宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民事判决书（2020）宁02民终1021号上诉人（原审原告）：王某1，个体工商户。委托诉讼代理人：杨某，北京德恒（银川）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁夏银平军建科技有限责任公司。法定代表人：吴某。委托诉讼代理人：汪某，宁夏冬雪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴某。委托诉讼代理人：汪某，宁夏冬雪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：尚某。被上诉人（原审被告）：王某2，个体工商户。原审第三人：王某3。上诉人王某1因与被上诉人宁夏银平军建科技有限责任公司（以下简称银平军建公司）、吴某、尚某、王某2、原审第三人王某3合伙协议纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2020）宁0205民初997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王某1及其委托诉讼代理人杨某，被上诉人银平军建公司、吴某共同的委托诉讼代理人汪某、被上诉人尚某、原审第三人王某3到庭参加诉讼，被上诉人王某2经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。王某1上诉请求：1.依法撤销(2020)宁0205民初997号民事判决，在查明事实的基础上依法改判支持王某1一审诉请，或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、当事人认同无法实现合同目的的理由是采挖手续不符合法定条件，但原审法院仍以王某2私自转包50亩土地为由，错误地认定五方协议继续实际履行，应予纠正。王某1出资额超出约定比例，并履行了与生产有关的前期合同义务。王某1布线安装变压器的费用应当从尚某管理的出资中列支，事实上，此费用由王某1和王某3自掏腰包支付。尚某除接收王某1等的出资80万元外，没有进行诸如记账、核账列支、报送会计等与出纳相关的业务。吴某自认对合伙事务不清楚、不知道。王某3陈述五方协议不能履行的原因是没有办理开采证。被上诉人未经其他合伙人同意私自将50亩土地转包。在庭审过程中，五方承认合作协议至今未履行，原因是采挖手续不符合法定条件且没有取得开采许可证，合作协议约定的向京藏高速扩宽工程销售混合料事项，已经失去机会，无法满足五方意愿。二、原审法院没有查明当事人在合伙事务中各自的义务是否实际履行，裁判缺乏事实依据。尚某兼任公司出纳，作为出资人履行了出纳职责。尚某没有说清并证实出资的用途以及出资额的去向。王某1、王某3出钱出力，将电力设施设备安装在现场，等待开挖。王某2负责生产，却私自将用于开挖的砂石土地50亩转包他人。没有采出土砂石料，王某3就无法销售。五方协议是为京藏高速扩宽工程供应混合料，京藏高速扩宽工程工期有限，而且要有销售合同。签订合同时及签订合同后这些条件都不具备，五方协议不能继续履行。五方协议约定事项都没有履行。三、尚某提交的银行流水、手撕发票等所列开支，均为日常用餐等开支，不能证明是为了促成五方合作协议中约定事项的开支。该开支未经其他合伙人的同意，同时坐收坐支，不排除虚假陈述，同时王某2、吴某、银平公司没有证据证实五方合作协议实际履行。王某1分别向尚某、银平公司转入出资款200000元、87500元，超过约定比例。王某1和王某3又出资110837元（王某1出资60837元）购买变压器及匹配装置，并安装在场地，该设备设施一直搁置没有发挥其效用。王某1主张的返还出资款及安装费用事实清楚，原审法院应有针对性地组织五方对账，将对账结果作为结算依据进行事实和法律裁判。四、原审法院适用法律不正确。五方合作协议约定合伙人各自出资并达到一定比例，各自承担合伙事务。王某1已经履行出资并自愿承担安装砂场变电设施设备的义务。被上诉人没有按照约定履行义务。在出现不能履行的事由后，即未办理采挖许可证不能采挖砂石料，因此不能为协议约定的单位和时间地点供应砂石料。合作各方的意愿没有实现，即便王某2越过王某1及其他合伙人的意思强行外包，却不能改变五方合作协议没有实际履行的事实。被上诉人没有履行各自义务，违反协议约定，其违约行为导致失去为京藏高速扩宽工程供应混合料的时机，五方合作协议不能实现合同目的，依法应予解除。银平军建公司、吴某辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。王某1的上诉请求不能成立，上诉理由无事实依据。尚某辩称，尚某管理的债务来路、合规去向清晰、统计计算精准，有四名以上股东签字。一审尚某出示的债务给每位股东提供合规依据，保障股东合法权益。对尚某的指控不属实。王某2未到庭，也未提交书面答辩意见。王某3述称，同意王某1的意见和主张，王某1所述属实，一审适用法律不当，对本案事实未审理明确。