江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9299号上诉人（原审原告）：李荣超，男，1973年9月21日生，汉族，住江苏省苏州市吴中区。被上诉人（原审被告）：宏大建设集团有限公司，住所地江苏省南京市江北新区南京软件园（**）团结路**。法定代表人：韩立保，该公司副董事长。委托诉讼代理人：李博，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李婉，女，该公司员工。上诉人李荣超因与被上诉人宏大建设集团有限公司（以下简称宏大公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2020）苏0111民初1155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案受理后，依法适用独任制于2020年11月19日公开开庭进行审理。上诉人李荣超、被上诉人宏大公司的委托诉讼代理人李博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李荣超上诉请求：撤销一审判决，改判宏大公司支付拖欠其未签订劳动合同需要支付的二倍工资款112500元、2019年的工资剩余款55000元，解除劳动合同（关系）补偿金12500元，合计180000元；一审及二审诉讼费由宏大公司承担。事实与理由：（一）根据国家企业信用信息公示系统网站的公示报告显示，韩雨桐系宏大公司长岛分公司负责人。分公司属于总公司的分支机构，分公司所有员工都应属于总公司员工。根据中国水利工程协会从业人员分类信息显示，韩雨桐在宏大公司注册为资料员。宏大公司官网新闻中心项下集团新闻《集团获建设方表彰为优秀参建单位》（2020年1月11日）一文显示，韩雨桐为宏大公司揽月山庄项目一标段项目负责人。《情况说明》系韩雨桐代表浦口区揽月山庄周边等片区雨污分流改造工程一标段项目部向集团公司打报告，上面有韩雨桐签字及项目部印章。韩雨桐是宏大公司分公司负责人及项目部负责人，其以分公司、项目部名义招聘、录用、安排李荣超工作，符合法律规定。韩雨桐用其个人账号发放工资是否违反公司规定，由总公司自行判定。李荣超作为一名雇员不会在意发放方式及途径。一审法院认定韩雨桐系包工头错误。（二）韩雨桐与宏大公司签订的《建设工程承包合同》，实质上宏大公司将中标的工程整体转包给了不具备施工资质的自然人韩雨桐（非劳务分包），违反了法律强制性规定，属于违法、无效的合同。一审法院以该合同为依据，认定韩雨桐与宏大公司存在合法的承包合同关系错误。综上，请求二审法院支持李荣超的上诉请求。宏大公司辩称，（一）宏大公司从未聘用过李荣超，没有和其签订过劳动合同，且宏大公司未向李荣超支付工资。（二）韩雨桐不是宏大公司员工。在施工过程中，宏大公司将部分劳务分包给韩雨桐。（三）李荣超系无锡天华建设工程有限公司注册建造师，根据有关法律规定，注册建造师必须是本单位的员工（须有劳动合同和社会保险），否则无法完成注册。客观上，李荣超无法在宏大公司履行职务。李荣超和韩雨桐形成为了完成一定工作任务的劳务关系。综上，请求二审法院驳回李荣超的上诉，维持原判。李荣超向一审法院起诉请求：1.判令宏大公司支付拖欠李荣超未签订劳动合同需要支付的二倍工资款112500元及2019年的工资剩余款55000元，合计167500元；2.判令宏大公司支付李荣超解除劳动合同补偿金12500元（150000元/年÷12）；3.判令宏大公司承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：2019年8月18日，宏大公司与韩雨桐签订《建设工程承包合同》，约定宏大公司承接的浦口区揽月山庄周边片区雨污分流工程施工一标段工程现承包给韩雨桐施工，韩雨桐组建与工程相适应的项目管理班子，组织实施施工管理的各项工作。施工期间，韩雨桐所雇佣人员的所有事务及费用开支均由韩雨桐负责，包括但不限于工资、安全等。2019年11月19日，南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会受理了李荣超二倍工资、解除劳动合同赔偿金等仲裁申请，该委于2020年1月7日作出宁浦劳人仲案字（2019）第500号仲裁决定书，对李荣超诉宏大公司劳动争议案依法终结审理。