辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终2438号上诉人（原审被告）：鞍山市第三医院，住所地鞍山市立山区胜利北路**。法定代表人：郑显峰,该院院长。委托诉讼代理人：陈雪峰，该院员工。委托诉讼代理人：康姝红,辽宁浩扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜新，男，1963年1月14日出生，汉族,住鞍山市铁**。委托诉讼代理人：高联国,辽宁律鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：李素敏，鞍山市立山区立发法律服务所法律工作者。上诉人鞍山市第三医院因与被上诉人姜新医疗损害责任纠纷一案，不服辽宁省鞍山市立山区人民法院(2019)辽0304民初1657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鞍山市第三医院的委托诉讼代理人陈雪峰、康姝虹，被上诉人姜新的委托诉讼代理人高联国、李素敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鞍山市第三医院上诉请求：撤销鞍山市立山区人民法院(2020)辽0304民初1657号民事判决，依法改判或发回重审。不服金额248,917.39元。事实和理由：原审判决事实不清，无事实及法律依据。针对被上诉人因2006年4月28日手术要求经济补偿事宜，经双方协商，已签订补偿协议书。协议内容为：1.乙方（本案上诉人，以下称上诉人）一次性补偿甲方(本案被上诉人，以下称被上诉人)人民币陆万元整(60,000.00元整)；2.被上诉人不再向上诉人提出其它要求，上诉人不再为此事承担任何责任；3.被上诉人放弃对此事的一切诉讼权利，不得再行诉讼、仲裁、申诉、控告、上访等一切主张；4.本协议内容系双方真实意思表示，无任何外力，双方认真遵守履行；5.本协议为永不撤销协议，自双方签字起生效等。上诉人认为，双方当事人于2010年签订补偿协议书至今，并未提出撤销或变更补偿协议，根据《合同法》五十五条有下列情形之一的，撤销权消灭，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，故被上诉人对该补偿协议的撤销权已经消灭。并且协议中明确约定被上诉人放弃对此事的一切诉讼权利，协议书中内容均为双方真实意思表示，无任何外力，且双方已遵照协议内容履行完毕。根据法律规定，协议书并无可撤销情形，协议内容合理合法，双方均应依照协议内容执行。被上诉人未向原审法院提出撤销或变更协议的申请，并且根据法律规定被上诉人的撤销权己经消灭，故法院不应单方面认定该协议显失公平，撤销该协议。故原审法院变更协议内容进行判决,无事实及法律依据。姜新辩称，服从一审判决。一、上诉人提出双方所签补偿协议中第三条及第五条约束了被上诉人的民事权利，该部分为无效条款。二、从协议签订的给付金额看，赔偿数额远远低于被上诉人实际产生的损失。该协议显失公平，被上诉人有权予以撤销。被上诉人提起本案诉讼就已包含了行使撤销该协议的相应权利。三、关于上诉人诉称，被上诉人起诉时已超过撤销权除斥期间一节，根据《民法通则》第五十九条的规定，自知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权，由于双方签订协议时未对被上诉人所受的损害进行伤残等级鉴定。在被上诉人提起一审诉讼及进行伤残等级鉴定时被上诉人才知道其权利受到侵害，故其计算除斥期时间应从被上诉人鉴定伤残等级时予以计算。因此，被上诉人起诉要求上诉人赔偿损失未超过法定期限。一审法院认定事实：2006年4月25日姜新因患病在鞍山市第三医院住院治疗40天，其中一级护理6天，二级护理34天。主要诊断为：“胆囊多发息肉”，出院诊断为“胆囊多发息肉”。姜新于2009年12月1日在中国人民解放军总医院治疗29天，主要诊断为“胆囊吻合口狭窄”，其他诊断为：“胆囊切除、胆肠吻合术”，为此发生医药费19,541.79元。姜新于2019年3月18日至2019年3月27日在首都医科大学附属北京朝阳医院住院治疗9天，主要诊断为“胆管狭窄”其他诊断为“胆管结石、胆道感染、胆囊术后、肝损害”，为此花费医药费22,733.36元。姜新于2019年5月27日至2019年5月31日在首都医科大学附属北京朝阳医院4天，主要诊断为“T型引流管置换”其他诊断为“胆管狭窄、胆管结石、胆道感染、胆囊术后、肝损害、反流性食管炎”，为此花费医药费11,054.09元。姜新于2019年7月22日至2019年7月25日在首都医科大学附属北京朝阳医院住院治疗3天，主要诊断为“去除T型引流管置换”其他诊断为“胆管狭窄、胆管结石、胆道感染、胆囊术后、肝损害、反流性食管炎”，为此花费医药费4519.13元。又查，姜新与鞍山市第三医院于2010年11月25日签订协议书一份，鞍山市第三医院同意一次性补偿姜新人民币6万元。另查，经姜新申请一审法院院委托北京协知鉴定技术服务有限公司司法鉴定所对鞍山市第三医院诊疗过程中与姜新损害后果是否存在过错及过错参与度进行鉴定。鉴定机构于2019年12月26日出具鉴定意见书，鉴定意见为“1.鞍山市第三医院对姜新实施的诊疗行为中存在过错，诊疗行为其与其损害后果之间存在因果关系，参与度(原因力大小)建议为主要原因；2.姜新目前系胆道损伤胆肠吻合术，反复发作逆行性胆道感染符合七级伤残”。