新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新31民终166号 上诉人（原审原告）：喀什启路国际贸易有限公司，住所地新疆喀什地区喀什经济开发区综合保税区综合楼**楼**。法定代表人：徐金萍，系该公司负责人。委托诉讼代理人：鲁艳萍，新疆叶尔羌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张博，女，1992年4月8日出生，汉族，住山东省济南市历下区。委托诉讼代理人：郝志义，喀什地区法律援助中心律师。原审第三人：疏勒县盛通隆达国际贸易有限公司，住，住所地疏勒县沂蒙彩钢有限责任公司院内/div>法定代表人：徐金萍，系该公司总经理。委托诉讼代理人：鲁艳萍，新疆叶尔羌律师事务所律师。上诉人喀什启路国际贸易有限公司（以下简称启路公司）因与被上诉人张博、原审第三人疏勒县盛通隆达国际贸易有限公司（以下简称盛通公司）劳动争议纠纷一案。不服新疆维吾尔自治区喀什市人民法院（2020）新3101民初2599号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。启路公司上诉请求：一、依法撤销喀什市人民法院作出的（2020）新3101民初2599号民事判决，将本案发回重审或依法改判上诉人不予向被上诉人支付工资37600元和经济补偿金9000元；二、本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金，存在事实认定不清，适用法律错误。劳动合同法第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。劳动争议调解仲裁法第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。从上述法律规定可以看出，劳动者要求用人单位支付经济补偿金，需要提供证据证明劳动者是根据劳动合同法第三十八条的规定与用人单位解除劳动合同。本案中，在劳动仲裁及一审庭审中，被上诉人并未就解除劳动合同举证，也没有提供证据证明被上诉人是根据劳动合同法第三十八条的情形，与上诉人解除的劳动合同。2、一审法院认定上诉人向被上诉人支付产假期间的工资，存在事实认定不清，适用法律错误。被上诉人在公司上班应遵守公司的规章制度，其休产假应向公司办理休产假的相关手续，而不是想什么时间休假就什么时间休假，且在被上诉人休产假期间是上诉人与被上诉人解除了劳动合同，完全没有任何事实和法律依据。根据法律规定产假是98天，一审法院判决上诉人向被上诉人支付158天的产假工资，没有事实和法律依据。被上诉人解除劳动合同应提前一个月通知上诉人，否则上诉人有权不予向其支付一个月的劳动报酬也符合法律规定。综上，请求二审法院在查清事实的基础上，纠正一审法院的错误判决，支持上诉人的一审诉求。张博辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。盛通公司辩称，同意上诉人启路公司的上诉请求和理由。启路公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令原告不予向被告支付劳动报酬37600元；2、请求依法判令原告不予向被告支付经济补偿金9000元；3、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年6月，被告入职原告公司，工资标准为每个月6000元。原告未与被告签订劳动合同，也未给被告缴纳社会保险费。被告在济南鹏爱美容整容整形医院有限公司缴纳了社保。原告按月向被告发放至2019年6月工资。2019年8月，原告因怀孕待产离开用人单位。2020年6月16日，经被告申请，喀什市劳动人事争议仲裁委员会作出喀市劳人仲字[2020]63号仲裁裁决，裁决：1.解除双方的事实劳动关系；2.喀什启路国际贸易有限公司向张博支付劳动报酬37600元；3.喀什启路国际贸易有限公司向张博支付经济补偿金9000元；4.驳回申请人张博其他仲裁请求。喀什启路国际贸易有限公司对该裁决不服，向该院提起诉讼。一审法院另查明，原告喀什启路国际贸易有限公司与第三人疏勒县盛通隆达国际贸易有限公司为两个牌子，一套人马，一个办公地点。对有争议的证据和事实，该院认定如下：原告喀什启路国际贸易有限公司提交在巴基斯坦的报警记录，该证据为原告喀什启路国际贸易有限公司单方提供，且没有警方的立案报告及处理结果，故无法证实被告张博“携款潜逃”的事实。一审法院对该证据不予认定。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。原、被告双方对于解除劳动关系均不持异议，该院予以确认。对于本案争议的焦点，处理如下：一、关于劳动报酬。被告于2019年8月离开被告公司，原告向被告支付至2019年6月份工资，未支付2019年7月份以后的工资。根据《女职工劳动保护特别规定》第五条：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”之规定，原告应当向被告支付2019年7月份的工资6000元及被告产假期间的工资31600元（158天×200元）。故原告应当向被告支付劳动报酬37600元。