江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终2644号上诉人（原审被告）：沭阳华希南岸房地产开发有限公司，住所地江苏省沭阳县沭城镇上海南路西侧苏州西路北侧。法定代表人：谭强，该公司总经理。委托诉讼代理人：张兵，江苏君泊律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁孔建，江苏引航律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程法广，男，1975年12月4日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：周东升，江苏名典律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：徐荣，女，1965年2月2日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：李树林，江苏名典律师事务所律师。原审第三人：周慧，女，1970年5月3日出生，住江苏省沭阳县。原审第三人：宿迁惠安物业服务有限公司，住所地江苏省沭阳县青岛路北侧华希文鼎苑小区****商铺。法定代表人：唐维权，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁孔建，江苏引航律师事务所律师。委托诉讼代理人：马泽，江苏引航律师事务所律师。原审第三人：沭阳县理想之家商业管理有限公司，住所地江苏省沭阳县浙江商城****。诉讼代表人：王峰，该公司管理人负责人。委托诉讼代理人：田径，江苏苏沪律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋扬，江苏苏沪律师事务所律师。上诉人沭阳华某南岸房地产开发有限公司（以下简称华某公司）因与被上诉人程法广、徐荣以及原审第三人周慧、宿迁惠安物业服务有限公司（以下简称惠安公司）、沭阳县理想之家商业管理有限公司（以下简称理想之家管理公司）债权转让合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2019）苏1311民初5161号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华某公司上诉请求，撤销一审判决，改判驳回程法广及徐荣的一审全部诉讼请求;一、二审诉讼费由程法广及徐荣负担。事实与理由：1.涉案转让债权不具有确实、有效的债权转让前提与基础。涉案债权具有身份特征，具有不可转让性。且合作协议中明确约定剩余房屋抵付溢价款，程法广主张是直接给付款项，债权转让不能成立。另外，周慧、理想之家管理公司原因造成业主起诉华某公司的案件数量及金额尚不确定，华某公司尚需与周慧进一步结算，双方的债权债务关系尚未确定，故转让的债权尚不明确,一审认定债权转让合法有效错误。2.一审法院未支持华某公司主张抵扣的物业费、电梯维保费及其滞纳金、代付电费及其滞纳金、广告位工程款及其滞纳金、消防整改费用及赔偿业主损失费用、销售后剩余面积租金及返租前试营业阶段租金、扣除周慧借款本金及利息、徐荣借款本金及利息错误。3.徐荣并非本案适格的主体，其诉讼请求属于重复起诉，违反一事不再理原则。4.程法广和周慧恶意串通，虚假诉讼，应将本案移送公安机关立案侦查。程法广二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.周慧对华某公司享有合法有效且确定的债权，周慧将享有的债权转让给程法广具有法律效力。2.华某公司主张扣除费用和抵消债务没有事实和法律依据。有关物业费、电梯维保费及滞纳金的相关事实系华某公司和惠安公司串通所虚构的事实，相关费用并未产生，不能抵扣。华某公司提供的用电量的证据不能证明理想之家公司实际使用的电量。华某公司主张的商场广告位工程系商场的组成部分，不属于周慧应当承担的营销费用。按照消防法的规定，华某公司开发的涉案项目未办理消防验收，依法不能投入使用，周慧按照要求将影响消防工程施工的铺位拆除并将商场交给华某公司进行施工，华某公司未及时整改施工到位导致业主损失，其应当承担责任，与周慧无关。剩余未售房源并未出租和取得租金收入，周慧亦未取得三年返租期之前试营业阶段的租金收入，华某公司单方面测算租金收入无事实依据。周慧领取的154万元款项的性质是销售溢价款，并非借款，华某公司主张扣除本息无事实依据。按照华某公司股东会决议，借款冲抵本息后在分红，徐荣实际取得分红，能够证明200万元借款本息已经通过分红的形式偿还完毕。3.徐荣在本案中已经提供了新证据，一审法院经审查确认了其相应的权利，程法广对此不持异议。4.周慧和程法广之间不存在恶意串通。华某公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。徐荣二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.涉案徐荣借款的事实有特定的背景，是包括徐荣在内的小股东为促使大股东谭强早日归还挪用的公司款项而做出的股东会安排，按照股东会决议内容，分红款应先偿还借款本息，全部还清后再参与实际分红。