江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7511号上诉人（原审被告）：天成润华集团有限公司(原徐州市天成房地产开发有限公司)，住所地徐州市云龙区彭城路2-09(1-209)古玩城**。法定代表人：孙**铭，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：周军胜，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：彭鹏，国浩律师（南京）事务所律师。被上诉人（原审原告）：辛丛，男，1975年4月11日生，汉族，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：刘升娜，女，1978年2月25日出生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：张传忠，男，1950年11月1日出生，汉族，住徐州市鼓楼区。上诉人天成润华集团有限公司（以下简称天成公司）因与被上诉人辛丛商品房销售合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初1388号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。天成公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。2、由被上诉人承担一审、二审诉讼费用及上诉人律师费。事实与理由：天成公司认为，争议双方经过磋商于2020年3月10日签订的《商品房买卖合同》，重新确定房屋交房时间为2020年6月30日，并作废了原《认购协议》及《承诺书》的效力，但泉山区人民法院仍依据2008年11月19日签订的《承诺书》约定的交付时间，判决天成公司承担违约责任，明显错误。具体事实与理由如下：一、一审认定双方自订《认购单》之日起即形成商品房买卖合同本约关系属于认定事实及适用法律错误。双方于2005年12月26日签署的《认购单》第一条中已经明确约定:“暂定上房日期为2007年6月30日(上房日期以商品房买卖合同约定日期为准)”，从认购条款第二条、第三条内容来看，双方在多达4处均明确在将来签订正式商品房买卖合同来明确具体的权利义务。上诉人认为，案涉《认购单》其性质应当为预约。判断当事人之间订立的合同是本约还是预约的标准，应当是当事人的“意思表示”，本案中双方在多份合同中明确约定，将来需要订立正式商品房买卖合同的意思表示。所以即使认购单的内容已经与本约十分接近，或者即使从《认购单》及《承诺书》中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。该观点也是最高人民法院公报案例的观点，即最高人民法院公报案例2015年第1期(2013)民提字第90号再审判决中亦作出“认购书合同为预约合同……，认定认购协议性质为本约是错误的，应予纠正”认定。所以，一审判决作出《商品房买卖合同》内容为弥补合同形式瑕疵的认定，无证据证明，且与最高院的审判思路相悖，应子纠正。二、《认购单》、《承诺书》等文件已被《商品房买卖合同》约定作废，其主要内容已被实质变更，依法不能成为被上诉人主张逾期交房责任的依据，一审法院认定约定文件“作废”不能免除天成公司承担逾期交房违约责任没有事实与法律依据。根据《合同法》第七十七条规定“当事人协商一致，可以变更合同。”在《商品房买卖合同》中，双方已就购买的标的、合同价款、交房日期进行再次约定并且约定了原认购协议、承诺书效力作废。对于效力作废的法律理解，在遵义市某公司与曹某商品房销售合同纠纷再审民事判决书中【(2016)最高法民再84号】最高院已经给出了明确解释。最高院认为“约定合同、协议等作废，视为免除相对方的合同义务，该等协议不能作为要求对方承担责任的依据”。可以看出，作废的法律后果表现为“免除相对方的合同义务”。所以，一审判决在没有事实依据的情况下，作出推断认定“作废”不能免除天成公司责任，不仅违反私法领域“意思自治”基本原则，且涉嫌司法权干预经济建设，破坏有序的营商环境。三、同类案件中，在一审法院的其他生效判决文书对作废法律效力已作“合同实际变更”认定的情况下，本案中却又作出“合同不被实际变更”的认定，相同法律关系，作出截然不同的两种认定，前后矛盾，其本身就是一种错误，有损司法权威。