福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终1233号 原公诉机关福建省泉州市鲤城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）侯道成，男，1997年2月22日出生于安徽省霍邱县，汉族，高中文化，经商，住安徽省霍邱县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月19日被抓获，同月21日被刑事拘留，2019年8月23日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 辩护人吴冰冰，福建麒顺律师事务所律师。 福建省泉州市鲤城区人民法院审理泉州市鲤城区人民检察院指控原审被告人侯道成犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年10月29日作出（2020）闽0502刑初40号刑事判决。原审被告人侯道成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 2019年5月至6月间，被告人侯道成受他人雇佣，按取款金额的20%收取报酬帮助他人取款。被告人侯道成采用戴头盔等伪装手段，先后持中信银行卡（户名：刘金、账户：62×××43）及中国银行卡（户名：张美刚、账户：62×××35）在安徽省合肥市、安徽省长丰县的银行ＡＴＭ机进行取现，共计204700元（其中包括诈骗分子以“出售旧电缆线”为由，取得被害人陈某信任后，骗取陈某的10万元。陈某被骗的款项被他人通过逐级转账的方式转入上述2张银行卡内，并由被告人侯道成取现85800元）。被告人侯道成取款具体如下： 1.2019年5月5日，被告人侯道成持上述中信银行卡在安徽省合肥市招商银行的ATM机取款19900元。 2.2019年5月12日，被告人侯道成持上述中信银行卡、中国银行卡在安徽省长丰县中国邮储银行的ATM机取款20000元、15000元。 3.2019年5月13日，被告人侯道成持上述中信银行卡、中国银行卡在安徽省长丰县中国邮储银行的ATM机取款20000元、5000元。 4.2019年5月18日，被告人侯道成持上述中国银行卡在安徽省合肥市中国邮储银行的ATM机取款5900元。 5.2019年6月11日，被告人侯道成持上述中信银行卡、中国银行卡在安徽省合肥市中国邮储银行的ATM机取款20000元、20000元。 6.2019年6月12日，被告人侯道成持上述中信银行卡在安徽省长丰县中国邮储银行的ATM机取款20000元、持中国银行卡在安徽省合肥市招商银行的ATM机取款19800元。 7.2019年6月13日，被告人侯道成持上述中信银行卡在安徽省长丰县中国邮储银行的ATM机取款20000元。 8.2019年6月16日，被告人侯道成持上述中信银行卡在安徽省合肥市九江银行的ATM机取款19100元。 公安机关于2019年7月19日在安徽省合肥市蜀山区松芝万象城A座15楼走廊抓获被告人侯道成，并在其位于松芝万象城A座1514的办公室及合肥市高新区拓基城市广场2栋1003室的住处扣押到其用于作案的银行卡35张、小米手机二部、手机号码卡20张、美团外衣1件、头盔1个、黑色T恤1件。 另查明，被告人侯道成获得违法所得40940元。 原判认定上述事实的证据有： 1.受案登记表及立案决定书,证实本案的来源及立案情况。 2.证人姜某的证言,证实其为被告人侯道成招聘的员工，入职侯道成的百加得公司及酒讯公司，百加得公司及酒讯公司刚创立不久，尚未开展正常的经营活动。证人程某、王某、张某、孙某、余某、蔡某的证言与证人姜某的证言基本一致。 3.证人臧某的证言,证实其在2019年4月19日接到自称姓李的人的电话（155××××2593）要180箱电缆馈线，其收到2500元运费后，按照该人指示将货物发到泉州。货物到泉州后，其跟对方联系，要求安排人验货。验货后，其接到一个电话（177587794455），说已付款，要求放货。其称未收到货款不能放货，那人称遇到骗子了，就挂了电话。其再打那个让其发货的电话（155××××2593），已经打不通了，微信也被那人拉黑了。 4.被害人陈某的陈述，证实其在闲鱼网发布回收旧电缆的信息，诈骗分子冒充卖电缆线的与其联系,通过欺骗臧某将其所有的旧电缆运到泉州物流公司，骗其验货后，其于2019年4月30日支付货款10万元到中信银行账户（账号为62×××50,开户名:罗文辉）后无法提货,被诈骗10万元。 5.被害人陈某提供的物流单号、微信聊天记录、转账截图,证实陈某被诈骗10万元的具体经过。 6.