北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)京02刑终508号原公诉机关北京市东城区人民检察院。上诉人（原审被告人）张桂杨，男，1966年8月22日出生于江苏省兴化市，汉族，大学文化，住江苏省镇江市润州区北府路****，原系惠民兴业（北京）投资基金管理有限公司总裁、基金经理；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年11月24日被羁押，同年12月30日被逮捕；现羁押于北京市东城区看守所。辩护人周雨杨，北京乾成律师事务所律师。北京市东城区人民法院审理北京市东城区人民检察院指控被告人张桂杨犯非法吸收公众存款罪一案，于二〇一八年一月三十一日作出（2017）京0101刑初573号刑事判决，被告人张桂杨不服，提出上诉。本院于二〇一八年五月二十二日作出（2018）京02刑终165号刑事裁定，撤销原判，发回北京市东城区人民法院重新审判。北京市东城区人民检察院于2019年8月27日追加起诉。北京市东城区人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案并于二〇二〇年八月十七日作出（2018）京0101刑初292号刑事判决。宣判后，张桂杨不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张桂杨，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理；现已审理终结。北京市东城区人民法院判决认定：被告人张桂杨伙同王某全（在逃）于2013年至2015年间，在本市东城区安定门外大街208号三利大厦9006室等地，由张桂杨担任惠民兴业（北京）投资基金管理有限公司（以下简称某某兴业公司）总裁、基金经理，并利用王某全成立的某某兴业公司等数十家公司，未经有关部门依法批准，向社会公开宣传并发售“香河天成商务综合体项目基金”、“北京七环-南台小区安置房基金”、“江苏镇江政府BT项目（姚桥安置房）基金”等，并与投资人签订《合伙协议》等材料，承诺在一定期限内还本付息，吸收资金共计人民币5.06亿余元。被告人张桂杨于2016年11月24日被南京铁路公安处镇江站派出所民警抓获。部分涉案相关财产已查封、冻结。在本院审理期间，被告人张桂杨在家属配合下，退赔人民币50万元。北京市东城区人民法院认定上述事实的证据有：被告人张桂杨在公安机关的供述，证人LIJINGJANG、孙杉、冯军俊、黄霄、裴伟宏、杨学博、马雷、马浩宇、王小侠、朱庆岭、陆文龙、郭鹤成、欧阳建华、张桂林、向阳春、何阿春、朱进桃、王强、桑英莉、雷国亚、王泽峰等人的证言，北京中逸会计师事务所出具的审计报告，张家界新鑫房地产开发有限公司工商登记材料、股权确认书、银行账户明细，涞水县石磊石灰制造有限公司营业执照、印章移交单、查封决定书、查封清单、国有土地使用权转让合同、不动产登记申请、房屋买卖合同、东城公安分局冻结通知书、涞水县行政审批局出具的工作说明，涉香河天富房地产开发有限公司股权转让及被冻结的委托书、说明、天富公司转让款汇总表、股权转让协议书、补充协议、冻结手续等，江苏中顺建设集团镇江有限公司股权转让协议书、江苏中顺建设集团有限公司工商注册材料、股东决定、江苏省镇江新区管理委员会《关于提请审议将回购镇江新区姚桥安置房工程江苏中顺建设集团有限公司出资部分纳入新区财政预算的议案》、镇江市人大常委会新区工作委员会《关于财政预算安排回购镇江新区姚桥安置房工程江苏中顺建设集团有限公司出资部分的决定》、建设工程施工合同、民事判决书等，中国证券投资基金协会出具的关于惠民兴业（北京）投资基金管理有限公司私募基金管理人登记情况的说明及登记材料，相关工商注册资料及公司经营材料，北京七环-南台小区安置房基金居间服务协议、委托授权书、某某兴业公司出具的一格财富与本公司合作关系的说明、北京一格财富投资咨询有限公司出具的关于北京一格财富投资咨询有限公司与惠民兴业（北京）投资基金管理有限公司合作情况说明、工作说明等书证，惠民兴业-香河天成商务综合体基金项目募集说明书，北京市鼎鉴律师事务所出具的尽职调查报告，合作框架协议、钱旺镇政府证明材料、工作记录等，合伙协议、付款凭证、银行转账明细、刷卡小票、收据、基金确认函等，联合控告书、受案登记表，到案经过、归案情况说明，常住人，常住人口基本信息录、联系笔录，银行账户情况查询、账户明细、收据、委托合同、证明材料、工作说明、情况说明、工作记录等，北京公安局东城分局协助查封通知书、协助冻结财产通知书等。根据上述事实及证据，北京市东城区人民法院判决认为：被告人张桂杨无视国法，违反国家金融管理法律规定，伙同他人向社会不特定对象吸收资金，数额巨大，其行为破坏了金融管理秩序，已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。鉴于被告人张桂杨在家属的配合下积极退赔部分赃款，本院对其从轻处罚。故判决：一、被告人张桂杨犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元。二、责令被告人张桂杨退赔各投资人的经济损失。