江苏省南京市中级人民法院 行 政 裁 定 书 (2020)苏01行终733号 上诉人（原审原告）杨一擎，女，1955年5月2日生，汉族，户籍地南京市秦淮区，现住南京市。 上诉人（原审原告）张建庭（系杨一擎丈夫暨杨一擎委托代理人），男，1953年8月27日生，汉族，户籍地南京市秦淮区，现住南京市。 被上诉人（原审被告）南京市秦淮区建设局，住所地南京市秦淮区中华路**。 法定代表人李江，南京市秦淮区建设局局长。 委托代理人李箕龙，江苏众盛律师事务所律师。 上诉人杨一擎、张建庭诉南京市秦淮区建设局（以下简称秦淮区建设局）商请认定建筑物性质复函一案，不服南京江北新区人民法院（2020）苏0192行初22号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。 原审法院查明，2018年4月10日，杨一擎、张建庭因城建行政强制一案向原南京铁路运输法院提起行政诉讼，被告为原南京市秦淮区城市管理行政执法局（以下简称原秦淮区执法局），案号为（2018）苏8602行初558号，请求判决撤销原秦淮区执法局于2018年2月28日作出的宁城法秦强拆字［2017］375277号《强制拆除决定书》。该案经审理查明：2017年6月28日，原秦淮区执法局开始对案涉建筑物进行现场勘察。记录载明：秦淮区东瓜匙107号有砖木结构建筑物五处，简易结构建筑物三处，共八处建筑物，总面积为424.32平方米，为杨一擎、张建庭所有。2017年7月3日，原秦淮区执法局就案涉建筑物向原南京市秦淮区建设房产和交通局（以下简称原秦淮区建交局）发出《关于商请认定东瓜匙107号建筑物性质的函》，请求确认案涉八处建筑物是否取得建设工程规划许可证，以及应办未办规划许可证情况下，是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响。2017年7月6日，原秦淮区建交局作出《关于商请认定东瓜匙107号建筑物性质的复函》（秦建规函［2017］1550号，以下简称“1550号《复函》”），表明其未对案涉建筑物核发建设工程规划许可证，案涉建筑物属于无法采取改正措施消除影响的情形。2017年7月6日，原秦淮区执法局就案涉建筑物涉嫌违建一案予以立案。2017年8月2日，原秦淮区执法局就案涉建筑物向杨一擎、张建庭作出《限期拆除告知书》，告知其案涉建筑未取得建设工程规划许可证，拟对其作出限期拆除决定，责令其在限期内自行拆除。2017年8月11日，原秦淮区执法局向杨一擎、张建庭作出并送达《限期拆除决定书》，载明：杨一擎、张建庭在秦淮区平方米建（构）筑物未取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第十五条的规定，限杨一擎、张建庭在收到限期拆除决定书之日起3日内自行拆除案涉建筑物。杨一擎、张建庭未就该限期拆除决定书申请行政复议或提起行政诉讼。2017年10月27日，原秦淮区执法局对杨一擎、张建庭执行限期拆除决定书的情况进行核查，经核查发现，杨一擎、张建庭未拆除案涉建筑物。2017年11月1日，原秦淮区执法局向杨一擎、张建庭作出并送达《履行行政决定催告书》。2017年12月8日，原秦淮区执法局再次核查发现，案涉一处建筑物已拆除，面积为111.51平方米。其余建筑物未拆除，面积312.81平方米。2018年2月12日，原秦淮区执法局作出并张贴《督促拆除公告》，再次督促杨一擎、张建庭于公告之日起3日内自行拆除案涉312.81平方米建筑物，逾期不拆除，原秦淮区执法局将依法强制拆除。2018年2月28日，原秦淮区执法局向杨一擎、张建庭作出并送达宁城法秦强拆字［2017］375277号《强制拆除决定书》。 2018年10月15日，原南京铁路运输法院作出（2018）苏8602行初558号行政判决，驳回杨一擎、张建庭的诉讼请求。杨一擎、张建庭不服，上诉至江苏省南京市中级人民法院，江苏省南京市中级人民法院于2019年4月8日作出（2018）苏01行终1023号行政判决，对一审查明的事实予以确认，判决驳回上诉，维持原判。 2019年8月7日，杨一擎、张建庭不服原秦淮区建交局作出的“1550号《复函》”中对东瓜匙107号建筑物属于无法采取措施消除影响的情形的认定，向原南京铁路运输法院提起行政诉讼，请求判决秦淮区建设局在“1550号《复函》”中对东瓜匙107号建筑物属于无法采取措施消除影响的情形的认定违法并予以撤销。案号为（2019）苏8602行初1297号。2020年1月13日，原南京铁路运输法院作出（2019）苏8602行初1297号“行政裁定”，认为杨一擎、张建庭的起诉超过法定的起诉期限，裁定驳回杨一擎、张建庭的起诉。杨一擎、张建庭不服，上诉至江苏省南京市中级人民法院，江苏省南京市中级人民法院于2020年6月16日作出（2020）苏01行终258号“行政裁定”，驳回上诉，维持原裁定。