江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终4407号上诉人（原审被告）：江苏根富建筑劳务有限公司，住所地常州市金坛区薛埠镇薛埠集镇茅东大街，统一社会信用代码91320413582252952X。法定代表人：庄月琴，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭友生。委托诉讼代理人：刘旺胜，江苏天择律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏广泽建设有限公司，住所地常州市金坛区儒林镇园区西路**，统一社会信用代码91320413553793258U。法定代表人：刘亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：钱锋，该公司员工。委托诉讼代理人：朱建平，该公司员工。上诉人江苏根富建筑劳务有限公司（以下简称根富公司）因与被上诉人江苏广泽建设有限公司（以下简称广泽公司）追偿权纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院(2020)苏0413民初1465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。根富公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回广泽公司诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费判由广泽公司承担。事实与理由:一、一审事实认定错误，基本事实没有认定。一审认定“2018年7月21日，广泽公司将上述130万元通过银行打款给杨晓艳”，根据附言，打款性质属于支付陈生法个人往来，再由陈生法委托（指示）广泽公司通过网转杨晓艳，并不属于“上述”即补偿款，属于事实认定根本错误。陈粉保属于哪方人员，作为定案的这一基本的关键事实没有认定。二、一审法律适用错误。1.合同约定，本案不应适用。一审法院“依据原、被告签订的建筑工程专业分包合同的约定……”，判决根富公司承担责任，因陈粉保并非根富公司的人员，而根据证人证言、在保险公司投保理赔情况，结合广泽公司与陈粉保亲属签订的（赔偿）协议书等，足以认定陈粉保系广泽公司的人员。因此，依据“约定”判决根富公司承担责任，属于适用法律错误。2.损失标准适用错误。即使作为一般人损案件处理，陈粉保2018年7月3日死亡，同年同月4日达成赔偿协议，如果认为陈生法支付了赔偿款，转账付款时间发生在当月21日，损失标准依法应当适用上述时间的上一年度即2017年标准，一审适用2018年度标准，与法相悖。3.赔偿项目重复计算，错误。即使作为一般人损案件处理，被抚养人生活费主张也于法无据，而且与最高院、江苏高院规定直接相悖。因本案广泽公司应当而且实际上也是履行工伤保险待遇责任，故精神抚慰金项目依法不予支持。4.根富公司没有过错。即使作为一般人损案件处理，因根富公司没有过错，承担责任的这一过错条件不存在，故不应承担责任。5本案广泽公司不享有追偿权。广泽公司没有付款，这一必要前提条件不存在。广泽公司为陈粉保办理工伤保险，履行工伤保险待遇是其应当履行的法定的强制性义务，这一义务没有转嫁性。一审判决根富公司承担责任，与法相悖。广泽公司辩称：一、一审认定事实准确，在判决赔偿责任上未能全部支持广泽公司。2018年4月8日，根富公司与广泽公司签订了《建筑工程专业分包合同》，在天香苑保障性住房三期工程25号楼外墙搭建脚手架时，由于根富公司员工违章操作不慎掉下一钢管砸在瓦工陈粉保头上致陈粉保当场死亡，造成安全事故。上述25号楼由广泽公司承包给陈生法。依据上述《建筑工程专业分包合同》第十条第2款约定，应由根富公司承担所有因此产生的费用。2018年7月4日，广泽公司按照政府安全部门的要求，主动和死者家属协商达成对死者的赔偿协议，依据当时的赔偿标准加上各项生活补助，一次性给付130万元。广泽公司从承包该25号楼的陈生法工程款中一次性支付给死者家属。因广泽公司投保建筑意外险10万元，其余120万元应由根富公司全部承担。二、一审适用法律正确。本案经常州市金坛区安全生产监督管理局对整个事故进行深入调查，此后才作出了行政处罚。一审在审理过程中以事实为依据，适用法律正确。根富公司的员工未按操作规范，将钢管砸在正在施工的陈粉保头上致其当场死亡，根富公司认为其员工砸死广泽公司的员工应由广泽公司承担赔偿责任而根富公司不要承担责任是强词夺理、逻辑荒谬。请求驳回上诉，改判支持广泽公司的诉求。