河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终17848号上诉人（原审原告）：胡志得，男，1966年12月23日出生，汉族，住河南省平舆县。委托诉讼代理人：万卫强，北京市两高（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南省银基建设有限公司，住所地河南省济源市文昌中路**。法定代表人：李天举，该公司执行董事。委托诉讼代理人:崔永鹏,河南凌峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州君利建安房地产开发有限公司，住，住所地河南省新郑市孟庄镇人民政府院内/div>法定代表人：刘如意,该公司总经理。委托诉讼代理人：王俊强，河南见地律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:汤平安,男，1985年3月9日出生，汉族，住河南省睢县。委托诉讼代理人：王传昕，河南中州律师事务所律师。委托诉讼代理人：王欢欢，河南中州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汤其军，男，1960年7月15日出生，汉族，住河南省睢县。原告胡志得与被告河南省银基建设有限公司（以下简称银基公司）、郑州君利建安房地产开发有限公司（以下简称君利公司）、汤平安、汤其军建设工程施工合同纠纷一案，河南省新郑市人民法院于2017年10月11日作出(2017)豫0184民初1203号民事判决,银基公司不服该判决,向本院提起上诉,本院于2017年12月25日作出(2017)豫01民终18218号民事判决,维持原判。银基公司不服该判决,向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院作出（2018）豫民申6515号民事裁定，指令河南省郑州市中级人民法院再审，河南省郑州市中级人民法院作出（2019）豫01民再117号民事裁定，撤销本院（2017）豫01民终18218号民事判决和河南省新郑市人民法院(2017)豫0184民初1203号民事判决，将本案发回河南省新郑市人民法院重审。河南省新郑市人民法院另行组成合议庭进行了审理。在审理过程中，该院依据胡志得申请追加汤平安、汤其军作为被告参加诉讼。于2020年11月27日作出（2019）豫0184民初4996号民事判决。宣判后，胡志得、银基公司均不服，向本院提起上诉，本院于2020年12月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。胡志得上诉请求：要求君利公司在欠付工程款范围内同汤平安、汤其军、银基公司承担连带责任。事实与理由:其一，本案是因为君利公司允许汤平安、汤其军二人借用银基公司建筑资质造成的。通过一审法院查明的事实，说明君利公司明知道汤其军没有承包建设施工的资质，却让其施工的事实，严重违背建筑法的有关规定。根据国务院办公厅关于全面清理拖欠农民工工资问题的意见(国办发（2016)1号文件第四个内容:突出加强建设工程领域监管(三)确保清欠清偿到位。因建设单位存在违法分包、施工总承包企业和分包企业存在转包违法分包行为，造成农民工工资被拖欠的，由建设单位、施工总承包企业和分包企业承担清偿农民工工资的责任。其二，君利公司拖欠工程款三千多万元。不论是按照君利公司的自认、银基公司的主张以及陈迪起诉的主张，都证明君利公司拖欠实际施工人上千万元工程款的事实。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释(二)》第二十四条:实际施工人以发包人为被告主张权利的人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案胡志得起诉只有600多万，完全在君利公司欠款范围之内。君利公司针对胡志得的上诉辩称：一、一审认定:“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，君利公司作为涉案工程的发包人，现无法确定其欠付涉案工程款情况下，对胡志得主张君利公司承担付款责任的诉讼请求，不予支持。”