江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏05民终7722号 上诉人（原审被告）：苏州科嘉创业投资中心（有限合伙），住所地江苏省苏州市相城经济开发区永昌泾大道**漕湖大厦**。 执行事务合伙人：苏州卡贝金牛投资管理有限公司。 委托诉讼代理人：贺文华，湖南公言律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：苏州卡贝金牛投资管理有限公司，，住所地江苏省苏州市工业园区苏州大道**现代传媒广场**** 法定代表人：于亚光，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：贺文华，湖南公言律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈洁，女，1971年4月13日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。 委托诉讼代理人：陈华丰，上海普世（温州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李飞洁，上海普世（温州）律师事务所律师。 原审被告：苏州科盛投资管理有限公司，住所地江，住所地江苏省苏州高新区华佗路****v> 法定代表人：郭丽，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：贺文华，湖南公言律师事务所律师。 上诉人苏州科嘉创业投资中心（有限合伙）（以下简称科嘉创投中心）、苏州卡贝金牛投资管理有限公司（以下简称卡贝金牛公司）因与被上诉人陈洁以及原审被告苏州科盛投资管理有限公司（以下简称科盛公司）合同纠纷案，不服苏州市相城区人民法院（2019）苏0507民初9108号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 科嘉创投中心、卡贝金牛公司上诉请求：1.改判、撤销或变更一审判决；2.二审诉讼费用由陈洁承担。事实和理由：一、科嘉创投中心与陈洁之间形成的是有限合伙关系，而非固定收益的投资关系，《科嘉创投专项基金投资协议》（以下简称《专项基金投资协议》）第6.1款、第7.2.1款约定的是保底条款，而非固定收益条款。二、第6.1款、第7.2.1款约定的保底条款违反了《合伙企业法》关于风险共担原则的强制性规定，应属无效条款。 陈洁辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、科嘉创投中心、卡贝金牛公司、科盛公司和陈洁签订的《专项基金投资协议》系双方的真实意思表示，合法有效。卡贝金牛公司与陈洁签订的《苏州科嘉创业投资中心(有限合伙)合伙协议》（以下简称《合伙协议》）系应卡贝金牛公司的要求、为配合对方所谓的上市而签订，陈洁实际未参与任何的合伙经营活动，科嘉创投中心自始至终也没有将陈洁的姓名、认缴的出资额等在工商部门进行登记。《专项基金投资协议》也明确约定本协议如与合伙协议约定不一致的以《专项基金投资协议》为准。二、科嘉创投中心、卡贝金牛公司有拖延时间、转移财产之嫌，《专项基金投资协议》第1.2条约定陈洁投资款用于专项认购科盛公司美国上市之首次公开发行股票，但科盛公司并无上市证据，专项投资账户财产也所剩无几，科嘉创投中心、卡贝金牛公司提起二审是为了拖延时间、转移财产。 科盛公司述称，科盛公司的担保行为未经股东大会、董事会决议，属于越权担保，应认定为无效。 陈洁向一审法院起诉请求：1.判令科嘉创投中心立即返还投资款200万元及支付投资收益30万元，并自2019年8月28日起按年利率10%赔偿损失至还款完毕之日止；2.