江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终11113号上诉人（原审原告）：卢振东，男，1967年10月18日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：马晓瑞，江苏丰亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆刚，江苏丰亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐忠卿，男，1966年9月10日出生，汉族，住南京市秦淮区。被上诉人（原审被告）：南京双联置业有限公司，住所地南京市雨花台区长虹南路**。法定代表人：徐忠卿。以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：周亮，江苏亿诚律师事务所律师。以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：童锴，江苏亿诚律师事务所律师。上诉人卢振东因与被上诉人徐忠卿、南京双联置业有限公司（以下简称双联公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2018)苏0106民初8186号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卢振东上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由徐忠卿、双联公司负担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。一审法院对南京赛和通信技术有限公司（以下简称赛和公司）分别于2009年12月9日、2010年1月13日向双联公司转账的300万元、300万元合计600万元，以及对赛和公司于2010年2月21日向南京东来阁大酒店（以下简称东来阁酒店）转账的200万元未予认定，系未能综合考虑全案证据，机械地认为借据与付款凭证必须高度吻合，借据与凭证不能一一对应即为借款事实没有发生。本案中，卢振东提供了徐忠卿于2010年元月7日、2010年2月21日、2012年5月4日出具的三张借条，同时提供了与上述借条记载的借款数额相符的付款凭证。为证明上述借款行为己实际发生，还提供了卢振东与徐忠卿签订的2012年11月《还款协议》、2014年1月《融资合作框架协议》、2014年3月对账单。在上述三份文件中，借贷双方对借贷关系及借贷数额、利息、本息偿还方式进行了进一步确认。前述800万元款项应当认定为系徐忠卿向卢振东的个人借款。2.一审判决错误计算本案剩余本金。双方当事人对借款利息、支付期限及支付方式进行了明确约定，即已还款项应先抵充利息。一审判决将已归还款项抵充借款本金是错误的，应予以纠正。徐忠卿、双联公司共同辨称：1.赛和公司支付给东来阁酒店的200万元款项与本案无关，并非卢振东出借给徐忠卿的款项；赛和公司支付给双联公司的两笔合计600万元款项，系双联公司与案外人洪智、梁允超所签订借款协议项下的款项，亦非本案中卢振东出借给徐忠卿的款项，且双联公司对该600万元早已偿还。2.本案所涉款项均是卢振东与徐忠卿之间合作开发房地产期间部分资金往来，虽然卢振东本案提交了对账单等证据，但该对账均是阶段性的，最终还有待于整体的终局性对账结算。加上2014年4月之前双联公司的公章、财务专用章一直处于卢振东的控制下，公司的资金往来也在卢振东的监控下，所以徐忠卿在对账过程中处于被动不利状态，无法全面核实资金往来情况，对于其中存在的问题也无法全面认识。卢振东利用自己在阶段性、局部性对账结算过程中的优势地位，将之前双方对账过程中已经结算清偿的两笔300万元借款的支付凭证，张冠李戴地在本案中作为另一张借条项下的借款，向徐忠卿重复主张该600万元借款本金及其利息债权。一审中卢振东始终不愿意配合法院调查之前双方的对账结算过程，试图通过掩盖和回避之前对账结算情况的方式，让本案中其主张的该600万元虚假债权得逞。3.一审判决对于案涉借款本金的计算方法符合双方交易约定。卢振东与徐忠卿之间的还款协议等材料中约定将上一年度的未付利息计入下一年度的借款本金，则在每年年初时，上一年度的利息就不再是“利息”，而是已经成为“本金”。所以在2013年初徐忠卿用房屋抵债偿还的656万元以及2013年4月偿还的300万元，实际上在清偿当时的借款债务时，就是在清偿“本金”。此外，从双方合作开发房地产以来长期、大量的资金往来过程来看，徐忠卿与卢振东双方交易形成还款顺序的交易习惯为优先偿还本金，只是卢振东对于利息要求计算复利而已。这已经成为双方之间的交易惯例，不能认为双方之间对于本金与利息的清偿顺序没有约定或约定不明。因此，一审判决认定本案中已还款项优先用于偿还本金，符合双方交易惯例。4.卢振东系以借贷为业，构成职业放贷人，其主张的高额利息依法不应得到支持。