搜查笔录、扣押决定书及扣押清单、现场物证照片,证实抓获被告人侯道成时,对其人身及住处进行搜查,扣押了银行卡、手机、手机号码卡、美团外衣、头盔、电脑、现金3527元等涉案物品,被告人作为物品持有人均在扣押物品决定书及扣押清单上签名确认。物证照片经被告人确认。公诉机关指控的取现账户62×××43、62×××35所对应银行卡均从被告人侯道成处提取扣押。 7.辨认笔录、银行ＡＴＭ机监控截图，证实被告人侯道成对中国邮储银行长丰岗集支行、招商银行合肥高新区支行、九江银行合肥望江路支行等部分银行ＡＴＭ监控视频截图进行辨认,确认多张ＡＴＭ取款视频截图中戴美团头盔及穿美团外套的男子就是其本人,当时其正在取款;证人姜某、程某、王某、张某、孙某、余某、蔡某辨认被告人侯道成，上述证人对上述视频截图中的男子进行辨认后均确认是被告人侯道成。 8.调取证据通知书、中信银行泉州清濛支行、中国工商银行泉州清濛支行、中国银行泉州清濛支行出具的开户明细及交易明细、九江银行合肥望江路支行、中国邮储银行长丰岗集支行、中国邮储银行合肥黄山路营业所、招商银行合肥高新区支行的相关取款监控视频，证实各涉案银行卡交易流水明细,陈某被诈骗款项分级流向部分账户后在ＡＴＭ机被支取的具体时间、地点、数额等及被告人侯道成在ＡＴＭ机取款时的监控视频。 9.公安机关依照被诈骗款项分支流向作出的情况说明,证实陈某被诈骗金额、款项的资金流向及被告人侯道成取现情况。具体流程如下:陈某被诈骗10万元于2019年4月30日转入中信银行账户（户名:罗文辉、账户：62×××62），后该账户中的92000元于2019年4月30日分四笔被转入北京百付宝（户名罗文辉）。2020年5月5日，从该百付宝账户关联工商银行账户转账20500元到中信银行卡（户名：刘金、账户：62×××43），后被告人侯道成持该银行卡分别于当日在合肥招商银行高新区自助区分5次取款5000元、5000元、3000元、5000元、1900元，合计19900元。2019年5月12日，上述百付宝账户关联的工商银行卡转账41000元到中信银行卡（户名：刘金、账户：62×××43），后被告人侯道成持该银行卡分别于当日在中国邮储银行长丰县岗集镇街道206国道西侧自助区分8次取款3000元、5000元、5000元、5000元、2000元、5000元、5000元、10000元，合计40000元；同日，上述百付宝账户关联的工商银行卡转账26000元到中国银行卡（户名：张美刚、账户：62×××35），后被告人侯道成持该银行卡分别于当日在中国邮储银行长丰县岗集镇街道206国道西侧自助区分5次取款5000元、5000元、5000元、5000元、5900元，合计25900元。 10.情况说明、受案登记表、询问笔录，证实被告人侯道成被公安机关扣押的银行卡中，有三张为接收被害人钱款的银行卡。 11.抓获经过、违法犯罪记录查询情况说明及人口信息,证实被告人侯道成的归案过程及身份信息。 12.被告人侯道成供称，2018年6、7月间，其在浏览网页时看到有人发帖雇人取款，其与对方联系，商定由对方通过邮寄方式把所要取款的银行卡、Ｕ盾、手机等寄给其，其按所取现金额的20%作为报酬直接从其所取款项中扣除。其取款后会换家银行再和对方联系，按照对方要求通过无卡无折存款的方式存入相应的账户。其知道对方的钱是不正当的。其至今已帮对方取款20、30万元,从中获利了4、5万元。在其住处搜到的中信银行卡（户名：刘金、账户：62×××43）和中国银行卡（户名：张美刚、账户：62×××35）都是对方通过快递邮寄给其的，上述二张银行卡自2019年5月起就全都由其在使用。其取款时，也会戴美团头盔及穿美团的外衣，因对方告诉其，取款时包装一下才不容易被查到，其就网上购买了美团外衣及头盔。其不知叫其取款的是谁，没有与对方见过面，只通过电话联系。 原审法院认为，被告人侯道成的行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且属情节严重。据此判决：一、被告人侯道成犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币一万元。二、追缴被告人侯道成的违法所得人民币40940元，予以没收，上缴国库。三、扣押在案的作案工具，予以没收，由扣押机关依法处理。 上诉人侯道成上诉称：1.原判认定其受雇帮助他人取款204700元，其中85800元系被害人陈某被骗款项的证据不足，应当以有监控视频证实的取款金额即138800元为准，其中仅有19900元与陈某被骗金额有关；2.原判认定其收取明显高于市场的“手续费”协助他人转移财物，应认定为明知是犯罪所得而予以取现的证据不足，适用法律错误，且现有证据不足以证实涉案的204700元全部系违法犯罪所得；3.其虽多次取款，但均为陈某受骗钱款，应当以受害人的人数认定为掩饰、隐瞒行为一次，原判认定上诉人侯道成属于情节严重错误；4.