山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终3958号 上诉人（原审被告）：山东坤正置业有限公司，住所地山东省沂源县城荆山路**。 法定代表人：公方才，经理。 委托诉讼代理人：王宝林，山东鲁杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王晓康，山东鲁杰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈义勇，男，1962年10月18日出生，汉族，淄博光科太阳能股份有限公司职工，现住山东省沂源县。 上诉人山东坤正置业有限公司（以下简称坤正公司）因与被上诉人陈义勇房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院（2020）鲁0323民初1343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人坤正公司的委托诉讼代理人王宝林，被上诉人陈义勇到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。 坤正公司上诉请求：1.依法撤销(2020)鲁0323民初1343号民事判决第一项、第二项，改判上诉人支付被上诉人违约金36635元，比一审判决减少250785.70元；并驳回被上诉人关于协助办理不动产权证的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院判令上诉人按照日万分之五的标准(每天805.10元)支付逾期交房违约金，不理会上诉人关于违约金过高的抗辩及司法鉴定作出的房租价格结论，系适用法律错误。1、商品房买卖合同司法解释第十六条中“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”，该条文中使用“应当”而非“可以”，明确的表述了违约金过高时应予减少是法律的硬性规定，法院裁判时应予以适用。同样是沂源县人民法院作出的(2019)鲁0323民初3723号民事判决书(现已生效)，案情与本案相同。在该案中，法院采信上诉人关于违约金过高应予减少的抗辩理由，按照购房人与银行签订的个人住房借款合同约定的借款利率的1.3倍作为逾期交房违约金的计算标准。但本案中一审法院适用法律错误，作出了与(2019)鲁0323民初3723号生效判决相矛盾的判决，违反《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》关于同案必须同判的司法裁判规则。究其作出该错误判决的原因便是适用法律错误，违背立法本意。2、一审法院委托鉴定机构对案涉房屋房租价格水平进行了司法鉴定，可据此确定被上诉人的实际损失数额，但一审法院不予采信，系法律适用错误。关于逾期交房给购房人造成的损失如何计算的问题，虽然《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规范的是商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法的情况下，违约金数额或者损失赔偿额的计算方法，但根据该条的立法精神，在确定逾期交房给购房人造成的损失数额时可参照适用。即可以按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定给购房人造成的损失。一审法院在评估报告可以证明被上诉人的损失数额后，仍执意支持被上诉人主张的合同约定违约金标准，系法律适用错误。3、一审法院对支持被上诉人诉求理由的论述均不成立，属于适用法律错误。（1）一审法院认为开发商在交涉能力上处于优越地位。合同一方地位优越的观点大多适用于格式条款导致无效等情形，本案中，即使上诉人地位优越，也不能排除对“违约金过高应予减少”的法律适用。（2）一审法院认为逾期付款违约金和逾期交房违约金的约定均是日万分之五，商品房买卖合同双方当事人针对逾期交房和逾期付款责任的约定是对等的。但，该对等仅仅是违约责任的对等，而非权利义务的对等，一审法院混淆了该两种对等之间的本质区别。权利义务的对等会导致合同约定的平等、有效性；但违约责任的对等只会导致合同约定的平等，但不必然会导致合同约定的有效性。司法判例中，开发商起诉购房人的逾期付款违约责任时，同样会审查购房人逾期付款给开发商造成的实际损失，进而确定合同约定的违约金是否过高，如果过高，就应根据法律规定予以调整。