新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）新01刑终35号 原公诉机关乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院。 上诉人（原审被告人）郭建成，男，1954年5月25日出生于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，回族，小学文化程度，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。2020年6月22日因本案被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。 辩护人张健，新疆仕诚律师事务所律师。 辩护人孙文静，新疆仕诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李保卫，男，1965年4月15日出生于河南省西峡县，汉族，初中文化程度，昌吉市人民公园动物园园长，住新疆维吾尔自治区昌吉市。2020年6月22日因本案被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。 原审被告人段转平，男，1970年7月9日出生于甘肃省通渭县，汉族，高中文化程度，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。2014年4月17日因犯危险驾驶罪被乌鲁木齐市天山区人民法院判处拘役二个月，并处罚金人民币三千元。2020年6月22日因本案被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。 乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院审理的乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院指控原审被告人郭建成、段转平犯非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物罪，被告人李保卫犯非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物罪一案，于2020年12月24日作出（2020）新0103刑初460号刑事判决。宣判后，原审被告人郭建成、李保卫不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）郭建成，听取其辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定，2019年7月，被告人段转平在昌吉苑西动物园制作动物标本时，得知该园内有老虎死体。后被告人段转平将这一消息告知被告人郭建成。2020年4月，魏某（另案处理）以需购买虎骨治病为由找到了被告人郭建成，经二人商议，被告人郭建成以每公斤3万元的价格将虎骨出售给魏某。后被告人郭建成联系段转平告知其找到了购买虎骨的人，商议先交付5万元定金。后被告人段转平联系被告人李保卫，商量购买其昌吉苑西动物园内的一只东北虎死体，约定价格为5万元。被告人段转平与郭建成另行商量好处费。2020年6月21日凌晨6时许，被告人郭建成、段转平、李保卫与魏某四人在昌吉市苑西动物园东南角的彩钢房内交易老虎死体时被公安人员当场抓获。经新疆维吾尔自治区森林公安局司法鉴定中心鉴定，送检检材1只为虎Pantheratigris，属于国家一级重点保护野生动物。经乌鲁木齐市价格中心认定，价值100万元人民币。经新疆维吾尔自治区林业和草原局出具的说明证实，被告人李保卫办理了虎的驯养繁殖许可证，被告人郭建成、段转平未办理出售、收购虎的行政许可。 上述事实，同时有被告人郭建成、段转平、李保卫的供述与辩解，证人魏某、杨某等人的证言，搜查笔录，扣押决定书，辨认笔录，鉴定意见，行政许可办理有关相关规定说明，到案经过，人口信息表等证据在卷印证证实。 原判认为，被告人郭建成、段转平、李保卫违反野生动物保护法规，明知虎为国家一级重点保护野生动物，仍将其死体进行出售、收购，被告人郭建成、段转平的行为构成非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物罪，被告人李保卫的行为构成非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物罪，公诉机关指控三被告人的犯罪事实及罪名成立，应予以支持。鉴于本案三被告人的交易行为尚未完成，系犯罪未遂，可依法减轻处罚。三位辩护人以本案系犯罪未遂要求分别对三名被告人减轻处罚的辩护意见成立，应予以采纳。关于被告人郭建成的辩护人提出被告人郭建成系从犯的辩护意见，一审法院认为，本案系共同犯罪，被告人李保卫作为老虎死体的所有人系出售方，被告人郭建成与段转平均未实际取得老虎死体，均有居间介绍、倒卖牟利的故意，共同认定为收购方，三人在本案中不宜区分主、从犯，故该辩护意见不采纳。关于被告人李保卫的辩护人提出不应将未出售的虎肉的价值计算入鉴定价值的辩护意见，因该鉴定是按野生动物整体的价值进行认定，虎骨、虎肉、虎皮是虎不可分割的部分，与野生动物的卵、蛋不同，不可再分别计算，故该辩护意见，本院不予采纳。关于被告人李保卫的辩护人提出本案存在特勤引诱因素的辩护意见，魏某提出买虎骨是本案发生的诱因，并非被告人李保卫不构成犯罪的理由，本院在量刑时可酌情从轻处罚。鉴于三被告人到案后均能如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪认罚，均可以从轻处罚。三位辩护人要求对三被告人从轻处罚的其他辩护意见成立，应予以采纳。关于量刑，我国刑法及相关司法解释规定，非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品，情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。