山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终91号上诉人（原审被告）：威海熙隆新型建材有限公司，住所地威海市文登区天福办秀山路南、登云路东。委托诉讼代理人：刘中华，山东联志律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曲思波，男，1962年10月3日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：林鹏，山东昆嵛先锋律师事务所律师。上诉人威海熙隆新型建材有限公司（以下简称熙隆公司）因与被上诉人曲思波提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院(2020)鲁1003民初4039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。熙隆公司上诉请求：撤销原判决，依法改判。事实与理由：1.《侵权责任法》第三十五条规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。曲思波受伤系其违规操作所致，其作为具备基本认知能力和充分关切自身安全能力的完全民事行为能力人，在从事劳务活动中疏忽大意、未尽到安全注意义务而导致损害发生，其自身有过错，应对其损害承担主要责任，熙隆公司已尽到安全监督管理职责，原判决认定熙隆公司承担80%的赔偿责任过重，应予改判；2.曲思波受伤后，熙隆公司为其支付了全部医疗费81954.63元，曲思波应根据责任比例向熙隆公司返还垫付部分，熙隆公司在一审答辩时已提出请求，但原判决未予处理，为减少当事人诉累，请求二审法院一并处理；3.曲思波主张由其女婿护理的理由牵强，不符合生活常理；曲思波没有提交护理人与其有亲属关系的证明材料，也没有提交护理人在城镇居住的证据，故原判决核定的护理费计算标准有误，数额明显过高，请求予以纠正。曲思波辩称，1.本案适用法律错误，不应适用《侵权责任法》第三十五条，该条规范的是个人之间形成的劳务关系，本案应该适用关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条的规定，即雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任，该条是用于生产经营领域的雇佣关系且应以无过错责任定性雇主责任。雇员选择侵权赔偿的情况下，应区别雇佣关系或个人间劳务关系，前者适用人身损害赔偿解释第十一条的无过错责任，后者才适用于侵权责任法第三十五条的规定，故熙隆公司应承担无过错责任，赔偿曲思波全部损失；2.关于熙隆公司提出医疗费的问题，原判决没有处理，二审法院不应对此一并进行审理。且熙隆公司应该全额赔偿曲思波的损失，不存在熙隆公司主张的扣减问题；3.曲思波主张系其女婿护理，符合生活常理，二审可以提交相关证据原件予以证明。曲思波向一审法院起诉请求：熙隆公司赔偿其住院伙食补助费8400元、误工费33066.64元、护理费10437.30元、残疾赔偿金253974元、交通费1000元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2860元，扣减保险公司已付62500元，共计257237.94元。后残疾赔偿金变更诉请为169316元、误工费变更诉请为50000元，再扣减已付款1000元，共计188513.30元。一审法院认定事实：曲思波受雇于熙隆公司。2018年7月27日，曲思波在工作时发现传送带跑偏，认为是存在杂质所致，在清除杂质时被传送带挤伤。曲思波当日被送至山东省文登整骨医院治疗，因左侧开放性尺桡骨骨干骨折住院治疗63天，所花销的医疗费被熙隆公司公司垫付，期间熙隆公司另给付曲思波1000元。熙隆公司给曲思波所投的雇主责任险赔付曲思波62500元。曲思波自行委托威海科真司法鉴定所于2019年5月5日出具鉴定意见，认定曲思波左桡神经损伤后遗左上肢肌力为4级，符合八级伤残；误工时间为240日；1人护理90日；延续治疗费12000元。曲思波花鉴定费2860元。本案在审理过程中，经熙隆公司申请，一审法院委托威海鉴正司法鉴定所于2020年9月22日出具鉴定意见书：1.曲思波其左桡神经损伤后遗留左手部分肌瘫，评为九级伤残。2.曲思波本次损伤后误工期评定为360天；护理期90日。3.曲思波的后续治疗费用目前不能作出准确评估，建议以实际产生的医疗费用为准为宜。熙隆公司为此支付鉴定费2860元。曲思波主张误工费50000元，依据的是曲思波每月收入分别为4500元、4000元、4000元，计算360日为50000元。熙隆公司对此有异议，主张是其事发前三个月的收入均为4000元，应按月收入4000元计算。曲思波主张因曲思波妻子有病，儿子在北京工作，女儿在家照顾上幼儿园的孩子及公婆，三人都不能护理曲思波，只能由女婿进行护理。曲思波的女儿及女婿在文登城里居住，均为城镇居民并提供相应的证据证实，故曲思波主张护理费按2019年山东省城镇居民家庭人均可支配收入42329元计算为10437.30元。熙隆公司对此有异议，认为过高。熙隆公司不同意赔偿曲思波的精神损害赔偿，认为曲思波有过错。熙隆公司认为曲思波主张的交通费也过高。熙隆公司对曲思波主张的伤残赔偿金169316元及住院伙食补助费8400元无异议。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，曲思波受雇于熙隆公司公司从事劳务，熙隆公司公司作为雇主未尽到在现场负责安全监督管理的职责，没有充分做好安全生产保障工作，对曲思波的损害结果具有过错。