河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)冀04民终5007号 上诉人（原审原告、反诉被告）：邯郸市卓识广告有限公司，住所地：邯郸市邯山区中华南大街**邯台大厦****。 法定代表人:王秀刚，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：徐俊林，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵同同，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告)：邯郸市交通建设投资管理中心（原邯郸市高速公路管理局），住所地：邯，住所地：邯郸市人民路**> 法定代表人：刘现祥，该中心主任。 委托诉讼代理人：邹强伦，河北天捷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙雅，河北天捷律师事务所律师。 上诉人邯郸市卓识广告有限公司（以下简称卓识广告公司）因与被上诉人邯郸市交通建设投资管理中心（以下简称邯郸交投中心）广告合同纠纷一案，不服河北省丛台区人民法院(2020)冀0403民初1924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人卓识广告公司委托诉讼代理人徐俊林、赵同同，被上诉人邯郸交投中心委托诉讼代理人邹强伦、孙雅均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 卓识广告公司的上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销丛台区人民法院（2020）冀0403民初1924号民事判决书第一项，改判被上诉人立即返还广告位使用权转让金3813183元、支付前期建设广告设施投入损失及预期利益损失650万元整；2、一、二审诉讼费由被上诉人全部承担。事实与理由：1、一审判决片面理解合同本义，认定事实明显错误，请求二审人民法院依法改判，支持上诉人的上诉请求；2、部分广告位因被上诉人原因导致无法使用，被上诉人理应承担法律责任。一审判决故意无视这一客观事实，笼统地认为上诉人的观点不能成立，从而驳回上诉人的诉讼请求，请求二审人民法院予以纠正；3、一审判决认定“原告卓识广告公司违约在先”实属错误，请求二审人民法院依法明查；4、一审法院认定的“对广告位设施进行拆除，被上诉人不负违约责任，属于市场风险”忽略了被上诉人存在的过错行为，违反了法律法规的规定，同时违反了法律公平的基本原则；5、对于上诉人的第四项诉讼请求，一审法院仅依据“广告位拆除系政策调整，被上诉人不承担违约责任”为由驳回该项请求，系对上诉人请求理解存在偏差，且与实际情况不符，请二审人民法院依法予以纠正。 邯郸交投中心答辩称，第一部分，被答辩人的上诉请求违反民事诉讼法的诉讼程序，无事实和法律依据，应予直接驳回；第二部分，对被答辩人上诉理由的答辩：1、答辩人与被答辩人系平等民事主体间广告合同纠纷，双方签订《协议》约定各自权利义务，均应当受合同约束；被答辩人混淆了答辩人从事民事行为与行使行政管理职权的关系，将答辩人的民事法律行为错误认定为行政职责；合同附随义务是合同双方基于民事法律关系根据合同性质产生的谨慎注意义务，并非单方任意设定；2、答辩人履行两份《协议》约定，向被答辩人交付案涉广告位使用权后，被答辩人未足额缴纳转让费，违约在先，不存在先履行抗辩权；3、被答辩人诉求答辩人返还广告位使用权转让金3813183元、前期建设投入损失和预期利益损失650万元整，与事实相悖，于法无据。 卓识广告公司向一审法院请求：1、依法解除原、被告之间2013年签订的两份《青兰高速公路广告位使用权（拍卖）转让协议书》；2、判令被告立即返还原告多支付的广告位转让费488.4万元；3、判令被告补偿原告前期建设投入损失564.15万元；4、判令被告支付因未全面履行合同义务给原告造成的经济损失1030万元；5、本案的案件受理费、保全费等均由被告承担。 