卢振东除与徐忠卿存在多笔借款外，还利用包括苗瀚、洪灵、赛和公司等不同名义向其他主体大量出借资金。卢振东存在未取得监管批准而长期从事民间借贷业务的行为，且其出借行为具有经常性、反复性，借贷目的具有盈利性，符合职业放贷人的认定标准。同时，卢振东还存在多次高利转贷的情形，违反法律的相关规定。综上所述，卢振东的上诉理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。卢振东向一审法院起诉请求：1.判令徐忠卿偿还借款本金2267.5万元及利息（对其中1767.5万元，截止2013年12月31日为760.3万元，剩余部分利息自2014年1月1日起，按照年利率24%的标准计算至实际付清之日止；对于其中500万元，自2014年1月23日起，按照年利率20%的标准计算至实际付清之日止）；2.判令双联公司对上述借款中600万元的本金及利息承担连带责任（其中300万元自2009年12月9日起，按照年利率20%的标准计算至实际付清之日止，剩余300万元自2010年1月13日起，按照年利率20%的标准计算至实际付清之日止）；3.判令诉讼费用由徐忠卿、双联公司负担。一审法院认定事实：卢振东与徐忠卿自2005年即开始进行房地产开发合作，双方共同出资设立南京能通房地产开发有限公司（以下简称能通公司）。2009年1月15日，卢振东（乙方）与徐忠卿（甲方）签订《关于开发安德门房地产项目的补充协议》，约定：鉴于甲、乙双方是南京能通房地产开发有限公司及南京双联置业有限公司的实际控股人，双方经友好协商，现就双方合作开发的安德门房地产项目达成以下协议：……鉴于该项目开发所需资金，以2008年11月南京双联账务反映甲乙双方已投入资金及南京双联已借入资金之外，乙方再协助甲方以土地抵押方式借给南京双联2000万元用于项目建设。另外乙方再帮助甲方在2009年4月以后筹措1000万元资金借给南京双联用于该项目建设……鉴于南京双联及该项目均由甲方承包经营，现由经甲乙双方一致同意该项目销售收取的款项应按以下先后顺序支付：A.偿还乙方以土地抵押的贷款5800万元；B.偿还乙方在本协议中为该项目另行筹措的1000万元本息（利息按20%计）；C.偿还乙方投入该项目的全部资金及利息；D.该项目的工程款、材料设备款等款项；因南京能通及南京双联由甲方担任法定代表人并承包经营该项目，甲乙双方同意在该项目完工结算时，无论该项目盈利状况，甲方同意一次性支付给乙方2500万元作为乙方对该项目付出的固定回报；甲方同意于2009年12月31日前归还乙方在本协议中为该项目另行筹措1000万元本息（利息按年息20%计），于2009年12月31日前归还乙方资金3100万元，并力争付清相关利息，最迟不超过2010年3月31日前支付应付乙方资金利息的50%，最迟不超过2010年6月30日前还清乙方剩余资金利息，在甲方付清乙方资金3100万元时双方另行以书面形式商定甲方支付给乙方固定回报2500万元现金的具体时间……2009年11月2日，卢振东（乙方）与徐忠卿（甲方）及双联公司（丙方）签订《关于开发安德门项目的补充协议的补充协议（二）》，约定：……甲方在2009年12月31日前至少归还乙方6000万元借款本息，在甲方付清乙方为该项目投入资金3100万元和另行筹措的资金及全部利息时，甲乙双方一致同意，在该项目竣工验收且不超过2010年6月30日前甲方应支付乙方该项目固定回报2500万元现金，乙方有偿将固定回报2500万元借给甲方使用，借期一年，借期期满偿还借款本息，从该项目竣工验收且不超过2009年6月30日前开始以年息20%按天计算利息，同时在该项目竣工验收后，甲方提供丙方相应价值的房产抵押给乙方用于上述借款的还款担保，甲乙双方另行签订借款协议；在甲方履行完上述1-4项义务后，乙方归还保管的丙方财务印鉴章给甲方，同时配合甲方办理转让所持股有丙方股份的相关事宜……2011年10月18日，卢振东、洪智（乙方）与徐忠卿（甲方）及双联公司（丙方）签订一份《关于开发安德门房地产项目的补充协议之最终还款协议》，内容为：鉴于甲乙丙三方此前已就合作开发的安德门房地产项目达成《开发安德门房地产项目的补充协议》及其《补充协议之一》、《补充协议之二》、《补充协议之三》《补充协议之四》的内容（以下统称该协议），现根据该项目实际现状，甲方为尽快归还乙方已逾期支付的欠款及利息事宜，经与乙方友好协商，达成以下一致内容：1.甲乙丙三方确认：截止2011年6月30日，甲方欠款乙方本金3299万元及利息617.4万元（具体金额以三方精确计算为准），上述欠款合计3916.4万元；2011年7月19日，丙方另向乙方借款20万元，至本协议签署日尚未归还乙方此欠款及利息；用甲方提供房产、以乙方公司名义向江苏银行股份有限公司申请的流动资金贷款460万元，此贷款已由甲方使用，至本协议签署日尚未偿还江苏银行，贷款到期日为2012年4月1日。2.