河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终17454号上诉人(原审原告、被申诉人)：郭涛，男，1968年6月21日出生，汉族，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：杨军锋，河南亚银律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘茜，河南亚银律师事务所律师。被上诉人(原审被告、申诉人)：靳俊林，男，1961年5月27日出生，汉族，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：赵得良，河南公为律师事务所律师。上诉人郭涛与被上诉人靳俊林民间借贷纠纷一案，河南省新郑市人民法院于2017年4月18日作出（2017）豫0184民初965号民事判决。靳俊林不服，向河南省新郑市人民法院申请再审，河南省新郑市人民法院于2018年7月5日作出（2018）豫0184民申12号民事裁定，裁定驳回再审申请。靳俊林不服，向检察机关申诉，河南省郑州市人民检察院于2019年10月22日作出郑检民（行）监[2019]41010001041号民事（行政）抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2020年2月28日作出（2019）豫01民再806号民事裁定，以生效判决认定基本事实不清为由，裁定发回重审。发回重审后，河南省新郑市人民法院依法另行组成合议庭审理了本案，并于2020年11月20日作出（2020）豫0184民再16号民事判决，郭涛不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人郭涛及其委托诉讼代理人杨军锋，被上诉人靳俊林及其委托诉讼代理人赵得良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭涛上诉请求：1.撤销并改判（2020）豫0184民再16号民事判决第一项为“靳俊林应返还郭涛借款本金873000元并支付利息（以873000元为基数，按照年利率24％，自2017年1月19日计算至借款清偿之日起止）”。（不服金额为500000元）；2.本案诉讼费由靳俊林承担。事实和理由：本案对未偿还的借款本金及利息认定有误，本案未偿还的借款本金应为873000元，利息应按照年利率24％计算。1.本案借款利息应按照年利率24％计算。靳俊林共计向郭涛借款两笔，均是口头约定借款利息为月利率3％，第一笔借款金额50万元，因口头约定月利率3％，按照当时的借款交易习惯，郭涛在转账时预先扣除了一个月的利息15000元，第二笔借款金额40万元，同样因口头约定的月利率3％，按照当时的借款交易习惯，郭涛在转账时同样预先扣除了一个月的利息12000元。靳俊林采用现金方式按月支付了2013年6月至2013年9月的利息，后未再向郭涛支付过利息。另靳俊林于同时期向他人借款均是口头约定借款利息为月利率3％，鉴于月利率3％已超出法律保护范围，因此本案借款利息应按照年利率24％计算为宜；2.本案对50万元的欠条出具时间认定错误，一审判决对欠条出具时间的错误推定导致本案认定事实错误，靳俊林还款的50万元偿还的是借款利息而不是借款本金。因双方口头约定借款利息为月利率3％，靳俊林于2013年10月后未再向郭涛支付过利息，郭涛多次催要，2015年8月5日靳俊林向郭涛出具了利息结算条50万元欠条，该50万元欠条系靳俊林与郭涛对前期借款90万元未支付的利息进行的结算，并非双方之间的借款，也不需要实际交付款项。因此，截至2015年8月5日靳俊林欠付郭涛的借款本金及利息共计140万元。一审法院在无任何证据证明的情况下解释该欠条出具时间为2016年9月5日，实际上在2016年5月18日靳俊林向郭涛偿还20万元后就因刑事案件被网上追逃，一直没有露面，更不可能于2016年9月5日向郭涛出具欠条，至于欠条上的时间改动痕迹，系靳俊林在书写欠条时因日期写错靳俊林自己进行的改动，因此该欠条出具时间无论是从交易习惯还是从合理性的解释上说，都应当是其真实出具时间2015年8月5日。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，靳俊林应当先向郭涛偿还借款利息，靳俊林向郭涛还款的50万元（还款时间及金额分别是2015年8月8日10万、2015年12月7日10万、2016年2月3日10万、2016年5月18日20万）均是在上述50万元利息结算欠条出具之后（2015年8月5日），因此靳俊林偿还的50万应当作为偿还结算的利息欠条而不应当作为偿还的本金。