山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终141号上诉人（原审原告）：安徽省筑南建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区宁国路与水阳江路交口向东100米克拉公寓**。法定代表人：刘爱琴，董事长。委托诉讼代理人：刘会才，山东盛强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董安甫，男，1961年12月17日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：刘国，禹城启航法律服务所基层法律服务工作者。上诉人安徽省筑南建设工程有限公司（以下简称“筑南公司”）因与被上诉人董安甫经济补偿金纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2020）鲁1482民初2601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人筑南公司上诉请求：1.依法判令撤销禹城市人民法院(2020)鲁1482民初2601号民事判决书,发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定被上诉人的雇主汪后成不具备用工资格,故而让上诉人承担工伤保险责任属于认定事实不清和适用法律错误。一审法院已经查清了上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系,并且一审法院也对该事实进行了认定。被上诉人的雇主汪后成有自己的公司,公司名称为安徽颐利劳务有限公司,上诉人也是看到汪后成的公司资质后,才将部分劳务分包给汪后成和其公司,只是双方之间没有签订书面劳务分包合同。被上诉人是被汪后成雇佣的,与汪后成的安徽颐利劳务有限公司存在劳动关系,与上诉人无任何关系。一审法院适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的,人民法院应予支持:(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位;”、《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”规定,判令上诉人承担被上诉人的工伤保险责任属于认定事实不清,适用法律错误。二、一审法院计算相应数额错误。被上诉人到工地后没工作几天就遭受工伤损害,说明其并非经常性从事该项工作,因此一次性伤残补助金按照2019年分行业(建筑业)城镇非私营单位从业人员平均工资计算数值过高,最多按城镇居民人均可支配收入计算。既然一审法院确认上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系,上诉人也就不存在因解除或终止与被上诉人之间的劳动关系而支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。综上,一审法院认定事实不清,以至于造成适用法律错误。恳请二审法院依法查明事实,还上诉人一个公道。被上诉人董安甫辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人的工伤保险待遇应由安徽省筑南建设工程有限公司支付，请求二审法院维持原判驳回上诉人的上诉请求。原审原告筑南公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判决原被告之间不存在劳动关系；2.依法判令原告无须支付被告一次性伤残补助金39585元、一次性工伤医疗补助金20701.32元、一次性伤残就业补助金16561.06元、停工留薪期工资16965元、住院伙食补助费60元、交通费441元、体检费（诊断费）160元，共计94473.38元；3.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2019年4月初，董安甫跟随汪某某在筑南公司承建的禹城一工地从事木工工作。2019年4月11日，董安甫在工作时右手不慎受伤。2019年4月11日至2019年4月15日，董安甫在禹城市人民医院住院治疗，出院诊断为右手食指挫裂伤、右食指近节指间关节脱位、右手中指皮肤裂伤。2019年11月13日，经禹城市人力资源和社会保障局工伤认定，确认董安甫为因工受伤。2019年12月27日、2020年3月6日，分别经德州市劳动能力鉴定委员会初次鉴定和山东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，董安甫劳动功能障碍程度为拾级、无生活自理障碍。后董安甫向禹城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除其与筑南公司的劳动关系；筑南公司向其支付诊断费160元、住院伙食补助费400元、交通费441元、停工留薪期工资23,400元、护理费6480元、一次性伤残补助金54600元、一次性工伤医疗补助金31200元、一次性伤残就业补助金62400元。2020年7月16日，禹城市劳动人事争议仲裁委员会裁决：一、双方解除劳动关系。二、筑南公司支付给董安甫一次性伤残补助金39585元、一次性工伤医疗补助金20701.32元、一次性伤残就业补助金16561.06元、停工留薪期工资16965元、住院伙食补助费60元、交通费441元、体检费（诊断费）160元，共计94473.38元。另查明，筑南公司系将部分工程分包给汪某某，董安甫受雇于汪某某从事木工工作时受伤。董安甫另提交山东省医学科学院附属医院金额为160元、项目为体检费的门诊票据一张及部分交通票据。一审法院认为，一、筑南公司与董安甫之间不存在劳动关系。董安甫由汪某某雇用，而汪某某并非筑南公司职员；董安甫并未与筑南公司签订书面劳动合同，也没有证据证明双方形成事实上的劳动关系，筑南公司请求确认双方之间不存在劳动关系，应予支持。二、董安甫的工伤保险待遇应由筑南公司支付。经职能部门认定，董安甫于2019年4月11日受到的伤害系工伤；根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”、《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”和《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，筑南公司将部分工程分包给自然人汪某某，董安甫在从事汪某某承包业务时发生工伤事故，在筑南公司不能证明汪某某具备用工主体资格的情况下，筑南公司应承担工伤保险责任，支付相应的工伤保险待遇。