江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终4060号上诉人（原审被告）：倪永标，男，1966年10月9日生，××族，住南通市海门区。上诉人(原审被告)：陈思言，女，1980年2月2日生，××族，住南通市海门区。被上诉人(原审原告)：俞震宇，男，1969年12月11日生，××族，住南通市崇川区。委托诉讼代理人：张洪彬，江苏山水律师事务所律师。上诉人倪永标、陈思言与被上诉人俞震宇民间借贷纠纷一案，南通市海门区人民法院（原海门市人民法院）作出（2019）苏0684民初3455号民事裁定，驳回俞震宇起诉。本院于2019年12月17日作出（2019）苏06民终4369号民事裁定，撤销一审裁定，指令审理。南通市海门区人民法院审理后作出（2020）苏0684民初978号民事判决，倪永标、陈思言不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。倪永标、陈思言上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一二审诉讼费用由俞震宇承担。事实和理由：1.一审判决未查明案涉借贷为高利贷。双方约定利息为3%，未说明系月息还是年息。倪永标、陈思言实际按每月5000元付息，年利率高达60%。2.倪永标、陈思言于2018年10月7日向俞震宇归还现金1万元，应当认定为案涉还款。2018年7月至2019年2月期间，除2018年10月之外，倪永标每月均向俞震宇转账支付利息，金额一般5000元，有两个月分别多支付了50元和200元，系俞震宇索要的香烟钱。2018年10月的1万元现金系倪永标、陈思言开车送到俞震宇处，俞震宇以逾期为由要求多支付5000元。3.一审判决计算本息金额错误。本金以81000元计算，减去已归还45250元，剩余本金金额为35750元。利率最高只能按LPR的4倍计算，不应当按24%计算。4.俞震宇无权主张律师费。且第一次诉讼系法院驳回起诉，律师费应由俞震宇自行承担。5.一审第二次开庭未通知倪永标，程序违法。俞震宇辩称：1.案涉借款约定的期限仅一个月，3%显然是指月利率。到期后倪永标、陈思言不想还款，主动提出每月给付利息5000元。2.案涉借还款均通过转账往来，倪永标、陈思言所称借款时当扣19000元以及归还现金1万元均不属实。俞震宇在电话中不愿纠缠，回应称一切都好谈的，一审法院据此认定当扣，令人无法理解，但为了尽快结案，俞震宇没有上诉。3.律师费系倪永标、陈思言违约造成，根据约定应当由其承担。本案二审中俞震宇于2020年12月18日新支付律师费3000元，请求一并判令倪永标、陈思言承担。俞震宇向一审法院起诉请求：1.判令倪永标、陈思言归还借款本金87063.18元并支付利息（自2019年2月5日起至实际支付之日止，按月利率2%计算）。2.判令倪永标、陈思言支付俞震宇律师代理费11000元。一审法院认定事实：倪永标、陈思言曾系夫妻，于2010年6月2日登记结婚，于2019年1月10日登记离婚。俞震宇与倪永标曾在2016年有过借款关系，已结清账目。2018年6月8日，在南通开发区复兴东路555号旺角广场二楼陈思言开办的培训机构内，倪永标向俞震宇借款10万元，并出具借条：“今借到俞震宇人民币壹拾万元正，用于家庭消费，定于2018年7月7日前归还，按约定利息百分之三支付，如逾期所产生律师费、诉讼费由本人负担。”倪永标作为借款人签字，附上其与陈思言二人身份证号码及倪永标的手机号码，陈思言作为担保人借款当日未签字，事后补签字。倪永标在借条下方还写下收条：“今收到俞震宇人民币壹拾万元正〈100000.00〉，银行转账为证。卡号中行62×××26。收款人倪永标”，附上日期及身份证号码。同日下午16：29至16：30，俞震宇用手机银行分两次各转账5万元至倪永标银行账户，共计10万元。收款后，倪永标于同日下午16：39至16：41，在距借款地点1.3公里处的南通市星湖大道1088号中信银行ATM机，分四次分别取现5000元、5000元、5000元、4000元，合计19000元。借款后，倪永标用微信分别于2018年7月7日转账给俞震宇5000元，于同年8月7日转账5000元，于同年9月7日转账5000元，于同年11月8日转账5000元，于同年12月8日转账5050元，于2019年1月7日转账5000元，于同年2月4日转账5000元，于同年2月27日转账200元，共转账35250元。2019年5月20日、2019年12月2日、2020年5月25日，俞震宇因本案一审、二审、发回重审分别与江苏山水律师事务所订立了委托代理合同，各支付律师诉讼代理费5000元、3000元、3000元，共计11000元。俞震宇在起诉时主张借款10万元及利息、律师代理费5000元，审理中变更了诉请。一审法院认为，本案不属套路贷或虚假诉讼，俞震宇与倪永标间的借款合同合法有效。