江苏省南京市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏01行终655号 上诉人（原审原告）樊骁娴，女，1993年10月18日出生，汉族，住江苏省句容市，现住江苏省南京市玄武区。 被上诉人（原审被告）南京市江宁区市场监督管理局，住所地江苏省南京市江宁区东山街道金箔路**。 法定代表人端俊，南京市江宁区市场监督管理局局长。 委托代理人李淼。 委托代理人王佳文，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。 原审第三人南京荟合置业有限公司，住，住所地江苏省南京市江宁区东山街道龙西社区服务中心/div> 法定代表人王大祥，南京荟合置业有限公司总经理。 委托代理人徐劲浩，北京大成（南京）律师事务所律师。 委托代理人贾仲明，北京大成（南京）律师事务所律师。 上诉人樊骁娴因诉被上诉人南京市江宁区市场监督管理局（以下简称江宁市场监管局）、原审第三人南京荟合置业有限公司（以下简称荟合公司）投诉举报行政处理一案，不服江苏省南京江北新区人民法院（2020）苏0192行初472号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，荟合公司于2017年7月设立，住，住所地在江苏省南京市江宁区东山街道营范围为房地产开发、经营，股东包括南京万科企业有限公司（14.32%）、南京高铁广场资产经营管理有限责任公司（14.28%）、上海铧昭置业有限公司（14.28%）、南京瑞达工程管理有限公司（14.28%）、苏州融旌樾置业有限公司（14.28%）、句容碧创科技产业园运营管理有限公司（14.28%）、招商局地产（南京）有限公司（14.28%）。都荟天地城项目由荟合公司于2018年7月开始开发建设，该公司于2018年8月10日取得了该项目的建筑工程施工许可证，于同年9月30日、同年10月16日、同年10月31日分别取得了该项目天心苑、天荟苑、天都苑的商品房预售许可证。在该项目销售期间，荟合公司在销售现场公示了相关材料，销售人员以“万科南站，都荟天地，收官之作”“万科品牌物业南部新城”“都荟天地万科都荟系列升级作品”“万科南京南站进化作品都荟天地”等内容进行宣传推广。2018年11月，樊骁娴与荟合公司签订了认购协议、商品房预售合同并交纳了定金及相关款项。 2019年4月25日，江宁市场监管局收到针对荟合公司销售“都荟天地”项目时虚假宣传的举报，该局予以立案。后江宁市场监管局将樊骁娴针对同一问题的举报并案处理。行政程序中，江宁市场监管局对荟合公司进行了调查、询问，收集了相关证据。2019年6月17日，在江宁市场监管局的召集和主持下，包含樊骁娴在内的部分业主委托7人代表参与与荟合公司调解，最终各方就在标识系统中将项目名称标识为“万科都荟天地”及物业服务为万科物业、“都荟天地城”业主为万科业主达成一致意见，就项目围栏、楼宇安全网上名称更改为“万科都荟天地”未达成一致意见。荟合公司书面确认该项目由南京万科参与开发建设，负责售后管理工作，物业服务由万科物业提供，项目交付时小区标识系统可以体现万科品牌。 2019年7月9日，江宁市场监管局向樊骁娴作出答复，告知其投诉举报荟合公司虚假宣传违法事实不成立。2019年10月25日，樊骁娴向原审法院提起行政诉讼，请求判决：1.确认江宁市场监管局于2019年7月9日对樊骁娴作出的答复行为违法；2.江宁市场监管局重新作出具体行政行为，依法对荟合公司进行处理；3.江宁市场监管局承担本案的诉讼费用。 另查明，2019年6月4日，南京万科企业有限公司作出情况说明一份，称该公司于2019年5月对外发出公开信，书面明确该项目由万科参与开发建设，负责售后管理工作，物业服务由万科物业提供。万科官方网站和微信公众号曾对都荟天地城项目进行宣传推广。 原审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十二条第五项规定：“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的‘与行政行为有利害关系’：（五）为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的；”本案中，樊骁娴与荟合公司于2018年11月签订商品房预售合同并交纳了相关款项，其于2019年向江宁市场监管局投诉虚假宣传，系消费者为维护自身合法权益，具有行政诉讼原告主体资格。 《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称消费者权益保护法）第五十六条第六项规定：“经营者有下列情形之一，除承担相应的民事责任外，其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照：（六）对商品或者服务作虚假或者引人误解的宣传的；”《中华人民共和国广告法》（以下简称广告法）第二十八条规定：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。”