陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕09民终993号 上诉人（一审原告）：陕西元通建筑劳务有限公司，统一社会信用代码91610113791665XXXX，住所地：西安市雁塔区。 法定代表人：赵功明，系该公司总经理。 委托诉讼代理人:刘彬，陕西学进律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄星华，陕西省旬阳县148法律服务所法律工作者。 上诉人（一审被告）：陕西崇立建设集团有限公司，统一社会信用代码91610000710179XXXX，住所地：西安市雁塔区。 法定代表人：刘育涛，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：于菲，北京大成（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：侯佳奇，北京大成（西安）律师事务所律师。 上诉人陕西元通建筑劳务有限公司（以下简称元通公司）与上诉人陕西崇立建设集团有限公司（以下简称崇立公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省白河县人民法院（2018）陕0929民初1159号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月15日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人元通公司的委托诉讼代理人刘彬、黄星华，上诉人崇立公司的委托诉讼代理人于菲、侯佳奇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 元通公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，改判由崇立公司支付元通公司工程款5067812.25元及停误工损失4237702元，并自2016年2月6日起承担年利率6%的利息至履行完毕之日止，或将本案发回重审；2.一、二审案件受理费、鉴定费由崇立公司承担。事实与理由：一、一审法院采信证据错误，对证据的认定与论理相互矛盾。合同明确约定综合单价490元/㎡，但一审法院在查明事实的基础上，却将基础部分、主体部分、二次结构，拆分后分别计算，是错误的。应当按照鉴定机构出具的鉴定意见书认定工程款。而且，一审法院将工程款与停误工损失、变更费用以及双方认可租赁费用混为一团，作出判决第二项，该项判决与事实不符，适用法律错误。二、元通公司提供了完整的证据链，足以证明事实主张。一审法院以笔误否定客观事实，元通公司合理的误工损失应当认定，一审判决未支持2015年6月至2015年11月的误工损失728200元。未支持2015年1月1日至2015年6月期间的塔吊的租金，与事实不符。一审法院关于计算利率的起算时间错误，应当从2016年2月6日开始计息，而一审判决是从2017年2月6日开始计算的。 崇立公司答辩并上诉请求：撤销一审判决，改判驳回元通公司的诉讼请求。事实与理由：一、崇立公司并未授权卢昕作为公司的诉讼代理人，卢昕不是崇立公司的兼职员工，其向一审法院提交的委托书上的印章并非崇立公司加盖。崇立公司就私刻公章、盗用公章的行为已向辖区派出所报案。二、元通公司与崇立公司签订的《白河县百线影院工程土建工程劳务施工承包合同》有伪造嫌疑。经崇立公司查阅全部档案，并未签署该合同，在该合同以及施工资料上加盖的公章真伪鉴定结论出具之前，无法确定该合同为崇立公司签订。代表崇立公司签字的许菊明、杨红波也与崇立公司无任何关系。三、一审法院认定的事实无任何依据。鉴定机构未进入现场实测，《工作联系函》以及《元通劳务公司结算单》写明案涉工程单价340元/㎡。现场框架结构砖砌墙未做，地面、屋顶均为结构面，未进行墙面的抹灰、刷漆处理等等诸多工程未处理，但一审法院却是按照490元/㎡结算工程款，与客观事实不相符。四、黄亚民并非崇立公司的员工，其签署的现场签证单、工作联系单、误工索赔单、派工确认单均不应予以认可。五、如果法院认可案涉劳务合同，则本项目已产生逾期竣工违约金500余万元。合同约定开工日期2014年2月8日，总工期主体结构100天，工期按合同工期每推后一天，各栋号按合同价款的0.2%每天处罚。元通公司诉状中称其2014年12月工程完成封顶，即使按照12月1日竣工，亦逾期竣工196天，按照合同约定产生违约金537万余元。六、如果法院认可劳务合同，也不应另行计算设计变更的费用。七、如果法院认可劳务合同，因为元通公司大部分的二次结构没做，应当按照主体结构价格340元/㎡作为结算价格。