江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏05民终6297号 上诉人（原审原告）：张远明。 委托诉讼代理人：狄永平，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：昆山金鹰置业有限公司，住所地江苏省昆山市前进中路**。 法定代表人：冯卓明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邬玲，北京市金杜（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘畅，北京市金杜（南京）律师事务所实习律师。 原审第三人：南通一建集团有限公司，住，住所地江苏省南通市通甲路**中江国际广场****/div> 法定代表人：葛玉兰，该公司总经理。 诉讼代表人：南通一建集团有限公司破产管理人。 负责人：单鸣姝，破产管理人负责人。 上诉人张远明、上诉人昆山金鹰置业有限公司（以下简称金鹰公司）因与原审第三人南通一建集团有限公司（以下简称南通一建）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2018）苏0583民初20746号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张远明上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持张远明的全部一审请求。事实和理由：一、本案鉴定机构出具的鉴定报告缺乏客观性，该鉴定报告在计价、工程量计算等多方面存在错误。1.一审鉴定期间，张远明与鉴定机构就工程量、计价等内容进行了沟通，但是鉴定机构并未听取张远明的合理意见。且鉴定机构在工程量统计时，并非严格按照经质证的图纸、工作联系单等证据，而是参考由金鹰公司提供的由其单方委托的北京筑标建设工程咨询有限公司（以下简称筑标公司）审计的工程量。因此，鉴定人在鉴定过程中没有严格遵循独立、客观的原则，导致其鉴定报告缺乏客观性，仅在土建部分就少算400万元，该错误主要是由于工程量统计及计价取费错误而发生。张远明在一审中对鉴定报告提出了充分的意见，但是鉴定机构并没有给予回应，亦未接受质询。2.水电费是实际发生的费用，应当包含在工程结算款中，但是鉴定机构并未就该部分征求双方的意见，亦未与双方进行核对，直接将该部分排除出鉴定内容明显不当。本案诉讼前，第三人南通一建已经开具发票给金鹰公司，该部分证据由金鹰公司掌控，故在鉴定中应当要求金鹰公司提供相关发票，以核查相关税费，该部分发票情况对造价及甲供材税费等均有影响，但是鉴定机构亦未对该部分进行审计。二、本案鉴定费应当由金鹰公司承担。本案所涉工程早在2015年初就已经完工，张远明也提交了完整的结算资料，金鹰公司在收到结算资料后，亦委托第三方（即筑标公司）进行审计，但此后金鹰公司一直以各种理由拖延审计，在超过3年半的时间里仍然未完成审计。因此，本案的发生完全是由于金鹰公司严重拖延审计所导致的，本案鉴定费用的发生亦是因为金鹰公司的违约行为所产生，故该部分费用应当由金鹰公司承担。 上诉人金鹰公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判将未能按期完成竣工验收备案的违约金、未按时上报结算的违约金、审计费及违约金、工程质量维修费等合计6473579.99元，在应付工程款中予以扣除；2.驳回张远明主张逾期付款违约金或利息的诉讼请求；3.改判一审鉴定费95万元全部由张远明承担；4.判令张远明承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决金鹰公司支付逾期付款利息，属法律适用错误，应予纠正。1.截止本案诉讼发生前，金鹰公司向南通一建支付工程款远远超过了发包人审核的累计已完合同内合格工程量（不含甲供材）的80%，金鹰公司未欠付工程款，剩余价款应在结算完成后依据合同约定支付。2.2015年7月26日南通一建向金鹰公司递交结算资料，金鹰公司立即委托筑标公司进行结算审核，但在结算审核过程中，南通一建多次对鉴定工作提出争议，多次经调和未果。