湖北省利川市人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂2802刑初308号公诉机关利川市人民检察院。被告人欧皓，曾用名欧阳小野，男，1987年4月28日出生于湖南省宜章县，汉族，大专文化，务工，住湖南省宜章县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月5日到案，次日被北京市公安局顺义分局刑事拘留，同年7月11日被取保候审；因涉嫌犯诈骗罪，于2020年2月21日被宜章县公安局抓获，2020年3月17日被利川市公安局刑事拘留，同年3月25日被执行逮捕。现羁押于利川市看守所。辩护人李方敏，湖北丽川律师所事务所律师。利川市人民检察院以鄂利检一部刑诉[2020]126号起诉书指控被告人欧皓犯诈骗罪，于2020年10月9日向本院提起公诉。本案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。在开庭审理中，利川市人民检察院指派检察员胡家柳出庭支持公诉，被告人欧皓及辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。利川市人民检察院指控：2018年10月6日期间至2020年2月15日期间，被告人欧皓以非法占有为目的，先后骗取被害人关某、秦某1人民币共计164.035万元，具体事实如下：2018年10月6日至11月7日，欧皓假借以帮被害人关某在“美团网”办理宣传业务为由，共计骗取关某人民币13.6万元。在新型冠状肺炎疫情期间，被告人欧皓见被害人秦某1在微信朋友圈求购口罩，遂起利用销售口罩诈骗之意，并向秦某1声称自己有口罩货源，推送大量的口罩生产、销售图片，从而使秦某1相信其有能力提供口罩。秦某1于2020年2月2日至2月6日向欧皓共计转账货款人民币3.77125万元，在收到货款后，为进一步取得秦某1信任，欧皓以物流被扣，先后将上述款项退回秦某1。因欧皓按期退还货款，同时向秦某1不断发送各种生产口罩的图片、视频、发送快递的视频和快递单号，秦某1于2020年2月9日至2020年2月15日再次累计向欧皓购买160.825万元的口罩。期间，欧皓为获取物流快递单号，制造已发货虚假信息，利用物流运输空档，先后让潘某邮寄卫生纸到相应收货地址，让周某邮寄1万个口罩（总价2.89万元）给刘治强。在部分人收货人验货时发现是卫生纸，欧皓声称物流出现问题，秦某1催问后，欧皓退回货款人民币7.5万元。欧皓在收到上述货款后全部占为己有并挥霍。利川市人民检察院向本院移交了书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述和辩解、检验报告、辨认笔录、电子数据等证据。利川市人民检察院认为，被告人欧皓以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人欧皓对指控的事实无异议，未提出辩解意见。其辩护人对指控的罪名及被告人签署认罪认罚具结书的行为无异议，提出以下辩护意见：1、公诉机关指控被告人欧皓具有非法占有的犯意等主观方面的分析不当，提出其最初的行为动机和心理状态并非图谋骗财。2、公诉机关指控诈骗秦某1的犯罪金额应为148.525万元，因被告人欧皓收取秦某1处总金额164.59625万元，退还11.27125元，购买口罩花费的4.8万元，其实际收取金额为148.525万元。3、对关某一案中，被告人家属已经代为退赔了被害人的损失并取得谅解，可以从轻处罚。在秦某1一案中，被告人欧皓在YY平台中给YY平台主播打赏消费，其中的111万元是欧皓在已达充值限额不能继续充值的情况下，YY平台主播邵某红和方某分别接受欧皓私下银行转款40万元、71万元后在YY平台后台帮忙完成充值，系YY平台以恶意方式取得欧皓巨额款项，又以廉价平庸的视频直播表演诱导欧皓花费巨款打赏，不符合正常的市场交易对价，应予判决向YY平台追缴，追缴所得资金退赔被害人的不足部分，欧皓家属愿意替欧皓退赔，以弥补被害人的经济损失。