甲方、丙方一致同意：在2011年12月31日前全部归还乙方上述第1项欠款本金3319万元及其利息，利息按以下时间分段计算：（1）自2011年7月1日或新增借款起借日起至2011年9月30日为止产生的利息，利率为年息20%，计息本金为3916.4万元（具体金额以三方精确计息为准）；（2）自2011年10月1日起至2011年12月31日为止产生的利息，利率为年息30%，计息本金约为4112.2万元（具体金额以三方精确计息为准）。经甲乙丙三方商议并确认，甲方丙方按照以下步骤归还乙方上述款项……在甲方全部支付乙方的股权转让款3299万元及相应利息后，乙方归还因甲方未能及时足额支付股权转让款而代保管的丙方公章、财务印鉴章给甲方、丙方，同时配合甲方办理完转让所持有丙方股权的相关事宜。2011年11月12日，江苏能通万维网络发展有限公司（甲方、实际控制人卢振东）、徐忠卿（乙方）、南京三龙水泥有限责任公司（丙方）签订一份《协议》，约定：甲乙丙三方友好协商，就南京双联置业有限公司（以下简称南京双联）股权转让事宜达成一致内容：1.甲乙丙三方一致同意，甲方将其所持有的南京双联1950万股权转让给乙方指定人员徐双双；2.甲方认可乙方已支付部分股权转让金，截止2011年11月12日，乙方尚欠甲方股权转让金本息3668.3万元；3.丙方同意于2011年11月18日支付甲方股权转让金2000万元，剩余股权转让金1681.7万元及其利息（计息期间从2011年11月18日起至2011年12月31日，以年息30%按天计算）于2011年12月31日前付清；如丙方到期未能付清甲方股权转让金，丙方同意支付甲方违约金，每逾期一天，按逾期金额的0.1%计算。如丙方提前支付上述1681.7万元，则按实际占用期间计算利息；4.三方约定在本协议签订当日，甲方按照乙方、丙方的要求签署股权转让所需的全部文件，并提供相关资料，股权转让的工商登记事宜由乙方、丙方指定人员办理，如在办理工商变更登记过程中需甲方配合，甲方应无条件配合；5.甲方在本协议签订当日，甲方归还南京双联公章及财务印鉴章给丙方签订人员贾兆生，双方另就其他事项做了约定。卢振东在甲方处签名并加盖公章。2010年1月7日，徐忠卿向卢振东出具一份借条，载明：“①借卢振东人民币伍佰万元，自2010年12月15日起，月息3分；②借卢振东人民币叁佰万元，自2010年元月7日起，月息3分；③借卢振东人民币叁佰万元，自2010年元月1日起月息3分徐忠卿2010.元.7日”。2010年2月21日，徐忠卿向卢振东出具一份借条，载明：“今借到卢振东人民币陆佰万元整，年利按36%计算，按实结算。借款人：徐忠卿2010.2.21”。2012年5月4日，徐忠卿向卢振东出具一份借条，载明：“今借到卢振东人民币柒佰万元整（￥700万元）从2012年7月1日至12月31日（其中97.5给徐忠卿现金，600万还朱平）年利20%。徐忠卿2012.5.4”。2012年11月3日，卢振东（甲方）与徐忠卿（乙方）签订一份《还款协议》，约定：因乙方分别于2009年12月、2010年1月多次共计向甲方借款1700万元，为尽快归还借款，经甲方双方友好协商一致，现达成如下协议条款，以供履行。一、甲方为缓解乙方资金压力，同意搁置争议，暂按年息20%，当年未归还的利息计入下一年度本金的计算方式计算借款利息，待乙方资金宽裕时，双方另行协商剩余利息差额的补偿问题。二、甲方双方确认至2012年12月31日，乙方按照本协议约定的新的利息计算方式应付甲方利息合计为1240万元。三、乙方承诺于2012年12月31日前尽量还清上述利息，但保证至少归还1040万元，未归还部分利息余额计入本金。具体方式如下：1、乙方承诺在2012年11月14日前，将位于明门公寓编号为十室，面积为505.63平方米的门面房（现已以洪飞的名义按揭购买）配合过户至甲方介绍的购买人名下，按3万元每平方米折价，销售房款扣除该房以洪飞名义在工商银行的按揭贷款约为860万元，余额约为650万元（具体金额按实际发生多退少补）用于冲抵应付给甲方的利息。如乙方在11月7日前自行销售掉该房，乙方保证在11月30日前将售房款700万元以现金方式归还甲方用于抵冲借款利息。2、现乙方控制的南京双联置业有限公司名下的明门公寓门面房中，有一处总面积约为600平方米的门面房（一共5间，其中2间已销售给他人，因无力办理产权证，购买人尚欠470万元尾款未支付，该房屋剩余3间计460平方米因甲方向他人借款900万元以购买的方式抵押给贾总），甲方愿意帮助乙方寻找客户来购买剩余的460平方米房屋，按32000元/平方米销售。如成功销售，甲方同意与乙方共同协调配合处理此事。为能将上述房产分证办理产权证，乙方应通过诉讼方式将已销售的2间办理相应的产权证，剩余3间约460平方米通过同样方式过户至甲方联系的购买人，相关费用全部由乙方承担。乙方应将上述已销售的2间房屋尾款470万元收到后全额归还给贾总，而销售剩余460平方米的房款约1470万元分配如下：其中430万元归还贾总剩余借款（如甲方为办理房产证帮乙方代付了则归还甲方）；400万元归还甲方利息；110万元归还甲方冲抵乙方12年所借100万元本息（该借款未计入本协议1700万元中）；剩余款项归乙方自行处理。