河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终13385号上诉人（原审被告）：薛彦，男，汉族，1979年3月5日出生，住址河南省杞县。委托诉讼代理人：白晓明，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏明明，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：樊静霞，女，汉族，1964年6月24日出生，住址郑州市金水区。委托诉讼代理人：王马峰，河南公为律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙靖洁，河南公为律师事务所律师。上诉人薛彦因与被上诉人樊静霞买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初8407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年10月21日公开开庭审理了本案。上诉人薛彦及委托诉讼代理人白晓明、被上诉人樊静霞及委托诉讼代理人孙靖洁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。薛彦上诉请求：1.请求撤销一审民事判决；2.改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审对本案案由认定错误，本案不是买卖合同纠纷，是联营合同纠纷。2016年9月28日，被上诉人（甲方）与上诉人（乙方）签订一份《七波辉联营合作加盟合同》。根据该合同约定内容可知，甲方系七波辉河南省代理商，乙方为区域零售加盟商，乙方提供店铺及人员，甲方提供货架及货品并制定货品销售价格。乙方收到甲方提供的货品后按甲方制定价格销售，然后提取货品销售价格的33%固定利润，并可获得额外奖励利润。该合作模式实质是双方为达到共同盈利目的，约定共同出资，合作销售特定品牌商品，然后双方分配利润，合同性质应为联营合同，不属于买卖合同。二、一审对基本事实认定错误。（一）一审认定“双方约定按照商品吊牌价的65%进行销售”，没有事实依据，系认定错误。1.根据合同第8条第2款约定，“乙方完全按照甲方制定的销售价格体系进行商品销售”，合同全文无任何条款约定甲方指定销售价格为吊牌价的6.5折。2.合同第9条第3款约定，“甲方开具的销售单以及托运部的托运单位应作为双方货款结算的依据”。被上诉人提交的38份《七波辉河南分公司商品移库单》显示单价是吊牌价的5折，部分注明“老款3.5折起至5折封顶销售”，部分注明“新款不低于6折销售”，部分注明“老款定价销售”，没有一份商品移库单显示单价为吊牌价6.5折。被上诉人提交的14份《七波辉销售清单》中部分只写了单价并没有注明折扣，部分注明“新款不低于6.5折销售，老款5折封顶销售”，部分注明“老款定价销售”，部分注明“2.0折结算”，部分注明“老款服装3.5折起至5折封顶销售”。以上单据说明甲方指定的销售价格并非单一计价方式，实际为不同款不同价。综上，被上诉人主张全部货品的指定销售价格均为吊牌价的6.5折，与事实不符，其没有完成对该主张的举证责任。一审无视被上诉人单方主张与其提交证据之间存在的矛盾，认定“双方约定按照商品吊牌价的65%进行销售”错误。（二）一审判决认定上诉人应向被上诉人支付销售款734590元（1696774元＊0.65＊0.67），系认定错误。1.上诉人并不欠付被上诉人货款。根据合同第3条第2款约定，“乙方于每月1日、11日、21日与甲方进行核对实际销售，核对无误后乙方在扣除自身销售利润后，应在当日将甲方的销售收入存入甲方指定账户”，第3条第4款约定，“乙方在收到甲方的对账单后，必须在对完账后的1天内将款汇至甲方指定的账户上，每延误一天甲方将按回款额的1%进行处罚，同时后期合同终止。”。结合上诉人于2016年10月31日、2016年11月24日、2017年1月4日、2017年2月14日的4笔付款可见，上诉人与被上诉人之间存在阶段性的对账及结算。