2016年3月5日华某公司股东会决议向徐荣、耿某分红7147080元，该事实足以说明徐荣借款的本息已经清偿完毕。2.徐荣本次诉讼是以有独立请求权第三人名义主张权利，在诉讼主体、诉讼请求等方面与之前起诉的案件并不相同，并不构成重复起诉。本案中，徐荣依据新证据主张之前未主张过的债权不违反法律规定，按照诉讼便利的原则，亦应当在本案中一并处理。华某公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。周慧二审答辩意见同程法广和徐荣二审答辩意见。惠安公司二审答辩称，一审判决认定惠安公司出具的物业费、电梯维保费等证据系伪造错误，上述费用是通过挂账的形式结算，华某公司和惠安公司对上述票据是认可的，并不存在伪造的情况。周慧出具消防整改承诺书证明其和理想之家管理公司对消防整改负有相应的义务，由于其未履行该义务，导致法院判决华某公司承担赔偿责任，一审法院并未查清该事实。其他意见同意华某公司上诉意见。理想之家管理公司二审答辩称，1.华某公司主张其代付的物业费、电梯维保费、电费应予扣除的主张不能成立，华某公司未能提供充分的证据证明上述费用的真实性，不能证明惠安公司提供过物业服务，电费交纳通知书是惠安公司单方出具，无其他证据予以佐证。理想之家管理公司于2016年12月份已将商场交给华某公司进行整改，直至2019年2月27日消防验收合格，此期间的电费均系华某公司整改中用电产生。2.华某公司主张的广告位工程款本身就不属于合作协议约定的营销费用，且华某公司二审提供的照片所指的是商场内部围栏，并不属于广告位，相应的费用不应由周慧和理想之家管理公司负担。3.华某公司建设的涉案商场未通过消防验收，导致业主起诉华某公司赔偿损失，该损失应由华某公司承担。4.理想之家管理公司破产清算期间，惠安公司、华某公司均未向管理人申报上述债权。华某公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。程法广向一审法院提出诉讼请求：华某公司给付程法广销售溢价提存款5982872元、保证金540000元及违约金（以13690041元为基数自2014年4月1日起按日万分之五计算至2016年6月27日；以6522872元为基数自2016年6月28日起按日万分之五计算至实际给付之日止）。第三人徐荣提出诉讼请求：华某公司支付违约金2886192元（以7161769元为基数，自2014年4月1日起至2016年6月28日止，按日万分之五计算）。一审法院经审理查明：2010年4月1日，华某公司作为甲方与周慧作为乙方、理想之家购物中心作为担保方签订《合作协议》，乙方决定和华某公司合作，销售和经营管理华某·南岸丽景项目南侧沿苏州路的名品之家，该协议约定：合同单价为购房者为购买商铺而签订的各预售合同约定的商场单价。销售总价为合同单价乘以相应成功销售商铺建筑面积乘积之和。最高限价为项目销售时商场一至四层的最高均价。合作范围：华某·南岸丽景项目南侧沿苏州路一至四层的商场，建筑面积约35000平方米，具体范围及面积按最终政府批文为准。合作方式：在本协议签订当日乙方向甲方支付合作保证金贰佰万元……甲乙双方同意由乙方负责销售本项目合作范围内的所有商场的可售面积，甲方配合和协助销售，由甲方根据市场情况合理制定销售价格，由乙方负责执行；项目已销售面积从《商品房买卖合同》约定的交房之日起由甲方负责返租三年，按签订商品房买卖合同总价的8%作为返租的年租金，一次性抵冲购房首付款；乙方承担该项目所有广告推广、销售及印刷制作费用，乙方使用甲方提供的项目售楼处。甲方指定的一至四层的商场平均价格在预售后的四周年内最高均价不超出5500元/平方米，如因沭阳房地产市场的房价上升幅度较大，经甲乙双方同意上调价格则实际成交价超出5500元/平方米之外部分，甲乙双方按8:2分成。项目的销售期限为四年（从项目拿到预售许可证之日起计算），在四年内如销售面积未达到整个项目可售面积的60%时，则在甲方返租的三年内商场出租给经营户所得租金总额的50%归乙方，扣除乙方交纳的保证金，如销售面积未达到整个项目可售面积的80%时（超出60%），则乙方交纳的保证金归甲方所有，销售面积超出整个项目可售面积的80%时，视为乙方已完成合作协议，协议中约定乙方应得的三年租金全部归乙方所有并退还乙方交纳的保证金。乙方负责项目前期市场定位、实施商场销售、商场的经营管理与执行销售方案，该商场对应的一至四层外墙立面广告位由乙方负责报批并运营。甲方提供（预）销售商品房相关的文件和证书及详细数量表，根据乙方的销售节奏要求，负责派专员办理收款、开具发票、出具抵押登记中需甲方提供的各类资料及入户手续，宣传广告文稿及相关内容征得甲方同意后才能发布。甲方确保在2012年5月31日前可以装修，项目以外的楼施工等因素不影响商场正常营业（5.5条）。甲乙双方同意，除本合作协议另有约定的之外，一方要求解除本合同的，另一方同意的，要求提前解除本合同的一方承担违约责任，违约金为人民币20000000元。甲乙双方同意，甲方未按照本合同约定结算支付的，则按应结算支付而未支付款项每日万分之五承担违约金。合同还约定了其他事项。