浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终3709号 上诉人（原审被告）：浙江**汇装饰工程股份有限公司，住所地浙江省绍兴市袍江洋江东路**，统一社会信用代码：91330602724509726N。 法定代表人：赖则干，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨建龙，浙江杰扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁兴汇，浙江杰扬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨道春，男，1980年1月4日出生，汉族，住湖北省谷城县。 委托诉讼代理人：梅学兵，湖北领汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王子斐，湖北领汇律师事务所律师。 上诉人浙江**汇装饰工程股份有限公司（以下简称华汇公司）因与被上诉人杨道春劳动争议一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2020）浙0602民初4407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭,经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。上诉人华汇公司的委托诉讼代理人丁兴汇、被上诉人杨道春的委托诉讼代理人王子斐到庭应询。本案现已审理终结。 上诉人华汇公司上诉请求：撤销一审判决，并改判上诉人不需要向被上诉人支付任何款项。事实和理由：一、上诉人始终没有提出过要与被上诉人解除劳动关系。在被上诉人提供的微信聊天记录中与其商量是否同意离职的姓名为“金晶”的人，其真实身份无法确定。根据上诉人的工商登记信息可知上诉人的公司股东一栏里并没有金晶这个人，只有在监事一栏中有一个叫金晶的人，且没有证据证明这个金晶就是微信聊天记录中的“金晶”。即使这两个“金晶”是同一个人，其也仅仅只是公司监事，并没有权力代表公司解除与被上诉人的劳动关系。此外，根据一审查明的事实，这个“金晶”与被上诉人一样都是上诉人公司的员工，两人之间并没有职位上的上下级关系，其无法代表上诉人作出与被上诉人解除劳动关系的决定。根据被上诉人与“金晶”的聊天记录不能证明上诉人曾经提出过要与被上诉人解除劳动关系，从该聊天记录中唯一可以看到的只是被上诉人作出了要求与上诉人解除劳动关系的意思表示。而且事实上被上诉人是在2020年4月10日左右才到绍兴的，这一时间远远迟于被上诉人户籍地的解禁时间，可见被上诉人也的确没有要与上诉人继续保持劳动关系的行动。因此，一审判决以一个不能代表上诉人的案外人与被上诉人的微信聊天记录，来认定上诉人先提出与被上诉人解除劳动关系，进而需要向被上诉人支付经济补偿，显属认定事实错误。二、一审判决认定本案中被上诉人的工资为14939.6元，也是错误的。根据上诉人在一审中提及的劳动合同和出勤记录可知被上诉人每月到账的金额已经包括了其加班工资，结合被上诉人自己提供的工资流水可知其每月的工资并不是一个固定的金额，也可以看出事实上其流水中的金额已经包括了他的加班工资。此外，在庭审中上诉人已经向法院说明出勤记录并不是上诉人单方制作的，而是指纹打卡机的打卡记录，该证据由于打卡机无法搬运需要法院前往上诉人公司进行实地确认，但一审法院始终没有与上诉人联系进行实地确认。综上，一审判决认定本案中被上诉人的工资为14939.6元明显属于认定事实错误。三、一审判决认定被上诉人的工作年限也是错误的。根据一审查明的事实被上诉人为上诉人提供劳动的开始时间是2015年3月11日，最终时间节点是2020年1月17日，此后被上诉人便没有到上诉人处来上过班。因此，被上诉人为上诉人提供劳动的时间仅仅只有5年不到，而一审判决认定的时间却超过了5年，明显错误。而且因为被上诉人2020年2月和3月没有来上班，上诉人也不需要向其支付2020年2月和3月的工资。四、一审判决认定上诉人需向被上诉人支付6天的带薪年假工资也是错误的。从被上诉人的考勤记录中可以看出，其每年过年放假都比法定的假期多7到10日，这一期限已经超出了法定的带薪年假期限，其已经享受了带薪年假，不存在补发带薪年假工资的情况。