江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终4751号上诉人（原审被告）：闵正福，男，1963年7月2日生，汉族，住无锡市惠山区。委托诉讼代理人：谈晓钢，江苏梁溪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钱玉建，男，1967年12月18日生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：杨钟明，江苏双汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何丽蔚，女，1963年2月15日生，汉族，住无锡市梁溪区。被上诉人（原审被告）：孙军，男，1963年11月23日生，汉族，住无锡市梁溪区。上诉人闵正福因与被上诉人钱玉建、何丽蔚、孙军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2019）苏0206民初6154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。闵正福向本院上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回钱玉建对其的诉讼请求。事实及理由：一、闵正福不是承揽人，而是介绍人。当时其正在何丽蔚家隔壁装修，何丽蔚要求其画图并负责装修，其提供了图纸并提出18万元的报价，但何丽蔚嫌价格过高，未将工程交由其施工，于是其向何丽蔚介绍了钱玉建等人，由何丽蔚与钱玉建等人直接协商价格，而后由何丽蔚与钱玉建等实际施工人达成协议。其只担任采买工作，钱玉建自行分配和安排自己与李建忠、李建兰进行施工。由于其介绍了实际施工人，所以何丽蔚把工程款交由其转交，钱玉建作为三人代表收取全部款项。一审法院没有就举证责任分配和鉴定程序启动进行释明，仅听信何丽蔚和钱玉建的否认意见后就不再继续审查相关证据，程序有误。二、阳光房部分工程等属于高空作业，需要专业人员来处理，其介绍了徐相军给何丽蔚认识，两人具体商谈拆除事宜，两人之间的结算与款项的支付均没有通过其。而且没有任何证据证明本案须何时完工，也就不存在赶工期。因此，其不会要求钱玉建对阳光房进行施工。即便钱玉建是其雇工，钱玉建也没有证据证明其超越“从事雇佣活动”发出指令。三、钱玉建明知该拆除不属于自己承揽的范围且该项目属于高空作业而自己不具备专业资质，但他没有采取任何保护措施擅自作业，是发生事故的最主要原因，应由他自行承担主要责任。何丽蔚、孙军要承担选任过失，此外还应当承担指示错误责任。钱玉建只有在征得何丽蔚、孙军同意的情况下，才可能拿取梯子并爬上阳光房，事发时其不在现场，是何丽蔚、孙军发出了错误的指示。被上诉人钱玉建二审辩称：其受雇于闵正福，发生事故当天是按闵正福的要求和指示实施阳光房拆除工作，钱玉建作为雇工没有雇主的指令是不会、也不可能擅自干其他任何劳务工作。综上，请求法院驳回闵正福的上诉，维持原判。被上诉人何丽蔚、孙军二审共同辩称：2018年8月份，闵正福向其提供了改造方案，并与其签订包工包料图纸。改造工程造价高达16万元，说明工程量较多，其作为普通人不清楚具体施工过程，都是闵正福安排工人到现场施工，在此过程中其也与闵正福联系，至于他如何安排其他工人，其并不插手。正如闵正福所言，高空作业是其另外聘请徐相军施工，经了解，徐相军也有相应资质，事发前徐相军已经拆除了部分，因为搭脚手架需要拆一个挡雨棚，所以徐相军提出将屋面防水做好后再来拆除其他部分。在此情况下，其并不会再要求其他人对阳光房施工。其与闵正福协商一致，所有装修事宜都是与闵正福结账，所有款项也都是支付给闵正福的。其与闵正福还签了安全协议。事发当时，钱玉建施工前称闵正福要求他做三楼的防水，而闵正福出去购买防水材料了。