即商品房买卖合同双方当事人针对逾期交房和逾期付款责任的约定是对等的，并不能对抗法律对违约金过高时应予调整的硬性规定。（3）一审法院认为上诉人存在过错、存在违约，但这与违约金过高是否予以减少之间并无关联性。正因为上诉人存在违约，所以才要支付逾期交房违约金，是否违约及是否需要支付逾期交房违约金不是本案争议焦点，争议焦点是约定的违约金是否过高及是否应当予以减少。（4）一审法院认为逾期交房的损失包括占有、使用、收益，但并未展开论述。无论怎样的权利损失，在诉讼中必须量化为具体的金钱损失，而根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条可以确定逾期交房给购房人造成的损失的计算方式。综上，一审法院牵强附会地罗列上述四点理由来支持被上诉人诉求，造成的判决结果是适用法律错误，究其根源在于一审法院拒绝对违约金予以调整。4、一审法院支持的违约金标准年化利率为18.25%，已经超过了2020年8月20日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定的民间借贷利率上限(一年期贷款市场报价利率四倍即15.4%)。该高额的违约金给上诉人造成极大的经济负担、更严重违反了公平原则，法院在审理民事案件时应合理确定各方的权利和义务，以社会公共人的公平观念作为基础，维持民事主体之间的利益均衡，这也是上述法律、司法解释规定了违约金高于损失的1.3倍应予调整的原因。从全国各地各级法院的同类判例来看，在处理逾期交房违约金时均会审查购房人的实际损失而后严格按照法律规定对过高的违约金予以调整，没有支持如此高额逾期交房违约金的判例。一审法院判决结果显失公平、不符合弘扬社会主义核心价值观的基本要求。二、一审法院认定上诉人逾期交房时间为357天、不属于上诉人过错的停工期为三个月系事实认定错误。上诉人在一审诉讼中辩称有相关文件证明的停工天数达240天，一审法院只认定了其中淄博市人民政府通知停工的4个月。现上诉人通过收集的新证据证明案涉房屋施工过程中被政府部门因环保政策原因要求停工且不属于上诉人过错的总时间为160天。除淄博市人民政府下发的《停工工作通知》外，其他政府部门多次因环保政策原因要求案涉房屋施工工地停工。沂源县环保局、住建委于2015年-2019年期间因环保政策原因多次下发停工通知，要求停工的时间为70天。该些部门的通知与淄博市人民政府通知一样，是上诉人不能预见的，同样属于情势变更，扣除该160天后，上诉人逾期交房的时间为285天。三、上诉人有新证据证明逾期交房给被上诉人造成的损失至多为每天98.88元，合同约定的违约金数额为每天805.10元明显过分高于其实际损失。一审法院委托山东正言价格评估有限公司对案涉房屋所在小区永华文博苑小区每日每平方米房租的价格进行了司法鉴定，鉴定意见为每日每平方米房租的价格为0.89元。但上诉人并不认可山东正言价格评估有限公司作出的该鉴定结论。原因是沂源县缺少同类别墅小区，故山东正言价格评估有限公司在采用市场比较法进行价格鉴定时，参照了淄博市张店区的别墅小区。张店区的别墅小区的房屋单价在每平方米14000元以上，而案涉房屋的单价为每平方米6846元，加上淄博市张店区的房屋租金水平明显高于沂源县，故将淄博市张店区的别墅小区作为市场比较法的客体明显不当，得出的结论自然也是错误的。上诉人向沂源县多家房屋中介公司询证，并由沂源鑫茂房产营销策划有限公司、沂源优置房地产有限公司、淄博言午房地产中介有限公司等出具证明，沂源县同类别墅房屋的租金标准约每日每平方米0.36元，即案涉房屋每天的房租价格为98.88元。即逾期交房给被上诉人造成的损失至多为每天98.88元。根据法律规定，法律支持的违约金上限为其实际损失的1.3倍，即每天128.544元，上诉人逾期交房的时间为285天，即法律支持的上诉人逾期交房要支付给被上诉人的违约金上限为36635元。超出部分不应得到支持。 陈义勇辩称，一、原审判决坤正公司按照日万分之五的标准支付逾期交房违约金，适用法律正确，应予维持。1、答辩人与坤正公司签订的商品房买卖合同系坤正公司提供的合同模板，逾期交房的违约金标准也是坤正公司确定的，该约定没有违反法律的规定，且该违约金标准的约定对双方的约束是对等的。原审判决坤正公司按照日万分之五的标准支付逾期交房违约金，符合合同约定和法律规定。2、双方的合同对于违约金的计算方式作出了明确约定，原审判决未准许租金评估，适用法律正确。坤正公司主张应适用商品房买卖合同司法解释第十七条对案涉小区租金水平进行评估并据此确定损失，明显错误。