江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终6071号上诉人（原审被告）：祖宁宁，女，1990年12月28日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：张龙，北京泽盈（徐州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄家顿，男，1970年10月11日出生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：王茜，江苏红杉树律师事务所律师。上诉人祖宁宁因与被上诉人黄家顿民间借贷纠纷，不服徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初1511号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人祖宁宁及其委托诉讼代理人张龙，被上诉人黄家顿及其委托诉讼代理人王茜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人祖宁宁上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法驳回被上诉人黄家顿的起诉。事实与理由：就本案诉争事实，黄家顿曾起诉至一审法院，一审法院查明事实后裁定驳回黄家顿的起诉，形成（2019)苏0312民初7402号案件；黄家顿随后上诉，再次裁定驳回黄家顿的上诉，形成(2019)苏03民终7498号案件(以下称为前诉)。两级法院驳回起诉的理由均为：涉案借条虽系祖宁宁出具，但涉案款项均转入案外人大理江妹子农业发展有限公司(以下简称大理江妹子公司)法定代表人孙玉账户，利息亦均是通过孙玉支付。大理江妹子公司及实际控制人侯绍将因涉嫌集资诈骗被公安机关立案侦查，故裁定驳回黄家顿的起诉，并将相关犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。黄家顿随后向徐州市铜山区公安局报案，2019年12月11日，铜山区公安局作出铜公(山)不立字[2019]128号《不予立案通知书》，认为祖宁宁没有犯罪事实，不予立案。黄家顿以此为据，再次提起诉讼，一审法院于2020年8月24日判令祖宁宁向黄家顿给付90万元欠款。形成(2020)苏0312民初1511号案件(以下称为后诉)。一、后诉审理程序错误，黄家顿的起诉不符合受理条件，应予驳回。1.黄家顿提起后诉与前诉构成重复起诉，不应当受理。对于前诉，两级法院均作出生效裁定，认为依法不应由人民法院受理，认定事实清楚、适用法律正确，黄家顿不应再次提起本次诉讼。后诉审理期间，侯绍将的有罪判决已经生效，不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第二款应予受理条件的规定。后诉与前诉当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同，实质上构成重复起诉。按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第247的规定，应当裁定不予受理或驳回起诉。2.对于前诉，法院已经裁定将涉嫌集资诈骗犯罪的线索、材料依法移送公安机关或者检察机关。后诉审理过程中，为查明事实，法庭应当调取侯绍将和大理江妹子公司集资诈骗案件的卷宗材料，以便核实本案涉及的90万元资金是否纳入集资诈骗的刑事审查范围；祖宁宁也向法庭提出申请，要求查实。一审法院同时也是作出侯绍将有罪判决的法院，祖宁宁按照法律规定请求法庭调查与案件待证事实有重大影响的证据材料，一审法院应当依法调取。二、后诉认定事实不清，上诉人与被上诉人之间未形成借贷的合意。1.黄家顿作为债权人起诉祖宁宁偿还借款，但黄家顿并未向祖宁宁出借任何资金。一审法院查明90万元分别为黄家顿于2018年12月24日、2018年12月26日、2019年1月6日直接向案外人孙玉转账支付10万元、50万元、20万元，另有10万元系黄家顿在大理江妹子公司的理财款(于2019年1月到期)。