新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新28民终1489号 上诉人（原审原告）：李锋，男，1970年2月5日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州和硕县。 委托诉讼代理人：李昆，新疆兴意律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：徐军，男，1968年6月30日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州焉耆回族自治县。 委托诉讼代理人：罗小红，新疆阳光律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：巴州建硕石材矿业有限公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州和硕县工业园区。 法定代表人：代兴龙，该公司总经理。 上诉人李锋、徐军、巴州建硕石材矿业有限公司（以下简称建硕公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和硕县人民法院（2019）新2828民初783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月14日公开开庭进行了审理。上诉人李锋及其委托诉讼代理人李昆，上诉人徐军的委托诉讼代理人罗小红，上诉人建硕公司的法定代表人代兴龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李锋上诉请求：请求撤销一审判决，改判徐军、建硕公司支付其工程款756157.74元。事实和理由：1．李锋承建的楼房系建硕公司的办公楼，当时县上的政策是先盖房后出手续，案涉工程完全可以办理相关手续，因建硕公司怠于行使权力，致使案涉工程手续未办理，且案涉办公楼建设完工后，依然可以办理相关手续。一审法院判决其承担30%的过错责任于法无据；2．一审法院不应将企业管理费、利润、规费、增值税销项税额从鉴定意见书确定的工程造价中扣除。 徐军辩称，李锋与其签订的《建筑工程施工合同》时，知道徐军与建硕公司之间的委托代理关系，提供图纸、变更图纸，参与施工以及提出加盖隔层和拆除隔层的主体均为建硕公司，可以证实合同的实际履行方为李锋和建硕公司。且徐军未因案涉合同取得财产，并不存在返还财产或折价补偿的问题。故该合同直接约束李锋和建硕公司，徐军不应承担付款责任。 建硕公司辩称，建设工程施工合同无效，李锋施工工程不合格，无权向其主张工程款。 徐军上诉请求：请求依法撤销和硕县人民法院（2019）新2828民初783号民事判决，改判驳回李锋要求徐军承担责任的诉讼请求。事实和理由：其受建硕公司委托与李锋签订《建筑工程施工合同》，其作为受托人的行为应由委托人建硕公司承担。 李锋辩称，徐军以自己的名义与李锋签订合同，施工过程中建硕公司才出现，徐军应承担连带责任。 建硕公司辩称，同意徐军的上诉意见。 建硕公司上诉请求：请求依法撤销和硕县人民法院（2019）新2828民初783号民事判决，改判驳回李锋原审的全部诉讼请求。事实和理由：1．徐军与李锋签订的《建筑工程施工合同》约定案涉工程施工完毕质量合格工程造价为976140元。该合同虽因李锋无施工资质无效，但合同系双方真实意思表示。案涉工程未完工且建筑材料不符合标准的情况下，鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》确定的造价，远远高于完工且合格的价格。《工程造价鉴定意见书》所列部分项目未实际施工，鉴定人未给出合理答复，鉴定程序违法；2．案涉建筑是否取得规划手续，是否系违章建筑，不是本案审理范围。建设工程施工合同无效，李锋施工工程不合格，无权向其主张工程款；3．李锋不按图纸施工，偷工减料致使工程质量不合格，拖延多年未完工，其已经支付了超过合同约定的工程款，一审法院判令其承担70%的责任明显不当。 李锋辩称，《工程造价鉴定意见书》系当事人共同申请法院委托有资质的鉴定机构作出，鉴定人员出庭接受了质询。案涉工程没有竣工验收是建硕公司随意变更图纸造成的。 