江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8354号上诉人（原审被告）：江苏威嘉建设集团有限公司，住所地江苏省南京市江北新区浦滨路**中科创新广场**楼**。法定代表人：程志亮。上诉人（原审被告）：程志亮，男，1978年12月7日出生，汉族，住江苏省淮安市楚州区。二上诉人共同的委托诉讼代理人：殷建新，江苏法德东恒律师事务所律师。二上诉人共同的委托诉讼代理人：黄佳姗，江苏法德东恒律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：江苏镇淮建设集团有限公司南京分公司，住所，住所地江苏省南京市江宁区横溪街道甘泉湖社区渣塘村**div>负责人：刘芳。委托诉讼代理人：李燕，江苏天哲律师事务所律师。上诉人江苏威嘉建设集团有限公司（简称威嘉公司）、程志亮因与被上诉人江苏镇淮建设集团有限公司南京分公司（简称镇淮集团南京分公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初6644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案受理，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。威嘉公司、程志亮上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判威嘉公司返还占用资金3333658元及资金占用利息（2019年8月20日之前产生资金占用利息330307.94元，以及以3333658元为本金自2019年8月20日起至实际支付之日止按中国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息）；2.二审诉讼费用由镇淮集团南京分公司承担。事实与理由：1.镇淮集团南京分公司为职业放贷人。镇淮集团南京分公司未依法取得放贷资格，但在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为，向社会不特定对象出借资金以赚取高额利息。镇淮集团南京分公司与威嘉公司之间的民间借贷合同及相应还款协议应认定为无效。一审法院认为镇淮集团南京分公司出借行为不具有经常性、营业性特征，不属于向社会不特定对象出借资金以赚取高额利息，不应认定为职业放贷人，属于事实认定错误。2.争议500万元履约保证金的缴纳主体为江苏镇淮建设集团有限公司（简称镇淮集团）。镇淮集团、镇淮集团南京分公司与威嘉公司之间无挂靠协议等类似的内部协议，无任何证据证明镇淮集团、镇淮集团南京分公司与威嘉公司之间存在挂靠、借用资质的情形；《施工框架协议》的签署主体为镇淮集团与上海国致置业有限公司（简称国致公司），镇淮集团是向国致公司支付500万元履约保证金的义务主体；镇淮集团南京分公司向威嘉公司提供的借款中500万元已用于镇淮集团向国致公司缴纳履约保证金，2016年威嘉公司实际从镇淮集团南京分公司处借款100万元；镇淮集团已向镇江润州区人民法院起诉国致公司要求返还履约保证金，镇江市润州区人民法院已出具(2017)苏1111民初1177号民事调解书对双方达成的调解协议进行确认。一审法院认为《施工框架协议》是威嘉公司借用镇淮集团名义与国致公司签署，案涉500万元实际是威嘉公司向国致公司缴纳履约保证金，属于事实认定错误。被上诉人镇淮集团南京分公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.威嘉公司、程志亮在没有证据的情况下一再强调镇淮集团南京分公司是职业放贷人，是一种恶意诉讼的行为。2.