福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终7853号 上诉人（原审被告）：福建致道投资发展有限公司，住所地福建省福州市仓山区鳌头凤岭路****。 法定代表人：俞新，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王晓昉，国浩律师（福州）事务所律师。 上诉人（原审被告）：林传平，男，1964年1月30日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 被上诉人（原审原告）：林文钦，男，1955年5月11日出生，汉族，住福建省福州市台江区。 委托诉讼代理人：黄凌志，福建宽达律师事务所律师。 原审被告：闽江学院，，住所地福建省闽侯县上街镇溪源宫路** 法定代表人：王宗华，校长。 委托诉讼代理人：颜宗冷，北京大成（福州）律师事务所律师。 上诉人福建致道投资发展有限公司（以下简称“致道公司”）、林传平因与被上诉人林文钦及原审被告闽江学院提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2019）闽0121民初5847号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 致道公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回林文钦对致道公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院将证人直接追加为被告，程序错误。一审中，林传平作为致道公司的证人出庭，庭后一审法院却直接让林文钦追加林传平为被告，把证人证言认定为当事人陈述，该做法缺乏依据，导致致道公司举证不能、丧失关键证据。且一审法院追加林传平为被告后直接判令林传平承担责任，超出林文钦原诉讼请求范围。二、一审法院对本案基础法律关系认定错误，适用法律错误。1.林文钦与致道公司不存在劳动、劳务或承揽等任何关系。林传平以“包工包料”方式从致道公司处承包1＃楼排水管道维修、更换工程，承包后，其个人联系林文钦介绍工人，但致道公司始终不知林文钦作为介绍人存在。本案中，致道公司与林传平属于承揽关系，与林文钦不存在任何关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，不管林传平是否将其承揽工作交由第三人完成，均直接就工作成果向致道公司负责，致道公司与第三人不存在法律关系，不管是否造成人身损害，均与致道公司无关。2.林文钦与林传平不存在劳务关系。林传平以“包工包料”方式从致道公司处承包工程并转包给林空，并不干涉实际维修人林空的工作过程，仅关注交付的成果，不具有控制、支配和从属关系，林传平与林空属于承揽关系，并非劳务关系。林传平请林文钦帮忙介绍工人，但林文钦未实际参与施工。一审法院认定林文钦等人与林传平形成劳务关系并根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条认定林传平承担责任错误。三、一审法院仅凭林文钦存在诸多疑点的个人陈述，无视致道公司提交的证据，认定林文钦在提供劳务过程中受伤，明显错误。（一）林文钦陈述存在诸多疑点。1.对受伤事故发生时从事的作业项目前后陈述不一致。根据《院前急救医疗记录单》，林文钦在2018年11月2日就医第一时间陈述受伤时从事电工作业，但一审中其陈述受伤时从事水管安装作业，且现场并无电工作业，“电工作业”的陈述也违背基本事实。2.对受伤事故发生地点前后陈述不一致。在（2019）闽0121民初4400号林文钦诉闽江学院提供劳务者受害责任纠纷案件中，其陈述受伤事故发生地点是内，但本案中其陈述为1＃楼五楼。3.对受伤事故发生经过前后陈述不一致。根据《院前急救医疗记录单》，林文钦在2018年11月2日就医时认为受伤是因从“四米高的脚手架跌落”，而林空陈述是因“从三米多铝合金人字梯跌落”，林文钦变更陈述是因“从四米高的铝合金梯子跌落”，且1＃楼内层高不超过四米，其陈述违背常理。（二）致道公司提供证据足以证实林文钦不可能因在1＃楼内从事排水管道维修作业受伤。