上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终12128号上诉人（原审原告、反诉被告)：海南鑫福源房地产投资集团有限公司，住所地海南省海口市美兰区白龙南路**滨河小区白龙大厦****。法定代表人：吴朝强，总经理。委托诉讼代理人：韩家芳，上海瀚品律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭心悦，上海瀚品律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）恒臻投资（上海）有限公司，住所地上，住所地上海市浦东新区康桥东路********v>法定代表人陈宁宁，总经理。委托代理人马晓白，上海汉盛律师事务所律师。上诉人海南鑫福源房地产投资集团有限公司（以下简称鑫福源公司）因与被上诉人恒臻投资（上海）有限公司（以下简称恒臻公司）服务合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初36181号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。鑫福源公司上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人原审全部诉请并驳回被上诉人原审反诉请求。事实和理由：从双方法定代表人的聊天记录显示，被上诉人自述如诉讼要求上诉人承担120万元的违约金，可证明上诉人提供的《不可撤销财务顾问协议》系双方真实意思表示。应作为本案审理的依据。上诉人不构成违约，上诉人委托被上诉人以不高于8,500万元的价格收购基金牌照，被上诉人却告知还要再花3,300万元收购金融牌照公司，上诉人才答复不够收购。即便认定上诉人构成违约，违约金600万元明显过高。双方已经就返还500万元达成了一致，被上诉人也已经返还了100万元。被上诉人所谓与上海XX商务咨询合伙企业（有限合伙）（以下简称XX公司）签署协议时，XX公司尚未注册成立，该协议虚假。所谓支付给XX公司的300万元亦无有效证据。恒臻公司辩称，其提供的《不可撤销财务顾问协议》的第11.4条约定甲方有指标不符合收购要求的，乙方可保留总财务顾问费的10%作为前期的服务补偿不需退还，也就是鑫福源公司所说的聊天记录中的120万元。当时尚未明确是哪一方违约，因此随口说了120万元，只是口误。鑫福源公司在本案中明显系非合理性终止，应赔偿总顾问费的50%。300万元是真实转出的，因不排除鑫福源后期还会继续要求收购，因此备注了“个人贷款”。鑫福源公司提供的协议是伪造的。双方没有进行过结算，即使恒臻公司已退还了100万元，还是可以根据《不可撤销财务顾问协议》向鑫福源公司主张相应的款项。鑫福源公司的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。鑫福源公司向一审法院起诉请求：判令恒臻公司返还400万元并承担自2018年10月18日起至实际支付之日止按年利率6%计算的利息损失。恒臻公司提出反诉，要求判令鑫福源公司支付服务费200万元。一审法院认定事实：2018年5月10日，鑫福源公司转款500万元至恒臻公司账户。同年10月18日，恒臻公司转款100万元至鑫福源公司账户。恒臻公司提供（2019）京信德内民证字第10157号公证书，该公证书显示2018年5月7日晚上10：42从XX＠qq.com发送电子邮件一份至XX＠163.com。邮件内容为：“2018年5月7日下午1：35地点梵悦10825楼客户出席鑫福源董事长吴总陈宁宁总路演PPT介绍内容：1.收购标的：南京A有限公司的基金销售牌照陈总：公司具体情况公司主营业务良好行业龙头上市企业2015年9月18日途牛获批基金销售牌照，成为首家拥有基金销售业务资格的在线旅游企业，正式进军基金销售领域。