江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终3599号上诉人（原审原告）：浙江雄业建设有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区柯岩街道彤山村。法定代表人：陈荣兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊燃，江苏力豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：时华君，江苏大楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏城龙置业有限公司，住所地江苏省宿迁市经济开发区**。法定代表人：吴亚，该公司总经理。委托诉讼代理人：臧梅，江苏欣扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：王明亮，江苏欣扬律师事务所律师。上诉人浙江雄业建设有限公司（以下简称雄业公司）因与被上诉人江苏城龙置业有限公司（以下简称城龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初8909号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。雄业公司上诉请求：撤销一审判决，改判：1.城龙公司支付雄业公司工程款10809343.96元及利息（以10809343.96元为基数，自2017年5月11日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付款之日止）；2.城龙公司支付雄业公司逾期通知开工违约金200万元；3.城龙公司支付雄业公司逾期支付进度款违约金427600元。事实和理由：1.双方来往信函可以证实雄业公司于2017年1月至4月期间一直在督促城龙公司按照施工合同约定履行义务，停工原因系城龙公司未按照合同约定支付工程进度款造成的，且停工时间未达到4个月。2017年1月10日，宿迁市工程质量监督站发出通知，要求案涉工程停工就安全隐患进行整改。整改完毕后，雄业公司、城龙公司和工程监理方于2017年2月24日共同申请复工，经质监站批准后即进行了复工。2017年3月1日至3月3日，雄业公司两次向城龙公司邮寄书面通知，要求城龙公司提供地下桩基检测报告及工作联系单等材料，并在隐蔽工程隐蔽前及时进行检查，但城龙公司未能提供有关材料，造成雄业公司不能正常申报隐蔽工程资料，无法进行验收，无法进入下一道工序施工。2017年3月8日，雄业公司发函给城龙公司指出，城龙公司项目部拒绝与雄业公司项目部交接文件配合工作，并请求城龙公司按照合同约定履行义务，但城龙公司未予理睬。2017年4月18日，雄业公司再次向城龙公司发函称，城龙公司工作人员阻挠雄业公司工人施工。2017年5月10日，雄业公司与城龙公司就复工事宜达成初步意见。一审判决对城龙公司工作人员阻挠施工的事实未予查明，对城龙公司在案涉施工合同解除前已经将后续工程发包给宿迁远东建筑装饰工程有限公司（以下简称远东公司）施工的事实也未予查明。2.施工合同专用条款第16.2.2条约定：由于承包人自身原因造成施工现场停工，发包人及监理人书面通知承包人，承包人在接到通知后超过30日仍未能开工的，发包人有权解除合同并对承包人已完成工程量按照七折结算，但发包人未按照约定支付工程进度款的除外。案涉工程施工合同解除原因并非发包人行使解除权，而是双方协商一致解除。城龙公司直到2017年1月底支付工程进度款才达到合同约定进度，此前一直处于逾期支付工程进度款违约状态，导致雄业公司资金链出现问题。因城龙公司存在逾期支付进度款违约行为，案涉施工合同并未因城龙公司行使合同解除权导致解除，工程监理人也未书面通知雄业公司复工，故不应按照七折计算已完成工程价款。3.雄业公司无法履行《复工协议》约定复工义务，是因为无力于2017年5月21日前将400万元保证金汇入建设主管部门指定监管账户用于支付材料款及农民工工资。这也是城龙公司此前未按期支付进度款导致雄业公司资金链断裂所引发，并非恶意违约。城龙公司于2017年5月24日就将余下工程发包给远东公司施工，雄业公司未履行《复工协议》并未给城龙公司造成多大损失，按照七折计算已完成工程价款会产生不公平后果。《复工协议》约定复工后再次停工的，已完成工程按照七折结算工程价款，但雄业公司并未按照该协议约定复工，故不存在再次停工的前提，不应按照该协议约定七折结算已完成工程价款。4.案涉工程造价未将水电费计入，故不应当再从工程造价中扣除水电费用。城龙公司提交了代付水电费发票，应以其实际支付的水电费数额在工程造价中扣除，不应超出其实际支付水电费数额。停工时间并非2017年1月6日至2017年6月13日，实际停工时间没有这么长，且停工原因并非雄业公司单方造成，停工期间的损失应当由雄业公司与城龙公司根据各自过错予以分担。临时设施费属于措施费，但案涉工程临时设施费并未计入工程造价，雄业公司撤场后并未拆除临时设施，临时设施此后一直由城龙公司使用直到工程全部竣工，故城龙公司应当支付临时设施费用。5.双方当事人应于合同解除后28天内完成清算和付款，合同于2017年5月21日解除，工程应于2017年6月19日之前完成清算和付款，城龙公司应于2017年6月19日起支付逾期付款利息，即使按约定不明处理，也应从本案起诉之日起计算工程款利息。雄业公司于2016年11月13日向监理人出具工程款支付审批表，申请支付工程进度款968.7万元，监理人于2016年11月20日签署审批意见。