因南通一建拒绝对审核意见予以确认，导致筑标公司无法出具正式的造价咨询建议书，无法办理财务清算手续，后续工程款支付条件无法成就。3.《施工合同》因张远明、南通一建的违法行为导致无效，张远明、南通一建作为过错方无权要求金鹰公司支付逾期付款违约金。4.金鹰公司不存在欠付工程款的行为，且《施工合同》对工程款支付节点有明确约定，故《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条并不适用于本案情形。一审判决金鹰公司自2015年11月28日起支付相关利息，属法律适用错误。二、因张远明滥用诉讼权利、坚持提出司法鉴定，由此产生的司法鉴定费用95万元应当全部由张远明承担。三、金鹰公司主张应在工程款中予以扣除的未按期竣工违约金、未按时上报违约金、审计费用及违约金、工程质量维修费、未足额开具发票导致的多缴税款，均属于《施工合同》约定金鹰公司有权在工程结算中直接扣除的款项，属于对应付工程款的抗辩，应当在本诉中一并理涉，无须提出反诉。四、一审法院委托北京市建壮咨询有限公司苏州分公司（以下简称建壮公司）作出的《工程造价咨询报告书》，营改增税金调整、甲供材税金调整部分计算错误，土建及安装部分的计价依据和工程量部分存在错误，工程造价鉴定总额应当予以扣减，应扣减总额为785.92万元。 原审第三人南通一建二审未作答辩。 原审原告张远明向一审法院起诉请求：1.请求判令金鹰公司向张远明支付工程款35282150.56元并支付逾期付款违约金(按年利率10%计算，自2015年11月28日始至实际付款之日止，暂计算至2018年11月20日约为12354159.47元)；2.请求判令金鹰公司承担本案的鉴定费；3.请求判令金鹰公司承担保全担保费，暂定为95272.3元（具体以保险公司保单为准）；4.请求判令金鹰公司承担诉讼费、保全费。 一审法院认定事实如下： 一、合同签订和履行的事实。 2011年6月15日，金鹰公司与南通一建签订《昆山金鹰A地块项目一期土建及水电安装工程（二标段）施工合同》（以下简称《施工合同》），约定：一、工程概况。工程名称：昆山金鹰A地块项目一期土建及水电安装工程（二地段）。工程地点：昆山市东新街南侧，珠江路东侧，黄河路西侧。工程内容：02、04栋住宅，06-2、07-2商业，面积约8.9万平方，包括：土建工程、机电安装工程和承担现场总包管理配合职责以及本项目室外工程。……三、合同工期。1.总工期：计划2011年6月20日开工（具体以发包人书面通知为准），总工期860天（土方开挖至竣工备案，地源热泵，地源热泵施工工期包含在内放假及法定节假日）。……合同价款：117206300元。……专用条款约定：……六、合同价款及调整。20.合同价款及调整。20.1本合同采用固定单价合同方式确定。……（2）本工程综合单价（含措施项目清单的综合单价）固定包干，分部分项工程量竣工结算按批准的施工图纸、设计变更和工程签证结合现场计量按实际计算工程量并执行合同固定结合单价；措施费用除设计变更和工程签证造成的脚手架和模板工程量的变化，其费用可调整，安全文明施工考评费凭提供安全文明施工考评相关资料按合同预算中的计费基数读取金额外，其他措施费用固定包干，承包人不得以任何理由提出调整。其他项目费用一次包定结算不调整。……20.2双方约定合同价款的其他调整因素：1.发包人对土建工程中的建筑钢筋、安装工程中的配电箱、水泵、风机、空调器、排气扇、冷水机组、冷却塔等进行甲供，其余材料由承包人自行采购。……5.本工程竣工结算总额在参照合同附件预算下按整体优惠下浮2.341%进行调整。21.工程预付款。发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：承包人应在合同签订后15天内向发包人提交合同价款（含甲供材）10%的银行履约保函，发包人在收到上述保函后10天内向承包人支付合同价款（不含甲供材）10%的工程预付款。履约保函期限直至提交完整结算后半年内一直有效。……23.工程款（进度款）支付。（1）本工程采取月度进度款的方式。按发包人审核的当月已完合同内合格工程量（不含甲供材）的65%计算月度工程进度款。……（6）本项目整体竣工，验收合格并取得城建档案入档资料回执单后，支付至发包人审核的累计已完合同内合格工程量（不含甲供材）的80%（业主实际支付时，须在这笔付款中全额扣回发包人代垫的劳保统筹、对比合同量超供的甲供材料费、水电费用及各项违约金等）。