江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏01刑终538号原公诉机关江苏省徐州铁路运输检察院。上诉人（原审被告人）朱吉全，男，1963年1月8日出生于江苏省新沂市，汉族，高中文化，中共党员，住新沂市。因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年3月16日被取保候审，同年4月20日被逮捕。现羁押于新沂市看守所。辩护人刘永飞，国浩律师（南京）事务所律师。辩护人陈雪莹，国浩律师（南京）事务所律师。上诉人（原审被告人）苗明，男，1978年2月6日出生于江苏省新沂市，汉族，小学文化，农民，住新沂市，户籍地新沂市。因犯故意伤害罪，于2013年12月4日被新沂市人民法院判处拘役五个月，缓刑六个月。因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年4月12日被刑事拘留，4月26日被取保候审，同年10月8日被逮捕。现羁押于新沂市看守所。原审被告人朱吉强，男，1969年5月1日出生于江苏省新沂市，汉族，初中文化，农民，住新沂市，户籍地新沂市。因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年3月16日被新沂市公安局刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于新沂市看守所。江苏省宿迁市宿城区人民法院审理江苏省徐州铁路运输检察院指控原审被告人朱吉全、苗明、朱吉强犯非法采矿罪一案，于2020年5月21日作出（2009）苏1302刑初750号刑事判决。原审被告人朱吉全、苗明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人朱吉全、苗明，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年底至2018年5月间，被告人朱吉全、苗明、朱吉强和张可宝（已死亡）在未取得采矿许可证的情况下，在新沂市共同开采“山皮石”（当地俗称）。其中被告人朱吉强提供塘口，被告人朱吉全和张可宝联系机场销售矿石，被告人苗明负责现场开采和运输矿石，被告人朱吉全还安排朱某1（另案处理）在开采现场负责记账和并发劳务费。2018年4月下旬至同年5月下旬，被告人朱吉全、苗明、朱吉强和张可宝共开采“山皮石”计3.6915万立方米并销售至新沂通用机场，销售额计人民币118.12万元。被告人朱吉全、朱吉强分别获利70余万元、20万元。经江苏省地质矿产局第五地质大队鉴定，被开采的石料为建筑石料用钠长浅粒岩和黑云斜长变粒岩，合计矿石量8.9万余吨。另查明，新沂市自然资源和规划局根据《新沂市矿产资源总体规划（2016-2020）年》，该地块属于新沂市马陵山公园、丹霞地貌保护区，系禁止开采区。还查明，2019年3月15日，被告人朱吉强、朱吉全被抓获归案；2019年4月12日，被告人苗明主动归案；三被告人归案后均如实供述犯罪事实。在原审法院审理阶段，被告人朱吉全退出违法所得5万元。上述事实，有庭审举证、质证的下列证据证实：（一）书证1.发破案及归案情况说明：证明本案的发破案及各被告人的归案情况。2.现场照片：证明涉案现场的地貌情况。3.新沂市自然资源和规划局情况说明、新沂市矿产资源开发利用与保护规划图：证明涉案开采区域位于新沂市马陵山公园、丹霞地貌保护区，属禁止开采区。4.对账单证明：2018年4月28日至2018年5月24日间，朱吉全向新沂通用民航专业工程项目部供应山皮石3.6915立方米。5.银行转账情况：证明朱吉全账户资金往来情况。6.责令停止通知书及询问笔录：证明2017年12月31日，新沂市国土资源局对苗明未经批准擅自在棋盘镇王徐村擅自取土行为作出责令停止地违法行为的通知书并予以谈话；2018年4月28日，新沂市棋盘镇国土所因本案对朱吉强作出责令停止违法行为通知并予以谈话。7.户籍信息、刑事判决书等证据：证明涉案人员身份及被告人苗明的刑事处罚前科等情况。（二）鉴定报告江苏省地质矿产局第五地质大队出具的鉴定报告：证明经现场勘验，涉案矿石建筑石料用钠长浅粒岩和黑云斜长变粒岩，合计矿石量8.9万余吨。（三）辨认笔录及照片现场辨认及人员辨认笔录及照片：证明被告人朱吉强等人辨认涉案现场及涉案人员间辨认的情况。