青海省化隆回族自治县人民法院民事判决书（2020）青0224民初416号原告（反诉被告）：湖北新南洋建设工程有限公司青海分公司。法定代表人:吴某。委托诉讼代理人：史某。委托诉讼代理人：雷某，青海正坤律师事务所律师。被告（反诉原告）:西宁平西房地产开发有限公司。法定代表人:韩某，该公司董事长。委托诉讼代理人：李某，青海升茂律师事务所律师。原告湖北新南洋建设工程有限公司青海分公司诉被告西宁平西房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院于2020年5月6日立案后，被告西宁平西房地产开发有限公司于2020年7月28日提起反诉，本案依法适用普通程序，于2020年8月6日、8月26日、9月10日公开开庭进行了审理。原告湖北新南洋建设工程有限公司青海分公司的委托诉讼代理人史某、雷某，被告西宁平西房地产开发有限公司委托诉讼代理人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告湖北新南洋建设工程有限公司青海分公司（以下简称新南洋分公司）向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付工程款4218168.34元。2.判决被告承担欠款利息损失1527467元。3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2010年10月26日，双方签订建设工程施工合同，约定原告为被告在化隆县群科新区锦绣黄河城1#、2#、3#号商住楼建设施工。2014年1月22日，原告向被告呈送施工工程决算书,确定锦绣黄河城1#、2#、3#号商住楼决算造价:17217389.71元。截止目前被告仅支付工程款:12999221.37元,尚欠工程款4218168.34元未付。根据建设工程施工合同第35.1条和第47条约定,被告应承担每日万分之三的违约金。现原告按银行同期贷款利息计算损失为1527467元。原告依法起诉,请求法院公正判决。被告西宁平西房地产开发有限公司（以下简称平西公司）辩称，原告的诉讼请求和理由没有法律依据，被告依据合同约定已经超额给付原告工程款，没有欠付；原告未向我方提供相关资料，应当提供，请求驳回原告的诉讼请求。反诉原告平西公司向本院提出诉讼请求：1.判令反诉被告向反诉原告交付锦绣黄河城1＃、2＃、3＃楼工程竣工验收资料及验收报告；2.判令反诉被告向反诉原告交付所付工程款发票；3.反诉费由反诉被告承担。事实和理由：2010年10月26日，反诉原被告签订建设工程施工合同，根据双方约定及相关法律的规定，反诉被告应向反诉原告交付工程竣工验收资料及验收报告，但至今反诉被告未向反诉原告交付，致反诉原告不能办理相关产权证书，给反诉原告造成经济损失。反诉原告已按约定向反诉被告支付工程款，但反诉被告未向反诉原告交付工程款发票，根据约定及相关法律的规定，反诉被告向反诉原告交付发票有事实和法律的依据。故根据相关法律规定，提起反诉，请求依法判决，以维护原告的合法权益。反诉被告新南洋分公司辩称，竣工资料和验收报告已经交付了，对方交付给了化隆县质检局，该验收资料调阅过，至今未还。该工程已经竣工验收，未交付不属实。没有开发票是事实，但应该向法院提出申请，不构成反诉。原告新南洋分公司提交如下材料作为证据：1.建设工程施工合同复印件，证明双方成立合同关系。2.决算书原件，证明被告签收了决算书,工程总造价17217389.71元。（1）原告称决算书中有马正英在2014年元月22日写的：“收到乙方1#、2#、3#号楼决算书一本，工程量及工程金额以甲方技术财务审核数为准”，说明他是工地负责人，有权进行表述。被告平西公司质证称，证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，马正英是否签字无法核实。可以用函告、微信等方式告知法定代表人，但却没有。这么多年来，公司没有收到决算书。（2）原告称决算书第33页有一份通知，证明工程量原来按1140元计算，砖混结构每平方米补差价为10元变更为1150元。