辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终136号上诉人（一审被告）：柏万仁，男，1967年9月7日出生，汉族。住所地：海城市。委托诉讼代理人：朱殿纯，辽宁仁锦合律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭操，辽宁仁锦合律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：海城市丰运物业管理有限公司。住所地：海城市海州管理区北关街白杨委北顺城路****。法定代表人：孙秀伟，经理。委托诉讼代理人：管有为，该公司部门经理。委托诉讼代理人：王朝军，辽宁卫尊律师事务所律师。上诉人柏万仁因与被上诉人海城市丰运物业管理有限公司（以下简称丰运物业公司）侵权责任纠纷一案，不服海城市人民法院（2020）辽0381民初4714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。柏万仁上诉请求：请求撤销一审判决，裁定发回重审或改判驳回一审原告的诉讼请求；由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清。本案以侵权责任为案由进行审理，即必须以原告丰运公司存在对案涉房屋的合法有效占有使用权为前提。一审中丰运公司仅提供《备案说明》，该说明仅能证明其曾经与案涉小区存在物业服务关系，但不能证明其法律关系的效力及存续时间。一审判决没有查明丰运公司占有使用案涉房屋的在先权利状况，属严重认定事实不清，依法应发回重审。本案《物业承包协议》署名人为代希文，协议无丰运公司公章或法定代表人签字，一审法院在卷证据不能证明丰运公司的案涉承包协议相对人身份，将承包协议相对人认定为与公司系认定事实不清，本案应予发回重审。二、一审判决适用法律错误。本案所涉《物业承包协议书》违反法律强制性规定，属无效协议。一审判决依据该协议要求原、被告履行协议约定，属适用法律错误，依法应予改判或发回重审。丰运物业公司辩称，服从一审判决。丰运物业公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告终止对海城市金东四季花城小区物业的服务，并将其占用的位于海城市金东四季花城小区7号楼8号仓库（物业办公室）腾出返还给原告；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告系从事物业管理服务的有限责任公司，其于2011年在原海城市物业管理办公室备案登记（现海城市城建综合事务服务中心），该公司为其所属金东世纪花城小区提供物业服务。2017年6月末，原告工作人员代希文与被告柏万仁签订了物业承包协议，约定，将原告承包的海城市金东四季花城小区物业转包给被告柏万仁，承包期限为三年，从2017年6月末至2020年6月末止。另查，海城市昊成物业管理服务有限公司（以下简称昊成物业公司）于2017年8月10日成立，为涉案小区实际提供物服务单位，被告柏万仁担任该单位法定代表人。原告向一审法院提供的证据有：证据1、原告营业执照、备案说明一份，证明原告公司才是备案登记金东四季小区物业的管理公司；证据2、8890服务平台信息，证明被告公司多次被业主投诉；证据3、物业承包协议，证明承包期限情况；证据4、证明材料一份，证明原告公司办公用房的位置及面积情况；证明5、案外人代希文工作证明复印件，证明案外人代希文在签订承包协议时系原告项目经理。被告对原告提供的证据发表如下质证意见：对证据1真实性无异议，对证明力有异议，认为原告未实际履行涉案小区物业服务义务，故不具有服务主体资格，且不能证明原告方的备案登记是长期有效的；对于证据2真实性及关联性有异议，8090中对物业公司是否具备营业执照问题，我方已提供昊成物业公司的营业执照，故该投诉问题不存在；对于证据3真实性无异议，但承包协议相对方系案外人代希文，不是本人原告，原告不具有诉讼主体资格；对证据4的合法性有异议，认为出具证明的单位不具备出具该证明的主体资格；对证据5有异议，认为该份证据为复印件不具有证明效力。被告柏万仁向一审法院提供的证据有：证据1、昊成物业公司营业执照，证明该公司于2017年8月10日依法取得物业管理资质，被告系该公司的法定代表人和实际出资人、公司住所在案涉小区。证据2、业主代表签署的情况说明、被告经理柏万仁、李秀莲上岗证、荣誉牌匾照片，证明小区的服务得到业主及相关部门的认可，且昊成公司工作人员具备物业上岗证。证据3、房产测绘销售示意图，证明被告所属公司为涉案小区的物业服务公司，且与业主实际建立了物业服务关系，亦得到500户业主认同和满意。原告对被告提供的证据发表如下质证意见：对于证据1，因该公司成立系在承包协议签订之后，故与本案无关联性；对于证据2对于上岗证真实性无异议，关联性有异议，对于业主代表签署的情况说明，因业主未到庭，真实性有异议，对于荣誉牌匾照片的证明目的有异议，不能证明其提供的物业服务符合规定；对于证据3真实性无异议，对证明目的有异议，该份证明仅能证明小区实际居住情况不能证明其目的。