上海金融法院民 事 判 决 书（2020）沪74民终1055号上诉人(原审原告)：严俊樑，男，1983年9月18日出生，汉族，住上海市黄浦区。委托诉讼代理人：童娟娟，上海市海华永泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈源，上海市海华永泰律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：安信证券股份有限公司上海虹桥路证券营业部，住所地上海市徐汇区。负责人：姜宏伟，总经理。委托诉讼代理人：顾叶青，上海市长江律师事务所律师。委托诉讼代理人：范峥铎，上海市长江律师事务所律师。原审第三人：单凯，男，1984年9月6日出生，汉族，住上海市静安区。上诉人严俊樑因与被上诉人安信证券股份有限公司上海虹桥路证券营业部(以下简称“安信证券虹桥路营业部”)、原审第三人单凯财产损害赔偿纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(2019)沪0104民初21359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。严俊樑上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持严俊樑的一审全部诉请或发回重审。事实和理由：2014年1月，严俊樑在安信证券虹桥路营业部开设了融资融券账户，之后严俊樑将融资融券账户交由安信证券虹桥路营业部的员工单凯进行操作，用以买卖股票。严俊樑已提交充分的证据证明单凯持续多年在安信证券虹桥路营业部的办公场所，并在上班时间内同时操纵十几个账户，公开进行代客理财。安信证券虹桥路营业部对此知情，且因单凯的违规代客理财行为可以给其带来经济利益，帮助其提升排名，故而长期放任单凯的行为。据此，单凯的行为与安信证券虹桥路营业部的业务指标、业务安排具有关联关系，属于职务行为。因单凯的行为造成了严俊樑的损失，安信证券虹桥路营业部应负责赔偿。此外，本案上诉期间，中国证券监督管理委员会上海监管局(以下简称“证监会上海监管局”)向严俊樑出具答复函，告知其已对安信证券虹桥路营业部采取了行政监管措施。故一审认定事实不清，适用法律错误。安信证券虹桥路营业部辩称，即便单凯存在代客理财的行为，也并非职务行为，而是个人行为；为了鼓励和推广货币基金交易，对该交易系不收取佣金和手续费的，故严俊樑的成交额对安信证券虹桥路营业部而言无任何实质性好处，其产生亏损完全系因为其操作账户高买低卖所致。一审认定事实清楚，适用法律正确，故请求驳回严俊樑的上诉请求。严俊樑向一审法院起诉请求：1．判令安信证券虹桥路营业部赔偿严俊樑投资本金损失人民币(以下币种同)13，183，870.23元；2．判令安信证券虹桥路营业部赔偿严俊樑自2018年6月30日起至实际支付之日止，以13，183，870.23元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的损失。一审审理中，严俊樑变更其诉讼请求为：判令安信证券虹桥路营业部赔偿严俊樑损失7，978元，并自2017年9月15日起至实际支付之日止，以7，978元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算支付利息。一审法院认定事实：安信证券虹桥路营业部原名为安信证券股份有限公司上海南丹路证券营业部，于2016年1月22日变更为现名称。