江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏05民终8937号 上诉人(原审原告)：苏州精众文化传媒有限公司，住所地苏州市工业园区汀兰巷**沙湖科技园**楼212-10。 法定代表人：黄瑞波，该公司执行董事。 委托诉讼代理人:仇家驹，江苏拙正律师事务所律师。 委托诉讼代理人:吕述建，江苏拙正律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：苏州网聚传媒有限公司，住所，住所地苏州市姑苏区阊胥路**div> 法定代表人：万玉娣，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：胥斐，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卞丹君，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：万玉娣，女，1981年11月17日出生，汉族，住苏州市吴中经济开发区。 委托诉讼代理人：胥斐，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卞丹君，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。 上诉人苏州精众文化传媒有限公司（以下简称精众公司）因与被上诉人苏州网聚传媒有限公司（以下简称网聚公司）、万玉娣广告合同纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2020）苏0508民初1884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后依法进行了审理。本案现已审理终结。 精众公司上诉请求：撤销一审并依法改判，本案一二审诉讼费用由网聚公司及万玉娣承担。事实与理由：一、现有证据足以证明网聚公司接受精众公司委托参与移动公司2017年度及2018年度商业综合体液晶电视广告发布的投标活动。张某,4在前案股东知情权纠纷中的陈述、张某,4和精众公司其他股东、财务组成的微信聊天群的聊天记录、张某,4与其助理栾娟之间的微信聊天记录、精众公司为网聚公司缴纳的投标保证金、报名费的凭证以及事后退还的凭证均能证明，且张某,4也直接作为网聚公司的代表签订了中标合同。二、精众公司提供的广告发布上刊的照片（有精众公司名称及商标图案）能证明案涉合同项下广告由精众公司制作并发布，可见合同由精众公司履行完毕，而网聚公司对此的陈述前后矛盾，故相应的合同权益应由精众公司享有。3、网聚公司及张某,4在本案中的陈述是虚假的、不可信的，因为本案对他们有巨大的经济利益。四、一审存在程序违法，一审未将有巨大利益冲突的张某,4作为第三人追加，而是让其作为证人参与庭审，对此并未事先告知精众公司，张某,4作出反言后，一审也未同意我方关于从移动公司调取相关证据的申请。五、即使认定为案涉双方之间为发包关系，发包费也应合理才公平。 网聚公司二审答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回精众公司的上诉请求，维持一审判决。一、精众公司与网聚公司就涉案项目属于发承包的关系，双方不存在委托投标关系。网聚公司系自己名义参与投标并中标后与移动公司签订合同，因此与精众公司不存在广告费用结算的关系。二、精众公司提交的证据无法证明其主张。涉案项目发生在2017年8月，至今已经三年之久，在本案之前近三年的时间里，精众公司从未采取任何手段向网聚公司催要过，不符合常情和逻辑，这也能反映双方是不存在费用结欠争议的。三、精众公司在一审起诉状中和一审第一次开庭中均称其在与张某,4的知情权案件中得知张某,4以网聚公司名义参与移动公司项目投标，但是在一审第二次开庭中其又补充提交了精众公司微信群2017年6月份的聊天记录，记录反映张某,4在群里确认网聚公司受精众公司委托参与投标。这个群里还有精众公司财务和法定代表人黄瑞波，虽然网聚公司对其证明目的不予认可，但是这也能反映精众公司前后陈述是不一致的。 