北京市第三中级人民法院行 政 判 决 书（2021）京03行终102号上诉人（一审原告）北京首都开发股份有限公司，住所地北京市东城区安定门外大街**京宝花园**。法定代表人李岩，董事长。委托代理人崔文东，北京市炜衡律师事务所律师。委托代理人徐盼盼，北京市炜衡律师事务所律师。被上诉人（一审被告）北京市朝阳区城市管理综合行政执法局，住，住所地北京市朝阳区西大望路**/div>负责人聂宏伟，局长。委托代理人顾超，女，北京市朝阳区城市管理综合行政执法局干部。委托代理人崔猛，北京市康达律师事务所律师。上诉人北京首都开发股份有限公司（以下简称首开公司）不服被上诉人北京市朝阳区城市管理综合行政执法局（以下简称朝阳城管局）限期拆除决定一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105行初322号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年1月19日公开开庭审理了本案，上诉人首开公司的委托代理人崔文东、徐盼盼，被上诉人朝阳城管局的委托代理人顾超、崔猛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2020年1月7日，朝阳城管局向首开公司作出京朝城管限拆字【2020】480001号《限期拆除决定书》（以下简称《限拆决定书》），认定首开公司在北京市朝阳区某小区东门建设的门楼（以下简称涉案门楼），为在取得《建设工程规划核验（验收）意见》[2016规（朝）竣字0096号]之后建设的，未取得规划审批手续，同时也不在《建设工程规划许可证》[2014规（朝）建字0025号]审批的范围之内，门楼长10米，宽3米，高6.5米，为混凝土加联锁砌块结构。经规划自然资源部门（原北京市规划和国土资源管理委员会朝阳分局）协查复函证明，该建筑物未取得建设工程规划许可证、临时建设规划许可证以及选址意见书、规划条件或建设工程设计方案审查同意意见等规划文件，属违法建设，以上事实有《现场检查笔录》《现场勘验笔录》、规划回函、《询问笔录》和证据照片等证据材料为证。首开公司建设门楼的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条第一款及《北京市城乡规划条例》第二十九条第一款规定，影响了本市城市规划管理秩序，依据《城乡规划法》第六十四条及《北京市城乡规划条例》第七十五条第一款规定，朝阳城管局决定：限首开公司收到该决定3日内拆除上述违法建设，并接受复查。逾期未拆除的，朝阳城管局将报请朝阳区人民政府责成有关部门依法强制拆除。依据《北京市城乡规划条例》第八十条第一款规定，强制拆除或者回填违法建设及其安全鉴定的费用、建筑垃圾清运处置费用，以及相关物品保管费用由违法建设当事人承担。当事人逾期不缴纳的，执法机关可依法加处滞纳金。首开公司不服，向一审法院提起行政诉讼。请求法院判决撤销朝阳城管局作出的《限拆决定书》。一审法院经审理查明，2018年8月6日，朝阳城管局原下属的孙河执法队接群众举报对涉案门楼的合法性进行立案调查。2018年8月7日，朝阳城管局执法人员对涉案门楼的建筑情况进行现场检查和勘验，分别制作了《现场检查笔录》和《现场勘验笔录》，绘制了示意图并拍摄了房屋的现场照片，首开公司委托代理人张某在上述笔录及材料中签字确认。其中，《现场检查笔录》中载明“该门楼长10米、宽3米、高6.5米，为混凝土加联锁砌块结构，用于居民进出小区。”同日，朝阳城管局向上海某物业服务有限公司（北京分公司）制作并送达了《谈话通知书》。当日，首开公司委托代理人张某到朝阳城管局处接受调查并提供了2014规（朝）建字0025号《建设工程规划许可证》、2016规（朝）竣字0096号《建设工程规划核验（验收）意见》、授权委托手续等材料。朝阳城管局对张某制作了《询问笔录》，张某陈述涉案门楼是首开公司建设，是与小区项目是同步建设，于2016年10月21日通过规划验收。2018年12月19日，原北京市规划和国土资源管理委员会朝阳分局向朝阳城管局作出《关于＜案件协查函＞的回函》，经核查，涉案门楼为首开公司在取得2016规（朝）竣字0096号《建设工程规划核验（验收）意见》之后建，涉案门楼未取得规划审批手续，同时也不在2014规（朝）建字0025号《建设工程规划许可证》审批的范围之内。