3、如上述两处房屋成功销售，乙方保证无条件协助甲方及购买人办理产权证及银行贷款的相关手续，以及保证以后物业能配合房屋实际使用人的正常使用。4、如前述460平方米房屋在2012年11月底前无法成功销售，乙方承诺于2012年11月底前以现金方式归还甲方200万元，12月底前再归还150万元。四、剩余所欠甲方借款乙方保证在2013年12月底前全部还清本息。五、所有未归还的借款本息均按本协议第一条的约定计算利息。六、乙方承诺以自己全部资产（包括自有房产，自己控制的南京双联置业有限公司名下的明门公寓三、四室等各处房产及地下室（无证）及海南双联公司股权作为质押或抵押）保证按照本协议约定时间如数归还借款本息，上述财产未经甲方书面同意不得处置和抵押，如有处置应优先应归还甲方借款。七、乙方控制的南京双联置业有限公司同意本协议全部内容，并为乙方还款承担不可撤销的连带担保责任，担保期间至2015年12月31日，担保范围为乙方全部债务（包括借款本息，复利，违约责任，甲方追索借款的一切费用）。八、甲方双方同意如因本协议产生纠纷，双方协商解决，如无法协商达成一致，提交合同签订地法院处理。九、本协议一式两份，甲方双方各执一份，自双方签字后生效。卢振东与徐忠卿在协议下方甲方、乙方处签名，协议下方有“担保方：南京双联置业有限公司”字样，但未加盖公章。2014年1月22日，卢振东（甲方）与徐忠卿（乙方）签订一份《融资合作框架协议》，约定甲方计划收购乙方及陈磊的南京九通科技公司（以下简称九通公司）全部股权，乙方目前急需资金开展海南业务，为寻求共同发展，互惠互利，经甲乙双方友好协商，初步达成如下框架协议，以期共同遵守履行：一、乙方尽快完成九通公司办公楼和厂房的竣工验收工作，争取在14年3月可申请办理房产证和土地证。二、甲方协助乙方申领九通公司的产权证和土地证，同时乙方全力配合甲方与九通公司另一股东陈磊商谈股权转让事宜。三、乙方因经营需要，需求资金开发海南项目，为解决乙方资金困难，甲方同意再借给乙方500万元周转，借款期限暂定为半年，利息按年利率20%计算。该500万元借款由甲方安排付至乙方指定账户，自到账之日起计算利息至归还（或冲抵）之日。四、由于乙方前期已向甲方借款本息合计约3000万元，加上此次借款500万元，两项约计3500万元，已超出其可转让的九通公司股权价值，故乙方同意将海南项目所涉及公司的股权以转让代持的方式质押给甲方，具体操作双方按本协议原则另行签订股权转让及代持协议。五、如甲方成功收购了九通公司全部股权，相关股权转让协议签订后，乙方所得的股权转让款可直接冲抵乙方借款，届时冲抵的部分停止计息。剩余借款部分按双方以前相关协议计息。六、乙方在海南双联公司（杨敏处）尚有股权转让款约5000万元，乙方承诺优先用于归还乙方借款。七、乙方海南项目后续如有资金需求，双方根据情况，另行订立相应融资协议。八、本框架协议一式两份，甲乙双方各执一份。2014年3月21日，徐忠卿在《卢振东和徐忠卿个人之间借款本息对账单》下方签名，该对账单内容为：“2009年12月-2010年1月间，卢总共计借给徐总1700万元（原年息30%，后双方协商降至20%，当年未支付利息滚入下年度本金）；2012年5月，卢总又借给徐总100万元；2012年12月底，卢总和徐总订立了还款协议，确认至12年12月31日，借款本息合计3050万元（1700+1240+110）；2013年初，徐总明门公寓十室面积为505.63平方米的房屋按单价3万元每平米总价约1516万元抵冲借款本息，因该房屋有贷款860万元系卢总代还的，实际还款额为1516-860=656万元；2013年4月徐总还款300万元；至2013年12月31日，徐总合计欠款（3050-656-300）*1.2+15（300万1季度利息）=2527.8万元（大写贰仟伍佰贰拾柒万捌仟元整）”。徐忠卿在对账单下方注明：“除房屋差价税费承担需和卢振东协商外，其余大账无误”。2016年，徐忠相、李云香向南京市秦淮区人民法院起诉孙雪鸿、卢振东、第三人南京长江联合贸易有限公司、陈磊、徐忠卿合同纠纷一案（2016苏01**民初8933号），徐忠相、李云香起诉请求：确认徐忠相、李云香于2013年5月16日与孙雪鸿签订的《股权转让协议》无效；确认至今九通公司的股权状态为徐忠相享有60%、李云香享有5%；判令孙雪鸿、卢振东及陈磊、杨万龙、张斌、长江联合贸易有限公司协助徐忠相、李云香共同办理股权状态的工商变更登记手续。在该案审理中，卢振东认为，徐忠卿欠借款本金1700万元，其中2009年12月15日出借500万元，2010年1月1日、1月7日各出借300元，2010年2月21日出借600万元，约定月利率为3分，自2015年3月，陆续向九通公司投入1500万元，并认为其与徐忠卿之间的账目由于计算依据不一样，如果不另案起诉无法理清。