因此本案未偿还的借款本金应为873000元。靳俊林辩称，一审认定事实正确，适用法律并无不当，建议驳回上诉维持原判。郭涛向一审法院起诉请求：1.依法判令靳俊林偿还郭涛借款900000元，并支付利息至借款付清之日止；2.由靳俊林承担本案的诉讼费用。再审诉讼中，郭涛将诉讼请求变更为请求靳俊林返还扣除“砍头息”之外的借款本金及利息，利息按照月利率2%从2015年8月支付至借款还清之日。一审法院认定事实：2013年5月10日，靳俊林向郭涛出具《借条》一份，载明“今借到郭涛现金伍拾万元整￥500000.00元）”。再审庭审中，郭涛陈述，该笔借款在借款时与靳俊林口头约定借款利息为月利率3%；其中200000元借款于2013年5月10日在预先扣除6000元利息后，现金交付给靳俊林194000元；另300000元借款于2013年5月11日在预先扣除9000元利息后，通过银行转账转给靳俊林现金291000元。为此，郭涛提交中国工商银行账户交易流水一张。该证据显示：2013年5月6日卡取现金450000元，2013年5月11日网转6222081702000512712账户291000元。郭涛主张其卡取现金450000元中的194000元给了靳俊林，291000元转给了靳俊林。靳俊林的委托诉讼代理人（特别授权）对该借条的真实性无异议，认可收到转账291000元，但辩称该笔借款的本金应根据汇款记录确定，借款时没有约定利息。2013年5月17日，郭涛通过银行转账向6222081702000512712账户转款388000元。2013年5月20日，靳俊林向郭涛出具《借条》一份，载明“今借到郭涛现金肆拾万元整”。郭涛在本案庭审中陈述，靳俊林于2013年5月17日向郭涛借款40万元，双方口头约定借款利息为月利率3%，郭涛当时在外地，预先扣除12000元的利息后，于当日通过银行转账转给靳俊林现金388000元，靳俊林于2013年5月20日向郭涛出具了借条。靳俊林的委托诉讼代理人（特别授权）对该借条的真实性无异议，认可收到转账388000元，但辩称借款本金应根据汇款记录确定，借款时没有约定利息。2020年6月19日，一审法院就案涉借款对郭涛、靳俊林进行了询问。靳俊林陈述：其实际收到借款为900000元；郭涛没有现金支付194000元，是通过沈俊勇转款194000元，时间长了具体记不清楚了；其未与郭涛约定利息，也没有约定“砍头息”。但根据靳俊林提交的银行转账明细，其2013年5月10日、5月11日当天及前后并没有194000元的转款记录。靳俊林向郭涛出具《欠条》一份，载明“今欠郭涛现金伍拾万元整500000.00元”。郭涛主张该欠条系靳俊林于2015年8月5日出具，靳俊林认可欠条及欠条内容，但不认可欠条是2015年8月5日出具。靳俊林主张该欠条的日期有明显改动，日期“2015.8.5号”中2015年的“5”像是由6改动形成，“8”像由9的改动形成。郭涛在再审中对欠条形成陈述如下：靳俊林因从事房地产生意向郭涛借款，靳俊林现金支付上述两笔借款90万元的利息至2013年9月，因未支付2013年10月至2015年7月期间的利息，双方于2015年8月5日晚上在靳俊林家中对此期间的利息进行了结算为594000元（以900000元为基数，按照月利率3%，共计算22个月），靳俊林承诺春节前本息还清，请求郭涛减免部分利息，双方最终商定利息按照500000元计付，但靳俊林需近期还清利息，靳俊林当即出具了欠条，但书写日期时，靳俊林将日期写错但当场改过来；欠条是当天晚上在靳俊林家中出具的，当时郭涛及郭涛的妻子和靳俊林的岳母在场。靳俊林在接受一审法院询问时陈述：辩称欠条是2016年9月5日出具的，出具该欠条是为向郭涛借款，但郭涛没有支付该笔借款；靳俊林在欠条中原写的日期为2016年9月5日，其未对日期进行改动；出具欠条后，靳俊林因为刑事案件被网上追逃，一直没有露面直至2018年5月30日，因此没有找郭涛要回欠条，靳俊林在2018年5月30日之后找过郭涛要回欠条，但没有证据证明；靳俊林当时在河南龙恒置业有限责任公司跑外联，向郭涛借款是因朋友使用。郭涛于2015年8月8日、2015年12月7日、2016年2月3日、2016年5月18日出向靳俊林出具《收条》四份，证明分别收到靳俊林还款100000元、100000元、100000元、200000元。郭涛、靳俊林均认可上述500000元还款均系现金还款。郭涛主张该500000元系靳俊林用于清偿2015年8月5日的欠条。靳俊林主张该500000元系靳俊林用于清偿上述两笔借款共计900000元的借款本金。