辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终2187号上诉人（原审原告）：赵钧，男，1951年3月18日出生，满族，住新宾满族自治县。委托诉讼代理人：于捷，辽宁捷东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王晓东，男，1973年9月4日出生，满族，住新宾满族自治县。原审被告：阳光财产保险股份有限公司抚顺中心支公司，住所地抚顺市新抚区浑河南路（东段）**汽贸综合楼**。负责人：张松，该公司经理。委托诉讼代理人：胡乃和，辽宁正太律师事务所律师。原审第三人：新宾满族自治县第二人民医院，住所地新宾，住所地新宾满族自治县永陵镇>法定代表人：赵起辉，该医院院长。委托诉讼代理人：叶国伟，该医院副院长。委托诉讼代理人：纪纯伟，辽宁纯伟律师事务所律师。原审第三人：中国人寿财产保险股份有限公司抚顺市中心支公司，住所地抚顺，住所地抚顺市新抚区浑河南路中段**楼******4号门市。负责人：李树森，该支公司经理。委托诉讼代理人：刘莹，该支公司职员。上诉人赵钧因与被上诉人王晓东、原审被告阳光财产保险股份有限公司抚顺中心支公司（以下简称阳光财险抚顺支公司）、原审第三人新宾满族自治县第二人民医院（以下简称永陵二院）、中国人寿财产保险股份有限公司抚顺市中心支公司（以下简称人寿财险抚顺支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，新宾满族自治县人民法院于2018年7月9日作出（2018）辽0422民初679号民事判决，赵钧不服该判决提起上诉；本院于2019年3月6日作出（2019）辽04民终487号裁定，撤销原审判决，发回一审法院重审。新宾满族自治县人民法院于2020年6月19日作出（2019）辽0422民初715号民事判决，赵钧不服该判决向本院提起上诉。本院依法立案并组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。赵钧上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项、第四项，维持一审判决第二项、第三项，适用法律不当的一审判决，依法改判在原判决基础上增加赔偿9225.75元，由被上诉人王晓东承担；2、请求选择有鉴定能力的司法鉴定机构对上诉人进行护理期限、护理依赖、护理人数的司法鉴定，按鉴定结论给付护理费；3、保留在符合伤残等级鉴定时另行主张伤残等级鉴定，按鉴定意见给付伤残赔偿金、精神损害抚慰金的诉权；4、被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：上诉人对一审法院认定在永陵二院住院伙食补助费每日50元、2019年11月6日住院期间交通费700元、因医疗过错造成的后期损失上诉人承担5995.75元不服，该认定与事实和法律相悖。伙食补助费依最高法“类案检索、同案同判”解释应按日80元，少判了2430元；交通费应为1500元，少判了800元，后期费用少判了5995.75元。另，上诉人申请进行“伤残等级鉴定”，因鉴定机构告知治疗相对稳定后才能进行鉴定，故上诉人要求保留该诉权。上诉人提出“出院后护理期限、护理依赖、护理人数的司法鉴定，按鉴定结论给付护理费”，虽然经抚中法摇号选中并委托了“抚顺局总医院司法鉴定所”进行鉴定，但该所以“委托事项超出鉴定能力”为由，退回委托。但其口头告知上诉人的是“需等彻底治好后才能鉴定护理期”。上诉人认为，应另行组织具备鉴定能力的鉴定机构进行鉴定或在判决书中给上诉人留有该诉权。王晓东辩称，同意一审判决，维持原判决。阳光财险抚顺支公司辩称，上诉人的上诉请求与我方没有联系，同意一审判决。永陵二院辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。人寿财险抚顺支公司辩称，同永陵二院答辩意见。赵钧向一审法院起诉请求：1.判决王晓东、阳光财险抚顺支公司、新宾二院、人寿财险抚顺支公司赔偿赵钧实际发生的经济损失15.522587万元；2.本案诉讼费由王晓东、阳光财险抚顺支公司承担。