北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终114号上诉人（原审被告）：任静，女，1982年7月11日出生，汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：耿丽丽，北京理驰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周烨，男，1976年11月20日出生，汉族，住山西省大同市平城区。上诉人任静因与被上诉人周烨买卖合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初13773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法适用普通程序，采用独任制方式对本案公开开庭进行了审理。任静、任静委托诉讼代理人耿丽丽、周烨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。任静上诉请求：撤销一审判决，裁定驳回周烨的起诉，或将本案移送公安机关处理。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，任静与周烨之间是合伙关系，并非买卖关系。任静与周烨之间的微信聊天记录很清楚地显示，双方是合伙购买京东卡和携程卡。微信聊天记录显示：2019年3月1日，周烨两次主动提出：“是我把这个事情当做咱们合伙做的生意来看待，进出我都要协调好…进出哪个方向出了问题都不好继续往下走，所以我要把账写的清清楚楚”，“我是把这个事情当做咱俩的合伙生意认真对待”，“我尽量多出钱，你尽量拿到更好的资源”。任静：“好的，那我就维护好咱们这一端”，“好，那就正式建立合伙合作关系”。聊天记录还显示，周烨说：“金额大，你打出去的时候，用卡你也方便”，所以才有周烨将购物卡款打入任静账户，然后用任静的银行卡账户转账购买了京东卡和携程卡。不仅如此，任静的丈夫赵强与周烨的微信聊天记录也显示，赵强问：“你们搞的卡靠谱吗？”周烨回答：“靠谱，有我盯着呢，有什么问题我会和任静及时沟通”。从一审法院认定事实部分显示，2019年1月15日任静才组建京东卡群，在群里发布团购信息，而周烨先在这之前于2019年1月11日就向任静转账17.6万元，购买20万元的京东卡，这一事实证实：并非任静通过京东卡群发布团购信息才使周烨购买京东卡，而是双方早就在合伙做这个生意了。而且，任静是在周烨的鼓动下，才有后来大胆地几十万、上百万地投入资金购买京东卡和携程卡，在此之前，任静只是小额购买，用于家庭日常消费。双方的聊天记录也证实了任静的说法。周烨在微信上说：“量小利高，量大就靠走量，我先和你商量好后，保守说，每次五十到壹佰万元以上，上不封顶”，“这次之所以和你谈，就是我和你谈好后，按五十万元计算，保守的算，运转完成后，你挣一个点，我也差不多就是一个点的空间了”。周烨类似的鼓动在微信聊天中还有很多，在此就不一一列举。正是通过周烨的鼓动，才致使最后任静和周烨的大额资金损失被骗。二、(2020)京0115民初5763号民事判决书（以下简称5763号判决）依法应当撤销。5763号判决书是任静在周烨的指导和授意下才提起的民事诉讼。起诉之前，周烨带着任静会见了周烨已经找好的律师，让任静以自己的名义单独起诉，并且不能说合伙的事，否则法院不会受理案子。当时，任静夫妇和周烨不仅是住在同一个小区的邻居，还是关系很密切的朋友，经常一起吃饭、聊天、打羽毛球，孩子们也经常一起玩，任静夫妇对周烨都极其信任。而且，周烨当时还向任静保证说：“我不会起诉你的，我弄你干啥？”再加上任静不懂法律，想着钱款确实是从自己账户转出去的，自己起诉要这个钱也是合情合理，于是就按照周烨的要求单独起诉了京东卡和携程卡销售方张粟迪。后来才知道这是周烨设下的陷阱，把风险全部推到了任静一个人身上。任静认为，5763号判决确有错误，依法应当撤销。第一，认定事实错误。