其所犯罪行为下游犯罪，在量刑时应当慎重比照上游犯罪从轻量刑。请求对其改判较轻刑罚。其辩护人提出基本相同辩护意见。 经审理查明，原审认定上诉人侯道成犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，证据确实充分，据以认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作为定案依据。本院予以确认。 关于上诉人侯道成及其辩护人提出侯道成取款金额仅有138800元的诉辩意见。经查，上诉人侯道成所持有的“刘金”、“张美刚”二人的银行卡于2019年5、6月份在安徽省合肥市内多处银行ATM机多处取款，总金额共计204700元。其中多次取款的监控视频均体现取款人为上诉人侯道成，侯道成归案后亦多次供认其自2019年5月份起即持有、使用上述二张银行卡，且取款金额合计为二、三十万元，故上诉人侯道成取款金额为204700元的事实足以认定。上诉人侯道成现辩称其于2019年5、6月期间曾将银行卡寄往陕西西安交由他人持有，但未能提供相关收件人的身份、地址、邮寄凭证等信息，且上述时间段该两张银行卡取款地点均为安徽省合肥市。上诉人侯道成该辩解明显与事实、常理不符，不予采纳。 关于上诉人侯道成及其辩护人提出的侯道成主观上不知道涉案资金系犯罪所得、客观上所领取的款项并未查证系违法犯罪所得的诉辩意见。经查，上诉人侯道成多次领取的款项确系被害人陈某等人被诈骗的款项。上诉人侯道成短时间内多次持他人银行卡到多个银行ＡＴＭ机领取大额现金，且从中抽取20%的高额报酬，应认定其明知是犯罪所得而予以取现。上诉人侯道成归案后亦供称其于2019年3、4月时即发现所领取资金可能是违法犯罪所得，但之后仍继续予以取款。其还供称其为了躲避侦查，购买了“美团外卖”的外衣和头盔用于取款时伪装，该供述与侦查机关提取的上诉人侯道成的取款监控视频以及从侯道成处扣押的美团外卖的外衣、头盔等物证相互印证。故上诉人侯道成明知是犯罪所得资金而予以取现204700元的事实足以认定。上诉人侯道成及其辩护人此节诉辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人侯道成明知是犯罪所得的赃款而多次代为取款、转移，涉案金额人民币204700元，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且属情节严重。上诉人侯道成及其辩护人关于侯道成的行为不属于情节严重的诉辩意见于法无据，不予采纳。原判定罪准确，审判程序合法，且根据上诉人侯道成的犯罪事实、性质、情节、认罪态度、悔罪表现以及社会危害性对上诉人侯道成的量刑适当。上诉人侯道成及其辩护人要求改判较轻刑罚的诉辩意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王志贤 审判员  张文平 审判员  黄仲谋 二〇二一年一月十一日                            本件与原件核对无异                书记员  涂秋云 附：本案适用法律的条文 1、《中华人民共和国刑法》 第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2、《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》 第三条掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百一十二条第一款规定的“情节严重”： （一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的； （二）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上，或者三次以上且价值总额达到五万元以上的； （三）掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，价值总额达到五万元以上的； （四）掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物重大损失无法挽回或其他严重后果的； （五）实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，严重妨害司法机关对上游犯罪予以追究的。 司法解释对掩饰、隐瞒涉及机动车、计算机信息系统数据、计算机信息系统控制权的犯罪所得及其产生的收益行为认定“情节严重”已有规定的，审理此类案件依照该规定。 3、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。