贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终2485号上诉人（原审原告）：叶应文，男，1964年12月24日生，汉族，住贵州省六盘水市六枝特区。委托诉讼代理人：张兴建，证号：32409011100037。上诉人（原审被告）：王正荣，男，1967年2月11日生，汉族，住贵州省六盘水市六枝特区。委托诉讼代理人：刘清海，系贵州崇典律师事务所律师，执业证号：15202201510858180。委托诉讼代理人：陈亚，系贵州崇典律师事务所实习律师，证号：23082005110008。被上诉人（原审被告）：贵州东康建筑工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市观山湖区金阳南路**贵阳世纪城**团沿街商铺（2）幢****，统一社会信用代码：9152000005707764XU。法定代表人：何超，系该公司总经理。委托诉讼代理人：段梦文，系贵州罡境律师事务所律师，执业证号：15204201710186008。上诉人叶应文、王正荣因与被上诉人贵州东康建筑工程有限公司（以下简称东康公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院(2020)黔0203民初2320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。叶应文上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实及理由：一、一审判决认定事实不清，上诉人不应该承担过错责任。首先，上诉人只是提供单纯的劳务，对于施工安全问题、施工过程中遇到的危险，上诉人作为工人是无法预见，更无法避免的。其次，关于施工环境是否存在安全隐患，上诉人认为依据相关规定，均应该由东康公司负责，作为承包人的东康公司，是具备施工资质的合法企业，对施工的安全直接承担责任。其三，在一审中东康公司没有提供任何证据证明上诉人受伤是因为上诉人原因造成，东康公司就应该承担举证不能的法律后果。所以，一审以上诉人应当知道和预见危险，自己未尽到安全注意义务，判令上诉人承担30%的责任，该认定没有事实和法律依据，应当纠正。二、一审计算误工损失适用法律错误。关于误工费的计算，上诉人是在建筑工地受伤，不是在餐饮业和住宿业，一审不参照建筑业的标准，以餐饮业的标准作出认定，显然与事实不符。另，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：如果受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，误工费可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。一审应参照62684元/年（建筑业）的标准，按171元/天计算上诉人的误工费，上诉人的误工损失应该是46368元。综上所述，上诉人认为，一审在认定事实和适用法律方面均存在错误，必然导致判决不公。故恳请二审法院认真审查本案，撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求或将本案发回重审。王正荣辩称，答辩意见同上诉理由一致。东康公司辩称，请二审法院查清事实后驳回叶应文的各项诉讼请求，依法改判驳回一审诉讼请求。王正荣上诉请求：1.撤销（2020）黔0203民初2320号民事判决，依法改判上诉人对叶应文不承担赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费由叶应文承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，上诉人与叶应文之间不存在雇佣关系，上诉人不应当承担赔偿责任。一审法院认定上诉人与叶应文之间为雇佣关系属于事实认定错误，雇佣关系是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬。判断雇佣关系是否存在，应从形式要件和实质要件两方面考虑：从形式要件上看双方有无订立雇佣合同或口头雇佣协议；从实质要件上，首先要看双方的权利义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬。其次要看雇员是否受雇主控制、指挥和监督，即是否存在隶属关系。雇员受雇主控制是雇佣关系存在的基础，本案中叶应文与上诉人等人均是在东康公司项目管理人员管理指挥下提供劳务，考勤管理、安全管理事宜（由公司负责购买意外伤害险）等由项目管理人员负责，劳动工具由民工自己及公司提供，工资由公司收集民工银行卡信息后统一安排发放到个人账户。事实上属于单个民工与公司之间存在雇佣关系，而非与上诉人存在雇佣关系。上诉人以个人名义与东康公司虽签了《用工合同》，但该合同只是说明由上诉人召集用工人员，并未说明上诉人属于劳务承包，合同未明确承包事项，工程款结算等事宜。事实上，上诉人仅是为公司介绍用工而已，上诉人与其他农民工一起为东康公司做工领工资，并未从中赚钱，上诉人与叶应文长期一起干活，哪里有活路就一起去做，案涉项目也是如此。本案就算属于劳务承包也是大家一起承包，而非上诉人个人承包，叶应文也属于劳务承包人，在此劳务中受害是自己安全防范方面缺失造成，应由自己承担责任。一审证据不足以认定上诉人与叶应文之间存在雇佣关系，真正的雇主应是东康公司，且叶应文从事劳务不由上诉人管理，上诉人在此期间无任何过错，不应当承担赔偿责任，应由东康公司承担。