山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁14民终81号上诉人（原审被告）：山东铭岳广告有限公司。住所地德州经济技术开发区晶华大道**。法定代表人：王艳明，经理。被上诉人（原审原告）：危德昊，男，1997年12月25日出生，汉族，住德州市德城区。委托诉讼代理人：李秀红，女，1971年9月25日出生，汉族，住址，系被上诉人母亲。委托诉讼代理人：宋德心，德州开发明德法律服务所法律工作者。上诉人山东铭岳广告有限公司（以下简称铭岳公司）因与被上诉人危德昊劳动争议纠纷一案，不服德州经济技术开发区人民法院(2020)鲁1491民初2108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人铭岳公司上诉请求：一、依法撤销(2020)鲁1491民初2108号民事判决第一、二、三项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。二、本案一二审的案件受理费均由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。首先，被上诉人不是上诉人方的劳动者。其自始至终隶属于郑某的公司，即德州经济技术开发区普泰广告设计中心，郑某在将铭岳公司登记转让给王艳明之后，依旧在给被上诉人发放工资，可以看出，被上诉人属于郑某雇佣或者属于郑某所属的公司，其与上诉人无关。其次，被上诉人一审中庭审中自述上诉人公章是由他人加盖，证明被上诉人出示的“员工证明”并非是真实的法律关系，也说明上诉人的公章并非由公司管理人员或者负责人加盖。经上诉人核实，并没有人为其加盖公章，属于被上诉人私自加盖了上诉人的公章，该公章的加盖程序、方式及体现的内容并不是真实的法律关系，不能以此认定被上诉人与上诉人之间存在劳动关系。第三、上诉人在2020年3月20日就转让给王艳明，那么郑某在2020年3月31日、4月29日、5月28日依旧以工资发放给被上诉人，足以说明被上诉人与上诉人无关，其隶属于郑某及其公司，并非属于上诉人公司职工。第四、再退一步讲，上诉人在2020年3月20日就转让给王艳明，郑某个人转款给被上诉人的工资即郑某在2020年3月31日、4月29日、5月28日三月更不应该计入上诉人处，一审法院把郑某发放工资的行为，视为上诉人方的行为，也属于事实认定错误。综上，一审法院认定事实错误，请求依法撤销并改判。被上诉人危德昊辩称，一、一审法院认定事实正确，适用法律正确，请二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持一审判决。答辩人与被答辩人存在劳动关系，答辩人经被答辩人原法定代表人郑某审核并录用，于2019年9月23日入职被答辩人公司，被答辩人没有与答辩人签订劳动合同，答辩人与被答辩人存在事实劳动关系。疫情期间被答辩人因工作需要，给答辩人出具了“疫情期间工作证明”，却凭空称答辩人私自加盖公章，被答辩人没有事实依据，没有证据证明，只是猜测、臆断，是其逃避法律责任的借口，“疫情期间工作证明”充分证明答辩人与被答辩人之间存在事实劳动关系。2020年3月20日被答辩人变更了法定代表人，被答辩人没有告知答辩人，没有通知答辩人有任何变更事宜，答辩人按照原来的工作方式方法在原来的工作地点进行工作、获取工资报酬，且被答辩人原法定代表人郑某认可自答辩人入职后8个多月没有签订劳动合同，（期间自2019年9月23日至2020年5月19日），还胁迫答辩人补签劳动合同，如果不补签就不给付答辩人2020年5月份工资，充分证明答辩人与被答辩人存在劳动关系。答辩人不是郑某个人雇佣，也不是德州经济技术开发区普泰广告设计中心员工，《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条规定“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行”答辩人与被答辩人存在事实劳动关系，被答辩人应依法承担相应的法定责任义务，一审法院认定答辩人与被答辩人存在事实劳动关系，认定事实正确，适用法律正确，判决正确。二、一审、二审案件受理费用全部由被答辩人承担。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求二审法院依法驳回被答辩人的全部上诉请求，维持一审判决，以维护答辩人的合法权益。原审原告向一审法院起诉请求：1、原告解除与被告的劳动关系，判令被告支付原告工资1615元、加班费1514元；2、判令被告支付原告二倍工资17600元；3、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：危德昊疫情期间的工作证明，该证明载明：“兹有我单位工作人员危德昊，男，身份证号码：，在领秀小区1号楼2单元501室居住，因单位工作需要现已复工，工作单位：山东铭岳广告有限公司，地，地址晶华大道**班时间为：早8：00-晚7：00，需要往返工作单位和家中，我单位保证以上信息属实，如有虚假承担一切后果。特此证明。”该证明落款处盖有山东铭岳广告有限公司公章，郑某于2019年10月24日、2019年11月26日、2019年12月27日、2020年1月20日、2020年3月4日、2020年3月31日、2020年4月29日、2020年5月28日通过微信分别向危德昊转款1000元、2662元、2600元、3450元、4900元(4300元+600元)、2181.4元、4100元、3365元.在2020年5月28日通过微信转款后郑某给危德昊发送信息：“四月份工资.”