被告平西公司质证称，写的是暖气片变更，地暖补差价为10元，不是砖混结构。3.商品房预售许可证复印件，证明被告已出售该房产。4.被告销售房屋图片复印件，证明被告已经出售房产。原告举证称，由于被告未提出诉讼时效问题，后面的证据不再举证。被告平西公司对上述四份材料质证称，建设工程施工合同，证明双方成立合同关系没有异议。决算书的真实性、合法性、关联性均不予认可，决算书是原告的单方证据，没有被告盖章；合同约定结算按实际面积进行，因此应当按合同约定进行结算；决算书应由发包方来制作，原告作为承包方应制作结算书；被告平西公司从未收到过原告的结算通知。被告多次要求原告向被告提交竣工验收资料，以及进行结算，而原告至今未回应，未提交竣工验收的相关资料；原被告在专项条款当中没有约定结算方式。对商品房预售许可证，真实性无异议，证明方向不认可；销售房屋图片的真实性、合法性、关联性均不予认可。5.建设工程委托监理合同及证明复印件，被告平西公司质证称，其真实性、合法性、关联性均不予认可，不符合证据的形式，复印件与原件不能核对；不认可证明中的马正英为被告公司的副总经理。公司或者单位出具证明应当有经办人、负责人签字，不能仅有公章，不是合法有效的证据。6.肖占福水泥沙子工程款支付一览表复印件，证明马正英的身份代表被告平西公司，作为工程款中间人加以证明，如果他不代表平西公司就无需作为中间人来证明。被告平西公司质证称，真实性、合法性、关联性均不予认可，不符合证据形式要件，证人应当出庭作证，合同中发包方派驻的工程师为吕增孝，合同中没有马正英的名字，这也是原告明知的。7.补充协议复印件，证明发包方法定代表人与严晨华的签字的补充协议中，有马正英的签字说明他的职务地位。被告平西公司质证称，这是一个复印件，我们提供的没有马正英签字，对马正英的签字不予认可。被告平西公司提交如下材料作为本诉证据：1.建设工程施工合同；证明2010年10月26日西宁平西房地产开发有限公司和湖北新南洋建设工程有限公司青海分公司签订的合同双方约定单价为每平方米为1140元；湖北新南洋建设工程有限公司青海分公司实际施工1.2.3幢楼；结算按实际面积；承包方湖北新南洋建设工程有限公司青海分公司未按合同约定向被告提供完整的竣工资料和竣工验收报告。2.青海省第二测绘院关于化隆县房屋测绘技术报告；证明被告开发的锦绣黄河城小区1号楼实测面积3879.23平方米；2号楼实测面积4547.58平方米；3号楼实测面积3443.36平方米，合计11870.17平方米；依据合同约定被告应向原告支付11870.17平方米×1140元/平方米=13531993.8元。3.施工图纸（工程设计审查回复单、屋顶平面设计图、建筑设计说明及立面图）；证明原告未按图纸施工即未安装太阳能（详见屋顶平面设计图）、防盗护栏（详见建筑设计说明及立面图）、安全防护栏（详见建筑设计说明及立面图）、防寒门斗（详见工程设计审查回复单）；太阳能热水器共88台4400**元，防盗护栏1440元，安全防护栏36769.5元，防寒门斗48502.5元，合计526712元；双方约定包工包料，上述未施工工程应用减除。4.2011年3月25日补充协议，证明双方约定一次性增加框架工程320000元。5.原被告与朱乾坤的合作协议、与李大辉的合作协议，证明实际施工人朱乾坤、李大辉的款项由被告平西公司支付。按实际面积计算，实际施工人和原被告双方认可且从原告工程款中扣除。现李大辉外墙保温款剩余87000元，朱乾坤水电暖款项剩余14512元，合计101512元。上述款项应计算到已支付工程款中。6.结算凭证，证明被告共向原告支付工程款13618338元；加上证据5合计支付工程款13719850元。平西公司已经向湖北新南洋青海分公司支付13719850元；按合同约定应付工程款11870.17平方米×1140元/平方米=13531993.8元，按补充协议增加工程量320000元，未按图纸施工的工程为526712元；即13531993.8元＋320000元－526712元=13339132.8元；13339132.8元-13719850元=380717元，即平西公司已超额支付工程款380717元。