三、筑南公司应支付的各项工伤保险待遇项目及金额。筑南公司与董安甫之间无劳动关系，未对工资数额予以约定；董安甫工作时间较短，尚未发放工资，也未举证证明其工资数额，故可参照山东省2019年分行业（建筑业）城镇非私营单位从业人员平均工资66282元作为董安甫享受工伤保险待遇的工资基数；我省已实行工伤保险基金省级统筹，故以山东省2019年分行业城镇非私营单位从业人员平均工资81446元作为统筹地区上年度职工月平均工资基数。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”和《山东省贯彻实施办法》第二十五条第二款“工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：七级13个月，八级10个月，九级7个月，十级4个月；一次性伤残就业补助金的具体标准为：七级20个月，八级16个月，九级12个月，十级8个月。”、第四款“工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，距法定退休年龄5年以上的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付；距法定退休年龄不足5年的，每减少1年一次性伤残就业补助金递减20%。距法定退休年龄不足1年的按一次性伤残就业补助金全额的10%支付；达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。”、第五款“一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金所需资金，用人单位已经参加工伤保险的，一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，一次性伤残就业补助金由用人单位支付；未参加工伤保险的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，由用人单位支付。”的规定，董安甫劳动功能障碍程度为拾级，一次性伤残补助金为66282÷12×7＝38664.5元，一次性工伤医疗补助金81446÷12×4＝27148.7元，一次性伤残就业补助金81446÷12×8×40%＝21,718.9元。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”和《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，结合董安甫的伤情，一审法院酌定董安甫停工留薪期为三个月，相应的停工留薪期工资为66282÷12×3＝16570.5元。董安甫实际住院4天，根据鲁社保函﹝2020﹞10号文件规定，其住院伙食补助费为25.63×4＝102.5元。其主张的诊断费和交通费发生日期均为2020年1月，不能证实该花费的必要性及与本次工伤有关。因未提交确需护理及护理期限的证据，其护理费主张不予支持。判决：一、原告安徽省筑南建设工程有限公司与被告董安甫之间不存在劳动关系；二、原告安徽省筑南建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告董安甫停工留薪期工资16570.5元、一次性伤残补助金38664.5元、一次性工伤医疗补助金27148.7元、一次性伤残就业补助金21718.9元、住院伙食补助费102.5元，合计104205元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告安徽省筑南建设工程有限公司负担。本案二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了《给汪后成转款明细》和合作协议影印件一份。《给汪后成转款明细》系上诉人的会计整理，合作协议影印件系汪后成用手机拍摄并转发给上诉人一方的，用于证明涉案工程的总承包方是路网公司，上诉人是分包公司，又将其中的部分工程发包给汪后成的公司即安徽颐利劳务有限公司，汪后成在现场负责。因此被上诉人是受汪后成雇佣和指派，其受伤的后果应由汪后成及其开办的安徽颐利劳务有限公司负责，被上诉人与上诉人之间不存在任何的劳动和劳务关系。经质证，被上诉人认为，结合一审时上诉人的陈述可认定上述两份证据不属于新证据，同时该两份证据为复印件，无法证明其真实性。经审查，对《给汪后成转款明细》，因上诉人主张系其会计出具，且未提交相关账户的银行转账明细予以佐证，无法查明其真实性，本院不予采纳；对合作协议影印件，因载明2019年11月27日汪后成签字，结合本案事实分析，具有真实性。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据上诉人与被上诉人的诉辩主张，本案当事人的争议焦点问题为：一是上诉人应否负担被上诉人的工伤保险责任问题；二是工伤保险待遇的计算依据问题。对争议焦点问题一，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营的情况下，非法用工主体所招用的人员与发包方、转包方、分包方、被挂靠方不存在劳动关系。如果发生工伤事故，上述发包方、转包方、分包方、被挂靠方可以作为承担工伤保险责任主体。本案中，筑南公司将部分工程分包给自然人汪某某，董安甫在从事汪某某承包业务时发生工伤事故，筑南公司作为转包方应当承担工伤职工的工伤保险责任。一审认定筑南公司应承担工伤保险责任，符合法律规定。对争议焦点问题二，上诉人主张一审法院计算相应数额错误，被上诉人一次性伤残补助金按照山东省2019年分行业（建筑业）城镇非私营单位从业人员平均工资计算数值过高，最多按城镇居民人均可支配收入计算的理由，被上诉人作为建筑行业的从业人员，一审以山东省2019年分行业（建筑业）城镇非私营单位从业人员平均工资66282元为基数，计算被上诉人的工伤保险待遇，并无不当。综上所述，安徽省筑南建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人安徽省筑南建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  郑春笋审判员  郝 帅二〇二一年一月十九日法官助理刘亮书记员刘晨旭