江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终6654号上诉人（原审原告）：袁庆伦，女，1971年10月16日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：徐爱松，江苏彭城律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳雅莉，女，汉族，1991年11月4日出生，住徐州市铜山区，系袁庆伦女儿。被上诉人（原审被告）：铜山区欣妍建材销售部，住所地铜山区茅村镇茅村村。经营者：岳喜帅，男，1990年4月1日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：袁均，江苏维阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋垒，江苏维阳律师事务所律师。上诉人袁庆伦因与被上诉人铜山区欣妍建材销售部确认劳动关系纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初2971号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人袁庆伦向本院提出上诉，请求：1.撤销一审判决，依法改判确认岳喜红与铜山区欣妍建材销售部存在劳动关系；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.原审法院认定事实错误，本案符合《劳动和社会保障部》第一条劳动关系成立之规定。首先，岳喜红与被上诉人均符合建立劳动关系的资格条件。被上诉人系岳喜帅出资，于2019年4月15日成立的个体工商户，符合法律规定的用工主体资格，发生工伤事故属于《劳动合同法》、《工伤保险条例》调整的范围。岳喜红生前具有劳动行为能力，与其他用人单位无劳动合同关系，符合与被上诉人建立劳动关系的主体资格。其次，岳喜红受被上诉人的劳动管理，被上诉人为岳喜红发放劳动报酬。岳喜红在微信中向被上诉人经营者岳喜帅请假，岳喜帅通过微信准假。岳喜帅发通知要求岳喜红夜里三点去上班等内容，均能够证明双方之间存在管理与被管理的人身依附关系；被上诉人向岳喜红以计量方式支付劳动报酬，属于支付工资的一种形式，符合《劳动合同法》规定的劳动者从事用人单位安排的有报酬的劳动情形的认定。第三，岳喜红从事的工作内容系被上诉人业务组成部分。被上诉人系从事贩卖水泥的个体工商户，其业务组成离不开搬运工人，否则其无法从事买卖行为，从而产生效益。故工人岳喜红、岳某,4、邱某,4、周某,4提供的劳动是用人单位的业务组成部分，综上，岳喜红系在与被上诉人之间存在劳动关系。2.原审判决认定事实过程中对证据取舍存在问题。证人岳某,4、邱某,4、周某,4、岳喜帅的言词证据前后矛盾，一审法院没有查明矛盾的原因，也没有责令证人说明理由。按照原审法院逻辑可以得出这样的结论：岳某,4、邱某,4、周某,4、岳喜帅当庭说的是真话，作为定案证据；岳某,4、邱某,4、周某,4、岳喜帅之前说的是假话，不能作为定案证据。岳喜红死亡当日，茅村派出所即对被上诉人的经营者岳喜帅及工人岳某,4、邱某,4、周某,4进行了询问。岳喜帅在询问笔录中明确陈述“其开了一家叫欣妍的料场，料场共计4个搬运工，分别是岳喜红、岳某,4、邱某,4、周某,4”，这一陈述与其办理的工商登记的该个体工商户从业人员5人能够相互对应，且岳喜帅还在笔录中称岳某,4、邱某,4、周某,4为死者岳喜红之外的其他工人，可见被上诉人已经认可了岳喜红及岳某,4、邱某,4、周某,4系其工人的这一身份事实。其次，岳某,4、邱某,4、周某,4在派出所询问时，均称岳喜帅为老板，老板负责给钱，老板还给提供专门的休息的地方。岳某,4回答“岳喜帅是我们一个村的，就是他贩卖水泥我们给搬运”。以上工人的询问笔录系事故发生后当日所记录的，形成时间较早，内容客观真实，能够证明双方之间的从属关系即劳动关系。这与岳某,4、邱某,4、周某,4于2019年6月27日向上诉人出具的证人证言：“与岳喜红系同事关系，在建材销售部从事水泥搬运工作”相一致。岳某,4、邱某,4、周某,43位工人于2019年10月份又再次确认了其证人证言的内容，足以说明了证人向上诉人所作证词是真实的。邱某,4、周忠目前仍在被上诉人处工作，与被上诉人之间存在利害关系，开庭庭审中，上述原始言词证据被邱某,4、周某,4、岳喜帅否定了。