新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终48号 上诉人（原审被告）：肖继生，男，1966年11月5日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：田斌，新疆成长律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李洁，女，1958年6月11日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 原审被告：杨咏义，男，1964年6月29日出生，回族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：李明，新疆圆方律师事务所律师。 上诉人肖继生因与被上诉人李洁、原审被告杨咏义合伙协议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月20日公开开庭进行了审理。上诉人肖继生委托诉讼代理人田斌，被上诉人李洁，原审被告杨咏义委托诉讼代理人李明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 肖继生上诉请求：1．撤销原审民事判决书；2．改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：2007年12月22日的《合作协议书》没有确定肖继生投入80万元的时间限制，不能否认肖继生会继续投入。2008年7月8日之前，李洁将该土地退还给国土资源局。2008年7月8日，肖继生从昌吉市国土资源管理局取得该土地使用权。自2008年7月8日起，该100.08亩土地使用权属于肖继生个人。一审认定“现存合伙资产为100.08亩国有土地使用权及其他地上附着物”中的“现存合伙资产为及其他地上附着物”是错误的。李洁截止到2008年5月24日无金三角度假村的经营权，截止到2008年7月8日无该土地使用权，一审作出支持原告的无事实依据的错误的判决。 李洁辩称，树、井、变压器、鱼塘、度假村当时我作为合伙资产，我与国土局签订的土地租赁合同，六工镇当时在办理土地相关手续，杨咏义去办的手续，土地到期是2012年。肖继生在2008年7月8日与国土资源局签约合同该时间在包括在其中的。被上诉人将100.08亩鱼塘作为固定资产与肖继生签订合伙协议。上诉人提到我的度假村4亩地是马国祥的，上诉人应当举证证实马国祥有4亩地的使用权。昌吉市国土资源局出具的复函证明我的度假村及100.08亩鱼塘在我的测会图纸上，马国祥对该土地没有土地使用权。2089号判决书认定杨咏义明确表示不进行评估，因杨咏义不要求对合伙期间经营状况不进行评估，法院驳回杨咏义的主张。杨咏义上诉至中院，中院裁定发回重审，重审判决书认定因杨咏义对经营情况不进行评估，故法院驳回杨咏义诉讼请求，杨咏义又上诉，二审法院驳回上诉维持原判，杨咏义申诉至高院，高院驳回其申请。 杨咏义述称，一审判决对于杨咏义的与本案涉案事实及法律关系正确。一审判决对于合伙投入及合伙资产认定是错误的，被上诉人投入的100.08亩地作为合伙投入及资产进行分配我方认为错误，100.08亩土地在合伙时是租赁取得，在合伙后也是租赁，租赁物不能作为合伙资产不能作为合伙投资。 李洁向一审法院起诉请求：1．依法清算李洁和杨咏义、肖继生合伙期间的资产，判令二被告返还原告合伙期间投入的金三角度假村范围内100亩国有租赁土地及前期投入资产（以当庭提交的清单为准），如上述土地及资产按照法律规定不能按现状返还，我方主张按评估价折价赔偿；2．判令二被告赔偿占用原告资产造成的利息损失暂定358，800元（本金400，000元＊年利率6.9％，2008年1月1日-2020年7月30日止）；3．如被告不按期支付利息损失，请求依据年利率6.9％判令被告支付至付清之日。 一审法院认定事实：2002年6月25日，李洁与杜万斌协议离婚，其中约定昌吉市下三工一队1号、2号、3号、4号、5号鱼池及4号-5号之间的水井归李洁所有。2006年，原告李洁（乙方）与昌吉市六工镇土地规划管理所（甲方）签订《使用国有土地养鱼合同书》，约定甲方将分布在下三工村的国有土地面积50亩承包给乙方养鱼，承包期限15年，从2006年1月1日至2021年1月1日止。