湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘10民终145号 上诉人（原审被告）：汇华房地产开发有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区湘南国际物流园长信广场办公楼**。 法定代表人：陈湘金，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王武忠，永兴县阳光法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：阳金瑞，永兴县阳光法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：王喜元，男，1955年1月4日出生，汉族，住湖南省永兴县。 委托诉讼代理人：王武忠，永兴县阳光法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：阳金瑞，永兴县阳光法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：李喜中，男，1972年1月16日出生，汉族，住湖南省永兴县。 委托诉讼代理人：林军，湖南金鸥律师事务所律师。 原审第三人：湖南长信建设集团有限公司，住，住所地湖南省郴州市北湖区湘南国际物流园长信广场办公楼/div> 法定代表人：陈湘金，该公司董事长。 上诉人汇华房地产开发有限公司（以下简称汇华房地产公司）、王喜元因与被上诉人李喜中、原审第三人湖南长信建设集团有限公司（以下简称长信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省永兴县人民法院（2020）湘1023民初1315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭,经过阅卷和通知双方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 汇华房地产公司、王喜元上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判李喜中擅自变更施工设计施工、偷工减料的工程价款4,502,200元，以及工程款利息计算不予给付；2.改判长信公司应予立即履行向汇华房地产公司、王喜元出具已给付工程款项正式发票；3.本案一、二审诉讼费用由李喜中负担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。（1）李喜中在案涉建设工程施工中，因擅自变更施工设计施工和施工中偷工减料，即未按工程施工图施工，经预算直接经济损失高达4,502,200元。根据合同约定该部分费用应予核减。虽然经双方结算工程总价款36,126,983.53元，但上述费用未予核减不当。故一审判决认定汇华房地产公司、王喜元尚欠李喜中工程欠款6,086,067.5元错误，应予纠正。此外，双方对案涉工程款项结算后又多处发生质量问题。（2）汇华房地产公司、王喜元依据合同约定已支付了李喜中工程款30,040,916元，但长信公司未出具发票。（3）2017年7月13日不是案涉工程竣工验收日，对于未付的工程尾款是基于李喜中完全违约造成，故案涉工程尾款利息计算无法律依据。2.王喜元不是案涉工程责任主体。案涉合同的发包方是汇华房地产公司，承包方是长信公司，而王喜元只是发包方的项目经理。一审判决认定王喜元是案涉工程的实际投资人，并借用汇华房地产公司名义开发案涉工程的证据不足。3.一审法院程序违法。因为案涉工程承包方实际施工人不具有建设工程施工资质，故案涉合同为无效合同，既然合同无效，双方应当共同承担责任。况且，在案涉工程施工中，基于李喜中擅自变更施工设计施工，在施工中偷工减料，造成汇华房地产公司、王喜元经济损失4,502,200元。但是一审法院对于汇华房地产公司、王喜元的上述抗辩事实和理由未予释明，即未告诉汇华房地产公司、王喜元是否进行反诉或另案起诉，违反法定程序。 李喜中辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，判决结果正确，依法应驳回上诉，维持原判。1.