河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终18186号上诉人（原审原告）：李德令，男，1986年1月23日出生，汉族，住河南省宁陵县。委托诉讼代理人：张春全，河南若讷律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭召辉，河南若讷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒲梦月，女，1994年6月20日出生，汉族，住河南省登封市。委托诉讼代理人：黄海伟，河南中赢旗晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦文臣，河南中赢旗晟律师事务所律师。原审第三人：河南丘山房地产营销策划有限公司，住所地河南省郑州市航空港区郑港二路南侧郑港二街东侧**楼****。法定代表人：张普。委托诉讼代理人：郝关朋，男，该公司员工。上诉人李德令因与被上诉人蒲梦月、原审第三人河南丘山房地产营销策划有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院作出（2020）豫0184民初9206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月29日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月7日公开开庭审理了本案。上诉人李德令及其委托诉讼代理人张春全、郭召辉，被上诉人蒲梦月的委托诉讼代理人黄海伟，原审第三人河南丘山房地产营销策划有限公司的委托诉讼代理人郝关朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李德令上诉请求：1、请求贵院依法撤销判决书第三项，改判被上诉人向上诉人支付17万元违约金(不服金额17万元）;2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清；上诉人李德令与被上诉人蒲梦月签订《郑州市存量房（二手房）居间买卖合同》。合同在履行过程中，双方可以就合同的内容进行补充和变更，双方未达成补充协议的，应当按照原合同的约定继续履行。但在未到合同约定的首付款支付的期限时，蒲梦月明确表明不履行合同的，应当承担合同约定的违约责任和房屋增值的损失。上诉人与被上诉人蒲梦月在2020年1月10日签订《郑州市存量房（二手房）居间买卖合同》，合同第五条房款付款方式，双方同意按照下列第二第2款方式给付房款，约定上诉人在办理过户手续当日将首付款交付被上诉人。房屋交易流程：1、需上诉人与被上诉人共同到银行办理贷款审批；2、在贷款审批通过后，由被上诉人负责银行解押；3、办理房产过户的其他手续。双方在履行银行贷款审批过程中，被上诉人一直不予配合，共同到银行进行贷款审批，以自身没有能力进行解押，要求上诉人增加首付款，经过反复要求上诉人答应增加首付款后，被上诉人又以各自承担房屋产权转移所产生的税费显示公平，在2020年6月4日向上诉人发送解除合同通知解除合同。被上诉人在签订合同后，一直没有按照合同的约定履行，在合同约定的首付款支付的期限未到前，被上诉人明确表示不再履行合同，被上诉人违反合同的约定，应当按照合同约定承担责任。综上，一审法院认定事实不清，在合同履行的过程中，双方未达成补充协议的应当按照原合同进行履行，而被上诉人明确表示不再向上诉人履行合同的，应当按照合同的约定承担违约金及房屋增值损失，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。蒲梦月辩称：一、驳回李德令上诉请求，维持一审判决。二、李德令承担本案上诉费。事实与理由：一、李德令关于蒲梦月不履行解押手续恶意违约的主张不能成立。(1)蒲梦月从未拒绝过履行合同，即便合同条款设置的不公平不合理，蒲梦月也一直在积极主动地推动合同履行。涉案房屋上存在将近40万元的抵押贷款，且蒲梦月本人无力独自办理解押，是蒲梦月在订立合同之前就明确告知了第三人和李德令的，一审庭审时，第三人在回答法庭提问时也明确了这一事实。李德令和第三人在明知房屋上有40万抵押及蒲梦月不具有解押资金能力的情况下，还哄骗蒲梦月签订合同，一面称后续问题会帮忙解决，一面又订立了李德令只需要交付10000元定金，而无须在办理解押前交付任何首付款的不合理条款。李德令只用10000元定金就想拿下整套房子的做法表明其既没有买房的诚心，也不讲究交易的公平和合理。但在第三人不履行实现承诺和李德令明确拒绝配合解押款筹集事宜的情况下，蒲梦月仍主动多次与第三人和李德令协调沟通，并借遍身边的亲友，积极筹措解押资金；另外，在李德令打算办理银行贷款审批手续时，即使蒲梦月当时身在广州，距离遥远来往不便，也自费回郑积极配合，这一事实是第三人在一审庭审时主动陈述的。