2007年7月19日，原告李洁（乙方）与昌吉市国土资源局（甲方）签订《昌吉市国有土地租赁合同》一份，约定甲方将位于昌吉市××镇的18亩国有荒地租赁给乙方生产经营，土地使用权租赁年限为5年，从2007年7月18日起至2012年7月18日终止。上述土地面积为鱼塘水面面积，测绘时加上堤坝和边角地，总面积为100.08亩。2007年11月22日，原告李洁与被告杨咏义签订《终身协议书》一份，约定李洁与杨咏义自愿为共建金三角鱼乡度假村达成协议合作如下：“1．李洁前期投入40万元（附财产登记共6页）作为固定资产进行投入，投入占有股权30％，以后李洁不再投资。2．杨咏义为以后扩建发展，投入80万，所占有股权70％，土地证、产权证归杨咏义。3．在双方达成协议以后，杨咏义给李洁在乌鲁木齐买一套120平方米带电梯的楼房或30万元现金，时间截止2007年年底，并用杨咏义在乌市××园作抵押，如不兑现，李洁有权向人民法院提出申请，要回产权。4．五年后各按参加股权进行分红。5．此合同为终身合同不得退股，若有一方退股，全部财产应无条件归于另一方，财产可有下一代子女继续继承，并受法律保护。”此后，原告李洁与被告肖继生签订《合作协议书》一份，落款时间为2007年12月22日，约定李洁与肖继生自愿为共建金三角鱼乡度假村达成协议合作如下：“1．李洁前期投入40万元（附财产登记共6页）作为固定资产进行投入，投入占有股权30％，以后李洁不再投资。2．肖继生为以后扩建发展，投入80万，所占有股权70％，土地证、产权证归肖继生。3．在双方达成协议以后，肖继生给李洁在乌鲁木齐买一套120平方米带电梯的楼房或30万元现金，时间截止2007年年底，如不兑现，李洁有权向人民法院提出申请，要回产权。4．三年后各按参加股权进行分红。5．此合同不得退股，若有一方退股，全部财产应无条件归于另一方，并受法律保护。”上述两份协议所附的财产登记清单载明：金三角渔乡度假村总投资包括：1．房屋12间（长40米×宽10米=400㎡）；2．蒙古包3个；3．变压器30安一个；4.110米深水井一个；5.100亩鱼塘；6．地下自来水管（由农村引进1000米）；7．地面树木40余棵及电线、电线杆；8．国土资源局测绘图纸一份；9．国土资源局签约合同二份。2008年7月8日，被告肖继生（乙方）与昌吉市国土资源局（甲方）签订《昌吉市国有土地租赁合同》一份，约定甲方将位于昌吉市××镇国有荒地100亩交付给乙方从事旅游度假，土地使用权租赁年限为50年，从2008年7月8日至2058年7月8日终止。2014年1月21日，李洁向法院起诉杨咏义、肖继生，要求解除双方签订的两份终身协议书。2014年4月22日，李洁以主体有误为由申请撤回对被告肖继生的起诉，法院于当日裁定准许。2014年5月4日，法院作出（2014）昌民二初字第00134号民事判决书，以双方当事人协商一致解除协议为由，判令解除李洁与杨咏义于2007年11月22日签订的终身协议书。2014年10月9日，李洁向法院起诉肖继生，将杨咏义列为第三人，要求解除双方签订的合作协议书。2015年1月7日，法院作出（2014）昌民二初字第01278号民事判决书，判决解除李洁与肖继生于2017年12月22日签订的合作协议书。该案判决后，肖继生不服提起上诉，昌吉州法院经审理于2015年5月20日作出（2015）昌中民二终字第87号民事裁定书，裁定撤销原判发回重审。法院于2015年6月29日重新立案后于2015年11月25日作出（2015）昌民二初字1101号民事判决书，以肖继生在长达7年时间内未按约定履行自己的义务为由，判决解除李洁与肖继生之间的合伙关系。肖继生不服提起上诉，昌吉州法院于2016年4月8日作出（2016）新23民终317号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2016年4月12日，杨咏义向法院起诉李洁，请求判令：1．返还款项350000元和赔偿损失114000元，2．返还协议投资款248000元和赔偿损失116152元。法院于2018年5月21日作出（2017）新2301民初第4742号民事判决书，认定杨咏义除向李洁支付五年度假村经营使用费320000元之外，在双方合伙期间出资228000元。因杨咏义明确表示不对合伙期间经营情况审计评估，判决驳回原告杨咏义的诉讼请求。杨咏义不服提起上诉。昌吉州法院于2018年10月22日作出（2018）新23民终1374号民事判决，驳回上诉，维持原判。杨咏义不服申请再审，自治区高院于2019年6月20日作出（2019）新民申773号民事裁定书，驳回杨咏义的再审申请。