因为前一天钱玉建就在上面做防水、土建，至于钱玉建受伤的具体过程其并不清楚。事实上，其并不需要承担钱玉建的损伤责任，但考虑到钱玉建确实受伤比较重，法院要求其承担一部分责任，其出于人道主义也就认可了。综上，请求法院驳回闵正福的上诉，维持原判。钱玉建向一审法院起诉请求：1.闵正福、何丽蔚、孙军连带赔偿其医疗费163259.6元、残疾赔偿金1021120元（以新标准核算为准）、误工费76518.6元、交通费4000元、护理费52560元及876000元、住院伙食补助费6950元、鉴定费18480元、营养费7350元、精神抚慰金50000元、辅助器具费20718元；2.本案诉讼费由闵正福、何丽蔚、孙军承担。一审认定事实如下：何丽蔚、孙军系无锡市惠山区天一城B区210号房屋（以下简称210号房屋）的业主。2018年10月11日上午，钱玉建在210号房屋拆除铝合金阳光房过程中，因玻璃破碎而摔下受伤。事发当日，钱玉建被送至无锡市××人民医院接受救治，接受手术治疗后于2018年11月5日出院，出院诊断为：Ｔ12Ｌ1骨折脱位伴脊髓损伤；颅底骨折；肋骨骨折；创伤性硬脑膜下积液；创伤性胸腔积液。2018年11月5日，钱玉建至无锡同仁（国际）康复医院住院治疗，至2018年12月5日出院。出院医嘱为继续康复治疗等。2018年12月6日，钱玉建至无锡同仁（国际）康复医院住院治疗，至2019年1月2日出院。2019年1月3日，钱玉建至无锡同仁（国际）康复医院住院治疗，至2019年2月1日出院。2019年2月14日，钱玉建至无锡同仁（国际）康复医院住院治疗，至2019年3月9日出院。2019年10月21日，钱玉建至无锡市××人民医院接受治疗，至2019年10月24日出院。应钱玉建申请，法院委托无锡市中西医结合医院司法鉴定所就其伤残等级及三期期限进行鉴定。2019年12月23日，该司法鉴定所出具司法鉴定意见书，结论为：被鉴定人钱玉建脊髓损伤后遗双下肢截瘫（肌力0级）伤残等级评定为二级，重度排尿功能障碍伤残等级评定为七级，胸12椎体骨折并附件骨折行手术治疗伤残等级评定为九级，腰1椎体骨折并附件骨折伤残等级评定为九级；被鉴定人钱玉建的误工期、护理期均评定自受伤之日起至伤残评定前一日，营养期评定为210日；被鉴定人钱玉建的护理依赖程度为大部分护理依赖。法院委托南京金陵中西医结合医院司法鉴定所就钱玉建的性功能障碍伤残程度进行评定。2019年12月18日，该司法鉴定所出具司法鉴定意见书，结论为：被鉴定人钱玉建阴茎勃起功能检验结果符合阴茎勃起重度障碍，被鉴定人钱玉建“阴茎勃起重度障碍”评定为四级伤残。为此，钱玉建共计预付鉴定费18480元。事发后，闵正福垫付费用96038.90元，其中63000元系在无锡市××人民医院支付的医疗费，30000元系支付给钱玉建的现金，另3038.9元系先行垫付的医疗费。钱玉建认可上述垫付费用，并同意垫付费用一并处理。就各方关系及事发经过，钱玉建述称：其在闵正福手下做了很多年的泥瓦工，为闵正福提供劳务，忙的时候其妻子和小舅子也会帮闵正福干活。2018年，闵正福接到210号房屋的生意后，安排其去干活。210号房屋三楼有一个铝合金结构的阳光房，何丽蔚要求把铝合金敲掉，把墙壁搭建出来，现场浇筑柱子和平板，新建一个房间出来。2018年10月11日上午8时，闵正福急着赶工期，说要去外面买材料，关照210号房屋业主带其去拆除三楼的铝合金阳光房。其询问闵正福如何拆，闵正福说坐在后面一排敲前面的玻璃，把玻璃敲碎即可。铝合金阳光房似乎是专门有人拆除的，但闵正福很急，拆的人又不在，遂安排其进行拆除。当天孙军在家，带着其与其妻子一起去的三楼，还拿出了人字梯。其询问孙军阳光房是否牢固，孙军说一个人没事，其遂登上阳光房，坐在铝合金框架上敲玻璃，系坐在后一排玻璃和铝合金骨架上向前敲前排玻璃。在敲击过程中，其坐的玻璃突然碎裂，导致重心不稳，从框架中间滑了下去，屁股着地受伤。