广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂04民终1367号 上诉人（原审被告）：广西华创建设集团有限公司，住所广西北流市中央广场****。统一社会信用代码：91450981079090503D。 法定代表人：何锋，公司董事长。 委托诉讼代理人：王木昌，广西建梧律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈东，男，1968年8月18日出生，汉族，住广，住广西容县div> 委托诉讼代理人：梁雨液，广西桂铭律师事务所律师。 原审被告：梧州盛太物联网科技有限公司，住所，住所广西梧州市红岭路**第****社会信用代码：914504006724511621。 法定代表人：石玉成。 上诉人广西华创建设集团有限公司（以下简称“华创公司”）因与被上诉人陈东及原审被告梧州盛太物联网科技有限公司（以下简称盛太公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2019）桂0405民初1610号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人华创公司的上诉请求为：1.撤销一审判决第一项，改判上诉人华创公司只需支付工程款284595.5元给被上诉人陈东。2.本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决以2018年9月4日项目结算清单作为定案根据，认定上诉人应支付给被上诉人的总工程款为1510770元，属于认定事实错误。2018年9月4日《广西华创建筑工程公司梧州市盛泰海鲜综合市场项目结算清单》不是上诉人和被上诉人的结算意思表示，项目结算清单是以提前套取盛太公司工程预付款，由陈东使用一部分以支付农民工工资，剩余的部分由上诉人使用为目的，故一审判决以项目结算清单作为定案根据，认定上诉人应支付给被上诉人的总工程款为1510770元，属于认定事实错误。如果本案中的项目结算清单是华创公司与陈东真实结算的话，从2018年华创公司与盛太公司所签订的《工程竣工结算汇总表》与评估机构所作出的《价格评估报告》反映出，华创公司从盛太公司得到的工程款不足以支付给陈东的承包工程劳务费，并且还要倒贴，这不符合常理。因此一审判决武断认定三层楼面的工程款结算单价为每平方米340元，进而认定陈东应得的工程款，是错误的。根据2017年8月21日罗平与陈东、农明火所签订的《土建工程施工劳务分包合同》第四条可知，合同承包的钢结构基础底面结算单价双方约定为每平方米为65元，而不是陈东单方所称的95元，因此陈东施工的钢结构基础底面工程款应为7208*65=468520元，而不是7208*95=684760元，故一审判决对陈东诉请的684760元工程款予以支持是错误的。关于被上诉人诉称的围墙基础工程问题。事实上围墙基础的施工是华创公司聘请案外人彭应全施工完成的，与陈东无关。有《盛泰海鲜市场围墙、水沟工程量》以及彭应全的承诺书证实，因此陈东诉请要求支付围墙基础的工程款35000元没有事实根据，但一审判决对此却予以支持，是错误的。根据华创公司和陈东的约定，以及陈东的实际施工情况，陈东实际应得的工程款为：三层楼面工程款466075.5元；钢结构基础底面工程款468520元；围墙基础工程0元，合计934595.5元。华创公司已支付给陈东工程款65万元，华创公司实际尚欠陈东工程款284595.5元。2.一审判决认定双方已经约定变更结算单价，没有事实根据和法律依据。围墙基础工程在《土建工程施工劳务分包合同》中没有约定单价，何来双方对围墙基础工程单价的变更；双方在起诉或答辩中，以及在庭审中均没有提出双方已经达成对合同约定原单价的变更，根本没有提及合同的变更，由此可见，双方都不承认对合同进行过变更。根据《合同法》第七八条的规定，一审判决的认定没有事实根据和法律依据。3.陈东实际施工的范围，华创公司已明确指出在价格评估报告中所列的1#商业楼完成工程量计价表01这部分，明确指出陈东应得的工程款不会超过1165756.7元，一审判决却认定华创公司未能明确指出在价格评估报告中相应的项目，当事人提供了证据材料，法律不能因当事人说明不了材料的内容而乱判。 被上诉人陈东答辩称，上诉理由没有事实根据，要求驳回上诉请求。 