表面上看500万元履约保证金确实是镇淮集团以某公司的名义向国致公司缴纳，但结合威嘉公司、程志亮一直认可欠付镇淮集团南京分公司625万本金的事实，也就是说500万元实际受威嘉公司、程志亮控制并且使用，威嘉公司也一直以600万元的借款本金为基数偿还利息，镇淮集团南京分公司付给威嘉公司的625万元银行汇款凭证附言均是借款，借款协议注明了威嘉公司借款的目的用于镇江润州汽配城项目的履约保证金。最后也是最为重要的，威嘉公司在项目未能实际开工之后，以镇淮集团的名义提起诉讼并自行和国致公司达成调解协议，后又瞒着镇淮集团拿着私刻的公章申请法院强制执行，所有的执行款均进入了威嘉公司和威嘉公司指定的账户。在镇淮集团南京分公司向威嘉公司多次索要欠款的时候，威嘉公司已经拿回了所有500万保证金及利息，却欺骗镇淮集团南京分公司称国致公司钱还没有到位。镇淮集团南京分公司在催告威嘉公司还款无果的情况下才提起诉讼。向国致公司交纳以及追回履约保证金的一整套行为均是由威嘉公司主导并具体操作，镇淮集团南京分公司只是许可威嘉公司借用镇淮集团南京分公司的名义和资质。如果履约保证金的缴纳主体是镇淮集团或镇淮集团南京分公司，威嘉公司完全没有必要和镇淮集团南京分公司就该500万元约定详细的利率标准、借款期限、还款方式等。镇淮集团南京分公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令嘉威公司偿还借款本金6998400元、利息709171.2元，合计770571.2元及逾期利息（以6998400元为基数，自2019年11月1日起至实际清偿之日止，按年利率24%计算）；2.判令嘉威公司支付律师代理费22万元；3.判令程志亮对嘉威公司的上述债务承担连带清偿责任；4.判令威嘉公司、程亮承担本案诉讼费、保全费及保全担保费。一审法院认定事实如下：2016年9月14日，镇淮集团南京分公司（甲方、出借人）与威嘉公司（乙方、借款人）、程志亮（担保人）签订《借款协议书》1份，约定乙方从甲方借款800万元用于镇江润州区汽配城及商业配套用房项目B地块履约保证金；借款期限为2016年9月18日起至2016年12月30日止；乙方按月承担2%利息，利随本清；2016年10月30日前向甲方偿还200万元，2016年12月30日前偿还600万元；本金和利息由程志亮个人承担连带担保责任等。2016年9月22日，威嘉公司、程志亮向镇淮集团南京分公司出具金额为400万元的借条1张；同年9月23日镇淮集团南京分公司向威嘉公司转账400万元。2016年10月27日，程志亮向镇淮集团南京分公司出具金额为200万元的借条1张；同年10月28日镇淮集团南京分公司向威嘉公司转账200万元。2017年9月7日，威嘉公司与镇淮集团南京分公司签订《借款协议书》1份，约定威嘉公司从镇淮集团南京分公司借款25万元，借款期限1个月，借款单注明日到2017年9月30日止；如在2017年9月30日之前还款不计息，9月30日后还款，从借款日起按月息3%计息等。同日，镇淮集团南京分公司向威嘉公司转账25万元。2016年9月29日，镇淮集团与国致公司签订《施工框架协议》1份，约定镇淮集团承包建设镇江润州区汽配城及商业配套用房项目，工程地址为镇江润州区312国道和润兴路交叉口B地块；履约保证金为1000万元（须以银行承兑汇票方式支付），双方协议签订后3个工作日内镇淮集团向国致公司缴纳500万元履约保证金，待合同签订60天内工程具备正式开工条件，镇淮集团收到正式开工令15个工作日内再向国致公司缴纳500万元履约保证金等。2016年9月28日、10月31日，威嘉公司以威嘉劳务公司为收款人申请中国银行开具金额分别为300万元和200万元的银行承兑汇票各1张。后该2张银行承兑汇票经威嘉劳务公司、镇淮集团南京分公司分别背书后用于向国致公司缴纳500万元履约保证金，国致公司向镇淮集团出具了相应收据。因《施工框架协议》未实际履行，2017年3月29日镇淮集团以国致公司为被告向江苏省镇江市润州区人民法院提起诉讼，经该院主持调解，确认国致公司应返还镇淮集团履约保证金355万元、利息3万元等。