钱玉建同时陈述一开始敲玻璃时孙军在一旁看着，敲击一排玻璃之后才离开。闵正福陈述其与钱玉建系多年同事，其接到活之后会让钱玉建来做点工，有些大的活就会包给钱玉建做。何丽蔚、孙军想将210号房屋的防水、建造工作包给其施工，但二人对其所报价格无法接受，其遂建议二人将工程分包给钱玉建、杨某、王某，由其负责购置材料。为此，何丽蔚与上述三人签订过协议，其中钱玉建负责泥工、挖土、浇基础、人工拆除及砌粉，总价款65000元。钱玉建的工作内容并不包含拆除阳光房，其亦未通知钱玉建进行拆除。事发时其在外面购置防水材料，接到某运输工电话才得知钱玉建受伤。闵正福认可案涉工程图纸设计、材料购置及费用结算由其负责，但表示自己并不负责现场管理。何丽蔚、孙军陈述：将工程发包给闵正福，钱玉建系闵正福手下的工人。双方在施工图纸最后一页加上了安全责任条款，约定安全责任由闵正福承担。事发当天，钱玉建到其家中做防水，称闵正福去购置防水材料。案涉阳光房已经发包给徐相军拆除，且徐相军开办的企业惠山区西漳优祥欣金属制品厂具备相应资质，不知道钱玉建为何去拆除阳光房，其并未提供过人字梯，亦未告知钱玉建铝合金框架具有承重能力，也未看见钱玉建受伤经过。一审中，何丽蔚、孙军提交施工图纸、转账记录等证据，证明将210号房屋的改造工程发包给闵正福，双方约定安全责任由施工方负责，且价款向闵正福支付的事实。经质证，闵正福认可业主向其支付价款的事实，并表示价款由其向小包工头支付。闵正福提交书面材料一份，载明210号房屋改造工程的内容，材料中有何丽蔚、钱玉建、杨某、王某的签字，以此证明钱玉建等人系包工头，并非其雇员。经质证，钱玉建对协议的真实性不予认可，否认其签名的真实性。何丽蔚对自己签字的真实性亦不予认可。闵正福另提交天一城人工工资清单一份，证明钱玉建于2019年1月7日收到闵正福支付的钱玉建、李建忠、李建兰三人人工费，从而证明钱玉建的包工头身份。经质证，钱玉建对真实性无异议，但表示李建兰系其妻子，李建忠系其姻亲，二人均为闵正福提供劳务，钱玉建只是代领人工工资。另，法院电话联系徐相军，徐相军陈述钱玉建受伤之前何丽蔚、孙军并未与其明确铝合金阳光房拆除发包一事，事发之后闵正福和业主恳求其帮忙，其才进行了拆除。其与钱玉建之间无关联。以上事实，由施工图纸、转账记录、结算清单、210号房屋改造工程说明、人工费支付凭证、出院记录、司法鉴定意见书、鉴定费发票、医疗费发票及当事人陈述等在卷佐证。一审法院认为：当事人对自己提出的主张或抗辩意见应当提交相应的证据。钱玉建与何丽蔚、孙军的陈述可以证明钱玉建为闵正福提供劳务。闵正福辩称与钱玉建系同事关系，钱玉建为承揽人的意见没有相应证据，法院不予采信。作为提供劳务一方，听从雇主安排进行劳务的可能更大，更符合常理。闵正福及何丽蔚、孙军称已经将阳光房拆除工作发包给徐相军，钱玉建系擅自进行作业，该陈述与徐相军本人陈述不一致，且未能提供相应证据。因此，经综合衡量，法院认为钱玉建提交的证据及陈述的可信度高于闵正福。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，钱玉建为闵正福提供劳务，并在劳务过程中受伤，闵正福应承担相应的赔偿责任。由于钱玉建长期从事泥瓦工，不具备铝合金拆除工作经验，在未考虑承重、未采取任何安全措施的情况下坐在铝合金框架上直接对玻璃进行敲打，导致事故发生，对自己的受伤存在一定过错。何丽蔚、孙军将房屋改造工程分包给不具备资质的闵正福个人，对施工现场未尽到监督及安全注意义务，亦具有一定过错。法院根据各方的过错程度，认定闵正福承担60%的赔偿责任，钱玉建自行承担30%的赔偿责任，何丽蔚、孙军承担10%的赔偿责任。各项费用：1.医疗费，根据双方提交的医疗费票据，法院认定钱玉建产生的合理医疗费为159129.81元，其中3038.9元系闵正福支付。钱玉建主张的其他医疗费用，缺乏相应医嘱，法院不予支持。清单中的伙食费及护理费应另行核算。