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”姜新在鞍山市第三医院就诊，后经该院委托北京协知鉴定技术服务有限公司司法鉴定所对鞍山市第三医院诊疗过程与损害后果是否存在过错、过错参与度及伤残等级进行鉴定，北京协知鉴定技术服务有限公司司法鉴定所出具鉴定意见载明：“1.鞍山市第三医院对姜新实施的诊疗行为中存在过错，诊疗行为其与其损害后果之间存在因果关系，参与度(原因力大小)建议为主要原因；2.姜新目前系胆道损伤胆肠吻合术，反复发作逆行性胆道感染符合七级伤残”。结合本案实际情况，考虑到姜新目前身体状态，一审法院酌定鞍山市第三医院承担70%的赔偿责任。关于姜新主张医药费67,332.05元一节，其中姜新在鞍山市第三医院、中国人民解放军总医院、首都医科大学附属北京朝阳医院、北京协和医院门诊及住院治疗发生医药费67,084.30元，并提供了住院病案、出院小结、医药费收据等证据予以证明，故对该项主张予以认定。姜新主张其在天津中医药大学第一附属医院门诊医药费247.75元，姜新虽提供了医药费收据，但未有证据证明其所发生的医药费与鞍山市第三医院诊疗行为存在过错的后果之间存在因果关系。故该院对此不予认定。关于主张住院伙食补助费9500元一节，住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准予以确定。《辽宁省省直机关差旅费管理办法》第十六条确定我省出差人员的伙食补助费案按出差自然(日历)天数实施定额包干，每人每天100元，姜新住院共计85天，住院伙食补助费100元×85天=8500元。故对姜新此项主张过高部分不予支持。关于姜新主张营养费2900元一节，依法营养费根据受害人伤残情况，参照医疗机构的意见确定，姜新提供的住院病历出院小结中有“加强营养”字样，且鞍山市第三医院对此无异议，故对姜新该项主张予以支持。关于姜新主张护理费15,120元一节，依据住院病历记载，姜新住院85天，住院期间一级护理15天、二级护理64天，其余为三级护理。一级护理应按每日二人计算，二级护理应按每日一人计算。住院期间的医疗护理应由就诊医院负责，其余护理应为姜新日常的生活护理，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。姜新未举证护理人员收入状况，应按2019年度居民服务业和其他服务业标准52，707元/每年计算，每日按144元计算。护理费计算为144元/天×15天×2人+144元/天×64天×1人=13，536元。故对姜新此项主张过高部分不予支持。关于姜新主张交通费4565.50元一节，鉴于姜新住院时间、伤情所需、鉴定所需，姜新出入院、护理人员往返确需发生交通费用，根据姜新提供的交通票据该院认定发生合理交通费用为3347元，故对姜新此项主张过高部分不予支持。关于姜新主张残疾赔偿金298,736元，鉴定费17,000元一节，经鉴定姜新构成七级伤残。姜新户籍为非农业户口，其户口性质应按城镇居民予以确定。残疾赔偿金应按照受诉法院所在地上一年度道路交通事故损害赔偿数据中，城镇居民人均可支配收入37,342元/年，姜新19**年1月14日出生，定残时未满60岁，应按20年计算，残疾赔偿金应计算为37,342元/年×20年×40%=298,736元，鉴定费17,000元为鉴定伤情所需，故对姜新此两项主张予以支持。关于姜新精神抚慰金20,000元一节，姜新因鞍山市第三医院诊疗行为存在过错导致其七级伤残，确给姜新精神造成了严重的伤害，应给予相应的精神抚慰。结合姜新七级伤残及本市审判实践，精神抚慰金酌情予以支持16,000元,故对姜新此项过高主张不予支持。关于姜新主张复印费64.4元一节，姜新因复印住院病历所实际发生，并提供收据。故一审法院对姜新此项主张予以支持。关于鞍山市第三医院辩称姜新主张已过诉讼时效一节，姜新因鞍山市第三医院的诊疗行为存在过错致姜新身体受到损害，该损害后果一直持续至今。因此，姜新就鞍山市第三医院的侵害行为向一审法院提起诉讼时并未超过法律规定的诉讼时效期，故对鞍山市第三医院该辩解不予采纳。关于鞍山市第三医院辩称“双方已达成协议，该协议是双方是真实意识表示，对此事故已经调解完毕，法院以此次诉讼应该予以驳回”一节，当事人签订协议时，双方并未就伤情进行伤残等级鉴定，且在协议签订后姜新多次就医，姜新的实际损失数额明显超过协议约定的数额，故该协议显失公平，故对鞍山市第三医院该辩解不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医药费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入”，第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，第五十五条“医务人员在诊疗过程中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”，第十八条“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”，第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”，第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”，第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”，第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差标准予以确定”，第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五岁以上的，按五年计算”，第三十一条“人民法院应当按照民法通则第一百三十一条以及本解释第二条的规定，确定第十九条至第二十九各项财产损失的实际赔偿金额。