河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终4216号上诉人(原审被告)：姜磊，男，1987年6月2日出生，汉族，住河南省舞钢市。委托诉讼代理人：邱国仁，河南金豫律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：胡晓蒙，女，1983年2月23日出生，汉族，住河南省舞钢市。被上诉人(原审原告)：王方杰，男，1981年10月25日出生，汉族，住河南省舞钢市。上诉人姜磊因与被上诉人王方杰、胡晓蒙合同纠纷一案，不服河南省舞钢市人民法院（2020）豫0481民初1256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人姜磊及其委托诉讼代理人邱国仁，被上诉人王方杰、胡晓蒙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姜磊上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判姜磊不赔偿胡晓蒙、王方杰损失；2.本案的诉讼费由胡晓蒙、王方杰承担。事实和理由：一、姜磊与胡晓蒙、王方杰之间的转让合同从未成立。1.双方对于火锅店的转让处于磋商阶段，因为疫情的影响、转让价格过高的原因，双方没有对转让价格达成一致，作为合同成立要件的价格条款都没有，合同未成立。2.一审法院认定“胡晓蒙同姜磊协商以一定的价格向其转让火锅店的行为，可以视为其向姜磊发出了邀约”，邀约不同于要约，合同成立的要件是要约和承诺必须同时具备，要约内容要具体明确，其中必然包括转让的价格要具体明确，法院认定的“一定的价格”不是具体明确的。3.一审认定“2020年4月中旬，姜磊通过微信同意接手火锅店，并数次表明先履行部分转让费的义务”属事实认定错误，庭审时姜磊说给胡晓蒙200**元并非支付的转让费，而是胡晓蒙当时缺钱，她的勾机要被别人拉走，她急需资金防止别人把勾机拉走，姜磊答应给她找20000元帮她应急。因双方对火锅店的转让价格始终达不成一致，胡晓蒙不依不饶，非要让姜磊接手，逼着姜磊支付转让费。证人李某也证实双方对转让费从未协商一致，胡晓蒙要的20000元是答应帮她找点钱给她应急之用，并非部分转让费。4.胡晓蒙向姜磊交付钥匙为了尽快出手，方便姜磊随时去看火锅店，才将钥匙交给姜磊。当姜磊不愿接手后，多次将钥匙返还给胡晓蒙，是胡晓蒙推脱不接受。一审法院据此认定交付钥匙的行为是履行转让合同进行了一定的准备，并完成的交付行为的说理太为勉强。交付钥匙是让姜磊去看饭店的经营情况，方便姜磊更好的对饭店的情况作出判断，尽快对转让价款作出决定，只能说该阶段仍旧是合同成立前的磋商阶段，并非合同前的准备工作。5.胡晓蒙、王方杰无权转让火锅店，该店的营业执照经营者为案外人曹彦豪，应当作为共同原告，庭审中胡晓蒙、王方杰也承认营业执照的经营者为其合伙人。一审法院在第一次庭审时曾向胡晓蒙释明追加王方杰为共同原告，却未追加另外一个必要共同诉讼参与人即营业执照的实际经营人曹彦豪，显然是程序错误。因姜磊后来知道存在另一个合伙人曹彦豪，也是不愿接手饭店的原因之一，害怕他们合伙人之间存在纠纷，一旦接手出现问题。故一审法院对于该主体的缺失却置之不理，实属不该。二、一审法院认定姜磊愿意赔偿胡晓蒙、王方杰损失一两万元属于姜磊对自身权利的处分，是错误的。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。双方因转让事宜没有达成合意，胡晓蒙不依不饶，天天打电话，去家里找，逼着姜磊接手。姜磊为了息事宁人，宁愿拿20000元了事，作出的妥协和让步，一审法院却在诉讼中作为对姜磊不利的证据使用，作为认定案件的依据，明显错误。三、一审法院认定的赔偿数额自相矛盾。一审法院依据姜磊明确表示愿意向胡晓蒙、王方杰赔偿损失一两万元，数额并不确定，姜磊的意思是可以赔1万，也可以是2万，一审法院却说是姜磊对自身权利的处分。判决书“本院酌定姜磊赔偿胡晓蒙、王方杰损失的合理期间为2个月，因姜磊的违约行为受到的损失为13636元”，既然一审法院酌定胡晓蒙、王方杰受到的损失为13636元，却又另外根据姜磊在调解中的自认数额，况且该自认是存在于双方协商阶段，一审法院却据此将自己酌定的损失推翻，自相矛盾。四、一审法院酌定的盈利损失6968元毫无法律依据。作为个体工商户，每月的盈利都可以通过纳税额推算出来，也可以委托鉴定机构鉴定，一审法院却依据2019年住宿和餐营业从业人员平均工资计算出6968元，这是工人工资的认定标准，不是盈利的依据。