江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终6348号上诉人(原审原告)：张道元，男，1968年10月8日出生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：张滔，江苏苏彭律师事务所律师。委托诉讼代理人：桓轶，江苏尊鼎力律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：合肥康隆建筑劳务有限公司，统一社会信用代码91340111MA2NFU830B（1-1），住所地安徽省合肥市经济技术开发区繁华大道以南，习友路以东合肥义银国际大酒店**。法定代表人：张康，该公司总经理。被上诉人(原审被告)：南通永安建设工程有限公司，统一社会信用代码91320612138750750795P，住，住所地南通市通州区二甲镇余西/div>法定代表人：曹军，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄景，该公司办公室主任。被上诉人(原审被告)：江苏鸿誉置业有限公司，统一社会信用代码91320324MA1TD4UN6Q,住,住所地睢宁县睢城镇文学北路**1-102/div>法定代表人：邱益丽，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨志宏，江苏金合律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：张康，男，汉族，1970年3月出生，住江苏省通州市。上诉人张道元因与被上诉人合肥康隆建筑劳务有限公司（以下简称康隆公司）、南通永安建设工程有限公司（以下简称永安公司）、江苏鸿誉置业有限公司（以下简称鸿誉公司）、张康建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2019）苏0324民初6832号民事判决向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人张道元上诉请求：依法撤销一审判决第三项，改判：永安公司对康隆公司应付的工程款、履约保证金共计357万元承担连带清偿责任；鸿誉公司在欠付工程款、履约保证金共计357万元的范围内承担连带清偿责任。事实和理由：原审认定事实错误，张道元提交证据足以证实案涉工程中应付工程款的范围、金额，永安公司和鸿誉公司对上述工程欠款依法应当承担相应连带清偿责任。康隆公司将案涉工程分包给张道元后，应当认定为张道元为实际施工人。康隆公司与张道元经协商一致，就张道元因案涉工程施工投入进行了综合结算，签订了具有结算性质的《协议书》。张道元提供了上述各项费用发生的支付凭证等证据，证实了结算结果的客观真实。工程款是由人工费、材料费、机械费、管理费、税金、利润等基本费用构成,第2、3、4、9项应为人工费范畴，第5、6、7、8项为材料费、管理费范畴，所列款项属于工程款的合计为157万元。二、康隆公司基于违法的劳务分包协议向张道元收取了履约保证金，并将其中200万元以永安公司名义缴付给鸿誉公司，系代永安公司履行《建设工程施工协议书》项下的履约保证金给付义务。作为《建设工程施工协议书》的承包主体，永安公司既是已完成工程量的工程款结算受益人，也是该200万元履约保证金受还主体。如果只判令永安公司仅在工程款范围内对张道元承担连带给付责任，而不对200万元履约保证金返还承担责任，无疑将会使永安公司因违法转包案涉工程而获取巨大利益，最终将使张道元的该项债权实现陷入极大的风险。鸿誉公司在庭审中认可永安公司、康隆公司退场前已完成的工程未进行结算，应在欠付工程价款范围内对张道元承担给付责任。被上诉人永安公司答辩称：请求驳回上诉人的请求，维持一审判决。张道元不是该工程的实际施工人，康隆公司与江苏瀚苏建筑劳务有限公司签订的合作协议与张道元是没有关系的。永安公司没有授权康隆公司及张康、江苏瀚苏建筑劳务有限公司签订所谓的合作协议，我公司跟张道元的没有任何业务往来。涉案合同被一审法院认定无效，因为我们没有中标，该合同已经终止，鸿誉公司承建项目已完的工作量已经做了计算，也付清了劳务班组的工材料费。张道元与康隆公司及张康之间的协议，与工程没有任何关系，我公司不承担他们之间的还款义务。