湖南省道县人民法院 刑 事 判 决 书 (2021)湘1124刑初35号 公诉机关湖南省道县人民检察院。 被告人李开战，男，1989年1月17日出生，汉族，初中肄业文化，户籍所在地广西壮族自治区钦州市钦**，住广西壮族自治区钦州市钦**。因涉嫌非法经营罪于2020年11月8日被湖南省道县公安局刑事拘留，2020年12月3日经湖南省道县人民检察院批准，由湖南省道县公安局执行逮捕。本院于2021年1月26日决定对被告人李开战取保候审。 指定辩护人何鼎斌，湖南湘源律师事务所律师。 被告人董仁才，男，1978年5月22日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广西壮族自治区钦州市钦**，住广西壮族自治区钦州市钦**。因涉嫌非法经营罪于2020年11月8日被湖南省道县公安局刑事拘留，2020年12月3日经湖南省道县人民检察院批准，由湖南省道县公安局执行逮捕。本院于2021年1月26日决定对被告人董仁才取保候审。 指定辩护人唐仁善，湖南湘源律师事务所律师。 道县人民检察院以道检刑刑诉［2020］504号起诉书指控被告人董仁才、李开战非法经营罪，于2021年1月4日向本院提起公诉。本院受理后依法适用普通程序，依法组成由审判员陈奕红担任审判长，人民陪审员汪庆焕、杨翊参加的合议庭，于2021年1月18日公开开庭进行了审理。代理书记员陈楠担任记录。道县人民检察院指派检察员李峰出庭支持公诉。被告人李开战及其辩护人何鼎斌，被告人董仁才及其辩护人唐仁善到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 湖南省道县人民检察院指控：被告人李开战于2020年11月5日15时许接受雇用运输香烟，次日下午李开战到钦州市与南宁市交界处接到装有香烟的桂ＮＧ××××车，并驾驶至钦州高速公路收费站路口处，董仁才于6日23时许受李开战的雇用来驾驶该车。两人受雇用人指使开往广东方向，因发现有公安干警检查，遂于2020年11月7日10时许，李开战、董仁才驾驶桂ＮＧ××××车在道州东下高速躲入常青村的后山，随后被抓获归案，缴获专供出口香烟2385条，计47.7万支，价格872374.1元。 公诉机关提供了如下证据：1、扣押清单、抓获经过等书证；2、勘验、检查、辨认等笔录；3、鉴定意见；4、证人陈某的证言；5、被告人董仁才、李开战的供述和辩解。 公诉机关认为，被告人李开战、董仁才受人雇用无证运输香烟，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，均起次要作用，系从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十七条第一、二款的规定，应当从轻、减轻处罚。被告人李开战、董仁才自愿认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理，建议判处被告人李开战三年有期徒刑，缓刑四年，并处罚金3000元；判处被告人董仁才六个月有期徒刑，缓刑一年，并处罚金1000元。 被告人李开战对公诉机关指控其犯非法经营罪的罪名和事实未提出异议。 被告人李开战的辩护人何鼎斌提出的辩护意见是：对定罪无异议。赞同公诉人的意见。 被告人董仁才对公诉机关指控其犯非法经营罪的罪名和事实未提出异议。 被告人董仁才的辩护人唐仁善提出的辩护意见是：定罪部分赞同公诉人的意见。公诉人的量刑情节也认同，被告人董仁才如实供述自己的犯罪行为，有坦白情节，之前无犯罪又认罪认罚，董仁才是受雇佣的，主要责任应该由雇佣者承担。建议量刑再少一点，请法庭考虑三个月拘役。 本院查明事实与公诉机关指控的事实一致。 上述事实有以下证据证实： 一、书证 1、户籍信息，证实被告人李开战生于1989年1月17日，被告人董仁才生于1978年5月22日，均年满十八周岁，负完全刑事责任。 2、扣押清单，证实公安机关于2020年11月8日扣押李开战、董仁才香烟2385条；小型普通客车一台。 3、湖南省烟草专卖局2020年下半年卷烟和雪茄烟品牌价格目录的通知湘烟计[2020]115号，证实中华（硬）零售指导价为450元／条，利群（长嘴）零售指导价为220元／条。 4、道县烟草专卖局道烟［2020］第108号《调查报告》，证实2020年11月7日查获一辆车牌号为桂ＮＧ××××的小型客车，车上卷烟6个品种47.7万支（2385条）,初步核算中华（硬出口）、利群（长嘴英文）总价值为556100元 5、烟草专卖品核价表，证实：熊猫（硬5盒时代出口）84mm价值为167904元；红双喜（硬出口）84mm价值为8000元；中华（硬出口）84mm价值为403200元；利群（长嘴英文）84mm价值为152900元；黄金叶（硬白细支出口新加坡）97mm价值为97747.6元；牡丹（硬真国色出口）84mm价值为42622.5元，以上合计金额为872374.1元。 6、汽车租赁合同，证实：尤文静2020年10月26日向陈某租赁一台传祺ＧＭ6车牌为桂ＮＧ××××的小车，陈某于当日收到尤文静16000元租金及押金。 7、抓获经过，证实被告人董仁才、李开战于2020年11月7日被抓获归案。 