李荣超当庭陈述其于2018年12月24日通过网络招聘进入宏大公司工作，工作岗位为项目经理，负责联络项目部的其他成员、经办公司下发的各项培训各种会议精神等。李荣超的工作地点有三个，分别在山东长岛县青海同仁县和浦口的揽月山庄。李荣超的工作均由韩雨桐安排，不是每天都上班。韩雨桐可能同时干二或三个项目，只要是她承包的都是韩雨桐的项目部。李荣超平时由集团公司管理，集团总工、安监部、工程部对工地和项目进行管理。李荣超的工资是和韩雨桐口头约定的，建造师没转之前是一年不低于15万，建造师转过来注册成功后为不低于20万，平时发生活费，剩余工资年底结清，生活费原则上不能超过工资总额的50%。李荣超的工资都是韩雨桐项目部的会计通过韩雨桐的账户发放。2019年10月24日，李荣超因工资发放不及时、不能签合同、建造师不能转而离职。宏大公司陈述揽月山庄工程、山东长岛工程是宏大公司分包给韩雨桐的工程，但韩雨桐只是从宏大公司承包工程的包工头，与宏大公司无关。一审法院另查明，李荣超分别于2019年3月30日、4月29日、6月24日、8月8日、8月25日、9月19日收到韩雨桐支付的工资10000元、10000元、10000元、20000元、10000元、10000元。上述事实，有建设工程承包合同、银行流水、仲裁申请书、仲裁决定书、当事人当庭陈述等有关证据在卷证实。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，李荣超主张与宏大公司存在劳动关系，应就其向宏大公司提供劳动，并接受宏大公司管理及与宏大公司存在一定的人身隶属关系等提供相应的证据，但根据李荣超陈述，其由宏大公司韩雨桐项目部录用、工作由韩雨桐安排、工资由韩雨桐发放，现李荣超仅以韩雨桐系宏大公司法定代表人女儿即认定韩雨桐为宏大公司员工，并以此为由主张双方成立劳动关系，证据不足，一审法院不予采纳。李荣超以劳动关系为由向宏大公司主张劳动法上的相关权利，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回李荣超的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，一审法院予以免收。二审审理中，当事人对一审法院查明的事实不持异议，本院予以确认。二审中，李荣超提交宏大公司官网网页截屏（日期2012年8月22日）一份，证明韩雨桐作为宏大公司高管，可以代表宏大公司进行经营活动。宏大公司对该证据的真实性、合法性、关联性不认可，该网页日期2012年8月22日，与现在相差8年之久，韩雨桐不是宏大公司副总经理。本案二审的争议焦点为：李荣超与宏大公司是否存在劳动关系；如存在劳动关系，宏大公司是否应支付李荣超未签订劳动合同需要支付的二倍工资差额及2019年工资剩余款、经济补偿。本院认为，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。劳动关系是反映劳动者与用人单位之间以特定财产关系为内容的经济关系和特定的人身关系。这种特定的人身关系是一种从属关系，劳动者成为用人单位的成员。根据李荣超陈述，其由韩雨桐面试并决定录用，工作均由韩雨桐安排，其参与的项目是由韩雨桐承包的；李荣超的工资是和韩雨桐口头约定，事实上，其收到的劳动报酬确系韩雨桐个人账户支付。宏大公司与李荣超之间并无平等自愿、协商一致的过程，缺乏订立劳动合同、建立劳动关系的基本合意。李荣超提供的宏大公司网页截屏等证据不能证明韩雨桐代表宏大公司履行职务行为，故李荣超与宏大公司之间不存在人身和经济上的从属性。一审法院判决认定李荣超与宏大公司之间不存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。因双方不存在劳动关系，李荣超要求宏大公司支付未签订劳动合同二倍工资差额及2019年工资剩余款、经济补偿的请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上，李荣超的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判员  王晓燕二〇二一年一月十一日书记员  王 凤