山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁14民终52号上诉人（原审被告）：深圳市中禾环保工程有限公司，住所地广东省深圳市宝安区航城街道三围社区泰华梧桐工业园春桃（2B）栋**。法定代表人：曹平，总经理。被上诉人（原审原告）：山东山丘港建筑劳务分包有限公司，住所地山东省德州市临邑县瑞兴花园****。法定代表人：刘学勇，总经理。委托诉讼代理人：杨梅，山东众城求真律师事务所律师。上诉人深圳市中禾环保工程有限公司（以下简称中禾公司）因与被上诉人山东山丘港建筑劳务分包有限公司（以下简称山丘港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临邑县人民法院(2020)鲁1424民初3085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中禾公司上诉请求：1.撤销山东省临邑县人民法院作出的(2020)鲁1424民初3085号判决，发回重审或依法改判驳回全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由山丘港公司承担。事实与理由：原审法院认定事实存在多处错误。首先，中禾公司与山丘港公司之间虽有签订施工合同，但实际履行合同的是山丘港公司与业主方山东禾甸生态农业发展有限公司(下简称禾甸公司)。履行过程中的施工管理、施工安排，以及工程款支付等事务均由禾甸公司负责，没有证据证明是中禾公司履行合同的事实。所以，禾甸公司才是真正的合同相对方，本案被告应为禾甸公司。其次，原审法院所谓查明“被告通过案外人向原告支付50000元”错误。在原审庭审中，中禾公司出示多项证据以证明禾甸公司系支付主体，未有证据证明是中禾公司指示禾甸公司的法定代表人刘训震支付，也不存在代付。显而易见，涉案工程款的支付主体确为禾甸公司这一事实是中禾公司与山丘港公司共同确认的，无须再举证证明。禾甸公司虽是案外人，却并非无关人，因为禾甸公司作为业主方，有最终的支付义务，这也正是中禾公司退还发票让其找禾甸公司解决的原因所在。二、本案遗漏当事人。如上所述，禾甸公司是业主方，具有最终的支付义务，应当列为共同被告，在原告遗漏时，法院应依职权追加。三、本案据以定案的证据不足。退一步而言，原审法院即使要判由中禾公司承担支付义务，也应该先确定工程款的数额。涉案工程未竣工验收，未做最终结算。一审庭审之后，中禾公司曾与业主方禾甸公司及山丘港公司沟通过工程量，证实山丘港公司涉案合同中彩钢瓦一项未施工，所涉价款约30万元；另有混凝土款一项未施工，所涉价款约27.5万元，对此事实山丘港公司庭下无异议，并与中禾公司拟定了扣减上述款项的调解协议，终因禾甸公司暂无款付而搁浅。但是，上述近60万元的未施工项是个不争的事实，此项事关重大，希望发回重审重新查明，有必要时，可寻求司法鉴定。综上，请二审法院撤销原审判决，依法发回重审或直接改判。山丘港公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法予以维持。理由如下，2020年3月11日，中禾公司将涉案工程发包给山丘港公司，而山丘港公司也严格按照施工合同履行了施工义务，而且在施工过程中，山丘港公司与中禾公司协商增加了除案涉工程之外的其他几项工程涉案价款为81200元。工程竣工以后中禾公司没有按照合同履行支付款项的义务。一审法院对该事实在判决书中予以了确认，故一审法院认定事实清楚。第二点是根据合同的相对性，本案合同的另一方为本案的中禾公司。所以一审法院判定由本案中禾公司支付工程款项的义务属诉讼主体适格。综上，请求法院维持一审判决。山丘港公司向一审法院提出诉讼请求：1.中禾公司立即支付工程款2301200元及利息(自起诉之日至付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付)；2.本案诉讼费用由中禾公司承担。一审法院认定事实：2020年3月，山丘港公司与中禾公司签订《建设工程施工合同》，合同约定山丘港公司为承包人，中禾公司为发包人，工程名称：山东禾甸生态农业发展有限公司三产融合项目，工程地点：山东省德州市临邑县理合务镇大蔺家村路北(原大蔺村窑厂)，工程内容：山东禾甸生态农业发展有限公司三产融合项目中生物菌车间建设。开工日期为2020年3月11日，竣工日期为2020年5月10日，承包人工期以附件约定的时间节点为准。合同工期总日历天数60天。工程质量标准：国家施工验收规范合格标准。合同价款暂定222万元(含增值税发票)，最终价款以实际结算为准。工程款(进度款)支付：按每月承包人月报经发包人审核的工程进度及价款的60%支付工程进度款，工程完工付至有效合同造价的80%(具体详见补充条款)；工程竣工验收合格且竣工验收档案资料全部移交，结算工作全部结束(指按发包人审核审批程序完成审批后)，在5月10号至6月10号内，发包人向承包人支付至工程结算总造价的95%；余款待本合同竣工验收合格之日开始起满1年且无质量异议后无息支付(具体详见补充条款)；保修金的提留比例：按结算价的5%计算。