山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终18号上诉人（原审原告）：湖北千桥建筑劳务有限公司，住所地咸宁市温泉银泉大道（桂泉小区**）。统一社会信用代码914212000902995195。法定代表人：杨凡，经理。委托诉讼代理人：徐胜甫，通城县石南法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：江苏秦汉建设有限公司，住所地沛县沛城歌风路**。统一社会信用代码913203226944509618。法定代表人：蔡永峰，经理。委托诉讼代理人：陈宝民，平度保民法律服务所法律工作者。上诉人湖北千桥建筑劳务有限公司（以下简称湖北千桥劳务公司）因与被上诉人江苏秦汉建设有限公司（以下简称江苏秦汉建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院(2020)鲁0683民初4176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖北千桥劳务公司上诉请求：撤销山东省莱州市人民法院（2020)鲁0683民初4176号判决，改判由被上诉人江苏秦汉建设公司返还上诉人湖北千桥劳务公司保证金500000元，并判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审漏列当事人。案涉《建设工程施工劳务分包合同》（以下简称《分包合同》）是上诉人与江苏秦汉建设有限公司扬州分公司（以下简称扬州分公司）所签，500000元履约金也是扬州分公司收取，扬州分公司是被上诉人的分公司，且属迁出性分公司，《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：法人可依法设立分支机构。法律、行政法规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担，也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案中，扬州分公司不参与诉讼，案件事实难以查清。据上述法律规定和案情的需要，扬州分公司是必须参与诉讼的当事人，且上诉人在一审己将扬州分公司列为被告，一审未通知其参与诉讼，有违民事诉讼法第一百三十二条的规定，其程序不当。由于扬州分公司未参与诉讼，导致整个案件事实无法查清，严重损害了上诉人的权益。二、一审判决认定事实错误。首先，一审认定合同没有履约保证金条款不当。《分包合同》第32.13条是被上诉人一陈姓工程师所写，被上诉人对此不予认可，因扬州分公司是被上诉人的分公司，一审应依法分配举证责任，要求被上诉人通知扬州分公司到庭核实，即使一审不通知扬州分公司到庭核实，根据上诉人一审证据“进场通知书”和400000元收据及转账凭证，也足以认定扬州分公司收取了上诉人500000元履约保证金，一审未予认定，明显偏袒被上诉人。其次，一审认定500000元履约保证金是何金甫与吴正亮二人之间的个人行为与法相悖。《分包合同》显示吴正亮为扬州分公司负责人，何金甫为上诉人委托代理人，《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。本案中，上诉人应扬州分公司的要求，将500000元履约保证金汇入吴正亮个人账户，其中的400000元由扬州分公司开出收据，可见双方都是一个职务行为。试想，双方如不是基于《分包合同》，扬州分公司凭什么收取上诉人500000元钱？何金甫如不是该项目的负责人，他不认识吴正亮，凭什么给他500000元钱？一审法院置此事实不顾，认定扬州分公司收取500000元是个人行为明显与事实不符。三、一审判决结果错误。如前所述，扬州分公司收取了上诉人500000元，扬州分公司不能提供合同项下的劳务工程，不论合同是否存在瑕疵，500000元应当返还。一审对该500000元的诉讼请求也予驳回，其判决完全错误。江苏秦汉建设公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律得当，请求二审法院依法维持原判。湖北千桥劳务公司向一审法院起诉请求：1、判决被告返还原告保证金500000元；2、判决被告赔偿原告损失697050元；3、由被告承担本案诉讼费。