河南省郑州高新技术产业开发区人民法院刑 事 判 决 书(2020)豫0191刑初1074号公诉机关河南省郑州高新技术产业开发区人民检察院。被告人孙杰，男，1982年5月10日出生，汉族，初中文化程度，户籍地郑州市中原区。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年3月20日被郑州市公安局高新技术产业开发区分局取保候审，同年6月3日被该局刑事拘留，同年7月8日经郑州高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，次日被郑州市公安局高新技术产业开发区分局执行逮捕。辩护人李晓龙，河南吉豫律师事务所律师。河南省郑州高新技术产业开发区人民检察院以郑开检一部刑诉[2020]442号起诉书指控被告人孙杰犯非法经营罪，于2020年10月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省郑州高新技术产业开发区人民检察院指派检察员张娇出庭支持公诉，被告人孙杰及其辩护人李晓龙到庭参加诉讼。现已审理终结。河南省郑州高新技术产业开发区人民检察院指控：×××年3月1日至4月15日期间，被告人孙杰在未取得成品油零售经营许可、危险化学品经营许可的情况下，分别安排郑明新、丰建光（二人已判决）在郑州高新技术产业开发区科学大道高速口附近两个地点，用其提供的无牌照油罐车非法销售95号汽油，×××年4月15日被公安机关查获。经鉴定，被告人孙杰非法销售汽油金额为733840元。2020年3月20日，被告人孙杰到公安机关投案。针对指控的上述事实，公诉机关当庭出示了户籍证明、无犯罪记录证明、到案经过、照片、微信支付交易明细、支付宝交易记录明细、扣押清单、情况说明，证人汪某、蒋某1、李树彬、李某的证言，被告人孙杰的供述和辩解，同案犯郑明新、丰建光的供述与辩解，司法会计鉴定意见书、鉴定意见补充说明，检查笔录、辨认笔录、照片等证据。据此认为被告人孙杰的行为已构成非法经营罪，且情节特别严重，应以非法经营罪追究被告人孙杰的刑事责任。遂向本院提起公诉，请依法判处。被告人孙杰对公诉机关指控的罪名无异议，愿意认罪认罚，辩称其不是老板，是受幕后老板李忠良的指使，且每天结算之后都会将收款转至李忠良实际控制的微信上，应认定为从犯。辩护人对公诉机关指控的罪名及犯罪数额均无异议，辩称：1.指控被告人孙杰的犯罪行为达到情节特别严重无法律依据；2.被告人孙杰主动投案，到案后如实供述，系自首；3.被告人孙杰在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；4.被告人孙杰无前科，系初犯、偶犯，社会危害性较小；5.自愿退缴违法所得，愿意缴纳罚金。综上，建议对被告人从轻处罚并适用缓刑。经审理查明：×××年3月1日至4月15日期间，被告人孙杰伙同他人在未取得成品油零售经营许可、危险化学品经营许可的情况下，分别安排郑明新、丰建光（二人已判决）在郑州高新技术产业开发区科学大道高速口附近两个地点，用无牌照油罐车非法销售95号汽油，×××年4月15日被公安机关查获。经鉴定，被告人孙杰微信、支付宝收取销售散装汽油金额共计733840元。2020年3月20日，被告人孙杰到公安机关投案。另查明，×××年3月1日至×××年4月15日，被告人孙杰通过微信向名为“413919健康勤奋富贵413**”的微信账号转账1172563元，该收款账号绑定手机号的使用者为李忠良；在上述时间内，被告人孙杰向寿永财转账26662元。被告人孙杰家属于2021年1月8日退缴违法所得15000元。上述事实，有经庭审查证属实的下列证据证明：1.户籍证明、无犯罪记录证明，证明：被告人孙杰犯罪时已达完全刑事责任年龄，无前科。2.到案经过，证明：2020年3月20日被告人孙杰因涉嫌非法经营罪到郑州市公安局高新技术产业开发区分局投案自首，该局因疫情原因将其取保候审。同年6月3日依法将被告人孙杰传唤至该局。3.照片、微信支付交易明细、支付宝交易记录明细，司法会计鉴定意见书，证明：×××年3月1日至×××年4月15日，被告人孙杰微信、支付宝收取销售散装汽油金额共计733840元。4.司法鉴定意见补充说明，证明：孙杰微信×××年3月1日至×××年4月15日转给微信名41319健康勤奋富贵413**金额1172563元；孙杰微信×××年3月6日至×××年3月12日收到微信名健康勤奋富贵转款100.74元；孙杰微信×××年3月1日至×××年4月15日转给微信名寿永财金额15100元，转给微信名寿永才金额11562元，未收到微信名寿永财、寿永才转款。孙杰微信×××年3月1日至×××年4月15日零钱提现到农业银行（4278）金额130022.98元；孙杰微信×××年3月1日至×××年4月15日零钱提现到工商银行（0039）金额206991.94元。