另查，危德昊于2019年9月23日入职，于2020年5月19日离职，危德昊向德州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，德州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月7日作出《仲裁裁决书》一份，载明：“。驳回申请人的仲裁请求。”再查，山东铭岳广告有限公司，社会统一信用代码：91371400596584288A。2020年3月20日，该公司的法定代表人由郑某变更成王艳明。一审法院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2015]12号)第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据危德昊提交的疫情期间工作证明、微信转账截图等相关证据，可以证明危德昊与铭岳公司存在事实上的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：。(二)未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；。”，故危德昊主张与铭岳公司解除劳动关系予以支持。危德昊入职时铭岳公司的法定代表人是郑某，危德昊在职期间工资由郑某发放，根据危德昊自述及入职后每月所发工资的平均数额来看、危德昊月工资约为3000元，危德昊于2020年5月19日离职，铭岳公司拖欠危德昊5月份工资未支付，故危德昊主张铭岳公司支付拖欠工资1615元在合理范围内，予以支持。危德吴向铭岳公司主张加班费1514元，因危德昊未提交相关证据，不予支持。危德昊与铭岳公司未签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”危德昊自2019年9月23日入职至2020年5月19日离职，共发放工资24258.4元，加上铭岳公司拖欠5月份的工资1615元，共计25873.4元.故危德昊主张铭岳公司支付其二倍工资17600元在合理范围内，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第八十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除原告危德昊与被告山东铭岳广告有限公司的劳动关系；二、被告山东铭岳广告有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告危德昊工资1615元；三、被告山东铭岳广告有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告危德昊二倍工资17600元；四、驳回原告危德昊的其他诉讼请求.如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东铭岳广告有限公司负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求分别提交了德州经济技术开发区普泰广告设计中心（以下简称普泰广告中心）出具的书面证明和证人耿某出具的书面证明各一份。普泰广告中心出具的书面证明，用以证明被上诉人系普泰广告中心的职工，该中心负责人郑某为被上诉人发放工资系职务行为。证人耿某出具的书面证言，用以证明耿某系普泰广告中心的职工，与被上诉人系同事关系，没有给被上诉人盖过上诉人公司的公章。上诉人申请的证人郑某出庭作证，证明被上诉人系普泰广告中心的职工，由其以个人名义为被上诉人发放工资，2018年底将公司实际转让给了王艳明管理，2020年1月份申请过户，3月份正式变更了法人。本院认定证人耿某出具的书面证言，不具有证明力。郑某以个人名义为被上诉人发放工资，上诉人转让王艳明管理和经营后，2020年3月20日，上诉人变更工商登记，对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：上诉人应否对被上诉人承担劳动上的法律责任问题。铭岳公司成立于2012年5月23日，郑某担任执行董事兼总经理，2015年11月7日，郑某注册普泰广告中心，性质为个体工商户，2020年3月20日铭岳公司变更王艳明担任执行董事兼总经理。2019年9月23日，郑某招聘被上诉人从事广告安装业务。由于铭岳公司与普泰广告中心业务相同，且均为郑某实际控制，又未与被上诉人签订书面劳动合同明确约定用工主体，故铭岳公司与普泰广告中心存在用工混同。用工混同的情形下，劳动者对于劳动关系的确认享有选择权。被上诉人主张为铭岳公司提供劳动，即在铭岳公司变更公司登记前，应当认定被上诉人与铭岳公司存在劳动关系。铭岳公司变更公司登记后，按照证人郑某的证言以及铭岳公司工商登记变更的事实，郑某将铭岳公司转让给王艳明经营和管理后，王艳明在一审中自认“当时郑某挂我公司的牌子，两家公司在一个群里，都是用我的名字”“郑某的公司与我公司一个地址，合租门市，郑某是普泰广告公司的经营者”，以及疫情防控期间以铭岳公司的名义向被上诉人出具工作证明，足以证明上诉人允许郑某以上诉人的名义进行经营和管理，且被上诉人的工作地点及工作性质均未发生变化，仍然存在普泰广告中心与上诉人用工主体混同的情形，故一审认定上诉人与被上诉人存在劳动关系，并无不当。上诉人欠付被上诉人工资，又未与被上诉人签订书面劳动合同，依据《劳动合同法》第八十二条的规定，上诉人应当对被上诉人承担劳动法上的法律责任，即上诉人应当依法向被上诉人支付欠付的工资以及未签订书面劳动合同的二倍工资差额。综上所述，上诉人山东铭岳广告有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东铭岳广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  郑春笋审判员  郝 帅二〇二一年一月十四日法官助理李春燕书记员吴婷