湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终4215号上诉人（原审被告）：杨靖，男，1985年7月10日出生，汉族，湖南省华容县人，住华容县。委托诉讼代理人：李建华，华容县华民法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：湖南新都建筑工程有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区南湖大道**洞庭大厦北侧东能中央公寓**。法定代表人：黄海，公司总经理。委托诉讼代理人：李兵，男，1968年11月28日出生，汉族，湖南省华容县人，住华容县，该公司员工。委托诉讼代理人：张其新，华容县秉道法律服务所法律工作者。上诉人杨靖因与被上诉人湖南新都建筑工程有限公司（以下简称新都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省华容县人民法院（2019）湘0623民初2058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杨靖上诉请求：一、撤销一审判决，在一审判决219210元的基础上，减去102500元；二、改判上诉人不承担本案工程款利息和鉴定费5200元；三、本案诉讼费及所有相关费用由被上诉人承担。事实和理由：一、案涉工程的工程款计算过程中，工程面积计算错误。案涉工程主体结构共三层，架空层一层。华容县房地产测绘中心受一审法院委托进行了测绘，根据测绘结果，案涉工程的负一楼建筑面积为300.31㎡，其他楼层未进行实地测量。2016年1月，华容县房地产管理局向两名产权所有人颁发了房屋所有权证，两本证书登记的1－3层的建筑面积合计为884.7㎡。涉案《工程承包合同》约定“屋面算半面积高度最少高于2.4米”，对于屋面即架空层的面积计算做出了明确约定，也就是架空层在结算过程中按照一半的面积计算，根据双方约定，结合房地产测绘中心、房屋产权登记证书记载的面积，案涉工程款计算过程中的面积应计算为300.31㎡÷2+884.7㎡＝1034.86㎡。一审认定的建筑面积为1200.09㎡，系华容县房地产测绘中心在仅仅测量一楼架空层基础上的估算数据，而本案中使用这个数据作为结算依据既不准确也不科学，因为本案涉及的建筑1－3层已经办理产权证，建筑面积应当以产权登记为准。二、上诉人合计已经向被上诉人支付工程款611180元，其中上诉人经手支付的工程款为264900元。上诉人对于经手支付的每一笔款项都做了具体说明，且有银行转账、收条和收款人证言作为辅助证明，应当予以认定。其中有争议的有2笔，即上诉人向第三人刘想保支付的10000元、第三人杨金碧支付的28000元，一审在没有向第三人核实的情况下直接推定为上诉人没有支付，明显不当。三、上诉人支付工程款时应扣除被上诉人未完工部分工程款2万元。被上诉人在履行合同过程中违反约定，部分工程未完工即撤走施工人员，导致上诉人额外增加一楼、三楼厕所粉刷、贴砖人工费7500元，一楼、二楼水电安装材料加人工费1万多元，合计2万多元，上述事实有证人证言为据，证言笔录有电话和身份信息记载为证。四、上诉人不应承担工程款利息，纠纷完全是被上诉人引起，工程完工后上诉人多次要求当面对账，但上诉人拒不当面对账，后又起诉至法院，且反复撤诉，导致拖延近五年。五、上诉人不应承担本案鉴定费用。首先，本案的鉴定没有必要性。其次，本案的鉴定结论完全没有被采信。新都公司辩称，一、一审判决认定涉案工程面积为1200.09㎡正确。二、杨靖主张已支付611180元无证据证明，其每次向法院陈述均不一致（分别为595780元、703180元、611180元），且三次主张金额差距巨大，上诉人无法自圆其说，不可采信。