上海市第三中级人民法院行 政 判 决 书（2020）沪03行终382号上诉人(原审原告)彭家庠，男，1953年11月22日出生，汉族，户籍所在地上海市长宁区。委托代理人张玉琦，上海市宝生律师事务所律师。委托代理人杨健萍，上海市宝生律师事务所律师。上诉人(原审被告)上海市长宁区新泾镇人民政府，住所地上海市长宁区。负责人金卫峰。出庭应诉负责人詹迪火，上海市长宁区新泾镇人民政府副镇长。委托代理人高荣华，上海市欣宏律师事务所律师。上诉人彭家庠诉上诉人上海市新泾镇人民政府(以下简称新泾镇政府)鸽棚整治行为一案，不服上海铁路运输法院(2020)沪7101行初213号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日受理后，依法组成合议庭于2020年9月15日公开开庭进行了审理。上诉人彭家庠及其委托代理人张玉琦、杨健萍，上诉人新泾镇政府的负责人詹迪火及委托代理人高荣华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定：2018年1月19日，上海市长宁区委办公室、长宁区人民政府办公室印发《长宁区关于开展无违建居委会(街镇)创建工作的实施方案》，在长宁区10个街镇和临空园区开展“无违建创建先进居委会(街镇)”创建工作。彭家庠搭建的鸽棚位于上海市长宁区天山路209弄南洋新都小区3号1501、1502室楼顶的公共部位(以下简称系争鸽棚)，属于上述方案确定的范围内。系争鸽棚于2013年1月1日取得鸽棚合格证，有效期至2019年12月31日。2018年3月21日，新泾镇违法建筑治理领导小组办公室(以下简称违建治理小组办公室)形成《无违建先进居委会创建工作推进会会议纪要》，要求对符合“六必拆”的违建鸽棚，特别是居民反复投诉的、侵占公共空间的鸽棚必须予以拆除。同年5月29日，违建治理小组办公室形成《关于南洋新都居委会鸽棚问题专题会议会议纪要》，形成下述意见：1、南洋新都居委辖区内2处鸽棚属于“六必拆”范围，必须予以拆除，拟定于8月2日开展环境综合整治；2、鸽棚当事人表示参加信鸽协会，养鸽系合法行为，拒绝拆除鸽棚，由南洋新都居委会联合城管联络员做好当事人的告知工作，告知当事人养鸽行为合法，但鸽棚属于违章搭建，必须限期拆除；3、综合整治前，由南洋新都居委会联合城管联络员再次向当事人进行告知，要求其在整治前将所有鸽子进行装笼，如不予配合，一切后果自负；4、整治当天，请相关职能部门到场，共同开展联合整治。2018年6月6日，南洋新都居委会工作人员向彭家庠送达了一份《告知书》，载明“天山路XXX弄XXX号XXX、XXX室业主(房屋使用人)：……根据沪委办[2017]58号文件要求，全面消除重点类型存量违法建筑，应拆尽拆……经鉴定，你户(房屋使用人)存在侵占公共空间的违法建筑，因违反城市规划规定，属于整治范围。现根据政府相关部门要求，你户(房屋使用人)，请在2018年6月26日前自行对违法建筑进行整改，并恢复房屋原状。至期，如你户(房屋使用人)未能完成整改，届时将由相关职能部门代为拆除并整改，一切后果由房屋搭建人和使用人自行负责……”2018年6月12日至6月25日，新泾镇政府及南洋新都居委会三次要求彭家庠对系争鸽棚自行整改并拆除。2018年7月2日至7月27日，彭家庠数次就告知拆除系争鸽棚事宜信访，认为其系信鸽协会会员，系合法搭建鸽棚并养殖信鸽，执法部门拆除系争鸽棚的政策与其他地区不同，且未给其合理后续安排时间，要求推迟拆除时间，待参加比赛或做好安排后再拆。相关工作人员接待彭家庠，并向彭家庠解释创建无违建居委会的原因，告知彭家庠自行拆除违法搭建的系争鸽棚，彭家庠不同意自行拆除。2018年8月2日，新泾镇政府对系争鸽棚实施了拆除行为。彭家庠不服，起诉至原审法院，请求确认新泾镇政府拆除系争鸽棚的行为违法，并赔偿损失共计235,815,5元(以下币种均为人民币)。现场拆除视频显示，拆除3个鸽棚，其中2个没有鸽子，另1个鸽棚内有约30羽鸽子活动。原审另查明，上海市天山路209弄属于虹桥国际机场净空保护区范围。原审审理中，因彭家庠主张对其饲养的信鸽进行赔偿，但信鸽价值难以确定，为查明案件事实，原审就彭家庠提交的材料，向上海市信鸽协会进行估价咨询。