河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终3558号 上诉人（原审原告）：隆化县学明五金建材门市，住所地河北省承德市隆化县汤头沟镇疙瘩营村**。 经营者：张学明，男，1972年9月16日出生，汉族，个体工商户，住隆化县汤头沟镇疙瘩营村**。 委托诉讼代理人：吕华，河北吕华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈鹏，河北华川（宽城满族自治县）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孙中军，男，1962年2月9日出生，满族，农民，住，住隆化县/div> 委托诉讼代理人：安东阁，隆化县隆化镇众望法律服务所法律工作者。 上诉人隆化县学明五金建材门市因与被上诉人孙中军买卖合同纠纷一案，不服河北省隆化县人民法院（2020）冀0825民初480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人隆化县学明五金建材门市的经营者张学明及其委托诉讼代理人吕华、沈鹏，被上诉人孙中军的委托诉讼代理人安东阁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 隆化县学明五金建材门市上诉请求：1．撤销原判，依法改判被上诉人支付上诉人水泥款80897.00元和逾期付款损失（其中自2011年10月17日以66880.00元为基数、自2012 -2- 年11月1日以3736.00元为基数、自2013年9月23日以3960.00元为基数、自2015年6月22日以1781.00元为基数、自2015年9月17日以4540.00元为基数，按年利率6%支付资金占用期间利息计算至水泥款全部给付之日止）；2．诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院仅凭孙中军单方陈述行就认定2015年2月16日的欠条系双方进行水泥和沙子抵顶后形成，属案件事实认定错误。2015年2月16日，孙中军让张学明打沙子款的欠条，张学明认为孙中军使用的水泥都有孙中军代工人的签字也对过账，在自己使用孙中军沙子没有给孙中军签字，并且孙中军欺骗张学明说沙场是自己和赵汉军、张树合伙的，合伙债务不能进行抵顶，得单独结算，所以张学明给孙中军出具了欠条。欠条的内容是欠沙子款48780.00元，再无其他内容。如果双方进行了抵顶，就会在欠条上注明沙子和水泥抵顶后欠沙子款48780.00元。另外2016年9月阿拉营环卫打地坪工程孙中军也使用张学明的水泥，如果2015年2月16日的欠据是沙子和水泥款抵项后还欠孙中军沙子款，那么2016年9月的工程孙中军就不应再给原告水泥款89780.00元，而应当抵顶48780.00元后给付余额。事实是2016年9月20日孙中军让工长孙福明给张学明结水泥款89780.00元。据此孙中军关于沙子和水泥抵顶的抗辩，既没有证据又不符合常理且和其后的交易相违背，原审法院在没有任何证据的情况下仅凭孙中军单方陈述认定欠条系沙子和水泥款抵顶后形成，属事实认定错误。二、原审法院证据采信错误。原审法院对张学明账本采用双重认定标准，前后矛盾。同一账本，原审法院认定张学明2015年5月4日至6月21日、2015 -3- 年9月4日至9月16日期间的现金记账是真实的，能够证实孙中军欠张学明水泥款合计6321.00元，但是原审法院又认定2015年2月16日之前的记账不真实，认定标准前后矛盾，不应因孙中军主张抵顶，就不采信2016年2月16日之前的记账内容。庭审中孙中军对张学明账本记录的水泥使用量、单价、总价款都认可，卞某、毕某1与孙中军、张学明是同村村民，史某住双方上下川，三人都认识孙中军和张学明并且三人在法庭上都承认在张学明处用过水泥，原告张学明的帐从没错过，证实原告张学明为人诚信，账本是张学明经营过程中真实记录。张学明记账时，双方还没有产生争议，关系和谐，张学明没有理由在别人还账后划掉账目欠款而单在孙中军给钱时不划，尤其是2011年小汤头沟工程欠水泥款66860.00元，如果孙中军在2015年2月16日真的抵顶，原告张学明自然会自己划掉，张学明不可能预料2019年孙中军会起诉他要沙子款自2011年就开始作假账目，张学明的账目仍然存在，可以对笔迹进行鉴定。