辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终7595号上诉人（原审原告、反诉被告）：葫芦岛市宏峰碳素制品有限公司，住所地葫芦岛市南票区沙锅屯乡高家屯村。统一社会信用代码912114047591421787。法定代表人：董守仁，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑博予、马玉，北京市天同（沈阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：青海华铁金属有限公司，住所地青海省湟源县申中乡卡路村。统一社会信用代码91630123710547318J。法定代表人：刘侃，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙乃峰，辽宁韬论律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连新域投资有限公司，住所地大连市中山区延安路******。统一社会信用代码912102005655287859。法定代表人：邢文，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙乃峰，辽宁韬论律师事务所律师。上诉人葫芦岛市宏峰碳素制品有限公司（以下简称“宏峰公司”）、青海华铁金属有限公司（以下简称“华铁公司”）因与被上诉人大连新域投资有限公司（以下简称“新域公司”）买卖合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初5550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏峰公司上诉请求：撤销一审判决，改判华铁公司支付宏峰公司货款5593432.28元及逾期付款违约金，新域公司对以上债务承担连带清偿责任。事实和理由：一、宏峰公司与华铁公司存在多年贸易合作，双方实际履行中的交易惯例为宏峰公司根据华铁公司的电话通知灵活调整供货时间，一审判决认定宏峰公司存在逾期供货的违约情形，确有不当。其一，宏峰公司在一审庭后提交的视频资料即可看出，华铁公司联系人“倪镜涛”微信宏峰公司负责人，称“……你就把货给备着，现在咱家要货都是今天要明天发的那种，现在供应商都是给我家备好库存的……”、“明天就先给抚顺和青海发货”、“抚顺和华铁先各发30吨”。可见，在履行案涉采购合同的过程中，宏峰公司按照华铁公司的电话通知发货，双方以实际行为对约定交货时间进行了变更，不存在逾期交货的违约行为。其二，案涉2018年10月11日《电极采购合同》供货完毕之后，宏峰公司与华铁公司又签订了三份《电极采购合同》，华铁公司在此期间并未主张宏峰公司逾期供货，足见其对供货时间不持异议。二、违约金格式条款显失公平，应属无效。退一步言，即便认定宏峰公司迟延交货，迟延行为亦未对华铁公司造成任何实际损失，一审判决判令宏峰碳素公司向华铁公司按3%/日支付违约金（相当于年息1080%），显属过高，应予调减。其一，《电极采购合同》约定逾期供货违约金利率高达年1800%，对逾期付款违约金却未作约定，属于利用格式条款免除己方责任，加重对方责任，应属无效。其二，宏峰公司提供的产品质量符合约定，供货时间符合华铁公司安排，并未给华铁公司造成任何实际损失，依据《合同法司法解释（二）》第29条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，一审判决认定逾期交货违约金标准过高，应予调减，调整后的违约金不应超过法律所保护的民间借贷利率上限。三、一审判决以宏峰公司存在逾期供货的违约行为为由，对逾期付款违约金不予支持，适用法律错误。首先，华铁公司逾期付款的事实已经一审判决查明，且当事方均无异议；其次，鉴于采购合同没有约定逾期付款违约金的计算方法，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。据此，对于华铁公司欠付货款，应判令其按照贷款利率1.5倍的罚息利率标准给付。关于起算时间，根据《往来款项确认书》记载内容，因是“截止至2017年12月31日”的欠款数额，应自2017年12月31日计收违约金，一审判决以《往来款项确认书》签订时间即2019年1月15日起算，确有错误，而就案涉合同欠款，华铁公司收到货物后未提出过产品存在质量问题，在宏峰公司开具发票后应及时给付货款，故应以最后一批发票的开具时间，即2018年12月4日为逾期支付对应款项违约金的起算点。