江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9362号上诉人（原审原告）：杜明，男，1984年7月14日生，汉族，住南京市溧水区。委托诉讼代理人：彭军，江苏宗域律师事务所律师。委托诉讼代理人：卞卫生，江苏宗域律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京顾家投资有限公司，住所地南京市溧水区秦淮路**。法定代表人：许昙华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郑钰凡，该公司员工。委托诉讼代理人：戴琼瑶，该公司员工。原审第三人：江苏国衡土地房地产资产评估咨询有限公司，住所地南，住所地南京市浦口区星甸镇工业集中区**v>法定代表人：刘清军。上诉人杜明因与被上诉人南京顾家投资有限公司（以下简称顾家公司）、第三人江苏国衡土地房地产资产评估咨询有限公司（以下简称国衡公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市溧水区人民法院(2020)苏0117民初449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员白文虎独任审理。本案于2020年12月2日公开开庭进行了审理，上诉人杜明委托诉讼代理人彭军、卞卫生，被上诉人顾家公司委托诉讼代理人郑钰凡到庭参加诉讼，原审第三人国衡公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜明上诉请求：撤销一审判决，依法支持上诉人原审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实与理由：一、2014年1月5日上诉人与被上诉人签订《南京市商品房现售合同》购买案涉商铺，同天被捆绑销售签订《顾家.欧亚达商业广场商铺委托经营管理协议》。2015年12月11日顾家商业广场才通过竣工验收备案，虽然被上诉人让上诉人签署标注时间为2015年5月1日的商铺交付确认书，直至整个商业广场开业经营，被上诉人也没有实际交付上诉人在内众多业主购买的商铺，且所有业主无法确认所购商铺的具体位置，二楼以上没有符合基本使用效能的水、电、墙等基础设施，因此所有业主就商铺的交付、明确所购商铺界址、水、电、墙等问题进行维权。经过长期维权，在政府相关部门协调下，被上诉人与全体业主达成验房的协议，被上诉人以公告的形式承诺：“我司愿意按照房产部门提出的建议，会同存疑业主对房屋界址进行再次勘验”，并再次郑重承诺：“按照委托经营协议约定，委托期限到期后将按照《商品房买卖合同》约定的条件进行恢复和交付”，之后被上诉人通过招标的形式确定了原审第三人为案涉房屋验房的测绘单位，业主也成立了验房小组协助测绘工作，原审第三人测绘工作进行过半后，被上诉人单方终止了测绘勘验的工作，从而导致本次诉讼。二、一审法院认定事实不清，导致判决错误。一审法院认定“被告已依约向原告履行了交付商品房的义务”，明显错误。首先，案涉房屋建成后已经竣工验收，并取得建设工程规划核实合格书、竣工验收备案表、南京市房屋面积测绘成果报告及上诉人在签订《顾家.欧亚达商业广场商铺交付及计租起始日确认书》。表面上看，上述材料在诉讼时确实己经存在，但从上述材料形成的时间来看恰恰证明被上诉人没有依约履行交付商品房的义务。案涉房屋建设工程规划核实合格书取得的日期是2015年11月26日；案涉工程竣工验收的时间是2015年12月10日、次日才进行竣工验收备案；2015年12月15日方取得“南京市房屋面积测算成果报告”。