江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终6443号上诉人（原审原告）：查尔德南京进出口贸易有限公司，住所地在江苏省南京市江北新区未来街区东苑****。法定代表人：李全国，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张雷,江苏千树律师事务所律师。委托诉讼代理人：李莹莹,江苏千树律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海韦豪实业有限公司，住所地在，住所地在上海市松江区九亭镇涞寅路********v>法定代表人：朴福姬，该公司执行董事。委托诉讼代理人：仲晨，上海市捷华律师事务所律师。上诉人查尔德南京进出口贸易有限公司（以下简称查尔德公司）因与被上诉人上海韦豪实业有限公司（以下简称韦豪公司）委托合同纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初7549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任于2020年10月26日公开开庭进行了审理。上诉人查尔德公司的法定代表人李全国、委托诉讼代理人张雷，被上诉人韦豪公司的法定代表人朴福姬、委托诉讼代理人仲晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。查尔德公司上诉请求:1.撤销一审判决，发回重审或依法改判支持查尔德公司的诉讼请求；2.由韦豪公司负担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实错误、适用法律错误。一、查尔德公司签订案涉合同目的无法实现，合同理应予以解除。查尔德公司签订案涉合同目的是通过经销授权代理行为，进口PureYum韦豪宝宝品牌的婴幼儿果汁和果泥系列产品，在中国大陆市场销售，实现企业投资利润。韦豪公司许诺PureYum韦豪宝宝品牌的婴幼儿果汁和果泥系列产品有6个国家的有机认证（含中国有机认证），但合同签订仅三个月，中国有机认证即到期，至今无法办理中国有机认证，没有中国有机认证，代理产品无法按照有机产品在中国大陆市场销售。根据国家相关法规，因无中国有机认证，产品中的其他5个国家有机认证也无法在终端陈列展示出来，失去产品原有核心的销售竞争力，等于合同目的落空。且在双方长达三个月的沟通交流过程中，韦豪公司一直对此隐瞒。二、韦豪公司未履行合同主要义务，且以实际行动表明不能履行，构成根本违约。首先，韦豪公司因与其合作工厂之间的缘由，无法向查尔德公司生产及供应许诺的代理产品。在下单后五个月左右，查尔德公司应邀前往上海，了解到因韦豪公司与其合作工厂无法协调一致，无法供货。下单后九个月左右,韦豪公司推荐其他工厂给查尔德公司供货，但邮寄的样品与合同签订时许诺的产品，外包装及口感上差距巨大。其次，韦豪公司主张其已依据合同交付材料、无偿转让临期产品，仅为从合同义务，履行部分从合同义务不能直接认定其履行了合同义务。第三，韦豪公司履行的部分从合同义务存在诸多瑕疵，不符合合同约定。1.韦豪公司依约无偿转让的临期产品是样品，查尔德公司收到后，发现存在诸多问题，并第一时间提出异议，但时至今日韦豪公司未给予反馈及提出解决方案。2.案涉代理产品样品及后续发送的代理产品宣传册均清楚表明该产品是针对婴幼儿，使用的包装也是婴幼儿式类型，但是查尔德公司后续收到的样品中，使用的包装瓶与产品原样差别巨大，根本不适合婴幼儿系列产品使用的包装类型。3.宣传册还清楚表明代理产品含有多种微量元素及矿物质，能够满足婴幼儿所需，但是后续收到的样品从包装外形、口感、视觉感观都和原产品差异巨大，不适合原婴幼儿产品的定位。三、结合全案客观事实、证据及后期两次谈话录音，可以证实双方对于合同终止履行已基本达成一致意见，仅就韦豪公司提出的佣金补偿问题未达成一致。即使韦豪公司已构成违约，考虑到双方商业合作关系，查尔德公司仍希望通过协商妥善处理，并愿意做出适当让步，未直接要求韦豪公司依约进行三倍赔偿。四、案涉合同因韦豪公司无法履行合同主要义务，拖延至今已两年多，市场行情发生巨变，即使韦豪公司能够履行合同主要义务，查尔德公司代理韦豪公司产品的合同目的已丧失。双方作为快销行业的企业，清楚知晓新品种时机的重要性，因韦豪公司原因导致代理产品迟迟无法供货，已丧失市场先机。且通过查尔德公司提交的证据已证实韦豪公司无法供应许诺的代理产品。五、本案系委托合同纠纷，委托人或者受托人可以随时解除委托合同，而查尔德公司作为委托合同的一方主体享有法定的任意解除权。