邯郸交投中心向一审法院请求：1、判令反诉被告按照实际经营时间支付拖欠反诉原告的广告位使用权转让金3866500元；2、承担本案反诉费用。 一审法院认定的事实：2013年4月12日，原告卓识广告公司通过邯郸市拍卖行有限公司，采取公开竞价拍卖的方式，取得青兰高速公路1、3、4、5、6、7、8、9标的广告位十年使用权。 2014年3月28日，原告卓识广告公司（乙方）与被告邯郸交投中心（甲方）签订了两份《青兰高速公路广告位使用权（拍卖）转让协议书》。 第一份《转让协议》约定的主要内容为：第二条，转让标的。1、甲方（被告）同意将青兰高速公路63个塔柱广告位十年使用权转让给乙方，在此期间，甲方允许乙方在该广告点上按照约定和相关法律规定设置广告设施、发布广告。3、目前青兰高速鲁冀界至涉县段沿线违规设置的广告正在按照计划治理中，其所占广告位不在此次拍卖范围内。违规设置的广告治理完毕后，甲方有权对这些广告位使用权另行转让，乙方享有优先受让权。 第三条，转让价款8，568，000元。乙方预付维护保证金50，000元，在合同有效期内，预付保证金低于5000元时，乙方应再10日内补齐至伍万元；合同期满后，预付维护保证金退还乙方。乙方分三年将转让费支付完毕，2013年10月1日前，支付3，427，200元及预付维修保证金50000元整，2014年10月1日前支付2，570，400元，2015年10月1日前，支付2，570，400元。 第四条，乙方按照上述规定将拍卖成交价款的40%和预付维修保证金50，000元支付到甲方指定的银行账户之次日起，即有权按约定和法律规定设置广告设施。各广告位广告载体、设施的产权自建成之日起无偿归甲方所有。 第五条，广告位使用权转让期限为十年，即从2013年10月1日至2023年9月30日。期间如遇不可抗力因素而导致乙方不能正常经营发布广告的，甲乙双方可协商对经营期限进行顺延。 第六条，若乙方不按合同约定补足维护保证金的，甲方将无偿收回广告位使用权。 第七条，乙方超过约定时间30日没有足额交纳相应转让金的，甲方有权解除本协议，并无偿收回拍卖的广告位。如遇政策调整，需拆除广告设施的，乙方应无条件拆除，甲方按乙方实际使用该广告位的时间，退还剩余部分广告位转让费，双方互不负违约责任； 第九条，甲方将在职责范围内协调地方有关部门积极治理沿线违规设置广告，乙方应积极配合。 双方签订的第二份《转让协议》约定的甲方同意将青兰高速公路12个收费站站头广告位、44个桥体广告位、24个收费站交通塔柱广告位十年使用权转让给乙方；转让价款为15，852，000元，预付维护保证金50，000元，2013年10月1日前，支付6，340，800元及预付维修保证金50，000元整，2014年10月1日前支付4,755,600元，2015年10月1日前，支付4,755,600元。其余权利义务均同第一份协议。 2013年4月28日至2013年7月24日，原告向被告账户转款976.8万元（不含维护保证金），后原告卓识广告公司开始对外签订合同自行建造相应的广告设施、发布广告。 2015年1月22日，原告卓识广告公司出具了一份承诺书，其内容为：“尊敬的高管局领导：由于受全市经济环境的影响，我公司目前经营状况不佳，暂时不能按照合同约定履行缴费义务，所拖欠广告租赁费用保证于2015年5月31日前缴纳，如到期不缴纳，我公司愿承担一切法律责任。” 2015年6月2日，被告邯郸交投中心向原告卓识广告公司发出律师函，催要广告位使用费32.6万元。同日，原告卓识广告公司向被告邯郸交投中心出具《保证书》，保证于2015年7月25日缴纳第二期广告位转让费200万元整，剩余5，214，700元于2015年9月30日缴清。若不按上述期限及时归还欠款，愿承担一切法律后果。 为贯彻落实河北省委、省政府决策部署，深入推进河北省集中整治“一区三边”违法建设专项行动，进一步深化全省干线公路沿线路域环境整治，全面清理干线公路沿线广告设施，打造畅、洁、绿、美、安的通行环境，2018年8月23日，河北省人民政府办公厅印发关于《河北省干线公路沿线广告设施专项清理工作方案》的通知。