在2015年12月15日前，被上诉人是不可能实际交付案涉房屋的，而被上诉人提供的案涉商铺己经交付的唯一证据就是2015年5月1日占商业广场绝大部分购买期房的业主签名的《顾家.欧亚达欧商业广场商铺交付及计租起始日确认书》，但2015年4月30日案涉商铺尚未竣工验收，交付的条件尚未成就。绝大部分购买期房的业主签订的《商品房预售合同》第十条第三款明确：“甲、乙双方签署商品房交接单，交接钥匙后即为交付”，本案上诉人签订的现售合同补充条款第六条明确约定：买受人在收到出卖人发出的交房通知后，在确定的期限内到出卖人指定的收楼地点办理交接手续，上诉人从未收到被上诉人的交房通知，更不知道当时自己购买的商铺现状是消防通道，因此原审法院据此认定“被告己依约向原告履行了交付商品房的义务”明显错误。其次，案涉房屋已经办理产权登记，并不必然代表被上诉人依约履行了商品房的交付义务。再次，如果法院认定被上诉人提供的2015年11月26日至2015年12月15日一系列竣工备案验收材料合法有效，在2015年12月15日之前绝大多数业主购买的商品房是不具备法定交付条件的，况且合同约定有效的商品房交接单和交接钥匙两项接收手续完备才为“交付”。2015年4月30日被上诉人提供的交付确认书当然不能证明被上诉人己经履行了商品房交付义务。上诉人等后期零散购买现房的业主购买的商铺在出卖前已出租他人，更是不可能实际交付给上诉人的。三、一审法院认定“被告交付的房屋符合合同约定的交付条件”明显错误。首先，整个商业广场的商铺2015年4月30日尚在建设过程中，商业广场尚未进行竣工验收备案，如果法院认定此时被上诉人己经向绝大多数业主交付了商铺，那该所谓交付的房屋必然不符合合同约定的交付条件。案涉3幢306室商铺实际现状是消防通道，如果被上诉人将消防通道当成商铺出售给上诉人，而未向上诉人告知且得不到上诉人的同意，被上诉人的销售行为就属于私自变更用途、变更主体结构，已经违反了双方合同的约定，使得上诉人订立合同的目的无法实现，侵害了上诉人的合法权益，是欺诈行为。其次，根据2018年9月6日被上诉人《关于顾家商业广场部分业主提出对房屋再次勘验的公告》第六条，如果被上诉人已经交付房屋，恢复应该由实际使用人恢复及承担恢复费用，被上诉人就没有义务进行恢复并承担费用;被上诉人承诺按商品房买卖合同约定条件恢复且承担恢复费用，也证明了被上诉人自认没有实际向上诉人履行交付房屋的义务。四、一审法院认为“原、被告双方并未在合同中约定在交付房屋完毕之后被告仍负有对案涉房屋实际勘验的义务”及“但该实际勘验并非被告的单方法定义务”同样错误。1、首先上诉人至今也没有接收到办理商铺交接的通知，也从未收到过案涉商铺依约交付的“钥匙”，上诉人等所有业主在案涉商业广场均无法明确所购买的商铺位置，因此被上诉人2018年9月6日以公告的形式对所有业主承诺再次勘验，是对原购房合同的补充约定，是其必须履行的义务。其次，二楼以上设计就没有水，不符合民用房屋设计规范。交付房屋本身就是被上诉人应当履行的合同义务，而交付房屋的前提，必然是房屋四至的勘验，因此对案涉房屋进行实际勘验也是被上诉人的法定义务。2、行政机关针对被上诉人未履行交付验收手续对顾家商业广场业主进行了回复，行政机关回复的次日被上诉人即以公告的形式向顾家商业广场各位业主公告对房屋界址进行再次勘验，并公示了具体明确的勘验工作安排及工作方案，先不论该公告内容是对原购房合同的补充条款，还是上诉人与被上诉人形成新的合约，但至少是双方就商品房勘验达成了新的合意。