江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9196号上诉人（原审原告）：夏敏，女，1965年7月4日出生，汉族，住南京市高淳区。委托诉讼代理人:王凯，江苏奋发律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐业华，男，1968年3月8日出生，汉族，住南京市雨花台区。委托诉讼代理人：冷翠,安徽吉和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏晶坤元国际贸易有限公司，住所地南京市高淳区经济开发区花山路****。法定代表人:徐康康。被上诉人（原审被告）：徐康康，男，1987年10月19日出生，汉族，住南京市雨花台区。上诉人夏敏因与被上诉人江苏晶坤元国际贸易有限公司（以下简称晶坤元公司）、徐康康、徐业华民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市高淳区人民法院（2019）苏0118民初2009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案受理后，依法组成合议庭，因本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定的可以不开庭审理的情形，决定不开庭审理。本案现已审理终结。夏敏上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或者改判支持夏敏一审诉讼请求；2.由晶坤元公司、徐康康、徐业华承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1.一审法院程序违法。一是一审法院认定晶坤元公司、徐康康、徐业华共同委托诉讼代理人为冷翠律师，但一审中晶坤元公司没有提供相应授权委托材料，该代理人在一审中代表晶坤元公司发表的意见无法律效力。二是一审法院违反了“先刑后民”程序原则。在一审审理过程中，徐康康因涉嫌职务侵占罪、挪用资金罪被南京市公安局高淳分局立案侦查，并被南京市高淳区人民检察院批准逮捕，徐康康涉嫌的犯罪即为挪用、侵占晶坤元公司的资金，其中可能包括案涉款项。在徐康康被刑事拘留后，夏敏告知一审法院并申请中止审理，本案一审于2019年9月开庭，夏敏于2020年5月收到了本案一审判决书，一审法院未中止审理。2.一审法院对于部分事实认定不清。一是一审法院认为本案债权应于2018年7月14日到期，夏敏未能提供在此后6个月向保证人主张要求承担保证责任的证据，故保证期间已过，该事实认定错误。案涉借条没有约定还款日期，夏敏可随时主张债权，保证期间从夏敏主张债权时转化为诉讼时效。夏敏在之后多次向保证人催讨，保证人承诺还款。夏敏主张权利没有超过保证期间。二是本案抵押权系为案涉借款中的430万元提供抵押担保的事实清楚，一审法院不予认定理由不能成立。徐业华辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1.一审中徐康康、徐业华、晶坤元公司均委托冷翠律师进行代理，并出具相应的授权委托书，晶坤元公司的授权委托书未加盖公司公章，由晶坤元公司法定代表人徐康康签字授权，法定代表人签字授权符合法律规定。2.一审法院未中止审理本案程序符合法律规定。3.徐康康涉嫌刑事犯罪案件仍在审理中，该案不影响本案审理。徐康康、晶坤元公司未答辩。夏敏向一审法院起诉请求：1.晶坤元公司立即归还夏敏借款本金4138280.67元及相应利息（以1000万为基数，自2017年10月1日起至2018年7月31日止，以4138280.67元为基数，从2018年8月1日起算至实际给付清之日，均按月利率6‰计算）；2.徐康康、徐业华对上述款项承担连带责任；3.夏敏对徐康康所有的位于南京市雨花台区的房屋在150万元范围内享有优先受偿权；4.