泉山区人民法院在(2018)苏0311民初7513号判决中，认定了2012年签订的《调房补充协议》变更了《认购单》、《文华园项目处理意见》约定的交房时间，“作废交房承诺的约定免除了逾期交房的责任，对业主方以原承诺的交房时间作为违约责任起算依据不子支持”。同理，在本案中天成公司与辛丛在《商品房买卖合同》中再次对交房时间进行变更，并约定原协议效力、交房承诺作废，上述约定系双方在泰山街道办事处主持下经过多次磋商达成的，不违反法律的强制性规定，应当对双方具有约束力，即便上诉人承担逾期交房违约责任也应自商品房买卖合同约定的逾期之日起算。本案中一审法院罔顾合同约定，主观推定上述约定不具有免除逾期责任的意思表示，支持被上诉人的不诚信行为已经严重违背事实，倾向明显。一审判决就同一类事实采取了不同的裁判尺度，违反了《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检的指导意见》的指导精神，也有违公平正义原则，依法应当纠正。四、被上诉人根据原认购协议约定要求上诉人承担违约责任没有依据。理由为：1、因原认购协议依据的用地范围、定点图、规划均已作废，依据认购协议签订商品房买卖合同的基础不复存在。2、原认购协议等文件效力已经被商品房买卖合同约定作废，不能作为要求上诉人承担责任的依据。首先，上诉人认为，未网签前属于预约合同关系，具体权利义务应当由正式合同为准，一审判决以正式合同第19条真实意思为弥补合同瑕疵，否定其效力与最高院公报案例思路相悖应当予以纠正。其次，最高院判例对“作废”的解释为“免除相对方合同义务”，一审法院推定“作废”不能免除责任，违反了意思自治的原则。最后，泉山区人民法院同类判决对双方免除责任约定认可下，本案又否定了“作废”条款的效力，采取了不同裁判尺度，依法请求法院纠正。五、被上诉人向办事处支付的款项不应当作为本案违约金的计算依据。理由为：1、街道办事处在未取得天成公司同意，具体金额未得到天成公司核实的情况下，便于2018年1月份向业主收取尾款，而商品房买卖合同日期签署为2020年3月份。2、退一步讲，资金监管协议只是监督项目资金使用，但没有授权办事处单方面向业主收取尾款，所以办事处收取的金额不应当作为违约金计算的依据，即便算也应当以商品房买卖合同约定的交房时间作为起算节点。六、针对被上诉人的上房请求，上诉人认为，因案涉房屋合同签署约定的单价远低于物价局最低限价，且合同签署并非出自天成公司真实意思表示，需在被上诉人补齐差额后方可上房。理由为：在项目两栋楼于2018年1月26日、9月25日取得销售许可当天，泰山办事处即将所有房屋网签备案至其名下，并主导签约销售。而在取得销售许可前，泰山办事处在未与天成公司协商的前提下就收取了部分业主的购房尾款，与其在向徐州中院出具的《情况说明》中所述“依据天成公司提供的数据收取尾款，配合天成做好网备工作”并不一致。综上所述，一审判决对案件事实认定及法律适用存在错误，导致同类案件存在不同判决结果，有损司法权威。请求二审法院在查明事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。辛丛辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人称一审法院认定事实及适合法律错误是毫无依据的。一、上诉人企图混淆是非、颠倒黑白、掩盖事实真实真相，逃避违约责任是法律所不容的，上诉人早在2013年就被徐州市中级人民法院列为失信及限高名单。其次，根据相关司法解释的规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。第三，2005年12月26日，被上诉人与上诉人所签订的《认购单》，载明了双方当事人及案涉房屋的基本情况(位置、面积、单价)、认购金、付款方式、认购条款等，2008年11月19日上诉人出具承诺书一份，承诺上房日期为2009年12月31日，且被上诉人已将全部购房款付给天成公司及监管单位徐州市泉山区人民政府泰山街道办事处，这一事实已被三级法院认定，故将《认购单》认定为本约合同，即商品房买卖合同，并无不当。二、一审法院认定的《商品房买卖合同》约定“作废”不能免除上诉人承担逾期交房违约责任有事实和法律的依据，还原了事实的真相。