辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终7803号上诉人（原审被告）：大连福源地产开发有限公司，住庄河市兴达街道光复委（兴达街道办事处办公楼**）。统一社会信用代码91210283665833111H。法定代表人：李洪然，该公司经理。委托诉讼代理人：寇连震，辽宁法磊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连新发供热有限公司，住，住庄河市新华街道赛屯委一社会信用代码91210283744366531B。法定代表人：王永君，该公司经理。委托诉讼代理人：陈长德，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张智祥，男，该公司员工。上诉人大连福源地产开发有限公司因与被上诉人大连新发供热有限公司供用热力合同纠纷一案，不服辽宁省庄河市人民法院（2020）辽0283民初3550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大连福源地产开发有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1.原审判决上诉人给付2015年度荷塘丽城小区58664元、2016年-2020年度荷塘丽城售楼处取暖费10516元、2016年度荷塘丽城小区134户取暖费274165元是错误的。上诉人和被上诉人虽然签订合同，但双方在2018年进行对账时，对2017年的债权债务除了134户取暖费因为双方经政府领导协调免交100户外，其余双方形成了对账单和对账录音，被上诉人提供了对账单原件和录音材料，上诉人予以认可，人民法院就应当对2018年双方当时认可的对账单依法采信，进而驳回被上诉人的诉讼请求。2.通过双方认可的对账单和录音材料显示的内容，双方在2018年前的债权债务清楚，被上诉人应当支持给上诉人款项349908.75元，现被上诉人对对账单不认可，又没有申请撤销该对账单，原审判决对此节事实没有进行认定，显然是认定事实错误。3.上诉人租赁的售楼处虽然2018年度、2019年度没有交纳取暖费，但在法律上是被上诉人和房屋出租人之间形成供用热力合同关系，上诉人和房屋出租人之间形成租赁合同关系，上诉人应当向房屋出租人支付供暖费，原审判决对此认定事实错误。4.关于荷塘丽城小区134户取暖费274165元的问题，该取暖费发生在2015年度非2016年度，因为该134户房屋未出售，无需供暖且经政府领导协调，该134户未供热，被上诉人自愿免除其中的100户供暖费，其余34户上诉人交纳10万元处理完毕。被上诉人现在提出反悔又没有证据，原审对此判决属于认定事实错误。二、原审判决证据明显不足。本案在双方之间的2018年前债权债务已经确定的情况下，对双方认可的对账单、对账录音不进行采信，明显证据不当。三、原审判决认定的事实和证据互相矛盾。双方对账录音、对账单应当采信和确认。既然采信了134户的供暖费问题，就应当对上诉人是否存在违约问题进行认定；既然认定了对账单上记载的尾欠款58664元却对该对账单不进行确认，明显互相矛盾的。四、原审判决适用法律错误。大连新发供热有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。大连新发供热有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付2015年至2019年度五年冬季拖欠的用热取暖费707522元整，并承担此款从原告主张权利起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年11月10日，供热单位庄河市新发供热有限公司（甲方）与用热单位大连福源地产开发有限公司（乙方）签订2014—2015年度取暖费结算协议，内容为：“一、乙方按下列标准交纳2014—2015年冬季取暖费：1、房屋住宅总面积52333.38m2，今年实际供热面积13074.29m2（169户）取暖费13074.29m2*25元/m2=326857.25元。2、余下的未供暖住宅面积39259.09m2收费协商按50%收费，收费额为490738元。3、公建面积6204m2本年度同意停供。上述减半收费及停供优惠条款只适用本年度冬季，未供暖的公建和住宅必须关掉锁闭阀，防止冻裂（跑水）甲方不负任何责任，2015—2016年取暖费均按正常标准收取，不许办理停供手续。二、甲乙双方协商，乙方支付给甲方现金15万元，余下取暖费用该小区未出售的两套商品住宅楼（每套面积不小于85m2）1号楼2单元903、3号楼3单元901抵顶取暖费。三、抵顶给甲方的住宅，乙方要出具完整真实的销售手续，并协助甲方到房产部门办理备案登记手续。甲方在未取得房屋产权证期间，抵顶的房屋发生任何纠纷，均由乙方负责处理，如果发生的纠纷在一年内乙方仍没有结论，甲方有权退还抵顶的房屋并继续清算先前款项。