广东省云浮市云城区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤5302刑初222号公诉机关广东省云浮市云城区人民检察院。被告人陈注佳，男，1998年7月23日出生，公民身份号码450************037，汉族，初中文化程度，户籍所在地广西壮族自治区玉林市福绵区***********。因本案于2020年7月21日被羁押并被刑事拘留，于2020年8月27日被逮捕，现羁押于云浮市第一看守所。指定辩护人张丽丽，广东言邦律师事务所律师。被告人刘宝林，男，1984年7月29日出生，公民身份号码450************132，汉族，初中文化程度，户籍所在地广西壮族自治区玉林市博白县顿谷镇黎木岭13队。因本案于2020年7月21日被羁押并被刑事拘留，于2020年8月27日被逮捕，现羁押于云浮市第一看守所。指定辩护人郭锦霞，广东悦耘律师事务所律师。广东省云浮市云城区人民检察院以云区检一部刑诉〔2020〕Z105号起诉书指控被告人陈注佳、刘宝林犯非法经营罪一案，于2020年10月21日向本院提起公诉。本院于2020年10月22日立案受理后依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭审理了本案。广东省云浮市云城区人民检察院指派检察员陈月明出庭支持公诉，被告人陈注佳及其指定辩护人张丽丽、被告人刘宝林及其指定辩护人郭锦霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2020年7月12日，云浮市云城区富丰蛇场经营者董某强通过微信联系到被告人刘宝林，以每斤39元的价格向其订购3000斤滑鼠蛇(又名水律蛇)，后被告人刘宝林联系被告人陈注佳，要求其寻找蛇源，并约定所得利润平分。后被告人陈注佳以32元每斤的价格向游东城(另案处理)订购3000斤滑鼠蛇。2020年7月16日1时许，被告人刘宝林和陈注佳去到梅州五华县鸿祥泰农业科技有限公司，以97200元的总价向游东城购买了3000斤滑鼠蛇，并雇请货车司机余某将该批滑鼠蛇运输至云浮市云城区富丰蛇场。2020年7月16日7时许，余某将该批滑鼠蛇运输至云浮市云城区富丰蛇场，被告人刘宝林、陈注佳在卸货时被民警当场查获。认定上述事实的证据有物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、现场勘验、辨认笔录、视听资料、电子数据等。公诉机关认为，被告人陈注佳、刘宝林违反国家规定，非法收购、出售非国家重点保护野生动物，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陈注佳、刘宝林自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以依法从宽处理。综上，建议以非法经营罪判处被告人陈注佳、刘宝林有期徒刑九个月，并处罚金。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请依法判处。被告人陈注佳对公诉机关起诉书指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中认为其收购的滑鼠蛇(又名水律蛇)为人工饲养。被告人刘宝林对公诉机关起诉书指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中认为其收购的滑鼠蛇(又名水律蛇)为人工饲养。指定辩护人张丽丽的辩护意见是：对公诉机关认定被告人陈注佳犯非法经营罪的犯罪事实及定性无异议。被告人陈注佳有如下从轻、减轻情节。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款及《广东省高级人民法院实施细则》第三条第15款规定，被告人陈注佳到案后，如实供述自己及同案人的罪行，是坦白，法院依法可以对被告人陈注佳从轻处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第九条规定，被告人陈注佳具有坦白情节，同时认罪认罚的，法院应当在法定刑幅度内给予相对更大的从宽幅度。综上所述，恳请法院对被告人陈注佳从宽处理。指定辩护人郭锦霞的辩护意见是：辩护人认为公诉机关指控被告人刘宝林涉嫌非法收购、出售非国家重点保护野生动物的犯罪对象不成立，被告人刘宝林应当被认为无罪。根据被告人陈注佳的供述及出售方梅州五华县鸿祥泰农业科技有限公司法定代表人陈鸿俊的证人证言可知，涉案的滑鼠蛇实际是人工繁殖饲养的，并非是野生的。既然犯罪对象不是法律保护的客体，那么被告人刘宝林的行为不应当被认定为犯罪。如果法庭认为被告人刘宝林的行为扰乱了市场秩序，涉嫌的犯罪成立，在量刑方面，辩护人认为被告人刘宝林有以下从轻的情节：1、被告人刘宝林归案后的认罪态度良好，其一直作有罪供述，自愿认罪认罚，有悔罪表现。2、被告人刘宝林在本案之前没有犯罪的前科，本次犯罪属于偶犯、初犯。