辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终4245号上诉人（原审原告）：冯国海，男，汉族，1950年7月13日出生。住址：鞍山市立山区。委托诉讼代理人：王滢，辽宁佐度律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鞍山健得康医疗器械有限公司。住所地：鞍山市立山区双山路**。法定代表人：甘建立，系该公司经理。委托诉讼代理人：孙建花，女，汉族，1971年9月27日出生，住鞍山市铁**，系甘建立妻子。原审原告：冯波，女，汉族，1977年1月16日出生。住址：鞍山市立山区。原审原告：冯涛，女，汉族，1979年4月12日出生。住址：鞍山市立山区。二原审原告委托代理人：王滢，辽宁佐度律师事务所律师。上诉人冯国海因与被上诉人鞍山健得康医疗器械有限公司（以下简称为健得康公司）、原审原告冯波、冯涛生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院（2020）辽0304民初1766号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冯国海上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判被上诉人赔偿各项损失共计411257.5元；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审事实不清。关于被上诉人“体验行为”的性质。首先，早在2004年11月11日卫生部就出台了《关于使用医疗器械开展理疗活动有关定性问题的批复》，文件中明确指出了医疗器械销售者为了实现销售开展的理疗活动为诊疗活动；同时被上诉人的法定代表人及其工作人员在公安部门的询问笔录中也承认其行为是“理疗”。而被上诉人仅仅是一家医疗器械销售公司，没有开展诊疗活动的资质，因此其“理疗”不具有合法性。关于被上诉人的“店内宣传”。医疗器械的广告宣传内容需特别审批，且宣传内容必须与获得的广告批文相一致，现被上诉人以其被代理产品的厂家提供的内容为准，大肆宣传，误导了包括死者刘某在内的广大消费者，其行为不具合法性之二。关于治疗及施救过程。刘某出现不适后，前往被上诉人的经理办公室求救，而经理忙于应付顾客，对刘某未予理睬，未尽到谨慎注意义务，此为过错之一；其次，在120到达之前，被上诉人处多人围绕刘某，对其进行不科学的施救，虽然好心，但却加重了刘的病情，此为过错之二；刘某出现呕吐等严重症状后，被上诉人方的工作人员才拨打120，而不是原审认定的“约6分钟”，贻误了救治时机，此为过错之三。因此作为经营人，在把患者召集来进行体验的同时，就因其先前行为产生了相应的救助义务。二、法律适用错误。关于原审的过错及因果关系鉴定，各鉴定单位未予受理的原因不仅因为刘某的未做尸检，同时因为被上诉人方不具备开展诊疗活动的资质，故对其“体验销售”的行为只能通过法院予以定性，但原一审却未依据相关法律予以确认，并在上诉人方提供了相应法律规定后，依然告知向相关行政机关反映，违法了《侵权责任法》第58条的规定，该规定的适用并不以行政机关的处罚为前提，因此原审法律适用错误。鞍山健得康医疗器械有限公司答辩称：服从一审判决。原审原告冯波、冯涛均答辩称，不同意一审判决，意见同上诉人一致。冯国海、冯波、冯涛向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿死亡赔偿金、丧葬费等暂计411257.5元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告冯国海与死者刘某系夫妻关系。二人育有二女，即本案原告冯波、冯涛。被告健得康公司是一家经营医疗器械、物理治疗仪及康复设备销售的有限责任公司。2019年8月19日，刘某由邻居介绍至被告健得康公司处体验其销售的KCM-6000Ⅱ温热电位治疗仪。该治疗仪由延吉可喜安医疗器械有限公司生产，系一种可加热的床式医疗器械。2019年8月31日中午，死者刘某在被告健得康公司6号床式医疗器械上开始进行产品体验，约半个小时后，死者刘某离开床位结束体验。结束体验后约十分钟，死者刘某进入经理甘建立的办公室坐下，并称身体不适但已服药。约六分钟后，刘某再次称身体不适，甘建立及其他工作人员确认其身体状况后，工作人员刘萍拨打了120急救电话。