山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终3360号上诉人（原审原告）：邹乐平，男，1957年8月22日出生，汉族，住威海市环翠区。上诉人（原审原告）：邹海英，女，1969年8月11日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。以上二上诉人之共同委托诉讼代理人：董芹芹，山东平和（烟台开发区）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘琦，男，1960年8月5日出生，汉族，住济南市历下区。委托诉讼代理人：牛得料，山东舜达（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王利，女，1965年12月15日出生，汉族，住东营市东营区。委托诉讼代理人：肖广盟，上海锦天城（济南）律师事务所律师。原审被告：威海市尚逸酒店有限公司，住所地山东省威海火炬高技术产业开发区沈阳路******。法定代表人：王洪琛，总经理。委托诉讼代理人：肖广盟，上海锦天城（济南）律师事务所律师。上诉人邹乐平、邹海英、刘琦因与被上诉人王利及原审被告威海市尚逸酒店有限公司（以下简称尚逸酒店）房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院（2019）鲁1091民初2737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邹乐平、邹海英上诉请求：1.依法撤销一审判决第三项，并改判由刘琦、王利赔偿给邹乐平、邹海英造成的损失279492.23元；2.本案一审、二审的诉讼费、保全费及鉴定费等一切费用均由刘琦、王利承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。(一)邹乐平、邹海英并不存在违约行为，一审判决不应当适当减轻刘琦、王利的违约责任。一审认为邹乐平、邹海英提供的租赁物不完全符合约定，应适当减轻刘琦、王利、尚逸酒店的违约责任系认定事实错误。邹乐平、邹海英已将合同约定的并经双方签字确认的、面积为1100平方米的租赁房屋全部交付给刘琦、王利实际占有、使用，邹乐平、邹海英提供的租赁物完全符合合同约定，不存在违约行为。消防部门认定租赁房屋内可用于公众聚集场所商业经营的面积只有880平方米，且办理消防是刘琦、王利的责任和义务，故涉案房屋只有880平方米通过消防验收不可归咎于邹乐平、邹海英。(二)一审判决没有合理、合法的认定违约金与损失的关系。首先，违约金是兼有惩罚和赔偿性质的，刘琦、王利未按约支付房租的行为构成违约，而该部分违约金惩罚和赔偿的范围应为刘琦、王利的违约行为给邹乐平、邹海英造成的直接损失和间接损失。双方在《房屋租赁合同》中约定的房屋租赁期限为10年5个月，但刘琦、王利仅履行了1年6个月就违约致使合同解除，给邹乐平、邹海英造成预期可得利益损失。另外，因本案诉讼致使租赁房屋一直未能对外出租，至今闲置10个月，租金损失高达近30万元。其次，邹乐平、邹海英在本案主张的损失并不是刘琦、王利未按约支付房租的违约行为造成的，而是刘琦、王利在承租和使用房屋时损害行为造成的损失，不应与违约金混为一谈，故一审中经鉴定确认的涉案租赁房屋部分整修费用73912元、拆除的不可移动物品及设施损失71820元、损坏的不可移动物品及设施恢复到正常使用状态修复费49149元应予以支持。另外，因一审鉴定中有部分损失无法确定，邹乐平、邹海英才通过刘琦、王利的举证及另案(判决已生效)中鉴定报告主张部分损失84611.23元，上述合计损失为279492.23元。因此，本案的违约金及损失调整的内容不同，并不是择一的法律关系。退一步讲，若依据一审判决的思路在违约金和损失中择一重来确认刘琦、王利承担的责任的话，一审判决认：为“刘琦、王利应赔偿损失略低于双方约定的违约金370416.6元”也是错误的，邹乐平、邹海英的可得利益损失、房屋空置损失远大于双方约定的违约金数额。二、一审判决适用法律错误。正如上述，邹乐平、邹海英主张的违约金和损失的调整范围不同，违约金的损失基础是违约不付款致使合同无法履行及房屋闲置至今的损失，而不是邹乐平、邹海英主张的由刘琦、王利损害行为造成的损失，故本案不应适用合同法第一百一十四条将违约金和损失择一选择。刘琦辩称，一、邹乐平、邹海英存在违约行为，对房屋租赁合同的解除负有责任，并给刘琦造成大额损失，应适当减免刘琦的违约责任。1.涉案房屋不完全具备符合合同约定用途的消防条件。邹乐平、邹海英在签订合同前知道刘琦计划将涉案房屋用作商业经营，而非普通民用。从房屋租赁合同第四条第二款的约定看，刘琦承担的消防办理义务只是劳务性的，不是根本性的，刘琦的劳务性付出以邹乐平、邹海英“保证所租赁的房屋产权手续合法有效”为前提，否则刘琦承担义务过重，与常理不符；2.涉案房屋的消防条件因邹乐平、邹海英的行为受限，与刘琦无关。