江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终3490号上诉人（原审被告）：陈华新，男，1968年12月27日生，××族，住江阴市。委托诉讼代理人：顾志元，南通市经济技术开发区通力法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：张卫陶，男，1967年5月11日生，××族，住海安市。被上诉人（原审被告）：周晶，男，1967年10月18日生，××族，住如皋市。被上诉人（原审被告）：通州建总集团有限公司，住所地南通市通州区金沙镇新金路**。法定代表人：张晓华，该公司董事长。委托诉讼代理人：李世伟，男，该公司员工。上诉人陈华新因与被上诉人张卫陶、周晶、通州建总集团有限公司（以下简称建总公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南通经济技术开发区人民法院（2019）苏0691民初889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈华新上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张卫陶对本人的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由张卫陶等承担。事实和理由：一审判决本人支付张卫陶工程款26.37万元、保证金12万元及违约金5万元不当。1.一审法院未查清实际承包人。从2018年6月17日建总公司万科白鹭湾项目部与周晶就案涉工程的瓦工、木工、钢筋工的转包事宜签订的《班组劳务施工合同》可知，上述工程均由周晶承包，与本人无涉。周晶虽辩称其承包后又转包给本人，但并无任何证据可以证明。周晶承接工程后曾口头承诺转包给本人，自工人进场三天后，本人曾多次要求与其签订书面承包协议未果。2018年7月16日周晶与项目部经理等人的会议未通知本人参加，且项目部在施工期间的所有会议也从未通知本人参加。2018年7月19日周晶出具委托书给许刚，称由许刚全权处理工人撤场结算、一切责任由周晶负责。上述事实说明本人不是案涉工程的承包人。项目部经理李家军始终不认可本人负责工地，其只认周晶，况且案涉工程所有结账付款本人并未参与。本人虽向张卫陶班组出具“人工费结算单”，但仅是作为经办人证明情况而已。2.张卫陶分两次交给本人12万元，在2018年7月20日本人补写给张卫陶的收条中已注明该12万元系交给周晶的保证金，周晶认为系其转包给本人收取的中介费不能成立。2018年7月5日本人与周晶、许刚关于案涉工程中介费协议上，已注明“周晶签字，陈华新代表与通州建总的清包劳务合同”等文字。因此，尽管本人参与了案涉工程，但仅仅是代表了周晶，对该代理行为依法应由周晶承担责任。一审法院认定本人从周晶处承接工程又转包给张卫陶错误。张卫陶支付的保证金经本人中转已由周晶收取，本人在将款项转交的同时又将周晶的收条转给了张卫陶，一审判决本人支付张卫陶保证金12万元不当。3.一审判决本人支付张卫陶违约金5万元无依据。张卫陶辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确。2.关于12万元，陈华新确实给了周晶。建总公司辩称，陈华新上诉理由主要涉及其与周晶之间的矛盾，与我公司无关。对于一审判决认定张卫陶的工程款为26.37万元我公司有异议。周晶未应诉答辩。张卫陶向一审法院起诉请求：1.周晶支付工人工资263700元、保证金120000元、违约金100000元，合计483700元；2.建总公司在欠付工程款范围内承担给付483700元的责任；3.诉讼费用由周晶等承担。后张卫陶变更诉讼请求为：1.陈华新支付工程结算款483700元；2.周晶及建总公司承担连带责任；3.诉讼费由陈华新等承担。