(2)李德令关于其在订立合同时不知房上抵押情况的主张不能成立。李德令在一审庭审时称，其并不知晓房上抵押情况，直到2020年5月份才知道明显不是事实。因为合同第七条明确设置并补充完整抵押注销条款的内容，如果涉案房屋上没有抵押，则根本就不会有合同第七条，或者第七条的内容会直接空着。即便李德令真的不知道房屋的抵押情况，也只能说明是第三人没有尽到居间义务，致使原、蒲梦月信息不对称及合同条款设置的不合理，这种情况下，第三人则应对本合同最终无法履行承担一定责任。(3)李德令关于其积极准备首付款的陈述明显不是事实。首先，李德令从未就支付首付款的事情与蒲梦月进行过沟通，而且李德令也根本就没有支付首付款的打算。这一点根据合同第3页第五条的房款付款方式约定即可知道，李德令是准备将除定金之外的全部房款（840000)都办理按揭贷款，而首付款的付款时间则是设置在过户完成后，所以其在订立合同之初就没有打算筹集首付。其次，在任何一个正常的二手房交易中，首付款都是支付在前，既能展示买家的买房诚意，又能用首付款来缓解买家的解押资金压力，试问又有谁会愿意房屋都过户了，买家的首付款还没支付？最后，蒲梦月多次联系李德令，恳求甚至哭求其拿出一部分首付款来共同办理解押，李德令从来都是一口拒绝，说解押的事与自己无关。如果李德令真的如其所述，准备了二十多万给蒲梦月，那么涉案合同可能早就履行完毕了。二、因李德令未履行先行义务，蒲梦月的解押义务并未触发，蒲梦月根本不构成违约。一审庭审时，对于李德令代理人房屋过户流程的问题，第三人明确回答：第一步是签订三方合同，第二步是申请银行贷款，第三步如果有解押需要解押，第四办理网签。第三人的回复证明了申请银行贷款流程，是排在房屋解押之前的。另外，在回答蒲梦月代理人“如果房子有抵押，是先解押还是先申请贷款”，第三人也明确回答，应首先申请银行按揭贷款。因为上述二手房交易流程的设置，合同第七条抵押注销条款明确约定，该房屋有抵押登记的，由甲方负责解押，甲方应在乙方通过银行审批后15个工作日内办理抵押注销手续。根据该条款，李德令负有申请并通过银行审批的先行义务，蒲梦月的解押义务是在李德令申请并通过银行审批的先行义务之后的。但本案中，李德令自身也从未实际履行该合同，没有进行过任何程序，办理过任何手续，因为李德令怠于履行合同义务在先，蒲梦月的解押义务并未触发。一审庭审时，李德令称其没有不配合申请银行贷款的情况，但其也未能举证证明其存在积极履行申请银行贷款的行为。三、李德令关于违约金及房屋增值损失的诉请没有任何事实和法律依据。(1)蒲梦月不存在任何违约行为，李德令的违约金诉请不应被支持。根据一审庭审情况和各方证据可以证实，蒲梦月一直在主动推动合同履行，且积极配合李德令办理贷款审批手续。但因为李德令未按照合同第七条的约定，履行申请并通过银行审批贷款的先行义务，使得蒲梦月办理房屋解押手续的义务自始至终都未触发。所以蒲梦月不存在违约行为，不应承担违约责任。(2)李德令将违约金和房屋增值损失并列为两个诉请，不符合法律规定。根据《合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据此规定，赔偿损失就是违约责任的一种，二者是包含关系，而非并列关系。本案中，所谓房屋增值损失，原本就被包含在违约责任中，其可以作为违约金数额的酌定因素，但不应与违约金并列为两个诉请。(3)李德令不存在任何损失，其主张的违约金数额过高，不符合法律规定。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，涉案合同并未实际履行，李德令不存在任何损失，其相关诉请不应得到支持：首先，关于定金10000元，第三人在一审庭审时明确表示同意退还李德令，李德令并不存在该项损失。其次，李德令从未向蒲梦月支付过哪怕一分钱的首付款，本案中也不存在蒲梦月占用李德令资金的问题。最后，涉案房屋并不存在任何增值利益。根据二手房交易网站的查询信息，案涉房屋所在小区2020年1月至今的房价走势呈下降趋势，一审庭审中，蒲梦月方提交了与涉案房屋同小区同面积同户型的房屋在2020年6月30日的成交价格，根据该成交价格也明显看出，该房屋不但没有增值，反而降价贬值。而李德令方提供的打印件仅仅是挂牌价，且未显示时间，甚至房屋面积也于涉案房屋不同，完全不能作为房屋价值的参考。以上，李德令根本不存在任何损失，其关于违约金的诉请不应得到支持。综上所述，蒲梦月不存在违约行为，李德令也不存在任何损失，恳请法院在查明事实的基础上，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，驳回李德令的上诉诉请，维持一审判决，以维护蒲梦月的合法权益。原审第三人河南丘山房地产营销策划有限公司述称，同意李德令的上诉意见。