湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂05民终175号上诉人（原审被告）：长信建设有限公司，统一社会信用代码914205061826104666，住所地宜昌市夷陵区平云二路**。法定代表人：万小明，该公司总经理。委托诉讼代理人：王群，湖北群晖律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：李小勇，男，汉族，1975年12月15日出生，住湖北省宜昌市夷陵区。委托诉讼代理人：邓晓君，湖北汉宜律师事务所律师。特别授权代理。上诉人长信建设有限公司（以下简称长信公司）因与被上诉人李小勇建设工程合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2019）鄂0506民初2989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人长信公司的委托诉讼代理人王群，被上诉人李小勇的委托诉讼代理人邓晓君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长信公司上诉请求：请求二审法院依法撤销原审民事判决，依法改判或发回重审。庭审中，长信公司明确上诉请求为：对原审判决第一项服判，对其他判项不服。事实和理由：一、李小勇已丧失本案诉权。在810号案件中，李小勇已在庭审中明确不要求长信公司承担民事责任，一审中长信公司已将相应庭审笔录举证，李小勇在庭审中放弃自身权利后再行起诉不应得到支持。二、对2015年9月15日《工程造价审计会议纪要》的效力认定及该会议纪要对工程造价鉴定的影响。1、由夷陵区审计局牵头召开协调会议，长信公司通知李小勇后，李小勇委派其施工代表刘庆华参加会议，就有关争议在征求刘庆华的意见时，刘庆华明确同意李长信（长信公司当时法定代表人）签字达成会议共识。随后刘庆华亦在该会议上签字，虽书写“持保留意见”，但刘庆华并没有明确提出反对意见或者不同意达成的共识而拒绝签字，况且达成共识的有14条，至今天开庭，刘庆华也没有对具体哪部分说明“持保留意见”。其签字的法律后果当然由李小勇承担。2、对2015年9月15日《工程造价审计会议纪要》的采信争议，当时庭审时李小勇明确不认可李长信签订的《工程造价审计会议纪要》，该《工程造价审计会议纪要》不能作为工程鉴定的依据，最终法院采信了将《工程造价审计会议纪要》作为结算依据，这属于法院认定的问题。3、《工程造价会议纪要》对李小勇工程鉴定结果的影响。比对中证评估公司与慧博评估公司鉴定报告，虽然本次慧博评估公司鉴定比中证评估公司鉴定增加工程款为416565.55元，但是因《工程造价会议纪要》的签署造成差额的（李小勇委托鉴定差额部分）款项只有288291.02元。三、长信公司与李小勇因“借用资质”而导致合同无效。1、李小勇对《建设工程施工合同》签订时合同约定条款（计价）与补充条款内容不一致，这在810案件已有阐述。2、李小勇在施工中有没有按合同约定进行合格的签证，一审判决虽认定“双方就合同无效均存在过错”，但在判决时只减少了李小勇利息损失，并没有对因《工程造价会议纪要》鉴定减少的工程款予以分担。四、李小勇以实际施工人起诉宜昌市××区小溪塔街道社区卫生服务中心（以下简称小溪塔卫服中心），经法院判决后再行起诉长信公司没有明确的法律依据，仅依据宜昌市中级人民法院445号判决书“只能另行向长信建设有限公司主张其权利”不能得到法院支持。李小勇辩称，1、李小勇未丧失诉权，因为本案在诉讼前在与小溪塔卫生服务中心的诉讼中，涉案的会议纪要对工程价款的结算及其责任承担的主体处于不明确的状态，当生效判决确认会议纪要协议的效力之后，导致了李小勇的利益受损，李小勇依据生效判决提起了本案诉讼。即使李小勇不要求长信公司承担民事责任，也是在810案件中不要求，不代表放弃在另案中起诉。2、会议纪要签署的持保留意见，按通俗理解就是不同意。作为权利人放弃部分权利的话，应有放弃诉讼权利明确的意思表示，长信公司将持保留意见理解为不反对即为同意于法无据。在不同意以后，应由长信公司明确哪些是保留意见。举证责任在长信公司。