江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终3583号上诉人（原审被告）：如皋百信医院，住所地如皋市如城街道西典巷**。诉讼代表人：如皋百信医院清算组。委托诉讼代理人：胡岗，上海市亚太长城（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：缪鹏程，男，1962年1月4日生，××族，住如皋市。委托诉讼代理人：马亚林，江苏敏政律师事务所律师。上诉人如皋百信医院（以下简称百信医院）因与被上诉人缪鹏程托管合同纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院（2019）苏0682民初7475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。百信医院上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判或发回重审；本案诉讼费用由缪鹏程承担。事实和理由：1、缪鹏程在前案上诉过程中即搬走了部分医疗设备自行撤离，系破坏性撤离医院，其对此结果持希望并放任的态度，过错在于缪鹏程。医院不具备零售的经营范围，无法对外销售库存药品，除缪鹏程撤离后仍在医院住院治疗的病人使用了部分药品外，其余药品均未能使用，一审在百信医院不能继续经营的条件下仍然要求医院支付相应对价有误。且在前案中缪鹏程就留存在百信医院的设备主张损失，一审以双方未能完成交接且缪鹏程擅自带走部分经营医疗设备导致设备闲置不属于百信医院的过错为由，判决缪鹏程自行承担相应损失。而案涉药品及卫材损失也是相同情况，一审同案不同判有误。2、对于没有发票对应的药品及卫材，不能证明其为合法有效的商品，不能排除为伪劣假冒商品的可能，不能用类似药品的评估价值来认定其价值。对于有发票佐证进价的药品卫材，根本无需进行审计，缪鹏程进行毫无必要的审计，由此产生的费用应由其自行承担。一审对案涉药品卫材的价值认定有误，百信医院也不应承担鉴定费用。3、根据前案生效判决，案涉药品卫材应属于缪鹏程的信赖利益，因缪鹏程的过错导致协议无效，信赖利益产生的损失应由缪鹏程自行负担。缪鹏程答辩称：1、生效判决已经对相关的事实作出了认定，根据托管协议的约定，在协议终止后遗留的相关药品卫材应当归百信医院，百信医院应当向缪鹏程支付对价，且在缪鹏程撤离时已经多次发函给百信医院要求办理相关交接手续，但百信医院均未能配合，这并不是缪鹏程的过错，是百信医院自身原因导致的后果。基于医院持续经营的需要，百信医院未能移交并在缪鹏程撤离之后使用了相关药品卫材，其也并未要求退回或者取回，应当视为其接受了相关药品卫材。2、案涉药品卫材经鉴定机构鉴定和评估出具了两份评估报告，对药品卫材的进价进行了认定，应当以评估报告的结果作为计算依据。鉴定是为了查明案件事实，本案诉讼也是因百信医院的原因引起，故鉴定费用应当由百信医院承担。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回百信医院的上诉请求。缪鹏程向一审法院起诉请求：判令百信医院赔偿药品卫材用品损失199764.15元，并承担本案诉讼费用、鉴定费用。一审法院认定事实：2010年11月28日，缪鹏程以“如皋市鹏程眼科医院”(以下简称鹏程医院，乙方)的名义与百信医院（甲方）签订《托管协议》一份，约定：一、托管方式。百信医院由“鹏程医院”托管经营，托管期限自2010年12月28日至2025年12月28日。二、托管内容及范围第4条约定，甲方现有的库存药品、卫材（含后勤物资）、办公用品（待乙方履行协议后双方另行协商价格）按进价移交给乙方（具体见详细清单）。乙方接受后三个月内向甲方清算完毕。三、双方责任、义务部分，第2项乙方的责任和义务第（7）条约定，在协议终止、终结时除更换的仪器、设备外，其余原则上由乙方自行处理，移交给甲方的药品、卫材、物资、办公用品按进价不超过甲方向乙方移交时的总价。