安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖10民终832号 上诉人（原审原告）：安徽黄山第一建筑安装工程股份有限公司，住所地安徽省黄山市黄山区北海北路**，统一社会信用代码91341000756805343T。 法定代表人：谢四清，董事长。 委托诉讼代理人：谷明，安徽谷明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄山市金联投资置业有限公司，，住所地安徽省休宁县新城区统一社会信用代码91341022662924261M。 法定代表人：翁仁忠，执行董事。 委托诉讼代理人：韩平波，公司员工。 委托诉讼代理人：汪磊，安徽地平律师事务所律师。 上诉人安徽黄山第一建筑安装工程股份有限公司（以下简称黄山一建公司）因与被上诉人黄山市金联投资置业有限公司（以下简称金联公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省休宁县人民法院（2020）皖1022民初415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月8日公开开庭审理了本案。上诉人黄山一建公司的法定代表人谢四清和委托诉讼代理人谷明，被上诉人金联公司的委托诉讼代理人韩平波、汪磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄山一建公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判解除双方于2011年12月21日订立的《建设工程施工合同》；三、改判金联公司立即向黄山一建公司支付剩余工程款4965264.18元，并自2018年2月12日始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息；四、改判确认黄山一建公司在休宁波斯顿公寓工程价款范围内享有优先受偿权，黄山一建公司的工程款6019803.18元【含（2016）皖10民终499号民事判决已经确认的金联公司应当给付的工程进度款1054539元】应在上述工程折价或者拍卖的价款中优先受偿；五、本案一、二审诉讼费、保全费以及鉴定费均由金联公司承担。 事实与理由：一、本案不属于重复诉讼。此前诉讼【一审案号（2015）休民一初字第01026号，二审案号（2016）皖10民终499号】，双方均未对合同解除提出主张，而本案系经前述案件判决生效后，金联公司应向黄山一建公司支付工程进度款，但其未履行生效判决确定的付款义务，基于此，根据合同法第九十四条规定，黄山一建公司享有合同解除权，该解除权与此前的生效判决并不冲突，一审认定本案系重复诉讼错误。二、案涉工程已经验收合格。根据此前生效判决，案涉主体工程已于2013年10月14日验收合格。且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。因此，黄山一建公司只对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，但不能因此作为金联公司拒付工程款的理由。既然黄山一建公司有充分的证据证明已完工程早已验收合格，其主张案涉工程款应予支持。三、一审程序违法。本案中，支付工程款的前提为已完工程是否合格，而黄山一建公司已举证证明主体工程经验收合格，若金联公司对质量有异议，根据“谁主张、谁举证”的原则，其应当提交证据加以反驳，但金联公司并未提交合法有效证据。一审既未对黄山一建公司已经提交的主体工程合格的证据加以认定，也未向双方当事人释明需要申请鉴定，且在黄山一建公司口头要求鉴定的情况下，一审仍不组织鉴定，显然违反法定程序。四、黄山一建公司主张的案涉工程款、利息以及优先受偿权应当得到人民法院支持，一审予以驳回错误。1.基于合同未履行完毕，但已举证证明案涉工程合格，黄山一建公司请求解除合同应予支持。否则，金联公司对后续工程怠于施工或组织验收，黄山一建公司的工程款将难以得到合法保护。此外，金联公司于2018年2月与黄山市屯溪区顺辉防水工程有限公司和信宏装饰工程有限公司订立了协议，就案涉工程的扫尾工程已经另行发包给他人，案涉合同事实上已经以金联公司自己的行为表明予以解除。2.一审已经认定案涉波斯顿花园部分业主已经入住，且系因金联公司延期交房所致，但业主是否可以入住应属金联公司管控范围，更何况金联公司在购房业主入住后已履行了前期物业管理的有关事项，属于对购房业主入住行为的默认。因此，购房业主使用房屋应当视为金联公司擅自使用，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定的适用情形，一审仍以已完工程不能确定是否合格为由驳回黄山一建公司的诉讼请求不当。若人民法院认为业主入住属于自主行为或者自行救济行为，黄山一建公司申请对案涉工程质量进行鉴定。3.一审已认定剩余工程款为4965264.18元，且黄山一建公司已举证证明工程合格，工程款支付条件已成就。4.黄山一建公司于2018年2月12日提出本案诉讼，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，金联公司应自2018年2月12日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向黄山一建公司支付利息。