2018年9月4日，邯郸市人民政府办公厅印发了《邯郸市干线公路沿线广告设施专项清理工作方案》的通知。两份通知文件均就全面清理干线公路沿线广告设施作出决策部署。要求在2018年底前，完成对违法违规广告的彻底清理工作，到2019年底前，实现干线公路沿线广告设施“零存在”。两份文件均要求加强宣传引导，充分利用各类媒体做好正面引导工作。 《邯郸市干线公路沿线广告设施专项清理工作方案》明确清理范围包括：市域内省管高速公路建筑控制区和我市干线公路（市管高速公路、普通国省干线公路）用地范围内和建筑控制区内的广告设施，包括沿线广告塔和设置在桥体、隧道洞口、跨路门架、收费站棚（亭）等广告牌匾。建筑控制区外的广告设施清理范围由各县（区）政府确定。邯郸交投中心是市管高速公路用地范围内的广告设施清理工作的实施主体，负责制定具体实施方案，依法组织实施清理工作。对违法、违规广告设施，由产权所有者自行拆除，逾期未拆除的由实施主体进行清理。对符合法律、法规并依法审批的全省干线公路用地范围内和建筑控制区外广告设施，依据合同约定协商清理。 根据上述文件要求，邯郸交投中心于2018年9月份通知卓识广告公司，《转让协议》不能继续履行，并于2019年3月25日在网上发布了《青兰高速公路沿线广告设施清理拆除项目比选公告》。 2019年4月29日，邯郸交投中心与河南超远建筑工程有限公司签订了一份《青兰高速公路沿线广告设施清理拆除项目施工合同》；同日，又与河南省安海建筑工程有限公司签订了一份《青兰高速公路沿线广告设施清理拆除项目施工合同》。对青兰高速邯郸段沿线广告设施进行拆除（含收费大棚、塔柱、桥体等）。 卓识广告公司和邯郸交投中心双方就合同履行情况、违约金、广告位转让费等协商未果，导致诉讼。 一审法院认为，关于涉案的两份《青兰高速公路广告位使用权（拍卖）转让协议书》是原告卓识广告公司和被告邯郸交投中心的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，受法律保护，双方应按照约定履行。原告按《转让协议》约定，向被告支付了第一年广告位使用权转让费976.8万元，履行了第一期（除预付维护保证金）合同义务。关于被告邯郸交投中心的合同义务，根据《转让协议》第二条约定，被告转让的是“青兰高速公路63个塔柱广告位十年使用权”并非建好的塔柱。被告在收到原告支付的广告位使用权转让金后，遂同意原告在协议约定范围内开工建设广告设施、对外发布广告等，可以认定被告履行了合同义务。被告邯郸交投中心的此项答辩意见，符合合同约定，予以采信。 关于原告的第一项诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款的规定，主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。鉴于2018年9月份，被告已经告知原告合同不能继续履行，该协议书自2018年9月份已经解除。故原告卓识广告公司的第一项诉讼请求，已无诉之必要，不予支持。 关于原告卓识广告公司的第二项诉讼请求，主要争议焦点在于卓识广告公司是否多向被告邯郸交投中心支付广告位转让费488.4万元。鉴于《转让协议》属于拍卖公开竞价达成，卓识广告公司作为专业的广告经营者，应该明知《转让协议》转让的是广告位十年使用权。相关广告位在十年合同履行期内建设与否、建成数量多少、盈利与否的自主经营权和市场风险均在于卓识广告公司。相关建设活动、发布广告业务属于企业自主经营范畴。现已查明，卓识广告公司仅支付第一期广告位转让费976.8万元，尚拖欠被告邯郸交投中心两笔预付维护保证金10万元。第二期合同付款到期后，经邯郸交投中心多次催要，卓识广告公司多次出具书面承诺，但是未能提交证据证明其完成支付转让费的义务，更未能证明其多付给邯郸交投中心488.4万元转让费的事实。关于违规广告的清理事项，鉴于《转让协议》明确约定“甲方将在职责范围内协调地方有关部门积极治理沿线违规设置广告，乙方应积极配合”，邯郸交投中心仅负协调治理违规广告义务，卓识广告公司称邯郸交投中心违约导致其未能建设广告位、不能对外发布广告的观点不符合合同约定，且与事实不符，不予采信。 