河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫96民终1277号上诉人（原审原告）：中标建设集团股份有限公司，住所地：福建省泉州市惠安县黄塘中标集团产业园。法定代表人：郝伍黑，该公司总经理。委托诉讼代理人：殷晓放，北京市英格律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济源泰宏置业有限公司，住所地：济源市愚公路**。法定代表人：聂小丽，该公司总经理。委托诉讼代理人：王菲菲，河南九威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济源宏安豪生大酒店有限公司，，住所地：济源市黄河大道东段**法定代表人：孔相君，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴小飞，该公司工作人员。上诉人中标建设集团股份有限公司（以下简称中标公司）因与被上诉人济源泰宏置业有限公司（以下简称泰宏公司）、济源宏安豪生大酒店有限公司（以下简称豪生酒店）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省济源市人民法院（2019）豫9001民初7351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中标公司上诉请求：1．请求撤销原审判决，依法改判在一审判决基础上增加数额710825.18元，泰宏公司、豪生酒店承担连带责任；2．泰宏公司、豪生酒店承担全部诉讼费用。事实和理由：一审法院完全适用鉴定意见作为判案依据错误，显失公平。一、鉴定意见并非“天条”，仅应作为参考依据，而一审法院对鉴定意见照单全收，违反常识与逻辑，且违反公平原则。本案鉴定工作特殊在于：实际施工使用的石材与合同约定的石材几乎不一致，但确实未有双方形成一致的设计变更单，而未有合同条款约定在此情况下如何计价，也没有法定或者行业规范规定如何计价，只能由鉴定人员凭工作经验适用合适的计价方式，也导致本案确定存在多种计价方式下，多种不同结果。实际上,在2020年5月25日出具的初稿中，鉴定总金额（含争议性）即为11355489.56元，而最终稿中，变化了计价方式，导致鉴定总金额（含争议性）降低为9839150.6元，足足降低了近150万元。鉴定意见越权裁判很不合适，鉴定机构也并没有国家审计署的职权，鉴定职责系对专业、技术问题提供参考数据或方案，而不是让鉴定人员代为仲裁、判定。《民事诉讼法》将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，不仅仅是改判了称呼，而是重大深刻的变革，意味着效力适用的重大变化，从“鉴定结论”的理所应当，到“鉴定意见”可被质疑，从“鉴定结论”的单一结果到“鉴定意见”的多种结果可并存，可以更有效促进公平正义，而本案的鉴定意见明显违反事实，中标公司也申请鉴定人员出庭接受质询并提出了质疑，但一审判决完全忽略中标公司的如下质疑。1.现场石材变更如此之大，多领甲供材高达41%，极其违背常理。而现场属于泰宏公司的控制范围，多领未有退库手续，按此鉴定意见，是直接将责任全归于中标公司？2.计算甲供材时，计算标准不一致，以鉴定结算工程量加，以领料单工程量扣减。3.单价标准也不统一，按加权平均价加，用实际采购价减，极不合理，也不公平。4.合同约定金额为1000余万，工程存在一定的增项，无任何甩项，最终结算金额扣除甲供材仅为589908.17元，如此大的差距，是否合理。上述疑问，鉴定机构未能解答，而判决中也无任何论述，直接使用鉴定意见判决，存在严重偏颇。二、对证据效力大小认定错误。如上述，鉴定意见本应作为参考之用，而本案原一审中，泰宏公司自认的鉴定甲供材的金额为3407939.24元，但鉴定意见中却鉴定金额高达3611302.43元，高于泰宏公司自认的金额，自认的效力明显应高于第三方出具的意见，一审法院仍否定自认的证据，坚持鉴定意见，存在严重适用法律错误。三、关于有争议部分造价507461.99元的错误认定。合同第二条明确约定承包范围不包括固装家具、活动家具、装饰灯具、地毯、地毯壁画等，但本案鉴定意见中的争议部分为：金珀幕墙、玻璃地弹门、钢化玻璃门等，依据一般常识，金珀幕墙、玻璃地弹门、钢化玻璃门不属于上述任何一个范围，且泰宏公司未提供任何证据证实际支付了上述款项，一审法院将该部分金额扣除，属于事实认定错误。