河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终5528号上诉人（原审被告）马维军，男，1965年8月24日出生，汉族，住信阳市平桥区。委托诉讼代理人韦金林，河南申威律师事务所律师。上诉人（原审被告）信阳市力煜房地产开发有限公司。法定代表人王树新，该公司经理。委托诉讼代理人贺光启，男，1968年3月3日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。委托诉讼代理人韦金林，河南申威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）信阳春旭房地产开发有限公司。法定代表人徐建华，该公司总经理。委托诉讼代理人王强，男，1987年3月13日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人吕正刚，河南精致律师事务所律师。上诉人马维军、信阳市力煜房地产开发有限公司因与被上诉人信阳春旭房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初9224号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马维军的委托诉讼代理人韦金林，上诉人信阳市力煜房地产开发有限公司的委托诉讼代理人贺光启、韦金林，被上诉人信阳春旭房地产开发有限公司的委托诉讼代理人王强、吕正刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马维军、信阳市力煜房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销一审平桥区人民法院（2019）豫1503民初9224号民事判决，依法改判总工程款应减少276385.59元或将案件发回重审。2、本案一审、二审的诉讼费用由信阳春旭房地产开发有限公司承担。事实和理由：一、本案中马维军不是适格的诉讼主体。原审判决认定马维军系挂靠力煜公司的实际开发人没有事实依据。该项目的所有者权益人及施工合同的履行主体只有力煜公司，马维军系该项目现场负责人和项目经理，依法不应当承担民事责任。二、工程造价报告中有争议的工程款46848.51元及鉴定报告中存在错误的部分价款49000元依法不应当得到支持。1、《工程造价鉴定意见书》中有争议的部分工程造价46848.51元依法不应当支持。工程造价的计取依据应当是图纸、工程变更的总和，与图纸内容不一样的部分，无论是变更增加还是减少工程内容，都应当有双方的签证认可方为有效。本案中，信阳春旭房地产开发有限公司主张的增加部分，既没有得到发包方的认可，也没有得到设计方的允许，擅自变更图纸内容，依法属于违约，故此不应当得到支持。2、马维军、信阳市力煜房地产开发有限公司针对鉴定报告提出的异议部分，依法应当核减。马维军、信阳市力煜房地产开发有限公司针对《工程造价鉴定意见书》中有错误的地方应当调整和采纳马维军、信阳市力煜房地产开发有限公司的意见，马维军、信阳市力煜房地产开发有限公司在收到鉴定报告后及时提出了异议，鉴定人依法应当作出补充鉴定。其中现浇混凝土构造柱实际施工中没有，现场施工的是方管，此项费用约3000元；现浇混凝土梁板多计算19.17立方米，此项费用约18000元；现浇混凝土平板模板工程量计算错误，仅-3.65m标高南侧半边与正负零处北侧半边板下有模板，其他均为压型楼承板，此项费用约28000元。原鉴定报告依法应当调减合计49000元。三、原审判决装修装饰部分的总工程款528709.88元数额错误，应当为双方签字认可的结算价款348172.8元。重复计价180537.08元没有事实依据。施工方于2018年12月20日报价，发包方于2019年1月23日、2月23日核销，最终确定装修装饰部分的工程款为348172.8元，并且要求施工方提供正规合法的决算清单和发票结算。四、诉讼费和鉴定费依法应当由双方分担。1、信阳春旭房地产开发有限公司诉讼主张的工程款金额为2111356.65元及月息2分的利息，一审判决支持1635950.96元及年利率4.75%的利息，按照诉讼费缴纳办法和民事诉讼法及解释的相关规定，信阳春旭房地产开发有限公司应当分担诉讼费。2、鉴定费应当由双方分担。