上诉人与被上诉人双方签订了《商品房买卖合同》，附件十二“补充协议”第19条约定本合同生效后，“原认购协议及承诺书自动作废”，上诉人认为双方签订了《商品房买卖合同》即意味了被上诉人放弃违约金。上诉人企图用《商品房买卖合同》附件十二第19条尤其是“作废”二字来掩盖其数年逾期交房赔偿违约金的责任。事实真相是：首先，被上诉人从来没有放弃请求上诉人承担逾期交房违约责任的权利。房主代表张传忠于2019年8月在泰山办事处主任马常龙主持协调的工作会议上明确表示，永不放弃追究天成公司逾期交房的违约责任的权利。2019年8月14日，泉山区政法委孙吉明书记在信访局会议中心主持召开由天成公司范朝阳、泰山办事处马常龙及房主代表张传忠参加的协调会议上，业主代表张传忠再次提出逾期交房赔偿违约金的诉求，会上天成代表范朝阳表态说违约金的赔付没有任何问题。其次，当时上诉人与被上诉人双方签订《商品房买卖合同》之前的主要洽谈焦点就是违约金如何约定的事，最终双方达成一致在《商品房买卖合同》附件十二“补充协议”第5条中(4)项做出约定“本合同约定的逾期责任，不按本合同第十二条约定执行，双方约定为：参照本项目同类案例的法院裁定或判决执行”。第三，当时上诉人与被上诉人签订合同时上诉人没有特别告知被上诉人《商品房买卖合同》附件十二“补充协议”第19条的真实意思，被上诉人认为签订《商品房买卖合同》是为了交房而应履行的要件，而并非是双方就涉案房屋买卖合同的实质内容进行变更。第四，在签订《商品房买卖合同》时上诉人与被上诉人也没有任何书面文件的确认，将其列入“作废”之列，这种选择性的“作废”，与强盗暗设陷阱拦路抢劫的行径有何不同?第五，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条规定“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利”，及《中华人民共和国合同法》第九十七条规定”合同解除后尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，即使协议解除后被上诉人也有权要求上诉人因逾期交房给带来被上诉人的损失承担的赔偿责任。综上被上诉人认为一审法院认定事实清楚，判决公平公正，还原了事实的真相。三、上诉人称同类案件中，在一审法院的其他生效的判决文书中对作废法律效力“合同实际变更”，及本案中作出“合同不被实际变更”认定情况截然不同的两种认定，上诉人的上述观点其目的是企图掩盖事实真相，否定自己长期持续违约的事实，从法律的角度是站不住脚的。被上诉人认为一审法院的认定事实清楚，适用法律正确。首先，2005年12月26日上诉人与被上诉人签订的《认购单》中的约定是双方真实意思的表达，而且上诉人也在协议上签字盖章，被上诉人于2018年1月26日亦将全部购房款给付天成公司及监管单位徐州市泉山区人民政府泰山街道办事处。《认购单》已具备商品房买卖合同的要件，双方之间形成商品房买卖合同关系。2008年11月19日上诉人向被上诉人发出《承诺书》，承诺：上房时间为：2009年12月31日从上房时间至天成正式通知上房期间，每天按照已付购房款的万分之一点五向支付违约金。于办理上房手续时一次性支付全额违约金。据此一审法院认定，双方约定的上房时间为2009年12月31日。上诉人逾期交房，应当支付被上诉人违约金，并无不妥。其次，虽然上诉人与被上诉人在《商品房买卖合同》中对交房日期重新约定为2019年10月31日是因为上诉人工程久拖不建，未能办理商品房预售许可证所导致的且上诉人违约行为处于一个长期的持续的状态。最后，被上诉人在没有签订《商品房买卖合同》之前已经按照《认购单》约定房款已将全部购房款及煤气初装费给付天成公司及监管单位徐州市泉山区人民政府泰山街道办事处，2019年9月3日缴纳了维修基金后然后签订《商品房买卖合同》。刚才上诉人所补充的材料与本案无关，上诉人与被上诉人在2005年-2007年期间按照徐计投资【2003】659号批准立项、徐规定通字【2004】第215号规划许可（本项目规划用地36.15亩，全为国拨净地，建居住楼7栋，居住户数**，居，居住人数1554人积率2.75，绿地率33%）、徐规地【2005】第0061号建设用地许可。