上海市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪02刑终319号原公诉机关上海市宝山区人民检察院。上诉人(原审被告人)蒋先飞，男，1985年7月5日出生，户籍地安徽省，暂住本市嘉定区。委托辩护人卫丽娟，高朋(上海)律师事务所律师。上诉人(原审被告人)杨成，男，1978年12月21日出生，户籍地江西省鹰潭市，暂住本市闵行区。委托辩护人陶武平、袁佳婕，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。上诉人(原审被告人)刘正，男，1980年7月29日出生，住本市普陀区。委托辩护人赵瑞，上海市国泰律师事务所律师。上诉人(原审被告人)龚理天，男，1980年6月16日出生，住本市长宁区。指定辩护人徐虹，上海市震旦律师事务所律师。原审被告人张天宝，男，1989年5月4日出生，汉族，住辽宁省。原审被告人刘大伟，男，1991年4月9日出生，汉族，户籍地内蒙古自治区呼伦贝尔市，暂住本市嘉定区。上海市宝山区人民法院审理上海市宝山区人民检察院指控原审被告人蒋先飞、杨成、刘正、龚理天、张天宝、刘大伟犯诈骗罪一案，于2020年1月13日作出(2018)沪0113刑初2242号刑事判决。蒋先飞、杨成、刘正、龚理天不服，均提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察官张莲凤出庭履行职务，蒋先飞等四名上诉人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市宝山区人民法院根据被害人朱某某、杨某1、庄某某、杨某2、翁某某、陈某1、赵某1、孙某某、傅某、陈某2、方某某、史某某、党某某、倪某某、曹某、赵某2、马某某、黄某1、章某某、陈某3、刘某1、洪某某、周某1、徐某1、范某某、李某1、楼某某、张某、屠某某、李某2、丁某某、蔡某1、黄某2等人的陈述及其辨认笔录、QQ聊天记录等报案材料，证人林某某、陆某某、沈某某、郑某某、孔某某、吴某某、周2、包某某、聂某某、肖某某、徐2、王某、康某、蔡某2、庞某、刘2、刘某3、安某某、刘某4等人的证言，上海市公安局宝山分局提供的证明、扣押决定书、扣押清单、查封笔录、查封决定书、查封清单、协助查封通知书、调取证据通知书、协助查询财产通知书，相关的工商登记资料、银行交易明细、凭证、票据、申请书、委托函、委托书、房屋状况及产权人信息、邮票托管上市材料、合作协议书等书证，四川效率源电子数据司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，上海司法会计中心有限公司出具的《司法会计鉴定意见书》《司法会计补充鉴定意见书》以及原审被告人蒋先飞、杨成、龚理天、张天宝、刘大伟的供述等证据判决认定：原审被告人蒋先飞、杨成、刘正及赵修卓(另案处理)于2014年至2017年先后设立了卓誉公司、修吾公司等单位，并于2016年以卓誉公司、修吾公司名义申请成为河北滨海大宗商品交易市场服务有限公司邮币卡交易中心(以下简称河北滨海大宗公司)会员单位后，托管上市的《雪豹》《中国船舶工业》《天津滨海新区》《世界文化遗产－皖南古村落》《云锦》《古代天文仪器》共六组邮票开展邮币卡业务。其间，赵修卓总负责，蒋先飞主管业务，杨成负责对外联络事务及业务，刘正负责行政及财务。原审被告人龚理天及孔某某(另案处理)负责涨跌走势等操盘，原审被告人张天宝、刘大伟及方锡辉、陈稳(均另案处理)等人负责业务员团队管理、向分析师及业务员传达蒋先飞等人指令。业务员吴某某、包某某、周2、肖某某等人(均另案处理)则根据蒋先飞等人的指令，以电话销售、网络销售的方式吸引被害人到公司或指定地点听课，再由张天宝、刘大伟等人以讲师身份向被害人推荐股票、邮币卡的投资，配合公司以邮币卡的涨势诱骗被害人开户入金，继而由操盘手团队利用邮票数量、手续费等优势操作邮票的上涨或者下跌，并通过业务员喊单的方式不断诱骗被害人入金购买以赵修卓等人名义委托上市的上述六组邮票，操盘手团队则反向高抛低买，以此造成被害人损失。