河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终348号上诉人（原审被告）:孙云东，男，1974年2月4日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人:瞿军，北京市京师（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人:支薇，北京市京师（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张喜军，男，1980年3月5日出生，汉族，住河南省中牟县。被上诉人（原审被告）：河南意中建筑安装工程有限公司，住所郑州市中牟县官渡镇人民政府院内****。法定代表人：李彦超，该公司董事长。委托诉讼代理人：李志华，河南赵庆利律师事务所律师。原审被告：孙敬忠，男，1960年2月15日出生，汉族，住河南省固始县。原审被告：姚克义，男，1966年2月3日出生，汉族，住河南省固始县。原审被告：河南省顺泰达置业有限公司，住所郑州市中牟县官渡镇人民政府院内。法定代表人：张玉笋，该公司董事长。委托诉讼代理人：李志华，河南赵庆利律师事务所律师。原审被告：中牟县官渡镇人民政府，机构地址河南省郑州市中牟县官渡镇人民路1号。负责人：李三，该镇镇长。委托诉讼代理人：边全喜，北京华泰（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：白超华，北京华泰（郑州）律师事务所律师。上诉人孙云东因与被上诉人张喜军、河南意中建筑安装工程有限公司（以下简称意中建筑公司）、原审被告孙敬忠、姚克义、河南省顺泰达置业有限公司（以下简称顺泰达公司）、中牟县官渡镇人民政府（以下简称官渡镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初4529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。孙云东上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由张喜军、意中建筑公司承担。事实与理由：一、一审法院认定张喜军工程款数额不清，认定仅收到工程款28万元错误，张喜军实际上已经收到43万元。涉案工程孙云东未授权他人与张喜军结算，张喜军在一审中主张的工程款数额并没有经过与孙云东核算，一审法院直接以张喜军和姚克义之间的协议就确定张喜军的主张成立，没有事实依据。另外，本案在一审开庭时从意中建筑公司举证可以看出，其已经向张喜军支付了25万元的降水工程款，且其在与孙云东在郑州市中级人民法院的纠纷中，也主张其已经向孙云东支付的费用中包含25万元的降水工程款。另外，张喜军和意中建筑公司均未举证证明25万元中的15万元是支付其他降水的工程款。故一审法院在判决中未将该15万元认定为张喜军收到的本案降水工程款没有任何依据，明显认定事实错误。二、一审法院未判决意中建筑公司在欠付工程款范围内对张喜军承担责任适用法律明显错误。意中建筑公司在一审中并未提供证据证明其已经足额向孙云东支付了工程款，也未提供证据证明其不欠孙云东工程款，仅仅因为孙云东和意中建筑公司因工程款纠纷正在诉讼为由就认为本案不具备判决意中建筑公司在欠付工程款范围内承担责任，没有任何法律依据。相反，从最高人民法院在（2014）民申字第1132号民事裁定中的裁判观点看，本案应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，判决意中建筑公司在欠付工程款范围内承担支付工程款的责任。意中建筑公司在履行义务后，可在应付工程款中扣除，如果支付的工程款超过了欠付孙云东工程款的范围，其亦可向孙云东追偿。三、一审判决不符合当事人约定。孙云东与张喜军在合同中约定“业主（意中建筑公司或发包人）支付降水款后付清所有费用，现业主尚未支付降水款，张喜军要求支付剩余降水费用的请求不能符合双方约定。另外，已支付的款项部分由意中建筑公司代付，此为三方之间的付款习惯，也可以视为三方对付款方式的约定，对剩余款项的支付义务，也应当由意中建筑公司承担。四、一审判决对最高人民法院关于类案检索的规定视若不见。《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》、《最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》，均强调要进行类案检索，对类案要出具同类判决。中牟县法院（2020）豫0122民初5824号及（2020）豫0122民初5832号民事判决均已查明截至2019年6月22日孙云东与意中建筑公司签订的《建设工程施工合同》的实际支付比例是65%，但是本案一审枉顾这一事实，导致作出的判决完全不符合当事人约定及法律规定。