原审被告梧州盛太物联网科技有限公司没有进行上诉答辩。 陈东一审的诉讼请求为：1.解除原告与被告华创公司的建设工程施工合同关系；2.被告华创公司退回保证金100000元给原告；3.被告华创公司向原告支付工程款990770元及利息约40000元（利息计算：暂计至2019年10月24日止的利息约为40000元，之后的利息以尚欠的工程款为基数，按年利率6%计至付清之日止）；4.被告盛太公司在欠付建设工程借款范围内对第三项诉请承担连带清偿责任；5.本案诉讼费由被告负担。诉讼过程中，原告变更第三项诉讼请求为：被告华创公司支付工程款860770元及利息约40000元（利息计算：暂计至2019年10月24日止的利息约为40000元，之后的利息以尚欠的工程款为基数，按年利率6%计至付清之日止）。 一审法院认定事实如下：2017年8月11日，被告华创公司（承包人）与被告盛太公司（发包人）签订《建筑工程承包合同》，约定由被告盛太公司将梧州市盛太海鲜批发零售市场发包给被告华创公司，总建筑面积为17173.17㎡，其中：1#商业楼建筑面积为2386.01㎡，楼高3层钢筋混凝土建筑。该合同经（2019）桂0405民初426号民事判决认定为无效合同。同日，案外人罗平（乙方）与被告华创公司（甲方）签订《项目管理责任和经济承包协议书》，约定：一、乙方负责代项目经理部的现场施工代表及该工程施工任务，工程名称为梧州市盛泰海鲜市场，总建筑面积暂定2386平方；二、甲方按双方约定好的收取管理费外，其余如税金及当地的建设行政主管部门管理费和工程的盈亏、返工、工期罚款、建设方索赔、质量、安全事故等所有经济责任和法律责任由乙方承担，与甲方无关；三、工程经双方议定由甲方收取乙方工程总造价1%作为公司的管理费。2017年8月21日，案外人罗平（劳务发包方、甲方）与原告陈东、案外人农明火（劳务承包方、乙方）签订《土建工程施工劳务分包合同》，约定：“一、工程名称为梧州市盛泰海鲜批发市场，总建筑面积暂定2386平方，商住楼，以图纸实际施工完成平方米面积为准；二、承包方式：乙方以中包方式（包模板内外钢管脚手架、大小型机械设备）及包周转材料、人工、文明施工的人工费，贴外墙纸皮砖和机械的形式，包工不包料承包本工程。三、乙方承包施工范围包括模板制作安装工程，钢筋工程，砼工程，砖墙砌体工程，室内外粗装修工程，外墙脚手架，各类施工机械、机器、电动工具、施工照明设备等，验收。四、承包单价。本合同承包范围按包干单价结算，总包干价420元/㎡（钢结构部分的承台、地梁、地板人工压、平土，装、拆模和砼浇掏水泥，每平方65元）。进度结算单价：主体部分270元，砌体、批灰、贴砖115元，其他35元。五、履约保证金缴纳：乙方承包本项目工程总履约金为10万元，结第一笔进度款时候无息退还10万元。”2017年8月27日，案外人罗伟与原告陈东签订《居间合同》，双方约定：“一、罗伟以自己优势关系，做了各方面的工作，为陈东顺利对接，中标方在华创建筑工程有限公司，中标三龙大道盛太海鲜市场建筑约2386平方(以图纸实际面积为准)，按每平方米居间费20元给罗伟；中标方在中兴建筑工程有限公司，中标浩诚商务大厦建筑面积约6万平方米（以图纸实际面积为准），按每平方米居间费25元给罗伟。二、签订合同后先支付10万元给罗伟，其它收取居间费按大合同付款方式每一次收到款后支付给罗伟。”2017年9月2日，原告陈东转账支付给罗伟5万元，备注为“梧州浩诚居间费。后原告陈东分别于2017年10月16日、10月24日、11月3日向罗伟转账支付2万元、2万元、2万元。2018年9月4日，原告陈东与罗平、罗伟签订《广西华创建筑工程公司梧州市盛泰海鲜综合市场项目结算清单》，载明：铁工、木工、砖工、砼工、排山工、工人工资结算：三层楼面：775.5㎡×3层=2326.5㎡×340元=791010元；钢结构基础地面平方;7208㎡×95元=684760元；围墙基础：500m×70元=35000元，合计1510770元。被告华创公司在结算清单“乙方代表确认：陈东”处盖章。被告华创公司于2018年8月19日分别向向李立才、胡炎成、陈振焕支付5万元、5万元、8万元。罗伟出具证明载明上述款项是罗伟代被告华创公司支付给原告陈东的工程款。2018年12月4日，被告盛太公司与被告华创公司签订《工程竣工结算汇总表》，结算确认工程结算造价合计7092819.15元。