从上诉人提供的证据来看，双方再次勘验的合意不仅已经达成，且己经在实际履行过程中，并完成了部分勘验成果，因此对案涉房屋进行实际勘验至此己经成为被上诉人的法定义务，被上诉人应当依照双方新的合约对案涉房屋进行实际勘验。3、根据第三方测绘公司庭审过程中邮寄的《顾家欧亚达商业广场建筑物复核项目工作情况说明》，导致勘验工作全面停滞是被上诉人单方拖延所致。实际勘验过程中业主方已经充分履行了配合义务，而被上诉人作为勘验工作的主导方，擅自更改自己的承诺，阻碍实际勘验工作的履行，对第三方测绘申请项目验收的“诉求书”置之不理，导致进行两年的勘验工作全面停止至今。五、关于被上诉人的代理人汪星来的代理资格问题，一审法院程序违法。汪星来与鼎吉公司、顾家公司均没有事实上的劳动关系，作为代理人不适格。顾家公司辩称，一审法院认定事实很清楚，适用法律正确。1.被上诉人已经按照合同的约定履行了商铺的交付义务，交付的商铺已经经过竣工验收备案，也经过了规划主管行政部门的验收核实。也有房产测绘机构进行测绘，并出具了测绘成果。上诉人也在2015年5月1日商铺交付确认书上进行签字，对商铺进行了签收。案涉商铺已经登记在上诉人名下，上诉人再要求被上诉人提供交付手续没有依据，也没有履行异议。2.关于测绘的问题，商铺的具体位置、面积已经经过测绘机构的测绘，也是具有法定资质，具有公信力，测绘成果也在房管部门进行了备案登记，上诉人对测绘结果有异议的，应当向行政机构提出相应的主张，被上诉人没有履行测绘的法定义务。而且，根据委托经营管理协议的约定，在委托经营管理期限到期后，鼎吉公司会对商铺恢复原状，上诉人现在要求测绘也没有实际的意义，反而会影响上诉人商铺出租及租金的收取。第二次测绘，按照公告的内容聘请了测绘机构，也支付了测绘费用，也是在履约的，但是测绘的进展也是有各方面的原因，导致测绘成果还没有出来。国衡公司未作陈述。杜明向一审法院起诉请求：1.判令顾家公司对杜明履行合同义务，提供交接确认书、房屋交付证明、验收记录单、面积实测表、房屋验收交接单、商铺质量保证书等交付手续；2.判令顾家公司对杜明所购商铺履行实际勘验义务；3.顾家公司承担案件诉讼费。一审法院认定事实：2014年1月5日，顾家公司作为预售人（甲方）与杜明作为预购人（乙方）签订宁房预售合字2013509838号《南京市商品房预售合同》一份，其中约定：甲方出售给乙方坐落于溧水区，建筑面积28.37平方米，其中套内建筑面积20平方米，共有共用分摊建筑面积8.37平方米；房价款9264.65元／平方米，合计262838元；全额付款，乙方应于2014年1月5日前支付总价款262838元；乙方应于2015年4月30日前向乙方交付该商品房；该商品房交付应当符合下列条件：已取得《建设工程规划验收合格书》和房屋建筑工程竣工验收备案证明材料，已取得用于房屋权属登记的《房屋测绘成果》；该商品房交付后90日内（应当不超过90日），甲、乙双方应当共同申请房屋所有权转移登记；双方还就其他权利义务进行了约定。同日，杜明作为甲方（委托方）与南京鼎吉商业管理有限公司（以下简称鼎吉公司）作为乙方（受委托方）签订《顾家·欧亚达商业广场商铺委托经营管理协议》一份，其中约定：甲方就其购买的位于南京市溧水区，建筑面积41.98平方米，装修状况毛坯的商铺全权委托乙方进行出租和经营管理事宜；委托经营期限自2015年5月1日起至2025年4月30日止，共计10年；…甲方放弃委托经营期限内前三年向已尽盲取任何形式的经营收益…；委托经营第四年起到委托经营期结束（即2018年5月1日至2025年4月30日止），如委托经营管理的商铺已实际出租，并取得租金收入的，租金由乙方代为收取，甲方确认，租金收入中的10%作为乙方的商业管理费报酬归于乙方，由乙方在全部租金收入中自行扣减，余额部分（租金收入的90%）在扣除应纳税金后转缴甲方，已代为收取的租金由乙方按季度支付给甲方（每季度首月25日前），税赋按国家相关规定执行；甲方允许乙方或实际承租方对该房屋进行装修、装饰或添置新物，本协议委托期限届满后，乙方或实际承租方可恢复原状移走装修、装饰物，或协商一致后甲方对装修、装饰物折价补偿，该物所有权归甲方。