江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏03民终632号上诉人（原审原告）：徐州市洋洋窗饰有限公司，住所地徐州市云龙区解放路中咨大厦1-1-375。法定代表人：水净，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：徐州工润建筑科技有限公司，住所地徐州市经开区广德路**。法定代表人：邱户修，该公司总经理。委托诉讼代理人：李静，该公司市场部部长助理。被上诉人（原审被告）：徐州重型机械有限公司，，住所地徐州市铜山路**法定代表人：王民，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘皖川，男，1988年5月13日出生，汉族，该公司职工，住。上诉人徐州市洋洋窗饰有限公司因与被上诉人徐州工润建筑科技有限公司、徐州重型机械有限公司串通投标不正当竞争纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2019）苏0391民初3834号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人徐州市洋洋窗饰有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1、一审判决书认定涉案的项目使用的是企业自有资金，而非国有资金，实属错误。国有资金是指国家财政性的预算内或预算外资金。国家机关、国有企事业单位和社会团体的自有资金及借贷资金，应视为国有资金。国家发改委第16号令《必须招标的工程项目规定》第二条规定，全部或部分使用国有资金或国家融资项目包括（二）使用国有企事业单位资金，并且该资金占控股或主导地位的项目。采购窗帘的资金是重型公司单位的资金，工润公司辩称此项资金是企业自有资金而非国有资金，寓意此项资金不在国家掌控内的帐外帐的自有资金，企业的“小金库”里的资金想怎么花就怎么花，是企业的自主行为，这是法律和纪律严禁的行为。重型公司亦称该项目系我公司自主采买布帘及纱窗、百叶窗，非必须招标工程项目。这些答辩有违法律法规，是为规避招标寻找借口。上诉人向法庭提交的徐州市市监局出具的重型公司企业档案信息显示，重型公司是国有企业，无须任何辨解，国有企业的资金就是国有资金。其资金使用受《招标法》及国家发改委16号令、省政府120号令等法律法规调整约束。涉案项目只要满足规定要求，就是必须招标的项目。2、一审法院认定案涉招标项目，实际上是窗帘、布帘、隐形纱窗、百叶帘买卖合同附加安装义务，是企业经营过程中的自主招标行为，并不是法律规定的必须招标的项目实属错误。试问企业自主招标了吗？如果招标了还会“遂起诉争”吗？一审法院连基本就罔故事实，妄下定论，涉案项目名称是发展全地面起重机的案情都没弄清，建设项目科技大楼窗帘采购及安装工程，非所谓的窗帘、布帘、隐形纱窗、百叶帘买卖合同附加安装义务。题中的关键字“建设项目、窗帘采购、安装工程”，说明适合《招标法》等各项配套的建设工程法律法规的要求。《招标法实施条例》第2条规定“所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料。”事实上科技大楼的设计施工图纸中各房间均设置了窗帘盒，有的还布置了安装电动窗帘的电线，尤其是工润公司在废标函中释明“窗帘的招标时间过长，目前影响了科技大楼的正常使用。”足以印证窗帘是作为遮阳功能不可或缺的必需材料，与工程不可分割。退一步讲，七部委颁发的（2013年修订）《工程建设项目货物招标办法》第61条规定，不属于工程建设项目，但属于固定资产投资的货物招标活动，参照本办法执行。第2条规定，本办法适用于在中华人民共和国境内工程建设项目货物招标活动。第2条规定，工程建设项目符合《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的范围和标准的，必须通过招标选择货物供应单位。任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或以其他任何方式规避招标。徐政办发（2018）182号《2019年徐州市政府集中采购目录、采购限额标准和公开招标数额标准》规定公开招标数额标准货物、服务的公开招标数额标准为100万元。各项法律条文都能认定涉案工程属必须招标的项目，试想估算价超200万的货物采购都不需招标，那么还有什么能招标的，招标意义何在。3、判决书认定两次招标间因上诉人对中标结果异议，导致废标，不再招标，并不违反法律规定，实属错误。事实上经过几轮招标，由于存在串标的违法行为，备受诟病，上诉人多次质疑串标，工润公司心知肚明，于是两次废标，废标的理由竞然是“因为原告各种找茬，去纪委和政府部门举报”，令人匪夷所思，不得其解。