新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终114号   上诉人（原审原告）：张求娃，男，1980年10月1日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区五家渠市。   上诉人（原审被告）：沙依巴克区克西街鱻神仙酸汤鱼火锅店，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区克拉玛依西街**商铺**。   经营者：徐磊，男，1986年9月16日出生，汉族，沙依巴克区克西街鱻神仙酸汤鱼火锅店业主，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。   委托诉讼代理人：杨金良，新疆则冰律师事务所律师。   委托诉讼代理人：童格鲁，新疆则冰律师事务所律师。   上诉人张求娃、沙依巴克区克西街鱻神仙酸汤鱼火锅店（下称鱻神仙酸汤鱼火锅店）劳动争议一案，均不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2020）新0103民初7106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月19日公开开庭进行了审理。上诉人张求娃、上诉人鱻神仙酸汤鱼火锅店的委托诉讼代理人童格鲁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   张求娃上诉请求：请求改判一审民事判决，支持我的诉求：1．双倍工资（2019年11月3日至2020年1月26日＋3月1日至3月22日）17498.5元。2．拖欠工资（2月整月＋3月1日至22日）12123.6元。3．经济赔偿金（月基本工资7000元）7000元。4．法定休假加班工资（元旦1天＋春节3天）933.2元。5．每周双休日加班工资（每月8天×3个月一休过3天）4899.3元。6．超时加班工资（每天4小时×90天×每小时29.2元）10512元。7.补交2019年11月至2020年3月的社会保险。事实和理由：1．关于双倍工资和拖欠工资。我在2020年3月1日至3月9日期间受鱻神仙酸汤鱼火锅店的安排在家办公，提供了正常的劳动，故一审法院在计算双倍工资和拖欠工资时计算有误；2．关于经济赔偿金。我并非是与鱻神仙酸汤鱼火锅店协商一致解除劳动关系，而是鱻神仙酸汤鱼火锅店违法解除与我的劳动关系，故鱻神仙酸汤鱼火锅店应支付我违法解除劳动关系的经济赔偿金而非经济补偿金；3．关于法定休假加班工资，我存在加班的事实，亦有录音证据证明我加班，鱻神仙酸汤鱼火锅店对加班事实的录音亦认可，故鱻神仙酸汤鱼火锅店应支付加班工资；4．补缴社会保险费用，我在仲裁申请书上已明确提出请求。二审开庭过程中，张求娃已当庭撤回该项上诉请求。   鱻神仙酸汤鱼火锅店辩称，不同意张求娃的上诉请求。我店与张求娃之间并不存在劳动关系，故其主张于法无据，请求二审法院予以驳回。   鱻神仙酸汤鱼火锅店上诉请求：请求撤销一审民事判决，依法改判驳回张求娃的诉讼请求，确认双方之间不存在劳动关系。事实和理由：我店与张求娃双方从未发生过实际用工，张求娃也从未到我店里上过班。我店因张求娃在疫情期间需要办理出入证，才帮忙在其提供的证明上加盖了公章，双方之间不存在劳动关系。   张求娃辩称，不同意鱻神仙酸汤鱼火锅店的上诉请求。我提供的证据均能证明我与鱻神仙酸汤鱼火锅店存在事实劳动关系。鱻神仙酸汤鱼火锅店未与我签订劳动合同，我加班亦是事实，请求二审法院驳回鱻神仙酸汤鱼火锅店的上诉请求，支持我的上诉请求。   张求娃向一审法院起诉请求：支持的双倍工资17489.5元（2019年11月3日至2020年1月26日＋3月1日至3月22日），拖欠工资12123.6元（2月整月＋3月1日至22日），经济赔偿金7000元（月基本工资7000元），法定休假加班工资933.2元（元旦1天＋春节3天），每周双休日加班工资4899.3元（每月8天×3个月-休过3天），超时加班工资10512元（每天4小时×90天×每小时29.2元），补交2019年11月至2020年3月的社会保险。   鱻神仙酸汤鱼火锅店向一审法院提出诉讼请求：请求判决双方不存在劳动关系。   