新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终3825号 上诉人（原审被告）：中国十七冶集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区雨山东路**。 法定代表人：喻世功，该公司董事长。 上诉人（原审被告）：中国十七冶集团有限公司新疆分公司，，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区红光山路**绿城广场第**商业综合楼** 主要负责人：汪红卫，该分公司经理。 两上诉人的共同委托诉讼代理人：李兴，国浩律师（乌鲁木齐）事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆百顺亨泰建设工程有限公司，住所地新疆维吾，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐高新产业开发区（新市区）北京南路**新发大厦** 法定代表人：魏宗琪，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘莹，新疆大典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘新武，新疆大典律师事务所律师。 原审被告：乌鲁木齐中冶管廊建设管理有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区北京中路**植物园科普馆****style="LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;"> 法定代表人：王伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨小三，男，该公司工作人员。 原审第三人：乌鲁木齐高新技术产业开发区（乌鲁木齐市新市区）建设局，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市e="LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;"> 法定代表人：李领，该局局长。 委托诉讼代理人：王雪光，男，该局工作人员。 上诉人中国十七冶集团有限公司（以下简称十七冶集团公司）、中国十七冶集团有限公司新疆分公司（以下简称十七冶新疆分公司）因与被上诉人新疆百顺亨泰建设工程有限公司（以下简称百顺亨泰公司）、原审被告乌鲁木齐中冶管廊建设管理有限公司（以下简称中冶管廊公司）、原审第三人乌鲁木齐高新技术产业开发区（乌鲁木齐市新市区）建设局（以下简称新市区建设局）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初6248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月24日开庭进行了审理。上诉人十七冶集团公司、十七冶新疆分公司的共同委托诉讼代理人李兴，被上诉人百顺亨泰公司的委托诉讼代理人刘莹，原审被告中冶管廊公司的委托诉讼代理人杨小三，原审第三人新市区建设局的委托诉讼代理人王雪光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 十七冶集团公司、十七冶新疆分公司共同上诉请求：撤销一审判决，改判驳回百顺亨泰公司的全部诉讼请求。事实和理由：1．一审判决认定事实不清，适用法律错误，我方不应支付工程款及保证金。一审判决认定我方与百顺亨泰公司之间的建设工程施工合同为无效合同，故因合同取得的财产应当相互返还，对不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，故百顺亨泰公司施工的劳务应折价返还，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，涉案工程未经竣工验收合格，故百顺亨泰公司无权向我方主张工程款及保证金等费用。且工程结算价应下浮，我方与涉案工程发包人中冶管廊公司签订合同约定工程造价下浮8.16%后作为最终合同价，百顺亨泰公司在一审起诉时也按照下浮8.16%的工程款进行主张，按照市场惯例我方与分包公司签订合同时通常会将工程价款下浮20%左右，我方与百顺亨泰公司的分歧在于工程价款应当下浮8.16%还是下浮20%，而一审判决并未查明相关事实，亦未对工程款进行任何下浮调整。2．