河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终14号上诉人（原审原告）：杜秉光，男，1965年2月22日出生，汉族，住郑州市惠济区。委托诉讼代理人：景雪，北京市中闻（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高超，北京市中闻（郑州）律师事务所律师。上诉人(原审被告)：杨卫东，男，1969年3月24日出生，汉族，住河南省延津县。委托诉讼代理人：张萌，河南亚太人律师事务所律师。委托诉讼代理人：李家亮，河南亚太人律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：李萍，女，1969年5月15日出生，汉族，住郑州市惠济区。委托诉讼代理人：张萌，河南亚太人律师事务所律师。委托诉讼代理人：李家亮，河南亚太人律师事务所实习律师。原审第三人：张怀根，男，1975年11月16日生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：樊斌，河南中原法汇律师事务所律师。原审第三人：新乡市金汇置业有限公司，住所地新乡市卫滨区人民路**卫滨区政府大院****，统一社会信用代码：914107005962690426。法定代表人：张怀智，执行董事。委托诉讼代理人：樊斌，河南中原法汇律师事务所律师。上诉人杜秉光、杨卫东因与被上诉人李萍、原审第三人张怀根、新乡市金汇置业有限公司（以下简称金汇公司）委托合同纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2020）豫0108民初3383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月13日对本案进行了审理。上诉人杜秉光委托诉讼代理人景雪，上诉人杨卫东和被上诉人李萍共同委托诉讼代理人张萌、李家亮，原审第三人张怀根和金汇公司共同委托诉讼代理人樊斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜秉光上诉请求：一、撤销（2020）豫0108民初3383号民事判决书，改判杨卫东、李萍除返还剩余出资款项外，还应赔偿损失10242964元（暂计算至2020年10月19日）；二、一、二审诉讼费用全部由杨卫东、李萍承担。理由和理由：一、一审判决认定《代持股协议》实为股权转让协议，属认定事实错误。从合同内容上看，本案《代持股协议》的合同名称是代持股协议，合同第一条约定1000万元是实际出资金额，而不是股权转让价款，合同第二条约定被上诉人在收到出资款后应当将资金汇入金汇公司账户，而不是归被上诉人所有，由此可见，本案《代持股协议》是委托代持关系，而不是股权转让代持关系；从合同履行、解除过程来看，上诉人将出资款支付给被上诉人后，上诉人一直要求被上诉人提供款项汇入公司凭证，在被上诉人无法提供汇款凭证的情况下双方协商解除合同返还款项，如果是股权转让协议，上诉人不会要求提供转款凭证，也不会解除合同要求返还款项，被上诉人更不会主动退还款项，因此，根据合同的文本内容，合同的履行、解除、资金返还过程，应当认定本案合同是委托代持股协议，而不是股权转让协议。二、一审判决李萍不承担还款责任，既与事实不符，又适用法律错误。李萍与杨卫东系夫妻关系，与上诉人是邻居，二人共同与上诉人协商签约，合同解除后，二人共同还款，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于审理夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条的规定，可以认定李萍与杨卫东具有共同的意思表示，故李萍应当与杨卫东承担共同责任。三、一审判决驳回上诉人赔偿损失诉请，适用法律错误。一审判决认定涉案合同已实际解除认定事实正确，被上诉人将涉案委托出资款未转入公司账户而是挪作私用构成根本违约，也是导致本案合同无法履行的真正原因，一审判决却对被上诉人的根本违约行为未予认定，从而未支持赔偿损失诉请，与法律规定相悖，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，案涉《股权代持协议》解除后，根据前述法律规定，上诉人有权要求赔偿损失。关于损失额，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，上诉人按照民间借贷利率法律保护的上限要求计算损失额合法有据、合理正当，被上诉人作为经营房地产的股东、对资金使用成本是明知的，也未超出被上诉人的预见范围。