辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终4463号上诉人（原审被告）：通辽鹿通房地产开发有限公司。法定代表人：刘英，该公司总经理。委托诉讼代理人：单勇，辽宁同方律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭蓬，辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹晶，女，1962年7月10日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：段立荣，辽宁成功金盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳燃气有限公司。法定代表人：刘旭辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：封世伟，男，1982年9月8日出生，汉族，该公司员工，住辽宁省昌图县。被上诉人（原审第三人）：辽宁昊岳建筑工程有限公司。法定代表人：侯成祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡文姝，女，1983年3月21日出生，汉族，该公司员工，住沈阳市铁**。上诉人通辽鹿通房地产开发有限公司（以下简称“通辽鹿通公司”）因与被上诉人曹晶、沈阳燃气有限公司、辽宁昊岳建筑工程有限公司（以下简称“辽宁昊岳公司”）借款合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初10235号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。通辽鹿通的上诉请求：1、请求二审法院撤销原审判决，发回重审或依法改上诉人不承担给付责任；2、本案一、二诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人在原审诉讼请求中主张给付借款服务费，在事实及理由中提出上诉人与第三人借款由第三人垫付费用，被上诉人诉请服务费与主张借款关系存在矛盾，经一法院明释，被上诉明确主张给付借款服务费，因此本案诉讼请求及法律关系已固定。（一）原审判决对借款服务费的主体认定有误。依据2012年10月12日签订的《担保合同补充协议》第2条对于借款服务费的约定，服务费主体为沈阳金融商贸开发区汇通小额贷款有限责任公司(以下简称“汇通小额贷款公司”)。本案中，汇通小额贷款公司并未将《担保合同补充协议》项下的权利转让给被上诉人，因此被上诉人无权依据上述补充协议主张给付借款服务费用。被上诉人主张上诉人向原审第三人借款垫付款项与本案服务费用系两个法律关系，被上诉人混淆了两者的区别导致原审判决给付贷款服务费错误审法院对此应当予以纠正。(二)原审法院未对借款服务费真实性及合法性进行审查，有原则性失察之责。上诉人主张给付借款服务费，原审判决支持的贷款服务费，原审法院应当就服务费主体、服务内容、履行情况、价款及服务费合法有效性等基本事实进行审查，而原审判决并未给予审理并做出认定，上诉人认为一审判决给付贷款服务费明显有误，有如下几点理由：第一，该服务费并不真实，原审判决仍以服务费为名给予支持并不妥当。一审程序中，上诉人要求被上诉人说明履行服务的内容等信息，被上诉人自认服务费即为利息，服务费部分的利息为月息1.13%，而贷款合同内的利息为1.87%，合计36%年息已超出法律保护利息的最高上限，实则以合法的服务费形式掩盖不法利息之实，而一审法院仍以不存在的服务费为名判决给付实属不当。第二，该服务费违反法律强制性规定，原审判决变相给付保护明显有误。该服务费实质为违法利息的约定，原判决未对该服务费的合法性审查，请求二审法院对此进行重新认定。上诉人认为在被上诉人已在庭审明确认可。第三，服务费即为贷款利息的情况下，一审判决仍对超出24％部分的利息以服务费名义进行支持明显违反了法律明确规定，存在适用法律有误的情形。