广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终2131号上诉人（原审被告、反诉原告）：卢华平，男，1967年9月9日出生，汉族，住广东省韶关市武江区**************。委托诉讼代理人：杨珍，广东行而知律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄明超，广东行而知律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：朱玉芳，女，1973年2月5日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区**************。上诉人卢华平因与被上诉人朱玉芳合伙协议纠纷一案，不服韶关市曲江区人民法院(2020)粤0205民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。上诉人卢华平的委托诉讼代理人杨珍、被上诉人朱玉芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卢华平上诉请求：1.撤销一审判决；2.请求发回重审或改判驳回朱玉芳的诉讼请求并支持卢华平的反诉请求；3.一、二审诉讼费由朱玉芳负担。事实和理由：一、一审判决遗漏必须参加诉讼的当事人导致案件事实不清。朱玉芳虽与狮桥融资租赁（中国）有限公司签订了融资租赁协议，但从购车发票以及车险投保保险单等材料来看，粤F*****、粤F****挂半挂牵引车（以下简称涉案车辆）在朱玉芳签订租赁协议后登记于曲江区顺新汽车运输队名下，后又通过买卖方式转移登记到卢华平名下。即使卢华平与朱玉芳均主张涉案车辆购得后挂靠于曲江区顺新汽车运输队名下，也不能据此断定涉案车辆不涉及曲江区顺新汽车运输队的权利和义务，因此，一审判决遗漏必须参加诉讼的重要当事人，没有查明卢华平、朱玉芳与曲江区顺新汽车运输队之间的权利义务关系，依法应当发回重审。二、一审判决罔顾卢华平与朱玉芳双方对卢华平开车跑运输需计算工资的明确约定，判决认定双方没有就卢华平工资进行约定明显错误。根据朱玉芳起诉状第一页倒数第三行所述：“被告人卢华平的工资支付方式是这辆货车赚取的利润支付其名下二手本田CRV小车首期31800元以及月供按揭3870元和正常的吃用。”，显然双方对卢华平开车跑运输需计算工资是明确认可的，朱玉芳当庭否认属于不诚信行为，根据民事诉讼证据规则的相关规定，该起诉状所主张对其不利的事实有效。即使不折抵为卢华平的合伙出资款，也应当纳入合伙支出计算，否则显失公平。三、朱玉芳在手写记账本中亲笔记载的利润才是双方合伙扣除其他所有支出后的纯利润，一审法院根据手写记账本简单地用收入减去油费、路费即确定双方合伙期间的纯利润总额显然是错误的。手写记账本只简单记录了出车期间支出的油费、路费、部分停车费、维修费，除此之外必然还存在其他合伙支出（如已查明的GPS费用、本地停车费用、车辆年审保险费、双方同居期间的生活支出等等），虽然该部分支出没有登记在该账本中，但根据手写记账本记载的记录，卢华平与朱玉芳每隔一段时间都会进行对账结算，对账确定的剩余利润由朱玉芳亲笔记载在记账本中并明确备注“已清款项、还余款项”（详见2019年8月8日、2019年8月29日等对账记录）。除此之外，从2018年12月18日朱玉芳备注的对账记录“收16000已付买小车，另拿出15800买小车”也同样可以看出，朱玉芳亲笔记载的利润才是双方合伙扣除其他所有支出后的纯利润。一审法院一方面根据手写记账本简单地用收入减去油费、路费即确定双方合伙期间的纯利润，另一方面又对卢华平提出的维修保养等必然发生的支出不予认可，涉案车辆在长达两年多的合伙期间完全不需要进行任何维修或保养不合理。合伙利润认定方面，一审法院更为明显的错误之处在于判决第34页第1行的认定，即“2018年2月2日至2019年9月23日的单趟运输利润（扣除油费、路费、伙食等费用）累计为488538元”。在此基础上扣减其他支出进而得出总净利润；而一审判决在扣减其他支出时，从判决书第35页第8行起又明确记载朱玉芳对维修电路费等“不予认可并提出这些费用其实已在平时的利润计算中冲减了”，由此可见，合伙利润根本不能按手写记账本中2018年2月2日至2019年9月23日的单趟运输利润（扣除油费、路费、伙食等费用）来累计计算，账本中朱玉芳确认并亲笔记载的利润才是双方合伙扣除其他所有支出后的纯利润。四、在合伙利润的分配问题上，一审法院的认定也存在明显错误。（一）分割合伙财产应当以合伙财产的现有价值为基准按约定的比例分配，但一审法院在计算合伙财产时并非如此，而是以“总毛利润”418151.75元减去“双方认可的车辆贬损价值”187339.21元得出“涉案车辆的纯利润”为230812.54元，该计算方式得出的根本不是解除合伙时的合伙财产价值，一审法院据此作出的合伙财产分割结果也必然是错误的。（二）一审法院按合伙期间的月均利润标准计算2019年9月23日至2020年2月23日期间的合伙利润完全没有事实基础。一方面，手写记账本登记的运输出车记录虽然只记载到2019年9月23日，但同时也登记了2019年11月11日朱玉芳已收取合伙利润28000元的事实，因此一审判决卢华平再向朱玉芳支付9月份到11月份的利润完全是属于重复支付。另一方面，2019年11月以后的利润并没有实际发生或取得，货物运输业务的特殊性在于既要有业务可跑也要有司机去跑并且不发生亏损才能获得利润，但从手写记账本的记录来看，合伙期间由于业务来源、运费价格、身体状况等原因导致既有亏损也有盈利的情况，因此在朱玉芳没有确实证据足以证实2019年11月以后的产生利润的情况下，一审法院按月平均利润支持卢华平的诉求显然对朱玉芳不公平。