四、抵顶给甲方的房屋，在办理房屋产权入住过程中，乙方免收入住环节物业公司收取的：取暖费、物业费、装修押金等杂费。五、本次小区临时供热，甲方并收取了部分供热费，不视为供热合同成立，待乙方交齐各项费用，供热保修期满后，甲乙双方按规定共同对小区管网进行工程质量验收，出具工程质量合格报告，签订供热合同。协助乙方竣工验收。以上协议双方共同遵守，如有未尽事宜协商解决。本协议一式两份，双方各执一份。庄河市新发供热有限公司法定代表人签字：王永君；大连福源房地产开发有限公司法定代表人签字：原忠成。二〇一四年十一月十日”。2015年2月6日，大连福源地产开发有限公司向庄河市新发供热有限公司支付供热费10万元。2015年10月8日，甲方庄河市新发供热有限公司与乙方大连福源地产有限公司签订协议书，内容为：为了保证大连福源地产开发有限公司开发荷塘丽城小区居民正常供热，在庄河市城乡规划局领导多次协调下，经双方充分友好协商，就具体事项达成如下：1、乙方欠甲方城市供热管网配套费3000000元，不包括庄河市收费局10%的管理费；管理费由大连福源地产自己缴纳。2、乙方欠甲方供热费1320490元，甲乙双方协商乙方支付给甲方现金558664元，余下取暖费用该小区未出售的商品住宅楼抵顶取暖费。3、乙方承诺在2015年11月25日前一次性付给甲方城市供热管网配套费和供热费。4、抵顶给甲方的住宅乙方要出具完整真实的销售手续，甲方在未取得房屋产权期间抵顶的房屋发生任何纠纷均由乙方负责处理；如发生纠纷一年内乙方仍没有结论，甲方有权退还抵顶的房屋并继续清算先前款项。5、抵顶给甲方后房屋在办理产权入住过程两年内免收入住环节物业公司收取的取暖费、物业费、装修押金等杂费。6、如到期不付给甲方城市供热管网配套费和取暖费。甲方将停止对荷塘小区供热，所产生的后果与甲方无关。甲方不负任何责任。甲方：庄河市新发供热有限公司；乙方：大连福源地产有限公司。该协议签订后，被告以抵房形式支付761826元，2015年12月8日，被告支付原告取暖费50万元，欠58664元取暖费未付。2020年1月20日，本案被告曾诉至一审法院，要求本案原告给付垫付的电费569087元和设备款66000元，共计635087元并承担此款从主张权利之日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。后本案被告于2020年3月26日向一审法院提出撤诉申请，一审法院作出（2020）辽0283民初633号民事裁定书，准许其撤回起诉。本案中，原告以供用热力合同纠纷提起诉讼，要求被告支付2015年至2019年度五年冬季拖欠的用热取暖费707522元，并承担此款从原告主张权利起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，诉讼费用由被告承担。一审法院认为，供用热力合同是供热人向用热人供用热力，用热人支付用热费的民事合同，合同的当事人系供热人与用热人。关于本案的法律关系性质，原告提出的诉讼请求涉及不同的民事法律关系。关于原告诉请中主张的被告支付“代收代缴部分”69户取暖费欠费一项，供用热力合同是供热方与用热业户之间形成供用热力关系，原告主张的代收款项并非基于原告与被告之间的供用热力关系产生，审理中，经一审法院释明，原告不变更诉讼请求，依据供用热力合同的相对性，原告坚持以供用热力法律关系来主张该代收款项的给付，予以驳回，原告可另行诉讼主张权利。本案中，原告诉讼请求中主张的其他款项，系基于供用热力法律关系引起，按照供用热力合同纠纷审理。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于原告要求被告给付2015年度冬季荷塘丽城全小区欠取暖费结算尾款58664元，被告辩称已通过66000元抵顶支付，被告提供的转账凭证显示66000元系2014年10月11日支付，而58664元取暖费是双方在2015年10月8日达成协议后结算所欠，本案被告曾提起诉讼，要求本案原告给付设备款66000元后撤回起诉，一审法院并未就被告起诉事项做出判决予以确认，被告未证明与原告之间就所欠58664元以66000元抵顶达成合意，故对被告的该项辩解，不予采纳，被告应当给付该取暖费结算尾款58664元。关于原告主张的原忠成家、原忠成办公室、原忠成母亲家、原忠成妹夫家、物业办公室的取暖费，原告未能证明主张的上述取暖费款项的用热方系本案被告，也未能提供被告明确承诺上述房屋的取暖费由其承担的证据，故原告要求被告承担上述取暖费无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于荷塘丽城售楼处的取暖费，被告认可被告在使用，在原告提供供暖的情况下，被告理应支付取暖费，被告未提供证据也未在庭后核实售楼处取暖面积及取暖费用，以原告主张的取暖面积和标准计算，应为2016-2017-2018-2019-2020年度:47.8m2*55元/m2=2629元*4年=10516元。