经审计查明，赵修卓等人控制的主要关联交易成员有原审被告人刘正、龚理天及康某波等17人。其中，《天津滨海新区》交易记录中，肖某某等11名成员关联交易金额人民币7.8亿余元(以下未注明币种均为人民币)，占总交易金额的76.76％，关联交易笔数占总交易笔数的64.07％；《云锦》交易记录中，惠志芹等4名成员关联交易金额8.1亿余元，占总交易金额的91.94％，关联交易笔数占总交易笔数的81.59％；《古代天文仪器》交易记录中，肖某某等6位成员关联交易金额7亿余元，占总交易金额的86.22％，关联交易笔数占总交易笔数的64.04％；《雪豹》交易记录中，陈稳等10位成员关联交易金额33.5亿余元，占总交易金额的85.89％，关联交易笔数占总交易笔数的77.94％；《中国船舶工业》交易记录中，方锡辉等11位成员关联交易金额20.8亿余元，占总交易金额的81.19％，关联交易笔数占总交易笔数的59.01％；《世界文化遗产－皖南古村落》交易记录中，方锡辉等8位成员关联交易金额8.8亿余元，占总交易金额的90.24％，关联交易笔数占总交易笔数的78.88％。截至2018年7月31日，杨某1等被害人入金数额合计3307万余元，出金数额共计1961万余元，剩余持票价值合计396万余元，立案前获赔16万元，损失总额共计933万余元。2017年9月1日和11月16日，原审被告人蒋先飞、杨成、刘正、刘大伟、张天宝分别被公安人员抓获；同年10月11日，原审被告人龚理天向公安机关投案。蒋先飞、杨成、刘大伟到案后如实供述主要犯罪事实，但杨成、刘大伟当庭翻供。案发后，杨成、刘正、刘大伟等人退出部分赃款。上海市宝山区人民法院认为，原审被告人蒋先飞、杨成、刘正、龚理天、张天宝、刘大伟的行为均已构成诈骗罪，结合蒋先飞、杨成、刘正系主犯，龚理天、张天宝、刘大伟系从犯，蒋先飞能如实供述，龚理天、张天宝当庭认罪，杨成、刘正、刘大伟能退赔等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款和第六十四条之规定，以诈骗罪分别判处蒋先飞有期徒刑十年六个月，并处罚金10万元；判处杨成有期徒刑十一年，并处罚金10万元；判处刘正有期徒刑十年，并处罚金7万元；判处龚理天有期徒刑四年六个月，并处罚金5万元；判处张天宝有期徒刑四年，并处罚金4万元；判处刘大伟有期徒刑四年，并处罚金4万元。扣押在案的赃款发还被害人，责令原审被告人继续退赔被害人经济损失。上诉人蒋先飞辩称，原判量刑过重。辩护人以邮币卡交易真实存在，蒋先飞既没有实施欺骗行为，也没有非法占有他人财物的主观故意等为由，认为原判定性和犯罪金额认定有误，且蒋先飞在共同犯罪中系从犯，恳请对蒋先飞从轻处罚。上诉人杨成及其辩护人提出，杨成仅负责公司私募基金等合法业务的外联工作，没有参与邮币卡业务的外联工作，且杨成在共同犯罪中系从犯，到案后始终如实供述，并积极退赔被害人损失，原判量刑过重，恳请对杨成从轻处罚。上诉人刘正辩称，其没有主动参与公司开展的邮币卡业务，也没有在案件中起到主要作用。辩护人认为，刘正仅负责卓誉公司基金业务的相关工作，没有参与邮币卡业务，且刘正在共同犯罪中系从犯，又如实供述犯罪事实，原判量刑过重，恳请依法改判或者发回重审。上诉人龚理天辩称，其不负责邮币卡业务的具体操作，且有自首情节，原判量刑过重。辩护人以龚理天具有自首情节，又在共同犯罪中系从犯，原判量刑过重等为由，恳请对龚理天从轻处罚。上海市人民检察院第二分院认为：1．上诉人蒋先飞等人在开展邮币卡业务中，利用绝对资金和持仓优势，虚构邮币卡上涨利润空间，隐瞒邮币卡真实交易情况，最终造成被害人损失，其行为符合诈骗罪的构成要件，且原判认定的犯罪金额正确。2．蒋先飞、杨成、刘正均认同公司开展所谓邮币卡的业务，并在邮币卡业务操作中各自起到了应有的作用，后期又按出资股份分成，故三人在共同犯罪中均系主犯。3．龚理天虽能自动投案，但到案后否认参与犯罪；杨成在庭审中也否认主要犯罪事实，故不能认定龚理天、杨成分别具有自首和坦白情节。4．