八、本案应当追加白河县百线影院置业有限公司及许菊明为被告。综上，请求二审查明案件事实，维护崇立公司的合法权益。 元通公司辩称，崇立公司在一审中提交了授权委托书，代理人有授权。崇立公司的上诉及答辩意见相互矛盾，一方面不认可崇立公司的合同主体身份，一方面又认为产生违约金。本案的基础事实清楚，元通公司施工属实，崇立公司应当支付工程款。崇立公司在二审中提出追加被告，不符合法律程序。 元通公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除元通公司与崇立公司2014年2月签订的《白河县百线影院工程土建工程劳务施工承包合同》；2.崇立公司支付拖欠工程款7173749.97元以及停误工等实际损失4237702元；3.崇立公司支付逾期支付工程款的利息（详见利息计算清单）截止2018年8月25日为1731431.17元及实际损失利息至实际还清为止；4.崇立公司承担本案诉讼费。 一审认定，2014年1月25日元通公司与崇立公司签订《陕西省白河县百线影院工程项目土建工程劳务施工承包合同》，合同约定陕西省白河县百线影院工程的劳务部分由元通公司施工，价款490元/㎡。合同签订后，元通公司进场组织施工，但因崇立公司建筑材料供应不及时，导致元通公司施工过程中时建时停，后于2014年12月主体工程竣工封顶。崇立公司认可元通公司停工期间的损失，包括2014年5月3日已确认的3月12日至3月27日的误工损失538140元、4月22日至4月29日的误工损失297456元，2014年6月17日确认的6月4日至6月11日的误工损失171416元，2014年7月1日确认的6月11日至7月1日的误工损失392280元，以上误工损失共计1399292元。2014年3月至6月崇立公司临时向元通公司派工所确认的派工工资为32409元。因北段六层整层设计变更增加费用20000元；因一层梁板变更施工，崇立公司认可50000元经济补偿；因基础平面布置局部修改，崇立公司认可给付95000元经济补偿；因一层中段4号楼梯和1号扶梯设计变更，崇立公司同意给付30000元经济补偿。2017年10月31日元通公司与安康荣强建筑机械租赁有限公司对塔吊租赁费进行了结算，元通公司塔吊两次报停，租赁费自2015年6月计算至2017年10月共计22个月零10天，报停期间租金损失为580666.6元。截止2017年2月6日崇立公司支付元通公司工程款10257927.5元。截止目前元通公司、崇立公司双方未对工程量和工程价款进行结算。诉讼过程中因本案的工程量需要鉴定，元通公司向鉴定机构交纳鉴定费100000元。 一审认为，元通公司、崇立公司之间的争议为建设工程施工合同纠纷，崇立公司将劳务施工分包给元通公司，元通公司在签订合同时取得劳务分包资质，包括木工、钢筋、混凝土、脚手架搭设、焊接作业分包企业资质标准一级。该劳务分包行为并不违反国家法律强制性规定，双方签订的劳务合同有效。崇立公司因长期拖欠元通公司工程款，致使案涉工程长时间处于烂尾状态，元通公司要求解除合同的请求，予以支持。 本案的争议焦点为：一、房屋建筑面积多大；二、合同约定价款数额；三、如何确定元通公司误工损失以及崇立公司是否赔偿；四、陕西尚华工程管理咨询有限公司能否作为鉴定人对本案工程量鉴定。 关于焦点一，因鉴定机构并未进入现场实测而是根据设计图纸做出鉴定意见，该鉴定意见确定的楼层面积与元通公司、崇立公司签字确认的楼层面积有小额差异，若将鉴定意见中的主体面积和主席台面积相加，则基本接近双方签字确认的面积。主席台在设计上有独立部分，凸出于主体中段的后方，但与主体是同时施工的，其每层也与主体在同一水平线上，主席台部分的面积已包含于双方签字确认的面积之内，不应另行计算。主体部分北段四层、五层及房顶建筑面积，因无双方签字确认的面积，应以鉴定意见书为准。关于基础部分双方签字确认面积为7166㎡；负一层面积为7258.27㎡，其中北段2104㎡、中段2954.27㎡、南段2200㎡；一层面积为6648.58㎡，其中北段1650㎡、中段无资料、南段2250㎡，不宜以负一楼、二楼、三楼的数据为基准进行推算，应当以鉴定面积6648.58㎡为准。该中段面积应当以负一层中段、2层中段、3层中段面积之和8268.21㎡的平均数来确定，为2756.07㎡；二层面积为6589.44㎡，其中北段1650㎡、中段为2714.44㎡、南段为2225㎡；三层面积为6569.98㎡，其中北段1650㎡、中段2599.5㎡、南段2320.48㎡。负一楼至三楼总面积为27066.27㎡。 关于焦点二，元通公司、崇立公司双方约定的价款应当为490元/㎡，理由如下：1.2014年8月9日，元通公司、崇立公司双方共同签字确认的结算单载明基础480元/㎡，基础梁以上部分，扣除二次结构单价按340元/㎡计，因该工程主体框架结构完工后尚有大量的二次结构工程需要施工，而基础部分是无二次结构的；2.