泰宏公司辩称，一、鉴定意见的内容应予以采纳。本案系依照中标公司的申请委托鉴定机构进行了鉴定和补充鉴定，中标公司虽然对鉴定意见书有异议，但是鉴定机构人员出庭对相关异议均做了合理详实的解释说明，鉴定机构和人员均具备相应的资格，鉴定意见书合法、客观、有效，故鉴定意见书的内容应当予以采信。二、关于甲供材部分，应当以鉴定机构出具的意见为准。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实有所限制或者附加条件予以承认的，由人民法院综合案件情况决定是否构成自认。”本案原一审庭审笔录载明甲供材部分“中标公司对材料供应无异议，对于价款部分中标公司认可3176640.65元，我方认为是3407939.24元，具体金额由法院判决”。该金额是建立在华宇工程造价咨询有限公司第一次出具的工程造价鉴定意见书基础上的，在对甲供材未作实际鉴定的情况下，泰宏公司作出的由法院具体裁量的陈述，泰宏公司认可的金额明显高于中标公司认可的金额，属于对泰宏公司有利而非不利的事实；且中标公司在该笔录中回应为“无论甲供材部分金额是否应包含在造价中，双方对金额有很大争议，我们要求鉴定机构对该部分金额进行补充鉴定”，这说明中标公司对泰宏公司认可的金额也不予认可，认为应当以鉴定为准。况且原一审认定的甲供材价格为3176640.65元，该金额是中标公司原审中认可的，并非泰宏公司认可，说明原审法院综合案件后认为泰宏公司所述并不构成自认。同时，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款：自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认。在本案发回重审过程中，中标公司对泰宏公司提供的甲供材清单、合同、出库单均是认可的，也认可适用加权平均法计算甲供材的数额，鉴定机构在此基础上作出《工程造价补充鉴定意见书》，认定甲供材金额为3611302.43元，即便原审中泰宏公司自认，也与查明事实不符，所以不适用自认的规定，应以查明事实为准。三、关于鉴定结论中有争议的部分为分包工程，不属于中标公司的施工范围。双方签订的合同第一部分第二条工程承包范围明确：不包括固装家具、活动家具、装饰家具、地毯、地毯壁画等内容；在招标文件第50页载明：洁具、固定家具、窗帘、隔断、灯具、地毯、地毯等由甲方自购厂家安装，且泰宏公司在司法鉴定中已将向鉴定机构提供了分包合同及账册予以认定，以上事实足以认定分包工程并非中标公司施工。同时，中标公司并未提供任何证据证明该争议部分是其进行施工，一审法院认定有争议部分不应当计算在中标公司工程价款属于正确认定。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，应当予以维持。豪生酒店辩称，请求维持一审判决。中标公司向一审法院起诉请求：1.请求判令泰宏公司支付工程款8495997.47元，利息1093977.62元（自竣工验收30日后暂计算到起诉之日，按中国人民银行利息计算），共计9589975.09元；2.请求依法拍卖济源泰宏天安广场戴斯大酒店一、二层，其公司就拍卖价款优先受偿；3.要求豪生酒店承担连带责任。4.本案诉讼费用等由泰宏公司、豪生酒店承担；庭审中，中标公司明确利息的诉讼请求为：自2013年10月25日豪生公司成立之日起至实际付款之日止按中国人民银行同期基准贷款利率计算利息。一审法院认定事实：2013年1月1日，中标公司（原中建七局建筑装饰工程有限公司）与泰宏公司签订《建设工程施工合同》。合同约定由中标公司承接济源泰宏天安广场戴斯大酒店一、二层精装修工程，工程地点济源市黄河路与东环路交叉口西北角，工程承包内容酒店一、二层精装修施工图及招标工程量清单范围内全部内容（一、二标段范围），项目无预付款，所有材料和费用由中标公司承担，合同总价10024716元，开工日期为2013年1月5日，竣工日期为2013年6月4日，结算总价的5％为质保金，装修质保期为两年。该合同签订后，中标公司进行了施工，泰宏公司已支付中标公司工程款5130577元。诉讼中，中标公司于2016年8月22日申请对其完成的济源泰宏天安广场戴斯大酒店一、二层精装修工程进行价格鉴定，确定完成的工程金额（包括合同工程金额和变更洽商增加的金额），一审法院委托河南华宇工程造价咨询有限公司进行工程款金额鉴定。