江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣07民终88号上诉人（原审被告）：刘俊平，男，1967年6月11日出生，汉族，住江西省宁都县。上诉人（原审被告）：陈富传，男，1962年9月27日出生，汉族，住江西省宁都县。委托诉讼代理人：谢宝金，江西公仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶光玉，江西公仁律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：朱晓泽，男，1966年9月26日出生，汉族，住江西省瑞金市。委托诉讼代理人：钟子健，江西赣瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘理强，江西赣瑞律师事务所律师。上诉人刘俊平、陈富传因与被上诉人朱晓泽不当得利纠纷一案，不服江西省瑞金市人民法院（2020）赣0781民初3485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。上诉人刘俊平、陈富传的委托诉讼代理人谢宝金、叶光玉，被上诉人朱晓泽及其委托诉讼代理人钟子健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘俊平、陈富传上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人无需返还333405元工程款项；2.判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清、不合逻辑，证据不足。首先，被上诉人与上诉人之间既没有书面的合同，也无提供了土方、收到工程进度款项以及结算的任何证据材料。一审法院认定被上诉人于2013年年底安排人员及车辆进场施工，于2015年8、9月退出施工现场，时间跨度有将近两年的时间，而被上诉人在没有收到任何工程进度款及结算单据的情况下，连续不断地进行了将近两年的施工作业，这明显有违常理。上诉人施工过程中所需的土方是租用挖掘机和运输车自行提供的，与被上诉人无关。因此，不能证明其向上诉人施工的工程提供过土方，也就无权向上诉人主张工程款。上诉人应依据与案外人周云龙签订的协议书向其主张相应权利，要求支付工程款。其次，一审法院认定被上诉人与周云龙在2013年11月7日签订《土方工程承包协议书》，承包了瑞金市胜利大道建设工程（一标段）的土方工程。上诉人与周云龙在2013年10月12日签订《桥梁箱涵工程分部分项经济责任承包协议》，承包了瑞金市胜利大道建设工程（一标段）的七堡河桥梁、箱涵工程。因此，上诉人与周云龙签订承包协议在先，已经承包了土方工程在内的所有工程项目，怎么可能在将近一个月后周云龙又将七堡河桥梁、箱涵的土方工程承包给被上诉人呢，又怎么可能安排被上诉人提供土方呢？这明显是不符合逻辑的，且事后上诉人、被上诉人与周云龙三方之间没有任何的补充协议或其他证据材料。最后，瑞金市胜利大道建设工程（一标段）工程范围东起瑞金市319-206国道连接线，西至鹰瑞高速公路下穿口，包含了绿化工程、道路工程、管道工程、圆管涵、桥梁工程等，合同总价为98135901元，有多个施工人。而上诉人承包的七堡河桥梁箱涵工程只是一标段很小一部分，而非全部，仅占10%左右。即使被上诉人基于与案外人签订的《土方工程承包协议书》向一标段提供过土方，也存在向一标段其他施工部分提供土方的可能性，因此也就不能证明被上诉人一定是向七堡河桥梁箱涵工程提供过土方。二、一审法院将举证证明否认被上诉人施工完成案涉桥梁箱涵工程中的土方部分的举证责任分配给上诉人属于举证责任分配错误。被上诉人主张施工完成了案涉桥梁箱涵工程中土方部分，就应该提供充分的证据来证实，而本案中，被上诉人并未提供任何的书面证据证明其土方工程施工与上诉人有关联，作为涉案金额几十万元、施工期限将近两年的工程项目，居然不能提供任何书面材料？因此，被上诉人没有完成举证责任，应承担继续举证或举证不能的法律后果。一审法院要求上诉人提供自行施工完成的证据去反驳被上诉人主张的做法明显是错误分配了举证责任，对上诉人明显不公平。三、周云龙与三建公司签订的土方工程协议书的情况下，仍然将工程款支付给上诉人刘俊平、陈富传，足以证明周云龙、三建公司否认被上诉人向涉案工程提供过土方的事实。四、被上诉人提供的其与三建公司建设工程施工合同纠纷一案的庭审笔录中有十位证人出庭作证，其中有两名证人杨某1、杨某2在证人笔录中陈述是负责挖机和铲车的司机，他们受聘于被上诉人清理淤泥、填土，在我方提供的证据中他们两人也分别作为挖机和铲车司机在我方领取了相应的劳务报酬，这也足以证明被上诉人主张的案涉工程的土方部分全部是由其施工完成的说法不属实，也证明杨某1、杨某2两人在此前的案件中做了伪证。