李德令向一审法院起诉请求：1、判令解除李德令与蒲梦月于2020年1月10日签订的《郑州市存量房（二手房）居间买卖合同》。2、判令蒲梦月向李德令返还购房定金1万元。3、判令蒲梦月支付违约金17万元。4、判令蒲梦月赔偿李德令房屋增值损失13万元。一审法院认定事实：2020年1月10日，蒲梦月（甲方、出售方）、李德令（乙方、买受方）签订《郑州市存量房（二手房）居间买卖合同》，主要内容约定如下：第一条、甲方同意将位于龙湖镇鸿鹄路东、纬一路南、福田兴和湾28号楼1单元27层2702的房屋，房屋产权证为15××81，房屋面积102.67平方米。第二条、甲、乙双方经协商一致，同意上述房屋及该房屋的附属设备、相关配套，合计总价：（人民币大写）捌拾伍万元整（￥850000.00元），此总价款包含维修基金增值税和差额税。第四条、本合同签订时，乙方支付购房定金10000元整（人民币大写壹万元整），甲乙双方同意该定金由丙方保管，作为履行本合同的担保，该定金在办理过户手续时转为购房款，在办理房屋交割时转为物业交割保证金。甲方将房屋所有权证/不动产权证、商品房买卖合同及有关房屋过户资料、售房保证金10000元整交给丙方保管，作为履行本合同的担保。第五条、甲乙双方同意按按揭贷款方式给付除定金之外的房款840000元整。甲乙双方在签订本合同时，已充分了解现行银行贷款政策，乙方保证自己符合银行贷款条件，双方同意在签订本合同后甲方房本抵押注销15个工作日内共同到银行提交贷款申请（按揭贷款金额以银行审批发放贷款金额为准）。第七条、抵押注销，该房屋有抵押登记的，由甲方负责解押，甲方应在乙方通过银行审批后15个工作日内办理抵押注销手续。第十条、甲方应于收到全额首付款5个工作日内将房屋交付乙方。第十四条、1、因甲方的原因导致本合同不能继续履行的，且乙方已支付定金的，由甲方双倍返还定金及赔偿乙方所有损失。2、因乙方的原因导致本合同不能继续履行的，乙方定金赔偿给甲方且赔偿甲方所有的损失。补充协议：首付款包含全额定金。3、如甲方需用乙方首付款解押该房，乙方付给甲方首付款后，该款专款专用，甲方不得挪作他用，若因甲方挪作他用致使该房不能按时解押并致使本合同无法履行的，甲方应赔偿乙方该本合同房价20%的违约金，在该房解押前按揭贷款（月供）由甲方偿还。5、如乙方拒绝按照合同约定购买上述房产，乙方应赔偿甲方该合同房价20%的违约金，同时甲方应在10个工作日内退还乙方应付违约金后的购房款。如甲方拒绝按照合同约定出售上述房产，甲方应赔偿乙方该合同房价20%的违约金，同时甲方应在10个工作日内返还所有购房款。10、其他约定：1总房款捌拾伍万元整，包含房管局过户费用（增值税和差额税）；2首付款22万贷款63万，如果乙方贷款额高于63万，待甲方收到全款后将多余部分无息退还给乙方。合同还对甲乙双方应尽义务、网签、房地产转移、逾期交房、争议解决方式等进行了详细约定。在合同落款处，蒲梦月、李德令分别签名捺印。同日，李德令向丘山公司支付10000元。收款事由办理新郑龙湖富田兴和湾28-1-2702房，丘山公司出具收据一份。另查明：蒲梦月用涉案房屋在中国邮政储蓄银行股份有限公司新郑支行抵押贷款412000元，期限自2016年1月12日至2046年1月12日。涉案房屋有贷款40万元，需要先解押，才能办理按揭贷款。丘山公司对此知情，且明确房屋过户的流程：签订三方合同--申请银行贷款--如有抵押需要解押--办理网签，李德令申请银行贷款事宜并未办理完毕，李德令也未交付房屋首付款，后因房屋解押事宜未能协商一致，房屋一直未解押，导致房屋交易无法继续进行。2020年6月4日，蒲梦月向李德令发出解除合同通知。上述事实，有当事人的陈述，《郑州市存量房（二手房）居间买卖合同》，《新郑市预购商品房抵押合同》，收据及本案庭审笔录等证据证明。一审法院认为，李德令与蒲梦月签订的《郑州市存量房（二手房）居间买卖合同》均系当事人的真实意思表示，其中不违反法律法规的内容对当事人具有法律约束力，当事人均应按照约定行使权利、履行义务。当事人协商一致，可以解除合同。在本案审理过程中，李德令与蒲梦月均同意解除《郑州市存量房（二手房）居间买卖合同》，故该院对李德令请求解除上述合同的诉请予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。李德令向丘山公司交付购房定金1万元，丘山公司并未将该款项交付蒲梦月，丘山公司认可收到李德令购房定金1万元并同意退还，故丘山公司应退还李德令购房定金1万元。《郑州市存量房（二手房）居间买卖合同》约定，房屋有抵押登记的，由甲方负责解押，甲方应在乙方通过银行审批后15个工作日内办理抵押注销手续。如甲方需用乙方首付款解押该房，乙方付给甲方首付款后，该款专款专用，甲方不得挪作他用，若因甲方挪作他用致使该房不能按时解押并致使本合同无法履行的，甲方应赔偿乙方该本合同房价20%的违约金，在该房解押前按揭贷款（月供）由甲方偿还。