一审庭审中被上诉人以原审第三人已给付为由进行反驳难以成立。其一，本案中被上诉人主张给付的是服务费，其应对服务费合法性承担责任;其二，即使原审第三人已支付完毕，其承继的权利来源不合法，也无权向上诉人认主张，应当向不当获利方主张权利。(三)原审判决认定上诉人是给付服务费的主体违反合同约定。依据2012年10月12日签订的《担保合同补充协议》第2条定:“鹿通公司代收代付沈阳燃气公司应付沈阳金融商贸汇通小额贷款有限责任公司服务费”。上诉人认为根据约定上诉人不具有给付服务费的义务，理由如下:首先，依据协议约定上诉人承担给付义务的前提是沈阳燃气有限公司具有应付贷款服务费的义务，而沈阳燃气有限公司所签订借款协议中双方并未约定给付服务费，在沈阳燃气有限公司不具有服务费给付义务的情况下，上诉人同样没有该项义务。其次，依据该条约定上诉人是代收代付义务，顾名思义是代为收取后代为交付，上诉人在未收取的情况下没实体给付之责任。第三，《担保合同补充协议》是上诉人与汇通小额贷款公司的真实意思表示，汇通小额贷款公司认可上诉人履行的是代收代付义务，代付即代为履行行为，履行的是沈阳燃气有限公司债务。依据合同法第65条规定上诉人不应承担给付责任。(四)原审判决认定服务费金额有误。第一，原审判决第5页倒数第4行所认定服务费金额256.1万元，被上诉人没有提供银行转款记录，对于该费用是否实际给付在汇通小额贷款公司未到庭的情况下依据并不充分。第二，被上诉人在本案中提供的是沈阳燃气有限公司与汇通小额贷款公司于2012年10月10日签订的3000万元借款合同及2012年10月12日上诉人与汇通小额贷款公司签订的《担保合同补充协议》，该补充协议仅对3000万款服务费进行了约定为203.4万元，而原审判决判决服务费的金额为256万余元，其对于203.4万元以外部分判决没有依据，也超出了本案的审理范围。第三，被上诉人在本案中主张的服务金额与另案判决金额多有矛盾，对此请求二审法院重新予以核实。(五)原审判决给付利息有误。上诉人并非给付服务费的义务主体，无给付利息之责任。如按照被上诉人主张借款垫付，双方并未约定利息给付，而原审判决从2011年11月1日起支付贷款服务费利息并无依据。二、原审判决结果显失公正，严重损害了上诉人的合法权益。上诉人并非本案借款人，出借款项并未由上诉人所使用，上诉人无法定义务支付借款利息，在沈阳燃气公司无义务给付服务费的前提下即使依据补充协议上诉人也无给付之责任。何况上诉人并无承担本案终极责任的客观依据。一审判决书第一项判决有误：其一，一审法院未查清应当向汇通小额贷款公司支付多少服务费及贷款利息。根据一审汇通小额贷款公司《情况说明》，按约定应偿还服务费及利息共计371.7万元，而辽宁昊岳公司主张实际偿还了519.76万元，原审未进行必要核实；其二，向汇通小额贷款公司还款一方为侯成祥及夏玲玲，辽宁昊岳公司是否享有该债权未有证据证明；其三，夏玲玲并非通辽鹿通公司员工，曹晶一方主张昊岳向夏玲玲转款414.95万元（仅有转账322万元证据），且夏玲玲收款是否代表通辽鹿通公司，夏玲玲是否将上述款项转给汇通小额贷款公司，没有证据，一审也未核实；其四，辽宁昊岳公司也是本案系列借款案中的一方借款人（750万元），借款服务费通辽鹿通公司也是代收代缴，辽宁昊岳公司对借款服务费月息1.17%是明知，同时进行垫付清偿，该部分服务费应由辽宁昊岳公司承担，通辽鹿通公司应当扣减。庭审中补充：1.一审判决第二项判决辽宁鹿通承担垫付服务费后所产生的利息明显有误。如果法院认定垫付关系成立，系借款关系，辽宁昊岳公司与通辽鹿通公司并未约定借款利息及期限，依据《合同法》第221条规定民间借贷未约定利息或约定不明的，不应支付利息。对此部分判决不符合法律明确规定，并且一审判决给付时间点仅为开具收据时间，而并非转款时间，显属错误。2.本案诉争的服务费是汇通小额贷款公司收取的超过24%以上的利息，该部分约定是合法形式掩盖非法目的，依据法律规定应当认定无效。不能因为债权转让，便将非法利息合法化，且辽宁昊岳公司对此是知情的。