江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7616号上诉人(原审被告)：江苏野奢部落度假村有限公司，住所地徐州市铜山区汉王镇南望村。法定代表人：司勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：李永，江苏正象律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐州润林置业经纪有限公司，住所地徐州市鼓楼区九里街道平山北路**。法定代表人：司德林，该公司总经理。上诉人江苏野奢部落度假村有限公司（以下简称江苏野奢公司）因与被上诉人徐州润林置业经纪有限公司（以下简称徐州润林公司）营销合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初842号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江苏野奢公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、首先，涉案的项目的开发建设本身是一种旅游度假村的性质；上诉人于2019年2月22日成立，经营范围包括：餐饮服务、住宿服务、酒店管理服务、旅游管理服务、房地产开发销售、租赁服务、房屋建筑工程施工等，也就是说上诉人的经营范围完全覆盖了涉案项目的施工与经营。上诉人为了进一步建设涉案度假村，完善相关的配套设施，在2019年5月20日向徐州市铜山区发展改革与经济委员会进行了涉案项目的备案，备案证号：徐铜发经备【2019】**，建设的规模与内容为：项目占地面积约650亩，建设辅助用房约8500平方米，该建设用房也就是涉案的度假村是经过铜山区发改委经过批准才进行投资建设的，上诉人为了能够正常运营度假村向徐州市铜山区公安局申请特种行业许可证并于2020年1月3日批准颁发，经营范围为：住宿。这一系列备案及许可证，均是相关政府部门在审查上诉人提交的材料后进行颁发的，也就是说整个项目均是合法的存在。其次，在双方签订合同之初上诉人就已经向被上诉人提供了一整套度假村的手续材料，而且也向被上诉人出示了土地的取得方式及性质。由于上诉人与第三人签订的土地租赁协议存在保密条款，所以上诉人始终未提交涉案土地的租赁合同，但是通过上诉人取得的许可证等材料，也可以推断出土地使用的合法性。另外，既然一审法院向有关部门调取了部分证据，也完全可以依职权向有关部门调取该份证据，也完全能够证明用地的合法性。另外，旅游度假村是属于国家扶持的项目，而且涉案的旅游度假屋的建设并未硬化土地，也未对土地进行开挖，根据国务院扶持乡村旅游业发展的精神，在乡村开发旅游业建设度假屋时，是不需要建设许可证等相关手续。2、一审法院调取的证据上载明的违规占地为4.5亩及野营小屋，而这与徐州润林公司起诉的内容没有直接的联系。所谓的野营小屋是在和被上诉人的合作协议履约结束后建设的，即使存在违规问题也不能作为法庭审判的依据，除非用地整改通知书针对的是上诉人租用的650亩范围内的建设项目。但是在一审法院依职权调取上诉人违规的行为时，相关政府部门并未提及其他645.5亩土地上的项目相关违法违规行为。那就可以说明上诉人的645.5亩土地上的项目是合法存在的。并且这4.5亩基本农田的性质已经在政府新一轮城乡规划调整之列了。另外，在2019年10月旅游度假屋有一部分已经投入使用，还有一部分并未达到使用的条件。但是根据被上诉人提供的策划方案，是可以进行预出租的，在一审时上诉人提供的部分照片也能体现出，当时房屋已经建成了一部分，并且正在使用中。3、涉案度假屋的项目是市区重点文旅产业及乡村振兴项目，示范区及已经建成的展示设施、建筑是经过政府审核认可的，有多次会办记录。自项目落地以来，共接待了150多批次各地政府机构及省市领导的参观考察，给铜山区汉王镇的产业发展和升级带来了良好的社会效应。4、根据双方签订的合作协议，以及上诉人在一审中提供的聊天记录的证据来看，涉案度假屋的策划和营销方案完全是被上诉人根据上诉人提供的材料而提出来的，所以在上诉人提供的材料是真实的以及涉案项目是合法的情况下，双方就应当按照合同的约定履行。但是被上诉人并未达到协议约定的营销数量的情况下，上诉人没有义务返还保证金。退一步讲，即使上诉人存在违约行为，在被上诉人提起诉讼之前，上诉人已经向被上诉人返还了3万元保证金，应当从被上诉人的诉讼请求中予以扣除。综上所述，上诉人的建设的旅游度假村项目是通过正规程序，并办理相关备案及许可手续所建设的，是符合法律及国家政策的，在此基础上，上诉人是根据与被上诉人提供的合作协议，由被上诉人提供相关策划方案进行营销的。