前款确定物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定确定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付”，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害赔偿金”，第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：(一)侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；(二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；(三)侵权行为所造成的后果；(四)侵权人的获利情况；(五)侵权人承担责任的经济能力；(六)受诉法院所在地平均生活水平”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决：一、被告鞍山市第三医院赔偿原告姜新医药费67，084.30元、住院伙食补助费8500元、营养费2900元、护理费13，536元、交通费3347元、残疾赔偿金298，736元、复印费64.40元，合计394，167.70元的70%即275，917.39元；二、被告鞍山市第三医院赔偿原告鉴定费17，000元、精神损害抚慰金16，000元合计33，000元。三、驳回原被告其他诉讼请求。上述一、二项合计308，917.39元，扣除被告已赔偿原告60，000元，被告实际赔偿原告各项损失合计248，917.39元。该款项应于该判决生效后十日内一次性付清，如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5137元(原告已预交)，由被告鞍山市第三医院承担5000元，原告姜新承担137元。本院二审审理期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：上诉人提出被上诉人未向原审法院申请撤销或变更案涉协议书，该协议并无可撤销情形，被上诉人的损失数额应当按照协议内容执行的上诉主张，有无事实及法律依据。对此，依据《中华人民共和国民法通则》第五十九条的规定，行为人对行为内容有重大误解或因缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，行为人有权请求人民法院予以撤销。由于诊疗行为的专业性、复杂性等原因，对于医疗机构是否存在诊疗过错，该过错与患者损害之间是否存在因果关系、患者的伤残等级以及医疗过错参与度等问题，患者一般难以通过普通的生活经验知识判断，往往需要通过申请专业机构进行鉴定来解决。双方当事人于2010年11月25日签订补偿协议书时，被上诉人的损害情况未经专业机构鉴定，被上诉人对于其伤情、损害后果以及上诉人是否存在诊疗过错等事实均不能作出准确的认知和预判。原审法院通过司法鉴定程序进一步查明的相关事实表明，该补赔偿协议约定的６万元补偿费金额与被上诉人依法应得的赔偿款金额相差悬殊，利益明显失衡。可见，被上诉人是在对其因医疗损害而造成的伤残等级、上诉人是否存在医疗过错等事实存在重大误解的情况下与上诉人达成的补偿协议，该协议关于由上诉人补偿被上诉人６万元后，其不再承担任何责任的约定显失公平，被上诉人依法有权申请人民法院予以撤销。被上诉人向原审法院提起诉讼，要求上诉人承担医疗损害赔偿责任，其诉讼请求已经包含了对案涉补偿协议不予认可，请求人民法院予以撤销的诉讼主张，原审判决对该协议约定的赔偿数额不予确认，并根据审理查明的事实，对被上诉人的损失数额作出重新认定，判令上诉人承担相应的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。上诉人提出的被上诉人未向原审法院申请撤销或变更案涉协议书，该协议并无可撤销情形，被上诉人的损失数额应当按照协议内容执行的上诉主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人提出双方于2010年签订补偿协议书至今，并未提出撤销或变更补偿协议，被上诉人对该补偿协议的撤销权已经消灭的问题,依据《中华人民共和国合同法》第五十五条的规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，其撤销权消灭。本案中，被上诉人的伤情经过专业机构的鉴定，其才明确知晓所受医疗损害的严重后果，其行使撤销权的期限应当自收到鉴定报告之日起开始计算，被上诉人向原审法院主张撤销该协议，符合法律规定。上诉人的此项上诉主张不成立，本院不予支持。综上所述，鞍山市第三医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5034元，由上诉人鞍山市第三医院负担。本判决为终审判决。审判长 王 娟审判员 周 洁审判员 王珍付二〇二一年一月十一日书记员 赵 洋