江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终2925号上诉人（原审被告）：无锡市第二人民医院，住所地无锡市中山路**。法定代表人：韩晓枫，该院院长。委托诉讼代理人：陈鹏，该院员工。委托诉讼代理人：魏良利，江苏苏秦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱清华，女，1981年9月9日生，汉族，住无锡市锡山区。委托诉讼代理人：薛凯元（系朱清华之夫），男，1978年11月11日生，汉族，住无锡市锡山区。委托诉讼代理人：李立新，江苏诚卓律师事务所律师。上诉人无锡市第二人民医院（以下简称无锡二院）因与被上诉人朱清华医疗损害责任纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2019）苏0213民初4835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。无锡二院上诉请求：撤销一审判决，准许重新鉴定，依法改判或发回重审；本案一审和二审诉讼费用由朱清华承担。事实和理由：1.苏州市医学会鉴定程序违规，鉴定资料收集不全，导致关键性鉴材即肿瘤组织实物没有在鉴定中被评价。苏州市医学会在明知存在肿瘤组织实物的情形下不依据客观实物进行鉴定，反而仅凭推测性意见得出结论，严重脱离事实依据，所形成的结论明显依据不足，应予重新鉴定。另苏州市医学会鉴定程序极不严谨，鉴定专家组组长无视鉴定会纪律，违规发表个人错误言论，误导影响其他专家，导致鉴定结论错误，这也是其要求重新鉴定的理由之一。2.一审法院判决其承担社保已报销的医疗费，存在错误。朱清华并未实际支付该笔社保报销费用，应当以其实际自费支出金额为限进行赔偿。即使法院认为无锡二院应当赔偿社保报销费用，也不应直接给付被上诉人，而是应当通知社保机构参诉，直接返还社保，请求二审法院依法通知社保机构作为第三人参加诉讼。3.一审判决无锡二院承担75%的责任比例没有事实依据，系错误采信鉴定结论导致的明显错判。请求二审法院以最终重新鉴定的意见再行划分赔偿责任比例。朱清华答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.无锡二院在其出院后并未立即就病理切片进行复查、会诊，而是在收到本案应诉材料后，未经法院和其同意，单方提出会诊。无锡二院的该行为是为了阻止鉴定、减轻自身责任，本身不具有合法性。2.本案鉴定程序合法，鉴定结论客观，如果无锡二院对鉴定中的专家组有异议，可以向苏州市医学会、卫健委投诉。3.一审对医疗费的认定也符合法律规定，不能因为第三方的支付减轻对方应承担的侵权责任。朱清华向一审法院起诉请求：1.判令无锡二院赔偿其医疗费32584.87元、交通费20000元、住院伙食补助费1000元，计53584.87元。2.残疾赔偿金、精神抚慰金、营养费、误工费、护理费等待医疗损害鉴定后明确；3.判令无锡二院承担本案的所有诉讼费用。后变更诉讼请求为：1.判令无锡二院赔偿医疗费32769.23元、住院伙食补助费450元（50元／天＊9天）、交通费4200元（包括因处理医疗纠纷鉴定产生的交通费用200元、住宿费2000元、交通费2000元）、残疾赔偿金104920.32元［（23836＋5636）＊1.78＊20年＊10%］、护理费7200元（120元／天＊60天）、误工费3265元、营养费3000元（50元／天＊60天）、精神损害抚慰金5000元、被抚养人生活费用62658元（31329元／年＊20年＊10%），共计223462.55元，其中要求医院承担95％的责任即212289.42元。2.律师代理费37000元（按江苏标准，难度系数2.0计算）、鉴定费作为诉讼费由无锡二院承担。