更为甚者工润公司辩称“（原告）未提供任何证据证明，严重影响了企业自主经营，无法通过招投标方式采购窗帘等，所以我们不再招投标了，改成自主采购。”试想，如果上诉人质疑不成立，不提供证据证明串标的事实，工润公司完全可以驳回质疑，并按规定将恶意举报投诉的上诉人列入黑名单，同时同两次选中的中标人与之签约供货，这是法定的程序，任何人无话可说。但工润公司深知串标人串标事实，为避免追责，将锅甩给重型公司自行采购，而且还是让串标人供货，真乃明修栈道，暗渡陈仓。徐工有种叫担大任的精神，工润公司连最简单、最基本的招标代理耗时半年有余，最后毫无结果，这不仅让委托人失望，更让人对工润的所为产生怀疑，背后没有某种交易是不会造成今天谁都不想看到的结果。4、判决书认定被告工润公司经评审认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标，且被告重型公司有权自主确定，实属错误。事实上，两次开标，工润公司组织的评委们均没有提出过投标人的投标不符合招标文件要求，并对投标文件进行了评审，打分评出了拟推荐徐州采轩公司为中标人。出具的评标记录表显示评标人会签及总经理邱户修的签字，庭审记录和判决书均显示工润公司评审也评出了名次，显然一审法官添枝加叶，无中生有、混淆是非。对于被告重型公司有权自主确定的认定，更是违反《招标法》和《合同法》的契约立法宗旨。《工程建设项目施工招标办法》第15、72条规定，招标人在发布招标公告后不得擅自终止招标，如果擅自终止招标的，除有正当理由外，有关行政监督部门给予警告，根据情节可处三万元以下罚款，给投标人造成损失的应赔偿损失。这里承担的就是缔约过失责任，《合同法》规定，缔约过失责任发生于要约发出之后承诺生效之前。招标要约邀请对招标人具有约束力，应承担缔约过失责任。《政府采购货物和服务招标管理办法》第29条也规定，“采购人、采购代理机构在发布招标公告、资格预串公告后，除因重大变故采购任务取消情况外，不得擅自终止招标活动”。终止招标是指在招标活动进行过程中，人为地宣布或函告当事人招标活动停止并不再进行。身正不怕影子邪，上诉人的举报质疑决非是采购中发生的重大变故，否则招标人不得擅自终止招标，任何人决不能出尔反尔，视法律如儿戏。5、判决书判定重型为降低企业运营成本，可以安排招标，也可以自由采购，纵观招标的全程，一审法院此定论有悖法律道德操守，把法律当成某些违法者的“护身符”了。企业为降低采购成本只有通过招标程序才能采购到价廉物美的商品，别无它法。一审认为上诉人报价107万没中标，反而135万元的采轩公司中了标，这不是招标报价越高越能中标吗？殊不知这只是个例，是以采轩公司为首的围标集团操纵投标的结果。既然己走了招标程序，开弓没有回头箭，只能坚定不移地走下去，事出反常必有妖，不恪守三公和诚实信用者，必将受到法律的追究。被上诉人徐州工润建筑科技有限公司、徐州重型机械有限公司共同辩称，上诉人的上诉请求以及事实理由不能成立。徐州市洋洋窗饰有限公司向一审法院起诉请求：1、认定徐州工润建筑科技有限公司、徐州重型机械有限公司违反招标项目强制性规定，涉案工程为必须招标项目，依法确定徐州市洋洋窗饰有限公司为中标人；2、如无法确定中标人，请求重新招标。经审理查明：徐州工润建筑科技有限公司2018年10月3日发布《发展全地面起重机建设项目科技大楼窗帘采购及安装工程招标文件》招标公告，建设单位：徐州重型机械有限公司，招标单位：徐州工润建筑科技有限公司。2019年1月11日，徐州工润建筑科技有限公司向各投标单位作出《关于重型窗帘招标废标函》，载明“经核实发现部分供应商投标资料与招标文件不符，投标单位没有完全按照招标文件要求进行投标等问题，主要体现在：……为充分体现公平竞争，保护招标方和投标方的合法权益，经研究决定，此次窗帘招标作废标处理，择日重新进行招标”，后包括徐州市洋洋窗饰有限公司在内的投标单位在作为该函附件的签字单上签字，并注明“同意废标”。后徐州工润建筑科技有限公司再次对涉案项目进行招标。在2019年3月5日的《重型科技大楼布帘、纱窗招标评标记录表》上显示，徐州市洋洋窗饰有限公司排名第三；在同一日的《重型科技大楼百叶帘招标评标记录表》上显示，徐州市洋洋窗饰有限公司也排名第三。2019年3月21日，徐州工润建筑科技有限公司向各投标单位作出《关于发展全地面起重机项目科技大楼项目布帘、隐形纱窗招标的废标函》、《关于发展全地面起重机项目科技大楼项目百叶帘招标的废标函》，理由均为“因个别投标人对中标结果有异议，同时徐州重型机械有限公司认为重型科技大楼将提前投入使用，该项目招标时间过长，目前影响了科技大楼的正常使用，向我司提出自行采购的要求”，故对此次布帘、隐形纱窗、百叶帘招标作废标处理。一审法院认为，庭审中徐州市洋洋窗饰有限公司明确其诉讼请求为：“请法庭认定徐工重型窗帘工程的项目是必须招标的项目，按照招标法第六十四条规定确定我公司招标或者重新招标，因为我公司在2019年2月28日的开标中我公司被评为第三名，前两名涉嫌串标等违法行为，被被告一发觉。