五、卢华平持有购买挂车的协议和相关票据，协议和票据都明确记载于卢华平名下且协议还明确了“以旧换新”定制挂车，在双方都没有支付凭证的情况下，一审法院根据卢华平“从家里拿出来的钱和朱玉芳一起去交的”等表述，综合分析卢华平经济十分困难并按证据优势认定挂车款由朱玉芳支付，违背事实和证据。从证据本身而言，卢华平持有购买挂车的协议和相关票据，并当庭出示了原件予以核对，根据证据规则和举证责任分配原则，在朱玉芳不能拿出支付凭证的情况下，其应当承担举证不能的责任。即使按一审判决的逻辑从双方经济情况来看，也不能得出卢华平经济周转十分困难的结论，从而推定卢华平无力支付购车款。根据一审庭审查明的事实，卢华平与朱玉芳原是情侣关系，双方合伙前已经长期共同生活期间，卢华平几乎一辈子都在从事货物运输行业，而朱玉芳长期没有正式工作，在合伙前完全没有固定收入，其经济来源很大一部分还是靠卢华平从事货运业务，故一审法院作出的推定与事实不符。综上，一审判决明显认定事实不清，导致判决结果存在严重错误，恳请二审法院依法予以纠正。朱玉芳辩称，一、关于一审判决遗漏必须参加诉讼的当事人导致案件事实不清的问题。一审法院审理的案由是合伙协议纠纷，卢华平为了便于结算运输货款等原因将货车挂靠曲江顺新汽车运输队进行运输经营，实际经营人仍是双方当事人，没有第三人。二、关于一审判决罔顾卢华平与朱玉芳明确约定对卢华平开车跑运输需计算工资的问题。一审判决第32页载明，卢华平主张的其以“技术劳务”出资并按每月12000元的标准计算其劳务出资的问题已有定论。车辆运输利润各按50%分配，还要朱玉芳支付卢华平工资，卢华平双重获得，何况没有工资约定的实质性依据。三、关于车辆合伙经营的利润认定金额及分配问题。一审法院依据双方提交的证据进行梳理、比对，已合理认定利润金额。朱玉芳同意一审法院认定金额及分配。四、关于卢华平持有购买挂车的协议和相关票据，从而推定卢华平支付购车款的问题。一审法院已有定论。在此朱玉芳再说明几点：（一）双方合伙经营运输，由朱玉芳投资车辆购车费用，由卢华平寻找货源开车跑运输，并登记合伙期间货车运输收支的情况，双方凭此对数结算，卢华平有何理由出资挂车费用；（二）按卢华平所说持有购买挂车的协议和相关票据，应认定其出资，那么卢华平将货车过户到其名下，该货车就是由其出资吗？明显不应认定为其个人出资购买车辆。（三）卢华平在上诉状中提出月工资12000元，试问领工资的工人，谁会出资挂车费用，如果双方约定了月工资12000元，车辆运输的利润既要支付货车每月按揭，还要支付卢华平小车每月按揭及其他费用，当时就不会与卢华平合伙经营运输，更不会出现合伙经营纠纷。（四）卢华平购车时不但未支付款项，还要朱玉芳支付其小车按揭及小车其他费用，同时虚大运输成本，侵占合伙经营的利润。五、关于货车的处理建议。货车重新定价（一审双方认定价值320000元），及时处理，避免货车贬值或报废。由于：1.卢华平在合伙经营期间，擅自将朱玉芳投资的货车入户到其名下，占为己有。2.虚假陈述、提交虚假证据，企图通过反诉占有朱玉芳投资的货车、不归还合伙经营货车的物资利润及向朱玉芳的借款。3.卢华平不服一审判决，企图拖延时间给付投资款及合伙经营利润，同时造成货车损坏贬值，甚至报废。为了挽回损失，朱玉芳在起诉时已向一审法院申请办理了财产保全，提起民事诉讼的诉求是卢华平归还朱玉芳投资的车辆及侵占合伙经营运输的利润、所借的款项。一审开庭时朱玉芳为了降低损失，已申请办理财产保全，申请将涉案车辆由朱玉芳保管，然而卢华平不同意，主审法官也没有采纳朱玉芳的诉求。现在卢华平不服一审判决提出上诉，目的就是拖延时间不肯支付投资及利润款493025.48元给朱玉芳，现在涉案车辆仍在卢华平手中，虽然解除了合伙经营运输的关系，但其仍控制车辆，既可以运输，也可以损坏。从卢华平的主观恶意和经济收支情况分析，朱玉芳建议双方在主审法官的主持下进行调解尽快将车辆先行处理，处理所得款项作为执行款存入法院专项账户，差额款项分期归还给朱玉芳。从上述证据来分析，卢华平所提出的双方约定卢华平每月工资12000元及挂车费用由卢华平出资的主张，纯属虚构事实。请求法院查明真相，依法维护朱玉芳的合法权益。朱玉芳向一审法院起诉请求：判令卢华平将朱玉芳出资购买的解放牌平头柴油半挂牵引货车归还给朱玉芳并过户回到朱玉芳名下。朱玉芳一审当庭增加诉讼请求：要求卢华平归还2019年9月至今的未结算利润，按25000元/月，4个半月计算共112500元。一审诉讼过程中，朱玉芳于2020年5月29日变更诉讼请求为：1.解除双方2018年2月2日至2020年5月29日的合伙关系；2.请求将合伙利润666548元[2018年2月2日至2019年9月23日，按照卢华平提交的日报表计算得出491583元，由于卢华平未提供2019年9月23日之后的出车营运的数据，应按照2018年2月2日至2019年9月23日的月平均利润为24995元，按照7个月计算（已减去疫情期间1个月）174965元，合计666548元]先偿还粤F*****车辆的月供按揭款294927.21元及已垫付首期款140412元（50000元保证金+首付款90412元）以及粤F****挂车垫付款123770元（半挂车车厢7万元+半挂车轮胎27000元+钢圈3000元+车辆保险费23770元），盈余利润95439元对半分配；3.粤F*****号车辆及粤F95**车份额一人一半；4.本案诉讼费和保全费由卢华平负担。卢华平向一审法院反诉请求：1.解除卢华平与朱玉芳的个人合伙协议；2.确认卢华平的合伙出资额为544291.84元；3.依法分割卢华平与朱玉芳的合伙财产；4.判令朱玉芳负担案件受理费。