山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终244号 上诉人（原审原告）：青岛九洲圣基物流有限公司，住所地青岛市李沧区。统一社会信用代码：91xx0P。 法定代表人：吴学峰，总经理。 委托诉讼代理人：刘军荣，山东博彬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾轶璇，山东黎强律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张xx，男，1969年2月5日出生，汉族，住山东省曹县。 委托诉讼代理人：徐云志，山东青凯律师事务所律师。 上诉人青岛九洲圣基物流有限公司（以下简称九洲物流公司）因与被上诉人张xx劳动争议一案，不服青岛市李沧区人民法院（2020）鲁0213民初1488号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人九洲物流公司的法定代表人吴学峰及其委托诉讼代理人刘军荣、贾轶璇，被上诉人张xx的委托诉讼代理人徐云志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 九洲物流公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判确认双方在2018年9月1日至2019年12月3日期间不存在劳动关系、九洲物流公司无需支付张xx一审判决的欠付工资、未签订劳动合同的二倍工资差额及防暑降温费或发回重审；2.一、二审诉讼费用由张xx负担。事实和理由：一、九洲物流公司提供的证据足以证明九洲物流公司与张xx之间不存在行政隶属关系。一审法院在青岛市李沧区人民法院认定九洲物流公司与张xx之间存在劳动关系，事实认定错误，缺乏事实和法律依据。根据劳社部发(2005)12号通知，劳动关系成立需要同时具备主体、隶属性、内容等几个要件，而本案中，张xx工作不受九洲物流公司规章制度的约束，九洲物流公司对张xx不进行劳动管理，没有考勤和人身管理要求，仅在有活的时候才接通知干活，没活的时候时间自由，明显不具备上述隶属性的要件，不应认定九洲物流公司与张xx之间存在劳动关系。二、原审法院判决九洲物流公司向张xx支付2018年10月1日至2018年10月31日、2018年12月1日至2018年12月31日工资20524元，没有事实和法律依据。上述两个月劳务报酬九洲物流公司已经通过现金支付给张xx，张xx主张未支付报酬，与事实不符。请求改判支持九洲物流公司的上诉请求。 张xx辩称，一、张xx在九洲物流公司从事货车司机工作，工资由九洲物流公司的监事、九洲物流公司唯一股东的妻子李双双的账户按月发放，张xx开的车是九洲物流公司名下的车辆，从事的工作也是九洲物流公司业务组成部分，双方成立劳动关系。二、九洲物流公司没有给张xx出示其书面的规章制度，并不意味着张xx不接受九洲物流公司的管理。九洲物流公司在一审时提供了工作量记录表，该显示九洲物流公司对张xx的工作量进行记录，张xx接受九洲物流公司的劳动管理，从事九洲物流公司安排的有报酬的劳动。三、张xx未收到过2018年10月1日至2018年10月31日、2018年12月1日至2018年12月31日的工资，九洲物流公司主张现金支付应负举证责任。另外，2019年8月29日下午，张xx从驾驶的公司的鲁Ｕ×××××货车上摔下致腰椎骨折，九洲物流公司仅支付了部分医疗费用，严重侵害劳动者权利。张xx提起劳动仲裁是为了确定劳动关系以申报工伤，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 九洲物流公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认双方之间不存在劳动关系；2.判决九洲物流公司无须向张xx支付2018年10月1日至2018年10月31日、2018年12月1日至2018年12月31日工资20524元；3.依法判决九洲物流公司无须向张xx支付2018年10月1日至2019年8月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资112882元；4.依法判决九洲物流公司无须向张xx支付防暑降温费1000元。 一审法院认定事实：1、李双双系九洲物流公司股东。2013年3月26日，九洲物流公司股东会决议选举李双双为公司监事。 2、张xx中国建设银行账户显示：2018年10月9日，李双双分两笔向张xx该账户各转账7300元，共计14600元，摘要注明“收入”；诉讼过程中，双方确认其中一笔7300元是托张xx转交给孙露雨的劳务费。