河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终4207号上诉人（原审原告）：北京星禾国际文化旅游发展有限公司。住所地：北京市朝阳区高碑店乡高碑店村民俗文化街**华膳园文化传媒产业园**楼****。统一社会信用代码：91110105MA01N3706U。法定代表人：黄东洋，总经理。委托诉讼代理人：巫丹，四川泰仁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：平顶山自由鸟旅游有限公司。住所地：。住所地：河南省平顶山市鲁山县尧山镇四道河村南部信用代码：91410423MA3XHNBH7A。法定代表人：岳运有，经理。委托诉讼代理人：刘凡，河南大乘律师事务所律师。上诉人北京星禾国际文化旅游发展有限公司（以下简称北京星禾公司）与上诉人平顶山自由鸟旅游有限公司（以下简称平顶山自由鸟公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省鲁山县人民法院（2020）豫0423民初3135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人北京星禾国际文化旅游发展有限公司的委托诉讼代理人巫丹，上诉人平顶山自由鸟旅游有限公司的委托诉讼代理人刘凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京星禾公司上诉请求，1，判令撤销河南省鲁山县人民法院（2020)豫0423民初3135号民事判决书，依法改判支持上诉人全部诉讼请求。2,本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。理由：1，原审法院认定合同实际履行天数与约定履行天数不一致，依照法律规定，应当依照实际天数计算合同收益。一审法院依照证据显示，认定2020年6月2日上诉人向被上诉人发出天龙池景区的推广文案草稿起，至2020年7月28日上诉人向被上诉人发出终止合同意愿止，合计56天为合同实际履行天数，在法院查明的基础上，依照法律规定，实际履行期间和约定期间不一致对，应当以实际履行期间为准。至于上诉人愿意以约定期限计算合同收益的前提是依照上诉人推测的60000元/天计算票房，以此才能填补上诉人此次合作应当取得的收益。在实际履行期间与约定期间不一致且差距巨大的情况下，以实际履行期间为准才符合法律规定和公平原则，故应当以实际履行天数作为合同收益计算的依据。且一审法院认定的实际履行天数，认定错误，上诉人认为截止本案一审庭审辩论结束前，被上诉人依然在使用原告提供的服务，上诉人提供的线上推广服务也在2020年8月中旬才下线，故而协议实际履行天数远不止56天。2,关于上诉人是否可以取回“天空之城”的镜面材料，上诉人认为在《合作协议书》外双方对此达成了口头协议，对镜面材料归属作出了新的约定，镜面材料归上诉人所有，在协议终止后上诉人有取回的权利。虽然在《合作协议书》中约定活动结束后“天空之镜”项目不予拆除，成为被上诉人的长期固定项目，但在合同签订当天，上诉人通过微信向被上诉人表示“天空之镜由我们做基础和镜面，但不成为景区方的永久项目，活动结束后，我们是要拆除的”，对此被上诉人方明确表示了认可的。虽然双方对此未形成书面协议，但上诉人认为这足以证明双方对此形成了口头约定。依照法律规定，双方当事人订立合同，可以是书面形式，也可以是口头形式，上诉人认为双方的口头约定已经对《合作协议书》中关于“天空之镜”合同内容作出了变更，即“天空之镜”不作为景区方永久项目，活动结束后，上诉人可以予以拆除。至于在双方产生矛盾后，双方通过微信就“天空之镜”的镜面问题进行的沟通不涉及镜面归属问题，而是被上诉人提出购买镜面材料，双方对价格产生了分歧，对此也足以证明，双方心中明确“天空之镜”镜面不属于被上诉人，被上诉人要取得须进行购买，也足以证明上诉人有取回“天空之镜”的权利。