湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终11585号上诉人（原审被告）：武汉市江岸区盛喆春雨幼儿园有限公司。住所地湖北省武汉市江岸区新江岸五村****楼。法定代表人：江渊，董事长。委托诉讼代理人：王影，北京大成（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛倩，北京大成（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：钱坤，男，1987年4月4日出生，汉族，住湖北省孝昌县。委托诉讼代理人：张萌，湖北得伟君尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王晓东，男，1974年11月6日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：廖斌，北京德和衡（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑栋，北京德和衡（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：付甲庆，男，1966年4月24日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区。上诉人武汉市江岸区盛喆春雨幼儿园有限公司（以下简称春雨幼儿园）、钱坤与被上诉人王晓东、付甲庆提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2020）鄂0102民初2174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。春雨幼儿园上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王晓东的全部诉请，一、二审诉讼费由王晓东承担。事实和理由：本案事发时，春雨幼儿园尚未成立，春雨幼儿园仅是涉案楼房一二层，四层维修不属于春雨幼儿园及发起人委托，与幼儿园筹备行为无关，春雨幼儿园不是本案适格被告；涉案树木在楼房院外，不属于四楼维修范围，钱坤自行找人锯树，与春雨幼儿园无关；钱坤将锯树工作承揽给付甲庆，付甲庆找黄元祥，黄元祥选任了王晓东，王晓东自带工具、绳索去锯树，黄元祥也在事发现场，付甲庆或者黄元祥自述垫付5000元，一审法院关于该节事实未查清，遗漏掉重要当事人黄元祥，认定案由错误；王晓东自带工具锯树，没有尽到安全义务造成自身损害，应承担主要责任，付甲庆、黄元祥没有审核王晓东的作业资质或明知其没有作业资质仍让其锯树存在过错，应承担部分赔偿责任；王晓东未就母亲的身份及是否有其他经济来源问题举证，其母亲的被扶养人生活费不应支持；本案为承揽合同纠纷，属于违约之诉，精神损害抚慰金的请求为侵权之诉，王晓东主张的精神损害抚慰金5000元不应支持。针对春雨幼儿园的上诉，钱坤辩称，同意春雨幼儿园的上诉意见。钱坤上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王晓东的全部诉请，本案全部诉讼费由王晓东承担。事实和理由：钱坤与王晓东不存在雇佣关系，钱坤经朋友介绍认识了付甲庆，将涉案锯树工作以2000元的报价承揽给付甲庆，付甲庆在没有告知钱坤的情形下找到王晓东锯树，即使本案存在雇佣关系，也是付甲庆雇佣了王晓东；一审法院在未查清事实的情况下，仅依据付甲庆的单方陈述认定钱坤为雇主，缺乏依据；王晓东未取得高处作业资质，仍接受付甲庆的雇佣从事锯树工作，工作时未采取任何安全措施，对事故发生存在重大过错，应承担主要责任，一审法院责任比例认定不当。针对钱坤的上诉，春雨幼儿园辩称，同意钱坤的上诉意见。针对春雨幼儿园、钱坤的上诉，王晓东、付甲庆均辩称，请求驳回上诉，维持原判。王晓东向一审法院起诉请求：判令付甲庆、钱坤、春雨幼儿园赔偿王晓东各项损失共计270554.44元，并承担本案全部诉讼费用。一审庭审中，王晓东变更第一项诉讼请求为：判令付甲庆、钱坤、春雨幼儿园赔偿王晓东各项损失共计287201.40元。一审法院经审理查明：春雨幼儿园成立于2019年10月15日，在前期设立过程中，春雨幼儿园发起人将幼儿园的装修工程发包给钱坤。2019年8月，钱坤在进行施工时，为施工方便，经熟人介绍找到付甲庆，要付甲庆把窗户外的树枝锯掉。2019年8月13日，付甲庆找到黄元祥帮忙一起锯树，黄元祥将王晓东介绍给付甲庆，王晓东携带工具到现场后，最终由王晓东上树锯树枝，付甲庆、王晓东的老婆、黄元祥在现场帮忙。锯树过程中，王晓东不慎从树上跌落受伤，后被送往中国人民解放军中部战区总医院（汉口院区）住院治疗9天后，出院转至华中科技大学同济医学院附属协和医院住院治疗9天，共花费医疗费100093.07元。2019年12月3日，经湖北中真司法鉴定所鉴定，王晓东的残疾程度评定为一个九级两个十级，伤残赔偿指数为0.24；建议给予后续治疗费45000元或以实际发生为准；误工期为伤后200日，护理期为伤后100日，营养期为伤后100日。王晓东支付鉴定费3280元。事发后，钱坤垫付费用5550元。王晓东与其妻子张红艳育有一子王心武，2002年4月13日出生。