北京市第二中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)京02刑终589号原公诉机关北京市东城区人民检察院。上诉人（原审被告人）朱华，男，1987年2月28日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，大学文化，曾任北京易某付网络科技有限公司（以下简称易某付公司）副总经理，户籍地广西壮族自治区博白县；因涉嫌犯集资诈骗罪于2018年7月30日被羁押，因涉嫌犯职务侵占罪、洗钱罪于同年9月5日被逮捕；现羁押在北京市东城区看守所。辩护人刘工，北京市华鹏律师事务所律师。辩护人张良，北京市华鹏律师事务所律师。原审被告人鹿鹏，男，1976年10月5日出生于北京市，汉族，大专文化，曾任沈阳某电力设备有限公司业务员，户籍地北京市东城区；因涉嫌犯集资诈骗罪于2018年8月1日被羁押，因涉嫌犯洗钱罪于同年9月5日被逮捕；现羁押在北京市东城区看守所。北京市东城区人民法院审理北京市东城区人民检察院指控原审被告人朱华犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、洗钱罪、诈骗罪，鹿鹏犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪一案，于二○二○年九月二十九日作出（2019）京0101刑初338号刑事判决。原审被告人朱华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问朱华、鹿鹏，告知二人享有的辩护权，其中鹿鹏明确表示不委托辩护人，亦不申请法律援助；经听取朱华的上诉理由及其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市东城区人民法院判决认定：一、职务侵占、非国家工作人员受贿的事实2015年9月至11月，被告人朱华伙同丁某（另案处理）分别利用担任易某付公司（住所地北京市东城区）副总经理、总经理，主管收购非金融机构第三方支付牌照项目的职务便利，在收购深圳市某讯网络信息技术有限公司（以下简称某讯公司）及下属子公司广西某联信息技术有限公司（以下简称某联公司）的过程中，以不向中间人支付中介费就无法完成收购交易为由，向易某付公司董事长白某虚报交易中介费人民币2000万元（以下币种均为人民币），后二人各分得1000万元。在收购过程中，被告人朱华还伙同丁某利用上述职务便利，向某讯公司原股东马某等人索要交易中介费1000万元，其中朱华分得400万元，丁某分得600万元。二、洗钱或掩饰、隐瞒犯罪所得收益的事实2016年11月，被告人朱华伙同丁某，明知收购某讯公司股权所用款项7000万元系白某非法集资所得，仍伙同被告人鹿鹏以签订虚假股权转让协议的方式虚构交易，协助白某变更某讯公司法定代表人和股权，将白某持有的上述公司股权转移到鹿鹏名下，帮助白某隐匿资产，并利用白某提供的200万元现金，以存入鹿鹏账户再转回白某控制账户的形式进行掩盖。鹿鹏获得好处费5万元。三、诈骗的事实2016年，被告人朱华从易某付公司离职。2017年4月至5月，朱华多次向白某虚构某联公司非金融机构支付业务设施技术认证评价报告已经过期，需要凑钱让马某维护广西央行方面关系，才能顺利通过认证进而获取牌照的事实，在北京市朝阳区朝外MEN写字中心室内，骗取白某现金20万元。赃款未起获。被告人朱华、鹿鹏分别于2018年7月30日、8月1日被电话传唤到案。部分赃证物已被查封、扣押，其中鹿鹏退缴非法获利5万元，霍某退缴朱华给其的10万元。原判认定上述事实的证据有：证人常某、沈某、张某1、贾某、白某、雒某、马某、张某2、侯某、霍某、李某、丁某、赵某的证言，社保缴费记录、华某集团通讯录、华某集团授权书、董办会议纪要、会议签到表、工商资料、股权转让协议、股权转让备忘录、公证书、股东会决议、任职书、银行交易记录、收据、检测认证申请书、认证评价报告、非金融机构支付业务设施技术认证书、暂停及撤销认证通知、司法鉴定意见书、电子数据检验报告、朱华签署的说明、不动产登记中心查询信息结果告知单、购房合同、协助查封通知书回执、查封决定书、扣押清单、发还清单、收据、到案经过、工作记录、常住人口基本信息表、（2018）京02刑初102号刑事判决书，以及被告人朱华、鹿鹏的供述。根据上述事实及证据，北京市东城区人民法院认为：被告人朱华身为公司工作人员，在负责收购某讯公司一事中，利用职务上的便利，虚构中介费支出并非法占为己有，数额巨大，另在收购过程中向目标公司相关人员以中介费的名义索取好处，数额巨大，构成职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪；明知收购公司的款项来源于非法集资犯罪所得，仍通过虚构交易的方式协助白某将资产转移，情节严重，构成洗钱罪；以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，构成诈骗罪。被告人鹿鹏明知某讯公司是犯罪所得产生的收益，以虚假股权转移等方式进行掩饰、隐瞒，情节严重，已构成掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪。对朱华、鹿鹏依法均应予以刑罚处罚，对朱华还应数罪并罚。鹿鹏经传唤到案后能够如实供述犯罪事实，系自首，退缴全部违法所得，对其依法减轻处罚。故判决：一、被告人朱华犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年六个月，并处没收财产人民币三十万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币二十万元；犯洗钱罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三百五十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五十万元，罚金人民币三百五十四万元。二、被告人鹿鹏犯掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。三、责令被告人朱华退缴违法所得人民币一千三百九十万元，连同在案扣押的被告人鹿鹏违法所得人民币五万元及霍某退缴的人民币十万元，依法处理。四、被告人朱华名下位于北京市朝阳区西大望路24号1#商品住宅楼的房产、未随案移送的被告人朱华实际持有的灰色奔驰牌汽车一辆，变价后并入本判决主文第三项执行。