如果由于甲方原因不能验收，从移交后半年开始支付。（7）双方办理完成结算手续，留结算款（含甲供材料费用）的5%作保修金，其余一次性付清。（8）留结算款（含甲供材料费用）的5%作为保修金，第一年内无质量问题并通过物业管理方验收确认后，期满一月内支付2%，第二年内无质量问题并通过物业管理方验收确认后，期满一月内支付3%，同时承包人需向发包人提供三年期结算价（包含甲供材料费用）3%的质保银行保函。（9）每次付款时，承包人均需向发包人提供符合国家财税政策的正式发票。……23.2发包人供应材料设备的结算方法。……（4）如根据国家及地方税务政策管理规定，允许甲供材料费用不开具建安发票的，结算时发包人有权按结算书内甲供材总价加建安税金金额扣回，承包人不得有异议。……九、竣工验收与结算。28、竣工验收。28.1……承包人积极配合金鹰公司办理竣工备案，配合金鹰公司进行水电、防雷、消防、规划、环保、绿化道路、造价、白蚁、档案等验收，以取得建设局竣工备案表为最终竣工日期。29.竣工结算。……29.4经双方竣工结算资料并完成交接后，由发包人对有关部门（或委托其它审计单位）审核工程结算（发包人保留对结算审计再复审的权力，承包人必须给予配合）。双方在审计报告上签字盖章后办理财务清算手续，发包人将根据财务清算后应付款项按本合同约定支付剩余结算价款。……31.违约。……31.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：（1）本合同通用条款第14.2款约定，承包人违约应承担的违约责任。因承包人原因不能按本合同约定日期或发包人同意顺延的工期竣工的，按合同总价1‰每天支付违约金，违约金上不封顶。施工过程中如承包人的施工进度无法满足业主的要求，业主有权要求其退场，直接解除合同（承包人不得以发包人未办理工程结算为由不撤场），发包人有权另择其他施工队伍进场。……双方按约定时间完成综合竣工备案验收，否则承包人将承担合同总价1‰每天支付违约金，该违约金将在竣工结算中扣除，造成第三方索赔（如延期交付费用）由承包人承担。……34.工程分包。本工程不得转包或擅自分包，如若发现转包或擅自分包，发包人有权要求承包人退场，一切损失均由承包人承担，并视情况向建设行政主管部门报告……。 2011年10月5日,南通一建、张远明和案外人吕卫华签订《项目承包协议书》，约定：为了全面履行南通一建与金鹰公司签订的《建设工程施工合同》，切实加强项目管理，圆满完成项目管理目标，张远明自愿要求对该项目实行承包经营，按比例分成、独立承担一切经济与法律责任。经南通一建研究决定同意将该项目交由张远明负责施工，由张远明向南通一建缴纳利润提成款。现为了明确双方的权利、责任和义务，经过双方充分协商，达成如下一致条款：一、工程概况。1.工程名称：昆山金鹰A地块项目一期土建及水电安装工程(二标段)。2.工程地点：昆山市东新街南侧、珠江路东侧、黄河路西侧。3.承包范围：02、04栋住宅、06-2、07-2栋商业，土建机电及室外。4.建筑面积：约89000平方米。5.结构层次：框剪结构，33层、38层。6.施工工期：2011年9月20日计划开工，总工期860天。7.合同价款117206300元。二、张远明承包指标。1.效益指标：张远明按工程竣工决算价的1.5%上缴南通一建利润提成款。(税收按实代收代缴)。南通一建根据工程资金到位情况按比例提取，工程竣工交付使用后按实结算。2.质量管理目标：该工程确保为昆山市优质结构。3.工期管理目标：满足合同要求。4.安全管理目标：安全无事故。5.文明工地目标：确保昆山市文明工地，争创江苏省文明工地。三、承包形式。1.张远明为本项目的承包人，对本项目的施工生产、质量、安全、材料、劳务队伍、资金使用等管理向南通一建负全部责任。2.张远明在本项目施工及竣工后维保管理中负责管理、核算，并独立承担一切经济责任。3.南通一建对张远明施工管理全过程给予必要的指导和监督，张远明应自觉接受南通一建检查，并切实维护南通一建的信誉。因张远明原因给南通一建造成声誉损害的，视情节处以2-10万元罚款。4.张远明如未办理养老、医疗保险的，必须于开工前将个人劳动关系，保险关系转入南通一建单位，相关费用有南通一建代扣代缴，并订立劳动合同。