辽宁省朝阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽13刑终386号原公诉机关辽宁省朝阳市双塔区人民检察院。上诉人（原审被告人）张桂芳，女，汉族，1962年12月9日出生于山东省微山县，初中文化，无业，住江苏省徐州市泉山区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月10日被徐州市公安局泉山分局永安派出所抓获，2019年7月12日，朝阳市公安局光明分局将其解回，同日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现押于朝阳市看守所。指定辩护人何明明，辽宁怡盛律师事务所律师。辽宁省朝阳市双塔区人民法院审理辽宁省朝阳市双塔区人民检察院指控被告人张桂芳犯诈骗罪一案，于2019年12月14日作出（2019）辽1302刑初316号刑事判决，宣判后，被告人张桂芳不服，提出上诉。本院于2020年3月23日，作出（2020）辽13刑终123号刑事裁定，撤销辽宁省朝阳市双塔区人民法院（2019）辽1302刑初316号刑事判决，发回辽宁省朝阳市双塔区人民法院重新审判，朝阳市双塔区人民法院于2020年9月25日作出（2020）辽1302刑初107号刑事判决，宣判后，被告人张桂芳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。公开开庭审理了本案。朝阳市人民检察院指派检察员王磊、韩振伟出庭履行职务，上诉人张桂芳及其辩护人何明明到庭参加诉讼，现已审理终结。原审判决认定：2016年12月初，被害人刁某1经郭某1介绍相识被告人张桂芳，刁某1与郭某1在朝阳市双塔区新苑见面后即与被告人张桂芳通话，被告人张桂芳在没有取得安徽省萧县工业园土地的使用权情况下向被害人介绍，承揽安徽天劦风力发电设备有限公司的厂房建设工程的条件均已具备，让刁某1承揽该建设工程。2016年12月4日及12月末，被害人张桂芳与郭某1等人两次到达徐州，被告人张桂芳均以承揽合同需缴纳保证金为由骗取刁某1缴纳共计20万元。在案发前被告人张桂芳通过郭某1已偿还被害人6万元，其中被害人刁某1已收到4万元，另2万元被中间人郭某1占有。2019年7月10日，被告人张桂芳被徐州市公安局泉山分局永安派出所抓获，2019年7月12日，朝阳市公安局光明分局将其押解回。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据被告人张桂芳的具体犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人张桂芳犯诈骗罪判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币50000元；责令被告人张桂芳退赔被害人刁某1人民币140000元。上诉人张桂芳的上诉理由是：没有诈骗刁某1，没有把钱占为己有，不构成诈骗罪，一审判决事实不清，证据不足，法律适用错误，量刑重；已经还给刁某17万元了。其辩护人意见：上诉人张桂芳不具有诈骗的客观行为；张桂芳收取的20万元不具有非法占有的主观故意；若上诉人张桂芳构成犯罪应以合同诈骗罪论处。辽宁省朝阳市人民检察院的出庭意见是：原判决认定上诉人张桂芳的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名准确，量刑适当，应予维持。本院经审理查明，原审判决认定上诉人张桂芳的犯罪事实清楚，有下列证据予以证实：1、被害人刁某1陈述：我来报案。2016年12月初，我通过朋友认识了郭某1，并说郭某1可以联系到徐州一个建风力发电设备厂的工程。我和郭某1就在朝阳市双塔区新苑见面，郭某1说徐州要建一个发电厂，副总是朝阳师专退休教授姓尹，投资方是台湾大老板，工程投资3个亿，已经到账2个亿，想干这个工程得交50万元保证金，他把张桂芳的联系方式告诉我，我当着郭某1面给张桂芳打电话，问工程现在前期准备怎么样了，张桂芳说各种条件都具备了，发改委的批文还有土地使用证都办完了，政府的“三通一平”已经准备完了，2个亿的资金已经到位，是她姑爷子投资的，但得先交50万元保证金。于是我就联系铁岭施工队，他们四人开车，我和郭某1坐火车于2016年12月4日到达徐州，见到了张桂芳，张桂芳带着我和这几个施工队员去现场看了，施工队员说其实就是一片农田，张桂芳说县政府给工程换了地方，不影响工程建设，我感觉不太靠谱，就回朝阳了，十多天后郭某1又找我说保证金给我降到30万，让我放心工程肯定没问题，之后我就带着我朋友老曹、小墨、小郭去了徐州，老尹接待的我们，说资金已经在账上了，又带着老曹、小莫、小郭去看了看现场，老曹说还行，我怕不把握，第二天下午就先交了10万元，老尹说太少了，我说回去再张罗张罗钱，我就回朝阳了。