一审诉讼过程中，卢华平变更第3项诉讼请求为请求扣除卢华平垫付的合伙支出75973元（2020年车辆年审营运费2888.16元+保险费21996.77元+2019年保险费车船税费19176.25元+停车费13800元+GPS费用4280元+维修电路费13833元+置换轮胎和线条费27000元），后对合伙财产按各占50%的份额分割。一审法院认定事实：1.朱玉芳与卢华平曾系情侣关系。2018年2月1日，狮桥融资租赁（中国）有限公司（甲方）、朱玉芳（乙方）及清远市鑫龙汽车贸易有限公司（丙方）就涉案号牌为粤F*****牵引汽车签订了《所有权转让协议》，协议约定乙方以全款方式向甲方购买约定的设备，乙方为向丙方履行付款义务，丙方为取得交易价款，经丙方推荐，乙方向甲方申请办理融资租赁，由甲乙双方签署《融资租赁合同（回租）》。甲乙双方确认租赁物件协议价款为348000元，三方共同确认甲方将上述实际应支付的款全部支付给丙方后，甲方向乙方以及乙方向丙方的付款义务全部履行完毕。同日，朱玉芳（承租人）与狮桥融资租赁（中国）有限公司（出租人）签订《融资租赁合同（回租）》，约定朱玉芳以融资为目的承租的标的物即为涉案号牌为粤F*****重型牵引汽车[制造商为中国一汽，总价值348000元]，卢华平在该合同的担保人处签字。根据狮桥融资租赁（中国）有限公司出具的融资方案，朱玉芳支付了涉案中国一汽半挂牵引车首付款共90412元（其中：首付金额34800元、保证金46980元、咨询费3132元、购置税3500元、续保保证金2000元），另办理了313200元的24个月车辆分期贷款（每期金额14743.41元，从2018年3月10日起在朱玉芳尾号为6992中国工商银行账户进行划扣），同时在狮桥融资租赁（中国）有限公司出具的租赁物件签收单上签字确认已收到涉案中国一汽半挂牵引车。朱玉芳主张另行支付了50000元保证金，但未向一审法院提供相关证据，且卢华平对此也明确不予认可。因需将融资租赁的上述车辆进行营运，狮桥融资租赁（中国）有限公司（甲方）、朱玉芳（乙方）及曲江区顺新汽车运输队（丙方）又签订了《协议书（适用于售后回租设备的发票开于第三方名下）》，协议约定乙方以融资为目的，通过融资租赁售后回租方式将自有所有权的设备出售给甲方并租回。乙方与丙方为挂靠关系，乙方原购买上述设备时，因经营需要，已将上述设备的整机发票名称开具在丙方名下（清远市鑫龙汽车贸易有限公司开具的发票金额为348000元，涉案粤F*****重型半挂牵引车已于2018年1月26日登记在曲江区顺新汽车运输队名下），并要求将设备登记在丙方名下。三方共同确认设备所有权不因设备发票、登记证书开具在丙方名下而归属丙方，在甲方未出具所有权转移证明前，甲方为设备的唯一所有权人。2.2019年11月份，狮桥融资租赁（中国）有限公司告知朱玉芳可用首付款中的保证金数额冲抵剩余的车辆贷款，朱玉芳同意后，加上卢华平于2019年11月14日另行支付给狮桥融资租赁（中国）有限公司的12000元，涉案中国一汽半挂牵引车（车牌号粤F*****）的贷款就已全部清偿完毕（从2018年3月10日起至2019年10月份共在朱玉芳工商银行账户划扣按揭款计294927.21元）。2017年12月4日，卢华平与江西泰和鹏翔挂车制造有限公司签订了编号为0000718号的《订做加工合同》，合同约定卢华平向江西泰和鹏翔挂车制造有限公司订做涉案粤粤F95**车。因韶关天运贸易有限公司与江西泰和鹏翔挂车制造有限公司具有业务上的合作关系，卢华平支付定金10000元后，韶关天运贸易有限公司即出具了编号为0001518的《收款收据》，内容：“今收到客户卢华平定挂车一台定金10000元……”。2018年1月25日，韶关天运贸易有限公司向上述长特牌挂车（车牌号粤F粤F95**靠单位曲江区顺新汽车运输队开具了45000元的销售发票（涉案粤F9粤F9***2018年2月1日登记在曲江区顺新汽车运输队名下）。一审庭审过程中，朱玉芳与卢华平均确认涉案长特牌挂车（车牌号粤F**粤F95**买金额约8万元，加上挂车轮胎、配件等共约11万元。朱玉芳主张购上述挂车共11万元，均是由其通过现金支付给卢华平代为支付的。卢华平对朱玉芳的主张不予认可，并称上述11万元购挂车款项均是自有的存量现金进行支付。3.2018年2月2日起，卢华平使用登记挂靠在曲江区顺新汽车运输队的涉案车辆从事商业营运经营活动，并在记账本中手写了每次物流运输的日期、目的地、重量、单价及总收入等相关数据（2018年2月2日至2019年9月23日）。2019年11月14日，朱玉芳、卢华平提前清偿完涉案粤F*****号牌重型半挂牵引车的贷款后，卢华平通过二手车市场韶关市粤烽旧机动车交易有限公司将涉案车辆转登记于其本人名下，曲江区顺新汽车运输队出具《证明》如下：“我车队车辆粤F*****粤F9**粤F95**年1月由卢华平与朱玉芳共同办理车辆挂靠业务，2019年11月23日由卢华平一人来车队办理过户手续，将车辆从我车队转出其本人名下。特此证明！2019年12月23日”。韶关市粤烽旧机动车交易有限公司于2019年11月28日出具了粤F*****半挂牵引车250000销售发票及粤F95**粤F95**元销售发票给卢华平收执（卢华平并未实际支付该款）。2019年12月11日，涉案车辆经交管部门转登记在卢华平名下。朱玉芳自认在卢华平经营过程中已收取经营收入158800元，卢华平则主张朱玉芳已收取的经营收入为167000元，但并未向一审法院提供相关证据。根据卢华平登记记载的2018年2月2日至2019年9月23日的物流运输信息，朱玉芳核算出该期间的利润为488538元（后期至2020年5月29日的利润参照平均利润另行结算）。卢华平对该利润总额488538元予以认可，但认为该利润并非纯利润，并向一审法院提供了应核减其他相关费用的支出项目：“维修电路费、置换轮胎和线条费、商业保险费、年审费、停车费、GPS费用、运输货物造成货主损失的费用……”。