城龙公司逾期支付进度款，雄业公司需要就拖欠的材料款等支付利息，还要承担融资成本，合同约定违约金数额并不过分高于实际损失，城龙公司也未主张逾期支付进度款违约金过高，一审法院不应对合同约定的违约金数额进行调整。6.城龙公司未提供足够证据证明工程存在质量问题，雄业公司施工所用钢材均合格，钢材生锈系合同解除后城龙公司未采取保护措施导致，与雄业公司无关。工程现场签证单仅要求对钢筋锈蚀严重部分、线管风化破损部分及模板木方严重变形部分进行处理，城龙公司施工日志载明的施工内容不具有合理性。由于城龙公司在雄业公司退场后未对已完成工程进行证据保全，导致施工现场被改变，鉴定结论是依据签证单、施工日志和监理日志作出，该鉴定结论中关于返工费的意见不应予以采信。城龙公司二审答辩称：1.停工系雄业公司自身原因导致，不是城龙公司未按照合同付款造成，双方于2017年5月12日签订的《复工协议》再次确认雄业公司于2017年春节后一直未能正常施工，停工期限已经超过7个月。城龙公司在解除与雄业公司施工合同后，于2017年5月24日才将后续工程施工发包给远东公司。雄业公司主张城龙公司工作人员阻碍施工，但未能提供相应证据予以证明。2.2017年2月21日，城龙公司向雄业公司项目部发送书面函，催促雄业公司及时消除工人闹事等负面影响，组织复工。2017年2月22日，城龙公司向雄业公司发送书面函，催促雄业公司及时组织复工。2017年2月24日，质监站批准同意复工后，但雄业公司并未安排施工人员进场施工。2017年6月24日，雄业公司向城龙公司回函中也承认其并未复工。3.2016年9月22日，地，地下桩基工程已经完成质量验收施工、监理、设计、勘察及建设单位盖章确认，不存在雄业公司主张的隐蔽工程无法验收事实。如果无法验收，雄业公司也无法施工至正负零且部分达到三层。4.施工合同专用条款第16.2.2条、《复工协议》以及《附条件生效协议》都赋予城龙公司合同解除权，雄业公司因自身原因导致停工超过30日的，已完成工程价款按照七折结算，与城龙公司因逾期支付进度款承担违约责任并不矛盾。城龙公司于2017年2月21日、2月22日两次催促雄业公司复工，但直至施工合同解除时，雄业公司都未复工，停工超过4个月。雄业公司停工4个月之久系恶意违约，给城龙公司造成严重损失，按照七折计算已完成工程价款不会导致不公平的结果。七折结算工程款是工程结算方式，并非违约责任。5.鉴定机构已经将水电费单列，因水电费系城龙公司代缴，故水电费应从工程价款中予以扣除。停工系雄业公司自身原因导致，故相关窝工损失应由其自行承担。临时设施应由承包方负责搭建，不应计入工程价款。雄业公司停工4个月之久，停工期间对工程负有保管、维护责任，因返工导致的损失应由雄业公司承担。6.施工合同第16.2.4条及第20条约定，因承包人违约导致解除合同的，发包人有权暂停支付工程款。在鉴定结论作出前，案涉工程价款尚未确定，故自鉴定结论送达之日计算工程款利息并无不当。城龙公司在一审中明确表示如果认定城龙公司存在逾期付款违约行为，合同约定的违约金过高，请求予以调整。雄业公司向监理人出具的《工程计量报审表》载明，工程完成正负零日期为2016年11月27日。一审认定事实清楚，判决正确，请求二审予以维持。雄业公司向一审法院提出诉讼请求：1.城龙公司立即支付雄业公司工程款10809343.96元及利息（以10809343.96元为基数自2017年5月11日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；2.城龙公司给付雄业公司逾期通知开工违约金200万元（自2016年2月22日起每天按6000万元的0.2%计算至被告下达开工通知之日即2016年7月19日止，暂主张200万元）；3.判决城龙公司因逾期支付进度款支付雄业公司违约金427600元。城龙公司向一审法院提出诉讼请求：雄业公司赔偿城龙公司工程返工维修费442053.94元。一审法院认定事实：2012年5月8日，宿迁市规划局就金某小区项目颁发建设用地规划许可证。2015年4月23日、12月16日，宿迁市规划局就金某小区项目颁发《建设工程规划许可证》。2016年1月15日，城龙公司与雄业公司签订《建设工程施工合同》，将金某小区9、12、13号楼、人防工程及地下室工程发包给雄业公司施工。合同第一部分第二条约定：“计划开工日期：2016年3月1日（以实际批准开工报告日期为准）。计划竣工日期：2017年9月30日（以工程承包范围的竣工时间为准）。工期总日历天数540天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。”上述条款括号内容字体加黑显示。合同第二部分通用合同条款第16.2.4条约定：“因承包人原因导致合同解除的，则合同当事人应当在合同解除后28天内完成估价、付款和清算，并按以下约定执行：（1）合同解除后，按第4.4款（商定或确定）商定或确定承包人实际完成工作对应的合同价款，以及承包人已提供的材料、工程设备、施工设备和临时工程等的价值；（2）合同解除后，承包人应支付的违约金；（3）合同解除后，因解除合同给发包人造成的损失；（4）合同解除后，承包人应按照发包人要求和监理人的指示完成现场的清理和撤离；（5）发包人和承包人应在合同解除后进行清算，出具最终结算付款证书，结清全部款项。因承包人违约解除合同，发包人有权暂停对承包人的付款，查清各项付款和已扣款项。发包人和承包人未能就合同解除后的清算和款项支付达成一致的，按照第20条（争议解决）的约定处理。”第20条约定争议解决方式为和解、调解、争议评审、仲裁或诉讼。合同第三部分专用条款第8.8.1条约定：“关于修建临时设施费用承担的约定：由承包人承担。”第12条约定：“工程为可调价格合同。