辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终217、218号上诉人（原审被告、并案原告）：营口南楼经济开发区金利耐火材料有限公司，住所地营口**经济开发区工农村。法定代表人：刘世侠，总经理。委托诉讼代理人：刘育伟，辽宁海润律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁双，公司财务。被上诉人（原审原告、并案被告）：王景桂，男，1963年8月7日出生，汉族，无业，住鞍山市岫岩满族自治县。委托诉讼代理人：张家宽，辽宁百运律师事务所律师。上诉人营口南楼经济开发区金利耐火材料有限公司因与被上诉人王景桂劳动争议纠纷一案，不服辽宁省大石桥市人民法院（2020）辽0882民初3672、4100号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。营口南楼经济开发区金利耐火材料有限公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一、三、四项，并改判以月工资2906元为基数计算给付金额（与一审相差71162元)；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由，上诉人认为一审判令上诉人以月工资6000元为基数计算伤残补助金、一次性伤残就业补助金、停薪留职工资，认定事实不清，具体理由如下：一审中王景桂提出月工资6000元，只是其单方陈述，没有任何证据予以证明。上诉人认为王景桂的工资标准是2906元/月。理由是：被上诉人在上诉人处工作期间属于间歇式的出劳力工作、完全不受上诉人“早八晚五”的企业纪律约束，基于这个客观事实，在上诉人企业没有活儿不需要被上诉人时，空闲时间里被上诉人是否去其他企业出力挣钱，上诉人是管不了的，事实上上诉人雇佣被告，完全是根据企业生产需要，短期聘用的雇工，报酬是一种完完全全的“计件”结算，也就是根据计件数量予以结算报酬，所以对于被上诉人来说就存在两种情况，一是有活儿的时候，工资标准可能高于社平工资高；二是没有活儿的时候，可能没有工资收入，所以如果计算其平均工资，应该按照上诉人全年12个月内发放工资总数平均计算，而不能单以某个月或某一段时间的工资数额来确定平均工资。王景桂20**年11月初至2018年2月在上诉人处工作期间领取的全部工资数额是43598元，因此上诉人认为月工资应是2906元（43598元÷15个月）。一审认定月工资6000元，认定事实不清。如果按照2906元/月计算，上诉人应给付66838元：(1)一次性伤残补助金是2906元/月×9个月=26154元；(2)—次性就业补助金是2906元/月×12个月=34872元；(3)停薪留职期间工资是2906元/月×2个月=5812元。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，故依法上诉，请二审法院支持上诉人各项上诉请求。王景桂辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。本案上诉人通过九次诉讼程序，在九次诉讼程序中双方提供了相应的证据，但被上诉人从没有见过上诉人提供考勤表，依据法律规定，此类证据由上诉人提供，上诉人放弃其权利，理应承担举证不能的法律后果，请求法院依法查处。王景桂向一审法院起诉请求：1、请求判令解除原、被告之间的劳动关系；2、请求判令被告支付原告全部工伤保险待遇共计254946.10元；3、请求判令被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金18000元；4、请求判令被告向原告支付未签订劳动合同依法应支付2倍工资共计6000元；5、请求判令被告向原告赔偿因未能为原告缴纳社会养老保险、医疗保险、工伤保险等保险待遇的损失58368元；以上请求法院判决金额共计397314.10元；6、请求判令被告承担全部诉讼费用。营口南楼经济开发区金利耐火材料有限公司向一审法院起诉请求：1、请求撤销大石桥市劳动人事争议仲裁委员会大劳人仲第（2019）第389号仲裁裁决书；2、请求按照被告2906元/月的工资标准，并按照2017年营口市社平工资标准4172.83元/月支付被告各种工伤待遇92952元，各项待遇合计189036元；3、相关诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年11月份，原告被被告招用，从事打料工作。被告未与原告签订劳动合同，未为原告缴纳工伤保险费。原告的劳动报酬，双方约定为计件工资。2018年2月26日，原告在工作中摔伤，致颈椎骨折、右侧肩胛骨骨折等。原告受伤后在大石桥东寰医院住院11天，在大石桥新开医院住院4天，住院共15天。受伤后的医疗费18376.10元，原告垫付8376.10元，被告支付医疗费11000元。2018年4月末，原告到大石桥市鼎信耐火材料有限公司上班。2018年9月12日，原告向大石桥市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，大石桥市劳动人事争议仲裁委员会于2018年10月16日作出大劳人促第2018445号仲裁裁决书，裁决原告与被告存在劳动关系。被告不服仲裁，诉至本院，本院于2018年12月26日作出（2018）辽0882民初5835号民事判决书，判决原、被告之间存在劳动关系。被告不服判决，提起上诉，营口市中级人民法院于2019年3月20日作出（2019）辽08民终535号民事裁定书，裁定被告撤回上诉。2019年5月10日，大石桥市人力资源和社会保障局作出大人社工伤认［2019]168号认定工伤决定书认定原告为工伤。被告不服决定，向本院提起行政诉讼，本院于2019年12月12日作出（2019）辽0882行初66号行政判决书，判决驳回被告的诉讼请求。被告不服提起上诉，营口市中级人民法院于2020年4月29日作出（2020）辽08行终68号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。