河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终17236号上诉人（原审原告）：王立勇，男，汉族，1971年4月7日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：王梦洋，河南致建律师事务所律师。委托诉讼代理人：范丹杰，河南致建律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：新时代证券股份有限公司郑州文化路证券营业部，住所地郑州市金水区文化路****。负责人：潘某，总经理。委托诉讼代理人：樊智勇，男，系公司职工。委托诉讼代理人：方**祖，男，系公司职工。上诉人王立勇、新时代证券股份有限公司郑州文化路证券营业部（以下简称新时代证券）因劳动争议一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初22216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案后，依法公开开庭审理了本案。上诉人王立勇的委托诉讼代理人王梦洋，上诉人新时代证券的委托诉讼代理人樊智勇、方**祖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王立勇上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项并依法改判。2.一审、二审诉讼费由新时代证券承担。事实和理由：一、一审仅依据王立勇任职文化部证券营业部工资作为经济补偿金赔偿的标准，未将许昌营业部收入并入此范围，遗漏案件事实且适用法律错误，导致判决错误。第一，虽王立勇与新时代证券签订劳动合同，但王立勇去许昌营业部兼职受新时代证券管理及指派，同属于任职文化部期间的工资收入，对于该部分事实新时代证券在一审已自认，王立勇兼职许昌营业部的收入也应并入此范围。第二，根据《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，经济补偿金的月工资应按劳动者应得工资计算，而非实得工资。王立勇提交的个人综合年度汇算申报明细系王立勇离职前12个月工资，应按此标准计算王立勇的经济补偿金，即(121489/12*19)192000元而非133803.7元(7042.3*19)。二、关于加班费。因现有证据证明王立勇加班的部分事实，足以证明王立勇存在加班的客观情况，同时新时代证券一审提交的证据恰能证明王立勇加班的事实，因客观原因王立勇获取不能，一审中王立勇已申请法庭责令新时代证券出示该部分证据，但未获支持。综上，请求撤销原判，发回重审或改判支持王立勇的上诉请求。新时代证券辩称，第一，关于3000元奖金。详细的考勤记录显示王立勇有迟到早退现象，王立勇利用办公电脑下载游戏、网络视频，上班期间常打游戏，严重干扰网速，干扰公司正常经营，王立勇做的财务报表出现差错。因此未给王立勇发放奖金。第二，王立勇工作比较散漫，经常迟到早退，对公司管理方式不满，向总部举报。总部经调查认定王立勇有迟到早退、工作差错、上班时间下载游戏的情况，于6月30日决定给予调离岗位，王立勇即于7月2日突然提出离职，实际上王立勇主动离职是因为处罚的影响，并非双方协商一致。关于加班工资，王立勇没有证据证明，不存在加班工资。王立勇7月3日已正式办理了离职手续，有双方确认的离职证明材料证明。新时代证券上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，并依法改判新时代证券不承担责任;2.本案一审、二审诉讼费用由王立勇承担。上诉事实和理由:一审认定事实不清，应予改判。一、对应否发放奖金认定不清。新时代证券作为金融机构，奖金发放是按照公司制度来发放的。根据《新时代证券股份有限公司2017年成熟分支机构奖金及总经理奖励基金分配办法(机密)》，王立勇违反了劳动纪律，不发奖金有充分理由和依据。一审仅以新时代证券没有对金水区劳动人事仲裁委员会的仲裁结果提起诉讼为依据，实属罔顾事实。王立勇提起诉讼后该仲裁结果对双方而言均不再具有法律效力。二、一审对协商解除劳动合同的事实认定错误。王立勇没有遵守劳动纪律，无故脱岗，工作时间违反办公网络管理规定等，公司在认真调查的基础上于2020年6月30日出具《关于郑州文化路证券营业部相关人员处罚的通知》，对王立勇进行内部处理:1.对王立勇进行通报批评。2.免去王立勇财务经理职务，由营业部另行安排工作。王立勇在收到公司的处罚决定后，自感颜面无光，主动提出离职并于7月2日提出离职申请。营业部负责人主动找王立勇谈话，劝王立勇正确面对，不要冲动离职，但王立勇坚决离职并催促营业部当天办理离职。依法不应支持王立勇经济补偿金的请求。王立勇辩称，第一，新时代证券称王立勇系主动离职，与事实不符。