3、会议纪要产生约束力正是因为李长信作为公司的法定代表人在纪要上签字，一、二审认可了会议纪要的效力，造成了李小勇的损失，但并未认可刘庆华签保留意见即为同意。4、李小勇和小溪塔卫生服务中心的工程款结算已经审理完毕，本案的损失是长信公司擅自签署会议纪要产生，经鉴定为416209.64元。5、长信公司向李小勇承担赔偿责任不仅是依据455号判决，而是依据损失赔偿责任，而损失的认定经双方共同选定的鉴定机构经过鉴定得出。而鉴定机构依据施工中形成的签证单按合同历次会议纪要以及造价规范而计算，没有按会议纪要下浮5%计算，因此请求二审法院驳回长信公司的上诉请求，维持原判。李小勇向一审法院起诉请求：1．判令长信公司立即向李小勇返还占用的差额履约保证金5万元，并承担从2015年6月5日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失（暂计算至2019年8月30日止约为1万元）；2、判令长信公司立即赔偿李小勇工程造价结算减少的直接损失120万元，并承担从2014年8月13日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失（暂计算到2019年8月30日止约为30万元）；3、本案诉讼费、鉴定费等，由长信公司负担。一审法院认定事实：1．2011年4月13日，长信公司中标了小溪塔卫生服务中心综合楼改造工程（以下简称“案涉工程”）。同年4月23日，长信公司与小溪塔卫生服务中心签订《建设工程施工合同》，随后，长信公司将该工程转包给李小勇，双方并于同年4月25日签订《项目管理目标责任书》，约定：该工程项目为“成本单列、独立核算、包工包料、全额承包”等。同时约定，“管理费除应缴的各项税费外，按照工程中标总价的2%上缴”。前述合同签订后，李小勇于同年6月30日组织人员进场施工。施工过程中，李小勇以长信公司名义与小溪塔卫生服务中心再次签订了《附属工程施工合同》并组织施工。前述工程施工过程中，因存在增加及变更工程，遂形成多份签证单及《会议纪要》。2012年8月13日，涉案工程竣工验收。同年9月，李小勇编制《竣工结算书》，载明：“综合楼改造及附属工程总价款5082693.36元”，并由长信公司加盖印章后送小溪塔卫生服务中心审核。后因小溪塔卫生服务中心不认可造价，并于2013年12月4日委托华润咨询公司进行审核并出具《造价咨询报告》，该《造价咨询报告》载明工程造价为3292779.78元，审减金额1789913.58元。李小勇对该造价不予认可。2．2015年9月15日，夷陵区审计局组织小溪塔卫生服务中心、长信公司、鉴定机构、中介组织等，再次就涉及造价问题的相关事项进行协调并形成《审计纪要》。长信公司的法定代表人李长信在该纪要“施工单位”栏签署了“同意”意见。李小勇认为该《审计纪要》确认的内容与合同、签证单及历次会议纪要内容不符，且工程造价因此将减少约120万元，当场表示不同意。2016年6月6日，夷陵区审计局据该《审计纪要》出具“工程造价为3462974.02元”的审计结论。李小勇认为“其才是涉案合同的权利义务主体，前述《审计纪要》因其未签字而无约束力”，遂以实际施工人身份于2016年5月向宜昌市夷陵区人民法院提起诉讼，主张前述工程应按合同计算工程款。3．李小勇在诉讼过程中，宜昌市夷陵区人民法院委托中证评估公司对涉案工程造价进行司法鉴定并出具【2018】1号《鉴定意见书》。该鉴定意见依《审计纪要》出具了“鉴定工程造价为3653836.88元”的造价结论，该鉴定依据及结论最终被宜昌市中级人民法院445号民事判决书采纳。但该终审判决还认为：“李小勇因对鉴定结论所依据的工程量及取费标准不同意长信公司的意见而不认同造价鉴定结论，应属于其与长信公司之间的争议，其无权因此对长信公司与小溪塔卫生服务中心之间的结算提出异议，只能另行向长信公司主张其权利。”李小勇收到宜昌市中级人民法院445号民事判决书后，遂于2019年9月10日提起前述诉讼。本案在审理中，李小勇向一审法院提交鉴定申请书，要求对《审计纪要》导致造价减少的数额进行司法鉴定。为依法查明事实，公正、正确审理该案，一审法院依法组织双方共同协商，选定鉴定单位慧博造价公司，鉴定费60992元由李小勇垫付。