系本案基本事实，因此判决君利公司不承担责任，亦是符合法律规定。君利公司与银基公司之间是否存在欠付工程款及欠付金额案件目前正在二审审理中。且在本案之前存在多起欠付范围承担责任之判决，目前君利公司是否存在欠付银基公司工程款、及具体金额均尚未确定，在此情况下，不能确定君利公司尚有欠款存在，不能判决君利公司承担任何责任。本案为再审发回重审案件，其原审生效判决及其他判决在欠付范围内承担责任之判决，在对君利公司进行执行时，均因君利公司是否存在欠银基公司工程款，而不应对君利公司进行执行，且是否存在欠付工程款须通过诉讼程序进行解决，本案中胡志得应承担举证责任，否则应承担举证不能后果。并且《建设工程施工合同司法解释二》的最新规定，亦是如此规定。关于君利公司是否欠银基公司工程款事宜，不存在自认情形，胡志得上诉理由与目前陈迪、银基公司及君利公司之间的二审案件相矛盾。二、胡志得认为君利公司明知并允许汤平安、汤其军借用银基公司资质，故应承担连带责任，没有任何事实和法律依据。1、君利公司不存在任何违法分包的情形，君利公司(发包方)只与银基公司(承包方)一个单位存在建设工程施工合同关系，与汤平安、汤其军不存在任何合同关系;2、汤平安、汤其军与君利公司之间形成的所有文件及处理的有关事宜，均是基于其作为银基公司的授权，代理银基公司进行的；3、对于胡志得与汤平安、汤其军及银基公司之间相互关系，君利公司在案件发生之前并不知晓，对于银基公司将其中的1、2、3号楼土建劳务工程分包给没有劳务施工资质的胡志得，君利公司不知情也不予认可的。据此，请求驳回胡志得对君利公司的上诉请求。银基公司针对胡志得的上诉辩称：第一，陈迪、汤平安、汤其军、银基公司和君利公司主张工程价款一案经过多次审理，目前还未结案。该案件直接决定了谁是本项目工程的承包人，谁有权向发包方主张工程价款。第二，目前该项目工程具体款项案件还没有最终结论。但是银基公司认为君利公司还欠付几千万的工程款。汤平安针对胡志得的上诉辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，认可一审判决。补充一点，胡志得与汤平安、汤其军之间为劳务合同关系，所欠付的6182630元劳务费为利润、材料及物品价款，不存在拖欠农民工工资的情况，农民工工资已经发放完毕。银基公司上诉请求：1、撤销(2019)豫0184民初4996号民事判决书；2、查清案件事实，依法公正判决本案;改判银基公司不承担责任；3、本案一审、二审的诉讼费用由胡志得、汤平安、汤其军承担。事实与理由:一、一审判决忽视银基公司对核心证据的意见。(1)一审判决以汤平安、汤其军均认可胡志得与汤萍之间的结算，而对银基公司、君利公司对证据提出的异议和意见不予重视和处理。一审判决既然判决银基公司承担连带责任，则银基公司对《对账结算清单》《扣留材料及物品价款》的意见，以及案件核心问题(工程劳务费、已支付款情况)就应当审慎处理，而不能简单以汤平安、汤其军认可而简单予以概括认定。(2)一审诉讼中银基公司已提供足够的证据证明汤其军等人在施工中存在私刻印章、虚假结算的情况，并且提供证据证明13#土建劳务根本不是胡志得施工。二、本案不能简单以《对账结算清单》《扣留材料及物品价款》作为定案依据。(1)庭审中胡志得多次明确承认，相关书证是其自行书写，拿到汤萍家里让汤萍签的字，那则意味着汤萍签字时并未对现场进行一一确认，也就更无法确认具体完工工程量、遗留材料及物品。(2)本案经过原一审、二审、再审、发回重审，省高院和中院将本案发回新郑市人民法院审理的原因，也就是基于案情复杂、各方当事人具有重大利害关系，不能简单以该两份书证予以定案。尤其是本案可能存在虚假结算涉及刑事犯罪的情况。(3)《扣留材料及物品价款》在原一审、二审、再审时，胡志得均未向法院提供，在银基公司提供证据证明胡志得已领工程款至少387万元而非205万元，省高院将案件发回中院重审时，胡志得才提供该《扣留材料及物品价款》。《扣留材料及物品价款》的真实形成时间存疑，诉讼中迟迟不提供该证据也不具有合理性。(4)2016年11月28日，施工人员早已退出工地、项目部也早已解散。汤萍无权以银基公司的名义对外结算，也不构成表见代理。