山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终4438号上诉人（原审被告）：东营市河口区六合水利工程有限责任公司，住所地东营市河口区六合乡。法定代表人：崔向涛，经理。委托诉讼代理人：赵增国，山东浩鲁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乐陵市通源混凝土有限公司，住所地乐陵市杨安镇驻地三岔口南首248省道西侧。法定代表人：马振辉，经理。委托诉讼代理人：孙爱军，山东华控律师事务所律师。原审被告：董强，男，1985年7月8日出生，汉族，住乐陵市城区。委托诉讼代理人：吕洪涛，山东德衡（德州）律师事务所律师。原审第三人：魏强，男，1975年9月30日出生，汉族，住北京市东城区。上诉人东营市河口区六合水利工程有限责任公司（以下简称“东营六合公司”）因与被上诉人乐陵市通源混凝土有限公司（以下简称“乐陵通源公司”）及原审被告董强、原审第三人魏强买卖合同纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院(2020)鲁1481民初4034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东营六合公司上诉请求：1.撤销乐陵市人民法院(2020)鲁1481民初4034号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实明显错误。1.涉案商混合同所涉项目是原审被告董强借用六合公司对外签订的施工合同，实际承包人为原审被告董强，上诉人与原审被告董强之间签订有工程项目内部承包合同，合同明确约定由此引发的一切问题由原审被告董强自行承担。2.涉案商混合同是原审被告董强自行签订的，其作为实际工程承包人应自行承担相应的法律后果。上诉人未收到被上诉人的相关手续，根据合同第四条约定无法向被上诉人付款，以前也都是先开票后付款。特别是被上诉人突然向上诉人开具19万余元的发票，上诉人根本还没有核实，根本不存在着付款的问题，更谈不上违约的问题。庭审中被上诉人并没有出示上诉人签章的指定人员的身份证复印件，也没有出示上诉人指定人员签名的送货单，不符合该合同第四条约定，一审法院仅凭原审被告董强签署的结算单就进行了判决，明显属于事实认定错误。3.涉案的商混合同存在着第三人魏强、原审被告董强与原告之间相互顶账的问题，原告未能据实诉讼，存在着三人相互串通、恶意诉讼、虚假诉讼的嫌疑，法院对此置之不理。上诉人、被上诉人、原审被告董强、原审第三人魏强经一审法院多方质证，均认可相互抵账10万元的事实，但一审在判决时置相互抵账10万元的事实于不顾，直接判决上诉人欠款50余万元及违约金错误。4.依据案涉商混买卖合同，被上诉人应将商混运送到指定点，被上诉人庭前提供的商混发送货单，记载的数量明显过高，与实际不符；签收人的签字明显与合同约定均不符，且发送货单后没有附有过磅单无法核对其真实性，不排除被上诉人与原审被告董强联合造假的可能性。特别是原审被告董强签署的结算单为2018年8月，被上诉人为上诉人开具发票的时间为2020年7月，明显与事实不符。庭审中，上诉人要求对涉案的相关材料申请委托专门机构进行鉴定，法院不予准许，从而导致事实认定错误。另外自2018年8份之后，被上诉人及原审被告董强从未向上诉人报过账、索要过欠款，上诉人根本不知道欠款的事实，同时原审被告董强施工的工程也早已与发包方结算完毕，工程所涉款项也已支付完毕，上诉人根本不存在违约的情况，也就无从谈起支付违约金的问题。原审被告董强同时在多个工地施工，且结算的金额无法证明与上诉人有关，应由原审被告董强自行承担。且依据内部承包合同也应由原审被告董强自行承担。5.根据六合公司的统计，原审被告董强承包的郑店项目早已施工完毕，且已经结算完毕，该项目有关的款项除了少许的保证金外，原审被告早已经支取完毕，已没有该项目的资金，该商混款应由原审被告董强自行承担。且被上诉人也知道原审被告董强是涉案工程的实际承包人，按行业常规被上诉人应与原审被告之间同样签有商混买卖合同，更应由原审被告董强承担涉案的商混款项。二、一审程序明显违法。1.