北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终5332号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：龚玉杰，国家知识产权局审查员。上诉人（原审第三人）：蓝港在线（北京）科技有限公司，住所地北京市石景山区。法定代表人：陈浩，经理。委托诉讼代理人：李文慧，北京市万慧达律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭婉莹，北京万慧达（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：石首市低碳客电子经营部，住所地湖北省石首市。投资人：祁长明，经理。委托诉讼代理人：王承恩，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫艳玲，女，1997年11月26日，汉族，北京市盈科（深圳）律师事务所实习律师，住湖南省衡南县。上诉人国家知识产权局、上诉人蓝港在线（北京）科技有限公司（简称蓝港在线公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院作出的（2019）京73行初12193号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2020年12月23日，蓝港在线公司的委托诉讼代理人李文慧、郭婉莹，石首市低碳客电子经营部（简称低碳客经营部）的投资人祁长明及委托诉讼代理人王承恩、莫艳玲接受本院询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：蓝港在线公司。2.注册号：4494032。3.申请日期：2005年2月2日。4.专用权期限至：2027年10月27日。5.标志：王者之剑6.核定使用商品（第9类）：计算机存储器；已录制的计算机程序（程序）；文字处理机；个人用立体声装置；数据处理设备；电脑软件（录制好的）；计算机外围设备；计算机周边设备；电子词典；声音复制器具。二、诉争商标使用证据提交情况在商标行政阶段，蓝港在线公司提交了以下主要证据：1.天津八八六四网络技术有限公司（简称八八六四公司）企业信息页截屏；2.八八六四公司与其他公司签订的合作运营推广协议及相关发票的复印件；3.八八六四公司针对诉争商标的广告宣传合同及发票的复印件；4.“王者之剑”展会照片及荣誉奖励；5.八八六四公司2014年至2016年审计报告及软件畅销排名趋势表；6.计算机软件著作权登记证书复印件；7.相关媒体报道证据。原审诉讼阶段，蓝港在线公司提交了以下证据：1.商标使用授权书；2.八八六四公司推广使用“王者之剑”的协议、分成报告和发票复印件。三、被诉决定：商评字[2019]第135057号《关于第4494032号“王者之剑”商标撤销复审决定书》。被诉决定认定：本案证据可以形成较为完整的证据链，证明蓝港在线公司在2014年9月4日至2017年9月3日期间（简称指定期间）在游戏软件商品上对诉争商标进行了真实、有效的商业使用。鉴于游戏软件商品系属电脑软件（录制好的）商品，电脑软件（录制好的）商品与计算机存储器、已录制的计算机程序（程序）、文字处理机、数据处理设备、计算机外围设备、计算机周边设备、电子词典商品属于类似商品，故诉争商标在上述商品上的注册应予以维持。蓝港在线公司提交的证据尚不足以证明诉争商标在个人用立体声装置、声音复制器具商品上进行了真实有效的商业使用，故在该项商品上应予撤销。综上，诉争商标在“个人用立体声装置、声音复制器具”商品上予以撤销，在其余商品上予以维持。四、其他事实低碳客经营部在原审诉讼阶段提交了以下证据：1.（2017）深证字第150411号公证书复印件及蓝港在线公司2015年度报告；2.（2017）深证字第149415号公证书复印件及蓝港在线公司2015年第一季度报告；3.蓝港在线公司申请第41类“王者之剑”商标被驳回的信息截屏；4.原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）决定；5.媒体对“王者之剑”商标纠纷的报道等；6.蓝港在线公司旗下全部游戏名称；7.蓝港在线公司营业执照打印件；8.蓝港在线公司官网信息打印件；9.蓝港在线公司2015年中期报告等。另查，蓝港在线公司于2014年3月21日申请注册了第14222858号“王者之剑”商标，专用期限至2025年4月27日，核定商品为“计算机游戏软件、可下载的音乐文件、可下载的计算机应用软件”等。