判令卡贝金牛公司、科盛公司对上述科嘉创投中心应付款项承担连带保证责任；3.判令本案诉讼费由科嘉创投中心、卡贝金牛公司、科盛公司承担。 一审法院认定以下事实：2018年2月9日，科嘉创投中心作为甲方、陈洁作为乙方、卡贝金牛公司作为丙方、科盛公司作为丁方，四方签订《专项基金投资协议》一份，载明：鉴于1.甲方系一家根据中华人民共和国法律注册成立并有效存续的有限合伙企业，甲方拟募资人民币30000万元，专项用于投资科盛公司美国上市之首次公开发行股票。2.乙方系依中华人民共和国法律依法成立并有效存续的有限责任公司/具有完全民事权利能力和行为能力的自然人，乙方有意向参与投资科嘉创投专项基金。3.丙方系甲方的普通合伙人暨执行事务合伙人；丙方、乙方及其他有限合伙人于2018年2月9日就投资科嘉创投专项基金签署了《合伙协议》。4.丁方系丙方的集团及控股母公司。各方在平等自愿、诚实信用原则的基础上，经过友好协商，订立本协议如下条款：乙方向甲方投资人民币200万元，用于参与投资科嘉创投专项基金。资金用途为专项认购科盛公司美国上市之首次公开发行股票。投资期限为18个月，自最迟交割（交割是指乙方依协议约定将全部投资款支付至甲方指定银行账户的日期）之日起算。第四条项目退出及收益分配，约定丙方应适当履行投资管理义务，在科盛公司拟上市主体获得美国纳斯达克上市核准后，促成甲方成功认购科盛公司美国纳斯达克上市之首次公开发行股票，并在适当时期择机退出，以尽可能获得最大投资回报。各方确认，投资期限届满，或虽投资期限未届满，但甲方所认购的科盛公司美国纳斯达克上市之首次公开发行股票全部减持、出售且收到相关款项，并于先行扣除以下投资成本及费用后再向乙方进行分配：(1)资金出入境、资金划转、结汇、外汇手续等产生的手续费、登记费等成本；(2)证券及资金账户开立、股票认购、出售产生的手续费、印花税、佣金等成本；(3)合理投资路径成本及费用；(4)依法需承担的税费。在扣除前，甲方、丙方应将全部投资成本及费用的明细告知乙方，并应提供相关的付款票据或付款凭证。依上述约定扣除全部投资成本及费用后，在根据《合伙协议》之约定向其他合伙人进行分配的同时，甲方应根据《合伙协议》第四十五条的约定计提《合伙协议》项下乙方应分配的收益，但乙方因投资所享收益实际根据本协议第五条及第六条来确定。合伙协议项下乙方计提收益用于甲方根据本协议第五条向乙方分配乙方应实际获得的收益。第五条特别约定条款，约定各方一致同意并确认：合伙协议项下乙方获得的收益只是为了配合合伙协议签署的需要，乙方之收益分配实际按以下顺序及方式进行：(1)首先，按乙方实缴出资向乙方分配，直到乙方取得其全部实缴出资本金；(2)其次，以乙方实缴出资为基数，按照10%/年的收益率向乙方分配固定收益。前述固定收益的计算公式为：乙方已实际缴付的全部投资款*10%*乙方实际投资天数/365。“乙方实际投资天数”自最迟交割日之日起算，至甲方向乙方进行收益分配的前一日止；(3)最后，根据合伙协议项下第四十五条“2”之约定，向乙方分配超额收益。此部分收益的计算公式为：[合伙协议项下超额收益]*20%*[乙方在合伙企业中的实缴出资比例]。第六条本金和收益差额弥补，其中6.1差额补足，约定如合伙协议项下乙方计提收益不足以甲方根据本协议第5.1款的约定完成对乙方的分配时，就本协议第5.1款所涉(1)及(2)项下甲方未能支付的部分，由丙方对乙方进行差额补足。6.2连带担保责任，约定丁方对甲方、丙方依本约定应履行的权利义务进行担保，并就此承担无限连带担任责任。担保期限为两年，自本协议约定的收益分配期限届满之日起算。