开庭前上诉人向一审法院提交了调查取证申请书，要求调取被上诉人乐陵市通源混凝土有限公司给上诉人发送混凝土的全部资料(含时间、送货地点、数量、型号、单价、车牌号及结算情况等)，一审法院对此置之不理，明显属于程序违法。2.一审中，上诉人提交了书面的鉴定申请，要求对原审董强签署的结算单的形成时间，对刘文华、刘伟华签署的送货单的形成时间及真实性进行鉴定。一审法院以分调裁及速裁等理由不予准许，明显属于程序违法。3.一审开庭程序混乱，剥夺当事人的辩论权及对事实陈述的权利。乐陵通源公司辩称，上诉人与被上诉人签订有混凝土买卖合同，合同的内容全部通过上诉人审阅后，加盖上诉人公章，被上诉人也按照生效的合同实际履行了混凝土的交货义务，上诉人也实际收取了被上诉人开具的2671370元的增值税发票，并经过上诉人的公司账户向被上诉人的公司账户支付了部分货款2102900元，对剩余的混凝土货款568470元，由上诉人指派的结算人董强对账后并予以确认。在一审的庭审调解中，上诉人对剩余货款的数额没有异议，仅是因为其公司内部的账目混乱，暂时不能支付。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果并无不当，上诉人的上诉无事实和法律依据，请驳回上诉，维持原判。原审被告董强述称，一、在一审中无论是被上诉人的诉状中还是上诉人追加第三人的申请中，都认可董强系代表上诉人参与了买卖合同，所以董强为职务行为，其个人不应当承担责任。二、本案系买卖合同法律关系，合同具有相对性。本案的权利义务主体，应为上诉人与被上诉人。三、上诉人二审的上诉状中将董强列为原审被告，所以董强不应当承担具体的民事责任。综上，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。原审第三人魏强述称，请求依法维持原判。乐陵通源公司向一审法院起诉请求：1.判令被告共同偿还原告混凝土货款568470元；2.判令被告共同支付逾期付款违约金113694元；3.案件受理费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2018年4月10日，原告乐陵通源公司与被告东营六合公司签订《混凝土供需合同》1份，约定原告乐陵通源公司为被告东营六合公司的施工工地供应混凝土，合同第四条约定，被告东营六合公司指定董强等人作为现场负责收货人和结算对账（确认）人，并向供方提供收货人和对账人的复印件，需方应在身份证复印件上盖章。现场负责人收货人在供方的混凝土送货单上签名，需方按照实际签署的混凝土方量与供方结算；合同第五条第（五）项约定，本合同供应区间届满，如实际执行量达不到签约量的90%，则视为需方违约，承担差额货款20%的违约责任。2018年8月3日，董强在乐陵通源公司向东营六合公司发出的《公司对账函》中签署确认意见，确认并认可东营六合公司余欠乐陵通源混凝土货款568470元。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，原告乐陵通源公司与被告东营六合公司签订的《混凝土供需合同》，系其双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，其买卖合同关系合法有效，本院予以确认；被告东营六合公司按照合同约定购买原告乐陵通源公司生产的混凝土，余欠原告乐陵通源公司混凝土货款568470元，由其委派的工地现场负责人董强签字确认的对账函为证，事实清楚，证据充分，本院予以认定，被告东营六合公司依法应承担偿付责任。被告董强在乐陵通源公司向东营六合公司发出的《公司对账函》中签署确认意见的行为，应视为其代表东营六合公司的职务行为，其依法不承担偿付责任。第三人魏强在本案中不是合同的相对人，依法不承担责任。原告乐陵通源公司主张被告东营六合公司及被告董强共同承担偿付责任，于法无据，本院不予支持。关于原告乐陵通源公司主张的违约金问题。本院认为，原告乐陵通源公司与被告东营六合公司签订《混凝土供需合同》约定，本合同供应区间届满，如实际执行量达不到签约量的90%，则视为需方违约，承担差额货款20%的违约责任，根据本案查明的事实，被告东营六合公司未按合同约定履行给付货款义务，已构成违约；原告乐陵通源公司主张被告东营六合公司支付逾期付款违约金113694元，符合合同约定，本院予以支持。