江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终4183号上诉人（原审被告）：刘强国，男，1977年9月12日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：许强风，江苏八面锋律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏嘉均，江苏八面锋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许庆丰，男，1962年10月8日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：袁正，江苏苏鲁律师事务所律师。原审被告：宿迁惠亨通食品有限公司，住所地江苏省泗阳县经济开发区**文成与魏来路交接处。法定代表人：严振东，该公司总经理。上诉人刘强国因与被上诉人许庆丰、原审被告宿迁惠某通食品有限公司（以下简称惠某通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2019）苏1323民初5037号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉请求：撤销一审判决，改判驳回许庆丰一审诉讼请求。事实和理由：1.案涉工程系许庆丰与朱某二人合伙承建，未与刘强国签订书面施工合同，许庆丰未能提供证据证明仅系其个人投入施工，因此许庆丰作为本案原告主体资格不合法。2.刘强国与裴某镇政府签订的拆迁补偿协议约定的价格包含工程造价以及招商引资奖励。裴某镇政府和许庆丰分别委托工程造价评估机构对案涉工程造价进行评估，两份评估报告结论不一致。一审判决未采信两份报告评估结论，而是以拆迁补偿协议约定价款作为工程造价依据，缺乏依据。3.刘强国通过严娇娇代付10万元工程款，有严娇娇与许庆丰签订的协议书可以证实。许庆丰和朱某从刘强国其他工程施工现场运走部分钢材，大部分被二人变卖。刘强国已经付清案涉工程全部人工费、机械费和材料费。许庆丰二审答辩称：拆迁补偿协议约定90万元价款就是案涉工程造价，不包括招商引资的奖励，协议约定刘强国落户泗阳开发区是其拿到90万工程价款的前提条件。许庆丰至今没有拿到案涉工程工程款。综上，请求驳回刘强国的上诉请求，维持一审判决。许庆丰向一审法院提出诉讼请求：判令刘强国支付工程款949445.98元及利息（自2014年7月1日起至还清之日止，按年利率6%计算），惠某通公司承担连带付款责任。一审法院认定事实：刘强国与许庆丰口头约定，将位于泗阳县南侧厂房工程交由许庆丰施工，其中厂房面积为2160㎡，办公楼面积为923.38㎡。工程尚未全部竣工的情况下，于2014年6月因系违法建筑被拆除。2016年，裴某镇人民政府（注：甲方）与刘强国（原国强食品）（注：乙方）签订厂房拆除补偿协议，约定：一、乙方厂房基本情况：乙方拆除的厂房位于欣裴路南侧，厂房所占土地为租用，土地所有权归裴某镇政府所有。五层办公楼一层在建，墙体在砌，地坪铺设到位，面积为923.38㎡；厂房基础出正负零，面积合计2160㎡，以上所有建筑甲乙双方经江苏省中润工程建设咨询有限公司造价评估，双方达成一致共计90万元。二、付款时间：因厂房已于2014年拆除，在本协议签订后，甲方付乙方拆迁补偿费用25万元。三、乙方落户江苏泗阳经济开发区项目需为外资注册，注册资金为1000万美元，厂房面积达到180000㎡。乙方缴纳土地出让金后，甲方付乙方拆迁补偿费用25万元。四、乙方必须处理好许庆丰等施工方一切债务矛盾，所有与该厂房有关的矛盾均与甲方无关，乙方自行处理。五、乙方当年实现厂房主体封顶，甲方付乙方拆迁补偿费用40万元，若乙方年底不能实现实际到账1000万美元，乙方退还拆迁补偿款40万元。甲方裴某镇人民政府代表仇某在协议上签字并加盖公章。2016年1月13日，裴某镇人民政府汇入严娇娇账户25万元，备注刘强国厂房拆迁款；2016年9月18日，裴某镇人民政府汇入严娇娇账户25万元，备注国强食品标准化厂房拆除补偿款；2016年11月1日，裴某镇人民政府汇入被告刘强国账户10万元，备注刘强国厂房拆迁补偿款；2016年11月17日，裴某镇人民政府汇入刘强国账户10万元，备注支付刘强国厂房拆迁费用；2017年1月26日，裴某镇人民政府汇入江苏泗阳经济开发区实业有限公司账户20万元，备注刘强国标准化厂房拆迁款。2016年8月30日，许庆丰与刘强国就刘强国项目国强食品（中韩食品）实际发生的工程量审计事宜，经过镇政府调解，达成如下意见：委托法院找一家有资质的第三方审计核算单位，对许庆丰为国强食品实际建设工程量进行重新审计，审计结果经双方确认无误后，由刘强国按照确认结果支付许庆丰工程款。