北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终5862号上诉人（原审原告）：前沿（天津）商贸有限公司，住所地天津自贸试验区。法定代表人：GEOFFREYMATTHEWMACKAY，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈明哲，北京翰道律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭嫚，北京翰道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：孙昕，国家知识产权局审查员。上诉人前沿（天津）商贸有限公司（简称前沿公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院作出的（2020）京73行初4671号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：前沿公司。2.申请号：34887621。3.申请日期：2018年11月23日。4.标志：5.指定使用服务（3501-3503、3509）：广告宣传；进出口代理等。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：多果肤实业（香港）有限公司。2.注册号：29032568。3.申请日期：2018年1月31日。4.专用权期限至：2029年3月27日。5.标志：6.核定使用服务（3501-3503、3506、3508-3509）：销售展示架出租等。（二）引证商标三1.注册人：湖南光合科技有限公司。2.注册号：29690213。3.申请日期：2018年3月19日。4.标志：5.核定使用服务（3501-3504、3506、3509）：医疗用品零售或批发服务等。三、被诉决定：商评字[2020]第26883号《关于第34887621号“前沿健康LEADINGEDGEHEALTH”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年2月26日。国家知识产权局以诉争商标构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十一条所指的情形为由作出被诉决定，决定：驳回诉争商标的注册申请。四、其他事实前沿公司在原审庭审中明确表示对诉争商标指定使用的服务与引证商标一、三核定使用的服务构成类似服务不持异议。被诉决定认定，鉴于第4573168号“前沿”商标（简称引证商标四）专用期满未续展；第31662323号“前沿生物”商标（简称引证商标五）、第32663929号“前沿”商标（简称引证商标六）、第33978556号“前沿科技孵化器及图”商标（简称引证商标八）、第34034013号“前沿路演FRONTSHOW”商标（简称引证商标九）、第34288588号“前沿科技QYKJ”商标（简称引证商标十）、第34295862号“前沿产业QYCY”商标（简称引证商标十一）已被驳回，故引证商标四、五、六、八、九、十、十一不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。诉争商标与第10983469号“TheMIOGGIGROUP及图”商标（即引证商标二）、第33238096号“前沿管理技术AdvancedManagementTechnology”商标（即引证商标七）在呼叫、整体外观等方面有所区别，未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。前沿公司对此无异议。北京知识产权法院认为：诉争商标申请日期为2018年11月23日，引证商标一申请日期为2018年1月31日，初审公告日期为2018年12月27日；引证商标三申请日期为2018年3月19日，处于驳回复审中。相对于诉争商标，引证商标一、三为在先商标。至原审审理时，引证商标一、三仍为在先有效注册商标。诉争商标由英文字母“leadingedgehealth”、中文“前沿健康”构成。引证商标一由英文“Leadingedgehealth”构成。引证商标三由中文“前沿”构成。诉争商标的英文字母组成部分“leadingedgehealth”与引证商标一“Leadingedgehealth”在文字构成、呼叫等方面相近；诉争商标的中文组成部分“前沿健康”完整包含了引证商标三“前沿”，故诉争商标与引证商标一、三已构成近似商标。由于前沿公司在原审庭审中对诉争商标指定使用的服务与引证商标一、三核定使用的服务构成类似服务没有异议，且诉争商标指定使用的服务与引证商标一、三核定使用的服务在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或者具有较大的关联性，经审查对此予以确认。故诉争商标与引证商标一、三构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。前沿公司主张引证商标一、三权利状态不稳定，希望中止审理。因截至原审开庭审理时对于引证商标一、三稳定性尚无定论，不属于中止审理的当然依据。截至原审审理时引证商标一、三仍为有效商标，仍构成诉争商标获准注册的障碍。故前沿公司的上述主张缺乏法律依据，亦不予支持。坚持商标个案审查原则并非对商标审查标准的破坏，而恰恰是遵循商标审查标准的体现。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，其他商标并存的情况，并非诉争商标获准注册的当然依据。前沿公司的相关主张缺乏事实及法律依据，亦不予支持。在缺乏对诉争商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。只有前沿公司提交证据试图证明诉争商标知名度强，而引证商标一、三的持有人并未参与进来。因前沿公司的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在指定服务上经使用已可与引证商标一、三相区分。故前沿公司的上述主张不能成立，故不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回前沿公司的诉讼请求。前沿公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标一、三在呼叫发音、整体外观、含义上差异明显，不构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。二、引证商标一正处于商标异议程序中，引证商标三处于驳回复审程序中。引证商标一、三处于权利不稳定状态，恳请中止审理，待引证商标一、三权利状态稳定后再审理本案。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼期间，前沿公司提交了引证商标一转让的公证书、引证商标一的同意转让声明、引证商标一的商标流程状态。2020年12月13日，引证商标一已转让至前沿公司名下，该商标转让/移转公告刊载于国家知识产权局刊发的第1723期商标公告上。2020年12月21日，北京市高级人民法院作出（2020）京行终5274号行政判决，认定引证商标三指定使用在除3509群组外其他服务上的申请注册违反了2013年修正的《中华人民共和国商标法》第三十条的规定。该判决现已生效。以上事实，有引证商标一的商标转让/移转公告、（2020）京行终5274号生效判决等在案佐证。本院认为，商标法第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”本案中，根据二审查明的事实，引证商标一已经不构成诉争商标的在先权利障碍，引证商标二在除3509群组外其他服务上亦不构成诉争商标的在先权利障碍。鉴于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生部分根本性变化，故本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。国家知识产权局应当基于这一事实重新作出决定。因本案系在诉讼中出现新情况导致改判，故本案一、二审诉讼费用均应由前沿公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初4671号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2020]第26883号《关于第34887621号“前沿健康LEADINGEDGEHEALTH”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局针对前沿（天津）商贸有限公司就第34887621号“前沿健康LEADINGEDGEHEALTH”商标所提复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由前沿（天津）商贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  潘 伟审 判 员  苏志甫审 判 员  俞惠斌二〇二一年一月十五日法官助理  孟 津书 记 员  金萌萌