综上所述，被上诉人诉讼请求所依据的事实和理由并未提供充分证据予以证实；一审法院举证责任分配错误，关于被上诉人是否施工完成案涉桥梁箱涵工程中的土方部分应由被上诉人进行举证。朱晓泽辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。朱晓泽向一审法院起诉请求：1.判令两被告向原告支付工程款453589.65元，并自起诉之日起按年利率6%计算延迟支付工程款的利息至款清之日；2.由两被告承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2013年9月30日，案外人周云龙以江西建工第三建筑有限责任公司名义与瑞金市重点工程办公室签订关于瑞金市胜利大道建设工程（一标段）的建设工程施工合同，2013年11月7日，原告朱晓泽与周云龙（代表江西建工第三建筑有限责任公司瑞金胜利大道一标段项目部）签订《土方工程承包协议书》，约定将其中的土方工程分包给原告，工程项目包括挖一般土方、填方、挖淤泥。同年，由原告安排人员及车辆、机械进场施工。约于2015年8、9月份退出施工现场。目前瑞金市胜利大道建设工程已竣工验收并投入使用。2019年3月，原告向一审法院起诉案外人周云龙、江西建工第三建筑有限责任公司、瑞金市重点建设办公室，要求支付胜利大道一标段土方工程款【案号为（2019）赣0781民初1155号】，在该案中，经一审法院委托司法鉴定，鉴定机构作出《瑞金市胜利大道建设工程一标段土方工程造价鉴定意见书》，确认涉案工程总价款为10877.4028万元，其中涉及本案争执的桥梁箱涵工程中的土方部分的在该鉴定意见书中的2.1#、2.2#项、2.3#项、2.5#项部分，其中2.1#桥台护坡、桥背回填土256787.55元，2.2#箱涵部位挖路基土方49467.72元，2.3七堡河桥溶洞回填土方黄土材料费97334.38元，2.5#3W以内签证清单内103493.68元，该判决书中认为“司法鉴定意见书中所列争议的涉桥梁箱涵土方问题，因该项目整体（含土方在内）由三建公司发包给了刘俊平，三建公司和周云龙庭审中虽未否认原告施工了相关土方，相关的证人亦作了陈述，但根据合同相对性原则，原告并不能向三建公司主张，可向受益人另行主张”。该判决书现已生效。2013年10月12日，周云龙与被告刘俊平签订了《桥梁箱涵工程分部分项经济责任承包协议》，将胜利大道建设工程（一标段）中的七堡河桥梁、箱涵工程分包给了被告刘俊平、陈富传，2019年4月22日，被告刘俊平、陈富传与周云龙签订《桥梁箱涵五班组（刘俊平）工程量决算表》，在该表中双方确认工程总价14192373.53元，按协议要求下浮12%，扣除代缴工程税金709618.68元后，最终工程结算价款为11779670.05元，其中涉及原告所施工的土方部分工程量合计378869.31元，具体在该决算表中的：二、清单内工程量项，4、项目编码为（下同）040101001006挖一般土方76.79元，5、040103001004填方95040元，6、040103003001借土填方171063.42元，44、040101001007挖一般土方51326.8元，五、签证单04，040101006001挖淤泥9571.2元，签证单05，040101001002挖一般土方12360.16元，040103001001填方6860.8元，签证单位06，040101001007挖一般土方1018.38元，040103001002填方18735.9元，签证单11，040101006001挖淤泥11389.73元，签证单12，040101002004挖沟槽土方935.72元，040103001005沟槽土方回填490.41元。2019年9月，被告刘俊平、陈富传也向一审法院起诉周云龙、江西建工第三建筑有限责任公司、瑞金市重点建设办公室，要求支付胜利大道一标段七堡河桥梁、箱涵工程款【案号为（2019）赣0781民初4156号】，该案经一审法院调解结案。2019年12月18日，被告刘俊平、陈富传已收到该调解书所确定的全部款项。因江西建工第三建筑有限责任公司、周云龙在一审法院审理（2019）赣0781民初1155号案中陈述桥梁箱涵工程已分包给了被告刘俊平、陈富传、本案所涉的土方部分工程款也已经结算给了被告，在该案中一审法院没有支持原告要求支付案涉桥梁箱涵工程中所包含的土方部分款项的请求，并告知了原告可向受益人主张权利。故原告提起本案诉讼。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案的争议焦点在于案涉桥梁箱涵工程中的土方部分是由谁施工完成的。对此原告主张由其施工完成，为此向一审法院提交了证人证言及生效判决书认定的事实，庭审中被告也主张由其自行施工完成，但在二次庭审中均未提交任何证据，对此一审法院认为原告提交的证据能够互相印证且与一审法院生效民事判决书认定的事实一致，原审时一审法院曾要求两被告于2019年12月20日前到法庭接受询问，但两被告并未到庭，本次庭审中被告陈富传仅陈述被告刘俊平也叫了其他人做事，却无任何证据佐证，根据证据规则应由两被告承担举证不能的不利后果，故一审法院认定案涉桥梁箱涵工程中的土方部分是由原告施工完成。