被上诉人鸿誉公司答辩称：一审判决驳回张道元对鸿誉公司的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、康隆公司和张道元协议约定按照张道元实际投入资金及300万元损失、90万元利息进行结算，所以不存在张道元所称的根据工程量进行审计结算的问题。该协议书第七项涉及的模板款，虽然注明合计63万，已支付16万，47万元未计入，但并不能表明47万元应该计入应结算工程款，应该由康隆公司继续支付模板供应房。张道元无权就该47万元进行主张。二、张康、张道元和康隆公司协议书涉及班组工资和材料款仅为2、3、4、6、9项，金额为121万，而张道元已经领取的款项是153万，所以剩余的850万，应该是损失补偿300万、利息90万、第一项涉及的468万中的一部分。张道元没有证据证明余下的款项属于工程款，也无权就余下的款项要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。三、永安公司已经将1200余万元的工程款转让给后续的施工方，并且有后续的施工方代永安公司解决工程遗留问题，所以目前鸿誉公司不欠永安公司工程款。被上诉人康隆公司、张康未到庭进行答辩，亦未提交书面答辩意见。张道元向一审法院提出诉讼请求：1、判令康隆公司给付工程款及工程出资款等合计897万元、逾期付款经济损失300万元。永安公司、张康对上述债务承担连带清偿责任；鸿誉公司在欠付工程款的范围内对上述债务承担连带清偿责任；2、本案诉讼费由康隆公司、永安公司、鸿誉公司、张康共同承担。一审法院查明：2018年，永安公司承包鸿誉公司发包的位于睢宁县工程，双方并于同年10月18日签订《建设工程施工协议书》、《补充协议》，该两份协议书对工程概况、承包范围、工期、人员配备及管理要求、工程管理、工程款支付、竣工验收、结算、违约责任等进行了详细约定，并约定在双方签订协议后7个工作日内将工程履约保证金200万元转入甲方指定银行账户，待一期项目初验合格后，无息退返该保证金。2018年10月17日，永安公司与康隆公司签订《内部经营管理责任合同》，约定永安公司将其承包的鸿誉公司开发的上述工程整体转包给康隆公司，具体施工范围以鸿誉公司与永安公司签订的相关合同内容执行，康隆公司按“质量标准包干、合同工期包干、安全文明施工标准包干、成本包干、指标考核、适度奖罚”的方式承担工程经营管理责任。该合同对工程质量、工期、工程款结算及支付、双方责任等均进行了详细约定。2018年10月26日，康隆公司与张道元签订《建设工程施工劳务合作协议》，约定将睢宁新城尚品8#-17#楼及地下室工程中的土建部分分包给张道元承建，工程内容包括设计图纸中的地基与基础、主体、屋面、二次结构及地面、墙面（包括瓦工、木工、钢筋工、架子工、安全网、竹片、木方、模板、铁丝、铁钉、垫块、扎丝）等所需辅材和机械；工程质量标准为合格，劳务分包价格为550元/平方米（不含税）；工程履约保证金200万元，在双方签订协议同时缴纳给康隆公司，在单栋主体结构封顶时全部退还。康隆公司另行向张道元借款200万元，进场一周付清，共计借款250万元。该份合作协议首页中的现委托劳务分包单位为江苏瀚苏建筑劳务有限公司（打印字体），在该公司名后有张道元的手写签字，并在该手写签字上有康隆公司的公司印章，合同尾页劳务方处为张道元个人签字。合作协议签订后，张道元分别向康隆公司交付工程履约保证金200万元、140万元。之后，张道元组织相关人员、机械设备对涉案工程进行了施工。因永安公司与鸿誉公司签订的《建设工程施工协议书》、《补充协议》未进行招投标，后在招投标过程中，永安公司未中标涉案工程，鸿誉公司终止履行与永安公司于2018年10月18日签订《建设工程施工协议书》、《补充协议》，并要求施工人员退场。2019年5月25日，康隆公司与张道元就解除双方签订的睢宁县新城商品二期工程建筑劳务分包协议达成新协议，并签订《协议书》，约定：张康本人愿承担甲方债务的连带责任。一、乙方（即张道元）向本工程投入资金。1.汇入张康账户（包括介绍费10万元），合计468万元。此款提供汇款凭证或以甲方（即康隆公司）收条为准；2.工人工资垫付（苗接收）合计28万元。此款提供转账记录为准。3.钢筋工班组（李接收）合计7万元。此款提供转账记录为准。4.管理员人工资（7个月）合计60万元。此款提供实名制发放名单。5.食堂投入合计9万元。