上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民终326号上诉人(原审原告)：钟加良，男，1958年2月17日出生，汉族，住浙江省杭州市。委托诉讼代理人：乔万**，浙江泽大律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓东，浙江泽大律师事务所律师。上诉人(原审被告)：江苏东方轻工业品有限公司，住所地江苏省南通市。法定代表人：钱建，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴鹏彬，上海大邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨鸿，上海大邦律师事务所律师。上诉人钟加良因与上诉人江苏东方轻工业品有限公司(以下简称江苏东方公司)侵害商标权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115民初20442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月23日公开开庭进行了审理。上诉人钟加良及其委托诉讼代理人乔万**、张晓东，上诉人江苏东方公司的委托诉讼代理人吴鹏彬、杨鸿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人钟加良上诉请求：撤销一审判决第二项，改判江苏东方公司赔偿钟加良经济损失及合理支出共计人民币300万元。事实和理由：一、江苏东方公司的行为并非涉外定牌加工行为，而是典型的商标侵权行为。涉案商品使用的标识与江苏东方公司举证的案外人在印度尼西亚共和国(以下简称印尼)注册的商标不一致，且包缝机也未包含在印尼商标注册证上指定的商品中。二、一审判决赔偿金额偏低，不足以打击江苏东方公司的恶意侵权行为，也难以弥补钟加良为维权付出的成本。此外，因一审阶段涉案商品的海关仓储费和后续处置费尚未确定，也无相关票据，钟加良在一审阶段并未明确主张该费用的承担问题。若相关费用为钟加良垫付，后期需由江苏东方公司支付给钟加良。江苏东方公司辩称：江苏东方公司接受印尼客户的委托，从国内生产企业采购涉案商品。印尼客户在印尼已注册了“swan及图”商标，江苏东方公司不构成商标侵权，不应承担侵权责任。江苏东方公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回钟加良的全部诉讼请求。事实与理由：一、江苏东方公司在本案中系涉外定牌加工中的加工方。江苏东方公司审查了印尼客户的商标注册证，已尽到合理注意义务，不应承担侵权责任。二、钟加良不能证明其实际使用涉案注册商标。三、被控侵权商品上使用的是“swan及图”标识，钟加良商标是中文的“天鵞swan及图”，两者存在明显的区别。四、江苏东方公司涉案商品的货值共计约3万美元，获利明确，不应适用法定赔偿。针对该批货物，钟加良分别提出侵害商标权诉讼及著作权侵权诉讼，一审法院分别判决东方公司赔偿钟加良损失共计人民币30万元，赔偿金额明显畸高。钟加良辩称：江苏东方公司并非定牌加工的加工方，应承担商标侵权责任。钟加良向一审法院起诉请求：1.江苏东方公司立即停止侵犯钟加良第70587号、第343448号注册商标专用权行为，即停止销售涉案侵权产品；2.江苏东方公司赔偿钟加良经济损失及合理支出共计人民币300万元(其中包含律师费人民币5万元、差旅费人民币9,377.50元)。一审法院认定事实：一、涉案商标注册、使用情况及钟加良维权等情况中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)出具的商标注册证载明，涉案第70587号“天鵞牌+天鹅图形+swan”商标(详见附图1)，注册日期为1974年，原注册人为中国轻工业品进出口公司上海分公司，核定使用于商品国际分类第7类的“缝纫机”商品上。经商标局核准，1980年5月10日，该商标注册人变更为中国轻工业品进出口公司浙江省分公司；1989年6月1日，该商标的注册人变更为浙江省轻工业品进出口公司；2006年7月28日，该商标转让予钟加良。