从汇华房地产公司与王喜元签订的项目内部管理协议、工程款的决算和结算等情况来看，王喜元系案涉建设工程项目的实际投资人，李喜中系案涉建设工程项目的实际施工人。2.案涉结算协议已确认案涉工程总价款为36,126,983.53元；李喜中已领取工程款29,890,916元、维修工程款150,000元。3.案涉合同未约定先开具发票再支付工程款，附随义务不履行不能成为汇华房地产、王喜元不支付工程款这一主合同义务的抗辩理由。4.案涉房屋竣工验收后已交付三年多时间，已超过保修期间，汇华房地产公司、王喜元提出所谓的质量问题，实为其拖延支付工程款的借口。 长信公司经传票传唤未到庭，也未提交书面陈述意见。 李喜中向一审法院起诉请求：1.判令汇华房地产公司、王喜元共同支付拖欠李喜中的工程结算价款6,236,067.53元、拖欠工程款利息592,426元，合计6,828,493.53元（利息暂从2018年6月12日按同期银行贷款利率4.75%计算至2020年6月12日止，后续利息按同期银行贷款利率4.75%计算至全部工程款付清日止）；2.本案所有诉讼费用由汇华房地产公司、王喜元负担。 一审法院认定事实：2014年1月19日，汇华房地产公司（甲方）与王喜元（乙方）签订《项目内部管理协议书》，约定：乙方于2013年12月19日以甲方的名义摘得2013P04#（汇华商业广场）地）地块的经营使用权、汇华商业广场的开发建设项目，在甲方领导监督下由乙方全面管理、独立投资、自主经营、自负盈亏、独立承担开发及售后的一切民事责任。二、乙方向甲方缴纳管理费与建筑部分共按总工程量0.8%结算，甲方盖章等服务工作至项目结束。三、乙方责任：1.成立汇华商业广场开发项目建设项目部，由乙方任项目经理，项目部设立经营银行账户，资金在甲方的监管下进行营运；2.本项目所有资金均进入甲方指定专用账户，由乙方提出申请，汇甲方按需拨付；3.甲方协助办理开发建设与经营手续的签证盖章工作（所发生的费用由乙方承担）。四、王喜元责任：……2.乙方独立承担该项目开发建设、经营及售后引起的纠纷……如乙方不按有关规定做好上述工作，甲方可直接替乙方执行，但因此所发生的直接费用与给甲方造成的经济损失全部由乙方负担……等内容。2014年4月16日，汇华房地产公司就2013P04#地块的开发工作成立永兴县“嘉馨茗居商业城”项目部，由王喜元任项目经理。2015年4月22日，汇华房地产公司（甲方）与长信公司（乙方）就嘉馨茗居商业城1#、5#栋号房屋承建施工签订《建设工程施工合同》，约定:承包范围为主体工程按图施工，面积按国家规定建筑面积计算为准，除合同明确不在内的其他按图施工，房子四周1.5米的散水、四周水沟等在内，水电、污水管装通到化粪池，包做好化粪池，室内强电弱电、消防强电、电梯所需电线、电缆、线管、线盒安装好，楼梯间主线入户从变压器房到电表箱，公共部分图纸要求装灯、刮胶，室内防护栏做锌钢护栏，所有地下砼挡土墙（剪力墙）地）地下排水与生活和消防水池电房在相应的范围内，外墙内保温，主楼楼梯以外的对接部分，乙方包戳柱头；建筑公司管理费由甲方承担，但建造师押证费由乙方承担，本合同价格不包括室内门、阳台门、室内电线、室内清水管、消防工程、化粪池外出水管道；合同地下室二层面积约8000㎡和高层面积约23000㎡，包干价1178元/㎡，以实际验收面积为准，四层完工后付1-4层工程总款的55%，五层以上每两层付完成造价的55%，主体完工后付满60%，装饰装修按装修工程造价进度拨付45%，其中内粉刷每两层付6%、窗户栏杆付8%、进外墙砖付6%，竣工验收合格后付总造价的95%，竣工验收合格后除预留5%质量保证金外一次性付清（主体满一年返2%，水电满一年返1%，屋面防水满三年返2%）；高层押金300万元整，一层主体完成退50%，二层主体完成退50%；开工时间2015年5月1日（以甲方及监理工程师签发开工日期为准），竣工时间2016年8月1日，合同工期450天（日历工期）；工程质量标准必须符合工程设计和国家现行验收规范要求，竣工后，经相关部门会同甲方验收，质量等级必须达到合格标准；甲方在接到乙方竣工验收报告后应及时申请验收，乙方在工程竣工报告批准后，15天内将竣工决算报告提交甲方，并由甲方审查，工程审查在15日内完毕，工程竣工验收通过后，甲方按合同约定乙方办理工程尾款结算手续，乙方在15天内把竣工工程交付甲方；工程竣工后自甲乙双方代表在备案资料上签字之日