江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终6327号上诉人（原审原告）：王宇雷，男，1976年11月20日出生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。被上诉人（原审被告）：潘楠，男，1980年6月30日出生，汉族，徐州新纪元期货股份有限公司员工，住江苏省徐州市泉山区。委托诉讼代理人：杨海，江苏金合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国民生银行股份有限公司太原分行，住所地山西省太原市小店区南中环街**山西国际金融中心****写字楼。法定代表人：王军，该行行长。委托诉讼代理人：史慧娟，山西黄河律师事务所律师。委托诉讼代理人：逯欣，山西黄河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西大宗商品交易中心有限公司，住，住所地山西省太原市杏花岭区胜利街十二冶大厦**/div>法定代表人：郑永旺，总经理。上诉人王宇雷因与被上诉人潘楠、中国民生银行股份有限公司太原分行（以下简称民生银行太原分行）、山西大宗商品交易中心有限公司（以下简称山西大宗）侵权责任纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初2503号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人王宇雷，被上诉人潘楠的委托诉讼代理人杨海，被上诉人民生银行太原分行的委托诉讼代理人史慧娟、逯欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王宇雷上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉请；被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.一审认定本金错误。上诉人提供的银行流水以及民生银行太原分行提供的流水，能证明上诉人实际转入资金为360216.07元。2.一审认定民生银行太原分行不存在侵权行为错误。民生银行太原分行没有依法进行风险管理，与山西大宗签订“市场通”服务协议，为违规交易场所提供开户、资金划转、支付清算服务，加大了民间金融风险，侵害投资人利益。民生银行太原分行未严格遵守审慎经营的规则，违反《银行业监督管理法》第二十一条的规定和《中国银监会关于银行业风险防控工作的指导意见》。根据《合同法》52条规定，“市场通”服务协议违反法律、行政法规的强制性规定，此协议为无效合同。民生银行太原分行存在违法侵权行为。3.一审认定上诉人未尽到审慎义务错误。首先，上诉人先转入888元现金，并于次日转出，以检测平台的可靠性。其次，上诉人在新纪元期货公司仔细查阅山西大宗的资质，在专业人士潘楠的推荐下开户和入金。再次，上诉人没有频繁操作，交易过程中没有本金损失，交易结果也是盈利的。上诉人的资金损失，是三被上诉人共同侵权所致。二、一审适用法律错误。潘楠负责拉客户开户和入金，民生银行太原分行通过“市场通”为违规交易场所提供开户、资金划转、支付清算服务，山西大宗在吸收到一定资金后跑路，这是一个完整的侵权过程，应适用《侵权责任法》判令三被上诉人承担连带责任。三、潘楠行为违反《期货从业人员管理办法》第十四条第三款、第十五条第一款、第十七条第一款的规定，违反《期货公司监督管理办法》第六十三条第一款、第五款、第七款的规定，违背职业道德，实施侵权行为。潘楠辩称，其是徐州新纪元期货有限公司正式工作人员，具有期货专业的从业资格，答辩人以及徐州新纪元期货有限公司与上诉人所述的与山西大宗之间的交易行为没有任何关系。上诉人主张潘楠存在侵权行为，但并未提供证据予以证明，请求二审法院驳回上诉。民生银行太原分行辩称，1.答辩人与山西大宗签订的“市场通”服务协议未违反法律禁止性的规定，合法有效。答辩人作为结算银行，根据“市场通”服务协议的约定和上诉人的电子指令划转资金，在提供资金结算服务过程中，不存在违反法律规定和合同约定的情形。