按照一审判决关于工程款支付的认定，杨靖主张支付的264900元应当扣除混凝土款39400元，再扣除黎美秀支付的刘想保1万和抵车款2.8万，杨靖支付的应是185000元，而黎美秀支付的346280元中有6万元应当予以扣除。三、上诉人杨靖自2017年2月1日起计算拖欠工程款的利息。四、杨靖应予赔偿层数利润、鉴定费全部应由杨靖承担。新都公司向一审法院起诉请求：一、判令杨靖支付拖欠工程款314326.8元（1210.35×648－469980元，待申请法院委托评估确认金额后确定），利息68942.35元（自2017年2月1日起按年息6%标准计算至起诉之日共1316天的债务利息，起诉之日起按此标准计息到清偿之日止）；二、判令杨靖赔偿减少建筑3层房屋所造成的直接与间接损失；三、鉴定费3000元、评估等相关费用由杨靖负担；四、本案诉讼费全部由杨靖负担。一审法院认定事实：2015年3月2日，杨靖作为甲方、新都公司作为乙方，就胜峰乡珠头山村六组私建一栋住宅楼一事签订《工程承包合同》，约定“胜峰乡珠头山村六组私建一栋住宅，现新都公司委托李兵，在合理合法保持双方互让互利的条件下，签订此合同，具体如下：一、工程承包方式：全包工包料给乙方，共六层，按实际面积每平方648元。二、工程事项：底框两层为框架，五层标准层为砖混结构，……，生活用水安装由甲方负责，电由乙方负责，预埋电管，……，室内乙方负责贴两套厨房、厕所的内贴瓷片，乙方负责包工，不包料，瓷片由甲方负责，基础开挖回填乙方负责。三、工程付款方式：在乙方主体四楼板浇完，甲方付给乙方30万元，主体完工付30万元，剩余款竣工后三个月内付清，另外留60000元保证金一年内交清。四、工程安全保险甲方购买，并支付5000元给乙方，甲方保证三通一平，甲方如在施工时影响停工，所造成的费用由甲方负责。”等内容，合同末尾杨靖在甲方处签名捺印，新都公司的委托代理人李兵在乙方处签名。此后新都公司开始施工，案涉工程于2016年1月26日前完工，但因政策原因，最终该房屋含负一层在内（负一层架空层高2.6米），主体工程总共四层。2016年1月26日，杨靖就涉案房屋分别以测量号041206002房屋所有权人杨靖、041206001房屋所有权人杨庆的名义向房地产管理登记部门申请权属登记。此后双方因工程结算发生纠纷，新都公司分别于2018年、2019年于一审法院对杨靖提起建设工程施工合同纠纷后又申请撤诉，一审法院分别以（2018）湘0623民初674号、（2019）湘0623民初1126号民事裁定书裁定准许其撤诉。2019年10月8日，新都公司再次起诉杨靖，并于本案审理过程中申请对案涉工程所建房屋实际建筑面积、架空层层高进行测绘，对案涉房屋厨卫内贴瓷片工价、少建三层减损利润等进行评估。2019年11月21日，华容县房地产测绘中心向一审法院出具坐落在华容县××镇××村××组杨靖和杨庆私房面积，经测绘负一楼面积为300.31平方米，该房子共计建筑面积为1200.09平方米的说明。2020年4月14日，湖南恒立工程项目管理有限公司向一审法院出具鉴定结论为：“1、两套厨卫贴瓷片人工工资鉴定金额为7221.71元（包含在合同内）；2、合同外增加挡土墙、砌筑检查井及下水道工程鉴定金额为21953.86元；3、少建三层工程造价鉴定金额为285673.69元；4、少建三层建筑利润鉴定金额为57134.74元；5、实际完成四层工程造价鉴定金额为852857.81元（不含合同外增加工程）。”的湘恒立［2020］202ＮＯ3600号关于杨庆、杨靖私房工程造价鉴定的报告，并于报告中明确杨庆、杨靖私房工程图纸、合同内工程造价单位平方米造价778元、已完成工程造价单位平方米造价856.22元。