山东省淄博市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）鲁03刑终5号 原公诉机关山东省桓台县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张涛，男，1964年10月28日出生于山东省淄博市张店区，汉族，大学文化，中共党员，山东北斗星纺织有限公司、淄博金阳新能源科技有限公司、淄博北斗星天枢纺织有限公司、淄博北龙纺织有限公司、淄博卓达能源科技有限公司实际负责人，住淄博高新技术产业开发区。因涉嫌犯职务侵占罪于2019年4月21日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于桓台县看守所。 辩护人孟雷，山东正义阳光律师事务所律师。 山东省桓台县人民法院审理桓台县人民检察院指控原审被告人张涛犯职务侵占罪、挪用资金罪一案，于二○二○年十一月二十六日作出（2020）鲁0321刑初21号刑事判决。原审被告人张涛不服，提出上诉。本院于2021年1月4日立案，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、审阅上诉状，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：被告人张涛是山东北斗星纺织有限公司、淄博北斗星天枢纺织有限公司、淄博北龙纺织有限公司、淄博卓达能源科技有限公司、淄博金阳新能源科技有限公司实际控制人。2008年至2014年，被告人张涛利用担任上述公司负责人、实际控制人的职务便利，非法侵吞山东北斗星纺织有限公司、淄博北斗星天枢纺织有限公司、淄博金阳新能源科技有限公司、淄博北龙纺织有限公司资金总计785.1万元，用于个人理财、消费、购买房产、车辆等；挪用淄博金阳新能源科技有限公司资金500万元用于炒股，后被告人张涛陆续将上述资金归还公司。具体事实如下： 一、职务侵占罪事实 （一）2008年11月3日，淄博北斗星天枢纺织有限公司将其持有的齐商银行股权质押给山东某钢铁有限公司，约定分红仍归淄博北斗星天枢纺织有限公司所有。2010年7月21日，被告人张涛利用担任淄博北斗星天枢纺织有限公司实际控制人的职务便利，安排公司办公室工作人员耿某，将山东某钢铁有限公司转交的齐商银行股权分红款83.6万元转至被告人张涛及其妻子李某账户，后陆续用于其女儿留学、购置私人车辆、归还借款及其他个人消费。 （二）2011年2月16日，淄博某投资咨询有限公司从淄博金阳新能源有限公司借支400万元用于资金周转。在收回借款过程中，被告人张涛利用担任淄博金阳新能源科技有限公司实际控制人的职务便利，要求淄博某投资咨询有限公司将250万元转入其账户为62×××78的工商银行卡内，后陆续用于个人消费、投资理财等。 （三）2011年6月，被告人张涛利用担任山东北斗星纺织有限公司实际控制人的职务便利，指使公司财务人员将公司资金15万元转至张涛个人的齐商银行62×××02账户。同年6月29日，被告人张涛将142565.27元换购成美元用于缴纳其女儿张某的留学费用，剩余资金用于个人消费。 （四）2009年5月，淄博北龙纺织有限公司与新疆建设兵团某团签订协议，双方合作在新疆石河子市成立新疆北斗驼铃纺织有限公司。按照双方约定，淄博北龙纺织有限公司将部分纺织设备运至新疆，后因双方发生纠纷，部分纺织设备未投入使用。2014年9月，被告人张涛利用实际控制淄博北龙纺织有限公司的职务便利，指使郑某、崔某等人，将运至新疆的部分废旧纺织设备变卖，并将变卖设备所得的113万元中的103万元汇入被告人张涛妻子李某账户（账号为62×××81），用于其个人消费。 （五）2011年至2012年期间，被告人张涛利用担任山东北斗星纺织有限公司实际控制人的职务便利，在山东北斗星纺织有限公司申请获得中华人民共和国农产品进口关税配额证后，通过中间人非法买卖该进口棉花配额证，并将买卖棉花进口配额证所得总计333.5万元据为己有，用于购置房产及其他个人消费。 二、挪用资金罪事实 2014年8月26日，被告人张涛利用担任淄博金阳新能源科技有限公司实际控制人的职务便利，指使公司财务人员李某将公司集体资金500万元汇入许某账号为62×××08的账户内，被告人张涛利用该500万元进行炒股，以谋取个人利益。后被告人张涛陆续将500万元资金归还公司。 另查明，被告人张涛到案后主动退缴赃款总计2006436元（退缴现金1206436元、退缴80万元至桓台县社会事业保险中心用于职工缴纳保险），主动交到公安机关三台车辆用于退赃。 原审判决认定上述事实，有原审经法庭举证、质证的书证、证人证言、被告人供述等证据证实。 