河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终17288号上诉人（原审被告）：河南省第一建筑工程集团有限责任公司。住所地：郑州市管城回族区航海东路**。法定代表人：刘定国，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：王胜利，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯炯，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑州市鑫海混凝土有限公司。住。住所地：郑州市惠济区江山路老鸦陈办事处北/div>法定代表人：刘国建，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭鹏超，湖南旷真律师事务所律师。上诉人河南省第一建筑工程集团有限责任公司（以下简称河南一建）因与被上诉人郑州市鑫海混凝土有限公司（以下简称鑫海公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初6081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月23日公开开庭审理了本案。上诉人河南一建的委托诉讼代理人王胜利、冯炯，被上诉人鑫海公司的委托诉讼代理人郭鹏超到庭参加诉讼，本案现已审理终结。河南一建上诉请求：一、撤销一审民事判决，改判驳回被上诉人鑫海公司的起诉或驳回其诉讼请求。二、诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实和适用法律均有错误。1.双方合同约定，涉案项目共计需要被上诉人供应商品混凝土10600立方米，而截至起诉之日实际供应量为6000余平方米，且涉案项目仍在施工中。上诉人至庭审要求被上诉人继续供应但被拒绝，属于被上诉人明确拒绝履行合同义务而构成根本违约。2.双方之间合同既没有协商一致解除，也不符合法定或约定解除条件，被上诉人的一审诉讼请求不符合合同的付款条件。根据合同约定，上诉人按照付款节点支付了相应货款，被上诉人的诉请付款条件不成就。3.即使判决合同解除，合同解除之日也是判决生效之日。被上诉人仍负有继续向上诉人供应混凝土的义务，其明确拒绝构成违约。二、一审判决违反法定程序，超诉请判决。1.被上诉人起诉状没有解除合同的诉请。2.一审在查明事实且法定辩论结束后，指导、引导被上诉人增加“请求解除合同”的诉讼请求，致使上诉人失去对该项诉讼请求答辩、举证、质证的法定权利，亦并未告知增加的诉讼请求是否缴纳了诉讼费。鑫海公司辩称，一、关于合同的解除，合同明确约定结算方式是量结，每3000立方米为一个付款节点，结算完成后，两个月内支付所结算价款的70%，上诉人两次到达付款的节点均未按照比例进行支付货款，构成严重违约。后期由于上诉人方自身的施工原因，停工两年时间，一审法院查明的事实也确认了这个情况，合同已经无法继续履行，应当解除合同，符合法定解除情形。二、本案一审开了两次庭，上诉人称增加诉请没有举证期限是不存在的。三、上诉人拖欠货款长达两年多，我方融资成本较高。一审我们主张的违约金计算数额并没有得到支持。按照日万分之五的结算，截止从最后一次供货2018年4月18日到2020年6月16日计算违约金也应该是305150元。鑫海公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付欠付的货款及至实际支付之日的实际损失（暂计算至起诉之日为1279399.94元）；2.判令由被告承担本案的诉讼费用。庭审中，鑫海公司增加诉讼请求，请求判令解除双方于2016年3月7日签订的《商品混凝土购销合同》。一审法院认定事实：2016年3月7日，被告河南一建第五项目经理部（发包方）与原告鑫海公司（分供方）签订《商品混凝土购销合同》一份，主要内容为：一、项目概况及供货要求。工程名称：索凌路道路工程；工程地点：三全路--少林路；供货要求：发包方根据施工需要向分供方采购商品混凝土，分供方所供商品混凝土应按照GB14902-2012《预拌混凝土》国家标准进行生产检验保证商品混凝土质量合格，满足工程设计需要。二、合同价款（名称、规格型号、数量、综合单价）。暂定合同总量10633.65立方米，暂定合同总价3031792.14元，最终结算总量不得超过暂定合同总量，最终结算总价根据信息价调整情况据实进行调整。明确约定了商品混凝土名称、规格、型号、单价、数量、总价，并约定综合单价按当月信息价优惠12%，另加运费每立方米15元(若结算时当月信息价未出，则暂按上月信息价优惠12%结算，另加运费每立方米15元。次月结算时根据信息价变化情况，在结算单中据实调整。综合单价包含税金、运费等相关费用。如需添加外加剂，防冻剂每立方米10元，早强剂每立方米10元，除C50商品砼外如需添加河沙，则外加每立方米25元)。三、本合同综合单价为当月郑州市建筑工程材料基准价格信息基础上优惠12%，另加运费每立方米15元(含税金)，并按发包方要求卸到工地指定位置。