河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终18086号上诉人（原审原告）：鲁波，男，1987年5月1日出生，汉族，住河南省延津县。委托诉讼代理人：董天天，河南龙源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南希芳阁绿化工程股份有限公司，住所地郑州高新区长椿路********。法定代表人:王洋洋。委托诉讼代理人：王湖，该公司员工。被上诉人（原审被告）：郑州市郑东新区如意湖办事处，住所，住所地河南省郑州市郑东新区通泰路与金水路交叉口div>负责人：白新营，主任。委托诉讼代理人：张涛，男，1975年9月1日出生，汉族，住郑州市金水区，系工作人员。委托诉讼代理人：崔彩娇，河南杰瑞律师事务所律师。上诉人鲁波因与被上诉人河南希芳阁绿化工程股份有限公司（以下简称希芳阁）、郑州市郑东新区如意湖办事处（以下简称如意湖办事处）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初16331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月28日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月5日开庭审理了本案。上诉人鲁波及委托诉讼代理人董天天，被上诉人希芳阁的委托诉讼代理人王湖，被上诉人如意湖办事处的委托诉讼代理人张涛、崔彩娇参加诉讼。本案现已审理终结。鲁波上诉请求：1、撤销（2020）豫0191民初16331号民事判决书第一项，并依法支持上诉人全部的诉讼请求或发回重审（不服一审法院的金额为699790元）；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。根据上诉人在一审中提供的施工项目协议书、建设工程施工合同、简式屋顶施工合同、竣工验收单、工程量确认单、现场勘察记录表、工程量签证单两份等证据足以认定上诉人在奥园国际、世贸大厦施工的事实以及进行部分防水和全部绿化工程的工程量。二、我方有新的证据证明涉案奥园国际、世贸大厦工程的全部绿化工程和部分防水工程由上诉人全部进行施工与案外人并无关系。涉案两个工程是经中间人介绍，上诉人中途进场进行施工的，进场施工时，被上诉人希芳阁告知上诉人之前的防水工作全都做好了，只差全部绿化工程和绿化所涉及的一部分屋顶绿化工程，一个工程分几批人施工在建设工程领域为常见事项，我方也不知情之前的工程量是否希芳阁与施工方已结算过。现经与前手案外人刘刚、河南省华瑞防水防腐有限公司结算，奥园国际项目案外人刘刚只做了部分防水便退出了，绿化工程项目根本就没有进行施工，世贸大厦项目河南省华瑞防水防腐有限公司只做了地表防水项目，其与希芳阁结算的施工面积为2578平方米（包括地表以上突出的防水面积，但该防水面积在如意湖办事处验收时视为附赠的防水面积，并没有实际计算在验收审计面积中），所以与上诉人自认的施工面积不符是符合施工业的业内规则的，在此上诉人自愿放弃剩余部分防水面积，只计算379.14防水面积（现场勘察记录表和审计世贸大厦面积为2957.14平方米减去（2019)豫0191民初25585号判决书中查明河南省华瑞防水防腐有限公司施工世世贸大厦的防水面积为2578平方米），刘刚根本就没有对世贸大厦项目进行绿化工程就已经退场了。综上，一审法院，认定事实错误，根据以上证据和事实足以认定上诉人施工的涉案奥园国际、世贸大厦项目的准确位置、范围和工程量，请二审法院依法撤销予以改判或发回重审。希芳阁辩称：一、关于奥园国际屋顶绿化项目，起先由刘刚承接施工，后刘刚停止不再施工，该项目未完成达不到验收标准。为让该项目顺利验收，希芳阁公司经供应商金辉介绍，由鲁波进场继续施工。目前公司非正常运营状态，负责该项目的项目经理已离职，无法核实刘刚及鲁波各自具体施工的内容和面积，但公司认可如意湖办事处审计的该工程施工面积1820.68平方米。