曹晶辩称，上诉人上诉理由没有事实法律依据，我方认为一审判决正确。关于上诉人主张借款利息和服务费，本案借款人是沈阳市辽宁中联汽车销售服务有限公司和汇通小额贷款公司发生的，实际上的借款是和沈阳新北燃气有限公司达成的借款关系，汇通小额贷款公司的借款实际上通过沈阳新北燃气有限公司交给了沈阳燃气有限公司使用。根据与本案同类案件的证据，上诉人认可借款的事实，且认可担保偿还利息和服务费，上诉人当时是沈阳燃气有限公司的全资支公司，上诉人只是受沈阳燃气有限公司之托与汇通小额贷款公司签订合同，曹晶受上诉人之托替上诉人偿还了本应由沈阳燃气有限公司与沈阳新北燃气有限公司偿还的利息和服务费，对此上诉人当时的法人刘英无异议，且说清楚该利息和服务费的事实及请求辽宁昊岳公司为其进行垫付的事实。我方未上诉是因我方与沈阳燃气有限公司与沈阳新北燃气有限公司没有法律关系。我方起诉没有超过诉讼请求。上诉人所述利息超过相关规定是错误的，双方约定了3分利息且已经实际支付了，且该部分是否违法与辽宁昊岳公司无关。沈阳燃气有限公司辩称，上诉人上诉请求与我公司无关，我方答辩意见与一审答辩意见一致。辽宁昊岳公司辩称，同曹晶答辩意见。曹晶向一审法院的诉讼请求为：1.判令沈阳燃气有限公司、通辽鹿通公司给付曹晶借款服务费2565100元；2.判令沈阳燃气有限公司、通辽鹿通公司给付曹晶欠款的按银行同期贷款利息约75万元（从2012年11月1日计算到实际还款之日止，以2565100元为本金，按照银行同期贷款利率）；3.本案诉讼费由沈阳燃气有限公司、通辽鹿通公司承担。一审法院认定事实：1.2012年10月10日，沈阳燃气有限公司（借款人）与汇通小额贷款公司（贷款人）签订《借款合同》，约定贷款金额3000万元，期限为2012年10月10日至2013年4月9日，月利率为1.87%。2.2012年10月12日，汇通小额贷款公司（甲方）与通辽鹿通公司（乙方）签订《担保合同补充协议》，约定乙方为沈阳燃气有限公司在甲方借款3000万提供连带责任保证，乙方代收代付沈阳燃气有限公司应付甲方贷款服务费每月33.9万元，共6个月，总计203.4万元，一次性现金支付，多退少补，本补充协议有效期至借款人还清甲方全部借款本息及相关费用后终止。3.2012年10月29日辽宁昊岳公司垫付上述服务费33.9万元，2012年12月28日辽宁昊岳公司垫付上述服务费67.8万元，2013年5月16日辽宁昊岳公司垫付上述服务费154.81万元。以上合计256.51万元。4.（2017）辽01民终13457号民事判决书及询问笔录中查明，通辽鹿通公司存在要求辽宁昊岳公司代垫利息及服务费的事实。5.2019年4月10日，辽宁昊岳公司（甲方、转让方）与曹晶（乙方、受让方）签订《债权转让协议》，约定：一、甲方替沈阳燃气有限公司、沈阳新北燃气有限公司、通辽鹿通房地产开发有限公司（为沈阳燃气有限公司、沈阳二一三电器有限公司、沈阳中联汽车销售服务有限公司贷款利息及服务费担保人，其中沈阳二一三电器有限公司及沈阳中联汽车销售方服务有限公司替沈阳新北燃气有限公司在小额贷公司借款并有借款合同）偿还小额贷公司借款利息及服务费所形成的债权3877600元转让给乙方，乙方同意受让上述债权。二、上述债权组成：甲方接受通辽鹿通房地产开发有限公司指示替沈阳燃气有限公司偿还小额贷款服务费2565100元；替沈阳新北燃气有限公司及沈阳二一三电器有限公司偿还小额贷利息和服务费652500元；替沈阳新北燃气有限公司及沈阳中联汽车销售服务有限公司偿还小额贷利息和服务费660000元；总计3877600元。甲方就该债权形成的相关协议、票据及法院相关判决全部文件交付给乙方。三、因甲方法定代表人侯成祥向乙方借款本金478万元，利息2516800元。经沈阳市皇姑区人民法院调解至今未履行还款义务，侯成祥向乙方借款全部用于甲方公司经营，经甲方公司全体股东同意，甲方将上述债权转给乙方，以偿还后成千欠乙方的部分借款本金，其差额部分由侯成祥继续偿还。债权转让协议签订后，辽宁昊岳公司向沈阳燃气有限公司、通辽鹿通公司邮寄了《债权转让通知书》。