批的牌照无负债业务规模较小；‘途牛保’去年业务较少10亿（具体以实际尽调为依据）。2.牌照稀缺：全国仅116张独立基金销售牌照炒到9,000万；我们目前协商价格不高于8,500万今年基金销售牌照卖家和买家比例1：30；规模最大的是：诺亚财富5,500亿发行规模；海银财富5,000亿；新湖财富3,000亿左右3.市场发展：从2012年开始，监管部门才正式逐渐向第三方开放基金销售牌照申请。而2012年之前，除了基金公司的直销外，国内具备基金销售资格的主要是银行、券商等金融机构。4.2016年9月以后，国内第三方基金销售牌照的发放停滞。物以稀为贵，基金销售牌照价格一路蹿升。2017上半年一块基金销售牌照的价格大约在4,000万元左右，下半年就翻倍了，目前的价格大约在8,000万元左右。5.金融行业严格的牌照制度，一些互联网巨头想借助其流量或者平台优势变现。2016年1月深圳证监局终于核准了Z公司（XX全资子公司）的基金销售业务资格。2015年阿里蚂蚁金服2亿收购数米获得基金销售牌照2015年8月京东收购肯特瑞财富都获得牌照；牌照方内容参考：根据《证券投资基金销售管理办法（2013修订）》的规定，商业银行、证券公司、期货公司、保险机构、证券投资咨询机构、独立基金销售机构以及中国证监会认定的其他机构申请注册基金销售业务资格，应当具备下列条件：（一）具有健全的治理结构、完善的内部控制和风险管理制度，并得到有效执行；（二）财务状况良好，运作规范稳定；（三）有与基金销售业务相适应的营业场所、安全防范设施和其他设施；（四）有安全、高效的办理基金发售，申购和赎回等业务的技术设施，且符合中国证监会对基金销售业务信息管理平台的有关要求，基金销售业务的技术系统已与基金管理人、中国证券登记结算公司相应的技术系统进行了联网测试，测试结果符合国家规定的标准；（五）制定了完善的资金清算流程，资金管理符合中国证监会对基金销售结算资金管理的有关要求；（六）有评价基金投资人风险承受能力和基金产品风险等级的方法体系；（七）制定了完善的业务流程、销售人员执业操守、应急处理措施等基金销售业务管理制度，符合中国证监会对基金销售机构内部控制的有关要求；（八）有符合法律法规要求的反洗钱内部控制制度；（九）中国证监会规定的其他条件。重点（陈总：我公司作为委托机构，提醒客户并要求客户积极筹备以下内容，划横线处重点关注，请吴总回去早些准备人员从业资格和实缴等）独立基金销售机构可以专业从事基金及其他金融理财产品销售，其申请基金销售业务资格，除具备本办法第九条规定的条件外，还应当具备下列条件：（一）为依法设立的有限责任公司、合伙企业或者符合中国证监会规定的其他形式；（二）有符合规定的经营范围；（三）注册资本或者出资不低于2,000万元人民币，且必须为实缴货币资本；（四）有限责任公司股东或者合伙企业合伙人符合本办法规定；（五）没有发生已经影响或者可能影响机构正常运作的重大变更事项，或者诉讼、仲裁等其他重大事项；（六）高级管理人员已取得基金从业资格，熟悉基金销售业务，并具备从事基金业务2年以上或者在其他金融相关机构5年以上的工作经历；（七）取得基金从业资格的人员不少于10人。陈总提示风险：中介业务不担保一定收购成功。审批-报会-过会。交易时间大概要3-6个月，慢的话可能持续一年。交易流程：委托支付服务费—约见双方实控人—买卖双方尽调—签署购买协议—变更股权—付款一证监局备案通过。资金流：委托服务费的一半支付到委托方账户—买卖双方约实控人见面—签署买卖协议同时支付卖家第一笔资金30%—变更股权支付第二笔资金30%—备案通过支付卖家剩余资金同时支付委托方另外50%服务费。吴总：我公司准备用来收购的企业是中房养老产业发展有限公司，目前正在注册。