王立勇2019年12月份对新时代证券营业部负责人潘某的违规以及不作为等行为进行了反映，此后，2020年1月份上级调查后，潘某开始打击报复王立勇，处罚通知发生在王立勇对潘某进行举报之后，说明新时代证券对王立勇采取的一系列措施均是采取的报复行为。现潘某为防止事态扩大，主动找到王立勇，让王立勇辞职并承诺补偿奖金以及经济补偿金。在此情况下，王立勇提交了辞职申请书与经济补偿申请书。但新时代证券仅出示辞职申请书，拒不出示经济补偿申请书，但在一审中其承诺已经收到经济补偿申请书。因此王立勇与新时代证券属于协商离职，符合支付经济补偿金的条件。第二，关于奖金部分，文化路负责人在双方协商离职时予以了承诺，仲裁及一审予以了查清。第三，关于经济补偿金的工资计算标准。因为王立勇任文化路营业部的财务经理，同时兼任许昌地区的工作，在许昌地区的工资应计算在内。第四，关于加班工资，因为每个月初要进行算账加班，但新时代证券十年来从未支付过任何加班工资，因此王立勇要求新时代证券支付该部分加班工资。王立勇向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付2019年11月至2020年6月期间的奖金3000元；2.被告向原告支付2020年7月份休假期间的工资7000元；3.被告向原告支付加班费36000元；4.被告向原告支付经济补偿金合计192000元；5.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告王立勇提供的2014年3月31日与新时代证券股份有限公司郑州经八路证券营业部（甲方）签订《劳动合同书》，主要载明：第三条本合同为无固定期限合同，本合同于2014年4月1日生效。第六条乙方的工作地点为郑州；第九条甲方安排乙方执行标准工时制度，乙方每天工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时；第十条甲方对乙方事情的休假制度有《新时代证券有限责任公司员工考勤请休假管理制度》及国家相关休假制度；第十一条甲方每月15日前以货币形式支付乙方工资，月工资按经公司核定的工资标准执行；第十二条甲方因工作需要安排乙方公休日或节假日加班的，乙方应服从甲方统一安排；甲方按规定支付加班的报酬，以保证乙方合法权益。根据原告提交的其名下的交通银行流水显示，2019年8月13日工资收入6980.74元，2019年9月11日工资收入6506元，2019年10月17日工资收入7362.73元，2019年11月15日工资收入5877.12元，2019年12月20日工资收入8314.94元，2020年1月22日工资收入6331.19元，2020年1月22日工资收入6795.12元，2020年2月19日工资收入5965.12元，2020年3月18日工资收入7141.41元，2020年4月15日工资收入5988.83元，2020年5月19日工资收入5965.12元，2020年6月18日工资收入6965.12元，2020年7月17日工资收入4314.37元。原告于2020年7月2日向被告提交辞职信一份，辞职信载明：本人王立勇，本人申请提前与公司解除劳动合同关系，解除劳动合同日期为2020年7月3日。庭审中，原告称由于原告对被告公司营业部负责人潘某进行实名举报，引发矛盾激化，后潘某找原告协商离职，并答应给予经济补偿，后原告一并提交了辞职申请书和离职补偿申请书。庭审中被告亦认可原告在申请辞职时提交了两份东西，一份是辞职信，另一份是补偿申请书。庭审中，原告就经济补偿金的计算标准称本人2002年即在营业部工作，按照2019年个税汇算收入N＋1计算离职补偿金，即121489.67÷12×（18＋1），合计为192000。2020年9月24日，郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会作出的金劳人仲裁字［2020］2215号仲裁裁决书，主要载明：申请人为原告王立勇，被申请人为被告新时代证券股份有限公司郑州文化路证券营业部。申请人提起劳动仲裁，请求如下：1.依法裁决被申请人2019年11月至2020年6月期间的奖金3000元。2.依法裁决被申请人支付申请人延时加班费36000元。3.依法裁决被申请人支付申请人经济补偿金192000元。4.依法裁决被申请人支付申请人2020年7月休假期间工资7000元。……根据《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条及其他相关法律法规至规定依法裁决：一、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人支付申请人自2019年11月至2020年6月期间的奖金3000元。二、依法驳回申请人其他仲裁请求。