山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终2738号 上诉人（原审原告）：任王华，男，1977年9月9日出生，汉族，闻喜县桐城镇南关村新堡2巷北1号居民 被上诉人（原审被告）：张鹏，男，1981年12月31日出生，汉族，闻喜县桐城镇南关村机耕西路**居民。 上诉人任王华因与被上诉人张鹏生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山西省闻喜县人民法院（2020）晋0823民初925号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 任王华上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决，改判被上诉人对我所遭受损失承担全部赔偿责任，增判各项经济损失共计9113.22元。二、由被上诉人负担本案一、二审诉讼费、鉴定费。事实及理由：一、我不存在过错，一审判决认定我承担40%责任，明显认定事实不清。1、我与被上诉人发生纠纷的起因是因被上诉人的过错而引起。2019年9月9日中午十二时许，本村村民在闻喜县枣苑饭店请客吃饭，我和被上诉人在同一桌就餐，我当天本来就喝了不少酒，在此情况下，被上诉人还一直劝我酒，我解释道自己身体已经不适，不能继续喝了。在几番推辞之后，被上诉人突然将手中的餐具砸向我，然后向我走来，因为当天我喝多了，根本没有还手之力，在推搡的过程中，被上诉人将我右耳垂咬掉，致使我受伤。这就是我与被上诉人发生纠纷的全部过程，在整个过程中，我不接受被上诉人劝酒的行为不属于过错，在处理该问题时，我也没有作出冲动的行为，在来不及反应的情况下就已经被咬伤，所以我处理问题的方式也不存在过错。况且，公安机关经过调查取证后对被上诉人作出行政处罚决定，并未认定我在此过程中存在过错。2、在一审中，被上诉人对我主张的事实予以认可，并未答辩在此过程中我存在过错，也没有举证证明我在此过程中存在过错，一审法院对我是否存在过错也没有进行法庭调查。但判决却以“我在处理问题时，未能冷静克制、妥善处理，处理问题方式欠妥”为由，认定我存在过错，明显是法官的主观臆想导致案件事实认定错误。二、一审判决适用法律错误。1、一审法院适用《侵权责任法》第六条规定对本案进行判决，但第六条规定的内容中并没有“被侵权人对损害的发生也有过错，可以减轻侵权人的责任”的规定，明显属于适用法律错误。2、既然认定我与被上诉人对行政处罚决定书无异议，那么就说明被上诉人故意伤害我身体健康的事实是客观存在的，该行政处罚决定书就是判定被上诉人承担全部赔偿责任的依据。一审法院置这一客观事实于不顾，在被上诉人没有证据证明我存在过错的情况下，适用过错责任原则，减轻被上诉人的责任，缺乏事实和法律依据。3、本案不得适用山西省高级人民法院《关于人身损害赔偿标准的办案指引》，该办案指引明确规定本意见自2020年7月1日起施行。施行后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用本意见。本案是7月1日前立案，不符合该意见的适用条件，故一审判决适用该意见判决认定误工费、护理费属法律适用错误，应当按照建筑业标准计算。综上，我认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果有失公正，严重侵害了我的合法权益。为此，依法上诉，请求二审法院依法改判，支持我的上诉请求。 张鹏辩称，1、当天打架是上诉人与其兄弟打我一个人；2、上诉人是南关村二队队长，因为我是外地人，有点仗势欺人；3、根据山西省高院6.15日颁发的人损赔偿标准的办案指引第29条规定，本意见自7.11日施行，施行后新受理的人损案件适用本意见，因为我案子第一次开庭时是7.6日。 任王华向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告张鹏赔偿原告医疗费4583.27元、误工费4590元、护理费2295元、住院伙食补助费3000元、营养费1500元、交通费1000元、后续治疗费10000元、鉴定费1000元，精神抚慰金3000元，共计30968.27元。2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：2019年9月9日中午12时许，在闻喜县××城镇南关枣苑饭店内，被告张鹏与原告任王华因琐事发生口角，双方发生撕拽，后被告张鹏将原告任王华的右耳垂咬掉。经山西省闻喜县公安司法鉴定中心鉴定，任王华的人体损伤程度评定为轻微伤。2019年12月20日，闻喜县公安局出具闻公行罚决字（2019）001357号行政处罚决定书，对被告张鹏给予行政拘留十日，并处伍佰元罚款处罚。 事故发生后，原告被送往闻喜县人民医院进行治疗，经诊断为耳廓挫伤，于2019年9月10日入院，2019年9月23日出院，住院13天，花去住院医药费3746.08元，门诊医疗费836.98元（含闻喜县人民医院、运城市中心医院及西京医院）。 2020年4月13日，原告任王华自行委托山西省盐湖司法鉴定中心对其（右耳垂缺失的修复）后续治疗费用进行评定，2020年4月20日，盐湖区司法鉴定中心作出盐湖司鉴中心（2020）临鉴字第30号司法鉴定意见书，鉴定意见为：任王华右侧耳垂再造术估算费用为人民币壹万元（10000元）。 原告任王华支付鉴定费1000元。 又查明，原告任王华住院期间由其妻子吕惠霞护理。 