原告新南洋分公司质证称，建设工程施工合同真实性无异议，证明方向有异议，依据2012年6月11日被告的书面通知，已将合同约定单价增加10元，即住宅砖混部分为1150元而不是1140元。房屋测绘技术报告，真实性有异议，不具有合法性，化隆房屋测绘技术适用的测绘规范与本案无关，应当适用GPT505352005建设工程建筑面积技术规范；被告单方委托不具有合法性和客观性；计算者和制图者非测绘人员；没有原告参与，不具有真实性、合法性。2011年3月25日补充协议，真实性、证明方向有异议，合同双方明确约定马良海是乙方项目经理，严晨华未经原告授权所签该份协议无效。约定土方补偿事宜，与原告无关。增加320000元补偿款和1号楼土方回填385600元，原告诉求中没有记录，不在我们决算书中，是另外一主体的增加项目，不认可该补充协议。施工图纸的真实性、证明方向有异议，图纸缺失。2101年10月双方签约合同，2010年11月施工图纸才形成，签约时还没有图纸。合同没有约定太阳能热水器，被告要求与事实不符；防盗护栏1140元和安全防护栏36769.5元、防寒门洞48502.5元未装修，不予认可。被告已经竣工验收，至今没有提出反馈意见以及相关联系单，根据建工司法解释一第十三条，上述减除款项，原告不予认可。三方合作协议，真实性、证明方向无异议。会计计算凭证，仅对有异议部分提出质证意见：2011年6月16日、2011年12月6日，2012年6月21日、7月30日四笔付款合计385600元，是土方款，此款项属于另一合同关系与本案无关。2011年8月19日，严晨华收条5万元没有转账凭证，不认可。2012年11月28日收据70万元，没有转账凭证予以证实，不认可。2013年6月18日、2016年4月28日，被告支付马进仓个人共计9万元，收购的是其个人的活动板房，与工程款没有关系。2017年9月19日房屋漏水协议，已过屋面五年保修期限，上下管三年保修期；2015年7月24领条维修房屋610010元，没有维修内容、没有支付凭证。2016年10月7日屋面修理10000元与2017年9月19日房屋漏水明显重复计算的维修费用；2017年9月6日，维修厨房进水和屋面防水无关，且已过了五年的保修时间；2018年12月26日工程联系单，外围50871.9元是否发生维修事实，谁维修了都没有证据。综上，我们提出五项共计维修金额是199527.9元，因被告未履行通知义务，维修发生原因不知，不予认可。反诉原告平西公司提交如下材料作为反诉证据：1.建设工程施工合同；证明签约合同合法有效，双方均应履行，合同32项约定承包方提供竣工图纸，反诉被告应向反诉原告提供竣工图纸。2.结算凭证；证明反诉原告向反诉被告支付工程款1340多万元，其应当提交完税发票。反诉被告质证称，施工合同真实性、证明方向无异议。我们已向对方提供299万元的发票；竣工验收双方达成合意就合格，质监站没有强制要求备案，如果没有验收合格，平西公司不可能销售房屋。对案件事实和证据，本院认定如下：由双方签订的建设工程施工合同及其陈述，可以认定，2010年10月26日，原被告签约化隆县群科新区的锦绣黄河城1#、2#、3#商住楼建设工程施工合同。2014年1月22日，原告向马正英呈送决算书,决算书确定锦绣黄河城1#、2#楼造价为12847604.57元，3#楼为4369785.14元，合计造价为17217389.71元；该决算书最后一页记载：“2014年元月22日收到乙方1#、2#、3#号楼决算书一本，工程量及工程金额以甲方技术财务审核数为准”，落款签名为马正英，是否真实，无其它证据佐证，证据未形成链条，单独不能作为认定的依据，其真实性存疑；原告提交建设工程委托监理合同及证明，称证明中说明马正英为被告公司的副总经理，被告质证不予认可，且该证明并非是马正英所属的被告公司出具，是青海宏和工程监理有限公司来证明另外一个公司职员的身份情况，不具有证明效力。