江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终4921号上诉人（原审原告）：陈二刚，男，汉族，1994年7月4日生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：朱金荣，江苏中吴律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱冬浩，江苏中吴律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：常州天虹人力资源有限公司，住所地江苏省常州市天宁区竹林北路****456。法定代表人：孙佼，该公司执行董事。委托诉讼代理人：袁良军、杨迪，江苏常闻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常州天虹纺织有限公司，住，住所地江苏省常州市延陵东路**/div>法定代表人：袁玉林，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁良军、杨迪，江苏常闻律师事务所律师。上诉人陈二刚因与被上诉人常州天虹人力资源有限公司（以下简称天虹人力）、常州天虹纺织有限公司（天虹纺织）劳动争议纠纷一案，不服江苏省常州市天宁区人民法院（2020）苏0402民初611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈二刚上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、陈二刚的工伤伤残等级为五级，经鉴定需要装配假肢。上海市第六人民医院假肢矫形中心对于假肢的使用年限及维修费用出具了证明，该费用是必然的，可期待权，按照常州市平均寿命计算安装假肢费用符合公平原则。一审法院未予支持后续的假肢费用是不正确的。《工伤保险条例》及苏劳仲委（2007）1号文件仅明确了一次性医疗补助金的支付时间和条件界限，不能依此认定一次性医疗补助金包含了假肢费用。而且，《中华人民共和国社会保险法》对于假肢费用和一次性医疗补助金的规定是并列项目，不是包含性的。该法条所规定的假肢费用包括已经发生的假肢费用和后续必然发生的费用。从法的位阶来看，也是法律优于法规。所以，支持后续的假肢费用是有法律依据的。二、被上诉人确实未与陈二刚签订劳动合同，按照法律规定应当支付双倍工资。陈二刚工伤伤残等级鉴定为五级后，明确要求保留劳动关系，而被上诉人有义务与劳动者签订劳动合同却拒绝继续履行劳动合同。三、被上诉人未依法按月支付伤残津贴，未按照法律规定及上诉人的要求缴纳社会保险，同时不按照保留劳动关系的基础上履行其他工伤保险待遇，逼迫上诉人解除劳动关系来处理工伤保险待遇。这种情况下，被上诉人应当支付经济补偿金。四、上诉人明确要求保留劳动关系支付无争议的费用，被上诉人仍不支付，明显违反了协议的约定，应当按照约定承担违约金及上诉人的维权律师费用。天虹人力、天虹纺织均答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律基本正确，请求驳回上诉，维持原判。陈二刚向一审法院起诉请求：1、天虹人力和天虹纺织支付陈二刚各项工伤保险待遇合计1563472元（住院伙食补助费50*20=1000元、护理费12*20=2400元、停工留薪期工资10*4355=43550元、一次性伤残补助金18*4335=78390元、一次性医疗补助金200000元、一次性工伤就业补助金95000元、交通费2000元、第一次假肢54000元、已发生的伤残津贴4355*9=27436.5元、后期假肢费用（78.5-25）/3*54000*1.1=1059696元；）；2、天虹人力和天虹纺织支付未签订劳动合同的双倍工资4355*11=47905元；3、天虹人力和天虹纺织支付经济补偿金4355*3.5=15242元；4、天虹人力和天虹纺织支付违约金50000元；5、天虹人力和天虹纺织支付律师费86330元；6、本案诉讼费用由天虹人力和天虹纺织负担。一审法院认定事实：2016年5月14日天虹人力安排陈二刚至天虹纺织处从事操作工工作。