新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新01民终184号 上诉人（原审原告）：乌鲁木齐鑫威三旗商贸有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区七道湾街道七道湾村工业园振业街南六巷**。 法定代表人：魏菊萍，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杜建华，上海建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周洁，上海建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司，，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区河南西路** 法定代表人：陈刚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张威文，男，该公司职员。 上诉人乌鲁木齐鑫威三旗商贸有限公司（以下简称鑫威公司）因与被上诉人中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司（以下简称一建公司）承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初2427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫威公司法定代表人魏菊萍及委托诉讼代理人杜建华，被上诉人一建公司委托诉讼代理人张威文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫威公司上诉请求：撤销（2020）新0104民初2427号民事判决，改判支持鑫威公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院未查明一建公司是否在案涉工程中存在转包、分包行为。一审法院认定鑫威公司出示的《制作及安装合同》的真实性，又认定该合同的实际相对人并非中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司华荣分公司（以下简称华荣分公司），但未查明鑫威公司为什么与华荣分公司签订该合同，一建公司是否在案涉工程中存在分包、转包等施工合同行为。一建公司认可《施工技术交底》的真实性，该证据载明工程名称是“合作区蓝领公寓”，交底时间“2013年5月11日”施工单位是“中铁十三局集团有限公司”落款处有接受交底人姚献平的签名，并不否认姚献平当时是其工作人员，则一建公司参与案涉工程、存在使用鑫威公司门窗的可能性。二、未查明案涉的门窗用在哪里。一建公司认可鑫威公司提交的证据合同、银行流水、技术交底、门窗大样图的真实性，即案涉门窗实际被安装使用了，但用在哪里，谁使用的并未查明。三、一审否定鑫威公司证据5#、6#塑钢窗、门窗统计表的三性是错误的。虽然华荣分公司已注销，但姚献平于2019年签字确认的是2014年案涉门窗安装完成结果，并非对其离职后发生事实的确认。一审法院对此认定与事实不符。四、一审未审查清楚案件证据中有关人员的关系和身份，判决驳回鑫威公司的请求不当。主要有：中铁十三局集团与中国铁建大桥局集团有限公司的关系，吴尧、汲永刚、姚献平、范平的身份。身份不明，导致这些人的签字、付款行为到底是职务行为、还是构成表见代理，或是个人行为，不能明确，故判决依据的事实不明。一审判决驳回鑫威公司诉讼请求裁判结论不当，适用法律错误。一审法院如认为鑫威公司起诉的主体不对，在基本事实没有查明的情况下，应当作驳回起诉的处理。直接驳回请求，将会导致鑫威公司的实体权利受到不利影响。请求二审法院依法支持鑫威公司上诉请求，纠正一审判决。 一建公司辩称，不同意鑫威公司的上诉请求。华荣分公司已于2014年8月注销，注销时审计结果表明该公司没有对外的负债，也不存在与鑫威公司所称的中铁十三局存在工程关系。鑫威公司所说的姚献平其人，在华荣分公司或我公司没有具体的工作安排，姚献平在与我公司的劳动仲裁纠纷案件中也自述自2005年5月20日被免职后我公司没有给其安排工作岗位。且，2017年我公司也解除了与姚献平的劳动合同，故姚献平2019年签字确认所谓统计表不能代表我公司。另，鑫威公司提交的由姚献平签字的统计表中的签名，与姚献平向仲裁提交的申请书落款的签名差异议较大，明显不是同一笔迹，故对于该统计表是否由姚献平签字的真实性我公司存有异议。综上，我公司认为鑫威公司提交2013年的安装合同，没有提交任何证据证明其履行了该合同项下的安装义务，现要求我公司付款依据不足。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持一审判决。 鑫威公司向一审法院起诉请求：1.要求一建公司支付塑钢门窗款1,196,064.5元；2．要求一建公司支付逾期利息409,019.16元；3.一建公司承担本案担保费3,210元，保全费5,000元。 一审法院认定事实：2013年5月16日，一建公司的华荣分公司应鑫威公司要求与其签订蓝领公寓5#、6#高层住宅楼塑钢窗制作及安装合同，约定鑫威公司为蓝领公寓5#、6#高层住宅楼工程制作塑钢窗、塑钢门连窗、塑钢推拉门，合计金额2,176,500元。合同签订后，鑫威公司自认收到款项65万元，其中20万元为中铁十三局集团第三工程有限公司通过银行账户交付，案外人范平向鑫威公司银行转账10万元，35万元的款项付款人无法核实。2014年8月26日，一建公司的华荣分公司注销。