2019年1月11日，朝阳城管局再次对张某制作了《询问笔录》，张某陈述涉案门楼准确的建设时间和建成时间记不清了，并提出了具体陈述和申辩意见。2019年3月12日，朝阳城管局向首开公司作出并送达了京朝城管责改字〔2019〕480001号《责令改正通知书》，责令首开公司于2019年3月19日24时前改正违法行为并接受复查。2019年3月20日，朝阳城管局执法人员对涉案门楼进行现场检查并制作了《现场检查笔录》，经检查首开公司未在规定期限内拆除涉案门楼，张某在笔录中予以签字确认。2019年5月28日，朝阳城管局向首开公司作出并送达了《告知书》，告知首开公司《北京市城乡规划条例》修订后相关法规内容。2019年6月26日，朝阳城管局执法人员对涉案门楼进行现场检查并制作了《现场检查笔录》，经检查首开公司未拆除涉案门楼，张某在笔录中予以签字确认。2019年7月9日，朝阳城管局向北京市规划和自然资源委员会朝阳分局（以下简称规自委朝阳分局）发出京朝城管协查字〔2019〕135号《案件协查函》，请求协查以下事项：“1、小区主出入口门楼是否需要规划许可？2、已经取得规划许可证的项目，建设小区主出入口门楼，是否需要再次取得规划许可？3、上述门楼是否属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的情形？”2019年10月16日，朝阳城管局再次就上述事项发出京朝城管协查字〔2019〕282号《案件协查函》。2019年12月2日，规自委朝阳分局向朝阳城管局作出《关于某小区东门门楼相关意见的回函》，主要内容为：“关于某小区门楼相关问题，经查，2018年接到群众举报后，我局就首开琅樾小区大门门楼的合法性进行了核实，未查询到规划审批记载。同时，按照《北京市禁止违法建设若干规定》、《关于建立制止和查处违法用地违法建设联动工作机制的意见》（京政发〔2010〕15号），将该案件移送你单位依法处理（市规朝移送函〔2018〕第22号）。按照《关于建立制止和查处违法用地违法建设联动工作机制的意见》（京政发〔2010〕15号）相关规定，规划行政主管部门移送至城管部门的相关违法建设案件，规划部门已在移送前对建筑物的合法性等内容进行过核实，无需再行确定‘是否需要规划许可’、‘是否需要再次取得规划许可’‘尚可采取改正措施消除对规划实施影响’的等内容。对于此类案件，请贵单位接到移送后，依法查处。”2019年12月4日，朝阳城管局向首开公司作出并送达《告知书》，告知朝阳城管局名称变更情况。2019年12月4日及12月19日，朝阳城管局执法人员对涉案门楼进行现场检查并分别制作了《现场检查笔录》，经检查首开公司未拆除涉案门楼，张某在笔录中予以签字确认。2019年12月27日，朝阳城管局执法人员与规划主管部门工作人员对涉案门楼进行现场认定并拍摄现场视频，规划主管部门工作人员认定涉案门楼属于违法建设。2020年1月7日，朝阳城管局向首开公司作出京朝城管限拆公告字〔2020〕480001号《限期拆除决定公告》，后于2020年3月31日向首开公司予以送达。同日，朝阳城管局作出被诉《限拆决定书》，后于2020年3月30日向首开公司予以送达。另查，根据《北京市人民政府关于向街道办事处和乡镇人民政府下放部分行政执法职权并实行综合执法的决定》（京政发〔2020〕9号）要求，自2020年7月1日起，本案行政处罚执法主体由朝阳城管局变更为北京市朝阳区孙河乡政府（以下简称孙河乡政府）。孙河乡政府于2020年7月10日向首开公司作出并送达了《关于变更行政处罚执法主体的告知书》和京朝孙河乡催告字【2020】480001号《行政催告书》。一审法院经审理认为，《北京市实施城市管理相对集中行政处罚权办法》第五条第（十二）项规定，城管执法机关行使法律、法规、规章规定的城市规划管理方面对违法建设的有关处罚权。《北京市禁止违法建设若干规定》第九条第二款规定，城市管理综合行政执法机关负责查处未取得建设工程规划许可证的城镇建设工程。依据上述规定，朝阳城管局在2020年7月1日前对本行政区域内涉及违法建设的事项具有检查、处理的法定职权。