辽宁省沈阳市中级人民法院执 行 裁 定 书（2021）辽01执复5号复议申请人（被执行人）：沈阳嘉盛房屋开发有限公司，住所地沈阳市和平区。法定代表人：吴勇，该公司总经理。委托代理人：冯超、李浩，辽宁联胜律师事务所律师。复议申请人（被执行人）：吴胜，男，1963年10月3日出生，汉族，住址沈阳市沈河区。委托代理人：冯超、李浩，辽宁联胜律师事务所律师。申请执行人：刘华堂，男，1953年2月5日出生，汉族，住址沈阳市沈河区。复议申请人沈阳嘉盛房屋开发有限公司、吴胜不服沈阳市和平区人民法院于2020年11月3日作出的（2020）辽0102执异1088号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。在沈阳市和平区人民法院（以下简称执行法院）执行申请执行人刘华堂与被执行人沈阳嘉盛房屋开发有限公司、吴胜借款合同纠纷一案中，被执行人沈阳嘉盛房屋开发有限公司、吴胜作为异议人向执行法院提出异议，请求法院撤销于2020年8月11日作出的（2020）辽0102执恢1093号执行裁定书，删除异议人吴胜的失信被执行人信息，撤销纳入失信被执行人名单，解除限制消费令；请求法院裁定不予恢复执行。异议理由为：申请执行人刘华堂与被执行人嘉盛公司、吴胜借款合同纠纷一案，于2016年9月26日调解结案作出（2016）辽0102民初9758号民事调解书，已经发生法律效力，于2017年1月9日申请执行。在执行法官组织下，2017年3月21日达成执行和解协议并附卷，异议人已按照协议约定内容履行，不存在恢复执行的法定情形，故（2020）辽0102执恢1093号执行裁定书所作出的恢复执行并查封房产的执行行为违法，应予撤销不予恢复执行。执行和解协议约定以异议人所有的位于沈阳市和平区太原北街12甲，总面积为3,000平方米的房屋使用权转让给申请执行人，申请执行人可以使用该房屋、装修、收益等使用权的一切权利，使用期限为三年，以抵偿本金利息为限，三年后如申请执行人使用房屋需要交付租金。自异议人于2012年6月3日与沈阳市富永祥酒楼签订的《酒店租赁合同》终止日期（2018年6月25日止）为起始日期，如合同提前终止，则自合同终止之日，申请执行人享有对该房屋的使用、收益权。因异议人与沈阳市富永祥酒楼签订的《酒店租赁合同》提前解除（经沈阳市中级人民法院裁判，异议人与酒店租赁方达成和解协议2018年3月30日前腾房），异议人于2018年3月30日向申请执行人交付房屋的使用权，交付了房屋钥匙，对方明知和解协议存在，于本日对执行和解协议约定的房屋开始招租，充分行使了相应的使用权，双方均按照协议约定内容履行相应的权利义务。以上事实有民事判决书、民事调解书、微信聊天记录，申请执行人在屋内贴的招租条幅照片、其女儿朋友圈招租信息及证人证言等证据证明。房屋查封的首封法院是沈阳市中级人民法院，现已解除。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十一条、第十二条之规定，申请执行人与异议人已在法院组织下达成和解协议，双方均按和解协议全面履行了相应的权利义务，故本案不应裁定恢复执行和查封异议人财产。执行法官明知存在和解协议，未对案件全面审查违法恢复执行，其执行行为违法。2017年3月21日，双方在执行法官主持下，达成和解协议后，仍对异议人进行纳入失信被执行人、限制高消费等措施，并在（2017）辽0102执726号裁定书及询问笔录中，一直论述被执行人无财产可供执行，故终结执行。其并未按照法律规定，在裁判文书及相应询问笔录中论述双方已达成执行和解协议的事实，此执行行为违法应予纠正。房屋系异议人建造，2006年开始使用于2012年出租，土地是自来水公司的，因自来水公司的原因没有房产证，为历史遗留问题由政府遗留小组管理。房屋原带装修，申请执行人可以使用该房屋装修、使用、收益，执行和解协议签订后没有新装修。调解和解均按照申请执行人的意思，协议签订时申请执行人明知房屋无土地证及房产证的事实，不能因其自身原因未招租成功便否定执行和解协议而拒不履行，房屋是否存在房产证及土地证不影响房屋的使用及租赁，对方的抗辩理由不成立。有证据显示房屋上家租金为187万元，是有基数的。申请执行人知道此情形，并且租金每三年还递增10%。根据原房屋租赁协议和酒店方租赁协议，嘉盛公司与原酒店承租方沈阳市富永祥酒店约定租金按187万元/年计算，初始租金标准155,833元，从第四年开始递增，三年为一期，递增10%。