五、未随案移送的其他扣押物品，由扣押机关依法处理。朱华的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：白某是某讯公司股权的收购主体，朱华、李某、霍某共同为马某等人向白某转让某讯公司股权提供中介服务，并向白某和马某等人分别收取服务费，未利用朱华任易某付公司副总经理的职务便利，不应认定朱华构成职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪；白某委托朱华办理某联公司支付业务设施技术认证年审，给予朱华20万元，朱华未虚构事实骗取白某钱款，不应认定其构成诈骗罪；朱华在洗钱共同犯罪中起次要作用，应予以从轻处罚，一审判决对朱华所犯洗钱罪量刑过重。经审理查明，一审法院认定上诉人（原审被告人）朱华职务侵占、非国家工作人员受贿、洗钱、诈骗，以及原审被告人鹿鹏掩饰、隐瞒犯罪所得收益的事实是正确的。一审法院在判决书中所列证明朱华职务侵占、非国家工作人员受贿、洗钱、诈骗，以及鹿鹏掩饰、隐瞒犯罪所得收益事实的各项证据，均经一审庭审举证、质证后予以确认，本院经审核属实，亦予以确认。在本院审理过程中，朱华及其辩护人、鹿鹏均未提出新的证据。关于朱华所提上诉理由及其辩护人的辩护意见，以及相关犯罪所得和收益的追缴、处置问题，本院根据审理查明的事实和证据，综合评判如下：一、朱华的行为分别构成职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、诈骗罪经查：1.白某成立易某付公司、聘请朱华为副总经理是为了办理支付牌照，易某付公司经朱华等人提议发起收购某讯公司股权，朱华是收购方的具体负责人而非中介方，具有职务便利；李某是股权收购真正意义上的中间人，按照朱华、李某、马某等人的约定，中介服务费由股权出让方支付，霍某与本次股权收购无关，易某付公司无支付李某、霍某中介服务费的必要，朱华伙同丁某虚构了支付霍某中介服务费的事实骗得2000万元；白某作为易某付公司的实际控制人，决定将收购的某讯公司股权分别登记在其个人和易某付公司名下，由易某付公司进行管理，并通过个人账户支付所谓的中介服务费；鉴于白某个人财产和公司财产的混同，一审判决按照有利于被告人的原则认定朱华在履职过程中骗取公司财产而非白某个人财产并无不当，朱华以上行为符合了职务侵占罪的构成要件。2.朱华在代表易某付公司收购某讯公司股权的过程中，还利用职务便利，伙同丁某向某讯公司原股东马某等人索要巨额好处费，为马某等人转让某讯公司股权提供帮助，朱华以上行为符合了非国家工作人员受贿罪的构成要件。3.在案非金融机构支付业务设施技术认证书、电子数据检验报告证实，某联公司于2016年3月取得上述认证，有效期截止2019年3月，朱华向白某虚构了某联公司认证书到期需要找关系重新认证的事实，以此骗取白某20万元并予以非法占有，朱华以上行为符合了诈骗罪的构成要件。二、朱华在洗钱共同犯罪中系主犯经查：朱华伙同鹿鹏等人共同前往深圳办理股权转让公证和工商变更登记，到银行办理存现用于掩盖虚假股权交易，是洗钱犯罪的积极参与者和主要实施者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。三、朱华犯罪所得及收益均应予追缴后分别处理经查：刑法第六十四条明确规定，犯罪分子违法所得的一切财物应当予以追缴。朱华犯罪所得及收益均属违法所得，其中职务侵占所得990万元、诈骗所得20万元应予责令退赔，非国家工作人员受贿所得400万元应予没收，以赃款购置房产、车辆之变价款在上述1410万元执行完毕后，如有余款属于犯罪所得收益，应一并没收上缴国库。本院认为：上诉人（原审被告人）朱华伙同他人，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，构成职务侵占罪；利用职务上的便利，为他人谋取利益，向他人索取财物，数额巨大，构成非国家工作人员受贿罪；明知是破坏金融管理秩序犯罪所产生的收益，仍掩饰、隐瞒相关财产的来源和性质，情节严重，构成洗钱罪；以非法占有为目的，虚构事实骗取钱款，数额巨大，构成诈骗罪，对其所犯四罪均应予惩处并数罪并罚。原审被告人鹿鹏明知是犯罪所得产生的收益而予以转移，情节严重，构成掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪。鹿鹏主动投案后如实供述犯罪事实，具有自首情节，且全额退赃，对其依法予以减轻处罚。一审法院认定朱华犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、洗钱罪、诈骗罪，鹿鹏犯掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法；但判令追缴朱华犯罪所得的金额以及对在案查封、扣押房产、车辆之变价款的处置有误，本院依法予以改判。朱华所提上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第一百九十一条第一款第（五）项、第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第五十九条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二条第一款，《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款第（一）项、第二条第（三）项、第三条，《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第十条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、维持北京市东城区人民法院（2019）京0101刑初338号刑事判决主文第一项、第二项、第五项。二、撤销北京市东城区人民法院（2019）京0101刑初338号刑事判决主文第三项、第四项。三、向上诉人朱华追缴犯罪所得人民币一千四百一十万元，其中人民币一千零一十万元连同在案扣押鹿鹏、霍某退缴的人民币十五万元并入（2018）京02刑初102号刑事判决主文第三十五项执行，人民币四百万元予以没收。四、在案查封上诉人朱华名下位于北京市朝阳区西大望路24号1#商品住宅楼的房产、扣押朱华持有的奔驰牌汽车之变价款，并入本判决主文第三项执行，如有余款作为犯罪所得收益予以没收。本判决为终审判决。审 判 长  周 耀审 判 员  常 燕审 判 员  吴炎冰二〇二一年一月十五日法官助理  严 鹏书 记 员  陈文迪