2014年3月间，华某公司作为甲方与周慧作为乙方、丙方签订《补充协议书》，该协议约定：1.甲方依据乙方负责销售的房屋买卖合同开票价格除0.76来计算双方之前协议约定的溢价分成标准支付乙方，具体的计算公式为[（159542178元/26755.94平方米/0.76）-5500]×26755.94平方米×0.2=12553464元，具体以财务数据为准。2.以上乙方的溢价扣除欠甲方的债务以外剩余部分，甲方以该项目商场剩余的房产抵偿，抵偿的价格按同楼层附近区域的成交均价确定。3.乙方须尽力经营商场，全面切实履行其与购房人签订的房屋返租协议，确保购房人能按约领取约定的房屋收入。丙方以其在泗阳华某公司的股权为乙方与购房人之间的合同履约作担保。4.甲方自行销售和今后将要销售的商场同样由乙方负责与购房人签订返租协议并履行，约定的三年的返租期归乙方享受，双方不存在销售溢价分成的问题。5.尚未销售部分实际租金收入扣除招商和管理费用外由乙方负责支付甲方，招商费用按一个月的租金计算，管理费按租金的10%确定。尚未销售的房屋按原定价销售。6.双方在履约过程中均有违约行为，其中，乙方未按约交足保证金，甲方未按协议第5.5条于2012年5月31日将商场交付乙方装修，现经双方协商，互不追究违约责任。7.商场三年返租期之前试营业阶段（2014年3月8日至2014年12月30日）的租金收入，其中2014年3月8日至2014年7月7日的租金收入归乙方所有，其余2014年7月8日至2014年12月30日的租金收入由乙方负责支付甲方。8.施工单位给商场经营户造成的损失，由甲方负责在应付的工程款中扣除并支付给乙方。其中，甲方的签署代表为谭强。协议还约定了其他事项。2018年1月26日，周慧（转让方、甲方）与程法广（受让人、乙方）签订债权转让协议书，约定：甲方拟将对华某公司所享有的溢价分成款及违约金（扣除判决给徐荣的部分）债权全部转让给乙方，主要内容为：一、甲方对华某公司享有的债权为溢价分成款、保证金6522872元及违约金（以13690041元为基数自2014年4月1日起按日万分之五计算至2016年6月27日；以6522872元为基数自2016年6月28日起按日万分之五计算至实际给付之日止）全部转让给乙方。二、乙方受让并实现上述债权后用以抵销乙方对甲方的债权中的同等金额。2018年2月5日，周慧通过EMS快递向华某公司发出债权转让通知书被拒收，后向谭强发送微信及短信告知债权转让事宜。周慧认可华某公司已经支付销售提成款合计403423元。程法广主张的受让债权金额中已扣除该部分款项。2013年4月8日，华某公司通过转账向周慧支付1540000元，周慧向华某公司出具收条一份，收条载明“今收到壹佰伍拾肆万元正，¥1540000，用途说明南岸公司现金，经手人周慧，2013年4月8日”。程法广庭审中同意从其受让的债权金额中扣除该部分款项。华某公司于2019年4月18日代付名品之家商场运营期间产生的水费14466.48元。另查明，理想之家购物中心系个人独资企业，成立于2008年11月17日，投资人为周慧，住所地为，住所地为沭阳县浙江商城**为摊位租赁服务、装饰建材及家具销售，于2014年12月9日注销，组织机构代码于2014年12月18日注销。理想之家管理公司系自然人独资有限责任公司，成立于2014年12月18日，股东、法定代表人均为周慧，2017年9月5日法定代表人、股东均变更为蒋某，住所地为沭阳县浙，住所地为沭阳县浙江商城****理、摊位租赁服务、装饰材料（危险化学品除外）、建材、家具销售，沭阳县人民法院已经受理对该公司破产清算申请。再查明，2010年4月26日，周慧作为甲方与徐荣作为乙方签订《合作协议书》，约定：一、甲乙双方以甲方为代表于2010年4月1日与华某公司签订有关华某·南岸丽景项目的合作协议。甲、乙双方之间的合作，甲方占股份51%，乙方占股份49%，双方以该股份比例对该项目投资、收益并承担风险。该项目所注册的资产管理公司股份与以上约定一致。二、与华某公司的协议中所约定保证金贰佰万元由甲乙双方各半承担，均已交付给华某公司。三、理想之家（理想之家购物中心）因该项目运行进行招商清场，如造成损失，其实际损失由甲乙双方按股份比例承担，乙方将自己应承担部分及时补偿给甲方。四、与华某公司合作的华某·南岸丽景项目，得益于甲方对该行业多年经验和理想之家（理想之家购物中心）的成功运行模式。甲乙双方约定以经营公司对商户实际收取的第一年租金的15%作为报酬一单一结支付给甲方。以上约定双方签字后即生效。不足之处可签订补充协议。2012年9月13日，经徐荣与周慧对账确认，截止2012年9月5日徐荣共投入理想之家家居市场项目的投资款为2337000元（包括保证金1000000元）。华某·南岸丽景项目南侧沿苏州路的名品之家1-5楼可售商铺建筑面积为31394.83平方米，截止2013年11月29日，共计销售1-5层面积26778.85平方米，销售均价为7850元。徐荣于2016年6月27日致函华某公司要求向其和周慧支付销售商铺溢价款，2016年6月28日华某公司签收邮件。2016年6月8日，一审法院被指定受理徐荣与周慧、华某公司之间合伙协议纠纷一案，徐荣起诉请求：1.解除徐荣与周慧签订的合伙协议书；2.