辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终1090号上诉人（原审原告）：中冶建筑工程有限公司，住所地岫岩满族自治县岫玉大街县政府办公楼**。法定代表人：张忠新，该公司总经理。委托诉讼代理人：于风洋，该公司员工。委托诉讼代理人：齐峰，辽宁广佑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鞍山市第二医院，住，住所地鞍山市铁**解放西路**/div>法定代表人：董霖，该院院长；委托诉讼代理人：王泰禄，辽宁瀛如律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘婉晴，辽宁瀛如律师事务所律师。原审被告：北京康百杰医疗科技发展有限公司，住所，住所地北京市宣武区宣武门外大街****div>法定代表人：温春晖，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙宇，辽宁律源通律师事务所律师。上诉人中冶建筑工程有限公司（以下简称中冶公司）因与被上诉人鞍山市第二医院（以下简称鞍山二院）、原审被告北京康百杰医疗科技发展有限公司（以下简称康百杰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2019）辽0303民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中冶公司的委托诉讼代理人于风洋、齐峰，被上诉人鞍山二院的委托诉讼代理人王泰禄、刘婉晴，原审被告康百杰公司的委托诉讼代理人孙宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中冶公司上诉请求：一、维持一审法院判决第一项，即北京康百杰医疗科技发展有限公司于本判决生效后十日内给付中冶建筑工程有限公司工程款1322.59万元并支付违约金（违约金以1322.59万元为依据，从2014年9月1日至付清之日，按照年利率24%计算）。该判项的二审上诉标的额为：本金1322.59万元及其诉前违约金793.55万元(诉前违约金的计算期间2014年9月1日至2017年3月12日）；二、维持一审法院判决第二项，即北京康百杰医疗科技发展有限公司于本判决生效后十日内返还中冶建筑工程有限公司保证金300万元并支付违约金90万元及逾期利息（利息以本金390万元为本金，按年利率24%，从2014年10月1日计算至付清之日）；该判项的二审上诉标的额为：390万元及其诉前利息230.1万元(诉前利息的计算期间2014年10月1日至2017年3月12日）；三、判令鞍山市第二医院对北京康百杰医疗科技发展有限公司应予支付、应予返还给中冶建筑工程有限公司的上述全部款项，承担连带清偿责任；四、一审案件受理费189,627元、保全费30元，共189,657元由北京康百杰医疗科技发展有限公司、鞍山市第二医院连带负担；二审案件受理费由鞍山市第二医院负担。事实和理由：中冶公司请求一审法院判令：“鞍山二院对康百杰公司全部应付、应返款项承担连带清偿责任”的诉讼请求，具有事实和法律依据，且已提供多份证据证明。一、该一审判决漏认的事实有：1.鞍山二院是本工程的合作建设方，且建设双方约定风险共担、互利互惠。2013年，鞍山市公立医院管理局(下称医管局）、康百杰公司、鞍山二院签订《托管经营框架协议书》约定：由康百杰公司托管经营鞍山二院，合作期30年。同年9月24日，鞍山二院与康百杰公司基于该《托管经营框架协议书》签订《托管经营合同书》约定：鞍山二院提供建设场地，康百杰公司提供建设资金，合作经营鞍山二院30年；合作双方托管经营前的债权、债务由各自负责，托管经营对双方本着风险共担、互利互惠的原则；双方协商配合监督完成设施改造和设备投入，康百杰公司有改扩建工程设计、施工的参与权；成立由医管局和双方人员组成的医院管理委员会，康百杰公司的投入与鞍山二院原有的全部资产均由医院管理委员会统一管理和使用；合作期内，康百杰公司与鞍山二院分享新增实际营业性收入额的18%和该18%之余的利润；康百杰公司在项目启动前拨付鞍山二院100万元，项目启动后两个月内再无息借给鞍山二院400万元；基建验收合格前双方设立专用账户共管；本合同经双方盖章并报鞍山市公立医院管理委员会批准后生效等等。合同书履行中，康百杰公司共投入100万元资金、300万元医疗设备。2014年10月14日，康百杰公司以资金严重短缺为由发出“关于请求终止合作的商函”，请求医管局批准其终止与鞍山二院的合作。2014年11月14日，医管局复函康百杰公司：原则同意双方终止合作，希望合作双方在2014年12月10日前完成终止合作合同的签订；2.鞍山二院是案涉合同缔约方，且全程以建设单位即发包人身份参与本工程施工管理。案涉三方所签的10份合同（含补充协议、预算书）中，共盖有鞍山二院印鉴25枚；除《补充协议》外，其余9份合同均以“鞍山二院”冠名；鞍山二院还在9份概（预）算书或者报价单上盖公章确认，其中有6枚印鉴盖在“建设单位”一栏；全部67张《现场签证单》的“建设单位现场代表”一栏由鞍山二院职工签批；有17份图纸经鞍山二院领导签批；鞍山二院还代表建设单位在解决农民工工资的《区政府业务会议纪要》（第4期）上盖公章确认；鞍山二院在《建设工程消防设计审核申报表》“建设单位”一栏填“鞍山市第二医院”并盖公章确认；鞍公消审字[2014]第0116号《建设工程消防设计审核意见书》载明：消防设计图纸、资料的送审单位是鞍山二院；3.