关于原告卓识广告公司的第三、四项诉讼请求，《转让协议》第七条明确约定：“如遇政策调整，需拆除广告设施的，乙方应无条件拆除，甲方按乙方实际使用该广告位的时间，退还剩余部分广告位转让费，双方互不负违约责任”，卓识广告公司作为专业广告经营企业，应该明知该条款所包含的（政策性无条件拆除）的市场风险。被告邯郸交投中心根据上级要求，对卓识广告公司建成使用尚未到期的（非违法违规）青兰高速公路沿线广告设施进行拆除，不负违约责任，其答辩意见，予以支持。卓识广告公司广告设施建设成本多少，盈利与否的市场风险属市场经济条件下的企业自主经营范畴，与被告邯郸交投中心无关，其第三、四项诉讼请求，不予支持。 综上所述，原告卓识广告公司违约在先，承诺在后，其全部诉讼请求，不符合双方合同约定，于法无据，不予支持。 关于反诉原告邯郸交投中心的反诉请求，其作为本地高速公路管理部门，应积极维护高速公路安全、畅通，确保路产保值增值。根据《转让协议》约定，第二期广告位使用权转让费支付的最后期限是2015年10月1日前。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”即诉讼时效于2018年10月1日届满，邯郸交投中心未在诉讼时效届满前主张权利，反诉被告卓识广告公司的答辩意见，予以采信。且从公平原则考虑，青兰高速公路沿线的广告位现已拆除完毕，卓识广告公司的广告位使用权亦无法继续行使。邯郸交投中心的反诉请求，不予支持。 综上所述，为平等保护合同当事人合法权益，依据《中华人民共和国民法总则》第五条、第六条、第七条、第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第一项、第 九十六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、驳回原告邯郸市卓识广告有限公司的诉讼请求。二、驳回反诉原告邯郸市高速公路管理局的反诉请求。案件受理费146，428元，由原告邯郸市卓识广告有限公司负担，反诉费18，866元，由邯郸市高速公路管理局负担。 本院二审期间，卓识广告公司提交了广告位位置图一份，证明其未建设广告设施的原因和数量，邯郸交投中心质证认为不应当质证，本身不是新证据，在一审中未出示。按照卓识广告公司的要求，邯郸交投中心庭后提交了其拆除广告设施的数量及位置一栏表，共拆除广告设施92处，其中塔柱24处、收费站头12处、桥体45处、收费站互通11处，卓识广告公司质证认为，一栏表中第44号桥体不属于其购买范围、第80号桥体不存在、第91号桥体系东方广告公司所占用、第32号桥体属于大广高速范围、第46、47、48、50、52号5个收费站广告位由地方政府公益广告占用。经邯郸交投中心核实，认可第44、80、91号桥体广告位与卓识广告公司无关；根据“关于辖区广告塔（桥）情况的说明”，第32号广告位使用权归邯郸交投中心所有；第46、47、48、50、52号5个收费站广告位根据合同6.1.5约定卓识广告公司可以征用。综上，本院确认卓识广告公司共实际建设使用广告设施：塔柱24处，桥体、收费站头、收费站互通共计65处。卓识广告公司对一审认定的事实没有异议，但是不全面，对其权利和邯郸交投中心的责任部分没有客观的表述，邯郸交投中心对一审认定的事实部分没有异议。另查明，卓识广告公司建设涉案广告设施投入资金1128.3万元。根据一审卷宗材料本案认定其他事实与一审一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有 证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于合同履行时间。经审查，邯郸高速公路局于2018年9月份通知卓识广告公司合同不能继续履行，因此一审判决认定双方解除合同的时间为2018年9月份并无不当。双方合同约定履行期限为2013年10月1日至2023年9月30日，至2018年9月份解除，合同履行时间为5年；关于卓识广告公司实际使用广告位的数量。