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，未对同类案件作出相似判决，请求二审法院在查清案件事实的基础上，撤销原审判决，依法改判或发回重审。张喜军辩称，不认可孙云东的上诉请求，因为一审都明确判决。孙云东述称的43万，其中28万由孙敬忠支付了18万，由意中建筑公司代付10万，剩下的15万与本次诉讼无关，是其他另外一份合同的工程款，孙云东虽不认定姚克义为指定结算人，但其实姚克义是代表孙敬忠，是在现场的具体负责人，由姚克义代表给张喜军签订了这个合同。现场的工程量也是经姚克义和现场的技术人员给出具的，是有一定的法律依据。意中建筑公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。一、意中建筑公司支付给张喜军的一审中提及的另外10万、15万元款项不是本案工程的款项，而是意中建筑公司与张喜军参与的其他部分降水工程的工程款。张喜军作为实际施工人，意中建筑公司支付给张喜军的款项，与本案涉案工程款无关。二、意中建筑公司并不是涉案工程的发包人，而是涉案工程的总承包方。意中建筑公司承包党庄社区安置房工程后，又将党庄社区18到32号楼整体分包给孙云东，意中建筑公司仅仅是分包人，且意中建筑公司已足额支付孙云东已施工部分工程款。此外，意中建筑公司与孙云东之间因党庄社区18到32号楼工程款纠纷已诉至郑州市中级人民法院，双方就工程款支付问题正在诉讼，一审法院认定双方应付工程款数额欠付工程款数额无法在本案中予以确定是正确的。三、根据意中建筑公司在一审审理期间提交的审批表可以看出意中建筑公司支付给孙云东的款项远远超出65%。中牟县人民法院2020豫01**民初5824号及2020豫01**民初5832号判决，认定双方付款比例截止到2019年6月22日的实际支付比例为65%是错误的。该两份判决未认定合同无效也是错误的。意中建筑公司没有提起上诉。只是因为这两份判决书意中建筑公司并不承担责任，且该判决认定的也是截止到2019年就6月22日的付款比例，不是双方实际最终施工及付款的付款比例，不能作为本案参考的依据。四、意中建筑公司代付款项是在孙云东同意后进行的代付行为，剩余款项应由孙云东支付。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回孙云东的上诉请求，维持原判。顺泰达公司述称：顺泰达公司也将党庄社区安置房工程整体发包给具有施工资质的意中建筑公司。双方的发包行为合法有效，且顺泰达公司已按照合同约定的付款节点支付工程款。顺泰达公司不应就本案承担责任。官渡镇政府述称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，判决孙云东承担责任，符合法律规定。一、本案认定事实清楚。官渡镇政府已经向合作方顺泰达公司足额支付了相关费用，官渡镇政府依据与顺泰达公司的合作协议及补充协议约定，已经按时足额支付了相关合同款项，不存在拖欠的情况，已完全履行了合同付款义务。二、官渡镇政府不属于该建设工程施工合同的适格主体。官渡镇政府与孙云东并不存在任何关系，官渡镇政府与顺泰达公司签署了《中牟县官渡镇党庄社区合作并城建设项目合作协议书》及补充协议，官渡镇政府不是本案所涉建设工程施工合同的合同主体，也不是本案所涉工程的建设方。即使根据建设工程施工合同相关司法解释的规定，实际施工人可以突破合同相对性向发包方及违法转包、分包人主张权利，也只能要求发包方、施工方请求权利，官渡镇政府既不是发包方也不是施工方，故官渡镇政府在案涉建设工程施工合同中不承担任何责任。综上所述，官渡镇政府认为，孙云东上诉理由不能成立，一审法院的判决认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，应当予以维持，请求二审法院采信官渡镇政府的答辩意见，对本案维持原判，依法驳回孙云东的上诉请求。孙敬忠、姚克义未答辩。张喜军向一审法院起诉请求：1.孙云东、孙敬忠、姚克义、意中建筑公司、顺泰达公司、官渡镇政府支付工程款844810元，并以年利率6%为标准支付自2017年6月11日起至实际清偿工程款之日期间的利息；2.孙云东、孙敬忠、姚克义、意中建筑公司、顺泰达公司、官渡镇政府承担本案诉讼费。审理中变更诉讼请求为：1.孙云东、意中建筑公司、顺泰达公司按责任支付工程款844810元，并以年利率6%为标准支付自2017年6月11日起至实际清偿工程款之日期间的利息；2.孙云东、意中建筑公司、顺泰达公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年1月30日，官渡镇政府作为甲方，顺泰达公司作为乙方，中牟县城中村改造和合村并城建设指挥部办公室作为鉴证方，三方签订《中牟县官渡镇党庄社区合村并城建设项目合作协议书》一份，合同约定具体合作内容为拆迁资金融资和BT模式投资安置房建设，总投资约为19亿元。乙方应在协议签订后30日内在中牟县注册成立一家公司，独立开发经营，作为负责本项目具体实施工作的项目公司，乙方与其注册的项目公司负有连带责任。