广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终22917号上诉人（原审被告）：陈耀良，男，1962年2月11日出生，汉族，住广州市白云区。委托诉讼代理人：李艳妃，广东尊海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李志华，男，1964年9月19日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：钟世文,广东鑫霆律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟祥建，李志华儿子。原审被告：陈中发，男，1962年11月14日出生，汉族，住湖南省新田县。上诉人陈耀良因与被上诉人李志华、原审被告陈中发提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初21324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，上诉人陈耀良的委托诉讼代理人李艳妃，被上诉人李志华的委托诉讼代理人钟世文、孟祥建到庭参加诉讼，本案现已审理终结。陈耀良上诉请求：1.撤销一审判决，改判陈中发赔偿李志华医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、误工费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计72283.6元；2.本案诉讼费由李志华、陈中发承担。事实和理由：1.李志华存在严重过错，应承担不少于50%的责任。陈中发已告知李志华不可以爬上屋顶，李志华自行爬上层顶，不是陈耀良或陈中发要求的。2.应区分陈耀良与陈中发的责任，陈耀良无须承担连带责任。意外发生时，陈耀良不在现场，陈中发对现场有监管义务，应承担较多的赔偿责任，且陈耀良已向李志华垫付了医疗费39000元，已尽到赔偿责任，无须再赔偿。李志华辩称，不同意陈耀良的上诉请求，同意一审判决。陈中发经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。李志华向一审法院起诉请求：一、陈耀良、陈中发连带赔偿李志华下述各项费用，共计325727.2元，包括：误工费26678元(61241元÷365×159天)、营养费2000元、住院伙食补助费6900元（100元×69天）、交通费1000元、护理费23850元（150元×159天）、伤残鉴定费2700元、精神损害抚慰金20000元、后期治疗费用10000元、残疾赔偿金168264元（42066元×20年×0.2）、医疗费64335.2元；二、陈耀良、陈中发承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年4月26日，李志华在工作过程中从屋顶坠落致伤，随后被送往广州东仁医院住院治疗。入院后完善相关检查，急诊在静脉全身麻醉下行“腰1椎体后路切开复位内固定+椎管减压术”，术后伤口给予清洗换药，治疗上给予营养神经、促进骨折愈合、预防感染、活血化瘀、促进伤口愈合等对症治疗。经治疗病情好转后，李志华于2018年7月4日办理出院手续，共住院69天。出院诊断：1、腰1椎体爆裂性骨折并脊髓损伤。2、胸6椎体骨折。3、左上腹肿物：性质待定？出院医嘱：1、建议全休3个月，视复诊情况延长休息时间，陪护一人，加强营养。2、定期每月复诊，视愈合情况二次手术取内固定装置。3、加强腰背肌功能锻炼，定期理疗。4、专科医师指导下功能锻炼。5、不适随诊。以上住院治疗产生医疗费71457.20元，于2018年8月18日复诊产生检查费378元。庭审中，陈耀良称其转账39500元给陈中发用于李志华以上治疗，陈中发对此予以认可，称其转账41000元给李志华用于治疗，其个人支付1500元，但未能提交转账凭证予以证明。李志华确认陈耀良、陈中发已付医疗费39000元。2018年8月20日，李志华委托广东司法警官职业学院司法鉴定中心对其伤残程度及后期医疗费进行司法鉴定。该鉴定机构于2018年8月27日作出《鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人李志华胸6椎体压缩性骨折及腰1椎体爆裂粉碎性骨折，评定为九级伤残；其后期医疗费评定为人民币壹万圆整。李志华为此支付鉴定费2700元，并提供鉴定费发票予以证明。庭审中，双方对各方之间的法律关系及责任承担问题存在争议。陈耀良主张其将旧屋屋顶瓦片拆除工程发包给陈中发，拆除费用3500元，由陈中发招请工人实际施工，其未指示李志华等工人上屋顶拆除瓦片。李志华确认是由陈中发招请包括其在内的4名老乡实际施工，拆除费用2200元，由四人平分。