湖南省株洲市石峰区人民法院 刑 事 判 决 书 (2021)湘0204刑初2号 公诉机关株洲市石峰区人民检察院。 被告人曾庆社，男，1989年4月6日出生，汉族，小学文化，户籍地广东省汕尾市陆丰市，住广东省陆丰市。2012年因吸食毒品，被上海市公安局松江分局行政拘留。因涉嫌生产、销售假冒伪劣产品罪，于2020年9月12日被株洲市公安局石峰分局刑事拘留，2020年10月20日被株洲市公安局石峰分局取保候审。2020年11月25日被株洲市石峰区人民检察院取保候审。本院于2021年1月4日决定对其继续取保候审。本院于2021年1月15日决定对其逮捕，同日送交执行。现羁押于株洲市第一看守所。 辩护人黄文保，湖南弘一（株洲）律师事务所律师。 株洲市石峰区人民检察院以株石检一部刑诉[2020]164号起诉书指控被告人曾庆社犯非法经营罪，于2021年1月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，由审判员石婷担任审判长，与人民陪审员曾莉萍，人民陪审员颜学远组成合议庭进行审理。于2021年1月15日在本院第九审判庭公开开庭审理了本案。书记员刘欢担任记录。株洲市石峰区人民检察院指派检察员旷野出庭支持公诉。被告人曾庆社及其辩护人黄文保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 株洲市石峰区人民检察院指控：2020年7月至2020年8月，被告人曾庆社为牟取非法利益，纠集曾建湧（作相对不起诉处理），在没有取得烟草专卖许可证的情形下，由被告人曾庆社负责联系货源和买家，曾建湧负责开车和收账，二人先后多次从微信名“收割机”处进购假烟，在进购的假烟中再掺杂部分真烟，销售给汤某和曾某，经营额达6.2962万元，共计获利8000余元，所得利润二人平分，具体犯罪事实如下： 1、2020年7月26日至2020年8月12日，被告人曾庆社伙同曾建湧六次将白芙蓉、双喜、哈德门、大前门、利群、红塔山、金圣、庐山等合计340多条香烟销售给汤某，经营额为53733元。 2、2020年7月15日和2020年7月25日，被告人曾庆社伙同曾建湧分二次将黄芙蓉、软白沙、小南京等香烟销售给曾某，共计经营额为9220元。后被曾某发现香烟存在质量问题，经双方私自协商，赔退被害人曾某损失3000余元。 案发时，在被告人曾庆社车内扣押的尚未销售的香烟200余条，随后公安机关在被害人汤某的仓库中扣押香烟367条。经鉴定，公安机关扣押的567余条香烟中，含真烟30余条，其余均为假冒注册商标且伪劣假烟。 公诉机关认定上述事实的证据如下：1、物证：公安机关扣押的567余条香烟；2、书证：户籍资料、到案经过、株洲市烟草局报案材料及情况说明；3、证人林某的证言；4、被害人汤某、曾某的陈述；5、被告人曾庆社的供述与辩解；6、同案人曾建湧（作不起诉处理）的供述与辩解；7、鉴定意见；8、辩护笔录；9、微信聊天记录及转账记录截图。 公诉机关认为，被告人曾庆社在未取得烟草专卖许可证的情形下，非法经营烟草金额达5万元以上，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人曾庆社起主要作用，系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款之规定。被告人曾庆社到案后能如实交代自己的犯罪事实，系坦白，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚，且其自愿认罪认罚，适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以从宽处罚。建议判处被告人曾庆社有期徒刑六个月，可适用缓刑，并处罚金。庭审过程中，公诉机关当庭调整量刑建议，建议判处被告人曾庆社有期徒刑十个月，可适用缓刑，并处罚金。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条之规定，提请本院依法判处。 被告人曾庆社对公诉机关指控的罪名及犯罪事实不持异议，并自愿认罪认罚。 辩护人黄文保辩称：一、对公诉机关指控的犯罪事实以及罪名无异议；二、被告人曾庆社自愿认罪认罚，到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。三、对于公诉机关当庭调整量刑建议为十个月，辩护人认为偏高，请求法院从宽处理；四、被告人曾庆社社会危害性小，犯罪情节轻微，请求法院从轻处理。 经审理查明：2020年7月至2020年8月，被告人曾庆社为牟取非法利益，纠集曾建湧（作相对不起诉处理），在没有取得烟草专卖许可证的情形下，由被告人曾庆社负责联系货源和买家，曾建湧负责开车和收账，二人先后多次从微信名“收割机”处进购假烟，在进购的假烟中再掺杂部分真烟，销售给汤某和曾某，经营额达62953元，共计获利8000余元，所得利润二人平分，二人各获利4000余元。具体犯罪事实如下： 1、2020年7月15日和2020年7月25日，被告人曾庆社伙同曾建湧分二次将外包装为黄芙蓉、软白沙、小南京等香烟销售给曾某，微信收取曾某9220元。后被曾某发现香烟存在质量问题，经双方私自协商，赔退被害人曾某损失3000余元。 