安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖04民终2038号 上诉人（原审原告）：郑仁周，男，1962年2月1日出生，汉族，住安徽省淮南市大通区。 委托诉讼代理人：许敬坤，安徽俊诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淮南铁舜铁路综合服务公司，住所地安徽省淮南市舜耕中路**，统一社会信用代码91340400150222637G。 法定代表人：郑永圣，该公司经理。 委托诉讼代理人：张娟，北京大成（合肥）律师事务所律师。 上诉人郑仁周因与被上诉人淮南铁舜铁路综合服务公司（以下简称铁舜公司）劳动争议一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2020）皖0403民初3722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑仁周上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持郑仁周一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认为无证据证明双方构成事实劳动关系，驳回郑仁周全部诉讼请求缺乏公正性。郑仁周与铁舜公司存在劳动关系有充分证据。1.加盖有铁舜公司公章的证明，清楚载明郑仁周是铁舜公司职工；2.上岗证、体检单清楚载明郑仁周是炼胶工；3.银行存折及2005年至2019年工资流水，充分证明郑仁周工作时间、工资发放情况；4.周某（铁舜公司原负责人）证言证实郑仁周早在2005年即在铁舜公司工作，受单位管理，具体工种是炼胶工。二、不能因为无书面劳动合同就简单认为双方不存在事实劳动关系。双方虽未签订书面劳动合同，但双方均符合法律法规规定的主体资格，郑仁周持有铁舜公司发放的上岗证、工资卡、体检证明等证据，能够证明郑仁周工作期间受铁舜公司管理，双方存在事实劳动关系，一审法院仅以工资发放不规律，部分考勤表上无郑仁周考勤，草率认定劳动关系的依据不足，有失公正。 铁舜公司未作书面答辩。 郑仁周向一审法院起诉请求：一、解除双方的劳动关系；二、裁决铁舜公司赔偿未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额48000元；三、裁决铁舜公司赔偿经济补偿金88000元（4000元/月×22个月）；四、裁决铁舜公司赔偿未缴纳社会保险费损失220000元；五、裁决铁舜公司赔偿失业保险金损失25000元；六、裁决铁舜公司支付年休假工资报酬36000元（100元/天×10天×300%×12年）。庭审中，郑仁周将第六项诉讼请求变更为按照200%计算未休年休假工资。 一审法院认定事实：周某是铁舜公司胶垫厂原经理，其在2001年至2009年任职期间，郑仁周即在该胶垫厂干临时工，双方没有签订劳动合同，有生产任务时郑仁周就到厂里干活并按照完成的工作量计算报酬数额发放，没有生产任务及检查停产时不发放报酬。郑仁周一直这样干到2020年4月份，后双方产生纠纷。郑仁周于2020年6月15日向淮南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、解除双方的劳动关系；二、裁决铁舜公司赔偿郑仁周经济补偿金88000元（4000元／月×22个月）；三、裁决铁舜公司赔偿郑仁周未缴纳社会保险费损失220000元；四、裁决铁舜公司赔偿郑仁周失业保险金损失25000元；五、裁决铁舜公司向郑仁周支付年休假工资报酬36000元（100元／天×10天×300%×12年）。淮南市劳动人事争议仲裁委员会以双方关于社会保险等争议事项不属受案范围为由不予受理，并向郑仁周送达了《不予受理通知书》。郑仁周在法定期限内提起诉讼。 一审另查明：根据铁舜公司提交的胶垫厂考勤表显示，郑仁周不在考勤之列。 一审法院认为，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，郑仁周与铁舜公司没有签订书面劳动合同，铁舜公司提交的考勤表显示郑仁周不在考勤之列，能够证明铁舜公司的考勤制度不适用于郑仁周。郑仁周申请的证人周某虽然作证郑仁周是受铁舜公司管理，但并没有其他证据佐证，且铁舜公司亦不认可，故对该部分证人证言不予以采信。由此能够确认铁舜公司制定的劳动管理制度不适用于郑仁周。另，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，证人周某证言证明郑仁周入职时没有入职手续，未缴纳社保，铁舜公司庭审中提交了报酬结算清单及考勤表，报酬结算清单与郑仁周提交的银行流水能够一一对应，互相印证，从郑仁周提交的银行流水来看，郑仁周领取的备注为工资的报酬时间和金额是不连续、不固定、亦无规律，与证人周某所述郑仁周干活就发工资，不干活就不发工资能够互相印证，该报酬发放方式不符合劳动关系中劳动者领取工资规律，且铁舜公司提交的考勤表中亦没有郑仁周。综上，郑仁周没有证据证明其与铁舜公司构成事实上的劳动关系，应当承担举证不能的不利后果，其诉讼请求无相应事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回郑仁周的全部诉讼请求。案件受理费10元，由郑仁周负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明事实中郑仁周申请仲裁部分的事实予以确认。二审另查明，郑仁周自2001年起即到铁舜公司胶垫厂工作，工种先是炼胶工，自2014年之后是硫化工，铁舜公司一直未与郑仁周签订劳动合同，亦未为郑仁周办理社会保险手续，缴纳社会保险金。郑仁周工作期间，铁舜公司为郑仁周办理了上岗证，并每年安排郑仁周进行一次体检。铁舜公司胶垫厂根据上级单位安排的订单任务量进行生产，每年的订单任务完成后即停止生产。