辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终15491号上诉人（原审被告）：付大江，男，1971年3月24日出生，汉族，个体，住址康平县。被上诉人(原审原告）：王善明，男，1965年7月5日出生，汉族，农民，住址康平县。委托诉讼代理人：张玉喜，男，1953年10月14日出生，汉族，康平县海洲窝堡乡法律服务所法律工作者，住址康平县。原审被告：康平县黑山村酒坊，住所地辽宁省沈阳市康平县西关乡黑山村。经营者：付大江，男，1971年3月24日出生，汉族，住址康平县。上诉人付大江因与被上诉人王善明、原审被告康平县黑山村酒坊（以下简称黑山酒坊）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省康平县人民法院(2019)辽0123民初1577号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。付大江上诉请求：上诉人不服康平县人民法院(2019)辽0123民初1577号民事判决，现依法提出上诉，请二审法院在查清事实的基础上依法改判或发回重审。具体理由如下：一、一审判决认定事实错误。1、认定工程造价为2338,403元，存在明显错误。首先，一审判决认定工程造价的依据系沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司做出的《工程造价鉴定意见书》(以下简称《意见书》)，然而，该意见书所得结论，并非法院委托鉴定事项。本案当事人因工程款数额发生争议，发生此争议的原因有二：第一、被上诉人并未完全按照施工草图进行施工；第二、被上诉人并未竣工就擅自撤场。故一审法院委托鉴定机构对被上诉人“完成的工程量进行鉴定”,而被一审判决作为定案依据的《意见书》仅仅是依据被上诉人提供的施工草纸与《施工合同》所约定的单价，进行简单相乘后，而得出的“工程造价”。这份《意见书》对被上诉人完成的工程量并未得出任何结论，并没有对法院委托事项进行鉴定，对本案无实质意义。其次，所谓的鉴定机构并不具备“工程量鉴定”的相关鉴定资格。从鉴定机构提供的营业执照可见，其经营范围“一般项目工程造价咨询”，并无工程量鉴定的资质。实际上，工程造价鉴定应在工程量鉴定的基础之上做出。工程量鉴定是要求鉴定单位，对施工单位是否按图纸施工，是否存在虚增工程量、重复计算工程量来增加造价的情形做出判断，结合工程的大小、采用重点核实与抽样核实的审核方法，使之实际工程量与结算工程量相一致。而在本案中，鉴定单位并未到现场进行核实，根本就不可能存在工程量鉴定结论之说。所以，该《意见书》不能作为定案依据。2、一审判决认定工程建设完毕的时间为2018年10月，并无任何依据。虽然本案双方当事人均认可在未进行竣工验收的情况下，被上诉人的撤场时间为2018年10月，但该时间只是在被上诉人认为合同目的不能实现的情况下而撤场的时间，并非工程建设完毕的时间。案涉工程《施工合同》签订的主体系本案被上诉人与沈阳顺发肥业有限公司西关分公司，本案上诉人并非合同当事人。案涉《施工合同》签订的目的系沈阳顺发肥业有限公司西关分公司建设厂房，依国家政策可以获得政府补贴，实际要上诉人支付的工程款仅为30万元。然而在施工过程中，顺发肥业的总经理盛群山因涉嫌诈骗而被捕，被上诉人认为该项目获得政府补贴的目的已不能实现，而在未完工的情况下擅自撤场，对此上诉人向一审法院提供了辽宁省沈阳市康平县西关屯蒙古族满族乡黑山村民委员会出具的证明，可以证实，被上诉人所建工程并未完工，而擅自撤场的事实。3、该工程存在质量问题，只有经过维修后才能使用是双方当事人认可的事实。为了本案能公平合理得到解决，2020年7月25日，本案双方当事人及其代理人，在沈阳建大检测咨询有限公司踏勘意见的基础上，双方经过充分协商确认，被上诉人所建工程的确存在质量问题，且双方均同意对存在质量问题的工程维修方案及造价进行鉴定，鉴定费用从工程款中扣除。案涉工程根本无法使用，上诉人为了减少损失而雇人看护、适时维护，并非上诉人开始使用该工程。4、关于鉴定费的承担问题，一审判决违反了当事人意识自治的基本原则，且存在显失公平的情形。