由于被上诉人是免费向上诉人提供货品，假如上诉人没有按约定支付对账后的货款分成，被上诉人不可能继续向上诉人发货。故被上诉人主张上诉人欠付58万多的货款，不符合双方的交易习惯，也不符合常理。2.被上诉人出库单显示的货品上诉人并未完全收到。上诉人向被上诉人的退货也不仅只有2笔。首先，被上诉人提交的《河南巨洋方圆物流有限公司货运单》，并不能证明上诉人实际收到货物。上诉人收货时必须在货运单上签字确认，如不签字确认，物流公司会将货物原路返回。其次，在双方合作期间，上诉人多次退货，双方发货、退货及库存管理是通过被上诉人提供的ERP软件操作的，被上诉人是ERP系统管理员，被上诉人发货、上诉人退货均由被上诉人在系统中操作。2017年3月份左右，合同未到期情况下，被上诉人就注销了上诉人进入ERP系统的权限，上诉人无法登录该系统。本案被上诉人提供的发货及退货记录部分不实，才会出现发退货表明上未完全抵消的情况。3.因被上诉人对不同货品指定的销售价格并不相同，一审对全部货品均按吊牌价的6.5折计算销售额，违背事实。三、上诉人并不欠付被上诉人款项，被上诉人实际上不享有货款请求权，且其提出的请求权已经超过法定诉讼时效，不应支持。樊静霞辩称，一、本案系买卖合同纠纷。合同性质不能仅依据合同名称来认定，应根据合同内容所涉法律关系来认定。本案合同内容及履行过程中，均是被上诉人向上诉人提供货物，上诉人负责销售，销售之后被上诉人按比例收取货款。双方并未确定共同出资，共担风险，反而约定经营场所一切费用（房屋租赁费、员工工资、税收、水电费、货物运输费等）均由上诉人承担，双方法律关系为买卖合同，只是上诉人先销售货物再支付货款。设定该模式，也是为减轻上诉人负担。即使为联营合同纠纷，上诉人亦应支付货款。二、一审认定事实清楚，判决正确。1.本案按6.5折计算货款有事实和法律依据。被上诉人制定的价格一般是新款不低于吊牌价的6.5折销售，老款按吊牌价6.5折销售。除非是特殊商品，才会在出库单及销售单上注明销售折扣。本案被上诉人向上诉人提供的货物大部分是新款，其制定价格是不低于6.5折销售。结合市场交易习惯，新款商品几乎没有折扣，一般都是按吊牌价进行销售，对于老款才稍微打折。因此计算货款时，统一按6.5折计算，符合客观事实和市场交易习惯，也保障了上诉人最大的权益。2.双方合作供货多年，基于对上诉人的信任，上诉人拖欠货款时，被上诉人一直向其供货。根据合同第9条第3款：“甲方开具的销售单以及托运部的托运单应作为双方货款结算的依据，上述单据能证明甲方与乙方的供货数量、规格、单价等，乙方对此予以认可。”被上诉人一审已经提交了相应的销售清单、商品移库单及货运清单，上述证据足以证明被上诉人向上诉人供货的货款为1752488元（吊牌价）。3.对上诉人退货部分，上诉人未提交任何证据证明其退的货，被上诉人如实向法院提交上诉人退货65714元的证据。故一审法院在减去上诉人退货，按销售价格6.5折的67%计算上诉人应付的货款为734590元（1686774元＊0.65＊0.67），计算正确。三、上诉人一审未对诉讼时效抗辩，二审期间提出的，人民法院不应支持。樊静霞向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付货款584591元，并从起诉之日起至实际支付之日止按照同期银行贷款利率支付利息；2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年9月28日，原告与被告签订《七波辉联营合作加盟合同》一份，主要约定，原告授权被告在开封杞县销售“七波辉”品牌产品。被告向原告缴纳壹拾捌万元保证金，其中叁万元为货架押金，壹拾伍万元为货品保证金。原告所提供的销售商品的所有权归原告，合作终止后，在原告规定的时间内，被告必须及时将所有库存退回原告，若商品有缺失，将按该商品所制定销售价格的67%直接在被告的合作保证金中扣除。双方约定按照商品吊牌价的65%进行销售。2016年10月5日，被告在原告处刷卡17万元，原保证金壹万元转为联营保证金。被告合计向原告缴纳保证金18万元。