2019年4月4日，河南华宇工程造价咨询有限公司作出工程造价鉴定意见书（豫华宇司鉴［2019］建价鉴定第002号），该鉴定书内容为：济源泰宏天安戴斯大酒店一、二层精装修工程，委托鉴定部分工程造价总计9726799.69元（其中无争议部分造价8693281.13元，有争议部分造价为1033518.56元）。2019年5月24日，一审法院作出（2016）豫9001民初2912号民事判决，判决：一、泰宏公司于判决生效后十日内支付中标公司工程款386063.48元；二、驳回中标公司的其他诉讼请求。中标公司不服，上诉于河南省济源中级人民法院。河南省济源中级人民法院经审理于2019年7月3日作出（2019）豫96民终1047号民事裁定书，撤销济源市人民法院（2016）豫9001民初2912号民事判决，发回重审。一审法院于2019年11月27日委托河南华宇工程造价咨询有限公司补充鉴定，鉴定项目和要求为：对原一审鉴定结论中有争议部分及有争议部分造价进行鉴定，明确甲供材应否在鉴定的工程造价中扣除；如需扣除，确定明确的扣除标准和数额。河南华宇工程造价咨询有限公司于2020年9月9日作出济源泰宏天安戴斯大酒店一层、二层装修工程《工程造价补充鉴定意见书》，鉴定结论意见为：依据济源市人民法院移交的鉴定资料，按照工程造价鉴定相关规定，经补充鉴定部分后，济源泰宏天安戴斯大酒店一层、二层精装修工程造价总金额为9839150.6元（其中无争议部分造价9331688.61元，有争议部分造价507461.99元），该造价金额中包含甲供材金额应予扣除。应当扣除的甲供材金额为3611302.43元。扣除甲供材3611302.43元后，合计工程造价为6228691.6元（其中无争议部分造价5720386.17元，有争议部分造价507461.99元）。该《工程造价补充鉴定意见书》附注部分，（一）该项目的有争议部分内容及原因分类如下：1．墙布（金额211760.05元）；2．全玻幕墙、玻璃地弹门、钢化玻璃门（金额122262.21元）；3．镂空花木饰面、定制屏风（金额25419.68元）；4．备餐柜、衣柜、酒吧台、装饰台（金额148020.05元）。列入有争议部分的原因，泰宏公司提出以上项目是分包工程，应该从结算中扣除，并提供了分包合同以作证明，但是中标公司对此分包合同不认可，因此鉴定机构无法认定以上部分工程是否由中标公司施工，故列入的有争议部分供委托人在参考其他相关证明资料后参考使用。（二）由于工程所用甲供材的品种、规格、数量和价格，在施工图纸及招标合同清单上和在实际甲供材领料单上所列的均相差甚远，显示工程在施工过程中发生了设计变更，但未见设计变更资料，在河南华宇工程造价咨询有限公司多次提出完善鉴定基础资料的要求的情况下，截止目前双方未能提供相应的资料，导致甲供材的实际工作规格和施工图纸对应不上，因此在鉴定过程中，鉴定机构只能依据现有资料，采用材料的加权平均价计算出结果，作出鉴定结论。中标公司于2020年9月21日对该鉴定意见书提出异议，鉴定机构于2020年9月29日作出回函。中标公司仍有异议，于2020年10月9日申请鉴定机构出庭作证。在2020年10月26日的庭审中，中标公司提出了以下问题：1.鉴定中计算甲供材时的计算标准，为什么以鉴定工程结算工程量增加，以领料单工程量扣减，是不是存在计算标准不一致；2.鉴定机构仅出具一份意见，是否有以鉴代裁的嫌疑，将没有退库手续的责任应当完全归责于中标公司；3.甲供材单价的标准按照加权平均价增加，但是按照实际采购价扣减，加的少减的多；4.中标公司实际上在之前质证的时候是没有直接认可泰宏公司的甲供材领料单，后为推进鉴定的过程，所以认可在相对于平进平出的情况下，认可了泰宏公司提供的领料单来鉴定，如果简单按照少的增加多的扣减，就不认可当时对于甲供材领料单的真实性的认可，因为按照泰宏公司认可的甲供材总价，都比鉴定意见中要更低；5、除了将没有退货单责任全归功于中标公司外，鉴定机构将没有工程设计变更单的责任也全部由中标公司承担了相应的不利后果，对中标公司很不公平。对此，鉴定人做了答复和释明：1.因为施工过程中的管理问题，中标公司材料领料严重超领，并且没有退库单，鉴定机构多次经法院要求当事人提供与工程相关的资料，但始终未能提供，我们只能依据现有资料出具鉴定意见。2.鉴定意见是依据法院转交的证据材料，根据国家在工程造价方面的相关规定，向法院提供专业的参考意见，至于退库手续的责任问题，由法院查证，鉴定机构无权确定，现在的鉴定意见是经我们鉴定小组讨论认为的最接近事实的意见。3.