新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新32民终412号 上诉人(原审原告、反诉被告)：孙立杰，男，1954年9月4日出生，汉族，户籍地址新疆维吾尔自治区于田县，现住新疆维吾尔自治区。 委托诉讼代理人：任振宇，新疆大典律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：吾不力卡斯木阿不都热合曼，男，1952年9月2日出生，维吾尔族，住新疆维吾尔自治区和田市。 委托诉讼代理人：刘云峰，新疆沙舟律师事务所律师。 原审第三人：依明尼牙孜吐尔送，男，1944年2月7日出生，维吾尔族，住新疆维吾尔自治区和田市。 上诉人孙立杰因与上诉人吾不力卡斯木阿不都热合曼、原审第三人依明尼牙孜吐尔送建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2019）新3201民初859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月14日公开开庭审理了本案。上诉人孙立杰及其委托诉讼代理人任振宇，上诉人吾不力卡斯木阿不都热合曼及其委托诉讼代理人刘云峰，原审第三人依明尼牙孜吐尔送到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 孙立杰上诉请求：依法撤销新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2019）新3201民初859号民事判决书，发回重审或依法改判。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，证据不足。双方于2005年5月10日签订《建设工程施工合同》，孙立杰为吾不力卡斯木阿不都热合曼承建位于和田市××路的美丽克综合楼。孙立杰按照吾不力卡斯木阿不都热合曼提供的图纸（五层楼）进行准备和施工，施工到地上一层时，此工程后面的学校提出异议，且吾不力卡斯木阿不都热合曼隐瞒了该工程经过规划部门只审批了三层的事实，导致在施工到三层时，被迫停工，只能做封顶处理。孙立杰向吾不力卡斯木阿不都热合曼交付了该工程，但吾不力卡斯木阿不都热合曼称无力支付工程款。经孙立杰与吾不力卡斯木阿不都热合曼协商，孙立杰装修作价400000元，装修后的综合楼由孙立杰对外租赁，待孙立杰收回工程款和装修款后，再将综合楼交给吾不力卡斯木阿不都热合曼，孙立杰装修后吾不力卡斯木阿不都热合曼反悔，自行收取租金，没有给孙立杰支付。因工程量发生变化，孙立杰在此前是按照六层进行了人、机、料的准备，而且任何工程，地下工程的成本是最大的。因此，建设施工价款中应包括人、机、料和合同价款、经济签证、窝工误工损失，而且本案在发回重审前的第一次审理时，法庭已经对（1）冬季施工费60000元；（2）4-5楼钢筋加工的费用20154元；（3）第二次电表12426元；（4）窝工费31440元；（5）道路、围墙25000元这五项内容予以认定，没有进行鉴定。而新申鉴字（2020）第011号工程造价鉴定意见书更是漏掉了上述内容，且该涉案建筑吾不力卡斯木阿不都热合曼已使用长达15年之久、此时再对15年前的工程价值进行鉴定，于理不合、于法无据。原审法院仅依据这样一份鉴定意见进行裁判，严重丧失了裁判的公平性；二、逾期支付工程款的利息应当自2006年4月20日交付至起诉之日2015年8月20日，应以欠付的全部工程款694509元计算，而不是仅以建筑本身的价值计算。三、原审法院在没有出现法定理由的情形下进行重新鉴定，并以重新鉴定意见作为裁判案件的标准属于程序违法。综上所述，一审判决存在事实不清、程序违法等事由，应当予以改判，请求支持上诉人诉请。 吾不力卡斯木阿不都热合曼辩称：对方主张新的鉴定意见有漏项目问题，我们认为对方在原审中没有提供证据证明相关事实，因这次是孙立杰对甩项部分进行相应的鉴定，因此，对方的上诉没有事实依据；2.鉴定没有经过质证的说法我们不认可的，原审中有组织双方对鉴定书进行质证，质证中对相关的问题也做了说明。关于鉴定机构资质的问题，原审中进行了核对，我们认为鉴定机构是有资质的。因此，对方的上诉理由是没有法律和事实依据。 