江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终1517号上诉人（原审被告）：江苏伟恒建设集团有限公司，住所地如皋市如城镇怡年路**。法定代表人：徐伟伟，董事长。委托诉讼代理人：唐斌，如皋市方圆法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：如皋高新技术园区开发有限公司，住，住所地如皋市城南街道惠政路**城开时代广场**楼**商铺**/div>法定代表人：魏志兵，董事长。委托诉讼代理人：钱秀山，江苏瀛联律师事务所律师。委托诉讼代理人：王红丹，江苏瀛联律师事务所实习律师。上诉人江苏伟恒建设集团有限公司（以下简称伟恒建设公司）因与被上诉人如皋高新技术园区开发有限公司（以下简称高新区开发公司）建设工程合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2018）苏0682民初9255号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。伟恒建设公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：上诉人虽然对司法鉴定报告签字认可，但是系无奈之举，一是无力支付司法鉴定费用，二是因为拖欠管理人员工资，管理人员掌握的近300万元签证单拒不提供。案涉的2500万元的商业贷款，被上诉人主动用工程款去清偿上诉人的金融借款，违背了上诉人的真实意思，同时也损害了众多实际施工人的利益。上诉人与陈兵的委托内容陈兵无权在被上诉人处接受款项，庭审过程中被上诉人拒绝提供该500万元的使用明细，严重损害了上诉人的合法权益。本案程序违法，案涉的2500万元金融借款涉及到担保追偿，而建设工程施工合同关系与担保追偿是两个法律关系，不应在本案中一并处理。高新区开发公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。高新区开发公司向一审法院起诉请求：1、请求判决被告向原告返还过付的工程款3943451.49元；2、本案的诉讼费、鉴定费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年9月14日，高新区开发公司（发包人）与伟恒建设公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定伟恒建设公司从高新区开发公司处承建如皋高新区实验学校建设工程。工程内容：总建筑面积约40228平方米，主要包括综合楼、实验楼、教学楼、幼儿园、传达室、食堂、室外附属等（设计施工图及工程量清单所示范围内项目）。开工时间：2013年9月2日（以开工报告为准），竣工时间：2014年5月30日，工期270日历天。合同价款：人民币柒仟陆佰贰拾叁万柒仟玖佰伍拾陆元（￥76237956元）。合同专用条款中对合同价款与支付进一步约定：本合同价款采用固定单价报价方式确定。承包人报价时应充分考虑施工期间各类建材的市场风险。工程量的风险由发包人承担，价的风险由承包人承担。竣工结算的工程量按发承包双方在合同中约定应予计量且实际完成的工程量确定，完成发包人要求的合同以外的零星工作或发生非承包人责任事件的工程量按现场签证确定。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程竣工验收合格且竣工验收资料上缴发包人后于当年农历年底前支付合同价的30%，竣工验收合格第二年农历年底前且经审计结束后付至审计价（以如皋市审计局审计报告为准）的60%，余款竣工验收合格第三年农历年底前付清。每次支付前，承包人均应出具相应金额的正式发票。质量保修金待保修期满无质量问题后无息返还。工程竣工结算价以如皋市审计局审计结果为准。被告施工结束后，案涉工程高新区实验学校开始投入使用。因被告未将完整的竣工结算资料提交，2018年1月26日，经原告方委托，南通中江工程项目管理有限公司作出《关于如皋高新区实验学校建设工程结算的咨询报告》，咨询依据，（一）如皋高新技术园区开发有限公司提供的：1、如皋高新区实验学校建设工程施工合同；2、江苏伟恒建设集团有限公司的结算资料；3、工程竣工图纸；4、工程变更通知单、工程签证单、单位工程竣工验收证明书等；5、高新区实验小区工程结算审计问题会商及回复纪要；6、工程联系单（土建、装饰施工分界）；7、设计变更、认价单、洽商记录及与工程有关的结算资料……。