江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终6938号上诉人（原审被告）：徐州同泰地产有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区城南大道西侧雷鸣大厦**。法定代表人：张浩楠，该公司执行董事。委托诉讼代理人：管作峰，该公司副总。委托诉讼代理人：王嗣江，江苏金华星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西省勘察设计研究院，住所地江西，住所地江西省南昌市高新开发区昌东高校园区紫阳大道**>法定代表人：曾马荪，该公司经理。委托诉讼代理人：杨超慧，湖南金州律师事务所律师。上诉人徐州同泰地产有限公司（以下简称徐州同泰公司）因与被上诉人江西省勘察设计研究院（以下简称江西研究院）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院(2020)苏0311初755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐州同泰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审，并由被上诉人负担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实和法律适用存在以下问题，值得商榷，依法应予以改判。双方合同约定泉山区翟山西坡南段植被恢复施工，约5400平方米，西坡北段主动防护施工2350平方米，按综合单价76元/平方，约7750平方米，最终面积以实测为准。被上诉人确实提交竣工验收申请表申请竣工验收，但只是针对工程质量初期验收的申请，面积也是预估面积，并未否定最终面积以实测为准，一审也已重点强调。2020年10月13日，上诉人、被上诉人与竣工结算审计单位—徐州市建设工程监理有限公司按照合同约定对施工最终面积进行实测，三方确定“山崖复绿现场实测工程量”为7204.31平方米，故一审认定事实错误，所得出涉案工程款也随之错误。江西研究院辩称：1.徐州同泰公司应当按照合同约定履行合同义务。合同第三条第二点第2项明确约定，初期验收通过后，徐州同泰公司应支付结算价款的95%。依据上述合同约定，徐州同泰公司应当在2017年12月10日支付工程款至95%，但其在初步验收通过后既不提出异议，也不按照合同约定付款，又不及时组织终期验收，只是一味拖延才酿成诉讼，一审法院判决徐州同泰公司承担支付剩余工程款及利息的责任于法有据。2.徐州同泰公司提交的三份证据均不属于新证据，不应被采纳。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二项规定，二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。依据上述法律规定，结合人民法院以事实为依据，以法律为准绳的审理案件基本原则，审理案件只能以与案件有关的客观事实为唯一依据，运用法律对特定的、已经发生的事情做出判断和处理。而诉讼请求最迟应于法庭辩论结束前最终确定，那么以事实为依据中的“事实”，系一审法庭辩论终结前出现的证据能够证明的法律真实。本案中徐州同泰公司提交的合同，形成时间在2019年1月11日，一直由徐州同泰公司所掌控，但其未在一审程序中提交，显然不属于“新证据”，提交的工程量测量情况说明及表格，在暂不讨论其真实性、合法性、关联性的情况下，属于一审结束后发生的证据，不属于新证据，也不应当采纳。综上，请求二审法院驳回徐州同泰公司的上诉请求，维持一审判决。江西研究院向一审法院诉请判令徐州同泰公司：1.支付工程款326240元；2.支付利息30198.09元（以294928元为基数，支付自2017年12月11日起暂至2020年2月20日止的利息，2019年8月20日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算，应计算至实际还款之日）；3.承担本案诉讼费用一审法院查明：2017年4月27日，江西研究院（乙方）与徐州同泰公司（甲方）签订《工程承包合同》一份，约定甲方将徐州市泉山区翟山西坡矿山地质环境治理工程交由乙方施工。工程范围及工程量为：徐州市泉山区翟山西坡南段，植被恢复施工，约5400平方米，不含主材；徐州市泉山区翟山西坡北段，主动防护施工，约2350平方米，不含主材。