王晓东的母亲李光翠（1951年2月18日出生）育有四个子女，李光翠因年老体弱，无劳动能力，需要由王晓东扶养。一审庭审中，钱坤陈述其是将锯树的工作以2000元的价格承揽给付甲庆，其与付甲庆之间系承揽关系。付甲庆则陈述其与钱坤商谈的是一人一天200元的工钱，四个人共计800元。因锯树当天王晓东受伤，没有完成锯树工作，双方之间未实际支付费用。一审法院认为，王晓东受雇于钱坤从事劳务活动，钱坤应为其提供适于施工的劳动条件，并进行安全保护。王晓东在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为接受劳务一方的钱坤对此应承担相应民事赔偿责任。钱坤辩称其与付甲庆之间系承揽关系，但并未提交证据证明其在与付甲庆商谈中是将整个锯树工作承揽给付甲庆，应承担举证不能的法律后果。王晓东在从事工作中未对自身安全尽到注意义务，其自身对受伤结果的发生存在过错，一审法院酌定钱坤作为雇主承担70%的赔偿责任，王晓东自行承担30%的责任。春雨幼儿园将装修工程分包给没有相应资质及安全生产条件的钱坤，虽然在王晓东受伤时春雨幼儿园还未设立，但根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第五条第一款“发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持…”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，春雨幼儿园应对王晓东的损失承担连带赔偿责任。根据王晓东的诉讼请求及证据，一审法院依法核定王晓东的损失为：1、医疗费100093.07元；2、误工费13095.41元【42677元/年÷365天×112天（2019年8月13日-12月2日）】；3、护理费11692.33元（42677元/年÷365天×100天）；4、交通费酌定为500元；5、住院伙食补助费900元（50元/天×18天）；6、营养费酌定为5000元；7、残疾赔偿金78676.80元（16391元/年×20年×0.24）；8、被扶养人生活费12875.52元（15328元/年×1年×0.24÷2+15328元/年×12年×0.24÷4）；9、后期治疗费45000元；10、鉴定费3280元，共计271113.13元。以上损失由钱坤承担70%即189779.19元。因王晓东构成多处伤残，钱坤应向其支付精神损害抚慰金5000元。综上，钱坤应向王晓东支付赔偿款194779.19元，扣除其已经垫付的费用5550元，钱坤还应向王晓东支付赔偿款189229.19元，春雨幼儿园对该款项承担连带赔偿责任。王晓东超出部分的诉请于法无据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第五条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、钱坤于判决生效之日起5日内向王晓东支付赔偿款189229.19元；二、春雨幼儿园对上述第一项款项承担连带赔偿责任；三、驳回王晓东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5358元，由王晓东自行承担1828元；钱坤承担3530元，春雨幼儿园承担连带责任。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为:《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，钱坤、春雨幼儿园均主张钱坤以2000元的报价将涉案锯树工程承揽给付甲庆，但该主张系单方陈述，付甲庆、王晓东不认可，其不能进一步举证予以证实，应承担举证不能的法律后果，对钱坤、春雨幼儿园关于钱坤与王晓东不存在雇佣关系、本案应为加工承揽合同纠纷的上诉主张，本院不予支持。春雨幼儿园在一审庭审中自认于2019年8月份委托钱坤对前期装修产生的问题进行修补，锯树系修补工作的一部分，春雨幼儿园关于其不是适格被告、未委托钱坤维修、锯树超出维修范围的上诉主张，与自认及查明事实不符，本院不予支持。王晓东虽没有高空作业资质，在锯树过程中未尽到安全注意义务，对损害的发生存在过错，但是其不存在主观故意或重大过失，一审法院酌定其承担30%的责任并无不当，钱坤、春雨幼儿园要求王晓东承担主要责任的上诉主张不成立，本院不予支持。春雨幼儿园不能举证证实黄元祥是本案必要的共同诉讼人，其关于一审遗漏被告的上诉请求依据不足，本院不予支持。经核实，一审法院支持王晓东母亲的被扶养人生活费、酌定精神损害抚慰金均符合法律规定，春雨幼儿园要求该两项费用不予支持的上诉主张不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人武汉市江岸区盛喆春雨幼儿园有限公司、钱坤的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5358元，由武汉市江岸区盛喆春雨幼儿园有限公司负担2679元，由钱坤负担2679元。本判决为终审判决。审判长 李 兵审判员 王 阳审判员 王丹红二〇二一年一月二十五日书记员 宋晶晶