王某1向一审法院起诉请求：1.依法解除《五方合作协议》；2.判令被告返还王某1的投资款348337元、赔偿占用资金期间的利息损失68481元，以上合计416818元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2017年2月10日，尚某代表银平军建公司与王某2签订《正义关固体废弃物储存池的开挖协议》，约定王某2在银平军建公司指定的正义关固体废料储存池范围内开挖，开采面积为50亩（不含生活和生产机器及配套设备使用的场地使用面积），约定由王某2支付银平军建公司开挖面积50亩费用1000000元，王某2在协议签署前，将现金800000元汇入银平军建公司账户（200000元作为股份投入开挖工程资金），超出50亩开挖范围的收费标准按照石嘴山市然尔特公司暂定每吨0.6元为准。王某2按照砂石料0.6元/吨的价格向银平军建公司支付由银平军建公司代交的管理费用。每月15日双方确认第三方出具的实际石料量，于当月25日前支付给银平军建公司代表。王某2生活、生产所需水、电接入点由王某2自行解决，水、电费由王某2承担。王某2挂靠在银平军建公司，银平军建公司授权王某2生产、经营管理及财务的独立核算，王某2需做好各项税费的缴纳。合同期满后，双方协调和监督下自行拆除地面建筑、设备和有关石料。合同期限自2016年12月28日起至2018年9月28日止。同时约定，合同自双方签字，加盖双方公章（合同专用章）和王某2工程款打入银平军建公司账户后自动生效。2017年2月25日，银平军建公司向王某2出具内容为“王某2：银平军建公司和法人吴某授权尚某，用尚某名下宁夏银行卡（卡号×××）收关于双方于2017年元月10日签订的惠农区正义关固体废料开挖协议中所规定的现金800000元，分别于2017年2月10日、2月24日现金200000元和600000元，此收据为证，收款人尚某”的收据，加盖了银平军建公司的财务专用章和公章。2017年4月15日，王某2、王某3、王某1、吴某、尚某签订《石嘴山市经济技术开发区正义关固体废料储存的开挖及京藏高速扩宽工程混合料的销售和土砂石料的加工项目的五方合作协议》，约定五人共同承包石嘴山市经济技术开发区正义关固体废料储存的开挖及京藏高速扩宽工程混合料的销售和土砂石料的加工项目，本项目开采面积为50亩（不含生活和生产机器及配套设备使用的场地使用面积），此项目的投资、股份比例分配如下：王某2投资1900000元（占65%）、王某3投资250000元（占17.5%）、王某1投资250000元（占17.5%）、吴某投资174000元（占7%），尚某投资26000元（占1%）。（王某2出资1900000元，让出14%的股份作为王某3与王某1前期工作的补偿）。本项目资金出现周转紧张时，由五位合伙人按上述股份追加投资，开发砂石料所结算的款项，应优先支付工人工资及材料款，不得挪作它用，如有特殊情况需要动用资金，应经五方合伙人同意并签字后方可使用。该项目的现场与宁夏鸿瑞达环保科技有限公司的协调工作由尚某负责，同时管理银平军建公司的账户兼出纳。该项目的财务监管工作由王某2负责管理，同时每月向全体合伙人提交生产收入及支出的建议的报表。砂场的正常安全生产管理由王某2和王某1负责，同时每月做出报表，由全体合伙人签字并报送会计做账。砂场的产品销售由王某3负责，向各位合伙人每月通报销售数量及价格、货款的回收情况，并每月作出报表，由全体合伙人签字报送会计做账。5000元以上的支出必须由全体合伙人确定后方能支付。该项目的利润、分配标准为在扣除该项目的各项成本费用后，按照投资比例进行分配，产生的安全风险责任及经济损失直接按投资比例承担责任。该项目的工程进度往来款由银平军建公司账户作为载体专款专用。该项目运营期间所发生的一切费用（如油费、过路费、住宿费等）应由各股东签字后留存发票并作为最终结算依据。财务每月月底根据生产、销售负责人的报表应将编制好的现金日记账、银行存款日记账、存货日记账及相关凭证提交合作四方，并经四方共同确认签字后作为最终四方决算分配利润使用。同时约定与该项目有关的所有合同、协议、管理制度、票据作为本协议的一部分，全体合伙人应当向每个合伙人出具出资或评估价值的投资证明。后在协议后备注后期追加投资现金1000000元，分两期各500000元投入，按股份比例投入。星期一下午3：00时前到公司账户。2017年4月17日，王某3以史某名义向银平军建公司账户转入87500元，吴某以货款名义向银平军建公司账户转入35000元，尚某以货款名义向银平军建公司账户转入5000元。2017年4月18日，王某1以徐某名义向银平军建公司账户转入87500元。2017年4月17日，史某（王某3在庭审中称其为妻子）以还入股金为名向徐某（王某1在庭审中称其为妻子）账户（账号为×××）转入235000元。2017年4月18日，王某1在王某3持有的《石嘴山市经济技术开发区正义关固体废料储存的开挖及京藏高速扩宽工程混合料的销售和土砂石料的加工项目的五方合作协议》后出具内容为：“收到王某3股金250000元整，利息2个月利息10000元整”的收据一张。