1.根据林传平的证人证言，林文钦只是工程介绍人，并非实际施工人，维修过程中，林传平数次到现场，均为林空在现场作业，从未看到林文钦在场。据现场安保人员翁斌的证人证言，2019年10月30日至11月2日期间，并未看到林文钦进入1＃楼内。2.2018年11月2日18:00不可能还存在施工作业。该工程约定工期为五天，从2018年10月25日开工之日起算，于2018年10月30日完工，林文钦也确认工期为五天、从2018年10月25日开始施工，不可能于2018年11月2日仍在作业，林文钦代理人关于未连续作业故11月2日仍在施工说明违背常理。据1＃楼外立面施工负责单位福建明鹏建设工程有限公司出具的《施工现场管理情况说明》，施工作业时间控制在每天6：00至17：30点内，17：30前停止一切设备施工作业，所有人员按时撤离现场，不允许任何外来人员进出，并于17:30清场后在现场进行巡查，确认作业人员全部离场。另据翁斌证人证言、《工程竣工验收证书》，当时1＃楼内并未安装水电，11月份18时左右已无日照，1＃楼内不具备作业条件。（三）一审法院采信证据错误。一审法院认定林文钦系在提供劳务过程中受伤的证据中，2019年8月29日庭审笔录记载内容并非已查明事实，林空证言并不能作为本案证据。急救医疗记录单、入院记录等医疗资料中只有林文钦自己陈述的存在诸多疑点的受伤过程。对致道公司提供证据，一审法院却以各种理由不予采信：对林文钦直接剥夺证人身份；对已经出庭作证的翁斌证言以无佐证不采信；对《施工现场管理情况说明》以与本案无关联不予采信。四、致道公司对定做、指示及对承揽人选任不存在过错。致道公司与林传平约定承揽工程为“排水管道维修、更换项目”。该项目为不具有高度危险性、不需要相应资质的普通工程项目，相关人员无需相应从业资质。一审法院认定致道公司“将涉案工程发包给不具有相应资质的林传平，存在过错”缺乏法律法规依据，也未对需要的资质做说明。五、一审法院认定赔偿费用不当。1.认定残疾赔偿金143211.4元超过法定标准。林文钦并未提交证据证明其属于城镇户籍，一审法院按城镇标准计算赔偿金有误，且2018年发生损害适用上一年度城镇居民人均可支配收入为39001.4元／年。2.根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条，残疾赔偿金具有精神损害抚慰金的性质，已包含精神损害抚慰金。一审法院认定残疾赔偿金的同时再认定精神损害抚慰金10000元，重复计算。3.林文钦住院13天护理费用已经包含在医疗费用中，额外计算13天护理费重复计算。此外，医院出具医嘱（卧床休息6-8周）不能证明林文钦是否遵医嘱卧床休息、护理情况是否实际发生、具体护理人员及费用，认定60天护理费无事实依据。4.一审法院认定交通费1000元无正式票据为凭，无法证明是实际发生费用。 林文钦辩称，对致道公司上诉应予以驳回，请求维持一审判决。1.林传平是在2018年10月24日找到林文钦对闽江学院洪塘小区1＃楼排水管进行维修更换。因为该工程单人难以完成，且林空对材料款比较熟悉，林文钦又找林空一起做工程，三人一起到翁斌办公室对工程进行洽谈，当时谈好两人工钱是3000元，材料款1500元。2.林传平在2019年1月2号以现金形式向林文钦支付工钱3000元及材料款1500元。3.林文钦是在2018年11月2日傍晚受伤，经120急救于当晚9点06分送到福建省立医院金山分院接受治疗。次日早上，林文钦家属就打电话告知林传平，林传平称有保险会处理，但后期因建设单位保险无法报销，一直拖延，也未处理，该工程是由林空在林文钦受伤后次日进行收尾工作，结束该工程。4.受伤地点是在内，因底层有架空层，若算上架空层受伤地点就是五楼。5.本案残疾赔偿金应按照最新公布的城镇居民人均可支配收入每年45620元进行计算，一审以旧标准计算，在最终判决时应以最新标准计算，残疾赔偿金合计155108元。6.一审认定林文钦责任比例为40%，该责任比例过大。7.经查证，林传平是本案当事人，林文钦有申请追加林传平作为被告承担责任，并非法院擅自追加。 林传平述称，与致道公司意见一致。补充说明，发生事故时未通知林传平，次日中午才通知林传平。林文钦受工伤却未第一时间通知，保险公司无法查勘故无法报销。