2.上诉人作为完全民事行为能力人，其出金、入金以及与其他会员发生交易等由其主动发起，并输入交易密码，完成操作，产生的相应法律后果应由上诉人自行承担。上诉人应充分认识和了解交易的性质和内容，知晓交易物品的市场盈亏风险，应由其自行承担权利和义务。答辩人作为结算银行，并未参与到上诉人与山西大宗之间的合同关系中，也未参与上诉人与其他会员之间的买卖合同中，仅是根据市场通服务协议的约定和上诉人的电子指令提供资金结算服务，不存在任何侵权行为。3.上诉人没有证据证明其财产遭受不可逆转的损失，也未提供证据证明答辩人提供的资金服务与其遭受的损失之间存在因果关系。王宇雷向一审法院起诉请求：判令潘楠、民生银行太原分行、山西大宗赔偿财产损失606909.19元，包含本金360216.07元，利息230613.12元（按照日万分之五，暂计算至2020年7月31日，要求计算至款项付清之日止），银行流水查询费80元，律师服务费16000元。要求潘楠承担5%即30345.46元，要求民生银行太原分行和山西大宗连带承担95%即57563.73元。一审法院认定事实，潘楠为徐州新纪元期货股份有心公司的从业人员。山西大宗成立于2013年6月19日，系有限责任公司。工商登记的住所地在太原市杏花岭区，经营范围包括集邮票品的现货交易及相关服务等。民生银行太原分行为其他股份有限公司分公司（上市），负责人为王军，在2018年2月12日变更前登记的住所地为太原市。2016年5月，民生银行太原分行（乙方）作为服务银行与山西大宗（甲方）签订了《中国民生银行“市场通”服务协议》，乙方向甲方提供“市场通”服务；甲方在乙方开立实体账户，乙方为该账户开通虚拟账户功能；会员进行注册操作，录入相关信息，甲方审核通过后向乙方系统发送电子指令，在实体账户下生成会员子账户，账户的设定规则根据乙方系统进行生成，乙方系统建立会员编号，会员子账户与会员银行结算账户的绑定关系，用于以后对会员资金的结算和清算服务；入金服务，即会员可通过网银、手机银行或柜台从会员银行结算账户向会员子账户发起汇款，也可通过民生银行提供的跨行收付款平台发起入金交易，入账成功的，子账户和实体账户余额同步增加；出金服务，即会员主动发起出金，由会员申请，甲方审核通过后向乙方系统发送电子指令，从会员子账户向绑定的会员银行结算账户汇款，子账户和实体账户余额同步减少；交易资金清算服务，即会员之间发生交易，甲方实时或定时向乙方系统发送电子指令，完成买方会员子账户、卖方会员子账户或其他子账户之间的交易资金清算；会员申请修改注册信息，甲方审核通过后向乙方系统发送电子指令，更新相关信息；甲方应保证发往乙方系统的所有电子指令是真实、合法和准确的，乙方仅限于根据甲方指令提供会员子账户联动开立、会员出入金、交易资金清算等服务；甲方应保证在乙方开立的实体账户不购买支付凭证，不存取现金，除法律、法规另有规定外，该账户的对外划转只限于入金退款、会员出金、支付交收货款、支付手续费或利息、在会员出具书面委托情况下归还会员在银行因交易而产生的特定融资等用途，乙方有权拒绝甲方违反该款约定的申请；甲方及其会员应保证登记的白名单银行结算账户是真实、合法和准确的，该账户是乙方进行出金的唯一依据；甲方不正当使用乙方提供的服务，包括但不限于开立大量会员子账户但不使用，非基于真实交易背景或业务要求在虚拟子账户间进行转账，发生以上情形的，乙方有权取消对甲方的“市场通”服务，甲方对此不持任何异议等；对本协议下涉及每一会员子账户的每一交易和行为，甲方和该子账户会员共同向乙方负连带责任；乙方为甲方提供市场通服务，收取包括方案实施费、运维支持费以及出、入金账户结算手续费等服务费用。王宇雷绑定其建设银行尾号为5990的账户在民生银行太原分行营业部设立账户，账号为95×××01。王宇雷在山西大宗注册了用户名和密码，其中用户名为801000467。2011年11月11日，国务院发布了《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》，该决定明确建立由证监会牵头的部际联系会议，明确除依法设立的证券交易所或国务院批准的从事金融产品交易的交易场所外，任何交易场所均不得将任何权益拆分为均等份额公开发行，不得采取集中竞价、做市商等集中交易方式进行交易；不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易，任何投资者买入后卖出或卖出后买入同一交易品种的时间间隔不得少于5个交易日；除法律、行政法规另有规定外，权益持有人累计不得超过200人。