四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川18民终27号 上诉人（原审原告）：蒋晓兵，男，1970年1月18日出生，汉族，住四川省雅安市名山区。 委托诉讼代理人：雷磊，四川雅州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：雅安市供排水有限责任公司，住所地：四川省雅安市雨城区少年宫路**。 法定代表人：李银刚,该公司执行董事。 委托诉讼代理人：姜旭，男，1987年10月10日出生，汉族，四川省汉源县。 委托诉讼代理人：唐智斌，四川兆盛律师事务所律师。 上诉人蒋晓兵因与被上诉人雅安市供排水有限责任公司（以下简称供排水公司）劳动争议一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院(2020)川1802民初1732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蒋晓兵上诉请求：1.撤销（2020）川1802民初1732号民事判决书；2.依法改判支持蒋晓兵在一审中提出的诉讼请求，即：判决供排水公司于十日内与蒋晓兵签订书面无固定期限劳动合同；判决供排水公司为蒋晓兵依法补缴从2003年12月至今的社会保险；判决供排水公司向蒋晓兵给付因用人单位未签书面合同应支付之二倍工资457000元；判决供排水公司向蒋晓兵发放2020年1月至2020年5月期间的工资待遇25000元；3.判决本案一、二审全部诉讼费均由供排水公司承担。事实和理由：蒋晓兵自2003年年底到供排水公司处工作，与之缔结劳动关系，相关工作均系在供排水公司安排下进行，工资待遇亦为供排水公司向其发放。供排水公司提交的原始会计凭证不能否定蒋晓兵与公司存在劳动关系。工作人员的书面材料以及微信记录、工作牌、工作单据等都可以证实蒋晓兵与供排水公司之间存在劳动关系，因为工作安排比较灵活，所以才缺少考勤记录等相关资料。 供排水公司辩称，供排水公司与蒋晓兵并不存在劳动关系，蒋晓兵自述其在2003年12月起到供排水公司处工作，但没有任何证据证明。2003年12月至2012年期间蒋晓兵没有以自己名义在供排水公司领取过任何费用，2012年至2019年蒋晓兵以自己的名义和配偶彭琼名义在供排水公司领取过相关工程维修款项并向供排水公司出具工程维修发票。供排水公司与蒋晓兵从来没有用工和招聘的意向，双方只是承揽承包合同关系。2003年至今，供排水公司没有对蒋晓兵进行过考勤等制度管理，没有为蒋晓兵缴纳过社保费用。蒋晓兵提交的2020年2月证明，系疫情期间，为便于蒋晓兵从事供排水维修承包业务时进入小区、单位时所开具证明，并非确认蒋晓兵劳动关系的证明。 蒋晓兵向一审法院起诉请求：1.请求判决供排水公司于十日内与蒋晓兵签订书面无固定期限劳动合同;2.请求判决供排水公司为蒋晓兵依法补缴从2003年12月至今的社会保险;3.请求判决供排水公司向蒋晓兵给付因用人单位未签书面合同应支付之二倍工资457,000元（已扣除供排水公司已发放的部分）;4.请求判决供排水公司向蒋晓兵发放2020年1月至2020年5月期间的工资待遇25000元;5.请求判决供排水公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：原雅安市供排水公司的内设机构营业所分别于2008年10月10日、2008年12月10日、2009年6月30日、2010年8月31日与徐远宏签订了四份《劳务协议》，协议载明：徐远宏承接原雅安市供排水公司处水表维护及协助抄表等劳务，双方按照工时计算劳务费。2008年至2010年期间，徐远宏出具发票后，原雅安市供排水公司通过银行转账的方式向徐远宏支付修安装等费用。徐远宏在劳动仲裁时出庭作证，主要内容为：徐远宏在原雅安市供排水公司承包工程，蒋晓兵是其工人，按工时计算，其获取维修安装等劳务费用后，将相应费用支付给蒋晓兵。 2012年12月24日，蒋晓兵向原雅安市供排水公司出具建筑业统一发票，载明：“维修费，金额7121.20元”。2012年12月25日，蒋晓兵收到原雅安市供排水公司工商银行现金支票7121.2元。 2013年，蒋晓兵向原雅安市供排水公司出具建筑业统一发票，载明：“维修费，金额7110.80元”。2013年3月8日，蒋晓兵收到原雅安市供排水公司7110.80元。 2013年，蒋晓兵向原雅安市供排水公司出具建筑业统一发票，载明：“维修费，金额10124.60元”。2013年6月18日，蒋晓兵收到原雅安市供排水公司10124.60元。 2014年6月12日，蒋晓兵向原雅安市供排水公司出具建筑业统一发票，载明：“维修费，金额8146.80元”。2014年6月18日，蒋晓兵收到原雅安市供排水公司8146.80元。 2015年9月24日，蒋晓兵向原雅安市供排水公司出具建筑业统一发票，载明：“维修费，金额9771.00元”。