安徽省马鞍山市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）皖05行终10号 上诉人（一审原告）张久余，汉族，男，1976年3月13日出生，住安徽省和县。 被上诉人（一审被告）和县退役军人事务局，住所地安徽省和县历阳镇陋室西街**粮食大厦**，统一社会信用代码11340523MB1536579Y。 负责人霍海俊，该局局长。 委托代理人张化，安徽天行剑律师事务所律师。 委托代理人裴学文，安徽天行剑律师事务所律师。 上诉人张久余因诉被上诉人和县退役军人事务局行政批复一案，不服安徽省和县人民法院（2020）皖0523行初58号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 一审审理查明，张久余于1994年12月入伍，在中国人民解放军9244部队服役，系海军中级士官，三级士官军衔。2006年2月8日，张久余在中国人民解放军第四二二医院住院治疗，同年2月24日出院，出院诊断为：左肾重度积水原因待查、前列腺轻度增生、前尿道狭窄术后、左侧肾盂输尿管连接处狭窄（先天性）。2006年12月21日，张久余在中国人民解放军第四二二医院住院治疗，2007年1月4日出院，出院诊断为：左侧肾盂输尿管连接部狭窄术后复发、左肾积水、膀胱结石术后。2009年12月张久余复员。2020年6月，张久余要求和县退役军人事务局给予认定其符合带病回乡条件并享受带病回乡退伍军人待遇。2020年9月2日，和县退役军人事务局作出和退役军人信［2020］24号《关于张久余信访事项行政程序处理决定书》，根据安徽省民政厅《转发民政部关于印发＜带病回乡常见慢××范围（试行）的通知＞》规定，认定带病回乡退伍军人仅限于服役期间患病的义务兵和初级士官；张久余属于中级复员士官，不符合申请带病回乡的条件。张久余诉至一审法院，要求撤销和县退役军人事务局作出的涉案处理决定书，责令和县退役军人事务局重新作出行政行为，认定张久余为带病回乡退伍军人。 一审另查明，因机构改革，和县退役军人事务局于2019年3月成立。 一审法院认为，本案的争议焦点为张久余诉请撤销和县退役军人事务局作出的涉案处理决定书，责令和县退役军人事务局重新作出行政行为，认定其符合带病回乡退伍军人条件有无事实和法律依据。《军人抚恤优待条例》第二十三条规定，现役军人因战、因公致残，医疗终结后符合评定残疾等级条件的，应当评定残疾等级。义务兵和初级士官因病致残符合评定残疾等级条件，本人提出申请的，也应当评定残疾等级。《军人残疾等级评定标准》规定，依据《军人抚恤优待条例》……将现役军人因战、因公（含职业病）致残等级评定标准由重至轻分为1～10级，其中，1～6级同时适用因病致残的义务兵和初级士官。《军人抚恤优待条例》第五十三条规定，带病回乡退伍军人，是指在服役期间患病，尚未达到评定残疾等级条件并有军队医院证明，从部队退伍的人员。《军人抚恤优待条例》第二十三条规定了评定残疾的适用人员及适用情形。第五十三条规定了认定带病回乡退伍军人的条件。民政部《关于印发的通知》规定，认定带病回乡退伍军人应仅限于服现役期间患病的义务兵和初级士官。张久余是中级士官，三级士官军衔，不符合法定情形。和县退役军人事务局作出涉案的处理决定书认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，张久余的诉请无事实和法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回张久余的诉讼请求。案件受理费50元，由张久余负担。 张久余上诉称：1.民政部《关于印发的通知》不合理，张久余确系带病回乡的退伍军人，且为中级士官，应享受相关待遇；2.因《军人抚恤优待条例》已于2019年3月2日进行修改，民政部《关于印发的通知》系依据修改前《军人抚恤优待条例》，于2011年12月14日实施，该通知已经失效；3.民政部《关于印发的通知》是下发给民政局的，和县退役军人事务局不能依据该文件作出行政行为。综上，上诉人符合带病回乡退伍军人的认定条件，请求二审撤销和县一审判决，撤销被上诉人作出的《关于张久余信访事项行政程序处理决定书》，责令被上诉人认定张久余属于“带病回乡退伍军人”，并承担本案的诉讼费用。 和县退役军人事务局答辩称，《军人抚恤优待条例》虽经过几次修改，但本案适用的二十三条、五十三条并未进行实质性修改，民政部《关于印发的通知》仍现行有效，被上诉人所作出的处理决定合法，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉。 