朱玉芳对卢华平列举的上述费用收据、发票等证据均提出了异议，并认为不应当在利润中再次扣减。朱玉芳、卢华平两人未就总纯利润款项达成共识，亦未组织进行清算。后朱玉芳认为卢华平私自将涉案粤F*****及粤F95**粤F95**名下，朱玉芳与卢华平协商未果，遂诉至一审法院。4.2020年6月29日，案外人邱坚到庭接受了一审法院询问，一审法院制作了问话笔录。邱坚陈述2017年左右，卢华平曾用其经营的粤F*****及粤F20**粤F20**款100000元。2020年6月30日，一审法院组织双方当事人进行了质证，朱玉芳发表了如下意见：“对真实性、合法性、关联性没有异议，该证据同时说明了挂车并不是以旧挂车换新挂车，也不是卖了旧挂车，又拿卖了旧挂车的钱来买新挂车。被告在拖欠其朋友10万元在没有还款能力的情况下，才被邱坚开走卢华平的车辆抵债，卢华平何来的钱来买新挂车”。卢华平发表了如下意见：“对问话笔录没有异议，证实被告在把原车辆给案外人抵债时确实把好的轮胎拆下来换上了报废胎给案外人”，但对购买的新挂车要另外用30000元重新购新轮胎没有解释；5.经一审法院充分释明，朱玉芳与卢华平双方均认为两人系合伙关系，但对于合伙经营期限、出资份额、利润分配等均有不同的表述，未达成一致意见。2020年6月30日，朱玉芳在质证过程中作了如下陈述：“合伙开始时间是2018年2月2日，截止时间是2020年5月29日。理由是根据双方对2018年2月2日开始时间的确认，在2019年9月23日之后，卢华平是没有向朱玉芳提供利润记账单，但是双方的合伙关系一直没有解除，在2019年11月26日，卢华平私自将合伙车辆登记在自己名下，在2020年5月29日，朱玉芳提出解除合伙关系……。朱玉芳总共出资545339.21元购买粤F*****、粤粤95**辆，卢华平负责寻找货源开车跑运输，双方约定扣除车辆运输成本外，利润用于支付粤F*****车辆的月供按揭款，按揭不足部分由朱玉芳先行补足，按揭款还清之后先用利润偿还朱玉芳之前垫付的购车款386539.21元，剩余的利润及合伙车辆对半分”；卢华平陈述如下：“合伙的开始时间是2018年2月2日，截止时间是2019年9月30日。理由是根据卢华平的手写记账本记载的合伙经营期间实际开展业务的日期……约定合伙经营货物运输业务，由朱玉芳以货币出资负责购买牵引车的首期款，并以朱玉芳的名义按揭支付剩余车款，以双方共同经营期间赚取的利润支付。卢华平以技术劳务出资按每月12000元的标准计算其劳务出资，卢华平还出资110000元购买配套挂车，双方还约定盈亏各占一半”。6.2020年3月12日，卢华平在一审法院组织双方质证时提出涉案车辆已登记在卢华平名下，而且朱玉芳也没有驾驶证不会经营货车运输业务，因此该车辆应当分割给卢华平，并表示同意按现价折算补偿车辆价值给朱玉芳。7.2020年5月27日，双方质证时当庭确认涉案拖头车粤F*****车辆及粤F粤F95**F9粤F9**00元。8.《朱玉芳支付卢华平资金明细表》，该表显示2017年11月29日、2018年12月20日、2019年3月1日，朱玉芳共分三次通过银行分别打款49000元、21200元、8400元至卢华平尾号为6242的账户为卢华平偿还信用卡借款，总共78600元。9.卢华平在合伙经营涉案车辆期间没有第二职业也没有第二收入来源。10.2019年12月30日，朱玉芳向一审法院申请财产保全，请求：“查封卢华平名下的解放牌重型半挂牵引车（牌号：粤F*****）及长特牌重型普通半挂车（牌号：粤F9粤F95**F95粤F9**年1月6日作出（2020）粤0205民初15号民事裁定书，裁定：“一、查封被申请人卢华平名下的解放牌重型半挂牵引车（牌号：粤F*****）及长特牌重型普通半挂车（牌号：粤F95粤F95**F95**>一审法院认为，本案的争议焦点有如下几点：第一、本案的案由问题。本案在审理过程中，朱玉芳自认与卢华平是男女朋友关系，而卢华平则认为与朱玉芳是情侣关系，2018年2月1日双方合意购车搞运输时朱玉芳已离婚，卢华平尚未离婚，双方尚未公开同居，至2018年国庆节期间，双方已经常住在一起，卢华平至2018年12月与其妻离后即搬去朱玉芳家居住，公开与朱玉芳同居后又因各种原因于2019年7月搬离朱玉芳住处，基于以上特殊原因，双方在合意购车搞运输时，双方既没有签订书面合伙协议又没有在任何无利害关系第三人作证的前提下订立口头协议，导致发生本案争后无法确定本案的口头协议内容各执一词，朱玉芳主张口头协议内容为：“原告总共出资545339.21元购买粤F*****、粤9557粤95**负责寻找货源开车跑运输，双方约定扣除车辆运输成本外，利润用于支付粤F*****的月供按揭款，按揭不足部分由原告先行补足，按揭款还清之后先用利润偿还原告之前垫付的购车款386539.21元，剩余的利润及合伙车辆对半分”，而卢华平主张口头协议内容为：“约定合伙经营货物运输业务，由原告以货币出资负责购买牵引车的首期款，并以原告的名义按揭支付剩余车款，以双方共同经营期间赚取的利润支付。被告以技术劳务出资按每月12000元的标准计算其劳务出资，被告还出资110000元购买配套挂车，双方还约定盈亏各占一半”。由此，导致该院无法对双方合伙协议的真实内容进行确认。但尽管如此，双方均认可双方有口头协议，因此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”以及《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第46条：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”的规定，并结合双方虽曾经有过同居关系，但即是按同居关系处理双方财产的分割也可能按照按份共有的原则处分双方的财产，因此，朱玉芳与卢华平主张双方的财产按照双方主张的合伙协议进行处分，该院予以认可，据此，双方虽未订立书面合伙协议，但双方主张存在合伙经营关系，该院依法可予确认，即本案案由为合伙协议纠纷。