河南省周口市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫16刑终124号原公诉机关扶沟县人民检察院。上诉人（原审被告人）何昌红，男，汉族，1980年9月13日出生，小学文化，农民，捕前住广西壮族自治区百色市凌云县。因涉嫌诈骗犯罪,于2019年4月1日被广西壮族自治区凌云县公安局抓获，临时寄押于凌云县看守所，同年4月5日被扶沟县公安局刑事拘留，同年4月26日被逮捕。辩护人赵万军，河南扶正律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郁正直，男，汉族，1977年11月1日出生，小学文化，农民，捕前住广西壮族自治区百色市凌云县。因参与赌博，于2016年5月31日被广西壮族自治区凌云县公安局罚款人民币500元。因涉嫌诈骗犯罪，于2019年4月2日被广西壮族自治区凌云县公安局抓获，临时寄押于凌云县看守所，同年4月5日被扶沟县公安局刑事拘留，同年4月26日被逮捕。原审被告人何宗伦，男，汉族，1992年9月15日出生，初中文化，农民，捕前住广西壮族自治区百色市凌云县。因涉嫌诈骗犯罪，于2019年4月1日被广西壮族自治区凌云县公安局抓获，临时寄押于凌云县看守所，同年4月6日被扶沟县公安局刑事拘留，同年4月26日被逮捕。扶沟县人民法院审理扶沟县人民检察院指控原审被告人何昌红犯诈骗罪、原审被告人郁正直、何宗伦掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年9月25日作出（2020）豫1621刑初21号刑事判决。宣判后，被告人何昌红、何宗伦提起上诉。本院审理后，以“原判部分事实不清，证据不足”为由，于2020年10月28日作出（2020）豫16刑终466号刑事裁定，裁定撤销原判、发回重审。扶沟县人民检察院补查后，变更起诉指控原审被告人郁正直犯诈骗罪。扶沟县人民法院重审后，于2020年12月30日作出（2020）豫1621刑初334号刑事判决。宣判后，被告人何昌红、郁正直不服，在法定期限内提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年8、9月份，被告人郁正直以1500元的价格从王某1（已判刑）处购买刘某（已判刑）的尾号为2625的建设银行卡，后被告人郁正直在明知何昌红经常实施诈骗行为的情况下仍以7000元价格将该银行卡卖给被告人何昌红，期间郁正直又向何昌红提供了王某2（另案处理，303平台负责人，群成员达27万余人）185***0093的电话号码供何昌红用于诈骗活动。2018年11月份，被告人何昌红冒充国家工作人员身份，向王某2邮箱内发送虚假证件、虚假文件，以缴纳少量资金加入会员、后期能享受到几十万元的生活补助金为由打电话取得王某2信任，并向王某2提供了户名为刘某的银行卡号。王某2随宣传动员不明真相的群众积极缴纳资金，并安排其团队财务人员王建秀、蒋晓玲往户名为刘某的尾号为2625的建设银行卡内打钱。2018年12月26日至2019年1月1日，从王建秀的账户分3次转入户名刘某的尾号为2625的建设银行卡内人民币共计48.60972万元；2019年1月13日至2019年1月20日，从蒋晓玲的账户分9次转入户名刘某的尾号为2625的建设银行卡内人民币共计140.2143万元，以上共计人民币188.82402万元。被告人何昌红持有户名为刘某的尾号为2625的建设银行卡，从王建秀转入的48.60972万元中，于2018年12月27日至2019年1月4日期间，通过南宁市时英阁美容院、便利店等处分13次刷卡套现共计45.010868万元；2019年1月13日至2019年1月20日期间，被告人何昌红从蒋晓玲9次转入的计款140.2143万元中，先后自己或者伙同郁正直、何宗伦等人，通过南宁市龙晟房地产服务中心、广西百色市盛利汽车销售服务中心等处及梁某等人，分16次刷卡套现共计116.8102万元。其中在此期间，被告人何昌红于2019年1月19日在郁正直的联系下与梁某（已判刑）取得联系，后由何昌红驾驶其车牌号为桂Ｌ×××**北汽幻速汽车载着被告人郁正直、何宗伦到南宁思林高速路口附近，通过刷梁某POS机套现人民币32.3万元，被告人何昌红给被告人郁正直好处费3000元。2019年1月20日，被告人何昌红在郁正直的联系下，再次驾驶其车辆到南宁思林高速路口附近，通过刷梁某POS机套现人民币36万元，被告人何昌红给被告人郁正直好处费1000元。被告人何昌红在使用户名为刘某的尾号为2625的建设银行卡刷卡套现过程中，在得知该银行卡出现异常不能使用时遂将该银行卡烧掉，并将该银行卡出现异常的情况告诉了被告人郁正直，并让郁正直进行负责。被告人郁正直得知该银行卡内有诈骗所得的钱款后，于2019年1月25日到广州佛山市联系王某1并找到刘某，由刘某在佛山市大沥镇建设银行帮助王某1、郁正直等人将户名为刘某的尾号为2625建设银行卡注销后重新办理了尾号为0365的银行卡，并将尾号为2625建设银行卡内诈骗王某2的余款27.00298万元以及诈骗他人所得的12.100048万元，即合计本金39.098433万元及利息0.004595万元共计39.103028万元，存入新办理的尾号为0365的银行卡。被告人郁正直于补办新卡当日即2019年1月25日持该银行卡在ATM机4次取款共计2万元。2019年1月26日，被告人郁正直持该卡为了洗钱与梁某、李某取得联系，用POS机6次刷卡套现36.51万元，当日并通过ATM机转账到户名为宋伟星银行卡内0.5万元，至此被告人郁正直通过取款、套现、转账方式共支取39.01万元，卡内余额0.087224万元。