江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终3488号上诉人（原审被告）：乔如明，男，1961年10月1日出生，汉族，个体户，住江苏省南京市浦口区。委托诉讼代理人：施学斌，江苏钟山明镜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢如超，男，1990年4月28日出生，汉族，个体户，住江苏省盱眙县。委托诉讼代理人：谢观才（系谢如超父亲），男，1961年7月5日出生，汉族，个体户，住江苏省盱眙县。委托诉讼代理人：黄国西，江苏法之衡律师事务所律师。原审被告：江苏雅馨建设工程有限公司，住所地江苏省盱眙县盱城街道办事处五墩东路**。法定代表人：马亮，职务不详。原审被告：江苏致诚房地产开发有限公司，住所，住所地江苏省盱眙县盱城街道办事处山水大道山水第一城小区售楼部div>法定代表人：姜辉，该公司执行董事。上诉人乔如明因与被上诉人谢如超、原审被告江苏雅馨建设工程有限公司（以下简称雅馨公司）、江苏致诚房地产开发有限公司（以下简称致诚公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服江苏省盱眙县人民法院（2019）苏0830民初4348号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。乔如明上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人乔如明向被上诉人谢如超支付劳务费64679.85元及利息，原审被告雅馨公司、致诚公司承担连带责任。2、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、谢如超在本案中承接的仅是C9、C11、C13号楼的劳务工程，谢如超在本案中只有获取劳务费的权利，没有缴纳任何规费、税金的义务。一审法院判决乔如明向谢如超支付劳务费的税金225659.94元错误。2、谢如超从孙加政处购买模板，因谢如超未及时付款，孙加政找人到工地索要，乔如明为了息事宁人，代被上诉人谢如超支付给案外人孙加政模板费51000元应当扣除。3、谢如超承包了案涉工程C9、C11、C13号楼钢筋工劳务后，找周孝文、伏友利施工，因谢如超未及时支付两人工资，该两人到政府信访并到项目部吵闹，在政府部门的协调下，乔如明先行支付了钢筋劳务费。周孝文、伏友利在2014年1月26日的收条上注明该工资款系C9、C11、C13号楼工资款。谢如超虽然未在该收条上签字，但不能否定该笔款项应当扣除。被上诉人谢如超辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告雅馨公司、致诚公司未作答辩。原告谢如超向一审法院起诉请求：1、判决被告乔如明与被告雅馨公司支付原告谢如超工程劳务费477211元及利息（利息以477211元为基数，2014年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率算至款项付清之日止），被告致诚公司在欠付被告雅馨公司建设工程价款范围内向原告谢如超承担责任；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告谢如超、被告乔如明均系无施工资质的个人；被告乔如明与被告雅馨公司系挂靠关系；被告雅馨公司系案涉工程的承包方；被告致诚公司系案涉工程的发包方。2013年8月11日，被告致诚公司（甲方）与被告雅馨公司（乙方）签订《建筑施工协议书》，合同约定工程地点：盱眙县山水大道国际现代化服务中心；工程名称：科技研发楼别墅；建筑面积：建筑面积约18000平方，共计19栋；建筑结构：框架结构；承建方式：包工包料施工图纸内的所有内容（乙方总承包）；结算方式：执行江苏建筑与装修工程计价表，2004年定额，按二类建筑取费不下浮，人工工资执行江苏省最新标准规定执行，主材参照江苏省《淮安市建筑市场信息价》中盱眙价格执行，地材，地材按盱眙市场价执行纸计算；工程付款方式：发包方应按每栋楼脚手架落地后支付工程量的80%，双方初验时，发包方应支付总造价90%，竣工验收支付总造价95%，余留5%作为工程质量保修金，对复工后的返工签证部分一并结算；该合同还对双方的权利义务等作了约定。