新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新31民终24号 上诉人（原审被告）：中核西北建设集团有限公司，住所地西安市西影路**。法定代表人：赵旭军，该公司董事长。委托诉讼代理人：向红玲，新疆衔锦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新疆瑞驰胜达地基工程有限公司，住，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区鲤鱼山北路**领世华府写字楼**/div>法定代表人：曾文芳，该公司执行董事。委托代理人：付洋，国浩律师（乌鲁木齐）律师事务所律师。上诉人中核西北建设集团有限公司因与被上诉人新疆瑞驰胜达地基工程有限公司建设工程施工合同一案，不服新疆维吾尔自治区莎车县人民法院（2020）新3125民初477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，经阅卷，询问当事人，决定进行书面审理本案。上诉人中核西北建设集团有限公司的委托诉讼代理人向红玲，被上诉人新疆瑞驰胜达地基工程有限公司的委托诉讼代理人付洋接受询问。本案现已审理终结。上诉人中核西北建设集团有限公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项，依法改判上诉人不应当支付的工程款2,508,410.58元。2、请求法院判令一审、二审等诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人中核公司已经按照合同的约定按时支付工程款，剩余款项未达到支付条件，一审法院仅依据被上诉人与建设单位的盖章，确定涉案工程已经验收合格，并未以双方签订《地基处理工程专业分包合同》为事实依据，反而以显示公平的原则认定涉案工程达到付款条件，但是上诉人与被上诉人签订了《地基处理工程专业分包合同》，合同明确约定了验收、付款等各项前提条件，一审法官在未查明事实的情况下，违反当事人意思自治的原则，直接依据被上诉人的单方证据，作出裁判，没有事实及法律依据。涉案合同总价款是7,383,769.1元，其20%是1,476,753.82元，上诉人中核公司已经按照合同的约定于2018年11月7日支付完毕第一笔款150万元整。上诉人中核公司第二笔款于2018年2月28日支付50万元，第三笔款于2019年9月24日支付50万元整，以上三笔款合计250万元整，累计为合同总价的3386%，上诉人中核公司按约定超额支付工程款。2、合同约定：经甲方预算员进行工程量的核定，并依据评价结论和本合同规定办理结算交项目经理签字，并报送甲方总公司工程管理中心领导复核批准后，方可支付工程进度款，涉案合同工程剩余未付款，被上诉人至今并未向甲方上报，涉案工程的工程量也并未有甲方项目经理的签字认可，因此被上诉人起诉与事实不符，剩余工程款未达到支付条件。工程完工后乙方向甲方交齐相关的完工资料后应立即书面通报甲方，甲方确定初步验收日期，之后被上诉人才可以申请剩余工程，但在开庭时，上诉人当庭提出反诉后，被上诉人才将部分施工资料交付给上诉人，因此被上诉人索要剩余工程款不符合条件。至今该工程未经甲方验收，但是一审法院仅依据被上诉人提供的单方证据，直接认定涉案工程已经验收合格，违反了当事人之间的合同约定。一审法院不应当依据合同固定价来直接定案，因为涉案工程在施工过程中存在重大变更情形，固定价合同在施工过程中存在重大变化或者工程量发生大幅度的增减的，应当做工程建设价款的鉴定，以实际工程量计价。一审法院并未查明上诉人与涉案工程建设单位喀什监狱的工程总造价，仅依据上诉人与建设单位喀什监狱签订的合同价即67,600,783.49元，以及喀什监狱实际付款的金额，认定建设单位喀什监狱已支付给上诉人67.83%的工程款，故认定上诉人应向被上诉人支付涉案合同价的67.83%，事实是上诉人与建设单位喀什监狱正在做工程总造价审计，总工程在施工过程中存在大量的经济签证，并不是固定合同价67,600,783.49元，至今建设方喀什监狱的工程审计还在进行中，建设方喀什监狱给上诉人支付的款项也并未达到合同总造价的67.83%。但一审法院在未查明事实的基础上，依据该标准，做出了不合理的判决。涉案工程存在严重的质量问题，上诉人公司在一审程序中提出工程质量鉴定申请，但是一审法院仅收取了书面的申请，并未做任何回复，也未在判决中表述，系程序违法。