三、原审法院举证责任分担错误。孙中军在之前的隆化法院一审和中级人民法院二审中陈述每干完一个工程就把钱以现金形式结清，不欠钱了，但是在隆化法院（2020）冀0825民初480号案件庭审中，孙中军又反言说2015年2月16日沙子和水泥款进行抵顶，对于孙中军的反言，依据证据分担原则，孙中军应承担抵顶的举证责任。原审法院没有对是否存在抵顶进行调查，却让张学明承担举证不能的后果，双方对水泥的数量、单价、总价款没有争议的前提下，没有还款是消极事实，主张抵顶是积极事实，按照证据持有优势，也应当由孙中军就给付货款或抵顶进行举证，而不是让张学明就没有给 -4- 付货款进行举证，所以原审法院明显属于举证责任分担错误，造成本案事实认定不清。四、一审对上诉人申请法院责令孙中军提供持有的对其不利的账本对账没有准许。上诉人一审提出申请要求法院责令孙中军提供自己的账目，只要人民法院依法要求对方出具即可，双方拿出账本一对就可以清晰明了。如果不是证据对其不利，他肯定早已经积极举证。综上，张学明的账本是经营过程中形成，双方对账本记录的水泥吨数、单价都认可，有争议的是孙中军反言主张进行了沙子和水泥的抵顶，孙中军为逃避给付责任、混淆案件事实不提供沙子账本，也不提供抵顶证据，应当承担举证不能的法律责任。对关键事实孙中军多次反言足以证明其不诚信，不应免除孙中军就对账、主张抵顶的举证责任，加重上诉人的举证责任，并且这种举证并不损害孙中军任何利益，据此请求二审人民法院依法责令孙中军提供账本对账，否则应改判孙中军给付上诉人水泥款80897.00元。 孙中军辩称，上诉人的上诉主张没有法律依据，请求二审法院驳回上诉。被上诉人经营沙厂，上诉人经营水泥，双方长达八年存在多笔买卖交易，按照交易习惯，哪方欠付货款应该给对方出具欠条或者在记账单上注明欠款的事实，本案答辩人因不欠上诉人的水泥款，也从未给上诉人出具任何手续，自2011年至2019年上诉人从未向我方主张过任何民事权利，在2015年2月16日双方就买卖交易结算后上诉人给我方出具欠付沙子款金额为48780.00元的欠条一张，这一点足以证明被上诉人此前不欠上诉人的水泥款，隆化县人民法院（2019）冀0825民初1994号民事判决书及承德市中级人民法院（2019） -5- 冀08民终2843号民事调解书两份法律文书均证明我方不欠上诉人的货款，上诉人欠我方的沙子款的事实存在，如果被上诉人欠付上诉人的货款，双方在2016年2月16日结算时就应该扣除，在剩余的金额出具欠条，按照上诉人的诉讼标的金额为80897.00元，扣除被上诉人的沙子款48780.00元，被上诉人应该再给付上诉人32117.00元，不应该出现上诉人给被上诉人出具欠条的情形，这一点有悖常理，上诉人给被上诉人出具沙子款的欠条足以证明以前的货款双方都已经结清，因双方的账目已经结清，且上诉人给被上诉人出具48780.00元的欠条，该欠条通过上述两份法律文书已经履行完毕，现在上诉人要求再重新对账，属于强词夺理，没有法律依据。上诉人的证人毕某1在庭审中能够证明被上诉人给上诉人双方结账，已经告诉了毕某1。综上，上诉人的请求不能成立，应驳回上诉，维持原判。 隆化县学明五金建材门市向一审法院起诉请求：1、依法判决被告给付原告货款80897.00元，按年利率6%支付资金占用期间利息至水泥款全部给付之日止（其中自2011年10月17日以66880.00元为基数、自2012年11月1日以3736.00元为基数、自2013年9月23日以3960.00元为基数、自2015年6月22日以1781.00元为基数、自2015年9月17日以4540.00元为基数）；2、由被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年至2016年间，被告孙中军多次在原告隆化县学明五金建材门市购买水泥，用于其承包的各项工程，双方未签订书面买卖合同。