上述合同签订后，被告乔如明将其中的C9、C11、C13号楼的劳务工程交由原告谢如超完成。原告谢如超遂组织人员进场进行了施工。后被告乔如明、雅馨公司与被告致诚公司协商解除合同，原告谢如超继而未完成施工，并于2014年2月份停工、离场。案件审理过程中，双方对C9、C11、C13号楼的劳务费用产生争议，后原告谢如超申请对劳务费用进行鉴定。一审法院依法委托江苏横越建设项目管理咨询有限公司对案涉工程造价鉴定，后于2020年5月20日出具劳务费用鉴定意见书，内容为：三栋楼的劳务费用，C9：186390.44元（其中规费5149.83元、税金6146.32元）、C11：156959.12元（其中规费4420.87元、税金5175.81元）、C13：340974.31元（其中规费9603.8元、税金11243.81元）。原告谢如超为此支付鉴定费28000元。被告乔如明主张扣减其中的规费、税金，原告谢如超认可相关款项尚未缴纳，但不同意被告乔如明直接扣减的主张。原告谢如超对上述鉴定结论无异议，被告乔如明则主张其中的外脚手架由其组织人员施工，相应的费用亦由其支付，不应当支付给原告谢如超，并为此申请了证人田某,4到庭作证，田某,4陈述案涉工程的脚手架工程内、外架材料及外架人工费系由其负责提供并组织施工，内架人工费则与其无关，并为此提供了《钢管脚手架承包协议》两份加以佐证，原告谢如超对此虽不予认可，但对其自行安排钢管脚手架工程仅陈述为钢筋工代其找的人员进行施工，但未提供任何证据加以证明。后一审法院于2020年6月19日就C9、C11、C13号楼内外架及外架人工费的数额函询江苏横越建设项目管理咨询有限公司，该公司于2020年6月28日出具《关于谢如超诉雅馨公司等被告劳务合同纠纷案中C9、C11、C13号楼脚手架工程内外架材料及外架人工费的数额的回复》，回复意见为：C9号楼的内架（模板支撑）材料费为18194.49元，外架材料费为4396.30元，外架人工费为4638.78元；C11号楼的内架（模板支撑）材料费为15331.81元，外架材料费为4396.30元，外架人工费为4638.78元；C13号楼的内架（模板支撑）材料费为41475.39元，外架材料费为11591.19元，外架人工费为12230.54元。被告乔如明主张已向原告谢如超支付工程款484280元，原告谢如超认可收到367600元。对于争议部分，被告乔如明主张系代原告谢如超向案外人孙加政支付了51000元的模板费用以及向案外人周孝文、伏友利支付的钢筋工人工工资56580元，并为此提供案外人周孝文、伏友利出具的收条，原告谢如超对此不予认可，并为此申请孙加政及周永海到庭作证，其中孙加政陈述其除了与原告谢如超之间存在模板买卖合同外，还曾将模板出售给项目部，案涉的51000元与原告谢如超承接工程无关；周永海则陈述周孝文、伏友利原先跟在其后面做案涉工程的钢筋工，之后工作完成的差不多，周孝文、伏友利就去项目部做了。本案中，被告乔如明及致诚公司一致认可目前双方之间的工程正在结算但未就工程款总数额达成一致意见，被告致诚公司亦未举证证明其已不欠付被告乔如明、雅馨公司工程款。本案中，原告谢如超主张应被告乔如明要求发生打爆款14321元及点工费23280元，被告乔如明对点工费用无异议，主张打爆工程包含在C9、C11、C13号楼的工程范围内，原告谢如超不予认可，但未对其该项主张举证加以证明。原告谢如超明确其利息主张为：自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率算至款项付清之日止。一审法院认为：一、合同效力。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的合同无效。本案中，原告谢如超、乔如明均无施工资质，被告乔如明挂靠被告雅馨公司承接案涉工程，并将其中部分劳务工程分包给无施工资质的原告谢如超，均违反了法律强制性规定，因而签订的几份合同均认定为无效。二、价款。