120急救车到达现场之前，经理甘建立及工作人员刘萍等人对死者刘某进行了施救措施。约六分钟后，120急救人员到达现场对死者刘某进行了抢救，并于四分钟后将死者刘某带离现场，送双山医院进行救治，但到达医院前刘某已经死亡。另查，根据双山医院出具派车命令单显示“收单时刻”为12点37分40秒。又根据死者刘某的居民死亡医学证明（推断）书载明，死者刘某死亡时间为12时40分，死亡地点为被告处。鞍山市双山医院门诊初诊病历初步诊断为“猝死”，居民死亡医学证明（推断）书死亡原因为“心源性猝死可能性大”。目前，死者刘某的尸体已经火化。又查，本案曾于2019年11月5日经原告申请该院委托北京协知鉴定技术服务有限公司司法鉴定所（以下简称协知司法鉴定所）对原告冯国海的妻子、原告冯波冯涛的母亲死者刘某“死亡跟所体验的医疗器械产品所产生的因果关系和关联度”进行司法鉴定。2019年12月11日，经协知司法鉴定所审查送检材料获知：“本例未行尸体解剖，无法获知被鉴定人确切的死亡原因，以我机构现有技术和鉴定能力，无法明确被鉴定人刘某死亡与所体验的医疗器械产品之间的因果关系及关联度”，故协知司法鉴定所作出“不予受理通知书”。2020年6月15日，原告冯国海、冯波、冯涛再次向该院提出“刘某的死亡与所体验的医疗器械产品之间是否存在因果关系和关联度多少”的鉴定申请。后经北京中衡司法鉴定所审阅送检材料，因鉴定要求超出鉴定机构鉴定能力，北京中衡司法鉴定所于2020年7月3日作出“不予受理说明”一份。此后，原告称其与红十字会鉴定机构沟通后，该机构亦未受理。一审法院认为：公民的人身健康权受法律保护，侵害公民人身健康权应当承担赔偿责任。因此刘某死亡与其所体验的医疗器械产品之间有无因果关系是被告健得康公司侵权责任的构成要件，亦是本案的争议焦点。而现因多家鉴定机构均无法对此作出鉴定。故现有证据不能证明死者刘某的死亡与所体验的医疗器械产品之间存在因果关系，因此，原告冯国海、冯波、冯涛向被告主张的各项赔偿因无事实依据，该院不予支持。2019年12月11日，经协知司法鉴定所审查送检材料获知：“本例未行尸体解剖，无法获知被鉴定人确切的死亡原因，以我机构现有技术和鉴定能力，无法明确被鉴定人刘某死亡与所体验的医疗器械产品之间的因果关系及关联度”，故协知司法鉴定所作出“不予受理通知书”。2020年6月15日，原告冯国海、冯波、冯涛再次向该院提出“刘某的死亡与所体验的医疗器械产品之间是否存在因果关系和关联度多少”的鉴定申请。后经北京中衡司法鉴定所审阅送检材料，因鉴定要求超出鉴定机构鉴定能力，北京中衡司法鉴定所于2020年7月3日作出“不予受理说明”一份。关于原告庭审中称，被告方发现死者身体不适后未尽到积极救治义务一节，该院认为，根据事发经过录像中看，死者刘某进入经理办公室坐下服药后，并未见明显身体不适的状态反应。后刘某再次表达身体不适，几分钟后，被告亦对死者进行查看后亦及时拨打了急救电话、进行简单施救，其行为可以认为是已尽到作为公共场所管理人的管理职责。被告方并非专业医疗机构，工作人员亦并非专业医护人员，不能以对专业医护人员的施救标准及反应速度苛责被告方的行为。关于原告认为被告违反工商行政部门核准的经营范围，违反行政法规一节，本案为民事纠纷案件，如被告方行为确有违反行政法的规定，原告可向相关行政主管部门反映情况。但无论被告方是否违背行政法规，本案的争议焦点始终是刘某的死亡与所体验的医疗器械产品之间是否存在因果关系，现原告不能对此予以证明，故该院无法支持原告的诉讼请求。据此，一审法院判决：驳回原告冯国海、冯波、冯涛对被告鞍山健得康医疗器械有限公司的诉讼请求。案件受理费7469元，减半收取3734.5元，由原告冯国海、冯波、冯涛承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”，按照过错责任原则，侵权责任的成立，必须具备违法行为、损害事实、因果关系和主观过错四个要件，四者缺一不能构成侵权责任。过错是指侵权人在实施侵权行为时对于损害后果的主观心理状态，包括故意和过失；行为违法就是指行为人实施的行为在客观上违反法律规定，主要表现为违反法律规定的义务、违反保护他人的法律和故意实施违背善良风俗而造成他人损害的行为。损害的事实包括人身伤害和财产损失以及精神痛苦。因果关系是指违法行为与损害事实之间的因果联系。本案中，虽然有死者刘某死亡的后果产生，但是没有证据证明刘某的死亡后果与死者生前在被上诉人处体验医疗器械产品的行为存在因果关系。