协议达成过程中，申请执行人对以上内容全部知晓。执行和解协议租金及利息，以及三年使用期限均根据酒店租赁协议计算而来，有执行法官在场。依据《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第一条和《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第一、二条，结合本案，双方均按照执行和解协议的约定全面履行了相应权利义务，不存在任何规避执行的行为，法院将吴胜纳入失信被执行人名单并限制消费的执行行为违法。应解除对异议人吴胜的限制消费令，删除失信被执行人信息、撤销纳入失信被执行人名单。异议审查过程中我方补充提供的（2013）沈中执字第297号执行卷宗证据可证明不存在申请执行人所述的不能办理工商登记及消防未验收的情况，且能否办理工商登记及消防是否验收不影响申请执行人与被执行人达成的执行和解协议中约定房屋使用权的实现。申请执行人自认双方达成执行和解协议，并对房屋进行招租，被执行人已按照执行和解协议全面履行义务，申请执行人是否对案涉房屋租赁出去系其能够遇见到的一般风险。根据《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》，应灵活采取查封措施，对能活封的财产尽量不进行死封，使查封财产能够物尽其用，避免社会资源浪费，充分发挥查封财产的融资功能。申请执行人刘华堂答辩称，双方在和解协议中有明确约定恢复执行的条件为因被执行人对房屋权利瑕疵，使和解协议无法履行，申请执行人有权利恢复执行。该条款明确约定了和解约定的废止及恢复执行的条件，由于该房屋无土地证和房证，影响了房屋的使用、出租及收益，是根本无法解决的瑕疵，双方都未将房屋出租，未实际交付，我方也从未收到过房屋钥匙。我方助理每次带人看房都给异议人打电话，由异议人助理拿钥匙开门才能进去，故申请执行人申请恢复执行并无不当。在被执行人未全部履行债务前，应将被执行人纳入失信名单及限制高消费。对异议人提交证据的真实性、合法性没有异议，关联性有异议。双方与自来水调度公司签订的项目转让协议只是书面协议，不能完全证明被执行人享有完整的房屋所有权。同时该和解协议因房屋无土地证和房产证根本无法履行，故我方依据和解协议第四条规定恢复申请执行及最高人民法院指导案例124号规定，客观上和解协议已无法继续履行的可继续执行原生效法律文书。签订和解协议之初，本打算以租金抵顶欠款本息，同时也看到原酒店租赁就认为能实际出租产生收益，但协议签订后，酒店退租解除了租赁合同。我方仅使用外墙张贴招租广告，以实现签订和解协议的初始目的。但因租户发现我方没有房产证及土地证，均产生怀疑拒绝租赁。所以和解协议后不管什么方式，均未取得任何收益。通过招租、广告及找租户的方式赚取收益，约定租金由双方商量，租金交给申请执行人。和解协议中约定不明确，申请执行人年纪较大无法利用商用房，主要以租金抵偿本金和利息。执行法院查明，2016年9月26日，该院出具（2016）辽0102民初9758号民事调解书，内容：“一、被告沈阳嘉盛房屋开发有限公司2016年12月31日前一次性偿还原告本金200万元及利息（自2014年7月6日起按年利率24%计算至实际给付之日止）；二、如被告沈阳嘉盛房屋开发有限公司未按时履行还款义务，原告可申请执行剩余款项；三、如果被告沈阳嘉盛房屋开发有限公司未按本调解书指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、如被告沈阳嘉盛房屋开发有限公司未按期还款，对于剩余本金应自2017年1月1日起按年利率24%另行支付利息至实际给付之日；五、被告吴胜对上述债务承担连带责任；六、诉讼费15,549元（已减半收取），由被告沈阳嘉盛房屋开发有限公司承担”；民事调解书生效后，因被执行人未履行生效法律文书确定的义务，2017年1月22日，刘华堂向该院申请强制执行，执行案号：（2017）辽0102执726号；2020年8月6日，本案恢复执行，案号：（2020）辽0102执恢1093号。执行法院另查明，2010年8月11日，该院作出（2020）辽0102执恢1093号执行裁定书，轮候查封被执行人嘉盛公司开发的位于沈阳市和平区太原北街12甲裙楼1层（在建工程、建筑面积以实测为准）；执行过程中，该院对被执行人吴胜采取了失信和限制消费令措施。