河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终18063号上诉人(原审原告)：周仁学，男，1980年12月20日出生，汉族，住南阳市宛城区。被上诉人(原审被告)：河南中森建设工程有限公司，住所地荥阳市大海寺路。法定代表人：王伟超，该公司总经理。委托诉讼代理人：夏冉伟，河南博扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：桂建，男，1973年6月1日出生，汉族，住址郑州市金水区。委托诉讼代理人：张海莲，河南博颂律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓红，河南博颂律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：河南绿城建设工程有限公司，住所地荥阳市广武中山路**。法定代表人：冯红恩，该公司总经理。上诉人周仁学因与被上诉人河南中森建设工程有限公司（以下简称中森公司）、河南绿城建设工程有限公司（以下简称绿城公司）、桂建承揽合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2019）豫0182民初8358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。周仁学上诉请求：1.依法撤销河南省荥阳市人民法院（2019）豫0182民初8358号民事判决书；2.改判桂建支付劳务费545472.96元及利息59320元，中森公司及绿城公司对上述款项承担连带责任；3.本案一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人共同负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，被告桂建应向周仁学支付的工程款数额应当为545472.96元，而并非一审判决中认定的217760.87元，该数额均有双方约定的价格、鉴定公司出具的鉴定价格及被告桂建认可的工程量作为计算依据，一审法院认定的应付工程款数额及被告因拖延支付工程款应付的利息数额错误，利息应当以545472.76元为基数予以计算。本案中，涉案工程量中无合同约定的部分仅占工程总量的4%，一审法院未经原告同意启动鉴定程序不当，且鉴定报告作出后，周仁学对鉴定结论持有异议并申请鉴定公司的鉴定人员出庭接受询问，鉴定机构出庭人员未对异议情形作出合理说明，庭后周仁学将书面异议邮寄法院，一审法官应当将上述材料代为转交鉴定机构。一审要求周仁学承担15000元鉴定费是错误的。一审法院依据花冠工程管理有限公司作出的（2020）第007号《造价意见书》《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》作出判决，但上述鉴定意见书未将周仁学2017年在涉案工地上的工程量列入鉴定范围，导致一审法院漏判该部分工程款。本案一审审理过程中，周仁学多次申请证人出庭作证，但一直未得到回复，判决书中也没有提起此事，侵犯了周仁学的权利。一审未让中森公司及绿城公司承担连带责任错误，涉案工程系中森公司、绿城公司转包给桂建施工，该行为违反《中华人民共和国合同法》，二公司应当就桂建未支付的工程款及未及时足额支付工程款产生的利息承担连带责任。最后，一审法院要求周仁学承担5014元诉讼费错误，依法应予更正。综上，请求支持上诉请求。针对周仁学的上诉，中森公司辩称，上诉状提到的事实和理由，不属于新的事实和理由。一审法院都已经认定评价过。一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。针对周仁学的上诉，桂建辩称：周仁学请求改判的各项请求系其单方计算，无事实及法律依据，工程造价专业性较强，一审法院委托有资质的司法造价机构对争议金额进行造价鉴定，造价结论足以说明周仁学诉请各项是错误的；一审审理过程中重新确认的工程量已经否认了秦知林、邓河出具的工程量计算单，显示有秦知林、邓河签名的工程量计算单不可作为定案依据，且二人并非桂建项目负责人，桂建也从未委派二人进行工程量、工程单价核对，二者无权就工程量与工程单价向周仁学出具确认单；该单据与实际情况不符，秦知林签字的二次机构工程量计算单上显示工程单价未经桂建确认，无合理出处，（2018）豫0182民初4336号民事判决之所以遗留零散工程（即本案争议项）另案处理，也足以说明秦知林、邓河签字的单据不可作为定案依据。关于本案，周仁学是第二次起诉，第一次起诉是因为双方签订合同及后附单价表仅仅约定了期限的单价。原来法院对双方约定有单价的这一部分先行进行了判决，对没有约定单价的零散工程建议另案处，所以才引发本案的诉讼。本案一审法官为了解决双方争议，才委托司法鉴定机构进行造价；且在4336号案件中，原审法官对当事人的工程量进行了核对，周仁学对桂建计算的工程量是认可的，该工程量有情况说明一份，说明周仁学称秦知林和邓河计算单所计算的工程价款是错误的。一审法院启动司法鉴定程序，并依据司法鉴定结论作出判决是正确的。工程造价意见作出后，一审法院组织当事人各方开了两次庭，其中2020年11月13日第二次开庭是一审法院通知造价人到庭接受法庭的质询，周仁学提出的各项异议，造价机构也当面予以回复。开庭后法官明确告知周仁学如果有异议，3日之内向法庭提交书面的异议意见，但周仁学在3日之内并没有提交。周仁学二审提交的邮寄回单显示的日期也不是在法院所限定的3日之内。一审案件立案时间是2019年，案件周期较长，且一审法院就本案公开开庭五次，法官对本案非常慎重。