鞍山二院共同以发包人身份委托监理、图纸设计单位。2014年康百杰公司、鞍山二院共同以委托人身份与辽宁科大建设监理有限公司签订《建设工程监理合同(示范文本)》载明：一、1.工程名称：二院病房改造装修工程；2.工程地点：铁西区；3.工程规模：13000㎡;4.工程概算投资额或建筑安装工程费：约1000万元；六、1.监理期限：2014年4月10日―2014年7月31日。……同年，康百杰公司、鞍山二院又共同以发包人身份与鞍山市建筑设计研究院签订《建设工程设计合同（一）》载明：发包人委托设计人承担鞍山二院病房楼装修改造工程设计……。设计内容：（1）建筑、结构、水暖、电气、施工图设计；（2）消防设计。建筑面积13400㎡；4.鞍山二院与康百杰公司设立共管账户，共同管理支配案涉保证金，且鞍山二院具有控制权。2014年1月20日至2014年7月21日，康百杰公司先后给鞍山二院出具9份《委托书》。该9份《委托书》载明：300万元，保证金中263万元的用途去向：更换门窗150万元、暖气改造48万元、建筑设计费24.25万元、装修设计费16万元、项目申请书编制费10万元、规划测绘费3.8万元、国土测绘费3.3万元、土地规划设计费1万元、外科楼能源评估费0.5万元、外科楼环境影响评估费4.8万元、新建外科楼工程项目公众参与信息公告（第二次）相关费0.6万元、环境影响检测费0.85万元、环评专家评审费0.4万元和税费0.04万元等用于案涉工程建设。2015年4月28日，康百杰公司向鞍山二院发出《委托付款通知书》，请鞍山二院将保证金余额36万元付给中冶公司，却未予支付。（2017)辽0303民初390号民事裁定书及两张光盘载明：鞍山二院已占用建筑公司施工成果。2015年12月25日，康百杰公司给鞍山市铁西区人社局的《确认书》载明：康百杰公司愿意以其投入案涉项目的100万元资金、300万元医疗设备折现偿还给中冶公司，用于优先支付农民工工资。鞍山二院同样未予支付；5.劳动监察等政府部门已认定鞍山二院应予承担支付农民工工资的主要责任。鞍山市信访联席会议2015年2月15日印发的[2015]2号《会议纪要》载明：2015年2月11日之前，鞍山二院装修工程项目拖欠农民工工资问题上访案已浮出水面，党委有关部门已责成铁西区要向市政府打报告并想办法筹措资金，并同时要求公安机关及时介入对恶意欠薪责任人依法处置。2016年1月27日，市卫计委答复市劳动监察局：先筹措150万元垫付农民工工资，全力推进鞍山二院与辽宁亿家集团合作，余额204万元于2016年5月1日前垫付；上述垫款按照市卫计委借给鞍山二院再借给中冶公司路径，专款用于结算农民工工资。2016年1月28日，铁西区政府办编发的《区政府业务会议纪要》第4期载明：由市卫计委筹措354万元农民工工资借予鞍山二院，并由鞍山二院拨付中冶公司，第一笔150万元于2016年2月2日前支付，余款204万元于同年5月1日前支付；上述内容业经5家单位同意并盖公章确认。鞍山二院按照该《区政府业务会议要》要求，分别于2016年2月2日、2017年1月19日以暂借款方式支付农民工工资150万元、204万元，并由劳动监察行政机关监督直接发给农民工；6.本工程建在鞍山二院，且是唯一受益方。2014年，鞍山市特种设备监督检验所出具2份《电梯监督检验报告》载明：使用单位：鞍山二院；检验日期：2014年7月23日；安装地点：鞍山二院外科楼南梯、北梯；检验结论：合格。……。2018年3月，中电投工程研究检测评定中心有限公司出具的《检验报告》载明：工程名称：鞍山二院手术室净化检测；委托单位：鞍山二院；工程地点：辽宁省鞍山市铁西区解放西路58号；检验日期：2018年3月11日起；报告日期：2018年3月16日；检验项目：洁净室测试；检验结论：该工程整体净化效果满足设计技术规范要求等等。同年同月，《工程交接手续单》显示：鞍山二院手术室已竣工并经北京检测合格，今连同图纸、钥匙一并交付（鞍山）二院。接收人：徐德吉；7.康百杰公司系政府通过考察引进的与鞍山二院的合作建设方，其支付案涉工程款、保证金的能力，与政府在报纸上宣传的“将以雄厚的资金注入”，形成巨大反差。康百杰公司注册资金仅100万元人民币，却与当时的政府部门医管局、鞍山二院签订了一份投资额高达3亿元的《托管经营框架协议书》。二、鞍山二院应予承担康百杰公司付款连带清偿责任的法律依据及其法理论证：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条明确规定：建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。而依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，康百杰公司、鞍山二院共同以委托人身份，与辽宁科大建设监理有限公司就本工程订立书面监理合同的事实，按照《中华人民共和国建筑法》第三十一条：“实行监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。