江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10963号上诉人（原审被告）:北京地标互动文化传播有限公司南京分公司，住所地南京市高淳区阳江镇永和路**。负责人：纪姗姗，该分公司经理。委托诉讼代理人：韩静，江苏友为律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢海玲，女，1990年9月4日生，汉族，住南京市江宁区。上诉人北京地标互动文化传播有限公司南京分公司（以下简称地标文化南京分公司）因与被上诉人谢海玲劳动争议一案，不服南京市建邺区人民法院（2020）苏0105民初1282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。地标文化南京分公司上诉请求：撤销一审民事判决书，改判驳回谢海玲的全部诉求。事实与理由：1、一审法院对载有谢海玲的工资标准为基本工资和绩效工资相结合的工资分配办法，基本工资为每月3500元，绩效工资考核发放办法按谢海玲的业绩和地标文化南京分公司依法制定的相关规定考核确定的劳动合同予以确认。但却依据谢海玲与地标文化南京分公司行政人员的录音确定谢海玲的月工资为8000元，自相矛盾。谢海玲一共工作11天，无绩效工资。2、地标文化南京分公司核实谢海玲提供的信息不真实，涉嫌造假，给谢海玲发出了解除劳动合同通知，因谢海玲拒绝签收试用期终止通知，故地标文化南京分公司发出试用期终止通知的邮件至谢海玲邮箱，一审法院没有查清事实。地标文化南京分公司没有工会组织，故解除劳动合同没有办法履行通知工会的义务，属于程序上的瑕疵，不能以此认定地标文化南京分公司违法解除与谢海玲的劳动合同。综上，请求二审法院支持地标文化南京分公司的上诉请求。谢海玲辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回地标文化南京分公司的上诉请求。谢海玲向一审法院起诉请求：判令地标文化南京分公司支付1、2019年7月29日至2019年8月18日未支付的工资5600元;2、解除劳动合同的经济补偿金8000元；3、未提前三十日通知谢海玲补偿金8000元；4、损失8000元。一审法院经审理认定事实如下：2019年7月24日，地标文化南京分公司向谢海玲发送了入职通知函。2019年7月29日，谢海玲入职地标文化南京分公司公司，双方签订了劳动合同，约定谢海玲的工作岗位为营销中心总经理助理。2019年8月11日，地标文化南京分公司人事找谢海玲谈相关解除一事。2019年8月12日，地标文化南京分公司停用了谢海玲的工作邮箱。2019年8月12日，地标文化南京分公司以谢海玲提供的履历有虚假成分等为由作出解除与谢海玲劳动合同的决定。庭审中地标文化南京分公司称已通过邮件形式发送谢海玲。谢海玲对此不予认可。庭审中，地标文化南京分公司未提供解除与谢海玲间劳动合同履行了工会通知义务的证据。2019年8月12日至18日，谢海玲到地标文化南京分公司公司上班，因无法打卡考勤，谢海玲每天用微信照相予以打卡。2019年8月19日后，谢海玲未再上班。2019年8月27日，谢海玲以地标文化南京分公司禁用考勤打卡账户及企业邮箱，导致无法正常履行工作职责为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定提出解除劳动合同。2019年9月5日，地标文化南京分公司向谢海玲发放工资1840.80元。2019年11月19日，谢海玲向南京市高淳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求与本案诉讼请求一致。2019年11月21日，南京市高淳区劳动人事争议仲裁委员会作出宁高劳人仲不字（2019）第25号不予受理通知书。谢海玲遂向南京市高淳区人民法院提起诉讼。2019年12月25日，南京市高淳区人民法院裁定移送一审法院管辖。谢海玲提供的音频证据显示：谢海玲“我刚开始来面试的时候，我说我的底薪是8000起，然后你说这方面老板也同意，对吧？”地标文化南京分公司行政人员徐梁燕“对啊对啊，这些都会给你离职的时候正常算的”谢海玲“我就想确认，是不是8000”地标文化南京分公司行政人员徐梁燕“嗯，是”。谢海玲在应聘人员登记表中填写出生年月为1994年9月4日，工作经历填写2018年6月至今在上海牛帆数据科技股份有限公司作销售总监。上述事实，有双方当事人当庭陈述、不予受理通知书、入职通知函、劳动合同、银行流水、微信截图、解除劳动关系通知书、光盘等证据予以佐证。对有争议的事实，一审法院认定如下：地标文化南京分公司提供双方签订的劳动合同一份，上述劳动合同除签名部份为手写外，其余部分均为打印内容。该劳动合同约定谢海玲的工资标准为：基本工资和绩效工资相结合的工资分配办法，基本工资为每月3500元，绩效工资考核发放办法按谢海玲的业绩和地标文化南京分公司依法制订的相关规定考核确定。地标文化南京分公司提供上述证据，旨在证明谢海玲的工资标准为3500元/月。谢海玲对劳动合同上的签名予以认可，但对劳动合同内容不予认可。一审法院认为，劳动合同的内容均以打印形式体现，谢海玲作为有行为能力的成年人，对自己的签名行为应当承担相应的责任，现谢海玲对劳动合同最后的签名予以认可，故一审法院对上述劳动合同的真实性予以确认。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于谢海玲的工资标准。根据《江苏省工资支付条例》第五十一条规定之精神，用人单位对工资支付承担举证责任，用人单位未提供的，法院可以根据劳动者提供的金额结合其他证据直接加以认定。