3.被上诉人作为具备用工主体资格的单位，否认劳动关系的存在，应当对其聘用的人没有签订书面合同承担举证责任，而不应当利用没有签订书面合同获得举证责任利益。4.原审法院认定本案系“承揽合同关系”，属于适用法律错误，根据合同法规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同的承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。本案中，劳动场所、劳动条件、工人休息场所(有沙发、饮用水)、运输车辆(外出送货随车装卸)等都是被上诉人提供，岳喜红、岳某,4、邱某,4、周某,4仅提供自身的劳动力。因此，本案不存在承揽合同关系。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请贵院在查明本案全部事实的基础上依法改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人铜山区欣妍建材销售部答辩认为：1.根据《确立劳动关系有关事项的通知》等相关规定，上诉人亲属岳喜红与被上诉人之间不存在劳动关系。上诉人应当提供证据证明岳喜红在被上诉人处工作，且满足确认劳动关系的条件，劳动关系方可成立。虽然岳喜红与被上诉人符合法律规定的主体资格，但双方未订立书面合同，也没有形成劳动合同中必备的权利义务。双方本就不存在工资支付凭证、缴纳社会保险记录、考勤记录、招工登记表或报名表等材料。双方的用工关系并不固定，岳喜红可以自由从事其他工作，且工作时间不固定。被上诉人也没有规章制度，岳喜红也不受被上诉人的约束、管理、考核，也没有具体的上、下班时间要求。证人证言也可以证明岳喜红不受被上诉人的管理，与被上诉人之间不存在人身依附隶属关系。双方约定的报酬给付方式不符合我国劳动法按月支付的规定，且岳喜红获得的报酬性质上为运费。2.关于证人证言，根据我国《民事诉讼法》以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，证人无正当理由未出庭的证人证言不得作为认定案件事实的依据。因此，一审法院对证人证言的采纳正确。上诉人提起仲裁的书面证人证言不能认定被上诉人与岳喜红之间存在劳动关系。3.在本案之前，上诉人曾两次以提供劳务者受害责任纠纷为由，将被上诉人诉至法院。因此上诉人明知岳喜红与被上诉人之间并非劳动关系。综上，请驳回上诉人的上诉。上诉人袁庆伦的一审诉讼请求：1、依法确认铜山区欣妍建材销售部具备承担工伤责任的主体资格，并认定铜山区欣妍建材销售部与岳喜红从2018年11月至2019年6月24日期间存在劳动关系；2、铜山区欣妍建材销售部承担本案诉讼费。一审法院经审理查明：岳喜帅曾在徐州市铜山区茅村镇茅村村经营建材销售，2018年11月起，袁庆伦的丈夫岳喜红在岳喜帅销售建材的场地搬运水泥，费用按吨结算，每吨10元，由岳喜帅每天支付。2019年4月15日，岳喜帅在工商部门注册成立了铜山区欣妍建材销售部，并继续在原场地经营建材销售。2019年6月24日，岳喜红在搬运水泥过程中身体不适，遂至休息室休息，后被他人发现，经抢救无效，岳喜红当日死亡。2019年12月20日，袁庆伦向徐州市铜山区人力资源和社会保障局对岳喜红死亡事宜申请工伤认定，经该局审查，袁庆伦提供的证据材料不完整。2020年3月3日，袁庆伦向徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因袁庆伦提供的材料不齐备且未补充提供相应证据，同日，该委员会作出铜劳人仲不字[2020]第26号不予受理案件通知书，对袁庆伦仲裁申请不予受理。另查明，岳喜红生前另有三名工友，分别为邱某,4、周某,4和岳某,4。其中邱某,4和周某,4到庭作证并陈述：我们的工钱是按照10元/吨计算，由岳喜帅当天结清，岳喜帅对我们没有约束，我们想来就来，想走就走，岳喜帅一般情况下把工钱给邱某,4，由邱某,4做记录给我们分钱。