3,关于被上诉人赔偿上诉人实际费用，依照双方合同约定，违约方应当赔偿上诉人损失，损失包括原告已有与可以得到的利益损害，或不应该支付而被迫负担的支出。该项约定是双方对违约方作出的违约惩罚性约定，上诉人为完成合作协议书而支付对成本费用应当作为原告已有利益，由违约方承担，再则因被上诉人逾期未支付合同收益，在此期间产生的资金占有期间的利息应当予以支付，上诉人因主张权利产生的律师费，差旅费也应当由被上诉人承担，该条约定是双方平等约定，合法有效，法院应当予以采纳。4,关于原审法院将本案认定为承揽合同纠纷，认定错误，本案不符合定做和交付成果的承揽关系内容，依照双方签订的合同涉及到的合作内容，本案应当为服务合同纠纷。综上，合同履行实际期限应当作为合同收益计算依据；“天空之镜”镜面材料应当由上诉人取回且被上诉人应当支付上诉人利益损失，一审法院事实认定错误，请求法院予以改判。平顶山自由鸟公司辩称，第一、合同履行天数与合同收益的计算是两个概念，收益计算应当以项目运行开始之日计算至双方合同终止，星禾公司对于日营业额的推算没有事实依据，且星禾公司的推文已经在8月1日终止。第二，关于镜面的拆除取回问题，双方始终没有达成一致意见，自由鸟公司从未明确表示同意拆除，根据合同法第78条之规定，应视为该条款未发生变更。第三，关于星禾公司要求赔偿实际费用问题，首先星禾公司才是先违约一方，星禾公司在原合同中约定由其承担实际支出的费用，包括推广，安装镜面之前实际支出的费用，且该条款已经考虑包含了前期费用以及成本，因此其无权要求双重收益。第四，关于案由问题，本案涉及到的法律问题就是星禾公司为自由鸟公司制作、安装天空之境以及产生的收益问题，实际就是承揽合同，而不应为服务合同。综上，请求二审法院驳回星禾公司的上诉请求。平顶山自由鸟公司上诉请求，1、依法撤销原判决第一项，改判驳回被上诉人一审请求取得合同受益及利息的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：原审认定事实不清，被上诉人未能全面履行原协议全部内容，双方亦未达成新的协议，被上诉人单方提出终止协议，所以无权再按原协议要求被上诉人支付提成款。一、原审对上诉人与被上诉人双方的合作期限认定为24天不当。上诉人与被上诉人虽于2020年5月24日针对天龙池景区的运营推广及票务合作达成协议，但当时约定的合作时间为6月11日至7月5日，而这个时间段对于旅游行为来说实为淡季，时间段直接决定票房收入。根据本地景区乃至全国自然风景区旅游行业实际运营情况来看，每年6月是淡季，而7月10日至8月底，随着大中专院校放暑假，这个时间段自然而然成为旅游旺季。本案中争议双方首次订立协议的合作时间段恰是在淡季的24天，原约定的收益分成也是根据淡季的预计收入规划的。而双方在5月24日达成协议后，被上诉人在网络上做了一次推广之后，由于几乎没任何推广效果就不再按协议执行了。被上诉人也未能按约定时间安装“天空之境”设施，直到2020年7月24日才安装完毕并正式启动。这时已是旅游业的黄金季节，相对于原合作期限届满期限7月5日之前，情势已发生根本性变更。双方合作的主旨内容就是对“天空之境”项目的安装、对该项目产生的收益进行分成，该项目正式运营后自然应当重新制订收益分成方案，再按原计划的收益分成办法显然不公平、不合理，因此上诉人与被上诉人一再协商变更条款符合情理。但在上诉人没有任何过错的情况下，被上诉人坚持于2020年7月28日与上诉人终止合作，因此关于收益的计算期限自然应当终止于7月28日。综上可知，双方合作协议的履行期限与收益计算期限是两个独立时段，结合旅游行业的特殊性，原协议书第五项约定的合作分成方案，应理解为特指的时间段，即2020年6月11至7月5日之间的分成方案，但在该段时间，“天空之境”项目并未如期安装运营，也没有产生收益，因此双方对于收益分成时间节点的约定条款己经自然解除。实际收益的计算期限应当按照交易习惯，以该项目实际开始营业之日为起点，以协议实际终止之日为终点。