际返还完毕之日止的资金占用损失（暂计至2020年1月17日为21600元）;3.诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年12月18日，原告方松与被告洋品唯新公司签订《合伙协议》，约定双方共同出资成立名称为彼岸购跨境保税体验店（都匀万达店）（以下简称彼岸购体验店）的合伙企业，该企业经营场所为贵州省都匀市斗篷山路227号3层3025号铺；合伙经营范围以工商行政机关核定的经营范围为准；合伙期限为3年，到期后现合伙人有优先续签权；洋品唯新公司为普通合伙人，方松为有限合伙人；洋品唯新公司以货物、技术、无形资产等作价84万元出资，占注册资本的70%，于本协议签署之日起3日内完成产权变更，方松以货币出资36万元，占注册资本的30%，其中2018年12月20日注资14.4万元、2019年1月2日注资10.8万元、2019年1月15日注资10.8万元；合伙人在合伙企业清算前，除每三个月进行一次利润分配外，不得请求分割合伙企业的财产；合伙企业利润优先弥补前一年（或累计）的亏损，各合伙人按照实缴出资比例分配合伙企业利润，每季度进行一次利润分配；本企业由普通合伙人执行合伙事务；不执行合伙事务的合伙人（有限合伙人）有权监督执行事务合伙人执行合伙事务的情况，执行事务合伙人应当定期向其他合伙人报告事务执行情况以及本企业的经营和财务状况，有限合伙人有监督抽查经营及财务数据的权利，执行合伙事务所产生的收益归本企业，所产生的费用和亏损由本企业承担；执行合伙事务的合伙人不按照合伙协议的规定执行事务的，经其他合伙人一致同意可以决定撤销该委托；有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业，普通合伙人在运营过程中应该保证公平公正性；在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：合伙协议约定的退伙事由出现，由退伙合伙人提出书面申请，经全体合伙人一致同意，其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务，本协议约定的其他事项；合伙企业每年召开一次年度会议，其内容确认合伙企业利润分配方案，并按各合伙人实际出资额进行利润分配；合同企业有下列情形之一的，应当解散：合伙期限届满，合伙人决定不再经营，合伙企业连续六个月亏损，全体合伙人决定解散，合伙人已不具备法定人数满三十天，合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现，依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销，法律、行政法规规定的其他原因。《合伙协议》签订后，原告于2018年12月21日向被告转账15万元、于2019年1月2日转账10万元、于2019年1月15日转账5万元、于2019年1月17日转账5万元，以上共计35万元，另，尚有1万元为2018年6月29日支付，原告陈述该款项为其亲戚转让，是通过张钰琪支付，被告陈述该笔款项为方松之表弟简锐之前与被告合作时支付的货款，在与简锐沟通后，将该笔款项转为原告的投资款用以支付给被告，至此，原告全面履行出资义务。 一审另查明，2018年12月17日，被告洋品唯新公司股东胡梦牛作为经营者注册登记成立名称为“都匀市胡梦牛日用品经营部”的个体工商户，登记经营场所为贵州省黔南州都匀市斗篷山路227号万达广场3F层3025号，经营范围为法律、法规、国务院决定规定禁止的不得经营；法律、法规、国务院决定规定应当许可（审批）的，经审批机关批准后凭许可（审批）文件经营;法律、法规、国务院决定规定无需许可（审批）的，市场主体自主选择经营。（日用百货、家用电器、化妆品、电子产品、五金建材、办公用品销售；工艺品（不含象牙制品）销售；珠宝、首饰销售；预包装食品（含冷藏冷冻食品）销售、婴幼儿奶粉销售、保健食品销售）。彼岸购体验店系都匀市胡梦牛日用品经营部旗下经营门店，该门店于2019年1月15日在都匀市万达广场开始试营业，由被告负责该店的经营管理等相关事宜。 在案涉《合伙协议》签订之前，原告方松与其表弟简锐曾就合作事宜与被告洋品唯新公司的股东胡梦牛进行过多次沟通接洽，并建立了名称为“西西里”及“都匀彼岸购财务沟通”的微信群，各方在该群中针对彼岸购体验店的成立、《合伙协议》的内容以及成立后运营的相关事项等进行交流，在此期间，胡梦牛通过微信及微信群向原告方松及简锐通报了该店营业状况以及相关的财务报表，并表示该店除2019年8月盈利外，其余时间均处于亏损状态，因店铺经营不理想，原告方松对此提出质疑，并于2019年11月提出终止合作并撤股，被告予以同意，并要求对合作期间的盈亏、资产等进行清算，但之后双方未达成一致，故产生纠纷。 