陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕07民终705号上诉人（原审被告）：陕西建达实业集团有限公司（原陕西万泰建设实业有限公司）。住所地：陕西省汉中市汉台区紫柏路**。法定代表人：任继峰，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:任楠,陕西修业律师事务所律师。上诉人(原审被告)：汉中市鹏程置业发展有限公司。住。住所地：陕西省汉中市南郑区城北一路南侧/div>法定代表人：孙大鹏，该公司执行董事。委托诉讼代理人:王骞,陕西锐博律师事务所律师。委托诉讼代理人:任露露,陕西锐博律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：汉中日月建筑劳务有限公司。住。住所地:汉中市汉台区东关办事处万仙桥社区**/div>法定代表人：蔡明，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:黄勇,陕西恒爱律师事务所律师。委托诉讼代理人:李辉,陕西恒爱律师事务所实习律师。上诉人陕西建达实业集团有限公司（以下简称建达公司）、汉中市鹏程置业发展有限公司（以下简称鹏程公司）因与被上诉人汉中日月建筑劳务有限公司（以下简称日月公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省汉中市南郑区人民法院（2020)陕0703民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鹏程公司上诉请求：1．撤销原判，并依法改判上诉人对建达公司应付给日月公司的2237591元工程欠款不承担支付责任；2．本案二审费用由日月公司承担。事实与理由：一、本案的争议焦点之一是关于实际施工人的确定，一审法院对本案的实际施工人认定错误，本案的实际施工人应为卞英杰，而非日月公司。其一，实际施工人是指无效合同的承包人，如转包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。本案中，并非建达公司委派卞英杰为项目经理，而是无施工资质的卞英杰挂靠在建达公司名下，借用建达公司的资质与鹏程公司签订了建设工程施工合同，因此鹏程公司与建达公司之间签订的建设施工合同属于无效合同，因此应当确定卞英杰为实际施工人。一审法院并未就鹏程公司与建达公司之间的施工合同的效力进行审查。其二，日月公司具有劳务分包的资质，且只是分包了该项目的装饰装修工程和零星用工，该分包行为不违反《建筑法》第二十四条及二十九条的规定，因此，日月公司不符合《建设工程施工合同司法解释》关于实际施工人规定的情形，就不能突破合同的相对性，鹏程公司不应在建达公司欠付的工程款内承担责任。二、一审法院对鹏程公司与建达公司的建设工程施工合同的总价款认定错误。虽然鹏程公司与建达公司签订了建设工程施工合同，合同约定总价款为28898038.18元，但因该工程的设计变更、建设工程规划等调整，经过鹏程公司与建达公司共同确认，该建设工程的实际预算总价款为14693470.5元。虽然该建设工程施工合同无效，但本案中，鹏程公司与建达公司并未就该工程预算总价款为14693470.5元产生争议，因此，鹏程公司认为一审法院应当将14693470.5元作为该工程的总价款，而非28898038.18元。三、鹏程公司以及建达公司均要求追加卞英杰为本案被告，一审法院未予审查。在本案中，卞英杰作为挂靠在建达公司下的实际施工人，所有的施工资料均在卞英杰处，卞英杰迟迟不向鹏程公司提交竣工资料，导致鹏程公司无法与建达公司进行竣工结算，鹏程公司欠付建达公司的工程款金额也无法查明。因此，鹏程公司与建达公司均要求追加卞英杰为本案的被告，以便查明本案的事实，一审法院未予审查，导致卞英杰未参加诉讼，致使本案的事实无法查清。上诉人建达公司上诉请求：一、请求依法改判驳回日月公司对于建达公司的诉讼请求。二、本案一审、二审的诉讼费用由日月公司承担。上诉理由：一、原审判决认定事实错误。第一，本案没有书面合同，日月公司提供的可能与本案有关的施工任务书、结算汇总等资料上，仅有“卞英杰”、“杨英”字样的签名，没有建达公司的任何印章。原审庭审前、庭审中、庭审后建达公司、鹏程公司均多次要求追加卞英杰为本案被告，均被原审合议庭拒绝。在卞英杰未到庭的情况下，原审合议庭也没有对杨英进行调查，建达公司、鹏程公司也始终不认可施工任务书、结算汇总等证据的真实性，那么，仅凭日月公司的单方陈述，连“卞英杰”、“杨英”签名的真实性都无法认定，原审判决又怎么能认定施工任务书、结算汇总所对应的案件事实。