2015年9月28日，蒋晓兵收到原雅安市供排水公司建设银行转账支票9771.00元。 2016年3月10日，蒋晓兵向原雅安市供排水公司出具建筑业统一发票，载明：“维修费，金额9451.00元”，该发票背面显示有工时时间、单价等计算方式。2016年3月11日，蒋晓兵收到原雅安市供排水公司建设银行转账支票9451.00元。 2016年5月10日，蒋晓兵向原雅安市供排水公司出具通用机打发票，载明：“水表维修费，金额3238.60元”，该发票背面显示有工时时间、单价等计算方式。2016年5月17日，蒋晓兵收到原雅安市供排水公司建设银行转账支票3238.60元。 2016年8月12日，蒋晓兵向原雅安市供排水公司出具通用机打发票，载明：“维修费，金额3828元”，该发票背面显示有工时时间、单价等计算方式。2016年8月18日，蒋晓兵收到原雅安市供排水公司建设银行转账支票3828元。 2016年11月10日，蒋晓兵向原雅安市供排水公司出具通用机打发票，载明：“维修费，金额3561.8元”，该发票背面显示有工时时间、单价等计算方式。2016年11月10日，蒋晓兵收到原雅安市供排水公司建设银行转账支票3561.8元。 2017年3月10日，蒋晓兵向原雅安市供排水公司出具通用机打发票，载明：“维修费，金额3554.2元”，该发票背面显示有工时时间、单价等计算方式。2017年3月17日，蒋晓兵收到原雅安市供排水公司建设银行转账支票3554.2元。 2017年5月，蒋晓兵向原雅安市供排水公司出具通用机打发票，载明：“维修费，金额3241.40元”，该发票背面显示有工时时间、单价等计算方式。2017年5月16日，蒋晓兵收到原雅安市供排水公司建设银行转账支票3241.40元。 2017年10月12日，蒋晓兵向原雅安市供排水公司出具增值税普通发票，载明：“维修费，金额3591.4元”，该发票背面显示有工时时间、单价等计算方式。2017年10月19日，原雅安市供排水公司建设银行账户向蒋晓兵转账3591.4元。 2017年12月1日，蒋晓兵向原雅安市供排水公司出具增值税普通发票，载明：“维修费，金额3677.96元”，该发票背面显示有工时时间、单价等计算方式。2017年10月19日，原雅安市供排水公司建设银行账户向蒋晓兵转账3677.96元。 2018年3月13日，蒋晓兵向原雅安市供排水公司出具增值税普通发票，载明：“劳务*维修费，金额2694元”。2017年3月19日，原雅安市供排水公司建设银行账户向蒋晓兵转账2694元。 2018年10月11日，蒋晓兵配偶彭琼向原雅安市供排水公司出具增值税普通发票，载明：“劳务*维修费，金额5267元”，该发票背面显示有工时时间、单价等计算方式。2018年10月15日，蒋晓兵向原雅安市供排水公司出具委托书：“委托彭琼代本人开具发票，领取2018来了8月水表维修所得的工资费用”。2018年10月19日，原雅安市供排水公司建设银行账户向彭琼转账5267元。 2018年12月4日，蒋晓兵配偶彭琼向原雅安市供排水公司出具增值税普通发票，载明：“劳务*维修费，金额4402.6元”，该发票背面显示有工时时间、单价等计算方式。2018年12月7日，原雅安市供排水公司建设银行账户向彭琼转账4402.6元。 2019年1月21日，原雅安市供排水公司变更为雅安市供排水有限责任公司。 2019年3月1日，蒋晓兵向供排水公司出具委托书：“因本人有工商营业执照，无法开具雅安市供排水有限责任公司维修发票，委托妻子彭琼代本人开具发票，领取2019年2月水表维修所得的工资费用”。2019年3月29日，蒋晓兵配偶彭琼向供排水公司出具增值税普通发票，载明：“劳务*维修费，金额3012.4元。 2020年1月10日，蒋晓兵向供排水公司出具两份委托书，分别为，“因本人有工商营业执照，无法开具雅安市供排水有限责任公司维修发票，委托妻子彭琼代本人开具发票，领取2019年7月、8月水表维修所得的工资费用”；“因本人有工商营业执照，无法开具雅安市供排水有限责任公司维修发票，委托妻子彭琼代本人开具发票，领取2019年11月、12月水表维修所得的工资费用”。同日，蒋晓兵配偶彭琼向供排水公司出具两张增值税普通发票，分别载明：“劳务*维修费，金额9758.2元”；“劳务*维修费，金额9543.2元”。2020年2月10日，供排水公司出具证明，载明：“兹有我公司职工蒋晓兵，……现因疫情防控期间上班需要，请贵物业公司予以通行。” 2020年5月27日，供排水公司工商银行账户向彭琼转账50425元，摘要：维修金。 2020年5月25日，蒋晓兵向雅安市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2020年6月30日，雅安市劳动争议仲裁委员会作出雅劳人仲案[2020]30号仲裁裁决书，主要载明：“申请人与被申请人之间均不符合建立劳动关系的基本特征，双方不存在劳动关系，被申请人没有为申请人订立书面劳动合同、缴纳社会保险费等义务。