陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院民事判决书（2020）陕01民终13644号上诉人（原审原告）：西安康发建筑工程有限责任公司，住所地：陕西省西安市曲江新区。法定代表人：陈虎，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨建生，陕西恒达律师事务所律师。委托诉讼代理人：范钦，陕西恒达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西华航建筑安装工程有限公司，住所地：陕西省西安市莲湖区。法定代表人：王国琦，该公司总经理。委托诉讼代理人：张海斌，陕西尚文律师事务所律师。委托诉讼代理人：董韦里，陕西尚文律师事务所律师。上诉人西安康发建筑工程有限责任公司（以下简称“康发公司”）与上诉人陕西华航建筑安装工程有限公司（以下简称“华航公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初14757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。康发公司上诉请求：1、撤销（2018）陕0113民初14757号民事判决书，并依法改判为：华航公司于本判决生效之起十日内支付康发公司土方工程款3506075.13元，并以此为基数按月息2%计算利息直至付清全部款项止。2、一、二审诉讼费用由华航公司承担。事实与理由：一、原审法院认定土方工程款有误。原审鉴定报告显示：1、曲江御园清表部分外运工程量为88296.13立方米；2、一期15#楼基坑开挖外运950.30立方米（双方已确认）；3、二期16#楼基坑土方外运6754.02立方米（双方已确认）。原审鉴定人员接受法庭询问答复称：“施工前双方约定扣除15000方是针对施工前图纸中所涉及的全部的土方工程，而康发公司实际施工的部分仅为该施工前图纸土方工程的约50%，故即便扣除，应按鉴定结论扣除15000方的50%。”鉴定人员明确表示，该扣除约定属于施工让利性质。基于上述专业判断，以88296.13立方米为基准，扣除15000方的50%，清表外运工程量为80796.13立方米。土方外运合计工程量为80796.13立方米+950.30立方米+6754.02立方米=88500.45立方米，土方外运工程款为88500.45立方米×93元=8230541.85元。结合原审认定土方内倒工程款1404020.82元，基坑回填工程款381512.46元，合计本案土方工程款总额为8230541.85元+1404020.82元+381512.46元=10016075.13元。二、原审计算已付款有误。华航公司原审提供的2014年7月14日125000元收据显示为“工程款（修路）”，该款项系康发公司进行临建道路施工的相应工程款项，与《施工合同》及结算单相互印证，证明该款项与本案土方工程款无关。原审法院在判决中已认定该款项性质并非土方工程款，在扣减时计算有误，应计算为：原审认定已付土方工程款6385000元-修路款125000元=6260000元。华航公司答辩称：一、原审法院对于从土方外运总量中扣除15000立方米外运土方量的认定正确。双方签订的《土方工程承包合同》约定土方外运方量约为80000立方米，双方共同签章确认的《隆基帝和曲江御园项目土方网格网》标明“经三方现场协商确认曲江御园项目地块原始标高以此图（乙方测定图）为依据，在给土方承包方康发公司结算时，从外运土方总量中扣除15000立方米土方量”。双方已明确约定，结合原审法院委托鉴定机构鉴定的结果，涉案土方外运总量为96000.45立方米，此时土方总量得到确认，才可依据约定扣除15000立方米让利，扣除后81000.45立方米方量与合同约定总量相接近。二、华航公司已经向康发公司支付了6904000元土方工程款，并非康发公司所述的6260000元。依据《土方工程承包合同》第五条约定“综合单价包括：土方挖装外运、内倒全部工作内容的人工费、材料费、机械费、措施费，临时道路砼硬化的施工期间维护修补、临时设施费”，从双方约定可知，土方工程款已包含康发公司所述临建道路款项。康发公司提及的《施工合同》仅有复印件，并无原件予以核对，不能证明康发公司的主张。华航公司上诉请求：1、依法改判一审判决内容为康发公司于判决生效之日起十日内向华航公司支付土方工程款2141202.38元。2、一、二审诉讼费、鉴定费由康发公司承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。1、在康发公司未提供相应金额的税务发票情况下，华航公司有权拒绝付款，不应向康发公司支付其利息，原审法院认定利息起算时间从2016年1月31日起计算为宜错误。