江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终3731号上诉人（原审原告）：卢志年，男，1960年6月2日出生，××族，住浙江省临海市。委托诉讼代理人：欧阳兰芳，北京市京师（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海良安房地产开发有限公司，住所地上海市杨浦区杨树浦路********。法定代表人：范洪良，执行董事。委托诉讼代理人：李鹤新，如东县长沙镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：范洪良，男，1964年9月14日出生，××族，住上海市宝山区。上诉人卢志年与被上诉人范洪良、上海良安房地产开发有限公司（以下简称良安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2019）苏0612民初7040号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。卢志年上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、范洪良并不是职务行为，其个人应当承担责任。2、承诺书应当进行司法鉴定。3、上诉人认为如果是偷盖公章，对方应提供证据。卢志年向一审法院起诉请求：1.判令两被告向原告支付工程前期费用2493941元及利息损失812887.23元，两者合计3306828.23元（暂计算至2019年8月30日），以及判决两被告支付自2019年8月20日起至实际清偿日，按银行同业间拆借中心公布的贷款利率计算；2.两被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2011年12月16日，南通市通州区东社镇福兴寺（甲方）与良安公司（乙方）签订合作协议书，约定乙方全额投资福兴寺复建及新建极乐宫工程，甲方全权委托乙方负责，委托勘察设计、考察选择施工单位、签订施工承包合同和全过程的组织和管理工作及极乐宫福位的对外销售工作。被告良安公司（发包方，甲方）与欣荣公司上海分公司（总承包方，乙方）签订《建筑工程施工总承包合同》，约定承包范围为福兴寺复建及新建极乐宫工程的土建、古建、安装、装饰、室外道路、办公室装修、绿化等。开工日期暂定2012年11月15日，以甲方书面通知为准，竣工日期2015年6月5日，暂定合同价1.3亿元。合同还约定乙方委派卢志年担任本工程乙方代表，代表乙方行使本合同约定的权力，履行合同约定的职责。范洪良在该合同甲方法人代表处签字，并加盖了良安公司合同专用章，甲方处落款手写日期为2012.10.18。卢志年在该合同乙方处签名，并加盖了欣荣公司上海分公司合同专用章（3），乙方处落款手写日期由2013.6.6（此日期在原告提交的《建筑工程施工总承包合同》最后一面可见）涂改为2012.10.18。一审法院认为，本案主要争议焦点是：一、案涉《建筑工程施工总承包合同》的签订时间及原告的主体资格问题；二、原告主张为案涉工程垫付的费用2493941元是否成立，是否应当由两被告支付给原告。关于争议一，被告主张案涉《建筑工程施工总承包合同》实际签订时间为2013年6月3日，被告提供原告卢志年于2013年6月3日出具的承诺，内容为“关于良安公司与卢志年在2013年6月3日在上海签订江苏省南通市通州区东社镇福兴寺庙的工程合同，此合同作为处理寺庙和尚和范洪良合作人老钱的事议，在事情处理完之后，此合同生效。直至工程完工，合同解除。承诺人卢志年”。原告认为承诺书上“卢志年”三个字不是其本人所签，其写不出这样的字体。对此，一审法院认为，被告提供的落款时间为2013年6月3日的承诺中“卢志年”的签名字迹，与《建筑工程施工总承包合同》中卢志年的签名字迹以及原告在起诉状、庭审笔录中的签名字迹十分相似；《建筑工程施工总承包合同》乙方处落款处手写日期开始填写的“2013.6.6”，这一时间与2013年6月3日相近；在原告提供的电话录音中范洪良说：“你要说这份合同，你写了条子在这里，你也知道是什么用的”，原告说：“金老师写的”，范洪良说“金老师写的你签字的”。