湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终11328号上诉人（原审原告、反诉被告）：江建建设集团有限公司，住所地武汉市汉**纱帽街汉南大道**。法定代表人：赵国瑞，执行董事。委托诉讼代理人：查骏飞，湖北旗开律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐国庆，该公司股东。上诉人（原审被告、反诉原告）：广西广投同力德科技有限公司，住，住所地南宁市青秀区民族大道**投资大厦****/div>法定代表人：兰克康，董事长。委托诉讼代理人：陈超、袁学虹，均系北京市安通（东莞）律师事务所律师。上诉人江建建设集团有限公司（以下简称江建公司）与上诉人广西广投同力德科技有限公司（以下简称归同力德公司）承揽合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市汉南区人民法院（2019）鄂0113民初916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。江建公司的上诉请求：1、撤销一审判决第三项、第四项，依法改判驳回同力德公司的全部诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费用均由同力德公司承担。事实及理由：依据双方签订《协议书》中关于付款方式的约定，江建公司应当在收到同力德公司交付的标的物并在安装3#楼一层铝模板并确定无误后，对同力德公司结清当批次铝模板尾款即行支付。本案中，江建公司在施工安装过程中，发现该批次铝模板与设计规格有明显误差后，即通过微信群向同力德公司提出质量异议，要求同力德公司派人到现场解决，以控制损失的进一步扩大，故江建公司拒绝支付该批次尾款合理合法，并有权要求同力德公司赔偿因质量不合格遭受的损失。同力德公司的上诉请求：1、撤销一审判决第五项；2、判令江建公司向同力德公司支付旧标准模板构件的打砂修整费712932元；3、判令江建公司向同力德公司支付旧模板构件仓储费356466元；4、判令江建公司向同力德公司支付律师费25000元。事实和理由：一审法院确认涉案铝模板已经打砂，即使只有部分打砂，出于案结事了、节约当事人诉讼成本、不浪费国家诉讼次源的角度出发，法院也应当在本案中就这一已经查明的事实予以判决。江建公司向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《招商凤凰湖项目二次配模协议》；2、同力德公司返还江建公司价值约1028661元（最终价值以评估结果为准）的铝模板171443.5kg；3、同力德公司赔偿江建公司因质量不合格遭受的损失300000元；4、由同力德公司承担本案全部诉讼费、保全费及律师费。同力德公司向一审法院提起反诉请求：1、江建公司支付铝模板尾款245287.95元及逾期付款违约金（按银行同期贷款利率的三倍，自2018年2月6日起计至付清之日止，暂计具状日为52190.89元）；2、江建公司支付仍存放在同力德公司处的旧标准模板构件的打砂修整费712932元；3、江建公司支付存放在同力德公司处的旧标准模板构件的相应仓储费（以5941.1㎡构件面积、按2.5元/㎡/月、自2017年6月18日起计至实际提货之日止，暂计至具状日为356466元）。以上3项总计1366876.84元；4、由江建公司承担本案诉讼费、保全费及律师费25000元。一审法院经审理查明：江建公司（甲方）与同力德公司（乙方）签订《招商凤凰湖项目二次配模协议》，协议约定：“一、江建公司将自有铝模板交由同力德公司进行二次配模，用于招商凤凰湖项目1#、2#、3#楼的施工，同力德公司负责整形、清理、修补、喷涂、翻新、设计、试拼装，以及旧模板出场前的清洁、打包、装运由同力德公司派人至现场完成；二、各项旧模板业务二次使用相关含税单价如下：1、标准模板构件打砂修整费120元/㎡（此价格仅为不动刀切割整理下的价格），含从甲方仓库至乙方加工厂往返运费；非标准件模板采购费820元/㎡、二次配模设计费35元/㎡、试装费32元/㎡、出厂打包费6元/㎡……以上价格为含增值税17%的专用税票金额，铝模板修改完毕，在乙方工厂试装完成之日起超过30天，如甲方仍未通知发货，从到期之日起按2.5元/㎡/月向甲方收取相应仓储费；三、支付方式：交货出厂前甲方需与乙方对当批次实际模板面积进行确认，并支付至结算金额的85%，甲方项目现场完成实际铝模板安装一层，并确定无误后，对乙方结清当批次铝模板尾款；四、运输及交货方式：双方确认图纸后至提供通知中要求货物实际出厂时间不得超过35天，否则视为甲方提货逾期，乙方完成工厂预拼装后通知甲方于3天内完成预验收，甲方未如期预验收则视为验收完成且无异议，乙方收到结算款、运费和甲方提货通知后3个工作日内将模板运到甲方指定地点；五、乙方必须确保按照甲方项目部通知时间内完成送货，第一批次（招商凤凰湖3#）铝模板必须确保在2017年9月30日前完成试装；第二批次（招商凤凰湖1#2#）铝模板在甲方书面要求时间前完成试装；六、违约责任：（1）甲方提货逾期30个工作日以上的，乙方有权自逾期第31个工作日起每天2.5元/㎡/月向甲方收取相应仓储费，甲方如终止合同，并由甲方赔偿相关直接损失；（2）逾期付款，应按银行同期3倍贷款利率予以支付乙方违约金……。”合同签订后，同力德公司于2017年6月7日至18日分13辆车将合计229160kg的模板运至其委托方江西广银铝业有限公司加工场地内（江西抚州市临川区广银大道工业园内）。2018年2月5日前，同力德公司向江建公司交付了57716.5kg招商凤凰湖3#楼二次配模的铝模板。2019年5月21日，江建公司以同力德公司交付的铝模平板普遍比常规偏大1-2cm，给其造成了较大经济损失，且双方所签合同中约定的1#、2#楼建筑工程总承包项目已由案外人正威科技集团有限公司武汉分公司中标，致使合同目的不能实现为由，向同力德公司发出书面终止合同告知函。同年5月27日，经双方确认，该批次铝模板加工承揽费总额为1553970.71元，江建公司已付1300000元，尚欠253970.71元未付，折算成13%的税率，应付总费用为245287.95元。因同力德公司一直未返还剩余旧铝模板，江建公司诉讼至法院。在本案审理过程中，江建公司向一审法院提出申请，要求保全其交给同力德公司用以加工的铝模板。