辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽13民终23号上诉人（原审被告）朝阳圣煜房地产开发有限公司，住所地朝阳市双塔区营州路17－1－6。法定代表人布海成，总经理。委托诉讼代理人杜红岩，辽宁天维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）王汝清，男，1961年7月26日出生，蒙古族，个体工商户，住朝阳市双塔区。上诉人朝阳圣煜房地产开发有限公司因与被上诉人王汝清买卖合同纠纷一案，不服朝阳市双塔区人民法院（2020）辽1302民初2386号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，上诉人朝阳圣煜房地产开发有限公司的委托诉讼代理人杜红岩，被上诉人王汝清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朝阳圣煜房地产开发有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。事实和理由：在开发水岸华城项目时，上诉人朝阳圣煜房地产开发有限公司先后同被上诉人王汝清签订了两份合同：一份是2013年5月18日签订的塑钢窗承包合同，另一份是2014年8月19日加工回迁楼铝合金隔断合同。两份合同的结算方式都是以4280元每平方米价格的楼房（层差、税金、物业费、维修基金另算）抵顶材料款和工程款，按工程进度上诉人朝阳圣煜房地产开发有限公司给付被上诉人王汝清楼房。上诉人朝阳圣煜房地产开发有限公司出具的那份过账单，是被上诉人王汝清欠孟克村的现金款。被上诉人王汝清同意按3600元每平方米价格的住宅楼抵顶给孟克村。这不是上诉人朝阳圣煜房地产开发有限公司定的价格。当时上诉人对被上诉人提出了可以3600元每平方米的价格给被上诉人办理过账手续。同时还提出了按承包合同价格结算找差价，即4280元减去3600元的差价，王汝清同意。本案中涉及到的楼号为D2-8#、9#、10#房屋系上诉人朝阳圣煜房地产开发有限公司抵账给被上诉人王汝清的房屋，上诉人与孟克村委会及双塔区城改办之间的抵账行为并不涉及被上诉人，被上诉人并非此抵账行为相对方，不享受此价格。上诉人与被上诉人签订塑钢窗承包合同和加工回迁楼铝合金隔断合同之后，并没有对材料款和工程款的结算方式有新的约定。上诉人己经完成了支付义务。一审判决中提到的回迁房与商品房有价格差别，是没有事实根据的，两者只是叫法不同，再者一是回迁房的地段好于商品房的地段；二是回迁房同商品房的建筑设计、所用材料、工程质量都是同等的。王汝清二审中答辩称，我不理解他写的3600元不是针对我，我向双塔法院提交的证据上面写的是我名。王汝清向一审法院提出诉讼请求：要求被告给付所欠钢窗款99,641.13元，并承担诉讼费用。一审法院认定事实:2013年5月18日，被告朝阳圣煜房地产开发有限公司的业务经理张广生与原告王汝清签订塑钢窗承包合同一份，约定朝阳市双塔区晟安房地产开发有限公司将水岸华城回迁楼24#、35#、36#楼的塑钢窗工程承包给原告施工，原告包工包料，承包价格为290元/平米（原告不出发票），付款方式：以房抵工程款，房价按售楼处开盘价格以8#楼房屋顶工程款，起价4,280元/平米，楼层差、物业维修基金、税金另加，房屋按施工进度的造价拨付，交工验收合格后拨清房屋，被告预留原告工程总价5%的质量保证金，待保修期过后付清全部金额。2014年8月19日，被告的业务经理张广生与原告王汝清签订协议书一份，约定朝阳圣煜房地产开发有限公司将水岸华城回迁楼铝合金隔断工程承包给原告施工，原告包工包料，自带设备和机械，承包价格160元/平米，结算方式：以房抵工程款，房价为4,280元/平米，楼房差、税金、物业维修基金另算，抵房楼号为D2－8#、9#、10#楼，甲方按工程进度拨付工程款，工程数量按施工单位出具的结算单结算。两份协议签订后，原告按约进行了施工。2016年5月14日，朝阳圣煜房地产开发有限公司向双塔区城改办出具以回迁楼抵账的申请，内容为：“我公司欠王汝清做回迁楼窗户款844,093.13元，同意拿出回迁区剩余回迁楼三套给王汝清抵账，其中85平方米2套，65平方米1套。每平方米按3,600元计算，抵账后双方结算，多退少补，互找差价。请双塔区城改办领导给予协调处理。”2017年3月21日由布玉君签字的两张王汝清水岸华城抵账房款结算表载明，房号分别为D2－45#2－6－1、D2－45#2－6－2，面积分别为87.98m2、88.59m2，房款分别为87.98×3,600＝316,728元、88.59×3,600＝318,924元，物业维修基金分别为87.98×48＝4,223元、88.59×48＝4,252元，此房系孟克塑钢窗顶房款。被告称以回迁楼抵账的申请及两张水岸华城抵账房款结算表不是给原告出具的，而是给孟克村委会的，用于与孟克村委会及双塔区城改办结算抵账房款。