该案判决书中记载：“2013年5月27日至2013年8月23日期间，徐忠卿收到卢振东借款464.01万元，并用于九通公司项目剩余工程完工事宜”、“卢振东2016年5月13日向公安机关出具的情况说明称，徐忠卿之所以愿意将股权转让给我，是其知道当时股权所对应的价值已所剩无几，甚至可能是负数。2009年12月至2014年，我陆续借给徐忠卿本金2590万元，徐忠卿抵偿我的财产根本不足以清偿欠我的债务。我与徐忠卿的矛盾根本原因是徐忠卿未能按时将九通公司竣工验收，也未能清偿欠我的债务，同时徐忠卿连最基本的与我进行清算都做不到，使我与他的债务处于一种未清算的状态”。双方就以下事实产生争议：1.卢振东向徐忠卿主张本案债权所依据的借贷合意及款项交付凭据的对应性。卢振东为证明就本案所涉借款与徐忠卿形成借贷合意提供了三张借条及收条。徐忠卿对借条、收条的真实性均不持异议，但认为与本案并无关联，且在双方长期的资金往来中已清偿完毕。就本案所涉借款是否已实际交付，卢振东提供了银行交易流水、银行交易凭证、收条、情况说明。上述证明反映卢振东于2009年12月16日汇款给徐忠卿500万元、于2010年2月21日汇款给徐忠卿370万元，南京赛和通信技术有限公司于2010年2月21日向东来阁酒店汇款200万元，赛和公司分别于2009年12月9日、2010年1月13日向双联公司汇款各300万元，江苏千年广告有限公司（以下简称千年公司）于2014年1月23日向南京讯隆商贸有限公司（以下简称讯隆公司）汇款500万元，2012年5月3日，卢振东向徐忠卿汇款97.5万元，上述款项合计2267.5万元。千年公司出具的“情况说明”载明：“2014年1月23日我司向南京讯隆商贸有限公司支付的500万元为我司接受卢振东委托，代卢振东支付的款项”。徐忠卿于2014年1月22日向卢振东出具收条，载明：“今收到卢振东按照与本人签订的《融资合作框架协议》项下的500万元借款（人民币伍佰万元）。期限半年，年息20%”。赛和公司出具体的“情况说明”载明：“2009年12月9日我司向南京双联置业有限公司支付的300万元以及2010年1月13日我司向南京双联置业有限公司支付的300万元，以及2010年2月21日我司向南京东来阁大酒店有限公司支付的200万元，该三笔汇款为我司接受卢振东委托，代卢振东支付的款项”。徐忠卿对卢振东汇款给其数额以及千年公司支付的500万元予以认可，并与双联公司共同认为赛和公司汇款给东来阁酒店200万元及双联公司600万元与本案卢振东主张无关，且卢振东上述的汇款日期与徐忠卿出具的借条日期并不对应，与本案并无关联。一审法院认为，卢振东就本案债权成立的合意提供了三张借条及收取500万元的收条，日期分别为2010年1月7日（1100万元）、2010年2月21日（600万元）、2012年5月4日（700万元），总额为2400万元，卢振东据此提供的交付凭据证明2009年12月16日汇款给徐忠卿500万元、于2010年2月21日汇款给徐忠卿370万元，赛和公司于2010年2月21日向东来阁酒店汇款200万元，赛和公司分别于2009年12月9日、2010年1月13日向双联公司汇款各300万元，2012年5月3日，卢振东向徐忠卿汇款97.5万元，上述款项合计1767.5万元。徐忠卿于2010年1月7日出具的借条中载明三笔借款，分别为500万元、300万元、300万元，共中500万元汇款给了徐忠卿，另两笔300万元汇款给了双联公司，从金额上对应该三笔款项的汇款日期分别为2009年12月16日、2009年12月9日、2010年1月13日，徐忠卿出具借条的时间或早于汇款时间，或迟于汇款时间，而借条中载明的利息起算点又分别为2009年12月15日、2010年1月7日、2010年1月1日，与汇款时间之间关联性不强。徐忠卿2010年2月21日出具的借条载明借款金额为600万元，与此相对应的汇款为当天370万元汇款给徐忠卿，另200万元汇款给东来阁酒店，借条上并未写明利息起算点，但写明为年利36%，即使该款属汇给徐忠卿，两笔款项相加为570万元，并非600万元，差额30万元也并非似预扣的利息。一审审理中，一审法院依卢振东提供的信息联系了东来阁酒店，该酒店表示并不认识卢振东及徐忠卿，与其及双联公司没有经济往来，所收取的200万元应为南京增良贸易有限公司借给酒店的款项。卢振东称向东来阁酒店汇款200万元系受徐忠卿的口头指示，但徐忠卿予以否认，卢振东就此未能提供相应证据。2012年5月4日，徐忠卿向卢振东出具700万元借条，载明其中97.5万元汇款给徐忠卿，另600万元汇款给案外人，年利率为20%，卢振东则于5月3日向徐忠卿汇款97.5万元，其中差额2.5万元与所计利息不相符合，另600万元卢振东并未在本案中起诉。卢振东另主张的500万元，徐忠卿予以认可。