河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终5474号上诉人（原审原告）：李长松，男，1975年7月7日出生，住河南省信阳市潢川县开发区。委托诉讼代理人：杨冰川，河南豫金律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南建奇建设集团有限公司。住所地：潢川县经济开发区车站北路与弋阳路交叉口。法定代表人：孙建民，经理。委托诉讼代理人：周**，公司员工。原审第三人：河南恒冉置业有限公司。住所地：潢川县经济开发区车站北路网通小区门面房。法定代表人：李常云。委托诉讼代理人：柳学宏，公司员工。上诉人李长松因与被上诉人河南建奇建设集团有限公司（以下简称建奇公司），原审第三人河南恒冉置业有限公司（以下简称恒冉公司）合同纠纷一案，不服河南省潢川县人民法院（2020）豫1526民初4159号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年12月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李长松及其委托诉讼代理人杨冰川，被上诉人建奇公司的委托诉讼代理人周**，原审第三人恒冉公司的委托诉讼代理人柳学宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李长松上诉请求：1、撤销潢川县人民法院（2020）豫1526民初4159号民事判决书，改判支持上诉人一审全部的诉讼请求；2、诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，应当予以纠正。一、原审判决没有查清本案的基本事实，导致无法解决本案的争议焦点。第一，庭审中上诉人通过举证包括被上诉人认可的建奇公司“时代广场B区项目”收支表及建奇建设集团限额用款登记表等大量证据，充分证明了时代广场**项目就是按照2018年7月1日由上诉人、被上诉人及第三人签订的《工程施工三方协议》实际履行，从证据显示，被上诉人承认收取了上诉人的管理费，只是提供服务，不实际组织施工，实际施工人是上诉人，而且在被上诉人答辩意见的第三条自己也承认了还差上诉人所诉的结余款项60多万元，只是提出应待工程竣工验收合格后支付。第三人恒冉公司在庭审中也对上诉人是“时代广场B区项目”实际施工人的地位予以了承认和肯定。被上诉人抗辩其与上诉人不是挂靠关系是明显站不住脚的。而原审判决对这些最基本的事实却没有予以查清，导致对各方权利义务的承担不明确。第二，上诉人通过翔实准确的经费统计表证明了被上诉人在扣除应得的75555.63元管理费后，还应退还650709.44元，其中就包括了退税问题，对此在法庭上也进行了阐述，而原审判决却对这些问题没有做任何的论述和分析，直接将被上诉人应退的款项全部都回避了，这种回避本案焦点的做法，导致上诉人的诉求无从得到实现。第三，原审判决对上诉人提出的要求从2019年7月30日起按照银行同期贷款利率支付利息的合理诉求也没有回应，利息是因被上诉人拒不按时返还资金给上诉人造成的实际损失，应当予以支持。实际上，原审判决将整个案件的核心问题全部回避了，相当于没有对本案进行实体上的评判，仅以合同无效就否定上诉人的正当诉求是错误的。二、原审判决适用法律错误。原审判决在引用《合同法》第52条第5项及《建筑法》第26条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第2项之规定确认《工程施工三方协议》无效的同时，却没有引用《合同法》第58条的规定，认定合同无效或撤销后的责任承担问题，而是简单地驳回了上诉人的诉讼请求，这是明显的适用法律错误。上诉人起诉的目的是为了解决纠纷，即使《工程施工三方协议》是无效协议，那么该协议已经实际履行，双方因该协议发生了争议应当查清争议的事实，按照各自的权利义务该返还的返还，该承担责任的承担责任。具体到本案，签订三方协议时，无论是上诉人、被上诉人还是第三人对三方协议的内容都是明知的，对其可能产生的法律风险是知晓的，也不存在任何的胁迫，如果三方协议被认定为无效，那么各方都应当承担相应责任，上诉人已履行了合同义务，那么被上诉人应当返还其多占用的资金，否则被上诉人是构成不当得利还是构成侵占罪？原审判决这种只驳回上诉人诉讼请求，而不判令被上诉人返还财产，明显存在重大的法律风险和实际问题，是对上诉人合法权益的损害。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，严重侵害上诉人合法权益，请求贵院依法予以纠正。建奇公司答辩称，原审判决认定事实清楚，一审法院已经查明案件的事实，公司支付的项目管理人员工资开票的款项等，而且多付89819.87元，上诉的款项除了税收部分我们总共代缴了909621.87元，该费用系工程总造价1800万的项目税费，本案所涉及的工程款高达4000多万，尚有三分之二税款未缴纳。关于适用法律方面，一审上诉人依据报告协议起诉，一审法院认定协议无效适用法律正确。恒冉公司答辩称，同意李长松的上诉意见。李长松向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令被告退还原告资金650709.44元，并从2019年7月30日起按银行同期贷款利率支付利息；2、由被告负担本案诉讼费及费用。一审法院认定事实：2018年7月1日，恒冉公司为甲方，建奇公司为乙方，签订了《工程施工三方协议》，甲方恒冉公司同意李长松为丙方挂靠在建奇公司名下进行“时代广场B区项目”建筑工程的经营，丙方挂靠期间以乙方项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。