2.钱玉建要求残疾赔偿金按新的法定标准予以核算，法院根据钱玉建伤残等级情况，认定其残疾赔偿金为（23836元+5636元）×1.78×20年=1049203.2元。3.钱玉建主张误工费按174.7元/天计算438天为76518.6元，闵正福、何丽蔚、孙军对误工费标准无异议，认可误工天数为428天。根据司法鉴定意见书认定的误工期，法院认定误工费为76343.9元（174.7元/天×437天）。4.钱玉建主张交通费4000元，闵正福、何丽蔚、孙军认可1000元。法院根据其住院治疗及康复情况，酌情认定2000元。5.钱玉建主张护理期间护理费52560元（120元/天×438天），并要求闵正福、何丽蔚、孙军支付后续20年的护理费876000元（120元/天×365天×20年）。闵正福、何丽蔚、孙军认可护理期428天的护理费按照120元/天结算，超出该期限的护理费要求按3至5年核算，且护理费120元/天的标准应当打折。法院根据司法鉴定意见书评定的护理期，认定该期限内的护理费为52440元（120元/天×437天，计算至2019年12月22日）。鉴于钱玉建的护理依赖程度为大部分护理依赖，故2019年12月23日开始的护理费按100元/天的标准计算为宜，本案暂支持5年的护理费为182500元（100元/天×365天/年×5年，计算至2024年12月22日）。到期后钱玉建可另案主张权利。6.钱玉建主张住院伙食补助费6950元（50元/天×139天），法院根据其实际住院天数支持6850元（50元/天×137天）。7.钱玉建主张营养费7350元（35元/天×210天），法院酌情支持6300元（30元/天×210天）。8.钱玉建主张精神损害抚慰金50000元，法院按过错程度支持35000元。9.钱玉建主张残疾器具费20718元，并提交轮椅购置票据、矫形器购置发票、电动脚踏车购置发票、护理床购置发票予以佐证。经质证，闵正福、何丽蔚、孙军认为该费用缺乏医嘱，不予认定。法院认为钱玉建因事故造成下半身瘫痪，需要康复治疗，上述器具属于其康复治疗及护理所需，依法应当予以支持。上述医疗费、残疾赔偿金、误工费、交通费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾器具费合计1555484.91元，应由闵正福承担933290.95元，何丽蔚、孙军承担155548.49元；精神损害抚慰金35000元，应由闵正福承担30000元，何丽蔚、孙军承担5000元。据此，闵正福应承担的赔偿款合计963290.95元，扣除其已经预付的96038.90元，还应承担867252.05元；何丽蔚、孙军应承担的赔偿款合计160548.49元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院》第十条规定，作出判决：一、闵正福于判决发生法律效力之日起十日内赔偿钱玉建各项费用合计867252.05元。二、何丽蔚、孙军于判决发生法律效力之日起十日内赔偿钱玉建各项费用合计160548.49元。三、驳回钱玉建的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11692元，鉴定费18480元，合计30172元（由钱玉建预付），由钱玉建负担16561元，由闵正福负担11485元，由何丽蔚、孙军负担2126元。闵正福及何丽蔚、孙军于判决发生法律效力之日起十日内将应负担部分直接支付给钱玉建，不再由法院退还。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院已查明的事实依法予以确认。二审另补充查明以下事实：一审中，何丽蔚、孙军提交施工图纸上何丽蔚、闵正福签字，其中施工说明第八项明确“安全责任由施工方负责”。二审中，闵正福提供了一组证据：1.其采购材料的收据，证明其仅负责采购材料并不负责具体施工。