辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）辽01民终684号上诉人（原审原告）：石钊，男，1988年2月20日出生，汉族，住甘肃省天水市秦州区。委托诉讼代理人：刁晨航，北京金诚同达律师事务所沈阳分所律师。上诉人（原审被告）：兴业银行股份有限公司沈阳分行，住所地沈阳市和平区文化路**。负责人：景嵩，该行行长。委托诉讼代理人：杜晓彤，北京隆安（沈阳）律师事务所律师。上诉人石钊因与被上诉人兴业银行股份有限公司沈阳分行（以下简称“兴业银行沈阳分行”）执行分配方案异议之诉一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初1944号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。石钊上诉请求：1.请求撤销一审裁定,指定一审法院继续审理此案；2.由被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实错误，没有针对上诉人的诉讼请求进行审理。一审法院错误地划分和理解执行阶段的异议分类，进而将上诉人的异议进行错误的认定，属于认定事实错误。且从上诉人的诉请及从执行分配案件的审理范围和发放款项的关系来看，一审法院对于异议的认定及类别均属于错误的认定。综上，一审法院没有依据上诉人的诉请请求依法裁判，错误地认定事实，适用法律错误，严重损害上诉人的合法权益，请求二审法院予以纠正。兴业银行沈阳分行辩称，本案从程序上看，上诉人关于执行分配方案的异议不属于执行异议分配方案异议之诉的受理范围。从实体权利上看，被执行人教成斌、曹茜就案涉房产为答辩人办理了抵押权预告登记，因房屋被司法查封，客观上导致抵押登记不能及时办理，银行对此没有过错，抵押预告登记并不因此失效，答辩人仍然拥有对抵押房产或其拍卖、变卖的价值优先受偿的权利。故本案执行分配方案并无不当。石钊向一审法院起诉请求：1.请求法院依法撤销沈阳市铁西区人民法院2020年1月6日制定的《关于对被执行人教成斌、曹茜执行案件的参与分配方案》[(2018)辽0106执1641号];2.依法确认原告对贷款数额（本金及利息）具有优先受偿权及支付给原告；3.本案发生的所有诉讼费用由被告承担。一审法院审理查明：石钊诉教成斌、曹茜民间借贷纠纷一案，本院于2018年1月8日作出（2017）辽0106民初10921号民事调解书。因教成斌、曹茜未履行生效法律文书确定的义务，石钊于2018年3月26日向本院申请执行。在执行过程中，本院依法对被执行人曹茜名下位于沈阳市苏家屯区孔雀衫路38-10号10门房产（建筑面积154.26平方米）进行了评估、拍卖。评估价格1,259,500元。经拍卖，案外人以1,263,550元竞买成交。另查明，曹茜于2016年5月23日与兴业银行股份有限公司沈阳分行签订《个人购房抵押（保证）借款合同》，借款金额为66万元，借款期限为360个月，自2016年5月23日至2046年5月23日止，所购（抵押）房产地址为苏家屯区孔雀衫路38-10号10门，建筑面积154.26平方米。2016年10月11日曹茜（预告登记义务人）与兴业银行股份有限公司沈阳分行（预告登记权利人）就上述所购（抵押）房产办理了预购商品房抵押权预告登记，抵押面积为154.26平方米，债权数额为66万元，抵押登记期限起2016年5月23日至2046年5月23日。又查明，2019年5月30日本院将上述房产拍卖款1,263,550元中的646,731.60元支付给兴业银行股份有限公司沈阳分行。再查明，原告主张本院于2020年1月6日作出了（2018）辽0106执1641号《关于对被执行人教成斌、曹茜执行案件的参与分配方案》，内容为“申请执行人石钊与被执行人教成斌、曹茜民间借贷纠纷执行一案，于2018年3月26日立案执行。本院受理后，因被执行人未履行生效判决确定的法律义务，本院依法对被执行人曹茜名下位于沈阳市苏家屯区孔雀衫路38-10号10门房产（建筑面积154.26平方米）进行了评估、拍卖。评估价格1,259,500元。经拍卖，案外人以1,263,550元竞买成交。执行过程中，经查询，涉案房屋在兴业银行股份有限公司沈阳分行有抵押预告登记。