江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏08民终149号上诉人（原审被告）：江苏宁阳建设有限公司，住所地淮安市淮海南路******。法定代表人：邵立本，该公司总经理。委托诉讼代理人：缪红星，江苏传正律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玉兵，该公司副总经理。被上诉人（原审原告）：李明国，男，1965年9月9日出生，汉族，住淮安。原审被告：淮安市宇恒房地产开发有限公司，住所地，住所地淮安盐化新材料产业园区范集镇腾飞小区**楼**iv>法定代表人：杨志明，该公司总经理。上诉人江苏宁阳建设有限公司（以下除判决主文外简称宁阳建设公司）因与被上诉人李明国及原审被告淮安市宇恒房地产开发有限公司（以下除判决主文外简称宇恒开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2019）苏0803民初6696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宁阳建设公司上诉请求：撤销一审判决，对一审判决宁阳建设公司多承担的81810.59元予以改判或发回重审。事实和理由：1.一审判决对李明国出具的承诺书效力认定错误。李明国已在承诺书中明确等宇恒开发公司支付工程款时再要求宁阳建设公司支付其工程款，事实上宁阳建设公司在收到宇恒开发公司支付的款项后就及时向李明国支付了相应款项，不存在违约行为。宇恒开发公司后期未付款导致宁阳建设公司不能全额向李明国支付工程款，故李明国要求付款的条件未成就。2.一审判决对部分款项认定错误。对程顺洋等4人的款项，一审法院认定宁阳建设公司代付的金额是896181.3元，而实际上宁阳建设公司代付的金额为940944.89元，故一审法院少扣除了44763.59元；此外，一审判决下发前，宁阳建设公司又收到了（2020）苏0803民初1841号民事判决书，判决李明国向案外人周学龙支付工程款46000元及诉讼费1047元，宁阳建设公司承担连带责任，故该笔47047元也应当在本案宁阳建设公司欠付李明国的工程款中予以扣除，否则会造成宁阳建设公司被执行重复支付。3.一审判决对诉讼费的分配错误，诉讼费应由李明国全额承担。4.李明国尚有500万余元的材料费发票没有提供给宁阳建设公司，要求在本案中一并处理。李明国辩称，宁阳建设公司所述不是事实，宇恒开发公司向宁阳建设公司支付了几百万元工程款，但宁阳建设公司却将资金自行使用，没有支付给李明国；关于程顺洋等4人的款项，李明国已出具收条给宁阳建设公司，一审法院按收条金额认定正确，宁阳建设公司拖延向程顺洋等4人支付款项导致产生逾期利息及其他费用，与李明国无关；（2020）苏0803民初1841号案件，宁阳建设公司并未实际向周学龙支付，不应将该判决款项在本案宁阳建设公司应付工程款中扣减；材料费发票应由宁阳建设公司自行负责，且与本案无关。此外，一审判决扣减的工程款多扣了1万元，恳请二审核实。一审中宁阳建设公司同意出具材料协助李明国向宇恒开发公司支付电费，至今宁阳建设公司尚未履行。宇恒开发公司未到庭陈述，亦未提交书面陈述意见。李明国一审起诉请求：1.判决宁阳建设公司给付所欠工程款110万元;2.宇恒开发公司在所欠工程款范围内承担连带清偿责任；3.李明国对其施工的腾飞小区9号、10号楼享有优先受偿权；4.由宁阳建设公司及宇恒开发公司承担本案诉讼费用及保全费用。一审庭审中李明国将第一项诉讼请求变更为给付工程款1222228.06元。一审法院认定事实：2013年7月1日，宇恒开发公司与宁阳建设公司签订《建设工程施工合同》一份，约定将其开发的淮安区范集镇腾飞小区建设工程发包给宁阳建设公司进行施工。该小区工程建设项目中9号楼、10号楼由案外人许乃平施工。2015年7月30日，经一审法院主持调解，案外人许乃平退出该工程的施工。2015年9月18日，李明国与宁阳建设公司签订内部承包协议一份，约定腾飞小区9号楼、10号楼续建工程由李明国施工。