广泽公司向一审法院起诉请求：判令根富公司立即支付广泽公司垫付陈粉保家属事故赔偿款156.20万元；2、根富公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年4月8日，甲方（承包方）广泽公司与乙方（分包方）根富公司签订了建筑工程专业分包合同，甲方由张军华签名并加盖合同专用章，乙方由曹正东签名并加盖合同专用章，约定：1、建设单位常州金坛衡丰置业有限公司；2、工程地点为金坛儒林五叶；3、施工工期2017年12月26日到2019年11月15日；4、工程范围及工程总量为24号楼、25号楼、28号楼及29号楼外脚手架搭设及拆除、部分3号车库脚手架搭设及拆除；5、工作内容：根据国家现行施工验（收）规范，以安监站、建设单位、监理及甲方的验收为准，本工程为脚手架及卸物料，必须以江苏省建筑施工省级文明工地标准要求搭设；6、承包方式：乙方双包上述工程承包范围内所有人工劳务工作，所有搭设工具及安全防护设施全部由乙方自备，甲方不提供；7、承包费用：本工程劳务费用采用固定单价一次性承包，结算按实际完成建筑面积每平方米15元计算；8、结算及付款方式；9、施工质量及工期；10、施工安全及文明卫生：乙方应杜绝重大伤亡事故的发生，施工期间，乙方人员如不服从甲方管理造成安全事故（除第三方原因），由乙方自行解决，并承担所有由此而产生的全部费用，甲方不负责任，如因第三方原因引起的安全事故，甲方协助乙方追究第三方责任等。2018年4月8日，曹正东向根富公司出具承诺书，内容为：甲方（广泽公司）与乙方（根富公司）签订的天香苑二期工程项目，该合同甲方要求乙方所确定的义务，本人无条件予以确认，承诺如下：按图施工，工程如出现差错和质量问题，一切责任由本人终身负责；在施工过程中，如出现工伤（无论大小）和工亡事故，一切责任由本人负责，根富公司不承担任何责任，如出现事故，对根富公司造成的经济损失，所有费用由本人承担；上交根富公司工程总金额的1%管理费用，根据到款金额按比例上交，工程款达到80%时，管理费应全部结清等。2018年7月3日7时25分左右，在工地巡查的高荣芳来到25号楼北侧地下车库库顶，他在距25号楼约5、6米处作浇筑混凝土前的检查，此时瓦工班长陈粉保也由西向东朝高荣芳走来，两人靠近后高荣芳向他说明浇筑混凝土中的注意事项，陈粉保并未停下来而是一边走一边听。约7时30分左右，25号楼东起第三根安装好的立杆（长6米、直径5厘米的空心钢管）突然从连接处断开并掉落，在撞到11层水平挑网边沿弹开后继续掉落，正好落在下方行走的陈粉保头部并将其砸倒在地，致陈粉保受伤，经医院抢救无效死亡。事发后调查，掉落的立杆对接扣件上的轴芯上部断裂，脚手架搭设班组在25号楼12层搭设脚手架时未在地面设置围栏和警示标志，也未安排专人在地面看守。该事故的直接原因：陈粉保进入脚手架搭设的下方巡查时，被掉落的钢管砸中头部是本起事故发生的直接原因，具体分析如下：1．掉落立杆对接所使用的对接扣件轴芯发生脆性断裂；2．高荣芳、陈粉保在脚手架搭设期间进入其地面危险区域，陈粉保被突然掉落的立杆砸中。该事故的间接原因：1、根富公司对曹正东班组实施的脚手架搭设作业安全管理不到位，未采取技术、管理措施，及时发现并消除施工现场的事故隐患，曹正东班组在进行搭设脚手架作业时，未对使用的对接扣件进行认真检查，未在地面设置围栏和警示标志，也未安排专人看守，致使非操作人员进入地面危险区域，是造成本起事故发生的间接原因之一；2、广泽公司对施工现场安全管理不到位，未及时发现并制止施工管理人员进入危险区域；同时对根富公司分包的脚手架搭设作业安全生产统一协调管理不到位，未督促分包单位落实脚手架搭设过程中的各项安全防范措施，是造成本起事故发生的间接原因之二；3、常州广景建设工程监理有限公司（以下简称广景公司）项目监理组未根据施工现场的实际及时调整监理人员的作息时间，导致施工现场实际作业时间与监理时间脱节，对脚手架搭设作业的安全监理不到位，是造成本起事故发生的间接原因之三。事故责任认定及对事故责任者的处理建议：（一）事故责任人员：1、庄月琴，根富公司法定代表人，未认真督促、检查本单位的安全生产工作，及时消除生产安全事故隐患，对本起事故负有领导责任，建议由常州市金坛区安全生产监督管理局依据相关法律法规给予行政处罚。2、刘亮，广泽公司法定代表人，未认真督促、检查本单位的安全生产工作，及时消除生产安全事故隐患，对本起事故负有领导责任，建议由常州市金坛区安全生产监督管理局依据相关法律法规给予行政处罚。3、高荣芳，广泽公司工程现场负责人，对自己及陈粉保进入脚手架搭设作业地面危险区域的危险性认识不足，同时对脚手架搭设现场统一协调安全管理不到位，对本起事故负有安全管理责任，建议由司法机关调查处理。4、曹正东，根富公司脚手架搭设实际负责人，未认真履行班组负责人安全生产工作职责，作业时未在现场进行安全管理，未采取技术、管理措施防止人员进入脚手架搭设时地面的危险区域，同时对租赁的钢管扣件未认真检查，对本起事故负有安全管理责任，建议由根富公司按照公司管理规定进行处理。