江苏省泰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏12民终3039号 上诉人（原审原告、案外人）：张永昌，男，汉族。 上诉人（原审原告、案外人）：李苏明，女，汉族。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：刘桂兰，女，汉族。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：钱晔，女，汉族。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：缪华，江苏佑远律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：黄卫东，男，汉族。 原审第三人（被执行人）：周佃春，女，汉族。 原审第三人（被执行人）：黄韬，男，汉族。 原审第三人（被执行人）：刘静，女，汉族。 原审第三人（被执行人）：连云港昊云房地产开发有限公司，统一社会信用代码91320723660071795W，住所地连云港市灌云县伊山镇南京东路**（原伊新路）。 法定代表人：黄卫东，该公司董事长。 上诉人张永昌、李苏明与被上诉人刘桂兰、钱晔及原审第三人黄卫东、周佃春、黄韬、刘静、连云港昊云房地产开发有限公司（以下简称昊云公司）案外人执行异议之诉一案，江苏省泰州市姜堰区人民法院（以下简称姜堰法院）作出（2020）苏1204民初2781号民事判决，上诉人张永昌、李苏明对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对该案进行了审理。本案现已审理完毕。 张永昌、李苏明向原审法院提出诉讼称，张永昌、李苏明夫妻于2015年11月9日和2016年5月28日分别购买了第三人昊云公司投资开发的昊云明日之星商务大厦（现名灌云县商务大厦）××号、××号房屋2套，其中××号房屋每平4300元，房屋总价为291153元，张永昌、李苏明按约定已付房款146153元，余款约定通过按揭贷款方式付清。其中××号房屋总价款为150000元，一次性付款价格每平方3568.03元，张永昌、李苏明已付清150000元房款，分别先后签订了两份《商品房认购协议》。第三人昊云公司分别于2016年1月21日和2016年8月1日向张永昌、李苏明交付了房屋，张永昌、李苏明接收房屋后交纳了相关的物业管理费用等，后对两套房屋进行了装潢入住，至2020年5月张永昌、李苏明发现自己购买的房屋被姜堰法院裁定拍卖，案号为（2016）苏1204执2981号之十八，于是张永昌、李苏明在2020年6月依法向该院书面提出执行异议，该院于2020年6月23日作出（2020）苏1204执异63号执行裁定书，驳回了张永昌、李苏明的异议申请。张永昌、李苏明所购房屋有书面房屋买卖协议，且己按协议约定履行了付款义务，并在法院查封拍卖前已经实际占有和使用，未办理产权是因昊云公司原因所致。故提起诉讼，请求：1.依法判决解除对张永昌、李苏明所有的位于灌云县商务大厦）××号、××号两套房屋及土地的查封并停止执行该两套房屋；2.本案诉讼费用由被告承担。 刘桂兰、钱晔辩称，1.张永昌、李苏明虽与昊云公司签订了认购协议，但该协议明确约定了必须签订商品房买卖合同，且案涉两套房屋昊云公司已与许某签订编号为××和××两份商品房买卖合同并登记领取了不动产产权证，编号为××和××。案涉两套房相连，价格相差20%违背常理和交易习惯。2.张永昌、李苏明提供的水电费发票部分是由物业公司开具的，根据姜堰法院审理的类案调查查明物业费等收据是事后补收，倒签时间补开收据。正式的水费票据是在2017年9月份以后才发生，也是在灌云法院查封之后。因此在法院查封之前，张永昌、李苏明没有合法占有房屋。3.案涉××号房屋，张永昌、李苏明仅支付房款146153元，尚有145000元没有支付。××号房款150000元的现金支付虽有开发公司的收据，但其提交的相关取款证据相互矛盾。4.案涉房屋系商铺性质，自签订认购协议后至今既未签订商品房买卖合同，也没有要求昊云公司办理产权证，且明知他人办理了不动产产权证无动于衷。故不能办理产权证是张永昌、李苏明自身原因所致。综上，依照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条和第二十九条之规定，张永昌、李苏明的诉讼请求应予驳回。 