江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终6666号上诉人（原审原告）:丰县全季商业管理有限公司，住所地丰县师寨镇中心街。法定代表人：程晓莹，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙可可，江苏清正苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱学康，男，1994年7月28日出生，汉族，个体户，住丰县。被上诉人（原审被告）：刘绘绘，男，1981年10月27日出生，汉族，个体户，住丰县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：孙景利，江苏弘润律师事务所律师。上诉人丰县全季商业管理有限公司（以下简称全季公司）与因与被上诉人朱学康、刘绘绘合同纠纷一案，不服丰县人民法院（2020）苏0321民终910号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人全季公司的委托诉讼代理人孙可可与被上诉人朱学康、刘绘绘及其委托诉讼代理人孙景利到庭参与二审法庭询问。本案现已审理终结。全季公司向本院提出上诉请求：1.依法撤销(2020)苏0321民初910号民事判决书，发回重审或依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审判决事实认定不清，判决显失公平。一、在上诉人与被上诉人签订本案《合作协议书》时，对于美食广场的燃气、水电等当时的状态是一个双方的认定，协议对于水电、燃气变更做了明确的约定。燃气开户户主虽然不是被上诉人二人，但是常红岩与刘绘绘是夫妻关系，在签订协议时美食广场的燃气状态均是正常使用情况。后因被上诉人与场地出租方欢乐买公司解除了场地租赁关系，他们认为也就相应解除了与上诉人的合伙关系，在未与上诉人沟通的情况下，刘绘绘即和常红岩去燃气公司将燃气关停，如若法院认定常红岩关停燃气是其案外人的权利，与合作协议无关，很显然对上诉人不公平。在一开始签订合伙协议时，被上诉人即以常红岩名义开户燃气，后来在发生纠纷后，亦是刘绘绘要求常红岩报停燃气，很显然常红岩虽然作为案外人，但是其燃气开户与关停均是受刘绘绘指使，必然是代表被上诉人一方。而且，合作协议对燃气变更做了详细约定，亦是双方对燃气的认可，且在签订合作协议时，燃气、水电等都是在被上诉人控制范围内，是上诉人通过与被上诉人签订合作协议来接手管理经营美食广场，在此之前，燃气、水电所存在的状态均属于被上诉人控制范围。对于被上诉人放任的或其指使的燃气、水电等私自变更均应认定为被上诉人方的违约行为。法庭将常红岩作为案外人，对其关停燃气的行为性质认定错误，显失公平。二、因被上诉人方关停燃气，上诉人为了正常经营购进的电力设备以及商户的流失，必然给上诉人造成了损失，对于损失的多少，我们在详细计算营业额损失的基础上，已经排除因疫情造成的相应影响，只主张了部分营业损失，并提交了充分的营业额流水及相应证据，请法庭查实认定。两被上诉人共同答辩称，1.常红岩多次要求变更责任人，全季公司予以拒绝，不愿意承担安全责任人。2.上诉人合同履行过程中存在着严重违约。利润不予分配，导致了合同协议的解除，被上诉人也履行了解除的相关手续，朱学康与欢乐买解除了租赁合同。由上诉人签订了租赁协议。3.全季公司因为没有交租金，欢乐买多次催收后解除了租赁协议，在丰县人民法院已经诉讼，全季公司起诉被上诉人是为了不支付解除合作协议的费用。4.全季公司实际控制人由孔召龙变更为李伟，公司股权也随之变更，公司在该两名实际控制之下进行合同履行，明显没有如实陈述，违反诚实信用。5.全季公司作为餐饮行业，整个行业在疫情期间均处于停止运营期间。其主张在此期间的损失系不可抗力，与被上诉人没有关系。全季公司一审诉讼请求，1.判决刘绘绘、朱学康恢复全季公司经营场所燃气使用；2.判令刘绘绘、朱学康承担擅自停掉燃气对全季公司造成的损失10万元（损失暂计算至2020年3月1日，以实际损失为准），并承担违约责任赔偿金10万元，及逾期付款利息（以20万元为基数，自2020年1月17日起计算至实际付清之日止，按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准）；3.本案诉讼费用由刘绘绘、朱学康承担。一审法院认定如下事实：一、2019年3月29日，全季公司（甲方）和刘绘绘、朱学康（乙方）经协商签订《合作协议书》一份，约定就甲方要求与乙方合作经营乙方经营的欢乐买超市丰县店一楼美食广场事宜，甲、乙双方经充分协商达成如下协议：甲、乙双方合作经营场地位于江苏省徐州丰县解放路3-4号欢乐买丰县店一楼，经营项目为：欢乐买超市丰县店美食广场。合作期限为2019年5月1日至2022年7月31日。甲方自愿向乙方支付伍拾壹万的参与合作费用。