河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终2880号上诉人（原审被告）：王文宪，男，1966年2月28日出生，汉族，住河南省禹州市。委托诉讼代理人：周晓群，河南天广律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郝明华，男，1982年1月5日出生，汉族，住河南省禹州市。委托诉讼代理人：付月峰，河南禹曦律师事务所律师。原审被告：禹州市远大集团建筑有限公司，住所地：河南省禹州市褚河镇湘徐社区。法定代表人：闫志伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：张红义，男，该公司项目经理。上诉人王文宪因与被上诉人郝明华及原审被告禹州市远大集团建筑有限公司（以下简称远大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省禹州市人民法院（2020）豫1081民初1474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王文宪及其委托诉讼代理人周晓群，被上诉人郝明华及其委托诉讼代理人付月峰，原审被告远大公司的委托诉讼代理人张红义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王文宪上诉请求：1.撤销一审错误判决，将本案发回重审或查清事实后依法改判；2.本案上诉费由郝明华承担。事实与理由：1.一审判决采用的鉴定意见书虽系双方共同选定，但因该鉴定意见书中的部分鉴定意见没有事实与法律依据，依法不能认定为有效证据，更不能作为定案依据。鉴定意见书不应计算定额管理费、增值税、规费、安全文明施工费等项目，水电费因已在王文宪的工程款中扣除也不应再重复计算。此外，该鉴定意见书预算分部分项工程漏算了基槽探孔、内墙水泥踢脚线、车库及楼梯间仿瓷涂料、室内地面找平、室外散水坡道、屋面厨房卫生间防水、屋面块料保护层等项目，并将王文宪完成的钢筋电渣压力焊等项目的费用错误的核算在郝明华的劳务费中，直接导致该鉴定意见核定的工程造价比例错误。2.一审法院对王文宪要求重新鉴定不予准许不合法。本案鉴定意见书计算的定额管理费等项目和费用根本没有事实和法律依据，一审法院不予准许进行重新鉴定进而导致判决结果错误。综上，请求依法支持王文宪的上诉请求。郝明华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，王文宪的上诉理由不能成立，应依法驳回其上诉请求。1.一审判决采用的司法鉴定意见书是双方当事人依照法定程序选择的鉴定机构出具的鉴定意见书，该鉴定意见书在定稿前已经讨论稿分别送达各方当事人，王文宪在法院限定的期限内没有提出异议，现提出异议已经超过异议期限。该鉴定意见书客观公正，适用法律依据充足，具备证据适用的三性原则，合法有效。2.王文宪申请重新鉴定因不符合重新鉴定的法定情形，一审对其申请予以驳回与法有据。综上，请求驳回王文宪的上诉请求，维持原判。远大公司述称，经核实，鉴定意见书确实有不合理部分，同意王文宪的上诉意见。郝明华向一审法院起诉请求：判令被告支付原告劳务施工款项787066元，并自起诉之日起按照中国银行同期同类贷款利率计算至款项清结之日止支付原告损失，本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年9月29日，被告王文宪与禹州市汇丰置业有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由禹州市汇丰置业有限公司将其开发的颍东社区D1区（22#、23#、27#、28#楼共计8个单元）工地的土建工程、水电安装工程、议标文件等工程分包给被告王文宪施工。后经证人陈某介绍，被告王文宪与郝明华口头协议，将上述工程中的劳务以大清包的方式承包给原告郝明华。原告郝明华遂安排工人及设施进行施工，期间被告王文宪支付原告郝明华劳务费用共计2226487元。2019年2月2日，原告郝明华与被告王文宪因工程量及下欠劳务费用的数额产生分歧，无法达成一致意见，经协商双方签订《协议书》一份，主要内容为：“一、双方同意委托具有资质的第三方造价咨询公司对原告的劳务费用进行据实核算，第三方造价咨询公司费用由与原告全部承担，且经双方认可后达成同意结果。二、依据原商定价格245元／平方米，施工范围包含【基础清土、基础工程、主体工程、内粉工程、外粉工程、一层车库地坪硬化工程、屋面工程（找坡层、泡沫混凝土、细石垫层保温砖的粘贴工程）、楼梯踏步粉刷工程的人工费及包含小五金、工具、机械、二级配电、二级用水、方木、模板】。不包含（原材料、泵送等费用）全部施工图中及建筑物外2米以内的全部工作内容（不含水电、消防、暖卫）。三、经双方认定已经完成主体工程量的部分为：22#、23#、27#、28#楼的主体已达到内外粉刷条件。内外粉刷工程所使用的龙门架由原告郝明华提供并安装、拆除。四、双方对被委托方给出的结果且经双方核算后，应予认可，不存在争议。五、被告同意按被委托方给出的结果对原告进行支付剩余工程款，双方共同确认且不应有争议。”协议签订后，因双方并未按照协议约定对原告的劳务费用进行核算，故原告起诉来院。