周慧、华某公司退还保证金1000000元、给付销售溢价提存款6167169元（12586060×49%），合计7167169元及违约金（以7167169元为本金，自2013年11月30日起按日万分之五计算至付清款项之日止）。截至2013年11月29日销售面积已超过可售面积的80%，已具备结算条件时，该案件的庭审中华某公司与周慧均陈述双方并未结算且未说明理由。一审法院于2016年12月8日作出（2016）苏1311民初3295号民事判决，判令：一、解除徐荣与周慧签订的合作协议书；二、华某公司支付徐荣销售溢价提存款6167169元、保证金1000000元及违约金（以7167169元为本金，自2016年6月28日起按日万分之五计算至付清款项之日止）；三、驳回徐荣的其他诉讼请求。其中，销售溢价款6167169元的计算方式为：26778.85×（7850-5500）×0.2×0.49。因华某公司不符该判决，上诉至宿迁市中级人民法院。二审中，华某公司补充提交其与周慧于2014年3月签订的《补充协议书》。宿迁市中级人民法院于2017年6月7日作出（2017）苏13民终838号民事判决，认定周慧作为合伙体代表隐瞒合伙人徐荣与华某公司私下结算，但对外宣称未结算，侵犯了徐荣的合法权益，同时因徐荣认可扣除其借款1444000元及其妹妹徐峰购房的欠款3108000元，改判华某公司支付徐荣销售溢价提存款及保证金合计2615169元及违约金（以7161769元为本金，自2016年6月28日起，按日万分之五计算至2017年6月8日；以2615169元为基数，自2017年6月9日起，按日万分之五计算至实际给付之日止），维持（2016）苏1311民初3295号民事判决第一项、第三项。一审法院认为：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。本案中，周慧履行了案涉《合作协议》相关义务，享有向华某公司主张溢价分成款的权利，周慧向程法广转让案涉溢价分成款权利时，周慧已与华某公司进行了结算，溢价分成款数额已经确定为12553464元，后周慧亦通知华某公司其转让债权事宜，应确认案涉债权转让合法有效。程法广作为受让人有权向债务人即华某公司主张受让债权。债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。华某公司依法享有抗辩权和抵销权。关于华某公司主张扣除其向惠安公司代付的物业费、电梯维保检测费及相应滞纳金问题，经查，华某公司提供的惠安公司出具的物业费、电梯维保检测费收据均系伪造，华某公司实际并未向惠安公司支付相关款项，故对华某公司该主张，应不予支持。如惠安公司认为周慧或理想之家购物中心、理想之家管理公司欠付其物业费、电梯维保检测费，可另案主张权利。关于华某公司主张扣除其代付的水费14466.48元的问题，华某公司已于2019年4月18日支付，该款应从转让的债权中扣除，故对华某公司该主张，应予以支持。关于华某公司主张扣除代付的电费及滞纳金问题，华某公司提供的电费发票载明的金额系华某南岸丽景小区（含商场）产生电费的总额，当事人就电费如何分摊结算没有约定，诉讼中也未能达成一致，一审法院也根据华某公司的申请委托了鉴定机构进行审计，但鉴定机构亦无法进行审计，一审法院无法对电费进行分摊计算，无法确认应当扣除的电费金额，故对华某公司该主张不予支持。关于华某公司主张扣除销售提成款403423元及滞纳金294901元的问题，经查，程法广主张的债权金额中已扣除提成款403423元，华某公司主张的滞纳金无事实及法律依据，应不予支持。关于华某公司主张扣除广告位工程款及滞纳金的问题，案涉《合作协议》约定周慧承担商场的营销费用即所有广告推广、销售及印刷制作费用，案涉商场公共部位广告位的装饰装修工程产生的工程款不属于双方约定的应由周慧承担的营销费用，故对华某公司该主张，应不予支持。关于华某公司主张扣除消防整改费用及因消防整改赔偿业主损失费用的问题，华某公司未能提供充分证据证明，应不予支持。关于华某公司主张扣除销售后剩余面积租金8945423.54元及返租期前试营业阶段租金6136986元的问题，案涉《补充协议》约定尚未销售部分的实际租金收入扣除招商和管理费用外由周慧支付华某公司，还约定返租期前试营业阶段2014年7月8日至2014年12月30日期间的租金首付由周慧支付华某公司，但华某公司主张扣除的上述租金金额均系其测算，其并未提供证据证明尚未销售部分及试营业阶段的实际租金收入，故对华某公司该主张，应不予支持。关于华某公司主张扣除周慧2013年4月8日借款本金1540000元及利息2464000元的问题，程法广庭审中同意从受让债权中扣除本金1540000元，应予以确认；程法广不同意扣除利息，其与周慧辩称该款项性质为预支款，并非借款，根据华某公司提供的“收条”及转账凭证，无法认定该款项性质为借款，即使确认为借款，华某公司也未提供证据证明双方约定了利息，故对华某公司扣除利息的主张，依法不予支持。关于华某公司主张扣除徐荣借款本金2000000元及利息3520000元的问题，经查，华某公司于2015年11月7日形成的股东会决议载明“对股东借用款项的问题进行清理统计。借款的利率确认为月息贰分。