结算依据:工程量的计算依据为房屋建筑与装饰工程计价规范（GB50500-2008）;计价江苏省2004版江苏省建筑与装饰工程计价表结算；建筑工程及安装工程人工工资单价（执行苏建价函[2015］133号文件）,结算时如有最新文件按最新文件执行；有关费用标准按江苏省建设工程费用定额（2009）和计价办法执行；工程按二类取费（含劳动保险费）;本工程所有工程量按实结算;按以上计价方式计算的工程总价下浮5%作为承包人的工程最终结算价。其他调整:1.遇法律、法规和政策变化的按相关规定进行调整;2.所有材料价格结算时按实际施工工期（按当地发布的建设工程造价管理信息,套用信息价的依据及顺序:材料价格地区信息价中有的套用地区信息价,地,地区信息价没有的套用省信息价息价的平均值进行调整;3.无信息价的材料、成品、半成品或特种材料价格由双方协商定价,定价材料计取20%采保费、税管费;4.承、发包人双方认可的凡影响工程造价的会议纪要、外来函件、报告、通知等；5.工程施工图纸以外发生的其他工程内容及经济签证。电梯、门窗工程承包人收取3%的配套费。”第12.4.1条约定：“工程款支付总价的35%以房抵工程款，35%现金转账支付，30%两年内无息付清（按规定扣除保修金）。本工程暂时按照1500元/平方作为付款依据,具体结算（按实结算）。35%支付工程款的节点时间及数额如下：1.本合同内各单位工程全部施工至正负零时支付300万。2.一次结构全部十层封顶支付300万。3.一次结构主体全部封顶支付300万。4.二次结构结束支付300万。5.内墙墙体结束支付300万。6.楼地面及内外部施工完成并达到预验收标准支付300万。7.预验收结束两周内支付300万。8.以房抵工程款,房价为本公司售楼部实时销售价执行。9.35%以房抵工程款按现金支付同期进行,第一、二次两次发包方同意提前十天提供房源,第二次如发包方具备预售许可,发包人以在建工程房源抵工程款，如达不到预借许可,发包方还是以现房抵工程款。余款30%两年内付清,具体第一年支付20%,第二年支付10%,扣除5%的质保金后按季度平均支付。如发包人不能按时支付全款,以房产以市场价的9折抵剩余的工程款。”第12.4.4条约定：“进度款审核和支付（1）监理人审查并报送发包人的期限:收到承包人申请单后7日内。发包人完成审批并签发进度款支付证书的期限:收到监理人申请单后7日内。（2）发包人支付进度款的期限:签发进度款支付证书后7日内。包人逾期支付进度款的违约金的计算方式:每逾期一日按进度款的0.2%向承包人支付违约金（累计）。”第15.2条约定：“缺陷责任期的具体期限六个月。”第15.3.2条约定：“工程质量保险金的退还按如下执行：在竣工验收合格之日满1年后14天内退还保修金的3%；在竣工验收合格之日起满2年后14天内退还保修金的2%（不计息）。”第16.1.2条约定：“发包人违约责任的承担方式和计算方法：（1）因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的违约责任:每逾期一日需承担签约合同价0.2%的违约金,逾期超过30天,承包人有权提出价格调整解除合同,并要求发包人承担一切损失,包括但不限于窝工损失、搭建临时设施的费用筹集资金的费用、筹备设备的费用及工程预期利润（按照签约合同价10%计算）。发包人未于计划开工7天前将施工要的所有图纸交付给承包人,视为不县备开工条件,即使监理人按时下达开工通知,仍应当按照本条款承担违约责任。（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任:每逾期一日承担余款0.2%的违约金。”第16.2.2条约定：“发包人未按本合同约定如期支付工程款的情况除外,由于承包人自身原因（或垫资资金不到位）,造成施工现场停工,对发包人造成负面影响的,发包人及监理人书面通知承包人,承包人在接到通知后15天内还未能开工的,每逾期一天需承担签约合同价0.2%的违约金,超过30天仍未能开工的,发包人有权解除合同并对承包人已完成的工程量按7折结算。”第16.2.3条约定：“关于承包人违约解除合同的特别约定：按通用条款。”2016年4月15日，城龙公司向雄业公司出具《进场通知》，通知进场办理开工前的准备工作。2016年7月7日，宿迁市住房和城乡建设局就涉案工程颁发《建筑工程施工许可证》。2016年7月8日，城龙公司向雄业公司出具《开工报告》，报告内载明计划开工日期2016年7月19日，计划竣工日期2018年1月19日，定于2016年7月19日正式开工。监理单位江苏泰华项目管理咨询有限公司于2016年7月18日批准开工申请。2016年11月20日，城龙公司向监理单位出具《工程计量报审表》，内容载明雄业公司于2016年11月20日完成正负零工程量，监理单位同日签字确认。2016年11月13日，雄业公司向监理单位出具《工程款支付报审表》申请付款968.7万元，监理单位于2016年11月20日签署审批意见：“施工单位按合同约定完成正负零工程量，请建设单位斟情支付工程款。”2017年1月8日，雄业公司施工至四层梁板钢筋安装。2017年春节后工程停工。2017年5月12日，雄业公司与城龙公司签订《复工协议》，约定：“甲方：江苏城龙置业有限公司，乙方：浙江雄业建设有限公司。甲乙双方在公平自愿基础上，经充分协商，达成如下协议：一、甲乙双方再次确认，乙方于2017年春节后至今未能正常施工，如乙方在2017年5月21日前复工，甲方不再追究乙方停工责任，但乙方应按合同（2016年1月15日合同编号GF-2013-0201）如期施工。二、复工后，如因乙方原因再次停工的，乙方应无条件退场并不再主张任何补偿及违约责任。