山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁05民终91号 上诉人（原审被告）：青岛宝胜国际体育用品有限公司，住所地青岛市市**敦化路**凯景大厦**楼**楼。 法定代表人：王军，总经理。 委托诉讼代理人：黄艳，女，青岛宝胜国际体育用品有限公司职工，住。 委托诉讼代理人：王伶，女，青岛宝胜国际体育用品有限公司职工，住。 被上诉人（原审原告）：李海英，女，1969年11月10日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：李杰，山东恒岳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李兴凤，山东恒岳律师事务所实习律师。 上诉人青岛宝胜国际体育用品有限公司（以下简称宝胜公司）因与被上诉人李海英劳动争议一案，不服东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初5658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 宝胜公司上诉请求：1.撤销(2020)鲁0502民初5658号判决，并依法改判驳回李海英的全部诉讼请求；2.本案及一审诉讼费用由李海英承担。事实和理由：一、一审判决认定劳动者达到法定退休年龄，与用人单位之间的劳动合同并不当然终止，只是用人单位享有劳动合同解除权，继而认定宝胜公司于李海英年满50周岁达到法定退休年龄时未与其终止劳动关系，劳动关系一直存续至2020年4月14日解除，属于适用法律不当，认定事实错误。1.《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。该实施条例是国务院制定的行政法规，是对《劳动合同法》第四十四条关于劳动合同终止的补充，属于第四十四条第六项法律、行政法规规定的其他情形，故“劳动者达到法定退休年龄”是劳动合同终止的法定事由，而并非一审判决认定的用人单位可解除劳动合同的事由。2.《劳动合同法》第三十九条、第四十条明确规定了用人单位单方解除劳动合同的相关情况，并无“劳动者达到法定退休年龄”这一规定，故一审判决认定劳动者达到法定退休年龄，与用人单位之间的劳动合同并不当然终止，只是用人单位享有劳动合同解除权属于适用法律不当。3.李海英于2019年11月10日年满50周岁，达到法定退休年龄，该事由出现后劳动合同即因法定原因终止，故双方之间的劳动关系已经于2019年11月10日因法定事由而终止，一审判决认定双方劳动关系一直存续至2020年4月14日解除，认定事实错误。二、一审判决认定因劳动合同解除时，李海英并未享受养老保险待遇从而判令宝胜公司支付补偿金，属于事实认定不清，于法无据。1.双方劳动关系存续期间，李海英拒绝宝胜公司为其缴纳社保，并出具了拒绝缴纳社保的说明，同时，东营市凌志商贸有限责任公司向宝胜公司出具了其为李海英缴纳社保的书面证明。因李海英已由其他公司为其缴纳社保，导致宝胜公司无法为李海英缴纳社保亦无法为其办理退休手续，李海英未能享受养老保险待遇，是李海英自身原因导致，与宝胜公司无关。2.《劳动合同法》第四十六条明确规定了用人单位应当支付经济补偿的情形，一审判决认定的“劳动合同解除时，并未享受养老保险待遇”不属于第四十六条列举的任何一种情形。3.宝胜公司与李海英之间的劳动关系于2019年11月10日因法定事由终止，而非因劳动合同法第四十六条规定的用人单位应支付补偿金的各项事由终止，一审判决宝胜公司支付补偿金没有法律依据。 李海英辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。 李海英向一审法院起诉请求：1.判决宝胜公司与李海英解除劳动关系；2.判决宝胜公司向李海英支付应休未休年休假工资2838.62元（3087÷21.75×10×200%）、支付欠付的防暑降温费2240元（1460×16）、支付经济补偿金13891.5元（3087×4.5）、支付违法解除劳动关系经济赔偿金27783元（3087×4.5×2），以上共计46753.12元。 一审法院认定事实：李海英于2016年2月进入宝胜公司工作，在公司设置在鲁百百货大楼集团有限公司中心店的门店从事销售工作，工资组成为底薪加提成，每月工资延后一个月支付。2016年4月11日，李海英向宝胜公司提交申请和证明，申请因已由东营市凌志商贸有限责任公司交纳社会保险，不在宝胜公司交纳。2020年4月份，李海英工作的门店撤店，宝胜公司口头告知李海英合同终止不用再来上班，4月15日之后宝胜公司未再为李海英安排工作。宝胜公司内部OA系统登记李海英入职时间为2016年2月18日，就职状态为离职，离职日期为2020年4月14日，合同信息处登记为合同开始日期2019年3月2日，合同结束日期2024年3月1日，休假情况显示法定剩余年假天数10天。根据李海英正常工作情况下的工资收入情况，李海英离职前十二个月的平均工资（应包括年终奖）为3086.94元。李海英通过东营市凌志商贸有限责任公司缴纳社会保险，于2020年11月开始享受养老保险待遇。