最后，双方都违反合同的，应当各自承担相应责任，即使认定宏峰公司存在逾期供货行为，也不影响华铁公司支付逾期付款违约金，一审判决不应以此为由免除华铁公司违约责任。四、华铁公司是新域公司的全资子公司，新域公司作为一人有限责任公司的股东，应举证证明华铁公司财产独立于自己的财产。新域公司提交的企业基础信息表、税务报表仅能证明公司基本情况，在两公司实际控制人同一的情况下，不能证明两公司财产独立，未尽举证责任，新域公司所举证据不能证明其财产独立，应就案涉债务承担连带清偿责任。一审判决仅以新域公司与华铁公司在经营场所、经营范围、人员等外部特征不一致就认定两公司不存在混同，对举证责任分配错误，适用法律不当，应予改判。华铁公司、新域公司针对宏峰公司的上诉辩称，不同意宏峰公司的上诉请求。华铁公司上诉请求：依法改判宏峰公司按照2062636元向华铁公司承担违约责任。事实和理由：一、违约金标准是双方自由约定的结果，合法有效，一审法院没有考虑到合同的约定以及本案客观事实调整违约金违反了当事人意思自治原则。二、本案特殊性在于是冶炼行业，生产线24小时运转，而对方提供的产品是电极，用来给电炉加热熔化铁水，是整个生产线的源头，所以电极能否按时供货对生产影响极大，正是因为对方承诺能够按期供货，否则自愿承担违约责任的情况下，才敢向其采购电极，一审法院不应当将每日标准由5%调整为3%。三、2018年10月11日合同中，交货日期分别为2018年11月5日和11月19日的两次交货，根据合同约定日期和实际交货日期，一审法院认定逾期天数为14天和28天错误，实际应为16天和30天。四、逾期交货超过10日，一审未按合同约定判决全部计算违约责任不当。宏峰公司针对华铁公司的上诉辩称，不同意华铁公司的上诉请求。新域公司表示赞同华铁公司意见。宏峰公司向一审法院起诉请求：判令两被告连带支付原告货款5593432.28元，并支付自开具发票之日起至付清全部货款之日的逾期付款违约金（计算标准以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算）；2、诉讼费由被告承担。华铁公司向一审法院提起反诉请求：判令宏峰公司给付违约金2062636元。一审法院认定事实：原告葫芦岛市宏峰碳素制品有限公司与被告青海华铁金属有限公司（以下简称“华铁公司”）存在长期买卖电极业务关系。原告称，2019年1月15日，经原、被告对账，截至2017年12月31日，被告欠原告货款2285464.28元未付。对此原告提供了“往来款项确认书”，内容主要为：截止2017年12月31日的往来款项结余数确认如下：被告欠原告货款2285464.28元，其中19.851×77333.33=1535143.99元，197××××****.94=1468292.31元。上述确认书文本由原告起草，被告加盖了财务专用章，并由其财务经办人（李姓）签字。该证据系由微信名称“青海华铁-倪镜涛”发送给原告的经办人。同时原告还提供了原告和被告具体业务过程中的多次往来微信截屏。被告认为该微信截屏原始载体存疑；其二“倪镜涛”非被告职员，是大连高远国际贸易有限公司的人员，其行为不能代表被告；其三，被告的印章非公章而是财务专用章，不能代表被告的真实意思；其四，确认书本身不是原件；其五，其内容记载拖欠数额与构成数额不相符。故该证据不能证明被告拖欠原告货款。原告对被告的抗辩理由称，确认书中的欠款构成真实，但被告已给付了部分欠款，故实际拖欠数额为2285464.28元。另查，2018年9月10日，原告和被告“华铁公司”签订了一份《电极采购合同》，合同约定，被告“华铁公司”向原告采购普通石墨电极90吨，单价32000元，总价288万元。交货时间约定于10月10日前全部交付被告，若原告交货逾期，每延迟一天，按延迟交货金额的5%承担违约责任，逾期超过10天的，被告有权不予支付逾期交货部分的货款，或解除全部合同。货到验收合格后30日内付款。合同签订后，原告按照约定向被告提供了90.243吨货物，合计价款2887776元。2018年10月11日，原告和被告“华铁公司”又签订了一份《电极采购合同》，合同约定，被告“华铁公司”向原告采购普通石墨电极90吨，单价32000元，总价288万元。交货时间约定于10月20日前全部交付被告，若原告交货逾期，每延迟一天，按延迟交货金额的5%承担违约责任，逾期超过10天的，被告有权不予支付逾期交货部分的货款，或解除全部合同。货到验收合格后30日内付款。