查尔德公司此前已向韦豪公司提出解除合同、终止履行，虽然韦豪公司不同意，但是查尔德公司享有任意解除权，故案涉合同理应解除。韦豪公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；查尔德公司的上诉请求不符合客观事实，应予驳回。案涉合同虽名为总代理合同，但从合同内容看，实际双方之间并非形成委托代理关系，而是独家代理经营韦豪公司品牌，更接近于加盟或特许经营合同的性质，查尔德公司并不享有任意解除权。查尔德公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的总代理合同；2.判令韦豪公司返还总代理费25万元及利息损失；3.判令韦豪公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年7月10日，查尔德公司（乙方）与韦豪公司（甲方）签订总代理合同，由乙方全权负责进口和分销甲方韦豪宝宝品牌下的婴幼儿果汁和果泥系列产品，合同附件1为代理产品明细。合同第九条约定：“签署协议后，甲方提供乙方所有的代理产品有关的产品资料和客户资料，库存产品无偿转给乙方”，合同第十二条为甲方有权收回总经销权和终止本协议的情形，第十三条为甲方赔偿乙方损失的情形，双方加盖公章予以确认。2018年7月18日，查尔德公司以银行转账形式向韦豪公司支付25万元代理费。2018年7月19日，韦豪公司向查尔德公司寄送907箱24瓶装果汁、320箱4瓶装果汁和53盒果泥，共计7个托盘，运费2800元。2018年8月6日，双方就代理产品建立微信群“韦豪宝宝沟通群”，沟通漏液产品、中文标签、实验室样品、彩盒包装名称标注、产品配方、样品包装、有机认证等问题，并由生产工厂邮寄样品八瓶给查尔德公司。2019年4月11日，查尔德公司法定代理人就解除代理合同，返还代理款与韦豪公司协商，查尔德公司认为其因韦豪宝宝果汁产品具备双有机认证，市场概念领先而签订代理合同，现上述产品仅有荷兰有机认证，无中国有机认证，丧失竞争优势，希望解除合同并返还代理费。同年6月25日，查尔德公司再次联系韦豪公司，韦豪公司表明为代理产品找的中介机构和生产工厂已付出劳动产生了佣金，查尔德公司回复双方可商量，韦豪公司代理人要求回去与其丈夫协商，最终未达成一致意见。一审法院认为，当事人有义务对自己的主张提供证据，查尔德公司依据总代理合同及录音主张解除合同并返还代理费，认为录音中双方已就解除合同达成合意，但根据6月25日的录音，双方未就合同解除达成一致意见。查尔德公司认为因韦豪公司决策失误致产品处于研发状态未实际生产，合同无法继续履行，根据韦豪公司提供的微信和QQ聊天记录，韦豪公司一直为代理产品的中文标签、实验室样品、产品配方、样品包装、有机认证等与查尔德公司商讨，并已向查尔德公司邮寄样品，一审法院对查尔德公司产品处于研发状态未实际生产的主张不予采纳。因双方未对解除合同达成合意，查尔德公司主张解除合同、返还代理费，无事实和法律依据，应不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回查尔德公司的全部诉讼请求。一审案件受理费2525元（已减半收取），由查尔德公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。查尔德公司提交以下证据：1.2018年4月韦豪公司的宣传单，拟证明韦豪公司宣称其PureYum韦豪宝宝品牌的婴幼儿果汁和果泥拥有六个国家的认证，包括中国有机认证，前景不错。2.双方的微信聊天记录，拟证明双方对合作的细节进行确认，包括代理产品的有机防伪码、中国有机认证能否使用等，韦豪公司确认没有任何问题；查尔德公司收到样品后已经提出了诸多异议，均未解决；2018年11月，韦豪公司单方面要求涨价。3.查尔德公司与案外人的三份采购合同，拟证明国内知名商超在采购进口商品时，要求保质期不得低于二分之一。韦豪公司质证称：对证据1的真实性认可；证据2同韦豪公司在一审中提交的证据，同一审陈述意见；对证据3的真实性、合法性、关联性均不予认可，均系查尔德公司与第三方签订的合同，且合同内容由订约双方洽谈决定，与本案无关；案涉总代理合同约定，查尔德公司可以进行零售，并非必须出售给大型商超。韦豪公司提交以下证据：1.聊天截屏和有机认证查询信息，拟证明韦豪公司的产品牌有机认证张贴于产品之上，有机认证的时间均可从产品上获知，查尔德公司不存在不知情。2.有机认证查询信息，拟证明韦豪公司合作的海外厂商有机认证一直延续。3.