辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终93号上诉人（原审被告）：王彬，男，1961年2月19日出生，汉族，系自由职业者，住营口市站**。委托诉讼代理人：王金，辽宁元久律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李新，女，1985年11月29日出生，汉族，无业，住大石桥市。委托诉讼代理人：哈杰，营口市站前区东风法律服务所法律工作者。上诉人王彬因与被上诉人李新返还原物纠纷一案，不服营口市站前区人民法院（2020）辽0802民初1921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王彬及其委托诉讼代理人王金，被上诉人李新的委托诉讼代理人哈杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王彬上诉请求：1、依法撤销营口市站前区人民法院（2020)辽0802民初1921号民事判决；2、维持营口市站前区人民法院（2019)辽0802民初2622号民事判决；3、对营口市公证处三份公证书的真伪作司法鉴定。4、被上诉人承担本案涉诉费用。事实和理由：上诉人王彬朋友辛涛向宋晓芳借款人民币20万元，实际出借金额18.4万元。被上诉人向法庭提供《中国工商银行回执单》显示，付款人宋晓芳，收款人辛涛，交易时间为2014年1月2日。王彬是担保人并用自己的房产作为抵押物。借款人辛涛没有按时偿还借款，于是李新以原告的身份起诉被告王彬，返还原物纠纷要求王彬腾房。返还原物纠纷是以民间借贷纠纷为前提依据。在这个层面上而言，李新和王彬都不是合格的诉讼主体。营口市站前区人民法院于2019年11月12日作出（2019)辽0802民初2622号民事判决书“原告虽持有案涉房屋权属证书，但不足以构成善意取得，因此，原告诉请证据不足，本案不予支持。驳回原告李新的诉讼请求。”李新不服提起上诉，营口市中级人民法院于2020年4月10日作出（2020)辽08民终655号民事裁定“王彬否认不动产登记中心委托书及公证处委托书上的‘王彬’签字为其本人所签，故原审对此亦应予以查明。发回营口市站前区人民法院重审。”营口市站前区人民法院另行组成合议庭，于2020年10月27日作出（2020)辽0802民初1921号民事判决，全面彻底改判一审第一次民事判决书。判决“王彬在本判决生效后15日内将坐落于营口市站前区军民里7-1号房屋返还给原告李新。”上诉人于2020年11月3日收到该判决书后不服，提起上诉。上诉理由：一、程序违法重审称：原告李新本人到庭陈述了购房经过（重审判决书第7页下数第9行）被上诉人李新在营口市站前区人民法院四次开庭、营口市中级人民法院一次开庭从未出现在法庭上，一直委托法律工作者王功利往返诉讼。上诉人从来没有和李新见过面，至今不知道李新何许人也。李新何时到庭，说些什么，上诉人一概不晓。李新向主审法官的所有陈述没有经过法庭质证，依法不能作为定案的依据。二、事实不清。1、被上诉人自认：2014年1月2日宋晓芳通过银行向被告汇入借款18.4万元，扣除2个月计1.6万元利息。被告向出借人出具20万元借据（重审判决书第3页下数第6行），对借款实际数额如何认定只字未提，被上诉人仍然按照20万元主张权利，非法侵占了当事人1.6万元财产。2、2019年10月21日15时法庭审理笔录（一审第一次）法官问：原告解释一下你和被告举证的公证书为什么不一致。原代：以被告举证原件为准（一审第一次庭审笔录第8页中段）。原代对法官的提问所问非所答，并没有解释为什么不一致。可以推断被上诉人所提供的公证书是伪造的。2019年11月7日9时法庭审理笔录（一审第二次）法官问：原告你手中持有的公证书少个“年”字的委托书，你是从哪来的。原代：是原告给我提交的，是复印件不作为证据使用（第2页下数第5行），原代对法官的提问再次所问非所答，对为什么少个“年”字不作答，反而解释不作证据使用，不作证据使用为什么向法庭提供，不作证据使用就等于没有证据，依法承担不利后果。