山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民再76号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：禹城市汇通置业有限公司，住所地山东省禹城市行政街北通衢路西阿波罗大酒店**。法定代表人：陈乃平，董事长。委托诉讼代理人：周华，山东德衡（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙亮，山东德衡（济南）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：林朝强，男，1974年11月25日出生，汉族，住福建省福州市长乐区。委托诉讼代理人：陈成梁，福建金欧律师事务所律师。再审申请人禹城市汇通置业有限公司（以下简称：禹城汇通公司）因与被申请人林朝强建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）鲁14民终1242号民事判决书，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2020年7月15日作出（2020）鲁民申3825号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人禹城汇通公司的委托诉讼代理人周华、被申请人林朝强的委托诉讼代理人陈成梁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。禹城汇通公司再审请求：一、撤销山东省德州市中级人民法院(2019)鲁14民终1242号民事判决，并依法改判支付禹城汇通公司更换窗户费、纱窗费13266310.27元及利息。二、一审、二审案件受理费、保全费、鉴定费由林朝强承担。事实与理由：一、有新证据可以推翻原判决。最高人民法院作出的（2019）最高法民申1666号民事裁定书载明“禹城汇通公司所主张的塑钢窗存在工程质量的问题，因其一审并未就此提起反诉，未纳入本案审理范围，本院不作审查。”二审法院直接引用（2018）鲁民终1131号民事判决书，以本院“认同”质量合格为由，否定禹城汇通公司的主张，属于认定事实错误。二、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）禹城汇通公司主张的是保修责任，而非工程质量不合格，二审法院将质量责任和保修责任混同，属于认定事实错误，保修系承包人的法定义务，不因发包方擅自使用工程而免除。（二）禹城汇通公司主张的保修责任有充分完整的证据链条予以支持。二审法院认定禹城市住房和城乡建设局与公证处对塑钢窗质量的认定缺乏技术支持与法律依据，将塑钢窗脱落完全归咎于气象灾害没有任何事实依据。林朝强未按工程建设规范及合同约定的设计要求进行施工，造成质量缺陷，禹城汇通公司按照禹城市住房和城乡建设局的责令，与有关施工单位签订合同更换涉案小区窗户，并对重新安装的价格进行鉴定，程序合法，林朝强应予赔偿。三、二审法院一方面主张涉案工程质量合格否定保修责任，另一方面又认定已经超过一年质保期错误。竣工时间应以林朝强转移建筑物的时间为准，禹城汇通公司的主张没有超过质保期。林朝强辩称，请求驳回禹城汇通公司的再审申请。理由：第一，关于程序事项，本案是重复起诉，经过一审、二审都已经终审判决，再提起本案的再审，浪费司法资源。本案的林朝强作为被告本身主体不适格，施工总承包合同是申请人与福建海峡金岸建筑工程有限公司签订，海峡建筑公司是涉案工程的总承包施工单位，海峡建筑公司才是本案适格的诉讼主体。关于实体事项问题。被申请人施工的涉案工程质量合格，不需要维修，即使不合格需要维修的，维修费用也应当由汇通公司承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定，未经竣工验收擅自使用，又提出质量不符合约定的，人民法院不予支持。