一审法院要求周仁学承担鉴定费15000元也无不当之处，周仁学最初起诉是标的额是80多万，在诉讼期间又变更诉讼请求是60万，工程造价结果是23万余元，一审法院根据判决结果让周仁学承担15000元鉴定费合法有据。另外，一审判决也不存在漏判问题，造价机构对仅仅认为不应当重复计算，所以一审判决依据造价鉴定作出判决不存在不当。周仁学上诉称其承担诉讼费五千余元不恰当并无依据。《诉讼费用交纳办法》第29条第一、二款明确规定，诉讼费用是由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院应当根据案件的具体情况决定当事人各自负担诉讼费用的金额。因为周仁学起诉金额较高，法院让其承担其败诉部分诉讼费用是正确的，不存在错判。综上，请求驳回上诉。针对周仁学的上诉，绿城公司未到庭未发表意见。周仁学向一审法院起诉请求：1．判令三被告连带支付给原告工程款614468元、利息19.2万元，以上合计806468元；2．诉讼费用由三被告负担。诉讼中，原告变更诉讼请求第1项：工程款为50万元，利息为10万元，合计60万元。一审法院认定事实：正上·新世界A、B、C座建设单位为郑州市正上置业有限公司，其中A、C座由中森公司施工，B座由绿城公司施工。中森公司和绿城公司又将该项目转包给桂建施工。桂齐强系桂建雇佣的工作人员，其与案外人郭浩（又名郭小林）、邓河、吴泽辉均在该工地从事管理工作，秦知林在该工地负责技术工作。2016年2月28日，桂齐强（发包方、甲方）与周仁学（承包方、乙方）签订《施工分包合同》，约定工程名称为正上·豪布斯卡，承包方具体承包工程施工内容为二次结构填充墙砌筑、混凝土构件（含厨房卫生间止水带、压顶、圈梁、构造柱、门窗口预制混凝土块）的钢筋制作绑扎及模板制、安、拆混凝土制作运输浇筑养护及现场清理，（不含植筋）包工不包料，承包价格及内容见附表，含文明施工费、赶工费、劳保费等其他费用，本承包单价为一次性双方确认包死价格，乙方不得在施工过程中以任何理由提出变更单价，工程结算、支付工程款及保修期约定按照乙方已完成工程量，按照图纸及以上的规定的计算方式进行结算，收麦前甲方按乙方完成工作量支付80％工程款，收秋前甲方按乙方完成工作量支付80％工程款，剩余工程款到进入内粉前全部付清（付款不含税票和地方有关费用）。合同附表1《二次结构及气体合同单价表》中确定砌体220元／m3、构造柱65元／m，飘窗400元／个、腰梁65元／m、压项30元／m、止水带30元／m、零工180元／工日。合同及附表有桂齐强及周仁学签名捺印。合同签订后，周仁学即带领工人进场施工。按照《施工分包合同》约定的价格及双方认可的工程量，周仁学完成的工程量及价款共计8111346.95元（砌体4029080元、构造柱2135147.95元、15厘米圈梁950605.5元、30厘米以上圈梁527922.2元、压顶41419.8元、止水带119971.5元、飘窗307200元）。周仁学自2016年2月13日至2018年2月13日共从桂建处支取款项7071700元，该款项不包括其中有异议的款项（2017年1月11日20万元、2017年4月10日、5月28日、7月9日四笔共129770元及张丙臣、党国锤、陈德学三人领取的5笔共55000元）。2018年4月16日，中森公司、绿城公司与桂建结算，保留质保金后已支付的工程款为200998314.15元，现工程已交付。2019年1月17日，原审法院作出（2018）豫0182民初4336号民事判决，桂建支付工程款1039646.95元，中森公司、绿城公司承担连带责任。2019年4月26日，郑州市中级人民法院（2019）豫民终6096号民事判决，对该案判决结果予以维持。但是该案未对桂建制作的《关于正上·豪布斯卡A、B、C座项目工程量核对的情况说明》中周仁学认为有异议的部分施工项目作出处理，遂成本案纠纷。在（2018）豫0182民初4336号民事案件中，原审法院曾组织周仁学与桂建共同对工程量进行核对，桂建提交《关于正上·豪布斯卡A、B、C座项目工程量核对的情况说明》书面材料一份，周仁学同意按照桂建在该材料中统计的工程量计算工程款，但对部分施工项目的单价有异议。针对无异议的工程款，原审法院已作出上述判决。针对有异议的工程款，即上述情况说明中第5、8、10—28项的过梁制作、木砖制作、茶水间等21项已施工完毕的工程项目和A座内墙粉刷剔凿、A座外墙粉刷堵架眼、B／C座外墙粉刷墙架眼未施工完毕项目，原审法院根据桂建的申请，委托华冠工程管理有限公司对异议项目进行工程造价鉴定。2020年9月21日，该公司作出华冠（2020）第007号工程造价意见书，鉴定意见为：①依据《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》“A建筑工程”组价，已施工完毕部分为238412.79元，未施工完毕部分35985.00元；②依据《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》（HAO1-31-2016）组价，已施工完毕部分为232760.87元，未施工完毕部分为67616.32元。桂建支付鉴定费3万元。鉴定意见作出后，周仁学认为工程施工时间为2016／2017年度，鉴定机构依据的《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》标准制定时间过早，工程施工单价发生巨大变化，《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》（HAO1-31-2016）标准也不能反映工程实际，申请重新鉴定，原审法院未予准许。