邹乐平、邹海英执意将涉案房屋的二楼、三楼靠近楼梯位置设置隔挡墙，并在不符合规划的位置违章搭建，致使交付的1100平方米的房屋有200余平方米不符合消防标准；3.因邹乐平、邹海英将涉案房屋二楼、三楼北部的楼梯口封死，致使每个楼梯口附近的两个房间无法通过消防验收，不能用来对外经营，给刘琦带来较大的经济损失。除潜在的经营收入和房间内配备的长期闲置的物品，仅四个房间的装修投入就约20万元。此外，邹乐平、邹海英按商用标准收取上述四个房间的房租，也给刘琦带来房租损失；4.根据房屋租赁合同对涉案房屋用途的约定看房屋用途确定之前是可以选择的，即一旦用于经营酒店酒吧，并不再用于商务办公、文化娱乐或混用。刘琦将房屋用于酒店经营后，发现部分范围因邹乐平、邹海英的原因不符合消防条件而被迫用于仓储和酒店办公，但酒店办公与合同中约定的商务办公是完全不同的两个概念，用途不一致，邹乐平、邹海英混淆用途，属于偷换概念。二、邹乐平、邹海英主张的解除合同违约金过高。违约金应以实际损失为基础，补偿性为主，惩罚性为辅。合同约定租期为10年5个月，但截至合同解除之日只履行了约1年半，该房屋仍可继续对外出租营利，邹乐平、邹海英自愿闲置房屋，拒不对外出租，放任损失扩大，系其自身原因所致，与刘琦无关，刘琦不应承担高额违约金。三、刘琦并未造成房屋损坏，不应承担损害赔偿责任。邹乐平、邹海英将涉案房屋交付给刘琦之前为毛坯房，不存在王利拆解酒店可移动物品给邹乐平、邹海英造成损失的问题。门前横梁系邹乐平、邹海英自行加装，加装时未造成房屋损坏，拆除时不可能损坏。在鉴定墙体裂缝产生原因时忽略了邹乐平、邹海英自行搭建的钢板房施加给墙体的压力，也未就相应损失给出明确意见，邹乐平、邹海英要求刘琦承担损失赔偿的主张于法无据。另外，刘琦、王利系尚逸酒店的股东，在尚逸酒店被拆解前，刘琦因酒店管理纷争实际退出酒店的经验管理。根据王洪琛在已生效的（2019）鲁1091民初1848号案件中的自认，拆解酒店的决定及执行均由王利、王洪琛实施，并未征得刘琦同意，也未通知刘琦。被拆解的酒店设施被王利、王洪琛折价出售或另行安置，不在刘琦的控制范围之内，故刘琦与尚逸酒店的拆解无关，不应承担任何责任。综上，邹乐平、邹海英主张的违约金过高，对合同解除负有违约责任，并给刘琦造成大额损失，应适当减免刘琦的违约责任。邹乐平、邹海英主张的房屋损坏赔偿缺乏依据，应予驳回。刘琦上诉请求：1.将一审判决第二项直接改判为由王利、尚逸酒店对违约金承担违约责任；2.一审、二审的诉讼费、保全费及鉴定费由邹乐平、邹海英承担。事实和理由：一、刘琦不是本案适格主体。1.《房屋租赁合同》的权利义务已由尚逸酒店承接。邹乐平、邹海英在起诉书事由中阐明，刘琦与王利已通知邹乐平、邹海英，租金由尚逸酒店支付并实际支付了前两期租金。邹乐平、邹海英在已选定由尚逸酒店承担《房屋租赁合同》的权利义务，不应再行变更，改由发起人承担合同的权利义务，以免造成股东责任的不确定性；2.刘琦在2018年9月底便与王利办理酒店交接并在尚逸酒店开业之初便实际退出经营管理。刘琦在尚逸酒店违约之前便已实际退出酒店经营，对酒店的经营行为无控制力，不应对尚逸酒店的违约行为承担任何责任。二、刘琦不应承担违约责任。1.邹乐平、邹海英违约在先，并未按《房屋租赁合同》提供有效的租赁面积，因存在违建问题，经消防审批，可供经营使用的只有880平米，不能完全满足刘琦的经营使用，反使刘琦额外承担了220平米的装修与经营损失；2.违约损失无依据。违约金应以实际损失为基础。即便刘琦在《房屋租赁合同》的履行中存在违约行为，亦应以邹乐平、邹海英的实际损失为基础。邹乐平、邹海英的主要损失为合同解除后房屋闲置期间的租金损失，但该损失不应由刘琦承担。刘琦与王利接手的就是毛坯房，搬迁拆除后的装修残值完全可以覆盖实际使用期间的折旧，王利的搬迁与拆除行为并未影响房屋的租赁，是邹乐平、邹海英决定不对外租赁，其损失应由其自行承担。三、鉴定费用不应由刘琦承担。1.承担鉴定费无依据。一审判决第三项已经驳回邹乐平、邹海英的关于房屋整修和恢复正常使用状态费用的诉讼请求，刘琦不应承担鉴定费用；2.鉴定费与刘琦无关。刘琦退出尚逸酒店的经营后，酒店的经营及后续违约、搬迁均由王利决定。因搬迁给邹乐平、邹海英造成的损害系由王利一人造成，与刘琦无关。综上，《房屋租赁合同》的权利义务由尚逸酒店承接，刘琦在酒店违约及搬迁前即退出经营，所有违约及搬迁损害均与刘琦无关，加之邹乐平、邹海英违约在先且违约金无明确依据的情况下，刘琦不应承担任何违约责任、损害赔偿和相关鉴定费用。恳请人民法院查清事实，依法判决。邹乐平、邹海英辩称，一、刘琦主体适格，应承担违约责任和损失赔偿责任。1.涉案房屋的承租方是刘琦与王利。刘琦与邹乐平、邹海英租赁涉案房屋时告知系济南作家协会在威海设立的写生基地，而未告知用于经营酒店。因尚逸酒店系认缴出资，无其他资产，不具备承担责任的能力，故邹乐平、邹海英请求刘琦、王利承担违约责任和损失赔偿责任，符合法律规定；2.刘琦是否退出经营管理与本案无关，刘琦作为合同一方当事人依法应承担相关责任。至于刘琦租赁房屋后是否参与经营管理系刘琦与王利之间的内部关系，与邹乐平、邹海英无关。