向公司借款的股东今后的可分红款项应先归还借款本息，全部还清后再参与实际分红”，结合徐荣提供的分红记录，华某公司于2016年3月5日向徐荣及耿某分红合计为7147080元，徐荣此时已参与实际分红，可以推断该笔借款存在清偿的可能，华某公司对此未作合理解释说明，亦未能进一步提供证据反驳，华某公司主张扣除该笔借款本息的证据不足，应不予支持。华某公司与周慧在（2016）苏1311民初3295号民事判决中隐瞒证据，徐荣并未提出上诉，故徐荣根据新证据在本案中主张权利并不构成重复诉讼。根据案涉《合作协议》约定，2013年底销售面积已超过项目可售面积的80%，周慧已完成合作协议，双方约定的结算支付及退还保证金条件已经成就，后华某公司与周慧于2014年3月进行结算，此时，华某公司就应当支付溢价分成款及退还保证金，华某公司逾期未支付应当按照约定承担违约责任，程法广、徐荣主张自2014年4月1日起按日利率万分之五计算违约金符合约定，应予以支持。华某公司应向程法广支付债权转让款4968405.52元（溢价分成款12553464元+保证金1540000元-销售提成款403423元-支付徐荣款7167169元-代付水费14466.48元-周慧预支款1540000元）及违约金（以4982872元为基数，自2014年4月1日起至2019年4月17日；4968405.52元为基数，自2019年4月18日起至实际给付之日止，均按日利率万分之五计算）。华某公司应向徐荣支付违约金2886192元（以7167169元为基数，自2014年4月1日起至2016年6月27日止，按日利率万分之五计算；徐荣主张2886192元）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条、第八十二条、第八十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、华某公司于判决发生法律效力之日起十日内向程法广支付债权转让款4968405.52元及违约金（以4982872元为基数，自2014年4月1日起至2019年4月17日；4968405.52元为基数，自2019年4月18日起至实际给付之日止，均按日利率万分之五计算）；二、华某公司于判决发生法律效力之日起十日内向第三人徐荣支付违约金2886192元；三、驳回程法广的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71460元，由程法广负担18790元，华某公司负担52670元;有独立请求权第三人诉讼的案件受理费29890元、保全费5000元，合计34890元，由华某公司负担。本案当事人均对一审法院经审理查明的事实部分无异议，本院对一审法院经审理查明事实部分依法予以确认。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。华某公司二审中提供如下证据：1.（2018）苏1322民初16628号民事裁定书及理想之家管理公司管理人的起诉状，证明理想之家管理公司被法院裁定进入破产清算程序，理想之家管理公司系周慧为履行涉案协议设立的主体，该公司在履行协议过程中产生的债务周慧应当承担连带责任。理想之家管理公司管理人认为周慧的行为属于职务行为，涉案债权转让行为为无权处分行为。2.业主起诉华某公司案件统计表，证明因周慧未履行承诺书内容导致消防验收迟缓，业主起诉华某公司主张损失，该损失应周慧和理想之家管理公司负担。3.司法审计申请书及邮寄回执证明一份，证明华某公司向一审法院申请重新委托鉴定，一审未予委托直接判决程序违法。4.华某广场电费缴纳通知书五份，证明理想之家管理公司的用电量均是根据分表统计得出，向理想之家管理公司催要后其并未缴纳的事实。5.广告位照片8张，证明理想之家管理公司向租户收取了广告费，上述广告工程的安装工程款是由华某公司垫付，该部分费用应由周慧负担。6.记账凭证2份，证明周慧和徐荣的两笔款项均是作为借款在华某公司账目上挂账，并不存在账目已经抵消的事实。惠安公司二审中提供记账凭证及票据，证明惠安公司在物业服务过程中产生的垃圾清运和支付工人工资的事实，进一步证明惠安公司提供物业服务，理想之家管理公司应当承担物业公费的事实。程法广二审中提供设计承诺书及电子邮件打印件一份，拟证明理想之家管理公司已按照承诺书要求安排人员设计整改并将整改方案发送给华某公司的事实。程法广对华某公司二审中提供证据的质证意见：1.对（2018）苏1322民初16628号民事裁定书及理想之家管理公司管理人的起诉状的真实性不持异议，但与本案没有关联性，周慧并不必然对理想之家管理公司的债务承担连带赔偿责任，周慧和华某公司之间的债权已经明确，周慧转让债权的行为合法有效。业主的损失及理想之家管理公司的破产清算是华某公司消防未通过验收导致，后果应由华某公司承担。2.业主起诉华某公司案件统计表及文书的真实性不持异议，但不能达到华某公司的证明目的，相反，上述法律文书恰恰可以证明业主的损失是华某公司未通过消防验收导致。3.对司法审计申请书及邮寄回执证明的真实性不持异议，一审法院依法委托审计后，审计机构将案件退回并对不能审计的原因进行了说明，一审法院采信审计机构的专业意见作出判决程序合法。