山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民终3798号 上诉人（原审被告、反诉原告）：滨州市沾化区万邦金属材料有限公司，住所地：山东省滨州市沾化区经济开发区恒业一路88号 法定代表人：颜雷，经理。 委托诉讼代理人：王敬东，山东公孚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋玉亮，山东德衡（滨州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：淄博泰成冶金建设有限公司，住所地：山东省淄博市桓台县石化路**。 法定代表人：李峰，经理。 委托诉讼代理人：崔伟，山东柳泉律师事务所律师。 上诉人滨州市沾化区万邦金属材料有限公司（以下简称万邦公司）因与被上诉人淄博泰成冶金建设有限公司（以下简称泰成冶金公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省滨州市沾化区人民法院（2019）鲁1603民初2757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人万邦公司上诉请求：1.请求二审法院改判原审判决第一项减少支付货款数额307539元：改判第二项、第三项未到期的情况下就计算质保金利息；2.改判支持万邦公司一审反诉的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由泰成冶金公司承担。事实与理由：一、一审法院审理案件事实不清，缺乏证据支持，片面采信证据，导致错误判决。（一）原审法院采信沪华碧（2020）质鉴字第555号质量鉴定报告，该报告中鉴定意见明确3#铸铁机不符合标准要求。一审法院以万邦公司使用，交付超7000小时应大修为由不予支持万邦公司诉讼请求没有依据。1.一审法院并没有查清铸铁机的竣工交付具体时间，造成本案事实不清。泰成冶金公司主张2018年7、8月份交付涉案工程，但没有任何证据证明其主张。2.万邦公司提交的《工程签证单》证实泰成冶金公司交付工程是2018年11月13日且不合格。3.2020年4月16日在鉴定现场泰成冶金公司法定代表人李峰承认在保修期内维修过，泰成冶金公司的技术人员也同时承认铸铁机安装偏差120mm的事实，鉴定报告也测量出偏差100mm的事实。对此原审法院没有认定。4.万邦公司购置铸铁机是为了生产，约定了质保期，使用是当然的，也是发现问题的必经手段，没有任何过错。在质保期内已经向泰成冶金公司提出质量异议，只是经过泰成冶金公司几次维修仍然不符合要求。产品质量是严格责任，鉴定报告得出的结论是泰成冶金公司安装的严重问题，泰成冶金公司却不予改正。万邦公司无奈才另行购买铸铁机，责任全在泰成冶金公司。（二）鉴定报告计算公式有误，也没有认定2#铸铁机合格，原审法院认定2#铸铁机合格没有依据。庭审过程中，万邦公司对于鉴定报告计算铸铁机生产能力不依据第七页表2计算公式的依据向鉴定人员提出疑问，鉴定人员李光瑾主张实测不需要依据这个公式，同时承认其作出这项报告没有依据，但法庭不做记录。后来鉴定人员周志勇又补充说是依据YB/T4192-2009《铸铁机》表1中的综合生产能力。但这不是计算公式，因此依据错误。综上可以证明鉴定意见不正确。一审法院据此认定2#铸铁机合格没有依据。（三）泰成冶金公司没有提交7份合同何时履行完毕的证据，一审法院就支持按照合同约定时间来计算质保金起算时间没有事实依据。对于存在质量问题的铸铁机及配件，按照合同约定质保金应当扣减，原审法院没有扣减，应当予以纠正。（四）鉴定报告中认定“在负荷运行过程中，铸铁机链带脱轨，机尾铸模链带整体向左侧跑偏约100毫米。导致试验不能进行。”这也证明铸铁机确实存在严重质量问题，同时证明万邦公司在反诉状诉讼请求中第四项是有事实依据的，应当支持万邦公司的诉讼请求。（五）依据鉴定报告叙述的标准，允许偏差1.0mm。2#铸铁机安装偏差已经到了100mm且负重检测才21分钟链带就脱轨了，鉴定意见仍然是一定时间符合2200吨/天的要求。3#机偏差123mm就不符合标准要求，2#机偏差100mm就符合要求。仅凭这一指标就不符合要求。