江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终4755号上诉人（原审被告）：邹英伟，男，1976年9月13日生，汉族，溧阳市人，住溧阳市。委托诉讼代理人：彭黎君，江苏平凌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈明亮，男，1969年11月11日生，汉族，溧阳市人，住溧阳市。委托诉讼代理人：张劲柏，江苏立洋律师事务所律师。上诉人邹英伟因与被上诉人陈明亮民间借贷纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院（2020）苏0481民初1886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邹英伟上诉请求：1、请求判令撤销溧阳市人民法院作出的（2020）苏0481民初1886号民事判决书，将本案发回重审或者依法改判。2、判决被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用以及一审中的全部鉴定费用。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1、原审法院仅凭被上诉人手机拍摄件与上诉人提交的原件内容不同，就否定了上诉人提交的证据原件的证明作用，是对事实认定的错误。上诉人和一审证人在法庭中均明确陈述该收条的具体形成过程，同时南京师范大学司法鉴定中心也出具鉴定意见书。鉴定意见为2019.2.4《收条》中“剩余”“借条原件作废”字样形成时间与《收条》中其他字迹形成时间为同时期。被上诉人没有证据证明该《收条》中“剩余”“借条原件作废”字样系被上诉人事后添加，该收条作为原件，其内容的证明力应该高于被上诉人手机拍摄件。2、原审法院仅凭被上诉人提交的录音资料作为本案判定的事实依据更是不正确的。首先，当事人在平时通话中具有随意性，被上诉人在上诉人不知情的情况下对通话进行录音，被上诉人的通话是具有目的性和针对性的，甚至具有诱引性。而上诉人在不知道被上诉人录音的情况下，说话随意性较大。况且，作为债务人的上诉人，在债权人面前本来就显理亏，通话中较多地迎合被上诉人可能性较大。其次，被上诉人提交的录音材料形成于上诉人提交的收条之前，不管录音中的内容是什么，在没有否定收条真实性的前提下。以在先的录音内容作为事实认定的依据也是不正确的。二、原审法院法律适用错误。1、2008年4月18日，最高法院《关于开展人民法院统一证据规定（司法解释建议稿）》试点工作的通知第十六条规定了原始证据优先的条款。结合本案，原审法院在一审判决中不采信上诉人提交的收条原件而采信被上诉人单方进行的录音通话，不符合上述通知中对原始证据优先的法律适用要求。2、本案中，被上诉人提交的录音材料形成时间在前，上诉人提交的收条原件形成在后。不管录音中是什么内容，双方均有可能，也有权利在其后对自己的权利进行变更和放弃，而原审法院不采纳双方在后行为的真实意思表示反而采纳在先的意思表示，有悖常理和逻辑。三、对鉴定费用承担的判决不正确本案审理过程中，对案涉收条中笔迹进行鉴定是由被上诉人方提出，且鉴定意见与被上诉人的意见不一致而与上诉人方的意见一致。该鉴定费用应全部由被上诉人方承担，而不应当由上诉人分担该鉴定费用。此外，原审法院事实认定错误，原审法院认为证人汤某与我方关系相接近，且汤某的陈述与被告的陈述存在矛盾，证明力较弱，这个认定是错误的。综上，请二审法院在查明事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人陈明亮二审辩称：我们认为上诉人的上诉，完全割裂了相关事实，因为原审是基于相关的庭审内容以及上诉人的陈述以及被上诉人提交的手机拍摄视频以及通话录音中被上诉人对于借款10万元本金未归还的事实等内容综合予以判断，并不仅仅依据收条或者是鉴定意见。因此，我们认为原审判决事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，原审判决应予以维持，上诉人的上诉缺乏相应的事实和法律依据，我们认为应当予以驳回。陈明亮向一审法院提出诉讼请求：判令邹英伟立即归还借款本金50000元，并承担自2019年2月5日至实际还清之日按年利率20%计算的利息，并支付2013年5月15日至2019年2月4日的借款利息114467元。