江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10070号上诉人（原审原告）：夏中民，男，1971年9月18日出生，汉族，住南京市溧水区。委托诉讼代理人：王正顺，江苏方胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丹，江苏方胜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南京市消防工程有限公司，住所地南京市鼓楼区南湖路**。法定代表人：周蓉蓉，该公司总经理。委托诉讼代理人：权威，江苏当代国安律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘亚洁，江苏当代国安律师事务所律师。上诉人夏中民与上诉人南京市消防工程有限公司（以下简称南京消防公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省南京市溧水区人民法院（2020）苏0117民初465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案后，依法由审判员张旭东独任审理。本案于2020年12月11日公开开庭，上诉人夏中民委托诉讼代理人王正顺、上诉人南京消防公司委托诉讼代理人刘亚洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。夏中民上诉请求：1、依法判令被上诉人以185000元为基数，支付自2018年1月24日起至付清之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。2、请求被上诉人承担全部上诉费用。事实与理由：一审法院在驳回上诉人主张的违约金诉讼请求时未就工程款利息进行判定，损害了上诉人应有权益。利息具有本金法定孽息的性质，被上诉人作为发包人对涉案工程施工合同的无效应当承担主要责任，理应支付利息。南京消防公司辩称：本案的法律关系已经转化为借贷关系，且借款合同的当事人是夏中民和刘怀贵，无论是利息还是违约金都不应当由被上诉人承担。二审期间夏中民主张利息实际上就是重新提出了一个独立的诉讼请求，被上诉人不同意在二审中一并处理，也不同意就该诉讼请求进行调解。南京消防公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审法院将2019年8月15日刘怀贵出具给被上诉人的借条认定为一种债务加入行为，属于认定事实错误。一审中，被上诉人为证明欠款事实的存在提供了一份证据：刘怀贵签署的一份《借条》，该借条载明：今借到夏中民人民币壹拾捌万伍仟元整（185000元）于2019年9月30日归还，如不能按期归还，另从2019年6月1日起按2分息计算，备注（该款为水晶、邰村幼儿园消防工程款）。该借条约定内容具体明确，是双方的真实意思表示。根据2020年8月20日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第五款规定，出借人以与借款人约定的其他方式提供借款，并实际履行完成时，可以视为合同成立。另外，合同法规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，双方已达成合意将南京消防公司溧水第一分公司欠付夏中民的案涉两项工程的工程款转化为刘怀贵个人的借款。欠付的工程款转化为借款并约定利息是借贷双方即被上诉人和刘怀贵的真实意思表示，双方的借贷关系合法成立并生效。而上诉人并不是借款合同关系的缔约方，被上诉人主张上诉人承担还款责任是没有事实依据的。一审法院认定借条是刘怀贵债务加入的行为，是明显不妥的。债务加入的前提条件是基础的债权债务关系并未改变，此时的建设工程施工合同关系己经转化为刘怀贵与被上诉人之间的民间借贷关系，基础的法律关系己经改变，不存在债务加入这一说法。故一审法院判决上诉人承担还款责任是没有事实和法律依据的。夏中民辩称，涉案款项的性质是工程款，因为当时南京消防公司溧水第一分公司被注销，刘怀贵也不是分公司的负责人，夏中民来要求给付工程款，后来找到刘怀贵，刘怀贵就说打个借条给你吧，刘怀贵遂出具了借条，后来被上诉人发现刘怀贵去世了，就马上提起了诉讼。被上诉人认为，刘怀贵出具的借条没有加盖公章，不能免除南京消防公司的债务，出具借条时南京消防公司没有任何人参与，刘怀贵当时已经不是南京消防公司第一分公司的负责人。但被上诉人认为刘怀贵是南京消防公司第一分公司的负责人，以为刘怀贵出具借条的行为是公司行为，并且认为如果刘怀贵愿意承担涉案工程款，把钱给被上诉人，被上诉人也认可。夏中民向一审法院提出诉讼请求：1.要求南京消防公司支付夏中民工程款185000元，及剩余工程款10%的违约金18500元；2.判令南京消防公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年8月11日，南京市溧水区晶桥镇中心幼儿园发布两份溧水区工程建设项目中标结果公示，载明南京消防公司在南京市溧水区安防提升工程中中标，中标价分别为142909.8元、182846.22元，中标工期为30天，中标项目经理姓名为潘健等内容。2017年8月20日，南京消防公司溧水第一分公司作为甲方与夏中民作为乙方签订《工程分包合同协议书》一份，协议约定：甲方承建邰村和水晶幼儿园消防工程，委托乙方采取包工、包材、机械、安全生产及安全设施等包干方式进行施工；工程内容为消防喷淋安装和智能化安装，按施工图纸设计方案的工作内容（详见图纸）；合同价及承包方式：合同价为325756.02元，承包方式为固定总价包干，但乙方需向甲方提供材料发票和人工工资表；付款方法为该工程施工竣工后三个工作日内付至合同价的95%，余款5%作为质保金，质保期1年；若甲方收到工程款无正当理由拒付乙方工程款，除承担由此给乙方造成的经济损失外，还应向乙方支付工程总造价的10%等等。