在履行合同过程中，原告第一批实际交货时间是2018年10月22日，逾期2天，提供货物31.054吨，价款为993728元；第二批是2018年11月5日，逾期14天，提供货物30.465吨，价款为974880元，第三批是2018年11月19日，逾期28天，提供货物30.887吨，价款为988384元。双方对上述两份合同的履行情况均无异议。按照合同约定，被告反诉请求的违约金2062636元，该计算方法、方式，原告无异议。但认为不存在违约行为或违约责任过重、不公平，请求减免。再查，被告“华铁公司”于2003年8月注册成立，由被告大连新域投资有限公司法人控股。一审法院认为，本案争议的主要焦点有三。其一，原告提供的“往来款项确认书”能否采信；其二，2018年9月10日和10月11日的两份合同约定的违约金是否有效，原告要求减免违约金有无事实依据和法律依据；其三，原告要求二被告连带承担责任有无法律依据。针对第一个焦点问题，原告对此提供的最主要证据是“往来款项确认书”的微信截屏，从证据的形式上看，虽然被告辩称该证据非原件，且加盖的印章非行政公章，而是财务印章，但电子凭证属于证据的一种形式，符合法律规定。由于该证据系双方往来款项的确认，加盖财务印章更能说明业务的具体性和真实性，应认定系加盖印章单位的真实意思表示；从证据内容上看，由于该证据系微信聊天截屏，系原告业务人员与微信昵称“倪镜涛”的微信聊天记录，现被告否认“倪镜涛”系其单位员工，其行为不能代表被告，而原告对此不能提供证据证明，故原告仅以一份微信截屏来证明和确认被告拖欠的数额较大的货款，实属证据不充分。但原告还提供了其与“青海华铁-倪镜涛”多次微信聊天记录的截屏，其内容均与本案具有关联性，且被告认可确有倪镜涛此人，只是其系大连高远国际贸易有限公司的人员。原告对此还提供了双方在2017年12月31日前的《电极采购华铁》、发票，另“往来款项确认书”中还记载了双方财务人的签字，被告对此未进行否认抗辩。被告虽然抗辩“往来款项确认书”中总欠款数额与欠款构成不相符，但原告称被告已给付了部分货款，但欠款数额是确定的，该解释符合常理。通过上述分析和论证，原告提供的“往来款项确认书”的真实性可以认定，能够认定截至2017年12月31日，被告欠原告货款2285464.28元未付的事实，原告要求被告给付截至2017年12月31日所欠货款2285464.28元的诉讼请求，予以支持。针对第二个焦点问题，被告对2018年9月10日和10月11日签订的合同的供货数量、价款及已给付部分货款数额均无异议，故可以认定被告拖欠货款总额为3307968元。但被告抗辩原告在履行上述合同过程中存在逾期供货的违约行为，依照合同约定，原告应支付违约金合计2062636元。对此原告虽然认为逾期供货存在不得已的原因，但未能提供证据证明逾期供货的原因属于合同约定或法律规定的免责情形的相关证据，故对原告的抗辩理由不予采纳；关于原告称合同约定的违约责任显失公平应予撤销问题，因上述合同的签订系双方当事人的真实意思表示，其内容并未违反法律限制性规定，该约定合法有效。现原告逾期供货的违约事实存在，应依照合同约定给付被告违约金。但原告现要求依照法律规定减免违约金，该请求符合法律规定。考虑违约金设定目的具体补偿性和惩罚性的特性，且被告未能提供证据证明由于原告的逾期供货行为给被告造成实际损失的事实，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）27条的规定，违约金标准可适当降低，综合全部案情，可由合同约定的每日5%降低至每日3%。根据原告每次逾期供货的天数及实际价款，原告应向被告支付违约金合计1299315.84元（第一批供货993728元×3%×2天=59623.68元，第二批供货974880元×3%×14天=409449.6元，第三批供货988384元×3%×28天=830242.56元），该款应从被告应给付原告的货款中扣除，即被告应给付原告2018年9月10日和10月11日两份合同的货款2008652.16元。以上合计被告应给付原告货款总额为4294116.44元（2285464.28元+2008652.16元）。针对第三个焦点问题，被告华铁公司虽然是被告大连新域投资有限公司的唯一股份投资公司，但二被告的经营场所、经营范围不一致，人员、财务也不存在混同，是两个完全独立的法人，故原告要求被告大连新域投资有限公司对被告华铁公司所欠货款承担连带责任，无法律依据，不予支持。关于原告要求被告给付拖欠款项的利息的诉讼请求，其中，已认定的2017年12月31日之前被告所欠货款2285464.28元，应从确认之日即2019年1月15日起至付清货款之日止，由被告给付原告占用资金的利息损失。