江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终3005号上诉人（原审原告）：马玉楼，男，1964年1月30日生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：陶兴亚,江苏海滋律师事务所律师。上诉人（原审原告）：谢春凤，女，1962年11月9日生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：陶兴亚,江苏海滋律师事务所律师。上诉人（原审原告）：倪某，男，1988年2月5日生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：陶兴亚,江苏海滋律师事务所律师。上诉人（原审原告）：倪某2，女，2016年8月24日生，汉族，住连云港市海州区。法定代理人：倪某，系倪某2父亲，即上诉人倪某。委托诉讼代理人：陶兴亚,江苏海滋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：连云港市妇幼保健院，住所地连云港市海州区秦东门大街**。法定代表人：施庆喜，该院院长。委托诉讼代理人：葛长江，该院内科主任。委托诉讼代理人：付长洋，江苏苍佑律师事务所律师。上诉人马玉楼、谢春凤、倪某、倪某2与上诉人连云港市妇幼保健院医疗损害责任纠纷一案，双方不服江苏省连云港海州区人民法院（2020）苏0706民初10766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案受理后依法组成合议庭审理了本案。上诉人马玉楼、谢春凤、倪某、倪某2的共同委托诉讼代理人陶兴亚，上诉人连云港市妇幼保健院的委托诉讼代理人葛长江、付长洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马玉楼、谢春凤、倪某、倪某2上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持精神抚慰金10万元。事实与理由：一审认定有误，死亡赔偿金属于财产损失与精神抚慰金是不同的赔偿项目，连云港市妇幼保健院的医疗过错与马某死亡之间有因果关系，一审应支持精神抚慰金的诉求，一审未予支持属法律适用错误。连云港市妇幼保健院辩称，1.精神抚慰金最高赔偿限额应该是5万；2.精神抚慰金的标准要参考双方的过错责任；3.一审法院根据本案的情节不予支持精神抚慰金是行使自由裁量权的表现，并无不当。连云港市妇幼保健院上诉请求：重新委托医疗损害鉴定，依法改判或者发回重审。事实与理由：1.鉴定程序严重违法。其一，南京东南司法鉴定中心的三位鉴定人中只有一人参加鉴定听证会，鉴定人刘某1到庭接受质询时陈述，其有事未参加鉴定听证会，一位鉴定人参加鉴定听证会。根据《江苏省医疗损害鉴定管理办法》第十七条第一款的规定，三位鉴定人只有一人参加鉴定听证会，鉴定程序严重违法。其二，根据相关规定，鉴定听证会由第一鉴定人主持，但鉴定人刘某1没有参加听证会，程序违法。涉案的专家意见书存在着重大程序瑕疵，意见书载明听证会由第一鉴定人刘某1主持，但刘某1没有参加听证会，该内容不具有真实性。在2020年7月27日一审开庭审理时，鉴定人刘某1出庭作证，并当庭提交了听证会的视频录像，但一审法院对此证据并未主持双方质证，而是直接判决，该做法是程序违法。其三，鉴定意见书没有附参加鉴定听证会的专家签名的咨询意见。2.鉴定意见明显依据不足。鉴定意见书认为我院对患者处理欠积极、不到位与事实不符。其一，我院抢救措施是及时有力全方位的，患者入院后即进行吸氧、心电监护、血糖检查等，主任医师、副主任医师及护士长、值班护士四人始终在场，值班医生还分别某主任、医疗总值班、医务科、行政总值班进行汇报，我院立即请市第一人民医院重症医学科刘某2主任亲临现场指导抢救，麻醉科也及时参与现场抢救，医生多次与患者及家属沟通，并签署知情同意书及病重通知，建议转院。鉴定意见书中提到护士多次向医生汇报，医生未予特殊处理，护士认为特殊处理是指气管插管、心肺复苏等措施，但事实上，病人当时神志清醒，不宜行上述特殊处理措施，而采取了吸氧、抗炎、降糖、补液等对症支持治疗；其二，鉴定书中分析“医方未采取必要措施进行血液检查以明确相关指标，而将已开出的各项化验单予以撤销，造成无法进一步评估患者病情严重程度”，事实上是值班医生于当日12:24开立相关急查血常规、生化等指标，而因患者末梢循环极差，12:30护士报告血抽不出，医嘱暂缓抽血，撤销化验单行为是于患者17:24确定死亡后，因办理出院需要而于20:55分执行，所以鉴定书中的上述分析不成立。3.患者的死亡是其疾病发展的自然转归。