原告提交的销售清单、移库清单显示，2016年9月29日至2017年5月19日，原告累计向被告供应鞋服876244元（按照吊牌价五折计），2016年11月14日，被告向原告退货28322元（按照吊牌价五折计）；2016年12月24日，被告向原告退货4534元（按照吊牌价五折计），退货合计32856元（按照吊牌价五折计）。2016年1月31日，被告向原告转款5万元；2016年11月24日，被告向原告转款3万元；2017年1月4日，被告向原告转款4万元；2017年2月14日，被告向原告转款3万元。被告共计向原告支付货款15万元；截至原告起诉，原告累计向被告供应商品吊牌价1752488元（876244元×2），被告向原告退货吊牌价65714元（32856元×2），被告未退货吊牌价为1687774元（1752488元-65714元），按照双方约定，被告应向原告支付销售价款的67%，即734590元（1686774元×0.65×0.67），扣减被告已经支付的15万元，再扣减被告已经向原告缴纳的18万元合作保证金，被告尚欠原告货款404590元。2020年5月22日，原告诉至本院成讼。一审法院认为，原告向被告供应鞋服，被告销售后，双方进行货款结算，形成合法的买卖合同关系。原告诉请被告偿还货款，本院就尚未偿还的404590元，依法予以支持，被告已经偿还的部分，本院不予支持。关于原告诉请的利息，本院按照本案实际情况，酌定以404590元货款为基数，从原告起诉之日2020年5月22日开始，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告的其他诉请，依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告薛彦于本判决生效之日起十日内偿还原告樊静霞货款404590元及利息（以404590元货款为基数，从2020年5月22日开始，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告樊静霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4823元，由原告负担1485元，由被告负担3338元。本案二审期间，上诉人薛彦为支持其上诉请求，提交如下证据：一、七波辉河南分公司商品移库单29份、返货单1份，证明：薛彦共收到货物29单，货值按吊牌价5折计算共376733元，货物销售额（销售价格以每批商品移库单上甲方制定价格为准）＊樊静霞应分成比例67%=应结算金额191512.69元，薛彦共退货1141件。二、七波辉（中国）有限公司2020年9月13日出具《证明》一份，证明于2017年3月16日该公司终止樊静霞在河南区域经销七波辉品牌商品。三、证人葛某到庭作证称，其与樊静霞签订联营合同，新款按吊牌价格5折销售，老款按3.5折或者2折、一口价销售。四、证人袁某到庭作证称，其与樊静霞联营期间，拿货由老款和当季新款，新款按吊牌价5折销售，老款以1折到4折不等价销售，最后以营业额67%（樊静霞）和33%（经营者）分成。五、《联营合作政策》一份，证明：2016年前的联营合同之前，樊静霞向薛彦发送一份“联营合作政策”，即约定“客户利润为分公司所制定销售价的33%、分公司承担一切库存风险，客户无须担心剩余库存、货品由客户退回分公司。”等，与联营合同内容一致，证明双方之间合作模式系联营，而非买卖。六、1.电脑D盘ERP软件安装痕迹（2016年10月10日）照片3张；2.2016年10月10日至2016年10月14日，薛彦同ERP软件安装人员QQ聊天记录一份；3.2020年11月21日，薛彦同ERP软件安装人员QQ聊天记录一份；证明薛彦的电脑曾安装ERP软件，樊静霞与薛彦之间通过ERP软件对货品进行销售及库存管理，且相关数据由樊静霞掌握，樊静霞在二审庭审称不存在ERP软件，系虚假陈述。七、方圆物流的物流单据一份，证明2017年2月16日，薛彦向樊静霞退货25箱，而樊静霞仅提供2016年12月份薛彦的两次返货单据，与事实不符。八、七波辉新人河南总代理陈鹏春的发货单2份、商品移库单3份，证明：2017年陈鹏春向薛彦发货的旧款货品结算价为吊牌价的1折，其中多款货品与樊静霞所提供的商品移库单中货号相同，系同款，证明樊静霞所主张的全部货品按6.5折销售与事实不符。