2016年5月11日，李洁向法院起诉昌吉市国土资源局，将肖继生列为第三人。要求确认昌吉市国土资源局单方解除与李洁签订的使用国有土地养鱼合同书及昌吉市国有土地租赁合同的行为违法，昌吉市国土资源局继续履行与李洁签订的使用国有土地养鱼合同书及昌吉市国有土地租赁合同。法院于2016年10月13日作出（2016）新2301行初33号行政判决书，判决驳回李洁的诉讼请求。该案判决后，李洁不服提起上诉，昌吉州法院于2016年11月15日作出（2016）新23行终56号行政判决书，驳回上诉，维持原判。在该案中，昌吉市国土资源局答辩称，李洁与肖继生于2007年11月20日签订《合作协议书》，双方依据该协议到昌吉市国土资源局下属六工镇国土资源所将李洁所租赁的68亩国有土地过户给肖继生，并由肖继生于昌吉市国土资源局于2008年7月8日签订昌吉市国有土地租赁合同，所以昌吉市国土资源局收回了与李洁签订的使用国有土地养鱼合同书及昌吉市国有土地租赁合同原件。一审法院认为，首先，本案中合伙人是谁。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，原告李洁与被告杨咏义于2007年11月22日签订《终身协议书》，原告李洁按照约定以100亩鱼塘及度假村固定资产作价400000元，投入合伙经营，并交付了度假村的相关经营手续，办理了国有土地使用权租赁合同的变更手续，已全面履行了合同义务。被告杨咏义履行部分协议内容后，将合伙人的权利义务概括转让给被告肖继生。在本案审理过程中，双方当事人均认可，合伙人系原告李洁与被告肖继生，被告杨咏义系被告肖继生的委托代理人，原审法院对此予以确认。其次，关于合伙人出资比例。原告李洁的投入系鱼塘及度假村固定资产作价400000元，此为双方协议确定的投资数额，原审法院予以确认。被告肖继生的投入没有提供相应的证据予以证明，但生效的（2017）新2301民初第4742号民事判决书认定被告杨咏义除向原告李洁支付五年度假村经营使用费320000元之外，在双方合伙期间出资228000元。因被告杨咏义的合伙权利义务已概括转让于被告肖继生，故应认定228000元系被告肖继生的合伙投入。虽然书面协议约定，被告肖继生以800000元资金投入占70％，但其并未履行全部出资义务，故原审法院认定双方实际出资比例为：原告李洁出资400000元占64％，被告肖继生出资228000元占36％。另外，关于合伙资产分配。根据法律规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次性清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。合伙终止时，对合伙财产的处理有书面协议的按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不相等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案中，双方当事人未提供可用于合伙清算的财务凭证，没有证据证明有盈余可供分配，也未申报合伙体存在债权债务，现生效判决已解除双方的合伙关系，合伙人应对合伙资产进行处理。现存合伙资产为100.08亩国有土地使用权及其地上附着物。原告李洁出资占到64％，系出资额占全部合伙额多的合伙人，其主张将国有土地使用权及地上附着物全部返还，并主张按400000元为基数按年息6.9％计算资产占用利息损失至实际给付之日。原审法院认为，因被告肖继生已与昌吉市国土资源局重新签订了国有土地租赁合同，且在法院生效判决确认解除双方合伙关系后，原有鱼塘被填埋，完全改变了鱼塘的外观和用途，返还原物已不可能。考虑到涉案标的物的土地用途、双方当事人的职业背景，为了促成涉案标的物开发利用最大化，兼顾弥补原告李洁的经济损失，原审法院认为由被告肖继生继续承租100.08亩国有土地使用权并持有地上附着物，由被告肖继生按照当年双方协议确定的资产作价400000元向原告李洁给付资产折价款并承担资产占用利息损失更为适当。原告李洁主张按照6.5％计算损失，符合法律规定。故，对其主张2008年1月1日至2020年7月30日资产占用损失支持327243元，对其主张2020年7月30日至实际给付之日的资产占用损失以400000元为基数按年利率6.9％计算的诉讼请求，法院予以支持。被告杨咏义系被告肖继生的委托代理人，其在本案中不承担给付责任。