湖北省十堰市茅箭区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0302民初3701号原告（反诉被告）：十堰市昌业房地产开发有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区北京中路**。法定代表人：何治泉，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾雍波，湖北诚智成律师事务所律师。代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：熊忠良，湖北先路律师事务所律师。代理权限为一般代理。被告（反诉原告）：江苏扬州建工建设集团有限公司。住所地：江苏省扬州市江都区浦江路**。法定代表人：张慧，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈雪峰，湖北举烛律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解，代收法律文书。委托诉讼代理人：范萌，湖北举烛律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解，代收法律文书。原告（反诉被告）十堰市昌业房地产开发有限公司（以下简称昌业公司）与被告（反诉原告）江苏扬州建工建设集团有限公司（以下简称扬州建工集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。昌业公司委托诉讼代理人曾雍波、熊忠良，扬州建工集团委托诉讼代理人陈雪峰、范萌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昌业公司向本院提出诉讼请求：1.确认昌业公司和扬州建工集团2017年12月28日签订的《建筑工程施工承包协议书》无效；2.判令诉讼费由扬州建工集团承担。事实与理由：昌业公司系十堰市发展和改革委员会核准的十堰市五堰深圳街南侧片区棚户区（金龙广场）改造项目的项目单位。按照发改委十发改审批（2015）90号文件的规定，该项目工程必须进行招投标。2017年12月28日，案外人周俊借用扬州建工集团资质与昌业公司在未经招投标的情况下直接签订了《建筑工程施工承包协议书》（以下简称协议），对该项目设计施工图纸所含全部土建、安装工程及相应配套附属工程（（地下**、地上**）总建筑面积约45000平方米施工总承包工程发包给扬州建工集团。协议签订后，案外人周俊通过个人账户于2017年12月28日向昌业公司转账300万元作为扬州建工集团应交纳的履约保证金。2020年6月18日昌业公司退还扬州建工集团交纳的300万元履约保证金时，由案外人周俊向昌业公司出具了收据并注明将该款转入其个人账户。截止目前，本案所涉项目未能办理建设工程规划许可证。昌业公司认为，本案涉项目属应当招投标的项目，双方签订的协议违反了法律规定，本案所涉及项目至今无法办理建设工程规划许可证。案外人周俊向昌业公司交付履约保证金，昌业公司将保证金返还时，周俊向昌业公司出具收据并以个人账户收款，以上付款和收款的行为说明周俊属借用扬州建工集团的资质和昌业公司签订的协议，应属于无效合同。请求判如所请。扬州建工集团辩称：十堰市发展和改革委员会文件十发政审批[2015]90号文件已于2017年9月10日失效，涉案工程非必须招投标项目，不能据此认定双方签订的协议无效。昌业公司能办理建设工程规划许可证而不办理，并以未取得建设工程规划许可证为由请求确认合同无效，不应予以支持。案外人周俊并非借用扬州建工集团资质与昌业公司签订合同，不能据此认定合同无效。扬州建工集团向本院提出诉讼请求：1.请求确认双方于2017年12月28日签订的《建筑工程施工承包协议书》有效；2.昌业公司支付扬州建工集团保证金利息合计1507975元（自2017年12月28日-2018年6月27日，以300万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算共65975元；自2018年6月28日-2020年6月18日，以300万元为基数，按月息2%计算，计1442000元）；3.昌业公司支付扬州建工集团违约金675万元；4.昌业公司支付扬州建工集团诉讼财产保全保险费16000元；5.昌业公司承担全部诉讼费用。事实和理由：2017年12月28日，扬州建工集团和昌业公司签订《建筑工程施工承包协议书》。约定，扬州建工集团作为施工方承包昌业公司作为建设方开发的深圳街商住楼项目。总造价约6750万元。昌业公司在收到扬州建工集团保证金6个月内，保证扬州建工集团进场施工。若扬州建工集团未能在昌业公司收到保证金6个月内进场施工或未能签署备案合同的，则从扬州建工集团缴纳保证金之日起，六个月后由昌业公司按月息2%的标准支付扬州建工集团利息。如果昌业公司与第三方签约，除承担退还保证金、利息等前述约定的责任外，另按合同总价的10%计算标准支付违约金。遇有争议协商不成，任何一方可提起诉讼，并由违约方承担对方的全部维权费用。合同签订后，由于昌业公司的原因，迟迟无法让扬州建工集团进场施工，也未能签署备案合同。昌业公司还将同一项目先后于2019年、2020年于武汉东方建设集团有限公司十堰分公司、林文武签订施工承包合同，收取巨额保证金。昌业公司上述行为，属于严重违约，损害了扬州建工集团合法权益，依法应承担违约责任。昌业公司辩称：扬州建工集团抗辩合同有效无事实和法律依据。涉案项目无法办理建设工程规划许可证不是昌业公司能办理而不办理，现在不具备办证条件，双方签订协议无效。扬州建工集团主张的保证金利息以及违约金、律师费无依据，请求驳回扬州建工集团的诉讼请求。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：昌业公司系十堰市发展和改革委员会核准的十堰市五堰深圳街南侧片区棚户区(金龙广场)改造项目的项目单位，按照发改委十发改审批（2015)90号文件和十自批前公示（2020）第161号文件十堰市自然资源和规划局关于昌业公司“深圳街商住楼项目”公示显示，昌业公司已于2011年取得《国有土地使用证》，2014年取得《建设用地规划许可证》，2014年向原十堰市规划局提交案涉工程设计方案并获得核准，文件号为《十堰市规划局设计方案核准通知》（十规JG审字（2014）第154号）。