一审再查明，原告于2020年1月16日向都匀市人民法院提出财产保全申请，都匀市人民法院于2020年1月18日作出（2020）黔2701财保34号民事裁定书，裁定冻结被告洋品唯新公司在四川天府银行贵阳观山湖支行、账号为20×××13账户的银行存款38.16万元，冻结期限一年，由此产生保全费2428元。 一审庭审后，原告提交4张支付凭证，其中2019年1月25日及2019年1月26日的支付凭证收款方为贵阳洋品唯新商贸有限公司，2019年9月26日及2020年4月9日的支付凭证收款方为都匀市胡梦牛日用品经营部，原告认为彼岸购体验店前期销售款直接支付至被告账户，后期销售款才支付至都匀市胡梦牛日用品经营部账户，故都匀市胡梦牛日用品经营部不应视为合伙经营店，以上几份支付凭证并未通过被告进行质证。 一审法院认为，原、被告双方签订的《合伙协议》系当事人真实意思表示，内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告现诉请要求解除案涉《合伙协议》，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”以及第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。”之规定，合同解除分为约定解除及法定解除。根据庭审查明的事实及原、被告双方提供的证据可知，被告虽未以约定的名称“彼岸购跨境保税体验店（都匀万达店）”进行工商登记，但该彼岸购体验店实质上已成立并进行营业，被告作为执行事务合伙人定期向原告通报该店的经营、盈亏状况以及财务报表，通过原、被告的微信交流及短信交流情况得知，原告在前期对该店的运营系已明知并且认可，因该店在经营过程中一直处于亏损状态，原告要求终止合作，在与被告商量未果后，以解除《合伙协议》为由诉至法院，但原告提供的证据不足以证实其《合伙协议》存在约定解除以及法定解除之情形，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，原告应对此承担举证不能的法律后果，故对原告诉请要求解除《合伙协议》的请求，不予支持，鉴于《合伙协议》不予解除，原告诉请要求被告返还合伙款项36万元及相关利息的请求，亦不予支持。如原告确需退出合伙，需根据《合伙协议》的约定以及《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定办理。对于原告庭审后提交的证据，因该证据未在举证期限内提出，且未能证明原告的诉讼主张，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由;拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”之规定，不再组织被告进行质证。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告方松的诉讼请求。案件受理费7024元，适用简易程序减半收取3512元，保全费用2428元，由原告方松负担。 二审中，上诉人方松向本院提交:消费交易明细表复印件七张，拟证明：1、合伙企业“彼岸购跨境保税体验店（都匀万达店）”账户没有成立的事实；2、消费交易明细中的收款方是被上诉人贵阳洋品唯新商贸有限公司或者案外人胡梦牛经营的个体工商户“都匀市胡梦牛日用品经营部”，与《合伙协议》中约定成立的合伙企业无关的事实；3、交易明细收款方的账户混乱现象更是表明双方的合伙企业未注册，合伙企业账户更未成立，被上诉人将案外人胡梦牛经营的个体工商户作为双方合伙的企业，完全是在混淆事实，被上诉人的行为存在隐瞒、欺骗的事实。 被上诉人洋品唯新公司委托代理人质证意见为：1、上诉人没有举证证明该消费账单详情单280.8元的来源，不能证明与本案有关联性，也证明不了是都匀彼岸购跨境保税体验店的消费记录。被上诉人是连锁店品牌经营，消费记录是可以在总店里查询；2、双方是2018年12月18日签订合同，合伙期限是3年，因为合同没有约定具体的合伙期限的起点时间，我们是从2019年的第一个季度开始执行合作协议的；3、方丹2019年3月9日至2019年6月7日消费明细单3张，不能证明这是在都匀的彼岸购跨境保税体验店消费的，其中交易日为2019年4月18日的消费，显示是在贵阳市跨行消费，可以看出是在贵阳消费而不是在都匀消费的。方松是酒店的老板，应该理解品牌经营店，酒店在工商登记的名称与酒店本身的名称是不一样的，方松是能够理解的。 被上诉人洋品唯新公司二审向本院提交：1、2019年都匀万达1月1日-1月31日调拨入库单、2019年都匀万达1月1日-11月15日调拨入库单。2、都匀万达店2019年1月到11月利润表。3、租金和装修费用明细分类账（租金）及其附件、明细分类账（装修）及其附件。4、商标注册证3份。字号分别是20148183、20147730、20148100。5、贵阳、兴义、六盘水、遵义、都匀等地的加盟店门头照片七张。6、金蝶管易ERP软件打印件3页。拟证明被上诉方按照合伙协议的约定从2019年1月1日到2019年11月15日被上诉人总共供货（赊欠）104万元等事实。 