广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终20975号上诉人（原审被告）：尹斌，男，1975年11月4日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：郭贤勇，国信信扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐倩，国信信扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市万合房地产有限公司，住所地广州市番禺区南村镇兴南大道**新光城市花园****。法定代表人：李金虎，总经理。委托诉讼代理人：胡磊，广东信德盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭伟钊，广东信德盛律师事务所律师。原审被告：叶超，女，1982年7月22日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：郑东，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张铸，北京大成（广州）律师事务所律师。原审被告：刘静（曾用名张晶），女，1982年7月3日出生，汉族，住广州市海珠区。上诉人尹斌与被上诉人广州市万合房地产有限公司（以下简称万合公司）、原审被告叶超、刘静追偿权纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初8470号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理。本案现已审理终结。尹斌上诉请求：1、请求撤销广州市番禺区人民法院（2019)粤0113民初8470号民事判决书第二项判项内容，改判驳回万合公司对尹斌的全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由万合公司承担。事实与理由：一、原审判决在未确定债务人无法追偿的情况下径直判决尹斌对代偿款承担清偿责任属于适用法律严重错误。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第20条“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”的规定，连带保证人在承担担保责任之后，应当先向债务人进行追偿。只有当确定债务人无法清偿时，才能向其他连带保证人就不能追偿的部分进行追偿。而根据《担保法司法解释》第一百三十一条“本解释所称‘不能清偿’指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态”的规定，不能追偿是指对债务人财产采取强制执行措施后，根据执行情况确定不能清偿的数额。因此，在债务人叶超名下仍有不动产（广州市番禺区兴南大道368号新光城市花园三期二街167-171栋104房）、万合公司未经对债务人财产采取强制执行措施并确定无法追偿的情况下，无权直接要求尹斌承担代偿款清偿责任。原审判决在未确定债务人无法追偿的情况下径直判决尹斌承担清偿责任属于适用法律严重错误。二、原审判决适用法律错误，在本案存在混合担保的情况下，万合公司要求尹斌对代偿款承担清偿责任的请求应不予支持。根据最高人民法院于2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》【法（2019)254号】第56条规定：“【混合担保中担保人之间的追偿问题】被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释第38条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条并未作出类似规定，根据《物权法》第178条关于‘担保法与本法的规定不一致的，适用本法’的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外”的规定，混合担保中承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院明确不予支持。根据上述法律规定，比照本案事实，万合公司作为保证人所代为清偿的主债务上既有物的抵押担保（广州币番禺区兴南大道368号新光城市花园三期三街167-171栋104房），也有保证人尹斌及广州市番禺向信房地产有限公司，且保证人广州市番禺向信房地产有限公司及尹斌所签署的担保合同（《个人购房借款及担保合同》及《个人贷款不可撤销保证书》）中并未有保证人可以相互追偿的约定。因此，根据《中华人民共和国物权法》第176条、第178条及最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定及精神，在混合担保的情况下担保法司法解释第20条、第38条并不能适用，即承担了担保责任的万合房产公司无权向其他保证人即尹斌进行追偿，原审判决要求尹斌承担代偿款清偿责任属于适用法律严重错误。万合公司辩称：1、原审判决判令叶超、刘静不能清偿第一判项所确定的债务本金的部分，尹斌才向万合公司承担清偿责任（以不能清偿本金金额的二分之一为限），清偿有明确的先后顺序，符合法律及司法解释的规定，恳请二审法院予以维持。叶超及刘静应向万合公司清偿代偿款本金9042468.92元及利息，在叶超及刘静无法向万合公司清偿代偿款本金的相应部分，尹斌以二分之一为限才向万合公司承担相应的清偿责任。原审法院并非径直判决尹斌对代偿款承担清偿责任，其向万合公司承担相应清偿责任有前置条件，即在叶超及刘静无法自愿履行或经万合公司申请强制执行叶超及刘静财产无果（不足以全部清偿涉案债务本金及利息）的前提下，尹斌才承担相应清偿责任，也十分切合尹斌所提及的《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百三十一条的规定。