第二，目前为止，没有证据证明被申请人施工的工程质量不合格，所以不存在维修问题。第三，本案的保修期已经过了，被申请人不再承担维修责任，不再承担维修费用，本案一审、二审都已经明确作出了认定。禹城汇通公司向一审法院起诉请求：1、判令被告林朝强承担因其施工质量不合格给原告禹城汇通公司造成的直接返工损失15875346.50元；2、本案的诉讼费用由林朝强承担。案件审理中，禹城汇通公司将诉讼请求变更为：1、判令林朝强向禹城汇通公司支付因其不履行保修义务而使禹城汇通公司承担的修复费用共计15875346.50元；2、判令林朝强赔偿禹城汇通公司因承担修复费用产生的利息损失（以15875346.50元为基数自禹城汇通公司起诉之日起至被告实际支付之日止按照银行同期贷款利率计算）；3、诉讼费用由林朝强承担。一审法院认定事实：本案原告禹城汇通公司系汇通城市花园二期项目（禹城汇通东澜岸小区）的发包人，福建海峡金岸建设工程有限公司是此建设工程项目的施工总承包单位，原告禹城汇通公司与福建海峡金岸建设工程有限公司于2012年2月、11月分别签订了汇通城市花园二期项目三份施工总包合同，福建海峡金岸建设工程有限公司2012年3月22日办理了禹城市外地进驻禹城建筑企业施工登记证，2013年8月30日，原、被告双方签订了发包方为福建海峡金岸建设工程有限公司而落款加盖着本案原告禹城公司专用章的《塑钢窗承包合同》，合同约定由被告林朝强以包工包料的方式承揽原告禹城汇通公司开发的“禹城市汇通城市花园二期1#-21#楼”的塑钢门窗及百叶窗的安装工程。第五条第4项约定，为确保门窗的抗风性能及刚度，超度额定长度的型材构件及安装五金配件的构件，其内腔必须按规定加衬增强型钢；第5项约定，拼樘料内腔加衬增强型钢；为使组合窗具有相应的抗风压变变形性能，拼樘料内腔必须加衬增强型刚。合同第六条第5项约定，因质量问题造成无法通过验收，由被告林朝强负责整改，并通过验收，由此造成的费用由被告承担。合同第八条第3项约定，合同签订后按照原告通知可施工的楼号，塑钢门窗框安装按月进度支付当月完成工程量的80%，竣工验收后付至95%，余5%作为保修金……保修期为一年，自工程竣工验收合格之日起计。合同签订后，被告林朝强根据土建工程进度对小区内4#-21#楼进行了相应塑钢门窗的安装施工。2015年12月30日被告林朝强停止了所有施工之后，禹城汇通公司并未组织相关单位进行竣工验收，在2016年9月份原告禹城汇通公司便开始将小区内已建住宅楼交付给业主入住。迄今为止，除了本案被告林朝强申请查封的楼房外，其余楼房已经销售90%以上。2017年7月4号，禹城出现大风天气，被告承揽的塑钢门窗工程5#楼、9#楼发生几处窗户掉落事件。经禹城市住建局立案调查，认定由被告林朝强施工的窗户未按照设计文件施工，存在严重质量问题。并于2017年7月18日向禹城汇通公司下达“建设工程整改通知书”，要求禹城汇通公司对被告林朝强施工的所有窗户进行制作、安装和更换。2017年12月22日、25日、26日，山东省禹城市公证处的公证员到涉案小区对所有住宅楼的窗户进行抽签、抽号检查，实际查看结果为，窗户里面没有钢衬。原告禹城汇通公司另行与济南成基实业有限公司签订《塑钢窗更换承包合同》，对被告林朝强施工的24423.16平方米的塑钢窗户重新进行了制作、安装和更换。截止2018年6月7日涉案小区的所有窗户的重新安装工程全部完工。原告禹城汇通公司于2018年4月7日诉来法院。诉讼过程中，因原告禹城汇通公司申请对涉案被告林朝强施工的4#-21#楼的塑钢窗户更换工程项目工程造价进行审计鉴定，经一审法院委托山东新联谊工程造价咨询有限公司鉴定，鉴定结论为后期更换施工合同价款为15049828.48元。2016年9月22日本案被告林朝强以本案原告禹城汇通公司为被告诉至山东省德州市中级人民法院，要求禹城汇通公司支付各项工程款。山东省高级人民法院（2018）鲁民终1131号民事判决书判令本案原告禹城汇通公司支付林朝强包含本案的塑钢窗工程的工程款22461368.20元及利息。