（四）证人证言1.证人朱某1的证言：证明2018年4、5月份，张可宝安排其到朱吉强的塘口给挖土机和渣土车计数并开票，实际挖十多天共挖三万多方山皮石。2.证人朱某2、孙某证言：证明其在涉案塘口开挖机的情况。3.证人廖某的证言:证明其是新沂通用机场项目部经理，证明朱吉全向其出售“山皮石”，未提供相关手续，每方出售32元。4.证人崔永超等人证言：证明其系棋盘国土资源所的副所长，负责棋盘境内非法采矿的监管和查处工作。该镇朱吉强与苗明等人未办理采矿许可证，以建揭盖井名义在王徐村盗采“山皮石”被国土部门查获的情况。5.证人王某证人证言：证明苗明在2018年2月带人在朱吉强塘口挖山皮石准备外运时被查获。6.证人葛某证言：证明其于2018年6月前系棋盘镇水利站站长，其在棋盘镇工作三年，任期内没有做过揭盖井项目。其不认识张可宝，张可宝也没有向水利站申请过揭盖井项目。7.证人马某证言：证明朱吉强等人以建揭盖井名义挖山皮石等情况。（五）被告人的供述1.被告人苗明的供述：我、张可宝、朱吉全三人与朱吉强合伙以建揭盖井为名直接挖山皮石，所挖山皮石出售用于机场建设。朱吉强负责提供塘口，张可宝和朱吉全操作前期铺垫资金，张可宝还负责跑建揭盖井的手续，我负责管理塘子、往机场送山皮石、和机场协调关系。约定朱吉强拿30万元，剩余钱我和张可宝、朱吉全三人平分，我一分钱没有拿到就案发。2.被告人朱吉强的供述：我承包棋盘镇王徐村的土地，所承包的土地下含有山皮石矿产。2013年，棋盘镇国土所明确告知我采矿需办理手续。我没有任何手续，但机场建设需要开采山皮石，我见有利可图，又怕被人查到，于是在2018年4月至5月间与朱吉全、张可宝等人合作，以建揭盖井为名实际用于挖矿。我出塘子提供矿石约定收取塘费30万，他们负责开采，这样钱认为出事也跟我无关。实际开采3万多方，朱吉全已支付我20万元。3.被告人朱吉全的供述：我、苗明、张可宝三人找朱吉强商量开采山皮石，所开采山皮石用于机场建设从中获取利益。其中朱吉强提供塘口谈好拿30万，张可宝跑关系以建揭盖井为名挖矿石。共开采3.6万多方山皮石卖给棋盘机场，每方32元，销售118万元左右，我从机场领取95万元，给朱吉强20万。上述证据，经庭审举证、质证，原审法院予以确认。原审法院认为，被告人朱吉全、苗明、朱吉强违反《中华人民共和国矿产资源法》等相关规定，在禁采区擅自采矿，矿产品价值累计118万余元，其行为均已构成非法采矿罪，且属情节特别严重。被告人朱吉全、苗明、朱吉强共同故意实施犯罪，系共同犯罪，且在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。被告人苗明在案发后主动投案，归案后能如实供述犯罪事实，系自首；被告人朱吉全、朱吉强虽不具有主动投案的情节，但归案后亦能如实供述犯罪事实，系坦白，依法对三被告人从轻处罚。被告人朱吉全在原审法院审理阶段退出部分违法所得，在量刑时酌情予以考虑；被告人朱吉全作案时系国土资源局工作人员仍积极参与非法采矿，对其酌情从重处罚。被告人苗明有故意犯罪前科，在量刑时予以酌情从重处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一、三款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（二）项、第二款第（一）项之规定，以非法采矿罪，分别判处朱吉全有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十五万元；判处苗明有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元；判处朱吉强有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三十三万元；追缴朱吉全违法所得七十万元、朱吉强违法所得二十万元上缴国库。朱吉全不服原审判决，提出上诉称，1、涉案开采行为系地方政府默许，施工方是张可宝，其一贯表现良好，没有主观恶性，是为了追回借款才给张可宝帮忙；2、土地部门虽两次开具责令停止违法行为通知书，但其取土方石供应机场建设是在执行政府命令，不属于非法盗采；3、涉案塘口属于禁采区，土地部门应当履行监管职责；4、江苏省地质矿产局第五地质大队出具的鉴定报告认定涉案非法开采矿石量为89075.9吨错误，与事实不符；5、不应当认定为“情节特别严重”。