曲思波在提供劳务时对于周围的工作环境及可能发生的危险应当具有相应的预见能力，并负有安全注意义务以免发生伤害，对于挤伤的结果，应认定其未尽注意义务，自身具有一定的过错（系主动行为所致伤害），根据其过错程度，酌定曲思波自担20%的责任。熙隆公司对曲思波主张的残疾赔偿金169316元及住院伙食补助费8400元无异议，本院对此予以确认。曲思波主张的误工费50000元，依据不足，应按每月4000元认定，该费用为48000元。曲思波主张的护理费有事实依据，本院予以认定。本院酌定曲思波的交通费为200元。曲思波主张的精神损害抚慰金，根据曲思波的伤残等级和双方过错程度，本院酌定2000元。曲思波主张的鉴定费因鉴定意见大部分被否定，只有护理时间被认定，故该部分酌定其合理费用为480元。曲思波的合理损失核定为：住院伙食补助费8400元、误工费48000元、护理费10437.30元、残疾赔偿金169316元、交通费200元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费480元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条规定，判决：一、威海熙隆新型建材有限公司于判决生效后十日内赔偿曲思波残疾赔偿金169316元、伙食补助费8400元、误工费48000元、护理费10437.30元、交通费200元、鉴定费480元，以上共计236833.30元的80%即189466.64元，精神损害抚慰金2000元，合计191466.64元，兑除已支付的63500元，余款127966.64元；二、驳回曲思波的其他诉讼请求。（款项汇至曲思波名下账户，开户行：中国建设银行文登支行，银行帐号62×××13）如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2035元，由威海熙隆新型建材有限公司负担654元，由曲思波负担1381元；鉴定费2860元，由曲思波负担2380元，由威海熙隆新型建材有限公司负担480元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审无争议的事实予以确认：1.曲思波认可熙隆公司为其垫付医疗费81954.63元，并同意按照原判决确定的责任比例一并扣减。2.涉案事故发生后，双方当事人均未向相关行政部门申请工伤认定。对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：1.一审期间，曲思波为支持由其女婿护理的诉讼主张，提供其女儿曲晶晶与女婿丛培斌结婚证、其女婿丛培斌不动产权证书、曲思波与曲晶晶的户口簿复印件；二审期间，其又提供上述证据的原件。经质证，熙隆公司对其真实性未有异议。本院认为，上述证据真实并与待证事实存在关联，应予确认其证据效力。该宗证据可以证明曲思波之女婿居住于城镇，原判决鉴于曲思波本人及家庭具体情况，认定其受伤期间由其女婿护理，并无不当，予以确认。2.熙隆公司主张其对包括曲思波在内的工人进行了职业培训，曲思波予以否认，熙隆公司未能提供相关证据予以证明。本院对一审查明的其他相关事实予以确认。本院认为，曲思波为熙隆公司提供劳务过程中受伤，后双方均未申请工伤认定，现曲思波按照劳务合同关系要求熙隆公司承担雇主责任，符合我国现行法律规定，且熙隆公司亦未提出异议，故原判决按照劳务合同关系并依据侵权责任法关于过错责任原则审查处理本案，符合法律规定。熙隆公司作为接受劳务的一方，没有证据证据证明其尽到安全监管职责，亦无证据证明其对劳务人员进行了相应职业技能培训，其作为接受劳务的一方，应对曲思波的伤害后果承担相应雇主责任；曲思波作为完全民事行为能力人，在发现机器运行出现问题进行维修时，应尽到必要的安全注意义务，由于其疏忽大意导致左臂被传送带挤压受伤，应自行承担一定过错责任。原判决根据双方过错责任程度，认定熙隆公司承担80%责任，并无不当，予以确认。一审期间，熙隆公司主张其为曲思波垫付医疗费81954.63元、给付1000元、投雇主责任险赔付曲思波62500元，并要求扣减，原判决仅扣减63500元，对垫付医疗费未予审查并扣减有误。二审期间，曲思波同意按照责任比例扣减医疗费用，本院对此一并予以处理，故曲思波应返还熙隆公司垫付医疗费16390.93元（81954.63*20%）。本案证据表明，曲思波受伤期间由其女婿护理，原判决按照城镇居民标准计付其护理费正确，应予维持。综上，熙隆公司之上诉请求部分成立，应予支持；部分不能成立，应予驳回。原判决未予扣减熙隆公司垫付医疗费有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销山东省威海市文登区人民法院(2020)鲁1003民初4039号民事判决；二、上诉人威海熙隆新型建材有限公司于本判决生效后十日内赔偿被上诉人曲思波残疾赔偿金169316元、伙食补助费8400元、误工费48000元、护理费10437.30元、交通费200元、鉴定费480元，以上共计236833.30元的80%即189466.64元，精神损害抚慰金2000元，合计191466.64元，兑除已支付的79890.93元，余款111575.71元（款项汇至被上诉人曲思波名下账户，开户行：中国建设银行文登支行，银行帐号62×××13）；三、驳回被上诉人曲思波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2035元，由上诉人威海熙隆新型建材有限公司负担1204元，由被上诉人曲思波负担831元；鉴定费2860元，由上诉人威海熙隆新型建材有限公司负担480元，被上诉人曲思波负担2380元；二审案件受理费4070元，上诉人威海熙隆新型建材有限公司负担3549元，由被上诉人曲思波负担521元。本判决为终审判决。审判长  侯进荣审判员  张丽萍审判员  潘 慧二〇二一年一月十九日法官助理安姣姣书记员刘双双