第二、本案双方合伙协议应否解除及合伙期间如何确认的问题。朱玉芳诉请要求解除与卢华平的合伙关系，卢华平亦同意解除，故对朱玉芳及卢华平要求解除双方合伙关系的请求，该院依法予以支持;至于双方合伙经营期间问题，双方均确认从2018年2月2日开始合伙经营车辆物流运输,据此，可确认该时间为双方的合伙起始时间，对于解除合伙的时间问题，现双方均存有争议，但直至朱玉芳起诉之日前双方均未通知另一方解除合伙关系，而卢华平最早在提起本案反诉时提出解除双方合伙关系，因此，应从反诉状送达对方之日（2020年2月23日）视为解除双方的合伙协议关系；即双方合伙经营汽车运输时间为2018年2月1日至2020年2月23日。第三、关于双方主张的合伙协议内容不同应如何采信的问题。从朱玉芳主张“原告总共出资545339.21元购买粤F*****、粤9557挂粤95**责寻找货源开车跑运输，双方约定扣除车辆运输成本外，利润用于支付粤F*****的月供按揭款，按揭不足部分由原告先行补足，按揭款还清之后先用利润偿还原告之前垫付的购车款386539.21元，剩余的利润及合伙车辆对半分”及卢华平主张的内容为：“约定合伙经营货物运输业务，由原告以货币出资负责购买牵引车的首期款，并以原告的名义按揭支付剩余车款，以双方共同经营期间赚取的利润支付。被告以技术劳务出资按每月12000元的标准计算其劳务出资，被告还出资110000元购买配套挂车，双方还约定盈亏各占一半”分析可知：双方的共识为：“原告以货币出资负责购买牵引车首期款，以双方共同经营赚取的利润并以原告的名义支付按揭车款，被告以技术劳务出资，盈亏各占一半”。卢华平对朱玉芳主张的之前垫付购车款386539.21元不予认可；朱玉芳对卢华平主张的以“技术劳务出资按并按每月12000元的标准计算其劳务出资，及卢华平还出资110000元购买配套挂车”事实不予认可。双方争议的主要问题为对方的出资如何确定与卢华平以技术劳务出资是否仍需另外每月计算工资12000元给卢华平。对以上问题分二点阐述：（一）关于朱玉芳的出资如何确定的问题分析如下：1.如何确认朱玉芳购买牵引车投入的资金。朱玉芳在购买牵引车时，根照狮桥融资租赁（中国）有限公司出具的融资方案，支付了牵引车首付款共90412元（其中：首付金额34800元、保证金46980元、咨询费3132元、购置税3500元、续保保证金2000元），卢华平对此已当庭确认，该院依法予以采信；朱玉芳主张另行支付了50000元保证金，但未向该院提供相关证据，卢华平对此也不予认可，该院依法不予采信；此外、涉案牵引车办理了313200元的24个月车辆分期按揭贷款（每期金额14743.41元，从2018年3月10日起在朱玉芳尾号为6992中国工商银行账户进行划扣），双方确认经朱玉芳账户支付牵引车还款20期共294927.21元，据此计算，朱玉芳经手支付涉案牵引车款为：385339.21元[90412元（首付）＋294927.21元（按揭）﹦385339.21元]，减去卢华平从经营利润中支付给朱玉芳的购车款158800元，朱玉芳实际投入购买涉案牵引车的资金（首付加按揭）为226539.21元（385339.21元－158800元﹦226539.21元）。由此亦可得出卢华平从经营利润中支付给朱玉芳用于购买的涉案牵引车的利润为170800元（经朱玉芳手158800元+直接支付12000元＝170800元），双方为购买涉案牵引车共支出397339.21元（226539.21元+170800元＝397339.21元）；2.如何确认朱玉芳在购买涉案挂车时的出资数额。双方确认涉案挂车总款为110000元，双方均主张该款全额由已方出资。朱玉芳主张该款由其全额出资向该院提交了于2018年1月2日、4日在工商银行的取款记录，并对该资金来源作出了较为合理的解释，同时为反驳卢华平对该款的出资主张，向该院提交了证明卢华平当时无法出资的相关证据，如：2017年11月29日、朱玉芳通过自有银行账户（尾号6992）转款49000元至卢华平尾号为6242的账户为被告偿还信用卡借款[卢华平对该事实已当庭确认]，以及卢华平此前经营货车运输时因无法支付加油费、修理费等费用多次向其同学借款达10万多元无法偿还，运输车辆被其同学收去等事实[该事实已得到卢华平及其同学当庭证实]佐证，而卢华平主张11万元挂车款由其支付，既没有向该院提交有关可证明该资金来源的证据及交款凭据[卢华平虽向该院提交了一张2017年12月4日的交1万元挂车定金凭据及同日签订的以旧换新单价为25000元的《江西泰和鹏翔挂车制造有限公司订做加工合同》，但该合同为卢华平的旧车未被其同学收走前为其旧车定做的挂车，与新购挂车是另一回事]，也没有提交其有能力支付该笔资金的证据，另从对卢华平一段问话：“购买挂车共8万元，当时应该有出具收条给你，收条原件呢？被：收条不在我这里，在朱玉芳那里。审：挂车的轮胎、钢圈支付了多少钱？被：三万多元，记不清了。审：这笔钱是谁的？被：是我拿给她放着的。跑运输赚到的钱我大多数都是放在朱玉芳那里，我那时候还没离婚，当时我给我老婆的钱都是只给伙食费，其他钱都放在朱玉芳那里。审：拿了多少钱给朱玉芳？被：说不清了，买金戒指金项链都是我给的钱。审：挂车的轮胎、钢圈是谁去交的钱？被：是我跟朱玉芳一起去交的。审：钱是现金还是转账？被：是现金。审：钱是从哪里拿出来的？被：是从朱玉芳家里拿出来的钱。审：7万元挂车分两次给的，第一次给的46000元是从你家里拿出来的现金，第二次交的2万多元是从哪里拿的现金被：第二次是从她家里拿出来的，我跟她一起去交的钱。