一审法院归纳本案争议焦点为：1.许庆丰建设的工程价款如何确定；2.刘强国已支付的工程款数额如何确定；3.惠某通公司应否承担连带付款责任。一审法院认为：案涉工程未取得建设工程规划许可证，属违法建筑，违反法律强制性规定，故许庆丰与刘强国之间的建设工程施工合同应属无效。工程已经被强制拆除，对承包方投入的人工费、机械费、材料费等实际损失，结合双方当事人的过错进行分担，发包人应当承担主要责任。许庆丰主张案涉工程造价90万元，提供刘强国与裴某镇人民政府签订的厂房拆除补偿协议载明所有建筑经江苏省中润工程建设咨询有限公司造价评估，刘强国对该证据的真实性予以认可，对该厂房拆除补偿协议予以确认。仇某陈述裴某镇人民政府委托评估机构对案涉工程进行评估，评估的90万元是许庆丰建设的厂房。双方当事人对仇某的谈话笔录真实性均予以认可。据此，可以认定案涉工程经评估造价为90万元。因案涉工程系违法建筑，且已被强制拆除，仅对许庆丰投入的人工费、机械费、材料费等实际损失予以支持，许庆丰在工程尚未取得合法手续的前提下就开工建设，存在一定过错，应承担相应的责任。考虑许庆丰存在实际损失，酌情确定案涉工程的人工费、材料费和机械费为60万元，结合双方当事人过错程度，酌定刘强国赔偿许庆丰实际损失48万元。逾期付款利息自2019年7月8日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止。刘强国主张通过严娇娇代付工程款10万元，提供许庆丰与严娇娇签订的协议书，协议书载明许庆丰欠严娇娇中韩食品场投资费计10万元，许庆丰保证在政府向许庆丰支付工程款后向严娇娇偿还该10万元（期限1年左右，如不付给严娇娇，严娇娇追究法律责任）。该份协议无法反映严娇娇支付许庆丰工程款的事实，且该协议系附条件的协议，约定许庆丰在政府付款后支付给严娇娇，但许庆丰并未收到政府的款项，许庆丰支付严娇娇10万元的条件尚未成就。另外，刘强国还主张许庆丰运走钢材并处分的事实，但提供的证人朱某对拖走钢材的数量、使用数量及是否处理钢材均表示不知情，故对刘强国的主张不予支持。许庆丰主张刘强国系惠某通公司的实际投资人和控制人，要求惠某通公司承担连带责任。刘强国辩称其并非惠某通公司的投资人，提供泗阳县经济开发区管理委员会出具的证明，许庆丰对该份证明的真实性不予认可。因许庆丰提供的证据不足以证明其主张，故对其请求惠某通公司承担连带责任不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、刘强国于判决生效之日起十日内支付许庆丰48万元及利息（自2019年7月8日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回许庆丰对宿迁惠某通食品有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15956元，由许庆丰负担7978元，由刘强国负担7978元。二审中，因缺乏政府部门对案涉工程依法强制拆迁的证据，故对案涉工程系因缺乏规划审批手续被强制拆除的事实不予认定。对一审判决审理查明所认定的其他事实，依法予以确认。本案二审争议焦点为：案涉工程造价如何确定，刘强国已通过严娇娇支付10万元工程款。本院认为，因双方当事人并未约定工程造价，可以参照市场价确定已完成工程造价。双方当事人提供的两份造价评估报告，均系单方造价评估，对方均不予认可，因评估程序缺乏双方当事人的合意，故不能作为认定案涉工程造价的依据。但由于刘强国自愿与裴某镇政府签订拆墙补偿协议，将工程交由裴某镇政府拆除，导致已完成工程因被拆除而不存在，也无法再通过司法鉴定方式确定已完成工程的工程量及造价，此后果应由刘强国承担。拆迁补偿协议明确载明90万元补偿款即为补偿工程造价，许庆丰对此予以认可，可以作为案涉工程市场造价的参照。许庆丰与严娇娇签订的协议约定许庆丰欠严娇娇投资费计10万元，并未载明10万元欠款原因，许庆丰也未能提供可以证明严娇娇向许庆丰支付10万元工程款资金交易证据。且协议约定10万元为投资费，并非支付给许庆丰的工程款，故对许庆丰主张通过严娇娇向许庆丰支付10万元工程款的上诉意见不予采信。刘强国主张许庆丰和朱某从另外工地将刘强国的钢材运走处分，该争议与本案无关，对此不作理涉。综上，刘强国的上诉理由不能成立，其上诉请求依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8500元，由刘强国负担。本判决为终审判决。审判长 孙 权审判员 董大千审判员 刘爱萍二〇二一年一月二十九日书记员 赵媛媛