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉人的请求，维持原判。辛丛向一审法院提出诉讼请求：一、判令天成公司为辛丛所购买的文华园2-2#-5-402室房屋办理上房手续；二、判令天成公司支付辛丛逾期上房违约金102035.17元（违约金的计算方式为：以15万元为基数自2009年12月31日起按照每日万分之1.5计算至2018年1月26日，以324502元为基数自2018年1月27日按照每日万分之1.5计算至2020年1月31日）；三、诉讼费用由天成公司承担。一审法院认定事实：天成公司原名称为徐州市天成房地产开发有限公司，于2010年7月22日更名。2005年12月26日，案外人陈卫云作为认购方与出售方徐州市天成房地产开发有限公司签订了一份《文华园一期住房认购单》，主要载明：认购房屋位于徐州市，建筑面积暂定133.54平方米，房屋总价为403023元，认购金为150000元，暂定上房日期为2007年6月30日，最终以合同约定日期为准，涉及暖气、煤气初装费用、使用费等均由认购方承担，初装费暂定为80元每平方米和3200元每户，于签订正式合同时付清，但最迟应于房屋封顶前付清。《认购单》签订后，辛丛分别于2005年12月26日、2006年1月17日向徐州市天成房地产开发有限公司支付认购金共计150000元。2007年5月18日，案外人陈卫云将涉案房屋转卖与辛丛并向天成公司出具申请书一份，该申请书载明辛丛按期足额缴纳了房屋认购款，辛丛为天成公司所售房屋的合法买受人。2008年11月19日，徐州市天成房地产开发有限公司向文华园认购方辛丛发出了《承诺书》，承诺：上房时间定为：2009年12月31日从上房时间至公司证实通知上房期间，每天按照已付认购款的万分之一点五支付违约金，于办理上房手续时一次性支付全额违约金。因徐州市文华园1-2号楼、2-2号楼已由徐州市泉山区人民政府泰山街道办事处监管，辛丛于2018年1月26日，将剩余房款共计174502元交纳至徐州市泉山区人民政府泰山街道办事处的监管账户。2020年3月10日辛丛与天成公司签订了合同编号为NO：0800409的《商品房买卖合同》，并办理了网上备案。合同约定辛丛购买的房屋位于徐州市，房屋建筑面积共133.51平方米，总价款为324429元，辛丛应当在2020年3月10日前支付全部价款，天成公司应当在2020年6月30日前将取得建设工程竣工验收备案证明文件以及房屋测绘报告的商品房交付辛丛。另该合同附件十二“补充协议”第4条第（1）项约定，在买受人未按合同约定付清全部房价款或者其他费用（包括逾期付款的违约金）的情形下，出卖人有权推迟交付房屋，且不承担逾期交付的违约责任；第5条第（1）项约定，买受人同意出卖人除承担本条约定的违约金外不再承担其他责任；第（4）项约定，本合同约定的逾期交付违约责任，不按本合同第十二条约定执行，双方约定为：参照本项目同类型案例的法院裁定或判决执行。后因涉案房屋至今未完成验收，天成公司无法按上述合同约定交付于辛丛，辛丛遂以诉称理由诉至一审法院。天成公司应诉后，为证明其逾期交房存在免责事由，向一审法院提交了竣工验收单复印件一份，证明案涉房屋已经于2020年6月达到了交付条件。经质证，辛丛对上述证据的三性均不予认可，称辛丛并未收到天成公司通知，根据其他案件了解现天成公司就该商品房的基础设备仍是临时用电，关于是否具备验收条件需要天成公司进一步提供证据，其认为不能据此免除天成公司的违约责任。法院另查明，2018年11月29日，文华园的三名认购方即叶庆、牛增华以及闫殿琪曾向一审法院提起诉讼，依据其与天成公司签订的《认购书》、《承诺书》等要求天成公司给付其逾期上房违约金。后一审法院立（2018）苏0311民初7516号、（2018）苏0311民初7515号、以及（2018）苏0311民初7513号案件进行了审理，并判令由天成公司按照每日0.015%的标准向叶庆、牛增华以及闫殿琪支付逾期上房违约金。目前案件均已生效。一审法院认为，关于天成公司与案外人陈卫云签订的《认购单》及《商品房买卖合同》的性质认定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，因辛丛、天成公司签订的《认购单》对商品房基本状况、房价及付款情况、房屋交付情况等商品房买卖合同的主要内容均进行了约定，而辛丛也已经支付了购房款，故应当认定双方当事人之间自签订《认购单》之日起即形成了商品房买卖合同关系。