关于原告主张的被告欠荷塘丽城6#楼2015年和2016年度取暖费147164元，被告辩称6#未进行供暖，在合同纠纷案件中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任，而原告提供的2015年10月8日协议书及2015年11月10日荷塘丽城小区供热面积明细，均未体现原告提供供暖的面积中包含6#楼，且在原告提供的录音中有如下对话：“还有一个是6号楼，你们政府代收的从2层往上，那1层呢？”“不管几层，它是没供暖的”“我知道你没供暖，你没供暖但是我们这个费得收啊”。故原告提供的证据不足以证明其在主张的期间向被告提供了6#楼的供暖义务，应承担对己不利的法律后果，对该项诉讼请求，证据不足，不予支持。关于原告主张的2016年荷塘丽城小区134户采暖费274165元，双方均认可曾就取暖费的免交进行协商，倘若如被告所称停止供热，那被告与原告协商的应是134户的停供事宜而非取暖费免交，庭审中，被告就协商免交的事由陈述“这134户所涉及到的楼部分住户已经入住（但该134户未出售），入住的住户需要供暖，该134户如果不开阀，会给供热公司造成热力损失，如果该楼有几户入住，就意味着该楼在交付的两年内为了保证质量问题需要整栋楼均进行供暖”，被告也未提供证据证明申请或办理过停供手续，由此足以说明原告事实上提供了供热，原告履行了供热义务，在未明确同意放弃取暖费的情况下，有权要求被告交纳取暖费。关于取暖费的数额，被告与原告协商取暖费的免交，理应对协商免除的供热面积、供热费用有清楚的掌握，被告未能明确说明也未提供证据反驳，一审法院按原告主张的取暖费面积及数额进行确定。另，被告辩称已于2015年2月6日支付2015年度134户中34户取暖费10万元，2014年底即协商134户2015年度取暖费交纳，根据《大连市供热用热条例》规定，供热用热期自当年十一月五日至次年四月五日，2015年度供热期为2015年11月5日至2016年4月5日，2014年度供暖期尚未结束就提前支付2015年度取暖费，不符合日常习惯，且该134户当时系未出售房屋，何时出售、出售多少均不确定，而被告提前近一年时间就与原告协商取暖费免交，亦有违常理，故对被告该项辩解，不予采信。对于未及时交纳的取暖费，被告应承担违约责任，原告要求被告从主张权利之日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算给付利息，不违反法律规定。对原告合理的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百七十六条、第一百八十二条、第一百八十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告大连福源地产开发有限公司于判决发生法律效力后10日内给付原告大连新发供热有限公司2015年度荷塘丽城小区取暖费结算尾款58664元、2016-2020年度荷塘丽城售楼处取暖费10516元、2016年度荷塘丽城小区134户取暖费274165元，合计343345元，并承担此款自2020年7月6日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5438元，由原告负担2213元，被告负担3225元。本院二审期间，双方当事人对一审法院认定的事实均没有异议，但上诉人认为一审遗漏了“上诉人和被上诉人均认可在2018年对账并形成书面对账协议”、“上诉人和被上诉人在政府的协调领导下，免除了100户供暖费以及2015年2月5日上诉人给被上诉人10万元是用于支付余下34户供暖费”两节事实，并提交庄河市城建局局长张宏强出具的书面《情况说明》，拟证明免除100户供暖费以及余下34户供暖费已支付完毕；被上诉人未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上诉人提交的《情况说明》，本院评析如下：该《情况说明》属证人证言类证据，由于证人未出庭接受询问，且被上诉人不予认可，本院对该证据不予采信，因此，上诉人主张的“免除了100户供暖费以及2015年2月5日上诉人给被上诉人10万元是用于支付余下34户供暖费”的事实没有证据支持，一审未遗漏事实。鉴于双方当事人对一审事实认定的事实均没有异议，本院对一审认定的事实予以确认。另根据一审已经庭审质证的录音证据，本院二审补充查明：双方对账录音证据显示“齐经理：就是说你的电费569087、设备66000；孟会计：我们不知道什么意思，归谁不知道，我们不知道；…张收费：这个让老总去谈；…齐经理：这个就是双方领导解决；孟会计：对对对，这100户不也是领导解决吗；齐经理：这事领导协商呗……”。本院认为，合同是民事主体意思表示一致的协议。