4、欧皓在北京刑事拘留的36天，应予折抵刑期。经审理查明：2018年10月6日至2020年2月15日期间，被告人欧皓以非法占有为目的，先后骗取被害人关某、秦某1人民币共计164.035万元，具体事实如下：1、2018年10月6日至11月7日，欧皓假借以帮被害人关某在“美团网”办理宣传业务为由，共计骗取关某人民币13.6万元。后被告人欧皓的家属代欧皓退赔了被害人关某的经济损失13.6万元，被害人关某出具谅解书，对欧皓表示谅解。2、在新型冠状肺炎疫情期间，被告人欧皓见被害人秦某1在微信朋友圈求购口罩，遂起利用销售口罩诈骗之意，并向秦某1声称自己有口罩货源，同时推送大量的口罩生产、销售图片，从而使秦某1相信其有能力提供口罩。秦某1于2020年2月2日至2月6日向欧皓共计转账货款人民币3.77125万元用于购买口罩。在收到货款后，欧皓以物流被扣，先后于2月4日、2月6日、2月7日、2月10日将上述款项退回秦某1。因欧皓按期退还货款，同时欧皓向秦某1不断发送各种生产口罩的图片、视频、发送快递的视频和快递单号，秦某1分别于2020年2月9日21时24分、9日21时27分、10日23时2分、10日23时28分、11日15时29分、12日23时21分、14日23时40分、15日0时向欧皓转款5万元、22.3万元、1.573万元、22.55万元、40万元、46.402万元、20万元、3万元，共计160.825万元，用于向欧皓购买口罩。期间，欧皓于2020年2月10日14时15分花费4.8万元在周某处购买1万个口罩，秦某1与欧皓就该批口罩约定的价格为2.89元/个；此后，欧皓将秦某1提供的深圳市福田区莲心路2号、收货人为罗某的地址提供给周某，周某向该收货地址邮寄了1万个口罩。同时欧皓为获取物流快递单号，制造已发货虚假信息，利用物流运输空档，先后让潘某邮寄卫生纸到相应收货地址。在部分人收货人验货发现是卫生纸时，欧皓声称物流出现问题，秦某1催问后，欧皓才退回货款人民币7.5万元。欧皓在收到上述货款后，分别于2020年2月11日19时15分、11日22时20分、12日19时22分、13日19时58分每次给YY直播平台主播邵某红转款10万元，共计转款40万元；于2020年2月12日12时33分、13日23时59分、13日18时13分、13日22时56分、15日0时、15日13时21分，给YY直播平台主播方某转款10万元、12万元、15万元、12万元、12万元、10万元，共计转款71万元。前述转款共计111万元，均已由方某、邵某红通过YY直播平台后台充值到欧皓的YY账户中，并已全部打赏给多名主播。其余绝大部分货款，均已由欧皓自己在YY直播平台中充值并打赏给多名主播。审理中，被告人欧皓的家属代为预缴了罚金人民币5万元，代为向被害人秦某1退赔40万元，秦某1对被告人欧皓的行为表示谅解，并出具了谅解书。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：（一）书证1、受案登记表、报案材料、受案回执、立案决定书。载明：①被害人关某于2019年5月30日向北京市顺义分局报案被侵占推广费13.6万元。②被害人秦某1于2020年2月18日向利川市公安局报案被诈骗153.325万元。2、到案经过、抓获经过。载明：①欧皓因诈骗关某于2019年6月5日23时许从北京市东城区国瑞东路41号一层白夜网咖电玩将欧皓传唤至派出所接受调查。②欧皓于2020年2月21日10时许被宜章县公安局抓获。3、户籍信息。载明：欧皓的个人基本信息。4、谅解书、收条。载明：欧皓的亲属代为赔偿关某的经济损失13.6万元，关某对欧皓的行为予以谅解。5、案件移送通知书。载明：北京市公安局顺义分局将欧皓涉嫌诈骗一案移送给湖北省利川市公安局管辖。6、电话查询记录、现场检测报告书。