原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑正确，且一审诉讼程序合法，建议二审驳回四名上诉人上诉，维持原判。本院经审理查明，上海市宝山区人民法院认定蒋先飞等六名原审被告人犯诈骗罪的证据，均经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，本院予以确认，且本院审理查明的主要事实和认定依据与原判相同。现本院针对上诉人及其辩护人分别提出的原判定性和犯罪金额认定有误，上诉人蒋先飞、杨成、刘正均系从犯，龚理天具有自首情节和杨成、刘正具有坦白情节等三个主要辩解和辩护意见，结合审理查明的事实、证据和法律规定，分别发表评判意见如下：第一、关于上诉人蒋先飞的辩护人提出原判定性和犯罪金额认定有误的问题经查：2016年起，上诉人蒋先飞、杨成、刘正等人设立卓誉公司、修吾公司并申请成为河北滨海大宗公司下属会员单位后，在托管上市的《雪豹》等六组邮票开展邮币卡业务时，先通过电话销售、网络销售的方式吸引被害人到公司或指定地点听课，由原审被告人张天宝、刘大伟等人以讲师身份向客户介绍股票、邮币卡投资等诱骗被害人开户入金，再由上诉人龚理天等人组成的操盘手团队利用邮票数量、手续费等优势操作邮票的上涨或者下跌，最终通过业务员喊单的方式不断诱骗被害人购买以赵修卓、刘正、龚理天等17人名义掌控的上述六组邮票，操盘手团队则反向高抛低买。截止2018年7月31日，杨某1等被害人入金数额合计3307万余元，出金数额合计1961万余元，持票剩余价值合计396万余元，立案前获赔金额合计16万元，损失总额共计930余万元。本院认为：1．上诉人蒋先飞等人以卓誉公司、修吾公司名义开展所谓邮币卡业务时，利用掌控六组邮票的便利，采用虚构行情、虚假宣传等方式诱骗被害人投资，并通过操控邮票价格涨跌及高抛低吸的方法获取非法利益，其行为符合以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物的特征，构成诈骗罪，故原判定性正确。2．被害人购买邮票的目的是想凭借合法的交易平台，通过买入和卖出的正当交易赚取差价来获利，并非为了实际购买相关的邮票。但蒋先飞等人却欺骗被害人，通过操控所谓行情和高抛低吸的方式诱骗被害人与其进行虚假交易，被害人的亏损部分被蒋先飞等人非法占有，原判以被害人实际损失作为犯罪金额认定并无不当。故对蒋先飞的辩护人提出原判定性和犯罪金额认定有误的辩护意见，不予采纳。第二、关于上诉人杨成、刘正及其辩护人和上诉人蒋先飞的辩护人提出三人均系从犯的问题经查：1．证人孔某某的证言证明，赵修卓于2016年初召集杨成、蒋先飞、刘正及龚理天、孔某某开会时，明确提出公司开始推出邮币卡业务，由杨成负责外围协调，蒋先飞负责拉客户，刘正负责行政及后勤，龚理天、孔某某负责操盘及技术等工作。后公司开设了包括杨成、刘正、龚理天等人在内的若干账户用于操作相关邮票的交易，刘正、龚理天还招聘了两名负责挂单、撤单的操盘手协助操作。2．卓誉公司原经理方锡辉的证言证明，2015年年底，赵修卓带着龚理天去河北考察回来后召集杨成、蒋先飞、刘正等人开会商量，2016年公司正式宣布转型开展邮币卡业务，并进行了分工，由杨成对外联系讲课老师及上海光大会展中心国际大酒店(以下简称光大会展中心)召开股评会等工作，刘正负责公司人员招聘、人事安排及处理客户投诉等工作，蒋先飞主管业务及业务员提成等工作，龚理天、孔某某带领团队具体操盘，且从那时起，公司全部业务就是邮币卡，也是靠邮币卡业务盈利。3．修吾公司法定代表人王某的证言证明，邮币卡业务一开始是以卓誉公司名义开展，后变更为修吾公司，上述两家公司均由杨成、蒋先飞、刘正及赵修卓控制，杨成负责外联工作，蒋先飞主管业务，刘正负责公司财务等工作。4．被害人徐2、史某某、黄某1、范某某、丁某某等人的陈述及相关的会务合同、发票等书证，分别证明了卓誉公司、修吾公司业务员多次以光大会展中心聘请著名专家开股票讲座等为名让他们参加，并在股评会期间向他们推荐邮币卡业务，诱骗他们入金投资邮票买卖等事实。