因此，一审法院认定2#机合格是错误的。（六）万邦公司向上海市司法局司法鉴定管理处投诉，司法局答复是该鉴定报告不是司法鉴定，加盖公章非备案司法鉴定专用章，鉴定人员也没有备案登记。因此，该鉴定报告不具有合法性，不应被法院直接采信。二、原审法院适用法律错误。（一）泰成冶金公司对万邦公司反诉请求第一项92万元违约金没有提出违约金过高请求予以适当减少，整个诉讼中泰成冶金公司是不承认违约的。如果泰成冶金公司提出违约金过高应当提供证据证实，但泰成冶金公司没有提供任何证据，也没有提出任何减少请求。因此，原审法院适用合同法解释（二）第二十九条规定，减少违约金数额是错误的。依据合同法第一百一十四条规定，合同约定了违约金的计算方法，是双方真实意思表示。万邦公司诉求数额比按照实际违约天数计算金额减少了70%，完全合理合法，应当全部支持万邦公司的诉讼请求。（二）鉴定报告的鉴定意见是3#铸铁机不符合标准，是根本违约，应当解除合同。在铸铁机质保期间，万邦公司已经提出2#铸铁机质量异议，泰成冶金公司几经维修仍然不能完全达到合同标准，属于经催告后合理期限内仍未履行的情形，鉴定意见也是不符合标准，应当适用九十四条第三项、第四项判决解除合同。因此，一审法院错误适用合同法第九十四条规定。（三）一审法院错误适用合同法第一百五十八条规定。本案合同约定铸铁机质保期一年，应当是合格交付后的一年。质保期内泰成冶金公司多次派人维修，因为其安装偏差太大且螺栓都是固定不可调整等原因，导致超出国家安装标准100倍的误差，铸铁机无法正常使用，合同目的不能实现。泰成冶金公司在2020年4月16日承认安装偏差120mm，即其明知其提供的铸铁机不符合约定国家标准的，万邦公司是不受合同法第一百五十八条第二款规定时间的约束。一审法院以质保期为由认定已超过检验期限是明显适用法律错误。三、原审判决书没有载明本案鉴定费用承担，属于漏判，二审法院应当纠正。综上所述，原审判决认定事实不清，片面采信证据，适用法律错误，请求贵院依法查明事实，支持万邦公司的诉讼请求。 泰成冶金公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉请求不成立，请求二审驳回上诉，维持原判。 泰成冶金公司向一审法院起诉请求：1.万邦公司向泰成冶金公司支付拖欠货款本金1838478.14元；2.万邦公司向泰成冶金公司支付逾期付款利息33881元；3.万邦公司向泰成冶金公司支付自起诉之日起，以1838478.14元为基数按同期银行贷款利率4.75%计算的逾期利息至实际付清之日止；4.本案的诉讼费、保全费等由万邦公司承担。 万邦公司向一审法院反诉请求：1.请求判令泰成冶金公司支付违约金92万元；2.请求判令解除2018年3月26日签订的《工业品买卖合同》及2018年12月11日《购销合同》，泰成冶金公司自行拆除并取回其销售给反诉人2＃铸铁机及其附属设备、3＃铸铁机的配件，泰成冶金公司返还反诉人3531400元设备款及70万元拆装费；3.请求判令泰成冶金公司赔偿损失699895.16元；4.本案本诉与反诉诉讼费用由泰成冶金公司承担。 一审法院认定事实如下：2018年3月26日泰成冶金公司作为乙方，与作为甲方的万邦公司订立工业品买卖合同，约定甲方购买乙方的1＃、2＃、3＃铸铁机设备，重量407吨，价款410万元，安装费100万元，实际价款5055998.31元。双方约定铸铁机由乙方运至甲方，运费由乙方承担，安装工期为75天，预付款30%，发货前付30%，安装完毕35%，5%质保金，整套设备质保期一年。同日，双方还订立了《滨州市沾化区万邦金属材料有限公司65米铸铁机技术协议》，对供货范围及技术参数等做出约定。其中的1#、3#铸铁机是对万邦公司原有铸铁机的改造，2#铸铁机是泰成冶金公司的产品。2018年4月12日，双方又订立了万邦公司购买泰成冶金公司铁水罐10台、铁水车8台，合同价款为2309972元(含16%增值税，含运费)的《购销合同》，实际价款2169811.83元。该合同约定，质保期一年(自使用之日起)，合同签订后第一批5月30日前到铁水罐4个、铁水车3辆，第二批6月10日前到4个铁水罐、铁水车2辆，剩余80天内到货。付款结算方式：预付30%货款，第一批到货后付30%，剩余罐、车到货后付35%，剩余5%作为质保金，质保期满无质量问题一次性付清款。