发包方法定代表人与严晨华签字的补充协议中，有马正英的签字，说明他的职务地位，但其协议中无任何马正英职务的表述，且与被告提交的证据矛盾，原告所称证明方向，本院不予采信。肖占福水泥沙子工程款支付一览表复印件，中间人写明为马正英，但并无其身份、职务表述，无原告所称的证明内容，本院不予采信。双方签约合同中明确写明，发包方派驻的工程师为吕增孝，项目经理为马良海，合同中没有任何马正英被授权的记载内容。故马正英在被告公司中所处的地位和职务为副总经理，本院不予认定。马正英签收决算书即视为代表被告公司签收，因不具有表见代理的任何行为特征，且结合原告委托诉讼代理人自认的送达决算书是第一次见到马正英的陈述，其第一次见面就认定马正英具有表见代理的身份，明显不具有合理性，不具有事实依据，即使其签收真实，其行为也不具有代表被告公司签收的法律效力。原告称马正英具有表见代理，本院不予采信。决算书中的通知明确写明地暖补差价为10元，原告称砖混结构每平方米补差价为10元，完全与通知内容不符，原告主张砖混结构每平方米补差价10元，按1150元计算，无事实依据，不予认定。原告诉状中称其收到被告已支付款项为12999221.37元，庭审和代理词中原告委托诉讼代理人（特别授权）认可已收到被告支付款项为13403611.37元，被告委托诉讼代理人（特别授权）也认可支付1340万元，余数为零数，但被告同时认为其扣除的款项也等同于支付给原告的款项，经审查其提交的全部支付单据复印件计82项，共计金额15284105.65元，被告将自认为属于对原告工程款的扣除款项，一并计算为已支付工程款项，其扣除款项是否应当扣除、是否真实支付均无证据印证形成证据链条，且有些单据不符合证据形式要件，单独不能作为认定案件事实的依据。对被告认为扣除款项也属于支付给原告工程款、被告已超付工程款的事实和抗辩意见，不符合案件查明事实，本院不予采信。青海省第二测绘院房屋测绘技术报告，证明锦绣黄河城小区1号楼实测面积3879.23平方米；2号楼实测面积4547.58平方米；3号楼实测面积3443.36平方米，合计11870.17平方米；双方签约合同约定案涉工程按实际结算，该实测面积符合按实际结算的约定，本院予以采信。被告提交的施工图纸，证明原告未按图纸施工即未安装太阳能、防盗护栏、防寒门斗、安全防护栏，且合计价格为526712元；该图纸为专业性极强的建筑图纸，无法识别图纸证明的问题和内容，其证明力本院不予采信。增加的框架工程320000元，李大辉外墙保温款剩余87000元，朱乾坤水电暖款项剩余14512元，原告不予认可，其证据关联性证明不足，本院不予采信。结算凭证证明被告共向原告支付工程款13618338元；加上证据5合计支付工程款13719850，不予认定，应以双方庭审及相应陈述和自认为准，即被告平西公司实际给付原告新南洋公司案涉工程款为13403611.37元。反诉被告向反诉原告提供299万元税票，双方认可，本院予以认定；商品房预售许可证复印件，证明被告已出售该房产。该事实双方认可，且有公文文书证明，予以认定，但由此不能直接得出案涉房产竣工验收及其时间。被告销售房屋图片复印件，证明被告已经出售房产。此图片中无法得出被告出售房屋的行为证明内容，其证明内容本院不予采信。本院认为，一、关于决算书问题。可否将原告提交的决算书作为竣工结算依据，认定案涉锦绣黄河城1#、2#、3#号商住楼造价为17217389.71元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。该条文适用的前提条件是“当事人之间有约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为竣工结算文件”只有满足此条件，承包人提交的竣工结算文件才可以作为工程款结算的依据。否则，仅由施工合同通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示。其次，原告提交决算书而非结算书，两者之间的专业概念和法律评价不同。