所有已施工工程量均按合同价标准70%计算（含前期已付工程进度款）。如因甲方原因停工的，甲方按天支付乙方5000元违约金，总额不超过合同总价款的2%，但乙方不得以此为由再次停工。三、乙方应及时补开甲方已付工程进度款发票，后期工程进度款见票付款。四、乙方不能按原合同进度施工的，则按天支付甲方延期违约金5000元，总额不超过合同总价款的2%。五、其他按原合同（2016年1月15日合同编号GF-2013-0201）条款执行。”2017年5月12日，雄业公司与城龙公司签订《附条件生效协议（合同解除）》，约定：“甲方：江苏城龙置业有限公司，乙方：浙江雄业建设有限公司。为保证甲乙双方于2017年5月11日签订复工协议得到完全履行，在开发区住建局主持下，建设方浙江雄业建设有限公司郑重承诺：如有下列任意一条件成就时，2016年1月15日甲乙双方签订的建筑合同及2017年5月11日签订的复工协议自动解除。1.2017年5月21日前不能进场组织有效施工的。2.任何情况下乙方再次擅自停工达7个工作日或累计达15个工作日的。3.2017年5月21日前如不能将肆佰万元（￥：4000000元）打入宿迁经济技术开发区建设局指定监管账户（江苏银行宿迁经济开发区科技支行：15200188000387562），用于支付材料款及农民工工资。乙方再次承诺：若上述3条件任意满足其一的，视为甲乙双方签订的建筑合同（2016年1月15日合同编号GF-2013-0201）自动解除，复工协议同时解除，不需经司法确认，并于7日内自动清场并退出。不配合清场清算视为认可甲方单独组织审计清算结果。浙江雄业建设有限公司自愿提出出具同意解除合同书一份存在宿迁经济技术开发区建设局，当条件成就解除合同时，授权宿迁经济技术开发区建设局直接将同意解除合同书转交江苏城龙置业有限公司并承担解除合同后果。”2017年6月24日，雄业公司向城龙公司回函《关于2017年6月18日＜告知函＞的回复》，自认其未复工，施工合同及复工协议解除，对城龙公司单独委托第三方的审计结果不予认可。2017年10月27日，雄业公司向城龙公司出具《律师函》，告知委托陈某、王某参与审计、结算。城龙公司与雄业公司解除施工合同后，将涉案金某小区工程另行发包给远东公司施工。2017年6月13日，监理单位向远东公司出具《工程联系函》，内容载明：“贵公司接手承建的金某9#、12#、13#楼及人防地下室工程在进场施工前请做好以下工作：1.所有柱筋、板筋按规范要求除锈。2.所有变形的模板拆除重新支模、加固。3.水电预埋管裸露风华的全部更换。4.上报公司资质和所有前期资料。”2017年6月23日，宿迁梽弘建筑工程技术服务有限公司出具《钢材检测报告》。报告显示金某9#、12#、13#楼钢筋拉伸性能、冷弯性能符合GB/T1499.2-2007《钢筋混凝土用钢第2部分：热轧带肋钢筋》标准规定的要求，依据GB50204-2015《混凝土结构工程施工质量验收规范》，所检参数适用于抗震设防要求的建筑。报告另备注钢筋长期锈蚀。2017年8月6日，远东公司出具《工程现场签证单》，内容载明：“我单位开工前根据市质安站负责金某项目的领导要求：要求项目建设、设计、监理、施工单位，对金某（新老施工单位施工交接点）9#楼5层（楼面+1.3M）墙柱、12#楼3层墙柱顶板梁板及4层（楼面+1.3M）墙柱、13#楼4层（楼面+1.3M）墙柱处钢筋、模板、强弱电线管等进行排查，以上部位墙柱钢筋要现场取样送检，报告及现场处理照片要送市质安站。经排查以上部位钢筋锈蚀严重、线管风化破损、模板木方严重变形。根据设计、甲方及监理单位意见要求：1.以上部位墙柱钢筋要进行除锈处理，除锈后现场取样送检合格方可进行下道工序。2.以上部位强弱电线管统一拆除按照施工图重新安装。3.12#楼3层墙、柱箍筋、顶板梁板钢筋拆除按施工图重新加工安装。4.12#楼3层墙、柱模板拆除，3层顶板梁板部分拆除更换、加固。以上我单位均已完成并通过项目监理机构验收合格，具体情况如下：1.钢筋除锈用工150工日，现场取样送检20组全部合格。2.12#楼3层建筑面积1113.92㎡，强弱电线管全部拆除并按施工图重新安装，通过验收，用工50工日。3.12#楼3层墙、柱箍筋及顶板梁板钢筋均全部拆除并按施工图重新加工安装，通过验收，用工455工日。4.12#楼3层墙、柱模板全部拆除并按施工图重新安装，顶板部分拆除、更换、加固，并通过验收，用工500工日。5.12#楼3层墙柱、顶板梁板混凝土按施工图于2017年7月11日浇筑完毕。以上均属实，请建设、监理单位核实。”签证单内分别加盖了宿迁远东建筑装饰工程有限公司项目部印章、监理单位项目部印章、被告工程部印章。2017年8月14，城龙公司向宿迁市宿迁公证处申请证据保全，由宿迁市宿迁公证处至工程现场对原告施工内容进行录像、拍照。雄业公司申请对涉案工程其施工部分造价进行鉴定，一审法院委托江苏泽豪工程咨询管理有限公司宿迁分公司进行鉴定，该公司经鉴定后出具《工程造价鉴定报告书》，认定：1.9#楼土建工程造价2065032.67元、安装工程造价71936.75元；2.12#楼土建工程造价1896346.94元、安装工程造价73856.04元；3.13#土建工程造价2316162.48元、安装工程造价66694.47元；4.地下室、人防土建工程造价10032826.46元、安装工程造价150997.62元（含消防）；5.配电房工程82827.23元；6.土方工程，按基坑支护图纸设计的土方开挖标注计算为597311.42元，按专家论证的土方施工方案标准计算为833630.27元；7.工程现场签证单9725.21元；8.现场遗留未拆除的模板462305.63元；9.外墙脚手架69324.65元；10.