由于缺少侵权责任的成立要件，所以原审法院判决驳回冯国海、冯波、冯涛对鞍山健得康医疗器械有限公司的诉讼请求并无不当，本院对原审判决予以维持。关于上诉人冯国海提出被上诉人“体验行为”的性质。首先，早在2004年11月11日卫生部就出台了《关于使用医疗器械开展理疗活动有关定性问题的批复》，文件中明确指出了医疗器械销售者为了实现销售开展的理疗活动为诊疗活动；同时被上诉人的法定代表人及其工作人员在公安部门的询问笔录中也承认其行为是“理疗”。而被上诉人仅仅是一家医疗器械销售公司，没有开展诊疗活动的资质，因此其“理疗”不具有合法性。关于被上诉人的“店内宣传”。医疗器械的广告宣传内容需特别审批，且宣传内容必须与获得的广告批文相一致，现被上诉人以其被代理产品的厂家提供的内容为准，大肆宣传，误导了包括死者刘某在内的广大消费者，其行为不具合法性之二。关于治疗及施救过程。刘某出现不适后，前往被上诉人的经理办公室求救，而经理忙于应付顾客，对刘某未予理睬，未尽到谨慎注意义务，此为过错之一；其次，在120到达之前，被上诉人处多人围绕刘某，对其进行不科学的施救，虽然好心，但却加重了刘的病情，此为过错之二；刘某出现呕吐等严重症状后，被上诉人方的工作人员才拨打120，而不是原审认定的“约6分钟”，贻误了救治时机，此为过错之三。因此作为经营人，在把患者召集来进行体验的同时，就因其先前行为产生了相应的救助义务的问题，本院认为，上诉人主张的被上诉人对刘某进行体验行为是理疗行为，属于违法行为；“店内宣传”误导了包括死者刘某在内的广大消费者，其行为不具有合法性；被上诉人未尽到谨慎注意义务，在120到达之前，被上诉人处多人围绕刘某，对其进行不科学的施救，贻误了救治时机存在过错。但是由于上诉人没有提供证据证明行为及过错与刘某死亡的后果存在因果关系，根据2019年8月31日鞍山市院前急救病历记载“建议尸检”，上诉人在刘某死亡后，没有委托鉴定部门进行尸检，并且没有任何部门强制上诉人不允许尸检，由于没有尸检，造成被上诉人对死者刘某生前进行“体验医疗器械产品的行为”与刘某死亡后果是否存在因果关系不能确定，并且被上诉人在有限的条件下，对死者进行查看后亦及时拨打了急救电话、进行简单施救亦属于善意行为，其行为可以认为是已尽到管理职责，所以上诉人以上述理由主张被上诉人承担责任，本院不予支持。关于上诉人冯国海提出原审法律适用错误，原审的过错及因果关系鉴定，各鉴定单位未予受理的原因不仅因为刘某的未做尸检，同时因为被上诉人方不具备开展诊疗活动的资质，故对其“体验销售”的行为只能通过法院予以定性，但原一审却未依据相关法律予以确认，并在上诉人方提供了相应法律规定后，依然告知向相关行政机关反映，违反了《侵权责任法》第58条的规定，该规定的适用并不以行政机关的处罚为前提，因此原审法律适用错误的问题，本院认为，《侵权责任法》第58条规定“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”，对于上诉人主张的各鉴定单位未予受理的原因不仅因为刘某未做尸检，同时因为被上诉人方不具备开展诊疗活动的资质。根据2019年12月11日，经协知司法鉴定所审查送检材料获知：“本例未行尸体解剖，无法获知被鉴定人确切的死亡原因，以我机构现有技术和鉴定能力，无法明确被鉴定人刘某死亡与所体验的医疗器械产品之间的因果关系及关联度”，故协知司法鉴定所作出“不予受理通知书”。2020年6月15日，冯国海、冯波、冯涛再次向原审法院提出“刘某的死亡与所体验的医疗器械产品之间是否存在因果关系和关联度多少”的鉴定申请。后经北京中衡司法鉴定所审阅送检材料，因鉴定要求超出鉴定机构鉴定能力，北京中衡司法鉴定所于2020年7月3日作出“不予受理说明”一份。协知司法鉴定所不予受理的原因是因为没有尸检，北京中衡司法鉴定所不予受理的原因是因为鉴定要求超出鉴定机构鉴定能力。所以两家鉴定机构不予受理的原因不是因为被上诉人方不具备开展诊疗活动的资质。即使是诊疗行为，也需要确定被上诉人对死者刘某生前进行体验医疗器械产品的行为与刘某死亡后果是否存在因果关系才能确定被上诉人是否承担赔偿责任，所以本案没有因果关系确定，不能判决被上诉人承担赔偿责任，所以上诉人以上述理由主张被上诉人应承担赔偿责任，本院不予支持。综上所述，冯国海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7469元，由冯国海负担。本判决为终审判决。审判长 王 岩审判员 程义明审判员 王宇明二〇二一年一月十八日书记员 赵紫薇