徐康康、徐业华、晶坤元公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2016年9月27日，夏敏（甲方）与晶坤元公司（乙方）签订借款协议1份，协议约定，乙方因经营需要向甲方借款1000万元，甲方通过银行转账分三次支付给予乙方，第一笔430万元已于2016年6月21日转给乙方，第二笔350万元已于2016年7月20日转给乙方，余款220万元将于2016年9月28日转给乙方，借款利息按月利率6‰计算，借款利息由乙方按月支付给甲方，借款期限双方另行商定，并由徐业华、徐康康提供担保。协议签订前后，夏敏按上述约定分别于2016年6月21日、7月20日、9月28日向晶坤元公司在中国银行高淳支行营业部开设账户52×××66分别汇款430万元、350万元、220万元，共计1000万元。一审法院另查明，2016年7月6日，夏敏与徐康康签订借款合同1份，约定徐康康向夏敏借款150万元，借款期限为自2016年7月5日起至2017年7月5日止，利率为年利率7%，徐康康以位于南京市雨花台区的房屋提供抵押，同时，夏敏与徐康康签订房地产抵押合同1份，徐康康以上述房产提供抵押，抵押权人为夏敏。2016年7月15日，不动产登记部门对抵押状况进行登记，抵押权人夏敏，被担保的债权数额为150万元。对上述借款150万元，徐康康在他案执行时向执行人员陈述并未向夏敏借款150万元，而夏敏认为系徐康康为晶坤元公司借款1000万元提供的抵押担保，应不动产登记部门的要求，由夏敏与徐康康签订借款协议。夏敏对此主张，未能提供相应证据。借款后，晶坤元公司按约定向夏敏支付至2017年9月的利息。夏敏自认晶坤元公司于2018年7月14日将其对江苏虎能新能源有限公司的债权5861719.33元转让给夏敏。对夏敏主张向徐康康、徐业华要求承担保证责任的事实，未能提供相应的证据。一审法院再查明，经检索，夏敏非职业放贷人。一审法院认为，夏敏与晶坤元公司、徐康康、徐业华之间的借贷、保证关系不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应受法律保护。晶坤元公司借款后经催要未及时还款，应承担相应的民事责任。徐业华、徐康康为借款提供保证担保时，未明确担保的范围与方式，应认定对全部借款承担连带责任。对夏敏要求晶坤元公司归还借款本息的诉讼请求，一审法院予以支持。对徐康康提出的其本人未向夏敏借款，夏敏与徐康康间的抵押合同未生效的意见，一审法院认为，抵押合同系抵押人为保证债务履行而向债权人提供的担保，现有证据不能证明徐康康向夏敏借款150万元，因借款合同未生效，故作为从合同的抵押合同亦未生效，而夏敏提出系为诉争借款提供担保的主张，与夏敏提供的证据相抵触，而夏敏又未能提供证据证明抵押系为诉争借款提供的担保，故夏敏要求对抵押财产行使优先受偿权的诉讼请求，一审法院不予支持。对徐业华、徐康康提出已过保证期间不应承担保证责任的抗辩意见，一审法院认为，因双方未明确约定保证期间，保证责任期间应在借款到期后6个月，夏敏与借款人未明确约定借款期限，夏敏可随时催要，催要后视为借款到期，现夏敏自认晶坤元公司于2018年7月14日将其对江苏虎能新能源有限公司的债权5861719.33元转让给夏敏，故应认定借款于2018年7月14日到期，而夏敏未能提供在此后6个月内向保证人主张要求承担保证责任的证据，应认定夏敏的主张已过保证期间，徐业华、徐康康不应再承担保证责任，徐业华、徐康康的抗辩意见，一审法院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审判决：晶坤元公司应于判决发生法律效力之日起10日内支付夏敏借款本金4138280.67元及相应利息（以1000万为基数，自2017年10月1日算至2018年7月31日，以4138280.67元为基数，自2018年8月1日算至实际给付清之日，均按月利率6‰计算）；二、驳回夏敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费46693元，保全费5000元，共计51693元，由晶坤元公司负担。二审中，夏敏提交以下证据：证据一，南京市公安局高淳分局起诉意见书，拟证明2019年10月21日徐康康被立案侦查，并且在2019年10月29日被刑事拘留；晶坤元公司实际是由徐康康实际控制经营；徐康康在（2018）鲁1203民初1004号案件中所作陈述是为了逃避对夏敏抵押担保的事实，徐康康的代理人在一审中陈述的情况与事实不符；徐康康被公安机关立案侦查后，夏敏已向一审法院提出了中止审理的申请，一审法院应当中止审理。