原审法院按原协议约定的时间24天计算，忽略了合同履行的客观情况，没有事实依据。二、原审对合同收益单价的计算没有法律依据。首先，2020年7月24日、25日、26日是天空之境项目开始运营的前三日，即周五、周六、周日。周五（7月24日）没有收入，周六（7月25日）、周日（7月26日）的营收双方认可。原审法官仅凭周六周日（7月25日）、（7月26日）两日的平均营业额不能客观反映一个时间段的收入情况；其次，7月25日之后正值旅游旺季，双方在原协议中约定的收益分配办法已不能适应此时的市场运营情况，上诉人在此前已明确表示要求变更原收益分配条款，被上诉人的负责人黄东洋也同意并前来鲁山重新协商，由此可知原条款已终止履行。原审法院未考虑这一实际情况，仍按原方案为基础并以两天营业额的平均值为参照单价对被上诉人计算收益，于上诉人显失公平，也与本案事实不符。三、原协议不能继续履行，被上诉人具有重大过错。“天空之境”项目启动后，针对经营中产生的实际问题，被上诉人一方负责人黄东洋己经同意重新协商合作条款变更问题，并于2020年7月26日来到鲁山县上诉人一方代表进行谈判。而在上诉人与被上诉人协商过程中，上诉人无意中发现被上诉人一方提前己经作出负面推文并开始对景区进行黑化，标题和内容足以误导公众，影响景区声誉及正常运营。被上诉人带有网络敲诈的恶劣行为，导致双方针对新协议协商破裂，并且当晚被上诉人有过激行为，当晚警方接到上诉人报警后出了警。上诉人组织谈判的初始目标是合作共赢，但被上诉人利用网络推送不实文章黑上诉人，以达到网络敲诈的目的。被上诉人主观上己经作好破坏合作的充足准备，该行为暴露后双方谈判才被迫中止。由此可见，在双方合作的终止原因上，被上诉人一方因主动违约，具有重大过错，其责任不可推卸，无权要求取得收益，原审法院按照己经失效的合同条款计算收益，显然不当。综上，请求二审在查明案件事实的基础上发回重审或依法改判，支持上诉人的各项请求！北京星禾公司辩称，关于合同期限的问题，上诉人确认双方的合作协议，自2020年5月24日启动，直至2020年7月24日，被上诉人仍在为上诉人履行合同协议，然后关于合同内容中并没有区分履行期限和收益期限，合同约定在合同履行期间被上诉人进行票房分成，双方约定内容为在双方履行合同期间，上诉人被上诉人皆有权进行收益分配。一审法院已查明本案合同实际履行期限为56天，应当以实际履行天数计算合同收益。二、关于合同收益单价计算依据，双方约定被上诉人在合同履行期间有监控票房的权利，但在实际履行时，上诉人控制票房，不允许被上诉人进行票房统计，该证据掌握在被上诉人手中，我方只掌握了7月25日、26日运营收入，如被上诉人提出相反意见，认为7月25日、26日的平均值不足以作为收益分配方法，应当举出相反证据证明其他天数的票房低于7月25日、26日平均票房。第三条关于被上诉人具有重大过错问题，首先上诉人在一审当中举证证明我方有重大过错的证据，与本案无任何关联性。其表述被上诉人我方利用网络推送不实文章，黑上诉人的行为，无事实依据，而被上诉人在合同履行期限未支付任何合同金，所有合同成本，皆由被上诉人承担，且阻止我方工作人员进行票房统计等行为，皆证明上诉人根本违约，违约责任应当由上诉人承担。北京星禾公司向一审法院起诉请求：1、依法判令平顶山自由鸟公司支付北京星禾公司应当取得的合同受益194742.72元及利息（利息按照同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年8月16日计算至实际支付之日止）；2、依法判令平顶山自由鸟公司赔偿北京星禾公司实际支出费用48406.8元；3、依法判令平顶山自由鸟公司返还北京星禾公司提供的景区推广硬件设施、设备；4、本案诉讼费用由平顶山自由鸟公司承担。一审法院认定事实：2020年，平顶山自由鸟公司工作人员石信昌与北京星禾公司法定代表人黄东洋通过微信加为好友，后双方以微信聊天的形式就天龙池景区的运营及推广相互表达了合作合意。