合同签订海南鑫福源60%国企40%。因为工商没下来，目前用鑫福源和恒臻签委托购买协议。我们主要目的还是募集地产基金。但形式以私募理财产品销售模式募集。基金要素认购：100万起产品：海南琼中等地段优势临海的养老看护的养老地产，疗养酒店。产品特点年化：10～20年累计大于50%～80%以上的收益。产权归属：购买理财后10年，该产权归理财方所有。需求：基金销售牌照。估计前三年每年的募集规模至少50亿+以上陈总与吴总约定收购成功后吴总分20%股份给陈总以及团队。陈总承诺的第一年（2018年）募集规模不低于1亿，完成吴总海南一处商业地产下半年的付款。以上为会议内容，结束时间4：55。另外吴总：请您尽快将2份带走的合同原件签字寄回，3日内完成付款。今日签署的合同pdf版请见附件《基金销售牌照财务顾问协议鑫富源正式5.6》。如有问题请及时联系。……”邮件附件为《基金销售牌照顾问协议鑫福源正式5.6.pdf》,该附件为《不可撤销财务顾问协议》载明：“委托方：海南鑫福源房地产投资有限公司（以下简称‘甲方’）……受托方（以下简称‘乙方’）：恒臻投资（上海）有限公司……合同内容：（1）甲方具有收购持有基金销售业务许可证壳公司（以下称‘目标公司’）的意向，乙方具有直接或间接的目标公司信息资源，乙方负责撮合甲方收购符合甲方要求的目标公司全部或部分股权（目标公司原有的业务、员工以及各种资产是否剥离等事项由买卖双方另行商谈决定）。（2）乙方具有为甲方提供撮合甲方收购目标公司所需服务的财务顾问服务能力，并同意接受甲方的该等委托为甲方提供包括撮合收购目标公司进程中所需要的财务顾问服务。……1委托事项及委托内容……1.1本协议签订之日起30日内，乙方真实、完整地向甲方提供符合甲方要求的目标公司真实、合法和有效的信息或资料，即有转让意向且符合甲方收购要求的目标公司（前提是甲方的所需资料清单已提前提供至目标公司且资料已全部准备齐全）；1.2乙方向甲方推荐的被收购方目标公司为途牛保险经纪有限公司。考虑到乙方推荐的收购方的特殊情况和商业秘密，乙方也可有选择地暂不向甲方透露目标公司的相关信息，可待甲方与乙方签署相关收购协议时予以公布；但乙方暂未向甲方透露的信息不应影响到甲方收购公司的基本判断并造成甲方的误判。1.3乙方促成目标公司股东以不高于8,500万元人民币，大写（不含托管金）的价格出售100%股权或对应金额的部分股权。1.4本协议签订之日起30个工作日内，乙方安排甲方与目标公司控股股东或实际控制人面谈；……2委托期限甲方对乙方的委托期限为自本协议生效之日起的[12]个月；若委托期限届满，乙方提供的投资机会的某一交易仍在进行中，则本协议自动顺延直至该交易完成或合理性终结。……6.1双方确认，本次财务顾问服务费为壹仟贰佰万元人民币（Y1,200万）。如有其它额外费用，双方另行协商确定。……6.3.1甲方应在本协议签署的三个工作日内，与乙方设立（共管）账户，并将财务顾问服务费人民币壹仟贰佰万元全部或一半汇入该账户；甲方应在与目标公司全部股东签署收购目标公司全部或部分股权协议签署生效后的3个工作日内，将50%的财务顾问费即陆佰万元人民币（￥600万）由该（共管）账户转账支付至乙方指定的下列收款帐号。……6.3.2甲方收到证监会同意股权转让批复函，股权变更资料提交牌照所在地工商局受理后3日内，甲方将财务顾问费剩余50%（￥600万元人民币陆佰万元整）由（共管）账户转账支付给乙方指定的收款帐号。……8非合理中止特指因甲方原因不具备收购条件等且非合理地中断或者停止与目标公司签署转让协议的行为。如因甲方原因且该原因非合理导致股权转让协议或合作协议签署后转让无法依约履行，甲方应补偿乙方因提供顾问服务所发生的实际应得的佣金费。乙方在与甲方确认收购中止时，或甲方已经没有能力进行下一步，在接到乙方通知7日后，乙方可以处置因顾问业务所得相应的服务费。