江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终3807号上诉人（原审被告）：江苏凌志环保工程有限公司，（统一社会信用代码913202826720016475），住所地宜兴市环科园科技研发区**。法定代表人：凌美琴，该公司总经理。委托诉讼代理人：钱秀萍，江苏谋盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴春花，江苏谋盛律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：江苏宇盛建筑安装工程有限公司宜兴康晨分公司，（统一社会信用代码913202826835329881），住所地宜兴市和桥镇永昌路。法定代表人：蒋法君，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨鹏，宜兴市徐舍法律服务所法律工作者。上诉人江苏凌志环保工程有限公司（以下简称凌志公司）因与被上诉人江苏宇盛建筑安装工程有限公司宜兴康晨分公司（以下简称宇盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2020）苏0804民初2085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。凌志公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回宇盛公司诉讼请求并由宇盛公司承担诉讼费用。事实与理由：1、原审将补充协议的工程款总额按照工程付款支付审批流程金额2149116.59元予以确定，认定有误。补充协议仅仅只约定了单价，并未涉及工程量，总造价应以审计为准，且应按照主合同下浮18%结算；2、宇盛公司延期竣工，根据合同约定每延误一天，则发包方竣工结算的时间相应顺延十天，故凌志公司付款可相应顺延4870天，本案工程价款尚未到付款期限；3、宇盛公司尚未出具全额工程发票，就本案所涉及的工程款应当先行开具发票后才能主张。宇盛公司辩称，1、2149116.59元是经凌志公司项目经理及负责人签字确认；2、工期延误不是因为宇盛公司原因导致；3、因为凌志公司不及时付款违约在先，我公司才延迟开具发票且不开具发票并不是拒绝付款的理由，请求二审驳回上诉，维持原判。宇盛公司向一审法院起诉请求：1、凌志公司立即支付工程款1725611.39元及逾期违约金390000元；2、承担本案的诉讼费用，庭审中宇盛公司将诉讼请求变更为1584351.36元。一审法院认定事实：2012年1月5日，双方签订《建设工程施工合同》一份。该合同约定宇盛公司承建凌志公司的渔沟水厂一期（BT）工程（部分工程）。合同总价款为1078万元。该合同第八条约定工程一般不得有变更，如有变更，在经得监理及淮安市淮阴区住建局同意后按实际发生的工程量进行预算后下浮18%结算。最终结算按本公司审计部门提供的审计报告作为结算的依据。合同签订后，双方又签订六份工程施工协议(补充协议)，该六份补充协议均对总价或者单价作出明确的约定，均约定为含税包死价。双方签订分包工程量确认书17份，其中多约定按审计部门、按图纸、业主监理的变更进行结算等相关内容。涉案工程于2013年9月30日通过工程质量竣工验收。2015年10月29日，凌志公司出具一份工程付款支付审批流程（凌志公司的现场会计、现场负责人、工程常务副经理、公司财务总监均签字确认）给宇盛公司，载明主合同金额为10779897元，补充合同金额为2149116.59元。双方一致认可凌志公司已经支付工程款金额为12436983.58元。2017年10月26日渔沟水厂一期（BT）工程通过淮安市淮阴区审计局审计，签证部分经审计为781374.14元，其中送水泵房吸水井工程为404533.41元、脱水机房设备基础42269.33元，凌志公司认为包含在主合同中，宇盛公司认为该两项工程虽然包含在主合同中，但是在预算过程中属于漏项。一审另查明，凌志公司根据法庭要求，参照淮安市淮阴区审计局审计报告将宇盛公司施工的分包单位工程量17份（签证单）部分的工程款进行汇总，并制作汇总表一份，其中送水泵房吸水井工程为404533.41元、脱水机房设备基础42269.33元，凌志公司对该两部分不认可。成品隔油池审计价为0元（未提供发票），生产辅助楼二层增加混凝土50mm厚审计价0元（未审计到，宇盛公司未做），清水池外围水沟0元（业主方未有签证），其余凌志公司均同意按审计价计算为334571.4元。宇盛公司对凌志公司制作的汇总表不认可，但对签证部分工程款如何计算，未举证证明。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、双方之间签订工程施工协议6份（补充协议）的工程款如何结算。凌志公司认为双方之间的建设工程施工合同中第八条明确约定如工程量有变更应按本公司审计部门提供的审计报告作为结算的依据，虽然《建设工程施工合同》约定工程量如有变更，按审计部门的审计报告作为结算依据，但是该约定仅是针对主合同而言，双方之间后来签订的补充协议，均明确了价格及计算方式，且注明为含税包死价，因此补充协议不应按审计价格重新计价。