新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新31民终2号 上诉人（原审原告）：祁金海，男，河南省人，1969年4月16日出生，汉族，个体工商户，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：蒋吉祥，新疆京喀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张二元，男，河南省人，1968年4月2日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区喀什市。上诉人祁金海因与被上诉人张二元合伙协议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区喀什市人民法院（2020）新3101民初1552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，调查和询问当事人的方式对本案进行了审理。上诉人祁金海的委托诉讼代理人蒋吉祥，被上诉人张二元到庭接受询问。本案现已审理终结。祁金海上诉请求：1.撤销一审判决，并依法支持上诉人的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院对上诉人提交的录音证据所体现的双方合伙的事实不予采信，以致认定事实错误。1.一审中上诉人提交的2018年12月1日的录音通话时间为9分46秒“祁：这个饭店股份就是咱俩一人一半(50%)，这个你有什么异议吗股份张说：这个没有问题，就是说我前面一点问题都有······祁说：“你听我说，是这样的，咱俩还是按以前的协议，是这个饭店这个股份一人一半(50%)对吧。张说：嗯······张说：我没有必要给他商量，这个事我说了算，如果你现在要是想撤，那就要把饭店这三年的利润咱俩算算，撤不是一个人，咱俩一块撤，咱俩把这个饭店卖掉，如果卖100万，咱俩一人50万，如果卖20万，咱俩每个人10万，咱就这么弄，你过来。”2018年12月1日的录音通话时间为2分50秒“张说：那就按你那以前五五吗，50%吗五五吗，你要放心就好了，如果不放心就弄个人过来，也只能这样，我没办法呀。祁说：那就还按这个饭店你50%股份我50%股份走呗。张说：那不就这样吗，我也没有办法，也有别的太好的办法呀，你最好弄个人过来”上述两份录音能够证实上诉人与被上诉人合伙经营的事实，且合伙的份额分别为50%；2.其次上诉人提交的微信聊天记录也能证实双方合伙的事实；3.上诉人所提交的2018年12月1日19时22分05秒和2018年12月1日19时31分38秒的录音以及被上诉人提供给上诉人的2016年、2017年两年的饭店流水账目能够证实双方就喀什市辣子鸡店2016年、2017年的营业收入算账及被上诉人将两年的饭店流水账目提供给上诉人的事实；4.中国农业银行打款凭证、中国工商银行打款凭证各一份能够证实上诉人履行作为出资人的义务；5.被上诉人所提交的中国农业银行交易明细四张、微信转账截屏四张能予以证实2016年至2019年期间被上诉人向上诉人分红的事实。以上证据形成证据锁链，足以证实上诉人与被上诉人合伙经营的事实，且合伙份额各占50%的事实，并非一审法院认定的仅有磋商，未有证据证实就合伙达成合意的事实。如果双方不是合伙关系，为何被上诉人向上诉人提供经营流水。虽然被上诉人抗辩双方之间的法律关系为民间借贷，被上所人转账系偿还借款及利息，但对此并未提供相关证据，且从上诉人与被上诉人的微信聊天及录音证据来看，均未见借贷关系的只言片语，应当由被上诉人承担举证不能的法律后果。综上所述，一审法院对上诉人提交的录音证据所体现的合伙的事实不予采信，以致认定事实错误，故在该基础上所做的判决书必然错误，上诉人为维护自身合法权益，上诉至你院，请求依法予以改判。张二元辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉没有事实和法律依据。请求依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。祁金海向一审法院起诉请求：原告祁金海向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告之间的合伙关系；2.判令被告支付原告合伙期间的分红610000元；3.判令依法分割喀什市农家圆辣子鸡店内的共同财产，由被告支付原告补偿款250000元；4.判令被告承担本案诉讼费及实际支出。一审法院认定事实：1.原告分别于2015年12月12日、2015年12月14日分两次给被告打款45000元及255000元，共计300000元。2.喀什市农家园辣子鸡店于2016年5月6日由被告注册成立，该店在2016年、2017年期间营业收入4783449元。