2016年4月7日，山西省供销合作社联合社向山西大宗回复了关于对《山西大宗商品交易中心有限公司上线大宗商品交易及品种的请示》的复函，主要内容由要求山西大宗严格按照工商行政管理部门核准的经营范围依法经营。严格按照《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发【2011】38号）和《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发【2012】37号）文件精神，按照现货交易规程开展经营活动，不得介入期货交易。2017年2月3日，中国证券监督管理委员会办公厅发布《关于商请督促商业银行限期停止为违规交易场所提供金融服务的函》，附件列明了违规交易场所名单。山西大宗商品交易中心有限公司在该名单上，其中记载违规事项一栏记载：公：公司经营地址与工商登记信息不符司负责人名称与注册信息不符，部分应取得许可的经营项目未取得许可，公司存在设立以邮币票为标的的标准化合约，将权益划分为均等份额、采取集中竞价的交易模式、权益累计持有人超过200人，对买入卖出时间没有限制要求，允许交易者对冲平仓的方式了结交易。王宇雷开立的95×××01账户，自2016年12月28日至2017年6月12日，王宇雷从建设银行尾号为5990的账户向95×××01转入的资金为335216.07元。一审法院认为，民生银行太原分行辩称王宇雷起诉的被告主体身份不明确，应当驳回王宇雷对其提起的诉讼，该理由不能成立，具体理由为：虽然王宇雷在诉状中将民生银行太原分行的名称记载为中国民生银行太原分行，而不是全称中国民生银行股份有限公司太原分行，但是按照汉语习惯将中国民生银行股份有限公司太原分行简称为民生银行太原分行或者中国民生银行太原分行，一般不会产生歧义，并且王宇雷提交的民事诉状还还记载了民生银行太原分行的负责人姓名和变更前的住所地，据此足以确定民生银行太原分行是本案明确的被告，且一审法院也是按照该地址进行送达，民生银行太原分行亦到庭应诉，王宇雷书写被告企业名称存在瑕疵，但足以确定被告的身份，故民生银行太原分行的辩称意见不能成立。一、关于王宇雷在本案中依据侵权责任，要求潘楠、民生银行太原分行、山西大宗承担相应的民事责任，是否有证据证实侵权行为存在以及王宇雷主张的损失如何确定？侵权行为与损失之间是否存在法律上的因果关系的问题。王宇雷主张潘楠明知山西大宗存在违法行为，欺诈其开户投资非法期货，向其做获利保证，没有出示风险说明书，违反有关规定，属于无效民事行为。对此一审法院认为，王宇雷所述潘楠实施的所谓侵权行为缺乏证据支持，无效的事由也与法律规定不符。具体理由为：一是王宇雷仅提供了其与潘楠的聊天记录，其在山西大宗开设交易账户是否是受潘楠居中介绍，并按照潘楠提供的链接开户，以及进行交易，潘楠对此予以否认，王宇雷未提交证据证实该主张成立；二是我国合同法规定了无效合同和可撤销可变更合同，一方以欺诈手段订立合同，损害国家利益的为无效合同，但王宇雷所述的所谓无效行为实质上损害的是王宇雷合法权益，而不是国家利益，而一方以欺诈手段订立合同损害相对方个人权益的，受害方有权请求变更或撤销，该欺诈行为属于可撤销可变更的事由和法定情形，故王宇雷所谓无效理由，与法律规定的无效情形不符。王宇雷认为山西大宗以邮票为交易对象，采用类似股票发行上市的现货发售模式，开展集中竞价，T＋O交易，违反了《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》和《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所实施意见》的规定，是不符合监管要求的交易场所，是非法交易场所，是非法期货交易，对此，一审法院认为，根据王宇雷提交的提交中国证券监督管理委员会办公厅发布《关于商请督促商业银行限期停止为违规交易场所提供金融服务的函》，可以认定山西大宗是非法期货交易，具体理由如下：首先，期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。