患者于社区服务中心治疗一周有余，至我院就诊时已病情危重，血氧饱和度只有34%，患者存在严重间质性××、肺脓肿、肺水肿，从住院到呼吸、心跳停止仅3小时余，鉴定人刘某1到庭接受质询时也称此种情况病死率极高，这样的疾病要求我院承担同等至主要原因之间的责任，鉴定意见明显依据不足。综上，一审应准许我院的重新鉴定申请。4.一审判决我院承担60%的赔偿责任并赔偿死亡赔偿金、被扶养人生活费显属不当。其一，涉案鉴定意见认为我院承担同等至主要原因之间的责任，而60%责任是主要责任，一审认定此比例无依据。鉴定人刘某1到庭接受质询认为此种情况病死率很高，建议按照同等责任认定赔偿比例为妥。其二，根据规定，被扶养人生活费不应单独计算，应在死亡赔偿金中列支。马玉楼、谢春凤、倪某、倪某2辩称，1.关于鉴定机构鉴定程序是否严重违法的问题，市妇幼保健院在一审时已经向原审法院提出异议，并申请重新鉴定，一审法院根据案件的事实和鉴定的过程，要求鉴定机构对鉴定程序、鉴定过程出具了情况说明，同时鉴定机构也派出专门的鉴定人员到庭接受案件双方当事人的质询，在这种情况下，一审法院驳回市妇幼保健院重新鉴定申请，亦认定涉案鉴定程序是合法的。市妇幼保健院提出鉴定程序违法的问题，只列举了相关的规定，但并未提供相关证据加以证明，该上诉理由不能成立。2.涉案赔偿责任比例问题。根据医疗鉴定单位的鉴定意见，医院承担的责任是同等责任到主要责任之间，因此一审法院酌定医院承担60%的赔偿责任是合理的。3.被扶养人生活费问题，最高人民法院关于人身损害的司法解释明确规定，被抚养人生活费是必须赔偿的项目，并没有任何的法律或司法解释对此项规定予以取消。至于医院提出被抚养人的生活费应当计入死亡赔偿金，不再作为单独的赔偿项目，即使是这样，也不影响赔偿的总额，而且受害人女儿即倪某2，今年才5岁，是需要得到抚养费的赔偿的。请求依法驳回该上诉观点。马玉楼、谢春凤、倪某、倪某2向一审法院起诉请求：请求连云港市妇幼保健院赔偿其医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金共计100万元。具体明细为：死亡赔偿金1021120元（51056元/年×20年）、丧葬费35000元、抚养费242799元（31329元×15.5年/2）、精神抚慰金10万元、交通费1000元、医疗费1834元、鉴定费6000元，共计1407753元。按70%主张，赔偿100万元。一审法院认定事实：马某系马玉楼、谢春凤的女儿、倪某的妻子、倪某2的母亲。马某于2019年2月8日因病到连云港市妇幼保健院处就医，经抢救无效死亡。经马玉楼、谢春凤、倪某、倪某2委托，连云港正达司法鉴定所出具的鉴定意见书表明，马某的死因为严重间质性××致呼吸衰竭死亡。马玉楼、谢春凤、倪某、倪某2后向一审法院提起诉讼，一审法院于庭前对双方提供的相关证据予以质证，双方对对方提供的证据无异议，经马玉楼、谢春凤、倪某、倪某2申请，一审法院委托南京东南司法鉴定中心对连云港市妇幼保健院诊疗行为有无过错，如有过错，与马某损害结果之间的因果关系及原因力大小进行鉴定。该中心于2019年11月28日出具了东南司鉴中心［2019］医损鉴字第137号司法鉴定意见书，认定：1、连云港市妇幼保健院以“大叶性××、2型糖尿病性酮性症”收住入院，不违反诊疗常规；2、医方对患者病情发展的严重性认识不足，重视不够，对患者出现的严重呼吸困难、缺氧发问处理欠积极、不到位，医方存在过错；3、患者入院后，医方将已开出的的各项化验单予以撤销，造成无法进一步评估患者病情严重程度，导致患者病情不明，存在过错；4、根据现有临床资料及尸体解剖结果，患者马某符合重症肺部感染呼吸衰竭死亡；综上所述，据现有鉴定资料分析认为，连云港市妇幼保健院的诊疗行为存在过错，该过错行为与患者马某的死亡后果之间存在一定的因果关系，建议原因大小以同等至主要原因之间为宜。上述事实有双方当事人的当庭陈述、连云港市妇幼保健院答辩及马玉楼、谢春凤、倪某、倪某2提交的病历、入院记录、病程记录、入院知情告知书、医院沟通备忘录、死亡记录、会诊单、正达司法鉴定中心司法鉴定意见书、户口登记卡、鉴定费发票、医疗费发票等证据在案予以证实。经连云港市妇幼保健院申请，南京东南司法鉴定中心鉴定人刘某1就本案司法鉴定意见书的形成及相关结论的形成到庭接受质询。一审法院认为，侵害公民的民事权益和人身权利造成损失的，应当依法承担赔偿责任。关于在抢救马某过程中支付的医疗费1834元、鉴定费6000元、丧葬费35000元、死亡赔偿金1021120元、抚养费242799元，予以确认。关于交通费1000元，酌定为500元。上述款项计1307253元。关于精神抚慰金10万元的诉求，一审法院认为，依《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》之规定，精神损害抚慰金包括以下方式：致人死亡的，为死亡赔偿金。