其主张的事实和理由：2013年5月，邹英伟因工程需要向陈明亮提出借款请求，陈明亮将款项交付邹英伟，邹英伟于同月15日向陈明亮出具借条一张。借款到期后，邹英伟仅于2019年2月4日让第三人代为归还了50000元，未归还其余款项。一审法院认定事实如下：2013年5月15日，邹英伟从陈明亮处借得人民币100000元，向陈明亮出具借条一张，内容为“今借到陈明亮（身份证号码：32********）现金人民币100000元整（大写：壹拾万圆整），年利率20%（百分之贰拾），借款期限壹年，2014年5月14日（贰零壹肆年伍月拾肆日）前本息一并归还。此据借款人签名：邹英伟身份证号码：320481××××借款人手印：借款日期：2013年5月15日（贰零壹叁年伍月拾伍日）”。2019年2月4日，案外人汤某代替邹英伟归还陈明亮50000元，汤某在邹英伟先前向陈明亮出具的借条复印件下端写下收条。邹英伟提供的收条内容为“收条备注：今本人汤某代邹莺伟归还陈明亮剩余借款本金人民币现金伍万元正，借条原件作废。此据确认人：陈明亮2019.2.4”。而陈明亮称该收条已经添加了内容，其在汤某写好收条后进行了拍摄，出示了其拍摄的复印件，其内容为“今本人汤某代邹莺伟归还陈明亮借款本金人民币现金伍万元正确认人：陈明亮2019.2.4”。汤某出庭作证称，“2019年春节前我在金坛上班，我接到我同学邹英伟的电话，他说欠了陈明亮的钱，叫我去还一下，我同意的，我就回到溧阳，在嘉丰一个停车场我等陈明亮，陈明亮过来以后双方碰头，我和邹英伟确认其是陈明亮本人，我就向陈明亮还钱，当时邹英伟和我说要把借条原件带回去的，陈明亮说他没有把借条原件待在身上，只有复印件了，因为双方都是朋友，我坐在车里，按照陈明亮的要求代还了50000元，陈明亮说的时候我负责写的，他们两个人沟通的，陈明亮也拍了照片发给我同学邹英伟看的，当时我同学看完就不认可，因为一开始写的不怎么好，因为我同学打电话给我认为他已经全部还清的陈述，按照一开始写的情况理解成还欠陈明亮钱的，所以他们两个人再次沟通后，又在上面修改的，是修改后陈明亮认可的，我就把钱给他了，我就走了”。并称“备注”、“剩余”、“借条原件作废”、“此据”这些字迹是在陈明亮和邹英伟商量后由陈明亮说由其写的。陈明亮申请对“收条”、“备注”、“剩余”、“借条原件作废”、“此据”与“本人汤某代邹莺伟归还陈明亮借款本金人民币现金伍万元正”、“确认人”是否同一时间段连续完成、是否是后期添加的进行鉴定，南京师范大学司法鉴定中心出具的鉴定意见书认定形成的时间为同时期。陈明亮支付鉴定费10920元。一审审理中，该院通知邹英伟本人出庭，邹英伟称在汤某归还陈明亮50000元之前其与陈明亮通过电话，说由汤某代其支付50000元，以前的欠款包括本金、利息就一笔勾销，当时陈明亮同意的，所以其才叫汤某付钱给陈明亮。一审庭审中，邹英伟称其于2014年6月已归还陈明亮7万元，其中借款本金5万元、利息2万元。该院询问邹英伟在归还陈明亮7万元的时候陈明亮有无向其出具收款收据，邹英伟说没有，并解释道“当时没有钱，到时候一起算，陈明亮说利息太低了，我说利息再高点，所以当时没有出具收款收据”。而陈明亮提供的其与邹英伟的通话录音反映出陈明亮多次向邹英伟催要借款本息，邹英伟多次承诺还款。在2017年1月24日的通话中，邹英伟承认欠陈明亮的款已达四年，要给陈明亮十八、九万元，从案外人张星（音）处可收二十万元的样子先给陈明亮。在2017年6月25日的通话中，陈明亮先后三次承诺先给邹英伟10万元，其中一次承诺先给10万元本金，利息再算。在2018年6月7日的通话中，陈明亮提醒邹英伟“利息越加越多，10万变30万了么”，邹英伟回答“该怎样算就怎样算”，又说“我没钱把我杀了吗”。在2018年11月25日的通话中，陈明亮再次要求邹英伟还10万元加利息，邹英伟亦未有异议。一审法院认为，陈明亮、邹英伟对于陈明亮于2013年5月15日出借100000元给邹英伟的事实无争议，依法予以确认。该借贷关系合法有效，受法律保护。双方的争议在于邹英伟是否已于2014年6月归还陈明亮本金50000元、利息20000元。邹英伟所举2019年2月4日在借条复印件上所写的收条因有改动痕迹且与陈明亮手机拍摄件内容不同，故该收条仅能证明陈明亮已收到汤某代邹英伟支付50000元，不足以作为清结陈明亮、邹英伟之间债权债务的依据。邹英伟称其在归还陈明亮70000元时未让陈明亮出具收条亦不合常情，其对于不出具收条的原因之解释也不能令人信服。