韦豪公司与海外厂商之间的邮件往来信息，拟证明海外厂商于2018年11月告知韦豪公司可以配合查尔德公司更改有机认证内容及包装。4.购物截图，拟证明是否有中国有机认证、是否为临期产品均不影响实际销售价格。5.2018年度韦豪公司与外商签订的代加工合同，拟证明案涉合同签订时韦豪公司与国外加工厂存在代加工的关系。查尔德公司质证意见：对证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可，查尔德公司对于有机认证一事确实不知情，在2018年11月展会需要韦豪公司提供宣传资料时，韦豪公司临时制作贴牌，从贴牌可以看出，此产品系玻璃罐装产品，而非案涉代理产品，且该有机认证现处于注销状态，无法使用。对证据2的真实性、合法性、关联性不予认可，无证据显示该厂商与韦豪公司及本案存在关联。对证据3的真实性认可，但对证明目的不予认可；邮件反应，韦豪公司尚在与国外客户洽谈合作，并未正式订立合同关系，无任何证据证明韦豪公司与国外客户存在代加工的关系，韦豪公司未能向查尔德公司交付所订货物。对证据4的真实性、合法性、关联性均不认可，查尔德公司系海外产品的进口代理商，向国内知名的各大商超平台供货，而非面对普通消费者；国内各大商超采购都有严格的限制条件，最低的要求是有效期不得过半，临期产品无法进行销售，即便进行销售也是予以优惠；即便是普通消费者在购买婴幼儿食品也会挑选生产日期较为新鲜的产品。对证据5的真实性、合法性、关联性均不予认可，该合同与证据3相矛盾，明显不符合事实；根据法律规定，提交外文证据材料应当同时提交中文译本，韦豪公司提交的该份证据不符合要求，且国际贸易中均系使用中英文双语合同，仅使用应为，无法知晓内容；且该份合同内容并不是涉及案涉的韦豪宝宝品牌果汁和果泥，与本案无关联性。本院认证意见：对查尔德公司提交的证据1、2的真实性予以确认，证据3的真实性予以确认，关联性不予确认；对证据4的真实性予以确认。对韦豪公司提交的证据1和证据2中F47OP1800009产品认证信息的真实性、关联性予以确认，对证据2中其他内容与本案欠缺关联性，不予确认；对证据3的真实性予以确认；证据4系韦豪公司单方形成，且与本案无关联性，本院不予采信；证据5因欠缺中文翻译件，不符合证据的形式要求，本院不予采信。关于证据的证明力将在裁判说理部分予以阐述。双方对一审法院查明的事实无异议，本院予以确认。查尔德公司另认为一审法院未查明以下事实：2018年7月19日韦豪公司寄送的产品与2018年8月6日生产工厂邮寄的样品不一致；2018年7月19日，查尔德公司向韦豪公司发送首批订单。本院二审查明，总代理合同还约定：二、甲方（韦豪公司）授权乙方为中国大陆唯一的总经销商，授权期限为8年，本协议签署后7个工作日内乙方支付甲方独家总经销代理费25万元（不含税）；四、根据乙方订单，甲方负责协调海外加工工厂的生产和订单出库，乙方订单需要满足海外加工工厂的最低起订量。乙方负责进口和清关，货物归属权属于乙方。进口代理产品时所发生的运费、关税、进口增值税和清关时所产生的费用由乙方承担；五、代理产品在海外加工工厂实际离岸单价为基数，甲方在基数上加价5%的离岸供货价格跟乙方结算，代理产品的单价是FOB美元价格。结算货币为美元或实时率计算的人民币，乙方订货时依据国际惯例预付30%到甲方指定账户，乙方收到提单后支付剩余70%货款。如果代理产品的价格基数有变化时，甲方如实书面通知给乙方。六、甲方应保证提供的代理产品符合中国食品安全标准，因甲方提供的产品给乙方造成损失的（包括但不限于名誉、经济、品牌影响等）甲方应当按乙方损失的三倍赔偿；七、如果乙方需要甲方代为进口，甲方应无条件给予协助，乙方自行安排进口清关代理公司和协调清关有关事宜；八、乙方进口代理产品后，同意按照到岸价格加15％销售毛利后供货给甲方自有销售平台，甲方只能在自有销售平台上宣传和销售代理产品，否则甲方应按销售额的三倍赔偿乙方；九、签署本协议后，甲方提供乙方所有的代理产品有关的产品资料和客户资料，库存产品无偿转给乙方，除了甲方自有销售平台以外，其他销售渠道和销售平台费用以及其他市场营销费用由乙方承担；十、关于代理产品的中国有机认证，2018年已经获得中国有机认证的果汁产品，甲方协助乙方申请有机防伪码和有机销售证书，如果乙方需要加中国有机认证产品的品类和每年延续代理产品的中国有机认证时，实际发生的费用由乙方承担。十二、有下列情形之一时，甲方有权收回总经销权和终止本协议。1.乙方进行代理产品的进口和市场活动时，违反法律法规严重影响品牌市场口碑。2.一年内无故没有进口代理产品。3.无故未履行本协议第二条款。