根据已经生效的一审法院（2019）赣0781民初1155号判决书中认定的事实以及本案查明的事实，原告主要是提供运土、回填土方等劳务，原告与江西建工第三建筑有限责任公司之间订立的土方协议合法有效，案涉桥梁箱涵工程的土方部分虽由原告施工完成，工程业已竣工验收，但因江西建工第三建筑有限责任公司已将该桥梁箱涵整体工程（含土方在内）发包给了被告刘俊平，全部工程款也已结算并支付完毕给了被告刘俊平、陈富传，在（2019）赣0781民初1155号案件中，原告已向合同的相对方即江西建工第三建筑有限责任公司主张相应的工程款项，生效判决书中已经明确根据合同相对性的原则，原告不能向江西建工第三建筑有限责任公司主张本案所涉部分的工程款项，但可以向受益人即被告主张权利。因此一审法院认定两被告未对案涉桥梁箱涵工程中的土方部分实际施工，却实际获取了该部分的工程款项，构成了不当得利，应当向原告返还其实际取得的获利部分。经审理查明，两被告已于2019年12月18日从江西建工第三建筑有限责任公司取得的案涉桥梁箱涵工程的土方部分的工程款项为333405元（378869.31元×88%），所以原告要求被告返还其所取得的该部分工程款项并自被告取得该款项之日起按照年利率6%支付资金占用利息的请求，符合法律规定，一审法院予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十条之规定，判决：一、被告刘俊平、陈富传应于本判决生效后十五日内向原告朱晓泽返还胜利大道一标段七堡河桥梁、箱涵工程中土方部分的工程款项333405元，并自2019年12月18日起至款清之日止按年利率6%计算支付资金占用期间的利息；二、驳回原告朱晓泽的其他诉讼请求。如果被告刘俊平、陈富传未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8104元，由原告朱晓泽承担1803元，被告刘俊平、陈富传承担6301元。本院二审期间，上诉人刘俊平、陈富传提交了领款单、柴油发票、转账凭证并申请证人廖某能到庭作证，拟证明瑞金市胜利大道一标段七堡河桥梁箱涵工程的土方部分系上诉人自行聘请工人及租赁相应的机器设备、车辆完成的，也支付了相应的款项。本院组织当事人进行了质证。本院认为，领款单、柴油发票、转账凭证可以反映上诉人租挖机、铲车发生费用，支付了柴油费用，但领款单上记载的项目是“推瓜子片、铲石头及土填孔桩、运石子”等，并非基础土方工程的内容，故不能证明七堡河桥梁箱涵工程的土方部分由上诉人自行完成；证人廖某能的陈述也不足以证明该事实主张。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是，七堡河桥梁箱涵工程的土方部分是上诉人自行完成还是由被上诉人朱晓泽完成，朱晓泽是否有权要求上诉人刘俊平、陈富传返还其已经从发包人处获得的该部分土方工程款。本案的基础事实是，就胜利大道建设工程（一标段）这一施工工程，案外人周云龙与朱晓泽签订了《土方工程承包协议书》，将该标段的土方工程分包给了朱晓泽；而案外人周云龙又与刘俊平签订了分包合同，将胜利大道建设工程（一标段）中的七堡河桥梁、箱涵工程分包给刘俊平、陈富传。就七堡河桥梁、箱涵工程中的土方工程部分，上述两个合同存在权利义务的重合，根据权利义务相一致的基本原则，实际履行该部分义务的主体才有获得该部分工程款的权利。朱晓泽起诉周云龙、三建公司要求支付一标段土方工程款一案中，相关证人包括周云龙聘请的施工员杜某陈述七堡河桥梁、箱涵工程承包给了姓刘的、但路基土方是朱晓泽施工、土方是朱晓泽提供，朱晓泽在本案一审中也提交了证据、申请了证人到庭作证，以证明其实施了七堡河桥梁、箱涵工程中的土方工程的事实，而上诉人刘俊平、陈富传在一审中并未提供任何证据证明其自行完成了该部分土方工程，二审中提交的证据也不足以证明该主张。因此，现有证据可以认定朱晓泽是该部分土方工程的实际施工人，其有权享有该部分土方工程的工程款。根据刘俊平、陈富传与周云龙签订的工程决算表，刘俊平、陈富传与周云龙结算的工程款项包含了土方工程款378869.31元（但实际应按决算金额的88%支付），刘俊平、陈富传没有证据证明其履行了该部分土方工程的施工义务，其占有该部分土方工程款没有法律根据，应当将该部分工程款支付给该部分土方工程的实际施工人朱晓泽。综上，刘俊平、陈富传的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6549元，由上诉人刘俊平、陈富传负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 平审 判 员  宋玉玲审 判 员  沈象筠二〇二一年一月二十二日代理书记员  徐兰芳代理书记员  管燕梅