杭州市富阳区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙0111民初4560号 原告：章华安，男，1965年11月21日出生，汉族，住杭州市富阳区。 委托诉讼代理人：章火明，浙江秦望律师事务所律师。 被告：浙江诚川建设有限公司，统一社会信用代码：9133018357732558XW，住所地：杭州市富阳区富春街道巨利路****。 法定代表人：俞江，该公司总经理。 委托诉讼代理人：许林娟，该公司员工。 委托诉讼代理人：姚超，浙江浙兴律师事务所律师。 第三人：杭州市园林绿化股份有限公司，统一社会信用代码：9133010014306516XP，，住所地：杭州市江干区凯旋路**办公楼** 法定代表人：吴光洪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈百灵，该公司员工。 委托诉讼代理人：曹炜，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 原告章华安与被告浙江诚川建设有限公司（简称诚川建设）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2020年9月15日立案后，依法适用简易程序,于2020年9月30日、11月11日公开开庭进行了审理。2020年11月12日，本院追加杭州市园林绿化股份有限公司（以下简称杭州园林）为第三人参加诉讼，于2020年11月26日公开开庭进行了审理。审理期限届满后，经当事人申请，本院院长批准，本案继续适用简易程序进行审理。原告章华安及其委托诉讼代理人章火明、被告诚川公司的委托诉讼代理人许林娟、姚超、第三人杭州园林的委托诉讼代理人陈百灵、曹炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 章华安向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告立即支付工程款2510OO0元;2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由:2012年8月16日,杭州园林投标取得富阳区新登副城核心区块五号路工程项目的施工资格后，杭州园林将案涉工程项目转包给被告。2013年2月7日,原告与被告签订《施工协议书》一份,协议约定被告将案涉工程项目交给原告施工,承包价格以最终审计价为准,被告收取审计价的13%(管理费+税金)的价款后为原告的总承包金额。施工协议签订后,原告按约施工。2017年8月4日,案涉工程项目竣工验收合格,并取得《竣工验收证书》。2018年12月25日,杭州鸣达建设工程管理咨询有限公司对案涉工程造价竣工结算作出审计报告,审定造价为7801565元,该审计报告经政府投资项目审计中心确认。按《施工协议书》约定,在减去审计价13%管理费与税费后,被告应向原告支付工程款共计6787361.55元,原告多次找被告对账催款,被告既不对账,也不支付工程款。截至原告起诉,被告仅支付工程款4277361.55元,尚欠原告工程款25100O0元。原告多次催讨,被告一直拒不支付工程款,为维护原告合法利益,特提起诉讼,望判如所请。 诚川建设辩称，原告陈述多次找被告对账，被告不对账不是事实。2019年2月起，被告多次联系原告要求把账对掉，进行结算，原告均未予理会，该项目工程款都在第三人杭州园林账户，被告不能占有使用，被告不存在不与原告对账的动机。被告认可案涉工程价款为7801565元，还有60余万元在第三人杭州园林尚未支付给被告，根据原、被告签订的《施工协议书》第十一条的约定，被告支付给原告的付款条件尚未成就。原告陈述被告支付工程款4277361.55元不是事实。被告支付给原告的款项，一部分是由被告支付，一部分是由第三人杭州园林支付给材料供应商。这些款项都是原告联系、确认。经被告初步统计，被告和原告实际已发生的款项超过800余万元。被告通过第三人杭州园林替原告支付的款项涉及的单位较多，地域，地域分布较为广泛年份较长。《施工协议书》的效力由法院认定，即使认定无效，也不影响部分条款。对于144余万元的费用被告认为已经原告签字确认，涉及的税金也应由原告承担。要求法院依法判决。 杭州园林述称，根据合同相对性原则，第三人不是合同相对方，第三人与被告签订的是土石方合同。第三人目前支付的款项均为工程款。《施工协议书》的效力由法院认定，即使认定无效，也不影响部分条款。对于144余万元的费用被告认为已经原告签字确认，涉及的税金也应由原告承担。要求法院依法判决。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 诚川建设提供的证据1、总账单及各项支出明细清单，以证明案涉项目中，原、被告实际已经发生的款项合计8237857.18元。