建设单位与其委托的工程监理单位应当订立书面委托监理合同”之规定，以及共同委托图纸设计单位、全程参与施工管理等相关事实证据，足证康百杰公司与鞍山二院同为案涉工程建设单位即发包人的身份地位。中冶公司作为承包人是具有二级建筑、装修资质的民营建筑企业，其与康百杰公司、鞍山二院签订了10份施工合同，并按合同约定实际完成了1322.59万元的施工任务，以及鞍山二院在与康百杰公司解除合同后独占中冶公司施工成果的事实，证明鞍山二院系案涉工程合同缔约三方的唯一受益人，中冶公司与鞍山二院之间已经形成书面合同，故双方已经达成事实上的权利义务关系。康百杰公司是一家注册地、经营地均在北、经营地均在北京且注册资金仅100万元的民营企业同义务的能力及可信度显然不能比肩鞍山二院。如鞍山二院只承担权利不承担义务，除非鞍山二院不参与缔约并不参与施工管理且不享用施工成果，这样案涉合同必然不能成就。这一点，从合同约定中冶公司把300万元保证金交由鞍山二院控制即是证明，否则就该把保证金交给康百杰公司控制。三方合同虽明确约定案涉工程款、保证金的付款义务是康百杰公司，但并未明确约定鞍山二院不承担付款义务。如果鞍山二院可以不承担付款义务，铁西区政府也不会形成仅要求鞍山二院单独先行垫付农民工工资的《区政府业务会议纪要》，鞍山市卫生和计划生育委员会和鞍山二院也就不可能在该会议纪要上签字同意并盖章确认。基于康百杰公司与鞍山二院的合作关系，即使三方合同明确约定鞍山二院不承担付款义务，按照《最高人民法院〈关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答〉》（下称《联营纠纷解答》）之四关于联营合同中的保底条款问题：“（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。”之规定，鞍山二院作为合同缔约人，因其已独享案涉合同施工成果，并长期独占中冶公司与康百杰公司的投入，故三方合同所谓蕴含的鞍山二院不承担义务的条款不仅应确认无效，而且按照《中华人民共和国民法总则》第六条：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”之规定，一审法院认定鞍山二院不承担支付案涉工程款、保证金的责任，既与立法本意相悖，也不利于保护当事人的合法权益，同时还会破坏市场正常秩序，故鞍山二院无论依法还是依约都应予承担康百杰公司支付工程款本金及其违约金义务的连带清偿责任。鞍山二院作为案涉合同缔约人、项目所有人、合作建设方，三方合同虽未明确约定其支付工程款、返还保证金义务，但其全程以发包人身份参与施工管理，并直接运作将案涉工程投入使用，并全额占用中冶公司交其的300万元保证金以及康百杰公司投入本项目的100万元资金和300万元设备而不予给承包人结算的事实，足见鞍山二院从中已获得了无偿占有400万元资金、300万元医疗设备、1322.59万元案涉工程的排他使用权，是合同三方的唯一受益者。至于其在庭审中辩称自己也是受害者之说，中冶公司认为是其对案涉项目未尽监管责任所致，与中冶公司无关。由于案涉工程建在鞍山二院并仅供鞍山二院使用，案涉保证金交在鞍山二院并全部用于鞍山二院，鞍山二院在与康百杰公司未签订终止合同前提下，单方将三方合同涵盖的部分工程内容另择承包人施工，给中冶公司造成巨大经济损失，且双方在《托管经营合同书》中约定“风险共担”，按照《中华人民共和国民法通则》第五十二条：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任”，以及《联营纠纷解答》九、关于联营各方对联营债务的承担问题：（一）联营各方对联营债务的责任应依联营的不同形式区别对待：2、“联营体是合伙经营组织的，可先以联营体的财产清偿联营债务。……”之规定，由于本案联营双方系合作之初即终止合作，未成立法人，联营体的财产全部由鞍山二院实际控制，且不足以清偿所欠中冶公司的联营债务，按照《中华人民共和国民法总则》第一百零四条：“非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。法律另有规定的，依照其规定。”第一百零八条：“非法人组织除适用本章规定外，参照适用本法第三章法人第一节的有关规定。”第七十五条：“……法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务……。”之规定，加上鞍山二院已独占合作成果的实际情况，故二审法院应依法确认鞍山二院对康百杰公司应付工程款及违约金、应返保证金和违约金及利息等应负连带清偿责任。关于应付保证金利息的连带责任一节，由于涉案三方补充协议对300万元保证金的收款单位、应返还时间等约定得非常明确，上诉人有足够理由相信康百杰公司对该保证金具有一定的管理权，且该管理权只能是鞍山二院赋予或者是联营双方约定，不会有其他可能。如果鞍山二院坚持认为康百杰公司对该保证金有绝对的管理权，则本案就不该发生鞍山二院不予返还36万元剩余保证金给中冶公司的情况，或者说鞍山二院在不予返还该36万元保证金时，就已经做好了准备与康百杰公司一起承担不予返还保证金违约责任的法律后果。正是由于该保证金不在康百杰公司账面控制，所以才会发生鞍山二院拒绝返还36万元保证金给中冶公司。