湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终11400号上诉人（原审原告）：韩杰，男，1980年2月25日出生，汉族，住武汉市硚口区，委托诉讼代理人：赵俊，湖北今天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁七局集团武汉工程有限公司，住所地武汉市江夏区大桥新区大桥路**。法定代表人：孔军豪，该公司执行董事。委托诉讼代理人：曹荡荡，男，该公司员工。委托诉讼代理人：蒋明伟，男，该公司员工。上诉人韩杰因与被上诉人中铁七局集团武汉工程有限公司（以下简称中铁七局武汉公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初9708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日受理案件后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。韩杰上诉请求：1.撤销一审判决第一、三、四项，维持一审判决第二项，依法改判确认韩杰和中铁七局武汉公司签署的《员工外出劳务协议》无效；中铁七局武汉公司承担侵权责任（包括但不限于韩杰的劳动权、财产权、就业权和择业权，以及依法享有社会保险的福利的权利），并赔偿韩杰精神损失费50,000元；中铁七局武汉公司按历年武汉市最低工资标准，足额补齐韩杰从2002年1月待岗之日起，至2019年4月（发至3月）的工资计172,050元；并以不低于三倍的标准，计606,150元向韩杰进行赔偿。事实和理由：一、一审判决认定2013年4月12日，韩杰向中铁七局武汉公司提交外出劳务申请，上述协议系双方真实意思的表示，属于认定事实错误。韩杰明确表示，当初是由于惧怕中铁七局武汉公司强行解除双方劳动关系的前提下，韩杰为保留职工身份，出于精神上的恐惧才被迫与其签署上述协议。中铁七局武汉公司己置韩杰十多年不管不问，从韩杰和中铁七局武汉公司劳务部门的qq聊天中可以知悉，对方明确表示“若安排上岗，请按规定上岗前缴清该缴至月份的社保款”，明显系以韩杰的“上岗需求”进行要挟。同时，韩杰提交的电话录音和聊天记录也可证明中铁七局武汉公司曾以个人档案为由要挟韩杰补交2015年至2018年的社保金，上述行为均属违法，足以证明中铁七局武汉公司曾经要挟韩杰签署《员工外出劳务协议》并以此违法收取社保金的事实，韩杰属于被迫签订《员工外出劳务协议》，应确认上述协议无效。二、一审判决适用法律错误。在韩杰已提供银行流水显示生活费发到2011年就己停止的情况下，仅认定中铁七局武汉公司支付韩杰2015年1月至2019年8月的生活费，而不是工资。根据《中华人民共和国劳动法》第三条的规定，韩杰作为中铁七局武汉公司下属单位的正式职工依法应享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。但事实上中铁七局武汉公司利用自身优势地位，拒绝为韩杰安排工作岗位，中铁七局武汉公司也无证据证明韩杰拒绝服从工作安排或拒绝工作，故中铁七局武汉公司具有过错，韩杰不存在过错。中铁七局武汉公司违法剥夺了韩杰参加劳动并获取劳动报酬和其他福利的权利，拒绝履行双方的原始劳动合同以及法定的责任与义务，无故停发韩杰的工资，中铁七局武汉公司应当向韩杰支付工资而不是发放生活费。三、因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。中铁七局武汉公司对韩杰存在过错未提供相应证据，应承担举证不能的不利后果，故应采信韩杰所主张的全部事实，对韩杰的诉请予以全部支持。四、2019年韩杰曾向中铁七局武汉公司再次提出安排劳动岗位的要求，但中铁七局武汉公司以双方的官司还未结束为由拒绝安排。韩杰向湖北省劳动监察大队投诉，又向国家人社部提出行政复议，中铁七局武汉公司才为韩杰安排了现今的工作岗位。