此外，从本案一审庭审中上诉人提供的证据可以看出被上诉人的工资已经包括了加班工资等全部工资，故即使存在需要支付被上诉人的带薪年假工资的情况，这一款项也已经结清，不存在需要支付带薪年假工资的情况。即使存在需要支付带薪年假工资的情况，被上诉人提出该请求的最早时间是2020年4月20日，因此其主张的带薪年假中2019年4月20日之前的部分均已经过了一年的仲裁时效；结合2020年1月17日开始被上诉人就没有在上诉人处工作的事实，即使存在需要支付带薪年假工资的情况，本案中被上诉人的诉请中也仅有2019年4月20日到2020年1月17日的部分带薪年假工资没有过仲裁时效。对于时效的问题上诉人在一审中已经提出，一审判决虽然支持了上诉人的这一主张，但在具体计算时明显存在错误。综上所述，一审判决认定事实错误，请求二审法院在查明事实后依法改判。 被上诉人杨道春辩称，关于上诉人是否提出解除劳动合同一事，在一审庭审中上诉人认可金晶代表上诉人通知被上诉人，就是上诉人的自认，现又对此事实提出否认，是虚假陈述。其余意见与一审起诉时的陈述一致，认可一审的判决结果。 杨道春向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告2020年2月份及3月份工资24899.3元；2.判令被告向原告支付带薪年休假工资27660.2元［（4年＊5天／年＋10／365＊5）686.8元／天＊200％］；3.判令被告向原告支付经济赔偿金164335.6元（14939.6元／月＊11个月）；4.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年3月11日，原告杨道春进入被告华汇公司从事设计师岗位工作。双方签订的劳动合同期限自2018年3月1日起至2019年2月28日止的劳动合同书载明：劳动报酬和劳保待遇1.甲方应以货币形式按月支付乙方工资。延长工作（劳动）时间的，甲方应按国家的有关规定向乙方支付加班工资或安排调休。2.甲方可根据本单位的经营特点和经济效益，依法确定工资分配形式和工资水平，但工资水平不得低于绍兴市人民政府确定的最低工资标准……双方需约定的其他事项：1.甲方给乙方的工资以计件工资形式每月按时发放；每月发放的基本工资为目前绍兴市最低工资标准数额元/月，工资为税前工资，实际所发工资包含加班费。3.乙方离职手续办理完毕后，结算的工资于次月公司正常发放时间执行。被告向原告名下银行账户转账支付2019年2月至2020年1月工资情况：2019年4月9日14840元（2019年2月份工资）、2019年5月10日15020元（3月份工资）、2019年6月6日14960元（4月份工资）、2019年7月11日15000元（5月份工资）、2019年8月15日15000元（6月份工资）、2019年9月11日14825.2元（7月份工资）、2019年9月30日14980元（8月份工资）、2019年11月12日15000元（9月份工资）、2019年12月5日15020元（10月份工资）、2020年1月13日14960元（2019年11月份工资）、2020年2月28日14918.5元（2019年12月份工资）、2020年3月26日14751.9元（2020年1月份工资）。 2020年2月28日，原告所属的被告木制品厂长房兆平在华汇精英群里通知“接公司要求：对尚未到厂的员工，未经公司同意，3月份不要出来，如当地有工作可先在本地找工作上班！”2020年3月20日，被告公司工作人员金晶向原告发送微信，内容为：“小杨，不好意思，有件事情要通知你一下，因为公司这边这个月项目工作量大量增加，你一直没到位，造成几个项目的订单一直没法落实，工人到公司后没法正常开始工作，一直在等图纸，木厂这边临时找设计师应付制图及现场测量，但因为一直没给他们签订合同，造成人员人心不稳，一直没法安心留下工作，设计师来了几天又走，导致公司木制品厂工作停滞，工厂工人等图纸落实开展工作的情况。刚才房厂和徐厂通知我，因为实在没有办法再继续等你下去了，你与公司之间无法继续进行合作下去。我代表公司向你致歉，不好意思了！”原告回复“好的，能理解因疫情没办法，办公室和宿舍有我私人东西先别动，过些天我去拿。”金晶回“好的，不好意思哦”。原告回“没关系的！金主任，我工资怎么算？”金晶回“这个下星期我问一下赖总”。2020年4月20日，原告向绍兴市越城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.被申请人支付申请人2020年2月份及3月份工资24899.3元；2.