咨询结论：贵单位委托咨询的如皋高新区实验学校建设工程结算送审总造价为90375768.04元，经我公司审核，核减20515104.51元，核增4507974元，初步核定总造价为74368637.53元。2018年3月16日，高新区开发公司将伟恒建设公司诉至一审法院，请求判令被告立即向原告返还工程款9117890.71元，并自2018年1月26日起至判决生效之日止按照中国人民银行同期贷款利率给付利息。审理中，被告伟恒建设公司对南通中江工程项目管理有限公司作出的《关于如皋高新区实验学校建设工程结算的咨询报告》不予认可，认为原告单方面提供的由中介机构制作的咨询报告不仅不符合双方约定，同时该份报告也不具有法律效力。后原告高新区开发公司向一审法院申请撤回对被告伟恒建设公司的起诉，一审法院依法作出（2018）苏0682民初3125号民事裁定书。2018年9月20日，高新区开发公司再次将伟恒建设公司诉至一审法院，在审理过程中，原告高新区开发公司申请对被告伟恒建设公司施工的案涉如皋高新区实验学校建设工程价款进行司法鉴定。经一审法院委托，南通城建工程项目管理有限公司于2019年9月18日作出《原告如皋高新技术园区开发有限公司与被告江苏伟恒建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案鉴定意见书》，鉴定结论意见：该工程原告申请鉴定工程造价74368637.53元；经鉴定分析确定工程造价76543076.75元，核增金额2174439.22元。本次鉴定发生鉴定费458800元，由原告高新区开发公司垫付。庭审中，原、被告双方对该鉴定意见书的三性均无异议。因被告施工结束后未将完整的竣工验收资料交付，原、被告双方在庭审中均认可合同上的付款条件尚未成就，均同意不按照双方签订合同上的付款时间节点来认定案涉已付工程款项。关于已付款部分，原告方陈述具体明细如下：1、2013年11月13日预付工程款9995555.56元；2、2014年11月14日预付工程款22364444.44元；3、代垫融资平台票据贴现等财务费用1177126.36元；4、工程项目债权抵押担保代偿招商银行借款2500万；5、工程项目债权抵押担保代偿招商银行借款利息905531.22元；6、根据伟恒公司委托书支付工程扫尾项目工程款500万元；7、施工期间预付工程款979.17万元；8、项目部施工前进场临时设施工程款1407015.14元；9、代扣伟恒7500万元开票税款359.25万元；10、代伟恒支付招商行贷款及利息1225584.16元。原告主张的已支付款项，被告伟恒建设公司对其中的第4项、第5项、第6项、第10项支出不予认可。关于被告异议部分，原告方提交了以下证据予以证明：对于第4项，原告方提交1、2015年2月8日《承诺书》证明被告公司因为需要向招商银行申请贷款，请求如皋市高新技术园区管委会为其提供资产担保，并承诺同意用高新区管委会及担保公司的代为归还的贷款抵算高新技术园区实验小学工程款。2、招商银行情况说明、如皋富源城市建设投资发展有限公司记账凭证、1300万元进账单，如皋龙志贸易有限公司建行金额为12499972元的回单、南通市夏鑫花木专业合作社建行1250万元的回单、南通夏鑫花木专业合作社建行活期存款明细账。该组证据证明伟恒建设公司向招商银行贷款2500万元，由高新区的平台公司代为偿还了2500万元的贷款及利息763781.22元。3、招商银行股份有限公司如皋支行2015年8月12日业务清单式传票一份载明2015年8月12日归还了贷款本金1250万元；招商银行特种转账借方传票证明2015年8月14日归还了伟恒建设公司贷款本金1250万元。包括原告在内，如皋龙志贸易有限公司、如皋富民新农村基础设施建设有限公司、如皋富源城市建设投资发展有限公司、南通夏鑫花木专业合作社等均是高新区政府平台公司。被告伟恒建设公司2015年2月8日出具的《承诺书》载明：“如皋市高新技术园区管委会为了确保在春节前及时发放如皋市高新技术园区实验小学建设工程农民工工资，我公司江苏伟恒建设集团有限公司在招商银行如皋支行申请贷款3000万。