河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终253号上诉人（原审被告）：河南晟业建筑劳务有限公司，住所地郑州市金水区紫荆山路**中孚紫东苑**楼****。法定代表人：卜东来，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡园园，河南见地律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨付强，该公司员工。被上诉人（原审原告）：陈守根，男，1975年7月20日出生，汉族，住河南省息县。委托诉讼代理人：刘军政，河南国是律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈冲，河南国是律师事务所律师。原审被告：浙江省一建建设集团有限公司,,住所地杭州市天目山路**法定代表人：崔峻,该公司董事长。委托诉讼代理人：李平，该公司员工。上诉人河南晟业建筑劳务有限公司（以下简称晟业公司）因与被上诉人陈守根及原审被告浙江省一建建设集团有限公司（以下简称浙江一建）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初16111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月12日开庭审理了本案。上诉人晟业公司的委托诉讼代理人胡园园、杨付强，被上诉人陈守根的委托诉讼代理人刘军政、陈冲，原审被告浙江一建的委托诉讼代理人李平参加诉讼。本案现已审理终结。晟业公司上诉请求：1、依法撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初16111号民事判决，改判驳回被上诉人陈守根的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、因陈守根施工质量、施工进度无法满足施工要求，工程迟迟未按期完工，建设单位要求其停工退场，根据《砌体工程内部劳务分包合同》约定，应按已完成工程量的70％结账。晟业公司和陈守根签署的《劳务分包合同》第九条第2款明确约定，陈守根中途退出施工的，双方结算方式按照完成合格工程量的70％结账。该约定系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。因陈守根配备的现场施工人员严重不足，根本不能满足工程进度要求，导致工程进度严重滞后，项目监理单位多次发文通知要求其整改，而陈守根一直未进行整改，甚至施工现场无人上班，晟业公司因此多次受到建设单位浙江一建公司的处罚，支付了巨额的罚款、违约金。建设单位要求其停工退场，无奈之下，晟业公司只能另找其他合作方来完成本应由陈守根施工的工程。因陈守根施工质量、施工进度问题造成中途退场，双方并未依据《劳务分包合同》就其退场后的工程款及违约责任等进行汇总决算。依照当事人意思自治的基本原则，陈守根有没有完成工程施工、施工质量是否符合合同约定、应支付多少罚款违约金，都应当在双方根据合同约定的结算方式完成决算后才能认定。一审法院未查明以上事实，草率地认定上诉人应付工程款系已完成工程量的总工程款与已付进度款的差额，没有任何事实与法律依据。二、上诉人已经支付的工程进度款1954301元，远远超过已完工程量的7O%。上诉人不欠陈守根工程款，对于多付的工程款及陈守根的违约责任，依法保留提起诉讼的权利。被上诉人陈守根承包郑东新区金融智谷项目B1-B6号楼及地下室、主楼砌体及粉刷工程后，将工程转包给案外人李连生，其本人并未实际施工，李连生完成的工程量为二次结构加气块8139.21立方（8139.21×210)，二次结构混凝土918立方（918×900)，总工程款为2535434.1元。该总工程款的金额是对陈守根已完成工程量的简单计算，并不能草率的将其直接等同于上诉人应付陈守根的工程款金额。在暂不考虑陈守根施工质量施工进度不符合要求而应承担的违约责任的情况下，按已完成工程量的70％结算工程款应为1774803.87元。而上诉人已经支付的工程进度款就已达1954301元，远远超过已完工程量的70%，甚至多付了179497.13元。陈守根的施工质量、施工进度无法满足施工要求，建设单位要求其停工退场，其行为构成严重违约，给晨业公司造成了严重的经济损失。晟业公司尚未开始追究其违约责任，陈守根却恶人先告状，要求晟业公司支付本已付超的工程款。其诉求没有任何事实与法律依据，应予驳回。综上，一审法院认定事实错误，请二审法院依法查清案件事实，撤销原判决，驳回陈守根的请求，维护上诉人的合法权益。陈守根辩称：一、上诉人延迟付款及违约分包是导致合同不能继续履行的根本原因。第一，被上诉人与上诉人签订的《砌体工程内部劳务分包合同》第九条第一款约定：“单栋主体合同内的工程全部完成，包括材料归堆、清理、缺陷修补全部验收完成后支付至结算总价的85%，主体竣工验收合格后三个月内付清剩余劳务费。”而上诉人截止今日支付被上诉人工程款仅为总工程款的77%；第二，合同约定的工程范围包括砌体及粉刷，而上诉人在被上诉人施工过程中就违反合同约定，将粉刷工程交由其他人员进行施工，因此，上诉人延迟付款及违约分包是造成被上诉人未施工至验收的直接原因。二、根据上诉人的逻辑，上诉人主张扣除30％工程款以及罚款、违约金，其应当另案主张，而不宜由本案处理。三、被上诉人与上诉人对被上诉人实际施工工程总价款2535434.10元均无异议，扣除上诉人已付的1954301元，上诉人仍欠被上诉人工程款581133元未付。