5.证人汪某的证言：×××年3月底的时候，我听朋友说在荥阳市科学大道与绕城高速交叉口向东一二百米路北有个流动加油站，卖95的汽油，价格比加油站便宜近2元。流动加油站实际上是一个白色的无牌金杯面包车，车后面的座位都拆掉了，换成了一个大铁皮箱，靠近尾门位置是一个小型加油机，现场加油的是一个四五十岁的中年男子，我共在这里加了三次油，每次都是支付的现金。6.证人蒋某2的证言：×××年4月15日18点左右，我开车走到荥阳市科学大道高速路口南西建材的一个停车场时，想去加油，因为我知道这里有个男的每天都在加私油。我开车到那的时候，加私油的车是黄色箱货车，车头黄色，后边箱货是白色，后门打开后箱货里边放着一个小型的加油机，再后边是一个装油的大铁箱，加油机旁边有两个微信二维码，我总共加过四次，都是扫码支付，第四次加油时被警察当场抓住了。7.证人李树彬的证言：×××年4月15日下午六点半左右在科学大道西建材市场对面马路边上加私油了。大概两周前听朋友说这里加油会比正规加油站便宜一块钱左右，于是我上周加过一次，今天加油时正好被民警看到。这个加油点是一辆黄白相间的无车牌的小型厢式货车，车头朝南，车尾朝着马路的方向。去加油时负责加油的那个人会把车尾门打开，里面放着一台小型的加油机，后面是一个大铁箱，里面盛着汽油，车上有两个微信支付二维码，我是通过微信转账付款的。8.证人李某的证言：我和孙杰是夫妇，我听孙杰说他和寿永财都是跟李忠良打工卖私油的，我见过寿永财，也有他的联系方式。我之前找寿永财问是否见过孙杰的手机，寿永财说孙杰的手机在郑州市高新区西建材大世界唐朝足浴店2楼孙杰之前的住处放着，我到这个足浴店后去寿永财说的地方找到了孙杰的手机，我本人没有见到寿永财，这个手机是一个蓝色OPPO手机，我在孙杰微信上看到一个微信昵称41319健康勤奋富贵413**的人。9.同案人郑明新的供述：×××年过完年，我到荥阳市科学大道东段建材城门口的“唐朝足浴会所”里面干搓背工，在搓背时认识了孙杰，孙杰给我说让我跟着他帮他卖散装汽油。我于×××年3月1日开始正式跟着他干的，一直到×××年4月15日晚上被查获。我负责的加油点是一个旧金杯面包车改装的车，车驾驶席后面的座椅都拆掉了，换成铁储油罐，靠近尾门是一个小型加油机，上面就两个按钮和一个显示器，从外面看就是一辆普通的面包车，车子没有车牌，这个车一次能装1800升左右的汽油，每次都是卖完了我就给孙杰联系，他就过来把车开走，装满油后他再把车给我送过来，我不会开车。这个卖油点也是孙杰找的，在科学大道东段北侧西建材隔壁的小路上，一般人找不到，孙杰卖散装汽油专门建的有微信群“告诉口红酒群”，里面有125位好友，还有一个“流动红酒”群，里面有57个好友。孙杰管我的食宿，每天给我一百元，我一共干了43天左右。每天的营业额如果是现金晚上直接见面给孙杰，但大部分都是直接通过扫孙杰的微信或者支付宝给孙杰的。孙杰要求我每晚下班了给他拍加油机显示屏上的照片，上面会显示每天的加油总金额和总升数，一天一对账，我干了43天的营业额应该在40万元左右。还有一个姓丰的招呼了一个加油点。10.同案人丰建光的供述：我从×××年2月28日到荥阳打工，我老婆在唐朝足浴会所里面上班，她认识了孙杰，经我老婆介绍，我于×××年3月13日开始就跟着孙杰一块卖散装汽油了，一直到×××年4月15日晚上被查获。我和孙杰见面后，他说我平时就负责在足疗店门口卖轻卡车上的散装汽油，孙杰给我演示了一下怎么用，我学了学，然后孙杰给我了一个他的微信二维码和支付宝二维码，孙杰说平时加油收钱可以现金支付也可以扫码支付，现金晚上到足疗店给他。孙杰每天给我100元的工资，包食宿。孙杰一共有两个加油点，另一个是郑明新负责。11.被告人孙杰在公安机关的供述与辩解：我为挣钱养家于×××年年初来到高新区，现在工地干活，平常和郑明新聊天谈干什么挣钱还不用下力。到×××年3月份的时候我花二千元买了一辆无牌面包车，里面弄了一台加油机和储油箱准备在科学大道绕城高速出站口的西建材大世界路边卖汽油，我给郑明新说给咱卖油吧，跟着我干一天一百元，一天一结账现钱，他同意后就跟着我干了，干了不到半个月看着挣钱可以就又买了一辆无牌厢式货车里面和面包车配置一样，但储存的汽油比面包车多，然后经熟人介绍的丰建光给我卖，和郑明新一样一天一百元，一天一结账现钱，一直到×××年4月15日晚上被抓获。我们建的有加油微信群，群的名字用红酒代替，也给群内的人讲不要说加油的事情。郑明新跟着我干了大约40天，丰建光跟着我干了大约30天，他们二人每晚21时左右算账，然后我给他们结工资，平均每天给我两万左右。算账的时候他们给我说卖了多少，还剩多少，没油了我去加，我是从山东东明二道贩子那儿买的私油，一吨能挣2000元左右。我和卖私油的不认识，买卖散装汽油的二维码是我的微信二维码，郑明新、丰建光算账时都是用的微信，他们被抓后我就把他们的微信删除了。