如果该管理权是鞍山二院赋予，则康百杰公司执行的是鞍山二院的授权；如果该管理权是来自双方约定，则康百杰公司执行的必然是鞍山二院和康百杰公司组成的联营体这一非法人（联营）组织的授权。但是，无论康百杰公司执行的是鞍山二院的授权，还是执行的是鞍山二院与康百杰公司组成的联营体这一非法人（联营）组织的授权，参照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”之规定，康百杰公司承诺给中冶公司支付保证金的逾期违约金和利息的行为，必然对鞍山二院发生效力。退一步讲，如果鞍山二院坚持认为这是康百杰公司的自主行为，但由于约定的是案涉保证金，基于双方的联营合作，按照《中华人民共和国民法总则》第一百零五条：“非法人组织可以确定一人或者数人代表该组织从事民事活动。”、第一百七十条第二款：“法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”之规定，康百杰公司法定代表人温春辉代表联营体的职务行为，依法应由康百杰公司与鞍山二院组成的联营体承担责任，故鞍山二院必然承担康百杰公司承诺支付保证金的逾期违约金及利息的连带清偿责任。另外，康百杰公司系政府引进，鞍山二院系政府部门所属差额拨款事业单位，该双方合作因在新闻媒体广泛宣传而受到关注，其托管经营方式的合作行为与政府行政行为无异，按照行政法规定的信赖利益保护原则，鞍山二院亦应承担康百杰公司无力支付中冶公司款项的补充责任。鞍山二院辩称：服从原审判决。康百杰公司述称：鞍山二院应对中冶公司的债务承担连带责任。中冶公司向一审法院起诉请求：1.解除原告与两被告所签订的所有三方合同；2.判令康百杰公司支付工程款1322.59万元，并从2014年9月1日起以1322.59万元为本金按年利率24%计算利息；3.判令康百杰公司返还保证金300万元，并按约定支付违约金和利息；4.判令康百杰公司支付停工、窝工费2.31万元、材料积压倒运费7.57万元、成品保护费6.61万元、应得收益若干等实际损失，并从起诉之日起按银行同期同类贷款利率支付利息；5.判令鞍山二院对康百杰公司上述全部应付款项承担连带清偿责任，并按《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，认定鞍山二院借予原告的农民工工资按年利率36%抵充工程款利息；6.两被告连带承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年12月27日，原告中冶公司（乙方）与被告鞍山二院（丙方）、被告康百杰公司（甲方）三方签订一份《鞍山第二医院改扩建工程施工合同》三方约定：一、承包内容。1.工程名称:鞍山市第二医院改扩建工程；2.承包范围：土建水暖、电气、装饰及图纸要求的全部内容……；5.建筑面积：住院大楼****，地下**，共，地下**㎡；门诊楼6层，地下室一层，，地下室**000㎡；病房楼9层，地下室一层，，地下室**000㎡（暂定建筑面积，以施工图纸为准）；二、承包期限：开工日期：2013年12月27日，竣工日期：三、承包方式：1.暂定工程造价16,000万元（人民币壹亿陆仟万元整），材料按时找差，按实际发生，以结算为准，由乙方施工总承包。2.甲方在此告知乙方，甲方在建设本协议所涉及的工程时，存在一定的资金不足，因此要求乙方按甲方要求自行垫付部分工程款，如果乙方没有能力垫付部分工程款，不得签订本合同。3.乙方在此承诺：乙方具有足够资金垫付能力，保证不会拖欠人工费和材料款。4.乙方自行采购的材料必须保证材料质量，必须有产品合格证。5.乙方开工前，到市劳动监察部门缴纳农民工工资保证金，并办理相关手续。6.乙方不得将中标工程分包或转包。7.甲方拨付工程款时，乙方开收据给甲方财务科，工程竣工验收后，决算完，乙方开总造价工程发票给甲方财务科。8.本工程按现场签证、设计变更，增加工程量，按实际决算。9.工程造价中工程内容包括土建、水暖、电气、装饰等以及图纸界定属于建筑工程施工范围内容……。四、结算方式：执行2008年《辽宁省建设工程计价依据》定额。2.四类取费，下降1%。3.规费为11.9%。文明施工费按辽建发（2012）4号文件。5.人工费按国家最新政策，调整执行。《辽宁省建设工程计价定额》中人工工资单价调整增20元/日。6.人工费指数按当时辽宁省测定指数执行。7.材料价格费按辽宁省建筑材料信息鞍山篇当时价格计算，施工按工程节点完成量当日计算。8.现场按实签证。……七、工程款支付。。住院部综合行政楼20+1层拨款：第一节点，施工到地上二层盖板时，拨付工程完成量的80%；第二节点，9层楼主体盖板完，按总完成量的80%拨款……。九层+1病房拨款：第一节点，施工到地上二层盖板时，拨付工程完成量的80%；第二节点，混凝土主体盖板完，按总完成量的80%拨款……。六层+1门诊楼拨款：第一节点，施工到地上盖板时，拨付工程完成量的80%；第二节点，混凝土主体盖板完，按总完成量的80%拨款……。注：如果甲方不按时到节点拨款，乙方有权停工，因甲方拨款不到位造成的一切经济损失由甲方负全责，并赔偿乙方一切经济损失，乙方有权向当地仲裁委员会、法院提起上（起）诉，违约金为工程造价的5%，由于甲、乙之间的原因造成丙方医疗工作受阻，所造成的经济损失由甲、乙双方按责任赔偿；八、乙方责任。