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，袁庆伦为证明其主张提供了以下证据：1、邱某,4、周某,4和岳某,4三人的书面证言，但该三份书面证言均未明确载明死者岳喜红和被告之间系劳动关系，且庭审中邱某,4和周某,4到庭作证，根据其庭审中的证言，可以确认在铜山区欣妍建材销售部的四名搬运工并不受铜山区欣妍建材销售部的管理，也不予考勤；2、微信转账记录及聊天记录，其中微信转账记录仅能证明岳喜红的收入来源于被告，对该收入的性质无法证明，聊天记录中虽有岳喜红请假和岳喜帅要求来上班的记录，但仅凭一次相关记录证明力较弱，不能达到袁庆伦的证明目的。在公安机关询问笔录中，邱某,4、周某,4和岳喜帅重点陈述的是事发的过程，虽然有将岳喜帅称呼为“老板”的陈述，但界定双方之间的法律关系仍需依据法律规定的要件进行确认，生活中“老板”这一称呼存在多种含义，不能仅仅据此认定双方之间系劳动关系。综上，袁庆伦提供的证据尚不能证明其诉讼请求，结合全案证据应当认定死者岳喜红和铜山区欣妍建材销售部之间系承揽合同关系，故对袁庆伦的诉讼请求不予支持。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决驳回袁庆伦的诉讼请求。案件受理费10元，由袁庆伦负担。二审期间，双方当事人均无新证据向法庭提供。二审另查明，2019年7月15日，岳喜红的亲属袁庆伦、岳雅莉、岳田、岳志昊、岳德山、董爱云等人作为原告以提供劳务者受害责任纠纷，以铜山区欣妍建材销售部的经营者岳喜帅为被告诉至一审法院，主张：1、判令岳喜帅赔偿死亡赔偿金、精神损失费、丧葬费、被抚养人生活费等合计80万元；2、诉讼费用由被告负担。一审法院认为，个体工商户有字号的，应当以营业执照上登记的字号为当事人。铜山区欣妍建材销售部系登记成立的个体工商户，经营者为岳喜帅，因此该案被告不适格。遂于2019年7月16日裁定驳回起诉。2019年7月19日，岳喜红的亲属袁庆伦、岳雅莉、岳田、岳志昊、岳德山、董爱云等人作为原告以提供劳务者受害责任纠纷，以铜山区欣妍建材销售部为被告诉至一审法院，在诉讼中，原告申请变更诉讼请求为：请求法院依法确认岳喜红与铜山区欣妍建材销售部之间存在劳动关系，原诉讼请求要求赔偿损失80万元暂不主张。一审法院审理后认为，是否存在劳动关系的确认，属于劳动争议，应当先行进行劳动仲裁，未予劳动仲裁的，当事人直接起诉到法院的，人民法院不予受理，已经受理的应当驳回起诉。遂于2019年9月2日裁定驳回起诉。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：岳喜红生前与铜山区欣妍建材销售部是否存在劳动关系。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：双方是否存在劳动关系，应当按照法律法规规定的特定条件，对于双方是否符合劳动关系特性进行审查、确定。企业与提供劳动的自然人之间的关系并非仅仅存在劳动关系一种法律形态，即使劳动者向单位提供劳动成果，也并不必然为劳动关系。根据劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，劳动关系中的劳动者与用人单位需存在隶属关系，同时接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度(如考勤、考核等)，从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排。除此之外，提供劳动成果及接受劳动成果的双方因双方约定的劳务性质、双方地位是否平等、报酬支付方式等内容，还有可能存在其他关系。如双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，则不应当定义为劳动关系。本案中，上诉人主张岳喜红与被上诉人之间系劳动关系的主要事实基础是岳某,4、邱某,4、周某,4、岳喜帅几人在公安机关所做的询问笔录内容。该询问笔录内容与之后几位证人的证言实质上并未冲突之处。综合前后几次证人证言内容，能够证明以下事实：铜山区欣妍建材销售部系岳喜帅出资设立的个体工商户、岳喜红生前曾在铜山区欣妍建材销售部从事工作、岳喜帅向岳喜帅发放报酬。但无法得出岳喜红生前与铜山区欣妍建材销售部存在的是劳动关系的结论。因此根据上诉人提供的证据，岳喜红与铜山区欣妍建材销售部之间的关系不符合劳动关系构成要件。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 陈玉浩审 判 员 李 琳审 判 员 吴晓志二〇二一年一月十九日法官助理 沙朝丑书 记 员 汤璐菲