江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终5290号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司无锡市分公司，住所地江苏省无锡市中山路**。负责人：尤力人，该公司总经理。委托诉讼代理人：濮俊健，上海恒量律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：史建霞，女，1961年5月12日生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：谈立强，江苏锦云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐芸，女，1971年10月15日生，汉族，住江苏省宜兴市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司无锡市分公司(以下简称保险公司)因与被上诉人史建霞，徐芸机动车交通事故责任纠纷一案不服宜兴市人民法院（2020）苏0282民初6961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人保险公司提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1.商业三者险约定非医保用药不是理赔范围，应予扣除；此外，诉讼费、鉴定费用不应由保险公司负担；2.鉴定机构未对史建霞的左肩关节活动度进行测量，对其构成十级伤残不予认可；3.即使史建霞构成十级伤残，残疾赔偿金标准应按江苏省人均收入计算，而不应按史建霞的户籍地标准计算。被上诉人史建霞辩称：1.保险公司未就非医保用药的构成及超出基本医疗保险同类医疗费用的金额进行举证，且诉讼费用应由败诉方负担；2.宜兴市中医医院司法鉴定所具有鉴定资质，且鉴定程序合法，鉴定意见应予采信；3.史建霞于2018年春节从北京到宜兴探亲，发生交通事故后治疗完毕已回京修养，由于电子火车票只在APP上保留半年，故无法提供来回车票，但可以提供北京市海淀区万寿路街道朱各庄10号社区居民委员会的证明。被上诉人徐芸未发表答辩意见。史建霞向一审法院提出诉讼请求：判令徐芸、保险公司赔偿各项损失227582.78元。事实和理由：2018年3月25日，徐芸驾驶车牌号为苏ＢＺ××**的小型轿车，沿宜兴市宜城街道人民路由北向南行驶至宜城街道人民路九福楼门口路段时，与右侧同行史建霞驾驶的车牌号为苏ＢＴ××**的普通二轮摩托车碰撞，致史建霞受伤的交通事故。宜兴市公安局交通警察大队认定，徐芸负事故全部责任，史建霞无责任。保险公司承保了涉案车辆的交强险和限额1000000元的商业三者险（含不计免赔）。一审法院经审理认定事实如下：事故经过和责任认定及车辆所有人、保险情况同诉讼请求所述。史建霞共住院治疗32天，花费医疗费53031.33元、外购药费用2315元，共计55346.33元，其中17125.18元系史建霞支付、38221.15元系徐芸垫付。根据史建霞的申请，法院委托宜兴市中医医院司法鉴定所对其伤残等级和误工、护理、营养期限进行鉴定，该所出具的鉴定意见为：史建霞因交通事故致左侧第2-7肋骨骨折、左锁骨远端粉碎性骨折、左髋臼骨折、左腓骨小头骨折，其左侧第2-7肋骨骨折（肋骨骨折数6根）、鉴定时查及的左肩关节各方向活动较右肩关节受限后遗症，分别评定为十级、十级伤残，其在本次交通事故中所致的损伤，建议给予误工180天、护理90天、营养100天。上述事实，有史建霞提供的道路交通事故认定书、驾驶证复印件、行驶证复印件、保险单复印件、门诊病历、入院记录、出院记录、医疗费发票、鉴定意见书，徐芸提供的医疗费发票、用药清单，庭审笔录等证据在卷佐证。审理中，史建霞主张误工费按2020元/月计算，但并未提供误工证据。一审法院认为,史建霞的各项损失，首先应由保险公司在交强险限额内赔偿，超出交强险限额的部分，因本起事故是机动车之间发生的交通事故，徐芸在本起事故中承担全部责任，应承担100%的赔偿责任。徐芸应承担的部分，应由保险公司根据商业三者险保险合同的约定予以赔偿。保险公司提出要求扣除10%非医保用药，因未能提供非医保用药清单和替代用药清单，故对该抗辩意见不予采信。史建霞系北京市居民，其住所地北京市××年度城镇居民人均可支配收入为73849元，高于江苏省标准，残疾赔偿金可按其住所地标准计算。保险公司对鉴定意见有异议，因鉴定机构及其相关鉴定人员均具备相应鉴定资质，鉴定程序合法，所作鉴定意见亦有相应依据佐证，保险公司虽持有异议，但未能提供相反证据否定鉴定意见，故对其抗辩意见不予采纳。史建霞构成两个十级伤残，伤残赔偿系数为0.12。史建霞已超过法定退休年龄，其并未举证证明其事故发生前仍有收入来源，对其主张的误工费不予支持。徐芸垫付的费用保险公司应予返还。诉讼费和鉴定费应由败诉方负担，保险公司关于其公司不承担诉讼费和鉴定费的辩解缺乏法律依据，不予支持。具体赔偿项目(住院伙食补助费简称住院伙补、精神损害抚慰金简称精神抚慰金）、相应证据、计算方法（标准）与金额（单位：元）等见下表。具体项目史建霞主张证据、计算方法法院认定医疗费17125.18医疗费票据等55346.33住院伙补50元/天*32天营养费30元/天*100天交通费酌定护理费90天*100元/天误工费不予支持残疾赔偿金177237.620年*73849元/年*0.12177237.6精神抚慰金酌定，交强险中优先支付总损失227582.78252783.93赔偿计算交强险:120000死亡伤残110000医疗费用财产损失三者险：（252783.93-120000）*100%132783.93保险公司赔偿史建霞：120000+132783.93=252783.93252783.93-38221.15（垫付款）=214562.78214562.78保险公司返还徐芸：38221.15（垫付款）38221.15据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：一、保险公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿史建霞252783.93元（其中支付给史建霞214562.78元，返还给徐芸38221.15元）；二、驳回史建霞对徐芸的诉讼请求；三、驳回史建霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1538元减半收取计769元、鉴定费3060元，合计3829元。由史建霞负担219元，由保险公司负担3610元（史建霞同意其预交的诉讼费用中的剩余部分3610元，由保险公司向其直接支付，法院不再退还，保险公司在判决生效之日起十日内向史建霞支付）。二审中，双方当事人均未提供新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：当事人对自己主张的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中保险公司虽主张应免除相关非医保用药的赔付义务，但其一、二审中并未就非医保用药的构成及超出基本医疗保险同类医疗费用的金额进行举证，故对其关于非医保用药费用扣除的上诉意见，本院不予采纳。宜兴市中医医院司法鉴定所的鉴定意见已说明通过检测，确定史建霞左肩功能丧失，保险公司认为该鉴定所未测量没有事实依据，故关于鉴定意见的上诉意见，本院不予支持。残疾赔偿金或死亡赔偿金的计算标准，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素确定。史建霞提供证据证明其住所地、经常居住地，保险公司虽不予认可，但未提供相应证据，故对保险公司上诉要求按侵权地标准，而不按住所地标准计算残疾赔偿金的意见，本院亦不予支持。据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1538元，由保险公司负担。本判决为终审判决。审判长 薛 崴审判员 毛云彪审判员 张朴田二〇二一年一月二十一日书记员 查玉婷