江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终3602号上诉人（原审原告）：许辉，男，1973年12月14日出生，住沭阳县。委托诉讼代理人：郭连生，沭阳县经济开发区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：沭阳中城置业有限责任公司，统一社会信用代码9132132267254860X8，住所地沭阳县孙巷桥南中城美地小区售楼部。法定代表人：吴丙建，董事长。委托诉讼代理人：周玉，江苏博事达律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙灵运，江苏博事达律师事务所实习律师。上诉人许辉因与被上诉人沭阳中城置业有限责任公司（以下简称中城置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2018）苏1322民初8298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许辉上诉请求：请求二审法院依法改判或撤销一审判决；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.本案应当按照2011年1月16日双方签订的施工承包协议书的第七条第2项约定以固定单价918元/平方米乘以工程实际建筑面积计算得出许辉的应得工程款。一审期间许辉已提出此鉴定要求，但一审法院要求鉴定机构以施工图纸为基础进行鉴定，而不是按照协议约定的以工程实际建筑面积进行鉴定，进而造成该鉴定结果比另一鉴定机构（亦是法院委托的）鉴定结果少二百余万元。2.2011年1月16日签订的施工承包协议书中没有约定工程总价，只有在2012年2月8日双方签订的备案合同中才有工程总价，但该备案合同已被沭阳县人民法院认定为无效合同，一审法院不能再以无效合同中的工程总价来计算。3.本案一审中鉴定机构以图纸为基础进行鉴定，不能代表上诉人所做的全部工程量，实际工程量应该比图纸多。中城置业公司辩称：1.上诉人许辉仍援引本案被发回重审之前的信德公司出具的鉴定报告进行结算，依据不足。信德公司的鉴定报告，无论计量还是计价方式均与双方合同约定不符，该报告存在严重错误。也正因此，该案被发回重审。重审期间，一审法院根据双方合同约定另行委托江苏天园项目管理集团有限公司进行司法鉴定，鉴定方法正确无误，该份鉴定结论应作为双方工程价款结算依据。2.根据双方所签2011年11月6日承包协议书第二条、第七条约定，涉案工程采用918元/平方米的单方面积造价，总价相对固定的计价方式，图纸内工程不因工程量缺项、漏项或计算误差调整，即图纸内工程量已经完全包含在合同价款内。因此，一审法院认定918元/平方米的单方造价已包含施工图纸内全部内容，并以此为依据进行鉴定并无不当。3.因涉案工程系未完工工程，且总价相对固定，一审法院认定涉案工程采用按比例折算方式进行结算，即图纸范围内的工程由鉴定机构在合同约定取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个合同约定工程的总价款比例，确定该部分结算价款，该认定正确无误。许辉向一审法院起诉请求：判令被告中城置业公司支付原告许辉工程款2299867.67元及利息（自2015年5月27日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付款之日止），由中城置业公司承担本案诉讼费、保全费，鉴定费。一审法院认定事实：被告中城置业公司系2008年3月11日登记设立的有限公司（自然人控股），登记的一般经营项目为房地产开发、销售。2011年1月16日，原告许辉借用案外人沭阳县建筑公司名义与中城置业公司签订施工承包协议书，其中载明：“甲方：沭阳中城置业有限责任公司，乙方：许辉（签章：沭阳县建筑安装工程有限公司），甲乙双方本着公平、互利、自愿的原则，经协商一致，甲方就中城美地项目9#、10#、11#、12#、13#、14#、15#、16#楼工程施工的土建、给排水、电气安装工程发包给乙方承建。