《土方工程承包合同》第九条第4项约定“乙方（康发公司）领取甲方（华航公司）所支付的工程款时，必须提供对应金额的税务发票，否则甲方有权拒绝付款，且工期不予顺延”，康发公司开具足额发票是华航公司付款的先决条件。华航公司已向康发公司支付6904000元土方工程款，康发公司仅向华航公司提供630万元发票，依据双方合同约定，华航公司有权拒绝付款，不存在违约的情形，不应当支付违约金。即使应支付利息，根据《付款计划书》第一条“直至2016年1月31日支付完。如年底不能支付完，未付款按月息2%开始计息支付乙方。”的约定，利息起算时间应当为2016年12月31日。2、原审法院对内倒土方量计算错误，应核减土方工程款273372.75元。依据《土方工程承包合同》第九条第3项“乙方（康发公司）上报的结算工程量必须严格执行本合同约定，且最终以甲方单位审定认可盖章的工程量为准”。双方合同约定，工程方量确认仅以公章及授权人姬永义为准，除此之外任何人无权代表华航公司进行工程量的确认。据此华航公司计算内倒土方量为75375立方米，但康发公司依据一张未经华航公司确认的手写单据计算内倒土方量为93601立方米。该18224.85立方米确认单系其他人签字，不能作为结算依据，原审据此认定内倒土方量为93601.388立方米错误。3、原审认定519000元不能计算在未支付的工程款之内错误。依据涉案合同第五条约定，土方工程款已包含材料费、机械费、措施费等费用，华航公司支付的6904000元全部系涉案工程土方工程款。二、原审法院适用法律错误。依据合同约定，华航公司有权拒绝付款，不存在违约的情形下，原审认定华航公司向康发公司支付违约金，从而适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条的规定，属适用法律错误。康发公司答辩称：一、双方《付款计划书》对利息计付标准及应付款期限约定明确，原审法院据此认定工程款利息及利息起算时间事实清楚，符合法律规定。1、工程款利息属法定孳息。依据最高法院审理建设工程施工合同解释第十七条、第十八条相关规定，以及双方签订的《付款计划书》原审认定利息及利息起算时间符合法律规定。2、《付款计划书》明确约定“年底不能支付完，未付款按月息2%计息支付”，结合签订该计划书的时间是2015年8月15日，该处年底是指2015年底。因建筑领域特殊性质，关于款项支付的年底均指春节前，计划书所载2016年1月31日亦系2016年春节前。原审认定利息起算时间符合双方真实意思表示。3、华航公司提出“未开具发票，其有权拒绝付款”的理由不能成立。第一，康发公司已开具发票630万元，华航公司支付土方工程款实际为620万元，不存在欠开发票的事实。第二，工程款利息为法定孳息，无论是否开具发票，不影响工程款利息的认定。第三，开具发票为合同附随义务，且华航公司未足额支付剩余工程款，康发公司依法享有不安抗辩权，在华航公司未能支付剩余款项前，康发公司有权中止开具剩余款项的发票。二、华航公司主张的18224.85立方米内倒工程量，系由其工作人员确认，原审认定符合事实。华航公司工作人员袁某某、王某某在手绘的工程量图表中予以确认，证明该土方内倒工程量18224.85立方米确已客观发生。且袁某某作为华航公司工作人员在双方确认的《机械台班工程量结算申请单》中也签字确认，而华航公司也据此向康发公司支付过机械费用，故康发公司足以相信该工作人员有权对工程量进行确认核对。双方于《付款计划书》中确认未付土方工程款470万元时，亦依据其工作人员签字确认的资料作为基础依据，且华航公司并未提出异议。故原审认定事实正确。三、原审认定已付土方工程款需扣除土方工程款以外的地材、机械费、修路费等费用，不应计算在已付土方工程款内，认定事实正确。1、收据显示为“工程款（修路）”的款项，与临建道路《施工合同》及结算单相互印证，与土方工程款无关。2、收据显示为“机械费”、“材料费”的款项，依据双方《土方工程承包合同》第五条第4款及《付款计划书》第2条明确约定，华航公司应支付康发公司除土方工程款以外的材料款及机械费用。依据原审提交的证据，足以证明康发公司确实为华航公司供应了地材及提供机械设备。康发公司向原审法院提出诉讼请求：1、请求华航公司支付康发公司土方工程款3649035.04元及2016年2月1日起至2018年7月1日的利息2116440.32元，以及2018年7月1日之后至还款之日止的利息。2、诉讼费由华航公司承担。原审判决认定事实：2014年1月13日，甲方陕西华航建筑安装工程有限公司与乙方西安康发建筑工程有限责任公司签订土方工程承包合同，双方约定，在乙方具备土方开挖及渣土外运的基本设备条件的前提下，甲方同意将曲江御园项目一期基坑土方开挖及外运施工委托给乙方施工。