借贷合同为实践性合同，借贷关系在贷款人实际出借资金时才能成立；据已公开的刑事判决书显示，候绍将及大理江妹子公司实施集资诈骗的手段就是以期货理财高额收益为诱饵，骗取受害人的资金。黄家顿将涉案资金汇入孙玉的账户后，被候绍将用于偿还前期投资所欠本息，即该笔资金实际上已经灭失。90万元资金灭失后，怎么能够再出借给祖宁宁?本案民间借贷关系显然是不能成立的。2.祖宁宁向黄家顿出具的借条并非真实意思表示。祖宁宁是在侯绍将的指示下，以自己的名义向黄家顿出具借条。实际上是侯绍将为了便于持续侵占黄家顿的资金，以员工资产向黄家顿提供“担保”，作为迷惑黄家顿的障眼法。祖宁宁和黄家顿都是集资诈骗案的受害人。如果祖宁宁有意通过理财谋取私利，应当适当截留部分利息。但一审法院查明，90万元的利息(1.8万元/每月)，是由孙玉直接向胡韦伟(黄家顿的妻妹)支付的，祖宁宁并未实际介入黄家顿与大理江妹子公司的借贷/投资关系中。同为受害人，在祖宁宁没有实施侵占行为、没有赚取任何利差的前提下，却要求祖宁宁承担巨额债务，显然于法无据。3.祖宁宁与大理江妹子公司签订的《期货委托协议书》依法无效。祖宁宁确实以自己的名义与大理江妹子公司签署了《期货委托协议书》，约定了相关投资事宜。但据已公开的刑事判决书显示，侯绍将正是以签订《委托理财协议书》的方式非法集资，属于以合法形式掩盖非法目的，是合同法第五十二条明确规定的合同无效之情形。一审法院没有审查该合同的效力，就直接作为认定事实的依据，认为《委托理财协议书》中记载的90万元投资款，是由黄家顿的前期投资转化而来，并判令祖宁宁向黄家顿偿还90万元借款，理据不足。被上诉人黄家顿答辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。1.上诉人在上诉状中曲解叙述（2019）苏0312民初7402号民事裁定书、（2019）苏03民终7498号民事裁定书的基本事实。该两份裁判文书均认为本案借款行为是否涉嫌刑事犯罪，应先行通过刑事侦查程序确定。此处本案借款行为指的是上诉人祖宁宁向被上诉人黄家顿借款的行为。是否涉嫌刑事犯罪是指祖宁宁的借款行为是否涉嫌刑事犯罪。被上诉人在本案起诉之前，已经根据前述民事裁定书的要求向徐州市铜山区公安局申请对祖宁宁涉嫌诈骗案立案。但铜山区公安局于2019年12月11日作出了不予立案通知书。被上诉人根据该通知书再次起诉，一审法院受理后作出一审判决。上述事实说明本案不构成重复起诉，符合民事诉讼法规定的起诉条件，人民法院应予受理。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第二款规定，公安或检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决，认定不构成非法集资等犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。本案一审法院受理及审判符合规定，且法律适用正确。2.祖宁宁在一审审理期间没有向法庭申请调取证据，也没有提交其本人与侯绍将之间涉及的集资诈骗案件的相关证据。因此，上诉人在上诉状中所说的祖宁宁按照法律规定，请求法院调查与本案待证事实有重大影响的证据材料的观点不能成立。同时其在上诉状中向法院申请调查取证，由于不属于上诉人一审期间无法调取到的新证据，也不应予以支持。3.上诉人与被上诉人之间有借款事实，借据约定的本金及利息给付账户，已经完成借款合同的履行，然后上诉人又将该款投到大理江妹子公司名下。在（2019）苏0312民初7402号民事卷宗中，上诉人举证了其用被上诉人借款与大理江妹子公司签订的期货委托协议书，故上诉人祖宁宁上诉称双方没有形成借款合意的观点不能成立。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。黄家顿一审诉讼请求：1.判令祖宁宁偿还借款本金90万元及逾期利息50400元；2.本案诉讼费由祖宁宁承担。