2020年7月3日，杨一擎、张建庭提起本案诉讼，请求判决原秦淮区建交局在“1550号《复函》”中对东瓜匙107号建筑物属于无法采取措施消除影响的情形的认定无效。 原审法院另查明，根据宁委办〔2019〕4号《关于印发〈南京市秦淮区机构改革方案〉的通知》，在原秦淮区建交局的基础上组建秦淮区建设局，作为南京市秦淮区人民政府工作部门，不再保留原秦淮区建交局。 原审法院认为，公民、法人或者其他组织提起行政诉讼,应当符合行政诉讼法规定的起诉条件。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定,“提起诉讼应当符合下列条件:(一)原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织;(二)有明确的被告;(三)有具体的诉讼请求和事实根据;(四)属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”根据《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第（五）项、第(六)项规定，行政机关作出的不产生外部法律效力的行为、行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为,不属于人民法院行政诉讼的受案范围。本案中，杨一擎、张建庭诉请要求确认无效的“1550号《复函》”，系原秦淮区建交局对原秦淮区执法局向其发出的协助调查行为作出的回复，属于行政机关之间相互沟通、协助工作的内部公文，不直接对外发生法律效力。原秦淮区执法局结合现场勘查情况、规划部门作出的“1550号《复函》”，认定东瓜匙107号建筑物系违法建筑，并作出限期拆除决定、强制拆除决定。虽然该复函的内容与杨一擎、张建庭建设的东瓜匙107号建筑物的性质有关，但该复函仅为咨询的过程性行为，不具成熟性、终结性,其法律效力是依附并被最终的限期拆除决定、强制拆除决定所吸收和覆盖，故该复函对杨一擎、张建庭的权利义务不直接产生实际影响。 秦淮区建设局作出的“1550号《复函》”中对东瓜匙107号建筑物属于无法采取措施消除影响的情形的认定，不属于人民法院行政诉讼的受案范围，依法应不予立案受理，已经立案受理的，应当裁定驳回起诉。 据此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）项、第三款的规定，原审法院裁定：驳回杨一擎、张建庭的起诉。 上诉人杨一擎、张建庭上诉称，1.上诉人持有集体土地建设用地使用证，原秦淮区执法局在对案涉建筑进行调查时，收取了上诉人的土地证。2.上诉人持有的土地证可以证明案涉房屋是已登记建筑物，被上诉人无权对已登记建筑物作出认定。由于上诉人持有集体土地使用证，根据南京市的有关文件规定，征收案涉建筑物应当给予补偿，没有法律规定被上诉人可以对应当给予补偿的建筑物作为认定。3.被上诉人认为“1550号《复函》”对外不产生法律效力，但一审裁定认可“1550号《复函》”间接对外发生法律效力，间接对上诉人的权利和义务产生实际影响。没有法律和司法解释规定“间接对外发生法律效力的行为”属于“行政机关作出的不产生外部法律效力的行为”。城市管理行政处罚权相对集中的背景下，城市管理行政处罚权集中由城管部门行使，被上诉人对上诉人行政行为对上诉人产生的法律效力，只有通过行政执法局的限期拆除决定、强制拆除决定体现出来。4.“1550号《复函》”不是沟通、协助工作的内部公文，原秦淮区行政执法局将“1550号《复函》”作为证据送达上诉人，证明“1550号《复函》”对其执法具有拘束力。通过限期拆除决定将这种法律效力转变成“1550号《复函》”对上诉人的法律效力。法律规定实行行政协助的，协助机关对协助行为承担责任。5.被上诉人在已被“停权”情况作出“1550号《复函》”，如果不能立案审查，上诉人的权益无法得到保障。2017年3月9日，南京市房屋征收管理办公室作出《房屋征收冻结通知书》，要求暂停办理各类相关手续。被上诉人违反规定，在不具有行政主体资格、没有法律依据的情况下作出“1550号《复函》”，原秦淮区执法局应作为证据对上诉人进行行政处罚，上诉人无法得到征收补偿。应当追究被上诉人的法律责任。据此，请求二审法院依法撤销原裁定，指令原审法院继续审理本案。 被上诉人秦淮区建设局辩称，1.两上诉人于2019年8月7日向原南京铁路运输法院起诉，请求撤销“1550号《复函》”，在该案[（2019）苏8602行初1297号]审理中已查明：两上诉人于2018年5月已知悉“1550号《复函》”的具体内容，但直至2019年8月7日才提起行政诉讼，已超过法定起诉期限。故被裁定驳回起诉。2.结合两上诉人本次一审起诉的内容，两上诉人的本次一审起诉，实际上与（2019）苏8602行初1297号案件的性质相同，根据最高人民法院有关司法解释的规定，属于对驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为。在此种情形下，仍应裁定驳回其起诉。