二、刘琦应承担违约责任。1.双方之间签订的合同约定涉案房屋的具体使用用途并不明确，虽然消防安全检查合格证载明的场所建筑面积为880平方米，但并不能体现剩余的220平方米未能通过消防验收的原因，不排除因刘琦未能合理规划设计导致。即使刘琦经营酒店也需要有办公场所和仓库、厨房等场所，220平方米虽没有通过消防验收，但刘琦实际占有使用；2.刘琦与王利的违约行为给邹乐平、邹海英造成的损失远高于合同约定的违约金370416.6元。合同解除至今已达一年之久，期间的租金损失已高达30多万元。合同约定租期为10年5个月，但刘琦仅租赁1年半就违约解除合同，给邹乐平、邹海英造成逾期可得利益损失3224166元，故刘琦应按合同约定承担违约金。三、刘琦应当承担诉讼费、保全费、鉴定费。因刘琦存在破坏房屋主体结构和拆除、破坏不可移动设备设施的违约行为，邹乐平、邹海英为明确刘琦的违约行为造成的损失，申请鉴定所发生的的鉴定费应由刘琦、王利承担。综上，刘琦的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回。王利对邹乐平、邹海英和刘琦的上诉书面答辩称，一、一审法院认定事实不清，分配责任不明，对违约责任认定错误。1.即使刘琦、王利未按合同约定支付租金，构成违约，但不足以令邹乐平、邹海英解除合同。根据房屋租赁合同约定，提前30天交纳房租，第一期租金上半年交纳时间为5月1日，下半年交纳时间为11月1日，而邹乐平、邹海英于2019年11月6日发出解除租赁合同通知，如果刘琦、王利违约也是仅仅拖延了5天而已，违约行为显著轻微，且未达到合同约定拖延一个月可以解除合同的标准；2.王利在2019年11月10日收到解除通知，合同应于同日解除，一审法院推定于11月19日解除合同，与事实不符，于法无据，尚逸酒店是在接到邹乐平、邹海英解除通知要求限期搬离的情形下才拆除、搬离。一审法院将合同解除的结果当成原因，为违约金的判付提供前提错误。二、一审法院认定损失及标准错误。本案属于邹乐平、邹海英单方恶意违约解除合同，酒店装修是按照10年5个月的使用年限进行装修，但实际使用1年半多，酒店拆除是为了最大限度减少损失，不应承担拆除或恢复不可移动物品的损失赔偿。评估报告中包括大量可移动物品，即使合同期满，该部分物品也不需交给邹乐平、邹海英，一审虽未直接依据评估报告判令赔偿，但没有迹象予以扣减。三、一审法院认定违约金适用法律错误。王利在一审中一直坚持免责的抗辩，未涉及违约金过高的问题。一审对王利未予释明。一审法院没有认定王利或尚逸酒店违反合同具体约定导致合同解除，且合同约定按照租金总额的10%支付违约金、补偿12个月的租金，不符合公平原则。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判王利不承担责任。尚逸酒店对邹海英、邹乐平及刘琦的上诉均未予述辩。邹海英向一审法院起诉请求：1.刘琦、王利、尚逸酒店赔偿邹乐平、邹海英房屋租赁违约损失370,416.6元；2.刘琦、王利、尚逸酒店支付房租16万元；3.刘琦、王利、尚逸酒店以滞缴房租总额按商业银行同期贷款利率的二倍每日0.03337%标准向邹乐平、邹海英支付房租滞纳金（截止到实际交付日）。诉讼过程中，邹乐平、邹海英变更诉讼请求为：1.解除邹乐平、邹海英与刘琦、王利签订的《房屋租赁合同》；4.刘琦、王利、尚逸酒店支付邹乐平、邹海英违约金370,416.6元；5.刘琦、王利、尚逸酒店赔偿邹乐平、邹海英涉案租赁房屋整修工程费用73,912元；6.刘琦、王利、尚逸酒店赔偿邹乐平、邹海英涉案租赁房屋内拆除的不可移动物品及设施、损坏的不可移动物品及设施恢复到正常使用状态费用205,580.23元；7.刘琦、王利、尚逸酒店承担鉴定费用6万元。一审法院认定事实：2018年3月27日，邹乐平、邹海英作为甲方与王利、刘琦作为乙方签订房屋租赁合同，约定：第一条甲方邹乐平自愿将威海市高区沈阳路43号1-3层、45号1-3层（房权证分别为威房权证字第2000287号和威房权证字第**）房屋、甲方邹海英自愿将座落在高区沈阳路39号2-3层（房房权证为威房权证字第**）屋，实际建筑面积共计约1100平方米的临街商品房出租给乙方。具体租赁房屋双方划定平面图签字确认。第二条房屋租赁期和用途1.该房屋租赁期共10年5个月，第一期自2018年6月1日至2021年5月31日止，第二期自2021年6月1日至2028年10月31日止；2.乙方向甲方承诺租赁该房屋合法经营，按国家工商及相关管理部门核定批准的经营项目经营宾馆公寓、餐厅酒吧、文化娱乐、商务办公、商品销售等。第三条房屋租金、押金及支付方式1.该房屋租金分两期支付：第一期租金如下：每年租金人民币32万元，三年合计人民币96万元。第二期租金如下：每年租金37万元，七年五个月合计人民币2,744,166元；2.第一期租金按半年支付，自本合同签订15日内支付人民币16万元，以后每半年提前30天支付下期租金。第二期租金按年预付租金，每年提前30天预付下年租金；3.该房屋押金3万元，于本合同签订之日一次性付款。第四条甲乙双方的责任和权利1.