发包方提前一日通知分供方混凝土进场，分供方须保证按时将混凝土运送到工地（如因供货的原因造成损失，分供方承担发包方的一切相关损失），如遇不可抗力的因素，须提前七天通知发包方；并征得发包方同意后，供应其它合格厂家材料（市场价并不得超过原合同价格）。如分供方供货质量或周期达不到发包方要求，发包方可另选第二家共单位供货。四、结算办法。每月20日为结算时间。对当月（上月21日至本月20日）分供方供应经验收合格的材料数量、价款予以结算，以发包方签字齐全的《设备材料联合接收单》为唯一凭证（其余凭证无效）；分供方需提供与结算货款相对应的增值税发票，并形成《分供方费用结算单》。双方在每个结算周期内所发生的违约金、补偿金、特殊情况下的费用均进入当月结算，过期作废。结算完毕后，发包方、分供方双方合同经办人在《分供方费用结算单》签字认可后，由发包方完善该结算单签章手续，流程结束返还分供方一份。合同双方只有按照规定的结算格式、人员签字、所盖公章进行结算，才能形成双方的债权债务关系，否则无效。五、付款方式。分供方所供混凝土量以每3000立方米为一个付款节点。经检测混凝土质量合格、数量无误、符合本工程施工要求，发包方在阶段结算完成两个月内支付所结算价款的70%，（如因发包方资金暂未到位，发包方连续施工两个月不停工，分供方须保证混凝土的及时供应），待混凝土使用完毕，支付结算价款剩余的25%，剩余货款在一年内支付完毕。六、合同解除条件。因业主处于破产或频临破产、法定整顿等原因无法安排工作；分供方严重违反规定（质量、安全、环保等）；分供方严重违背发包方的工期和劳动纪律要求。则发包方解除合同。发包方严重违反规定（安全、劳动、卫生健康）；无力或拒绝按合同支付工程款，则分供方解除合同。双方在合同上还约定了验收内容、方式，安全、文明施工要求，结算格式、签字人员、公章规定，争议及违约责任等。在合同履行过程中，双方当事人先后签订了六份《补充协议》，对所供混凝土价格在合同约定单价基础上按月份进行调整。2017年9月12日，原告向被告发送《调价通知》，混凝土价格在原合同基础上每立方米上调30元，自2017年8月23日起开始执行。合同签订后，从2016年3月20日至2018年4月18日，原告向被告供货6935.56立方米，价款2340839.57元。其中至2016年12月20日原告供货3383.69立方米，价款为1019289.22元；至2017年7月20日，原告又供货3151.41立方米，价款1165711.38元；至2018年4月18日，原告又供货400.46立方米，价款为155838.97元。原告向被告开具发票金额为2342532.72元。被告于2016年9月7日向原告付款200000元，2017年2月9日付款400000元，2017年6月13日付款480000元，2017年9月30日付款440000元，2018年2月13日付款50000元，共计1570000元。被告称案涉工程仍然是在建工程，其与发包方约定2020年12月完工。一审法院认为，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告鑫海公司与被告河南一建签订的《商品混凝土购销合同》及《混凝土采购合同补充协议》，系当事人的真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，属合法有效。原告向被告供应混凝土，被告应当如约向原告支付货款，被告未如约全额支付，应当承担相应的过错责任。关于案涉混凝土供货总量及总价，原告依据《混凝土结算单》主张供货总量为6947.53立方米，总价为2342532.71元；被告依据《分供方费用结算单》主张供货6935.56立方米，总价款2340839.57元。本院认为，案涉合同约定每月20日为结算时间。对当月（上月21日至本月20日）分供方供应经验收合格的材料数量、价款予以结算，以发包方签字齐全的《设备材料联合接收单》为唯一凭证（其余凭证无效）；分供方需提供与结算货款相对应的增值税发票，并形成《分供方费用结算单》。双方在每个结算周期内所发生的违约金、补偿金、特殊情况下的费用均进入当月结算，过期作废。结算完毕后，发包方、分供方双方合同经办人在《分供方费用结算单》签字认可后，由发包方完善该结算单签章手续，流程结束返还分供方一份。合同双方只有按照规定的结算格式、人员签字、所盖公章进行结算，才能形成双方的债权债务关系，否则无效。因此，原告提供的《混凝土结算单》虽有双方当事人经办人员签名及盖章，但该结算单并非合同约定结算凭证，而且合同约定原告处也有一份《分供方费用结算单》，但原告在庭审中并未提供。庭审后，原告又提交了2017年10月20日的《分供方结算单》，数量4.31立方米，总价1695.55元，但被告不予认可。因该份《分供方结算单》签字人员缺少现场经理和单位负责人，不能证明是最后结算单位，故对该结算单本院不予采信，对原告关于供货总量及总价款的主张本院不予支持，认定原告供货总量为6935.56立方米，总价款2340839.57元。关于原告鑫海公司主张解除双方签订的《商品混凝土购销合同》，并由被告支付欠付货款问题。原告称被告既不按时支付货款，又因自身原因导致项目停工，长达两年致使原告的权益处于侵害之中，双方之间的合同已无继续履行的基础。被告河南一建辩称原告主张解除合同既不符合法定的解除条件，也不符合合同约定的解除条件，请求原告继续履行合同。