辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终13344号上诉人（原审原告）：溧阳兴平电梯有限公司，住所地溧阳市别桥镇兴城西路******。法定代表人：史学梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘刚平，溧阳市竹箦法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：溧阳容安电梯有限公司，住所地，住所地溧阳市埭头工业集中区山前路**iv>法定代表人：周君，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱应岩，辽宁法昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周君，男，1983年2月14日出生，汉族，住沈阳市大**。委托诉讼代理人：朱应岩，辽宁法昌律师事务所律师。上诉人溧阳兴平电梯有限公司因与被上诉人溧阳容安电梯有限公司（以下简称“荣安公司”）、周君买卖合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103民初15198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法由审判员田丽担任审判长（并主审），与审判员刘春杰、贺新发共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人溧阳兴平电梯有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回原审法院重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：事实和理由：一审认定事实有误。原被告双方签订《安装合同》后，原告接受被告指派，按被告要求施工，施工完成后。按业主、被告、验收机关的要求进行了整改，整改通过后有专门机关对行了验收，2014年11月25日验收合格，交付业主使用。尔后，由被上诉人溧阳容安电梯有限公司对九台电梯进行维护、保养直至现在。上述事实有《安装合同》、《电梯安装质量检查表(整改通知)》、《特种设备告知回复意见》、《检验报告》、《移交单》及双方当事人陈述，予以证实。一审法院，在判决中载明：“原告没有安照协议约定将电梯按照合同号进行安装，其主机、控制柜、轿厢等没有安装与合同约定不一致”与事实不符且被告没有证据证实，从而支持被告的抗辩。九台电梯的安装、验收、交付符合双方合同约定，符合特种设备安装规范。一审法院仅凭被告单方面的陈述认定上述事实，按照一般社会人员的经验法则判断，主机、控制柜、轿厢等没有安装与合同约定不一致时，被告应该在安装时提出、在整改时进行整改变更、更不可能在验收时通过验收。电梯属于特种设备，在电梯的生产、销售、安装、维护、保养均由严格的操作程序，属国家强制性认证。九台电梯验收时由验收单位、安装施工方(原被告)、业主、监理、设计单位等人员在场，如安装不合格无论如何是不可能通过验收的。据此，上诉人申请二审法院调取验收合格的全部材料，以证实上诉人的主张(原告提供申请)。一审适用法律错误，严重侵害了原告的诉讼权利，一审法院代替被告向原告主张权利，有失公允；庭审笔录第五页第14行被告陈述“但是该两份协议中原告均没有按照协议约定将电梯按照合同号进行安装，根据协议约定应该按照总体分包费10%进行处罚，”庭审笔录第七页第10行，原告对被告上述陈述回应“按照分包费10%进行处罚不认可，处罚不是平等主体之间应该约定的，依照处罚法定原则对我方处罚没有法律依据，如果该处罚是违约损失，我方认为被告方应该提供实际损失的证据来证明，但目前为止被告没有提供，所以我方不认可违约金。如果被告方主张违约金我方要求法院按照实际情况进行调整”。由此可以看出，被告在整个一审诉讼中，没有向法院提出“要求违约金”这五个字，更没有向法院举证证明被告因原告违约而造成被告损失的事实。而一审法院在判决书第四页倒数第6行，认定“现原告在履行合同过程中没有按照合同的约定将电梯按合同号进行安装，违反和同约定，应承担违约责任，即应扣除10%的分包费”。一审法院如此断案是否侵犯了当事人的诉讼权利和民事权利?一审法院能否代替被告向原告主张违约金?退一步讲，即使法院代替被告向原告主张违约金，原告提出要根据具体损失进行调整，一审法院没有给予被告具体损失数额审查，是否侵犯了原告的实体权利?是否查清了事实?依据《民事诉讼法》第13条第二款：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利(处分原则)"。诉权和审判权构成了民事诉讼程序的核心和主线，两者之间相互制约。一方面法院裁判不能超出当事人的主张范围，这体现了处分权对审判权行使范围的限制；另一方面，当事人行使处分权时需遵循依法处分的要求，人民法院代表国家对当事人行使处分权进行依法监督，体现审判权对当事人处分权的依法监督，体现审判权对处分权的约束作用。