商标的注册有效期至2023年2月28日。商标局出具的商标注册证载明，涉案第343448号“天鵞牌+天鹅图形+swan”商标(详见附图2)，注册日期为1989年，原注册人为中国轻工业品进出口公司浙江省分公司，核定使用于商品国际分类第7类的“包缝机、锁扣机、撬边机”商品上。2006年7月28日，经商标局核准，该商标转让予钟加良。商标注册有效期至2029年3月29日。2008年1月1日，钟加良与其关联公司杭州红楠进出口有限公司签署《商标使用许可合同》，将涉案商标许可给杭州红楠进出口有限公司使用，许可期限自2008年1月1日至2020年1月1日止。2016年3月10日，钟加良与其关联公司杭州新谊机械有限公司、胜和国际实业有限公司签署《商标使用许可合同》，将涉案商标无偿许可给杭州新谊机械有限公司和胜和国际实业有限公司使用，许可期限十年。胜和国际实业有限公司制作的2016家用缝纫机系列产品目录中，展示了标有“SWAN”标识的缝纫机。2016年12月10日，杭州新谊机械有限公司(买方)与A公司(卖方，此处隐去公司名称)签署《货物买卖合同》，约定杭州新谊机械有限公司向A公司购买SWAN牌缝纫机台板1,600套，单价人民币61元/块，总计人民币97,600元，严格按照出口包装标准，2017年4月13日前货送码头仓库，货物验收以国外客户最终确认为准。同日，杭州新谊机械有限公司(买方)与B厂(卖方，此处隐去公司名称)签署《货物买卖合同》，约定杭州新谊机械有限公司向该厂购买SWAN机架铸件1600套，单件人民币120.625元，总计人民币192,100元，2016年12月18日货送工厂，货物验收以国外客户最终确认为准。2017年5月25日，杭州新谊机械有限公司向B厂开具两张增值税专用发票，金额均为人民币96,050元。2017年6月1日，杭州新谊机械有限公司向A公司开具增值税专用发票一张，金额为人民币97,600元。钟加良提交的浙江省国家税务局发票联显示，2017年6月10日，杭州新谊机械有限公司作为销售方向购货方埃塞俄比亚的一家企业出口缝纫机机头和台板各1，600套，货物离岸金额合计55,360美元。2017年11月6日，杭州新谊机械有限公司(买方)与C厂(卖方，此处隐去公司名称)签署《货物买卖合同》，约定杭州新谊机械有限公司向该厂购买多层板1,600张，单价人民币35元/张，合计人民币56,000元，2017年12月13日前货送码头仓库，货物验收以国外客户最终确认为准。2017年11月27日，杭州新谊机械有限公司向该厂开具增值税发票一张，金额人民币56,000元。2017年11月6日，杭州新谊机械有限公司(买方)与D公司(卖方，此处隐去公司名称)签署《货物买卖合同》，约定杭州新谊机械有限公司向该公司购买SWAN牌边脚、中档、大轮、踏板等零部件3,200个至1,600个不等，合计金额人民币205,920元。2017年12月19日，杭州新谊机械有限公司向该公司开具增值税专用发票二张，金额分别为人民币112,142元、人民币93,778元。钟加良提交的浙江省国家税务局记账联显示，2018年1月26日，杭州新谊机械有限公司作为销售方向前述埃塞俄比亚企业出口缝纫机机头和台板各1,600套，货物离岸金额合计55,360美元。2019年9月23日至24日，杭州新谊机械有限公司参加了在上海新国际博览中心举办的“2019中国国际缝制设备展览会”，并缴纳展位费和服务费共计人民币13,000元。2012年7月30日，宁波海关向钟加良出具《确认进出口货物知识产权状况通知书》，告知钟加良，浙江飞杰机械有限公司报关出口孟加拉国的400台缝纫机使用“天鹅及图形SWAN”标识，涉嫌侵犯钟加良在海关总署备案的知识产权。后浙江飞杰机械有限公司与钟加良达成和解协议，承认侵权并向钟加良支付侵权赔偿金人民币7万元，并承诺不再侵权。2013年8月5日，杭州海关向钟加良出具《确认进出口货物知识产权状况通知书》，告知钟加良，西宁五金矿产进出口(集团)有限公司于2013年7月25日向杭州海关下属金华海关报关出口肯尼亚的一批货物，涉嫌侵犯钟加良在海关总署备案的“天鹅牌SWAN”商标权。后西宁五金矿产进出口(集团)有限公司与钟加良达成和解协议，承认侵权并向钟加良支付侵权赔偿金人民币8万元，并承诺不再侵权。