关于原告要求2018年9月10日和10月11日签订的合同项下货款的利息问题，由于原告在履行合同过程中存在违约行为，故该请求无事实和法律依据，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告青海华铁金属有限公司给付原告葫芦岛市宏峰碳素制品有限公司货款人民币4294116.44元；二、被告青海华铁金属有限公司自2019年1月15日起至实际付清欠款2285464.28元之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率给付原告利息；上列一、二项被告应给付原告的款项，于判决发生法律效力之日起十日内付清；若被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回原告和被告青海华铁金属有限公司的其他诉讼请求和其他反诉请求。诉讼费62861元（含原告预交案件受理费50950元、公告费260元，被告预交反诉费11651元），原告负担14500元，被告青海华铁金属有限公司负担48361元。本院二审期间，宏峰公司未提交新证据，且对一审事实认定的事实没有异议，但宏峰公司重申一审中其一提交的微信聊天记录能够证明宏峰公司供货时按照华铁公司的要求供货而非合同中约定的时间；华铁公司对一审事实认定中的“交货逾期天数”有异议，认为计算有误，对一审认定的其他事实没有异议，同时提交了辽宁省葫芦岛市中级人民法院（2020）辽14民终1442号民事判决书，拟证明双方之间不存在电话通知交货的情形；被上诉人新域公司对一审事实的意见同华铁公司。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：各方当事人虽然对辽宁省葫芦岛市中级人民法院（2020）辽14民终1442号民事判决书真实性均没有异议，但因该案与本案不具有关联性，本院在本案中不作为证据采用。另，一审事实部分中关于逾期天数的计算确实有误，本院予以纠正。因此，本院除对一审认定的“第二批是2018年11月5日，逾期14天；第三批是2018年11月19日，逾期28天”更正为“第二批是2018年11月5日，逾期16天；第三批是2018年11月19日，逾期30天”外，对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中，宏峰公司与华铁公司对逾期交货、逾期付款的事实均无异议，而宏峰公司提交的微信聊天记录中关于“……你就把货给备着，现在咱家要货都是今天要明天发的那种，现在供应商都是给我家备好库存的，你有库存了，我报上去了杨总就推荐你家也有话说……”、“那您那边备货吧，我一会儿做合同，明天就先给抚顺和青海发货”以及“合同完事儿了给我回传下，明天安排发货吧，抚顺和华铁先各发30吨”等内容均发生于案涉合同签订前，仅能反映合同订立前双方协商的过程，未反映出合同履行过程中的交易习惯，不能证明宏峰公司提出的“合同实际履行过程中，宏峰公司根据华铁公司电话通知供货”的主张，相反，“合同完事儿了给我回传下，明天安排发货吧”的意思表示却表明合同尚未签订就要求发货，反映出买受人对货物需求的急迫性，合同约定的供货期限必须遵守，由此可见，宏峰公司逾期供货、华铁公司逾期付款均构成违约。根据前述法律规定，宏峰公司与华铁公司应当各自向对方承担违约责任，一审判决以宏峰公司承担的违约金冲抵货款以及以宏峰公司存在逾期供货的违约行为为由免除华铁公司逾期付款违约金显然不符合法律规定，对此本院予以纠正。由于案涉采购合同中没有约定逾期付款违约金或计算方法，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款关于“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，宏峰公司要求华铁公司按照贷款利率1.5倍的罚息利率标准支付欠付货款利息，符合法律规定，本院予以支持。至于《往来款项确认书》中所涉2285464.28元利息起算时间一节，虽然该款为“截止至2017年12月31日”的欠款数额，但《往来款项确认书》属于双方之间的结算协议，而该结算协议中又未约定付款期限，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项的规定，该款项的利息起算时间应为宏峰公司起诉之日，鉴于华铁公司对一审判决以《往来款项确认书》签订时间即2019年1月15日起算未提出异议，本院不再做调整。