新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新43民终5号 上诉人（原审被告）：汤玉伟，男，1988年11月8日出生，住新疆维吾尔自治区五家渠市。 委托诉讼代理人：王维予，北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：韩善良，男，1976年10月24日出生，住新疆维吾尔自治区阿勒泰市。 委托诉讼代理人：于建武，阿勒泰市城区法律服务所法律工作者。 上诉人汤玉伟因与被上诉人韩善良劳务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿勒泰市人民法院（2020）新4301民初832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汤玉伟的委托诉讼代理人王维予、被上诉人韩善良的委托诉讼代理人于建武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汤玉伟上诉请求：依法撤销（2020）新4301民初832号民事判决书第一、二项判决内容，发回重审或予以改判，判决驳回韩善良一审的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。汤玉伟在一审庭审中只认可双方之间签订了机械钻井合同，并没有认可汤玉伟构成违约，也没有认可汤玉伟当然地要给韩善良支付报酬和违约金。本案实际情况是汤玉伟与韩善良签订合同后，韩善良虽履行了钻井义务，但由于其自身设备、技术和经验问题，始终未能钻到水源，喷出井水，韩善良给汤玉伟挖了一口空井、枯井。换句话说，汤玉伟根本没有达到合同目的，不能给承包的土地进行浇灌，韩善良也未正确全面地将合同义务履行完毕，至今没有给汤玉伟交付工作成果，空井（枯井）目前仍不能使用，给汤玉伟造成了巨大的经济损失。一审未查明涉案的水井是否为空井、枯井及没有钻出水的原因和双方的权利义务是错误的。二、一审判决适用法律错误。韩善良在诉讼请求中主张机械钻井费84600元和违约金，但在事实与理由部分又主张承揽费84600元，前后表述不一致。本案的案由应为定作合同纠纷，但一审判决认定本案为追索劳动报酬纠纷，一审庭审记录中本案案由为买卖合同纠纷，一审法院对于本案的案由认定错误，二审法院应当予以纠正。一审判决没有适用《中华人民共和国合同法》第261条、262条是不正确的。根据以上法律条款的内容来看，韩善良是承揽人，汤玉伟为定作人，韩善良没有完成工作，没有向汤玉伟交付工作成果，也没有给汤玉伟提交必要的技术资料和有关质量证明，双方也未对所谓的“水井”进行验收。韩善良交付的工作成果不符合质量要求的，汤玉伟可以要求韩善良承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任，但一审法院却适用《中华人民共和国合同法》的其他条款判决汤玉伟承担给付责任，显属错误。 韩善良辩称，对汤玉伟的上诉请求不予认可。一审判决认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，汤玉伟在上诉状中所陈述的内容与客观事实严重不符，所陈述的观点违反法律规定，不能作为逃避和拒绝承担付款法律责任的理由。2017年7月21日，汤玉伟与韩善良签订了《机械钻井合同》，该合同的标准是以口径和钻井深度为标准，井钻好后，汤玉伟在合同的第一条第二项结尾的内容中认定了韩善良钻井的深度是141米并且签字验收，同时合同第五条约定了乙方不保证水量大小和水质，不包水泵安装，不包含发票，所以说作为韩善良只要按照汤玉伟指定的位置，对水井完成了按照《机械钻井合同》约定的深度，即视为韩善良完成了合同义务。汤玉伟就应当按照合同约定的内容，向韩善良支付款项。请求二审人民法院依法维持原判，驳回上诉。 韩善良向一审法院起诉请求：1．依法判令汤玉伟支付机械钻井费84600元，承担30%的违约金25380元；2．本案的诉讼费由汤玉伟承担。 一审法院认定事实：汤玉伟承认韩善良在本案中主张的事实，对韩善良主张的事实予以确认。一审法院认为，汤玉伟与韩善良作为民事主体，从事民事活动应当遵守诚信原则，秉持诚实，信守承诺。《中华人民共和国合同法》第六条规定“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”，第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”，第四十四条第一款规定“依法成立的合同自成立时生效。”，第六十条第一款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。汤玉伟作为完全民事行为能力人，与韩善良自愿签订的《机械钻井合同》是双方真实意思的表示，合同依法成立，自成立时生效，双方都应当按照合同约定行使权力履行义务。汤玉伟以自己是受他人安排办理签订合同、验收签字的主张因没有向法庭提供证据加以印证，不予支持；汤玉伟在验收后没有按照合同约定的付款方式和时间支付劳务费，违背了诚实信用原则，其愿意承担劳务费和材料费，不按合同约定方式一次性付款的意见，不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”，韩善良按照合同约定履行了合同义务，其要求汤玉伟按照合同约定支付打井的劳务费报酬84600元的主张，予以支持；《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。