江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终2569号上诉人（原审被告）：严善武，男，1991年10月4日出生，汉族，住盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：孙晓震，江苏因果律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈立文，男，1960年11月24日出生，汉族，住射阳县。委托诉讼代理人：丁雨尧，江苏崇本律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙崇运，男，1970年5月28日出生，汉族，住盐城市。委托诉讼代理人：王逸，江苏德佳律师事务所律师。上诉人严善武因与被上诉人陈立文、孙崇运提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2019）苏0924民初2512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。严善武上诉请求：1.撤销射阳县人民法院（2019）苏0924民初2512号民事判决第（一）项，发回重审或改判上诉人对陈立文不承担578008.3元的赔偿责任；2.两名被上诉人共同承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、陈立文实际雇主是孙崇运，上诉人和陈立文均受雇于孙崇运；二、即便我是雇主，但陈立文受伤不是在从事我指示的劳务过程中受伤，而是孙崇运妻子另外让陈立文刷油漆时受伤的；三、陈立文本身就患有严重的颈椎蜕变疾病，平时走路很困难，本次受伤只是一个外部因素，其自身疾病应当占相当大比例的参与度，且一审鉴定未通知上诉人方陪同，鉴定程序不合法，故应当重新鉴定；四、一审法院认定上诉人承担60%的责任比例过高；五、一审审理程序不合法，上诉人与被上诉人孙崇运曾申请重新鉴定，但一审法院仅函告原鉴定单位，出具鉴定情况说明，上诉人认为缺乏公正性。综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。陈立文辩称，1.陈立文受雇于上诉人严善武在案涉工地上做喷漆工作；2.关于雇主承担责任的大小问题，陈立文在工作过程中摔倒，对自身安全存在防护疏忽，存在一定的过错，但该过错只是适当减轻雇主的赔偿责任，故一审法院酌定雇主承担60%的责任具有法律依据；3.关于损伤参与度的问题，陈立文在本次损伤前，虽然存在颈椎退变但无临床症状和体征，生活完全能够自理，不影响工作，无需治疗。陈立文在本次从事劳务时受伤，导致全身瘫痪，完全丧失劳动能力和生活自理能力，若没有这次外力作用，陈立文仍然像正常人一样生活、工作。因此原司法鉴定机构从医学角度认定本次外力参与度为65%-85%具有科学依据；4.关于一审程序是否合法的问题，2020年4月29日开庭，律师不能出庭的原因是因为疫情未能到庭参加诉讼，但一审法院已征求上诉人的意见，经上诉人同意，并且庭后将庭审笔录给其代理人看过以后，由上诉人签字，所以一审开庭程序并不违法。关于原始病历资料的质证问题，在一审已质证，有笔录证明。孙崇运辩称，1.我方与上诉人严善武系承揽关系，在一审有证人董某忠作证，董某忠和陈立文的工资由严善武决定和发放，有微信聊天记录为证，且桩机上留有“专业桩机喷漆”六个字及严善武电话号码；2.我方作为定作人不存在过失，主观上也没有过错，桩机喷漆并不需要专业资质，不存在选任过失，客观上也没有实施任何侵权行为；3.2020年4月29日庭审上诉人本人到庭，其律师因疫情防控需要不能到庭，但庭后笔录已给律师看过才签字的，且一审法院对相关证据已组织质证，故程序合法；4.我方给陈立文垫付的相关费用，同一审意见，不要求返还。陈立文向一审法院提出诉讼请求：判令严善武、孙崇运赔偿707427.56元并承担诉讼费用。一审法院经审理认定事实：孙崇运经人介绍与严善武相识，将其打桩机的翻新喷漆工作交由严善武承揽，承揽方式为包工包料，费用8000元。严善武组织董某忠、陈立文共同施工，陈立文从事“小工”工种，工资150元/天。