事实和理由：2018年8月20日，其因发现左前臂肿块到无锡二院住院治疗，并于22日在全麻下行左肘肿块切除术。在手术时，无锡二院未征得其本人及家属同意，擅自切除其部分桡神经，致其手掌及前臂功能部分不可逆损失，无锡二院存在明显过错，应予赔偿。诉讼中，经司法鉴定，认定无锡二院应对其的损害后果承担主要责任；其的损害后果评定为十级伤残，误工期120天、护理期、营养期均60天。其认为，鉴定过程中无锡二院于2019年5月9日请无锡市人民医院会诊并出具了一份病理报告，该病理报告明显不符合客观，系无锡二院与无锡市人民医院伪造证据，对于其他鉴定意见，其无异议。因无锡二院涉嫌伪造证据，性质严重的、恶劣，根据侵权责任法相关规定，伪造证据应承担全部赔偿责任，因此其要求无锡二院承担95%的责任。此外，关于被抚养人生活费，其于2008年9月11日生育女儿薛哲茜，2014年9月17日生育儿子朱宸逸，抚养时间是20年，由夫妻两人共同抚育，所以由其抚育10年。其父亲朱培生1956年3月9日出生，自己缴纳社保，现在每月享受退休金1147元，远远不足平均生活支出费用每年29462元，母亲殳学英1956年9月19日出生，现在每月享受农保500元，没有其他生活来源，其父母亲就生育其一个子女。关于误工费，其受伤后，所在工作单位因为病假原因累计扣款3265元，应由无锡二院赔偿。关于交通费，其从家里到无锡市××人民医院（以下简称无锡九院）康复期间，单趟需要40多公里，来回80多公里，其去了三个月左右，每天都需要去，来回路程7200公里，按照每公里5毛来计算，油费估算一下就要3600元，还不包括停车费。同时，因鉴定事宜前往苏州两次，一次抽签、一次听证，所以要求无锡二院赔偿交通费总额4200元。无锡二院辩称：其对三期鉴定的结论无异议，但对医疗损害鉴定结论不认可，其认为其不存在医疗过错。对住院伙食补助费、鉴定费以及残疾赔偿金、精神损害抚慰金计算方式、标准无异议。对于朱清华主张的医疗费，应按照她实际支出的医疗费损失来计算，医保统筹支出为国家医保的公账户，并非她个人账户支出，她也未实际支出医保费用，不应计算在损失之内。朱清华在无锡二院的住院费发票中个人支出部分是2417.42元，在华山医院实际支出为1984.6元，其他无锡九院及华山医院门诊票据为她治疗疾病所支出，经计算其予以认可总额为8000.86元。另外，对于朱清华提供的五张销售明细，并非正式发票，也没有姓名，也没有提供相对应的病历和医嘱，无法确认该五张销售单的关联性。对于误工费，对朱清华提供的工作单位扣款证明真实性其无异议，但证明中是朱清华自2018年9月至2019年5月期间的收入损失，该期间长达8个月，超过了鉴定报告四个月误工期的期限，具体由法庭酌定裁判。对于交通费，朱清华未提供证据证明，其酌情认可500元。对于护理费，朱清华的伤情主要在手臂，活动受限较小，标准认可60元每天，对天数无异议。对于营养费，其认可标准为30元每天，按60天计算。此外，残疾赔偿金已经包含了被抚养人生活费，朱清华主张被抚养人生活费的，可以在残疾赔偿金中列明，但不能重复计算。对律师代理费其不予认可，并非医疗损害的赔偿范围。根据当事人的陈述及法院审查认定的证据，一审法院认定事实如下：患者朱清华于20l8年8月20日因“发现左前臂肿物进行性增大—月”入住无锡二院（住院号1810009816）。入院时查左前臂近端桡侧可摸及一肿物，约3*3.5cm，质韧，无明显活动度，无压痛，边界尚清；左手指活动好，感觉正常。入院诊断为左肘肿块（桡神经肿瘤）。于20l8年8月22日行“左肘桡神经肿瘤切除术”，8月23日查房,患者左手五指屈曲正常，背伸功能受限，左上肢感觉正常，予对症治疗。2018年8月24日病理报告（病理号1808842）结论为:（左肘）神经鞘瘤。