第七条特别承诺，其中7.1约定丙方、丁方向乙方共同及分别作出以下特别承诺：7.1.1如因本协议全部或部分条款合法合规性问题给乙方造成损失的，使乙方未能如约获得相应收益分配的，丙方、丁方应向乙方承担赔偿责任，该赔偿金额应相当于本协议第6.1款项下差额补足义务的承担。7.1.2丁方对本协议项下的出资本金差额补足及收益弥补义务承担最终的义务。7.2甲方、丙方、丁方共同及分别承诺：7.2.1如投资期限届满，科盛公司未能成功在美国纳斯达克上市，或甲方未能成功认购科盛公司司美国纳斯达克上市之首次公开发行股票的，甲方应于投资期限届满后10日内，将乙方投资款本金全额返还给乙方，并按10%/年的收益率向乙方支付预期收益，预期收益具体计算公式为：乙方预期收益=乙方投资款本金x预期收益率10%×1.5(即18个月)。7.2.2还约定丙方、丁方对此承担无限连带责任。协议第12.3条另约定本协议如与《合伙协议》约定不一致的，针对乙方的权益部分，以本协议为准。协议还就其他内容进行了约定，各方并均在落款处签名、盖章确认。 签订上述《专项基金投资协议》同时，陈洁作为有限合伙人，卡贝金牛公司作为普通合伙人，双方签订《合伙协议》一份，载明的合伙企业名称为科嘉创投中心，合伙目的为从事投资，宗旨是发挥和利用合伙企业各方的优势和资源，将投资资金定向投资于科盛公司美国上市首次发行股票，通过认购科盛公司美国上市首次发行股票并在适当时机择机退出使合伙企业获取收益并进而使得合伙人能够分享合伙企业的利润；经营范围为股权投资；合伙期限为永续经营，自合伙企业成立之日起计，依据本协议提前解散的情形除外；主要投资标的为科盛公司首次公开发行股票；本合伙企业由卡贝金牛公司作为普通合伙人及执行事务合伙人进行管理，其拥有权力管理、经营、控制以及决策本合伙企业投资事务，亦有权代表合伙企业从事相关事务；普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任；有限合伙人为普通合伙人接纳，签署有限合伙协议、合伙协议并依附缴付出资份额的合伙人；合伙企业全体合伙人认缴出资总额为人民币30000万元，全部以货币出资，最终以实际募集的金额为准；有限合伙人应当按照有限合伙份额认购书的约定，并在执行事务合伙人指定的缴付期限内足额缴纳完毕，有限合伙份额认购书是本协议的必要附件；各合伙人一致同意由执行事务合伙人按照其规章制度及执行事务合伙人投资决策委员会的决议处理资退出相关事宜。第四十五条合伙企业的投资收益及分配，约定投资期满，合伙企业投资项目退出并获得收益后，合伙企业按如下顺序进行分配：1.首先，向全体合伙人按照实缴出资比例分配，直至该等分配额使得全体合伙人取得其全部实缴出资本金；2.如仍有剩余收益，该部分收益为超额收益，其中的80%分配给担任执行事务合伙人的普通合伙，其中的20%由全体合伙人按照其在全体合伙人中的实缴出资比例进行分配。第六十三条约定，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：1.本协议约定的退伙事由出现；2.经全体合伙人一致同意；3.发生合伙人难以继续参加合伙的事由；4.其他合伙人严重违反本协议约定的义务；5.合伙企业累计亏损超过总投资额50%时，有限合伙人可以退伙。有限合伙人退伙应当提前30日通知其他合伙人，擅自退伙的，应当赔偿由此给其他合伙人造成的损失。该合伙协议还就其他内容进行了约定，文本内包括签署时间等均未填写，陈洁在文本末，在单独的有限合伙人签字页签字，卡贝金牛公司在单独的普通合伙人签字页盖章并由授权代表签字。 当天，陈洁另在《私募投资基金风险揭示书》文本末，在单独的签署页基金投资者处签字确认，其下卡贝金牛公司在募集机构处盖章。