山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁03民终356号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司淄博市分公司，住所地山东省淄博市张店区中润大道北、世纪路西泰和苑7甲。 负责人：段玉宏，总经理。 委托诉讼代理人：李绍伟，山东汇东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙娜，女，该单位职工。 被上诉人（原审原告）：范文霞，女，1980年7月2日出生，汉族，住山东省淄博市淄川区。 委托诉讼代理人：孙龙，淄博淄川鼎昊法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：成尧，男，1988年9月30日出生，汉族，住山东省淄博市淄川区。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司淄博市分公司（以下简称人保淄博公司）因与被上诉人范文霞、成尧机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院(2020)鲁0302民初4454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 人保淄博公司上诉请求：1、依法撤销淄博市淄川区人民法院做出的(2020)鲁0302民初4454号判决，并依法驳回被上诉人范文霞的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。一、一审判决部分事实认定错误。1、一审法院委托鉴定的时间过早，导致鉴定结论不准确，导致该部分事实认定错误。对于被上诉人范文霞的伤情，其最后一次接受治疗的医疗机构出具的意见为膝关节损伤；右膝关节内外侧副韧带损伤；右膝关节半月板损伤。范文霞受伤的日期为2020年6月24日，期间被上诉人先后两次到医疗机构进行门诊检查治疗，其申请鉴定时间为2020年9月28日，距离受伤时间仅三个月，根据《人体损伤致残程度分级》及《人体损伤致残程度分级适用指南》第七章第四节应用说明中第3条规定：对于因关节附属结构(关节囊、韧带、半月板)损伤致肢体大关节功能障碍的，原则上应在外伤后6个月以上方可进行致残程度等级鉴定。一审中上诉人申请鉴定机构鉴定人员进行说明，并到庭进行质证。淄博正良司法鉴定所鉴定人员以被上诉人先后两次到诊疗机构诊疗具备鉴定时机，同时鉴定时上诉人单位员工到场，对鉴定时机未提出异议，因此鉴定符合规定。对此，上诉人不予认可，对于鉴定时机鉴定机构应当按照国家规定的标准进行。上诉人不是医疗鉴定专业部门，其工作人员不具有鉴定的专业知识，对鉴定时机的把握、鉴定机构应按照规定进行，而不是当事人是否同意进行鉴定。2、一审法院委托的鉴定机构对于关节活动度的计算方法错误。根据《人体损伤致残程度分级适用指南》第七章第四节应用说明中第2.检验方法(3)肢体大关节功能丧失程度评定应按照《法医临床检验规范》的规定评定关节功能丧失程度：直接测量关节各方向运动活动度，通过方向均分法计算肢体大关节功能障碍程度。淄博正良司法鉴定测量完数据后计算均未分到两个方向计算错误。计算公式为：[(151-52)：151+0]=2×100%=32.78%。根据《人体损伤致残程度分级》相关规定构不成九级伤残。其检验过程及分析情况均不客观公正。3、一审法院认可范文霞一审中主张的误工费，系事实认定错误。一审中，被上诉人范文霞提交的银行个人账户交易明细中仅提供到2020年8月，范文霞受伤后的6月份与7月份均发放了工资，与鲁泰纺织股份有限公司出具的其受伤后没有发放工资的证明相矛盾。该证明没有单位负责人及出具人签名，不具有证据的“三性”。无论真实与否均未证明被上诉人扣发工资的数额。同时，被上诉人未提交其受伤后单位工资表及工资银行卡的流水证明因事故导致收入减少的证明。4、庭审中，上诉人申请专业人员出庭作证，证明鉴定报告存在的瑕疵，并依据《人体损伤致残程度分级》及《人体损伤致残程度分级适用指南》第七章第四节应用说明中第条规定：对于因关节附属结构(关节囊、韧带、半月板)损伤致肢体大关节功能障碍的，原则上应在外伤后6个月以上方可进行致残程度等级鉴定的规定证明鉴定机构鉴定过早，不具备鉴定时机。一审法院在不能证明证人证明的事实不符合规定的情况下以证人证言不能推翻鉴定机构作出的鉴定结论而不予采信导致认定事实错误。5、对于被上诉人父亲扶养费，被上诉人父亲生活在农村，有土地并从事土地耕种，事故发生时年满64周岁，现有证据不能证明其父亲没有劳动能力和生活来源。一审法院依据被上诉人父亲年龄确定其没有劳动能力和生活来源认定扶养费，事实认定错误。6、鉴于被上诉人伤残等级鉴定不具备鉴定时机，是否构成伤残并不确定，一审认定的精神抚慰金没有事实依据。