山东省滨州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）鲁16行终226号上诉人（原审第三人）王秀荣，女，1959年9月8日出生，汉族，住山东省无棣县。系马士森之妻。上诉人（原审第三人）马淑兰，女，1984年7月4日出生，汉族，住河北省沧州市海兴县。系马士森之女。上诉人（原审第三人）马淑青，女，1986年3月5日出生，汉族，住河北省沧州市海兴县。系马士森之女。上诉人（原审第三人）马振军，男，1988年8月29日出生，汉族，住山东省无棣县。系马士森之子。四上诉人共同委托代理人花朋、王海军，山东宸合宸律师事务所律师。被上诉人（原审原告）国家税务总局无棣县税务局。住所地：山东省无棣县经济开发区星湖10路科技研发中心8F。法定代表人李波，局长。委托代理人王玉国，山东海心律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）滨州市恒达物业管理有限责任公司。住所地：山东省无棣县棣新五路东侧、中心大街南侧香格里拉**楼1-201。法定代表人袁志伟，董事长。委托代理人张培红，山东棣洲律师事务所律师。原审被告无棣县人力资源和社会保障局。。住所地：山东省无棣县海丰十六路政务中心**法定代表人于清勇，局长。委托代理人赵杰山、端照艳。上诉人王秀荣、马淑兰、马淑青、马振军因与被上诉人国家税务总局无棣县税务局（以下简称无棣税务局）、滨州市恒达物业管理有限责任公司（以下简称恒达物业公司）及原审被告无棣县人力资源和社会保障局（以下简称无棣人社局）工伤行政确认一案，不服无棣县人民法院（2020）鲁1623行初26号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院认定以下事实，2016年1月1日，原告无棣税务局（原山东省无棣县地方税务局）与第三人恒达物业公司签订了《合同书》，合同约定聘用恒达物业公司秩序维护、门卫、及厨师人员4名，合同期限为2016年1月1日至2016年12月31日。第三人王秀荣、马淑兰、马淑青、马振军近亲属马士森被派往无棣税务局小泊头镇税务所工作，小泊头镇税务所为马士森在税务所院内服务大厅后安排了宿舍。2017年3月26日，马士森与恒达物业公司签订了《小区管理及收费事务承揽合同》，约定承揽事务的范围是专职炊事员、钟点工（不安排住宿），承揽费用为每年14400元，分12次支付。2019年2月25日约4点半左右，马士森在小泊头镇税务所宿舍内突发疾病，经无棣县小泊头镇卫生院大夫现场抢救无效约5点半左右死亡。2019年4月9日，第三人王秀荣、马淑兰、马淑青、马振军以恒达物业公司为用工单位、原告无棣税务局为第三人向被告无棣人社局提出马士森死亡的工伤认定申请。被告于2019年6月10日作出不予认定工伤决定，认为马士森的死亡不符合《工伤保险条例》第十五条第一项视同工伤之规定，决定不予认定工伤。第三人王秀荣、马淑兰、马淑青、马振军不服提起行政诉讼，原审法院于2019年12月20日作出（2019）鲁1623行初42号判决，认为无棣人社局所作不予认定工伤决定认定事实不清、证据不足，判决予以撤销并责令重作。该判决书生效后，无棣人社局于2020年4月30日重新作出认定工伤决定书（以下简称被诉认定工伤决定），认为马士森在宿舍内突发疾病，应该认定是在工作时间和工作岗位突发疾病，符合《工伤保险条例》第十五条第一项视同工伤之规定，决定认定工伤。原告无棣税务局不服，提起本案行政诉讼。原审法院认为，根据《工伤保险条例》的规定，被告无棣人社局作为工伤认定的主管机关，具有受理本行政区域内工伤认定申请，作出工伤认定的法定职权。原告无棣税务局是与本案工伤认定具有利害关系的法人主体，有权提起本案行政诉讼，诉讼主体适格。本案中，当事人对被告作出工伤认定的程序均无异议，争议的焦点是被诉认定工伤决定认定事实是否清楚、适用法律是否正确。具体分析如下：一、本案中不存在双重劳动关系，不符合认定工伤的条件。第一，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》、《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》和《工伤认定办法》的相关规定，除违法分包、个人挂靠经营和超龄务工几种特殊情况承担工伤保险责任外，劳动关系是作出工伤认定的必备条件。第二，原告无棣税务局与第三人恒达物业公司签订的《合同书》、恒达物业公司与马士森及其家属王秀荣签订的《小区管理及收费事务承揽合同》符合由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订合同，然后向用工单位派出该劳动者，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料相结合的劳务派遣合同的内容和条件，应该认定为马士森与恒达物业公司及原告三者建立劳务派遣关系，恒达物业公司是用人单位，原告是用工单位。原告与恒达物业公司签订的合同期限虽然是2016年1月1日到12月31日，但合同到期后，三方当事人并未另签协议，实际上仍按原协议继续履行，视为原合同的延续。因此，马士森与恒达物业公司之间存在劳动关系。