采用加权平均价调整材料价差，是在该工程招标时所用材料与最终施工材料品种规格几乎完全不一致，又缺少相应的设计变更签证和退库资料的前提下采用的方法，甲供材按实际价格扣减，是根据实际工程情况计算工程造价的正确方法。4.通过中标公司、泰宏公司提交的鉴定资料，反应出本工程发生了设计变更，但是鉴定机构几次问中标公司、泰宏公司需要补充资料，均无提供。至于责任的问题，鉴定机构只是按照资料做出结论，并没有说责任由施工方承担。低价进高价减的问题，及加权平均也是按照实际采购合同价进行的，和减去时的实际采购价是一致的，使用加权平均价是因为招标材料和实际施工材料无法一一对应。5、使用加权平均价，在三方质证的时候多次讨论过，中标公司当时没有提出异议，同时这个建议还是中标公司提议的；低价进高价减的问题，如果觉得实际采购价高于当初的合同价，中标公司可以不要多领材料；中标公司多次提到甲供材有泰宏公司自己计算的价格，但我们始终没有发现泰宏公司自己计算的价格。庭审中中标公司提出，在原一审2019年4月17日的庭审笔录中，泰宏公司当庭自认其提供给中标公司甲供材的价格为3407939.24元，而《工程造价补充鉴定意见书》中使用加权平均价后计算的甲供材金额为3611302.43元，法院应当按照泰宏公司自认的甲供材价格予以扣除。泰宏公司认为，在原一审的时候其提供的甲供材和本案提供的甲供材的证据是一致的，中标公司称泰宏公司提供的甲供材是310多万，其提出大概是370多万，最终法院对双方无争议的310多万元认定。本案中在再审过程中，中标公司还是认可其提供的甲供材的清单、合同、出库单，这种情况下，鉴定机构这种做法并没有错误。另，豪生公司认可其公司2014年10月1日试营业，即使中标公司要求支付利息，未支付的工程款按照合同约定，合同总价的5％应作为保证金在两年后质保期期满再支付，因此利息也应从2016年10月1日以后开始计算。一审法院认为，中标公司与泰宏公司签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，系有效合同，双方均应按照合同约定履行义务。因双方未进行工程结算，法院依照当事人的申请委托河南华宇工程造价咨询有限公司进行了鉴定和补充鉴定，鉴定机构出具的济源泰宏天安戴斯大酒店一层、二层装修工程《工程造价补充鉴定意见书》，中标公司对鉴定意见书虽有异议，但鉴定机构在出庭时对相关异议均作出了合理详实的解释说明，该鉴定机构和鉴定人员都具备相应的资格，鉴定意见书合法、客观、有效，一审法院对该鉴定意见书予以采信。但该鉴定意见书第3页第五段第二项中“合计工程造价为6228691.6元”有误，鉴定机构补正为“合计工程造价为6227848.16元”，一审法院予以采纳。中标公司认为，在该意见书中鉴定机构使用加权平均价计算出的甲供材金额为3611302.43元，比泰宏公司在原一审当庭自认提供给中标公司甲供材的价格3407939.24元还高，要求按照泰宏公司自认的3407939.24元扣除，因鉴定机构使用加权平均价计算甲供材的数额，系中标公司、泰宏公司均认可的方法，故中标公司此请求一审法院不予支持。参考《工程造价补充鉴定意见书》的意见，济源泰宏天安戴斯大酒店一层、二层精装修工程造价总金额为9839150.6元（其中无争议部分造价9331688.61元，有争议部分造价507461.99元）。扣除甲供材3611302.43元后，合计工程造价为6227848.16元（其中无争议部分造价5720386.17元，有争议部分造价507461.99元）。扣除泰宏公司已支付工程款5130577元，下余589809.17元，泰宏公司应当支付给中标公司。中标公司主张从2013年10月25日豪生公司成立之日起开始计算利息，因双方未具体结算，一审法院酌定按照豪生公司认可的开始试营业2014年10月1日计算利息。又因合同有质保金的约定，按照5720386.17元及合同约定的5％为质保金，质保期两年计算，质保金的数额为286019元，质保金部分的利息从2016年10月1日起开始计算。泰宏公司庭审中提出，无争议部分造价包含第二次补充鉴定增加部分414717.15元，该增加部分项下含变更洽商装饰工程第三方承担部分201636.06元，系由于中标公司未做好成品保护，造成的二次施工费用，理应由中标公司自行承担，因该费用系泰宏公司单方在签证单上批注由第三方承担，中标公司未签字认可，且2020年9月16日一审法院给泰宏公司发出提交鉴定异议通知书，要求如对鉴定意见终稿有异议，请在接到通知后7日内向一审法院提交书面异议意见，如逾期未交，视为对鉴定意见终稿无异议。