施工生产水电费用297003.19元；11.停工期间脚手架租金及看场费用399924元；12.停工期间塔式起重机租金105440.86元；合计18697715.62-18934034.46元。二期临建（彩钢组合楼房、彩钢组合平房）鉴定造价为234624.4元。城龙公司申请对涉案工程雄业公司退场后维修费用进行鉴定，一审法院委托江苏泽豪工程咨询管理有限公司宿迁分公司出具进行鉴定，该公司经鉴定后出具《工程造价鉴定报告书》，认定：1.9#楼5层（楼面+1.3米）墙柱、12#楼3层墙柱顶板梁板及4层（楼面+1.3米）墙柱、13#4层（楼面+1.3米）墙柱处的钢筋除锈费用、12#楼3层强弱电线管拆除重新安装费用鉴定造价为42750.6元。2.12#楼3层墙、柱箍筋及顶梁板板钢筋拆除及重新安装费用鉴定造价为226411.1元。3.12#楼3层墙、柱模板拆除及重新安装，顶板部分拆除、更换、加固费用鉴定造价172892.24元。一审法院作出的已生效判决书【（2018）苏1302民初3583号民事判决书】认定城龙公司于2016年12月12日至2017年1月22日期间向雄业公司付款7684690.5元，付款明细为：于2016年12月12日付40万元，于2016年12月22日付款120万元，于2016年12月29日付款10万元，于2016年12月30日付款60万元，于2017年1月3日付款50万元，于2017年1月8日付款32万元，于2017年1月9日付款23299元，于2017年1月10日付款138330元，于2017年1月12日付款502631元，于2017年1月13日付款204780.5元，于2017年1月19日付款717800元，于2017年1月20日付款59万元，于2017年1月22日以房抵款2387850元。2017年6月26日起，城龙公司另为雄业公司代付多笔工程款，合计总付款8774690.5元。一审法院认为：涉案工程已取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，雄业公司具有施工资质，双方签订的建设工程施工合同不违反法律法规的禁止性规定，应属合法有效。该合同已于2017年5月21日解除，合同解除不影响合同中结算和清理条款的效力。涉案合同专用条款第16.2.2条约定，由于承包人自身原因造成施工现场停工，发包人及监理人书面通知承包人，承包人再接到通知后超过30天仍未能开工的，发包人有权解除合同并对承包人已完成的工程量按7折结算。该条款属于结算条款，合同解除后仍有效力。关于停工原因，按施工合同约定城龙公司于2017年春节雄业公司停工时应付的进度款为300万元资金及300万元房产，截至2017年1月22日已付款7684690.5元，超过应付款600万元，故对雄业公司主张系城龙公司迟延付款导致停工不予采信。《复工协议》再次确认雄业公司于2017年春节后停工，该停工原因系雄业公司所致。《复工协议》可证实停工期间城龙公司已通知雄业公司及时复工，雄业公司在接到通知后仍长期停工致使合同解除，符合专用条款16.2.2条约定的违约情形，城龙公司有权行使合同解除后的结算权利。雄业公司未于合同签订一年内以显失公平为由撤销合同约定，该关于七折计算已完成工程价款的约定有效应予适用。雄业公司在明知违约后其利益严重受损并对受损范围充分预估的情形下，仍恶意违约，且经城龙公司催促并签订复工协议后仍未复工，已严重违反诚实信用原则。雄业公司停工四个月，已远超合同约定的30天，其停工时间近总工期的四分之一，且停工期间并未采取有效措施减少城龙公司损失，该违约行为与违约后果在程度上相当。即使工程款减少的部分与城龙公司的实际损失并不完全一致，因双方约定的是工程款结算方式，并非违约金，因此并不适用违约金审查标准予以调整。江苏泽豪工程咨询管理有限公司宿迁分公司出具《工程造价鉴定报告书》认定涉案工程总价为18697715.62-18934034.46元。雄业公司提出异议认为：鉴定事项遗漏，未对临时设施的造价进行鉴定。城龙公司提出异议认为：1.应扣除鉴定机构单独鉴定的水电费297003.19元。2.应扣除鉴定机构单独鉴定的停工期间脚手架租金及看场费用。3.应扣除鉴定机构单独鉴定的停工期间塔式起重机租金。4.应按城龙公司提供的基坑支护图纸计算土方工程量。5.签证单（编号2016025）无城龙公司签字，且内容与配电房造价重复计算。6.临时设施费用不应计取。关于双方异议内容，因涉案建设工程施工合同专用条款第8.8.1条约定临时设施费用由承包人承担，故对雄业公司的异议不予采信。城龙公司为证明其主张提供了其缴纳水电费的发票，雄业公司无证据证明其支付了涉案工程施工的水电费用，故对城龙公司主张予以采信。施工生产水电费用297003.19元外，土方工程造价内包含水电费用243.59元，合计扣除水电费用297246.78元。涉案工程停工系因雄业公司原因导致，因此停工期间的窝工损失应由其自行承担，对城龙公司主张予以采信。鉴定机构针对不同的鉴定材料就土方工程出具两份鉴定结论，城龙公司出具书面说明，认可价格高的鉴定结论833630.27元，予以确认。城龙公司于2019年2月13日庭审中对该签证单内工程量予以认可，仅对签证单内价款不予认可，因此对其主张未签字理由不予采信。鉴定人出庭作证称该签证单内工程量与配电房工程量并不重复，对鉴定人的意见予以采信。施工合同专用条款第8.8.1条约定临时设施费用由雄业公司承担，对城龙公司异议意见予以采信。综上，认定涉案工程造价为18131422.82元。雄业公司另主张其退场时遗留在工程现场的模板、钢筋应计入工程造价。