3.2016年7月23日被告通过朋友王仙菊向原告转账60000元。2016年7月23日被告向原告转账20000元；2017年6月24日被告向原告转款50000元；2017年9月21日被告向原告转账50000元；2017年10月11日被告向原告转款30000元；2017年11月29日被告向原告转款50000元；2019年6月6日转款100000元；被告共计通过微信转账的方式向原告给付95000元。4.2017年7月4日被告通过原告账户存款50000元。另查明，原告为申请财产保全,支出诉讼保全责任保险费1000元,并向本院缴纳保全费3020元。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，原告提交的饭店流水账目、微信聊天记录截图、原、被告电话录音，只能证实原、被告间对出资比例、股份份额进行过磋商，但未有证据证明双方关于合伙达成合意。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因现有证据不能体现双方存在合伙关系，故对于原告主张的向被告支付投资款的300000元，应当适用民间借贷的法律关系，且被告已于2016年7月23日至2019年6月6日期间通过银行转账、微信转账等方式向原告共计转款505000元，故本院对被告提出的被告向原告转账系偿还借款及利息的意见予以采纳。因被告向原告的转款金额已经超过了原告向被告出借的款额，故本院对原告的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告祁金海的诉讼请求。案件受理费12400元，减半收取计6200元(原告已预交)，财产保全费3020元，均由原告祁金海负担。二审期间，当事人双方均未提供新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据当事人的上诉请求及事实理由与答辩意见，本案二审争议焦点为：祁金海与张二元之间的合伙关系是否成立。关于祁金海与张二元之间的合伙关系是否成立的问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本院法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，涉案的喀什市农家圆辣子鸡店的营业执照载明的经营者为张二元一人。祁金海虽然主张其与张二元之间存在合伙关系，但祁金海与张二元之间并未签订正式的书面协议，祁金海所主张的合伙关系亦未经工商行政管理部门核准登记。且祁金海、张二元均认可双方之间没有签订书面合伙协议。从合伙关系的构成要件上看，合伙各方是否存在共同出资和共同经营行为，是认定合伙关系是否形成的重要因素。首先，祁金海分别于2015年12月12日、2015年12月14日分两次给张二元打款45000元及255000元，共计300000元。即便如祁金海所言，其向张二元支付300000元是投资款，祁金海也认可喀什市农家园辣子鸡店的是由张二元个人经营的，但在张二元否认其与祁金海之间存在合伙关系，也不能排除祁金海支付上述款项的行为是基于张二元向其借款而产生。换言之，在无其他有效证据相互应证的情形下，本案不能简单因祁金海主张上述款项的支付行为即当然认定其与张二元之间对喀什市农家园辣子鸡店存在共同出资和共同经营行为。第二，祁金海提交的证据微信聊天记录截图，形成时间是2018年6月8日至2018年11月10日期间，祁金海提交的证据祁金海与张二元电话三段录音，形成时间是2018年12月1日。祁金海提交的证据农家园辣子鸡店流水账目、微信聊天记录截图、三段录音只能证明2018年6月8日至2018年12月1日期间，祁金海与张二元之间对出资比例、股份份额进行过磋商，但不足以证明祁金海与张二元之间关于合伙达成合意；张二元提交的证据证明2016年7月23日至2017年11月29日期间，祁金海累计收到张二元转款310000元。证明祁金海在收到张二元转款310000元之后，其于2018年6月8日至2018年12月1日期间，才通过微信、电话与张二元对出资比例、股份份额进行过磋商。而且祁金海在对合伙事宜进行磋商之前收取310000元款项，显然有违共享收益、共担风险这一合伙关系的必要构成要件。综上所述，祁金海向法院提供的证据不足以认定祁金海与张二元之间存在合伙关系，祁金海应当承担举证不能的不利的后果。故一审法院对祁金海的诉讼请求不予支持，符合法律规定，本院予以确认。综上，祁金海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12400元，由上诉人祁金海负担。本判决为终审判决。审  判  长   徐元华审  判  员   刘春光审  判  员   胥 英二 〇 二 一 年 一 月 十 四 日法 官 助 理   刘 丹书  记  员   赵 菁