就本案而言被告没有向一审法院主张违约金，也没有向法院举证证明违约损失。而一审法院代替被告行使并主张违约金，即是裁判员也是运动员，有违居中裁判原则，偏袒保护被告，该行为不但严重奶害了原告的处分权，也妨碍了被告的处分权，损害了司法机关的公信力。诉讼权利是公权力，无论是法院、当事人、其他诉讼参与人均应按照法律规定行使。据此，一审法院侵害了原告诉讼权利。依据《合同法》第114条、《合同法司法解释二》第29条之规定：违约金过高因违约造成损失的，债务人可以请求法院或仲裁机构进行调整。本案中，被告没有主张违约金、更没有向法院举证实际损失多少，原告向法院要求调整“如果被告方主张违约金我方要求法院按照实际情况进行调整”但一审法院对上述实体权利根本就没有进行任何回应和审查，连形式审查都没有，就判决我方承担违约责任，一审法院侵害了原告的民事权利。一审在认定被告方支付安装款334100元，有部分收条或转账凭证等没有开庭质证，就认定付款事实，侵害了原告的诉讼权利。综上，原告认为：一审在事实认定错误必然适用法律错误，在一审诉讼过程中，我方对一审法官人品和人格不持任何怀疑，但基于一审对事实认识的错误和法律认识观点不一，造成本案错误判决形成。事实上一审在审理过程中严重侵害了原告的诉讼权利，程序违法；侵害了原告的民事权利，加重了原告的诉讼负担。因此上诉，为了不增加法院的负担和双方当事人的负担而形成累讼，如果二审法院能直接改判该案，原告方可以放弃部分审级利益，并在二审中说明。二审审理过程中，上诉人补充如下：案涉安装合同是被上诉人与业主签订，但实际是上诉人完成安装，验收合格时是业主加盖公司公章，业主也认可该工程验收合格。被上诉人溧阳容安电梯有限公司、周君辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。要求扣除10%的理由合理合法，案涉无论是安装合同还是工程合同，上诉人没有按照约定完成将所有电梯零件按编号统一安装的工作，双方约定没有完成此工作即扣除10%是合理的。上诉人所述并没有进行质证，不符合事实，一审中已经就该笔转账和所有合同所涉转账问题进行询问调查。被上诉人已经完成所有款项给付义务。原告溧阳兴平电梯有限公司向一审法院起诉请求：请求法院判令被告支付承揽费用250414元并承担诉讼费、保全费。事实与理由：原、被告双方有长期业务合作，其中签订了两份承揽安装合同，被告支付了部分劳务费和材料费，目前尚有250414元没有付清，原告多次催要但被告推诿。被告周君系被告溧阳容安电梯有限公司唯一股东，股东债权债务与公司债权债务混同。公司成立时股东没有出资行为。根据《公司法司法解释三》规定，股东未履行或未完全履行出资义务的，股东在未出资本息范围内对公司不能清偿部分债务承担补充赔偿责任。另规定，当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任（举证责任倒置）。依照《公司法》规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应对公司债务承担连带责任（举证责任倒置）”。再查明，该公司在经营过程中，严重不按照财务制度首付款项在收取钱款收到股东名下并且不向付款人出具正式发票，股东收取钱款不入公司账户，造成公司债权债务与股东债权债务混同。依据《公司法》规定，股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人权益的，应对公司债务承担连带责任。即“公司法人人格否认制度”。本案被告公司与被告股东之间虽系独立主体，但在经营过程中相互之间财产不独立、债务混同、相互之间界限模糊、人格混同，其中被告公司逃避债务，严重损害了债权人的权益。上述行为违背法人制度设立的宗旨，违背诚实信用原则，在被告公司发生危机时，公司法人和股东不是积极解决危机和债权人沟通协商而是对原告催款置之不理。其本质和危害后果与上述规定一致。综上，原告依据《民事诉讼法》第119条、《公司法》第20条、《公司法司法解释三》第13条、第20条之规定，请求法院依法判决支持原告的诉讼请求。一审法院认定事实：被告周君为被告溧阳容安电梯有限公司法定代表人。根据被告溧阳容安电梯有限公司工商档案中的验资报告及注册资本实收情况明细表记载，被告周君注册资金已全部到位。2013年9月25日，原告作为乙方、被告作为甲方签订《电梯安装分包协议》一份。协议约定，甲方委托乙方完成东北金融大厦九部电梯的安装工作。乙方负责设备搬运、分层和就位；负责电梯设备的安装，电梯设备安装完成后负责特检所验收及正式移交维保。安装总价款为364600元，甲方在乙方安装人员全部进场，放线完毕后20日内支付安装款的50%；通过技术监督局验收并拿到合格证后将电梯移交蒂森维保部门，维保部门在移交整改单上确认签字后30日内，向乙方支付安装款50%。乙方在电梯安装过程中，每台电梯必须按照合同号进行安装，包括主机、控制柜、轿厢、限速器、缓冲器等所有带合同号的主要部件必须统一安装，否则按照分包费的10%进行处罚。