该判决书2474925元的债权，并不全部都是任静的，其中有1265000元是周烨的，周烨没有委托任静起诉，任静不应当得到全部债权。第二，5763号判决中的被告张粟迪涉嫌诈骗犯罪，应当先就刑事犯罪进行追诉，然后才能提起民事诉讼。由于周烨设下的陷阱，让任静先提起民事诉讼，本应由任静和周烨两人共同承担的风险，现在全部转嫁到任静一人身上。而且，犯罪嫌疑人张粟迪既不退还货款，也没有为自己的犯罪行为承担法律责任，至今逍遥法外。三、一审判决未显示公平、正义。周烨长期经商，具有丰富的经营经验和风险把控能力，而任静近几年连续生下两个孩子，第二个孩子生下来才刚刚满两个月，无任何经商经营经验；在任静与周烨共同经营、实践合伙关系的整个过程中，周烨一直是灵魂人物，起着绝对的主导和指导作用。明明是风险共担的合伙关系，一审判决却不予认定，任静认为有失公平和正义。习总书记说：“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平、正义。”法律本应保护善人，惩罚恶人，维护公平正义，本案中周烨设下陷阱，把全部投资风险转嫁到任静一人身上，周烨的诉讼主张不应该得到支持，而一审判决却支持了周烨的诉讼请求，任静认为是不公平的，有失法律的初心。综上所述，任静与周烨是合伙关系，风险应当共担，应当共同去追偿被骗的款项，或者待追回款项后再返还给周烨，只有这样才是公平合理的，也才能感受到司法的公平公正。周烨辩称，不同意任静的上诉请求，同意一审判决。周烨向一审法院起诉请求：1.判令任静返还采购款1273000元，支付剩余还款差额50700元，共计1323700元，并支付利息（以1323700元为基数，自2019年12月9日起至还清全部款项之日止，按月利率2分的标准计算）；2.本案诉讼费由任静承担。一审法院认定事实：根据周烨、任静所提交的微信聊天记录及付款凭证，显示：1.2019年1月15日，任静在微信中组建京东卡群，并在群中发布京东卡团购信息。2019年1月11日，周烨向任静支付176000元，团购面值200000元的京东卡。2019年2月28日，周烨收到面值200000元的京东卡。2.2019年2月19日，任静通过微信询问周烨是否需要中石化加油卡，并称“对外是93折，群里92折，和京东卡时一个渠道”。当日，周烨通过支付宝向任静转账支付50600元购买面值55000元的中石化加油卡。因中石化加油卡迟迟未发货。2019年3月29日，任静将50600元退回周烨。3.2019年2月28日，周烨问“发圈了？”；任静回复“嗯，接单中，你不是外人，给你透个底”，随后任静将京东卡团购截图发送周烨。周烨称“透底这段没看明白”，任静回复“加三个点，以前88折给我，现在91折”。2019年3月1日，周烨问“和你商量一下，因卡的发票已开，实际在操作中，京东不再给我开具增值税专用发票，这个也是钱，也要算点的，按最少5折算，93+5就到98了，这样风险就高一些，利润空间就很低了”、“我的想法是我这边报的，能不能只给你留一个点，也就是到我手里算92折”；任静回复“我这里本来2个点就约等于在做过路财神了，第一单我更是一分钱没收，忙乎了两天”、“你这边要多少，我考虑下”、“这个压我太厉害了，我加的本身就很少很少啊”；周烨回复称“量小利高，量大就靠走量”、“我先和你商量好后，保守说每次50到100万以上，上不封顶”、“也不是次次都是这样，折扣大的时候肯定会给你相应的加多”、“这次之所以和你谈，就是我和你谈完后，按50万计算，保守的算，运转完成后，你挣一个点，我也差不多就是一个点的空间”；任静回复“好吧，既然周哥开口，就按你说的，也算是给咱俩找条小路”；周烨：“我是把这个事情当作咱俩的合伙生意认真对待”、“我尽量多出钱，你尽量拿到更好的资源”；任静：“那就正式建立合伙关系”。2019年3月4日，周烨向任静转账18.4万元购买面值20万元的京东卡。2019年3月30日，周烨收到面值20万元的京东卡。4.2019年3月28日，周烨问“京东卡今天开？”；任静回复“对，开了”、“我还没喊，回来忙死了，一喊就要各种回微信”、“这次跟吗”。