合同明确约定的价款为490元/㎡,若按340元/㎡计算属合同内容的重大变更，应当形成书面文件，而元通公司、崇立公司双方并无书面文件对合同价款进行变更。主席台的面积943.43㎡和四层五层及屋面1629.71㎡，两项面积合计2573.14㎡，该两项完全未进行二次结构施工，应当按双方协商确定的340元/㎡计算。 关于焦点三，元通公司在劳务分包施工过程中，因崇立公司未及时供应施工材料致使元通公司停工待料，元通公司的施工人员以及机械设备停工待料期间的损失崇立公司应当赔偿，且元通公司、崇立公司对停工待料期间的损失有书面材料确认，应当以双方签字确认的书面材料计算元通公司的误工损失，包括：2014年5月3日已确认的3月12日至3月27日的误工损失538140元、4月22日至4月29日的误工损失297456元，2014年6月17日确认的6月4日至6月11日的误工损失171416元，2014年7月1日确认的6月11日至7月1日的误工损失392280元，以上误工损失共计1399292元。 元通公司主张的2014年6月20日误工损失538140元，其附件载明的确认日期为2014年5月23日，对该笔误工损失不予确认，理由如下：1.工作联系单载明是自6月9日以后的误工损失，而附件是5月23日，一般情形下如果对时间记忆模糊，只能模糊至日，而不能模糊到月，双方在附件中的签字均为5月2日，即使一方对月的时间签错，不应该同时出现两方均对月的时间书写错误；2.元通公司辩称附件中的5月23日是双方的笔误，应当为6月23日，而本案中自6月4日起整个6月双方对误工损失有另行签字确认的书面材料。 元通公司施工的工程于2014年12月即完成封顶，2015年以后元通公司从事二次结构施工，其列举的误工损失清单无崇立公司签字认可，对该损失不予支持，包括：2015年6月至11月的误工损失628100元，2016年2月25日至4月20日的误工损失194975元。 元通公司主张的崇立公司借用元通公司施工材料和机械，因无崇立公司的签字认可，不予支持，包括：2015年1月9日材料借用清单未载明具体金额，2017年10月25日的69700元。 元通公司主张的塔吊停工期间的租金损失，2014年该损失已由元通公司、崇立公司双方进行了确认，在每次停工损失中均包含有塔吊费用。2015年6月16日至11月25日、2016年4月25日至2017年10月25日元通公司向塔吊出租公司安康市荣强建筑机械租赁有限公司报请停用，共计为22个月零10天，每月租金为26000元，该塔吊报停损失经过了元通公司和塔吊出租公司安康市荣强建筑机械租赁有限公司清算，报停损失为580666.6元，该损失崇立公司应当承担。 关于焦点四，陕西尚华工程管理咨询有限责任公司是经中华人民共和国住房和城乡建设部批准的建筑工程造价机构，其营业范围包括工程造价经济纠纷的鉴定和仲裁咨询，该机构已纳入陕西省高级人民法院司法鉴定机构名单库，其有权对工程造价和工程量进行鉴定。崇立公司辩称的鉴定机构必须是陕西省司法厅批准从事司法鉴定的机构才具有鉴定资质的意见，不予采纳。 崇立公司应当支付给元通公司的各项费用包括：一、基础部分，该部分属隐蔽工程，无需二次结构施工，依双方盖章确认的1375872元为准；二、负一楼至三楼（含主席台）双方盖章确认的面积为27066.27㎡，减去主席台面积943.43㎡，余26122.84㎡，按490元/㎡，共计12800191.6元，完成工程量90%，应付工程款11520172.44元；三、主席台部分943.43㎡加主体北段四层五层及屋面鉴定意见面积为1629.71㎡，共计2573.14㎡，按340元/㎡，共计874867.6元；四、元通公司误工损失包括双方签字确认的1399292元和崇立公司未签字确认的塔吊报停损失580666.6元，以上共计1979958.6元；五、因设计变更损失，崇立公司签字确认的应给付元通公司195000元；六、崇立公司向元通公司另行派工的费用32409元；七、崇立公司延期支付合同价款的利息损失，因崇立公司逾期支付元通公司合同价款，元通公司要求崇立公司以年利率6％支付，具有法律依据，应当支持。利息计算的起算点以崇立公司最后一次支付元通公司的工程款的时间2017年2月6日为准。以上一至六项的总金额为15978279.64元，崇立公司已支付10257927.5元，还应支付5720352.14元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条和《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第一项、第十六条、第十七条之规定，判决：一、元通公司与崇立公司于2014年1月25日签订的《陕西省白河县百线影院工程项目土建工程劳务施工承包合同》予以解除。