北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终6499号上诉人（原审原告）：姚雪松，男，汉族，1974年1月8日出生，住江苏省如东县。委托诉讼代理人：刘繁，河北盛誉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：龚丽娟，国家知识产权局审查员。原审第三人：上海中华药业南通有限公司，住所地江苏省如东县南通银河工业园区。法定代表人：岳星，董事长。委托诉讼代理人：李士章，河北达公律师事务所律师。委托诉讼代理人：王青，北京高沃律师事务所律师。上诉人姚雪松与被上诉人国家知识产权局、原审第三人上海中华药业南通有限公司（简称中华药业公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初758号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：姚雪松。2.注册号：13843192。3.申请日期：2014年1月2日。4.标志：“鲟虎”。5.核定使用商品（第5类，类似群0501）：油剂；贴剂；膏剂；清凉油；风湿油；伤风油。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：中华药业公司。2.注册号：794134。3.申请日期：1994年4月13日。4.标志：“野虎”。5.核定使用商品（第5类，类似群0501）：珍珠清凉油。（二）引证商标二1.注册人：中华药业公司。2.注册号：1975027。3.申请日期：2001年10月8日。4.标志：5.核定使用商品（第5类，类似群0501）：膏药；膏；散；膏剂；水剂；油剂（风湿油，伤风油，清凉油）；消毒剂；酊剂。（三）引证商标三1.注册人：中华药业公司。2.注册号：4930776。3.申请日期：2005年10月8日。4.标志：5.指定使用商品（第5类，类似群0501）：油剂（风湿油，伤风油，清凉油）；医用药膏；膏剂；医用香膏；消毒剂；水剂；酊剂；去灰指甲油。（四）引证商标四1.注册人：中华药业公司。2.注册号：5396657。3.申请日期：2006年6月5日。4.标志：5.指定使用商品（第5类，类似群0501）：油剂（风湿油，伤风油，清凉油）；医用药膏；膏剂；医用香膏；中药成药；酊剂；人用药；原料药；医药制剂。（五）引证商标五1.注册人：中华药业公司。2.注册号：8115942。3.申请日期：2010年3月12日。4.标志：“野虎清凉油”。5.指定使用商品（第5类，类似群0501）：清凉油。（六）引证商标六1.注册人：中华药业公司。2.注册号：11859263。3.申请日期：2012年12月7日。4.标志：“野虎”。5.指定使用商品（第5类，类似群0501）：风湿油；清凉油；中药成药；酊剂；医用药膏；油剂；医药制剂；原料药；膏剂；人用药。三、被诉裁定：商评字[2019]第302371号《关于第13843192号“鲟虎”商标无效宣告请求裁定书》。作出时间：2019年12月12日。国家知识产权局以诉争商标的注册违反了2019年4月23日修正的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定为由，裁定：诉争商标予以无效宣告。四、其他事实在商标评审阶段，姚雪松提交了以下主要证据：1.诉争商标相关注册信息；2.姚雪松的作品登记证书；3.商标使用授权书；4.商标宣传使用图片及部分包装、销售合同；5.姚雪松获得的部分荣誉证明。在商标评审阶段，中华药业公司提交了以下主要证据：1.公司变更登记通知；2.在先权利证明；3.著名商标荣誉证书；4.引证商标多年推广使用情况；5.中华药业公司及引证商标遭遇的近似侵权及受保护记录；6.姚雪松的商标申请记录；7.姚雪松持续五年、恶意复制和抄袭同行业经营者的在先商标的记录。姚雪松不服被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审诉讼阶段，中华药业公司补充提交了南通神虎日用保健品厂企业信用信息公示报告，用以证明姚雪松与中华药业公司属于同地域的同业竞争者，存在傍名牌、搭便车的恶意。在原审庭审中，姚雪松明确表示对诉争商标与各引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品不持异议。北京知识产权法院认为，鉴于各方当事人对诉争商标与各引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品不持异议，经审查对此予以确认。诉争商标“鲟虎”与引证商标一至六的显著识别部分“野虎”在文字构成、呼叫等方面相近，引证商标二、三、四虽为图文组合商标，但图形部分均为老虎图形，与其文字部分“野虎”具有对应性；且双方处于同一地域，姚雪松对中华药业公司的商品及商标情况应当知晓；姚雪松提交的证据尚不足以证明诉争商标经使用获得了区别于各引证商标的显著特征，故诉争商标与各引证商标共同使用在油剂、膏剂等商品上，易引起相关公众的混淆误认，构成商标法第三十条规定的情形。综上，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十条之规定，判决：驳回姚雪松的诉讼请求。姚雪松不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，并判令国家知识产权局重新作出裁定。其主要上诉理由为：一、诉争商标与各引证商标在文字构成、视觉效果、呼叫、含义等方面区别明显，不构成近似商标，不会导致相关公众的混淆误认。二、姚雪松与中华药业公司虽共处同一地域，但早在各引证商标申请注册日前，“老虎图形”“虎”等商标就已在人用药等商品上进行了使用，中华药业公司并非“老虎”相关商标的首创者和最早使用者，姚雪松申请注册诉争商标并无恶意。国家知识产权局、中华药业公司均服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被诉裁定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为，根据商标法第三十条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。判断是否构成商标法第三十条规定的使用在同一种或类似商品或服务上的近似商标，应当结合诉争商标与引证商标所核定使用的商品或服务的关联程度、引证商标的知名度、引证商标的显著性、诉争商标与引证商标的近似程度等因素，以是否易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与引证商标有特定联系为判断标准。鉴于姚雪松在原审诉讼中明确表示对诉争商标核定使用商品与各引证商标核定使用商品构成相同或类似商品不持异议，本院经审查对此予以确认。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。在认定诉争商标是否具有可注册性时，需综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、相关公众的注意程度以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。本案中，诉争商标由汉字“鲟虎”构成，其与引证商标一、六以及引证商标二至五的显著识别部分文字“野虎”在文字构成、呼叫上相近，整体比对区别不明显，其中“虎”与引证商标二至四中的老虎图形亦能形成对应。同时考虑到姚雪松与中华药业公司系共处同一地域的同业经营者，其对中华药业公司各引证商标的存在理应知晓。因此，若将诉争商标与各引证商标共同使用在同一种或类似商品上，容易使相关公众认为使用两商标的商品系同一主体提供或其提供者之间存在某种特定联系，从而对商品来源产生误认。被诉裁定和原审判决认定诉争商标的注册违反了商标法第三十条之规定并无不当。诉争商标与各引证商标的差异尚不足以排除相关公众的混淆误认，姚雪松的相关上诉理由不能成立，本院对此不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。姚雪松的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由姚雪松负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 谢甄珂审 判 员 吴 静审 判 员 郭 伟二〇二一年一月二十日法官助理 高 歌书 记 员 王 瑜