本案中，双方当事人虽然曾经就取暖费等事宜进行过对账，且被上诉人在一审中还提供了上诉人公司员工书写的《对账明细》，但被上诉人仅是在诉讼中向法院提交证据时才在《对账明细》上加盖了印章，仅表明该份证据系其提交，并明确陈述对其中的一些内容并不认可，且从对账过程录音中“这个让老总去谈”、“这个就是双方领导解决”、“这100户不也是领导解决吗”以及“这事领导协商呗”等内容上看，双方当事人仅仅是就取暖费等费用进行了对账、协商，尚未形成一致意见，即双方当事人并未就取暖费问题达成结算协议，《对账明细》仅为上诉人的单方陈述，不属于合同，一审未依据《对账明细》判决本案诉争取暖费给付与否和数额正确。既然《对账明细》不是协议，那么，取暖费给付的依据就应为双方之间的供用热力合同以及履行过程中形成结算协议。具体到本案，主要涉及以下三部分取暖费：首先，关于2015年度荷塘丽城小区取暖费58664元的问题，本院认为，2015年10月8日双方就城市供热管网配套费以及2015年度荷塘丽城小区取暖费问题协商一致，达成《协议书》。该《协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规，属有效合同，双方当事人应当遵照执行。根据该《协议书》的约定，上诉人欠付被上诉人2015年度取暖费1320490元，本应以现金方式支付558664元、以未出售的商品住宅楼抵顶余下取暖费。然而，上诉人仅履行了以房抵债部分和支付现金50万元，尚有58664元现金未付。至于上诉人称该58664元已与66000元相互抵销一节，如前所述，《对账明细》不是双方之间的结算协议，双方并曾未就两款项相互抵消达成合意，且从对账录音中关于“齐经理：就是说你的电费569087、设备66000；孟会计：我们不知道什么意思，归谁不知道，我们不知道”的内容上看，双方对66000元的承担存在争议，上诉人于诉讼过程中主张抵销也不符合法律规定，因此，一审判决不予支持大连福源地产开发有限公司关于抵销的抗辩意见并判决给付2015年度荷塘丽城小区取暖费58664元正确。其次，关于2016年-2020年度荷塘丽城售楼处取暖费10516元的问题，本院认为，虽然上诉人目前占有使用售楼处房屋，但上诉人系租用该房屋，而从被上诉人二审庭后提交的该房屋的《供热收费单》上记载的用户名上看，就该房屋的供热上诉人与被上诉人之间并未形成供用热力合同关系，根据合同相对性原则，被上诉人向上诉人主张该房屋的取暖费没有法律依据，一审支持大连新发供热有限公司该项诉请不妥，对此，本院予以纠正。该房屋的取暖费，大连新发供热有限公司应向与其具有供用热力合同关系的当事人主张。最后，关于2016年度荷塘丽城小区134户取暖费274165元的问题，本院认为，双方当事人对荷塘丽城小区未售出134户取暖费274165元为2016年度的取暖费均无异议，即该费用所对应的供热期间为2016年11月至2017年4月双方无争议，根据供暖交费惯例，该年度的交费时间应在2016年供暖开始之前，显然上诉人主张2015年2月5日上诉人给被上诉人10万元是用于2016年度供暖费的主张不符合交易习惯，一审不予支持大连福源地产开发有限公司该项抗辩意见并无不妥。至于上诉人提出的被上诉人免除了100户供暖费一节，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第九十条第一款的规定，上诉人应承担举证证明责任，然而，其并没有提举能够证明被上诉人免除了该100户2016年度供暖费的证据，根据该条司法解释第二款的规定，其应承担举证不能的法律后果，因此，上诉人应当支付该100户2016年度的供暖费。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更辽宁省庄河市人民法院（2020）辽0283民初3550号民事判决第一项为：大连福源地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付大连新发供热有限公司2015年度荷塘丽城小区取暖费结算尾款58664元和2016年度荷塘丽城小区134户取暖费274165元，合计332829元，并承担此款自2020年7月6日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、撤销辽宁省庄河市人民法院（2020）辽0283民初3550号第二项；三、驳回大连新发供热有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5438元（大连新发供热有限公司已预交），由大连新发供热有限公司负担2292元，由大连福源地产开发有限公司负担3146元。二审案件受理费10876元（上诉人大连福源地产开发有限公司已预交），由上诉人大连福源地产开发有限公司负担10813元，上诉人大连新发供热有限公司负担63元。本判决为终审判决。审判长  丁大勇审判员  王 迪审判员  王 歆二〇二一年一月二十日书记员  王如琪