2019年7月2日，营口市劳动能力鉴定委员会作出营劳鉴字［2019]0439号初次鉴定结论书，鉴定原告伤残程度为：玖级。2019年10月28日，辽宁省劳动鉴定委员会作出辽劳再鉴[2019]204号再次鉴定结论书，鉴定原告伤残程度为：玖级。2019年8月1日，大石桥市劳动人事争议仲裁委员会作出大劳人仲第2019398号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人支付申请人一次伤残补助金人民币54,000元。二、被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金人民币40,770元。三、被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金人民币72,000元。四、被申请人支付申请人停工留薪工资人民币12,000元。五、被申请人支付申请人护理费1,725元。六、被申请人支付申请人伙食费225元。七、被申请人支付申请人医疗费8,316元。以上一至七项，被申请人共计支付申请人人民币189036元。被申请人应当在本裁决生效后三日内支付完毕。八、申、被双方解除劳动关系。九、驳回申请人其他仲裁请求。原、被告均不服仲裁，诉至本院。另查，原告称其月工资6000元并提供大劳人仲字第2018445号仲裁庭审笔录，笔录显示证人沙某证明原告月工资6000元；收据9张及汇款收据3张，证明王景桂工作期间月平均工资为2906元，未提供工资表、考勤表。一审法院认为，原告被认定为工伤，应当享受工伤待遇。被告未为原告缴纳工伤保险，应当承担工伤赔偿责任。被告未提供原告工资表、考勤表，在仲裁庭审笔录显示证人沙某证明原告月工资6000元，本院对原告月工资6000元的主张予以采信。原告住院期间，被告未派人护理，被告应当支付护理费，护理费标准按照2018年辽宁省居民服务业标准每日115.50元。原告要求解除劳动关系，本院予以支持。原告于2018年4月末恢复劳动，停工留薪期截止到2018年4月末。原告要求交通费、住宿费，本院根据原告治疗情况，酌情给付200元。原告要求被告给付解除劳动关系经济补偿金，不符合法律规定给付条件，本院不予支持。原告要求被告给付因未签订劳动合同产生的二倍工资，原告于2016年11月份入职，原告应当于2018年11月前申请仲裁，原告于2019年7月22日申请仲裁，已超过一年的申请仲裁时效，故原告要求被告给付二倍的请求本院不予支持。原告要求被告空前绝后保险费，不属于法院受理范围，本院不予支持。原告要求其余工伤待遇，本院依照《工伤保险条例》的相关规定予以判决。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《辽宁省工伤保险实施办法》第三十三条、第三十九条之规定，判决如下：一、被告营口南楼经济开发区金利耐火材料有限公司给付原告王景桂一次性伤残补助金54000元（计算标准：本人工资6000元/月×9个月＝54000元）；二、被告营口南楼经济开发区金利耐火材料有限公司给付原告王景桂一次性工伤医疗补助金40770元（计算标准：营口市2018年在岗职工月平均工资4530元/月×9个月＝40770元）；三、被告营口南楼经济开发区金利耐火材料有限公司给付原告王景桂一次性伤残就业补助金72000元（计算标准：本人工资6000元/月×12个月＝72000元）；四、被告营口南楼经济开发区金利耐火材料有限公司给付原告王景桂停工留薪工资12000元（计算标准：本人工资6000元/月×2个月＝12000元）；五、被告营口南楼经济开发区金利耐火材料有限公司给付原告王景桂护理费1732.50元（计算标准：115.50元/天×15天＝1732.50元）；六、被告营口南楼经济开发区金利耐火材料有限公司给付原告王景桂伙食费750元（计算标准：50元/天×15天＝750元）；七、被告营口南楼经济开发区金利耐火材料有限公司给付原告王景桂医疗费8376.10元；上列合计189628.60元，限被告营口南楼经济开发区金利耐火材料有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付完毕。八、原、被告解除劳动关系；九、驳回原告王景桂、被告营口南楼经济开发区金利耐火材料有限公司其他诉讼请求。3672案件受理费10元（王景桂已垫付），4100案件受理费10元（营口南楼经济开发区金利耐火材料有限公司已垫付），由被告营口南楼经济开发区金利耐火材料有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，本案争议的焦点问题为应否以月工资6000元为基数计算伤残补助金、一次性伤残就业补助金、停薪留职工资。上诉人未提供被上诉人工资表、考勤表，在庭审上陈述其一直没有工资表、考勤表，且称其没有给被上诉人上社保，故其给被上诉人开工资也没有入账，在仲裁庭审笔录显示证人沙某证明被上诉人月工资6000元，一审法院据此认定被上诉人月工资6000元，并无不当，本院依法予以确认。上诉人提出被上诉人月工资应是2906元，提供了收据9张及汇款收据3张予以证明，但其中有两张显示为个人借款，且被上诉人对此不予认可，认为上诉人没有提供其全部工资收入的工资表以及相对应的计件工资考核表。本院认为，在双方对月工资存有争议的情况下，上诉人应当负有提供考勤表及工资表的义务，而其未能提供，其提供现有的票据不足以证明被上诉人月工资，且被上诉人不予认可，故其上诉理由不成立，本院不予以支持。综上所述，上诉人营口南楼经济开发区金利耐火材料有限公司上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人营口南楼经济开发区金利耐火材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  段建勇审判员  朱隆升审判员  杨名环二〇二一年一月二十九日法官助理宫剑书记员韩璐