林传平是找林文钦介绍人来帮忙干活，根本未见到林文钦干活。 闽江学院述称，一审法院认定闽江学院不用承担责任完全正确。一、林文钦受伤并非从事闽江学院安排的工作，其受伤与闽江学院无法律上的因果关系。两次庭审中，林文钦均能向一审法院确认其本次从事水电工作并非基于闽江学院调遣和安排，一审中林文钦要求闽江学院赔偿损失无事实及法律依据。二、林文钦并无证据证明其受伤是从事闽江学院授权或指示范围内的劳务活动，受伤事故发生不属于从事雇佣活动范围，闽江学院无需承担法律责任。三、林文钦受伤是自己行为且因自身存在重大过错导致，应由自己承担全部责任。 林传平上诉请求：撤销一审判决，改判林传平不用承担赔偿责任。事实和理由：一、林传平并未雇佣林文钦，一审法院认定林传平与林文钦等人形成劳务关系、认定林文钦系在提供劳务中受伤违背基本事实。林传平受致道公司委托对进行现场管理，在此过程中发现该楼房内下水管道因年限老旧出现漏水现象，需更换管道，林传平报给致道公司后，致道公司同意以“包工包料”方式直接包给林传平维修。因林文钦是闽江学院水电工，林传平经常看到林文钦，就让他介绍工人，2018年10月24日林文钦介绍林空过来在翁斌房间看材料、议价，谈好包工包料4500元。按常规工程施工情况估算，单人施工约用时3-4天即可完成该项目，故约定5天内完成。2018年10月25日开始施工，2018年10月30日完工，林文钦未实际参与维修。2018年10月31日林传平出入园区时，看到原应放置在楼层内的施工剩余用料，也已堆放在门口。综上，不可能存在2018年11月2日林文钦在维修排水管道时摔伤的事实。一审法院认定林文钦和林传平形成劳务关系错误，林文钦平时酗酒，年龄较大，林传平根本不敢也不会叫林文钦做工。林传平之所以通过林文钦结算工钱，是因林文钦妻子找上门，且是林文钦帮忙介绍林空，林传平认为只要林文钦出具收条，通过林文钦结算给林空工钱也是一样的，通过林文钦结算不能证明林文钦有参与维修。林文钦称在现场摔伤，但当天未电话通知林传平，不合常理，楼房内并未接通水电，11月份下午5点后室内已黑，无法正常施工，林文钦不可能在该时间摔伤。二、一审法院认定林传平将工程交给没有资质的林文钦存在过错，违背事实，于法无据。林传平并未将工程交给林文钦，且从事排水管道维修、更换并无规定需要从业资质。三、林文钦未参与维修，不能获得赔偿，且一审法院认定各项赔偿费用缺乏依据，如医疗费中很多项目与本次损伤无关，残疾赔偿金明显过高，认定60天护理费无事实依据，认定交通费1000元无正式票据为凭等。 林文钦辩称，同针对致道公司上诉的答辩意见。 致道公司述称，认可林传平的上诉意见。 闽江学院述称，同针对致道公司上诉的陈述意见。 林文钦向一审法院起诉请求：判令闽江学院、致道公司、林传平共同连带赔偿林文钦医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、后续治疗费各项损失220615.37元。 一审法院认定事实：2018年4月，致道公司与闽江学院合作共建内“闽江学院中国漆工技法实验工作室”。2018年10月，致道公司将从五层屋顶至地面层的所有排水管维修、更换项目发包给林传平，包工包料，总金额5300元。后林传平雇佣林文钦、林空从事排水管维修、更换工作。2018年10月25日傍晚，林文钦在维修排水管时从梯子上跌落，后自行走回家中。晚八点左右，林文钦被送到福建省立医院南院（金山医院）住院治疗。福建省立金山医院院前急救医疗记录单上记载：“主诉：高处跌落致腹痛及腰痛4小时；现病史：至现场4小时前从事电工时从4米高的脚手架跌落致腹痛，位于下腹部，呈持续性闷痛，伴腰痛，咳嗽及用力时腹痛及腰痛可加剧，伴肢体乏力，无肢体活动受限，无头颅外伤，无恶心、呕吐，无胸闷、胸痛，无人事不醒，言语含糊，未重视，自行走回家中，卧床休息后症状未缓解，遂急呼120。”林文钦于2018年11月15日出院，住院13天，出院诊断为腰1、2压缩性骨折，出院医嘱建议骨科门诊随诊，继续按时换药，继续卧床休息6-8周，腰围保护3个月，术后6周-3个月内根据拍片了解骨折愈合情况决定能否下床负重行走，3个月、6个月、1年定期复查，术后1年根据骨折愈合情况决定是否拆除内固定。