5．上诉人蒋先飞、龚理天和原审被告人张大宝、刘大伟的供述分别证明，卓誉公司原来开展的主要业务是私募基金、贵金属交易等，2016年开始从事邮币卡业务，由蒋先飞负责业务，杨成负责光大会展中心股票和邮币卡推荐会、聘请专家讲课等工作，刘正负责行政及出面协调员工矛盾、客户投诉等事务，张天宝、刘大伟以分析师讲股票为名帮助发展潜在的客户。蒋先飞还证明，2016年3月，河北滨海大宗公司负责人到公司向他们介绍开展邮币卡业务的情况后，蒋先飞、杨成、刘正均表示同意。本院认为，现有证据已经查明，2016年起，卓誉公司、修吾公司开展邮币卡交易等业务是经蒋先飞、杨成、刘正及赵修卓等人商量后决定，且此后公司除开展邮币卡业务外，没有其他业务。在开展邮币卡业务中，蒋先飞、杨成、刘正等人作了明确而又具体的分工，即杨成负责对外联系讲课老师及光大会展中心推荐会等工作，刘正负责公司人员招聘、人事安排及处理客户投诉等工作，蒋先飞主管业务及业务员提成等工作，故蒋先飞、杨成、刘正三人在共同参与实施以所谓邮币卡业务为名骗取被害人财产的诈骗犯罪活动中均起主要作用，系主犯，依法应按其参与的全部犯罪处罚。故杨成、刘正及其辩护人和蒋先飞的辩护人均提出三人系从犯的辩解和辩护意见，与查明的事实不符，均不予采信和采纳。第三、关于上诉人龚理天、杨成及其辩护人和上诉人刘正的辩护人分别提出龚理天系自首和杨成、刘正具有坦白情节的问题经查：1．根据相关的询问笔录、讯问笔录和庭审笔录分别证实，2017年10月11日，上诉人龚理天接到通知主动到公安机关接受调查时，辩称其只负责公司的基金产品设计和管理工作，没有参与邮币卡业务，更没有从事犯罪活动；同年10月25日起，龚理天才承认参与公司邮币卡业务，但又辩称仅帮助赵修卓、杨成等人分析行情，否认负责实施具体操盘等行为。上诉人杨成、刘正到案后，始终供称因对赵修卓决定开展邮币卡业务持反对意见，故他们仅负责公司的私募基金、白银现货等合法业务，均没有参与邮币卡业务。2．现有证据查明，卓誉公司、修吾公司开展邮币卡交易等业务经蒋先飞、杨成、刘正及赵修卓等人商量决定，且此后公司除开展邮币卡业务外，没有其他业务；在开展邮币卡业务时，蒋先飞、杨成、刘正等人均有明确分工，龚理天等人则负责实施具体操盘等工作。本院认为，上诉人龚理天虽然是主动到公安机关接受调查，但其到案后要么否认参与犯罪，要么避重就轻，尤其始终否认负责实施具体操盘行为这一主要犯罪事实；上诉人杨成、刘正到案后，在有证据证明2016年公司除开展所谓邮币卡业务外没有其他业务的情况下，仍然以负责公司其他业务的虚假名义否认参与以邮币卡业务实施的犯罪活动。由此可见，龚理天、杨成、刘正到案后均没有如实供述主要犯罪事实，依法不能认定龚理天有自首情节，也不能认定杨成、刘正有坦白情节。故对龚理天、杨成及其辩护人和刘正的辩护人提出的相关辩解和辩护意见，均不予采信和采纳。综上，本院认为，上诉人蒋先飞、杨成、刘正、龚理天和原审被告人张天宝、刘大伟等人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的欺骗方法骗取他人财产，其行为均已构成诈骗罪，且数额特别巨大，依法均应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原判根据蒋先飞等人在共同犯罪中的地位、作用以及认罪态度、退赔等情节，分别对蒋先飞、杨成、刘正从轻处罚，对龚理天、张天宝、刘大伟减轻处罚，量刑并无不当，故对上诉人及其辩护人提出原判量刑过重的辩解和辩护意见，亦不予采信和采纳。上海市人民检察院第二分院的意见正确，应予支持。原判认定的主要事实和适用法律正确，量刑适当，且诉讼程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  费 晔审 判 员  姜琳炜审 判 员  吴 粲二〇二一年一月十五日法官助理  张义谱书 记 员  董佳欣附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；……。