江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终7109号上诉人（原审原告）：杨升强，男，1988年12月13日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：袁洪艳，江苏钟鼓楼律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐州财鑫铝制品有限公司，住所地徐州市铜山区房村镇工业园。法定代表人：毕祥胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：李昌杰，该公司法律顾问。上诉人杨升强、上诉人徐州财鑫铝制品有限公司(以下简称财鑫公司)因劳动争议一案，均不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初9994号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人杨升强的委托诉讼代理人袁洪艳、上诉人财鑫公司的委托诉讼代理人李昌杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨升强上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费由被上诉人财鑫公司承担。事实和理由：一、一审法院认定加班期限、计算方式错误，应认定上诉人休息日加班工资43286.9元，法定节假日加班工资10821.8元，未休年休假工资10145.5元。财鑫公司每一次开庭在庭审中陈述有电子考勤，以考勤机毁坏为由拒不提供考勤记录，单位掌握加班事实存在的证据，不提供的由用人单位承担不利后果，被上诉人有义务提供未满法律规定的两年保存期限的考勤记录，以便查实上诉人实际出勤情况，未提供应承担不利后果。一审提交诉讼请求明细中包括未休年休假工资。一审法院应支持上诉人两年的休息日加班工资43286.9元(4903.66元-21.75天x4天x12个月x200%×2年)，法定节假日加班工资10821.8元(4903.66元-21.75天x8天x300%×2年)，未休年休假工资10145.5元(4903.66元-21.75天x5天×300%x3年)。财鑫公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院认定被上诉人1年的加班费与事实不符。一审认定被上诉人每周六都加班而计算一年的工资，无法律依据。2017年年底上诉人厂房搬迁(珠江路1号有数家公司，闹得不可开交，并且数次报警)，遗失大量设备、材料，也损坏了大量设备，其中考勤机摔坏，车间中点名册遗失。一审法院不应让上诉人提供无法提供的被上诉人加班的证据。《最高院关于审理劳动争议案件适用法律问题解释三》第九条规定，劳动者主张加班的事实由劳动者提供，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实的，用人单位不提供的除外。本案中用人单位是点名册丢失，对于被上诉人加班的事实应由被上诉人提供。上诉人是按件计算工资，一审法院认定被上诉人每个星期六加班，无法律依据。一审法院认定被上诉人法定节假日加班8天，无法律依据。针对财鑫公司的上诉请求，杨升强辩称，1.被上诉人陈述上诉人与被上诉人不存在劳动关系，不存在加班事实，但是我方在仲裁时调出了上诉人杨升强在被上诉人处的考勤表，对方才予以承认，被上诉人在诉讼中进行了陈述虚假。2.关于加班，在王林案中，被上诉人的工作人员梁文娜明确表示打卡之后使用U盘下载考勤数据，根据法律规定，单位掌握加班事实，存在的证据应当提供，被上诉人可以提供考勤卡的数据核对上诉人的加班情况。3.关于未休年休假工资，因我方是在2017年11月份申请仲裁，至今将近三年，那时未休年休不是强制性规定，在一审中未提出未休年休假工资诉请。4.关于休息日加班工资和法定节假日加班工资，应认定为2年，而不是一年。针对杨升强的上诉请求，财鑫公司辩称，1.未休年休假工资没有经过劳动仲裁前置程序，在仲裁和一审诉讼过程中均未提出，不应支持。2.加班工资不应支持。点名册中除有杨升强的名字外，没有其他三当事人的名字，不应给予加班费。且该点名册只反映了2个月的加班情况，一审法院认定一年，属主观臆断，不符合事实。杨升强向一审法院提出诉讼请求：一、请求依法确认其2013年5月-2017年7月与财鑫公司之间存在劳动关系；二、请求依法判决财鑫公司支付其经济补偿金22066.47元、加班费39228.4元、失业金保险损失13200元，共计61294.87元；三、本案诉讼费由财鑫公司承担。一审法院认定如下事实：财鑫公司于2011年8月11日进行工商登记，法定代表人系毕祥胜，登记联系电话系0516-8391****，登记邮箱为234×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，经营范围包括铝制品加工销售，五金交电、金属材料、化工产品、办公用机械、文具用品销售等。案外人徐州财华铝业有限公司于2003年办理工商登记，其法定代表人、登记联系电话、登记邮箱均与财鑫公司相同。财华公司的经营范围包括：铝制品加工销售，五金交电、金属材料、化工产品、办公品销售等。2013年，杨升强到铜山区珠江路悬挂“江苏财发集团”门头的经营场所工作，期间财鑫公司、徐州财华铝业有限公司、徐州财荣铝材有限公司均在该场地经营，其中财鑫公司与财华公司的生产车间为一个大车间，财鑫公司主张工作区域是分开的。杨升强工作期间，其工资前期通过交通银行账户发放，根据杨升强提供的交通银行明细显示其2013年6月17日收到备注为工资的款项一笔，后每个月均按时收到工资直至2014年11月，但支付主体不明确。后经一审法院依职权查询，在杨升强2014年2月19日收到工资的当日，案外人财华公司通过其工商银行向交通银行内部账户支付的款项用于发放工资，财鑫公司及财荣公司、财发集团均未有发放工资记录。2014年12月，杨升强工资通过工商银行按月发放，发放主体为财鑫公司，工资支付为次月发放上月工资。2017年1月24日，杨升强代表财鑫公司与案外人签订《安全生产管理协议书》。2017年10月财鑫公司搬迁至棠张镇工业园经营。2017年7月18日，杨升强向财鑫公司提交一份离职表，注明离职原因为：“不想干了，干着不高兴”，后财鑫公司批准了杨升强的离职申请，杨升强工作期间财鑫公司未给杨升强缴纳社会保险。