一审法院将鉴定意见书作涉案工程的结算依据无事实及法律依据。依据上述司法解释的规定，工程只有经过竣工验收合格后，百顺亨泰公司才能主张结算工程款，百顺亨泰公司在一审中申请的系对现有工程量及工程造价进行司法鉴定，并该鉴定意见不能作为涉案工程的结算依据。鉴定时现场确认运距不超过1公里，一审判决将鉴定意见书中无法确定的项目的第一项土方外运（已扣3：7灰土垫层中现场用土）（运距8km）的造价计入工程总造价也并事实及法律依据。我方与百顺亨泰公司对涉案工程的管廊主体及签证、甲供材部分基本无异议，我方仅对涉案工程的土方部分及工程造价的下浮比例有异议，而一审法院对涉案工程整体进行鉴定，属于超范围鉴定，导致鉴定造价过高，故百顺亨泰公司亦无权向我方主张鉴定费用200,000元，该鉴定费用应由百顺亨泰公司自行承担。综上，请求二审法院支持我方的上诉请求。 百顺亨泰公司辩称，1．一审判决认定事实清楚、适用法律正确，十七冶集团公司及十七冶新疆分公司应当支付工程款及保证金。我方虽然未与十七冶集团公司、十七冶新疆分公司签订书面合同，但我方对涉案工程进行了施工，我方也具备相应的施工资质，故我方与十七冶集团公司、十七冶新疆分公司之间形成了事实上的建设工程施工合同关系。涉案工程为PPP项目，由于国家政策原因，PPP项目停工，故涉案工程未完工亦未进行竣工验收，不是我方造成的，十七冶集团公司、十七冶新疆分公司应向我方支付工程款。涉案保证金系投标保证金，现我方未中标，十七冶集团公司、十七冶新疆分公司应退还保证金。2．一审判决将鉴定意见书作为结算依据并无不当。该鉴定意见形成过程及送达程序均符合法定程序，十七冶集团公司、十七冶新疆分公司并未对该鉴定意见提出异议，该鉴定意见应当作为结算依据。土方运距经过了十七冶集团公司、十七冶新疆分公司的盖章确认，我方认为土方运距不存在争议，应当计入工程总造价。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 中冶管廊公司述称，我方同意十七冶集团公司及十七冶新疆分公司的上诉请求，工程造价应当予以下浮，现场的土方运距不足1公里，应当按1公里进行计算。 新市区建设局述称，我方不发表意见，以法院判决为准。 百顺亨泰公司向一审法院起诉请求：1．判令十七冶集团公司和十七冶新疆分公司支付工程款7,207,583.3元；2．判令十七冶集团公司和十七冶新疆分公司返还投标保证金300,000元；3．判令十七冶集团公司和十七冶新疆分公司支付停工窝工损失342,940元；4．判令十七冶集团公司和十七冶新疆分公司返还手续费70,000元；5．判令十七冶集团公司和十七冶新疆分公司支付利息562,191元；6．判令中冶管廊公司在未付工程款范围内给付上述款项；7．本案鉴定费由十七冶集团公司和十七冶新疆分公司承担。 一审法院认定事实：十七冶集团公司投资筹建乌鲁木齐市高新区（新市区）城北新区地下综合管廊工程PPP项目（B包），建设单位为中冶管廊公司，十七冶集团公司为工程总承包方，百顺亨泰公司由十七冶新疆分公司找来并作为涉案项XXX段土方及管廊主体实际的劳务分包单位于2017年4月25日进场施工，同年12月7日停工，双方未签订书面合同。2017年11月18日，百顺亨泰公司向中国十七冶集团有限公司甘肃分公司转账200,000元，用途为标段保证金，十七冶集团公司和十七冶新疆分公司认可收到该笔保证金。2017年12月12日，中国十七冶集团有限公司甘肃分公司向马鞍山市泽业建筑工程有限公司转账2,031,715.04元，备注为新疆管廊项目工程款。2017年12月17日，中国十七冶集团有限公司甘肃分公司向百顺亨泰公司的授权收款人王战社转账支付2,430,000元。马鞍山市泽业建筑工程有限公司制作日期为2017年12月18日的工程结算清单（内部）载明：本次到款4,531,715.04元（其中2,500,000元银行承兑），公司扣费：本次应缴税费593,778.56元（累计扣税费），本次自交税费-103,777.68元，投标保证金100,000元，代付柴油款83,412元，柴油发票进项税额抵扣-12,119.69元，项目部代付2,500,000元（银行承兑），马鞍山市泽业建筑工程有限公司应付金额1,370,421.85元，百顺亨泰公司的授权收款人王战社在收款人处签字。上述公司扣费项抵扣后马鞍山市泽业建筑工程有限公司实际向百顺亨泰公司的授权收款人王战社转账支付1,370,397元，百顺亨泰公司认可收到1,370,421.85元。