如因乙方原因（原因包括但不限于提供的信息或资料不真实、不合法或无效）导致收购目标公司及附带的《中华人民共和国经营证券期货业务许可证》即收购目标基金销售公司及附带的基金销售牌照失败，乙方应当赔偿甲方一切合理损失或支出。……11.4如本协议因甲方对乙方所推荐的目标公司达成收购意向履行本协议，甲方对乙方提供的目标公司发起尽调，若目标公司各项指标良好且符合甲方收购要求，以及甲方未继续收购事宜的；或因甲方自身原因未发起尽调，以及甲方未继续收购事宜的，算作甲方违约，总财务顾问费的50%金额作为前期补偿不予退还；如目标公司有指标不符合甲方收购要求，而甲方也有指标不符合收购要求，则乙方可保留总财务顾问费的10%作为前期的服务补偿不需退还……”。2018年5月10日中午1:02从XX＠163.com发送电子邮件一份至XX＠qq.com。邮件内容为：“收到。今天按合同，先打500，抓紧安排时间尽调。合同会尽快寄出。”2018年5月11日下午5：53从XX＠qq.com发送电子邮件一份至XX＠163.com。邮件内容为：“吴总：您好提醒您我们已经约好下星期一5月14日在南京途牛大厦，对收购事宜进行初步会谈。地址：南京市。地址：南京市玄武区XX大道**…”。鑫福源公司表示XX＠163.com系鑫福源公司法定代表人邮箱，由鑫福源公司员工进行管理，但否认与XX＠qq.com邮箱有过往来邮件。庭审中，双方提供了鑫福源公司法定代表人吴朝强与恒臻公司法定代表人陈宁宁之间的微信往来记录，显示2018年5月23日下午1:41吴朝强提及“股东：海南鑫福源房地产投资集团有限公司，Y公司”，下午1:16吴朝强提及“宁宁，和你商量个事情。我这边的钱只有8,000多万，不够收购基金牌照。我们做一家私募股权公司行吗？”陈宁宁回复“你不早说，这样不行啊强哥…”吴朝强回复“那我们下次上课具体聊一下吧”。鑫福源公司提供《不可撤销财务顾问协议》复印件一份，该协议首部委托方空白，受托方为恒臻公司，尾部形式上加盖“恒臻投资（上海）有限公司”印章。该协议部分内容载明：“8非合理中止特指因甲方原因且非合理地中断或者停止与目标公司签署转让协议的行为。如因甲方原因且该原因非合理导致股权转让协议或合作协议签署后转让无法依约履行，甲方应补偿乙方因提供顾问服务所发生的实际费用支出，如因乙方原因（原因包括但不限于提供的信息或资料不真实、不合法或无效）导致收购目标公司及附带的《中华人民共和国经营证券期货业务许可证》失败，乙方应当赔偿甲方一切合理损失或支出。”、“11.4如本协议因甲方未与乙方所推荐的任何目标公司达成收购协议而终止，则乙方应无条件地配合甲方将甲方已汇入到双方共管账户的资金全额退还到甲方指定或甲方汇出账户。如因乙方不予配合导致该资金不能如期转出的，则每延迟一天，乙方应按未转出资金总额的千分之一向甲方支付违约金；甲方对乙方提供的目标公司发起进调，若目标公司各项指标良好且符合甲方收购要求，若因甲方自身原因未继续收购事宜的，则乙方可保留总财务顾问费的10%作为前期的服务补偿不需退还”。一审法院认为，本案的争议在于就委托收购基金销售业务许可证壳公司事项，双方是否达成一致意见。鑫福源公司提供的《不可撤销财务顾问协议》不是原件，无恒臻公司印章的原始印记，协议的首部无委托方的记载。恒臻公司提供的（2019）京信德内民证字第10157号公证书可以证明2018年5月7日从XX＠qq.com向鑫福源公司控制的XX＠163.com发送的附件即《不可撤销财务顾问协议》，该《不可撤销财务顾问协议》与恒臻公司提供的《不可撤销财务顾问协议》版本一致。且XX＠163.com于2018年5月10日回复XX＠qq.com的内容与鑫福源公司付款500万元至恒臻公司账户的时间相吻合。