担保方式：由江苏伟恒建设集团有限公司提供资产担保，同时恳请如皋市高新技术园区给予担保。本公司郑重承诺：对高新技术园区给予的担保，我公司江苏伟恒建设集团有限公司保证在2015年6月底前，用江苏伟恒建设集团有限公司所属产权的位于如皋人民医院东侧的时代广场商用房产权交换抵押，解除如皋市高新技术园区的担保责任；另再承诺：如果本公司对如皋市高新技术园区担保的贷款逾期不还，本公司同意抵算高新技术园区实验小学工程款”。被告伟恒建设公司在承诺书上加盖公章，法定代表人徐伟伟签字确认。招商银行股份有限公司如皋支行于2015年9月24日出具《情况说明》：“江苏伟恒建设集团有限公司在我行借款人民币2500万元，由如皋富民新农村基础设施建设有限公司担保，该笔贷款于2015年8月12至14日由担保人代偿本金及利息进行周转，代偿欠息合计人民币763781.22元”。对于第5项，原告提交：1、如皋富源城市建设投资发展有限公司记账凭证、1300万元进账单、招商银行情况说明，证明高新区平台公司代付了763781.22元。2、龙志贸易建行专用回单、龙志贸易建行活期存款明细单、招行特种转账借方传票，证明高新区平台公司代付了141750元。针对上述两项证据，被告伟恒建设公司质证认为：希望原告能够提供被告与招商银行订立的金融借款合同，被告希望知道在该金融借款合同中原告的身份到底是什么。本着实事求是的原则，请求法庭能够让原告提供该份金融借款合同，在该份金融借款合同出具后，被告方才能根据原告刚才提供的5份证据的复印件全面发表质证意见。因为被告方法定代表人目前不在如皋，所有的财务账册均已被他人盗窃，被告的法定代表人徐伟伟陈述该份金融借款合同是有担保物的，以如皋市怡年园山庄社区服务有限公司的三号楼进行担保抵押，当初的评估值为1600万元，给软件园出具承诺函的本意是在担保物不能清偿金融借款时，以工程款作为担保偿还金融借款。所以，基于以上原因，原告方必须将金融借款的合同原件向法庭出示。对于被告方质证意见，原告方陈述：系被告公司无力负担借款本息后且担保的抵押物在担保前就已经由被告进行了出售，造成了抵押物实际无法抵偿的事实。截止目前为止，抵押物仍被购买者实际占有，因为被告无力承担借款本息，高新区只能被迫代为偿还相关的本息。对于第6项，原告方提交：2016年1月30日王志刚、陈兵签名的500万元收据、债权转让通知书；王志刚2016年1月30日要求高新公司付款的委托书、伟恒建设公司的授权委托书、陈兵与郭小兵400万元的借款协议、100万元的付款凭证、400万元的汇款凭证，证明陈兵系根据王志刚的授权委托至高新公司付款500万元，其中100万元由高新公司直接给陈兵用于处理实验学校扫尾工程；其余400万元系当时高新区的领导丛明昌作为担保人由陈兵向中如公司董事长郭小兵借款400万元，该400万元系高新公司已经与中如公司结算完毕。因此，该500万元应当认定为高新公司的工程付款。2015年4月8日被告伟恒建设公司出具《债权转让通知书》：“如皋高新技术园区开发有限公司我公司欠王志刚（身份证）先生债务，现公司决定将我公司承建的如皋高新技术园区实验学校建设工程应收款人民币贰仟五百万元债权转让给王志刚先生。此转让债权请贵公司在应付我公司工程款中优先支付给王志刚先生。我公司现开具人民币贰仟五百万元的工程款收据随本债权转让通知书一并交付给贵公司，作为贵公司支付工程款的记账凭证。请予支持配合办理。如果最终结算低于贰仟五百万元的工程款，贵公司只需承担实际所欠工程款，差额部分仍由我公司向王志刚先生付款”。2016年1月30日王志刚以授权委托人身份向如皋高新技术园区开发有限公司发付款请求：本人委托贵公司，将贵公司支付给我的伍佰万元债权转让资金。将其中肆佰万元汇给万城集团，替陈兵（身份证）还万城集团的肆佰万元借款。壹佰万元帮助陈兵归还贵公司壹佰万元的借款。被告伟恒建设公司质证认为：对该500万元伟恒建设公司不予确认，理由：1、当时伟恒建设公司授权陈兵除了扫尾工程，并未授权其向他人借款或者向原告领取相关的工程款。该500万元具体用在哪里，被告方希望原告能够提供详细的清单，比如支付的工程款、付给了哪些实际施工人、具体款项是多少？2、据目前被告掌握的情况，扫尾工程陈兵实际上仅向实际施工人给付了150多万元，对于150万以外的其他款项，陈兵用在哪里，被告方不知情。