浙江省衢州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙08刑终99号 原公诉机关浙江省开化县人民检察院。 上诉人（原审被告人）余建新，男，1990年1月24日出生于浙江省开化县，汉族，初中文化，农民，户籍地开化县。因犯合同诈骗罪于2019年1月30日被上海市宝山区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金八千元，2019年2月19日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2020年1月7日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现押开化县看守所。 辩护人徐燕，浙江南孔律师事务所律师（衢州市法律援助中心指派）。 原审被告人余先军，男，1996年2月12日出生于浙江省开化县，汉族，高中文化，农民。因犯合同诈骗罪于2019年1月30日被上海市宝山区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金二万元，2019年7月19日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2020年1月7日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现押开化县看守所。 辩护人张辉，浙江论剑律师事务所律师（衢州市法律援助中心指派）。 原审被告人郑昌，男，1996年11月4日出生于浙江省开化县，汉族，初中文化，农民，住开化县。因犯寻衅滋事罪于2016年1月19日被开化县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年；因非法携带管制器具于2017年12月28日被开化县公安局行政拘留五日；因在缓刑考验期内非法携带管制器具于2018年5月18日被开化县人民法院撤销缓刑，收监执行有期徒刑一年，2019年5月22日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2020年1月8日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，同年12月7日被取保候审。现在家。 原审被告人孙笑，女，2001年8月5日出生于浙江省开化县，汉族，高中文化，农民，住开化县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年1月29日、7月15日先后被取保候审。现在家。 原审被告人徐一波，男，1995年11月26日出生于浙江省开化县，汉族，初中文化，农民，住开化县。因吸毒于2016年9月26日被开化县公安局行政拘留十日；因非法携带管制器具于2018年1月9日被开化县公安局行政拘留五日。因涉嫌犯诈骗罪于2020年1月29日、7月15日先后被取保候审。现在家。 原审被告人莫佳乐，男，2001年6月5日出生于浙江省开化县，汉族，中专文化，农民，住开化县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年1月8日、2020年7月15日先后被取保候审。现在家。 原审被告人陈佩玲，女，1999年11月9日出生于浙江省开化县，汉族，高中文化，农民，户籍地开化县，住开化县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年1月8日、7月15日先后被取保候审。现在家。 原审被告人徐林聪，男，1996年8月13日出生于浙江省开化县，汉族，初中文化，农民，户籍地开化县，住开化县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年1月8日、7月15日先后被取保候审。现在家。 原审被告人汪丽华，男，1997年2月8日出生于浙江省开化县，汉族，高中文化，农民，住开化县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年1月8日、7月15日先后被取保候审。现在家。 原审被告人江珊，女，2001年11月7日出生于浙江省开化县，汉族，初中文化，农民，户籍地开化县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年1月15日、7月15日先后被取保候审。现在家。 浙江省开化县人民法院审理开化县人民检察院指控原审被告人余先军、余建新、郑昌、孙笑、徐一波、莫佳乐、陈佩玲、徐林聪、汪丽华、江珊犯诈骗罪一案，于2020年10月9日作出（2020）浙0822刑初91号刑事判决。