云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云05民终25号上诉人（原审原告）：尹泽先，男，1965年2月13日出生，汉族，住云南省保山市隆阳区。委托诉讼代理人：赵建忠，云南方东律师事务所律师，一般授权代理。被上诉人（原审被告）：云南奔富建筑工程有限公司。住所地云南省保山市隆阳区永昌街道永昌社区小屯（金马中运东侧）。统一社会信用代码：91530502064268719F。法定代表人：李连江，公司总经理。委托诉讼代理人：刘小龙，云南天利达律师事务所律师，特别授权代理。上诉人尹泽先因与被上诉人云南奔富建筑工程有限公司（以下简称“奔富公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服施甸县人民法院（2020）云0521民初650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，因本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定的可以不开庭审理情形，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。尹泽先上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实及理由：1.一审认定事实不清，适用法律错误。在案证据不能证明被上诉人代上诉人缴纳了税款261694.19元，管理费50000元性质不是代上诉人缴纳。一审适用合同法第五十八条规定认定挂靠协议无效，应当责令被上诉人返还管理费50000元，而不是冲减、抵扣被上诉人应付款项，也不应该由有关行政机关处理。2.一审判决程序违法。上诉人在举证期限内向一审法院提交了调查取证申请书，申请法院调取案涉工程建设项目税款，一审法院到税务部门进行过了解，但是否调取到证据不得而知，一审没有当庭出示过调取的证据，判决也未提及该内容。奔富公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求不成立。请求二审驳回上诉，维持原判。尹泽先向一审法院起诉请求：1.判令奔富公司给付拖欠尹泽先的劳务款574743.56元；2.本案的诉讼费用及其他费用由奔富公司承担。一审法院认定事实：2016年9月10日，奔富公司与施甸县老麦乡杨柳村委会签订了《建设工程施工合同》，约定由奔富公司负责承建老麦乡杨柳村异地扶贫搬迁安置点建设项目。合同约定施工面积为6957.888平方米，采用固定单价包干，单价为每平方米1260元，合计8,766,938.88元。计划开工日期2016年10月10日，竣工日期2017年5月10日。合同还对各方权利义务、竣工验收、工程款支付进度违约责任等相关内容进行了约定，同时约定质量保证金按每平方米127元（占固定单价的10%）提留，尹泽先为该项目负责人。同年9月30日，奔富公司与杨柳村委会签订《建设工程施工补充协议》，补充内容为：工程为通规自建，所需的砖、砂石、水泥等原材料均由发包人老麦乡杨柳村委会提供。建设过程中，因搬迁户面积政策要求，原计划二层建筑变更为一层，建设面积减少，为此，变更奔富公司与杨柳村委会在2018年6月20日达成《老麦乡杨柳村异地扶贫搬迁安置点建设项目施工补充合同》，将合同建设面积变更为3559.68平方米，建设单价增加为每平方米1560元，总价款为5553100.8元。项目付款方式为：项目竣工资料完备后发包方支付到总投资的90%（4999310元），剩余10%（553790.8元）待质保期满后5日内支付给承包方。施工合同及补充协议签订后，尹泽先作为实际施工人完成了工程的施工任务。2020年1月10日，经结算，该工程总价5553100.80元，工程发包方已向奔富公司共支付工程款5000000元，扣减水泥费用299310元，工程未付款为253790.80元。奔富公司收到工程款后，共向尹泽先支付和代尹泽先支付款项合计4679056.44元，缴纳税款261694.19元，管理费50000元，合计4990750.63元，剩余9249.37元奔富公司未支付。一审法院认为，本案双方当事人之间虽无书面合同约定，但从各方提供的证据来看，本案属于尹泽先借用奔富公司施工资质挂靠施工的情况，主要理由一是整个工程由尹泽先实际负责施工，二是所有工程款项都是由老麦乡政府付至公司账户后再由公司扣除相关费用后全部支付给尹泽先，三是尹泽先在2018年9月20日向奔富公司出具的承诺书中也认可了双方存在挂靠关系，因此双方之间属于挂靠与被挂靠的关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”之规定，尹泽先借用奔富公司的施工资质所签订的施工合同及补充协议均为无效合同。根据该解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，合同虽然无效，但是不影响尹泽先请求奔富公司支付应得工程款的诉请，故尹泽先请求奔富公司支付剩余工程款的诉讼请求成立，应予支持。关于本案双方争议较大的261694.19元税款是否缴纳的问题，奔富公司作为营利性企业，作为纳税人或扣缴义务人依法缴纳税款或者代为扣缴税款属其法定义务，尹泽先认为该案涉及的老麦乡杨柳村异地扶贫搬迁安置点工程属于免税工程，奔富公司不需要缴纳税款的意见无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于尹泽先请求奔富公司支付质保金25.38万元的诉请，因发包方未向奔富公司支付该质保金，故尹泽先无权向奔富公司主张该权利。奔富公司因尹泽先借用其资质而扣取的管理费50,000元，由有关行政机关处理。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条之规定，判决：一、由云南奔富建筑工程有限公司支付尹泽先工程款9249.37元；二、驳回尹泽先的其他诉讼请求。二审中，上诉人、被上诉人均未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系当事人因建设工程的建筑施工合同产生的权利义务纠纷，案由应为建设工程施工合同纠纷。该工程由不具有资质的实际施工人尹泽先借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程并自行组织施工，出借资质人奔富公司只收取管理费，不参与工程施工、管理，该挂靠施工合同关系无效。二审中上诉人、被上诉人对双方之间的挂靠施工关系亦无异议，一审法院对此认定正确。上诉人尹泽先对奔富公司缴纳税款的事实提出异议。奔富公司一审过程中提交了纳税申报表、完税证明，用以证明本案工程应缴纳各项税款261694.19元，已由税务部门收取。由于本案工程与案外保山市工贸园区麻山岭岗异地扶贫搬迁工程一并完税，完税证明显示的是两个工程缴纳的税款，故奔富公司另提交该公司纳税汇总表，列明各工程开票金额、各项税款、滞纳金等数据。尹泽先则认为完税证明并未列明本案工程缴纳的税款数额，不能证实奔富公司主张的税额及是否实际缴纳。对此，经本院核实，发包方支付奔富公司工程款500万元，根据计税方法和各项税率，奔富公司列明的各项税款:增值税145631.07元、城市维护建设税（增值税附征）10194.18元、增值税教育费附加4368.93元、增值税地方教育附加2912.63元、印花税1500元、企业所得税97087.38元，合计261694.19元并无错误。奔富公司作为纳税主体应向国家税务征收部门缴纳税款，上诉人对此提出的异议不能成立。关于上诉人尹泽先提出的管理费50000元应由被上诉人奔富公司返还的问题。该管理费系建筑施工企业奔富公司因出借施工资质而取得的非法利益，由建设行政机关对此予以处罚，亦可由人民法院根据法律规定予以收缴，上诉人主张返还本院不予支持。关于上诉人提出其向一审法院提交调查取证申请书，一审法院是否调取到证据不得而知，以及没有当庭出示调取的证据程序违法的问题。经查阅一审卷宗，一审庭审笔录中明确记录了双方当事人对审判人员出示调取的纳税记录证据发表质证意见的内容，故上诉人主张一审程序违法的理由本院不予采纳。综上，上诉人尹泽先的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5975元，由上诉人尹泽先负担。本判决为终审判决。审判长 谢玲审判员古颖审判员田旭二〇二一年一月十九日书记员 邱     建     军