江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终6364号上诉人（原审被告）：徐州市泉山区火花街道办事处，住所地徐州市徐肖公路南侧火花农贸市场**。负责人：陈洪波，该单位主任。委托诉讼代理人：周浩，江苏圆点律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨莹，江苏圆点律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘德水，男，1970年2月10日生，汉族，个体户，住徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：耿超，徐州市云龙区天桥法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：徐州市泉山区房屋征收办公室，住所地徐州市建国西路**（泉山区政务服务中心**）。法定代表人：马涛，该单位主任。被上诉人（原审被告）：徐州市泉山区住房和城乡建设局，住，住所地徐州市建国西路**（泉山区政务服务中心**）/div>法定代表人：刘林，该单位局长。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：孙辉，江苏尊鼎力律师事务所律师。上诉人徐州市泉山区火花街道办事处因与被上诉人刘德水、徐州市泉山区房屋征收办公室、徐州市泉山区住房和城乡建设局承揽合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初246号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人徐州市泉山区火花街道办事处委托诉讼代理人周浩、杨莹，被上诉人刘德水委托诉讼代理人耿超，徐州市泉山区房屋征收办公室和徐州市泉山区住房和城乡建设局共同委托诉讼代理人孙辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐州市泉山区火花街道办事处上诉请求:撤销一审判决，改判驳回被上诉人刘德水对上诉人徐州市泉山区火花街道办事处的原审诉请，改判上诉人徐州市泉山区火花街道办事处不承担本案的诉讼费用。上诉理由：一、上诉人徐州市泉山区火花街道办事处作为诉讼主体不适格。1.本案为承揽合同纠纷，被上诉人刘德水与上诉人火花街道办事处之间不存在任何承揽合同法律关系。根据合同法的相关规定，合同具有相对性，承揽合同的内容应当包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等要素。但在本案中，被上诉人刘德水在数次的庭审中均自认是与泉山区征收办主任赵景文直接达成的清运关系。自始至终，上诉人火花街道办事处对清运的具体事实以及清运的方式、计量和单价等情况均不知悉，也从未参与，被上诉人刘德水在数次诉讼中的庭审自述均能够予以证实。2.赵景文非火花办事处工作人员，其无权代表办事处作出任何承诺。就三环西路高架渣土清运事宜，泉山区政府未有书面文件下发，亦未与各办事处签订相关责任书。办事处不是三环西路高架渣土清运的责任人。一审法院依据赵景文的询问笔录而认定被上诉人刘德水与上诉人火花街道办事处存在承揽合同关系错误。赵景文非上诉人火花街道办事处的人员，亦未得到上诉人火花街道办事处的授权，其行为后果与上诉人火花街道办事处没有关系，且火花办事处未参与刘德水渣土清运任何环节，火花办事处也无任何会议对渣土清运进行讨论或研究，渣土清运的任何法律后果不应由火花办事处承担。一审法院的认定显然是违背案件客观事实和没有任何法律依据。3.市棚改办的文件不应作为认定合同主体的依据。市棚改办《关于三环西路高架项目拆除及管线施工渣土清运经费计量拨付的请示》的文件，是市棚改办向市政府的请示文件，该文件内容主要是针对渣土清运如何计量，款项如何拨付相关事项。