第二，原审判决已经认定口头协议是日月公司与卞英杰达成的，而且是在建达公司尚未中标、工程开工前就达成的，那就已经证实施工范围、价款、期限等等合同条款是曰月公司与卞英杰达成的合意，在建达公司没有追认的情况下，只能约束日月公司和卞英杰。所以，日月公司提供的结算汇总也仅有“卞英杰”字样的签名，没有经过建达公司的确认，最多也只能是日月公司与卞英杰按照他们之间的约定进行的结算，这其中单价是否合理、施工范围是否准确等事实原审并没有进行调查核实，仅凭日月公司的单方陈述就认定了数百万的工程款，并判付给建达公司，该工程款数额的认定明显没有充足依据。第三，卞英杰并非建达公司员工，双方没有劳动关系，建达公司也没有任命过卞英杰，双方只是一种工程内部承包关系，卞英杰只能在建达公司的授权范围内从事工程管理的相关事宜，这并不等同于卞英杰的所有签字行为都是职务行为。日月公司当庭提交的施工任务书中，没有建达公司或项目部的任何印章，大部分甚至连卞英杰的签字都没有，原审判决竟然多次认定施工任务书是日月公司与“项目部”签订，是“项目部”对施工工程量的核对，如此认定显然错误。二、原审判决论理不清，不能得出判决结果。第一，原审判决认为，口头协议系卞英杰在施工中与日月公司达成，且该口头协议无效。那么，按照合同无效的处理，日月公司取得的工程款应当向卞英杰返还，而卞英杰应当将日月公司的施工工程折价向日月公司补偿。原审判决既已认定卞英杰与日月公司间的合同无效，却又超越合同相对性判决建达公司向日月公司支付工程款及利息，明显相互矛盾，没有事实和法律依据。第二，原审判决在所有涉案证据上仅有“卞英杰”字样签名、没有建达公司印章的情况下，没有论述和认定“卞英杰”的签名行为是什么性质，为什么判决结果要由建达公司承担所有责任，这种没有分析论证而直接得出的结论，显然不具有说服力。三、原审判决适用法律错误。纵观原审判决，从其适用法律和判决结果可以大概看出，原审判决是将日月公司放在了《建设工程司法解释》中“实际施工人”的位置上，而将卞英杰与日月公司达成的协议认为是“建设工程施工合同”。但由于卞英杰没有出庭接受调查，那么日月公司承包作业的对象是否仅仅是木工、砌筑、抹灰、模板等施工劳务、承包方式是否包括主材、设备和大型机械等问题均无法查清，所以卞英杰与日月公司达成的口头协议到底是施工合同还是劳务分包合同就无法认定，日月公司是不是“实际施工人”也就无法确定。因此，原审判决援引的《建设工程司法解释》的所有条款，在本案中都没有事实基础，属于适用法律错误。被上诉人日月公司辩称，一、一审法院对卞英杰在农贸市场项目中的身份认定无误，建达公司才是适格主体。一审法院根据现有证据认为卞英杰不到庭不影响对案件事实的判断，且未将卞英杰追加为被告的举措，在主体认定和程序适用上均是符合事实和法律规定的。二、日月公司与建达公司构成事实上的合同关系。1．日月公司法定代表人蔡明与建达公司项目负责人卞英杰、杨英曾经达成过口头协议，由日月公司参与农贸市场项目劳务分包工作。2．卞英杰、杨英在项目施工筹备阶段、开工后日常工作的管理方面体现出项目负责人的具体表现，蔡明对其身份具有合理期待和信赖。3．卞英杰、杨英在农贸市场项目中的身份不是实际施工人，而是建达公司的项目负责人。4．早在2015年4月1日，卞英杰、杨英已经以建达公司农贸市场项目负责人的身份向日月公司下达施工任务书，可见该项目实际开工时间是远早于中标时间的，而蔡明在建达公司中标农贸市场项目之前就与卞英杰、杨英达成分包的口头协议也是合情合理的。三、建达公司理应按其项目负责人对日月公司下达的施工任务书上记载的金额，向日月公司支付对应的劳务费。四、鹏程公司应对建达公司欠付日月公司的劳务费承担连带清偿责任。1．鹏程公司先后分5次向日月公司的法定代表人蔡明支付过农贸市场项目劳务费共45万元。依照日常生活经验法则推理可知，鹏程公司作为农贸市场项目的工程发包方，多次且大金额的支付费用，理应知道日月公司在农贸市场项目中实际提供了劳务服务，建达公司尚欠付日月公司劳务费的事实。在此前提下鹏程公司仍然支付建达公司欠付日月公司的劳务费，可以认为鹏程公司的支付行为构成债的加入，在其与建达公司未就支付日月公司劳务费约定各自承担比例的情况下，鹏程公司应就建达公司欠付日月公司的劳务费全额承担连带清偿责任。2．无论是从建工领域保护农民工权益的立法原则出发、还是从代位原理或公平原则方面考量，鹏程公司均应为欠付建达公司工程款，进而导致建达公司欠付日月公司劳务费的行为承担相应的法律后果。3.