1.乙方随时接受各部门监督、检查，杜绝不合格产品和重大质量事故，乙方违反国家规范规程，而造成的质量问题，由乙方承担一切经济损失责任和法律责任……九、1.乙方要严格执行当地建设行政管理部门相关规定，必须配齐各项目部的六大员（即项目经理、技术员、施工员、安全员、质检员、档案员）必须持证上岗。2.乙方按规定缴纳人身意外伤害保险；十、其他。1.此协议经三方签字盖章后生效，三方履行本协议全部内容后自动生效。2.甲、丙方负责办理本工程项目的一切相关手续，所发生的费用由甲方负责。3.此协议一式六份，甲、丙方各两份，乙方两份。同日，原告中冶公司（乙方）与被告康百杰公司（甲方）、被告鞍山二院（丙方）又签订一份《补充协议》协议约定：一、根据三方协商，甲方要求乙方缴纳合同保证金3,000,000元（人民币叁佰万元整），保证金交到丙方财务处，财务处给出收据，院长签字，自保证金交付之日起本合同生效。丙方负责垫付3,000,000元以内的建筑设计费用及旧病房外墙改造费用，甲方三个月内一次付清丙方垫付费用。在甲方付清丙方垫付费用前提下，丙方财务处在乙方开工后三个月将3,000,000元整的合同保证金退还乙方；二、甲方将两栋旧病房楼室内装修工程承包给乙方施工单位，建筑面积大约5000㎡到6000㎡，按实际面积计算为依据，执行国家预算装饰最新定额，以结算为准，包工包料由乙方单位总承包，材料乙方按丙方要求采购，材料按时（实）找差，按实际发生，现场按时签证人工费按国家最新政策调整，不可预见费，技术措施费，安全生产文明施工费，所发生的一切费用，甲方予以认可，工期三个月至四个月；三、乙方施工单位垫付一栋丙病房楼改造与装修工程费用，按甲、丙方要求的标准去施工，选择优良材料，竣工验收后甲方给乙方施工单位一次性结清工程款。然后，在（再）装修及改造另一栋病房楼，按上述条款要求，竣工验收后付清所有的工程款，结清所发生的一切费用，保修金为5%，保修期之内无质量问题，无息返还。乙方在施工过程中，确保安全，确保质量，确保工期，并保证配合丙方正常工作安排；四、一栋九层病房楼，一栋六层门诊楼，一栋20层病房综合楼，室内外装修工程，由乙方施工单位总承包，乙方按照甲、丙方要求采购材料，执行国家预算装饰最新定额，材料按时（实）找差，按实际发生，现场按时签证。人工费按国家最新政策调整，安全生产文明施工费，技术措施费，不可预见费，所发生的一切费用，甲方予以认同……。合同签署后，乙方于同年同月30日向丙方缴纳叁佰万元后，乙方进入施工现场施工。2014年4月8日，原告中冶公司（乙方）与被告鞍山二院（丙方）、被告康百杰公司（甲方）三方签订了《鞍山市第二医院手术室改扩建工程施工合同》、《鞍山市第二医院旧病房（不含手术室430㎡）改造工程施工合同》、《鞍山市第二医院社区卫生服务中心改造工程施工合同》及《鞍山市第二医院消防及会议室改造工程施工合同》等四份格式相同的单位工程合同，进一步明确各单位工程的承包范围、工程造价、付款方式、质量、工期、违约责任，同时对设计变更及现场签证、人工费调整、不可预见费、技术措施费、安全生产文明施工费等的计价依据等进行约定。其中《鞍山市第二医院手术室改扩建工程施工合同》，三方约定：一、工程名称：鞍山市第二医院手术室改造工程；二、承包范围：土建、水暖、电气、层流、及图纸清单要求的全部内容；三、建筑面积：手术室共计430㎡；四、承包方式：包工包料；五、工程造价：共计4,579,516元；六、工期约定：70个日历天数（以实际开工日起算）；七、付款方式：工程完工，甲方付给乙方工程总造价的85%；工程竣工验收（甲方、乙方、丙方、设计、监理、质监站验收）后，甲方付至乙方工程造价的95%；甲方按约定足额给乙方结算工程款后，乙方将本合同涵盖的工程内容全部交付丙方使用；余下5%作为质保金，待两年质保期满后一个月内，甲方一次性给乙方结清；八、工程质量标准：国家验收标准合格；九、违约责任：甲、乙、丙三方严格按照2013年12月27日签订的《鞍山第二医院改扩建工程施工合同》及其补充协议的约定执行。如果甲方发生未如期足额支付工程款问题，或因乙方原因造成工期延误，按如下约定办理：1.乙方违约，因自身原因造成工期延误，每延期一日，乙方按日赔偿该工程造价1.5‰的违约金。2.甲方违约，未如期足额支付乙方工程款，每未足额支付一日，甲方按日赔偿乙方应付工程款1.5‰的违约金；十、图纸以外另增加的施工项目，按实际发生，现场按时签证，材料价格按鞍山市信息网价执行，人工费按国家最新政策调整，不可预见费、技术措施费文明施工费等所发生的一切费用甲方予以认可，工期顺延；十一、乙方施工单位按甲方认定的图纸要求标准进行施工，选择优良材料，确保工程，确保安全，确保质量。四份合同约定的四个单位工程造价依次为：4,579,516元；4,961,012.10元；763,430.89元；1,345,471.20元；四个单位工程共计工程造价为11,649,430.19元。合同签订后，原告按照合同约定进行该四个单位工程的施工。同年8月20日，原告与二被告三方又针对四个单位工程施工中新增加的分项工程、设计变更，设计签证，签订了《鞍山二院原妇产科病房大厅南电梯改造、楼梯间土建、装饰及电梯购置安装工程施工合同》、《鞍山二院手术室屋顶及妇产科南连廊屋顶避雷、防水工程施工合同》、《鞍山二院手术室及其下一、二层病房改扩建工程施工补充合同》及《鞍山二院大门西侧两层楼改扩建工程施工补充合同》等四份与上述分项合同格式相同的固定价款施工合同，确认增加的工程造价。