起计算保修期，保修期为三年；在施工过程中，乙方不得随意变更设计，确需要变更设计的，应按有关程序和要求由甲方报有关单位审查批准后，方可进行变更，施工中因甲方对原设计进行变更导致的经济支出和乙方损失由甲方承担，延误的工程相应顺延，乙方在施工过程中擅自变更规划设计，有关责任由乙方承担，变更增减部分凭实际发生的工程量增加或核减工程款；甲方不能按合同支付工程款由住房抵扣，乙方按本项目销售的一房一价的实际销售价格优惠100元/㎡抵扣乙方工程款；甲方不按合同约定履行自己的各项义务、支付款项及发生其它合同无法履行的行为，应承担违约责任，并相应顺延工期，按协议条款约定支付违约金和赔偿因其违约给乙方造成的窝工等损失；乙方不能按合同工期竣工，施工质量达不到设计规范要求，或发生其他使合同无法履行的行为，甲方应通知乙方，按协议条款约定支付违约金，赔偿因其违约给甲方造成的损失，除非双方协商合同终止，或因一方违约使合同无法履行，违约方承担上述违约责任后应继续履行合同；甲方向乙方承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项，本合同范围内的工程所发生的税费由乙方承担（包括办理开工许可手续的保险、文明措施费）。合同还就其他事项进行了约定。甲方由王喜元及案外人王福光作为代表签名，乙方由李喜中签名并加盖长信公司的印章。合同签订后，李喜中于2015年6月4日带领施工队进场施工，至2017年7月13日工程竣工验收。2018年6月12日，李喜中向嘉馨茗居商业城项目部移交了嘉馨茗居商业城1#、5#栋号房屋和地下商场、地、地下车库工程档案资料和建设工程竣工验收备案资料019年3月11日，王喜元等人与李喜中在城北市场管理办公室就工程项目决算达成会议纪要，约定：1.工程增减项目决算材料价格按郴州市当年的发布价为标准核算（按预算规定价格进行决算，但不收取任何费用）；2.增减的工程按合同图纸规范要求决算实际工程量，双方确定为准；3.未确认的项目双方协商。2019年8月12日，双方经结算确认嘉馨茗居1#、5#单项工程总价款为36,126,983.53元；截止2020年1月14日，李喜中共领取工程款29,890,916元；2020年1月22日，李喜中又领取1#、5#维修工程款150,000元。嗣后，嘉馨茗居商业城项目部以案涉工程存在质量问题为由拒绝向李喜中支付剩余工程款，双方遂酿成纠纷。在本案审理过程中，李喜中自愿将欠付工程款利息的计算标准由中国人民银行公布的一至五年（含五年）贷款利率4.75%调整为一年以内（含一年）贷款利率4.35%，以欠付工程款6,086,067.53元为基数计算。另查明，案涉工程在竣工验收后，已交付嘉馨茗居商业城项目部，嘉馨茗居商业城项目部于2018年上半年开始陆续向业主交付房屋。郴州市汇华房地产开发有限公司于2019年7月5日更名为汇华房地产开发有限公司。 一审法院认为：本案的争议焦点在于：一、本案的合同效力问题；二、案涉工程款清偿的责任主体问题；三、案涉工程款的数额和利息的认定。对此评议如下：一、本案合同的效力认定。依据《中华人民共和国建筑法》的规定，承揽建筑工程必须是具备相应资质的法人。本案中，从合同的签订、工程款的决算和结算等情况来看，李喜中系案涉工程的实际施工人，其作为没有资质的自然人，借用有资质的建筑施工企业长信公司的名义与汇华房地产公司签订建设工程施工合同，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”的情况，故该合同为无效合同。但李喜中作为实际施工人，可以向发包人主张权利，故对汇华房地产公司提出的李喜中主体不适格的抗辩意见，不予采纳。二、案涉工程款清偿的责任主体问题。本案中，汇华房地产公司出借房地产开发资质，其作为名义发包人，虽未实际投资，但其行为违反法律规定，由此产生的法律后果，作为房地产开发企业的汇华房地产公司应为明知，其风险应予承担。庭审时查明，王喜元与汇华房地产公司于2014年1月19日签订的《项目内部管理协议书》，从该协议书可以看出，王喜元是案涉工程的实际投资人，其借用汇华房地产公司名义、挂靠汇华房地产公司开发案涉工程，汇华房地产公司据此收取管理费用。王喜元作为案涉工程的实际投资人借用汇华房地产公司名义开发案涉工程，为此产生的债务应由双方共同承担连带责任。