5、陈粉保，广泽公司瓦工班长，冒险进入正在进行脚手架搭设作业地面危险区域，对本起事故负有一定责任，免于追究责任。6、杨松，广泽公司项目部专职安全员，未认真履行安全员安全生产工作职责，对施工现场安全管理不力，对本起事故负有管理责任，建议由广泽公司按照公司管理规定进行处理。7、张军华，广泽公司项目部项目经理，未认真履行项目经理安全生产工作职责，未加强施工现场安全管理，对本起事故负有管理责任，建议由广泽公司按照公司管理规定进行处理。8、蒋功明，广景公司项目总监，未根据施工现场的实际即时调整监理人员的作息时间，对施工现场安全监管不到位，对本起事故负有监理责任，建议由广景公司按照公司管理规定进行处理。（二）事故责任单位：1、根富公司未认真落实安全生产主体责任，对施工现场的安全管理不到位，未认真排查消除施工现场的事故隐患，对本起事故负有单位管理责任。因此，对负有责任的根富公司，建议由常州市金坛区安监局依据相关法律法规给予行政处罚。2、广泽公司也未认真落实安全生产主体责任，对施工现场的安全管理不到位，对分包单位的安全生产统一协调管理不到位，对本起事故负有单位管理责任。因此，对负有责任的广泽公司，建议由常州市金坛区安监局依据相关法律法规给予行政处罚。2018年7月4日，广泽公司（甲方）与陈粉保的母亲陈水英（出生于1940年5月12日）、妻子杨晓艳、儿子陈阳（乙方）达成赔偿协议：甲方同意一次性补偿乙方人民币130万元，上述费用包括但不限于医疗费、丧葬费、住院伙食补助费、护理费、误工费、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金、甲方代中国太平洋保险股份有限公司金坛支公司垫付的陈粉保意外伤害保险金、乙方处理陈粉保后事食宿误工等费用；乙方将中国太平洋保险股份有限公司金坛支公司陈粉保意外伤害保险金权益全部转让给甲方，乙方无条件配合甲方向中国太平洋保险股份有限公司金坛支公司主张权利等。2018年7月21日，广泽公司将上述130万元通过银行打款给杨晓艳，并附言：付陈生法个人往来网转杨晓艳。2018年9月12日，常州市金坛区安全生产监督管理局作出处罚决定，对广泽公司罚款25万元，对广泽公司的法定代表人刘亮罚款1.62万元，合计26.62万元，该罚款已支付。2020年7月21日，广泽公司当庭陈述130万元的组成：死亡赔偿金52460元乘以20年为104.92万元，丧葬费4万元，交通费及其他费用0.5万元，误工费、抚恤金、精神抚慰金、补助等合计20.58万元。事故发生后，广泽公司支付了陈粉保家人赔偿款130万元后，收到中国太平洋财产保险股份有限公司常州市分公司赔偿的建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险理赔款10万元。2018年度江苏省城镇居民人均可支配收入为47200元，2018年度江苏省城镇居民人均生活消费支出为29462元，2017年度江苏省在岗职工平均工资79741元。一审法院认为，关于责任问题：依据广泽公司、根富公司签订的建筑工程专业分包合同的约定，施工期间，根富公司人员如不服从广泽公司管理造成安全事故（除第三方原因），由根富公司自行解决，并承担所有由此而产生的全部费用，故本案中根富公司应当承担陈粉保死亡的相关损失，广泽公司垫付的相关费用理应由根富公司返还。根富公司的脚手架搭设班组在25号楼12层搭设脚手架时未在地面设置围栏和警示标志，也未安排专人在地面看守，未对使用的对接扣件进行认真检查，掉落的立杆对接扣件上的轴芯上部断裂，陈粉保进入脚手架搭设的下方巡查时，被掉落的钢管砸中头部致陈粉保受伤死亡，脚手架搭设实际负责人曹正东应负事故的主要责任，因曹正东系根富公司的脚手架搭设实际负责人，结合责任认定，根富公司应承担60%的赔偿责任，因广泽公司已垫付相关费用，故根富公司应将其承担的60%的赔偿款返还给广泽公司。关于损失问题：金坛区安全生产监督管理局对广泽公司的罚款25万元和广泽公司的法定代表人罚款1.62万元合计26.62万元，系行政处罚行为，该罚款由广泽公司自行承担。根据赔偿协议，广泽公司支付了陈粉保家人赔偿款130万元后，收到中国太平洋财产保险股份有限公司常州市分公司赔偿的建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险理赔款10万元，故广泽公司实际赔偿了120万元。本起事故因陈粉保的死亡造成的损失：1、死亡赔偿金，47200元乘以20年为944000元；2、丧葬费，79741元的一半为39870.50元；3、精神抚慰金50000元；4、被扶养人生活费，29462元乘以5年除以4人为36827.50元；5、办理丧葬事宜的误工费和交通费等相关费用酌定为9302元；上述费用合计108万元，根富公司赔偿其中的60%即648000元。