(5)《扣留材料及物品价款》中所列物品，银基公司和项目部从未扣留，胡志得庭审中称材料是遗留在君利公司施工现场，但君利公司对此却予以否认，仅凭汤萍事后在家中签的《扣留材料及物品价款》不足以证明遗留物品及价格。(6)君利雅居悦项目工程所涉案件，人民法院前期处理的案件中依据加盖项目印章的结算单进行裁判，但随着案件的多发，银基公司与汤其军、汤平安等人的实际关系、利益冲突凸显，人民法院在处理君利雅居悦项目工程所涉案件时，重新进行结算或工程造价鉴定，很多案件的结果都发生了变化或改判银基公司不承担责任。如王国正案件(2018)豫0184民初6154号。三、一审判决适用法律错误。(1)胡志得与汤其军签订《劳务承包合同书》时，其明确知道汤其军以银基公司名义承揽君利雅居悦项目工程的事实。(2)根据法律规定，连带责任的承担主要包括两种:一是法律的规定;二是双方当事人的约定。本案中双方之间并无此约定，根据法律及司法解释的规定出借资质的，被挂靠方和挂靠方仅对工程质量对发包人承担连带责任。一审判决以银基公司出借资质、存在过错为由，判决银基公司承担连带责任无法律依据。四、一审判决程序存在不当情形。汤其军因涉嫌刑事犯罪被采取强制羁押措施，庭审时汤其军并未到庭，亦未答辩，也没有将汤其军答辩情况告知其他当事人。该情况望予以审查。五、利息不应支持。一审判决已认定《劳务承包合同书》为无效合同，根据法律和司法解释之规定，胡志得仅能主张工程已验收合格部分的劳务价款，利息不应予以支持。胡志得针对银基公司的上诉辩称：一、银基公司的上诉理由当中提到一审判决认定事实和适用法律错误，没有上诉事实和理由。二、银基公司在陈述上诉理由的时候，提到汤其军是借用了银基公司的资质，既然是借用资质，那么就可以说明汤其军是工程项目的实际承包人。同时银基公司又称不清楚工程项目的承包人是谁，明显相互矛盾。一审法院已经查明工程的实际承包人是汤其军，并且君利公司支付的工程款大部分都支付给了汤其军，这难道不能说明汤其军是工程承包人，难道不能说明汤其军可以主张工程价款吗？同时可以说明，胡志得是劳务工程项目的实际施工人，在银基公司违法违规出借资质，君利公司欠付相关工程款的前提下有事实根据和法律理由要求君利公司、银基公司承担清偿责任，不仅仅是法律规定，国务院关于保障农民工工资支付条例等都有规定。三、工程项目是汤其军借用银基公司的资质，而银基公司并没有派出该公司的项目经理进行实际的工程项目经营和管理，没有实际参与到工程项目的具体的管理。汤其军包括汤萍、汤平安作为工程项目的实际承包人，他们所签署的协议所支付的款项是认可的。银基公司并没有实际参与经营管理，当然不清楚具体的支付工程款的情况以及经营管理当中的相关事宜。四、银基公司在上诉状当中提到胡志得提供的扣留材料及物品价款的真实形成时间有疑问，并且认为不具有合理性，并无证据，理由苍白无力。五、银基公司认为出借资质应当承担行政违法而不应当承担清偿责任。建筑法、最高法院司法解释以及相关规定，都明确提出出借资质要承担连带责任，胡志得还保留向相关部门举报银基公司违法出借资质，应当受到行政处罚的权利。六、银基公司一直在提醒法庭注意到本案标的大，案情复杂，人民法院就是要查清本案的相关事实以及承担责任主体。七、关于利息是否应当支持的问题。工程项目验收交付使用，一审判决支付利息是完全符合法律规定的。综上，胡志得认为银基公司的上诉请求和理由，应当依法予以驳回。君利公司针对银基公司的上诉辩称：银基公司的上诉请求与君利公司无关，不发表意见。汤平安针对银基公司的上诉辩称：认可一审判决。汤萍与胡志得于2016年11月28日针对涉案工程所作出的对账结算清单，即郑州君利雅居乐银基项目部对胡志得1、2、3楼扣留材料及物品价款的结算证明所欠付的工程款已经结算完毕，应以结算单为准。胡志得向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令银基公司、君利公司、汤平安、汤其军支付胡志得劳务费6182630元及利息（利息以6182630元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2016年11月28日起计算至实际付款之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年11月初，君利公司(发包人)与银基公司(承包人)签订《建设工程施工合同书》一份，约定由银基公司承包新郑市孟庄镇君利·雅居悦项目，承包范围：按合同约定施工图范围内的土建、安装、装饰工程(发包人分包工程除外)包工、包料、包质量、包工期、包安全，建筑面积约140000m2，承包单价暂按1300元/m2计取。