江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终8958号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海致菱金属制品有限公司，住所地上海市松江区叶榭镇富荣经济园内富汇路****103-3。法定代表人：卞亮，该公司执行董事。委托诉讼代理人：高勇，上海市前和律师事务所律师。委托诉讼代理人：李玉芳，上海市前和律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴江市巨邦五金制造有限公司，住，住所地江苏省苏州市吴江区汾湖镇黎星村/div>法定代表人：翁永根，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖徐晨，该公司员工。上诉人上海致菱金属制品有限公司（以下简称致菱公司）因与被上诉人吴江市巨邦五金制造有限公司（以下简称巨邦公司）买卖合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2019）苏0509民初13414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。致菱公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，判令巨邦公司支付致菱公司违约金966357.14元(未交货部分违约期限暂算至2020年2月29日，实际应算至巨邦公司实际交货时间止)；2.一、二审诉讼费用全部由巨邦公司承担。事实和理由：一、原审判决认定致菱公司提出反诉请求证据不足属于认定事实错误。首先，巨邦公司一方面只认可采购订单上的货物型号及数量，一方面又说是“根据双方负责人沟通后，要多少发多少”，前后矛盾的说辞正是巨邦公司无诚实信用的表现，而且巨邦公司所开具发票上的货物价格就是致菱公司所发订单上的价格，并不是如原审法院认为通过微信具体协商订立合同，致菱公司提供的采购订单上面货品类型、单价、数量、指定交期、违约条款等内容具体确定，而且表明经巨邦公司承诺，致菱公司即受该意思表示约束，所以此采购订单是要约，致菱公司提供的陈沛多与王志方的微信聊天记录仅表明致菱公司一直尝试与巨邦公司协商因巨邦公司迟延交货而产生的额外运费问题以及催促巨邦公司交货，致菱公司向巨邦公司发出的19023、19055号订单中均明确注明“请收到订单后三天内盖章回传，如未回传此订单以默认交期和订单金额”，现巨邦公司对前述订单均未盖章回传，按照订单上的条款，其行为已经表明同意订单的内容，此行为已经构成对致菱公司订单要约的承诺，故采购订单是依法有效成立的买卖合同，订单上的违约条款对双方具有约束力；其次，巨邦公司只发送采购订单的部分货物，某一次发货也无法与某一具体采购订单完全对应，这正好说明巨邦公司并没有按照订单所示的货品的类型、数量、交货日期进行交付，这是延误交货违约行为的具体表现，在双方长期的交易过程中，如果巨邦公司就某一货品向致菱公司多交的话，致菱公司是将此作为巨邦公司对这一货品接近日期的下一个订单之提前履行的，类似于滚动交付，双方在订单下达后的沟通基本上都是致菱公司根据轻重缓急催促巨邦公司按时交货，并非以此订立合同，致菱公司对巨邦公司货物的接收也不代表对巨邦公司迟延交货责任的免除；第三，致菱公司自行制作的《对巨邦索赔明细表》上载明的货物单价与对应采购订单上载明的单价一致，原审法院认为有部分单价不一致是没有认真审核单价是否含税。二、原审法院在致菱公司提交的且巨邦公司认可的《对巨邦索赔明细表》上的已交货、未交货情况清楚明确的前提下，只字不提巨邦公司的迟延交货行为，对巨邦公司的严重违约行为未予认定。三、原审法院认为致菱公司支付的运输费用与巨邦公司无涉，是对法律的适用错误。致菱公司主张的巨额运输费用的产生是由于巨邦公司迟延交货而导致的额外支出，双方长期合作，巨邦公司知道致菱公司需要将货物运往第三方的收货地，交货时间是否准时很重要，订单对不同型号的配重铁约定了不同的交货时间，巨邦公司对19023、19055订单的部分货品交付已经迟于订单约定的交货时间，另还有部分货品至今未交付，致菱公司为了按时完成向第三方的交付而被动采取高额的空运及高速艇的运输方式而额外支出巨额运费206024.9元，故巨邦公司迟延交货的违约行为与致菱公司的高额运费损失之间有直接的因果关系，即便违约金条款归于无效，巨邦公司仍要对致菱公司承担损害赔偿性质的违约责任，违约金的数额即根据致菱公司的实际损失来确定，致菱公司原审反诉提供额外支出运费的证据是为了证明因为巨邦公司的迟延交货行为而产生的实际损失，故应充分考虑巨邦公司的违约行为给致菱公司造成的实际损失来确定赔偿金额。