江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终4227号上诉人（原审原告）：江苏力威环保科技有限公司，住所地在江苏省阜宁县新沟工业园区**。法定代表人：李金玲，该公司董事长。委托代理人：许红兵，江苏阜一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏惠华环保科技有限公司，，住所地在江苏省盐城市阜宁县阜城窑桥2路**法定代表人：惠晨光，该公司董事长。委托诉讼代理人：许成龙，江苏中舜律师事务所律师。上诉人江苏力威环保科技有限公司（以下简称力威公司）因与被上诉人江苏惠某环保科技有限公司（以下简称惠某公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2020）苏0923民初2294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。力威公司提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求，由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院对两份施工协议中违约金的主张没有支持是错误的。在2018年12月1日签订的施工协议中，明确了工程时间：从开工之日至2019年2月1日。而惠某公司将工程一直到2019年4月7日完工。2019年4月7日，湖北华鑫大冶实业有限公司（以下简称华鑫公司）才开机工作。期间计逾期65天。在2019年2月26日签订的施工协议中，明确了工程时间：从开工之日至2019年5月3日。而惠某公司将工程一直到2019年6月1日还没有完工，且惠某公司将施工队伍撤离，致使余下扫尾工作，只得由其它公司完成。逾期29天。根据协议，被上诉人应承担违约金470000元。二、一审法院对本案部分主要事实没有查清：1.上诉人在一审中，已提供证据，即上诉人和河北冶建孙某强扫尾工作的资金使用情况，可以证明惠某公司将施工队伍撤离，致使余下扫尾工程，由上诉人支付了该扫尾工程款，但一审法院未予支持。2.上诉人在一审中，已提供证据，即因惠某公司工程中存在问题，导致华鑫公司对上诉人进行罚款，且在工矿产品买卖合同履行时，被华鑫公司扣完。该罚款应由被上诉人承担，但一审法院未予支持。综上，请二审法院对本案依法改判。惠某公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人在上诉状中提起被上诉人逾期完工65天无事实依据，被上诉人在施工过程中因施工场地不具备施工条件导致多次停工，该停工责任不能归咎于被上诉人，且上诉人将分包协议约定范围之外的项目增加于被上诉人，该扫尾工程责任不应由被上诉人承担。上诉人就已经施工的项目已经全部履行完毕并交付。至于上诉人在上诉中提出的工程中存在问题及罚款，该责任不应由被上诉人承担，故请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。力威公司向一审法院起诉请求：1.判决惠某公司退还力威公司垫付的相关费用457943元及违约金490000元，合计947943元；2.本案诉讼费用由惠某公司承担。一审法院认定事实：2018年11月13日，力威公司作为供方与华鑫公司作为需方签订《工业产品购销合同》1份，由力威公司向华鑫公司供应滤袋除尘器，总价约4200000元（含16%增值税）。2019年1月21日，力威公司作为供方与华鑫公司作为需方签订《工业产品购销合同》1份，由力威公司向华鑫公司供应烧结机尾除尘系统，总价约1935000元（含16%增值税）具体已实际过磅价格为准。2018年12月1日，力威公司作为甲方与惠某公司作为乙方签订《施工协议》1份，协议约定，甲乙双方共同合作，以甲方名义参与华鑫公司烧结机机尾除尘项目的施工，甲方负责除尘系统的土建、材料、配套件、外购件的采购和供应；负责与业主的接洽及处理相关的各自关系。乙方负责烧结机机尾除尘项目系统工作的制作、安装（以甲方名义，负责工人差旅费、工资、生活及保险费用），制作费用按照每吨2800元计算，包括除尘提供的制作、安装、外协、外购件的安装等，施工过程中，乙方需遵守业主制定的安全制度及规章制度，如出现罚款的，乙方双倍承担，从工程款中扣除，工程工期截止至2019年2月1日止。