2019年3月31日，周烨向任静支付64.4万元购买面值70万元的京东卡。2019年4月26日，周烨收到面值20万元的京东卡；2019年6月18日，周烨收到面值50万元的京东卡。5.2019年4月10日，任静将京东卡开团信息发送周烨，称“又开团了”；周烨问“折扣有变化没”；任静称“没”；周烨“我凑点钱，15号转你”。2019年4月15日，周烨支付任静46万元购买面值50万元的京东卡。至今未收到京东卡。6.2019年6月10日，周烨问“今天有消息没？”；任静“我问了，布布说等下午看”、“对了，他们开团在团携程卡”。2019年6月11日，周烨问“这个（携程卡）什么折扣？”；任静回复“喊是92折”。2019年6月12日，任静问“携程卡有出口吗”；周烨回复“先买，应当没问题，我在筹备款”。后周烨向任静及任静配偶转账支付133.4万元购买面值为145万元的携程卡。至今未收到携程卡。一审法院另查，2019年12月，任静作为原告起诉张粟迪买卖合同纠纷，要求张粟迪归还欠款2783850元并支付利息。2020年7月27日，一审法院作出（2020）京0115民初5763号民事判决书，判决结果为：“一、张粟迪于本判决生效之日起十日内向任静退还欠款2474925元并支付利息（计算方式：以2474925为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自二〇一九年十二月九日起至款项全部付清之日止）；二、驳回任静的其他诉讼请求。”该判决书认定事实部分载明：“2019年4月13日，张粟迪在其微信号布布中发布京东卡开团信息，载明：“今日正式开团，15号周一截止！老顾客不用多问，老折扣，大家自己安排款项和面值分配就行。新朋友来询。”微信中同时发布京东卡4月第1团，团购折扣私聊问我，开团时间4月13日至4月15日，京东卡面值为1000元、2000元、5000元三种，可用于京东自营的所有类别产品，使用期限1000元面值激活后36个月有效，2000/5000元面值永久有效，发货日期为截团后30天发货，发货方式为顺丰包邮+全额保价，力求给大家将风险降至最低。2019年6月10日，任静在其与张粟迪微信聊天记录中询问携程卡什么折扣，张粟迪回答携程任我行卡，88折，30-35天出卡，一年只团一次，可以订酒店，机票等等，这个发票可以开，因为牵扯到很多人需要公差报销，发票8月底统一开，可以开成差旅费，税点是4，我看了下，携程网的介绍很详细，具体细则也可以问客服，我们团的是任我行卡，用途更广泛。2019年9月20日，任静与张粟迪微信聊天记录任静询问京东卡沟通的怎么样，张粟迪回答京东卡目前沟通下来，后面发卡流程很麻烦，京东领导建议全团换成电子卡，那换成电子卡的话，前面发的实体卡要回收，而电子卡发卡又要等。所以为了避免大家又陷入等卡的怪圈，我们决定自己先垫资把钱给到大家，按照卡面金额的97折给大家兑现，应该是10月份资金可以到位，然后我就直接把你这边的175W面值卡，按照97折兑换成现金，直接转给你……携程卡按97折黄牛收卡折扣给大家退款。任静与张粟迪在微信中对卡面值进行核对，确认任静购买京东卡面值1755000，携程卡面值1970000，未退款金额按97折核算为2913250，按实际转账金额核算为2604325，未发卡总数京东卡为1035000，携程卡1970000。张粟迪为证明其向任静披露卖方信息，双方之间系委托关系，向本院提交微信聊天记录，2019年1月10日任静询问这是你们公司主导的团购，还是你个人？张粟迪回答这个不是我们公司主导的，这个也不是我个人主导的，理论上来讲，这个是京东的大电商渠道做的，没有京东大电商资源是没有办法的，一两百万的金额拿到这样的折扣，详细的我可以给你再详细的说一下。2019年4月27日，张粟迪与任静微信聊天记录中，张粟迪说陈怡是渠道朋友的名字，卡是她去取的，快递也是她发的，大家的戴森、华为、小米、苹果，除了品牌直发的，发件人也都是她呀，所以去查购卡人也都是陈怡，没有中间商赚差价，都是她自己亲自联系品牌，直接对接最上游。2019年12月5日，任静询问12月9号这个时间点，是陈怡承诺给我们的？