请求法庭认定我公司为中标人或者重新招标”。徐州市洋洋窗饰有限公司的依据是：“江苏省政府令第2条本行政区域内国有资金占控股或者主导地位的工程建设项目，符合依法必须招标的范围和规模标准的其招标投标活动适用本法，说明国有资金占股的企业受招标法和政府120号令的管控范围”和“按照招标法第四十九条”、“按照招标法第六十四条”，请求“1、认定两被告违反招标项目强制性规定，涉案工程为必须招标项目，依法确定原告为中标人；2、如无法确定中标人，请求重新招标”。徐州市洋洋窗饰有限公司所依据的“江苏省政府令第2条”实际上是中华人民共和国国家发展和改革委员会2018年3月27日公布、2018年6月1日起实施的第16号令《必须招标的工程项目规定》。其第二条规定：“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目”，第五条规定：“本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标”。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二条规定：“招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。”案涉招标项目，实际上是窗帘、布帘、隐形纱窗、百叶帘买卖合同附加安装义务，是企业经营过程中的自主招标行为，并不是法律规定的必须招投标的项目。该招标项目所用资金是企业自有资金而非国有资金，国有资金是指国家财政性的预算内或预算外资金。采购方为徐州重型机械有限公司，是上市公司“徐工机械”的全资子公司，徐州市国资委间接持有“徐工机械”38.11%的股份。既然案涉招标项目并非必须招标项目，企业为降低企业运营成本，徐州重型机械有限公司可以安排招标、也可以自由采购。徐州重型机械有限公司的窗帘采购及安装项目自主委托徐州工润建筑科技有限公司分别于2018年10月、2019年2月两次公开招标，两次招标间因徐州市洋洋窗饰有限公司对中标结果异议，徐州工润建筑科技有限公司将两次招标作废处理，并将结果函告投标单位，并不违反法律规定。徐州工润建筑科技有限公司经评审认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标，且徐州重型机械有限公司有权自主确定。故而，徐州市洋洋窗饰有限公司诉讼请求无证据证实，无法律依据，也无事实依据，不予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条之规定，判决：驳回徐州市洋洋窗饰有限公司“1、认定两被告违反招标项目强制性规定，涉案工程为必须招标项目，依法确定原告为中标人；2、如无法确定中标人，请求重新招标”的诉讼请求。本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第四十九条规定：“违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分”。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十条第一款规定：“投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。投诉应当有明确的请求和必要的证明材料”。本案中，徐州市洋洋窗饰有限公司提出的“认定两被告违反招标项目强制性规定，涉案工程为必须招标项目，依法确定原告为中标人，如无法确定中标人，请求重新招标”的诉讼请求，实质是认为涉案招投标活动不符合法律、行政法规规定。根据以上法律、行政法规规定，徐州市洋洋窗饰有限公司应当在法定期限内向有关行政监督部门投诉，并由有关行政监督部门依法予以处理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：……（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决”、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉”之规定，本案不属于人民法院民事案件受案范围，应裁定驳回徐州市洋洋窗饰有限公司的起诉。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2019）苏0391民初3834号民事判决；二、驳回徐州市洋洋窗饰有限公司的起诉。一审案件受理费由一审法院退还徐州市洋洋窗饰有限公司；徐州市洋洋窗饰有限公司预交的二审案件受理费由本院退还。本裁定为终审裁定。审判长  张演亮审判员  张建民审判员  徐 峰二〇二一年一月十五日书记员  张冉冉