杨卫东辩称，一、本案《代持股协议》属委托合同，杨卫东遵守《代持股协议》的约定，已将杜秉光的1000万元出资款汇入金汇公司账户，并代杜秉光持有10%股权，杨卫东一直在积极履行《代持股协议》，并未违约。2014年5月20日，杨卫东与杜秉光、金汇公司共同签订《代持股协议》，约定杜秉光汇入1000万元至杨卫东指定账户作为杜秉光向金汇公司的出资款，由杨卫东汇入金汇公司账户，所占股权杨卫东代持。2014年6月12日，杨卫东按照约定向金汇公司汇入2000万元出资款，其中1000万元是替上诉人杜秉光持有的股份，基于货币是种类物的属性，杨卫东无论用哪个银行账户中的钱向金汇公司转入出资款均属于履行了《代持股协议》约定的义务，而并非如杜秉光所陈述的必须要通过杜秉光所转款项的账户向金汇公司转入出资款。杜秉光称杨卫东未将涉案出资款转入公司账户而是挪作私用没有任何事实及法律依据，案涉《代持股协议》一直在履行之中，并未解除。二、本案上诉人杜秉光的出资款已转入金汇公司账户，成为金汇公司注册资本，上诉人杜秉光不存在所谓的违约损失，其要求赔偿损失没有任何事实及法律依据。请求二审依法驳回杜秉光上诉请求。李萍辩称，本案所涉纠纷是杜秉光与杨卫东之间《代持股协议》纠纷，该协议没有任何李萍签字，并且该《代持股协议》与李萍家庭生产、生活没有任何关联。杨卫东已按照《代持股协议》的约定，积极履行代为汇入出资款和代持股权的受托事务，杜秉光的1000万元出资款已成为金汇公司的注册资本，杜秉光本质上是要抽回金汇公司的出资款，该诉求与李萍无关，杜秉光要求李萍承担共同还款责任无事实和法律依据。张怀根、金汇公司述称，杨卫东和杜秉光的代持股协议，张怀根、金汇公司均知晓，增资时杨卫东向公司实缴出资2000万元。杨卫东上诉请求：一、请求撤销（2020）豫0108民初3383号民事判决书第一项，改判驳回杜秉光对杨卫东的诉讼请求或将本案发回重审；二、本案的一、二审诉讼费、保全费由杜秉光承担。事实和理由：一、本案所涉《代持股协议》是委托合同，一审判决中将其认定为股权转让协议，属于认定事实错误，适用法律错误，依法应予改判或发回重审。（一）从本案事实情况及案涉《代持股协议》约定的内容能够看出，杨卫东与杜秉光之间是委托合同关系。1、本案金汇公司增资及杜秉光向金汇出资的事实情况。本案中金汇公司在2014年准备增资，杜秉光因看到该公司的项目商机（新乡市卫滨区健康路西段南侧棚户区改造项目），主动找到杨卫东要求出资入股，于是双方签订案涉《代持股协议》，约定杜秉光出资1000万元，占10％的股份，该出资款由杨卫东代其缴纳至金汇公司，股份也由杨卫东代持。2014年6月9日金汇公司将注册资本由1000万元增加至5000万元，杨卫东于同年6月20日实缴出资2515万元，其中包含杨卫东在增资之前享有的47％股份的出资款470万元、杜秉光出资款1000万元、杨卫东自己新增加的出资款1000万元，以及收购其他两个股东4.5％的股份的出资款45万元，以上共计2515万元的出资款占5000万元注册资本的50.3％。因此杨卫东享有金汇公司股份为50.3％，其中10％是代杜秉光持有。在上述公司增资过程中，杨卫东与杜秉光之间完全不存在股权转让的情况，而是杜秉光和杨卫东在金汇公司增资的过程中，均向金汇公司进行出资，只是杜秉光10％股份由杨卫东代持。2、案涉《代持股协议》的相关约定情况。双方签订的《代持股协议》中约定，杜秉光向金汇公司出资1000万元，占该公司10％的股份，出资款由杜秉光交付至杨卫东处，由杨卫东将出资款汇入金汇公司。杨卫东代为持有杜秉光在金汇公司10％的股份，杜秉光是金汇公司的实际股东，享有按照10％比例进行分红的权利。（二）通过全国各地法院审判案例可以看出，实务中均将股权代持协议认定为委托合同。一审判决将《代持股协议》性质认定明显与事实不符，属于认定事实错误，适用法律错误。二、上诉人杨卫东已经按照《代持股协议》的约定，全面履行作为受托人的义务，被上诉人杜秉光交付给杨卫东的出资款已全部缴纳到金汇公司作为注册资本，该款项已不在上诉人杨卫东处，实际上无法返还被上诉人杜秉光，依法应驳回被上诉人杜秉光的诉讼请求。（一）上诉人杨卫东已经将被上诉人的出资款缴纳至金汇公司，上诉人作为受托人的义务已全面履行，被上诉人杜秉光合同目的已经实现。上诉人杨卫东作为受托人的义务就是将被上诉人杜秉光交付的出资款全部缴纳至金汇公司，代持被上诉人杜秉光享有的金汇公司10％的股份。被上诉人杜秉光一审提交的收到条中显示其交付给上诉人杨卫东的是金汇公司的出资款，该款项上诉人杨卫东也有证据证明已汇入金汇公司作为实缴出资。并且《代持股协议》中有金汇公司盖章，金汇公司及其另一个股东在一审中也认可上诉人杨卫东替被上诉人杜秉光代持股份一事，对此事没有任何异议。以上充分说明，被上诉人杜秉光签订《代持股协议》的合同目的已经实现，《代持股协议》中约定的代为出资等受托事项，上诉人杨卫东已经按约履行完毕，无法解除。