执行法院认为，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十一条规定：“申请执行人以被执行人一方不履行执行和解协议为由申请恢复执行，人民法院经审查，理由成立的，裁定恢复执行；有下列情形之一的，裁定不予恢复执行：（一）执行和解协议履行完毕后申请恢复执行的；（二）执行和解协议约定的履行期限尚未届至或者履行条件尚未成就的，但符合合同法第一百零八条规定情形的除外；（三）被执行人一方正在按照执行和解协议约定履行义务的；（四）其他不符合恢复执行条件的情形”。本案中，双方争议焦点在于被执行人是否履行完毕执行和解协议。经审查，对该执行和解协议，该院认为：首先，从订立目的看，申请执行人是为了实现判决所确定的被执行人给付本金及利息的义务，且在和解协议第一条中明确载有“以抵偿本金及利息为限”，但至今申请执行人并未获得任何执行回款，协议签订目的亦未予实现；其次，从约定内容看，双方约定“被执行人嘉盛公司及吴胜承诺以其拥有的案涉房屋使用权转让给刘华堂，刘华堂可以使用该房屋、装修、收益等使用权的一切权利，使用期限为三年……使用截止日期暂定三年，以抵偿本金及利息为限，使用截止日期三年后双方另行约定”。该条款中并无明确以房屋三年使用权抵顶民事调解书借款字样，不能由此认定为房屋使用权三年期限经过即视为被执行人履行完毕了判决内容；第三，从协议履行看，和解协议约定“因被执行人对房屋上的权利瑕疵影响该和解协议的履行，则申请人有权恢复执行”。异议审查过程中双方均认可房屋在协议签订后未再进行装修，异议人亦未提供将案涉房屋交付申请执行人管理的相关证据，不足以证明申请执行人实际利用房屋。综上，异议人提交的证据材料不能证明其主张，对其申请裁定不予恢复执行该院不予支持。关于异议人请求撤销执行裁定、撤销失信及限制消费令的问题。上述问题均取决于本案是否继续执行，本案于2020年8月6日恢复执行后，已就房产轮候查封、失信及限制高消费令采取了相应的执行措施。在未出具不予恢复执行裁定前，上述执行措施应维持原状，而不宜撤销或解除。故异议人的该项请求不成立，该院予以驳回。综上，异议人的异议事项和异议理由不能成立。执行法院于2020年11月3日作出（2020）辽0102执异1088号执行裁定书，裁定驳回异议人沈阳嘉盛房屋开发有限公司、吴胜的异议请求。沈阳嘉盛房屋开发有限公司、吴胜不服，向本院申请复议，请求撤销执行法院（2020）辽0102执异1088号执行裁定书,依法发回执行法院重新审查或变更异议裁定,裁定撤销(2020)辽0102执恢1093号执行裁定书,并撤销复议申请人吴胜失信被执行人信息即限制消费令。复议理由为：一、执行法院认定的事实有误。申请执行人与二复议申请人之间在执行程序中签订的《执行和解协议》,协议约定的履行期限尚未届至,申请执行人自认已经对案涉房屋进行招租,双方正在按照执行和解协议的约定履行义务。第一、依据申请执行人与二复议申请人签订的《执行和解协议》,从协议内容中可以看出,双方自愿以复议申请人拥有的位于沈阳市和平区太原北街12甲-1号,建筑面积为3000平方米(以下简称案涉房屋”)的房屋使用权抵顶本金及利息,申请执行人同时获得房屋使用权附属的包括装修、收益等权利。申请执行人取得使用权后可以装修后自用、也可以出租后取得收益,均是实现使用权的方式。双方并未约定仅以收益来抵顶本案的执行款项,因此执行法院认定的只有在取得收益时才能实现合同目的的事实有误。第二、二复议申请人与申请执行人在签订《执行和解协议》时案涉房屋已经由复议申请人租赁给沈阳市富永祥酒楼,后双方发生纠纷经过沈阳市中级人民法院(2018)辽01民终1663号调解,案涉房屋自2018年3月30日腾房,二复议申请人于2018年3月30日将案涉房屋交付给申请执行人,申请执行人取得了使用权即可以自行进行装修、租赁等。事实上,申请执行人已经自认其对案涉房屋进行了招租,已经取得了使用权及其附属权利,双方自2018年3月30日已经实际开始履行《执行和解协议》。第三、依据申请执行人与二复议申请人签订的《执行和解协议》,使用权期限暂定为三年,三年后双方另行约定,《执行和解协议》自2018年3月30日开始履行,终止期限应为2021年3月29日。因此该执行和解协议尚未履行完毕,申请执行人一直在进行招租行为,证明双方仍然在履行该和解协议。二复议申请人不存在不履行执行和解协议的行为。二、执行法院适用的法律有误。结合上述认定的事实,申请执行人已经对案涉房屋进行招租,《执行和解协议》履行期限尚未届至,双方正在积极履行《执行和解协议》。