华某公司应当提供证据证明其主张，其要求法院再次委托审计无法律依据。4.对华某广场电费缴纳通知书五份的真实性及关联性均不予认可。上述通知书的形成时间、签字人员的身份均不能确定，周慧亦未收到上述通知，且周慧在2016年12月份已经将涉案商场交给华某公司消防整改施工，不可能产生用电的事实。另外，华某公司装配的电表由几家主体在使用，不能证明理想之家管理公司的用电量。5.对8张广告位照片的真实性无异议，但对华某公司的证明目的不予认可。上述照片是楼梯口安全护栏的照片，其本身是华某公司建筑工程的组成部分，并不是广告位，护栏上的广告是经营户自行设置的销售广告平台。华某公司主张的工程款不应由周慧负担。6.对记账凭证的真实性和证明目的不予认可，周慧向华某公司出具的收取溢价款的收条，并非华某公司单方做账形成的借款，且周慧收取的1540000元已经从主张的款项中扣除。徐荣对华某公司二审中提供证据的质证意见：1.对（2018）苏1322民初16628号民事裁定书及理想之家管理公司管理人的起诉状的真实性不持异议，但不认可华某公司的证明目的。2.对业主起诉华某公司案件统计表及文书的真实性不持异议，上述法律文书恰恰可以证明业主的损失是华某公司开发建设的涉案商场未通过消防验收导致。3.对司法审计申请书及邮寄回执证明的真实性不持异议，其他意见与程法广质证意见相同。4.对五份华某广场电费缴纳通知书的真实性及关联性均不予认可。周慧在2016年12月份已经将涉案商场交给华某公司消防整改施工，不可能产生用电的事实。不能证明在通知书上签字的人员系受到周慧或者理想之家管理公司的委托。5.对华某公司提供的8张广告位照片的真实性无异议，但对华某公司的证明目的不予认可。上述照片与华某公司一审主张的广告位工程款不是一个概念，不能证明其一审主张的事实。6.对记账凭证的真实性和证明目的不予认可，上述凭证是华某公司单方制作，且华某公司未提供公司全部完整的凭证，且徐荣的借款与普通的民间借贷不同，股东会对此有明确的决议。一审推定徐荣已经偿还借款本息是成立的。周慧对华某公司二审中提供证据的质证意见同程法广和徐荣的质证意见。理想之家管理公司对华某公司二审中提供证据的质证意见同程法广和徐荣的质证意见。惠安公司对华某公司二审中提供证据的三性均无异议，认可华某公司的证明目的。程法广对惠安公司二审中提供证据的真实性不予认可，对其证明目的亦不予认可，不能证明惠安公司与理想之家管理公司之间存在物业服务关系。徐荣对惠安公司二审中提供证据的真实性不予认可，理想之家管理公司是自己安排保安和保洁从事物业事务，且惠安公司自认从未向理想之家管理公司主张过物业费。周慧对惠安公司二审中提供证据的质证意见同程法广和徐荣的质证意见。理想之家管理公司对惠安公司二审中提供证据的质证意见同程法广和徐荣的质证意见，且惠安公司未向管理人申报债权。华某公司对惠安公司二审中提供证据的三性予以认可，理想之家管理公司与业主签订的委托经营管理合同明确约定物业费由理想之家管理公司负担，理想之家管理公司从未缴纳物业费，故物业费应从涉案款项中扣除。华某公司、惠安公司对程法广二审中提供电子邮件打印件的真实性不持异议，对设计承诺书的真实性不予确认，认为上述证据不能达到程法广主张的理想之家管理公司已按照承诺书要求安排人员设计整改并将整改方案发送给华某公司的事实。徐荣、周慧、理想之家管理公司对程法广二审中提供的设计承诺书及电子邮件打印件的真实性均不持异议，认为上述证据能够证明理想之家管理公司已按照承诺书要求安排人员设计整改并将整改方案发送给华某公司的事实。本院认证意见：程法广、徐荣、周慧、理想之家管理公司及惠安公司对华某公司二审提供的（2018）苏1322民初16628号民事裁定书及理想之家管理公司管理人的起诉状、业主起诉华某公司案件统计表及文书、司法审计申请书及邮寄回执证明及8张广告位照片的真实性无异议，本院对上述证据的真实性依法予以确认，对于上述证据与本案的关联性问题，将在判决说理部分予以阐述认定。程法广、徐荣、周慧、理想之家管理公司对电费缴纳通知书、记账凭证的真实性和证明目的不予认可，因上述证据系华某公司单方提供，程法广、徐荣、周慧、理想之家管理公司对上述证据上相关人员的签字不予认可，相关人员亦未到庭接受法庭的质询，且华某公司未提供其他证据予以佐证，故本院对上述证据的真实性依法不予确认。程法广、徐荣、周慧、理想之家管理公司对惠安公司二审提供的证据的真实性均不予认可，因上述证据系惠安公司单方提供，程法广、徐荣、周慧、理想之家管理公司对上述证据上相关人员的签字不予认可，相关人员亦未到庭接受法庭的质询，且惠安公司未提供其他证据予以佐证，故本院对上述证据的真实性依法不予确认。华某公司、惠安公司、徐荣、周慧、理想之家管理公司对程法广二审中提供的电子邮件打印件的真实性均不持异议，本院对电子邮件打印件的真实性依法予以确认。设计承诺书系程法广单方提供，华某公司、惠安公司对承诺书上签字人的身份不予确认，签字相关人员亦未到庭接受法庭的质询，且程法广未提供其他证据予以佐证，故本院对设计承诺书的真实性依法不予确认。徐荣、周慧、理想之家管理公司二审未提供新证据。本案二审争议焦点：1.涉案债权转让是否成立并产生法律效力。2.华某公司主张抵扣的相关费用是否应当在涉案转让款中予以抵扣。3.