江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏05民终3109号 上诉人（原审原告）：昆山市龙冰山成套机械有限公司，住所地昆山市玉山镇朝阳西路**。 法定代表人：黄良，公司执行董事兼总经理。 诉讼委托代理人:谢莉莉、周吉,江苏瀛元律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：昆山经济技术开发区博弈建设开发有限公司，住，住所地昆山市开发区黄河北路**/div> 法定代表人:徐粉扣，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人:王步林,昆山市新天平法律服务所法律工作者。 原审第三人：昆山经济技术开发区管理委员会，住所，住所地昆山市前进东路**时代大厦**div> 负责人：周旭东，该单位副主任。 委托诉讼代理人:邓惠明、邓鑫涛,江苏丰田律师事务所律师。 上诉人昆山市龙冰山成套机械有限公司（以下简称龙冰山公司）因与被上诉人昆山经济技术开发区博弈建设开发有限公司(以下简称博弈公司)、第三人昆山经济技术开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院(2018)苏0583民初17045号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人龙冰山公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.上诉人根据客观实际情况所需委托涉案资产评估公司对损失进行评估，委托行为并不违反相关法律规定,苏州博鑫睿华资产评估咨询有限公司(以下简称博鑫睿华公司)和评估员具有评估资质,评估报告客观真实且公平公正，上诉人虽然对评估报告提出异议，但未能提供证据推翻，该评估报告可以作为判决本案的依据。2.双方签订《土地租赁合同》的背景是被上诉人资金不足，需要上诉人投资建造厂房，厂房的所有权归上诉人，被上诉人承诺各项审批手续正在办理，故《土地租赁合同》第8.3条约定：“厂房由承租方投资建造，产权房屋归承租方所有。安全使用安全管理责任由承租方负责”，第8.4条约定：“乙方在承租期内，因土地建筑各种证件不全等原因，政府要强制拆除，甲方要负全部责任和付乙方各种经济损失，其安办证费用由甲方承担。也可安排同等面积的厂房供乙方使用租金不变。”现政府强制拆除厂房，被上诉人应按照合同约定承担赔偿责任。3.上诉人请求的赔偿金额均是上诉人直接、客观的成本性损失，理应得到支持。 被上诉人博弈公司辨称：1.上诉人诉讼前自行委托博鑫睿华公司出具的评估报告性质仅是一份书面证据，不属于《民事诉讼法》第六十三条规定的鉴定意见。2.博鑫睿华公司不具有房地产评估、土地评估的资质，评估程序违法，评估结论依据不足，该评估报告明确报告使用的前提是评估资产须是合法资产，案涉房屋建筑物、构筑物未经合法审批，已经被认定为违法建筑，一审法院不以房地产评估价值作为损失依据正确。3.证明损失的举证责任在于上诉人，被上诉人不是主张损失的举证义务人，无须申请重新鉴定。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人开发区管委会辨称：一审判决事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。 龙冰山公司向一审法院起诉请求：1.判令博弈公司赔偿龙冰山公司搬迁损失238.93万元。2.诉讼费、保全费由博弈公司承担。 一审法院经审理认定事实如下：2011年3月31日，博弈公司(甲方、出租方)与龙冰山公司（乙方、承租方）签订《土地租赁合同》，约定：“一、租赁土地：乙方向甲方随租坐落于昆山经济技术开发区厂房地块的工业标准用地，其建筑用地面积为1200平方米土地。二、租赁期限：租赁期限为贰拾年。自2011年4月1日至2031年3月31日，三、租金及支付方式：1.承租期内，合计五年租金为30万元整，2.租金五年一付，先付后用，于开始承租前两个月向甲方付清该年度租金，否则甲方有权终止合同。五、租地用途：乙方用途为乙方自己生产用地并在工商行政管理部门核准的生产、经营范围内从事生产、经营，未经甲方同意，乙方不得擅自改变用途并承担由此引起的法律资任。租期内乙方可以转租。八、其他：1.