2020年10月9日，慧博造价公司作出鄂慧博造价鉴（2020）003号《鉴定意见书》，鉴定意见为：“该工程按签证、业主会议纪要、合同、造价规范计算的总造价为4070046.52元，与中证房地产评估造价集团有限公司按工程量核实记录单、2015.9.15工程造价审计会议纪要计算的工程造价3653836.88元比较，增加工程价款为416209.64元。”长信公司于2015年6月4日收到夷陵区公共资源管理办公室退还的差额履约保证金5万元后，未予退还给李小勇。一审法院认为，本案双方争议主要焦点：1．李小勇是否丧失向长信公司主张权利的诉权和实体权利；2．李小勇是基于长信公司转包还是借用长信公司资质与发包方签订的三份合同，三份合同是否有效；3．长信公司是否应为签署审计纪要的行为承担损害赔偿责任。现分别评述如下：一、关于李小勇是否丧失向长信公司主张权利的诉权和实体权利问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）李小勇是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的长信公司；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”从本案来看，李小勇主张其是案涉工程的实际施工人，请求长信公司返还履约保证金5万元并赔偿李小勇工程造价结算减少的直接损失120万元。根据李小勇提供的小溪塔卫生服务中心与长信公司所签《建设工程施工合同》、其本人与长信公司所签《项目管理目标责任书》、工程量核实记录单、审计纪要、履约保证金收据及双方当事人的当庭陈述等相关证据，能够证明其与案涉工程具有的直接利害关系。根据宜昌市夷陵区人民法院810号判决，认定李小勇与长信公司之间形成“挂靠”关系，李小勇是案涉工程的实际施工人。宜昌市中级人民法院445号民事判决认为若“李小勇不同意长信公司有关工程量及取费标准意见，可另行向长信公司主张权利。”那么，本案中，李小勇是否丧失向长信公司主张权利的诉权和实体权利呢？从诉讼权利来看，李小勇与长信公司签订《项目管理目标责任书》时约定，案涉工程由李小勇包工包料、独立核算、全额承包等，无论小溪塔卫生服务中心知不知晓李小勇挂靠长信公司的事实，无论李小勇与长信公司是违法转包关系，还是李小勇与小溪塔卫生服务中心之间直接形成事实上的合同权利义务关系，工程款结算和接受的权利都属于李小勇，长信公司既不能直接代表李小勇放弃案涉工程价款的权利，也不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权。而内部承包合同是长信公司与李小勇对工程的责任和利益进行约定，不管是否有效，工程款结算和接受的权利应属于李小勇。从诉讼时效来看，时效应当从权利人知道或者应当知道权利受损之日起算。从宜昌市夷陵区人民法院810号判决认定的事实来看，李小勇一直以实际施工人身份向小溪塔卫生服务中心主张权利，长信公司一直以第三人身份参加诉讼。李小勇不存在怠于行使权利的情形。而且在宜昌市夷陵区人民法院810号判决中，《审计纪要》对工程价款的影响以及承担责任的主体，处于不明确的状态。如果《审计纪要》不具有约束力，那么可以按照原合同约定来结算，此时对应价款的给付主体是小溪塔卫生服务中心。所以当宜昌中院445号民事判决确认《审计纪要》的效力后，李小勇的结算利益受损的后果才显示出来，李小勇才按照生效判决载明的意见另行向长信公司主张权利，提起本次诉讼。故此，李小勇不存在超出诉讼时效问题，也不存在放弃对长信公司主张权利的问题。长信公司抗辩主张“李小勇已丧失向长信公司主张权利的诉权和实体权利”的理由不成立，应不予支持。二、关于李小勇借用长信公司资质与发包方签订的合同是否有效的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，李小勇没有资质，借用第三人建筑施工企业资质，双方签订的《建筑工程施工承包合同》应依法认定为无效。虽然建筑工程施工承包合同无效，根据该解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”从本案来看，由于法律规定无效合同的工程验收合格后可以以合同价来计算工程价款，故本案中双方签订的合同是否有效不影响李小勇请求按原合同结算工程价款的权利。