四份合同约定的工程造价依次为：2,000,000元；460,000元；680,000元；630,000元。共计3,770,000元。同时，被告康百杰公司批准了原告中冶公司编制的《鞍山二院外科病房住院处装饰做法变更的内容（第一节点）工程预算书》新增工程造价为1,348,793.27元，从而使已签订的施工合同工程总造价增至16,768,223.46元。2014年8月22日，原告中冶公司完成了上述合同第一节点的施工工作，共完成工程量1301.82万元。并编制了《鞍山二院装修第一节点费用总价表》上报给二被告。鞍山二院与康百杰公司共同作出一份工程概（预）算书，工程造价207,654.61元。同年9月6日，被告康百杰公司为原告中冶公司出具一份《违约赔偿及利息约定确认凭据》，并在该凭据载明：中冶公司承建的鞍山二院改扩建工程中第一期工程已经于2014年8月22日全部完工，其工程质量和工期完全符合合同约定，应当于2014年8月31日之前支付已完工程造价1301.82万元的85%。由于康百杰公司违反《鞍山市二院改扩建工程施工合同》中的工程款支付约定，至今未向中冶公司支付1301.82万元的85%即1106.547万元。对此康百杰公司自愿按合同约定，从2014年9月1日起以上述应付工程款1106.547万元为本金，每日按1.5‰赔偿中冶公司，直至本金和违约金全部付清时为止。由于第一期工程款未向中冶公司支付，从而导致第二期和第一期工程收尾工作未能继续进行，导致鞍山二院不能如期使用，因此增加的成品保护费、维修等费用，责任完全在康百杰公司，与中冶公司无关。以上本金、违约赔偿金及责任已确认。特立此据为证！同日，被告康百杰公司因未及时返还合同保证金亦为原告中冶公司出具第二份《违约赔偿及利息约定确认凭据》，载明：由于康百杰公司违反《鞍山市二院改扩建工程施工合同》及《补充协议》中的保证金返还约定，至今未返还参佰万元保证金，对此，康百杰公司自愿另赔偿此保证金额度的30%即玖拾万元作为违约补偿，并保证于2014年9月30日前还清该保证金本金和违约金共计参佰玖拾万元。如不能按此约定如期还清上述款项，自愿从2014年10月1日起，以实际欠款额度即参佰玖拾万元为本金，按月息2%计息，直至本息全部还清为止。再查，因原告中冶公司在承建鞍山二院改扩建工程施工中拖欠农民工工资，被告鞍山二院于2016年2月2日，2017年1月19日分两次借给原告中冶公司借款354万元。一审法院认为：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：……（三）、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。《中华人民共和国招投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目必须进行招标：（一）、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；”该案中，康百杰公司为发包人，中冶公司为承包人，鞍山二院改扩建工程关系到社会公共利益，应当进行招标，因实际未进行招标，原、被告之间签订的《鞍山医院改扩建工程施工合同》、《补充协议》及其从属的八个合同无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”发包人康百杰公司承认中冶公司完成了第一期工程且质量合格，并自愿按照每日1.5‰承担违约责任，该工程总价款为1322.59万元，中冶建筑公司主张康百杰公司给付工程款1322.59万元并支付违约金（违约金以1322.59万元为依据，从2014年9月1日至付清之日，按照年利率24%计算）的诉讼请求，该院依法予以支持。关于中冶公司主张赔偿停工、窝工、材料积压、倒运等损失的主张，因原告在举证期内没有提供有效证据证明这些损失的具体数额，且违约金应当包括原告实际损失，原告已经自愿降低违约金数额，因此原告的实际损失应推定小于赔偿金的数额，故该诉求该院不予支持。关于中冶公司要求返还合同保证金及支付逾期返还违约金和利息一节。2014年9月6日康百杰公司在为原告出具的第二份《违约赔偿及利息约定确认凭据》中确认了返还合同保证金数额的及逾期返还的违约金数额、给付时间、逾期支付利息开始计息时间；约定的逾期支付利率亦不违反法律强制性规定，原告没有异议，被告康百杰公司应依照履行。因此，对于中冶公司请求判令康百杰公司返还保证金300万元并支付违约金90万元及逾期利息（利息以本金390万元为本金，按年利率24%，从2014年10月1日计算至付清之日）的诉讼请求，该院依法予以支持。关于中冶公司要求鞍山二院对康百杰公司的工程款及其违约金承担连带清偿责任一节，该案中所涉及的合同明确约定工程款及违约金由康百杰公司支付，中冶公司主张鞍山二院承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，该院依法不予支持。