合同还约定了其他内容。2018年9月10日，三方签订《关于党庄社区建设总价款及前期投入费用的补充协议》一份，合同约定本项目工程暂定总价款为15.2416亿元整，总建筑面积约68万平方米（包含党庄社区51栋主楼建筑面积约59.3万㎡，按照郑州市建设工程造价指标2016年第四季度下浮5%，均价1680元/㎡；车库建筑面积8.7万㎡，按照郑州市建设工程造价指标2018年第一季度下浮5%，均价2360元/㎡；装修面积59.3万㎡，政府核定单价200元/㎡；电力管网、道路、绿化等配套工程300元/㎡）（最终结算总价款以审计结果为准）。安置房主体验收合格后一个月内（所需付款资料齐全），支付安置房建设暂定总价款的50%；竣工验收合格后一个月内（所需付款资料齐全），支付至安置房建设暂定总价款的70%；审计结束后一个月内，支付审计确定总工程款的95%，剩余5%作为质量保修金，自竣工验收合格之日起满一年无息退还（审计工作需在竣工验收合格后3个月内完成，若审计工作没有如期完成，甲方应支付至暂定总价款的95%）；现场签证的工程款支付，在工程竣工验收合格后一个月内一次性支付。合同还约定了其他内容。合同签订后，顺泰达公司将上述党庄社区项目工程整体发包给具有施工资质的意中建筑公司。意中建筑公司将其中的18#—32#楼及地下车库工程分包给孙云东，双方于2016年4月12日签订《建设工程施工合同（中牟县官渡镇党庄社区18#楼）》、《建设工程施工合同（中牟县官渡镇党庄社区19#-32#楼）》，于2018年1月30日签订《中牟县官渡镇党庄社区东北地块地下车库内部合作协议》。孙云东承包上述工程后，以意中建筑公司名义（甲方）将其中的轻型井点降水工程交由张喜军（乙方）实际施工，双方于2016年4月30日签订《降水施工合同》一份，工程名称：中牟县官渡镇党庄社区二期地下车库轻型井点降水工程。工作期限：开始时间：2016年4月30日（以甲方通知为准），结束时间：至本工程降水结束（截止时间为2018年4月19日）。合同价款及付款方式：设备安装拆除费：每组700元（按实际组数计算）。降水使用费用：每组设备每天费用130元/台班（24小时）（不含电费），总工程款按实际工作天数计算。乙方按甲方要求降水结束后，在甲方第一个付款节点时付总工程款的40%，全部降水工程结束验收合格后，业主支付降水款后付清所有费用。合同还对甲方的权利和义务、乙方的权利和义务、合同变更和解除等进行了约定，姚克义和孙敬忠在甲方代表处签字，张喜军在乙方处签字。庭审中姚克义称自己2018年底离职和孙敬忠交接后，孙敬忠又在合同上补签的名字。合同签订后，张喜军按约施工，于2017年6月10日施工完毕。张喜军与姚克义于2018年5月2日核算《降水台班记录表》，为4162个台班；另，双方核算《降水机组时间》，为3875个工作日；2018年10月25日，姚克义出具《证明》一份，主要内容为：施工用水之管井三口，每口35米~40米深，水泥滤水管口径40CM（部位：19#—20#楼之间、22#—28#楼之间、31#—32#楼之间）。另，施工用水管井费1万元。另查明，姚克义向张喜军出具《证明》一份，主要内容为：我（姚克义）是中牟县官渡镇党庄社区18#—32#项目部总工，代表孙云东、孙敬忠与张喜军签订的中牟县官渡镇党庄社区二期降水工程施工合同，已于2017年6月10日按合同约定全部履行完毕，并通过合格验收。本合同已于2018年4月19日终止。另，庭审中查明官渡镇政府已按照合同约定向顺泰达置业履行付款义务；意中建筑公司和顺泰达公司均认可顺泰达公司已按照合同约定履行付款义务；孙云东因项目工程款支付问题将意中建筑公司诉至郑州市中级人民法院，案件正在审理中。另查明，孙云东于2017年1月18日、2017年6月2日、2018年10月14日分别向张喜军支付工程款10万元、5万元、3万元，共计18万元；意中建筑公司于2019年4月9日向张喜军支付工程款10万元。一审法院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案中，《降水施工合同》甲方虽写为意中建筑公司，但张喜军认为合同相对方是孙云东，孙云东亦认可委托姚克义和孙敬忠签订合同，故该院认定本合同的发包方为孙云东，承包方为张喜军；因张喜军和孙云东均无相应的建筑业企业资质，违反法律、行政法规的强制性规定，合同应属无效。张喜军主张双方对降水台班和降水机组时间已进行结算，孙云东对此不予认可，辩称没有授权姚克义与张喜军进行结算；但从审理查明的情况以及结合当事人的陈述等，可以认定姚克义一直代表着孙云东，并与张喜军进行了结算；《降水台班记录表》和《降水机组时间》明确了工程量，具有结算的性质，该院予以认定；结合当事人的陈述及证据，涉案降水工程款应包括：设备安装费7万元（100组，每组700元）、降水使用费用1044810元[130元/台班（24小时），4162个台班，3875个工作日]、施工用水管井费1万元；合计1124810元。