开工日期暂定2013年12月6日，竣工日期2015年6月6日，合同工期总日历天数546日历天。工程质量标准为合格。该合同专用条款23.2约定合同价款采用可调价格方式确定，23.2.2约定合同暂定价为18200万元。该合同未显示具体签订日期，君利公司与银基公司在合同上加盖了印章，汤其军在合同落款承包人处签名。2013年11月22日，银基公司出具《授权委托书》，授权汤平安为新郑市孟庄镇君利·雅居悦项目工地总负责人，全面负责此工地所有事务。2014年5月23日,银基公司与汤其军签订《内部承包合同》,约定由汤其军承包君利·雅居悦项目,承包方式约定按照谁投资、谁受益的原则,本工程相关生产经营资金全部由汤其军投资,经营风险由汤其军承担,在完成管理费上交后其债权债务归汤其军所有。2014年8月30日,通过补办招投标手续,银基公司成为建设单位君利公司拟建君利·雅居悦住宅小区1-3#楼、5-13#楼、15、16#楼、地、地下车库**工程中标单位014年9月1日,君利公司(发包人)与银基公司(承办人)签订《建设工程施工合同》，对中标内容予以约定。该合同约定的工程款支付方式与2013年合同相同。君利公司加盖了该公司合同专用章,银基公司加盖了该公司公章,汤其军以银基公司委托代理人身份在合同落款签署了姓名。该份合同在新郑市××委备案。双方均认可该合同系双方为完成备案而签订。君利公司、银基公司、汤平安均认可各方实际履行的是2013年签订的未备案的《建设工程施工合同书》。2014年3月6日，银基公司（发包方）与胡志得（承包方）签订《劳务承包合同书》，主要内容为：工程名称新郑市孟庄镇君利雅居悦，结构形式框剪结构，开工日期2014年3月6日，竣工日期2015年3月5日。承包方式及范围：君利雅居悦1#楼、2#楼和3#楼劳务大清包、包安全文明施工、包合格工程（毛墙毛地）、包机械、包部分辅助耗材，银基公司提供主材料，胡志得提供所有施工技术人员。合同价款：1、工程量计算以施工图及设计变更为依据，按河南省现行计算规则计算建筑面积；2、基础按照与基础衔接的杰层建筑面积数量另外增加一层计算建筑面积；3、以上两款均按照建筑面积每平方米390元计算（所有水电安装、门窗、防水、内外墙砖和地板砖、保温、栏杆、扶手、油漆、涂料、烟道安装、止水螺栓、止水钢板、止水条、钢丝网片、建筑胶水和外加剂、雨水管安装等工程均不在承包人承包范围内），其他不再产生任何费用；4、本合同的承包单价为税后价，胡志得不承担任何税费和管理费，不提供任何发票。结算方式：1、以银基公司与君利公司签订的大合同付款方式为主；2、二次结构完工验收合格后，君利公司付款到位后给予胡志得付款；3、胡志得工程全部完工，暂压5%作为维修押金。其他：2、双方必须严格履行，任何一方违反本合同规定，给对方造成的损失的，应根据损失大小给予赔偿。4、本合同一式四份，双方各执两份，合同从签订之日起生效，待工程全部完工，工程款付清后合同自动失效。对工期要求、双方职责及质量要求、双方约定、安全生产文明施工、合同的解除等内容，银基公司与胡志得也进行了约定。在《劳务承包合同书》落款处，加盖有银基公司印章及汤其军个人印章，有胡志得的签名。2015年7月15日,君利公司、银基公司工作人员及汤其军等人召开雅居悦项目工程进度协调会,会议纪要显示:1.汤其军于2015年7月20日上午9:00前拿出具体落实工程进度计划的方案，包括每栋楼的分项进度,内粉、外粉、水电、宣内消防人防工程等详细方案,方案由银基公司确认并监督落实,2.项目经理李庆峰要进驻工地现场,监督帮助解决问题,安全员、预算员等管理人员要落实到位,明确责任人员。3.汤其军不能按照计划落实的,银基公司直接安排人员进场施工。4.此前以借款方式支付的工程款项,7月30日前将发票开给君利公司,此后付款均付至银基公司账户,银基公司加强财务管理,监督资金使用。5.