北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终289号上诉人（原审被告）：北京今兆曦设备材料有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区文化园西路**院**楼**604。法定代表人：王义芝，总经理。委托诉讼代理人：王一宁，男，北京今兆曦设备材料有限公司法务。被上诉人（原审原告）：斯彼德电气（北京）有限公司，住所地北京市丰台区。法定代表人：曾广华，总经理。委托诉讼代理人：严优，男，1984年12月29日出生，斯彼德电气（北京）有限公司员工。上诉人北京今兆曦设备材料有限公司（以下简称今兆曦公司）因与被上诉人斯彼德电气（北京）有限公司（以下简称斯彼德公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初10649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。今兆曦公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判我公司不承担违约金，本案诉讼费用由斯彼德公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。1.本案我公司对斯彼德公司享有《合同法》第67条规定的先履行抗辩权。2.先履行抗辩权纯粹是单方行为，行使先履行抗辩权无需在法定时间内进行明示。3.即便我公司存在违约，也是斯彼德公司违约在先，斯彼德公司也应当承担其违约责任。斯彼德公司应承担合同总金额10%的违约金。4.一审法院根据我公司提交的证据认为“斯彼德公司所称因为无法联系到今兆曦公司的负责人致使第三笔款项的发票没有开具的意见具有一定的事实依据”是错误的。斯彼德公司辩称，同意一审判决，不同意今兆曦公司的上诉请求。斯彼德公司向一审法院起诉请求：1.今兆曦公司支付斯彼德公司货款405107.9元，违约金40510.79元，共计445618.69元；2.诉讼费用由今兆曦公司承担。一审法院认定事实：2017年11月3日，今兆曦公司作为订购方、甲方与斯彼德公司作为供货方、乙方签订《防火门监控设备订购合同》，约定合同含税总价288657元；两年无偿质保；交货地点为北京市行政副中心项目部指定地点；设备调试安装完毕三十个工作日内付清实际到货量的100%货款，供货方收取货款前需向订购方提供所结算货款的等额增值税专用发票。买方如不按期支付货款，应向供货方承担违约责任，还应继续履行支付货款的义务；供货方主张违约责任的，违约金数额为应付款的10%。订购方今兆曦公司委托人处的签字人为张丽昝。斯彼德公司提交发货单两张，主张其按照合同约定向今兆曦公司供应了货物，发货单均载明项目名称为北京天驿宾馆，发货地址为首都机场南平街1号，收件人马长亮，未写明交货地点，签收人处均有马长亮的签字。今兆曦公司亦认可签收人处的马长亮、岳艳秋系其方的员工，但称因为斯彼德公司没有开具发票，故不认可斯彼德公司全面履行了合同义务。2017年11月3日，今兆曦公司作为订购方、甲方与斯彼德公司作为供货方、乙方签订《电气火灾监控设备订购合同》，约定合同含税总价718640元；两年无偿质保；交货地点为北京天驿宾馆项目部指定地点；设备调试安装完毕三十个工作日内付清实际到货量的100%货款，供货方收取货款前需向订购方提供所结算货款的等额增值税专用发票。买方如不按期支付货款，应向供货方承担违约责任，还应继续履行支付货款的义务；供货方主张违约责任的，违约金数额为应付款的10%。订购方今兆曦公司委托人处的签字人为张丽昝。斯彼德公司提交收货确认单两张，主张其按照合同约定向今兆曦公司供应了货物，收货确认单均载明项目名称为天驿宾馆，未写明交货地点，签收人处均有马长亮的签字。2019年8月27日双方签订《今兆曦公司商请对账函》，载明“斯彼德公司：一、双方于2017年11月3日签订的JZX-TYBG-SBD-FHMJKDGHT-20171030号供货合同，合同金额288657元。于2017年11月3日签订的JZX-TYBG-SBD-DQHZJKDGHT-20171030号供货合同，合同金额718640元。共计1007297元。二、已经支付的数额：于2017年11月8日支付了302189.10元，于2018年1月8日支付了100000元，于2018年4月9日支付了200000元，共计602189.10元。