浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终2694号 上诉人（原审原告）：於小明，女，1955年10月7日出生，汉族，住台州市黄岩区。 委托诉讼代理人：程梧展，浙江银马律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江富林，男，1968年11月10日出生，汉族，住温岭市。 委托诉讼代理人：江重阳，系被告江富林女儿。 被上诉人（原审被告）：颜秀照，女，1971年6月17日出生，汉族，住温岭市。 原审第三人：温岭市深兰酒店有限公司，住所地：台州市温岭市太平街道人民西路**。 法定代表人：陈菊芳。 委托诉讼代理人：张婷，浙江宇策律师事务所律师。 原审第三人：金云富，男，1954年10月5日出生，汉族，住温岭市。 上诉人於小明与被上诉人江富林、颜秀照、原审第三人温岭市深兰酒店有限公司（以下简称深兰酒店）、金云富侵权责任纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2020）浙1081民初88号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，经征求双方当事人意见后以庭询谈话方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 於小明上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审诉求。事实与理由：被上诉人有套路、有预谋地逐渐侵占上诉人有权经营的金马大酒店，改变金马大酒店的原有经营业态，擅自辞退原酒店的骨干员工，侵占存放在酒店内的账簿、印章，改变酒店原有规范工作机制，侵吞营收，擅自将酒店内除西边第1至3层餐厅的资产外的资产对外转让，并将转让款占为己有，事实清楚，证据确实、充分。一、原审有违优势证据裁判规则。上诉人在原审中有书证、证人证言结合现场照片及第三人庭审自认证明了被上诉人侵占及擅自转让酒店资产的事实，但原审仅因被上诉人的否认及出示的结算过程资料而轻信了被上诉人的陈述。被上诉人出示的结算过程资料，确实能够体现结算过程，但无论从形式和内容以及实质履行情况，且有酒店出纳人员的印证，即该份结算过程资料并非针对整个酒店的结算，且结算之后被上诉人确未履行，这也正好说明了被上诉人侵占酒店的预谋性。从上诉人受让酒店的过程可知，如果被上诉人从上诉人处受让酒店或其主张的合伙，必然会签订正式的转让协议或合伙协议，并对资产进行结算和支付，但客观上没有，被上诉人也未提供这方面的证据。一份与本案争议焦点无关且未履行的结算过程资料却被原审法庭采纳。二、原审认定事实错误，认定法律关系错误。原审认定双方拟定的结算过程资料具有结算性质，而客观上并没有最终结算，也没有实际履行，形式上、实质上均为过程资料。且原告在2013年3月18日虽然办理了“胡珍房租”执行款领取手续，但实际上案款进入单位账户，由被上诉人掌控，上诉人并未领取。在被上诉人不能递交强有力证据材料证明合伙关系的前提下仍应以侵权责任法律关系按照证据规则进行审理。三、原审诉讼时效适用错误。被上诉人的侵权状态一直持续。对于返还原物请求权、停止侵害请求权，是不适用诉讼时效制度的。但是原审以债权关系进行审理，认定上诉人超过诉讼时效，明显法律适用错误。 江富林辩称，上诉人称江富林侵占经营权和资产权不符合事实，2013年双方属于合作，但是对方不承认，希望驳回上诉。 温岭市深兰酒店有限公司述称：一审法院事实认定清楚，本案不构成侵权，根据谁主张谁举证原则，上诉人无法证明侵权。一审证明的双方是合伙关系，应当是合伙问题与第三人无关。涉案财产合法所有人和资产都是第三人合法取得不存在返还问题。 於小明向一审法院起诉请求：1、被告向原告返还坐落于温岭市××街道××路××幢××层的资产及经营权；2、被告向原告赔偿因侵权造成的经济损失65万元；3、被告向原告返还2012年10月至2012年11月的租金10万元、2012年12月至2013年5月的租金30万元；4、诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：两被告系夫妻关系。原告原与第三人金云富等人共同投资经营温岭市金马大酒店，该酒店于2005年6月9日经工商注册登记为个人独资企业，投资人为金云富，房屋为金云富向西门村村委会所租赁。