山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终399号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司临沂市分公司，住所地山东省临沂市金源路**。 负责人：王海峰，总经理。 委托诉讼代理人：刘萍，山东汇融律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：尚庆荣，女，1967年9月12日生，汉族，住胶州市。 委托诉讼代理人：鹿勇，山东海金州律师事务所律师。 原审被告：齐克爱，男，1970年5月19日生，汉族，住胶州市。 原审被告：张琪琪，男，1989年11月24日生，汉族，住胶州市。 原审被告：临沂市河东区瑞德运输有限公司，，住所地临沂市河**相公街道办事处相公三村 上诉人中国人民财产保险股份有限公司临沂市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人尚庆荣及原审被告张琪琪、齐克爱、临沂市河东区瑞德运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初4171号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。 保险公司上诉请求：1.二审法院依法撤销（2020）鲁0281民初4171号民事判决，依法改判上诉人商业三者责任险不承担361,038.47元民事赔偿责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决上诉人在商业险限额内赔偿被上诉人损失是错误的。根据事故认定书的记载，驾驶员张琪琪再事故发生后并没有在第一时间停车，而是驶离了事故现场，根据《机动车综合商业保险条款》第二十四条第（二）款第一项：“事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险人机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场，保险人均不负责赔偿。”本案肇事车辆驾驶员在事故发生后驾车驶离现场，该情形违反法律法规及保险合同约定，属于保险合同免责情形，因此保险人不承担保险责任。 尚庆荣辩称，上诉人上诉的事实与理由与事实不符，一审法院对驾驶员张琪琪驶离现场不使用保险法的认定是正确的，应驳回上诉，维持原判。 原审被告齐克爱述称，驳回上诉人的上诉请求，当时司机是下雨天，没有故意驶离现场，我们的车祸前方也发生了一个交通事故，所以交警就让司机把车往前开了一下，当时司机也不确定车撞了人。 尚庆荣向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告各项损失510,950.38元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年11月6日15时许，原告驾驶二轮电动车行驶至胶州市，与被告张琪琪驾驶鲁Ｑ×××××鲁Ｑ×××××号重型汽车发生事故，致原告受伤住院。经胶州市公安局交通警察大队认定，被告张琪琪承担全部责任。被告车辆投保于被告保险公司。 一审法院认定事实：2018年11月6日15时许，张琪琪驾驶鲁Ｑ×××××鲁Ｑ×××××号重型半挂车沿胶州市由西向东行驶至胶州市永君物流公司路段时，与尚庆荣所驾的二轮电动车相剐，致原告受伤，车辆部分损坏，鲁Ｑ×××××鲁Ｑ×××××号重型半挂车驶离现场。该事故后经胶州市公安局交通警察大队认定，张琪琪驾驶机动车上路行驶观察不周、措施不当是事故发生的根本原因，承担事故的全部责任，尚庆荣不承担责任。事故发生后，尚庆荣于2018年11月6日至2019年1月11日入青岛市胶州中心医院住院治疗66天，出院诊断为：1.急性开放性颅脑挫伤（重度）、弥漫性轴索损伤、脑疝、脑挫裂伤、硬脑膜下血肿、蛛网膜下腔出血、颅内积气、左颞骨骨折、颅底骨折、硬膜下积液2.气管切开术后3.闭合性胸部外伤：双肺挫裂伤、胸腔积液（双侧、少量）4.吸入性××5.面部多发伤：左眶外壁骨折、副鼻窦积液、积血6.高血压病7.腔隙性脑梗死（左侧基底节区）8.尺桡骨骨折9.低氯血症等。原告于2019年4月16日至2019年4月30日入胶州市心理康复医院住院治疗14天，出院诊断为：1.F06.802颅脑外伤性××2.R41.801智能减退。原告治疗共计支出医疗费162565.47元。根据原告申请，一审法院依法委托鉴定机构对原告的肢体伤残程度、护理期限以及精神伤残等级进行鉴定。2019年11月18日，天津市津实司法鉴定中心出具津津实[2019]临床鉴字第3538号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1.尚庆荣外伤致弥漫性轴索损伤、脑疝、脑挫裂伤、硬脑膜下血肿、蛛网膜下腔出血，现遗留脑软化灶形成，为十级伤残。2.尚庆荣外伤致右侧尺桡骨骨折，现遗留右腕关节活动障碍，右腕关节丧失功能达25%以上，为十级伤残。3.尚庆荣伤后，建议护理期为120日。