期货交易的重要特征包括标的物为标准合约，交易具有双向性，存在杠杆机制，交易方式集中化等。期货交易的目的在于通过期货市场价格的波动获得风险利润，转移现货市场的风险(套期保值)。而在现货交易中，交易标的物为实物商品或以实物商品为标的的仓单、可转让提单等，目的在于货物所有权的转移，且不允许采取对冲方式进行交易等。现货交易与期货交易的本质区别是交易目的的不同，现货交易的目的在于货物所有权的转移，期货交易的目的在于通过期货市场价格的波动获得风险利润，转移现货市场的风险(套期保值)。本案中，山西大宗对邮币卡业务采取的操作的违规模式，已经在中国证券监督管理委员会办公厅发布《关于商请督促商业银行限期停止为违规交易场所提供金融服务的函》所列附件中作出认定。根据《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》，现货交易场所不得采取集中竞价的交易模式、和对冲平仓交易等，故山西大宗违反上述规定，采取的交易模式并非现货交易，而是不得进行的期货交易。其次，国务院颁布的《期货交易管理条例》第四条规定:期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。第六条规定：设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。本案中，山西大宗公司经山西省供销合作社联合社批复的交易模式为现货交易，以及该公司工商登记的经营范围为现货交易，故其超出经营范围开展期货交易，违反了法律的强制性规定。最后，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项之规定，违反法律的强制性规定规定的为无效合同。一审法院认为国务院颁布的《期货交易管理条例》所涉禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易的规定，属于效力性规范，不是管理性规范，违反该规定应为无效行为。王宇雷认为民生银行太原分行作为结算银行，违法与山西大宗进行合作，开通市场通服务，违反了国务院颁布的有关规定，也应赔偿王宇雷损失。对此，一审法院认为民生银行作为金融服务合同的一方，系王宇雷开立资金结算账户的开户行，其根据王宇雷的电子指令提供资金结算服务，并未实际参与王宇雷和山西大宗之间的邮寄卡买卖关系中，也未参与王宇雷与其他会员之间的买卖合同关系中，王宇雷发出的电子指令，是王宇雷的真实意思表示，由此产生的交易后果应由王宇雷自行承担，民生银行太原分行不存在侵权行为，也不具有过错。二、关于王宇雷要求潘楠、民生银行太原分行、山西大宗在本案中承担民事责任的方式是否有事实依据和法律依据的问题。通过上述分析可知，潘楠及民生银行太原分行不存在侵权行为，也不具有过错，因此，王宇雷要求潘楠及民生银行太原分行承担民事责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。山西大宗违反法律的强制性规定，违法实施期货交易，侵害了王宇雷的合法权益。根据《合同法》第一百二十二条的规定，侵权行为与违约行为发生竞合时，当事人有权进行选择，故王宇雷在本案中依据山西大宗的违法行为，要求其承担侵权责任，有事实和法律依据。根据民生银行太原分行提供王宇雷资金结算账户95×××01自2016年12月28日至2017年6月12日从王宇雷建设银行尾号为5990的接收的资金为335216.07元，王宇雷在投资过程中，未尽到合理审慎的注意义务，而在交易过程中并非以实物交易为目的，其理应知晓交易行为已涉嫌非法期货交易，但王宇雷仍频繁操作造成损失，其自身亦存在相应过错，应承担部分损失。故综合考虑双方的过错大小，一审法院酌定由山西大宗承担80%的责任，王宇雷自行承担20%的责任。