上海市第二中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）沪02民终11005号上诉人(原审原告)：上海群媛实业有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：徐玥琳，总经理。委托诉讼代理人：王庆宪，男。被上诉人(原审被告)：山鹰(上海)企业管理咨询有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：连巧灵，执行董事。委托诉讼代理人：王平，女。上诉人上海群媛实业有限公司(以下简称群媛公司)因与被上诉人山鹰(上海)企业管理咨询有限公司(以下简称山鹰公司)服务合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2020)沪0110民初9697号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。群媛公司上诉请求：撤销原审裁定，指令一审法院继续审理。事实和理由：一、在(2019)沪0110民初4143号(以下简称4143号)案审理中，群媛公司的反驳是基于山鹰公司的反诉请求作出，以否定山鹰公司的部分诉讼请求为前提，没有独立的诉讼请求，不具有诉的性质；二、一审法院已认定群媛公司在4143号案中作出加班费另案诉讼的表示，4143号案判决主文也并未就加班费作出实体判决，故一审法院裁定认为“后原告针对反诉部分提出上诉，二审判决自然亦涉及加班费处理”的推定背离基本事实，由此认定群媛公司构成重复起诉没有依据；三、4143号案2019年9月19日的法庭审理笔录载明，群媛公司最后确定的诉讼请求不涉及加班费；四、鉴于餐厅应付加班工资的事实已被生效判决所确认，群媛公司已履行了支付义务，依据双方在外包服务中约定了加班工资应由山鹰公司在外包服务费外另行支付，一审法院不进行实体审理将使群媛公司的合法权益受损。山鹰公司辩称，不同意群媛公司的上诉请求。一、群媛公司关于加班费用的诉请已经生效判决认定，群媛公司再次起诉构成重复诉讼。二、群媛公司的诉讼缺乏事实依据，群媛公司单方面提供的考勤资料只是群媛公司自行对员工进行的工作安排，没有证据证明群媛公司曾向山鹰公司申请加班，更无证据证明山鹰公司同意、确认群媛公司的加班。群媛公司在节假日的加班没有为山鹰公司带来任何收入，其提供的工资支付凭证与山鹰公司并无关联。群媛公司向一审法院提出诉讼请求：判令山鹰公司向群媛公司支付加班费66，882.79元(本文所涉币种均为人民币)。一审法院经审理查明，在4143号案审理中，一审法院于2019年4月25日组织双方当事人到庭进行证据交换。笔录第8页显示，群媛公司在围绕本诉及反诉的争议焦点进行举证时，提供餐厅员工加班统计表及考勤表、应发加班工资统计，证明系争协议约定的服务外包费不包含餐厅员工加班工资，但山鹰公司从未支付过加班工资，合计拖欠109，800.14元，应予以抵销。一审法院于2019年12月1日对该案作出民事判决，认定如下事实：2017年11月，群媛公司(乙方)与山鹰公司(甲方)签订《托管协议》，约定：甲方将杨浦区滨江国际广场6号楼一层及三层部分区域作为餐饮的服务管理外包给乙方；内部员工用餐时间暂定周一至周五午餐12：00-13：30和晚餐17：00-18：30；内部员工的餐标根据甲方要求，对外经营部分餐标由乙方自行定价，甲方有权指导和修正对外经营部分的餐标定价；合同期限五年，自2017年11月18日至2022年11月17日止；甲方每年固定支付给乙方服务外包费用(详见附件一)，已包含26名员工工资、福利等等，但不包含加班及因临时增派人手所需工资费用。……甲方的权利和义务：甲方提供餐厅经营用房和全套厨房设备，负责水、电、暖通及燃料；甲方自行负责米面、蔬菜、肉、调味品、饮料酒水及用具等原材料的采购供应；甲方按合同规定监督乙方营业管理、履行合同，并做好协调工作；甲方有权对乙方的饭菜品种供应、营养搭配、服务水平及卫生状况进行监督，并有权要求乙方及时整改；甲方可根据实际需要，向乙方提出变更就餐时间，乙方应予积极配合，并须准时开餐，做到饭热菜香。乙方的权利和义务：乙方负责满足甲方员工优先就餐原则后可以对外经营；乙方负责餐厅的经营管理，具体包括餐厅人事、菜肴的搭配与制作，厨房、餐厅、厕所、楼梯等食堂环境的清洁；乙方负责根据甲方的要求为甲方提供所需的各项服务；乙方服从甲方的管理，并接受政府主管部门的监督和指导；……。附件一“服务外包费用(年)统计表”载明：人员费用3，419，110.50元、管理费用683，822.10元、利润615，439.89元、税金283，102.35元，总计(年)5，001，474.84元，优惠后总计5，000，000元(含税)。2018年9月10日，群媛公司(乙方)与山鹰公司(甲方)签订《备忘录》，约定：甲、乙双方于2017年11月签订的《托管协议》，双方经协商讨论，达成以下共识：1．该协议约定的生效日期自2018年9月7日起；2．本备忘录经双方签章之日起生效，除本备忘录中明确所作修改的条款之外，原协议的其余部分应完全继续有效。