江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终3587号上诉人（原审被告）：南通长远建筑工程有限公司，住所地如皋市磨头镇邓高路**(南通金磨投资发展有限公司****)。法定代表人：赵建均，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘海涛，江苏厚高律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚新华，男，1966年8月4日生，××族，住南通市通州区。委托诉讼代理人：吕海霞，江苏奔月律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱薇，江苏奔月律师事务所律师。原审被告：赵建均，男，1984年9月25日生，××族，住如皋市。上诉人南通长远建筑工程有限公司（以下简称长远公司）因与被上诉人姚新华、原审被告赵建均居间合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2020）苏0682民初4892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长远公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回姚新华对本公司的诉讼请求或将本案发回重审，一、二审诉讼费由姚新华承担。事实和理由：1.本公司与姚新华2018年4月6日签订协议前，姚新华借本公司名义以实际施工人身份已经与上海震诚冶金工程有限公司（以下简称震诚公司）签订了分包合同。2018年4月6日，姚新华将分包工程转由本公司施工，双方签订的协议系对今后工程的约定，而非对已经达成的分包合同约定了居间费用。2.本公司提交的证据足以证明姚新华就是分包合同的当事人，双方之间并无居间合同关系，本公司与分包合同的另一方震诚公司从未见面，更谈不上对合同的商讨，姚新华如何居间介绍不得而知。一审法院对该部分基础事实未作审查，仅简单从分包协议签订的表象中推导出双方存在居间关系的结论必然错误。3.姚新华将案涉工程转给本公司施工，协议内容本身就违反了禁止转包、违法分包的强制性规定，扰乱了建筑市场秩序。且案涉钢结构工程由本公司施工，在本公司之上的多家转包人均未参与施工却从中截留工程款，姚新华基于其违法行为而要求给付相关费用的请求不应支持。4.退一步讲，如果认定双方之间居间合同成立，因姚新华未能举证证明其实际发生的差旅费、业务费等成本，双方约定的费用明显过高，显失公平。5.2018年12月14日，姚新华才将分包合同邮寄给本公司，造成本公司履行合同诸多不便，责任在于姚新华。同时，姚新华隐瞒了震诚公司实际经营情况，夸大其与震诚公司的关系，造成本公司该项目亏损100余万元，至今拖欠多名工人工资未付。姚新华履行合同存在过错，应当对费用进行扣减。姚新华辩称：1.案涉2018年4月6日协议系对此前居间事项所进行的结算，因此双方才约定结算之后的工程情况与本人无关。至于一开始预留本人的账户以及第一笔工程款为何汇至本人账户的原因，在一审中已经对此进行了解释，长远公司据此认为本人与震诚公司之间存在分包合同属主观臆断，其认为案涉合同系非法转包合同，应进一步向法庭举证。2.长远公司结欠本人13万元已经其法定代表人出具借条，进一步对金额和付款期限进行了明确。其认为13万元及逾期付款利息过高，应当首先撤销2018年4月6日的协议，但长远公司并未行使撤销权。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。赵建均述称，不同意姚新华的意见。姚新华向一审法院起诉请求：1.判令长远公司、赵建均立即支付姚新华款项13万元及逾期利息（以13万元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年7月1日起计算至实际给付之日止）；2.诉讼费、保全费由长远公司、赵建均负担。一审法院认定事实：赵建均系长远公司的法定代表人。2018年4月初，长远公司与震诚公司签订《天津中北宜家家居商场项目工程劳务分包合同》一份，约定震诚公司将天津中北宜家家居商场项目的劳务分包给长远公司。双方对具体项目、地址、工程款结算与支付等进行了详细约定。该合同中尾部乙方处加盖有长远公司印章及法定代表人赵建均的个人印章，并由姚新华在乙方委托代表处签字。乙方留有的银行卡号为姚新华个人卡号。合同签订后，长远公司至上述约定项目进行了劳务施工。2018年4月6日，姚新华（乙方）与长远公司（甲方）签订协议一份，内容由赵建均亲笔书写，内载：“我南通长远建筑工程有限公司委托姚新华与上海震诚冶金工程有限公司洽谈天津宜家家居钢结构安装工程。今后在工程施工过程中，工程质量、工程进度及安全责任与姚新华本人无关，一切由公司承担。不论公司盈亏，保证姚新华车旅、工资及业务费共计人民币拾伍万圆。