山西省晋城市中级人民法院刑事裁定书（2021）晋05刑终13号原公诉机关山西省陵川县人民检察院。上诉人（原审被告人）郝某某，男，汉族，高中文化，农业工作者，户籍所在地山西省陵川县，捕前住陵川县马圪当乡某A村。曾因犯滥伐林木罪，于2014年5月26日被陵川县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金5000元。因涉嫌职务侵占犯罪，经陵川县监察委员会决定，于2020年6月19日被留置，同年7月3日被陵川县公安局刑事拘留，7月9日被依法执行逮捕。现羁押于泽州县看守所。辩护人李学文，山西唐韵律师事务所律师。山西省陵川县人民法院审理陵川县人民检察院指控被告人郝某某犯职务侵占罪一案，于2020年10月9日作出(2020)晋0524刑初53号刑事判决。宣判后，原审被告人郝某某不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人郝某某，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院认定，2012年9月，陵川县马圪当乡某A村与河南某A生态旅游开发有限公司（以下简称河南某A公司）签订承包协议，由河南某A公司以承包方式开发经营某A村某A大峡谷旅游项目，承包期限50年，每年上交马圪当乡某A村委承包费4万元，先预交十二年零六个月的承包费50万，另上交10万元担保金。2013年至2014年间，被告人郝某某利用职务便利，安排河南某A公司将交纳某A村的集体承包费，或直接转入郝某某个人合伙经营的某B食用菌专业合作社账户40万元、或转入郝某某个人银行卡10万元、或交给郝某某个人现金15万元，郝某某将收取该共计65万元其中的19万元转交某A村集体账户，将剩余46万元占为己有，用于其个人购买车辆及上户费用20.28万元、支付个人合伙经营的某B食用菌专业合作社场地关爷坪自然村村东广场硬化工程款13.6万元、支付自己车辆加油保养及家庭日常开支等12.12万元。陵川县监察委员会调查期间，郝某某如实交代了上述职务侵占的犯罪事实，监察委员会查封郝某某占有集体款项购买的晋EM66**北京牌白色越野车一辆。检察机关审查起诉期间，郝某某对犯罪事实和证据没有异议，自愿认罪认罚，签署认罪认罚具结书。检察机关提起公诉时，建议判处郝某某有期徒刑二年。一审审理期间，马圪当乡某A村民委员会接收郝某某个人合伙经营的某B食用菌专业合作社场地硬化的关爷坪自然村村东广场，抵顶郝某某职务侵占案款13.6万元；郝某某家人向原审法院退交32.4万元。基于该新的量刑事实，检察机关调整量刑建议，提请判处被告人郝某某有期徒刑一年六个月。一审法院认定以上事实有经当庭举证质证的被告人郝某某的供述，证人宁某某、张某某、徐某某、靳某某的证言，许某某、宁某某、冯某某、韩某某、赵某某、韩某A、程某某、蔡某某、韩某B、崔某某、王某某、李某某的证明材料，郝某某个人履历、户籍证明、刑事判决书、郝某某的忏悔书及检查、郝某某到案情况说明，复印于某A村的会议记录、某A大峡谷旅游开发合同，复印于宁某某处的收据存根及收款收据、复印于张某某处的收款收据、复印于陵川县农村信用社的转账凭证、复印于农村信用社马圪当分社郝某某的交易明细、复印于农业银行辉县支行的某A公司的账户流水、复印于陵川县行政审批中心的某B食用菌合作社工商资料情况、复印于马圪当乡会计服务中心的郝某某及合作社的账务凭证、复印于宁某某处某B合作社硬化场地的记账凭证、复印于云峰汽贸的郝某某购车的付款凭证、复印于人保财险陵川支公司的车辆保险单、复印于陵川县税务局的车辆购置税纳税申报表，农村集体经济组织专用票据、固定资产移交书、记账凭证、某A村民委员会证明、山西省罚没款收据等证据予以证实。原审法院认为，陵川县人民检察院起诉指控被告人郝某某犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人郝某某利用担任马圪当乡某A村党支部书记、村民委员会主任的职务便利，收取承包费不入集体账，将集体资金460000元占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪，法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役。被告人郝某某能够如实供述犯罪事实，坦白认罪，依法可以从轻处罚；承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。