……2018年9月22日，群媛公司开始经营滨江6号餐厅，向山鹰公司员工提供餐饮服务，并同时对外经营餐饮业务，至2019年1月28日止。……。该民事判决书第19页载明：“群媛公司另主张其员工加班工资应由山鹰公司负担，亦要求从群媛公司的应付款项中予以抵销，一审法院认为，对于加班费合同约定另行支付，但群媛公司仅就其加班费的主张提供了自行制作的统计表和考勤表，并未举证证明其向员工实际支付加班工资的数额，故对群媛公司的该项抵销主张，一审法院亦不予支持。”最终一审法院判决：一、群媛公司与山鹰公司签订的《托管协议》、《备忘录》、《补充协议》于2019年3月25日解除；二、山鹰公司应于判决生效之日起十日内支付群媛公司800，000元；三、群媛公司应于判决生效之日起十日内支付山鹰公司餐饮消费欠款216，636元；四、群媛公司应于判决生效之日起十日内返还山鹰公司餐具厨杂购买款6，632.42元；五、群媛公司的其余诉讼请求不予支持；六、山鹰公司的其余反诉请求不予支持。一审判决后，群媛公司与山鹰公司均不服，分别提起上诉。本院于2020年6月2日作出(2020)沪02民终1270号民事判决：一、撤销上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110民初4143号民事判决第二项、第五项；二、维持上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110民初4143号民事判决第一项、第三项、第四项、第六项；三、准许山鹰公司向群媛公司一次性支付补偿款400，000元；四、驳回群媛公司的其余诉讼请求。(2020)沪02民终1270号案审理期间，山鹰公司向本院出具《说明》一份，言明：“……虽然合同因群媛公司违约而致解除，我司并无法律上义务和责任对群媛公司作出任何赔偿或补偿，但出于对群媛公司餐厅员工生计、社会责任担当等方面的考虑，以及群媛公司毕竟也帮助我司办理了部分证照审批，我司自愿补偿群媛公司人民币40万元。”本案审理中，群媛公司表示收到山鹰公司支付的补偿款400，000元。另查明，案外人张桂成等九人于2019年4月3日向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求包括要求群媛公司支付2018年9月1日至2018年12月31日、2019年1月1日至2019年1月31日休息日、法定节假日加班工资。经仲裁，群媛公司应支付张桂成等九人2018年10月1日至2018年10月3日及2019年1月1日加班工资共计31，586.22元。后群媛公司向本院申请撤销裁决，部分劳动者不知情，同时向一审法院申请执行，故一审法院裁定驳回申请。后群媛公司向本院申请撤回撤销裁决的申请，并于2019年9月按照裁决书向上述劳动者履行了付款义务，包括支付加班工资。一审法院经审查认为，群媛公司已在4143号案的反诉部分提出加班费抵销的主张，该案一审判决对该项抵销主张不予支持，后群媛公司针对反诉部分提起上诉，二审判决自然亦涉及加班费处理，现群媛公司就加班费再次起诉，构成重复起诉。且群媛公司自认曾在4143号案庭审中表示若法院认定加班费不能抵销反诉请求，将另案诉讼，与一审法院查明事实相符，进一步证实群媛公司确在4143号案中提出过加班费抵销反诉请求的主张，现因该主张未得到法院支持而再次起诉，显然没有法律依据，应当驳回群媛公司起诉。本案中，群媛公司提供的证据在4143号案审理期间已经存在且为群媛公司所控制，群媛公司无正当理由拒不提交，应自行承担不利的后果。据此，一审法院裁定如下：驳回群媛公司的起诉。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，群媛公司就4143号案提起的上诉请求，请求本院依法改判或将该案发回重审所指向的是该判决第二、第五项主文内容。但该判决第二项主文是山鹰公司向群媛公司给付800，000元、第五项主文是驳回群媛公司的其余诉讼请求，针对的均是群媛公司的本诉诉请而非山鹰公司的反诉诉请，即群媛公司的上诉请求是针对该案中的本诉部分而非反诉部分。对此，一审法院认定有误，本院予以更正。群媛公司在该案中提出山鹰公司应支付加班工资的主张，目的在于抵销山鹰公司的部分反诉诉请，从群媛公司的应付款项中予以扣除，该判决也是在反诉诉请的审查部分对该节事实作了认定，即群媛公司并无证据证明其向员工实际支付加班工资的数额，故对其主张不予支持。现群媛公司提起本案诉讼所提交的部分加班工资的支付凭证，产生于**案的一审判决前，但其既未及时向一审法院提供上述凭证，亦未在该案上诉中一并提出，故在该案关于反诉部分的判决已生效的情况下，群媛公司再于本案中提出关于加班费的主张，构成重复起诉。因此，群媛公司的上诉请求并无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 李非易审 判 员 陈显微审 判 员 沈 俊二〇二一年一月八日法官助理 张献之书 记 员 张献之附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；．．．．．。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。