协议签订后付贰万圆整，余款第三批工程款到账后付清。（最迟2019年春节前付清）。另为了方便工程款专款专用，姚新华需将原与上海震诚冶金工程有限公司所签订天津宜家合同中预留卡号变更为62×××98开户行中国建设银行股份有限公司天津鑫茂支行，户名赵建均。今后我公司凡与上海震诚冶金工程有限公司发生所有工程承包业务，我公司均按百分之壹点伍提成给姚新华。为明确双方义务，特签此协议，双方签字后生效。本协议一式两份，双方各执一份。签字见协议反面。甲方：南通长远建筑工程有限公司赵建均乙方：姚新华2018年4月6日”。该协议尾部有长远公司加盖印章，姚新华签字。协议签订后，长远公司按约给付姚新华两万元（法定代表人赵建均银行卡转账）。2018年4月9日，姚新华与震诚公司签订变更协议一份，内载：根据原合同账号：户主“姚新华，建行账号：62×××68,改为：户主赵建均，建行卡号：62×××98（天津鑫茂支行），特此变更变更人：姚新华”，震诚公司在变更协议下方加盖印章。2019年2月3日，赵建均向姚新华出具借条一份，内载：“借条今借到姚新华人民币拾叁万元整（130000），于2019年6月30日前一次性还清，退回借条。借款人：赵建均2019年2月3日身份证号：×××。”另查，2018年7月，姚新华曾将部分工程款汇入长远公司田红兵账户，对此，姚新华陈述系赵建均涉嫌故意伤害被刑事拘留期间，长远公司项目负责人田红兵及震诚公司法定代表人为了工程进行，担心工程款因赵建均的行为而被截留，协商先转至姚新华账户，后姚新华全额转入田红兵账户。2020年6月23日，姚新华提起诉讼要求判如所请。审理中，双方一致确认《天津中北宜家家居商场项目工程劳务分包合同》的签订形成于协议之前，并一致确认借条是姚新华向赵建均追要协议所涉13万元时由赵建均出具。诉讼中，姚新华申请诉讼保全，并提供了相应担保，一审法院经审查于2020年6月24日作出（2020）苏0682民初4892民事裁定书，并对长远公司、赵建均采取了保全措施。冻结长远公司、赵建均银行存款14万元，保全期限为2020年7月6日至2021年7月4日止。一审法院认为：姚新华与长远公司对双方是否存在居间合同关系有异议，根据谁主张谁举证的原则，姚新华作为主张法律关系存在的一方，对产生该居间合同关系的基本事实承担积极的举证责任，长远公司应就反驳姚新华诉讼请求所依据的事实承担相应的举证责任。现姚新华提供了协议、借条、微信聊天记录，结合双方确认的长远公司按协议已给付了两万元（法定代表人赵建均支付），剩余13万元在有协议约定的情况下，又由法定代表人赵建均出具借条，可以确认姚新华的证据已形成证据锁链，能证明其与长远公司之间发生居间合同关系。长远公司辩称双方不存在居间合同关系，仅以劳务分包合同与协议形成的先后时间、劳务分包合同中委托代表签字、合同曾留有姚新华银行账号、姚新华曾流转过工程款等进行反驳，但未能提供有效证据，应由其承担举证不能所带来的不利法律后果。关于居间合同的履行，姚新华主张双方居间服务为其接受长远公司委托，介绍长远公司与震诚公司达成业务洽谈，该主张有其提供的协议予以佐证。长远公司抗辩称协议是对2018年4月6日之后的费用约定，15万元包括车旅费、工资（姚新华需要在项目部现场协调管理）、业务费（招待费）、催要工程款的结算，但该抗辩在协议内容中未有体现，其亦未提供证据予以佐证。且从赵建均出具借条的行为亦可以看出，赵建均出具借条时并未提及要求姚新华催要工程款等。故对该抗辩不予采纳。事实上，长远公司与震诚公司实际签订了劳务分包合同，并承接了所涉项目。故姚新华已将协议约定的居间服务内容履行完毕。在此情况下，长远公司应按双方约定给付案涉居间费用15万元。因其已给付2万元，长远公司还应支付13万元。关于长远公司抗辩称，姚新华挂靠长远公司时形成的劳务分包合同，协议形成在后，实际无居间关系的合意。对此，一审法院认为，其抗辩称与姚新华系挂靠关系，但未提交证据佐证。虽然协议形成于劳务分包合同之后，但不必然排除双方居间合意的形成，协议以书面的方式确定了双方合意及费用的具体结算，应视为双方真实意思的表示。其称并未委托姚新华洽谈，与协议内容不符，不予采纳。长远公司又抗辩称因劳务分包合同应为无效合同，基于该无效合同签订的协议来主张13万元是违法的，该抗辩无法律依据，不予采纳。长远公司称姚新华主张的各项费用中涉及到工资，应当劳动仲裁前置。但姚新华并非长远公司员工，协议所载的工资系居间合同中居间费用的一部分，并非劳动关系中的工资，其仅以工资的字眼来判断双方之间的法律关系，本末倒置。另，2019年2月3日的借条系姚新华向长远公司法定代表人赵建均索要协议所涉13万元时，由赵建均出具。赵建均出具该借条时并无个人债务加入的意思表示，姚新华主张赵建均作为债务加入承担给付责任不予支持。综上，长远公司应按约给付姚新华居间费用13万元。因借条中约定付款期限为2019年6月30日前付清，该约定是对协议约定期限的变更，故依法支持长远公司给付姚新华逾期付款利息（以13万元为基数，自2019年7月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。