3、本案所交易的滑鼠蛇并非是用于社会食用消费，是正规的养殖场用于养殖需要，交易的大部分滑鼠蛇已经被当场缴获，并没有流入社会，没有对社会造成不良影响。4、被告人刘宝林家庭经济困难，恳请法庭如果判决被告人刘宝林有罪，可适用缓刑，让其早日回归社会及家庭。本院经审理查明：2020年7月12日，云浮市云城区富丰蛇场的经营者董某强通过微信联系被告人刘宝林以每斤39元的价格向被告人刘宝林订购滑鼠蛇(又名水律蛇)3000斤。后被告人刘宝林联系被告人陈注佳，由被告人陈注佳寻找蛇源，并约定所得利润平分。被告人陈注佳遂以每斤32元的价格向游东城(另案处理)订购了滑鼠蛇3000斤。2020年7月16日1时许，被告人刘宝林和陈注佳去到梅州五华县鸿祥泰农业科技有限公司向游东城支付了滑鼠蛇3000斤的价款97200元后，被告人刘宝林和陈注佳通过雇请的货车司机余某立即将该批滑鼠蛇运往董某强指定的云浮市云城区富丰蛇场。2020年7月16日7时许，余某将该批滑鼠蛇运输至云浮市云城区富丰蛇场，被告人刘宝林、陈注佳卸货时被云浮市公安局森林分局民警当场查获。2020年7月16日，云浮市林业局作出云林（野）鉴字【2020】30号陆生野生动物种类鉴定书一份，鉴定意见为：滑鼠蛇，属国家保护的“三有”陆生野生动物，因数量巨大，无法清点数量，经称重确定为1370.3千克。鉴定人员卢广超、李玉在鉴定书上签名，并由云浮市林业局加盖该局的公章印章。鉴定人员卢广超取得中级专业技术资格证书，鉴定人员李玉取得高级工程师资格。2020年12月2日，云浮市林业局出具说明一份，内容为，2020年7月16日，我局技术人员卢某超、李某，对云浮市公安局森林分局提供的疑似野生动物进行鉴定，并出具鉴定结论。根据《广东省野生动物保护条例》第三十九第二款之规定，野生动物及其制品种类、名称鉴定由执法部门委托专业技术人员、第三方专业机构或者具有相应司法鉴定资质的鉴定机构承担。野生动物属于林业资源范畴，我国没有进一步细化出野生动物的相关资质，二人取得林业资质即符合条例中的“专业技术人员”要求。上述事实，经庭审质证有如下证据证实：1.受案登记表、立案决定书、线索来源、《关于涉非法收购、运输、出售野生动物的线索告知函》、抓获经过，证明本案案发经过及被告人陈注佳、刘宝林到案情况。2.户籍证明，证明被告人陈注佳、刘宝林具有刑事责任能力。3.传唤证、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、提请批准逮捕证、逮捕证、逮捕通知书，证明被告人陈注佳、刘宝林被拘留、逮捕情况。4.扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，证实公安机关扣押了被告人刘宝林的OPPO牌手机1台（土豪金色，IMEI1：868********4691），扣押了被告人陈注佳的OPPO牌手机1台（墨绿色：IMEI1：867********3677）。5.调取证明通知书、云城区关于印发《云城区支持以食用为目的陆生野生动物养殖项目转型退出及补偿工作方案》的通知、关于禁止野生动物交易的通知、回执、检查登记表、摸查登记表、补偿确认书等。（1）云城区关于印发《云城区支持以食用为目的陆生野生动物养殖项目转型退出及补偿工作方案》的通知，证实云浮市云城区人民政府关于以食用为目的陆生野生动物养殖项目转型退出及补偿作出相关文件。（2）关于禁止野生动物交易的通知，证实云浮市云城区自然资源局于2020年1月27日作出《关于禁止野生动物交易的通知》，并向董某强送达了该通知，要求自本通知即日起至疫情解除期间，禁止野生动物交易活动。（3）检查登记表、摸查登记表、补偿确认书，证实云浮市自然资源局于2020年2月2日对董某强经营的云城区富丰养殖场进行检查登记，于2020年6月8日进行摸查登记，于2020年7月20日进行退出补偿，补偿金额为354780元。6.被告人陈注佳、刘宝林的供述和辩解、辨认笔录。（1）被告人陈注佳的供述和辩解、辨认笔录。大概在2020年7月15日，刘宝林微信上跟我说有人想购买药用蛇，于是我就找到梅州的小游，小游跟我说价钱是32元每斤，需要我亲自过去提货，于是我将这个消息告诉刘宝林，刘宝林就跟云浮市云城区的董某强谈好价格。7月15日晚上我和刘宝林一起到小游的药厂就买了3000斤水律蛇，后来我就联系货车司机余某，叫他驾驶他的货车到五华县。2020年7月16日凌晨1时许，司机到了之后就开始装车，当时我经手扫码支付了对方共97200元。我发定位给货车司机，后来他就驾驶货车来到云浮市云城区董某强的蛇场，在蛇场卸货的时候就被森林公安民警当场查获。后经称重我记得货车上的水律蛇共105袋，2740.6斤。我们收购和出售的单价是收购32元一斤，出售39元一斤。我们总共支付了97200元。总共购买了3000斤多一点水律蛇。支付的钱是刘宝林相当于付了3万，我付了67200元。如果赚到钱了我们平分分成。被告人陈注佳辨认出刘宝林、董某强。7.被告人刘宝林的供述和辩解、辨认笔录。2020年7月14日前后，我在微信群发布我有蛇售卖的信息，董某强看见这个消息之后就加我微信，后来我就跟董某强谈好出售3000斤水律蛇给他，每斤39元。