四、南通一建的权利和义务。1.批准张远明自行设立项目管理部，聘用项目经理，制定项目管理目标。2.按照企业规章，履行指导和监管职能。对乙方的施工管理实行科学指导、动态检查。积极支持乙方在授权范围内实施项目管理，为乙方全面完成项目承包目标创造有利条件。……六、其他。……（二）结算办法和付款方式。南通一建对项目的资金实行全过程的监控，项目工程款实行专款专用，在完成利润提成上缴、税金上缴任务，结清劳务人员工资、材料费用以及其他相关费用后，利润归张远明所有。如发生亏损，由张远明承担亏损责任。1.资金管理。……(5)由于建设单位资金不能及时到位，双方应积极配合向建设单位催要工程款，如业主发生违约行为，张远明应及时汇报南通一建，共同做好索赔工作。……2.会计核算。(1)项目规模较大的，乙方应配备专职财会人员，在甲方的指导下，建立好账册，做好内部核算工作。工程结束后，会计档案上缴甲方统一保管。(2)资料整理归档保证金：在第一笔工程款到账时，提取1万元资料整理归档保证金，在工程竣工验收结束后，乙方提供相应的竣工资料和结算资料，交由甲方存档，将资料整理归档提交集团公司后全额返还项目部。(3)代缴税金、利费：甲方代扣代缴税金，根据工程款到账情况，按到账工程款1.5%提取利费，工程竣工后按实结算。(4)安全生产保证金：在第一笔工程款到账时按工程合同造价的2‰收取(不计息)安全生产保证金。在工程施工期间如未发生安全事故的，在工程竣工验收结束后全额返还项目部，如在施工期间发生安全事故，没收保证金并承担相应经济法律责任。(5)创优基金：在落实创优指标时超过一千万合同价的单体项目，在第一笔工程款到账开始按比例扣留合同价的1%为创优基金，完成创优目标后返还，集团公司另给予奖励。(6)张远明应充分考虑自身的经济实力和施工能力，确保工程施工的顺利进行。……4.工程款支付方式。张远明已认真阅读并已了解南通一建与业主签订的施工承包合同，并认可了合同约定的付款方式、付款比例、付款时间，并且张远明有一定的垫付能力，确保工程进度不受此影响。(三)补充条款。(1)张远明根据本承包合同的约定，带领项目部全体管理人员切实履行好施工合同。张远明在工程施工过程中所发生的一切债权债务、民事和法律责任，均由张远明负责承担。若张远明发生与民工、材料商等经济法律纠纷，张远明应及时处理，若在24小时内没有出面处理或指定委托代理人处理的，南通一建有权代表张远明处理相应的纠纷，造成损失由张远明方承担，并向南通一建支付相应的费用。(2)项目有关的一切重大经济活动和经营活动(如外借款、赊欠材料、采购主材、担保等)，张远明应在征得南通一建的书面同意后，方可进行。否则，视为违约，并依法追究南通一建的经济和法律责任。同时，南通一建有权单方面解除本合同，并依法追究张远明的经济与法律责任。(3)为确保施工合同和本承包合同的全面履行，乙方在签订本责任书的同时缴纳履约保证金351万元。工程竣工验收，满足施工合同及本责任书的要求后全额退还。(保证金计息)。(4)张远明对本工程不得肢解分包或转包，否则，南通一建有权单方面终止合同，更换承包人，造成的损失由张远明承担。同时张远明自愿放弃对已完成工程量的决算。(5)因张远明原因给南通一建的合法权益造成损害的，南通一建有权直接履行张远明签订的与本工程有关的合同，张远明必须无条件服从，并自愿撤离施工现场。同时由张远明承担由此产生的相应损失。若张远明拒绝撤离施工现场，南通一建有权对张远明已完成工程量拒绝决算。(6)张远明负责做好工程回访保修工作。如张远明不能按合同约定及时组织维修，造成的损失由张远明负责承担。……七、合同书履行。1.合同书一经签订，南通一建、张远明必须严格执行，任何一方不得随意变更和解除。2.吕卫华对张远明履行本合同承担无限连带担保责任，并且该担保责任为不可撤销的无条件担保责任，担保期限为张远明发生本合同的经济责任之日起二年。吕卫华自愿放弃本合同瑕疵的抗辩权，承诺无论本合同有效或无效，均自愿对张远明履行本合同承担连带责任。3.张远明、吕卫华愿以全部家产（包括房屋）作为本合同的抵押和担保，并且张远明、吕卫华保证将家产抵押和担保之事实告知家产共有人（包括配偶）。如未告知，不影响南通一建主张权利的要求。4.张远明必须认真贯彻执行国家的方针、政策、法律、法规。5.在履行合同书过程中发生争议时，双方协商解决，如协商不成，由南通一建所在地司法机关处理。