河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终17749号上诉人（原审原告）：崔战杰，男，1972年2月5日出生，汉族。委托诉讼代理人：陈昭，河南澜清律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓锋，河南澜清律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：巩义市晟视明商贸有限公司。法定代表人：邓庆丽，该公司总经理兼执行董事。委托诉讼代理人：耿云龙，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董拴成，男，1963年9月1日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：杨俊福，男，1960年6月19日出生，汉族。委托诉讼代理人：耿云龙，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。上诉人崔战杰因与被上诉人巩义市晟视明商贸有限公司（以下简称晟视明公司）、董拴成、杨俊福提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2020）豫0181民初5464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月22日立案后，依据全国人大常委会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月29日公开开庭审理了本案。上诉人崔战杰的委托诉讼代理人陈昭、张晓锋，被上诉人晟视明公司及杨俊福的共同委托诉讼代理人耿云龙，被上诉人杨俊福，被上诉人董拴成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。崔战杰上诉请求：撤销原判，依法改判为晟视明公司、董拴成、杨俊福向崔战杰连带赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、康复训练费以上损失732886.27元和鉴定费用5430元。事实及理由：一、一审法院仅根据晟视明公司的证人证言就认定崔战杰在施工过程中，从下向上进行施工，不顾他人劝阻，进行危险施工，导致墙体倒塌自身受伤。证人与晟视明公司存在利害关系，其真实性不应被采信。而一审法院在无其他证据相互佐证的情形下仅依据证人证言就认定崔战杰在施工过程中存在过错，不符合法律规定。其次，崔战杰作为一名熟练的技术工人，在施工过程中不可能不知道相关的操作规范，更不可能在明知危险的情况下自下向上施工，置自己于危险的境地。一审法院认定崔战杰不顾他人劝阻，进行危险施工，不符合常识常理常情。崔战杰为董拴成和杨俊福提供劳务，整个施工过程是完全按照董拴成的要求进行的，并不存在过错，晟视明公司、杨俊福提供的证据也并不能证明崔战杰的施工过程存在过错，而且整个施工现场布满烟尘、噪音较大，证人不可能完全看清崔战杰的施工过程和墙体倒塌的过程。2.一审法院认定晟视明公司与董拴成形成承揽关系，明显适用法律错误。首先，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。劳务关系是劳动者与用工者根据约定，由劳动者向用工者提供一次性或特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳动报酬的一种有偿服务的法律关系。本案中，董拴成是依照杨俊福的要求为晟视明公司进行橱窗改门的施工作业，且董拴成在组织施工的过程中，杨俊福不断在现场指挥，董拴成并非是独立完成该施工工作的，而是完全按照杨俊福和晟视明公司的要求进行施工的，董拴成提供的劳务基本不具有创造性的技术含量，董拴成施工完成后，杨俊福向其支付报酬，因此，杨俊福与董拴成之间形成的是劳务关系，并非承揽关系。其次，结合一审中董拴成的陈述、晟视明公司和杨俊福提供的证据，能够证明本案发生的基础关系就是提供劳务，且董拴成已自认该关系。无论从橱窗改门协议的内容还是事实，均能得出本案系提供劳务产生的纠纷，所谓的支付费用均为劳务费，没有任何承揽相关的工作内容，不符合承揽法律关系的特征。最后，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，杨俊福和晟视明公司明知董拴成没有相应的资质，且在施工现场未采取有效的安全防护措施，崔战杰在施工现场服从董拴成的指挥和管理，因此其遭受的损害应当由晟视明公司、董拴成、杨俊福承担连带赔偿责任。