合同签订后，原告在安装九部电梯的过程中，没有按照协议约定将电梯按照合同号进行安装，其中主机、控制柜、轿箱等没有的安装与合同约定不一致。被告于2013年4月7日至2018年2月12日间分五次向原告付安装款334100元，尚欠30500元未给付。被告认为该款系按合同约定，因原告违约扣除的10%的分包费。一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案原、被告签订的《电梯安装分包协议》，系双方当事人真实的意思表示，内容符合法律规定，合法有效。原、被告双方应按合同认真履行义务。现被告在履行合同的过程中未能按照协议约定将电梯按照合同号进行安装，违反合同约定，应承担违约责任，即扣除10%的分包费。本合同总价款为364600元，应扣除违约金36460元，而原告已付款334100元，尚欠被告安装费30500元，故原告无需向被告再行支付安装费用，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：驳回原告溧阳兴平电梯有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币5056元，由原告溧阳兴平电梯有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与一审认定事实一致。本院认为，根据上诉人的上诉请求和二被上诉人的答辩意见，本案争议焦点是：一、上诉人在履行案涉《电梯安装分包协议》中是否构成违约；二、一审法院认定被上诉人有权依约拒付10%货款是否正确；三、双方争议的5万元款项应否认定系就本案项目款项的支付。关于上诉人在履行案涉《电梯安装分包协议》中是否构成违约的问题。根据一审法院于2019年12月25日与上诉人财务人员任欢的谈话记录，任欢代表上诉人与被上诉人在一审中曾共同到现场核查电梯的安装情况，承认案涉电梯主要部件存在未按合同号进行安装的情况，而双方在《电梯安装分包协议》中对此在第八条乙方责任第8.18条明确约定“乙方在电梯安装过程中，每台电梯必须按照合同号进行安装，包括主机、控制柜、桥箱、限速器、缓冲器等所有带合同号的主要部件，必须统一安装，否则，按照分包费的10%进行处罚。”因此，尽管案涉电梯已经过验收，但因双方在缔约时已经明确约定上诉人必须按照合同号统一安装电梯及主要部件，现上诉人违反了该项约定，就应当承担违约责任。关于一审法院认定被上诉人有权依约拒付10%货款是否正确的问题。对此，上诉人主张有两点：一、被上诉人在一审中未要求上诉人支付违约金，一审法院不应当认定被上诉人有权扣除10%货款；二、一审未对违约金约定是否过高进行审查。首先，根据被上诉人在一审的答辩意见来看，被上诉人已经明确表示上诉人在履行合同过程中，未按合同号安装电梯及主要部件，给其造成损失，并主张根据合同约定由上诉人承担货款的10%作为惩罚。被上诉人已经明确对上诉人的诉请提出抗辩，一审根据被上诉人的抗辩理由作出处理，并无不当。其次，就协议8.18条约定的性质而言。虽然，被上诉人在一审表述该约定系惩罚性约定，并非违约金，但违约金本身可兼具补偿性和适当的惩罚性，双方在协议第8.18条约定的分包费10%的处罚其性质应当认定为就是违反该条规定的违约金。再次，就双方就该分包费10%的违约标准约定是否过高的问题。本院认为，双方在合同中以独立条款和针对性违约责任的方式，对案涉电梯的安装标准进行了约定，要求“每台电梯必须按照合同号进行安装，包括主机、控制柜、桥箱、限速器、缓冲器等所有带合同号的主要部件，必须统一安装，否则，按照分包费的10%进行处罚”，能够证明双方对于案涉电梯安装标准的高标准特殊要求，上诉人在没有不可归责于自身原因的情况下拒不按照合同约定的安装标准进行安装，未能全面履行安装义务，致使已安装的电梯多部存在主要部件编号不符的情况，一定程度上增加了风险隐患，在双方均在协议上盖章确认、对条款协商一致的情况下，结合上诉人实际履行情况、整体分包费用的金额及合同条款的内容，本院对案涉协议约定的分包费10%的违约金予以认定，双方应遵从双方订立合同时的真实意思表示。一审认定并无不当，本院予以确认。关于双方争议的5万元款项应否认定就本案项目款项的支付的问题。鉴于双方当事人存在两个项目的合作，两个项目的付款存在混同情况，且均进入诉讼程序，结合被上诉人在本案中已确认将出票日期为2014年4月16日的5万元转账支票作为本案的付款依据，故本院对此确认该笔付款系对本案项目的费用支付。综上所述，上诉人溧阳兴平电梯有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5056元，由上诉人溧阳兴平电梯有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 田 丽审判员 刘春杰审判员 贺新发二〇二一年一月十八日法官助理李国楠书记员刘思本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。