江西省乐平市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣0281民初2177号 原告中鼎国际工程有限责任公司，住所地：南昌市。统一社会信用代码：XXX。 法定代表人赵桂生，系该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）刘海龙，系该公司员工。 委托诉讼代理人（一般代理）余秋平，江西济仁律师事务所律师。 被告徐凡波，男，1971年8月4日出生，汉族，住乐平市。 委托诉讼代理人（特别授权）徐振宇，乐平市十里岗法律服务所法律工作者。 第三人徐仁涛，男，1970年12月21日出生，汉族，住乐平市。 原告中鼎国际工程有限责任公司诉被告徐凡波、第三人徐仁涛劳动争议纠纷一案，本院于2020年7月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中鼎国际工程有限责任公司委托诉讼代理人刘海龙、余秋平、被告徐凡波委托诉讼代理人徐振宇、第三人徐仁涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中鼎国际工程有限责任公司向本院诉请：1、请求人民法院依法撤销乐平市劳动人事争议仲裁委员会乐劳人仲案字【2019】152号仲裁裁决书；2、判决原、被告之间不存在劳动关系，原告不予承担被告的“工伤”待遇；3、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年1月16日，原告下属的乐平市第七、十一、十五小学建设工程设计采购施工（EPC）总承包项目部将乐平市第十一小学新建工程项目中的消防设施管道水管等工程发包给徐仁涛水电工班组承包，并签订了《施工承包合同书》，约定施工人员由承包方聘请，所需费用由承包方承担，在施工中所发生的一切安全事故由承包方承担。被告在《劳动仲裁申请书》中亦承认了这一事实。乐平市劳动人事争议仲裁委员会乐劳人仲案字【2019】152号仲裁裁决书根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005）12号】第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的相关规定，认定原、被告之间虽未签订劳动合同，但存在事实劳动关系，应按劳动关系处理。但该通知已被人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》【人社部（2013）34号】第七条所修正，该条款规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。在本案中，第三人徐仁涛承包消防设施管道水管等工程，没有违反法律、法规规定，且第三人徐仁涛具有电工作业证，但仲裁委并没有依法审查上述事实，仍然适用劳社部发（2005）12号通知，显然属于适用法律、法规错误。江西省高级人民法院《2013年江西省劳动人事争议裁审衔接工作座谈会纪要》第一条明确：“发包人将工程分包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持”；最高人民法院《2015年全国民事审判工作会议纪要》第62条规定：“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持”。据此规定，原、被告之间依法不存在劳动关系。根据《工伤保险条例》第十八条规定，工伤认定的条件是申请人与用人单位存在劳动关系，因此，被告依法不能认定工伤，原告亦不应承担被告的工伤待遇。综上所述，乐劳人仲案字【2019】152号仲裁裁决书适用法律错误，事实不清，证据不足，特诉请人民法院依法判如所请。 被告徐凡波辩称：首先，原告诉请要求判决原、被告不存在劳动关系，违反了我国有关确认劳动关系应由劳动保障行政部门进行确认，对确认结果不服的，再向人民法院起诉要求行政撤销的程序规定。本案劳动关系已在2019年3月7日经乐平市劳动保障监察大队乐人社伤字（2018）163号《工伤认定决定书》予以确认，原告在法定时效内并未提出异议，现该决定书已发生法律效力，如原告要求人民法院确认原、被告之间不存在劳动关系，应向人民法院提起行政诉讼。其次，《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005）12号】第四条、人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》【人社部（2013）34号】第七条及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条均就“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”相关内容作出明确规定。其三，第三人徐仁涛系自然人，根本没有用工主体资格，原告主张第三人拥有电工作业证，而第三人实际承包的业务是消防管道安装工程，显然不符合法律、法规规定。