山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终8号 上诉人（原审原告）：山东招游天下国际旅行社有限公司，住所地青岛市市**。统一社会信用代码：91xx94。 法定代表人：朱玲，总经理。 委托诉讼代理人：张文凤，女，系该公司职工。 被上诉人（原审被告）：荆xx，男，1973年7月31日出生，汉族，住青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：刘昊，山东琴岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙珊，山东琴岛律师事务所律师。 原审第三人：青岛运通旅游汽车运输有限公司，住所地青岛市市**。统一社会信用代码：91xx8C。 法定代表人：梁海滨，总经理。 上诉人山东招游天下国际旅行社有限公司（以下简称招游天下旅行社）因与被上诉人荆xx、原审第三人青岛运通旅游汽车运输有限公司（以下简称运通旅汽公司）劳动争议一案，不服青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初508号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人招游天下旅行社的委托诉讼代理人张文凤，被上诉人荆xx及其委托诉讼代理人刘昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 招游天下旅行社上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持招游天下旅行社的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由荆xx负担。事实和理由：一、一审法院以荆xx所提交的已离职的员工手写出具的纸条、无法核实原件的照片、相关车辆的报账单等作出“相关证据可以看出荆xx接受招游天下旅行社的管理，根据招游天下旅行社的指示完成工作成果，招游天下旅行社为其发放工资”认定，存在明显错误。1、荆xx提交的手写纸条性质上属于证人证言，根据相关法律规定，该证人应当出庭接受质证，否则其证言不应被采纳，一审法院采信该不符合证据形式要求的证据，于法无据；2、出具该纸条的员工已于2019年4月1日离职，纸条内容显示的为2019年5月“工资”，离职员工已与招游天下旅行社无任何关系，其所出具的纸条也并未明确提及属于“代替招游天下旅行社”发放的工资，该证据无法表明与招游天下旅行社存在关联。3、相关车辆报账单属于招游天下旅行社核查第三方运输公司费用的依据和凭证，所有内容显示的只是一种费用核算，从未显示出与荆xx之间有直接的管理事宜，更不能代表与荆xx之间存在直接的隶属与管理关系，不能以此为由认定与荆xx存在劳动关系。4、荆xx的所有主张与证据材料均不符合劳动关系存续的常理和逻辑。倘若其为公司员工，缺乏最基本的工牌、工号以及与其部门领导、同事沟通、交流工作的证据，假设即使是招游天下旅行社管理不规范，但荆xx无法提供工作中最基本的凭证和资料，明显违背常理。二、一审法院认定招游天下旅行社与荆xx存在劳动关系，明显证据不足，属于事实认定不清。1、如前所述，荆xx所提供的证据均无法证明与招游天下旅行社之间存在任何管理与被管理的情况，依法应当承担举证不能的后果。2、招游天下旅行社已提交了多份与案外人之间的往来合同和车辆运输相关的协议，大量证据均已标明招游天下旅行社与荆xx之间并不存在直接劳动关系，且宋永强作为证人出庭作证证明其与荆xx之间的雇佣关系。3、招游天下旅行社并非运输车辆的所有权人，仅仅是必要、紧急或者为节省沟通成本的情况下，会与荆xx进行任务的对接，但是这种对接是经荆xx雇主认可并同意，不能以存在过可能的任务对接便认定为“属接受原告单位的管理、遵守规章制度的表现”。三、双方不存在劳动关系的情况下，一审法院所作的其他判项和认定存在明显错误。1、招游天下旅行社所主张的是双方不存在劳动关系，该种主张本身就是代表对其所有仲裁请求和主张的否认。一审法院以“仲裁裁决书认定2019年4月19日为被告入职时间，被告在诉讼中未提出异议”来认定劳动关系自2019年4月19日建立的观点，存在明显错误。