本案上诉人付大江为鉴定本工程存在质量问题及维修方案、维修费用，共支付鉴定费7000元(其中沈阳建大检测咨询有限公司踏勘费5000元、沈阳赛禹工程咨询中心鉴定费2000元)，这是经双方当事人认可，并且已经达成从被上诉人应得的工程款中扣除，而一审判决对此未予任何考虑，一审判决，虽将沈阳赛禹工程咨询中心做出的维修方案及维修费用作为定案依据，却对此部分鉴定费用只字未提。关于沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司收取的鉴定费40600元，上诉人并不认可，所谓的鉴定人根本没有任何鉴定行为，只是依草图做了一道乘法题，这连小学生都能做的题目，没有任何技术含量，居然花了当事人40600元的鉴定费，并且在所谓的鉴定结论作出后近半年的时间，鉴定机构才出具的“鉴定费收据”，就是这样的鉴定费居然被一审法院判令上诉人承担，实在可笑。一审法院对本案双方当事人的证据和诉请做出的判决，真是双标。如果法院非要以该份《意见书》作为定案依据，上诉人要求鉴定人现场说明鉴定过程、鉴定依据及鉴定费收取的标准和依据。5、一审法院未将上诉人投入的山皮、毛石、机械设备使用费，外墙涂料、入室门折抵工程款，令人费解。因被上诉人承建本工程系大包，即包工包料，所有的材料均应由被上诉人提供，故对上诉人投入的山皮、毛石、机械设备使用费、外墙涂料(35000元)、入室门(4000元)等，理应折抵工程款。而一审判决对双方当事人均认可的投入及对此投入是否予以抵顶，只字未提。二、案涉工程《施工合同》的合同目的未能实现，被上诉人应承担相应的责任。合同目的是指双方当事人通过合同的订立和履行，期望得到的利益、结果或达到的状态。本案的《施工合同》在订立之时，就是为了沈阳顺发肥业有限公司西关分公司的有机肥厂建设项目，作为财政扶持的畜禽粪便资源化利用项目，可获得总固投金额的15%的财政补贴。并且合同双方对工程款的给付时间和工程款项的来源，均已经做出真实意思表示并就合同目的达成合意后订立《施工合同》。故该合同的目的就是为了沈阳顺发肥业有限公司西关分公司的建成投产，并获得财政补贴。因被上诉人未能在合同约定的期限(2017年11月30日前)完工，以致该工程不能进行验收，财政补贴也没有发放，甚至沈阳顺发肥业有限公司西关分公司在被上诉人起诉之前就已经注销，被上诉人所建办公楼、生产车间及仓库已无使用价值，施工合同的目的未能实现，为此被上诉人应承担相应的责任，而一审判决令上诉人承担全部工程款的给付义务，对上诉人十分不公平。三、一审法院对上诉人的反诉请求仅以未能提供足够证据证明为由不予支持，缺乏事实与法律依据。上诉人在一审庭审时，提供的《康平县农业农村局关于畜禽粪便综合利用项目的情况说明》，结合被上诉人提供的《施工合同》可以认定，该工程依合同约定的时间建成，工程竣工质量为一次性合格工程，是可以得到财政补贴的，因被上诉人未能按时完工，使得上诉人未能得到财政补贴，依法应予赔偿；上诉人在一审庭审时出具的村委会证明，可以证实上诉人因被上诉人在未完工的情况下，擅自撤场给上诉人造成看护费28800元的损失；因被上诉人所建酒窖存在质量问题，不能正常使用，使上诉人减少代储合同损失，对此，上诉人也提供了相应证据，一审法院却对该证据和事实置之不理。综上，一审判决，认定事实不清，适用法律错误，对双方当事人判定的标准存在明显差异，显失公平，请二审法院在查清事实的基础上依法改判或发回重审。被上诉人王善明辩称：一审判决适用法律正确，程序合法，不存在显示公平，上诉人在无理缠诉，拖延时间。上诉人提出一审认定事实错误，第一，双方就工程单价无异议，就实际施工面积一审法院就涉案工程进行鉴定，鉴定过程中上诉人不配合，鉴定人员无法进入现场实际勘测，一审法官陪同并告知应承担的风险；第二，我们是2017年9月11日进场的，是2018年10月之后撤场的，因为当时我们撤场后上诉人没有给我工程款，我们实际施工完毕时间为2018年6月，主体完工时间为2017年12月，并已交付使用。