吾不力卡斯木阿不都热合曼上诉请求：一、依法撤销新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2019）新3201民初859号民事判决书第一项和第三项，驳回孙立杰一审诉讼请求；二、判令孙立杰返还吾不力卡斯木阿不都热合曼超付工程款214353.98元；判令第三人依明尼牙孜吐尔送退还吾不力卡斯木阿不都热合曼预付工程款196000元；三、本案一、二审案件受理费由孙立杰及第三人依明尼牙孜吐尔送负担。事实与理由：2005年6月10日，吾不力卡斯木阿不都热合曼与孙立杰订立建设工程施工合同，约定由孙立杰以包工包料方式承建吾不力卡斯木阿不都热合曼建筑面积1137.86平方米的“其曼汗综合楼”，后因设计调整，双方又于2005年11月10日订立了建筑面积1924.6平方米“美丽克合楼”的建设工程施工合同。合同约定：包工包料每平方米800元，孙立杰完成合同第十三条所有内容；吾不力卡斯木阿不都热合曼按照合同第十二条约定支付工程价款。现该工程实际施工到地上三层而停工，实际建筑面积为1221平方米，按照孙立杰实际完成的工程量合同单价计算，吾不力卡斯木阿不都热合曼应付合同约定工程价款976800元（其中包括价值270153.98元的甩项），扣除甩项270153.98元后实际应付706643.02元。吾不力卡斯木阿不都热合曼实际已经支付工程款1117000元（其中：孙立杰自认已经收到工程款921000元；剩余196000元在第三人依明尼牙孜吐尔送手中）。按合同约定价格计算，吾不力卡斯木阿不都热合曼已经超付孙立杰工程款214353.98元。但一审法院错误判决，判令吾不力卡斯木阿不都热合曼支付工程款5358.38元，并且对于吾不力卡斯木阿不都热合曼已经提出反诉的请求予以驳回。吾不力卡斯木阿不都热合曼认为，一审判决认定的事实与适用的法律错误，处理不当。认定事实方面：一审判决已经对孙立杰提供的2005年11月10日的施工合同进行了确认，该合同明确约定单价为每平方米800元，但一审判决结果却适用了每平方米850元的鉴定结论。同时，根据专业测绘公司测绘报告，孙立杰实际完成的施工面积是1221平方米，而不是1279平方米。对于已付款的认定，一审判决认定孙立杰及其妻子收款15笔总419000元是错误的，实际为16笔总449000元。一审判决认定第三人转交孙立杰的工程款数额以及第三人剩余工程款数额错误；在使用法律方面：一审法院认定，吾不力卡斯木阿不都热合曼与孙立杰之间订立的建设工程施工合同无效。在合同无效的前提下，涉案工程还处于半途停工状态（合同约定6层，实际施工4层），根本谈不上竣工验收合格，但一审法院却支持承包人要求支付工程款的诉求，严重违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二条和第三条的规定；在处理结果方面：一审法院对吾不力卡斯木阿不都热合曼的合理反诉请求直接予以驳回，违背公平公正的司法原则。 孙立杰辩称：吾不力卡斯木阿不都热合曼的上诉请求没有事实和法律依据应予以驳回：1.该工程的项目经理是孙立杰，该工程吾不力卡斯木阿不都热合曼通过签订合同并向有关部门报备的，项目本来是合法的，孙立杰在履行合同义务向吾不力卡斯木阿不都热合曼交付了该工程，吾不力卡斯木阿不都热合曼也使用了十几年，因此可以确认该工程是合格的，合同也是有效的。我们认为吾不力卡斯木阿不都热合曼作为业主应履行支付合同价款的义务；2.吾不力卡斯木阿不都热合曼主张存在超付，吾不力卡斯木阿不都热合曼与第三人之间是监理合同关系，第三人不应该是本案建设工程合同的一方当事人、不应该承担法律关系；3.自治区高院发回的理由是在鉴定中可能存在对吾不力卡斯木阿不都热合曼权利的影响，我们认为对此一审法院应予以查明，如果没有法定事由没有必要再次委托，进行部分造价，综上请求驳回吾不力卡斯木阿不都热合曼的上诉请求。 依明尼牙孜吐尔送统一辩称：我收吾不力卡斯木阿不都热合曼的邀约当了该工程的监理，监督工程质量问题。孙立杰跟吾不力卡斯木阿不都热合曼俩人商量好了之后再让我过去取钱给孙立杰。给吾不力卡斯木阿不都热合曼写的条子我认可，我从吾不力卡斯木阿不都热合曼处拿了662000元，我把这些钱全部给了孙立杰，吾不力卡斯木阿不都热合曼也知道这情况。我不承担责任。 孙立杰向一审法院起诉请求：1.要求吾不力卡斯木阿不都热合曼支付工程款725000元；2.要求吾不力卡斯木阿不都热合曼支付迟延付款利息327600元；3.吾不力卡斯木阿不都热合曼承担本案诉讼费用。 吾不力卡斯木阿不都热合曼一审法院提起反诉：1.要求判令孙立杰及第三人依明尼牙孜吐尔送返还多交工程款437498元；2.要求对孙立杰承建的工程质量进行鉴定后判令其赔偿损失100000元；3.要求判令孙立杰承担诉讼费用。 