九、七波辉商品吊牌3份、七波辉河南分公司仓库出货单（批发出货）3页，证明2017年七波辉新款货品批发结算价为吊牌价的4折，樊静霞主张的全部货品按6.5折销售与事实不符。樊静霞质证称，证据一，商品移库单29份真实性无异议，返货单有异议，对该组证据证明目的有异议。上诉人并未完全提交被上诉人提供的货物，返货单系上诉人自己书写，不能证明被上诉人收到上诉人返还的货物。在商品移库单上被上诉人按吊牌价5折计算货物价款，是当时处于交易习惯，便于被上诉人核算，实际被上诉人制定的销售价格是按吊牌价6.5折或者是不低于6.5折进行计算，上诉人实际上应支付被上诉人的货款应为734590元。证据二，真实性无异议，证明目的有异议，当时七波辉终止了与被上诉人的合作关系，但被上诉人手中还有大批货物需要处理。证据三、四，两证人与樊静霞有纠纷，现在案件正在审理中，与本案有利害关系，证人所述内容与客观事实不符，证人证言不能采信。证据五-九，均不属于新的证据，不应采纳。同时只有2020年11月21日的微信聊天记录有原件，其他均系复印件，无法核实真实性。证据五，真实性不予认可，证明目的有异议。双方合作模式已经表述很清楚，是按33%和67%分配利润，但实际上还是买卖合同关系。证据六，真实性和证明目的均有异议。无法核实ERP安装人员、微信聊天人的身份，上诉人是否安装所谓的ERP樊静霞不清楚。樊静霞没有安排人员给薛彦安装该软件，是上诉人自行安装，从薛彦提交的证据也无法证明是樊静霞安装的。证据七，方圆物流的物流单一份，真实性和证明目的均有异议，该证据未加盖公司公章，是虚假的，不真实的，不能显示系薛彦向樊静霞退货。樊静霞除了一审提交的薛彦的退货之外，没有收到薛彦其他退货。证据八、九与本案无关，不管新的代理向上诉人以何种折扣结算，均与本案无关。本案审理过程中，本院询问樊静霞在经营过程中是否使用过ERP软件，产品的进货和销售是否通过该软件进行。樊静霞称，其在经营过程中使用自己的软件，不会跟薛彦对接，其使用的软件是一个公司的软件，也不清楚其使用的软件叫什么名字。樊静霞认可方圆物流的物流单上显示的电话是其电话，但未加盖公司公章，否认收到2017年2月16日这批货。本院二审期间对薛彦提交的方圆物流的物流单进行调查，经查，会员号138××××****为发货人电话，6532×××8为收货人樊静霞电话，显示货物信息25箱，开单日期2017年2月16日，提货日期2017年2月17日，状态已提。本院经审查认为：方圆物流单显示退货25箱，经查属实，该物流单予以采信。本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。薛彦上诉所称在销售管理中使用ERP软件，樊静霞不认可，称不存在。经查一审在卷的樊静霞与薛彦2016年9月28日签订的《七波辉联营合作加盟合同》，第一条第3款载明“甲方对乙方的支持，甲方可免费向乙方安装ERP软件。乙方所有的库存风险全部由甲方承担，乙方不承担任何库存风险”，并结合二审薛彦提交的证据，能够认定在经营中存在ERP软件进行销售管理，樊静霞在诉讼中隐瞒案件事实，存在不实陈述。上诉人薛彦二审提交方圆物流的物流单，樊静霞质证称未收到货、是虚假的，对此不予认可。经查证，该物流单载明内容属实，薛彦于2020年2月16日向被上诉人樊静霞退货25箱，显示已提。樊静霞在民事诉讼中隐瞒案件重要事实，妨碍人民法院审理案件，其行为不诚实，应承担举证不力的后果，其一审诉讼请求不应支持。综上所述，薛彦的上诉请求应予支持，樊静霞的诉讼请求应予驳回。一审法院认定事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国民法典》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初8407号民事判决；二、驳回樊静霞的诉讼请求。一审案件受理费减半收取4823元，二审案件受理费7367元，均由被上诉人樊静霞负担。本判决为终审判决。审判员  石卫华二〇二一年一月十一日书记员  李丰汝