结算书是由施工单位发起，决算书是由建设单位发起；结算包括建筑工程费、安装工程费及合同规定给施工方的其他费用；决算书包括从筹划到竣工投产全过程的全部实际费用；决算是一个工程从无到有的所有相关费用，工程结算是实体工程的建筑和安装工程费用，工程决算包含了工程竣工结算的内容，工程结算是工程决算的重要组成部分。具体到本案，原告作为承包方提交的却是应由发包方提交的决算书，其发起对象、文书名称错误；再次，本案中原被告并未特别约定：“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为竣工结算文件”；本院注意到，在专用条款第46页对竣工验收与结算约定：“甲方竣工验收合格后28日内审计完毕，逾期视为认可，并支付到结算价的”，该约定内容不清晰，意思表述不完整，表述内容为竣工验收后甲方审计，并没有发包人收到承包人的竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的任何表述内容。因此，双方在专用条款中并没有关于结算文件的特别约定。最后，即使原告陈述决算书由马正英签收，马正英可以代表被告公司，决算书可以作为结算书来使用，并产生对被告公司的约束力，也需要符合发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的司法解释规定的条文内容，而马正英在决算书中写明：“收到乙方1#、2#、3#号楼决算书一本，工程量及工程金额以甲方技术财务审核数为准”。该段内容说明，工程量及工程金额以被告财务审核为准，即没有同意或者接受原告提交的决算书的造价，接收决算书同时予以了答复，不属于在期限内不予答复的情形。综上，对案涉决算书从其形式侧面、实质侧面判断，均不能作为案涉工程造价的定案依据。二、关于案涉工程造价问题。认定案涉工程价格应当以双方合同第五项合同价款的约定进行，即结算按实际面积、道路、绿化、围墙、框架等另行计价，单价为每平方米1140元计算。案涉工程实测面积为11870.17平方米；依据合同约定被告应向原告支付11870.17平方米×1140元/平方米=13531993.8元。依本案查明事实，被告支付原告工程款项为13403611.37元，还应当支付128382.4元。三、关于违约责任问题：原告称案涉工程2012年8月初竣工验收，但原被告均未提交任何相关案涉工程竣工验收证据，本院无法判断案涉工程是否竣工验收以及时间和工程款未支付的违约时间，对此不利后果应当由承担举证责任的原告负担。四、关于反诉问题。双方在合同中约定，竣工验收前7日，支付工程款的前提下，由反诉被告提供给反诉原告变更后的完整的施工资料和竣工验收报告等内容，反诉原告是否在竣工验收前7日、是否组织竣工验收，约定条件是否成就，反诉原告举证证据不足，其不利后果应当由承担举证责任的反诉原告负担。开具税票属合同附随义务，同时属于行政法义务，该主张不构成反诉。反诉被告应当在开具299万元税票的基础上，将反诉原告已经支付给反诉被告的款项，依据税法规定予以足额开具税票，以全面履行合同义务及其纳税的行政法义务。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条、第八十五条、第九十条、第九十二条第一款之规定，判决如下：一、被告西宁平西房地产开发有限公司于本判决生效后三日内，给付原告湖北新南洋建设工程有限公司青海分公司案涉工程款128382.4元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告湖北新南洋建设工程有限公司青海分公司的其它诉讼请求。三、驳回反诉原告西宁平西房地产开发有限公司的反诉请求。案件受理费52019元，由原告新南洋分公司负担49151元，被告平西公司负担2868元。反诉费100元，由反诉原告平西公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事的人数提出副本，上诉于青海省海东市中级人民法院。审判长 石小平审判员 马忠贤审判员 刘 颀二〇二一年一月十一日书记员 冶金梅