被告人郝某某家人在案件审理期间代郝某某退交全部赃款，陵川县人民检察院基于该量刑事实，对被告人郝某某的量刑建议进行调整，符合法律规定，建议判处郝某某有期徒刑一年六个月，量刑建议适度。根据《中华人民共和国监察法》第二十五条的规定，监察机关在调查过程中，可以调取、查封、扣押用以证明被调查人涉嫌违法犯罪的财物。陵川县监察委员会据此规定，对被告人郝某某用职务犯罪所得购买的车辆进行查封扣押，符合法律规定，鉴于案件审理期间郝某某退交全部赃款，该扣押的车辆予以解除查封扣押，退还郝某某。原审辩护人陈会芳、宋沁丹辩护监察机关查封扣押车辆措施不当的意见，有悖于法律规定；被告人郝某某有犯罪前科，本案职务侵占犯罪占有款项时间长，不宜适用缓刑，辩护人陈会芳、宋沁丹请求对郝某某适用缓刑的意见，不予采信；辩护人陈会芳、宋沁丹其他合理的辩护意见，查明事实和上述评判中已予阐述确认。马圪当乡某A村民委员会接收郝某某个人合伙经营的某B食用菌专业合作社场地硬化的关爷坪自然村村东广场，抵顶郝某某职务侵占案款13.6万元，视为郝某某已经履行退交部分犯罪所得的法律义务。郝某某家人向本院退交32.4万元，依法返还马圪当乡某A村民委员会。据此，根据本案的犯罪事实，性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十七条第三款，第六十一条，第六十四条之规定，判决：一、被告人郝某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行留置、羁押的，留置、羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月19日起至2021年12月18日止）。二、被告人郝某某职务侵占犯罪所得324000元，返还原单位马圪当乡某A村村民委员会（已预交）。上诉人郝某某上诉请求撤销原判，改判对其适用缓刑。上诉理由为，1.上诉人自愿认罪认罚，请予从宽处罚；2.上诉人家属已代为全额退赔其占用款项，公诉机关量刑建议及原审未考虑该情节，原审量刑过重；3.上诉人担任村支部书记兼主任期间为村里旅游发展做出一定贡献，且犯罪情节不严重，认罪态度好。辩护人李学文辩护意见为，原审量刑偏重，郝某某犯罪情节较轻，有认罪悔罪表现并积极退赃，社会危害性较小，符合缓刑的法定构成要件。且其在担任村干部期间，带领村民积极致富，取得良好效果，对其适用缓刑，有利于村集体经济发展。本院二审期间，上诉人郝某某及其辩护人李学文未提供新证据，对原审认定事实没有异议。二审经审理查明事实与原审认定的事实一致，对原审法院经庭审举证、质证的定案证据和事实予以确认。本院认为，上诉人郝某某任陵川县马圪当乡某A村党支部书记兼村民委员会主任期间，利用职务上的便利，将本属于村集体收取的承包费46万元非法占为己有，数额较大，依法应予惩处。郝某某如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚，其家属在一审审理期间全额退赔侵占款项，依法可以从轻处罚。郝某某曾因故意犯罪受过刑事追究，酌情从重处罚。关于上诉人及其辩护人所提其认罪认罚并积极退赃，原审量刑过重的理由和辩护意见。本院认为，上诉人职务侵占数额较大，原审法院对其认罪认罚的情节已经充分考量，并在法定刑内予以从宽处罚。其在一审期间积极退赔侵占款项，原审法院向公诉机关提出量刑调整建议，由原量刑建议有期徒刑二年降为有期徒刑一年六个月，业已充分体现从轻处罚情节。郝某某曾因犯滥伐林木罪，于2014年5月26日被陵川县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金5000元，社会危害较大，原审法院对其不适用缓刑并无不当。故上诉人郝某某上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予支持。关于上诉人及其辩护人所提其任职期间为村集体发展做出一定贡献，希望从轻处罚的意见。本院认为，对任何人犯罪，在适用法律上一律平等是刑法的基本原则，上诉人为村集体所做贡献可作为历史表现酌情评价，但不是从轻处罚的法定事由。故对该意见不予采纳。综上，上诉人郝某某的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 婵审判员 李永刚审判员 陈晓勇 二〇二一年一月二十八日书记员 荣 耀