二、崇立公司于判决生效之日起10日内给付元通公司劳务工程款5720352.14元及利息，利息自2017年2月6日起按年利率的6％计算至给付之日。三、驳回元通公司的其他诉讼请求。案件受理费100660元、鉴定费100000元，共计200660元，由崇立公司负担。 二审中，当事人为支持其主张向法院提供了证据，本院组织双方当事人进行了举证质证。元通公司提供了：1.元通公司法定代表人赵功明的妻子唐远兰于2014年2月20日给崇立公司转款50万元的保证金，崇立公司于2018年2月13日给元通公司返还保证金50万元的凭证，同时提供了赵功明与唐远兰的结婚证，证明二人是夫妻关系；2.崇立公司分九笔共计支付元通公司工程款886万元的凭证。崇立公司提供了西安市雁塔分局的《立案告知书》，证明崇立公司法定代表人刘育鹏向西安市公安局雁塔分局报案，该局以崇立公司被私刻公章案已立案侦查。 崇立公司对元通公司提供的证据真实性认可，但认为元通公司提供的崇立公司的账户不是崇立公司设立的，为此，崇立公司已向公安机关报案。 元通公司对崇立公司提供的《立案告知书》真实性无异议，但认为与本案没有关联性，《立案告知书》时间是在开庭之后，该告知书中也没有提及涉及到的人员。 经审查，元通公司提供的转款凭证以及崇立公司提供的《立案告知书》的真实性双方均无异议，予以认定。 经二审审理查明，元通公司提供的2014年5月3日误工索赔单主张3月12日至3月27日的误工损失538140元，崇立公司项目部盖章，黄亚民签字“情况属实，经通过甲方、监理了解后！”元通公司提供的2014年6月20日工作联系单，主张2014年6月3日后材料未进场造成的损失，但后附的损失依据与2014年5月3日的索赔依据完全相同，时间为2014年5月23日，崇立公司项目部盖章，黄亚民在该单据后签字“情况属实，费用大，协商解决。” 另查明，2014年2月20日元通公司法定代表人赵功明的妻子唐远兰给崇立公司转款50万元的保证金，崇立公司于2018年2月13日向元通公司返还保证金50万元。 二审查明的其他事实与一审认定一致。 本院认为，崇立公司在一审中向法院提交了证明崇立公司诉讼主体身份以及代理人身份的证据，而且还在诉讼中提出了管辖权异议，向法院提供了与本案相关的证据材料，崇立公司现上诉称其不认可卢昕代理人身份的理由，仅是认为公章并非崇立公司所盖，崇立公司向公安机关报案，但并没有确凿证据支持其主张。本案为民事诉讼，崇立公司与元通公司签订合同、元通公司实际施工等事实是客观存在的，元通公司、人民法院有理由相信系崇立公司的行为。故对崇立公司的该上诉理由不予采信。因此，对于崇立公司在二审中申请对崇立公司在一审中的所有公章进行鉴定的申请不予准许。 根据全案证据审查，元通公司与崇立公司签订了劳务合同，元通公司提供了崇立公司转账凭证、支付以及退还保证金的凭证，结合施工现场的客观情况，能够证明元通公司实际施工，但元通公司在主体完工后即停工，并未施工完毕，其要求解除合同并根据其实际施工量支付工程款，于法有据。元通公司与崇立公司直接签订劳务合同，是合同的相对方，崇立公司在二审中追加被告，不予准许。本案二审争议的焦点问题是工程款及误工停工损失如何结算的问题。 关于工程款的结算问题，因崇立公司在施工中供应材料不及时，导致元通公司时建时停，主体虽竣工封顶，但并未完成全部施工内容。劳务合同约定固定单价490元/㎡，根据崇立公司提供的《元通劳务公司结算单》载基础梁以上部分扣除二次结构单价按340元/㎡计，元通公司项目部也在该结算单上盖章确认。关于工程量的计算，一审根据双方签字确认的面积以及鉴定意见书，认定元通公司已施工的基础部分是7166㎡；负一楼至三楼总面积为27066.27㎡，其中主席台面积943.14㎡，主体北段四层五层及屋面面积1629.71㎡，符合本案实际。主席台与北段四层五层并无二次结构施工，所以应按照双方结算单所载的340元/㎡计算。对于负一楼至三楼结算工程款时，参考鉴定意见中，劳务施工完成比例约占90%计，基础部分的工程款应包含在主体部分的490元/㎡中，故基础部分不再另行计算工程款。综上，工程款计算为：负一楼至三楼（27066.27㎡-943.14㎡）×490元/㎡×90%=11520300.33元，主席台、北段四层五层（943.14㎡+1629.71㎡）×340元/㎡=874867.6元；另外，崇立公司认可变更签证、返工等变更费用共计195000元，零散的派工确认单32409元，合计：11520300.33元+874867.6元+195000元+32409元=12622576.93元，崇立公司已支付10257927.5元，还应支付2364649.43元。