江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10782号上诉人（原审原告、反诉被告）：史卫中，男，1973年11月20日出生，汉族，住江苏省宜兴市。上诉人（原审被告、反诉原告）：南京酒伴饮料销售有限公司，住所地在江苏省南京市雨花台区软件谷科创城**。法定代表人：尤峰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈金飞，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张旻月，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。上诉人史卫中与上诉人南京酒伴饮料销售有限公司（简称南京酒伴公司）合同纠纷一案，均不服江苏省南京市雨花台区人民法院（2020）苏0114民初2177号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月13日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月24日公开开庭审理了本案。上诉人史卫中及上诉人南京酒伴公司的委托诉讼代理人陈金飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。史卫中上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持史卫中一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由南京酒伴公司负担。事实和理由：一审判决实际上已经明确南京酒伴公司构成根本违约，其行为导致合同无法履行，致使史卫中无法销售产品，不能实现合同目的。但一审判决认定“史卫中已销售了部分货物，且其知晓涉案货物不符合合同约定，未在合理期限内主张自己的权益，致使剩余货物超过保质期，在一定程度上扩大了损失，故对于史卫中要求退还货款10万元的诉讼请求，不予支持”，不符合事实。双方订立《同仁酒伴侣授权代理协议书》（简称代理协议）的时间为2018年10月份，正式履行为11月份。由于案涉产品系新型产品，其品牌也是刚推出市场，需要一定的时间接受市场考验，且南京酒伴公司履行其宣传、广告等义务也需要时间，故史卫中在相当一段长的时间内不可能知道涉案产品不符合合同约定。史卫中在2019年8月份起就与南京酒伴公司进行电话或微信联系，询问并要求其履行广告宣传、市场政策等事宜，但其一直推诿，没有具体答复。2019年12月13日，史卫中起草《意见书》一份，具体内容大致为要求南京酒伴公司进行补偿，通过微信发送给其负责人陆升及其他三位工作人员（周总、张生、赵利军），此后史卫中多次与陆升沟通，但未有结果。后史卫中按南京酒伴公司登记地址上门交涉，但该地址虚假，随后史卫中向市场监督管理部门进行了举报，在此过程中才陆续得知南京酒伴公司诸多虚假宣传及违约的事实。事后，南京酒伴公司准备通过起诉维护自身的合法权益，但由于疫情原因导致无法实现，以致产品超过了保质期，史卫中并未消极懈怠行使自己的权利，相反一直与南京酒伴公司进行交涉，所以没有导致损失的扩大。二审庭审中，史卫中补充以下上诉理由：台卡面值3000元，史卫中要求退还给南京酒伴公司。南京酒伴公司辩称，一、南京酒伴公司不存在根本违约行为，史卫中无权解除代理协议。二、即使解除代理协议，南京酒伴公司也无需返还10万元货款、1万元保证金、3000元台卡费。代理协议第3.3条约定，史卫中年销售任务是80万元，史卫中总共完成了10万元的销售任务，南京酒伴公司两次发货的总价值是125940元，不含800个台卡。史卫中未在合理期限内主张自己的权益，未及时将剩余产品返还给南京酒伴公司，致使剩余产品超过保质期，系扩大的损失，南京酒伴公司无需返还货款。并且史卫中未提供证据证明剩余货物的数量，故南京酒伴公司无需返还10万元货款。代理协议第6.2条约定了保证金的唯一返还方式，故南京酒伴公司亦无需返还1万元保证金。