一审法院查明：2018年4月1日16时30分许，王晓东驾驶辽Ｄ×××**号小型客车由东向西行驶至新宾满族自治县永陵镇市场附近公路时，与赵钧无证驾驶的左转弯由北向南过道的无牌照两轮摩托车相撞，造成赵钧受伤及两车损坏的交通事故。肇事当晚，案外人王晓明向新宾满族自治县公安交通警察大队（以下简称新宾县交警队）谎称自己为肇事司机，并于17时55分接受了酒精测试，结果为血液酒精浓度0.0mg/100ml。同年4月9日，新宾县交警队向王晓明核实事故经过，王晓明在笔录中承认因王晓东肇事前饮酒才由其顶替肇事司机。为此，新宾县交通队于2018年4月13日认定，王晓东为肇事司机，其对此事故的发生承担主要责任，赵钧承担次要责任。赵钧伤后在永陵二院实际住院治疗81天，该医院诊断赵钧为头面部外伤、右锁骨粉碎性骨折、左胫腓骨粉碎性骨折、左踝关节外伤、左肺挫伤、左侧少量胸腔积液、左侧第三肋骨骨折；并在住院期间医嘱赵钧一级护理1天、二级护理80天、流食22天、普食59天；后于出院诊断书中医嘱：1.休息治疗1个月；2.继续进行功能锻炼，加强营养，护理依赖；3.定期复查，病情变化随诊。2019年4月2日，赵钧因左小腿疼痛到中国医科大学附属第一医院门诊骨科挂号就诊。2019年4月10日至5月7日，赵钧因“左胫骨骨折术后1年骨折不愈合”到沈阳市骨科医院住院治疗27天，期间赵钧均为二级护理和普食，该医院诊断赵钧为左胫骨骨折不连接、左胫骨骨折术后钢板断裂、左胫骨骨髓炎，对其行“左胫骨固定物取出术、清创截骨抗生素骨水泥置入术、环形外固定架固定术”，并于出院时医嘱：1.注意保持伤口干燥，加强营养；2.卧床休息，避免下地活动；……5.定期门诊复查。2019年5月17日，赵钧到沈阳市骨科医院复查，该医院向赵钧开具出院诊断书医嘱：1.卧床休息、避免下地活动；2.注意预防下肢静脉血栓；3.加强营养；4.早期功能锻炼；5.全休1个月；6.定期门诊复查。2019年11月6日至11月27日，赵钧再到沈阳市骨科医院住院治疗21天，该医院诊断赵钧为左胫骨骨折术后（外固定架）、左胫骨下肢皮肤缺损、风湿性心脏病、风湿性联合瓣膜病、二尖瓣狭窄伴关闭不全、主动脉瓣狭窄伴关闭不全、重度肺动脉高压、全心衰竭（心功能IV级），对赵钧行“左胫骨部分骨水泥取出和清创缝合术”，并医嘱赵钧住院期间均为二级护理和普食。永陵二院在本次诉讼中认可，赵钧左胫骨形成的骨髓炎无论内固定钢板是否断裂，钢板作为异物均应当予以取出。2019年7月4日，王晓东申请法院委托专业机构鉴定永陵二院对赵钧的治疗是否存有医疗过错。2019年11月27日，一审法院委托北京协知鉴定技术服务有限公司司法鉴定所（以下简称协知鉴定所）鉴定永陵二院对赵钧的治疗是否存有过错。协知鉴定所结合被鉴定人自身病情、医方诊疗行为及当地医疗技术客观条件，综合分析认为：永陵二院对赵钧交通肇事所受损伤的治疗存在替代治疗方案告知不足、未按原定的手术方式进行操作、手术时间过长、未对其切口处红肿及囊肿进行分析并及时干预治疗，对其病情未尽到高度注意义务的过错，上述过错延长了被鉴定人的病程，加重了其经济负担，与其术后骨髓炎之间存在因果关系，该鉴定所于2019年12月27日作出“北京协知司鉴[2019]临医鉴字第52号”司法鉴定意见书结论为：永陵二院对赵钧交通肇事所受损伤的治疗存在过错，过错与损害后果之间存在因果关系，建议参与度（原因力大小）为主要原因。2019年7月4日，赵钧向一审法院明确表示不申请鉴定其在永陵二院出院后护理人数和护理期限，而后于2020年1月16日申请鉴定其两次在沈阳市骨科医院治疗出院后的护理期限和护理人数。2020年4月8日，本院委托抚顺矿务局总医院司法鉴定所对赵钧新增的鉴定请求进行司法鉴定，后该鉴定所于2020年4月10日以“委托事项超出其鉴定能力”将委托书退回。事故发生之日起至2018年7月20日，赵钧因此次交通事故造成的合理经济损失6.515116万元〔其中医疗费4.258116万元、护理费1.5884万元（144.40元×110天）、住院伙食补助费4,050.00元（50.00元×81天）、营养费1,560.00元（30.00元×22天+30.00元×30天）、复印费76.00元、财产损失1,000.00元〕。