新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2021）新40民终28号 上诉人（原审被告）：谢方强，男，1963年5月23日出生，汉族，农民，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州昭苏县。 委托诉讼代理人：谢明金（系谢方强的儿子），男，1988年9月28日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州昭苏县。 被上诉人（原审原告）：李希恕，男，1966年1月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 委托诉讼代理人：杨华蓉，新疆长信合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐海山，男，1974年10月29日出生，汉族，农民，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州昭苏县。 委托诉讼代理人：钱永浩，新疆同济律师事务所律师。 上诉人谢方强因与被上诉人李希恕、徐海山机动车交通事故责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昭苏县人民法院（2020）新4026民初478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月2日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月14日公开开庭进行了审理。上诉人谢方强的委托诉讼代理人谢明金，被上诉人李希恕的委托诉讼代理人杨华蓉，徐海山的委托诉讼代理人钱永浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谢方强上诉请求：1.撤销一审判决，改判由徐海山承担全部赔偿责任。2.对误工费、护理费、精神损害抚慰金予以改判。事实和理由：1.本案是机动车交通事故责任纠纷，其不是机动车交通事故责任当事人，李希恕起诉第一被告是驾驶员徐海山，作为车主其仅是第二被告，一审直接判决其作为车主承担全部赔偿责任不公平。其交付给徐海山的车辆不存在任何瑕疵，对于事故的发生不存在过错，交警部门的事故认定书认定徐海山负事故全部责任，应当由徐海山承担全部责任或按份责任。2.误工费应当根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的，按照实际减少的收入计算。事故发生时，李希恕是驾驶员，有固定收入，一审李希恕未提交收入证明，一审法院适用上年度职工平均工资计算误工费系适用法律错误。关于护理费，李希恕受伤后由其家人护理，其家人没有固定工作，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，不应当按照上年度职工平均工资计算。关于精神损害抚慰金，本案交通事故全部责任是徐海山造成，精神损害抚慰金应当全部由徐海山个人承担。 被上诉人李希恕辩称，一审法院对责任承担的认定是正确的，谢方强与徐海山之间存在雇佣与被雇佣的关系；一审法院对误工费、护理费、精神损害抚慰金的判决正确。 被上诉人徐海山辩称，让其承担全部责任没有法律依据，其在本案中也不应承担连带责任；一审法院对误工费、护理费、精神损害抚慰金的认定过高。 李希恕向一审法院起诉请求：由谢方强、徐海山连带赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助、营养费、交通费、精神损害抚慰金、伤残赔偿金、鉴定费合计238,746.4元。 一审法院认定事实：2017年5月7日12时50分许，徐海山驾驶新FX**大中型拖拉机在昭苏县苏合托海路段由南向北行驶时，与停在路边李希恕驾驶的×××号轻型普通货车发生碰撞，致使李希恕受伤。昭苏县交通警察大队作出昭公交认字【2017】第XX号《道路交通事故认定书》认定徐海山负事故的全部责任。李希恕受伤后，在解放军第十一医院住院治疗31天，伤情诊断为左胫腓骨远端粉碎性骨折。5月17日在该院行左胫腓骨远端粉碎性骨折切开复位内固定术，出院医嘱为：1.全休3个月，避免患肢剧烈运动，适当行患肢静息肌力；2.专人护理一人，加强营养，一个月后复查，不适随访。2019年7月17日，李希恕在伊犁州中医医院住院行骨折固定装置取出术，住院10天，出院医嘱为：避免患肢负重活动，适度患肢功能锻炼；隔日清洁换药，术后两周拆除缝线；门诊随诊，两周后复查。2019年10月25日，李希恕委托新疆中业司法鉴定所对其伤情评定，2019年10月28日新疆中业司法鉴定所作出新中业司鉴所(2019)临鉴字第XX号法医临床学鉴定意见书，意见为李希恕左下肢损伤致左踝关节损伤为九级伤残，误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。事发后徐海山通过谢方强预付李希恕10,000元抢救费。谢方强垫付李希恕医疗费1751.87元，预付现金20,000元，向护工支付护理费3100元，徐海山与谢方强预付费用合计34,851.87元。新FX**大中型拖拉机为谢方强所有，谢方强雇佣徐海山驾驶拖拉机多年，事发时间为徐海山驾驶新FX**大中型拖拉机为谢方强的承包地耙地返回途中。新FX**大中型拖拉机未投保交强险。一审法院认为，公民由于过错侵害他人财产的，应当承担民事责任。本案中，徐海山未尽到安全驾驶义务导致事故发生，昭苏县公安交通警察大队作出的徐海山负事故全部责任的责任认定符合客观事实及法律规定，应当作为本案确定民事赔偿责任的依据。徐海山以其事发时因精神障碍而发生涉案事故，未提供证据证实该主张，不予采信。本案中，徐海山驾驶拖拉机上路行驶系为雇主谢方强从事雇佣活动的行为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定，徐海山在交通事故中造成他人的损害，应由雇主谢方强承担赔偿责任。