另外，一审判决已对3000元台卡进行了说明，即史卫中向南京酒伴公司购买台卡800个，共3000元，史卫中已实际使用，该3000元台卡费用无需返还。综上，请求驳回史卫中的上诉请求。南京酒伴公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回史卫中的诉讼请求；2.改判史卫中赔偿南京酒伴公司损失125940元；3.本案一、二审案件受理费由史卫中负担。事实和理由：一、双方签订代理协议前，南京酒伴公司未向史卫中宣传案涉产品具有“降血压、调节免疫”等功能，也未宣传曾获荣誉等信息。同时，史卫中也未提供证据证明，其提供的行政处罚决定书与本案有关。南京酒伴公司不存在根本违约行为，史卫中无权解除代理协议。二、基于史卫中可以每年完成80万元年度销售任务，南京酒伴公司向史卫中免费提供酒店住宿、餐费、进货额10%的随货、台卡、海报、纸杯、签字笔、烟灰缸、促销服、太阳伞、送货单、1万元大礼包、人员培训、同仁酒伴侣饮料30箱等。此外，南京酒伴公司配备了大量同仁酒伴侣饮料存货。但截至目前，史卫中进货额仅10万元，未完成80万元的年度销售任务。依据《中华人民共和国合同法》（简称合同法）第一百零七条、第一百一十三条的规定，南京酒伴公司有权要求史卫中赔偿损失125940元。南京酒伴公司二审庭审中明确，其二审主张的125940元，包括25940元赠品价值及10万元的可得利益损失。史卫中辩称，一审判决已经认定南京酒伴公司所宣传的功能性、免疫性与案涉产品不符，其行为导致史卫中的合同目的不能实现，构成违约。1.南京酒伴公司称其提供的是“中国3•15诚信品牌”，实际不存在权威性，史卫中在网上也查找过了，只要花钱就可以买到。2.南京酒伴公司提供的包括CCTV央视展播品牌宣传资料，但案涉产品未曾在央视播放广告，不存在所谓央视展播品牌。3.南京酒伴公司宣传是百年老字号企业，但不能区分是南京同仁堂还是案涉酒伴侣产品。上述三点情形对史卫中方造成了误导，使得史卫中无法履行合同。另外，800个台卡共计3000元目前都在，史卫中未使用，也无法继续使用，完全可以返还给南京酒伴公司。史卫中向一审法院起诉请求：1.判令解除史卫中、南京酒伴公司于2018年10月19日订立的代理协议；2.判令南京酒伴公司返还113000元；3.由南京酒伴公司负担本案诉讼费。南京酒伴公司向一审法院反诉请求：1.判令史卫中赔偿南京酒伴公司损失100万元；2.由史卫中负担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年10月19日，史卫中与南京酒伴公司签订代理协议一份，约定由南京酒伴公司授权史卫中销售南京同仁堂绿金家园保健品有限公司同仁堂酒伴侣酒.酒前酒后植物饮料，销售范围为江苏省宜兴市，协议期限为2018年10月19日至2021年10月18日；首批购货金额为10万元，市场保证金为1万元，史卫中年度销售任务为80万元；市场保证金返还方式为史卫中二次及以后进货每累计十万返还一万保证金，返还为止，此为保证金唯一退还方式，其他任何方式（包括合同终止等情况）均不予退还。同时，该协议附件中约定代理商十大市场支持政策：“1.品牌支持：南京同仁堂，百年老字号企业，家喻户晓，中药标杆企业，拥有多款明星产品的成功经验和运作模式。……3.广告支持：南京酒伴公司负责投放主流媒体央视和地方卫视广告。高铁、航空及高端杂志、地方报、地方报纸媒体等销商当地广告支持，完成任务给予年度进货额10%作为当地广告支持……7.市场营销支持：南京酒伴公司负责所有市场的规划、营销方案的指定，免费为经销商业务员进行销售知识培训和指导，不定期对各区域市场进行巡查，并做强有力的活动推广支持和宣传……”。协议签订后，史卫中向南京酒伴公司支付保证金1万元、货款10万元，南京酒伴公司于2018年11月向史卫中交付了同仁酒伴侣植物饮料124440元及台卡、海报、纸杯、签字笔、烟灰缸、促销服等物料1500元。同时，史卫中向南京酒伴公司购买涉案酒伴侣饮料销售台卡800个共3000元。后史卫中销售了部分饮料，剩余饮料价值82526.4元，截止至起诉前已全部过期。2019年6月4日，南京市雨花台区市场监督管理局对南京酒伴公司作出雨市监罚（2019）00038号行政处罚决定书，对于其“在南京市雨花台区发布的同仁酒伴侣.