合同约定工程款暂定450万元，主体封顶后付总价30%，内外墙粉刷后付总价10%，工程竣工验收合格后付总价20%，李明国决算完成交付宁阳建设公司备案资料后三个月内出具审核报告付总价31.6%，余款8.4%作为质量保证金。如因业主方工程款未及时支付的，则宁阳建设公司的付款时间顺延，业主方确保支付本协议工程总价70%的工程款剩余的30%的工程款不能按约定履行支付的，则李明国有权按业主方房屋销售成交价下浮10%的结算方式抵冲工程款。2016年3月29日，李明国向宁阳建设公司出具承诺书一份，承诺在宁阳建设公司不给付工程款情况下将工程做好，至工程竣工验收合格建设单位支付工程款时再支付李明国工程款。如因农民工工资造成闹事，发生一次，自愿罚款10万元每次；如因材料商起诉宁阳建设公司的，自愿罚款10万元每起，并保证在2016年8月30日前全部结束；如工期延迟一天自愿罚款5000元每天，在后期建设单位支付工程款时先行扣除。2017年12月8日，宁阳建设公司承建的工程经竣工验收合格且交付使用。一审再查明，2019年1月22日，淮安市规划局出具建设工程规划核实意见，确认9号楼建筑面积为4250.04平方米、10号楼建筑面积为2591.08平方米。同年4月11日，宇恒开发公司会计张陈出具证明一份，认为9号、10号楼续建工程施工面积为7201.12平方米，电费为41632.57元。2019年4月25日，宁阳建设公司及宇恒开发公司确认9号、10号楼续建工程应付款项为342万元加分摊电费41634元，扣除检测费39200元（由李明国垫付），应付款为3422434元。2019年4月28日，江苏恒泰建设工程咨询有限公司出具工程预（结）算书，对李明国施工的9号楼、10号楼续建工程进行评估，其中的临时设施费用分别为35335.04元、30953.37元。宁阳建设公司向一审法院起诉要求宇恒开发公司给付工程款。该案经一审法院主持达成调解协议，一审法院于2019年6月3日出具（2019）苏0803民初1464号民事调解书。一审还查明，2019年8月6日，宁阳建设公司副总经理即本案委托诉讼代理人王玉兵提供一份《腾飞小区9号、10号楼后期续建工程造价审计明细》且在该明细上签名确认，李明国书面确认同意按照结算。双方一致确认工程送审总价为5934854.37元，审计总价为5907532元，最终确认价为5921193元。包含从前期工程扣款等，应付款项为5930893元。从2016年2月3日开始至2019年2月27日，宁阳建设公司陆续支付李明国农民工工资（含李明国应承担的部分税金及管理费等20万元）3247213元。2019年8月14日，李明国向宁阳建设公司出具还款计划一份，同意宁阳建设公司代为支付程顺洋等合计40万元。宁阳建设公司代李明国支付材料供应商款项共计39万元（李明国出具40万元的收条，其中周学龙1万元未支付）。2019年8月14日，李明国与宁阳建设公司及案外人（李明国应付材料款等对象）范光华等六人签订三方协议一份，协商同意上述应付款项在宇恒开发公司付款完成后（2019苏08**民初1464号民事调解书确定的款项）由宁阳建设公司二次代为支付。即范光华20万元、陈大海5万元、张爱军7万元、高洪艮61890元、沈其洪138557元、周振江49800元，合计570247元。其中宁阳建设公司代为支付7万元。2019年9月24日，李明国向宁阳建设公司出具欠酒款5000元的欠条一份。因案外人王海明、程顺洋、竹华水泥厂、吴军军等人向法院起诉，协议由宁阳建设公司代为给付。李明国于2019年11月13日分别向宁阳建设公司出具四份工程款或材料款收条、一份上诉费收条，合计896181.3元。2020年1月16日，李明国向案外人吴军军指定的吴勤勤的账户汇款10万元，并由吴军军出具收据一份。一审中，李明国对宁阳建设公司提出的分摊电费41634元无异议（对于已交的电费保证金2.5万元由李明国向宇恒开发公司退还），且一致同意李明国承担9号楼、10号楼的临时设施费用3万元，承担其他的税金、管理费等224651.94元。