被告华创公司曾于2019年3月25日向该院起诉，要求被告盛太公司、梧州市长洲区长洲镇龙平村第九村民小组支付工程款等。该院作出（2019）桂0405民初426号民事判决，判决被告盛太公司、梧州市长洲区长洲镇龙平村第九村民小组共同向华创公司支付工程款5209845.66元并支付利息，该判决已生效。原告陈东向被告华创公司、盛太公司追讨剩余工程款未果，故诉至该院成讼。 庭审中，原告陈东及其代理人陈述认为：一、被告华创公司向李立才、陈振焕、胡炎成分别支付的5万元、8万元、5万元，合计13万元，已经包括在原告在质证意见中承认的收到被告华创公司支付的65万元中；二、被告华创公司的公章盖在原告签名处是过于匆忙导致，项目结算清单中的单价包括了补偿款和小部分的材料款。被告华创公司代理人陈述：一、案外人罗伟是被告华创公司的项目经理；二、被告华创公司与原告共同向被告盛太公司追讨农民工工资，才在结算单上盖章，对结算单的单价不予认可。该院对案外人农明火进行询问，案外人农明火向该院陈述不作为本案当事人参加诉讼，并递交放弃诉讼请求声明书，声明放弃本案的诉讼请求。 一审法院审理认为，被告华创公司与被告盛太公司签订《建筑工程承包合同》，由被告华创公司承包被告盛太公司的梧州市盛太海鲜批发零售市场工程项目，该合同经（2019）桂0405民初426号民事判决认定为无效合同。被告华创公司与案外人罗平签订《项目管理责任和经济承包协议书》，约定由罗平负责代项目经理部的现场施工代表及该工程施工任务，并由罗平支付工程总造价1%的管理费。案外人罗平与原告陈东、案外人农明火签订《土建工程施工劳务分包合同》，现被告华创公司辩称案外人罗平系代表被告华创公司与原告陈东、案外人农明火签订《土建工程施工劳务分包合同》，将梧州市盛太海鲜批发零售市场工程土建施工劳务部分分包给原告陈东、案外人农明火。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，原告陈东没有提供证据证实其具备承接劳务工程的资质。因此，原告陈东、案外人农明火与被告华创公司签订的《土建工程施工劳务分包合同》为无效合同，不存在解除问题。原告陈东要求解除与被告华创公司之间的建设工程施工合同关系，没有事实依据，该院不予支持。虽然罗平代表被告华创公司与原告陈东、案外人农明火签订的《土建工程施工劳务分包合同》，合同中约定承包项目工程履约保证金为10万元，但原告陈东提供其向案外人罗伟的转账凭证无法证实其已向罗平支付了保证金10万元。且原告陈东与罗伟签订的《居间合同》，约定原告陈东在签订居间合同后需先向罗伟支付居间费10万元，再加上原告陈东与罗伟的2017年9月2日转账5万元的备注有“梧州浩诚居间费”5万元，故原告陈东向罗伟共支付的11万元，无法证明系向罗平或被告华创公司支付的保证金，故原告陈东要求被告华创公司退回保证金10万元，没有事实依据，该院不予支持。被告华创公司辩称《项目结算清单》中三层楼面的面积数额是正确的，但单价按340元/㎡计算错误，认为约定的主体部分单价270元/㎡包括了砌体、批灰，主张一至三层主体部分应扣除原告没有施工的砌体、批灰单价后按照192元/㎡计算。对此该院认为，《土建工程施工劳务分包合同》中约定的是“总包干价为420元/㎡，进度结算单价：主体部分270元，砌体、批灰、贴砖115元，其他35元。”该约定中并没有将砌体、批灰列入主体部分的单价中，故被告华创公司辩称主体部分的单价270元/㎡包括了砌体、批灰，与约定不符，该院不予采信。被告华创公司辩称其在原告陈东签名处盖章，系与原告陈东一起追讨农民工工资，对《项目结算清单》载明的单价不予认可。该院认为，即使被告华创公司系与原告陈东一起追讨工程款，被告华创公司在结算单上盖章，亦视为被告华创公司确认原告陈东应获得的工程款金额。另外，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，虽然《土建工程施工劳务分包合同》中约定了承包总包干单价、主体部分以及砌体、批灰等单价，但《项目结算清单》中载明楼面结算单价为340元/㎡，钢结构基础地面平方结算单价为95元/米，围墙基础结算单价为70元/米，视为双方已经约定变更结算单价。被告华创公司主张应参照国宏信（桂·梧）（价）字[2019]第109号价格评估报告书的结论，但未能明确指出《项目结算清单》中载明的项目对应评估报告书中的具体分项工程名称，且评估结论系采用市场价格标准作出，并非被告华创公司与原告陈东约定的单价标准，故该院对被告华创公司的意见不予采信。