辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽13民终2号上诉人（原审原告）：朝阳辽西钰丰电梯工程有限公司，住所地朝阳市双塔区朝阳大街二段**（龙腾商厦612）。统一社会信用代码91211302MA0QFCK37E。法定代表人徐艳杰，经理。委托代理人吕毅然，辽宁鲲鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈国辉，男，1988年8月26日出生，汉族，住喀喇沁左翼蒙古族自治县。委托代理人于敏，辽宁中平律师事务所律师。上诉人朝阳辽西钰丰电梯工程有限公司因与被上诉人陈国辉合同纠纷一案，不服朝阳市双塔区人民法院（2020）辽1302民初2019号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人朝阳辽西钰丰电梯工程有限公司法定代表人徐艳杰及其委托代理人吕毅然，被上诉人陈国辉及其委托代理人于敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朝阳辽西钰丰电梯工程有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销朝阳市双塔区人民法院做出的（2020)辽1302民初2019号民事判决，依法改判或者发回重审。2、一审、二审的诉讼费用全部由被上诉人负担。事实和理由：一、原审法院裁判认定的事实和理由错误，属适用法律不当。2019年5月20日，上诉人与被上诉人双方签订了一份《电/扶梯安装合作协议书》，上诉人将承揽的朝阳宏达企业集团房地产开发有限公司开发的天骄城24号、25号楼的8部电梯安装工程交由被上诉人安装，总工程款112000元，双方约定开工日期2019年5月15日，竣工时间为2019年7月15日，总工期60天，签订合同当天上诉人向被上诉人支付了33600元。2019年6月1日，上诉人又与被上诉人签订了一份《电/扶梯安装合作协议书》，上诉人将承揽的中贸府邸9号楼的两部电梯交给被上诉人施工安装款74000元，双方约定开工日期2019年6月1日，竣工时间为2019年6月30日。双方约定以市场监督管理局出具的项目开工申报单为开工日期。施工前，上诉人分别于2019年5月20日和2019年6月20日按照约定支付了预付款3360元和22200元；施工开始后，被上诉人以种种理由反复要求上诉人先支付安装款，上诉人无奈分别于2019年8月12日支付第一份合同安装款44800元，2019年8月23日支付第二份合同安装款29600元。但是，被上诉人始终没有履行合同义务，没有将案涉电梯安装完毕，直到2019年9月末擅自撤离施工现场，经过上诉人反复催促，被上诉人一直推诿搪塞，拒不履行安装义务。上诉人万般无奈，只得另行安排施工人员额外支付安装款113000元（80000元加33000元），此外因被上诉人擅自撤离施工现场，造成电梯配件大量丢失，上诉人为了完成此工程，额外购买零配件支出135090元，以上损失共计248090元。上诉人在本案中，具体损失为：天骄城后续施工费80000元、后续补充零配件125290元；中贸府邸后续施工费3300元、后续补充零配件98000元，合计248090元。综上，被上诉人违反了《合同法》的相关规定，构成严重违约，给上诉人造成了248090元的经济损失。本案纠纷从签订合同到施工，被上诉人一直声称自己具备安装电梯的施工资质，并且施工己经过半，违约责任完全在于被上诉人。一审法院依照《最高院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，认定合同无效，属裁判不当。一审法院根据《民事诉讼法》第142条，亦属不当，一审法院未进行调解，不应当适用上述法律规定。陈国辉二审辩称:一、被上诉人并不存在上诉人所称的拒不履行电梯安装义务行为。中贸府邸两部电梯已于2019年8月29日经市场监督管理局验收合格，天骄城八部电梯也已安装完毕，只是因为电流不稳定未进行验收。