总建筑面积约9800平方米。六、工期要求及奖罚：1、工期要求：开工日期：2011年1月18日，竣工日期：2011年8月18日，总日历工期：210天。实际开工时间以规划验收时间为准。七、工程造价及结算方式：1、建筑面积计算：按建设部现行《建筑工程建筑面积计算规范》规定计算。2、承包价计算（不论今后物价上涨下降一律不作调整）：按918元/平方米计算，最终结算时按工程实际建筑面积计算。其中门窗制安、内外墙涂料施工、不锈钢栏杆、钢化玻璃栏杆、屋面采光天棚等按独立费进入合同价，材料价格以2010年9月当地建设主管部门发布的材料指导价结合实际市场价取定。以中城美地项目15＃楼施工图纸和甲乙双方确认的工程量为准，确定合同承包范围内所有栋号楼房承包价，竣工结算时不因工程量缺项、漏项或计算误差调整上述合同承包价。双方确认合同承包价时，另有约定的除外。3、工程结算：以固定合同价加调整价结算”。同日，许辉与沭阳县建筑公司签订承包工程内部协议书。2011年2月8日，许辉借用沭阳县建筑公司名义与中城置业公司签订建设工程施工合同。另，中城置业公司就中城美地联排公寓项目进行招标工作，招标公告载明：诉争工程编号第二标段，工期：210日历天。2011年1月31日，沭阳县招标投标管理中心、中城置业公司向沭阳县建筑公司发出中标通知书，其中载明：“1、中标的范围和内容：中城美地联排公寓9-16#土建、安装，2、中标价：8868463.02元，”。2011年2月24日，沭阳县招标投标管理中心就诉争工程出具备案表，载明工期：210日历天。后许辉对诉争工程进行实际施工，在施工过程中，许辉、中城置业公司就部分工程进行了变更，并形成变更通知书，且许辉施工的地基与基础分部工程质量验收记录显示合格，就主体结构分部工程质量验收记录显示合格。后许辉与中城置业公司发生矛盾，双方协议处理未果，在部分工程未完工的情况下，许辉撤离施工现场，现双方因涉案工程工程款发生纠纷，许辉诉至一审法院请求处理。一审法院另查明：1.许辉个人无建设工程施工资质。2.中城置业公司已经支付许辉工程款6927522元。3.许辉、中城置业公司曾因诉争工程发生纠纷，中城置业公司于2014年10月20日向沭阳县人民法院提起诉讼（本案原告许辉系该案第三人），在该案审理过程中，依据中城置业公司申请，沭阳县人民法院依法委托江苏志远工程管理有限公司对许辉承做的中城美地联排公寓9-16#楼已完成工程量进行鉴定，2015年10月21日，江苏志远工程管理有限公司作出已完成工程量的鉴定报告。2015年11月16日，中城置业公司申请撤回起诉，沭阳县人民法院作出（2014）沭民初字第03077号民事裁定书，准许中城置业公司撤诉。4.2015年5月27日，许辉向沭阳县人民法院提起诉讼，要求中城置业公司支付涉案工程款，后申请撤回起诉，沭阳县人民法院于2015年11月10日作出（2015）沭民初字第1994号民事裁定书，准许许辉撤诉。2015年11月11日，许辉又向沭阳县人民法院提起诉讼，要求中城置业公司支付工程款。该案审理过程中，许辉申请对涉案工程中变更的工程量进行鉴定，沭阳县人民法院亦依法委托江苏志远工程管理有限公司进行鉴定。2016年8月18日江苏志远工程管理有限公司就涉案工程变更通知书中的工程量作出鉴定报告。后许辉以两份工程量鉴定报告为依据，提起工程款造价鉴定，经沭阳县人民法院依法委托，江苏信德工程管理咨询有限公司于2017年5月2日作出江苏信德基鉴（2017）001号司法鉴定报告书，鉴定意见为：涉案工程鉴定造价为9227389.67元。许辉支出鉴定费13000元。本案审理过程中，双方一致认可许辉系挂靠沭阳县建筑公司承建涉案工程，均认可2011年2月8日中城置业公司与沭阳县建筑公司签订的施工合同无效。由于涉案工程非法律规定的必须招投标项目，双方均一致认可按2011年1月16日签订的施工承包协议书的约定计算涉案工程价款。双方对江苏志远工程管理有限公司作出的工程量鉴定报告均予以认可。