2、因荆xx并非招游天下旅行社员工，招游天下旅行社客观上不可能提供相关证据，相反，荆xx作为主张一方，其应当提供转账记录等证据予以证明。但一审法院在无任何客观依据的情况下，径直以手写纸条既用于认定劳动关系的证据，又用于证明工资标准的证据，存在错误。一审判决存在明显错误，请求改判支持招游天下旅行社的上诉请求。 荆xx辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，招游天下旅行社的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予以驳回。荆xx受招游天下旅行社管理，根据招游天下旅行社的要求进行工作，根据招游天下旅行社的指令驾驶车辆提供服务。一审判决认定双方存在劳动关系，认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。 运通旅汽公司未陈述意见。 招游天下旅行社向一审法院提出诉讼请求：1.确认招游天下旅行社和荆xx之间不存在劳动关系；2.判令招游天下旅行社不应支付荆xx2019年5月19日至2019年6月10日期间未签订劳动合同的二倍工资差额4851.39元；3.判决招游天下旅行社不支付荆xx2019年5月1日至2019年6月10日工资8633元；4.本案诉讼费由荆xx承担。 一审法院认定事实：1、宋永强为招游天下旅行社的股东，在公司担任监事一职。招游天下旅行社（甲方）提交了其与宋永强（乙方）签订的《合作协议》一份，协议中约定：甲方有权要求乙方按照行业服务标准做好旅游团队的接待工作，已经双方确认用于接待的车辆、驾驶员、用车时间、车型、车况，乙方在未征得甲方同意时不得更换。……乙方的司机应按照管理部门的要求持证上岗……乙方车辆的驾驶人员与乙方之间的雇佣关系，不因本协议的签订和履行而发生任何改变，乙方车辆驾驶人员的工资报酬及福利待遇等，由乙方自行负责解决和承担，并且不因此影响本协议书所述用车费用的计算与支付。乙方应按照营运管理部门和交通管理部门的要求，教育驾驶人员树立安全第一的观念并严格审核驾驶人员的资质，运输过程中驾驶员必须在规定时速内驾驶，不得超时驾驶，疲劳驾驶，预防和杜绝事故的发生。招游天下旅行社提交了中国建设银行网上银行电子回执四份，招游天下旅行社于2019年7月10日向宋永强转账49550元、于2019年7月23日向宋永强转账59196元、于2019年7月24日向宋永强转账30000元、于2019年7月24日向宋永强转账20000元。招游天下旅行社认为，招游天下旅行社与宋永强之间为内部承包关系，招游天下旅行社每月向宋永强结算承包业务费用，包括驾驶员费用。 荆xx质证称对《合作协议》的真实性不认可，荆xx认为该《合作协议》是招游天下旅行社与案外第三人签订，对合同外的其他人没有任何法律效力。招游天下旅行社与宋永强的合作关系不涉及荆xx的劳动关系。 2、招游天下旅行社提交第三人运通旅汽公司与宋永强签订的《车辆承包经营合同》一份，合同约定第三人所有的鲁Ｂ×××××号车辆由宋永强向第三人承包，该车辆宋永强经营使用，宋永强安排荆xx驾驶该车辆，宋永强向第三人支付承包费用，因此荆xx是受宋永强雇佣，其与宋永强之间为雇佣关系。荆xx质证称对《车辆承包经营合同》的真实性无法确定，宋永强与招游天下旅行社之间存在利害关系，上述证据不能证明招游天下旅行社的事实主张。 招游天下旅行社提交案外人张某的证人证言一份，张某在证言中称是其将荆xx介绍给宋永强当司机的。招游天下旅行社质证称因证人未出庭作证，对其证人证言不认可。 3、庭审中宋永强作为证人出庭作证。其称自己与招游天下旅行社是合作伙伴，还是公司的股东和监事，其承包的车放在招游天下旅行社为其提供接待服务。荆xx为其雇佣的司机，受其管理，工资标准为6500元/月。有一次发工资的时候因为自己没钱，委托招游天下旅行社的王林芳给荆xx转的账。招游天下旅行社认为，证人证言说明了荆xx受宋永强管理和调派，其与宋永强为雇佣关系。荆xx认为，证人为招游天下旅行社的股东和监事，其与招游天下旅行社有利害关系。 4、案外人王林芳原为招游天下旅行社的会计，其于2019年4月1日与公司解除了劳动关系。 2019年5月15日王林芳通过转账的方式向荆xx支付工资4200元。 