江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终6358号上诉人(原审原告)：段立钢，男，1977年6月3日出生，汉族，住徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：张盛冬，江苏彭嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏小安汽车科技有限公司，住所地常州市新**太湖中路**（锦湖创新中心）****。法定代表人：沈清华，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱艳，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：江苏小安汽车科技有限公司徐州分公司，，住所地徐州市泉山区泰山路东坡花园**-1-103负责人：李明，该公司总经理。委托诉讼代理人：郝进，该公司员工。被上诉人（原审被告）：江苏久诚人力资源有限公司，，住所地常熟市琴川街道衡山路**衡丰家园**201-7法定代表人：钱新建，该公司经理。上诉人段立钢因与被上诉人江苏小安汽车科技有限公司（以下简称小安公司）、江苏小安汽车科技有限公司徐州分公司（以下简称小安徐州分公司）、江苏久诚人力资源有限公司（以下简称久诚公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院作出的（2020）苏0311民初2720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月22日对双方当事人进行询问。上诉人段立钢及其委托诉讼代理人张盛冬，被上诉人小安公司的委托诉讼代理人朱艳，小安徐州分公司的委托诉讼代理人郝进到庭参加诉讼。被上诉人久诚公司经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。段立钢上诉请求：1、撤销徐州市泉山区人民法院做出的(2020)苏0311民初2720号判决书，依法改判或发回重审。2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定上诉人于2019年3月7日至2019年12月23日期间在久诚公司工作,属认定事实错误。上诉人在一审中向法庭提供的银行账户交易明细能够证明上诉人与久诚公司之间的劳动关系已于2019年8月底实际解除，并与徐州兆博人力资源有限公司另行建立了劳动关系。2、一审法院计算上诉人在被上诉人久诚公司派遣至小安公司工作期间的平均应发工资错误。段立钢在2019年3月至8月期间的工资分别为：3月份3302.46元，4月份5646.41元，5月份5640.41元，6月份6630.41元，7月份5721.38元，8月份5842元+200元。因段立钢3月份未满勤，故计算其4-8月的平均工资应为5936.12元。段立钢在被上诉人处工作未满六个月，被上诉人应向上诉人支付半个月工资即2968元，故上诉人在一审中关于经济补偿金的诉讼请求并无错误，应当予以支持。3、一审法院认为每周工作时间不超过四十四小时并依此计算延长工作时间加班费错误。虽然《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定平均每周不超过四十四小时，但该条所规定已被《国务院关于职工工作时间的规定》修改为职工每日工作8小时、每周工作40小时。4、上诉人向一审法院提交了钉钉考勤记录，能够初步证明上诉人长期存在延长工作时间、休息日加班、法定工作日加班的情形，而根据《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第六条的规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。而考勤表及支付加班工资的证据工资单均由被上诉人所掌握管理，被上诉人有义务向法庭提供，其未予提供应当承担不利后果。一审法院认为上诉人提供的打卡记录具有较强的自主性，且打卡时间不等同于实际工作时间，属认定事实错误。5、对于休息日加班工资的问题，一审法院认为只要用工单位保证每周休息一日，星期六加班仍按工作日标准计算加班费，而不按休息日标准计算加班费，属适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误，严重偏袒被上诉人，现上诉人为维护自身合法权益，特诉至贵院，请求依法裁判。