本案申请执行人提出兴业银行股份有限公司沈阳分行抵押预告登记没依法办理正式抵押不享有优先受偿权，而兴业银行股份有限公司沈阳分行提出没有办理正式抵押是因为涉案房屋被法院查封无法办理正式抵押，房屋拍卖款仍应保障银行的优先受偿权。依据《最高人民法院》等关于参与分配的相关规定，同时考虑到保障案外竞买人利益及兴业银行股份有限公司沈阳分行确实办理了抵押预告登记的事实，本院制定如下参与分配方案：对兴业银行股份有限公司沈阳分行预告抵押登记确定的贷款金额（本金及利息）在房屋拍卖款中优先予以清偿，余款支付给申请执行人。”原告对上述分配方案不服，遂于2020年2月26日向本院提起诉讼。一审法院认为，债权人或债务人在执行分配程序中的异议包括程序异议和实体异议。程序异议是指债权人或被执行人认为执行法院在分配程序中存在违法行为或者不当行为，向执行法院请求救济的情形。此类异议，异议人应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定提出执行行为异议，由执行法院进行审查并作出裁定。对执行法院的裁定不服的，可以请求上一级人民法院复议。实体异议是指债权人或被执行人对于分配方案所载各债权人债权的真实性、应当分配的债权数额、分配顺位存在的异议，此种情形才适用《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第二十六条的规定，未提出异议的债权人、被执行人对异议提出反对意见的，由异议人在法定期限内以提出反对意见的债权人或被执行人为被告向执行法院提起执行分配方案异议之诉。本案原告提交的参与分配方案中涉及的兴业银行股份有限公司沈阳分行预告抵押登记确定的贷款金额（本金及利息）646,731.60元已在该方案作出前发放给了被告兴业银行股份有限公司沈阳分行，故其异议实质上是认为执行法院在分配程序中存在违法或不当行为，故而请求救济的情形，异议针对的是执行法院的执行行为。虽然原告的异议提出了分配顺位的问题，但所指向的财产在涉案执行分配方案作出前已经作出了处置，故该异议不属执行分配方案异议之诉的受案范围，故对于原告的诉讼请求本院不予处理。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定如下：驳回原告石钊的起诉。案件受理费10,267元，全部退回原告石钊。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人的诉争焦点为本案是否属于执行分配方案异议之诉的受案范围。债权人或债务人在执行分配程序中的异议包括程序异议和实体异议。其中，程序异议是指债权人或被执行人认为执行法院在分配程序中存在违法行为或者不当行为，向执行法院请求救济的情形。此类异议，异议人应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定提出执行行为异议，由执行法院进行审查并作出裁定。对执行法院的裁定不服的，可以请求上一级人民法院复议。而实体异议是指债权人或被执行人对于分配方案所载各债权人债权的真实性、应当分配的债权数额、分配顺位存在的异议，此种情形才适用《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第二十六条的规定，未提出异议的债权人、被执行人对异议提出反对意见的，由异议人在法定期限内以提出反对意见的债权人或被执行人为被告向执行法院提起执行分配方案异议之诉。本案中，因上诉人在申请查封、拍卖案涉争议房产前，该房屋业已办理了预购商品房抵押权预告登记，且上诉人提交的参与分配方案中所涉及的兴业银行沈阳分行预告抵押登记确定的贷款金额（本金及利息）646,731.60元已在该方案作出前实际发放给了兴业银行沈阳分行。故上诉人的异议实质上是认为执行法院在分配程序中存在违法或不当行为，故而请求救济的情形，属程序异议，上诉人应当依据上述规定提出执行行为异议。鉴于此，上诉人的此次异议不属执行分配方案异议之诉的受案范围，一审法院裁定驳回上诉人的起诉并无不当，本院对上诉人的上诉主张不予支持。综上所述，石钊的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  姜会军审判员  赵 智审判员  吕长辉二〇二一年一月十三日法官助理史舒畅书记员孙天齐本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。