江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）苏01刑终8号原公诉机关南京市雨花台区人民检察院。上诉人（原审被告人）王爱军，男，1987年1月2日生，汉族，大专文化，住江苏省淮安市淮安区。2019年3月16日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押于南京市雨花台区看守所。上诉人（原审被告人）陈玉国，男，1964年11月2日生，汉族，初中文化，住江苏省苏州市，户籍地江苏省南京市江宁区。2019年3月16日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。辩护人赵国凯，江苏海越律师事务所律师。上诉人（原审被告人）戴学华，男，1971年3月19日生，汉族，初中文化，住江苏省苏州市相城区，户籍地湖北省罗田县。2019年3月16日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押于南京市雨花台区看守所。辩护人刘家峰、严毅龙，上海尚域律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张善雷，男，1979年9月7日生，汉族，中专文化，住江苏省苏州市姑苏区，户籍地安徽省寿县。2019年3月16日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。辩护人周慧婷、朱海战，江苏德序律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谢小兵，男，1980年9月5日生，汉族，高中文化，住江苏省苏州市相城区，户籍地安徽省宿州市灵璧县。2019年3月16日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押于南京市雨花台区看守所。辩护人方盼，江苏友诚律师事务所律师。南京市雨花台区人民法院审理南京市雨花台区人民检察院指控被告人王爱军、陈玉国、戴学华、张善雷、谢小兵犯诈骗罪一案，于2020年11月9日作出(2019)苏0114刑初485号刑事判决。原审被告人王爱军、陈玉国、戴学华、张善雷、谢小兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年4月至12月，被告人王爱军、陈玉国、戴学华与希瑞公司开展合作，销售希瑞公司的免疫细胞和干细胞两种产品。2018年8月，被告人张善雷、谢小兵、周兆亮（另案处理）加入，六人共同成立众义公司，被告人王爱军、陈玉国、戴学华、张善雷均占股18%，被告人谢小兵占股13%，周兆亮占股15%，并聘用解金瑞、韦帅、谷凯、赵小会、李梦娜（均另案处理）等员工，共同针对老年人实施细胞回输产品的诈骗活动，形成较为稳定的诈骗组织，被告人谢小兵于2018年11月26日后退出该诈骗组织。该诈骗组织有较明确的分工：五名被告人和周兆亮作为股东及领导层，决定公司重要发展事宜，被告人王爱军、陈玉国、戴学华系诈骗组织核心领导层，引进希瑞公司项目，洽谈回输医院，被告人王爱军在希瑞公司具体负责细胞回输产品诈骗活动，被告人陈玉国、戴学华招募高昌亮（另案处理）等经销商，被告人张善雷招募讲师奥彩云、黄之意（均另案处理），被告人谢小兵曾担任讲师和进行“餐推”，提供银行卡和POS机用于资金结算，解金瑞安排、接待经销商，谷凯担任讲师，韦帅负责会务、维持现场秩序，赵小会担任公司财务、负责回输事宜，李梦娜担任主持人、替客户采血。被告人王爱军、陈玉国、戴学华、张善雷、谢小兵要求经销商筛选符合条件的老年人客户，以免费旅游、参观高科技项目等理由，将老年人客户诱骗至希瑞公司，在众义公司员工与经销商、业务员的相互配合下，通过参观展览、听讲座、“餐推”、填写客户分析表、“痛点”分析等预先设定的套路，对希瑞公司的免疫细胞、干细胞产品功效进行夸大、虚假宣传，谎称人体注射回输该细胞回输产品可以治疗高血压、糖尿病、帕金森等多种人体疾病，且具有防癌抗癌、延年益寿等神奇功效，骗取了被害人张某、董某、屠山松等多人的信任，使被害人以每针59000元、96000元、98000元不等的价格，购买了对治疗和预防疾病无实际作用的细胞注射回输产品，骗取被害人的钱财。被告人王爱军、陈玉国、戴学华、张善雷诈骗数额均为4766831元，另外有551169元诈骗未遂，被告人谢小兵诈骗数额为3625500元，另外有179500元诈骗未遂。2019年3月15日，五名被告人均被民警抓获，后被告人张善雷、谢小兵如实供述了主要犯罪事实。另查明，经与王爱军等人合作的经销商南京鸿德健康管理有限责任公司及徐志浩已向本案部分被害人退赔经济损失970000元；另案处理被告人已向本案部分被害人退赔经济损失223470元；另案处理被告人已向司法机关退缴2306067元用于退赔本案被害人经济损失。原审判决认定的上述事实，有经原审法院庭审质证、认证的被害人万某的陈述，证人曾某、吴某等人的证言，受案登记表、立案决定书、抓获经过、常住人口基本信息、扣押决定书、扣押清单、营业执照、细胞培养记账单、情况说明、宣传手册、无锡希瑞生命集团资质汇编材料、人员名单、通讯录、合作协议书、免疫细胞检测记录、细胞培养协议、细胞培养及技术服务方案确认表、顾客分析表、回输注意事项、细胞制备告知书、细胞制备申请书、细胞自体使用申请书、众义国际员工规章制度、工资表、出单明细、费用明细、细胞项目回输成功名单、利润提成明细表，被告人王爱国、陈玉国、戴学华、谢小兵、张善雷的供述与辩解等证据予以证实，足以认定。