由于在下面无法拆除瓦片，所以工人只能爬上屋顶拆除，因屋顶木横梁断裂，其坠落摔伤。陈中发代理人陈述其并未实际承接工程，而是介绍李姓老乡实际承接工程，事发当天其带工人过去现场后交代工人用木棍将瓦片打下来，没有要求工人爬上屋顶，对此陈中发未提交有关证据予以证明，在一审法院要求陈中发本人到庭接受庭询后，陈中发并没有到庭。另查，李志华系农村居民户口，其主张已在广州生活多年，以打工地散工为主，无固定收入，但在一审法院指定举证期限内，李志华未能向一审法院提交工作居住在广州的有关证据。一审法院认为，综合诉争各方当事人的诉辩意见，本案主要争议焦点有两项：一是各方当事人之间法律关系的认定；二是各方当事人的责任认定。一、关于各方当事人之间法律关系的认定虽然双方当事人之间均是口头约定，未能形成书面证据，且各方主张多为单方陈述，但从事发后陈耀良通过陈中发转交李志华医疗费，陈中发负责沟通赔偿事宜，以及陈中发自述其将工人带到现场并交代工人用木棍将瓦片打下来，告知工人不可以爬上屋顶等事实来看，李志华、陈耀良主张由陈中发承接案涉拆瓦片工程，并由陈中发招请李志华等工人实际施工合理可信。陈中发虽称其工程介绍给李姓老乡承接，但未能提交有关证据予以证明，且其本人也未到庭接受庭询，其主张一审法院无法予以采纳。因此，本案各方当事人之间的法律关系应认定为：陈耀良将案涉拆瓦片工程发包给陈中发承接，双方成立工程发承包关系；陈中发承接工程后，招请李志华等人为其提供劳务，李志华与陈中发之间成立劳务关系。二、关于各方当事人的责任认定《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，李志华在提供劳务过程中因爬上屋顶作业而摔伤，其摔伤有其未尽谨慎注意义务的原因，也有施工组织者和现场施工管理人员未进行必要的安全教育以及未提供必要的劳动保护等安全生产条件的原因。依据前引法律及司法解释，综合全案案情，一审法院认定李志华自负30%的民事责任，陈中发作为接受劳务的一方，应当承担70%的民事责任。陈耀良将工程分包给无工程施工资质的个人陈中发承接，也存在过失，依前引司法解释规定，陈耀良应当与陈中发承担连带责任。经审查，李志华因本次事故造成各项损失如下：1、医疗费，根据李志华提供的病历、医疗费核定截至2018年8月18日李志华因治疗产生医疗费共计71835.20元（71457.20元+378元）。至于医疗费垫付情况，陈耀良、陈中发虽主张已垫付41000元，但未能提供有关凭证，李志华自认陈耀良、陈中发垫付39000元，故根据证据情况一审法院确认陈耀良、陈中发垫付医疗费39000元；2、后续治疗费，由于李志华腰1椎体粉碎性骨折交锁钉内固定物需择期手术取出，其主张后续治疗费10000元属于必然发生的治疗费用，且有鉴定意见予以证明，一审法院予以支持；3、住院伙食补助费，按100元/天计算住院期间69天共计6900元；4、营养费，根据李志华伤残等级及医嘱意见，一审法院确认为1000元；5、护理费，根据李志华伤情及医嘱意见，其主张按150元/天计算住院及出院三个月期间护理费23850元（150元/天×159天）合理，一审法院亦予以支持；6、残疾赔偿金，李志华系农村居民户口，虽其主张在已在广州市工作生活满一年，但未能提供充足有效证据予以证明，一审法院无法予以采纳，故按广东省2019年度人身损害赔偿计算标准2018年全省农村居民人均可支配收入17168元/年计算残疾赔偿金68672元（17168元/年×20年×20%）；7、误工费，根据李志华伤情及医嘱意见，李志华误工费可持续计至定残前一日共计123天。由于李志华从事散工，且未能提供证据证明收入情况，故一审法院依法参照广州市最低工资水平2100元/月计算误工费损失8610元（2100元/月÷30天×123天）；8、伤残鉴定费，根据鉴定费发票核定2700元，一审法院予以确认；9、交通费，综合李志华住院天数、门诊次数、路程以及合理交通方式，其主张交通费1000元合理，一审法院予以支持；综上，李志华的合理损失共计194567.2元，由陈中发承担70%责任即136197.04元。关于精神损害抚慰金，根据本案的情况，一审法院认定以14000元为宜。扣减已付医疗费39000元，陈中发仍应向李志华赔偿各项损失共计111197.04元（136197.04元+14000元-39000元）。陈耀良对李志华承担连带赔偿责任。据此，一审法院判决如下：一、于判决生效之日起三日内，陈中发赔偿李志华医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、误工费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计111197.04元；二、陈耀良与陈中发对李志华承担连带责任；三、驳回李志华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6185.91元，由李志华负担3661.97元，由陈中发、陈耀良负担2523.94元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，各方对一审认定李志华因本次事故造成的各项损失数额及陈耀良已向李志华垫付了39000元医疗费没有异议，本院予以确认。