一审认定的事实：2020年7月9日，原告湖北千桥劳务公司诉至法院，要求被告江苏秦汉建设公司返还保证金500000元，并赔偿损失697050元。庭审中，原告称何金甫、黄跃辉因没有相应建筑资质而借用了原告湖北千桥劳务公司的资质与扬州分公司签订了《分包合同》。原告称于2016年8月2日在莱州云山圣城小区项目部与扬州分公司负责人吴正亮签订了《分包合同》。该合同内容：承包人为原告，发包人为扬州分公司第一部分协议书1、工程名称莱州市云山圣城小区建筑工程（具体幢号进场待定）。6、分包工作期限中的主体结构开工日期、总日历施工天数等，及7、进场施工劳务作业人数均为空白。9、合同生效本合同自发包人、承包人双方签字盖章后生效。发包人处加盖了印字为“江苏秦汉建设有限公司扬州分公司合同专用章”的印章法定代表人处加盖了印字为“吴正亮”的私印联系电话处写有189××******的手机号码，承包人处加盖了印字为“湖北千桥建筑劳务有限公司”的印章法定代表人处加盖了印字为“杨凡”的私印委托代理人处有“何金甫黄跃辉”的签名身份证号码处写有42232419740428872422325197010036150联系电话处写有1599724586515997969863；第三部分专用条款21.1、2发包人项目经理、承包人委派的担任驻工地履行本合同的负责人，及21.3承包人委派的分包合同价款收取负责人处均为空白；32.3有试工期的约定；33附件《保证书》为空白；《补充协议》只有印字为“江苏秦汉建设有限公司扬州分公司合同专用章”的印章，落款时间为2016年8月2日。另，在第三部分专用条款32.12合同担保条款之后有手写字体的32.13条款，内容为“合同担保补充条款⑴本合同签订后，乙方向甲方交纳履约保证金；⑵履约保证金返还时间：乙方在自交款之日算起满两个月，甲方应退还乙方所交全部履约保证金”，并加盖原告印章，经查系先加盖该印章后书写的上述内容。原告称该32.13条款内容系吴正亮让其程工书写的。原告还提交《建设工程进场通知书》，载明“致湖北千桥建筑劳务公司本工程莱州云山圣城项目，已具备开工条件，你方在收到进场通知书后，按照合同约定条款与要求进驻现场组织施工。进场时间：2016年8月2日你公司在接到进场通知书后，到工地项目部报道（带着合同履约金收据），由项目部统一安排地段，布置现场工作”，加盖了印字为“江苏秦汉建设有限公司扬州分公司”的印章落款时间为2016年8月2日。上述内容中原告名称、时间为手写，其他均为打印字体。原告提供何金甫的中国农业银行个人明细对账单1张，载明2016年8月2日、2016年8月3日由何金甫的中国农业银行账户62×××72转账至吴正亮的银行账户62×××75款350000元、50000元，2016年8月12日由何金甫的上述账户转账至吴正亮的上述账户款10000元、90000元。另查，2017年7月19日，由吴正亮的上述银行账户转账至何金甫的上述银行账户款2000元。原告提供格式性收据1张，载明“入账时间：2016年8月3日，交款单位：湖北千桥劳务公司，人民币：40万元，收款事由：合同履约金”。在该收据左下方“单位盖章”处从左至右依次加盖了印字为“吴正亮”的私印一个、印字为“江苏秦汉建设有限公司扬州分公司财务专用章”的方形印章二个，无签名，亦无经办人、经手人签名。原告还提交领款单10张（共4页）、车票单据7张（共2页）、损失697050元的计算明细复印件1张，要求被告赔偿损失695070元，经质证，被告不予认可。原告在限期内未再提供其他相关证据证实。原告提供的2016年8月2日湖北千桥建筑劳务有限公司质量安全及经济责任书（莱州市云山圣城小区建筑工程项目），其中载明：该工程项目劳务工程款必须由总包单位付至湖北千桥建筑劳务公司在中国银行咸宁分行开立的基本存款账户，账户55×××45，该公司在收到总承包单位的劳务工程款后的当日或次日将劳务工程款一次性汇到项目承包人何金甫的指定账户。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证实。本案中，何金甫、黄跃辉称没有相关建筑资质而借用并以原告湖北千桥劳务公司的名义签订了所提交的《分包合同》，该合同第一部分协议书约定的生效条件为“签字盖章后生效”，但合同落款发包人一栏处只有印字为“江苏秦汉建设有限公司扬州分公司合同专用章”的印章及印字为“吴正亮”的私印，无经办人、经手人签名，而在承包人一栏处则有经办人何金甫、黄跃辉的签名、身份证号。