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以驳回，维持原判。浙江一建述称：本案系陈守根与晟业公司的劳务纠纷，浙江一建不欠付工程款，请求维持一审对于浙江一建的判决内容。陈守根向一审法院起诉请求：1、被告晟业公司支付原告劳务费752534元及利息（以752534元为基数，自2019年1月26日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；2、被告浙江一建在未付劳务费范围内承担连带责任；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，浙江一建将涉案金融智谷项目工程劳务分包给晟业公司，晟业公司与原告签订砌体工程内部劳务分包合同，合同约定：承包范围为本工程B1-B6号楼及地下室施工图及施工过程中所有设计变更、联系单中的砌体及粉刷工程（暂定为B2-B3地下室、主楼砌体及粉刷）。工程量以有效施工图、设计变更、设计文件为准。砌体工程综合费用立方计算，综合单价每立方米210元（砌体工程、砼工程、粉刷工程如现场具备现场搅拌条件，已综合考虑）粉刷工程综合费用平方计算，内墙综合单价每平方16元；外墙综合单价每平方30元（包含打底和面层）。另，原告陈守根认可将涉案工程转包给了李连生。案外人李连生起诉陈守根、赵述勇、第三人晟业公司、浙江一建建设工程合同纠纷案件，（2019）豫0191民初17593号民事判决书及（2019）豫01民终25195号民事判决书对涉案金融智谷项目二次结构砌体工程完成量8134.21立方（8134.21×210），二次结构混凝土918立方（918×900），总工程款2535434元进行确认。晟业公司提交其支付给陈守根二次结构劳务费（金融智谷B标）1684301元，晟业公司代陈守根共支付刘海峰27万元，共计1954301元。以上案件事实由砌体工程内部劳务分包合同、（2019）豫0191民初17593号民事判决书、（2019）豫01民终25195号民事判决书、收据及庭审笔录予以证实。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于原告诉请被告晟业公司支付劳务费问题，晟业公司自浙江一建处承包金融智谷项目，后将劳务部分分包给原告，原告认可又转包给案外人李连生，李连生完成的金融智谷项目二次结构砌体工程量已经生效判决认定，总工程款为2535434元。鉴于原告系违法转包，并未实际施工，故原告与晟业公司工程量参照上述生效判决认定的8134.21立方（8134.21×210），二次结构混凝土918立方（918×900）计算，总工程款为2535434元。被告晟业公司已付1954301元，故该院支持被告晟业公司支付原告剩余劳务费581133元。关于晟业公司已付刘海峰的劳务费27万元，因原告称刘海峰系李连生找的二次结构木工班组长，亦系原告下游李连生的木工施工人员，对该费用应一并扣除，对原告陈述不扣除意见，不予采纳。关于原告诉请被告晟业公司支付利息问题，因工程未结算，故本院支持利息以581133元为基数，自起诉之日即2020年9月9日起按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。关于原告诉请被告浙江一建在未付劳务费范围内承担连带责任，根据现有证据，该院无法判定被告浙江一建和被告晟业公司之间是否存在工程欠款及其具体范围和数额，故在本案中被告浙江一建不承担责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南晟业建筑劳务有限公司于判决生效后十日内支付原告陈守根劳务费581133元及利息（以581133元为基数，自2020年9月9日起按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；二、驳回原告陈守根的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11825元，减半收取5913元，由被告河南晟业建筑劳务有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，晟业公司承包涉案金融智谷项目后，其将B2-B3地下室、主楼砌体及粉刷的劳务分包给陈守根，陈守根又转包给案外人李连生。李连生完成的金融智谷项目二次结构砌体工程量，经（2019）豫0191民初17593号民事判决及（2019）豫01民终25195号民事判决认定，确认总工程款为2535434元，并判决陈守根向李连生承担支付工程款的责任。根据生效判决认定的工程量，结合晟业公司与陈守根之间签订的砌体工程内部劳务分包合同以及晟业公司付款数额，一审法院判决晟业公司向陈守根支付劳务费581133元及利息，并无不当。晟业公司于二审中提交的证据不足以支持其主张，其称应按已完成工程量的70％结账的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，晟业公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9611元，由上诉人河南晟业建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 周 金二〇二一年一月二十八日书记员 田宇恒