2、2020年7月26日下午，在株洲市××路××附近，被告人曾庆社与曾建湧将外包装品牌为小南京、白红塔山、利群等十余条香烟交付给汤某，汤某通过微信扫码支付给二人1739元； 3、2020年8月2日，在株洲市××路××附近，被告人曾庆社与曾建湧将三四十余条香烟交付给汤某，汤某通过微信扫码支付给二人3543元； 4、2020年8月3日，在株洲市××路××附近，被告人曾庆社与曾建湧将一百余条香烟交付给汤某，汤某通过微信扫码支付给二人11700元； 5、2020年8月7日，在株洲市石峰区××市场附近，被告人曾庆社与曾建湧将一百余条香烟交付给汤某，汤某通过微信扫码支付给二人14970元； 6、2020年8月10日，在株洲市石峰区××路原钢厂附近，被告人曾庆社与曾建湧将一百余条香烟交付给汤某，汤某通过微信扫码支付给二人19981元； 7、2020年8月12日，在株洲市石峰区××路原钢厂附近，被告人曾庆社与曾建湧将十余条香烟交付给汤某，汤某通过微信扫码支付给二人1800元。 2020年8月中旬，汤某发现上述从曾庆社处购买的香烟很多为假烟，故向湖南省株洲市烟草专卖局举报，为配合株洲市烟草局查获曾庆社、曾建湧，汤某再次联系曾庆社购买香烟200余条香烟，双方约定于2020年9月10日在株洲市石峰区××路交易，双方见面后，株洲市烟草局行政执法人员现场控制了曾庆社、曾建湧，并在现场曾建湧所开的车内缴获200余条香烟。随后公安机关在被害人汤某的仓库中扣押了尚未销售的香烟300余条。经鉴定，公安机关扣押的外包装为利群、白沙、红塔山、双喜、南京、牡丹、云烟等品牌的共计567余条香烟中，含真烟30余条，其余均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 案发后，公安机关扣押了曾建湧人民币5000元。到案后，被告人曾庆社如实供述自己的犯罪事实，并于2020年12月22日在株洲市石峰区人民检察院签署了认罪认罚具结书。 认定上述事实的证据如下：1、物证：公安机关扣押的567余条香烟；2、书证：户籍资料、到案经过、株洲市烟草局报案材料及情况说明；3、证人林某的证言；4、被害人汤某、曾某的陈述；5、被告人曾庆社的供述与辩解；6、同案人曾建湧（作不起诉处理）的供述与辩解；7、鉴定意见；8、辩护笔录；9、微信聊天记录及转账记录截图。 上述证据均经庭审质证属实，本院予以确认。 本院认为，被告人曾庆社违反国家烟草专卖管理法律法规的规定，未经烟草专卖行政主管部门许可非法经营卷烟，严重扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。株洲市石峰区人民检察院指控被告人曾庆社犯非法经营罪的罪名成立。在共同犯罪中，被告人曾庆社起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。到案后，被告人曾庆社如实供述自己的主要犯罪事实，并自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。故对被告人辩护人认为被告人曾庆社可以从轻处罚的辩护意见予以采纳。公安机关扣押的曾建湧的人民币5000元，由公安机关依法处理。 综上，本院认为公诉机关指控被告人曾庆社犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，公诉机关当庭调整对被告人曾庆社适用的刑罚，调整后的刑罚适当，本院予以采纳。本院对被告人曾庆社适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人曾庆社犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元。 二、被告人曾庆社的违法所得款人民币四千元，予以追缴，上缴国库。 三、公安机关扣押的涉案卷烟由公安机关依法处理。 [有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人曾庆社的刑期自2021年1月15日起至2021年10月6日止。（被告人2020年9月12日至2020年10月20日被羁押期间折抵刑期39天。）上述罚金、违法所得款限在本判决生效之日起十日内缴纳。] 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省株洲市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  石 婷 人民陪审员  曾莉萍 人民陪审员  颜学远 二〇二一年一月十五日 法官助理方**维 书记员刘欢 相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实,愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外: (一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的; (二)被告人违背意愿认罪认罚的; (三)被告人否认指控的犯罪事实的； (四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的; (五)其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。