2020年5月18日和2020年5月21日，黄东洋通过微信分别将《河南天龙池风景区运营推广及票务合作书》和《天龙池景区避暑文化旅游季合作协议书》发送至石信昌。2020年5月22日，石信昌将修改后的《天龙池景区避暑文化旅游季合作协议书》亦通过微信发送给了黄东洋，当天黄东洋再次把《天龙池景区避暑文化旅游季合作协议书》通过微信发送给石信昌并表达了签订合同的意愿。2020年5月22日当天，平顶山自由鸟公司的王鹏将天龙池景区的公众号推荐给黄东洋，并以微信聊天的形式告知黄东洋已经将天龙池景区的相关素材通过邮箱发给黄东洋。2020年5月24日，王鹏将其签字并加盖平顶山自由鸟公司合同专用章的《景区运营推广及票务代理合作协议书》扫描件发送至黄东洋，该合作协议书上载明：“甲方：平顶山自由鸟旅游有限公司……一、合作事项：天龙池景区避暑文化旅游季独家运营推广及票务代理。合作内容包括：1、宣传推广及游客导流；2、活动项目及设备的引进工作；3、近郊旅行社资源对接、洽谈及接待工作；4、团队客户资源对接、洽谈及对接工作；5、现场售票及检票的监管工作；6、OAT线上交易平台产品上线、维护及广告投放工作。二、合作时间：2020年6月11日至2020年7月5日。三、双方的责任与义务：（一）甲方的责任与义务……（二）乙方责任与义务1、负责整体活动推广及宣传（主要渠道为微信、短视频平台、新媒体平台等），由此产生的相关费用，由乙方自行负责，其推广运营方式甲方不应做过多干涉。2、乙方负责现场售票及检票的监管工作，提供相关工作人员与甲方共同完成售票及检票工作。3、乙方在合作期间，向景区增加‘天空之境’布景，面积为80-100㎡，由乙方负责提供天空之境材料及安装，由甲方进行天空之境基础设施的搭建工作，以完善目前的部分景观。活动结束后，此项目乙方不得拆除，成为甲方的固定长期项目。4、乙方负责近郊游旅行社、团队客户资源对接、洽谈及接待工作。5、乙方负责OTA线上交易平台的产品上线工作，并与甲方紧密配合，维护OTA线上交易平台的价格、产品更新、广告投放等工作。6、在合作期间，乙方根据目前景区运营情况及相关票务体系，针对性的策划与本次活动相关的票务体系，包含单项票、组合票及通票。四、双方共同约定的事项……五、合作方式及收益分配：1、甲、乙双方采取票房分成的方式进行合作，具体分成方式为：乙方合作期间分成为景区旅游项目收入总和减去4000元／天（大写：肆仟元整）基础保底收入乘以40％；剩余部分作为甲方经营（景区）的预留费用。2、除OTA平台收益外，上述收益分成在每天营业结束，现场结算，OTA平台及相关票务平台收益于活动结束后5个工作日内进行结算。3、本协议所指总票房包含票价体系中所有项目及组合套票，包含OTA线上平台、散客、近郊游旅行社渠道等。六、违约责任，任何一方有不履行合同义务的情形，均应承担违约责任。违约方应赔偿由于其违约而使守约方遭受的实际损失。所谓实际损失，即违约行为导致的守约方已有与可以得到的利益受到损害，或不应该支付而被迫负担的支出。七、合同生效……八、争议解决……甲方：平顶山自由鸟旅游有限公司（合同专用章），签章：王鹏，日期：2020年5月24日。乙方：……”。黄东洋收到协议书后通过微信向王鹏发出信息“有一条回头我们进行一下更正，刚才和石总沟通过的。就是天空之境由我们做基础和镜面，但不成为景区的永久项目，活动结束后，我们是要拆除的。这个条款，我们安排工作人员过来的时候，做一个补充说明就行了。”但王鹏并没有就该信息做出回应。诉讼中，双方也均未提供证据证明在合作协议书订立后双方就“天空之境”是否拆除进行过“补充说明”。合作协议订立后由黄东洋与石信昌通过微信聊天的形式就该合作协议书履行过程中的具体内容进行实时洽谈。2020年6月2日黄东洋将“相约平顶山。平顶山空中飞船＋步步惊心漫步云端之旅，6月18日-8月8日，天龙池景区，约起来”的文案通过微信发至石信昌，2020年6月3日和4日，石信昌通过微信向黄东洋提出修改意见，2020年6月4日中午，黄东洋将修改后的“平顶山这次彻底火了。