2018年12月11日，李双双向张xx该账户转账19000元，摘要注明“工资”；2019年2月2日，李双双向张xx该账户转账10500元，摘要注明“收入”；2019年3月8日，李双双向张xx该账户转账5000元，摘要注明“收入”；2019年4月5日，李双双向张xx该账户转账9500元，摘要注明“工资”；2019年5月9日，李双双向张xx该账户转账8500元，摘要注明“收入”；2019年6月11日，李双双向张xx该账户转账6020元，摘要注明“收入”；2019年7月13日，李双双向张xx该账户转账5000元，摘要注明“收入”；2019年8月12日，李双双向张xx该账户转账9500元，摘要注明“工资”；2019年9月26日，李双双向张xx该账户转账1万元，摘要注明“收入”。 3、诉讼过程中，九洲物流公司申请证人张某出庭证明其与张xx同在九洲物流公司工作，平时由其通知张xx来九洲物流公司干活。张某陈述：其与张xx仅是认识；张xx不是天天在公司干活，有活的时候才来干，张xx没活的时候不来公司；没活的时候张xx可以在此期间去别的公司干司机；没有要求张xx遵守工作制度；根据工作量的多少来发工资，干的多发的多，不干活没有钱；不清楚自己与九洲物流公司是劳动关系还是劳务关系；张xx有不来的情况，比如家里有事；公司没有工作制度；张xx一个月内干活的天数不一定，少则一个月1、2天，多则一个月20多天；张xx工作一两天的工资就有5000元；张xx银行流水显示的工资情况不属实；李双双在公司担任何种职务不清楚；张xx是否是其他公司的员工，其不清楚。证人于2019年下半年至2020年4月份左右期间受雇于九洲物流公司，在九洲物流公司从事调度司机日常工作的一些事务。九洲物流公司没有给其缴纳社保也未签订劳动合同，其与张xx一样都属于临时性工作人员。 九洲物流公司申请证人杜某出庭证明其与张xx同在九洲物流公司干活。杜某陈述：其认识张xx；与张xx不是天天在公司干活，有活的时候才来干，没活的时候不来公司；九洲物流公司没有要证人与张xx遵守工作制度；工资随时要随时给，没有固定工资，干活就有钱不干活就没钱。证人不是公司的管理人员；不清楚张xx是否可以去其他公司做司机，但是据其所知，张xx很有可能也去其他公司做司机；其与张xx的报酬是基本上以现金形式发放，转账形式发放的很少；张xx在驾驶鲁Ｕ×××××时发生事故时证人不在现场；其现在仍然受雇于九洲物流公司做自卸车司机，没活干的时候也去其他地方，九洲物流公司没有给其缴纳社保也没有与其签订劳动合同。 4、2019年12月3日，青岛市李沧区劳动人事争议仲裁委员会受理张xx与九洲物流公司确认劳动关系一案，张xx请求裁决：1.确认张xx与九洲物流公司自2018年9月1日至2019年12月3日期间存在劳动关系；2.九洲物流公司支付张xx2018年10月1日至2018年10月31日、2018年12月1日至2018年12月31日、2019年9月1日至12月25日期间拖欠工资61572元；3.九洲物流公司支付张xx2018年10月1日至2019年8月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资112882元；4.九洲物流公司支付张xx2018年9月、2019年6-9月期间防暑降温费1000元。2020年1月19日，青李劳人仲案字[2019]第918号裁决书，裁决：1.确认双方自2018年9月1日至2019年12月3日期间存在劳动关系；2.九洲物流公司自裁决生效之日起十日内支付张xx2018年10月1日至2018年10月31日、2018年12月1日至2018年12月31日20524元；3.九洲物流公司自裁决生效之日起十日内支付张xx2018年10月1日至2019年8月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资112882元；4.九洲物流公司自裁决生效之日起十日内支付张xx2018年9月、2019年6-9月期间防暑降温费1000元。 一审法院认为，本案争议焦点为九洲物流公司、张xx之间是劳动关系还是劳务关系。双方未签订劳动合同，张xx在九洲物流公司从事货车司机工作，工资按月由九洲物流公司监事李双双账户发放，从事工作的是九洲物流公司业务组成部分，双方之间成立劳动关系。张xx抗辩双方之间系劳务关系，并申请了同在九洲物流公司工作的两证人出庭作证，证人证明张xx不是每天都在九洲物流公司工作，只在有活的时候才来，但其没有证明张xx在别的用人单位兼职或全职工作，杜某的证言只能证实该证人与九洲物流公司之间工作的形式、内容，不能证明张xx与九洲物流公司之间系劳务关系，以上两证人的证言不能证明张xx与九洲物流公司之间系劳务关系。九洲物流公司称张xx提交的银行流水转账的时间、数额不连续、不固定，一审法院认为，张xx提交的银行流水显示每月基本在月初发放工资，该发放工资的形式符合劳动关系的特点。