崇立公司欠付工程款，元通公司主张按照每笔进度款的欠付时间，以中国人民银行同期贷款利息6%计算利息。虽然合同约定了工程进度款付款比例，因元通公司未举证证明每个阶段应当支付进度款的数额和时间，故其主张按照进度款的逾期时间计算利息依据不足，且按照6%利率标准亦无合同依据，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条规定，应当按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率，自元通公司退场交付建筑物之日2017年10月25日起至实际清偿之日止计息。 关于损失的认定，因元通公司在施工中，崇立公司钢筋、混凝土等材料供应不及时等原因，造成元通公司时建时停，给元通公司造成的损失，元通公司通过工作联系单以及索赔单的形式向崇立公司主张损失赔偿，有崇立公司项目部签章确认的应予认定。经查，崇立公司认可损失额为861152元，元通公司主张的538140元，在一审中提供了2014年5月3日误工索赔单和2014年6月20日的工作联系单，两份单据的误工计算依据和数额均相同，2014年6月20日的工作联系单后所附计算依据书写时间为2014年5月23日，故2014年6月20日的工作联系单证据前后不一致，且对于该费用，崇立公司签章认为费用大协商解决，并未认定损失数额，不予认定。考虑到崇立公司虽然对于误工的损失数额未认可，但对误工事实是认可的，结合本案中元通公司的实际损失情况，对2014年5月3日的该笔损失予以认定。综上，元通公司的损失合计：861152元+538140元=1399292元。关于塔吊的损失，2014年之前使用塔吊的费用应当包含在工程款中，由元通公司自行承担，2014年底主体封顶之后一直到元通公司与出租方结算时2017年10月25日期间的租金，因崇立公司材料未进场等原因导致停工，但停工时间近三年，元通公司也应当及时退场，防止损失扩大，因此，对于2015年之后的租金损失，按照比例分担，租金按照元通公司与出租方的结算的租金2.6万元/月计算为：自2015年1月1日至2017年10月25日，共计34个月零25天，合计905666.5元，由崇立公司承担60%的责任，为543340元。合计损失：1399292元+543340元=1943340元。 关于鉴定费的承担，一审中因双方对于工程量即建筑面积不确定，双方均同意鉴定，一审法院结合本案证据及鉴定意见确定建筑面积，从而计算工程款的数额。故一审中的鉴定是为确定工程量而申请，元通公司要求按照鉴定意见确定工程款与合同约定不符。鉴定费应当由双方负担。 综上所述，元通公司的上诉理由部分成立，予以采纳；崇立公司的上诉理由不成立，不予采纳。一审认定事实清楚，但将工程款与损失合并计算有误，本院根据全案证据予以改判。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百六十三条、第五百六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持陕西省白河县人民法院（2018）陕0929民初1159号民事判决第一项； 二、撤销陕西省白河县人民法院（2018）陕0929民初1159号民事判决第二、三项； 三、由陕西崇立建设集团有限责任公司于本判决生效后十日内支付陕西元通建筑劳务有限责任公司劳务工程款2364649.43元并支付利息，利息自2017年10月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算； 四、由陕西崇立建设集团有限责任公司于本判决生效后十日内支付陕西元通建筑劳务有限责任公司停工、误工损失1943340元； 五、驳回陕西元通建筑劳务有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 鉴定费100000元，由陕西元通建筑劳务有限责任公司负担35000元，陕西崇立建设集团有限责任公司负担65000元。 一审案件受理费100660元，应由陕西元通建筑劳务有限责任公司负担64660元，陕西崇立建设集团有限责任公司负担36000元；二审案件受理费100660元，应由陕西元通建筑劳务有限责任公司负担36000元，陕西崇立建设集团有限责任公司负担64660元。为便于诉讼费的收缴，故一审案件受理费100660元，由陕西元通建筑劳务有限责任公司负担，二审案件受理费100660元，由陕西崇立建设集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 丹 审判员 王 佩 审判员 张代亮 二〇二一年一月十九日 书记员 杨荣荣