双方还就其他权利义务进行了约定。后鼎吉公司与案外人签订《顾家商业广场商铺租赁合同》一份，约定鼎吉公司将包括案涉房屋在内的12间商铺（建筑面积共467.78平方米）租赁给案外人使用；租赁期限为三个租赁年度，租赁起始日期按本广场开业之日起开始计算；双方还就其他权利义务进行了约定。2015年5月1日，杜明在《顾家·欧亚达商业广场商铺交付及计租起始日确认书》“业主签字”处签名，该确认书其中载明：“…商铺号：3-3066、3-3065…根据您与南京鼎吉商业管理有限公司所签订的《委托经营管理协议》，您所购买的房屋，现由我司（南京顾家投资有限公司）于2015年4月30日交付与南京鼎吉商业管理有限公司…本人对上述事项确认无误。”案涉房屋已办理房屋所有权证。顾家欧亚达商业广场一期1-3#、5-10#楼于2015年11月26日取得建设工程规划核实合格书、2015年12月15日取得南京市房屋面积测算成果报告；顾家欧亚达商业广场3#楼工程于2015年12月10日竣工验收，并于次日办理南京市溧水区房屋建筑工程竣工验收备案。2018年9月6日，顾家公司发出关于顾家商业广场部分业务提出对房屋再次勘验的公告一份，其中载明：“9月5日，区房管针对业主提出“验收交付”问题公布了《关于顾家业主反映开发企业未履行交付验收手续的回复》，认为“顾家开发企业的行为可认定为房屋已交付，但在履行合同上存在瑕疵”，针对房管局的公告，我司认为在合同的履行上不存在瑕疵，可能存在着理解角度不一样带来的误会，同时就妥善解决业主反映问题提出了有关建议，为化解我司与广大业主的就交付问题存在的误会，我司愿意按照房产部门提出的建议，会同存疑业主对房屋界址进行再次勘验…就勘验工作初步安排如下：1、本次勘验，由业主主管部门认可的有资质的第三方测绘单位进行，相关费用由南京顾家投资有限公司承担；2、本次勘验，须征得商家同意，以不影响商家经营为前提；3、在勘验开始前，我司将公示《竣工验收备案表》、房屋门牌编号平面图和房屋竣工图，以便广大业主核对；4、勘验工作需要我司与涉及业主协作方可实话，如部分业主对本次勘验有疑义，不愿意参加，也可选择法律诉讼等方式；5、我司将加快制定整个勘验工作的具体实施方案，广泛征求各方意见后公示，预计开始时间为9月中下旬，整个勘验周期预计3个月左右。工作方案内容包括勘验公司的选择、合同的签订、意见征询、勘验时序、现场接待处的设置、方案公告等。6、由于商业租赁的特性，商家进场后，会按照装修方案对内部结构进行一定的改造，部分水电隔墙及楼梯等设施将拆除或变动，在此，我司再次郑重承诺：按照委托经营协议的约定，委托期限到期后，将按照《商品房买卖合同》约定条件进行恢复和交付，并承担相关费用；如果后期委托经营协议变更或解除，双方可协商或者司法处理。”2018年10月29日，顾家公司发出公告一份，其中载明：“亲爱的业主朋友们：依据政府协调小组指导精神和业主代表意见要求，经过南京顾家投资有限公司和业主代表多轮沟通，一致同意并确定了第三方测绘单位进行勘验测绘，同时确定：由业主代表分栋分层分批通知业主现场勘验时间和顺序。