综合以上，一审法院认为九洲物流公司、张xx之间成立劳动关系，九洲物流公司主张与张xx之间系劳务关系不成立，一审法院不予支持。 九洲物流公司最早于2018年10月发放了张xx2018年9月的工资，张xx主张劳动关系于2018年9月1日始，一审法院予以支持。九洲物流公司未举证证明劳动关系截止时间，张xx主张双方劳动关系自2019年12月3日止，一审法院予以采信。因此，九洲物流公司、张xx自2018年9月1日起至2019年12月3日存在劳动关系。 九洲物流公司未举证证明张xx月工资情况，张xx主张其月工资为10262元，一审法院予以支持。张xx主张九洲物流公司未支付2018年10月1日至2018年10月31日、2018年12月1日至2018年12月31日的工资，九洲物流公司未举证证明其支付了该两个月的工资，九洲物流公司应当支付张xx2018年10月1日至2018年10月31日、2018年12月1日至2018年12月31日的工资20524元。 关于2018年10月1日至2019年8月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额112882元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。”九洲物流公司应当支付2018年10月1日至2019年8月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额103544元（10262元+19000元+10262元+10500元+5000元+9500元+8500元+6020元+5000元+9500元+10000元）。 关于2018年9月、2019年6-9月期间防暑降温费1000元。张xx系从事室外作业，每人每月防暑降温费标准为200元。九洲物流公司未举证证明其已发放该期间的防暑降温费，因此九洲物流公司应当支付张xx2018年9月、2019年6-9月期间防暑降温费1000元（200元×5个月）。 九洲物流公司的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十三条规定，一审判决：一、确认青岛九洲圣基物流有限公司与张xx自2018年9月1日至2019年12月3日期间存在劳动关系；二、青岛九洲圣基物流有限公司于判决生效之日起十日内支付张xx2018年10月1日至2018年10月31日、2018年12月1日至2018年12月31日工资20524元；三、青岛九洲圣基物流有限公司于判决生效之日起十日内支付张xx2018年10月1日至2019年8月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额103544元；四、青岛九洲圣基物流有限公司于判决生效之日起十日内支付张xx2018年9月、2019年6-9月期间防暑降温费1000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因本案适用简易程序，减半收取计5元，由青岛九洲圣基物流有限公司负担。 本院二审期间，九洲物流公司提交证据一、张xx于2019年10月28日向九洲物流公司出具的借据，借款数额是1600元，该证据证明九洲物流公司不欠张xx所谓的工资，反而在张xx生活困难时借给张xx1600元。如果是九洲物流公司欠张xx工资，张xx没有必要给九洲物流公司出具借条，直接可以抵顶其所谓没有支付的报酬。提交证据二、青岛华电外来人员车辆出入登记簿7本，证明张xx主要从事的工作是在华电公司拉灰，从事司机工作。根据出入登记簿显示张xx每个月并不是固定时间工作，也不是每月都干活。还证明张xx驾驶的车辆并不是固定的，证明双方是劳务关系，而不是劳动关系。申请证人出庭。申请证人樊某出庭作证，证明九洲物流公司与张xx不存在劳动关系，双方之间系劳务关系。证人樊某出庭证实，证人在2018年5、6月份至2019年5、6月份期间为九洲物流公司开工程车，其干一天300元、月均报酬9000元左右；证人见了张xx能认识张xx，对张xx有印象，证人给九洲物流公司开车期间张xx给九洲物流公司开车；九洲物流公司老板给张xx发放报酬；张xx每个月工作多少天证人不清楚。 张xx质证称，对证据一的真实性不认可，张xx签字借款时没有“再加1000元”的字样，张xx签字时上面只有“今借600元整2019年10月28日”。而且该600元借款与本案属于不同的法律关系。对证据二的真实性认可，九洲物流公司安排张xx到华电公司拉煤渣，是张xx的工作内容之一，除此之外还有其他工作。对樊某的证人证言不予认可。 经本院审理查明，二审中，张xx自认每个月干满30天工资10000元，正常工作时间是早五点半到晚五点半，在此时间之外有加班的话另外计算报酬。张xx未提交其2018年11月存在加班的证据。