营口市站前区人民法院二次判决都确认，现公证书及委托书存在重大瑕疵。三份公证书三个版本，其中必然出现一真二假现象，不存在都是真的可能性。重审法官认为：“登记留存的公证书与被告手中的公证书是否一致，不能否定李新己经取得诉争房屋产权的效力”（重审判决书第8页中段）。上诉人认为：公证书的真伪是本案的焦点。重审法官审理思路存在错误，忽略了对公证书的审查确认，而导致重审判决缺乏科学性、客观性。2020年6月17日上诉人向重审法庭再次递交对“公证书”司法鉴定申请书，请求营口市站前区人民法院指定司法鉴定机构对三份公证书的委托内容和公证处印章是否一致进行司法鉴定。重审法院对上诉人合情、合理、合法的申请未予采纳。被上诉人李新辩称，一、上诉人称被上诉人未出庭，其陈述没有经过质证，故程序违法。答辩人认为依据民诉法19条的规定，当事人有权委托代理人出庭。对当事人的陈述，法院依据民诉法75条的规定，认为在原告没有出庭的情况，要求原告到法院进行陈述，是进一步查清案情，对证人证言需要质证，不存在程序违法。二、上诉人提出事实不清。对于上诉人提出的利息1.6万，答辩人认为本案是返还原物案件，主要审查争议财产的所有权，与案外人之间的债务关系无关。上诉人提出原审未审查公证书的真伪存在错误。答辩人认为该案件存在不争的事实，上诉人向案外人借款，虽然款项付到他人卡上，但是上诉人出具借据，并于借款当日办理委托出卖的公证书，买卖房屋是2017年，三年内没有还清。案外人将房屋冲抵借款，是按照约定履行。被上诉人取得房屋是合法取得，也是善意取得，且取得产权证该产权证产生法律效力。被上诉人要求返还房屋有事实依据。公证书是公证的委托代理是否有代理权，属于另一法律关系，上诉人可以维权，但是不在本案中。故根据物权法第106条，被上诉人属于善意取得。被上诉人李新向一审法院起诉请求：1、判令被告排除妨碍履行义务将房屋腾给原告。2、判令被告给付原告从房屋过户日2017年5月12日开始承担房租每月700元至腾出房止（暂定24个月房租16800元）。3、本案诉讼费及一切费用由被告承担。一审法院认定事实：1.2014年1月2日，被告向案外人营口鑫盈投资有限公司（宋晓芳是营口鑫盈投资有限公司的投资人、法定代表人）的投资人么军房屋抵押借款20万元，当天，被告与么军签订借款抵押合同，约定借款20万元、期限2个月（2014.1.2-2014.3.2）、月息4%、借款发放日先收取利息1.6万元（2个月）、逾期还款收取本金日0.2%违约金、欠息按欠息额收取日0.5%滞纳金，合同逾期还款又未续约，乙方（出借人）有权变卖抵押房屋，变卖款多退少补。当天，借款人（被告）向么军出具保证书、保证承诺书，约定借款人如期还款，逾期不还款，允许出借人变卖该房屋，借款人无条件配合更名过户。当天，被告与宋晓芳签订委托书，约定被告委托宋晓芳对被告的营口市站前区军民里7-1号房屋（营房权证站字第**）办理房屋产权更名手续，被告向宋晓芳提供该房屋更名所需的一切手续，且该协议明确标明“本委托书至签署之日起到办完过户手续止”。当天，被告就出卖营口市站前区军民里7-1号房屋，另行向宋晓芳出具委托书，且在营口市公证处进行公证。该委托书约定的主要内容：王彬准备出卖其房屋（营口市站前区军民里7-1号，面积75平，营房房权证站字第**）因故不能亲自办理，故委托宋晓芳为代理人，代表王彬签订房屋买卖协议、代办网签、代办房屋买卖协议公证、代为协助买方办理贷款、代收房款、代缴税费、代为办理房产过户手续、代办土地使用权证、代办户籍证明等与出卖房产一切相关事宜。凡受托人在委托权限内所签署一切文件及产生一切法律后果，王彬均予以承认。2014年1月2日，宋晓芳通过银行向被告汇入借款18.4万元（扣除2个月计：1.6万元利息），被告向出借人出具20万元借据。借款到期时，被告未还款。2014年3月8日，被告向出借人出具借款续签合同及收据，承诺2014年4月2日还清借款及利息。借款到期后，被告未还本息。另查，被告持有的公证书的委托书载明，委托期限：二O一四年一月二日至二O一六年一月一日。原告房屋更名登记所用、不动产登记中心的公证书的委托书载明委托期限为直到事情办完为止。