2018年7月3日下午，陈立文在工作过程中摔倒受伤，受伤后被送射阳县中医院门诊治疗，后转入盐城市第三人民医院住院治疗31天，诊断为：颈部脊髓损伤伴全瘫，行颈椎后路减压融合术、颈椎后路内固定术、无骨折复位等手术，花去医疗费73955.62元。事发后，孙崇运垫付医疗费用等25000元，不要求返还。一审另查明，陈立文在受伤前，自身患有椎间盘突出、椎管狭窄及颈髓局部变性等疾病。依陈立文申请，一审法院依法委托盐城市第一人民医院司法鉴定所对陈立文的伤残等级，误工、护理、营养时限，医疗费合理性，因果关系及参与度等进行法医学鉴定，该所于2019年8月16日作出盐一医司鉴所（2019）临鉴字第552号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：1.陈立文因摔伤致“颈部脊髓损伤伴全瘫；C3-7椎间盘突出，椎管狭窄，脊髓受压；T1-2层面脊髓中央管扩张”等经手术治疗目前遗有四肢瘫已构成一级残疾；陈立文于2018-7-3摔伤是造成目前损害后果的主要原因，建议损伤参与度宜考虑为65-85%左右。2.建议其误工时限自受伤至评残前日；护理时限宜自受伤至评残前日（住院2人，余护理1人），陈立文评残后已构成一级护理依赖；营养时限宜为6个月。3.陈立文住院期间医疗费用基本合理。鉴定费用3430元已由陈立文支付完毕。后严善武、孙崇运对鉴定意见有异议，一审法院再次函询盐城市第一人民医院司法鉴定所，该所2019年10月15日向法院出具情况说明一份，对鉴定意见书中“损伤参与度”作出说明：陈立文本次损伤前虽存在颈椎退变（颈椎病），但并无临床症状和体征，生活完全自理，不影响劳作，无需治疗。陈立文本次劳作过程中因摔伤后当即致全身瘫痪，完全丧失劳动能力及生活自理能力是客观事实。本所综合分析认为，陈立文目前损害后果应是原有颈椎退变、颈椎间盘突出的基础上受到本次暴力作用后进一步加重而产生的一系列严重的临床症状、体征，若没有此次暴力作用，陈立文应仍能像正常人一样生活、工作。因此，本所认为此次暴力作用是造成陈立文目前损害后果的主要因素，但考虑陈立文伤前存在相关病理基础，经综合分析，考虑其本次损伤的参与度宜为65-85%。一审法院认为，1.孙崇运将打桩机的翻新喷漆工作交由严善武承揽，承揽方式为包工包料，故施工过程中严善武或其雇员在从事劳务过程中受伤，应由承揽人严善武承担责任，定作人孙崇运没有过失，不应承担责任。2.盐城市第一人民医院司法鉴定所作出司法鉴定意见书及情况说明，程序合法、理据充分，一审法院予以采信。3.严善武雇佣的工人陈立文在提供劳务过程中受伤，接受劳务方严善武依法应当承担赔偿责任；陈立文在工作过程中，在地面摔倒，对其自身安全防护疏失，存在一定过错，可适当减轻雇主的赔偿责任，一审法院酌定减轻40%，即雇主承担60%的责任；又因陈立文自身疾病，结合司法鉴定意见，一审法院酌定陈立文本次损伤对目前损害后果参与度为70%。综上，陈立文的损失由严善武承担42%的赔偿责任。关于对陈立文的各项损失，一审法院结合实际情况及司法鉴定意见作如下认定：1.现有医疗费73955.62元与伤情相吻合，未见明显不合理之处，予以认定。2.住院伙食补助费930元（30×31）。3.营养费2700元（15×180）。4.护理费，①前期护理费，按照80元/天计算，为34800元[80×（404＋31）]；②护理依赖，按照80元/天标准，自定残之日起计算5年，为146000元（80×365×5）。5.误工费，鉴于陈立文年龄及受伤前的身体状况，一审法院酌情按50元/天标准自受伤之日至定残之前日计算为20200元（50×404）。6.残疾赔偿金，按照相关规定及残疾等级，计算为1049203.2元[（23836＋5636）×1.78×20×1]。7.交通费，一审法院酌定800元。8.精神损害抚慰金，结合陈立文伤残等级及责任情况，酌定为20000元。以上陈立文除精神损害抚慰金外的损失合计1328588.82元，由严善武负责赔偿42%为558007.3元（1328588.82×42%）。故严善武合计应赔偿陈立文各项损失（含精神损害抚慰金20000元）合计为578007.3元。综上，一审法院依法判决：一、严善武赔偿陈立文医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等合计578007.3元；二、驳回陈立文的其他诉讼请求。案件受理费10874元，鉴定费3430元，合计14304元，由陈立文负担6730元，严善武负担7574元。