河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终174号上诉人（一审被告）：姚亚东，男，汉族，生于1963年3月1日，住址：河南省鹿邑县。被上诉人（一审原告）：李景海，男，汉族，生于1950年10月16日，住河南省鹿邑县。委托诉讼代理人：崔效林，河南纳贤律师事务所律师。原审被告：鹿邑县市政园林管理中心，住所地鹿邑县鸣鹿办事处卫真西路，统一社会信用代码：12411725MBOX327M。法定代表人：刘克一，该中心主任。原审第三人：康福印，男，汉族，1984年1月7日出生，住河南省鹿邑县。委托诉讼代理人：张大勇，河南老君律师事务所律师。原审第三人：李建民，男，汉族，生于1945年6月10日，汉族，住河南省鹿邑县。上诉人姚亚东因与被上诉人李景海、原审被告鹿邑县市政园林管理中心、原审第三人康福印、李建民提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省鹿邑县人民法院（2020）豫1628民初3865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人姚亚东，被上诉人李景海的委托诉讼代理人崔效林，鹿邑县市政园林管理中心的胡悦堂，原审第三人康福印及其委托诉讼代理人张大勇，原审第三人李建民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姚亚东上诉请求：1、请求依法撤销一审民事判决；2、依法改判上诉人赔偿原告28824.54元。（不服判决的金额为42267.23元）3、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人李景海与鹿邑县市政园林管理中心、上诉人姚亚东、第三人康福印、第三人李建民提供劳务者责任纠纷一案，上诉人认为一审认定事实错误，适用法律错误，应当撤销并依法改判。理由如下：一、一审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人之间并不存在雇佣劳务关系。上诉人与被上诉人的合作方式是：原审第三人李建民承包上诉人林木装卸工作，约定卸完一车林木为960元。由李建民自己找工人从事林木装卸工作，李建民与被上诉人之间存在雇佣关系，与上诉人之间不存在任何的关系，被上诉人也不属上诉人的管理和支配。原审第三人康福印提供吊机进行吊卸，费用由上诉人承担。李景海在一审诉状中明确了其本人从车上掉下来的原因为：原审第三人康福印在吊树的过程中吊车与其发生碰撞致使被上诉人从车上掉下来。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，本案中被上诉人可以向原审第三人李建民或康福印主张权利，而不能向上诉人主张。所以，一审法院认定上诉人与被上诉人之间系雇佣劳务关系，属于适用法律错误。二、即使认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣劳务关系，一审法院判决上诉人承担的责任也过高。一审法院判决上诉人对李景海的受伤承担90％的责任，属于过高。李景海作为完全民事责任能力人，应当知道自己身体状况，李景海在没有人指挥的情况下，擅自登上拉树的车辆，在吊车的碰撞下致使其坠落到车下，其自身过错非常明显。根据侵权责任法第二十六条的规定，被上诉人对自身的受伤错在明显过错，其自身应当承担不少于40％的责任。并且本案中原审第三人康福印作为侵权的第三人也应当承担一定比例的侵权责任。三、一审法院认定的其实际住院天数错误，认定的李景海的住院需要护理的天数错误；住院伙食补助费和营养费计算的天数错误。根据被上诉人提供的病例中的长期医嘱单和临时医嘱单，李景海在2020年4月16日至4月29日无诊疗情和用药情况。从4月30日至30日组织5月4日无用药情况，从5月5日至7月2日无用药诊疗情况。也就是说，从2020年4月16日至2020年7月2日，李景海就在医院换过3次药（4月15日一次、4月29日一次、5月4日一次）。经过计算可知：李景海住院从4月5日至4月16日为11天，后来三次换药各按每次住院一天计算，共计实际住院14天。李景海的护理费应当为（46858÷365）×14=1797.3元。住院伙食补助应当为14×50=700元，营养费应当为14×20=280元。四、一审法院不应当支持李景海的误工费。李景海本人已经70岁，不可能有固定的劳动收入。