该文件并未下发给火花办事处，更未将相关款项拨付给办事处，泉山区是否向项目指挥部办公室提供相关资料，办事处也不知情。该文件是否落地实施，款项是否拨付，一审法院应予以调查核实。二、一审法院确认渣土清运费用590000元(29500立方米×20元)没有事实和法律依据。1.针对赵景文询问笔录陈述内容的客观性和真实性，存在异议。赵景文因经济问题受到刑事处罚，如根据市棚改办请示文件中的价格，关于渣土清运是按照6元/立方米计算，赵景文作为泉山区征收办的负责人员，其所在的机关单位，是属于徐州市棚改办的下级单位，其所作出的价格承诺应当是严格遵从上级单位的指导意见，其私自做出的远高于指导价格的承诺，显然与常理不符，与事实违背。而一审法院却错误的采信，显然没有事实依据和法律依据。2.一审法院依据赵景文的询问笔录确认清运费用按照20元每立方米计算，是错误的。在询问笔录第二页，对于渣土清运数量和单价，赵景文表述“涉及七个办事处，具体数字因为比较多我也记不清了”“有20元的，有5元的，根据情况不一样，办了加快工程进度，区拆迁办答应一部分突击性质的清运按20元每立方米计算，办事处与清运人协商的应该是按照5元”“刘德水的突击部分是与我协商的，还有一部分是与办事处协商的，具体与我协商的突击部分我也不记得了”，从赵景文的表述，可以看出，对于清运渣土的29500立方米的计量，赵景文没有明确确认。对于20元的单价，赵景文也是未予认可。并且赵景文所述是“区拆迁办答应一部分突击性质的清运按20元每立方米计算”，但是被上诉人刘德水是否全部为突击清运，无从考证，没有任何书面证据予以佐证。3.被上诉人刘德水的清运计量和清运单价存在着巨大争议。而一审法院却错误的以赵景文自己都不确定的事实而形成的询问笔录来认定按照29500立方米和20元每立方计算，是没有事实依据和法律支撑的。同时被上诉人刘德水在2018年8月21日的庭审中明确表示：“是先有的表，才有的后来的清运。”因此，至于真实的清运渣土数量和是否为突击清运，以及清运时使用了多少车辆、具体清运的方式、时间和清运后渣土倾倒的地方，被上诉人刘德水均无任何有效证据予以证明，因此对于整个清运事实，一审法院未作调查核实，其认定结论无证据证实。4.以常理来说，无论是公司企业还是机关单位，对于一项工程的进程，都会有相应进度确认单据，会有双方的签字确认，否则如何进行相应的结算?更何况作为行政机关，所有的费用支出，均需要完整的审计材料作为依据，而市棚改办的文件也明确提到了需要区审计部门对渣土清运总量的审计结果。现一审法院仅仅依据赵景文含糊不清的询问笔录，就认定渣土清运费用为20元每立方，清运量为29500立方米，仅单价认定就远超市棚改文件6元每立方的三倍之多，将直接导致政府财政收入巨额流失，损害了社会公共利益及集体利益。综上，原审判决认定事实及适用法律错误，请求中级人民法院依法审理，支持上诉人的上诉请求。刘德水辩称：1.上诉人火花街道办事处是适格的主体，上诉人在（2018）苏0311民初3964号案卷庭审笔录中承认，火花街道办事处承认涉案渣土全部为被上诉人刘德水所清运，这实际上就是与上诉人之间存在事实上的承揽合同关系。再结合徐州市棚户区改造办公室文件，徐棚办2014115号以及原审调取该文件的批示都证实，案涉工程承担的主体责任是上诉人火花街道办事处。通过二被上诉人泉区征迁办，泉山区住房建设局都已经认可，火花街道办事处承担支付工程款的责任。故上诉人应承担支付工程款的责任。2.三环西路高架桥项目泉山辖区渣土清运及汇总表泉山区政府制定的，是29500立方，通过对赵景文的询问笔录中陈述突击清运费按20元每立方来计算，再结合泉山鲍局长电话录音，鲍局长也承认是20元每立方，共计是59万元，有事实和法律依据。综上，原审认定事实清楚，证据充分，被上诉人请求二审依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。