审：从朱玉芳家里拿的的钱你主张是以前你给她的，你放在她那里的？……”综合分析，卢华平在购买合伙挂车时并无充裕的资金来源，反而资金周转十分困难。据此，依照证据优势规则，该院依法确认11万元挂车款由朱玉芳出资，而非由卢华平出资，综上，可认定涉案车辆（牵引车加挂车）共款507339.21元[397339.21元（牵引车）+11万元（挂车）＝507339.21元]，由朱玉芳出资336539.21元[226539.21元+11万元（挂车）＝336539.21元]，卢华平在经营过程中以利润支付170800元（直接支付仅12000元），首期出资210412元[90412元（牵引车首付）+11万元（挂车）＝210412元]全部由朱玉芳支付；（二）关于对卢华平主张的其以“技术劳务出资并按每月12000元的标准计算其劳务出资”的问题如何认定。因卢华平主张“双方约定盈亏各占一半”，也就是说涉案车辆经营运输车辆利润是各按50%分配，据此，如卢华平还需另按每月12000元的标准计算其劳务出资，卢华平则构成双重获利，对朱玉芳明显不公，且没有明确约定，朱玉芳当庭否认这一约定，因此，卢华平这一主张因没有相关的事实依据和法律依据，该院依法不予采信。而朱玉芳主张的“原告总共出资545339.21元购买粤F*****、粤9557挂车粤95**寻找货源开车跑运输，双方约定扣除车辆运输成本外，利润用于支付粤F*****的月供按揭款，按揭不足部分由原告先行补足，按揭款还清之后先用利润偿还原告之前垫付的购车款386539.21元，剩余的利润及合伙车辆对半分”的主张虽对其支付的购车款描述不准确应以该院确认的出资336539.21元为准外，其余内容较为符合常理和公平原则，该院依法予以采信。即双方口头约定的协议为：朱玉芳出资购买粤F*****、粤9557挂车辆粤95**寻找货源开车跑运输，双方约定扣除车辆运输成本外，利润用于支付粤F*****的月供按揭款，按揭不足部分由朱玉芳先行补足，按揭款还清之后先用利润偿还朱玉芳之前垫付的购车款336539.21元，剩余的利润及合伙车辆对半分。第四，关于双方合伙经营期间的利润如何确定的问题。双方当庭确认合伙期间（2018年2月2日至2019年9月23日）的单趟运输利润（扣除单趟油费、路费、伙食等费用）累计为488538元，该院予以确认，但该款项并非纯利润，还应扣减保险费、年审费、维修费等费用后才为纯利润，该部分费用确认如下：（一）按年交商业保险费、年审费用有：1.朱玉芳于2018年1月4日缴交的商业险等费用23770元；2.卢华平于2019年1月17日支付的2019年保险费、车船税费共计19176.25元;3.卢华平于2020年2月25日支付的2020年保险费、车船税费及营运证等费用共计24884.93元（车船费2888.16元+保险费21996.77元＝24884.93元）。因该院确认双方合期间为2018年2月1日至2020年2月23日，因此，卢华平于2020年2月25日支付的2020年保险费、车船税费及营运证等费用共计24884.93元不得计入合伙成本中支出；双方合伙期间按年交商业保险费、年审等费用为42946.25元（23770元+19176.25元＝42946.25元）；（二）停车费13800元，朱玉芳认为单据是2020年3月16日出具的三联收据，该费用已在之前的成本支出中列支，不应重复计算，但未向该院出具证据证明其主张，但停车费确实要发生，该院酌情确认停车费为10000元；（三）GPS科目明细账及微信转账记录,证明卢华平支付2018年3月1日至2020年3月期间的涉案车辆GPS费用4280元,因该院确认双方合伙期间为2018年2月1日至2020年2月23日，因此，该院确认GPS费用为4180元；（四）卢华平主张置换轮胎和线条费27000元，向该院提五张三联收据，其一张为2019年11月28日的4800元，一张为2020年1月6日的4800元，其余没有收款日期，且未该院提交相关的付款凭据，朱玉芳均予以否认、而卢华平已在2019年11月28日将涉案车辆过户到其名下，因此，卢华平该主张因事实不清，证据不足，该院依法不予确认；（五）卢华平主张维修电路费13833元，共向该院提交了19张《韶关市曲江区海联汽车修配行收据》，但这些收据主要为联号的三联收据且未盖公章，收据为何是联号的又没有公章，卢华平无法作出合理解释，朱玉芳不予认可并提出这些费用其实已在平时的利润计算中冲减了，因此，卢华平对关于海联汽车修配行出具收据的部分费用的主张因事实不清，证据不足，该院依法不确认，但对于2018年1月18日、2019年2月10、2019年7月30日、2019年7月30日分别为1200元、500元、1080元、480元的另一修车行出具的收据依法认定，即修理费用为3260元（1200元+500元+1080元+480元＝3260元）；（六）关于经营直接损失问题，卢华平主张在2018年6月10日因淋湿货物，2019年3月27日爆胎共赔偿货主损15000元，花了17000元更换轮胎，但只有图片没有发票以及收据等，朱玉芳当庭认可2019年3月27日烧毁6条轮胎总共支出9000元的轮胎费及人工费1000元共10000元，但对卢华平主张的其它损失不予认可，该院依法确认意外直接损失为10000元，综上，双方合伙经营涉案车辆支出的应列入经营成本中的支出共为：商业保险费、年审等费用为70386.25元[42946.25元（其中23770元由朱玉芳支付）+停车费10000元+GPS费用为4180元+修理费用为3260元+直接损失为10000元＝70386.25元]，其中46616.25元由卢华平直接在经营所得中支付，23770元由朱玉芳支付。综上，朱玉芳垫付了经营费用23770元，卢华平从经营所得中直接支出费用为46616.25元。