一审信阳春旭房地产开发有限公司主张工程款1582646.77元，鉴定报告确定的金额为1030392.57元。信阳市力煜房地产开发有限公司核算的价款为911792.77元，信阳市力煜房地产开发有限公司的预算价更加客观些，依法鉴定费信阳春旭房地产开发有限公司应当承担。五、信阳春旭房地产开发有限公司依法应当出具法定的税票。信阳春旭房地产开发有限公司的经营范围是房地产开发与销售，建筑材料销售。对于本案诉争的工程款一直未提供发票。信阳市力煜房地产开发有限公司一直要求其提供发票，至今信阳春旭房地产开发有限公司也未能提供。从信阳春旭房地产开发有限公司的经营范围来看，信阳市力煜房地产开发有限公司有充分合理的理由一直抗辩并拒付工程款。信阳春旭房地产开发有限公司答辩称：一、马维军、信阳市力煜房地产开发有限公司以先开增值税发票再付款的上诉理由不能成立。付款义务是双方合同约定，也符合法律规定。二、马维军是平桥平安仁居项目的实际开发人，负有直接支付工程款的义务。三、马维军、信阳市力煜房地产开发有限公司关于“工程造价报告中有争议的工程款46848.51元及鉴定报告中存在错误的部分价款49000元依法不应当得到支持”的上诉理由，与事实不符，不能成立。四、一审判决确认装修装饰部分的工程款为528709.88元，依据的都是双方签字认可的文件资料，不存在马维军、信阳市力煜房地产开发有限公司上诉状中所说的重复计价180537.08元的情况，该上诉理由无视双方的签字资料，不能得到支持。五、诉讼费和鉴定费一审法院判决由马维军、信阳市力煜房地产开发有限公司承担是正确的。信阳春旭房地产开发有限公司向一审法院提出诉讼请求：判令马维军、力煜公司连带支付工程款2111356.65元及逾期付款利息损失。一审法院认定事实：2018年6月29日，春旭公司与力煜公司签订《平安仁居售房部施工协议书》，约定春旭公司承建力煜公司开发的平安仁居的售房部。该项目是马维军挂靠力煜公司所开发。信阳春旭房地产开发有限公司于2018年7月1日进场施工。2018年9月19日信阳春旭房地产开发有限公司的法定代表人徐建华与马维军签订一份《平安仁居售房部施工协议书补充协议》，该《补充协议》约定由信阳春旭房地产开发有限公司另增建平安仁居售房部正二楼并对售房部进行装修。2018年12月16日工程竣工，马维军及现场管理人员贺光启在《平安仁居售房部竣工验收报告》上签名。因支付工程款发生争议，信阳春旭房地产开发有限公司诉至一审法院。诉讼中，一审法院委托信阳金锐工程管理咨询有限公司对土建部分的造价进行鉴定，2020年9月28日作出信金价监（2020）033号《工程造价鉴定意见书》，结论为：1107241.08元，其中无争议部分1030392.57元，有争议部分46848.51元。所谓有争议部分，系信阳市力煜房地产开发有限公司认为图纸外实际增加但信阳春旭房地产开发有限公司不认可的部分，信阳市力煜房地产开发有限公司认为该部分未经信阳市力煜房地产开发有限公司签证系信阳春旭房地产开发有限公司私自增加的工程。经查，施工期间信阳市力煜房地产开发有限公司派员在现场监督管理，信阳春旭房地产开发有限公司不可能加大成本私自增加工施工项目，一审法院确认信阳市力煜房地产开发有限公司应当支付争议部分的工程款，故土建部分工程款为1107241.08元。根据双方签字认可的文件资料，装修部分的工程款为528709.88元，工程款合计1635950.96元。一审法院认为，信阳春旭房地产开发有限公司为信阳市力煜房地产开发有限公司承建工程，信阳市力煜房地产开发有限公司应当支付工程款。马维军系平安仁居项目的实际开发人，负有直接付款的义务；力煜公司是施工合同的当事人，是被挂靠公司，负连带付款责任，付款后可向马维军追偿。付款之日按竣工之日确定，即2018年12月16日，逾期付款按银行贷款利率支付利息。信阳市力煜房地产开发有限公司关于信阳春旭房地产开发有限公司应当先开具增值税发票再付款的意见，于法无据，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条的规定，一审法院判决如下：一、马维军于本判决生效之日起五日内支付信阳春旭房地产开发有限公司工程款1635950.96元，并自2018年12月16日起按年利率4.75%支付利息至付款之日止；二、信阳市力煜房地产开发有限公司对本判决第一项负连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费19523元、鉴定费20000元，由马维军、信阳市力煜房地产开发有限公司连带负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定事实基本相同。