该条规定的是双方对于违约金数额或者损失赔偿计算方法没有约定的情况应如何处理，而本案中，双方签订的商品房买卖合同明确约定了违约损失赔偿的计算方式，原审对坤正公司的评估申请不予准许并根据合同约定标准对违约金作出判决，适用法律正确。3、本案系商品房预售合同纠纷，原审判决适用商品房买卖合同司法解释进行裁判，适用法律正确。坤正公司主张参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于民间借贷利率上限对违约金进行裁判，明显错误。民间借贷司法解释规范的民间借贷法律关系，而不是商品房买卖合同关系，商品房买卖合同关于违约金的约定并不受限民间借贷司法解释关于借款利率的约束。二、原审判决认定坤正公司逾期交房时间为357天，认定正确。坤正公司主张扣减160天包含了双方合同签订之前的停工，该项主张与客观事实不符。1、双方签订的合同约定坤正公司应在2018年5月1日前交付房屋，而实际上2019年7月22日坤正公司才通知交房，超过合同约定交房日期447天。2、原审判决认定坤正公司停工四个月中的三个月属于情势变更，属于法律适用问题，而非对于事实的认定，原审法院已认定坤正公司交付房屋时间超过合同约定日期447天。坤正公司主张因环保政策原因停工160天，该时间包含2015年至2019年的停工，而案涉合同签订于2017年9月12日，坤正公司扣减合同签订之前的停工时间明显错误。即便考虑因环保政策原因导致逾期交房，也只应在政策文件规定的时间内认定，淄博市人民政府通知的停工期限仅为四个月，原审判决认定扣减3个月期限适用法律正确。3、不论案涉项目因环保政策停工还是因为坤正公司环保工作不合格所导致，均与答辩人无关，不应由答辩人承担该部分逾期交房的损失。三、坤正公司主张案涉房屋每日每平方米房租的价格为98.88元，缺乏证据证明。1、原审法院并未准许坤正公司的评估申请，坤正公司在上诉状中称一审法院委托山东正言价格评估有限公司对案涉房屋小区租金进行司法鉴定，纯属捏造事实。2、坤正公司主张提交的房产中介公司的租金证明，仅是个体对于房屋租金的判断，不属于证据也不符合新证据的要求，98.88元每日每平方米没有任何依据，不具备任何参考意义。四、答辩人一审起诉请求并未要求坤正公司立即办理房屋不动产权证，原审判决也未判令坤正公司立即办理案涉房屋不动产权证，坤正公司要求予以纠正的主张明显错误。 陈义勇向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿经济损失359879.70元；2.诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2017年9月12日，原、被告双方签订商品房买卖合同（预售）一份，合同约定由原告购买被告置业的文博苑小区内的009幢1单元3层D1-302号住房，建筑面积274.66平方米，价款1610200元，合同约定被告方于2018年5月1日前向原告方交付商品房，逾期交付按日万分之五向买受人支付违约金。合同生效后，原告支付了购房款，被告于2019年7月22日通知原告交付房屋，超过合同约定日期447天。被告举证《淄博市人民政府办公厅关于做好2017-2018采暖季建设工地停工工作的通知》，主张被告按照政府要求于2017年10月15日至2018年3月15日停工四个月，是政府政策导致，该期间不应当支付违约金。原告质证意见为，真实性无异议，但是该文件的时间要求是2017年10月15日至2018年3月15日，是交房之前，并且因环保问题停工也是由于被告的环保工作做不到位导致，不能排除其违约责任。同时购房合同中也没有对违约责任进行限制，即使有影响这季节也不是正常施工的季节，正常情况下也应当停工一段时间。庭审期间，被告提交评估鉴定申请，要求对涉案小区2017年9月30日至2019年7月22日期间房租水平进行评估。 一审法院认为，原被告签订的商品房买卖合同合法有效，双方应按照合同约定履行合同义务，被告逾期交房构成违约，应按照合同约定支付违约金。关于被告以违约金数额过高为由请求减少提出的抗辩，一审法院认为合同约定的违约金计算方法对双方当事人的约束是对等的，该约定不违反法律规定，违约金数额是由被告交房逾期天数决定的，导致违约金数额高的责任不在原告。但是被告在履行合同期间因国家环保政策原因执行淄博市政府的通知停工属于情势变更，不属于被告过错，但是政府通知的停工时间正处于冬季寒冷季节，正常情况下沂源县建筑施工企业在冬季封冻时会停止施工一段时间，该封冻时间大约一个月左右，这一个月左右的时间停止施工应属于被告能够预见的范畴，不受政府通知的影响，因此一审法院酌情认定被告停工四个月中的三个月属于情势变更，该期间不计算违约金，综上，被告逾期交房的时间认定为357天。