酒前酒后植物饮料的易拉宝广告中标注了‘ＣＣＴＶ央视展播品牌’，但无法提供央视授权和央视证书。”进行立案调查。经查，南京酒伴公司“在‘项目手册’中所获荣誉栏中展示‘ＣＣＴＶ央视展播品牌’‘中国3•15诚信品牌’奖牌图片。在易拉宝、竖牌、背心和彩页等广告中标注‘ＣＣＴＶ央视展播品牌’字样。我局执法人员现场检查时发现，当事人授课的会议室内有‘ＣＣＴＶ央视展播品牌’、‘中国3•15诚信品牌’奖牌和‘中国3•15诚信品牌’证书。当事人向我局提供了央视播出广告的证明。当事人无法提供‘ＣＣＴＶ央视展播品牌’央视授权和央视证书。‘中国3•15诚信品牌’的颁奖单位未在国家民政部注册，均不是法定的可以对产品进行认定和评比的政府机构”。同时，南京酒伴公司在“‘项目手册’中标注的‘草本植物多肽解酒护肝饮料’‘同仁酒伴侣是集醒酒、护肝、养胃、美容、安神、养生为一体的酒前酒后植物饮料’，并宣传‘伽马氨基丁酸’具有良好的降血压功效、调节免疫功能、‘玉米低聚肽’可用于降血压、醒酒护肝、增强免疫及增强运动能力。经查，当事人销售的‘草本植物多肽解酒护肝饮料’是普通食品，宣称的降血压、调节免疫等是宣传原材料的功能”。据此，南京市雨花台区市场监督管理局认定，南京酒伴公司“宣称的商品性能、曾获荣誉等信息与实际情况不符”，其行为违反了《中华人民共和国广告法》，并对其进行了相应的行政处罚。另查明，涉案饮料广告曾在江苏卫视、浙江卫视、河南卫视等5个地方卫视电视台进行播放。再查明，南京酒伴公司与南京同仁堂绿金家园保健品有限公司签订《南京同仁堂绿金家园同仁酒伴侣产品全国独家总经销协议》，载明了南京同仁堂绿金家园保健品有限公司于2018年6月1日授权南京酒伴公司代理分销涉案酒伴侣饮料产品及南京酒伴公司以“南京同仁堂绿金家园”“南京同仁堂”字号从事经营活动的相关约定。一审法院认为，史卫中与南京酒伴公司之间签订的代理协议系双方当事人的真实意思表示，其内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依法成立的合同对当事人均具有约束力，双方均应依照合同约定履行义务。史卫中依约支付了货款，但南京酒伴公司交付的产品与其宣传的“降血压、调解免疫等”功能不符，与其宣传的曾获荣誉等信息也不符，其行为导致合同目的不能实现，构成违约，故对于史卫中要求解除合同的诉讼请求，一审法院予以支持，该合同自起诉状副本送达南京酒伴公司之日即2020年6月10日解除。合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。涉案合同解除后，南京酒伴公司应退还史卫中保证金1万元。关于史卫中主张退还货款10万元的诉讼请求，一审法院认为，史卫中已销售了部分产品，且其在知晓案涉产品不符合合同约定后，未在合理期限内主张自己的权益，致使剩余产品超过保质期，在一定程度上扩大了损失，故对于史卫中要求退还货款10万元的诉讼请求，一审法院不予支持。史卫中向南京酒伴公司购买3000元台卡，已实际使用，故史卫中要求返还3000元台卡费用，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于南京酒伴公司要求史卫中赔偿损失的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、确认史卫中与南京酒伴饮料销售有限公司于2018年10月19日签订的《同仁酒伴侣授权代理协议书》于2020年6月10日解除；二、南京酒伴饮料销售有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向史卫中返还保证金1万元；三、驳回史卫中的其他诉讼请求；四、驳回南京酒伴饮料销售有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费2564元，减半收取1282元，反诉案件受理费减半收取6900元，合计8182元，由史卫中负担641元，南京酒伴公司负担7541元。