最初合同主体为西关分公司，现该公司已经注销，不存在政府补贴情况，所有债权债务关系都由上诉人及酒厂自行承担，黑山村委会出具证明，一审法院并未采纳，系村委会与西关分公司有利害关系；第三，我方认为工程已经完工并实际交付使用多年，因该工程系个人工程，就没有正规验收手续，该工程涉及工程内容较多，合同外的工程也存在，被上诉人一直都按照上诉人要求施工，因为工程款较多，农民工工资发不出，我方被迫迁出场地；第四，关于工程质量问题，我方认为工程质量存在问题，在一审审理期间双方做过协议，协议中我方也认可有质量问题，当时我方认可双方依合同价款2345692元，扣除已付款80万元，再扣除因质量问题发生的60万元费用（我方认可），最后剩工程款945692元，但是上述费用仅是双方商定，没有写在协议中；第五，建大咨询公司是上诉人自行委托的，费用应该让上诉人自行承担；第六，山皮、毛石等费用双方当时口头约定由上诉人承担。王善明向一审法院起诉请求：1、判令被告给付工程款及鉴定费合计945,692元；2、诉讼费由被告承担。付大江一审反诉请求：1、判令被反诉人因其未能按时完工，致使反诉人不能正常经营，造成的经济损失300,000元;2、诉讼费用由被反诉人承担。一审法院认定事实：2017年9月11日，王善明开始给顺发肥业西关分公司在康平县建办公楼、生产车间、仓库、酒窖。2017年10月1日，顺发肥业西关分公司、付大江(甲方)与王善明(乙方)签订了办公楼等建筑工程的施工合同，双方约定竣工日期为2017年11月30日，工程价款支付及结算方式为院内工程开工后甲方先付给乙方10万元，工程即将完工时再付20万元，剩余款项在工程全部完工验收合格，上级拨款后一次付清。顺发肥业西关分公司在合同上加盖公章，荆俭及付大江作为代表人捺印、签字。2017年12月，付大江开始使用该工程，后因工程量变动2018年10月工程建设完毕，双方未进行竣工验收。荆俭与付大江约定将顺发肥业西关分公司债权债务都转移给付大江后，该公司于2018年10月9日注销。现涉案工程由付大江及黑山村酒坊管理使用，黑山村酒坊为个体工商户，法人为付大江，付大江同意和黑山村酒坊共同承担民事责任。王善明申请对涉案工程造价进行鉴定，2019年10月28日，沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司做出工程造价鉴定意见书，办公楼、酒窖、生产车间、仓库的工程造价为2,338,403元。2020年7月25日，王善明与付大江签订协议书，双方就案涉工程存在的质量问题做出认定，并同意由法院委托鉴定机构对存在质量问题的工程维修方案及造价进行鉴定。后付大江提供沈阳赛禹工程咨询中心出具的沈阳市顺发肥业西关分公司厂区维修工程招标控制价一份，写明办公楼、酒窖、农机库维修及除险加固总费用为603,434.95元，王善明同意该数额。付大江已经支付给王善明工程款共计809,920元，另向王善明转账给付3000元、为其垫付窗户款11,250元、工人工资10,550元、电费10,000元、办公楼二楼卫浴和地砖款18,907元。一审法院认为，王善明与顺发肥业西关分公司签订的施工合同系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。现涉案工程由付大江及黑山村酒坊管理使用，付大江同意和黑山村酒坊共同承担民事责任不违反法律规定，本院予以准许。王善明依照合同在康平县建办公楼、生产车间、仓库、酒窖，该工程已完成建设，并交付给付大江使用，付大江曾给付部分价款，故王善明有权请求支付剩余工程款。办公楼、酒窖、生产车间、仓库的工程造价为2,338,403元，扣除付大江已付工程款809,920元，向王善明转账给付3000元，为王善明垫付的窗户款11,250元、工人工资10,550元、电费10,000元、办公楼二楼卫浴和地砖款18,907元，办公楼、酒窖、农机库维修及除险加固所需总费用603,434.95元，付大江仍需向王善明给付工程款871,341.05元。关于付大江提出的对工程造价鉴定意见的异议，由于在鉴定机构勘查现场时，付大江拒绝让鉴定人员进入工程内部，应由其承担不利后果，故工程造价以鉴定报告为准。关于王善明提出的对付大江已付工程款中砖款单价的异议，王善明未提供证据证明砖的单价，故对其砖款单价的异议本院不予支持。关于王善明主张的鉴定费，应根据王善明提供的鉴定费票据确定，王善明的鉴定费为40,600元。关于付大江主张的因王善明未能按时完工，致使其不能正常经营，造成经济损失300,000元的反诉请求，付大江未提供足够证据证明其损失，故对其反诉请求本院不予支持，可待证据充分后,另行主张权利。