2013年8月19日，严俊樑(甲方)与安信证券股份有限公司上海南丹路证券营业部(乙方)签订《证券交易委托代理协议》及相关文件(包括风险提示书、客户须知、上海证券交易所个人投资者行为指引)，主要约定：甲方委托乙方代理证券(包括证券衍生品)交易及其他相关事宜；甲方承诺绝不要求乙方或乙方工作人员从事乙方禁止的业务，否则由此产生的一切经济和法律责任均由甲方自行承担，甲方特别声明(1)不将交易密码告知乙方工作人员，不委托乙方工作人员代为决定证券买卖方向、选择证券种类、决定买卖数量或买卖价格……；甲方接受乙方为其提供接受并执行甲方下达的合法有效的委托指令、代理甲方进行资金、证券的清算、交收、代理保管甲方买入或存入的有价证券、代理甲方领取红利股息及其他利益分配、接受甲方对其委托、成交、资金和证券变化情况的查询并应甲方的要求提供相应的清单等服务；甲方申请乙方为其开通柜台委托、电话委托、刷卡委托、热键委托、网上委托、手机委托等委托方式；乙方按照国家有关管理机构统一规定范围内的标准或惯例收取甲方各项交易费用、代征税金，向甲方支付客户交易结算资金利息，并在甲方账户中自动划转；乙方对根据甲方有效委托而完成的代理买卖交易所引起的后果不负任何责任；甲方知道有人在未经任何授权的情况下使用其用户密码、注册口令或个人证书以致影响甲方的正常交易时，甲方应立即通知乙方；甲方应在委托下达后三个交易日内向乙方查询该委托结果，当甲方对该结果有异议时，须在查询当日以书面形式向乙方质询，甲方逾期未办理查询或未对有异议的查询结果以书面方式向乙方提出质询的，视同甲方已确认该结果；乙方应制作甲方买卖成交明细单，甲方可通过乙方提供的相关系统进行自助查询，也可以到乙方柜台索取；网上／手机委托是指乙方通过基于互联网或移动通讯网络的网上证券交易系统向甲方提供用于下达证券交易指令、获取成交结果的一种服务方式，网上委托的上网终端包括电子计算机、手机等设备；甲方应单独使用网上／手机委托系统，不得与他人共享；甲方不得以任何方式全权委托乙方工作人员代理进行证券交易及其他相关业务，否则由此产生的后果由甲方承担；甲方委托乙方买卖证券成交的，应当依法纳税并按约定向乙方交纳佣金；乙方郑重提醒甲方注意密码的保密，任何使用甲方密码进行的操作(包括但不限于证券交易委托、资金转账委托、客户资料修改等)均视为甲方行为，由于密码失密给甲方造成损失的，甲方自行承担全部经济损失和法律后果等等。2014年1月2日，严俊樑(甲方)与安信证券股份有限公司(乙方)签订《安信证券股份有限公司融资融券业务合同》，在合同中亦约定甲方必须牢记自己的密码并适时更换，所有使用甲方密码进行的交易均被视为甲方的有效委托，由此造成的一切后果均由甲方承担，乙方对此不承担任何经济或法律责任。同日，严俊樑向安信证券股份有限公司上海南丹路证券营业部提交信用资产账户开户申请表(个人)，客户代码XXXXXXXXX，普通资产账户XXXX********，深圳普通证券账户XX********、深圳信用证券账户XX********，上海普通证券账户AX********、上海信用证券账户EX********，信用资产账户XXXX********。2014年4月17日，安信证券股份有限公司客户服务人员致电严俊樑，主要内容有：客服：“严先生曾经在我司购买过基金产品，请问当时是您自己选的还是营业部工作人员向您推荐的呢？”严俊樑：“推荐的。”客服：“好的，请问在您购买时营业部工作人员是否有向您充分介绍过该基金及它的投资风险呢？”严俊樑：“嗯，介绍过。”客服：“好的，请问我司营业部工作人员以前在向您推荐基金产品时是否有存在过全权代理您进行基金交易的行为呢？”严俊樑：“噢，没有。”……2017年7月26日，安信证券股份有限公司客户服务人员又致电严俊樑，主要内容有：客服：“账户内的交易是否是您本人操作的？”严俊樑：“嗯，是我本人。”客服：“你是否将密码告诉了我们的工作人员吗？”严俊樑：“没有。”客服：“你是否委托过我们的工作人员进行过操作呢？”严俊樑：“没有。”客服：“那我们问一下噢，因为您这段时间在账户里面基金的交易比较频繁，因为我们要提示您一下，因为基金跟股票一样有类似相同的风险，所以您要了解这方面的风险。同样我们再提示您一下，为了保障您的财产安全，请你不要将你的交易密码和资金密码告诉证券从业人员，也不要委托证券从业人员代为决定买卖的方向和选择买卖的品种，包括数量和价格。不要接受证券从业人员提供的获利保证或者亏损分担的这种行为。不要和证券从业人员擅自签订那种代客理财的协议好吗。”严俊樑：“嗯嗯，行。”