虽然鑫福源公司未在恒臻公司提供的《不可撤销财务顾问协议》版本上签章，但根据2018年5月10日XX＠163.com邮箱中的回复内容以及同日鑫福源公司支付了500万元，可见鑫福源公司认可了该《不可撤销财务顾问协议》的内容，并且已经开始履行部分付款义务，说明双方就该《不可撤销财务顾问协议》已达成一致意见，协议已成立生效。且2018年5月7日从XX＠qq.com向XX＠163.com发送邮件内容可见，当日恒臻公司法定代表人就鑫福源公司收购基金销售业务许可证壳公司事宜向鑫福源公司法定代表人进行了相关介绍和说明。根据恒臻公司提供的《不可撤销财务顾问协议》，因鑫福源公司自身原因未发起尽调，以及鑫福源公司未继续收购事宜的，算作鑫福源公司违约，总财务顾问费的50%金额作为前期补偿不予退还。恒臻公司提供的《不可撤销财务顾问协议》约定的委托期限已届满，涉案的鑫福源公司收购事项实际并未完成，双方应就该协议后果进行结算。根据鑫福源公司法定代表人与恒臻公司法定代表人之间的微信往来记录，可见由于鑫福源公司资金原因致使未能继续收购事宜，故合同约定的总顾问费1,200万元的50%应作为前期补偿给予恒臻公司。鑫福源公司于2018年5月10日转款500万元至恒臻公司账户，同年10月18日，恒臻公司转款100万元至鑫福源公司账户，故鑫福源公司应支付恒臻公司200万元作为前期补偿。鑫福源公司要求恒臻公司返还400万元及支付利息，无事实和法律依据，法院不予支持。恒臻公司要求鑫福源公司支付200万元，属于合同终止后的结算款，法院予以支持。据此，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、海南鑫福源房地产投资集团有限公司于判决生效之日起十日内支付恒臻投资（上海）有限公司200万元；二、驳回海南鑫福源房地产投资集团有限公司的本诉诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费44,760元（已由海南鑫福源房地产投资集团有限公司预交），反诉案件受理费11,400元〔已由恒臻投资（上海）有限公司预交〕，共计56,160元，由海南鑫福源房地产投资集团有限公司负担。二审中，鑫福源公司提供以下证据：1、电子邮件公证书，系唐楚强将《不可撤销财务顾问协议》发送给鑫福源公司，欲证明鑫福源公司与恒臻公司就收购基金牌照事宜并未达成一致意见；2、微信聊天记录公证书，欲证明恒臻公司同意返还鑫福源公司400万元，但以各种理由拖延付款。恒臻公司认为如鑫福源公司提起诉讼，则应承担120万元违约金。恒臻公司声称其将鑫福源公司支付的500万元中的300万元分给了高管；3、鑫福源公司海南银行对公账户明细对账单，欲证明鑫福源公司在2018年5月时账上资金有1亿元，具有购买基金拍照的能力。因恒臻公司要求其另行购买一家金融牌照，鑫福源公司才不愿购买；4、途牛保险经纪有限公司企业信息公示报告，欲证明途牛公司的牌照尚未出售给任何第三方，未对恒臻公司造成损失；5、XX公司企业信息公示报告及工商内档，欲证明恒臻公司捏造了XX公司系第三方中介的事实，并进一步捏造了第三方中介划走300万元中介费的事实；6、微信聊天记录两页，欲证明鑫福源公司XX＠163.com邮箱中收到的合同来自于唐楚强。恒臻公司质证认为，1、认可公证书的形式真实性，但发件人的身份、邮件的使用人以及来源都无法确认，无法证明与本案有关联性，无法达到其证明目的；2、认可形式真实性，但对聊天记录的真实性不予认可的，这个微信号并非陈宁宁的；3、认可真实性，不认可关联性。吴朝强告知陈宁宁其只有8,000万元，并未展示过对账单，不能证明陈宁宁要求吴朝强另行购买金融牌照；4、真实性没有异议，不同意证明目的，本案争议与途牛牌照是否出售没有关联性；5、真实性无异议，不认可证明目的。恒臻公司关于途牛公司基金拍照的信息来源于XX公司，XX公司与恒臻公司签订了协议并设立共管账户。