2018年8月25日出院。朱清华为此支付住院费用12152.12元（其中医保统筹支付8449.32元、自付2417.42元、其他医保支付1285.38元）。后朱清华于2018年9月3日、14日至复旦大学附属华山医院（以下简称华山医院）门诊，分别花费医疗费90.5元、343元（25+318）。20l8年9月l7日，朱清华因“左肘部桡神经肿瘤切除术后伸指不能26天”入住华山医院静安分院。入院时查左手伸指不能，左手桡侧三指刺痛觉稍减退，入院诊断为左肘部桡神经深支损伤。于20l8年9月18日行“桡神经缝合、腓肠神经移植、疤痕切除术”，术中寻得桡神经深支，见入旋后肌管前断裂，探得断端近、远端，测得缺损约4cm;取左小腿腓肠神经移植，显微目镜下缝合修复桡神经深支。2018年9月21日出院，出院记录描述，症状较术前改善。朱清华为此支付住院费用15713.67元（其中医保统筹支付13729.08元、现金支付1984.6元）。2018年10月15日，朱清华于至华山医院门诊，花费医疗费245.2元（40+104.4+100.8），2019年1月28日，朱清华再次至该院复诊，花费医疗费40元。以上朱清华在华山医院支付的医疗费共计16432.37元。期间，朱清华于神经移植术后6周至无锡九院门诊，并随后于2018年11月15日、12月3日、12月10日、12月18日、12月27日、2019年1月3日、1月17日、1月24日至无锡九院复诊，朱清华分别支付了以下医疗费合计2880.14元，包括：2018年12月3日支付750.56元、12月10日支付费913.16元、12月18日支付663.14元、12月27日支付193.56元、2019年1月17日支付188.86元、1月24日支付170.86元。2019年4月24日，朱清华诉至法院。诉讼中，朱清华申请对其在无锡二院治疗期间医院的诊疗行为是否存在过错，治疗行为与其损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小以及其伤残等级进行鉴定。对有关病历资料经双方进行质证后，法院委托苏州市医学会进行医疗损害鉴定。2019年9月3日，苏州市医学会出具《医疗损害鉴定意见书》（以下简称《意见书1》），其中“分析说明”部分载明：1.患者于2018年8月20日因“发现左前臂肿物进行性增大一月”入住无锡二院。根据患者病史、查体、超声检查结果，桡神经肿瘤诊断成立。该患者肿瘤体积较大、生长速度较快，具备手术指征。肿痛的性质需待病理明确。2.医方按照常规进行“左肘桡神经肿瘤切除术”，但术中未能清晰分辨神经纤维束和肿瘤组织，存在过错，导致切除肿瘤时桡神经深支损伤，神经干缺损4cm。患者术后即出现左手手指背伸功能障碍。3.根据专家组读片结果，该患者病理诊断为神经鞘瘤。根据术后病理（2018年08月24日），医方未及时修改出院记录中的诊断，存在过错，但与后果无关。4.经上海华山医院行腓肠神经移植术修复桡神经深支,患者目前左手功能良好，左手五指可主动背伸、肌力达4级，左手拇短伸肌肌力3级。5.根据专家组读片结果，肿瘤组织中混杂有正常神经纤维成分，手术不易和肿瘤完全分离开，所以手术容易损伤神经，这与患者损害后果也有一定关系。综合考虑，医方过错造成患者桡神经深支操作并行后续修复、目前存在轻微功能障碍，为主要原因。参照《医疗事故分级标准（试行）》，患者目前损害后果构成十级伤残。《意见书1》中鉴定意见为：医方医疗行为存在过错,与患者损害后果存在因果关系，原因力大小为主要因素，患者目前损害后果构成十级伤残。朱清华为此支付医疗损害鉴定费10000元。2019年9月20日，无锡市甘露学校出具《关于朱清华因病假扣款的证明》，载明朱清华2018年9月至2019年5月来因病请假捐款明细如下，2018年9月至2019年3月因病假捐款合计890元，并绩效扣款3265元（包括绩效共享扣款1385元、工作量600元、考核奖390元）。