姜堰法院经审理查明，2016年11月9日，姜堰法院对刘桂兰、钱晔诉黄卫东、周佃春、黄韬、刘静、昊云公司民间借贷纠纷一案作出（2016）苏1204民初5614号民事调解书：一、黄卫东、黄韬所欠刘桂兰、钱晔借款本息7700000元，由黄卫东、周佃春、黄韬、刘静于2016年11月30日、2017年1月26日、2017年6月30日、2017年12月30日、2018年6月30日、2018年12月30日、2019年6月30日前各支付刘桂兰、钱晔1000000元，于2019年12月30日前支付刘桂兰、钱晔700000元，双方纠纷就此了结；若黄卫东、周佃春、黄韬、刘静不按期足额履行，刘桂兰、钱晔可按8000000元申请法院强制执行，但申请执行时应扣除已履行部分；二、连云港昊云房地产开发有限公司对黄卫东、周佃春、黄韬、刘静的上述还款承担连带清偿责任；三、案件受理费97121元，依法减半收取48560.50元，财产保全费5000元，合计53560.50元，由黄卫东、周佃春、黄韬、刘静、昊云公司负担。 2016年9月26日，姜堰法院根据刘桂兰、钱晔的申请，作出（2016）苏1204民初5614号民事裁定书：冻结黄卫东、周佃春、黄韬、刘静、连云港昊云房地产开发有限公司银行存款12880000元或查封其等额财产。 根据刘桂兰、钱晔的申请，姜堰法院于2016年12月1日立案强制执行，案号为（2016）苏1204执2981号。本案执行中，姜堰法院于2020年5月14日作出（2016）苏1204执2981号之十八执行裁定书：拍卖被执行人连云港昊云房地产开发有限公司名下坐落于灌云县××号、××号房屋。 案外人张永昌、李苏明对本案执行标的提出异议后，姜堰法院于2020年6日23日作出（2020）苏1204执异63号执行裁定，驳回张永昌、李苏明的异议请求。张永昌、李苏明不服该裁定，向姜堰法院提起执行异议之诉。 另查明，1.2015年11月9日，甲方（销售方）为昊云公司，乙方（认购方）为张永昌签订商品房认购协议书，载明：乙方预定甲方建设开发的位于灌云县伊山南路9号昊云明日之星商务大厦项目××号房屋；房屋原价347894元，实际成交价为291153元；认购有效期5日；协议签订时甲方支付定金20000元，乙方须在上述房屋保留期限内，携本协议到甲方售楼处与甲方协商签订《商品房买卖合同》有关事宜，上述定金在甲、乙方签订《商品房买卖合同》时由甲方抵作该房屋的购房价款；乙方选择按揭付款的付款方式，在与甲方签订《商品房买卖合同》后向甲方支付购房款；等等。协议后，张永昌、李苏明于当日交定金20000元。2016年1月14日，昊云公司开具销售不动产统一发票，载明，付款方名称张永昌，不动产项目名称灌云县商务大厦，销售的不动产楼牌号××号，预收购房款，金额146153元，等。 2.2016年5月28日，甲方（销售方）为昊云公司，乙方（认购方）为张永昌，签订商品房认购协议书，载明：乙方预定甲方建设开发的位于灌云县伊山南路9号昊云明日之星商务大厦项目××号房屋，该房屋暂测建筑面积42.04平方米，原价每平方米5138元，优惠后成交价格为每平方米3568.03元，总价150000元。认购有效期5日，协议签订时乙方向甲方支付定金壹拾万元，乙方须在上述房屋保留期限内，携本协议到甲方售楼处与甲方协商签订《商品房买卖合同》有关事宜，上述定金在甲、乙双方签订《商品房买卖合同》时，由甲方抵作该房屋的购房价款，乙方选择一次性付款，等等。张永昌、李苏明提交四份昊云明日之星收据四份计150000元，该四份收据收款事由为××号购房款，但收款日期记载不详。 3.生效的江苏省灌云县人民法院（2018）苏0723民初214号民事判决书和江苏省连云港市中级人民法院（2020）苏07民终40号民事判决书均载明“昊云公司与许某于2015年4月12日签订了案涉坐落于灌云县伊山镇伊山中路西侧灌云县商务大厦第××号、××号……等商铺十七份《商品买卖合同书》…，合同编号分别为……××号、××号……案涉十七份《商品房买卖合同书》载明：……5、××号商铺面积67.71平方米，单价1966.9元，总价款139838元；6、××号商铺面积42.04平方米，单价1966.9元，总价款86823元；……许某与张某于2017年7月27日办理了上述商品房产权登记。” 4.灌云县不动产登记中心2020年7月14日不动产权属信息查询证明载明案涉房屋××号、××号权利性质：出让/市场化商品房；土地使期限：2047-04-01止；不动产用途：商服用地/商业、金融、信息；权利其它状况：持证人许某；竣工时间：2015年5月18日；等等。 姜堰法院认为，《中华人民共和国物权法》第六条规定“不动产物权的设立、变更、转让、消灭，应当依照法律规定登记。”第十四条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”依生效的江苏省灌云县人民法院和江苏省连云港市中级人民法院民事判决书及灌云县不动产登记中心提供的查询信息，案涉房屋性质为商铺，不动产用途：商服用地/商业、金融、信息；昊云公司与许某于2015年4月12日签订了编号为××号和××号的《商品房买卖合同》，许某与张某于2017年7月27日办理了案涉房屋不动产产权登记，因此，案涉房屋在未依法撤销登记前为许某和张某共同共有，非昊云公司所有。