涉案债务的清偿有明显先后顺序。2、本案并非尹斌所称的混合担保，不适用《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称九民会议纪要）第56条的规定。万合公司系连带保证责任人，所担保方式为信用保证，并非尹斌所称的“第三人提供物的担保”的方式承担担保责任，不适用九民会议纪要第56条的规定调整本案。综上，万合公司认为，原审法院正确认定本案事实，并正确适用《中华人民共和国担保法》第十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条等的规定裁判本案，原审判决合法合理。叶超述称：尹斌的上诉主张没有事实依据，其上诉请求不应得到支持。刘静未发表陈述意见，亦未提交书面陈述意见。万合公司向一审法院起诉请求：1、判令叶超、刘静向万合公司支付代偿款合计9042468.92元；2、判令叶超、刘静向万合公司支付逾期付款利息，利息计算方式为：（1）以7748801.16元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准，从2019年4月12日起计至实际清偿之日止，暂计至2019年5月30日的利息为45879.36元；（2）以1293667.76元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准，从2019年4月20日起计至实际清偿之日止，暂计至2019年5月30日为6409.05元；暂计的利息合计52288.41元；3、判令尹斌对叶超、刘静在上述代偿款本金及利息的范围内承担连带清偿责任；4、本案诉讼费、保全费由叶超、刘静、尹斌承担。一审法院认定事实：2011年5月27日，叶超与广州市番禺区向信房地产有限公司（以下简称向信公司）签订《商品房预售合同》，叶超购买向信公司投资建设的位于广州市番禺区兴南大道368号新光城市花园（三期三街167-171栋）104房的商品房一套。2011年9月22日，叶超作为借款人、抵押人，刘静作为借款人，向信公司作为保证人与案外人招商银行股份有限公司广州分行签订《个人购房借款及担保合同》，约定：招商银行股份有限公司广州分行向叶超、刘静提供贷款1000万元，用于购买广州市番禺区兴南大道368号新光城市花园（三期三街167-171栋）104房；叶超自愿以前述购买房产向银行提供抵押担保，抵押范围包括本合同项下全部贷款本息及实现债权的费用等；向信公司向银行提供连带责任保证，保证期间自本合同签订之日起至借款人持抵押物之房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证或房地产他项权证交由贷款人保管之日止，保证范围为本合同项下贷款本息及贷款人实现债权的费用。2011年9月22日，尹斌向招商银行股份有限公司广州分行出具《个人贷款不可撤销担保书》，载明：尹斌自愿为上述借款合同项下全部债务承担连带保证责任，保证期间至借款合同履行期限届满后另加两年。招商银行股份有限公司广州分行向叶超、刘静发放贷款后，叶超、刘静未能依约还款，招商银行股份有限公司广州分行遂向广州市天河区人民法院提起诉讼，要求叶超、刘静清偿借款本息，并要求尹斌、万合公司及其唯一股东广州市万科房地产有限公司对叶超、刘静的债务承担连带清偿责任。广州市天河区人民法院于2018年12月14日作出（2018）粤0106民初7743号民事判决书。根据该民事判决书查明的事实，2013年7月29日，向信公司填写《公司注销登记申请书》并出具《清算报告》，《清算报告》载明公司债权债务清算完毕后，如再发生任何债权债务问题由股东按出资比例承担。万合公司作为向信公司唯一股东在此清算报告上签章确认。（2018）粤0106民初7743号民事判决书判决如下：“一、被告叶超、刘静于本判决发生法律效力之日起十日内向原告招商银行股份有限公司广州分行偿还贷款本金8115855.2元及利息、罚息、复利（截至2018年6月27日，利息266043.19元、罚息11175.76元、复利13204.84元；自2018年6月28日起至实际清偿之日止，罚息以尚欠本金8115855.2元为基数，复利以拖欠利息266043.19元为基数，均按中国人民银行同期五年以上贷款基准利率上浮5%再上浮50%计付，罚息不得计收复利）；二、被告尹斌、广州市万合房地产有限公司、广州市万科房地产有限公司对本判决主文第一项确定的债务向原告招商银行股份有限公司广州分行承担连带清偿责任；三、驳回原告招商银行股份有限公司广州分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费72650元，保全费5000元，合计77650元，由原告招商银行股份有限公司广州分行负担200元，由被告叶超、刘静、尹斌、广州市万合房地产有限公司、广州市万科房地产有限公司负担77450元。”招商银行股份有限公司广州分行依据前述生效民事判决书，向广州市天河区人民法院申请强制执行，广州市天河区人民法院于2019年4月11日扣划万合公司7748801.16元，于2019年4月19日扣划万合公司1293667.76元。2019年5月27日，广州市天河区人民法院向叶超、刘静、尹斌、广州市万合房地产有限公司、广州市万科房地产有限公司作出（2019）粤0106执7082号《执行结案通知书》，载明：“关于招商银行股份有限公司广州分行与你（单位）借款合同纠纷一案，经执行，本案已全部执行完毕并作结案处理。”万合公司认为其已承担担保责任，依法享有对叶超、刘静的追偿权，尹斌作为共同保证人亦应承当连带清偿责任，遂提起本案诉讼。一审法院认为：涉案《商品房预售合同》、《个人购房借款及担保合同》、《个人贷款不可撤销担保书》，主体适格，内容合法，意思表示真实，合法有效，对双方均有约束力。