双方签订的《机械钻井合同》约定的付款方式为：工程完工甲方（即汤玉伟）验收合格后，（合格标志以口径和深度为标准）十日内一次性付清全款，如有违约，甲方（即汤玉伟）需承担工程总价的60%作为赔偿。虽然合同约定的违约金比例明显较高，韩善良按工程总价款84600元的30%即25380元主张违约金没有确定其损失的具体数额和计算方式，不能完全支持。汤玉伟欠该劳动报酬至今3年有余，韩善良的损失应为资金占用期间的利息损失，参照2017年中国人民银行规定的三年贷款基准利率4.75%计算，韩善良因违约遭受的损失为12055.5元（84600×4.75%×3），汤玉伟应承担的违约金为15672.15元12055.5×（1＋30%），综合本案情况，酌定支持汤玉伟向韩善良支付违约金数额为15672元较为合适。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告汤玉伟于本判决生效后支付原告韩善良劳务费84600元。二、被告汤玉伟于本判决生效后支付原告韩善良违约金15672元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，以84600元为基数加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2500元，减半收取1250元，由原告韩善良负担112.5元，被告汤玉伟负担1137.5元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 汤玉伟出示证据：涉案水井和周边土地现状的九张打印照片、在水井现场拍摄的58秒视频。证明：1．水井的地理位置和周边环境；2．该水井没有使用，水井里面没有水，是一口空井、枯井。 韩善良对该证据的质证意见为：对真实性、合法性、关联性和证明目的均不予认可。本案水井完工出水后，由汤玉伟亲自验收签字了，但2017年水井打好确实没有使用，由于阿勒泰气候和土地的原因，汤玉伟在当地种植薄荷作物的产量不行，离开本地以后就再没有来过。要正常使用水井，必须要安装水泵，接通电源，根据合同约定，水泵安装根本不属于韩善良的义务。视频内看场子的老人如果作为证人，是要出庭参与质证的。该视频内容带有诱导倾向，对自己有利的变相取证，不能作为合法证据使用，且该证据不属于二审中的新证据。 本院对该证据的认证意见为，该组证据系由汤玉伟的委托诉讼代理人自行拍摄和录制，视频内人员身份无法核实，且根据照片和视频内容，无法达到其证明目的，对该组证据不予确认和采信。 二审中，韩善良未出示证据。 二审中，汤玉伟申请对涉案水井的深度以及在2017年7月钻井完毕后水井是否出水进行鉴定。 本院二审查明的事实：2017年7月21日，汤玉伟作为甲方，与乙方韩善良签订《机械钻机合同》，合同约定韩善良为汤玉伟打井，井口直径273mm、壁厚4mm，初定深度以实际测量为准，工程单价为每米600元，包括护壁管子、打井一切费用。韩善良保证直径为150mm以内的水泵好放，若水泵不好放，则不收取任何费用。汤玉伟负责派遣技术负责人到现场，指定作业点，对韩善良施工过程的技术、安全、质量进行监督管理。付款方式为：工程完工经汤玉伟验收合格后，（合格标志以口径和深度为标准）十日内一次性付清全款，如有违约汤玉伟需承担工程总价的60%作为赔偿。韩善良不保证水量大小和水质，不包水泵安装，不包含发票。该工程完工后，汤玉伟在《机械钻机合同》第一条第二项工程内容后备注“141米汤玉伟验收”。 本案争议焦点是：一、本案是否为定作合同纠纷；二、一审判决汤玉伟向韩善良支付劳务费84600元、违约金15672元是否正确。 本院认为，定作合同纠纷是指当事人就达成的承揽人根据定作人的要求，用自己的材料、设备、技能完成成品，定作人接受成品并支付报酬的合同产生的权利义务纠纷。本案中，汤玉伟与韩善良之间签订书面钻井合同，约定韩善良为汤玉伟钻井，钻井过程中，由汤玉伟派遣技术负责人到现场，指定作业点，对韩善良施工过程的技术、安全、质量进行监督管理，即韩善良给汤玉伟钻井，具体的钻井点由汤玉伟指定，韩善良施工过程中技术、安全和质量均由汤玉伟监督管理，且该工程完工验收的标准为井的口径和深度，并不是完整的工作成果，韩善良亦不保证水井的水量大小和水质，故本案并非定作合同纠纷。本案双方当事人之间依据钻井深度确定工程量，并按每米600元单价确定韩善良的劳务费用，案由确定为劳务合同纠纷更为适当。 汤玉伟与韩善良之间签订的《机械钻机合同》，系双方当事人基于自愿原则，平等协商后的真实意思表示，双方应当按照合同约定全面履行各自的义务。韩善良按照合同约定钻井后，经汤玉伟在合同中签字验收，钻井深度为141米，但汤玉伟一直未向韩善良支付劳务费用，故对韩善良要求汤玉伟按照合同约定支付劳务费用和违约金的诉讼请求，应该予以支持。 二审中，汤玉伟申请对涉案水井的深度及在2017年7月钻井完毕后是否出水进行鉴定，由于工程完工后，汤玉伟已在钻井合同中签字验收，书面确认了打井深度为141米，而对于钻井之后是否出水的问题，本案并非定作合同关系，根据汤玉伟与韩善良之间的合同约定，钻井作业点由汤玉伟指定，韩善良不负责出水量和水质大小，且钻井完毕后，汤玉伟已在合同中签字验收，故钻井完毕后是否出水，不影响本案案件事实的认定，对其鉴定申请，不予准许。 综上所述，汤玉伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2305.44元，由上诉人汤玉伟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马   维   红 审 判 员 于      涛 审 判 员 彭   鲁   成 二〇二一年一月十五日 法官助理 杨      乐 书 记 员 再尔蝶巴哈提别克 1