安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖02民终8号 上诉人（原审原告）：繁昌县沛林运输有限公司，住所地安徽省芜湖市繁昌区。 法定代表人：吴呈，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：董磊，北京隆安（芜湖）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴淑君，北京隆安（芜湖）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汤强银，男，汉族，住安徽省芜湖市繁昌区。 委托诉讼代理人：徐先友，安徽吉和律师事务所律师。 上诉人繁昌县沛林运输有限公司（以下简称沛林运输公司）因与被上诉人汤强银劳动争议一案，不服安徽省芜湖市繁昌区人民法院（2020）皖0222民初2169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 沛林运输公司上诉请求：1.撤销芜湖市繁昌区人民法院（2020)皖0222民初2169号民事判决书,依法改判确认沛林运输公司与汤强银之间不存在劳动关系，沛林运输公司无需向汤强银支付任何费用；2.判令汤强银承担本案一审和二审的全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定沛林运输公司与汤强银之间建立了劳动关系是错误的，系事实认定错误。理由如下:一、沛林运输公司与汤强银之间并未建立劳动关系。沛林运输公司与汤强银之间并未建立劳动关系,劳动关系的确认应依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定,从双方当事人的主体资格,劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动以及劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分等方面来审查。劳动行政部门作出的工伤认定书仅是对于职工所受伤害是否属于工伤或者视同工伤进行的确认，是劳动者可以获得工伤保险待遇的依据,但不足以认定劳动者与承担工伤保险责任的单位之间必然存在劳动关系。本案中汤强银依据沛林运输公司出具的误工证明及工伤认定主张其与沛林运输公司之间建立了劳动关系，明显不符合法律规定,沛林运输公司之所以向汤强银出具误工证明是为了帮助汤强银在交通事故侵权损害赔偿案件中获得误工赔偿，完全是出于好心,而且,根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条规定劳动关系成立需要同时具备的情形,即:用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。且本案中汤强银系沛林运输公司法定代表人吴呈个人临时雇佣为其个人工作,汤强银的招用、报酬发放、具体工作内容、解雇均不由沛林运输公司决定,汤强银无须接受沛林运输公司规章制度的管理，其具体工作安排及工资发放均由吴呈负责,汤强银在劳动仲裁中所提供的银行流水正好能很好的印证汤强银的工资并非是沛林运输公司其于发放。虽然已有生效的工伤认定书认定汤强银所受伤害属于工伤且确认沛林运输公司为汤强银的用工单位，但沛林运输公司认为该份工伤认定书不足以作为直接认定双方存在劳动关系的依据。 汤强银辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请二审法院予以维持。 沛林运输公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认沛林运输公司、汤强银双方不存在劳动关系;2.判令沛林运输公司无须支付汤强银一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、劳动能力鉴定费、医疗费、伙食补助费、交通费等费用。 一审法院认定事实：汤强银于2017年6月入职沛林运输公司，从事轻型挂车驾驶工作。双方未签订书面劳动合同，沛林运输公司未为汤强银缴纳社会保险。汤强银的工资大多数月份为现金发放，偶尔银行打卡发放。2018年7月25日汤强银按沛林运输公司法人吴呈的要求，在为其送车钥匙的途中发生交通事故，造成汤强银受伤。后汤强银被送往医院治疗，三次合计住院39天。汤强银住院期间，沛林运输公司支付费用1000元。2019年5月15日经繁昌县人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年12月12日经芜湖市劳动能力鉴定委员会鉴定，汤强银劳动功能障碍程度为八级。后沛林运输公司不服该鉴定结论，申请重新鉴定。2020年6月18日安徽省劳动能力鉴定委员会再次鉴定汤强银劳动功能障碍程度为八级。汤强银为主张权利向繁昌县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年8月25日繁昌县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书裁决如下：一、确认双方劳动关系解除；二、沛林运输公司支付汤强银一次性伤残补助金74154.6元、一次性工伤医疗补助金52107.3元、一次性伤残就业补助金97701.2元、停工留薪期工资40448元、护理费5681元、劳动能力鉴定费280元、医疗费4838.32元、伙食补助费780元、交通费300元。沛林运输公司不服上述仲裁裁决，于2020年9月10日诉至该院。 一审法院认为，一、关于汤强银与沛林运输公司是否存在劳动关系问题。