江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏05民终9218号 上诉人（原审原告）：王骏。 委托诉讼代理人：张涧阳，北京市百瑞（苏州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：施浩鑫。 委托诉讼代理人：许卿亭，江苏简文律师事务所律师。 上诉人王骏因与被上诉人施浩鑫合伙协议纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2020）苏0508民初2046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案受理后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。 王骏上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.一、二审案件受理费由施浩鑫负担。事实和理由：一、王骏自始主张与施浩鑫没有书面、口头的合伙协议或其他协议，双方法律关系未成立，一审判决认定本案案由为合伙协议纠纷错误。二、一审判决认定部分事实证据不足。对于施浩鑫陈述的涉案项目投资及利润分配情况，王骏一审中未认可，施浩鑫也未提供银行凭证、财务账簿等证明其投资金额、利润分配金额、退还投资款等情况。施浩鑫自述的投资270万-290万元左右与施浩鑫2019年4月21日向王骏发送的图片内容相矛盾。三、一审判决认定王骏与施浩鑫成立个人合伙关系错误，王骏参与管理案涉项目不等同其就是个人合伙人，也可以是隐名股东，即使法院认定双方存在某种合作关系，王骏也更倾向于应认定双方系事实上的股权代持关系。1.王骏与施浩鑫确有合作案涉项目的意思，但自始未确定以何种方式合作。2018年3月2日施浩鑫主张以合伙方式建立合作，而王骏更愿意以股东身份参与项目。2019年4月5日施浩鑫向王骏发送“王骏繁花股份代持合同”，王骏因在考虑中未与施浩鑫签订该协议，2019年4月21日施浩鑫又向王骏发送关于股份比例等内容的图片。故施浩鑫从欲与王骏成立合伙关系变成欲与王骏成立股权转让（代持）关系。综上，双方从未有成立合伙关系的合意，即使双方有想要建立某一合作方式的意思，也应在是否建立股权转让（代持）关系下讨论。2.王骏与施浩鑫未订立书面或口头合伙协议。一审法院在双方没有书面合伙协议、未经工商行政管理部门核准登记的情况下，未要求施浩鑫证明双方存在口头合伙协议或就合伙协议的实质内容已经达成一致等事实，仅因双方共同出资经营案涉项目就认定双方成立个人合伙关系，实属错误。在此情形下，王骏就其与施浩鑫合伙的内容均不知晓，如双方今后产生关联纠纷，王骏无法以合伙协议作为诉争基础。3.个人合伙经营形式与法人公司经营形式有本质区别，案涉项目运营主体系可悠可乐公司，一审判决认定成立个人合伙关系与案涉项目经营主体为公司法人相矛盾。四、一审判决认为案涉40万元均系合伙关系下的钱款，可能是认为双方合伙关于出资之日或出资之前已成立，但该情况与双方多次沟通以何种方式合作等事实相矛盾。且按照施浩鑫所列的股份比例及总投资金额，8%对应的数额在35-36万元左右，而非40万元。 施浩鑫辩称，1.双方虽未签订书面合伙协议，但施浩鑫已两次将合伙协议的电子版发给王骏，权利义务约定均基于合伙关系，但因王骏的原因都未签署。王骏对于涉案项目知情且一直参与，以行为履行了合伙协议。2.双方分红事实有微信记录和银行流水证明，施浩鑫投资的事实与发送的图片内容也不矛盾，除了王骏的8%之外还有其他合伙人的出资份额。3.王骏和施浩鑫2018年开始探讨涉案项目，后涉案项目开业经营至2020年年初，在长达一年多的时间里，王骏称未想好以何种方式合作，与常理不符。4.案外人宋杰与施浩鑫的协议虽名为股份代持协议书，但与施浩鑫发送给王骏的“王骏繁花股份代持合同”内容完全一致，从宋杰和施浩鑫协议的内容以及双方合作过程看，仍构成合伙关系。5.王骏诉请仅要求返还40万元，一审判决根据查明的法律关系认为王骏没有权利要求返还，无需进一步查明双方合伙关系的债务承担等情况。 王骏向一审法院起诉请求：1.施浩鑫返还王骏40万元并承担逾期利息(以40万元为基数，自起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止)；2.诉讼费用由施浩鑫承担。 一审法院认定事实：2018年2月22日至2019年8月7日，王骏与施浩鑫通过微信多次往来。2018年2月22日，施浩鑫向王骏发送两张工作内容图片，并发送“近段时间几个工作内容，有空看一下”。