总代理合同附件1为代理产品明细，其中列明了PureYum韦豪宝宝品牌婴幼儿果汁和果泥的品牌名称、商品图片、国际条码、箱规、规格、单品外观尺寸、重量、保质期等内容，但未列明商品价格。2018年7月19日，查尔德公司与韦豪公司通过微信确定订货单（2018.7.18），确定货物数量及价格，总价为50983.20美元。韦豪公司确认订货单后，查尔德公司提出单价比以前贵了，韦豪公司解释该价格是离岸价，不包括海运费，包括了应支付给韦豪公司的5%。查尔德公司未支付订货单项下的预付货款。对此查尔德公司称在订货单下达之后，韦豪公司称需与工厂沟通协调，等工厂确定之后才可以进行排产、安排船期等，韦豪公司一直未回复消息；后查尔德公司收到国外工厂发送的样品，发现存在诸多问题，与韦豪公司沟通质量问题，韦豪公司未正面回复，沟通没有结果。2018年8月6日，查尔德公司向韦豪公司发送邮件，内容为：“朴总，你好，上周我们在上海见面沟通的产品后续事项，我罗列以下几个重点，我们一起配合跟进：（1）产品报关，宁波的报关阮小姐我在和他沟通，如有其他的问题我再请教朴总。后面清关的事情我是有想法在上海或者南京操作，请朴总提供下之前在宁波报关的标签资料，我先和上海报关行沟通下，看看他们是不是可以从上海顺利通关。95%的产品内容是有机认证的，5%添加部分不含有机认证，商检是否可以出具有机卫检证书，这点我和不同报关行再确认后沟通大家。（2）瓶装产品的包装，我们是建议全部使用六瓶装的小包装，就是朴总发给袁总的包装盒（附件图），这种包装便于市场操作及推广。重要的一点是瓶装漏液，这个非常重要，请务必和工厂沟通解决方案，解决不好直接影响产品的市场生命！请朴总和工厂沟通是否可行。（3）有机认证，果汁的有机认证是到19年2月，果泥的中国有机认证需要重新办理，9月是中国有机认证的时间点，需要提前沟通确认。请朴总和工厂沟通具体的操作流程。”（4）产品的生产起订数量，如我们上周沟通，起初的三批次最好可以减少定量，三批次后产品上市稳定即可按照正常订货量发运。其中我们提到的一个方法，一次生产分批打印时间，这是最不好的办法，但是可以缓解我们国内对日期的要求。（5）产品的欧洲各地有机超市的销售陈列图片，请朴总帮助向工厂拿到。”2018年8月6日，韦豪公司在“韦豪宝宝沟通群”中要求查尔德公司发送漏液产品照片，并表示已将问题反馈给厂家，正在等待工厂答复。2018年8月22日，韦豪公司表示“袋装果汁的实验室样品到了”，向查尔德公司要收件地址，查尔德公司向其发送地址。2018年8月31日，查尔德公司询问：“朴总，方便时请查看邮件，我们需要尽快进货操作市场了，时间紧急，请朴总多费心与土耳其工厂沟通”，并将邮件截屏发送至群里，韦豪公司表示：“收到……回上海后给您回复。”2018年9月2日-12日，韦豪公司发送产品的陈列图及瓶装产品的图片，双方就产品包装上的标识内容、外箱的条形码及标注内容等进行沟通，并确认小孩图案换新并换成英国条形码。2018年11月14日，双方在微信群中确认增加四种口味矿物质维生素强化果汁，并明确具体配料。2018年11月16日，韦豪公司：“刚才检查员在土耳其来电话说，含蓝莓和葡萄的果汁不能申请有机认证，新增加的4款果汁中蓝莓和葡萄去掉如何？这样就可以申请了”“树莓也通不过”，查尔德公司后回复：“关于配方我们将葡萄、蓝莓取消，其它品种不调整维持原状”“可以在钙里加一下覆盆子”，韦豪公司随后发送调整后的配料表，查尔德公司予以确认。2018年11月17日，韦豪公司发送10项产品的配料表，并称“昨晚检查员反馈以上10项中4和5果泥中没有有机蜜瓜和桃，所以配方中需要去掉两种水果或替换，第10项蜜瓜汁也通不过”“请问两位，混合果泥是否要增加”，查尔德公司询问“可以直接增加上有机认证的单品吗？”，韦豪公司回复“是的”，随后双方进行语音沟通，后韦豪公司发送更新后的8种产品及配料表，查尔德公司确认：“以上8款口味没有问题对的”。2018年11月28日，查尔德公司发送三张图片，并称“样品包装让工厂注意下，上次的样品破损了三分之一”“忘记和您说了”。2018年12月11日，韦豪公司发送《扩大认证申请表附件_加工_EliteNaturel_国标扩项……》，查尔德公司询问是否为汇合配方的认证，并称“按审核的说法，这个认证只能到19年2月有效”“后续续用的提报是如（何）操作”，韦豪公司回复：“他们也在做年审，也就是到2020有效期的，这个扩项的证书这个星期先出”。2019年1月28日，查尔德公司：“关于上周与您确认的6条问题，现在您这落实进度如何。1.关于产品价格调价。2.新配方外包装重新设计。3.新品英国条码申请。4.外包装由24变6生产工厂是否可行确认。5.