湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘07民终1616号上诉人（原审被告）：诚泰财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区定王台街道芙蓉中路二段**湘豪大厦**。主要负责人：肖江源，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜煌毅，湖南人和人律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹冰，湖南人和人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡辉军，男，1978年12月28日出生，汉族，住湖南省澧县。委托诉讼代理人：彭海波，澧县澧浦法律服务所法律工作者。原审被告：龙永贵，男，1971年9月6日出生，汉族，住湖南省石门县。原审被告：李林杰，男，1983年9月22日出生，汉族，住湖南省慈利县。上诉人诚泰财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称诚泰保险湖南公司）因与被上诉人胡辉军及原审被告龙永贵、李林杰机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省澧县人民法院（2020）湘0723民初757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。诚泰保险湖南公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并依法改判或者发回重审；2.二审诉讼费用由胡辉军负担。事实和理由：1.一审法院以该公司无正当理由未到庭缺席判决属于程序违法。一审中，该公司代理人前往法院开庭途中，遭遇高速公路堵车和交警临检未能准时参加庭审，并在庭前半个小时拨打法院联系电话而未能接通，其未到庭属于不可预测的客观原因导致的，一审法院剥夺该公司答辩和质证权利违法。2.一审判决认定损失错误。（1）误工费错误，认定胡辉军每月收入11000元没有依据，胡辉军未能提交劳动合同、工资表、银行流水等证据予以证明；（2）残疾赔偿金错误，一审判决依据鉴定意见确定胡辉军构成八级残疾，但该公司认为胡辉军的伤情达不到八级残疾的程度，且检材未经保险公司和龙永贵的质证，申请二审法院对胡辉军的伤情进行重新鉴定；（3）被扶养人生活费错误，胡辉军有四个被扶养人，认定该项损失时超过了法定的上一年度人均消费性支出总额；（4）营养费过高，一审判决按每天50元计算过高；（5）医疗费未扣除医保外用药部分，胡辉军的医疗费中有38640.43元属于医保外用药。胡辉军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。龙永贵述称，请求法院依法裁判。李林杰未予陈述。胡辉军向一审法院起诉请求：1.龙永贵、李林杰、诚泰保险湖南公司赔偿各项损失共计337234.2元，精神损害抚慰金在交强险内优先赔付；2.本案诉讼费由龙永贵、李林杰、诚泰保险湖南公司承担。一审法院认定事实：2019年10月28日14时30分许，龙永贵驾驶湘Ｇ2××**号重型仓栅式货车在澧县王维线Ｘ019由东向西行驶至南河村2组路段时，与胡辉军驾驶的由西往东行驶的湘Ａ6××**号小型轿车相撞，造成两车受损、胡辉军受伤的道路交通事故。胡辉军随即被送往澧县人民医院抢救，后于当日转往常德市第一人民医院住院治疗23天，花费医疗费38633.11元。在医疗期终结后委托常德市澧州司法鉴定所进行司法鉴定，其鉴定意见为：1.构成一处八级伤残、一处十级伤残；2.误工120日，护理60日，营养90日；3.取内固定费用8000元（两处）。该事故经交警部门认定，龙永贵与胡辉军各承担事故同等责任。湘Ｇ2××**号车辆在诚泰保险湖南公司投保了交强险及保险金额1000000元不计免赔率商业三者险，本案交通事故发生在保险期内。湘Ｇ2××**号车辆登记在李林杰名下，实际车主系龙永贵。另查明，胡辉军的户籍地为澧县××镇××村，现居住在澧县××宿舍××栋××单元，与妻子张德华共同抚养的儿子张光耀（16周岁）、女儿胡子凌（11周岁）及需要赡养的父亲胡定举（67周岁）、母亲苏娥珍（65周岁）。一审法院认为：胡辉军、龙永贵驾驶机动车的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十八条之规定，造成本案交通事故，胡辉军、龙永贵分别应承担事故的同等责任，龙永贵应对胡辉军的损失承担相应的民事赔偿责任。