山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终4009号 上诉人（原审被告）：东阿县联谊建筑安装工程有限责任公司济南分公司，住所地：济南市槐荫区济兖路**腊山街道西附楼**。 负责人：杨存阶，经理。 委托诉讼代理人：邓德清，山东泉泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王静莲，山东泉泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:郝志兴，男，1963年12月3日出生，汉族，农民，住河北省馆陶县。 委托诉讼代理人：李玉清，山东荣润律师事务所律师。 原审被告：井官喜，男，1968年11月18日出生，汉族，农民，住河北省馆陶县。 上诉人东阿县联谊建筑安装工程有限责任公司济南分公司（以下简称“联谊建安济南分公司”）因与被上诉人郝志兴、原审被告井官喜建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2020）鲁1581民初570号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人联谊建安济南分公司上诉请求：1.撤销原判，依法驳回被上诉人要求上诉人偿还工程款的诉讼请求；2.一、二审诉讼费等费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院以上诉人将涉案工程发包给无施工资质的井官喜存有过错为由，径自判决上诉人对井官喜欠付被上诉人工程款承担连带清偿责任，无任何事实和法律依据。首先，涉案工程系村民安置项目，上诉人在承接涉案工程（烟店镇牛张寨安置项目的2号、4号楼建筑工程）后，与井官喜签订建设工程施工合同，将该工程转包给井官喜，而非原审法院所认为的发包给井官喜。上诉人与井官喜约定由井官喜对烟店镇牛张寨安置项目的2号、4号楼建筑工程施工。故上诉人系涉案工程承包人，井官喜系涉案工程实际施工人，双方系转包合同关系并非发包关系，亦非挂靠关系，发包方应为烟店镇牛张寨村民委员会（以下简称“牛张寨村委会”）和临清市烟店镇人民政府（以下简称“烟店镇政府”）。其次，根据被上诉人主张，井官喜在承接涉案工程后，鲍章顺与被上诉人签订《清包工带设备协议书》，约定由被上诉人负责实际施工。根据合同的相对性原则，如被上诉人认为欠付工程款，仅有权向井官喜或鲍章顺主张权利，无权要求与其无任何合同关系的上诉人承担连带偿还责任，原审法院判决上诉人承担付款义务无事实和法律依据。第三，原审法院在被上诉人未提供任何证据证实上诉人系涉案工程发包方及当前法律亦未有相关规定的情况下，以“联谊建安济南分公司将涉案工程发包给无施工资质的井官喜存有过错”为由，认定上诉人应为井官喜欠付被上诉人的工程款承担连带责任，不仅有违本案事实，亦缺乏相应法律依据。被上诉人并未提供任何证据证实上诉人系涉案工程发包方，亦未提供任何证据证实上诉人存在欠付工程款的情况。另，原审法院庭审中亦未对上诉人与井官喜之间的结算情况进行审查，原审法院在被上诉人未提交充分证据证实其主张、未审查核实上诉人与井官喜工程款结算的情况下，判决上诉人对井官喜欠付被上诉人的全部工程款承担连带责任无事实和法律依据，上诉人认为即便查清，上诉人也不应承担连带还款责任。二、原审法院判决上诉人对井官喜欠付被上诉人工程款承担连带责任，其判决超出了被上诉人的诉求。被上诉人要求上诉人承担的系与井官喜共同偿还责任，而非连带还款责任。原审法院判决属于判非所诉，违反了“不告不理”原则，应予以纠正。 被上诉人郝志兴辩称：原审被告井官喜与案外人胞章顺、张恩平合伙挂靠在上诉人名下，承包了涉案工程，又将2号、4号楼房的清工承包给了郝志兴。井官喜、胞章顺、张恩平向上诉人交纳管理费，既然上诉人收取管理费，就要对外承担义务。上诉人的上诉无事实和法律依据，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 原审被告井官喜未陈述意见。 郝志兴向原审法院起诉请求：1.判令二被告偿还原告工程款335700元，后变更数额为210700元；2.诉讼费用由被告承担。 原审判决认定：涉案工程系临清市烟店镇牛张寨安置项目。原告实际施工了2号楼、4号楼的工程，系包清工。被告井官喜与张恩平、鲍章顺合伙承建2号、4号楼，原告与三人商谈后与鲍章顺签的合同。2013年6月左右原告进场施工，2018年2月13日撤场，现在涉案工程已经完工并已实际入住，已经通电，楼梯已超保修期。原告提交以下证据：1.《建设工程施工合同》复印件。2.2013年5月19日鲍章顺与郝志兴、张广远签订的《清包工带设备协议书》，载明工程为临清市烟店镇牛张寨安置工程，工程内容为“图纸内所有工程内容，其中不包括外墙瓷砖、内墙瓷砖、外墙保温、地板砖、地板砖地暖、、地暖楼梯扶手”，另约定“工程全部竣工验收后付工程总价款的96%，剩下4%做为质量保证金，工程完工后一年付清”。郝志兴施工的是装修部分。3.2018年2月13日井官喜出具的欠条，载明“今欠到单位：烟店工地事由：欠郝志兴人民币（大写）叁拾叁万伍仟柒佰元￥335700元欠款人：井官喜”。原告称井官喜后来给了部分酒、茶叶等物品抵顶了12万多元，尚欠210700元。 