河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终78号上诉人（原审被告）：郭聚宝，男，汉族，1971年2月20日出生，住河南省社旗县。委托诉讼代理人：侯雪峰，北京天驰君泰（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李献俊，男，汉族，1967年9月18日出生，住郑州市。委托诉讼代理人：张亚晓，河南豫剑睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑纪宝，河南豫剑睿律师事务所律师。上诉人郭聚宝因与被上诉人李献俊建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2020）豫0185民初3527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。郭聚宝上诉请求：1、撤销(2020)豫0185民初3527号民事判决第一、第二项并依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由李献俊承担。事实与理由:一、首先本案不符合无效合同特征，合同有效。在庭审中，基于双方多年的信任，郭聚宝没有要求李献俊提供委托书给我方保存，但在当时李献俊确实出有委托书，我方也见过，我方的委托书在签订合同前也向李献俊出示过，李献俊也没有收。所以合同是有效的，代理行为也应当认定为有效。二、承诺中明确说明“截止到退还之日不计息”，根据前后文推算，自然是不应当计算利息的，判决认定错误。三、在承诺后，郭聚宝给了李献俊60000元，应当从500000中扣除。四、承诺中明确说明“由登封市项目退还李献俊所有费用”，“以上内容款项与郭聚宝连带责任”。因此，李献俊应当先起诉登封项目部，或同时起诉，不能单纯起诉郭聚宝，因为合同本身权利义务并没有得到法律的审查和认可。合同是当事各方就民事法律关系的确立达成的协议，按照表见代理的法律规定，应当视为中航建工南阳有限公司与河南武盛建筑劳务有限公司的合同，而不是郭聚宝与李献俊的。综上所述，请求二审法院依法改判。补充上诉意见：一、判决适用法律错误。根据判决书第四页底部，法院认定合同无效，根据合同法的规定双方应当返还，法律责任是法定的，排除了当事人意思自治，承诺书双方对如何返还钱款承诺应当是无效的。二、一审法院程序错误。根据民事诉讼法解释140条，简易程序不适用公告送达，应当适用是普通程序，适用简易程序是错误的。三、原审法院在判决中第三项是错误的。驳回原告郭聚宝的其他诉讼请求。原告是李献俊，不是郭聚宝。李献俊辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、原审对涉案《建设工程劳务承包合同书》效力认定是正确的。原审已查明“原、被告均称签订《建设工程劳务承包合同书》时双方未取得河南武盛建筑劳务有限公司、中航建工南阳工程有限公司的授权委托”，故该合同产生的权利义务应由李献俊和郭聚宝承担。郭聚宝在原审庭审中明确表示没有委托，但在上诉状中又改称有委托书与事实不符。事实上，李献俊承接郭聚宝承包的登封市守敬路安置小区项目土建工程时，为了应付业主方是由郭聚宝帮忙找的公司盖章的，但河南武盛建筑劳务有限公司并未向李献俊出具委托书。因此，原审对涉案《建设工程劳务承包合同书》的效力认定是正确的。二、原审判决的利息是正确的。郭聚宝向李献俊出具的《承诺书》上明确载明“现关于李献俊交五十万合同履约保证金自交款之日起计息，按2％计算;并且在承诺书的倒数第三行再次明确表示“伍拾万元合同履约金及利息由郭聚宝承担”，说明计算利息的。只是鉴于双方平时关系较好，表明是自出具承诺的2020年1月21日起至2020年6月底之前全部退清，这段时间可以不再计算利息”，不存在从头到尾都不计算利息问题。因此，原审判决的利息计算是正确。三、据李献俊回忆查询，在承诺出具后，郭聚宝没有支付过任何款项，上诉状称支付6万元与事实不符，对此，请法庭根据查清的事实依法裁判。四、李献俊起诉郭聚宝合法有据。李献俊向郭聚宝支付了50万元保证金，郭聚宝也予以认可。李献俊在2017年8月下旬进场后做了大量的前期施工准备工作，李献俊将脚手架钢管、模板、扣件、电缆等物品运到工地，但是迟迟未能开工，产生进场人员的工资及各项费用，并给李献俊造成巨大经济损失。郭聚宝出具的承诺，从内容上来看，详细具体，对责任承担均作了明显表述，具备结算凭证的特征。涉案项目本身是郭聚宝的项目，其本人向李献俊出具承诺，自愿承担清偿义务，符合客观事实，也符合法律规定。故原审法院判令郭聚宝承担偿还保证金本息及损失责任是正确的。