一审法院认定事实：张求娃向一审法院提供的2019年12月18日加盖有鱻神仙酸汤鱼火锅店印章的《工作证明》载明：“兹有我公司员工张求娃，2019年11月3日成为我公司正式员工，任职店长，每月基本工资7000元”。鱻神仙酸汤鱼火锅店仅对该证明上加盖的公章的真实性认可，内容不认可。张求娃向一审法院提供的2020年3月9日加盖有鱻神仙酸汤鱼火锅店印章的《工作证明》载明：“兹有沙依巴克区克西街鱻神仙酸汤鱼火锅店店长张求娃同志，本店因近期复工，望社区给予办理”。鱻神仙酸汤鱼火锅店仅对该证明上加盖的公章的真实性认可，内容不认可。张求娃还向一审法院提供了其作为鱻神仙酸汤鱼火锅店代理人与他人签订的《合作协议》一份，张求娃与鱻神仙酸汤鱼火锅店经营者徐磊的微信聊天记录三份，张求娃与徐磊通话记录二份，均证明张求娃与鱻神仙酸汤鱼火锅店存在事实劳动关系。2020年4月29日，张求娃因与鱻神仙酸汤鱼火锅店工资争议向劳动人事争议仲裁委申请仲裁要求：1．鱻神仙酸汤鱼火锅店支付张求娃2019年12月至2020年3月双倍工资28000元（每月基本工资7000元×4个月）2．鱻神仙酸汤鱼火锅店支付张求娃2020年2月、3月工资14000元（2020年2月7000元＋2020年3月7000元）3．鱻神仙酸汤鱼火锅店支付张求娃经济补偿金7000元；4．鱻神仙酸汤鱼火锅店支付张求娃法定节假日加班工资893.2元（元旦1天＋春节3天×每天工资233.3元）5．鱻神仙酸汤鱼火锅店支付张求娃每周双休日加班工资4899.3元；6．鱻神仙酸汤鱼火锅店支付张求娃2019年11月至2020年1月的超时加班工资10512元（每天加班4小时×90天×每小时工资29.2元。2020年9月1日，乌鲁木齐市沙依巴克区劳动人事争议仲裁委员会作出沙劳人仲字（2020）第299-1号仲裁裁决：一、鱻神仙酸汤鱼火锅店支付张求娃2019年12月3日至2020年1月26日未签订书面劳动合同二倍工资11827元（7000元＋7000元／月÷21.75天×15天））二、鱻神仙酸汤鱼火锅店支付张求娃2020年2月工资7000元、3月1日至3月21日生活费780元（（1620元／月×70％÷21.75天）×15天）；三、鱻神仙酸汤鱼火锅店支付张求娃经济补偿金3500元；四、驳回张求娃的其他申请请求。该裁决书送达后，张求娃、鱻神仙酸汤鱼火锅店均不服诉至一审法院。一审法院认为，张求娃提供的证据均证明张求娃与鱻神仙酸汤鱼火锅店存在事实劳动关系。鱻神仙酸汤鱼火锅店关于与张求娃无劳动关系的主张，与事实不符，一审法院不予支持。关于劳动关系成立时间，应以《工作证明》载明的2019年11月3日为准。关于劳动关系终止时间，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，用人单位对劳动者的工作年限负有举证责任，因鱻神仙酸汤鱼火锅店未提交证据证实张求娃的离职时间，故一审法院对张求娃自述于2020年3月22日离职时间予以采信。关于二倍工资问题。《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。但是，二倍工资的支付应以劳动者正常提供劳动为前提。张求娃于2019年11月3日入职，鱻神仙酸汤鱼火锅店未与张求娃订立书面劳动合同，张求娃正常提供劳动至2020年1月26日，之后因疫情防控要求，餐饮行业停业。2020年3月初，餐饮行业逐步恢复营业。根据《工作证明》，鱻神仙酸汤鱼火锅店于2020年3月9日向社区申请开业，故2020年1月26日至2020年3月9日为鱻神仙酸汤鱼火锅店停业期间，在此期间张求娃没有提供正常劳动，不应支付二倍工资。2019年12月3日至2020年1月26日、2020年3月10日至3月22日，鱻神仙酸汤鱼火锅店应支付张求娃二倍工资，标准以《工作证明》上载明的基本工资7000元／月为准。关于2020年2月、3月工资。因2020年2月属于疫情防控期间，按照《新疆维吾尔自治区人力资源和社会保障厅关于做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间稳就业工作的通知》规定，企业停工停产在一个工资支付周期内，应按劳动合同规定的标准支付职工工资；超过一个工资支付周期的，职工没有提供正常劳动的，企业应当按照不低于当地最低工资标准的70％发放生活费。