2020年7月16日凌晨，我和陈注佳在梅州市五华县一个药厂，以32元每斤的价格购买了3000斤多一点的水律蛇，并聘请了一名货车司机，将这3000斤水律蛇运输至云浮市云城区董某强蛇场。森林公安民警对货车上的水律蛇进行称重，我记得好像是105袋，共2740.6斤。我们收购和出售的单价是32元每斤。总共买了3000斤多一点。我只是给了陈注佳2万元，这2万元相当于入股。我和陈注佳还没有谈过如何分成，准备赚到钱之后才决定如何分配。我没有向主管部门申请登记注册经营利用非国家重点保护野生动物许可证。我对在2020年7月16日扣押的蛇的鉴定结论：滑鼠蛇，国家保护“三有”陆生野生动物，数量为1370.6千克没有异议。我愿意认罪认罚。被告人刘宝林辨认出董某强、陈注佳。8.证人董某强的证言，证实2020年7月14日，我在一个微信群看见有人说有蛇可以出售，于是我就加对方微信，后来知道他叫刘宝林。我当时问他有没有3000斤蛇，他说每斤39元，于是我就预定了3000斤水律蛇。7月16日早上，刘宝林和陈注佳二人就带着一辆装着水律蛇的货车来到我的蛇场，在卸货的过程中就被森林公安民警当场查获了。当场清点称重，我记得货车上的蛇总共是105袋，2740.6斤。陈注佳和刘宝林运输到我蛇场的蛇全部是水律蛇，一共2740.6斤。我买3000斤蛇放进蛇场就是为了弥补蛇吃蛇的损失。我订购的这3000斤蛇是计划一起交给政府获取补偿，用来补亏的。我清楚疫情期间国家对于野生动物叫我们不准卖。我没有向主管部门申请登记注册经营利用非国家重点保护野生动物许可证。证人董某强辨认出刘宝林、陈注佳。证人余某的证言，证实7月15日下午两点左右，我在微信上接到微信昵称为：龙泰农副养殖投资有限公司小佳的人的消息，他发了个定位让我去拉货，我就答应下来了，晚上十一点多我才赶到微信定位的地点(五华县**镇过龙坳一空旷的地方)到达目的地后，六七个工人就动手把货柜箱上的蛇往我车厢里搬，装完后我就驱车从最近的高速路口上高速。早上六点四十分左右，我通过高速路收费站地磅过磅时，显示车的重量有5.1吨，我的车身有3.6吨，蛇的净重有1.5吨。证人叶某泉的证言，证实其是云城区自然资源局工作人员，疫情期间，该局工作人员曾到董某强的富丰蛇场进行过摸底和宣传保护野生动物工作。2020年2月2日，到富丰养殖场检查时，董某强提供了养殖场的数据：水律蛇2200条，眼镜蛇300条。6月8日云城区街道办又对董某强的养殖场进行了摸查登记。证人陈某聪的证言，证实其是云城街道办林业站站长，其认识富丰蛇场的老板董某强，在疫情期间，曾多次向董某强宣传过市场监管总局、农业农村部、国家林业局三个部门关于禁止交易野生动物的规定。有对董某强的蛇场进行摸底登记，当时的数量是12000斤。12.证人王某广的证言，证实刘宝林是其女婿。刘宝林的养殖场是没有登记的，没有办理相关许可手续。13.证人林某奇的证言，证实其现在是玉林市福绵区自然资源局林政股负责人。玉林市福绵区沙田注佳蛇场有登记信息，法人是陈某。14.证人陈某的证言，证实陈注佳是其儿子。其是玉林市福绵区沙田注佳蛇场登记的经营者，其和陈注佳清楚国家对野生动物的政策。15.证人蒋某兵的证言，证实小游在广东省梅州市五华县鸿祥泰科技有限公司负责采购工作。2020年7月15日晚上至7月16日凌晨1时公司买了两车蛇来，其负责登记、卸货。16.证人陈某鸿的证言，证实其是五华县鸿祥泰农业科技有限公司的法人代表。公司于2019年2月26日成立。公司经允许的经营范围主要有动物饲养、销售等。小游是我的合伙伙伴。17.关于涉案野生动物鉴定的请示、陆生野生动物种类鉴定书、鉴定人资格证书、鉴定通知书。证明云浮市公安局森林分局委托云浮市林业局对案涉野生动物进行鉴定，同日，云浮市林业局作出云林（野）鉴字【2020】30号陆生野生动物种类鉴定书一份，鉴定意见为：滑鼠蛇，属国家保护的“三有”陆生野生动物，因数量巨大，无法清点数量，经称重确定为1370.3千克。18.现场勘验检查笔录、辨认笔录。证明对案发现场进行检查并制作笔录。19.五华县鸿祥泰科技有限公司监控视频、光盘说明，电子数据检查笔录，证明案发经过。上述证据取证程序合法，内容客观真实，相互印证，形成了完整的证据链条，能证明本案事实，本院予以确认。关于云浮市林业局在行政执法过程中作出的云林（野）鉴字【2020】30号陆生野生动物种类鉴定书的法律效力问题。最高人民法院最高人民检察院公安部司法部印发《关于依法惩治非法野生动物交易犯罪的指导意见》第六条第一款规定：“对涉案野生动物及其制品价值，可以根据国务院野生动物保护主管部门制定的价值评估标准和方法核算。对野生动物制品，根据实际情况予以核算，但核算总额不能超过该种野生动物的整体价值。具有特殊利用价值或者导致动物死亡的主要部分，核算方法不明确的，其价值标准最高可以按照该种动物整体价值标准的80%予以折算，其他部分价值标准最高可以按整体价值标准的20%予以折算，但是按照上述方法核算的价值明显不当的，应当根据实际情况妥当予以核算。核算价值低于实际交易价格的，以实际交易价格认定。