靳俊林另提交署名为“刘晓红”于2018年7月10日出具的证明一份、账户交易流水（复印件）一张，拟证明刘晓红于2015年2月13日通过银行账户向郭涛转款50000元，该款项系刘晓红受靳俊林委托向郭涛还款。郭涛在庭审中认可收到刘晓红转款50000元，但主张该款项系刘晓红还郭涛的款项，与靳俊林无关。另查明，原审的民事诉状中，郭涛陈述“2013年5月至2015年8月，被告共计向原告借款140万元整，现经原告多次催要，被告至今尚欠90万元，故提起诉讼”。原审诉讼中，郭涛申请财产保全，一审法院于2017年2月8日作出（2017）豫0184民初965号民事裁定书，裁定：查封被告靳俊林所有的位于新郑市××街道办事处××烟街南段东侧鑫源花园的房产四处（限额92万元）；查封郭涛所有的位于新郑市××办事处××大街北侧滨河××城××楼××单元××室房产一处。郭涛预交财产保全费5000元。原审庭审时，靳俊林缺席，郭涛的委托诉讼代理人（特别授权）到庭参加诉讼，其代理人在庭审中回答法庭询问时陈述“借款时没有约定利息”，“2013年5月至2015年8月，原被告之间共存在3笔经济往来，其中2015年8月份借款共计50万元，该笔借款，被告已经偿还，原告向被告出具了收据。本案的借款是2013年5月10日、2013年5月20日的两笔，共计90万元”。再审庭审中，郭涛陈述其原审时未出庭，代理律师根据证据的表明意思作出了陈述，因为代理律师和其沟通不够全面，造成事实部分有一定的偏差。一审法院认为，本案争议焦点为：1.郭涛实际出借给靳俊林的借款本金数额；2.双方借款有无约定利息；3.案涉欠条是借款凭证还是利息结算凭证，靳俊林已归还的款项是归还的借款利息还是借款本金。靳俊林的代理人认为应当按照转款数额291000元、388000元确定借款数额，靳俊林本人认可收到郭涛的借款900000元，郭涛自认在900000元出借时均按月利率3%预先扣除的一个月的借款利息。根据郭涛提交的银行交易明细，郭涛2013年5月6日确有卡取现金450000元，能够佐证郭涛所述的于2013年5月10日现金给付靳俊林194000元；靳俊林不认可郭涛给付其现金，但未举证证明其所述的该194000元系他人转账；而靳俊林在未收到2013年5月10日借条约定的借款500000元的情形下在2013年5月20日再次向郭涛出具400000元的借条与常理不符；靳俊林不认可存在首次扣息，但未提交证据佐证其收到了全部借款900000元。因此，综合上述情形，郭涛的陈述与证据更为相符且较合理，一审法院予以采纳。依据《中华人民共和国合同法》第二百条“借条的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，应认定郭涛出借给靳俊林的借款本金为873000元。原审时靳俊林未出庭应诉，郭涛未向法庭如实陈述首次扣息的事实，而该事实影响借款本金的认定，造成原审认定案件事实有误。本院作出的（2019）豫01民再806号民事裁定书已裁定撤销一审法院（2017）豫0184民初965号民事判决书。对于借款利息。借条中均没有约定借款利息，靳俊林不认可借款时约定有利息。郭涛在原审中陈述两笔90万元的借款在借款时没有约定利息。除借款时的两笔银行转账外，郭涛没有证据能够证明靳俊林在借款后按照借款本金90万元、月利率3%连续规律支付借款利息。依据《中华人民共和国合同法》第二百条一十一条“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”的规定，案涉借款对借款利息约定不明，应视为不支付利息。郭涛主张案涉欠条系因结算未支付的借款利息形成，但欠条中约定的是欠现金，没有约定系下欠的借款利息。郭涛在原审陈述该笔亦是借款。该欠条的日期确有改动，鉴于郭涛持有该欠条，在无证据证明系靳俊林所作的改动情形下，应作出对持有方不利的解释，一审法院对靳俊林所述的欠条中原写的日期为2016年9月5日予以采信。靳俊林分四笔共计还款的500000元均在2016年9月5日之前，故郭涛所诉该500000元还款为清偿欠条约定的借款利息不能成立。综上，靳俊林主张其还款的500000元为返还的借款本金成立。对靳俊林主张的另50000元还款，因刘晓红未出庭作证接受质询，并结合郭涛对靳俊林的其他还款均出具收条确认的情形，靳俊林的该项主张证据不力，一审法院不予支持。因此，扣除靳俊林已返还的500000元后，靳俊林应对下余借款本金373000元承担还款责任。靳俊林借用郭涛的资金经催要不予返还，应支付郭涛资金占用期间利息。依据2020年8月20日修改前的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项之规定，靳俊林应在原审起诉之日起即2017年1月19日起按照年利率6%支付郭涛利息至借款清偿之日止。