5.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，在未付工程款范围内，黄山一建公司有权就案涉工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。此外，案涉工程造价鉴定费用20万元应当一并判决由金联公司负担。 金联公司辩称：一、本案属于典型的重复起诉。黄山一建公司第一项请求为请求解除合同，但生效判决已明确判令黄山一建公司继续履行合同的相关义务，在合同义务未履行完毕前，案涉合同不能解除。否则原生效判决继续履行的义务，就无须再履行，显然存在后判推翻前判。二、主体结构验收不代表工程竣工验收合格。主体结构验收与工程竣工验收是完全不同的概念，后者需要多部门联合对工程的整体质量是否符合设计和相关法律规定的验收。三、金联公司并未将后续工程发包他人施工。因黄山一建公司不履行生效判决，一审法院在执行程序中将后续工程发包他人施工，并非金联公司向他人发包，其性质属于人民法院指定他人代为履行生效判决义务。故，双方的合同关系依然存在，并没有解除。四、黄山一建公司对原生效判决确认工程进度款1054539元无优先受偿权。该工程进度款在生效判决中，并没有确认其优先权，其无权再行主张确认该部分款项的优先受偿权。五、金联公司在本案中所主张的抗辩理由为黄山一建公司的起诉属于重复起诉，工程尚未完工且未经竣工验收合格，未达到合同约定的付款条件，故案涉工程质量是否合格并不影响本案的审理，一审判决亦未以质量不合格为由驳回黄山一建公司的诉讼请求。因此，本案不存在需要对质量问题进行鉴定的相关事宜。综上，黄山一建公司的上诉请求及理由不成立，请二审依法驳回上诉，维持原判。 黄山一建公司向一审法院起诉请求:一、解除双方于2011年12月21日订立的《建设工程施工合同》；二、金联公司给付黄山一建公司实际已完工程的剩余工程款6019803.18元；三、金联公司应自2016年7月26日起按年息6%的标准向黄山一建公司支付剩余未付工程款的利息。四、确认黄山一建公司对上述工程款享有优先受偿的权利；五、本案诉讼费、保全费由金联公司承担。 一审法院认定事实：双方于2011年12月21日签订了《建设工程施工合同》，合同编号为（2012）45号，工程名称为休宁波斯顿公寓，工程地点黄山市休宁县黄山南路（体育场南侧）。2012年7月19日，金联公司签发开工令开工，黄山一建公司开始履行施工义务。2012年12月27日，金联公司取得商品房预售许可证，开始陆续预售房屋。2013年10月14日，波斯顿公寓主体工程验收合格。2015年1月20日，黄山一建公司申请竣工验收，但因为地下室工程等扫尾工程未完工，不具备竣工验收条件未进行竣工验收。2015年9月28日，金联公司向一审法院起诉黄山一建公司，要求黄山一建公司公司继续履行合同约定的施工义务，完成扫尾工程，开具工程款发票并承担相应的违约责任。黄山一建公司反诉金联公司要求支付工程进度款。该案经两级法院两审终审判决：金联公司应于2016年12月27日给付黄山一建公司工程进度款1054539元；黄山一建公司应于2017年1月1日完善工程相关扫尾事项，同时驳回了金联公司要求黄山一建公司承担违约金的诉求。判决生效后，黄山一建公司、金联公司均向一审法院申请强制执行，其中黄山一建公司申请执行金联公司工程进度款，因金联公司无可供执行的财产而终结本次执行程序；金联公司申请黄山一建公司继续完善扫尾工程，因黄山一建公司以金联公司不支付工程进度款为由拒绝履行扫尾工程，一审法院指令第三方代为完成扫尾工程施工。 在本案审理过程中，经黄山一建公司申请，一审法院委托审计，经审计，休宁波斯顿花园已完工程经鉴定造价为26201764.18元（该造价不含基础土石方和涂料项目造价），其中1#楼造价6547432.09元，2#楼造价10895837.87元，，地下室造价866711761元，签证116746.45元。另，生效判决确认金联公司已支付黄山一建公司工程款共计20545461元（该款包含金联公司支付给联成公司指定人员徐小成的376700元外墙涂料工程款）。休宁波斯顿花园一期的土方工程经黄山一建公司、金联公司和施工方蒋国华三方确认决算价为700000元。 一审法院认为：金联公司与黄山一建公司公司双方签订的《建设工程施工合同》合法有效，当事人应当依照合同约定全面履行合同义务。本案中，黄山一建公司诉讼请求解除双方于2011年12月21日订立的《建设工程施工合同》，因已生效的安徽省休宁县人民法院（2015）休民一初字01026号民事判决和安徽省黄山市中级人民法院（2016）皖10民终499号民事判决要求黄山一建公司继续履行扫尾工程。在执行过程中，扫尾工程因黄山一建公司拒绝履行，一审法院已立案执行，并委托第三方进行施工。故黄山一建公司的该诉讼请求，实质上否定前诉裁判结果，构成重复诉讼，一审法院不予处理。黄山一建公司要求金联公司给付实际已完工程的剩余工程款的诉讼请求，因案涉休宁波斯顿花园工程尚未经过竣工验收，扫尾工程尚未结束，虽然休宁波斯顿花园部分业主已经入住，但该入住行为系金联公司延期交房导致的业主个人行为，不属于发包方擅自使用的情形，故黄山一建公司的该诉讼请求，不符合合同约定，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，判决：驳回黄山一建公司的诉讼请求。