吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉02民终13号上诉人（原审原告）：吉林兰天房地产开发有限公司，住所地吉林省吉林市昌邑区。法定代表人：杨永飞，董事长。委托诉讼代理人：林晓春，吉林正大方圆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司吉林中心支公司，住所地吉林省吉林市。法定代表人：雷斌，总经理。委托诉讼代理人：王佳强，贵州氧源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古源源土石方工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区通辽市。法定代表人：贾爱红，董事长。委托诉讼代理人：马仁，吉林佳誉律师事务所律师。上诉人吉林兰天房地产开发有限公司（以下简称兰天公司）因与被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司吉林中心支公司（以下简称太平洋保险吉林中心支公司）、内蒙古源源土石方工程有限责任公司（以下简称源源公司）因申请财产保全损害责任纠纷一案，不服吉林省吉林市昌邑区人民法院（2020）吉0202民初1829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兰天公司的委托诉讼代理人林晓春，被上诉人太平洋保险吉林中心支公司的委托诉讼代理人王佳强，被上诉人源源公司的委托诉讼代理人马仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兰天公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持兰天公司一审诉讼请求；一、二审诉讼费由太平洋保险吉林中心支公司、源源公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定：“2019年12月26日吉林智邦测绘公司出具的《司法鉴定委托协调申请函》载明，由于在司法鉴定过程中兰天公司单方面提出异议，不配合鉴定，导致无法完成鉴定”错误。兰天公司没有不配合鉴定机构鉴定的情况，鉴定机构无法进行鉴定的原因是源源公司在鉴定机构鉴定之前擅自进场施工，破坏了鉴定现场，源源公司存在重大过错。吉林智邦测绘地理信息科技有限公司因施工现场已经遭到源源公司破坏，源源公司没有提供鉴定所需的工程预算书、工程结算书、现场签证、施工图纸、进场施工记录等相关材料，无法对工程量进行鉴定，才退回鉴定。吉林仲裁委员会在2019年5月23日受理源源公司与兰天公司建设工程施工合同纠纷一案后，分别于2019年11月19日和2020年1月2日，依照法定程序抽签选定吉林智邦测绘地理信息科技有限公司、吉林省纵维测绘有限公司、长春华飞测绘工程有限公司为鉴定机构。三家鉴定机构在接到鉴定委托后，均以“双方当事人无法共同对测量所依据的基准点进行确认为由”退回了鉴定委托，并不是因为兰天公司单方面提出异议，不配合鉴定，导致无法完成鉴定。一审判决依据吉林智邦测绘地理信息科技有限公司出具的《司法鉴定委托协调申请函》，认为是兰天公司原因导致无法鉴定错误。2.吉林市昌邑区人民法院于2019年7月11日作出（2019）吉0202财保35号民事裁定，裁定冻结兰天公司在吉林银行吉林汇通支行账户内的存款105万元，冻结期限12个月。兰天公司不服该裁定申请复议，请求解除上述冻结措施，并提供涉案商贸中心涉案号网点房屋（建筑面积153.85平方米）作为被查封保全的财产。但源源公司不同意更换保全财产。3.源源公司在吉林仲裁委员会作出（2019）吉仲裁字第0091号裁决书后，没有及时向吉林市昌邑区人民法院申请解除财产保全措施，存在恶意拖延保全时间的情形。源源公司主观上对兰天公司遭受利息损失存在过错，符合承担侵权责任的构成要件。二、一审判决适用法律错误，应依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，判决支持兰天公司的一审诉讼请求。太平洋保险吉林中心支公司辩称，一、一审判决适用法律正确，认定事实正确，应驳回兰天公司的上诉请求。二、源源公司申请保全正确，不构成侵权，不应赔偿。兰天公司拒绝配合鉴定，导致鉴定无法开展，源源公司无过错。仲裁裁决认定事实不清，裁决结果不当。源源公司不存在超标的额保全行为，保全合法。三、源源公司申请保全未造成兰天公司实际损失，兰天公司的借款系发生在源源公司申请保全之前。源源公司辩称，第一，兰天公司欠付工程款的事实存在，该问题仍然没有解决，源源公司在仲裁中申请保全并不存在主观过错。第二，在仲裁过程中，因兰天公司不配合鉴定导致鉴定程序无法进行。仲裁庭无法确定工程量，以证据不足为由驳回了源源公司的申请。但保全是否错误并不以最终仲裁的结果为依据，而是看申请人在申请保全时是否存在主观过错。第三，兰天公司用商品房置换被冻结的账户存款，该复议请求未得到吉林市昌邑区人民法院支持，原因是商品房不利于判决的执行。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十七条规定，置换被保全的标的物应当采取有利于法院执行的原则。吉林市昌邑区人民法院并没有支持兰天公司复议请求，并不是因为源源公司不同意置换。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回兰天公司的上诉请求，维持原判。兰天公司向一审法院起诉请求：1.