上述托管协议签订后，百信医院按约进行了交接，将朝西综合楼及医疗办公设施、仪器等移交给缪鹏程。其中，按进价进行移交的库存药品、卫材、办公用品等消耗品，总价值为325834.58元，缪鹏程向百信医院另行转账支付了对价。托管后，缪鹏程为经营医院添置了部分医疗设施设备、办公设备、办公用品、药品等。自2012年8月起，缪鹏程与百信医院因托管纠纷引发了较多诉讼。其中，百信医院曾于2013年6月25日向一审法院起诉，要求撤销双方2010年11月28日签订的《托管协议》，审理中变更要求确认《托管协议》无效。2014年7月11日，一审法院作出(2013)皋商初字第0707号民事判决，判决认为：“鹏程医院”系如皋市卫生局发文同意由如皋市胜利医院增挂的医院标牌，其并未依法登记设立，不具有民事法律行为主体资格，遂判决《托管协议》无效。该案2014年7月16日向双方当事人送达民事判决，缪鹏程不服该判决于2014年7月30日提出上诉。该期间，2014年7月18日缪鹏程致[2014-7号]函百信医院及其法定代表人洪远稳，称：“托管协议被判决无效，根据无效协议处理规定，为妥善解决交接事宜，请你方派员商谈：确认我方按原资产移交清单接受的动产交还你方的时间；确认我方投入的不动产的价格及返还时间、方式；确认我方已经预缴而未到期的管理费退还时间、方式；我方授权丁忠兵全权负责此事”。百信医院于2014年7月23日回函称，判决书尚未生效，商谈无效后的交接事宜为时尚早。此后，双方就交接问题又多次发函，但未果。2014年9月1日，缪鹏程又发函百信医院，要求：“于9月6日前派员进行交接，若你方未派员交接，我方视作已经进行了交接”。百信医院回函称，一审判决尚未生效，要求生效后商谈交接事宜。2014年9月3日缪鹏程撤回上诉，一审法院于2014年9月22日通知百信医院，告知其撤回上诉申请在二审法院立案之前，视为未上诉。该期间因缪鹏程撤离搬走医疗设备，导致医院停止经营、职工集中表达诉求，而双方对托管期间的资产清算和交接也未能达成一致。2014年9月22日，由市政府组织相关部门人员参加的联合工作组进驻医院。2014年8月31日，缪鹏程撤离前曾自行对药库、西药房、中药房的药品及材料进行盘点。工作组进驻医院后，2014年9月23日，缪鹏程又盘点了截止该日期的药品，以零售价计西药为249880.7元、中药为58443.9元、其它材料为54519.2元，扣减自2014年9月1日至9月23日期间由百信医院继续经营消耗掉的药品178128.67元（按零售价统计），遗留药品按零售价计算为362843.86元。2014年10月24日百信医院在医院张贴公告，称双方将于2014年10月25日起进行移交，由缪鹏程授权丁忠兵向医院(授权洪建锋以及百信医院理事会接管工作组负责人：辛泉、缪云华、张小兰)进行移交，请各科室予以配合。未经医院同意，任何物资、资料不得带离医院。此后，双方各自清点，但未签字确认。2015年7月29日，缪鹏程向一审法院起诉，提出各项诉讼请求。2016年7月28日，一审法院作出(2015)皋商初字第1181号民事判决。2017年5月3日，南通市中级人民法院以(2016)苏06民终4151号二审民事裁定，以认定事实不清为由，发回重审。2018年11月8日，一审法院作出（2017）苏0682民初7569号民事判决。该判决书认定，关于药品卫材等投入在协议终结时的处理，双方有约定，应按约定处理。根据托管协议约定，在协议终止、终结时，除更换的仪器、设备外，其余原则上由鹏程医院自行处理，移交给百信医院的药品、卫材、物资、办公用品，进价不超过百信医院向鹏程医院移交时的总价。因此，协议终止后，遗留的药品、卫材、物资、办公用品归百信医院，相应的百信医院应向缪鹏程支付按进价计算的对价。2014年9月23日盘存的药品及材料，缪鹏程提供相关药品盘存清单、资产盘点表等佐证，应予确认。