江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7441号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司，住所地江苏省徐州市解放南路延长段侯山沃**综合楼。负责人：郭春芬，总经理。委托诉讼代理人：余永军，江苏翰公律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张爱连，女，1949年1月2日出生，汉族，住江苏省丰县。委托诉讼代理人：菅启宣，男，1995年3月20日生，汉族，住址，系张爱连孙子。被上诉人（原审被告）：渐修柱，男，1970年9月22日出生，汉族，农民，住山东省枣庄市薛城区。原审被告：吕永利，男，1983年6月2日出生，汉族，农民，住江苏省丰县。原审被告：许伟，男，1985年10月9日出生，汉族，农民，住江苏省睢宁县。原审被告：江苏飞远物流有限公司，住所地江苏省徐州市贾汪区大吴街道办事处吴中路**经管楼。法定代表人：陈三启，总经理。委托诉讼代理人：邱向阳，该公司员工。原审第三人：紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市铜山区嘉源大厦**。负责人：范海玲，总经理。委托诉讼代理人：张琼，该公司员工。上诉人中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司（以下简称人保徐州分公司）因与被上诉人张爱连、渐修柱、原审被告吕永利、许伟、江苏飞远物流有限公司（以下简称飞远物流公司）原审第三人紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称紫金保险徐州支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2019）苏0321民初7425号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人人保徐州分公司的委托诉讼代理人余永军，被上诉人张爱连及其委托诉讼代理人菅启宣，原审被告许伟，原审被告飞远物流公司的委托诉讼代理人邱向阳，原审第三人紫金保险徐州支公司的委托诉讼代理人张琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人保徐州分公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对事实认定不清，判决我公司承担赔偿，没有法律和事实依据，我方非侵权人，承担的是保险合同的约定责任。合同明确约定了免责条款，渐修柱超载驾驶车辆，依据免责条款的规定我公司免除10%的绝对免赔额。一审法庭在没有有效证据支持的情况下，单纯地以被上诉人提供的证据为依据，对上诉人的意见不加考虑，在事实不清、证据缺失的基础上作出判决。一审法庭在第一次庭审后告知庭审各方等候通知第二次开庭，各方提供证据材料。庭后不遵守约定，直接下了判决书。一审判决不符合事实，没有证据支持，不具备客观公正性，损害了上诉人的合法利益。一审法院应当依据事故认定书对其他事实和证据全面查证核实，使判决建立在事实确凿的基础上，而不能在事实不清情况下作出损害我公司利益的判决。综上所述，一审法院在审理（2019）苏0321民初7425号判决书中存在事实不清、证据不足，判决严重损害了我公司的合法利益。请求二审法院查明事实依法予以撤销，维护我公司合法利益。张爱连辩称，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应当予以维持。飞远物流公司、许伟述称，保险公司是霸王条款，逃避责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应当予以维持。紫金保险徐州支公司述称，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应当予以维持。渐修柱未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。吕永利未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。张爱连向一审法院起诉请求：判令吕永利、渐修柱、许伟、飞远物流公司、人保徐州分公司赔偿医疗费、护理费、残疾赔偿金等费用共518220.96元；诉讼费由吕永利、渐修柱、许伟、飞远物流公司、人保徐州分公司承担。一审法院认定事实：2019年7月16日6日许，张爱连驾驶电动三轮车，沿丰县X203北林线由北向南逆向行驶，至南头，与对向吕永利驾驶的普通二轮摩托车及渐修柱驾驶的苏Ｃ×××**号重型半挂牵引车、苏Ｃ×××**号重型仓栅式半挂车发生道路交通事故，致张爱连受伤，电动三轮车及普通二轮摩托车损坏。张爱连受伤后，先被送至丰县人民医院进行紧急检查和治疗，因病情严重，张爱连于当日晚间被送至徐州仁慈医院治疗，张爱连在丰县人民医院花费医疗费用1200元。张爱连在徐州仁慈医院住院治疗至2019年8月5日，又于2019年8月27日至2019年9月6日，张爱连入徐州仁慈医院治疗，共计住院30天。经申请，紫金保险徐州支公司于2019年7月23日为张爱连垫付医疗费用21623.2元，于2019年8月1日为张爱连垫付医疗费用37846.75元，共计垫付59469.95元。另查明，2019年7月30日，丰县公安局交通警察大队作出徐丰公交认字（2019）919号道路交通事故认定书，认定张爱连负该事故的主要责任，吕永利负该事故的次要责任，渐修柱负该事故的次要责任。吕永利所驾驶的普通二轮摩托车未购买任何保险。苏Ｃ×××**号重型半挂牵引车、苏Ｃ×××**号重型仓栅式半挂车行驶证登记所有人为飞远物流公司，苏Ｃ×××**号重型半挂牵引车在人保徐州分公司购买了交强险和商业三者险，其中商业三者险限额为200万元，并且为不计免赔，本案中事故发生在上述保险期间内。