湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终11105号上诉人（原审原告）：张鲜平，女，1968年10月18日出生，汉族，住湖北省武汉市硚口区。委托诉讼代理人：辛凤杰，湖北言达（硚口）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘汉勇，男，1971年6月21日出生，汉族，住湖北省松滋市。委托诉讼代理人：黄洪波，北京市京师（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：刘伟，男，1980年5月29日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：黄洪波，北京市京师（武汉）律师事务所律师。上诉人张鲜平因与被上诉人刘汉勇、刘伟劳务合同纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2020）鄂0104民初1334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。张鲜平上诉请求：一、撤销湖北省武汉市硚口区人民法院（2020）鄂0104民初1334号民事判决；二、改判刘汉勇、刘伟支付张鲜平拖欠工资8100元；三、本案诉讼费用由刘汉勇、刘伟承担。二审调查中，张鲜平申请追加武汉萨路德餐饮管理有限公司为被告，未提供该公司的工商登记信息，对该公司的请求同对刘汉勇、刘伟的请求。事实和理由：一、虽然张鲜平与武汉市武昌区小松食品经营部签订了《劳动合同》，且约定工作地点在武汉市硚口区王佳食品店，但事实上张鲜平一直在武汉市硚口区汉斯萨德披萨店工作。因此，张鲜平与武汉市武昌区小松食品经营部未形成劳动关系，而是与武汉市硚口区汉斯萨德披萨店形成了事实上的雇佣关系。二、刘伟亦应承担共同支付劳务报酬的义务。三、刘汉勇、刘伟一审中提出武汉萨路德餐饮管理有限公司是实际经营者，根据“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”的规定，一审法院应当追加其参与诉讼。一审法院认定事实错误，适用法律错误，应予撤销并依法改判。刘汉勇、刘伟辩称，张鲜平没有提供充分证据证明其与刘汉勇的劳动关系和工资拖欠的具体事实。张鲜平在武汉萨路德餐饮管理有限公司实际经营的开设于硚口的两个店面都提供过劳务，未提供证据证实工资具体由哪个店拖欠。刘汉勇从未参与店面的经营管理，只是按照与武汉萨路德餐饮管理有限公司的合作协议投入资金。刘伟作为武汉萨路德餐饮管理有限公司的股东将银行卡交给公司，是为了监管财务，公司却使用银行卡给员工发工资，刘伟知道后立即要求公司停止了上述行为，刘伟不应当对张鲜平承担任何责任。实际经营者不是必要的共同诉讼参与人，张鲜平未对其提起诉讼，可以另行诉讼。请求驳回上诉，维持原判。张鲜平向一审法院起诉请求：一、刘汉勇向张鲜平支付拖欠的2018年10月份及2019年3、4月份的工资共计8100元；二、由刘汉勇承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2018年4月4日，张鲜平与武汉市武昌区小松食品经营部签订了《劳动合同书》，约定：合同期限自2018年4月4日起至2020年4月4日止，其中试用期自2018年4月4日起至2018年4月30日止，为期一个月；张鲜平担任服务专员工作；张鲜平转正后的每月薪资为2400元，另加餐饮补贴8元/天，其中岗位津贴根据相关考核方案后的实际金额为准；张鲜平在武汉市武昌区小松食品经营部旗下门店武汉市硚口区王佳食品店工作。该合同还就其它事项进行了约定。该合同签订后，刘伟的银行账户在2018年多次向张鲜平的银行账户以转账的方式付款。2019年5月14日，张鲜平向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会递交仲裁申请书，请求确认其与武汉市武昌区小松食品经营部2018年4月4日至2019年4月23日存在的劳动关系，并请求武汉市武昌区小松食品经营部支付其2019年2月、3月、4月的工资共8100元、解除劳动关系经济赔偿金5400元。