再，该合同第二部分、第三部分均没有扬州分公司的盖章、签名确认。第三部分专用条款中的发包人、承包人的项目经理负责人、收款负责人等均为空白，合同附件的《保证书》亦为空白，落款时间为2016年8月2日的《补充协议》只有印字为“江苏秦汉建设有限公司扬州分公司合同专用章”的印章。据原告称该合同第三部分专用条款中32.13履约保证金条款的内容系2016年8月12日吴正亮让其程工书写的，但该内容系另行书写在加盖的原告印章之上，即先加盖印章后书写内容，且原告也没有证据证实该内容已由对方确认、认可，因而现有证据不能证实双方有履约保证金的约定。再，原告提供何金甫的银行个人明细载明款项500000元系支付至吴正亮的个人银行账户，并没有支付至被告或扬州分公司的银行账户，其提供的合同履约金收据载明的款项为400000元，与何金甫的银行个人账户明细记载及原告主张的款额并不一致。原告主张的32.13履约保证金条款亦未载明履约保证金的金额，而且该收据上没有经办人、经手人签名，之后2017年7月19日也是何金甫与吴正亮个人之间发生的银行交易。原告提供的湖北千桥建筑劳务有限公司质量安全及经济责任书（复印件）明确载明了劳务工程款应付至该单位的银行账户，而不是个人的银行账户。综上，原告现有证据并不能充分证实由何金甫转账给吴正亮个人银行账户的500000元是其主张的合同履约保证金，故原告要求被告返还保证金500000元，证据不足，依法予以驳回。原告要求赔偿损失697050元的诉讼请求，亦未能提供充分证据证实，故亦依法予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告湖北千桥建筑劳务有限公司要求被告江苏秦汉建设有限公司返还保证金500000元、赔偿损失697050元的诉讼请求。案件受理费15573元，减半收取7786.5元，由原告负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审诉讼中，湖北千桥劳务公司称何金甫、黄跃辉因没有相应建筑资质而借用湖北千桥劳务公司的资质与扬州分公司签订了《分包合同》。二审诉讼中，湖北千桥劳务公司又主张何金甫、黄跃辉二人系湖北千桥劳务公司的职工，以湖北千桥劳务公司的名义签订了《分包合同》。本院认定，湖北千桥劳务公司二审主张何金甫、黄跃辉二人系湖北千桥劳务公司的职工，未提交证据证明。根据一审湖北千桥劳务公司自认的何金甫、黄跃辉因没有相应建筑资质而借用湖北千桥劳务公司的资质与扬州分公司签订了《分包合同》的事实，结合湖北千桥劳务公司提供的质量安全及经济责任书约定的湖北千桥劳务公司在收到总承包单位的劳务工程款后的当日或次日将劳务工程款一次性汇到项目承包人何金甫的指定账户，本院对湖北千桥劳务公司主张的何金甫、黄跃辉二人系湖北千桥劳务公司的职工，其以湖北千桥劳务公司的名义签订《分包合同》的事实依法不予认定。2020年8月6日，一审法院开庭审理本案时，湖北千桥劳务公司当庭申请撤回对扬州分公司的告诉。湖北千桥劳务公司主张何金甫系代湖北千桥劳务公司转账扬州分公司500000元，但未提交证据证明500000元是湖北千桥劳务公司的而非何金甫的。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，一审依据湖北千桥劳务公司提交的证据，认定湖北千桥劳务公司不能充分证实由何金甫转账给吴正亮个人银行账户的500000元是其主张的合同履约保证金，对湖北千桥劳务公司返还保证金500000元的诉讼请求不予支持并无不当。一审诉讼中，湖北千桥劳务公司申请撤回对扬州分公司的告诉。湖北千桥劳务公司上诉主张一审漏列当事人，扬州分公司应参与诉讼，与其申请相悖，依法不予支持。湖北千桥劳务公司上诉主张扬州分公司收取500000元保证金，证据不足，依法不予支持。湖北千桥劳务公司上诉主张江苏秦汉建设公司应返还500000元保证金，依据不足，依法不予支持。综上所述，湖北千桥劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人湖北千桥建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二一年一月十二日书记员 张洪建