2016年5月14日天虹人力与陈二刚签订了书面劳动合同，双方约定：劳动合同履行地为常州天虹纺织有限公司，合同期限自2016年5月14日起至2018年5月13日止。天虹人力未为陈二刚参加工伤保险。2018年3月6日，陈二刚在工作中受伤，即被送至常州市第一人民医院住院治疗20天，2018年3月26日出院记录显示陈二刚住院期间进行了右小腿截断手术。陈二刚未签收天虹人力和天虹纺织的住院伙食补助费。陈二刚未提供医院的建休证明。2018年11月6日陈二刚与天虹人力、天虹纺织达成书面协议，三方约定：“……为解决甲方（陈二刚）的工伤待遇事宜，在平等协商的基础上，自愿达成如下协议，以供各方遵守：1、乙（天虹纺织）、丙（天虹人力）两方一致认可甲方事故受到的伤害为工伤，同意按照法律的标准，依法补偿甲方的各项费用，乙丙两方同意签订本协议时支付甲方工伤补偿费用50000元，此费用在甲方后续所得的按照法律标准应得的费用中抵扣。……在伤残鉴定依法作出日，乙丙两方共同按照法律标准结算甲方各项工伤待遇……5、本协议各方保证严格遵守，如有一方违反，需承担违约金50000元及维权方维权的一切合理支出。……”协议当天，陈二刚收到天虹人力支付的50000元补偿费用。2019年1月15日，陈二刚之伤经常州市天宁区人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年1月24日，陈二刚之伤经常州市劳动能力鉴定委员会鉴定其伤残等级为五级。2019年1月24日，常州市劳动能力鉴定委员会同意陈二刚配置义肢。2019年5月27日，陈二刚至上海市第六人民医院假肢矫形中心安装了假肢，其费用为54000元由陈二刚承担。陈二刚受伤后未再到天虹纺织工作。陈二刚主张的受伤前12个月的平均工资为4355元，天虹人力、天虹纺织予以认可。陈二刚受伤后，天虹人力通过银行转账支付陈二刚停工留薪期工资总额为9000.96元。2019年4月9日天虹人力处员工孙玉泉与陈二刚委托代理人通过手机微信协商陈二刚的工伤待遇金额，双方协商未果,陈二刚要求对无争议部分先行支付，天虹人力未同意。2019年10月14日陈二刚通过EMS向天虹人力、天虹纺织邮寄催告函：“……本人陈二刚（陈二刚）……多次要求贵司按照协议的约定履行保留劳动关系情况下应支付本人各项工伤保险待遇，并依法为本人缴纳社会保险，贵公司并未按照约定履行。……要求贵司：1、解除劳动关系，并一次性支付陈二刚各项工伤保险待遇……”。天虹纺织于2019年10月15日签收该邮件，天虹人力于2019年10月16日签收该邮件。天虹人力、天虹纺织收悉陈二刚邮寄的书面催告函。另查明，2018年1月1日至2018年12月31日，常州市区计发职工因工致残、因工死亡有关待遇标准的月基数为6645元。后陈二刚向常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求天虹人力和天虹纺织支付：1、住院伙食补助费1000元、护理费2400元、停工留薪期工资43550元、一次性伤残补助金78390元、一次性医疗补助金200000元、一次性工伤就业补助金95000元、交通费2000元、第一次假肢54000元、伤残津贴27436.5元、后期假肢费用1059696元；2、2018年5月13日之后未签订劳动合同双倍工资47905元；3、经济补偿金15242元；4、违约金50000元；5、律师费86330元。该仲裁委于2020年1月9日作出常天劳人仲案字[2019]第1030号仲裁裁决书，裁决：一、裁决发生法律效力之日起陈二刚与天虹人力终止工伤保险关系。二、仲裁裁决发生法律效力之日起十日内，天虹人力、天虹纺织支付陈二刚一次性伤残补助金78390元、一次性工伤医疗补助金20万元、一次性伤残就业补助金9.5万元、停工留薪期工资34549.04元、住院伙食补助费400元、伤残津贴27436.5元、假肢费4000元。陈二刚不服该仲裁裁决，故起诉至法院，提出前列诉讼请求。仲裁庭审中，证人韦某、费某到庭作证，证明在住院期间天虹人力、天虹纺织为陈二刚安排护工韦某，陈二刚在庭审中陈述：“单位指派了相关人员，韦某就呆在医院里，韦某买的我吃不下，陈二刚的洗漱都由家属做，有时家属买饭，有时韦某买给陈二刚。”韦某陈述：“陈二刚事故当天开始全天陪护至陈二刚出院；陈二刚家属带饭我就不买饭了；单位给了多少伙食费不记得了，没有签字。”