山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁05民终2199号 上诉人（原审原告）：吕全武，男，1989年10月8日出生，汉族，现住东营市东营区。 委托诉讼代理人：商平度，山东恒岳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：易瑞国际电子商务有限公司，住所地青岛市黄岛区古镇口映山红路**中植大厦（技术交易大厦），统一社会信用代码91370502MA3CD4NA32。 法定代表人：冷成志，董事长。 委托诉讼代理人：李震，男。 上诉人吕全武因与被上诉人易瑞国际电子商务有限公司（以下简称易瑞公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吕全武上诉请求：1.确认易瑞公司违法解除与吕全武的劳动合同；2.判令易瑞公司支付违法解除劳动合同赔偿金79520元；3.判令易瑞公司支付拖欠吕全武加班费50926元；4.本案一、二审诉讼费用由易瑞公司承担。事实和理由：一、易瑞公司因与吕全武协商解除劳动合同未果，先后采取降低吕全武绩效工资、强行停止吕全武工作、收回门禁卡与工作物品、停发工资改发生活费、停发生活费等违法手段，迫使吕全武丧失工作岗位和劳动报酬，易瑞公司属于违法解除劳动合同的情形。二、一审判决计算补偿金的工资基数错误，吕全武主张计算赔偿金的应发工资基数为4970元。易瑞公司存在无正当理由扣发吕全武2018年7月、8月、9月绩效工资的情形。吕全武主张按扣发工资之前十二个月的应发工资作为计算月工资的标准，即按2017年6月至2018年6月的应发工资平均数为准。对于吕全武2017年6月至2018年6月的工资表，依法属于易瑞公司持有，且依法应保存15年备查的书证，且依法属于应当向吕全武提供的书证。吕全武申请一审法院责令易瑞公司提供2017年6月至2018年6月吕全武的工资单。但易瑞公司拒不提供，因此，吕全武主张按其提供的2018年3月-8月工资表记载的应发工资4970元作为依据计算。三、一审判决认定吕全武主张加班的事实证据不足，属于认定事实错误和分配举证责任错误。吕全武一审中提交两组证据证明加班事实，第一组证据是科瑞人力资源管理系统内网网页截屏打印件，第二组证据是截屏科瑞人力资源管理系统中记载用户名为×××16（吕全武的工号）假期信息、值班管理、考勤结果，以及上述网页截屏的电子文档压缩件。在科瑞人力资源管理系统中，自2016年12月1日至2018年7月25日，吕全武法定节假日值班天数5天，周六加班54天，周末加班19天。在日常考勤结果栏目中，吕全武累计晚上加班总时间505.13小时。上述两组证据来源于易瑞公司。吕全武一审申请法院调取证据，一是请求法庭责令易瑞公司提供吕全武2016年12月至2019年3月的工资表，二是请求法庭责令易瑞公司提供吕全武2016年12月至2018年6月考勤加班情况的电子档案。易瑞公司没有如实提供上述证据。对此，依法应由易瑞公司承担不利后果。吕全武2018年6月份的工资属正常工资，应发4950元，实发工资4331.77元。吕全武提供的工资表证明，易瑞公司一直没有发放加班费。吕全武晚上加班费：4331.77元÷21.75÷8×1.5×505.13＝18862.98元；节假日加班费：4331.77元÷21.75×300%×5＝2987元；周六加班费：4331.77元÷21.75×200%×54＝21509元；周末加班费：4331.77元÷21.75×200%×19＝7568元，加班费合计50926元。 易瑞公司未作答辩。 吕全武向一审法院起诉请求：1.确认易瑞公司违法解除劳动合同；2.易瑞公司支付赔偿金79,520元；3.易瑞公司支付拖欠加班费50,926元及赔偿金25,463元；4.易瑞公司支付克扣工资16,577元；5.易瑞公司为吕全武出具离职证明书，办理档案和社会保险关系转移。 一审法院认定事实：2011年2月23日至2019年2月，吕全武在山东科瑞控股集团有限公司下属公司山东恒业石油新技术应用有限公司、山东科瑞机械制造有限公司、易瑞公司工作。 2016年12月8日，易瑞公司（甲方）与吕全武（乙方）签订《劳动合同书》，约定合同期限为固定期限：从2016年12月8日起至2021年12月7日止。乙方服从甲方的工作安排，在地处东营市东营区（县）[社区（村）、厂（公司、门店）]的品控部门质检工程师岗位工作。甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法：乙方的基本工资确定为每月1800元，以后根据内部公司分配办法调整其工资；绩效工资根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。