吉林省长春市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）吉01民终621号 上诉人（原审被告）长春博超汽车零部件股份有限公司，住所地长春汽车经济技术开发区高尔夫路**。 法定代表人马继群，该公司总经理。 委托诉讼代理人顾盛妍，北京盈科（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）李想，男，1990年11月29日生，汉族，住松原市宁江区。 上诉人长春博超汽车零部件股份有限公司（以下简称博超公司）因与被上诉人李想劳动争议一案，不服长春汽车经济开发区人民法院（2020）吉0192民初1483号，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李想向法院提出诉讼请求：1.请求判决博超公司支付拖欠李想2020年5月、6月工资共计11,000元；2.请求判决博超公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金38,496元；3.请求判决博超公司支付李想自2016年11月入职至2020年6月的社会保险金；4.请求判决博超公司支付李想自2016年11月入职至2020年6月的公积金。事实和理由：李想于2016年11月入职博超公司工作，职位为操作工，月工资为5500元，由博超公司对公账户转账支付。自2020年5月开始博超公司拖欠工资并于2020年7月6日单方违法强制解除与李想的劳动合同。为此，李想特依法申请劳动仲裁，仲裁委作出不予受理决定。因此，李想依据《中华人民共和国民事诉讼法》，诉至法院，请求依法保护李想的合法权益。因博超公司已经支付李想拖欠工资，故李想在案件开庭审理过程中，撤回第一项诉讼请求，并对第三、四项请求明确为要求博超公司补缴社会保险费用及公积金。 博超公司原审辩称，1.已经支付李想2020年5月及6月工资。2.博超公司合法解除与李想的劳动合同，不应支付经济赔偿金和经济补偿金。李想罢工的行为严重违反公司规章制度。博超公司解除与李想劳动合同所依据的《员工劳动纪律管理办法》是经民主程序制定，李想学习并确认遵守的公司规章制度。 原审法院经审理查明，2016年11月，李想入职博超公司，岗位为内饰车间操作工。2020年7月4日，因博超公司拖欠李想2020年5月及6月工资，李想向博超公司主张拖欠的工资。2020年7月6日，博超公司发布《关于翟发启、高光琦、李壮等13人重大违纪公告》，决定：“1.翟发启、高光琦、李壮、李想、崔宪军、王敏、李想、张先锋、闫淑荣、杨洪新、李喜晶、张云虎、沈菲，上述13名生产部门员工的恶意罢工行为，已经给公司造成严重不良影响，公司要求你们于即日起立即恢复生产，以免给本公司及全体员工造成更大经济损失。2.如果上述13名员工不能立即恢复生产经营活动，本公司决定从即日起按照《劳动法》《劳动合同法》及公司规章制度对上述13名员工予以开除处理，并保留继续向上述13名员工主张经济损失赔偿的权利。”同日，博超公司发布《通知》一份，载明：“长春博超汽车零部件股份有限公司工会：生产部员工翟发启、高光琦、李壮、李想、崔宪军、王敏、李想、张先锋、闫淑荣、杨洪新、李喜晶、张云虎、沈菲13名生产部门员工的持续恶意罢工对公司产生经营造成了重大经济损失，根据《劳动法》《劳动合同法》及公司规章制度对上述13名员工予以开除处理。特此通知！”该通知上有两名工会代表签字及博超公司人事专用章。同日，博超公司工会委员会作出《工会决议》一份，载明：“长春博超汽车零部件股份有限公司与2020年7月6日在公司大会议室召开工会决议大会，出席大会的职工一共6人，其中三名工会代表，三名职工代表。大会上对开除翟发启等13名内饰员工事件进行讨论，全票表决通过公司开除翟发启等13名内饰员工的决议。”2020年7月7日，李想向长春汽车经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1.博超公司支付拖欠李想2020年5月、6月工资共计11,000元；2.博超公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金38,496元；3.