李林杰系龙永贵所驾车辆的登记所有人，其在本案中无过错，不承担责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡，财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：一、先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；二、不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；三、仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予以支持”。因此，诚泰保险湖南公司应按法律规定和保险合同约定，对胡辉军的损失承担民事赔偿责任。胡辉军在本案交通事故中造成的损失，核定如下：1.医药费46640.43元；2.护理费9000元；3.住院伙食补助费2300元；4.营养费4500元（50元/天╳90天）；5.误工费43266.67元，胡辉军因交通事故产生务工收入减少符合客观实际，按照胡辉军的工资收入约11000元/月计算，依据鉴定意见误工期计算至评残日前一天，即118天；6.残疾赔偿金427328.02元：（1）残疾赔偿金262957元，其丧失劳动能力程度为33%，其残疾赔偿金为39842元/年（2019年湖南省城镇居民人均可支配收入）╳20年╳33%；（2）被扶养人生活费164371.02元：父亲胡定举被赡养人生活费57751.98元+胡辉军母亲苏娥珍被赡养人生活费66636.9元+胡辉军儿子张光耀被抚养人生活费8884.92元+胡辉军女儿胡子凌被抚养人生活费31097.22元=164371.02元；7.交通费酌定1000元；8.鉴定费2200元；9.精神损害抚慰金酌定16500元。合计552735.12元。对于胡辉军的损失552735.12元，依据交强险约定，诚泰保险湖南公司在医疗费项下赔偿胡辉军医疗费10000元；在伤残赔偿金项下赔偿损失110000元，交强险合计赔偿120000元。根据商业三者险约定，诚泰保险湖南公司赔偿胡辉军损失215267.56元：[552735.12元-120000元-2200元（鉴定费）]×50%=215267.56元，二险合计赔偿335267.56元。胡辉军的其余损失2200元，由龙永贵按事故责任比例赔偿1100元。一审判决：一、胡辉军因本案交通事故造成的损失552735.12元，由诚泰财产保险股份有限公司湖南分公司在机动车交通事故强制保险赔偿限额范围内赔偿120000元、在商业三者险赔偿限额范围内赔偿215267.56元，二险合计赔偿335267.56元。龙永贵赔偿胡辉军鉴定费1100元。二、驳回胡辉军的其他诉讼请求。上述款项自判决生效之日起10日内履行完毕，并将款项汇入中国建设银行股份有限公司澧县澧浦路支行，户名：澧县人民法院执行案款专户，帐号：4305********-0001。案件受理费3200元，减半收取1600元，由胡辉军负担800元，龙永贵负担800元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。诚泰保险湖南公司申请对胡辉军的伤情进行重新鉴定，事实和理由：一是胡辉军单方委托鉴定，导致该公司不知道是否存在鉴定程序问题，剥夺了其的法定权利，二是鉴定结论明显依据不足，鉴定机构仅凭尺子测量关节呈屈度，未结合其他手段检测，据此得出关节功能丧失程度的结论过于主观。本院认为，胡辉军一审提交的鉴定意见中鉴定方法违反鉴定技术规范，属于鉴定意见明显依据不足的情形，本院决定对胡辉军的伤残情况进行鉴定。2020年12月2日，本院依法选定常德市政弘司法鉴定所对胡辉军的伤残情况进行鉴定，鉴定认为：1.构成八级伤残；2.误工期120日，护理1人，护理期60日，营养期90日，住院期间及出院后门诊治疗期间医疗费按实际所需（凭就诊医院医疗发票），二期取内固定费用10000元。诚泰保险湖南公司、胡辉军对此质证认为均无异议，本院对该份鉴定意见予以采信。胡辉军提交一份证据材料：2018年6月1日至2019年12月1日，胡辉军的银行流水，拟证明胡辉军遭受的误工损失情况。诚泰保险湖南公司质证认为，对关联性有异议，该银行流水仅能证明胡辉军的交易情况，不能证明胡辉军的误工损失。本院认为，该份银行流水不能直接反映胡辉军的收入情况，且无法与一审判决采信佣金收入明细相互印证，故该份银行流水不能达到胡辉军的证明目的，不予采信。经审理查明，胡辉军因本案交通事故造成的损失情况：1.构成八级伤残；2.误工期120日，护理1人，护理期60日，营养期90日，住院期间及出院后门诊治疗期间医疗费按实际所需（凭就诊医院医疗发票），二期取内固定费用10000元。另查明，胡辉军系个体工商户，字号名称为澧县码头铺镇胡辉军电信专营店，从事电信、电子产品经营业务。2018年城镇私营单位信息技术服务业从业人员年平均工资53897元，2019年湖南省城镇居民人均可支配收入39842元，2019年湖南省城镇居民人均消费支出26924元。