甲方每月20日前足额支付乙方上月（当月/上月）货币工资。 2012年3月至2015年4月山东恒业石油新技术应用有限公司为吕全武发放工资；2015年4月至2016年4月，山东科瑞机械制造有限公司为吕全武发放工资；2016年5月至2016年12月山东恒业石油新技术应用有限公司为吕全武发放工资。2012年4月至2015年3月期间，山东恒业石油新技术应用有限公司为吕全武办理工伤保险缴费；2015年4月至2016年6月期间，山东科瑞机械制造有限公司为吕全武办理工伤保险缴费；2016年7月山东恒业石油新技术应用有限公司为吕全武办理工伤保险缴费；2016年8月山东科瑞机械制造有限公司为吕全武办理工伤保险缴费；2016年9月至2016年12月山东恒业石油新技术应用有限公司为吕全武办理工伤保险缴费；2017年1月至2019年2月易瑞公司为吕全武发放工资并办理工伤保险缴费。 吕全武2017年11月发放工资4072.75元，2017年12月发放工资4072.75元，2018年1月发放工资4072.75元，2018年2月发放工资4234.77元，2018年4月发放工资4234.77元，2018年5月发放工资4320.13元，2018年6月发放工资4428.77元、4331.77元，2018年7月发放工资5231.75元，2018年8月发放工资4246.41元，2018年9月发放工资3477.50元，2018年10月发放工资3126.7元。2017年10月至2018年9月12个月的平均工资为4154元。 易瑞公司通知吕全武自2018年9月22日起开始放假，公司按2000元/月的标准为其发放生活补助至2019年2月，社会保险亦缴纳至2019年2月份。 2019年11月25日，吕全武以易瑞公司、山东科瑞石油装备有限公司、山东恒业石油新技术应用有限公司、山东科瑞机械制造有限公司为被申请人向东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁请求为：1.依法裁决易瑞公司、山东科瑞石油装备有限公司、山东恒业石油新技术应用有限公司、山东科瑞机械制造有限公司支付吕全武拖欠工资3036.28元，加班费67877.24元，生活补助费18000元；2.依法裁决易瑞公司、山东科瑞石油装备有限公司、山东恒业石油新技术应用有限公司、山东科瑞机械制造有限公司支付吕全武违法解除劳动合同赔偿金86764.32元；3.按本人实际工资补交未足额购买的社保；4.依法裁决易瑞公司、山东科瑞石油装备有限公司、山东恒业石油新技术应用有限公司、山东科瑞机械制造有限公司为吕全武出具解除劳动合同的证明，并为吕全武办理档案、社保关系转移，协助吕全武办理社保失业保险金的领取。东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月9日作出东区劳人仲案字[2019]第0414号仲裁裁决：1.吕全武与易瑞公司于2019年2月28日解除劳动合同关系，易瑞公司为吕全武出具解除劳动合同证明，并为吕全武办理档案和社会保险关系转移；2.驳回吕全武的其他仲裁请求。吕全武于2020年1月17日收到仲裁裁决书。吕全武不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，关于吕全武是否在法定期限内提起诉讼以及诉讼请求是否超过仲裁范围的问题。根据吕全武提交的山东法院电子诉讼服务平台的截图，吕全武于2020年1月19日提交网上立案申请，2020年1月20日因需要修改立案材料审批退回，重新提交后于2020年1月22日通过审查，故吕全武并未超出法定期限提起诉讼。易瑞公司抗辩吕全武诉讼请求中增加了加班费赔偿金，且其在诉讼中提出的克扣工资一项与仲裁程序中所说拖欠工资所涵盖的范围并不一致，上述两项请求未经仲裁程序，一审法院认为克扣工资与拖欠工资均属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的未及时足额支付劳动报酬的情形，故一审法院认为可以将克扣工资的诉讼请求一并审理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，有关加班费加付赔偿金的诉求应先经劳动行政部门处理，吕全武的此项诉求未经此前置程序，故依法不予支持。 关于易瑞公司是否克扣吕全武工资及拖欠加班费的问题。