2017年9月20日至2019年1月14日，南京国致天盛企业管理咨询有限公司、袁荣华、北京市炜衡（南京）律师事务所共计向威嘉公司转账4977658元，转账附言或摘要备注为“代上海置业退还履约保证金”“退法院代收的执行款”等，未备注的均由威嘉公司人员手写“国致退款”“国致退保证金”等内容；2019年3月11日北京市炜衡（南京）律师事务所向南京恩煦建设工程有限公司转账18万元，该转账凭证已由威嘉公司人员手写“国致退款”。2016年11月23日、2017年4月1日、2017年7月3日，威嘉公司分别向镇淮集团南京分公司转账30万元、38万元、140万元，共计208万元，转账附言或摘要均备注为“还款”。2017年12月13日，镇淮集团（甲方、债权人）与威嘉公司（乙方、债务人）签订《还款协议书》1份，约定：甲乙双方经对账，确认截止2017年12月31日乙方尚欠甲方借款485万元，借款利息98万元；乙方承诺于2018年6月30日前分期偿还借款本息；还款期间本金计息以月息2%按日按实计算等。该协议甲方签名人为丁学银。2018年1月30日，威嘉公司向镇淮集团南京分公司转账40万元；2018年5月16日威嘉公司向丁学银账户转账10万元。2019年4月29日，镇淮集团南京分公司（甲方、债权人）与威嘉公司（乙方、债务人）签订《还款协议书》1份，约定：双方就2016年9月14日签订的《借款协议书》乙方欠甲方借款事宜达成协议；甲乙双方经对账，确认截止2017年12月31日乙方尚欠甲方借款485万元，2017年1月1日至2017年12月31日的利息98万元，期间已还利息50万元，尚欠48万元，2018年1月1日至2018年12月31日的利息欠1180166.67元，2019年1月1日至2019年5月31日利息合计488233.33元，欠息合计2148400元；经双方一致确认，以上借款本金和利息合计6998400元作为本次借款本金；如乙方按照本协议第二条约定履行，自2019年6月1日其按本金390万元按日计息，乙方每月确保归还甲方部分本金（不低于50万元）和利息；为保证甲方债权能早日实现，乙方承诺把通宇林景兰园1套120平方左右的房屋抵给甲方，用于归还欠甲方的欠款，房价折合为309.84万元，乙方用该房屋的房价偿还甲方的利息和本金，乙方承诺在2019年8月至9月期间（按建设单位办理时间为准）负责将该房屋手续转至甲方指定人员名下，并确保房屋在2020年6月底交房；如乙方不能按照本协议第二条约定履行，自2019年6月1日起按欠款699.84万元计息，以月息2%按日按实计算，并承担违约责任；如果乙方未按上述时间足额偿还借款及利息，双方协商解决，如协商不成，则甲方有权就借款本金及利息向南京市雨花台区人民法院提起诉讼，甲方因主张权利产生的各项费用（包括但不限于诉讼费、保全费、鉴定费、评估费、律师费、执行费等）由乙方承担；程志亮个人对以上借款本金以及利息承担连带担保责任等。镇淮集团南京分公司、丁学银、威嘉公司、程志亮均在协议尾部盖章或签名。因本次诉讼，镇淮集团南京分公司与江苏天哲律师事务所签订了《委托代理协议书》并已支付律师代理费22万元，与江苏苏信诉讼保全担保有限公司签订了《委托担保合同》并已支付诉讼保全担保费1.2万元。本案争议焦点为，1.镇淮集团南京分公司及其母公司镇淮集团是否涉嫌职业放贷；2.威嘉公司是否实际向镇淮集团南京分公司借款625万元；3.威嘉公司是否已向镇淮集团南京分公司还款298万元。关于争议焦点1，经一审法院进行案件检索，近3年镇淮集团、镇淮集团南京分公司在江苏省范围内涉及民事案件113件（含一审、二审、再审申诉等），纠纷类型主要是建设工程施工合同纠纷、买卖合同纠纷和劳务合同纠纷等，与该公司的经营业务范围相一致；威嘉公司、程志亮提交的案件检索记录虽证明镇淮集团有涉民间借贷纠纷案件22件，但仅有1件案件是镇淮集团作为原告提起的民间借贷诉讼，其余案件为镇淮集团作为民间借贷案件被告、再审申请人、被执行人的法律文书。