承包方式为本项目一期基坑土方的开挖外运及开挖内倒堆放。承包方式为包工包料包机械（包括建筑垃圾排放费、政府部门手续及周边关系协调等工作）。承包价格为地表渣土及基坑土方开挖外运按自然方93元每平方米作为含税承包综合单价。基坑土方开挖内倒堆放（含装载机倒运土至回填土所需地点工序）按自然方15元每平方米作为含税承包综合单价。（综合单价包括：土方挖装外运、内倒全部工作内容的人工费、材料费、机械费、措施费、临时道路砼硬化的施工期间维护修补、临时设施费、建设垃圾排放费、机械进出场费、与基坑支护施工单位的配合修坡、安全文明施工费、人材机涨价风险及施工安全风险费、卫生费、政府部门和周围关系协调费、管理费、利润、税金等按此综合单价一次包死，不再调整。水电由甲方提供，乙方必须节约使用）。付款及结算约定 ，本工程无预付款，进度款按每月30日或按分段验工计价，每次支付完成部分价款的70%；土方工程全部完工交验后双方于1个月内结算完毕。结算完毕3个月后甲方付清余款，若甲方由于资金困难不能及时支付工程款时，甲方按所销售的本项目房屋抵做工程款给予支付，乙方必须保证施工期间不能因工程款的支付原因停工。乙方领取甲方所支付的工程款时，必须提供对应金额的税务发票，否则甲方有权拒绝付款，且工期不予顺延。乙方委托现场施工代表陈虎负责联系和处理工程施工中的有关事宜。甲方派出工地现场代表付公房全权负责工地有关事宜。2015年8月29日，甲方华航公司与乙方康发公司签订了曲江御园2号楼项目室外回填土施工协议，约定甲方将西安市曲江新区XX路XX段XX园XX号楼项目的基坑、室外所有土方回填工程承包给乙方。施工内容包括场内原有土方开挖，装运倒土、分层摊铺、平整、机械、人工、夯实等工作。总工期20天，计划从2014年8月21日开始至2014年9月10日结束。综合单价室外35元/平方米（此单价包含地块内任何位置的土方开挖、倒运到施工现场的机械、人工及管理等所有费用，最终以实际压实方量计算。）合同签订后，康发公司进场进行了施工,后按期完成了工程量。2015年8月13日，康发公司、华航公司之间签订付款计划书，表明：2014年1月13日华航公司与康发公司签订的合同所产生的未付土方工程款(总计约4700000元左右，具体实际金额以双方签字结算数额为准)，经双方友好协商如下约定付款，2015年9月底前支付500000元，以后每月月底前支付800000元，直至2016年1月31日前支付完，如年底不能支付完，未付款按月息2%开始计息支付乙方。土方工程款以外的其他费用在本协议签后一个礼拜之内支付乙方地材、机械费用共计150000元，剩余地材、机械费用10月1日之前全部付清。华航公司对曲江御园清表部分外运79000立方米不认可，认为应当根据约定扣除15000立方米，但康发公司认为已经扣除过了，双方各执一词。康发公司提交的证据是2014年11月1日有双方盖章的陕西隆基帝和置业有限公司曲江御园方格网高程图，图中手写体表明，“经双方协商，本次外运土方量为79000土方。”而华航公司提交的证据是隆基帝和曲江御园项目土方格网图，图中特别说明“曲江御园项目原始地坪标高测定时双方存在标高差异，经三方现场协商确认曲江御园项目地块原始标高以此图为依据，在给土方承包方西安康发建筑工程有限责任公司结算时，从外运土方总量中扣除15000立方米土方量，作为双方标高差异的处理。”经康发公司申请，陕西康胜工程造价咨询有限公司对该项目全部清表土方外运的工程量及工程造价进行鉴定，得出结论：1、本次鉴定的是根据卷宗资料中华航公司提供的隆基帝和与曲江御园项目土方格网图及康发公司提供的陕西隆基帝和置业有限公司曲江御园方格网高程图进行计算。2、因康发公司、华航公司双方对外运土方量扣除15000立方米存在异议，故在本次鉴定意见书中暂不扣除15000立方米土方量。本次涉案工程的工程造价为8928041.62元。经对鉴定人员当庭询问，鉴定人员表示“上述争议的两张图，并不能简单的用扣不扣除15000方来认定。一张图是开挖之前的原始地貌图，是整个施工区域的，一张是开挖后的图，是部分区域的，两者之间测量的标高率不一样。”鉴定报告显示，康发公司土方外运工程量为96000.45立方米，其中包括曲江御园清表部分外运88296.13立方米，一期15号楼基坑开挖外运950.30立方米，二期16号楼基坑土方外运6754.02立方米。经核实，土方内倒工程量合计为93601.388立方米，基坑回填土10900.356立方米。另查明，华航公司总计支付过康发公司各种费用6904000元。其中标明有土方工程款内容的收款收据票面金额有6385000元，其余的收款收据中表明是材料费、机械费、人工费、措施费等有519000元。 