上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终10694号上诉人(原审原告)：杨胜琴，女，1975年8月17日出生，土家族，户籍地贵州省贵阳市。委托诉讼代理人：许登柱，上海地球人律师事务所律师。委托诉讼代理人：刁爱祥，上海地球人律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海灵灵洁兴物业管理有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：吴阿兴，总经理。委托诉讼代理人：周积峰，男。委托诉讼代理人：袁跃生，男。上诉人杨胜琴因与被上诉人上海灵灵洁兴物业管理有限公司(以下简称“灵灵洁兴公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2020)沪0110民初10092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨胜琴上诉请求：撤销一审判决第二至第十项，依法改判1．灵灵洁兴公司支付杨胜琴2016年12月2日至12月5日期间的试用期工资人民币(以下币种均为人民币)432元；2．灵灵洁兴公司支付杨胜琴2019年6月11日至7月28日及2019年11月5日至12月24日期间的病假工资8232元；3．灵灵洁兴公司返还杨胜琴2016年12月2日至2019年11月5日期间的垃圾费2200元；4．灵灵洁兴公司支付杨胜琴2019年12月30日至2020年4月2日的交通补贴300元；5．灵灵洁兴公司支付杨胜琴2019年12月25日至2020年4月1日期间的工资20，870元；6．灵灵洁兴公司支付杨胜琴2017年度5天应休未休年假工资1820元；7．自2020年4月2日起恢复劳动关系，并按每月8000元支付2020年4月2日至判决生效之日期间的工资。事实和理由：1．杨胜琴试用期期间提供了劳动，灵灵洁兴公司应当支付工资。2．法律规定病假工资按照最低工资支付，高于最低工资才根据工作年限的百分比支付。3．垃圾费不是约定俗成给领导的，所以应当返还给杨胜琴。4．杨胜琴在2019年12月2日在杨浦区劳动监察大队投诉过2017年度未休年假，所以没有过诉讼时效。5．灵灵洁兴公司没有事先通知工会，是违法解除劳动合同。公司没有医学证明杨胜琴不能从事原工作，调岗违法。杨胜琴还在原岗位上班，不是旷工，没有劳动是因为领导让杨胜琴不要干活。公司没有将辞退书给过杨胜琴。杨胜琴拿到的辞退通知是2020年4月2日在警察面前收取的。灵灵洁兴公司辩称，1．杨胜琴在员工个人信息表、考勤表等材料中均签字确认2016年12月7日上班，其所谓的试用期是未入职前，领班及带教人员指导新员工熟悉岗位的适应期，不需要正常上下班。2．杨胜琴病假后才补交病假单，公司愿意按照一审判决支付杨胜琴的病假工资。3．公司2013年的管理手册对可利用物品回收资金分配方案有明确规定，不应全额支付给员工。4．杨胜琴自2019年12月25日起未服从公司安排到新岗位工作，公司不应发放地铁通勤计次卡。5．公司于2019年12月23日已开出调令单给杨胜琴，调岗原因为杨胜琴二次住院治疗活动受限，公司考虑杨胜琴身体健康，减轻其工作强度。根据劳动合同第8条规定，杨胜琴收到调令单后，拒签或未按时到新岗位报到，按旷工处理，旷工三天视作自动与公司解除劳动关系。公司不同意恢复劳动关系。6.2017年度年休假工资已经过诉讼时效。杨胜琴向一审法院起诉请求：1．灵灵洁兴公司支付2016年12月2日至2016年12月5日试用期工资468元(12元／小时＊12小时＊3天)；2．灵灵洁兴公司支付2018年6月高温费50元；3．灵灵洁兴公司支付2019年6月11日至2019年7月28日及2019年11月5日至2019年12月24日期间病假工资8232元(14元／小时＊12小时＊49天)；4．灵灵洁兴公司返还2016年12月2日至2019年11月5日期间垃圾费2200元；5．