故鱻神仙酸汤鱼火锅店应支付张求娃2月工资。2020年3月4日至3月9日因疫情张求娃未提供正常劳动，鱻神仙酸汤鱼火锅店应支付该期间的生活费，标准以2019年乌鲁木齐市最低工资标准1620元／月（含三险一金）的70％计算。关于经济赔偿金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，张求娃以“老板不让我工作了”为由离职，而鱻神仙酸汤鱼火锅店并未就张求娃离职原因提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。故一审法院对张求娃主张的离职原因予以采信，视为由鱻神仙酸汤鱼火锅店向张求娃提出解除劳动关系并与申请人协商一致解除劳动关系，张求娃的情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的支付经济补偿的法定条件，鱻神仙酸汤鱼火锅店应当支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济赔偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。2019年11月3日至2020年3月21日双方存在劳动关系，一审法院支持张求娃半个月工资的经济补偿，标准以7000元／月予以核定。张求娃要求鱻神仙酸汤鱼火锅店支付经济赔偿金缺乏依据，一审法院不予支持。关于法定节假日、双休日、延时加班工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，张求娃对其主张的存在法定节假日、双休日、延时加班的情形未提供有效证据予以证明，故对其要求的各项加班费的请求应不予支持。关于补交2019年11月至2020年3月的社会保险问题。由于张求娃在申请仲裁时，未提出该项请求，现直接请求人民法院处理，不符合法律规定，一审法院不予处理。一审法院判决：一、鱻神仙酸汤鱼火锅店支付张求娃2019年12月3日至2020年1月26日、2020年3月9日至2020年3月21日未签订书面劳动合同二倍工资15401.34元（7000元＋7000元／月÷20.83天×25天）；二、鱻神仙酸汤鱼火锅店支付张求娃2020年2月工资7000元、3月3日至3月8日生活费217.76元（1620元／月×70％÷20.83天×4天）、2020年3月9日至2020年3月21日工资1458.10元（7000元／月÷20.83天×10天）；三、鱻神仙酸汤鱼火锅店支付张求娃经济补偿3500元；四、驳回张求娃的其他诉讼请求；五、驳回鱻神仙酸汤鱼火锅店的诉讼请求。   本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求均未提交了新证据。张求娃认可一审法院查明的事实，鱻神仙酸汤鱼火锅店否认一审法院查明的事实，但没有提供能证实其反驳观点成立的证据，应承担举证不能的责任。本院对一审法院查明的事实予以确认。   本院认为，一、关于鱻神仙酸汤鱼火锅店与张求娃之间是否存在劳动关系的问题。张求娃主张与鱻神仙酸汤鱼火锅店存在劳动关系，提供了二份加盖鱻神仙酸汤鱼火锅店印章的《工作证明》为证，证实其为鱻神仙酸汤鱼火锅店店长，就劳动关系的存在，张求娃已完成了举证责任。鱻神仙酸汤鱼火锅店认可印章的真实性，但反驳是张求娃采用欺骗的手段加盖的印章。经法庭询问，鱻神仙酸汤鱼火锅店认可在出具证明之前，其经营者或店员并不认识张求娃，鱻神仙酸汤鱼火锅店作为具有完全民事权利能力和民事行为能力的个体经济组织，经营者徐磊也是具有完成民事行为能力的个人，会为一个之前不认识的人先后两次出具工作证明，并在工作证明中明确张求娃的工资及职务，该行为有违常理，故对鱻神仙酸汤鱼火锅店的辩解理由不予采信。一审法院依据《工作证明》及采信张求娃关于离职时间的陈述，确认鱻神仙酸汤鱼火锅店与张求娃之间自2019年11月3日至2020年3月22日期间存在事实劳动关系，于法有据，本院予以维持。   