三、尚欠数额：共计405107.90元。”该对账函加盖有今兆曦公司的财务专用章。今兆曦公司提交斯彼德公司向其开具的发票6张，主张斯彼德公司仅向其开具了前两次付款的增值税专用发票，第三笔付款未向其开具发票，故系斯彼德公司违约在先。斯彼德公司提交其工作人员严优与今兆曦公司张丽昝的往来邮件及微信聊天记录，主张双方合作习惯为今兆曦公司提出开篇金额、信息后，今兆曦公司开具相应金额发票，但在支付第三笔款项20万元前，今兆曦公司未要求开具发票，未提供开票信息。斯彼德公司另称今兆曦公司与其对接的负责人已经离职了，因此不知道发票该把交给谁。今兆曦公司提交2018年3月27日其员工张丽昝提交的辞职报告及辞职申请表，称张丽昝的此次辞职被退回，未被准许。2018年3月27日的张丽昝辞职报告中写明“2018年3月27日下午，王慧发私信给我，把我调离富海办公区到隆盛办公区报道的通知，并电话通知我不要与供应商有任何联系。”今兆曦公司同时提交张丽昝2018年4月3日签署的保证书以及2018年4月3日填写的员工离职审批单，主张张丽昝离职是2018年4月15日才有领导同意的，系在斯彼德公司支付20万元之后。今兆曦公司提交的说明中写明“张丽昝于2018年4月3日重新递交员工离职批准单，并签署保证书，2018年4月3日完成工作交接，财务部和人力资源部签字后，报送公司领导。”一审法院认为：斯彼德公司与今兆曦公司签订《防火门监控设备订购合同》与《电气火灾监控设备订购合同》，双方之间成立买卖合同关系，上述合同均是双方真实意思的表示，双方均应全面履行。现斯彼德公司已经按照合同约定履行供货义务，今兆曦公司应当支付相应合同款项。今兆曦公司出具的《对账函》加盖有财务章，系其真实意思表示，今兆曦公司在《对账函》中予以确认尚欠付斯彼德公司405107.9元，对于斯彼德公司诉请的欠付货款，今兆曦公司亦没有异议，故对于斯彼德公司要求今兆曦公司支付货款405107.9元的诉讼请求，法院予以支持。关于斯彼德公司要求今兆曦公司支付违约金一节，《防火门监控设备订购合同》与《电气火灾监控设备订购合同》均约定，供货方主张违约责任的，违约金数额为应付款的10%。今兆曦公司则主张斯彼德公司对于今兆曦公司支付的第三笔款项20万元未开具增值税发票，违约在先，故今兆曦公司不应承担违约责任。法院认为，根据当前查明的事实，今兆曦公司负责与斯彼德公司业务的员工张丽昝在2018年3月27日即递交了辞职报告，并在2018年4月3日重新递交员工离职批准单并已经完成工作交接，根据《对账函》记载第三笔的支付时间为2018年4月9日，故斯彼德公司所称因为无法联系到今兆曦公司的负责人致使第三笔款项的发票没有开具的意见具有一定的事实依据。但考虑到斯彼德公司确实存在未及时履行开具增值税发票这一附随义务且未及时与今兆曦公司其他相关人员取得联系的情形，法院将违约金计算方式调整为以405107.9元为基数，自2019年8月27日双方签订《今兆曦公司商请对账函》之日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，且不超过斯彼德公司主张的40510.79元。据此，一审法院于2020年10月判决：一、北京今兆曦设备材料有限公司于判决生效之日起十日内向斯彼德电气（北京）有限公司支付405107.9元及违约金（以405107.9元为基数，自2019年8月27日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的计算，且不超过40510.79元）;二、驳回斯彼德电气（北京）有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，今兆曦公司上诉主张其公司不应承担违约金。经查，对于斯彼德公司主张的违约金，一审法院系结合双方合同约定及本案查明的情况进行的确定。本院经审查认为，一审法院所作认定并无不当，符合法律规定及本案的实际情况，本院予以确认。今兆曦公司的上诉主张缺乏充分事实及法律依据，本院不予采信。综上所述，今兆曦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费294元，由北京今兆曦设备材料有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 李明磊二〇二一年一月十四日法官助理 王若净书 记 员 张 爽