此判决写明“涉案工程已经交付给禹城汇通公司，且许多房子已经入住，禹城汇通公司关于林朝强施工工程不合格的上诉理由，证据不足，本院不予支持”。一审法院认为：本案有两个争议焦点，一是被告林朝强主体是否适格问题；二是被告林朝强施工工程质量与承担维修责任问题。本案涉案合同即《塑钢窗承包合同》的发包方虽然是福建海峡金岸建设工程有限公司，但是该公司是原告禹城汇通公司在禹城市住建局备案的总承包单位，并不是实际施工人。被告林朝强认可其实际施工4#-21#楼的塑钢窗工程，又在被告林朝强与原告禹城汇通公司因索要工程款的山东省高级人民法院（2018）鲁民终1131号生效民事判决书中明确被告林朝强是涉案工程的一方权利义务实际承担者。被告辩称林朝强为本案被告不适格的理由不能成立。关于被告林朝强施工工程质量与维修责任问题。原、被告双方签订的《塑钢窗承包合同》第五条第4项、第5项均明确约定，“为确保门窗的抗风性能及刚度，超度额定长度的型材构件及安装五金配件的构件，其内腔必须按规定加衬增强型钢”；“拼樘料内腔加衬增强型钢”说明给窗户加钢衬是双方合同约定的质量要求，但是发生窗户坠落事件后禹城市住建局给原告的整改通知以及后来山东省禹城市公证处的抽查、抽检结果显示，被告林朝强没有按照约定要求在窗户内腔加上钢衬，被告林朝强在具体施工履行合同过程中存在违约。被告林朝强在2015年12月30日便停止了所有施工，禹城汇通公司在2016年9月开始向业主交付房屋，在长达九个月的时间里没有组织竣工验收就交付房屋擅自使用，原告禹城汇通公司以工程质量为由要求被告林朝强赔付工程款，确系与法相悖，不应支持。工程交付使用后，如果在保修期以内出现质量问题，则施工方负责维修是符合有关法律规定的。被告林朝强称原告禹城汇通公司在第一次开庭后变更诉求违法，虽然理由正当，鉴于从不必要增加诉累角度考虑，本案一并审理并无不妥。原告禹城汇通公司在2016年9月向业主交付房屋，双方合同约定的保修期为一年，山东省高级人民法院（2018）鲁民终1131号生效民事判决书第十二页倒数第九行“《塑钢窗承包合同》约定了5%的保修金及一年的保修期，根据鉴定报告……5%的保修金为402989.16元，此款应在2017年10月5日起给付。”也就是说2016年9月份到2017年9月份是保修期间。但是在此期间原告没有证据证明其向被告发出维修通知，且在双方之间进行的两级另案诉讼中未进行反诉，或者再另行起诉，超过保修期后再由被告承担全部保修责任缺乏事实及法律依据，不宜支持。但是对原合同的保修金条款应当适用，对于本次鉴定机构再次做出的本次鉴定造价（定额标准）价款为12387055.13元的5%的保修金619352.76元应由被告承担比较适宜。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十三条、第十四条规定，判决：被告林朝强于本判决生效后十日内给付原告禹城市汇通置业有限公司保修金619352.76元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费117052元，案件保全费5000元，共计122052元，由原告禹城市汇通置业有限公司承担100000元，被告林朝强承担22052元。禹城汇通公司上诉请求：1、请求二审法院改判为林朝强向上诉人支付保修费用13266310.27元及利息损失或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人林朝强承担。林朝强上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回禹城汇通公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由禹城汇通公司承担。本院二审认为，双方当事人签订的塑钢窗承包合同系其真实意思表示，且不违反国家法律法规的强制性规定，属有效合同。关于诉讼主体问题，林朝强向禹城汇通公司主张工程款的法院判决已生效，关于工程质量及保修责任问题，禹城汇通公司向林朝强主张权利并无不当，林朝强具备本案诉讼主体资格。