2018年3月2日，施浩鑫向王骏发送“合伙人协议（王俊）”文件，但王骏最后未签署该文件。施浩鑫向王骏发送“18.5.12苏州繁花中心考拉大冒险开业活动”文件，并发送“这个文件里面的开业盛典也改一下”，后王骏又向施浩鑫发送该文件。2018年6月26日，施浩鑫向王骏发送“员工提成制度”文件，王骏回复“那待会晚点碰？还是明天？主要讨论提成制度吗？”施浩鑫回复“明天早一点过来，经营思路跟你说一下，外部的年卡销售要着重做”。2018年7月4日，王骏向施浩鑫发送“账的话还是要结清一下，时间长了账目会越来越不清晰”，施浩鑫回复“账目清楚的，下午3点之后吧”，王骏回复“我们是下午盘账还是晚上盘，下午的话，我现在过去”，施浩鑫回复“我差不多过去了”。2018年9月1日，王骏向施浩鑫发送“店里的管理我参与的少，但是从人品角度，我肯定是充分肯定兄弟你，也肯定我老婆的，钱不多但是性质我觉得还是很严重的，这个事情一定有什么原因在里面，我不希望有误会，这两天什么时候有空我们聊聊”，施浩鑫回复“过完周末，都可以”。2018年9月22日，王骏向施浩鑫发送“顾韵芝那边也把8月份的账确定个时间对一下”，施浩鑫回复“账15号就理出来了，你过来就能看到”，王骏回复“那我们现在是每个月对完保留一定备用金后分钱还是怎么说”，施浩鑫回复“保留备用金，多余的可以分”，王骏回复“好的，那我们8月份的这两天碰头先弄掉，后面每个月15号对账”，施浩鑫回复“好的”。2019年4月5日，施浩鑫向王骏发送“王骏繁花股份代持合同”文件，但双方并未签署该文件。2019年4月5日，施浩鑫借用王骏的银行卡，由民生银行向王骏转账140万元，再由王骏向施浩鑫转账140万元。2019年4月20日，王骏向施浩鑫发送“现在总共汇了120万元，还有20万元明天汇你”，施浩鑫回复“好的”。2019年4月21日，王骏向施浩鑫转账15万元，施浩鑫向王骏发送图片，图片内容为“股份8%，总投资4352365.39元，备用金20万元，2018年下半年分红87128.6467元，退24523元”，并发送“24523元”，王骏回复“好的，有两笔小钱我没有报，一个是物流取件叫了货拉拉，还有一个当时我侄子的同学兼职，两笔大概600多，我就按25000元打给你”，施浩鑫回复“报销的你报给唐文博，现在都是从他那边报的”，后王骏向施浩鑫转账25000元。2019年8月7日，王骏向施浩鑫发送“以前维茵小镇那块地方目前一直空着吗？”施浩鑫回复“是的”，王骏回复“那要不要想一下办法租掉啊，目前有什么问题吗？”施浩鑫回复“没问题，没有合适的人要租”，王骏回复“大概多少，租金多少，我来关注一下这个事情吧，放着一个月损失不少啊”。施浩鑫提供繁花中心考拉董事会、考拉工作群、考拉运营管理群、考拉会员福利群、考拉大家族、考拉繁花活动企划等多个微信群里均有王骏。 2018年3月6日，王骏的配偶向施浩鑫转账10万元；2019年3月10日，王骏向施浩鑫转账20万元；2018年3月30日，王骏向施浩鑫转账10万元。 一审另查明，可悠可乐公司的成立于2017年8月8日，法定代表人施浩鑫，经营范围为文化艺术交流活动策划、公关活动策划、儿童室内外休闲娱乐服务等。 2018年，四城公司与施浩鑫签订商铺租赁意向书，后四城公司（甲方）与施浩鑫（乙方）签订商铺租赁合同，约定甲方将坐落于苏州市人民路4555号苏州繁花中心5幢3001室房屋出租给乙方使用，乙方承诺仅经营考拉大冒险品牌，合同还对其他事项作了约定。四城公司在合同甲方落款处盖章，可悠可乐公司及施浩鑫在合同乙方落款处盖章。合同签订后，涉案房屋用于经营考拉大冒险项目，考拉大冒险项目是广东考拉大冒险益智游乐设备有限公司授权给施浩鑫个人使用的，但是以可悠可乐公司的名义消防审批的。目前，考拉大冒险项目仍在运营。 一审中，施浩鑫陈述，苏州繁花中心考拉大冒险项目是其个人与王骏共同投资的，其投资了270万-290万元左右；2018年下半年支付给王骏的利润是24523元，当时其借用王骏的银行卡，王骏应向其转账20万元，王骏先转了15万元，后转了25000元，未转的25000元即是分配给王骏的利润8712.86元、退给王骏的投资款15810.77元及报销的款项。 以上事实，有微信聊天记录、微信群截图、银行转账凭证、商铺租赁意向书、商铺租赁合同、授权书、公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证及当事人陈述等证据予以证实。 一审法院认为，王骏与施浩鑫虽未签订书面的合伙协议，但双方共同出资经营苏州繁花中心考拉大冒险项目，双方形成合伙关系。