2016年4月26日，国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商评委)根据钟加良提出的异议，裁定第XXXXXXXX号“FLYINGSWAN”商标无效。2018年7月20日，商评委根据钟加良提出的异议，裁定第XXXXXXXX号“宝鹅BABYSWAN及图”商标无效。二、被诉侵权事实2018年11月16日，江苏东方公司向上海海关报关出口家用缝纫机和包缝机。出口报关单显示，货物运抵国为印尼，商品名称、规格型号为家用缝纫机SWAN、包缝机SWAN，数量分别为800台、300台，总价30,000美元，境外收货人为PT.HIBSON。2018年11月22日，上海海关向钟加良发出《确认知识产权侵权状况通知书》，内容为：上海外港海关于近日查获江苏东方公司以一般贸易方式申报出口印尼的家用缝纫机800台、包缝机300台，申报货值为30,000美元，商品上标有蓝色“swan及天鹅图形”标识(详见附图3)，涉嫌侵犯你单位在总署备案的知识产权。根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第十六条之规定，请你司于本通知送达之日起三个工作日之内确认该批货物是否侵权并决定是否请求海关扣留货物。逾期，海关将放行有关货物。2019年1月1日，上海海关向钟加良出具沪关知字[2018]第207号《扣留侵权嫌疑货物通知书》，内容为：应你(单位)申请，我关已对江苏东方公司涉嫌侵权你(单位)的“天鹅牌SWAN”商标的货物(缝纫机数量800台；包缝机数量300台)予以扣留。2019年1月11日，上海海关向江苏东方公司发送沪关知字[2018]第207号《扣留(封存)决定书》，内容为：因江苏东方公司于2018年11月16日以一般贸易方式向海关申报出口印尼一批货物(品名缝纫机，数量800台；品名包缝机，数量300台)，涉嫌侵犯钟加良“天鹅牌SWAN”商标专用权(海关备案号T2013-28204)。根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第十六条，海关决定扣留江苏东方公司出口的涉案货物。扣留期限一年，自扣留之日起算。在货物被扣留期间，若江苏东方公司认为海关扣留的上述货物未侵犯有关商标专用权的，根据上述条例第十九条的规定，向海关申请放行。若江苏东方公司不服扣留(封存)决定，依照《中华人民共和国行政复议法》第九条、第十二条，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条之规定，可自决定书送达之日起60天内向海关总署申请行政复议，或自决定书送达之日起6个月内，向上海知识产权法院起诉。江苏东方公司在上述期限内未提起行政复议或行政诉讼。2019年2月27日，上海海关向钟加良发出《进出境货物知识产权状况通知书》，内容为：根据钟加良的申请，我关已于2019年1月11日对江苏东方公司出口的涉嫌侵犯钟加良“天鹅牌SWAN”商标专用权的货物(家用缝纫机800台、包缝机300台)予以扣留。经调查，我关不能认定上述货物是否侵犯钟加良在总署备案的相关知识产权，根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第二十条、第二十三条的规定，钟加良可以就上述货物向人民法院申请采取责令停止侵权行为或者采取财产保全的措施。根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第二十四条第(二)项的规定，经调查不能认定被扣留的侵权嫌疑货物侵犯知识产权的，如我关自扣留侵权嫌疑货物之日起50个工作日内未收到人民法院协助执行通知的，将放行有关货物。钟加良于2019年3月2日提起本案诉讼后，申请就涉案货物进行财产保全，一审法院已对涉案货物采取保全措施。涉案货物的照片显示，缝纫机机头的横梁处标有“SWAN”字样、机身标有红色“swan及天鹅图形”标识(详见附图4)、台面底板处标有金色“天鹅图形”(详见附图5)，缝纫机包装箱一侧标有“SWAN”字样，另一侧标有“天鵞牌缝纫机机头SWANBRANDSEWINGMACHINEHEAD”字样。