广东省东莞市第一人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤1971刑初2949号公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。被告人杨立光，男，1987年8月15日出生，身份证号码：452************077，汉族，文化程度小学，无业，户籍地广西壮族自治区宾阳县**************。曾因犯诈骗罪于2015年9月2日被浙江省衢州市柯城区人民法院判处有期徒刑三年十个月，2018年6月26日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现押在东莞市第二看守所（牛山）。指定辩护人刘海腾，广东信而立律师事务所律师。被告人刘宏生，男，1984年10月5日出生，身份证号码：452************295，汉族，文化程度初中，无业，户籍地广西壮族自治区宾阳县**************。因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现押在东莞市第二看守所（牛山）。指定辩护人王璐、陈贤斌，广东佑德律师事务所律师。被告人刘宏兵，男，1989年12月1日出生，身份证号码：450************215，汉族，文化程度初中，务工，户籍地广西壮族自治区宾阳县****************。因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现押在东莞市第二看守所（牛山）。辩护人郭玮，广东顺航律师事务所律师。被告人杨宗全，男，1988年12月8日出生，身份证号码：452************219，汉族，文化程度初中，无业，户籍地广西壮族自治区宾阳县**************。曾因犯诈骗罪于2011年10月14日被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑十年，2018年9月22日刑满释放。现因本案于2019年12月9日被羁押，次日被刑事拘留，2020年1月14日被逮捕。现押在东莞市第二看守所（牛山）。指定辩护人刘艳、李佩璞，广东信而立律师事务所律师。东莞市第一市区人民检察院以东一区检刑诉[2020]Z2547号起诉书指控被告人杨立光、刘宏兵、刘宏生、杨宗全犯诈骗罪，于2020年7月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年10月15日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员钟冠明出庭支持公诉，各被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。东莞市第一市区人民检察院以补充侦查为由建议延期审理一次，恢复审理后本案重新计算审限。现已审理终结。东莞市第一市区人民检察院指控称，2019年9月份开始，被告人杨立光、刘宏兵、刘宏生、杨宗全在本市莞城街道春牛巷51号住处通过盗用微信、QQ冒充被害人在国外的亲戚或者朋友等，对被害人慌称支付等受到限制，买不了飞机票，需要被害人代为转账付款，从而骗取被害人财物。至案发,杨立光等人诈骗被害人共计43400元。具体作案如下：一、2019年9月29日18时许，被告人杨立光等人假冒被害人王某利的儿子王某函的微信（微信号：A*******2，被告人刘宏生X7plus、刘宏兵OPPO手机中使用过该微信）添加了被害人王某利的微信。杨立光等人在微信上慌称预定购买了回国的机票但没有支付，让王某利转钱到对方账户（银行卡号：621*************808，开户名：郭剑平）帮忙支付。王某利被骗后转了8550元到杨立光等人指定的账户。后王学利在朋友圈里面看到其儿子王某函一直在国外，发觉被骗。二、2019年10月9日9时许，被告人杨立光等人假冒被害人蔡某的朋友QQ添加了被害人蔡某的QQ。杨立光等人在QQ聊天中慌称预定购买了回国的机票但没有支付，让蔡某转钱到对方账户（银行卡号：622*************085）帮忙支付。蔡某被骗后分三次分别转了29850元到杨立光等人指定账户。后杨宗全持银行卡去本市万江街道的银行ATM机上分七次提现共计20000元。三、2019年10月9日10时许，被告人杨立光等人假冒被害人邓某飞朋友的QQ发信息给邓某飞，慌称自己在马来西亚旅游，在南方航空购买了回国的机票，但手机在马来西亚被限制了。接着杨立光等人发了一个“南方航空的经理”手机号码（135*****064），让邓某飞打电话给南方航空的经理询问购买的机票怎么样了。