本案中，南京万科企业有限公司为荟合公司持股比例最高的股东，该公司书面明确该项目由万科参与开发建设，负责售后管理工作，物业服务由万科物业提供，项目交付时小区标识系统也可以体现万科品牌。根据《江苏省地名管理条例》第八条，禁止使用企业名、商标名、产品名命名地名。因此，现有证据不足以认定荟合公司的行为符合广告法和消费者权益保护法有关虚假宣传条款的构成要件。据此，江宁市场监管局向樊骁娴作出的涉案答复并无不当。综上，樊骁娴要求江宁市场监管局查处荟合公司虚假宣传的理由不能成立，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，原审法院判决：驳回樊骁娴的诉讼请求。案件受理费50元，由樊骁娴负担。 上诉人樊骁娴上诉称，一、一审法院未对如下事实进行调查和确认。1.荟合公司虚假宣传的事实。一审中，上诉人指出荟合公司虚假宣传的事实体现在三个方面：一是将楼盘名称“都荟天地”宣传成“万科都荟天地”，并与万科一起全方位立体式宣传；二是明明项目开发企业是荟合公司，却宣传成是万科开发，将股东与公司混为一谈，将万科参股说成是万科控股，直至说成是万科开发，待楼盘销售结束后又说不是万科开发的；三是将都荟天地的业主宣传成是万科业主，待楼盘销售结束后又拒不承认是万科业主。2.被上诉人行政程序违法的事实。被上诉人在接到上诉人投诉后未按照《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》要求的处理程序进行，且未按广告法第五十三条、原《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》第十五条的规定履行告知义务，行政程序错误。二、一审法院适用法律错误，且未对上诉人一审中提出的被上诉人行政行为违法的理由进行回应和解释。一审法院适用广告法、消费者权益保护法错误。上诉人在一审中指出荟合公司涉嫌虚假宣传和欺诈消费者的依据是广告法第四条、第二十八条以及消费者权益保护法第二十条、第二十三条第二款之规定，具体体现在：广告的内容不真实，有虚假和引人误解的内容，有欺骗、误导消费者的情形，商品的生产者与宣传不符，对商品的允诺等信息与实际情况不符，并对购买行为产生了实质性的影响等。但一审法院却忽略上诉人提交的荟合公司虚假宣传的证据，而认定其不构成违反广告法和消费者权益保护法的相关条款，适用法律错误。同时，上诉人在一审中也指出被上诉人在接到上诉人投诉后对荟合公司不予处理，仅作出荟合公司不构成虚假宣传和欺诈消费者的答复是违法的，违反了广告法第五十五条、消费者权益保护法第五十六条以及原《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》第三十三条的规定，但一审法院对此并未作出回应。三、近期万科在距离都荟天地城项目大概500米的位置新开发了一个楼盘星耀都荟，由南京荟源置业有限公司开发，南京荟源置业有限公司的性质与本案的性质是一样的，项目对外宣传却完全不一致，所以荟合公司明显是欺诈，被上诉人应当对其作出处罚。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院判决：1.撤销原判并依法改判支持其一审诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人江宁市场监管局辩称，一、关于上诉人提到的将楼盘名称都荟天地宣传成万科都荟天地的问题，在2019年6月17日，包含上诉人在内的投诉举报人已经与被投诉举报人达成了消费者权益争议调解书，对此在一审中已提交过证据，该项目名称标识已经改为了万科都荟天地。二、关于开发企业是荟合公司的问题，这个项目是由七家开发商联合开发，根据企业公示信息，万科公司是持股比例最大的一个开发商。三、关于将都荟天地的业主宣传成万科业主的问题，荟合公司已经书面确认过该项目的物业服务公司为万科物业，所以说都荟天地的业主其实也是万科业主。综上，江宁市场监管局在法定期限内给上诉人进行了回复，告知其被投诉举报人的违法行为不成立。因此从实体上和程序上来说，江宁市场监管局作出的行政行为合法有效，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人荟合公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求和依据的事实理由均不能成立。主要表现在：一、在一审庭审中，一审法院已经就本案所涉及事实进行了全面审查。原审第三人在案涉项目的房地产开发和销售过程中，以及在相关广告宣传和项目名称命名过程中，不存在违法情形。二、案涉项目所承建开发的土地使用权，是由南京万科企业有限公司当时通过拍卖形式取得，并以案涉的土地使用权成立项目公司的形式进行开发，所以被上诉人就案涉项目宣传为由万科进行开发，符合房地产开发经营的相关法律规定和客观实际情况。