该条第二款规定，根据前款难以确定涉案野生动物及其制品价值的，依据下列机构出具的报告，结合其他证据作出认定：（一）价格认证机构出具的报告；（二）国务院野生动物保护主管部门、国家濒危物种进出口管理机构、海关总署等指定的机构出具的报告；（三）地、市级以上人民政府野生动物保护主管部门、国家濒危物种进出口管理机构的派出机构，直属海关等出具的报告。该指导意见第七条规定，对野生动物及其制品种属类别，非法捕捞、狩猎的工具、方法、以及对野生动物资源的损害程度，食用涉案野生动物对人体健康的危害程度等专门性问题，可以由野生动物保护主管部门、办理非法野生动物交易案件中，行政执法部门依法收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。综上，本案中云浮市林业局作为云浮市人民政府野生动物保护主管部门，作出该鉴定书的鉴定人员属专业技术人员，云林（野）鉴字【2020侦查机关或者有专门知识的人依据现场勘验、检查笔录等出具认定意见。难以确定的，依据司法鉴定机构出具的鉴定意见，或者本意见第六条第二款所列机构出具的报告，结合其他证据作出认定。该指导意见第八条规定，】30号陆生野生动物种类鉴定书在刑事诉讼中可以作为证据使用，该份鉴定书具有法律效力。关于被告人陈注佳、刘宝林的行为定性问题。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见（2020年2月6日印发）第二条第（九）项第三款规定：“违反国家规定，非法经营非国家重点保护野生动物及其制品（包括开办交易场所、进行网络销售、加工食品出售等）扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”本案被告人陈注佳、刘宝林违反国家规定，非法收购、出售非国家重点保护野生动物，扰乱市场秩序，情节严重，应以非法经营罪定罪处罚。本院认为，被告人陈注佳、刘宝林违反国家规定，非法收购、出售非国家重点保护野生动物，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人陈注佳、刘宝林到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人陈注佳、刘宝林自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。公诉机关的量刑建议适当。两指定辩护人提出的被告人陈注佳、刘宝林到案后能如实供述自己的罪行依法可以从轻处罚及被告人陈注佳、刘宝林愿意接受处罚可以依法从宽处理的辩护意见成立，本院予以采纳。对已扣押的被告人刘宝林的OPPO牌手机1台（土豪金色，IMEI1：868********4691），扣押的被告人陈注佳的OPPO牌手机1台（墨绿色：IMEI1：867********3677）均为作案工具，依法予以处理。根据被告人陈注佳、刘宝林犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，本案经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人陈注佳犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币10000元。罚金限在判决发生法律效力后30日内缴纳完毕。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月21日起至2021年4月20日止）。二、被告人刘宝林犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币10000元。罚金限在判决发生法律效力后30日内缴纳完毕。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月21日起至2021年4月20日止）。三、对扣押的被告人刘宝林的OPPO牌手机1台（土豪金色，IMEI1：868********4691），扣押的被告人陈注佳的OPPO牌手机1台（墨绿色：IMEI1：867********3677）均为作案工具，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省云浮市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张来喜人民陪审员  伍洁红人民陪审员  姚肖珍二〇二一年一月七日书 记 员  赵文敏附件：一、《中华人民共和国刑法》相关条文第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。【自首论】被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。【如实供述】犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》相关条文第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。