2020年10月13日，周仁学申请鉴定人员出庭接受质询，原审法院安排双方当事人于2020年11月13日与鉴定人员见面和质询，并要求周仁学在三日内向鉴定机构提交书面材料。截至2020年11月20日，鉴定机构未收到周仁学书面材料。一审法院认为，本案争议的焦点问题是《关于正上·豪布斯卡A、B、C座项目工程量核对的情况说明》中周仁学有异议部分的造价。原审法院针对该异议部分的造价，已委托鉴定机构作出相应的鉴定意见，该鉴定意见符合民事诉讼法及相关司法解释的规定，周仁学未在原审法院指定的期限内向鉴定机构提交书面异议材料，双方当事人又未有实质证据以证明鉴定意见明显依据不足，故原审法院对该鉴定意见予以采信。鉴定机构分别依据《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》“A建筑工程”和《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》（HAO1-31-2016）作出鉴定意见，周仁学认为2008年标准的制定时间过早，但又未对2016年标准提出实质性异议，原审法院依据《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》（HAO1-31-2016）确认工程造价，即已施工完毕部分的造价为232760.87元，未施工完毕部分的造价为67616.32元。周仁学对桂建在情况说明中所列的未施工完毕部分有异议，认为其已施工完毕，周仁学应当对其已完工的事实提供证据加以证明，但是周仁学未提交相关证据，应当承担不利后果，故原审法院不认为该67616.32元系桂建应支付工程款项。关于（2018）豫0182民初4336号民事判决中未作处理的384770元款项，周仁学对其有异议，桂建应当对其支付情况加以证明，而桂建未提交相关证据，故在本案中，桂建主张上述款项已支付的事实，原审法院不予确认。桂建将建设工程非法分包给周仁学个人，双方签订的《施工分包合同》已被认定为无效合同，且双方在施工过程中据以结算的施工记录缺失，致使工程量及工程造价的不能确定，双方均有过错，故对本案鉴定费用各承担15000元。桂建逾期支付工程款，应当支付周仁学利息损失。桂建对周仁学的工程量有异议，导致双方未完成结算，现工程已交付发包方使用，由于双方对工程款付款时间的约定不明确，周仁学又未举证证明工程交付的时间，原审法院从桂建与中森公司、绿城公司结算之次日起算，按照中国人民银行发布的一至五年期贷款利率和授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率分段计息，截止周仁学起诉前一日为14646.65元［217760.87元×（4.75％×490天＋4.25％×30天）÷365天］。关于中森公司、绿城公司是否承担连带责任的问题，根据建设工程相关司法解释的精神，发包单位承担连带责任的立法本意是为了保障农民工权益，是解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，实际施工人只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包单位在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，本案中周仁学承包工程量巨大，不符合实际施工人的特征，且周仁学未有证据证明其主张款项系支付农民工工资款，故本案不宜随意扩大发包单位的责任范围，虽然在（2018）豫0182民初4336号民事判决中已认定中森公司、绿城公司对非法转包给桂建个人具有过错，但是在该案中中森公司、绿城公司已承担相应的过错责任，在本案中不宜再加重二公司的过错责任，故周仁学要求中森公司、绿城公司承担连带责任的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告桂建于判决生效之日起十日内支付原告周仁学工程款217760.87元及利息14646.65元；二、驳回原告周仁学的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。案件受理费9800元，由原告周仁学负担5014元，被告桂建负担4786元。本院二审期间，周仁学提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，一审法院对周仁学涉案工程有异议部分委托有资质的鉴定机构进行了鉴定，并申请鉴定人员出庭接受质询，一审法院安排鉴定人员出庭并接受周仁学的质询之后，周仁学对鉴定意见持有异议，但未在原审法院指定的期限内向鉴定机构提出书面异议材料，亦无证据推翻该鉴定意见，故一审法院采信该鉴定意见，并据此确定争议部分工程造价，以此计算延期支付工程款产生的相应利息并无不当。关于中森公司、绿城公司是否承担连带责任的问题，本案中，中森公司、绿城公司已与桂建结算工程款，并已支付200998314.15元，且工程已交付，周仁学主张中森公司、绿城公司就桂建欠付工程款再承担连带责任缺乏法律依据，一审法院不予支持实体处理适当。另，造成鉴定意见中不能确定工程量及工程造价原因为施工过程中形成的施工记录缺失，周仁学及桂建对此均有过错，一审法院判定双方对本案鉴定费用各承担15000元并无不妥。周仁学的各项上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，周仁学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10147.93元，由周仁学负担。本判决为终审判决。审判长  王明振审判员  曾小潭审判员  陈启辉二〇二一年一月十三日书记员  郭聪聪