综上，徐忠卿认可收到借款为1467.5万元，以个人名义向卢振东出具借条（收条）数额为2900万元，就卢振东主张的1700万元中，借条载明总金额为1700万元，但卢振东实际支出金额为1670万元，其中有600万元汇款给了双联公司，另200万元汇款给了东来阁酒店，双联公司及东来阁酒店均陈述接受该款与卢振东无关，徐忠卿提供了2009年12月8日双联公司与洪智出借标的为1300万元的借款协议、付款凭证、作账记录以及梁允超与双联公司、赛和公司的标的300万元借款协议及付款凭证，指出赛和公司支付给双联公司的600元系支付上述两份合同中的600万元，双联公司已入账并制作相应账目，该款与卢振东所称出借款无关。卢振东确认上述证据的复印件与原件一致，但不认可真实性，并否认与本案有关。一审法院认为，就卢振东、徐忠卿之间的借贷往来，赛和公司参与其中有多次交付、接受资金的行为，其既可以代卢振东交付出借资金，也可能代卢振东接受还款，徐忠卿与赛和公司本身并无直接的债权债务关系，徐忠卿向赛和公司支付款项当与卢振东有关，就卢振东在本案中主张的1670万元，根据借贷合意（借条）结合其付款凭证，从借款数额、汇款时间、借条出具时间、接受汇款对象、利息起算时间等方面存在矛盾之处，缺乏对应性,不能完全确定上述款项即为卢振东向徐忠卿交付借条项下的出借款。2、卢振东与徐忠卿于2014年3月21日的对账单是否系合法证据。徐忠卿称上述对账单仅为备忘性质，徐忠卿单方在对账单下方签名后交由双联公司财务备忘，但该对账单于2015年3月2日被卢振东连同九通公司的财务账册一并抢走，徐忠卿为此报警。徐忠卿提供了接处警工作登记表并申请证人印某、徐某到庭作证。卢振东认可接处警工作登记表的真实性，否认证人陈述的真实性。一审法院认为，卢振东、徐忠卿双方确实于2014年3月21日进行了对账，对账单虽仅有徐忠卿的签名，但也反映了双方的意思表示，且按常理应由卢振东保存，根据徐忠卿现提供的证据不能确证该对账单系卢振东抢夺，且该证据形式上也具有真实性，一审法院将其作为本案认定事实的证据之一，并结合本案其他证据综合判断本案事实。3.卢振东是否为职业放贷人。徐忠卿在本案审理中提出卢振东为职业放贷人，其以自己名义及苗瀚、洪灵的名义多次对外出借钱款。徐忠卿为证明该主张提供了数份判决书。卢振东对判决书的真实性不持异议，但否认徐忠卿的主张目的。一审法院认为，根据徐忠卿提供的法律文书，其中以卢振东名义的诉讼仅一件，以苗瀚、洪灵名义的诉讼中，没有证据证明两人为卢振东的代表人、两人的出借资金来源于卢振东，故不能确证卢振东为职业放贷人。一审法院认为，债权人向债务人主张归还借款，应就双方之间存在借贷合意及款项交付提供证据予以证明。就卢振东与徐忠卿之间，双方自2005年即共同出资成立能通公司共同从事房地产开发业务，同年9月，能通公司与双联公司发生业务往来，卢振东与徐忠卿作为能通公司与双联公司的实际控股人就开发业务（安德门房地产项目）签订过多份协议，在2009年1月15日双方所签的《关于开发安德门房地产项目的补充协议》中约定：鉴于该项目开发所需资金，以2008年11月南京双联账务反映甲乙双方已投入资金及南京双联已借入资金之外，乙方再协助甲方以土地抵押方式借给南京双联2000万元用于项目建设。另外乙方再帮助甲方在2009年4月以后筹措1000万元资金借给南京双联用于该项目建设……鉴于南京双联及该项目均由甲方承包经营，现由经甲乙双方一致同意该项目销售收取的款项应按以下先后顺序支付：A.偿还乙方以土地抵押的贷款5800万元；B.偿还乙方在本协议中为该项目另行筹措的1000万元本息（利息按20%计）；C.偿还乙方投入该项目的全部资金及利息；D.该项目的工程款、材料设备款等款项；因南京能通及南京双联由甲方担任法定代表人并承包经营该项目，甲乙双方同意在该项目完工结算时，无论该项目盈利状况，甲方同意一次性支付给乙方2500万元作为乙方对该项目付出的固定回报；甲方同意于2009年12月31日前归还乙方在本协议中为该项目另行筹措1000万元本息（利息按年息20%计），于2009年12月31日前归还乙方资金3100万元，并力争付清相关利息，最迟不超过2010年3月31日前支付应付乙方资金利息的50%，最迟不超过2010年6月30日前还清乙方剩余资金利息，在甲方付清乙方资金3100万元时双方另行以书面形式商定甲方支付给乙方固定回报2500万元现金的具体时间……，根据该协议，在2009年1月15日之前，卢振东已有资金投入双联公司，卢振东并表示再协助徐忠卿以土地抵押方式再借给双联公司2000万元用于项目建设，并在2009年4月以后筹措1000万元借给双联公司用于项目建设，项目销售收取款项后，徐忠卿需归还卢振东贷款5800万元、本协议中另行筹措的1000万元，卢振东的其他投入及利息，此外徐忠卿另需给付卢振东2500万元的固定回报，总之，除已投入资金数额不明外，徐忠卿需给付卢振东贷款5800万元、1000万元及利息、2500万元固定回报，协议中列出了给付1000万元及利息、3100万元及利息的给付时间，并约定在归还完毕3100万元及利息后，再商定2500万元固定回报的给付时间，从上述约定看，剔除5800万元贷款外，卢振东此前投资为3100万元（是否包含利息不明）。