本合同未尽事宜，可由甲、乙双方协商解决或另行签订补充协议，2.如遇动迁按国家相关政策处理，3.厂房由承租方投资建造，产权房屋归承租方所有，安全使用安全管理由承租方负责，4.乙方在承租期内，因土地建筑各种证件不全等原因，政府要强制拆除（原为拆迁，后手写改为拆除），甲方要负全部责任和付乙方各种经济损失，其安办证费用由甲方承担。”。 《土地租赁合同》签订后，龙冰山公司向博弈公司支付2016年4月至2021年3月租金。同时，龙冰山公司在承租土地上搭建建筑物、构筑物，但未办理建设工程规划许可证。2018年7月5日，昆山市城市管理行政执法局向龙冰山公司出具《责令改正通知书》，要求龙冰山公司三日内对上述搭建行为进行整改。2018年7月9日，昆山市城市管理行政执法局向龙冰山公司出具《实施强制措施决定书》，要求龙冰山公司于2018年7月10日前自行拆除上述搭建，逾期不拆除的，将于2018年7月11日起开始组织查封施工现场和采取强制拆除措施。昆山经济技术开发区安全生产委员会、昆山经济技术开发区安全消防委员会、昆山经济技术开发区城市综合管理委员会、昆山经济技术开发区规划建设局联合向龙冰山公司下《限期整改告知书》，要求龙冰山公司务必于2018年9月12日之前搬离。上述搭建被拆除后，龙冰山公司从承租土地上搬离。 另查明，博鑫睿华公司于2015年9月21日取得资产评估资格证书，评估范围为“各类单项资产评估、资产组合评估、企业价值评估、其他资产评估以及相关的咨询业务”。龙冰山公司委托博鑫睿华公司对于昆山经济技术开发区太湖南路89号土地上申报的房屋建筑物、构筑物、装修及设备等资产进行评估，博鑫睿华公司接受委托后，确定评估基准日为“2018年6月30日”，确定评估方法为“成本法”，确定评估过程为“根据委托方要求，将评估对象分为搬迁资产和不搬迁资产。其中搬迁资产分为搬迁的机器设备及电子办公设备；不搬迁资产分为房屋建筑物、构筑物及不可搬迁设备。1.搬迁机器设备的搬迁费用包括搬迁过程中为耗费的人化劳动和物化劳动所支付的所有价款，以及搬迁过程中造成的所有损失。设备搬迁费用具体包括拆卸费及包装费、运输装卸费、安装调试费、设备基础费等。2.办公设备、生活用品及材料等的搬迁费用。常规车辆500元/车，对于需要拆除的设备拆除及移机含运费共计400元；其他办公设备评估人员参考市场价格，并结合现场实际情况来确定各种办公设备的拆除和搬迁费用。3.不搬迁设备设施及房屋建筑物、构筑物的评估价值为重置成本×综合成新率”，博鑫睿华公司于2018年7月18日出具《评估报告》，意见为“房屋建筑物评估原值为2062650元，评估净值为1847065元，构筑物及装修评估原值为123700元，评估净值为137390元，不可搬迁设备设施评估原值为190493元，评估净值为140965元，搬迁设备及存货评估原值为3966800元，评估净值为263928元，评估净值合计2389300元”。博弈公司对《评估报告》真实性、合法性、关联性不予认可，理由是：首先，系龙冰山公司单方委托，并非诉讼过程当中依法定程序委托鉴定；其次，评估机构未提供司法鉴定资格证明；再次，评估报告附件中平面图合计占地面积为1458.29平方米，与双方约定的出租使用面积1200平方米不符，评估报告假设被评估资产得以被合法使用，而本案建筑物是违法建筑，就不存在合法使用的前提条件，关于房屋建筑物的造价，应当由住建部颁发的具有注册房地产资质的人进行评估，而不是财政部门认可的资产评估师出具报告，该评估报告不能作为本案证据使用。同时，博弈公司主张龙冰山公司建造花费仅几十万，依据为博弈公司从工商部门调取的龙冰山公司的三份资产负债表，分别为：2010年12月31日资产负债表固定资产合计468080.15元，2011年12月31日资产负债表固定资产合计1415415.53元，2012年12月31日资产负债表固定资产合计1292572.64元。庭审中，龙冰山公司明确其无法提供其他证据证明损失。 又查明，本案审理过程中，博弈公司主张2011年3月31日的《土地租赁合同》中甲方处公章并非博弈公司的公章，向一审法院申请对于公章真实性进行鉴定，一审法院予以准许，并委托苏州同济司法鉴定所进行鉴定，苏州同济司法鉴定所于2019年10月17日出具《司法鉴定意见书》，意见为“日期为2011年3月31日《土地租赁合同》中‘昆山经济技术开发区博弈建设开发有限公司财务专用章’、‘孔得龙印’印文与比对材料中对应的印文均是同一枚印章盖印形成”。 