上诉人公司在二审中再次提出工程总价鉴定的申请。一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律有误，故请求二审法院做出公正合法的裁决，以保护当事人的合法权益。新疆瑞驰胜达地基工程有限公司答辩称：涉案的工程在2018年的11月30日，已经均五方验证竣工合格，且该工程喀什监狱业主方已经投入使用，上诉人应该按照双方签订的合同约定，按工程的进度向被上诉人支付工程进度款，业主方喀什监狱已经向上诉人支付4585万4000元整；付款比例已经达到67.83%．第二、上诉人与被上诉人签订的合同价款为固定总价合同根据司法解释规定，当事人约定按照固定价格固定结算工程款，一方当事人要求对建设工程进行造价的法院不予支持；综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、请求二审法院驳回上诉人的上诉请求；维持原判。新疆瑞驰胜达地基工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款3,111,664.5元；2、判令被告向原告支付逾期付款的利息144,208.5元（利息计算至2020年3月19日），判令利息实际付清之日止；以上金额共计3,255,873元；3、判令被告承担本案诉讼费、邮寄费、保全费、保全保险费等费用。一审法院认定事实：2018年9月25日，被告中核西北建设集团有限公司以招投标的方式取得涉案工程新疆维吾尔在自治区喀什监狱改扩建一期建设项目（三标段）的承建权，2018年9月28日，被告中核西北建设集团有限公司与建设单位新疆维吾尔在自治区喀什监狱签订建设工程合同一份，合同对涉案工程的工程概况、合同工期、质量标准等内容进行了约定。该合同第四条第1款约定涉案工程的签约合同价为67,600,783.49元；第七条第2款约定承包人即本案被告中核西北建设集团有限公司不得进行违法分包。2018年9月30日，被告中核西北建设集团有限公司与原告新疆瑞驰胜达地基工程有限公司签订地基处理工程专业分包合同一份，该合同对工程概况、范围、合同工期、合同价款、工程款支付与工程结算等双方之间的权利义务进行了约定。该合同第四条第1款约定涉案工程的合同金额为7,383,769.1元；第四条第2款约定本合同采用固定价款合同；第五条第2款约定：“合同签订后，且乙方（本案原告，下同）人员设备进场，支付合同总额的20%；乙方工程全部完工经甲方（本案被告，下同）验收合格后支付至工程结算总造价的50%；其后根据每次甲方收到业主拨付工程进度款后，支付本合同总价的15%作为进度款，直至合同额支付至95%，扣留总造价的5%转为工程质保金，质保期两年”；第五条第9款及第10款对非因乙方过错导致工程款延期支付等情形予以免息。2018年11月07日，被告中核西北建设集团有限公司通过中国建设银行向原告新疆瑞驰胜达地基工程有限公司支付工程款150万元整。2019年9月24日，被告中核西北建设集团有限公司通过上海浦东发展银行向原告新疆瑞驰胜达地基工程有限公司支付工程款50万元整。2019年2月28日，被告中核西北建设集团有限公司通过上海浦东发展银行向原告新疆瑞驰胜达地基工程有限公司支付工程款50万元整。上述三次被告中核西北建设集团有限公司向原告新疆瑞驰胜达地基工程有限公司共计支付工程款250万元整。涉案工程中的单关监舍楼、医务楼及接见综合楼地基工程竣工后，原告新疆瑞驰胜达地基工程有限公司向被告中核西北建设集团有限公司及监理机构新疆中厦建设工程项目管理有限公司依法进行了竣工验收申报，原告、被告及监理机构均在上述三项隐蔽工程报审报验表上签字盖章。2018年11月30日，涉案工程中的单关监舍楼、医务楼及接见综合楼地基工程经建设单位等五方验收合格并在验收意见表中签字盖章予以确认。一审法院认为，首先，专业工程（又名单位工程）是指具有独立的设计，可以独立地组织施工的工程，完成后一般不能单独发挥生产或效益的功能。专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位认可。