天龙池空中飞船＋步步惊心漫步云端至…6月18日-7月19日，天龙池景区，清凉之旅。”的文案重新通过微信发送至石信昌。后黄东洋还向石信昌发送了“不限量门票免费送。2020尧山天龙池漫步云端之旅7月18日盛…漫步云端体验，盛夏凉爽之旅，相约尧山天龙池。”的文案。2020年7月24日，北京星禾公司将“天空之境”的材料运至天龙池景区，并安装完毕。2020年7月25日和7月26日，天龙池景区工作人员张灵云对两天的票房收入情况进行了统计，2020年7月25日票房收入共计11436.9元，2020年7月26日票房收入共计12738.7元，诉讼中，双方对这两天的票房统计均认可。2020年7月28日，黄东洋以天龙池景区票务不清楚、不能监督票房数据为由通过微信向石信昌表达了终止合作意愿，并说明决定撤掉“天空之境”玻璃镜面。2020年7月29日，黄东洋通过微信向石信昌发送了“鲁山县天龙池景区活动成本支出明细pdf”文件一份，后黄东洋与石信昌通过微信就“天空之境”布景材料的问题进行沟通，但双方没有达成一致意见。现北京星禾公司以合同纠纷为要求平顶山自由鸟公司支付合同受益、赔偿损失、拆除硬件设施无果，向法院提起诉讼。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。2020年5月24日，北京星禾公司与平顶山自由鸟公司就天龙池景区运营推广及票务代理签订合作协议书，后北京星禾公司进行了景区推广和“天空之境”布景服务，对此应予以确认。本案中，双方就合同履行过程中的争议主要有以下四点：一、关于合作协议书是否应当于2020年7月5日终止的问题；二、关于北京星禾公司按照协议约定应当取得的合同收益为多少的问题；三、关于“天空之境”的镜面材料是否应当拆除并由北京星禾公司取回的问题；四、关于北京星禾公司主张的实际支出48406.8元的诉求应否得到支持的问题。首先，对于合作协议书是否应当于2020年7月5日终止的问题，虽然该合作协议书明确约定合作时间为2020年6月11日至2020年7月5日，但是根据石信昌与黄东洋的微信聊天记录显示，2020年7月5日之后，平顶山自由鸟公司并未表示终止合作协议，而是继续由石信昌通过微信与黄东洋联系并商量“天空之境”项目的引进工作，此后北京星禾公司于2020年7月24日将“天空之境”的材料运至天龙池景区并完成安装工作，对于2020年7月5日之后平顶山自由鸟公司没有拒绝北京星禾公司继续为其提供服务的行为，应当认定为平顶山自由鸟公司默认该合作协议书继续履行，因此，2020年7月5日该合作协议书并不自然终止。其次，对于北京星禾公司按照协议约定应当取得的合同收益为多少的问题。按照合作协议书的约定，计算北京星禾公司的收益涉及两个问题：第一，关于收益分配中合作期间应当计算多少天的问题；第二、合作期间景区旅游项目票房收入为多少的问题。对于应当计入北京星禾公司收益的合作天数的问题，在该合作协议书订立后，黄东洋于2020年6月2日向石信昌发送了天龙池景区的推广文案草稿，2020年7月28日向石信昌发出终止合作意愿，因此合同的实际履行期间为2020年6月2日至2020年7月28日。诉讼中，北京星禾公司提出因合作协议书约定履行期为2020年6月11日至2020年7月5日，共计24天，因此主张按照24天的票房收入计算其合同收益，对此予以准许。对于合作期间的票房收入，诉讼中，北京星禾公司提出，活动期间的天气属于雨天严重影响游客量和票房收益，故提出周一至周五收益不低于10000元、周六周日每天票房收入不低于60000元，但没有提供相应的事实依据，亦没有证据证明这一主张的合理性，而根据合同签订及履行的习惯，“合作期间”本身就包含了对天气的考虑，属于应当自担的投资风险。因此，对北京星禾公司提出的按照上述标准计算收益的主张，法院不予支持。本案中，北京星禾公司与平顶山自由鸟公司均未提供合作期间的票房收入情况，但双方均认可天龙池景区会计张灵云于2020年7月25日和7月26日两天的票房统计。