甲方负责所租赁的房屋屋顶漏雨、外墙（不含门窗）、屋面及外部供水供电下水管道的维修维护，甲方若对房屋室外部分及其附着设施进行检查修缮时，乙方应予以协助。甲方保证在乙方正常缴付水电暖费用前提下保证水电暖正常供给（非甲方原因除外）；2.甲方保证所租赁的房屋产权手续合法有效，并承担因此导致乙方无法正常经营所造成的所有损失。甲方同意在乙方办理工商、消防、治安等营业手续时提供必要房产证明材料；3.乙方保证在不破坏房屋主体结构的情况下，进行室内外装修以适合经营使用（房屋主体结构包括所有钢筋混凝土柱梁板、主体承重结构、砖混外墙体、墙面，下同），保证不影响房屋的安全和使用，并保证房屋装修符合国家有关消防、城建、公安、卫生等相关规定，保证严格执行国家相关排烟、排污、噪音等规定，并承担因装修使用导致发生的全部后果和责任.乙方已核实确认房屋面积和现状；4.乙方负责对后院一楼大厅新增面积部分因砌墙而被破坏的屋面灯池重新进行设计装修，装修要求需达到原有装修质量及效果。乙方装修时拆除的三楼原有木门归甲方所有。11.租赁期满，乙方交还甲方房屋必须保证附属设施、设备完好，包括乙方使用期间现有装修一并交还甲方（包括依附于该房屋装修的物品及不可移动物或因拆除影响正常完好使用和外观形象的物品，如坐便器、淋浴器等）。乙方的可以移动设备及外挂设施可以拆除搬走（热水器暖风机、空调冰箱、家商用电器家具及附属品、厨房设备设施等），但不包括已镶嵌在墙体内或柜体因拆除容易损坏墙体或柜体的设施。第五条违约责任1.租赁期内，甲乙双方如单方提出解除本合同，必须提前三个月书面通知对方；2.经双方一致同意解除本合同时：如甲方提出提前收回房屋，则免收乙方12个月租金，并按乙方装修价值的残值予以补偿（可委托双方认可的第三方参考乙方装修方案进行现场评估）；如乙方提出提前退租（经甲方同意转让经营权除外不按违约处理），除按实际承租期缴纳房租外，并补偿甲方12个月的租金。4.租赁期内，乙方有下列行为之一的，甲方有权单方解除本合同，无条件收回房屋，并且由乙方承担由此给甲方造成的损失，并按照本合同租金总额的10%向甲方支付违约金。（1）未经甲方书面同意，擅自拆改变动房屋主体结构，或者擅自对外转让、转租、承包经营；（2）擅自改变本合同规定的租赁用途。利用该房屋进行违法活动（违法活动需经政府相关部门认定）；（3）乙方拖欠房租超过30天以上和连续欠交水电费超过3个月（甲乙双方本合同约定收款账户失效除外）。合同签订后，刘琦于2018年3月28日向邹乐平、邹海英支付租金16万元及押金3万元，共计19万元。2018年11月13日尚逸酒店向邹乐平、邹海英支付租金16万元，2019年5月9日尚逸酒店向邹乐平、邹海英支付2019年上半年租金16万元。另查，尚逸酒店成立日期为2018年4月23日，股东为王利、刘琦，法定代表人为王洪琛。关于双方争议的事实和证据，一审法院分析认定如下。一、关于刘琦、王利、尚逸酒店主张邹乐平、邹海英违建及消防审批问题。刘琦、王利、尚逸酒店提交了建设工程竣工验收消防备案情况登记表复印件（备案时间2018年11月29日），公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证复印件等（2018年12月4日），显示尚逸酒店建筑面积1296.21平方米，装修面积1100平方米，场所建筑面积880平方米。并提交2018年12月至2019年2月短信记录多份，拟证实就消防审批面积小的问题找过邹乐平、邹海英。经质证，邹乐平、邹海英对上述证据真实性无异议，但提出异议称无法证实涉案房屋存在违建，反而可以证实刘琦、王利、尚逸酒店实际使用房屋建筑面积1296.21平方米，高于合同约定1100平方米，说明其无偿使用的建筑面积达到196.21平方米，其使用面积范围内2间无证房屋（50多平方米）并非出租面积，是无偿的。二、关于合同解除。邹乐平、邹海英称2019年11月10日收到解除合同通知书，双方的房屋租赁合同于2019年11月10日解除。邹乐平、邹海英提交通知书、跟踪单，通知书内容为：王莉女士、刘琦先生：根据你我双方签订的租房合同约定，你方应于2019年10月1日前向我方缴纳房租16万元，但你方未按时交付。我方于2019年10月9日向你方发出催缴房租通知，回执显示你方已于2019年10月11日12点已收到通知。但时至今日（2019年11月5日），你方仍未交纳房租。根据你我双方租房合同约定，我方决定解除租房合同，终止你我双方的房屋租赁合同关系。为此，请你方按合同约定于11月20日前搬走租赁房屋内的可移动物品，我方将于11月20日收回出租房屋。此外，还请按合同规定支付我方房屋违约金和滞纳金。特此通知。出租人：邹乐平、邹海英，2019年11月6日。拟证实邹乐平、邹海英向刘琦邮寄解除合同通知书，但刘琦拒收，据此邹乐平、邹海英所邮寄的解除通知书未送达，不发生法律效力，合同于2019年11月30日解除。刘琦、王利、尚逸酒店提出异议称，邹乐平、邹海英通过邮寄或者手机传送解除合同通知书复印件，内容与邹乐平、邹海英提交通知书内容一致，足以说明其收到邹乐平、邹海英解除合同通知书。