《城乡规划法》第四十条中规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《北京市禁止违法建设若干规定》第三条第二款规定，城镇违法建设是指未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证或者未按照许可内容进行建设的城镇建设工程，以及逾期未拆除的城镇临时建设工程。根据上述规定，在城镇规划区内进行的建设行为都应当取得建设工程规划许可。本案中，首开公司建设的涉案门楼属于建筑物范畴，经规划主管部门确认涉案门楼未取得建设工程规划许可手续，应属于违法建设，故朝阳城管局作出的《限拆决定书》属认定事实清楚，符合前述规定，一审法院予以确认。朝阳城管局在作出限期拆除决定前对涉案门楼进行了现场检查、勘验，结合对相关人员的询问和相关部门的调查，对涉案门楼的坐落、面积、建设人进行了明确，经向规划主管部门确认后认定涉案建设未取得建设规划许可，属于违法建设应予拆除。在朝阳城管局作出《责令改正通知书》后，首开公司未按照限定期限自行拆除违法建设，朝阳城管局在履行了告知程序后依法作出被诉《限拆决定书》，其执法程序符合《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》《北京市禁止违法建设若干规定》的相关规定，一审法院予以支持。关于首开公司提出的诉讼理由，本院认为：第一，《北京市城乡规划条例》第九十一条第一款规定：“本条例所称的各项建设工程，指新建、改建、扩建、翻建各类建筑物、构筑物以及城乡市政和交通工程。”第九十二条第二款规定：“本条例所称的违法建设当事人，包括违法建设的建设单位、施工单位、所有人或者管理人。”本案中，涉案门楼从建筑结构和性质上属于建筑物范畴，对此应取得相应建设工程规划许可证手续，首开公司系涉案门楼的实际建设单位，故朝阳城管局将首开公司作为违法建设当事人作出《限拆决定书》符合相关规定，首开公司关于主体错误及可自行建造涉案门楼的诉讼主张不能成立。第二，涉案门楼功用系作为小区居民出入使用，涉案门楼拆除后可通过其他合理方式实现小区居民出入的目的，亦不必然对小区居民出入或小区物业管理措施实施产生实质影响，首开公司的此项诉讼主张不能成立。第三，首开公司在未取得建设工程规划许可手续的情况下建设涉案门楼，已构成对城乡规划公共秩序的侵害，朝阳城管局进行的行政执法是基于法定职责和维护公共秩序需要所采取，而其他小区门楼是否存在违法情形不能成为首开公司要求撤销被诉《限拆决定书》的正当理由。综上，首开公司提出的撤销被诉《限拆决定书》的诉讼理由均不能成立。综上，朝阳城管局作出的《限拆决定书》事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，首开公司要求撤销朝阳城管局作出《限拆决定书》的诉讼请求缺乏相应法律依据和事实根据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回首开发公司的诉讼请求。首开公司不服一审判决，向本院提起上诉。事实和理由：一、涉案门楼位于首开公司获批的规划红线范围以内，且该规划确实是出入口，所建位置与建设工程规划许可证批准的位置一致，使用功能与规划许可相一致，因此一审判决认定涉案门楼未取得规划许可属于事实认定不清。二、涉案门楼原本规划即是出入口，涉案门楼也确实是建设为出入口，建设后的所有功能均是供小区业主安全出入。至于涉案门楼具体建造的样式是否需要重新申请规划许可，法律并无明确规定。朝阳城管局两次给规自委朝阳分局发出《案件协查函》中，均询问“小区主出入口门楼是否需要规划许可”，而规自委朝阳分局均未正面回复上述问题，而仅是强调“未查询到规划审批记载”、请朝阳城管局“依法查处”。因此可以看出涉案门楼是否需要重新申请规划许可、是否为违法建筑并无明确法律规定，朝阳区城管局和规自委朝阳分局对涉案门楼是否为违法建设并无清楚认知。一审判决也是根据“经规划主管部门确认涉案门楼未取得建设工程规划许可手续”为由认定涉案门楼为违法建设的，但是在规自委朝阳分局对此并无清楚认知的情况下，一审判决以此为依据作出属于违法建设的判定，明显是缺乏事实和法律依据的。