双方还就其他权利义务进行了约定。合同落款处甲方有南京消防公司溧水第一分公司负责人刘怀贵的签字及其身份证号码，乙方处有夏中民的签字。后夏中民对案涉工程进行了实际施工，并已竣工验收。2018年1月8日，江苏中大建设项目管理有限公司出具中大工咨（2018）第108号、109号市集体幼儿园安防提升工程结算审核报告，审核结果确认水晶幼儿园的工程审核价为141314.93元，邰村幼儿园的工程审核价为181446.55元。2018年1月24日，咨询单位江苏中大建设项目管理有限公司出具两份工程造价咨询审核定案单，确认水晶幼儿园、邰村幼儿园的工程审定金额分别为141314.93元、181446.55元，在上述审核定案单上，建设单位南京市溧水区晶桥镇中心幼儿园、施工单位南京消防公司溧水第一分公司均盖章确认，其中施工单位处的经办人为徐杰。2018年2月8日，南京消防公司溧水第一分公司收到建设单位支付的邰村、水晶幼儿园安防提升工程的工程款287762.48元。2018年12月5日，南京消防公司溧水第一分公司收到建设单位支付的邰村、水晶幼儿园安防提升工程的剩余工程款35000元。2019年8月15日，刘怀贵向夏中民出具借条一张，载明：今借到夏中民人民币壹拾捌万伍仟元正（185000元），与2019年9月30日归还，如不能按期归还，另从2019年6月1日起安2分息计算。后夏中民在该借条上添加备注栏，内容为：该款为水晶、邰村幼儿园消防工程款。一审法院另查明，1.南京消防公司溧水第一分公司系南京消防公司的分公司，无独立法人资格，该分公司成立于2016年10月24日，2016年10月24日至2018年8月9日期间，其负责人为刘怀贵，2018年8月10日变更为谷红亮，2019年5月29日，该分公司注销工商登记；2.一审庭审中，夏中民陈述南京消防公司溧水第一分公司在工程完工后已分两次共支付工程款合计120000元，且经双方同意在总工程款中已扣除了20000元管理费。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，南京消防公司溧水第一分公司将其所承包的案涉全部工程以分包的名义转给没有资质的个人即本案夏中民施工，属于非法转包，双方所签订的《工程分包合同协议书》无效。施工合同虽然无效，但涉案工程已经竣工验收合格，夏中民有权要求南京消防公司溧水第一分公司参照合同约定支付工程款。又因南京消防公司溧水第一分公司系南京消防公司设立的分公司，不具备独立法人资格，且已于2019年5月29日办理了工商登记注销手续，故其所有对外的债权债务均应由其总公司即本案南京消防公司承担。关于欠付工程款的数额问题。双方在《工程分包合同协议书》中约定案涉工程合同价为325756.02元，承包方式为固定总价包干，夏中民一审庭审中自认南京消防公司以南京市消防工程有限公司溧水第一分公司已支付140000元，尚余185756.02元（325756.02元-140000元）未付，现夏中民要求南京消防公司支付185000元工程款，是其对自身民事权利的处分，不损害南京消防公司的权益，于法有据，一审法院予以支持。此外，从刘怀贵出具给夏中民的借条以及实际履行情况来看，该行为系刘怀贵本人的一种债务加入行为。债务加入，是指第三人加入到债的关系中来，成为新的债务人，同原债务人一起对债权人承担连带责任，无需取得原债务人的同意。本案中，现并无证据证明在刘怀贵加入到本案所涉之债中后，夏中民作为债权人免除了原债务人即南京市消防工程有限公司溧水第一分公司的还款义务，故南京消防公司关于案涉建设工程施工合同关系已转化为夏中民与刘怀贵之间的民间借贷关系、南京消防公司与夏中民之间已不存在欠付工程款的抗辩意见，并无事实及法律依据，一审法院依法不予采纳。关于夏中民主张的违约金18500元，因双方签订的《工程分包合同协议书》无效，夏中民按照协议书中约定的违约条款计算的违约金，无法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、南京市消防工程有限公司于判决书生效之日起十日内向夏中民支付工程款185000元；二、驳回夏中民的其他诉讼请求。一审案件受理费4354元，减半收取计2177元，由夏中民负担177元，南京市消防工程有限公司负担2000元。双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院认为，南京消防公司溧水第一分公司与夏中民签订的《工程分包合同协议书》因夏中民没有施工资质而归于无效。但夏中民实际进行了施工且工程已竣工验收，夏中民有权参照合同约定主张工程款，在南京消防公司溧水第一分公司已注销的情况下，支付工程款的义务应由南京消防公司承担。工程款已支付140000元，现无证据证明南京市消防公司、南京消防公司溧水第一分公司与夏中民就工程款进行了结算，刘怀贵于2019年8月15日给夏中民出具借条时候其身份已不是南京消防公司溧水第一分公司负责人，其出具借条的行为并不能代表南京消防公司，也没有证据证明夏中民收取借条后即免除了南京消防公司溧水第一分公司的还款义务，故一审法院认定刘怀贵出具借条的行为是其个人的债务加入行为，于法有据。南京消防公司上诉称刘怀贵出具借条后建设工程施工合同关系即转化为夏中民与刘怀贵之间的民间借贷关系，无事实及法律依据，本院不予采纳。夏中民在一审中主张的违约金18500元，一审法院未予支持,现二审中要求给付工程款185000元的利息，因其并未在一审中提出该诉讼请求，故本院二审中不予理涉。综上，上诉人的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4100元，由上诉人夏中民负担100元,上诉人南京市消防工程有限公司负担4000元。本判决为终审判决。审判员  张旭东二〇二一年一月二十七日书记员  戴 苗