在本协议签订之日起三日内甲方向乙方支17万元，甲方在乙方将现有商户处理退场后7日内向乙方支付34万元。乙方同意提供位置为徐州丰县欢乐买一楼场地与甲方合作，招商，乙方配合、乙方授权由甲方进行后期统一管理/统一经营/统监督甲方运营工作。在本协议交付之日前，除因乙方处理现有商户产生的违约损失及诉讼费由乙方承担，因经营产生的债务由乙方承担，与甲方无关。在本协议签订之日起，除乙方书面签字认可的债务外，因经营产生的债务由甲方承担，与乙方无关。该协议第十一条还约定：对营业区内的装修、照明、水电容量、天然气容量等进行变更时，必须经甲乙双方书面同意后，在甲方的监督下进行施工。第十八条约定：以上协议内容系甲、乙双方共同协商约定，双方应严格按照协议内容履行，若甲乙双方任何一方违约，违约方应向守约方支付违约金10万元。二、2020年8月3日，丰县滨海燃气有限公司出具香思特（欢乐买解放路店）美食广场说明一份，载明：“2020年1月16日市场协议签订人常红岩申请，对丰县香思特美食广场（欢乐买解放路店1楼美食广场）燃气进行报停，我司于2020年1月25日将美食广场内其名下所有燃气进行关停，营运系统作拆表处理，系统内拆表原因仅能选择房屋拆迁，无申请报停拆表选项。一审法院认为：双方之间签订的《合作协议书》合法有效，应受法律保护。本案双方当事人虽然争议较大，对刘绘绘、朱学康是否擅自关停燃气以及是否构成违约责任，包括双方合作协议中涉及利润分成均存在重大意见分歧。但结合全季公司诉称及庭审查证，本案所理涉的仅应为涉案燃气是否关停，全季公司是否造成损失，两者之间是否存在因果关系，也即刘绘绘、朱学康应否依据涉案《合作协议书》第十一条、第十八条之约定承担违约责任的问题，而不涉及其它。为解决该意见分歧，一审法院综合判定如下：其一，根据合同相对性原则，第十一条约定的是对营业区内的天然气容量等进行变更时，必须经甲乙双方书面同意后，在甲方的监督下进行施工。该条款约束的是合同双方，而本案并非刘绘绘、朱学康擅自对营业区内的天然气容量等进行变更、增减等客观行为，而是案外人常红岩作为燃气安全责任人在疫情期间因安全隐患原因或其它原因进行报停，系其自行行使燃气登记人的合法权利，并不受该合作协议的约束。其与刘绘绘夫妻关系的事实并不足以否定常红岩并非《合作协议书》合同相对人的身份。其二、该《合作协议书》第十一条约定不明，该条仅仅表述的是天然气容量变更时，应在甲方监督下进行施工，对案外人报停等因素是否属于天然气容量变更及是否属于刘绘绘应因第三人原因承担违约责任事项均无明确约定。其三、全季公司并无充分证据证明刘绘绘、朱学康确实存在违约行为，全季公司在疫情期间造成损失的客观事实以及与被告行为存在必然的、唯一的因果关系。至于全季公司要求的判决被告恢复原告经营场所的燃气使用，依据合同相对性原则，其主张于法无据，其应与燃气所有人常红岩及燃气公司另行解决。一审法院最终依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十四条之规定，判决：驳回全季公司的诉讼请求。二审另查明，朱学康在2019年1月17日与丰县欢乐买商贸有限公司签订场地租赁协议，承租欢乐买店内营业场所A14区使用，使用面积为773平方米，用于经营丰县店美食广场。2019年3月，全季公司与刘绘绘、朱学康签订合作协议，约定朱学康、刘绘绘提供该承租区域与全季公司合作。2019年7月31日，朱学康与丰县欢乐买商贸有限公司签订租赁合同终止协议，约定双方在2019年1月17日签订的租赁合同终止。2019年9月15日，丰县欢乐买商贸有限公司与全季公司就涉案场地重新签订租赁合同。常红岩在2020年1月16日向涉案场地的商户发出通知，告知两天后将进行燃气报停、检修。2020年1月17日，丰县滨海燃气有限公司再次向涉案场地用户发出通知，告知将于2020年1月19日将燃气关停。实际关停日为2020年1月25日。本院认为，全季公司在朱学康与丰县欢乐买商贸有限公司解除租赁合同后，直接和丰县欢乐买商贸有限公司签订租赁合同承租了涉案场地，因此其对双方2019年3月所签订的合作协议已无法继续履行是明知的。其在替代朱学康、绘绘作为涉案场地的直接承租人的情况下，也应当及时办理燃气的相关转移手续。本案燃气实际关停日为2020年1月25日，距离其承租场地已过4月之余，从一审其提交的常红岩通知和丰县滨海燃气有限公司函这一事实来看，其间常红岩也对其进行过关停提示。但至实际关停其仍未办理燃气的转移手续，对因此所产生的损失应自行承担，一审法院驳回其诉讼请求并无不当，本院依法予以支持。综上所述，上诉人全季公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人丰县全集商业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 超审判员 孙守明审判员 王月辉二〇二一年一月二十五日书记员 吴雨臻