河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终17335号上诉人(原审被告)：河南顺捷建筑安装有限公司，住所地：郑州市中原区。法定代表人：刘新江，该公司执行董事。委托诉讼代理人：穆向明，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：王长贵，河南国基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：薛国立，男。委托诉讼代理人：歹付卫，河南言明律师事务所律师。原审第三人：新郑市金鼎房地产开发有限责任公司。法定代表人：高保童，执行董事兼总经理。上诉人河南顺捷建筑安装有限公司（以下简称顺捷公司）、因与被上诉人薛国立、新郑市金鼎房地产开发有限责任公司（以下简称金鼎公司）案外人执行异议之诉一案，不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初1910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人顺捷公司的委托诉讼代理人王长贵，被上诉人薛国立的委托诉讼代理人歹付卫到庭参加诉讼。原审第三人金鼎公司经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顺捷公司上诉请求：1、依法撤销河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初1910号民事判决，改判驳回被上诉人薛国立的诉讼请求或依法发回重审。2、本案全部诉讼费用由被上诉人薛国立承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，被上诉人薛国立未提交足够的证据证明夫妻双方、未成年子女以及购房时上述人员无其他用于居住的用房。被上诉人薛国立名下仍有其他用于居住的房屋，但一审法院仅依据新郑市房地产综合管理系统查询显示薛国立名下无该房产的登记信息，就推定薛国立名下现无其他用于居住的房屋，未查询也未要求被上诉人薛国立提供其配偶及其未成年子女名下房屋状况，即认定被上诉人薛国立名下无其他用于居住房屋，属于适用法律错误。二、被上诉人薛国立所购房屋系以房抵债形式所得，其性质属于债权请求权，不适用物权期待权的保护，不能排除强制执行。被上诉人薛国立一审时也未提供包括相关借据、转账记录、工程结算等证据证明以物抵债基础债权债务关系的真实合法性。一审法院对基础关系也未进行审查。三、被上诉人对房产未办理过户登记具有明显过错，应当承担不利后果。仅凭金鼎公司单方出具的情况说明，不足以证明被上诉人自身没有过错，因此被上诉人应当承担相应的不利后果。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审。薛国立辩称，薛国立及配偶、未成年子女除本案争诉房产外，并无其他用于居住的房产。薛国立与第三人金鼎公司签订的《金鼎世纪新城房屋预约协议书》以及第三人金鼎公司出具的“收到条”和答辩人薛国立提供的天然气使用权证、收据、物业费、电费、水费等证据证明已经实际入住案涉房屋。薛国立提供的证据充分证明以物抵债协议的合法性，以房抵债背景下的案外人执行异议之诉（在满足协议合法有效、已交房、已支付房款等条件的前提下）应当得到法院的支持。薛国立对案涉房屋未办理过户登记不存在过错。本案第三人系房地产开发商企业，应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条，不适用28条第4款的“非因买受人自身原因未办理过户登记”。综上，一审法院事实认定清楚，法律适用正确，请求二审法院维持原判。金鼎公司未到庭也未提交书面意见。薛国立向一审法院起诉请求：1、确认新郑市薛店镇世纪新城21号楼4单元9层901房产为薛国立所有；2、请求停止对新郑市薛店镇世纪新城21号楼4单元9层901房产的执行程序并解除查封；3、本案的诉讼费由顺捷公司承担。一审法院认定事实：2012年时，薛国立为金鼎公司名下的金鼎澳门饭店安装惠康中央空调，金鼎公司拖欠薛国立部分货款。2014年8月11日，金鼎公司（甲方）和薛国立（乙方）签订《金鼎·世纪新城房屋预约协议书》，约定：1、甲方把位于金鼎·世纪新城21号楼4单元9层东户的房屋销售给乙方。2、乙方所购房屋的建筑面积（暂测）约为127.47㎡，单价为5000元／㎡，总价为637350元。（合同约定面积以房管局实测建筑面积为准，按上述单价据实结算）。3、付款方式：一次性：乙方于2014年8月11日交齐房款。4、甲方承诺交房标准：外墙：外墙保温，外墙面砖；内墙：混合砂浆抹面：顶棚：水泥砂浆抹面：地面：水泥砂浆毛地面；门窗：单元对讲门，进户防盗门，内门只留洞口，窗为塑钢窗，双层玻璃；厨房、卫生间：毛墙毛地，上下水接口预留，无洁具；阳台：塑钢全封闭；楼梯间：不锈钢栏杆，地面为花岗岩面，墙面和天棚为白色钢化仿瓷涂料，声光控灯；七层屋顶：采用坡屋面；电梯：品牌电梯；交房时间：2013年6月30日前；交房之日起：水通电明，电路暗线，开关插座到位，普通白炽灯；住宅层高2.9米。5、房屋的维修期按国家有关规定执行。6、甲方派驻专业物业管理公司对金鼎?世纪新城进行物业管理工作，实行全天24小时保安服务，确保小区环境安全。并按规定收取物业管理费用。7、乙方联系方式变更应及时通知甲方，否则，由此产生后果由乙方承担。8、乙方需同时提供本协议及收据，方可与甲方签订正式商品房买卖合同。正式商品房买卖合同的签订日期以甲方电话或短信通知为准，乙方须在接到甲方通知后3日内签订商品房买卖合同、办理按揭手续，否则甲方有权将房屋另行销售，乙方所交甲方的预付款不予退回，本《预约协议书》自动失效。……10、本协议一式叁份，甲方贰份，乙方壹份。自签订正式商品房买卖合同之日起，本合同自行失效。2014年8月19日，金鼎公司给薛国立出具收据，载明“收到薛国立（抵金鼎澳门国际饭店惠康中央空调工程款）交来21#-4-901（房款）（127.47㎡5000元／㎡）人民币637350元”。