故，对王喜元提出的其不是合同的发包方、承包方、担保人，不应承担连带责任的抗辩意见，不予采纳。三、案涉工程款的数额和利息的认定。2019年8月12日，王喜元与李喜中经结算确认嘉馨茗居1#、5#单项工程总价款为36,126,983.53元。该结算数据应视为汇华房地产公司、王喜元对李喜中工程完工后工程价款的确认，本案工程价款应为36,126,983.53元。至2020年1月22日，李喜中共领取30,040,916元，故实际剩余的工程款为6,086,067.53元，且至起诉日案涉工程竣工验收已满3年，王喜元作为案涉工程的实际出资人应当向李喜中支付欠付的全部工程款，汇华房地产公司作为案涉工程的发包人，对该工程的欠付工程价款承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的精神，欠付工程款的利息从性质上来说，属于法定孳息的范畴，在工程结算后或者在法定应付款日之后，发包人仍不支付工程价款的，发包人应当向施工方支付工程欠款的利息。因案涉工程于2017年7月13日竣工验收，李喜中于2018年6月12日向嘉馨茗居商业城项目部移交了嘉馨茗居商业城1#、5#栋号房屋和地下商场、地、地下车库工程档案资料和建设工程竣工验收备案资料李喜中主张自2017年7月13日即工程竣工验收日起支付利息，有事实和法律依据，予以支持，但预留的5%质量保证金应分别在主体满1年返2%，水电满1年返1%，屋面防水满3年返2%，故5%质量保证金的利息起算时间分别为2018年7月13日、2018年7月13日和2020年7月13日。在本案审理过程中，李喜中自愿将欠付工程款利息的计算标准由4.75%调整为4.35%，并以6,086,067.53元为基数，系其对自身权益的合法处分，予以准许。据此，按照中国人民银行公布的一年以内（含一年）贷款年利率4.35%计算，自2017年7月13日起至2020年7月12日欠付工程款利息的数额为652,794.67元｛[（6,086,067.53元-36,126,983.53元×5%）+（6,086,067.53元-36,126,983.53元×2%）×2年]×4.35%｝。2020年7月13日以后欠付工程款的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部工程款付清日止。对于汇华房地产公司和王喜元提出因李喜中未开具发票、工程存在质量问题而未付工程欠款的抗辩意见，开具发票系基于法律规定，为合同的附随义务，且双方并未在合同中约定先开具发票再支付工程款，附随义务不履行亦不能成为汇华房地产公司、王喜元不履行支付工程欠款这一主合同义务的抗辩理由；因案涉工程已经竣工验收，且已交付发包人使用，故工程存在质量问题不能成为阻却支付工程欠款的条件，但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，且在质量保修期内承担工程质量保修责任，故对汇华房地产公司、王喜元提出的上述抗辩意见，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：“一、限被告汇华房地产开发有限公司于本判决生效后30日内支付原告李喜中工程欠款6,086,067.53元；二、限被告汇华房地产开发有限公司于本判决生效后30日后向原告李喜中支付工程欠款利息652,794.67元（2020年7月13日以后欠付工程款的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部工程款付清日止）；三、被告王喜元对被告汇华房地产开发有限公司的上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61,673元，由原告李喜中负担3480元，由被告汇华房地产开发有限公司、王喜元负担58,193元。” 本院二审期间，汇华房地产公司围绕其上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认证如下：汇华房地产公司提交的湖南某某工程检测有限公司的鉴定报告，证明李喜中未按合同施工，工程存在质量问题。该鉴定报告系一审判决后汇华房地产公司单方委托鉴定机构就施工质量所作的鉴定，李喜中对该鉴定报告不予认可，同时案涉建设工程已交付使用，至本案起诉时已超过合同约定的3年保质期间，同时该鉴定意见并不能证明案涉工程地基基础工程和主体结构存在质量问题。