第三，根据原告的起诉状、陈述和辩论意见以及马士森家属提供的马士森工资账户资金流水，无棣税务局小泊头税务所安排马士森从事派遣合同规定的炊事员以外的打扫卫生、种菜、守夜等工作，并未取得任何劳动报酬。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，向劳动者支付报酬是成立事实劳动关系的必要条件。因此，马士森与原告之间不存在事实劳动关系，即在本案中不存在双重劳动关系。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二项之规定，劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位。因此，马士森的亲属应以恒达物业公司为被申请人，其以原告为第三人申请认定工伤也印证了马士森与恒达物业公司存在劳动关系，与原告不存在劳动关系。二、马士森虽系突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡，但不符合“在工作时间和工作岗位”两个条件，不能视同工伤。《工伤保险条例》规定的认定工伤与视同工伤之间最大的一个区别就是工作场所和工作岗位。认定工伤要求的是在工作场所，工作场所是指用人单位能够对其日常生产经营活动进行有效管理的区域、职工为完成特定工作涉及的相关区域以及自然延伸的合理区域。一般而言，工作岗位可以确定为工作场所。职工为完成某项特定工作应当经过或者可能经过的相关区域亦属于工作场所。而工作岗位只是工作场所的一个很小的区域。《工伤保险条例》第十五条第一款第一项规定的“突发疾病死亡”的前提要件是该“突发疾病”特定具体事实应发生在“工作时间和工作岗位”。根据生效的（2019）鲁1623行初42号判决确认，2019年2月25日早上4点半左右，马士森在小泊头镇税务所宿舍内突发疾病，经小泊头镇卫生院大夫现场抢救5点半左右无效死亡。而本案劳务派遣合同规定的马士森的职责只有炊事员一项内容，炊事员的工作岗位是在厨房而不是宿舍，工作时间是早餐时间的前后一、两个小时的合理时间内，或者更短。公历2019年2月25日即是农历2019年正月二十一日，北方的冬季天亮的较晚，仅凭事发当日，马士森已经起床，并烧好一壶水（电壶），就认定马士森已经在从事工作范围内的事务，不符合日常生活经验法则，被诉工伤认定决定证据不足。虽然该不幸后果值得同情，但并不属于《工伤保险条例》第十五条第一款第一项规定的应当视同工伤情形。三、派遣公司是否具有派遣资质并不影响工伤认定。第一，派遣资质不是派遣合同效力的强制性规定。判断某项规定属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定的根本在于违反该规定是否严重侵害国家、集体和社会公共利益，是否需要国家权力对当事人意思自治行为予以干预。由此可见，派遣公司是否具有派遣资质属于对其经营范围管理性强制规定，因此不属于强制性效力规定。第二，劳动者与用工单位的关系不能只看双方签订的协议或合同形式，应该看具体执行的内容和履行方式。《中华人民共和国劳动合同法》已确立了被派遣劳动者与派遣单位之间的劳动关系，劳动派遣资质对于劳动关系并不必然产生实质性影响。此外，根据《劳务派遣暂行规定》第十一条的规定，在派遣单位缺乏资质的情形下，其与被派遣劳动者仍然存在劳动关系，劳动关系主体并不自动转移至用工单位。由此可见，派遣公司是否具有资质并不是影响工伤认定的条件，只是作为派遣单位与用工单位是否承担连带责任的条件。因此，对原告关于第三人恒达物业公司不具有派遣资质影响工伤认定的主张不予采信。四、原告无棣税务局对马士森亲属是否应当承担工伤以外的其他补偿或赔偿义务，不属于本案的审理范围。综上所述，马士森不符合工伤认定中视同工伤的条件，被告无棣人社局作出的被诉认定工伤决定事实不清，证据不足，适用法律法规错误，应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、二项之规定，判决：一、撤销被告无棣县人力资源和社会保障局2020年4月30日作出的认定工伤决定书；二、责令被告无棣县人力资源和社会保障局自本判决生效之日后60日内就第三人王秀荣、马淑兰、马淑青、马振军的工伤认定申请重新作出行政行为。案件受理费50元，由被告负担。原审第三人王秀荣、马淑兰、马淑青、马振军不服一审判决提起上诉，请求撤销一审判决，维持被诉认定工伤决定。事实与理由：1.一审判决认定上诉人亲属马士森与无棣税务局之间不存在事实劳动关系错误。劳动关系的存在不以用工单位已现实支付劳动报酬为前提。本案中，马士森的工资是无棣税务局统一和恒达物业公司结算，再由恒达物业公司发放。马士森从事的打扫卫生、种菜、守夜等炊事员以外工作系向无棣税务局提供劳动力，且受无棣税务局管理。如果该部分工作进行了现实支付，那么显然已包含在工资之中，多少及是否合理，都不影响事实劳动关系的认定。2.一审认定上诉人“以无棣税务局为第三人申请认定工伤”错误。在（2019）鲁1623行初42号行政判决生效后，上诉人就根据该判决确认的事实，追加无棣税务局为被申请人提出工伤认定申请。一审判决在未查清本案工伤认定被申请人的情形下，便认定马士森与无棣税务局之间不存在劳动关系错误。3.