因此，一审判决适用法律错误，应改判。二、本案一审判决认定事实与客观事实不符，证据不足，判决错误。首先，从本案发生的事实来看，崔战杰受伤，是因为施工现场混乱且无任何防护措施，崔战杰按照董拴成的要求进行施工作业，墙体倒塌后导致受伤。该事实，崔战杰在一审庭审中已作陈述，且晟视明公司、杨俊福和证人也证实现场烟尘噪音很大，比较混乱。但一审判决却仅凭晟视明公司一面之词就主观推断崔战杰危险施工，存在过错，很显然一审判决是避重就轻、主观臆测认定事实、划分责任。其次，本案是雇佣关系，法律明确了雇主责任的无过错责任原则，按照证据分配责任原则来看，崔战杰作为提供劳务受害者，只有存在故意、重大过失或不可抗力才能减轻接受劳务者的赔偿责任，但提供劳务受害者的过错应当由过错方即晟视明公司、董拴成、杨俊福承担举证责任。但晟视明公司、董拴成、杨俊福未提供任何有力证据证明崔战杰存在过错，一审判决要求崔战杰承担30%的责任，实属与客观事实不符，证据不足的错误判决。最后，从雇佣关系归责原则来看。本案是雇佣法律关系，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定的“雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，明确了雇主责任的无过错责任原则。雇员只有存在故意或重大过失才能减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案崔战杰在受伤过程中并无故意或者重大过失的行为，则依法应当由晟视明公司、董拴成、杨俊福连带承担全部赔偿责任。三、一审判决对崔战杰两次申请鉴定的费用并未做出判决和认定，程序违法。一审中，崔战杰为了认定伤残等级和计算各项损失，请求一审法院委托专业鉴定机构先后进行了两次司法鉴定，并支付鉴定费用共计5430元。该鉴定费用应当由晟视明公司、董拴成、杨俊福连带承担，且在一审中，崔战杰已通过人民法院向晟视明公司、董拴成、杨俊福主张过该费用。晟视明公司、杨俊福辩称，一、崔战杰作为一名熟悉的技术工人，在进行砸墙作业时严重违反安全作业流程。崔战杰从下往上砸，并用脚跺墙，在经董拴成等人劝阻后仍不改变作业方式，导致墙砖脱落砸伤崔战杰。崔战杰对其施工方式存在过于自信的侥幸心理，对可能发生的危险预估不足，其行为存在明显的重大过失，对因其重大过失造成的损害后果应当承担相应的过错责任，一审法院根据我国《侵权责任法》第三十五条的规定，酌定其承担较少部分的责任比例，合法合理，法律适用正确。二、根据我国《民事诉讼法》第七十二条的规定，凡是知道案件情况的单位或个人，均有义务出庭作证。一审庭审中，证人把他们知道的情况向法庭做客观陈述，并且与崔战杰陈述的事实相互印证，其证明效力依法应当得到认可，崔战杰不认可证人的证明效力，其目的是逃避自己应承担的法律责任，不符合客观事实，不能成立。三、杨俊福代表晟视明公司与董拴成签订《橱窗改门协议》，约定董拴成独立完成施工作业并交付橱窗改造成果，然后晟视明公司一次性支付其作业报酬1200元，双方的协议内容符合我国《合同法》第251条的规定，一审法院认定晟视明公司与董拴成之间为合同承揽关系，法律适用正确。杨俊福作为晟视明公司的代表，在施工现场的主要目的是协调外部关系不让外部因素影响施工，给施工提供方便，杨俊福没有橱窗改门的作业经验，不可能指挥董拴成作业，崔战杰上诉称晟视明公司现场指挥董拴成进行作业，完全是无中生有。退一步讲，如果杨俊福具备作业技能和经验，完全可以自己进行施工作业，就没有必要出资出力找董拴成进行施工，因此崔战杰称杨俊福现场指挥作业，不符合逻辑，没有事实根据，不成立。四、董拴成与晟视明公司签订协议后开始组织人员进行施工作业，崔战杰经证人崔某介绍主动给董拴成联系要求参加作业，其与董拴成之间形成短期的、临时性的劳务关系，晟视明公司与崔战杰没有直接接触，双方之间不存在承揽或劳务关系。施工作业时，董拴成提供劳务工具，对崔战杰施工安全进行监督指导，崔战杰的砸墙方式不符合安全标准时还对其及时劝阻，并且，董拴成与崔战杰提前协商好每天300元劳务费，因此其双方之间形成的事实劳务关系，而非雇佣关系，一审法院认定双方为劳务关系，法律适用正确。崔战杰称为雇佣关系，没有事实根据和法律依据，不能成立。五、晟视明公司需要的作业内容是室内的橱窗改门，类似于室内设计装修，施工内容简单施工量小，不需要有专门资质的公司或企业进行施工，只要具备相应作业经验和技能的个人就能完成。