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中被告乔如明、雅馨公司与被告致诚公司解除合同导致工程未完成施工，现被告乔如明、雅馨公司已就已完成工程进行结算，原告谢如超要求对其已完工部分进行结算，应予支持。1、工程总价款。本案中，经原告谢如超申请，法院委托江苏横越建设项目管理咨询有限公司对案涉的C9、C11、C13号楼劳务工程进行司法鉴定，该公司已就上述内容出具鉴定意见为C9：186390.44元（其中规费5149.83元、税金6146.32元）、C11：156959.12元（其中规费4420.87元、税金5175.81元）、C13：340974.31元（其中规费9603.8元、税金11243.81元）。因原告谢如超系无施工资质的个人，其亦未提供证据证明其缴纳了相应的规费，因此规费应予扣除；关于税金，原告谢如超承接工程领取工程款即应当依法开具税票，即便目前尚未缴纳，相关职能部门嗣后亦可按照相关程序予以追缴，几被告不能因此免除支付义务。被告乔如明主张其中的钢管脚手架工程中的内外架材料及外架人工系由其安排施工，并为此提供了证据，原告谢如超虽不予认可但未举证证明相关的工程内容系由其安排人员施工，故相关的工程费用应予扣减，经函询C9号楼的内架（模板支撑）材料费为18194.49元，外架材料费为4396.30元，外架人工费为4638.78元；C11号楼的内架（模板支撑）材料费为15331.81元，外架材料费为4396.30元，外架人工费为4638.78元；C13号楼的内架（模板支撑）材料费为41475.39元，外架材料费为11591.19元，外架人工费为12230.54元。另外，原告谢如超主张施工期间发生点工费用23280元，被告乔如明对此予以认可，该部分费用被告乔如明应当支付，综上，案涉工程的总造价为571535.79元（186390.44元+156959.12元+340974.31元-5149.83元-4420.87元-9603.8元-18194.49元-4396.30元-4638.78元-15331.81元-4396.30元-4638.78元-41475.39-11591.19元-12230.54元+23280元）。2、已付工程款。被告乔如明主张其已向原告谢如超支付工程款484280元，原告谢如超认可收到367600元，对于有争议的116680元，没有证据证明该部分款项的支付得到原告谢如超的认可，结合被告乔如明提供的证据及原告谢如超申请的证人的陈述，两笔争议款的支付与本案的关联性不能认定，故已付工程款应认定为367600元。3、欠付工程款。应付571535.79元，已付367600元，欠付203935.79元（571535.79元-367600元）。三、利息。原告谢如超要求被告自起诉之日起即2019年9月2日起按中国人民银行同期贷款利率算至款项付清之日止。一审法院认为：1、利息计算的起止时间。利息从应付工程价款之日计付。原告谢如超主张的利息计算的起止时间符合法律规定，予以支持。2、计息标准。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。案涉的施工合同未对逾期支付工程款的利息标准作出约定，但占用期间的利息损失被告应当支付，相应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。四、几名被告的责任。被告乔如明挂靠被告雅馨公司承接案涉工程，并将其中的部分劳务工程分包给无施工资质的原告谢如超，其应当对案涉欠付的工程款承担给付责任。被告雅馨公司将资质借给无施工资质的个人即被告乔如明使用，其应当对案涉债务承担连带清偿责任。被告致诚公司系案涉工程的总包单位，本案中，其并未举证证明已不欠付被告雅馨公司、乔如明工程款，故其应当对案涉的债务承担连带清偿责任。五、鉴定费。原告谢如超为鉴定支出鉴定费28000元，考虑到原告谢如超与被告乔如明对工程款的确认均有义务，故上述鉴定费由原告谢如超与被告乔如明各半负担。六、其他。原告谢如超主张应被告乔如明要求发生打爆款14321元，被告乔如明不予认可，主张打爆工程包含在C9、C11、C13号楼的工程范围内，原告谢如超则主张该打爆款系发生在案涉工程外，但未对其该项主张举证加以证明，故在本案的证据环境下原告谢如超关于打爆款另行计算的主张无充足证据证明，不予支持。