对于汤其军不能按照工程进度计划和君利公司要求完成的工程项目,由银基公司内部解决,无法解决的,可向君利公司提出变更合同内容,以便彻底解决问题。君利公司时任董事长刘建兴、银基公司时任法定代表人吕庆平、两公司相关人员及汤其军在该会议纪要上签名。2017年5月18日,君利公司与银基公司签订《关于解除的协议》,双方均同意解除2014年9月1日签订的《建设工程施工合同》。同日,君利公司与银基公司签订《工程结算协议书》。该院于2017年6月1日作出(2017)豫0184民初3094号民事判决,确认君利公司与银基公司于2014年9月1日签订的《建设工程施工合同》已解除。2016年7月13日，劳务队胡志得、施工单位银基公司、监理单位新郑市建设工程监理公司、建设单位君利公司共同对君利雅居悦1#楼、2#楼、3#楼土建完成情况共同进行确认。同年10月26日，银基公司与君利公司对君利雅居悦1#楼、2#楼、3#楼土建补充工程量明细共同进行确认。现案涉工程已经完工且验收合格并交付使用,君利公司称完工验收及交付时间应该在2017年。2016年11月28日，胡志得与银基公司君利雅居悦项目部的工作人员汤萍根据《劳务承包合同书》约定及君利雅居悦1#楼、2#楼、3#楼的工程量确认单进行结算，该结算清单上面记载内容如下：二、1#楼施工面积5270㎡×360元=1897200元；2#楼施工面积5167㎡×360元=1860120元；1#楼、2#楼增加面积844㎡×390元=329160元；1#楼、2#楼四周翻沿210㎡×400元=84000元；1#楼、2#楼筏板变更增加面积及人工挖土8㎡×500元=4000元。三、3#楼：主体施工面积7130㎡×310元=2210300元，增加面积525㎡×390元=204750元，人防车库580㎡×2=1160㎡×390元=452400元，厚胶带272m×200元=54400元，垫层返工及防水施工15000元。四、13#楼三通一平、放线、盆边防护、挖土清糟人工费140000元，钢管扣件至今无归还含租金。五、误工费及机械设备钢管扣件等租赁损失。在3#楼施工期间：（1）、2015年11月30日至2015年12月29日停工及误工费、机械租金206400元。（2）、2016年3月21日外来人员阻挠施工、打工、停电截线造成停工至2016年5月25日复工，共计64天，误工费35人×200元/天×64天=448000元；机械钢管扣件租金2100元/天×64天=134400元。（3）、药费6650元及误工费、精神损失费等100000元。（4）、1#楼、2#楼、3#楼施工期间，君利公司于2016年7月9日组织人员进入工地停水停电每人200元走人，至2016年9月26日浩创公司闯入工地为止，共77天，看场人员误工费2人×200元×77天=30800元，机械钢管扣件等租金2100元/天×77=161700元。以上款项总计8332630元-借支2050000元=6282630元。在该结算清单落款处，汤萍书写“除第五项第3条医药费住院费等拾万元不属劳务费，不予认可，其余属实，共下欠胡志得1、2、3号楼劳务费等费用共计6182630元”，并加盖银基公司君利雅居悦项目专用章。同日，汤萍向胡志得出具《郑州君利雅居悦银基项目部对胡志得1#2#3#楼扣留材料及物品价款》一份，其中列举有面包车、摩托车、方木模板、山型长、高低床、二级电盘等45类物品价格，折合价款1950730元，并显示升降机、钢管、扣件，塔吊、租金未结算。汤平安对该两份证据真实性无异议；银基公司、君利公司对该证据的真实性不予认可。认为对账结算单系汤萍出具的，并非银基公司出具，银基公司未对汤萍进行过授权，汤萍无权代表银基公司对外结算，加盖的项目印章为虚假印章，并且该对账结算单所载的施工面积不属实，存在虚报虚构工程量的情况，如13#工程以及1#2#3#的施工面积，胡志得劳务承包合同为劳务大清包合同，但该清单中如四周翻沿等重复计算，其所主张的误工费、租赁损失等与银基公司无关，并且在2015年底，经各方协商，银基代君利公司赔偿胡志得35万元。其所主张的合同解除后的误工费、钢管租赁费与银基公司无关，胡志得将该部分材料是否留置于施工工地，银基公司不清楚，不是银基公司让其留置的，银基公司更没有占有和使用，其无权向银基公司主张权利。对该组扣留物品材料清单，无银基公司人员签字，不认可。