北京知识产权法院认为：根据蓝港在线公司提交的八八六四公司与相关公司签订的推广协议及发票，可以证明八八六四公司在指定期间在“王者之剑”游戏软件商品上的运营、推广行为，同时由蓝港在线公司提交的商标使用授权书、荣誉、展会照片、媒体报道等证据加以佐证，可以认定蓝港在线公司在指定期间在计算机游戏软件商品上对“王者之剑”进行了真实、合法、有效的商业使用。结合本案查明的事实，蓝港在线公司就“王者之剑”亦在计算机游戏软件商品上另有商标注册使用，注册号为14222858，而计算机游戏软件商品与电脑软件（录制好的）商品同时在《类似商品和服务区分表》（简称《区分表》）当中并列存在，且蓝港在线公司就该两种商品分别注册了“王者之剑”商标，此种情况下，计算机游戏软件商品应区别于电脑软件（录制好的）商品且不应被其包含，蓝港在线公司就“王者之剑”商标在计算机游戏软件商品上的使用不应认定诉争商标在电脑软件（录制好的）商品上的使用，故不能认定诉争商标在核定使用的电脑软件（录制好的）商品上进行了真实、合法、有效的商业使用，被诉决定对此认定有误，应予以纠正。同时因蓝港在线公司提交的证据并不能证明本案诉争商标于指定期间在核定的其他商品：计算机存储器、已录制的计算机程序（程序）、文字处理机、数据处理设备、计算机外围设备、计算机周边设备、电子词典商品、个人用立体声装置、声音复制器具等进行了真实、合法、有效的商业使用，故被诉决定在其他部分商品上予以维持注册的认定亦有误，应予以纠正。综上所述，在案证据不能证明蓝港在线公司就诉争商标于指定期间在核定商品上进行了真实有效的商业使用。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项的规定，判决：撤销被诉决定；国家知识产权局重新作出决定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定。其主要理由为：蓝港在线公司在行政阶段提交的证据中，证据1可以证明蓝港在线公司与八八六四公司之间的关联关系，证据2、3推广协议及发票可以证明八八六四公司在指定期间内在“王者之剑”游戏软件商品上有运营、推广行为。加之蓝港在线公司提交的证据4、7所获荣誉、展会照片、媒体宣传报道加以佐证，本案可以形成较为完整的证据链，证明蓝港在线公司于指定期间内在游戏软件商品上对诉争商标进行了真实、有效的商业使用。鉴于游戏软件商品系属电脑软件（录制好的）商品，电脑软件（录制好的）商品与计算机存储器、已录制的计算机程序（程序）、文字处理机、数据处理设备、计算机外围设备、计算机周边设备、电子词典商品属于类似商品，故诉争商标在上述商品上的注册应予以维持。蓝港在线公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定。其主要理由为：一、原审判决认定蓝港在线公司于指定期间内在电脑软件（录制好的）商品上的使用均系对第14222858号“王者之剑”商标的使用，属于认定事实错误。本案指定期间为2014年9月4日至2017年9月2日，第14222858号“王者之剑”商标于2015年4月28日被核准注册。故蓝港在线公司于2014年9月4日至2015年4月28日在第9类商品上仅有诉争商标一枚有效注册商标，蓝港在线公司上述期间内与八八六四公司签订推广运行协议、八八六四公司2014至2015年度专项审计报告及广告宣传合同、媒体报道等，均可以证明蓝港在线公司至少在2014年9月4日至2015年4月28日内对于诉争商标在电脑软件商品上的使用。二、诉争商标核定使用的“电脑软件（录制好的）”商品，在商品特性、市场实际及相关公众的一般认知上，均为“计算机游戏软件”的上位概念，原审判决因两者在《区分表》中并列存在而否定商品之间内在属性的重合，进而否定诉争商标在“电脑软件”商品上的持续事实，属于认定事实错误。三、在2015年4月28日后，蓝港在线公司仍保持原有的使用方式对诉争商标进行了持续、合法、有效的使用，原审判决的认定违背商标权撤销制度旨在清理闲置商标的立法本意。低碳客经营部服从原审判决。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，蓝港在线公司补充提交了相关计算机软件分类与代码的国家标准、论文《计算机软件开发技术的应用及发展》、关于“电脑软件”作为关键词的搜索结果、《分类表》扉页及其他案件判决书等。二审诉讼中，低碳客经营部补充提交了关于王者之剑游戏视频、王者之剑游戏下载及介绍的网页打印件及公证书、关于第43类“王者之剑”商标的相关裁定书及判决书等。