而原长信公司之间的内部承包合同是长信公司与李小勇对工程的责任和利益进行约定，不管是否有效，工程款结算和接受的权利当然属于李小勇。即李小勇以长信公司名义与小溪塔卫生服务中心签订合同的效力不影响李小勇按照合同约定向小溪塔卫生服务中心主张结算。至于本案总工程款结算金额，根据该解释第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”参照本解释第二十三条之规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”本案中，应以【2018】1号《鉴定意见书》和【2020】3号《鉴定意见书》认定的造价来确定工程造价，即李小勇工程款总额为4070046.52元（3653836.88元+鉴定意见增加部分金额416209.64元）。三、关于长信公司是否应向李小勇承担赔偿责任的问题。依据《合同法》第一百一十三条第一款的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”李小勇作为本案的挂靠方，对外挂靠方代表被挂靠方即本案的长信公司。被挂靠方为实际受益人，因此被挂靠方依法应对挂靠人的合同行为承担民事责任。同时，让被挂靠单位承担责任，根本原因在于合同双方的主体是被挂靠方与发包人（小溪塔卫生服务中心），被挂靠方不仅是形式上的合同主体，同时也从挂靠关系中获取了利益。挂靠方对外行为与被挂靠方为挂靠提供便利之间有因果关系，因此被挂靠方对合同行为应当承担民事责任。从本案来看，李小勇既代表长信公司对外履行合同义务，又是内部合同约定的“成本单列、独立核算、包工包料、全额承包”的实际施工人。依照双方签订的《项目管理目标责任书》第六条第二款第（3）项约定，李小勇“会同企业与业主办理好工程验收、保修及结算等工作。”由于长信公司法定代表人未经李小勇认可，就在《审计纪要》上签署“同意”意见的行为，其直接后果是被（2018）第1号《鉴定意见书》采纳后被生效判决予以确认，从而导致作为实际施工人的李小勇工程款利益受损。故此，长信公司抗辩“李小勇代表参加了协商会且没有明确反对，持保留意见视为不反对即为同意，长信公司不应承担责任”的理由不能成立，应不予支持。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定，“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”由于长信公司未经李小勇认可在《审计纪要》上签署意见，导致作为实际施工人的李小勇既得工程款利益受损，故此，李小勇的部分诉讼请求，符合法律规定，应予以支持。对于李小勇诉请长信公司支付履约保证金的利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，应予以支持。对于李小勇诉请长信公司支付减少直接损失款的利息，依照《合同法》第五十八条之规定，由于双方就合同无效均存在过错，应酌定由长信公司从李小勇起诉之日起即从2019年9月10日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算标准赔偿李小勇的利息损失。至于李小勇预付的鉴定费用60992元，系李小勇为查明本案争议的事实而支出的必要费用，且该争议是长信公司未按案涉合同的约定履行决算、结算责任义务所引起。案涉工程款造价在长信公司不同意鉴定的情况下，一审法院根据李小勇提交的鉴定意见，确认李小勇垫付的鉴定费用，应予以认定，即长信公司向李小勇支付鉴定费用60992元。据此，本案经一审法院主持调解，双方当事人无法达成一致意见。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条、第一百四十二条之规定，判决：一、长信公司于本判决发生法律效力后十日内向李小勇返还占用的履约保证金5万元及利息（利息起止日期自2015年6月5日起至债务清偿之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，息随本清）。