退一步讲，即使苏州繁花中心考拉大冒险项目的运营主体是可悠可乐公司，但从王骏和施浩鑫的微信聊天记录中可以看出王骏参与该项目的运营管理，每月核对项目账目，如有剩余款项，则进行分配，故王骏以双方未形成合作关系，未成立股权转让关系为由要求施浩鑫返还投资款40万元及利息的诉讼请求，没有依据，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条之规定，一审法院判决：驳回王骏的全部诉讼请求。一审案件受理费7300元，减半收取3650元，财产保全费2520元，合计6170元，由王骏负担。 二审中，王骏提交施浩鑫和案外人宋杰签订的股份代持协议书一份，证明施浩鑫称宋杰也是和王骏同样的合伙投资关系，是错误的。宋杰和施浩鑫约定的投资款项和王骏的投资成本不一致，宋杰是施浩鑫单独引进的投资，未经王骏同意就加入涉案项目。施浩鑫质证称，对该证据的真实性认可，但证明目的不认可，该协议虽名为股份代持协议书，但是针对涉案的合作协议，名称写股份代持协议是因为双方对法律的误读，混用了股份和合伙的概念。 二审另查明，一审庭审中，一审法院要求王骏明确其要求施浩鑫返还40万元及利息的请求权基础，王骏称“因为双方的法律关系未成立，没有法律基础，如果双方达成合意的话，应该是原被告间股权转让法律关系，被告将其苏州市可悠可乐文化发展有限公司的股权转让给原告”。 二审中，本院要求王骏明确其要求施浩鑫返还40万元款项的基础法律关系，王骏称因双方未达成协议，要求施浩鑫返还占有王骏的财产。后王骏又提交书面意见认为，即使法院认定双方存在某种合作关系，王骏更倾向于应认定双方构成事实上的股权代持关系。 本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案中，王骏明确其要求施浩鑫返还投资款40万元及利息的理由是双方未就苏州繁花中心考拉大冒险项目达成合作协议、未成立股权转让关系，但从王骏和施浩鑫的微信聊天记录中可以看出王骏参与该项目的运营管理，每月核对项目账目，如有剩余款项则进行分配，王骏也确认其实际参与了该项目的管理，故王骏以双方未达成合作协议、未成立股权转让关系为由要求返还40万元及利息，没有依据，一审判决未支持其诉请。并无不当。王骏如认为双方之间成立股权代持（转让）关系或合伙、合作关系，可另行主张权利。 综上所述，王骏的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由上诉人王骏负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 沈维佳 二〇二〇年十二月十七日 法官助理 孟 桢 书 记 员 王文君 法律文书履行提示 人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险： 一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。 二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。 三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。 四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。 五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为： （一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位； （二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费； （三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋； （四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公； （五）购买非经营必须车辆； （六）旅游、度假； （七）子女就读高收费私立学校； （八）支付高额保费购买保险理财产品； （九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。 七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。 国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。 八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。