新品首次打样。6.到港点由上海调整为南京。”韦豪公司回复“2、3、4、5、6项都没问题，价格你们看以下，Elite土耳其工厂1月25日报的美元价格”，并发送文档，同时称“我已经委托一位朋友在法国、德国、西班牙等地跟其他有机果汁加工厂联系”，查尔德公司确认收到。2019年1月30日，查尔德公司应韦豪公司要求提供其邮编和收件人的英文地址，并表示“工厂那边可以安排打样了”，韦豪公司回复“是的，另外一个土耳其工厂”，查尔德公司回复“好的。”2019年2月18日，韦豪公司：“这周土耳其另外工厂会把样品寄过来，收到后需要把瓶子寄给设计”，查尔德公司：“好的，收到样品后我这通知你”。2019年3月13日，工厂将样品寄出，3月15日韦豪公司将发样品工厂的报价告知查尔德公司，3月22日应查尔德公司要求，韦豪公司将厂家发送的样品信息提供给查尔德公司以便清关。2019年4月4日，查尔德公司发送8瓶样品的图片，4月16日韦豪公司发送意大利有机饼干的图片，并表示“这是意大利厂家刚寄过来的样品，可以贴我们品牌。”2019年4月11日，查尔德公司袁姓工作人员与韦豪公司法定代表人进行电话沟通形成录音材料。通话中，查尔德公司袁总提出：“这个市场是这样子的，现在市场产品的概念问题，当时我们谈的时候产品概念还是比较领先的，当时我们是看上这个概念，而且您的产品是双认证的，中国有机认证的，这个也是比较大的一个吸引的点，现在这个只有荷兰有机认证，没有中国有机认证了，其实好多东西优势就没了，消费者现在对这个双有机认证还是比较重视的，现在中国对这个还没什么概念啊，现在其他产品已经在市场上占有了一定的地位以后，你回头去竞争市场很难搞的，而且现在又到4月份了，再搞一搞，又过了，进来又废掉了，马上已过了旺季，到了6、7月份，装箱又不好装了，水季嘛，到了夏天不太好做了，去年也是这个情况”，韦豪公司朴总：“我是这样想的，我们没有做这个持续运营的，但是你们不是有吗，意大利那边把饼干系列发过了，韦豪宝宝以后产品可以拉长”，查尔德公司袁总：“我们等产品真正落地了再谈这个事情，毕竟好多产品还是计划状态，还没有真正落地，对于我们来讲，需要快速的产品上线，对我们营销来讲，时间很关键的，马上五月份展柜一过，招商机会也就没有了，这都比较重要的节点。所以我们准备商量一下我们前面的这一部分是把他停掉，暂时不做了，我们做的那个合同把他暂时解除，后面的后续我们再合作”，韦豪公司朴总：“现在也是比较尴尬的，这么长时间，然后，在这个问题上我是没脸对你们，说实话。但是就是说，看怎么，你们说一下你们的观点吧”。查尔德公司袁总:“那我就说了，因为当时是我接触的，你们这个产品各方面的跟当初不一样了，这个合作我们就终止了，当时我们转了25万给你，这个费用你看我们怎么把它结算掉，其他我们也没什么纠葛的东西，你把你的想法说出来，我们商量着来，大家大差不差的，就这样子，大家产品也没做，也没造成实质性的损失。后来还有什么后话，有实质性的产品大家再操作。”韦豪公司朴总:“嗯嗯，对，我觉得都可以。我前面的立场，反正你们也是冲着赚钱吗，所以你们在这个点上没有让你们赚钱，那就在其他方面让你们赚钱，我一直也是属于这个出发点。但是这个话我没法自己说出来，你们现在提出来了，我现在也好说一点，我没面子”“现在你们提出来了，我会尽快给你们一个答复，也不想你们赔钱，首先我是希望你们挣钱，但是没让你们挣钱，我们最低也不能让你们赔钱啊”，查尔德公司袁总:“大家商量的时候还是比较好的一个规划，能有一个正常的产品快速出来，我们建立市场品质，操作起来，大家都盈利，但现在时间拖的太久了，市场瞬息万变，因为这种产品就是一年，一年冲，一年少，第二年冲，第三年就没得跑了”“像朴总你讲的饼干，或者是其他的一些有机的产品，正常前期的需要我们配合做什么的，比如测试市场，比如让我们在市场上做一些小范围的测试，这个都没有问题，我们都可以配合去做的，后来我们测试完这个产品，我们觉得还可以，你觉得我们可以合作的，可以做一个新的产品，新的项目……”，韦豪公司朴总:“对，这个我也知道，我们就是就事论事，你们现在果汁这个事情要终止，我也同意这个事情，因为我觉得一直亏欠，就你们本来也是想着赚钱，但是很多我的原因嘛，因为品牌方的原因，所以我是对你们是有亏欠的，所以我一直在想用什么方式，这件事情没让你们赚钱，在另外一个事情上能赚钱，这本来是我的想法”，查尔德公司袁总:“我们在春节时候谈的不是差不多了吗，如果实际的产品能落地，那前景还是好的，你也知道每年也就这么几个节点，招商期一过掉了，招商就会很困难，因为你们没有这么多客户资源”，韦豪公司朴总:“对，行吧，这个也是可以，你们觉得就是比较简单一些，合同就终止，那也是可以”“果汁这个袁总提出来，我同意，我没什么，也是了了我心中一个，你看这个厂家涨价了，涨价后，而且大老板的性格就是这样，我让他降价他不会降价的”,查尔德公司袁总:“这个我知道，就是没得玩了嘛”，韦豪公司朴总:“对。”