原审判决针对被告人张涛的辩解理由和辩护人的辩护意见，分析评判如下： 1、山东北斗星纺织有限公司其前身为淄博北斗星纺织有限公司，该公司由县属企业淄博第四棉纺厂改制而来，在改制过程中经桓台县产权制度改革领导小组批准对公有资产进行出售，名义上由被告人张涛个人出资全部购买该企业中的公有资产，组建自主经营、自负盈亏的有限责任公司。但从淄博北斗星纺织有限公司账目来看，改制过程中被告人张涛个人并未实际出资购买公有资产，缴纳公有资产转让费用的主体是淄博北斗星纺织有限公司，该改制的目的是将企业与政府进行脱钩，成为独立承担民事责任的经济组织而非将企业卖给被告人张涛个人；从山东北斗星纺织有限公司出资人、股权结构来看，该公司系由包括被告人张涛在内的公司高管、职工共同出资组建，被告人张涛只是该公司股东之一，而非被告人张涛个人独资企业。淄博北斗星天枢纺织有限公司、淄博金阳新能源科技有限公司、淄博北龙纺织有限公司均为多人参股的有限责任公司，被告人张涛均未实际出资。故被告人张涛所提其“买断了淄博北斗星纺织有限公司全部资产，该企业及其关联企业系其个人独资企业，其从个人独资企业支配资金不构成职务侵占罪、挪用资金罪”的辩解及其辩护人所提“涉案四公司均是被告人张涛完全控股企业，张涛有权安排公司资金为其个人使用，其行为不构成职务侵占罪”的辩解及辩护意见，均不能成立，不予采信。 2、被告人张涛、证人李某、许某等多人证言及资产负债表、损益表证实，被告人张涛等出资股东，除了工资之外，每月按照固定比例领取股金分红，山东北斗星纺织有限公司、淄博北龙纺织有限公司等关联公司连年亏损，无可分配利润。故辩护人所提“公司多年未分配利润、被告人张涛可以用公司未分配利润冲抵其本人从企业支取的资金”的辩护意见，不能成立，不予采信。 3、辩护人提交的裁判文书等不能证实诉讼费用由被告人张涛垫付、提交的借款属于公司借款，而非被告人张涛个人借款，现有证据不能证实被告人张涛为公司垫付资金的事实存在；另被告人张涛在侦查阶段多次供述“公司不欠其钱”、“其与公司没有薪资或者其他资金牵扯”，与证人李某的证言吻合。故关于辩护人所提“被告人张涛为公司大量垫资、公司应当偿还资金远大于公诉机关指控的职务侵占犯罪数额、不构成职务侵占罪”的辩护意见，不能成立，不予采信。 原审法院认为，被告人张涛利用担任山东北斗星纺织有限公司、淄博北斗星天枢纺织有限公司、淄博金阳新能源科技有限公司、淄博北龙纺织有限公司负责人、实际控制人的职务之便，多次非法侵吞公司资金785.1万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；被告人张涛利用担任淄博金阳新能源科技有限公司实际控制人的职务便利，挪用公司资金500万元用于炒股，进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。被告人张涛犯有数罪，应当数罪并罚。被告人张涛到案后部分退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十四条之规定，以被告人张涛犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月；数罪并罚决定执行有期徒刑十一年；将扣押于桓台县公安局的赃款1206436元返还山东北斗星纺织有限公司；将查封的落户于张某名下的位于青岛市崂山区房产一处、扣押于桓台县公安局的车牌号为鲁Ｃ×××××号的普通客车一辆、车牌号为鲁Ｃ×××××的轿车一辆、车牌号为鲁Ｃ×××××轿车一辆，拍卖、变卖后所得价款发还山东北斗星纺织有限公司；扣除上述第二项之外的剩余赃款（被告人张涛职务侵占赃款总计7851000元减去扣押的赃款1206436元、缴纳至桓台县社会保险中心的80万元以及上述车辆、房产拍卖变卖后资产价款部分），责令被告人张涛继续予以退赔，返还山东北斗星纺织有限公司、淄博北龙纺织有限公司、淄博金阳新能源科技有限公司。 宣判后，被告人张涛提出上诉，认为：1、原审判决认为上诉人张涛没有实际缴纳购买淄博北斗星纺织有限公司公有产权转让费及109.44万元的转让费是由淄博北斗星纺织有限公司缴纳的，是错误的；即使109.44万元转让费是由淄博北斗星纺织有限公司缴纳的，亦应是上诉人张涛对淄博北斗星纺织有限公司的负债。2、淄博北斗星纺织有限公司系上诉人张涛拥有全部产权的公司，其有权自行决定公司资产和资金的处置。3、上诉人张涛为涉案公司事务所支付的资金，应认定为代公司支付。4、上诉人张涛有权从涉案公司取得分红，该部分资金应折抵一审判决认定的从公司取得的资金。 其辩护人除以相同意见进行辩护外，还认为上诉人张涛挪用的500万元资金是政府返还给涉案公司的土地补偿金，该部分土地已明确出让给张涛个人，张涛有权支配使用该部分资金，不构成挪用资金罪。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同。 