本院认为：围绕上诉人马维军、信阳市力煜房地产开发有限公司的上诉请求，本案二审的争议焦点为：一、马维军是否应当承担本案的工程款支付义务；二、信阳市力煜房地产开发有限公司应当支付信阳春旭房地产开发有限公司的工程款数额如何认定。关于第一个争议焦点：马维军是否应当承担本案的工程款支付义务。2018年6月29日，春旭公司与力煜公司签订《平安仁居售房部施工协议书》，2018年9月19日，春旭公司徐建华与力煜公司平安仁居项目部马维军签订《平安仁居售房部施工协议书》补充协议，该协议系双方当事人的真实意思表示没有违反法律、行政法规的强制性规定，该两份协议合法有效。原审法院依据该协议及其相关证据认定马维军与信阳市力煜房地产开发有限公司系挂靠关系，对该项债务承担连带清偿责任并无不当。马维军、信阳市力煜房地产开发有限公司上诉称马维军不是本案适格的诉讼主体的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于第二个争议焦点：信阳市力煜房地产开发有限公司应当支付信阳春旭房地产开发有限公司的工程款数额如何认定。1、关于土建部分的工程款。信阳金锐工程管理咨询有限公司出具的信金价监（2020）033号《工程造价鉴定意见书》认定案涉工程鉴定造价1107241.08元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。马维军、信阳市力煜房地产开发有限公司对信阳金锐工程管理咨询有限公司出具的鉴定意见书有异议，但其并未提供证据证明该评估意见书符合重新鉴定的法定情形，其也并未向一审法院申请重新鉴定，故该鉴定意见能够作为认定本案事实的依据。原审法院依据该鉴定意见书认定案涉工程的土建部分工程款为1107241.08元并无不当，本院予以支持。2、关于装修部分的工程款。马维军、信阳市力煜房地产开发有限公司、信阳春旭房地产开发有限公司于2018年12月26日共同签字的《装修增加工程结算单》显示装修部分的结算价款为348172.8元。马维军、信阳市力煜房地产开发有限公司上诉称装修装饰部分的工程款应当以双方签字认可的结算价款348172.8元为准，本院予以采纳。信阳春旭房地产开发有限公司主张的报价单上的装修工程款，因其未提供充分的事实依据证明该款项未包含在《装修增加工程结算单》中，故对于信阳春旭房地产开发有限公司的该项主张，本院不予采纳。原审法院认定装修部分的工程款为528709.88元不当，本院予以纠正。马维军、信阳市力煜房地产开发有限公司关于信阳春旭房地产开发有限公司应当先开具增值税发票再付工程款的上诉理由于法无据，本院不予采纳。综上所述，马维军、信阳市力煜房地产开发有限公司的上诉理由部分成立。马维军、信阳市力煜房地产开发有限公司应当支付信阳春旭房地产开发有限公司的工程款合计1455413.88元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、维持河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初9224号民事判决第二项，即信阳市力煜房地产开发有限公司对本判决第一项负连带清偿责任；二、变更河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初9224号民事判决第一项为：马维军于本判决生效之日起五日内支付信阳春旭房地产开发有限公司工程款1455413.88元，并自2018年12月16日起按年利率4.75%支付利息至付款之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19523元、鉴定费20000元，由马维军、信阳市力煜房地产开发有限公司承担37899元，信阳春旭房地产开发有限公司承担1624元，二审案件受理费5445元，由马维军、信阳市力煜房地产开发有限公司承担1545元，信阳春旭房地产开发有限公司承担3900元。本判决为终审判决。审判长 张 杰审判员 左立新审判员 李 虎二〇二一年一月八日法官助理段昀初书记员朱云飞