原告对已包含在工程款4277361.55元中的明细账黄立明活动房款34800元、董慧报销项目部装修及工资1490元、贾智军5号路项目部装修工资8169元、陆旭东广告牌制作费5025元共计49484元没有异议；对明细账中其他部分均有异议；对终审价7801565元、扣去13%的管理费、审计后支付管理费100000元、2015年2月17日支付52280.34元、支付589500元、2016年2月6日支付347522元、支付汪立明机械费20000元、支付洪克明民工工资250000元、扣阳光家园300000元、支付杭州凌正建设工程有限公司720000元、支付杭州富阳松溪桥头水泥砖厂43818元无异议；对于2013年2月7日的领付款凭证332000元，认为原告出具收据后被告未打款，后经核实收到330000元；2016年2月6日的500000元，要求被告提供领款单和银行贷款凭证，后经核实收到500000元；对于支付杭州临安丹丰管业有限公司57635元的真实性、关联性无异议，认为金额有误差，当时有4063元退回该公司；对扣税金14920元有异议，认为原告不清楚，与原告无关；对于新登镇核心区块5#路侧石、人行道报返修8070元，认为被告仅提供清单，相当于证人证言，原告不予认可；对于浙江金诚石材有限公司货款800000元、富阳市新登镇凯舟建材厂货款150000元、杭州富阳鹏连建材有限公司50000元、富阳迈腾市政工程有限公司货款150000元、杭州博达塑业有限公司199808元，原告认为原告在被告支付款项的时候均会出具领条，要求被告提供原告出具的相应领款单；对于杭州富阳富邦水泥制品有限公司货款150000元真实性有异议，认为是70000元；对于江西省都昌县昌福石材厂货款150000元、罗源宏源石业有限公司货款150000元，认为被告没有提供原告确认的领条、领款单；对于都昌县金辉花岗岩有限责任公司货款200000元、杭州富阳永轩货运有限公司运输款200000元、杭州富阳龙兴混凝土有限公司货款151460元，原告要求被告提供原告出具的相应领条、领款凭证；对于成本发票差额税金4093.2元、管材发票税金14129.33元，原告认为与其无关。第三人对上述证据质证认为杭州富阳富邦水泥制品有限公司货款发生额为200000元，款项第三人根据被告指示支付，对所有标明第三人支付的费用均无异议，对被告提供的证据均无异议。本院对上述证据中原告无异议的部分予以认定；对于明细账中除原告无异议的部分外，对于前期投标费用，被告未提供证据证明具体支出项目，本院不予认定；对于余江报销5号路保函押金872960元，实际并未发生，本院不予认定；其余部分85873.67元，本院予以认定；对于2013年2月7日的领付款凭证332000元、2016年2月6日的500000元，本院对相关凭证予以认定，可以证明被告向原告支付工程款833000元的事实；对于杭州临安丹丰管业有限公司57635元，本院认为，原告质证认为当时有4063元退回该公司但未提供证据予以佐证，原告提出的异议不成立，证据具有证明效力；对于被告提供的情况说明，本院认为该情况说明文本格式相同，不排除被告制作完成后由各证明单位签字盖章的可能性，且大部分缺失货物签收凭证，真实性无法确认，证据不予认定；对于成本发票差额税金4093.2元、管材发票税金14129.33元，被告未提供证据，本院不予认定。证据2、资金支付审批单，以证明扣阳光家园300000元的事实。原告在对证据1质证过程中已明确对该笔款项无异议，本院对证据予以认定。 第三人向本院提供增值税发票1份，以证明杭州富阳富邦水泥制品有限公司于2016年2月开具票面金额50000元的增值税发票给第三人的事实。原告对证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为无法证明对应货物用于原告施工工地，与原告无关，杭州富阳富邦水泥制品有限公司2020年9月出具的情况说明由被告提供；被告无异议。本院认为，第三人无其他证据证明增值税发票对应的货物是用于原告施工的工地，因此本院无法确认证据与本案的关联性，证据不具有证明效力。 根据当事人陈述和经审查认定的证据，本院认定如下事实： 富阳市新登副城核心区块五号路新建工程经公开招标，由杭州园林中标，并与建设单位签订施工合同，承包方式为包工包料。后杭州园林将该工程项目转包给诚川建设，诚川建设又将该工程项目转包给章华安。2013年2月7日，诚川建设（甲方）与章华安（乙方）签订《施工协议书》约定：章华安承包富阳市新登副城核心区块五号路新建工程施工，工作内容为施工图范围内所有内容；承包方式为项目施工乙方总承包；承包价格：甲方与业主合同价为审计价，甲方收取13%的（管理费+税金）后的价款为乙方的总承包金额，该金额是乙方为本工程所有施工内容所需的一切费用，以最终审计为准；工程款支付结算1、管理费及税金支付：经双方协商，每次工程款到位后暂扣15%的（管理费+税金），其余部分在工程审计结算后一次性扣完；2、中间支付：甲方收到业主批复中期计量支付到位后5日内对乙方审批、支付当期税后工程款。乙方需提供甲方认可的相应数额的发票，但总造价20%的民工工资需提供劳务专业分包公司的发票，该部分发票所需的劳务公司管理费、交易费及税金由乙方承担。