违约责任约定：卖方应按合同约定的时间交付货物，卖方逾期交货的，每逾期一天，按合同总价款的日千分之十向买方支付违约金。万邦公司举证证明2018年4月26日向泰成冶金公司支付货款150万元，泰成冶金公司逾期49天才交齐了罐、车。2018年7月16日双方订立购买铸铁模的《购销合同》，合同价款792000元，实际价款775500元。该合同约定，卖方对质量负责的条件及期限：单模过铁量达到170T，质保金10%，1#铸铁模合同签订后10天内到货100块，剩余400块30天内到货；2#、3#铸铁模合同签订15日内到货100块，剩余400块30天内到货，卖方将货物送买方厂区。验收标准及提出异议的期限：根据产品质量标准和双方签字确认技术协议验收，30天；付款结算方式：电子承兑结算，货到验收合格开具等额增值税发票后付90%，余10%作为质保金，单模过铁量达到170T无质量问题一次性付清。违约责任：卖方应按合同约定的时间交付货物，卖方逾期交货的，每逾期一天，按合同总价款的日千分之十向买方支付违约金。自2018年7月25日至11月28日，泰成冶金公司送至万邦公司公司的铸铁模价值341088元，万邦公司未付现款，双方友好协议用万邦公司的生铁抵偿；自2018年12月1日至12月5日，泰成冶金公司送至万邦公司的铸铁模价值434412元，万邦公司未付现款，双方友好协议用万邦公司的生铁抵偿。该两份协议已履行完毕，泰成冶金公司已于2019年1月23日向万邦公司出具发票775500元。2018年8月9日双方又订立铁水框《购销合同》，价款8000元。2018年12月11日《购销合同》价款531400元，该合同项下的PJ20190103-001合同补充协议，价款16000元，合计实际价款547400元。2018年12月20日《购销合同》价款98000元。2019年4月17日，万邦公司作为买方与作为卖方的泰成冶金公司双方达成补充协议，内容为：截至2019年4月17日经与买方财务部对账买方经营部欠款数额为1245695.83元，其中质保金214210.59元，减去质保金应付1031485.24元；买方工程部欠款1555998.31元，其中质保金252799.92元，减去质保金应付1303198.39元，总计减去质保金应付金额为2334683.63元，经双方友好协商，卖方同意以买方生产的不低于14＃铸造生铁抵货款，生铁单价为3400元／吨，抵用生铁共计300吨，总计1020000元，运费由泰成冶金公司承担，双方互开13%增值税发票，其它条款按原合同执行。2019年4月22日因2018年12月11日签订的编号为PJ20181211-001合同所供货物铸铁机链板出现断裂情况且多数存在裂纹等铸造缺陷，链板中镶嵌的环一环二外窜，双方又达成维修补充协议，协议约定自本协议签订之日起一年内正常工况下若再出现链板断裂情况或环一环二外窜情况，卖方接到买方通知后，必须24小时内派技术人员到现场免费维修或免费更换，由此质量问题给买方造成的经济损失及人身安全事故由卖方负责并承担全部费用。2019年6月18日双方订立冷却壁、冷却板《购销合同》，合同价款63772.80元，实际价款56784元，合同约定质保期一年(自使用之日起)，质保金5%，计款2839.20元。上述款项，经双方当事人核对，七份合同的实际价款为8711494.14元，万邦公司已付6873016元，尚欠泰成冶金公司1838478.14元。因万邦公司提出质量异议，本院委托上海华碧检测技术有限公司作出沪华碧［2020］质鉴字第555号质量鉴定报告，报告认为，根据YB／T4192-2009《铸铁机》第4.6条“第一次大修前的使用寿命不少于7000h”，双方于2018年3月26日签订《工业品买卖合同》，工期75天，至鉴定时止，铸铁机交货超过7000h。2#铸铁机空载运行速度为19.3米／分钟，链带运行速度符合《铸铁机技术协议》要求，负荷运行时，在一定时间内的综合生产能力达到2200吨／天。3#铸铁机主动和从动链连轴的纵向中心线偏123mm，不符合标准要求；3#铸铁机安装有星轮平台、前方支柱等结构，其配件已经安装于铸铁机投入使用。从鉴定报告中可以看出，根据实测，2#铸铁机符合技术协议要求。