江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终3585号上诉人（原审被告）：张升，男，1990年6月12日出生，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：张阿宝，江苏可行律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙思琦，江苏可行律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王虎，男，1976年3月10日出生，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：许宝剑，江苏多德律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁伟，江苏多德律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：汪云英，女，1955年2月14日出生，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：牛跃辉，江苏马陵山律师事务所律师。上诉人张升、王虎因与被上诉人汪云英道路交通事故责任纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2020）苏1324民初3333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张升及其委托诉讼代理人张阿宝、孙思琦、上诉人王虎及其委托诉讼代理人许宝剑、袁伟、被上诉人汪云英的委托诉讼代理人牛跃辉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张升的上诉请求为：撤销原判，将本案发回重审或者依法予以改判。事实与理由：一、张升对本案事故造成的各项损失不应承担赔偿责任。1．本案事故是王虎在人行道上非法设置围挡且未设置警示标志，张升与汪云英无法看见对方，汪云英未能确保观察非机动车道上有无车辆进入而发生。泗洪县交警大队认定张升与王虎承担同等责任，汪云英承担同等责任。张升与王虎对认定结果不服均提出复议申请，张升复议后事故组重新作出事故认定，王虎复议后被驳回。泗洪县交警大队提供的现场监控视频存在重大瑕疵，撞车瞬间的2秒视频无故缺失，交警大队虽称监控视频故障，但该关键2秒是真正体现责任的依据，交警大队依据有重大瑕疵的视频作出的事故认定不具有合法性。一审法院仍然依据交警大队的事故认定作出判决有误。2．本案中汪云英存在重大过错应自负主责。王虎在人行道上设置围挡且未设置警示标志，其将人行横道堵死未预留便道，对本次事故应承担次要责任。张升骑自行车正常行驶，完全符合交通安全法规，交警大队认为张升未注意观察、未确保安全并不合理。因王虎设置的围挡较高，张升无法看见围挡后面的情况。根据现场情况，张升的自行车后部与汪云英相撞，说明车身已过大半，张升已尽到注意观察和确保安全的义务，是汪云英未观察非机动车道贸然闯入才导致事故发生。二、即使张升有责任，也是与王虎共同侵权，应承担次要责任，而非两人共同承担一半的责任。事故认定书记载汪云英的行为对本起事故发生的作用及过错程度较大，张升、王虎的行为对本起事故发生的作用及过错程度较小，故应认定汪云英应承担主要责任，张升、王虎应共同承担次要责任。本次事故系共同侵权不是连带责任，一审法院在作出判决时应写明各自承担的具体责任份额和金额而非共同赔偿损失。三、一审判决认定的护理费数额过高，应按城市标准139.8元/天计算为宜。原审中汪云英提供舞蹈培训中心出具的证明以证实其女儿月工资为6000元，但该证据不足以认定其女儿的真实工资收入，汪云英应提供劳动合同、工资银行流水等证据加以证实，否则应承担不利后果。四、张升已垫付金额15128.43元应从自身应承担的赔偿数额中予以扣除。汪云英住院期间张升共计垫付15128.43元，一审法院将张升垫付款项当作张升与王虎共同垫付计算，加重了张升应承担的责任。一审法院应确定张升、王虎各自承担的赔偿数额后再扣减张升已垫付的款项。上诉人王虎对此辩称，基本认可张升提起上诉的三点意见，但对张升称王虎存在过错不予认可，王虎在施工中的围栏设置符合相关规范要求，即使二审法院认定王虎存在过错，王虎也应在张升承担的次要责任中再承担次要责任。被上诉人汪云英辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其主要答辩理由如下：一、一审判决依据的事故认定书是事故大队根据现场视频及现场勘查结果依法作出，并经上级公安机关复核后作出的最终认定，认定结果为张升与王虎共同承担事故同等责任。该事故认定书载明张升在驾驶自行车时未注意观察确保安全，该事实认定以及结果认定均符合客观事实。