一审法院认定事实:2018年5月30日，南通筑新房地产有限公司（甲方）与建总公司（乙方）签订总承包合同一份，约定甲方将南通万科白鹭湾项目总包工程发包给建总公司，合同暂定总价261185392.9元。2018年6月17日，建总公司（甲方）与周晶（乙方）就木工班组签订木工劳务施工合同，约定建总公司将南通万科白鹭湾（海伦南地块）项目工程的6层洋房、4层叠墅及此区域内车库模板支拆工程承包给周晶，承包方式为清包；合同价款约定为按模板与砼接触面积计：正负零以下45元/m2，正负零以上6层洋房现浇结构48元/m2、4层叠墅现浇结构54元/m2，最终以竣工验收后经甲方审定的结算值为准。合同还对工程质量、工程款支付等其他事项进行约定。李家军在甲方代表处签字，陈华新在乙方代表处签字。同日，建总公司与周晶就瓦工组班组签订瓦工劳务施工合同，约定建总公司将南通万科白鹭湾（海伦路南地块）项目工程的6层洋房、4层叠墅及此区域内车库承包给周晶，承包方式为清包；合同价款按建筑面积计：6层洋房170元/m2、4层叠墅170元/m2、、地下室90元/m2图之外零星点工为大工240元/工、小工160元/工，最终价以竣工验收后经甲方审定的结算值为准。合同还对工程质量、工程款支付等其他事项进行约定。李家军在合同甲方代表处签字，陈华新在合同乙方代表处签字。2018年6月25日，陈华新（甲方）与张卫陶（乙方）就木工组班组签订劳务施工合同，约定将南通万科白鹭湾（海伦路南地块）项目工程6层洋房、4层叠墅及此区域内车库模板支拆工程承包给张卫陶，合同价款约定为按模板与砼接触面积计：正负零以下42元/m2，正负零以上6层洋房现浇结构43元/m2、4层叠墅现浇结构45元/m2，最终以竣工验收后经甲方审定的结算值为准。合同还对工程质量、工程款支付等进行约定。陈华新在合同甲方处签字，张卫陶在合同乙方处签字。同日，陈华新（甲方）与张卫陶（乙方）就瓦工组班组签订劳务施工合同，约定将南通万科白鹭湾（海伦路南地块）项目工程的6层洋房、4层叠墅及此区域内车库承包给张卫陶，合同价款按建筑面积计：6层洋房150元/m2、4层叠墅150元/m2、、地下室90元/m2最终价以竣工验收后经甲方审定的结算值为准。合同还对工程质量、工程款支付、违约责任等进行约定。陈华新在合同甲方处签字，张卫陶在合同乙方处签字。签订该合同后，陈华新与张卫陶又就工程最低施工面积、违约责任等达成补充协议。6月底，张卫陶组织人员进场施工。2018年7月3日，建总公司向周晶、陈华新的工作人员梅群彪发送一份函件，载明：我司与贵班组签订的万科白鹭湾28#、29#、30#、31#四栋楼，瓦工、木工、钢筋工的内部劳务分包协议，根据实际人员进场情况延缓，不能满足业主的进度要求，现根据业主的进度要求做如下：……29#楼木工组和前述四栋楼的瓦工组由周晶、陈华新组完成……以后瓦工、木工、钢筋工如继续拖延工期，项目部将根据业主要求劝其退场。2018年7月6日，建总公司（甲方）再次与周晶（乙方）签订关于周晶、陈华新承包项目的变更协议，约定：因乙方未能按合同约定时间上足劳动力，造成了部分栋号木工、钢筋工拖延了2-7天，根据业主要求，项目部进行了班组人员的调整……经甲方多次催乙方劳动力，应满足进度要求，乙方于7月6日实到才61人，根据实到已上班人数，28#、29#、30#、31#的木工由乙方继续施工，但要求乙方四栋楼不少于30个木工，否则延误工期，甲方将切掉乙方工作量，由其他木工组完成；即日起，乙方调整后的楼号工作量还不能满足甲方及业主的要求，甲方有权随时更换承包班组，乙方必须无条件服从，对乙方已完工作量按实际工作量结算……。2018年7月16日，建总公司的李家军与周晶就承包工程开会并形成会议纪要一份，记载会议内容：1.原瓦工组祁月平约9人因施工质量问题遭到业主和监理的劝退，现由周晶处理撤场事……；2.周晶保证28号、29号、30号、31号楼木工、瓦工、29号楼的钢筋工保证满足业主25日达到二层露面浇筑的要求……；4.