为了更好有序开展现场勘验工作，请业主朋友们准时参加，逾期将视同自行放弃现场勘验工作，后期不再补勘现场；没有收到业主代表通知的业主提前来现场要求勘验的，勘验小组不作单独安排。具体勘验顺序和要求将在近期通知，请留意业主群信息。”2018年10月30日，顾家公司作为委托方（甲方）与国衡公司作为服务方（乙方）签订《技术服务合同》一份，其中约定：项目名称顾家欧亚达商业广场建筑物复核及户室墙体定位；测绘内容及工作量为建筑物和每间面积复核，按竣工图标明的房间位置及尺寸进行户室墙体定位，根据房屋现场实际情况，做好固定可靠标记，该项目预计工作量约为830间，具体以业主现场勘验确认单为准；预算费用340元/间，预算费用282200元；本合同签订生效后，一周工作日内，甲方支付20%预算费用至乙方账户后，乙方安排技术人员在1-2个工作日内进场；工程完工后，甲方按照实际工作量（业主勘验确认单）向乙方付至实际费用的70%后，乙方出具正式成果报告给甲方；甲方收到正式成果报告确认后，乙方向甲方开具对应款项的增值税发票，在7个工作日内向乙方付清剩余全部费用；双方还就其他权利义务进行了约定。2018年11月6日，顾家公司向国衡公司转账支付56440元。后国衡公司进场开展测绘工作。在测绘过程中，顾家公司与业主代表等就测绘方案、测绘工作开展等事项产生争议、协商未果，后测绘工作停滞至今。案件审理过程中，国衡公司向一审法院邮寄顾家欧亚达商业广场建筑物复核项目工作情况说明一份，其中载明：“…第一阶段：2018年11月7日-2019年1月3日…第二阶段：2019年1月14日-2019年1月底春节前…在14天的时间仅仅定位了13家商户，工作效率极其低下…第二阶段实施方案本身与签订合同前商定的实施方案相违背…甲方未能有效组织首批定位成果的验收，业主方则要求继续测绘，甲方与业主方产生争议，工作停顿…第三阶段：2019年3月1日-2019年6月底…2019年4月8日，乙方按照与甲方、业主方三方协商一致仍然执行原实施方案，会议要求必须甲方、业方方派人现场见证定位全过程。2019年6月，甲方、业主方未能持续现场见证，工作停滞。停滞期间多次联系甲方均未得到明确答复，致项目无法完工、出具测绘报告。第四阶段：2019年10月8日-至今，2019年10月8日，在乙方与甲方多次联系后，根据顾家杭州总部谢总要求，乙方提交了申请项目验收的诉求书，未得到甲方回复，工作全面停滞…。”一审法院认为，杜明与顾家公司之间所签订的《南京市商品房预售合同》系双方的真实意思表示，未违反国家法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约行使权利和履行义务。本案中，案涉房屋建成后已经竣工验收，并取得建设工程规划核实合格书、竣工验收备案表、南京市房屋面积测绘成果报告。杜明在签订《南京市商品房预售合同》的同时与鼎吉公司签订委托经营管理协议，约定由杜明委托鼎吉公司对案涉房屋统一运营管理及对外招商出租等，后杜明亦在《顾家·欧亚达商业广场商铺交付及计租起始日确认书》签名确认案涉房屋由顾家公司于2015年4月30日直接交付给鼎吉公司，且案涉房屋已办理产权登记。综上，应认定顾家公司已依约向杜明履行了交付商品房的义务，且顾家公司交付的房屋符合合同约定的交付条件，故现杜明诉请要求顾家公司提供交接确认书、房屋交付证明等交付手续依据不足，一审法院不予支持。此外，杜明、顾家公司双方并未在合同中约定在交付房屋完毕之后顾家公司仍负有对案涉房屋实际勘验的义务。虽经行政机关协调，顾家公司在与业主方代表达成重新勘验、勘验费用由顾家公司承担、勘验需业主配合等一致意见后，顾家公司与国衡公司签订了《技术服务合同》委托国衡公司进行勘验，但该实际勘验并非顾家公司的单方法定义务。