徐州市泉山区房屋征收办公室、徐州市泉山区住房和城乡建设局辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法裁决。刘德水向一审法院提出诉讼请求：1.判令徐州市泉山区住房和城乡建设局、徐州市泉山区房屋征收办公室、徐州市泉山区火花街道办事处支付工程款590000元；2.本案诉讼费由徐州市泉山区住房和城乡建设局、徐州市泉山区房屋征收办公室、徐州市泉山区火花街道办事处承担。一审法院认定事实：2014年9月，根据徐州市三环西路高架桥建设指挥部的要求，需突击清运施工渣土。徐州市泉山区住房和城乡建设局工作人员赵景文当时被派到指挥部工作，泉山区范围内施工渣土清运由其负责落实，具体到各办事处负责各自辖区清运工作。其中属于火花办事处辖区内渣土2.95万立方米，全部系刘德水负责清运。2014年12月16日，徐州市棚户区改造办公室向徐州市政府提交了《关于三环西路高架项目拆除及管线施工渣土清运经费计量拨付的请示》，内容为：“市政府：三环西路高架工程建设为我市重点工程，项目施工涉及征迁80.62平方米，需清运拆除建筑垃圾约32.2万方，其中，鼓楼区需清运8.9万方；泉山区需清运23.3万方。全线范围内管线施工未清运渣土约14万方，其中，鼓楼区约4万方；泉山区约10万方。全线范围内不能确定来源的未清运渣土约6万方，其中，鼓楼区约1.5万方；泉山区约4.5万方。以上合计全线共需清运渣土约52.2万方（管线施工及不能确定来源渣土为现场踏勘估算量，最终清运渣土量由两区进行审计并结合倾倒点的计量确定，上述渣土量统计截止至9月底），其中，鼓楼区13.9万方；泉山区38.3万方。根据市政府针对此项工作的统一部署和9月20日指挥部渣土清运会议明确的工作计划，截止到10月23日鼓楼、泉山两区对道路沿线渣土进行了突击清运，倾倒过程中，部分被清运渣土按要求倾倒至武警新营区工地，另有一部分渣土因武警新营区征地问题产生阻工，两区为避免拖延清运时间，影响道路施工，分别自行寻找场地进行倾倒，由此带来该部分被倾倒渣土计量困难，为了保证此次渣土清运资金的合理有效的使用，建议对鼓楼、泉山两区已清运渣土产生的清运费用按以下原则计量拨付：一、关于道路沿线房屋拆除渣土的计量：一期房屋征收产生建筑垃圾约28.08万方，经徐建重办[2014]63号报请市政府批准，按6元/m³给予补助，计168.48万元，所需资金列入管线改造子项；二期施工范围调整新增垃圾约4.12万方，经徐棚办[2014]97号报请市政府批准，亦按6元/m³给予补助，计24.72万元，由项目拆迁转储资金中拨付。上述建筑垃圾总量及补助标准明确、清晰，我办将根据即拆即清序时进度，于近期拨付到位。二、关于10月23日前突击抢运部分施工渣土的计量：鉴于倾倒场地限制及施工现场违规交叉倾倒等原因，现场核定施工渣土清运量较为困难，建议以徐棚办[2014]97号报请市政府确定的计量程序为基础，鼓楼、泉山两区向三环西路高架快速路工程指挥部提交相关清运资料，由指挥部办公室组织相关人员核实后，在项目工程资金内拨付，具体程序建议如下：1.鼓楼区、泉山区需向指挥部办公室提供如下资料①市代建办出具的渣土计量票据，②被清运场地清运前及清运后的影像资料，③两区自行寻找的渣土倾倒场地倾倒前及倾倒后的影像资料，④各属地办事处同清运单位签订的渣土清运合同，⑤区审计部门对渣土清运总量的审计结果。2.指挥部办公室组织市棚改办，主线施工，管线施工相关人员对两区上报的渣土清运工作相关资料进行核实并计量。3.两区依据指挥部办公室核实后的渣土清运计量结果向市重点办申请拨付工程渣土清运费用。当否，请批示。”2015年9月10日，徐州市泉山区火花街道办事处工作人员翟景军给刘德水出具证明一份，载明：2014年9月，根据三环西路高架桥建设指挥部办公室的要求清运施工渣土，经联系刘德水，由刘德水与泉山区征收办赵景文面谈清运渣土事宜，具体清运数量、价格由他们商定。