2018年2月5日，十七冶新疆分公司与百顺亨泰公司、中冶管廊公司以及新市区建设局签署《工程款代付协议》约定，由施工总承包单位委托建设单位中冶管廊公司，再由建设单位委托新市区建设局将本项目已到位既有的征收余额资金用于向百顺亨泰公司代付该笔工程款，代付金额为6,000,000元，该笔金额于同日由新市区建设局向百顺亨泰公司转账支付。一审审理过程中，各方当事人均表示百顺亨泰公司已完成工程范围是可以进行区分的，后经百顺亨泰公司提出申请，一审法院依法委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司对百顺亨泰公司完成地从汀园南路到北京北路段综合管廊项目土石方工程、管廊主体工程进行工程造价司法鉴定，新疆天丰建设工程项目管理有限公司于2020年1月4日出具天丰基鉴字［2020］第001号工程造价鉴定意见书：鉴定结论意见（一）可以确定的造价为15,884,682.51元（已扣除甲供材料及3：7灰土垫层中的土方），（二）无法确定的项目造价结论意见为：1．土方外运（已扣3：7灰土垫层中现场用土）（运距8㎞）造价为1,962,901.88元，2.3：7灰土垫层中的土方材料造价为241,022.19元，3.3：7灰土垫层中的土方装车及外运1㎞造价为98,225.08元，3：7灰土垫层中的土方外运8㎞造价为119,275.97元。一审法院依法向各方当事人送达鉴定意见书，各方均未在指定期限内提出异议。百顺亨泰公司垫付鉴定费用200,000元。因政策性原因乌鲁木齐市高新区（新市区）城北新区地下综合管廊工程PPP项目于2018年以后停工，至今未复工。一审法院认为，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，因违反法律、法规强制性规定，该建设工程施工合同应属无效。本案中，百顺亨泰公司与十七冶新疆分公司虽未签订书面合同，但十七冶新疆分公司将涉案工程纬四路（汀园南路-北京北路）段土方及管廊主体劳务分包给百顺亨泰公司实际施工，双方之间形成了实际上的建设工程分包合同关系，而乌鲁木齐市高新区（新市区）城北新区地下综合管廊工程PPP项目（B包），关系社会公共利益及公众安全，属于必须进行招标的工程建设项目范围，故百顺亨泰公司与十七冶新疆分公司实际形成的建设工程分包合同因未进行真实的招投标且百顺亨泰公司亦未中标而应认定为无效合同。合同被认定无效后，因该合同取得的财产应当相互返还，对不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。十七冶新疆分公司已无法就百顺亨泰公司实际施工行为所付出的劳动进行返还，故十七冶新疆分公司应折价补偿相应工程款。百顺亨泰公司与十七冶新疆分公司因涉案工程的工程价款认定、已付工程款及利息支付等问题产生争议，一审法院对双方争议的问题分析如下：一、工程总价款应当如何认定。一审法院认为，百顺亨泰公司分包并实际完成的工程范围双方均认为可以区分，且经百顺亨泰公司提出申请，一审法院依法委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司对百顺亨泰公司完成地从汀园南路到北京北路段综合管廊项目土石方工程、管廊主体工程进行了工程造价司法鉴定，天丰基鉴字［2020］第001号工程造价鉴定意见书：鉴定结论意见（一）可以确定的造价为15,884,682.51元（已扣除甲供材料及3：7灰土垫层中的土方），（二）无法确定的项目造价结论意见为：1．土方外运（已扣3：7灰土垫层中现场用土）（运距8㎞）造价为1,962,901.88元，2.3：7灰土垫层中的土方材料造价为241,022.19元，3.3：7灰土垫层中的土方装车及外运1㎞造价为98,225.08元，3：7灰土垫层中的土方外运8㎞造价为119,275.97元。对于鉴定意见书，鉴定机构按照各方预留的联系方式通知了现场查看时间，十七冶集团公司、十七冶新疆分公司、中冶管廊公司亦派人员参加了现场查看，后一审法院依法向各方送达了鉴定意见书，各方亦未在指定期限内提出异议，故该鉴定意见书可以作为认定双方工程总价款的依据，对于十七冶集团公司、十七冶新疆分公司、中冶管廊公司辩称鉴定意见书因鉴定程序不合法、鉴定范围超出争议标的而不应采用的主张，于法无据，一审法院不予采信。