由此可知，中铁七局武汉公司从2002年7月至2019年间拒绝为韩杰安排工作岗位的行为属于违法行为。五、关于韩杰主张的三倍赔偿，具有事实与法律依据。中铁七局武汉公司答辩认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。韩杰诉至一审法院，请求判令：1.韩杰和中铁七局武汉公司签署的《员工外出劳务协议》无效；中铁七局武汉公司返还韩杰31,380.9元；2.中铁七局武汉公司承担侵权责任，包括但不限于韩杰的劳动权、财产权、就业权和择业权以及依法享有社会保险福利的权利，并赔偿韩杰精神损失费50,000元；3.中铁七局武汉公司按历年武汉市最低工资标准，从2000年至判决生效之日，足额补齐韩杰的工资，并以不低于三倍的标准进行赔偿。一审法院认定事实：2000年7月，韩杰入职中铁七局武汉公司，从事电工工作，至2002年7月，韩杰正常在岗。中铁七局武汉公司按月向其发放工资。2002年7月至2012年12月，韩杰处于待岗状态，中铁七局在此期间向韩杰发放了生活费。2013年4月12日，韩杰向中铁七局武汉公司提交外出劳务申请，双方签订一份《员工外出劳务协议》，主要约定：外出劳务有效期限自2013年1月1日至2013年12月31日；外出劳务期间，韩杰需向中铁七局武汉公司缴纳养老、失业、医疗保险金11,248.8元（个人应缴部分3,016.8元、单位应缴部分8,232元）；韩杰在个人外出劳务期间的工龄连续计算。2013年12月31日，双方再次签订《员工外出劳务协议》，主要约定：外出劳务有效期限自2014年1月1日至2014年12月31日；韩杰需向中铁七局武汉公司缴纳养老、失业、医疗保险金共计13,544.7元（个人应缴部分3,342.6元、单位应缴部分10,202.1元），其他约定同上。两份协议均约定：韩杰外出劳务期间，其行为自行负责，应在外出劳务期满前一个月，回原单位同中铁七局武汉公司协商期满后的有关事宜；韩杰在外出劳务期满十五日后，中铁七局武汉公司在《中国劳动保障报》公告；期满一个月内，既未回原单位报到，又未办理调动、辞职或续签外出劳务手续的，按旷工处理，解除劳动关系。2013年、2014年社会保险费用共计24,793.5元，韩杰已向中铁七局武汉公司缴纳。2014年12月31日，双方签订的《员工外出劳务协议》到期后，韩杰未到中铁七局武汉公司报到，也未续签协议，中铁七局武汉公司未通知韩杰上班，也未对该行为进行处理。2015年3月21日，韩杰向中铁七局武汉公司提出上岗申请，公司为其安排工作后，韩杰仅工作一天即未再上班。2015年5月30日，韩杰向中铁七局武汉分公司缴纳2015年1月至5月期间的社会保险费用6,587.4元（个人应缴部分1,637.9元、单位应缴部分4,949.5元）。韩杰共计向中铁七局武汉公司缴纳2013年1月至2015年5月社会保险费31,380.9元（个人应缴部分7,997.3元、单位应缴部分23,383.6元）。另查明，2000年至2002年，江夏区最低工资标准分别为210元、210元、310元；武汉市城市居民最低生活保障标准在2015年1月1日为580元，2016年8月1日调整为600元，2017年5月1日调整为670元，2018年4月1日调整为715元，2019年4月1日调整为780元。还查明，自2000年11月至2002年7月，韩杰应发工资明细为：355.2元、400.2元、353.1元、350.1元、350.1元、402.3元、397.2元、407.4元、397.2元、402.3元、402.3元、1,999.2元、602.1元、746.3元、607.2元、616.3元、588.8元、609.2元、609.2元、624.5元、604.1元。2019年9月起韩杰继续在中铁七局武汉公司上班，中铁七局武汉公司正常向其发放工资。另查明，韩杰于2019年2月18日、2019年3月11日向一审法院申请先予执行，一审法院于2019年3月11日作出（2019）鄂0115民初1627号民事裁定，驳回韩杰的申请。