江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9574号上诉人（原审被告）：江苏紫金山果业有限公司，住所地江苏省南京市溧水区白马镇白朱路**。法定代表人：陆志秀，江苏紫金山果业有限公司总经理。委托诉讼代理人：李钦。被上诉人（原审原告）：周有忠，男，1968年4月3日生，汉族，住浙江省缙云县。被上诉人（原审原告）：施正平，男，1959年10月16日生，汉族，住浙江省缙云县。原审被告：何宝国，男，1952年4月26日生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。上诉人江苏紫金山果业有限公司（以下简称紫金山公司）因与被上诉人周有忠、施正平与以及原审被告何宝国承揽合同纠纷一案，不服江苏省南京市溧水区人民法院（2020）苏0117民初2256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员马帅独任审理，于2020年11月10日公开开庭进行了审理。上诉人紫金山公司的法定代表人陆志秀及其委托诉讼代理人李钦，被上诉人周有忠、施正平及原审被告何宝国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。紫金山公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、合同约定铁丝网护栏的钢丝直径为4毫米，而被上诉人实际使用的钢丝直径为3.5毫米；实际完成的护栏高度比合同约定的低了5公分。上诉人在验收时已经提出质量问题，但被上诉人没有按合同要求整改到位。在承揽成果不符合合同约定的前提下，上诉人有权不支付价款。二、根据被上诉人在护栏工程中实际使用的材质所计算的价款，比合同约定的要低15万元，一审法院判决上诉人按合同约定给付价款，明显不符合法律规定。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。周有忠、施正平辩称：一、双方签订的《建设工程施工合同》未约定铁丝网护栏的钢丝直径为4毫米，但是被上诉人现场施工的钢丝网已达到4毫米标准，一审法官已到工程现场勘察并作出确认，上诉人陈述实际使用的钢丝直径为3.5毫米为虚假陈述。被上诉人一审提交的录音录像证据证明何宝国代表上诉人在签署施工合同时已亲口确认铁丝网护栏工程标准以被上诉人标准为准。另，施工合同中也附有工程标准图片，现场施工标准与工程图片完全一致。二、合同单价为双方当事人的真实意思表示。一审时，何宝国提出以淘宝单价为结算依据，但淘宝定单未显示具体规格，也无法确认是否为同一材质，且淘宝产品较实体市场产品价格偏低，被上诉人也也自始未同意按该价格结算。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。何宝国述称：两被上诉人当时是和上诉人紫金山公司郭长江以及另外一位人员谈的，其只是负责盖章，后其自己成立了另外一家公司。本案一审时，法官要求进行鉴定，但后来直接判决了。类似的工程，价格只有10元/平方米左右，但是被上诉人的报价高了将近10倍。关于被上诉人一审中提交的郭长江和张瑞满的情况说明，是因为当时两被上诉人纠缠他们，被上诉人其实只整改了十分之二，几乎没有整改。水泥墩子没有一个合格的，钢丝也少了0.5毫米。周有忠、施正平向一审法院提出诉讼请求：一、判令紫金山公司给付工程款285600元，并承担自起诉之日起至实际付清日止，按全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算的逾期付款利息；二、周有忠、施正平对涉案工程折价、拍卖款有优先受偿权；三、何宝国对上述债务承担连带责任；四、诉讼费用由紫金山公司负担。一审法院认定事实：2019年11月28日，作为甲方的紫金山公司（发包方）与作为乙方的施正平、周有忠（承包方）签订《建设施工合同》一份，其中约定：工程名称，双边丝护栏、水沟；承包方式，包公包料安装施工；工程价款，双边丝护栏每米119元/米，总数量是叁仟米；付款方式，按月进度付款，完工后付总工程的70%，余下30%工程款在2020年5月30号前付清；乙方责任，双边丝护栏按上传图片实际效果，乙方必须达到。紫金山公司加盖合同专用章，郭长江作为紫金山公司代表签字。合同签订后，施正平、周有忠购买材料并组织人员施工，于2019年12月22日完工。2020年1月21日，紫金山公司出具“验收围栏工程报告”：“围栏工程于二0二O年元月二十一日上午对南京市溧水区白马镇白马村，原江苏紫金山果业有限公司，果业基地围栏组织验收，围栏杆70%基础不合要求，摆动、不固定，围栏钢丝不达规定，3.5mm，规定为4mm，少0.5mm，验收一半，验不下去，停止验收，要翻后组织重新验收，等待乙方通知。特呈此报告。”周有忠在该报告下方签字。2020年3月25日，周有忠、施正平提交“情况说明”一份:“由周有忠、施正平承建的江苏省溧水区白马镇《新建有机果蔬智能化温室大棚种植基地项目》的铁丝网护栏工程于2020年3月25日已完成整改。”郭长江等2人在情况说明下方手写“证明围栏工程已整改，等果业公司验收。”2020年4月27日，施正平、周有忠向紫金山公司邮寄“验收通知书”，要求紫金山公司于2020年4月30日前验收。该邮件于次日签收。紫金山公司在验收通知书左下方手写（节选）“没有整改，不能再次验收”。紫金山公司称将该备注后的验收通知书邮寄给施正平、周有忠，但被退回。2020年5月10日，郭长江等2人出具“证明”一份：“江苏紫金山果业有限公司于2020年元月22日验收围栏工程不符合要求，没有通过验收。后工程作了部分整改，主要是基础混凝土浇筑40×40未整改，特此证明。”2020年1月21日，施正平向何宝国出具借条一份：“先借到何宝国人民币壹万捌仟柒佰贰拾肆元正。（工程款）”。该款由农民工资13909元和挖机费4815元构成。