江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏05民终8301号 上诉人（原审原告）：迈创医疗科技（苏州）有限公司，住所地江苏省苏州市吴江经济技术开发区长安路东侧。 法定代表人：吴恩云，执行董事。 委托诉讼代理人：方英，公司员工。 委托诉讼代理人：龚前程，公司员工。 被上诉人（原审被告）：郑泽东，男，1980年7月6日出生，汉族，住江苏省苏州市。 委托诉讼代理人：王林亮，江苏凡创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾凯辉，江苏凡创律师事务所律师。 上诉人迈创医疗科技（苏州）有限公司（以下简称迈创公司）因与被上诉人郑泽东合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2020）苏0509民初3297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后依法进行了审理。本案现已审理终结。 迈创公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，发回重审或依法改判支持迈创公司一审诉讼请求；2.判令郑泽东承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决没有事实根据和法律依据，不了解销售的本质，对证据选择性论证毫无严谨可言，以判决结果来倒推论证理由，虽没有将双方认定为居间合同关系，但是一审以结果来倒推适用法律，运用的就是居间合同关系的法律构成要件，对迈创公司提供的微信相关核心证据没有仔细审查和论证。居间关系中的佣金只以行为作为判决工作完成的结果，但销售关系是订单有利润销售人员才从中获得提成和奖金；双方之间的《兼职经理销售合作协议》中所约定的提成比例和公司长期以来与郑泽东之间的业绩结算方式，所有退款退货都不算销售业绩的合作方式，都有微信和工资单还有工资凭证为证据，微信记录中双方约定口罩机48万底价给郑泽东提成是2万，最终成交价超额48万底价出售的部分10万不是提成而是奖励/分红，奖励/分红是以为公司创造了实际利润为前提的，但现在退货了，这笔销售无利润可言，也就不存在共同瓜分利润的可能性，无论从事实还是从公平角度，就算是考虑销售人员付出了有效劳动的因素，在公司完全赔本无获利的情况下，销售人员最多可以拿底价中的提成2万，但超出底价高卖部分的超额部分对方属于不当得利，应予以退回，双方合同中约定的销售额就是指有效获利的销售额，故双方合作两年，之前的订单(之前的产品是手术器械金额比较小)都是按照这个原则执行，就算合同中没有明确写明退货情况下解决的方案，但过去两年来双方都是以利润为导向的合作分红，一审法院不仅无视对迈创公司有利的证据，同时完全不理解销售的本质，更是不考虑公平原则，让单位不仅要赔本2万的提成，还要从最后没有实际产生的销售利润中赔本支付10万，那就相当于这单生意公司亏损12万，对方直接获利12万，这是显失公平的；客户退货，郑泽东有不可推卸的责任，到交货期郑泽东不接电话不回信息的行为是导致客户退货的重要因素，客户要求退款，郑泽东不出面协调，公司为了自己的声誉着想，只能代郑泽东办理退款手续；郑泽东在设备未交付之前以家中小孩做手术急需用钱为由，有非法占有为目的，侵占公司财产之嫌疑。二、双方一直以来合作的原则是兼职销售对外签售的订单公司有利润，兼职销售才会有提成，不论订单是因为包括但不限于产品质量的问题等原因发生退货，且一审法官在一审庭审后电话明示，根据之前交易习惯，让迈创公司继续补强之前退货不算业绩提成的证据，迈创公司也补充提交，但是一审法官对微信和对应的工资单中体现和关系迈创公司的有利证据概不论证和采纳，以省事为原则，将双方销售合同关系的法律构成要件直接套用居间合同关系的法律要件来分析双方在这个交易过程中的义务和责任，法律适用错误更有失公平公允。综上，一审判决迈创公司承担合同解除的全部责任，违背了法律的公平正义和合同约定的契约精神，对迈创公司提供的证据不做具体分析，基本事实未予以说清楚，同时法律构成要件的说明随便的拿来主义，没有事实和法律依据。 郑泽东辩称，首先，双方系合作关系，郑泽东通过促成迈创公司与第三方达成货物销售，获取相应的报酬，案涉货物在郑泽东的努力下已达成销售，第三方已支付货款，郑泽东依据合同约定当然地获取报酬。其次，案涉货物因迈创公司逾期交货而导致退货，其责任在于迈创公司，案涉订购合同已明确约定不接受退货退款，逾期交货按照3‰支付违约金，违约金总额不超过合同总金额的5%，而迈创公司在一审中也已承认案涉货物仅逾期四天，对案涉货物无需退货退款，迈创公司也仅需承担少量的违约金，在此情形下迈创公司选择退货退款，属于自身对合同的处置不当，相应的损失应由其自身承担。因此请求驳回迈创公司的诉讼请求。 迈创公司向一审法院起诉请求：1、判令郑泽东向迈创公司返还合作提成款143147.79元；2、本案诉讼费用、保全费由郑泽东承担。 一审法院认定事实：2018年3月1日，迈创公司（甲方）与郑泽东（乙方）签订《销售经理合作补充协议》一份，约定：一、乙方为甲方兼职销售人员，负责销售以甲方的名义销售甲方的产品，甲方不对乙方工作性质和工作时间做任何约束和规定；二、甲方每月按约定方式支付乙方报酬，采用基本工资+提成的模式：2.1月销售额在1元-5万元之间，基本工资为1000元(销售业绩按10%提成)；2.2月销售额在5万以上的，基本工资为5000元(保底销售业绩2万)，(月销售额-2万)的提成为10%；2.3月销售额连续维持在5万以上24个月，公司将报股东会决议和公司奖励政策赠送乙方公司分红股份，具体根据销售业绩进行决策。