作为付款方原告应当提供陈兵用款的具体明细，否则我方不予确认。因为当时的委托书委托权限中并没有授权其经手工程款，只是负责扫尾和负责结算，陈兵的行为已经超越了委托权限。对该组证据的三性均不认可。对于第10项，原告方陈述：该笔金额系财政局入驻高新公司审计时审计出来的过付金额，因为账目多、主体复杂，但该笔金额所对应的对账凭证高新公司及管委会仍在核查寻找中。被告伟恒建设公司对该笔款项不予认可。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。被告伟恒建设公司为原告高新区开发公司承建如皋高新区实验学校工程建设，现已施工结束，且案涉工程已经实际使用，原告高新区开发公司应当向被告伟恒建设公司支付相应的工程款项。因被告施工结束后，未将完整的竣工结算资料提交给原告，审理中，原、被告双方一致同意不参照合同上约定的付款时间节点来计算应支付工程款项，一审法院无异，一审法院依据原告已支付款项金额来确认原被告双方工程款的结算情况。关于原被告双方之间的工程款总额。双方在合同中约定工程竣工结算价以如皋市审计局审计结果为准，但由于被告方施工结束后未能提交完整的竣工结算资料，原告单方委托南通中江工程项目管理有限公司对被告的施工内容进行造价评估。该鉴定机构于2018年1月26日作出《关于如皋高新区实验学校建设工程结算的咨询报告》，审定如皋高新区实验学校建设工程结算送审总造价为74368637.53元。被告伟恒建设公司对该造价评估不予认可。本次诉讼中，原告方再次申请对被告的施工内容进行司法造价鉴定，经一审法院委托，南通城建工程项目管理有限公司2019年9月18日作出《原告如皋高新技术园区开发有限公司与被告江苏伟恒建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案鉴定意见书》，经鉴定分析确定工程造价76543076.75元。庭审中，原被告双方对该鉴定意见书的三性均无异议，故一审法院认可原被告之间的工程款总价为76543076.75元。关于原告高新区开发公司已支付的工程款数额。被告伟恒建设公司认可原告支付明细中的：1、2013年11月13日预付工程款9995555.56元；2、2014年11月14日预付工程款22364444.44元；3、代垫融资平台票据贴现等财务费用1177126.36元；7、施工期间预付工程款979.17万元；8、项目部施工前进场临时设施工程款1407015.14元；9、代扣伟恒7500万元开票税款359.25万元；合计48328341.5元。对此，一审法院予以认可。对于双方争议的第4项，工程项目债权抵押担保代偿招商银行借款2500万。被告伟恒建设公司从招商银行如皋支行申请贷款，请求如皋市高新技术园区给予担保，其后因被告方未能偿还贷款，如皋市高新技术园区代为偿还了该笔借款及利息，被告方不予认可。一审法院认为：首先，如皋市高新技术园为被告伟恒建设公司提供担保，由被告方从招商银行如皋支行贷款2500万元用于发放案涉工地的农民工工资，原告方提交的招商银行情况说明以及银行流水、记账凭证能够证明如皋市高新技术园区客观上已经为被告伟恒建设公司代偿了该笔贷款2500万元。其次，根据被告伟恒建设公司2015年2月6日出具给如皋市高新技术园区管委会的承诺书，被告伟恒建设公司同意将如皋市高新技术园区帮其偿还的贷款金额来抵算高新技术园区实验小学的工程款，遵循当事人意思自治原则，应将如皋市高新技术园区此次贷款的代偿金额认定为原告方的已付工程款金额。最后，作为实际借款人，被告伟恒建设公司不能以抵押物权的未实现来否认如皋市高新技术园区的代偿行为；被告方抗辩该代偿行为侵犯了案涉工程实际施工人的合法权益，对照被告承诺书中载明的借款用途“确保在春节前及时发放如皋市高新技术园实验小学建设工程农民工工资”，在被告已经使用该笔贷款的情况下，又对其作出的承诺意思表示进行否认，其违反了善良诚实原则，一审法院对其抗辩观点不予采信。故一审法院对第4项予以认可，该2500万元应当计入原告的已支付款项。对于第5项，工程项目债权抵押担保代偿招商银行借款利息905531.22元。原告方举证证明2015年8月12日归还了贷款本金1250万元；2015年8月14日归还了伟恒建设公司贷款本金1250万元。