二、一审判决适用法律错误。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条认定上诉人与叶应文之间存在劳务关系属适用法律错误。基于以上论述，上诉人与叶应文之间不存在雇佣关系，本案应是单位与个人之间存在劳务关系，适用侵权责任法第三十五条规定的前提是在个人之间存在劳务关系，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。本案东康公司与叶应文之间为劳务关系，上诉人既非雇主，又何来承担责任一说，故请求二审法院依法判决上诉人不承担责任，由东康公司对叶应文承担赔偿责任。三、一审判决上诉人承担70％的责任显失公平，明显违背客观事实。基于以上事实及法律，上诉人依法不应承担赔偿责任，真的雇主是公司而非上诉人，退一步讲，即使上诉人承担责任，也应由公司承担主要责任，公司在工作中未尽到合理限度的安全注意义务、管理上的缺失对损害的发生存在重大过错，应承担主要责任，一审判决上诉人承担70％的责任有失公平。上诉人不进行管理，原则上无过错，无需承担赔偿责任，就算承担责任也仅是选任、介绍上的过失，责任范围在10％较为合理，请求二审法院依法改判。四、一审判决部分赔偿金额过高，不符合法律规定，请求二审法院予以纠正，依法判决。本案叶应文伤残鉴定等级为十级伤残，一审判决支持精神抚慰金3000元过高，2000元较为合理。护理期鉴定为120天，叶应文住院期间东康公司聘请护理人员护理68天，支付护理费12000元应予抵扣。对于残疾赔偿金叶应文为农村户籍，一审法院参照城镇居民人均可支配收入标准计算不合理，应按照农村标准计算残疾赔偿金。综上所述，叶应文与东康公司之间为雇佣劳务关系，上诉人与东康公司之间不存在劳务承包关系，应由东康公司承担赔偿责任。一审认定事实错误，适用法律错误，特依法提起上诉，恳请二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。叶应文辩称，王正荣的上诉理由没有事实和法律依据，我方不予认可。东康公司辩称，一审关于叶应文各项损失的认定事实清楚，但基于二审中王正荣提交的新证据，王正荣和叶应文应当是合伙关系，因王正荣与我公司是承揽合同关系，为此叶应文与我方也应该是承揽合同关系，根据侵权责任法关于承揽人从事承揽活动过程中受到的损害应当是由承揽人自行负责，故本案中叶应文的各项损失应自行负责，我方无任何加工、指示错误，不应承担责任，请二审法院查明事实后依法改判驳回上诉。叶应文向一审法院起诉请求：判决二被告承担连带赔偿责任，即赔偿原告医疗费39535元、误工费46980元、护理费14640元、住院伙食补助费6800元、营养费2700元、鉴定费1900元、交通费3000元、残疾赔偿金68808元、后续治疗费13000元、精神损害抚慰金5000元，共计202363元，扣除被告东康公司预付款37300元，实际赔偿165063元。一审法院认定事实：东康公司承建六枝特区示范小城镇生态环境二期建设工程（城南大道二期项目）。2019年9月11日，东康公司与王正荣签订《劳务施工合同》，东康公司将该项目中综合管沟、通风井、挡土墙、木板工程分包给王正荣进行施工。同年11月10日，原告在工地拆除通风口时不慎摔伤，王正荣遂将原告送到六枝特区人民医院住院治疗68天，花去医疗费37238.92元。原告之伤经鉴定为十级伤残，后续治疗费用约需12000元至13000元，误工期270日、护理期120日、营养期90日，因此支付鉴定费1900元。另查明，原告系王正荣雇佣做工的工人，工资由王正荣支付。原告住院期间，东康公司为原告垫付了医疗费等共计37300元，并聘请护理人员对原告进行了护理，支付护理费12000元。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、二被告之间的法律关系及原告与二被告之间的法律关系。首先，被告王正荣与被告东康公司签订《劳务施工合同》承揽工程后，雇佣原告等五人为其施工，二被告之间系承揽合同关系，被告王正荣与原告之间形成雇佣关系。原告接受被告王正荣雇佣提供劳务期间，因拆除通风井摔伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任”规定，原告作为完全民事行为能力人，在施工过程中，应当知道和预见危险，但其在提供劳务时未尽到安全注意义务，其自身应承担30%的责任，被告王正荣承担70%的责任。被告东康公司作为劳务工程发包方，在其明知道被告王正荣个人不具备实施通风工程资质或安全生产条件的情况下，仍将通风井工程承包给被告王正荣实施，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”规定，被告东康公司应当与被告王正荣承担连带赔偿责任。故对被告东康公司辩称其与原告没有法律上利害关系，原告的损失应由被告王正荣承担的主张，不予采纳。对被告王正荣辩称其与原告均与被告东康公司系劳务关系，其不应承担赔偿责任的意见，因不符合本案查明的事实，不予采纳。二、对赔偿数额的认定：1.医疗费，支持原告住院期间实际产生费用37238.92元；2.误工费，因原告未举证证明其职业情况，参照受诉法院所在地上一年度所有行业中的最低工资标准，即贵州省2019年住宿和餐饮业的工资标准计算支持33348元（45082元÷365天×270天）；3.护理费，参照贵州省2019年居民服务业的工资标准计算护理120天为15393元（46821元/年÷365天×120天），但仅支持原告诉请的14640元；4.