另查明，新都公司因申请评估向湖南恒立工程项目管理有限公司支出鉴定费13000元；案涉房屋建设过程中第1层、第3层厕所内贴瓷片工程由杨靖雇佣刘权发完成，刘权发的工资由杨靖支付，该瓷片亦由杨靖购买；杨靖本人分别于2015年7月11日、7月20日、8月1日、8月20日、9月8日、9月21日、11月27日、2016年4月30日、9月9日、9月19日、2018年2月11日向李兵支付案涉工程款2500元、2500元、5000元、2500元、15000元、50000元、10000元、5000元、5000元、50000元、40000元，共计187500元；此外因杨靖安排其母黎美秀负责工程款支付等事项，黎美秀多次向李兵支付工程款。2019年6月13日，李兵经与杨靖母亲黎美秀核对黎美秀代为支付的案涉工程款数目后，黎美秀向李兵出具对账单注明“2019年6.13号在维也纳对账总计346280元，其中60000元不明需回想有争议。2019.6.13，黎美秀”。一审法院认为，一、杨靖应付案涉工程款数额如何确定。现案涉工程主体工程为四层（含负一层），其中负一层层高2.6米，依照《建筑工程建筑面积计算规范》相关规定，结构层高在2.2米及以上的地下室应全面积，即使按杨靖所述新都公司自行增高负一层层高20公分，原设计负一层层高也超过了2.2米，故案涉工程应按总建筑面积1200.09平方米的标准计算。因双方签订的《工程承包合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，双方应依约履行，故应按当事人双方约定的每平方米价款计算基础工程价款，即工程价款为777658.32元（1200.09㎡×648元/㎡）。因《工程承包合同》中约定新都公司负责两套厨卫贴瓷片，故工程款应核减该部分金额，同时新都公司应杨靖要求超出《工程承包合同》约定工程事项增加挡土墙、砌筑检查井及下水道工程，故工程款应增加该部分金额。因杨靖未能提供证据予以区分出其雇佣其他人员进行室内装修时，单对室内两套厨卫贴瓷片的人工工资数额，而湖南恒立工程项目管理有限公司系具备相应鉴定资质的机构，故根据其鉴定结论确定两套厨卫贴瓷片人工工资金额为7221.71元，合同外增加挡土墙、砌筑检查井及下水道工程金额为21953.86元。综上，杨靖应付工程款数额为792390.47元（777658.32元－7221.71元+21953.86元）。新都公司主张应以鉴定报告中鉴定实际完成四层工程造价鉴定金额852857.81元为基础计算工程价款，因双方已通过合同明确约定按实际面积每平方米648元的价格计算工程款，故对已建房屋应以合同约定为标准，依当事人意思自治确定工程款，因此对新都公司的该主张，不予采纳。二、杨靖是否应支付因少建三层建筑而产生的利润损失。新都公司主张的少做三层的利润损失，实际为预期利益，而鉴定结论对少做三层的利润并非按合同包干价得出，新都公司按合同包干价做完未做的三层，利润多少并不确定，故对新都公司要求的少建三层建筑的预期利润的诉求，不予支持。三、杨靖已付工程款数额如何认定。新都公司自杨靖本人及杨靖母亲黎美秀处收取过本案案涉工程款。关于自黎美秀处收取的工程款数额，根据2019年6月13日，李兵与黎美秀核对黎美秀代为支付的案涉工程款数目后，黎美秀向李兵出具的注明“2019年6.13号在维也纳对账总计346280元，其中60000元不明需回想有争议。2019.6.13，黎美秀”的对账单，在此前李兵与黎美秀支付工程款的记账明细有四份，而李兵在2016年3月14日向黎美秀出具的收条已注明此条以前收条都统一在内，以前都作废，故杨靖提交的此日期前李兵在黎美秀记账本上写的三笔收条不应再计算。另外黎美秀的记账单上包含有杨靖2016年9月转账给李兵50000元和5000元的金额，而杨靖转账款项已计入杨靖本人支付工程款明细，故上述二笔金额应予核减；另外黎美秀的记账单上记录了两次2016年7月黎美秀转账40000元，李兵只认可一次40000元，而黎美秀又没有提供转账依据加以证实，故应核减40000元，这样黎美秀实际经手支付的工程款为318280元，加上新都公司主张系黎美秀经手的以车抵工程款28000元，与2019年6月13日，李兵与黎美秀核对账目后确认的金额346280元一致。