新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新21民终11号 上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆盛鑫世纪物流有限公司，住所地新疆维吾尔自治区吐鲁番市鄯善县石材工业园区。 法定代表人：郭修雨，系公司董事长。 委托诉讼代理人：于法宏，系公司职工。 委托诉讼代理人：尹剑，江苏非圆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：邓永红，男，1989年10月20日出生，汉族，住址四川省射洪县，现住新疆维吾尔自治区吐鲁番市鄯善县。 委托诉讼代理人：帕日哈提·帕它尔，新疆伊尔潘律师事务所律师。 上诉人新疆盛鑫世纪物流有限公司（以下简称盛鑫公司）因与邓永红建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区鄯善县人民法院（2020）新2122民初1095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人盛鑫公司的委托诉讼代理人于法宏、尹剑、被上诉人邓永红的委托诉讼代理人帕日哈提·帕它尔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 盛鑫公司上诉请求：撤销(2020)新2122民初1095号民事判决书，发回原审人民法院重新审理，或查清事实后依法改判。事实与理由：一、本案是明显的建设工程施工合同，而非原审法院认定的承揽合同。1.建设工程施工合同完成的工作构成不动产，即合同标的物是不动产物，包括民法意义上的完全不动产物和大部分类不动产物，而承揽合同完成的工作则不构成不动产的，即标的物一般是指动产。2.国家建设主管部门制定的工程类别及等级中，把工程类别分为建筑工程、冶炼工程、矿山工程、化工石油工程、水利水电工程、电力工程、林业及生态工程、铁路工程、公路工程、港口与航道工程、航天航空工程、通信工程、市政公用工程和机电安装工程十四类，从中可以看到，上述工程的共同特点是工程完成后均成为了完全不动产物。因此，凡是为施工完全不动产物而签订的合同，均是建设工程施工合同。本案中的涉案工程，具有法律规定的建设工程施工合同的一般特征，是完全的建设工程施工合同。3.无论是之前鄯善县人民法院(2018)新2122民初178号民事判决书，还是吐鲁番市中级人民法院(2020)新21民终142号民事裁定书，均是按照建设工程合同纠纷的案由，甚至，(2020)新2122民初1095号在下达传票的时候以及审理的时候，都还是以建设工程施工合同纠纷处理的，为何在判决的时候变更为承揽合同？二、涉案工程并未竣工验收，且质量严重不合格，盛鑫公司不应支付工程款及退还保证金。1.涉案工程存在大量裂缝，根本无法验收。且盛鑫公司在一直催促邓永红进行整改修复的情况下，邓永红均没有履行其修复整改的义务。又有司法鉴定意见证实涉案工程存在26条裂缝、4处厚度不符合合同要求。邓永红无权要求退回该笔质量保证金。2.工程量及工程价款无法鉴定，尚不具备要求支付工程款的条件，所以邓永红对于盛鑫公司要求支付工程款的诉求不能成立。3.邓永红一直强调的涉案工程盛鑫公司已投入使用，纯属邓永红的无稽之谈。是其明知自己所做工程存在质量问题，为了逃避其义务，索要工程款而捏造的事实。仅凭几张场地存在几辆车的照片，就说盛鑫公司实际使用，太过牵强，盛鑫公司做的是物流园，如果使用也应该是有仓库以及大量的拉货大车，而照片上只是一辆工程挖掘机及两三辆小车，明显是邓永红的施工车辆。鄯善县人民法院（2018）新2122民初178号民事判决书中也认定了盛鑫公司并未经营使用的事实。三、法院应予支持盛鑫公司的反诉请求。《鉴定意见书》明确涉案工程系质量不合格工程，涉案工程系物流园工程，所做地坪是满足盛鑫公司正常运行后每天数千辆上百吨重型卡车通行的要求。涉案工程所出现的质量问题根本不是简单的修复就可以解决的，必须要拆除重建。另外，由于盛鑫公司之前申请的鉴定是要求鉴定涉案工程质量及重建和拆除费用的鉴定。而《鉴定意见书》却只鉴定了工程质量及修复费用，无法证实盛鑫公司的主张，故盛鑫公司在原审审理中要求法院对涉案工程质量及重建和拆除费用重新进行鉴定，法院视而不见。邓永红因涉案工程质量不合格给盛鑫公司造成了极大的损失，邓永红应当予以赔偿盛鑫公司。四、本案系建设工程施工合同，不应适用《中华人民共和国合同法》的第八条等规定，而应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”认定该合同为无效合同。适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”驳回原审原告的诉讼请求。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误，恳请上级人民法院撤销(2020)新2122民初1095号民事判决书，发回原审人民法院重审或查清事实后依法改判。 邓永红辩称，盛鑫公司的上诉理由不能成立，原审法院适用法律正确，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 邓永红向一审法院起诉请求：1．判令盛鑫公司返还300000元保证金；2．判令盛鑫公司按照合同支付工程款1743460元；3．判令盛鑫公司按协议向邓永红支付逾期利息39331.96元（2017年9月15日至2017年11月27日）。4．判令盛鑫公司向邓永红支付从2017年12月1日至判决生效之日的逾期付款利息。 盛鑫公司向一审法院反诉请求：请求判令邓永红赔偿损失2800000元。 一审法院认定事实：2017年6月18日邓永红与盛鑫公司签订《地坪施工合同》，约定邓永红包工包料承建盛鑫公司地坪，工程造价130元/平方，按实际施工量结算，不含税。