2019年4月2日至2019年8月26日，赵钧因继续治疗发生合理经济损失5.717404万元〔其中医疗费4.721324万元、住院期间护理费3,898.80元（144.40元×27天）、住院伙食补助费2,160.00元（80.00元×27天）、营养费1,200.00元（30.00元×40天）、交通费2,600.00元、复印费102.00元〕。2019年11月6日至同年11月27日，赵钧因继续治疗发生合理经济损失为1.909339万元〔其中住院医疗费1.366099万元、住院期间护理费3,032.40元（144.40×21天）、住院伙食补助费1,680.00元（80.00×21天）、交通费700.00元、辅助器具费20.00元〕；因参与医疗过错鉴定发生经济损失2,352.00元（其中交通费1,600.00元、住宿费752.00元）。交通事故发生时，辽Ｄ×××**号车辆在阳光财险抚顺支公司投保了交强险和限额100万元商业三者险（不计免赔），保险期限均为2017年5月3日0时至2018年5月2日24时。赵钧因伤在永陵二院治疗时，永陵二院在人寿财险抚顺支公司投保了医疗责任保险，保险期限为2017年9月19日0时至2018年9月18日24时，其保单主要内容为：“……五、医疗责任赔偿限额（一）每人赔偿限额：30万元，其中精神损害赔偿限额9万元；（二）累计赔偿限额300万元。六、医疗责任每次索赔免赔额：1,000.00元。七、法律费用赔偿限额（一）每次赔偿限额：3万元；（二）累计赔偿限额为3万元。……十四、特别约定：1.医疗责任每次索赔额：1,000.00元或每人赔偿金额的5%，两者以高者为准；2.精神损害每人赔偿限额：为保险单明细表中列明的医疗责任每人赔偿限额的30%，并计算在每人赔偿限额之内，每人精神损害赔偿实行20%的绝对免赔；3.法律费用每次索赔赔偿限额为医疗责任每人赔偿限额的10%，并在每人赔偿限额之外计算，免收保险费；累计赔偿限额为医疗责任年度累计赔偿限额的10%，并在累计赔偿限额之外计算，免收保险费。”截至本次诉讼，王晓东已共计给付赵钧款项3.2万元，永陵二院已共计给付赵钧款项4万元。一审法院认为，本案争议焦点为：一、针对赵钧已有经济损失王晓东的交通事故责任范围和永陵二院医疗过错责任范围确定问题；二、阳光财险抚顺支公司应否在交强险、商业三者险限额内承担赔偿责任；三、人寿财险抚顺支公司应否在医疗责任险限额内承担赔偿责任；四、赵钧应获得赔付的合理经济损失数额。关于争议焦点一、王晓东驾驶辽Ｄ×××**号车辆在未确认安全的情形下行驶，以致将左转弯骑行摩托车的赵钧撞伤，王晓东的违章驾驶行为系造成此次事故的主要原因，其应负担事故主要责任；赵钧无证驾驶无牌照两轮摩托车，并且左转弯采取措施不当，应负担事故次要责任。根据肇事双方在事故中的过错程度，并结合案件实际情况，一审法院酌定王晓东按70%的过错比例赔偿赵钧因交通肇事直接造成的人身伤害损失和财产损失。由于赵钧因事故多处受伤骨折，该伤害后果必须接受住院手术治疗，因此王晓东应当按交通肇事损害赔偿的法律规定和过错比例赔偿赵钧在永陵二院住院治疗期间和出院合理康复期内的经济损失。然而，永陵二院对赵钧治疗存有医疗过错导致其骨折的左胫骨产生骨髓炎，并且早期未对赵钧手术切口处红肿、囊肿处进行分析和及时干预治疗，也未对赵钧病情尽到高度注意义务，最终导致赵钧实施了补救、修复性治疗且相比正常病患提前进行内固定物取出术，因此赵钧于2019年4月1日后进行补救、修复性治疗发生的损失属于因医疗过错所扩大的经济损失，应当由永陵二院承担主要赔偿责任。又因赵钧左胫骨内置钢板在正常康复情形下即应当取出，赵钧在沈阳市骨科医院补救治疗的费用中“取出钢板”部分应属于交通事故所必然发生，故一审法院参考永陵二院为赵钧开具的病情介绍单中预算的取钢板费用，并考虑永陵二院与沈阳市骨科医院之间的治疗费差距，酌定沈阳市骨科医院治疗费用中包含交通肇事必然取钢板费用1.2万元，该费用应由王晓东按交通肇事赔偿原则和比例承担责任。扣除上述1.2万元后，赵钧其余后续补救性费用属于因医疗过错扩大的损失，一审法院综合全案情况和鉴定意见酌定由永陵二院按70%承担赔偿责任，剩余30%后续治疗阶段的损失应由王晓东承担70%，赵钧自行承担30%。关于争议焦点二、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。