2019年6月25日，双方再次通话形成通话录音。通话时，查尔德公司袁总询问：“主要就是我们那个4月份谈的合作款的事，退款的事，没收到，也两个多月了，就想问一下你这边是怎么考虑的”，韦豪公司朴总:“我现在遇到了两方面的难题，一个是去年土耳其涨价了，我自己找了一个工厂，就是给你寄样品的工厂，还有我托了个专门做中介机构还是什么机构，我给他独家授权找工厂，你们当时也是对韦豪宝宝系列产品感兴趣，不只是果汁，还有其他的，我让他们都找了，后来也有了一些成果，找到了喜宝那个……我本来也是打算和他们合作，但是这边我们双方要终止合同了吗，所以我让他们先暂停一下，但是他们是这样的，做了半年多的劳动了”，查尔德公司袁总:“等于是要一些报酬是吧？”，韦豪公司朴总:“对呀，他是佣金形式的”，查尔德公司袁总:“这个没问题，这个我们那天不也说吗，关于报酬你说，我们商量着来吗”，韦豪公司朴总:“因为你们这边现在一批产品还没订，但是他们跟哪些工厂联系生产，付出了一些劳动，后面还要和喜宝那边联系嘛”“喜宝、欧丽佛这边是付出了劳动，不能让他们白做”，查尔德公司袁总:“那这个没有关系，因为当时我们不知道你们和他们还有这样子的关系，我们只对接的你，你原来的产品啊，包括这个进度啊，我们去对接就果汁的，其他的我们也不知道，我们也不知道有这个插曲在这儿”，韦豪公司朴总:“对，当时就果汁和果泥吗，所以当时果泥工厂也都开发了”，查尔德公司袁总:“就是新增的吗？原来以为是现成的产品啊，品牌啊，都是一些完善的，我们接触的都是这样子的产品。谁知道您这边还延伸到很多新的品类，其实，大家就商量着来嘛，你觉得25万元你需要保留多少作为损失或者佣金，你跟我们提，我跟老李商量一下，如果大家没什么问题，就达成共识，你看可以吧”，韦豪公司朴总:“这个，我也把我的苦闷跟你说一下啊，我也是做的挺失败的，当时生意起来的我正好怀了老二，大部分生意都耽误了，还有我老公打理的，都是他出钱的……我当时功能性果汁是没有人做，我就觉得更有发展潜力，后来就进货了，但是谈好的一些系统没能及时进去”，查尔德公司袁总:“哦，就是后来造成了一批货的损失是吧”，韦豪公司朴总:“对，我当时转给你，你也看到了我自己卖的掉的真的是很少，一些小地方进去了，有几个大系统没能及时进去，我就很难卖掉的……一些临期产品就给一些集团公司低价卖了……现在您这边也没有进展，大部分是我的失误吧，没有调整好供应商的关系，就是三方没处理好”，查尔德公司袁总:“欧丽佛那边的产品跟我们果汁没什么关系的，他们的产品后面可能涉及到跨境，涉及到跨境我们是不做的，这个行业可能操作起来有困难，我们主要还是传统渠道比较多”，韦豪公司朴总:“他也是有一般贸易的，除了奶粉以外，奶粉只能跨境嘛”，查尔德公司袁总:“哦，那这是另外一件事，那到时候大家可以坐下来再谈，看看怎么操作嘛，我们有渠道，客户资料，如果合作起来应该会快一点吧”，韦豪公司朴总:“对呀，他们欧洲已经有一些客户……”，查尔德公司袁总:“这个我们以后再细谈嘛，关于这个款你看你有什么打算，是说里面有部分款你要作为损失的补偿，大概金额是多少，你要给我一个明确的标准，因为我们也要商量，大家没什么事，也就大差不差的也就过了，我们尽快把这个事处理掉”，韦豪公司朴总:“对，我也是想尽快处理掉，但现在是这样的，在韦豪这个跨境的生意我也没有做成，婴儿食品的生意我也是做失败了，所以韦豪的财务权不在我这里了，所以我也不知道怎么处理这个事情，我也是想了一个办法，反正我家里的损失就算了，反正决策失误，但是你们两个方式，就是一是我把韦豪宝宝的品牌转给你们，你们继续做这个事情，要不就是我转给欧丽佛，然后他们再继续跟你们合作，反正你们也不是进其他产品嘛”，查尔德公司袁总:“这个到时候后面再说吧，产品品牌我觉得意义不大吧，原厂的品牌可能更好一点，现在品牌注册起来也相对简单一点，韦豪宝宝虽然注册时间长了，但是市场影响力几乎没有，消费者主要还是认可市场影响力，除非你是个新品，因为当时市场上没有这个方面的产品，是个亮点，所以我们看到你们的产品才谈合作的。