随后，根据朱清华的申请，法院又委托无锡市中西医结合医院司法鉴定所对朱清华的营养期、误工期、护理期进行鉴定，该鉴定所于2019年12月10日出具《鉴定意见书》（以下简称《意见书2》），鉴定意见为：朱清华本次入院治疗的误工期评定为120日，护理期评定为60日，营养期评定为60日。朱清华为此支付鉴定费1860元。诉讼中，朱清华表示，无锡二院涉嫌伪造证据、虚假诉讼，理由如下：1.根据无锡二院提供的住院病历，有拆装痕迹，根据住院病案内容目录表显示，并无事前讨论记录、手术审批书，且在无锡二院提供的该两份材料右下角均无手写编码，说明医院至少伪造了上述两份材料，并对住院病历进行了拆装。2.无锡二院在审理过程中，单方委托无锡市人民医院对其已明确的病理报告进行会诊，并在将这一会诊记录提交法院，在质证过程中，其主张不能采信该证据，但无锡二院利用法官不具备医学专业的特点，忽悠法院采信了该证据。3.在鉴定过程中，苏州市医学会针对其在质证时提出的病理切片事宜，从鉴定报告中可以看出，在鉴定前首先咨询了两位病理专家进行了读片。在鉴定过程中听证会组成人员中又选取了两位病理专家作为鉴定组人员，从而并未采信该会诊报告。假如本案随机抽签到无锡的鉴定机构，鉴定机构在面对无锡市人民医院及无锡二院是否能够得出客观的鉴定结论则会存在很大异议，从而损害到患者的合法权益，进一步影响法院判决。对于上述意见，无锡二院表示：住院病案内容目录表中无事前讨论记录、手术审批书，住院病历里也确实没有这两份材料，其并未伪造病历；其委托无锡市人民医院对病理切片进行会诊，是事实，所作病理报告也是真实的，并不存在伪造。另查明，朱清华、薛凯元系夫妻关系，二人于2008年9月11日生育女儿薛哲茜，2014年9月17日生育儿子朱宸逸。朱清华的父亲朱培生1956年3月9日出生，自己缴纳社保，现在每月享受退休金1147元；母亲殳学英1956年9月19日出生，现在每月享受农保500元，没有其他生活来源。朱培生、殳学英共生育子女一人，即朱清华。又查明，2019年度江苏省居民人均消费性支出为26697元。双方有争议的事实及证据有：一、无锡二院在案件受理后补充提供的2019年5月9日无锡市人民医院病理会诊报告能否作为鉴定材料。对此，该病理报告仅仅是一份由无锡二院单方组织进行的会诊结果，类似于普通病历，并不具有专家鉴定意见的证明力。虽然朱清华在对该证据质证时对其真实性不予认可，但并无相反证据证明其系伪造，不能因为该证据系在诉讼后形成即推定为伪证。况且，但该异议本身即属于双方争议焦点之一，即1.病理报告确诊为“左肘桡神经纤维瘤”是否准确；2.原出院记录中所述出院诊断为“左肘桡神经神经鞘瘤”是否可以依据病理报告更正为“左肘桡神经纤维瘤”。因该份病理报告本身由无锡市人民医院出具，符合形式真实性，其中的会诊结论正确与否、对于判断无锡二院的诊疗行为是否存在过错有无影响，不在法院判定能力范围内，而应由医疗损害鉴定机构综合予以考虑。据此，无锡二院将该份证据一并提交进行鉴定，法院交朱清华质证后再移送苏州市医学会一并作为鉴定材料并无不当。况且，《意见书1》中的鉴定意见对朱清华的病理诊断为神经鞘瘤，并认定根据术后病理诊断结果（2018年08月24日），医方未及时修改出院记录中的诊断，存在过错，但与损害后果无关。以上事实均足以证明医疗损害鉴定时，专家组并未受2019年5月9日无锡市人民医院病理会诊报告的影响。据此，朱清华在诉讼中，又以该份病理报告系伪证、无锡二院存在虚假诉讼等为由对此证据提出异议，法院不予采纳。二、《意见书1》应否采信。朱清华对该鉴定意见无异议，而无锡二院对鉴定意见不认可，仍坚持认为其无过错。