山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁0792刑初142号公诉机关潍坊滨海经济技术开发区人民检察院。被告人黄剑，男，1997年10月8日出生于江西省乐平市，汉族，小学肄业文化，无业。2020年3月25日因犯非法经营罪被广西壮族自治区东兴市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，于2020年4月6日释放。2020年8月18日因涉嫌犯非法经营罪被潍坊市公安局滨海经济开发区分局刑事拘留，同年9月18日被逮捕，现羁押于山东省潍坊市看守所。被告人吴国强，男，1995年12月11日出生于江西省乐平市，汉族，初中肄业文化，无业。2020年8月18日因涉嫌犯非法经营罪被潍坊市公安局滨海经济开发区分局刑事拘留，同年9月18日被逮捕，2020年11月16日被取保候审，2020年11月18日被潍坊滨海经济技术开发区人民检察院重新取保候审。山东省潍坊滨海经济技术开发区人民检察院以潍滨检一部刑诉[2020]138号起诉书指控被告人黄剑、吴国强犯非法经营罪，于2020年12月18日向本院提起公诉。本院受理后适用简易程序，后于2021年1月8日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。潍坊滨海经济技术开发区人民检察院指派检察员娄凤才出庭支持公诉，被告人黄剑、吴国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2020年5月份至今，被告人黄剑、吴国强违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证的情况下，利用微信、支付宝平台向全国各地销售卷烟，非法经营数额共计197361.6余元（含销售数额110763.6余元、未销售货值数额86598元）。其中2020年7月19日至2020年8月18日期间，被告人吴国强帮助黄剑打包卷烟并以快递的形式发送给客户，非法经营数额共计85733.6余元。另查明，公安机关现场依法扣押的卷烟中除87条LIANHUA系真品卷烟（未标注由中国烟草总公司专卖）外，其余均为假冒注册商标且伪劣卷烟。被告人黄剑、吴国强系被抓获归案，到案后自愿如实供述所犯罪行。针对指控的犯罪事实，公诉人当庭讯问了被告人并提交了物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录等证据材料。公诉机关认为被告人黄剑、吴国强违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，利用微信平台向全国各地销售卷烟，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人黄剑曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚之罪，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，系累犯，应当从重处罚。被告人黄剑到案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。在共同犯罪中，被告人吴国强系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定应当从轻、减轻处罚。被告人吴国强到案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人黄剑、吴国强认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。建议判处被告人黄剑有期徒刑一年六个月至二年六个月，并处罚金；判处被告人吴国强有期徒刑六个月至一年，并处罚金，请依法判处。被告人黄剑对公诉机关指控的犯罪事实、罪名、证据、量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议，自愿认罪认罚。被告人吴国强对公诉机关指控的犯罪事实、罪名、证据、量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议，自愿认罪认罚。经审理查明的事实与起诉书指控的犯罪事实一致。同时查明，被告人黄剑、吴国强于2020年8月18日被潍坊市公安局滨海经济开发区分局治安管理大队民警抓获，后如实供述了犯罪事实。公诉机关当庭调整了量刑建议，建议判处被告人吴国强有期徒刑六个月至一年，可以适用缓刑，并处罚金。另查明，被告人黄剑于2020年7月29日、8月8日分别给张某1退款220元、134元，故被告人黄剑非法经营数额为197007.6元，被告人黄某非法经营数额为85379.6元。上述事实，被告人黄剑、吴国强在庭审中并无异议，并有其在公安机关所做供述，证人陈某、胡某、张某1、李某的证言，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录扣押笔录、扣押清单及照片、被告人黄剑对提供烟草制品人员的辨认笔录及辨认照片，鉴定意见检验报告，物证扣押卷烟照片，书证受案登记表、被告人户籍信息及照片、抓获经过、办案说明、刑事判决书、释放证明书、搜查证、扣押决定书、微信号、支付宝账号截图、微信、支付宝交易明细表等证据予以证实，足以认定。本院认为，被告人黄剑、吴国强违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应予刑罚。被告人黄剑因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人黄剑、吴国强到案后如实供述了犯罪事实，可从轻处罚。被告人吴国强在共同犯罪中系从犯，应当从轻、减轻处罚。公诉机关的指控成立，本院予以支持。鉴于被告人黄剑、吴国强自愿认罪认罚，当庭认罪态度较好，被告人吴国强积极退缴违法所得并缴纳罚金，可酌予从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。为保障国家限制买卖物品的市场管理制度不受侵犯，维护市场管理秩序，打击犯罪，根据本案的事实、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第七十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人黄剑犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月18日至2022年6月17日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）二、被告人吴国强犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币4000元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）三、追缴被告人黄剑违法所得人民币10000元，被告人吴国强违法所得人民币1900元，上缴国库。四、将涉案扣押的香烟由潍坊市寒亭区烟草专卖局依法予以销毁;作案工具手机一部，由扣押机关潍坊市公安局滨海经济开发区分局依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省潍坊市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘 君人民陪审员  翟海梅人民陪审员  秦素娟二〇二一年一月十四日书 记 员  高 敏附：本案适用的法律及司法解释条文1.《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。2.《中华人民共和国刑法》第二十五条规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。3.《中华人民共和国刑法》第二十六条规定：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。4.《中华人民共和国刑法》第二十七条规定：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。5.《中华人民共和国刑法》第六十五条规定：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。6.《中华人民共和国刑法》第六十七条规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。7.《中华人民共和国刑法》第四十七条规定：有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。8.《中华人民共和国刑法》第七十二条规定：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。9.《中华人民共和国刑法》第七十三条规定：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。10.《中华人民共和国刑法》第七十六条规定:对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。11.《中华人民共和国刑法》第五十二条规定：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。12.《中华人民共和国刑法》第五十三条规定：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不可抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。13.《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。14.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。15.《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定：犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。