6.合同书正本一式四份，甲方执两份，乙丙方各执一份。本合同书甲、乙、丙三方签字后即具有法律效力（未设第三方的，经甲乙双方签字后生效）。 在施工过程中，金鹰公司与南通一建签订数份补充协议。其中：补充协议一约定：一、协议价款。本协议价款金额暂定为20323400元，为原合同金额的增加，主要是昆山金鹰A地块一期土建及水电安装工程（二标段）北区地库工程量增加等产生的金额，本金额和附件预算仅用于过程付款，具体金额以最终竣工结算审定额为准。竣工结算时，工程量依据竣工图按实计量-综合单价执行原合同南区地下室预算单价，但措施费用执行原合同南区地下室相应比例，规费税金计取费率以及下浮率执行原合同约定。付款方式执行原合同中相关约定……。 补充协议二约定：一、协议价款。本协议价款金额暂定为11349000元，为原合同金额的增加，主要是昆山金鹰A地块一期土建及水电安装工程（二标段）工程南区地库钢筋用量、原地基加固和住宅安装预埋管变化工作量增加等产生的金额，具体金额以最终竣工结算审定额为准，付款方式执行原合同中相关约定……。 补充协议三约定：02、04栋主体于9月12日和9月15日分别施工至12层，因二期工程协调施工进度等因素，目前南通一建暂时处于停工状态，南通一建多次要求因停工而造成施工成本增加，经双方多次商谈，并最终达成一致意见，订立本协议。1.停工期间为2012年9月15日至2013年1月15日止，计120天。2.停工期间南通一建发生费用项目主要包括：现场机械、周转材、管理人员、工人退场、工程保险、场地及临设租赁等费用。3.停工期间南通一建发生费用总计386.39万元。4.停工期间费用支付方式：4.1南通一建进场复式时，金鹰公司向南通一建支付停工期间费用278.39万元；4.2工程竣工后，金鹰公司在竣工结算款中向南通一建支付剩余费用108万元……。 涉案工程于2012年1月19日取得建筑工程施工许可证书，由张远明承包施工后，于2015年1月4日经施工单位南通一建、南京工苑建设监理咨询有限责任公司、建设单位金鹰公司、设计单位南京金宸建筑设计有限公司及有关单位上海申元岩土工程有限公司进行验收，其中昆山金鹰A地块一期二标段南区地库02、04栋建筑面积9820.64平方米，工程造价2650万元，开工日期2012年2月20日；昆山金鹰A地块一期二标段04栋建筑面积33780.73平方米，工程造价4694.57万元，结构层次框剪38层，开工日期2012年2月20日；昆山金鹰A地块一期二标段02栋，建筑面积28406.78平方米，工程造价3568.52万元，结构层次框剪33层，开工日期2012年2月20日；昆山金鹰A地块一期二标段北区商业07-2栋，建筑面积8015.6平方米，工程造价603.44万元，结构层次框架2层33层，开工日期2012年2月20日；昆山金鹰A地块一期二标段北区商业06-2栋，建筑面积4091.24平方米，工程造价277.61万元，结构层次框架2层，开工日期2012年2月20日。涉案工程于2015年1月20日取得昆山市住房和城乡建设局分布的2015K第K006号《房屋建筑或市政基础设施工程竣工备案意见书》，确认涉案工程已通过竣工验收备案。 张远明与金鹰公司共同当庭确认，金鹰公司共计支付工程款102492201.08元。其中2015年2月15日之后金鹰公司于2018年6月14日支付张远明600万元。张远明与金鹰公司共同确认金鹰公司方提供甲供材27336493元。 二、决算和鉴定的事实。 南通一建于2015年7月29日作出工程结算总价为165116073.6元含甲供材29214594.3元。 金鹰公司委托北京筑标建设工程咨询有限公司对工程进行评估，评估价为144440165.22元。 因张远明与金鹰公司及南通一建对涉案工程造价不能形成一致意见，张远明遂向一审法院提起诉讼。一审法院在审理过程中，根据张远明的申请，对涉案工程委托建壮公司进行评估。在鉴定过程中，张远明提供相关鉴定需要的鉴定资料，包括图纸、鉴证和工程结算资料。 