该院采纳原告陈东提供的2018年9月4日《项目结算清单》，认定原告陈东的工程款合计为1510770元。被告华创公司分别于2018年9月19日、12月4日向原告陈东支付了12万元、35万元，于2018年9月19日分别支付给李立才、陈振焕、胡炎成5万元、8万元、5万元，共计65万元，故被告华创公司尚欠工程款860770元（1510770元-650000元）。原告陈东要求被告华创公司支付工程款860770元及逾期利息，该院予以支持。利息计算，2018年9月4日至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期贷款利息计算，2019年8月20日至2019年10月24日期间按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，分别以被告华创公司实际拖欠的工程款基数分段计算，截至2019年10月24日，利息为46267.43元，原告诉请利息为40000元，该院予以支持，从2019年10月25日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至实际清偿之日止。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告盛太公司为梧州市盛太海鲜批发零售市场工程项目的发包方，该院作出的（2019）桂0405民初426号民事判决，判决被告盛太公司、梧州市长洲区长洲镇龙平村第九村民小组共同向被告华创公司支付工程款5209845.66元并支付利息，原告陈东要求被告盛太公司在欠付工程款范围内承担清偿责任，符合法律规定，该院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告广西华创建设集团有限公司应向原告陈东支付工程款860770元及逾期利息（利息计算，截至2019年10月24日，利息为40000元；从2019年10月25日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、被告梧州盛太物联网科技有限公司应在欠付工程款范围内对被告广西华创建设集团有限公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告陈东的其他诉讼请求。 由于各方当事人未能举出充分证据否定一审法院认定的事实，故本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人称原判以2018年9月4日项目结算清单作为定案根据认定上诉人应支付给被上诉人的总工程款为1510770元属于认定事实错误，理由为出具该结算清单的目的是由于各班组讨要工资，上访到梧州市，当时为了以农民工工资的名义从开发商处多拿点工程款出来提前使用，于是上诉人与被上诉人口头协商把上诉人拖欠被上诉人的工程款报大，以提前套取开发商工程款预付款出来使用，由陈东使用其中一部分以支付农民工工资，剩余部分由上诉人使用，因此，该项目结算单不是双方的真实意思表示，对此，被上诉人陈东予以否认，鉴于该项目结算清单是陈东、罗平、罗伟所签订，上面也加盖了华创公司印章，在上诉人未能再继续举证予以证实该项目结算清单是上诉人与被上诉人为应对梧州市处置而出具的情况下，本院对上诉人该主张不予采纳。基于同样道理，本院对上诉人提出原判根据项目结算清单认定双方已经变更原合同的约定单价为楼面结算单价为每平方米340元、钢结构基础地面结算单价为每平方米95元、围墙基础结算单价为每米70元及据此认定陈东应得工程款1510770元错误的主张同样不予采纳。综上所述，一审判决事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人的上诉理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费9562元，由上诉人广西华创建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  曾 超 审 判 员  林 远 审 判 员  刘创祥 二〇二一年一月二十二日 法官助理  黄仕灵 书 记 员  周静兰 书 记 员  黎小满