张久余向一审法院提交了以下证据、法律依据（均为复印件）： （一）证据： 1．张久余的身份证复印件，证明其身份信息。 2．退役军人信[2020]22号《关于张久余信访事项受理告知书》、退役军人信[2020]24号《关于张久余信访事项行政程序处理决定书》，证明和县退役军人事务局于2020年9月2日认定张久余不符合带病回乡退伍军人的条件。 3．安徽省带病回乡退伍军人享受定期定量补助审批表、伤病残士兵医学鉴定表、带病回乡退伍军人申请，证明2009年张久余退伍前经部队评定为“慢××”，退伍后向政府有关部门申请认定带病回乡。张久余的申请行为发生在民政部《关于印发的通知》、安徽省民政厅《转发民政部关于印发〈带病回乡常见慢××范围（试行）〉的通知》之前，民政部和安徽省民政厅的规定对张久余不能适用。 4．中国人民解放军第四二二医院病案资料，证明张久余在92488部队服役期间，因病先后行左肾盂输尿管接合部狭窄改良术、膀胱切开取石术的治疗情况。 5．中国人民解放军92488部队司令部出具的证明、中国人民解放军92488部队政治处出具的证明，证明张久余1994年12月入伍，系海军中级士官，三级士官军衔，复员退伍前没有参加《军人残疾等级评定标准》的医学鉴定。 （二）法律依据： 《军人抚恤优待条例》、安徽省民政厅《转发民政部关于印发〈带病回乡常见慢××范围（试行）〉的通知》，证明安徽省民政厅《转发民政部关于印发〈带病回乡常见慢××范围（试行）〉的通知》中“按照《条例》第二十三条规定，因病评残仅限于服现役期间患病的义务兵和初级士官，因此，认定带病回乡退伍军人应仅限于服役期间患病的退伍义务兵和初级士官。”将“因病评残”和“带病回乡”概念混同，曲解了《军人抚恤优待条例》第二十三条，与《军人抚恤优待条例》第五十三条相抵触。《军人抚恤优待条例》第二十三条并未规定中高级士官不可以带病回乡。 和县退役军人事务局向一审法院提交以下证据、法律依据（均为复印件）： （一）证据： 伤残病士兵鉴定表、中国人民解放军第四二二医院病案资料、中国人民解放军92488部队司令部出具的证明、中国人民解放军92488部队政治处出具的证明，证明张久余复员离队前为海军中级士官，不符合部队因病评残相关规定，和县退役军人事务局作出涉案处理决定书。 （二）法律依据： 《军人抚恤优待条例》、民政部《关于印发的通知》、安徽省民政厅《转发民政部关于印发的通知》，证明和县退役军人事务局作出涉案处理决定书的法律依据。 以上证据已随案移送本院。 二审中，张久余提交2020年12月3日和县人民武装部出具的证明一份，证明张久余属于部队退伍人员，符合《军人抚恤优待条例》第五十三条规定的范围。 和县退役军人事务局对张久余提交的新证据质证意见为：认可证明内容，但达不到其证明目的。 经审查，一审法院对证据的审核认定符合法律规定。对二审中张久余提交的新证据，真实性予以确认，对其证明目的综合认定。对一审法院认定的案件事实，本院依法予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为张久余是否应认定为带病回乡退伍军人。根据《军人抚恤优待条例》第五十三条规定，带病回乡退伍军人是指在服现役期间患病，尚未达到评定残疾等级条件并有军队医院证明，从部队退伍的人员。同时该条例第二十三条规定，因病评残仅限于服现役期间患病的义务兵和初级士官。依据上述条例规定，认定带病回乡退伍军人仅限于服现役期间患病的退伍义务兵和初级士官。现行有效的民发［2011］208号《民政部关于印发〈带病回乡常见慢××范围（试行）〉的通知》亦作出上述规定。本案中，张久余系中级复员士官，不属于带病回乡退伍军人范围，和县退役军人事务局据此作出的处理决定符合上述规定。对上诉人提出《民政部关于印发〈带病回乡常见慢××范围（试行）〉的通知》已失效且不能适用本案的主张，本院不予支持。如张久余确因病致家庭生活困难，可向和县退役军人事务局提出相关申请，和县退役军人事务局应依法依规对张久余进行相应帮扶。 综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人张久余负担。 本判决为终审判决。 审判长 花 卉 审判员 袁国庆 审判员 焦明君 二〇二一年一月二十七日 书记员 李星岩 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。