宁阳建设公司给付李明国代为支付的检测费3.92万元。宇恒开发公司未能按（2019）苏0803民初1464号民事调解书确定的期限及数额履行给付义务，宁阳建设公司已向一审法院申请强制执行，要求宇恒开发公司给付所欠工程款等三百二十二余万元。一审法院认为：本案争议焦点一为施工合同效力问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质，或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订合同的，应当认定为无效。本案李明国未具备相应资质以内部承包方式承建涉案工程，李明国与宁阳建设公司签订的《内部承包协议》因违反法律禁止性规定而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当予以支持。涉案工程因宇恒开发公司等未因质量原因等未予验收，故本案李明国有权要求宁阳建设公司给付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案宇恒开发公司至今尚欠宁阳建设公司工程款三百二十二万元余元未给付，故应在欠付工程款范围内对李明国承担给付义务。本案争议焦点二为宁阳建设公司应给付李明国工程款的数额。本案涉案续建工程经李明国与宁阳建设公司代表签字确定工程总造价为5930893元。至2019年2月27日宁阳建设公司合计支付李明国工资款及税金、管理费等3247213元。宁阳建设公司在收到李明国40万元付条后代为支付39万元；李明国、宁阳建设公司与第三方签订三方协议约定在收到宇恒开发公司调解书确定的工程款后支付共计570247元（由李明国向被告宁阳公司出具收条，其中宁阳建设公司已代为支付7万元）；程顺洋等四人诉讼时调解或执行时约定的由宁阳建设公司代为支付的款项共计896181.3元（正在执行中，其中李明国直接支付吴军军10万元）；以上三项合计1866428.3元李明国已向宁阳建设公司出具收条或付条等，故应由宁阳建设公司按约定对外承担给付义务，在应付李明国工程款项中予以扣除。李明国应承担的税金等为224651.94元、临时设施费用3万元、分摊电费41634元、酒款0.5万元；宁阳建设公司同意返还李明国检测费3.92万元。故宁阳建设公司应支付李明国工程款为工程总造价5930893元-已付款3247213元-代付款40万元-三方协议款570247元-涉诉案款896181.3元-税金等224651.94元-临时设施费用3万元-分摊电费41634元-酒款0.5万元+垫付检测费3.92万元+李明国已付涉案款10万元=655165.76元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。李明国主张涉案工程的优先权，因李明国系与承包建设单位即本案宁阳建设公司签订内部承包协议，而非与工程发包方即本案宇恒开发公司。故李明国该项诉讼请求无事实及法律依据，对李明国该项诉讼请求不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项和第（二）项、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十四条规定，判决：一、宁阳建设公司于判决生效之日起十日内给付李明国工程款655165.76元；二、宇恒开发公司对前款给付义务在欠付宁阳建设公司工程款范围内向李明国承担责任；三、驳回李明国的其他诉讼请求。案件受理费14700元，保全费5000元，合计19700元，由李明国负担5945元，由宁阳建设公司负担13755元。本院二审期间，宁阳建设公司提交：1.结案通知书复印件四份、谈话笔录复印件一份、支付明细一份，证明宁阳建设公司被法院强制执行实际支付给程顺洋等4人的款项金额，其中实际支付给程顺洋、王海明、李竹华（淮安市淮安区竹华水泥制品厂）等3人的金额均大于李明国出具的相应收条金额；2.（2020）苏0803民初1841号民事判决书复印件，证明周学龙款项应在本案中扣减。