况且当时转让火锅店时，正值新冠疫情，政府管控，饭店均未正常营业，就没有盈利，姜磊不应当赔偿该部分损失。胡晓蒙辩称，疫情期间通知让开门的时候碰见了姜磊，其问生意怎么样，店转不转让，胡晓蒙表示可以转让。第一次谈的转让价款是十二、三万，没有谈拢；第二次谈的转让价款是九万元，因为双方是朋友关系，没有达成书面协议，胡晓蒙将钥匙交给姜磊。过一段时间胡晓蒙问姜磊要钱，姜磊天天推脱，推脱了几个月。火锅店是胡晓蒙和王方杰两个人合伙经营，曹彦豪后来退伙了。王方杰辩称，姜磊接火锅店的时候火锅店是正常营业的；双方谈好转让价位第二天，王方杰、胡晓蒙解散店内员工，将钥匙交与姜磊。因为店面转让前是火锅店，姜磊要做中餐，所以王方杰、胡晓蒙开始处理桌椅。录音资料和微信可以证明双方达成合意。曹彦豪与火锅店没有关系。胡晓蒙、王方杰向一审法院起诉请求：1.依法判令姜磊支付王方杰、胡晓蒙火锅店转让费90000元整；2.诉讼费用由姜磊承担。一审法院认定事实：胡晓蒙与王方杰系合同关系，二人合伙经营位于舞钢市××办事处××街的重庆巴江水养生火锅店（以下简称火锅店）。2020年3月底，胡晓蒙与姜磊协商火锅店转让事宜。2020年3月31日胡晓蒙将火锅店的钥匙交付给姜磊，胡晓蒙陈述称交钥匙即意味着双方已经就火锅店的转让达成一致意见，转让费为90000元，但姜磊对此不予认可，而是陈述拿钥匙只是为了去看看火锅店。胡晓蒙与姜磊就火锅店转让事宜通过微信、及通话的方式进行沟通，但双方一直未签订书面合同。现胡晓蒙、王方杰向法院提起诉讼，要求姜磊支付转让费90000元并赔偿其损失46000元。姜磊与胡晓蒙就火锅店转让事宜的协商过程大致为：第一部分微信聊天记录：1.你先别急，我既然给你说好了就不会有太大的变化（未知事件）；2．“我现在还在跟我爸说”（未显示时间）；3.2020年4月7日“我爸八点下班回来吃饭我收拾完九点多，现在还在跟我爸商量”；4.2020年4月15日，“李某今天早上说了，先给你两万，我这边要过来钱，跑我的贷款”，“他说了，今天先给你安排两万”；5.2020年4月17日“我哥说明天上午或者下午给我”；6.2020年4月18日“我在老家，我等我哥下班回来给我钱”、“我明天早上跟我哥一块去取钱”、“九点钟之前，我把钱给你送过去”；7．“我跟飞商量的是，还接，然后跟你坐一起把话说清楚”（未显示时间）；8.2020年4月23日“我刚给李某通过电话，他确定不接了，天天因为这事弄的我烦得很，你看看那弄吧，我不接了，你也不用给我发脾气，我也没有给你开玩笑，你看看咋弄给我说一声吧，我现在在外面有事”。第二部分：通话记录：2020年4月23日，胡晓蒙“前天晚上我实在没门了，咱们说到8万，我说8万就8万；前天晚上你答应让我拟合同哩，昨天中午你说李某一个小时到”，姜磊“你让我想想，如果这个店我盘下来怎么才能盘活，我真有点事，等我今晚从漯河回来，去社区找你”；2020年4月26日姜磊“就因为我开始跑这事，结果什么也没干，还得赔你们损失；反正这个店我是不会接了”；胡晓蒙“你算下损失，最起码能正常运转”；王方杰“得五六万，从新加盟，从新买桌子，备货两万，我还按最少算的”；姜磊“如果真按你这样算，你去法院起诉我吧；我就是给你拿出一万、二万，再多不可能，不行你就去法院起诉这件事，我承认，但责任划分上，我肯定会去辩解，不可能所有东西都推到我身上，但这个事实我承认”；2020年4月27日姜磊“这东西商量一下，或者说我死皮赖脸的死活不接了，那你们看着弄吧，这样也就是不要脸到一定程度了，你们看着办吧，你去法院告吧，法院判的少了，我给你，判的多了，我就没钱，我去住去，问题是我不想那样，也不想丢人；我先给我老表打电话，看看我老表怎么说，如果同意今天或明天我先给你们弄两万，那就定死了，如果我老表不同意，我给你们打电话约定你们，咱商量我向店里投多少钱，把店开起来，弄火锅还是弄别的，咱商量一下都中了”。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、胡晓蒙、王方杰与姜磊之间的火锅店转让合同是否成立；二、胡晓蒙、王方杰向姜磊主张的转让费90000元及损失46000元是否应当支持。关于第一个争议焦点，当事人订立合同，可以采取邀约和承诺的方式进行。本案中双方当事人就火锅店转让事宜进行磋商，虽然双方并未签订书面的火锅店转让合同，但是胡晓蒙同姜磊协商以一定的价格向其转让火锅店的行为，可以视为其向姜磊发出了邀约，并且将火锅店的钥匙交付给姜磊，可以视为其为履行火锅店转让合同进行了一定的准备，并完成了部分交付行为，只要姜磊接受胡晓蒙邀约的承诺到达胡晓蒙，即视为双方之间的合同关系成立，本案中在2020年4月中旬，姜磊通过微信同意接手火锅店，并数次表明先履行部分支付转让费的义务，可以证明姜磊向胡晓蒙做出了承诺，故胡晓蒙与姜磊之间的合同关系已经成立，同时王方杰与胡晓蒙系合伙关系，其也参与了火锅店转让的磋商过程，故王方杰应当与胡晓蒙共同作为合同的一方当事人。