备注：如果月销售额是0元，则公司不支付任何报酬。保底销售业绩2万甲方不支付提成。 协议签订后，郑泽东即以迈创公司的名义销售产品。 2020年初，因新冠疫情爆发，迈创公司也开始销售口罩机。在郑泽东的营销下，迈创公司于2020年2月15日、2020年2月19日作为供方，分别与需方泗洪县爱尔医疗器械厂（以下简称爱尔器械厂）、南昌市凯旋医疗器械有限公司（以下简称凯旋公司）就双通道口罩生产机签订《订购合同》各一份，约定爱尔器械厂、凯旋公司分别向迈创公司订购双通道口罩生产机各1台，金额58万元，交货期分别为3月11日、3月12日。违约责任部分约定：1.每延迟交货一天，供方应按迟延交货金额的千分之三向需方支付违约金，违约金总额不超过合同总金额的5%，如由于需方原因导致迟延交货，供方不承担任何责任。2.如需方迟延付款，每迟延付款一天，需方应按照迟延付款金额的千分之三向供方支付违约金，违约金总额不超过合同总金额的5%，在需方迟延付款期限内供方交货期限顺延，供方不承担违约责任……十三、其他：此合同签署后不予取消，不接受退款。合同签订后，爱尔器械厂和凯旋公司分别于2020年2月17日、2020年2月19日支付了约定的货款。迈创公司分别于2020年2月18日、2020年2月20日转账支付给郑泽东56747.79元（附言：货款）、86400元（用途：往来款），合计143147.79元。但迈创公司在约定的期限未能交货，遂于2020年3月16日、3月17日分别与爱尔器械厂、凯旋公司签订了《订购合同解除协议》，协商解除了上述订购合同，并于2020年3月19日、3月24日全额退还了所收取的货款。 另查明：迈创公司的经营范围为：医疗器械研发、生产、销售；自营和代理各类商品及技术的进出口业务(国家限定企业经营或禁止进出口的商品和技术除外)…… 上述事实，有迈创公司举证的《销售经理合作补充协议》、迈创公司的工商信息、迈创公司总经理和郑泽东的微信聊天记录、销售报表、苏州银行客户专用回单、订购合同、微信聊天记录（郑泽东与客户的）、网上银行电子回单、迈创公司总经理与郑泽东客户之间的微信聊天记录、订购合同解除协议、苏州银行客户专用回单，以及双方当事人的庭审陈述等证据予以证实。 一审法院认为，依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现迈创公司提交的《销售经理合作补充协议》虽备注了如果月销售额是0元，则公司不支付任何报酬。保底销售业绩2万甲方不支付提成，但郑泽东事实上通过自己的营销，促成迈创公司与案外人签署了口罩机的订购合同，且案外人全额支付了货款。至此，郑泽东作为一个公司的兼职销售员已完成了约定的义务。恰是因为迈创公司未能按约履行订购合同中的交付口罩机的义务导致合同解除，该责任不在郑泽东。退一步讲，迈创公司在与案外人的履约过程中出现了逾期交货的情形，按照合同约定，也非必然导致合同解除。故订购合同解除的责任应由迈创公司自行承担，迈创公司要求郑泽东返还相应提成款的理由不能成立，其诉讼请求碍难支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回迈创公司的诉讼请求。案件受理费减半收取1581元，诉讼保全费1320元，合计2901元，由迈创公司负担。 本案二审期间，迈创公司提交了公司总经理龚前程和张泽东的微信聊天记录截屏6页以及龚前程和客户的微信聊天记截屏1页，证明客户在退货的过程中首先找到销售去沟通退款退货的事情，郑泽东在处理过程中不接电话不回信息，不跟客户去做对接，把一切的事情就甩给公司，所以客户失去信心，不愿意跟公司继续合作。 郑泽东未提交证据并对迈创公司的证据质证认为：真实性没有异议，但对龚前程和客户的微信聊天记录的关联性不予认可，该聊天记录发生在2020年3月17日，根据迈创公司提供的订购合同，交货期间为2020年3月11日，即迈创公司在聊天记录发生时已经构成了逾期交货的违约行为，其客户要求解除协议是一个正常行为，与郑泽东无关，其次该聊天记录中已经有订购合同的解除协议，即该客户的合同解除与郑泽东是否联系其没有关联。 一审法院查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，郑泽东促成迈创公司与案外公司签署了口罩机的订购合同且案外公司支付了货款，后迈创公司未能按期交货并与案外公司解除合同、退还货款，系由于迈创公司自身原因所致，与郑泽东无关，其要求郑泽东返还143147.79元依据不足，本院不予支持。迈创公司上诉认为《兼职经理销售合作协议》中所约定的提成比例和双方长期的业绩结算方式均是退款退货都不算销售业绩，且微信记录中双方约定口罩机48万底价给郑泽东提成2万，成交价超出48万底价出售的部分不是提成而是奖励/分红，本院认为，双方之前业务的结算方式为销售业绩按比例提成，与涉案口罩机销售业务的结算方式不尽相同，故即使之前的交易习惯是退货不算销售业绩，亦不能适用于本次口罩机销售的结算方式，对其该上诉意见本院不予采纳，迈创公司上诉还认为郑泽东不接电话不回信息的行为是导致客户退货的重要因素，但其举证的与案外人的微信聊天记录不足以证明其该主张，故本院对该上诉意见亦不予采纳。 综上所述，迈创公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3162元，由迈创医疗科技（苏州）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  浦智华 二〇二〇年十月二十六日 书记员  姚 懿