事实和理由：自2018年12月24日起，祖宁宁陆续向黄家顿借款90万元。2019年2月28日，祖宁宁向黄家顿出具90万元的借条。后祖宁宁未予偿还，黄家顿多次催要，祖宁宁以经济困难为由拒付。为此，黄家顿起诉至一审法院，但一审法院以“本案所涉行为是否涉嫌集资诈骗，应当先通过刑事侦查程序认定”为由驳回黄家顿起诉。黄家顿随即向铜山区公安局报案。2019年12月11日，铜山区公安局作出铜公(山)不立字〔2019〕128号《不予立案通知书》，认为祖宁宁没有犯罪事实，不予立案。黄家顿为维护自身合法权益，在收到该不予立案通知书后，再次诉至法院。一审法院审理期间，黄家顿当庭陈述不再主张对利息的相关诉讼请求。一审法院查明：大理江妹子公司于2016年12月20日成立，法定代表人孙玉，祖宁宁系该公司业务员。2019年2月28日，祖宁宁作为甲方与其公司签订一份《期货委托协议书》，协议约定：甲方为获取投资收益，委托乙方就甲方资产的投资增值提供经营及管理服务；甲方所委托乙方管理的账户开户经纪公司为中国国际期货开立的期货交易账户、账户名为孙玉，甲方自愿将资金90万元放入该账户，协议有效期为2019年2月28日至2020年2月28日；乙方每月30日支付给甲方利润1.8万元，甲方指定银行账户户名：胡韦伟；如出现到期未能支付利润或有严重亏损风险，乙方未能及时支付，由大理江妹子公司名下所有固定资产均可作为支付资产。协议落款处有大理江妹子公司加盖的公章及孙玉签名。上述款项黄家顿分别于2018年12月24日、2018年12月26日、2019年1月6日向孙玉账户转款10万元、50万元、20万元，另有10万元系黄家顿在大理江妹子公司的理财款，该款于2019年1月到期后转为祖宁宁借款。祖宁宁分别于2019年2月14日、2月28日向黄家顿出具了70万元、20万元的借条。黄家顿2016年至2018年在大理江妹子公司投资理财，利息均是打入其妻妹胡韦伟账户，该90万元利息仍是孙玉直接打入胡韦伟账户。2019年1月9日，孙玉、徐玉杰（大理江妹子公司员工）分别将其各自名下的房产抵押给祖宁宁，并在铜山区不动产登记管理局办理抵押手续。2019年6月30日，大理江妹子公司及侯绍将因涉嫌集资诈骗被铜山区公安局立案侦查。2019年9月16日，因大理江妹子公司因集资诈骗已被公安机关立案，黄家顿与祖宁宁民间借贷纠纷一案所涉行为是否涉嫌集资诈骗，应当通过刑事侦查程序认定，该院作出(2019)苏0312民初7402号民事裁定书，裁定驳回黄家顿的起诉，黄家顿不服该裁定上诉至徐州市中级人民法院，徐州市中级人民法院驳回上诉，维持原裁定。后黄家顿向铜山区公安局报案。2019年12月11日，铜山区公安局作出铜公(山)不立字〔2019〕128号《不予立案通知书》，认为祖宁宁没有犯罪事实，不予立案。黄家顿在庭审中表示不再主张本案利息。祖宁宁在庭审中认可其将自己的房产证抵押给黄家顿，双方未办理抵押登记。经查关联信息系统，未发现黄家顿存在套路贷及虚假诉讼情况。一审法院认为,关于本案90万元款项是黄家顿、祖宁宁之间的借款还是黄家顿给付大理江妹子公司的投资款。黄家顿向法庭提供有祖宁宁出具的20万元及70万元借条，两张借条上均有祖宁宁本人的签名。祖宁宁辩称其亦是大理江妹子公司涉嫌诈骗的受害人，祖宁宁是在黄家顿与大理江妹子公司法定代表人孙玉协商一致后出具的本案借条，系职务行为，不应由祖宁宁承担还款责任。但是，祖宁宁作为完全民事行为能力人，应当知道出具借条、在借款人处签名的法律后果，且根据法律规定，职务代理必须满足以下构成要件：代理人是法人或者非法人组织的工作人员；代理人实施的必须是其职权范围内的事项；必须以该法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为。祖宁宁虽然系大理江妹子公司的员工，但其以自己的名义出具本案借条，亦是以自己的名义作为甲方与大理江妹子公司签订期货委托协议书，上述行为显然不是祖宁宁以大理江妹子公司的名义实施民事法律行为，不符合职务代理行为的构成要件。