根据杨升强在仲裁时提供的工资单显示，其离职前12个月的月平均工资为4903.66元。2018年，杨升强以诉请事由将财鑫公司诉至徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会，2018年4月8日该委作出铜劳人仲案字〔2018〕第79-1号仲裁裁决书，不予支持杨升强支付休息日加班费及法定节假日加班费、解除劳动合同经济补偿金的请求。同日，该委作出第79-2号仲裁裁决书，确认自2014年11月21日至2017年7月18日双方存在劳动关系，驳回杨升强要求支付失业保险待遇损失的请求，杨升强不服诉至法院。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、双方之间是否存在劳动关系；二、杨升强主张的各项费用有无计算依据。一、杨升强与财鑫公司存在劳动关系。参照《劳动和社会保障部》第一条的规定，用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。双方均符合建立劳动关系的主体条件，杨升强从事的工作内容系财鑫公司业务组成部分，从事的系财鑫公司的有偿的劳动。杨升强曾经代表财鑫公司与案外人签订战略协议，其离职需要财鑫公司的层层批准，可见财鑫公司的规章制度适用杨升强，因此可以认定双方之间存在劳动关系。财鑫公司抗辩双方仅为雇佣关系，不予采纳。关于劳动关系的存续期间，根据双方陈述，可以认定杨升强在2013年已经到珠江路悬挂“财发集团”门头的场所经营，因该场所包括财鑫公司及案外人财华公司等，结合杨升强的工资支付主体认定用人单位主体。杨升强的交通银行账户在2013年至2014年持续稳定的按月收到工资，且杨升强工作场所未变更，可以认定杨升强上述期间系为固定单位提供劳动。经法院查询，在杨升强2014年2月19日发放工资当日，财华集团通过工资账户向交通银行内部账户支付工资，因此在杨升强通过交通银行发放工资期间，法院认定杨升强与财华公司存在劳动关系，无法认定与财鑫公司存在劳动关系。2014年12月财鑫公司开始向杨升强发放工资，因财鑫公司公司为次月发放上月工资，因此可以认定杨升强自2014年11月至2017年7月18日期间与财鑫公司存在劳动关系。二、关于杨升强主张的各项费用：1、经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，劳动者主张经济补偿金需要符合特定的条件，杨升强解除劳动关系的方式为单方解除，且其解除理由系因自身原因，并不属于被迫辞职情形，故杨升强主张经济补偿金，不予支持。2、加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。虽然财鑫公司称通过计件方式向劳动者发放工资报酬，不存在加班事实。但对于加班“计件工资计算”的抗辩未予回应。涉案其他劳动者在二审中提供了在铜山区劳动人事争议仲裁委员会调取的叶川与财鑫公司公司劳动争议纠纷一案的相关材料，其中仲裁庭庭审笔录显示财鑫公司认可该公司有书面考勤和电子考勤。其他劳动者在二审还提供了在财鑫公司拍摄的两段视频，用于证明厂区星期六加班。财鑫公司辩称考勤簿因搬迁丢失，对于是否存在加班未再提供证据。应当认定杨升强从事加班。对于杨升强主张财鑫公司支付休息日加班费、法定节假日加班费的请求，一审法院予以支持。但无证据表明财鑫公司存在克扣工资的情形，杨升强主张是底薪加绩效的工资形式，其周六加班的工资已计入每月工资总额，杨升强休息日加班工资为：10821.87[4903.66÷21.75×4×12×100%×1年]元，法定节假日加班费3607.29[4903.66÷21.75×8×200%×1年]元。对于杨升强主张延时加班，杨升强未能提供任何证据证明延时加班，故对其请求，一审法院不予支持。3、失业金损失，劳动者主张失业金的前提为非因本人意愿中断就业，庭审中已经查明杨升强系因自身原因辞职，不符合主张失业金损失的条件，故对杨升强该请求，一审法院不予支持。综上，一审法院判决如下：一、确认杨升强与财鑫公司自2014年11月至2017年7月18日存在劳动关系；二、财鑫公司于判决生效后十日内给付杨升强加班工资14429.16元；三、驳回杨升强的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院二审认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，一、关于涉案加班费问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，杨升强举证了财鑫公司认可的包括杨升强等公司员工在内的2017年2月、3月、4月、5月等四个月份的考勤表，显示财鑫公司员工出勤情况包括白班、夜班和中班，及员工月出勤天数。根据《中华人民共和国劳动法》关于劳动者工作时间和休息休假的规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，法定节日期间应当依法安排劳动者休假。从该考勤表的出勤情况分析，该考勤表中的人员出勤情况一般超过了劳动法规定的劳动者工作时间，且在2017年5月1日部分员工未休假，其中，杨升强在5月2日、3日仍出勤。因此，对杨升强诉称其在部分休息日及法定节假日加班的诉称事实，杨升强已经提供初步证据证实，本院予以采纳；一审法院酌定支持其一年的加班费，本院予以支持。关于杨升强上诉主张应支持其两年的加班费问题，因在劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，且用人单位不提供的情况下，由用人单位承担不利后果。本案中，杨升强并未举证除涉案2017年考勤表之外的其他证据佐证其关于两年加班事实的陈述，不能推定用人单位在诉讼中实际掌握加班事实存在的证据而拒不提供，故对杨升强主张财鑫公司应向其支付两年加班费的诉讼请求，本院不予支持。二、关于涉案未休年休假工资问题。因杨升强并未就此项请求提起仲裁申请，故不属本案审查理涉范围。综上，上诉人杨升强、上诉人徐州财鑫铝制品有限公司的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 王素芳审 判 员 汤孙宁二〇二一年一月二十二日法官助理 张 静书 记 员 倪 蒙