2019年6月10日王林芳书写纸条一份，内容为：6月15号发工资，5月份7000,6月份1633，合计8633元。招游天下旅行社对该证据的真实性及证明事项均有异议，招游天下旅行社认为，纸条书写时间为2019年6月10日，此时王林芳已经离职，不是招游天下旅行社公司的职员，其书写的任何材料都不是职务行为，不代表公司，不能证明招游天下旅行社拖欠荆xx工资。 5、荆xx提交市际包车标志牌照片打印件四份，其上有青岛运通旅游汽车运输有限公司的盖章，包车证号为：（鲁）运包字xx号、（鲁）运包字xx号、（鲁）运包字xx号、（鲁）运包字xx号。荆xx认为上述证据能够证明荆xx与招游天下旅行社之间为劳动合同关系。招游天下旅行社质证称，该证据为打印件，证据形式不合法，且荆xx驾驶的车辆所有者是第三人，与招游天下旅行社无关联性。 荆xx提交招游天下旅行社接待计划照片打印件一份，其上加盖有招游天下旅行社业务专用章，接待计划中手写有“荆师傅、鲁Ｂ×××××、手机150××××1973”。招游天下旅行社质证称对该证据的真实性有异议，证据形式不合法。荆xx是受宋永强的雇佣，招游天下旅行社又与宋永强有业务合作关系，每次业务联系旅行团的游客接待均是由招游天下旅行社公司调度，直接与司机对接联系，这是实践中业务操作模式，也为了提高效率，不代表招游天下旅行社与荆xx存在劳动关系。 荆xx提交招游天下旅行社车辆报账单照片打印件24份，其中三份荆xx出示了证据原件。荆xx认为，上述证据证明荆xx2019年4月19日至6月5日期间驾驶鲁Ｂ×××××金龙牌旅游大客车，按照招游天下旅行社管理要求填报车辆里程、加油卡、ETC余额、报销路桥费、停车费、保养维修费等。荆xx出车工作是招游天下旅行社单位分配，手写记载“曲总安排的活”显示荆xx出车是招游天下旅行社单位安排分配的工作，荆xx受招游天下旅行社单位工作安排。大客车费用单据报销，属接受招游天下旅行社单位的管理、遵守规章制度的表现。招游天下旅行社质证称，对上述证据的真实性有异议，不能证明荆xx主张。 6、2019年，荆xx向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1.确认双方2019年4月12日至2019年6月10日期间存在劳动关系；2.招游天下旅行社支付荆xx2019年5月及6月的工资8633元；3.招游天下旅行社支付2019年5月12日至2019年6月10日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额7000元。青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月8日出具了南劳人仲案字[2019]第761号裁决书，裁决：一、确认荆xx与招游天下旅行社2019年4月19日至2019年6月10日期间存在劳动关系；二、招游天下旅行社于裁决生效之日起五日内一次性支付荆xx2019年5月19日至2019年6月10日期间未订立劳动合同的二倍工资差额4851.39元；三、招游天下旅行社于裁决生效之日起五日内一次性支付荆xx2019年5月1日至2019年6月10日工资共计8633元；四、驳回荆xx的其他仲裁请求。上述裁决做出后，招游天下旅行社不服该裁决，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，本案争议焦点为招游天下旅行社与荆xx之间是否存在劳动关系。判断劳动关系是否存在的标准包括：用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者、劳动者会否受用人单位的劳动管理、是否从事用人单位安排的有报酬的劳动且该劳动是用人单位业务的组成部分。具体到本案，招游天下旅行社称荆xx与其股东宋永强之间存在雇佣关系，但双方并未签订书面的雇佣合同，招游天下旅行社与宋永强签订的《合作协议》及第三人青岛运通旅游汽车运输有限公司与宋永强签订的《车辆承包经营合同》对荆xx无法律拘束力。通过荆xx提交的相关证据可以看出荆xx接受招游天下旅行社的管理，根据招游天下旅行社的指示完成工作成果，招游天下旅行社为其发放工资，故一审法院认定荆xx与招游天下旅行社之间存在劳动合同关系。 