2020年，李海英向东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，后李海英对东区劳人仲案字（2020）第0320号裁定书不服，在法定期限内向法院提起诉讼。 一审法院认为，劳动关系的本质特征是劳动者和用人单位存在人身和经济上的依附性。李海英于2016年2月进入宝胜公司工作，受宝胜公司考勤制度、休息休假制度的约束，服从宝胜公司管理，宝胜公司对李海英进行考勤记录、安排工作、按月发放工资报酬，双方之间存在劳动关系。为劳动者缴纳社保是用人单位的法定义务，但缴纳社保不是认定劳动关系的标准。李海英通过东营市凌志商贸有限责任公司缴纳社保，但无证据证明双方存在人身和经济上的依附性，宝胜公司关于李海英与东营市凌志商贸有限责任公司存在劳动关系的抗辩主张，不予采信。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。但劳动者达到法定退休年龄，与用人单位之间的劳动合同并不当然终止，只是用人单位享有劳动合同解除权。李海英于2019年11月10日年满50周岁，达到法定退休年龄，宝胜公司并未与其终止劳动关系，直至2020年4月14日通知李海英不用再来公司上班，双方的劳动关系一直存续至2020年4月14日，故李海英与宝胜公司的劳动合同关系于2020年4月14日已经解除。李海英要求解除与宝胜公司的劳动关系，不予支持。宝胜公司的行为不属于违法解除劳动合同，李海英要求宝胜公司支付违法解除劳动合同赔偿金，不予支持。双方劳动合同解除时李海英并未享受养老保险待遇也未领取退休金，宝胜公司应支付李海英补偿金。自2016年2月至2020年4月14日李海英在宝胜公司的工作时间为4年2个月，李海英要求的补偿金，一审法院支持13891.23元（3086.94×4.5）。李海英主张应休未休年休假工资差额，宝胜公司主张李海英的年假已在2020年2月份因疫情带薪休假一个月而抵销，但宝胜公司未提交证据证明已与李海英商定2月份休假与年休假相互抵销，宝胜公司的主张，不予采信。李海英未提交证据证明其最初参加工作的时间，根据宝胜公司OA系统所显示的李海英休假情况，李海英的法定剩余年休假天数为10天。故李海英要求宝胜公司支付应休未休的10天年休假工资差额2838.62元，一审法院予以支持2838.57元（3086.94÷21.75×10×200%）。李海英在仲裁阶段要求宝胜公司支付高温补贴2240元，在本案中变更为要求宝胜公司支付防暑降温费2240元，该变更系李海英对法规认知程度所导致，根据《山东省高温天气劳动保护办法》及《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发〔2015〕45号）的规定，宝胜公司应支付李海英防暑降温费。防暑降温费属于福利性质，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算一年的仲裁时效，对于超过仲裁时效的部分不予支持。李海英2016年、2017年、2018年防暑降温费的仲裁申请已超过一年的仲裁时效，不予支持。宝胜公司应支付李海英2019年的防暑降温费，按照非高温作业人员每人每月140元的标准，应发放6月、7月、8月、9月四个月，数额为560元。李海英要求的防暑降温费，予以支持560元。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，判决：一、青岛宝胜国际体育用品有限公司于判决生效之日起十日内支付李海英经济补偿金13891.23元、应休未休年休假工资差额2838.57元、防暑降温费560元，以上共计17289.8元；二、驳回李海英其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由青岛宝胜国际体育用品有限公司负担。 二审中当事人没有提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一、一审判决认定宝胜公司、李海英解除劳动合同的时间是否正确；二、一审判决宝胜公司支付李海英经济补偿金是否正确。 关于焦点问题一。本院认为，李海英入职时并未达到法定退休年龄。劳动者达到法定退休年龄，与用人单位之间的劳动合同并不当然终止，只是用人单位享有劳动合同解除权。李海英达到法定退休年龄，宝胜公司并未与其终止劳动关系，直至2020年4月14日通知李海英不用再来公司上班，故一审判决认定李海英与宝胜公司的劳动合同关系于2020年4月14日解除并无不当。 关于焦点问题二。本院认为，李海英达到法定退休年龄后，宝胜公司有权解除双方之间的劳动合同，但双方劳动合同解除时，李海英实际并未享受养老保险待遇也未领取退休金，本案的情形应属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第七项法律、行政法规规定的支付经济补偿金的其他情形，因此，一审判决宝胜公司支付李海英经济补偿金正确。 综上所述,宝胜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛宝胜国际体育用品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 王 辉 审判员 崔海霞 二〇二一年一月二十六日 法官助理商卫卫 书记员杨玉洁