经审查，根据双方两个广告位转让协议和拆除广告设施一栏表，协议约定塔柱63处、转让费856.8万元，实际建设使用24处，收费站头、桥体、收费站互通共计80处、转让费1585.2万元，实际建设使用65处。对于未建设使用广告设施的部分，根据原一审2019年7月31日的庭审笔录中出庭证人胡某、管某证言，对不能按照协议建设使用广告设施的部分曾向邯郸交投中心进行了反映，并向时任邯郸交投中心的领导徐继昌送过文件，其表示协商后再说，先在好建的地方建设，不好建的地方放一放，实在不行该免就免。对此本院认为，证人证言符合常理，本院予以确认，综上，本院确认卓识广告公司共建设广告设施：塔柱24处，收费站头、桥体、收费站互通共计65处；关于卓识广告公司主张退还转让费的请求。经审查，根据转让协议第七条第（1）项第二款“如遇政策调整，需拆除广告设施的，乙方应无条件拆除，甲方按乙方实际使用该广告位的时间，退还剩余部分广告位转让费，双方互不负违约责任”的约定，邯郸交投中心应退还剩余5年的广告位转让费。另根据转让协议第九条“根据《中华人民共和国公路法》、《邯郸市户外广告和招牌设置管理办法》，甲方将在职责范围内协调地方有关部门积极治理沿线违规设置的广告，乙方应积极配合”的约定，邯郸交投中心应对卓识广告公司向其反映的不能建设广告设施的位置进行协调，但邯郸交投中心并无证据证明其依约履行了该项约定，因此对于未能建设广告设施的位置也应当退还转让费用，据此邯郸交投中心应按实际建设的广告位收取广告位使用权转让费。卓识广告公司实际建设使用塔柱24处，收费站头、桥体、收费站互通共计65处。协议约定塔柱63处、转让费856.8万元，每处平均13.6万元，协议约定收费站头、桥体、收费站互通共计80处，转让费1585.2万元，每处平均19.815万元。24处塔柱折款326.4万元，65处收费站头、桥体、收费站互通折款1287.975万元，共计1614.375万元。因转让协议约定履行期限为10年，故5年的转让费应为807.1875万元，卓识广告公司已支付976.8万元，多支付169.6125万元，邯郸交投中心应予退还；关于卓识广告公司主张的投入损失问题。经审查，卓识广告公司为建设涉案广告设施投入资金1128.3万元。虽然转让协议第七条第（1）项第二款约定了互不负违约责任，但根据《邯郸市户外广告和招牌设置管理办法》第二十四条的规定，广告设施设置权出让期限最长不超过5年，而邯郸交投中心按10年拍卖涉案广告位使用权违反了上述《办法》的规定。转让协议中约定所建广告设施的使用寿命应在10年以上，而卓识广告公司仅使用了5年，根据公平原则，邯郸交投中心应分担部分卓识广告公司建设广告设施的投入损失，本院酌定分担投入的25%为宜，即282.075万元（1128.3元×25%）；关于卓识广告公司主张预期利益问题。经审查，因卓识广告公司未实际投资建设广告设施，其主张预期利益没有事实和法律依据，对此本院不予支持。 综上所述，卓识广告公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持河北省丛台区人民法院(2020)冀0403民初1924号民事判决第二项； 二、撤销河北省丛台区人民法院(2020)冀0403民初1924号民事判决第一项； 三、邯郸市交通建设投资管理中心于本判决生效后十日内给付邯郸市卓识广告有限公司多支付的广告位转让费169.6125万元、投入损失282.075万元，共计451.6875万元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费146428元、反诉费18866元，由邯郸市交通建设投资管理中心承担50473元，由邯郸市卓识广告有限公司承担114821元。二审案件受理费77750元，由邯郸市交通建设投资管理中心承担34052元，由邯郸市卓识广告有限公司承担43698元。 本判决为终审判决。 审 判 长 段子勇 审 判 员 温永国 审 判 员 郭晓丽 二〇二一年一月十三日 法官助理 刘子韬 书 记 员 王 帆