韩杰又于2019年4月1日，再次申请先予执行，一审法院于2019年4月12日作出（2019）鄂0115民初1627号之一民事裁定，先予执行中铁七局武汉公司30,000元。上述款项已经划入韩杰账户。本案发回重审过程中，韩杰于2020年1月7日申请先予执行，一审法院作出（2019）鄂0115民初9708号民事裁定，驳回韩杰的申请。2019年1月11日，韩杰向武汉市江夏区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其请求：1.确认韩杰与中铁七局武汉公司签订的《员工外出劳务协议》无效，由中铁七局武汉公司返还31,380.9元；2.追究中铁七局武汉公司法定代表人和其他相关责任人涉嫌强迫劳动罪、敲诈勒索罪、诈骗罪以及非法集资罪和单位合同诈骗罪的刑事责任，并将相关责任人移送至相关具有管辖权的部门；3.由中铁七局武汉公司承担侵权责任，包括但不限于韩杰的劳动权、财产权、就业权和择业权、人身自由权以及依法享有社会保险的福利的权利，并由中铁七局武汉公司赔偿韩杰精神损失费；4.由中铁七局武汉公司按历年武汉市最低工资标准，从2000年正式参加工作以来至仲裁决定生效之日足额补齐工资并以不低于三倍标准向韩杰进行赔偿。2019年1月22日，该委作出不予受理通知书。韩杰不服，诉至一审法院。一审法院认为，针对韩杰的诉讼请求及双方当事人诉辩意见，具体评析如下：一、关于《员工外出劳务协议》效力及中铁七局武汉公司是否应向韩杰返还其缴纳的社会保险费用。2013年4月12日，韩杰向中铁七局武汉公司提交外出劳务申请，双方签订《员工外出劳务协议》，协议到期后，双方又续签一年，协议签订后，双方按照该协议履行了各自的义务，上述协议是韩杰提出申请后，双方签订的，且已实际履行，是双方真实意思表示。韩杰称该协议属于劳务派遣合同，中铁七局武汉公司无劳务派遣经营许可证，故该协议无效，对此，劳务派遣合同是劳务派遣单位与接受以劳务派遣形式用工的单位订立的合同，本案中，韩杰与中铁七局武汉公司签订的《员工外出劳务协议》并不符合劳务派遣合同的特征，而是双方之间针对外出务工期间的各自权利义务所达成的协议；韩杰称其是在中铁七局武汉公司的胁迫下签订的上述协议，但并未提供相应证据予以证实。综上，韩杰以此为由要求确认《员工外出劳务协议》无效理由不能成立。该协议中关于“外出劳务期间，韩杰需向中铁七局武汉公司缴纳养老、失业、医疗保险金”的约定，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”的规定，为职工缴纳社会保险系用人单位的法定义务，韩杰与中铁七局武汉公司一直存在劳动关系，中铁七局武汉公司作为用人单位在双方劳动关系存续期间应当为韩杰缴纳社会保险，上述约定免除了中铁七局武汉公司作为用人单位缴纳社会保险的法定义务，违反法律强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，上述约定条款无效，中铁七局武汉公司应当返还2013年1月至2015年5月社会保险费用中应由单位承担的部分23,383.6元，对于个人应缴部分依法应由韩杰自行承担。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定，韩杰与中铁七局武汉公司签订的《员工外出劳务协议》第二条关于“外出劳务期间，韩杰需向中铁七局武汉公司缴纳养老、失业、医疗保险金”的约定条款无效，该协议其他部分仍然有效。二、关于中铁七局武汉公司是否应承担侵权责任及是否应赔偿韩杰精神损失费50,000元，该诉讼请求不属于劳动争议案件审理范围，且韩杰主张的所谓侵权责任并不具体明确，亦未提供相应的证据证明中铁七局武汉公司存在侵权事实及对其造成的损害后果。另外，韩杰主张精神损失费缺乏事实和法律依据。故对该项诉讼请求，不予支持。