栽树时提供的是短期劳务，一审法院不应当按照每天80元的固定工资判决误工费。综上，被上诉人只应当赔偿：（医疗费22471.31＋护理费1797.3＋住院伙食补助费700元＋营养费280元＋残疾赔偿金16680.12＋精神损害抚慰金5000元＋被扶养人生活费962.16元＋交通费100元）×60％=28794.53元。恳求二审法院支持上诉人的上诉请求。康福印答辩称，一、一审判决适用法律正确，被答辩人上诉理由不能成立。1、一审查明李景海受雇于上诉人姚亚东，雇员李景海在工作中受到损害，雇主姚亚东应当承担赔偿责任，被上诉人李景海在工作中未尽到安全注意义务，存在过错，也应当承担相应的责任，一审判决认定被上诉人姚亚东承担90%的责任，被上诉人李景海承担10%的责任，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。2、李景海和姚亚东均无证据证明李景海所受损害与康福印的吊树行为具有法律上的因果关系，事发当天，光线视线均无障碍，康福印是根据李景海指令起降树木，不存在违规操作的现象，没有过错。且康福印按照李景海指示将树木从位于吊机西边的车上吊起，转身放在吊机东边地面时，才听到李景海喊声从西边树车上跌落地面，因此，李景海从树车上跌落与康福印没有任何法律和事实上的因果关系。3、李景海对于一审判决康福印不承担责任没有提出上诉，说明其对一审判决认可。二、一审判决认定上诉人姚亚东与被上诉人李景海责任承担比例适当，认定事实清楚，证据充分。综上，一审判决正确，上诉人诉请不能成立，请二审维持原判。李景海答辩称，上诉人与被上诉人存在雇佣关系，系一审查明事实。被上诉人作为提供劳务者，对侵权人与雇主主张权利有选择权，其选择雇主作为赔偿义务人符合法律规定。上诉人明知李景海年龄过大，仍然雇佣其从事劳务，存在重大过错，李景海年龄大不是自身过错，其提供劳务没有过错，原审判令上诉人承担90%的责任并无不当。雇佣赔偿数额，原审已查明，在治疗过程中存在观察期，并非属于挂床现象，应依法驳回上诉人诉请，维持原判。鹿邑县市政园林管理中心答辩称，同意一审判决。李建民答辩称，同意一审判决。李景海向一审法院起诉请求：1．依法判令被告赔偿原告各项损失50000元；诉讼过程中，原告增加诉讼请求为被告赔偿原告各项损失共计112043.09元；2．诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：李景海受雇于被告姚亚东，从事栽树、卸树等。2020年4月5日上午10时许，在鹿邑县××北镇××河北岸，李景海在车上卸树时不慎跌落地上，致其腰1椎体压缩性骨折，在鹿邑县人民医院住院治疗88天，花医疗费22471.31元，经周口三川司法鉴定所鉴定，原告伤情构成十级伤残。李景海受雇于姚亚东期间的工资为80元／天。李景海住院期间，姚亚东已向原告支付医疗费5500元。李景海母亲薛秀兰出生于1930年5月7日，薛秀兰现有六个子女。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告李景海受雇于被告姚亚东，与被告姚亚东形成雇佣关系。雇员李景海在工作过程中受到损害，雇主姚亚东应当承担赔偿责任。原告李景海在工作过程中未尽到安全注意义务，存在过错，也应当承担相应的责任。被告鹿邑县市政园林管理中心将工程发包给有资质的河南中勋建筑安装工程有限公司，没有过错，不应承担赔偿责任。对于第三人康福印是否承担责任，根据当事人提供的证据及庭审陈述，不能证明原告的受伤是康福印吊树所致，故康福印不应承担赔偿责任。关于第三人李建民是否承担赔偿责任，姚亚东辩称李建民与李景海系雇佣关系，未提供相应证据加以证明。李建民是介绍人，未从中获取利益，不应承担赔偿责任。另原告虽已超过60周岁，但本案原告在劳务期间受害，劳务报酬80元／天，原告要求被告支付误工费，合情合理，应予以支持。综合本案案情，法院酌定被告姚亚东承担90%的责任，原告李景海承担10％的责任为宜。原告所应依法所受损失为：1．医疗费22471.31元；2．护理费，参照居民服务业和其他服务业收入，88×（46858÷365）×1=11297.27元；3．误工费，80×204（从住院之日至定残之日前一天计算为204天）=16320元；4．住院伙食补助费，参照国家机关工作人员出差补助每天50元的标准，住院伙食补助费为88×50=4400元；5．营养费，88×20元=1760元；6．