3#铸铁机万邦公司一直在生产使用中，其从泰成冶金公司处购买的配件也亦投入使用，至鉴定时止，铸铁机交货超过7000h。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。双方于2018年3月26日订立的《工业品买卖合同》中，双方约定整套设备质保期一年，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条规定，该期限应作为检验期限。2019年4月22日的补充协议是维修合同。1#、2#、3#铸铁机自交付使用至泰成冶金公司起诉，已超过检验期限，在该期限内万邦公司未因质量问题提出解除合同。1#铸铁机已由万邦公司自行拆除，2#铸铁机经实测鉴定为符合合同的约定，3#铸铁机一直使用，交付运行时间超过7000h，应进行大修解决生产中的问题。2018年12月11日《购销合同》中的3#机配件已投入使用，双方之间的合同目的均已实现，万邦公司要求解除合同，无法律依据，一审法院不予支持。在泰成冶金公司提供的产品符合合同约定的情况下，万邦公司主张因铸铁机质量问题造成的损失，一审法院不予支持。万邦公司要求泰成冶金公司支付逾期交付铸铁模和铁水车、铁水罐的违约金。1.关于铸铁模的违约责任，按照2018年7月16日的购销合同约定，泰成冶金公司延迟交付铸铁模111天，按合同约定逾期一天按合同总价款的日千分之十向万邦公司支付违约金，泰成冶金公司主张合同已经履行完毕，不应承担违约金。一审法院认为，尽管双方于2018年12月6日在协商的基础上了签订补充协议，变更了付款的方式，但补充协议中有“其余条款按原合同执行”的约定，虽然该合同已履行完毕，但万邦公司仍有权追究泰成冶金公司的违约责任。2.关于铁水车、铁水罐违约责任的问题。按照2018年4月12日《购销合同》约定，万邦公司支付货款后，泰成冶金公司延迟交付49天，按合同约定逾期一天按合同总价款的日千分之十向万邦公司支付违约金。泰成冶金公司主张违约金过高，要求调整。3.合同法解释(二)第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合考虑，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过损失的30%的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可造成的损失。万邦公司未举证证明自己的实际损失，根据整个案件全部合同的履行情况，一审法院认为双方约定的违约金过高，应予以调整，调整至按年利率24%计算违约金，即：铸铁模合同违约金为57800元(792000元×111天×24%÷365天)，铁水车、铁水罐合同违约金74400元(2309972元×49天×24%÷365天)，合计132200元。泰成冶金公司主张逾期付款利息问题。1.泰成冶金公司主张2019年4月17日至起诉日2019年10月30日的利息。一审法院认为按照合同约定，扣除质保金后，对于万邦公司应付的货款，泰成冶金公司有权要求万邦公司支付逾期付款利息，利息基数应为1314683.63元（2334683.63－1020000）。2.泰成冶金公司主张自起诉之日起的利息。冷却板／壁合同的质保金2839.20元于2020年7月6日到支付期限，起诉之日的利息基数应为1835638.94元（1838478.14－2839.20），此后，应以1838478.14元作为计算利息基数。3.上述两项的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百五十八条第二款、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告滨州市沾化区万邦金属材料有限公司于本判决生效后十日内支付给原告淄博泰成冶金建设有限公司货款1838478.14元；二、被告滨州市沾化区万邦金属材料有限公司于本判决生效后十日内支付给原告淄博泰成冶金建设有限公司逾期付款利息，以1314683.63元为基数，自2019年4月17日起至2019年10月30日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