包缝机机身标有蓝色“swan及天鹅图形”标识(详见附图3)，包缝机包装箱一侧标有“SWAN”字样。三、江苏东方公司主体情况及涉案货物委托加工和出口的相关事实江苏东方公司成立于1998年3月4日，注册资本人民币500万元，经营范围包括文体用品、搪瓷制品、不锈钢、铝制品、箱包、皮具、鞋帽、缝纫机及零件、纺织品及辅料、机械设备、摩托车、自行车及配件、五金工具、家用电器销售；自营和代理上述商品的进出口业务等。2018年10月25日，印尼商人HermanKumalaPutra发传真给江苏东方公司法定代表人钱建，询问GN1-1D包缝机和JA2-2家用缝纫机的价格。同日，钱建通过传真回复询价。10月26日，HermanKumalaPutra再次传真钱建，称“如果不能使用Singer商标，您可以将我方的商标‘SWAN’作为品牌……请尽快开始生产……”同日，钱建回复称“如SWAN是贵公司的品牌，请向我方提供授权文件和品牌认证文件……提供品牌认证文件的同时，请告知我方如何展示SWAN品牌，包括如何在缝纫机上以及纸箱上展示该品牌。”10月30日，HermanKumalaPutra再次传真称“……请向我方提供销售合同，以便我方办理进口手续。我方将很快告知贵方如何在缝纫机和纸箱上展示我方的SWAN品牌，我方会向贵方提供参考图样。”10月31日，HermanKumalaPutra在传真中称“本人HermanKumalaPutra系印尼政府于2010年2月15日授权的印尼商标‘SWAN’(商标号IDMXXXXXXXXX)的所有权人，本人声明，本人准许并授权江苏东方公司将‘SWAN’用作向印尼出口的下列缝纫机：(1)GN1-1D包缝机；(2)JA2-2缝纫机的品牌名称。”附件为印尼司法与人权部颁发的商标证书复印件，该证书载明，商标名称为SWAN，图样为黑白色的“swan及天鹅图形”商标(详见附图6)，注册编号为IDMXXXXXXXXX，商标受理日期2010年2月15日，商标权保护期为10年，自受理日期起计算，商标所有权人姓名为HermanKumalaPutra，使用于“家用和工业用缝纫机”商品。10月31日，HermanKumalaPutra再次传真钱建称“附件是如何在缝纫机和纸箱上展示品牌的图样……请确保在2018年12月底前发货。”附件中的图片展示了包缝机品牌和外包装箱的图样，缝纫机头品牌、贴花及包装纸箱的图样。2018年11月1日，江苏东方公司与HermanKumalaPutra签订一份《销售合同》(合同编号18NT1062P)，约定：买方为HermanKumalaPutra委托的代理商PT.HIBSONWIRAPRAKARSA，品名、规格及货号为缝纫机JA2-2型号800台，包缝机GN1-1D型号300台，缝纫机和包缝机标注SWAN品牌，总金额30,000美元，装船时间为买方确认后25日，目的港为雅加达。2018年11月2日，江苏东方公司与浙江同力针车有限公司(以下简称同力公司)签署《出口商品加工协议》，约定江苏东方公司向同力公司购买JA2-2缝纫机800台、GN1-1D包缝机300台，并注明商标为客户指定“SWAN”品牌，总价人民币209,400元，交货时间2018年11月20日前，交货地点上海外运库。同日，江苏东方公司又向同力公司出具《委托书》，载明上述加工协议中的“SWAN”标识，是江苏东方公司的印尼客户HermanKumalaPutra在印尼的注册商标，江苏东方公司已经获得该客户的授权，为其采购加工上述缝纫机并全部出口到印尼，委托同力公司代为加工JA2-2缝纫机机头800台、GN1-1D包缝机300台，需要注明商标为客户授权许可的SWAN牌，并要求同力公司按照江苏东方公司转述的客户有关商品外箱、标牌、印字的具体要求进行生产。委托书的附件为商标注册证和授权许可书。2018年11月3日，江苏东方公司将载有JA2-2缝纫机机头商标、横梁和台面底板贴花、外包装箱图案，GN1-1D包缝机颜色、型号商标等注意事项的18NT1062P合同附件交给同力公司，要求其照单生产。2018年11月6日，江苏东方公司开具商业发票给HermanKumalaPutra委托的代理商PT.HIBSONWIRAPRAKARSA，发票中写明装船口岸为上海，目的地为雅加达，货号品名为JA2-2缝纫机800台，GN1-1D包缝机300台，金额30,000美元。