再查明，庭审中，龙冰山公司明确不要求解除《土地租赁合同》并欲继续租赁土地。 上述事实由龙冰山公司提供的《土地租赁合同》、中国农业银行电子回单、《责令改正通知书》、《实施强制措施决定书》、《限期整改告知书》、《评估报告》，博弈公司提供的资产负债表、国土资源局文件、一审法院委托出具的鉴定意见书及当事人的庭审陈述为证。 一审法院认为，龙冰山公司与博弈公司签订的《土地租赁合同》系当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应恪守，博弈公司辩称与龙冰山公司未直接签订土地租赁合同，一审法院不予采信。 《土地租赁合同》第八条第四款约定“乙方在承租期内，因土地建筑各种证件不全等原因，政府要拆除，甲方要负全部责任和付乙方各种经济损失，其安办证费用由甲方承担”。承租期间，龙冰山公司在未办理建设工程规划许可证的情况下在租赁土地上搭建建筑物、构筑物，后被城管部门责令拆除，龙冰山公司从租赁土地上搬离，龙冰山公司主张搬迁损失，损失具体包括：房屋建筑物评估价值、构筑物及装修评估价值、不可搬迁设备设施评估价值、搬迁设备及存货评估价值。龙冰山公司向一审法院提供《评估报告》证明其损失，《评估报告》明确表示房屋建筑物、构筑物的评估价值为重置成本×综合成新率，而房屋建筑物、构筑物系龙冰山公司在未办理建设工程规划许可证的情况下建造，系违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定的，《评估报告》计算的房屋建筑物、构筑物评估价值不能作为龙冰山公司的损失而赔偿给其。龙冰山公司应举证证明其当时建造房屋建筑物、构筑物所产生的人工、材料等花费，再结合其使用上述房屋建筑物、构筑物的情况计算其损失，但是，龙冰山公司明确表示其无法提供其他证据，因此，《评估报告》载明的房屋建筑物、构筑物评估价值不能作为认定龙冰山公司相关损失的依据，一审法院不予计算。不可搬迁设备设施评估价值、搬迁设备及存货评估价值确实系龙冰山公司在搬迁过程中产生的损失，根据合同约定，应由博弈公司赔偿，根据龙冰山公司提供的《评估报告》，认定为404893元，由博弈公司赔偿给龙冰山公司。 据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条及《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定，一审法院判决：昆山经济技术开发区博弈建设开发有限公司于判决生效后十日内赔偿昆山市龙冰山成套机械有限公司损失404893元。案件受理费25914元，由昆山经济技术开发区博弈建设开发有限公司负担7373元，由昆山市龙冰山成套机械有限公司负担18541元。财产保全费5000元，由昆山经济技术开发区博弈建设开发有限公司负担2544元，由昆山市龙冰山成套机械有限公司负担2456元。 二审中，当事人未提交新证据。 二审中，博弈公司陈述，涉案租赁土地已于2014年12月被政府收回，土地使用权证被注销。 二审中，本院向博鑫睿华公司发征询函，要求其明确评估报告中对房屋及地上构筑物评估的标准。博鑫睿华公司函复本院，明确：1.因龙冰山公司未取得房屋所有权证(不动产权证书)，故房屋价值按无证房屋进行评估。2.评估原值即重置成本，是资产的现行再取得成本，包含取得资产所耗费的合理必要费用及合理必要的资金成本和利润。本项目中房屋建筑物的重置成本价值主要依据《市住房城乡建设局关于确定2015年度苏州市基本重置价格的通知》，根据房屋建筑物的具体情况(层高、结构状况等因素)予以适当调整。评估净值根据重置成本和成新率计算所得，其计算公式：评估净值(评估价值)=重置成本×综合成新率。 以上事实，有本院征询函及博鑫睿华公司评估答疑书在卷佐证。 二审查明其他事实与一审法院查明事实相一致。 本院认为，龙冰山公司与博弈公司签订的《土地租赁合同》合法有效，双方应按约履行。该《土地租赁合同》第2条约定的履行期限为2011年4月1日至2031年3月31日，第8.3条约定：“厂房由承租方投资建造，产权房屋归承租方所有”，第8.4条约定“乙方在承租期内，因土地建筑各种证件不全等原因，政府要拆除，甲方要负全部责任和付乙方各种经济损失，其安办证费用由甲方承担”，该合同条款系双方对于租赁土地上的建筑物由龙冰山公司建造，租赁期满后产权归属于龙冰山公司，一旦发生因违建被拆除的情形，博弈公司应承担龙冰山公司厂房被拆除、提前搬离损失的赔偿责任作出了特别约定。