城龙公司举证证明相关材料已经由施工人员拖回，雄业公司对此予以认可，遗留在工地上的部分木板及钢筋因未投入工程使用，故不应计入工程价款，雄业公司可自行运回，如遇阻碍可另行诉讼排除妨碍。涉案工程造价18131422.82元，按七折结算为12691995.9元，城龙公司已付款8774690.5元，尚余3917305.4元未付。《复工协议》第三条约定的“见票付款”系针对合同履行中双方债务履行顺序的约定，并非用于合同解除后结算、清理双方债务或遗留财产。因该协议已经解除，城龙公司无先履行抗辩权，但不免除雄业公司开具工程款发票的义务，城龙公司在支付工程款后可另行主张。工程质量保证金属于金钱担保。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第十条规定：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。”雄业公司虽非担保人，但其按合同约定需以工程质量保证金的方式提供金钱担保，虽然建设工程施工合同已解除，但仍应承担工程缺陷责任期的担保责任。因此，对城龙公司要求扣留5%的工程质量保证金的请求予以支持。工程质量保证金应于缺陷责任期满返还，《建设工程质量保证金管理办法》规定缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计，最长不超过两年。涉案建设工程施工合同专用条款第15.3.2条约定竣工验收合格之日起满1年后14天内退还保证金的3%，竣工验收合格之日起满2年后14天内退还保证金的2%。合同解除后，施工方已无法掌握后续的工程施工及验收使用，此时仍以合同履行情况下工程竣工验收日期或实际使用日期计算施工方的缺陷责任期明显不公平。施工方已施工部分质量合格的缺陷责任期自合同解除之日计算，存在质量问题的自修复合格之日或合理修复期限届满之日计算缺陷责任期。城龙公司提交的工程签证单可证实在雄业公司退场后，最迟于2017年8月6日已将工程返修完毕，故以2017年8月6日作为缺陷责任期起算点，缺陷责任期两年已届满，故城龙公司应向雄业公司支付全部剩余工程款。涉案建设工程施工合同通用条款第16.2.4条及20条约定，因承包人违约解除合同，发包人有权暂停对承包人付款，双方于合同解除后28天内完成清算和付款，发包人和承包人未能就合同解除后的清算和款项支付达成一致的，可诉讼解决。合同系因雄业公司违约导致解除，城龙公司有权停付工程款，至工程款结算完毕。结算属双方当事人共同行为，因双方未能按期达成清算结论，致使产生本案诉讼并委托司法鉴定，鉴定结论出具后涉案工程造价才予以明确，等同于双方清算完成，故应以鉴定结论送达之日即2020年6月8日起算利息。因鉴定结论出具前，扣留质量保证金数额亦不确定，故以全部剩余工程款3917305.4元为基数自2020年6月8日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息至实际给付之日止。施工合同第一部分第二条约定计划开工日期为2016年3月1日，但括号内备注以实际批准开工报告日期为准,并且该语句加黑。从合同字义理解，括号内容系对前文的解释说明，因此当2016年3月1日与实际批准开工报告日期不一致时，应以实际批准开工报告日期作为计划开工日期。雄业公司举证的开工报告亦载明计划开工日期为2016年7月19日，该开工报告为雄业公司制作，如双方合同约定的计划开工日期为2016年3月1日不变，雄业公司应书写计划开工日期为2016年3月1日，将2016年7月19日定为实际开工日期，该开工报告可证实城龙公司的主张。结合合同条文及开工报告，能够认定计划开工日期应以实际批准开工之日为准，故城龙公司并未违约，对雄业公司该主张本院不予支持。关于逾期付款违约金。雄业公司停工时施工进度为施工至楼栋四层，按合同约定付款进度为至工程正负零时给付现金300万元，以房抵款300万元。雄业公司提交的工程计量报审表显示正负零完工时间为2016年11月20日，监理单位于2016年11月20日对正负零节点的付款申请予以审批。根据涉案建设工程施工合同专用条款第12.4.4条约定，监理单位收到承包人申请单后7日内报送发包人，发包人收到监理人申请单后7日内完成审批并签发进度款支付证书，发包人签发进度款支付证书后7日内付款。监理单位收到雄业公司的支付申请起，城龙公司最长有21日的审批、准备时间，最迟应于2016年12月11日予以付款。城龙公司至2017年1月22日累计付款金额、抵房金额的总额才超过600万元，故应承担逾期付款违约责任。涉案建设工程施工合同专用条款12.4.4条约定逾期款项按日利率0.2%计算违约金，城龙公司主张违约金标准过高申请调整，因该计算标准已远超雄业公司的实际损失，调整为按月利率2%计算违约金为104031元。关于工程返修费用。涉案合同于2017年5月解除，城龙公司于2017年6月13日出具工程联系函通知远东公司对钢筋除锈、变形模板重新安装、风化的水电预埋管更换，远东公司于2017年8月6日出具的签证单可以证明涉案工程远东公司接手施工时出现上述质量问题。城龙公司委托的钢材检测结果显示涉案工程钢筋长期锈蚀以及城龙公司提交的施工日志、监理日志载明宿迁远东建筑装饰工程有限公司接手后对钢筋、模板、水电预埋管均有修复施工，亦可佐证原告退场时工程存在上述质量问题。因此，对城龙公司主张在雄业公司退场后工程出现钢筋、模板、水电预埋管质量问题予以采信。城龙公司于2017年6月13日出具工程联系函仅要求远东公司对钢筋进行除锈，远东公司实际已进行了除锈工作，但对12#楼3层墙、柱箍筋及顶梁板钢筋进行拆除重新安装已超出钢筋除锈的范围，城龙公司无相关证据证明其必要性，故该费用由城龙公司自行负担。