2018年11月8日，HermanKumalaPutra传真钱建，要求其按照附件图片的样式加工缝纫机头。附件图片展示了缝纫机头包装纸箱两侧图样，其中一个侧面标有“天鵞牌缝纫机机头SWANBRANDSEWINGMACHINEHEAD”字样。同日，江苏东方公司通过传真件，通知同力公司根据印尼客户的要求在缝纫机机头外包装的侧面加印“天鵞牌缝纫机机头”文字，并附图说明。2018年11月19日，HermanKumalaPutra向江苏东方公司出具一份声明书，声明其作为编号IDMXXXXXXXXX的印尼“SWAN”商标拥有者，全权授予江苏东方公司将其订制并仅出口印尼境内销售的GN1-1D三线包缝机与JA2-2缝纫机使用“SWAN”品牌。2019年3月2日，同力公司发函给江苏东方公司，催促其就涉案货物及早支付货款。四、其他案件事实2018年11月28日，钟加良从杭州赴上海外港码头仓库查看涉案货物，为此支出差旅费人民币161.5元和涉案货物集装箱落箱费人民币100元。2019年1月25日、2月14日，钟加良先后两次从杭州赴上海海关递交相关文件，为此支出差旅费人民币200元和人民币151元。2019年3月4日，钟加良及律师从杭州赴江苏南通查询江苏东方公司的工商登记信息，为此支出差旅费人民币626元。在本案诉讼过程中，钟加良及其律师为立案、参加庭前会议和庭审活动，先后支出差旅费人民币459元、人民币1,414元、人民币1,684元和人民币1,215元，合计人民币4,772元。钟加良为本案诉讼向浙江浙律律师事务所支付律师服务费人民币1万元，向浙江裕阳律师事务所支付法律服务费人民币4万元。2019年6月3日，钟加良以涉案货物侵害其天鹅牌家用缝纫机头贴花纸的著作权为由，向上海市浦东新区人民法院提起著作权侵权之诉，案号为(2019)沪0115民初46135号。一审法院认为，本案的争议焦点主要在于：一、江苏东方公司出口的商品是否属于涉外定牌加工商品；二、江苏东方公司的被诉行为是否侵害了钟加良的涉案商标专用权；三、若构成侵权，相应民事责任的承担。分述如下：一、江苏东方公司出口的商品是否属于涉外定牌加工商品涉外定牌加工是国际加工贸易中的一种方式，是指境内加工方按照境外定作方要求将特定标识贴附于商品上，并将商品全部出口销售到境外的出口加工贸易方式。江苏东方公司主张涉案商品系涉外定牌加工商品，而钟加良以江苏东方公司非涉案商品的直接生产者、境外购买方不是印尼商标所有人为由予以否认。一审法院认为，江苏东方公司提供的其与印尼商人HermanKumalaPutra之间的销售合同、往来传真，HermanKumalaPutra本人出具的声明书，江苏东方公司与同力公司签订的《出口商品加工协议》，以及出口货物报关单等证据形成较为完整的证据链，可以证明涉案商品是江苏东方公司应印尼商人HermanKumalaPutra要求进行生产加工，江苏东方公司在接受其委托后又向同力公司下订单由其代为加工，后以江苏东方公司名义出口销售给HermanKumalaPutra委托的代理商PT.HIBSONWIRAPRAKARSA。一审法院认为，对该行为的定性应从整体进行判断，而不应将各个环节割裂开来分别评判，该委托、生产及出口的行为符合涉外定牌加工的要件，应认定为涉外定牌加工，故对钟加良的前述主张一审法院不予采纳。江苏东方公司虽然不是涉案商品的直接生产者，但其积极参与并组织了涉案商品的生产，涉案商品的生产亦体现了江苏东方公司的意志，故其应被认定为涉案商品的共同生产者之一。同时，江苏东方公司以销售为目的委托他人生产加工涉案商品，并以出口的形式销售涉案商品，亦应被认定为涉案商品的销售者。二、江苏东方公司的被诉行为是否构成商标侵权在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。涉案第70587号、第343448号“天鵞牌+天鹅图形+swan”商标经我国商标局核准注册，现仍在有效期内，钟加良作为该注册商标的权利人，其商标权依法受我国法律保护。