案件受理费58931元，保全费5000元，合计63931元由黄山一建公司负担。 二审中，黄山一建公司向本院提交如下证据： 证据一、黄山市徽州中亚建筑安装古典园林有限公司（以下简称中亚公司）出具的证明一份； 证据二、金联公司与黄山市屯溪区顺辉防水工程有限公司签订的波斯顿项目扫尾工程协议一份； 证据三、金联公司与黄山市鑫鸿装饰工程有限公司签订的协议一份。 以上三份证据证明目的：金联公司将波斯顿花园综合验收前的扫尾工程发包给其他公司承建，但因案涉工程消防、人防等问题未能完工，且尚欠相关施工单位工程款。 金联公司的质证意见为：一、对证据一的形式上的真实性没有异议，但是对其内容及证明目的有异议，理由为：1.该证明为一份不完整的证据，未提交中亚公司与金联公司的书面合同，无法核实内容的真实性；2.金联公司和中亚公司之间的合同关系系通过安徽省休宁县人民法院形成的，由该院指定其代金联公司履行案涉合同义务，属于执行程序中的代为履行，而非另行发包他人，且所有的扫尾工程款均由法院支付。二、第二组证据和第三组证据的内容基本一致，均为对案涉工程扫尾进行施工；该两份证据的内容也充分说明了相关的扫尾工程由安徽省休宁县人民法院指定第三方代为履行，而非金联公司擅自将扫尾工程另行发包给第三方；案涉扫尾工程，黄山一建公司不是不能履行，而是不愿履行，导致由法院指定第三方代为履行；至今相关的扫尾工程仍未全部完毕，以至于法院相继指定三家施工单位继续施工。三、该组证据的证明目的不能成立，仅能证明黄山一建公司作为案涉合同义务的履行主体，仍未履行全部判决义务。 本院的认定意见为：对黄山一建公司的证据目的，本院不予采信。 双方当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见同一审，本院认证意见同一审。 二审查明，已生效的本院（2016）皖10民终499号民事判决第一项确认：“安徽黄山第一建筑安装工程股份有限公司于判决生效后三十日内完善以下事项：对涉案工程电梯井剪力墙的渗水情况进行修复；对电梯基坑按标高整改；对消防水池重新开孔修复；对1号、2号楼底层外墙油漆进行修复；对门面房室内电线、每户水龙头进行安装；对管道井每户进户标示进行张贴；对建筑遗留垃圾进行清理”。 二审另查明，一审法院在本案审理过程中，经黄山一建公司申请，依法委托安徽中信工程咨询有限责任公司审计，黄山一建公司支付鉴定费用20万元。 二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见及举证、质证意见，本案二审的争议焦点为：一、黄山一建公司请求判令解除案涉合同是否构成重复起诉；二、黄山一建公司请求支付案涉的工程款、利息以及确认优先受偿权是否应予支持。 关于争议焦点一：《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款规定，“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”本案中，就案涉合同争议，原生效判决已明确判令黄山一建公司履行相关后续合同义务【具体内容详见（2016）皖10民终499号民事判决第一项】，现黄山一建公司并未提交充足的证据证明该生效判决确认的合同义务已履行完毕或由他人代为履行完毕，其主张解除双方案涉合同的请求实质上否定了此前生效判决的裁判结果，一审认定该请求构成重复起诉并无不当。 关于争议焦点二。鉴于黄山一建公司目前请求判令解除案涉合同的条件尚未成就，其应当继续履行生效判决确定的合同履行义务，其请求支付工程进度款外的工程余款、相应利息并确认工程价款优先受偿权的请求，一审未予支持并无不当。黄山一建公司可在生效判决确定的合同义务履行完毕后另行主张相关权利。此外，黄山一建公司在二审中对案涉工程质量予以鉴定的申请，因该申请事项与本案处理并无直接影响，本院不予准许。 另，案涉工程造价鉴定费用20万元一审未作处理不当，本院依法酌定由黄山一建公司与金联公司各半承担。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费58931元，保全费5000元，合计63931元，由安徽黄山第一建筑安装工程股份有限公司承担；一审鉴定费用20万元，由安徽黄山第一建筑安装工程股份有限公司承担10万元，由黄山市金联投资置业有限公司承担10万元。二审案件受理费58931元，由上诉人安徽黄山第一建筑安装工程股份有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  宋浩之 审判员  黄继顺 审判员  谢慧慧 二〇二一年一月二十八日 法官助理王艳 书记员王淑贞 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 《诉讼费用交纳办法》 第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。 部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。 共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。