倪永标、陈思言夫妻关系存续期间因经营借款，属夫妻共同债务，陈思言既是借款担保人，也是共同债务人，应当与倪永标承担共同还款责任；借条中约定利息3%，系月利率，倪永标按每月5000元付息，实际月利率为5%，超出年利率36%的法定标准，超过部分的利息约定无效，应作抵扣借款本金处理；关于倪永标的还款数额，除微信转账部分，其陈述2018年10月7日还款1万元，但其两次庭审中对款项来源有不同陈述，且无其他证据证明，不予采信。对倪永标于借款当日是否取现19000元交付俞震宇一节事实，因俞震宇在民事起诉状中自认“借款到期后，被告并未能依约归还借款本息，仅在多次向其二人主张后陆续归还了至2019年4月7日前的利息。”，表明俞震宇主张借款本金10万元时，在数额上认可倪永标归还了10个月的利息。另根据借款与取现时间间隔不到10分钟，借款地距取款地约3分钟车程，通话录音中倪永标称没有拿到10万元扣掉了15000元利息时，俞震宇没有当即否定随后中断通话等情形，结合本案放贷具高息、隐蔽等特征，与类案中普遍存在借款时预先扣除部分利息或服务费的交易习惯较为相符。经综合分析、判断后，认定倪永标在借款当日交付19000元现金给俞震宇的事实成立，其中15000元系当扣利息，另4000元系服务费用，本案借款本金应以俞震宇实际出借81000元计算；对逾期利率，双方未有约定，俞震宇主张按年利率24%计算，不违反法律规定，予以支持；对俞震宇主张的律师代理费，系双方自行约定，本质上属俞震宇因倪永标、陈思言借款违约产生的损失，从性质、作用上均不属出借人与借款人约定并受年利率24%限制的“其他费用”，该项诉请符合法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十四条，《最高人民法院关于》第二十六条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、倪永标、陈思言归还俞震宇借款63249.40元并支付逾期利息（自2019年2月5日至同年2月26日，以借款本金63449.40元为基数；自2019年2月27日起至实际履行时止，以借款本金63249.40元为基数，均按年利率24%计算）。二、倪永标、陈思言支付俞震宇律师代理费11000元。上述一、二项均于判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回俞震宇的其他诉讼请求等。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件主要事实予以确认。但一审判决关于律师费的事实认定部分，将本院指令审理表述为发回重审，存在错误，予以纠正。另经核实，一审法院于2020年6月10日向倪永标提供的住所地寄送第二次开庭传票，因电话拒接、多次上门无人而被退回；陈思言陈述其收到自己的开庭传票，知晓开庭日期，但认为会与倪永标分开开庭。一审中陈思言就其与倪永标送达地址一致解释称二人还住在一起。本院认为，对于一审判决的本金81000元，俞震宇没有提出上诉，倪永标、陈思言亦予以认可，故对案涉出借本金金额为81000元予以确认。双方对倪永标、陈思言实际按每月5000元标准支付利息陈述一致，该项事实亦有倪永标每月还款转账记录佐证，亦应予以认定。本案尚存争议在于：1.倪永标、陈思言是否应当承担利息。2.其二人有未于2018年10月7日归还现金1万元；3.其二人是否应当支付俞震宇律师费；4.一审第二次开庭传票送达程序是否合法。关于争议焦点1，倪永标、陈思言实际按每月5000元支付利息，表明双方实际约定利率不低于月利率5%，折合年利率60%，超过了法定利率上限。根据司法解释相关规定，倪永标、陈思言已支付利息中超过年利率36%的部分应抵扣本金、未支付部分以不超过年利率24%为限。关于争议焦点2，倪永标、陈思言陈述2018年10月7日归还现金1万元，但未能提供证据证实。对于还款资金来源，倪永标先陈述系从银行取款，后又陈述由陈思言提供现金，就资金来源也不能提供证据佐证。倪永标还陈述还款当日被交警贴了罚单，但又未能在本院指定期限内提供相关证据。故此，对于其二人所主张2018年10月7日还款1万元本院难以采信。关于争议焦点3，倪永标、陈思言在所出具借条中明确承诺逾期所产生律师费、诉讼费由其负担，对于俞震宇因相关诉讼支付的律师费，倪永标、陈思言应当依约承担赔偿责任。本案纠纷第一次起诉被驳回，本院依法指令审理，多支出律师费并非俞震宇过错导致扩大损失，仍系正常的实现债权费用，应由倪永标、陈思言负担。关于争议焦点4，一审法院按倪永标提供的住所地寄送开庭传票被退回，根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条规定，视为已经送达。况且陈思言已知晓开庭时间，两人就此进行过交流，所称以为会分开开庭，完全违背常识。倪永标不到庭参加诉讼，系自行放弃诉讼权利，一审开庭传票送达程序不存在违法情形。综上所述，倪永标、陈思言的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2400元，由上诉人倪永标、陈思言负担。本判决为终审判决。审判长  韩兴娟审判员  张 敏审判员  王作杰二〇二一年一月二十六日书记员  任蕴涵