依据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十一条第二项、第三项的规定,“申请执行人以被执行人一方不履行执行和解协议为由申请恢复执行,人民法院经审查,理由成立的,裁定恢复执行;有下列情形之一的,裁定不予恢复执行:(一)执行和解协议履行完毕后申请恢复执行的;(二)执行和解协议约定的履行期限尚未届至或者履行条件尚未成就的,但符合合同法第一百零八条规定情形的除外;(三)被执行人一方正在按照执行和解协议约定履行义务的;(四)其他不符合恢复执行条件的情形。”执行法院不应恢复本案的执行。执行法院适用《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十一条第一款的规定,属于适用法律错误。三、依据《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第一条:“被执行人未履行生效法律文书确定的义务,并具有下列情形之一的,人民法院应当将其纳入失信被执行人名单,依法对其进行信用惩戒:(一)有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的;(二)以伪造证据、暴力、威胁等方法妨碍、抗拒执行的;(三)以虚假诉讼、虚假仲裁或者以隐匿、转移财产等方法规避执行的;(四)违反财产报告制度的;(五)违反限制消费令的;(六)无正当理由拒不履行执行和解协议的。”依据《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第二条的规定人民法院决定采取限制消费措施时,应当考虑被执行人是否有消极履行、规避执行或者抗拒执行的行为以及被执行人的履行能力等因素。本案中,复议申请人吴胜在执行过程中与申请执行人达成和解协议,已经积极履行,不存在消极履行或规避妨碍执行的方式。同时,因本案不符合在执行过程中达成和解协议后恢复执行的情形,故本案执行法院作出的恢复执行执行行为违法,基于此将复议申请人纳入失信被执行人名单并限制高消费的执行行为也是违法的,应当予以撤销。经审查，本院查明的事实与执行法院查明的事实基本一致。本院另查明，申请执行人刘华堂与被执行人沈阳嘉盛房屋开发有限公司、吴胜于2017年3月21日签订的《执行和解协议书》中记载：“一、被执行人沈阳嘉盛房屋开发有限公司及吴胜承诺以其拥有的沈阳市和平区太原北街12甲-1，总面积为3000平方米的房屋使用权，转让给申请人，申请人可以使用该房屋、装修，收益等使用权的一切权利。使用期限为三年，自被执行人于2012年6月3日与沈阳市富永祥酒楼签订的《酒店租赁合同》终止日期（2018年6月25日止）为起始日期，如合同提前终止，则自合同终止之日，申请人享有对该房屋的使用、收益权。使用截止期限暂定三年，以抵偿本金及利息为限，使用截止日期三年后双方另行约定。”“二、在履行在本执行和解协议期间，如被执行人偿还了全部本金及利息，则申请人不再享有对沈阳市和平区太原北街12甲-1号的使用、收益权。本和解协议自动解除。”“四、被执行人承诺对沈阳市和平区太原北街12甲-1号房屋享有合法的使用权，如因被执行人对房屋上的权利瑕疵影响该和解协议的履行，则申请人有权恢复执行。在履行本和解协议过程中，被执行人应保证排除该房屋上的防碍，便于申请人进行使用和收益。”“六、被执行人保证在申请人使用该房屋期间，不得对该房屋租赁、买卖，用于偿还其他债务等影响申请人使用、收益该房屋的权利。”本院又查明，红塔辽宁烟草有限责任公司与沈阳嘉盛房屋开发有限公司不当得利纠纷一案，执行法院于2019年8月27日作出（2019）辽0102民初16636号民事裁定书，裁定冻结沈阳嘉盛房屋开发有限公司银行存款370万元或查封、扣押其等值财产。执行法院于2019年9月5日向沈阳嘉盛房屋开发有限公司送达（2019）辽0102民初16636号协助执行通知书，查封其名下位于沈阳市和平区xxx层裙楼的房产。2019年10月29日，执行法院作出（2019）辽0102民初16636号民事判决书，判令沈阳嘉盛房屋开发有限公司向红塔辽宁烟草有限责任公司返还租金3,662,609.89元并赔偿财产保全责任保险费8000元。执行法院于2020年8月12日立案执行，执行案号为（2020）辽0102执6035号。