二、现场勘验笔录，证实桂ＮＧ××××车上装有大量成品香烟。 三、鉴定意见，湖南省烟草质量监督监测站湘烟鉴检202009147《卷烟鉴别检验报告》，证实熊猫（硬5盒时代出口）、红双喜（硬出口）、中华（硬出口）、利群（长嘴英文）、黄金叶（硬白细支出口新加坡）、牡丹（硬真国色出口）均为真品卷烟。 四、证人陈某的证言，证实：1、尤文静的汽车租赁合同是虚假的，是陈某自己伪造的；2、陈某将桂ＮＧ××××传祺车于2020年年初租给“大哥”使用。案发后，“大哥”指使陈某作假证，要陈某另找人顶替其租车，不清楚“大哥”的身份情况。 五、被告人的供述和辩解 1、被告人李开战的供述和辩解，证实2020年11月5日15时许，“大哥”（150××××2353）给李开战一个老年机，要李开战另外找个司机6日晚上11点多一起开车到外地，费用在600元左右，给李开战700元左右。李开战在6日下午3点联系董仁才要他准备好开车。6日李开战在钦州与南宁交界处接桂ＮＧ××××车，车里的储物箱放了3100元的费用，车上放了一个对讲机，他把车开回钦州市，从钦州市上高速，然后在高速路的应急车道上等着董仁才，董仁才上车后，就往湖南这边开。在路上，通过对讲机接受大哥的指挥，二人在南宁的路途中换了车牌，因为公安民警封路检查，在道州东站下了高速，后来被公安民警查获。 2、被告人董仁才的供述和辩解，证实2020年11月6日下午3点，李开战联系董仁才叫其做好准备一起开车，开一趟车有六七百元钱。20时上车后，董仁才发现车上有中华和利群香烟，知道开车是走私香烟。在路上，通过对讲机接受指挥，二人在南宁的路途中换了车牌，因为封路检查，在道州东站下了高速，后来被公安民警查获。 上述证据经庭审质证，能互相印证，本院予以确认。 本院认为，被告人李开战、董仁才受人雇用无证运输香烟，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人董仁才、李开战非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以确认。本案系共同犯罪，被告人李开战、董仁才均起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人董仁才、李开战自愿认罪认罚，并愿意缴纳罚金，依法可以从宽处罚。公诉机关提出的量刑建议与被告人李开战、董仁才的罪责刑相适应，本院予以采纳。被告人董仁才的辩护人唐仁善建议对被告人董仁才判处拘役三个月，该建议与法律规定不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第六条的规定，判决如下： 一、被告人李开战犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币3000元（罚金已缴纳）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 二、被告人董仁才犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币1000元（罚金已缴纳）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。 审 判 长  陈奕红 人民陪审员  汪庆焕 人民陪审员  杨 翊 二〇二一年一月二十六日 法官助理刘婷 代理书记员  陈 楠 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品,销售金额在五万元以上的,依照刑法第一百四十条的规定,以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可,在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,依照刑法第二百一十三条的规定,以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品,销售金额较大的,依照刑法第二百一十四条的规定,以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识,情节严重的,依照刑法第二百一十五条的规定,以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”: (一)非法经营数额在五万元以上的,或者违法所得数额在二万元以上的; (二)非法经营卷烟二十万支以上的; (三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚,又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”: (一)非法经营数额在二十五万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的; (二)非法经营卷烟一百万支以上的。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。