二、上诉人所称电梯配件大量丢失，其自身存在过错，无权要求被上诉人承担该部分损失。中贸府邸的安装项目已验收合格，天骄城的安装项目只差最后验收，收尾工作，所以上诉人所称的电梯配件大量丢失与客观事实不符，亦不符合常理。另外，上诉人已自认在2009年10月份发现上诉人撤离安装现场，其放任电梯安装现场无人看管的状态。即使电梯配件丢失，上诉人也存在不可推卸的过错。三、上诉人单方解除合同，要求被上诉人承担后续安装费用于法无据。中贸府邸的安装项目已验收合格，另行发包给马岩不符合常理。天骄城项目只差最后验收工作，再另行发包给刘晓辉，且购置大量配件不在承包合同期内，上诉人要求被上诉人承担后续安装费用和购置配件费用，于法无据。朝阳辽西钰丰电梯工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判决被告赔偿原告经济损失248,090元；2.诉讼费由被告负担。一审法院认定的事实:2019年5月20日，原告朝阳辽西钰丰电梯工程有限公司就其承揽的天骄城24号楼、25号楼8部电梯工程与被告陈国辉签订《电/扶梯安装合作协议书》一份，约定原告（甲方，下同）将上述8部电梯安装工程交由被告（乙方，下同）施工，预计开工日期为2019年5月15日，预计竣工日期为2019年7月15日，如果预计开工日期不能开工，以市场监督管理局出具的本项目的开工申报单为开工日期，总工期60天（包含法定节假日），如果被告违反合同约定超过一天，按合同总安装费的3%承担违约责任；安装工程款合计112,000元，原告在被告施工人员进场后7个工作日内向被告支付安装费用总额（实际开工台数）的30%作为安装预付款，在工程竣工后验收前支付安装费用总额的40%，在工程竣工验收合格后、厂家及市场监督管理局和原告验收合格后，支付工程安装费用总额的30%；被告执行现场开箱工作，认真按装箱清单清点零部件，若有缺损情况应及时报原告处理；被告负责清点接收后的产品保管，除非另有约定，被告的保管责任终于电/扶梯验收交付用户之日（从产品零部件清点后进入仓库到验收交付止），期间发生任何材料部件损坏、丢失均由被告承担；被告负责工程开工前的到货清点接收工作，并在接收后直至正式移交客户前对产品（包括但不限于部件、材料、零配件、安装过程中以及安装完毕后的电/扶梯设备等）进行保管，如若产品在被告保管期间产生任何损害的，被告应承担赔偿责任。2019年6月1日，原告就其承揽的中贸府邸9号楼2部电梯工程与被告陈国辉又签订《电/扶梯安装合作协议书》一份，预计开工日期为2019年6月1日，预计竣工日期为2019年6月30日，如果预计开工日期不能开工，以市场监督管理局出具的本项目的开工申报单为开工日期，总工期45天（包含法定节假日），如果被告违反合同约定超过一天，按合同总安装费的3%承担违约责任；安装工程款合计74,000元。其他约定内容与双方就天骄城电梯安装工程签订的《电/扶梯安装合作协议书》内容一致。2019年6月11日及2019年6月25日，朝阳市双塔区市场监督管理局就上述合同所涉天骄城及中贸府邸电梯安装工程分别作出《特种设备安装告知书》，该告知书载明的施工单位均为原告、联系人均为“刘晓辉”，载明的安装日期分别为2019年6月11日和2019年6月27日。该告知书作出后，被告遂按约组织人员分别进入天骄城及中贸府邸工地进行电梯安装工程施工，原告分别于2019年5月20日和2019年6月20日按约向被告支付了上述两个电梯安装工程安装费总额各30%的预付款33,600元和22,200元，并分别于2019年8月12日和2019年8月23日向被告支付了上述两个电梯安装工程安装费总额各40%的第二笔款项44,800元和29,600元。2019年8月29日，朝阳市特种设备监督检验所对被告安装的中贸府邸9号楼2部电梯进行了检验，并分别出具了《曳引驱动有机房电梯监督检验报告》，检验结论均为合格。2019年9月底，被告在未与原告办理交接的情况下，先后撤离上述两个电梯安装施工现场。