2017年8月7日，一建公司做出新一建人字（2017）132号决定文件，确认姚献平一直未按一建公司要求规定到管理站报道，一建公司于2017年7月10日在乌鲁木齐都市消费晨报发布公告，要求姚献平限期到一建公司处报到，姚献平仍未报到，一建公司决定解除与姚献平签订的劳动合同。另查，鑫威公司曾向一审法院申请对案涉蓝领公寓5#、6#高层住宅楼塑钢窗制作及安装合同中一建公司的华荣分公司公章进行鉴定。庭审过程中，一建公司对该合同的真实性、有效性及关联性予以认可，且鑫威公司未坚持对该合同中的相关公章进行鉴定。一审法院认为，鑫威公司与一建公司的华荣分公司存在合同关系。鑫威公司确认一建公司的原华荣分公司负责人汲永刚陈述的事实，鑫威公司与一建公司的华荣分公司签订合同，该合同的实际相对人并非一建公司华荣分公司，鑫威公司现无证据证明其向一建公司的华荣分公司交付定做标的物，无证据证明与一建公司的华荣分公司进行了结算。鑫威公司提交的5#、6#塑钢窗、门窗统计表，仅有姚献平签名，且签字日期为2019年6月2日；2014年8月26日，一建公司的华荣分公司已经注销，且一建公司于2017年7月10日解除与姚献平的劳动合同，鑫威公司无证据证明姚献平确认5#、6#塑钢窗、门窗统计表时，有权代表建公司，且鑫威公司收到的款项亦非一建公司及一建公司的华荣分公司支付。鑫威公司与一建公司的华荣分公司之间的塑钢窗制作及安装合同，鑫威公司未向一建公司的华荣分公司履行该合同，一建公司的华荣分公司注销，鑫威公司现要求一建公司支付塑钢窗门窗款，支付利息及承担担保费、保全费的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上一审法院判决：驳回鑫威公司对一建公司的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 鑫威公司提交证据如下：民事裁定书一份，拟证明姚献平与一建公司在2011年至2017年期间存在劳动关系，故姚献平签字确认的门窗统计表是职务行为，构成表见代理。 一建公司经质证，发表意见如下：对于该民事裁定书真实性、合法性、关联性均认可，但对于鑫威公司提交该份证据所要证明的问题不认可。该民事裁定书是姚献平与我公司因劳动争议纠纷再审案件形成的裁定，在该裁定书再审认为中也有表述，姚献平于2005年未再给我公司提供劳动，且一直处于待岗状态。因此，该裁定书也可说明，姚献平签字的门窗统计表未经我公司授权不是职务行为，也不具备表见代理性质。 一建公司提交证据如下：劳动争议仲裁申请书一份（原件质证、提交复印件），拟证明2017年姚献平向劳动仲裁庭提起仲裁申请，其自行书写并提交劳动争议仲裁申请书仲裁请求第二项为：请求被申请人（一建公司）支付2005年1月1日至2017年11月30日期间的下岗生活费。事实与理由中表述：本人（姚献平）于2005年5月20日被免职，后下岗，本人下岗期间，被申请人（一建公司）没有安排本人上岗…。从该申请书可以看出，姚献平虽系我公司职工，但2005年起就未在我公司任何岗位工作。且，2017年我公司已解除与姚献平的劳动关系，故姚献平于2019年签字确认的门窗统计表当然不构成职务行为或表见代理。再有，该仲裁申请书中“姚献平”签字与本案中鑫威公司提交的门窗统计表中“姚献平”签字，字迹明显不符。 鑫威公司经质证，发表质证意见如下：对于对该申请书的真实性、合法性认可，但否认与本案的关联性。有法院的判决书认定了双方的劳动关系，而且我们认为姚献平的签字与我方提交的证据的签字字迹是一致的。 本院对鑫威公司、一建公司提交的上述证据的真实性、合法性认可，对于关联性结合本案其他待证事实综合认定。 综上，本院经审理对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：鑫威公司与华荣分公司签订的《制作及安装合同》是否实际履行，鑫威公司能否基于该合同要求一建公司承担款项的给付责任。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在判决作出前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 鑫威公司与华荣分公司于2013年5月16日签订《制作及安装合同》，合同约定由鑫威公司为蓝领公寓5#、6#高层住宅楼工程加工制作并安装塑钢窗。一建公司对于该合同中加盖的华分公司印章不持异议，但对该合同是否实际履行存有异议。鑫威公司称，已为该工程制作并安装了部门塑钢门窗，且一建公司工作人员范平也于2013年9月分二笔向其支付了蓝领项目窗户款共计10万元。因该工程烂尾了，未能全部完成合同约定的塑钢门窗的制作安装，2019年一建公司职工姚献平通知其前往施工现场核实了已完成的安装数量并在统计表中签字确认其工作量。姚献平的签字行为系表见代理行为，故一建公司应承担给付款项的责任。本院认为，鑫威公司提交2019年形成的门窗统计表仅有姚献平签字，未能显示所统计门窗安装数量系哪个工程项目；其自行制作的结算单据也无一建公司或华荣分公司相关人员签字或盖章确认，不能作为双方已进行结算的依据；现，鑫威公司仅因姚献平系一建公司职工即认为其在没有具体工程项目的门窗统计表中的签字行为即可构成表见代理故而要求一建公司承担基于该门窗统计表确认的工作量自行计算得出的制作安装费，依据不足。故，鑫威公司的上诉请求因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实、适用法律正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19,245.75元，由鑫威公司自行负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈映红 审判员  李 艳 审判员  彭德翔 二〇二一年一月二十六日 书记员  李美龄