2019年3月13日，一审法院委托江苏天园项目管理集团有限公司依据江苏志远工程管理有限公司作出的工程量鉴定报告和双方一致认可的2011年1月16日签订的施工承包协议书约定进行工程价款鉴定。江苏天园项目管理集团有限公司于2020年6月12日作出鉴定报告：许辉施工完成的中城美地9＃-16＃楼工程造价为7130508元。许辉支出鉴定费80000元。上述事实，有双方当事人陈述、建设工程施工合同、施工协议书、招标投标文件、民事裁定书、鉴定报告书、鉴定费收费发票等证据证明，一审法院予以认定。一审法院认为，许辉挂靠沭阳县建筑公司与被告中城置业公司签订施工合同，因许辉不具有施工资质，故该合同无效。但许辉已实际进行了施工，且现工程已实际使用，故许辉可以按双方实际履行的施工承包协议约定内容向中城置业公司主张工程款。因许辉未按协议约定内容完成全部工程，故对其已完成部分的工程价款应按比例折算，以所完工程的工程量占全部工程量的比例，乘以协议约定的工程总价得出已完成部分工程的价款；协议外增加或变更部分的工程价款按双方协议约定的计价方式进行确定。经一审法院委托鉴定机构对许辉施工工程进行造价鉴定，结论为：许辉施工完成的中城美地9＃-16＃楼工程造价为7130508元。中城置业公司已付许辉工程款6927522元，现尚欠许辉工程款202986元。故对许辉要求中城置业公司给付工程款202986元的诉讼请求，一审法院予以支持。因许辉实际承建中城置业公司发包的工程，但未施工完毕而离场，涉案工程未实际进行交付，双方对工程价款也未进行结算。但许辉曾向沭阳县人民法院提起诉讼，故许辉主张的利息应自起诉之日起开始计算。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告沭阳中城置业有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告许辉工程款202986元及利息（利息以202986元为基数，自2015年5月27日起至2019年8月19日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算到实际付清款之日止）；二、驳回原告许辉其他的诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，因许辉、中城置业公司双方一致认可按2011年1月16日签订的施工承包协议书的约定计算涉案工程价款，亦一致认可江苏志远工程管理有限公司作出的工程量鉴定报告；且许辉未按协议约定内容完成全部工程。故一审法院委托江苏天园项目管理集团有限公司对涉案工程价款进行司法鉴定时，明确委托事项为：“一是原鉴定机构志远公司出具的已完成工程量中属原投标文件合同中工程量的工程造价，采取的方法是该部分工程量与原投标文件合同的总量比例乘以双方协议约定的固定单价918元/平方的原合同总价款。二是工程量鉴定报告中已完成但不属于原投标文件合同内容的增量、变更部分工程价款，采取的方法是按双方协议按实调整，并按预算价砖混结构下浮7%计算。”上述鉴定方法是正确的。对于鉴定机构江苏天园项目管理集团有限公司出具的涉案工程造价鉴定结论，依法应予采信。许辉上诉主张，本案应按双方约定的固定单价918元/平方米乘以工程实际建筑面积计算得出许辉的应得工程款。因许辉并未按协议约定施工完成全部工程，故许辉该上诉主张显然不能成立，本院不予支持。又，因双方于2011年1月16日所签订的施工承包协议书第七条明确约定计价以施工图纸和双方确认的工程量为准，故一审法院明确“因此本次委托鉴定的工程价款是以双方2011年1月16日签订的协议作为合同依据，结合该协议明确约定对应的施工图纸为基础”，是正确的。许辉对此提出的异议不能成立，本院亦不予支持。综上所述，许辉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23575元，由上诉人许辉负担。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  庄云扉审判员  刘宗强二〇二一年一月十一日书记员  汪小婉