徐军辩称，鉴于建硕公司认可徐军的上诉意见，即徐军受建硕公司委托与李锋签订《建筑工程施工合同》，因此建硕公司要求李锋按照《建筑工程施工合同》的约定承担相应的赔偿责任合法有据。 李锋向一审法院起诉请求：1．请求判令被告支付原告工程款1300000元；2．被告支付原告利息300000元。 一审法院认定事实：被告徐军欠被告建硕公司石材款，双方协商由徐军为其建办公楼抵账，后建硕公司法定代表人代兴龙的父亲代建国认为徐军报价高，提出由原告李锋承建办公楼，由被告徐军与李锋签订建设工程施工合同，办公楼盖成后徐军与建硕公司算账时多退少补。2015年8月20日，原告李锋（乙方）与被告徐军（甲方）签订了一份《建筑工程施工合同书》，约定工程的承建方式为包工包料（由徐军承担主材，不耽误李锋施工），李锋按图施工，不承担税款，工程为二层楼房，框架结构，每平方米1100元，付款方式为工程一层竣工付已完工程量的50%，二层竣工后付二层已完工程量的50%，工程竣工交付使用后付清剩余工程款，扣工程总造价的5%质保金等内容。被告建硕公司向原告李锋提供了一份未经设计单位盖章的二层建筑施工图草图，原告李锋进场按图施工建设。2016年3月，被告建硕公司要求李锋给案涉办公楼楼层中间加盖隔层，并向李锋提供一份隔层施工图草图，李锋在隔层加盖过程中被告建硕公司又要求将隔层拆除，双方因隔层价款发生争执，建硕公司遂强行将隔层拆除，案涉工程停滞再未继续施工。施工期间，被告徐军为原告李锋提供16张多孔砖票价值48160元，水泥价值18700元，钢筋价值86337元，以及260张大板子价值15600元；2015年11月至2016年12月间，被告徐军陆续向原告李锋支付工程款及工人工资等共计380000元。上述被告徐军支付各类款项共计548797元。2015年11月至2016年7月间，被告建硕公司向原告李锋支付工程款26000元及钢筋款10000元，上述合计36000元。另查明，涉案工程发包时未进行招投标程序，且至今也未取得建设工程规划许可证、施工许可证等相关行政许可。经一审法院委托广东信仕德建设项目管理有限公司新疆分公司对案涉工程造价进行鉴定，案涉工程造价总价为1461640.66元（其中直接费1053690.01元；企业管理费59634.92元；利润31444.26元；规费49259.22元；人材机差价146926.33元；增值税销项税额120685.92元）。此次鉴定产生鉴定费用17000元，因鉴定产生的差旅费用500元。鉴定意见做出后，被告徐军提出异议：1．鉴定报告采用定额计价计算工程价款，定额计价中建筑工程费用包括直接费、间接费、利润及税金；2．间接费包括企业管理费和规费，规费含工程排污费、社会保障费及职工五险一金费等，利润为企业投资期望回报，增值税销项税额系企业税金，本案李锋系无施工资质的个人，亦不存在开具工程发票的情形，所以工程价款中不应计算企业管理费59634.92元、规费49259.22元及增值税销项税额120685.92元；3．本案施工合同因李锋不具有施工资质无效，不能返还的应折价补偿，该补偿费用仅应为工程造价成本，不应计算利润；4．本案应扣除企业管理费59634.92元、利润31444.26元、规费49259.22元及增值税销项税额120685.92元，共计261024.32元，只以直接费用和人材机价差合计1200616.34元认定为工程价款。经一审法院要求，鉴定人做出如下书面说明：《2010新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》中没有针对个人的收费标准，本工程按工程类别进行取费计算（工程类别是依据工程的建筑面积、檐口高度、跨度来划分的，并且双方的“建筑工程施工合同书”并没明确规定不计取此项费用）。被告建硕公司对鉴定意见书提出异议：1．鉴定人无鉴定资质；2．对工程量有异议；3．对评估工程造价适用的执行定额及标准有异议等。一审法院要求鉴定人出庭作证，鉴定人对双方当事人提出的问题一一进行答复。 一审法院认为，违反法律、行政法规强制性规定签订的合同无效。本案中，案涉合同为建设工程施工合同，根据法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效，双方当事人应当根据各自的过错承担相应的责任。