之后小郭给我打电话问我张罗上钱没有，我说就能张罗10万，2016年12月末小郭我俩和小郭的朋友就又到了徐州，还是老尹接待的我们，我给了他10万块钱说就这些了，老尹带着我见了张桂芳，张桂芳说看老尹的面子就20万吧，我和张桂芳在一个如家酒店签订了天劦风电设备厂工程总承包合同，当时张桂芳、郭某1、尹某和等人都在场，张桂芳给我打了一张20万元的欠条。因为一直无法开工，我就感觉张桂芳在骗人。2017年快过年时我就一直向张桂芳要20万元保证金，张桂芳一直推脱，2017年9、10月份她通过郭某1转给我4万块钱，之后我就一直向张桂芳催要保证金，张桂芳一直找各种理由推脱，也没给我钱。2、证人郭某1证实：我通过朝阳一个朋友认识一个姓尹的人，他说张桂芳在徐州搞风力发电工程，他是副总，由安徽一家投资公司前期投入2亿元，台湾的管理团队，需要建厂房，要先交50万元工程保证金，2016年12月初我通过“三冶”的池总认识了刁某1，就把这个工程介绍给他了，我与刁某1、小冉、曹某和老莫去徐州找的张桂芳和姓尹的，当时商定交30万元工程保证金，刁某1先交了10万元，我们就回到朝阳，大约一周左右，我与刁某1、小冉、曹某又到徐州，刁某1在建行取10万元现金带到宾馆，姓尹的和姓孙的把钱取走，第二天到张桂芳办公室签的合同。张桂芳给过我两次钱，2017年端午节之前通过微信转给我4万元，我取现金后，直接给刁某1了，第二笔是2018年11月左右，通过银行汇给我2万元，让我还刁某1，我自己留下了，因为2018年3月份找张桂芳在内蒙古办安全生产许可证吃住、路某、送礼花了2万元左右。3、证人尹某和证实：我在安徽天劦风力发电设备有限公司给张桂芳开车跑事。我听张桂芳说她有七项国家专利、四五个发明专利，有风能汽车项目等，要建一个风力发电设备的厂子，手续已经批完了。2016年正月初九，张桂芳给我打电话说有个风力发电项目要干基础工程，我寻思帮忙联系个工程队在中间挣点提成。2016年9月份我去徐州实地考察，当时张桂芳说这个项目总投资150亿，目前融资2个亿已经到账，给我看了营业执照、项目可研报告等手续，还领我到萧县工业园看了政府批给这个项目的100亩土地，于是我就联系了郭某1说这个公司项目已经得到政府批准，有立项批文，已经购买了土地，有土地出让合同，公司已经融到了2个亿资金，这个工程也很把握，然后郭某1找到了刁某1，向刁某1介绍了这个项目。2016年12月份，刁某1、小郭、一个铁岭人和一个江苏人来找我们谈工程的事，张桂芳把相关手续和图纸给刁某1和小郭看了，并告诉他们企业建设融资款2个亿已经到账，之后就让我开车带着郭某1和姓任的工程师去看施工地点，看完地点回来我就和张桂芳和他们说，要干这个工程先交50万元保证金，并且告诉他们还有别的队伍等着干呢。小郭他们说给不了那么多，就走了。他们回去后过了十来天，刁某1、小郭又带着人来谈这个工程，我、张桂芳和姓孙的在如家酒店跟刁某1、小郭他们见的面，见面之前张桂芳嘱咐我说，王某和陈光民找到两个队伍也等着干呢，问小郭干不干，干就赶紧交保证金，不干就赶紧让给别人。随后我偷着把小郭拽到宾馆走廊，单独跟他说，这个工程钱已经到位了，土地也到位了，干就赶紧交钱，还有别的工程队等着要干呢，咱都是老乡实在不行就少交点。然后我又开车带着小郭和他们带来的工程队的人看的施工地点，回来之后他们就同意干这个工程了，张桂芳定的是交30万元保证金，小郭他们没那么多钱就跟张桂芳商量先交10万，小郭和他们另一个人在张桂芳办公室把10万块钱给的张桂芳，因为工程还没开工他们就回去了。后来张桂芳和小郭联系说要划地块，需要钱，过了几天刁某1带着几个人来和张桂芳见面，按照张桂芳的要求又交了10万元的保证金，刁某1把钱给的小郭，小郭给了我，我和姓孙的把10万元现金给的张桂芳，刁某1和张桂芳签了工程合同，张桂芳说年前就开工了，小郭就留在徐州考察，其他人就都回去了。后来工程迟迟没开工，我就找张桂芳，张桂芳就一直推脱，后来就联系不上了，保证金也没退。张桂芳收刁某1的钱其实被张桂芳用来还账了。4、证人任某证实：张桂芳是徐州泉山区人，她是安徽天劦风力发电设备有限公司的法人。2015年冬天，朱某给我打电话，说有一个风力发电厂要建厂房，过几天，张桂芳给我打电话说土地已经征完了，资金也到位了，总投资5.64亿，需要我去当工程师设计厂房，承诺工资高，包吃住，我就在2015年12月31日从洛阳到徐州，在天劦公司上班了，办公地点在徐州火车站民生大厦**，我们公司有朱某、王某、孙某还有一个姓尹的。我看到有发改委的立项手续，与萧县政府签的合同，沈元明的三个专利。