灵灵洁兴公司支付2019年12月30日至2020年4月2日交通补贴300元(100元／月＊3个月)；6．灵灵洁兴公司支付2019年12月25日至2020年4月1日工资20，870元(12月工资1372元=14元／小时＊14小时＊7天；1月工资7596元=2480元／月＋代班工资2480元／月＋27天＊延时加班2小时／天＊14元／小时＋3倍＊4天＊10个小时(春节、元旦4个节假日工作10小时)＊14元／小时＋200元春节全勤奖；2月工资6654元=2480元＋代班工资2480元＋29天＊延时加班2小时＊14元／小时＋0.5倍＊9天＊14元／小时＊14小时(按照领班疫情期间工资表计算)；3月工资5080元=2480元＋代班工资2480元＋季度考核费120元；4月工资168元=14元／小时＊4月开始每月12小时)；7．灵灵洁兴公司支付2017年度5天应休未休年休假工资1820元(13元／小时＊5天＊14小时＊2倍)、2018年度5天应休未休年休假工资1960元(14元／小时＊14小时＊5天＊2倍)；8．自2020年4月2日起恢复劳动关系、灵灵洁兴公司并按8000元／月支付2020年4月2日至本判决生效之日期间的工资。一审法院认定事实：1．杨胜琴、灵灵洁兴公司签有三份《(劳务)聘用合同》，期限自2016年12月7日持续至2020年12月31日。合同约定：杨胜琴在地铁站担任保洁员；报酬先后是2300元、2420元；灵灵洁兴公司可以根椐经营需要、杨胜琴工作能力及表现调动岗位，杨胜琴应予配合；杨胜琴收到调令单，拒签或未按时到新岗报到的，按旷工处理，旷工3天视作自动解除劳动关系。另，杨胜琴曾于2016年12月7日在签署的《员工个人基本信息表》上勾选“不交金”，双方还曾于2019年1月1日签订《协议书》，言明杨胜琴自此自行缴纳社会保险，为此灵灵洁兴公司每月支付250元补贴。灵灵洁兴公司未为杨胜琴缴纳社保。自2016年12月起，杨胜琴在7号线刘行站从事保洁工作，自2017年4月起调整至顾村公园站。杨胜琴并自2017年2月起代班，故每日工作12小时至14小时不等，做一休一。杨胜琴每月签署灵灵洁兴公司出具的考勤表、工资单。考勤表记录自2016年12月7日起考勤。杨胜琴工资组成是基本工资＋代班工资＋津贴＋奖金，另有季度奖、节日加班费，每年6月至9月期间每月有高温费50元。灵灵洁兴公司按月转账杨胜琴工资，数额在648元到7254元不等。2019年6月11日至2019年7月28日及2019年11月5日至2019年12月24日杨胜琴请休病假，期间全勤工资的计算是14元／小时＊12小时＊49天=8232元。2017年度、2018年度杨胜琴各有5天年休假未休。此外，杨胜琴等保洁员回收地铁站内垃圾，领班在保洁员中分配回收收益，杨胜琴自称每月可得40至80元。杨胜琴每月还可申领1张有效期1个月的交通卡，凭卡免费乘坐地铁50次。2.2019年12月22日，灵灵洁兴公司向杨胜琴出具调令单，言明因工作需要自2019年12月25日起调杨胜琴至岚皋路区域工作。杨胜琴不同意，并在调令单上写“坚决不同意调岗还凶我”。此后，杨胜琴每日至顾村公园地铁站，要求上班，未果。2020年2月19日，灵灵洁兴公司向杨胜琴出具《辞退通知书》，言明：多次与杨胜琴协商调岗，杨胜琴拒签调令又未按时到岗，根据合同和公司员工手册第六章第六条第十二条，和严重违反公司规章制度条例，即日起辞退、解除合同。杨胜琴拒收通知，灵灵洁兴公司相应员工遂当场告知“公司已经把你辞退了”。此后，杨胜琴仍每日至顾村公园地铁站，时与灵灵洁兴公司领班等工作人员发生争执，还于2020年4月1日报警称被殴打。《员工手册》第六章规定了哪些行为可予辞退，其中第六条规定的行为是与乘客发生争议、使用不文明语言、推拉乘客、用手指点乘客，第十二条规定有行为是与乘客发生争执、引起强烈反感、遭到投诉、影响地铁或企业声誉。