原审法院认为：康发公司与华航公司之间签订的土方工程承包合同系双方真实意思表示，且未违反法律规定，依法应当认定为有效。合同签订后，康发公司按约定履行了合同，对相应的土方进行外运或者内倒，按时完成自己的合同义务。华航公司就应当按合同约定及时履行自己的付款义务。但华航公司迟延不支付工程款的行为导致严重违约，应当依法承担违约责任。本案争议的焦点有两处，焦点一是关于曲江御园清表部分外运土方中应不应当扣除15000立方米。根据鉴定报告和鉴定人员的询问得知，发生争议的两张图纸，一张是施工开挖前的全部图纸，一张是施工开挖后的部分图纸。综合考虑双方的施工实际情况，根据司法鉴定报告得出，康发公司土方外运工程量为96000.45立方米，其中包括曲江御园清表部分外运88296.13立方米，一期15号楼基坑开挖外运950.30立方米，二期16号楼基坑土方外运6754.02立方米。结合双方施工实际情况，从外运土方总量中扣除也符合双方事前的约定，即96000.45立方米-15000立方米=81000.45立方米是双方约定的外运土方量。再乘以每立方米93元就是外运土方工程款数。即81000.45立方米×93元=7533041.85元。土方内倒工程款为93601.388立方米×15元=1404020.82元。基坑回填工程款为10900.356立方米×35元=381512.46元。上述合计本案土方工程总款为7533041.85元+1404020.82元+381512.46元=9318575.13元。焦点二就是在收款收据中列明的土方工程款以外的其他地材、机械费、修路费等费用是否计算在土方工程总款之内。土方工程承包合同第五条约定，“施工过程中甲方需临时使用挖掘机、装载机等机械时，乙方必须及时提供配合，甲方按实际签证台班数量按此单价进行结算。”由此可以得出，除土方款之外的其他机械费、台班费之类是另行结算，与土方工程款无关。另外，付款计划书中也明确约定“土方工程款以外的其他费用在本协议签订后一个礼拜支付乙方地材、机械费用共计150000元，剩余地材、机械费用10月1日之前全部付清。”由此也可以看出，双方关于土方工程款和地材费、机械费等是单独列出、单独结算的。不能混为一谈。并且在康发公司给华航公司出具的收款收据中，也明确写明了各类款项的出处，并没有混淆。故而土方工程款以外的其他地材、机械费、修路费等费用不能计算在土方工程总款之内，故对华航公司辩称的支付了519000元相关材料费、机械费等，不能计算在未支付的工程款之内。也就是华航公司已支付的总款项为6904000元-519000元=6385000元。进而与总工程款项相减，华航公司尚欠康发公司土方工程款为2933575.13元。关于康发公司要求华航公司支付利息一节，根据康发公司、华航公司之间的付款计划书约定，如不按期付款，则按月息2%计算相关利息。该约定不违反法律规定，依法应当认定为有效，对此应当予以支持，起算时间从2016年1月31日起计算为宜。综上，为保护法人的合法权益，维护合同的稳定性，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决如下：陕西华航建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付西安康发建筑工程有限责任公司的土方工程款2933575.13元。并以此为基数自2016年1月31日起，按月息2%计算相关利息直至付清全部款项止。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费52158元，鉴定费88792元，由华航公司承担，因康发公司已预交，故华航公司在履行生效判决时将其承担的案件受理费一并支付于康发公司。 本院经审理查明，原审判决认定的土方内倒工程量93601.388立方米的依据是康发公司一审提交的土方内倒工程量确认单，其中有一张工程单未经华航公司盖章确认亦无华航公司相关负责人的签字认可，该工程单显示的工程总量为18224.85立方米。土方工程承包合同第五条约定“…综合单价包括：土方挖装外运、内倒全部工作内容的人工费、材料费、机械费、措施费，临时道路砼硬化的施工期间维护修补、临时设施费…”。原审判决查明的其余事实属实，本院予以确认。二审中，双方均未向法庭提交新证据。 本院认为，康发公司与华航公司签订的土方工程承包合同系双方真实意思表示，且未违反法律规定，依法应当认定为有效。合同签订后，康发公司按约定履行了合同，华航公司应当按合同约定及时履行自己的付款义务。关于曲江御园清表部分外运土方中是否应当扣除15000立方米。根据鉴定报告和鉴定人员的询问得知，发生争议的两张图纸，一张是施工开挖前的全部图纸，一张是施工开挖后的部分图纸。