王利、尚逸酒店称2019年11月19日晚离开涉案租赁房屋，并通知了邹乐平、邹海英。邹乐平、邹海英认可尚逸酒店在2019年11月19日搬离，但认为邹乐平、邹海英向刘琦、王利催缴房租，刘琦、王利、尚逸酒店逾期未缴并擅自搬离房屋，导致租赁合同无法实现。三、关于涉案租赁房屋整修工程费、拆除的不可移动物品及设施、损坏的不可移动物品及设施恢复到正常使用状态费用。为此邹乐平、邹海英申请对刘琦、王利、尚逸酒店擅自拆除房屋结构梁与租赁房屋裂缝因果关系、房屋及刘琦、王利、尚逸酒店拆除的不可移动物品、设施修复方案及费用等进行司法鉴定。青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具鉴定意见书，认为：1.刘琦、王利、尚逸酒店擅自拆除租赁房屋临街大门顶部的结构梁与租赁房屋产生裂缝的因果关系：从该位置裂缝高度来看，拆除混凝土梁容易造成混凝土柱与砌体结构之间产生裂缝。2.刘琦、王利、尚逸酒店擅自拆除租赁临街大门顶部的结构梁会对房屋整体造成一定的不良影响，但不影响房屋使用年限、不会影响建筑结构安全的后果。3.对租赁房屋临界大门顶部的结构梁处理建议。4.对后院一楼大厅屋面灯池、后院一楼大门门洞顶棚、楼梯间四个窗户出具恢复原状方案处理建议。5.对涉案租赁房屋内墙和墙面、各类线路、各类管道、地面和地砖、地面和地砖等遭到破坏的部分出具恢复到正常使用状态的方案的处理建议海英支付司法鉴定费4.5万元。经质证，邹乐平、邹海英无异议。刘琦辩称，所拆掉的门过梁在规划设计图纸上根本没有，是后来为安门窗新增的一道过梁，属于违建，不可能影响结构安全及寿命，邹乐平、邹海英要求恢复已拆过梁无法律和合同依据；对装修邹乐平、邹海英是认可的，其对后院一楼大厅灯池恢复方案无依据；对大门洞下过到顶棚石膏板破损洞问题，邹乐平、邹海英无证据证实是刘琦、王利、尚逸酒店所为；诉讼过程中，王洪琛承认其曾对该处进行破坏，但后来修复了。对邹乐平、邹海英提出室内设施被破坏问题，刘琦早已离开，邹乐平、邹海英与王利、王洪琛如何交接其不清楚；关于楼梯间窗户改造，是消防部门制定消防设计单位设计消防施工图纸，双方协商后由刘琦、王利、尚逸酒店出资改造，而邹乐平、邹海英使用范围内的窗户则由其出资改造。王利、尚逸酒店同意刘琦质证意见，并补充称，该界定结论未确定被拆除的梁属于承重梁，根据规划图纸并没有该梁，其没有恢复原样的义务；鉴定结论只是说拆除梁容易造成裂缝，并未明确一定是本次拆除所造成的，涉案房屋加盖了很多违法建筑，会造成承重结构的变化，也容易造成裂缝。邹乐平、邹海英交付的房屋是毛坯房，没有线路、管道等，不存在修复问题。邹乐平、邹海英称该过梁是设计单位原有设计，原设计图纸不易查找。威海市恒信价格评估有限责任公司于2020年8月3日出具鉴定评估意见，认为：1.评估的涉案租赁房屋部分整修费用，在鉴定评估基准日评估价格为73912元；由于拆除租赁房屋临街大门顶部的结构梁给房屋整体性造成影响的范围、程度等不明确，无法评估损失；2.涉案租赁房屋：拆除的不可移动物品及设施，在鉴定评估基准日评估价值为71820元（整体卫生间淋浴房）；损坏的不可移动物品及设施恢复到正常使用状态的费用，在鉴定评估基准日评估价格为49149元。邹乐平、邹海英支付司法鉴定费1.5万元。经质证，邹乐平、邹海英对该鉴定报告无异议，认可：涉案租赁房屋整修工程费用73912元，涉案租赁房屋内拆除的不可移动物品及设施价值71820元、损坏的不可移动物品及设施恢复到正常使用状态费用49149元，共计194881元。刘琦、王利、尚逸酒店提出异议称，该鉴定报告是依据青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具鉴定意见书所做，对该依据不予认可，意见同前；且根据双方租赁合同是“合同期满”承租方将一些设施保留给邹乐平、邹海英，而本案是因为邹乐平、邹海英单方解除合同造成，刘琦、王利、尚逸酒店为减少损失不得已进行了合理拆除，损失应由邹乐平、邹海英自负；对具体内容也不认可，主要意见与前一份鉴定报告质证意见相符。此外，邹乐平、邹海英申请调取一审法院（2019）鲁1091民初1848号案件卷宗（原告威海栋梁装饰工程有限公司与刘琦、威海市尚逸酒店有限公司、王利装饰装修合同纠纷），称其中鉴定报告所附明细二期合同金额66872.03元和合同外工程中关于酒吧的相关费用（合同外工程最后一页中酒吧-卫生间、酒吧）16405.2元，两项共计83277.23元，该损失+涉案租赁房屋内拆除的不可移动物品及设施价值71820元+损坏的不可移动物品及设施恢复到正常使用状态费用49149元+LED电子荧光板117元+霓虹灯815元+LED小灯泡402元，共计205580.23元，即诉讼请求4。刘琦、王利、尚逸酒店提出异议称，（2019）鲁1091民初1848号案件已经进入二审程序，判决书尚未生效，对该案中鉴定报告不予认可，且该鉴定报告与本案所涉损失内涵、外延均不相同，不应采信。