还是你这边所有的退款？还是所有人的退款？张粟迪回答12.9是陈怡承诺退到80%，我想我可以优先退你们的，那等她退到80%的时候，我应该就可以100%退完你们的，所以我跟你说的，12.9给你全部退完。庭审中，双方对任静已购买及未发货的面值没有异议，对于已退款829400元无争议。按照任静支付的金额及其购买的卡面值计算，京东卡折扣为89.5%，携程卡折扣为88%。”该判决书已生效。经一审法院询问，任静称5763号判决结果第一项张粟迪应退还任静的2474925元中包含本案中周烨所主张的全部未退还款项本金1265000元。另，经双方确认，任静已退还周烨52.9万元。一审法院认为，综合周烨与任静多次通过微信团购京东卡、携程卡及中石化加油卡的整个交易过程来看，每次购卡均系由任静发布或推送相关团购信息，周烨将购卡款直接支付给任静，任静协调发货的具体事宜，并从中赚取折扣差价作为利润，而周烨在购卡时并未与任静的上家有过直接沟通，故周烨与任静之间形成事实上的买卖合同关系。任静辩称其与周烨之间系合伙关系，依据不足，一审法院不予采纳。周烨在最后两次向任静支付购买京东卡及携程卡的款项179.4万元后，并未收到相应卡片，故任静应当将所收取的款项退还周烨。扣除任静已退还的52.9万元，尚未退还的金额为126.5万元。对于周烨所主张的超过该数额的本金部分及差额款项，依据不足，一审法院不予支持。周烨未提交证据证明任静曾向其承诺于2019年12月9日前退款，故对其所主张的利息，依据不足，一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第十条、第一百零七条之规定，判决：一、任静于判决生效之日起十日内退还周烨1265000元；二、驳回周烨的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。任静提交了下列证据：第一组证据：《北京市公安局朝阳分局立案决定书》和《受案回执》，用以证明周烨和任静一起去公安机关报案了，任静和周烨都是受害人。周烨对第一组证据的真实性认可，合法性认可，关联性不认可。第二组证据：(2020)京0115民初5763号案件的民事判决书、开庭笔录、任静与张粟迪的微信聊天记录截屏打印件、再审申请书，用以证明一审判决不应当引用5763号判决认定的事实，任静已经提交了再审申请书。周烨对第二组证据的真实性认可，合法性认可，关联性不认可。第三组证据：周烨与案外人赵强的聊天记录，用以证明任静与周烨是合伙关系，周烨提到了其报警的事情，与第一组证据可以相互印证。周烨对第三组证据的真实性认可，证明目的不认可。本院将结合本案二审争议焦点对上述证据进行综合认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据任静的上诉意见并结合已经查明的事实及双方当事人的陈述，本案的争议焦点为周烨与任静之间关于涉案卡的交易活动而形成的法律关系应如何确定。任静关于其与周烨间已形成事实上的合伙关系的上诉意见，本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。本案中，任静与周烨间未签订任何关于合伙的书面协议，任静提交其与周烨间的微信聊天记录中亦未有双方就各自提供资金数额的确定或关于盈余分配及债务承担的具体份额约定，周烨亦不认可其与任静间系合伙关系。当事人对自己提出的请求或对自己主张的法律关系应当提交证据，因任静未提交充分证据证明其与周烨间存在合伙关系，故本院对任静的该项上诉意见不予采纳。任静关于本案系刑事案件，应当移交公安机关处理的上诉意见，本院认为，因任静提交的《北京市公安局朝阳分局立案决定书》和《受案回执》无法体现与本案的关联性，故本院对任静的该项上诉意见不予采纳。综上所述，任静的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16185元，由任静负担。本判决为终审判决。审 判 员 周晓莉二〇二一年一月十五日法官助理 贾相力书 记 员 卫梦佳