王宇雷主张的其他所谓损失，属于间接损失，该损失发生在2017年6月12日之后，与王宇雷在本案中主张的山西大宗实施的违反法律规定开展的期货交易行为之间没有因果关系，故一审法院不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，国务院《期货交易管理条例》第四条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、山西大宗商品交易中心有限公司于判决生效后十日内向王宇雷赔偿268172.85元；二、驳回原告王宇雷的其他诉讼请求。案件受理费7410元，公告费690元，合计8100元，由王宇雷负担1620元，由山西大宗商品交易中心有限公司负担6480元，于判决生效后七日内向一审法院交纳。二审查明：2016年12月29日至2017年6月12日，王宇雷从建设银行尾号为5990的账户向民生银行太原分行账户95×××01转入的资金为360216.07元。截至2017年6月12日，王宇雷民生银行太原分行账户余额为55.2元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于上诉人主张的潘楠、民生银行太原分行在本案中承担侵权责任有无事实及法律依据问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。首先，上诉人主张潘楠构成欺诈，根据民事诉讼举证规则，应由其举证证明潘楠存在欺诈的行为和故意，并使其做出错误的意思表示。本案中，仅凭上诉人提交的微信聊天记录，不足以证实潘楠存在欺诈的行为和故意，亦不能证实潘楠曾对王宇雷作出愿意赔偿的意思表示。此外，上诉人在上诉状中表示其曾向账户转入888元然后次日转出，以检测平台可靠性，并仔细查阅山西大宗的相关资质，才做出投资决定的相关事实。据此可见，上诉人作为完全民事行为能力人，系充分了解山西大宗后，才实施有关投资行为，并非其主张的因潘楠欺诈而作出投资行为。且，上诉人在二审中认可账户的账号和密码，都是其自己掌握，亦未提供潘楠存在欺诈行为的证据。故其主张潘楠构成欺诈，没有事实和法律依据，本院不予采纳。其次，上诉人要求民生银行太原分行承担责任，但根据庭审查明事实，民生银行太原分行作为结算银行，在本案中仅是根据上诉人的电子指令提供资金结算服务。上诉人作为完全民事行为能力人，其发出的电子指令，是其真实意思表示，而民生银行太原分行作为结算银行，根据上诉人的电子指令划转资金，并未实际参与王宇雷与山西大宗及其他交易用户的交易关系中，并无违反法律规定的情形。故产生的交易后果不应由民生银行太原分行承担。故对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。再次，王宇雷在选择投资时，应当充分认识到在涉案平台上进行交易的性质及内容，结合王宇雷民生银行太原分行的账户明细，足以认定王宇雷自开户后，陆续注入资金进行交易，且交易相对频繁。一审法院综合上述情形，认定王宇雷因未尽谨慎注意义务造成的损失，自身存在过错，应承担相应责任，并无不当。另，结合二审查明的事实，一审关于王宇雷民生银行太原分行的账户交易数额认定有误，依法应予纠正。参照一审法院确定的责任比例,山西大宗应承担288128.7元【（360216.07元-55.2元）×80%】。综上，基于二审查明的事实，王宇雷的上诉请求部分成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初2503号民事判决；二、山西大宗商品交易中心有限公司于本判决生效后十日内向王宇雷赔偿288128.7元；三、驳回王宇雷的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7410元，公告费690元，合计8100元，由王宇雷负担1620元，山西大宗商品交易中心有限公司负担6480元。二审案件受理费6381元，公告费530元，合计6911元，由王宇雷负担6000元，由山西大宗商品交易中心有限公司负担911元（于本判决生效后七日内向本院交纳，逾期未交纳的，将依法强制执行）。本判决为终审判决。审 判 长  王 超审 判 员  王月辉审 判 员  孙守明二〇二一年一月十九日法官助理  冷潇潇书 记 员  王俞卜