本案中，双方签订的劳动合同约定：谢海玲的工资由基本工资和绩效工资相结合的工资分配办法，基本工资为每月3500元，绩效工资考核发放办法按谢海玲的业绩和地标文化南京分公司依法制订的相关规定考核确定。而谢海玲与地标文化南京分公司行政人员徐梁燕的录音明确，谢海玲的月工资为8000元，故一审法院认定谢海玲的工资为8000元/月，该工资由基本工资和绩效工资组成。关于双方劳动关系的解除及解除时间。因双方均认可2019年8月11日谈过解除的事宜，且地标文化南京分公司于2019年8月12日解除了与谢海玲的劳动合同，虽然谢海玲表示未收到该解除决定，但谢海玲2019年8月12日知道自己企业邮箱被禁用等就应该知道地标文化南京分公司与其解除了劳动关系。其后，谢海玲在地标文化南京分公司与其解除劳动关系后再向地标文化南京分公司提出解除劳动合同已无法律效力，故一审法院认定地标文化南京分公司于2019年8月12日单方解除与谢海玲间的劳动合同。关于谢海玲主张2019年7月29日至2019年8月18日工资的请求。2019年8月12日后，原、地标文化南京分公司间已解除劳动关系，谢海玲虽然每天用微信照相证明其2019年8月13日至18日到地标文化南京分公司处，但并未提供向地标文化南京分公司提供实质性劳动的证据，故谢海玲要求地标文化南京分公司支付期间工资的请求不予支持。2019年7月29日至2019年8月12日，谢海玲提供了劳动，地标文化南京分公司理应按双方约定的工资标准支付谢海玲期间的工资。地标文化南京分公司应支付谢海玲期间工资8000元/21.75天*11天=4045.98元，现地标文化南京分公司已支付谢海玲期间工资1840.80元，故地标文化南京分公司还应支付谢海玲期间工资2205.18元。关于谢海玲要求地标文化南京分公司支付解除劳动合同的经济补偿金8000元。谢海玲在庭审中已明确该费用系因地标文化南京分公司违法解除而应支付的费用，因此谢海玲的本意是要求地标文化南京分公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。本案地标文化南京分公司解除与谢海玲间的劳动合同，未提供已向谢海玲送达解除劳动合同决定的证据，也未履行通知工会的义务，故地标文化南京分公司解除与谢海玲间的劳动合同属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，结合谢海玲的在职期间（2019年7月29日至2019年8月12日），地标文化南京分公司应支付的赔偿金为8000元，故一审法院对谢海玲要求地标文化南京分公司支付违法解除劳动合同赔偿金8000元予以支持。关于待通知金。因本案系地标文化南京分公司单方违法解除劳动合同而产生的争议，谢海玲因此主张待通知金无法律依据，一审法院不予支持。关于谢海玲要求地标文化南京分公司赔偿8000元损失的请求，因谢海玲未提供有相应损失的证据，故一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《江苏省工资支付条例》第十二条、第五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、北京地标互动文化传播有限公司南京分公司于判决生效之日起十五日内支付谢海玲工资2205.18元、违法解除劳动合同赔偿金8000元，合计10205.18元。二、驳回谢海玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，予以免交。二审中，当事人双方对一审法院认定的事实不持异议，本院对一审法院认定的事实予以确认。谢海玲未提交新证据。地标文化南京分公司提交试用期终止通知电子邮件打印件，用以证明其于2019年8月12日下午4点23分向谢海玲通过电子邮件送达了试用期终止通知。谢海玲经质证，其认为不属于新证据，对该证据不予认可，其也没有收到该证据。以上事实，有当事人双方陈述及电子邮件打印件予以证实。本案二审的争议焦点为，1.谢海玲的工资标准是多少。2.地标文化南京分公司解除与谢海玲的劳动合同是否符合法律规定。关于第一个争议焦点。本院认为，用人单位对工资支付承担举证责任，用人单位未提供的，法院可以根据劳动者提供的金额结合其他证据直接加以认定。本案中，双方劳动合同约定谢海玲的工资构成为基本工资加绩效工资，其中基本工资为每月3500元，绩效工资考核发放办法按谢海玲的业绩和地标文化南京分公司相关规定考核确定。地标文化南京分公司主张谢海玲工作11天，无绩效工资，地标文化南京分公司对此应承担举证责任。地标文化南京分公司未提交证据予以证实，故地标文化南京分公司应承担不利后果。结合谢海玲与地标文化南京分公司行政人员徐梁燕的录音，一审法院认定谢海玲的月工资为8000元，并无不当。关于第二个争议焦点。本院认为，《江苏省劳动合同条例》第三十一条规定，用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。本案中，地标文化南京分公司系单方解除与谢海玲之间的劳动合同，地标文化南京分公司虽未建立工会组织，但其应当将解除结果通知单位所在地工会，而地标文化南京分公司并未履行该义务。一审认定地标文化南京分公司解除与谢海玲之间的劳动合同违法，具有事实与法律依据，本院予以维持。综上，地标文化南京分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免收。本判决为终审判决。审判长 王 胜审判员 桂 艳审判员 雒继周二〇二一年一月十二日书记员苏娟