青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）青28刑终77号 原公诉机关青海省格尔木市人民检察院。 上诉人（原审被告人）马占元，经名送吉给，男，1955年7月4日出生于青海省民和县，公民身份号码×××，回族，无文化，住格尔木市，户籍所在地青海省民和县。因涉嫌非法占用土地一案于2019年11月19日被格尔木市公安局决定取保候审，2020年5月8日经格尔木市人民检察院决定取保候审，同年10月16日由格尔木市人民法院决定取保候审，11月5日由本院决定依法逮捕。现羁押于格尔木市看守所。 辩护人才毛加，青海盐湖律师事务所律师。 格尔木市人民法院审理格尔木市人民检察院指控被告人马占元犯非法占用农用地罪、非法倒卖土地使用权罪一案，于2020年11月10日作出（2020）青2801刑初221号刑事判决。宣判后，被告人马占元不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人马占元，并听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，一、非法占用农用地犯罪事实 2010年，被告人马占元在未经任何部门批准、许可的情况下，私自开垦位于格尔木市××镇北侧土地20余亩，用于种植小麦及经济作物，后将部分非法开垦的土地分给其子女、亲属种植。 经鉴定，被告人马占元非法开垦并占用土地的面积共计21.9亩，其中防风固沙林11.28亩。 认定上述事实的证据有： 1.物证、书证 （1）移交案件线索通知证实：2019年9月8日格尔木市纪律检查委员会将郭勒木德镇宝库村北侧部分林地被非法开垦线索移送格尔木市森林公安局。 （2）受案登记表、受案回执、立案决定书证实：格尔木市森林公安局于2020年11月6日决定对该案立案侦查。 （3）格尔木垦兴河东农场农业开发有限公司出具的情况说明证实：1996年起该公司将格尔木市郭勒木德镇四连新四支渠东侧，五支一都西，北至排碱沟，南至老干渠区域划拨给宝库村。即涉案土地由宝库村管辖。 （4）土地租赁合同、收据证实：1993年至1997年、2002年至2013年被告人马占元承包了格尔木市河东农场下四连土地，其中2012年、2013年租赁合同载明被告人马占元承包土地为1亩。 （5）格尔木市林业和草原局出具情况说明、公益林实施方案证实：涉案土地在公益林范围内。 2.鉴定意见 经宁夏绿森源林业评估咨询有限公司宁绿森司鉴字[2019]第688、696、697、698号鉴定书鉴定，马某1占用的土地面积2.64亩，其中占用灌木林地2.27亩；马某2某占用的土地面积3.23亩，其中占用灌木林地1.97亩；刘某1占用的土地面积6.74亩，其中占用灌木林地2.5亩；马占元占用的土地面积9.29亩，其中占用灌木林地4.54亩，非法占用土地面积共计21.9亩，其中防风固沙林11.28亩。 被占用林地权属为国有林地，林地类型为国家规定的灌木林地，林种为防护林中的防风固沙林，公益林事权等级为国家重点公益林，保护等级为2级。 3.证人证言 （1）证人马某3证实：被告人马占元未从其处承包过土地。 （2）证人韩某、索某均证实：位于格尔木市河东农场与宝库村交界处的枸杞地是马占元开垦出来的，并将部分土地对外出售。被告人马占元在河东农场承包的土地与宝库村开垦的土地不在同一个地方。 （3）证人马某1、马某2某、刘某1均证实：其所种植的土地是被告人马占元开垦出来的荒地，分由其种植的。三名证人对种植土地进行指认。 （4）证人张某某证实：2011年起有人在未办理相关手续情况下，开始开垦格尔木市宝库村四支渠东侧、排碱渠东侧荒地。 （5）证人郭某、孟某、陈某、刘某2均证实：格尔木河东农场对外承包土地情况属实，但对外承包的土地中不包括宝库村被告人马占元开垦的土地。 4.被告人供述 被告人马占元供述证实：位于格尔木市宝库村北侧的土地是其从1986年开始开垦的，一直到现在开垦了20多亩地，并将部分土地分给儿子马某1、儿媳刘某1及亲属马某2某种植。1995年宝库村搬迁时河东农场分给其6亩地，河东农场分的地离其开垦的地距离100多米。1996年从马某3处承包20亩土地种植。宝库村开垦出来的地在民和办事处签订了20亩承包合同，后与河东农场签订了合同具体亩数不记得。2015年之后没有合同。并对宝库村北侧其开垦的土地进行指认。 二、非法倒卖土地使用权犯罪事实 2014年至2015年期间，被告人马占元以牟利为目的，将其非法开垦的位于格尔木市××镇北侧土地中的4.75亩土地以5.4万元价格出售给马某4、马某5；将其中15.69亩土地以5万元价格出售给马某6。共计出售20.42亩，获利人民币10.4万。 认定上述事实的证据有： 1.鉴定意见 经宁夏绿森源林业评估咨询有限公司宁绿森司鉴字[2019]第695、700号鉴定书鉴定，马某4和马某5占用的土地面积为4.73亩；马某6占用的土地面积为15.69亩。被占用土地面积共计20.42亩。 2.证人证言 （1）证人马某7、索某、韩某、马某3证实：位于格尔木市河东农场与宝库村交界处的枸杞地是马占元开垦出来，并将部分土地对外出售的情况。 （2）证人马某4、马某5证实：2014年，其二人从被告人马占元处以5.4万元价格购买了位于格尔木市宝库村北侧土地5亩，用于种植黑枸杞，未办理任何相关手续。 并通过混杂辨认法辨认出向其二人出售土地的马占元。 （3）证人马某6证实：2015年初，其从被告人马占元处以5万元价格购买了位于格尔木市河东农场四连与宝库村交界处四支渠东侧土地，未办理任何相关手续。 并通过混杂辨认法辨认出向其出售土地的马占元。 （4）证人马某8证言与马某6所证实的内容一致，且在具体情节方面也能够相互印证。 并通过混杂辨认法辨认出向马某6出售土地的马占元。 （5）证人马某9、冶某、白某证言相互印证并证实：马某6位于格尔木市河东农场与宝库村交界处的枸杞地是从被告人马占元处购买的。 三、综合证据 1.到案经过证实：被告人马占元系传唤到案。 2.常住人口基本信息表证实：被告人马占元出生于1955年7月4日。 上述证据经当庭举证、质证，被告人及其辩护人虽对部分证据持有异议，并否认被告人的基本犯罪事实，但上述证据关联性强，且各证据间相互印证，足以证实被告人马占元非法开垦占用林地，改变该土地用途，并将部分非法开垦的土地出售的事实，以上证据为本案的定罪、量刑依据。 原判认为，被告人马占元违反土地管理法规，非法开垦林地达11.28亩，并改变土地用途，数量较大，造成防护林地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪；被告人马占元以牟利为目的，将其非法开垦的20.42亩土地倒卖给他人，情节严重，其行为构成非法倒卖土地使用权罪。公诉机关指控其犯非法占用农用地罪、倒卖土地使用权罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。 被告人辩称，其开垦的土地是从河东农场及马某3处承包的土地，经查，公诉机关出示的大量证据能相互印证被告人承包的土地位于格尔木市河东农场，与其实际开垦的为于格尔木市宝库村北侧的土地不在同一地点，故该意见不予支持。 辩护人提出，被告人马占元主观上不存在非法占用农用地的故意，客观上没有实施毁坏行为，且整改的荒滩不属于犯罪对象的辩护意见，经查，被告人马占元未经相关部门批准，非法开垦林地，其主观上具有犯罪故意；经鉴定被告人开垦的土地并非荒滩，属国有林地，为国家重点公益林；客观上被告人违法土地管理法规，实施了非法开垦防风固沙林地的行为，并改变被占用林地用途，造成防护林毁坏达5亩以上，故辩护人的该辩护意见，不予支持。 辩护人又提出，被告人马占元不存在非法倒卖土地使用权的行为，经查，本案中多名证人所述的交易经过、交易价款、口头交易的方式、交易标的物等内容相互印证，可证实被告人马占元存在非法买卖其开垦的土地的事实，故该辩护意见，不予支持。 依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二百二十八条、第六十九条，并参照最高人民法院《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项、最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第三项之规定，以被告人马占元犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1万元；犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币0.5万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币1.5万元。 上诉人马占元及其辩护人提出，上诉人马占元主观上没有非法占有的目的，因法律意识淡薄触犯了法律，主观恶性小，一审量刑过重，请求从轻处罚。 经二审审理查明的事实与原判认定的事实致，认定事实的证据全部经一审庭审举证、质证查实，本院依法予以确认。 二审期间辩护人向本院提交的格尔木市人民医院入出院记录一份证实，上诉人马占元患有严重高血压。 关于上诉人马占元及其辩护人提出，马占元主观上没有非法占有的目的，因法律意识淡薄触犯了法律，主观恶性小，一审量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由。经查，上诉人马占元未经相关部门批准，非法开垦林地，经鉴定上诉人开垦的土地并非荒滩，属国有林地，上诉人马占元未经相关部门批准开垦林地客观上违犯了土地管理法规，实施了非法开垦防风固沙林地的行为，并改变被占用林地用途，造成防护林毁坏，其行为构成非法占用农用地罪。二审期间辩护人提出上诉人马占元患有高血压等多种严重疾病，建议适用缓刑。经查，原审法院根据本案事实、犯罪情节及上诉人马占元的一贯表现等综合考量，数罪并罚，判处有期徒刑一年，罚金人民币1.5万元，量刑适当。上诉人马占元的上诉理由及辩护人的辩护意见本院不予采纳。 本院认为，上诉人马占元违反土地管理法规，非法开垦林地达11.28亩，并改变土地用途，数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪；上诉人马占元将其非法开垦的20.42亩土地倒卖给他人，情节严重，其行为构成非法倒卖土地使用权罪。上诉人马占元的上诉理由及辩护人的辩护意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 拉秀太 审 判 员 王 青 审 判 员 尤小红 二〇二一年一月二十一日 法官助理 张桂英 书 记 员 周玲霞