本院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条第一款规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”第二款规定：“第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。”本案中，执行法院对案涉房屋系轮候查封，并未产生查封的法律效力，即使被执行人沈阳嘉盛房屋开发有限公司及吴胜与申请执行人刘华堂就案涉房屋的使用及收益作出相关安排，亦不具有对抗执行法院另案中（该案件的当事人为红塔辽宁烟草有限责任公司与沈阳嘉盛房屋开发有限公司）的在先保全查封行为的法律效力，同时还存在涉及妨害人民法院执行工作的情形因素。上述《执行和解协议书》中载明“被执行人承诺对沈阳市和平区太原北街12甲-1号房屋享有合法的使用权，如因被执行人对房屋上的权利瑕疵影响该和解协议的履行，则申请人有权恢复执行。”如前所述，案涉房屋上存在执行法院其他案件的在先查封，对被执行人沈阳嘉盛房屋开发有限公司及吴胜的处分权构成法律上的限制，并对申请执行人刘华堂的使用产生法律上的影响，故申请执行人刘华堂申请执行法院恢复对本案的执行，符合上述《执行和解协议书》的约定，并无不当。此外，最高人民法院于2019年12月24日发布的指导案例124号的要旨为“申请执行人与被执行人对执行和解协议的内容产生争议，客观上已无法继续履行的，可以执行原生效法律文书。对执行和解协议中原执行依据未涉及的内容，以及履行过程中产生的争议，当事人可以通过其他救济程序解决。”《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”据此，参照最高人民法院发布的上述指导案例，执行法院恢复对本案的执行亦无不当。因此，执行法院异议程序裁定驳回异议人沈阳嘉盛房屋开发有限公司及吴胜针对恢复执行的异议请求的结论正确。复议申请人沈阳嘉盛房屋开发有限公司及吴胜关于不应恢复执行的复议理由不能成立，本院不予采纳。《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第一条第二款规定：“纳入失信被执行人名单的被执行人，人民法院应当对其采取限制消费措施。”第三条第二款规定：“被执行人为单位的，被采取限制消费措施后，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得实施前款规定的行为。因私消费以个人财产实施前款规定行为的，可以向执行法院提出申请。执行法院审查属实的，应予准许。”《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第十二条规定：“公民、法人或其他组织对被纳入失信被执行人名单申请纠正的，执行法院应当自收到书面纠正申请之日起十五日内审查，理由成立的，应当在三个工作日内纠正；理由不成立的，决定驳回。公民、法人或其他组织对驳回决定不服的，可以自决定书送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。上一级人民法院应当自收到复议申请之日起十五日内作出决定。复议期间，不停止原决定的执行。”上述司法解释为被列入失信被执行人名单的主体规定了专门的救济程序。据此，被执行人针对执行法院对其采取的信用惩戒措施不服的，应当向执行法院执行实施机构提出纠正申请，若申请被支持的，则限期内直接纠正，若申请被驳回的，则适用的法律文书种类为决定书，被执行人对决定书不服的还可依法向上一级人民法院申请复议。此种针对信用惩戒措施的救济途径并不同于针对执行行为的异议和复议程序的救济途径。同时，因限制消费措施与信用惩戒措施均具有惩罚性质，且被执行人被纳入失信名单的同时即应当被采取限制消费措施，两者在属性方面应属同一类别，故对于限制消费措施的救济途径亦应比照适用针对信用惩戒措施的救济途径。如前所述，针对信用惩戒措施及限制消费措施的复议程序的前置程序应为执行法院的执行实施机构再行作出书面决定，在缺少这一环节的前提下，复议申请人沈阳嘉盛房屋开发有限公司及吴胜径行向本院申请复议，缺少程序法律依据。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条并参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条第一款的规定，裁定如下：驳回复议申请人沈阳嘉盛房屋开发有限公司及吴胜的复议申请。本裁定为终审裁定。审判长  史永成审判员  郑竹玉审判员  钟 洁二〇二一年一月二十一日书记员  金婷婷