本案中，涉案房屋需要解押，李德令未将银行贷款申请事宜办理完毕，也并未将首付款交付蒲梦月，关于首付款的交付日期双方未进行约定，最终也未达成一致意见，导致房屋一直未解押，在履行过程中，双方均同意解除合同。由此可知，房屋交易不能继续进行系首付款支付时间、银行贷款、解押等内容未达成一致意见所致，并不是李德令反悔不购买房屋，也不是蒲梦月反悔不出卖房屋，故对于李德令要求蒲梦月支付违约金17万及房屋增值损失13万元的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除原告李德令与被告蒲梦月于2020年1月10日签订的《郑州市存量房（二手房）居间买卖合同》。二、第三人河南丘山房地产营销策划有限公司应当于本判决生效之日起十日内向原告李德令退还购房款1万元。三、驳回原告李德令的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2975元，由原告李德令负担2879元，被告蒲梦月负担96元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，本案二审的争议焦点是：蒲梦月是否存在违约行为，应否承担违约责任。李德令与蒲梦月、原审第三人河南丘山房地产营销策划有限公司签订的《郑州市存量房（二手房）居间买卖合同》系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对各方当事人均具有法律约束力。合同应当严守。该合同约定，由蒲梦月负责解押，蒲梦月应在李德令通过银行审批后15个工作日内办理抵押注销手续。合同补充协议部分明确约定，如蒲梦月需用李德令首付款解押该房，李德令付给蒲梦月首付款后，该款专款专用，蒲梦月不得挪作他用，若因蒲梦月挪作他用致使该房不能按时解押并致使本合同无法履行的，蒲梦月应赔偿李德令该本合同房价20%的违约金，在该房解押前按揭贷款（月供）由蒲梦月偿还。根据上述合同约定，蒲梦月负有解押义务，且首付款可专款专用作为解押款，但不足部分应由蒲梦月负责解决。蒲梦月称其已明确告知李德令及原审第三人自己无钱解押，由李德令解决的理由，与合同补充协议的明确约定的不符，不能成立。河南丘山房地产营销策划有限公司陈述蒲梦月在外地，无法配合办理银行贷款审批手续，且之后因解押款问题产生争议，并无证据证明李德令拒不支付首付款；河南丘山房地产营销策划有限公司亦称对于首付款的金额曾与双方协商予以增加。蒲梦月通知解除合同的理由是税费问题，也未提及李德令拒不支付首付款。根据本案实际情况，虽然李德令、蒲梦月并未相互配合到银行办理贷款申请，李德令未交付首付款22万元，蒲梦月未办理解押手续。但双方对于支付首付款的金额以及解押义务约定明确，即使未明确约定时间，但原审第三人亦通知双方首先配合进行银行贷款的申请。并无证据证明双方曾在履行过程中就解除合同协商一致。在合同能够继续履行，李德令并无违约行为的情况下，蒲梦月单方通知解除合同构成违约，应当承担相应的违约责任。合同约定蒲梦月需将首付款专款专用，若因蒲梦月挪作他用致使不能按时解押并致使合同无法履行，蒲梦月应赔偿李德令该合同房价20%的违约金，即双方约定的是指蒲梦月挪用首付款，不按时解押的违约行为导致的合同解除的违约金标准，本案李德令尚未支付首付款，考虑签订合同后新冠肺炎疫情可能影响合同履行进程，以及李德令仅支付定金等实际情况，李德令主张蒲梦月承担17万元违约金过高，本院根据蒲梦月违约程度、合同履行情况、造成李德令实际损失等，对于李德令主张的违约金，酌定为2万元。综上所述，上诉人李德令的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院认定事实基本清楚，但实体处理有不当之处，本院予以纠正，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初9206号民事判决第一项、第二项，即“解除原告李德令与被告蒲梦月于2020年1月10日签订的《郑州市存量房（二手房）居间买卖合同》。”“第三人河南丘山房地产营销策划有限公司应当于本判决生效之日起十日内向原告李德令退还购房款1万元。”二、撤销河南省新郑市人民法院作出（2020）豫0184民初9206号民事判决第三项，即“驳回原告李德令的其他诉讼请求。”三、蒲梦月于本判决生效之日起十日内支付李德令违约金20000元；四、驳回李德令的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计2975元，由李德令负担2729元，蒲梦月负担246元。二审案件受理费3700元，由李德令负担3400元，蒲梦月负担300元。本判决为终审判决。审判员  王燕燕二〇二一年一月十四日书记员  刘 洋