据此计算，涉案车辆实际经营利润（未计涉案车辆折旧）为418151.75元[单趟运输毛利（扣除单趟油费、路费、伙食等费用）488538元－保险等费用70386.25元＝418151.75元]，卢华平撑控的经营收入中尚有毛利润247351.75元[418151.75元（总毛利）－170800元（卢华平经手及转支付）]未交出。第五、关于双方合经营运输车辆的利润如何分配的问题。朱玉芳实际投入涉案车辆购买和经营资金为360309.21元[336539.21元（购车）+商业保险等费用23770元＝360309.21元]。涉案车辆（牵引车加挂车）共款507339.21元，双方确认涉案车辆（牵引车加挂车）现值320000元，该车折旧贬损值为187339.21元。因此，至双方合伙日（2019年9月23日）止，涉案车辆的纯利润应为230812.54元[418151.75元（总毛利润）－187339.21元（折旧）＝230812.54元]，依照《中化人民共和国民法通则》第三十二条：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”以及《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第55条：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”的规定，因双方合伙经营积累的财产为利润230812.54元，按照双方协议“盈亏各占一半”原则分割财产，双方至2019年9月23日止各方应得利润115406.27元（230812.54元÷2＝115406.27元）。据此计算，双方在经营期间每月可得利润约为5770元/月(115406.27元/20个月＝5770元/月),至双方合伙关系终止日(2020年2月23日)止,尚有5个月经营期间的利润应由卢华平支付给朱玉芳,酌情扣徐2个月疫情停运期间,应由卢华平另补偿3个月利润给朱玉芳,即由卢华平另补偿17310元（5770元/月×3个月＝17310元）给朱玉芳；卢华平主张因涉案车辆已登记在其名下，而朱玉芳没有驾驶证不会经营货车运输业务，该车辆应当分割给其本人的主张符合双方的现实要求，该院依法予以准许，卢华平应按现价折算补偿车辆价值给朱玉芳，双方均向该院确认涉案车辆现价为320000元，朱玉芳实际投入涉案车辆购买及经营资金为360309.21元，加上应分得合伙利润132716.27元（115406.27元+17310元＝132716.27元），在涉案车辆归卢华平的条件下，卢华平应退还投资款360309.21元并补偿合伙利润132716.27元，共应支付493025.48元（投资款360309.21元+利润132716.27元＝493025.48元）给朱玉芳。第六、关于朱玉芳要求分配超过该院确认利润以外诉讼请求，以及卢华平要求确认其合伙出资额544291.84元的请求，因事实不清，证据不足，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，该院依法不予支持。至于双方在同居期间（2018年12月20日）支付31800元购买二手本田crv小汽车及每月按揭3800元，及朱玉芳支付卢华平前妻现代小车的费用、双方在合伙搞运输前后的金钱来往如何处理的问题，因不在本案审理范围，本案不予处理，双方可另寻其它合法途径解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……”的规定，该院依法不予支持。但双方在对合伙期间的债权债务及经营盈亏情况明确的情况下可另寻其它合法途径解决。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第55条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2020年8月28日作出（2020）粤0205民初15号民事判决：一、解除朱玉芳与卢华平的汽车运输合伙经营关系；二、确认粤F*****及粤F9557挂车辆粤F95***华平自判决生效之日起十日内支付投资及利润款493025.48元给朱玉芳；三、驳回朱玉芳的其他诉讼请求；四、驳回卢华平的其他诉讼请求。本诉案件受理费10725元（朱玉芳已预交），财产保全费3020元，合计13725元，由朱玉芳负担5123元，由卢华平负担8602元。反诉案件受理费4621.5元（卢华平已预交），由卢华平负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。二审询问中，双方均认可，一审认定的合伙收入488538元中包括了卢华平向朱玉芳支付的158800元。卢华平明确，曲江区顺新汽车运输队没有出资，并不是涉案车辆的实际所有权人，实际使用人是卢华平和朱玉芳，曲江区顺新汽车运输队也没有就车辆权属向卢华平、朱玉芳主张过权利。对于卢华平所述合伙期间应计算其工资的形式问题，卢华平明确表示不认可朱玉芳在一审起诉状中所述的以货车赚取利润支付卢华平名下二手本田CRV小车首期31800元及月供按揭3870元和正常吃用。本院认为,本案系合伙协议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕卢华平上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一、关于卢华平主张曲江区顺新汽车运输队为本案必须参加诉讼的当事人是否成立的问题。二、关于合伙利润的认定问题。三、关于经营利润及合伙财产的分配问题。一、关于卢华平主张曲江区顺新汽车运输队为本案必须参加诉讼的当事人是否成立的问题。卢华平上诉称涉案车辆登记在曲江区顺新汽车运输队名下，故曲江区顺新汽车运输队为本案必须参加诉讼的当事人，一审法院遗漏该当事人导致事实不清。