证据二，夏敏的代理律师王凯与徐康康的短信聊天记录截屏打印件，拟证明夏敏一直在向徐康康、徐业华催讨借款，徐康康对于借款承诺尽量归还，并且帮助联系徐业华。本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐业华发表质证意见如下：对证据一的真实性予以认可，但该起诉书未经法院审判最终确定，对其内容及证明目的不予认可，该证据不能证明徐康康是晶坤元公司的实际控制人。据徐康康所述，晶坤元公司的实际控制人是夏孝凤，夏孝凤指派夏敏监控晶坤元公司财务状况，晶坤元公司的财务账册在夏孝凤手中。证据二不属于新证据，对其真实性及证明目的不予认可。根据夏敏的代理律师王凯的陈述，短信是其通过自己的手机发出的，但其在开庭当天并未向一审法院提供该证据；该聊天记录不完整，聊天相对人无法确认为徐康康。徐康康、晶坤元公司未发表质证意见。本院认证意见如下：关于证据一，该起诉书所涉内容为徐康康涉嫌挪用资金和职务侵占犯罪，而本案系夏敏要求晶坤元公司返还借款、徐康康与徐业华承担保证责任，无须以该刑事案件的审理结果为依据，夏敏的举证目的不达，故本院对该证据不予采纳。关于证据二，夏敏主张与王凯往来短信的是徐康康，缺乏证据印证，且短信的内容不能反映是王凯代夏敏要求徐康康承担保证责任，故本院对该证据不予采纳。一审查明的事实，有相应证据在卷佐证，本院予以确认。本院另查明，夏敏一审庭审中陈述其于2018年7月14日受让晶坤元公司债权之前开始向晶坤元公司催要案涉借款。综合双方当事人的诉辩意见，二审归纳争议焦点为：1.一审程序是否违法；2.夏敏有无在保证期间内向徐康康、徐业华主张过权利；3.徐康康将房产抵押给夏敏是否为晶坤元公司的案涉借款提供担保。本院认为，关于一审程序是否违法的问题。首先，徐康康系晶坤元公司的法定代表人，其有权代表晶坤元公司在授权委托书上签名，该授权委托书合法有效，冷翠作为晶坤元公司的委托诉讼代理人参加本案诉讼，符合法律规定。其次，本案系夏敏与晶坤元公司等主体之间的民间借贷纠纷，无须以徐康康所涉的刑事案件审理结果为依据，不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的中止诉讼的情形。夏敏认为一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于夏敏有无在保证期间内向徐康康、徐业华主张过权利的问题。主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。双方未明确约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。虽然案涉借条未记载还款期限，但结合双方当事人的陈述以及晶坤元公司将其对江苏虎能新能源有限公司的债权转让给夏敏抵偿债务的事实，应当认定案涉借款期限于债权转让之日即2018年7月14日届满，保证期间为2018年7月14日至2019年1月13日。夏敏未能举证证明其在保证期间内向徐康康、徐业华主张过权利，一审法院认定徐康康、徐业华免除保证责任，于法有据，并无不当。关于徐康康将房产抵押给夏敏是否为案涉晶坤元公司的借款提供担保的问题。2016年7月6日，徐康康与夏敏签订借款合同、抵押合同，将其名下房产抵押给夏敏，为其向夏敏借款150万元提供担保，双方办理了抵押登记手续。夏敏主张该抵押系为本案中晶坤元公司的借款提供担保，与上述借款合同、抵押合同的约定以及抵押登记的内容均不符，其主张证据不足，本院不予采信。一审驳回其对徐康康名下房产行使优先受偿权的诉讼请求，并无不当。综上，夏敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46693元，由上诉人夏敏负担。本判决为终审判决。审 判 长 李  剑审 判 员 朱 永 刚审 判 员 陈 海 波二〇二一年一月二十八日法官助理 张俊丽书 记 员 汪 海 燕