三、一审查明的事实已经确认原审第三人持股比例最高的股东是南京万科企业有限公司，同时上诉人在一审中所提交的原审第三人的广告宣传信息，都是从万科企业股份有限公司，也就是深圳万科集团总部官网宣传平台上下载的，这也能够充分证明包括上诉人在内的案涉项目小区业主都是万科的客户，而且都在万科客户的售后服务平台中，一审判决认定事实准确。四、上诉人认为一审判决适用法律错误的理由也是不能成立的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 本案原审原告和原审被告提交的证据和依据均已随案移送本院。本院经审理认定，原审质证、认证符合法律规定，本院对原审判决认证的证据予以认可。 二审中，上诉人樊骁娴将以下材料作为新证据提交： 图片打印件5张，内容为南京荟源置业有限公司的企查查网上企业信息截屏，以及星耀都荟项目外拍摄的照片，证明涉案小区旁边另外一个在建楼盘的外面围档标识为南京万科星耀都荟，而上诉人所在小区现在还是都荟天地。该小区宣传时说明了有几家联合开发等字样，但是上诉人所在小区在宣传时，包括在建时都不知道到底有几家联合开发，上诉人是之后才知道的，销售宣传时以为只有万科一家开发。 经质证，被上诉人对上诉人提交证据的真实性、合法性无法确认，关联性不予认可。原审第三人对上诉人提交证据的真实性无法确认，关联性不予认可。 本院经审查认为，上诉人提交的证据均系南京荟源置业有限公司、星耀都荟楼盘项目的相关信息，与本案审查的针对荟合公司在销售都荟天地城项目时是否存在虚假宣传的投诉事项无关，本院不予接纳。 本院经审理查明，2019年7月3日，江宁市场监管局收到樊骁娴的案涉投诉举报。2019年7月9日，樊骁娴收到江宁市场监管局向其所作前述答复。 本院经审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，被上诉人江宁市场监管局作为县级以上地方市场监督管理部门，具有负责本行政区域内的消费者投诉举报处理工作的法定职责。 广告法第四条第一款规定：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。”第二十八条规定：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。”消费者权益保护法第二十条第一款规定：“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。”本案中，上诉人购买了荟合公司开发的都荟天地城项目的房屋，后认为荟合公司在该项目销售中将项目宣传为万科旗下、万科都荟天地城等存在虚假宣传，向被上诉人提出投诉。经被上诉人对投诉事项的调查，荟合公司系都荟天地城项目的开发公司，南京万科企业有限公司为荟合公司持股比例最高的股东，该公司与荟合公司均书面明确该项目由万科参与开发建设，负责售后管理工作，物业服务由万科物业提供，项目交付时小区标识系统可以体现万科品牌。据此，被上诉人向上诉人作出答复，告知其就目前证据无法证明荟合公司存在虚假宣传及欺诈消费者的违法行为。被上诉人的答复处理行为并无不当。 因前期已有部分业主提出内容相同的投诉，被上诉人已进行了调查，并召集都荟天地城七名业主代表与荟合公司进行调解，双方签订了消费者权益争议调解书，上诉人在委托业主代表签到授权表中亦有签名。被上诉人在收到上诉人的案涉投诉后，将其与之前立案受理的针对同一问题的投诉并案处理。针对该投诉，被上诉人履行了调查、询问、组织调解，作出答复告知，行政程序并无不当。 对于上诉人主张荟合公司在销售中将案涉楼盘由荟合公司开发宣传为万科开发，导致其误解是万科独立开发而购买，构成虚假宣传，一审判决适用法律错误的理由，本院认为，荟合公司的工商登记资料可以通过公开方式直接查询了解，对于购房这样的重大消费，购房人在签订购房合同前可以对实际售房人进行适当了解，商品房预售许可证上已经标明销售单位是荟合公司，购房人在参加摇号报名、签订预售合同时均已明知预售人是荟合公司。况且，南京万科企业有限公司确系荟合公司的股东，没有证据证明荟合公司在销售时向消费者宣传案涉项目系万科独家开发，故一审判决依据消费者权益保护法第五十六条第六项和广告法第二十八条的规定，认为现有证据不足以认定荟合公司的行为符合虚假宣传的构成要件，驳回樊骁娴的诉讼请求，适用法律并无不当。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，审判程序合法，应予维持。上诉人樊骁娴的上诉请求，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人樊骁娴负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王  燕 审 判 员 谢 宇 飞 审 判 员 黄  飞 二〇二一年一月二十六日 法官助理 陆亚东 书 记 员 韩 卓 君