陕西省汉中市中级人民法院 民事判决书 (2021)陕07民终29号 上诉人（原审被告）：镇巴县XX乡煤矿，住所地：陕西省镇巴县XX镇XX村，统一社会信用代码：91610000748615865P。法定代表人：岳军，系该矿总经理。委托诉讼代理人：王律政，男，汉族，生于1979年X月XX日，住四川省平昌县望京乡在街**，系该矿职工。被上诉人（原审原告）：牟源才，男，生于1966年X月XX日，汉族，住，住陕西省镇巴县民身份证：612XXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：潘勇，镇巴县泾洋法律服务所法律工作者。上诉人镇巴县XX乡煤矿因与被上诉人牟源才工伤保险待遇纠纷一案，不服镇巴县人民法院(2020)陕0728民初647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人镇巴县XX乡煤矿上诉请求：一、撤销镇巴县人民法院(2020)陕0728民初647号民事判决，依法改判。二、本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人牟源才于2014年9月中旬到镇巴县XX乡XX号风井上班，上诉人要求其提供身份证号审核并参加社会保险。其向上诉人提供的身份证原件载明其出生日期为1960年XX月XX日，身份证号：XXXXXXXXXXXXXXXXXX，有效期限2009.1.21—长期。上诉人以此身份证为被上诉人办理了工伤保险。2015年1月3日被上诉人在工作中受伤，在治疗中的病历资料、认定工伤决定书（认定书编号：（2015）13号）、工伤鉴定报告（鉴定报告编号：（2019）426号）、社会保险基金补助（编号：0000858）、镇巴县劳动争议仲裁委员会裁决书（案号：镇劳仲案字[2020]第13号）均载明被上诉人为1960年XX月XX日出生，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。而被上诉人从第一次领取二代身份证后长达139个月的时间才更改年龄为1966年出生，致使工伤赔偿费用扩大二十多万元，此过错由被上诉人提供身份证错误，不应当由上诉人承担不利后果。二、护理费认定错误。一审判决认定护理费27300元的计算护理人数、护理费用标准都于法无据。三、交通费认定错误。一审判决第六页对“无时间、无地点车票45张金额580元不予采信”，但是在最后的判决交通费4625.2元中却包含了这没有被采信的580元。四、医疗费垫支认定错误。一审判决将镇巴县医院收款收据中3张金额2500元实际未发生的费用计算在内，认定错误。五、停工留薪期工资应当以受伤上一年度即2014年的平均工资进行计算，而不能以2018年的平均工资进行计算。而且即使2018年的计算标准也应当是年53154元，而不是一审判决的5493元/月的标准。被上诉人牟源才辩称，一、上诉人虽然按照有误的年龄为被上诉人缴纳了工伤保险，但是被上诉人已向镇巴县公安局申请更改了年龄，且已通过审核更正为1966年X月XX日出生。这符合我国法律与政策规定的本着实事求是、有错必纠的原则，被上诉人应该按照真实年龄享受工伤保险待遇。二、被上诉人重伤在3201医院治疗期间，一直都是被上诉人的妻子和儿子在照料，这是事实，一审认定护理按照2人计算，以及计算护理费的标准合情合法。三、被上诉人向医院交纳的医疗费全部是客观真实的，交通费也是与治疗相关的实际发生的费用，一审采信完全正确。四、陕西省实施《工伤保险条例》办法第24条第3款规定，解除或者终止劳动关系时按照所在地上一年职工平均工资为工资标准，并非受伤日前一年职工平均工资。而被上诉人受伤后一直处于治疗状态，与上诉人一直未解除劳动关系，按照一审判决解除劳动关系时间，应当按照2019年的平均工资计算，但是一审判决时2019年的平均工资未公布，按照2018年的标准予以计算，已经计算少了，但是被上诉人予以接受。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。牟源才向一审法院起诉请求：一、请求法院判决解除牟源才与镇巴县XX乡煤矿劳动关系。