载明：欧皓无违法犯罪记录，经胶体金法（甲基苯丙胺类）检测，结果呈阴性。7、欧皓支付宝、微信的交易记录截图，秦某1建设银行交易明细，秦某1支付宝、微信交易记录截图。证实：①欧皓分别于2020年2月2日至2月15日期间收到秦某1转款共计1645962.5元，欧皓分别于2月4日、6日、7日、10日、16日、17日秦某1雁返还共计112712.5万元。④2020年2月10日至2月16日期间，欧皓除收秦某1雁转入账款外，无其他转入来源，欧皓每次收秦某1雁转款后，即支付或者转出给郑州哆米哆电子科技有限公司邵某艳红方某龙等账户。8、欧皓支付宝账单详情截图、建设银行的交易流水关某龙提供的微信、支付宝交易记录截图、建设银行的交易明细。证实关某龙分别于2018年10月6日、11月6日、11月7日给欧皓转账5.84万元、3.88万元、3.88万元，欧皓在收关某龙的转账后，于当日全部转出做其他用途。9、欧皓微信聊天记录秦某1雁微信聊天记录。证实：①欧皓使用两部手机，分别用微信昵称“1”和微信昵称“2014”的账号聊天，虚构自己与厂家进行联系的信息。②欧皓（微信昵称“2014”）秦某1雁（微信昵称“随缘”）的微信聊天情况。10、《关于请求放行新型冠状病毒感染的肺炎疫情应急防控物资的函》、借支单、银行交易记录及支付宝交易记录邹某国强司某文飞等人的微信聊天记录，贺州市益豪医疗设备有限公司《证明》及营业执照、经营许可证、第二类医疗器械经营备案凭证、法定代表人身份证复印件司某文飞提供的支付宝、银行交易记录。证实邹某国强受他人委托采购口罩，其胡某东司某文飞购买口罩，司某文飞转款的情况司某文飞秦某1雁购买口罩，秦某1雁转款的情况。11文某锐提交的银行交易记录左某华提供的转账交易详情。证实左某华文某锐秦某1雁之间的转款情况。12方某龙提供的银行交易明细、YY平台充值记录。证实：①欧皓分别于2020年2月12日、13日、14日、15日方某龙转款22万元、27万元、12万元、10万元，共计71万元。方某龙分别于2020年2月12日、13日、15日给欧皓在向YY平台的账号充值10万元、39万元、22万元。13邵某艳红提供的银行转账记录、其微信号、欧皓进邵某艳红直播间视频回放网址及其YY平台个人信息李某1萌提供的给欧皓YY账号充值记录、建设银行交易记录。证实：①欧皓分别于2020年2月11日19时15分、22时20邵某艳红转款10万元、10万元，共计20万元，2月12日19时22分转款10万元，2月13日19时58分转款10万元。②欧皓进入YY平台直播间的情况。李某1萌分别于2020年2月11日、12日、13日向YY直播付款20万元、10万元、10万元24×××233的账号购买Y币。李某1萌于2020年2月17日代欧皓秦某1雁转款6.5万元。14潘某东提供的与欧皓（微信昵称“2014”）的聊天记录。证实：欧皓潘某东邮寄卫生纸到指定的收货地址、收货人，欧皓潘某东索取物流单号、卫生纸打包图片潘某东帮欧皓邮寄卫生纸，购买卫生纸和邮寄费用共花费30684元。15、物流查询截图、验货照片、顺丰物流快递单号截图。证实：欧皓罗某诚邮寄的寄件单号为SF1086207414003的物品为口罩，其余向其他人邮寄的物品均系日用品等。16、利川市公安局建南派出所的《情况说明》。载明：①欧皓称其周某俊（即小乐）汇款4.8万元购买1万个口罩，收货人是深圳刘某志强。②未能向李帅（即“雨轩”）调取到证言。③部分收到卫生纸的受害人因居住太过分散，还未取得联系。17、北京三快在线科技有限公司营业执照、产品介绍清单及报价、客户名单、情况说明。证实：该公司各项产品的收费标准，三江三味灶台鱼在该公司办理业务情况，但上述业务的责任销售不是欧皓。18、利川市公安局刑事侦查大队出具的《情况说明》、宜章县看守所《证明》。证实：因疫情，利川市公安局委托宜章县公安局执行延长拘留，无拘留文书副本，欧皓被临时羁押于宜章县看守所，无新冠肺炎的典型症状。19秦某1雁的谅解书。