江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终12号上诉人（原审原告）：吕晨，男，1984年9月5日出生，汉族，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：吕恒秋（系吕晨父亲），男，1959年9月23日出生，汉族，住江苏省泗阳县。被上诉人（原审被告）：江苏天名保安服务有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区建宁路**金桥灯饰城****。法定代表人：陈镜民，该公司执行董事。委托诉讼代理人：胡升杰，江苏举措律师事务所律师。上诉人吕晨因与被上诉人江苏天名保安服务有限公司（以下简称天名保安公司）劳动争议一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初7120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理，于2021年1月19日公开开庭审理了本案。上诉人吕晨及其委托诉讼代理人吕恒秋、被上诉人天名保安公司的委托诉讼代理人胡升杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕晨上诉请求：撤销一审判决第三项，改判天名保安公司支付其2019年9月1日至2020年3月底支付未签劳动合同二倍工资差额54784元、2020年4月未签劳动合同二倍工资差额2550元。事实和理由：其于2019年7月底离职，8月份未工作，9月1日其重新入职天名保安公司，入职后天名保安公司未与其签订书面劳动合同。虽天名保安公司称系请假，但天名保安公司并未举证证明，故天名保安公司应支付未签订书面劳动合同的相应工资。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。天名保安公司辩称，1.吕晨上诉请求超出了其在一审的诉请，天名保安公司也不同意就超出部分调解处理，故二审法院应当对超出部分不予审理。2.双方已经签订了2019年3月1日至2020年2月29日期间的书面劳动合同，吕晨2019年8月口头请假，2019年9月回来继续上班，故不存在需要重新签订劳动合同的情形，也无需支付未签订劳动合同的二倍工资差额。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。吕晨向一审法院起诉请求：1.天名保安公司支付未签劳动合同双倍工资差额55600元（2019年10月至2020年4月，2019年每月工资8800元，2020年每月工资7300元）；2.天名保安公司支付经济补偿7300元、代通知金7300元；3.天名保安公司退还2019年9月扣发的工资840元。一审法院认定事实：吕晨于2019年3月1日入职天名保安公司，被安排在夜间巡查岗位，从事驾驶员工作。双方签订了自2019年3月1日起至2020年2月29日止的书面劳动合同。一审中，吕晨主张2019年7月31日因辞职与天名保安公司解除了劳动合同，天名保安公司于2019年9月1日重新通知其回天名保安公司工作，双方未重新签订书面劳动合同。就此，吕晨只提交了金某出具的《证明》。经质证，天名保安公司认为该份证明属证人证言，根据相关法律规定，证人应出庭作证，并接受法庭和双方当事人的质询，故天名保安公司对该份证明的证据三性均不予认可。天名保安公司主张，吕晨2019年8月期间未工作，是因吕晨口头向天名保安公司请假。就此，天名保安公司提交2019年4月以来的工资表，证明吕晨入职工作期间曾因多次请假，被扣发工资。经质证，吕晨对工资表真实性不持异议。2019年9月1日至2020年3月31日期间，吕晨巡查路线承包，领取路线承包工资，每次均签字确认领取，其中，仅对2020年1月份因旷工一天，扣发840元工资提出质疑，其他均未提出异议。2020年4月1日，吕晨向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。天名保安公司于2020年4月25日通知吕晨终止双方劳动关系，吕晨确认2020年4月25日离职。双方确认2020年4月份吕晨应发工资为2550元。2020年5月11日，吕晨又向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提交增补申请，该仲裁委于2020年7月9日作出宁鼓劳人仲案〔2020〕第423号仲裁裁决书，吕晨不服该裁决，后诉至法院。另查明，吕晨2019年4月份工资4222元、5月份工资2222元、6月份工资3022元、7月份工资4222元、9月份工资9570元、10月份工资9261元、11月份工资7610元、12月份工资7867元，2020年1月份工资7156元、2月份工资7250元、3月份6070元、4月份工资2550元。