、被告滨州市沾化区万邦金属材料有限公司于本判决生效后十日内支付给原告淄博泰成冶金建设有限公司逾期付款利息，以1835638.94元为基数，自2019年10月31日起至实际给付之日止，按按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以2839.20元为基数，自2020年7月7日起至实际给付之日止，按按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；四、反诉被告淄博泰成冶金建设有限公司于本判决生效后十日内向反诉原告滨州市沾化区万邦金属材料有限公司支付违约金132200元；五、驳回原告淄博泰成冶金建设有限公司的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告滨州市沾化区万邦金属材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21651元，由被告滨州市沾化区万邦金属材料有限公司承担；反诉费26879元由反诉原告滨州市沾化区万邦金属材料有限公司负担23879元，反诉被告淄博泰成冶金建设有限公司负担3000元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，一审法院依据当事人申请，委托上海华碧检测技术有限公司就涉案2#、3#铸铁机质量是否符合双方签订的工业产品买卖合同及技术协议约定的质量标准进行鉴定，鉴定机构具备鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定人员作为证人出庭对万邦公司对鉴定报告的质证意见予以答复。万邦公司主张鉴定机构不具备相应资质，其出具的鉴定意见不正确、不应被采纳的主张不能成立，本院不予支持。上海华碧检测技术有限公司出具的沪华碧（2020）质鉴字第555号质量鉴定报告，结论为2#铸铁机符合合同及技术协议约定的质量要求；3#铸铁机主动和从动链连轴的纵向中心线偏123mm，不符合标准要求；3#铸铁机安装有星轮平台、前方支柱等结构，其配件已经安装于铸铁机投入使用。本案中，1#铸铁机已由万邦公司自行拆除，2#铸铁机经实测鉴定为符合合同的约定，3#铸铁机虽然主动和从动链连轴的纵向中心线偏123mm，不符合标准要求，但3#铸铁机一直使用，交付运行时间超过7000h，应进行大修解决生产中的问题。且涉案铸铁机于2018年9月4日由监理工程师签字确认铸铁机已交付，距本案诉讼铸铁机已过质保期，万邦公司不能证明其在质保期内提出质量异议。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，涉案铸铁机泰成冶金公司已全部交付，其中1#铸铁机已由万邦公司自行拆除，2#铸铁机经鉴定符合合同的约定，3#铸铁机虽然主动和从动链连轴的纵向中心线偏123mm，不符合标准要求，但3#铸铁机一直使用，交付运行时间超过7000h，应进行大修解决存在的问题。万邦公司未提交证据证明存在法律规定合同解除的情形。本院对万邦公司要求解除合同的主张不予支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案一审法院开庭审理期间，泰成冶金公司主张违约金过高，一审法院依据当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则依法对违约金予以调减并无不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。本案中，万邦公司提出反诉并未对涉案鉴定费提出诉求，依据上述法律规定及民事诉讼的不告不理原则，一审法院未对鉴定费作出处理无不当。 综上，上诉人万邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21651元，由上诉人滨州市沾化区万邦金属材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑乃群 审 判 员 王忠民 审 判 员 高立俊 二〇二一年一月十一日 法官助理 李 阳 书 记 员 高秀娟