徐荣在本次诉讼中的主张是否构成重复起诉。如果不构成重复起诉，华某公司主张的借款本息是否应在本案款项中扣除。关于第一个争议焦点，本院认为，涉案债权转让成立并产生法律效力。理由是：1.周慧与华某公司在2014年3月份签订的补充协议书中明确周慧享有对华某公司的销售溢价款的数额为12553464元。虽然同时约定溢价款以财务数据为准，但华某公司并未提供证据证明上述溢价款数额有错误，故周慧依据双方合作协议和补充协议的约定对华某公司享有销售溢价款的债权明确具体。2.虽然补充协议书中约定溢价款以项目商场未售剩余房产抵偿，但补充协议书中并未约定用于抵偿溢价款的房屋的具体房号、面积以及单价等信息，且双方之后亦未达成以房抵债的协议，因此周慧有权向华某公司直接主张溢价款。3.本案系因代理销售房地产合同产生的溢价款债权，该债权不属于不可转让的专属性债权，且当事人亦未约定不可转让，亦不存在法律禁止转让的情形，因此，周慧将其对华某公司的溢价款债权转让给程法广，且依法通知了华某公司，涉案债权转让成立并产生法律效力。4.对于华某公司提出的因周慧、理想之家管理公司原因，造成业主起诉华某公司的案件数量及金额尚不确定，华某公司尚需与周慧进一步结算，故双方的债权债务关系尚未确定，转让的债权尚不明确的主张。本院认为，华某公司的上述主张系对债权让与人的抗辩，主张的是抵销权，其抗辩并不导致债权转让的效力。关于第二个争议焦点，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案，对于华某公司提出的抵扣事项，作如下分析认定：1.关于华某公司主张的其向惠安公司代付的物业费、电梯维保费及相应的滞纳金问题。首先，华某公司与惠安公司签订的物业合同中约定惠安公司向业主或物业使用人按面积收取物业费，空置房物业费由华某公司负担，如因华某公司原因导致物业费无保障，华某公司应予赔偿。从上述约定来看，惠安公司系向业主或物业使用人收取物业费，华某公司并无代为支付的合同义务，如华某公司已经实际代为支付物业费，其可依据无因管理主张业主或物业使用人支付代付的物业费等相关费用，但事实上华某公司并未向惠安公司实际支付物业费等相关费用，因此，华某公司主张抵扣上述费用无事实和法律依据。其次，惠安公司是否实际提供了物业管理服务，华某公司及惠安公司并未提供充分的证据予以证实，且理想之家管理公司进入破产清算程序后，华某公司及惠安公司均明确认可未向理想之家管理公司管理人申报物业费等债权。综上，华某公司主张抵扣其向惠安公司代付的物业费、电梯维保费及相应的滞纳金无事实和法律依据。2.关于华某公司主张扣除代付电费及相应的滞纳金问题。首先，华某公司应举证证明其代付的电费的数额，但华某公司所提供的证据并不能证明其代付的电费数额。其次，一审法院已依申请委托鉴定机构对电费数额进行审计，但鉴定机构以华某公司未就电量计量方法及电费分摊方法（包括公共部分的确认及电费分摊）与承租方（使用方）达成书面协议，根据现有资料，对委托鉴定事项无法进行鉴定为由，退回了鉴定。另外，华某公司主张一审法院未再次委托鉴定程序违法无事实和法律依据。再次，理想之家管理公司与商场承租户的协议中明确约定商位内的电费由承租方负担，商场公共部分的照明用电由理想之家管理公司负担，华某公司应举证证明理想之家管理公司经营过程中所产生的用电量及电费计算的方式，但其并未提供充分的证据证明，应当承担举证不能的不利法律后果。如华某公司之后有证据证明用电数量及金额，可另行主张权利。3.关于华某公司主张扣除广告位工程款及滞纳金问题。本院认为，案涉《合作协议》约定周慧承担商场的营销费用即所有广告推广、销售及印刷制作费用，案涉商场公共部位广告位的装饰装修工程属于商场的组成部分，产生的工程款不属于双方约定的应由周慧承担的营销费用。从华某公司二审提供的照片来看，显示的大部分为商场的防护围栏和部分墙体广告，防护围栏本身就是商场的必要组成部分，华某公司亦不能证明部分墙体广告系其出资设置，因此，华某公司的该上诉请求不能成立。4.关于华某公司主张扣除消防整改费用及因消防整改赔偿业主损失问题。首先，根据消防法的相关规定，应当经过消防验收的建设工程，未经消防验收或验收不合格，不得投入使用。华某公司作为涉案商场的建设方，生效判决认定其将未通过消防验收的涉案商场交付使用，认定华某公司构成违约，赔偿业主租金损失。可见，造成华某公司提出的业主损失的根本原因在于华某公司将未通过消防验收的涉案商场交付使用，从而导致消防整改造成业主租金损失。其次，对于理想之家管理公司与华某公司于2016年12月3日共同出具的承诺，华某公司认为理想之家管理公司并未按照承诺的内容将二次装修的商铺拆除整改到符合消防验收规范的场馆，把满足消防验收审核能通过的图纸交给华某公司，并在2016年12月23日前完成。但从程法广提交的邮件内容能够证实理想之家管理公司在2016年12月23日已将图纸发送给华某公司，虽然华某公司质证认为不能证明该图纸能够满足消防验收并能审核通过，但华某公司并未举证证明其收到邮件后提出了异议，且承诺书中亦未约定图纸标准的审核证明条件，因此，应当认定理想之家管理公司已按照承诺将满足消防验收审核能通过的图纸交给了华某公司。