被上诉人小安公司、小安徐州分公司答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。段立钢向一审法院起诉请求：1、判令久诚公司支付经济补偿金2968元；2、判令久诚公司支付加班工资22140元；3.判令小安公司、小安徐州分公司对久诚公司的上述责任承担连带责任。一审法院认定事实：2019年3月7日，段立钢与久诚公司签订《劳动合同》一份，约定：合同期限自2019年3月7日至2020年3月6日止，试用期自2019年3月7日至2019年5月6日止；工资不低于徐州市最低工资标准1830元，加班工资按国家规定标准执行，工资发放日为次月26日。同日，段立钢被派遣至小安徐州分公司处工作，从事车辆调度员的工作。一周工作六天，分为白班和夜班两个班次，白班和夜班每周轮换一次。关于具体工作时间，段立钢陈述，白班是8:00至17:00，夜班是19:00至次日凌晨3:00。小安徐州分公司陈述，白班是8:00-11:0013:20-17:00，夜班是19:00-23:3001:00-03:00。2019年12月23日，小安徐州分公司收到段立钢提交的《解除劳动合同通知书》一份，载明：“本人段立钢，自2019年3月与江苏久诚人力资源有限公司建立劳动合同关系，并派遣至江苏小安汽车科技有限公司徐州分公司工作以来，一直未按法律规定为本人交纳各项社会保险，拖欠本人加班工资，未为本人缴纳公积金。现本人根据劳动合同法第三十八条的规定提出自即日起解除双方的劳动合同关系，并要求二公司按劳动合同法之规定支付所欠本人的加班工资、补交各项社会保险及公积金、支付解除劳动合同经济补偿金。”。段立钢2019年3月至2019年8月的工资由久诚公司发放，数额分别为：3302.46元、5646.41元、5640.41元、6592.02元、5660.45元、6015.84元，2019年9月以后的工资由徐州兆博人力资源有限公司发放，数额分别为6153.20元、6969.12元、5118.03元。段立钢提供的其2019年3月至10月的工资表显示：2019年3月应发工资为3302.46元、4月应发工资为5646.41元（包含加班费252.40元）、5月应发工资为5640.41元（包含加班费252.40元）、6月应发工资为6630.41元（包含加班费252.40元）、7月应发工资为5721.38元、8月应发工资为5842元、9月应发工资为6390.41元（包含加班费252.41元）、10月应发工资7071.24元（包含加班费757.24元）。小安公司及小安徐州分公司认可上述工资单的真实性。小安徐州分公司提供的段立钢的工资表显示，段立钢2019年11月应发工资为5220.15元、2019年12月应发工资为5374.15元。段立钢提供的钉钉考勤记录显示2019年3月工作21天，休息3天；2019年4月工作25天，休息5天；2019年5月工作27天，休息4天；2019年6月工作26天，休息4天，其中6月7日端午节工作；2019年7月工作25天，休息6天；2019年8月工作27日天，休息4天；2019年9月工作，26天，休息4天，其中9月13日中秋节工作；2019年10月工作27天，休息4天，其中10月1日、10月2日、10月3日三天均工作；2019年11月工作22天，休息8天；2019年12月1日至22日期间，工作19天，休息3天。小安公司及小安徐州分公司认可上述考勤记录的真实性。2020年4月15日，段立钢向徐州市泉山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，主张：解除劳动合同经济补偿金2968元、加班工资22140元、未休年休假工资1090元。经审查，徐州市泉山区劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月20日作出劳人仲不字〔2020〕第35号不予受理通知书，以段立钢的仲裁请求不符合受理条件为由，决定不予受理。2020年6月29日，段立钢以诉称理由起诉至一审法院。小安公司、小安徐州分公司则以辩称理由予以反驳，经调解无效。经一审法院依法送达诉状副本、开庭传票等法律文书，久诚公司无正当理由拒不到庭应诉，亦未提交书面答辩。段立钢诉讼中曾列常州小安汽车服务有限公司为本案共同被告，后已自行撤回对常州小安汽车服务有限公司的起诉。段立钢同时期亦另案将徐州兆博人力资源有限公司、小安公司、小安徐州分公司诉至一审法院（案号：（2020）苏0311民初2722号），主张其为小安徐州分公司提供劳动的同时期的2019年9月至解除劳动关系时止其与徐州兆博人力资源有限公司存在劳动关系，要求徐州兆博人力资源有限公司向其支付未签订书面劳动合同双倍工资差额18579元、经济补偿金3097元、加班工资12738元，小安公司及小安徐州分公司承担连带责任。