鉴定意见初稿作出后，一审法院组织双方对鉴定意见初稿进行质证，根据双方质证意见，建壮公司于2020年1月21日作出京建壮价鉴（19）0801号《工程造价咨询报告书》，认定：南区车库造价28910996.37元，02栋造价金额27642585.62元，04栋34599048.24元，06-2栋造价2266453.97元，07-2栋造价4695021.03元，北区地库15881780.65元，扣除甲方供材27336493元和甲供材计取税金889982.14元（暂计入，如甲供材施工单位以开具发票则不扣除），合计金额83761548.83元（按合同约定总价下浮2.341%）；甲供钢材价27336493元，8号楼室外工程（排水、道路）563742.4元，签证一1396134.03元，签证二5029994.82元，停工补偿3863900元，安全生产监督费130562.1元，室外土方措施费12064.23元，土建材料调差扣除247439.72元，超领甲供材扣款87011.39元，人工费调整1638141.48元。土建工程总造价123398129.79元。水电安装工程部分。02栋水电安装工程4745132.28元，06-2栋水电安装工程627797.1元，07-2栋水电安装工程1332009.49元，02栋及北区商业鉴证部分2788284.64元，04栋水电安装工程8386781.45元，南区地库水电安装工程2039157.93元，04栋及南区地库签证部分658062.08元，04栋及南区地库签证部分（补充）346010.08元。水电安装工程总造价为20923235.05元。综上，鉴定造价合计1443212364.84元，其中包含土建甲供材27336493元，扣除甲供材后造价为116984871.84元。张远明垫付鉴定费95万元。 鉴定报告书另明确提出：1.本鉴定报告中水电费全部按施工单位承担计入，金鹰公司主张承担了40万元水电费用，张远明主张此部分费用已经另行支付给金鹰公司，此部分费用由双方公司财务核对后明确。2.本鉴定报告中税金全部按3.477%计入，营改增过后执行简易计税，最终税金需核实累计已开票金额后调整。3.本报告中2733.65万元土建甲供材的税金未计入，涉及金额约89万元，张远明主张已开具部分甲供材发票给金鹰公司，最终税金以实际发生金额为准（送鉴资料中未提供详细工程款发票，所以营改增税金未调整）；4.现场临时设施重新搭设，鉴定报告中板房按重复使用考虑，张远明主张按新建搭设临时板房考虑，如实际发生请提供相应的证据。 三、关于金鹰公司提出涉案工程存在质量问题，应扣除1917111.67元的事实。 本案审理过程中，金鹰公司提供一组证据包括业主联系函、现场照片、内部报告签呈单、工程报价单、费用汇总表格等，证明应当扣除1917111.67元。 上述事实，有《昆山金鹰A地块项目一期土建及水电安装工程（二标段）施工合同》、《项目承包协议书》、补充协议、《工程造价咨询报告书》、建筑工程施工许可证、竣工备案意见书、支付凭证、鉴定机构鉴定需要的图纸和当事人当庭陈述等证据予以证实。 一审法院认为，南通一建与金鹰公司签订建筑工程施工合同后又将涉案工程全部分包给没有工程施工资质的张远明施工，违反了法律的禁止性规定，张远明与南通一建签订的承包合同系无效合同。张远明借用有资质的南通一建的名义与金鹰公司签订《施工合同》，亦属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，张远明作为实际施工人，可以向金鹰公司主张权利，金鹰公司只在欠付工程价款范围内对张远明承担责任。涉案工程经过竣工验收并获得竣工备案，张远明作为实际施工人要求金鹰公司按照合同约定支付工程价款，一审法院予以支持。 根据张远明的申请，一审法院委托鉴定机构对涉案工程进行鉴定，鉴定意见认为涉案工程的总造价为鉴定造价合计1443212364.84元，扣除甲供材27336493元和相关税金889982.14元后造价为116984871.84元。因张远明在本案审理过程中并未提供已经开具甲供材发票，一审法院暂不予处理税金抵扣。张远明可在提供相关发票后，另案处理。双方确认已经支付的工程款为102492201.08元，故金鹰公司应在欠付工程款14492670.76元范围内承担责任。 关于张远明主张逾期付款违约金的诉讼请求。金鹰公司迟延支付工程款，依法应当支付逾期付款违约金。故对于张远明的该项诉讼请求，一审法院予以支持。