现万合公司已履行保证责任，代叶超、刘静清偿（2018）粤0106民初7743号民事判决书确定的债务9042468.92元，万合公司有权向债务人叶超、刘静追偿。因叶超、刘静怠于履行债务，万合公司履行担保责任，造成万合公司资金占用损失，万合公司要求叶超、刘静支付利息，符合法律规定，一审法院予以支持。其中，利息以7748801.16元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准自2019年4月12日起计至2019年8月19日止；以1293667.76元为基数，自2019年4月20日起计至2019年8月19日止；以9042468.92元为基数，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至清偿之日止。另根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”本案广州市万合房地产有限公司、尹斌作为担保人并未就承担保证责任的比例进行约定，广州市万合房地产有限公司已经履行了9042468.92元，其向叶超、刘静追偿后，就9042468.92元本金不能追偿的部分，有权要求尹斌承担二分之一。万合公司请求超出部分，一审不予支持。叶超、刘静经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其自愿放弃诉讼权利，一审法院依法缺席判决。一审判决：一、叶超、刘静于本判决发生法律效力之日起五日内向广州市万合房地产有限公司清偿代偿款9042468.92元及利息（利息以7748801.16元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准自2019年4月12日起计至2019年8月19日止；以1293667.76元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准自2019年4月20日起计至2019年8月19日止；以9042468.92元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准自2019年8月20日起计至清偿之日止）；二、尹斌就叶超、刘静对本判决第一判项确定的债务本金不能清偿的部分，向广州市万合房地产有限公司承担清偿责任，尹斌实际清偿的金额以叶超、刘静不能清偿本金金额的二分之一为限；三、驳回广州市万合房地产有限公司的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75098元，保全费5000元，由叶超、刘静负担。一审查明的事实，本院予以确认。二审过程中，双方没有提交新证据。另查明，广州市番禺区人民法院于2020年6月23日作出（2019）粤0113民初8470号之二民事裁定书，裁项为：该民事判决书第8页倒数第八行中的“债务”补正为“债务本金”，该民事判决书第8页倒数第六行中的第二个出现的“金额”补正为“本金金额”。本院认为，关于尹斌对代偿款承担清偿责任问题。经审查，尹斌主张原审法院在未确定债务人无法追偿的情况下径直判令其承担清偿责任，系其对原审判决的误解。原审法院在判决书主文第二项明确判令“被告尹斌就被告叶超、刘静对本判决第一项确定的债务本金不能清偿的部分，向原告广州市万合房地产有限公司承担清偿责任，被告尹斌实际清偿的金额以被告叶超、刘静不能清偿本金金额的二分之一为限”，该判项并非径直判令尹斌对代偿款承担清偿责任，而是在叶超、刘静不能清偿或者不能全部清偿的前提下，尹斌才应当承担相应责任。关于万合公司在承担担保责任之后能否向尹斌追偿的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第十九条第一款规定“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证”。本案中万合公司、尹斌系分别对案涉债务提供保证担保，且未约定保证份额，故万合公司与尹斌构成连带共同保证；又根据《担保法司法解释》第二十条第二款规定“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”。万合公司承担保证责任后，向叶超、刘静不能追偿的部分，要求连带共同保证人尹斌承担相应的责任符合上述法律规定，原审法院判令尹斌以叶超、刘静不能清偿本金金额的二分之一为限承担清偿责任并无不当。尹斌主张本案存在混合担保的情况，《担保法司法解释》第二十条、第三十八条不能适用。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十六条均是对被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保，各担保人内部是否有追偿权的规范调整，而本案中万合公司、尹斌均提供保证担保，并没有第三人提供物的担保，不存在担保人之间混合担保的问题，故尹斌的该项主张没有事实及法律依据，本院依法不予支持。综上所述，上诉人尹斌的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。刘静经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，违反了到庭诉讼义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条之规定，本院依法作缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42970元,由上诉人尹斌负担。本判决为终审判决。审判长  叶嘉璘审判员  汤 琼审判员  张 淼二〇二一年一月二十日书记员  罗 钰书记员  邱明凤