对照招商银行股份有限公司如皋支行2015年9月24日出具的情况说明中，载明的原告方代偿欠息合计763781.22元，一审法院认定关于该次贷款原告方支付的贷款利息763781.22元应当计入原告的已支付工程款项。对于第6项，根据伟恒建设公司委托书支付工程扫尾项目工程款500万元，原告方提交了债权转让通知书、授权委托书、王志刚的委托说明。被告方认为陈兵收取500万元后并未将全部款项用于案涉工程；且委托书委托权限中并没有授权陈兵经手工程款，只是负责扫尾和负责结算，陈兵的行为已经超越了委托权限，故对该组证据的三性均不认可。一审法院认为，债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，债权人转让权利的，应当通知债务人，债权转让后，受让人取得与债权有关的从权利。2015年4月8日被告伟恒建设公司出具给原告高新区开发公司的债权转让通知书，已经明确表示将相应债权转让给王志刚，其后王志刚委托原告付款500万元，其中100万元冲抵陈兵从原告处预支的工程借款，另外400万元代为偿还与万城集团的债务。原告的付款行为是基于债权受让人王志刚的付款指示，与被告方对陈兵的委托事项与权限并无关联，故一审法院对被告的抗辩观点不予采信，该500万元应当计入原告的已付款项。对于第10项，代伟恒支付招商行贷款及利息1225584.16元，无相关证据佐证，被告伟恒建设公司不予认可，一审法院亦不予确认。综上，一审法院确认原告方已付款项为：48328341.5元+25000000元+763781.22元+5000000元=79092122.72元，对照原被告双方均认可的工程总价76543076.75元，原告方已经过付2549045.97元。被告伟恒建设公司取得该笔款项没有合法依据，其应当予以返还。据此，根据《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十一条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告江苏伟恒建设集团有限公司于本判决生效后立即返还原告如皋高新技术园区开发有限公司2549045.97元。二、驳回原告如皋高新技术园区开发有限公司其他诉讼请求。案件受理费38347元，鉴定费458800元，合计497147元。由原告如皋高新技术园区开发有限公司负担175792元，由被告江苏伟恒建设集团有限公司负担321355元。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。本院认为，关于上诉人提出的鉴定报告的问题，现上诉人并没有充分证据证明该鉴定报告确有错误，故本案无须另行启动鉴定程序。至于上诉人提出的其管理人员拒不提供现场施工签证单的问题，也是属于上诉人自身管理原因，况且该理由亦没有充分证据予以证实。关于上诉人提出的2500万元工程款的问题，本院认为，代偿2500万元的商业贷款的事实确实存在，伟恒建设公司也承诺同意抵算高新技术园区实验小学工程款。因此，原审认定将该笔款项计算为已经支付的款项并无不当。至于是否侵犯实际施工人权利的问题，根据有关承诺书显示，该贷款实际目的也是为支付农民工工资；况且根据有关法律规定，实际施工人要求发包人承担责任，也仅是实际施工人在向发包人主张权利时，要求发包人在欠付工程款的范围内承担有关责任。在伟恒建设公司存在承诺的情况下，高新区开发公司用相应的工程款抵算还款并不损害实际施工人权利。关于陈兵500万元的问题，本院认为，该500万元当时是基于王志刚的指示而进行，故原审将该款项计入已经支付的款项之内正确。至于上诉人提出的程序违法的问题，因本案仅是确认有代为偿付2500万元商业贷款的事实，并未对有关的借款担保法律关系进行审理，故上诉人提出的程序违法的上诉理由，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，原审判决认定基本事实清楚，实体结果并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27192元，由上诉人江苏伟恒建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 盛审判员 季建波审判员 罗 勇二〇二一年一月五日书记员 陈 宁