邓某飞联系对方后对方说机票预定了但是没付款，需要付款19800元。邓某飞由于没有那么多钱，被骗后转了5000元到杨立光等人指定的账户（银行卡号：621**********251，开户名：余建成）。针对上述指控的事实，公诉机关当庭宣读并出示了相关证据，据此认为被告人杨立光、刘宏兵、刘宏生、杨宗全无视国法，以非法占有为目的，利用电信网络技术手段实施诈骗，数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪，被告人杨立光、杨宗全系累犯，诉请本院依法惩处。庭审中，被告人刘宏生当庭自愿认罪，但辩解其仅参与指控的第一宗犯罪；被告人杨立光、刘宏兵对指控的事实及罪名均有异议，辩解没有参与犯罪，其无罪；被告人杨宗全对指控其参与第二宗取款的事实无异议，但辩解其没有诈骗共谋，其仅是掩饰隐瞒犯罪所得。被告人杨立光的辩护人对指控的事实及罪名有异议，提出以下辩护意见：1、被告人杨立光被抓前三天才来东莞，其没有参与作案；2、被告人刘宏生当庭供述本案第一宗案件只有其一人参与。综上被告人杨立光无罪。被告人刘宏生的辩护人对指控的罪名无异议，提出以下辩护意见：1、对指控的第一宗犯罪事实无异议，其他宗犯罪有异议，刘宏生没有参与事前的诈骗计划，没有对第二、三宗被害人进行诈骗，没有参与分赃，其与杨立光系独立作案，不是共犯，故认定其参与第二、三宗犯罪证据不足；2、被告人刘宏生认罪认罚，认罪态度好；3、被告人刘宏生系初犯，没有犯罪前科。被告人刘宏兵的辩护人对指控的事实及罪名有异议，提出以下辩护意见：1、案涉的OPPO手机是刘宏生借给刘宏兵的，并不是刘宏兵本人的，期间刘宏生有拿回去使用过，不排除他人利用该手机作案，刘宏兵虽有借用涉案手机，但不代表刘宏兵就能去操作这个涉案的微信号，刘宏生的手机也登录过涉案的微信，没有证据表明被害人王某利系被案涉的OPPO手机登录微信实施诈骗的；2、被告人刘宏兵一直稳定供述其没有参与诈骗，其他同案人也未供述刘宏兵有参与诈骗，综上现有证据指控刘宏兵参与诈骗证据不足，被告人刘宏兵无罪。被告人杨宗全的辩护人对指控的事实及罪名有异议，提出以下辩护意见：1、被告人杨宗全涉嫌诈骗2万元的事实不清，证据不足，杨宗全主观上没有非法占有诈骗财物的故意，其仅认识杨立光，但双方无意思联络，客观上也未实施诈骗行为，取款仅是明知系网络赌博所得而为；2、被告人杨宗全虽系累犯，但建议对其判处十个月至一年有期徒刑。经审理查明，2019年9月份开始，被告人杨立光、刘宏兵、刘宏生结伙在刘宏兵位于东莞市**********的住处通过盗用微信、QQ冒充被害人在国外的亲朋好友，对被害人慌称支付受到限制等，买不了飞机票，需要被害人代为转账付款，从而骗取被害人财物。至案发,杨立光、刘宏兵、刘宏生等人诈骗被害人共计人民币43400元。具体作案如下：一、2019年9月29日18时许，被告人杨立光、刘宏兵、刘宏生等人假冒被害人王某利的儿子王某函的微信（微信号：A****2，刘宏生X7plus、刘宏兵OPPO手机中使用过该微信）添加了被害人王某利的微信。杨立光等人在微信上慌称预定购买了回国的机票但没有支付，让王某利转钱到对方账户（银行卡号：621*************808）帮忙支付，期间与一个手机号码（135*****139）联系。王某利被骗后转了8550元到杨立光等人指定的账户。二、2019年10月9日9时许，被告人杨立光、刘宏兵、刘宏生等人假冒被害人蔡某的朋友QQ添加了被害人蔡某的QQ。杨立光等人在QQ聊天中慌称预定购买了回国的机票但没有支付，让蔡某转钱到对方账户（银行卡号：622*************085）帮忙支付，期间与一个手机号码（135*****064）联系。蔡某被骗后分三次分别转了29850元到杨立光等人指定账户，该款项经多次转账至被告人杨宗全持有的他人银行卡内（账户名：欧阳利），杨宗全明知是赃款，仍去本市万江街道的银行ATM机上分七次提现共计20000元。三、2019年10月9日10时许，被告人杨立光、刘宏兵、刘宏生等人假冒被害人邓某飞朋友的QQ发信息给邓某飞，慌称自己在马来西亚旅游，在南方航空购买了回国的机票，但手机在马来西亚被限制了。接着杨立光等人发了一个“南方航空的经理”手机号码（135*****064），让邓某飞打电话给南方航空的经理询问购买的机票怎么样了。邓某飞联系对方后对方说机票预定了但是没付款，需要付款19800元。邓某飞由于没有那么多钱，被骗后转了5000元到杨立光等人指定的账户（银行卡号：621**********251）。