本案不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，崔战杰主张适用该条文，没有事实和法律依据。董拴成辩称，崔战杰联系崔占辉、崔某干活，在施工期间按照程序走，是先划线、切割、铲皮、再打墙。当时我在划线的时候，崔战杰拿着电线在墙中间就开始打墙，我说哪有这样干活的，当时崔战杰就放下工具，说不干就先走了。他走后这活都是我一个人干。后来发现崔战杰自己在掏墙，这是有危险，只听见墙塌就去救人了。崔战杰向一审法院起诉请求：1.判令晟视明公司、董拴成、杨俊福连带赔偿崔战杰医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、伙食费、被扶养人生活费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、康复训练费用共计741675.76元；2.本案鉴定费、诉讼费由晟视明公司、董拴成、杨俊福负担。一审法院认定事实：晟视明公司实际系杨俊福家庭经营，2020年6月，杨俊福代表晟视明公司租用巩义市宋陵商场一楼门面房，2020年6月8日，杨俊福与董拴成签订《橱窗改门协议》，约定：经乙方（董拴成）现场估算，橱窗改门工程量为1200元，董拴成施工结束后，甲方（杨俊福）一次性付清。施工期间所造成的任何工伤事故由董拴成全部负责，与杨俊福无关，如需增加工程量，费用另计。该协议签订当天，董拴成经崔某介绍雇佣崔战杰干活，并约定每人工价300元，崔战杰干活过程中表示不干了要离开，在现场人员的劝解下，崔战杰又继续开始拆墙，拆墙过程中墙体倒塌，将崔战杰砸伤。现场人员拨打120，并协助将崔战杰送往巩义市中医院住院治疗，崔战杰经诊断为：1.右腓骨远端开放性骨折；2.右内踝开放性骨折；3.右跟骨开放性骨折；4.右距骨开放性脱位；5.右足舟骨撕脱骨折伴右舟楔关节开放性脱位；6.右足跗骨多发骨折；7.右足、踝部皮肤脱套伤；8.右胫骨后肌损伤；9.右肩胛骨骨折；10.右耻骨上下支骨折；11.左耻骨结节骨折；12.骶骨右侧耳部骨折；并进行了“右小腿截肢术”。崔战杰于2020年8月10日出院，共计住院63天。经崔战杰申请，该院依法委托鉴定机构对崔战杰的伤残等级、误工费期限、护理费期限、营养费期限、残疾器具辅助费（包括残疾辅助器具价格、安装费用、使用年限、更换次数、日常维修保养费用）进行鉴定。2020年11月10日，郑州衡星法医临床司法鉴定所出具郑衡星司鉴所[2020]临鉴字第160号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.崔战杰右下肢及足部多发骨折截肢术后评定为七级伤残；2.崔战杰骨盆多发骨折畸形愈合评定为十级伤残；3.崔战杰右肩胛骨骨折愈合良好双侧肩关节活动对称构不成伤残；4.崔战杰误工期限为自受伤之日起至伤残评定前一日；5.崔战杰护理期限为90日；6.崔战杰营养期限为90日。2020年11月2日，德林义肢矫形康复器材（武汉）有限公司江西分公司出具德林鉴定中心[2020]肢鉴字第352号辅助器具鉴定意见书，鉴定意见为：右小腿假肢价格为21000元，配置年龄按照48周岁计算，3年更换一次，配置次数按10次计算，装配假肢费用为241500元，康复训练费用为4000元，合计费用为245500元。崔战杰住院期间，董拴成共垫付10500元。崔战杰审理中陈述其在距离地面附近进行了开槽。同时晟视明公司的证人出庭作证证明，崔战杰在施工过程中，从下向上进行施工，在现场的宋陵商场负责人及杨俊福等人对崔战杰进行了阻止。另查明，橱窗改门工程完工后，2020年6月13日杨俊福向董拴成支付了打墙款1800元。一审法院认为，杨俊福代表晟视明公司与董拴成签订《橱窗改门协议》后，董拴成经人介绍找崔战杰干活，并明确工资为300元，故崔战杰与董拴成之间存在劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。故董拴成应当对崔战杰的损失承担赔偿责任。因崔战杰不顾他人劝阻，进行危险施工，导致墙体倒塌自身受伤，其应当承担相应的责任。本案中，《橱窗改门协议》系要求董拴成独立完成该施工工作，向晟视明公司提供工作成果，故晟视明公司与董拴成形成承揽关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。因董拴成从事该行业需专业技术并具有危险性，应具备相应资质，晟视明公司明知董拴成未取得相应资质仍签订承揽合同，存在过错，依法应当承担相应的责任。