因为拖了这么长时间现在市场上出了两款这个同类的产品，所以市场的先机说白了就被别人占掉了，现在这个模式就是谁抢占了先机谁抢占了市场嘛，比较难现在，然后我们的想法当初那个金额你看你们需要扣下来多少作为损失，之前的合作我们就终止，后面有合适我们再具体的再谈嘛”，韦豪公司朴总:“对，就是你旧页没有翻过去没法谈新页吗嘛”，查尔德公司袁总:“对”，韦豪公司朴总:“对，这个我也是这么想的，但是现在有什么圆满的方式解决这个事”，查尔德袁总:“我们当时4月11号我们面谈这个事的，当时大家也达成了共识嘛，现在过去两个多月了吗，我看你这边没什么进展，我说我来问一下，你看你还有什么想法，你说出来，我们大家商量着来吗”“我也想尽快把这事情了了，两个多月了，一共也就25万元，你看多少作为损失，或者补偿也好，什么也好，如果你今天也决定不了，你回去跟你先生商量一下，看看什么时候能给我个回话，我想尽快把这事情解决了”，韦豪公司朴总:“嗯，你说的也对，我回去跟我先生商量一下，我觉得我现在也有点的无能为力。”查尔德袁总:“你回去商量一下，给我个决定吧，看怎么弄吧”，韦豪公司朴总:“好的，我回去跟我先生商量一下吧”“欧丽佛这边我怎么跟他们交代呢？”，查尔德公司袁总:“因为他那边我根本不知道他们的存在嘛，我也不知道你们之间的关系”，韦豪公司朴总:“就是他付出了劳动吗，也想让他有个劳动的回报，你这边我也希望能赚钱”“我问我先生的意见”“我先回去商量，到时候给你回话”，查尔德公司袁总表示可以。2019年7月5日，查尔德公司袁总向韦豪公司朴总发送微信消息询问：“上周与你谈的关于退款一事，你与你先生商量的如何，准备如何解决处理，希望你这能我们一个明确的方案”，韦豪公司朴总回复：“公司现在决定是退款不能退了，希望你们继续履行合同。”二审中，双方确认案涉总代理合同所涉产品在签订合同当时已有中国有机认证，但产品认证是有期限的，每年需延续认证一次。关于2018年7月19日韦豪公司寄送的果汁、果泥，韦豪公司表示该部分产品的市场零售价值有53万元（毛利率20%左右），因时间久远无法提供报关单，查尔德公司对此不予认可，认为均为临期产品，可以以报关单载明的价格打一折进行计算；关于合同不能履行的损失，韦豪公司称具体金额无法确定，但肯定超过25万元，主要体现为：1.商标和品牌价值的降低，无法直接量化；2.总代理合同正常履约其可收取的每年销售额的5%的提成，因查尔德公司未订货，其未能收取；3.已提供的库存产品价值；4.与厂家沟通等产生的成本费用；5.因本案发生近4万元律师费用，应由查尔德公司承担。关于配方更改，韦豪公司称系查尔德公司在展会之后认为原有配方不适合了，为增加竞争力提出修改配方；查尔德公司称具体由谁提出记不清了，系因韦豪公司无法依据订单供货，且中国有机认证到期需重新认证，韦豪公司提出可以增加一些配料让产品更有卖点，认证一种或多种价格是一样的，所以双方协商更改配方。为确定是商标等无形资产的损失，韦豪公司于2020年9月29日向本院递交评估鉴定申请书，申请对2018年7月10日与申请日之间韦豪宝宝品牌的市场价值的差额。以上事实有双方往来邮件、微信聊天记录、通话录音及当事人陈述在卷为凭。二审归纳争议焦点为：查尔德公司主张解除总代理合同，韦豪公司退化已付25万元代理费，依据是否充分。本院认为，《中华人民共和国民法典》虽已于2021年1月1日施行，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案所涉总代理合同签订于2018年7月10日，查尔德公司主张韦豪公司违约的相关事实均发生于《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述规定本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”第四百一十一条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同对对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，查尔德公司主张解除合同，主要基于以下理由：一、韦豪公司未履行合同主要义务，且以实际行动表明不能履行，致使查尔德公司不能实现合同目的，构成根本违约；二、双方已通过电话沟通的方式达成终止履行的合意；三、查尔德公司享有任意解除权。关于第一个理由，本院认为查尔德公司提交的证据不足以证明韦豪公司存在根本违约。首先，总代理合同第十条明确约定“关于代理产品的中国有机认证，2018年已经获得中国有机认证的果汁产品，甲方（韦豪公司）协助乙方（查尔德公司）申请有机防伪码和有机销售证书，如果乙方需要增加中国有机认证产品的品类和每年延续代理产品的中国有机认证时，实际发生的费用由乙方承担”，双方确认所涉PureYum韦豪宝宝品牌的婴幼儿果汁和果泥系列产品在签约当时已获得中国有机认证。