经双方协商，一审法院于2020年5月24日至5月25日将存放在江西广银铝业有限公司场地内的铝模板转入至江建公司租赁的场地武汉华垠建筑租赁有限责任公司，并予以查封。江建公司、同力德公司的委托人在一审法院主持下，对查封的模板进行了过磅，确认出库时净重为165840kg，入库时净重为166340kg。本次财产保全，共花费运输、过磅、打包等各项费用共计54198元。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，江建公司与同力德公司之间签订的《招商凤凰湖项目二次配模协议》，系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，应当予以保护。合同中约定同力德公司为江建公司提供的旧铝模板进行二次配模，双方之间构成加工承揽关系，双方均应按照合同约定履行各自的义务。关于江建公司要求解除《招商凤凰湖项目二次配模协议》的诉讼请求，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同”。现江建公司要求解除该协议，而同力德公司对此表示同意，故对江建公司的该项诉讼请求，予以支持。关于江建公司要求同力德公司返还价值约1028661元（最终价值以评估结果为准）的铝模板171443.5kg的诉讼请求，因双方均同意解除《招商凤凰湖项目二次配模协议》，且同力德公司亦承认尚有属于江建公司的铝模板尚未返还，故对江建公司的该项诉讼请求予以支持。虽然同力德公司不认可江建公司诉请旧模板的重量，但根据一审法院勘验、保全过程中双方确认该批铝模板有部分确已经过打砂，且一审法院保全查封的铝模板尚有16000余kg，与江建公司诉请仅相差5000余kg，再考虑打砂减重、磅差等情况，重量误差在3%范围内，属正常且合理的，同力德公司应返还的铝模板以一审法院保全的重量为准。至于江建公司要求同力德公司赔偿因质量不合格遭受的损失300000元的诉讼请求，由于江建公司提交的证据不足以证明其因铝模板的质量问题实际遭受损失300000元，故对该项诉讼请求，不予支持。关于同力德公司要求江建公司支付铝模板尾款245287.95元及逾期付款违约金（按银行同期贷款利率的三倍，自2018年2月6日起计至付清之日止）的反诉请求，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金……”。本案中，因江建公司对未付款金额不持异议，且协议中明确约定逾期付款，应按银行同期三倍贷款利率予以支付乙方违约金，所以江建公司应当支付尾款及违约金。虽然同力德公司反诉请求从2018年2月6日起计算违约金，但双方结算时间为2019年5月27日，逾期付款利息应从2019年5月28日开始计算。故对同力德公司的该项反诉请求予以部分支持。至于同力德公司要求江建公司支付打砂修整费712932元和仓储费356466元的诉讼请求，因从现场勘验以及保全过程中，可以看到有部分模板的确没有经过打砂修整，同力德公司未提供证据证明其打砂模板的具体数量，故对打砂修整费可待提供收集证据后另行起诉；而对于仓储费，《招商凤凰湖项目二次配模协议》约定：“如甲方提货逾期30个工作日以上的，乙方有权自逾期第31个工作日起每天2.5元/㎡元/月向甲方收取相应仓储费……”，根据该约定可知，江建公司只有在逾期提货30个工作日的前提下，才需支付仓储费，而本案的事实是，双方未约定剩余铝模板的提货时间，且江建公司一直要求同力德公司返还未加工的铝模板，同力德公司拒绝返还，因此江建公司不存在逾期提货的情况，即便是逾期提货，也不是江建公司所致，故对同力德公司反诉主张的打砂费712932元和仓储费356466元，不予支持。至于同力德公司主张律师费应由江建公司承担25000元的反诉请求，因律师费不属于必要的诉讼费用，且双方合同中未约定律师费由谁承担，故对同力德公司的该项反诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、江建建设集团有限公司与广西广投同力德科技有限公司签订的《招商凤凰湖项目二次配模协议》自本判决生效之日起解除；二、广西广投同力德科技有限公司于本判决生效之日起十五日内，一次性返还江建建设集团有限公司铝模板165840kg；三、江建建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内，向广西广投同力德科技有限公司一次性支付尾款245287.95元及违约金（以245287.95元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的三倍为标准，自2019年5月28日计算至2019年8月19日；以245287.95元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的三倍为标准，自2019年8月20日计算至实际付清之日止）；四、驳回江建建设集团有限公司其他诉讼请求；五、驳回广西广投同力德科技有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费16758元，反诉受理费17102元，保全费5000元，由江建建设集团有限公司承担7537.5元，广西广投同力德科技有限公司承担26332.5元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明，双方当事人对一审法院审理查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，针对江建公司、同力德公司的上诉理由及请求，本院评判如下：根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案一、二审诉讼过程中，江建公司、同力德公司均未提交充足的证据证明其各自的诉讼主张，故由江建公司、同力德公司对其上诉请求承担举证不能的不利后果。综上所述，江建公司、同力德公司的上诉理由，均缺乏事实和法律依据，本院均不予采纳，江建公司、同力德公司的上诉请求，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23903元，由江建建设集团有限公司承担9253元（江建建设集团有限公司已预缴），广西广投同力德科技有限公司承担14650元（广西广投同力德科技有限公司已预缴）。本判决为终审判决。审判长 丰 伟审判员 李 文审判员 安林锋二○二一年元月二十二日法官助理严洁书记员熊云