二、关于经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同；《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项，依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。故原告应当向被告支付经济补偿金9000元。三、对于被告坚持主张：1、解除原、被告间的劳动关系；2、原告支付被告自2019年7月至2020年8月共计14个月工资84000元；3、补交2018年6月至解除合同前的社保费；4、原告支付未签订劳动合同11个月的双倍工资13200元；5、原告支付解除合同的经济补偿金15000元的请求。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，“当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到裁决书之日起十五日是内向人民法院提起诉讼，期满不起诉的，裁决书发生法律效力。”“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决同一人民法院起诉人，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉人，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。”，本案中，被告在法院期限内未向本院提起诉讼，视为对其权利的放弃，故对被告的主张该院不予处理。综上所述，对于解除双方的劳动合同关系，该院予以确认。对于原告不向被告支付劳动报酬37600元，经济赔偿金9000元的请求，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条之规定，判决如下：一、驳回原告喀什启路国际贸易有限公司的诉讼请求；二、解除原告喀什启路国际贸易有限公司与被告张博的事实劳动关系；三、原告喀什启路国际贸易有限公司于本判决生效后十日内向被告张博支付劳动报酬37600元；四、原告喀什启路国际贸易有限公司于本判决生效后十日内向被告张博支付经济补偿金9000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由原告喀什启路国际贸易有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对该事实予以确认。本院认为，综合启路公司的上诉理由和被上诉人张博的答辩意见，并结合相关事实和证据，本案争议焦点是：双方当事人解除劳动合同的法律适用问题以及上诉人启路公司是否应当向被上诉人张博支付劳动报酬37600元和经济补偿金9000元。经查，2018年6月，张博入职启路公司，工资标准为每个月6000元，双方未签订书面劳动合同。2019年8月，因张博怀孕待产离开用人单位。2020年1月，张博以上诉人启路公司未给其缴纳社会保险及停发工资为由向仲裁机构提出仲裁申请，要求解除劳动关系。上诉人启路公司认为其与张博已于2019年8月份已经解除了劳动关系。至于双方何时解除的劳动关系，上诉人启路公司及被上诉人张博提供的证据均不能足以证实。张博在上诉人启路公司工作期间，启路公司一直没有给张博缴纳社会保险已查证属实。故张博以启路公司未给其缴纳社会保险为由，要求解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，启路公司应向张博支付2019年7月份的工资6000元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项、第四十七条之规定，启路公司应向张博支付经济补偿金，故一审法院根据张博的工资标准和工作时间，判决启路公司向张博支付9000元的经济补偿金，符合法律规定，处理适当，本院予以确认。关于张博因怀孕待产于2019年8月份从巴基斯坦回国，生育、哺乳期间的工资问题。启路公司称因张博因违法被公司除名，2019年8月份已经解除了劳动合同，是被上诉人与上诉人解除的劳动合同，但其提供的证据均不能足以证实该辩解意见。根据《女职工劳动保护特别规定》第五条：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”据此规定，在张博怀孕、生育、哺乳期间，启路公司是不能与张博解除劳动合同和停发工资的。虽一审法院在判决书论证部分将张博的工资表述为“产假期间的工资”属于表述有瑕疵，予以纠正，但一审法院根据张博的生育、哺乳及申请仲裁的时间，判决启路公司向张博支付2019年7月份的工资6000元和158天的工资31600元，共计37600元，符合法律规定，处理适当，本院予以确认。综上，喀什启路国际贸易有限公司的上诉请求不成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人喀什启路国际贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   刘春光审  判  员   徐元华审  判  员   胥 英二 〇 二 一 年 一 月 二 十 一 日法 官 助 理   王敞海书  记  员   侯双妹