判决：一、被告肖继生于判决生效后十日内向原告李洁支付资产折价款400000元；二、被告肖继生于判决生效后十日内向原告李洁支付2008年1月1日至2020年7月30日期间的资产占用损失327243元，2020年7月30日至实际给付之日的资产占用损失以400000元为基数按年利率6.9％计算；三、驳回原告李洁的其他诉讼请求。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 本院二审查明事实与一审法院查明事实一致，对一审法院查明事实予以确认。 另查明，李洁于昌吉市人民法院（2014）昌民二初字第1278号民事案件中请求解除2007年12月22日与肖继生签订的《合作协议书》，该案件起诉状副本于2014年11月17日送达肖继生。 本院认为，本案争议焦点是原审原告李洁诉请主张返还资产折价款及利息损失是否成立。李洁与杨咏义于2007年11月22日签订《终身协议书》，李洁按照约定以100亩鱼塘及度假村固定资产作价400000元，投入合伙经营，并交付了度假村的相关经营手续，办理了国有土地使用权租赁合同的变更手续，已全面履行了合同义务。2007年12月22日，李洁与肖继生签订《合作协议书》，杨咏义将合伙人的权利义务概括转让给肖继生，双方当事人均认可，合伙人系李洁与肖继生，本院予以确认。李洁与肖继生签订的《合作协议书》中确定李洁的投入系鱼塘及度假村固定资产作价400000元，因肖继生的投入没有提供相应的证据予以证明，一审法院根据生效的（2017）新2301民初第4742号民事判决书认定杨咏义除向李洁支付五年度假村经营使用费320000元之外，在双方合伙期间出资228000元。因杨咏义的合伙权利义务已概括转让于肖继生，进而认定228000元系肖继生的合伙投入。虽然书面协议约定，肖继生以800000元资金投入占70％，但其并未履行全部出资义务，故认定双方实际出资比例为：李洁出资400000元占64％，肖继生出资228000元占36％，并无不当，本院予以维持。 根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，李洁主张解除与肖继生2007年12月22日签订的《合作协议书》符合法定解除条件，故双方签订的《合作协议书》应以李洁第一次主张解除合同诉讼时，起诉状副本送达肖继生之日起解除，即2014年11月17日双方签订的《合作协议书》依法解除，进而一审法院认定由肖继生按照当年双方协议确定的资产作价400000元向李洁给付资产折价款并承担资产占用利息损失，并无不当，本院予以维持。因合同解除时间为2014年11月17日，应以同期银行贷款年利率6.15%计算资产占用损失，肖继生应承担从2014年11月17日合同解除之日起至实际给付之日的资产占用损失。故对李洁主张的从2014年11月17日至2021年1月29日资产占用损失152654.79元（400000×6.15%÷365×2265）予以支持，对其主张2021年1月29日至实际给付之日的资产占用损失以剩余给付金额为基数按年利率6.15%计算的诉讼请求，本院予以支持。 综上所述，肖继生的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十八条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条、第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初115号民事判决第一项即肖继生于本判决生效后十日内向李洁支付资产折价款400000元； 二、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初115号民事判决第二项； 三、肖继生于本判决生效后十日内向李洁支付2014年11月17日至2021年1月29日资产占用损失152654.79元，2021年1月29日至实际给付之日的资产占用损失以剩余给付金额为基数按年利率6.15%计算； 四、驳回原审原告李洁其他诉讼请求； 五、驳回上诉人肖继生其他诉讼请求。 一审案件受理费7034元，由肖继生负担7000元，由李洁负担34元。二审案件受理费11073元，由肖继生负担11000元，由李洁负担73元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 张华 审 判 员 李娟 审 判 员 刘维 二〇二一年一月二十九日 法官助理 马恒 书 记 员 石雪