贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终9940号上诉人（原审被告）：贵州益华房地产开发有限责任公司，住所地贵州省清镇市倾国倾城售楼部。法定代表人：姜军，系该公司董事长。委托诉讼代理人：邹磊，男，1981年8月7日出生，汉族，住贵州省。委托诉讼代理人：康懋，贵州贵达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆伟太建筑工程集团有限公司，住所地重庆市巴**土桥正街**楼。法定代表人：刘富学，系该公司董事长。委托诉讼代理人：邓孟姣，女，1993年7月8日出生，汉族，住河南省登封市。被上诉人（原审原告）：贵州中盛派力建筑装饰有限责任公司，住所地贵州省贵阳市市南路**电信商务大厦**3-2。法定代表人：陈群，系该公司董事长。委托诉讼代理人：姚文云，贵州省清镇市威清法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：唐滨，男，1965年5月22日出生，满族，住贵州省贵阳市南明区。被上诉人（原审被告）：韦贤荣，男，1974年1月16日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。被上诉人（原审被告）：谭化刚，男，1974年10月15日出生，彝族，住贵州省贵阳市观山湖区。原审第三人：陈洪伟，男，1961年10月2日出生，仡佬族，住贵州省。上诉人贵州益华房地产开发有限责任公司（以下简称益华公司）、重庆伟太建筑工程集团有限公司（以下简称伟太公司）因与被上诉人贵州中盛派力建筑装饰有限责任公司（以下简称中盛派力公司）、韦贤荣、谭化刚及原审第三人陈洪伟建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2019）黔0181民初1657号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用普通程序组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人益华公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，增加由被上诉人韦贤荣承担连带责任；2.诉讼费用由伟太公司及韦贤荣承担。事实与理由：1.未完成的工程款结算并非上诉人益华公司的单方原因造成，不能认定系上诉人益华公司未能提供超额支付依据而承担连带责任，应当认定系伟太公司、韦贤荣同上诉人益华公司之间未完成结算，而上诉人益华公司在同伟太公司、韦贤荣结算完毕后在欠付工程款的范围内承担连带责任。2.韦贤荣与伟太公司之间存在违法分包行为，且韦贤荣作为实际施工人，理应对欠付的工程款承担连带责任。上诉人伟太公司答辩称，一、一审法院认为韦贤荣与伟太公司构成挂靠关系系事实认定错误，双方之间最多构成转承包关系。二、一审法院认为“谭化刚为清镇市三星村改造项目B1、B9栋项目部的代表”，而项目部不具有独立承担民事责任的法人资质，《订购加工安装合同》系中盛派力公司与谭化刚签订，未加盖任何与伟太公司相关的印章，合同的签订、结算，当事人均是中盛派力公司与谭化刚，而谭化刚又是韦贤荣的受托人，其民事行为的法律后果应由韦贤荣承担。一审法院将谭化刚的民事行为直接归结为伟太公司的行为，属于责任认定错误。三、谭化刚与韦贤荣的行为也不构成职务代表或表见代表行为。伟太公司同意益华公司的上诉意见。被上诉人中盛派力公司答辩称，请求法院驳回上诉，维持原判。被上诉人韦贤荣答辩称，一、伟太公司与中盛派力公司外墙装饰工程已经履行完毕，款项已经结算清楚并支付完毕，韦贤荣与中盛派力公司之间已经不存在工程款结算纠纷。二、韦贤荣已经将债务转让给了益华公司，不应再承担支付责任。债务转移时，益华公司实际取代原债务人伟太公司的地位而承担了原合同的全部债务，原债务人伟太公司对债务不再承担任何责任，韦贤荣、谭化刚只是伟太公司指派的项目负责人，更不应承担支付责任。被上诉人谭化刚答辩称，本案的项目被上诉人谭化刚已经完成了相应的义务，且是受韦贤荣的委托办理。原审第三人陈洪伟陈述称，益华公司所付给本人的款项为门窗工程款，之后本人又将该款项支付给中盛派力公司，案涉剩余的飘窗栏杆款项益华公司没有再向本人进行支付。上诉人伟太公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，驳回被上诉人中盛派力公司对上诉人伟太公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定“谭化刚为清镇三星村改造项目B1、B9栋项目部的代表”，忽略委托人韦贤荣的责任，《订购加工安装合同》系中盛派力公司与谭化刚签订，未加盖任何与伟太公司相关的印章，合同的签订、结算，当事人均是中盛派力公司与谭化刚，而谭化刚又是韦贤荣的受托人，其民事行为的法律后果应由韦贤荣承担。一审法院将谭化刚的民事行为直接归结为伟太公司的行为，属于责任认定错误。上诉人益华公司答辩称，被上诉人韦贤荣为项目的实际施工人，其应当承担连带责任。