故该证据不具有真实性、合法性、关联性，本院不予采信。汇华房地产公司提交的国家税务总局永兴县税务局第二税务所出具的证明，证明案涉工程于2017年7月竣工至今欠基建税款200余万元。该证明仅加盖了该单位印章，单位负责人及制作材料的人员未在证明上签名或者盖章，该证据不符合法律规定的形式，且与本案不具有关联性，本院不予采信。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：一、一审程序是否合法；二、王喜元是否为案涉建设工程责任主体；三、案涉工程价款和欠付工程价款利息如何确定。 关于焦点一。汇华房地产公司、王喜元主张在案涉工程施工中，李喜中擅自变更工程设计施工，在施工中偷工减料，造成其经济损失4,502,200元，一审法院应当向其进行释明，告知其可以反诉或另行起诉，但一审法院未予释明违反法定程序。本院认为，李喜中依据其与王喜元的结算协议要求汇华房地产公司、王喜元支付所欠工程款，汇华房地产公司、王喜元以李喜中在施工中没有按设计图纸和施工技术标准施工，且存在偷工减料、质量等问题进行抗辩，该抗辩内容不属于人民法院应当释明的情形。故汇华房地产公司、王喜元主张一审程序违法的理由不能成立，本院不予支持。 关于焦点二。汇华房地产公司于2014年1月19日与王喜元签订的《项目内部管理协议书》已明确约定案涉建设工程项目由王喜元独立投资、自主经营、自负盈亏、独立承担一切民事责任；王喜元向汇华房地产公司按总工程量0.8%交纳管理费。据此，一审判决认定王喜元是案涉工程的实际投资人，并借用汇华房地产公司名义与长信公司签订案涉合同，承建案涉建设工程，为此产生的债务应由汇华房地产公司、王喜元共同承担连带责任，并无不当。王喜元关于其不是案涉建设工程责任主体的主张，与已查明的事实不符。本院不予采纳。 关于焦点三。王喜元系案涉工程的实际投资人借用汇华房地产公司名义与李喜中系没有资质的实际施工人借用长信公司的名义签订的案涉建设工程施工合同属无效合同。一审判决对案涉合同的性质认定正确，本院予以确认。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，案涉建设工程于2017年7月13日经竣工验收合格后已交付使用，李喜中要求支付工程价款的主张应予支持。李喜中与王喜元于2019年3月11日、2019年8月12日达成了工程决算会议纪要并经结算，确认案涉工程总价款为36,126,983.53元。该结算协议系双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当依此结算工程价款。一审判决据此扣除李喜中已领取的工程款30,040,916元，认定欠付工程价款为6,086,067.53元正确。汇华房地产公司、王喜元关于还应扣减李喜中擅自变更设计施工工程量及施工中偷工减料的工程价款4,502,200元无事实依据，本院不予支持。关于欠付工程价款利息问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，案涉合同属于无效合同，因此案涉合同关于同步结算支付的条款也无效。据此，一审判决对李喜中关于自案涉工程竣工验收合格之日即2017年7月13日起，以欠付工程价款6,086,067.53元为基数，按年利率4.35%计算利息的主张予以支持并无不当。汇华房地产公司、王喜元关于不应支付欠付工程款利息的主张于法无据，本院不予支持。汇华房地产公司、王喜元提出开具发票的问题，双方当事人在合同中并未有明确的约定，交付发票是税法上的义务而非双方合同中约定的义务，且该义务不能成为阻却支付工程价款的理由。 综上所述，汇华房地产公司、王喜元的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费42,818元，由上诉人汇华房地产开发有限公司、王喜元负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李红兵 审 判 员 陈新德 审 判 员 孟晋忠 二〇二一年一月二十五日 法官助理 曹 晰 书 记 员 魏小兰 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。