2.杨某、王某出具的收条以及曹银俊出具的收条，证明钱玉建受伤后，曹银俊继续施工收取52200元施工款，这几份收条金额与钱玉建在出事后收取的12800元相加正好是总金额，说明钱玉建在工程中不是点工，而是以包工的承揽方式施工。3.证人王某、杨某的证言。证人王某称：其将工程的一部分包下来做，和闵正福协商价格。闵正福相当于老板，协商时业主也在场。什么时候施工由闵正福通知，至于施工需要几人都是其自行安排的。协商时并没有签署任何书面材料，也没有约定工期，后跟闵正福签过一份协议。闵正福是否赚钱、赚多少其不清楚。证人杨某称：如果工程是闵正福承包的，其就跟闵正福协商价格；如果工程是闵正福介绍的，其与业主协商。本案的工程是闵正福介绍给其，当时是和业主、闵正福一起在场谈的，谈完之后也签署了一个书面的协议，确定了多少活，其是负责木工，木工如何施工、什么时候进场、干些什么活都是自己安排的。其直接和闵正福拿钱。钱玉建发表质证意见：1.对闵正福提供的证据不予认可，一审辩论终结前双方明确无新证据，二审中提供的证据不能排除是闵正福为了达到上诉目的后补的可能性。2.闵正福不承包工程，不可能帮忙采购。3.证人与闵正福长期合作有利害关系，证人与闵正福之间的结算关系并不能代表闵正福与钱玉建之间的结算关系。何丽蔚、孙军发表质证意见：对于闵正福提供的证据真实性无法核实，其与闵正福约定了包工包料，在谈妥这些事宜之后，闵正福带人施工，其就本案工程共向闵正福支付了17万元，至于闵正福如何分配均与其无关，其也不清楚。证人提到闵正福是他的老板，工钱与闵正福协商，施工后与闵正福结算，事实上其是否在现场都没有关系，对于证人的其他陈述不予认可，证人与闵正福之间有利害关系。以上事实，由平屋面梁布置图、收据、收条、证人证言及当事人陈述等在卷佐证。本案二审的争议焦点为一审法院确定闵正福承担60%的责任是否恰当。本院认为：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。关于闵正福与何丽蔚、孙军之间形成何种关系。两方之间并无其他关系，闵正福向何丽蔚、孙军出具图纸，闵正福还负责采买施工材料，免费帮工的可能性较低。闵正福在施工图纸上签名，对施工安全做出承诺，该行为也与一般免费帮工相矛盾。结合何丽蔚、孙军将全部工程款支付给闵正福、闵正福负责装修材料购买等情形，何丽蔚、孙军与闵正福之间形成承揽关系。因此，闵正福称何丽蔚、孙军系钱玉建雇主，而其仅为工程介绍人无事实依据，本院不予支持。关于闵正福与钱玉建之间形成何种关系，本院认定双方形成个人之间的劳务关系，具体论证如下：1.个人之间提供劳务关系中，接受劳务的一方直接支配提供劳务一方的劳动力，双方形成管理与被管理的隶属关系。如前所述，闵正福是工程的承包人，钱玉建从事泥瓦工，而阳光房的拆除涉及高空作业具有一定的危险性，如钱玉建分包部分工程，按照常理超出其分包范围，钱玉建是不会实施阳光房拆除部分的事项，钱玉建称其系受闵正福的指示有一定的合理性。2.虽然二审中闵正福提供的证人与其有利害关系，证明效力较低，但是王某关于“闵正福相当于老板”以及“什么时候施工由闵正福通知”等表述，反而提高了钱玉建听从闵正福安排实施阳光房拆除工作的可能性，闵正福是否在现场实际指挥并不影响钱玉建按照指示施工。因此，钱玉建关于其系提供劳务的一方具有高度可能性，而闵正福提供的证据证明力不足以达到使该节事实真伪不明的程度，故本院对闵正福的该上诉主张不予支持。一审法院结合双方的过错程度，确定闵正福承担60%的赔偿责任，并不违反法律规定，本院予以确认。综上，闵正福的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4636元，由上诉人闵正福负担。本判决为终审判决。审判长  蔡利娜审判员  潘晓峰审判员  仓 勇二○二一年一月二十七日法官助理周喆菁书记员庄茂根