工期逾期，按每天罚款5000元，直至扣完所有余款。付款方式，乙方施工人员进场，除尘器主体安装完工，甲方支付实际吨位的工程款50%，工程经业主验收合格7日，甲方结算实际吨位，支付工程余款等内容。2019年2月26日，力威公司作为甲方与惠某公司又签订《施工协议》1份，协议约定，甲乙双方共同合作，以甲方名义参与华鑫公司烧结机机尾除尘项目的施工，甲方负责除尘系统的土建、材料、配套件、外购件的采购和供应；负责与业主的接洽及处理相关的各自关系。乙方负责竖炉除尘项目系统工作的制作、安装（以甲方名义，负责工人差旅费、工资、生活及保险费用），制作费用按照每吨2800元计算，包括除尘提供的制作、安装、外协、外购件的安装等，施工过程中，乙方需遵守业主制定的安全制度及规章制度，如出现罚款的，乙方双倍承担，从工程款中扣除，工程工期截止至2019年5月3日止。工期逾期，按每天罚款5000元，直至扣完所有余款。付款方式，乙方施工人员进场，除尘器主体安装完工，甲方支付实际吨位的工程款50%，工程经业主验收合格7日，甲方结算实际吨位，支付工程余款等内容。2019年10月6日，双方对竖炉、烧结机尾除尘工程吨位进行过磅，确定两台总吨位508.96吨，含所有进场磅单，配件总吨位111.15吨，钢材总吨位397.81吨。2020年7月22日，一审法院组织双方当事人对账，惠某公司对力威公司提供的下列证据均无异议：1.2019年1月21日和2018年11月13日，力威公司与华鑫公司签订的《工业产品购销合同》各1份；2.2018年12月1日和2019年2月26日双方当事人签订的《施工协议》各1份；3.2018年12月1日力威公司授权惠成光的委托书1份；4.2018年12月21日至2019年5月24日力威公司向惠成光的银行汇款398700元的银行交易流水1份；5.2020年1月23日，惠某公司与陈建强签订的协议书一份及陈建强的收条1份，力威公司代惠某公司付款70000元；6.收条9份，力威公司垫付本该由惠某公司支付的装卸钢管人工工资、代付的工程款，刷油漆、脚手架装拆、高压线钻头、墙开洞、耐压测试、供电进场、劳保用品合计48505元；7.转运费3页，力威公司代惠某公司付款20400元；8.力威公司代惠某公司支付工人生活费100741元；9.力威公司代惠某公司垫付工人工资200000元；10.力威公司为惠成光买车代付11000元；11.力威公司转给惠成光14740元、微信转账27000元；12.力威公司通过汤亚飞手代付50000元，转入惠某公司法定代表人惠晨光银行账号；13.力威公司代付陈建强医疗费30000元。上述合计970186元。惠某公司对力威公司提供的其他证据均提出异议。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，惠某公司承揽了烧结机机尾除尘工程和竖炉除尘项目系统工作，力威公司应依据合同向惠某公司支付报酬，合同约定依据2800元/吨计算单价，经结算总吨位508.96吨，故总报酬为1425088元。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或提供证据不足以证明其事实主张的，由承担举证责任的当事人承担不利的后果。对力威公司与惠某公司双方有争议的费用，该院分析如下：1.案涉力威公司提供了万靖旗出具的2019年9月9日收条、支付陈某生的材料款20000元，因惠某公司不予认可，且力威公司亦未能提供其他证据证明上述费用为其代惠某公司支付，故难以认定该费用为力威公司替惠某公司代为支付。2.对于吊车费455665元，因力威公司与惠某公司双方合同未有约定管道施工项目，且力威公司将管道工程承包案外人施工，故小张管道41000元的吊车费用应予以扣减，该院确认力威公司代付吊车费414665元。3.对于加班费80250元，因上述19010元无签名，且惠某公司不予认可，力威公司亦未提供其他证据证明该费用为惠某公司代付，故该19010元，不予支持。另61240元费用，惠某公司认为系加班费，不应支付，而惠某公司的该点辩解无事实和法律依据，故该费用应认定为力威公司代为惠某公司支付的款项。4.