原告自认于2019年10月发现被告撤离电梯安装施工现场后并未派人接管。另查，原告陈述天骄城及中贸府邸项目电梯设备送达安装现场的时间为2019年4月22日，被告对此未提出异议。再查，原告陈述被告具有特种设备安装操作许可，但没有证据证明。被告自认与原告签订上述电梯安装合同时，其持有的特种设备安装操作许可证已经过期。还查，原告在诉讼中陈述于2019年10月发现中贸府邸项目现场电梯配件丢失、2020年3月发现天骄城项目现场电梯配件丢失，并于庭后提交公安机关情况说明，该情况说明载明原告法定代表人徐艳杰于2019年9月28日16时许到朝阳市公安局南塔分局报案称其在天骄城工地物品被盗，公安机关以属于经济纠纷为由未受理。无证据证明原告曾就中贸府邸项目现场电梯配件丢失向公安机关报案。一审法院认为：原告朝阳辽西钰丰电梯工程有限公司与被告陈国辉签订的两份《电/扶梯安装合作协议书》，虽名为合作，但原告将涉案电梯安装工程交由被告施工并向被告支付安装费用，实际是双方为完成建设工程的安装行为所达成的合意，故本案应为建设工程施工合同纠纷。因被告系自然人、无证据证明其具有施工资质，故双方签订的《电/扶梯安装合作协议书》无效。被告在未与原告办理交接手续的情况下，擅自撤离电梯安装施工现场虽存在过错，但原告自认发现被告撤离电梯安装施工现场后并未派人接管，放任电梯安装施工现场处于无人看管状态，亦存在过错。对天骄城电梯安装项目，原告发现被告撤离安装施工现场并于2019年9月28日向公安机关报案工地物品被盗、公安机关未予受理后，理应会同被告或相关机构对被告实际施工量及安装费用进行确认，如确实存在物品缺失现象，亦应会同被告或相关机构对缺失物品进行清点造册，以便主张权利，但原告在未采取相关措施及有相关机构确认的情况下于2020年3月30日与案外人刘晓辉对现场进行勘验、同年4月24日与刘晓辉签订电梯安装协议将电梯后续安装工程发包给刘晓辉施工、并分别于2020年4月、6月及7月向朝阳众仁物资经销处及上海三菱电梯有限公司锦州分公司购买电梯配件，时间跨度长达半年及以上，不符合常理，以此为据要求被告赔偿后续安装费及配件丢失的损失，证据不足；对中贸府邸电梯安装项目，被告举证证明涉案两部电梯于2019年8月29日已经朝阳市特种设备监督检验所检验合格，在无证据证明涉案电梯未安装完毕及电梯配件缺失的情况下，原告于同年10月23日与案外人马岩对现场进行勘验、签订电梯安装协议将电梯后续安装工程发包给马岩施工、于2020年3月向上海三菱电梯有限公司锦州分公司购买电梯配件，并以此为据要求被告赔偿后续安装费及配件丢失的损失，证据不足、亦不符合常理。综上，原告提供的证据不足以证明其事实主张，其诉请被告赔偿经济损失的主张，该院不予支持。被告陈国辉关于其按照电扶梯安装合作协议书履行了相关合同义务、完成了电梯安装、不存在单方毁约行为的辩解理由，因其所安装的天骄城项目电梯并未经过验收，该辩解理由该院不予采纳；其关于按照协议约定履行了保管义务，原告诉称电梯配件大量丢失不符合客观实际的辩解理由，因其在未与原告办理交接的情况下撤离施工现场，无证据证明其履行了保管义务及电梯配件不存在缺失的情况，该辩解理由该院不予采纳；其关于因客观原因导致了工程延期、在其能够继续履行合同的情况下，原告与第三方签订电梯安装协议，该部分安装费属于扩大的损失，不应由其承担的辩解理由，因其未提供导致工程延期的客观证据，该辩解理由该院亦不予采纳。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，该院判决如下：驳回原告朝阳辽西钰丰电梯工程有限公司的诉讼请求。案件受理费2511元(原告预交，已减半收取)、诉讼保全费1820元，合计4331元,由原告朝阳辽西钰丰电梯工程有限公司负担。本院二审期间，朝阳辽西钰丰电梯工程有限公司提交如下证据：1、天骄城八部电梯施工自检报告，用以证明天骄城八部电梯由后续施工人刘晓辉施工，并经施工单位和制造单位共同检验。