二、请求法院判决被告按原告实际档案年龄支付原告因工伤残各项经济损失358485.10元【1、一次性伤残补助金71409元（5493元/月×13个月）；2、一次性工伤医疗补助金82395元（5493元/月×15个月）；3、一次性伤残就业补助金82395元（5493元/月×15个月）；4、停工留薪期工资65916元（5493元/月×12个月）；5、医疗费15402.60元；6、护理费27300元（100元/天×273天）；7、住院伙食补助费8190元（30元/天×273天）；8、交通费4587.50元；9、住宿费890元】。三、请求法院判决被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：镇巴县XX乡煤矿于2014年9月将其2号风井掘井工程以单价1400元/米分包给镇巴县XX镇人申某某，申某某聘请原告牟源才为工人，岗位是打钻，实行计件工资制，双方未签订劳动合同，未约定劳动期限，但为牟源才办理了工伤保险。2015年1月3日上午十一点左右，牟源才在XX乡XX号井清理渣石中被巷道顶部掉下来的渣石砸伤，当即被送往镇巴县人民医院检查治疗，因伤势危重，当天被送往汉中市3201医院住院治疗149天，于2015年6月1日出院，被诊断为：（1）左侧胫腓骨开放性骨折；（2）右侧股骨踝上粉碎性骨折；（3）腰5椎体爆裂性骨折、马尾神经损伤；（4）双侧创伤性肺炎并液气胸；（5）双侧多发肋骨骨折；（6）颈胸腰椎多发棘突及横突骨折；（7）右侧肩胛骨骨折；（8）腹部闭合性损伤、脾破裂；（9）双侧小脑挫伤;(10)全身多处软组织损伤。2015年6月2日转入镇巴县人民医院继续住院治疗，住院91天。2016年6月2日牟源才第二次入住3201医院，住院6天，2017年7月4日牟源才第三次入住3201医院治疗，住院18天，2019年9月2日第四次入住3201医院治疗，住院9天。2015年2月10日，镇巴县人力资源和社会保障局作出（2015）13号认定工伤决定书，认定牟源才2015年1月3日在镇巴县XX乡煤矿受伤，决定认定为工伤。汉中市劳动能力鉴定委员会于2019年12月30日作出（2019）第426号伤残鉴定结论书，结论为牟源才损伤为七级伤残。牟源才自受伤至今，自己垫支有：1、医疗费15280.5元；2、住宿费890元；3、交通费4625.20元；4、司法鉴定费700元，共计21959.70元。镇巴县XX乡煤矿支付牟源才在汉中3201医院住院时雇请护工一人护理费，牟源才从镇巴县XX乡煤矿借支现金78500元，牟源才受伤后未再回镇巴县XX乡煤矿上班。因工伤保险待遇争议，牟源才申请劳动争议仲裁。镇巴县劳动争议仲裁委员会于2020年6月29日作出镇劳仲案字［2020］第13号裁决书，认为牟源才参加了工伤保险，其主张的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金，住，住院期间伙食补助费不予受理决：镇巴县XX乡煤矿支付牟源才一次性伤残就业补助金8239.50元，停工留薪期工资46344元，门诊医疗费5403.2元，交通费4587.5元，住宿费890元，护理费15000元，合计90464.2元，减去借支的78500元，再支付11964.2元，牟源才不服，在15日内向该院提起诉讼。另查明，2020年6月27日镇巴县社会保险业务经办中心对牟源才一次性伤残补助金、一次性医疗补助金进行了核定，按其年龄59岁计算，七级伤残，核定为一次性伤残补助金50206元，一次性医疗补助金7801.5元，由统筹基金支付58007.50元，已拨付给镇巴县XX乡煤矿。牟源才身份信息于2020年8月4日由公安机关更改出生日期为1966年3月16日，现年54岁。双方未就终止劳动关系协商。镇巴县XX乡煤矿已在2020年6月被政府关闭。一审法院认为，劳动者因工伤残依法享受社会保险待遇。镇巴县XX乡煤矿将其掘井工程分包给申某某，申某某聘请牟源才为掘井中的钻工，其在劳动中受伤致残。镇巴县XX乡煤矿将掘井作业发包给不具备用工主体资格的申某某，应承担用工主体责任。