被上诉人中盛派力公司答辩称，请求法院驳回上诉，维持原判。被上诉人韦贤荣答辩称，对于伟太公司的上诉本人答辩意见与针对益华公司的上诉答辩意见一致。被上诉人谭化刚答辩称，对于伟太公司的上诉本人答辩意见与针对益华公司的上诉答辩意见一致。原审第三人陈洪伟陈述称，对于伟太公司的上诉本人答辩意见与针对益华公司的上诉答辩意见一致。贵州中盛派力建筑装饰有限责任公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令四被告立即支付所欠原告工程款168000元，并支付原告资金占用费（以168000元为基数，按月利率2%计算至全部付清之日止）；2.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实，2012年12月23日，益华公司（甲方）与韦贤荣（乙方）签订《工程承包协议》，该协议约定一、工程概况1、工程名称清镇市三星村城中村改造项目高层建筑工程，2、工程地点贵州省清镇市三星村，3、建筑面积4万平方米。二、工程承担方式及范围1、承包方式采用乙方包工包料方式承包。2、工程承包范围以甲方提供的《清镇市三星村城中村改造项目》工程施工图为准。……2013年2月10日，益华公司（甲方）与伟太公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，该合同约定一、工程概况清镇市三星村城中村改造项目（A、B、C组团）及云职路Ⅰ标段、Ⅱ标段，工程地点清镇市三星村，工程内容施工图所示工程内容（包含土建、消防、给排水、电气安装等工程），工程规模;建筑面积A、B、C组团约30万平方米，资金来源企业自筹。二、工程承包范围施工图所示工程内容（包含土建、消防、给排水、电气安装等工程）。三、合同工期开工日期2013年3月10日，竣工日期2015年8月30日，合同工期总日历天数900天。……2015年10月29日，中盛派力公司（承揽方、乙方）与伟太公司清镇三星村改造项目部（订购方、甲方）签订《订购加工安装合同》，该合同约定甲方承接B1、B9栋楼飘窗栏杆承包给乙方制作安装的相关事宜，经甲乙双方协商一致签订本合同。一、订购安装产品名称派力PL-C系列彩钢组合式飘窗栏杆。二、型号、样式、颜色型号为PL-C系列，阳台栏杆与楼梯扶手颜色均为闪光银色；三、安装地点贵州省清镇市；四、护栏安装数量飘窗栏杆约2000米；五、工期要求在签订合同接到甲方正式通知后7日内材料进场并安装，按甲方工程工期进度安装护栏。六、本工程为包工包料，工程单价包含材料费、加工安装费及搬运费（不含税费），飘窗栏杆综合单价88元/米，按实际加工量计算。在该合同上，谭化刚作为甲方代表签名，中盛派力公司在乙方处加盖公章。2017年1月10日，陈洪伟出具收条载明“今收到益华房地产开发有限责任公司代付B1、B9栋飘窗栏杆安装工程款16.8万元”。2017年1月12日谭化刚在收条上签字确认“同意按此金额从总工程款中甲方代付”。在该收条上加盖的益华公司公章，时间为2019年1月25日，第三人陈洪伟在庭审中认可系其在贵阳地摊上找人加盖的假章。2017年1月12日，谭化刚作为项目负责人与陈洪伟作为班组负责人在三星村城中村改造工程B1、B9栋飘窗、栏杆工程量结算单上签字确认，B1、B9栋飘窗、栏杆结算价为16.8万元。2018年1月31日，谭化刚在结算单上签字确认“同意上述结算款由贵州益华房地产开发有限责任公司，从B1、B9栋总包工程款扣出代付给陈洪伟班组”。在该结算单上加盖的益华公司公章，时间为2019年1月25日，第三人陈洪伟在庭审中认可系其在贵阳地摊上找人加盖的假章。另查明，韦贤荣系中环国际B组团B1、B9栋的实际施工人，谭化刚系韦贤荣聘请的B1、B9栋项目负责人,韦贤荣与伟太公司系挂靠关系，益华公司将B1、B9栋工程款支付给伟太公司，伟太公司将工程款支付给韦贤荣。2018年2月2日，益华公司为甲方与韦贤荣为乙方签订中环国际B组团B1、B9栋总承包工程结算协议，该协议载明最终结算金额为72282305.18元，该协议第4条“乙方向甲方提供足额工程发票后，甲方在2018年2月13日支付乙方结算尾款，乙方同时支付下列费用b、乙方拖欠的农民工工资；c、其他与本工程有关的乙方拖欠款”。一审法院认为，益华公司与韦贤荣于2012年12月23日签订的《工程承包协议》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，因韦贤荣未取得建筑施工企业资质，该协议因违反法律的强制性规定，属于无效协议。2013年2月10日，伟太公司与益华公司签订的《建设工程施工合同》，系当事人的真实意思表示，不违反法律及法规的规定，合法有效。本案中，谭化刚作为伟太公司清镇三星村改造项目B1、B9栋项目部的代表与原告中盛派力公司签订的《订购加工安装合同》，系当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的规定，合法有效。由于清镇三星村改造B1、B9栋工程部不具有独立承担民事责任的法人资质，其民事责任应当由伟太公司承担，伟太公司清镇三星村改造项目B1、B9栋项目部与原告结算后，第三人陈洪伟作为经手人于2017年1月12日向益华公司出具收款收条，益华公司以工程款已付超为由未向原告支付工程款，审理中，益华公司未提供证据证明已超额支付工程款，故应承担连带责任。