关于保修期问题，双方合同约定保修期为一年，该事实已为山东省高级法院生效判决确认，对禹城汇通公司有关该约定无效的主张，本院不予支持。关于施工质量及验收问题，涉案工程已交付使用，小区业主也入住数年，且山东省高级法院对禹城汇通公司提出的质量异议未予支持，对禹城汇通公司有关施工质量不合格的主张，本院不予支持。关于林朝强施工的塑钢窗材质问题，禹城汇通公司主张林朝强施工的塑钢窗未加钢衬致使强度不足造成大风吹落，林朝强对该主张不予认可，禹城汇通公司委托第三方更换时并未留存林朝强施工的塑钢窗样本，且在林朝强自2013年至2015年长达二年以上的施工期间，禹城汇通公司作为建设方以及现场监理单位均未对塑钢窗材质提出异议，诉讼中禹城汇通公司提出材质异议不符合常理，禹城市住建局及公证处对塑钢窗质量的认定缺乏技术支持和法律依据，对禹城汇通公司有关材质不符的主张，本院不予支持。2017年7月4日大风吹落塑钢窗，该事件属气象灾害，自2015年年底林朝强施工完毕至灾害发生已超过一年的保修期，且根据现有证据无法证明塑钢窗被吹落是因施工质量存在问题和材质不符所致，林朝强对此不应承担保修责任，一审法院对此认定有误，本院二审予以纠正。本院二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、撤销山东省禹城市人民法院（2018）鲁1482民初1334号民事判决；二、驳回禹城市汇通置业有限公司的诉讼请求。一审案件受理费117052元，诉讼保全费5000元，共计122052元，由上诉人禹城市汇通置业有限公司负担；二审案件受理费107676元，由上诉人禹城市汇通置业有限公司负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：禹城汇通公司与林朝强签订《塑钢窗承包合同》，约定由林朝强以包工包料的方式承揽禹城汇通开发的“禹城市汇通城市花园二期1#-21#楼”的塑钢门窗及百叶窗的安装工程。合同第五条第4项：为确保门窗的抗风性能及刚度，超度额定长度的型材构件及安装五金配件的构件，其内腔必须按规定加衬增强型钢；第5项：拼樘料内腔加衬增强型钢；为使组合窗具有相应的抗风压变变形性能，拼樘料内腔必须加衬增强型刚。第六条第5项：因质量问题造成无法通过验收，由林朝强负责整改，并通过验收，由此造成的费用由被告承担。合同第八条第3项约定，合同签订后按照原告通知可施工的楼号，塑钢门窗框安装按月进度支付当月完成工程量的80%，竣工验收后付至95%，余5%作为保修金，保修期为一年，自工程竣工验收合格之日起计。林朝强根据土建工程进度对小区内4#-21#楼进行了相应塑钢门窗的安装施工。2015年12月30日林朝强停止了所有施工之后，禹城汇通公司并未组织相关单位进行竣工验收，2016年9月份禹城汇通公司开始将小区内住宅楼交付给业主入住。2017年7月4号，禹城出现大风天气，林朝强承揽的塑钢门窗工程5#楼、9#楼发生几处窗户掉落事件。禹城市住建局立案调查并向禹城汇通公司下达“建设工程整改通知书”，认为由林朝强施工的窗户未按照设计文件施工，存在严重质量问题；并要求禹城汇通对林朝强施工的所有窗户进行制作、安装和更换。2017年12月22日、25日、26日，禹城市公证处到涉案小区对所有住宅楼的窗户进行抽签、抽号检查，并作出（2018）禹证明字第18号公证书：小区现场随机抽取的楼号内给水干管的材料现状及窗户里面钢衬的现状，现场进行了拍照录像、拍摄取得照片。以上楼房号有小区工作人员给窗户打眼，经过实际查看后，窗户里面没有钢衬。禹城汇通公司另行与济南成基实业有限公司签订《塑钢窗更换承包合同》，对林朝强施工的24423.16平方米的塑钢窗户重新进行了制作、安装和更换。2018年6月7日涉案小区的所有窗户的重新安装工程全部完工。禹城汇通公司申请对林朝强施工的4#-21#楼的塑钢窗户更换工程项目造价进行审计鉴定，经一审法院委托山东新联谊工程造价咨询有限公司鉴定，鉴定结论为后期更换施工造价款为12387055.13元（含拆除、窗口内外修补、新做窗户、脚手架等措施）。