综上，请求二审对其从轻处罚或免于刑事处罚。朱吉全的辩护人提出，1、原审法院定罪事实不清，证据不足。朱吉全开采山皮石的主观目的是为了新沂市机场的建设，客观上虽有获利，但是得到了新沂市政府和棋盘镇政府的许可。虽然没有具备采矿许可证的形式要件，但不足以使用刑事处罚这一最严厉的手段来进行处罚和规制；2、原审法院量刑事实不清、证据不足。直接依据销赃数额认定非法开采矿产品价值明显不合理，破坏矿产资源价值应当扣减掉选矿成本和运输成本，申请对矿产品价值进行司法鉴定。苗明不服原审判决，提出上诉称，1、应当认定从犯；2、系在朱吉强原有塘口内开采，供应给机场建跑道，从损害后果看，本案社会危害性较小；3、量刑过重。综上，请求二审法院依法改判并适用缓刑。本院经审理查明的证据和事实与原审判决一致，上诉人在本院审理期间未提出证明其无罪及罪轻的新证据，本院对经原审质证、认定的证据予以确认。本院认为，上诉人朱吉全、苗明，原审被告人朱吉强违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪，依法应予惩处。针对上诉人朱吉全及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，上诉人苗明提出的上诉理由，本院综合评判如下：1、关于涉案开采行为是否系政府默许应否视为合法采矿的问题。经查，矿产资源属于国家所有，国家可在不改变矿产资源所有权的情况下，按照所有权和采矿权适当分离的原则，以办理采矿许可证的方式将矿产资源的开采权依法授予特定的组织或个人。本案中，朱吉全等人在未办理采矿许可证的情况下，擅自在禁采区内采矿。新沂市国土部门曾针对涉案开采行为，分别于2017年12月、2018年4月作出责令停止违法行为通知书。朱吉全作为新沂市国土资源局工作人员应当明知该开采行为的违法性。故上诉人及其辩护人提出涉案开采行为系政府默许应视为合法采矿的上诉理由和辩护意见，与查明事实不符，且无法律依据，本院不予采纳。2、关于涉案非法开采矿石量和非法采矿价值的认定问题。江苏省地质矿产局第五地质大队作为有资质的价格认证机构，依法受公安机关委托，根据侦查查明的开采时间、过程及销售情况，结合采矿点地质特征，类比同类型钠长浅粒岩和黑云斜长变粒岩矿开采指标及建筑业一般要求，确定涉案资源量估算的工业指标，最终得出非法开采矿石量3.6915万立方米，资源量89075,90吨的鉴定结论。该结论书认证程序合法，依据客观、真实。原审法院据此认定非法采砂资源量并无不当。根据两高《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定。本案销赃数额能够查明，原审法院依据查明的销售额118.12万元认定非法开采的矿产品价值符合法律规定，故朱吉全的辩护人提出对矿产品价值进行司法鉴定的申请无必要，本院不予准许。3、关于上诉人苗明能否认定为从犯的问题。经查，朱吉全、苗明、朱吉强和张可宝（已死亡）在未取得采矿许可证的情况下，在新沂市共同开采矿石。具体分工为朱吉强提供塘口，朱吉全和张可宝联系机场销售矿石，苗明负责现场开采和运输矿石。上诉人苗明的开采和运输行为系整个非法采矿行为中必不可少的关键环节，在共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯。4、关于原审法院是否量刑过重的问题。经查，根据两高《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，本案中朱吉全、苗明、朱吉强和张可宝（已死亡）共开采钠长浅粒岩和黑云斜长变粒岩计3.6915万立方米，资源量89075.90吨，销售额计人民币118.12万元，属于情节特别严重。综合考虑全案情节、矿产品价值及环境危害后果，原审法院对朱吉全、苗明的量刑并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当。上诉人朱吉全及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，上诉人苗明提出的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 姜 立审判员 刘尚雷审判员 于元祝二〇二一年一月二十一日法官助理董蒙书记员余颖