北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终6041号上诉人（原审原告）：广州少飞医疗科技有限公司，住所地广东省广州市越秀区站西路。法定代表人：赵姗姗，总经理。委托诉讼代理人：戴锦良，广东胜伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈伟善，广东胜伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李泽然，国家知识产权局审查员。原审第三人：山东伊亲母婴用品制造有限公司，住所地山东省临沂市兰山区解放路与临西九路。法定代表人：王惠，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王钊，北京方嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪若凡，女，汉族，1994年1月25日出生，北京方嘉律师事务所实习律师，住辽宁省海城市。上诉人广州少飞医疗科技有限公司（简称少飞公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初13418号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、争议商标1.注册人：少飞公司。2.注册号：第12268439号。3.申请日期：2013年3月15日。4.专用权期限至：2024年8月20日。5.标志：6.核定使用商品（第28类，类似群2802；2804；2807-2809）：游泳池（娱乐用品）；玩具；体育活动用球；体育活动器械；游泳圈；游泳浮力背心；洗澡或游泳用浮囊；翼型浮袋；口哨；护腰。二、引证商标1.注册人：山东伊亲母婴用品制造有限公司（简称伊亲公司）。2.注册号：第5317280号。3.申请日期：2006年4月27日。4.专用权期限至：2029年5月13日。5.标志：6.核定使用商品（第9类，类似群0919）：洗澡或游泳用浮囊；浮圈；救生圈；游泳救生圈；救生衣。三、被诉裁定：商评字[2019]第184976号《关于第12268439号“赵少飞ZHAOSHAOFEI及图”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2019年7月24日。该裁定认定：2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第七条等有关规定已体现在2013年商标法的相关条款中。根据当事人的理由、事实和请求，本案的焦点问题为：一、争议商标的注册是否属于2013年商标法第三十条所指情形。本案中，争议商标是由中文“赵少飞”及其对应拼音“ZHAOSHAOFEI”和图形构成的图文组合商标，争议商标完整包含引证商标文字“少飞”，两商标在文字构成、呼叫等方面相近，且争议商标与引证商标整体未形成区别明显的含义，已构成近似商标。争议商标核定使用的“游泳圈、游泳浮力背心、洗澡或游泳用浮囊、翼型浮袋”商品与引证商标核定使用的“救生衣、救生圈”等商品属于同一种或类似商品。两商标在前述相同或类似商品上共存于市场，易使相关公众误认为它们是来自同一主体的系列商标，或存在某种特定联系，从而产生误认。因此，在前述商品上，争议商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。争议商标核定使用的“游泳池（娱乐用品）、玩具、体育活动用球、体育活动器械、口哨、护腰”商品与引证商标核定使用的商品不属于同一种或类似商品，两商标在前述商品上未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、争议商标的注册是否属于2013年商标法第十条第一款第（七）项所指情形。2013年商标法第十条第一款第（七）项“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”之规定系指商标对其指定使用商品或者服务的质量等特点或产地作了超过其固有程度或与事实不符的表述，容易使公众对商品或服务的质量等特点或产地产生错误的认识。本案争议商标不属于上述情形。三、争议商标的注册是否属于2013年商标法第四十四条第一款所指情形。2013年商标法的四十四条第一款规定的“以欺骗或者其他不正当手段取得注册”主要是指，系争商标注册人在申请注册商标时，采取了向商标行政主管机关虚构或者隐瞒事实真相、提交伪造的申请书或者其他证据文件，以骗取商标注册行为；或者以欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的情形。伊亲公司在本案中证明争议商标存在上述情形的证据不足，故对其该项主张不予支持。综上，伊亲公司的无效宣告理由部分成立。依照2013年商标法第三十条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条、2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第六十八条的规定，国家知识产权局裁定：争议商标在“游泳圈、游泳浮力背心、洗澡或游泳用浮囊、翼型浮袋”商品上予以无效宣告，在其余商品上予以维持。四、其他事实2018年9月6日，伊亲公司向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提起商标无效宣告申请。在商标评审阶段，伊亲公司提交了下列主要证据：1.伊亲公司办公场所照片；2.参展照片；3.宣传册；4.媒体报道等。在原审诉讼阶段，少飞公司补充提交了下列主要证据：1.工商登记内档资料；2.广东省妇幼保健院网站上关于赵少飞的介绍、广东省科学技术奖励证书、赵少飞个人介绍、有关赵少飞及其婴儿游泳器材等的报道信息；3.第3695065号“SHAOFEI少飞”商标注册证等材料，北京英勇宝贝科贸有限公司（简称北京英勇宝贝公司）、广州市英勇宝贝商贸有限公司的介绍，《婴儿游泳圈发明者连呼打假》等资料；4.宣传册、实物照片。伊亲公司补充提交了下列证据：北京市国信公证处（2020）京国信内经证字第02091号公证书。北京知识产权法院认为：本案中，国家知识产权局在依据少飞公司登记的地址邮寄送达《商标评审案件答辩通知书》被退回的情况下，采取公告送达的方式向少飞公司送达法律文件，符合法律、法规的规定。公告送达期限届满，公告送达即产生与直接送达相同的法律效力。故少飞公司关于国家知识产权局在商标评审阶段未向其送达答辩通知及相关材料构成程序违法的主张不能成立。