审理中，天虹人力提供了《培训内容及附则》原件，陈二刚在培训内容及附件上书写：“本人不愿意交社会保险”，天虹人力认为陈二刚主动提出不愿意缴纳社会保险。陈二刚对该原件上的签名真实性认可，但认为系其第一次进入天虹纺织时签字（后离开天虹公司），经一审法院释明，陈二刚未在规定时间内提出相关鉴定申请。一审法院认为，关于陈二刚要求天虹人力、天虹纺织支付经济补偿金的诉讼请求。本案中陈二刚于2018年3月6日在工作中发生事故，2019年1月15日认定工伤，2019年1月24日鉴定其伤残等级为五级，陈二刚受伤后未再到天虹纺织处工作，2019年10月14日陈二刚因天虹人力未缴纳社会保险、未支付工伤保险待遇等原因向其主动提出解除劳动关系，天虹人力于2019年10月16日已收悉，解除劳动关系为陈二刚主动提出，故陈二刚与天虹人力的劳动关系在2019年10月16日解除。陈二刚对天虹人力提供的“培训内容及附件”中本人书写的“本人不愿意交社会保险”形成时间提出异议但在法院释明下未提出相关鉴定申请，应承担相应不利法律后果，故应确认该证据的证明力。《关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委[2009]47号)第十六条规定：因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。因工伤保险待遇并非提供劳动所获得的收入，不属于《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定的“劳动报酬”范畴，且陈二刚工伤保险待遇的赔偿中有部分项目以劳动关系终止为前提，故对于陈二刚要求天虹人力、天虹纺织因未依法缴纳社会保险、未支付各项工伤保险待遇而解除劳动合同需支付经济补偿金的诉讼请求，应不予支持。劳动者因工负伤，用人单位应根据国家规定给予劳动者享受相应的工伤待遇，用人单位未参加工伤保险的，劳动者发生工伤事故后的相关工伤待遇，均由用人单位按《工伤保险条例》及《江苏省实施〈工伤保险条例办法>》的相关规定予以支付。本案中天虹人力未为陈二刚缴纳工伤保险，2019年1月15日陈二刚之伤认定工伤，2019年1月24日鉴定其伤残等级为五级、同意配置义肢，2019年10月14日陈二刚与天虹人力、天虹纺织解除劳动关系，陈二刚受伤前12个月平均工资为4355元。陈二刚虽未提供建休证明，但依据陈二刚的伤情及天虹人力和天虹纺织对仲裁裁决未起诉至法院等情形，对陈二刚主张的10个月停工留薪期应予以支持。证人韦某认可陈二刚家属有时送饭的事实，且陈二刚未收悉天虹人力、天虹纺织的住院伙食补助费，故对于陈二刚住院期间的伙食补助费1000元，予以支持。关于护理费，本案陈二刚在住院期间天虹人力、天虹纺织为其安排了护理人员，但证人韦某亦陈述陈二刚家属在医院照顾陈二刚，故对于陈二刚住院期间护理费酌情支持1200元。关于交通费，陈二刚未提供相关证据，但考虑到陈二刚至上海配置假肢等实际情况，酌情支持400元。综上，对于陈二刚要求天虹人力、天虹纺织支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、伤残津贴、假肢费的诉讼请求，予以支持，具体金额为：一次性伤残补助金4355＊18＝78390元、一次性工伤医疗补助金20万元、一次性伤残就业补助金9.5万元、停工留薪期工资4355＊10＝43550元、住院伙食补助费50＊20＝1000元、伤残津贴4355＊0.7＊9＝27436.5元、假肢费54000元、护理费1200元、交通费400元，但需扣除天虹人力已经支付的停工留薪期工资9000.96元、假肢费5万元。对于陈二刚要求天虹人力、天虹纺织支付后期假肢费。首先，《江苏省劳动仲裁案件研讨会纪要》（苏劳仲委[2007]1号）第十三条规定，5-10级的工伤职工，按照《工伤保险条例》规定与用人单位解除或终止劳动关系时，《工伤保险条例》仅规定应支付工伤职工一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，并未规定另行支付工伤职工一次性假肢费用。从立法本意来看，一次性工伤医疗补助金中已考虑了工伤职工今后的假肢安装因素，不应当同时主张。