本案交通事故经昭苏县公安局交通警察大队《道路交通事故认定书》认定徐海山承担事故的全部责任，可认定为徐海山因重大过失致人损害，应与雇主谢方强承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。投保义务人和侵权人不是同一人，当事人请求投保义务人和侵权人在交强险责任限额范围内承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，徐海山作为侵权人驾驶未依法投保交强险的肇事车辆发生事故造成损失，其驾驶未投保交强险车辆上路的行为与车主未依法投保的行为共同致使被侵权人不能从交强险中获得赔偿，对交强险限额120,000元承担连带责任。谢方强辩称本案非从事雇佣活动时发生事故不应承担赔偿责任的理由不能成立，不予支持。关于司法鉴定结论的采信问题，李希恕提供的新疆中业司法鉴定所法医鉴定中心作出的法医临床鉴定结论，谢方强、徐海山均认为该鉴定系李希恕自行委托鉴定机构作出，伤残等级过高，但并未提供相应的证据证明其观点，李希恕自行委托鉴定并不违反相关法律规定，且该鉴定结论具有客观性和合法性，可以作为本案定案的依据。关于李希恕误工期、护理期、营养期的计算问题，李希恕在住院期间，因主治医院已对李希恕全休时间进行医嘱安排，对新疆中业司法鉴定所就误工期的鉴定意见不予采纳，其主治医院医嘱虽确定出院后需一人护理期，加强营养，但未明确护理期及营养期的时间，对鉴定机构作出护理期及营养期鉴定意见予以采纳。李希恕主张的误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、交通费、精神损害抚慰金的赔偿项目符合法律规定的，予以支持，并依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿标准予以计算，其主张以2018年度标准计算各项费用的意见，是在法律允许的范围内对自己民事权利所作的处分，符合法律规定，予以支持。关于诉讼时效问题，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”的规定，李希恕受伤后一直在治疗，于2019年10月28日评定伤残等级，诉讼时效应于2019年10月28日起重新计算，故对于谢方强认为李希恕的起诉超过诉讼时效的抗辩观点不予采纳。李希恕各项损失依法核定为：1.医疗费47,778.87元；2.住院伙食补助费，以住院41天，根据本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算为1230元（41天×30元/天）；3.误工费以李希恕住院41天、出院后全休90天，合计131天，参照本地2018年度职工平均工资计算为27,510元；4.护理费，以90天计，参照本地2018年度职工平均工资计算为18,900元；5.残疾赔偿金，参照本地2018年度城镇居民人均可支配收入标准结合其伤残等级核定为131,056元；6.交通费，结合其就医、鉴定实际情况，对合理发生的交通费核定为600元；7.营养费，以90日计，15元/天为1350元；8.鉴定费结合鉴定事项采纳情况，支持其中1320元；9.精神损害抚慰金，李希恕因事故致身体伤残，客观上给其本人造成身心和精神上的伤害，对其主张5000元予以采纳。以上合计234,744.87元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、谢方强赔偿李希恕各项损失234,744.87元，扣除已付款34,851.87元，余款199,893元，于判决生效后二十日内履行；二、徐海山对上述赔偿承担连带责任；三、驳回李希恕的其他诉讼请求。案件受理费2666元（已减半收取），由李希恕负担256元，谢方强、徐海山负担2410元。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、谢方强、徐海山在本案中应当如何承担法律责任；二、一审关于误工费、护理费、精神损害抚慰金的认定是否适当。 关于争议焦点一。谢方强上诉主张本案应当由驾驶员徐海山承担全部赔偿责任。本案事发时，徐海山系谢方强雇佣的驾驶员，且谢方强作为车主未就肇事车辆依法投保交强险，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，判决雇主谢方强承担赔偿责任，由负有重大过失的侵权人徐海山承担连带责任并无不当。谢方强上诉主张由徐海山承担全部赔偿责任或按份责任没有法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点二。关于误工费，谢方强上诉主张李希恕有固定收入，一审法院按照上年度职工平均工资计算误工费系适用法律错误。本案中，李希恕未提交其有固定收入及因误工实际减少收入的证据，亦未提交证据证明近三年的平均收入状况，一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，参照新疆维吾尔自治区2018年度在岗职工的平均工资计算李希恕的误工费并无不当。关于护理费，谢方强上诉主张李希恕住院期间系其家人护理，一审法院按照上年度职工平均工资计算护理费不当。经审查，李希恕因交通事故导致左下肢损伤，经鉴定左踝关节损伤为九级伤残，其住院期间由专业护理人员护理，出院后由其家人进行护理，一审法院结合本案实际，对90天的护理费标准参照2018年度在岗职工的平均工资计算并无不当。谢方强上诉主张精神损害抚慰金应当全部由徐海山承担没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，谢方强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4821元，由谢方强负担。 本判决为终审判决。 审判长  芦梦璇 审判员  刘云龙 审判员  李 政 二〇二一年一月十八日 书记员  王雪纯