工程期限：合同工期约50天，如因天气原因不利于植被恢复工程，时间顺延。具体开工日期，甲方另行通知。合同价暂定58900元。【按综合单价76元/平方，固定单价（含税），约7750平方米，最终面积以实测为准】。合同综合单价已包含设计图纸及方案内的所有施工内容，不含施工主材费、包括人工费、机械费、电费……等等。按国家及地方政府规定由乙方缴纳的各种税收及其他所有费用也已包含在本工程造价内，不再额外计取，由乙方向税务等部门缴纳。甲方的责任与义务为：1、对该工程建设的合法合规性负责；2、乙方进场前甲方应按照设计图纸要求完成削坡、截水等前序工作，确保边坡整体稳定；3、甲方负责现场施工用水及养护用水；4、甲方应按本合同约定按时支付各种款项。5、甲方原因造成的停工、顺延工期。乙方责任与义务为：1、乙方应按合同约定按时、按质完成工程内容；2、乙方生活用水、用电及食宿自行解决：甲方能够提供便利条件的，可按双方约定作价从工程款中扣除；3、乙方负责现场的施工安全；4、施工完成后，乙方需提交甲方完整的竣工验收资料；5、竣工验收合格后工程即进入2年养护期。2年内的养护费用全部由乙方负责；养护期间的用水由甲方免费提供。工程量的确定约定为：1、施工完成后5天内甲方、监理组织验收，验收合格后，对最终实际完成工程量进行确定，完成工程量最终以甲方、乙方、监理、审计公司共同实测数据为准。2、施工完成经甲方、监理验收合格后20天内完成审计，审计结束3日内，甲方支付到审定总价款的50%。初期验收约定为：1、施工完成后3个月内，甲方应组织双方进行初期验收，并形成书面验收结论。2、初期验收通过后，甲方支付到结算价款的95%。终期验收约定为：1、施工完成后两年，甲方应组织双方进行终期验收，并形成书面验收结论。2、终期验收通过、质保期满两年后、不存在质量问题，甲方支付剩余的款项(无息)。每期付款前3个工作日内，乙方应开具等额的发票给甲方。乙方提前开具发票不表示甲方己付款。双方还约定了其他权利义务。后江西研究院进行了施工。2017年12月10日，江西研究院提交工程竣工报告，要求审核验收，在该报告中江西研究院对于完成工程内容、工程量及质量情况说明为“我单位对削坡后的裸露岩坡进行了主动防护和植被恢复工作，完成主动防护施工240㎡，植被恢复施工8000㎡，合计8240㎡。在施工过程中，严格按照设计图纸和国家规范、标准的精神精心组织、精心施工、强化质量、安全意识，规范质量检查制度、加大检查力度，……现场检查尚未发现结构性和使用功能隐患，工程质量符合设计要求和规范要求，感官质量良好”。徐州同泰公司、设计单位、监理单位在该竣工报告上签章并有代表签字。庭审中，双方对于徐州同泰公司已支付工程款300000元均无异议。一审法院认为：江西研究院、徐州同泰公司签订了施工合同后，江西研究院进行了施工。2017年12月10日，江西研究院在施工完成后提交了要求审核验收的报告，徐州同泰公司、设计单位、监理单位均在该竣工报告上签章确认，且未提出相反意见。根据双方合同中关于工程量由施工后徐州同泰公司、监理单位组织验收并确定，及双方关于初期验收的约定，江西研究院施工的涉案工程应当认定已经经过了初期验收，且工程量已得到了确认。因此，涉案工程的工程价款应当为626240元【76元/㎡×（8000㎡+240㎡）】。因目前涉案工程未进行终期验收，根据合同约定，徐州同泰公司应当支付的工程款数额为594928元（626240元×95%），其已支付300000元，故尚需支付江西研究院294928元。双方合同中虽然约定江西研究院应当向徐州同泰公司开具发票，但并未约定江西研究院未开具发票，徐州同泰公司有拒绝支付工程款的权利。因徐州同泰公司未按时支付工程款，江西研究院有权向徐州同泰公司主张利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第十七的规定，江西研究院主张的利息标准符合法律规定，依法予以支持。综上，遂判决：一、徐州同泰公司于判决生效后十日支付江西研究院工程款294928元及利息（以294928元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率，自2017年12月11日起计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日）；二、驳回江西研究院的其他诉讼请求。