被申请人向申请人支付带薪年休假工资27660.2元；3.被申请人向申请人支付经济赔偿金164335.6元。该委未予受理，原告向该院起诉。 一审法院认为，本案主要争议焦点是被告无故辞退原告还是用人单位提出后，双方协商一致解除劳动合同。经审查，根据原告提交的三组微信内容，应当认定系被告提出后双方协商一致解除劳动合同。虽然原告诉请要求被告支付经济赔偿金，但经该院释明，原告表示如果法院审理过程中认为是协商一致解除，原告也同意要求支付经济补偿金，故为减少当事人诉累，该院在本案中依法认定被告应当向原告支付经济补偿金。具体工资计算标准，经审查，原告提供了其于2015年3月11日入职被告后至双方劳动合同解除前被告发放的每月工资银行流水，而被告对其主张的原告工资系由每月1800元基本工资及绩效工资、加班工资三部分组成未提供相应证据，故该院依法核算认定原告月工资为14939.6元，根据原告在被告处工作年限，被告应向原告支付经济补偿金为82167.8元。关于原告诉请要求被告支付2020年2月份及3月份工资，双方一致陈述2020年2月1日之后的工资未发，被告抗辩原告2月份没有来上班，不用发放工资。经审查，根据2020年初新冠疫情各地各级政府依法采取的防控措施，以及本案原告证据中，被告于微信群通知“2020年2月28日下午17时35分通知，接公司要求：对尚未到厂的员工，未经公司同意，3月份不要出来”内容，户籍地湖北的原告非因本人主观原因未能回绍兴正常劳动，被告应当视原告提供了正常劳动并支付其正常工作时间的工资。故原告诉请要求被告支付2020年2月1日至3月20日期间的工资24899.3元，合法有据，该院予以支持。关于原告诉请要求被告支付其入职后至2020年3月份的带薪年休假工资，经审查，被告未能提供相应证据证实其已安排原告年休假或已经发放年休假工资，故对原告主张其入职后未休年休假，该院予以采纳，但原告主张2015年3月入职后至2018年度未休年休假工资，已过仲裁时效，该院不予支持，被告该项抗辩，该院予以采纳；关于原告主张的2019年度至2020年3月20日未休年休假共计6天，每天686.8元工资标准，经该院核算予以支持，认定8241.6元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告华汇公司于判决生效之日起一个月内支付原告杨道春2020年2月及3月工资24899.3元，经济补偿金82167.8元，2019年度至2020年3月20日未休年休假工资8241.6元，合计115308.7元；二、驳回原告杨道春的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人均没有提交新的证据。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人虽在二审中对微信聊天记录中“金晶”的身份提出异议，但其在一审中认可该微信聊天内容系工作沟通群，并认为该劳动合同关系根据聊天记录的内容应是双方协商一致解除；根据民事诉讼中禁止反言原则，上诉人在二审中又对此提出异议，系不诚信的诉讼行为；本院对一审认为该劳动合同系上诉人提出后双方协商一致解除之认定，予以确认。 就被上诉人的月工资认定情况，虽上诉人提出其向被上诉人发放的工资已包括加班工资，但对此未能提供充分证据予以证明，且亦不能明确进行区分；故一审以上诉人已向被上诉人实际支付的工资，以平均数计算被上诉人的月工资数额为14939.6元，并无不当。 至于被上诉人为上诉人提供劳动的时间节点认定问题，虽被上诉人在2020年2月1日至3月20日确未到上诉人处上班，但当时正值全国新冠疫情高发期，各地各级政府已依法采取了防控措施，上诉人在微信群中亦发布尚未到厂的员工未经公司同意3月份不要求出来等内容，且上诉人作为户籍地为湖北的人员未能按时回绍兴上班，在当时也具有客观原因，故一审认定其在该期间视为提供正常劳动，也无不当。上诉人提出不应支付2020年2、3月的工资，以及被上诉人提供劳动时间未超过5年、认定带薪年假时间6天错误等上诉理由，与上述认定事实不符，本院不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由上诉人浙江**汇装饰工程股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 傅芝兰 审判员 张百元 二〇二一年一月十二日 书记员 余建维