二审中，史卫中提交2019年5月份、12月份、2020年1月份其与南京酒伴公司负责人陆升的微信聊天记录，拟证明南京酒伴公司无法提供正规合法的广告宣传，造成案涉产品无法销售，以致合同无法履行，这些沟通尚在在产品有效期内。且一审期间，刚好碰到“新冠疫情”，所以造成产品过期。南京酒伴公司质证意见：对微信聊天记录的真实性予以确认，但对证明目的不予认可。史卫中没有在合理期限内主张自己的权利，没有及时将剩余产品返还给南京酒伴公司，故南京酒伴公司无需返还剩余产品的货款。另外，目前南京酒伴公司已经更换台卡，即使史卫中退还台卡，也无法使用。本院认证意见：史卫中提交的证据符合形式要件，故对真实性予以确认，关联性及证明目的将在裁判理由部分综合分析认定。对一审判决查明的事实，史卫中认为一审开庭后，其又补充提交部分证据，但一审法院未组织双方当事人质证。南京酒伴公司称，其未收到史卫中补充提交的证据，且认为史卫中并未提供证据证明剩余饮料价值82526.4元。本院二审查明：南京酒伴公司合同履行中交付史卫中台卡100个、海报120份、纸杯500只、笔40枝、烟灰缸130个、太阳伞2把、促销服8套、送货单20本，总计金额1500元。经本院现场勘验，双方当事人确认史卫中处库存金罐饮料185盒、红罐饮料359盒、黑金罐116盒，合计金额82382.4元；另剩余台卡800个、太阳伞2把、纸杯50只、烟灰缸40个、打火机330个、促销服2件。史卫中二审中称，其收到的饮料赠品已全部赠送他人；货款部分仅要求南京酒伴公司返还剩余部分价值，如果南京酒伴公司不需要返还剩余产品，史卫中将会自行销毁。南京酒伴公司二审陈述，库存饮料已经过期，不具有剩余价值，故史卫中无必要返还。对于其余剩余的海报、太阳伞、烟灰缸等物品，南京酒伴公司也不需要返还。史卫中提交的其与南京酒伴公司工作人员陆升的微信聊天记录显示：史卫中分别于2019年12月13日、2020年1月10日向南京酒伴公司发送了函件，其中，前一份函件主要内容为：史卫中指出南京酒伴公司在市场开发的相关培训、广告支持、市场规划及营销方案等方面存在问题，要求南京酒伴公司安排人员与其对接，尽量减少其经济损失，并提供一定的经济补偿。后一份函件主要内容为：史卫中提出南京酒伴公司存在虚假广告情形、广告宣传不到位情形。并明确提出终止履行合同，南京酒伴公司应给予赔偿，即退还保证金1万元，补偿饮料总金额10万元的50%，合计6万元。双方均确认，案涉产品的保质期截至2020年3月份。上述事实，有现场勘验笔录、当事人陈述、微信聊天记录在卷为证。经双方当事人确认，本案二审争议焦点是：1.史卫中要求解除代理协议，事实和法律依据是否充分；2.如果代理协议应予解除，该合同该如何清理；3.南京酒伴公司要求史卫中支付其多发货物的货款25940元以及赔偿10万元损失，依据是否充分。关于第一个争议焦点，本院认为，合同法第九十四条第一款第四项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案现有证据表明，南京酒伴公司存在虚假宣传，宣称的商品性能、荣获荣誉信息与实际不符，宣称的解酒护肝饮料，实质为普通食品，所宣称的降血压、调节免疫等是宣传原材料的功能。南京市雨花台区市场监督管理局对此已经作出行政处罚。本案中，史卫中作为案涉产品的代理商，其所代理产品的功能以及市场的评价直接影响其产品的推广和销售，必然影响其合同目的的实现。故史卫中有权在确认南京酒伴公司就其所代理商品存在虚假宣传等情形后，要求解除双方签订的代理协议。因史卫中已通过微信于2020年1月10日向南京酒伴公司提出终止履行双方合同，根据合同法第九十六条“合同自通知到达对方时解除”的规定，本院认定案涉代理协议于该日解除。关于第二个争议焦点，本院认为，合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，因南京酒伴公司的原因致使双方合同解除，其应承担退还货款的责任。经本院现场勘验，截至史卫中2020年5月27日提起本案诉讼时，其购买的饮料尚未销售完毕，目前库存饮料价值82382.4元。因南京酒伴公司向史卫中供应10万元饮料时，一并赠送了价值24440元的饮料，因无法对赠品与正常供货的饮料进行区分，故本院按比例计算并认定现库存饮料中正常供货和赠饮部分，即认定正常供货的饮料价值66202.51元（82382.4元-24440元/124440元×82382.4元），剩余16179.89元为赠品价值。