依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百条一十条、第二百条一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款、第二十九条规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、靳俊林应于判决生效之日起十日内返还郭涛借款本金373000元并支付利息（以373000元为基数，按年利率6%，自2017年1月19日起计付至借款清偿之日止）；二、驳回郭涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12800元，保全费5000元，共计17800元，由郭涛负担7496元，由靳俊林负担10304元。此款郭涛已预交，靳俊林应在向郭涛返还借款时一并予以付清。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郭涛提交下列证据：1.靳俊林亲笔书写的还款及总欠款、下余欠款明细，证明目的：2015年8月5日，靳俊林出具的欠条系结算的利息欠条；2.申军勇证人证言，证明目的：靳俊林13年5月双方借款时约定利息为月息3分。靳俊林发表质证意见为，1.非新证据。根据最高人民法院的证据规则，不应当作为定案的证据。这个案件已经进行了一审、申请再审、检察院抗诉、中院审，在这么多程序当中，郭涛没有一次向法庭提出要求申军勇作证，也没有提供所谓的这个证据的复印件；2.对于郭涛提供的申军勇证言，除了非新证据之外，证人是与郭涛系共同从事存储放贷业务的利害关系人，也就是说本案的证人和郭涛均是从事高利贷行业。该证据来源不明，而且是复印件，缺乏证据的特有属性客观性、真实性、关联性。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，一、关于借款本金数额。依郭涛举示的《借条》、银行流水等证据，及一审法院对本案争议双方的询问，本案借款本金应为873000元，对此一审法院认定准确，本院予以支持。二、关于利息约定。郭涛主张两笔借款均口头约定月利率为3%，但郭涛在一审法院2017年4月10日开庭笔录中明确陈述借款时没有约定利息，案涉2013年5月10日及2013年5月20日两份《借条》中也没有关于利息表述的记载；郭涛主张存在预先扣除利息这一事实以及靳俊林在2013年6月至9月期间采用现金方式按月支付利息的事实，并主张由此可得推知双方有利息约定并已实际履行，但郭涛在起诉时主张的借款本金并非为90万元，而是表述为“靳俊林共计向郭涛借款140万元”，另郭涛也未举示靳俊林于2013年6月至9月期间每月底给付27000元的证据。因此，现有证据不能得出通过争议双方的履行行为而推导口头约定月息为3%这一结论。三、关于已还款项的性质。郭涛认可靳俊林已归还其50万元，且此50万元为《欠条》中的50万元，《欠条》中载明的50万元为结算的利息。如前所述，郭涛起诉时主张的借款数额为140万元，另郭涛在一审法院2017年4月10日开庭时陈述：“2013年5月至2015年8月，双方之间共存在3笔经济往来，其中2015年8月份借款共计50万元，该笔借款，靳俊林已经偿还，郭涛向靳俊林出具了收据。本案的借款是2013年5月10日、2013年5月20日的两笔，共计90万元”，郭涛在第一次一审程序中并未向法庭陈述《欠条》中记载的款项是结算的利息，案涉《欠条》也未载明此50万元为利息，也没有证据证明《欠条》中的50万元已实际交付。在不能确定争议双方有利息约定的前提下，一审法院将靳俊林已归还的款项认定为本金，并无不当。四、关于《欠条》时间认定。双方对欠条形成时间各执一词，但郭涛认可欠条形成后由其持有，现有证据并不能证明《欠条》中日期部分改动原因，结合上述关于借款本金、利率约定的分析，再结合《欠条》款项交付与否的事实，一审法院作出对持有方不利的解释，亦无不当。五、其他问题。郭涛陈述其举示的靳俊林亲笔书写的还款及总欠款、下余欠款明细，是在法院组织调解的时候形成的，但该明细没有落款时间，也没有签名按印；另，当事人为达成调解协议或者和解协议而认可的事实，亦不得作为后续程序中对其不利的事实依据。因此，郭涛申请对《欠条》及上述《明细》进行鉴定，于待证事实无意义，本院不予准许。综上所述，郭涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由郭涛负担。本判决为终审判决。审判长  郑志军审判员  刘 皓审判员  邢永亮二〇二一年一月十八日书记员  王 蕊