该银行卡内除去扣除的短信服务费、账户管理费等费用外，余款0.075924万元于2019年2月28日被刘某跨行转出后余额为0。被告人何昌红刷卡套现后，其在自己家中保存部分现金20余万元外，何昌红所得的其他赃款、郁正直在何昌红两次刷卡套现后分别所得的0.3万元元、0.1万元合计0.4万元赃款、以及郁正直通过取款、套现、转账方式共支取的赃款39.01万元，均被用于日常消费支出。案发后侦查机关从被告人何昌红处扣押电话卡三张、手机三部、银行卡五张、车牌号为桂Ｌ×××**北汽牌汽车一辆、现金人民币23.02万元；从被告人郁正直处扣押手机三部、手机外包装盒四个、银行卡三张、手机卡二张；从被告人何宗伦处扣押银行卡一张、身份证一张、手机一部及现金人民币0.3496万元。另查明，2016年5月31日，被告人郁正直因赌博被凌云县公安局泗城派出所罚款伍佰元。2019年4月1日，被告人何昌红因涉嫌诈骗罪在广西壮族自治区凌云县那桂村被当地民警抓获；2019年4月1日，被告人何宗伦因涉嫌诈骗罪在广西壮族自治区百色市右江区拉遇村被当地民警抓获；2019年4月2日，被告人郁正直因涉嫌诈骗罪在广西壮族自治区凌云县县城迎晖路被当地民警抓获。2020年12月28日，被告人何宗伦按照原审判决主动缴纳罚金2万元。上述事实，有被告人何昌红、郁正直、何宗伦户籍证明、前科情况证明、郁正直行政处罚审批表、抓获经过、临时寄押证明，何昌红等人微信聊天、转账截图，王某1案刑事判决书，刘某、宋伟星银行卡账户转账流水、客户交易明细清单，王某2邮箱内提取文件等书证；证人刘某、王某1、王某2、梁某、李某、罗某等人证言；何昌红、梁某、王某1辨认笔录；搜查笔录、扣押清单；被告人何昌红、郁正直、何宗伦供述等证据予以证实，足以认定。根据上述事实和证据，扶沟县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第二条第一款第（一）项、《最高人民法院﹤关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第三条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，认定：一、被告人何昌红犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；二、被告人郁正直犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；三、被告人何宗伦犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；四、侦查机关从被告人何昌红处扣押的供犯罪使用的电话卡三张、手机三部、银行卡五张、车牌号为桂Ｌ×××**北汽牌汽车一辆及追缴的赃款23.02万元；从被告人何宗伦处扣押的银行卡一张、身份证一张、手机一部及追缴的赃款0.3496万元；从被告人郁正直处扣押的手机三部、手机外包装盒四个、银行卡三张、手机卡二张，由扣押机关依法处置；五、被告人何昌红、郁正直诈骗所得的下余赃款165.45442万元（已扣除案发后侦查机关追缴的涉案款项23.02万元及0.3496万元），以及被告人郁正直卖银行卡的违法所得0.7万元、何昌红刷卡套现时给郁正直的赃款0.4万元，以及郁正直刷卡套现的违法所得39.01万元，依法继续追缴后予以没收。上诉人何昌红上诉及其辩护人辩称，上诉人诈骗犯罪数额80多万元，原审认定数额不当；原判量刑过重。上诉人郁正直在二审中自愿撤回上诉。经本院二审查明的事实与证据和一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于上诉人何昌红的上诉理由及其辩护人辩护意见，经查，上诉人何昌红从郁正直手中购买刘某的银行卡用于诈骗，从2018年8月份购买银行卡一直到2019年1月份该银行卡不能正常使用，期间该银行卡一直是何昌红持有并保管使用。从王建秀和蒋晓玲的银行卡汇入到刘某的银行卡内的转账数额，均应认定为上诉人何昌红的诈骗数额。上诉人何昌红及其辩护人对犯罪数额提出的异议，无充分证据，不能成立。上诉人何昌红诈骗犯罪数额特别巨大，应依法惩处，原判量刑适当。故上诉人何昌红的上诉理由及其辩护人辩护意见均不能成立，不予采纳。上诉人郁正直在二审中自愿撤回上诉，经审查符合法律规定，应当裁定其准许撤回上诉。本院认为，上诉人何昌红、郁正直诈骗公私财物，其行为均已构成诈骗罪；其犯罪数额特别巨大，均应依法惩处。本案诈骗犯罪系共同犯罪，上诉人何昌红系主犯；上诉人郁正直系从犯，应当减轻处罚。上诉人何昌红、郁正直有坦白情节，可以从轻处罚。原审被告人何宗伦明知是违法所得予以掩饰、隐瞒，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原审被告人何宗伦有坦白情节，可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。上诉人何昌红的上诉理由及其辩护人辩护意见均不能成立，不予支持。上诉人郁正直自愿撤回上诉，依法应予准许。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：一、准许上诉人郁正直撤回上诉；二、驳回上诉人何昌红上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  倪善心审判员  张福友审判员  李 静二〇二一年一月二十一日法官助理唐玮法官助理郭东景书记员胡凯然