江苏东方公司生产、销售的缝纫机头、包缝机与钟加良涉案注册商标核定使用的商品类别相同，江苏东方公司将红色“swan及天鹅图形”(详见附图4)“天鵞牌”标识使用于其生产、销售的缝纫机头、外包装上，将蓝色“swan及天鹅图形”(详见附图3)使用于其生产、销售的包缝机上，被控侵权标识与钟加良涉案商标“天鵞牌+天鹅图形+swan”相比，除文字字体不同外，二者在视觉上基本无差异，构成相同。江苏东方公司辩称其系受境外委托方委托贴牌生产涉案商品并指定出口至印尼，未在中国境内销售，其在商品上贴牌的行为不属于商标性使用，在涉案商品上标注被控侵权标识也是得到印尼商标权利人的授权许可，其已尽到了合理的审查及注意义务，不构成侵权。对于将货物贴附商标并出口的行为是否属于“商标性使用”的问题，一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”该条规定的“用于识别商品来源”指的是商标使用人的目的在于识别商品来源，包括可能起到识别商品来源的作用和实际起到识别商品来源的作用。一审法院认为，在生产制造或加工的产品上以标注方式或其他方式使用了商标，只要具备了区别商品来源的可能性，就应当认定该使用状态属于商标法意义上的“商标性使用”，故江苏东方公司关于其行为不属于“商标性使用”的抗辩意见，一审法院不予采纳。对于涉外定牌加工贸易模式下的生产销售行为是否侵害国内相关商标权人的商标专用权问题，一审法院认为，应根据个案的具体情况具体分析。通常而言，对于境外委托方在目的国拥有正当合法的商标权，产品全部出口该目的国，我国境内加工方已经尽到必要、合理审查注意义务的，原则上可以认定境内加工方的生产加工行为不构成侵犯商标权。因此，本案审查的重点在于作为生产加工方的江苏东方公司是否尽到必要的审查注意义务。一审法院认为，江苏东方公司提供的证据无法证明其已经尽到了必要的审查注意义务。其一，在案证据显示，境外委托方的授权商标图样“swan及天鹅图形”(详见附图6)仅包括“SWAN”英文单词及天鹅图形，并不包括“天鵞牌”中文文字，而江苏东方公司在未认真核实境外委托方是否有权使用“天鵞牌”中文标识的情况下，便授意加工工厂在商品包装上使用“天鵞牌”中文标识，存在明显疏漏。其二，从使用的商标形态来看，涉案商品上使用的蓝色和红色“swan及天鹅图形”(详见附图3、附图4)标识与境外委托方授权商标指定的黑、白颜色不符，蓝色“swan及天鹅图形”(详见附图3)标识使用的包缝机商品亦超出了授权商标核定使用的“家用和工业用缝纫机”商品类别。因此，江苏东方公司的行为属于未经许可在同一种商品上使用与钟加良涉案注册商标相同的商标，已构成侵权，江苏东方公司所提抗辩于法无据，一审法院不予采纳。钟加良还主张江苏东方公司在涉案缝纫机头上使用“SWAN”文字及“天鹅图形”(详见附图5)的行为亦构成商标侵权。对此，一审法院认为，上述文字及图案系钟加良在著作权侵权案件中主张保护的《天鹅牌家用缝纫机头贴花纸》的重要组成部分，一审法院已在著作权侵权案件对该使用行为予以评价，故在本案中不再处理。三、相应民事责任的承担如前所述，江苏东方公司既已侵犯了钟加良的涉案商标专用权，理应承担相应的民事责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等，故钟加良要求江苏东方公司停止实施侵权行为的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。关于经济损失赔偿数额的确定问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，鉴于钟加良、江苏东方公司对涉案侵权行为给钟加良造成的实际损失及江苏东方公司的侵权获利情况均未能举证证明，故一审法院综合考虑钟加良商标的知名度情况、江苏东方公司侵权行为的性质、主观过错程度、侵权商品销售价格和数量，以及钟加良同时就侵权商品在著作权侵权案件中主张经济损害赔偿等因素，酌情确定赔偿数额。关于维权的合理开支。钟加良主张的差旅费系其为制止侵权行为所支付的合理开支，且有相关票据予以证实，一审法院予以全额支持。律师代理费系钟加良维权的正当开支，综合考虑案件诉讼标的额、案件疑难程度、律师工作量和相关律师收费标准等因素，一审法院认为钟加良主张5万元的律师费用尚属合理，且钟加良能够提供律师费发票予以证实，故可以全额支持。