湖南省汝城县人民法院 执 行 裁 定 书 （2021）湘1026执异2号 案外人：何苏文，男，1979年6月19日出生，汉族，住湖南省汝城县。 申请执行人：湖南汝城农村商业银行股份有限公司，住湖南省郴州市汝城县卢阳镇卢阳大道**。 法定代表人：何桂峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何淑娜，湖南水正兰律师事务所律师。 被执行人：湖南钱塘置业有限公司，住，住湖南省汝城县锦堂村赖家**/div> 法定代表人：王耀华。 在本院执行申请人湖南汝城农村商业银行股份有限公司与被执行人湖南钱塘置业有限公司民间借贷纠纷一案中，案外人何苏文对本院（2018）湘1026民初1310号之一民事裁定书的查封行为不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了书面审查。现已审查终结。 何苏文称,请求解除对湖南钱塘置业有限公司在汝城县郴义路以南、九龙大道以西开发的尚品尚城小区1栋房号为1-08(建筑面积102.45㎡)的双层商铺的查封,并中止执行。事实和理由：2015年4月8日，何苏文与钱塘公司签订了《商品房买卖合同》，在华融湘江银行贷款按揭购买，已开具税务发票，并经汝城县房产管理局登记备案，钱塘公司于2016年4月将商铺交付给何苏文使用至今。后钱塘公司与汝城农商行因金融借款合同纠纷，汝城农商行向贵院申请财产保全，贵院做出了(2018)湘1026民初1310号之一民事裁定书，查封了何苏文商铺，在贵院执行中，何苏文才知悉以上情况。何苏文认为，案涉商铺系何苏文购买，并支付了相应对价，商品房买卖合同也经房屋主管部门备案，并交付何苏文使用至今，该商铺属何苏文的个人财产，特恳请法院解除对商铺的查封并中止对该房产的执行。 汝城农商行称：1、汝城农商行与钱塘公司办理预告抵押登记在先，何苏文买卖在后，何苏文与钱塘公司的买卖行为无效；2、何苏文主观上存在重大过错，其在购买商铺时未查询涉案商铺是否已经设立抵押登记或预告登记，是否存在纠纷，出卖人是否有处分权；3、根据何苏文提供的证据材料，买卖行为尚未完成，何苏文未取得标的房屋的所有权，不发生所有权转移。异议申请人何苏文不具有完整的排他权利，不符合法律规定的案外人异议的法定条件；4、对异议标的商铺未办理正式的不动产登记证书(抵押)，是因为钱塘公司开发的房地产项目证照手续不齐全，尚不具备办理抵押登记的条件，但预告登记并未注销，未失效；5、何苏文提出异议的依据是汝城县人民法院(2018)湘1026民初1310号之一民事裁定书，该裁定书是财产保全裁定书，其无权对财产保全行为提出执行异议。综上，请法院依法驳回何苏文的异议请求。 本院查明，2018年9月13日本院受理原告汝城农商行与被告王耀华、钱塘公司金融借款合同纠纷一案，后汝城农商行申请财产保全，本院于2018年12月13日作出（2018）湘1026民初1310之一号民事裁定书，查封了钱塘公司在汝城县投资建设的尚品尚城项目中位于汝城县郴义路以南、九龙大道以西房屋栋号为132002栋的九间两层1272.04平方米的商铺（房屋抵押权预告登记备案号为：汝房预抵字2014第518号）。后在法院执行中，何苏文提出异议，认为查封的1幢01号商铺系其出资购买，属于其个人合法财产，不应被执行，并向本院提交了商品房买卖合同、收款收据、付款回单、税务发票、汝城县自来水公司收费历史清单等证据。从何苏文提交的证据显示：何苏文于2015年4月8日与钱塘公司签订了《商品房买卖合同》，购买了位于汝城县郴义路以南九龙大道以西尚品尚城1幢1、2层01号商铺，购房总价款1462986元，付款方式为银行按揭贷款。后何苏文按照合同约定支付了相应价款。从何苏文提交的汝城县自来水有限公司收费历史清单可看出，何苏文2016年8月起至2021年1月均以用户名为“何苏文”向自来水公司交纳了水费。汝城农商行向本院提交了房屋抵押预告登记备案监证书（汝房预抵字2014第518号）、抵押合同及（2018）湘1026民初1310号民事调解书，上述证据显示，2014年12月31日，汝城农商作为抵押权人、钱塘公司作为抵押人向汝城县房管局办理了抵押权预告登记，抵押物为郴义路以南九龙大道以西房屋，建筑面积1272.04平方米；抵押合同为2015年合同，所载明的借款合同编号为（1890100100）借字【2015】第00000020号。而（2018）湘1026民初1310号案件中的民事起诉状和调解书则显示，借款合同及抵押合同所载明的借款合同编号均为-37500-2018-00000470。另查明，案涉房产至今未办理抵押登记和过户登记，汝城农商行和何苏文均认可系因钱塘置业缘故未能办理初始登记所致。 本院认为，本案争议的焦点系案涉的何苏文购买的1幢01号商铺是否符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定依法应当排除执行的情形。结合本院查明的情况，案涉的1幢01号商铺符合应该排除执行的情形，理由如下：第一、在本院查封前，何苏文已与钱塘公司签订了商品房买卖合同，该合同合法有效；第二、何苏文已按照合同约定支付了相应价款；第三、2016年的自来水公司交款发票显示，何苏文已经合法占有并实际使用该商铺；第四，根据何苏文提交的申请书及汝城农商行提交的答辩状，均表明系钱塘公司的原因导致无法进行初始登记，故可以认定本案未进行过户登记非因何苏文原因所致。汝城农商行称2014年钱塘公司已将案涉商铺在内的九间商铺抵押给汝城农商行，并办理了抵押权预告登记，其对该债权依法享有抵押担保物权，但汝城农商行提交的预告登记书、抵押合同、据以执行的民事调解书指向的借款合同各不相同，也无其他证据证明其联系性，不足以证实（2018）湘1026民初1310号民事调解中所涉借款系预告登记中所载明的借款，无法认定抵押权预告登记证书中抵押物所担保的债权为本案所涉的债权。而根据《中华人民共和国民法典》第二百二十一条第二款“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效”之规定，有效预告登记存在的前提是登记的主债权存在，因此，本案所涉债权应该认定为普通债权。综上，本院认为何苏文的异议主张有事实和法律依据，本院依法予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第二项、第二十八条的规定，裁定如下： 中止对尚品尚城小区1栋房号为1-01商铺的执行。 案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 审 判 长 李雄飞 审 判 员 黄工友 审 判 员 邓启章 二〇二一年一月二十二日 法官助理 朱 萍 书 记 员 袁定基 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行;理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第十七条人民法院对执行行为异议，应当按照下列情形，分别处理： （一）异议不成立的，裁定驳回异议； （二）异议成立的，裁定撤销相关执行行为； （三）异议部分成立的，裁定变更相关执行行为； （四）异议成立或者部分成立，但执行行为无撤销、变更内容的，裁定异议成立或者相应部分异议成立。 第二十八条金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产； （三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行； （四）非因买受人自身原因未办理过