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为，致使不能实现合同目的……”本案中，双方合同约定暂定供货总量为10633.65立方米，暂定合同总价3031792.14元，最终结算总量不得超过暂定合同总量，但至2018年4月18日原告供货6935.56立方米后，因被告河南一建连续两期违反约定付款义务，原告没有再供应货物，被告在两年内既未再通知原告供货，也未就未付货款支付与原告协商。被告称因现场不符合浇筑混凝土条件，后在具备浇筑条件后通知原告供应混凝土原告拒不发货，但被告未提供证据证明其主张，而且时间长达两年，也不符合常理，原告也明确表示因被告未支付拖欠货款不再供货，双方合同目的已经无法实现，达到合同法规定的合同解除条件。现原告主张解除合同，本院予以支持，对被告要求继续履行合同的主张不予支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后尚未履行的终止履行。已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，合同解除后，被告应当一次性向原告支付未付货款770839.57元。原告还主张因被告违约付款，应当承担给原告造成的实际损失506867.23元。本院认为，根据合同约定，“分供方所供混凝土量以每3000立方米为一个付款节点。经检测混凝土质量合格、数量无误、符合本工程施工要求，发包方在阶段结算完成两个月内支付所结算价款的70%”。至2016年12月20日，原告供货3383.69立方米，总价款1019289.22元，被告应在两个月内至2017年2月20日前支付713502.45元，被告实际付款600000元，未达到合同约定付款比例。至2017年7月20日，原告又供货3151.41立方米，总价款1165711.38元，依照约定被告应当再行支付815997.97元，但被告仅支付480000元，仍未达到约定支付比例，2017年9月30日被告又付款440000元，仍未达到前两期应付款比例，被告河南一建两次违反合同约定付款义务。2018年2月13日，被告付款总额才达到前两期约定支付比例。但案涉合同约定，“双方在每个结算周期内所发生的违约金、补偿金、特殊情况下的费用均进入当月结算，过期作废。”“如因发包方资金暂未到位，发包方连续施工两个月不停工，分供方须保证混凝土的及时供应。”而且，双方没有约定具体的违约责任，在合同解除前，也未达到原告主张被告全额支付货款的条件。因此，原告鑫海公司请求被告支付其实际损失的主张，应从2020年7月23日即原告向本院提起起诉之日起，按照2020年一年期贷款市场报价利率四倍支付利息，其主张过高部分，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（二）（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、解除原告郑州市鑫海混凝土有限公司与被告河南省第一建筑工程集团有限责任公司于2016年3月7日签订的《商品混凝土购销合同》。二、被告河南省第一建筑工程集团有限责任公司于本判决生效后十日内向原告郑州市鑫海混凝土有限公司支付货款770839.57元，并自2020年7月23日起至实际支付之日止，以770839.57元为基数、参照2020年一年期贷款市场报价利率四倍支付利息。三、驳回原告郑州市鑫海混凝土有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16315元，减半收取计8158元，由原告郑州市鑫海混凝土有限公司负担3243元，被告河南省第一建筑工程集团有限责任公司负担4915元。本院二审期间，上诉人河南一建提交《工程形象进度表》四份，证明在2019年7月22日至2020年4月26日期间的施工不需要使用混凝土。被上诉人鑫海公司质证称，对真实性无异议，对关联性有异议。工程名称未具体到双方合同签订的三全路与少林路路段。本院经审查认为，上述证据与本案缺乏关联性，不足以证明待证目的，不予采纳。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。上诉人河南一建未按双方合同约定的支付比例付款，存在违约，且在长达两年的时间工地未进行混凝土浇筑，其提交《工程形象进度表》称工地未停工的理由，并不符合常理，不予采信。被上诉人鑫海公司诉讼主张合同目的不能实现，要求解除合同，支付货款及损失，于法有据，应予支持。上诉人河南一建该项上诉理由不能成立。关于河南一建上诉称一审审理程序违法的上诉理由，经查，被上诉人在一审庭审调查结束前增加诉讼请求，一审法院予以合并审理，符合法律规定，河南一建该项上诉理由亦不能成立。综上所述，河南省第一建筑工程集团有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16315元，由上诉人河南省第一建筑工程集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判员  石卫华二〇二一年一月七日书记员  李丰汝