河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终149号上诉人（原审被告）：中铝长城建设有限公司，住所地河南省新乡市平原示范区滨湖大道**市民之家**。法定代表人：苏晓鹏，总经理。委托诉讼代理人：张怡，河南经东律师事务所律师。委托诉讼代理人：马明华，河南经东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马西来，男，1952年3月16日生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：李杰，河南德晟律师事务所律师。上诉人中铝长城建设有限公司（以下简称中铝公司）因与被上诉人马西来侵权责任纠纷一案，不服河南省郑州市上街区人民法院（2020）豫0106民初1180号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人中铝公司委托诉讼代理人张怡，被上诉人马西来委托诉讼代理人李杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中铝公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认为上诉人应当向河南省社保局隐瞒双方劳动关系解除的事实,通过不提交“除名决定”的手段骗取河南省社保局为马西来按照豫劳社养老《2009》5号办理参保登记,否则就存在“过错”。原审法院的该判决逻辑理由错误,忽视了《社会保险法》、《刑法》关于骗取社会保险待遇的刑事立法规定。(一)豫劳社养老《2009》5号的参保条件是与企业长期存在劳动关系的漏保人员,而马西来与上诉人之间的劳动关系早于1992、1995年分别经各方作出了解除劳动关系的意思表示而解除,双方劳动关系至今已经解除长达26年的时间。(二)上诉人即便不向河南省社保局提交“除名决定”,因本案多次公开的诉讼程序,也无法实现向河南省社保局“隐瞒”双方劳动关系早已解除的客观事实。(三)上诉人如果按照原审判决的逻辑,通过不提交“除名决定”的手段,成功隐瞒双方劳动关系解除的事实骗取河南省社保局为马西来按照豫劳社养老《2009》5号办理参保登记,则上诉人及相关经办人员永远面临被追究“诈骗罪”的刑事责任风险。二、上诉人已经履行完毕上街区法院作出的(2012)上民初字第336号民事判决书、上街区人民法院作出的(2012)上法执通字第277号限期履行义务通知书、2012年12月14日《协议书》确认的义务,不存在任何侵权行为。三、本案程序严重违法,原审承办法官与本案上诉人之间曾存在劳动关系，应当主动申请回避但未回避。另补充：在本案的再审环节及郑州市中级人民法院原庭审法庭中法官对双方劳动关系解除的客观事实对双方进行了询问。马西来代理人在该询问笔录中对双方劳动关系解除的事实是认可的。另外除询问笔录以外，上街区人民法院作出的（2010）上民一初字第18号，郑州市中级人民法院作出的（2011）郑民一终字第330号，上街区人民法院作出的（2011）上民一初字第151号、221号裁定书。以上四份法律文书均认可双方劳动关系早已解除的客观事实，而除名决定是上诉人作出的解除劳动关系的法律文书，除名决定至今未被撤销，而截止本案庭审为止，未有任何生效判决否认双方劳动关系，早于1995年已经解除的客观事实。最高人民法院发布了第25批指导性案例，弘扬社会主义核心价值观，郑州中院也作出了电梯劝阻吸烟案，在全国引起了舆论的普遍赞扬。本案马西来自1986年以生病为由进行休息，并于1992年自行创办天马水泥厂直至其退休为止。在近30年的时间内，马西来未给上诉人提供任何劳动，在双方劳动关系已经通过多次诉讼判决已经明确解除的情况下，原审判决要求上诉人通过隐瞒除名决定的行为帮助马西来按照5号文件办理参保登记。原审法院的裁判思路无疑在鼓励不劳而获之人，并严重侵犯了社会公共利益。与社会主义核心价值观、公序良俗原则相互违背。我们恳请法院能够全面查清案件的关键事实，做出对上诉人有利的判决。马西来辩称，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应当依法驳回上诉，维持原审判决。马西来向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告赔偿2007年3月至2018年12月每月3000元的生活补助损失42.3万元；2.请求法院判令被告从2019年1月起每月支付原告生活补助费用5000元；3.本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：原告马西来1969年11月到中国长城铝业公司建设公司的前身单位参加工作，任该单位土建一队架子工，月工资128元。后在工作中，原告因身体不适自1986年4月转劳保休息，休息期间，原告马西来从事了力所能及的其他经营活动。1995年1月5日，中国长城铝业公司建设公司以原告马西来旷工为由，作出对其除名的决定，但因原告马西来自称除名决定并没有送达其本人，而经常到单位找领导解决问题并产生分歧。除名决定下发后，原告马西来于2011年7月26日向上街区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会以超过仲裁时效为由不予受理。后马西来将该争议诉至一审法院，原、被告双方于2011年11月7日签订《协议书》，协议内容为：一、按照社保部文件要求，中铝公司为马西来办理社会保险参保手续；二、按照文件要求，办理社保费用由马西来本人承担，公司名不支付任何费用；三、马西来同意撤诉；四、协议签订后双方再无任何纠纷。