2009年11月，卢振东与徐忠卿、双联公司签订补充协议，约定以在建工程贷款2200万元偿还卢振东为该项目另行筹措的借款本息及利息，以双联公司实际借入的资金为准，再次约定以销售回笼款偿还卢振东的借款3100万元及利息，并确定在2009年12月31日前至少归还卢振东6000万元借款本息，同时商定在项目竣工验收且不超过2010年6月30日前徐忠卿应支付的固定回报2500万元再回借给徐忠卿使用一年。2011年10月18日，卢振东与徐忠卿、双联公司签订《项目最终还款协议》，双方明确截止于2011年6月30日，徐忠卿欠卢振东本金3299万元及利息617.4万元，2011年7月19日，双联公司另借卢振东20万元，协议中未提及固定回报2500万元事宜。通过上述双方资金往来对账结果，截止于2011年6月30日，双方的债务总额为3299万元及利息，不包括2011年7月19日卢振东出借给双联公司的20万元。徐忠卿承诺给予卢振东的固定回报2500万元在最终协议中未有体现。一审庭审中，一审法院要求卢振东详细说明最终还款协议中3299万元的具体构成及相应凭证，卢振东最初同意提交，后表示非属于其举证义务而拒绝提供。一审法院认为，双方自2005年即开始发生资金往来，除卢振东提供资金与徐忠卿成立公司外，卢振东给予徐忠卿的资金均为出借款，其中提供资金的除卢振东本人外，出现较多的为赛和公司。截止于2011年6月30日，徐忠卿认可欠卢振东债务为3299万元及利息，此后双方另有零星资金往来，卢振东在此后并未起诉徐忠卿要求归还此款，该款是否归还部分或已经全部归还，不得而知。本案卢振东主张债权均发生在最终还款协议确定日期之前，也在双方确定的计息截止日期之前，连2011年7月19日双联公司借卢振东20万元的数额都纳入对账结果中，卢振东现主张的1700万元如不包括在内，颇不符合常理。经一审法院释明，卢振东拒不提供3299万元的具体构成及相关凭证，因此该3299万元所依据的交付凭证是否与本案所涉借款交付凭证相同不能确定。徐忠卿在本案审理中提起反诉，要求对双方所有资金往来进行核算，以确定最终的债权债务，由于双方除借贷关系外，尚涉及合作开发房地产的法律关系，一审法院中对涉及合作开发房产地的纠纷（如注资、分红等）不予处理，但其中部分涉及的资金往来可纳入本案审查范围。卢振东否认双方签订的最终还款协议中包括本案所涉借款，却未提供结算凭证，如本案所涉1700元为另外的借款，一审法院将依相关法律规定对借贷合意及资金交付进行审查。由于卢振东向徐忠卿大额出借钱款，徐忠卿陆续归还，但未偿还完毕，卢振东将双联公司的财务印鉴章占有，徐忠卿陈述直至2014年4月方才返还，卢振东对此未表示异议。双方于2012年11月3日签订《还款协议》，其中写明徐忠卿于2009年12月、2010年1月多次共计向卢振东借款1700万元，结算的凭据为徐忠卿出具的借条，根据该借条载明金额，其中600万元卢振东并未在本案中起诉（是并未实际出借还是已经归还不明），另数额也增加了300000元，因此还款协议中写出的1700万元与借条并不相吻合，卢振东就此未作说明。再审查卢振东提供的交付凭证，除直接汇款给徐忠卿的款项之外，另200万元汇款给东来阁酒店，无证据证明系交付本案所涉借款，另赛和公司汇款给双联公司的两笔300万元，徐忠卿提供了相关证据，以证明与一审法院所涉借款无关且已归还，该笔款项的往来仍然涉及到3299万元的构成，但卢振东仍然未做解释，也未提供相应证据证明徐忠卿汇款给赛和公司的600万元与归还本案所涉借款无关。卢振东在他案中陈述，2009年12月至2014年，卢振东陆续借给徐忠卿本金2590万元，而根据卢振东提供的相应借条及交付凭据，卢振东在2009年12月至2014年，交付给徐忠卿的资金为2731.5万元，如不算用于九通公司的464.01万元，则数额为2267.49万元，数额不相吻合，卢振东在他案中也有陈述：“同时徐忠卿连最基本的与我进行清算都做不到，使我与他的债务处于一种未清算的状态”，可见双方债务数额究竟为多少，实际处于一种未完全清算的状态。综上，结合卢振东、徐忠卿双方关系以及徐忠卿未实际控制双联公司财务印鉴章的情节，双方于2012年11月3日所进行的对账应为仅根据借条所确定的数额，未与实际交付凭据进行印证。双方于2014年3月21日对此前协议再次进行了确认，基础并未发生改变，仍应以实际交付数额进行测算。根据借条及交付凭据，一审法院确定还款协议中借款数额应为870万元。卢振东于2012年5月3日汇款给徐忠卿97.5万元、于2014年1月23日通过千年公司向讯隆公司汇款的方式向徐忠卿交付500万元，上述两笔借款徐忠卿予以认可，应予以归还。卢振东自认徐忠卿于2013年1月通过以房抵债方式归还656万元，于2013年4月归还300万元，上述款项应予扣除。就徐忠卿现提供证据，不能证明卢振东为职业放贷人，故双方借贷关系应为有效，就借款利率，双方约定的年利率36%部分，徐忠卿尚未给付部分，应按年利率24%计算，双方约定年利率20%，并不违反法律规定，一审法院予以支持。