一审法院认定事实:2005年6月10日，吾不力卡斯木阿不都热合曼与孙立杰签订建设工程施工合同，约定吾不力卡斯木阿不都热合曼将位于和田市××路综合楼（即美丽克综合楼）承包给孙立杰施工。合同约定，框架建筑面积为1137.86㎡，承包范围：土建水暖电器（包工包料），开工日期：2005年6月15日，竣工日期：2005年9月15日，合同价款：796502元。预付款在基础完后甲方（吾不力卡斯木阿不都热合曼）向乙方（孙立杰）支付工程总造价30%，一层20%，二层20%、三层10%，余20%验收合格一次付清。 2005年11月10日，双方又签订第二份建设工程施工合同。该合同约定，框架、建筑面积为1924.6㎡，承包范围：土建水电器（包工包料），开工日期：2005年5月15日，竣工日期：2006年8月15日，合同价款：1539680元。预付款在基础完后甲方（吾不力卡斯木阿不都热合曼）向乙方（孙立杰）支付工程总造价30%，一层10%，二层10%、三层10%、四层10%、五层10%，余10%验收合格后一次付清。 这期间即2005年10月15日，第三人依明尼牙孜吐尔送与其曼汗（吾不力卡斯木阿不都热合曼母亲）签订工程监理合同，约定由第三人对该工程的质量进行监理，并每月给付第三人2000元劳务费。该合同上吾不力卡斯木阿不都热合曼在证人处签名。 合同签订后，孙立杰依照第二份合同进行施工时，位于该综合楼后面的和田地区卫校提出异议称，若该楼建成**，影响学校采光。于是，吾不力卡斯木阿不都热合曼经口头协商又约定将综合楼建造成地下一层、地上**。2006年4月，孙立杰按照要求施工完毕，吾不力卡斯木阿不都热合曼先后给孙立杰工程款921000元（由孙立杰及其妻子侯秀华出具收据共15张，金额为419000元，其余由第三人依明尼牙孜吐尔送转交给孙立杰）。双方因对结算工程款发生争议，孙立杰于2015年11月2日向本院提起诉讼，并在审理期间孙立杰、吾不力卡斯木阿不都热合曼双方均申请委托鉴定后吾不力卡斯木阿不都热合曼经通知没交鉴定费。经本院委托，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心于2017年5月23日作出新司鉴所鉴字（2016）第318号鉴定意见书，内容为：1.原合同范围内预算1740205.05元；2.两层未做预算460952.69元；3.合同外施工部分212040.24元；4.甩项工程款24803.20元；地上**工程总造价1466489.40元。2017年6月20日，该鉴定部门又出具一份证明，内容为：实际工程面积1283.85㎡。此次鉴定孙立杰支付鉴定费35000元。鉴定书送达给双方当事人后，吾不力卡斯木阿不都热合曼不服，以工程面积有超算，工程款未按合同约定计算，甩项工程工程费计算不全为由，申请重新鉴定。并于2017年6月30日，自己委托和田昆域房地产评估测绘有限责任公司，评估结果为：综合楼总建筑面积为1221.27㎡。 本次开庭过程中，吾不力卡斯木阿不都热合曼申请对以下内容进行鉴定：1.此工程是按哪一种图纸、哪份施工合同进行的施工；2.此工程实际施工面积，合同外完成工程量，合同外施工工程款；3.未完成施工部分及工程款；4.用于此工程的水泥浆及钢筋质量。经一审法院委托，新疆申光建设工程项目管理有限公司于2020年4月3日作出新申鉴字（2020）第011号工程造价鉴定意见书，内容为：该工程造价963540.76元（包括争议项：外墙涂料3112.25元、地砖地面50188.32元、水磨石地面37182.38元）。此次鉴定吾不力卡斯木阿不都热合曼支付鉴定费18500元。 另查明，和田市规划办于2005年5月26日为涉案工程发放建设工程规划许可证。内容为建设单位：其曼汗，建设项目名称：综合楼，建设规模：1137.86㎡。建设工程议标通知书中，中标单位：和田县同心建筑安装有限责任公司，项目经理：孙立杰，层数：4.承包方式：包工不包料。 一审法院认为，根据审理查明的事实、证据及法律规定，经双方当事人确认，本案争议焦点为：一、涉案建设工程施工合同的效力应当如何认定；二、涉案工程价款应当如何认定。 关于涉案建设工程施工合同的效力应当如何认定的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当认定双方合同无效。本案中，孙立杰无施工资质，因此其与吾不力卡斯木阿不都热合曼订立的两份建设工程施工合同均为无效合同。 关于涉案工程价款的问题。