陈国辉质证认为天骄城八部电梯的自检报告是由上诉人自行组织人员进行的检验，不能证明电梯未完安装完毕这一事项。中贸府邸的两部电梯根据特种设备检验所的检验报告，证明已经验收合格。2、申请证人赵某、丁某出庭作证，用以证明中贸府邸电梯安装工程和天骄城电梯安装工程，被上诉人未施工完毕即退场。陈国辉质证认为两位证人证言所证明的内容与客观事实不符。对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订的两份《电/扶梯安装合作协议书》属于安装承揽合同的范畴，应属合法有效。双方均应按照协议书的约定履行各自义务。根据一审中上诉人与刘晓辉、王岩分别签订的《电梯安装协议书》、银行汇款回单，以及二审中上诉人提交的电梯自检报告、两位证人证言等证据能够证明被上诉人在案涉工程未完全施工完毕的情况下，即撤离施工现场，未完工程由刘晓辉、王岩继续完成的事实。被上诉人的行为构成违约，应承担相应的违约责任。上诉人与刘晓辉、王岩分别签订的电梯安装协议，虽然约定了工程价款，但是未约定明确的工程量，无法确定被上诉人未完成工程量的具体数额，其工程价款的约定不足以证明因被上诉人违约而造成的上诉人损失的数额。但是，根据两份《电/扶梯安装合作协议书》协议书第6.1条的约定，一方违约应该承担该合同工程款30%的违约责任。根据上述约定，被上诉人应该承担两份安装合同总价款18.6万元的30%的违约责任，即5.58万元。关于安装现场电梯配件是否丢失及应否赔偿问题。首先，被上诉人未与上诉人办理交接手续的情况下，擅自撤离电梯安装施工现场自身存在过错，但上诉人自认发现被上诉人撤离电梯安装施工现场后并未派人接管，放任电梯安装施工现场处于无人看管状态，亦存在过错。其次，对天骄城电梯安装项目，上诉人发现被上诉人撤离安装施工现场并于2019年9月28日向公安机关报案工地物品被盗、公安机关未予受理后，理应会同被上诉人或相关机构对被上诉人实际施工量及安装费用进行确认，如确实存在物品缺失现象，亦应会同被上诉人或相关机构对缺失物品进行清点造册，以便主张权利。但上诉人在未采取相关措施及有相关机构确认的情况下，于2020年3月30日与案外人刘晓辉对现场进行勘验、同年4月24日与刘晓辉签订电梯安装协议将电梯后续安装工程发包给刘晓辉施工、并分别于2020年4月、6月及7月向朝阳众仁物资经销处及上海三菱电梯有限公司锦州分公司购买电梯配件，时间跨度长达半年以上，不符合常理。且上诉人在二审中自认在天骄城施工现场，还有其他班组负责安装上海三菱电梯公司的其他电梯。上诉人购买的电梯配件是否用于案涉电梯的安装无法确定。故上诉人要求被上诉人赔偿天骄城施工现场配件丢失损失，证据不足。对中贸府邸电梯安装项目，被上诉人已举证证明涉案两部电梯于2019年8月29日已经朝阳市特种设备监督检验所检验合格。上诉人于同年10月23日与案外人马岩对现场进行勘验、签订电梯安装协议将电梯后续安装工程发包给马岩施工、于2020年3月向上海三菱电梯有限公司锦州分公司购买电梯配件，故上诉人据此主张被上诉人赔偿中贸府邸施工现场配件丢失的损失，亦属证据不足。综上，上诉人上诉请求的合法有据部分，本院予以支持。一审判决适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销朝阳市双塔区人民法院（2020）辽1302民初2019号民事判决；二、被上诉人陈国辉于本判决生效后10日内给付上诉人朝阳辽西钰丰电梯工程有限公司违约损失5.58万元。三、驳回上诉人朝阳辽西钰丰电梯工程有限公司其他上诉请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2511元、诉讼保全费1820元，合计4331元,由朝阳辽西钰丰电梯工程有限公司负担2165元，由陈国辉负担2166。二审案件受理费5021元，由朝阳辽西钰丰电梯工程有限公司负担2510元，由陈国辉负担2511元。本判决为终审判决。审判长  张九东审判员  刘永志审判员  王海娇二〇二一年一月二十二日书记员  石 岳（法官助理代）