其四，本案仲裁裁决认定的是事实劳动关系，江西省高级人民法院《2013年江西省劳动人事争议裁审衔接工作座谈会纪要》第一条的规定依法不适用于本案。综上，乐劳人仲案字【2019】152号仲裁裁决书适用法律正确，认定的事实清楚，证据确凿充分，故请求人民法院依法驳回原告的全部诉讼请求，维持仲裁裁决。 第三人徐仁涛述称：我方承包的消防设施管道水管等工程是请徐金友做消防，徐金友才叫的被告。被告受伤后，我们调解了好几次，被告都不同意。 原告中鼎国际工程有限责任公司围绕其诉讼请求依法提交了如下证据：1、原告《营业执照（副本）》复印件、法定代表人身份证明书，证明原告主体信息及主体资格。2、乐平市劳动人事争议仲裁委员会乐劳人仲案字【2019】152号仲裁裁决书及送达回证复印件，证明仲裁委已查明原告将乐平市第十一小学新建工程项目中的消防设施管道水管等工程发包给徐仁涛水电工班组承包，徐仁涛又将工程分包给徐金友，徐金友聘请被告徐凡波安装的事实，但适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005）12号】第四条的规定认定原、被告之间存在事实劳动关系，从而违反了最高人民法院《2015年全国民事审判工作会议纪要》第62条规定，应属适用法律不当。3、《施工承包合同书》、第三人徐仁涛电工作业证，证明原告下属的总承包项目部与第三人徐仁涛于2018年1月16日签订了《施工承包合同书》，将乐平市第十一小学新建工程项目中的消防设施管道水管等工程发包给徐仁涛水电工班组承包，约定在施工中发生的一切安全事故均由承包方承担，徐仁涛具有电工作业资质，该合同没有违反法律、法规，属有效合同。以上证据经当庭质证，被告对证据1、2无异议，对证据3三性均有异议，认为徐仁涛以自然人身份签订的承包合同不具有合法性，徐仁涛无营业执照，电工作业证不能代表其具有用人资质，合同亦可事后补签；原告说被告是被聘请，被告认为是受第三人指派。第三人对以上证据均无异议，认为自己持有电工作业证即具备了承包资质。对无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 被告徐凡波围绕其抗辩事由依法提交了如下证据：乐人社伤认字【2018】163号《工伤认定决定书》、《劳动仲裁申请书》，证明被告的工伤经依法认定且原告在法定期限内未提出异议，已发生法律效力；被告据此依法申请劳动仲裁。以上证据经庭审质证，原告表示至今都未收到该决定书，被告劳动仲裁申请陈述中也说明其与原告没有劳动关系，而存在劳动关系是工伤认定的前提，故对该工伤认定决定不予认可。第三人对以上证据表示不知道，其同样未参与。因原告和第三人对以上证据中的《工伤认定决定书》合法性持有异议，本院予以存疑留存；对无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 第三人徐仁涛围绕其陈述事由依法提交了如下证据：低压电工作业《特种作业操作证》复印件，证明第三人具有消防设施工程承包资质。以上证据经庭审质证，原告表示无异议；被告认为《特种作业操作证》只代表第三人具有相应的从业资格，并不代表其具有承包资质，故与本案没有关联性。该证据经与原本核对一致，本院予以确认并在卷佐证。 本案审理过程中，为查明事实，本院依法向乐平市劳动保障监察大队调取了乐人社伤认字【2018】163号工伤认定材料。调取的材料表明，乐平市劳动保障监察大队根据被告书面申请和调查材料作出的《工伤认定决定书》系于2019年3月11日以邮政特快专递方式寄送原告处，但寄送地址误写为“江西省南昌市高新开发区高新路18号”，寄送品名为“文件资料”，无收件人签收回执或快递单号查询信息。以上证据经庭审质证，原、被告及第三人均不持异议。原告认为，该《工伤认定决定书》一直未正式送达，故不具有法律效力，原告依法不予认可；被告表示，不清楚乐平市劳动保障监察大队的送达过程，但原告对工伤认定事实是知晓的，且双方有过协商；第三人表示未参与其中，不清楚该情况。 根据各方当事人的诉请陈述、答辩意见及举证情况，对本案事实，本院审核认定如下：2018年1月16日，原告下属的乐平市第七、十一、十五小学建设工程设计采购施工（EPC）总承包项目部将乐平市第十一小学新建工程项目中的水电工程项目（含室内外消防水管的埋设，强弱电、避雷焊接安装，各种管线、施工用电、排水设施等）以“包工不包料”方式分包给第三人徐仁涛水电工班组，并签订了《施工承包合同书》，约定施工人员由承包方聘请，所需费用由承包方承担，在施工中所发生的一切安全事故由承包方承担。第三人进场施工后，再次将室内消防管道安装工程部分分包给徐金友；2018年7月，徐金友聘请被告从事室内消防管道安装。