原告提供的证据4，因无经办人签字，不符合证据形式，故一审法院不予采信，该院对被告提供的证据的关联性均不予采信，被告提供的证据的真实性及原告提供的其他证据，经庭审质证及该院审查，该院予以采信。一审法院认为，原、被告双方应按照物业承包协议约定履行各自义务，现协议约定的承包期已满，故该院对原告要求被告柏万仁终止对海城市金东四季花城小区物业服务的诉讼请求予以支持。关于原告主张要求被告并将其占用的位于海城市金东四季花城小区7号楼号仓库（物业办公室）腾出返还给原告的诉讼请求，因被告与原告签订的承包协议已到期，被告不享有占有使用该房屋的权利，故该院对原告该项诉讼请求予以支持。一审法院据此判决：被告柏万仁于本判决生效后十日内终止对海城市金东四季花城小区物业的服务，并将其占用的位于海城市金东四季花城小区7号楼8号仓库（物业办公室）腾出返还给原告使用。案件受理费400元，由被告柏万仁承担，此款原告已垫付，被告在履行本判决确定义务时加付400元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审审理期间，除一审期间已提交的证据之外，上诉人另提交下列证据，第一组证据：小区业主出具的《同意现物业公司提供服务》情况说明一组、业主同意现物业公司提供服务签字现场照片一组、统计表一份，该组证据用以证明案涉小区现居住的526户业主同意现有物业公司即昊成物业公司提供物业服务；第二组证据：2008年8月14日《业主入住协议》一份，用以证明海城市双达物业管理有限公司曾经为案涉小区提供物业服务，该小区的物业服务并非被上诉人的专属权利；第三组证据：小区业主出具的《关于选聘和解聘小区物业公司的意见书》、《声明》，用以证明大部分业主同意昊成物业公司为小区提供物业服务，谴责原物业公司服务能力和服务质量存在问题。被上诉人质证意见如下：第一组证据真实性有异议，且证据是后期后补的不具有证明力；第二组证据，证据为复印件无落款日期，被上诉人提供物业服务的起始时间为2011年，与协议时间无冲突，对该证据无异议，但该证据与本案不具有关联性；第三组证据真实性有异议，且该声明不具备业主重新选择物业公司的效力。上述证据经质证及本院审查后，因与本案不具有关联性，故不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，被上诉人丰运物业公司以承包协议合同期满为由主张自己有权收回案涉小区经营管理权，并要求上诉人终止小区物业管理服务，故本案首先应审核代希文与柏万仁签订的《物业承包协议》是否有效。根据《物业管理条例》第三十二条：“从事物业管理活动的企业应当具有独立的法人资格”的规定，2017年9月27日，代希文与柏万仁签订《物业承包协议》时，二人均是自然人，不具备从事物业管理活动的资格。物业服务行为关系到整个建筑区划内的建筑物及其附属设施的正常有效运转，涉及每个业主的切身利益，物业服务内容具有一定的专业性，要求从事物业管理活动的主体必须具有独立的法人资格。同时，《物业管理条例》第三十九条规定：“物业服务企业可以将物业管理区域内的专项服务业务委托给专业性服务企业，但不得将该区域内的全部物业管理一并委托给他人”。本案中，代希文与柏万仁在《物业承包协议》中约定将海城市金东四季花城小区物业转包给柏万仁，由柏万仁负责该物业的管理、日常维护等全部工作。在本案诉讼过程中，丰运物业公司虽主张该承包协议对己方不产生法律效力，但却认可上诉人入驻后丰运物业公司即退出了小区，亦认可在其退出后并未再对小区提供物业服务，故应认定昊成物业公司实际接管了丰运物业公司在案涉小区的全部物业管理项目，并已实际履行三年以上。综上，由于代希文与柏万仁签订的《物业承包协议》违反了行政法规的强制性规定，应认定为无效。而无效的合同自始即不具有法律约束力，一审法院认为本案双方当事人应按照协议约定履行各自义务，并以协议期满为由判决柏万仁应终止案涉小区物业服务并腾出物业办公室显系错误，本院予以纠正。被上诉人丰运物业公司将案涉小区的全部物业管理职能一并移交给了上诉人及其担任法定代表人的昊成物业公司后，丰运物业公司已实际退出了案涉小区的物业服务，其与案涉小区之间的物业服务关系也已经实际终止。现丰运物业公司是否有权重新接替昊成物业公司对案涉小区提供物业服务，应由该小区的业主或业主委员会予以确认，丰运物业公司不具备要求终止昊成物业公司物业服务合同的诉讼主体资格。同时，因丰运物业公司系自愿退出小区，故其也不应再享有对案涉小区提供物业服务的权利，现其主张上诉人侵害了其合法权益无事实及法律依据，故对其诉讼主张，不应予以支持。综上所述，一审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《物业管理条例》第三十二条、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销海城市人民法院（2020）辽0381民初4714号民事判决；二、驳回海城市丰运物业管理有限公司的诉讼请求。一审案件受理费400元，由海城市丰运物业管理有限公司负担；二审案件受理费100元，由海城市丰运物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨兴棠审判员  杨向东审判员  王宇明二〇二一年一月二十八日书记员  隋冰鑫