2020年4月19日，一审法院向诚泰保险湖南公司送达传票等法律文书；4月29日，一审法院开庭审理；在开庭审理前，诚泰保险湖南公司未向一审法院提供身份证明材料、委托手续。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的其他事实一致。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本案争议焦点之一，一审法院审理程序是否违法。第一，一审法院向诚泰保险湖南公司送达传票等法律文书至开庭审理间隔10天，该公司有充足时间提交身份证明材料和委托手续，但是却未提交，导致一审法院无法与其进行及时沟通以合理安排诉讼进程。第二，诚泰保险湖南公司的委托诉讼代理人在一审开庭前半小时联系承办法官请求推迟开庭，没有法律依据且不合理，一是代理人此时并未提交委托手续，无法核实代理资格，自然不能行使代理诉讼权利；二是无法参加庭审系诚泰保险湖南公司自己造成的，当事人及代理人参加诉讼活动应当对时间作出充分预判和合理安排，在“踩点”参加诉讼中遇到堵车、临检等突发情况不属于无法避免、难以克服的困难。故一审法院以诚泰保险湖南公司无正当理由未到庭参加诉讼而缺席判决并无不当。争议焦点之二，一审判决认定的误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、营养费、医疗费是否正确。关于误工费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，胡辉军的误工时间为120日。一审判决以胡辉军提供的佣金明细认定其收入状况错误，胡辉军系个体经营户，既未证明误工期内商户停止经营，也未证明佣金全部为胡辉军个人收入，故应按2018年城镇私营单位信息技术服务业从业人员年平均工资53897元的标准计算，误工费为17965元。关于残疾赔偿金问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”本案中，胡辉军构成八级伤残，按2019年湖南省城镇居民人均可支配收入39842元标准计算，残疾赔偿金为239052元。关于被扶养人生活费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”一审判决计算胡辉军的被扶养人生活费方法正确，且年赔偿总额未超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，但是胡辉军的伤残程度减轻，本院确定胡辉军的被扶养人生活费为149428.2元。关于营养费、医疗费问题。诚泰保险湖南公司认为胡辉军的营养费按每天50元计算标准过高，该项上诉理由不能成立，一审判决认定营养费符合当地实际，本院予以确认。对于医保外用药费用，诚泰保险湖南公司认为该公司不应承担，但是未能提供证据证明胡辉军的医疗费中超医保用药部分的金额，故诚泰保险湖南公司对此应当承担举证不能的不利后果，一审判决对医疗费的认定和处理正确。综上，胡辉军的各项损失为医疗费48640.43元、护理费9000元、住院伙食补助费2300元、营养费4500元、误工费17965元、残疾赔偿金239052元、被扶养人生活费149428.2元、鉴定费2200元、交通费1000元、精神损害抚慰金16500元，合计490585.63元。首先，由诚泰保险湖南公司在交强险内赔偿120000元；剩余损失368385.63元（不含鉴定费），由诚泰保险湖南公司替代赔偿184192.82元；诚泰保险湖南公司合计赔偿304192.82元。鉴定费2200元，由龙永贵赔偿胡辉军1100元。综上所述，诚泰保险湖南公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十五条第一款、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省澧县人民法院（2020）湘0723民初757号民事判决；二、诚泰财产保险股份有限公司湖南分公司赔偿胡辉军304192.82元，龙永贵赔偿胡辉军1100元；三、驳回诚泰财产保险股份有限公司湖南分公司其他上诉请求，驳回胡辉军其他诉讼请求。上述款项自本判决生效之日起十日内支付完毕。如果未按本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3200元，减半收取1600元，由胡辉军负担900元，龙永贵负担700元；二审案件受理费3200元，由诚泰财产保险股份有限公司湖南分公司负担2500元，由胡辉军负担700元。本判决为终审判决。审判长  蒋晓玲审判员  谭洪妮审判员  孙 晖二〇二一年一月二十六日法官助理廖泽轩书记员于松卉附相关法条：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。