对原告诉讼请求四被告承担连带支付工程款16.8万元，合理部分予以支持，即被告伟太公司支付原告工程款16.8万元，益华公司在欠付工程款范围内承担连带责任。对原告诉讼请求四被告支付资金占用费（以168000元为基数，从2017年1月12日起按月利率2%计算至款项支付完毕之日止），一审法院认为，中盛派力公司的经办人即第三人陈洪伟向益华公司出具收条后，未得到工程款，原告未及时主张自己的权利，由于被告伟太公司、益华公司未支付工程款，对原告的确造成了资金占用损失，综合本案情况，酌情从原告起诉之日即2019年3月7日按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至所有款项付清之日止。对被告伟太公司提出其不是合同当事人，不受合同约束，对欠付的工程款不承担支付责任的辩称意见，一审法院认为，被告伟太公司系清镇市三星村城中村改造项目（A、B、C组团）的总承包人，对清镇三星村改造项目B1、B9栋项目部的民事法律行为应当承担民事责任，故该辩称意见于法无据，一审法院不予采纳。对被告益华公司提出其与伟太公司尚未结算，在未支付工程款范围内承担责任的辩称意见，于法有据，一审法院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告重庆伟太建筑工程集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告贵州中盛派力建筑装饰工程有限责任公司工程款168000元及资金占用费（以168000元为基数，从2019年3月7日按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至所有款项付清之日止）；被告贵州益华房地产开发有限责任公司在欠付工程款范围内承担连带责任。二、驳回原告贵州中盛派力建筑装饰工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟廷履行期间的债务利息。案件受理费3660元，由被告重庆伟太建筑工程集团有限公司、贵州益华房地产开发有限责任公司负担。本院二审期间，被上诉人韦贤荣提交证据《清镇三星村改造项目B1、B9栋收款明细表》《中环国际B1、B9栋总承包工程结算协议》及《对账清单及收款凭证》，拟证明本人和益华公司已经对账清楚，案涉工程款项不是由本人支付。上诉人益华公司对该证据质证称，对于韦贤荣提及的管理费用，益华公司不清楚是否有缴纳。上诉人益华公司对该证据质证称，明细表不予认可，该表系单方制作，拍照的证据认可，其余证据均不认可。被上诉人中盛派力公司对该证据质证称，证据的三性由法院核实。被上诉人谭化刚对该证据予以认可。原审第三人陈洪伟对该证据称其不清楚具体情况，不发表意见。二审经审理查明的事实与一审查明的其余事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人伟太公司、益华公司均上诉主张，本案中盛派力公司的工程款应由被上诉人韦贤荣支付。对此，本院认为，首先，根据本案现有证据及各方当事人的庭审陈述，本案工程的总承包方系重庆伟太公司，韦贤荣系经发包人益华公司同意挂靠于伟太公司的实际施工人，并以伟太公司名义就本案工程对外从事民事活动，伟太公司系明知韦贤荣挂靠的事实且对本案工程项目收取了相应的挂靠管理费用。其次，案涉合同《订购加工安装合同》系韦贤荣的代理人谭化刚以重庆伟太公司的名义与中盛派力公司签订，故伟太公司作为案涉工程的总承包方及合同相对方，理应对中盛派力公司的工程款承担付款责任，故一审法院判决伟太公司支付中盛派力公司本案工程款，并无不当，本院予以维持。最后，从二审查明的事实来看，中盛派力公司系经发包人益华公司的引荐与同意实施本案B1、B9栋飘窗、栏杆工程，且从中盛派力公司此前收取工程款的过程来看，均是由发包人益华公司直接支付给中盛派力公司，并非由韦贤荣实际支付，故韦贤荣既非系中盛派力公司的合同相对方，亦非中盛派力公司工程款的实际付款人，益华公司请求由韦贤荣支付中盛派力公司本案工程款于法无据，本院不予支持。益华公司作为案涉项目的发包人，现其与总承包人伟太公司并未完成结算，亦未提供证据证明其已付清案涉项目全部工程款，故一审法院判决益华公司在欠付工程款中承担支付中盛派力公司工程款的责任，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人贵州益华房地产开发有限责任公司、重庆伟太建筑工程集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，贵州益华房地产开发有限责任公司预交的3660元，由贵州益华房地产开发有限责任公司负担；重庆伟太建筑工程集团有限公司预交的3660元，由重庆伟太建筑工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 田 勇审判员 邹爱玲审判员 陈跃霄二〇二一年一月八日书记员 彭永耀