关于付大江提出的政府补贴75万元、看护费28,800元、代储合同损失200万元的问题，付大江未提供足够证据证明其损失，故对其主张的政府补贴、看护费、代储合同损失本院不予支持。一审法院判决：一、被告(反诉原告)付大江于本判决生效后的10日内一次性给付原告(反诉被告)王善明工程款871,341.05元；二、被告(反诉原告)付大江于本判决生效后的10日内一次性给付原告(反诉被告)王善明鉴定费40,600元；三、驳回原告(反诉被告)王善明的其他诉讼请求；四、驳回被告(反诉原告)付大江的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件预收受理费18,836元,受理费13,257元，由付大江负担12,919元，由王善明负担338元,退还给王善明5579元。反诉案件受理费2900元，由付大江负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提供新证据。本院查明事实与一审查明事实基本一致。本院认为，顺发肥业西关分公司与不具备施工资质的王善明个人签订施工合同，违反法律规定，属无效合同，一审法院认定合同合法有效错误，应予纠正。涉案工程被上诉人施工后已交付上诉人，上诉人也已自行使用，现上诉人认为工程尚未施工完毕，未能提供其自行施工及要求被上诉人继续施工等有效证据予以证明，本院对其主张不予认可。根据法律规定，工程交付使用后，被上诉人王善明可主张剩余工程款。一审法院就案涉工程量已提请鉴定，上诉人认为工程质量存在问题，应采用合法手段及履行合法程序主张权利，不应阻碍鉴定机构进场鉴定，故上诉人应对其行为承担相应的法律后果，现鉴定机构根据现场情况结合合同及施工图纸出具鉴定结论，且上诉人付大江一审未提出复议，本院对工程量鉴定结论予以采信。上诉人认为山皮、毛石、机械费用、办公楼外墙涂料费用应从工程款中扣除，但其对山皮、毛石、机械费用的鉴定不予配合，鉴定机构因不具备现场勘查条件、付大江未提供相关证据等原因无法鉴定，且上诉人亦未对山皮、毛石、机械费用提供其他证据予以证明，故上诉人应对上述费用承担举证不能的后果。对于办公楼外墙涂料施工发生的费用，一审未予处理，现被上诉人认可该费用应从剩余工程款中扣除，且经双方协商，一致认定费用为20000元，故本院认定扣除上述费用，上诉人付大江实际欠付被上诉人王善明工程款应为851341.05元。有关上诉人提出的政府补贴问题，双方未在合同中明确约定，不能对抗其应给付工程款的付款义务。对于上诉人的反诉请求部分，其未提供有效证据加以证明，本院不予支持。一审期间，付大江对案涉工程提出质量鉴定，经法院委托鉴定机构产生踏勘费5000元，因王善明自认工程确系存在质量问题，故上述鉴定费用应由王善明承担。对于上诉人付大江提出的其他上诉请求无事实和法律依据，无有效证据支撑，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持辽宁省康平县人民法院（2019）辽0123民初1577号民事判决书第二项、第四项；二、撤销辽宁省康平县人民法院（2019）辽0123民初1577号民事判决书第三项；三、变更辽宁省康平县人民法院（2019）辽0123民初1577号民事判决书第一项为:付大江于本判决发生法律效力之日起10日内一次性给付王善明工程款851341.05元；四、驳回付大江的其他上诉请求;五、驳回王善明的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，付大江应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件预收受理费18,836元,受理费13,257元，由付大江负担12462元，由王善明负担795元,退还王善明5579元；一审反诉费2900元，由付大江负担；一审反诉部分鉴定费5000元，由王善明承担；二审案件受理费16157元，由付大江负担15188元；由王善明负担969元。本判决为终审判决。审判长  孙菁蔓审判员  王彦艳审判员  相 蒙二〇二一年一月二十五日书记员  纪力荧本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；