江苏省常州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏04刑终299号抗诉机关常州市武进区人民检察院。上诉人（原审被告人）王黎明，男，1994年1月20日生，汉族，大专文化，无业，户籍所在地江苏省连云港市赣榆区。因本案于2019年7月19日被刑事拘留，同年8月23日被取保候审，2020年6月29日被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。辩护人王帅、万瑜，北京大成（南京）律师事务所律师。原审被告人孙成武，男，1994年8月16日生，汉族，大专文化，无业，户籍所在地江苏省连云港市赣榆区。因本案于2019年7月19日被刑事拘留，同年8月23日被取保候审，2020年6月29日被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。原审被告人张则富，男，1986年5月31日生，汉族，中专文化，无业，户籍所在地江苏省连云港市东海县。因本案于2019年7月19日被刑事拘留，同年8月23日被取保候审，2020年6月29日被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。被告人李晓宇，女，1993年3月9日生，蒙古族，大学文化，无业，户籍所在地内蒙古自治区通辽市科尔沁区。因本案于2019年7月19日被刑事拘留，同年8月23日被该局取保候审。常州市武进区人民法院审理常州市武进区人民检察院指控被告人孙成武、王黎明、张则富、李晓宇犯诈骗罪一案，于2020年9月14日作出（2020）苏0412刑初530号刑事判决。宣判后，常州市武进区人民检察院提出抗诉，被告人王黎明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年10月21日公开开庭进行了审理。江苏省常州市人民检察院指派检察员罗枫出庭支持抗诉，上诉人王黎明及其辩护人王帅、万瑜、原审被告人孙成武、张则富、李晓宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，2019年3月至2019年7月期间，郭相兴（另案处理）与被告人孙成武、王黎明、张则富等人经预谋，纠集被告人李晓宇等人，在常州市武进区××镇××座××室挂牌“常州外企人事行政中心有限公司”，招募张某、吕某、李某1、胡某、王某1等人（均另案处理）等人为话务员，组成电信网络诈骗团伙。该团伙对相关话务员进行培训，统一使用相关“话术”，在百姓网、58同城网站发布虚假招聘信息或者在互联网上获取求职信息后拨打电话，谎称系今创集团等知名企业人事直招,虚构“高薪”、“体面”的工作岗位、报销车旅费，骗得求职者至上述地点求职应聘。在“应聘”面试过程中，该团伙虚构“资料费”、“办证费”、“服装费”等收费项目，乘机骗取众多求职者的钱财。该团伙骗得求职者钱财后，又与求职者签订虚假的入职协议，将求职者推入劳动力市场，进一步从相关企业处获取介绍费“返点”的收入。在求职者发现被骗后要求返还财物时，该团伙遂以虚假的“入职协议”为由拒绝返还。2019年3月至案发，该团伙采用上述手段，共骗得谢某、钟某等48名被害人38780元，另对被害人何某、向某诈骗未遂，另有违法所得人民币206828元。其中，被告人孙成武、张则富、王黎明分别占25%、20%、10%的干股，共同负责公司日常运营；被告人李晓宇为该公司从事财务、面试工作，非法获取每日盈利的10%的收入。上述事实，被告人孙成武、王黎明、张则富、李晓宇在原审庭审理过程中无异议，并有证人吕某、张某、胡某、李某1、李某2、严某等人的证言，被害人谢某、钟某、周某、王某2、万某、黄某等人的陈述，被害人身份信息、ＱＱ、微信聊天记录截图以及微信、支付宝转账记录截图、扣押决定书、扣押及发还物品清单、收入明细、支出明细、相关人员列表及分成明细、现金收入明细、员工分成明细表、银行流水记录、医学证明、情况说明等书证，公安机关出具的案发抓获经过、辨认笔录等证据予以证实。本案审理期间，被告人孙成武、王黎明、张则富、李晓宇分别退出赃款人民币20000元、7000元、12000元、20000元。原审法院认为，被告人孙成武、王黎明、张则富伙同被告人李晓宇等人，以非法占有为目的，利用互联网针对不特定多数人采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人孙成武、王黎明、张则富起主要作用，系主犯，应当按照其所参与或者指挥的全部犯罪处罚；被告人李晓宇起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人孙成武、张则富、李晓宇归案后均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；被告人张则富、李晓宇自愿认罪认罚，被告人王黎明能当庭认罪认罚，依法均可以从宽处理；四名被告人能积极退赃，均可酌情从轻处罚。常州市武进区人民检察院起诉指控被告人孙成武、王黎明、张则富、李晓宇犯诈骗罪，罪名成立，应予支持，但公诉机关指控犯罪数额中的206828元系诈骗的证据不足，依现有证据应认定为违法所得。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定以被告人孙成武犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二万五千元；被告人王黎明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人张则富犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人李晓宇犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（已预缴）；已退赃款人民币59000元发还被害人（详见附件清单）后予以没收，上缴国库；尚未退出的违法所得人民币186608元予以继续追缴。常州市武进区人民检察院抗诉称：电信网络诈骗无需收集所有被害人陈述，可结合相关证据综合认定诈骗数额，原审法院没有认定的206828元诈骗数额，应当予以认定。常州市人民检察院支持抗诉称：本案应当认定为普通诈骗，不应认定为电信网络诈骗，原审法院适用法律错误，量刑不当。上诉人王黎明对原审认定的事实和证据均无异议，认为本案属于普通诈骗。原审被告人孙成武、张则富、李晓宇对原审认定的事实和证据均无异议。