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审的争议焦点是：各方应承担的责任。李志华在提供劳务过程中因爬上屋顶作业而摔伤，其摔伤有其未尽谨慎注意义务的原因，也有施工组织者和现场施工管理人员未进行必要的安全教育以及未提供必要的劳动保护等安全生产条件的原因。一审依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，并综合全案案情，认定李志华自负30%的民事责任，陈中发作为接受劳务的一方，应当承担70%的民事责任，并无不当，本院予以维持。陈耀良主张李志华应自负50%以上的责任，缺乏依据，本院不予采纳。关于陈耀良与陈中发的法律关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”建设工程合同，实际上是承揽合同的一种特殊类型。根据上述规定，建设工程合同与承揽合同的区别在于：1、合同主体要求不同。建设工程合同的承包人为特殊法人主体。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；……禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位”。企业承包建设工程，必须依法取得相应等级的资质证书，并在资质等级许可的范围内承包。这是法律法规的强制性规定，违反建筑法规的建设工程承发包合同依法无效。而一般承揽合同在法律没有明确规定的情况下，合同双方为一般主体。2.合同标的物的限定性不同。建设工程合同的标的一般为比较大型的项目，而承揽合同的标的一般较小。3、合同的要式性不同。根据《中华人民共和国合同法》的规定，建设工程合同应当采用书面形式，而承揽合同既可以是书面的也可以是口头的，且在定作人为自然人时多采用口头形式。本案中，陈耀良只是将拆除旧屋瓦片的工作交由陈中发承接，拆除瓦片属于简单的工作，无特殊技术及资质要求，双方口头约定报酬仅为3500元，根据以上的分析，陈耀良与陈中发应为承揽关系，一审认定双方为承发包关系不当，本院予以纠正。但根据查明的事实，涉案拆除旧屋瓦片的工作属于高空作业，具有一定的危险性，陈耀良将工作交由无安全生产条件的陈中发承揽，在作业过程中，也未提供或者监督陈中发提供相应的安全防护措施，存在过失，故陈耀良应当在陈中发应当承担赔偿责任40%的范围内承担连带责任。一审认定陈耀良应当与陈中发承担连带责任不当，本院予以纠正。如前所述，陈中发应当赔偿李志华150197.04元（136197.04元+14000元）。陈耀良应在陈中发承担赔偿责任范围内承担40%的连带赔偿责任，即陈耀良应在60078.82元的范围内与陈中发承担连带赔偿责任，又因陈耀良已经向李志华垫付了39000元，故陈耀良还应在21078.82元的范围内与李志华承担连带赔偿责任。李志华、陈中发对一审判决陈中发赔偿李志华共计111197.04元没有提出上诉，视为同意一审判决，本院予以维持。综上所述，陈耀良的部分上诉请求成立，应予支持；其他上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但部分处理不当，本院依法纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初21324号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初21324号民事判决第三项；三、变更广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初21324号民事判决第二项为：陈耀良在21078.82元的范围内与李志华承担连带赔偿责任；四、驳回李志华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6185.91元，由李志华负担3661.97元，由陈中发负担2523.94元（陈耀良在40%范围内承担连带责任）。二审案件受理费2523.94元，由陈耀良负担326.97元，李志华负担2196.97元。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  杨玉芬审判员  刘 敏二〇二一年一月二十二日书记员  曾凡峰李书琪