建达公司欠付日月公司的劳务费数额可以根据其向日月公司出具的施工任务书清楚的算出劳务费总额，如果鹏程公司认为建达公司的实际工程总价与约定总价有误，也是鹏程公司与建达公司之间需解决的问题，与建达公司欠付日月公司的劳务费事项无关。原告汉中日月建筑劳务有限公司向一审法院提出诉讼请求：一、请求依法判令被告陕西建达实业集团有限公司支付拖欠原告的工程款2237591.00元；二、以2237591元为基数，自2018年9月10日（工程款结算日）至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，支付利息91927.00元；从2019年8月20日起至2019年12月6日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息27973.00元；并自2019年12月7日起，按照贷款市场报价利率，支付利息至实际清偿之日止；三、被告汉中市鹏程置业发展有限公司应在欠付陕西建达实业集团有限公司工程款范围内向原告承担付款责任；四、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：被告汉中市鹏程置业发展有限公司在开发南郑县南湖路农贸市场时，由被告陕西建达实业集团有限公司承包施工。2015年9月9日双方签订了建设工程施工合同，合同约定南郑县南湖路农贸市场工程建筑面积11848平方米，合同总价28898038.18元，该合同签订后，在南郑县住建局进行了备案登记。被告陕西建达实业集团有限公司任命卞英杰为南郑县南湖路农贸市场工程项目经理，具体负责施工。由于原告法定代表人蔡明与卞英杰、杨英（项目部现场管理工长）相识多年，原告与卞英杰达成口头协议，约定由原告汉中日月建筑劳务有限公司分包农贸市场项目的装饰装修工程和零星用工。协议达成后，原告汉中日月建筑劳务有限公司从2015年6月进入南湖路农贸市场工程开始施工，施工期间原告汉中日月建筑劳务有限公司和项目部均签订有施工任务书，该施工任务书由卞英杰和杨英签字确认。原告汉中日月建筑劳务有限公司于2018年1月全部完成施工。2018年4月4日南湖路农贸市场工程竣工验收合格。原告汉中日月建筑劳务有限公司于2018年8月30日与项目经理卞英杰双方对工程总价款结算，形成了工程结算汇总表，工程总价款金额为3577591.00元，2018年9月10日卞英杰在该汇总表上签字确认。在原告汉中日月建筑劳务有限公司施工期间，被告陕西建达实业集团有限公司、汉中市鹏程置业发展有限公司、项目经理卞英杰从2016年11月10日至2018年2月12日分别数次支付给原告汉中日月建筑劳务有限公司工程款共计134万元，剩余工程款2237591.00元未付。现原告汉中日月建筑劳务有限公司向一审法院起诉，要求被告陕西建达实业集团有限公司支付拖欠原告的工程款2237591.00元并承担利息，被告汉中市鹏程置业发展有限公司在欠付陕西建达实业集团有限公司工程款范围内向原告承担付款责任。另查明，被告汉中市鹏程置业发展有限公司开发的南郑县南湖路农贸市场工程，合同总价28898038.18元，在被告陕西建达实业集团有限公司承包施工期间，被告汉中市鹏程置业发展有限公司付给被告陕西建达实业集团有限公司和项目经理卞英杰工程款共计12458932.00元。一审法院认为，被告陕西建达实业集团有限公司和被告汉中市鹏程置业发展有限公司签订“南郑县南湖路农贸市场工程”建设工程施工合同后，被告陕西建达实业集团有限公司委派卞英杰为项目经理负责施工。卞英杰在施工中，和原告汉中日月建筑劳务有限公司达成口头协议，约定由原告汉中日月建筑劳务有限公司分包农贸市场项目的装饰装修工程和零星用工。该协议虽然无效，但是原告汉中日月建筑劳务有限公司按协议约定完成了施工，且已经验收合格，项目部和原告对施工工程量核对签字的工程总价款应当予以支付。被告陕西建达实业集团有限公司作为该工程的承包方，应付清原告汉中日月建筑劳务有限公司的工程款，并从2018年9月10日项目部和原告对施工工程量核对签字之日起，承担所欠工程款的利息；被告汉中市鹏程置业发展有限公司在南湖路农贸市场工程竣工验收后，仍欠付被告陕西建达实业集团有限公司的建设工程款，现被告汉中市鹏程置业发展有限公司在欠付建设工程款范围内代被告陕西建达实业集团有限公司向原告汉中日月建筑劳务有限公司支付工程款和利息。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、限被告陕西建达实业集团有限公司在本判决生效后30日内付给原告汉中日月建筑劳务有限公司工程款2237591.00元，并从2018年9月10日起，以所欠工程款2237591.00元为基数、按年利率4.25%计付利息，直至全部付清工程款之日止。