载明：被告人欧皓的母亲代欧皓秦某1雁退赔了40万元，虽未退赔全部损失，秦某1雁对被告人欧皓表示谅解。（二）证人证言1邹某国强证言。主要证实：2020年2月12日自己胡某东以3.7元/个的价格购买20万个口罩，是帮贺州疫情防控小组指挥部办公室购买的，疾控中心和邹洋帆分别胡某东提供司某文飞账户共计转款74万元。转账后自己每天都在胡某东是否发货胡某东于2月18日给自己三个顺丰单号，分别是296227085025、296227085034、296227085043，但查到收货人不是自己，自己打电话胡某东，他说他的上秦某1雁被骗了秦某1雁已在湖北利川报案。2月19胡某东给自己的账户退了18万元。2司某文飞证言。主要证实：自己秦某1雁购买过40万个口罩，单价2.8元/个。第一次购买20万个，货款56万元，第二次购买20万元，货款56万元。是邹某国强和一个微信号×××3，昵称“牧羊人”的人购买的口罩。提供秦某1雁的地址都没有收到货。3左某华证言。主要证实：自己通过夏总介绍文某锐购买31万只口罩，自己是帮龙飞李某2斌陈某波、贺姓好友等人购买的。自己于2月9日21时通过微信向夏总支付了5万元的定金，夏总随后向自己介绍文某锐文某锐告诉自己说之前的5万元定金他收到了，之后自己又于2月9日22时文某锐提供秦某1雁的账户上转款25万元。2月10日转款2.9万元用于订购1万个口罩，过了两天，这1万个口罩确实到货了，但30万的口罩没有到货，深圳保安公司反映收到的货都是卫生纸秦某1雁将这30万元退给自己了。之后自己又文某锐联系说还急需20万个口罩文某锐告诉自己，如果购买20万个口罩，需要秦某1雁支付52万元的定金，之后自己分别于2月10日、2月11日秦某1雁转款15万元、35万元共计50万元，于2月11日13时34分文某锐转款2万元文某锐说自己会把这2万元转秦某1雁。之文某锐告诉自己需要支付16万元的尾款，自己于2月15日文某锐转款16万元。过了两天，客户向自己反映收到的货是纸，自己就要文某锐退款文某锐说钱已经秦某1雁了，只退给自己1万元。4文某锐证言。主要证实：自己先后秦某1雁左某华购买35万个口罩，分别为30万元10万个口罩的订单，52万元20万个口罩的订单，15万元5万个口罩的订单，共计97万元。因30万元订单的口罩系卫生纸秦某1雁左某华退款30万元。秦某1雁左某华退款30万元后的几天收到快递都是卫生纸，快递单号分别是SF10077822700539，SF1007782700723，SF2002669126783，SF1007828282825。52万元订单的已经发货，15万元订单的货没有发左某华要求退款，自己秦某1雁联系后秦某1雁告诉自己他已经将钱转欧某阳小野，已联系不欧某阳小野了。5刘某志强证言。主要证实：2020年2月10日，自己左某华购买20万个口罩，约定的价格是3.5元/个，左某华共计转款24万元。2月12日收左某华寄过来的1万个口罩，之后收到的都是纸巾。左某华联系，才知左某华被骗了。给左国华提供的地址为：深圳市福田区莲心路2号，收件人罗某诚。6潘某东证言。主要证实：2020年2月10日至18日期间，欧皓以疫情期间，酒店缺卫生纸为由，让自己帮他给别人邮寄卫生纸13次，并将快递单号发给欧皓，自己购买卫生纸和邮寄费用共计30684元，均由欧皓支付。7邵某艳红证言。主要证实：自己在YY平台当主播，账号********，昵称“QJY”，微信好友里有个昵称“1”、微信号“frangk99999”的好友，是在2020年2月13日加为微信好友的，他在YY平台上的昵称是“H”，账号********。在2020年2月13日的前几天，他在直播间给自己打赏礼物，并通过私信聊天的方式说给自己打赏礼物充值已经限额了，要将钱转给自己让自己帮他在后台充值。自己就同意了。自己将交通银行的卡号发给他后，他给自己转款了40万元。自己收到钱之后就向自己的主播助李某1萌转款，让她给H充值。