因双方对施工面积、工程单价存在较大争议，经吾不力卡斯木阿不都热合曼申请，一审法院委托新疆申光建设工程项目管理有限公司对涉案工程造价进行了鉴定，该公司出具新申鉴字（2020）第011号工程造价鉴定意见书，并针对孙立杰、吾不力卡斯木阿不都热合曼提出的鉴定异议，鉴定人员出庭作出了合理说明。吾不力卡斯木阿不都热合曼也对鉴定书表示认可，故对该鉴定意见书的合法有效性予以确认，可以作为本案孙立杰、吾不力卡斯木阿不都热合曼双方结算依据。本案中，涉案工程造价为963540.76元，其中争议项：外墙涂料3112.25元、地砖地面50188.32元、水磨石地面37182.38元。经实地调查，该综合楼外墙有涂料的痕迹，用的是地砖地面，因此从总造价中应扣除水磨石地面37182.38元，即涉案综合楼总造价为926358.38元。从中扣除吾不力卡斯木阿不都热合曼已给付的工程款921000元，剩余5358.38元，吾不力卡斯木阿不都热合曼应支付给孙立杰。 关于迟延付款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的；下列时间视为应付款时间；（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，该工程于2006年4月施工完毕并由吾不力卡斯木阿不都热合曼管理、使用。因此，孙立杰该项请求应予以支持。即逾期利息为2925.68元（5358.38×月利率0.004875×112月）。 针对反诉：本案中，吾不力卡斯木阿不都热合曼主张工程质量存在问题，但没有向法庭提供证据证明，并且本案是由孙立杰提起诉讼，在诉讼过程中，吾不力卡斯木阿不都热合曼才提出反诉主张质量问题。双方虽没有办理正规的竣工验收手续，但该工程于2006年4月施工完成后至今在吾不力卡斯木阿不都热合曼所有，因此可以推定建筑质量符合约定。工程施工完毕长达十几年后吾不力卡斯木阿不都热合曼再提起工程质量存在问题，也不符常理。因此，没有再次对工程质量进行鉴定的必要性，并且吾不力卡斯木阿不都热合曼要求赔偿损失的主张，因没有事实及法律依据，不予支持。 关于第三人依明尼牙孜吐尔送承担给付义务的问题。本案中，没有证据显示第三人依明尼牙孜吐尔送可以作为孙立杰的代理人代领工程款，因此吾不力卡斯木阿不都热合曼在反诉请求中要求依明尼牙孜吐尔送承担给付工程款的请求不当，应予以驳回。关于依明尼牙孜吐尔送从吾不力卡斯木阿不都热合曼处收到且自己留有的166000元（第三人依明尼牙孜吐尔送从吾不力卡斯木阿不都热合曼处10次共收工程款668000元，其中孙立杰认可的921000元中扣除吾不力卡斯木阿不都热合曼直接给付的419000元后，剩余502000元为第三人依明尼牙孜吐尔送转交给孙立杰的工程款，其余166000元第三人依明尼牙孜吐尔送没能提供证据证明自己已转交给孙立杰），这是吾不力卡斯木阿不都热合曼与第三人依明尼牙孜吐尔送之间的其他民事行为，当事人可另行解决。遂依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、吾不力卡斯木阿不都热合曼给付孙立杰工程款5358.38元及延期利息2925.68元，共计8284.06元；二、驳回孙立杰的其它诉讼请求；三、驳回吾不力卡斯木阿不都热合曼的反诉请求。本案为发回重审案件，未收取案件受理费。在原审案件中收取的本诉案件受理费11050元中，由吾不力卡斯木阿不都热合曼负担150元，由孙立杰负担10900元。反诉案件受理费4587.49元（已减半收取），由吾不力卡斯木阿不都热合曼负担。第一次鉴定费35000元由孙立杰承担；第二次鉴定费18500元由吾不力卡斯木阿不都热合曼承担。 本院二审中，依明尼牙孜吐尔送围绕自己的主张提交了一组新证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人孙立杰，吾不力卡斯木阿不都热合曼均未提交新证据。 依明尼牙孜吐尔送的书证：依明尼牙孜吐尔送自己制作的账目。证明从吾不力卡斯木阿不都热合曼拿到的钱全部给了孙立杰，不然孙立杰完成不了涉案工程。 上诉人孙立杰质证认为，三性不予认可，因为依明尼牙孜吐尔送没有权利对工程的造价进行确认。 上诉人吾不力卡斯木阿不都热合曼质证认为，认可该证据，因为我认可我给依明尼牙孜吐尔送的钱依明尼牙孜吐尔送都给了孙立杰。 本院认证认为，因该证据系依明尼牙孜吐尔送自己单方制作的，对该证据的证明力不予认可。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，由一审法院经过质证以及作为定案依据的证据予以证实。