三、一审判决认为涉案门楼拆除后可通过其他合理方式实现小区居民出入的目的，不符合行政合理性原则。涉案小区共有三个出入口，除涉案门楼出入口外，还有一个消防通道（平时封闭，人、车均不能通行）和一个地下车库出入口，供小区居民出入的只有涉案门楼出入口。如强制拆除涉案门楼，将造成小区无法封闭管理，产生重大的安全隐患。另外，经过首开公司对小区居民问卷调查，调查到的居民均一致反对拆除涉案门楼，一致认为涉案门楼在小区日常管理当中和新冠肺炎疫情防控方面发挥了良好的作用。因此，从执法合理性角度来说，涉案门楼也不应当拆除。综上，请求：1.改判一审判决，撤销朝阳城管局作出的《限期拆除决定书》；2.本案一、二审诉讼费由朝阳城管局承担。朝阳城管局同意一审判决，请求二审法院予以维持。首开公司在举证期限内向一审法院提交以下证据：1.某楼盘详情，证明楼盘已全部销售；2.涉案门楼及周边小区门楼的照片，证明涉案门楼是小区居民唯一出入口，在日常管理中发挥了重要作用，其他周边小区门楼也没有规划许可证，朝阳城管局选择性执法。朝阳城管局在法定期限内向一审法院提供了作出该行政行为的证据及法律依据，其中证据是：1.《立案审批表》及相关材料，包括2018年8月7日的《现场检查笔录》《现场勘验笔录》《证据照片（图片）登记表》《谈话通知书》《送达回证》，证明朝阳城管局对涉案门楼的合法性立案调查，进行现场调查，并通知某小区物业管理部门接受调查。2.《证据照片（图片）登记表》、2014规（朝）建字0025号《建设工程规划许可证》及相关资料，包括2016规（朝）竣字0096号《建设工程规划核验（验收）意见》、首开公司的《营业执照（副本）》复印件、潘利群身份证复印件、《法定代表人（负责人）身份证明书及授权委托书》、张某身份证复印件、2018年8月7日对张某制作的《询问笔录》，证明首开公司委托代理人张某接受调查并提供相关材料，张某表示涉案门楼与小区项目是同步建设，于2016年10月21日通过规划验收。3.《关于＜案件协查函＞的回函》，证明规划主管部门回函明确涉案门楼为首开公司在小区项目通过验收后所建，未取得规划审批手续。4.2019年1月11日对张某制作的《询问笔录》，证明首开公司委托代理人张某提出申辩意见，认为涉案门楼无需取得规划审批，非违法建设。5.京朝城管责改字〔2019〕480001号《责令改正通知书》《送达回证》，证明朝阳城管局责令首开公司于2019年3月19日前改正违法行为，并送达首开公司。6.2019年3月20日的《现场检查笔录》《证据照片（图片）登记表》，证明朝阳城管局进行复查，查明首开公司未拆除涉案门楼。7.《告知书》《送达回证》，证明朝阳城管局对《北京市城乡规划条例》修订情况及相关法规内容向首开公司进行告知。8.2019年6月26日的《现场检查笔录》《证据照片（图片）登记表》，证明朝阳城管局进行复查，查明首开公司未拆除涉案门楼。9.京朝城管协查字〔2019〕135号《案件协查函》，证明朝阳城管局向规划主管部门发函协查。10.京朝城管协查字〔2019〕282号《案件协查函》，证明朝阳城管局向规划主管部门发函协查。11.《关于孙河某小区东门门楼相关意见的回函》，证明规划主管部门回函明确涉案门楼未查询到规划审批记载，请城管执法部门依法查处。12.《告知书》《送达回证》、2019年12月4日的《现场检查笔录》《证据照片（图片）登记表》，证明朝阳城管局将名称变更情况告知首开公司，经复查首开公司未拆除涉案门楼。13.2019年12月19日的《现场检查笔录》，证明经复查首开公司未拆除涉案门楼。14.《证据照片（图片）登记表》、现场录像，证明朝阳城管局工作人员与规划主管部门工作人员对涉案门楼进行现场认定，规划主管部门工作人员认定涉案建筑属于违法建设。15.京朝城管限拆公告字〔2020〕480001号《限期拆除决定公告》《证据照片（图片）登记表》《限拆决定书》《送达回证》，证明朝阳城管局要求首开公司拆除涉案门楼，向首开公司送达了《限拆决定书》并将公告进行现场张贴。16.2020年7月8日的《现场检查笔录》《证据照片（图片）登记表》，证明经复查首开公司未拆除涉案门楼。17.