江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终4270号上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地江苏省南通市青年西路**房号**号6。负责人：杜炳冲，该支公司总经理。委托诉讼代理人：尹鹏羽，该支公司员工。被上诉人（原审原告）：陈某，男，1963年11月11日生，××族，住江苏省南通市海门区。被上诉人（原审原告）：钟建洪，男，1972年8月25日生，××族，住福建省莆田市城厢区。被上诉人（原审被告）：海门瑞金医院有限公司，住，住所地江苏省南通市海门区三星镇叠石桥被城北路南侧/div>法定代表人：王元珍。上诉人中华联合财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人陈某、钟建洪、海门瑞金医院有限公司（以下简称瑞金医院）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省南通市海门区人民法院（2020）苏0684民初4715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一审判决认定事实不清，依据不充分。根据海门市交警大队2019年10月22日出具的道路交通事故认定书，本案驾驶员钟建洪在2019年9月14日6时9分35秒发生事故后驶离现场，结合事故发生当时视频资料，事故发生时发生严重碰撞，但肇事驾驶员钟建洪直至2019年9月14日6时12分45秒才将车辆驶回事故地点，肇事驾驶员明显存在主观故意行为，且驶离后是否存在换驾顶包行为无法查实，肇事驾驶员钟建洪应为此行为承担相应不利后果。此情形属于商业三责险责任免除范围。保险公司不应承担保险责任。陈某、钟建洪、瑞金医院未作答辩。陈某向一审法院起诉请求：要求钟建洪、瑞金医院、保险公司赔偿损失432066.66元。一审法院认定事实：2019年9月14日6时9分35秒，钟建洪驾驶苏Ｆ×××**小型普通客车沿南通市海门区三星镇星河东路由南向北行驶至海门区三星镇太益路星河东路路口地段时，遇陈某驾驶苏Ｆ×××**普通二轮摩托车沿太益路由东向西行驶，致双方发生碰撞，造成陈某受伤、两车不同程度损坏的交通事故。钟建洪在发生事故后因车速过快，继续向前行驶，后于2019年9月14日6时10分40秒在三星镇太阳村河东路汤家桥掉头，6时12分45秒返回事故现场，6时13分报110，6时14分报120。同年10月22日，海门市公安局交通警察大队作出道路交通事故责任认定书，认定钟建洪承担事故主要责任，陈某承担次要责任。事故发生后，陈某即至海门市人民医院住院治疗。2020年4月23日，南通三院司法鉴定所接受上海福湾律师事务所委托，对陈某的伤残程度、误工期限、护理期限及人数、营养期限、取内固定费用进行法医学鉴定。2020年5月8日，该所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.陈某交通事故致左手第1掌骨基底部骨折、右肱骨中段骨折、左桡骨远端及尺骨茎突骨折、双侧多发性肋骨骨折、右侧胸腔少量气胸、两侧胸腔及右叶间裂少量积液、脾挫伤伴包膜下血肿、胸骨骨折、前纵隔挫伤性血肿、T10、L1-4左侧横突骨折、左髋臼前缘骨折、多处软组织擦伤，脾破裂后脾切除评定为八级伤残、肋骨骨折评定为九级伤残；2.陈某取内固定费用约10500元(取内固定不影响已评定的伤残等级)；3.建议陈某误工期限以210日为宜；护理期限以90日为宜(其中2人护理35日，1人护理55日)；营养期限以90日为宜。取内固定误工期限以45日为宜，护理期限以15日为宜(1人护理)，营养期限以15日为宜。另查明，1.苏Ｆ×××**小型普通客车登记在瑞金医院名下，该车在保险公司投保了交强险（医疗费用赔偿限额1万元、死亡伤残赔偿限额11万元、财产损失赔偿限额2000元）及商业三者险（责任限额30万元，附加投保不计免赔险），事故发生在保险期间；2.钟建洪系瑞金医院的员工，事故发生时在履行职务行为；3.事故发生后，钟建洪垫付2.5万元，保险公司及瑞金医院未垫付。对陈某主张的各项损失，双方一致认可营养费1050元、住院伙食补助费648元、残疾赔偿金335745.02元、精神损害抚慰金11200元、交通费800元、车损2000元，一审法院对该无争议事实予以认定。对双方存有争议的其他损失，一审法院认定如下：1.医疗费。陈某主张医疗费145549.36元（含二次手术费10500元），保险公司对已发生医疗费金额135049.36元无异议，但要求扣除10%非医保用药，二次手术费认可10500元。一审法院认为，保险公司主张扣除非医保用药，但未举证证明涉案用药中非医保费用的具体明细、该非医保用药的替代医保用药的数量及金额、该非医保用药与受害人的救治无必要性与合理性，法院不予采信。故法院认定陈某的医疗费为145549.36元（含二次手术费10500元）。2.误工费。陈某主张误工费42500元[（210天＋二次手术误工45天）×5000元/月÷30天]，并提供建筑行业协会证书、操作证、租赁服务部证明，主张陈某从事建筑业挖机工作。保险公司认可误工230天，标准按125元/天计算。一审法院认为，陈某的误工期限已由鉴定意见予以明确，陈某主张的误工标准不高于行业标准，但取内固定期间误工费应扣除已获赔的残疾赔偿金，故法院认定陈某的误工费为40430.34元（42500元－335745.02元÷20年÷365天×45天）。3.护理费。