关于中冶公司要求鞍山二院对康百杰公司返还保证金及违约金承担连带清偿责任一节，原、被告三方在《补充协议》中约定在康百杰公司将保证金付清鞍山二院的前提下，鞍山二院将保证金返还中冶公司，而实际履行中，康百杰公司未将保证金给付鞍山二院，康百杰公司同意直接将保证金返还给中冶公司，中冶公司亦未提出异议，中冶公司主张鞍山二院承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，该院依法不予支持。关于中冶公司主张用其向鞍山二院的借款抵消工程款一节，因该院未支持中冶公司要求鞍山二院承担连带清偿责任的诉讼请求，对于其抵消债务的请求，该院依法不予支持。综上，该案经该院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和合同法》第八条、第五十二条第（五）款、第五十七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条之规定，判决：一、北京康百杰医疗科技发展有限公司于该判决生效后十日内给付中冶建筑工程有限公司工程款1322.59万元并支付违约金（违约金以1322.59万元为依据，从2014年9月1日至付清之日，按照年利率24%计算）；二、北京康百杰医疗科技发展有限公司于本判决生效后十日内返还中冶建筑工程有限公司保证金300万元并支付违约金90万元及逾期利息（利息以本金390万元为本金，按年利率24%，从2014年10月1日计算至付清之日）；三、驳回中冶建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费189,627元、保全费30元，合计189,657元（原告已预交），由被告北京康百杰医疗科技发展有限公司负担。如果未按判决规定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院另查明：中冶公司（乙方）与鞍山二院（丙方）、康百杰公司（甲方）共签订十份施工合同，并按合同约定实际完成了其中八份施工合同。分别为：2014年4月8日，中冶公司（乙方）与鞍山二院（丙方）、康百杰公司（甲方）三方签订的《鞍山市第二医院手术室改扩建工程施工合同》、《鞍山市第二医院旧病房（不含手术室430㎡）改造工程施工合同》、《鞍山市第二医院社区卫生服务中心改造工程施工合同》及《鞍山市第二医院消防及会议室改造工程施工合同》等四份格式相同的单位工程合同；同年8月20日，上诉人中冶公司与鞍山二院、康百杰公司三方又针对四个单位工程施工中新增加的分项工程、设计变更，设计签证，签订了《鞍山二院原妇产科病房大厅南电梯改造、楼梯间土建、装饰及电梯购置安装工程施工合同》、《鞍山二院手术室屋顶及妇产科南连廊屋顶避雷、防水工程施工合同》、《鞍山二院手术室及其下一、二层病房改扩建工程施工补充合同》及《鞍山二院大门西侧两层楼改扩建工程施工补充合同》等四份与上述分项合同格式相同的固定价款施工合同。其中2013年12月27日，中冶公司（乙方）与鞍山二院（丙方）、康百杰公司（甲方）三方签订的《鞍山第二医院改扩建工程施工合同》及同日中冶公司（乙方）与康百杰公司（甲方）、鞍山二院（丙方）签订的《补充协议》，并未实际施工。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《中华人民共和国招投标法》第三条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目必须进行招标：（一）、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；”本案中，鞍山二院改扩建工程关系到社会公共利益，应当进行招标，因实际未进行招标，违反《中华人民共和国招投标法》第三条的规定，故当事人之间签订的《鞍山医院改扩建工程施工合同》、《补充协议》及其从属的八个合同应属无效。因无效合同而存在解除的问题，故本院对中冶公司要求解除合同的主张不予支持，原审法院对此认定正确，本院予以维持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”发包人康百杰公司承认中冶公司完成了第一期工程且质量合格，并自愿按照每日1.5‰承担违约责任，康百杰公司还应给付中冶公司工程款1322.59万元及相应违约金。故一审法院判决康百杰公司给付中冶公司工程款1322.59万元并支付违约金（违约金以1322.59万元为依据，从2014年9月1日至付清之日，按照年利率24%计算）以及康百杰公司返还中冶公司保证金300万元并支付违约金90万元及逾期利息（利息以本金390万元为本金，按年利率24%，从2014年10月1日计算至付清之日）正确，本院予以维持。本案二审争议焦点为被上诉人鞍山二院是否应对原审被告康百杰公司给付上诉人中冶公司的工程款和返还保证金以及相关违约金、逾期利息承担连带责任。要确定鞍山二院是否应当承担连带责任，应首先确定鞍山二院与康百杰公司之间的法律关系性质，即鞍山市公立医院管理局、康百杰公司、鞍山二院三方于2013年签订的《托管经营框架协议书》以及鞍山二院与康百杰公司于2013年9月21日签订的《托管经营合同书》的性质。根据《托管经营合同书》的约定内容，鞍山二院与康百杰公司为实现“以三级甲等医院为标准，建设鞍山市第二医院为一综合性集诊治、科研、预防保健和教学为一体的现代化绿色环保高科技的医院”的目的，基于“风险共担，互利互惠”的原则，开展为期三十年的合作。