6.模板款合计63万元，已支付16万元。此款提供材料收据为依据。（备注：该条款之后有手写“其中47万模板费用未计入张康2019.5.25”）7.其他费用，请客吃饭及差旅费用合计约10万元。8.办公用品和仪器月5万元。9.瓦工班组10万元。提供转账凭证为准。10.七个月的利息约90万元。11.甲方自愿补偿乙方投资各项损失共计三百万元。以上合计1003万元。二、甲方向乙方账户汇入111万元，数据待提供依据核实为准。三、暂按上述数据计算，甲方应向乙方再支付1003-111=892万元，如有数据误差，据实调整。四、甲方向乙方承诺如下：1、2019年5月28日前甲方支付乙方100万元。2、2019年5月30日之前甲方向乙方支付两百万元。以上支付款项300万元作为甲方补偿乙方的投资利润损失。3、2019年6月12日之前，甲方向乙方支付300万元。4、2019年6月17日之前甲方把尚欠余款（暂定）292万元汇入乙方账户。5、如果以上约定汇款时间节点，甲方违约，自愿赔偿乙方损失每天五万元（计算损失时间从违约之日起到还款完成之日）。6、在甲方未付清乙方所有款项之前，甲方承诺，乙方可以随时进入工地，停水、停电、停工，直至付清所有款项，由此带来的所有损失由甲方全部承担。康隆公司在协议书的尾部甲方处加盖公章、张康签字，张道元在乙方处签字。庭审中，张道元提供其与张康之间账目往来的银行流水，用以证明结算结果的客观真实，并认可在双方签订协议后，康隆公司已经还款42万元。2019年9月16日，康隆公司向永安公司出具承诺书，承诺与张道元就鸿誉公司开发的《新城尚品》商住楼签订的《建筑工程施工劳务合作协议》，所涉及的经济往来及承诺，与永安公司没有任何关系。一审法院认为：1.关于张道元主体是否适格的问题。在张道元提供的《建设工程施工劳务合作协议》上，虽然首页劳务分包单位有打印字体“江苏瀚苏建筑劳务有限公司”，但是紧随其后有张道元的个人签字，且加盖了康隆公司的印章，应视为对合同一方主体的更改，同时结合合同尾页劳务方处的签字为张道元以及康隆公司与张道元2019年5月25日签订的关于最终结算的《协议书》，能够认定劳务方为张道元，故张道元在本案中是适格原告。2.关于涉案合同的效力问题。永安公司承包涉案工程后，又将该工程转包给康隆公司，康隆公司又将案涉工程转包给张道元施工，上述行为明显违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定，应认定为无效，所签订的施工合同应为无效合同。3.各原审被告应否对张道元工程欠款承担责任以及如应承担责任，工程款数额如何确认。涉案工程因被其他公司中标，导致张道元无法继续履行合同，在其未完工的情况下交付工程并退场。后康隆公司与张道元进行结算，并签订协议书，该协议系双方真实意思表示，应有效，对双方均有约束力，故康隆公司应当对涉案欠款承担责任。经结算，确定康隆公司欠款892万+47万。虽然该协议书中约定的“此款提供转账记录为准”等条件，但张道元提供的银行流水明细能够与协议书相互印证，故对该协议书结算的欠款数额892万予以确认，对于模板费47万元，康隆公司的法定代表人张康对此进行书写并签字确认，故康隆公司应对该笔47万元承担责任。现因康隆公司已经偿还42万元，张道元要求康隆公司给付欠款897万元的诉讼请求，依法予以支持。对于张道元主张的逾期付款经济损失300万元，双方在结算协议中约定康隆公司按照每天5万元计算张道元的损失，经核算，该标准超出法律规定的范围，法院依法调整为月利率2%，对于47万元模板费，因双方未对付款时间及逾期付款的责任进行约定，故该部分应从起诉之日按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率（LPR）计算利息。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条的规定，康隆公司偿还的42万元应当优先抵充已到期的债务，故应先抵扣协议书中到期时间为2019年5月28日的债务。张康在协议书中明确愿承担康隆公司债务的连带责任，故张康对上述款项应承担连带清偿责任。至于鸿誉公司及永安公司是否应当承担责任，法院认为，根据法律规定，即便转包方永安公司承担责任，也应对工程欠款承担连带责任；而鸿誉公司作为发包方应在欠付承包方工程款范围内承担责任。