据此，赵钧因肇事直接产生的损失应由阳光财险抚顺支公司在交强险限额内先行赔偿。对于赵钧超出交强险限额的损失本应由阳光财险抚顺支公司按商业三者险合同约定予以赔偿，但因王晓东在事故发生后不如实陈述事实，却与其亲属王晓明串通后，由王晓明顶替肇事司机成功通过酒精检测，而王晓明事后交待顶替原因系王晓东当晚酒驾时，执法人员在王晓东本人否认的情况下，已错过对其做酒精检测的时机，王晓东的行为影响了执行人员酒驾检测，还违背了与保险人之间的诚实信用原则，故本案应免除阳光财险抚顺支公司在商业三者险限额内赔偿义务。对于王晓东辩称不认可其亲属王晓明顶替肇事司机一节，因王晓明在新宾县交警队所作询问笔录中已清楚交待，当晚自己与王晓东交流后为规避王晓东酒驾才充当肇事司机，王晓东作为真正肇事司机任由其亲属以肇事司机名义接受调查和酒精检测，事后又否认顶替明显与事实不符，故一审法院对王晓东的该辩解意见不予支持。关于争议焦点三、赵钧所遭受医疗过错符合永陵二院与人寿财险抚顺支公司约定的承保事故范围，人寿财险抚顺支公司未举证证明该医疗过错系免于赔偿的情形，故该支公司应根据保险合同约定就永陵二院应当赔偿的经济损失承担赔付责任。关于争议焦点四、赵钧主张的永陵二院住院阶段医疗费、复印费和车辆损失有相关票据予以证明，均属于合理经济损失，一审法院予以确认。对于赵钧主张的同阶段护理费，虽然赵钧放弃鉴定其在永陵二院出院后的护理期限和人数，但赵钧提交的该医院诊断书本就能够证明其出院后尚需护理1个月，故一审法院结合其住院期间的护理情况，确定其该项损失应为护理费1.5884万元（即144.40元×110天）。对于赵钧主张的同阶段住院伙食补助费，一审法院参照当地机关一般工作人员的县内出差伙食补助标准确定其每日应50.00元，故赵钧的该项损失按81天计算为4,050.00元。对于赵钧主张的同阶段营养费，一审法院根据其住院期间流食22天和出院诊断建议休息30天、加强营养的事实，酌定其52天内每日营养费为30.00元，故赵钧的该项损失按52天计算为1,560.00元。对于赵钧主张的沈阳市骨科医院首次住院阶段的住院期间护理费、住院伙食补助费、复印费属于合理经济损失，一审法院予以确认。对于赵钧主张的同阶段医疗费，一审法院根据其提交的有效票据确认其该项损失为4.721324万元。对于赵钧主张的同阶段营养费，因赵钧此次住院期间医院给予对症治疗后，医嘱其普食，仅在其出院和复查时医嘱加强营养，故一审法院结合医嘱确定赵钧出院40天内每日营养费30.00元，其该项损失即为1,200.00元。对于赵钧主张的同阶段交通费，根据其门诊就医次数、住院治疗天数和往返距离，一审法院酌定赵钧该项损失为2,600.00元。对于赵钧主张的在沈阳市骨科医院第二次住院阶段的住院期间护理费、住院伙食补助费、辅助器具费属于合理经济损失，一审法院予以确认。对于赵钧主张的同阶段医疗费，一审法院根据其提交的有效票据确认其该项损失为1.366099万元。对于赵钧主张的同阶段交通费，根据其住院治疗天数和往返距离等情况，一审法院酌定赵钧该项损失为700.00元。对于赵钧主张的同阶段营养费，因赵钧此次住院期间医院给予对症治疗后，医嘱其普食，而赵钧未举证证明此次出院后医院建议其加强营养，故一审法院对其该项损失不予支持。对于赵钧主张的因鉴定发生的交通费、住宿费属于合理经济损失，一审法院予以确认；而赵钧同时主张餐饮费187.00元，因缺乏法律依据，一审法院不予支持。基于以上，赵钧在永陵二院治疗阶段的损失6.515116万元和应当归入肇事赔偿的取钢板费用1.2万元，由阳光财险抚顺支公司在交强险限额内赔偿医疗费用1万元、伤残补偿费1.5884万元（项下为护理费）、财产损失1,000.00元，限额外损失5.026716万元由赵钧按30%责任比例自行承担1.508015万元，由王晓东按70%责任比例赔偿3.518701万元，其已给付的3.2万元应当予以抵顶。