依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，本案中，汤强银、沛林运输公司均符合法律、法规规定的劳动者与用人单位的主体资格，汤强银于2017年6月入职沛林运输公司处，接受沛林运输公司管理从事其安排的有报酬的劳动，该劳动也属于沛林运输公司的业务范围，故双方已建立事实劳动关系，且汤强银被认定为工伤的事实以及沛林运输公司出具的误工证明也进一步证实了双方存在劳动关系。沛林运输公司认为汤强银系沛林运输公司法人吴呈个人临时雇佣，但其并未提供证据予以证明，应承担其举证不能的法律后果。二、用人单位为劳动者办理和缴纳社会保险，是其法定义务。依照《工伤保险条例》的规定，职工因工作原因遭受事故伤害的，享受相应工伤医疗待遇。应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中沛林运输公司未为汤强银购买工伤保险，汤强银的工伤待遇应由沛林运输公司支付。关于解除劳动关系，依据《安徽省实施办法》第二十五条的规定，经工伤职工本人提出，可以与用人单位解除劳动合同，汤强银现要求解除劳动关系，该院确认双方劳动关系解除。关于汤强银受伤前月平均工资，双方均未提供有效证据予以证实，结合汤强银从事的工作内容及受伤时间，该院认为其工资标准可参照2017年城镇非私营单位分行业就业人员中交通运输、仓储和邮政业就业人员年平均工资计算，即5454元/月。三、关于各项工伤待遇。1、一次性伤残补助金，汤强银因工致残被鉴定为八级，依据《工伤保险条例》第三十七条的规定，沛林运输公司应支付汤强银11个月本人工资的一次性伤残补助金，即一次性伤残补助金为59994元（5454元/月×11个月）。2、一次性工伤医疗补助金，汤强银因工致残被鉴定为八级，依据《安徽省实施办法》第二十五条的规定，沛林运输公司应支付汤强银8个月的统筹地区上年度职工月平均工资，即一次性工伤医疗补助金为52107元（78161元/年÷12个月×8个月，取整）。3、一次性伤残就业补助金，汤强银因工致残被鉴定为八级，依据《安徽省实施办法》第二十五条的规定，沛林运输公司应支付汤强银15个月的统筹地区上年度职工月平均工资，即一次性伤残就业补助金为97701元（78161元/年÷12个月×15个月，取整）。4、停工留薪期工资，依据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工受伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。依据《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》，汤强银的停工留薪期为6个月，其停工留薪期工资为32724元（5454元/月×6个月）。5、护理费，依据《安徽省实施办法》第二十九条的规定，护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80%。汤强银住院39天，护理费为6681元（78161元/年×80%÷365天×39天，取整）。扣除沛林运输公司已经支付的1000元，其还应支付5681元。6、劳动能力鉴定费280元、伙食补助费780元（39天×20元/天）、交通费酌定300元，依据《安徽省实施办法》第十条、第三十条的规定，应由沛林运输公司支付。7、医疗费，职工因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，职工有权请求用人单位支付除已获赔偿医疗费之外的工伤保险待遇。本案中汤强银主张医疗费损失4838.82元，但其未提供医疗费发票原件，不能确定医疗费是否已由侵权人予以赔偿，故该项该院不予支持。综上，汤强银各项工伤待遇损失合计249567元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条、第二十九条、第三十条之规定，判决：一、确认汤强银与繁昌县沛林运输有限公司之间劳动关系解除；二、繁昌县沛林运输有限公司于本判决生效之日起十日内给付汤强银工伤待遇损失249567元；三、驳回繁昌县沛林运输有限公司的诉讼请求。如未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元（繁昌县沛林运输有限公司预交），由繁昌县沛林运输有限公司负担。 二审审理过程中，汤强银提交两份证明，拟证明沛林运输公司与汤强银之间存在劳动关系，汤强银受伤的原因是在上班途中发生了交通事故。 沛林运输公司质证意见，两份证明均是复印件，对其三性均持有异议，沛林运输公司从未给汤强银直接支付过工资，双方没有劳动关系，实际雇佣汤强银的是吴呈，吴呈为了配合汤强银交通事故的理赔，将沛林运输公司公章加盖在其误工证明上。 经查阅原审卷宗及询问当事人，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点为：沛林运输公司与汤强银是否存在劳动关系。沛林运输公司主张向汤强银出具误工证明是为了帮助汤强银在交通事故侵权损害赔偿案件中获得误工赔偿，该上诉意见足以证明该误工损失证明从形式上来看是真实的，并非他人虚盖沛林运输公司公章。沛林运输公司主张汤强银系吴呈个人临时雇佣，具体工作安排及工资发放均由吴呈负责，故沛林运输公司与汤强银之间不存在劳动关系，但并未提供充分证据予以证明，即便是吴呈个人雇佣并给汤强银安排工作和发放工资，吴呈作为沛林运输公司法定代表人和公司股东，实际上其对沛林运输公司是具有相当程度的经营管理权，其雇佣吴呈也不能当然认定系吴呈的个人行为。故，一审认定沛林运输公司与汤强银之间存在劳动关系，并无不当。 综上，沛林运输公司的上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人繁昌县沛林运输有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王利民 审判员  肖 珍 审判员  陈 勇 二〇二一年一月二十日 法官助理汪平 书记员黄静 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；