2019年5月17日，武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会以张鲜平已经超过法定退休年龄、主体不适格为由，决定对张鲜平的仲裁请求不予受理。张鲜平不服该决定，于2019年6月4日向湖北省武汉市武昌区人民法院提起诉讼。2019年7月12日，因张鲜平向该院提出撤诉申请，该院裁定准许张鲜平撤诉。武汉市硚口区汉斯萨德披萨店的《营业执照》上载明：该店的类型为个体工商户、经营场所在武汉市硚口区解放大道**三金香港映像大商业栋****、经营者是刘汉勇、组成形式是个人经营、注册日期是2016年8月22日。2019年5月15日，武汉市硚口区汉斯萨德披萨店被登记注销。一审法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，张鲜平已当庭自认其与武汉市武昌区小松食品经营部签订了《劳动合同书》，而武汉市武昌区小松食品经营部安排张鲜平工作的武汉市硚口区王佳食品店与刘汉勇并无关系。虽然刘伟的银行账户在2018年多次向张鲜平的银行账户以转账的方式付款，但张鲜平亦未能举证证明刘伟向其转账付款的行为和刘汉勇存在关系。张鲜平提出的其是受刘汉勇的雇佣而工作的主张，因其提交的证据无法予以证明，而刘汉勇对此予以否认，一审法院对张鲜平的该主张不予采信。张鲜平提交的证据不足以证明其工作地点的变化情况及刘汉勇拖欠其工资8100元的事实，现张鲜平请求刘汉勇向其支付拖欠的2018年10月份及2019年3月份、4月份的工资共计8100元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决驳回张鲜平的全部诉讼请求。减半后的一审案件受理费25元由张鲜平负担。本院二审期间，当事人未提交证据，本院确认一审查明的事实属实，并补充查明如下：一、武汉市武昌区小松食品经营部、武汉市硚口区王佳食品店均系个体工商户。武汉市武昌区小松食品经营部当前仍存续，经营者为扶小松。武汉市硚口区王佳食品店当前已经注销，原经营者为高干，原注册的经营场所为武汉市硚口区解放大道384附21（原128号）1层2号-2。二、刘汉勇二审陈述称，武汉萨路德餐饮管理有限公司对武汉市所有的汉斯萨德披萨店进行经营，在各个不同的场所，使用股东、投资人的身份来注册个体工商户，店铺运营管理都由武汉萨路德餐饮管理有限公司进行。武汉市硚口区王佳食品店对应的披萨店开设在武汉市硚口区解放大道384号，经营者是高干。三、张鲜平二审陈述称，试用期满后其自2018年4月1日开始正式在汉斯萨德披萨店上班，至2019年2月一直在仁寿路店（武汉市硚口区解放大道384号）工作，2019年3月、4月份在古田店（武汉市硚口区解放大道329号）工作，两店均在2019年4月底、5月初结束营业。四、证人潘荷花一审到庭陈述称其与张鲜平、杨翠华都在汉斯萨德披萨仁寿路店上班。2019年3月张鲜平从仁寿路店调到了古田店，杨翠华就接替张鲜平在仁寿路店的工作。刘汉勇、刘伟一审质证称对证人证言的真实性不清楚。本院确认该证言的真实性，对其证明力将结合本案其他证据予以判定。五、张鲜平一审提交了2019年2月至4月工资表、考勤记录表、建行交易明细，拟证明其自2018年4月起为武汉市硚口区汉斯萨德披萨店工作，工资每月2700元，刘汉勇未发放2018年10月及2019年3月份、4月份的工资。刘汉勇、刘伟一审质证称对真实性和证明目的有异议，因没有参与公司经营管理，不清楚工资发放和考勤情况。《2019年2月仁寿路工资表》、《2019年3月仁寿路工资表》显示右下角有“刘汉勇”手书，一审辩论中刘汉勇表示“不能仅因为有一张工资表有我签字就认为该店是我在管理”，二审中刘汉勇的代理人转述刘汉勇的陈述否认其曾签字。本院确认张鲜平名下尾号8260的中国建设银行个人活期账户交易明细的真实性，该明细显示张鲜平于2018年5月20日、6月20日、7月20日、8月20日、9月20日、10月22日、12月20日分别收到刘伟转账2462元、2451元、2757元、2611元、2616元、2862元、2764元；于2019年1月15日、2月2日、2月14日、3月18日收到袁坚转账2608元、1500元、1116元、2702元。