李明国质证认为，支付明细不予认可；结案通知书、谈话笔录、（2020）苏0803民初1841号民事判决书的真实性均无异议，但均不能达到证明目的。本院经审查认为，支付明细系宁阳建设公司单方制作，本院对其真实性不予确认，结案通知书、谈话笔录、（2020）苏0803民初1841号民事判决书的真实性本院予以认可。本院经审理确认一审查明的事实。二审另查明，2019年10月11日，一审法院作出（2019）苏0803民初4906号民事调解书，其中载明“被告江苏宁阳建设有限公司代被告李明国支付原告程顺洋工程款14.5万元，于2019年10月20日前给付……”同日，一审法院作出（2019）苏0803民初4912号民事调解书，其中载明“被告江苏宁阳建设有限公司代被告李明国支付原告王海明工程款139735元，于2019年10月20日前给付……”2019年10月21日，本院作出（2019）苏08民终3360号民事调解书，其中载明“上诉人江苏宁阳建设有限公司于2019年10月31日之前给付被上诉人淮安市淮安区竹华水泥制品厂100000元，于2019年12月10日之前给付被上诉人淮安市淮安区竹华水泥制品厂180000元……”2020年7月29日，一审法院作出（2020）苏0803民初1841号民事判决书，判决李明国向周学龙支付涉案工程的瓦工款项46000元及承担诉讼费1047元，宁阳建设公司与李明国承担连带责任，宇恒开发公司在欠付宁阳建设公司工程款范围内承担责任。本院认为，宁阳建设公司将涉案工程违法分包给李明国，双方签订的内部承包协议因违反法律禁止性规定而无效，但涉案工程已经竣工验收合格，宁阳建设公司应当参照合同约定向李明国支付工程款。宁阳建设公司主张工程款付款条件未成就，经查，李明国出具的承诺书载明“一直到竣工验收合格，等到建设单位支付工程款时再支付我的工程款”，但李明国并未承诺直到宇恒开发公司付清工程款时才满足付款条件。案涉工程已经验收合格交付使用，且宇恒开发公司已支付宁阳建设公司部分工程款项，故宁阳建设公司欠付李明国的工程款付款条件已成就，宁阳建设公司的该项主张本院不予支持。关于宁阳建设公司主张实际支付给程顺洋、王海明、李竹华（淮安市淮安区竹华水泥制品厂）等3人的金额均大于李明国出具的相应收条金额的上诉理由。经查，涉及到程顺洋、王海明、李竹华（淮安市淮安区竹华水泥制品厂）等人的民事调解书中，宁阳建设公司均为付款义务主体，宁阳建设公司未按调解书确定的时限支付相应款项，导致实际支出金额大于李明国已出具的相应收条金额，其责任应由宁阳建设公司自行承担，宁阳建设公司要求对多支出的金额予以扣减，本院不予支持。宁阳建设公司主张因账户被查封无法及时付款，自身无过错，对此本院认为，宁阳建设公司系因欠付工程款项涉诉，导致账户被查封，此非宁阳建设公司不履行法律文书确定义务的合法抗辩事由，本院对宁阳建设公司的该项主张不予采纳。关于（2020）苏0803民初1841号民事判决书认定的周学龙工程款46000元及诉讼费1047元，宁阳建设公司与李明国均认可其中有1万元已在本案一审判决扣除的金额中，但宁阳建设公司并未实际支付；剩余款项李明国不同意在本案工程款中扣除，宁阳建设公司亦尚未实际支付，故宁阳建设公司要求再行扣减47047元没有事实依据，本院不予支持。关于宁阳建设公司主张的材料费发票问题，因宁阳建设公司一审中未提出反诉，也未提供证据证实双方约定材料费发票由李明国开具，故本院对宁阳建设公司该项主张不予理涉，宁阳建设公司可另案主张。李明国主张一审判决金额多扣除1万元以及宁阳建设公司未出具电费材料相关问题，因李明国未提出上诉，本院二审不予理涉。综上，宁阳建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1845元，由上诉人江苏宁阳建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 江东新审 判 员 马玉宝审 判 员 陶 锐二〇二一年一月二十六日法官助理 钟 岩书 记 员 鲍婷婷