山东省德州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）鲁14民终39号上诉人（原审原告、执行案外人）：山东武城农村商业银行股份有限公司，住所地山东省武城县城区振华西街**。法定代表人：王立国，董事长。委托诉讼代理人：薛俊前，山东舜天律师事务所律师。委托诉讼代理人：张彬，山东舜天律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：赵玉宏，女，1971年6月2日出生，汉族，中国银行武城支行职工，住山东省武城县城区。委托诉讼代理人：闫书义，武城甲马营法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、被执行人）：刘书群，女，1950年1月22日出生，汉族，住山东省武城县城区。被上诉人（原审被告、被执行人）：赵希城，男，1951年11月18日出生，汉族，武城县开源畜牧养殖有限公司经理，住山东省武城县城区。被上诉人（原审被告、被执行人）：武城县开源畜牧养殖有限公司，，住所地山东省武城县鲁权屯镇付家楼法定代表人：刘书群，董事长。上诉人山东武城农村商业银行股份有限公司（以下简称武城农商行）因与被上诉人赵玉宏、刘书群、赵希城、武城县开源畜牧养殖有限公司（以下简称开源公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省武城县人民法院（2020）鲁1428民初1746号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。山东武城农村商业银行股份有限公司上诉请求：1.撤销武城县人民法院（2020）鲁1428民初1746号民事裁定书，改判支持上诉人的诉讼请求；2.一审、二审案件受理费用由各被上诉人承担。事实和理由：一、一审裁定以“案外人武城农商银行以对执行标的具有担保物权法定优先受偿为由向武城县人民法院提起执行异议之诉请求排除执行，因武城农商银行关于担保物权法定优先的诉求仅影响受偿顺序，不属于排除强制执行的事由”为由，认为上诉人一审起诉不属于案外人执行异议之诉的审理范围而驳回起诉，属于认定事实和适用法律错误。（一）一审法院作出（2020）鲁1428执异87号执行裁定书，驳回上诉人的执行异议申请，并告知上诉人可向法院提起诉讼，上诉人提起执行异议之诉符合《民事诉讼法》规定且是一审法院释明的权利，一审法院应予受理。一审法院（2020）鲁1428执异87号执行裁定书错误的认定上诉人不享有涉案土地承包经营权、牛舍及饲料棚等的优先受偿权，与原判决、裁定无关，根据《民事诉讼法》第二百二十七条规定及该裁定释明，上诉人提起诉讼符合法律及裁定规定。（二）根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，案外人向执行法院提起执行异议之诉后，人民法院应对案外人是否就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益进行实质审查认定，如认定有，应判决不得执行该执行标的；如认定无，应判决驳回诉讼请求。根据一审法院认定的事实及上述规定，应当判决不得执行该执行标的或驳回诉讼请求，但不应当驳回起诉。二、一审认定本案应当由上诉人通过执行异议复议程序或分配方案异议程序处理，属于适用法律错误。1.一审要求上诉人进行执行异议复议程序，适用的是《民事诉讼法》第二百二十五条规定。复议程序仅针对执行行为违反法律规定，而上诉人执行异议之诉中要求确认的是对执行标的享有的抵押权和优先受偿权，上诉人主张的是实体权益，属于“案外人对执行标的提出书面异议”的范围，并非认为“执行行为违反法律规定”。因此，本案应当适用《民事诉讼法》第二百二十七条，对“案外人对执行标的提出书面异议”。2.一审要求上诉人进行分配方案异议程序，适用的是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条。本案中上诉人的主张不属于该规定情形，无法适用该规定。三、上诉人对涉案财产土地经营权及地上附着物、钢结构车间等不动产和动产的抵押权合法有效，均享有优先受偿权，（2020）鲁1428执异87号执行裁定书认定上诉人不享有优先受偿权错误，应改判确认上诉人享有优先受偿权。1.对于动产钢结构车间享有抵押权。2019年4月11日上诉人在武城县市场监督管理局（以下简称市场管理局）办理钢结构车间抵押登记手续并获得动产抵押登记证书时，市场管理局不存在钢结构等动产已经被（2019）鲁1428执71号裁定查封情形。被上诉人（抵押人）开源公司、刘书群甚至赵玉宏等人也从未告知上诉人该动产已被法院查封，上诉人无法知道被查封的事实。在办理抵押手续时，上诉人依据对国家机关的合理信赖、依据抵押登记簿的情况办理抵押，尽到了全部、合理、应尽的注意义务。在上诉人不知道也不可能知道抵押动产被查封的事实、不存在重大过失的情况下，依法善意取得了抵押权，符合最高院《物权法》司法解释一第15条至第21条以及《物权法》第106条至第108条的规定。