张远明主张逾期付款违约金以10%年利率计算偏高，因当事人提供的施工合同中并未约定欠付工程款的利息标准，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据施工合同的约定，涉案工程以取得建设局竣工备案表的2015年1月20日为最终竣工日期，虽然双方对涉案工程的交付日期有争议，但鉴于张远明主张逾期付款利息损失从2015年11月28日计算系张远明自由行使诉讼权利，故一审法院对张远明起算逾期付款日期的诉请予以支持。结合金鹰公司支付工程款的金额和日期，对于金鹰公司应当支付的逾期付款违约金的计算，自2015年11月28日起至2018年6月13日止，以20492670.76元为基数利息为2474841元（20492670.76元×928天/365天×4.75%）；自2018年6月14日起至2019年8月19日，以14492670.76元为基数利息为812880元（14492670.76元×431天/365天×4.75%）。上述利息合计为3287721元。自2019年8月20日起至金鹰公司实际履行之日止的利息，以14492670.76元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。 关于张远明要求金鹰公司承担本案的鉴定费、诉讼费和保全费的诉讼请求，一审法院将根据张远明的诉请与一审法院支持的金额进行分配。 关于张远明要求金鹰公司承担本案的保全担保费的诉讼请求，该项费用系张远明为申请保全而支出的费用，并不是必然产生的费用，张远明要求金鹰公司承担亦无法律依据，一审法院不予支持。 关于金鹰公司提出结算时扣除延期完成综合竣工备案验收违约金1758094.5元、未按时上报结算违约金117206.3元和审计费用784550.26元、扣除工程质量款项和开具发票的抗辩意见，一审法院认为该抗辩意见均系对张远明诉请的实质性抗辩，应当提出反诉，在审理过程中，金鹰公司并未提出反诉，该三项抗辩意见，一审法院不予审理。 关于金鹰公司提出扣除5%保证金的抗辩意见，经查，涉案工程已经于2015年1月竣工验收，保证金应在工程竣工后两年退还。金鹰公司该项抗辩意见不能成立，一审法院不予支持。 据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、昆山金鹰置业有限公司于判决生效后十日内向张远明支付工程款14492670.76元、利息3287721元[利息的计算，自2015年11月28日起至2018年6月13日止，以20492670.76元为基数利息为2474841元（20492670.76元×928天/365天×4.75%）；自2018年6月14日起至2019年8月19日，以14492670.76元为基数利息为812880元（14492670.76元×431天/365天×4.75%）]和逾期付款利息（逾期付款利息的计算，自2019年8月20日起至昆山金鹰置业有限公司实际履行之日止的利息，以14492670.76元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）。二、驳回张远明其他诉讼请求。案件受理费284245元，鉴定费950000元，保全费5000元，合计1239245元，由昆山金鹰置业有限公司负担462552元，由张远明负担776693元。 二审中，双方当事人未提供新证据。 本院二审认定事实与一审法院认定事实一致。 二审中，本院依法通知鉴定机构建壮公司出庭接受质询。针对双方提出的异议，建壮公司当庭答复：一、水电费是包含在整个固定综合单价中的。二、2733.65万元土建甲供材的税金，因为送检材料中没有相应发票，所以税金无法计取。三、鉴定机构是按照造价文件鉴定的，管理费、利润是包含在综合单价中的，安全文明措施费是单列的，都是按照规定计取的。四、鉴定的主要资料是投标书、施工合同、补充协议、开竣工验收记录、设计交底资料、竣工图纸、图纸会审资料、工程量签证单和变更单、甲供材清单、报价核价单、南通一建的送审结算书、工程联系单。 以上事实，由本院调查笔录予以证明。 本院认为，南通一建与金鹰公司签订《施工合同》后，将涉案工程转包给没有施工资质的张远明，违反了法律的禁止性规定，故南通一建与张远明之间的《项目承包协议书》应认定为无效。但涉案工程已经通过竣工验收，张远明作为实际施工人有权要求发包人金鹰公司在欠付工程价款范围内承担责任。