一审法院认为，本案中，邹乐平、邹海英与王利、刘琦签订房屋租赁合同，明确约定双方的权利义务，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应依法全面履行合同义务。其中双方约定了租金支付方式，刘琦、王利未按时缴纳租金，邹乐平、邹海英以此为由向刘琦、王利发出通知要求解除合同，并要求刘琦、王利在2019年11月20日前搬走可移动物品，王利、尚逸酒店则主张已于2019年11月19日搬离涉案租赁房屋。双方均认可租赁合同已经解除，一审法院予以确认。关于合同解除时间，双方存在争议，虽然邹乐平、邹海英称解除合同通知书刘琦拒收，但刘琦、王利事实上已经收到该通知，不过并无有效证据证实其收到该通知的准确时间，结合邹乐平、邹海英通知内容及王利、尚逸酒店搬离的事实，一审法院认定双方合同解除时间为2019年11月19日。关于违约，一方面，刘琦、王利未按合同约定支付租金，构成违约，且在收到邹乐平、邹海英解除合同通知书后自行搬离涉案租赁房屋、拆除相关设施、物品，其违约行为是导致合同解除的主要原因，应承担违约责任。另一方面，根据合同约定刘琦、王利租赁邹乐平、邹海英房屋面积约1100平方米用于经营宾馆公寓、餐厅酒吧等，而在刘琦、王利、尚逸酒店经营酒店所办理的公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证复印件等显示尚逸酒店场所建筑面积880平方米，明显低于双方约定的、其有权期待的经营面积1100平方米，说明邹乐平、邹海英提供的租赁物不完全符合约定，应适当减轻被告的违约责任。本案中，邹乐平、邹海英主张违约金及赔偿损失，而合同法第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。根据上述规定，违约金以损失为基础，当事人有权请求法院依法调整，二者不应兼得。邹乐平、邹海英申请对有关事项进行司法鉴定，青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司、威海市恒信价格评估有限责任公司先后出具了鉴定意见，刘琦、王利、尚逸酒店提出了异议。但关于后院一楼大厅灯池恢复方案双方在合同中有明确约定；关于对大门洞下过到顶棚石膏板破损洞；王洪琛认可曾破坏过，但无证据证实已修复；关于窗户，即使按刘琦、王利所称改窗是为酒店经营消防验收的需要，但在无证据证实原有窗户系违建的情况下，邹乐平、邹海英有权要求恢复原状，刘琦、王利、尚逸酒店虽辩称改窗系双方协商一致，但未提供证据证实，其相关异议无充分事实依据，故一审法院不予采纳，对该2份鉴定报告有关结论一审法院予以采信。据此认定：涉案租赁房屋部分整修费用73912元、拆除的不可移动物品及设施损失71820元（整体卫生间淋浴房）、损坏的不可移动物品及设施恢复到正常使用状态修复费用为49149元。关于邹乐平、邹海英依照另案鉴定报告等所主张的其他损失，该鉴定报告未经生效判决认定，且与本案无直接、明确联系，不足以证实邹乐平、邹海英相应主张。关于刘琦、王利、尚逸酒店的赔偿责任，根据双方合同约定，合同期满后乙方交还甲方房屋必须保证附属设施、设备完好，包括乙方使用期间现有装修应交还甲方（包括依附于该房屋装修的物品及不可移动物或因拆除影响正常完好使用和外观形象的物品，如坐便器、淋浴器等）。乙方的可以移动设备及外挂设施可以拆除搬走（热水器暖风机、空调冰箱、家商用电器家具及附属品、厨房设备设施等），但不包括已镶嵌在墙体内或柜体因拆除容易损坏墙体或柜体的设施。考虑到租赁期限10年，邹乐平、邹海英享有的期待权包括完好的房屋及相关装饰装修、不可移动的设施、物品在合同期满后的残值。现双方合同在履行不足2年时解除，刘琦、王利、尚逸酒店仍应交付完好的房屋，其应赔偿的相关损失、修复费用等不应完全按照鉴定结论确定。应考虑到装饰装修、水电网线路等折旧情况不尽一致，并结合双方的履约、违约情况综合认定。王利、尚逸酒店于2019年11月19日搬离涉案房屋，应赔偿邹乐平、邹海英房屋闲置期间的租金损失。综合考虑双方履约、违约情况、合同约定的租金标准，并结合今年疫情情况的影响，一审法院认为刘琦、王利、尚逸酒店应赔偿损失略低于双方约定的违约金370416.6元，在此情况下，对邹乐平、邹海英主张违约金一审法院予以支持，对赔偿损失的诉讼请求，一审法院不予支持。关于责任主体，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条规定：发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。邹乐平、邹海英表示在人民法院无法支持其要求刘琦、王利、尚逸酒店承担责任的情况下选择基于合同相对性要求刘琦、王利承担责任，符合法律规定，一审法院予以支持。刘琦所辩称其与王利、尚逸酒店因内部管理问题退出经营，系其内部事务，与邹乐平、邹海英无关，该辩称无法律依据，故一审法院不予采纳。