新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新31民终118号 上诉人（原审被告）：彭勇云，男，汉族，住湖南省邵东县。被上诉人（原审原告）：王晓雪，女，汉族，住新疆维吾尔自治区莎车县。委托诉讼代理人：李平，莎车县瑞华法律服务所法律工作者。原审被告：莎车县广信通手机配件店，住所地新疆维吾尔自治区莎车县。经营者：王丽云，女，汉族，住新疆维吾尔自治区莎车县。原审被告：肖广武，男，汉族，住新疆维吾尔自治区莎车县。上诉人彭勇云因与被上诉人王晓雪及原审被告莎车县广信通手机配件店（以下简称广信通手机店）、肖广武身体权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区莎车县人民法院（2019）新3125民初1174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人彭勇云上诉请求：1.依法撤销莎车县人民法院（2019）新3125民初1174号民事判决书第一项；2.判决驳回王晓雪的诉讼请求。事实与理由：1.一审法院认定主体错误。彭勇云不是印有“OPPO”字样遮阳伞的管理人和使用人，事发当天，彭勇云并未向城市管理执法局申请在商店前做手机促销活动，现场的遮阳伞、帐篷不是其为了促销活动摆放的，且摆放的位置不是在广信通手机店门口，而是摆放在距离店面8米以外的人行道路上；事发时，彭勇云雇佣的工作人员给予王晓雪帮助，并不等同于彭勇云就是遮阳伞的管理人和使用人；2.王晓雪应当承担部分责任。事故发生时，已经起风，王晓雪在明知刮风应当预见出行可能存在风险的情况下，却顶风骑电动车，对损害的发生应当承担部分责任。综上，请求二审法院查明事实，公正判决。被上诉人王晓雪辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。原审被告广信通手机店辩称，与彭勇云的意见一致，彭勇云不是遮阳伞的实际管理人，不应承担赔偿责任。原审被告肖广武辩称，与彭勇云的意见一致，彭勇云不是遮阳伞的实际管理人，不应承担赔偿责任。原审原告王晓雪向一审法院起诉请求：判令彭勇云、广信通手机店、肖广武赔偿王晓雪医疗费26037.31元；残疾赔偿金28463.4×20年×10%=56926.8元；误工费64630元÷365天×150天=26560.27元；护理费64630元÷365天×90天=15936.16元；营养费30元×60天=1800元；伙食补助费15天×30元=450元；鉴定费、调查、打印、照相费1680元。一审法院认定事实，2017年7月1日20时许，王晓雪骑着电瓶车在非机动车道正常行驶，路过广信通手机店前时，大风将该店门口的印有“OPPO”的遮阳伞吹倒砸到王晓雪身上，致使王晓雪受伤，王晓雪被该店工作人员扶到店内休息，店里的工作人员随后给肖广武打了电话。肖广武来到事发现场，让王晓雪家人将其送往医院救治。王晓雪入院后，肖广武来到医院看望了原告，并给付王晓雪500元治疗费；王晓雪因此次事故于2017年7月1日至7月16日在莎车县人民医院住院治疗，共计15天，花费医疗费26537.31元。后王晓雪于2017年9月20日委托喀什地区第一人民医院司法鉴定所对其伤残程度、误工期、护理期、营养期进行鉴定，该所于2017年10月9日出具[2017]临鉴字第663号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人王晓雪因意外事故受伤致其腰1椎体压缩性骨折并进行手术治疗，其损伤的后遗症已构成人体损伤十级伤残；2.被鉴定人王晓雪误工期150日；3.被鉴定人王晓雪护理期90日；4.被鉴定人王晓雪营养期90日。王晓雪为此次鉴定花费鉴定费1580元，照相、复印、检查费100元。王晓雪系非农户，长期生活在莎车县县城。广信通手机店性质为个体工商户，经营期间为2016年12月5日至2019年8月10日；2017年4月25日，经营者王丽云与彭勇云签订店铺转让合同，2017年4月25日之后彭勇云为实际经营者。一审法院认为，本案的争议焦点：1.事故发生时谁是广信通手机店的实际经营者；2.谁是印有“OPPO”字样的遮阳伞帐篷的使用者、管理者；3.王晓雪受到的损害应当由谁来进行赔偿。依据湖南省邵东县公证处的公证书及证人李博的证人证言，该院认定，王晓雪受到损害时广信通手机店实际经营者是彭勇云；广信通手机店是销售“OPPO”“VIVO”的手机店，“OPPO”公司为了促销其手机，给经销商都免费赠送印有“OPPO”字样的遮阳伞帐篷，经销商是遮阳伞帐篷的管理者、使用者，故广信通手机店是印有“OPPO”字样的遮阳伞帐篷的管理者、使用者；从王晓雪提供的现场视频看，大风将未固定的印有“OPPO”标识的遮阳伞帐篷吹倒导致王晓雪受伤，并非是其所述拱门将印有“OPPO”标识的遮阳伞砸飞所致。广信通手机店是起字号的个体工商户，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。