……驳回申请人的全部申请要求”。蒋晓兵不服，提起诉讼。 一审另查明，蒋晓兵自述供排水公司未给其缴纳社会保险，蒋晓兵本人自行缴纳社会保险。 一审又查明，一审庭审中，一审法院要求供排水公司提交了原始会计凭证原件（2003年12月、2004年12月、2005年12月），该原始会计凭证无蒋晓兵姓名出现。 一审法院认为，本案的焦点为蒋晓兵与供排水公司是否存在劳动关系。认定劳动关系是否建立，需要考察双方之间是否具有建立劳动关系的合意，也即用人单位有用工需求，愿意招录劳动者成为其成员，劳动者也愿意成为用人单位成员，接受用人单位的管理、安排，在人格、经济、身份上依附于用人单位，双方之间具有从属性。根据本案查明事实，蒋晓兵与供排水公司之间无任何书面协议，佐证蒋晓兵所主张的劳动关系成立。从现有证据看，2003年12月至2011年11月期间，供排水公司未与蒋晓兵发生直接给付金钱关系，没有形成劳动关系的特征。2012年12月至2020年5月期间，蒋晓兵及其配偶彭琼先到四川省雅安雨城区地方税务局开具发票，支付费用名目为“维修费”、“劳务、维修”，（注：部分发票后面载明用工时间、工时价格）；后到供排水公司处凭发票结算费用，供排水公司先后通过银行现金支票、银行转账的方式向蒋晓兵及其配偶彭琼支付费用。支付费用金额不固定，周期不固定，数月结一次。同时，在此期间供排水公司未缴纳蒋晓兵的社会保险，蒋晓兵自行缴纳社会保险。根据本案查明的相关事实来看，并无证据证明蒋晓兵接受供排水公司的考勤管理,从费用支付方式、支付时间、支付金额来看，双方主观上不具有建立劳动关系的合意，客观上双方关系也不符合劳动关系所具有从属性特征。蒋晓兵与供排水公司之间计时付酬、计时取酬，无休息休假约定，无考勤记录，该情况更符合双方系平等民事主体，地位平等，提供劳务者按约定提供劳务，接受劳务者按约定给付报酬的劳务关系特征，蒋晓兵提交的疫情防控期间供排水公司出具的证明，系特殊时期，为便于进出小区所开具，工作服、公示牌、餐券等证据仅能证明与供排水公司存在联系，并不能据此认定其与供排水公司之间存在事实劳动关系。故蒋晓兵与供排水公司并非劳动关系。对蒋晓兵主张的供排水公司与蒋晓兵签订书面无固定期限劳动合同，供排水公司向蒋晓兵给付二倍工资、供排水公司为其缴纳社会保险的诉讼请求，一审法院不予支持。蒋晓兵主张供排水公司向其发放2020年1月至2020年5月期间的报酬，给付劳务报酬不属于本案审理范围，蒋晓兵应另行主张。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定判决：驳回蒋晓兵的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由蒋晓兵负担。 二审中，双方当事人没有提交新的证据。 二审另查明，雅安市供排水公司于2019年1月21日进行了公司制改制，改制后名称为雅安市供排水有限责任公司。 二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为蒋晓兵与供排水公司之间是否构成劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，虽然供排水公司与蒋晓兵系劳动关系的适格主体，蒋晓兵所从事的具体工作为供排水公司业务的辅助部分，但根据庭审查明的事实来看，无证据证实供排水公司依法制定的各项劳动规章制度适用于蒋晓兵，蒋晓兵的工作时间并不受供排水公司的考勤制度制约，而只是按照工作内容确定工作时间，同时工资是劳动关系的重要组成，无证据证明蒋晓兵与供排水公司协商过工资事宜，2003年12月至2011年11月期间，供排水公司未与蒋晓兵发生直接给付金钱关系，2012年12月至2020年5月期间，蒋晓兵的劳动报酬取得是采取蒋晓兵向供排水公司出具发票后，由供排水公司按照发票金额向蒋晓兵支付劳动报酬，每次支付费用的金额不固定、周期不固定、数月结一次，故从蒋晓兵与供排水公司之间的关系，劳动报酬的支付方式、费用的支付名目以及费用的支付周期看，双方之间的特征更符合平等民事主体间的有偿劳务提供，双方之间不符合形成劳动关系的特征。故依据现有证据，不能认定蒋晓兵与供排水公司之间形成劳动关系。蒋晓兵上诉主张的供排水公司与其签订书面无固定期限劳动合同，支付未签订书面劳动合同的二倍工资、为其缴纳社会保险以及支付20年1月至2020年5月期间的工资待遇的上诉请求，因双方之间不存在劳动关系，故本院不予支持。若蒋晓兵与供排水公司之间在2020年1月至2020年5月期间还有未支付的劳务报酬，蒋晓兵可以另行主张。 综上所述，蒋晓兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人蒋晓兵负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 简克红 审 判 员 汤 玉 审 判 员 邓 飞 二〇二一年一月十五日 法官助理 李建军 书 记 员 余 燕