刘德水在涉案渣土清运完毕后未能领取相应工程款。2017年1月16日，刘德水以徐州市泉山区住房和建设局、徐州市泉山区房屋征收办公室为被告起诉至一审法院，要求支付涉案渣土清运工程款。在（2017）苏0311民初527号案审理过程中，一审法院至彭城监狱对赵景文进行了询问，赵景文在询问笔录中陈述，涉案渣土清运工程是由各个街道办事处负责各自辖区，由泉山区政府向市政府申请费用；刘德水提交的渣土清运表是真实的，刘德水所干突击清运部分是与其协商的；刘德水应当向各个街道办事处申请工程款；突击性质的清运费用按20元每立方米计算。一审法院认为，首先，根据徐州市棚户区改造办公室向徐州市政府提交了《关于三环西路高架项目拆除及管线施工渣土清运经费计量拨付的请示》内容以及对赵景文的询问笔录来看，涉案渣土清运工程是由各个街道办事处负责各自辖区，各属地办事处应当同清运单位签订的渣土清运合同；其次，根据徐州市泉山区火花街道办事处工作人员翟景军的证明内容来看，系其联系的刘德水来清运渣土，只是对具体清运数量、价格由刘德水与赵景文商定，而赵景文当时系代表三环西路高架桥建设指挥部具体负责泉山区范围内施工渣土清运工作。结合以上事实，可以确认刘德水系与徐州市泉山区火花街道办事处达成口头承揽合同，刘德水已按要求完成清运渣土工作，故徐州市泉山区火花街道办事处应当支付刘德水渣土清运费用。根据一审法院对赵景文的询问笔录中的陈述突击性质的清运费用按20元每立方米计算（29500立方米×20元），一审法院确认渣土清运费用为590000元。对于刘德水要求徐州市泉山区房屋征收办公室、徐州市泉山区住房和城乡建设局承担责任的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第二百五十一条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，徐州市泉山区火花街道办事处支付刘德水渣土清运费用590000元；二、驳回刘德水的其他诉讼请求。一审案件受理费9700元，由徐州市泉山区火花街道办事处负担，于本判决生效后七日内交纳至本院。二审中，双方当事人未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于徐州市泉山区火花街道办事处应否承担责任的问题。虽然刘德水与徐州市泉山区火花街道办事处并未签订书面合同，但根据徐州市棚户区改造办公室向徐州市政府提交了《关于三环西路高架项目拆除及管线施工渣土清运经费计量拨付的请示》内容以及一审法院对赵景文的询问笔录，可以确定涉案渣土清运工程是由各个街道办事处负责各自辖区，各属地办事处应当同清运单位签订的渣土清运合同，再结合涉案工程系徐州市泉山区火花街道办事处工作人员翟景军联系刘德水运输，综合以上证据可以认定涉案工程承揽合同的相对方为徐州市泉山区火花街道办事处，一审法院判决徐州市泉山区火花街道办事处承担责任并无不当。关于涉案工程渣土数量及清运价格的问题。徐州市泉山区火花街道办事处否认刘德水主张的清运数量及清运单价，但并未提供证据证明具体清运的数量及单价。徐州市泉山区火花街道办事处涉案渣土全部由刘德水清运，根据该汇总表记载火花办事处的渣土运输量为2.95万方，通过一审法院对赵景文的询问笔录来看，赵景文对三环西路高架项目泉山辖区渣土清运汇总表真实性认可，且认可突击性质的清运费用按20元每立方米计算，因此一审法院认定徐州市泉山区火花街道办事处需支付刘德水渣土清运费用为590000元并无不当。综上所述，徐州市泉山区火花街道办事处的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9700元，由徐州市泉山区火花街道办事处负担。本判决为终审判决。审判长  宋正喜审判员  黄 政审判员  费 蜜二〇二一年一月十二日书记员  吉彬彬