百信医院无证据证明缪鹏程撤离时遗留有过期的药品，故应按进价支付，但不应超过缪鹏程托管时所支付的药品材料款325834.58元。但该判决认为，药品盘存清单、资产盘点表中记载的价格为零售价，原一审、该重审中，缪鹏程均未提交进价的相关证据，且缪鹏程也不申请对药品进行价格鉴定。按照一审法院已经生效的(2016)苏0682民初9833号民事判决，缪鹏程托管医院期间的财务资料均在其处，故缪鹏程持有药品进价的证据，其在诉讼中不能提供证据，应承担不利诉讼后果。因此，该案中未就药品卫材损失一并处理。百信医院不服该判决，上诉至南通市中级人民法院，南通市中级人民法院于2019年4月4日作出（2019）苏06民终134号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2019年8月13日，缪鹏程诉至法院，要求判如所请。审理中，经缪鹏程的申请，依据2014年8月31日、2014年9月1日缪鹏程自行对药库、西药房、中药房的药品及材料进行盘点表进行了评估，一审法院委托海安中信会计师事务所有限公司对此进行专项审计，该公司于2020年5月10日出具海中信鉴（2020）003号专项审计报告，审核情况如下：1、西药库情况百信医院提供的西药库汇总数9303.02元，西药库药品对照提供的发票可以确认的金额为4735.72元，其余4567.3元，无法确认，其主要原因为提供的发票无法体现相关药品的价格（此类药品申报价格合计4537元）；2、中药库情况百信医院提供的中药库汇总表13369.10元，中药库药品对照提供的发票可以确认的金额为7474元，提供的发票无相同药名的5895.10元，暂无法确认其价格。3、材料库情况百信医院提供的材料库汇总款31800.31元，盘存核对表载明汇总金额31800.31元，经双方签字确认，审计予以认可（见附件4）。4、西药房情况百信医院提供的西药房汇总数271136.51元，西药房药品对照提供的发票可以确认的金额205999.66元，由于从提供的发票中无法找寻相关药品价格，而无法确认的金额为65136.85元，其中：提供的发票无相关商家的合计41119.33元，提供的发票无相关药名的合计23626.06元。（见附件3）；5、中药房情况百信医院提供的中药房汇总数27979.13元，中药房药品对照提供的发票可以确认的金额为11514.55元，对照提供的发票无法确认的金额合计16464.58元（见附件5）；6、其他材料情况百信医院提供的其他材料汇总数29474.20元，实际盘点表为26613.61元，相差2860.59元，不予确认，经审核确认其他材料金额26613.61元。综上，申请方申报相关药品及材料总金额为383062.27元，经审计，对照进货发票等资料，确认进价总金额288137.85元，差异原因主要为送审资料中未能体现相关药品、材料的进价，由于条件限制本机构审计人员无法确认。对于未能确认部分，我们建议选定有资质的评估机构进行评估鉴定。此后，一审法院委托海安中信房地产资产评估事务所对前述审计报告未能确认的药品、卫材价值进行评估，该机构按照成本法对2014年8月31日、2014年9月1日《百信医院药品盘存核对表》经审计无法确认的所列明的药品、卫材药品进行评估，最终结论为进价总额为89754.97元。缪鹏程预付鉴定费10530元。一审法院认为，业已生效的（2017）苏0682民初7569号民事判决已经认定，关于药品卫材等投入在协议终结时的处理，双方有约定，应按约定处理。根据托管协议约定，在协议终止、终结时，除更换的仪器、设备外，其余原则上由缪鹏程自行处理，移交给百信医院的药品、卫材、物资、办公用品，进价不超过百信医院向缪鹏程移交时的总价。因此，协议终止后，遗留的药品、卫材、物资、办公用品归百信医院，相应的百信医院应向缪鹏程支付按进价计算的对价。关于遗留在百信医院的药品、卫材等对价认定的问题，缪鹏程本案诉讼中按照2014年8月31日、9月1日自行盘点的清单申请司法鉴定部门进行司法审计及评估，两份评估报告合计确认药品、卫材的进价总金额为377892.82元。