二、事故认定书将张升与王虎作为共同责任主体，和汪云英分别承担同等责任，不违反法律规定，正是基于张升、王虎的共同过错才认定二者承担同等责任，一审判决结果符合客观事实，张升的上诉理由与事实不符。三、张升认为汪云英护理费过高与事实不符，原审中汪云英已提供女儿的误工证明，因工资证明的证据效力较弱，一审法院并未按汪云英女儿实际工资收入认定护理费赔偿数额，而是按照每天200元的标准进行计算，该标准远低于汪云英的实际护理费。考虑案件尽快进入执行，汪云英对此并未提起上诉，一审判决认定的护理费数额实际有利于张升，故张升的上诉理由不能成立，应予驳回。上诉人王虎的上诉请求为：撤销原判，依法予以改判。事实与理由：一、一审判决认定责任有误，不应采纳事故认定书中的责任划分。交通事故认定书认定王虎、张升与汪云英承担事故同等责任有误，不应被一审法院采纳。本案中王虎系合法施工，所施工的涉案工程已经报相关部门批准，围挡也是遵照住建局等主管单位的要求设置，围挡本身是黄色，高大醒目，具备警示标志的功能，其目的也是保护他人人身安全，符合相关施工标准。通过现场视频可以看出，涉案事故是汪云英在人行道上行走明显看到围挡，走下人行道时没有注意观察非机动车道是否有非及东侧路过，没有尽到观察义务，本应避免而没有避免事故的发生，是造成本次事故的主要原因；张升在骑车转弯时速度较快，没有注意道路安全和两边的行人，撞到走下人行道的汪云英，是造成本次事故的次要原因；王虎对此并无责任。即使二审法院也认定王虎应承担责任，王虎也只应承担张升承担次要责任中的次要责任。二、汪云英提供的证据不足以证明其女儿孔某对其护理。原审中张升提到多次到医院看望汪云英，只在事故发生当天看到其女儿孔某，其他均未见到孔某在场，汪云英也未提供证据证明由孔某进行护理，故孔某护理的事实不存在，不应计算相应的护理费。上诉人张升对此辩称，本案事故是汪云英因王虎设置的围挡过高从而导致视线受阻，以及汪云英未注意非机动车道上行车而发生此次交通事故，张升作为介入因素不应承担责任，故本案应由汪云英、王虎分别承担主次责任。被上诉人汪云英辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其主要答辩理由如下：一、王虎称其施工经过住建部门审批系合法施工属于理解有误。根据道路管理相关规定，王虎在道路上施工作业除了需要住建部门审批，还需要道路管理部门及交警部门出具的占用道路许可，王虎施工未经交警部门同意，未取得占用道路施工许可，围挡设置未设置警示标志、未预留通行便道，对事故发生有直接责任。二、关于护理费的答辩意见同对张升的答辩意见一致。汪云英向一审法院起诉请求：1．判令张升、王虎赔偿各项损失合计135900元；2．本案诉讼费用、鉴定费用由张升、王虎承担。一审法院认定事实如下：一、事故情况：2019年7月3日7时9分，汪云英沿南侧人行道由东向西行走，行至衡山路由南向北右转弯行至向东14米（人行道）时，因前方人行道上有王虎承包给水改造工程设置的围档无法通过，汪云英从人行道上下路牙走到南侧非机动车道准备向西走时，与张升驾驶的沿衡山路由西向东行驶的自行车相撞，造成汪云英受伤。经泗洪县交警大队处理，认定汪云英承担事故同等责任，张升、王虎共同承担事故同等责任。二、受害人有关情况：1、汪云英受伤后在泗洪县人民医院治疗，诊断为右股骨颈骨折、高血压病，Ⅱ型糖尿病。期间行右全髋置换术，住院23天，支付医疗费69841.03元；2、2020年5月18日，汪云英经鉴定构成九级伤残，护理期限以120日为宜，营养期限以120日为宜。三、需要说明的其他事项：1、张升已付汪云英14500元，为汪云英支付医疗费628.43元（汪云英主张的医疗费中，不含此费用）；2、汪云英伤后由其女儿孔某护理，孔某在泗洪县陆斯舞蹈培训中心工作，月工资6000元。一审法院归纳本案的争议焦点为：1．事故责任认定是否适当；2．汪云英要求赔偿的各项费用如何确定。一审法院认为，本案中应予支持的项目、金额及理由如下：1、医疗费69841.03元，有票据、病人费用清单、门诊病历、出院记录为证;2、护理费24000元，护理期120天，每天200元；3、住院伙食补助费920元，住院23天，每天40元；4、营养费3600元，营养期120天，每天30元；5、交通费400元，根据就医及鉴定时间、地点确定；6、残疾赔偿金157380.48元〔（23836元/年+5636元/年）×1.78×20%×15年〕，根据上一年度江苏省居民人均可支配收入中工资性收入23836元与经营净收入5636元之和乘以全省平均负担系数1.78的标准，按照伤残等级，自定残之日起计算15年；7、精神损害抚慰金5000元，根据损害后果、过错程度等因素确定。汪云英在道路上行走时，未注意观察，未在确保畅通、安全的情况下通行，张升驾驶非机动车在道路上行驶时，未注意观察，未确保安全，王虎承包工程施工时，设置的围档占用人行道，且未设置明显警示标志。泗洪县交警大队根据汪云英、张升、王虎的行为对事故发生的作用及过错程度，认定汪云英承担事故同等责任，张升、王虎共同承担事故同等责任并无不当，一审法院予以认定。