被告要求对涉案小区房租水平进行评估的请求，一审法院不予准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、被告山东坤正置业有限公司于判决生效后十日内支付原告陈义勇违约金287420.70元（1610200元*0.0005元*357天）。二、驳回原告陈义勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3349元，由原告负担674元，被告负担2675元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人坤正公司提交六组证据。证据一，淄博市中级人民法院（2020）鲁03民终1222号民事判决书和山东省高院（2020）鲁民申7401号民事裁定书。证明在坤正公司与王栋梁逾期交房争议一案中，二审法院维持了每日万分之五的违约金计算标准，经坤正公司申请再审，省高院裁定指令再审，已经于2020年12月1日开庭再审，尚未作出裁判。证据二，沂源县人民法院（2019）鲁0323民初3723号民事判决书、淄博市中级人民法院（2020）鲁03民申182号民事裁定书。证明：1、周青法诉坤正公司商品房买卖合同纠纷一案，坤正公司提出违约金约定过高的抗辩，一审法院予以适当减少，确定以总房款为基数，按照购房人与银行签订的个人住房借款合同约定的借款年利率的1.3倍计算逾期交房违约金，该判决已经生效和履行完毕。2、坤正公司向淄博中院申请再审，已被驳回。证据三，淄博市生态环境局沂源分局提供的《关于重污染天气应急响应的通知》38份。证明在坤正公司案涉小区建设过程中，环保部门多次发布重污染天气应急响应通知，坤正公司按照通知要求进行停工。按照上述通知要求，发生的总停工天数为70天，应从逾期交房期限内扣除。证据四，沂源鑫茂房地产营销策划有限公司、沂源优置房地产有限公司、淄博言午房地产中介有限公司出具的租金标准证明各一份、三公司营业执照各一份。证明在2018年5月1日至2019年7月22日期间，本案所涉房产周边同期别墅的租金价格不高于每日每平方米0.36元，应将此价格作为购房人遭受实际损失的计算标准。证据五，山东正言价格评估有限公司作出的鲁正言价评字（2020）14号评估鉴定意见书。证明在（2020）鲁0323民初946号、1056号、1061号三案一审程序中，坤正公司申请对沂源县永华文博苑小区每日每平方米房租的价格进行鉴定，经一审法院委托后，作出该价格鉴定意见书，评估该小区2017年9月30日至2019年7月22日期间每日每平方米房租的价格为0.89元。证据六，本案所涉小区的《拆迁住宅房屋补偿协议》三份。证明本案所涉住宅小区的用地原属沂源县悦庄镇西山村村民宅基地，在对宋成星、宋成明等三户的补偿协议中，该三户均获得120平和100平两套补偿房屋，与王栋梁所购房产位于同一小区。同时约定，如逾期交付安置房，则临时安置费增加至每月2000元。该安置费标准可作为确定逾期交房损失的参照。 被上诉人陈义勇质证认为，对证据一的真实性无异议，但对证明内容有异议。（2020）鲁民申7401号民事裁定书并没有认定违约金按照日万分之五计算明显过高，反而认为一审法院作出的（2019）鲁0323民初3723号民事判决书对违约金进行调整属于同案不同判，也就侧面认定了按照日万分之五计算违约金符合法律规定，应当予以支持。省高院的裁定书虽然指令淄博市中级人民法院再审，但是再审的原因是程序问题，而不是实体的认定问题。对证据二的真实性无异议，但是对证明内容有异议。证据二中一审判决认定按照贷款利息标准来计算损失，违背了双方的合同约定，属于公法干涉私权，虽然再审维持了原判决，但是据了解，周青法已就该案申请抗诉，最终结论尚未得出，且在省高院（2020）鲁民申7401号民事裁定书已经认定了一审法院擅自调整违约金的计算方法属于同案不同判情形。对证据三的真实性有异议，从该证据中公章的新鲜程度看，应该是近期加盖的印章，对于环境污染的预警通知是否影响到涉案工程的具体施工，是否导致工程延期，单凭这些通知及文件不能证明，且被上诉人签订合同的时间是在2017年，大部分的通知和文件都是2017年之前发布的，与本案没有直接关联性，这些文件也不能证明上诉人的延期交房具有合理性，被上诉人认同一审法院的判决。对证据四、五的真实性有异议，这些证据都是在一审时提交过的，不属于新证据。