该风险揭示书中就一般风险揭示、基金运营风险、流动性风险（基金预计存续期间为基金成立之日起不超过18个月。在基金存续期内，投资者可能面临资金不能退出带来的流动性风险）、募集失败风险、投资标的风险及其他风险等进行列举，并载明投资者声明已充分了解并谨慎评估自身风险承受能力，自愿自行承担投资该私募基金所面临的风险等内容。 2018年2月27日，陈洁向科嘉创投中心转账支付200万元。次日，科嘉创投中心向陈洁出具《科嘉打新基金投资款到帐确认函》，确认双方于2018年2月9日签订了《合伙协议》《专项基金投资协议》，科嘉创投公司确认陈洁已根据协议要求，交付200万元，该笔出资到账日期为2018年2月27日。 一审法院又查明，科嘉创投中心于2019年12月12日向陈洁本案中的委托诉讼代理人陈华丰邮寄《情况说明》一份，告知科盛公司上市进展、目前遇到的困难及下一步计划安排，恳请投资人理解并同意在《专项基金投资协议》约定的投资期限基础上展期一年，争取在2020年10月顺利完成上市，从而协助投资人顺利完成退出。 一审法院另查明，科嘉创投中心于2011年5月6日成立，执行事务合伙人为卡贝金牛公司；投资人为卡贝金牛公司及上海虹匀投资管理有限公司。经营范围为创业投资业务、代理其他创业投资企业、机构或个人的创业投资业务；创业投资咨询业务。 卡贝金牛公司于2011年1月12日成立，股东为科盛公司。经营范围为投资管理、投资咨询服务（不得从事金融、类金融业务，依法需取得许可和备案的除外）。 科盛公司于2011年9月29日成立，股东为范晓丹、高飞、陈颖颖等8人。经营范围为投资管理，投资咨询服务。 一审法院认为，本案一审的争议焦点为陈洁与科嘉创投中心之间是否形成有限合伙关系，以及如认定并非有限合伙，则双方间形成的是否即固定收益的投资关系。 陈洁与科嘉创投中心签订的《专项基金投资协议》，约定投资期限届满，科盛公司未能成功上市或科嘉创投中心未能成功认购科盛公司首次发行股票的，则科嘉创投中心应于投资期限届满后10日内将陈洁投资本金全额返还，并按照10%/年的收益率向陈洁支付预期收益。而陈洁与卡贝金牛公司签订的《合伙协议书》，则约定陈洁作为科嘉创投中心的有限合伙人，但不参与合伙企业的管理、经营或控制，该合伙的目的在于从事投资，将投资资金定向投于科盛公司美国上市首次发行股票等，只有发生特定情形时，合伙人方可退伙。因上述两份协议对双方之间的关系作出了截然不同的界定，一审法院根据现有证据及双方陈述，认定双方之间并非成立有限合伙关系。 第一，就签署经过而言。陈洁陈述系经亲戚陈颖颖（科盛公司股东）介绍知道了涉案项目，陈颖颖自始至终告知的均是固定期限、固定收益，从未告知任何合伙及风险事宜。涉案两份协议均在陈颖颖家中签订，在签订《合伙协议书》及《私募投资基金风险揭示书》时，陈颖颖均称是为了资本运作要这样操作，因陈洁并非操作资金运作的专家，考虑到投资的是科盛公司要在美国上市企业的股票等可能需要一定手续，就签字了。 科嘉投资中心、卡贝金牛公司、科盛公司则陈述是由科盛公司股东陈颖颖拿了整套协议交给陈洁签字，陈洁签完字后，再由陈颖颖将协议寄回到公司盖章，盖章后的原件再寄给陈颖颖，科嘉投资中心、卡贝金牛公司、科盛公司自始至终从未与陈洁直接接触。两份协议及《私募投资基金风险揭示书》都是在陈洁签字时同步提交给她，由其确认无误后自行签署的，陈洁签署在前，科嘉投资中心、卡贝金牛公司、科盛公司盖章在后，故陈洁有充分时间仔细阅读条款。 一审法院认为，根据双方对签署经过的陈述，可认定科嘉投资中心、卡贝金牛公司、科盛公司存在一定误导，且未适当履行其风险告知义务。首先，陈洁作为个人，考虑到其自身的知识和能力局限，其在签署明确为固定期限、固定收益的《专项基金投资协议》时，被一并要求签署《合伙协议书》《私募投资基金风险揭示书》，其可能并不能清楚理解其中的风险和收益，故主要依赖的是对方的推介和说明。