因广泽公司实际赔偿了120万元，故广泽公司自愿补偿的12万元由广泽公司自行承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：根富公司应返还广泽公司垫付的赔偿款648000元，于判决生效之日起15日内履行完毕。案件受理费9429元（已减半），由广泽公司负担5517元，根富公司负担3912元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院二审另查明，根据一审法院调取的广泽公司工程现场负责人高荣芳向公安机关所作的陈述，广泽公司是天香苑保障性住房三期工程的总承包方，其老板陈生法承包了其中25幢等四幢楼房的建设，蒋晓震又承包了该四幢楼房的瓦工工程，陈粉保即是蒋晓震安排现场施工的负责人。广泽公司、根富公司对关于上述陈述的笔录均无异议。本院认为，广泽公司在本案中主张向根富公司追偿的156.20万元，其中26.62万元系广泽公司及其法定代表人因涉案安全事故被行政处罚而缴纳的罚款，该26.62万元应由广泽公司自行承担。广泽公司向陈粉保家属支付130万元后，收到保险公司保险理赔款10万元，故广泽公司实际向陈粉保家属赔偿了120万元。广泽公司与陈粉保家属签订的《协议书》虽载明补偿费用包括医疗费、住院伙食补助费、护理费等医疗费用，但根据广泽公司在一审中对费用构成的解释，上述120万元其实并不包括医疗费、住院伙食补助费、护理费等医疗费用。本案二审争议焦点即为广泽公司能否就该120万元向根富公司行使追偿权？对此，本院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》、《工伤保险条例》的规定，用人单位应当依照规定参加工伤保险，为本单位全部职工缴纳工伤保险，相关职工有依照规定享受工伤保险待遇的权利；职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付工伤保险待遇。人力资源和社会保障部人社部发[2013]34号《关于执行〈工伤保险条例〉》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任”；人社部发（2014）103号《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第四条规定：“建设单位要在工程概算中将工伤保险费用单独列支，作为不可竞争费，不参与竞标，并在项目开工前由施工总承包方单位一次性代缴本项目工伤保险费，覆盖项目使用的所有职工，包括专业承包单位、劳务分包单位使用的农民工”。本案中，广泽公司作为相关工程的总承包方，将承包业务转包给不具备用工主体资格的陈生法、陈生法又将部分承包内容分包给不具备用工主体资格的蒋晓震，后蒋晓震招用的陈粉保发生涉案因工伤亡事故，广泽公司作为涉案工程的总承包方，未为陈粉保代缴或缴纳工伤保险，应由广泽公司向陈粉保承担工伤保险责任，支付工伤保险待遇。从广泽公司与陈粉保家属签订的《协议书》所约定的赔偿项目包括“一次性工亡补助金”、“供养亲属抚恤金”等来看，其中的120万元也为工伤保险待遇。虽广泽公司与根富公司签订的《建筑工程专业分包合同》中约定“乙方（即根富公司）应杜绝重大伤亡事故的发生，施工期间，乙方人员如不服从甲方（即广泽公司）管理造成安全事故（除第三方原因），由乙方自行解决，并承担所有由此而产生的全部费用”，虽陈粉保的工伤事故也确系因根富公司在脚手架搭设作业过程中的侵权行为造成，但广泽公司向陈粉保承担工伤保险责任是其法定义务，不以其对陈粉保工伤事故的发生有无过错及过错大小为前提，上述约定并不能转移、免除广泽公司对陈粉保应负的工伤保险责任。根富公司因其侵权行为对陈粉保负有相应的侵权责任，但根富公司应负的侵权责任与广泽公司对陈粉保应负的工伤保险责任系不同的责任，广泽公司、根富公司均应当依法承担各自所负的责任，广泽公司无权就其已经向陈粉保家属支付的上述120万元工伤保险待遇向根富公司追偿。因此，广泽公司在本案中的全部诉讼请求均不能成立。综上所述，根富公司的上诉请求成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《工伤保险条例》第二条、第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销常州市金坛区人民法院(2020)苏0413民初1465号民事判决；二、驳回江苏广泽建设有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费9429元（已减半）、二审案件受理费10280元，均由江苏广泽建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋小英审判员  尤建林审判员  沈超彦二〇二一年一月十九日书记员  汪芫朗