四、原审程序违法，将未经质证的证据作为认定案件事实的依据。致菱公司提交的经公证的微信聊天记录是证明“致菱公司一直尝试与巨邦公司协商因巨邦公司迟延交货而产生的额外运费问题”，此中内容并无订立买卖合同的意思表示,而巨邦公司提交的微信聊天记录作为证据并未在法庭上出示，也未经当事人质证，即成为了原审法院认为巨邦公司与致菱公司之间成立合法有效买卖合同关系的依据，此外，巨邦公司提供的微信聊天记录截图除了证据形式不符合要求、无法确认聊天的内容明确发生在巨邦公司与致菱公司之间、其真实性无法核实外，巨邦公司依据上述微信聊天记录所要证明的内容也是断章取义，完全不顾致菱公司与巨邦公司负责人微信聊天沟通的前提是巨邦公司已经迟延交货的情况。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法。巨邦公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、采购订单条款是致菱公司单方制定，未事先与巨邦公司协商，迟延履行违约金条款视为巨邦公司所设定的负担，且在订单中对致菱公司迟延支付货款的违约金只字未提，违反了合同权利义务对等的原则，是单方对巨邦公司所附加的义务，依法应属于无效条款；二、双方的商业惯例是在下达订单后，巨邦公司根据致菱公司实际需要，相应的要求巨邦公司提供其指定型号、数量的货物，故产生同一批货物横跨多个订单的情况，导致某一订单的货物型号、数量通过致菱公司指示，另行安排交付时间及货物型号、数量，在双方负责人的微信聊天记录中可以明确看出；三、选择高速艇空运等运输方式是致菱公司在其业务往来中可以预见的情形，在双方以往的聊天记录中可以看出，选择昂贵的运输方式系致菱公司与第三方客户协商后的结果，同时也默认自愿承担运费的意思表示，并且致菱公司一审提交的关于额外支出的运费证据与本案无关联性，巨邦公司并非其唯一供应商，提交的运输费用等证据也无法看出所运输的货物就是双方采购订单上的货物；四、根据法律规定，微信属于即时通信，故微信中关于双方的聊天内容也可以作为证据证明本案的相关事实，双方之间的聊天内容是基于双方之间的日常业务中形成的，故人民法院有权可以确认双方之间的微信聊天内容的真实性。巨邦公司向一审法院起诉请求：判令致菱公司立即支付巨邦公司货款208026.56元；本案受理费用由致菱公司承担，巨邦公司预交的诉讼费、保全费等由法院退还。致菱公司向一审法院提出反诉请求：请求法院判令巨邦公司赔偿致菱公司违约金966357.14元人民币。（未交货部分违约期限暂算至2020年2月29日，实际应算至巨邦公司实际交货时间止）；2、本案受理费用由巨邦公司承担。一审法院查明事实：巨邦公司与致菱公司长期存在配重铁销售往来，双方未订立书面买卖合同，在交易过程中，由致菱公司不定期通过电邮方式向巨邦公司发送采购订单，订单包括品名、图号、单价、订购数量、含税总价等内容。订单注明：收到订单后三天内盖章回传，如未回传此订单以默认交期和订单金额。双方争议的2019年2月20日、2019年4月14日的采购订单下方注明：卖方接受此订单，并全部履行上列条件，如有违约或品质及包装不符卖方买方要求，以致延误交货，卖方同意每逾一日赔偿买方本订单延误交货物品总价的千分之五，不得异议。致菱公司陆续发送的订单较多，载明的货物为几种较为固定的品种，同品种货物交期存在交叉、重合。巨邦公司滚动发送给致菱公司的货物系订单中部分货物，因订单货物品种较为固定，巨邦公司发货数量、时间无法与采购订单一一对应。在交易期间，巨邦公司与致菱公司实际控制人陈沛多之间就发送货物品种、数量、交期进行沟通确认，微信中确认的交货品种、数量、交期等也无法与某一具体订购单对应，陈沛多曾告知对方因交货品种、时间等问题需选择高速船、空运等运输方式。2019年2月20日致菱公司发给巨邦公司的19023号采购订单显示品种为10种，分不同交期共计23项，其中YA254B291-4单价为119.88元，交期分别为2019年3月17日、4月22日、5月20日三种，数量为各400件；2019年4月14日发送的19055号采购订单中该种货物单价为103.34元，交期为2019年6月20日，数量为400件。2019年4月8日、15日、16日、24日及5月8日，巨邦公司分别向致菱公司交付上述两个订单中的几种货物，其中2019年4月8日交付的货物中包括YA254B291-4号货物840件。2019年4月29日，巨邦公司向致菱公司开具三张增值税专用发票，价税合计分别为100699.2元、89184元及64143.36元，共计254026.56元。