祖宁宁辩称本案90万元款项系黄家顿直接转账至大理江妹子公司法定代表人孙玉的账户中，其本人并未收到过该款，黄家顿主张其是受祖宁宁的指示转账至孙玉的账户，结合祖宁宁将自己房屋的房产证抵押给黄家顿、孙玉、徐玉杰（大理江妹子公司员工）分别将其各自名下的房产抵押给祖宁宁并办理抵押登记的事实，综合判断双方所提供证据证明力的大小及双方陈述的合理性，该院认为，涉案款项应认定为借款。虽然本案90万元款项的利息由大理江妹子公司按月支付给黄家顿，但该事实并不能直接证明本案90万元款项系黄家顿向大理江妹子公司的投资款，黄家顿主张祖宁宁为完成公司业绩向黄家顿借款，由祖宁宁向大理江妹子公司提供黄家顿妻妹胡韦伟的账户接收利息，亦不违反常理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院判决：祖宁宁于该判决生效之日起十日内给付黄家顿欠款90万元。案件受理费13304元，由黄家顿负担504元、祖宁宁负担12800元；保全费2520元，由祖宁宁负担。二审期间，上诉人提交如下证据：1.徐州市社会保险参保人员缴费证明网络打印件一份。拟证明祖宁宁是大理江妹子公司的员工，同时证明祖宁宁的签字行为是按照公司的要求具有职务代理的性质。2.（2020）苏03民终2133号民事裁定书网络查询打印件一份。拟证明同类型案件裁判结果为驳回原告的起诉，理由为虽然后期变更为借条，但是资金流没有发生变化，应属于大理江妹子公司或者侯绍将本人涉嫌犯罪的一部分，不属于人民法院审理范围。经质证被上诉人认为，1.对于徐州市社会保险参保人员缴费证明的形式真实性无法确认，且该证据不属于与本案上诉人与被上诉人借贷有关的新证据。2.对于（2020）苏03民终2133号民事裁定书当庭无法看完，申请庭后3日内书面回复。本院认为，上诉人提供的徐州市社会保险参保人员缴费证明、（2020）苏03民终2133号民事裁定书，与本案民间借贷纠纷非同一法律关系，对上述证据的证明效力本院不予确认。本院另查明，经调阅（2020）苏0312刑初305号侯绍将集资诈骗案卷宗材料，徐州市铜山区公安局于2019年6月30日对祖宁宁的询问笔录中，祖宁宁陈述，其2015年9月份开始在徐州市银天下金属材料有限公司工作，2017年其生完孩子后转到大理江妹子公司工作并担任该公司徐州分公司的市场部经理，主要负责为公司找客户，让客户投资；其每月薪酬1800元，其他靠提成，其本人谈成的客户若低于3分的利息，剩下的利息就是其提成，并且如果客户不抽走资金，剩余的利息一直作为其提成领取。2019年7月5日的询问笔录中，祖宁宁补充陈述，其作为市场部经理拿取总业绩的0.1%，总业绩就是业务员拉来客户所投资的钱。还查明，经查询黄家顿并不在职业放贷人名录中，其在套路贷虚假诉讼智能预警系统中的风险等级为1；2013年以来涉诉的民间借贷纠纷一审案件仅本案1件。本院二审查明的其他事实与一审判决查明的事实一致。本案二审期间的争议焦点为：1.本案是否重复诉讼；2.本案审理是否应先刑事后民事；3.黄家顿、祖宁宁之间是否存在借贷的合意，借贷合同是否成立并生效。本院认为，一、一审法院立案受理黄家顿的起诉符合法律规定。黄家顿诉祖宁宁民间借贷纠纷案件，经一审法院审理后作出（2019）苏0312民初7402号民事裁定书，以本案借款行为是否涉嫌犯罪，应先行通过刑事侦查程序确定为由，裁定驳回黄家顿的起诉。黄家顿不服上诉，经本院审理后作出（2019）苏03民终7498号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。上述民事裁定书发生法律效力后，黄家顿随即向徐州市铜山区公安局报案并申请对祖宁宁涉嫌诈骗犯罪立案侦查。徐州市铜山区公安局审查后于2019年12月11日作出《不予立案通知书》，载明“你于2019年12月7日提出控告的祖宁宁涉嫌诈骗案，我局经审查认为没有犯罪事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十二条之规定，决定不予立案”。