但是本案中，张道元提供的其与康隆公司的结算协议中，涉及的多项费用并非工程款，如介绍费、办公用品和仪器、请客吃饭及差旅费、七个月利息等，张道元认为协议中所列的工人工资垫付、钢筋工班组、管理员人工资、瓦工班组应为人工费范畴，食堂投入、模板款、其他费用、办公用品和仪器为材料费、管理费范畴。因张道元未提供其他证据予以佐证，法院无法查明是否为工程欠款，故对张道元要求永安公司、鸿誉公司承担责任的诉请，依法不予支持。康隆公司、张康经合法传唤未到庭应诉，应视为其对自身诉讼权利的放弃。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、合肥康隆建筑劳务有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付张道元各项款项897万元及逾期利息（1.以58万元为基数，从2019年5月29日起；以200万元为基数，从2019年5月31日起；以300万元基数，从2019年6月13日起；以292万为基数，从2019年6月18日起，均按照月利率2%计算至实际履行之日止。2.以47万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率（LPR），从2019年9月2日起计算至实际履行之日止。前述两项利息之和以300万元为限。）；二、张康对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回张道元的其他诉讼请求。二审期间，上诉人张道元提供以下材料：证据一、授权委托书打印件，证明张康为承揽涉案工程，由永安公司向张康出具了授权委托书，代理睢宁新城尚品8#-17#楼及地下室工程洽谈。证据二、模板款收据，证明张道元与康隆公司签订结算协议当中涉及63万模板款，已经实际转支付了。鸿誉公司质证认为：对证据一、张道元是和康隆公司签订的协议，而不是和永安公司签订。如果张道元主张构成表见代理的话，前提是张康以永安公司的名义和张道元签订协议，显然张康是以康隆公司名义和张道元订立的协议，不构成表见代理。对证据二、真实性不予认可，收据所有的日期都是2019年5月25日张道元和康隆公司签订的协议之前，而在张道元和康隆公司签订协议中，已经确认已支付的款项只有16万元，这些收据尚有47万未支付，所以不应计入康隆公司应支付张道元的款项。收据既无有关单位的盖章，也不是正式发票，且和2019年5月25日的协议相违背。永安公司质证认为：对证据一、真实性无法确认，我们确实出具过授权委托书，但是向鸿誉公司出具的，跟张道元没有关系。对证据二、同鸿誉公司质证意见。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：永安公司和鸿誉公司是否应对一审判决承担连带和给付责任;如需承担，承担责任的范围应如何确定。本院认为，上诉人张道元作为涉案实际施工人，参与了前期部分工程，其于2019年5月25日与康隆公司就解除劳务分包达成的《协议书》，具有结算性质，张道元依据协议书主张支付工程款项，于法有据，应予支持。永安公司与鸿誉公司签订了《建设工程施工协议书》，承包了涉案工程后，又整体转包给了康隆公司，违反法律规定，应对涉案工程款项承担连带清偿责任。鸿誉公司作发包人，亦应在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。但本案中，从张道元提供的与康隆公司签订的《协议书》内容来看，康隆公司自愿补偿张道元投资损失300万元、“汇入张康账户468万元”、“七个月的利息约90万元”等均不属于工程款范畴，且该协议载明“暂按上述数据计算，甲方应向乙方再支付892万元，如有数据误差，据实调整”。据此可以认定双方结算的数额并非经过有关审计或造价等权威机构计算而得出，仅是双方合意的结果，仅对康隆公司、张康及张道元具有约束力。在张道元不能举证证明康隆公司实际欠付工程款数额的前提下，其要求转包人永安公司承担连带责任，并要求发包人鸿誉公司承担欠付责任，一审法院未予支持，并无不当。综上所述，上诉人张道元的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36800元，由上诉人张道元负担。本判决为终审判决。审判长  廖伟巍审判员  宋新河审判员  孟 娟二〇二一年一月十九日书记员  金宇婷