二、关于世贸大厦屋顶绿化项目，在（××）××判决书中河南省华瑞防水防腐有限公司施工世贸大厦的防水面积为2578平方米，郑东新区如意湖办事处审计面积为2957.14平方米，所以希芳阁公司认可鲁波施工内容的依据，即实施的防水面积379.14平方米及2957.14平方米绿植铺设面积。如意湖办事处辩称：如意湖办事处仅与希芳阁公司签订施工合同，与鲁波没有施工合同关系，也不清楚鲁波具体施工量，鲁波不应该与办事处直接结算。根据如意湖办事处与希芳阁公司签订的建设工程施工合同约定的付款条款，现案涉的两个工程虽然已经验收合格，但尚不具备付款条件，该两个项目工程款尚未经财政拨付，办事处现不具备付款条件。鲁波向一审法院起诉请求：1、被告希芳阁支付与原告签订的《监事屋顶施工合同》中约定的全部工程款750000元；2、被告如意湖办事处对上述债务在其未支付给希芳阁的工程款和管养费范围内承担连带责任；3、本案诉讼费用、保全费、保全保险费由二被告承担一审法院认定事实，2017年8月22日，被告希芳阁（作为承包人）与被告如意湖办事处（作为发包人）签订施工项目协议书及建设工程施工合同，约定工程名称郑州市郑东新区如意湖辖区屋顶绿化建设项目；工程承包范围郑州市郑东新区如意湖辖区屋顶绿化；合同还对工程价格、付款进度、双方的权利义务及违约责任进行了约定。2019年5月16日，被告希芳阁（作为发包方、甲方）与原告（作为承包方、乙方）签订简式屋顶施工合同，约定工程名称简式屋顶绿化施工合同；工程地点郑东新区如意湖辖区；承包范围草坪铺设、木奇铺设、喷灌系统铺设、局部防水施工；承包方式包工包料；工期自2019年5月16日开工，于2019年7月15日竣工；工程质量以甲方审计验收要求，达到合格；合同单价130元/平方米（不含防水，不含垃圾清运），188.82元/平方米（含防水，不含垃圾清运）；项目明细1、奥园国际，2、世贸大厦，3、五行嘉园；本工程的工程量以施工建筑物楼顶投影面积为施工面积；工程验收以10000㎡工程量为一个验收单元，乙方施工完成面积大于等于10000㎡且合同项目完工即可向乙方申请对该部分进行验收；乙方自接到验收通知5个工作日内安排办事处甲方监理组织验收；甲方在给乙方第一次付款前，与乙方办理工程移交手续，移交完成后除水电质保外其余养护部分由甲方负责，在移交前产生的水电费等费用由乙方承担；合同支付节点约定甲方在如意湖办事处验收后两个月内支付乙方分包价格同比例60%的工程款，剩余40%款项在第一次付款后一年内支付完毕。合同第三条3.6款约定，乙方接受项目后，现场所有协调安排关系维护等环节由乙方负责，甲方配合。2019年6月26日，竣工验收单显示，奥园国际公寓、世贸大厦两个项目验收情况为已按质按量完成图纸及规范要求的所有内容。同日，工程量确认单显示奥园国际公寓实测投影面积1829.1㎡，世贸大厦实测投影面积3001.59㎡。2020年5月14日，现场勘察记录表载明奥园国际：1820.68㎡；世贸大厦：2957.14㎡。2019年6月9日，工程签证单显示：施工单位为希芳阁，工程名称或部位为垃圾整理与清运工作，工程地点为奥园国际、世贸大厦、五行嘉园；施工内容为在施工过程中，按甲方要求奥园国际、世贸大厦、五行嘉园屋顶建筑垃圾进行全面整理与清运，花费项目如下，2019年5月17日11个人工，袋子费用150元、2019年5月19日11个人工、2019年5月22日13个人工、2019年5月23日12个人工，垃圾2车、2019年5月25日11个人工、2019年5月26日11个人工，水泥240元，细沙80元、2019年5月27日13个人工，垃圾一车、2019年5月28日13个人工，垃圾一车、2019年5月29日11个人工，垃圾一车、2019年5月30日10个人工，垃圾一车、2019年6月4日10个人工，垃圾一车、2019年6月6日11个人工，垃圾一车、2019年6月7日10个人工，垃圾一车。垃圾清理168人*150元/天=25200元；材料费570元；垃圾运输9车*1000元=9000元；以上共计34770元。