一审法院认为，沈阳燃气有限公司与汇通小额贷款公司签订的《借款合同》、沈阳金融商贸开发区汇通小额贷款有限责任公司与通辽鹿通公司签订的《担保合同补充协议》、辽宁昊岳公司与曹晶签订的《债权转让协议》，均系各方真实意思表示，不违反法律及行政法规强制性规定，合法有效。关于服务费的支付主体。在上述《借款合同》中，仅对贷款利息有约定，对服务费并没有约定。在《担保合同补充协议》中虽约定通辽鹿通公司代收代付，但沈阳燃气有限公司在此协议中并未盖章确认，故沈阳燃气有限公司对服务费不承担给付义务。故服务费的给付主体应为通辽鹿通公司。根据（2017）辽01民终13457号民事判决书及询问笔录中通辽鹿通公司存在要求辽宁昊岳公司代垫利息及服务费的事实，辽宁昊岳公司依据通辽鹿通公司的指示垫付服务费256.51万元，通辽鹿通公司应当承担向辽宁昊岳公司支付垫付的服务费的义务，并应当承担自垫付之日起的利息。现曹晶作为与辽宁昊岳公司债权转让协议的合法受让人，曹晶亦通过诉讼方式履行了通知义务，有权对上述款项提出主张，一审法院予以支持。关于诉讼时效。因曹晶提供的判决书及询问笔录，能够证明辽宁昊岳公司一直向通辽鹿通公司主张权利，且作为正常经营的法人单位，也不可能放弃如此大额债务的追索，因此辽宁昊岳公司的主张没有超过法定的诉讼请求，曹晶的主张亦没有超过法定的诉讼时效。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、通辽鹿通房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付曹晶贷款服务费256.51万元；二、通辽鹿通房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付曹晶贷款服务费利息（以33.9万元为本金自2012年11月1日起计算至2019年8月19日止，以67.8万元为本金自2012年12月28日起计算至2019年8月19日止，以154.81万元为本金自2013年5月16日起计算至2019年8月19日止，均按照中国人民银行同期贷款利息标准计算；以256.51万元为本金自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准计算至实际给付之日止）；三、驳回曹晶的其他诉讼请求。如果通辽鹿通房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取16660元，保全费5000元，均由通辽鹿通房地产开发有限公司负担。二审中，上诉人提交：微信聊天记录2页，结合原证据转账单，证明：夏玲玲并非是鹿通公司的人员，其是沈阳燃气有限公司的工作人员，鹿通公司申请调取夏玲玲缴纳养老保险记录能够进一步证明其身份关系；夏玲玲系沈阳燃气有限公司人员并履行职务行为，通过其个人账户收取款项代表的是沈阳燃气公司的行为，侯成祥（或其控制的辽宁昊岳公司）向其转账行为，是与沈阳燃气有限公司成立垫付关系而与通辽鹿通公司无关。曹晶质证意见：夏玲玲确实是辽宁昊岳公司在通辽鹿通公司经常接触，通辽鹿通公司当时是沈阳燃气有限公司的全资子公司，所以夏玲玲代表谁我方不清楚，但是确实是辽宁昊岳公司与通辽鹿通公司的往来，也是通辽鹿通公司法人刘英让把钱转到夏玲玲卡上的。沈阳燃气质证意见：对真实性、合法性、关联性均有异议，证据是复印件，并没有夏玲玲本人或者腾讯第三方对该电子内容进行确认，另，采集本人证据并没有夏玲玲本人同意，属于非法证据，应予排除，且不能证明上诉人主张的内容。辽宁昊岳公司质证意见：以前去通辽鹿通房地产开发有限公司都能看到夏玲玲，以为夏玲玲就是公司的员工。其他当事人未提交新证据。本院二审依法确认一审法院查明的事实。另查明，（2017）辽01民终13457号生效民事判决认定：昊岳公司“提交的与鹿通房产公司法定代表人刘英的通话录音中表述，该公司欠付其代垫的贷款服务费的事实，同时本院对刘英进行询问中，刘英也表述‘是我们让给的’，因此本院对鹿通房产公司承担贷款服务费予以认定”。