二、一审判决程序违法。上诉人对鉴定机构鉴定报告提出异议，并对鉴定报告存在的瑕疵提供相关证据予以证明。同时，依据法律规定提出重新鉴定申请，一审法院不予准许，程序违法。 范文霞向一审法院起诉请求：1.请求判令被告赔偿原告医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费等共计275952.46元；2.案件受理费由被告负担。 一审法院认定事实：1.2020年6月24日7时30分，被告成尧驾驶鲁Ｃ×××××小型轿车沿松龄路由北往南行驶至淄川区松龄路南沈路口处与原告范文霞驾驶的电动车相撞，造成两车受损、范文霞受伤的道路交通事故。经淄川交警大队认定成尧承担事故的全部责任。2.成尧系鲁Ｃ×××××小型轿车的所有人及驾驶人，该车辆在人保淄博公司投保交强险一份、1000000元商业三者险一份及不计免赔，事故发生在保险期内。3.范文霞受伤后，当天到淄博矿业集团有限责任公司中心医院就诊，急诊病历载明：右膝关节软组织损伤、右膝关节前交叉韧带内外侧副韧带损伤、右膝关节积液。2020年7月9日，范文霞到淄博市中心医院就诊，医院诊断为：膝关节损伤、右膝关节前内外侧副韧带损伤、右膝关节半月板损伤。2020年10月14日，应原告申请受法院委托，淄博正良司法鉴定所对范文霞的伤残等级、误工期限、护理期限及人数进行了鉴定，鉴定意见为：范文霞右膝关节功能丧失达65.5%，属致残程度九级；范文霞误工期限为120日，护理期限为90日(到医院检查、治疗期间2人护理，院外期间1人护理)。4.事故发生前，范文霞在鲁泰纺织股份有限公司工作，工资通过中国建设银行发放，月平均工资为4885元；5.范文霞父亲范清明，1955年2月25日出生，育有范文霞、范小霞姐妹两人。范文霞女儿谭弘烨，出生于2005年2月12日，由范文霞与其丈夫谭延友两人抚养。庭审中，原告范文霞与被告人保淄博公司争议焦点为范文霞进行伤残鉴定时是否已经具备鉴定时机，鉴定时关节活动度计算是否正确，鉴定意见书是否应当被采纳。人保淄博公司对鉴定意见书有异议，认为范文霞受伤后并未进行积极有效的治疗，鉴定时机过早，鉴定关节活动度计算错误。淄博正良司法鉴定所对人保淄博公司所提异议做出了书面答复，认为根据《人体损伤致残程度分级》第4.2条规定“应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定”，范文霞经过两家市级医院多次治疗，伤后三月余受法院委托进行司法鉴定，符合治疗效果稳定的情况；根据关节屈曲与伸展运动活动度，得出相应功能丧失程度，求和即为膝关节功能丧失程度，当两者之和大于100%时，以100%计算，不适用于“均分法”计算功能障碍程度。人保淄博公司对该答复仍有异议，并申请鉴定人出庭，同时申请本公司职员王红梅作为专家证人出庭作证。经法院决定并通知，淄博正良司法鉴定所的司法鉴定人即范文霞伤残鉴定意见书出具人之一李荣文出庭接受质询，针对人保淄博公司对范文霞鉴定时机、伤残计算标准等提出的异议，当庭进行了解释说明，并认为对范文霞的鉴定符合法律规定和程序规定。经庭审查证，原告向法院提出鉴定申请后，法院依法分别向原、被告三方送达选择鉴定机构传票，经法院主持，原、被告三方均参加了对原告范文霞鉴定材料的质证，后原告范文霞与被告人保淄博公司工作人员、成尧共同到法院选号室通过电脑摇号方式选择了鉴定机构，即淄博正良司法鉴定所。2020年9月30日，在人保淄博公司工作人员景慧到淄博正良司法鉴定所在其《司法鉴定检验记录》上签字并陪同下，由淄博正良司法鉴定所对范文霞的伤残等级等进行鉴定。从给人保淄博公司下达范文霞选择鉴定机构传票开始，直至质证鉴定材料、选择鉴定机构、到鉴定机构鉴定，人保淄博公司均派员全程参与，且均未对鉴定时机等提出任何异议，委托鉴定符合法律规定。后据人保淄博公司异议申请，法院通知淄博正良司法鉴定所出具书面答复，又据其申请，决定通知鉴定人员到庭现场接受其质询并答复，淄博正良司法鉴定所认为对范文霞的鉴定合法、客观、公正。王红梅的证人证言不足以推翻鉴定机构出具的鉴定结论。综上，一审法院对该鉴定意见书予以采信，对人保淄博公司重新鉴定申请不予采纳。 一审法院认为，原告主张的各项费用依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定和相关的标准计算，具体为：1.医疗费2418.56元，原告提供的淄博市中心医院8月6日诊疗费21元，仅有门诊收费票据，无病历等相印证，经庭后与原告沟通，原告同意放弃，其它医疗费单据人保淄博公司均无异议，予以确认；2.误工费，根据鉴定意见书，原告误工期限为120日，原告月平均工资为4885元，误工费计款19540元。原告主张2020年度年终奖损失12196元，因本年度尚未终结，无法确定该损失是否必然发生，原告亦当庭陈述所在单位尚未发放年终奖，对此在本案中不予支持；3.