在此情况下，邹乐平、邹海英要求尚逸酒店与刘琦、王利共同承担责任，无充分法律依据，故一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条规定，判决：一、确认邹乐平、邹海英与刘琦、王利在2018年3月27日签订的房屋租赁合同于2019年11月19日解除；二、刘琦、王利于判决生效后十日内支付邹乐平、邹海英违约金370416.6元；三、驳回邹乐平、邹海英其他诉讼请求。案件受理费10300元，财产保全费5000元，共计15300元，由邹乐平、邹海英负担6580元，由刘琦、王利负担8720元。青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司司法鉴定费45000元，由邹乐平、邹海英负担20000元，由刘琦、王利负担25000元；威海市恒信价格评估有限责任公司司法鉴定费15000元，由邹乐平、邹海英负担5000元，由刘琦、王利负担10000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。刘琦提供证据一、责令整改通知书及罚款票据复印件各一份，拟证实邹乐平、邹海英封堵涉案房屋二楼、三楼北部楼梯口，导致威海市公安局向尚逸酒店发出责令整改通知，并罚款9000元；正是由于邹乐平、邹海英封堵楼梯的行为，导致220平方米的房屋无法正常使用，导致房屋租赁合同解除，邹乐平、邹海英对合同解除负有不可推卸的责任。证据二、押金收据一份，拟证实邹乐平、邹海英收取刘琦3万元租房押金尚未归还，该3万元可抵消违约金；证据三、散伙方案及相关聊天截图、酒店交接清单原件各一份，拟证实刘琦在尚逸酒店被拆解1年前已退出酒店的经营管理，股权转让给王利，拆解与刘琦无关。证据四、威海市中级人民法院（2020）鲁10民终2545号民事判决书一份，拟证实尚逸酒店的拆解系王利、王洪琛自作主张，并未通知刘琦，刘琦此时已经退出酒店经营管理，等待办理股权转让，对酒店拆解不知情，不应承担责任。经质证，邹乐平、邹海英认为，证据一系复印件，对其真实性无法确认，即使真实，也不能够证明是邹乐平、邹海英将楼梯封堵导致未能通过消防验收。实际上是刘琦在装修过程中将楼梯口封闭用于仓库使用，为节省装修费用未按照消防部门要求进行设计导致；且根据责令整改通知书载明的内容看存在多种消防安全违法行为和火灾隐患，并非刘琦主张的因二、三楼通道封闭而导致220平方米未能通过消防验收。对证据二的真实性无异议，根据合同约定押金3万元在租赁期到期邹乐平、邹海英收回房屋，合同终止，刘琦、王利结清水电费用时无息退还，但本案合同提前解除，刘琦、王利存在拖欠水电费的情况下，不符合返还押金的条件。对证据三的真实性有异议，该证据与本案无关联性，刘琦与王利就酒店经营系二人之间的内部关系，不能就此排除刘琦作为房屋租赁合同的承租人依法承担违约责任和损害赔偿责任。对证据四的真实性无异议，但与本案无关，刘琦与王利内部经营的约定对外无约束力。本院经审查认为，刘琦提供的证据一系复印件，且从责令整改通知书载明的内容看存在多种消防安全违法行为和火灾隐患，不足以证实刘琦主张涉案房屋中的220平方米未能通过消防验收的原因邹海英、邹乐平将二、三楼通道封闭而导致，故本院对该份证据不予采信；邹海英、邹乐平对证据二的真实性无异议，本院予以采信，但双方对该3万元是否符合退还条件存在争议，且在一审中刘琦并未主张，双方可另行处理；邹海英、邹乐平对证据三的真实性有异议，且从酒店固定资产看，刘琦与王洪琛于2018年9月27日就尚逸酒店固定资产确认，但此时刘琦与王利并未就酒店散伙达成一致意见，散伙方案双方并未签字，从聊天记录中亦未看出双方就散伙达成一致意见并对资产进行盘点、交接，故上述证据不足以证实刘琦关于在尚逸酒店被拆解1年前其已退出酒店的经营管理，股权转让给王利，拆解与刘琦无关的主张成立；已经生效的（2020）鲁10民终2545号民事判决并未认定尚逸酒店系王利、王洪琛自作主张并未通知刘琦，刘琦已经退出酒店经营管理，等待办理股权转让，刘琦不应承担责任，不足以证明刘琦该项主张成立。另查，一审中，邹海英、邹乐平依据（2019）鲁1091民初1848号案件中，威海天勤工程咨询管理有限公司鉴定意见附表二中二期合同（酒吧）金额66872.03元和合同外工程中关于酒吧的相关费用16405.20元，共计83277.23元的认定，主张要求刘琦、王利、尚逸酒店赔偿涉案租赁房屋拆除不可移动物品及设施、损坏的不可移动物品及设施恢复到正常使用状态费用，其在上诉状中主张该部分损失为84611.23元。二审（2020）鲁10民终2545号民事判决认为鉴定机构根据合同约定及现场勘验情况确认工程量并无不当，并根据查明事实及法律规定，判决维持（2019）鲁1091民初1848号民事判决。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为1.刘琦的主体是否适格？2.邹海英、邹乐平、刘琦应否承担违约责任？3.邹海英、邹乐平主张的违约金及损失是否合理，应否予以支持及其具体数额？4.刘琦应否承担鉴定费及数额。