原审被告人余先军、余建新不服，分别提出上诉。本院于2020年11月5日立案，并依法组成合议庭。审理过程中，余先军申请撤回上诉，本院已裁定予以允许。2021年1月19日本院公开开庭审理了本案，衢州市人民检察院指派检察员陈雪君、检察官助理陈露出庭履行职务，上诉人余建新及其辩护人徐燕到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2019年11月底，被告人余先军、余建新租赁办公室，并创建虚假的藏品交易网站,购买了有出售古董藏品意向的客户手机号码和联系客户用的电话卡，陆续聘用被告人郑昌、徐林聪、陈佩玲、徐一波、孙笑、汪丽华、莫佳乐、江珊及邵某（另案不起诉处理）、汪某（另案行政处罚处理）、余某（另案行政处罚处理）等人为“业务员”，并给“业务员”提供与客户聊天的话术。由郑昌、徐林聪、陈佩玲、徐一波、孙笑、汪丽华、莫佳乐、江珊、邵某、汪某、余某等人以客服的名义拨打客户电话谎称可将卖家藏品挂在其公司交易网站，会有买家通过该网站联系购买，博取客户信任后让客户缴纳200元到300元不等的上架费。再由余先军、余建新冒充买家与客户联系，谎称对客户的藏品有购买意向，并要求客户做一个藏品的ＶＲ以确认藏品的质量，“业务员”趁机向客户推荐由余先军冒充的ＶＲ视频制作人员，另收取客户800元-1500元的ＶＲ制作费用。后客户询问“业务员”买家情况，“业务员”即编造借口拖延，直至2020年1月7日被抓获。其间，余先军、余建新以此方式骗取被害人张某1、王某1等人财物共计172650元，其中孙笑参与骗取他人财物44650元，徐一波参与骗取他人财物21400元，莫佳乐参与骗取他人财物16800元，陈佩玲参与骗取他人财物16700元，郑昌参与骗取他人财物14200元，汪丽华、徐林聪、江珊各参与骗取他人财物14100元，邵某、汪某、余某三人共参与骗取他人财物16600元。犯罪所得均汇总至余先军处后，再由余先军予以分配。 案发后，被告人余先军、余建新、莫佳乐、徐林聪、汪丽华、郑昌、陈佩玲、孙笑被传唤到案，到案后均能如实供述自己罪行；被告人江珊、徐一波自动投案，到案后均如实供述自己罪行。 公安机关在抓获各被告人时，扣押了以下财物：余先军的黑色ｉｐｈｏｎｅＸ手机一部、银色苹果电脑（Ａ1278）一台；余建新的苹果手机一部、ｏｐｐｏ机一部、苹果电脑一台；郑昌的银色小米手机一部；汪丽华白色ｉｐｈｏｎｅ6手机一部、黑色ｉｐｈｏｎｅＸ手机一部；徐林聪的金色ｃｏｏｌｐａｄ手机一部、白色ｉｐｈｏｎｅ6手机一部；陈佩玲的黑色ｖｉｖｏＸ23手机一部；莫佳乐的蓝色ｖｉｖｏ手机一部、金色ｉｐｈｏｎｅ6Ｐ手机一部，江珊的红色ｖｉｖｏ手机一部，经电子数据检查均用于犯罪，系作案工具。在侦查过程中，汪丽华退出违法所得2500元，徐林聪退出违法所得4300元，陈佩玲退出违法所得2600元，莫佳乐退出违法所得5000元，江珊退出违法所得5300元，孙笑退出违法所得12300元，徐一波退出违法所得5300元，邵某退出违法所得1121元，汪某退出违法所得551元，余某退出违法所得3000元。审理过程中，郑昌退出违法所得4600元，徐一波继续退出违法所得90元。经审前社会调查，被告人徐林聪、陈佩玲、徐一波、孙笑、汪丽华、莫佳乐、江珊所在的当地司法局及基层组织均同意对被告人适用非监禁刑。 原判根据上述事实及相关法律规定，作出如下判决：一、被告人余先军犯诈骗罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金60000元；二、被告人余建新犯诈骗罪，判处有期徒刑五年七个月，并处罚金50000元；三、被告人郑昌犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金5000元；四、被告人孙笑犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年六个月，并处罚金15000元；五、被告人徐一波犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金6000元；六、被告人莫佳乐犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年五个月，并处罚金5000元；七、被告人陈佩玲犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年五个月，并处罚金3000元；八、被告人汪丽华犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年四个月，并处罚金3000元；九、被告人徐林聪犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