博超公司支付李想自2016年11月入职至2020年6月的社会保险金；4.博超公司支付李想自2016年11月入职至2020年6月的公积金。2020年7月15日，该委作出长汽开劳人仲字[2020]第334号不予受理通知书，并于2020年7月20日送达李想。李想不服上述决定，故诉至法院。另查明：1.博超公司提供《员工劳动纪律管理办法》第3.2条违纪处理中第4点载明：“辞退：包含但不限于以下违纪行为，并从绩效工资（浮动工资）中视情节严重程度给与500-1000元的扣款……3）连续十二月累计旷工5天或连续旷工3天以上……8）在公司内发表煽动性演说或聚众要挟、妨碍工作或社会秩序；”第3.3条违纪处理程序载明：“1）违纪员工的直接主管在失当行为或违纪违规现象发生后，须立即予以指出。2）违纪员工所在部门须将处理的书面意见报人事部。3）如主管/经理处理意见为书面警告或辞退，人事部将调查该事件。4）违纪员工有机会当面或书面解释申诉其行为。5）如部门处理意见最终得到批准，如最终结果为辞退，公司人事部将根据流程，通知员工本人并协助员工办理解除劳动合同手续。”2.博超公司提供的考勤记录显示李想2020年7月考勤记录为：7月1日8:06、19:49；7月2日8:07、19:31；7月3日8:08、19:25；7月4日8:05；7月6日7:31。3.2020年7月31日，博超公司为李想发放2020年5月工资4372.20元、2020年8月4日，博超公司为李想发放6月份工资4381.09元。4.李想离职前12个月的工资分别为4823.53元、5090.68元、4276.25元、5705.07元、5828.29元、5473.61元、4284.24元、2404.97元、4343.22元、4512.17元、4372.2元、4381.09元。离职前月平均工资4624.61元。 原审法院认为，（一）关于博超公司是否违法解除与李想的劳动关系。博超公司陈述其解除劳动关系的依据是其公司制定的《员工劳动纪律管理办法》中关于连续旷工三日及在公司内发表煽动性演说或聚众要挟、妨碍工作或社会秩序的相关规定，认定李想的行为属于持续恶意罢工而与其解除劳动合同。就博超公司的上述主张，法院认为，1.根据博超公司提供的考勤记录显示，李想于2020年7月4日早8:05最后一次打卡，2020年7月6日被辞退，不符合连续旷工三日的情形。2.2020年7月4日晚李想未参加生产，但博超公司未提供证据证明李想有在公司内发表煽动性演说或聚众要挟、妨碍工作或社会秩序的行为。并且李想当日未参加生产，是因博超公司未按时支付李想2020年5月及6月工资。综上，博超公司未能提供证据证明李想存在严重违反用人单位规章制度的情形而与其解除劳动合同，应认定为违法解除劳动合同。李想要求博超公司支付违法解除劳动合同经济补偿，于法有据，本院予以支持。至于支付补偿金的数额，李想离职前一年月平均工资为4624.61元，故经济补偿金数额应为36,996.88元。（二）关于李想要求博超公司补缴入职至离职期间的社会保险金及公积金，因不属于人民法院受理范围，本院不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，原审判决：一、博超公司于判决生效后七日内支付李想经济补偿金36,996.88元；二、驳回李想的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由博超公司负担。 宣判后，博超公司不服，向本院提起上诉，要求撤销原审判决，依法改判博超公司不支付经济补偿金36996.88元；本案一、二审诉讼费用由李想承担。事实和理由为：1.被上诉人罢工的行为严重违反上诉人公司规章制度和劳动纪律，上诉人解除与被上诉人的劳动合同符合法律规定，不应支付经济补偿金。根据上诉人《员工劳动纪律管理办法》规定，在公司内发表煽动性演说或聚众要挟、妨碍工作或社会秩序者；在公司内张贴、散发煽动性文字或图片，破坏劳资关系、影响工作秩序或触犯法律者；其他同类过失、严重性与以上过失、过错相近的，上诉人均有权辞退该名员工。