综上，为保护商标权人的合法权益，维护市场秩序，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款、《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，判决：一、江苏东方公司于判决生效之日起立即停止实施侵害钟加良第70587号、第343448号注册商标专用权的行为；二、江苏东方公司于判决生效之日起十日内赔偿钟加良经济损失和为制止侵权行为所支付的合理开支，共计人民币20万元；三、驳回钟加良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币30,800元，由钟加良负担人民币14,500元，江苏东方公司负担人民币16,300元；保全费人民币5,000元，由江苏东方公司负担。钟加良在二审中提交了以下证据：证据一，国家知识产权局制作的商标撤三字[2020]第Y005115号、第Y005116号决定，证明江苏东方公司以连续三年不使用为由申请撤销第70587号商标、第343448号商标，国家知识产权局驳回了江苏东方公司的撤销申请。证据二，江苏东方公司的工商资料，证明其法定代表人钱建长期从事缝纫机行业，其知道或应当知道涉案商标的权属及知名度情况，江苏东方公司的行为属于明知故犯，主观恶意明显。证据三，(2019)通南证民内字第2646号公证书及相关企业工商信息，证明江苏东方公司长期以制假售假为业，持续侵权。该公证书由江苏东方公司在一审期间提供，后江苏东方公司撤回该证据。证据四，相关企业信用信息、宣传册、网页打印件，证明江苏东方公司及其关联公司长期从事缝纫机相关商品的生产经营，熟知行业内的品牌。江苏东方公司恶意串通上下游公司共同侵权，有关公司被多次认定构成知识产权侵权或犯罪。1.江苏东方公司的法定代表人为钱建。案外人南通宏基缝纫设备有限公司(以下简称宏基公司)的董事亦为钱建。宏基公司的产品宣传资料图片显示，其生产的缝纫机使用了案外人胜家有限公司的商标，宏基公司的独家代理商为江苏东方公司。2.江苏东方公司称从同力公司处采购涉案缝纫机。同力公司的股东为朱赛平、周阳。朱赛平、周阳也是案外人缙云县亿能缝纫设备有限公司(以下简称亿能公司)的股东。2009年，媒体报道，缙云县质监局查获亿能公司生产的假冒“SINGER”牌和“蝴蝶”牌缝纫机共计一千多台。相关刑事判决显示，亿能公司及相关人员因生产假冒“SINGER”商标的缝纫机，于2015年被认定为构成假冒注册商标罪。3.被控侵权商品说明书上有案外人浙江欧迪机械有限公司(以下简称欧迪公司)的英文企业名称。欧迪公司的法定代表人是陈伟东。陈伟东也是缙云县沪东车业有限公司的法定代表人。缙云县沪东车业有限公司曾因出口假冒“蝴蝶”牌缝纫机，被上海蝴蝶进出口有限公司诉至法院。法院判决认定其构成商标侵权。江苏东方公司质证称，对证据一的真实性无异议，江苏东方公司已申请复审。对证据二不认可，不能证明江苏东方公司有侵权的主观故意。对证据三的真实性无异议，该公证书中的缝纫机是印尼客户多年前的库存。钟加良举证的作品登记证书载明其2013年创作了涉案贴花，江苏东方公司为了证明在此之前市场上已有使用涉案贴花的缝纫机，故对库存的缝纫机产品进行了公证。后因钟加良在一审时改变了作品创作时间的陈述，故江苏东方公司撤回了该份证据。对证据四，江苏东方公司向同力公司采购了涉案缝纫机，江苏东方公司不可能去审查同力公司各种关联关系人的履历，该组证据不能证明江苏东方公司有商标侵权的故意。本院对证据一、证据二予以采信；对证据三，因其与本案缺乏关联性，本院不予采纳；对证据四，因其涉及案外人的其他侵权行为，与本案无关，本院不予采纳。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，2019年8月21日，江苏东方公司以第70587号注册商标及第343448号注册商标连续三年不使用为由，向国家知识产权局申请撤销上述两个注册商标。2020年3月13日，国家知识产权局决定：驳回江苏东方公司的撤销申请，第70587号注册商标及第343448号注册商标不予撤销。江苏东方公司(曾用名南通东方轻工业品国贸有限公司)设立登记时提交的法定代表人钱建的履历载明，1997年11月，钱建调入南通东方缝纫设备有限公司担任经理职务。