住院伙食补助费，支持4760元（68天×70元/天）；5.营养费，支持2700元（90天×30元/天）；6.鉴定费1900元，予以支持；7.交通费，酌情支持1000元；8、残疾赔偿金，参照贵州省2019年城镇居民人均可支配收入标准计算,支持68808元（34404元/年×20年×10%）；9.后续治疗费用，参照鉴定意见支持12500元，以上共计176894.92元。精神损害抚慰金，酌情支持3000元，不应计入总赔偿费用中按责任分担，由二被告自行承担。故对原告要求二被告赔偿原告各项损失费用的诉请，支持125826.44元［（176894.92元×70%）+3000元］，扣减被告东康公司已支付的医疗费37300元及护理费12000元，二被告还应支付77526.44元（126826.44元-37300元-12000元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、被告王正荣于判决生效之日起十日内赔偿原告叶应文医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金共计77526.44元；二、被告贵州东康建筑工程有限公司对第一项款项承担连带赔偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1801元，由原告叶应文负担955元，由被告贵州东康建筑工程有限公司、王正荣连带负担846元，被告贵州东康建筑工程有限公司、王正荣负担部分于判决生效之日起十日内给付原告叶应文。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王正荣提交证据：1.银行账户名单，拟证明叶应文和王正荣等工资由被上诉人统一发放到工人银行卡；2.考勤表、工资计算表，拟证明2019年9月11日，王正荣和叶应文及其他工人在被上诉人公司干活，王正荣与工人同工同薪，并非工程劳务承包人。叶应文质证意见：上述证据系王正荣自己制作，对三性有异议，且达不到其证明目的。东康公司质证意见：不予认可，王正荣提交的工资表是自己制作的，按照常理来看只有工头（承包人）对自己的员工进行工时记录，如果王正荣与叶应文是我公司的职工，工资表应当我公司制作，而非王正荣。从该表中看叶应文、王正荣的工资均300元每天，我公司与王正荣签订的合同约定的报酬是按照每平方计价的，并非按日计价，王正荣与我方应当是一审法院认定的承揽合同关系。王正荣申请证人叶某、陈某出庭作证，拟证明王正荣与被上诉人之间并非承揽关系，而是劳务关系，王正荣与叶应文之间亦非雇佣关系，其与叶应文及其他农民工为被上诉人提供劳务，王正荣并未在该工程中受益。叶应文质证意见：证人叶某与陈某的证言有相互矛盾之处，不能以证人证言作为定案依据。依据王正荣二审提交的证据可以看出一审在认定三方的法律关系方面没错误，由于被上诉人没有提出上诉，证明被上诉人对一审查明的事实没异议。东康公司质证意见：达不到证明目的。东康公司提交证据：收条一份，拟证明王正荣领取工程款的事实。叶应文质证意见：王正荣出具的收条我方不清楚，具体的法律关系根据相关证据予以认定。王正荣质证意见：对该证据真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，王正荣领取的为该工程的生活费开支，并非被上诉人主张的工程款，该收据不能表明双方之间存在承揽关系，达不到被上诉人的证明目的。对上述证据认定如下：对王正荣提交的银行账户名单、考勤表、工资计算表系王正荣自行制作，证人证言相互矛盾，达不到证明目的，不予确认。对东康公司提交的收条，达不到其证明目的，不予确认。叶应文未提交新证据。二审查明事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、叶应文误工费、精神损害抚慰金如何认定？二、赔偿主体及责任比例如何分配？关于争议焦点一。误工费，因叶应文未举证证明其职业情况，且根据查明的事实，本案损害发生时叶应文系受王正荣雇佣向其提供劳务，故一审参照受诉法院所在地上一年度所有行业中的最低工资标准计算误工费并无不当；精神损害抚慰金，一审酌情支持3000元并无不当。关于争议焦点二。叶应文人身损害系接受王正荣雇佣向其提供劳务期间所致，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任”规定，叶应文作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中，应当具备一定预见和防范风险的自我安全注意义务，因其在施工操作中未尽到该义务，对损害的发生存在一定过错，应承担相应责任，一审综合全案认定其承担30%的责任并无不当。对王正荣所称与东康公司之间形成劳务关系，与现有证据及本案查明事实不符，不予采信。王正荣作为接受劳务一方，未尽到对提供劳务一方的安全保障义务，承担70%的赔偿责任亦无不当。综上所述，叶应文、王正荣的上诉请求不能成立，不予支持；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5340元，由上诉人叶应文负担3602元（已交纳），由上诉人王正荣负担1738元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  岑加祥审判员  王秋红审判员  张德权二〇二一年一月八日法官助理祁瑞娟书记员安梦薇