所以，上诉人并不存在任何违法行为，理应驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人徐州润林公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求不成立。徐州润林公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令江苏野奢公司向徐州润林公司返还保证金20万元及利息（以20万元为本金，自2019年10月9日起按人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日）；2、判令江苏野奢公司向徐州润林公司支付违约金10万元；3、本案诉讼费由江苏野奢公司承担。事实与理由：2019年7月3日，徐州润林公司通过案外人纪鹏的介绍与江苏野奢公司签订《江苏野奢部落度假村项目合作协议》，合同约定徐州润林公司对江苏野奢公司开发的江苏野奢部落度假村项目进行营销宣传，代理出租该项目度假屋，按签约金额的10%收取基础佣金，同时规定了双方的权利义务及违约责任。2019年7月8日，徐州润林公司依照合同约定向江苏野奢公司支付了20万元保证金，江苏野奢公司却未按约定提供该项目开发建设及运营房屋相关的经有关部门颁发的资质证书等材料，徐州润林公司再三要求江苏野奢公司提供该项目开发建设的相关手续，江苏野奢公司称项目和政府有严格的保密条款，不能对外公示。徐州润林公司在2019年7月7日至2019年8月25日派驻工作人员对项目进行营销宣传，花费约七、八万元。后经徐州润林公司向各相关单位咨询，得知江苏野奢公司并没有取得该项目开发建设资质，根本不具备履行合同的能力。2019年8月25日，徐州润林公司通知江苏野奢公司中止履行合同，并要求江苏野奢公司退还保证金。之后多次与江苏野奢公司协商退还保证金事宜，但江苏野奢公司一直拒绝退还。2019年10月8日，徐州润林公司书面通知江苏野奢公司解除合同，要求江苏野奢公司退还保证金并赔偿违约金10万元。至徐州润林公司起诉之日，江苏野奢公司仍未取得涉案项目开发建设资质，也未退还徐州润林公司已支付的保证金。为维护徐州润林公司合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院依法支持徐州润林公司的诉讼请求。一审法院经审理查明：江苏奢野公司于2019年2月22日登记设立，经营范围为餐饮、住宿、酒店管理、农业园艺等服务，家禽水产品养殖及销售，食品加工及销售，果蔬种植采摘等。2019年5月20日，江苏野奢公司对江苏野奢部落度假村有限公司农业种植项目在徐州市铜山区发展改革与经济委员会进行备案，建设规模及内容为：项目占地约650亩，建设辅助用房约8500平方米，种植苗木、花卉、水果、谷物，年产量约50万吨；该项目不得使用或生产国家明令淘汰或限制内的设备、工艺及产品，该项目需完善所有手续并符合生态、林业等相关红线要求后方可开工建设。江苏野奢公司在汉王镇农用地上进行了有关建设投入。2019年6月底，经介绍，徐州润林公司法定代表人司德林与江苏奢野公司董事长陈鹏沟通洽谈度假村项目宣传营销合作事宜。2019年7月3日，江苏野奢公司（甲方）与徐州润林公司（乙方）签订徐州野奢部落度假村项目合作协议，约定徐州润林公司代理江苏野奢公司所开发的野奢部落度假村项目度假屋宣传营销业务，江苏野奢公司向徐州润林公司支付佣金。协议第二条约定在合作期间及范围内，如乙方于本合同签订生效起45天内去化20套房源，则乙方作为该项目的唯一承包方，甲方承诺在本合同有效期履约期内不再自行或委托除乙方以外任何第三方进驻项目接待中心(含江苏野奢部落度假区内任一场所)。在本合同签订前，已存在并履行完毕第一阶段的甲方与第三方的销售代理协议，甲方暂不续签，并明确告知第三方合作方式，以保障乙方的专项权利。协议第三条合作期限，以签订合同之日起始至2019年10月31日终止；期满继续合作的，双方另行协商。协议第五条销售价格，标的物业租赁价格设定如下：甲方提供可售产品的价格表，乙方出租物业完全按甲方提供的价格表作为度假屋出租的公开价格执行。协议第六条中其他费用及营销计划：本合同签订之日，乙方先行支付甲方营销保证金300000元(叁十万圆)，甲方负责接待中心场地包装好，满足乙方人员进驻场地条件(详情见第七大条第2.4.5条)，进场一周后，乙方再支付200000元(贰拾万圆)作为项目保证金。保证金退还：进场45天内，完成20套营销指标，一次性退还50万元(五十万圆)。营销计划：进场45天内去化20套房源；75天完成一期标的物业去化。协议第七条甲方权利与义务：1、负责项目的开发工作和确保项目无物业权属纠纷。甲方应向乙方提供营业执照以及与开发建设及运营房屋相关的经有关部门颁发的资质证书，度假屋总平面图及标准层平面图、建筑结构、建材配套、设备标准的说明书、工程进度计划及其他乙方所需的文件等，以便乙方可清楚的向租赁方讲解。