庭审中，法庭询问段立钢，其与久诚公司的劳动关系是何时以何种方式终止的，段立钢陈述，2019年8月31日久诚公司停止向段立钢发放工资，双方的劳动合同实际终止。一审法院认为，关于段立钢主张的经济补偿金的问题，久诚公司在与段立钢劳动关系存续期间未为段立钢缴纳各项社会保险，现段立钢以其未为其缴纳社会保险与其解除劳动关系，符合支付经济补偿金的条件，久诚公司应向段立钢支付经济补偿金。段立钢解除劳动合同前的平均应发工资为6020.30元[（5646.41元+5640.41元+6630.41元+5721.38元+5842元+6390.41元+7071.24元+5220.15元）÷8个月]，段立钢2019年3月7日入职，2019年12月23日离职，未满一年，久诚公司只需向其支付半个月的经济补偿金3010.15元（6020.30元/月×0.5月），现段立钢仅主张2968元经济补偿金，不违反法律的强制性规定，一审法院予以支持。本案中，段立钢的用人单位为久诚公司，小安公司及小安徐州分公司仅是用工单位，其要求用工单位对其经济补偿金的诉请承担连带责任的诉请于法无据，一审法院不予支持。关于段立钢主张的加班费22140元的诉请，段立钢主张的加班费分法定节假日加班费、休息日加班费和延长工作时间加班费。段立钢提供的考勤记录显示2019年6月7日、2019年9月13日、2019年10月1月、2019年10月2日、2019年10月3日五天法定节假日为小安徐州分公司提供了劳动，而小安公司及小安徐州分公司亦认可上述考勤记录的真实性，故段立钢上述五天的法定节假日加班费应得到支持。因段立钢2019年4月至2019年11月期间的工资中包含加班费，在计算加班工资基数时应扣除上述工资中的加班工资，扣除后，段立钢的加班工资计算基数为5799.45元[（5646.41元+5640.41元+6630.41元+5721.38元+5842元+6390.41元+7071.24元+5220.15元-252.40元×3-252.41元-757.24元）÷8个月]，日平均工资为266.64元（5799.45元/月÷21.75天/月），故段立钢2019年6月7日、2019年9月13日、2019年10月1月、2019年10月2日、2019年10月3日五天法定节假日的加班工资为3999.60元（266.64元/天×5天×300%）。关于段立钢主张的休息日加班工资的问题，《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定：用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。2019年3月7日至2019年12月22日共计290天，用工单位至少应保证段立钢休息41.43天，现段立钢一共休息了45天，其主张的休息日加班工资的诉请无事实依据，一审法院不予支持。关于段立钢主张的延长工作时间加班费的诉请，段立钢为证明其延长工作时间加班费的诉请向一审法院提交了钉钉打卡记录，因打卡软件掌握在段立钢手中，打卡具有较强的自主性且打卡时间不等同于实际工作时间，因此，本案不宜以段立钢提供的打卡时间作为计算工作时长的依据。关于段立钢实际的工作时长，双方均认可白班早上8:00上班，下午17:00下班，夜班晚上19:00上班，次日凌晨3:00下班。但是段立钢不认可上述期间存在休息的时间，小安徐州分公司则认为上述期间均存在1.5小时左右的休息时间。对此，一审法院认为，白班段立钢中间肯定存在午饭时间，因此，段立钢关于白班中间也没有休息的陈述与常理不符，一审法院酌定白班时段立钢的午休时间为1小时。因小安徐州分公司未能举证证实在夜班期间段立钢实际存在1.5小时的休息时间，因此，小安徐州分公司关于夜班期间段立钢存在1.5小时休息的主张，一审法院不予采信，故，一审法院认定段立钢白班和夜班的工作时长均为每日8小时。段立钢每周工作6天，则每周工作时长为48小时（8小时/天×6天）。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。段立钢每周的工作时间超过四十四小时，其关于延长工作时间加班费的诉请应得到支持。2019年3月7日至2019年12月22日段立钢共计工作245天（290元-实际休息的45天），再扣除加班费已经得到支持的5天法定节假日，剩余240天，工作时长共计1920小时（240天×8小时/天）。法定最长工作时长为1822.86小时（290天÷7天/周×44小时/周）。