江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏02民终4559号上诉人（原审被告）：无锡东商新型建材有限公司，住所地无锡市锡山经济开发区芙蓉四路以北。法定代表人：赵启文，该公司董事长。委托诉讼代理人：张天力，江苏文方律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴冰瑶，江苏文方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵立飞，男，1993年6月26日生，汉族，住无锡市锡山区。委托诉讼代理人：马辉银，江苏双汇律师事务所律师。原审被告：吴国洪，男，1966年10月19日生，汉族，住无锡市梁溪区。原审被告：张小莉，女，1976年4月4日生，汉族，住无锡市梁溪区。原审被告：吴伟杰，男，1995年1月19日生，汉族，住无锡市梁溪区。上诉人无锡东商新型建材有限公司（以下简称东商公司）因与被上诉人赵立飞、原审被告吴国洪、原审被告张小莉、原审被告吴伟杰民间借贷纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2020）苏0205民初2913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东商公司上诉请求：改判驳回被上诉人一审对其的全部诉请，上诉费由被上诉人承担。事实与理由：原审以主合同无效故从合同无效为由，判决其公司承担吴某某不能清偿部分三分之一的偿还责任不当；东商公司在案涉借款合同担保人处加盖公章时，对赵立飞存在尚欠银行贷款未还事实不知悉；吴某某持有东商公司公章，在公司股东郭某某离世及继承人未授权下，擅自以东商公司名义为自己借款提供担保，系越权行为；赵立飞自身存在过错，吴某某加盖东商公司公章时，未要求吴国洪出具股东同意担保决议，未尽形式审查义务，并非善意相对人；即使本案不存在出借人转贷牟利，东商公司的担保也是无效的，因东商公司无过错，故不应承担责任。赵立飞答辩称，一审认定主合同无效不当，其仅在银行贷款13万元，而本案出借款项180万元，大部分为自有资金，一审未审查13万元贷款资金的使用情况，借款人知晓其自有资金情况，吴国洪是东商公司实际经营者，东商公司的公章是吴国洪管理的，且有东商公司的授权委托书，东商公司有缔约过错，如其公司认为吴国洪系越权签约，应将授权委托书或公章收回，其对东商公司的上诉意见不予认可，一审判决正确。吴国洪、张小莉、吴伟杰未作答辩。赵立飞向一审起诉请求：判令1、吴国洪归还借款本金160万元及利息（自2018年8月8日起至实际清偿之日止，以160万元为基数，按照月利率2%计算，系庭审中变更诉讼请求）；2、判令吴国洪支付律师费10万元；3、判令其对无锡市梁溪区XXX、无锡市梁溪区XXX房屋（以下称案涉房屋）享有优先受偿权；4、判令张小莉、吴伟杰、东商公司对上述吴国洪的还款义务承担连带担保责任；5、本案诉讼费、保全费、诉讼保全担保保险费由吴国洪、张小莉、吴伟杰、东商公司承担。事实与理由：吴国洪因公司资金周转需要，于2018年6月8日向其借款180万元并出具了借条，约定的借款利息为以借款本金为基数按照每月2%计算，借款期限至同年6月30日，同时以案涉房屋作为借款的抵押担保进行了抵押权登记。张小莉、吴伟杰、东商公司对吴国洪借款承担连带担保责任。同日，其按照约定将180万元通过银行转账的方式出借。同年8月13日，吴国洪归还了20万元，剩余本金及利息经其多次催讨未果，故诉至法院，望判如所请。吴国洪辩称，其已还款20万元，尚欠借款本金160万元，赵立飞主张利息过高，希望予以调整。张小莉、吴伟杰共同辩称，吴国洪确认借款180万元，尚结欠160万元，其对上述借款进行了担保，由法院依法处理。东商公司辩称，本案有物的担保、人的担保，保证人应在物的担保以外承担保证责任；其系法人，依据公司法相关规定，其对外担保应有董事会或股东会决议，而本案借款担保并无该决议，赵立飞有形式审查义务，他疏于审查，因此其对外担保无效；其于2007年成立，当时持有100%股权的郭某某系公司法定代表人，同年10月，郭某某与汇裕环球（香港）有限公司（以下简称汇裕公司）签订股权转让协议转让100%股权，之后因股权转让协议纠纷在无锡中院进行了诉讼，发生时间为2009年，后江苏省高院作出二审生效判决，判令股权转让给汇裕公司，但直至2018年7月5日，在法院的强制执行下，汇裕公司才完成工商变更、取得实际控制权，而在整个纠纷过程中，郭某某于2011年死亡，因此其不可能出具任何股东会或董事会决议，该对外担保系吴国洪利用其新老股东纠纷，使用其各类印章印鉴对外进行的为吴国洪个人债务做出的无效担保。一审查明：一、关于案涉借款的债权凭证、交付凭证：赵立飞（出借人）与吴国洪（借款人）、张小莉、吴伟杰、东商公司（担保人）签订格式借款合同一份，约定出借人向借款人出借180万元用于公司周转，借款期限为自2018年6月8日起至同年6月30日止，借款利率为月息2%，款项汇至吴国洪账户等内容，除上述内容及当事人信息外，借款合同的其余内容均为打印，上述借款合同由赵立飞，吴国洪，张小莉、吴伟杰、东商公司分别在出借人、借款人、担保人处签字、盖章。2018年6月8日，赵立飞向吴国洪账户转账支付180万元。2018年9月16日、9月30日，赵立飞在案涉房屋上设立了抵押权，他项权证号分别为：苏（2018）无锡市不动产证明第XXX号、XXX号。二、关于案涉借款的还款情况：吴国洪于2018年8月13日向赵立飞转账归还20万元。三、关于案涉借款的事实经过。