江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终7108号上诉人（原审原告）：王冠，男，1990年5月25日生，汉族，住安徽省濉溪县。委托诉讼代理人：袁洪艳，江苏钟鼓楼律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐州财鑫铝制品有限公司，住所地徐州市铜山区房村镇工业园。法定代表人：毕祥胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：李昌杰，该公司法律顾问。上诉人王冠、上诉人徐州财鑫铝制品有限公司(以下简称财鑫公司)因劳动争议纠纷一案，均不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初9990号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人王冠的委托诉讼代理人袁洪艳、上诉人财鑫公司的委托诉讼代理人李昌杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王冠上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费由财鑫公司承担。事实和理由：一、一审法院认定加班期限、计算方式错误，应认定上诉人休息日加班工资47933.7元，法定节假日加班工资11983.4元，未休年休假工资11234元。财鑫公司每一次开庭在庭审中陈述有电子考勤，以考勤机毁坏为由拒不提供考勤记录，单位掌握加班事实存在的证据，不提供的由用人单位承担不利后果，财鑫公司有义务提供未满法律规定的两年保存期限的考勤记录以便查实上诉人实际出勤情况，未提供应承担不利后果。一审提交明细中包括未休年休假工资。一审法院应支持上诉人两年的休息日加班工资47933.7元(5430元￥21.75天×4天×12个月×200%×2年)，法定节假日加班工资11983.4元(5430元：21.75天×8天×300%×2年)，未休年休假工资11234元(5430元：21.75天×5天×300%×3年)。财鑫公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人1年的加班费与事实不符。一审认定被上诉人每周六都加班而计算一年的工资，无法律依据。2017年年底上诉人厂房搬迁(珠江路1号有数家公司，闹得不可开交，并且数次报警)，遗失大量设备、材料，也损坏了大量设备，其中考勤机摔坏，车间中点名册遗失。一审法院不应让上诉人提供无法提供的被上诉人加班的证据。《最高院关于审理劳动争议案件适用法律问题解释三》第九条规定，劳动者主张加班的事实由劳动者提供，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实的，用人单位不提供的除外。本案中用人单位是点名册丢失，对于被上诉人加班的事实应由被上诉人提供。上诉人是按件计算工资，一审法院认定被上诉人每个星期六加班，无法律依据。一审法院认定被上诉人法定节假日加班8天，无法律依据。针对财鑫公司的上诉请求，王冠辩称，1.被上诉人陈述上诉人与被上诉人不存在劳动关系，不存在加班事实，但是我方在仲裁时调出了财鑫公司的考勤表，对方才予以承认，财鑫公司在诉讼中进行了陈述虚假。2.关于加班，在王林案中，被上诉人的工作人员梁文娜明确表示打卡之后使用U盘下载考勤数据，根据法律规定，单位掌握加班事实，存在的证据应当提供，被上诉人可以提供考勤卡的数据核对上诉人的加班情况。3.关于未休年休假工资，因我方是在2017年11月份申请仲裁，至今将近三年，那时未休年休不是强制性规定，在一审中未提出未休年休假工资诉请。4.关于休息日加班工资和法定节假日加班工资，应认定为2年，而不是一年。针对王冠的上诉请求，财鑫公司辩称，1.未休年休假工资没有经过劳动仲裁前置程序，在仲裁和一审诉讼过程中均未提出，不应支持。2.加班工资不应支持。点名册中除有杨升强的名字外，没有王冠等其他三当事人的名字，不应给予加班费。且该点名册只反映了2个月的加班情况，一审法院认定一年，属主观臆断，不符合事实。王冠向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法确认其2012年10月-2017年5月与财鑫公司之间存在劳动关系；2、请求依法判决财鑫公司支付其经济补偿金27150元，加班费51228元，失业金损失19800元，共计100689.8元；3、本案的诉讼费由财鑫公司承担。