二、限被告汉中市鹏程置业发展有限公司在本判决生效后30日内在欠付被告陕西建达实业集团有限公司建设工程款范围内承担代为向原告汉中日月建筑劳务有限公司支付工程款2237591.00元和利息的责任。付款后从应付被告陕西建达实业集团有限公司建设工程款中扣减。若被告陕西建达实业集团有限公司、汉中市鹏程置业发展有限公司未按上述指定期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费25660.00元，由被告陕西建达实业集团有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向一审法院递交上诉状及副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。同时将预交上诉费发票复印件提交一审法院。二审中，双方均未提交新的证据。一审认定的鹏程公司开发的南郑县南湖路农贸市场工程合同总价28898038.18元并非鹏程公司与建达公司按上述南住建备字（2015）104号《陕西省建设工程施工合同》约定的达成的结算价款，鹏程公司和建达公司均认可南郑县南湖路农贸市场工程价款未进行最终竣工结算，一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、日月公司是否为涉案工程的实际施工人，是否应追加卞英杰参加诉讼；二、卞英杰与日月公司达成的装饰装修零星用工施工协议，以及对日月公司施工工程价款的确认对建达公司是否有拘束力。关于第一个争议焦点。实际施工人是指转承包人和违法分包的承包人。依据一审查明的事实，日月公司与案外人卞英杰达成承包南郑县南湖路农贸市场装饰装修零星用工工程时未签订书面合同，但日月公司提交了《施工任务书》等签证、工程款转账收据等证据，以上证据能够证明日月公司是南郑县南湖路农贸市场装饰装修零星用工工程的违法分包的承包人，故日月公司是涉案工程实际施工人的身份能够认定。鹏程公司在上诉中提出，卞英杰借用建达公司的资质承揽了涉案的南郑县南湖路农贸市场工程，卞英杰才是本案的实际施工人，依据相关规定，实际施工人应是对承包或分包的工程实际出资、组织人力物力、大型机械，实际对工程实施建设的主体，现无证据证明卞英杰对涉案工程实际出资出力进行了施工，从一审中日月公司提交的建达公司与案外人安康市宏豪建筑安装工程有限公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》、建达公司项目部与案外人陕西宏豪建设集团建筑工程劳务施工有限公司签订的《建设工程劳务分包合同》来看，涉案的南郑县南湖路农贸市场主体工程或其他工程，存在卞英杰又转包给其他案外人的可能性，故鹏程公司提出卞英杰是本案实际施工人的主张，本院不予支持。依据一审查明的事实，鹏程公司付给建达公司和卞英杰工程款共计12458932元，鹏程公司和建达公司均认可南郑县南湖路农贸市场工程价款未进行最终竣工结算，鹏程公司和建达公司对涉案南郑县南湖路农贸市场全部工程的结算负有主要义务，涉案全部工程价款的结算以及卞英杰法律地位如何，鹏程公司和建达公司可另行主张，本案中，日月公司在只是承担了本案的装饰装修和零星用工工程，其对涉案整个工程的结算不负有全部义务，鹏程公司和建达公司要求在本案中追加卞英杰的主张，本院不予支持。第二个争议焦点。建达公司认可其公司与卞英杰是内部承包关系，其在一审中提交的其与卞英杰在2015年9月10日签订的《工程施工管理协议》能够证明建达公司任命卞英杰为南郑县南湖路农贸市场工程的项目负责人，从建设工程施工的交易习惯来看，项目部负责人通常具有对工程进行管理结算的权限，日月公司提交的工程结算汇总表能够证明，卞英杰对日月公司完成的工程进行了结算确认，鹏程公司提交的《鹏程公司支付南湖路农贸市场工程款明细表》、建达公司提交的《收鹏程置业支付工程款汇总表》能够证明，建达公司对涉案工程存在管理控制的事实，建达公司认为卞英杰对施工工程价款的确认对建达公司没有拘束力的主张本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25660,由上诉人陕西建达实业集团有限公司负担12830元,由上诉人汉中市鹏程置业发展有限公司负担12830元。本判决为终审判决。审 判 长  张 杪审 判 员  房建军审 判 员  岳 媛二〇二一年一月二十五日法官助理  徐晓倩书 记 员  李梦乔1