周晶于明天必须缴纳10万元保证金到汤建新的银行卡账户……；6.周晶等人收取的班组保证金未交通州建总项目部，系个人行为……。周晶与建总公司明确未缴纳协议约定10万元保证金。2018年6月27日，周晶出具收条一份，载明：今收到陈华新现金壹拾万元整。关于该10万元周晶陈述系将工程转包陈华新收取的中介费，陈华新陈述是其收取的张卫陶的12万元（2018年7月20日的收条）中的10万元。2018年6月27日，张卫陶给付陈华新8万元，7月5日给付陈华新4万元。2018年7月20日，陈华新向张卫陶补写一份收条，载明：今收张卫陶壹拾贰万元，注明保证金交与通州建总承包人周晶。2018年8月15日，陈华新通知张卫陶班组：现由于甲方通州建总白鹭湾项目部原因，现施工项目临时放假两个月从2018年8月15日开始，希望你们瓦工和木工班组做好放假期间的安全工作，留守人员工资按正常工资标准发放，留守人员计6人（含班组组长）。2018年10月20日，陈华新出具人工费结算单一份，载明：今有张卫陶在南通苏通园区万科白鹭湾项目，南通通州建总工地人工工资叁拾陆万叁仟柒佰元正及保证金拾贰万，合计肆拾捌万元叁仟柒佰。案件审理过程中，一审法院向陈政进行调查并形成谈话笔录一份，陈政陈述其在案涉工程中系张卫陶的工人，帮张卫陶就承包的瓦工工程部分带班。一审另查明，2018年7月5日，陈华新、许刚和周晶签订协议一份，约定：经双方协商，通州建总白鹭湾小区瓦、木、钢三个工种，每平米中介费5元结算，其中包括已付周君拾万元，在工程施工中公司付款，甲方必须按比例支付给乙方，在完工前按实际面积给乙方，乙方不得与任何理由再与甲方无理取闹。陈华新在协议甲方处签字，许刚在协议乙方处签字，周晶在担保方处签字。陈华新陈述该份协议系被周晶和许刚胁迫签订的，但未能提交被胁迫的证据。一审再查明，张卫陶已撤出案涉工程施工。一审法院认为，建总公司从南通筑新房地产有限公司承包南通万科白鹭湾项目总包建设工程后，将前述工程中6层洋房、4层叠墅及此区域内车库的木工和瓦工劳务分包给周晶施工，双方对此无异议，予以确认。2018年6月25日，陈华新与张卫陶签订两份班组劳务施工合同，陈华新以建总公司万科白鹭湾项目部的名义将案涉工程部分楼房的木工、瓦工工程转包给张卫陶施工，张卫陶亦据此进场施工。陈华新主张周晶将工程发包给他后又撤回发包，但未举证证明，且陈华新后续仍在以个人名义收取张卫陶款项、向张卫陶出具收条、发出放假通知、与张卫陶进行结算并出具结算单等。综合案涉工程的施工过程来看，合同条款的协商、合同签订、组织人员入场、保证金支付、工程项目施工安排以及工程款结算均是发生在陈华新与张卫陶之间。另外，2018年7月5日陈华新与周晶、许刚签订协议同意支付案涉工程中介费的行为亦可以看出陈华新实际参与到了工程分包中。综前所述，可以认定陈华新从周晶处承接工程后又转包给张卫陶。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，存在承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的情形，应当认定合同无效。本案中，建总公司从南通筑新房地产有限公司承接工程后，将其中部分工程分包给无资质的周晶，后周晶将工程转包给无资质的陈华新，陈华新再次将工程转包给无资质的张卫陶，上述行为违反了法律禁止性规定，相关分包合同、转包合同均应认定为无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。案涉合同虽无效，但张卫陶因施工投入的劳务已物化于建筑之内无法返还，双方应根据实际确定张卫陶已完成的工程量，并折算应支付的工程款。此种折价返还，就债的内容而言，是恢复原状的替代履行方式，不是损失的赔偿方式，不适用过错赔偿的规定。