2019年10月16日，公安机关在被告人刘宏兵的住处东莞市**********将被告人杨立光、刘宏兵、刘宏生抓获归案；同年12月9日在东莞市南城区****将被告人杨宗全抓获归案。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的现场勘验笔录、现场图、现场照片，取款录像及截图，涉案手机、电话卡、银行卡等物证，检验报告，受案登记表，到案经过，常住人口基本信息，户籍材料，扣押决定书，扣押清单，提取笔录，手机号码开户资料及通话记录，银行卡开户资料及交易流水，手机截图，微信转账记录，前科材料，说明材料等书证，被害人王某利、蔡某、邓某飞的陈述，被告人杨立光、刘宏兵、刘宏生、杨宗全的供述及辨认、指认笔录等证据证实，足以认定。本院认为，被告人杨立光、刘宏兵、刘宏生无视国法，以非法占有为目的，结伙利用电信网络技术手段实施诈骗，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪；被告人杨宗全无视国法，明知是犯罪所得，而予以窝藏、转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人杨立光、刘宏兵、刘宏生结伙诈骗的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持；指控被告人杨宗全犯罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认，但指控的罪名不当，本院予以纠正。被告人杨立光、杨宗全曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；被告人刘宏生当庭自愿认罪，被告人杨宗全当庭对指控的事实无异议，可酌情对二人从轻处罚。关于被告人杨立光、刘宏兵、刘宏生及其辩护人提出未参与或仅部分参与诈骗及不构成诈骗罪的辩解、辩护意见，经查，首先，公安机关根据被害人邓某飞提供的诈骗电话号码135*****064，经侦查发现该诈骗电话号码的手机正在使用135*****447号码，后在东莞市**********将被告人杨立光、刘宏兵、刘宏生一伙人抓获，缴获正在使用135*****447号码的手机为被告人杨立光所有，经侦查该部手机曾使用过135*****064号码与被害人蔡某联系，使用过135*****139号码与被害人王某利联系，至此本案三宗被害人接到的诈骗电话均系通过被告人杨立光手机呼出，再结合抓获被告人杨立光时在其手机中提取到大量诈骗信息资料、缴获多部手机、电话卡等，再根据其有罪供述等证据，足以证实被告人杨立光参与了本案全部诈骗犯罪。其次，公安机关抓获杨立光时一并抓获被告人刘宏生、刘宏兵，并在刘宏生持有的VIVO牌X7plus手机、刘宏兵持有的OPPO手机中提取到登录被害人王某利儿子王某函的微信号（A123A512）记录，二人归案后在侦查阶段前期多份笔录中均稳定供述，上述两部手机为二人各自所有，双方均未出借、使用过对方手机的情况。在侦查阶段后期公安机关从两部手机中均提取到登录被害人王某函微信记录的痕迹后，被告人刘宏兵开始供述该部OPPO手机系刘宏生借给其使用的，从2018年底借用至案发，借给其用时该微信号（A123A512）就已经有了，明显与案发时间段2019年9月29日被害人王某函的微信号（A****2）被盗用相矛盾。被告人刘宏生后期供述有借该部OPPO手机给刘宏兵使用，期间拿回过该部手机打开过浏览器使用（没有供述拿回后登录涉案微信号），被告人刘宏生在庭审前一直否认参与诈骗第一宗被害人，庭审时又供认参与了第一宗诈骗，但辩解系其一人所为，其供述前后反复。刘宏兵对涉案OPPO手机归属情况供述亦前后反复，结合二人被抓获时公安机关缴获二人多部手机（刘宏兵四部、刘宏生五部，二人均有多部手机仍借用他人手机与常理不符）及电话卡等，再结合刘宏生的有罪供述及在其手机中提取到大量诈骗信息资料等证据，足以证实二人均参与诈骗犯罪。再次，公安机关调取被告人杨立光、刘宏兵、刘宏生的微信聊天、转账记录可证实三人案发近期均有相互微信转账记录，其中杨立光与刘宏生在2019年9月23日至10月13日存在多笔转账记录，金额从300元至3700元不等，同时公安机关调取到刘宏生母亲银行卡近期取款录像，显示2019年9月20日、9月23日、10月6日刘宏生、杨立光均有持该卡在东莞ATM机取款，该事实与杨立光辩解其2019年10月10日左右才来东莞，刘宏生辩解其与杨立光独立作案的情况相互矛盾；杨立光与刘宏兵在2019年10月1日、10月3日亦存在转账记录，公安机关抓获刘宏兵时缴获其持有的11张银行卡，上述银行卡流水显示案发前均有相关交易记录。