被告雅馨公司未到庭参加诉讼不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告乔如明于判决生效之日起十日内向原告谢如超支付工程款203935.79元及利息（以203935.79元为基数，自2019年9月2日起至款项付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；被告雅馨公司、致诚公司对上述债务承担连带清偿责任；二、驳回原告谢如超的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8458元，公告费600元，合计9058元，由原告谢如超负担4843元，由被告乔如明、雅馨公司、致诚公司负担4215元；鉴定费28000元，由原告谢如超负担14000元，由被告乔如明负担14000元。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理确认一审法院查明的案件事实。本院认为，关于上诉人乔如明在结算工程劳务款时是否应扣除税金的问题。根据查明的事实，乔如明挂靠雅馨公司承接致诚公司发包的工程后，将合同中的C9、C11、C13号楼的劳务工程交由谢如超施工，虽然双方没有签订书面合同，但双方已经形成事实上的工程劳务关系。谢如超已完工程造价经鉴定为571535.79元，由于双方没有签订书面合同，谢如超所完工程如何结算没有书面约定，双方对于税金如何负担也没有约定，鉴定机构对谢如超已完工程造价进行审计时按照建设工程费用定额标准进行，而住房和城乡建设部、财政部《建筑安装工程费用项目组成》规定,建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。也即按照《建筑安装工程费用项目组成》规定，税金属于建设工程价款的组成部分，无论谢如超是否缴纳，均应将税金计入工程造价，同时，《建筑安装工程费用项目组成》中所称的税金与当事人依照税法规定交纳的税金并非同一概念，故对上诉人要求扣除案涉工程造价中的税金主张，不予采纳。同时，谢如超作为劳务工程的承包人，在乔如明向其支付工程款后，谢如超应当依法提供相应的劳务工程款税票，乔如明要求直接从工程款中扣除，相当于免除纳税人的纳税义务，违反税收法律制度，故对乔如明的该上诉理由，不予采纳。关于乔如明支付的模板费51000元与钢筋劳务费56580元是否应当扣除的问题。乔如明认为，谢如超从孙加政处购买模板，因谢如超未及时付款，孙加政找人到工地索要，乔如明为了息事宁人，代被上诉人谢如超支付给案外人孙加政模板费51000元应当扣除。乔如明还认为，谢如超承包了案涉工程C9、C11、C13号楼钢筋工劳务后，找周孝文、伏友利施工，因谢如超未及时支付两人工资，该两人到政府信访并到项目部吵闹，在政府部门的协调下，乔如明先行支付了钢筋劳务费56580元。周孝文、伏友利在2014年1月26日的收条上注明该工资款系C9、C11、C13号楼工资款。谢如超虽然未在该收条上签字，但不能否定该笔款项应当扣除。本院认为，上诉人乔如明在一审中提出其支付的模板费51000元与钢筋劳务费56580元应当扣除，被上诉人对此不予认可，并申请孙加政、周永海到庭作证。根据孙加政的证言，孙加政除了与被上诉人谢如超存在模板买卖合同外，与项目部也存在模板买卖合同关系，案涉51000元与被上诉人谢如超无关。周永海则陈述，周孝文、伏友利除为谢如超提供劳务外，还为乔如明施工的案涉工地其他楼栋从事劳务，即不能排除乔如明支付的工程款系其自身应向周孝文、伏友利支付的费用。一审法院未对上述两笔付款作为已付款进行扣除，并无不当。如上诉人有新的证据可以证明上述费用应当由谢如超承担，可待证据充分后另行主张。综上所述，上诉人乔如明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8458元，由上诉人乔如明负担。本判决为终审判决。审 判 长 田     庚审 判 员 马  玉  宝审 判 员 于  晓  萍二〇二一年一月二十一日法官助理 何倩书记员孙静