精众公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令网聚公司、万玉娣向精众公司返还广告发布及制作费1848238元；2、判令网聚公司、万玉娣向精众公司支付利息损失（以1848238元为基数，自2018年11月29日起按人民银行贷款基准利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）；3、本案诉讼费用由网聚公司、万玉娣承担。 一审法院经审理认定事实如下：精众公司于2014年9月30日成立，法定代表人为黄瑞波，现登记股东为黄瑞波、梁静、张某,4、朱圣川，张某,4持股22.5%，经营范围为设计、制作国内各类广告，代理自制广告业务等。 2018年9月5日，张某,4起诉精众公司股东知情权纠纷在苏州工业园区人民法院立案受理，案号为（2018）苏0591民初8164号，经审理苏州工业园区人民法院于2019年9月4日作出一审民事判决书，判决书查明事实中载明张某,4提交证据之一“张某,4银行流水复印件，该流水显示，2018年2月8日张某,4将216000元转给精众公司实际控制人黄瑞波，款项备注移动广告费，张某,4对此解释称，其经精众公司授意以网聚公司的名义向中国移动公司投标并中标，移动公司后期将广告费支付网聚公司后，网聚公司转给张某,张某,4又将款项转给了黄瑞波，实际网聚公司与移动公司的合同受益人是黄瑞波，故网聚公司与精众公司不可能存在竞争关系。精众公司的质证意见为无原件不符合证据规则，不应作为证据使用。经与黄瑞波核实，其并未经手办理过该两份授权书。如银行记录体现了该笔流水，就说明该转账是有的，但不能证明该笔转账款项的性质。黄瑞波称其与张某,4的转账非常多，张某,4从精众公司提取的现金也达两百余万元，该流水中所体现的款项无法确认是针对哪笔费用。”一审判决后，张某,4提起上诉，苏州市中级人民法院于2020年2月26日作出（2019）苏05民终10839号的终审判决，判决驳回上诉，维持原判。 苏州工业园区人民法院审理（2018）苏0591民初8164号案件期间，2018年12月12日对张某,4作谈话笔录一份，其中张某,4陈述：2017年的时候就移动苏州分公司有个项目，精众公司想要投标，但需要三家公司才能竞标，于是联系并委托苏州名岸广告有限公司、网聚公司一起参加竞标，最终是网聚公司中标的，精众公司仅有这一个项目是委托网聚公司投标的，也是我代表网聚公司签订的合同；精众公司给过网聚公司媒体代理证明，委托网聚公司作为精众公司的媒体，网聚公司中标后，实际是精众公司做的项目，网聚公司与精众公司没有再签订合同，款项是网聚公司收到后扣除10个点的税后打款给我个人，我个人再打款至黄瑞波账户的，不再开具发票。 2017年3月2日，精众公司曾向网聚公司出具过《一级代理商授权书》一份，认定网聚公司为精众公司在苏州地区社区广告以及商圈联播网的一级代理商经销商，负责在苏州地区的产品销售、安装、维护等事宜，授权有效期自2017年3月10日至2020年3月30日。 2017年8月30日，中国移动通信集团江苏有限公司（甲方）与网聚公司（乙方）签订《2017年全省广告媒介资源集中采购项目框架协议标包6：苏州2017年户外媒体广告发布（商业综合体液晶电视）》一份，约定：甲方委托乙方于合同生效之日至2018年3月31日期间发布广告，媒体名称为商业综合体液晶电视，采购上限为129.6万元，报价单位承诺预计刊例保护期至2018年3月31日止，承诺签约后保证所有媒体均能按照江苏移动要求投放广告。刊例为苏州各大商业综合体投放液晶电视广告，电视尺寸均为65寸，360次/天播报（早上10点至晚上10点），每次20秒，刊例投放商圈为新区金鹰、园区永旺梦乐城、新区永旺梦乐城、吴中永旺梦乐城、吴中万达广场、平江万达广场、园区久光百货、新区泉屋及美罗百货、园区天虹百货、园区景城邻里中心、西城永捷、相城白金汉爵、易生活购物广场、大运城、新区港龙城、华润超市8家，并写明了每个投放商圈的电视数量、每月刊例价格。合同落款处由张某,4作为网聚公司的签约人签字。后中国移动通信集团江苏有限公司支付网聚公司广告费用合计1296000元。 2018年6月19日，中国移动通信集团江苏有限公司苏州分公司（甲方）与网聚公司（乙方）签订《2018年度全省广告媒介资源集中采购项目框架协议标包4：苏州2018年度商业综合体液晶电视广告发布》一份，约定：甲方委托乙方于合同生效之日至2019年3月31日期间发布广告，媒体名称为商业综合体液晶电视，采购上限为118.8万元，报价单位承诺预计刊例保护期至2019年3月31日止，承诺签约后保证所有媒体均能按照江苏移动要求投放广告。