此后，双方又于2020年签订了正式的《商品房买卖合同》，该合同应当视为当事人对双方之间商品房买卖合同具体事项的补充约定，同样具有合同约束力，双方应当按照《认购单》以及《商品房买卖合同》的约定全面履行各自的义务。关于天成公司是否承担逾期上房违约责任的认定。天成公司对于部分签订了《认购单》的业主又作出《承诺书》，该承诺书内容中天成公司对于文华园一期房屋的具体上房时间以及逾期上房的违约责任作了明确承诺，对于商品房买卖合同的签订及履行有重大影响，亦应当视为合同的内容，对天成公司具有合同约束力。从而可以与处理意见相互印证，反映了天成公司的真实意思表示，亦符合法律规定及合同约定，故一审法院予以确认。而在双方签订的正式的《商品房买卖合同》中，辛丛、天成公司对于具体的交房日期又重新作了约定，但因天成公司的违约行为处于一种长期持续状态，辛丛、天成公司在一审法院同类案件判决生效后签订《商品房买卖合同》的目的在于弥补双方合同形式上的瑕疵，而并非就涉案双方买卖合同的实质内容进行变更，不能据此推定辛丛因签订正式的买卖合同而放弃了请求天成公司承担逾期交房违约责任的权利。因此，因天成公司至今仍未能将涉案房屋交付于辛丛，故辛丛要求天成公司按照每日0.015%的标准，给付其自天成公司逾期之日即2009年12月31日起计算至2020年1月31日的逾期上房违约金102035.17元，有合同依据，且符合法律规定，一审法院予以支持。关于天成公司的抗辩主张能否成立的认定。首先，天成公司认为双方所签订的商品房买卖合同生效后之前所签订的认购单、承诺书等文件即作废，认为辛丛在认购单、承诺书等文件约定作废后仍以此为据提起诉讼，违反了双方约定，无事实和法律依据。一审法院认为，根据《商品房买卖合同》约定，辛丛应当在2020年3月10日前支付全部价款324502元，辛丛依据《认购单》上确定的金额向天成公司足额支付了认购款及购房款，履行了买受方的义务。另，该合同上约定的合同生效后原签订的协议书及承诺书自动作废，并非辛丛放弃违约金的权利，因协议书及承诺书并非自始无效，而是在签订商品房买卖合同后由该合同承继，同时，该合同也明确约定逾期交付责任参照本项目同类案例的法院裁定或判决执行，该违约责任包括违约金的计算标准及计算基数利率以及起止时间点等全方面的约定，故该商品房买卖合同生效前应按照承诺书约定的方式支付违约金，生效后则按照同类型法院案件的判决及裁定支付违约金。因此，天成公司以此作为其免除承担违约责任的事由，一审法院不予采纳。综上，因涉案房屋已符合交付使用条件，不存在房屋实际交付的障碍，故一审法院对辛丛的诉请予以支持。天成公司在合同约定的期限内未能履行交房义务，应承担违约责任，给付辛丛相应的逾期交房违约金。遂判决：一、天成公司于判决发生法律效力之日起十日内为辛丛办理徐州市文华园2-2#-5-402室商品房的交付使用手续；二、天成公司于判决发生法律效力之日起十日内给付辛丛逾期上房违约金（以150000元为基数，按每日0.015%的标准，自2009年12月31日起计算至2018年1月26日止；以324502元为基数，按每日0.015%的标准，自2018年1月27日起计算至2020年1月31日止）。案件受理费2341元，由天成公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明事实与二审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，天成公司与辛丛签订的《商品房买卖合同》合法有效。上述合同中明确约定，天成公司逾期交房承担的违约责任参照本项目同类型的法院裁定或判决执行。因案涉《商品房买卖合同》签订时，已存在针对天成公司在该项目中承担的逾期交房违约责任的生效判决。因此，一审法院依据合同约定，参照已经生效判决认定本案诉争的逾期交房违约金，并不违反法律规定。综上，天成公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2341元，由上诉人天成润华集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 王素芳审 判 员 汤孙宁二〇二一年一月二十日法官助理 赵迎超书 记 员 魏天玥