综上，汪云英因案涉事故造成的各项损失合计261141.51元，由张升、王虎赔偿50%，并扣除张升支付医疗费628.43元的50%及已付的14500元为118256.54元〔（261141.51元－精神损害抚慰金5000元）×50%＋精神损害抚慰金5000元－14500元－（628.43元×50%）〕。根据一审法院查明的事实，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条第一款第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条规定，判决：张升、王虎赔偿汪云英各项损失118256.54元，于判决生效后10日内履行完毕。案件受理费减半收取556元，鉴定费2100元，合计2656元，由汪云英负担1110元，张升、王虎负担1546元。二审中，上诉人张升为证明其上诉主张，向本院提供如下证据：1．申请人为张升的道路交通事故认定复核申请书、宿迁市公安局交通警察大队道路交通事故复核受理通知书、简易程序道路交通事故认定书各一份。旨在证明张升原本与汪云英承担同等责任，经复核后将王虎追加进来承担责任。2．张升、王虎分别申请复核的道路交通事故认定复核结论各一份。旨在证明张升对事故认定不服故而提出复核，公安机关对此作出复核结论认定。上诉人王虎对上述证据质证认为，对证据1的真实性无异议，王虎认可交警大队作出的第一份事故认定，第二份事故认定存在明显错误，王虎不予认可。对证据2的真实性无异议，但对申请人张升的复核结论中认定王虎承担责任的理由有异议。该结论认定王虎未在安全距离处设置警示标志且未采取安全防护措施，王虎不予认可。现场围挡本身就是防护措施，围挡为黄色，高大醒目，汪云英作为完全民事行为能力人应注意到围挡，事故中王虎设置围挡符合相关标准，是遵照泗洪县住建部门要求设置，曾有其他未按该标准设置围挡施工方被住建部门依法予以处罚。对申请人王虎的复核结论称施工作业未征得公安机关交通管理部门同意，与事故发生并无因果关系，即使向公安部门报备，也不影响该交通事故的发生，故该复核结论认定王虎承担事故责任依据不足。被上诉人汪云英对上述证据质证认为，对证据1-2的真实性、合法性、关联性均无异议。上诉人王虎为证明其上诉主张，向本院提供如下证据：3．申请人为王虎的交通事故复核申请书一份。旨在证明王虎对事故认定结论不服已申请复核。上诉人张升对上述证据质证认为，对证据3的真实性无异议，对其证明目的有异议，王虎设置围挡没有安放警示标志，且围挡高度过高，与本案事故发生存在因果关系，应承担法律责任。被上诉人汪云英对上述证据质证认为，对证据3的真实性无异议。本院对上述证据认证如下：鉴于各方当事人对证据1-3的真实性、合法性均无异议，本院对此予以确认，能够证明张升、王虎在交警部门作出交通事故认定书后分别申请复核，且复核结论已作出的事实。二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。二审另查明：2019年7月6日，泗洪县公安局交通警察大队作出第321324161000004670号道路交通事故认定书（简易程序）一份，该认定书载明：“2019年7月3日7时9分，张升驾驶自行车在泗洪县与衡山路交叉路口沿泗洪县由西向东直行时，与在上述地点由东向西行走的汪云英相撞，事故造成汪云英受伤。张升驾驶非机动车上道路行驶，未注意观察，未确保安全，违反了《中华人民道路交通安全法》第三十八条规定，汪云英在道路上行走，未在确认安全情况下通过；根据《道路交通事故处理程序规定》第二十四条之规定，张升、汪云英承担该起事故的同等责任。”2019年7月15日，张升对该道路交通事故认定书（简易程序）不服申请复核。2019年8月21日，宿迁市公安局交通警察支队对张升的复核申请作出宿公交复字结论〔2019〕第3010号道路交通事故认定复核结论如下：“本机关经审查后认为，事故地点处的施工作业单位占用人行道施工未设置明显的安全警示标志，也未按规范要求采取安全防护措施，影响交通安全，其行为与该起事故的发生存在因果关系，依据《道路交通事故处理程序规定》第七十六条第三款之规定，责令泗洪县公安局交通警察大队重新调查、认定。”2019年8月31日，泗洪县公安局交通警察大队作出第321324920190000630号道路交通事故认定书，载明：“汪云英在道路行走，未在确保畅通、安全的原则下通行，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条之规定；张升驾驶非机动车上道路行驶，未注意观察，未确保安全，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条之规定；王虎负责的施工队在事发地设置的围挡，占用人行道，未设置明显的安全警示标志，未采取防护措施，影响交通安全，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十二条规定。