伤残赔偿金，15163.75×11×10％=16680.12元；7．精神损害抚慰金5000元；8．被扶养人生活费11545.99×5×10％÷6=962.16元；9．关于交通费，结合李景海伤情和住院天数，酌定为100元；以上费用合计78990.86元，被告姚亚东已赔偿5500元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、六十五条之规定，判决：一、姚亚东于判决生效之日起五日内赔偿原告李景海医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、交通费，合计71091.77元（已付5500元）。二、驳回原告李景海的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2540.86元，减半收取计1270.43元，由李景海负担470.43元，姚亚东负担800元。本院二审期间，当事人均未提交新证据，本院经审查认定的事实与一审一致。另查明，李景海提交的88张其住院费用日清单中，显示实际用药治疗的清单有35天，有53天的费用清单上不显示诊疗及用药情况。本院认为，一、关于姚亚东与李景海是否存在雇佣关系，原审查明姚亚东让李建民为其介绍工人干活，由姚亚东接受劳务，并通过李建民发放工资，一天八十元，李建民也是工人之一，每天干活也是八十元，李景海及李建民对此均予以认可。一审庭审中姚亚东也认可其让李建民负责找工人干活，姚亚东上诉称李景海与李建民存在雇佣关系，姚亚东把林木装卸工作发包给了李建民并无事实依据，也未提交证据证明，二审不予采信。原审认定李景海为姚亚东所雇佣，从事栽树、卸树工作，姚亚东与李景海存在雇佣关系正确。二、关于一审责任比例划分是否适当的问题，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方过错承担相应的责任。李景海在工作中受伤，雇主姚亚东应当承担相应的赔偿责任，因李景海在卸树过程中未充分尽到自身安全保障义务，且其年龄已经70岁，更不应承接此类有一定危险性的工作，故李景海自身存在一定过错，原审酌定姚亚东承担90%的责任并无明显不当，本院予以支持。上诉人姚亚东主张李景海应承担40%的过错责任，无证据支持，本院不予采信。三、关于原审认定的住院天数、赔偿数额及误工费是否正确的问题。李景海提供的长期医嘱单和临时医嘱单中存在较多无诊疗及用药情况的住院天数，二审期间，李景海向法庭提交了88张其住院费用日清单，经查，部分费用清单上无任何诊疗及用药情况，综合本案情况，李景海存在合理的住院观察期间，本院酌定李景海的实际住院天数60天。李景海的护理费应计算为7702.68元［60天×（46858元÷365天）］；住院伙食补助费为3000元（60天×50元）；营养费为1200元（60天×20元）。关于李景海误工费应否支持的问题，李景海虽然无固定工作，但其一直从事劳务，其因本次事故受伤，客观上暂时无法劳动，存在一定的误工损失，原审酌定其每天收入八十元并无不当，误工期计算至定残前一日符合法律规定，本院予以支持。综上，姚亚东应赔偿李景海医疗费22471.31元、护理费7702.68元、住院伙食补助费3000元、营养费1200元、误工费16320元、残疾赔偿金16680.12元、精神损害抚慰金5000元、被扶养人生活费962.16元、交通费100元，合计73436.27元，由姚亚东按其责任比例赔偿66592.64元（68436.27元×90%+5000元），因姚亚东已赔偿5500元，故姚亚东还应赔偿李景海61092.64元。综上所述，姚亚东的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省鹿邑县人民法院（2020）豫1628民初3865号民事判决第二项；即驳回李景海的其他诉讼请求。二、变更河南省鹿邑县人民法院（2020）豫1628民初3865号民事判决第一项为：姚亚东于本判决生效之日起五日内赔偿李景海61092.64元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2540.86元，减半收取计1270.43元，由李景海负担619.43元，姚亚东负担651元；二审案件受理费857元，由姚亚东负担639元，由李景海负担218元。本判决为终审判决。审判长 李保利审判员何江**审判员秦天鹏二〇二一年一月二十一日法官助理位小燚书记员展铭晨