北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终5724号上诉人（原审原告）：上海游族信息技术有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：林奇，执行董事。委托诉讼代理人：林旭，北京斐石（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈敏杰，北京斐石（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：宋岳茹，国家知识产权局审查员。上诉人上海游族信息技术有限公司（简称游族公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初15209号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：游族公司。2.申请号：33560153。3.申请日期：2018年9月17日。4.标志：5.指定使用的服务（第42类4209；4216；4220群组）：计算机游戏编程；计算机游戏软件的设计和开发；替他人研究和开发新产品；质量控制；工业品外观设计；计算机编程；计算机软件设计；计算机硬件设计和开发咨询；计算机系统设计；把有形的数据或文件转换成电子媒体；软件即服务（SaaS）；云计算；计算机游戏用计算机硬件的开发。二、引证商标（一）引证商标一1.申请人：永中软件股份有限公司。2.申请号：9230877。3.申请日期：2011年3月18日。4.专用期限：2012年4月7日至2022年4月6日。5.标志：6.核定使用的服务（第42类4209；4214；4216-4217；4220；4227群组）：技术研究；科研项目研究；材料测试；工业品外观设计；建设项目的开发；计算机软件咨询；计算机软件维护；把有形的数据和文件转换成电子媒体；计算机软件设计；无形资产评估。（二）引证商标二1.申请人：上海优族文化创意产业发展有限公司。2.申请号：14155545。3.申请日期：2014年3月11日。4.专用期限：2015年7月28日至2025年7月27日。5.标志：6.核定使用的服务（第42类4209；4224群组）：质量控制；艺术品鉴定。国家知识产权局于2019年10月28日作出商评字[2019]第255484号《关于第33560153号“YOOZOO”商标回复审决定书》（简称被诉决定）。以诉争商标违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定为由，对诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。游族公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在一审诉讼期间，游族公司提交了12份新证据，以证明诉争商标的知名度情况、其他类别上的商标共存情况。游族公司明确认可诉争商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务构成类似服务。北京知识产权法院认为：本案争议焦点为：诉争商标是否违反了商标法第三十条的规定。鉴于游族公司明确认可诉争商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务构成类似服务，法院经审查予以确认，不再评述。诉争商标与引证商标一、二在文字构成、呼叫等方面相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标与引证商标一、二若共同使用在上述同一种或类似服务上，易造成相关公众混淆，从而对服务来源产生误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。最高人民法院于2016年9月27日作出的（2016）最高法行申362号深圳市柏森家居用品有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷申诉案裁定书中认定：商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对诉争商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，只有游族公司提交证据试图证明诉争商标知名度强，而引证商标一、二权利人并未参与本案。因游族公司的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在复审服务上经使用已可与引证商标一、二相区分。游族公司的相应主张，不予支持。商标审查具有个案性。对于这种“个案性”，至少包括两个方面的内容：一是商标注册制度本身由一系列的制度构成，即使获得初步审定，其后还有商标异议制度，获准注册的商标仍然面临着商标无效等制度的考验，而且部分案件中商标审查的结论可能还要接受法院的司法审查；二是商标能否获准注册还与商品或服务的内容、商标的使用状况、引证商标的情况等一系列因素相关。因此，坚持商标个案审查原则并非对商标审查标准的破坏，而恰恰是遵循商标审查标准的体现。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，游族公司所主张的其他商品或服务类别上商标共存的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。游族公司的相关主张缺乏法律依据，不予支持。综上，游族公司的诉讼理由均不能成立，对其诉讼请求不予支持。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：变化游族公司的诉讼请求。游族公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决；撤销被诉决定；判令国家知识产权局重新作出复审决定，或者发回一审法院重审。其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标一、引证商标二在文字构成、整体外观和呼叫上均存在明显区别，不引起相关公众的混淆。一审判决未能查明该事实系认定事实错误。二、游族公司及其母公司通过长期使用诉争商标，使得诉争商标具有了极高的知名度，已经符合驰名商标的认定标准，并与游族公司形成了确定的对应关系，而不会与引证商标一、二相混淆。一审判决不当引用了最高人民法院作出的裁定书，并据此否定在商标申请驳回复审案件中考虑诉争商标知名度因素，系基本事实认定不清，适用法律错误。三、商标审查具有个案性和审查标准一致性的双重特点。法院应结合案件双方提供的证据，适用《中华人民共和国行政诉讼法》中有利于行政相对人的证据规则进行裁判。同时，商标申请驳回复审行政诉讼中，法院也应依法查明可以作为商标裁判的法律依据和客观标准。并查明和阐述不同个案间共性或个性的事实。但一审判决未查明本案与（2016）最高法行申362号案件是否存在以及存在何种相同事实，系基本事实认定不清，适用法律错误。国家知识产权局服从一审判决。经审理查明：一审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为：商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”游族公司对于诉争商标指定使用的服务与引证商标一、引证商标二核定使用的服务构成同一种或类似服务无异议，本院经审查亦予以认定。商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与另一商标的商品或服务有特定的联系。诉争商标由字母组合“YOOZOO”构成。引证商标一由字母组合“YOZO”构成。引证商标二由中文文字“优族”及字母“YOZO”构成，中文文字与字母在引证商标二商标标志中所占办理基本相同，均为引证商标二的显著识别部分。将诉争商标与引证商标一相比较。诉争商标相较于引证商标一多两个字母“O”。以相关公众的认知水平，诉争商标与引证商标一读音基本相同，字母构成近似。若诉争商标与引证商标一共存于同一种或类似服务上，相关公众对服务的来源产生误认或者认为两者有特定的联系。因此，诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标。将诉争商标与引证商标二相比较。诉争商标相较于引证商标二字母部分多两个字母“O”。以相关公众的认知水平，诉争商标与引证商标二读音基本相同，字母构成近似。此外，诉争商标的赌赢与引证商标二的中文文字部分的读音近似。若诉争商标与引证商标二共存于同一种或类似服务上，相关公众对服务的来源产生误认或者认为两者有特定的联系。因此，诉争商标与引证商标二构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标。我国商标法采取的是商标注册制度。自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。在商标未经注册即进行使用，所产生的不利后果，由行为人自行承担。商标申请驳回复审案件中，虽然可以考虑在后申请注册的商标的使用情况，但不能损害在先申请或在先注册商标的权利人的利益。本案现有证据并不能证明诉争商标标志经游族公司的使用已经与其建立了一一对应关系，使得相关公众能够在同一种或类似服务上将诉争商标与引证商标一、引证商标二相区分，因此，诉争商标分别与引证商标一、引证商标二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。综上所述，游族公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由上海游族信息技术有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由上海游族信息技术有限公司负担（自本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 辉审 判 员  孙柱永审 判 员  曹丽萍二〇二一年一月十八日法官助理  李海山法官助理  杨柳青书 记 员  郑皓泽