泰宏公司未提出异议，故泰宏公司此辩称理由不能成立，一审法院不予采信。关于有争议部分造价507461.99元，根据双方签订的合同第一部分第二条工程承包范围明确，不包括固装家具、活动家具、装饰灯具、地毯、地毯壁画等内容。在招标文件第50页也载明了洁具、固装家具、窗帘、隔断、灯具、地毯、地毯等由甲方自购厂家安装，泰宏公司提供了分包合同及付款账册予以证明，中标公司未按一审法院要求提供有争议部分系其施工的原料采购及货款支付等证据，因此争议部分造价507461.99元，应认定为泰宏公司施工，不应计入中标公司工程价款中。中标公司请求依法拍卖济源泰宏天安广场戴斯大酒店一、二层，中标公司就拍卖价款优先受偿。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。合同约定的竣工日期为2013年6月4日，中标公司于2016年5月24日向人民法院起诉主张权利，已经超过了六个月的法定期限，故中标公司主张的优先受让权不能成立，一审法院不予支持。因豪生酒店不是合同相对方，故中标公司要求豪生酒店承担连带责任的诉讼请求，无法律及事实依据，一审法院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、泰宏公司于判决生效后十日内支付中标公司工程款589809.17元及利息（其中以303790.17元为基数，从2014年10月1日计算至2019年8月19日止，以286019元为基数，从2016年10月1日计算至2019年8月19日止，上述两笔利息按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算；以589809.17元为基数，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。二、驳回中标公司的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78930元，由泰宏公司负担10800元，中标公司负担68130元。保全费5000元，由泰宏公司负担。鉴定费161528元，中标公司负担138914元，泰宏公司负担22614元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，中标公司起诉要求泰宏公司支付未付工程款，由于双方未进行决算，但该工程已实际投入使用，一审法院根据中标公司的申请委托河南华宇工程造价咨询有限公司对工程造价进行了鉴定和补充鉴定，鉴定机构、鉴定人员具备相应的鉴定资质，鉴定程序符合法律规定，中标公司对鉴定意见提出异议后，一审法院通知鉴定机构出庭接受质询并对中标公司提出的异议均作出解释说明，因此，一审法院对该鉴定意见书予以采信，并无不当。关于中标公司上诉提出甲供材金额的问题，鉴定机构使用加权平均价计算出的甲供材金额为3611302.43元，对此鉴定机构在补充鉴定意见中及一审出庭时予以解释说明：采用加权平均价调整材料价差，是在该工程招标时所用材料与最终施工材料品种规格几乎完全不一致，又缺少相应的设计变更签证和退库资料的前提下采用的方法，甲供材按实际价格扣减，是根据实际工程情况计算工程造价。结合鉴定机构的解释说明，并且鉴定机构依据现有资料，使用加权平均价方式计算甲供材数额，已在鉴定程序经中标公司、泰宏公司予以确认同意采用该方法，因此，应以鉴定意见确定的甲供材金额为准，中标公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于有争议部分造价507461.99元，双方签订的合同第一部分第二条工程承包范围不包括固装家具、活动家具、装饰灯具、地毯、地毯壁画等内容；且在招标文件第50页也载明了洁具、固装家具、窗帘、隔断、灯具、地毯、地毯等由甲方自购厂家安装，泰宏公司在鉴定过程中提供了分包合同及付款账册，而中标公司未能提供有争议部分的施工资料等证据予以证明其主张，因此一审未将争议部分造价507461.99元计入中标公司施工范围，符合证据认定规则，中标公司的该项上诉理由也不能成立，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10908.30元，由中标建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 董慧审判员张莎莎审判员石林二〇二一年一月二十一日书记员 成     仁     杰