在此期间，无论是被告派人到原告处装运水泥，还是原告负责将水泥送运至被告指定地 -6- 点，双方均不向对方出具相应提货或收货凭证，水泥单价由双方协商议定，被告或在用水泥前预付部分货款，或在使用过程中分期给付货款，在每一项工程结束后，双方根据各自所记账目进行核对结算。2015年5月4日至6月21日，被告承建隆化县汤头沟镇山前村乡间公路工程期间，自原告处购买水泥501.75吨，其中用水泥票抵顶494.9吨货款，尚欠6.85吨，每吨260元，合款1781.00元未付；2015年9月4日至9月16日，被告承包疙瘩营村乡间公路期间，在原告处购买水泥202吨，每吨270元，合款54540.00元，后分两次给付共50000.00元，尚欠4540.00元。前述欠款合计6321元，经原告索要被告至今未付。另，本案被告孙中军与案外人赵汉军、张树曾合伙经营隆化县汤头沟镇疙瘩营采沙厂，原告经营者张学明曾多次在该采沙厂购买沙料，经2015年2月16日双方结算，张学明共欠购沙款48780.00元，张学明于同日为孙中军出具了欠据。孙中军、赵汉军、张树于2019年7月5日向本院提起诉讼，诉讼过程中，赵汉军、张树以“经协商2015年6月1日以前的债权、债务都归孙中军清偿”为由撤回起诉，本院于2019年7月23日作出（2019）冀0825民初1964号民事判决书，判决张学明于判决生效后十五日内给付孙中军欠款48780.00元，并自2015年2月16日起按年利率6%支付利息至欠款付清之日止。后张学明以“此案案由是买卖合同纠纷，上诉人在给被上诉人出具的欠条中并没有约定利息”为由提出上诉，经承德市中级人民法院调解，双方于2019年10月17日达成如下调解协议：1、张学明于2019年12月30日前一次性给付孙中军货款48780.00元，利息7000.00元，合计 -7- 55780.00元；2、如上述款项不按时给付，则按河北省隆化县人民法院（2019）冀0825民初1964号民事判决书执行；3、就此案再无其他争执。上述调解协议已经承德市中级人民法院（2019）冀08民终2834号民事调解书所确认。上述事实，有双方当事人的当庭陈述、张学明2015年2月16日为孙中军出具的欠沙子款48780元的欠条、2015年5月4日至6月21日期间及2015年9月4日至9月16日期间的现金日记账、（2019）冀08民终2834号民事调解书等证据在案佐证，经庭审调查，足以认定。原告所提供的现金日记账页，被告对所记载的购买使用原告水泥的数量和单价并无异议，但认为在原告2015年2月16日给被告出具沙子款欠条时，之前所欠水泥款已经抵顶完了，不认可还欠原告水泥款。根据双方的举证责任，对原告提供的2015年2月16日前的账页不作为认定被告尚欠水泥款的依据，对2015年2月16日后的账页作为认定本案事实的证据。证人毕某1、史某、吴某、毕某2、卞某等证人均不清楚本案原、被告二人的结算和欠款情况，不作为本案认定被告拖欠原告水泥款的依据。张学明打给胡文申的电话录音及陈卫军的书面证明，被告对证据形式提出异议，原告亦不能证明其合法来源，不作为认定本案事实的依据。对于原告提供的其他不能直接证明被告拖欠水泥款的材料，亦不作为认定本案事实的依据。一审法院认为，本案双方争议的焦点是在2015年2月16日双方结算沙子款时是否对水泥款同时进行了结算，张学明在给孙中军出具欠沙子款48780.00元欠条时，是否已把孙中军所欠水泥款扣除。如依原告所述，“2011年9月15日，被告因承包修建隆化县汤头沟镇小汤头沟村乡 -8- 间公路工程，在原告处购买水泥432吨，合款146880.00元，被告已付80000.00元，尚欠66880.00元；2012年，被告因承包疙瘩营粮站打地坪工程，在原告处购买水泥142吨，合款43736.00元，被告已付40000.00元，尚欠3736.00元；2013年，被告因承包给农村集体土地立牌子的工程，在9月6日至9月22日期间，在原告处购买水泥11吨，合款3960.00元未付……”，2015年2月16日之前，被告已欠付原告水泥款74576.00元（66880.00元＋3736.00元＋3960元．00），在2015年2月16日被告要求原告为其出具沙子款欠据时，原告完全可以主张用被告所欠水泥款相抵顶，或是同样要求被告就所欠的水泥款出具欠据。