上海市信鸽协会于2020年6月2日作出估价意见仅供参考。上海市信鸽协会按照彭家庠的饲养信鸽在其行业内知名度及影响力进行评估，共201羽，总价2,200,000元左右，其中，因缺少完整的资料，无法逐羽标出评估价。原审认为：根据双方庭审陈述，本案争议焦点为：一、被诉整治行为是否合法；二、彭家庠提出的赔偿鸽棚、信鸽等经济损失应否支持。关于争议焦点一，《上海市城市管理行政执法条例》第四条第三款规定，乡、镇人民政府负责本辖区内城市管理行政执法工作。《上海市市容环境卫生管理条例》第四条第三款之规定，街道办事处、镇人民政府负责所辖区域内的市容环境卫生管理工作。《上海市信鸽活动管理规定》第九条、第十一条和第二十条规定，虹桥机场、浦东机场的两大民用机场净空保护区域内不得发展新会员及新搭建鸽舍。新建、改建、迁移或拆除后重新搭建鸽舍，应当符合本市绿化市容、城市规划、物业管理等法律、法规的有关规定。涉及违反市容卫生、机场净空保护、物业管理、规划管理等方面的法律、法规和规章的，由有关行政主管部门依法按照《上海市市容环境卫生管理条例》《上海市民用机场地区管理条例》《上海市住宅物业管理规定》《上海市城乡规划条例》《上海市拆除违法建筑若干规定》等规定处理。根据上述规定及本市和长宁区《关于开展无违建居村(街镇)创建工作的实施意见》的相关规定，新泾镇政府有权作出被诉整治行为，且其确认由其实施了该行为。本案中，系争鸽棚位于本市天山路209弄南洋新都小区3号1501、1502室楼顶的公共部位，未取得规划建设许可，亦影响市容环境，扰乱小区其他居民的正常生活秩序，且系争鸽棚所在区域系虹桥国际机场净空保护区范围。虽然彭家庠主张该鸽棚取得了上海市信鸽协会的鸽棚合格证，但该合格证并非许可彭家庠在此处搭建鸽棚，不能证明该鸽棚存在的合法性，故该鸽棚属于应予查处并拆除的违法搭建。但2015年修订的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条,《上海市城乡规划条例》第五十八条对于违反上述规定建筑的查处亦有明确规定，需由行政部门先作出处理，如限期改正、限期拆除等。而本案中，新泾镇政府称其已尽到事先告知、教育义务，经多次告诫,彭家庠拒绝自行整改后才实施的拆除行为，其按照创建无违建工程要求实施，未作任何行政决定。对此，原审认为，彭家庠虽拒绝自行整改，不同意拆除系争鸽棚，新泾镇政府应先作出处理决定，再根据法律规定的程序实施拆除。其在实施被诉整治行为前未出具任何法律文书，未履行催告等法定义务，迳行实施整治行为，且未告知行政复议和行政诉讼等救济权利，违反了法定程序。但基于系争鸽棚确实属于违法搭建，新泾镇政府已经实施了拆除，被诉整治行为不具有可撤销内容，故依法应确认违法。关于争议焦点二，根据行政赔偿相关法律规定，违法行政行为侵犯财产权的，受害人有获得赔偿的权利。本案中，彭家庠主张赔偿其损失共计235,815,5元，包括进口信鸽1,075,000元、克拉克信鸽100,000元、速霸龙等信鸽40,000元、记录鸽141,000元、2018市南路挑战赛信鸽56,000元、长宁区本会赛信鸽60,000元、回血种鸽292,000元、其余信鸽约150,000元、获奖信鸽319,000元，鸽棚109,700元、鸽棚配件21，125元、自用工具2,980元，隆飞尔信鸽药16,350元。彭家庠共提供了200余羽信鸽资料，但未就鸽棚及鸽棚配件、自用工具、信鸽药等损失提供相应证据予以证明。从拆除现场视频看，新泾镇政府共拆除3个鸽棚，其中2个鸽棚内并无信鸽，第3个鸽棚内约有30羽信鸽活动，但新泾镇政府的拆除行为并未直接导致信鸽死亡，彭家庠提供的证据亦不足以证明其要求赔偿的200余羽信鸽因新泾镇政府拆除行为而未存活。如前所述，系争鸽棚系违法搭建，彭家庠曾于2018年7月2日至7月27日期间多次就系争鸽棚事宜信访，可见彭家庠知晓系争鸽棚要被拆除；新泾镇政府考虑到彭家庠提出的原因，未在通知的6月26日拆除而是推迟至8月2日，已给予了彭家庠妥善处置信鸽的时间，故彭家庠违法搭建鸽棚且未采取措施减少因其违法搭建被拆除可能引起的财产损失，应对其主张的损失应承担主要过错。而新泾镇政府未经法定程序就进行执法，未给予合理的救济时间使彭家庠对拆除系争鸽棚有足够的心理预期以减少不必要的损失，亦应就彭家庠主张的损失承担部分责任。