对于鉴定意见书中无法确定的项目造价结论，从中国十七冶集团乌鲁木齐高新区（新市区）地下综合管廊工程项目经理部向百顺）地下综合管廊工程项目经理部向百顺亨泰公司出具的结算书来看运（9㎞）是明确的，故无法确定的项目造价结论意见中第1项土方外运（已扣3：7灰土垫层中现场用土）（运距8㎞）造价为1,962,901.88元应算入工程总价款；对于3：7灰土垫层中的土方，百顺亨泰公司未能证明现场挖出的土不能用来拌和3：7灰土垫层而必须外购土方，故无法确定的项目造价结论意见中第2项3：7灰土垫层中的土方材料造价为241,022.19元以及第3项中3：7灰土垫层中的土方外运8㎞造价为119,275.97元不应算入工程总价款；对于无法确定的项目造价结论意见中第3项中的3：7灰土垫层中的土方装车及外运1㎞造价为98,225.08元，应已包含在可以确定的造价15,884,682.51元（已扣除甲供材料及3：7灰土垫层中的土方）中，故不应重复算入工程总价款。综上，一审法院认定的工程总价款应为17,847,584.39元（15,884,682.51元＋1,962,901.88元）。二、关于已付工程款数额应当如何认定。一审法院认为，首先根据《工程款代付协议》的约定6,000,000元已向百顺亨泰公司转账支付，百顺亨泰公司表示认可，一审法院予以确认；其次，从马鞍山市泽业建筑工程有限公司出具工程结算清单（内部）来看，中国十七冶集团有限公司甘肃分公司向马鞍山市泽业建筑工程有限公司转账2,031,715.04元后，马鞍山市泽业建筑工程有限公司扣除相应的税费及其他款项后，表示应付款项为1,370,421.85元，百顺亨泰公司亦表示认可收到了该1,370,421.85元，且百顺亨泰公司的授权收款人王战社在收款人处签字即表示了百顺亨泰公司对扣除各项费用的认可，但其中扣留的投标保证金100,000元不应算入已付款项，故应认定马鞍山市泽业建筑工程有限公司已向百顺亨泰公司支付了1,931,715.04元（2,031,715.04元－100,000元）；最后，对于2,500,000元银行承兑汇票，中国十七冶集团有限公司甘肃分公司只向百顺亨泰公司的授权收款人王战社专章支付2,430,000元，故对该笔金额百顺亨泰公司只实际收到了2,430,000元。综上，百顺亨泰公司已收到的工程款应认定为10,361,715.04元（6,000,000元＋1,931,715.04元＋2,430,000元），故十七冶新疆分公司应向百顺亨泰公司支付剩余工程款为7,485,869.35元。三、关于百顺亨泰公司主张的保证金、窝工损失、利息等应当如何认定。一审法院认为，关于保证金，百顺亨泰公司认可只交纳了200,000元保证金，且十七冶新疆分公司亦认可收到该笔保证金，故该笔200,000元保证金十七冶新疆分公司应予退还，百顺亨泰公司诉称的另一笔所谓的保证金100,000元其实是其认为在马鞍山市泽业建筑工程有限公司出具工程结算清单（内部）中不应扣留的100,000元，因该100,000元一审法院未认定算入已付工程款金额中，因此不能再作为“保证金”进行处理；对于百顺亨泰公司主张的停工窝工损失，百顺亨泰公司并无有效证据可以证实确因十七冶新疆分公司、十七冶集团公司、中冶管廊公司的原因而实际发生了停工窝工，故对百顺亨泰公司的该项诉讼请求一审法院不予支持；对于百顺亨泰公司主张的返还手续费70,000元，实际为十七冶新疆分公司、十七冶集团公司在支付2,500,000元银行承兑时直接扣除手续费后仅支付了2,430,000元而产生的金额差，因该笔70,000元一审法院亦未计入已付工程款中，故对于百顺亨泰公司主张返还该笔手续费的诉讼请求一审法院不予支持；关于百顺亨泰公司主张的利息，因涉案工程双方无书面合同约定，总工程款的确定亦是在一审审理过程中经过司法鉴定后才予以综合认定的，故对于百顺亨泰公司主张2017年12月至起诉之日利息的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持；对于鉴定费200,000元，因十七冶新疆分公司不认可欠付工程款而导致司法鉴定的启动，且该费用已由百顺亨泰公司垫付，故该鉴定费200,000元应由十七冶新疆分公司承担并应向百顺亨泰公司支付。四、关于十七冶集团公司是否应当承担共同清偿责任以及中冶管廊公司是否应在未付工程款范围内承担给付义务的认定。一审法院认为，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担，也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案中，十七冶新疆分公司系十七冶集团公司依法设立并取得营业执照的分支机构，实际的建设工程分包合同关系相对方亦为百顺亨泰公司与十七冶新疆分公司，故给付剩余工程款、返还保证金及支付鉴定费的责任先由十七冶新疆分公司承担，不足以承担的由十七冶集团承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案中，百顺亨泰公司是具备从事涉案分包工程资质的法人组织，不属于该解释指向的“实际施工人”，故对百顺亨泰公司主张中冶管廊公司在未付工程款范围内承担给付义务的请求，一审法院不予支持。