一审法院认定如下案件事实：财鑫公司于2011年8月11日进行工商登记，法定代表人系毕祥胜，登记联系电话系0516-8391****，登记邮箱为234×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，经营范围包括铝制品加工销售，五金交电、金属材料、化工产品、办公用机械、文具用品销售等。2012年10月15日，王冠到财鑫公司处工作，双方未签订书面劳动合同，王冠工作期间财鑫公司未给其缴纳社会保险费。2017年6月27日王冠向财鑫公司提交一份离职表，注明离职原因为：“个人原因”，后财鑫公司批准了王冠的离职申请。2018年，王冠以诉请事由向徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁与财鑫公司的劳动争议纠纷，2018年4月8日该委作出铜劳人仲案字〔2018〕第80-1号仲裁裁决书，裁决对王冠要求财鑫公司支付加班费、解除劳动合同经济补偿金的仲裁请求不予支持，该裁决为终局裁决；同日，该委还作出铜劳人仲案字〔2018〕第80-2号仲裁裁决书，裁决：一、确认自2012年10月15日至2017年6月27日期间申请人与被申请人之间存在劳动关系；二、对申请人要求被申请人支付失业保险待遇损失的仲裁请求，该委不予支持。王冠不服上述裁决，诉至一审法院。本案在审理中王冠为证明自己的主张，仅向法院提供了王冠部分工资证明，显示王冠2017年3月工资5316元；2017年4月工资4854.3元；2017年5月工资4895.7元。财鑫公司以双方系雇佣关系，公司搬迁部分资料丢失，未能提供王冠的工资收入资料和考勤、刷卡记录。庭审中，经询问，王冠主张其工资组成为基本工资加计件，基本工资为2000元，财鑫公司陈述为计件工资；但是在（2018）苏03民终7868号案件审理中，王冠接受法庭询问时称“1200元加上单位给的绩效工资，王冠一个月能拿到6000元，到7000元”，“绩效工资是计件工资，1200元是正常上班工资”本案的争议焦点为：一、双方之间是否存在劳动关系；二，王冠要求财鑫公司支付经济补偿金、加班费、失业金损失的请求，应否得到支持。关于焦点一，王冠与财鑫公司是否存在劳动关系，参照《劳动和社会保障部》第一条的规定，用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。双方均符合建立劳动关系的主体条件，王冠从事的工作内容系财鑫公司业务组成部分，从事的系财鑫公司的有偿的劳动。王冠离职需要财鑫公司的层层批准，可见财鑫公司的规章制度适用王冠，因此可以认定双方之间存在劳动关系。对于财鑫公司抗辩双方仅为雇佣关系，不予采纳。关于劳动关系的存续期间，王冠书写的离职表已经明确记载，故一审法院确认王冠自2012年10月15日至2017年6月27日间存在劳动关系，王冠主张确认至2017年5月予以支持。关于焦点二，王冠要求财鑫公司支付经济补偿金、加班费、失业金损失的请求，应否得到支持。关于王冠主张的各项费用：1、经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，劳动者主张经济补偿金需要符合特定的条件，王冠解除劳动关系的方式为单方解除，且其解除理由系因自身原因，并不属于被迫辞职情形，故王冠主张经济补偿金本院不予支持。2、失业金损失，劳动者主张失业金的前提为非因本人意愿中断就业，庭审中已经查明王冠系因自身原因辞职，不符合主张失业金损失的条件，故对王冠该请求不予支持。3、加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。虽然财鑫公司称通过计件方式向劳动者发放工资报酬，不存在加班事实。但对于加班“计件工资计算”的抗辩未予回应。涉案其他劳动者在二审中提供了在铜山区劳动人事争议仲裁委员会调取的叶川与财鑫公司公司劳动争议纠纷一案的相关材料，其中仲裁庭庭审笔录显示财鑫公司认可该公司有书面考勤和电子考勤。其他劳动者在二审还提供了在财鑫公司拍摄的两段视频，用于证明厂区星期六加班。王冠提供了证人证言，证明加班的事实，尽管证人均与财鑫公司进行诉讼，存在法律上的利害关系，考虑几个劳动者均在财鑫公司，情况大体一样，加班等制度规范应是同类情况。虽然王冠未提供直接证据证明加班事实，但结合其他劳动者提供的证据应综合判断，特别是财鑫公司的举证义务。财鑫公司辩称考勤簿因搬迁丢失，对于是否存在加班未再提供证据。应当认定王冠从事加班。对于王冠主张财鑫公司支付休息日加班费、法定节假日加班费的请求，予以支持。