镇淮集团南京分公司、镇淮集团的出借行为不具有经常性、营业性特征，不属于向社会不特定对象出借资金以赚取高额利息的单位，不应认定镇淮集团南京分公司、镇淮集团属于职业放贷人。关于争议焦点v一审法院综合在案证据及经审查确认的事实，认定威嘉公司实际向镇淮集团南京分公司借款625万元。主要理由如下：（1）威嘉公司向镇淮集团南京分公司借款625万元的事实有案涉《借款协议书》、借条、中国工商银行业务回单等在案证据为证，能够证明镇淮集团南京分公司按约向威嘉公司交付出借款625万元。（2）案涉625万元中的500万元虽由威嘉公司申请开具银行承兑汇票后被以镇淮集团的名义向国致公司缴纳了履约保证金，但在《施工框架协议》因故未履行后国致公司的退款500余万元均进入了威嘉公司及威嘉公司指定的账户。结合2016年9月14日威嘉公司与镇淮集团南京分公司签订的《借款协议书》中明确约定借款用途为用于镇江润州区汽配城及商业配套用房项目B地块履约保证金的事实及建筑行业领域客观存在的挂靠、借用资质签订建设工程施工合同的情形，可以认定案涉500万元实际是由威嘉公司向国致公司缴纳履约保证金。镇淮集团南京分公司的当庭陈述具有合理性，威嘉公司的当庭陈述不符合逻辑和常理。（3）如案涉500万元被镇淮集团南京分公司的母公司镇淮集团向国致公司缴纳了履约保证金，则根据威嘉公司向镇淮集团南京分公司的还款情况，威嘉公司完全无必要先后于2017年12月13日、2019年4月29日与镇淮集团、镇淮集团南京分公司签订《还款协议书》，也完全有理由进行合理抗辩。威嘉公司签订《还款协议书》的行为能够进一步证明案涉500万元实际是由其控制使用，其欠付镇淮集团南京分公司债务。关于争议焦点3，镇淮集团南京分公司虽在起诉状中自认威嘉公司向其偿还借款本金140万元、利息158万元，但在法庭调查阶段即主张撤销威嘉公司已偿还利息158万元的自认；威嘉公司、程志亮不予同意，程志亮陈述其于2017年1月以现金方式向丁学银还款40万元。经一审法院审查，威嘉公司、程志亮虽陈述其是以现金方式还款40万元，但未提交任何证据予以证明，且威嘉公司于2017年12月13日、2019年4月29日签署的《还款协议书》中均未体现出该还款事实，反而威嘉公司以转账方式向镇淮集团南京分公司的还款（包括向丁学银转账的10万元）在《还款协议书》中均予以了确认和扣减。结合威嘉公司与镇淮集团南京分公司长时间进行转账交易的习惯，一审法院对威嘉公司、程志亮抗辩现金还款40万元的事实不予采信。镇淮集团南京分公司虽在诉状中陈述威嘉公司偿还利息158万元，但其诉请所主张的金额并未扣减该40万元，可以认定镇淮集团南京分公司该处自认是在重大误解情况下作出且与一审法院查明的事实不符。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，应当准许镇淮集团南京分公司撤销该项自认。一审法院确认威嘉公司已向镇淮集团南京分公司偿还借款本金140万元、利息118万元。一审法院认为，合法的借贷关系应受法律保护。镇淮集团南京分公司分3次向威嘉公司出借共计625万元，后经双方结算后确认威嘉公司欠付镇淮集团南京分公司借款本金485万元、利息214.84万元，合计699.84万元，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。案涉2019年4月29日《还款协议书》签订后，威嘉公司未按约履行合同约定的各项义务，已属违约，镇淮集团南京分公司主张威嘉公司偿还借款本金485万元、利息214.84万元，合计699.84万元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。案涉2019年4月29日《还款协议书》虽约定2019年6月1日起以借款本息699.84万元为基数按月利率2%计算利息，但镇淮集团南京分公司的前期借款利息已是按月利率2%计算，该处约定不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，一审法院依法确认威嘉公司自2019年6月1日起应以485万元为基数按月利率2%标准向镇淮集团南京分公司支付逾期利息至实际清偿之日止。