本院对该证据的证明力将结合本案其他证据予以判定。六、刘汉勇一审提交了《共同投资合作协议书》、《法人授权委托书》、《证明》，拟证实汉斯萨德披萨店不是刘汉勇在经营，刘汉勇与张鲜平之间不存在劳务关系。张鲜平一审质证称对真实性和证明目的有异议，无法查证武汉萨路德餐饮管理有限公司真实存在，协议对其无约束力。本院认为，本案为劳务合同纠纷，张鲜平以其与原武汉市硚口区汉斯萨德披萨店（已注销）存在事实上的劳务合同关系为由，请求经营者刘汉勇支付拖欠的2018年10月份及2019年3月份、4月份的工资。刘汉勇以其并非店铺的实际经营者、未参与管理、与其无劳务合同关系为由抗辩。故本案争议焦点为：刘汉勇作为原武汉市硚口区汉斯萨德披萨店的经营者是否负有向张鲜平支付2018年10月份及2019年3月份、4月份工资的义务。一、关于2018年10月份的工资。从《劳动合同书》内容看，与张鲜平缔约的相对方为武汉市武昌区小松食品经营部，约定张鲜平在武汉市武昌区小松食品经营部旗下门店武汉市硚口区王佳食品店工作。武汉市武昌区小松食品经营部和武汉市硚口区王佳食品店均为个体工商户，无证据显示两者之间存在隶属关系。武汉市硚口区王佳食品店当前已经注销，原注册的经营场所为武汉市硚口区解放大道384附21（原128号）1层2号-2。按照张鲜平和刘汉勇的陈述，该场所与汉斯萨德披萨店仁寿路店所在位置重合，与武汉市硚口区汉斯萨德披萨店经营场所不同。以上证据互相印证，表明2018年10月份张鲜平提供劳务的对象并非原武汉市硚口区汉斯萨德披萨店。刘汉勇、刘伟并不认可张鲜平一审提交的工资表的真实性，且该工资表亦不具有推翻上述证据链条的证明力，张鲜平关于经营者刘汉勇应当向其承担支付该月份工资的主张，本院不予支持。二、关于2019年3月份、4月份的工资。张鲜平陈述其自2019年3月开始从汉斯萨德披萨店仁寿路店转至古田店工作，该陈述与工友潘荷花的证言相吻合，本院确认该陈述属实。武汉市武昌区小松食品经营部、武汉市硚口区王佳食品店、武汉市硚口区汉斯萨德披萨店均为个体工商户，无证据显示武汉市武昌区小松食品经营部在聘用张鲜平之后将其重新指派至武汉市硚口区解放大道329号的店面工作。古田店的坐落位置与原武汉市硚口区汉斯萨德披萨店注册的经营场所完全一致，原武汉市硚口区汉斯萨德披萨店接受了张鲜平提供的劳务并从中获益，刘汉勇作为经营者应向张鲜平支付工资。刘汉勇主张其与武汉萨路德餐饮管理有限公司约定，刘汉勇仅作为萨路德披萨（古田四路店）的法人代表，不享有其他权益，相关法律责任由武汉萨路德餐饮管理有限公司承担。无论该约定是否真实有效，均不约束张鲜平。张鲜平提供的个人活期账户交易明细所示交易金额、时间均有规律性，结合当事人陈述、证人证言，足以认定该资金流水即为工资流水。2019年3月18日张鲜平收到的2月份工资金额为2702元，其主张3月、4月份应得工资金额为2700元，刘汉勇仅以不知情抗辩，未提出有效证据反驳推翻上述金额即张鲜平3月、4月份所提供的劳务价值，本院酌定刘汉勇应向张鲜平支付2019年3月份、4月份的工资合计5400元。张鲜平一审中并不认可刘汉勇关于武汉萨路德餐饮管理有限公司为实际经营者的陈述，其并非必要的共同诉讼参与人，一审法院未追加其为本案当事人参与诉讼，并无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”张鲜平二审对刘伟、武汉萨路德餐饮管理有限公司所提请求均系新增的独立的诉讼请求，二审调解未成，应另行起诉。综上所述，张鲜平的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市硚口区人民法院(2020)鄂0104民初1334号民事判决；二、刘汉勇自本判决生效之日起十日内向张鲜平支付拖欠的2019年3月、4月份工资5400元；三、驳回张鲜平其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25元，由张鲜平负担；二审案件受理费50元，由刘汉勇负担。本判决为终审判决。审判员  吴伶俐二〇二一年一月二十一日法官助理胡海洲书记员李超华