故杜明诉请要求顾家公司对其所购商铺履行实际勘验义务既无合同依据，亦无法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：驳回杜明的诉讼请求。案件受理费已减半收取40元，由杜明负担。二审中，杜明提交以下证据：1、顾家公司销售宣传资料两页，拟证明上诉人购买的案涉商铺的前三年租金为购房总价值的20%，一次性返还给上诉人，而事实上该一次性返还的租金也已经直接冲抵了总购房款，只是在购房合同上并没有予以反映。因此，购房款总价应该包括20%的三年租金。2、顾家公司销售宣传资料三页，建设工程铭牌两页、租赁合同十六页，拟证明顾家公司与鼎吉公司实际是一个经营主体或者关联公司，两公司人员存在混同，建设铭牌上顾家公司的项目负责人杨忠诚同时也是鼎吉公司与承租户之间签订合同的签字人员，杨忠诚既是鼎吉公司的人员，也是顾家公司的人员。整个顾家广场既是鼎吉公司经营也是顾家公司经营，案涉商铺出售前，顾家公司、鼎吉公司就已经将其出租给案外人叶蓉蓉。3、顾家公司的销售宣传资料四页、（2019）苏0117民初2746号案涉质证笔录，证明顾家公司承诺开发商坚持40%的物业支持，保持项目最大化运营，售后返租十年，最大程度保障品牌商户经营收益最大化，顾家公司、鼎吉公司代理人在庭审过程中也自认上诉人的商铺销售后是返租的事实。鼎吉公司从顾家公司自持物业的租金中拿部分租金支付商铺的租金，证明两家公司财务混同，也证明顾家公司与鼎吉公司是一体的，事实上鼎吉公司是顾家公司销售前就委托、聘请的公司。顾家公司质证认为：1、网站宣传文件，证据三性及证明目的不予认可，无法确定真实性，且与本案所涉事实无关。2、对顾家欧亚达商业广场项目铭牌，真实性认可，关联性不认可，证明目的不认可，与本案所涉事实无关。3、房屋租赁合同，真实性认可，关联性不认可，证明目的不认可，合同主体并非是顾家公司，与本案所涉事实无关。4、顾家、欧亚达商业广场宣传资料，真实性认可，关联性不认可，证明目的不认可，与本案所涉事实无关。5、质证笔录，证据三性及证明目的不认可，与本案所涉事实无关。本院对杜明提交证据的证明目的不予认定。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。杜明与顾家公司签订的《南京市商品房预售合同》合法有效，双方均应依约行使权利和履行义务。本案中，杜明在签订《南京市商品房预售合同》的同时，与鼎吉公司签订委托经营管理协议，约定由杜明委托鼎吉公司对案涉商铺统一运营管理及对外招商出租等，杜明本案中称其购买案涉商铺时对商铺状况不清楚，有悖常理，本院不予采信。故应认定杜明对案涉商铺交付给鼎吉公司统一运营管理是明知且认可的，据此，顾家公司已依约向杜明履行了交付商品房的义务。一审法院对杜明诉请要求顾家公司提供交接确认书、房屋交付证明等交付手续的请求不予支持，并无不当。案涉房屋建成后已经竣工验收，并取得建设工程规划核实合格书、竣工验收备案表、南京市房屋面积测绘成果报告，案涉商铺业已办理产权登记。杜明现诉请要求顾家公司对其所购商铺履行实际勘验义务，依据不足，本院亦不予支持。在案涉商铺委托经营管理协议履行期间，杜明应根据委托经营管理协议行使权利，杜明对案涉商铺现状的意见，可待案涉商铺委托经营管理协议权利义务关系终止后，按约定依法主张权利。综上，杜明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由杜明负担。本判决为终审判决。审判员  白文虎二〇二一年一月十四日法官助理焦玲书记员陈晓君