3.“1550号《复函》”属于行政机关依照各自职权进行咨询答复的内部行政行为，对外不产生法律效力，并未对公民、法人或者其他组织的权利义务产生实际影响，因此同样不属于行政诉讼案件受理范围。4.“1550号《复函》”合法合规，具有事实和法律依据。据此，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。 二审中，杨一擎、张建庭向本院提交以下材料：1.《永乐南路地块居民房屋测绘面积公示表》；2.《房屋征收冻结通知书》；3.（2019）苏8602行初1297号《行政裁定书》；4.2019苏01行终381号案件的庭审笔录（节选）；5.《关于申请政府信息公开回复》；6.《张建庭信息公开申请回复》。本院经审查认为，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条规定：“原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，视为放弃举证权利。原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。”第五十二条规定：“本规定第五十条和第五十一条中的‘新的证据’是指以下证据：（一）在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；（二）当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据；（三）原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。”两上诉人向本院提交的上述材料中，部分形成于一审起诉之前，部分虽形成于一审起诉之后，但并非其在之前无法获取的材料，故上述材料均不属于最高人民法院上述司法解释规定的新的证据，根据最高人民法院该司法解释的规定，本院不予接纳。 原审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，提起行政诉讼应当符合相应的条件。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第（五）项的规定，行政机关作出的不产生外部法律效力的行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。原秦淮区执法局在对案涉建筑的性质进行调查中，向原秦淮区建交局发出协助调查的函件。之后，原秦淮区建交局向原秦淮区执法局作出“1550号《复函》”，“1550号《复函》”虽然是原秦淮区执法局认定案涉建筑属于违法建设的证据之一，但“1550号《复函》”本身不具有终结性，也不具有执行力，不产生外部法律效力。对两上诉人的权利义务产生影响的是原秦淮区执法局对案涉建筑作出的限期拆除决定等行政行为。因此，杨一擎、张建庭提起的本案诉讼不符合立案条件。 两上诉人主张原秦淮区建交局无权作出“1550号《复函》”，故该行为属于无效行政行为。本院经审查认为，法院在行政诉讼案件中确需审查行政机关作出行政行为是否具有相应职权，但对行政机关是否具有相应职权的审查属于实体性审查，进行该项审查的前提是法院已对原告提起的诉讼进行程序性审查，被诉行政行为属于行政诉讼受案范围，原告的起诉符合立案条件。而本案两上诉人的起诉并不符合立案条件，故其上诉理由本院不予采纳。 另需指出的是，经审查，原审法院在审理中未向各方当事人告知合议庭组成人员。《中华人民共和国行政诉讼法》虽没有就向当事人告知合议庭组成人员的问题作出规定，但依诉讼法的一般原则，合议庭成员确定后，应当以一定形式及时告知当事人。且根据行政诉讼法第一百零一条的规定，关于期间、送达、开庭审理等程序性问题，可适用民事诉讼法的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》就向当事人告知合议庭组成人员的问题已有明确规定。因此，原审法院未向各方当事人告知合议庭组成人员属于审理程序上的瑕疵，原审法院今后须注意改正。但是，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条第一款的规定，只有原审法院驳回起诉的裁定确有错误且当事人的起诉符合起诉条件的，二审法院应裁定撤销原审法院的裁定，指令原审法院继续审理。即：在审查当事人的起诉是否符合起诉条件时，一二审法院的审理对象及审查标准均是相同的。不符合起诉条件的当事人不会因一审法院的程序瑕疵而获得诉权。故原审法院审理本案虽有程序瑕疵，但裁定驳回杨一擎、张建庭的起诉并无不当。 综上，原审裁定认定基本事实清楚，适用法律正确，依法可予维持。上诉人的上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长 路 兴 审判员 付 双 审判员 王玉刚 二O二一年一月十九日 书记员 曹 洁