通过审理，本案审议焦点是：一、双方当事人是否建立起劳动关系；二、社会保险机构对牟源才的一次性伤残补助金、医疗补助金已按59岁核定，因其年龄已纠正是否应重新核定；三、牟源才主张的工资标准怎么确定。现评析如下，针对争议焦点一，双方当事人是否有劳动关系。牟源才的劳动是镇巴县XX乡煤矿的组成部分，其工资来源于煤矿，根据《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，牟源才已实际提供劳动，用工单位镇巴县XX乡煤矿已实际用工并为其缴纳工伤保险费，因此，双方已成立劳动关系，现双方均同意解除，一审法院予以准许。针对争议焦二，对社会保险机构已核定牟源才一次性伤残补助金，医疗补助金是否重新核定。因牟源才现年实际为54岁，社保机构按59岁核定后因出现新的证据，本着有错必纠的原则，应予纠错。针对争议焦点三，工资标准怎么确定。牟源才在镇巴县XX乡煤矿工作不满5个月，没有连续工作12个月的平均工资，可以汉中市上年度职工月平均工资为基数确定。是以事故发生时上年度的2014年工资基数还是以解除劳动关系时的2018年工资基数计算。牟源才从受伤至今，一直处于诊治状态，用工单位镇巴县XX乡煤矿未就与牟源才存在的事实劳动关系作出解除，根据陕西省实施《工伤保险条例》办法第24条3款之规定，以解除或终止劳务关系时所在地上年度职工月平均工资为基数，即以汉中市2018年在岗职工社会平均工资每月5493元为基数计算（汉中市2019年职工工资数未公布）。据此，对牟源才享有工伤保险待遇依法确定如下：1、一次性伤残补助金71409元。根据国务院《工伤保险条例》第三十七条第一项规定，七级伤残为13个月（5493×13=71409元）；2、一次性工伤医疗补助金82395元，根据陕西省实施《工伤保险条例》第二十四条第三款，七级伤残为15个月，以解除劳动关系所在地上年度职工月平均工资为标准计算，则为5493×15 =82395元；3、一次性伤残就业补助金，七级15个月，计为82395元；4、停工留薪期工资问题。根据《陕西省工伤职工停工留薪期分期录（试行）》中马尾损伤12个月的标准，牟源才停工留薪期工资为65916元。5、医疗费按本院核定的15280.50的认定；6、护理费认定问题。牟源才受伤后在汉中市3201医院住院149天，护理按2人确定，其余住院3次按1人确定护理人员，镇巴县XX乡煤矿对牟源才首次在汉中3201医院住院时已聘请护工1人并支付护理费，可再支付一人护理费，据此，共计住院273天，护理费按每天100元确定，计为27300元。7、交通费以该院审核为准，按4625.20元认定；8、住、住宿费以该院审核为准890元认定；9、住院伙食补助费按273天计算，每天30元计为8190元，被告辩称已支付每天50元生活补助费，无证据支持，不予认定；10、司法鉴定费700元。以上十项损失总计为359100.70元，应由镇巴县XX乡煤矿承担。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七条、劳动和社会保障《关于确立劳动关系有关事项的通知》。国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十七条，陕西省实施《工伤保险条例》办法第二十四条之规定，判决如下：一、解除牟源才与镇巴县XX乡煤矿的事实劳动关系；二、镇巴县XX乡煤矿支付给牟源才一次性伤残补助费71409元，一次性工伤医疗补助金82395元，一次性就业补助金82395元，停工留薪期工资65916元，住院护理费27300元，住院伙食补助费8190元，垫支医疗费15280.50元，交通费4625.20元、住宿费890元，司法鉴定费700元，总计359100.70元，除镇巴县XX乡煤矿已支付78500元外，还应再支付280600.70元，限本判决生效后十日内一次性付清。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由镇巴县XX乡煤矿承担。本院二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明事实清楚，本院予以确认。