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，判决适当，请二审法院依法驳回郭聚宝的上诉请求，维持原判。补充答辩意见：一、郭聚宝所称的承诺无效是不当的。郭聚宝所作出的承诺是其真实意思表示，施工合同的效力不影响在解决后续问题时真实的承诺，承诺是合法有效的。二、关于程序问题，原审在公告过程中，郭聚宝主动到法庭参与诉讼，改变了公告的程序，一审适用简易程序审理本案并无不当。三、对于一审判决第三项的笔误并不影响整个案件的审理情况，请予纠正，并不存在改判问题。李献俊向一审法院起诉请求：1、判令被告郭聚宝退还原告李献俊保证金50万元及利息，利息以50万元为基准，起诉前的利息自支付之日起按照月息1.3分计算，共计237697.17元，起诉后的利息按中国人民银行一年期贷款市场报价利率的四倍付至债务实际清偿之日止；2、判令被告郭聚宝赔偿原告李献俊损失30万元；3、判令被告郭聚宝支付原告李献俊已垫款项95193元；4、本案受理费、保全费等由被告承担。一审法院认定事实：2017年8月26日，李献俊作为河南武胜建筑劳务有限公司的代理人（乙方）、郭聚宝作为中航建工南阳工程有限公司的代理人（甲方）签订《建设工程劳务承包合同书》1份，约定甲方将登封市守敬路安置小区工程中的基础与主体、填充墙、内外毛墙粉刷工程、屋面工程、人工费、外架工程、机械设备及其他工程承包给乙方施工，乙方向甲方交纳保证金120万元，乙方应在签订合同并进场后、甲方开挖并正式开工后一周内交清该款，施工至地下室顶板结顶甲方退还乙方保证金60万元。在该合同的甲方签章处，加盖的印章为“中航建工南阳工程有限公司登封市守敬路安置区项目专用章”。在该合同签订前，2017年8月9日，李献俊支付给郭聚宝履约保证金15万元，该合同签订后，2017年8月27日李献俊支付给郭聚宝履约保证金35万元，共计支付郭聚宝履约保证金50万元。但因双方合同约定的工程一直没有开始施工，李献俊遂向郭聚宝主张返还已经支付的履约保证金。2020年1月21日，郭聚宝向李献俊出具《承诺书》1份：“承包方李献俊，登封市守敬路安置小区项目工程大清包交与五十万合同履约金，现关于李献俊交五十万合同履约金自交款之日起计息，按2%计息，截止到退还之日起不计息，工地上的人员的工资及各项费用，按实际发生金额计算，另外补偿三十万损失，由登封市项目退还李献俊所有费用，在2020年6月底之前全部退清，合同收回作废。以上内容款项与郭聚宝连带责任。承诺人：郭聚宝。伍拾万元合同履约金及利息由郭聚宝承担。”出具该承诺书后，郭聚宝未按约定还款，故而成讼。另查明：审理中，原、被告均称签订《建设工程劳务承包合同书》时双方未取得河南武胜建筑劳务有限公司、中航建工南阳工程有限公司的授权委托。一审法院认为，行为人没有代理权以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。本案中，李献俊以河南武胜建筑劳务有限公司的名义、郭聚宝以中航建工南阳工程有限公司的名义签订《建设工程劳务承包合同书》，但其双方均未取得相应公司授权，也未举证证明取得相应公司追认，故签订该合同产生的权利义务应由李献俊、郭聚宝承受。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。故本案案涉合同因原、被告缺乏施工资质而无效；依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还。本案中，李献俊基于与郭聚宝签订的《建设工程劳务承包合同书》向郭聚宝支付了履约保证金50万元，在案涉工程一直未能开工的情况下，李献俊与郭聚宝就履约保证金的退还形成新的合意，并协商一致均同意《建设工程劳务承包合同书》收回作废，且由郭聚宝向李献俊另行出具了《承诺书》，该院认为该《承诺书》对郭聚宝、李献俊具有法律约束力，郭聚宝应依该《承诺书》约定履行返还违约金50万元及利息，并补偿李献俊损失30万元的义务。对于李献俊主张的50万元履约保证金的利息，因双方约定的2%的利息支付标准高于2020年9月9日中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款利率3.85%的四倍即年利率15.4%，应按年利率15.4%计算；双方对《承诺书》约定的“现关于李献俊交五十万合同履约金自交款之日起计息，按2%计息，截止到退还之日起不计息”的理解有争议，该院认为结合承诺书上下文文意，该履约保证金应自支付之日起计算利息，原告主张自2020年1月21日至2020年6月30日期间不计息，该院予以采纳。因郭聚宝未按照约定期限还款，对于逾期还款的利息，李献俊主张按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款利率的四倍计算，不违反法律规定，该院予以支持。