至于新都公司提出的对账单上注明的60000元不明需回想有争议，不应认可的问题，因黎美秀的记账本上支付明细有李兵签名，且如前所述核减重复计算的部分后，记账明细与双方对账后的金额一致，李兵又没有证据否认记账明细的真实性，故黎美秀支付工程款金额确认为346280元。关于新都公司自杨靖本人处收到的工程款数额，杨靖提供其本人支付明细说明，主张其本人支付总额为264900元，新都公司对明细中第11点广夏混凝土水泥款39400元、第13点杨金碧抵车款28000元、第14点刘想保支付10000元提出异议，表示上述三笔款项系黎美秀支付，已计入黎美秀支付工程款数额中，根据（2019）湘0623民初1126号民事案件开庭审理笔录中杨靖主张湖南广夏混凝土有限公司水泥款为其代付，新都公司对此予以承认的情况，确认广夏混凝土水泥款39400元系杨靖本人支付。杨靖于本案庭审过程中承认向刘想保支付的10000元，系其母亲黎美秀转交，属于当事人自认，确认第14点刘想保支付10000元属于黎美秀代为支付的工程款。至于抵车款的28000元，新都公司主张黎美秀支付，且已实际计入黎美秀支付工程款数额中。杨靖主张由其支付，杨靖作为负有支付义务的当事人负有举证责任，杨靖未提供证据予以证明，依法应承担不利后果，且杨靖的主张与实际查明情况不符，故对杨靖的主张不予采信。新都公司还主张杨靖提供的支付明细中还有7500元系杨靖向李兵返还的李兵代杨靖借款产生的利息，不属于支付工程款，应予以扣除，但未提供证据予以证明，不予采信。综上，杨靖本人已支付工程款数额为226900元（264900元－10000元－28000元），杨靖支付工程款数额合计573180元（346280元+226900元）。杨靖应付案涉工程款数额792390.47元核减其已支付工程款数额573180元，其还应支付工程款219210.47元；因案涉工程已于2016年1月26日前完工，虽然双方签订的《工程承包合同》约定竣工后一年内杨靖应支付完毕全部工程款项，但双方一直对工程款如何结算有争议，且新都公司屡次就工程款支付问题起诉又撤诉，致双方对工程款结算一直未能进行，故对新都公司要求支付延期工程款利息的诉求，一审法院认为从鉴定结论作出之日起即从2020年4月14日起按同期一年期贷款市场报价利率开始计算较为适宜。新都公司还主张杨靖承担3000元鉴定费及13000元评估费，但新都公司仅提供了因申请评估而向湖南恒立工程项目管理有限公司支出13000元鉴定费的发票，因此对其主张3000元鉴定费的诉讼请求不予支持，而对于支出的13000元鉴定费，因案涉工程发生不属于商业风险的重大变化，存在鉴定评估的必要，该鉴定评估系因不归属于双方的客观情况引起，考虑到新都公司向湖南恒立工程项目管理有限公司申请评估的内容中存在不合理之处，故酌定杨靖对该鉴定费承担40%（即5200元）的责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十九条的规定，判决如下：一、杨靖向新都公司支付所拖欠工程款219210.47元及相应利息，利息以219210.47元为基数按同期一年期贷款市场报价利率自2020年4月14日起计算至清偿之日止；二、杨靖向新都公司支付新都公司所先行垫付评估鉴定费用5200元；三、驳回新都公司的其他诉讼请求。上述一、二项金钱给付义务，限在判决生效之日起十五日内履行完毕。本案案件受理费8349元，由新都公司负担3683元，杨靖负担4666元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明，双方在《工程承包合同》：“……屋面为檩木瓦片屋面，屋面算半面积高度最少高于2.4米，水只负责天沟落水管……”。其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案工程面积为多少？二、杨靖已支付工程款金额为多少？三、一审认定杨靖支付拖欠工程款利息和鉴定费是否适当？