另查明，1、胡志得提供《承诺函》、《调查笔录》、《关于解除施工合同通知书复函》、《关于胡志得施工的1.2.3号楼工程款支付办法的决定》等证据，拟证明君利公司欠付涉案工程款，截止2016年12月，银基公司认可君利公司未付工程款1500万元。银基公司、君利公司认为工程款数额没有结算，不能证明君利公司欠付工程款数额。2、银基公司、君利公司均提供胡志得于2016年5月30日、2016年6月21日出具的证明复印件，拟证明胡志得与汤萍结算确认的《对账结算清单》不属实，胡志得领取劳务款至少在387万元以上，13号楼不是胡志得施工，剩余工程款最多不超过458.5万元。胡志得对该证据真实性无异议，认为其自认借现金387万元，与本案的对账结算清单并不矛盾，胡志得在此处证明中所写的458.5万元加上现场材料等各项损失190余万元，已经超过胡志得与汤萍的结算金额。汤平安认为胡志得与汤萍之间2016年11月28日结算是双方的真实意思表示。3、银基公司提交君利公司计算的（胡志得已完工程造价），拟证实经君利公司计算胡志得已完工工程造价为5898468.96元。胡志得认为系君利公司单方计算，也没有计算夹层面积，而且也没有按照图纸进行计算，所得数据不真实不客观。4、银基公司提交2015年12月2日会议纪要复印件、2015年12月16日胡志得出具的证明复印件，拟证明经各方协商一致，就项目工程有关问题赔偿胡志得35万元。胡志得称35万元是由于君利公司工作人员与原告发生冲突，引发刑事案件后，为取得原告的谅解，以规避刑事责任，向原告支付的款项。通过该证据也可看出，银基公司参与现场管理，君利公司对原告施工事实是明知的。5、汤其军是汤平安、汤萍的父亲，汤平安和汤萍是姐弟关系。6、胡志得陈述称，诉讼标的6182630元，是由原告和汤萍核对施工情况、工程量、已付工程款及现场扣留材料物品等综合所得。其中，因君利公司将胡志得赶出工地，原告方在现场大量材料、物品无法取回，经原告与汤萍核对，现场物品价值1950730元。其中升降机、钢管、扣件、塔吊租金未结算。原告此前共领取工程款387万元，经与汤萍沟通后，前面所述的1950730元折抵为182万元，从已领取款项中扣除，剩余已付金额即结算清单中借支款205万元，这也就是387万元和205万元不一致的原因。以上事实，有当事人陈述，《劳务承包合同书》，土建完成情况确认单，土建补充工程量明细表，（2019）豫01民初1480号民事判决书，结算清单及本案庭审笔录等相关证据证明。一审法院认为，本案中，根据当事人陈述及双方提供的证据，可以认定汤其军、汤平安父子借用银基公司资质承建君利公司开发的君利·雅居悦项目，并以银基公司名义与君利公司签《建设工程施工合同书》。银基公司与君利公司于2014年9月1日签订的备案《建设工程施工合同》，银基公司与君利公司签署协议予以解除，该院于2017年6月1日作出(2017)豫0184民初3094号民事判决，确认君利公司与银基公司签订的该《建设工程施工合同》已解除。各方当事人均认可实际履行的合同系2013年11月银基公司与君利公司签订的《建设工程施工合同书》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应认定无效。因此，双方于2013年签订的《建设工程施工合同书》应认定为无效合同。汤其军以银基公司名义与胡志得签订《劳务承包合同书》，将部分工程转包给胡志得，因胡志得系没有施工资质的自然人,故双方之间的《劳务承包合同书》亦应为无效合同。虽然合同无效，但胡志得作为实际施工人可以就其已完成的工程量主张汤其军、汤平安支付相应的工程款。银基公司、君利公司对胡志得提交的2016年11月28日的《对账结算清单》及《郑州君利雅居悦银基项目部对胡志得1#2#3#楼扣留材料及物品价款》有异议，并对真实性不予认可，但汤平安、汤其军均认可胡志得与汤萍之间的结算，银基公司、君利公司提供的证据亦不能证实其主张，应当承担不利的后果，该院对该《对账结算清单》予以采信，胡志得请求支付工程款6182630元，有事实和法律依据，该院予以支持。胡志得基于工程款请求权有权主张利息损失，双方于2016年11月28日结算，故胡志得主张自2016年11月28日起计算利息至款项付清之日止，符合法律规定，该院予以支持，其中2019年8月19日前的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。