合同中还约定了违约责任、补充条款、工程量清单等内容。合同约定的工程完工时，除合同约定的工程量外，山丘港公司在施工过程中还增加车间内隔断项目工程款共计81200元，2020年7月7日经中禾公司的法人曹平认可增加项目的单价为100元/m2，数量需核实。经山丘港公司、中禾公司双方认可，山丘港公司向中禾公司开具了130万元的增值税专用发票，中禾公司已经将发票退回给山丘港公司。中禾公司在建设合同履行过程中通过案外人的私人账户向山丘港公司支付5万元，剩余2251200元至今未支付。一审法院认为，山丘港公司与中禾公司签订《建设工程施工合同》，双方均加盖公章，在合同签订后，山丘港公司已经依约履行了合同，且就部分合同价款向中禾公司开具发票，表明合同系双方真实意思表示，合法有效。中禾公司答辩称，双方之间的合同只是为了走形式，为了增加中禾公司业务量，合同的实际双方当事人是山丘港公司和案外人禾甸公司，中禾公司未向一审法院提交证据予以证明，一审法院不予采信。虽在合同履行过程中，中禾公司将山丘港公司开具的发票退回，并要求山丘港公司找案外人解决，但并不表明双方之间的合同权利义务转移，中禾公司仍应按照合同的约定向山丘港公司支付工程款。工程款包括双方于建设工程施工合同中约定的222万元和2020年7月7日理合窑厂西边车间施工的81200元，总计为2301200元。另外，根据《建设工程施工合同》的约定，工程结算总造价的5%需作为质保金，待工程竣工验收合格之日起满1年且无质量异议后无息支付，双方合同约定工程于2020年3月11日施工，现工程竣工尚未超过1年，山丘港公司仍需提供质保金(222万元+81200元)5%=115060元。另外扣除中禾公司已经支付的5万元，中禾公司仍应支付山丘港公司工程款222万元+81200元-5万元-115060元=2136140元。因双方在合同第七条违约责任中未约定中禾公司违约支付工程款应承担的违约责任，对于山丘港公司要求的利息，一审法院酌定自起诉之日起按照中国人民银行同期存款利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第六条、第八条、第六十条、第二百七十九条之规定，判决：中禾公司于本判决生效之日起十日内支付山丘港公司工程款2136140元及利息(利息以2136140元为基数，按照中国人民银行同期存款利率从2020年9月21日起计算至款项清偿之日止)。案件受理费12605元，由山丘港公司负担660元，由中禾公司承担11945元；保全申请费5000元，由中禾公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明，一审判决后，双方当事人曾经拟进行调解，并由山丘港公司向中禾公司提出调解意见，但因款项负担主体以及担保责任问题双方未达成一致。二审调查中，中禾公司称山丘港公司施工的工程未全部启用。本院二审查明的其他事实与一审一致，予以确认。本院认为，首先，关于案涉工程价款承担主体的问题，本案中，中禾公司并非工程业主，但因本案为建设工程施工合同纠纷，中禾公司作为合同主体在建设工程施工合同上签字盖章，并由中禾公司法定代表人在工程量清单（2020年3月8日）、工程量结算清单（2020年7月7日）上签字，无论谁向山丘港公司支付了工程款，中禾公司作为工程发包方应当向施工方承担给付工程款的责任。至于中禾公司与禾甸公司之间关系，并非本案审理的内容，中禾公司可基于与禾甸公司之间的法律关系另行向其主张权利。第二，山丘港公司无建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，案涉合同无效。现山丘港公司已将施工完毕的工程交付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条规定，山丘港公司亦可向合同相对方要求支付工程款。第三，本案工程价款分为两部分，一部分为合同内价款，一部分为增量。根据案涉建设工程施工合同附件4——2020年3月8日工程量清单，合同内工程价款为总价包干价格222万元；2020年7月7日，中禾公司法定代表人出具的《理合窑厂西边车间施工内容》第8项内容，原内容为：车间内后加隔断812平米，每平米150元，共计121800元；后又修改为：车间内后加隔断812平米，每平米100元，共计81200元。该内容与中禾公司法定代表人在该结算清单下书写的“同意增项，数量需核实后最终结算中增减，单价按100元/㎡”基本一致，可以认定中禾公司对车间内后加隔断的工程价款进行了确认。综上，一审认定的案涉工程价款正确，本院予以确认。综上所述，中禾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25210元，由上诉人深圳市中禾环保工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张小雪审判员  郝全树审判员  高晓敏二〇二一年一月十九日法官助理苑占伟书记员杨杰