本案所涉及的是房屋买卖合同纠纷，不是租赁合同纠纷，上诉人逾期交房应当承担的违约责任在合同中有明确约定，根据合同法规定，有约定的按约定，没有约定的按照法定，且日万分之五的约定并没有超出法律的强制性规定，该约定也是由工商和房地产主管部门所拟定的规范性合同中的正常约定，上诉人逾期交房按照租金标准支付违约金无任何事实和法律依据。对证据六的真实性有异议，与本案无关联性。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：坤正公司提交的证据四、证据六所涉情形与本案不同，本院不予采信；其他四组证据，具有真实性、合法性，对该四组证据的真实性予以确认。 二审查明其他事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，双方当事人在二审中争议的焦点问题为：一、逾期交房的期间应当如何进行认定；二、违约金应按何种标准计算。 关于焦点一。建设施工合同在履行期间如因国家相关政策原因执行政府部门的通知发生停工，该停工情形并非合同当事人行为所导致。具体到本案，案涉房屋所属工程项目的建设因政府通知导致停工，不属于坤正公司过错，但政府通知停工时间处于冬季寒冷季节，正常情况下当地建筑施工项目在冬季封冻时会停止施工一段时间（大约一个月左右）。因此，对于该段期间发生停工情形建设工程项目的相关主体能够预见，并不受政府是否通知的影响。一审判决综合上述情形对于坤正公司逾期交房期间作出的认定符合本案实际，并无不当。故应认定坤正公司逾期交房的时间为357天。 关于焦点二。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过）第十二条规定：当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。根据上述法律规定，违约金采取以补偿性为主、惩罚性为辅的原则，违约金的主要功能在于补偿守约方的损失。即对于当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的问题，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。考虑到案涉房屋为别墅，购房款数额较大，调整违约金参照的标准是实际损失。因与本案相同情形的（2020）鲁0323民初946号、1056号、1061号三案一审中，经一审法院委托，山东正言价格评估有限公司对于沂源县永华文博苑小区房租价格作出价格评估鉴定意见，该鉴定意见可以作为本案计算实际损失的参照标准。本案涉案房屋租金为274.66平方米×0.89元/平方米/天×357天＝87267.72元，按双方合同约定计算的违约金数额超出了租金损失的130%，故双方合同中约定的以房款日万分之五计算违约金过高。因此，在坤正公司以合同双方对违约金约定过高为由主张对于违约金数额予以调整的情形下，本院依法对于逾期交房违约金数额予以调整。综合本案情况，逾期交房违约金应当按照租金的1.3倍确定，即：87267.72元×1.3＝113448.04元。陈义勇所主张的其他损失，本院不予支持。 综上所述，因当事人在二审中提供了新证据，本院对于一审判决逾期交房违约金额予以调整。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百八十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过）第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省沂源县人民法院(2020)鲁0323民初1343号民事判决第二项，即：（二）驳回原告陈义勇的其他诉讼请求； 二、变更山东省沂源县人民法院(2020)鲁0323民初1343号民事判决第一项为：上诉人山东坤正置业有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人陈义勇支付违约金113448.04元； 三、驳回被上诉人陈义勇的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3349元，由上诉人山东坤正置业有限公司负担1055.70元，被上诉人陈义勇负担2293.30元；二审案件受理费5062元，由上诉人山东坤正置业有限公司负担1550.43元，被上诉人陈义勇负担3511.56元。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨继生 审 判 员 李灵福 审 判 员 王 娜 二〇二一年一月二十八日 法官助理 杨晓宇 书 记 员 徐 钊