2019年7月26日，渐修柱向张爱连垫付医疗费4万元，菅振学、菅启宣向许伟渐修柱出具收条，同日，张爱连的委托人菅振学和渐修柱签订人民调解协议书一份，内容为：“双方当事人就该次事故造成的合法损失以保险公司理赔数额为准，今渐修柱垫付医疗费40000元，双方同意放车，不要求财产保全。”许伟为飞远物流公司的员工，渐修柱为飞远物流公司雇佣的车辆驾驶人员，本案中事故发生时，渐修柱驾驶车辆从事雇佣事宜。事故发生后，人保徐州分公司向张爱连预付了1万元。还查明，经张爱连申请并经其他当事人同意，一审法院依法委托南京东南司法鉴定中心所对张爱连的伤残等级、护理、营养期限进行司法鉴定，2020年4月20日，南京东南司法鉴定中心所作出东南司鉴中心[2020]临鉴字第289号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张爱连左上肢肘关节以上缺失构成人体损伤五级伤残。建议被鉴定人张爱连的护理期限共计以120日为宜，营养期限共计以120日为宜。张爱连支出鉴定费用2800元。张爱连定残之日时，已年满71周岁。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。一、关于张爱连的损失数额如何确定的问题。根据本案查明的事实及张爱连的主张，确认张爱连的损失具体如下：1、医疗费：张爱连主张医疗费用为150000元，不予认可，张爱连提供的医疗费发票证实张爱连实际花费医疗费140561.46元。人保徐州分公司辩称，张爱连医疗费应扣非医保用药及无关联用药，对该抗辩，人保徐州分公司主张的扣除非医保用药合同条款属于免责条款，其未提供证据证明该免责条款向投保人明确告知并释明，也未提供证据证明本案受害人使用的药品中哪些属于非医保用药及相应的医保替代用药，故，对其上述抗辩，不予采纳；2、护理费：根据南京东南司法鉴定中心所司法鉴定意见书记载，对于护理期限共计120天，张爱连主张按照每天100元计算护理费用。对于护理人员的实际收入状况和因护理张爱连所导致的收入实际减少情况，张爱连未能提供该护理人员的用工合同等证据予以证明，吕永利、许伟、飞远物流公司、人保徐州分公司亦不予认可。根据当地经济发展水平、居民收入状况和护工费用一般标准，酌定按照每天80元计算。本项计9600元（80元/天×120天）；3、营养费：根据南京东南司法鉴定中心所司法鉴定意见书记载，对于营养期限共计120天，故张爱连的营养费为5160元（43元/天×120天）；4、住院伙食补助费：张爱连在徐州仁慈医院共计30天，故张爱连的住院伙食补助费为1500元（50元/天×30天）；5、残疾赔偿金：张爱连左上肢肘关节以上缺失构成人体损伤五级伤残，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一岁；七十五周岁以上的，按五年计算。”经审理查明，张爱连定残之日时，年满71周岁。故张爱连的残疾赔偿金为283284.87元[(23836＋5636)×1.78×60%×9年]；6、精神损害抚慰金：精神损害抚慰金张爱连因此次事故造成损失并构成伤残，张爱连要求赔偿张爱连精神损害抚慰金30000元，综合本地的生活水平、事故双方的过错程度、伤残等级等因素，认为张爱连的诉讼请求赔偿数额过高，酌定精神损害抚慰金为20000元，对于张爱连主张超出的部分，不予支持；7、交通费：张爱连主张交通费用2000元，人损解释第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用。交通费应当以正式票据为凭；有关票据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。据此，考虑张爱连住院期间确需支出交通费，并考虑张爱连住院天数、护理人数等因素，酌定赔偿1000元；8、鉴定费：张爱连主张为鉴定其伤残等级支出2800元，根据张爱连提交的鉴定费票据及检查票据，对其该项损失予以确认。综上，张爱连的以上损失共计463906.33元。对于张爱连主张中超出的部分，不予支持。二、关于吕永利、渐修柱、许伟、飞远物流公司、人保徐州分公司应如何承担赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，首先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依据道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应首先由保险公司在机动车交通事故第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，未参加第三者责任强制保险的，由机动车方按照该车应当投保的最低保险责任限额予以赔偿。超出责任限额的部分，由各方当事人按照其在事故中所负的责任比例承担赔偿责任。本案中，吕永利驾驶的普通二轮摩托车未投保交强险，故，对于张爱连的损失，吕永利应当在交强险医疗费用限额内赔偿张爱连医疗费、营养费、住院伙食补助费10000元，在交强险死亡伤残责任限额内赔偿给张爱连护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费等合计110000元。人保徐州分公司作为本案中肇事车辆的承保公司，应当在交强险医疗费用限额内赔偿张爱连医疗费、营养费、住院伙食补助费10000元，在交强险死亡伤残责任限额内赔偿给张爱连护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费等合计110000元。事故发生后，人保徐州分公司向张爱连预付了1万元，依法认定为在交强险医疗费用限额内先行赔偿张爱连1万元。确定吕永利、渐修柱所承担事故责任比例为30%。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”本案中交通事故的发生导致张爱连受伤，属于吕永利、渐修柱分别实施侵权行为造成同一损害。