根据吕全武提交的中国银行账号交易流水明细清单，2018年8月发放工资4246.41元，2018年9月发放工资3477.50元，2018年10月发放工资3126.7元，双方签订的《劳动合同书》约定吕全武工资实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，该工资数额高于劳动合同约定的基本工资1800元，也高于2018年东营市最低工资标准1910元，且绩效工资属于用人单位自主管理权的范畴，按照工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定，绩效工资出现浮动亦属于正常现象，吕全武实际工作至2018年9月22日，自2018年10月至2019年2月未出勤，此期间按每月2000元发放生活补助符合法律规定，故吕全武主张易瑞公司克扣工资证据不足。关于应否支付加班费问题，吕全武提交的考勤表为截图打印件，未加盖易瑞公司公章，亦未显示易瑞公司单位名称，无法核实其真实性，吕全武主张加班的事实证据不足，故对于该项主张依法不予支持。 关于吕全武工作年限应否合并计算的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，吕全武于2011年2月23日至2019年2月期间，分别在山东科瑞控股集团有限公司下属公司山东恒业石油新技术应用有限公司、山东科瑞机械制造有限公司、易瑞公司工作，属于山东科瑞控股集团有限公司内部下属的关联公司之间的人员调动，在从原用人单位被安排到新用人单位工作时，原用人单位未支付经济补偿，符合将原用人单位工作年限合并计入新用人单位工作年限的情形，一审法院认为吕全武工作年限应自2011年2月23日起连续计算。 关于易瑞公司应否支付经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成一致的。依据双方的劳动合同，合同期限是2016年12月8日至2021年12月7日，在劳动合同履行中易瑞公司以组织架构调整和经营现状为由，易瑞公司在未与吕全武就解除劳动合同协商一致的情况下单方停止了吕全武的工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三项的规定，易瑞公司应向吕全武支付解除劳动合同经济补偿金。易瑞公司抗辩2018年12月10日曾通知吕全武要求其到岗上班，吕全武属于旷工，但证据不足，依法不予采信。易瑞公司为吕全武工资发放至2019年2月，社会保险缴纳至2019年2月，一审法院认定吕全武与易瑞公司自2019年2月28日解除劳动关系。关于经济补偿金，一审法院支持4154元×8月=33232元，超出部分，依法不予支持。 关于吕全武主张易瑞公司为其出具离职证明书，办理档案和社会保险关系转移的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移。故对于该项诉讼请求，依法予以支持。 一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、吕全武与易瑞国际电子商务有限公司自2019年2月28日解除劳动关系；二、易瑞国际电子商务有限公司于判决生效之日起十日内支付吕全武经济补偿金33,232元；三、易瑞国际电子商务有限公司于判决生效之日起十日内向吕全武出具解除劳动合同证明书，并为吕全武办理档案和社会保险关系转移；四、驳回吕全武的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由易瑞国际电子商务有限公司负担。 二审中，吕全武提交光盘一张，以证明吕全武从易瑞公司内网所做的截屏及打印图片客观真实；提交关于李作品的解除劳动合同证明书、微信聊天记录等一组，以证明易瑞公司提交的工资表与考勤表系伪造。易瑞公司未出庭发表质证意见。本院认证意见：吕全武提交的光盘内容，与其证明目的关联性不足。关于李作品的解除劳动合同证明书、微信聊天记录等，吕全武在一审中已经提交，不属于新证据。 易瑞公司二审中未提交新证据。 经二审审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 当事人二审争议焦点：一、易瑞公司是否应支付吕全武违法解除劳动合同赔偿金79,520元；二、易瑞公司是否存在拖欠吕全武加班费50,926元的事实。 关于焦点一。本院认为，吕全武主张易瑞公司存在违法解除劳动关系的事实，为支持自己的观点，吕全武提交自行录制的易瑞公司苗夕华于2018年7月24日与吕全武的谈话录音，以及易瑞公司人资行政中心于2018年9月20日发送给吕全武关于部分员工放假通知的内网截图。对于吕全武提出易瑞公司与其违法解除劳动关系的主张，易瑞公司予以否认。本院认为，从时间上看，苗夕华与吕全武谈话时间在前，易瑞公司关于部分员工放假的通知在后。