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第一款、《建设工程质量管理条例》第七十八条第一款、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条之规定，结合建设单位即新疆维吾尔在自治区喀什监狱在涉案工程的验收意见表中签字盖章的行为，一审法院依法确认原告新疆瑞驰胜达地基工程有限公司与被告中核西北建设集团有限公司签订的地基处理工程专业分包合同合法有效，依法成立的合同受法律保护，当事人双方当忠实的履行合同约定的义务并享有合同约定的权利。其次，原告举证的地基处理工程专业分包合同及三份网上银行电子回执，可证明其与被告签订的为合同固定价格合同，固定总价为7,383,769.1元，目前被告已向原告支付工程款250万元整，故一审法院依法确认被告目前尚未向原告支付的工程款总额为4,883,769.1元（7,383,769.1元-2,500,000元）。原告举证的新疆维吾尔自治区喀什监狱出具的记账凭证，可证明建设单位新疆维吾尔自治区喀什监狱目前已向被告支付了4,585,400元涉案工程的工程款，因被告与建设单位新疆维吾尔自治区喀什监狱签订的建筑工程施工合同中显示的工程中标总价款为67,600,783.49元，故截至目前，建设单位新疆维吾尔自治区喀什监狱已向被告共计支付涉案工程总工程款的67.83%（保留两位小数）。再次，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。被告中核西北建设集团有限公司与原告新疆瑞驰胜达地基工程有限公司签订地基处理工程专业分包合同第五条第2款明确约定合同签订后且乙方（本案原告）工程全部完工经甲方（本案被告）验收合格后支付至工程结算总造价的50%，该约定未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，故当认定为有效；从原告举证的证据4中的单关监舍楼、医务楼及接见综合楼验收意见表可看出，涉案工程中地基与基础工程属于专业工程，该专业工程的验收程序符合《建设工程质量管理条例》第十六条第一款之规定。被告主张涉案工程至今未经验收，故原告要求支付剩余工程款的主张至今未达到支付条件；涉案工程竣工后虽未经被告验收，但被告在原告举证的报审、报验表中进行了签字盖章，且涉案工程经建设单位等五方验收合格，故在建设单位等五方验收合格并出具了工程合格验收意见的前提下，坚持履行原告及被告在地基处理工程专业分包合同关于“乙方工程全部完工经甲方验收合同后支付至工程结算总造价的50%”的约定违背了公平原则。综上，根据原、被告双方签订的地基处理工程专业分包合同第五条第2款的约定及相关法律规定，本院依法确认被告应给付原告的工程款数额为2,508,410.58元（7,383,769.1元×67.83%-2,500,000元）。最后，原、被告双方签订的地基处理工程专业分包合同为固定总价合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持，故关于被告对涉案工程进行鉴定的申请本院不予支持。原告的举证无法证明其具体进场时间，且双方在地基处理工程专业分包合同第9款及第10款约定对非因乙方过错导致工程款延期支付等情形予以免息，故对原告的144,208.5元逾期付款的利息的主张，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第二百七十二条第一款，《建设工程质量管理条例》第十六条、第七十八条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决：一、被告中核西北建设集团有限公司于本判决生效之日给付原告新疆瑞驰胜达地基工程有限公司工程款2,508,410.58元（贰佰伍拾万零捌仟肆佰壹拾元伍角捌分）；二、驳回原告新疆瑞驰胜达地基工程有限公司的其他诉讼请求；本案案件受理费16,423.49元，原告新疆瑞驰胜达地基工程有限公司已缴纳，由被告中核西北建设集团有限公司承担12,653.1元，原告新疆瑞驰胜达地基工程有限公司承担3,770.39元。本案财产保全费及保全保险费共计11,511.75元，原告新疆瑞驰胜达地基工程有限公司已缴纳，由被告中核西北建设集团有限公司承担8,868.96元，原告新疆瑞驰胜达地基工程有限公司承担2,642.79元。本诉邮寄费40元，原告新疆瑞驰胜达地基工程有限公司已缴纳，由被告中核西北建设集团有限公司承担30.8元，原告新疆瑞驰胜达地基工程有限公司承担9.2元。