即便被上诉人杜秉光要求合同解除，也只能另行委托其他人代为持有股份，但是出资款已不可能返还。（二）被上诉人杜秉光要求返还的款项，实际上属于抽回出资，并非本案能够解决、应该解决的问题。既然上诉人杨卫东已经按照委托将被上诉人杜秉光的出资款缴纳至金汇公司，该款项就已经成为公司的注册资本，那么此时该款项已经不在上诉人杨卫东处。返还的前提是占有，但上诉人杨卫东并未实际占有被上诉人杜秉光的出资款，因此实际上无法返还。被上诉人杜秉光要求返还该款项，只能向公司要求抽回出资，该诉讼请求并非本案应该解决、能够解决的问题。被上诉人杜秉光要求返还该款项无任何事实及法律依据，依法应改判驳回其诉讼请求。三、退一步讲，即便认定《代持股协议》是股权转让协议，该协议也并未解除，被上诉人杜秉光要求返还出资款也没有任何事实及法律依据。案涉《代持股协议》涉及到的是1000万元出资款，数额巨大。本案上诉人杨卫东与被上诉人杜秉光均是正常、理性的成年人，在作出如此巨大的交易时，必然会谨慎处理。既然双方签订有《代持股协议》，那么即便解除该协议，双方也应该就此事进行充分沟通，签订书面合同对解除后相关事宜进行约定。但是本案一审中被上诉人杜秉光并未提交任何证据证明双方就合同解除事宜达成一致，且该合同也没有法定解除事由。一审法院将双方之间发生的620万元推定为上诉人杨卫东同意解除《代持股协议》与事实和法律规定不符。双方在本诉讼发生之前关系一直很好，因经济原因，被上诉人杜秉光向上诉人杨卫东借款，上诉人杨卫东出于朋友之间的情谊，先后向被上诉人杜秉光转账9笔，共620万元，其中标注“还款”的3笔转账是通过手机转账完成的，当时转账客户端上显示三个选项，必须选择其中一个选项才能完成转账，上诉人杨卫东随意选择了其中一个选项完成了转账，上述款项并不属于上诉人杨卫东返还被上诉人杜秉光的出资款。并且，将上述款项推定为返还出资款与《公司法》中股东退资的相关规定相矛盾。四、原审程序违法，人民法院适用普通程序审理案件，应当依法组成合议庭进行审理。但是本案中，原审法院适用普通程序独任审理，不符合我国《民事诉讼法》等相关法律的规定。尽管河南省属于最高人民法院印发的《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》中的试点省份，本案属于疑难复杂案件，一审法院适用普通程序审理时，应当依法组成合议庭。杜秉光辩称，一、关于杨卫东上诉的涉案合同性质问题。杨卫东一审辩称杜秉光购买其10%股权，上诉却完全认可我方涉案合同系委托合同，前后自相矛盾。二、关于杨卫东上诉的涉案资金已出资到位问题。杨卫东一审辩称是股权转让，该资金不用出资到位，其持有金汇公司股权即可，杨卫东上诉却称公司增资到5000万元，其已出资2515万元，其中包含了杜秉光出资，该辩称与合同约定不符。三、关于杨卫东已归还620万元款项性质问题。杜秉光从未向杨卫东借款，杨卫东辩称是借款，不仅毫无根据，更是与其中310万元转款凭证载明的用途相悖。四、关于杨卫东上诉的涉案合同是否解除问题。2017年1月25日杨卫东归还第一笔款项80万元开始，涉案合同已实际解除，直到2019年9月28日长达两年多时间仅归还620万元，此后，无论杜秉光如何催要，均不再还款，方酿成纠纷。张怀根、金汇公司同意杨卫东上诉意见。杜秉光向一审法院起诉请求：1、依法判令杨卫东、李萍偿还借款本金及资金占用费共计750万元；2、本案诉讼费由杨卫东、李萍承担。诉讼过程中，杜秉光变更诉讼请求为：1、判令杨卫东、李萍共同返还款项380万元，并赔偿经济损失10242964元（按民间借贷年利率24％自2014年5月20日计算至2020年10月19日，之后按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算）；2、由杨卫东、李萍承担本案受理费、保全费等全部诉讼费用。一审法院认定事实：第三人金汇公司成立于2012年5月17日，2014年6月9日注册资本由1000万元变更为5000万元，同年6月20日杨卫东实缴出资2515万元、张怀根实缴出资2485万元。2014年6月20日，金汇公司股东会决议，股东由杨卫东、张怀根、石文玉、陈明武变更为杨卫东（变更后占股50.3％）、张怀根，同年6月30日完成变更登记。公司章程规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意，并应就股权转让事项书面通知其他股东征求意见，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。2012年5月24日至2014年9月25日，金汇公司与新乡市卫滨区人民政府先后签订5份《框架协议书》，由金汇公司负责卫滨区域健康路西段改造项目，截止目前，该项目尚未取得土地使用权证，亦未实际开始施工。杜秉光与杨卫东系邻居。