对于旅游业来讲，一方面，周末人流量应当比平时大，周末票房收入应当高于平时；另一方面旅游业也易受天气状况影响，阴雨天气相比晴天人流量相对较少，因此，阴雨天气票房收入相对低于平时；根据鲁山县天气预报显示2020年7月25日星期六、天气小雨，2020年7月26日星期天、天气阴，故法院酌定以张灵云于2020年7月25日和2020年7月26日两天统计的票房收入的平均值计算合作期间每天的票房收入，合作期间每天的票房收入计算为（11436.9元＋12738.7元）÷2=12087.8元，另根据合作协议书约定的北京星禾公司应当取得的收益计算方式，以合作期间24天计算，北京星禾文化公司应当取得的合同收益计算为（12087.8元／天-4000元／天）×40％×24天=77643.88元。再次，关于“天空之境”的镜面材料是否应当拆除并由北京星禾公司取回的问题。该合作协议书明确约定在活动结束后“天空之境”项目不予拆除，成为平顶山自由鸟公司长久固定项目，虽然双方在产生矛盾后，石信昌与黄东洋通过微信就“天空之境”的镜面问题进行过沟通，但不代表石信昌否定了合作协议书中关于“天空之境”项目的这一条款；且在合作协议书签订后，黄东洋曾通过微信向王鹏表示“天空之境”在活动后将要拆除，不能成为平顶山自由鸟公司的永久项目，王鹏并没有明确表示认可；另黄东洋在微信中亦明确表示对于“天空之境”项目这个条款，将作出一个补充说明，但是北京星禾公司并未提供任何“补充说明”；因此，北京星禾公司应当对自己没有及时与对方就“天空之境”项目签订“补充说明”的行为负责，因此，“天空之境”项目应当按照合同约定成为天龙池景区的固定资产，故对北京星禾公司请求返还“天空之境”设施设备的诉讼请求法院不予支持。最后，关于北京星禾公司主张的实际支出48406.8元的诉求应否得到支持的问题，该实际支出费用48406.8元包含了文案制作费、活动推广流量费、物流费、差旅费等，这些费用不属于合作协议书中第六条违约责任中的实际损失，应当属于北京星禾公司为完成合作协议而支出的费用，且双方在合作协议书第三条第二款第一项中明确约定“推广及宣传由此产生的费用，由乙方自行负责”，故对北京星禾公司的该项诉讼请求，不予支持。对于北京星禾公司主张的合同收益的利息问题，因同时主张合同收益及利息于法无据，故对其请求平顶山自由鸟公司按照合同收益价款自2020年8月16日按照同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息的诉讼请求，亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十六条、第二十五条、第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、平顶山自由鸟旅游有限公司于判决生效后七日内一次性向北京星禾国际文化旅游发展有限公司支付合同收益款77643.88元；二、驳回北京星禾国际文化旅游发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2473.61元，由北京星禾国际文化旅游发展有限公司负担1683.61元，由平顶山自由鸟旅游有限公司负担790元。本院二审期间，北京星禾公司围绕上诉请求依法提交了证据，其与四川泰仁律师事务所签订的委托代理合同、发票及代理人差旅费，是想证明因平顶山自由鸟旅游有限公司违约，造成北京星禾公司损失包括不应当支付而被迫支付的支出，这部分律师费和律师的差旅费应当作为不应该支付而被迫支付的支出，一审的律师费是1万元，二审的律师费是8000元，差旅费1500元。平顶山自由鸟公司质证意见为，对代理合同的真实性没有异议，对合同和发票的真实性没有异议，但是和本案无关联，和自由鸟公司没有关联性。星禾公司和律师律所怎样签订合同，该费用的产生是星禾公司和律所之间的合同约定，且该损失和平顶山自由鸟公司没有直接联系。