我托关系找许昌设计院设计了两套图纸，5万元设计费没有付，设计用地250亩，其中200亩为厂房，50亩为生活区域，土地出让金为1250万，因张桂芳没有交纳土地出让金，萧县工业园区没有给她地。张桂芳没有给我开工资，2018年我就不干了。2016年秋天，两个外地人说要来建厂房，去工地看一下，姓尹的拉着我到萧县工业园区去的。5、上诉人张桂芳供述：我是安徽天劦风力发电设备有限公司的法人和总经理，公司是2016年1月6日在萧县市场监督管理局进行注册的，陈某、孙某是副总经理，尹某和是给我开车跑事的，任某是工程师。我是通过朋友赵五认识的尹某和，我和尹某和说过江苏省徐州市萧县有一片地，要建设风力发电厂，投资人是合肥老板，投资1.5亿，后来刁某1通过尹某和找到我说要干我们公司的工程。2016年12月份，小郭带着刁某1到我办公室和尹某和我俩见面，然后他们去看的工程现场，后来刁某1又来徐州两次考察我们公司项目，都是尹某和和孙某接待的，刁某1第二次来交了10万元，第三次来交了10万元，钱一直在尹某和手中放着，我给刁某1打了一张20万元的收条，这20万元是刁某1交的工程保证金，我们还签订了建设工程承包合同，这20万元做项目评估报告花了15万元，我借给了孙某2万元，2017年春节时候尹某和回家说媳妇得病了，在我手里拿走了1.5万元，剩下的钱日常开销花了。投资公司已经同意给我打款3000万元，我已经和投资方签合同了，所以我感觉钱能到账，就对外宣称2个亿资金已经到账了。2018年我还给了刁某16万元钱，其中4万是转账给郭某1让郭某1给刁某1的，还有两万通过银行转账给的郭某1让他给刁某1，刁某1嫌少没要，钱还在郭某1手里。沈元明有风力发电设备的专利，我和他合作，用专利贷款投资建厂，我分给沈元明公司建成后的股份。6、郭某1书写材料证实：尹某和给其介绍工程及20万元保证金来源、缴纳情况。7、刁某1提供的收据证实：张桂芳收取现金情况。8、企业活期明细信息证实：安徽天劦风力发电设备有限公司开户流水情况。9、萧县管理委员会出具的的情况说明、项目投资合同、萧县办税服务厅出具的说明、发改委的工程备案函等证实：本案涉及萧县土地、天劦风力发电设备有限公司税务登记及一期工程建设发改委备案等书证材料在卷。10、调取证据通知书、接收证据材料清单、尹某和提供的情况说明、银行汇款小票、建设工程合同、外墙图纸等证实：侦查机关调取证据、刁某1提供证据材料、尹某和说明钱款去向、转账凭证及签订建设工程合同和工程规划等书证材料在卷。11、报案材料、公司简介、承包合同证实：被害人刁某1报案情况及与上诉人张桂芳签订工程施工合同和安徽天劦风力发电设备有限公司的情况。12、案件来源及到案经过证实：被害人刁某1报案及上诉人张桂芳的到案情况。13、户籍信息证实：上诉人张桂芳主体身份情况。上述证据，均经原审庭审质证，二审审理期间未发生变化，本院依法均予确认。本院认为，上诉人张桂芳以非法占有为目的,采取虚构事实、隐瞒真相的手段,骗取他人财物,数额巨大,其行为确已构成诈骗罪。上诉人张桂芳所提没有诈骗刁某1，没有把钱占为已有，不构成诈骗罪，一审判决事实不清，证据不足，法律适用错误的上诉理由及其辩护人所提张桂芳不具有诈骗的客观行为；张桂芳收取20万元不具有非法占有的主观故意的辩护意见，经查，被害人刁某1陈述、证人郭某1、任某、尹某和证言及相关书证等材料已形成证据链条可以证明上诉人张桂芳虚构已取得安徽省萧县工业园土地的使用权，安徽天劦风力发电设备有限公司的厂房建设工程的条件均已具备的事实，让刁某1承揽该建设工程，骗取刁某1工程保证金人民币14万元据为已有,其行为完全符合诈骗罪的构成要件，对其上诉理由及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。上诉人张桂芳所提已经退还给被害人7万元的上诉理由，经查，上诉人张桂芳在公安机关供述及证人郭某1证言均证实上诉人张桂芳退还了6万元，且上诉人张桂芳未提供其他证据予以证实其上诉理由，故对其此节上诉理由，本院不予采纳。辩护人所提若上诉人张桂芳构成犯罪应以合同诈骗罪论处的辩护意见，经查，上诉人张桂芳虽与被害人刁某1签订了合同，但上诉人张桂芳是以签订该合同的名义骗取被害人交纳的保证金，其行为并未涉及合同履行，不符合合同诈骗罪的构成要件，对其此节辩护意见，本院不予采纳。上诉人张桂芳所提一审判决量刑重的上诉理由，经查，原判根据上诉人张桂芳具体犯罪事实、性质、情节及社会危害程度对其量刑并无不当，对其上诉理由，本院不予采纳。对检察机关的出庭意见，本院予以支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王跃天审判员  徐春艳审判员  张立冬二〇二一年一月二十五日书记员  任兴隆（法官助理代）