对于一审查明的双方无争议的事实，本院予以确认。二审审理中，上诉人严善武向本院书面申请对陈立文本次摔倒与当前病情现状的因果关系进行重新鉴定。经双方同意、本院委托，苏州大学司法鉴定中心于2020年12月22日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人陈立文2018年7月3日摔伤与目前伤残后果之间存在因果关系，其损伤在目前后果中的原因力大小为同等因素。严善武支付鉴定费用为5760元。严善武对鉴定意见质证意见为：对该鉴定意见的真实性、合法性、关联性予以认可。陈立文对鉴定意见质证意见为：对鉴定程序没有异议，对结果有异议，认为应当以原鉴定意见为准。孙崇运对鉴定意见质证意见为：对该鉴定意见的真实性、合法性、关联性予以认可。对于该份鉴定意见，本院对其真实性、合法性、关联性予以认可，可以作为认定案件事实的依据。二审审理中，上诉人严善武提供了《油漆工职业资格考试简介》（以下简称《简介》）一份，拟证明油漆工是需要资质的。陈立文质证意见，不认可该份证据，由法庭参考决定。孙崇运质证意见，由法院审查合法性真实性关联性。本院认为，该份《简介》是对参加油漆工资格考试所需材料和程序进行的说明，《简介》中的等级是用人单位对油漆工进行考核发放工资的参考与依据，并不能证明从事油漆工必须强制性地要具备该相应的资质证书，故不能达到上诉人的证明目的。根据双方诉辩，本案争议焦点为：1.陈立文的雇主是严善武还是孙崇运？2.陈立文的伤情现状雇主应当如何承担赔偿责任？3.一审程序是否合法？本院认为，当事人对自己的诉讼主张或反驳对方的诉讼请求应当提供证据予以证明，不能提供证据或提供的证据不足证明其主张或反驳对方的请求的，应当承担不利后果。（一）关于陈立文的雇主主体问题。经查，严善武运用自己的设备、技术、劳力完成打桩机的翻新喷漆工作，向孙崇运交付工作成果，孙崇运向严善武支付8000元报酬，双方之间形成了承揽关系，严善武为完成该工作雇佣了陈立文等工人，其与工人协商工资标准、工作内容、时间等，严善武与陈立文形成了雇佣关系。严善武上诉认为陈立文受伤时从事的工作系受孙崇运妻子指派，与其承揽的工作内容无关。根据一审查明的事实及证人证言，孙崇运妻子系向严善武交待工作内容，而并非直接向陈立文指示，应当认定孙崇运妻子交待的工作系在严善武所承揽的工作范围之内，故一审法院认定严善武是陈立文的雇主，有事实依据。（二）关于严善武应承担的赔偿数额问题。首先，对于陈立文的各项损失，一审法院依据陈立文的实际支出、相关证据及法律规定，计算得出陈立文除精神损害抚慰金外的损失合计1328588.82元，符合实际情况，认定雇主严善武承担60%的赔偿责任亦有法律依据，并无不当。关于本次受伤参与度问题，本院依据苏州大学司法鉴定中心于2020年12月22日出具《司法鉴定意见书》载明的鉴定意见即：本次摔伤对陈立文的伤情影响参与度为50%，故严善武应当赔偿陈立文418576.6元（1328588.82元*60%*50%+20000元精神抚慰金）。（三）关于一审审理程序是否合法问题。一审庭审审理中，严善武对盐城市第一人民医院司法鉴定所出具的鉴定意见提出异议，法院依据民事诉讼证据规定，函询鉴定机构要求其作出解释、说明，鉴定机构已应法院的要求，就严善武对于鉴定意见中持异议的“损伤参与度”问题作出了书面的说明，故一审审理程序符合法律规定。综上所述，严善武的上诉请求部分成立，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省射阳县人民法院（2019）苏0924民初2512号民事判决；二、严善武于本判决生效之日起十日内向陈立文赔偿418576.6元；三、驳回陈立文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百第五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10874元，鉴定费3430元，合计14304元，由严善武负担7574元，陈立文负担6730元；二审案件受理费9580元，鉴定费5760元，合计15340元，由严善武负担4629元，陈立文负担10711元。本判决为终审判决。审 判 长 岳维群审 判 员 吕伟平审 判 员 裴葭嘏二〇二一年一月十九日法官助理 张秀芳书 记 员 高 炜