其次，2018年8月6日，查尔德公司向韦豪公司发送的电子邮件载明“果汁的有机认证是到19年2月，果泥的中国有机认证需要重新办理，9月是中国有机认证的时间点，需要提前沟通确认。请朴总和工厂沟通具体的操作流程”，可见查尔德公司清楚知晓果汁的中国有机认证截止时间和果泥需要重新办理中国有机认证事宜，并不存在其所称的韦豪公司故意隐瞒相关认证期限的事实。第三，双方的邮件、微信沟通过程可以反映，韦豪公司已协助查尔德公司实际开展有机认证工作，并在合同代理产品之外增加新的品类和新的配料。最后，查尔德公司在韦豪公司于2018年7月19日确定订货单之后，并未按照总代理合同和订货单的要求预付30%的货款，韦豪公司并未交货义务，其主张韦豪公司未依约供货构成违约，无事实依据。另，查尔德公司称韦豪公司以其行为表明无法供应、单方涨价，但双方微信记录反映韦豪公司一直在沟通协调代工厂办理中国有机认证事宜，并由代工厂寄送新品样品，并无证据证明韦豪公司不能供货，且总代理合同并未确定产品为固定单价，产品价格系以海外加工厂实际离岸单价为基础加价5%进行结算，因海外加工厂报价浮动导致产品单价变动，与韦豪公司无关，不存在韦豪公司单方涨价的事实。关于第二个理由，本院认为查尔德公司提交的通话录音，可以证实双方已达成终止合同的合意，仅是对终止后的结算未达成一致。理由如下：首先，2019年4月11日通话中，查尔德公司向韦豪公司明确表达解除、终止总代理合同及对已支付的代理费25万元进行结算的意见，韦豪公司回复“都可以”“你们现在果汁这个事情要终止，我也同意这个事情”“合同就终止，那也是可以”“果汁这个袁总提出来，我同意，我没什么……”，可见韦豪公司对于查尔德公司解除总代理合同的提议表示同意，双方达成合意。其次，2019年6月25日通话时，查尔德公司询问未收到退款时，韦豪公司表示“遇到了两方面的难题，一个是去年土耳其涨价了，我自己找了一个工厂，就是给你寄样品的工厂，还有我托了个专门做中介机构还是什么机构，我给他独家授权找工厂……我本来也是打算和他们合作，但是这边我们双方要终止合同了吗，所以我让他们先暂停一下，但是他们是这样的，做了半年多的劳动了”，查尔德公司亦表示同意就损失或佣金的承担金额进行商议，但强调“之前的合作我们就终止”“一共也就25万元，你看多少作为损失，或者补偿也好，什么也好，如果你今天也决定不了，你回去跟你先生商量一下”，韦豪公司法定代表人表示回去商量后予以回复。可见，韦豪公司表示需要考虑的因素是海外加工厂已履行的部分义务所产生的佣金及其他应负担的费用，并非不同意终止合同。第三，2019年7月5日，韦豪公司反馈不同意退款，是对已经达成的解除合意的反悔，查尔德公司并不认可，不能产生当然的法律效力。因此，通话内容表明韦豪公司对于查尔德公司解除总代理合同的提议表示同意，双方仅就应扣除的费用未达成一致。综上所述，查尔德公司上诉主张双方已达成解除合意，有事实依据，本院予以支持。案涉总代理合同解除后，查尔德公司已缴纳的代理费应予退还，韦豪公司基于合同已交付的库存产品价值应予扣除，且双方协商解除总代理合同时，韦豪公司提出存在已发生的相关佣金或损失，查尔德公司亦表示可以从应退还的代理费中扣除。关于扣除金额，韦豪公司未提交直接证据证实库存产品的价值及实际支付的费用金额，故本院根据合同约定的代理期限，结合实际履行过程中双方协商办理有机认证、增加新品类、调整配料、寄送样品及库存产品的期限状态、价值等情况，酌定韦豪公司退还12.5万元。因双方对于退还费用确未达成一致，故对查尔德公司主张的利息，本院不予支持。至于韦豪公司申请对韦豪宝宝品牌的价值差异进行评估，因该价值差异并非仅取决于查尔德公司的分销、代理行为，与本案欠缺关联性，故本院对其评估申请不予准许。综上所述，查尔德公司的部分上诉请求成立，应予支持；因二审出现新的证据，致使一审法院认定事实有误，裁判结果有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初7549号民事判决；二、确认上海韦豪实业有限公司与查尔德南京进出口贸易有限公司于2018年7月10日签订的总代理合同于2019年4月11日解除；三、上海韦豪实业有限公司于本判决生效后十日内退还查尔德南京进出口贸易有限公司12.5万元；四、驳回查尔德南京进出口贸易有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2525元，由查尔德公司、韦豪公司各负担1262.5元；二审案件受理费5050元，由查尔德公司、韦豪公司各负担2525元。本判决为终审判决。审判员  王方方二〇二一年一月二十日法官助理曹薇书记员石晓英