但本次鉴定时有关朱清华在无锡二院住院病历原件系由无锡二院提交，送鉴材料系经对方质证后进行的，鉴定专家组组成人员情况符合法律规定，鉴定程序合法。鉴定意见系由具有鉴定资质的专家组得出，无锡二院基于同样的病历、同样的病理切片报告等作出与专家组意见不同的结论，而又不能提供足以反驳鉴定意见的证据，故其要求重新鉴定的申请法院不予采纳，即《意见书1》应予采信。三、朱清华提供的无锡市维生医药零售有限公司销售明细5份并拟主张该部分医疗费，该组证据应否采信。对此，5份销售明细的日期分别为2018年11月1日（3份）、2018年12月27日、2019年1月24日，并加盖有“无锡市××人民医院自费药房专用章”。其中2018年11月1日的销售明细3份中载明所购药品为抑疤灵1瓶（规格60ｍｌ，单价183.6元）、疤痕贴1瓶（规格15＊12ｃｍ，单价218元）、粘力绷带2卷（规格10＊450，单价25元）、抗血栓压力梯度带一级2只（规格单只短筒，单价144.5元）；2018年12月27日的销售明细载明所购药品为ＫＴ肌内效贴1卷（规格5ｃｍ＊500，单价269元）；2019年1月24日的销售明细载明所购药品为美皮护1片（规格4＊15，单价295元）。上述证据从形式上判断为真实，法院予以确认。至于其中涉及的医疗用品及医疗费合计1304.6元能否作为本案损失范围，将在争议焦点中另行分析。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案争议焦点为：一、无锡二院应承担责任比例多少，即无锡二院是否存在伪造病历的情节；二、朱清华主张的各项赔偿应否支持。关于第一个争议焦点，《意见书1》中认为无锡二院的诊疗行为存在过错，过错与人身损害后果之间存在因果关系，原因力大小为主要原因。现朱清华认为无锡二院存在伪造病历、伪造证据的情形，并无相应证据证明，法院不予采纳。《意见书1》中载明，根据专家组读片结果，肿瘤组织中混杂有正常神经纤维成分，手术不易和肿瘤完全分离开，所以手术容易损伤神经，这与患者损害后果也有一定关系。结合医方过错行为的原因力为主要原因，法院判定本案中应由无锡二院承担75%的赔偿责任。关于第二个争议焦点，无锡二院对住院伙食补助费450元、残疾赔偿金104920.32元、精神损害抚慰金5000元没有异议，法院均予以确认。关于双方争议的医疗费，无锡二院仅认可8000.86元，即朱清华第一次手术住院费用中的自付部分2417.42元、第二次住院费用中的自付部分1984.6元、无锡九院的门诊费用2880.14元及华山医院门诊费用718.7元（90.5+343+245.2+40）之和。对于2018年8月20日至25日朱清华在无锡二院第一次手术时的费用，属于其用于自身疾病治疗的合理开支，即如无意外，本次手术结束其相应手术目的实现，则相应费用属于必然产生的费用，故不属于无锡二院应承担的侵权责任的范围，但无锡二院认可其中朱清华自付部分2417.42元，不违反法律规定，法院予以确认。经医疗损害鉴定，本次手术中无锡二院存在过错，并导致朱清华“切除肿瘤时桡神经深支损伤，神经干缺损4cm”这一损害结果，故在此之后，朱清华为了对上述损害后果进行治疗、康复所需要的合理费用，属于无锡二院应当承担的侵权责任范围。根据朱清华提供的此后自2018年9月3日至2019年1月28日期间的有关华山医院、无锡九院等住院、门诊医疗费票据，其支付医疗费累计19312.51元（16432.37+2880.14），法院予以确认。关于朱清华提供的5份无锡九院自费药房的销售记录单，虽有无锡九院的相应门诊病历予以佐证，从购买的药品名称上看，2018年11月1日的3份销售明细涉及药品系是用于手术后消除疤痕、减少血栓使用。