三、关于中铁七局武汉公司是否应按照武汉市历年最低工资标准补发自2000年以来的工资差额及以三倍标准进行赔偿。韩杰于2000年7月入职。韩杰陈述其正常在岗时间至2001年12月，中铁七局武汉公司陈述韩杰正常在岗时间至2002年7月，因用人单位掌握的信息更全面准确，且该陈述有利于劳动者，故采纳中铁七局武汉公司的陈述，确认韩杰正常在岗时间至2002年7月。上述期间，中铁七局武汉公司按月向韩杰发放工资，最低工资是包含社会保险、公积金的个人应缴部分在内的应得工资，从中铁七局武汉公司提交的工资表看，韩杰自2000年11月至2002年7月的应得工资均未低于武汉市历年最低工资标准。关于2000年1月至10月的工资，双方均未提供证据证明具体金额，根据《工资支付暂行规定》第六条第三款：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”的规定，用人单位工资表至少保存两年备查，而2000年的工资表距今已有二十年，且在本案诉讼前，韩杰一直未提出异议，故一审法院推定，双方对此期间的工资发放无异议。2002年7月之后，韩杰未在岗，未正常提供劳动，中铁七局武汉公司自2002年8月至2012年12月按照单位的文件向其发放生活费符合法律规定。2013年、2014年韩杰与中铁七局武汉公司签订《员工外出劳务协议》，虽然2013年的《员工外出劳务协议》系于4月12日签订，但双方对外出务工的期限自2013年1月1日至2013年12月31日无异议。劳动报酬是劳动者提供劳动的对价，韩杰在此期间因个人原因未提供劳动，中铁七局武汉公司未向其发放工资是合理的。韩杰在《员工外出劳务协议》到期后即自2015年1月起，仅在提出上岗申请后上班一天，即未再到岗工作。对于此期间未到岗行为的性质双方存在争议，韩杰认为，未到岗是由于中铁七局武汉公司要求其待岗；而中铁七局武汉公司则认为，《员工外出劳务协议》到期后，韩杰一直拒绝提供劳动，属于旷工。事实上，在双方签订的《员工外出劳务协议》到期后，韩杰未到岗上班，中铁七局武汉公司未按照双方协议约定解除与韩杰之间的劳动关系，亦未通知韩杰到岗上班。2015年3月21日，韩杰提出上岗申请后，中铁七局武汉公司为其安排了工作，但韩杰仅工作一天后即未再到岗，中铁七局武汉公司未提供证据证明为韩杰提供了合适的工作岗位，亦不能证明在韩杰未到岗后履行了通知韩杰到岗工作的义务，并长期未对韩杰不到岗行为进行处理，且韩杰于2019年9月又在中铁七局武汉公司正常上班。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，中铁七局武汉公司应对其主张的韩杰未到岗属于旷工承担举证责任，但其未提供相关证据予以证明，应承担举证不能的后果。2015年1月至2019年8月韩杰处于待岗状态，其未上班原因在于中铁七局武汉公司，中铁七局武汉公司应按照不低于武汉市城市居民最低生活保障标准向韩杰支付待岗期间生活费36,270元（580元（19月+600元（9月+670元（11月+715元（12月+780元（5月）。关于韩杰主张的三倍赔偿，缺乏事实和法律依据，不予支持。中铁七局武汉公司辩称，韩杰的诉讼请求均超过诉讼时效，经查，其在原审阶段未提出时效抗辩，发回重审是原审程序的延续，中铁七局武汉公司未提出时效抗辩，在发回重审后才提出，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、《工资支付暂行规定》第六条第三款、第十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认韩杰与中铁七局武汉公司签订的《员工外出劳务协议》中关于“外出劳务期间，韩杰需向中铁七局武汉公司缴纳养老、失业、医疗保险金”的约定条款无效；二、中铁七局武汉公司于判决生效之日起十日内向韩杰返还社会保险费用23,383.6元；三、中铁七局武汉公司于判决生效之日起十日内向韩杰支付2015年1月1日至2019年8月31日期间的生活费36,270元；四、驳回韩杰的其他诉讼请求。