2009年6月1日，原告与金云富等其他合伙人签订温岭金马大酒店转让协议书，约定原告及金云富等五人的股份自2009年6月1日起全部转让给原告，转让及折旧费共计60万元，并对租金收取及支付作了约定，以及原有的设备和货物自2009年6月1日开始全部由原告接管。2012年7月20日，原告向西门村村委会交纳了2012年6月1日至11月底的房租费20万元。2012年9月3日，原告又向西门村村委会交纳了2012年6月至2012年11月底的房租费10万元。2012年12月19日，原告向西门村村委会交纳2012年12月1日至2013年5月底的房租费10万元。2012年间，原告与两被告合伙经营温岭市金马大酒店。2013年2月6日，原告与两被告进行结算，并书写了结算单一张，其中载明：小江还应付54659，……合并按照35万，不含村里押金，到时如到期无法再继续租到房屋或转给他人，於小明付出壹拾万给小江，将一切旧家居附单归属於小明……以上基本结清，下月再细算等。该结算单由原告与被告颜秀照共同签名确认，“小江”指江富林。上述结算单书写后，原告未再参与酒店经营。除不久有一天原告及其丈夫来到酒店与两被告为经济问题发生争吵之外，原告再无来过酒店。2013年2月7日，被告江富林向西门村村委会交纳了房租费5万元，收据中备注“欠5万”。2013年3月18日，原告在该院为温岭市金马大酒店与案外人胡珍租赁合同纠纷一案向其制作的谈话笔录中签名并加盖该酒店公章，并在同日加盖酒店公章领取了该案执行款。2015年4月14日，温岭市金马大酒店被江富林和金云富办理了注销登记手续。2015年5月18日，被告江富林作为个人独资企业投资人登记成立温岭市太平新金马大酒店。2018年4月2日，江富林与西门村村委会签订租赁合同终止协议书，终止了原租赁合同，并约定由江富林支付拖欠租金165000元。后深兰酒店向西门村村委会承租了上述房屋，且江富林将原温岭市太平新金马大酒店内的部分资产以65万元转让给了深兰酒店。2018年4月24日，温岭市太平新金马大酒店被注销工商登记。2018年9月21日，江富林为民间借贷纠纷一案向台州市黄岩区人民法院起诉於小明，要求於小明归还60000元本息，於小明在该案中辩称双方一起投资经营温岭市金马大酒店。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案原告在起诉时主张称其享有涉案全部酒店资产及经营权，其聘请被告管理酒店，但被告在管理过程中雇佣打手进入酒店直至将原告排挤在外，之后独自经营，并侵占了酒店的管理账簿、合同等全部物资。两被告则反驳称双方系合伙经营涉案酒店，因酒店一直亏空，原告要求退出，双方结算后原告退出酒店经营，酒店归两被告所有。在诉讼中，原告又主张称被告以入伙的名义，后来没有支付对价，以强硬的手段侵占了资产和经营权，认为本案侵权侵害的是资产和经营业态的状态，不单是侵占资产，包括辞退工人，侵占账簿的行为都是侵权行为。该院分析如下：第一、原告主张其聘请被告管理酒店，但并无证据证明聘请的事实，也不存在原告有支付被告相应工资报酬的事实。而从被告提交的2013年2月6日结算单中可反映出双方存在合伙并结算的事实。原告申请的几位证人也基本上都认为双方为合伙关系或是存在交接班。作为原告原合伙人并且家庭住址在酒店附近的第三人金云富也陈述自己认为原告已将酒店转给被告。所以原告主张其聘请被告管理酒店的事实无法予以认定。第二、原告所称被告于2012年12月雇佣打手进入酒店直至将原告排挤的事实并无相关证据证实。原告自己也未能陈述被告雇佣打手的具体事实或表现，几位证人的当庭陈述也均没有反映存在所谓打手一事。双方在2013年2月6日结算后确有一次在酒店发生争吵，当时为证人顾某所劝架，并无其他人在场参与。对于吵架事由，原告主张称因被告在结算后不认账，一分不付，自己后来去酒店找他，双方差点打起来。被告则主张称是因为双方已经结算了原告还来店里搬东西。所以原告主张被告雇佣打手排挤原告的事实不能予以认定。第三、原告方在起诉前对几位证人制作的询问笔录与证人当庭陈述事实并不完全一致，无法证实其所主张被告侵占的事实。证人顾某认为自己当时应该不会说是侵占，自己对侵占的概念并不清楚，也否认存在打手。证人阮某、杨某陈述公章或账簿被被告方拿走或留在办公室都是因为两人离职的原因，无法依此认定公章或账簿当时系被两被告非法侵占。并且，2013年3月原告还在法院加盖酒店公章领取了执行款。