原告王立勇不服上述仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，原告王立勇与被告新时代证券股份有限公司郑州文化路证券营业部之间的劳动合同依法成立、有效。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于原告王立勇主张的2019年11月至2020年6月期间的奖金3000元的问题。郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会作出的金劳人仲裁字［2020］2215号仲裁裁决书已裁决支持了原告该项申请，被告新时代证券股份有限公司郑州文化路证券营业部并未对该项裁决提起诉讼，视为其对该项裁决的认可，故对原告王立勇主张的2019年11月至2020年6月期间的奖金3000元的诉请，一审法院予以支持。关于原告王立勇主张的2020年7月份休假期间的工资7000元的问题。根据双方提交的证据能够认定劳动合同已于2020年7月3日解除，故原告王立勇该项诉请，无事实依据，一审法院不予支持。另原告诉请被告支付加班费36000元，证据不足，一审法院亦不予支持。关于原告王立勇主张的经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定“用人单位和劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第四十六条第二项规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”结合庭审中原、被告所述能够认定双方劳动合同的解除是被告提出，并与原告王立勇协商一致的结果，故被告应依法支付王立勇经济补偿金。结合原告王立勇提供的交通银行交易凭证计算得出原告王立勇的月工资为7042.3元，故经济补偿金为133803.7元（7042.3元×19=133803.7元）。原告王立勇诉请超出部分，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告新时代证券股份有公司郑州文化路证券营业部于判决生效后十日内支付原告王立勇2019年11月至2020年6月期间奖金3000元；二、被告新时代证券股份有公司郑州文化路证券营业部于判决生效后十日内支付原告经济补偿金133803.7元；三、驳回原告王立勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告新时代证券股份有公司郑州文化路证券营业部负担。本院二审期间，新时代证券提交潘某书写的关于王立勇离职的情况说明复印件一份。证明目的：王立勇主动离职，双方不存在协商一致的事实。王立勇针对该情况说明的质证意见：对其真实性、证明目的均有异议。证人潘某系本案的重大利害关系人，因受到王立勇举报而对王立勇进行打击报复，其证人证言不能采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于2019年11月至2020年6月期间的奖金问题。郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会金劳人仲裁字［2020］2215号仲裁裁决书裁决新时代证券支付王立勇自2019年11月至2020年6月期间的奖金3000元。新时代证券收到该仲裁裁决书后并未在法定期间向有管辖权的人民法院起诉，说明新时代证券服从了该裁决。王立勇主张2019年11月至2020年6月期间奖金3000元的诉讼请求，应予支持。关于经济补偿金问题。根据一审中王立勇提供的证据以及双方当事人在庭审中的陈述，一审法院认定双方解除劳动合同是由新时代证券提出，与王立勇协商一致，并结合王立勇提供的交通银行交易凭证上王立勇的月工资7042.3元，计算得出王立勇的经济补偿金133803.7元，并无不当。王立勇关于经济补偿金计算工资标准的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采纳。新时代证券关于其不应支付王立勇经济补偿金的上诉理由，与本案事实不符，本院不予支持。关于加班费36000元和2020年7月份休假期间工资7000元的问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。王立勇关于加班事实的存在举证不足，其有关加班费的上诉请求，本院不予支持。王立勇、新时代证券已于2020年7月3日解除劳动合同，王立勇主张2020年7月份休假期间工资7000元，没有事实依据，因此，王立勇该上诉请求，本院亦不予支持。综上所述，王立勇、新时代证券的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由王立勇、新时代证券股份有限公司郑州文化路证券营业部各负担10元。本判决为终审判决。审判员  董忠智二〇二一年一月十五日书记员  李明玉