陈洁签字在前，科嘉投资中心、卡贝金牛公司、科盛公司盖章确认在后，但并不能即迳行认为陈洁已清楚知悉双方约定及合作形式。其次，虽双方之间并无直接接触，但陈颖颖作为经办人，更作为科盛公司股东，其代表的系科盛公司，进一步讲即代表的是相关联的科嘉投资中心、卡贝金牛公司及科盛公司利益，在其要求陈洁签署下对收益及法律关系约定截然相反的两份协议时，应对作为个人的陈洁尽到更高的提示、说明义务，以确保陈洁在充分了解究竟是投资还是加入合伙体的基础上自主决定，实现契约正义。最后，现科嘉投资中心、卡贝金牛公司、科盛公司未举证证明在签署上述两份协议时明确告知双方实为合伙关系，陈洁并可能存在到期无法收回投资本金的重大风险时，现坚持按照对其有利《合伙协议书》认定双方为合伙关系，不予退还并支付陈洁相应款项，实为有意通过两份截然不同的协议对陈洁进行误导，有违如实告知、诚实信用原则，该行为不应得到鼓励及提倡。 第二，就合伙履行情况而言。首先，科嘉投资中心、卡贝金牛公司、科盛公司主张陈洁系科嘉投资中心的有限合伙人，但在2018年2月27日签署《合伙协议书》后至今，科嘉投资中心仍未将陈洁的姓名、认缴的出资数额等在工商部门的登记事项中进行确认，亦未就其他有限合伙人情况向陈洁明示并向社会进行公示。 其次，《合伙协议书》约定科嘉创投中心的合伙目的为将投资资金定向投资于科盛公司美国上市首次发行股票，通过认购科盛公司美国上市首次发行股票并在适当时机择机退出使合伙企业获取收益并给合伙人分配收益。但现科嘉投资中心、卡贝金牛公司、科盛公司明确科盛公司尚未在美国上市并发行股票，现除出具给陈洁等投资人的《情况说明》外，未举证任何证据证实其履行合伙事宜的情况及进展。第三，《合伙协议书》就合伙期限约定为永续经营；就投资收益及分配约定为投资期满，合伙企业投资项目退出并拖得收益后按照全体合伙人实缴出资比例分配额，直至使得全体合伙人取得其全部实缴出资本金等。而《专项基金投资15协议》则就投资期限约定为18个月，并承诺在投资期限届满后10日内，支付投资款本金及10%/年的预期收益。同时《专项基金投资协议》第12.3条还明确：“本协议如与《合伙协议》约定不一致的，针对乙方的权益部分，以本协议约定为准。”故结合两份协议，应认为针对权益，特别是收益分配部分，应履行的为《专项基金投资协议》所约定固定期限内支付固定本金及收益。现科嘉投资中心、卡贝金牛公司、科盛公司就此不予认可，并解释为该固定收益的约定因违反合伙企业法中相关的排除风险共担原则的强制性规定，属于无效条款。因两份协议文本均系科嘉投资中心、卡贝金牛公司、科盛公司提供，其在两份协议中就收益及分配期限等作出截然不同的约定，但亦确认了约定不同时以《专项基金投资协议》为准，可从侧面印证双方就收益约定的优先级顺序，且双方之间实并无合伙经营之意。现科嘉投资中心、卡贝金牛公司、科盛公司就对“投资人”有利的部分却以违反强制性规定为由予以否认，实有悖诚信原则。 综上，在科嘉投资中心、卡贝金牛公司、科盛公司未就其所主张双方系合伙体并就退伙风险等履行如实告知义务，且就双方之间合伙的履行情况进行举证的情况下，一审法院对科嘉投资中心、卡贝金牛公司、科盛公司作出不利推定。另考虑到《专项基金投资协议》《合伙协议书》均为科嘉投资中心、卡贝金牛公司、科盛公司所提供的格式文本，在对格式文本适用及理解发生争议时，应当作出不利于提供格式文本及条款一方的解释角度，一审法院认定陈洁与科嘉投资中心、卡贝金牛16公司、科盛公司并不形成有限合伙关系，应以《专项基金投资协议》确认双方之间的权利、义务。 陈洁与科嘉创投中心签订的《专项基金投资协议》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。