争议商标核定使用的“游泳圈、游泳浮力背心、洗澡或游泳用浮囊、翼型浮袋”商品与引证商标核定使用的“洗澡或游泳用浮囊、浮圈、救生圈”等商品具有较高的重合度，从功能用途等方面来看亦存在较高相似度，属于商标法意义上的相同或类似商品。争议商标标志由文字“赵少飞”、对应拼音“ZHAOSHAOFEI”及图片构成。引证商标标志为文字“少飞”。争议商标与引证商标文字构成较为近似，若共存于上述同一种或类似商品上容易造成相关公众的混淆误认。因此，争议商标在“游泳圈、游泳浮力背心、洗澡或游泳用浮囊、翼型浮袋”商品上的注册已违反2013年商标法第三十条之规定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回少飞公司的诉讼请求。少飞公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、依法改判支持其诉讼请求。其主要上诉理由是：1.国家知识产权局未向少飞公司邮寄送达无效宣告申请书、证据材料，径直采取公告送达的方式，违反了法定程序。2.争议商标与引证商标的构成要素、显著部分、整体外观及视觉效果方面差异明显，未构成近似商标。3.赵少飞在婴儿游泳圈行业具有较高知名度，争议商标已与其形成对应关系。引证商标系恶意抢注且并未投入实际使用，争议商标与引证商标并存不会造成相关公众的混淆误认。国家知识产权局和伊亲公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明事实属实，且有争议商标和引证商标的商标档案、注册商标无效宣告申请书、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。二审诉讼中，少飞公司向本院提交了下列证据材料：1.北京英勇宝贝公司营业执照复印件；2.中国优生科学协会及中华医学会围产医学分会出具的《郑重声明》；3.赵少飞参加“全国‘围产医学新技术、新理论、新进展’学习班暨华东地区婴儿泳疗培训中心挂牌仪式”“2016华夏国际产科大会”等活动照片。本院另查，国家知识产权局在原审诉讼中提交的《商标评审案件答辩通知书》载明，发文日期为2019年1月23日，所附伊亲公司提交的评审证据时间为2018年12月6日。外埠挂号信信封复印件显示，邮寄地址为“广东省广州市越秀区站西路43号4号楼517号房广州少飞医疗科技有限公司”，与少飞公司的营业执照登记地址及商标档案地址一致，信封正面邮戳显示“北京20**.01.30.20”，信封背面两个邮戳分别显示“广州2019.02.02.11”“北京20**.03.11.08”，信封正面张贴普通邮件改退批条，显示“退回北京”，邮戳显示“广州2019.03.07.18”。原审庭审笔录载明，少飞公司在原审庭审中明确表示公司送达地址未发生变更且依据该地址已收到被诉裁定。再查，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有少飞公司在二审诉讼中提交的证据材料、《商标评审案件答辩通知书》、证据目录、外埠挂号信信封复印件、原审庭审笔录等在案佐证。本院认为：2014年商标法实施条例第十条规定，商标局或者商标评审委员会的各种文件，可以通过邮寄、直接递交、数据电文或者其他方式送达当事人。文件通过上述方式无法送达的，可以通过公告方式送达，自公告发布之日起满30日，该文件视为送达当事人。国家知识产权局在本案中提交的《商标评审案件答辩通知书》、被退回邮封复印件等证据能够证明，国家知识产权局已经以挂号信的形式向少飞公司邮寄送达答辩通知书及相关证据材料，邮寄地址与争议商标的商标档案中所载通信地址、邮政编码均相同，国家知识产权局依此邮寄送达相关材料符合法律规定。在邮件被退回后，国家知识产权局采取公告方式送达相关材料并无不当。少飞公司有关国家知识产权局未经邮寄送达径直公告送达的上诉理由不能成立，本院不予支持。2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。本案中，参考《类似商品和服务区分表》，争议商标核定使用的“游泳圈、游泳浮力背心、洗澡或游泳用浮囊、翼型浮袋”商品属于2809类似群组第（一）部分，引证商标核定使用的“洗澡或游泳用浮囊、游泳圈”等商品属于0919类似群组，二者具有交叉检索关系，且以上商品在功能用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面高度重合，已构成同一种或类似商品。争议商标是由汉字“赵少飞”、拼音“ZHAOSHAOFEI”及人物头像构成的图文组合商标，引证商标是由汉字“少飞”构成的文字商标，两商标在构成要素、呼叫、含义和整体外观上差异较大，在相关公众施以一般注意力隔离观察的情况下，结合考虑争议商标与引证商标的知名度及实际使用情况，应当认定相关公众对两商标能够予以区分和识别，不易产生混淆误认。因此，争议商标与引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，争议商标在“游泳圈、游泳浮力背心、洗澡或游泳用浮囊、翼型浮袋”商品上的注册未违反2013年商标法第三十条的规定，原审法院对此认定有误，本院予以纠正，少飞公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。少飞公司有关引证商标系恶意注册的主张并非本案的审查范围，当事人可以通过其他法律途径予以解决，本院对此不再予以评述。综上，原审判决认定事实和适用法律均有错误，本院予以纠正。少飞公司有关争议商标与引证商标未构成近似商标的上诉理由有事实和法律依据，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初13418号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2019]第184976号《关于第12268439号“赵少飞ZHAOSHAOFEI及图”商标无效宣告请求裁定书》；三、国家知识产权局就山东伊亲母婴用品制造有限公司针对第12268439号“赵少飞ZHAOSHAOFEI及图”商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。一、二审案件受理费各一百元，均由国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二一年一月十八日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