杨俊福的行为代表晟视明公司，系履行职务行为，杨俊福的行为所导致的结果应由晟视明公司承担，杨俊福本人不承担责任。结合本案查明的事实，该院酌定董拴成承担60%的责任，崔战杰承担30%的责任，晟视明公司承担10%的责任。关于崔战杰损失的确定。崔战杰受伤后在医院住院治疗63天，共花费医疗费95703.49元，其主张住院伙食补助费3150元、营养费9000元、护理费11554.03元、误工费19770.22元、交通费2000元、被扶养人（父母）生活费22520.86元、被扶养人（子女）生活费31529.2元、残疾赔偿金280447.96元、精神抚慰金20500元、残疾辅助器具费241500元、康复训练费4000元，共计741675.76元。晟视明公司、董拴成、杨俊福认为崔战杰未出示其从事行业及固定收入证明，误工费标准过高，营养费、交通费、精神抚慰金过高，被扶养人生活费、残疾赔偿金应按照农村居民人均收入计算，残疾辅助器具费、康复费应以实际产生为准。因崔战杰居住属孝义街道办事处辖区，属城镇居民，故被扶养人生活费、残疾赔偿金应当按照城镇标准计算。崔战杰的误工费参照河南省上年度居民服务业和其他服务业在岗职工年平均工资45677元/年标准计算，结合鉴定意见，崔战杰的误工期为自受伤之日起至伤残评定前一日，为154天，故崔战杰的误工费为19271.94元（45677元/年÷365×154天）；护理费参照河南省上年度居民服务业和其他服务业在岗职工年平均工资45677元/年标准计算为11262.82元（45677元/年÷365×90天）；营养费按照每天20元的标准计算为1800元（20元/天×90天）；崔战杰住院治疗63天，住院伙食补助费按照每天50元的标准计算为3150元，符合法律规定，该院依法予以支持；住院期间交通费该院酌定为1200元。崔战杰主张的被扶养人生活费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费及康复训练费均符合规定，该院依法予以支持。崔战杰因涉案事故遭受人身损害，且构成右下肢及足部多发性骨折截肢术后为七级伤残；骨盆多发性骨折畸形愈合为十级伤残，其精神遭受严重伤害，根据相关规定，崔战杰诉请赔偿精神损害抚慰金20500元合法有据，该院予以支持。综上，崔战杰的损失为：医疗费95703.49元、住院伙食补助费3150元、营养费1800元、护理费11262.82元、误工费19271.94元、交通费1200元、残疾赔偿金280447.96元、被扶养人生活费54050.06元、精神损害抚慰金20500元、残疾辅助器具费241500元、康复训练费4000元，以上共计732886.27元。根据责任比例，董拴成应赔偿崔战杰损失439731.76元（732886.27×60%），扣除董拴成垫付的10500元后，应赔偿429231.76元，晟视明公司赔偿崔战杰损失73288.63元（732886.27×10%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、董拴成于判决生效之日起十日内赔偿崔战杰各项损失共计429231.76元；二、巩义市晟视明商贸有限公司于判决生效之日起十日内赔偿崔战杰各项损失73288.63元；三、驳回崔战杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11216元，减半收取计5608元，董拴成负担3869元，巩义市晟视明商贸有限公司负担816元，崔战杰负担923元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。法院依法组织当事人举证、质证。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，崔战杰上诉称其对事故不应负担任何责任，但结合双方当事人陈述、证人证言对施工现场的施工情形的描述具有证据优势，崔战杰的该上诉理由证据不足，本院不予采信。本案中，崔战杰与董拴成之间存在劳务关系，晟视明公司与董拴成形成承揽关系。关于连带责任的负担，应当有法律明文规定或当事人约定。崔战杰上诉称晟视明公司与董拴成共同承担连带责任，缺乏事实及法律依据，故本院不予采信。经查阅一审卷宗，崔战杰在一审中未提交鉴定费票据，且在明确的诉讼请求数额中也不包含鉴定费用，故一审判决未予支持，程序并无不当。综上，崔战杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11183元，由崔战杰负担。本判决为终审判决。审判员 秦 宇二〇二一年一月十二日书记员 曹芳宇