江苏泽豪工程咨询管理有限公司宿迁分公司出具《工程造价鉴定报告书》，认定维修总价为442053.94元。扣除12#楼3层墙、柱箍筋及顶梁板板钢筋拆除及重新安装费用226411.1元，雄业公司应赔偿城龙公司215642.84元。雄业公司主张其于2016年3月31日为城龙公司支付临时设施规划费50000元，城龙公司予以认可，予以确认。雄业公司主张该50000元与赔偿款行使债务抵销，予以支持，抵销后雄业公司应赔偿城龙公司165642.84元。综上，依照《中华人民共和国合同》第六十条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第十五条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、江苏城龙置业有限公司于判决生效之日起十日内给付浙江雄业建设有限公司工程款3917305.4元及利息（以3917305.4元为基数自2020年6月8日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、江苏城龙置业有限公司于判决生效之日起十日内给付浙江雄业建设有限公司逾期支付进度款违约金104031元；三、浙江雄业建设有限公司于判决生效之日起十日内给付江苏城龙置业有限公司维修费用165642.84元；四、驳回浙江雄业建设有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2018）苏1302民初8909号案件受理费101221元，保全费5000元，鉴定费330000元，合计436221元，由浙江雄业建设有限公司负担227261元，江苏城龙置业有限公司负担208960元。（2018）苏1302民初8298号案件【该案已并入本案一并审理】受理费7930元，鉴定费30000元，合计37930元，由浙江雄业建设有限公司负担18246元，江苏城龙置业有限公司负担19684元。二审中，对一审判决审理查明所认定的事实，依法予以确认。雄业公司对一审判决中城龙公司逾期支付工程进度款应承担利息损失数额予以认可，撤回该部分对应的上诉请求。本案二审争议焦点为：工程停工原因如何确定，雄业公司已完成工程价款如何确定，应否按照合同约定七折结算。城龙公司是否存在逾期通知开工违约行为，应否承担违约责任。本院认为，城龙公司与雄业公司签订的施工合同系双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，自成立之日起生效。合同专用条款第16.2.2条约定：“发包人未按本合同约定如期支付工程款的情况除外,由于承包人自身原因（或垫资资金不到位）,造成施工现场停工,对发包人造成负面影响的,发包人及监理人书面通知承包人,承包人在接到通知后15天内还未能开工的,每逾期一天需承担签约合同价0.2%的违约金,超过30天仍未能开工的,发包人有权解除合同并对承包人已完成的工程量按7折结算。”按照施工合同专用条款第12.4.1条约定，城龙公司工程施工至正负零时应支付进度款300万元。城龙公司于2017年1月8日支付进度款资金已经超过300万元，工程停工发生在2017年2月份，此时城龙公司已经按照合同约定履行支付进度款，故此后的停工与城龙公司无关。在城龙公司支付工程进度款后，雄业公司因自身资金链断裂导致后续停工与城龙公司此前违约行为无法律上因果关系，雄业公司以此为由主张免除自身违约责任，无合同依据和法律依据，应由其自行承担相应的后果。雄业公司无相应的证据予以证明城龙公司阻碍其施工，其主张城龙公司阻碍其施工与城龙公司多次催促其复工的事实相矛盾，《复工协议》以及雄业公司发给城龙公司的《关于2017年6月18日的回复》载明的内容均能印证2017年春节后停工与城龙公司无关。雄业公司又主张因城龙公司未向其提交桩基工程验收资料导致无法进行后续施工，但经法庭释明后在指定时间内未能提供证明该主张成立的相应证据，故对雄业公司该主张也不予采信。据此，应认定2017年2月24日行政主管部门同意复工后至2017年6月份工程一直停工系雄业公司自身原因导致。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，施工合同专用条款约定，发包人及监理人书面通知承包人复工,承包人在接到通知超过30天仍未能复工导致合同解除的，已完成工程按照七折计算。七折结算工程款系承包人违约停工产生的不利益后果，属于违约责任的负担，相应的后果是发包人有权要求承包人将已完成工程30%的价款让与发包人，属于法律规定的违约金的计算方法的约定。一审判决认定该约定不属于属于违约责任而是工程价款结算方式，系适用法律错误导致定性错误。关于约定七折结算工程款的前提条件，雄业公司主张应有发包人和监理人共同通知复工，因2017年春节后仅有城龙公司两次书面通知雄业公司复工，但并无监理人通知复工，故不应适用七折结算工程价款。对该约定的意思，应从监理人地位以及是否存在复工障碍两个方面予以理解，监理人属于发包人聘用对工程施工、成本控制等予以监督管理的单位，如果非因工程施工需要，在承包人违约的情况下，发包人当然有权直接向承包人继续履行合同。雄业公司、城龙公司和监理人于2017年2月24日共同向行政主管部门申请复工，也表明监理人和发包人共同同意并要求承包人复工，雄业公司也从未提出要求监理人再另行通知起复工的异议，故合同约定的七折结算工程价款的条件已经成就。关于停工的原因，雄业公司先后主张系资金链断裂、城龙公司未及时提供验收所需资料以及城龙公司工作人员阻碍施工，但从雄业公司在签订《复工协议》后无法将材料款及农民工工资支付监管账户的事实，能够推定雄业公司停工原因系资金链断裂，其以其他借口拒绝复工显属恶意，一审判决据此认定雄业公司恶意违约并无不当。