（一）赵立飞陈述称，其与吴国洪于几年前在其姑父的公司相识，一直有来往；2018年6月初，吴国洪因东商公司周转需要向其提出借款180万元，当时其带着借款合同范本于同年6月8日至吴国洪开的红木店中签订了借款合同，吴国洪、吴伟杰当场签字，其要求吴国洪的公司提供担保，吴国洪就拿出了东商公司公章在借款合同上盖章确定承担担保责任，还给其出示了一张法定代表人郭某某给他的授权代理书原件，吴国洪出示后又把授权代理书收回了，之后其又到了张小莉工作单位找她签了字，合同上手写部分非其所写，是谁写的记不清了，合同上的签名都是当事人本人所签；案涉款项系其自己的钱，其在父亲的企业无锡巴尔德水利机械有限公司里帮忙管理，固定收入一年大概三四十万，过年的时候父亲还会给点钱；款项出借是其名下有车贷；除案涉借款外，其于2016年向开企业的朋友王某某出借了300万元，尚欠100万元左右未还，于2018向朋友袁某某出借了300万元左右，同年向贾某某出借8万元。（二）吴国洪陈述称，借款过程与赵立飞陈述一致，当时其拿出的是包括营业执照在内的东商公司的全套资料；借款系用于东商公司因建房归还结欠别人的钱，属借新还旧。四、本案审理过程中，一审法院向赵立飞释明，如借款合同涉及职业放贷或高利转贷等情形导致主合同无效的，根据合同法的规定，从合同亦无效，假设本案涉及主合同无效情形的，其诉请中要求就案涉房屋享有优先受偿权及要求张小莉、吴伟杰、东商公司承担连带担保责任的主张将无法得到支持，赵立飞表示如存在该种情形，其要求张小莉、吴伟杰、东商公司承担相应的过错责任。张小莉、吴伟杰、东商公司表示自己不存在过错，不承担过错责任，同时，吴国洪、张小莉、吴伟杰要求解除案涉房屋上设立的抵押权。一审法院向吴国洪释明，要求其在庭审结束后五日内提供其所称借款系用于东商公司还款的打款记录，逾期不提供视为放弃举证，吴国洪逾期未提供相关证据。一审法院认为，合法的民间借贷关系，应当依法得到保护。但民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为，既增加了融资成本，又扰乱了信贷秩序，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（一）项的规定，应当认定此类民间借贷行为无效。出借人在签订借款合同时存在尚欠银行贷款未还的，一般可以推定为出借人套取信贷资金，出借人通过转贷行为牟利的，就可以认定为是“高利”转贷行为。本案中，出借人赵立飞在出借款项时存在尚欠银行贷款未还的事实，且其与吴国洪方约定的利息存在通过转贷行为牟利，故该民间借贷行为无效。法院认定民间借贷合同无效后，依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条、《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，双方对于取得的财产应予返还。借款人应当返还借款，同时应当支付资金占用期间的利息损失，即由吴国洪向赵立飞返还借款本金160万元，并按照2019年8月19日前以中国人民银行同期同类贷款利率、同年8月20日后以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段方式计算应当支付的资金占用期间利息损失。根据法律规定，主合同无效的，从合同无效，故基于案涉借款合同而设立的抵押行为亦无效，赵立飞无权要求实现抵押权，案涉房屋上设立的抵押权应予解除，但张小莉、吴伟杰、东商公司在本案中存有一定过错，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一，故应当依法确定张小莉、吴伟杰、东商公司应就吴国洪所需承担责任不能清偿部分的三分之一依法向赵立飞承担责任。至于赵立飞主张的其他诉讼请求，缺乏事实和法律依据，故均不予支持。一审判决：一、吴国洪于判决生效之日起十日内返还赵立飞160万元及资金占用期间利息损失（以180万元为基数，自2018年8月8日起至同年8月12日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以160万元为基数，自同年8月13日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、张小莉、吴伟杰、东商公司以上述第一项中吴国洪所需承担责任不能清偿部分的三分之一为限向赵立飞承担偿还责任；三、驳回赵立飞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26862元减半收取13431元、保全费5000元计18431元，由赵立飞负担6671元，吴国洪、张小莉、吴伟杰、东商公司负担11760元。二审中，当事人未提供新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，出借人套取金融机构贷款转贷的，应当认定民间借贷合同无效。主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。赵立飞在出借款项时存在尚欠银行贷款未还，根据其出借款项约定的利息，其存在通过转贷行为牟利情形，原审法院认定借款合同无效有事实与法律依据。东商公司上诉认为其不应承担担保责任，但：1、东商公司不否认吴国洪掌握东商公司印章及盖章的真实性，2、东商公司具有妥善保管使用公章的义务，吴国洪即使系不当使用公章，不能免除东商公司的担保责任。因此，东商公司对于借款合同的签订、成立、履行具有一定过错，原审法院判决其承担吴国洪不能清偿部分的三分之一并无不当。综上，东商公司的上诉理由、请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8740元，由上诉人东商公司负担。本判决为终审判决。审判长  王作化审判员  陈丽芳审判员  郭继光二〇二一年一月七日书记员  邹 莹