并且成立由“医管局一人、鞍山二院二人、康百杰公司二人”组成的医院管理委员会，由鞍山二院院长担任管理委员会主任，统一管理使用康百杰公司投入与鞍山二院原有的全部资产。并且根据《北京康百杰医疗科技发展有限公司托管经营鞍山市第二医院合同书》（以下简称《托管经营合同书》）第八章“财务管理及所有权”的约定，基建验收合格前设立专用账户，由康百杰公司与鞍山二院双方共管。专用账户财务使用由鞍山二院院长审批，康百杰公司指定的专人核准。本院综合考量合同内容与实际执行情况认定，鞍山二院与康百杰公司于2013年9月21日签订的《托管经营合同书》属合伙合同。合伙合同是指，两个以上的合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。合伙人可以是自然人，也可以是法人。根据《中华人民共和国民法通则》的规定，自然人之间的合伙称为个人合伙，法人之间的合伙称为合伙型联营。在本案中，鞍山二院与康百杰公司为实现“以三级甲等医院为标准，建设鞍山市第二医院为一综合性集诊治、科研、预防保健和教学为一体的现代化绿色环保高科技的医院”的目的订立，共享利益、共担风险。康百杰公司以资金投入为出资，鞍山二院以原有的全部资产为出资组成合伙财产，并由双方共同组建医院管理委员会作为合伙财产的管理使用人。鞍山二院与康百杰公司之间签订的《托管经营合同书》基于平等自愿、意思表示真实、不违反法律法规强制性规定、不损害社会公共利益，故该合伙合同合法有效。双方没有向工商行政管理机关办理注册登记手续，不具备法人资格。故根据《中华人民共和国民法通则》第五十二条规定:“企业之间或者企业、事业单位之间联营,共同经营、不具备法人条件的,由联营各方按照出资比例或者协议的约定,以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的,承担连带责任”，鞍山二院与康百杰公司在《托管经营合同书》约定的合伙期限内法律关系为合伙（合伙型联营）关系。因案涉工程为鞍山二院改扩建施工，符合鞍山二院与康百杰公司签订合伙合同的合伙目的。案涉款项全部由鞍山二院、康百杰公司合作期间即双方签订合伙协议之后、医管局同意双方终止合作前所形成，对此工程所产生的债务应当由合伙型联营体承担清偿责任。一审法院判决确认康百杰公司应予支付、应予返还中冶公司所有款项，均应为鞍山二院与康百杰公司形成的合伙债务。虽鞍山二院与康百杰公司在《托管经营合同书》中对于债务承担方式无明确规定，然根据《托管经营合同书》第十条第四款约定“第一个投资周期内的第一年内配置齐全乙方（康百杰公司）投资所有诊疗设备（详见设备配置清单）及完成符合三甲级医院布局及建筑标准的基础建设”，故案涉工程属于康百杰公司的投资内容。又根据《托管经营合同书》第三十二条之约定“合同期内甲方（鞍山二院）确认乙方（康百杰公司）的投资总值（以合同及实际结算价为准），合同执行期内该资产的所有权为甲乙双方共同所有”，故在合同执行期内案涉工程作为康百杰公司为实现合伙合同的投资，其所有权应当属于共有关系。根据《中华人民共和国物权法》第一百零二条：“因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外”。故鞍山二院依法应承担康百杰公司应付中冶建公司全部款项的连带清偿责任。关于鞍山二院提出与康百杰公司不存在合伙关系的主张。本院认为，本案中鞍山二院与康百杰公司签订的合伙合同合法有效，其与康百杰公司合伙（合伙型联营）关系成立。并且鞍山二院作为涉案合同的缔约人、项目所有人及合作建设方，以发包人身份参与施工管理，并收取、占有中冶公司缴纳的300万元保证金，表明鞍山二院通过自身行为主动参与合伙事务管理、占有合伙财产、享有合伙收益，故鞍山二院提出与康百杰公司不存在合伙关系的主张，与事实不符，本院不予支持。综上所述，应依法确认鞍山二院对康百杰公司应付工程款及其违约金、应返保证金和违约金及其利息承担连带清偿责任。上诉人中冶公司的上诉请求有理，本院予以支持。原审法院对此认定有误，本院应予纠正。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国招投标法》第三条、《中华人民共和国民法通则》第五十二条，《中华人民共和国物权法》第一百零二条，最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持鞍山市铁西区人民法院（2019）辽0303民初11号民事判决第一、二项；二、撤销鞍山市铁西区人民法院（2019）辽0303民初11号民事判决第三项；三、鞍山市第二医院对北京康百杰医疗科技发展有限公司应予支付、应予返还给中冶建筑工程有限公司的工程款、保证金、违约金及逾期利息承担连带责任；四、驳回中冶建筑工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费189,627元，保全费30元，由中冶建筑工程有限公司负担9483元，由北京康百杰医疗科技发展有限公司、鞍山第二医院各负担90,087元；二审案件受理费178，612元，由鞍山市第二医院负担。本判决为终审判决。审判长 曲 涛审判员 周 洁审判员 王珍付二〇二一年一月十四日法官助理闫亚书记员薄李娜