本案老虎死体的价格经鉴定价值100万人民币，属情节特别严重，应处十年以上有期徒刑。庭审过程中，公诉机关根据三被告人当庭认罪认罚的悔罪表现，当庭变更了量刑建议，提出的量刑建议已充分考虑本案存在犯罪未遂及魏某提出购买虎骨的犯罪诱因等减轻、从轻处罚的量刑情节，且调整了被告人李保卫在本案中的顺序，已考虑到被告人李保卫有虎的驯养繁殖许可资格，量刑建议亦适当，应予以采纳。综上，本院根据三被告人在本案中的主观恶性等情节，结合公诉机关的量刑建议，决定三被告人的刑期。为保护野生动物资源不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人郭建成犯非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物罪（未遂），判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；二、被告人段转平犯非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物罪（未遂），判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；三、被告人李保卫犯非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物罪（未遂），判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；四、查获的野生动物东北虎死体一只及扣押的手术刀一把予以没收上缴。 宣判后，上诉人郭建成不服原审判决上诉称，对原判认定的犯罪事实和罪名没有异议，但量刑过重。涉案的老虎死体并非野生，而是人工饲养的，故其社会危害性较小。其仅是居间介绍，在犯罪中起次要作用，应是从犯；本案存在钓鱼执法的情形，系魏某引诱其代为购买老虎死体的，并非其主动去买的，其主观恶性较小；其系文盲，不懂法律才走上了犯罪道路，其年事已高且身患多种疾病；其系初犯、偶犯。综上，请求二审人民法院对其从轻处罚。 其辩护人提出，对原判认定的犯罪事实和罪名没有异议，但量刑过重。涉案老虎系人工驯养繁殖的老虎，并非野生老虎，上诉人郭建成的行为社会危害性较小；本案证人魏某于2019年12月9日向公安机关举报了郭建成，但并未及时制止，在魏某多次要求和催促下，公安机关在交易过程中将上诉人郭建成等人抓获，公安机关具有犯意引诱的行为；上诉人郭建成的行为虽构成犯罪，但并无严重的危害后果。综上，恳请二审人民法院对其判处五年以下有期徒刑。 上诉人李保卫不服原审判决上诉称，对原判认定的犯罪事实和罪名没有异议，但量刑过重。请求二审人民法院对其从轻处罚。 经本院审理查明，原判认定原审被告人郭建成、段转平犯非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物罪（未遂）、原审被告人李保卫犯非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物罪（未遂）的事实清楚，并有经原审庭审举证、质证的相关证据予以证实，本院予以确认。在本院审理期间，上诉人李保卫申请撤回上诉。 本院认为，根据在案证据，能够证实上诉人郭建成伙同原审被告人段转平与上诉人李保卫非法买卖珍贵、濒危野生动物的事实，原判认定的犯罪事实和罪名成立，本院予以确认。本案中，上诉人郭建成伙同段转平与李保卫非法买卖的老虎经鉴定系国家一级重点保护野生动物，涉案老虎死体价值人民币100万元，根据相关司法解释的规定，上诉人郭建成、李保卫、原审被告人段转平的犯罪情节特别严重，依法应判处十年以上有期徒刑。上诉人郭建成及其辩护人提出上诉人郭建成收购的虎系人工驯养的，其行为社会危害性较小，并无严重危害后果的辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。但由于上诉人郭建成、李保卫、原审被告人段转平的交易尚未完成，系犯罪未遂，原判对三人均减轻处罚。上诉人郭建成虽属于居间介绍，但其为了倒卖牟利，参加了非法买卖珍贵、濒危野生动物的共同犯罪活动，其在共同犯罪中与其他原审被告人所起的作用相当，不宜区分主从犯。上诉人郭建成提出其在共同犯罪中系从犯的辩解意见不能成立，本院不予采纳。根据原审被告人的供述和证人证言证实，证人魏某联系上诉人郭建成购买虎骨治病，上诉人郭建成在联系虎骨的过程中，通过段转平得知上诉人李保卫处有老虎死体出售，便产生与段转平收购该老虎死体倒卖给魏某牟利的想法。综上，证人魏某向上诉人郭建成提出购买虎骨治病系案件的起因，但并不是上诉人郭建成产生犯意的直接原因，导致上诉人郭建成产生犯意的原因系其认为倒卖老虎死体能够牟取利益，其为牟取利益不惜以身试法，走上犯罪道路，且在上诉人郭建成已明确有老虎死体出售给魏某的情况下，魏某才向公安机关举报，此时公安机关才介入本案并立案侦查，故本案并不存在犯意引诱的情形。本案客观上存在在公安机关控制下侦破案件并抓获被告人的情形，但和“钓鱼执法”有着本质区别。上诉人郭建成提出公安机关存在“钓鱼执法”的辩解意见不能成立，本院不予采纳。其辩护人提出公安机关采用了犯意引诱侦查方式的辩护意见也不能成立，本院不予采纳。综上，原判对上诉人郭建成的量刑并无不当，本院予以维持。上诉人郭建成及其辩护人提出原判对上诉人郭建成量刑过重的辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 上诉人李保卫申请撤回上诉，符合法律规定，应予准许。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对上诉人郭建成的量刑适当，审判程序合法，应予维持，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下： 一、准许上诉人李保卫撤回上诉； 二、驳回上诉人郭建成的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 张 诚 审判员 化 豫 审判员 杨鹏飞 二〇二一年一月二十七日 书记员 乔 萌