本院二审期间，上诉人中核西北建设集团有限公司向法庭提交以下证据：第一份证据：2021年1月8日喀什监狱出具的关于被上诉人施工工程审计结算单；该审计结算单上显示的金额为4,118,047.6元，证明涉案工程不能使用固定合同价，应当与喀什监狱出具的审计结算单为准；经质证，被上诉人新疆瑞驰胜达地基工程有限公司称，该审计报告只是个内部资料，没有对外进行公布，且业主喀什监狱也未收到；即使该审计报告予以确认，该审计报告只是对上诉人的审计报告；上诉人与被上诉人签订的合同是固定价格，因此该审计报告不能作为上诉人与被上诉人的结算依据；故该证据的三性均不认可。上诉人与被上诉人签订的合同是固定价格，且业主单位与上诉人之间的审计报告不能作为上诉人与被上诉人的结算依据，故本院对该证据不予采信。第二份证据：喀什监狱改扩减一期建设项目（三标段）汇总表及分部分项工程和单价措施项目清单与计价表；该证据上显示涉案工程投标及中标价为3,386,124.58元，证明涉案工程不能使用固定合同价；经质证，被上诉人新疆瑞驰胜达地基工程有限公司称，证据在一审中提交过，一审法院对该证据已经进行了认定；该证据只是业主方和上诉人之间的结算依据，对被上诉人不产生约束力。上诉人与被上诉人签订的合同是固定价格，且该证据不能作为上诉人与被上诉人的结算依据，故本院对该证据不予采信。本院二审期间，被上诉人未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对该事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：中核西北建设集团有限公司主张其不应当向新疆瑞驰胜达地基工程有限公司支付工程款2,508,410.58元的上诉请求是否应予以支持；根据一审查明的事实，2018年9月28日，中核西北建设集团有限公司与建设单位新疆维吾尔在自治区喀什监狱签订一份建设工程合同，该合同为合法有效合同，当事人双方应按照合同约定履行合同义务。被上诉人在一审中举证的地基处理工程专业分包合同及三份网上银行电子回执，可证明其与上诉人签订的是合同固定价格合同，固定总价为7,383,769.1元，上诉人已向被上诉人支付工程款2,500,000元整，尚未支付的工程款总额为4,883,769.1元。被上诉人举证的新疆维吾尔自治区喀什监狱出具的记账凭证，可证明建设单位新疆维吾尔自治区喀什监狱目前已向上诉人支付了4,585,400元涉案工程的工程款，因上诉人与建设单位新疆维吾尔自治区喀什监狱签订的建筑工程施工合同中显示的工程中标总价款为67,600,783.49元，故截至目前，建设单位新疆维吾尔自治区喀什监狱已向上诉人共计支付涉案工程总工程款的67.83%。上诉人中核西北建设集团有限公司与被上诉人新疆瑞驰胜达地基工程有限公司签订地基处理工程专业分包合同第五条第2款明确约定合同签订后且乙方工程全部完工经甲方验收合格后支付至工程结算总造价的50%。从被上诉人一审举证的证据4中的单关监舍楼、医务楼及接见综合楼验收意见表可看出，涉案工程中地基与基础工程属于专业工程，该专业工程的验收程序符合《建设工程质量管理条例》第十六条第一款之规定。上诉人主张涉案工程至今未经验收，故被上诉人要求支付剩余工程款的主张至今未达到支付条件；但是上诉人在被上诉人一审举证的报审、报验表中进行了签字盖章，且涉案工程经建设单位等五方验收合格。故一审法院根据双方签订的地基处理工程专业分包合同第五条第2款的约定及相关法律规定，确认上诉人应给付被上诉人的工程款数额为2,508,410.58元并无不当。关于上诉人提出对建设工程造价进行鉴定的问题，双方签订的地基处理工程专业分包合同为固定总价合同，因此一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，不予支持上诉人对涉案工程进行鉴定的申请并无不当。关于上诉人工程存在质量问题的主张，上诉人在一审中没有提起反诉，故上诉人工程存在质量问题的主张，本院不予审理。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26,867.28元，由中核西北建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   迪力拜 尔 吾不力审  判  员   徐   元   华审  判  员   买买提 江 吐尔逊二 〇 二 一 年 一 月 二 十 日书  记  员   姑丽其热·阿地力