甲方保证上述资料真实并承担上述资料失实所产生的所有法律责任；2、甲方需于乙方营销团队进场前提供适合营销场地，并提供：办公桌椅、名片、电话、传真机、复印机、双面打印机、电脑、上网宽带、无线网络、饮水机、计算器及耗材等……4、按双方约定的计划时间向乙方提供企划、营销所需的图文资料，并保证该资料符合国家、江苏省、徐州市的有关法律、法规、规章、政策；5、提供接待处并负责硬装、软装、空调、音响、家具陈设、办公家具的购置并承担接待处的水、电费用。协议第八条乙方权利与义务有：1、负责对项目的市场调研和竞争情况分析、进行确实可靠的咨询调研，同时为接待处等设计与装修提供营销建议；2、在委托期内，乙方有义务进行宣传、派送发放宣传资料、电话营销、会议营销等各种形式开展多渠道推荐租赁消费甲方项目物业的活动……4、乙方派专人负责与甲方日常业务工作的协调和联系，并做好跟进成交工作。协议第九条双方违约责任：1、甲方无正当理由中止或不能履行本合同，甲方应补偿乙方10万元的违约金(作为人员遣散费)，并且乙方所收取所有服务费不予返还；2、甲方不按合同规定支付乙方应得佣金视为违约，除应支付乙方上述款项外，应承担相应违约责任，即按应付未付应得佣金部分的千分之五/每日支付违约金；3、合同签约后，双方应共同遵守，任何违反本合同规定的行为均属违约。如有违约，违约方应承担相应的违约责任，并且守约方有权要求违约方继续履行合同义务。协议第十条合同的变更、修改和终止约定，在本合同执行过程中，若遇到不可抗力及情势变更因素(指不可抗拒的重大自然灾害和甲方也明确认同的政府宏观调控因素)，致使本合同无法或难以继续履行的，双方可对本合同相关条款进行调整，由双方协商一致后继续履行。如双方就调整事宜无法达成一致意见，但继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，则该方可选择单方解除本合同；此种情况下的解除，则不视为任何一方的违约。上述协议签订后，徐州润林公司通过其法定代表人的账户于2019年7月8日将20万元保证金汇至江苏野奢公司账户。协议签订前后，徐州润林公司为项目推广制定了野奢度假村营销方案、野奢部落度假村租赁合同、委托经营管理协议、物料明细等，并于2019年7月7日派员进场工作。2019年8月20日前后，徐州润林公司、江苏野奢公司双方出现分歧，合作难以为继。8月23日，徐州润林公司工作人员撤场。2019年10月8日，徐州润林公司向江苏野奢公司发送工作联系函，要求解除合同，退还保证金并赔偿违约金10万元。江苏野奢公司予以回复，不认可自身存在违约行为，不同意解除合作协议，2019年12月5日向徐州润林公司寄送律师函。一审法院另查明：徐州润林公司、江苏野奢公司订立合同时，项目建设有展示区，有三套房供参观。2019年10月8日，项目建有数套房屋，未达到出租的条件，彼时未出租或出售一处房屋。一审法院再查明：2020年7月14日，徐州市铜山区土地执法监管共同责任机制领导小组办公室向汉王镇人民政府发送违法用地整改通知书，告知该镇野奢部落项目未经批准，擅自占用汉王镇南王村约4.5亩土地建设十余处野营小屋，该宗地现状为耕地，规划用途为基本农田，不符合汉王镇土地利用总体规划，要求该镇切实加强监管，坚决制止违法用地行为，制定切实有力的整改措施，尽快消除违法用地状态。一审法院认为：徐州润林公司、江苏野奢公司之间就江苏野奢公司开发的江苏野奢部落度假村项目的宣传营销签订合作协议，系双方真实意思表示，双方均应按照合同履行各自义务。双方业务内容是由徐州润林公司对江苏野奢公司开发的项目标的进行推介、营销，江苏野奢公司支付佣金，江苏野奢公司基本的合同义务是需确保项目手续齐备合法，建设进度顺畅，以具备营销条件，故协议明确要求江苏野奢公司提供营业执照以及与开发建设及运营房屋相关的经有关部门颁发的资质证书，度假屋总平面图及标准层平面图、建筑结构、建材配套、设备标准的说明书、工程进度计划等文件，并保证该资料符合国家有关法律法规及规章政策。合同履行过程中，江苏野奢公司虽提供了房屋销售报价、项目介绍等基础资料，但一直未向徐州润林公司提供有关部门颁发的资质证书、用地手续、建设手续等有关项目建设运营等关键材料，江苏野奢公司的行为构成违约。江苏野奢公司抗辩项目用地手续涉及与第三人的保密协议，未向该院提供有关用地手续材料，应当自行承担不利后果，该院对其上述抗辩意见不予采纳。此外，江苏野奢公司搭建的十余处野营小屋占用了汉王镇基本农田，不符合土地利用总体规划，也不符合乡村文旅产业发展政策，且江苏野奢公司自认在2019年10月初所建房屋尚未达到出租的条件，上述情况符合合同法第九十四条规定的当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的情形。在未确认江苏野奢公司的资质证书及建设手续，前景不明朗的情况下，徐州润林公司难以继续履行合同，亦无法实现合同目的，故徐州润林公司有权主张解除合同，徐州润林公司已向江苏野奢公司发出解除通知，合同发生解除效力。