同日，出具收条一份：“今收到何宝国人民币壹万元正。”何宝国称，工程款已支付18724元，后面的10000元系何宝国出借给施正平的，是借款。施正平称已收到工程款23909元，4815元是支付给他人的挖机费，与施正平、周有忠无关。紫金山公司成立于2019年11月12日，股东有何宝国（持股比例为51%）、任鹏飞（持股比例为49%），注册资本10000万元，成立初期法定代表人是何宝国，2019年12月19日，法定代表人变更为陆志秀。2019年12月10日，南京市溧水区行政审批局就紫金山公司投资的“新建有机果蔬智能化温室大棚种植基地项目”进行备案，项目总投资50000万元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，紫金山公司与周有忠、施正平签订的《建设施工合同》不违反法律规定，合法有效，双方均应按约履行。根据周有忠、施正平和何宝国提交的证据可以看出，紫金山公司虽对周有忠、施正平安装的双边丝护栏质量提出异议，但并未对数量予以否认，故对周有忠、施正平主张的施工2400米长的护栏予以确认。在《建设施工合同》中，双方并未对双边丝护栏（含混凝土浇筑）的具体规格提出要求，仅约定“双边丝护栏按上传图片实际效果，乙方必须达到”，而紫金山公司在初次验收时提出的“摆动、不固定”问题，周有忠、施正平也进行了整改（有紫金山公司的代表郭长江出具的证明为据）。综上，周有忠、施正平按约完成施工后，紫金山公司应按约付款，工程总价款为285600元（119元/米×2400米）；与周有忠、施正平签订合同的相对方系紫金山公司，周有忠、施正平要求何宝国承担连带责任，证据不足，一审法院不予支持。对于已付金额，其中18724元虽名为“借条”，但内容明确载明为工程款，施正平虽辩称其中的4815元系支付的他人款项，但借条中已将该金额包含，故对此借条中载明的18724元，一审法院全部认定为已付工程款；而另一张10000元，名为“收条”，与何宝国称的该款为借款不符，且施正平对该10000元系借款亦不予确认，同时，鉴于何宝国的身份（系紫金山公司的大股东）一审法院亦确认该款系支付的工程款；就上述款项，何宝国可依法向紫金山公司主张。至此，紫金山公司应向周有忠、施正平支付剩余工程款256876元（285600元-28724元）。周有忠、施正平与紫金山公司签订的虽名为《建设施工合同》，但工作内容仅是双边丝护栏的安装施工，不需要施工资质，也没有任何的规划、准建问题，且涉案工程并不具备整体拍卖性，周有忠、施正平用自己的设备、技术和劳力完成紫金山公司交付的工作，双方实系承揽合同关系，周有忠、施正平主张就涉案工程折价或拍卖的价款优先受偿，于法无据，一审法院不予支持。综上，周有忠、施正平的诉请，一审法院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、江苏紫金山果业有限公司于判决生效之日起十五日内，支付周有忠、施正平工程款256876元，并承担以256876元为基数，自2020年6月8日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息。二、驳回周有忠、施正平其他诉讼请求。案件受理费5584元，减半收取2792元（周有忠、施正平实际向一审法院交纳2792元），财产保全费1948元，合计4740元，由周有忠、施正平负担477元，由江苏紫金山果业有限公司负担4263元。二审中，上诉人向本院提交郭长江、张瑞满书写的说明一份，证明被上诉人仅仅整改了20%。周有忠、施正平认为该说明不是事实。2020年3月25日郭长江和张瑞满已经给被上诉人出具了整改完成的说明。2020年3月24日陆志秀也出具委托书，委托何宝国去现场进行验收，但是何宝国一直拖延验收。一审查明的事实正确，本院依法予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《建设施工合同》实系承揽合同，为双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。被上诉人应按照合同约定向上诉人交付双边丝护栏工程，上诉人应按照合同约定向被上诉人给付价款。关于上诉人主张被上诉人施工质量不符合合同约定，其不应给付价款。本院认为，虽然2020年1月21日上诉人对涉案工程组织了验收，验收人郭长江、张瑞满签字、上诉人盖章的《验收围栏工程报告》上载明“围栏杆70%基础不合要求，摆动、不固定；围栏钢丝不达规定的4mm”，但双方签订的《建设施工合同》并未约定双边丝护栏的钢丝直径，上诉人亦未提交证据证明双方就护栏的钢丝直径要求达成一致，且2020年3月25日郭长江、张瑞满签字确认“围栏工程已整改等果业公司验收”亦表明被上诉人对涉案工程进行了整改。上诉人二审提交郭长江、张瑞满书写的情况说明，称被上诉人仅仅整改了20%，与此前郭长江、张瑞满确认“已整改”相矛盾，对该证据本院不予采信。此后，被上诉人于2020年4月27日向上诉人发送《验收通知单》，要求上诉人进行验收，但上诉人并未提交证据证明其及时予以了验收。上诉人在《验收通知单》手写“贵司至今未进行整改”不仅与郭长江、张瑞满签字确认“围栏工程已整改”不符，且上诉人亦未提交证据证明其将该意见告知了被上诉人。上诉人提出护栏高度不符合要求，亦缺乏合同依据。综合以上情况，本院对上诉人认为涉案工程质量不符合合同约定的主张，不予支持。上诉人与被上诉人签订的《建设施工合同》明确约定双边丝护栏的价格为119元/米。该价格系双方协商一致确定，现上诉人主张该约定价格过高，不同意按照合同约定价格给付价款，本院不予支持。综上所述，上诉人紫金山公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5153元，由上诉人江苏紫金山果业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  马帅二〇二一年一月二十一日法官助理崔鸣书记员曹洁