被告东营六合公司抗辩称，被告东营六合公司与被告董强间签订有工程项目内部承包合同。本院认为，其双方的内部承包合同，系被告东营六合公司的内部管理问题，不影响被告东营六合公司对外承担责任。被告东营六合公司抗辩称，根据六合公司的统计，被告董强承包的郑店项目早已施工完毕，且已经结算完毕，该混凝土款应由被告董强自行承担。本院认为，被告东营六合公司未向本院提供证据证明其主张，本院不予采信。关于被告东营六合公司要求对对账函的形成的时间等进行司法鉴定的问题。本院认为，被告东营六合公司在本院指定的举证期限内，未向本院提出鉴定申请，其应承担举证不能的法律后果。综上，原告乐陵通源公司的部分诉讼请求，于法有据，本院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，作出判决：一、被告东营市河口区六合水利工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内偿付乐陵市通源混凝土有限公司混凝土货款568470元及违约金113694元；二、被告董强及第三人魏强不承担偿付责任；三、驳回原告乐陵市通源混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果被告东营市河口区六合水利工程有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5311元，保全费3920元，由被告东营市河口区六合水利工程有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，上诉人东营六合公司与原审被告董强签订内部承包合同，将其承揽的工程“2017年山东省乐陵市郑店镇1.3万亩农业综合开发高标准建设项目”交由董强施工，因此董强的行为实际代表东营六合公司。董强因施工所需，经原审第三人魏强联系，以上诉人东营六合公司名义与被上诉人乐陵通源公司订立供需合同购买混凝土，上诉人东营六合公司在该供需合同中盖章，从内部法律关系上看，董强与东营六合公司形成内部承包关系，东营六合公司收取服务费用，董强实际负责施工。从外部法律关系上看，混凝土用于涉案工程项目施工，东营六合公司在供需合同中加盖公章并向乐陵通源公司支付部分款项，都足以使被上诉人乐陵通源公司有理由相信董强代表东营六合公司施工且具有代理权，董强出具结算单与乐陵通源公司结算的行为能够代表东营六合公司。东营六合公司主张根据与董强之间的承包合同约定应由董强自行承担责任不能对抗乐陵通源公司，东营六合公司主张其与董强已结算完毕亦不能对抗乐陵通源公司。乐陵通源公司提供的供需合同、对账函及发票证据、转账凭证等，能够形成完整的证据链，证明东营六合公司欠付乐陵通源公司货款568740元的事实。对于送货事实与欠款数额，董强已与乐陵通源公司进行了对账并出具了对账单，董强对此均予以认可，东营六合公司再申请法院调取乐陵通源公司发送混凝土的全部资料及申请对发送货单等相关材料进行鉴定，一审不予准许并无不当。东营六合公司主张乐陵通源公司与董强联合造假，但未提供相关证据证明。对于东营六合公司主张的董强与魏强顶账的事宜，与本案不属于同一法律关系，一审不予支持并无不当。东营六合公司主张的乐陵通源公司开具发票的时间与董强出具的结算单时间不相符的问题，被上诉人开具的最后一张发票的时间距离结算单时间虽近两年，但不能证明被上诉人存在造假行为，不影响上诉人的付款责任。东营六合公司欠付乐陵通源公司货款未予支付，按照双方供需合同约定，已构成违约，乐陵通源公司请求东营六合公司承担给付货款及违约责任，一审予以支持正确。综上所述，东营市河口区六合水利工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10622元，由上诉人东营市河口区六合水利工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  高振平审判员  魏 涛审判员  赵立英二〇二一年一月二十二日法官助理李悦书记员李凡洁