刊例为苏州各大商业综合体投放液晶电视广告，电视尺寸均为65寸，360次/天播报（早上10点至晚上10点），每次10秒，刊例投放商圈为新区金鹰、新区永旺梦乐城、吴中永旺梦乐城、吴中万达广场、平江万达广场、园区久光百货、新区泉屋及美罗百货、园区天虹百货、石路天虹、木渎天虹、西城永捷、大运城、尼盛广场、吴江万宝财富广场、湖东华润超市等30个商圈，并写明了每个投放商圈的电视数量、每月刊例价格。后中国移动通信集团江苏有限公司苏州分公司支付网聚公司广告费用合计609400元。 证人张某,4出庭陈述：我是精众公司的股东，曾经是非地产广告业务的负责人、副总经理；2017年度、2018年度移动公司涉案两个项目，当时精众公司不具备投标资格，精众公司没有借网聚公司的名义去投标，只是网聚公司中标后发包部分广告业务给精众公司做；精众公司与网聚公司系合作关系，标书是我们这边来做的，在合作前预估了可能的价格，实际我们收取了网聚公司最低的价格，当时说好是不开票的，黄瑞波说既然不开票就打到私账上，发包费为21.6万元都结清了；网聚公司并非将涉案两个项目所有广告发布都给精众公司做，21.6万元是精众公司能完成且实际做的广告业务发包费，实际只发放10个月左右。 精众公司提供了微信群聊记录，群聊人员为精众公司股东黄瑞波、梁静、张某,4、朱圣川，在2017年4月至2018年3月的聊天记录中，几名股东谈到网聚公司移动项目保证金、报名费支付及退款问题、移动费用入账问题等。2017年4月24日，精众公司向网聚公司转账13200元，用途为移动保证金报名费。 一审法院认为，精众公司与网聚公司之间从未签订任何书面合同，精众公司应当对自己提出的诉讼请求负有举证责任。本案中精众公司主张诉讼请求的请求权基础系认为双方存在委托关系，认为网聚公司是受其委托与中国移动通信集团江苏有限公司及其苏州分公司签订2017年、2018年的涉案合同，并主张网聚公司作为受托人在合同项下取得的广告费用应当转交给委托人即精众公司。从现有证据来看，精众公司为网聚公司交纳了投标保证金及报名费、准备投标材料、履行了涉案合同项下的广告发布业务，但尚不足以证明双方存在委托签约关系，精众公司提出的诉讼请求证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，判决：驳回精众公司的诉讼请求。案件受理费23414元，减半收取11707元，由精众公司负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 二审认定的事实与一审认定的事实一致。 二审中，精众公司要求法院至移动公司调取与本案涉案涉的两份广告发布合同履行过程中的结算凭证，上刊照片、招投标文件，以此证明案涉两份合同已由其实际履行，案涉双方之间实际是委托关系。 二审中，精众公司称案涉项目系由张某,4单独操作，无需向公司汇报，后来张某,4与公司实际控制人之间发生矛盾，相关证据由张某,4保管，没有拿出来。张某,4目前还是精众公司的股东，但已于2018年离职，与精众公司还是劳动报酬的诉讼。 本院认为：精众公司基于委托投标关系要求网聚公司返还移动公司支付的广告费用，网聚公司否认双方存在委托投标关系，对此本院认为：首先，精众公司未能提供证据证明其与网聚公司之间存在该委托投标关系的合意的直接证据；其次，精众公司股东张某,4的陈述在前案股东知情权纠纷中与本案中相互矛盾，精众公司一方相关人员微信中的聊天系其单方的，并未得到网聚公司的认可；第三，前案股东知情权纠纷中提到的21600元也是在张某,4与黄瑞波个人账户之间划转，目前并未有精众公司与网聚公司之间划款或结算款项的依据。基于上述分析，精众公司的主张事实依据不足，因其不能提供直接的与网聚公司之间存在委托投标关系、实际履行了合同、与网聚公司就此发生结算关系的证据，而该部分的举证责任在精众公司，其要求法院为其向移动公司调取相关材料也不符合相关法律规定，故其诉讼主张因证据不足而不能成立。 综上所述，精众公司的上诉请求均不能成立，一审法院实体处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23414元由上诉人苏州精众文化传媒有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员 管 丰 二〇二〇年十二月十六日 书记员 汤烨雯