王晓雪受到损害时广信通手机店实际经营者是彭勇云，彭勇云是印有“OPPO”字样的遮阳伞帐篷的管理人、使用人，其未尽到管理责任与注意义务，未将遮阳伞进行固定，有过错。公民的健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任，故王晓雪身体受到的损害赔偿应由广信通手机店实际经营者彭勇云承担；王晓雪自愿按照2016年的标准计算人身损害赔偿项目，未超出法律的规定，该院予以确认。该院认定的王晓雪的损失如下：1.医疗费26537.31元；2.残疾赔偿金28463.4元×20年×10%=56926.8元；3.误工费64630元÷365天×150天=26560.27元；4.护理费64630元÷365天×90天=15936.16元；5.营养费30元/天×60天=1800元；6.伙食补助费15元/天×30元=450元；7.鉴定费、调查、打印、照相费1680元，上述合计129890.54元。依据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第六条、第十六条、第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告彭勇云赔偿原告王晓雪各项损失共计129390.54元，此款于本判决生效后十日内一次性给付。二、驳回原告王晓雪的其他诉讼请求。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院经审理查明的事实与一审法院基本一致，本院予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议的焦点是：1.彭勇云是否系遮阳伞的管理人和使用人、是否应当赔偿王晓雪各项损失129390.54元；2.王晓雪是否存在过错、是否应当承担责任。关于争议焦点1。《侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，2017年4月25日彭勇云与广信通手机店登记的经营者王丽云签订《商铺转让合同》，而事故发生的时间系2017年7月1日，也就是在彭勇云经营期间。虽然广信通手机店店长李博在庭审中出庭作证证实“OPPO”遮阳伞系“OPPO”公司为了广告宣传放置的，但未提交该遮阳伞由他人管理，与彭勇云无关的证据；彭勇云提交2019年5月6日湖南省邵东县公证处公证书用以证实事故发生时广信通手机店的实际经营者为彭勇云，该店门口的遮阳伞被风吹走砸伤王晓雪，但其并不是“OPPO”遮阳伞的管理者和使用者。但从该声明书中可以证实，事发当日，印有“OPPO”标志的遮阳伞摆放在广信通手机店门前，且结合视频监控录像及二审中彭勇云的陈述，其实际经营的广信通手机店门面上方挂有“OPPO”手机标识的广告牌；在遮阳伞被吹走后，广信通手机店的店员进行了收伞、照顾受害人、到医院看望受害人，从证据高度盖然性角度，广信通手机店应当为遮阳伞的管理者。依据上述法律规定，在无证据证实印有“OPPO”字样的遮阳伞不是广信通手机店管理和使用的情形下，一审法院认定广信通手机店系“OPPO”遮阳伞的管理者和使用者并无不当，本院予以支持；彭勇云未提交证据证实其没有过错，故一审法院判决彭勇云承担赔偿责任并无不当，本院亦予以支持。关于赔偿项目及赔偿费用的计算问题。本案起诉的时间为2018年，各项费用的计算应当按照2017年的赔偿标准计算，一审法院根据王晓雪起诉请求按照2016年标准作出判决后，王晓雪并未提出上诉，且本院对于医疗费、残疾赔偿金、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费及鉴定费、照相、复印、检查费的计算及赔偿数额与一审法院认定一致，故不再赘述。关于争议焦点2。《侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第二十九条规定，因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。本案中，如彭勇云所述天气变化起风，其应当预见在已经起风的状况下摆放的遮阳伞可能会给行人造成损害，其应当对遮阳伞加固或者及时收掉，但并未采取有效措施避免危险的发生；单纯的因天气变化起风并不能对王晓雪造成损害，王晓雪在天气变化的情况下驾驶电动车出行并无过错。彭勇云上诉称造成王晓雪受伤属于不可抗力，且王晓雪本身存在过错的上诉意见，本院不予采信。综上所述，上诉人彭勇云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费896.95元（上诉人彭勇云预交2887.81元），由上诉人彭勇云负担896.95元，退还上诉人彭勇云19**.86元。本判决为终审判决。审  判  长   汤     超审  判  员   郭     斌审  判  员   帕提古丽艾则孜二 〇 二 一 年 一 月 二 十 六 日书  记  员   姜  冠  群