2018年12月27日、2019年1月24日的销售明细所涉药品KT肌内效贴、美皮护也与朱清华所作手术及后续治疗有关，故法院对该5份销售记录单中的医疗费关联性予以确认，上述费用合计1304.6元，亦应计入损害赔偿范围。关于无锡二院主张住院费用中使用了医保统筹、相关费用不计入损害赔偿范围的意见，无法律依据，朱清华无论是否获得医疗保险赔偿，均不能作为减轻无锡二院承担赔偿责任的理由。据此，上述医疗费共计23034.53元（2417.42+19312.51+1304.6），无锡二院应当承担侵权赔偿责任。同时，因医保基金涉及社会公共利益，朱清华所获法院支持的医疗费赔偿额中，涉及医保统筹支付的13729.08元既然已经由社保支付，则该部分中应由无锡二院承担的10296.81元（13729.08×75%），应由朱清华在获得无锡二院赔偿后在合理期限内主动退还无锡市社会保险基金管理中心。对于朱清华主张的护理费7200元（120元/天*60天）、营养费3000元（50元/天*60天），根据其伤情及治疗、康复情况，均符合法律规定，法院均予支持。对于朱清华主张的误工费3265元，无锡市甘露学校的证明中载明自2018年9月至2019年3月朱清华因病假扣除890元，并因此扣除绩效2375元，虽然扣款时间段为2018年9月至2019年5月，但对于朱清华请病假时间已经确定为2018年9月至2019年3月。考虑到朱清华受伤后多次前往无锡九院、华山医院进行治疗、复诊，且其因此产生的误工损失也仅有3265元，这一损失远低于鉴定意见书中评定的误工期4个月的标准，也说明朱清华虽然受伤但并未长期请病假，否则病假扣款不可能仅有890元。故对于朱清华主张的误工费，法院均予以支持。关于朱清华主张的交通费，实质包括有住宿费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条第二款规定，受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。据此，交通费、住宿费原则上针对的是受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗而发生，因朱清华在无锡二院治疗后又自行前往上海进行治疗，但并未提供证据证明其前往上海治疗的转院证明以证明其前往上海的必要性，故由此增加的交通、住宿费用由其自行承担。考虑到朱清华住院期间9天，后又分别至无锡九院、华山医院13次门诊，且因鉴定往返苏州等，法院酌情确认交通费为2000元。朱清华称其住所距离无锡二院来回有80公里、需要在90天内每日往返，与其住院治疗经过不符，也无相应证据证明有此必要，故其主张的其余交通费、住宿费法院不予支持。关于被抚养人生活费，至朱清华定残之日即2019年9月3日，被抚养人薛哲茜（2008年9月11日生）已近11周岁，被抚养人朱宸逸（2014年9月17日生）已近5周岁，均为未成年人，应计算至十八周岁。则薛哲茜、朱宸逸相应的被抚养人计算年限分别为7.02年、13.04年，对应被抚养人生活费分别为9370.65元（26697×7.02×10%÷2）、17406.44元（26697×13.04×10%÷2）。关于朱清华的父朱培生（1956年3月9日生）、母殳学英（1956年9月19日生），均已超出退休年龄，可以视为无劳动能力。但朱培生有每月社保1147元、殳学英有每月农保500元，二人作为对方配偶均负有抚养义务，则均不符合无其他生活来源的要求，不属于侵权责任中的被抚养人，朱清华主张的此二人被抚养人生活费法院不予支持。据此，朱清华主张的被抚养人生活费用62658元，其中关于薛哲茜、朱宸逸的合理部分法院予以支持，但不再作单独赔偿项目，可以在朱清华的残疾赔偿金中列支。《中华人民共和国侵权责任法》在第七章“医疗损害责任”部分第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。