当时XX公司尚未成立，为了节税以个人名义进行操作，与本案交易没有冲突；6、没有原件，不认可真实性，不能达到证明目的。本院经质证认为，1、该证据无法证明发件人身份，不能达到证明目的，本院不予采信；2、恒臻公司不认可微信记录中陈宁宁的微信号，但经核对，该微信号对应的手机号码与本院联系陈宁宁所拨打的系同一个号码，陈宁宁在庭审中也当庭认可了曾在微信中承诺还款。且该份证据经过公证，本院对于真实性予以认可，对该份证据予以采信，证据内容可形成本案查明事实；3-5、与本案并无直接关联，本院不予采信；6、鑫福源公司无法证明证据真实性，本院不予采信。恒臻公司二审中提供微信聊天记录一页，欲证明2018年11月17日恒臻公司明确告知鑫福源公司，相关资金已经由上家中介转走了300万元，故不可能退还其钱款。鑫福源公司质证认为，并不存在2018年11月17日的聊天记录，恒臻公司不能提供手机内的记录原件或者公证文书，不认可该证据的真实性。本院经质证认为，在鑫福源公司对真实性有异议的情况下，恒臻公司未能证明该证据的真实性，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原判认定的事实属实，有相应证据证明，本院予以确认。本院另查明，从鑫福源公司二审中提供的经公证的微信聊天记录显示。2018年10月31日至2019年3月18日期间，鑫福源公司法定代表人吴朝强向恒臻公司法定代表人陈宁宁催讨款项，陈宁宁反复表示同意支付但因各种事由拖延至今未付。二审庭审中，陈宁宁当庭表示，其在微信中承诺还款是骗吴朝强的，是为了拖延时间。本院认为，本案争议焦点为：一、双方是否就委托收购基金销售业务许可证壳公司事项达成一致意见；二、恒臻公司法定代表人在微信中是否做出了还款的意思表示。关于争议焦点一，鑫福源公司认可通过电子邮件收到了恒臻公司发送的《不可撤销财务顾问协议》，但其不认可恒臻公司提供的版本，也不认为其向恒臻公司支付500万元系履行合同的行为，故本院就这两方面评述如下：第一，恒臻公司提供的《不可撤销财务顾问协议》系经过公证的版本，真实性应可认定。鑫福源公司主张其从未收到过从XX＠qq.com邮箱发送的相关邮件，亦从未进行回复。对此本院认为，从上海东方计算机司法鉴定所回复原审法院的函件中陈述的“仅从邮件本身无法判断邮件是否是否发送，也无法判断对方是否实际收到该邮件”来看，确实不能仅凭恒臻公司提供的公证书来认定鑫福源公司已经收到了该《不可撤销财务顾问协议》，但从恒臻公司提供的公证书中显示的邮件往来情况，可以看出XX＠qq.com邮箱向XX＠163.com邮箱发送了附件中有《不可撤销财务顾问协议》的邮件，并提示“请您尽快将2份带走的合同原件签字寄回，3日内完成付款”。XX＠163.com邮箱回复：“收到。今天按合同，先打500，抓紧时间尽调。合同会尽快寄出。”鉴于鑫福源公司一方自认XX＠163.com系其法定代表人吴朝强的邮箱地址，且鑫福源公司确实在回复邮件的当天向恒臻公司转账支付了500万元。从上述邮件往复与客观付款事实的互相印证，可以认定恒臻公司提供的《不可撤销财务顾问协议》已向鑫福源公司发送，并且鑫福源公司已经收到。鑫福源公司二审中虽也提供了经公证的《不可撤销财务顾问协议》，但鉴于无法证明发件人身份，故不予采信。从证据优势角度出发，本院认定，双方磋商过程中，由恒臻公司发送给鑫福源公司，且恒臻公司已签字盖章的合同版本，应为恒臻公司原审中提供的《不可撤销财务顾问协议》，并以此作为审理依据。第二，关于鑫福源公司支付500万元是否系履行合同的行为。《不可撤销财务顾问协议》中约定鑫福源公司应在协议签署的三个工作日内，与恒臻公司设立（共管）账户，并将财务顾问服务费1,200万元的全部或一半汇入该账户。