中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终4366号上诉人（原审原告）：奎克化学公司，住所地美利坚合众国。法定代表人：蒂娜·阿马多尔，助理秘书。委托诉讼代理人：谯荣德，北京市路盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：王佳斌，北京市路盛律师事务所实习律师，住中华人民共和国黑龙江省大庆市。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：张萌，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人奎克化学公司（简称奎克公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）作出的（2019）京73行初15630号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：奎克公司。2.申请日期：2018年7月17日。3.优先权日：2018年1月17日。4.标志：5.指定使用服务（第45类，类似群4501；4506）：工厂安全检查等。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：首安工业消防有限公司。2.注册号：14650017。3.申请日期：2014年7月4日。4.专用权期限至：2025年10月20日。5.标志：6.核定使用服务（第45类，类似群4501；4505）：消防等。（二）引证商标二1.注册人：杭州五洲商标服务有限公司。2.注册号：8593510。3.申请日期：2010年8月20日。4.专用权期限至：2031年10月13日。5.标志：6.核定使用服务（第45类，类似群4501-4503；4505-4506）：安全咨询等。三、被诉决定：商评字[2019]第166369号《关于第32287556号“图形（指定颜色）”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年7月18日。中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）以诉争商标构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指的情形为由作出被诉决定，决定：驳回诉争商标的注册申请。四、其他事实奎克公司在原审庭审中对于诉争商标指定服务与引证商标二核定使用服务类似不持异议。引证商标一在“安全及防盗警报系统的监控；工厂安全检查”服务项目上已被撤销，公告于第1677期注册商标撤销公告上。北京知识产权法院认为：引证商标一的部分服务被撤销，其余服务与诉争商标指定服务不类似，因此不再构成诉争商标核准注册的障碍。至原审审理时，引证商标二仍处于合法有效状态，为有效的在先注册商标。奎克公司对于诉争商标指定使用服务与引证商标二核定使用服务项目类似不持异议，经审查对此予以确认。诉争商标与引证商标二均为图形商标，引证商标二图形构图要素、整体外观近似，即使考虑到诉争商标指定的颜色，诉争商标与引证商标二也不易区分。诉争商标与引证商标二若共同使用在上述类似服务上，易造成相关公众混淆，从而对服务来源产生误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回奎克公司的诉讼请求。奎克公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、本案现存的唯一引证商标，即引证商标二正处于撤销复审阶段，引证商标二在有关商品上的注册一经撤销，诉争商标便不再有获得注册的在先权利障碍。奎克公司请求暂缓审理此案，待引证商标权利状态确定后再行审理。二、诉争商标与引证商标二在构成要素、整体外观、主体结构、显著识别部分、呼叫和含义等方面均有所差异，未构成近似商标。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼期间，奎克公司提交了《关于第8593510号图形商标撤销复审决定书》。2020年10月13日，引证商标二被国家知识产权局撤销其在“安全咨询”服务上的注册，该撤销公告刊载于国家知识产权局刊发的第1715期商标公告上。引证商标二已续展，该续展公告刊载于国家知识产权局刊发的第1723期商标公告上。以上事实，引证商标二的撤销公告、引证商标二的续展公告等在案佐证。本院认为，2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”认定申请注册的商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以申请注册的商标与引证商标在同一种或类似商品上并存，是否容易导致相关公众混淆误认作为判断标准。认定商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，应当从其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相近似等方面进行比较；既要对商标标志的整体进行比对，又要对商标标志的主要部分进行比对，并且应当在比对对象隔离的状态下进行。本案中，诉争商标为指定颜色商标，指定颜色为橙色、蓝色。其由四部分条纹状的图形组成。引证商标二由六部分条纹状的图形组成。诉争商标与引证商标二在组成图形的元素条纹状的图形。诉争商标与引证商标二在构成要素、设计风格、整体视觉效果等方面相近，已构成近似商标。判断服务是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或者具有较大的关联性。认定服务是否类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断，《类似商品和服务区分表》（简称《区分表》）可以作为判断类似服务的参考。本案中，诉争商标指定使用的“法律文件准备服务”服务与引证商标二核定使用的“调解；法律研究；诉讼服务”等服务属于《区分表》同一群组；诉争商标指定使用的“工厂安全检查、实体安全保卫咨询”服务与引证商标二核定使用的“安全咨询”服务属于《区分表》同一群组，且在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或类似，已构成同一种或类似服务。诉争商标与引证商标二构成2013年商标法第三十条规定的使用在同一种或者类似服务上的近似商标。根据本案二审查明的事实，引证商标二在“安全咨询”服务上的注册已被撤销并公告。引证商标二不再成为诉争商标指定在“工厂安全检查、实体安全保卫咨询”服务上注册的权利障碍。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”鉴于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生部分根本性变化，故本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。国家知识产权局应当基于这一事实重新作出决定。因本案系在诉讼中出现新情况导致改判，故本案一、二审诉讼费用均应由奎克公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2019）京73行初15630号行政判决；二、撤销中华人民共和国国家知识产权局作出的商评字[2019]第166369号《关于第32287556号“图形（指定颜色）”商标驳回复审决定书》；三、中华人民共和国国家知识产权局针对奎克化学公司就第32287556号“图形（指定颜色）”商标所提复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由奎克化学公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  潘 伟审 判 员  苏志甫审 判 员  俞惠斌二〇二一年一月二十五日法官助理  孟 津书 记 员  金萌萌