对此，本院认为，从涉案车辆的出资及购买过程来看，系朱玉芳、卢华平合伙购买车辆后挂靠于曲江区顺新汽车运输队名下经营，狮桥融资租赁（中国）有限公司、朱玉芳和曲江区顺新汽车运输队签订的《协议书（适用于售后回租设备的发票开于第三方名下）》也约定，涉案车辆不因登记在曲江区顺新汽车运输队名下而归属于该车队，狮桥融资租赁（中国）有限公司系该车辆的唯一所有权人。故曲江区顺新汽车运输队与涉案车辆权属并无关联，其不参加诉讼并不影响本案的实体处理，故卢华平主张曲江区顺新汽车运输队为本案必须参加诉讼的当事人，理由不成立，本院不予支持。二、关于合伙利润的认定问题。结合卢华平的手写账本，双方在一审庭审时共同确认2018年2月2日至2019年9月23日单趟运输利润（扣除单趟油费、路费、伙食费等）累计为488538元，经一审法院核查，还应扣减保险费、年审费、维修费等费用共计70386.25元（其中23770元为朱玉芳支付，46616.25元由卢华平支付），净利润为418151.75元，该认定已综合双方陈述及现有证据，依据充分，本院予以确认。由此可见，一审法院在认定该期间内的净利润时，已扣减保险、维修等运营费用，卢华平称一审法院未扣除相关成本认定合伙利润，与事实不符，本院不予采信。而关于2019年9月23日至2020年2月23日期间的经营利润，因涉案车辆由卢华平实际控制，朱玉芳也提供GPS记录，反映该时期内车辆并非仅停放在停车场，存在在外地活动的轨迹，卢华平未提供充分证据证实涉案车辆在外地并非从事运营，因此，应认定涉案车辆在卢华平控制期间仍有运营，卢华平主张该期间未从以涉案车辆从事运营活动，缺乏事实依据，本院不予支持。因卢华平未如实提供该期间内的运营收益，故参照涉案车辆前期运营的利润推算，每月利润为418151.75元/20个月（2018年2月至2019年9月）=20907.59元，考虑2020年初新冠疫情因素，扣除两个月的停运期间，则还应计算经营利润3个月，即该期间的经营利润为20907.59元×3个月=62722.77元。综合以上数额，则双方合伙期间总利润应为418151.75元+62722.77元=480874.52元。一审法院认定双方经营利润有误，本院予以纠正。三、关于经营利润及合伙财产的分配问题。结合双方一审时陈述，合伙合意为：朱玉芳以货币出资负责购买牵引车首期款，以双方共同经营赚取的利润并以朱玉芳的名义支付按揭车款，卢华平以技术劳务出资，盈亏各占一半。因卢华平对朱玉芳主张的之前垫付购车款386539.21元不予认可，朱玉芳对卢华平主张的以“技术劳务出资按并按每月12000元的标准计算其劳务出资及卢华平还出资110000元购买配套挂车”事实不予认可，在无其他充分证据佐证的情况下，应以双方所述合伙合意为准以确实合伙利润及合伙财产的分配。据此，双方的合伙利润480874.52元应先扣减牵引车按揭款后再予均分。由上可见，双方并非按出资比例予分配合伙利润及合伙财产，故卢华平主张的涉案挂车购买费用110000元由其支付及在合伙期间其系按12000元/月标准计算劳务出资的事实对本案实体处理无实质性影响，本院不予赘述。按揭期间，朱玉芳从其账户支出的按揭款为294927.21元，在2019年11月份，卢华平另行支付12000元后结清按揭款，则牵引车按揭款共计306927.21元，扣减该金额后，剩余173947.31元，双方均分为86973.65元。卢华平主张合伙期间，其共支付167000元给朱玉芳偿还按揭款，但未能提供充分证据予以证实，故应认定朱玉芳自认的158800元，剩余利润仍由卢华平持有。因此，卢华平应先补足朱玉芳先行垫付的按揭款136127.21元（294927.21元-158800元）及运营成本23770元后，再向朱玉芳支付朱玉芳应得利润86973.65元，以上款项共计246870.86元。关于合伙财产分配问题，因双方共计涉案车辆现价值为320000元，该车辆已登记在卢华平名下且朱玉芳无驾驶证进行营运，故一审法院将该车辆分配给卢华平并由卢华平向朱玉芳支付补偿款160000元并无不当，本院予以维持。综上，则卢华平共应向朱玉芳支付246870.86元+160000元=406870.86元。一审法院在分配合伙利润及合伙财产时计算确有不当，本院予以纠正。综上所述，卢华平的上诉部分成立，对其成立部分，本院予以支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持韶关市曲江区人民法院(2020)粤0205民初15号民事判决第一项；二、撤销韶关市曲江区人民法院(2020)粤0205民初15号民事判决第三项、第四项；三、变更韶关市曲江区人民法院(2020)粤0205民初15号民事判决第二项为：确认粤F*****及粤F9557挂车辆归粤F95***平自判决生效之日起十日内支付406870.86元款项给朱玉芳；四、驳回朱玉芳的其他诉讼请求；五、驳回卢华平的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费10725元，财产保全费3020元，合计13745元，由朱玉芳负担6872.50元，卢华平负担6872.50元。反诉案件受理费4621.5元，由朱玉芳负担2310.75元，卢华平负担2310.75元。卢华平应向一审法院交纳案件受理费4561.75元，朱玉芳多预交的案件受理费4561.75元，由一审法院予以清退。二审案件受理费13221.5元，由朱玉芳负担6610.75元，卢华平负担6610.75元。朱玉芳应向本院交纳案件受理费6610.75元，卢华平多预交的6610.75元，本院予以清退。本判决为终审判决。审判长  邓小华审判员  梁晓芳审判员  毛文芳二〇二一年一月二十五日书记员  江伟炜