根据卢振东、徐忠卿双方的举证，卢振东目前不能充分证明其已交付了按借条项下约定的出借款600万元（汇至双联公司），对徐忠卿辩称实际已通过向赛和公司汇款600万元偿还了该笔借款及提供的相应证据，未能提供相应证据予以反驳也未能作出合理解释，因此卢振东要求双联公司对该600万元承担连带责任，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、徐忠卿于判决生效之日起十日内给付卢振东借款115000元及利息（其中截止于2013年4月，利息为4828800元，另自2012年5月4日起以115000元以基数，按年利率20%计算至实际还款之日）；二、徐忠卿于判决生效之日起十日内给付卢振东借款5000000元及利息（自2014年1月24日起，至实际归还之日止，按年利率20%计算）；三、驳回卢振东其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费311135元（卢振东已预缴），由卢振东负担99800元，由徐忠卿负担211335元。经审理查明，一审判决认定的案件事实属实，本院予以确认。结合当事人诉辩意见，二审归纳本案争议焦点为：1.赛和公司向双联公司转账支付的600万元是否为案涉2010年1月7日借条项下的款项；赛和公司向东来阁酒店转账支付的200万元是否为案涉2010年2月21日600万元借条项下的款项；2.如赛和公司向双联公司转账支付的600万元系徐忠卿的个人借款，双联公司是否应当对该借款承担共同还款责任；3.徐忠卿已还款项应抵充借款本金还是利息。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。出借人主张民间借贷法律关系成立的，应当对借贷合意及款项交付承担举证证明责任。本案中，徐忠卿分别于2010年1月7日、2月21日向卢振东出具了两份借条，可以证明双方之间存在借贷合意。关于款项交付，卢振东主张赛和公司分别于2009年12月9日、2010年1月13日向双联公司转账支付的300万元、300万元系前述2010年1月7日借条项下的款项。徐忠卿、双联公司对此均不予认可，认为该两笔款项系双联公司向案外人的借款，并提交了双联公司与案外人签订的借款协议、双联公司的做账记录等证据。因该两笔款项接收主体并非徐忠卿，2010年1月7日借条出具时间与该两笔款项发生时间不相符，且该借条记载的两笔300万元的利息起算时间“自2010年元月7日起”、“自2010年元月1日起”与款项交付时间亦不一致，结合徐忠卿提交的反驳证据，现有证据不足以证明两笔款项系履行案涉借条项下付款义务，故卢振东应承担举证不利的法律后果。关于卢振东主张赛和公司向东来阁酒店转账支付的200万元系案涉2010年2月21日600万元借条项下的款项，该200万元与该借条金额不相符，且款项接收人并非徐忠卿，卢振东也未能提交该200万元系徐忠卿指示交付的相关证据，结合一审法院经向东来阁酒店调查，东来阁酒店称其不认识本案讼争的借贷双方卢振东、徐忠卿，并陈述该款项并非卢振东向徐忠卿的出借款，故该款项与案涉600万元借条缺乏关联性。关于卢振东所提交的2014年3月21日《卢振东和徐忠卿个人之借款本息对账单》，虽然徐忠卿在该材料上签名，但该对账单记载2009年12月至2010年1月徐忠卿向陆振东借款1700万元，但本案卢振东提交的证据显示在此时间段内其向徐忠卿交付的款项并不足1700万元，对账单内容上亦未明确该金额包括赛和公司向双联公司及东来阁酒店转账的款项。鉴于本案卢振东的证据不足以证明赛和公司转账支付的款项与案涉借条之间的关联性，一审法院对该款项未予认定，并无不当之处。关于卢振东主张双联公司是否应当对讼争600万元借款承担共同还款责任的问题，卢振东本案要求双联公司承担还款责任的请求权基础系基于认为徐忠卿作为双联公司法定代表人的个人借款用于双联公司经营，如前所述，卢振东通过赛和公司向双联公司转账支付的600万元并非徐忠卿的个人借款，故卢振东的该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于徐忠卿已归还款项应抵充借款本金还是利息的问题，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。卢振东与徐忠卿在2014年3月21日《卢振东和徐忠卿个人之间借款本息对账单》中记载“当年未支付利息滚入下年度本金”“至2013年12月31日，徐总合计欠款（3050-656-300）*1.2+15（300万1季度利息）=2527.8万元”，从上述内容分析，徐忠卿已还款656万元、300万元均是从双方在计入前期未付利息的后期本金中予以抵扣，一审法院据此认为借贷双方对该已还款项抵扣借款本金达成一致，并将徐忠卿已归还款项从借款本金中扣除，并无不妥。综上，卢振东的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费267737元，由卢振东负担。本判决为终审判决。审判长  朱永刚审判员  夏奇海审判员  陈 戎二〇二一年一月十二日书记员刘雨晴