关于第二个争议焦点，当事人协商一致，可以解除合同。本案中在双方当事人之间的合同关系成立不久，姜磊即明确向胡晓蒙、王方杰表明不再接手火锅店，应视为其明确表示不履行合同义务，同时在2020年4月26日，姜磊明确向胡晓蒙、王方杰表示不接手火锅店时，胡晓蒙、王方杰就姜磊不履行合同给二人造成的损失与姜磊进行了协商，虽然三人就损失的数额未达成一致意见，但不妨碍三人通过协商解除合同的事实，故胡晓蒙、王方杰要求姜磊向其支付转让费90000元的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。但是姜磊的行为构成了违约，胡晓蒙、王方杰作为守约方有权要求姜磊向其赔偿损失，同时当事人一方违约后，另外一方应采取适当措施防止损失的扩大，本案中胡晓蒙、王方杰与姜磊之间的合同关系，自胡晓蒙发出要约至双方解除合同期间为1个月，法院酌定姜磊赔偿胡晓蒙、王方杰损失的合理期间应当为2个月，因姜磊的违约行为受到的损失为13635元，其中包括：1.房租6667元（40000元／年÷12个月×2个月），2.盈利损失6968元（2019年度住宿和餐饮业从业人员平均工资41808元／年÷12个月×2个月）胡晓蒙、王方杰主张的电费缺乏充足有效的证据证明，法院不予支持；因在双方协商过程中，姜磊明确表示愿意向胡晓蒙、王方杰赔偿损失一两万元，此系姜磊对其自身权利的处分，法院对此予以确认，故姜磊应当向胡晓蒙、王方杰赔偿损失20000元。综上，根据《中华人民共和国侵权合同法》第十三条、第二十五条、第二十六条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、姜磊于判决生效之日起十五日内赔偿胡晓蒙、王方杰损失20000元；二、驳回胡晓蒙、王方杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费3020元，由胡晓蒙、王方杰负担2575元，被告姜磊负担445元。本院二审期间，当事人均未提供新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致。本院认为，本案系合同纠纷。本案的争议焦点为姜磊是否应当赔偿胡晓蒙、王方杰相应的损失，如应赔偿，具体数额如何确定。针对上述焦点，具体评析如下：当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。当事人订立合同,采取要约、承诺方式。承诺生效时合同成立。本案中，通过胡晓蒙一审提交的录音证据、微信聊天记录和双方当事人的陈述来看，2020年3月底，胡晓蒙与姜磊协商火锅店转让事宜，并协商以一定的价格转让火锅店的行为，可以视为胡晓蒙向姜磊发出了要约。双方经过多次沟通协商，2020年4月中旬，姜磊通过微信同意接手火锅店，并数次表明先履行部分支付转让费的义务，该行为表明姜磊向胡晓蒙做出法律意义上的承诺。根据合同成立应具备要约和承诺两个阶段来看,双方就转让合同意思表示一致,达成合意，胡晓蒙与姜磊之间的合同关系已经成立，双方应当按照约定全面履行自己的义务。后姜磊明确向胡晓蒙、王方杰表明不再接手火锅店，应视为其明确表示不履行合同义务，姜磊的行为构成了违约，双方之间的合同应予以解除。胡晓蒙、王方杰可以要求姜磊赔偿因其违约给胡晓蒙、王方杰造成的损失。关于损失数额应如何确定的问题。根据胡晓蒙、王方杰陈述意见，结合胡晓蒙、王方杰确实闭店将钥匙交与姜磊、姜磊明确表示拒绝接收后双方引起诉讼，店面一直闲置导致租金损失一直持续等客观事实，一审法院酌定判决姜磊赔偿胡晓蒙、王方杰损失20000元，并无不当，符合本案实际。综上所述，姜磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民法典》第四百七十一条、第四百八十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由姜磊负担。本判决为终审判决。审判长  盛华平审判员  张新兰审判员  石天旭二〇二一年一月十五日法官助理王欣裕书记员海文亚附法律条文：《中华人民共和国民法典》第四百七十一条当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。第四百八十三条承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。