因此，本案属于侵权责任纠纷中的医疗损害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条中对于受害人遭受人身损害时的赔偿范围有明确规定，上述规定中均未涉及律师费。据此，对于朱清华主张的律师费37000元，不属于因发生医疗损害责任纠纷而产生的赔偿责任范围，其要求无锡二院支付其律师费，于法无据，法院不予支持。对于两次鉴定的鉴定费共计11860元，属于因诉讼产生的费用，不在当事人主张权利范围内，由法院依据举证责任分配、双方胜败诉情况决定具体负担情况。故朱清华的以上损失包括医疗费23034.53元、住院伙食补助费450元、误工费3265元、残疾赔偿金104920.32元、精神损害抚慰金5000元、护理费7200元、营养费3000元、交通费2000元，合计148869.85元，其中无锡二院应承担75%即111652.39元。对于薛哲茜、朱宸逸的被抚养人生活费分别为9370.65元、17406.44元，按照责任比例计算后分别为7027.99元、13054.83元，可以从朱清华所得的残疾赔偿金中列支。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十八条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、无锡二院于判决发生法律效力之日起十日内支付朱清华医疗费23034.53元、住院伙食补助费450元、误工费3265元、残疾赔偿金104920.32元、精神损害抚慰金5000元、护理费7200元、营养费3000元、交通费2000元，合计148869.85元中的75%，即111652.39元。二、朱清华就第一项判决所获赔偿款中分别支付薛哲茜被抚养人生活费7027.99元、朱宸逸被抚养人生活费13054.83元。三、朱清华自收到第一项判决中的医疗费部分赔偿款之日起三十日内将10296.81元退还无锡市社会保险基金管理中心。四、驳回朱清华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1746元（朱清华已预交），鉴定费11860元，合计13606元，由朱清华负担1100元，由无锡二院负担12506元。二审中，双方对一审已查明的事实均未提出异议，本院对一审已查明的事实予以确认。二审中，无锡二院坚持认为本案朱清华的神经肿瘤并非普通的神经鞘瘤，是特殊类型的神经肿瘤，桡神经主干已穿过肿瘤的瘤体里，与肿瘤已无法分离，故要求结合肿瘤标本实物、病理切片原件、切片过程中的照片等进行重新鉴定，同时申请专家辅助人江苏省人民医院病理科主任范钦和到庭就案涉的专业问题提出意见并申请苏州市医学会的鉴定人员到庭接受质询。范钦和到庭称：其根据无锡二院提供的切片和照片进行了会诊，会诊下来是明确的神经鞘瘤，和神经粘连。从专业角度来看，神经鞘瘤和神经可以有关系，也可以没有关系，可以在神经表面，也可以在神经里面，这些情况都是存在的，本起病例其会诊下来是粘连关系，从照片来看，神经已经到了肿瘤里面，至于是否能分离开，是临床角度来判断，不是从其病理学角度判断。鉴定人员到庭接受质询称：根据无锡二院的手术记录，没有说神经组织和肿瘤粘连，无锡二院自己的病理报告中也只说是神经鞘瘤，没有提及神经纤维。通常神经鞘瘤需要把包膜打开后，将神经和肿瘤分离，本案病人的手术记录也是如此记录的，但实际上从切下来的大体标本来看，包膜并没有完整打开，所以导致切掉了部分神经。实际操作和手术记录不吻合。根据目前已有资料并未看出无锡二院所述的本起病例的特殊性。根据无锡二院自己所申请的专家的意见，即使神经是在肿瘤里面，也并不属于特殊病例。