江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9681号上诉人（原审被告）：南京同众物业管理服务有限公司，住所地南京市鼓楼区虎踞北路****。法定代表人：李宁，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵云龙，江苏紫金律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张直河，男，1956年9月23日出生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：柳春，南京市江宁区江宁法律服务所法律工作者。上诉人南京同众物业管理服务有限公司（以下简称同众物业公司）因与被上诉人张直河劳动争议一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初17745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日受理后，由审判员袁奕炜依法独任审理。本案现已审理终结。同众物业公司提出上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回张直河的一审诉讼请求。事实与理由：1.张直河已经于2016年9月23日到达法定退休年龄并于次月开始领取城乡居民基本养老保险待遇，其与同众物业公司的劳动合同已经终止，故张直河无权主张加班费。2.如果存在养老保险待遇损失，仲裁时效的起算点应为2016年9月24日，因为达到退休年龄时张直河就应当知道自己的权利遭受侵犯，且其已经领取了城乡居民养老保险待遇，而张直河至2019年11月11日才提起仲裁，已经超过仲裁时效。3.张直河在一审中未提交不能补缴社保的证明，一审法院主观臆断不能补缴明显不当。4.即使应当支付养老保险待遇损失，一审法院也多计算了一个月，2004年10月至2016年9月期间，只是满了十一年，未满十二年。综上，请求二审法院支持同众物业公司的上诉请求。被上诉人张直河答辩称，一审法院认定事实清楚，计算标准并无不当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张直河向一审法院提出诉讼请求：1.要求同众物业公司赔偿养老保险待遇损失98682.5元；2.要求同众物业公司支付加班费30600元。一审法院认定事实如下：2004年10月2日，张直河入职同众物业公司从事保安工作，同众物业公司未为张直河缴纳社会保险。2016年9月23日，张直河达到法定退休年龄，因未参加社会保险而不能享受基本养老保险待遇，但仍继续在同众物业公司从事原工作。2019年9月30日，张直河离开同众物业公司。南京市社会保险管理中心于2020年4月22日出具的并加盖参保缴费证明专用章的《未参加企业职工社会保险证明》载明：经核实，截止打印时，张直河同志未参加南京市企业职工社会保险。同时，南京市社会保险管理中心于2020年6月30日出具并加盖业务专用章的《情况说明》载明：经查询，张直河于2008年至2016年参保缴纳南京市城乡居民基本养老保险，并于2016年10月开始享受南京市城乡居民基本养老保险待遇至今，当前待遇金额为每月577.9元。2019年11月11日，张直河申请仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求一致。仲裁委员会决定不予受理后，张直河诉至法院。一审中，张直河主张2018年10月至2019年9月期间的加班费按照每小时12.4元计算，每月延时加班计5天，每月休息日加班计4天，共计27676.8元；同众物业公司辩称不否认张直河存在偶尔加班情况，具体加班时间没有统计，亦无考勤表，但双方自2016年9月23日开始系雇佣关系，张直河不存在加班费。一审法院认为，张直河入职同众物业公司后，双方形成劳动关系，同众物业公司应及时为张直河缴纳社会保险费用。现同众物业公司未能为张直河缴纳社会保险费用，应当承担赔偿责任。张直河于2004年10月2日入职，同众物业公司作为具有用人单位的主体资格，应当自此时起缴纳社会保险费。张直河于2016年9月23日达到法定退休年龄，因无法补缴社会保险费而不能享受基本养老保险待遇，故同众物业公司应当按照2004年10月至2016年9月期间每满一年支付上一年度社会平均工资水平赔偿基本养老保险待遇损失，计78946÷12×12=78946元，故一审法院对张直河主张养老保险待遇损失予以部分支持。关于加班费，用人单位与其招用的已经超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或者未领取退休金的人员之间，形成特殊劳动关系。本案中，根据张直河每天工作12小时、上一休一的特点，其工作性质符合综合工时工作制，一审法院酌定每天扣除2小时的生理必需的合理的休息时间。张直河主张每月加班5天，同众物业公司亦认可存在加班情况，但未提供考勤表予以证明，应承担举证不能的法律后果，一审法院可以认定张直河每月存在加班5天情形。故张直河2018年10月至2019年9月期间的出勤总工时为2400小时（10小时/天×20天×12个月），此期间法定工作小时数应为2000小时，故张直河存在400小时延时加班情形，一审中双方一致认可张直河在职期间平均月工资为3200元，故加班费应为11034.48元（3200元÷21.75天÷8小时×400小时×1.5倍）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、南京同众物业管理服务有限公司于判决发生法律效力之日起10日内赔偿张直河基本养老保险待遇损失78946元；二、南京同众物业管理服务有限公司于判决发生法律效力之日起10日内支付张直河加班费11034.48元；三、驳回张直河的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，予以免收。二审中，双方当事人均未提交新证据，且未对一审法院查明的事实提出异议，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：同众公司应否支付张直河加班费、养老保险待遇损失及数额。本院认为，张直河于2016年9月23日达到法定退休年龄时并未办理退休或享受职工养老保险待遇，而是继续留在同众物业公司工作至2019年9月30日，该期间双方之间的劳动关系延续，且同众物业公司也认可张直河存在加班情形，故一审法院判决同众物业公司支付张直河加班费11034.48元，并无不当。同众物业公司未明确告知张直河不能补缴养老保险费，故本案的仲裁时效应自张直河离职时起算，张直河于2019年11月11日申请仲裁，并未超过法律规定的仲裁时效。劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。南京市社会保险管理中心出具的证明表明张直河未参加南京市企业职工社会保险，同众物业公司也未提供证据证明张直河可以补缴或者继续缴纳养老保险费，故同众物业公司应当按照上述标准向张直河支付养老保险待遇损失。因张直河于2004年10月2日入职同众物业公司，2016年9月23日达到法定退休年龄，已满十一年未满十二年，故同众物业公司应当按照上一年度社会职工月平均工资标准向张直河支付十一个月的养老保险待遇损失72367.17元（78946元÷12×11）。综上，同众公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初17745号民事判决第二项、第三项；二、变更江苏省南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初17745号民事判决第一项为：南京同众物业管理服务有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿张直河养老保险待遇损失72367.17元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半计5元、二审案件受理费10元，本院决定均免予收取。本判决为终审判决。审判员  袁奕炜二〇二一年一月二十日书记员顾欢