《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。徐州润林公司组织人员进场，进行了营销策划等活动，涉案合同因江苏野奢公司违约解除，给徐州润林公司造成了人力成本、智力成果等损失，江苏野奢公司除应当退还徐州润林公司保证金外，还应当按照合同约定支付违约金10万元。江苏野奢公司抗辩徐州润林公司未足额缴纳保证金，且未完成合同约定的20套房源营销指标，故保证金不予返还。该院认为，江苏野奢公司未按合同约定提供用地手续等营销资料，项目进度亦不符合出租条件，徐州润林公司未能正式开展营销，未完成营销指标的责任在于江苏野奢公司，故对江苏野奢公司上述抗辩意见，该院不予采纳。徐州润林公司另主张保证金的利息，保证金是督促徐州润林公司切实履行合同义务的金钱担保，双方未对保证金计息与否进行明确约定，且徐州润林公司仅缴纳20万元，资金未退还占用损失基本相抵，故对徐州润林公司的该项诉请，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、江苏野奢部落度假村有限公司于判决生效之日起十日内退还徐州润林置业经纪有限公司保证金20万元并支付违约金10万元；二、驳回徐州润林置业经纪有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4323元，由江苏野奢部落度假村有限公司负担。二审期间，江苏野奢公司向本院提交如下证据：1、徐州汉王野奢部落田园综合体及野奢部落度假项目合作协议书一份，拟证明：涉案项目是由铜山区汉王镇人民政府进行招商引资，对涉案项目进行投资建设是经过汉王镇人民政府以及规划部门认可之后进行投资建设的。2、土地租赁合同书，拟证明：上诉人作为承租方，铜山区汉王镇南望村委会作为出租方，铜山区汉王镇人民政府作为见证方，三方签订土地租赁合同，出租方将涉案土地650亩土地出租给上诉人使用，租赁期限为30年，上诉人合法取得涉案土地使用权。3、关于成立推进野奢部落及拈花谷项目进展指挥部的通知，拟证明：涉案项目是汉王镇政府重点项目是合法合规的建设项目。经质证，徐州润林公司对上述三份证据的真实性均无异议，但三份证据并不能证明上诉人的证明目的。本案的核心问题是涉案项目的土地性质违规致使合同目的不能实现。《国土资源部农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》规定，在以农业为依托的休闲观光项目以及各类农业园区，涉及建设永久性餐饮、住宿、会议、大型停车场、工厂化农产品加工、中高档展销等的用地，不属于设施农用地范围，按非农建设用地管理。确需建设的，必须符合土地利用规划，依法办理建设用地审批手续。目前涉案项目建设用地审批手续，江苏野奢公司均未提供。本院认为，本案的争议焦点为江苏野奢公司在涉案项目开发过程中是否根据法律规定办理了相应的用地审批手续。江苏野奢公司提交的上述证据与本案争议焦点无关联性，本院不予确认。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：涉案《徐州野奢部落度假村项目合作协议》约定，江苏野奢公司应向徐州润林公司提供营业执照以及与开发建设及运营房屋相关的经有关部门颁发的资质证书。江苏野奢公司应当确保项目手续齐备合法。而根据2020年7月14日，徐州市铜山区土地执法监管共同责任机制领导小组办公室向汉王镇人民政府发送违法用地整改通知书，涉案野奢部落项目未经批准，擅自占用汉王镇南王村约4.5亩土地建设十余处野营小屋，该宗地现状为耕地，规划用途为基本农田，不符合汉王镇土地利用总体规划。说明江苏野奢公司开发建设野营小屋应当办理用地审批手续，而江苏野奢公司未能办理，存在违约行为。因此导致涉案项目违法，涉案合作协议无法继续履行，徐州润林公司有权要求解除合同，返还保证金。因江苏野奢公司违约导致合同无法继续履行，徐州润林公司已经实际入场投入人力进行了营销策划等活动，徐州润林公司客观存在损失，一审法院依据合同约定判决江苏野奢公司应支付徐州润林公司违约金10万元，有事实与法律依据，并无不当。至于江苏野奢公司辩称已经返还3万元保证金，徐州润林公司不予认可，江苏野奢公司亦未提交证据证明已返还3万元保证金，故江苏野奢公司主张已返还保证金3万元，没有事实与法律依据，本院不予采信。综上，上诉人江苏野奢公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4323元，由上诉人江苏野奢部落度假村有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张演亮审判员  曹 辛审判员  单德水二〇二一年一月二十六日书记员  蒋慧娟