综合以上几方面因素再结合承诺的内容，可以认定被告提供的2013年6月3日承诺上“卢志年”的签名是原告卢志年本人所签，案涉《建筑工程施工总承包合同》实际签订时间为2013年6月3日。案涉《建筑工程施工总承包合同》系原告借用欣荣公司的资质与被告良安公司所签，该合同违反了法律禁止性、效力性规定，故案涉《建筑工程施工总承包合同》应为无效。被告良安公司法定代表人范洪良亦明确表示案涉《建筑工程施工总承包合同》系被告良安公司与原告之间为处理福兴寺复建项目能够续建而签订，故原告具有诉讼主体资格。被告范洪良与原告签订案涉《建筑工程施工总承包合同》系职务行为，其行为后果应由被告良安公司承担，被告范洪良个人在本案中不应承担责任。关于争议二，原告提供前期费用结算单四份，据此证明原、被告双方于2018年12月31日对案涉工程支付的前期费用、人员费用等进行结算，结算金额为2493941元。被告范洪良否认结算单上的公章是其所加盖，也不知道结算清单的事情，认为结算单上良安公司的公章很有可能是原告偷盖的。原告还提供短信记录和电话录音，证明原告在被告欠款期限，通过短信电话的方式向被告良安公司法定代表人催款的事实。被告认为，从电话录音中看出原告和范洪良个人之间的经济纠纷也就是20万元左右，这是他们私人之间的事情，与本案无关。对此，一审法院认为，原告提供的四份结算单上的内容是原告单方打印，上面加盖的良安公司公章的位置很不规范，均未加盖在落款处，有的加盖在中部位置，有的加盖在上部位置，上面没有被告方任何人员的签字确认（也没有原告方人员签名），有的数字被涂改过，其中一张标题为“江苏省南通市通州区东社镇福兴寺扩工程”的结算单中管理人员工资高达96万元，多数管理人员的工资计算了8个月，项目经理和承包人的工资计算了12个月，而原告并未组织人员进行实际施工，该费用清单明显与事实不符。短信基本的内容是原告向范洪良催款，范洪良很少回复。电话录音的主要内容是原告向范洪良追要借款20万元（范洪良没有出具过条子），范洪良一直答应先解决一部分，但一直未能解决。综上，原告所举证据不能证明原告为案涉工程前期准备所支付的实际费用，也不能证明被告良安公司同意全额承担原告所支付的前期费用。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故原告应承担举证不能的不利后果，一审法院对原告的诉讼请求难以支持。至于原告与范洪良个人之间的出借款项往来，不属于本案的处理范围，原告可另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告卢志年的诉讼请求。案件受理费33254元，由原告负担。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。本院认为，无论案涉的承诺书是否为卢志年所写，上诉人主张赔偿前期费用损失，应当对前期费用的存在提供充分证据予以证实。虽然上诉人提供了四张费用支出清单意在证明前期费用得到了对方的盖章确认。但在诉讼过程中，被上诉人一方否认盖章的真实性。就所涉的四份费用支出清单而言，从形式上看，案涉的清单只是体现一方当事人制作的费用清单，并不是双方当事人就费用支出作出一致确认的结算单。盖章的位置并不规范，均未盖在落款处，而是盖在清单的中部位置，或者上部位置。费用清单上既没有范洪良的个人签名，也没有良安公司或范洪良对有关结算内容予以认可的字样。费用清单与双方签订的建筑工程施工总承包合同中既有卢志年和范洪良的个人签名，又有比较规范的单位盖章存在明显区别。因此，在被上诉人否认盖章真实性的情形下，仅凭有关费用清单上存在所谓的良安公司的公章尚不足以证明卢志年所主张的前期费用的存在。卢志年应当提供进一步的证据证明前期费用的真实性。二审诉讼中，经法庭询问，卢志年表示工程的前期费用基本都是现金支出。本院认为，对于高达数百万元的前期费用基本均为现金支出，使得法院对前期费用的真实性产生合理怀疑。在上诉人不能充分举证的情形下，一审判决卢志年承担举证不能的不利法律后果正确。综上，原审判决认定基本事实清楚，实体结果并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33254元，由上诉人卢志年负担。本判决为终审判决。审判长 杨 盛审判员 季建波审判员 吕 敏二〇二一年一月二十五日书记员 陈 宁