被告建硕公司虽未与原告李锋签订书面合同，但系案涉工程的业主，参与了施工过程，并向原告支付了部分工程款和材料款，应当与被告徐军视为共同发包人。被告徐军、建硕公司未经过合法的招标程序将建筑工程发包给没有建筑施工企业资质的原告李锋；被告建硕公司将未经会审盖章和审批的施工草图交由原告施工，在施工过程中变更工程主体结构，且至今也未取得建设工程规划许可证、施工许可证等相关行政许可，故二被告应当对合同无效的后果承担70%的过错责任；原告李锋明知自己没有建筑施工企业资质仍然承建案涉工程，应当对合同无效的后果承担30%的过错责任，其在案涉工程未竣工验收的情况下要求被告支付全部工程款的请求于法无据。原告是无施工资质的个人，不存在企业管理费及规费的问题，也不存在开具工程发票及获得利润的问题，故鉴定意见书中的企业管理费59634.92元、利润31444.26元、规费49259.22元及增值税销项税额120685.92元，合计261024.32元应予扣除，故案涉工程造价剩余实际成本造价1200616.34元（1461640.66元-261024.32元）。按照各方当事人的过错程度，由原告李锋自行承担30%，计款360184.90元；被告徐军、建硕公司分担840431.44元，该款应支付给原告，但应扣除被告徐军在施工过程中已支付材料款和工程款共计548797元，被告建硕公司已支付材料款和工程款共计36000元，实际应向原告李锋支付工程造价款255634.44元。鉴定费17000元及因鉴定产生的差旅费500元，共计17500元，由原告李锋承担5250元，被告徐军、建硕公司承担12250元。被告徐军未提供证据证明签订合同是受建硕公司的委托，建硕公司对此也不予认可，故一审法院对被告徐军辩称其与建硕公司是委托合同关系的辩解意见不予采纳。因案涉工程在上述违法情形下开工建设，主体工程至今尚未完工，相关手续也未办理，属于违章建筑，且在建设过程中被随意改建，已存在极大的公共安全隐患，若允许其继续建设将会扰乱我国建设工程领域的管理秩序，具有很大的公共安全隐患，损害社会公共利益。对原告李锋要求被告徐军、建硕公司支付欠款利息的诉讼请求，因案涉合同系无效合同，故对该诉讼请求一审法院不予支持。对被告建硕公司辩称案涉工程质量不合格，要求对案涉工程进行质量鉴定的意见，因其未提供初步证据证实案涉工程因施工人的原因造成工程质量不合格，且建硕公司自己提供的施工图未经过设计部门会审盖章并经有关部门审核批准，其在施工过程中又随意要求变更主体结构，强行干涉施工，其对工程质量问题本身就存在重大过错，故一审法院对该鉴定申请不予准许。对被告建硕公司认为鉴定程序违法、鉴定意见依据不足及鉴定人没有鉴定资格，要求对案涉工程重新鉴定的请求，因该鉴定是由一审法院依法进行委托具有鉴定资质的鉴定机构，且鉴定人已出庭作证接受了当事人的询问，其也没有提供证据证实其主张，故一审法院不予准许。对被告建硕公司辩称其没有要求原告李锋加盖隔层，加盖隔层的图纸也不是其提供的辩解意见，不符合常理，原告李锋作为承建人不可能擅自变更图纸并加盖隔层，故对该辩解意见一审法院不予采纳。综上所述，对原告李锋要求被告徐军、巴州建硕石材有限公司支付工程款1300000元的诉讼请求，一审法院支持255634.44元。被告徐军、巴州建硕石材有限公司还应支付原告李锋垫付的鉴定费用12250元。对原告李锋要求被告徐军、巴州建硕石材有限公司支付欠款利息300000元的诉讼请求，一审法院不予支持。遂判决：一、被告徐军、巴州建硕石材矿业有限公司定于本判决生效后十五日内支付原告李锋工程造价款255634.44元，鉴定费及因鉴定产生的差旅费12250元，合计267884.44元；二、驳回原告李锋其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人没有提供新证据，对一审认定的事实予以确认。 本院认为，根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩意见，二审争议焦点为：1．工程造价鉴定程序是否违法；2．案涉合同无效责任应如何划分；3．企业管理费、规费、利润、增值税销项税额应否从工程价款中扣除；4．徐军应否承担付款责任。 关于工程造价鉴定程序是否违法的问题。一审法院根据李锋的申请，依照法定程序委托广东信仕德建设项目管理有限公司新疆分公司对案涉工程造价进行司法鉴定。