2017年9月8日，安信证券股份有限公司客户服务人员再次致电严俊樑，主要内容有：客服：“账户里的交易是否您本人操作的呢？”严俊樑：“嗯，是的。”客服：“您的交易密码是否告知我们的工作人员？”严俊樑：“没有啊。”客服：“你是否委托工作人员进行操作呢？”严俊樑：“没有”……客服：“那为了保障您的财产安全，请不要将密码告知我们证券从业人员。主要是今天打电话还有一个问题，就是近期您账户里边基金交易比较频繁，是您自己操作的对吗？”严俊樑：“对的对的。”客服：“好，建议您不要委托证券从业人员给您代理买卖证券，然后就是不要跟证券从业人员擅自签订代客理财协议”等等。安信证券股份有限公司于2018年9月19日向证监会上海监管局出具《客户严俊樑投诉的调查报告》，关于“银华日利交易情况分析”一节记载：“客户严俊樑的融资融券账户于2016年3月8日至2017年9月14日期间共交易银华日利6028笔，累计成交金额1，568，950.96万元，累计亏损7，978元”。严俊樑明确其在本案中变更后的诉讼请求即系依据该内容提出。单凯曾就职于安信证券股份有限公司，执业岗位为一般证券业务。严俊樑称其系于安信证券虹桥路营业部开户前经人介绍认识单凯，因刚开始投入时赚取了较大利润，后来严俊樑就将账户完全交给单凯，严俊樑本人只是偶尔进去看一下。2018年7月4日，严俊樑委托国浩律师(上海)事务所向单凯发出《律师函》，主要内容有：“国浩律师(上海)事务所(以下简称‘我们’)受严俊樑(以下简称‘委托人’)的委托，特指派孙潇喆律师就委托人与你方间的委托理财事宜出具律师函。委托人向我们详细陈述了以下情况：1.2012年上旬，在你方竭力推荐下，委托人在安信证券南丹路营业部开设了证券账户。随后，双方达成委托理财的口头约定，由你方全权操作委托人证券账户内的资金从事股票、基金、债券及期货投资，你方按照投资收益20％的比例提取佣金。你方向委托人承诺能够在短期内实现高于市场预期的投资收益并迅速收回成本。……3．另据委托人透露的信息，你方长期向其他个人提供代客理财服务，前述投资行为因涉嫌内幕交易、操纵证券及期货市场已收到中国证券监督管理委员会的重点关注。……有鉴于此，本所律师特此向你方致函并正告如下：1．委托人与你方之间的委托理财关系于你方收到本函之日起即告解除，你方应当在2018年7月5日前向委托人的指定账户返还投资本金，共计人民币1，250万元……”另，严俊樑于2018年7月4日作为唯一股东设立上海谬辰实业有限公司，单凯担任该公司监事。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，严俊樑与安信证券虹桥路营业部所签订的《证券交易委托代理协议》及其与安信证券股份有限公司所签订的《安信证券股份有限公司融资融券业务合同》均系缔约当事人真实意思表示，且未违反我国法律法规强制性规定，具有法律约束力，各方均应恪守履行。本案中，并无证据证明严俊樑诉请所涉其本人名下融资融券账户中的“银华日利”证券交易由他人操作完成，即应视为系严俊樑本人行为；而即便如严俊樑所言该交易由单凯实际操作，但严俊樑在本案庭审中已自认系其自己将涉案账户完全交由单凯操作，且也并无证据证明本案诉请所涉“银华日利”证券的交易系单凯根据安信证券虹桥路营业部的要求进行，据此，严俊樑在经安信证券股份有限公司、安信证券虹桥路营业部通过合同约定及客服致电的方式多次告知注意账户密码安全、不得将账户密码告知相关工作人员的情况下，仍自行将其证券账户完全交由单凯管理，那么相关证券交易所产生的后果均应由严俊樑自行承担。故，严俊樑要求安信证券虹桥路营业部承担赔偿责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。单凯经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自行放弃其民事诉讼权利，不影响案件审理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条规定，判决：驳回严俊樑的全部诉讼请求。