现陈二刚主动解除劳动合同并要求一次性处理其工伤保险待遇，主张了一次性工伤医疗补助金后，其仍要求天虹人力和天虹纺织一次性支付后续假肢费用，缺乏法律依据，不能成立。其次，《工伤保险条例》第三十二条规定，工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。即在用人单位依法为劳动者缴纳工伤保险情形下，假肢费用应由工伤保险基金支付，但如劳动者与用人单位终止工伤保险关系、领取一次性医疗补助金后工伤保险基金亦不再向劳动者支付伤残辅助器具费用，故天虹人力、天虹纺织无需向陈二刚支付后期假肢费。对于陈二刚要求天虹人力、天虹纺织支付未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求。《劳动合同法》第四十五条规定，劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。《劳动合同法》第四十二条第二项规定，在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。陈二刚主张的双倍工资时段为2018年5月14日至2019年10月14日。本案中，2018年5月14日至2019年10月14日期间，陈二刚处于工伤的停工留薪期及保留劳动关系享受伤残津贴期间，2018年5月13日书面劳动合同到期后，陈二刚的劳动合同需顺延至2019年10月14日，且该时段双方不具备签订劳动合同的客观条件。其次，《常州市中级人民法院关于审理劳动争议案件的指导意见》（经常州市中级人民法院2011年第七次审判委员会讨论通过）第二十条规定，劳动者因工伤治疗需要可享受停工留薪期待遇，如劳动者主张停工留薪期期间内未签订合同的二倍工资，不予支持。再者，停工留薪待遇、伤残津贴属于工伤保险待遇中的一项，《工伤保险条例》对此已经有明确的规定。工伤职工享受停工留薪待遇、伤残津贴属于特殊情形，不同于一般劳动报酬，且劳动者在该期间并未实际提供劳动，故不适用双倍工资的规定。综上，对于陈二刚要求天虹人力、天虹纺织支付未签订劳动合同的双倍工资的诉讼请求，应不予支持。对于陈二刚要求天虹人力、天虹纺织支付违约金、律师费的诉讼请求，2018年11月6日在陈二刚的事故发生后，陈二刚、天虹人力、天虹纺织在未进行工伤认定及伤残等级鉴定的前提下签订了《协议书》，该协议书尽管未约定工伤保险待遇的具体赔付金额，但该协议书签订目的系明确赔偿主体、尽快赔偿陈二刚工伤保险待遇、化解纠纷等，在陈二刚作出工伤认定、劳动能力等级、配置假肢等认定后，陈二刚尽管未明确是否保留劳动关系，但已就如解除劳动关系与天虹人力、天虹纺织进行协商，并明确要求天虹人力、天虹纺织对“前期无争议的地方先行”，但天虹人力、天虹纺织未同意，应视为天虹人力、天虹纺织存在一定的违约行为，但鉴于客观上存在相关工伤保险待遇项目系基于陈二刚是否解除劳动关系、后期假肢费用等工伤保险待遇项目存有较大争议等情形，结合陈二刚的损失情况，对于陈二刚主张的违约金、律师费予以酌情支持，其中违约金为10000元、律师费代理费为3000元。本案经调解不成。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十五条、《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十六条、第六十二条、第六十四条、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条、第二十九条、第三十条、第三十八条、第四十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，一审法院判决：一、陈二刚与天虹人力终止工伤保险关系；二、天虹人力、天虹纺织于判决发生法律效力之日起十日内支付陈二刚一次性伤残补助金78390元、一次性工伤医疗补助金20万元、一次性伤残就业补助金9.5万元、停工留薪期工资43550元、住院伙食补助费1000元、伤残津贴27436.5元、假肢费54000元、护理费1200元、交通费400元，合计500976.5元，扣除已支付的59000.96元，还需支付441975.54元。三、天虹人力、天虹纺织于判决发生法律效力之日起十日内支付陈二刚违约金10000元、律师代理费3000元。