2017年12月28日，扬州建工集团和昌业公司签订《建筑工程施工承包协议书》。约定，昌业公司将其位于十堰市××箭区五堰××永××新村棚改拆迁项目（金龙广场）发包给扬州建工集团施工。该项目地下三层、地、地上**建筑面积约45000㎡。工程总造价约6750万元。协议约定，扬州建工集团自愿向昌业公司支付600万元履约保证金，第一次待双方合同签订后支付300万元，第二次项目开工时再支付300万元。昌业公司在第一次收到扬州建工集团保证金6个月内，保证扬州建工集团进场施工。若扬州建工集团未能在昌业公司收到保证金6个月内进场施工或未能签署备案合同的，则从扬州建工集团缴纳保证金之日起，六个月后由昌业公司按月息2%的标准支付扬州建工集团利息。扬州建工集团可以根据自身情况，向昌业公司要求全额退还（6个月内按国家银行同期贷款利率支付）。如果昌业公司与第三方签约，除承担退还保证金、利息等前述约定的责任外，另按合同总价的10%计算标准支付违约金。遇有争议协商不成，任何一方可提起诉讼，并由违约方承担对方的全部维权费用。2017年12月28日，《建筑工程施工承包协议书》签订后，周俊通过个人账户向昌业公司转账300万元作为扬州建工集团应交纳的履约保证金。2020年6月18日，昌业公司退还扬州建工集团交纳的300万元履约保证金。目前本案所涉项目未取得建设工程规划许可证。另查明昌业公司就涉案项目分别与武汉东方建筑公司十堰分公司、林文武签署施工承包合同。双方的争议焦点：1、昌业公司是否存在怠于办理建设工程规划许可证的情形，案涉施工合同效力如何认定；2、若合同已解除，昌业公司赔偿责任如何承担。对于争议焦点1，本院认为：昌业公司已于2011年取得国有土地使用证，2014年取得《建设用地规划许可证》，2014年取得《十堰市规划局设计方案核准通知》，已具备办理建设工程规划许可证的法定条件，却迟迟未进行办理。对昌业公司抗辩因拆迁问题导致无法就案涉项目进行方案设计，因其未举证证明，本院不予采信。且该理由也并不能导致案涉工程无法进行项目方案设计（项目方案设计属于昌业公司单方可以完成的民事行为），也不是导致无法办理建设工程规划许可证的客观情况。综合本案全部事实，足以认定昌业公司存在怠于办理建设工程规划许可证的情形，根据法释[2020]25号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条第二款的规定，本案施工合同应属有效。对于争议焦点2，本院认为：案涉合同有效，但双方已协商解除，且昌业公司已退还扬州建工集团300万保证金，故该合同现已解除。关于合同解除后的责任承担问题，根据民法典第566条第2款规定：“合同因违约而解除的，解除权人可以要求违约方承担违约责任，但当事人另有约定的除外”。该款明确了合同解除可以与违约责任并存。所以扬州建工集团要求昌业公司按照合同约定的条款承担违约责任，本院予以支持。对于昌业公司主张同时承担保证金利息和违约金责任属于双重责任的问题，本院认为，根据《民法典》第584条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。所以违约责任的承担，既包括赔偿实际损失，也包括赔偿合同可得利益损失。在本案中，一方面，昌业公司的违约行为给扬州建工集团造成了资金占用实际损失，扬州建工集团主张自2017年12月28日-2018年6月27日，以300万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2018年6月28日至2020年6月18日，按月息2%计算，符合双方合同约定，本院予以支持，该部分利息为1489250元。对于昌业公司提出的该资金占用损失应按照银行同期贷款利率计算，在昌业公司存在故意违约的情形下有失公允，本院不予采信。另一方面，因昌业公司怠于办理建设工程规划许可证，并以该工程与多个主体签约，其不诚信行为直接导致扬州建工集团因此获得合同可得利益的现实性完全丧失。扬州建工集团对该合同的可得利益也应是昌业公司应承担的违约责任范围。本案中，原被告建筑企业作为平等主体，约定10%违约金条款是双方真实意思表示。昌业公司在签订合同时即预知其重复签约的违约后果，但依然不恪守合同义务，违背诚信原则，与多方进行签约，其主观恶意明显。且扬州建工集团在本案中并无过错，也并没有将该违约金作为其压榨对方以谋取暴利的手段，所以对于违约金数额，本院酌情考虑为工程总价的5%即337.5万元。扬州建工集团要求昌业公司承担诉讼财产保全保险费16000元无法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百六十六条第二款、第五百八十四条、第五百八十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）十堰市昌业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）江苏扬州建工建设集团有限公司支付保证金利息1489250元；二、原告（反诉被告）十堰市昌业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）江苏扬州建工建设集团有限公司支付违约金337.5万元；三、驳回原告（反诉被告）十堰市昌业房地产开发有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）江苏扬州建工建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费80元，减半收取40元由原告（反诉被告）十堰市昌业房地产开发有限公司负担。反诉案件受理费38050元，22857元由原告（反诉被告）十堰市昌业房地产开发有限公司负担，15193由被告（反诉原告）江苏扬州建工建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从指定履行期间的最后一日起计算。审判员  王建涛二〇二一年一月十八日书记员  陈梓烨