赵钧后期于2019年4月2日起因补救治疗和鉴定发生的损失合计为6.661943万元（5.717404元-1.2万元+1.909339万元+2,352.00元），应由永陵二院按70%比例赔偿赵钧4.66336万元(6.661943万元×70%)，该4.66336万元应由人寿财险抚顺支公司在医疗责任保险约定范围内赔偿4.438781万元〔其中法律费用合计1,717.80元：复印费71.40元（102.00元×70%）、鉴定交通费1,120.00元（1,600.00元×70%）、鉴定住宿费526.40元（752.00元×70%），其他损失：4.267001万元（4.66336万元-法律费用1,717.80元×95%）〕，永陵二院已给付的4万元由该公司予以折抵后返还；赵钧其余后期损失1.998583元，由王晓东按70%责任比例赔偿1.399008万元，由赵钧按30%责任比例自行承担5,995.75元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、第五十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，判决：一、赵钧的合理经济损失为14.377059万元（其中医疗费10.345539万元、护理费2.28152万元、住院伙食补助费7,890.00元、营养费2,760.00元、辅助器具费20.00元、交通费4,900.00元、住宿费752.00元、复印费178.00元、财产损失1,000.00元）；二、阳光财产保险股份有限公司抚顺中心支公司在第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿赵钧医疗费1万元（项下包括医疗费、住院伙食补助费、营养费）、伤残补偿费1.5884万元（项下包括护理费）、财产损失1,000.00元；三、中国人寿财产保险股份有限公司抚顺市中心支公司在医疗责任保险约定范围内赔偿赵钧经济损失4.438781万元；四、超出第三者责任强制保险、医疗责任保险赔偿范围的损失7.249878万元，由王晓东赔偿赵钧4.917709万元，由新宾满族自治县第二人民医院赔偿赵钧2,245.79元。上述赔偿款项合计12.269469万元，由阳光财产保险股份有限公司抚顺中心支公司赔付赵钧2.6884万元，由中国人寿财产保险股份有限公司抚顺市中心支公司赔付赵钧4,387.81元（已折抵新宾满族自治县第二人民医院此前给付的4万元），由王晓东赔付赵钧1.717709万元（已折抵王晓东此前给付的3.2万元），由新宾满族自治县第二人民医院赔偿赵钧2,245.79元，由中国人寿财产保险股份有限公司抚顺市中心支公司返还新宾满族自治县第二人民医院4万元，分别于本判决生效后三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3405元，由赵钧负担500元，由王晓东负担1165元，由中国人寿财产保险股份有限公司抚顺中心支公司负担1740元。二审期间，双方当事人未提交证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依据双方当事人的诉辩主张，本案二审有以下争议焦点：焦点一，赵钧在永陵二院住院期间的伙食补助费确定为50元是否适当。焦点二，赵钧在永陵二院治疗阶段的其余后期损失是否应按30%的责任比例自行承担。焦点三，一审确定的交通费的数额是否适当。关于焦点一，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。本案赵钧在永陵二院住院期间，一审法院依据《新宾满族自治县县直党政机关差旅费管理办法》第十六条确定其住院伙食补助费每日为50.00元有事实和法律依据，本院予以维持。关于焦点二，新宾县交通队认定王晓东对涉案交通事故的发生承担主要责任，赵钧承担次要责任，故赵钧对涉案交通肇事造成的经济损失亦应当按过错比例承担。赵钧在永陵二院治疗阶段的合理损失扣除永陵二院应当赔偿的损失后，剩余的后期损失依然属于因交通肇事造成的经济损失。故一审法院关于该损失判令赵钧按30%责任比例自行承担5995.75元，并无不当。关于焦点三，赵钧提出护理人员的交通费1500元的主张，没有法律依据，一审法院依据其住院天数和往返距离等情况，酌定交通费为700元，并无不当。综上，赵钧的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人赵钧负担。本判决为终审判决。审判长 张 帆审判员 李依桐审判员 郭 爽二〇二一年一月二十八日书记员 王红艳