二、关于二倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当按照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”本案中，鱻神仙酸汤鱼火锅店在与张求娃劳动关系存续期间，未与张求娃签订书面劳动合同，即应当依法支付张求娃2019年12月3日至2020年1月26日，2020年3月9日至3月21日期间的未签订劳动合同二倍工资14724.16元（7000元＋7000元／月÷21.75天×24天），一审法院计算有误，本院予以纠正。   三、关于工资问题。根据《新疆维吾尔自治区人力资源和社会保障厅＜关于做好新型冠状病毒感染的脑炎疫情防控期间平稳就业工作的通知＞》规定，张求娃未能举证其疫情期间提供正常劳动，按照上述规定，鱻神仙酸汤鱼火锅店应当支付张求娃2020年2月工资7000元，2020年3月3日至3月8日期间生活费208.56元（1620元/月×70％÷21.75天×4天），2020年3月9日至2020年3月21日工资3218.40元（7000元/月÷21.75天×10天），上述合计10426.96元。一审法院计算工资数额有误，本院予以纠正。   四、关于法定节假日加班工资。张求娃主张鱻神仙酸汤鱼火锅店支付双方劳动关系存续期间的，法定节假日、双休日、延时加班工资，但未就其存在加班事实提供证据予以证明，故对其此项请求，本院难以支持。   五、关于赔偿金的问题。用人单位解除劳动关系，符合支付经济补偿情形的，劳动者对此主张赔偿金，人民法院审理中释明劳动者变更请求，劳动者坚持不变更的，对赔偿金请求予以驳回。依据法律规定，用人单位对于劳动者的离职原因应当负举证责任。本案中，鱻神仙酸汤鱼火锅店提交证据证明张求娃的离职原因及情形，一审法院采信张求娃关于离职原因的陈述，视为双方协商一致解除劳动合同，符合法律规定的经济补偿金的支付情形。但本院审理中，经释明。张求娃仍坚持主张鱻神仙酸汤鱼火锅店支付赔偿金，故对张求娃此项请求，本院不予支持。   综上所述，张求娃、沙依巴克区克西街鱻神仙酸汤鱼火锅店的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2020）新0103民初7106号民事判决第五项，即驳回沙依巴克区克西街鱻神仙酸汤鱼火锅店的诉讼请求；   二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2020）新0103民初7106号民事判决第三、四项，即沙依巴克区克西街鱻神仙酸汤鱼火锅店支付张求娃经济补偿3500元；驳回张求娃的其他诉讼请求；   三、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2020）新0103民初7106号民事判决第二、三项，即沙依巴克区克西街鱻神仙酸汤鱼火锅店张求娃2019年12月3日至2020年1月26日、2020年3月9日至2020年3月21日未签订书面劳动合同二倍工资15401.34元（7000元＋7000元／月÷20.83天×25天），为沙依巴克区克西街鱻神仙酸汤鱼火锅店支付张求娃未签订劳动合同二倍工资14724.16；沙依巴克区克西街鱻神仙酸汤鱼火锅店支付张求娃2020年2月工资7000元、3月3日至3月8日生活费217.76元（1620元／月×70％÷20.83天×4天）、2020年3月9日至2020年3月21日工资1458.10元（7000元／月÷20.83天×10天），为沙依巴克区克西街鱻神仙酸汤鱼火锅店支付张求娃工资10426.96元；   四、驳回张求娃的其他诉讼请求。   上述沙依巴克区克西街鱻神仙酸汤鱼火锅店应给付张求娃的款项，于本判决生效后十日内一次性付清，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案一审案件受理费10元（张求娃已预交），减半收取5元，由沙依巴克区克西街鱻神仙酸汤鱼火锅店负担，余款5元由一审法院退还张求娃；二审案件受理费10元（张求娃、沙依巴克区克西街鱻神仙酸汤鱼火锅店各预交10元），由张求娃、沙依巴克区克西街鱻神仙酸汤鱼火锅店各负担5元，余款10元，由本院分别退还张求娃、沙依巴克区克西街鱻神仙酸汤鱼火锅店。   本判决为终审判决。   审  判  长   张炳蔚   审  判  员   王 晴   审  判  员   胡 颖   二 〇 二 一 年 一 月 二 十 九 日   书  记  员   王 珊