山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁05民终97号 上诉人（原审被告）：东营市河泰保安服务有限公司，住所地东营市河口区河滨路**。 法定代表人：崔光福，总经理。 委托诉讼代理人：陈新利，北京市盈科（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔阳，北京市盈科（东营）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：毕义福，男，1958年8月4日出生，汉族，现住利津县。 委托诉讼代理人：孙俊杰（毕义福女婿），现住山东省利津县。 委托诉讼代理人：吕得豪，山东恒源盛律师事务所律师。 上诉人东营市河泰保安服务有限公司（以下简称河泰公司）因与被上诉人毕义福劳动争议一案，不服东营市河口区人民法院（2020）鲁0503民初2192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 河泰公司上诉请求：1.依法撤销(2020)鲁0503民初2192号民事判决并依法改判或发回重审；2.由毕义福承担该案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决计算的有关赔偿项目错误。1.住院伙食补助费计算错误，一审判决按照100元每天的标准计算住院伙食补助费没有法律依据。2.一次性伤残补助金计算错误，根据《工伤保险条例》第三十五条规定，9级伤残为8个月的本人工资，毕义福的月工资为1600元，该工资虽然低于东营市月平均工资1810元，但不应按东营市职工平均工资计算。3.河泰公司不应向毕义福支付经济补偿金。本案系毕义福自己提出解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，河泰公司不应支付经济补偿金。4.在毕义福没有提交交通票据的情况下，一审判决认定交通费为1000元，与事实不符。 毕义福辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 毕义福向一审法院起诉请求：一、依法解除毕义福与河泰公司之间的劳动关系；二、河泰公司支付毕义福护理费11382.18元、住院伙食补助费1305.60元、一次性伤残补助金40278.60元、一次性工伤医疗补助金52213元、一次性伤残就业补助金35803.20元、停工留薪期工资22920元、经济补偿金9550元、交通费1000元，以上共计174452.58元。 一审法院认定事实：毕义福自2015年2月在河泰公司入职，被河泰公司安排在中国建设银行东营河口支行河阳分理处（以下简称“建行河阳分理处”）担任保安工作。2017年9月25日6时20分，案外人姜贝贝驾驶鲁Ｅ×××××号小型轿车与毕义福驾驶的电动自行车在河口区渤海路与海康路路口相撞，致使毕义福受伤，于当日到河口区人民医院救治，诊断为：急性闭合性颅脑损伤、胸部外伤、右锁骨骨折。后毕义福于2018年6月25日向东营市河口区人力资源和社会保障局申请工伤认定，因缺少劳动关系证明等材料该局未予受理。毕义福遂向东营市河口区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，东营市河口区劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月25日出具东河劳人仲案字[2018]第55号裁决书，确认毕义福与河泰公司之间存在劳动关系。毕义福于2018年10月18日向东营市河口区人力资源和社会保障局申请工伤认定，东营市河口区人力资源和社会保障局于2018年10月24日受理，2018年12月14日作出东河人社认工字【2018】第104号《认定工伤决定书》，认定毕义福的受伤为工伤。河泰公司对该决定书不服，遂向一审法院提起诉讼，要求撤销该《认定工伤决定书》。一审法院经审理，于2019年6月17日作出（2019）鲁0503行初3号行政判决书，认定东河人社认工字【2018】第104号《认定工伤决定书》事实清楚，证据充分，程序合法，河泰公司要求撤销该认定书的理由不能成立，驳回河泰公司的诉讼请求。河泰公司不服，提起上诉。东营市中级人民法院经审理，于2019年9月23日作出（2019）鲁05行终67号行政判决书，驳回上诉，维持原判。毕义福受伤后，先后于2017年9月25日至29日在河口区人民医院、9月29日至10月30日在胜利油田中心医院、10月30日至11月7日在山东大学齐鲁医院、11月7日至15日在东营市人民医院住院治疗共51天。2020年8月7日，山东省劳动能力鉴定委员会作出《再次鉴定结论书》，认定毕义福2017年9月25日受伤劳动功能障碍评定为九级，无生活自理障碍。2020年7月10日，毕义福就本次诉讼争议事项向东营市河口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委员会于2020年9月22日作出《关于逾期未作出决定的通知书》，告知毕义福可向人民法院起诉。 