郑仁周的工资按其每月完成的工作量计件发放，每月数额不固定，遇胶垫厂停产则无工资。2020年5月，铁舜公司告知郑仁周不用再到单位工作，郑仁周未再回单位工作，铁舜公司亦未再向郑仁周发放工资。 再查明，铁舜公司的经营范围为：铁路专用线养护、维修及外委铁路维修工程承包，橡胶垫板、铁路配件、预制构件的加工等等。 本院归纳本案二审争议焦点为：一、一审判决以证据不足为由不予认定双方之间存在劳动关系是否妥当。二、郑仁周的各项诉讼请求应否予以支持。 针对上述争议焦点，本院分析评判如下： 关于第一项争议焦点，本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，根据已查明事实，郑仁周与铁舜公司符合法律、法规规定的主体资格，郑仁周向铁舜公司提供劳动，铁舜公司按照郑仁周的工作量发放报酬，郑仁周提供的劳动属于铁舜公司的业务组成部分。关于郑仁周是否受用人单位的劳动管理，一审中，郑仁周申请的证人周某（铁舜公司胶垫厂原经理，已退休）出庭作证时明确陈述，郑仁周实际上跟集体工一样受管理。虽然，铁舜公司提交的部分考勤表未显示郑仁周的考勤情况，但铁舜公司提交的考勤表并不完整。且依照上述规定，考勤表只是认定劳动关系是否存在时的参考凭证，而非劳动关系存在的必要条件，即使无考勤记录，也不能当然否定双方之间的劳动关系。至于郑仁周工资发放时间不连续、金额不固定的问题，经查，铁舜公司每年均存在停产的情况，停产期间是否发放工资并不由郑仁周决定；劳动者的工资形式包含有计时工资、计件工资等情形，工资数额不固定并不能成为否定劳动关系存在的事由。因此，郑仁周与铁舜公司之间具备上述劳动关系成立的构成要件。且铁舜公司给郑仁周出具的用以办理体检的证明中，明确载明“我单位职工郑仁周”，与上岗证、健康体检本、工资明细等能够相互印证，足以证明双方之间存在劳动关系。一审判决以证据不足为由未予认定欠妥，予以纠正。郑仁周对此提出的上诉理由成立，予以采纳。 关于第二项争议焦点，本院认为，1.解除劳动关系。经查，铁舜公司于2020年5月告知郑仁周不用再上班后，郑仁周即未再回单位工作。二审中，郑仁周亦认可双方已于2020年5月解除了劳动关系。因此，双方实际已于2020年5月解除了劳动关系，郑仁周现起诉要求解除劳动关系与事实不符，不予支持。2.双倍工资差额。经审查，郑仁周该项诉讼请求未经仲裁前置程序，且与其他争议并不具有不可分性，属于独立的劳动争议，郑仁周应先向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，本案不予处理。3.经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第四十六条第二项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，铁舜公司于2020年5月通知郑仁周不用再上班，郑仁周未再回单位工作，且认可2020年5月解除了劳动关系，故应视为铁舜公司提出解除劳动合同并与劳动者协商一致，依照上述规定，铁舜公司应支付郑仁周经济补偿金。根据郑仁周的工作起止时间，应计算19.5个月的经济补偿金。由于郑仁周工资不固定，离职前12个月大部分月份铁舜公司未发放工资，结合本案实际情况，酌定按照最低工资标准1380元/月计算，经济补偿金计26910元（1380元/月×19.5个月）。4.社会保险损失。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第五项规定：“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理：（五）劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷；”因铁舜公司未依法为郑仁周办理社会保险，亦无证据证明能够补办，由此给郑仁周造成了社会保险损失，铁舜公司应依法予以赔偿。参照淮南市历年社会保险最低缴费基数及缴费比例计算，养老保险损失为72084.05元，医疗保险损失为24279.54元。因郑仁周未发生工伤、生育情形，故其主张工伤保险损失、生育保险损失缺乏依据，不予支持。5.失业保险损失。因铁舜公司未依法为郑仁周办理失业保险，导致郑仁周解除劳动合同后无法领取失业保险金，由此给郑仁周造成损失，铁舜公司应依法予以赔偿。根据《安徽省失业保险规定》及安徽省人力资源和社会保障厅2015年11月30日发布的《关于调整失业保险金计发比例的通知》规定，结合郑仁周工作时间及其于2022年2月即达到法定退休年龄的实际情况，按照本市最低工资标准的75%计算21个月，计21735元（1380元/月×75%×21个月）。6.年休假工资报酬。经查，铁舜公司每年均有停产情况，在停产期间，郑仁周未向铁舜公司提供劳动，属于休假状态，且时间长于其依法应享有的年休假天数。故郑仁周此项请求缺乏事实依据，不予采纳。 综上所述，郑仁周部分上诉请求成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省淮南市田家庵区人民法院（2020）皖0403民初3722号民事判决； 二、淮南铁舜铁路综合服务公司于本判决生效后十五日内支付郑仁周解除劳动合同经济补偿金26910元； 三、淮南铁舜铁路综合服务公司于本判决生效后十五日内赔偿郑仁周养老保险损失72084.05元、医疗保险损失24279.54元、失业保险损失21735元，合计118098.59元； 四、驳回郑仁周除“未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额48000元”之外的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由郑仁周负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 永 审判员 张 晨 审判员 魏 宁 二〇二一年一月十三日 书记员 倪龙书