原审判决认为，被告人王爱军、陈玉国、戴学华、张善雷、谢小兵以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，使被害人陷入错误认识，骗取被害人财物，诈骗数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人王爱军、陈玉国、戴学华、张善雷、谢小兵与他人共同故意实施诈骗犯罪行为，系共同犯罪。被告人王爱军、陈玉国、戴学华、张善雷、谢小兵与他人共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织，系犯罪集团。被告人王爱军、陈玉国、戴学华在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用，系主犯及首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。被告人张善雷、谢小兵在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与和组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人王爱军、陈玉国、戴学华、张善雷、谢小兵部分犯罪已经着手实施，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法比照既遂犯予以从轻处罚。被告人张善雷、谢小兵归案后如实供述自己的主要罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。被告人王爱军、陈玉国、戴学华、张善雷、谢小兵以老年人为诈骗对象，且多次诈骗，依法酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，以诈骗罪分别判处被告人王爱军有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元；判处被告人陈玉国有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元；判处被告人戴学华有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元；判处被告人张善雷有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币三十万元；判处被告人谢小兵有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；责令被告人王爱军、陈玉国、戴学华、张善雷继续向本案被害人退赔经济损失1267294元，被告人谢小兵对其中125963元承担连带退赔责任。上诉人王爱军的上诉理由是，原审判决量刑过重。上诉人陈玉国、戴学华的上诉理由及二上诉人的辩护人提出的辩护意见均是，上诉人陈玉国、戴学华不具有诈骗的故意，不构成诈骗罪；二上诉人是从犯，原审判决量刑过重。上诉人张善雷的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，上诉人张善雷是从犯，原审判决量刑过重；其辩护人还提出，原审判决认定上诉人张善雷犯诈骗罪的犯罪数额应从上诉人加入犯罪行为之日起计算至上诉人自行决定中止犯罪时止计算。上诉人谢小兵的上诉理由及其辩护人的辩护意见均是，谢小兵仅是股东，并非管理层，应认定为从犯，原审判决量刑过重；其辩护人还提出，原审判决认定谢小兵退出犯罪的时间不当。经审理查明，原审判决认定上诉人王爱军、陈玉国、戴学华、张善雷、谢小兵犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。上诉人王爱军、陈玉国、戴学华、张善雷、谢小兵及辩护人在本院审理期间均未提供新的证据，本院对原审判决认定的事实和经原审法院庭审质证的证据予以确认。关于上诉人陈玉国、戴学华及辩护人提出的上诉人陈玉国、戴学华不具有诈骗的故意，不构成诈骗罪的相关上诉理由、辩护意见，经查，上诉人陈玉国、戴学华伙同王爱军等人，组织他人以免费旅游、参观展览等为由，并谎称细胞回输产品具有多种功效，骗取被害人财物，数额特别巨大；上诉人陈玉国、戴学华招募经销商具体实施诈骗，二上诉人的行为应认定为诈骗罪，故相关上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张善雷、谢小兵的辩护人提出的原审判决认定张善雷、谢小兵退出犯罪的时间不当的相关辩护意见，经查，上诉人张善雷、谢小兵退出犯罪的时间，应以实际退出诈骗犯罪的时间为准，上诉人张善雷至案发被抓获归案并未退出该犯罪组织，上诉人谢小兵至2018年11月25日仍收取经销商转给其的诈骗款项，故原审判决认定上诉人张善雷全程参与诈骗犯罪活动、上诉人谢小兵2018年11月26日退出诈骗组织并以二上诉人参与犯罪期间认定二上诉人犯罪数额并无不当，相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人王爱军提出的原审判决量刑过重的上诉理由、上诉人陈玉国、戴学华、张善雷、谢小兵及辩护人提出的陈玉国、戴学华、张善雷、谢小兵系从犯，原审判决量刑过重的相关上诉理由、辩护意见，经查，五上诉人均明知众义公司以细胞回输项目为名实施诈骗，仍在共同犯罪中共同出资、共同决定公司重要发展事宜、从诈骗犯罪中按出资比例获取收益，上述行为并非起次要、辅助作用，不应认定为从犯；原审判决综合五上诉人犯诈骗罪的事实、情节和对社会的危害程度，对五被告人的量刑均在法律规定的幅度内，并无不当，故相关上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）王爱军、陈玉国、戴学华、张善雷、谢小兵以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 邓 玲审判员 汪 波审判员 刘明世二〇二一年一月二十一日书记员 王欣宇