原告马西来申请撤诉后，因被告未按上述协议约定为其办理社保手续，马西来于2012年3月12日再次起诉被告中铝公司确认合同有效纠纷，该案经一审法院审理作出（2012）上民初字第336号民事判决书，认定双方之间的劳动争议于2011年11月7日所签订的协议有效，被告应当依据协议的约定为原告马西来办理社保手续。判决送达后，被告未履行义务，原告申请强制执行，在执行过程中，在执行法官的主持下，原、被告就为马西来办理社保一事，达成执行和解协议：一、被告按照豫劳社养老5号文件为马西来办理社保手续，双方对是否存在劳动关系存有异议；二、被告为原告办理社保手续，办理社保费用由原告承担，被告不支付任何费用；三、在被告为原告按豫劳社养老5号文件内容据实上报社保手续并办理完结后，双方再无其他争议。签订执行和解协议后，被告于2013年5月10向省社保局申报为原告马西来办理社保手续，该局于2020年6月22日出具关于对马西来超龄人员参保花名册上相关意见的情况说明，载明中铝公司曾于2013年5月10日按照相关程序向该局提交了马西来《超龄人员参保花名册》及档案材料，该局在审核马西来同志的申报材料时发现，该同志已于1995年1月16日被中铝公司除名，不再与该单位保持劳动关系，不符合《关于城镇企业职工基本养老保险若干政策问题的处理意见》（豫劳社养老5号）文件第一条的参保规定。因此该中心未通过马西来的参保申请，并将审核意见“经审核，不符合5号文件第一条参保规定”在《超龄人员参保花名册》上进行了注明：该意见经部门负责人王振洋签署“同意”并加盖“河南省社会养老保险事业管理局地养老保险处”公章。庭审后原、被告双方补充提交了新证据，一审法院依法组织了双方进行了证据交换及质证。通过官网查询，2020年郑州市最低工资标准为每月1900元。后由于省社保局未能通过原告马西来的社保申报，原、被告双方产生意见纠纷，原告诉至法院酿成本案诉讼。一审法院认为，原告马西来与被告中铝公司之间的劳动争议纠纷及协议已经被生效判决所确认，双方就原告马西来的社保问题也已经在执行过程中达成和解。被告虽然辩解已按协议约定向省社保局报送了原告马西来的相关社保手续，且系原告自身的条件不符合豫劳社养老5号文件第一条的参保规定，该中心作出不予审核通过的决定，致该协议履行不能；但一审法院注意到，省社保局之所以没有按5号文件对马西来社保待遇审核通过，主要原因系马西来档案中有一份除名决定，而马西来于2011年7月申请劳动仲裁后即起诉至一审法院时，申请仲裁及诉讼请求的首要问题就是要求撤销该除名决定，而原、被告于2011年11月7日达成的《协议书》中承诺为马西来办理参保手续，并要求马西来撤诉，被告在履行该协议的过程中也应当自行撤销于1995年1月对马西来所作出的除名决定书，否则被告就无法按照5号文件设定的条件为马西来申报退休待遇，责任在被告。原告马西来于1969年11月到被告处参加工作至1995年1月5日被告作出除名决定，已经与被告存在劳动关系26年，即便至马西来1986年4月转为病休也为被告实际提供劳动的时间达17年，在劳动关系存续期间，被告应为原告办理养老保险手续，并按有关规定办理相关退休手续，保障劳动者退休后的基本生活，由于被告的原因致使原告按5号文件仍不能获得救济，被告应承担一定的过错。结合本案案情，原告马西来达到正式退休的年龄为60岁，应为2012年3月，考虑到原告自1986年5月没再为被告提供劳动，不应当享受与正常退休工人同等的待遇，故一审法院酌定被告应自2012年3月至原告马西来死亡之日，按现行最低工资标准按月向原告补偿生活费，原告庭审中提交的2020年郑州市最低工资标准为每月1900元，能够维持原告的基本生活，该标准客观真实，一审法院予以采信。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百七十六条，《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决如下：一、被告中铝长城建设有限公司应自2012年3月始每月向原告马西来支付生活费1900元至其死亡之日止；二、驳回原告马西来的其他诉讼请求。案件受理费7676元，原告马西来承担2303元，被告中铝长城建设有限公司承担5373元（待被告履行付款义务时一并支付）。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，马西来于1969年11月到中铝公司的前身单位工作，后因身体不适自1986年4月转劳保休息。1995年1月5日，中铝公司作出对马西来除名的决定。2011年11月7日，为解决纠纷，双方签订了《协议书》。但中铝公司未按协议约定为马西来办理社保手续。虽然双方后来又达成和解协议，但因马西来档案中有一份除名决定，省社保局没有对马西来社保待遇审核通过。一审法院据此及本案实际认定中铝公司没有自行撤销除名决定书存在过错，并判决中铝公司自2012年3月始每月向马西来支付生活费1900元至其死亡之日止并无不当。中铝公司的各项上诉请求因无事实及法律依据而不成立，应不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7676元，由上诉人中铝长城建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨相峰审判员  李庆伟审判员  姚振勇二〇二一年一月二十日法官助理周勇书记员王赵鑫