经丰县公安局交通巡逻警察大队认定，吕永利、渐修柱均负事故次要责任，应属于难以确定责任大小，吕永利、渐修柱应当平均承担责任。确定由张爱连自行承担70%的责任，由吕永利、渐修柱分别承担15%的责任。本案中渐修柱系飞远物流公司所雇佣的驾驶人员，事故发生时，渐修柱正在从事飞远物流公司安排的工作事务。许伟属飞远物流公司工作人员，事故发生后代表飞远物流公司处理该事故事宜。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”飞远物流公司作为雇主应当承担赔偿责任，渐修柱驾驶的车辆在人保徐州分公司投保了交强险及商业三者险，故，对于张爱连在本案中超出上述交强险赔付限额的损失为221106.33元（不包含鉴定费用2800元），人保徐州分公司应当在商业三者险限额内按照各自责任赔付张爱连33165.95元（221106.33元×15%），人保徐州分公司在庭审中辩称渐修柱违反中华人民共和国道路安全法四十八条第一款规定，保险公司应免除责任，截止判决之日，保险公司未向法庭提交其与飞远物流公司签订的保险合同及保险条款。吕永利承担15%的赔偿责任，则吕永利应当赔偿张爱连33165.95元（221106.33元×15%）。鉴于事故发生后，飞远物流公司的驾驶员渐修柱已经给付张爱连4万元，庭审查明，渐修柱垫付给张爱连的4万元医疗费是其飞远物流公司支付给张爱连的，该费用由人保徐州分公司在赔偿总额中扣除直接支付给飞远物流公司。三、关于本案中如何返还紫金保险徐州支公司垫付的医疗费用的问题。《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十四条规定：“国家设立道路交通事故社会救助基金，有下列情形之一时，道路交通事故中受害人人身伤亡的丧葬费用、部分或者全部抢救费用，由救助基金先行垫付，救助基金管理机构有权向道路交通事故责任人追偿：（一）抢救费用超过机动车交通事故责任强制保险责任限额的…”，据此，紫金保险徐州支公司作为救助基金管理机构有权向交通事故的责任人追偿。为减少当事人诉累，确定紫金保险徐州支公司垫付的医疗费，由人保徐州分公司从应赔偿给张爱连的赔偿款中扣除，并直接支付给紫金保险徐州支公司。则人保徐州分公司应依法支付给紫金保险徐州支公司59469.95元。人保徐州分公司在本案中应当向张爱连赔付44116元[110000元＋33165.95元＋（2800元×15%）－40000－59469.95元]。吕永利在本案中应向张爱连赔付153585.95元[120000＋33165.95元＋（2800元×15%）]。吕永利提出对事故不应承担责任的辩解，未提供相关证据予以证实，对其辩解不予采纳。渐修柱经合法传唤无正当理由拒不到庭，应依法缺席判决。遂判决：一、吕永利于判决发生法律效力后十日内赔偿张爱连医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费等各项损失共计153585.95元；二、中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司于判决发生法律效力后十日内赔偿张爱连医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费等各项损失共计44116元，于判决发生法律效力后十日内支付给江苏飞远物流有限公司垫付的医疗费用40000元，于判决发生法律效力后十日内支付给紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司垫付的医疗费用59469.95元；三、驳回张爱连的其他诉讼请求。二审中，上诉人人保徐州分公司提交保险商业综合条款一份，证明上诉人人保徐州分公司依据保险合同承担的是合同的约定责任，合同中商业三者险第二十七条第二款明确约定责任免除条款，约定违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率。经质证，被上诉人张爱连认为上诉人提供的证据没有法律依据；原审被告飞远物流公司、许伟对证据没有异议，但认为投保时应当明确向其告知，实际投保的时候是业务员上门来的，没有向其告诉；原审第三人紫金保险徐州支公司对证据的真实性无异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条规定：订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，上诉人人保徐州分公司主张渐修栋超载驾驶车辆，其在商业三者险限额内应扣除10%绝对免赔率。根据已查明的事实，渐修栋驾驶的车辆在上诉人人保徐州分公司购买了交强险和商业三者险，其中商业三者险限额为200万元，并且为不计免赔。虽然上诉人人保徐州分公司在商业保险条款中将“违反安全装载规定”作为不计免赔率险责任免除的情形予以约定，但根据上述法律规定，上诉人人保徐州分公司除应采取足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志的形式履行提示义务外，还应尽到对保险合同中上述免除保险人责任条款的概念、内容及法律后果以书面或口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的明确说明义务，否则，上述约定对投保人、被保险人、受益人不产生法律效力。上诉人人保徐州分公司未提供证据证明已向投保人就不计免赔率险中的免责条款尽到提示和明确说明义务。故该免责条款不产生法律效力。对于上诉人人保徐州分公司主张应扣除10%绝对免赔率，本院不予支持。综上所述，上诉人人保徐州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2992元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 秦国渠审 判 员 汪佩建审 判 员 张 洁二〇二一年一月二十一日法官助理 闫媛媛书 记 员 马 松