诉前原被告双方共同委托汇龙工程咨询有限公司对禹州市褚河颍东社区D1区22、23、27、28号楼劳务合同纠纷项目造价进行鉴定。2020年1月8日，汇龙工程咨询有限公司作出汇龙价鉴［2020］01号鉴定意见书，对禹州市褚河颍东社区D1区22、23、27、28号楼主体工程、基础工程、楼梯粉刷、二次砌体、屋面工程、一层车库地坪硬化、内外粉刷工程的工程量及应付劳务费用进行鉴定，评定双方无争议部分的工程造价为2942758.94元，对双方存在的争议的部分即22号楼厨房、卫生间砌体及屋面工程，23、27、28号楼厨房、卫生间砌体及屋面找坡层工程造价共计为70795.13元。庭审中，应被告王文宪的申请，汇龙工程咨询有限公司的鉴定人员李昌俊到庭接受各方质询。现原告依据鉴定结论，要求二被告支付下余劳务费用787066元。一审法院认为，原告郝明华与被告王文宪口头约定，由王文宪将其承包的颍东片区D1区22#、23#、27#、28#楼的主体工程、基础工程、楼梯粉刷等劳务工程分包给原告郝明华，双方成立合法有效的劳务分包合同关系，就原告所施工程的劳务费用，被告王文宪应当按照约定支付。根据双方共同委托的汇龙工程咨询有限公司出具的鉴定结论，双方无争议部分的工程造价为2942758.94元，有争议部分的工程，根据原被告于2019年2月2日签订的《协议书》第三条的约定，原告已完成主体工程量的部分为22#、23#、27#、28#楼的主体达到内外粉刷条件，且原告也未提供充分有效的证据证明该争议部分的工程系由其施工完成，故对争议部分的工程造价不应认定为原告的劳务费用。故被告王文宪应支付原告郝明华劳务费716271.94元（2942758.94元-2226487元）。关于原告郝明华要求被告自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付损失的请求，不违反法律规定，予以支持。原告该部分损失实为被告应支付的逾期付款违约金，故被告王文宪应自起诉之日即2020年4月1日起按照中国人民银行授权全国银行间同行业拆借中心自2019年8月20日起每月20日发布的一年期贷款市场报价利率计付损失至款项清结之日止。关于原告郝明华要求被告远大公司承担共同清偿责任的请求，因远大公司与王文宪之间不存在承包关系，原告又无证据证明远大公司与本案诉争款项存在其他直接或间接的关系，对此请求不予支持。被告王文宪的辩称意见，因未提供有效的证据证明，不予采信。判决如下：一、限被告王文宪自判决生效之日起十日内支付原告郝明华劳务费用716271.94元及逾期付款违约金（自2020年4月1日起以716271.94元本金为基数按照中国人民银行授权全国银行间同行业拆借中心自2019年8月20日起每月20日发布的一年期贷款利率计算至本金清偿之日止）。二、驳回原告郝明华的其他诉讼请求。本案受理费11670元，由被告王文宪承担10963元，由原告郝明华承担707元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王文宪向本院提交了禹州市汇丰置业有限公司证明一份，并申请证人徐某出庭作证。本院就王文宪主张的鉴定意见不应计算定额管理费、增值税、规费、安全文明施工费、水电费等问题征求鉴定机构汇龙工程咨询有限公司的意见。汇龙工程咨询有限公司向本院出具补充鉴定意见书，补充鉴定意见认为按照王文宪的主张，工程造价中不计取水费、电费、安全文明施工费、规费、管理费、税金，扣除涉及钢筋接头部分工程造价5526.08元，双方无争议部分的工程造价为2950508.7元。二审查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，根据当事人诉辩意见，经当事人同意，归纳二审争议焦点为：1.汇龙价鉴［2020］01号鉴定意见书是否可作为证据予以采纳；2.一审法院未准许王文宪的重新鉴定申请是否正确。关于争议焦点1，汇龙价鉴［2020］01号鉴定意见书系一审法院委托司法鉴定机构作出，该鉴定机构和鉴定人员有相关鉴定资质，鉴定程序无违法之处。王文宪主张鉴定机构不应计取安全文明施工费、规费、管理费、税金、水电费等费用的问题，是否计取上述费用仅是取费标准的问题，案涉无争议部分劳务费2942758.94元系按照依据合同计算工程造价与依据定额计算工程造价的比例计算得出。经征求鉴定机构意见，鉴定机构按照王文宪的主张向本院出具的补充鉴定意见中载明的无争议部分劳务费（已扣除钢筋接头部分造价）为2950508.70元高于汇龙价鉴［2020］01号鉴定意见的数额，故王文宪主张因鉴定机构计取安全文明施工费、规费、管理费、税金、水电费等费用和未扣钢筋接头造价导致鉴定意见错误的理由，本院不予支持，一审法院对汇龙价鉴［2020］01号鉴定意见书予以采纳并无不当。关于争议焦点2，在王文宪无证据证明汇龙价鉴［2020］01号鉴定意见书存在应当重新鉴定情形的情况下，一审法院不予准许王文宪的重新鉴定申请符合法律规定。综上所述，王文宪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10963元，由王文宪负担。本判决为终审判决。审判长 徐晓勇审判员颜森审判员郭林山二〇二一年一月十二日书记员 杨            阳执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口