但无证据表明财鑫公司存在克扣工资的情形，王冠主张是底薪加绩效的工资形式，其周六加班的工资已计入每月工资总额，王冠休息日加班工资为：11083.03[（5316+4854.3+4895.7）/3÷21.75×4×12×100%×1年]元，法定节假日加班费3694.34[（5316+4854.3+4895.7）/3÷21.75×8×200%×1年]元。对于王冠主张延时加班，因其工资采用计件工资，底薪加提成，王冠未能提供任何证据证明延时加班，故对其请求不予支持。综上，一审法院判决如下：一、确认王冠与徐州财鑫铝制品有限公司自2012年10月15日至2017年5月存在劳动关系；二、徐州财鑫铝制品有限公司于判决生效后十日内给付王冠加班工资14777.37元；三、驳回王冠其他诉讼请求。二审中，王冠提交其工资明细清单，显示在中国工商银行股份有限公司徐州泉山支行开户名为王冠的2016年1月至2017年6月的工资情况，以证明其离职前12个月的平均工资为5430元。财鑫公司质证意见为由法院根据工资明细单核实。经二审核算王冠提交的该工资明细清单，王冠离职前12个月（2016年7月至2017年6月）工资总数为64412.54元，月平均工资为5367.71元。二审中，财鑫公司未提供新的证据。本院二审认定的其他事实与一审认定的其他事实一致。本院认为，一、关于涉案加班费问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，王冠举证了财鑫公司认可的2017年2月、3月、4月、5月等四个月份的考勤表，显示财鑫公司员工出勤情况包括白班、夜班和中班，及员工月出勤天数。根据《中华人民共和国劳动法》关于劳动者工作时间和休息休假的规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，法定节日期间应当依法安排劳动者休假。从该考勤表的出勤情况分析，该考勤表中的人员出勤情况一般超过了劳动法规定的劳动者工作时间，且在2017年5月1日部分员工未休假。虽然该考勤表中未涉及王冠，但王冠与财鑫公司之间存在劳动关系，在财鑫公司无法举证王冠的出勤情形下，根据王冠提供的该初步证据，参照案涉2017年财鑫公司员工出勤情况，对王冠诉称其在部分休息日及法定节假日加班的事实，本院予以采信；对一审酌定支持王冠的一年期间的加班费诉讼请求，本院予以支持。关于王冠上诉主张应支持其两年的加班费问题，因在劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，且用人单位不提供的情况下，由用人单位承担不利后果。本案中，王冠并未举证除涉案2017年考勤表之外的其他证据佐证其关于两年加班事实的陈述，不能推定用人单位在诉讼中实际掌握加班事实存在的证据而拒不提供，故对王冠主张财鑫公司应向其支付两年加班费的诉讼请求，本院不予支持。此外，由于二审中王冠提供新的证据，导致一审对其离职前12个月平均工资数额认定与二审不一致，影响了本案加班费具体数额的认定，根据二审认定的月平均工资为5367.71元，王冠的休息日加班费为：11845.98[5367.71÷21.75×4×12×100%×1年]元，法定节假日加班费3948.66[5367.71÷21.75×8×200%×1年]元，合计15794.64元。二、关于涉案未休年休假工资问题。因王冠并未就此项请求提起仲裁申请，故不属本案审查理涉范围。综上，上诉人王冠的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；上诉人财鑫公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持江苏省徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初9990号民事判决第一项；二、撤销江苏省徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初9990号民事判决第二项、第三项；三、徐州财鑫铝制品有限公司于本判决生效后十日内给付王冠加班工资15794.64元；四、驳回王冠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由徐州财鑫铝制品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 王素芳审 判 员 汤孙宁二〇二一年一月二十二日法官助理 张 静书 记 员 倪 蒙