仲裁裁决书认定2019年4月19日为荆xx入职时间，荆xx在诉讼中未提出异议，且根据荆xx提交的证据可以看出荆xx自2019年4月19日开始为招游天下旅行社从事劳动，故一审法院认定2019年4月19日为荆xx入职招游天下旅行社的时间。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因招游天下旅行社未能提供证据证明荆xx离职的具体时间，应当承担举证不能的不利后果，一审法院认定荆xx主张的2019年6月10日为荆xx的离职时间。因此，双方劳动合同存续期间为2019年4月19日-2019年6月10日。招游天下旅行社主张判令招游天下旅行社和荆xx之间不存在劳动关系缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。 荆xx主张其工资标准为7000元/月，招游天下旅行社应当为其发放2019年5月工资7000元，6月工资1633元，共计8633元。招游天下旅行社对工资标准和工资发放情况负有举证责任，其未举证证明，应当承担举证不能的不利后果。故一审法院认定荆xx的工资标准为7000元/月。招游天下旅行社应当为其支付2019年5月1日至2019年6月10日的工资8633元。招游天下旅行社主张不支付荆xx2019年5月1日至2019年6月10日工资8633元于法无据，一审法院不予支持。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。招游天下旅行社与荆xx2019年4月19日-2019年6月10日存在劳动关系，双方未订立书面劳动合同，招游天下旅行社应当支付荆xx2019年5月19日至2019年6月10日期间未订立书面劳动合同的二倍工资，仲裁裁决招游天下旅行社应当支付荆xx二倍工资差额4851.39元（7000元÷21.75天×10天+1633元）在合理范围之内，招游天下旅行社主张不支付荆xx二倍工资差额4851.39元缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。 第三人运通旅汽公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席判决。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审判决：一、确认山东招游天下国际旅行社有限公司与荆xx自2019年4月19日至2019年6月10日期间存在劳动关系；二、山东招游天下国际旅行社有限公司于判决生效之日十日内支付荆xx2019年5月1日至2019年6月10日工资8633元；三、山东招游天下国际旅行社有限公司于判决生效之日十日内支付荆xx二倍工资差额4851.39元；四、驳回山东招游天下国际旅行社有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由山东招游天下国际旅行社有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，虽然荆xx驾驶的车辆归宋永强所有，但宋永强系招游天下旅行社的股东，荆xx驾驶涉案车辆系为招游天下旅行社提供劳动，且荆xx提供的劳动属于招游天下旅行社的业务组成部分，招游天下旅行社为荆xx发放劳动报酬，招游天下旅行社与荆xx符合建立劳动关系的主体资格和法律特征，一审认定双方之间在2019年4月19日至2019年6月10日期间存在劳动关系，并无不当，本院予以确认。招游天下旅行社主张荆xx受雇于宋永强，虽然宋永强作为证人出庭对此予以证实，但宋永强同时系招游天下旅行社的股东，与本案当事人存在利害关系，招游天下旅行社、宋永强亦未提交宋永强与荆xx签订的劳务协议等证据予以证明，招游天下旅行社主张其与荆xx之间不存在劳动关系，证据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人招游天下旅行社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东招游天下国际旅行社有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马 喆 审判员  孙向东 审判员  齐 新 二〇二一年一月二十日  法官助理于遨洋 书记员 贾 立 书记员于国英