江苏省连云港市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020)苏07刑终340号原公诉机关江苏省灌南县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘辉，小名“小刘佳”，男，1983年3月14日出生于江苏省灌南县，汉族，初中文化，个体户，住江苏省灌南县。曾因犯寻衅滋事罪，于2002年11月18日被判处有期徒刑二年，缓刑三年；因殴打他人，于2003年9月5日被裁定撤销缓刑，收监执行；因犯故意伤害罪，于2004年2月6日被判处有期徒刑三年，与原犯寻衅滋事罪余刑合并，决定执行有期徒刑四年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年12月17日批准逮捕，2017年1月24日被执行逮捕（未羁押），次日转取保候审。2017年10月9日被取保候审。2018年4月12日决定逮捕，后被告人刘辉因脱逃被上网追逃，2020年3月1日被逮捕。现羁押于灌南县看守所。辩护人卢星宇，上海市协力（南京）律师事务所律师。江苏省灌南县人民法院审理江苏省灌南县人民检察院指控的原审被告人刘辉犯开设赌场罪一案，于2020年9月25日作出了（2017）苏0724刑初321号刑事判决。原审被告人刘辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，并于2020年11月30日将本案送江苏省连云港市人民检察院审查阅卷。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2013年6月至2015年11月间，被告人刘辉在本县新安镇南门大街小区、润天都汇等小区及本县新安镇盐河内船上开设赌场。此间，骆某（已判刑）协助刘辉经营管理赌场，该赌场共抽头渔利人民币80余万元。案发后，被告人刘辉退出违法所得人民币40万元。另查明，2017年1月24日，被告人刘辉主动到公安机关投案被取保候审，在取保候审期间脱逃，2018年4月13日被灌南县公安局上网追逃，又于2020年3月1日主动到公安机关投案。2020年3月5日，被告人刘辉向公安机关提供网上逃犯周某手机号码，公安民警通过该号码对该周劝投。上述事实，被告人刘辉在开庭庭审中认罪认罚，并有证人陈某甲、骆某、刘某甲、赵某、周达四、熊某、刘某乙、周某甲、靳某、宋某乙、宋某甲、丁某甲、潘某、张某甲、周某乙、王某甲、朱某甲、李某甲、杜某、薛某甲、庄某、张某乙、吴某、孙某甲、杨某甲、何某、程某甲、尹某、尚某、翟某、王某乙、陆某、胡某、程某乙、杨某乙、惠某、韩某、周某丙、单红军证言、左某甲、王某己、周某丁、左某乙、郑某甲、孟某甲、孙某乙、陈某乙、王某丙、洪某、陈某丙、徐某甲、管某、丁某乙、孟某乙、王某丁、朱某乙、李某乙、徐某乙、汪某、薛某乙、王某戊、刘某丙、茆亮亮、郑某乙、力筱伟、周某戊证言，受案登记表、立案决定书、发破案经过及抓获经过、照片及户籍信息、情况说明、在逃人员登记表、赌场示意图、楼道照片，刑事判决书，退赃凭证等证据予以证实。原审法院认为，被告人刘辉组织他人以营利为目的，开设赌场，从中抽头渔利达人民币八十余万元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，且属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人刘辉起主要作用，是主犯，应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人刘辉在庭审中自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。被告人刘辉有前科，可以酌情从重处罚。被告人刘辉提供线索协助民警劝投周某归案行为构成立功，可以从轻处罚。被告人刘辉退出赃款人民币四十万元，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十八条，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，以开设赌场罪，判处被告人刘辉有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元；被告人刘辉退出的违法所得人民币四十万元予以追缴,由公安机关上缴国库；继续追缴违法所得人民币四十万元，上缴国库。上诉人刘辉及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：上诉人刘辉检举揭发他人涉嫌犯罪的行为经查证属实应当认定为有重大立功表现，依法应对上诉人刘辉减轻或免除处罚。江苏省连云港市人民检察院的书面检察意见认为，该案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，程序合法。上诉人刘辉检举揭发的立功情况部分属实，建议二审依法改判。本院经审理查明的事实与原判相同。认定上述事实的证据均经原审人民法院庭审质证，本院亦予以确认。另查明，上诉人刘辉检举揭发他人涉嫌犯罪的线索经查属实。本院认为，上诉人刘辉组织他人以营利为目的，开设赌场，从中抽头渔利达人民币八十余万元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，系共同犯罪。其检举他人犯罪线索经查属实，系立功，依法予以从轻处罚。上诉人刘辉及其辩护人提出上诉人刘辉有立功表现的上诉理由和辩护意见符合审理查明事实，本院予以采纳，但其并不具备重大立功的法定要件，不能构成重大立功，故对辩护人提出上诉人刘辉构成重大立功的辩护意见不予采纳。原判决认定的事实、证据和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。江苏省连云港市人民检察院的意见正确，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项，第十五条和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十八条，第五十二条，第五十三条，第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：一、维持江苏省灌南县人民法院（2017）苏0724刑初321号刑事判决第二项，即：“被告人刘辉退出的违法所得人民币四十万元予以追缴,由公安机关上缴国库；继续追缴违法所得人民币四十万元，上缴国库”。二、撤销江苏省灌南县人民法院（2017）苏0724刑初321号刑事判决第一项，即：“被告人刘辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元”。三、上诉人刘辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年3月1日起至2025年2月28日止。）本判决为终审判决。审 判 长 马卫东审 判 员 徐家容审 判 员 伏 云二〇二一年一月十九日法官助理 孙宜峰书 记 员 曹 洁法律条文附录《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十八条【立功】犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。