另根据无锡二院提供的照片，可以清楚看到神经和肿瘤位置关系，照片中反映的神经主干比较清晰，并未丧失形态，最多是分支部分在肿瘤里面，手术时最多在切肿瘤时将神经分支带到，但本起事件中，医院是将神经主干也切掉了，故认为医院还是有错误的。即使存在肿瘤实体标本，对目前的鉴定结论也并无影响。另查明，无锡二院在一审中即提出鉴定会现场鉴定专家组组长存在中途离场接打电话、提前发表倾向性意见等异议，认为违反了鉴定程序，影响鉴定结论。一审法院就相应问题向鉴定机构进行了函询。苏州市医学会医疗损害鉴定办公室后向一审法院回函表示：复习鉴定会现场录音，存在鉴定专家成员中途离场接电话、在提问阶段发表个人意见的情形。按照法律规定，专家鉴定组对法院移交的材料及现场调查的情况进行讨论，经投票表决，根据半数以上专家鉴定组成员的一致意见形成鉴定结论。某一位专家在提问阶段发表个人意见的行为，不影响其他成员的鉴定意见，也不影响鉴定结论。以上事实，有病理会诊咨询报告单、申请书、谈话笔录、回函等证据在一审和二审卷宗中予以佐证。本案二审争议焦点为：一、一审法院委托的苏州市医学会出具的鉴定意见是否可以作为本案认定的依据，本案是否应重新鉴定。二、朱清华的医疗费赔偿金额应如何认定。关于争议焦点一，本院认为：关于无锡二院对朱清华的诊疗行为是否存在过错，如存在过错，该过错与朱清华目前的损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小，因涉及专门性问题，一审法院依据当事人的申请委托苏州市医学会进行了鉴定。经审查，此次参与鉴定的鉴定人员具有相应的鉴定资格，对鉴定意见也进行了详细的分析说明。对无锡二院提出的鉴定专家组组长无视鉴定会纪律，违规发表个人错误言论的意见，结合鉴定机构的回函来看，确实存在鉴定人员在鉴定会现场离场接电话以及提前发表意见的情况，但该行为也仅是违反鉴定会现场的相应要求，尚不构成严重违反鉴定程序，无锡二院仅以此认为鉴定程序违法，要求重新鉴定，本院不予准许。另一审鉴定过程中，法院也已经将无锡二院所提供的病理切片三枚、病理蜡块一枚以及无锡市人民医院2019年5月9日所作的病理会诊报告作为鉴定材料提供给苏州市医学会，苏州市医学会结合相关鉴定材料，仍在最终的分析意见中明确患者病理诊断为神经鞘瘤，并未采信无锡市人民医院的会诊结论。无锡二院自己在二审中申请的专家辅助人对本案病例会诊的结论也明确为神经鞘瘤。无锡二院认为本起病例有其特殊性，并非普通的神经鞘瘤，对此鉴定人员也到庭接受了质询，就相关问题予以进一步分析说明。无锡二院目前的举证尚无法证明苏州市医学会作出的鉴定结论明显依据不足，故对其提出的重新鉴定申请，本院不予准许。一审法院依据苏州市医学会的鉴定意见认定无锡二院对朱清华的损害后果承担75%的赔偿责任，并无不当。关于争议焦点二，本院认为：朱清华在治疗期间向社保机构报销医疗费与本案其主张无锡二院作为侵权人赔偿医疗费是基于不同的法律关系。朱清华是否已获得社保报销费用，不能作为侵权人减轻承担赔偿责任的理由，故对无锡二院提出的应以朱清华自费支出金额为限进行赔偿，本院不予采纳。对于朱清华所获得的医疗费赔偿额中，涉及医保统筹支付的部分，相应的返还问题系社保机构与朱清华之间的关系，且一审法院也已对此进行了考虑处理，故对无锡二院上诉提出的应通知社保机构参加诉讼的意见，本院亦不予采纳。综上，无锡二院的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审法院所作判决并无不当，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1058元，由上诉人无锡二院负担。本判决为终审判决。审判长  王静静审判员  潘晓峰审判员  仓 勇二○二一年一月五日书记员  蒋 懿