另外，关于合同约定的日5%的逾期交货违约金标准应否予以调整的问题，本院认为，案涉《电极采购合同》虽系华铁公司为了重复使用而预先拟定，但从宏峰公司提交的微信聊天记录显示，双方在订立合同时进行了协商，因此，案涉合同不属于格式合同。由于案涉合同系双方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律法规，属有效合同，宏峰公司关于“违约金格式条款应为无效”的上诉理由不成立。尽管关于日5%的逾期交货违约金标准为有效条款，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人认为约定过高或过低时可以主张予以调整，而过高、过低的认定以及调整的依据主要为违约行为造成的损失。就本案而言，由于华铁公司未提交证据证明逾期交货给其造成损失的具体数额，而按照逾期交货数额的日5%计算的违约金已经超过合同总价的50%，显然双方当事人约定的违约金标准过高，一审予以调低并无不妥。鉴于一审已经自由裁量调整为日3%，本院二审不再予以调整。至于华铁公司提出的“逾期交货超过10日，买受人有权拒绝支付货款”一节，因华铁公司已经提起反诉主张逾期交货违约金，而合同中又未明确约定违约金与不予支付逾期交货部分的货款可以同时并用，因此，从公平的角度出发，违约金与不予支付逾期交货部分的货款为选择性条款，二者只能择其一，因此，在判决逾期交货违约金的情况下，华铁公司再主张拒绝付款有失公允，本院不予支持。关于新域公司应否承担连带责任问题，本院认为，华铁公司是新域公司的全资子公司，即华铁公司为一人有限公司，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条关于“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，新域公司为免除其对华铁公司债务承担连带责任，其应举证证明华铁公司财产独立于自己的财产。虽然新域公司提交了企业基础信息表、税务报表，但这些证据并不能证明两公司之间的财产关系，不能证明华铁公司财产独立于新域公司财产，新域公司应承担举证不能的法律后果，一审不予支持宏峰公司该项诉请不当，对此，本院予以纠正。综上所述，宏峰公司与华铁公司的上诉请求均部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初5550号民事判决；二、青海华铁金属有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向葫芦岛市宏峰碳素制品有限公司支付货款5593432.28元及逾期付款违约金（其中，以2285464.28元为基数，自2019年1月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础加计50%计算；以3307968元为基数，自2018年12月4日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础加计50%计算；以5593432.28元为基数，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准为基础加计50%计算）；三、大连新域投资有限公司对本判决第二项所判债务承担连带清偿责任；四、驳回葫芦岛市宏峰碳素制品有限公司其他诉讼请求；五、葫芦岛市宏峰碳素制品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付青海华铁金属有限公司逾期交货违约金1417111.68元；六、驳回青海华铁金属有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费62861元（其中，葫芦岛市宏峰碳素制品有限公司预交案件受理费50950元、公告费260元，青海华铁金属有限公司预交反诉费11651元），由青海华铁金属有限公司、大连新域投资有限公司负担54084元，由葫芦岛市宏峰碳素制品有限公司负担8777元。二审案件受理费56667元（其中，上诉人葫芦岛市宏峰碳素制品有限公司预交50950元，上诉人青海华铁金属有限公司预交5717元），由上诉人青海华铁金属有限公司、被上诉人大连新域投资有限公司负担55339元，上诉人葫芦岛市宏峰碳素制品有限公司负担1328元。本判决为终审判决。审判长  丁大勇审判员  王 迪审判员  王 歆二〇二一年一月二十二日书记员  张文秀