2014年5月20日，杜秉光（乙方、出资人）与杨卫东（甲方、代持股人）签订《代持股协议》，约定：第三人金汇公司是案涉改造项目的主体，甲方在该公司持有50％的股份，乙方自愿委托甲方作为乙方在金汇公司实际出资的名义持有人，乙方作为金汇公司的实际出资人在工商登记资料中不作记载；乙方在金汇公司的实际出资为1000万元，占金汇公司10％的股份，该出资份额由甲方代为持有；乙方应在2014年5月20日将实际出资500万元汇入甲方指定账户，剩余500万元应在2014年6月30日汇入甲方指定账户，甲方在确认收到上述款项后，即以甲方名义将乙方的资金汇入金汇公司；乙方作为金汇公司的实际股东，按照10％的比例分取红利，在每次分红前，要求甲方提供金汇公司同期财务会计报表。杜秉光于2014年5月20日、2014年7月7日分别转款500万元至杨卫东账户，共计转款1000万元，杨卫东出具收到条两份。后杨卫东通过其本人账户、杨金涛账户（杨卫东称杨金涛系其本人，其当时有双重户籍，现杨金涛户籍已经注销）、其妻子李萍账户先后于2017年1月25日、2017年5月22日、2017年5月23日、2017年5月25日、2017年8月2日、2018年4月28日、2018年12月13日、2019年2月1日、2019年9月28日支付原告80万元、94万元、90万元、200万元、36万元、20万元、50万元、30万元、20万元，共计620万元，其中2017年5月23日的90万元、2017年5月25日的200万元、2018年4月28日的20万元均标注为“还款”。一审法院认为，杜秉光与杨卫东双方签订的《代持股协议》，实为股权转让协议，杨卫东将持有的金汇公司10％股份转让杜秉光，杜秉光作为隐名股东，由杨卫东代持其在金汇公司的股份。杨卫东转让股权时虽未按公司章程规定书面通知其他股东，但其他股东对该转让不持反对意见，故该协议应为有效协议。后因协议所涉项目长期未实际施工，杜秉光称其与杨卫东协商解除上述协议，杨卫东同意返还股权转让的1000万元款项，结合杨卫东实际返还620万元的行为、且部分款项标注为“还款”及本案案情，原审法院认为杜秉光的陈述符合情理，上述协议实际已经解除，杨卫东应返还杜秉光剩余款项380万元。杨卫东辩称上述协议并未解除、该620万元系其支付杜秉光的借款，其对借款金额、借款利息的陈述明显不符合常理，故该辩称意见原审法院不予采信。杜秉光要求杨卫东赔偿利息损失，因双方并未约定利息，故该项诉请原审法院不予支持。杜秉光要求李萍承担返还款项责任，没有法律和事实依据，故该项诉请原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条之规定，判决如下：1、被告杨卫东于判决生效之日起十日内返还原告杜秉光380万元；2、驳回原告杜秉光的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费106058元，原告杜秉光负担77359元，被告杨卫东负担28699元；保全费5000元，由被告杨卫东负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据金汇公司注册成立时间、增资时间、股东会决议时间、股权变更登记时间、杨卫东与杜秉光签订《代持股协议》时间及杨卫东持股比例变化分析，金汇公司增资前杨卫东持有金汇公司47%股份，增资后变更为50.3%，如果按照双方签订的《代持股协议》履行，杨卫东代杜秉光持金汇公司10%股份，那么杨卫东名下应占金汇公司57%股份。虽然双方均称为代持关系或委托关系，但实为杨卫东将其持有金汇公司10%股份转让给杜秉光后由杨卫东代杜秉光持有，不进行变更登记。杜秉光将股权转让款1000万元支付给杨卫东后，杨卫东又先后共计返还杜秉光620万元，并有部分转款注明“还款”这一实际情况，原审法院认定双方已实际解除《代持股协议》，认定杨卫东支付杜秉光620万元为股权转让款，并判决杨卫东还应返还杜秉光剩余款项380万元并无不当。杨卫东上诉称双方签订的《代持股协议》并未解除，其已按照《代持股协议》约定全面履行了受托人义务，杜秉光的出资款已全部缴纳至金汇公司作为注册资本，无法返还的理由与审理查明的事实不符。杜秉光上诉请求杨卫东赔偿其损失10242964元及李萍应当与杨卫东共同承担支付款项等理由无事实和法律依据，本院不予支持。原审法院适用普通程序独任审理本案程序合法。综上所述，杜秉光、杨卫东的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费212116元，由杜秉光、杨卫东各负担106058元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  刘颖超审判员  邓先理审判员  王东黎二〇二一年一月十五日书记员  杨显宗