且邹英伟与陈明亮的通话中也反映出邹英伟应归还陈明亮10万元以上，其中包含10万元本金，其从未提及归还过陈明亮借款。汤某代邹英伟归还陈明亮款项，其与邹英伟关系相对于陈明亮而言较近，且汤某就相关细节陈述的内容与邹英伟本人所陈述的也存在矛盾之处，其证言的证明力较弱。综上，陈明亮所举证据具有明显的证据优势，其所证明的事实有高度的概然性，该院据此认定邹英伟仅于2019年2月4日由汤某代其归还了陈明亮50000元，其余借款50000元以及借款的全部利息尚未归还。南京师范大学司法鉴定中心的鉴定意见，只能反映出“剩余”、“借条原件作废”的形成时间与收条上的其他内容的形成时间为同时期，对解决本案争议焦点起不到积极作用。该院酌定鉴定费由陈明亮、邹英伟各半负担。陈明亮要求邹英伟归还借款本金5万元并按约定支付利息的理由正当，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条之规定，一审法院判决：邹英伟应于判决生效之日起十日内归还陈明亮借款本金50000元，承担2013年5月15日至2019年2月4日的利息114467元及以50000元为基数自2019年2月5日至实际还清之日按年利率20%计算的利息，并承担鉴定费5460元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1794.5元（已减半收取），由邹英伟负担。本案二审期间，本院组织双方当事人围绕上诉请求进行举证和质证。上诉人申请证人汤某出庭作证。对于汤某的证言，双方质证后发表如下意见：上诉人邹英伟认为：证人陈述的是真实的经过。结合被上诉人在庭审中自己也陈述当时你向我要的是原件，我说我只带了复印件，印证了双方之后在现场另行磋商的经过是真实的，与上诉人陈述的事先协商好的并不矛盾，因为是被上诉人没有遵从双方之间的约定，没有带上原件，所以才会产生本案收条这种事情。被上诉人陈明亮认为：证人证言只能证明其归还了5万元的事实，因为对于其他内容他是不清楚的。至于上诉人所说的带的复印件还是原件，与案件事实没有太大的关联。因为正常的如果在借条上写收款内容的话，应该是在原件上书写。因此，并不能说没带原件就证明了归还5万元就可以收回原件的内容。而且从证人认可先行书写收条视频的内容来看，上诉人所称的事先协商好就完全与之相矛盾。因为如果事先已经协商好，就不存在证人所称的写完收条再行修改的相关事实。因此，我们认为证人除了证明其归还5万元，其他相关证言应当不予采信。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实。本院予以确认。本院归纳本案的争议焦点为：邹英伟欠陈明亮的10万元借款是否已还清。本院认为：合法的借贷关系受法律保护。本案中，邹英伟上诉主张其欠陈明亮的10万元借款已经还清，依据是2019年2月4日案外人汤某在案涉借条的复印件上书写了收条，并由陈明亮确认收到5万元，且借条原件作废。由于陈明亮出示了同样由案外人汤某书写的仅仅载明了收到5万元的收条的照片，且陈明亮不认可上述汤某书写的收条上关于“借条原件作废”的字样为陈明亮同意之后书写的。为了补强自己的证据效力，邹英伟申请了汤某出庭作证，证明自己的主张。本院认为，案涉借款是否还清，不仅要看2019年2月4日邹英伟让案外人汤某交付5万元给陈明亮的情况，还要审查邹英伟是否向陈明亮偿还另外5万元的情况。对于另外5万元，邹英伟陈述其于2014年6月已归还陈明亮7万元，其中本金5万元，利息2万元。但是邹英伟对此并无证据予以证明。相反，陈明亮提交了多次电话录音，录音显示在2017年、2018年陈明亮多次向邹英伟催讨10万元的借款本金和利息，邹英伟也多次承诺偿还。因此，综合上述证据和情况来看，邹英伟主张的案涉借款已经还清的观点，依据不足，本院不予支持。至于一审产生的鉴定费用是否应由双方当事人分担的问题，由于鉴定的启动系为了查清案件事实，但鉴定结果对案件事实查明未能起到直接作用，因此，一审法院酌定由双方当事人分担鉴定费用，该酌定并未超出合理限度，本院对上诉人上诉称鉴定费用应该全部由被上诉人承担的主张不予支持。综上，上诉人邹英伟的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3589元，由上诉人邹英伟负担。本判决为终审判决。审判长  王文俊审判员  李银芬审判员  龙海阳二〇二一年一月十五日书记员  徐 茵