判决：一、十七冶新疆分公司支付百顺亨泰公司工程款7,485,869.35元，不足以承担的由十七冶集团公司承担；二、十七冶新疆分公司返还百顺亨泰公司保证金200,000元，不足以承担的由十七冶集团公司承担；三、十七冶新疆分公司支付百顺亨泰公司鉴定费200,000元，不足以承担的由十七冶集团公司承担；四、驳回百顺亨泰公司对中冶管廊公司的诉讼请求；五、驳回百顺亨泰公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。十七冶集团公司及十七冶新疆分公司提交：1．现场卫星图两张、施工现场图十三张；2．施工现场视频四段；上述证据用以证明土方堆放的地点与施工现场距离不超过1公里。百顺亨泰公司质证认为，上述视频或照片没有明显的标识来证实其中的土堆系涉案工程土方堆放的场地，故对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可。中冶管廊公司质证认为，对上述证据的真实性、合法性、关联性均认可。新市区建设局质证认为，我方不发表意见，以法院认定为准。本院审查上述证据认为，上述照片或视频中无标志、标识，无法证实该照片或视频拍摄的场地系涉案工程所在的场地，且上述照片和视频亦无法直接证实土方运距，故本院对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，百顺亨泰公司在一审起诉时主张涉案工程的总价款应当按照定额结算价下浮8.16%后计算。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”及《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定”。本案中，百顺亨泰公司虽然未与十七冶新疆分公司签订书面合同，但根据本案事实双方形成建设工程施工合同关系，因涉案工程属于关系社会公共利益、公众安全的项目，而百顺亨泰公司未经过招标投标程序即对涉案工程进行施工，违反法律的强制性规定，该建设工程施工合同关系无效。本案的争议焦点为：一、百顺亨泰公司要求十七冶新疆分公司支付工程款的诉讼请求能否成立，数额如何认定；二、百顺亨泰公司要求十七冶新疆分公司返还保证金200,000元的诉讼请求能否成立；三、百顺亨泰公司要求十七冶新疆分公司支付鉴定费200,000元的诉讼请求能否成立。对此本院分析如下： 一、百顺亨泰公司要求十七冶新疆分公司支付工程款的诉讼请求能否成立，数额如何认定。 关于工程造价。十七冶集团公司、十七冶新疆分公司认为涉案工程未竣工验收合格，其不应向百顺亨泰公司工程款，且一审法院委托鉴定机构作出的工程造价鉴定意见书不能作为本案认定工程造价的依据。对此本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，百顺亨泰公司对涉案工程进行了施工，而已施工部分已无法返还，十七冶新疆分公司应当就百顺亨泰公司已施工部分的工程量进行折价补偿，对十七冶集团公司、十七冶新疆分公司主张不应向百顺亨泰公司支付工程款的上诉意见，本院不予采纳。现十七冶集团公司、十七冶新疆分公司未提供有效的证据证实鉴定机构作出的鉴定意见违反法定程序或鉴定结论存在错误的情形，故本院认为该鉴定意见可以作为认定涉案工程造价的依据。且十七冶集团公司、十七冶新疆分公司认为土方外运的运距不足1公里，鉴定意见中无法确定的项目中的第一项土方外运（已扣3：7灰土垫层现场用土，运距8km）造价1,962,901.88元不应计入工程总造价。对此本院认为，百顺亨泰公司提交的涉案工程项目部向其出具的结算书中明确土方外运的运距为9公里，而十七冶集团公司、十七冶新疆分公司提供的证据不足以证实涉案工程土方外运的运距不足1公里，故一审判决认定工程造价数额为17,847,584.39元正确，对十七冶集团公司、十七冶新疆分公司主张该争议部分工作量不应计入工程造价的上诉意见，本院不予采纳。 关于已付工程款。十七冶集团公司、十七冶新疆分公司认为其分两次向百顺亨泰公司支付2,031,715.04元、2,500,000元，共计45,317,115.04元工程款，一审判决认定错误。