H在看自己的直播期间给自己打赏了约40万元的礼物，他将钱兑换成Y币，Y币与人民币是1：1比例，自己得到的报酬只有10万元左右。之后H急需用钱找自己借用6.5万元，自己李某1萌给他提供的账号转款6.5万元。之李某1萌的账号被冻结了李某1萌帮H充值的账户不一致是因为他刷的礼物特别多，平台视他为大客户，就将他原来的账号更改成位数很短的账号了。8李某1萌证言。主要证实：2020年2月11日至2月13邵某艳红让自己给H的YY账24×××233充值共计40万元，后面由于H充值金额大了，平台就给了H一个新的号60×××800。2020年2月17邵某艳红借钱给H，让自己给H指定秦某1雁的账户转款6.5万元。9方某龙证言。主要证实：今年2月，欧皓到自己的YY直播间对自己进行打赏，他的微信号是微信号“frangk99999”、自己备注为“H哥”，之后他要自己帮他给他的YY账户充值，转给自己的银行卡71万元，自己收到钱后就给他的账户充值了71万元，他的YY账号********，平台后来给他换号60×××80。他给自己打赏10几万元的礼物，扣除平台和经纪公司的费用，自己能得到35%的报酬。10李某3福证言。主要证实：2019年5月5日10时许，三江三味老关某龙向自己公司反映欧皓将他的13.6万元推广费侵占了。公司经调查发现关某龙于2018年10月6日至11月7日，欧皓收关某龙“至尊年套”、“霸王餐”、“关键词”推广费13.6万元，但没有给他推广。“至尊年套”年费是3.88万元关某龙购买两年共计7.76万元。“霸王餐”及“关键词”是一个套餐关某龙购买了4期“霸王餐”，“关键词”购买了半年，合计5.84万元。公司未收关某龙购买上述套餐的钱。欧皓于2019年4月28日离职，公司次月给他结算了所有工资。欧皓关某龙收取的业务费都没有向公司报备及录入平台。公司的流程是业务员先上门介绍，根据商户需求确定产品，业务员在公司系统中提交产品方案，生成付款的二维码或者银行对公转账，商户操作付款，收到付款后技术团队开始线上操作。双11至尊年套餐业务没有名额限制，手机关键词搜索需要商户达到三星级以上才可以录入合同办理。公司规定缴费后不可以中途退款，除非商家倒闭才可以退还剩余的费用。欧皓负责业务拓展，签约商户，他负责的项目一直没有变过。他在离职前未和公司交代涉案商户的情况。11秦某3莲证言。主要证实：系欧皓母亲，欧皓欧某阳小野和欧皓两个户口的原因以及其主动对被害人进行了赔偿，并取得了谅解。12、欧荣旗证言。主要证实：系欧皓父亲，欧皓欧某阳小野和欧皓两个户口的原因。（三）被害人陈述1、被害秦某1雁的陈述。主要证实：2020年2月2日，自己在朋友圈发了需要医用口罩的信息，欧皓联系自己说有口罩出售，先是自己付款后，对方没有货，及时给自己全额退了款。之后对方不断给自己发送各种口罩的图片、资质、生产口罩的视频、发送快递的视频和快递单号，获得了自己的信任。自己只是作为中间人，帮朋友购买，从中赚一点差价。自己通过微信、支付宝、银行卡共计向欧皓转账164.59625万元，购买口罩期间欧皓向自己退款3.77125万元。在部分人收到卫生纸后，欧皓向自己退款共计7.5万元。收到卫生纸的地址，我知道的有福田罗某诚、石家庄王某雪、井陉县杜某国、肥城李某4晓。自己找欧皓购买的口罩中，有1万个左某华文某锐购买的文某锐找的自己。当时订单数量是5万个，2月9日晚上欧皓通过微信给自己报的单价是2.89元一个。2、被害关某龙的陈述。主要证实：2018年9月29日至2018年11月7日，自己共给欧皓转账13.6万元用于给自己经营的三江三味灶台鱼餐饮店办理手机关键词搜索、霸王餐、至尊年套业务。欧皓告诉自己至尊年套业务送半年的手机关键词收索，办理完成后可以申请退款，退款后该套餐还能继续使用直到最后的购买期限，但是到现在一直没有办理。当时之所以连续两次向欧皓转账3.88万元，是因为欧皓告诉自己至尊年套送半年的手机关键词搜索，办理完后一个星期内将钱退还，自己将钱打过去后，欧皓说这个活动是针对去年办理至尊年套活动的老客户，所以让再交一次，补上去年的至尊年套走个过程，欧皓还说这个业务一般是大客户，有名额限制，让自己赶快把钱交给他，他马上帮自己办理，等报上名之后，—个星期后就把所有的钱退还给自己。