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实相一致。本院认为，本案中，虽然双方签订的合作协议书约定合作时间为2020年6月11日至2020年7月5日，但是在实际履行的过程中，双方均是通过微信聊天的形式确认该协议的具体履行，根据石信昌与黄东洋的微信聊天记录显示，2020年7月5日之后，平顶山自由鸟公司并未表示终止合作协议，而是继续由石信昌通过微信与黄东洋联系并商量“天空之境”项目的引进工作，此后北京星禾公司于2020年7月24日将“天空之境”的材料运至天龙池景区并完成安装工作，平顶山自由鸟公司没有拒绝北京星禾公司继续为其提供服务的行为，一审据此认定为平顶山自由鸟公司默认该合作协议书继续履行，2020年7月5日该合作协议书并不自然终止，并无不当。北京星禾公司在一审诉讼中自认其依据协议书约定请求的合作期为24天，一审据此按照其主张的24天的票房收入计算其合同收益，并无不当。对于合作期间的票房收入问题，北京星禾公司在一审诉讼中提出，活动期间的天气属于雨天严重影响游客量和票房收益，提出周一至周五收益不低于10000元、周六周日每天票房收入不低于60000元，但没有提供相应的事实依据，亦没有证据证明这一主张的合理性，而根据合同签订及履行的习惯，“合作期间”本身就包含了对天气的考虑，属于应当自担的投资风险；北京星禾公司与平顶山自由鸟公司均未提供合作期间的票房收入情况，但双方均认可天龙池景区会计张灵云于2020年7月25日和7月26日两天的票房统计；对于旅游业来讲，一方面，周末人流量应当比平时大，周末票房收入应当高于平时，另一方面旅游业也易受天气状况影响，阴雨天气相比晴天人流量相对较少，因此，阴雨天气票房收入相对低于平时；根据鲁山县天气预报显示2020年7月25日星期六、天气小雨，2020年7月26日星期天、天气阴；一审法院结合本案实际情况，酌定以张灵云于2020年7月25日和2020年7月26日两天统计的票房收入的平均值计算合作期间每天的票房收入，合作期间每天的票房收入为12087.8元的标准，根据合作协议书的约定以合作期间24天计算出北京星禾文化公司应当取得的合同收益为77643.88元，并无不当。双方签订的合作协议书约定在活动结束后“天空之境”项目不予拆除，成为平顶山自由鸟公司长久固定项目，虽然在合作协议书签订后，黄东洋曾通过微信向王鹏表示“天空之境”在活动后将要拆除，不能成为平顶山自由鸟公司的永久项目，但王鹏并没有明确表示认可，黄东洋在微信中明确表示对于“天空之境”项目这个条款，将作出一个补充说明，但是北京星禾公司并未提供任何“补充说明”，在双方产生矛盾后，石信昌与黄东洋通过微信就“天空之境”的镜面问题进行过沟通，但没有显示石信昌否定了合作协议书中关于“天空之境”项目的这一条款，也没有显示双方就此达成合意。一审法院据此对北京星禾公司请求返还“天空之境”设施设备的诉讼请求不予支持，并无不当。北京星禾公司主张的实际支出费用包含了文案制作费、活动推广流量费、物流费、差旅费等，这些费用属于北京星禾公司为完成合作协议而支出的费用，且双方在合作协议书第三条第二款第一项中明确约定“推广及宣传由此产生的费用，由乙方自行负责”，一审据此对北京星禾公司的该项诉讼请求，不予支持，并无不当。至于北京星禾公司提出的律师代理费、差旅费，双方在合作协议书中没有关于该费用的约定，且其在一审起诉中并未提及，其该诉求于法无据，不予支持。综上所述，北京星禾公司、平顶山自由鸟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6689元，由北京星禾国际文化旅游发展有限公司负担4948元，平顶山自由鸟旅游有限公司负担1741元。本判决为终审判决。审判长  盛华平审判员  尚少辉审判员  王光辉二〇二一年一月二十日书记员  董雨彤附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；