另查明，淄博北斗星纺织有限公司成立于1997年7月28日，注册资本360万元，淄博第四棉纺厂（县属集体企业）以部分厂房、水电权等折价240万元，公司职工以现金120万元出资。 1998年8月20日，经桓台县产权制度改革领导小组批复，桓台县国有资产管理局（甲方）与淄博北斗星纺织有限公司（乙方）签订合同，由淄博北斗星纺织有限公司购买公司中的公有资产，公司公有资产全部出售后，即割断与政府的一切资产关系，按照《公司法》规定建立现代企业制度。出售价格为231.52万元，一次性购买给予优惠10%，即208.368万元，张涛购买再优惠10%，扣除77.56万元作为对土地过拨者的补偿，实际应缴款为109.44万元；交款日期为1998年9月20日。合同由上诉人张涛代表淄博北斗星纺织有限公司签订。1998年9月12日，淄博北斗星纺织有限公司以转账方式向桓台县公有资产投资经营公司缴纳产权转让费109.44万元。 淄博北斗星纺织有限公司职工技协系社会团体法人，成立于1998年4月10日，为淄博北斗星持股会代持股份。 上诉人张涛1998年9月19日向淄博北斗星纺织有限公司交纳80万元、配股16万元，1999年10月26日交纳5万元，2001年2月26日交纳9万元，淄博北斗星纺织有限公司均出具了收款收据，收据说明中均记载有“此据要妥善保存，根据规定凭此据付本息”、“股金”。 2004年4月15日，淄博北斗星纺织有限公司更名为山东北斗星纺织有限公司。淄博北斗星天枢纺织有限公司、淄博北龙纺织有限公司、淄博金阳新能源科技有限公司均系有限责任公司，均非一人有限责任公司。 上述事实有经原审举证、质证的批复、合同书、行政事业性收费统一收款收据、转账支票存根、记账凭证、工商登记企业信息、企业变更情况、社会团体法人登记证书、职工入股股金账目、淄博北斗星持股会成员登记表、现金日记账、记账凭证、股金未退明细、收款收据等书证，证人刘某、周某、许某、李某等人的证言证实。 针对上诉人张涛的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据法律规定，结合在案证据，综合分析评判如下： 1、淄博北斗星纺织有限公司购买公司中的公有资产，经过批复签有合同，有上诉人张涛作为代表人的签名，并实际缴纳了公有产权转让费109.44万元。没有任何证据证实上诉人张涛购买过公司中的公有资产，亦没有任何证据证实上诉人张涛与公司因购买公有资产产生过债务纠纷。淄博金阳新能源科技有限公司是上诉人张涛挪用资金所侵害的单位，并非上诉人张涛所有的一人责任有限公司，亦非1998年淄博北斗星纺织有限公司进行改制的当事方，上诉人张涛挪用的该公司资金进行谋利，数额巨大，符合挪用资金罪的构成要件。故上诉人及其辩护人所持“认为上诉人张涛没有实际缴纳购买淄博北斗星纺织有限公司公有产权转让费及109.44万元的转让费是由淄博北斗星纺织有限公司缴纳的，是错误的；即使109.44万元转让费是由淄博北斗星纺织有限公司缴纳的，亦应是上诉人张涛对淄博北斗星纺织有限公司的负债”上诉理由、辩护意见，辩护人所持“上诉人张涛挪用的500万元资金是政府返还给涉案公司的土地补偿金，该部分土地明确出让给张涛个人，张涛有权支配使用该部分资金，不构成挪用资金罪”辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。 2、淄博北斗星纺织有限公司章程、验资报告、审计报告、投入资本明细表、股东名册、持股会成员登记表等书证证实，上诉人张涛仅是淄博北斗星纺织有限公司股东之一，淄博北斗星纺织有限公司公司还有其他的社会团体法人股东、自然人股东。故上诉人及其辩护人所持“淄博北斗星纺织有限公司系上诉人张涛拥有全部产权的公司，其有权自行决定公司资产和资金的处置”的上诉理由、辩护意见，不能成立，本院不予采纳。 3、没有证据证实上诉人张涛为公司支付过资金，故上诉人及其辩护人所持的“上诉人张涛为公司事务所支付的资金，应认定为代公司支付”的上诉理由及辩护意见，不能成立，本院不予采纳。 4、上诉人张涛作为公司股东享有依照法律规定和公司章程取得分红的权利，但以此折抵其职务侵占数额没有法律依据。故上诉人及其辩护人所持“上诉人张涛有权从公司取得分红，该部分资金应折抵一审判决认定的从公司取得的资金”上诉理由及辩护意见，不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人张涛利用职务之便，多次非法侵吞公司资金，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；利用职务便利，挪用公司资金500万元用于炒股，进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  黄 强 审 判 员  赵 磊 审 判 员  李思平 二〇二一年一月二十日 法官助理  宋 震 书 记 员  辛 然