工程范围包括场地平整、压实，20CM厚C25砼表面压花。合同还对工程款支付、违约责任等予以约定。合同签订后，邓永红依照合同约定支付工程保证金300000元。邓永红按照合同约定履行了施工义务，地坪面积11703平方米，单价130元/平方米，合计工程款为1521390元。此外，邓永红在合同之外还完成了部分工程的施工，盛鑫公司的工作人员给邓永红出具了7份签证单，签证单上均有价格，合计为205960元。2017年9月15日，邓永红与盛鑫公司双方签订了解除地坪施工合同书，盛鑫公司同意退还邓永红所交保证金300000元。2017年11月4日，盛鑫公司给邓永红出具承诺书，保证在2017年11月10日前支付保证金及工程款350000元，在2018年1月1日前支付850000元，余款在工程验收合格结算后一次性付清。 关于盛鑫公司所诉邓永红施工的地坪质量不合格的问题，在（2018）新2122民初178号案件中，经盛鑫公司申请，一审法院委托新疆中远工程检测有限公司对涉案工程质量及修复费用进行司法鉴定。2019年8月15日新疆中远工程检测有限公司作出新司鉴所鉴字【2019】第004号司法鉴定意见书，经鉴定机构现场勘察地坪总面积11703平方米，共有26条裂缝，对地坪21处进行厚度、混凝土强度现场实测，4处厚度不符合合同要求，混凝土强度符合合同要求。工程存在的质量问题为26道裂缝，不符合规范要求，处理方案为裂缝处左右切割30厘米后密实处理，部分厚度不符合合同要求，3厘米沥青混凝土罩面处理。涉案工程存在质量问题部分的修复费用为113911.65元。（2018）新2122民初178号案件虽然被发回重审，但该鉴定是经合法程序做出的，一审法院对其证明力予以确认。 一审法院认为，邓永红与盛鑫公司签订《地坪施工合同》属实，打地坪无需建筑工程施工资质，邓永红与盛鑫公司双方签订的合同系承揽合同，该合同内容合法，意思表示真实，是有效合同。邓永红地坪施工的工程款为1521390元，签证单上的工程款为205960元，合计邓永红的工程价款为1727350元。邓永红工程保证金300000元，盛鑫公司出具的承诺书已同意支付该款，一审法院予以支持。关于邓永红主张的利息，邓永红主张保证金300000元，从2017年9月15日至2017年11月27日利息39331.96元，该利息过高，按年息6%计算，盛鑫公司应支付邓永红利息360元；邓永红还主张从2017年12月1日至判决生效之日的逾期付款利息，因涉案工程未竣工验收，工程款未确定，对工程款利息的请求一审法院不予支持；但保证金300000元，盛鑫公司承诺支付，未按时支付，对300000元保证金的利息，一审法院予以支持，盛鑫公司应从2017年12月1日至判决生效之日，按本金300000元、年息6%支付邓永红利息。关于盛鑫公司要求邓永红赔偿损失2800000的反诉请求，经鉴定，该地坪的瑕疵可以进行修复，修复费用为113911.65元，故对盛鑫公司的反诉请求支持113911.65元。邓永红与盛鑫公司的请求折抵后，盛鑫公司应支付邓永红工程款、保证金合计为1913438.35元。（计算方法：1727350＋300000-113911.65=1913438.35）综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告新疆盛鑫世纪物流有限公司应自本判决书生效之日起十日内一次性支付原告邓永红工程款、保证金合计1913438.35元；二、被告新疆盛鑫世纪物流有限公司应自本判决书生效之日起十日内一次性支付原告邓永红2017年9月15日至2017年11月27日利息360元；三、被告新疆盛鑫世纪物流有限公司自2017年12月1日起，按本金300000元、年息6%支付原告邓永红利息，至本判决生效之日止。四、驳回原告邓永红其他诉讼请求。五、驳回反诉原告新疆盛鑫世纪物流有限公司其余反诉请求。 本院二审期间，当事人未提交新的证据，经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，本案的争议焦点是：盛鑫公司是否应当向邓永红支付工程款、保证金及相应利息。 邓永红与盛鑫公司于2017年6月18日签订《地坪施工合同》系当事人真实意思表示，亦不违反法律的强制性规定，应认定为合法有效，且该合同的内容包含工程范围、建设工期、工程的开工时间和竣工时间、工程质量、工程造价、材料和设备的供应责任、拨款和结算等，符合建设工程施工合同的一般特征，双方应按照合同的约定履行各自的义务，本案案由应确定为建设工程施工合同。邓永红按照合同约定支付工程保证金300000元，且履行了施工义务，地坪面积11703平方米，单价130元/平方米，合计工程款为1521390元，并在合同之外另完成了部分工程的施工，亦有盛鑫公司的工作人员向邓永红出具的7张签证单为证，工程款为205960元。盛鑫公司主张涉案工程并未竣工验收，且质量严重不合格，其不应支付工程款及退还保证金。本院认为，涉案工程经鉴定，存在的瑕疵可以修复，一审法院将双方的诉讼请求予以折抵113911.65元并无不当，邓永红在原审中提供证据证明盛鑫公司已实际使用涉案工程，盛鑫公司虽称并未使用，但至今未向法庭提供其未实际使用涉案工程的证据予以佐证，应当承担举证不能的责任，应向邓永红支付工程款及退还保证金，故对盛鑫公司的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，新疆盛鑫世纪物流有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费58967元，由新疆盛鑫世纪物流有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 伟 审 判 员  南 斐 审 判 员  常昳华 二〇二一年一月二十日 法官助理  钮丽婷 书 记 员  席文豪