上述事实，有原告提供的行政处罚决定书一份、住院病历、出院证、医药费票据、门诊费票据、运城市中心医院门诊病历、诊断证明书、门诊费票据、盐湖司法鉴定中心（2020）临鉴字第30号鉴定意见书、鉴定费发票、鉴定文书、户口本复印件及双方当事人的当庭陈述在卷予以证实。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错，可以减轻侵权人的责任。第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。本案中，原、被告双方对行政处罚决定书无异议,故依据行政处罚决定书,被告张鹏将原告任王华的右耳垂咬掉，被告张鹏对原告任王华的损伤应承担主要赔偿责任。原告任王华在处理问题时，未能冷静克制、妥善处理，原告处理问题的方式欠妥，对双方纠纷的发生亦存在过错，应负纠纷发生的次要责任。依据该案件的过错程度，本院确定原告任王华与被告张鹏的赔偿责任比例为40%：60%。关于原告任王华的赔偿项目和数额：1、医药费，原告任王华花去医疗费用3746.08元，门诊费836.98元，共计4583.06元，有原告任王华提供的医疗费票据、门诊费票据为证，本院予以支持。2、住院伙食补助费，原告任王华住院13天，参照本地国家机关工作人员的出差伙食补助标准每天按100元计算，住院伙食补助费为1300元。3、营养费，原告住院13天，住院期间应适当加强营养，其营养费每天按50元计算，为650元。4、误工费，原告主张其与妻子从事装潢工作，按建筑行业标准计算误工费，但原告未能提供证据予以证实。因原告且未能举证证明其最近三年的平均收入状况，误工费酌情按每天80元的标准计算，为1040元。5、护理费，原告任王华住院期间由其妻子护理，因原告未能提供证据证明护理人员的收入状况，护理费酌情按每天120元的标准计算，为1560元。6、后续治疗费，原告经司法鉴定任王华右侧耳垂再造术估算费用为人民币壹万元，被告虽申请重新鉴定，但并未提供充足证据足以反驳该鉴定结论违法，亦未在规定期限内交纳重新鉴定申请书及鉴定费用，故对被告提出的重新鉴定申请本院不予支持，后续治疗费为10000元。7、交通费，原告在闻喜县人民医院及运城市中心医院治疗病情是事实，根据原告就医治疗的情况，本院酌定为400元。8、精神损害抚慰金，本次事故原告并未构成伤残，对原告主张的精神损害抚慰金3000元，本院不予支持。以上共计19533.27元。被告张鹏应赔偿原告任王华19533.06元*60%=11719.84元；原告任王华自行承担7813.22元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告张鹏于本判决生效后十日内赔偿原告任王华医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、后续治疗费等共计11719.84元。二、驳回原告任王华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费574元，减半收取计287元，鉴定费1000元，共计1287元，由原告任王华负担515元，被告张鹏负担772元。 本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，当事人争议的焦点为：1、原审认定上诉人在本案纠纷中存在过错是否正确；2、原审适用法律是否正确，原审认定上诉人误工费、护理费标准是否正确。 关于焦点1，双方当事人在一起就餐时因喝酒发生争执、推搡，后被上诉人将上诉人右耳垂咬掉，造成上诉人损害，被上诉人应承担主要责任。上诉人作为成年人，在此过程中没有采取适当的方式处理纠纷，而与被上诉人发生推搡，导致损害的发生，应承担次要责任。但一审判决确定上诉人承担40%责任不妥，本院认为上诉人应承担20%的责任、被上诉人承担80%的责任更符合客观事实和法律规定。 关于焦点2，一审法院适用《侵权责任法》第六条规定是对被上诉人的过错行为适用的，对上诉人适用的是原审判决引用的该法第二十六条的规定，因原审判决表述不清导致上诉人认识错误，本院不予采信。关于公安机关行政处罚决定书主要是适用《中华人民共和国行政处罚法》，针对被上诉人咬伤上诉人耳垂的过错行为作出的，并未涉及认定上诉人是否存在过错，故上诉人的该上诉理由不能成立。原审判决认定上诉人误工费、护理费标准，是在上诉人在诉讼中未举证证明其近三年平均收入状况及护理人员收入状况下，根据本院相关规定及审理同类案件对误工费、护理费适用标准酌定上诉人误工费按每天80元、护理费按第天120元计算，并无不当，本院予以支持。 综上，原审判决认定双方过错责任不当，本院予以纠正，被上诉人应当赔偿上诉人各项损失19533.27元*80%=15626.62元，剩余损失由上诉人自行承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 撤销山西省闻喜县人民法院（2020）晋0823民初925号民事判决； 被上诉人张鹏于本判决生效后十日内赔偿上诉人任王华各项经济损失共计15626.62元。 驳回上诉人任王华的原审及上诉的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费574元，减半收取计287元，鉴定费1000元，共计1287元，由上诉人任王华负担257元，被上诉人张鹏负担1030元。二审案件受理费50元，由上诉人任王华负担25元，被上诉人张鹏负担25元。 本判决为终审判决。 审判长  高军武 审判员  陶佩林 审判员  王玉林 二〇二一年一月十二日 书记员  李 聪