对于罚款64500元，因惠某公司不予认可，且该费用力威公司也未有提供证据证明已经支付给发包单位，该费用属于待定费用，故本案难以认定，力威公司可待证据充足后再行主张。5.对于扫尾工程支付的67700元，惠某公司不认可该费用，且力威公司亦未能提供证据证明上述工程为惠某公司合同内的施工项目，故该部分费用，难以认定为代付惠某公司的费用。综上，双方无争议代付价款为970186元，力威公司代付吊车费414665元，代付工资62240元，力威公司已支付惠某公司价款1447091元，合同约定总价款为1425088元，力威公司超付惠某公司22003元，惠某公司应予以返还。对于力威公司要求惠某公司支付违约金490000元的诉讼请求，力威公司的理由为惠某公司未按合同约定期限完成案涉工程，每日5000元罚款，但案涉纠纷审理过程中，力威公司未提供证据证明案涉工程开竣工时间相关的材料，也未有提供其他证据证明因惠某公司违约致使力威公司造成损失，故对力威公司的该点诉讼请求，该院不予支持。惠某公司可代证据充足时，再行主张。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、惠某公司应于判决发生法律效力之日起10日内支付力威公司22003元；二、驳回力威公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13279元，减半收取6640元，由力威公司负担6465元，惠某公司负担175元。二审中，力威公司提供了华鑫公司出具的部分工程考核通知单，拟证明具体的罚款事由、金额以及罚款清单，惠某公司质证认为，该证据系复印件，且处罚的原因有无故不参加项目会、未按规定上交周计划，管道托架等项目，处罚的原因均与惠某公司无关。本院经审核认为，力威公司提交的该组证据绝大部分系因自身未参加项目会、未上交周计划而形成，与惠某公司无关，且无证据证实力威公司支付了相应的罚款，故对力威公司的上述证据，本院不予认定。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，2019年2月21日力威公司（甲方）与案外人张志光、张某（乙方）签订了一份施工协议，约定双方共同合作，以甲方名义参加华鑫公司机尾除尘管道项目的施工，甲方负责项目招标、材料采购和供应、负责与业主接洽，乙方负责甲方中标的机尾除尘项目管道系统工程的制作、安装。本案二审争议焦点：1.惠某公司是否存在逾期施工的事实，力威公司违约金47万元是否应当支持；2.力威公司扫尾工程款67700元是否应当由惠某公司承担；3.力威公司罚款64500元是否应当由惠某公司承担。本院认为，关于争议焦点一，虽然力威公司与惠某公司施工合同中约定了工程的完工时间以及逾期完工的违约责任，但对于具体何时具备开工条件以及开工时间、工程结束的具体时间，力威公司并未提供相应的证据。本案工程是系统工程，力威公司本身负责除尘系统的土建、材料、配套件、外购件的采购和供应，惠某公司仅负责系统工作的制作与安装，且力威公司还将管道工程委托给案外人施工，因此力威公司主张惠某公司逾期施工，证据不足，故对力威公司主张的逾期施工违约金不予支持。关于争议焦点二，力威公司主张的扫尾工程款67700元不应由惠某公司承担。从力威公司提供的证据来看，一份注明是“烟囱平台增高、增加螺旋楼梯”支出，但力威公司未能提供需要增高烟囱平台的原因以及该增加的费用应当由惠某公司承担的依据；另一份注明是“除尘烟囱进出管道、竖炉除尘、主体烟囱进出口管道油漆”等，而管道工程并非由惠某公司施工，因此力威公司主张惠某公司向其支付上述扫尾工程款，缺乏依据，本院不予支持。关于争议焦点三，力威公司主张的罚款64500元不应由惠某公司承担。首先，从力威公司提供的证据来看，仅有小部分反映是生产安全问题，绝大部分是因未按规定上交周计划、无故不参加项目会而导致的考核罚款；其次，该罚款力威公司是否已经实际向华鑫公司支付，目前无证据证实，故对该上诉请求，本院不予支持。综上所述，力威公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9822元，由江苏力威环保科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 娴审判员 钟红梅审判员 张 雷二〇二一年一月十八日书记员 杜 静