对此本院认为，一审判决认定上述两笔款项应计入已付款的数额分别为1,931,715.04元及2,430,000元，差额部分分别为马鞍山市择业建筑工程有限公司扣留的100,000元投标保证金及银行承兑汇票手续费70,000元，上述马鞍山市择业建筑工程有限公司扣留的保证金100,000元，与本案无直接关系，不应计入已付款，而银行承兑汇票系中国十七冶集团有限公司甘肃分公司提前承兑后支付给百顺亨泰公司，并非百顺亨泰公司自行提前承兑，在承兑过程中产生的手续费用不应由百顺亨泰公司承担，故一审判决认定的已付款数额为10,361,715.04元正确，对十七冶集团公司、十七冶新疆分公司主张已付款数额认定错误的上诉意见，本院亦不予采纳。 关于欠付工程款数额。十七冶集团公司、十七冶新疆分公司主张其与百顺亨泰公司约定涉案工程的工程款应扣除管理费后支付，且百顺亨泰公司在一审起诉时的工程款数额中扣除了8.16%的管理费，对此本院认为，百顺亨泰公司与十七冶新疆分公司虽然未签订书面合同，但百顺亨泰公司在一审起诉时主张的工程款中已扣除8.16%的管理费，应当视为其与十七冶新疆分公司之间存在扣除8.16%的约定，故应付工程款数额中应当扣除8.16%的管理费，十七冶新疆分公司应向百顺亨泰公司支付工程款的数额为6,029,506.46元【17,847,584.39元×（1-8.16%）－10,361,715.04元】，故十七冶集团公司、十七冶新疆分公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。 二、百顺亨泰公司要求十七冶新疆分公司返还保证金200,000元的诉讼请求能否成立。十七冶新疆分公司认可收到百顺亨泰公司交纳的200,000元投标保证金，现百顺亨泰公司未中标，该保证金应当予以退还，对十七冶集团公司、十七冶新疆分公司主张不应返还保证金的上诉意见，本院不予采纳。 三、百顺亨泰公司要求十七冶新疆分公司支付鉴定费200,000元的诉讼请求能否成立。 当事人为证明诉讼主张而支付的合理鉴定费用应当作为损失由对方承担。十七冶集团公司、十七冶新疆分公司主张一审鉴定范围超出必要范围，因此产生的鉴定费用不应由其承担，对此本院认为，一审庭审时百顺亨泰公司提出主张的工程造价，十七冶新疆分公司整体不予认可，导致百顺亨泰公司申请对涉案工程进行全案鉴定，不存在超范围鉴定的情况，故本案中百顺亨泰公司支付的200,000元鉴定费用应由十七冶新疆分公司承担，对十七冶集团公司、十七冶新疆分公司的该项上诉意见，本院不予采纳。 综上所述，十七冶集团公司、十七冶新疆分公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初6248号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项，即中国十七冶集团有限公司新疆分公司返还新疆百顺亨泰建设工程有限公司保证金200,000元，不足以承担的由中国十七冶集团有限公司承担；中国十七冶集团有限公司新疆分公司支付新疆百顺亨泰建设工程有限公司鉴定费200,000元，不足以承担的由中国十七冶集团有限公司承担；驳回新疆百顺亨泰建设工程有限公司对乌鲁木齐中冶管廊建设管理有限公司的诉讼请求；驳回新疆百顺亨泰建设工程有限公司的其他诉讼请求； 二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初6248号民事判决第一项为中国十七冶集团有限公司新疆分公司支付新疆百顺亨泰建设工程有限公司工程款6,029,506.46元，不足以承担的由中国十七冶集团有限公司承担。 以上款项合计6,429,506.46元，十七冶集团公司、十七冶新疆分公司应当于本判决生效之日起十日内将上述款项一次性支付给百顺亨泰公司。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费82,025.89元（百顺亨泰公司已预交），其诉讼标的9,980,841.63元，给付标的6,429,506.46元，占诉讼标的的64.42%，百顺亨泰公司负担35.58%即29,184.81元，十七冶集团公司、十七冶新疆分公司负担64.42%即52,841.08元；二审案件受理费81,665.89元（十七冶集团公司、十七冶新疆分公司已预交），其上诉标的7,885,869.35元，成立标的1,456,362.89元，占上诉标的的18.47%，百顺亨泰公司负担18.47%即15,083.69元，十七冶集团公司、十七冶新疆分公司负担81.53%即66,582.20元。 本判决为终审判决。 审判长  董慧 审判员  焦玉 审判员  高茜 二〇二一年一月二十八日 书记员  杨晗