一审法院认为，劳动者因工受伤后，依法享受工伤保险待遇。河泰公司主张其在2017年9月底10月初通知毕义福解除劳动合同，毕义福同意自该时间解除劳动合同，一审法院认定双方劳动关系自2017年10月1日解除。对毕义福主张的各项费用，一审法院分析认定如下：1.护理费。毕义福主张住院期间由其女儿毕美美护理，毕美美从事服务行业，应按服务行业收入标准223.18元每天计算51天护理费为11382.18元，但仅提交了毕美美河口区海盛市场焱磊按摩店的工商营业执照，未能提交毕美美实际从事该行业并从中获得收入的证据，故护理费应当按其户籍性质按农村居民人均收入计算，数额应当为2483.63元（17775元÷365天×51天）。2.住院伙食补助费。毕义福主张按100元每天计算住院伙食补助费共计5100元，符合法律规定，予以支持。3.一次性伤残补助金。毕义福被评定为九级伤残，其一次性伤残补助金应当按其受伤前12个月平均工资计算9个月，因毕义福的工资为1600元，低于当时东营市职工平均工资，故应按职工平均工资的60%计算9个月，数额为26805.6元（4964×60%×9）。4.一次性工伤医疗补助金。毕义福劳动关系解除时，未达法定退休年龄，应当按2016年度东营市职工月平均工资的7倍计算，数额为34748元（4964×7）。5.一次性伤残就业补助金。毕义福劳动关系解除时，距法定退休年龄不足1年，应当按2016年度东营市职工月平均工资12倍的10%计算，数额为5956.8元（4964×12×10%）。6.停工留薪期工资。毕义福2017年9月25日受伤，至10月1日劳动关系解除6天时间，数额为499.31元（1810÷21.75×6）。7.经济补偿金。毕义福2015年2月入职，至2017年10月1日劳动关系解除，工作时间超过2年半，应当支付3个月的经济补偿金，数额为5430元（1810×3）。8.交通费。毕义福主张交通费1000元，根据其受伤及住院治疗情况，予以支持。综上，河泰公司应当支付毕义福各项费用数额为82023.34元（2483.63元+5100元+26805.6元+34748元+5956.8元+499.31元+5430元+1000元）。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款，《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款、第三十三条第一款、第三十七条第一项、第六十四条第一款，《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条第二款、第四款规定，判决：一、毕义福与东营市河泰保安服务有限公司的劳动关系已于2017年10月1日解除；二、东营市河泰保安服务有限公司于判决生效后次日支付毕义福82023.34元；三、驳回毕义福的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由东营市河泰保安服务有限公司负担。 二审中当事人没有提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一、一审判决认定的住院伙食补助费、一次性伤残补助金、交通费数额是否正确；二、河泰公司应否支付毕义福经济补偿金。 关于焦点问题一。本院认为，关于毕义福主张的住院伙食补助费。根据《东营市市直机关差旅费管理办法》第十六条第三款规定：“东营市内出差伙食补助实行误餐补助制度。具体补助标准为：早餐20元/人，中、晚餐各40元/人。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条第一款规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。参照以上规定，一审判决按照100元/天计算毕义福的住院伙食补助费，并无不当，本院依法予以维持。 关于毕义福主张的一次性伤残补助金，《工伤保险条例》第六十四条规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”根据该规定，毕义福的工资为1600元，低于当时东营市职工平均工资60%，一审判决按照东营市职工平均工资60%计算毕义福的一次性伤残补助金，并无不当。 关于毕义福主张的交通费，一审判决根据毕义福受伤住院时间、住院距离等，酌情支持毕义福交通费1000元，并无不当。 关于焦点问题二。本院认为，一审中河泰公司陈述其在2017年9月底10月初通知毕义福解除劳动合同，毕义福同意自该时间解除劳动合同，河泰公司在二审中又主张系毕义福提出解除劳动合同，无事实依据，本院不予采信。 综上所述,河泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人东营市河泰保安服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 王 辉 审判员 崔海霞 二〇二一年一月二十六日 法官助理商卫卫 书记员杨玉洁