现欧皓的家属已将13.6万元退还给自己了，自己对他的行为表示谅解。（四）检验报告北京市公安局司法鉴定中心京公司鉴（电）字[2019]第307号检验报告。载明：经对编号2019-电-307-J1的检材使用DC-4500等软件、设备进行技术检验，检出短信、通话记录、支付宝内容，对检出内容附光盘。（五）现场勘验、检查等笔录1、现场勘验笔录。载明：贺州市公安局城中派出所于2020年4月28日对贺州市八步区建设西路湖广大市场**06邹某国强住所进行现场勘验的情况。2、辨认笔录。载明潘某东辨认出欧皓系让自己帮忙邮寄卫生纸欧某阳小野。3、电子数据检查笔录。载明：利川市公安局网安大队对欧皓两部手机数据进行提取的情况，并将检查结果数据储存于一张光盘中。（六）电子数据1、YY调证。证实：欧皓的在YY平台上的YY号60×××800，昵称“H”，其在2020年2月9日至2月15日期间充值金额为150余万元，并全部用于在该平台打赏主播。2、欧皓支付宝交易记录、微信交易记录。证实：欧皓在支付宝、微信上的资金转入转出情况。（七）被告人的供述和辩解。被告人欧皓的供述和辩解。主要证实：①2018年10月，自己关某龙推荐“四期霸王餐和手机关键词搜索”、“至尊年套”业务关某龙通过银行转给自己5.84万元，他的店是新店，不能办理，需要等他的店达到星级标准才能弄。自己花了8000元给他办了线下业务，找人给他的饭店写好评，自己当时欠了很多钱，用于还高利贷和看直播。2018年11月关某龙给自己转款两次，每次3.88万元，是两笔“至尊年套”的费用，他给自己转款的时候就已经没有名额了，自己未将这个情况告关某龙，也没有告诉公司，自己就将钱用于还债。关某龙介绍业务时，告诉他“至尊年套”业务会送手机关键词搜索业务，客人申请退款后，“至尊年套”业务可退，但手机关键词搜索业务不会退。②2020年2月2日，自己看秦某1雁（微信昵称为“随缘”）在朋友圈发布求购口罩的信息，自己就与她联系并告诉她自己有口罩。自己在网上问其他人，并找他们要了口罩的图片、信息，并将大量的口罩生产、销售、品种等相关图片发秦某1雁，以让她相信自己有货源和一定的信用秦某1雁于2月2日至2月15日期间先后以微信、支付、银行卡的方式向自己付款164.59625万元用于购买口罩。期间秦某1雁催自己发货或者要物流单号时，自己就以疫情原因封路，物流被扣为由推脱，2月2日至2月10日期间秦某1雁退了一部分钱。为了有物流单号，制造出自己已经发货的信息，自己潘某东买卫生纸按照指定的收货地址寄出去，自己就获得了快递单号，并把快递单号发秦某1雁。由秦某1雁的客户都在催发货秦某1雁也找自己催要运单号，为了掩饰自己确实在联系厂家，就用自己的另一部手机上的微信相互聊天，并编辑自己催问厂家发货的相关信息，然后截屏秦某1雁秦某1雁找自己要发货物流的视频时，自己把顺丰的发货视频也发给她。2月16日秦某1雁的客户收到了寄出的卫生纸秦某1雁找自己退款，自己给她退了一部分。因发不出货秦某1雁收到的是卫生纸，自己一共给她退了11.2715万元，自己实际收取秦某1雁153.325万元。2月9日自己找小乐购买了1万个口罩花费4.8万元，用于发秦某1雁提供的收货地址，以缓秦某1雁急切要自己发货的心理。其余的都用于在YY平台充值并被自己打赏给主播了。对控辩双方的争议，本院评析如下：1、关于辩护人提出被告人欧皓诈秦某1雁的金额应扣减欧皓购买口罩花费的4.8万元，而非扣减其秦某1雁处收取的2.89万元的问题。经查，被告人欧皓先后收取秦某1雁金额共计164.59625万元，先后秦某1雁退还了共计11.27125万元。在2020年2月10日，欧皓秦某1雁商量的价格为2.89元/个，事后，欧皓以4.8元/个的价格购买口罩并秦某1雁提供的地址邮寄了1万个口罩。