《关于变更行政处罚执法主体的告知书》、京朝孙河乡催告字【2020】480001号《行政催告书》《送达回证》，证明孙河乡政府向首开公司告知本案行政处罚执法主体变更情况，并催告首开公司履行拆除涉案门楼的义务。法律规范依据：1.《城乡规划法》；2.《北京市城乡规划条例》；3.《北京市禁止违法建设若干规定》；4.《北京市实施城市管理相对集中行政处罚权办法》，朝阳城管局以上述规范性文件说明其具有违法建设查处的法定职权，其执法程序合法，作出的《限拆决定书》适用法律正确。经庭审质证，一审法院对上述证据认证如下：1.首开公司提交证据2中关于涉案门楼的照片具备真实性，能够证明涉案门楼建筑现状，一审法院予以采纳；首开公司提交的其他证据与被诉行政行为的合法性之间不具有关联性，一审法院不予采纳。2.朝阳城管局提交证据1-15均是在作出涉案《限拆决定书》过程中制作收集，符合证据的形式要件，与本案具有关联性，能够证明朝阳城管局作出涉案《限拆决定书》认定事实及履行程序的情况，一审法院予以采纳。朝阳城管局提交证据16-17系在被诉《限拆决定书》作出后所形成，不具有证明被诉《限拆决定书》合法性的证明力，但反映出朝阳城管局进行复查及执法主体变更的相关情况，可以证明案件相关的事实情况。一审法院已将当事人提交的上述证据材料随案移送本院。经审查，本院同意一审法院的认证意见并对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，根据适时有效的《北京市实施城市管理相对集中行政处罚权办法》第五条第（十二）项及《北京市禁止违法建设若干规定》第九条第二款的规定，朝阳城管局具有对未取得建设工程规划许可证进行建设的建筑物、构筑物进行查处的法定职权。根据《城乡规划法》第四十条第一款的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《北京市城乡规划条例》第二十九条第一款规定，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。第七十五条第一款规定，建设工程未取得规划许可证件或者未按照规划许可内容进行建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，执法机关责令限期改正，处该建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处该建设工程造价百分之十以下罚款。适时有效的《北京市禁止违法建设若干规定》第三条规定，违法建设包括城镇违法建设和乡村违法建设。城镇违法建设是指未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证或者未按照许可内容进行建设的城镇建设工程，以及逾期未拆除的城镇临时建设工程。乡村违法建设是指应当取得而未取得乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证或者未按照许可内容进行建设的乡村建设工程。本案中，朝阳城管局依据规划主管部门出具的房屋规划审批情况的函以及对涉案门楼的检查勘验情况，并结合其对首开公司的调查情况，认定首开公司建设的涉案门楼未取得建设工程规划许可证，属于违法建设，并根据上述规定，对涉案门楼的建设单位首开公司作出被诉《限期拆除决定书》并无不当。朝阳城管局向首开公司作出被诉《限期拆除决定书》系因涉案门楼的建设不符合相关规划法律规范的要求，《限期拆除决定》并未禁止涉案小区在该门楼位置建设符合规划要求的大门供小区居民出入使用，故对于首开公司的相关诉讼主张本院不予支持。此外，朝阳城管局在对首开公司作出被诉《限期拆除决定书》的过程中，履行了立案、调查取证、作出决定、送达等行政程序，符合法律规定。综上所述，一审法院判决驳回首开公司的诉讼请求并无不当，本院应予维持，首开公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人北京首都开发股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  董 巍审 判 员  陈 静审 判 员  胡林强二〇二一年一月二十日法官助理  曹明洋书 记 员  刘琪蕊