2019年11月20日，天津市津实司法鉴定中心出具津津实[2019]××鉴字第724号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1.鉴定诊断：路脑损伤所致智能损害。2.伤残评定：九级伤残。原告为此支出鉴定费共计5300元。原告之父尚延胜，出生于1938年9月15日，共育有包括原告在内四名子女。齐克爱认可是其事故车辆鲁Ｑ×××××鲁Ｑ×××××号重型半挂车的实际车主，车辆挂靠在临沂市河东区瑞德运输有限公司从事营运，张琪琪是齐克爱雇佣的驾驶员。车辆在保险公司投保交强险和责任限额100万元的商业三者险并投保不计免赔，事故发生时在保险期间内。事故发生后，齐克爱为原告垫付医疗费12,000元，保险公司为原告垫付医疗费10,000元。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下。1.原告提交劳动用工协议、停发工资证明、个体工商户营业执照，以证明原告事故发生前一直在胶州市天玉成快捷餐饮管理中心工作，月工资3000元，发生事故后未再发工资。保险公司对以上证据的真实性无法确定，认为原告应当提供工资发放流水等客观证据予以证明，原告已超出法定退休年龄，对误工费不予认可。在本案审理中，胶州市天玉成快捷餐饮管理中心经营业主刘洋来院接受询问核实，认可以上证据系其出具、证明事项属实，并证实原告自2017年9月在该其经营的饭店从事勤杂工作至发生事故受伤，每月平均工资3000元的事实。一审法院认为，原告对其主张的事实提交了相关证据，保险公司对原告提交的证据提出异议，对此没有提供任何证据予以反驳，应当承担不利的后果，一审法院对原告提交的证据以及证明事实予以采信。2.保险公司认为，原告的医疗费中青岛市胶州中心医院的住院费用应当按照用药明细记载扣除12366.95元的自费药、青岛市胶州中心医院的门诊费用及胶州市心理康复医院的门诊费用和住院费用应当按照20%予以扣除自费药。保险公司抗辩，本案中驾驶员张琪琪驶离现场，根据保险条款二十四条（二）项的约定，该情形属于免赔情形，保险公司不承担赔偿责任，并提交机动车三者责任保险条款一份。原告和齐克爱对此不予认可，认为事故发生当天因前方发生事故道路堵车，现场有交警指挥交通，张琪琪在交警的指挥下通过事故路段，并未意识到与原告发生了事故，不符合该条款约定的发生事故后未依法采取措施驶离现场的情形，不适用该条款，齐克爱也否认收到该条款。一审法院调取胶州市公安局交通警察大队对张琪琪、毛萍、车万朋的询问笔录，其对事故经过的陈述与以上所称基本一致。一审法院认为，保险公司对其要求扣除原告自费药部分、及以张琪琪驶离现场为由提出免赔，仅提交机动车三者责任保险条款，未举证证明已就免责条款履行了提示和明确说明义务，应承担举证不能的后果，其免责主张不能成立，一审法院不予采纳。原告庭审中明确其主张的各项损失为：医疗费178213.88元，住院伙食补助费18,000元（100元/天×180天），护理费13,200元（110元/天×120天），误工费18,000元（3000元×6个月），残疾赔偿金261523.20元（54,484元/年×20年×24%），被抚养人生活费10579.80元（35,266元/年×5年×24%÷4人），交通费863.50元，残疾辅助器具（角膜接触镜）270元，精神抚慰金5000元，鉴定费5300元，共计510950.38元。一审法院认为，张琪琪驾驶鲁Ｑ×××××鲁Ｑ×××××号重型半挂车与尚庆荣所驾的二轮电动车发生交通事故致原告受伤属实。该事故经交警部门认定，张琪琪承担事故全部责任，原告、被告双方对该事故认定均无异议，一审法院予以确认。 本案系因机动车交通事故而引发的机动车交通事故责任纠纷。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，此次事故中，张琪琪驾驶鲁Ｑ×××××鲁Ｑ×××××号重型半挂车在保险公司投保交强险和责任限额100万元的商业三者险并投保不计免赔，对于原告的相关损失，先由保险公司在交强险分项责任限额（医疗费赔偿限额10,000元、死亡伤残赔偿限额110,000元、财产损失赔偿限额2000元）内予以赔偿，交强险赔付不足的部分，由保险公司根据商业三者险合同约定在商业三者险100万元责任限额内赔偿，如仍然有不足的部分或根据商业三者险合同约定不应由保险公司负担的部分，由作为实际车主和雇主的齐克爱承担全部赔偿责任，临沂市河东区瑞德运输有限公司作为车辆挂靠单位承担连带赔偿责任。张琪琪作为雇员发生事故时是履行职务行为，在本案中不承担赔偿责任。 原告各项损失的分析认定： 1.医疗费、住院伙食补助费。原告主张医疗费178213.88元，提交病历、住院费用清单、医疗费票据相印证，经核算原告所支出医疗费实际金额为162565.47元，一审法院予以支持。原告主张住院伙食补助费18,000元（100元/天×180天），计算时间不符合法律规定，应按照其实际住院天数80天（66天+14天）计算，故一审法院支持8000元（100元/天×80天）。以上各项损失170565.47元（162565.47元+8000元），超出交强险医疗费赔偿限额，由保险公司在交强险医疗费赔偿限额内赔偿10,000元，不足部分160565.47元（170565.47-10000元），由保险公司在商业三者险责任限额内赔偿。 