因将二次装修的商铺拆除整改到符合消防验收规范场馆的表述并非承诺双方一致确认的具体、详细、无争议的标准，华某公司主张理想之家管理公司未履行该承诺，应当提供证据予以证实。因消防整改客观上并不一定导致商场全部停业，故华某公司举证的相关照片并不能够证明理想之家管理公司未完成拆除整改。另外，理想之家管理公司解除与承租户的租赁合同的行为及时间点，能够印证系华某公司未完成消防验收原因，导致上述租赁合同的解除。最后，理想之家管理公司进入破产清算程序后，华某公司明确认可未向理想之家管理公司管理人申报其主张的代付整改费用及赔偿业主损失债权，客观上亦能印证涉案商场未及时消防整改和延迟通过消防验收的责任并不在理想之家管理公司。综上，华某公司主张扣除消防整改费用及因消防整改赔偿业主损失无事实和法律依据。5.关于华某公司主张扣除三年返租前试营业阶段租金问题。首先，按照补充协议书约定，商场三年返租期之前试营业阶段（2014年3月8日至2014年12月30日）的租金收入中，2014年7月8日至2014年12月30日的租金收入由周慧负责支付华某公司。该约定的前提是在2014年7月8日至2014年12月30日期间实际产生租金收入，华某公司主张从转让款中扣除该部分租金，应当提供证据证明实际租金的产生。但华某公司只是根据该期间已售房产金额为基数测算租金的数额，其并未举证证明房屋出租情况及收取租金情况，应当承担举证不能的不利法律后果。另外，商场招商客观上是一个长期的过程，商场交付时不可能全部出租完毕，且为吸引商户，还会给出短期免租金的优惠，因此，华某公司计算租金的依据与事实存在较大的差距。如华某公司有证据证明该期间有实际租金的存在，其可另行主张权利。其次，关于三年返租期的起止时间范围确定问题，已生效的判决确定了两种不同的时间范围，本案当事人争议的返租期前的租金收入问题与上述判决确定的事实存在关联性，如本案相关当事人认为上述生效判决影响其民事权益，可依法申请提起法定的审判程序对三年返租期的起止时间范围予以最终确认。6.关于华某公司主张扣除销售后剩余面积租金问题。按照补充协议书约定，尚未销售部分实际租金收入扣除招商和管理费用外由周慧负责支付华某公司。该约定的前提是尚未销售部分房产实际产生租金收入，华某公司主张从转让款中扣除该部分租金，应当提供证据证明实际租金的产生。但华某公司只是根据未售房产面积为基数测算租金的数额，其并未举证证明房屋出租情况及收取租金情况，应当承担举证不能的不利法律后果。故对其扣除销售后剩余面积租金的主张依法不予支持。7.关于华某公司主张扣除周慧借款本金1540000元及利息2464000元问题。首先，本金1540000元部分，一审判决已将其从转让款中予以扣除，各方当事人均无异议。其次，关于是否应当计算利息以及利息是否应当扣除问题，华某公司提供的收条上并未载明该1540000元为借款，亦未约定利息，华某公司主张为借款并要求支付利息无事实和法律依据。最后，周慧主张该款是预支溢价款并主张已从应得溢价款中扣除，该解释具有合理性。因此，对华某公司提出的扣除周慧借款1540000元的利息2464000元，依法不予支持。关于第三个争议焦点，本院认为，徐荣在本次诉讼中的主张不构成重复起诉。理由是：依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款的规定，只有同时符合后诉与前诉当事人相同、后诉与前诉诉讼标的相同、后诉与前诉诉讼请求相同，或后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果的，才构成重复起诉。本案中，徐荣主张的是自2014年4月1日至2016年6月28日期间的违约金，虽然后诉与前诉当事人相同，但后诉与前诉诉讼标的、诉讼请求不相同，且后诉的诉讼请求实质上并未否定前诉裁判结果，因此，徐荣在本次诉讼中的主张不构成重复起诉。另外，因徐荣和周慧对华某公司享有的权利性质相同，故徐荣以有独立请求权的第三人参加诉讼有事实和法律依据，其是本案适格主体，且其参加本案诉讼亦有利于减少当事人诉累、查明案件事实以及节约司法资源，故华某公司提出的徐荣主体资格不适格的主张不能成立。关于华某公司主张扣除徐荣借款本金2000000元及利息3520000元的问题。华某公司股东会决议对股东借用款项进行清理统计，分红款项先归还借款本息。2016年3月5日，华某公司股东会决议向股东徐荣、耿某分红7147080元。因徐荣在出具借条后获得分红，依据之前分红款项先归还借款本息的股东会决议内容，可以认定徐荣的借款本息已经清偿。如华某公司否认该事实，应当提供证据予以证实。因此，华某公司主张在本案中扣除徐荣借款本金2000000元及利息3520000元无事实和法律依据。如华某公司有证据证明尚有包括本案借款在内的债权债务未结清，其可另行主张权利。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。华某公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费101350元，由沭阳华希南岸房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵振亚审判员  仲召虎审判员  吴雪林二〇二一年一月二十五日书记员  潘为芳