另扣留甲方代付的其他费用（如果有）；3最终支付：甲方收到业主批复竣工审计结算书后/天内审批乙方结算书，并在收到支付的末期保修金的/天内与乙方办理相关手续。合同最后一页手写了“工程结束审计后乙方支付甲方100000元工程管理费用。” 《施工协议书》签订后，章华安组织人员施工。2017年8月4日，工程竣工验收合格。 2018年12月28日，杭州鸣达建设工程管理咨询有限公司出具“关于富阳市新登副城核心区块五号路新建工程工程造价结算的审计报告”，工程审定价为7801565元。杭州市富阳区审计局于2018年12月25日已发文同意该审计报告。 章华安曾在一份明细账上签名。明细账载明：借方本位币金额合计1444817.67元，包括前期黄立明活动房款、董慧报销项目部装修及工资、贾智军5号路项目部装修工资、陆旭东广告牌制作费共计49484元；前期投标费用436500元、余江报销5号路保函押金872960元；其他85873.67元。 章华安在起诉时确认收到诚川建设工程款4277361.55元。其在庭审过程中，对于杭州临安丹丰管业有限公司货款57635元金额提出异议，认为其中4063元返还了杭州临安丹丰管业有限公司，但未提供证据予以证明。 另查明，2013年2月7日，诚川建设支付章华安330000元，2016年2月6日，诚川建设支付章华安500000元。章华安未向诚川建设支付审计后工程管理费100000元。 本院认为，本案争议焦点为章华安与诚川建设签订的《施工合同书》的效力？章华安已收到工程款金额？ 关于《施工协议书》的效力。本院认为，《中华人民共和国建筑法》二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）……；（三）……。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。本案中，杭州园林将其承包的建设工程转包给诚川建设，诚川建设又将建设工程转包给未取得建筑业企业资质的章华安，章华安与诚川建设签订的《施工协议书》应当认定无效。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。损失大小无法确定，乙方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中章华安与诚川建设约定按照审计价扣除13%的管理费+税金，再扣除100000元后作为工程价款，即本案可以参照合同约定的工程价款确定损失大小。案涉工程审计价为7801565元，扣除13%为6787361.55元，再扣100000元为6687361.55元。 关于章华安已收到工程款金额。本院认为，关于明细账中的招标费用436500元，章华安确实在明细账上签名确认，但实践中，招、投标过程中不会产生除保证金外的其余费用，且招投标结束后保证金即返还给投标人，投标人不会产生招标费用。因此，本院有必要对招标费用的合法性、合理性进行审查。本案中，诚川建设是经转包取得建设工程施工项目，不会产生招标费用，且至庭审结束，诚川建设也未提供证据证明招标费用具体支出项目，故本院对招标费用不予确认。根据章华安起诉陈述以及对诚川建设举证的质证意见，本院认定章华安收到的工程款为1、章华安起诉自认收到工程款4277361.55元；2、章华安庭审中经核对认可收到的830000元（330000元+500000元）；3、明细账中除招标费用436500元、余江报销5号路保函押金872960元及章华安无异议的49484元外的85873.67元；杭州临安丹丰管业有限公司货款4063；合计5197298.22元。经核算，诚川建设尚欠章华安工程款1490063.33元。 对于诚川公司主张尚有600000元款项在杭州园林，根据《施工协议书》约定，章华安现向诚川建设主张工程款条件未成就的抗辩意见，既无事实依据也无法律依据，本院不予采信。 故章华安之诉请，理由正当，其合理部分本院予以支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条规定，判决如下： 一、被告浙江诚川建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告章华安工程款1490063.33元； 二、驳回原告章华安的其他诉讼请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费26880元，减半收取13440元，由原告章华安负担5461元，由被告浙江诚川建设有限公司负担7979元。 原告章华安于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告浙江诚川建设有限公司于本判决生效之日起七内向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  戚利尧 二〇二一年一月十四日 书记员  叶磊磊