上诉人王黎明的辩护人对原审认定的事实和证据均无异议，认为本案属于普通诈骗，王黎明属于从犯，有坦白情节。本院经审理查明，2019年3月至2019年7月期间，郭相兴（另案处理）与上诉人王黎明、原审被告人孙成武、张则富等人经预谋，纠集原审被告人李晓宇等人，在常州市武进区××镇××座××室挂牌“常州外企人事行政中心有限公司”，招募张某、吕某、李某1、胡某、王某1等人（均另案处理）为话务员，组成诈骗团伙。该团伙对相关话务员进行培训，统一使用相关“话术”，在百姓网、58同城网站发布虚假招聘信息或者在互联网上获取求职信息后拨打电话，谎称系今创集团等知名企业人事直招,虚构“高薪”、“体面”的工作岗位、报销车旅费，骗得求职者至上述地点求职应聘。在“应聘”面试过程中，该团伙虚构“资料费”、“办证费”、“服装费”等收费项目，乘机骗取众多求职者的钱财。其中，孙成武、张则富、王黎明分别占25%、20%、10%的干股，共同负责公司日常运营；被告人李晓宇为该公司从事财务、面试工作，非法获取每日盈利的10%的收入。该团伙采用上述手段，共骗得谢某、钟某等48名被害人38780元，另对被害人何某、向某诈骗未遂。在原审法院审理期间，孙成武、王黎明、张则富、李晓宇分别退出赃款人民币20000元、7000元、12000元、20000元。上述事实，上诉人王黎明、原审被告人孙成武、张则富、李晓宇在庭审过程中均无异议，并有证人吕某、张某、胡某、李某1、李某2、严某等人的证言，被害人谢某、钟某、周某、王某2、万某、黄某等人的陈述，被害人身份信息、ＱＱ、微信聊天记录截图以及微信、支付宝转账记录截图、扣押决定书、扣押及发还物品清单、收入明细、支出明细、相关人员列表及分成明细、现金收入明细、员工分成明细表、银行流水记录、医学证明、情况说明等书证，公安机关出具的案发抓获经过、辨认笔录等证据予以证实。本院认为，上诉人王黎明、原审被告人孙成武、张则富、李晓宇等人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人王黎明、原审被告人孙成武、张则富起主要作用，系主犯，应当按照其所参与或者指挥的全部犯罪处罚；原审被告人李晓宇起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。原审被告人孙成武、张则富、李晓宇归案后均能如实供述自己的罪行，可从轻处罚；原审被告人张则富、李晓宇自愿认罪认罚，上诉人王黎明能当庭认罪认罚，依法可以从宽处理；四名被告人能积极退赃，均可酌情从轻处罚。上诉人王黎明、原审被告人孙成武、张则富、李晓宇利用互联网发布虚假信息，多次实施诈骗犯罪，应酌情从重处罚。上诉人王黎明、原审被告人孙成武、张则富、李晓宇等人通过电信网络技术向不特定多数人发送诈骗信息后又转入接触式诈骗，虽然使用电信网络技术，但被害人基于接触而被诈骗，应当认定普通诈骗，原审法院认定为电信网络诈骗不当，应予纠正，常州市人民检察院支持抗诉意见、上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。关于上诉人王黎明的辩护人所提“王黎明属于从犯，有坦白情节”的辩护意见，经查，上诉人王黎明、原审被告人孙成武、张则富等人共同预谋诈骗，分工负责，并按照比例分配利润，作用基本相当，不宜区分主从。王黎明归案后没有如实交待自己的主要犯罪事实，不属坦白，故辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第七十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第二项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第一项之规定，判决如下：一、撤销常州市武进区人民法院（2020）苏0412刑初530号刑事判决；二、上诉人王黎明犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万三千元。（刑期自2020年6月29日起至2022年11月23日止，扣除已羁押的一个月五日）原审被告人孙成武犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币二万元。（刑期自2020年6月29日起至2023年2月23日止，扣除已羁押的一个月五日）原审被告人张则富犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万三千元。（刑期自2020年6月29日起至2022年11月23日止，扣除已羁押的一个月五日）原审被告人李晓宇犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。（上列判处有期徒刑人员的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳完毕。缓刑考验期从判决确定之日起计算）三、责令上诉人王黎明、原审被告人孙成武、张则富、李晓宇共同退赔被害人人民币38780元。（详见附件清单）本判决为终审判决。审判长 王 宏审判员 陆一君审判员 林 青二〇二一年一月五日书记员 谈 燕附：被害人清单序号时间被害人数额（元）2019.7.1谢玉军2019.6.6钟万群2019.6.21周凯荣2019.7.3王海洋2019.7.12万祥2019.5.11黄松2019.5.30高奇2019.7.11高晓辉2019.7.11陈石山2019.7.17陈世仁2019.7.11陈永星2019.4.20徐鑫2019.5.30张涛2019.7.6邢惟玉2019.7.16冯骁2019.5.21谢小利2019.6.4莫荣2019.7.5禄帅领2019.6曲雷2019.5.21陈亮2019.5.17朱逢飞2019.7.15钱珠宝2019.7.1郭金刚2019.6.22罗凯敬2019.7.12章磊新2019.5.18范磊2019.5.8吕月河2019.6.8田喜林2019.6.5吴青山2019.6.22郎小峰2019.3.25张双瑶2019.5.14张见兵2019.6.29张志遠2019.3.25李猛2019.6.5张可松2019.6.24邱晓伟2019.6糜企立2019.6.25罗星隆2019.6.18王一栋2019.5王广景2019.3.29王川2019.6.21樊鹏飞2019.7.11王良烨2019.5.10姬艳玲2019.4李安来2019.7.1储翔2019.5.16郑克宾2019.6.22胡涌合计附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。