原告只为被告出具沙子款欠据而未主张用被告所欠水泥款相抵顶或要求被告出具水泥款欠据，有悖常理。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。被告关于原告在2015年2月16日给被告出具欠沙子款欠条时，对被告所欠水泥款已经结算的抗辩理由成立。原告所提供的证据尚不足以证明被告尚欠2015年2月16日前水泥款未还的事实主张，对此，原告应承担举证不能的不利后果。而原告提供的2015年5月4日至6月21日及2015年9月4日至9月16日的现金日记账，发生在2015年2月16日之后，被告对购买使用水泥的数量和单价并无异议，对此部分款项，被告未提供已经全部结清的证据，对此，被告应当承担举 -9- 证不能的不利后果。据此，本院认定被告尚欠原告水泥款6321.00元（1781.00元＋4540.00元）。另，孙中军起诉张学明支付沙子款48780.00元一案，经二审调解双方达成调解协议，张学明自愿于2019年12月30日前一次性给付孙中军货款48780.00元，利息7000.00元，协议内容已被（2019）冀08民终2834号民事调解书所确认，原告在本案中请求本院责令孙中军出具拉走48780.00元沙子款的原始账本及2013年、2014年经营汤头沟镇疙瘩营采沙厂期间的出入库单的申请无理，本院不予支持。原告当庭提出对2015年6月1日被告孙中军与案外人赵汉军、张树签订的《疙瘩营采沙厂权属移交协议书》和2011年5月13日汤头沟镇疙瘩营村委会与赵汉军签订的采沙、清理河床协议书的签订时间和公章加盖时间进行鉴定的申请，因与本案待证事实并无直接关联，本院不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：一、被告孙中军偿还所欠原告隆化县学明五金建材门市水泥款6321.00元。并以此6321.00元为基数，自2015年9月17日起按年利率6%赔付利息损失。前述欠款本息均于本判决生效后十日内付清；二、驳回隆化县学明五金建材门市的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本 -10- 院组织当事人进行了质证。隆化县学明五金建材门市提交了其经营者张学明记录的、2013年-2014年上诉人从被上诉人处拉沙子的流水，用以证明被上诉人诉我方给付沙子款说一共欠付48780.00元，与客观事实不符，实际拉的沙子比这个多。孙中军的质证意见为，这是上诉人自己记得账，是哪年的没有写清楚，只是写了几月几日，双方当事人长达八年的交易，没有现有年号，该证据不符合证据要件，与本案没有关系，不予认可。本院经审查认为，该份证据系上诉人单方关于沙子的交易记录，与本案争议的水泥款没有关联性，依法不予采信。一审法院判决认定的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人主张的水泥款中有74576.00元形成于2015年2月16日之前，在上诉人为被上诉人出具欠付沙子款的欠据时，欠付74576.00元的事实已经存在，被上诉人却没有为上诉人出具欠付上诉人水泥款的欠据，可以印证被上诉人辩称的双方已经将水泥款与沙子款互相抵顶的事实。上诉人可以为被上诉人出具欠付沙子款的欠据，却不要求被上诉人为其出具欠付水泥款的欠据，与双方的交易习惯不符，亦有违日常生活经验法则，据此，亦可以说明74576.00元水泥款已经与沙子款互相抵顶。故，一审法院认定被上诉人尚欠付上诉人水泥款6321.00元，有事实依据，本院予以确认。 综上所述，隆化县学明五金建材门市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： -11- 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1824.00元，由隆化县学明五金建材门市负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李红梅审判员孙琳丽审判员钱丽艳 二〇二一年一月二十一日 法官助理 王      立      娟 书 记 员 刘             炯