扣除张喜军已收到的工程款28万元，孙云东还应支付的工程款为844810元。关于利息，结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系，可从张喜军向法院主张权利时，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息；请求过高部分，不予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，意中建筑公司和顺泰达公司均认可顺泰达公司已按照合同约定履行付款义务，故张喜军请求顺泰达公司支付工程款，无事实和法律依据，该院不予支持。孙云东与意中建筑公司因工程款纠纷正在诉讼，对于意中建筑公司应付工程款数额、欠付工程款数额无法在本案中予以确定，本案尚不具备判决意中建筑公司在欠付工程价款范围内对张喜军承担责任的条件，故对张喜军要求意中建筑公司承担责任的请求，本案中无法支持。综上，张喜军请求孙云东支付工程款844810元并自2020年7月3日起至清偿之日止支付利息，该院予以支持，利息可按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；请求意中建筑公司和顺泰达公司承担责任和其他过高请求部分，缺少事实和法律依据，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、孙云东于本判决生效之日起十日内支付张喜军工程款844810元及该款利息（自2020年7月3日起至清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回张喜军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13768元，由孙云东负担12248元，由张喜军负担1520元。二审中，意中建筑公司提交2019年6月21日刘魏增出具的收据及河南农信网上银行电子回单一组，意中建筑公司拟以以上证据证明意中建筑公司于2019年6月21日向张喜军转款的5万元是支付的刘魏增的工程款。针对意中建筑公司提交的证据，孙云东经质证认为：对2019年6月21日的转账凭证真实性没有异议，但对其证明目的有异议。上面明确显示的是东北地块借款降水款，无法显示与刘魏增有任何关系，不能仅凭张喜军和意中建筑公司的互认，就认定该5万元是其他部分的降水款。两张收到条并非新证据，对其真实性和关联性有异议，该收到条的15万元无法显示与本案相关联，也没有注明是与张喜军收到的15万元系同一笔款项。针对意中建筑公司提交的证据，张喜军经质证认为：收条是真实有效的。因为当时意中建筑公司支付给张喜军这5万块钱，明确说是党庄社区就是刘魏增签的合同的款项。因为签订合同的是刘魏增，张喜军是实际施工人，张喜军等于跟着刘魏增干的。针对意中建筑公司提交的证据，官渡镇政府经质证认为：对该证据官渡镇政府方不清楚，不发表质证意见。针对意中建筑公司提交的证据，顺泰达公司经质证认为：对证据无异议。针对意中建筑公司提交的证据，本院经审查认为，孙云东没有提供证据否定意中建筑公司提交证据的真实性，同时综合现有证据及审理情况，可以证明案涉15万元并非案涉工程的工程款。本院查明的事实与一审查明相同。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案诉讼中，张喜军与意中建筑公司对于案涉15万元的性质意见一致，均认为该15万元并非本案所涉合同的工程款，且在诉讼中提交了证据予以印证。而孙云东没有提供充分的证据否定张喜军与意中建筑公司主张的该事实。同时，如该笔15万元不作为意中建筑公司代孙云东支付给张喜军的案涉工程款，则意中建筑公司在与孙云东核算相应已支付工程款时亦不应将该笔15万元作为已支付给孙云东的工程款。因此，该15万元不认定为本案所涉工程款并不实际影响孙云东的权益。据上，一审对该15万元的认定并无不当。由于案涉《降水施工合同》为无效合同，相应的条款亦不具有法律效力，因此，孙云东主张因业主尚未支付降水款，张喜军要求支付剩余降水费用的请求不能符合双方约定的上诉理由不成立。意中建筑公司并非案涉工程的发包人，且孙云东与意中建筑公司因工程款纠纷正在诉讼，因此，孙云东依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，要求意中建筑公司承担责任的上诉理由不成立。同时，张喜军作为本案的原告对于一审判决认定意中建筑公司不承担责任并未提起上诉，视为张喜军对一审判决责任认定的认可。综上，孙云东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13768元，由孙云东负担。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 张晶晶审判员 黄智勇二〇二一年一月十五日书记员 张赫男