被告人孙杰于2020年12月25日在郑州市第三看守所的供述：郑明新和丰建光是李忠良找来卖汽油的，不是我找来的，刚开始没有供述是担心李忠良会报复我的家人，且李忠良说会找人托关系让我早点出去的。×××年年初我在实际控制人是李忠良的足浴店内打工，干了一段时间李忠良找我商量做卖私油的生意，我同意后李忠良安排寿永财购置一辆无牌面包车，里面有一套加油机和储油箱，到×××年3月份开始放在郑州市高新区西建材市场路边干。我找的郑明新一起，郑明新每天负责加油让顾客扫码付款，晚上给我发加油机上面卖油数量图片并把钱转给我，然后我把图片发给李忠良找的会计，她把一天的账算清楚后，我把提成扣下，其他的钱全部转给李忠良，我只知道这个会计叫小静。干了半个月，李忠良安排寿永财又弄了一辆厢式货车，放在了西建材市场的后面，我又找的丰建光一起干，他和郑明新一样每天负责加油，晚上发图给我，我发给会计算账，算完把提成扣下剩下的钱转给李忠良，我和李忠良通过微信转的账，李忠良用的微信名叫“勤奋健康”，这个微信不是李忠良实名制办理的，是寿永财的实名制，寿永财跟着李忠良打工有七八年了。李忠良负责购油，寿永财平时出面帮李忠良做事，我负责招呼郑明新、丰建光卖油，没有油了我去加，李忠良给我的工资是一个月三千加提成，郑明新和丰建光一天一百元，卖的多了另外给点提成。我的提成和工资有一万多。12.现场检查笔录、指认照片，显示：荥阳市公安局京城路派出所民警在工作中发现，在荥阳市科学大道绕城高速收费站下站口东侧西建材进口停车场内，发现有一辆黄白相间的轻卡厢式货车在销售散装汽油，后办案民警上前对正在加油人员丰建光、加油车主蒋某1、李树彬进行控制，并现场对加油车辆进行检查，经检查，该加油车辆为一辆黄白相间的厢式轻卡货车，无车牌和车辆手续，车厢内拉有一个铁质的油罐，尾门处有小型加油机。加油机旁边放有用来支付油费的微信支付码和支付宝支付二维码。后民警在驾驶室内发现×××年4月15日销售汽油的销售记录。后民警对整个现场检查过程进行了拍照、录像。13.辨认笔录，显示：孙杰辨认出×××年3月1日至×××年4月15日在郑州市高新区西建材市场利用面包车、厢式货车非法卖油的老板李忠良和同伙寿永财。本院认为，被告人孙杰违反国家规定，未经许可非法经营汽油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人孙杰犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。公诉机关指控被告人孙杰情节特别严重的证据不足，于法无据，本院予以纠正。关于本案的犯罪数额问题，经查，在案微信支付交易明细、支付宝交易记录明细、司法会计鉴定意见书及同案人郑明新、丰建光的供述等证据能够相互印证，被告人孙杰在非法经营汽油业务期间，共收取两辆加油车的油款733840元，公诉机关依据该数额对被告人的指控有事实根据，证据充分，且控辩双方对上述涉案数额意见一致，本院予以确认。关于被告人孙杰及其辩护人辩称被告人孙杰在共同犯罪中所起作用较小，应认定为从犯的辩解辩护意见，经查，同案人郑明新、丰建光的供述能够相互印证，被告人孙杰负责郑明新、丰建光二人食宿并发放工资，二人均是在被告人孙杰的安排和授意下在不同地点实施倒卖私油的非法活动，且二人将经营所得按时上缴至被告人孙杰处；被告人孙杰供述及鉴定意见亦能证明被告人孙杰与李忠良商议后实施涉案行为，且孙杰负责汇总经营所得并转款给李忠良，负责对接上游供货商，在涉案油车无油时及时补充油量，并从中获取工资和提成，在整个非法经营活动中，被告人孙杰行为积极主动，起主要作用，依法应当认定为主犯。被告人及辩护人该项辩解辩护意见不成立，本院不予支持。本院在量刑时考虑以下情节：（1）在共同犯罪中，被告人孙杰起主要作用，系主犯；（2）案发后主动投案，归案后认罪态度较好，如实供述基本犯罪事实，系自首；（3）系初犯；（4）已退缴违法所得1.5万元。辩护人相应的辩护意见成立，本院予以支持。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，不宜对被告人孙杰判处缓刑，辩护人建议适用缓刑的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决如下：一、被告人孙杰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月3日起至2022年9月2日止。罚金自本判决生效后十日内缴纳。）二、在案扣押手机由扣押机关依法处置。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  耿媛媛审 判 员  李 彬人民陪审员  杨益岭二〇二一年一月八日书 记 员  杨红利