2018年7月11日下午14时30分许，被告在作业过程中不慎摔伤，被送至乐平市中医院住院治疗一天，并自行垫付治疗费用；2019年3月，被告申请工伤认定，乐平市劳动保障监察大队于2019年3月7日作出乐人社伤认字【2018】163号《工伤认定决定书》，认定被告为工伤，该《工伤认定决定书》于2019年3月11日以邮政特快专递方式寄送原告，但未确认有效送达；2019年10月24日，被告申请劳动仲裁，乐平市劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月11日作出乐劳人仲案字【2019】152号仲裁裁决书，裁决：1、解除双方当事人的劳动关系；2、原告支付被告医药费2583.4元；3、原告支付被告一次性伤残补助金28665元（4095元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金16380元（4095元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金53235元（4095元/月×13个月），三金合计98280元；4、原告支付被告停工留薪期工资24570元（4095元/月×6个月）、伙食补助费12元（12元/天×1天）、护理费79.33元（28954.6元÷365天×1天），上述费用合计24661.33元；5、驳回双方当事人的其他请求事项。对此，原告认为，原、被告之间依法不存在劳动关系，被告依法不能认定工伤，原告亦不应承担被告的工伤待遇；仲裁裁决适用法律错误，事实不清，证据不足。故在法定时效内诉请本院依法调处。 上述事实，有当事人的陈述、庭审材料、原、被告及第三人提交的证据予以佐证，足以认定。 本院认为，本案涉及的是企业将承包工程分包给自然人，对该自然人招用的个人，其与发包企业的关系如何认定。就本案而言，存在以下争议焦点：1、原、被告是否存在事实劳动关系；2、《工伤认定决定书》的法律效力。结合原、被告及第三人的诉请陈述、抗辩意见及所提交的证据，本院逐一分析评判并认定如下： 一、原、被告是否存在事实劳动关系。 本案中，原告与第三人系分包关系，第三人又将建设工程转包给实际施工人徐金友，徐金友则雇请被告从事相关劳务；对此，第三人和实际施工人作为自然人依法均不具有用工主体资格。就此，被告主张，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005）12号】第四条、《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》【人社部发（2013）34号】第七条及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定，应认定原、被告存在事实劳动关系并由原告依法承担被告所受伤害的工伤保险责任。对此，本院认为，被告所援引法律规定确定的用工主体责任并不等同于劳动关系，判断是否存在事实劳动关系应基于以下原则：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。被告自认所从事的工作系第三人指派，又称工资由实际施工人徐金友发放，事故发生后也是直接找实际施工人徐金友协商，显见被告与原告并无事实劳动关系，而是与实际施工人徐金友存在雇佣关系。最高人民法院《2015年度全国民事审判工作会议纪要》第62条规定：“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持”，故此，原、被告之间的事实劳动关系依法不能成立，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”之规定，原告在本案中仅为承担工伤保险责任的单位，乐平市劳动人事争议仲裁委员会于作出的乐劳人仲案字【2019】152号仲裁裁决书对原、被告“虽未签订劳动合同，但存在事实劳动关系，应按劳动关系处理”的认定属适用法律错误，应予纠正。本案系被告基于其所主张的事实劳动关系而引发的民事诉讼，原告是否应对被告所受伤害承担工伤保险责任则不属于本案审理范围，被告依法可另行主张权利。 二、《工伤认定决定书》的法律效力。 我国劳动立法《工伤保险条例》第十八条第一款第（二）项和《工伤认定办法》第六条第一款第（一）项明确规定了劳动关系的认定是工伤认定的前提，两者不可分割。基于上述原、被告事实劳动关系的否定，本案乐人社伤认字【2018】163号《工伤认定决定书》缺乏原、被告存在劳动关系的事实基础，且未根据《工伤认定办法》第二十二条“《认定工伤决定书》和《不予认定工伤决定书》的送达参照民事法律有关送达的规定执行”之规定予以合法有效的送达，对此，原告可依法申请行政复议或提起行政诉讼。至于本案《工伤认定决定书》法律效力的最终认定，因被告就其实际损害事实而寻求的司法救济渠道与原告的工伤保险责任不相抵触，并不影响其在另行主张权利时依法提出。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 原告中鼎国际工程有限责任公司与被告徐凡波之间不存在事实劳动关系，对被告徐凡波的工伤保险待遇不予承担。 案件受理费10元，决定由被告徐凡波负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省景德镇市中级人民法院。 审判长  蒋建华 审判员  徐国江 审判员  汪秋红 二〇二一年一月八日 书记员  黄 剑