经一审法院依法委托建壮公司进行鉴定，涉案工程造价合计1443212364.84元，其中包含土建甲供材27336493元，扣除甲供材后造价为116984871.84元。张远明、金鹰公司虽对建壮公司出具的鉴定意见均有异议，但并未提供证据证明本案中存在鉴定人不具备相应资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足、鉴定意见不能作为证据使用的其他情形；且张远明、金鹰公司对鉴定意见提出的异议，二审中鉴定机构在出庭接受质询时也已作出答复，故在无反证推翻鉴定意见的情况下，鉴定意见依法应予采信。 关于金鹰公司主张的其未欠付工程款，剩余价款应在结算完成后依据合同约定支付的上诉意见，本院认为，虽然《施工合同》第29.4条约定“双方在审计报告上签字盖章后办理财务清算手续，发包人将根据财务清算后应付款项按本合同约定支付剩余结算价款”，但涉案工程早于2015年1月20日已取得竣工备案意见书，而直至2018年11月张远明提起本案诉讼，金鹰公司与南通一建之间仍未办理财务清算手续，显然远超合理期限，也无证据证明未能办理财务清算手续系南通一建和张远明的原因所致，故可视为工程余款的支付条件已成就。一审法院判决金鹰公司支付张远明自2015年11月28日起的逾期付款利息损失，尚属合理，并无不当。 关于金鹰公司主张的未按期完成竣工验收备案的违约金、未按时上报结算的违约金、审计费及违约金、工程质量维修费、未足额开具发票导致的多缴税款，均属于独立的诉请性质，金鹰公司并未提出反诉，且金鹰公司的合同相对方为南通一建，金鹰公司依法应向南通一建主张相关权利，故本院对此碍难理涉。 关于鉴定费95万元，一审法院判决张远明、金鹰公司按胜败诉比例予以分担，亦无不当。 综上，张远明、金鹰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人张远明预交的二审案件受理费284245元，由张远明负担；上诉人昆山金鹰置业有限公司预交的二审案件受理费133223元，由昆山金鹰置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 祁 锋 审判员 赵 东 审判员 周 红 二〇二一年一月十一日 书记员 张颖彤 法律文书履行提示 人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险： 一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。 二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。 三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。 四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。 五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为： （一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位； （二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费； （三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋； （四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公； （五）购买非经营必须车辆； （六）旅游、度假； （七）子女就读高收费私立学校； （八）支付高额保费购买保险理财产品； （九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。 七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。 国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。 八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。