在（2017）辽01民终13457号案件询问笔录中，法官询问刘英：“你方公司是否要求被上诉人向小额贷款公司支付利息和利息服务费？”刘英答：“是我们让给的。”法官询问刘英“辽宁昊岳支付的利息和服务费是否是替你方垫付的？”刘英答：“是替沈阳燃气公司垫付的，沈阳燃气公司具体全称叫什么我不知道。”法官询问刘英“是否在涉及的其他三个公司的借款中也是同样情形？”刘英自述：“燃气公司一共向小额贷公司借款6000万元，以5个公司名义借的。”在辽宁昊岳公司法定代表人侯成祥与通辽鹿通公司法定代表人刘英的通话记录中，侯成祥说：“我当时借你们小额贷款利息和服务费519万啊，我都跑了多少趟了。”刘英答：“咱也没说不给啊，你借钱那天开始我们就承诺这钱一定还，就是暂时垫付，没说过不还啊。”再查，汇通小额贷款公司2017年10月24日出具《情况说明》，内容是：“2012年10月沈阳志航房地产开发有限公司、辽宁昊岳建筑工程有限公司、沈阳二一三电器有限公司、辽宁中联汽车销售服务有限公司四家企业分别在我公司借款750万元，总计借款3000万元。沈阳市燃气有限公司在我公司借款3000万元，借款期限六个月，利率每月1.87％，服务费每月1.13％，通辽鹿通房地产开发有限公司为上述五家企业担保。2013年1月16日前上述前四家企业以转账方式偿还了借款本金，沈阳燃气有限公司以转账方式偿还了本金和利息，但上述前四家企业的利息及上述五家企业的服务费合计519.76万元，是通过志航公司和昊岳公司法人代表侯成祥银行卡转104.81万元、夏玲玲银行卡转414.95万元。以上情况属实。”本院认为，根据案涉《借款合同》和《担保合同补充协议》能够证明通辽鹿通公司作为保证人对沈阳燃气有限公司向汇通小额贷款公司借款提供担保，虽然在《担保合同补充协议》中对于贷款服务费表述为“代收代付”，但沈阳燃气有限公司并未在该协议中盖章确认。故根据《担保合同补充协议》，通辽鹿通公司有向汇通小额贷款公司支付贷款服务费的义务。同时，根据通辽鹿通公司法定代表人刘英的陈述，辽宁昊岳公司向汇通小额贷款公司支付贷款服务费系基于通辽鹿通公司的要求，在刘英与辽宁昊岳公司的通话录音中也认可该贷款服务费为辽宁昊岳公司代垫款项，因此，基于合同的相对性，通辽鹿通公司对辽宁昊岳公司代垫的贷款服务费承担给付义务。曹晶依据《债权转让协议》，有权向通辽鹿通公司主张案涉债权。关于上诉人对辽宁昊岳公司向汇通小额贷款公司付款情况提出的异议，曹晶提交了汇通小额贷款公司出具的《情况说明》，载明包含案涉沈阳燃气有限公司3000万元借款的服务费，是通过侯成祥和夏玲玲银行卡交付给汇通小额贷款公司。通辽鹿通公司法定代表人刘英在与侯成祥的对话中和在接受法庭询问过程中，均确认了辽宁昊岳公司代通辽鹿通公司向汇通小额贷款公司支付包括案涉借款服务费在内的款项的事实。上诉人虽提出异议，但并未提供证据予以推翻。案涉服务费的约定履行主体是通辽鹿通公司，辽宁昊岳公司也是接受通辽鹿通公司的请求垫付案涉款项，上诉人申请调取夏玲玲的社保缴纳记录，但无论夏玲玲是通辽鹿通公司工作人员还是沈阳燃气有限公司工作人员，均不影响对案涉事实的认定，故本院对其调取证据的申请不予支持。关于上诉人提出的服务费约定超出法律保护范围的问题，因该服务费是上诉人自愿与案外人汇通小额贷款公司之间的约定，辽宁昊岳公司是根据上诉人的请求进行垫付，无论上诉人与案外人之间的约定是否超出法律保护范围，均不能免除上诉人应向曹晶承担的责任。上诉人提出的其他上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理,故对当事人没有提出请求的部分，不再审理。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33320元，由通辽鹿通房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 高 悦审判员 郭 净审判员 冯立波二〇二一年一月二十七日法官助理张艳玲书记员王星丹本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。