汤其军、汤平安作为与胡志得合同关系的相对人,应当承担直接付款责任;银基公司作为拥有相关建筑资质的公司，明知借用资质系法律明令禁止的行为，仍允许汤其军、汤平安借用其资质从事经营活动，违反国家法律规定，存在明显过错,应当与汤其军、汤平安承担连带清偿责任;君利公司作为涉案工程的发包人,现无法确定其欠付涉案工程款情况，对胡志得主张君利公司承担付款责任的诉讼请求，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第九十八条、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告汤其军、汤平安应当于本判决生效之日起十日内向原告胡志得支付工程款6182630元及利息（利息以6182630元为基数，自2016年11月28日起计算至款项付清之日止，其中2019年8月19日前的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告河南省银基建设有限公司对本判决第一项承担连带清偿责任；三、驳回原告胡志得的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55078元，财产保全费5000元，共计60078元，由被告汤其军、汤平安、河南省银基建设有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案二审的争议焦点是，第一，一审法院采纳2016年11月28日《对账结算清单》确认胡志得主张欠付工程款的事实是否正确，银基公司与汤其军、汤平安之间存在何种法律关系，一审法院判决银基公司承担连带责任有无依据；第二，君利公司应否在欠付工程款范围内对胡志得承担责任或者承担本案连带责任；第三，一审判决利息有无依据。汤其军以银基公司名义与胡志得签订《劳务承包合同书》，将部分工程转包给胡志得，因汤其军存在借用资质行为以及胡志得没有施工资质,双方之间的《劳务承包合同书》无效。根据胡志得提交的1#楼、2#楼、3#楼土建完成情况确认单等证据，可以证明胡志得实际施工，虽然合同无效，但胡志得可以就其已完成的工程量主张其合同相对方支付相应的工程款。胡志得提交的2016年11月28日由汤萍签字，加盖银基公司君利雅居悦项目专用章的《对账结算清单》及《郑州君利雅居悦银基项目部对胡志得1#2#3#楼扣留材料及物品价款》，确认了胡志得施工工程量、价款及欠付金额等。汤平安、汤其军予以认可，银基公司、君利公司并未提交充分证据否认《对账结算清单》的真实性，因此，汤其军、汤平安应当向胡志得支付工程款6182630元。并应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条的相关规定，支付欠付工程款利息。关于银基公司应否承担连带责任问题。汤其军、汤平安父子借用银基公司资质承建君利公司开发的君利·雅居悦项目，汤其军、汤平安以银基公司名义与君利公司签《建设工程施工合同书》，汤其军以银基公司名义与胡志得签订《劳务承包合同书》，银基公司存在向汤其军、汤平安出借资质，允许汤其军、汤平安借用其资质从事经营活动的事实。胡志得施工的1#楼、2#楼、3#楼土建完成情况确认单上加盖银基公司印章，2016年11月28日的《对账结算清单》加盖银基公司君利雅居悦项目专用章，胡志得有理由相信汤其军、汤平安能够代表银基公司。因此，一审判决银基公司与汤其军、汤平安承担连带责任适当。因君利公司与银基公司之间并未结算，存在纠纷，君利公司与银基公司相关案件正在诉讼过程中。君利公司是否存在欠付银基公司工程款以及欠付金额尚不能确定，一审法院未判决君利公司承担责任并无不当。综上所述，胡志得、银基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55078元，由胡志得负担27539元，河南省银基建设有限公司负担27539元。本判决为终审判决。审判长  王燕燕审判员  谢宏勋审判员  陈 涛二〇二一年一月十五日书记员  李唯丽