综合双方所提交的证据、双方对于损失产生的过错等具体情况，酌情由新泾镇政府赔偿彭家庠150,000元。原审依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第(四)项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认新泾镇政府于2018年8月2日对天山路209弄南洋新都小区3号1501、1502室楼顶鸽棚实施拆除的整治行为违法；二、新泾镇政府应于本判决生效之日起十五日内赔偿彭家庠150,000元；三、驳回彭家庠的其他诉讼请求。案件受理费人民币50元，由新泾镇政府负担。判决后，彭家庠、新泾镇政府均不服，上诉于本院。上诉人彭家庠上诉称：系争鸽棚取得了处于有效期内的上海市信鸽协会鸽棚合格证，不属于违法搭建，新泾镇政府无权拆除。因新泾镇政府非法强拆导致上诉人产生了鸽棚损失、信鸽损失、棚配件损失、自用工具损失、信鸽药损失等共计2,358,155元，新泾镇政府应予全部赔偿。故请求维持原审判决第一项，撤销原审判决第二项、第三项，改判支持其原审赔偿请求。上诉人新泾镇政府上诉称：原审未将整治系争鸽棚的原因证据列明,查明事实不当。原审未就上海市信鸽协议出具《估价意见》证据安排上诉人进行质证，不符合行政诉讼法的规定。新泾镇政府依据长宁区委、区政府相关文件召开会议并形成《会议纪要》对系争鸽棚进行整治，应当视为在整治前已经作出决定；南洋新都居委会经授权向彭家庠送达《告知书》，并三次要求其自行整改并拆除，新泾镇政府对系争鸽棚整治前已经履行了催告等法定义务，因此原审认定事实不当。原审援引城乡规划相关法律、法作出判决，属适用法律、法规错误。彭家庠提供的鸽子的血统证是国外的，没有入关、完税、检验检疫的证明，其来源是不合法的。彭家庠提交的材料无法证明其损失，也无法证明其提交材料里的鸽子是彭家庠的鸽子。鸽棚所在的空间是公共区域，新泾镇政府利用公共空间进行环境卫生整治是合法的，不应该承担赔偿责任。原审判决赔偿彭家庠15万元没有事实和法律依据。综上，请求撤销原判，改判驳回彭家庠原审的全部诉讼请求。经审理查明：原审判决认定的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为：双方当事人对新泾镇政府具有对其行政区域内的擅自搭建鸽棚等违法建筑实施综合治理的行政执法权均无异议，对新泾镇政府2018年8月2日实施了拆除系争鸽棚的被诉整治行为亦无异议，本院予以确认。本案中，上诉人彭家庠未取得建设规划许可，擅自在楼顶公共区域搭建系争鸽棚，系属违法搭建，其以上海市信鸽协会颁发的鸽棚合格证主张系合法建筑，于法无据，本院不予支持。上诉人新泾镇政府有权对系争鸽棚进行查处和拆除，但应当根据《中华人民共和国城乡规划法》《上海市城乡规划条例》等相关法律法规规定的程序予以实施。原审已查事实表明，上诉人新泾镇政府未作出任何书面行政决定、未履行法定催告等程序，于2018年8月2日径行实施被诉整治行为，属于行政程序违法，应当予以确认违法，原审判决正确。根据《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有侵犯财产权情形的，受害人有取得赔偿的权利。原审综合在案证据，结合双方对于损失产生的过错等情况综合考量后，酌情判决上诉人新泾镇政府赔偿上诉人彭家庠150,000元并无不当，具体理由原审已充分阐述，本院予以确认。综上，原审判决确认被诉整治行为违法、新泾镇政府赔偿彭家庠150,000元并驳回彭家庠的其他诉讼请求，并无不当，可予维持。上诉人上诉理由和请求依法不能成立，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币100元，由上诉人彭家庠和上诉人上海市长宁区新泾镇人民政府各自负担人民币50元。本判决为终审判决。审 判 长  张 汇审 判 员  鲍 浩审 判 员  徐 静二〇二一年一月五日法官助理  张淼堂书 记 员  杨 勖附：相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……