林文钦花费住院医疗费42606.08元（其中个人账户支付1534.86元、统筹基金支付31991.11元、自费9080.11元），门诊医疗费185元、724元（其中个人账户支付706元、统筹基金支付18元、自费0元）、44元、136元（其中个人账户支付66.37元、统筹基金支付20元、自费49.63元）、123元（其中个人账户支付66.37元、统筹基金支付18元、自费38.63元）。2019年2月20日，福建晟蓝司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，评定林文钦因外伤致腰1椎体达1／3以上压缩性骨折伴椎管骨性占位、腰2椎体未达1／3以上压缩性骨折，行手术治疗，构成九级伤残。林文钦因此花费鉴定费1000元。 另查，林文钦在从事安保及水电工作多年，2018年12月28日，闽江学院作出《关于洪塘校区物业整体移交给致道投资的告知书》，告知林文钦等四人闽江学院不再继续聘任其为洪塘校区工人，2019年起不再有相关经费用于支付工资。2019年6月5日，闽江学院一次性支付林文钦经济补偿金19800元。庭审中，林文钦自认其受伤时并非从事闽江学院安排的工作。林传平已向林文钦支付排水管维修费4500元。 一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据各方当事人陈述、2019年8月29日的庭审笔录、排水管修工费收条及招商银行流水可以认定，林文钦等人与林传平之间形成劳务关系。林传平、致道公司对林文钦是否在提供劳务过程中受伤亦有异议，一审法院认为，结合2019年8月29日的庭审笔录以及福建省立金山医院院前急救医疗记录单、入院记录等相关医疗资料，可以认定林文钦系在提供劳务过程中受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，林文钦在施工过程中，未做好相应的安全防护措施，未尽到必要的注意义务，应由其自行承担40%的责任。根据本案查明的事实，可以认定林传平从致道公司承揽了案涉工程后又将案涉工程交由不具有相应资质的林文钦实际施工。林传平在自身不具有相应资质的情况下将工程交由同样没有相应资质的林文钦，存在过错，应当承担相应的赔偿责任。致道公司将案涉工程发包给不具有相应资质的林传平，存在过错，亦应承担相应的赔偿责任。庭审中，林文钦自认其受伤时并非从事闽江学院安排的工作。林文钦受伤与闽江学院之间无因果关系，闽江学院不应承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。综合考虑各方过错程度，一审法院认定对于林文钦产生的各项损失，林传平应承担40%的赔偿责任；致道公司应承担20%的赔偿责任。关于林文钦因提供劳务受伤导致的各项损失，一审法院认定如下：关于医疗费，有门诊病历、医疗费发票、费用清单、出院小结、入院记录为据，扣除统筹基金支付的金额，一审法院确认为11770.97元；关于住院伙食补助费，林文钦主张650元未超过法律规定标准，一审法院予以认定；关于营养费，结合林文钦的伤情，一审法院酌情确定为650元；关于交通费，根据林文钦的伤情及就医的地点，一审法院酌定其必要的交通费用为1000元；关于护理费，林文钦未提供证据证明其护理费支出情况，结合林文钦的伤情及出院医嘱（卧床休息6-8周），一审法院酌定为13363元[66815元/年÷365天×（13天＋60天）]；关于残疾赔偿金143211.4元，林文钦系城镇居民，其主张未超过法律规定标准，一审法院予以认定；关于鉴定费，林文钦主张1000元，有司法鉴定意见书及鉴定费发票为据，一审法院予以认定；关于精神损害抚慰金，林文钦因提供劳务过程中受伤导致九级伤残，一审法院酌定为10000元；关于后续治疗费，林文钦可待实际产生后另行主张权利。上述各项损失合计181645.37元，林传平应赔偿72658.15元（181645.37元×40%），致道公司应赔偿36329.07元（181645.37元×20%）。据此，判决：一、林传平应于本判决生效之日起十五日内赔偿林文钦各项经济损失72658.15元；二、福建致道投资发展有限公司应于本判决生效之日起十五日内赔偿林文钦各项经济损失36329.07元；三、驳回林文钦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4609元，由林文钦负担2129元，由林传平负担1653元，由福建致道投资发展有限公司负担827元。 