此外，杨立光与刘宏兵共住一室，该房系由刘宏兵提供给杨立光居住，杨立光实施电信诈骗时利用刘宏兵的台式电脑进行操作，电脑桌面显示已下载多款信息查询系统用于诈骗作案，刘宏兵曾供述杨立光都是深夜使用电脑打开文件夹并对着手机进行操作，刘宏生亦供述刘宏兵对其、杨立光在房间内实施电信诈骗是知情的。另外，本案还需考虑被告人杨立光曾因电信诈骗被判刑，杨立光、刘宏兵、刘宏生三人身份关系等等因素，综合评判。综上所述，本案现有证据足以证实被告人杨立光、刘宏兵、刘宏生事前共谋作案，事中相互配合、分工合作，事后分赃，共同参与本案三宗电信网络诈骗犯罪。故上述辩解、辩护意见与查明的事实不符，本院均不予采纳。关于被告人杨宗全及其辩护人提出不构成诈骗共犯辩解、辩护意见，经查，公安机关根据被害人蔡珊被诈骗款银行流水走向，查实被诈骗款最终流向欧阳利账户，经调取该账户取款录像显示系被告人杨宗全取款，后将杨宗全抓获归案，被告人杨宗全当庭对其持有他人银行卡取款的事实予以供认，但辩解其仅是明知是赃款、赌博款，否认与本案其他被告人共同诈骗，本案其他被告人亦无供述伙同杨宗全作案，现有其他证据亦无法佐证杨宗全与被告人杨立光、刘宏兵、刘宏生事前存在共谋，即认定杨宗全构成诈骗共犯的证据不足，现有证据仅能证实杨宗全明知系犯罪所得而予以窝藏、转移，其行为仅构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。故该辩解、辩护意见，本院均予以采纳。视被告人杨立光、刘宏兵、刘宏生、杨宗全的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条的规定，判决如下：一、被告人杨立光犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月16日起至2023年10月15日止。罚金自本判决生效之日起三十日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）二、被告人刘宏兵犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币15000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月16日起至2023年4月15日止。罚金自本判决生效之日起三十日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）三、被告人刘宏生犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币15000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月16日起至2023年1月15日止。罚金自本判决生效之日起三十日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）四、被告人杨宗全犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月9日起至2021年12月8日止。罚金自本判决生效之日起三十日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）五、随案移送的作案工具手机14台（详见移送清单），依法予以没收，上缴国库；暂扣于东莞市公安局莞城分局作案工具电脑主机一台，依法予以没收，由暂扣机关直接上缴国库。六、责令被告人杨立光、刘宏兵、刘宏生于本判决发生法律效力之日起三十日内连带退赔被害人王学利经济损失人民币8550元、被害人蔡珊经济损失人民币29850元、被害人邓艳飞经济损失人民币5000元；被告人杨宗全对被害人蔡珊上述经济损失中20000元部分承担连带退赔责任。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（本页无正文）审 判 长  李树松审 判 员  黄海文人民陪审员  钟锦玲二〇二〇年十二月一日书 记 员  魏炳林（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。《中华人民共和国刑法》第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。《中华人民共和国刑法》第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑法》第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。