第四、原告在本案中始终不承认双方为合伙关系，且先后有两种不同说法，先是称其聘请被告管理酒店，后又称被告以入伙名义，但未支付对价，强硬侵占。而在双方前案民间借贷诉讼中，原告又辩称双方系一起投资经营酒店。原告几次对双方法律关系的陈述都不一致。对于双方在2013年2月6日签署的结算单，原告认为只是双方拟定的草稿，后来没有实际履行，被告方并未支付款项，所以不存在合伙关系，江富林并没有受让。因双方已在结算单上签字确认，故该结算单对双方均具有法律约束力。如果被告方未按约履行，则属结算单履行的问题，原告可以依合伙的法律关系主张相应权利，而不能因此认定结算无效。且原告在2013年3月18日为胡珍租赁费一案在该院签字加盖酒店公章领取了执行款，这与结算单中载明的“不含胡珍房租”也相一致。第五、双方2013年2月6日结算后，原告除在不久去过一次酒店为结算未付款一事找被告（按原告自己说法）并发生争吵外，未再去过酒店，未再参与酒店经营，也没有任何资金投入。而双方在结算单中已经基本结清2013年2月6日之前的账目，并约定了日后房租到期或转让他人时酒店内旧家居的相应处理。被告江富林在结算次日即向村委会支付了5万元房租费。根据证人顾某的陈述，原告后来只有一、两次打电话询问过酒店物资还在不在。以上情况说明，双方在2013年2月6日结算后，没有再共同出资，共同经营，共负盈亏，合伙已经实际解散，原告实际已经退出酒店经营，后续其关心的只是原旧家居归属问题。对于合伙期间的财产，酒店所属房屋系向村委会租赁，前期租赁费双方已经与其他账目一并结算，后续租赁费实际由江富林所承担；对酒店内的一切旧家居，双方已约定如到期无法续租或转让他人时，由原告支付江富林10万元取得上述家居所有权。从上述双方结算的约定以及双方结算后的实际行为，应当认定双方实际已经对酒店内资产、租赁事宜、转让事项等权利义务作出了相应约定和处理。退一步说，如果有未结算部分，双方可依合伙关系另行解决。第六、如果按原告所称双方不存在合伙关系，江富林也并未受让酒店，那么无法合理解释原告为什么作为经营者却对自己经营的酒店多年不予过问，盈亏均与自己无关。如果原告当时并非自愿退出，而是因江富林以强硬的手段非法侵占所致，那么原告当时就应当知道自身权利被侵害了，其在庭审中也陈述写了结算单之后就再进不去酒店了。现其却离开酒店这么多年都未主张任何权利，明显不符合常理，并且诉讼时效也已经超过。综上，依现有证据并不能证明原告所主张的被告在受聘管理酒店过程中侵犯其个人财产权和经营权或者被告以入伙的名义侵占其资产和经营权的事实，对原告诉请该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告於小明的全部诉讼请求。案件受理费5150元，财产保全申请费620元，合计5770元，由原告於小明负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，针对上诉人所提上诉请求及事实和理由，结合相关本案证据及法律规定综合阐述如下：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现有证据并不能证实上诉人所主张的被上诉人在受聘管理酒店过程中侵犯其个人财产权和经营权或者被上诉人以入伙的名义侵占其资产和经营权的事实，对此一审法院在判决理由中作了充分论证，本院对一审法院的分析理由和事实认定予以确认，在此不再赘述。上诉人关于双方法律关系的陈述前后不一，在本案中先是称其聘请被上诉人管理酒店，后又称被上诉人以入伙名义，但未支付对价，强硬侵占。而在双方前案民间借贷诉讼中，上诉人又辩称双方系一起投资经营酒店。对于双方在2013年2月6日签署的结算单，因双方已在结算单上签字确认，故该结算单对双方均具有法律约束力。双方在结算单中已基本结清2013年2月6日之前的账目，并约定了日后房租到期或转让他人时酒店内旧家居的相应处理。从上述双方结算的约定以及双方结算后的实际行为，应当认定双方实际已经对酒店内资产、租赁事宜、转让事项等权利义务作出了相应约定和处理。如果被上诉人未按约履行，则属结算单履行的问题，上诉人可依合伙法律关系主张相应权利。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5150元，由上诉人於小明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱贤和 审 判 员 张妙君 审 判 员 陈 茜 二〇二一年一月十一日 代书记员 张 跃