二、长信公司于本判决发生法律效力后十日内赔偿李小勇因工程造价结算减少的直接损失416209.64元，并承担从2019年9月10日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失。三、长信公司于本判决发生法律效力后十日内向李小勇支付鉴定费60992元。四、驳回李小勇的其他诉讼请求。一审案件受理费18840元，减半收取9420元，由李小勇负担4884元，长信公司负担4536元。二审中，双方当事人未提交证据。二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”由于本案引起纠纷的法律事实发生于民法典实施前，因此适用当时的法律、司法解释的有关规定。本案二审的争议焦点为：一、李小勇是否享有本案诉权；二、李小勇的案涉工程款损失数额应如何认定；三、该工程款损失是否应由长信公司承担。一、关于李小勇是否享有本案诉权。首先，虽然在（2017）鄂0506民初810号案件一审开庭过程中，李小勇表示不要求长信公司承担责任，但在（2017）鄂0506民初810号案件中李小勇的诉讼请求是向小溪塔卫生服务中心要求支付工程款，本案中李小勇的诉讼请求是向长信公司要求支付其在2015年9月15日工程造价审计会议中签署同意而给李小勇造成的工程款损失，二者诉讼标的不同，因此不能以李小勇在前案庭审过程中的表态认定其放弃本案中的诉权。其次，在（2017）鄂0506民初810号案件的二审（2019）鄂05民终445号案件民事判决书中，本院亦认定：“李小勇因对鉴定结论所依据的工程量及取费标准不同意长信建设有限公司的意见而不认同造价鉴定结论，应属于其与长信建设有限公司之间的争议，其无权因此对长信建设有限公司与小溪塔卫生服务中心之间的结算提出异议，只能另行向长信建设有限公司主张其权利。”由此，现李小勇另案起诉长信公司主张损失赔偿，具有法律依据，享有相应诉权。二、关于李小勇的案涉工程款损失数额应如何认定。本案一审中，一审法院委托湖北慧博工程造价咨询有限公司对《工程量核实记录单》与施工过程中形成的签证单相比的是否减少，以及减少量按合同、历次会议纪要及造价规范而计算的工程价款数额进行鉴定。2020年10月9日该造价咨询有限公司出具鄂慧博造价鉴（2020）003号《鉴定意见书》载明：“根据长信建设有限公司与小溪塔卫生服务中心签订的《建设工程施工合同》、现场签证单、业主会议纪要等相关资料及造价规范，鉴定工程造价为4070046.52元。《工程量核实记录单》与施工过程中形成的签证单导致工程量减少，该减少量按合同、历次业主会议纪要及造价规范计算的工程价款为416209.64元。”该鉴定结论明确且清晰，一审法院据此认定李小勇的案涉损失数额为416209.64元并无不当。三、关于李小勇的案涉工程款损失是否应由长信公司承担。首先，对于长信公司提出的因李小勇借用资质而导致合同无效的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”由此本案中双方签订的合同有效与否，并不影响李小勇按原合同约定向长信公司结算工程价款，即向长信公司主张案涉损失。其次，2015年9月15日工程造价审计会议中，长信公司法定代表人李长信在未经李小勇同意的情况下，在该纪要“施工单位”栏签署了“同意”意见，由此造成的法律后果当然应该由长信公司承担。长信公司上诉称，当时李小勇授权参与会议的代表刘庆华在场，李长信是在刘庆华认可后，才在会议纪要上签字同意。但据查，刘庆华在该会议纪要上批注了“持保留意见”，据其字面意思，明显与长信公司所称的“经刘庆华认可”相悖，因此本院对长信公司的此项上诉理由不予采纳，李小勇的案涉损失应由长信公司承担。至于鉴定费的分担问题，一审法院在确定本案系长信公司原因以致诉讼的基础上，确定了应由长信公司承担鉴定费用，该认定并无不妥。综上所述，长信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9072元，由长信建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  肖小月审判员  关俊峰审判员  李 丹二〇二一年一月二十五日书记员  余 丹