在二审中上诉人镇巴县XX乡煤矿对其上诉状中一审法院垫支医疗费计算错误的上诉理由予以撤回，被上诉人牟源才对上诉人镇巴县XX乡煤矿上诉状中一审法院交通费多计算580元的上诉理由予以认可。本院认为，当事人有权处分自己的诉讼权利，对于前述上诉人撤回一项上诉理由以及被上诉人认可上诉人的一项上诉理由，本院依法予以确认，即一审判决牟源才垫支医疗费15280.5元予以维持，交通费4625.2元扣减580元，应为4045.2元。本案的争议焦点为：一、上诉人提出因牟源才提供的用于办理工伤保险的身份证信息有误，致使工伤保险基金不予支付的部分应由牟源才自己承担的上诉理由是否成立；二、一审确定护理费计算是否正确；三、一审确定停工留薪工资标准是否正确。针对争议焦点一，因工受伤的劳动者依法应当享受工伤赔偿的权利，但是任何人在享受权利的同时，也应该审慎的履行自己的义务。本案中，被上诉人牟源才从2009年第一次领取二代身份证时，直至2014年自己向上诉人镇巴县XX乡煤矿提供身份证办理工伤保险，再至2015年1月工伤事故发生后到2020年8月一系列医疗诊治、司法救济等等程序中仍一直使用错误信息的身份证，在长达近11年未发现自己身份证出生信息出现“6年”之误，也从未向公安机关申请更改，明显具有放任错误发生，不积极纠错的懈怠责任，致使上诉人在本案中工伤理赔风险社会化效果未能全部实现，上诉人应当承担未尽到审慎履行相应义务的过错责任。但是，工伤赔偿系保障劳动者因工伤残以后的基本生存权利，该生存权利应当以自然年龄进行客观认定，才符合法律发现真实、切实保护伤残者基本生存权利的旨趣。本案中，公安机关已经依法将被上诉人牟源才的真实年龄更改为1966年3月16日，工伤赔偿就应以真实年龄进行认定计算才能真实客观的保障因工伤残的牟源才的基本生存权利。因此，上诉人的该上诉理由部分成立，考虑牟源才自己不审慎履行义务的适当责任，本院酌情由牟源才自己承担因身份证年龄信息错误致使工伤保险不予支付扩大的数额（一次性伤残补助费和一次性工伤医疗补助金两项）的10%，即9579.7元。针对争议焦点二，上诉人无证据证明一审认定护理费计算有误，基于被上诉人伤残情况、实际住院治疗的次数、天数以及相应治疗手段、当地的实际情况，一审法院确定的护理人数和护理费标准并无不当，该上诉理由不能成立。针对争议焦点三，被上诉人答辩所称的陕西省实施《工伤保险条例》办法第24条并无第3款，该条只有两款，且该条规定的并非停工留薪的工资标准，而是一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的计算标准。根据《工伤保险条例》第三十三条、第六十四条之规定，停工留薪期间的工资应当以工伤事故前12个月的平均工资计算，但牟源才在镇巴县XX乡煤矿工作时间不满5个月，没有12个月的平均工资，可按照受伤前一年的社平工资进行计算，即2014年汉中市社平工资为3862元/月，计12个月，共46344元。故上诉人镇巴县XX乡煤矿该上诉理由成立。综上所述，镇巴县XX乡煤矿的上诉请求部分成立，本院予以支持，对其他上诉请求予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持镇巴县人民法院(2020)陕0728民初647号民事判决第一项；二、变更镇巴县人民法院(2020)陕0728民初647号民事判决第二项为：镇巴县XX乡煤矿支付给牟源才一次性伤残补助费和一次性工伤医疗补助金两项合计144224.3元，一次性就业补助金82395元，停工留薪期工资46344元，住院护理费27300元，住院伙食补助费8190元，垫支医疗费15280.5元，交通费4045.2元、住宿费890元，司法鉴定费700元，总计329369元，除镇巴县XX乡煤矿已支付78500元外，还应再支付250869元，限本判决生效后十日内一次性付清。一审案件受理费10元，由镇巴县XX乡煤矿负担。二审案件受理费10元，由镇巴县XX乡煤矿负担。本判决为终审判决。  审判长      刘兴平    审判员      刘新星    审判员      李  涛  二〇二一年一月二十六日 法官助理    王雅泽书记员     王  梦   1