汪云英的上述行为对本起道路交通事故发生的作用及过错的严重程度较大，张升、王虎的上述行为对本起道路交通事故发生的作用及过错的严重程度较小，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十三条、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条及《道路交通事故处理程序规定》第六十条第一款第（二）项之规定，汪云英承担该起事故的同等责任，张升、王虎二人共同承担该起事故的同等责任。”2019年9月3日，王虎对该道路交通事故认定书不服申请复核。2019年9月25日，宿迁市公安局交通警察支队对王虎的复核申请作出宿公交复字结论〔2019〕第3011号道路交通事故认定复核结论如下：“本机关经审查后认为，汪云英在道路上行走，由人行道进入非机动车道时对路面情况疏于观察，未在确保安全的原则下通行，其行为是该起事故发生的部分原因。张升驾驶非机动车上道路行驶，对路面情况疏于观察，未确保安全；王虎封闭人行道施工作业影响交通安全，未征得公安机关交通管理部门的同意，未设置明显的安全警示标志，且未按规范要求采取安全防护措施，张升与王虎的行为是该起事故发生的部分原因。综上，泗洪县公安局交通警察大队作出的第32132420190000630号道路交通事故认定书交通事故事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、责任划分公正、程序合法，依据《道路交通事故处理程序规定》第七十六条第一款之规定，予以维持。”本案二审中的争议焦点是：1．本案事故的赔偿责任主体及责任承担方式如何确定；2．汪云英主张存在护理费的损失应否赔偿，如应赔偿，数额如何确定。关于第1争议焦点。本院认为，公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，除非当事人能够提供相反证据加以推翻。本案中，汪云英在道路上行走时对路面情况疏于观察，进入非机动车道时未确保安全；张升驾驶非机动车上道路行驶时未尽谨慎观察义务，未确保安全通行；王虎未经交管部门同意占道施工，未设置明显的安全警示标志，未按规范要求采取安全防护措施；根据三方的违规行为对事故发生的作用以及过错程度已经泗洪县交警部门认定为汪云英承担事故同等责任，张升、王虎共同承担事故同等责任，本院对此予以确认。审理中，张升、王虎虽对交通事故认定书作出的事故认定持有异议，但并未能提供反驳证据加以推翻，且双方在事故认定书作出后已充分行使复核的权利，故张升、王虎对事故认定书确认二者系承担责任主体及责任承担方式提出的异议理由不能成立，本院不予采纳。张升上诉称视频资料因缺失关键信息而存在重大瑕疵，但并未能提供证据加以证实，其该项主张缺乏事实依据，本院不予采纳。王虎上诉称黄色施工围挡本身属于警示标志，既未能提供证据证实，也未能提供法律法规依据加以支持，本院亦不予采纳。关于张升、王虎承担赔偿责任的方式，原审中汪云英主张二者承担共同赔偿责任，张升对此并未提出异议，仅抗辩称“即使承担侵权责任，也应和王虎共同承担次要责任”，现其二审中辩称应和王虎承担按份赔偿责任依据不足，亦不利于保护受害人利益，故本院对张升的该项主张不予采纳。关于张升上诉主张其已垫付费用应从其个人赔偿金额中扣除的问题，鉴于本案中张升、王虎共同承担50%的赔偿责任，一审判决张升已垫付金额从共同赔偿金额中扣除亦无不妥，张升、王虎后续针对赔偿款履行以及内部责任分配如存有争议，可另行协商解决，本案中不予理涉。关于第2争议焦点。本院认为，护理费是指受害人因遭受人身损害致生活无法自理需要他人护理而支出的费用。司法实践中，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定；护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。本案中，汪云英因交通事故受伤构成九级伤残，其护理期限经鉴定确认为120天，故汪云英主张因伤情治疗及治愈康复期间的护理费，符合其伤情及客观实际，有充分事实依据，应予支持。王虎虽上诉否认汪云英由其女儿孔某护理的事实，但与一审判决已查明的事实不符，王虎对此亦未能提供反驳证据加以证实，故本院对王虎的该项抗辩理由不予支持。张升上诉称汪云英的护理费标准应按城镇人均可支配收入计算，但护理费的标准因护理人员的不同而有所区分，本案中汪云英并未聘请专门从事护理的人员或者雇佣他人进行护理，而是由其女儿孔某进行护理，故一审判决确定汪云英的护理费标准参照其实际护理人员孔某的实际收入计算并无明显不当。综上所述，上诉人张升、王虎的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1668元，由上诉人张升负担1112元，由上诉人王虎负担556元。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  庄业富审判员  徐金鸽二〇二一年一月十一日书记员  叶甜甜