鑫福源公司客观上在恒臻公司发送协议的三个工作日内向恒臻公司支付了500万元，尽管金额与合同约定的600万元有差异，但结合恒臻公司邮件中回复的：“收到。今天按合同，先打500，抓紧时间尽调。合同会尽快寄出。”本院认为，鑫福源公司支付500万元系履行合同的行为，且已经履行了合同的主要义务。鑫福源公司关于500万元系预付款的主张，并无合同或法律依据，本院不予采信。根据法律规定，在签字、盖章或者印指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。本案中，鑫福源公司已经履行了合同主要义务，恒臻公司也予以了接受，应当认为，双方就委托收购基金销售业务许可证壳公司事项达成一致意见，本案争议的《不可撤销财务顾问协议》已经成立并生效。关于争议焦点二，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。从恒臻公司提交的微信聊天记录中显示，双方已经就解除合同达成一致意见，关于合同的解除本院不再赘述。合同解除系鑫福源公司的原因导致，其构成违约，应承担违约责任。就鑫福源公司的违约责任，本院评述如下：第一、关于双方是否就退还全部款项达成一致意见。鑫福源公司主张其提供的微信聊天记录可以证明双方已经就解除合同、退还全部款项达成一致。对此本院认为，从二审中鑫福源公司提供的微信聊天记录中，可以看出从2018年10月31日后的数月中，对话内容基本都是吴朝强向陈宁宁催讨款项，陈宁宁反复表示同意支付但因各种事由拖延至今未付。陈宁宁当庭认可聊天记录的真实性，但解释其是出于对课程的担心而作出虚假承诺。陈宁宁的解释并无任何其他有效证据可以佐证，本院无法采信。但纵观鑫福源公司所提供的聊天记录，退还金额均为吴朝强单方提出，陈宁宁从未明确过退还的具体金额，亦从未明确表示免除鑫福源公司的违约责任，故不能认为双方就合同解除后，恒臻公司退还鑫福源公司全部款项达成了一致意见。第二、关于鑫福源公司应承担的违约金数额。按照合同约定，总财务顾问费的50%金额作为前期补偿不予退还，即鑫福源公司应承担600万元违约金。但从合同的实际履行情况看，前期鑫福源公司并未完全按照合同约定支付600万元，而是支付了500万元，且并未有证据证明恒臻公司进行过催讨。鑫福源公司仅支付了500万元的情况下，恒臻公司确认鑫福源公司不再履行合同后，又退还100万元。应该认为，仅收取500万元和退还100万元的行为，均系恒臻公司的真实意思表示，系其自愿处分行为。陈宁宁主张系由于吴朝强多次威胁要告知老师同学，故其无奈才退还款项，并无有效证据予以佐证，本院不予采信。故本院认为，鑫福源公司应承担的违约金为400万元。鉴于恒臻公司已向鑫福源公司退还了100万元，尚有400万元未退还，该400万元直接作为违约金不再退还。综上所述，鑫福源公司的上诉请求部分成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初36181号民事判决第二项；二、撤销上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初36181号民事判决第一项；三、驳回被上诉人恒臻投资（上海）有限公司的反诉诉讼请求。一审本诉案件受理费44,760元，由上诉人海南鑫福源房地产投资集团有限公司负担，反诉案件受理费11,400元，由被上诉人恒臻投资（上海）有限公司负担。二审案件受理费34,200元，由上诉人海南鑫福源房地产投资集团有限公司负担22,800元，被上诉人恒臻投资（上海）有限公司负担11,400元。本判决为终审判决。审判长  庞闻淙审判员  何 玲审判员  卢 颖二〇二一年一月八日书记员  张 阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。