以上事实，有相关国家标准、网页打印件、公证书、相关裁定书及判决书、当事人陈述等在案佐证。本院认为，本案诉争商标的指定期间跨越新旧商标法的施行期间。为保障行政相对人对其行为后果的可预期性，保障行政相对人的信赖利益，行政机关在作出行政行为时应当遵循“法不溯及既往”以及“实体法从旧、程序法从新”的一般原则，由于本案被诉决定系针对商标注册人对诉争商标是否构成“连续三年不使用”而作出的，而该三年期间的起算点，即考察商标注册人是否存在商标使用行为的起算点，处于2013修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）施行期间，故本案的实体问题应适用2013年商标法。2013年商标法第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。第四十九条第二款规定：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。”上述条款旨在清理闲置商标，促使商标真实地投入商业使用，发挥商标应有的功能与作用，实现商标的市场价值。诉争商标应当在指定期间内进行合法、真实、有效的商业使用，实际发挥商标识别商品或服务来源的作用。判断所涉行为是否构成商标使用，应结合在案证据综合考量使用者在主观上是否具有真实使用商标的意图，以及所涉行为在客观上是否能使相关公众在商标与其所标识的商品或服务之间建立联系。通常而言，如果实际使用的商品其与诉争商标核定使用的商品仅名称不同，本质上属于同一商品的，或是实际使用的商品属于核定商品下位概念的，可以认定构成对核定商品的使用。本案中，首先，根据蓝港在线公司于行政阶段及诉讼阶段提交的证据，包括显示时间在指定期间内的蓝港在线公司许可八八六四公司使用诉争商标的授权书、八八六四公司与相关公司签订的推广协议及发票、荣誉证书、展会照片、媒体报道等证据，可以认定蓝港在线公司于指定期间内在计算机游戏软件商品上对“王者之剑”进行了真实、合法、有效的商业使用。其次，本案指定期间为2014年9月4日至2017年9月2日，蓝港在线公司核定使用在第9类“计算机游戏软件”等商品上的第14222858号“王者之剑”商标于2015年4月28日被核准注册。根据在案证据，2014年9月4日至2015年4月27日这一段指定期间内，蓝港在线公司在计算机游戏软件等商品上使用“王者之剑”商标的行为，不能认定其系仅针对第14222858号“王者之剑”商标的使用，并据此否定对于诉争商标的使用。第三，《区分表》对于商品或者服务的概念未作界定，同一类似群组中的商品或者服务之间并非是绝对泾渭分明，也可能存在交叉或者包含的关系。认定具体商品所述类别时，应当充分考虑诉争商标使用时的实际状况，结合该商品功能、用途、生产部门、消费渠道、消费群体具体判断，并考虑因消费习惯、生产模式、行业经营需求等市场因素，对商品本质属性或名称的影响，作出综合认定。根据在案证据，蓝港在线公司使用“王者之剑”商标主要用于游戏软件商品，该商品在功能、用途、生产部门、消费渠道、消费群体等方面均与“电脑软件（录制好的）”商品相契合。故蓝港在线公司于2014年9月4日至2015年4月27日内在游戏软件商品上对诉争商标的使用，可认定为于指定期间内对其核定使用的“电脑软件（录制好的）”商品上进行了合法、真实、有效的商业使用。因此，综合在案证据，能够形成完整的证据链，证明蓝港在线公司具有真实使用诉争商标的意图，并于指定期间内对诉争商标在其核定使用的“电脑软件（录制好的）”商品上进行了实际使用。诉争商标核定注册在“电脑软件（录制好的）”商品及与之相类似的“计算机存储器、已录制的计算机程序（程序）、文字处理机、数据处理设备、计算机外围设备、计算机周边设备、电子词典”商品上的注册应予以维持。原审判决相关认定有误，本院予以纠正。国家知识产权局及蓝港在线公司的相关上诉请求具有事实及法律依据，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初12193号行政判决；二、驳回石首市低碳客电子经营部的诉讼请求。一审案件受理费一百元，由石首市低碳客电子经营部负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由石首市低碳客电子经营部负担（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  潘 伟审 判 员  苏志甫审 判 员  俞惠斌二〇二一年一月十五日法官助理  孟 津书 记 员  金萌萌