案涉2019年4月29日《还款协议书》约定程志亮个人对威嘉公司借款本金以及利息承担连带担保责任，且程志亮在该协议书上签名确认，镇淮集团南京分公司主张程志亮对威嘉公司欠付的债务本息承担连带清偿保证责任，有事实和法律依据，一审法院予以支持；但债务担保范围不应包括镇淮集团南京分公司因本次诉讼支付的律师代理费、保全担保费。案涉2019年4月29日《还款协议书》约定镇淮集团南京分公司因主张权利产生的各项费用（包括但不限于诉讼费、保全费、鉴定费、评估费、律师费、执行费等）由威嘉公司承担，镇淮集团南京分公司因本次诉讼实际支付律师代理费22万元、保全担保费1.2万元，其主张该费用应由威嘉公司承担，有事实和法律依据，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，一审法院判决：一、威嘉公司于判决发生法律效力之日起十日内向镇淮集团南京分公司支付借款本金485万元、利息2148400元，合计6998400元及逾期利息（以485万元为基数，自2019年6月1日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）；二、程志亮对判决第一项确定的债务承担连带清偿保证责任，并在承担保证责任后有权向威嘉公司追偿；三、威嘉公司于判决发生法律效力之日起十日内向镇淮集团南京分公司支付律师代理费22万元、保全担保费12000元，合计232000元；四、驳回镇淮集团南京分公司的其他诉讼请求。一审案件受理费67293元，保全费5000元，合计72293元，由威嘉公司、程志亮共同负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。对一审法院查明的事实，各方当事人均无异议，本院依法予以确认。本院认为，1.关于镇淮集团南京分公司是否为职业放贷人问题。职业放贷人以通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息为业，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务。威嘉公司、程志亮无证据证明镇淮集团南京分公司向社会不特定多数人提供贷款且以放贷为业，无证据证明镇淮集团南京分公司为职业放贷人，其据此主张借款合同无效不能成立。2.关于双方实际借款金额问题。对于实际借款金额，双方争议在于以镇淮集团名义向国致公司交纳的500万元保证金是否为威嘉公司的借款。本院认为，争议的500万元是威嘉公司的借款。首先，威嘉公司就该500万款项给镇淮南京分公司出具了借条，确认款项的性质为借款。如果该500万元是镇淮集团应交纳的保证金，威嘉公司则没有必要就此给镇淮集团南京分公司出具借条。其次，虽然镇淮集团作为原告起诉国致公司返还该500万元保证金，但国致公司返还的款项最终进入威嘉公司和威嘉公司指定的账户。威嘉公司未举证明将收取的款项退还给镇淮集团或镇淮集团南京分公司。最后，威嘉公司2017年12月13日、2019年4月29日先后与镇淮集团南京分公司签订的《还款协议书》均是以确认该500万元是威嘉公司的借款为基础，此举与其关于500万元是镇淮集团应向国致公司交纳履约保证金的抗辩主张相矛盾。结合上述事实综合分析，本院认为镇淮集团南京分公司关于500万元是威嘉公司借用镇淮集团名义承接工程而应该向国致公司交纳履约保证金的陈述属实。威嘉公司、程志亮的上诉意见，本院不予采纳。综上，威嘉公司、程志亮的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47290元，由上诉人威嘉公司、程志亮负担。本判决为终审判决。审 判 长 毕宣红审 判 员 夏奇海审 判 员 许云苏二〇二一年一月十九日法官助理 李菲书 记 员 王 凤