本院认为，本案争议焦点为江苏东方公司出口有涉案标识的商品是否构成商标侵权；若江苏东方公司构成侵权，其应承担的侵权责任。本案被控侵权行为发生在2018年，且无证据证明处于持续状态，故本案应适用2014年5月1日起施行的《中华人民共和国商标法》。该法第五十七条第一项、第二项规定，下列行为属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。钟加良是第70587号注册商标和第343448号注册商标的权利人，其注册商标专用权受法律保护。第70587号“天鵞牌+天鹅图形+swan”注册商标核定使用商品为第7类的“缝纫机”，第343448号“天鵞牌+天鹅图形+swan”注册商标核定使用商品为第7类的“包缝机、锁扣机、撬边机”。上述两个注册商标由“天鵞牌”“天鹅图形”“swan”组合而成，上述组成部分均为商标的主要部分。江苏东方公司出口的涉案商品为缝纫机头、包缝机，缝纫机、包缝机均为缝纫用机械，两者属于类似商品。涉案商品上或商品包装上使用“swan及天鹅图形”“天鵞牌”标识，上述标识包含第70587号注册商标、第343448号注册商标的主要组成部分，容易导致相关公众的混淆，属于近似商标。一审判决认定被控侵权标识与涉案注册商标相同，属于法律适用错误，本院予以纠正。被控侵权商品上标识图样、贴花、包装样式由江苏东方公司提供给生产企业。江苏东方公司辩称，其接受印尼客户的委托，根据客户的要求使用被控侵权标识，其属于定牌加工方，不应承担责任。本院认为，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。涉案的缝纫机机头包装上有“天鵞牌”字样，而江苏东方公司举证的印尼客户的注册商标为“swan及天鹅图形”，并不包含中文标识。且江苏东方公司欲证明其获得印尼客户授权的文件均为黑白传真件，图案不清晰，而被控侵权商品上的图案是彩色的，图案清晰。故根据江苏东方公司的证据，不能认定其系根据印尼客户的指示使用被控侵权标识。江苏东方公司的法定代表人长期从事缝纫机行业，其应当知道钟加良涉案注册商标。江苏东方公司在缝纫机、包缝机上使用第70587号注册商标、第343448号注册商标近似的标识，容易导致混淆，侵害了钟加良的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿金额，江苏东方公司主张，最近三年钟加良没有实际使用涉案注册商标。本院认为，钟加良在一审中已举证了其与杭州新谊机械有限公司、胜和国际实业有限公司签署的《商标使用许可合同》，杭州新谊机械有限公司与案外人订购SWAN牌缝纫机台板等合同，可以认定钟加良已将涉案注册商标进行实际使用。且江苏东方公司以连续三年不使用为由申请撤销第70587号、第343448号商标，国家知识产权局亦驳回江苏东方公司的撤销申请。江苏东方公司关于钟加良没有实际使用涉案注册商标的主张，本院不予支持。鉴于钟加良的实际损失及江苏东方公司的侵权获利均不能确定，一审法院综合考虑钟加良商标的知名度情况、江苏东方公司侵权行为的性质、主观过错程度、侵权商品销售价格和数量，并考虑了钟加良同时就侵权商品在著作权侵权案件中主张经济损害赔偿等因素，酌情确定赔偿数额。一审判决考量因素全面，所确定的赔偿数额合理、适当，本院依法予以维持。综上所述，上诉人钟加良、上诉人江苏东方公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币33,500元，由上诉人钟加良负担人民币29,200元，上诉人江苏东方轻工业品有限公司负担人民币4,300元。本判决为终审判决。审 判 长 钱光文审 判 员 吴盈喆审 判 员 邵 勋二〇二一年一月二十日法官助理 李冰雪书 记 员 朱丽娜附：相关法律条文附图钟加良注册商标及相关商品江苏东方公司涉案标识识及相关商品标识第70587号商标图1第343448号商标图二出口商品上的图文标识图3图4图5印尼第IDM000218808号商标图6商品缝纫机缝纫机外箱缝纫机机头外包装箱包缝机一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。