案件受理费6647元，由江西研究院负担547元，由徐州同泰公司负担6100元，徐州同泰公司负担部分于判决生效后七日内交至该院。二审期间，徐州同泰公司提交书面合同、情况说明、和现场实测工程量各一份，拟分别证明上诉人与徐州市建设工程监理有限公司之间存在竣工结算审计事务法律关系、按照合同约定实测复绿面积为7204.31平方米、芮典签字确认实测工程量应当作为双方结算的依据。江西研究院未提交新证据，质证认为上述书面合同徐州同泰公司没有提供原件核对,对其三性均有异议,且该证据不属于新证据,涉案项目于2017年12月10日完成竣工验收,该份合同签订时间为2019年1月11日,合同约定咨询业务自2020年2月15日开始实施,但至今没有出具合法有效的工程造价咨询报告,一审判决出具之前,徐州同泰公司也没有通知过被上诉人进行终期验收,上诉人拖延终期验收的行为,显然违反了双方工程合同第三条第三点第一项的约定,施工完成后两年被上诉人应组织双方进行终期验收,并形成书面验收结论。对其他两份证据的三性均有异议，不属于新证据，审核单位并未出具正式的咨询报告，未明确适用范围、测量方法、测量方位、测量精度、结论分析等必要内容，末尾签字部分中也没有被上诉人工作人员签字，故被上诉人对上述证据不予认可。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为：对于双方争议的工程量问题，本案《工程承包合同》第三条完成工程量的确定部分，明确约定“施工完成后5天内甲方、监理组织验收，验收合格后，对最终实际完成工程量进行确定，完成工程量最终以甲方、乙方、监理、审计公司共同实测数据为准。”江西研究院本案中提供的2017年12月份的工程竣工报告表，已经徐州同泰公司和工程设计单位、监理单位签字并加盖印章确认验收合格。虽然该表同时载明工程量为8240㎡，但徐州同泰公司否认各方之前对工程量进行实测，江西研究院二审期间亦陈述未进行实测，该8240㎡是根据设计图和签证确认的。因此，上述工程竣工报告表记载的8240㎡不能确认是江西研究院的实际施工量，也不符合合同约定的工程量确认方式，不应作为计算工程款的依据。因本案中江西研究院、徐州同泰公司并未按照约定共同对施工量进行实测，江西研究院的实际施工量现不能确认，但徐州同泰公司自认为7204.31㎡，本院暂按照该数量计算支持江西研究院的诉讼请求，如实测数额与该数量不符双方均可另行主张权利。综上，徐州同泰公司本案中应支付江西研究院工程款220151元（76元/㎡×7204.31㎡×95%-300000元）和相应的利息。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更江苏省徐州市泉山区人民法院(2020)苏0311初755号民事判决第一项“被告徐州同泰地产有限公司于本判决生效后十日支付原告江西省勘察设计研究院工程款294928元及利息（以294928元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率，自2017年12月11日起计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日）”为：徐州同泰地产有限公司于本判决生效后十日支付江西省勘察设计研究院工程款220151元及利息（以220151元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率，自2017年12月11日起计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日）；二、维持江苏省徐州市泉山区人民法院(2020)苏0311初755号民事判决第二项“驳回原告江西省勘察设计研究院的其他诉讼请求”。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费6647元，由江西省勘察设计研究院负担1547元，由徐州同泰地产有限公司负担5100元；二审案件受理费6647元，由徐州同泰地产有限公司负担5100元，由江西省勘察设计研究院负担1547元（该部分款项徐州同泰地产有限公司已经预交，江西省勘察设计研究院于本判决生效后十日内直接支付给徐州同泰地产有限公司）。本判决为终审判决。审判长  汪佩建审判员  秦国渠审判员  张 洁二〇二一年一月十二日书记员  张 扬