原告称因被告以水岸华城两套楼房抵顶工程款，让原告自行找孟克村委会要抵账房，故孟克村委会将回迁楼抵账申请及两张抵账房款结算表给了原告。同时原告称合同约定的抵工程款房屋为商品房，被告以回迁楼房抵账，故房屋单价由4,280元/平米变更为3,600元/平米。另查，原告自认被告在2019年至2020年5月12日现金给付工程款100,000元。一审法院判决认为，原告王汝清与被告朝阳圣煜房地产开发有限公司签订塑钢窗承包合同和铝合金隔断工程承包协议书，是双方真实的意思表示，合法有效，原告根据被告的要求用自己的材料、设备技能完成塑钢窗和铝合金隔断的制作安装，被告接受定作的成品并支付报酬，双方系定作合同关系。被告在2016年5月14日出具的以回迁楼抵账的申请中，承认其欠原告王汝清做回迁楼窗户款844,093.13元，原告对此欠款数额不持异议，故认定被告欠原告定作款844,093.13元。被告以水岸华城的2套回迁楼房抵偿欠款事实存在，双方对于抵账房屋的价款存在争议，从塑钢窗承包合同和协议书以房抵工程款约定的内容“房价按售楼处开盘价格以8#楼房屋顶工程款，起价4,280元/平米”、“房价4,280元/平米，抵房楼号为D2－8#、9#、10#楼”可以看出，被告抵账的回迁楼房不在合同约定的抵账房范围内，且合同约定的抵账房屋应为商品房。被告以回迁楼房抵工程款，原告同意接收，双方以实际行为变更了合同结算方式，本院予以确认。商品房和回迁房存在差异，回迁房的售价比商品房的价款便宜是显而易见的，被告以回迁房屋的单价3,600元/平米计算抵账房款符合公平原则，抵账的2套房屋价款共计644,127元。合同约定质保金未约定质保期，建设部规定塑钢窗的质保期二年，2016年5月14日被告出具以回迁楼抵账的申请视为双方验收结算的日期，从该日期起计算质保期二年，现质保期已届满，被告应给付质保金。被告欠原告844,093.13元，扣除已抵账的房款644,127元及现金支付的100000元，尚欠原告99,966.13元，被告应支付原告剩余工程款。原告请求被告给付99,641.13元是其在法律规定的范围内对自己权利的处分，予以准许。对原告的诉讼请求予以支持。被告辩称不欠原告工程款，并提供记账凭证复印件予以证明，由于其未能提供原件核对，应承担举证不能的责任，对被告的辩解理由不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下:被告朝阳圣煜房地产开发有限公司自本判决生效之日起5日内给付原告王汝清欠款99,641.13元。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,146元（原告预交，已减半收取），由被告负担。二审中双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明认定的事实予以确认。本院认为，被上诉人王汝清与上诉人朝阳圣煜房地产开发有限公司签订塑钢窗承包合同和铝合金隔断工程承包协议书是双方真实意思表示，合法有效，双方系定作合同关系。上诉人在2016年5月14日出具的以回迁楼抵账的申请中，承认其欠被上诉人王汝清做回迁楼窗户款844,093.13元。上诉人以水岸华城的2套回迁楼房抵偿欠款事实存在，双方对于已抵账房屋的价款存在争议，从塑钢窗承包合同和协议书以房抵工程款约定的内容“房价按售楼处开盘价格以8#楼房屋顶工程款，起价4,280元/平米”、“房价4,280元/平米，抵房楼号为D2－8#、9#、10#楼”可以看出，上诉人实际抵账的回迁楼房不在合同约定的抵账房范围内，且合同约定的抵账房屋为商品房，上诉人以回迁楼房抵工程款，被上诉人同意接收，系双方以实际行为变更了合同结算方式。上诉人在向双塔区城改办提交的“以回迁楼抵账的申请”中写明：我公司欠王汝清做回迁楼窗户款844093.13元，同意拿出回迁区剩余回迁楼三套给王汝清抵账，……每平方米按3600元计算，抵账后双方结算，多退少补，互找差价……。虽然该申请系上诉人向双塔区城改办出具的，但从该申请表述的内容以及两份“水岸华城抵账房款结算表”可以看出，上诉人按3600元/平米向被上诉人抵房的意思表示明确，且商品房和回迁房存在差异，回迁房的售价比商品房的价款低是显而易见的，上诉人以回迁房屋的单价3,600元/平米计算抵账房款符合公平原则，故原审法院判决上诉人支付被上诉人剩余工程款并无不当，应予维持。综上，上诉人提出的上诉请求理由不充分，本院不予采纳。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2291元，由上诉人朝阳圣煜房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张九东审判员  刘永志审判员  王海娇二〇二一年一月二十二日书记员  贲 娜