年四个月，并处罚金5000元；十、被告人江珊犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金6000元；十一、扣押在案的违法所得共计46662元，由扣押机关返还给被害人（具体见退赔清单），剩余违法所得125988元继续追缴，追缴后返还被害人；十二、扣押在案的作案工具被告人余先军的黑色iphoneX手机一部、银色苹果电脑（A1278）一台；被告人余建新的苹果手机一部、oppo手机一部、苹果电脑一台；被告人郑昌的银色小米手机一部；被告人汪丽华白色iphone6手机一部、黑色iphoneX手机一部；被告人徐林聪的金色coolpad手机一部、白色iphone6手机一部；被告人陈佩玲的黑色vivoX23手机一部；被告人莫佳乐的蓝色vivo手机一部、金色iphone6P手机一部，被告人江珊的红色vivo手机一部予以没收，由扣押机关上缴国库。 上诉人余建新以其在共同犯罪中是从犯、部分VR制作费用应从诈骗数额中剔除等为由提出上诉。本院审理期间，余建新退出违法所得63000元，并在律师见证下签署认罪认罚具结书，表示自愿认罪认罚。其辩护人提出，余建新退出违法所得63000元，并认罪认罚，请求对余建新从宽处罚。 出庭检察员认为，原判认定事实清楚，定罪准确。鉴于上诉人余建新在二审中退出部分违法所得，并签署认罪认罚具结书，自愿认罪认罚，可对其从宽处罚。建议对余建新以诈骗罪判处有期徒刑四年九个月，并处罚金50000元。 经审理查明，原判认定被告人余先军、余建新、郑昌、孙笑、徐一波、莫佳乐、陈佩玲、徐林聪、汪丽华、江珊诈骗的事实，有经一、二审庭审举证质证的被害人张某1、陈某1、张某2、王某1、周某、李某1、涂某、张某3、王某2、彭某、张某4、蒋某、霍某、张某5、王某3、李某2、李某3、张某6、陈某2、王某4、项某、黄某、张某7、曾某、常某、侯某、何某、王某5、兰某、张某8、任某、马某、张某9、王某6、王某7、吴某1、刘某、李某4、吴某2的陈述，证人邵某、汪某、余某、谢某的证言，微信红包、聊天记录、交易明细，通话记录，搜查、扣押笔录及照片，笔记本，客户名单，话术单，业绩表，租赁合同，身份证复印件，工作说明，情况说明，前科材料，归案经过，浙江省社区矫正调查评估表，浙江法院执行、调解款票据，户籍证明以及被告人余先军、余建新、郑昌、孙笑、徐一波、莫佳乐、陈佩玲、徐林聪、汪丽华、江珊的供述等证据共同证实，本院予以确认。 另经审理查明，二审期间，上诉人余建新退出违法所得63000元，并在律师见证下签署认罪认罚具结书，表示自愿认罪认罚。 上述事实，有经二审庭审举证、质证的浙江法院执行、调解款票据，认罪认罚具结书等证据共同证实，本院亦予确认。 本院认为，上诉人余建新伙同原审被告人余先军以非法占有为目的，利用网络平台诈骗他人财物，数额巨大，原审被告人郑昌、孙笑、徐一波、莫佳乐、陈佩玲、徐林聪、汪丽华、江珊先后与余先军、余建新共同实施诈骗，其行为均已构成诈骗罪，且属共同犯罪。在共同犯罪中，余先军、余建新起主要作用，是主犯，应当按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚，郑昌、孙笑、徐一波、莫佳乐、陈佩玲、徐林聪、汪丽华、江珊起次要作用，是从犯，分别予以从轻或减轻处罚。余先军、余建新、郑昌是累犯，应从重处罚。徐一波、江珊有自首情节并退出违法所得，郑昌、徐林聪、陈佩玲、孙笑、汪丽华、莫佳乐退出违法所得，均可从轻处罚。徐林聪、陈佩玲、徐一波、孙笑、汪丽华、莫佳乐、江珊符合缓刑条件，均可适用缓刑。原判认定事实清楚，定罪准确。审判程序合法。鉴于余建新在二审期间退出部分违法所得，并自愿签署认罪认罚具结书，表示认罪认罚，可对其从宽处罚。衢州市人民检察院所提量刑建议适当，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一、三款，第五十二条，第五十三条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省开化县人民法院（2020）浙0824刑初91号刑事判决中对被告人余建新的量刑部分，维持其余部分； 二、上诉人（原审被告人）余建新犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月7日起至2024年10月6日止），并处罚金人民币50000元（限判决生效后一个月内缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗志刚 审 判 员 郑 飞 审 判 员 周永敏 二〇二一年一月十九日 法官助理 段珊珊 书 记 员 董美珍