杨胜琴曾予签收的《关于严重违反公司规章制度的规定》言明，凡员工涉及拒不服从工作安排、拒不执行公司决议及领导决定、打骂纠缠，侮辱或恐吓、纠缠领导及乘客、影响工作秩序和社会秩序的，灵灵洁兴公司有权解除劳动合同。3.2020年3月26日，杨胜琴申请劳动争议仲裁，仲裁先后作出(2020)办字第12号不予受理通知书，及杨劳人仲(2020)办字第291号裁决书。杨胜琴不服起诉，作本案诉请。一审法院认为，先予言明，杨胜琴、灵灵洁兴公司所签合同虽名劳务聘用合同，但灵灵洁兴公司对双方建立劳动关系不持异议，且经审理确认其二者关系符合劳动关系人身性及财产性特征，故应确认双方是劳动关系。灵灵洁兴公司同意支付2018年6月高温费50元、2018年度5天应休未休年休假工资1960元，就此先予确定。灵灵洁兴公司并确认2019年6月11日至2019年7月28日及2019年11月5日至2019年12月24日是杨胜琴病假期间，且确认14元／小时＊12小时＊49天即全勤工资8232元的计算方式。此处有两个争议，一是灵灵洁兴公司认为病假工资应作70％折算，对此结合杨胜琴工作年限及病假时长，灵灵洁兴公司上述主张与法不悖，故该期间病假工资应为5，762.4元，二是灵灵洁兴公司认为2017年年休假已过一年时效期间，对此经核灵灵洁兴公司所述成立，杨胜琴相关诉请故不支持。杨胜琴主张2016年12月2日至5日3天是试用期，要求灵灵洁兴公司补付工资，则须提供证据证明灵灵洁兴公司系自2016年12月2日起实际用工。然杨胜琴所称的填写入职表不足为据，相反，合同书、考勤表、工资表均见记录杨胜琴入职于2016年12月7日，故杨胜琴相关诉请，不予支持。杨胜琴主张垃圾费，原则上而言这不属灵灵洁兴公司当付的劳动报酬范畴，按双方所述，此系领班与保洁员自行在回收垃圾一事中的约定俗成，故灵灵洁兴公司不负返还之责。关于解除之争。灵灵洁兴公司以不服调岗、未至新岗上班为由认定杨胜琴严重违反规章制度，以此为由解除劳动合同是否合法尚须考察调岗是否合理。用人单位在经营范围内行使管理自主权，在合法合理的前提下调整劳动者岗位，对此劳动者应予配合，就此合同亦有相关约定。在不改变岗位、职责、待遇的前提下，灵灵洁兴公司将杨胜琴工作地点自7号线顾村公园站调整至岚皋路站，未见明显不合理之处，杨胜琴不接受没有理由，2019年12月25日起未按通知至新岗上班以旷工论不为过。杨胜琴的行为显然有违劳动者应尽义务，灵灵洁兴公司以此解除不违法。杨胜琴认为调岗是打击报复只是一方之辞，所称工资锐减没有事实基础，原系代班故才获得近两份工资，其中代班工资不是岗位原本的应付工资。且据查明的事实，灵灵洁兴公司于2020年2月19日向杨胜琴送达《辞退通知书》，故双方劳动关系于该日解除。因此，杨胜琴关于恢复劳动关系、解除之后的工资及交通补贴、2020年4月2日解除等诉请，均不支持。并且，如上已述，杨胜琴应按调岗通知自2019年12月25日起至岚皋路地铁站上班，却始终未到岗、未劳动，故该日之后的工资及交通补贴等主张，亦不支持，但其中4天法定节假日工资，灵灵洁兴公司仍应依法支付，根据双方确认的工资基数核算灵灵洁兴公司应付工资是560元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款之规定，判决如下：一、上海灵灵洁兴物业管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付杨胜琴2018年6月高温费50元；二、上海灵灵洁兴物业管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付杨胜琴2019年6月11日至2019年7月28日及2019年11月5日至2019年12月24日期间的病假工资5，762.4元；三、上海灵灵洁兴物业管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付杨胜琴2019年12月25日至2020年2月19日期间的工资560元；四、上海灵灵洁兴物业管