本案中权利人已诉求义务人赔偿死亡赔偿金，现再要求赔偿精神损害抚慰金，属重复计算，不予支持。综上所述，一审法院结合南京东南司法鉴定中心司法鉴定意见书，连云港市妇幼保健院应承担赔偿的责任比例按60%承担为宜。一审法院遂依照《中华人民共和国民法总则》第十七条、第十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条之规定，判决：连云港市妇幼保健院于判决生效之日起十日内给付马玉楼、谢春凤、倪某、倪某2各项赔偿款人民币780751.80元。案件受理费13800元、鉴定费6000元（马玉楼、谢春凤、倪某、倪某2已预交），共计19800元，由马玉楼、谢春凤、倪某、倪某2承担7920元，连云港市妇幼保健院承担11880元并于给付赔偿款时一并给付马玉楼、谢春凤、倪某、倪某2。二审期间，当事人未提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另,因相关人损赔偿标准变化，被扶养人生活费不再作为单独的赔偿项目，仅在死亡赔偿金中列支。本院认为，关于精神抚慰金是否应予支持问题，因最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中已将死亡赔偿金的性质由精神抚慰性质变更为财产损失赔偿，故一审法院对死亡赔偿金的性质认定有误，本院依法予以纠正。本案中连云港市妇幼保健院的诊疗过错与马某的死亡后果之间存在一定因果关系，给马玉楼、谢春凤、倪某、倪某2造成了精神痛苦，连云港市妇幼保健院应当赔偿适当的精神抚慰金，考虑其在本案事故中的原因力等因素，本院酌定其应赔偿30000元精神抚慰金为宜。关于连云港市妇幼保健院的重新鉴定申请是否应予准许问题，连云港市妇幼保健院上诉称鉴定人未全部参与听证会，虽然涉案鉴定听证存在鉴定人未全部出席的情况，程序有失严谨，但目前我国尚无法律法规对医疗过错鉴定召开听证会的具体程序作出规定，故据此主张鉴定程序违法缺乏依据。关于一审未将专家咨询意见向双方当事人出示问题，因该证据明确由审判人员查阅，且该专家咨询意见与涉案司法鉴定意见内容一致，故一审未向当事人出示该专家咨询意见，并不违反程序，亦不影响涉案司法鉴定意见的效力。综上，因连云港市妇幼保健院未能举证证明本案的鉴定过程存在鉴定人不具备相应鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足等启动重新鉴定程序的情形，故本院不予准许其重新鉴定的申请。关于一审认定的赔偿责任比例是否适当问题，涉案司法鉴定意见认为连云港市妇幼保健院的诊疗过错与马某的死亡后果之间有因果关系，建议原因力大小以同等至主要原因之间为宜。一审参考该鉴定意见，按照60%的比例确定连云港市妇幼保健院应承担的赔偿责任，并无不当。关于被扶养人生活费不应单独计算的上诉主张，根据赔偿新标准，马玉楼、谢春凤、倪某、倪某2因涉案事故造成的各项损失核算如下：医疗费1834元、鉴定费6000元、丧葬费35000元、死亡赔偿金1049203.2元（其中被扶养人生活费为206901.75元），精神抚慰金30000元，交通费500元。上述款项计1122537.2元。故连云港市妇幼保健院应赔偿马玉楼、谢春凤、倪某、倪某2673522.32元（1122537.2元*60%）。综上所述，一审法院对精神抚慰金理解有误，且因相关人损赔偿标准变化，本院对相关赔偿数额依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初10766号民事判决；二、连云港市妇幼保健院于本判决送达之日起十日内给付马玉楼、谢春凤、倪某、倪某2各项赔偿款673522.32元；三、驳回马玉楼、谢春凤、倪某、倪某2的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元（马玉楼、谢春凤、倪某、倪某2已预交），由马玉楼、谢春凤、倪某、倪某2负担5520元，由连云港市妇幼保健院负担8280元;二审案件受理费2300元（马玉楼、谢春凤、倪某、倪某2已预交），由马玉楼、谢春凤、倪某、倪某2负担920元，由连云港市妇幼保健院负担1380元；二审案件受理费13800元（连云港市妇幼保健院已预交），由连云港市妇幼保健院负担8280元，由马玉楼、谢春凤、倪某、倪某2负担5520元。本判决为终审判决。审 判 长  肖 红审 判 员  李叶葳审 判 员  董亚楠二〇二一年一月十三日法官助理  张荣洹书 记 员  金双迎法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……