关于第一个焦点问题，刘琦主张其在2018年9月底便与王利办理酒店交接并在尚逸酒店开业之初便实际退出经营管理，其不应对尚逸酒店的违约行为承担责任，虽提供散伙方案、微信聊天记录、酒店固定资产清单原件拟以证实，但上述证据不足以证实刘琦在尚逸酒店被拆解1年前已退出酒店的经营管理，股权转让给王利，拆解与刘琦无关的主张成立，且刘琦已经认可王利一直未能正常履行工商登记变更手续及支付股权转让费用，其已就股权转让纠纷向威海火炬高技术产业开发区人民法院提起诉讼，故刘琦该项主张证据不足，本院不予支持。一审法院根据邹海英、邹乐平基于合同相对性原则要求刘琦、王利承担责任，并依法支持邹海英、邹乐平要求刘琦、王利承担责任的主张，于法有据，本院予以维持。关于第二个焦点问题，本院认为，从邹乐平、邹海英与王利、刘琦签订房屋租赁合同约定看，第一期（自2018年6月1日至2021年5月31日止）租金按半年支付，自本合同签订15日内支付人民币16万元，以后每半年提前30天支付下期租金；租赁期满，刘琦、王利交还邹海英、邹乐平房屋必须保证附属设施、设备完好，包括刘琦、王利使用期间现有装修一并交还邹海英、邹乐平（包括依附于该房屋装修的物品及不可移动物或因拆除影响正常完好使用和外观形象的物品，如坐便器、淋浴器等），刘琦、王利的可以移动设备及外挂设施可以拆除搬走，但不包括已镶嵌在墙体内或柜体因拆除容易损坏墙体或柜体的设施。故刘琦、王利应自2019年10月1日前向邹海英、邹乐平缴纳房租16万元，但刘琦、王利未按时交付，且在收到邹乐平、邹海英解除合同通知书后自行搬离涉案租赁房屋、拆除相关设施、物品，其违约行为是导致合同解除的主要原因，应承担违约责任。刘琦主张其不应承担违约责任，理由不当，证据不足，本院不予支持。一审法院根据双方的履约、违约情况，综合分析认定王利、尚逸酒店于2019年11月19日搬离涉案房屋，并据此认定双方之间的合同解除时间为2019年11月19日正确，本院予以维持。邹乐平、邹海英虽然根据合同约定将面积约1100平方米租赁房屋交付给刘琦、王利用于经营宾馆公寓、餐厅酒吧等，但符合公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格的场所建筑面积只有880平方米，明显低于双方约定的其有权期待的经营面积1100平方米，且在刘琦、王利就消防审批面积小的问题与其交涉后并未积极协助办理相关手续，故一审认定邹乐平、邹海英提供的租赁物不完全符合约定，应适当减轻刘琦、王利的违约责任正确，本院亦予以维持。关于第三个焦点问题，根据合同法第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条的规定，违约金是以实际损失为基础，违约金不足以弥补实际损失的，当事人可以请求人民法院予以增加，二者并不矛盾。当事人在违约金和约定损失赔偿之外，再行主张损失赔偿的，应根据当事人能否举证证明其因为由造成的实际损失大于违约金及约定损失赔偿数额，以确定是否支持其诉讼请求。邹海英、邹乐平因刘琦、王利未按时支付租金构成违约而向刘琦邮寄解除合同通知书，王利、尚逸酒店已于2019年11月19日晚离开涉案租赁房屋，邹乐平、邹海英认可尚逸酒店在2019年11月19日搬离。此后，邹海英、邹乐平应积极采取措施，防止损失扩大，但其未在合理期间对涉案房屋采取措施，放任损失扩大，应对损失扩大部分承担责任。一审法院根据查明的事实，结合鉴定意见，依据证据规则认定涉案租赁房屋部分整修费73912元、拆除的不可移动物品及设施损失71820元（整体卫生间淋浴房）、损坏的不可移动物品及设施恢复到正常使用状态修复费用为49149元正确。邹海英、邹乐平主张其余损失可从已生效的（2019）鲁1091民初1848号案件鉴定意见中有关附表二中二期合同（酒吧）金额66872.03元和合同外工程中关于酒吧的相关费用16405.20元，共计83277.23元的认定而确认该部分损失为84611.23元。从鉴定意见看，鉴定意见仅涉及酒吧工程价款，且邹海英、邹乐平主张的酒吧部分费用高于鉴定意见中工程价款，故鉴定意见不足以证实邹海英、邹乐平主张的涉案租赁房屋涉及酒吧部分的拆除不可移动物品及设施、损坏的不可移动物品及设施恢复到正常使用状态费用的具体数额。邹海英、邹乐平所提供的证据不足以证实其实际损失大于违约金数额。一审法院综合考虑双方履约、违约情况、合同约定的租金标准，并结合今年疫情情况的影响，认为刘琦、王利、尚逸酒店应赔偿损失略低于双方约定的违约金370416.6元正确，本院予以维持。关于第四个焦点问题，本院认为，本案的鉴定费用系对涉案租赁房屋部分整修费用、拆除不可移动物品及设施损失、损坏的不可移动物品及设施恢复到正常使用状态修复费用等损失部分的认定而支出，一审法院以刘琦作为涉案租赁房屋合同的当事人，存在违约行为而判令其承担鉴定费用并无不当，本院亦予以维持。综上所述，邹乐平、邹海英、刘琦的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9602元，由上诉人邹乐平、邹海英负担2746元，上诉人刘琦负担6856元。本判决为终审判决。审判长  郑华章审判员  董光成审判员  潘 慧二〇二一年一月二十日法官助理姜雅群书记员丛丽颖