由此可见，被告人欧皓收取秦某1雁1万个口罩的货款共计2.89万元，并秦某1雁提供的收货地址邮寄了1万个口罩，因此被告人欧皓对该2.89万元没有占有的故意，该2.89万元不能认定为被告人欧皓的犯罪金额。而至于欧皓购买口罩花费的4.8万元，是欧皓向他人购买口罩所花费，不能将其从犯罪金额中减去。对辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳。2、关于辩护人提出公诉机关指控被告人欧皓具有非法占有的犯意等主观方面的分析不当，提出其最初的行为动机和心理状态并非图谋骗财的意见。经查，被告人欧皓秦某1雁在微信朋友圈发布求购口罩的信息后，在自己无货源的情况下，主动秦某1雁联系，并将从网上下载和其他微信好友处得到的相关口罩信息发秦某1雁；在此之后，并无积极寻求口罩货源的行为，而是采取以物流暂停退货款，隐瞒无货源、未发货的方式，并且仍然陆续不断地秦某1雁发送各种生产口罩的图片、视频、发送快递的视频和快递单号，取得秦某1雁的信任，秦某1雁相信其有供货能力，从而秦某1雁不断地给被告人欧皓支付货款以购买口罩。综上，可以认定被告人欧皓的主观上具有非法占有他人财物的故意，且其行为动机亦是为了骗取他人财物。辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。3、关于辩护人提出被告人欧皓在YY平台中给YY平台主播打赏消费的111万元系欧皓在已达充值限额不能继续充值的情况下，YY平台主邵某艳红方某龙分别接受欧皓私下转款40万元、71万元后在YY平台帮忙完成的充值，应当判决向YY平台追缴的意见。经查，将欧皓在YY平台的充值认定为最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条第一款的规定的四种情形及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第一款规定的四种情形，在本案中应直接予以追缴的证据不足，辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人欧皓以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。欧皓家属代为预缴的罚金人民币5万元应作为退赔款项退还给被害人，故本院确认其向被害人秦某1退赔的金额为45万元。被告人欧皓到案后，如实供述了自己的犯罪事实，退还被害人部分损失，并取得被害人谅解，可以从轻处罚。欧皓在疫情防控期间，假借销售用于疫情防控物品的名义骗取公私财物，可以酌情从重处罚；其在取保候审期间再犯罪，可以酌情从重处罚。欧皓归案后虽认罪认罚，但鉴于本案系侵犯财产犯罪，且尚有100多万元赃款未退赔，故本院不对其从轻处罚。对被告人欧皓的违法所得，依法应当追缴并返还给被害人。被告人欧皓的辩护人提出被告人欧皓在关某一案中全部退赔了经济损失并取得谅解，可以从轻处罚以及欧皓先行羁押的刑期应予折抵刑期的辩护意见，本院予以采纳；对其余辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，判决如下：一、被告人欧皓犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币5万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行羁押1个月零6日予以折抵。即自2020年2月21日起至2032年1月14日止。所处罚金于本判决生效后十日内缴纳）二、继续追缴被告人欧皓的违法所得人民币105.435万元，返还给被害人秦某1。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  杨 辉人民陪审员  任茂盛人民陪审员  王建华二〇二一年一月二十日书 记 员  宋朝芹