一审判决对“工作时间和工作地点”、“视同工伤”的事实认定及法律适用上存在错误。根据（2019）鲁1623行初42号生效判决及本案庭审质证确认的事实，马士森的工作范围已经确定，无棣税务局亦认可炊事员的工作包含烧水，烧水是做饭前的准备工作。既然烧水从属于炊事员的工作范畴，那马士森在事发当天打开税务所大门后返回宿舍烧水属于履行工作内容。结合马士森要为单位做早饭，时间不同于家庭做饭时间，本案工作时间亦属于合理时间。根据《工伤保险条例》第十五条第一款第一项的规定，马士森的死亡应视同工伤，无棣人社局的工亡（伤）认定正确。另，一审判决认定派遣资质不是派遣合同效力的强制性规定，属适用法律错误。被上诉人无棣税务局答辩称，一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，应予以维持。1.一审判决认定无棣税务局与马士森之间不存在劳动关系，符合客观事实和法律规定。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》明确规定，支付劳动报酬是成立劳动关系的必要条件。无棣税务局一审中已明确除向恒达物业公司支付费用外，未另行向马士森支付任何报酬，且上诉人也未提交证据证明存在支付报酬的行为。因此，无棣税务局与马士森之间不符合劳动关系的构成要件。至于上诉人所称的劳动管理，因马士森系恒达物业公司委派到无棣税务局从事工作的人员，对其进行劳动管理正常。2.上诉人第一次向无棣人社局申请工伤认定时，明确列明用工单位为恒达物业公司，无棣税务局为第三人。至于第二次申请工伤认定时进行的更改，是一种诉讼策略的调整。3.一审判决对工作时间和工作地点的认定并无不当。即使按照上诉人的上诉理由，认为马士森从事了炊事员的工作，其死亡也与无棣税务局无关。被上诉人恒达物业公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，依法应予驳回。1.上诉人亲属马士森因病死亡情形不符合视同工伤的规定。依据《工伤保险条例》第十五条第一款第一项“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内抢救无效死亡的”视同工伤的规定，发病时同时满足在工作时间和工作岗位两个条件的，有可能视同工伤。本案中马士森于2019年2月25日凌晨4点多在宿舍发病，发病地点不是在工作岗位，发病时间更不是工作时间，因此马士森发病的情况不符合上述规定。2.马士森在无棣税务局宿舍内发病，经救治无效死亡，无论是否认定为工伤都与恒达物业公司无关，恒达物业公司不应承担任何责任。恒达物业公司承揽的是无棣税务局小泊头镇税务所的做饭事务，后转包给马士森，恒达物业公司与马士森及其爱人王秀荣签订的《小区管理及收费事务承揽合同》第一条明确约定：马士森的劳务范围是“专职炊事员，钟点工，不安排宿舍”。，恒达物业公未安排马士森从事其他劳务活动。至于马士森为什么在无棣税务局宿舍居住，除专职炊事员（钟点工）外是否还从事其他工作，与无棣税务局是否还有其他约定，恒达物业公司均不知情。原审被告无棣人社局陈述称，答辩理由与认定工伤决定书一致。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据被上诉人恒达物业公司与无棣税务局签订的《合同书》、上诉人亲属马士森与恒达物业公司签订的《小区管理及收费事务承揽合同》，结合马士森的工作情况、工资发放及（2019）鲁1623行初42号行政判决确认的事实，可以认定马士森与恒达物业公司、无棣税务局之间系劳务派遣关系，恒达物业公司系用人单位，无棣税务局系用工单位。根据《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律法规规定，被派遣劳动者与派遣单位之间存在劳动关系，在派遣单位缺乏资质的情况下，劳动关系主体并不自动转移至用工单位，无棣税务局与马士森之间不符合劳动关系的构成要件。因此，上诉人主张马士森与无棣税务局之间存在事实劳动关系的上诉理由不能成立。《工伤保险条例》第十五条第一款第一项规定，“职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；”上述规定中视同工伤的关键在于职工须同时符合在工作时间和工作岗位上突发疾病死亡的条件。本案中，马士森系恒达物业公司派遣至无棣税务局从事炊事员工作的职工。2019年2月25日早上4点半，马士森在无棣税务局为其安排的宿舍中突发疾病，经抢救无效于同日早上5点半左右死亡。事发时，马士森虽已起床并用水壶烧水，但其突发疾病是在早上4点半左右，既非工作时间也非工作岗位上，上诉人主张马士森晨起烧水系从事与炊事员相关的准备工作并无确凿充分证据予以证实。据此，马士森死亡情形不符合上述规定中工作时间和工作岗位的条件，不应认定为视同工伤，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人王秀荣、马淑兰、马淑青、马振军负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙长青审 判 员 牛淑华审 判 员 庞 辉二〇二一年一月八日法官助理 王丽真书 记 员 杨宝志