违约金主要功能在于弥补守约方的损失，兼有惩罚违约方违约行为，故法律规定约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，在适用合同约定七折结算已完成工程价款时，不能另外要求雄业公司就其违约给城龙公司造成损失再承担赔偿责任，否则会造成雄业公司就其违约行为承担双重赔偿责任。确定合同约定违约金数额时，需要先确定雄业公司已完成工程价款。关于已完成工程价款争议内容：（1）因施工所需水电费均由城龙公司代为缴纳，故应当将水电费成本从工程价款中予以扣除。雄业公司主张以城龙公司缴纳水电费发票载明金额扣除，相当于是雄业公司借用城龙公司水电费，但城龙公司代为缴纳的水电费又并未当作已付工程款或工程进度款，将此视作施工成本中水电费部分由城龙公司负担较为适当，一审判决在工程价款中扣除水电费成本并无不当。（2）现有证据可以证实停工并非城龙公司违约造成，故因停工产生的损失不应由城龙公司承担，雄业公司要求在工程价款中增加窝工损失的主张不能成立。（3）关于临时设施费用，已完成工程价款中已经包含部分临时设施费，在雄业公司撤场时临时设施还具有使用价值，城龙公司接收并继续使用至工程施工完毕，符合法律所倡导的绿色节约原则。因雄业公司未进行后续施工，未获得后续工程款故未能获得临时设施全部价值，城龙公司接受并使用临时设施应当支付相应的成本，二审中双方一致认可雄业公司撤场时工程施工至约三分一，故城龙公司应在已完成工程价款外另外补偿雄业公司临时设施费用酌定为156000元，该部分费用不作为计算七折工程价款基数也不作为违约金计算基数。因此，一审判决认定已完成工程合同价为18131422.82元正确，该数额作为违约金计算基数，违约金为5439426.85元。因雄业公司停工违约行为给城龙公司造成工程延期竣工和工程返工损失，经鉴定返工损失为442053.94元，未超过合同约定违约金数额。为了工程质量尽量消除工程质量隐患，远东公司有义务从专业角度对相应的质量问题予以全面建成维修，现有证据不能证明远东公司返工维修范围不合理。雄业公司承担责任为已完成工程价款中减少30%，作为赔偿城龙公司违约金，无需另外赔偿工程返工维修损失。城龙公司就雄业公司违约行为造成工程逾期竣工损失，并未主张也未提供相应证据证明，不再另行计算，但可以认定合同约定的违约金数额并未过分高于给城龙公司造成的损失，故对雄业公司要求对违约金数额予以调整的请求不予采信。城龙公司应支付雄业公司工程款12691995.98元，另外支付临时设施费156000元，合计12847995.98元，扣除已付款8774690.5元，尚欠工程款4073305.48元。城龙公司还应另外返还雄业公司因案涉工程垫付的规划费用50000元。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，施工合同因解除终止后，已经完成的工程城龙公司予以接受，按照约定结算相应价款支付雄业公司属于法律规定的赔偿损失性质。因合同解除系雄业公司违约行为导致，已完成工程价款待鉴定确定后才能确定，虽然合同约定合同终止后结算期限，但工程价款未能按照合同约定期限进行结算并非城龙公司过错导致，因此不应按照合同约定结算期限确定城龙公司应付款时间，一审判决认定城龙公司应付款即利息起算时间正确。施工合同约定计划开工日期为2016年3月1日，同时注明以实际批准开工报告日期为准。雄业公司制作的开工报告载明计划开工日期为2016年7月19日，能够证明合同约定的计划开工日期并非不可变更，发包人只要有正当的理由可以适当顺延开工期，现有证据也不能证明城龙公司恶意拖延开工日期，故雄业公司主张城龙公司逾期通知开工违约不能成立，对其要求城龙公司支付违约金的请求不予支持。综上，雄业公司的上诉理由部分成立，对应的上诉请求依法予以支持。一审判决认定事实正确，但适用法律错误，导致判决结果不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初8909号民事判决第二项、第四项；二、撤销宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初8909号民事判决第三项；三、变更宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初8909号民事判决第一项为：江苏城龙置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付浙江雄业建设有限公司工程款4073305.48元及利息（以4073305.48元为基数自2020年6月8日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；四、江苏城龙置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还浙江雄业建设有限公司垫付款50000元。（2018）苏1302民初8909号案件受理费101221元，保全费5000元，鉴定费330000元，合计436221元，由浙江雄业建设有限公司负担207261元，江苏城龙置业有限公司负担228960元。（2018）苏1302民初8298号案件受理费7930元，鉴定费30000元，合计37930元，由浙江雄业建设有限公司负担13246元，江苏城龙置业有限公司负担24684元。二审案件受理费42550元，由浙江雄业建设有限公司负担22550元，江苏城龙置业有限公司负担20000元。本判决为终审判决。审判长  孙权审判员  朱海审判员  沈阳二〇二一年一月十一日书记员  袁满