百信医院不予认可，认为（2017）苏0682民初7569号最终认定的药品、卫材清单为工作组进驻后于2014年9月23日的盘存的药品及卫材清单，按零售价统计，两次盘点金额相差178128.67元，9月23日按零售价最终统计的金额为362843.86元。审理中，缪鹏程自愿以进价、成本法评估的药品总价377892.82元核减两次盘点按销售金额计算的差额178128.67元，最终按199764.15元主张案涉药品、卫材的对价。一审法院认为，缪鹏程最终移交给百信医院的药品、卫材清单应以工作组进驻后于2014年9月23日盘存的药品及卫材清单为准。通常情况下，进价及成本价应低于零售价，缪鹏程以进价、成本价评估的遗留药品、卫材价格，扣减按零售价统计的两次盘点差额，未损害百信医院的利益，亦未超过百信医院向缪鹏程移交时的药品、卫材总价，应予以确认，认定遗留在百信医院的药品、卫材等对价为199764.15元。缪鹏程多次发函百信医院要求交接，但百信医院均未能配合，基于医院持续经营需要，百信医院未将相关药品、卫材移交给缪鹏程符合医院经营特点，百信医院应当向缪鹏程支付相关药品、卫材对价。关于百信医院辩称，因缪鹏程原因致使其未能将案涉药品及卫材使用及收益，不应支付对价的抗辩意见。双方签订的《托管协议》已经生效法律文书确认无效、缪鹏程实际撤离，百信医院业已实际接管医院。百信医院亦在缪鹏程撤离期间消耗掉部分药品、卫材，百信医院并未向缪鹏程退还或者要求缪鹏程取回相关药品、卫材，应视为其自愿接受相关药品、卫材，即应向缪鹏程支付对价。至于药品、卫材最终有无被百信医院使用及收益系百信医院对自身财产的处置行为，与缪鹏程无涉。故对百信医院的抗辩意见，不予支持。判决：一、百信医院于判决生效后十日内赔偿缪鹏程药品、卫材损失199764.15元。二、驳回缪鹏程其他诉讼请求等。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院经审理，对原审法院采信的证据以及据此认定的基本案件事实予以确认。二审争议焦点：百信医院应否向缪鹏程支付案涉药品、卫材损失。本院认为，根据我国民法典相关规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。案涉托管协议已经生效判决认定为无效，则对托管协议无效后药品卫材的处理，应结合双方对案涉托管协议的实际履行情况综合予以考量。在双方已就案涉托管协议产生诉讼，且缪鹏程已实际撤离医院并多次要求与百信医院进行清点交接的情况下，百信医院实际接管医院后，不仅未与缪鹏程进行清点交接并要求缪鹏程取回相关药品卫材，还在实际接管医院期间使用了部分药品卫材，应认定百信医院自愿接受相关药品卫材且无返还给缪鹏程的意思表示，则百信医院理应支付给缪鹏程相应对价。缪鹏程是否擅自撤离医院，不影响百信医院在接管后要求缪鹏程取回相关药品卫材，故百信医院认为案涉药品卫材属于缪鹏程的信赖利益，缪鹏程擅自撤离存在过错，其不应支付对价的主张，本院碍难采信。至于案涉药品卫材的价值问题，经查，缪鹏程在一审时已提交了部分药品卫材的发票，百信医院未参加第一次庭审亦未对相关证据进行质证，一审法院为查明案件事实，根据缪鹏程的申请启动了鉴定程序，结合评估结论认定百信医院应给付的对价并合理分摊了鉴定费用，并无不当。百信医院认为一审法院对案涉药品卫材的价值认定有误以及其不应承担鉴定费用的主张，缺乏依据，本院不予支持。百信医院还主张有部分没有发票的药品卫材存在假冒伪劣的可能，因其对此未能提供任何证据加以证明，本院不予采信。综上，百信医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4296元，由上诉人如皋百信医院负担。本判决为终审判决。审判长  周锦明审判员  戴志霞审判员  陈 卓二〇二一年一月六日书记员  李 妍