对于补充协议的工程款总额，凌志公司出具的工程付款支付审批流程中注明为2149116.59元，对此予以确认。2、对于宇盛公司主张的分包单位工程量17份（签证单）工程款金额如何确定。对该部分工程款金额，凌志公司主张按审计价格确定价格，并扣除与主合同重复的送水泵房吸水井工程为404533.41元、脱水机房设备基础42269.33元部分及审计价为0的部分，宇盛公司对扣除部分不认可。对与主合同重复的部分，虽然有签证单，但宇盛公司也认可该两项工程包含在主合同中，宇盛公司认为是主合同预算过程中的漏项，但未提供证据证明，对凌志公司要求扣除该两项工程款的抗辩予以采信。对于审计价为0的其他部分，因发包方也未支付相应部分工程款，宇盛公司也未提供证据证明应当由凌志公司另外支付，因此对该部分费用的请求，不予支持。对于凌志公司主张按审计价格计价的其余部分，宇盛公司不认可，但未举证证明双方对签证部分工程款的计算有明确约定的情况下，参照双方主合同中第八条约定：“工程一般不得有变更，如有变更，在经得监理及淮安市淮阴区住建局同意后按实际发生的工程量进行预算后下浮18%结算。最终结算按本公司审计部门提供的审计报告作为结算的依据。”结算签证部分工程款，符合双方合同约定，且部分签证单中也有按审计为准的约定，因此对凌志公司主张按发包方的审计价格计算签证部分价格，予以支持。据此应当支付的工程款为：10779897元（主合同）+2149116.59元（补充合同）+334571.4元（签证部分）-12436983.58元（已支付工程款总额）=826601.41元。3、对凌志公司辩称宇盛公司出具全额工程款发票后才能主张工程款的请求，从双方之间的工程付款支付审批流程中可以看出涉案工程主合同中的工程款是含税的,另双方签订的补充协议也约定工程款为含税包死价,因此宇盛公司开具建设工程发票是其应尽的法定附随义务,凌志公司不能以此为由拒付应支付的工程款。如宇盛公司未出具发票，凌志公司可另案主张权利。4、对于宇盛公司主张凌志公司支付逾期付款违约金390000元的诉讼请求，凌志公司以宇盛公司延期竣工为由拒绝支付，因宇盛公司确实也存在延期竣工的事实，本案中双方互有违约行为，对宇盛公司该主张不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十九条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、凌志公司于判决生效之日起十日内支付宇盛公司工程款826601.41元；二、驳回宇盛公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23725元，由宇盛公司负担11659元，凌志公司负担12066元。二审中，凌志公司提供了付款清单，证明截止2013年6月9日，凌志公司共付款8851201.88元。宇盛公司质证称，认可该时点收到8851201.88元。本院经审查，凌志公司付款清单与实际情况相符，予以认定。本院经审理对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，一、关于补充协议的工程款如何认定问题。凌志公司主张应按审计结论作为结算依据并下浮18%，宇盛公司则主张以凌志公司出具的工程付款支付审批流程表中载明的金额为依据。经查，双方在主合同中约定工程一般不得有变更，如有变更，在经得监理及淮安市淮阴区住建局同意后按实际发生的工程量进行预算后下浮18%结算，但双方在补充协议中均明确了价格及结算方式，且注明为含税包死价，证明双方已经对结算方式进行调整并达成了新的结算协议，凌志公司出具的付款支付审批流程表是对补充协议中工程量及工程价款的最终确认，是当事人对自己权利的处分，可以作为认定本案工程款的依据。二、关于延期竣工问题。双方合同约定竣工验收后付至85%，截止竣工验收之日即2013年9月30日，凌志公司实际付款8851201.88元未达到85%。凌志公司存在未能按照约定履行，拖延支付部分进度款的情形，宇盛公司亦存在延期竣工的情形，即双方互有违约行为，故对凌志公司提出延期竣工的主张不予支持。三、关于宇盛公司未出具全额发票能否主张工程款问题。合同抗辩的范围仅限于对价义务，也就是说，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。建设工程施工合同中的主要义务就是一方完成合同项下的建设工程，另一方依约支付工程款。支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务。前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务。二者不具有对等关系，宇盛公司违反该义务并不构成根本违约，凌志公司不能因对方未及时出具相应发票而拒绝履行合同的主要义务即支付工程价款。综上所述，上诉人凌志公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23725元，由上诉人凌志公司负担（已付）。本判决为终审判决。审判长  江东新审判员  于晓萍审判员  陶 锐二〇二一年一月二十一日书记员  陶晓航