一审案件受理费50元，由严俊樑负担。二审中，严峻樑提交了证监会上海监管局出具的《答复函》及附件《关于对安信证券股份有限公司上海虹桥路证券营业部采取出具警示函措施的决定》，证明单凯在安信证券虹桥路营业部工作期间代客理财，安信证券虹桥路营业部存在重大过错。安信证券虹桥路营业部质证认为，该证据无法证明单凯系在其授权下进行代客理财，其不存在过错。本院认为，严俊樑提交的上述证据真实、合法，且与本案具有关联性，故作为证据予以采纳。本院经审理查明，一审查明事实清楚，证据充分，本院予以确认。本院另查明：1.2020年8月5日，证监会上海监管局出具《决定书》，载明“经查，我局发现你营业部存在以下问题：一是单某在你营业部工作期间，存在代理客户进行账户操作的行为，你营业部未能及时发现其违规行为，员工管理不到位；二是对多名客户存在同地址委托交易的异常情形未能充分关注并有效处理。上述情况违反了《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》第六条第三项、第四项的规定，根据《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》第三十二条的规定，我局决定对你营业部采取出具警示函的行政监管措施。”2．本案审理中，关于何时何地将融资融券账户密码告知单凯的问题，严俊樑本人先是陈述称“开户后在私人聚会时口头告诉单凯”，后又变更其陈述为“开户后一个月在单凯的办公室将密码告诉了单凯”。关于盈利分成，严俊樑本人表示：仅有口头约定提成20％，在单凯操作其账户期间，单凯曾要求其支付30万元现金，后实际支付方式为5万元现金加25万元电子转账。本院认为，二审中严俊樑主张，其在安信信托虹桥路营业部开户，单凯系安信信托虹桥路营业部的员工，其将融资融券账户密码交给单凯操作，单凯的行为为职务行为，故依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”之规定，要求安信信托虹桥路营业部承担侵权责任。本案争议在于：单凯的上述主张是否有相应的证据证明，以及严俊樑是否有理由相信单凯的行为属于执行工作任务的行为。首先，证监会上海监管局出具的《关于对安信证券股份有限公司上海虹桥路证券营业部采取出具警示函措施的决定》虽载明“单某在你营业部工作期间，存在代理客户进行账户操作的行为”，但并未明确指向该“客户”即为严俊樑。本院注意到，严俊樑在一审中提供了大量的微信记录和MAC地址的交易比对等以证明单凯存在代其理财的行为，但其在安信信托虹桥路营业部的三次客户回访中一再明确表示系自己本人操作账户、没有委托过安信信托虹桥路营业部的工作人员进行过操作。据此，严俊樑关于其将账户完全交给单凯之主张，证据尚不充分，本院不予支持。其次，即便本案单凯确实存在代严俊樑理财的行为，根据严俊樑的陈述，其系因单凯称其“有内幕消息”可帮其赚钱而将账户密码告知了单凯。结合严俊樑所称的主动交付账户密码、与单凯口头约定盈利分成、支付30万元报酬等行为，可以认定严俊樑作为投资者，并未尽合理注意义务，且无证据证明严俊樑有理由相信单凯的行为属于执行工作任务的行为。严俊樑认为安信证券虹桥路营业部对单凯代客理财行为知情且放任其发生，缺乏事实依据，本院不予支持。第三，证监会上海监管局虽已认定安信证券虹桥路营业部“员工管理不到位”“对多名客户存在同地址委托交易的异常情形未能充分关注并有效处理”，对此，即使安信证券虹桥路营业部在内部管理方面存在一定问题，也无法认定该管理疏漏行为与严俊樑的投资损失之间存在直接因果关系。综上所述，严峻樑认为安信证券虹桥路营业部作为单凯的用人单位应当对其投资损失承担侵权责任，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人严峻樑负担。本判决为终审判决。审判长  崔婕审判员  周欣审判员  朱瑞二〇二一年一月十二日书记员  苏煜附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……