2019年6月10日，工程签证单显示：施工单位希芳阁，工程名称或部位行政服务大厅卸草及垃圾清运，工程地点行政服务大厅；施工内容为2019年6月4日晚，人工420元/人，共计11人，计4620元；吊车1200元/台班，1台班，计1200元；草运输每车500元，2车，计1000元；小计6280元。2019年6月6日晚，人工420元/人，共计11人，计4620元；吊车1200元/台班，1台班，计1200；垃圾800元车，共计3车，计2400元；小计8220元。住宿两晚计400元。合计15440元。另查明，1、在（2019）豫01民终23687号民事判决书中查明，河南省华瑞防水防腐有限公司与希芳阁签订《建筑防水工程施工合同》，在河南省华瑞防水防腐有限公司施工屋顶绿化防水工程中，郑东新区世贸大厦防水工程施工面积为2578㎡。2、2018年11月15日，案外人刘刚与希芳阁签订《简式屋顶施工合同》，案外人刘刚施工项目包含奥园国际（含防水）、世贸大厦（不含防水）。以上事实有施工项目协议书、建设工程施工合同、简式屋顶施工合同、竣工验收单、工程量确认单、现场勘察记录表、工程量签证单两份、2019豫01民终23687号民事判决书、案外人刘刚与希芳阁签订《简式屋顶施工合同》及庭审笔录在案佐证。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告如意湖办事处通过招投标的形式将涉案工程发包给被告希芳阁，后被告希芳阁与原告签订《简式屋顶施工合同》，将涉案工程分包给原告。因原告不具备相应建设工程施工资质，故原告与被告希芳阁签订的施工协议违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。关于原告主张的涉案奥园国际、世贸大厦工程款。1、根据原告提交工程确认单、现场勘察记录表、图纸等证据，无法查明原告施工的准确位置、范围和工程量；2、已通过竣工验收的奥园国际、世贸大厦两个项目的防水和绿化工程，也存在案外人刘刚和河南省华瑞防水防腐有限公司施工的部分，且在（2019）豫0191民初25585号判决书中查明河南省华瑞防水防腐有限公司施工世世贸大厦的防水面积为2578平方米，原告自认施工防水485.26平方米，而现场勘察记录表和审计世贸大厦面积为2957.14平方米，与原告自认的施工面积不符；故对原告主张工程款，证据不足，该院不予支持。原告可在明确实际施工面积后，另行主张。关于原告主张垃圾清除费，被告希芳阁对原告提交的两份工程量签证单真实性无异议，该院予以确认。两份工程量签证单合计工程款为50210元，被告希芳阁应支付给原告。关于原告主张垫付物业费用。1、原告提交的两张收条未加盖物业公司公章，且物业公司也未出具物业费发票；2、原被告之间签订的简式屋顶施工合同约定，原告在接收项目后，现场所有协调安排关系维护等环节由原告负责，且收条载明该物业费是补偿奥园国际公寓业主部分物业费及其他费用，故对原告主张垫付物业费，该院不予支持。关于原告主张电表、水表改造费。原告提交的发票购买方为河南龙润建筑劳务有限公司，不能证明系原告支出，证据不足，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南希芳阁绿化工程股份有限公司于判决生效后十日内向原告鲁波支付垃圾清运费50210元。二、驳回原告鲁波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11300元，减半收取5650元，由原告鲁波负担5400元，被告河南希芳阁绿化工程股份有限公司负担250元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。二审期间，鲁波提交刘刚的情况说明一份并申请刘刚作证，刘刚陈述：“2018年11月15日我作为承包方与河南希芳阁绿化工程股份有限公司签订了《简式屋顶绿化分包工程合同书》。