三、在案冻结、查封的股权、账户资金及房产等予以提取、变卖，提取款、变价款及在案退赔的人民币五十万元并入退赔项执行。张桂杨的上诉理由是：1.一审判决认定其身份有误。其不是某某兴业公司的员工，更不是公司总裁、基金经理。2.一审量刑过重。其在后期作为投资人代表接待过投资人，就此点认定其参与犯罪其认可，但应认定为从犯，且家属退赔了50万元，判6年还是量刑重。3.一审判决责令其退赔被害人损失不合理，其也投了几千万没有收回，本身也是被害人。辩护人的辩护意见是：1.一审判决存在较多的认定事实不清，证据不足的情况，足以导致一审成为错误判决。一是张桂杨主体身份存疑，在案证据能够证明张桂杨并非涉案公司的总裁或基金经理。二是未查明张桂杨的涉案犯罪金额。三是未对涉案资金的所投资项目情况进行审查。四是最终认定张桂杨的犯罪行为没有证据支持。2.张桂杨存在无罪或罪轻的情节证据，一审判决对此无视，导致了判决错误。一是张桂杨主观上并无非法吸收公众存款的故意。二是涉案公司不存在非法吸收公众存款的行为，至多属于超越经营范围行政违法行为。三是本案主要责任人王某全不在案，张桂杨系本案从犯，量刑过重。四是张桂杨定罪金额有误。五是张桂杨具备不予追究刑事责任的条件。本案涉案的建设工程项目虽面临一些纠纷，但可通过司法等途径解决，项目价值足以挽回被害人损失，依据司法解释可不对张桂杨刑事处罚。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，量刑明显畸重，请求二审法院予以纠正。经审理查明：原判认定上诉人（原审被告人）张桂杨伙同他人违反国家金融管理法律法规，向社会不特定对象吸收资金的事实是正确的。北京市东城区人民法院在判决书中所列证明上述事实的各项证据，已经该院庭审质证属实后予以确认，本院审核属实亦予以确认。在本院审理期间，张桂杨未向法庭提供证据。其辩护人提交了以下材料：1.北京某某某某投资管理中心（有限合伙）、某某某（北京）资产管理有限公司等出具的证明，以证明张桂杨的惠民兴业与王某全的惠民兴业并非同一公司。2.授权委托书、委托协议、保密和免责协议、声明书、企业信息报告，以证明张桂杨系投资人代表，并非涉案基金公司人员，更不是总裁。3.北京某某某某投资管理中心（有限合伙）与中某诚信（北京）资产管理有限公司所签房屋租赁合同。4.熊某、代某丹所写证明材料，以证明张桂杨不是涉案基金公司人员，更不是总裁。上述材料经本院审查认为：材料1能够证明北京某某某某投资管理中心（有限合伙）、某某某（北京）资产管理有限公司的成立情况，并不能证明张桂杨在涉案基金公司任职的情况。材料2系辩护人在一审庭审中提交的材料，一审判决已作评判并不予以确认，不属新的材料。材料3与本案无关。材料4不符合证据的形式要件，且与在案的其他证据不符，真实性存疑。综上，对辩护人所提交材料，本院不予采信。本院认为：上诉人（原审被告人）张桂杨伙同他人违反国家金融管理法律法规，通过海报、电话等途径向社会公开宣传，承诺一定期限内还本付息，向社会不特定对象吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。张桂杨上诉及辩护人辩护提出张桂杨的主体身份存疑的上诉理由及辩护意见，经查，中国证券投资基金协会出具的说明及登记材料证实张桂杨是某某兴业公司的合规风控负责人，主要工作任务是主持公司日常工作，盘查基金项目，调查、项目设计、改行、投后管理等；多名投资人指认经过张桂杨介绍投资基金或通过张桂杨办理的投资业务，多名某某兴业公司的工作人员证明张桂杨是公司总裁（经理）或老板级人物；卷中部分协议中某某兴业公司一方由张桂杨签名，与相关证人及投资人证实张桂杨系公司总裁、总经理一致。综上，可以认定张桂杨系某某兴业公司总裁、基金经理。在案证据能够证明张桂杨在某某兴业公司负责基金管理，主持公司日常工作，在吸收公众资金的业务运作中与部分投资人进行接洽，其个人银行账户收取过某某兴业公司等相关公司大笔资金，后又分散转入其个人多个其他账户，且经审计，确认投资人为201名，投入资金5.06亿余元，投资人口述收回资金1.21亿余元，造成投资人巨额损失，虽然因王某全未到案，部分涉案资金的去向有待核实，并不影响对张桂杨非法吸收公众存款的认定，辩护人关于本案事实不清、证据不足的意见与查证的事实、证据不符，不能成立。张桂杨身为公司高管，管理公司日常事务及吸收资金业务，大量钱款转入其个人账户，其不能说明去向、用途，一审法院鉴于家属配合退赔部分赃款，对张桂杨从轻处罚，量刑适当。张桂杨的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。鉴于重审期间张桂杨的亲属退赔部分赃款，可对张桂杨酌予从轻处罚。北京市东城区人民法院根据张桂杨犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，责令退赔及对在案冻结、查封的股权、账户资金及房产等的处理亦无不当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉人（原审被告人）张桂杨的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 漆爱君审 判 员 周 耀审 判 员 吴炎冰二〇二一年一月二十七日法官助理 李 曼书 记 员 白乐平