张永昌、李苏明依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定，提起执行异议之诉要求排除强制执行，因案涉房地产非登记在昊云公司名下，不具有适用该规定的前置条件。其次，生效的江苏省灌云县人民法院（2018）苏0723第214号民事判决书依刘桂兰、钱晔的撤销权起诉，判决撤销昊云公司与许某于2015年4月12日签订的灌云县商务大厦第××号、××号房商品房买卖合同（合同编号为××、××）。该生效判决不具有当然回复登记至昊云公司的效力。再次，生效判决撤销昊云公司与许某签订的《商品房买卖合同》，即使案涉房屋回复到原有状态，因案涉房屋性质为商铺，具有投资属性，不属于消费者生存权保护的范畴，不能参照适用最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定。即使如张永昌、李苏明所称案涉房屋系商住两用房，张永昌、李苏明与昊云公司仅签订了房屋认购协议书，并未依约定签订合法有效的书面合同即商品房买卖合同。且张永昌、李苏明未举证证明其名下及其子女名下无其他用于居住的房屋。已支付房屋的价款虽有昊云公司的收据，但其现金支付不能形成支付证据证明链，故张永昌、李苏明的主张仍不能满足最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十九条规定的条件。况且，昊云公司明知已与许某签订房屋买卖合同，仍与张永昌、李苏明签订商品房认购协议，张永昌、李苏明在协议后未依法主张权利，则不能排除双方恶意串通可能损害他人权益的嫌疑。综上，张永昌、李苏明就本案案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。遂判决：驳回张永昌、李苏明的诉讼请求。案件受理费7918元，由原告负担。 上诉人张永昌、李苏明不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、案涉房屋并非登记在昊云公司名下，而是登记在许某名下；2、原审法院没有查明案涉房屋已经交付给上诉人，上诉人已经实际占有、使用的事实，属于认定事实不清；3、原审适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，而不适用第二十八条的规定，系适用法律错误。请求撤销原判决，并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。 被上诉人刘桂兰、钱晔答辩认为，1、昊云公司与上诉人并没有签订合法有效的商品房买卖合同，昊云公司是与许某签订的商品房买卖合同，且许某领取了不动产权证，所以上诉人所提交的认购协议书不具备真实性，且一房两卖，属于恶意串通；2、上诉人所提交的付款依据也不真实，根据上诉人所提交的POS刷卡记录，收款单位有的是睡衣店、有的是地板经营部、有的是黄金翡翠店、还有的是无锡市第九人民医院，进一步说明付款情况不真实；3、原审认定事实清楚，适用法律及所作判决正确，依法应予维持。 本院认为，《中华人民共和国民法典》第二百零九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。第二百一十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。昊云公司与许某于2015年4月12日就案涉房屋签订了编号为××、××的《商品房买卖合同》，许某与张某并于2017年7月27日办理了案涉房屋不动产产权登记，到目前为止，案涉房屋仍登记在许某和张某名下。2015年11月9日昊云公司与张永昌签订商品房认购协议书，明显晚于昊云公司与许某于2015年4月12日就案涉房屋签订的《商品房买卖合同》，且属于一房两卖，也无法办理产权登记。上诉人在签订商品房认购协议书，长达三年多的时间内，未能积极主动的主张自己的权利，原审据此认为不能排除双方恶意串通可能损害他人权益的嫌疑，并认定上诉人就本案案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，并无不当。上诉人的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。原审认定事实清楚，适用法律及所作判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费7918元，由上诉人张永昌、李苏明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙金录 审 判 员 陈海涛 审 判 员 潘贻杰 二〇二一年一月六日 法官助理 宋静婷 书 记 员 缪雯青