工程任务自行承揽。按照协议约定，原告在该项目中的所有项目列支都需要进入被告公司账户，并由被告公司账户向材料供应商等支付相关款项，合同约定挂靠期间为2018年7月1日起至2020年6月30日止，挂靠期间双方约定挂靠管理费按工程总造价的0.6%收取，在合同履行期间内项目发包人恒冉公司账户向建奇公司账户转入资金共计12592605元，2020年7月9日，恒冉公司与建奇公司签署终止合同协议书，解除2018年7月1日签订的《工程施工三方协议》，但涉诉工程项目尚未竣工验收。李长松诉至法院要求判令建奇公司退还剩余资金650709.44元，并从2019年7月30日起按银行同期贷款利率支付利息。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，原告李长松系涉诉工程的实际施工人，涉诉的《工程施工三方协议》即挂靠协议，违反了相关法律法规的禁止性规定，该协议属无效协议，不应受法律保护。故原告的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，判决：驳回原告李长松的诉讼请求。本案诉讼费10308元，减半收取5154元，保全费4020元，由原告李长松负担。二审审理期间，上诉人李长松向本院提交了2018年11月2日、2019年2月3日、2019年7月3日分别向廖建奇（河南建奇建设集团有限公司持股95.6%的实际控制人、前法定代表人）转账9000、9000、20000元的转账凭证，其中20000元凭证备注为项目经理工资，拟证明李长松曾代付管理人员工资38000元。被上诉人的代理人2021年1月11日电话质证称，38000元确实已经收到，也是付的工资款，但是李长松只付了这些。本院认为，因双方当事人对该证据均无异议，因此本院予以采信。被上诉人建奇公司向本院提交了潢川县茶缘茶叶有限公司的工商登记信息，证明李长松与本案第三人恒冉公司的代理人柳学宏有密切的经济往来关系，恒冉公司以及恒冉公司的代理人和上诉人有利害关系。李长松质证称，该证据与本案没有任何关系，一审判决下达之后已经明确认定李长松是本案的实际施工人，二审的时候被上诉人没有提出异议，关于恒冉公司和李长松之间的关系，不影响三方协议的合法性。本院认为，该证据与本案不具有关联性，因此不予采信。二审经审理对一审法院认定的其余事实予以确认。本院认为，《工程施工三方协议》虽然属于无效合同，但是双方均认可李长松是案涉项目的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，当事人对于无效合同所产生的损失可以依法主张权利。本案双方当事人均认可建奇公司共收取12592605元工程款，实际转入销售方及李长松的款项为l1556803元。上诉人提交的河南建奇建设集团限额用款登记表、时代广场B区项目（一审卷宗27-31页）显示销项增值税及附加税款（含增值税、附加税、企业所得税、印花税）为1378566.76元，进项税款为1069029.83元。上述证据加盖有建奇公司的公章，且上诉人及原审第三人均表示认可。建奇公司主张工程总造价1800万，垫付应当按照总造价的纳税标准进行计算，但是建奇公司提供的证据不足以证明其主张，上诉人与原审第三人亦不认可，因此本院不予采信。恒冉公司是否欠付建奇公司工程款不属于本案审理范围，本院不予审查。关于管理费和管理人员工资的问题。《工程施工三方协议》第七条约定乙方提取的管理费用按工程总造价的0.6%收取，甲丙双方保证该工程取得市级“文明工地”和“优良工程”，如果达不到该质量、要求，则管理费按1%收取；支付方式为随着工程进度，按已完成的工程量及时支付。本案中，因上诉人未举证证明案涉工程取得市级“文明工地”和“优良工程”，且工程尚未竣工验收，因此上诉人主张管理费按照0.6%计算，要求被上诉人退还0.4%的管理费缺乏依据；如果工程竣工后上诉人能够举证证明案涉工程能够达到上述标准，可以另行主张权利。关于管理人员工资的问题，双方当事人签订的《河南建奇建设集团有限公司内部承包协议书》第六条第二款第三项约定（见一审卷宗第160页）：乙方以及项目工程部全体员工（包括甲方委派的本工程的管理人员、技术人员及工人）的工资以及各项社会保险、人身伤害保险费用、工人治安费等由乙方自行办理，自行承担全部费用，并计入工程成本费用。建奇公司提供了建造师李运明、质检员周超然、安检员陈徵领取的工程建设期间（2018年7月-2020年6月）的21.6万元工资领取凭证（【5000+2000+2000】×24），而李长松提交了其向廖建奇（建奇公司持股95.6%的实际控制人、前法定代表人）转账9000、9000、20000元的交易明细，由于合同中明确约定该部分费用由李长松负担，因此对李长松未提供支付凭证的管理人员工资，应当从款项中予以扣除。综上所述，李长松的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销潢川县人民法院（2020）豫1526民初4159号民事判决；二、河南建奇建设集团有限公司于本判决生效后十日内返还李长松422339.02元及利息（利息自2020年8月28日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；三、驳回李长松其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10308元，减半收取5154元，保全费4020元，由李长松负担3174元，由河南建奇建设集团有限公司负担6000元；二审案件受理费10408元，由李长松负担3408元，由河南建奇建设集团有限公司负担7000元。本判决为终审判决。审判长  买戈良审判员  周振力审判员  付 巍二〇二一年一月十八日法官助理李艺璇书记员余露