在本案中，被上诉人并非如原审法院认定的仅是“未参加生产”，而是于2020年7月4日晚，与上诉人公司其他员工联络谋划罢工，并事实上于当日20时开始罢工示威，导致上诉人一间生产车间被迫停产。2020年7月5日白天，公司有关负责人反复与被上诉人沟通，包括被上诉人在内的员工仍不同意停止上述罢工行为。2020年7月6日，在被上诉人等人的联络下，其他班次、车间的员工也加入罢工，罢工规模进一步扩大。为了尽早恢复生产，上诉人相关负责人就工资发放问题对各车间员工进行了解释，大部分员工同意于《会议纪要》上签字，同意复工。但是，被上诉人依旧不同意复工，连同其余12名员工继续向公司示威。被上诉人伙同其他员工组织、实施罢工，影响其他员工扩大罢工规模的的行为绝不仅仅是原审法院认定的“未参加生产”，其行为还影响上诉人公司正常运行，造成上诉人生产车间停摆，给上诉人带来巨大损失。同时，被上诉人给上诉人的日常经营管理带来了巨大的冲击和极为恶劣的影响。被上诉人的行为构成《员工劳动纪律管理办法》规定的在公司内妨碍工作秩序的行为，上诉人有权以严重违反公司规章制度为由解除劳动合同。同时，被上诉人的行为与“破坏劳资关系、影响工作秩序”属于同类过失，严重性也相近，也构成《员工劳动纪律管理办法》规定的其他同类过失、严重性与以上过失、过错相近的情形，上诉人有权以严重违反公司规章制度为由解除劳动合同。此外，保证生产、工作的正常运行是劳动纪律的应有之义，被上诉人伙同他人罢工，影响其他员工扩大罢工规模的行为，无疑违反了劳动纪律，属于法定的用人单位合法解除劳动合同的情形。故，无论上诉人公司是否有相应规章制度，解除与被上诉人劳动合同的行为均不构成违法解除劳动合同，不应支付经济补偿金。2.即便上诉人应当支付被上诉人赔偿金，原审法院判决的36996.88元经济补偿金过高，属事实认定错误。根据上诉人与被上诉人的约定，被上诉人的工资由基本工资1780元，岗位工资1100元，满勤工资200元和加班费组成。上诉人与被上诉人解除劳动合同前12个月，即2019年6月至2020年6月，被上诉人的平均基本工资为3080元每月，而非原审法院认定的4624.61元。原审法院计算被上诉人的平均基本工资时，按照被上诉人的每月实得工资进行计算，事实上将被上诉人加班费也纳入计算。但是，经济补偿从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。而加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬，因此不应纳入经济补偿金计算的基数之中。《劳动合同法实施条例》第27条列举计算经济补偿金依据的月工资内容时，也未将加班费列入计算。因此，本案亦不应将被上诉人加班费纳入经济补偿金计算基数扣除加班费后，被上诉人解除劳动合同前12个月的平均工资为3080元每月，被上诉人在上诉人处累计工作4年。若被上诉人需要支付经济补偿金，经济补偿金的金额也应当为10780元，原审法院判决支持的36996.88元经济补偿金过高。 被上诉人李想二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律错误，应驳回上诉，维持原判。 本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。 本院认为，上诉人解除被上诉人劳动合同的理由是被上诉人煽动工人罢工，但被上诉人对此不予认可。鉴于上诉人提供的照片等证据不足以证实被上诉人存在煽动工人罢工的行为，且被上诉人拉条幅讨要工资也是基于上诉人拖欠其工资，上诉人自身存在过错，可见上诉人解除被上诉人劳动合同没有事实依据，原审判决判令上诉人支付被上诉人经济补偿金并无不当。因加班费属于工资的一部分，计算经济补偿金工资基数时应当把加班费计算在内。上诉人博超公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人长春博超汽车零部件股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  邵明福 审判员  聂 莹 审判员  梁 明 二〇二一年一月二十六日 书记员  白雨函