依据协议的约定，陈洁应向科嘉创投中心支付投资款200万元，双方合作期为18个月，在投资期限届满后10日内支付投资款本金及10%每年的预期收益。从上述约定可认定，陈洁并不承担科嘉创投中心的亏损，合作期满后科嘉创投中心负有归还200万元并支付收益的义务，上述权利义务特征符合借款合同的法律特征，一审法院认定双方之间实际成立由陈洁出借200万元给科嘉创投中心，科嘉创投中心在期满后支付年利率10%标准的利息的借款合同关系。现协议所约定的借款期限已届满，故科嘉创投中心应返还陈洁借款本金200万元并支付利息30万元。关于逾期还款利息，因协议约定科嘉创投中心在期限届满后10日内返还本金及支付收益，故陈洁可自期限届满后的第11日起主张逾期还款利息，标准可按照借款期限内的利息标准，即年利率10%计算。据此，科嘉创投中心应支付陈洁以200万元为本金，自2019年9月7日起至实际支付之日止、按照年利率10%计算的逾期付款利息。 《专项基金投资协议》约定卡贝金牛公司、科盛公司对科嘉创投中心向陈洁应返还本金及支付利息部分等承担连带责任，但未明确约定保证担保的范围，故应对科嘉创投公司应支付陈洁的上述本金、利息等承担连带清偿责任。现陈洁起诉尚在担保期限内，一审法院对陈洁要求卡贝金牛公司、科盛公司对科嘉创投中心返还本金及支付利息等承担连带责任的诉讼请求，亦予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十一条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、科嘉创投中心于判决生效之日起十日内支付陈洁本金200万元、利息30万元，合计人民币230万元，并支付以200万元为基数，自2019年9月7日起至实际支付之日止、按照年利率10%计算的逾期付款利息；二、卡贝金牛公司、科盛公司就上述第一项确定的付款义务承担连带清偿责任。若未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25200元，财产保全费5000元，合计诉讼费用人民币30200元，由科嘉创投中心、卡贝金牛公司、科盛公司负担 二审中，各方当事人均未提供新证据。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案中，虽然各方签订的案涉《合伙协议书》中约定要根据项目收益进行分配并由全体合伙人按约定承担亏损。但是各方在《专项基金投资协议》第五条“特别约定条款”中明确“合伙协议项下乙方获得收益只是为了配合合伙协议签署的需要”，收益分配实际应按《专项基金投资协议》的约定进行，且在《专项基金投资协议》第12.3条中，各方再次明确“本协议如与《合伙协议》约定不一致的，针对乙方的权益部分，以本协议约定为准”，再结合《合伙协议书》签订后科嘉创投中心未按约办理陈洁作为有限合伙人的合伙份额登记、陈洁所投资金并未按约用于定向投资等相关事实，可以认定各方之间就案涉投资款实际形成了由投资者享受固定收益且到期可收回投资本金的一致意思表示，据此一审法院认定案涉当事人之间实际形成的系借款合同关系，并无不当。 综上，科嘉创投中心、卡贝金牛公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25200元，由苏州科嘉创业投资中心（有限合伙）、苏州卡贝金牛投资管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  俞水娟 审判员  唐 蕾 审判员  李 诚 二〇二〇年十二月二十三日 书记员  刘 彤