护理费，根据鉴定意见书，原告护理期限为90日(到医院检查、治疗期间2人护理，院外期间1人护理)，原告提供的门诊病历、医疗费单据等表明原告曾于2020年6月24日、7月7日、7月9日、9月17日四次去医院就诊，按照护工标准每天120元计算，两人护理，该四天护理费为960元，院外一人护理86天，按照护工标准每天120元计算，护理费为10320元，总计护理费11280元；4.残疾赔偿金，根据鉴定机构出具的鉴定意见，原告致残程度九级，参照2019年城镇居民人均可支配收入42329元计算20年，乘以20%，计款169316元。关于被扶养人生活费，范文霞女儿谭弘烨于2005年2月12日出生，由范文霞和丈夫两人抚养，参照2019年度山东省城镇居民人均消费性支出26731元计算3年的20%，计款8019.3元。范文霞父亲范清明于1955年2月25日出生，由范文霞和范小霞两个子女扶养，参照2019年度山东省城镇居民人均消费性支出26731元计算15年的20%，计款40096.5元。综上，依照最高人民法院法发（2010）23号通知规定，残疾赔偿金计款217431.8元；5.交通费200元；6.鉴定费2960元；7.精神损害抚慰金2000元。以上损失共计255830.36元。淄博市公安局交通警察支队淄川大队认定成尧承担事故全部责任，原、被告均无异议，予以采纳。依照《中华人民共和国道路交通安全法》和《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定，被告人保淄博公司应在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿原告医疗费2418.56元，赔偿护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金110000元；成尧在人保淄博公司投保商业三者险，保险合同合法有效，人保淄博公司应在第三者责任商业保险责任限额范围内赔偿原告护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费140451.8元。成尧赔偿范文霞鉴定费2960元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司淄博市分公司在机动车第三者责任强制保险及第三者责任商业保险责任限额范围内赔偿范文霞医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金252870.36元，于本判决生效后十日内履行（范文霞中国建设银行卡号：62×××77）；二、成尧赔偿范文霞鉴定费2960元，于本判决生效后十日内履行（范文霞中国建设银行卡号：62×××77）；三、驳回范文霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5439元，减半收取计2720元，由成尧负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审审理查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，关于当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的。本案中，上诉人与被上诉人在一审法院的委托下选定淄博正良司法鉴定所对范文霞进行伤残鉴定，淄博正良司法鉴定所根据上诉人的鉴定异议出具书面答复并到庭现场接受其质询并答复，淄博正良司法鉴定所出具的鉴定意见书并不存在上述规定的应当重新鉴定的情形，上诉人人保淄博公司主张案涉鉴定意见书错误并申请重新鉴定，无事实及法律依据，本院不予支持。一审中，被上诉人范文霞提交银行流水、单位证明及村委证明，能够证实其误工及被扶养人情况，上诉人对此不予认可，但未提交反驳证据证实其主张，应承担举证不能的法律责任，故上诉人主张误工费及被抚养人生活费计算错误的上诉理由，本院不予支持。被上诉人已经构成伤残，依据相关规定，一审判决认定上诉人支付被上诉人精神损害抚慰金于法有据，本院予以确认。 综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司淄博市分公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5439元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司淄博市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡晓梅 审判员  郭 鹏 审判员  刘 宁 二〇二一年一月二十二日 书记员  李慧姣