苗夕华在与吕全武的谈话录音中，仅是提到吕全武被“优化”，吕全武可以不上班去找工作，但并未明确提出与吕全武解除劳动关系。易瑞公司关于部分员工放假的通知，没有任何涉及解除劳动关系的内容，通知中“具体回司时间以公司通知为准”的表述，反映出易瑞公司给部分员工放假是暂时性的。本案中，吕全武仅因被单位“优化”、放假，即认为易瑞公司违法与其解除劳动关系，无事实和法律依据。吕全武对2019年3月至11月的生活费虽在仲裁中提出请求，但其在一审诉讼请求及二审上诉状均未主张，故本院不予审理。一审判决认定易瑞公司与吕全武之间的劳动关系自2019年2月28日解除，关于劳动关系解除时间，吕全武在上诉请求中未涉及，且易瑞公司未提起上诉，本院对此不予审理。 易瑞公司与吕全武签订的劳动合同约定：易瑞公司对吕全武实行基本工资和绩效工资相结合的工资分配办法，吕全武每月基本工资为1800元，以后根据内部工资分配办法调整其工资；绩效工资根据吕全武的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。本院认为，关于绩效工资的考核确定属于企业自主管理的权利范围，对于该自主管理权的行使正当性一般不应审查。本案中，吕全武主张易瑞公司存在扣发其2018年7月、8月、9月绩效工资的情形，该举证证明责任由吕全武承担较为公平合理，吕全武未提交证据证明自己的主张，其应承担举证不能的后果。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”吕全武主张按应发工资作为计算月工资标准于法有据，一审判决认定事实错误，本院予以纠正。本案中，一审判决认定易瑞公司与吕全武解除劳动关系的时间为2019年2月28日，自2018年9月22日至2019年2月28日吕全武未实际工作，吕全武的经济补偿金应按照其2018年3月至9月的月工资计算。易瑞公司提交的工资表载明，吕全武2018年3月应发工资4938元，2018年4月应发工资5050元，2018年5月应发工资4950元，2018年6月应发工资5900元，2018年7月应发工资4862元，2018年8月应发工资4070元，2018年9月应发工资3719元，上述数据与吕全武提交的工资条截屏内容一致。吕全武2018年3月至2018年9月的月平均工资为4784元，经济补偿金为4784元×8=38272元。 关于焦点二。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”易瑞公司提交的《易瑞国际员工手册》关于加班的规定：如确因工作需要在公休日、法定节假日加班的，需按相关规定先行提交系统申请，经过部门领导批准方可加班，并可在季度内进行调休。未经相关主管领导书面批准或许可，员工不得擅自加班。先加班，后调休。根据上述司法解释及易瑞公司规章制度，本院认为，本案中关于公休日、法定节假日加班事实的举证证明责任应由吕全武承担，吕全武对于自己的主张未提交有效证据证明，其应承担举证不利的后果。 关于吕全武提出晚上加班505.13小时、加班费18,862.98元的主张，本院审理认为，电子考勤是记录员工出勤信息的一种方式，一名员工的电子考勤记录符合单位内部规定，不能当然的认为该员工出满勤干满点。标准工作时间每日8小时，严格讲应是员工开始工作到停止工作的时间，电子考勤记录并不能完全客观反映工作时间；员工若做到不迟到、早退及旷工，其电子考勤记录的时长多于8个小时实属正常，完全做到按点上下班不合常理。实行电子考勤的单位，通行做法是考查员工有无迟到、早退及旷工的情形，吕全武以电子考勤记录主张晚上加班费不具有合理性，本院不予支持。 综上所述，上诉人吕全武的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初430号民事判决第一、三、四项； 二、变更东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初430号民事判决第二项为易瑞国际电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内支付吕全武经济补偿金38,272元； 三、驳回吕全武的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由易瑞国际电子商务有限公司负担。二审案件受理费10元，由吕全武负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁文强 审判员  于秋华 审判员  童玉海 二〇二一年一月十九日 书记员  刘玉琪