综上，对原告主张的利息，其中15万元的利息自2017年8月9日起计算，35万元的利息自2017年8月27日起计算；对于李献俊主张郭聚宝支付损失30万元，是双方在《承诺书》中一致同意支付的金额，该院予以支持；李献俊主张郭聚宝支付已垫付的工人工资及其他费用95193元，因其所举证据郭聚宝不予认可，也无其他证据相互印证，不足以证明与本案的关联性，故对李献俊的该主张该院不予支持；郭聚宝辩称，依据《承诺书》，原告主张的履约保证金及损失应由中航建工南阳工程有限公司返还，该院认为，因中航建工南阳工程有限公司并未在《建设工程劳务承包合同书》上加盖其公章，无证据证明该公司是案涉合同的发包方，与案涉合同存在权利义务关系，故对郭聚宝的该辩由该院不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告郭聚宝应于本判决生效之日起十日内返还原告李献俊履约保证金500000元及利息（利息按照年利率15.4%计算，其中150000元的利息支付期间为2017年8月9日起至2020年1月20日、自2020年7月1日付至债务清偿之日止；其中350000元的利息支付期间为2017年8月27日起至2020年1月20日、自2020年7月1日付至债务清偿之日止）；二、被告郭聚宝应于本判决生效之日起十日内支付原告李献俊损失300000元；三、驳回原告郭聚宝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6376元（已减半收取），由原告李献俊承担1090元，被告郭聚宝承担5286元，公告费260元，保全费4996元，由被告郭聚宝承担。二审期间，上诉人郭聚宝提交下列证据：1.中国银行交易流水明细清单；2.微信转账记录，中国银行交易流水明细清单中是2019年4月26日郭聚宝向李献俊转款5万元。短信转账依据是转给郭聚宝指定的王凤华10000元，应当从总欠款中扣除。被上诉人李献俊质证称：这两份证据不是新证据。1.对中国银行的流水明细真实性没有异议，但对其证明目的有异议，该明细转账时间是2019年4月26日，是双方形成承诺之前发生。在郭聚宝作出承诺时已经将该款项进行结算，不存在承诺之后所支付的款项。2.微信转账与李献俊无关，微信转账凭证没有原始载体，“华子”并不是郭聚宝指定的收款人，“华子”是郭聚宝的一个朋友。本院经审查认为，对郭聚宝提交的证据1的真实性予以认定，但转款时间在案涉郭聚宝出具的承诺书之前，不能证明是郭聚宝向李献俊支付的承诺款项；对证据2，因郭聚宝无法证明与本案的关联性，不予审查认定。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，李献俊以河南武胜建筑劳务有限公司的名义、郭聚宝以中航建工南阳工程有限公司的名义签订《建设工程劳务承包合同书》，双方均未取得相应公司授权，也未举证证明取得相应公司追认，李献俊向郭聚宝支付了履约保证金50万元，李献俊向郭聚宝是合同实际签订及履行义务的双方，该合同双方无施工资质而无效。工程一直未开工，2020年1月21日郭聚宝向李献俊出具的承诺书，具有结算协议性质，经郭聚宝签字确认，郭聚宝应当按照承诺向李献俊支付合同履约金、利息及补偿金。双方对《承诺书》约定“现关于李献俊交五十万合同履约金自交款之日起计息，按2%计息，截止到退还之日起不计息”，承诺书下方又写明“伍拾万元合同流程跃进及利息由郭聚宝承担”等，一审法院法结合承诺书文意，该履约保证金应自支付之日起计算利息，并按照李献俊自2020年1月21日至2020年6月30日期间不计息的主张确定利息，并无不当。对郭聚宝相应的上诉理由本院不予采纳。郭聚宝上诉称其出具承诺后向李献俊支付60000元应予扣除的理由，证据不足，亦不予采纳。一审法院在向郭聚宝开庭传票等诉讼文书时采用公告送达方式，郭聚宝到庭参加诉讼，并非下落不明，本案属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条及相关司法解释规定的适用简易程序审理案件的范围，一审中双方当事人对于一审法院适用简易程序审理均未提出异议，一审程序并无不当。综上所述，郭聚宝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审判决第三项“驳回原告郭聚宝的其他诉讼请求”存在笔误，应为驳回原告李献俊的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10572元，由郭聚宝负担。本判决为终审判决。审判长  常爱萍审判员  谢宏勋审判员  王燕燕二〇二一年一月十一日书记员  李唯丽