上述费用合计59,653.6元，扣减先予执行的30,000元，中铁七局武汉公司司还应支付29,653.6元。案件受理费10元，减半收取5元，由中铁七局武汉公司负担。二审期间，双方均未向本院提交新证据。经审查，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。二审另查明：1.韩杰在“诉讼请求补充说明书”中对自身诉求的具体金额做出补充说明，即中铁七局武汉公司按历年武汉市最低工资标准，从韩杰2000年正式参加工作至判决生效之日，足额补足韩杰工资（截止2019年3月共计163,650元）,并以不低于三倍的标准进行赔偿。2.《中铁七局集团武汉工程有限公司非在岗员工管理暂行办法》第六章“外出劳务员工的管理与待遇”第二十三条规定“自愿办理外出劳务的员工，由本人写出书面申请经单位领导同意后，签订外出劳务协议书”；第二十四条规定“外出劳务协议每次约定期限不低于12个月，不超过24个月”。本院认为，关于《员工外出劳务协议》的效力问题。韩杰作为完全民事行为能力人，自行向中铁七局武汉公司出具“外出劳务申请”，相继与中铁七局武汉公司签订《员工外出劳务协议》并照此协议履行各自的权利义务，其并未举证证明在签订、履行上述协议期间曾提出异议并向相关部门主张权益，通过司法途径主张协议无效或撤销上述协议，韩杰未提供实质性证据证明中铁七局武汉公司存在欺诈、胁迫或者趁人之危的情形，导致韩杰在签订《员工外出劳务协议》时违背自身真实意思表示，故韩杰对此应承担举证不能的不利后果。其主张《员工外出劳务协议》整体无效的上诉请求和理由，本院不予支持。一审对案涉协议中关于“外出劳务期间，韩杰需向中铁七局武汉公司缴纳养老、失业、医疗保险金”的约定的效力认定正确，并据此判令中铁七局武汉公司向韩杰返还2013年1月至2015年5月社会保险费用中应由单位承担的部分23,383.6元，实体处理正确。关于中铁七局武汉公司是否应承担侵权责任及是否应赔偿韩杰精神损失费50,000元。关于是否构成侵权以及精神损失赔偿的上述诉求，不属于劳动争议案件的审理范围，对上述诉求，本院不予审理，当事人可另行依法主张权益。关于中铁七局武汉公司是否应按照武汉市历年最低工资标准向韩杰补发自2002年以来的工资差额及以三倍标准进行赔偿。根据现有证据和查明事实可知，双方对韩杰2000年7月至2001年12月处于正常工作期间且中铁七局武汉公司已实际发放工资的事实并无异议。中铁七局武汉公司主张韩杰自2002年7月开始待岗，韩杰则主张2002年1月就开始待岗，但韩杰作为主张权利的一方并未对待岗的开始时间提出实质性证据，一审据此认定韩杰的待岗时间从2002年7月起算，具有事实依据。韩杰认为中铁七局武汉公司未向其发放2008年至2013年1月的待遇，但对此未提供相应证据，也未对中铁七局武汉公司的证据提供实质性的反驳证据，应承担举证不能的不利后果。一审法院根据双方举证能力，举证义务，证据优势原则和盖然性对韩杰正常在岗期间、待岗期间、劳务外出期间可享受的待遇已予以充分论述，适用的标准未违反法律、法规的规定，实体处理并无不当。工资的支付应以正常提供劳动，创造劳动力价值为前提，遵循按劳分配的原则，韩杰认为中铁七局武汉公司存在过错，需以最低工资标准补足差额和支付待遇的上诉请求和理由，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。关于韩杰主张的三倍赔偿，于法无据，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。韩杰的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由韩杰负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二一年一月二十五日法官助理廖正国书记员徐梦窈