营口市公证处的公证书的委托书载明，委托期限：直到事情办完为止。该委托书落款时间，缺少“年”字，即二O一四一月二日，“O”与其他字体不一样。被告否认不动产登记中心的委托书及公证处的委托书上“王彬”是其本人签名。2.2017年4月10日宋晓芳与原告签订了房屋买卖合同书（原告述称成立营口鑫盈投资有限公司时，原告投入30万元的有息存款，钱始终没还原告，宋晓芳用被告上述房屋顶账给原告30万元。），将本案诉争房屋以25万元的价格卖给了原告。2017年5月12日，宋晓芳持公证书与原告到不动产登记中心，办理了该房屋产权更名手续（权利人：李新，辽20**营口市不动产权第0013775号）。审理中，被告王彬对原告李新与宋晓芳之间关于诉争房屋交易的价款没有异议。再查，原告李新本人到庭陈述了购买经过，并提到了曾同意王彬过段时间给钱，将诉争房屋再给王彬的事实。一审法院认为，被告王彬在向么军借款的同时约定“合同到期日如甲方不按期还款，又没按合同约定续签借款合同视为甲方违约，乙方有权变卖甲方的抵押物（价格由乙方决定）。如变卖所得不够归还乙方本金及违约金，乙方有权继续追讨。如变卖所得有剩余归还甲方。”上述协议的约定系以诉争房屋折价冲抵债务，变卖后所得价款多退少补，并不违反法律规定，该约定有效。同时王彬亦向宋晓芳出具了委托手续，在被告王彬未按期还款后，宋晓芳依约将房屋以合理价格出售（抵顶）给李新，并协同李新办理更名过户手续，该出售（抵顶）行为应当有效。关于被告抗辩的办理产权过户备案的公证书与其自己手中的公证书不一致，本院认为在宋晓芳与李新办理诉争房屋更名过户时，行政机关已经对提交的相关材料进行了审核，依法作出了准予变更登记的行政行为，故变更登记留存的公证书与被告手中的是否一致，不能否定李新已经取得诉争房屋产权的效力。而且，在王彬向么军借款未还且在王彬出具过“委托至签署之日起到办完过户手续止”的委托书前提下，即使宋晓芳提交的公证书有瑕疵（并非王彬本人签字），原告李新作为相对方，仍有充分理由相信宋晓芳确实有权出售房屋，李新仍可以取得诉争房屋的所有权。在李新取得所有权后，王彬无法律规定或约定的理由继续居住在诉争房屋内，故王彬应当将房屋返还给原告李新。关于李新主张的原告从过户之日起按每月700元交付租金的请求，本院认为李新自己陈述过曾与王彬协商交房或交钱的经过，双方也没有交付租金的约定，故原告的该项诉请，本院不予支持。但如果王彬在本判决指定期限内仍未返还房屋，应当按照原告主张，支付每月700元的占房费用。经本院审判委员会讨论决定，判决：一、被告王彬在本判决生效后15日内将坐落于营口市站前区军民里7-1号房屋返还给原告李新；二、如果被告王彬未在期限内履行第一项判决内容，则从届满之日起至实际履行之日止，按照每月700元支付原告李新占房费用。案件受理费4552元，由原、被告各承担2276元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。本案中，王彬在向案外人么军借款的同时，约定若王彬未按期还款或续签借款合同，么军有权以变卖案涉房屋所得价款冲抵债务，变卖后所得价款多退少补。王彬亦为宋晓芳出具委托书，委托宋晓芳对案涉房屋代为办理房屋产权更名手续等出卖房产的一切相关事宜，委托期限为“直到事情办完为止”，委托书已经过营口市公证处公证，故李新有理由相信宋晓芳有权代理王彬办理案涉房屋的转让事宜和变更登记手续。现行政机关已将案涉房屋变更登记至李新名下，李新依法取得案涉房屋所有权。王彬无法律规定或约定的理由继续居住在案涉房屋内，故原审判决王彬向李新返还房屋并给付占用房屋期间的费用并无不当，上诉人的上诉请求和理由无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人王彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2276元，由上诉人王彬负担。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  崔 卿审判员  盖世非二〇二一年一月二十五日法官助理张锐书记员王静