关于焦点一、涉案工程面积为多少？首先，关于300.31㎡负一层是否应当计算一半面积，杨靖抗辩称依据《工程承包合同》中关于“屋面为檩木瓦片屋面，屋面算半面积高度最少高于2.4米”的约定，负一层应当面积减半。本院认为，结合上述约定中的前后两句话来看，屋面实际是指楼房最顶部的阁楼，而非指负一层，故杨靖以上述约定来主张负一层面积减半的理由不能成立。因双方针对负一层的面积是否减半未进行约定，而根据《建筑工程建筑面积计算规范》的相关规定，高度达到2.6米的架空层，也应当计算全面积，故一审法院对负一层按照300.31㎡来计算并无不当。其次，因杨靖已针对房屋的一、二层办理了房产证，对于房产证上所载的一、二层面积442.35㎡，双方均无异议，故三层总共面积为1185.01㎡（300.31㎡+442.35㎡+442.35㎡）。而一审判决认定三层总面积为1200.09㎡，针对多出的15.08㎡，华容县房地产测绘中心出具了说明，系因房屋产权人不配合，只能根据图纸对未实地测量的建筑面积估算得出15.08㎡，而杨靖作为产权人之一，即使实际面积与估算面积不符，也只能承担因其不当行为带来的不利后果。综上，一审判决按照总面积1200.09㎡来计算工程款并无不当，杨靖关于房屋面积的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二、杨靖已支付工程款金额为多少？杨靖和其母亲均向李兵支付过工程款，一审判决认定杨靖母亲黎美秀向李兵支付工程款346280元，杨靖本人向李兵支付工程款226900元。杨靖上诉称，其向刘想保支付的10000元和刘金碧抵车款28000元未计入其支付的工程款中。本院认为，对于杨靖向刘想保支付的10000元，杨靖在一审庭审过程中承认系通过其母亲黎美秀转交，而李兵确认已计入黎美秀支付的工程款中，故再将该10000元计入杨靖支付的工程款则构成重复计算。对于刘金碧抵车款28000元，李兵也予以认可，并在其向一审法院提交的已收工程款的明细中予以列入，只是计入了黎美秀支付的工程款中，故杨靖再主张应计入其支付的工程款就构成了重复计算。综上，杨靖上诉称上述两笔共计38000元的工程款未计入的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点三、一审认定杨靖支付拖欠工程款利息和鉴定费是否适当？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日为应付款时间。”根据上述规定，杨靖理应从新都公司将涉案房屋交付之日起就应支付工程款利息，一审法院从本案的实际情况出发，酌情认定从鉴定结论作出之日即2020年4月14日开始计算利息对双方较为公平，杨靖上诉称不应支付利息的理由无法律和事实依据，本院不予采纳。关于杨靖是否应承担鉴定费的问题，经查，鉴定系新都公司提出，虽然一审法院对鉴定报告中关于少建三层造价鉴定、少建三层建筑利润鉴定、实际完成四层工程造价鉴定均未采信，但还是采信了关于两套厨卫杨靖另请人贴瓷片的人工工资鉴定和增加的挡土墙、砌筑检查井及下水道工程鉴定，且这两项鉴定也是必要的，一审在考虑到新都公司的申请评估事项存在不合理之处的情况下，酌情认定由杨靖承担40%的鉴定费合理适当。另外，杨靖上诉提出因新都公司在有部分工程未完工的情况下即撤走，导致其另外雇请工人对一楼、三楼厕所粉刷、贴砖，花费7500元，还有一楼、二楼水电安装，花费1万多元，上述款项应从工程款中扣除。本院认为，对于未完工的工程范围和重新施工费用一审法院已委托鉴定机构作出了鉴定，一审法院根据鉴定结论已予以扣减，故杨靖的上述理由不能成立，本院不予支持。综上所述，杨靖的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2454元，由杨靖负担。本判决为终审判决。审判长  李朝阳审判员  刘 霁审判员  乔宝全二〇二〇年十二月十八日书记员  夏明宇