陈某主张护理费17640元[（2人×35天＋55天＋二次手术护理15天）×126元/天]，保险公司辩称认可1人护理105天，标准按125元/天计算。一审法院认为，陈某的护理期限及人数已由鉴定意见予以明确，护理标准酌情按125元/天计算，故法院认定陈某的护理费为17500元[（2人×35天＋55天＋二次手术护理15天）×125元/天]。4.鉴定费2820元，有发票为证，法院纳入诉讼费用予以处理。综上，一审法院认定陈某因案涉交通事故造成的损失为医疗费145549.36元、营养费1050元、住院伙食补助费648元、误工费40430.34元、护理费17500元、残疾赔偿金335745.02元、精神损害抚慰金11200元、交通费800元、车损2000元，以上合计554922.72元（不含鉴定费）,其中交强险责任限额内的损失为122000元（含精神损害抚慰金），交强险责任限额外的损失为432922.72元。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，首先由保险公司在机动车交强险责任限额内予以赔偿，不足部分由保险公司根据商业三者险保险合同予以赔偿，仍有不足的由侵权人予以赔偿。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案争议的焦点为：保险公司应否在商业三者险责任限额内承担赔偿责任？一审认为，保险公司在商业三者险责任限额内应该承担赔偿责任，理由为：一、保险公司主张根据商业三者险保险条款第二十二条约定，驾驶人交通事故逃逸保险人不负责赔偿，并提供了2020版保险示范条款，但该条款非瑞金医院2018年投保时的保险条款。保险公司未举证证明本案案件事实符合相关条款约定的“逃逸”内容，亦未举证证明该公司履行了提示和明确说明义务，故该免责条款对投保人不发生法律效力；二、钟建洪在发生事故后虽因车速过快继续向前行驶一段路程，但五分钟内即完成了车辆掉头、返回事故现场、报110、报120等行为，且未致事故责任无法查清、未增加保险公司赔偿责任，其行为不属于交通事故逃逸。钟建洪驾驶苏Ｆ×××**小型普通客车与陈某驾驶的二轮摩托车发生交通事故，且承担事故主要责任，应承担70%的赔偿责任，即陈某交强险责任限额外的损失303045.9元（432922.72元×70%），应由保险公司、瑞金医院予以赔偿。鉴于案涉商业三者险责任限额为30万元，且保险公司应在该限额内承担赔偿责任，故保险公司应在交强险、商业三者险限额内合计赔偿陈某422000元（122000元＋30万元）。钟建洪自愿代替单位承担赔偿责任并无不当，对于交强险、商业三者险责任限额外的损失3045.9元（303045.9元－30万元），从钟建洪的垫付款中予以扣减。二者相抵后，陈某尚需返还钟建洪21954.1元（2.5万元－3045.9元）。为减少讼累，该款由保险公司从赔偿给陈某的款项中直接扣除支付给钟建洪。对陈某的诉讼请求，除其中不合理部分外，法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，一审判决：一、中华联合财产保险股份有限公司南通中心支公司在交强险、商业三者险责任限额内赔偿陈某损失合计422000元。二、钟建洪赔偿陈某交强险、商业三者险责任限额外损失合计3045.9元，与其已垫付的2.5万元相抵，陈某尚需返还钟建洪21954.1元。综合上述一、二项，由中华联合财产保险股份有限公司南通中心支公司支付陈某400045.9元（款汇：户名：陈某；开户行：中国建设银行户名支行，账号：62×××92）；支付钟建洪21954.1元（款汇：户名：钟建洪；开户行：中国建设银行海门叠石桥分理处；账号：62×××92），钱款均于判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回陈某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2556元，减半收取1278元，鉴定费2820元，合计4098元，由陈某负担898元，中华联合财产保险股份有限公司南通中心支公司负担3200元，钱款于判决发生法律效力之日起十日内直接汇入陈某上述账户。陈某已经预交且应退的诉讼费用，一审法院不再退还。二审中，双方当事人均未提供新证据。经审理查明，一审查明的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，首先，事故发生后，海门市公安局交通警察大队通过现场勘查、调取录像、询问当事人等程序，出具了本起事故的事故认定书，认定书中并未认定钟建洪驾车离开现场后又返回的行为构成交通肇事逃逸。其次，交警部门调取的监控录像显示，钟建洪在事故发生后1分钟内即掉头回到事故现场，在事故发生后5分钟内报110和120，其事故当天在公安机关询问笔录中解释未停车的原因是“撞车之后还没停得下来，已经向北滑行了一段距离，车比较大小路不好掉头，就索性向北开到路口掉头的”，具有一定的合理性。第三，肇事逃逸属法律、行政法规禁止性行为，对该类行为免除保险赔偿责任的条款属于免责条款，保险公司须尽到提示义务，否则免责条款不产生法律效力。但保险公司既未能举证证明已将投保单或保险合同向投保人瑞金医院送达，也未能举证证明对该免责条款已履行提示义务，其主张以此免责本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2556元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 卢 丽审判员 郭相领审判员 杜太光二〇二一年一月十八日书记员 邱 晴