段立钢超时工作时长共计97.14小时（1920小时-1822.86小时）。段立钢的延长工作时间加班费为4856.51元（266.64元÷8小时×97.14小时×150%）。段立钢法定节假日和延长工作时间加班费共计8856.11元（3999.60元+4856.51元），小安徐州分公司已经支付的加班费为1766.85元（252.40元+252.40元+252.40元+252.41元+757.24元），故还需支付的加班费为7089.26元（8856.11元-1766.85元）。《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条规定：用工单位应当履行下列义务：……（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；……，因此，小安徐州分公司应向段立钢支付上述加班费。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，小安徐州分公司系小安公司依法设立的不具有法人资格的分公司，故小安徐州分公司对外所负的民事责任应由小安公司承担。考虑到本案实际用工单位为小安徐州分公司且小安徐州分公司实际向段立钢支付工资，应当认为小安徐州分公司具有一定的承担民事责任的能力，因此，一审法院确认小安公司对于小安徐州分公司应向段立钢支付的款项承担补充支付责任。久诚公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自行放弃答辩、举证、质证、辩论等各项权利，应自行承担不利的法律后果，一审法院依法作出缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十八条、第六十二条、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、江苏小安汽车科技有限公司徐州分公司应于判决发生法律效力之日起十日内向段立钢支付延长工作时间加班费和法定节假日加班费共计7089.26元；二、江苏小安汽车科技有限公司对上述江苏小安汽车科技有限公司徐州分公司应向段立钢支付的款项承担补充支付责任；三、江苏久诚人力资源有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向段立钢支付经济补偿金2968元；四、驳回段立钢的其他诉讼请求。一审法院查明的事实有相应证据予以证实，本院予以确认。本院认为：一、关于涉案经济补偿金的计算问题。一审法院根据上诉人在职期间的工资数额计算出上诉人的月平均工资为6020.3元。上诉人在被上诉人处工作的期间为2019年3月至2019年12月，属于六个月以上不满一年的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，久诚公司应当向上诉人支付一个月的经济补偿金，即6020.3元，但因为上诉人在一审中仅主张经济补偿金2968元，因此久诚公司应向上诉人支付经济补偿金的数额为2968元。一审法院对经济补偿金的计算方法有误，但结果正确，本院依法予以维持。二、关于涉案加班费的计算问题。上诉人主张的加班费包括法定节假日加班费、休息日加班费和延长工作时间加班费。关于法定节假日加班费部分，一审法院根据上诉人的举证认定上诉人在法定节假日加班五天，在此基础上根据上诉人的日平均工资和加班天数，得出被上诉人应当支付的法定节假日加班费3999.60元，适用法律正确。关于休息日加班工资部分，因上诉人工作时间共计290天，被上诉人为上诉人提供了45天的休息时间，已经超过了法律规定的最低休息天数，因此上诉人主张该部分的加班工资，没有事实依据。关于延长工作时间加班费的部分。一审法院基于钉钉打卡记录具有较强的自主性，没有仅凭上诉人提供的打卡时间作为计算工作时间的依据，并结合上诉人存在午饭时间等因素，确定上诉人存在午休1小时的情形，认定事实并无不当。在此基础上，一审法院结合上诉人的实际工作时长，并根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定，确定被上诉人应当向上诉人支付延长工作时间加班费为4856.51元，适用法律并无明显不当，应予以维持。上诉人加班费共计8856.11元（3999.60元+4856.51元），扣除已经支付的1766.85元，被上诉人应向上诉人实际支付加班费7089.26元。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 张 蕾审判员 李为帆审判员 崔 悦二〇二一年一月十三日书记员 杨 帅