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付杨胜琴2018年度应休未休年休假工资1960元；五、杨胜琴要求上海灵灵洁兴物业管理有限公司支付2016年12月2日至2016年12月5日试用期工资468元的诉讼请求，不予支持；六、杨胜琴要求上海灵灵洁兴物业管理有限公司返还2016年12月2日至2019年11月5日期间垃圾费2200元的诉讼请求，不予支持；七、杨胜琴要求上海灵灵洁兴物业管理有限公司支付2019年12月30日至2020年4月2日交通补贴300元的诉讼请求，不予支持；八、杨胜琴要求上海灵灵洁兴物业管理有限公司支付2020年2月20日至2020年4月1日期间工资的诉讼请求，不予支持；九、杨胜琴要求上海灵灵洁兴物业管理有限公司支付2017年度应休未休年休假工资1820元的诉讼请求，不予支持；十、杨胜琴要求上海灵灵洁兴物业管理有限公司自2020年4月2日起恢复双方劳动关系、并按8000元／月为准支付自2020年4月2日算至本判决生效之日止工资的诉讼请求，不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，杨胜琴提供2020年4月2日7号线顾村公园地铁站站内警务室的视频资料，证明其于2020年4月2日收到灵灵洁兴公司出具的辞退通知书。灵灵洁兴公司表示，杨胜琴提供的补充材料与事实情况不符，一审中，灵灵洁兴公司已经提供视频光盘及现场照片证明公司已于2020年2月在地铁7号线顾村站清扫间将辞退通知书交给杨胜琴，并要求其签字确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。双方签订的聘用合同约定公司可以根据经营需要等调动杨胜琴的工作岗位，杨胜琴应予配合；杨胜琴收到调令单，拒签或未按时到新岗位报到的，按旷工处理，旷工3天视为自动解除劳动关系。根据查明的事实，灵灵洁兴公司开具调令单载明因工作需要将杨胜琴的工作自2019年12月25日起调至岚皋路区域，杨胜琴表示不同意调岗且未到岗工作，杨胜琴此举与双方签订的合同约定不相符合。一审法院认为灵灵洁兴公司在不改变岗位、职责、待遇的前提下，调整杨胜琴的工作地点，未见明显不合理之处，对此本院予以认同。因此，杨胜琴拒不服从公司安排，灵灵洁兴公司以杨胜琴旷工为由解除与杨胜琴的劳动关系，符合双方的劳动合同约定，故灵灵洁兴公司作出解除劳动合同的行为并不违法，而合同解除时间依法以解除通知到达对方时生效，故应以2020年2月19日公司向杨胜琴送达解除通知之日为准，至于杨胜琴于此后才收取书面通知的行为，并不妨碍其于之前已被通知合同解除事实的发生，故杨胜琴要求灵灵洁兴公司支付其此后的交通费、工资，并要求恢复劳动关系，于法无据，本院不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于杨胜琴主张的2016年12月2日至12月5日的3天试用期工资，与其劳动合同、考勤表中确认的入职时间12月7日不符，本院无法支持。杨胜琴要求灵灵洁兴公司返还垃圾费，但其未举证返还依据，本院不予支持。关于杨胜琴主张的49天病假工资，灵灵洁兴公司要求按照70％计算，一审法院予以支持并无不妥，本院予以认同。此外，杨胜琴还上诉要求灵灵洁兴公司支付其2017年度的未休年休假工资，但即便按照其上诉所称其已于2019年12月2日向杨浦区劳动监察大队投诉过，也已过一年时效期间，一审法院未予支持，亦无不当，本院予以认同。综上所述，杨胜琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人杨胜琴负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 皓审 判 员  陈 樱审 判 员  姜 婷二〇二一年一月五日法官助理  蔺皓然书 记 员  蔺皓然附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……