我承包的项目有奥园国际（含防水）、世贸大厦（不含防水）、宝龙茶城（不含防水），其中我只做了奥园国际（含防水）、宝龙茶城（不含防水两个项目），世贸大厦（不含防水）项目我就没有进场施工，奥园国际（含防水）我只做了防水部分，奥园国际项目防水工程我做的工程量1576.85平方米，其余的防水和绿化均为鲁波后来进场所做，与我无关，现我也已经向郑州高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，追索河南希芳阁绿化工程股份有限公司拖欠我的一百万元工程款。”本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于鲁波主张的涉案奥园国际项目、世贸大厦项目工程款问题。奥园国际项目原由案外人刘刚施工，刘刚仅施工防水面积1576.85平方米，其余的防水和绿化由鲁波继续施工。对此，希芳阁和刘刚、鲁波均无异议。奥园国际项目经建设单位如意湖办事处、施工单位希芳阁、咨询单位北京中建华工程咨询有限公司三方审核，确定绿化面积为1820.68平方米。根据鲁波与希芳阁之间签订的《简式屋顶施工合同》约定，130/平方米（不含防水、不含垃圾清运），188.82/平方米（含防水不含垃圾清运），依据鲁波施工的实际工程量可以认定其相应的工程款，即251030.48元[（1820.68-1576.85）×188.82+1576.85×130]。世贸大厦项目的防水工程原由案外人河南省华瑞防水防腐有限公司施工，其实际施工防水面积为2578平方米，世贸大厦项目经建设单位如意湖办事处、施工单位希芳阁、咨询单位北京中建华工程咨询有限公司三方审核，确定绿化面积为2957.14平方米。根据鲁波与希芳阁之间签订的《简式屋顶施工合同》的约定，依据鲁波施工的实际工程量可以认定其相应的工程款，即406729.21元[（2957.14-2578）×188.82+2578×130]。奥园国际项目、世贸大厦项目于2019年6月26日验收，根据合同约定，希芳阁应在验收后两个月内支付分包合同比例60%的工程款，剩余40%款项在第一次付款后一年内支付完毕。故希芳阁应于2020年8月26日前支付奥园国际项目、世贸大厦项目全部工程款。综上，希芳阁应向鲁波支付工程款657759.69元。鲁波作为个人承接案涉工程，且希芳阁向鲁波分包案涉工程未经过如意湖办事处的许可，违反了希芳阁与如意湖办事处之间的约定，因此，鲁波与希芳阁之间的合同应为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，如意湖办事处应当在欠付工程款范围内向鲁波承担责任。根据如意湖办事处与希芳阁之间合同约定，经郑东新区政府投资评审中心审核后，办事处按照最终审计结算价格向入库单位支付建设工程总额的60%，作为本工程项目建设第一笔的费用结算，此后四年，剩余40%的工程款按照每年10%的比例和管养费用按照绿化面积12元/㎡/年的标准在每年验收合格后予以支付。因此，如意湖办事处应当在其欠付工程款394655.81元（657759.69×60%）范围内对鲁波承担责任。综上所述，鲁波的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决处理有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初16331号民事判决第一项；二、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初16331号民事判决第二项；三、河南希芳阁绿化工程股份有限公司于本判决生效后十日内向鲁波支付工程款657759.69元；四、郑州市郑东新区如意湖办事处在其欠付的工程款394655.81元范围内对本判决第三项承担清偿责任；五、驳回鲁波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11300元，由河南希芳阁绿化工程股份有限公司负担10879元，由鲁波负担421元。二审案件受理费10798元，由河南希芳阁绿化工程股份有限公司负担10377元，由鲁波负担421元。本判决为终审判决。审判员 周 金二〇二一年一月二十二日书记员 田宇恒