同日，金鼎公司给薛国立出具收据，载明收到天然气初装费2780元。薛国立提交天然气使用权证和收据一组，证明其已经实际入住涉案诉争房屋，交纳有物业费、电费、水费、已办理天然气。薛国立提交新郑市个人房屋权属信息表、张二玲的房产证和房产买卖协议，证明薛国立名下的位于的房产实际已于2014年1月2日卖给张二玲，双方已完成了过户手续，因房管局登记错误，张二玲的房产证上显示的新建北路西侧丽都花园3号楼2单元2层203室，但新郑市房产分户图能够证明该楼2单元只有两户，没有203室，薛国立实际现仅有诉争的一套房产。顺捷公司与金鼎公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年5月4日作出（2018）豫0184财保79号民事裁定，并于当日依据该裁定查封了金鼎公司位于西侧(预售证号:120035)包含上述涉案房产在内的共计29套房产；于2019年6月29日作出（2018）豫0184民初3193号民事判决，后金鼎公司不服，上诉至郑州市中级人民法院，该院于2019年9月12日作出（2019）豫01民终16144号民事调解书；后金鼎公司未履行调解协议，顺捷公司向本院申请执行，本院于2019年11月12日执行立案。执行过程中，案外人薛国立对本院查封上述涉案房产不服，提出书面异议,本院于2020年4月29日作出（2020）豫0184执异51号执行裁定书，裁定驳回薛国立的异议请求。薛国立不服该裁定，提起本案诉讼。另查明，1、金鼎公司于2020年6月9日向薛国立出具情况说明，内容为：薛国立于2014年8月11日与我公司签订《金鼎·世纪新城房屋预约协议书》，房款购房款已全部结清。因我公司战略调整、人员变动较大，造成交接手续不清，房屋过户手续不齐，一直未能给薛国立办理房屋过户手续。2、经查询新郑市房地产综合管理系统，在2020年7月28日，薛国立名下无房产信息。3、薛国立自认金鼎公司因欠其空调安装款，共抵给其两套房屋，分别是涉案房屋和位于的龙溪湖畔的房屋，但另一套位于的龙溪湖畔的房屋现属于“烂尾”状态，至今未交付。一审法院认为，本案为案外人执行异议之诉，主要争议焦点在于原告薛国立是否对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，薛国立于2014年8月19日基于以物抵债而受让案涉诉争房屋，顺捷公司是于2018年5月4日申请查封了诉争房产，故薛国立购买案涉房屋发生在法院查封之前。薛国立在法院查封之前就涉案房屋已与金鼎公司签订了书面的《金鼎?世纪新城房屋预约协议书》。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”。《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”。薛国立与金鼎公司签订的预约协议书中确定了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且金鼎公司作为出卖方按照约定收受购房款，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，可认定该预约协议为合法有效的商品房买卖合同。此房屋已交付薛国立居住，虽薛国立自认金鼎公司因欠其空调安装款共抵给其两套房屋，但根据新郑市房地产综合管理系统查询结果，薛国立名下并无该房产的登记信息，可推知薛国立名下现无其他用于居住的房屋。虽是以房抵债，但薛国立已全额支付合同约定的房屋价款。综上，根据法律规定并结合本案事实，原审法院认为，薛国立作为案外人对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，对其提起的执行异议，原审法院予以支持。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，薛国立请求确认诉争房产为其所有，但因该房屋尚未取得产权登记，请求确权的基础暂不存在，原审法院对原告的该项诉请不予支持。因金鼎公司不履行人民法院生效调解书确定的义务，不及时与薛国立签订正式商品房买卖合同、办理产权登记，是产生本次诉讼的原因所在，故本案案件受理费由金鼎公司负担。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（一）项、第二款及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，判决如下：一、在顺捷公司与第三人金鼎公司装饰装修合同纠纷一案的执行中，不得执行位于的房屋；二、驳回薛国立的其他诉讼请求。案件受理费10713元，由第三人金鼎公司负担。此款薛国立已预交，第三人金鼎公司应在判决生效之日起十日内支付给薛国立。本院二审经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，本案系申请执行人执行异议之诉纠纷，双方的争议焦点是薛国立对涉案的房屋享有的权益是否能够排除执行。本案中，薛国立主张其是以房抵工程款，经审查薛国立提供的收据，并经核实原始账册，原始账册中除薛国立提供的收据外，尚有其他财务票据，不存在薛国立与金鼎公司为规避执行临时制作账本的情形，薛国立提交的收据是真实的。薛国立提供水电燃气等费用证据则证明其在法院查封案涉争议房屋前已经占有使用房屋，以上事实足以证明薛国立通过以房抵工程款的方式购买涉案房屋的真实性、合法性。在当前的房地产市场中，由于开发商资金紧张，以其所开发的商品房抵扣工程款的情况并不鲜见，只要真实合法，就不应轻易否定。因此，原审判决认定薛国立对案涉房屋享有的权利可以排除执行是妥当的。综上所述，顺捷公司的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10713元，由上诉人河南顺捷建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  鲁金焕审判员  徐国庆审判员  钟晓奇二〇二一年一月十三日书记员  刘红玉