对于正常供货的剩余饮料，结合合同解除原因、合同解除时的剩余保质期限、双方过错程度，本院酌定南京酒伴公司按50%退还给史卫中，经计算，此部分货款为33101.26元（66202.51元×50%）。对史卫中已经销售的正常供货饮料价值33797.49元（10万元-66202.51元），其无权主张返还。对于赠饮部分，史卫中已经消耗完毕8260.11元（24440元-16179.89元），此部分史卫中未支付价款，应向南京酒伴公司支付相应货款，结合此部分赠送性质、合理的利润空间，本院酌定按合同约定单价的70%计算价值，即5782.08元（8260.11×70%），应在返还款项里扣减。因此，南京酒伴公司应返还史卫中货款27319.18元（33101.26元-5782.08元）。对于3000元台卡的费用，经本院现场勘验，800个台卡均未启用，因双方合同已经解除，上述台卡已失去使用价值，参照前述饮料货款退还的理由，本院酌定南京酒伴公司退还1500元（3000元×50%）。对于史卫中前期收到的赠品包括台卡、海报、纸杯、笔、烟灰缸、太阳伞、促销服、送货单，结合史卫中陈述的使用情况及一定的成本费用、利润空间等因素，本院酌定史卫中已经使用掉的赠品合计金额为500元，上述金额应在南京酒伴公司返还的款项中予以扣减。对于剩余的过期饮料及其余尚未使用的物品，南京酒伴公司明确不需要接收，故上述物品不再计算剩余价值，史卫中应根据实际情况自行依法处理。对于1万元保证金，案涉代理协议虽约定“市场保证金返还方式为史卫中二次及以后进货每累计十万返还一万保证金，返还为止，此为保证金唯一退还方式，其他任何方式（包括合同终止等情况）均不予退还”，但市场保证金的作用在于担保史卫中按约完成代理销售任务，现代理协议因南京酒伴公司的原因解除，史卫中不再负有完成销售任务的义务，市场保证金失去其存在基础，故南京酒伴公司应当返还1万元保证金。综上，南京酒伴公司应返还史卫中38319.18元（27319.18元+1500元-500元+1万元）。关于第三个争议焦点，南京酒伴公司要求史卫中支付其多发货物的货款25940元，上文对此已经处理。对于南京酒伴公司要求史卫中赔偿10万元损失的诉请，因南京酒伴公司给史卫中代理的饮料涉嫌虚假宣传，导致史卫中无法正常销售代理的产品，无法实现合同目的。故南京酒伴公司以史卫中未按约完成代理协议约定的年度销售任务为由，主张赔偿其预期利益损失10万元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，史卫中及南京酒伴公司的上诉请求均部分成立，应予支持。一审判决认定事实错误，致使本案实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省南京市雨花台区人民法院（2020）苏0114民初2177号民事判决第四项；二、撤销江苏省南京市雨花台区人民法院（2020）苏0114民初2177号民事判决第三项；三、变更江苏省南京市雨花台区人民法院（2020）苏0114民初2177号民事判决第一项为：确认史卫中与南京酒伴饮料销售有限公司于2018年10月19日签订的《同仁酒伴侣授权代理协议书》于2020年1月10日解除；四、变更江苏省南京市雨花台区人民法院（2020）苏0114民初2177号民事判决第二项为：南京酒伴饮料销售有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向史卫中返还38319.18元；五、驳回史卫中其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费2564元，减半收取1282元，由史卫中负担835元，南京酒伴公司负担447元；一审反诉案件受理费减半收取6900元，由南京酒伴公司负担。二审案件受理费5178元，由史卫中负担1711元，南京酒伴公司负担3467元。本判决为终审判决。审 判 员 陈宏军二〇二一年一月十八日法官助理 彭晓莉书 记 员 陈 丹