一审法院认为，根据相关法律规定，当事人对自已提出的主张，负有举证责任，如不能举证将承担不利的法律后果。本案中，吕晨要求天名保安公司支付2019年10月至2020年4月未签订劳动合同的双倍工资差额，是基于吕晨主张在2019年7月31日因辞职，解除了与天名保安公司的劳动合同，重新入职后未再签订新的劳动合同。而天名保安公司否认双方劳动合同于2019年7月31日解除，吕晨就双方劳动合同解除只提交了金某出具的《证明》，该份证明属证人证言，金某未出庭作证，不予采信，且仅凭证人证言也不能证明双方劳动合同解除。故吕晨要求天名保安公司支付2019年10月至2020年4月未签订劳动合同的双倍工资差额的诉求，无事实依据，不予支持。双方劳动合同到期后，吕晨仍在天名保安公司继续工作至2019年4月25日离职，天名保安公司单方通知吕晨终止劳动关系，可视为天名保安公司不同意续订劳动合同，根据劳动合同法四十六条规第五项规定，天名保安公司应支付吕晨劳动合同终止的经济补偿。吕晨离职前十二月平均工资为5918.50元，根据劳动合同法第四十七条规定，天名保安公司应支付吕晨经济补偿金8877.75元（5918.50元+5918.50元/2），现吕晨要求天名保安公司支付经济补偿金7300元，符合法律规定，予以准许。吕晨要求天名保安公司支付代通知金的诉求，不符合劳动合同法第四十条规定，不予支持。吕晨要求天名保安公司退还2020年1月扣发工资840元的诉求，天名保安公司不持异议，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条第五项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、天名保安公司于判决生效之日起五日内支付吕晨终止劳动合同经济补偿金7300元；二、天名保安公司于判决生效之日起五日内退还吕晨工资840元；三、驳回吕晨其他诉讼请求。二审中，天名保安公司对一审查明吕晨相应工资提出异议，认为吕晨2019年4月实发工资3000元、5月实发工资1000元、6月实发工资1800元、7月实发工资3000元。经查，天名保安公司提交的工资表载明：吕晨2019年4月至7月应发工资均为4222元，其中4月实发工资3000元、5月实发工资1000元、6月实发工资1800元、7月实发工资3000元。一审查明的吕晨工资数额将应发工资与实发工资混淆，故本院确认上述工资表载明的数额分别为吕晨相应的应发及实发数额。二审期间，吕晨申请证人王某出庭作证，拟证明吕晨于2019年7月底辞职，8月未在天名保安公司工作，9月1日重新入职。证人王某陈述：其于2019年6月入职天名保安公司，因天名保安公司拖欠其2019年8、9月工资，为此与公司领导吵架，其于2019年11月离职。其知道吕晨在7月底不来了，8月也没有来上班，是吕晨不干了。天名保安公司质证认为，证人证言不属于二审新证据，且证人明显对天名保安公司有情绪，也存在辱骂与公司领导的情形，故应当认定该证人与当事人存在利害关系，该证人证言不能作为认定事实的依据。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，吕晨主张其于2019年7月底辞职，8月未在天名保安公司工作，9月1日重新入职，因天名保安公司未与其签订新的劳动合同，并据此主张相应未签订劳动合同的二倍工资。虽其在一审提交金某出具的《证明》，因该证明属证人证言，且金某未出庭接受质询，故应对该证据不予采信。吕晨亦在二审申请证人王某作证，因该证人与天名保安公司存在利害关系，仅凭该证人证言亦不能证明吕晨的主张。对于认定劳资双方是否解除劳动关系，应当有相应的解除决定或离职申请等证据证明，吕晨作为提出法律关系变更或消灭的当事人，其应当对该法律关系变更、消灭的基本事实承担举证证明责任，且其离职的证据并非仅由天名保安公司掌握。因吕晨无证据证明上述事实的成立，故应当承担举证不能的法律后果。一审据此驳回吕晨该项诉请，并无不当，本院依法予以维持。另，因吕晨在一审的诉讼请求为自2019年10月至2020年4月期间未签订劳动合同的二倍工资请求，其在二审主张自2020年9月至2020年4月期间未签订劳动合同二倍工资请求，其中2020年9月的诉请超过了一审诉请，且天名保安公司亦对该超出请求不同意调解处理，故本院对吕晨该超出一审的诉请不予处理。综上所述，吕晨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吕晨负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判员  蔡晓文二〇二一年一月二十七日法官助理孙传涛书记员刘雨晴