综合考虑双方的施工实际情况，根据司法鉴定报告得出，康发公司土方外运工程量为96000.45立方米，其中包括曲江御园清表部分外运88296.13立方米，一期15号楼基坑开挖外运950.30立方米，二期16号楼基坑土方外运6754.02立方米。结合双方施工实际情况，从外运土方总量中扣除15000立方米符合双方事前的约定，即96000.45立方米-15000立方米=81000.45立方米是双方约定的外运土方量。再乘以每立方米93元就是外运土方工程款数。即81000.45立方米×93元=7533041.85元。故对康发公司上诉认为曲江御园清表部分外运土方中不应扣除15000立方米的理由，本院不予采信。关于土方内倒工程款，一审认定为93601.388立方米，依据是康发公司一审提交的土方内倒工程确认单，华航公司上诉称其中有一张工程单没有华航公司盖章确认应予扣减，经查，康发公司提供的土方内倒工程确认单中，有一张工程单未经华航公司盖章确认亦无华航公司相关负责人的签字认可，该工程单显示的工程总量为18224.85立方米，本院依法予以扣减，故土方内倒工程量应为93601.388立方米-18224.85立方米=75376.538立方米。故土方内倒工程款应为75376.538立方米×15元=1130648.07元。加之双方没有争议的基坑回填工程款10900.356立方米×35元=381512.46元。上述合计本案土方工程总款为7533041.85元+1130648.07元+381512.46元=9045202.38元。关于收款收据中列明的土方工程款以外的其他地材、机械费、修路费等费用是否应计算在土方工程总款之内。土方工程承包合同第五条约定，“施工过程中甲方需临时使用挖掘机、装载机等机械时，乙方必须及时提供配合，甲方按实际签证台班数量按此单价进行结算。”由此可以得出，除土方款之外的其他机械费、台班费之类是另行结算，与土方工程款无关。康发公司给华航公司出具的收款收据中，也明确写明了各类款项的出处，并没有混淆。故而土方工程款以外的其他地材、机械费、修路费等费用不能计算在土方工程总款之内。故对华航公司上诉称其支付的519000元相关材料费、机械费等也应计算在已付土方工程款内，本院不予支持。康发公司上诉称，华航公司一审提供的2014年7月14日125000元收据显示为“工程款（修路）”，该款项系康发公司进行临建道路施工的相应工程款项，与本案土方工程款无关。土方工程承包合同第五条约定“综合单价包括：土方挖装外运、内倒全部工作内容的人工费、材料费、机械费、措施费，临时道路砼硬化的施工期间维护修补、临时设施费…”，从双方的约定可以看出，土方工程款已经包含了修路的费用，不应当重复计算，故对康发公司提出2014年7月14日125000元收据显示为“工程款（修路）”，系康发公司进行临建道路施工的相应工程款项，与本案土方工程款无关的意见，本院不予采信。”故华航公司已支付的款项应为：6904000元-519000元=6385000元。综上，华航公司欠付康发公司的工程款数额应为：9045202.38元-6385000元=2660202.38元。关于逾期付款利息，双方合同未就利息作出明确约定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，付款计划书中的月息2%约定过高，不符合相关法律规定，本院不予采纳，依法予以调整。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：变更西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初14757号民事判决为：陕西华航建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付西安康发建筑工程有限责任公司土方工程款2660202.38元。并以此为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2016年1月31日至2019年8月19日期间的利息损失，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年8月20日至清偿日的利息损失。    一审案件受理费52158元，鉴定费88792元，合计140950元，由康发公司负担42285元，由华航公司负担98665元。二审案件受理费（康发公司预交9525元，华航公司预交52158元），由康发公司负担18505元，由华航公司负担43178元。本判决为终审判决。    审判长  田任华审判员  田勤耕审判员    魏哲 二0二0年十二月十日  书 记 员  高劲草       1