判决源源公司、太平洋保险吉林中心支公司共同赔偿兰天公司因保全105万元错误给兰天公司造成的损失264,250元（以105万元为基数，自2019年7月11日起至2020年5月8日止，按照月利率2.5％计算）；2.诉讼费由源源公司、太平洋保险吉林中心支公司共同承担。一审法院认定事实：源源公司因与兰天公司建设工程施工合同纠纷一案，于2019年5月22日向吉林仲裁委员会递交仲裁申请书，申请由该委进行仲裁，该委于2019年5月23日受理。2019年7月2日源源公司向吉林仲裁委员会申请财产保全，请求冻结兰天公司在吉林银行吉林汇通支行账户内存款105万元，并提供太平洋保险吉林中心支公司出具的《财产保全担保函》作为担保。2019年7月10日，吉林仲裁委员会将源源公司的申请书、太平洋保险吉林中心支公司的担保材料等提交吉林市昌邑区人民法院。吉林市昌邑区人民法院于2019年7月11日作出（2019）吉0202财保35号民事裁定书，裁定冻结兰天公司在吉林银行吉林汇通支行账户内的存款105万元，冻结期限12个月，实际冻结853,834.60元，原因为余额不足。2020年4月20日，吉林仲裁委员会作出（2019）吉仲裁字第0091号裁决书，裁决驳回申请人源源公司的仲裁请求，2020年4月27日，该裁决书生效。2020年4月20日向吉林市昌邑区人民法院提出解除保全申请，吉林市昌邑区人民法院于2020年5月8日作出（2019）吉0202财保35号之一民事裁定，裁定解除对兰天公司在吉林银行吉林汇通支行账户内存款105万元的冻结。源源公司对（2019）吉仲裁字第0091号裁决书不服，向吉林市中级人民法院申请撤销该裁决书，吉林市中级人民法院于2020年10月20日作出（2020）吉02民特5号民事裁定书，驳回源源公司的申请。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”由于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到仲裁裁决或司法裁判所要求的专业水平，因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与仲裁机构的裁决或司法机关的裁判结果一致。对当事人申请保全所应尽到的注意义务不应过于苛责。如果仅以保全申请人的请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据，必然会对善意当事人依法通过保全程序维护自己权利造成妨碍，影响保全制度功能的发挥。另根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条和第七条的规定，侵权行为以过错责任为原则，无过错责任必须要有法律依据，但《中华人民共和国侵权责任法》所规定的无过错责任中并不包含申请保全错误损害赔偿责任。申请保全错误，须以申请人主观存在过错为要件，不能仅以申请人的请求未得到支持为充分条件。源源公司与兰天公司签订了《土方施工承包合同》，源源公司提交了吉勘勘查设计公司出具的施工前后两份《土方计算图》、现场照片、发票等欠付工程款证据，其有权依据合同约定、基于欠付工程款的事实，根据实际施工量申请仲裁及保全，2019年12月26日吉林智邦测绘公司出具的《司法鉴定委托协调申请函》载明，由于在司法鉴定过程中兰天公司单方面提出异议，不配合鉴定，导致无法完成鉴定。没有证据表明源源公司在案件中存在主观恶意或重大过失，故源源公司不构成侵权，不应承担赔偿责任，故对兰天公司的诉讼请求，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，判决：驳回兰天公司的诉讼请求。案件受理费2632元，由兰天公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，兰天公司的上诉请求不能成立。第一，源源公司在[2019]吉仲裁字第0091号案件中第二项请求为：“请求裁决兰天公司立即给付源源公司土石方工程款908,983元及利息129,530元（利息以908,983元为基数，按照年利率4.75%计算，从2016年7月1日至2019年6月30日），2019年7月1日以后利息以908,983元为基数，从2019年7月1日起计算至工程款全部付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。”源源公司申请财产保全的标的额为105万元，并未明显超出源源公司申请仲裁裁决的标的额。第二，[2019]吉仲裁字第0091号仲裁裁决驳回源源公司仲裁请求的理由是源源公司不能向仲裁庭提交证据，证明准确的实际施工量，但认定源源公司有权就已实际完成的施工量向兰天公司主张给付工程款。第三，申请保全错误，须以申请人主观存在过错为要件，不能仅以申请人的请求未得到支持为充分条件。兰天公司未能提供证据证明源源公司申请财产保全存在主观上的恶意或滥用诉权行为。兰天公司主张源源公司不同意置换保全财产、没有及时向一审法院申请解除财产保全错误，应当承担赔偿责任，亦无法律依据，不予支持。故一审判决驳回兰天公司的诉讼请求符合法律规定，本院依法予以维持。综上所述，兰天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5264元，由吉林兰天房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 洁审判员 孙 伟审判员 于福超二〇二一年一月二十八日书记员 杨重阳（本件共8页，印15份）