本院再审认为，本案争议焦点问题为：一、林朝强所施工的涉案塑钢窗是否符合合同约定。二、林朝强是否应当赔偿禹城汇通公司将塑钢窗返工的损失，对于塑钢窗返工损失应如何承担。关于第一个争议焦点问题，山东省高级人民法院（2018）鲁民终1131号民事判决书系生效的判决，该判决系因林朝强向禹城汇通公司索要工程款而发生的纠纷。该判决认定：福建海峡公司不是本案的适格主体。本案涉及的五份合同，发包方均为福建海峡公司，其中的《水电安装工程施工合同》、《塑钢窗承包合同》，禹城汇通公司作为发包方盖章。在庭审中禹城汇通公司主张由其承担涉案合同义务，本案履行发包方义务的是禹城汇通公司而非福建海峡公司，福建海峡公司不是本案的适格被告。签订《塑钢窗承包合同》的当事人为禹城汇通公司与林朝强，该承包合同系有效合同，双方当事人均应按照合同的约定履行各自的权利、义务。合同约定林朝强安装的塑钢窗内腔必须按规定加衬增强型钢。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。按照以上规定，林朝强为禹城汇通公司“汇通城市花园”工程施工的塑钢窗在大风天气时发生脱落，并经禹城市公证处实际查看后，窗户里面没有钢衬。林朝强施工的塑钢窗内腔没有安装钢衬，该塑钢窗质量不符合合同约定，并客观实际发生了质量问题。林朝强对于禹城市住建局出具的《整改通知》以及禹城市公证处作出的《公证书》，不能提供反驳证据予以证明其所施工的塑钢窗符合合同约定。禹城汇通公司再审申请称林朝强安装塑钢窗，未按工程建设规范及合同约定的设计要求进行施工，该再审申请理由成立，本院对此予以认定。关于第二个争议焦点问题，林朝强施工的塑钢窗缺少重要的牢固配件钢衬，质量不符合合同约定，在天气恶劣突变时发生窗户脱落事件。《建设工程质量管理条例》第四十一条：建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。禹城汇通公司接到禹城市住建局关于塑钢窗的责令整改通知，为更换、修复塑钢窗而实际支出费用造成经济损失12387055.13元（含拆除、窗口内外修补、新做窗户、脚手架等措施），因林朝强未按照合同约定的材质进行施工是根本原因，林朝强应依法承担禹城汇通公司为塑钢窗重做、修复损失的大部分（70%）责任。《塑钢窗承包合同》约定：“林朝强按照禹城汇通公司通知的楼号进行塑钢窗的施工”，即林朝强在整体工程的进度期内，将不符合合同约定的塑钢窗安装完毕，其中亦有禹城汇通公司疏忽大意的原因所致，该原因对于塑钢窗必须修复系次要责任。建设工程的竣工验收是由建设单位组织设计单位、施工单位和监理单位共同进行的，建设单位是竣工验收的组织者和责任承担者。禹城汇通公司并未责令施工方林朝强提交塑钢窗竣工报告，并对塑钢窗工程进行验收，即擅自使用了建筑工程，对此亦应承担相应的责任。禹城汇通公司对于更换塑钢窗的损失应自负少部分（30%）的责任。综上所述，禹城汇通公司的再审申请理由有证据证明，其再审请求基本成立。本院(2019)鲁14民终1242号民事判决及禹城市人民法院（2018）鲁1482民初1334号民事判决，认定事实有误，适用法律不当，应予撤销。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省德州市中级人民法院(2019)鲁14民终1242号民事判决及山东省禹城市人民法院（2018）鲁1482民初1334号民事判决；二、被申请人林朝强于本判决生效后十日内给付再审申请人禹城市汇通置业有限公司修复塑钢窗费用8670938.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费117052元，案件保全费5000元，二审案件受理费107676元，总计229728元，由禹城市汇通置业有限公司负担84734.86元，由林朝强负担144993.14元。本判决为终审判决。审判长 杨 敏审判员 王玉敏审判员 叶卫国二〇二一年一月十一日法官助理齐鑫卉书记员郭园