二审中，当事人未提交新证据。根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于林传平与林文钦之间是否存在劳务关系的问题。致道公司与林传平均主张林传平与林文钦不存在劳务关系，林文钦只是介绍林空过来看材料和议价，没有实际参与施工。但从2019年8月29日庭审笔录来看，林空在林文钦与闽江学院提供劳务者受害责任纠纷一案中出庭作证，陈述2018年11月2日其在闽江学院新教学楼接水管，林文钦受伤时其在锯管，林文钦是在接管时掉下来受伤，结合林传平已向林文钦支付排水管维修费4500元的事实，一审法院认定林传平与林文钦之间存在劳务关系，并无不当，予以维持。同时，根据2019年8月29日庭审笔录以及福建省立金山医院院前急救医疗记录单、入院记录等材料，可以认定林文钦系在提供劳务过程中受伤。林传平、致道公司主张下水管道更换工作已于2018年10月30日完工，但除了林传平签字确认的《维修承揽结算单》上确认排水管维修更换工作在2018年10月完成外，致道公司、林传平提供的其他证据并未对此进行证明，故林传平、致道公司上述主张不能成立，不予采纳。致道公司主张《院前急救医疗记录单》中载明的林文钦的受伤过程与林文钦在一审提交的起诉状及当庭陈述不一致、林文钦在本案及（2019）闽0121民初4400号案件中关于受伤地点的陈述不一致等，不足以否认林文钦在提供劳务过程中受伤的事实，不予采纳。一审法院认定致道公司将案涉工程发包给不具备相应资质的林传平，存在过错，林传平在自身不具有相应资质的情况下将工程交由同样没有相应资质的林文钦，亦存在过错，并认定致道公司对林文钦的损失承担20%的赔偿责任，林传平对林文钦的损失承担40%的赔偿责任，均无不当，予以维持。 关于损失认定问题。1.残疾赔偿金。林文钦系城镇居民，林文钦起诉要求按照2018年城镇居民人均可支配收入42121元/年的标准计算残疾赔偿金，并未超过法定标准，一审法院予以认定正确。致道公司主张2018年发生损害应按照2017年的标准认定残疾赔偿金，缺乏依据，不予支持。林传平主张残疾赔偿金过高，亦不能成立，不予支持。林文钦辩称本案残疾赔偿金应按照最新公布的城镇居民人均可支配收入每年45620元计算为155108元，超出其诉请，不能成立。2.护理费。一审法院结合林文钦的住院天数及出院医嘱，酌定林文钦的护理费为13363元，并无不当，予以维持。致道公司主张林文钦住院13天的护理费已经包含在医疗费中，于法无据，不予支持。3.交通费。根据林文钦的伤情及其就医情况，交通费为林文钦的必要支出，一审法院酌定交通费1000元，亦无不当，予以维持。4.精神损害抚慰金。林文钦因本案受伤达到九级伤残，一审法院酌定精神损害抚慰金为10000元，并无不当，予以维持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条的规定，受害人依法可以同时获得残疾赔偿金和精神损害抚慰金赔偿。一审法院对此认定正确。5.医疗费。一审法院根据林文钦的门诊病历、医疗费发票、费用清单、出院小结、入院记录等认定医疗费为11770.97元正确，林传平主张医疗费中有很多项目与本次损伤无关，但其既未明确具体与损失无关的项目，亦未提供证据予以证明，故其该主张不能成立，不予支持。一审法院关于营养费、住院伙食补助费、鉴定费的认定正确，本院均予以维持。 鉴于林文钦与林传平存在劳务关系，林文钦申请追加林传平为本案被告，一审法院予以准许，程序上并无错误。 综上所述，致道公司、林传平的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2480元，由福建致道投资发展有限公司负担827元，由林传平负担1653元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴筱洲 审 判 员 符海燕 审 判 员 陈雁兰 二〇二一年一月十八日 法官助理 陈 玥 书 记 员 林 婷