上诉人方松委托诉讼代理人质证意见为，被上诉人贵阳洋品唯新公司没有履行与上诉人合伙法律关系约定的义务，不认可被上诉人提交证据的三性以及证明目的等。 二审经开庭审理，除查明一审查明的事实外,另查明,被上诉人贵阳洋品唯新公司在与上诉人方松签订《合伙协议》后,未依双方协议约定成立并登记注册“彼岸购跨境保税体验店（都匀万达店）”,所提交的证据亦不能证明作为普通合伙人的被上诉人公司履行了《合伙协议》第十一条第一款第一项以货物、技术、无形资产等作价人民币84万元整出资及于《合伙协议》签署之日起3日内完成产权变更等合同义务。 综合查明事实，二审归纳本案争议焦点为：上诉人方松请求解除合伙协议并由被上诉人洋品唯新公司返还其支付的出资款360000.00元等理由是否成立。 本院认为，2018年12月18日，上诉人方松与被上诉人洋品唯新公司签订《合伙协议》，约定双方共同出资成立名称为“彼岸购跨境保税体验店（都匀万达店）”的合伙企业，被上诉人洋品唯新公司为普通合伙人，以货物、技术、无形资产等作价人民币840000.00元整出资，占注册资本的70%；上诉人方松为有限合伙人，以货币出资360000.00元，占注册资本的30%，经营场所为贵州省都匀市斗篷山路******铺，合伙期限为3年等。经审查，该合伙协议是双方真实意思表示，未违反国家法律强制性规定，依法成立有效。上诉人方松在合伙协议签订后依约定向被上诉人洋品唯新公司交纳出资款人民币360000.00元整，但洋品唯新公司未按照合伙协议约定成立并登记注册“彼岸购跨境保税体验店（都匀万达店）”，从而引发双方纠纷。一审过程中，洋品唯新公司未依法提交证明其公司履行合伙协议第十一条第一款第一项约定的出资及完成产权变更等合同义务的相关证据。经释明后，洋品唯新公司二审提交的证据材料亦不能证明其公司履行了合伙协议第十一条第一款第一项的出资及完成产权变更等合同义务的事实。 上诉人方松在《合伙协议》签订后，已依约定交纳向被上诉人洋品唯新公司交纳了合伙出资款人民币360000.00元，但被上诉人洋品唯新公司既没有依照合伙协议约定成立并登记注册“彼岸购跨境保税体验店（都匀万达店）”的合伙企业，也没有按协议约定履行出资及完成产权变更等合同义务，而是以“都匀市胡梦牛日用品经营部”个体工商户作为成立的实体店，与双方《合伙协议》约定不相符，洋品唯新公司的行为构成违约。该违约行为导致双方《合伙协议》约定的“彼岸购跨境保税体验店（都匀万达店）”没有实际成立登记注册和开展正常的经营业务。洋品唯新公司一、二审提交质证的证据，也不能证明该公司依约定向方松提供了成立并登记注册的“彼岸购跨境保税体验店（都匀万达店）”的经营财会报表的事实。因此，洋品唯新公司应当承担不履行合同义务的违约责任。洋品唯新公司违约行为，导致双方约定的合同目的不能实现，故方松请求解除合同于法有据，应予支持。双方签订的《合伙协议》被解除后，违约方洋品唯新公司应当返还收取方松交纳的合伙出资款人民币360000.00元整。方松请求洋品唯新公司赔偿资金占用费，因双方签订《合伙协议》时未约定违约责任，方松的该项请求可以方松出资款人民币360000.00元为基数，自方松2020年01月15日向一审法院起诉时起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至洋品唯新公司支付完毕方松出资款本金人民币360000.00元之日止较为公平合理。 综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律不当，应予纠正；上诉人方松的上诉理由成立，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省都匀市人民法院（2020）黔2701民初411号民事判决。 二、解除上诉人方松与被上诉人贵阳洋品唯新商贸有限公司2018年12月18日签订的《合伙协议》。 三、限被上诉人贵阳洋品唯新商贸有限公司自本判决发生法律效力后七日内返还上诉人方松的出资款人民币360000.00元整及资金占用费（资金占用费以方松出资款人民币360000.00元为基数，自2020年01月15日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被上诉人贵阳洋品唯新商贸有限公司支付完毕方松出资款本金人民币360000.00元之日止）。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7024元，减半收取3512元,保全费用2428元;二审案件受理费7024元，合计12964元,由被上诉人贵阳洋品唯新商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陆育义 审判员  莫玉魁 审判员  石明锋 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理卢超 书记员杨墨