四、驳回陈二刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费10元，减半收取5元，由天虹人力、天虹纺织负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对于一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于陈二刚主张2018年5月14日至2019年10月14日期间未签劳动合同双倍工资的问题。陈二刚与天虹人力劳动合同的到期日是2018年5月13日。陈二刚于2018年3月6日发生工伤事故，伤残等级为五级。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十五条的规定，因工负伤丧失部分劳动能力的，劳动合同期满后，劳动合同应当续延至相应情形消失时终止。陈二刚发生工伤后，双方一方面依照法律规定仍然受最后一份劳动合同的约束，另一方面双方就工伤保险待遇产生争议，其中涉及到是否保留劳动关系的问题，保留与否产生不同的工伤保险待遇，这是一个磋商的过程。陈二刚在此阶段享受停工留薪以及伤残津贴的工伤待遇，并不实际提供劳动，双方并非通常意义上的用工关系。因此，该情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，陈二刚主张未签劳动合同的二倍工资应不予支持。关于经济补偿金的问题。陈二刚于2019年10月14日向天虹人力及天虹纺织发函，要求解除劳动关系。其理由是，未缴纳社会保险，未支付工伤保险待遇。对此，本院认为，由于陈二刚于2016年5月14日出具“本人不愿意交社会保险”意思表示函，因此陈二刚未缴纳社会保险不应完全归责于用人单位，其本人也应对其承诺承担相应的责任。之后，陈二刚再以此为由解除劳动合同，并要求支付经济补偿金，有违诚实信用原则，应不予支持。关于陈二刚认为未支付工伤保险待遇的问题。经查，天虹人力已经向陈二刚支付了部分费用计59000余元,大于并包含了陈二刚的停工留薪期工资。又由于陈二刚工伤伤残等级为五级，其享受的工伤保险待遇会因是否保留劳动关系而不同。工伤发生后，陈二刚对是否保留劳动关系一直在和用人单位进行磋商，因此其工伤保险待遇处于待定状态，且五级伤残的工伤保险待遇的项目和金额的计算相对复杂，天虹人力未完全支付陈二刚的工伤保险待遇合乎情理。故，陈二刚以此为由解除劳动合同并要求支付经济补偿金应不予支持。关于陈二刚主张的后续假肢费的问题。《工伤保险条例》是核算工伤保险待遇项目及给付费用的具体法律依据。《工伤保险条例》第三十二条规定，工伤职工的安装假肢费用应予支付；第三十六条规定，经工伤职工本人提出，五级伤残职工可以与用人单位解除或终止劳动关系，支付一次性工伤医疗补助金，等等。从该两条的排列顺序来看，存在一定的先后法理关系。而且，一次性工伤医疗补助金就是对工伤职工解除劳动关系后后续工伤治疗的一次性补助。因为解除劳动关系后，双方之间的工伤保险关系也相应终止，除工伤复发等特殊原因外，双方不再发生工伤保险待遇纠纷。从《工伤保险条例》第五章“工伤保险待遇”的全部规定的体系来看，后续假肢费不是五级工伤伤残职工解除劳动关系后应当享受的工伤保险待遇项目。因此，陈二刚在本案中主张后续假肢费用没有法律依据，应不予支持。对于陈二刚在解除劳动关系前已经发生的假肢费用，一审法院已经依法予以核算支持。关于陈二刚主张的违约金及律师费的问题。陈二刚与天虹人力、天虹纺织签订的《协议书》对于三方均有约束力。该协议虽然约定了违约金及律师费，但是如上所述，五级伤残的工伤保险待遇因是否保留劳动关系而致项目及费用不同。陈二刚就工伤保险待遇的核算和支付与天虹人力、天虹纺织一直存在争议并磋商中，天虹人力也支付了部分费用。违约金应当以实际损失为基础，兼顾实际履行等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以确定。一审法院结合陈二刚的实际损失，根据天虹人力、天虹纺织的抗辩，对违约金予以酌减，并无不当。综上，陈二刚的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈二刚负担。本判决为终审判决。审判长  赵玉兵审判员  施婷婷审判员  杨 迪二〇二一年一月十一日书记员  陈煜雪