据此，一审判决：一、长远公司于本判决生效后十日内给付姚新华13万元及逾期付款利息（以13万元为基数，自2019年7月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。二、驳回姚新华的其他诉讼请求等。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。长远公司提交：1.EMS快件面单，证明如果双方存在居间合同，姚新华2018年12月14日才将合同邮寄给长远公司，因姚新华未能及时提交合同给长远公司造成的损失应该由其承担。进一步证明长远公司与姚新华之间的协议系对今后合作的约定，因为索要工程款的事宜应当由姚新华来完成，所以合同放在姚新华处。2.聊天截图，证明姚新华曾向长远公司陈述震诚公司的经济状况较好，双方约定由姚新华负责索要工程款，姚新华没有积极完成该项工作。该证据也进一步印证案涉2018年4月6日达成的协议系针对今后合作所作约定。姚新华质证认为：长远公司提交的证据均非一审结束后形成的证据，不属新证据。1.对EMS快件面单的真实性、合法性和关联性均不认可，该快件的寄件人并非长远公司，也显示不出邮寄的何种物品。即便邮寄的物品为合同，长远公司已经按照工程进度取得了300多万元工程款，剩余工程款未收到的原因在于超出合同的工程以及与震诚公司的结算问题，而非合同原因。2.对聊天截图的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。案涉工程经赵建均现场勘查后才决定承接，分包合同的签订也事先经过长远公司同意，不存在姚新华误导的情形。聊天记录中多次提到了介绍二字，恰恰印证了双方之间存在居间合同关系，姚新华不负有向震诚公司催要款项的义务。赵建均质证认为：对长远公司提交证据无异议，同意其证明目的。本院认证意见：1.对EMS快件面单，长远公司提交了原件，本院对其真实性予以确认。2.对长远公司提交的聊天截图，姚新华对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。对上述证据的证明目的，本院将予以综合认定。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。本案二审争议焦点为：1.长远公司与姚新华之间是否存在居间合同关系，该居间合同是否合法有效；2.案涉15万元是否系双方针对此后的合作所作约定，该15万元是否过高，应否调整。本院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，长远公司与姚新华之间的协议虽然形成于长远公司与震诚公司签订劳务分包合同之前，但长远公司与震诚公司之间的劳务分包合同系姚新华代表长远公司进行签订，长远公司在合同上加盖印章予以确认并实际履行了该分包合同，再结合长远公司陈述其与震诚公司此前并无接触的事实，长远公司之所以能承接案涉工程完全系因姚新华提供的缔约机会，双方之间系居间合同关系，此后长远公司与姚新华之间关于向姚新华给付车旅、工资及业务费合计15万元的约定进一步对此予以了明确。该居间合同系双方真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，应认定为合法有效，长远公司应当按约履行给付义务。长远公司辩称该15万元系对双方今后合作所作约定，从协议的相关表述看，今后只是针对今后的工程质量、进度等与姚新华无关，而非系约定今后工程的居间费为15万元。且该15万元中的2万元双方约定于协议签订后支付，事实上，长远公司在协议签订后按约向姚新华支付了2万元，对其余13万元另行向姚新华出具了借条，足见该15万元并非针对双方今后项目居间费所作的约定。长远公司的该抗辩无事实依据，本院不予采纳。此外，关于居间费是否过高的问题。根据长远公司与震诚公司签订的分包合同，合同暂定总价为428万余元，长远公司与姚新华约定居间费为15万元并不会使得双方利益出现严重失衡，长远公司主张显失公平但未行使撤销权，对其关于居间费过高应当调整的主张本院碍难支持。同时，长远公司主张因姚新华于2018年12月份才将分包合同原本邮寄，其因此发生损失，但对于发生何种损失长远公司未能提交相关依据。且从赵建均与姚新华之间聊天记录以及2018年4月6日的协议看，双方之间并未约定居间费的给付须以姚新华向震诚公司追索款项作为前提。长远公司主张姚新华履行合同存在过错，应当对费用进行扣减不能成立，本院不予支持。综上，长远公司的上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由上诉人南通长远建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 周锦明审 判 员 戴志霞审 判 员 陈 卓二〇二一年一月八日法官助理 顾 星书 记 员 张 燕