该合同条款同时表明，双方在签订涉案土地租赁合同时对涉案土地证照不全系明知并预见到由此可能带来的不利后果，龙冰山公司在未取得建设工程规划许可证及施工许可证的情况下，仍在涉案土地上建造违章建筑，对损失的发生也有一定过错，应自行承担相应责任，且地上建筑物已使用七年，龙冰山公司已部分实行其使用价值，故对于涉案无证房屋被拆除的损失，本院酌定由博弈公司承担70%的赔偿责任，龙冰山公司自行承担30%的责任。 因龙冰山公司搬迁之时，委托博鑫睿华公司对房屋建筑物、构筑物及装修、不可搬迁设备、搬迁设备及存货作出评估，评估净值为2389300元。博鑫睿华公司及评估人员具有相应评估资质，评估报告已经各方当事人质证，博弈公司虽有异议，但无反证推翻，且根据博鑫睿华公司对本院的询证函回复，土地上房屋是按照无证建筑的净值予以评估，故评估结论2389300元可作为龙冰山公司提前搬离直接损失的参考依据，其中由博弈公司承担70%的责任即赔偿龙冰山公司1672510元（2389300*70%）。 综上，龙冰山公司的上诉理由部分成立，本院予以采纳。一审认定事实清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、江苏省昆山市人民法院(2018)苏0583民初17045号民事判决； 二、昆山经济技术开发区博弈建设开发有限公司赔偿昆山市龙冰山成套机械有限公司损失1672510元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。 如未按本判决指定期限履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费25914元，财产保全费5000元，共计30914元，由昆山市龙冰山成套机械有限公司负担9274元，昆山经济技术开发区博弈建设开发有限公司负担21640元。鉴定费22920元，由昆山经济技术开发区博弈建设开发有限公司负担。 二审案件受理费25914元，由昆山市龙冰山成套机械有限公司负担7774元，昆山经济技术开发区博弈建设开发有限公司负担18140元。 本判决为终审判决。 审判长  沈维佳 审判员  曾雪蓉 审判员  卞干国 二〇二〇年十二月一日 书记员  朱冰丽 法律文书履行提示 人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险： 一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。 二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。 三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。 四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。 五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为： （一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位； （二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费； （三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋； （四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公； （五）购买非经营必须车辆； （六）旅游、度假； （七）子女就读高收费私立学校； （八）支付高额保费购买保险理财产品； （九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。 七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。 国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。 八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。