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一是一审鉴定程序是否合法；二是涉案工程应付工程款及利息应如何认定。 首先，吾不力卡斯木阿不都热合曼与孙立杰签订的承包合同，因作为合同当事人的孙立杰系无施工资质的自然人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（一）第一条第一款第一项、第四条的规定，涉案两份建设施工合同均无效。 关于一审鉴定程序问题。本案中双方当事人对施工面积、工程单价存在较大争议的情况下，无法确认当事人对合同价款约定的真实的、一致的意思表示。因双方对未完成部分的争议也比较大，仅仅鉴定涉案工程面积无法彻底解决双方之间的争议矛盾，由于工程造价比较符合现实情况，一审法院依照当事人申请，通过委托司法鉴定确定工程造价并以此作为应付工程款的计算依据，并无不当。双方当事人针对新疆申光建设工程项目管理有限公司出具新申鉴字（2020）第011号工程造价鉴定意见书提出的异议，鉴定人员出庭作证进行了合理说明。因此，孙立杰关于一审鉴定程序违法的主张不成立，本院不予支持。根据新申鉴字（2020）第011号工程造价鉴定意见书，涉案工程造价为963540.76元，结合本院一、二审查明的事实，从总造价中扣除水磨石地面37182.38元之后，涉案综合楼总造价为926358.38元。从中扣除吾不力卡斯木阿不都热合曼已给付的工程款921000元，吾不力卡斯木阿不都热合曼应支付工程款数额为5358.38元。二审中，孙立杰主张吾不力卡斯木阿不都热合曼应当负担窝工费、钢筋费、电表费、砌墙费、冬季工程费等费用，但是本案一、二审中孙立杰没有提供足够的证据证明自己的主张，对此孙立杰应当承担不利后果。二审中，吾不力卡斯木阿卜杜热合曼提出其给第三人依明尼牙孜吐尔送支付的工程款漏算一笔30000元，但是一审中吾不力卡斯木阿不都热合曼对直接支付孙立杰的工程款以及向依明尼牙孜吐尔送支付的工程款没有提出异议，二审中也没有提供足够的证据证明自己的主张，因此对吾不力卡斯木阿不都热合曼的该主张不予支持。 关于涉案工程价款利息问题。由于孙立杰要求吾不力卡斯木阿不都热合曼支付拖欠工程价款的利息在性质上属于法定孳息，与工程价款具有附随性，是孙立杰履行建设工程施工义务后应得的利益，也是吾不力卡斯木阿不都热合曼拖欠工程价款应当支付的对价。因此，吾不力卡斯木阿不都热合曼应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适应法律问题的解释》第十七条的规定，向孙立杰支付拖欠工程价款期间的利息。但是应付利息的计算基数以欠付工程款的数额为准。据此，一审法院判决支付拖欠工程款的利息并无不当。因此，孙立杰关于计算利息应当自2006年4月20日交付至起诉之日2015年8月20日，应以欠付的全部工程款694509元计算的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于工程质量问题。虽然双方之间没有办理交付手续，但是吾不力卡斯木阿卜杜热合曼自孙立杰于2006年4月交付涉案工程之后,曾使用一段时间，之后因故不再使用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件法律适用问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建筑工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主题结构质量承担民事责任”的规定，吾不力卡斯木阿卜杜热合曼关于工程质量不合格的主张，本院不予支持。但是孙立杰应当在建筑工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主题结构质量所要承担的民事责任不能因此免除。 综上所述，孙立杰与吾不力卡斯木阿不都热合曼的上诉请求均不成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费共21778.41元，其中14198.84元由孙立杰负担，7579.57元由吾不力卡斯木阿不都热合曼负担。 本判决为终审判决。 审判长  张   秉   年 审判员  热依汗古力吐尔洪 审判员  图 尔 荪 亚 森 二〇二一年一月十九日 书记员  阿依古再丽芒力科