现陈华新与张卫陶已就案涉工程的工程款结账确认，虽然形式上以合同有效的结账方式代替了合同无效的处理，但于无效合同最终返还不悖。双方之间的结账结果可作为明确双方债权债务关系的依据。陈华新对于张卫陶主张的工程款263700元、保证金12万元、违约金10万元数额均无异议，张卫陶据此要求陈华新支付程款263700元、保证金12万元，予以支持。因双方对于合同无效的过错相当，应由陈华新赔偿张卫陶50%的损失，即违约金5万元。陈华新陈述其收取张卫陶保证金12万元后又将该款项交付周晶，但未能提供证据，且其陈述的金额和时间与收取张卫陶保证金的金额和时间存在矛盾之处，周晶亦否认收取保证金，故张卫陶主张周晶对12万元保证金承担连带责任，不予支持。张卫陶要求建总公司、周晶对工程款承担连带责任，符合法律规定，予以支持，要求建总公司、周晶对保证金、违约金承担连带责任于法无据，不予支持。据此，一审法院判决：一、陈华新于判决发生法律效力之日起十日内支付张卫陶工程款263700元；二、建总公司、周晶对陈华新上述第一项义务承担连带责任；三、陈华新于判决发生法律效力之日起十日内支付张卫陶保证金12万元、违约金5万元。四、驳回张卫陶其他诉讼请求。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。另查明，一审庭审中陈华新在回答对于违约金10万元有无异议时，陈述“当时停工三个月确实给原告造成了损失，10万元我也是认可的”。本院认为，陈华新主张其系周晶的代理人而非承包人、出具人工费结算单只是经手证明，故不应承担支付工程款责任的理由不能成立。虽然建总公司将其承包的南通万科白鹭湾项目工程中的6层洋房、4层叠墅及此区域内车库的木工及瓦工部分分包给周晶施工，双方于2018年6月17日签订的木工、瓦工劳务施工合同中，陈华新是在合同乙方（即周晶）代表处签字。但其后2018年6月25日，陈华新又以承包人建总公司万科白鹭湾项目部的名义与张卫陶签订木工班组劳务施工合同及瓦工班组劳务施工合同，将前述工程转包给张卫陶施工，陈华新是在合同中承包人（甲方）处签字。且合同中除打印部分外，另有手写补充说明，底部仍由陈华新及张卫陶签字确认，上述协议应是陈华新与张卫陶具体磋商施工范围、工程质量、工程款支付等形成的一致意思表示。陈华新以其文化程度低而签订合同的理由明显不能成立。相对于张卫陶而言，案涉工程系由陈华新转包给其施工。陈华新虽主张周晶将工程转包给其后，又撤回了对其的转包，但对此未能提供证据加以证明。如其所述属实，其本可不再参与案涉工程，或者与周晶明确关系后再参与案涉工程，但其对其所述与周晶系代理关系未能提供证据加以证明，且周晶亦不予认可。而从案涉工程实际施工过程来看，组织张卫陶班组人员进场施工、支付保证金、项目施工工期安排（2018年8月15日向张卫陶班组发出放假通知中，明确载明承包人陈华新）以及与张卫陶结算工程款均是由陈华新进行，上述陈华新的行为与其自述仅系经办人的主张不符。再者，从陈华新与周晶、许刚签订的协议中有关支付案涉工程中介费的内容而言，也可以说明陈华新在案涉工程并非仅是代表周晶或者仅为经办人。综上，一审法院认定案涉工程系陈华新从周晶处承接后又转包给张卫陶施工有事实依据。陈华新在向张卫陶出具12万元保证金的收条中虽载明保证金交于周晶，但仅有该表述而无其他证据证明，尚不足以认定该款已由周晶收取。陈华新陈述的金额和时间与收取张卫陶保证金的金额和时间不相吻合，周晶亦否认收取的是保证金，故应由陈华新承担返还张卫陶12万元保证金的责任。因陈华新与张卫陶之间的转包合同无效，陈华新对张卫陶的损失10万元不持异议，一审法院鉴于双方对于合同无效过错相当，酌情由陈华新赔偿5万元并无不当。综上，陈华新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8556元，由上诉人陈华新负担。本判决为终审判决。审判长 朱 艳审判员 季建波审判员 胡 皓二〇二一年一月十八日书记员 汤婷婷