因此，黄家顿基于徐州市铜山区公安局作出的不予立案决定的新的事实，再次向一审法院提起本案诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》，以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第二款“公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理”的规定，故一审法院立案受理并经审理后作出相应的裁决，审判程序合法。上诉人祖宁宁上诉提出的黄家顿系重复诉讼，且本案应先行审理刑事案件的相关上诉主张，并无相关事实以及法律依据，本院依法不予采信。二、黄家顿、祖宁宁之间存在借贷的合意，且借贷合同已成立并生效。上诉人祖宁宁上诉主张其向黄家顿出具的案涉借条并非其真实意思表示，其与黄家顿之间未形成借贷的合意，且黄家顿并未向其交付资金。对此本院认为，祖宁宁对于其向黄家顿签名出具的案涉20万元、70万元两份借条的真实性不持异议，本院予以确认。祖宁宁虽主张其出具借条的行为系职务行为，其不应承担还款责任，但祖宁宁作为完全民事行为能力人，应当知道向他人出具借条的相应法律后果，且基于祖宁宁在公安机关的陈述，其作为大理江妹子公司徐州分公司的市场部经理，对于其部门业务员以及其本人拉来的客户投资，其本人均享有按投资总额比例返点奖励以及赚取利差等高额收益，故祖宁宁以自己的名义出具案涉借条，以自己的房产为黄家顿提供担保，以自己的名义与大理江妹子公司签订期货委托协议书并接受孙玉、徐玉杰的房产抵押担保，应有其相应的利益驱动以及缔约目的，且祖宁宁的上述行为显然不是以大理江妹子公司的名义实施的民事法律行为，故一审法院认定祖宁宁出具借条的行为不符合职务代理的构成要件，黄家顿系基于祖宁宁的指示将其中80万元转账交付给孙玉等事实，合法有据，本院依法予以维持。（2020）苏0312刑初305号刑事判决书认定侯绍将犯集资诈骗罪，目前并无生效法律文书认定或有足够证据证明侯绍将的犯罪行为与本案民间借贷合同行为重合，系同一事实，且徐州市铜山区公安局对于黄家顿控告的祖宁宁涉嫌诈骗案，以没有犯罪事实为由已作出不予立案的决定，故侯绍将是否以签订《委托理财协议书》的方式实施犯罪行为，祖宁宁与大理江妹子公司签订的《期货委托协议书》其他各方当事人是否涉嫌犯罪，该《期货委托协议书》效力如何认定等，与本案民间借贷合同纠纷应属于不同的法律关系，公安部门立案侦查，亦或检察院起诉以及法院判决构成刑事犯罪，并不影响法院依据民事诉讼法审理本案当事人间的民事合同纠纷。故祖宁宁上诉提出的其与大理江妹子公司签订的《期货委托协议书》无效等，其不应当承担民事责任的相关上诉理由，无事实以及法律依据，本院不予采信。但经本院审理查明，黄家顿案涉90万元借款中，有10万元系黄家顿在大理江妹子公司的到期理财款，虽然变更为案涉借款中的一部分，但资金流并没有发生变化，应属于侯绍将及大理江妹子公司犯罪构成的一部分，并已由（2020）苏0312刑初305号刑事判决书认定并裁决处理，不属于人民法院民事案件的审理范围。故黄家顿要求祖宁宁偿还该10万元借款，无事实以及法律依据，本院依法不予支持。综上，祖宁宁、黄家顿均系完全民事行为能力人，双方当事人之间达成的借贷合意真实，黄家顿依约履行了交付80万元借款的合同义务，案涉借款合同依法成立并在实际交付借款数额范围内依法生效。祖宁宁应当承担相应的还款义务。一审判决关于借款数额的相关事实认定有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第二款、第六条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初1511号民事判决；二、祖宁宁应于本判决生效后十日内偿还黄家顿借款本金80万元；三、驳回黄家顿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13304元，财产保全费2520元，合计15824元，由黄家顿负担2504元，由祖宁宁负担13320元；二审案件受理费13304元，由上诉人祖宁宁负担11826元，由黄家顿负担1478元。本判决为终审判决。审 判 长 张建民审 判 员 单德水审 判 员 曹 辛二〇二一年一月八日法官助理 郑雪岩书 记 员 李昱莹