原审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，根据郝志兴提供的证据及原、被告双方的陈述内容，可以证实郝志兴在涉案工程进行过包清工的施工。现郝志兴以井官喜未付完工程款为由起诉要求井官喜给付所欠工程款335700元，郝志兴并提供了2018年2月13日出具的欠条，因该欠条已明确载明了欠款金额，并有井官喜签字按手印予以确认，可以证实郝志兴主张的欠款事实。对于井官喜应支付郝志兴工程款的数额问题：对于井官喜主张的应扣除保证金158840.64元，该款项本应在出具欠据前已经知晓,但欠据中却未提及,与常理不符,故井官喜要求扣除保证金的抗辩理由不予支持。井官喜称其于2017年10月1日在指挥部给付郝志兴10000元、同年12月10日给付21000元、2019年1月29日向原告支付126000元，同年5月13日支付5000元，并提交收条4张，井官喜主张以上款项应在原告主张的数额中扣除。原告称2017年的两张收款条时间早于欠条的出具时间，不应扣除；2019年的两张收条认可，并变更诉讼请求为210700元。原审法院认为，井官喜提交的2017年的收款条,时间均早于欠条出具的时间，井官喜在结算时应知晓这些款项的存在，结算时亦是在考虑了扣减相应款项后得出的结算价款。对于2017年的两笔款项合计31000元，不应在欠条所载数额中扣减；对于2019年的两笔款项合计131000元，原告无异议且已变更诉讼请求数额，予以支持，井官喜应支付郝志兴工程款数额为204700（335700－131000）元。对于联谊建安济南分公司应否承担给付工程款责任的问题。原审法院认为，联谊建安济南分公司与井官喜签订《建设工程施工合同》，将案涉的2号、4号楼建筑工程发包给无施工资质的井官喜存有过错,故应对井官喜欠付郝志兴的工程款承担连带责任。井官喜主张工程存在质量问题,由于双方对于涉案工程是否存在质量问题、造成质量问题的原因及保修期等均存在较大争议,综合本案证据，因约定涉案工程的《清包工带设备协议书》是由案外人鲍章顺和原告郝志兴、案外人张广远签订，工程的施工亦涉及案外人,故对于井官喜主张的维修费用等，可另行主张权利。原审依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百七十二条之规定，判决：一、被告井官喜于本判决生效后十五日内一次性支付原告郝志兴工程款204700元。二、被告东阿县联谊建筑安装工程有限责任公司济南分公司对上述款项承担连带清偿责任。案件受理费6336元，由被告井官喜、东阿县联谊建筑安装工程有限责任公司济南分公司共同负担4371元，由原告负担1965元。 二审中，当事人未提交新证据。 二审审理查明：2013年3月29日，上诉人联谊建安济南分公司与案外人牛张寨村委会、烟店镇政府签订了《工程建设合作协议书》，约定：牛张寨村委会将其拥有的地块交由联谊建安济南分公司建设，联谊建安济南分公司按照牛张寨村委会确认的设计方案进行施工……；牛张寨村委会按每平方米1700元向联谊建安济南分公司支付工程款……。同年5月15日，联谊建安济南分公司与原审被告井官喜签订《建设工程施工合同》，约定：临清市烟店镇牛张寨安置项目2号楼、4号楼主体、装修及安装项目由井官喜包工包料施工，后井官喜与案外人鲍章顺等人合伙承建。2013年5月19日，鲍章顺与被上诉人郝志兴、案外人张广远签订《清包工带设备协议书》，约定：图纸内除外墙瓷砖、内墙瓷砖、外墙保温、地板砖、地板砖地暖、、地暖楼梯扶手以外的其他工程由郝志兴、张广远施工，另约定工程全部竣工验收后付工程总价款的96%，剩余4%做为质量保证金，工程完工后一年付清。2018年2月13日，井官喜给郝志兴出具欠条一份，内容为“今欠到烟店工地郝志兴335700元”。井官喜已支付郝志兴131000元，尚欠郝志兴工程款204700元。 本院认为，涉案临清市烟店镇牛张寨安置项目工程，系由临清市烟店镇牛张寨村委会发包给上诉人联谊建安济南分公司，联谊建安济南分公司将其中的2号楼、4号楼违法转包给原审被告井官喜，井官喜又将该两幢楼房中的部分工程分包给被上诉人郝志兴。原审认定联谊建安济南分公司为案涉工程的发包方，无事实依据。郝志兴、井官喜主张井官喜与联谊建安济南分公司系挂靠关系，无充分证据证实，本院不予支持。连带责任的承担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜迳行适用。合同的相对性原则，属合同法的基本原则，须具备严格的适用条件方可有所突破。本案中，联谊建安济南分公司既不属于涉案工程的发包方，与郝志兴也不存在合同关系，故原审突破合同的相对性，判决联谊建安济南分公司对井官喜欠郝志兴的工程款承担连带清偿责任，缺乏事实及法律依据，本院予以纠正。 综上，上诉人联谊建安济南分公司的上诉请求成立，应予支持；原审判决认定事实有误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持山东省临清市人民法院（2020）鲁1581民初570号民事判决第一项； 二、撤销山东省临清市人民法院（2020）鲁1581民初570号民事判决第二项； 三、驳回被上诉人郝志兴的其他诉讼请求。 一审案件受理费6336元，由原审被告井官喜负担4371元，由被上诉人郝志兴负担1965元；二审案件受理费4371元，由被上诉人郝志兴负担。 本判决为终审判决。 审判长  孟凡利 审判员  陈正飞 审判员  于景涛 二〇二一年一月二十六日 法官助理幺海军 书记员付莹莹