本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，张xx每月为九洲物流公司驾驶自卸车提供劳动，接受九洲物流公司的管理，且张xx提供的劳动系九洲物流公司的业务组成部分；九洲物流公司的股东兼监事李双双基本上每月定期通过银行转账为张xx发放劳动报酬；九洲物流公司与张xx均具备建立劳动关系的主体资格，双方之间符合建立劳动关系的法律特征，一审根据九洲物流公司为张xx发放劳动报酬等情况认定双方之间在2018年9月1日至2019年12月3日期间存在劳动关系，并无不当，本院予以确认。九洲物流公司主张双方之间系劳务关系，不存在劳动关系，但双方未签订劳务协议，未约定相关权利义务；九洲物流公司提交的工作量记录表、外来人员车辆出入登记簿、张某、杜某、樊某的证人证言不足以证明双方之间系劳务关系而非劳动关系，故本院对九洲物流公司关于双方之间不存在劳动关系的主张不予采信。 关于九洲物流公司是否拖欠张xx工资问题。九洲物流公司股东兼董事李双双向张xx转账支付了大部分工作期间的工资，双方对是否足额支付张xx工作期间的工资存在争议。张xx在二审中自认干满30天工资是10000元，其未举证证明2018年11月存在加班，故李双双在2018年12月11日向张xx转账支付的19000元应认定为系支付张xx2018年10月、11月的工资。根据九洲物流公司在2018年9月至2019年9月期间为张xx发放工资的情况（不含2018年10月、12月），张xx的月平均工资为8211元（90320÷11个月）。九洲物流公司二审中提交的张xx签字的借据，并非双方关于工资支付情况的对账明细，该借据不足以证明九洲物流公司已足额支付张xx工作期间的劳动报酬，但可以认定张xx向九洲物流公司借款1600元，且张xx未举证证明已还清该1600元，故该1600元在欠付工资中应予以折抵。张xx主张2018年10月、12月的欠付工资，因九洲物流公司已支付张xx2018年10月的工资9500元，故九洲物流公司还应支付张xx2018年12月工资6611元（8211元-1600元），对张xx主张过高部分本院不予支持。九洲物流公司未举证证明已向张xx发放工作期间的防暑降温费，一审判令九洲物流公司支付张xx防暑降温费1000元，并无不当，本院予以确认。 关于未签订劳动合同的二倍工资差额问题。张xx在九洲物流公司工作期间，九洲物流公司未依法与张xx签订书面劳动合同，违反了劳动合同法的相关规定，九洲物流公司应支付张xx2018年10月1日至2019年8月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额89631元（9500元、9500元、6611元、10500元、5000元、9500元、8500元、6020元、5000元、9500元、10000元），对张xx主张过高部分本院不予支持。一审关于欠付工资及未签订书面劳动合同的二倍工资差额认定不当，本院依法予以纠正。 综上所述，上诉人九洲物流公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定部分事实不当，处理结果欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持青岛市李沧区人民法院（2020）鲁0213民初1488号民事判决第一、四项； 二、变更青岛市李沧区人民法院（2020）鲁0213民初1488号民事判决第二项为：上诉人青岛九洲圣基物流有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人张xx2018年12月工资6611元： 三、变更青岛市李沧区人民法院（2020）鲁0213民初1488号民事判决第三项为：上诉人青岛九洲圣基物流有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人张xx2018年10月1日至2019年8月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额89631元： 四、驳回上诉人青岛九洲圣基物流有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回被上诉人张xx的其他仲裁请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由上诉人青岛九洲圣基物流有限公司负担10元，被上诉人张xx负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  马 喆 审判员  孙向东 审判员  齐 新 二〇二一年一月二十二日 法官助理于遨洋 书记员 贾 立 书记员于国英