2.上诉人对涉案土地承包经营权享有抵押权。上诉人依据法律规定于2019年3月25日在武城县农村综合产权交易中心（以下简称产权中心）办理了土地经营权抵押登记手续。该土地经营权从未被法院查封、保全，不存在所谓的“先查封、后抵押”的问题，（2020）鲁1428执异87号执行异议裁定认定事实明显错误。如该裁定第3页中间部分载明：法院查明，武城法院2018年3月15日依据（2018）鲁1428执保177号民事裁定，查封的是“开源畜牧养殖有限公司院内的全部牛舍、饲料棚及房屋”，这都不属于土地经营权的范畴。因此，上诉人在没有法院查封的情况下办理土地经营权抵押，不违法、不违规，依法享有抵押权。赵玉宏辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无法律依据予以支持，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。赵希城辩称，2018年3月份法院没有查封成，公证处去的时候也没有查封成，之后向银行抵押的时候，在登记机关没有查询到法院的查封信息。刘书群、武城县开源畜牧养殖有限公司未答辩。山东武城农村商业银行股份有限公司向一审法院起诉请求：1.撤销武城县人民法院（2020）鲁1428执异87号执行裁定书；2.确认原告对被告武城县开源畜牧养殖有限公司和刘书群土地经营权及地上附着物、钢结构车间等财产享有的抵押权及优先受偿权；3.案件受理费用由被告承担。一审法院认定事实：2020年8月17日，原告（案外人）武城农商行与被告（申请执行人）赵玉宏、被告（被执行人）开源公司、赵希城、刘书群执行异议一案中，一审法院作出（2020）鲁1428执异87号执行裁定书，载明：“执行案号（2019）鲁1428执71号，执行依据为（2018）鲁1428民初521号民事调解书，执行标的为3700000元。在本案执行过程中，于2020年7月22日向本执行人下达了（2019）鲁1428执71号限期履行通知书。在诉讼保全期间，武城县人民法院于2018年3月16日，依据（2018）鲁1428执保177号民事裁定书，依法查封了被执行人武城县开源畜牧养殖有限公司院内的全部牛舍、饲料棚及房屋。卷宗内有（2018）鲁1428执保177号民事裁定书、查封笔录、查封公告等”。2019年3月22日，案外人赵国斌与武城农商行签订《个人借款合同》，武城农商行于2019年3月27日向赵国斌发放贷款4000000元。2019年3月22日，开源公司与武城农商行签订《抵押合同》，开源公司以武城县农村土地经营权（编号：DYJ2019003，抵押物品清单1.权证所包含土地的经营权；2.权证所包含土地附着物，含土地种植作物及附属设施）为该笔贷款提供抵押担保，并于2019年4月11日在武城县市场监督管理局办理动产抵押登记。一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”本案诉请的争议焦点是武城农商行对案涉土地经营权、、地上附着物钢结构车间等财产的抵押权是否享有足以排除强制执行的民事权益。案外人武城农商行以对执行标的具有担保物权法定优先受偿权为由，向一审法院提起执行异议之诉请求排除执行，因武城农商行关于担保物权法定优先权的诉求仅影响受偿顺序，不属于排除强制执行的事由，不属于案外人提起执行异议之诉的审理范围，应由案外人武城农商行通过执行异议复议程序或分配方案异议程序予以解决。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百四十四条、第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定：驳回山东武城农村商业银行股份有限公司的起诉。预收案件受理费36400元，予以退回。本院二审期间，赵希城依法提交了录音两份，用以证明2018年3月份武城法院未对牛场成功查封。本院组织当事人进行了证据交换和质证。因该份证据的拟证事实与本案二审审理内容之间没有关联性，所以对该份证据本院不予认定。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”提起执行异议之诉的前提条件之一为，执行案外人、当事人对执行标的能否作为被执行人的财产予以执行存在争议。本案中，上诉人武城农商行对执行标的为开源公司财产的事实并无异议，仅对武城农商行就执行标的是否享有优先受偿权即执行财产的清偿顺序提出异议，该异议属于对执行行为提出的异议。本案不属于适用执行异议之诉程序审理的民事案件的受理范围，对武城农商行的起诉应予驳回。武城农商行对执行行为提出的异议可以按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定处理。综上所述，山东武城农村商业银行股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  王子超审判员  王 芳审判员  宋珊珊二〇二一年一月十八日法官助理王一琪书记员张婉芬