其中票尾号为700发票上载明YA254B291-4号货物840件，其他两张该货物合计480件，票据载明单价均一致。另查明：致菱公司从巨邦公司采购货物系发往国外，致菱公司因此支付相应运费。一审法院认为：巨邦公司提供的采购订单、送货单、增值税专用发票，结合双方提交的微信沟通记录及到庭当事人陈述证实，巨邦公司与致菱公司之间成立合法有效的买卖合同关系。致菱公司购买货物后，应当及时支付货款，现致菱公司未全部履行支付义务，已构成违约，其应承担未付货款支付义务。尾号700的增值税专用发票中载明的YA254B291-04配重铁840件，巨邦公司认为其中720件为编号19023中的采购数量，120件为编号19055中的采购数量，价税合计为100326元（720×119.88+120×116.77元），高于致菱公司认为的价税合计99828.4元，而且也与增值税发票载明的金额不一致，巨邦公司未提交证据证明其计算依据，应按照对其不利方式予以计算，故致菱公司结欠货款共计253155.76元（99828.4+89184+64143.36），扣除已支付的46000元，致菱公司还应向巨邦公司支付货款207155.76元。双方交易长期的过程显示，致菱公司陆续向巨邦公司发送采购订单存在货物品种、交期交叉，巨邦公司在收到该订单后并未加盖公章回传，而是发送了采购订单中的部分货物，某一次发货也无法与某一具体采购订单完全对应，从双方交易过程中微信沟通记录显示，双方也并非按照采购订单确定的数量、交期进行交易，而且致菱公司提供的由其自行制作的“对巨邦索赔明细表”上载明的货物单价有部分也与对应采购订单上载明的单价不一致。因此致菱公司向巨邦公司发送的采购订单实为合同订立的要约邀请，双方以该要约邀请为基础，通过微信具体协商送货品种、交期等内容订立合同，再行送货、付款等履行合同的方式进行交易。采购订单中所列采购物品以及关于默认交期、违约责任等的记载并非双方一致约定合同内容，在无其他证据情况下，致菱公司以采购订单载明内容为约定合同内容提出反诉请求，证据不足，不能成立。至于致菱公司支付的运输费用，双方未有约定，与巨邦公司无涉。依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第一百零九条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、致菱公司于本判决生效后十日内支付巨邦公司货款207155.76元。二、驳回致菱公司的反诉请求。本诉案件受理费4420元、保全费1570元，共计5990元，由巨邦公司负担13元，由致菱公司负担5977元。反诉案件受理费6732元由致菱公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，首先，致菱公司通过电子邮件向巨邦公司发送的涉案争议的两份采购订单中虽注明了“收到订单后三天内盖章回传，如未回传此订单以默认交期和订单金额”，且巨邦公司未盖章回传，但此后巨邦公司陆续向致菱公司交付的货物数量、交付时间均与该两份采购订单载明的内容不一致，即便如致菱公司所述该两份采购订单系致菱公司向巨邦公司发出的要约，但巨邦公司后续的交付行为是对订单内容作出的实质性变更，为新要约，致菱公司接受货物时合同成立，故双方之间成立的合同并非采购订单，致菱公司以采购订单载明的交货期以及逾期交货违约责任内容要求巨邦公司赔偿违约金，缺乏依据，本院不予支持。其次，致菱公司一审中对巨邦公司提交的微信聊天记录不予质证，系对质证权利的放弃，上诉却主张一审程序违法、将未经质证的证据作为认定案件事实的依据，该上诉主张明显缺乏依据，本院不予采纳。致菱公司虽对巨邦公司提交的双方就发送货物品种、数量、交期进行沟通确认的微信聊天记录不予认可，但在双方之间成立的合同并非采购订单故而不能以采购订单载明的交货期作为履行期限的情况下，其亦未提交证据证明双方对交货期另有约定或其在接受巨邦公司交付的货物时向巨邦公司提出逾期交付的异议，故现有证据不能证明巨邦公司存在逾期交付货物的违约行为，致菱公司要求巨邦公司赔偿其支出的运费损失，缺乏事实和法律依据，依法不能成立。综上所述，致菱公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13464元，由上海致菱金属制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  浦智华审判员  孙晓蕾审判员  管 丰二〇二一年一月十九日书记员  姚 懿