2.护理费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、交通费、残疾辅助器具费、精神抚慰金、鉴定费。原告主张护理费13,200元（110元/天×120天），仅提供了护理人员的居民身份证复印件，无证据证明其工作及收入情况，其按照110元/天主张护理费证据不足，一审法院酌情按照普通护工标准100元/天予以计算；结合原告伤后护理期为120日的鉴定意见，一审法院支持护理费12,000元（100元×120天）。原告主张误工费18,000元（3000元×6个月），已提交相关误工证据证明，事故发生前，其从事餐饮工作月工资3000元；根据原告的伤情参照《人身损害误工期护理期营养期评定规范》的有关规定，误工时间以180天为宜，故一审法院支持误工费18,000元（3000元×6个月）。原告主张残疾赔偿金261523.20元（54,484元/年×20年×24%）、其父尚延胜被抚养人生活费10579.80元（35,266元/年×5年×24%÷4人），符合法律规定，一审法院予以支持。原告主张交通费863.50元，考虑原告伤情以及乘坐当地普通交通工具的实际花费，一审法院支持800元。原告主张残疾辅助器具（角膜接触镜）270元，提交了2019年1月13日的购货发票，且有2019年1月11日治疗医院对原告眼部伤情的诊断建议为依据，该费用应为合理支出，一审法院予以支持。原告主张精神损害抚慰金5000元，综合考虑原告的伤残等级和张琪琪承担事故全部责任等因素，一审法院酌情支持2000元。原告支出鉴定费5300元，系原告申请伤残等级等事项鉴定所支出的必要、合理费用，一审法院予以支持。以上各项损失共计310,473元（12,000元+18,000元+261523.20元+10579.80元+800元+270元+2000元+5300元），超出交强险死亡伤残赔偿限额，由保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿110,000元，不足部分200,473元（310,473元-110,000元），由保险公司在商业三者险责任限额内赔偿。 综上，保险公司应在交强险责任限额内赔偿原告各项损失120,000元（10,000元++110,000元），在商业三者险责任限额内赔偿原告各项损失361038.47元（160565.47元＋200,473元），合计481038.47元。扣除保险公司已垫付10,000元，尚应赔偿471038.47元。因原告的各项损失已由保险公司在保险范围内予以赔偿，齐克爱在本案中不再承担赔偿责任，其已垫付医疗费12,000元，原告应待保险公司赔偿后予以返还。 依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百二十条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、最高人民法院《关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司临沂市分公司赔偿原告尚庆荣各项损失471038.47元（其中包含返还被告齐克爱12,000元），于判决生效后十日内付清；二、驳回原告尚庆荣对被告张琪琪、齐克爱、临沂市河东区瑞德运输有限公司的诉讼请求；三、驳回原告尚庆荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8910元，因适用简易程序，减半收取4455元，由原告尚庆荣负担348元，被告中国人民财产保险股份有限公司临沂市分公司负担4017元。 本院二审期间，各方当事人未提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本案争议的焦点问题是：上诉人主张《机动车综合商业保险条款》第二十四条第（二）款第一项免责条款是否适用。 《中华人民共和国民法典》第四百九十六条规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”具体到本案，上诉人主张的《机动车综合商业保险条款》第二十四条第（二）款第一项：“事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险人机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场，保险人均不负责赔偿”属于免责条款，上诉人仅提交第三者责任保险条款，没有提交证据证明就上述条款尽到提示义务，应承担举证不能的不利后果，该条款不成为合同的内容。 综上所述，中国人民财产保险股份有限公司临沂市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6716元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司临沂市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨海东 审判员  袁金宏 审判员  牛珍平 二〇二一年一月十三日 法官助理 吕 菲 书记员 于 雪 书记员 王 倩