2017年4月17日，经王某2、王某3、王某1会签，由尚某账户支付电路改造费50000元。后经部分合伙人及全体合伙人会签，陆续支付差旅费、餐费等费用。同时查明，2019年9月9日，王某2与案外人侯某签订《正义关砂石场承包合同》，约定王某2就正义关砂场一处，面积50亩，采砂证开采期限为2年，经协商一致投建设备水井/房屋转包给侯某，合同期限为两年即2019年9月至2021年9月，双方签字生效后，侯某向王某2支付保证金400000元整。王某2将自采砂石料、水洗沙、石子以每吨4元（管理费2元）承包给侯某，承包期间侯某必须保证每年35万吨以上生产量。再查明，2019年12月20日，在永宁县公安局与王某2的询问笔录中，王某2陈述王某1、王某2、王某3于2016年底合伙投资砂场。当王某1、王某2、王某3安装好电力设备和机械设备后开始采砂的时候被人挡工了，方知道地不是银平军建公司的，而是银平军建公司从别的公司承包过来后转包的。因石嘴山市国土部门和环保部门因手续不全不让开采，就这样一直停着。2019年4月，土地开采证办下来后，砂场可以生产，但依然有人挡工不能正常生产，而且石料价格也上涨了，就没有心境干了。王某1、王某2、王某3三人就想出了一个转租的办法，之后王某1就找到了一家公司将砂场转租出去，转租出去王某1、王某2、王某3就不用亏钱了。2020年1月3日，在永宁县公安局与尚某的谈话笔录中，尚某陈述，2016年9月份左右，银平军建公司承包鸿瑞达科技有限公司50亩位于惠农区的砂场。当时砂场闲置，一直到2017年2月份左右，银平军建公司的法定代表人吴某跟尚某说有人要承包砂场。2017年2月8日，吴某、尚某与王某3、王某1谈妥了承包砂场的有关协议，当时商量由王某1、王某3出资800000元转包费给银平军建公司，再出200000元的股份作为银平军建公司的股份。2017年2月10日，吴某授权尚某与王某2签订合同（王某1说王某2是他们的大股东）。2017年2月10日、2017年2月24日，分别给尚某转款200000元、600000元。尚某于2017年2月25日向王某2出具800000元的收据。后银平军建公司去现场铺设电线和机械设备的设置场地以及划定开挖范围。直到2017年4月初，因费用不足，五人开会确定五人所占有的出资钱数和份额，签订了五方协议，并协商按照股份的份额分两期投资1000000元，每次投资500000元。2017年4月17日，分别收到王某387500元、王某187500元、吴某35000元、尚某5000元。2017年5月到2017年10月份之间王某2、王某1负责在砂场开发设备的采购、安装和运输，以及开挖工人生活场所的建设和工资等。一审法院认为，合伙往往是基于合伙人之间的信任，具有很强的人合性。王某1、吴某、尚某、王某2、王某3签订的《石嘴山市经济技术开发区正义关固体废料储存的开挖及京藏高速扩宽工程混合料的销售和土砂石料的加工项目的五方合作协议》系各方当事人的真实意思表示，该协议合法有效，对各合伙人均具有拘束力。银平军建公司并非五人合伙协议中的任何一方，故王某1要求银平军建公司作为本案被告承担相关责任的请求不予支持。根据王某2与案外人签订的《正义关砂石场承包合同》，显示合伙事宜仍在继续。同时，在庭审中，五位合伙人均陈述在合伙过程中均有支出，王某1未提交证据证实五位合伙人对合伙事务进行了清算，亦不能确定合伙期间累计的财产以及合伙期间的债权和债务，故王某1诉讼请求一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回王某1的诉讼请求。案件受理费7552元，减半收取3776元（减半收取），诉讼保全费2604元，共计6380元，由王某1负担。二审期间，当事人未提交新证据。二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，王某1、吴某、尚某、王某2、王某3签订《石嘴山市经济技术开发区正义关固体废料储存的开挖及京藏高速扩宽工程混合料的销售和土砂石料的加工项目的五方合作协议》，王某1、尚某、王某3等人履行了部分出资义务，王某1出资购买了设备，因此应认定《石嘴山市经济技术开发区正义关固体废料储存的开挖及京藏高速扩宽工程混合料的销售和土砂石料的加工项目的五方合作协议》已经履行，故王某1上诉称协议未履行的上诉理由不能成立，不予支持。因王某1未提交证据证明五名合伙人对合伙事务进行了清算，亦不能确定合伙期间的盈亏情况，且银平军建公司不是五方合作协议的合同主体，故王某1请求银平军建公司、吴某、尚某、王某2返还投资款并支付利息损失的诉讼请求不能成立，不予支持。综上所述，王某1的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7552元，由上诉人王某1负担。本判决为终审判决。审判长 王俊英审判员 陈 静审判员 王 华二Ｏ二一年一月十八日书记员 刘 娜附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。