鉴定意见作出后，徐军、建硕公司对鉴定意见提出异议。经一审法院通知鉴定人，鉴定人指派从事鉴定的人员代表其出庭，就鉴定异议事项如实答复了当事人并接受了审判人员的询问。鉴定人具备相应鉴定资格，其受法院委托依照法定程序对委托事项进行鉴定，程序合法，鉴定意见符合客观实际情况。本院对广东信仕德建设项目管理有限公司新疆分公司作出的鉴定意见予以采信。二审中，建硕公司再次对鉴定机构的鉴定意见提出异议，但没有足以反驳的相反证据和理由，故对建硕公司关于工程造价鉴定程序违法的上诉理由，本院不予支持。 关于案涉合同无效责任应如何划分的问题。本案中，李锋与徐军签订案涉合同后，施工过程中是建硕公司擅自要求改变案涉工程主体结构，致使加盖的隔层被相关主管部门要求拆除。建硕公司称李锋施工的案涉工程存在质量问题，一审中提供了部分照片，针对质量问题并未提起反诉，从现有证据来看无法证实案涉工程存在质量问题。另外，当地政府及行政主管部门并未确认案涉工程属违法建筑，也未责令拆除，故一审法院直接以案涉建筑系违章建筑，承包人李锋无建筑施工企业资质为由划分责任，由李锋承担30%的过错责任，无事实和法律依据，本院予以纠正。如建硕公司坚持认为案涉工程存在质量问题，可就质量问题另行起诉。 关于企业管理费、规费、利润、增值税销项税额应否从工程价款中扣除的问题。一审法院委托广东信仕德建设项目管理有限公司新疆分公司进行了工程造价鉴定。该鉴定意见是以具备施工资质的单位作为施工人进行的鉴定，鉴定意见包括企业管理费、规费、利润、增值税销项税额等相关费用。但本案中，案涉工程的施工人系李锋个人，未取得建设工程施工资质，李锋亦未实际产生上述相关费用和税费，故一审法院从鉴定意见书确定的工程造价款中，扣除企业管理费、规费、利润、增值税销项税额并无不当。李锋的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于徐军应否承担付款责任的问题。李锋与徐军签订的《建筑工程施工合同书》，因李锋未取得建设工程施工资质，应当认定为无效。徐军称其与李锋之间不存在建设工程施工合同关系，其是受建硕公司的委托与李锋签订的案涉合同，与建硕公司系委托关系，不是案涉合同的当事人，李锋应向建硕公司主张工程款。但从查明的事实来看，徐军不仅以自己的名义与李锋签订案涉合同，而且在施工过程中陆续向李锋提供了建材并支付部分工程款及工人工资。根据徐军签订案涉合同以及履行部分合同义务的行为，可以认定徐军与李锋之间合同关系成立。根据合同相对性的原则，案涉合同所设立的权利、义务关系对徐军与李锋产生法律约束力。案涉工程虽然未完工，但承包人李锋投入了相当的劳力、物力，其有权主张工程款。一审法院判令徐军承担付款责任并无不当，徐军关于其系建硕公司的受委托人不应承担付款责任的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。 案涉工程经鉴定确定的工程造价为1461640.66元，减去鉴定意见书确定的企业管理费、规费、利润、增值税销项税额261024.32元，再扣减建硕公司、徐军已支付李锋的建材款、工程款及工人工资584797元，建硕公司、徐军应支付李锋的工程价款为615819.34元。 综上所述，李锋的上诉请求部分成立，徐军、建硕公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区和硕县人民法院（2019）新2828民初783号民事判决第二项，即：驳回原告李锋其他诉讼请求； 二、变更新疆维吾尔自治区和硕县人民法院（2019）新2828民初783号民事判决第一项为上诉人徐军、巴州建硕石材矿业有限公司于本判决生效后十五日内支付上诉人李锋工程造价款615819.34元，鉴定费及因鉴定产生的差旅费12250元，合计628069.34元； 三、驳回上诉人李锋原审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费19200元，减半收取9600元，二审案件受理费21998.12元，合计31598.12元。由上诉人李锋负担12786.56元，上诉人徐军、巴州建硕石材矿业有限公司负担18811.56元。 本判决为终审判决。 审判长 张 丹 审判员 董 攀 审判员 赵艳萍 二〇二一年一月二十六日 书记员 吴沛敬