湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘09民终2076号 上诉人（原审被告）：夏建军，男，1966年9月19日出生，汉族，住湖南省安化县。 委托诉讼代理人：蒋烨丽，湖南融源律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：王利军，男，1971年9月14日出生，汉族，住湖南省安化县。 委托诉讼代理人：罗斌，湖南资声律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：刘艳湘，湖南资声律师事务所律师，代理权限为一般代理。 上诉人夏建军与被上诉人王利军民间借贷纠纷一案，湖南省安化县人民法院于2018年11月19日作出（2019）湘0923民初3066号民事判决，夏建军不服，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日作出（2019）湘09民终317号民事裁定，将本案发回重审。湖南省安化县人民法院于2020年7月28日作出（2020）湘0923民初1148号民事判决，夏建军仍不服，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 夏建军的上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回王利军的诉讼请求；2、由王利军承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、原判没有按照益阳市中级人民法院发回重审的裁定书进行审理，没有正确适用举证规则。（1）益阳市中级人民法院发回重审的裁定已经明确了王利军的举证责任和需要查清案涉借款和欠款的实际数额。（2）根据银行流水显示王利军仅出借了371万元（银行流水中的30万元在一审庭审中已查明是黄某的出借款），根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第28条的规定，王利军出借的371万元按照24％计算到2016年2月1日（一审已经查明的100万元银行贷款不计算利息），则本息合计仅为557.62万元，而夏建军计算到2016年2月1日已经通过银行偿还了650.5928万元，根本不欠款。（3）王利军提供了2013年的5张借条共计390万元，用以证明2016年2月1日的452万元条据是根据这些计算得来，但其中2013年2月24日160万元、2013年4月5日100万元，这两张借条共计260万元没有提供任何银行流水，一审采信这些证据错误。2、原判认定2016年2月1日的条据是双方对之前所有经济往来结算达成的一致意见，该认定错误。（1）王利军在益阳市中级人民法院庭审中已经自认2016年2月1日的借条和欠条仅是针对借款，没有其他经济往来。（2）王利军在证据目录中自认2016年2月1日是根据借条和偿还明细进行的结算，没有其他经济往来。（3）王利军主张的房屋转让、损害赔偿问题发生在2010年，且早就已经处理完毕，与本案的借款无关。3、2016年2月1日的452万元条据没有核对银行流水，是按照王利军的计算方法，不仅计算了复利，而且将银行贷款计算了高额利息，如果扣减违法部分，则金额必然低于452万元。（1）王利军主张452万元全部是本金，且原来均是按月息3分将利息清偿完毕。（2）2013年5月16日100万元，王利军已自认是在邮政银行贷款再转账给夏建军，对这笔款的97万元利息依法不能计算，现在的452万元结算前是计算了这笔利息的，应该扣减。（3）王利军已经自认2016年2月1日之前的部分条据计算了复利，因此其主张2016年2月1日的452万元是根据之前的条据进行的结算，即也包含了月息3分的复利。4、原审已经查明2016年2月1日，双方没有核对银行流水和还款情况，是将之前计算了复利的多张条据进行相加，如按照民间借贷司法解释第28条的规定，则本息早已还清。（1）2016年2月1日的两张结算条据没有核对银行流水和还款情况，不具备对账结算的基础，不是真实的情况。（2）农业银行出具《证明》，因为银行系统原因无法查询到对方账号和户名，直到2020年3月才手工查找出来，故2016年2月1日条据没有客观真实的基础。2015年年底夏建军脑梗偏瘫，医院的病历描述了夏建军住院情况以及有“认知障碍”，当时银行流水又无法显示账号和户名，根本无法核对借款和还款情况，也无收据可以核对，故452万元条据不能作为定案依据。（3）《债务清偿协议书》和《还款承诺书》是在没有银行流水的情况下，由王利军按照2016年2月1日的452万元条据制作的，因452万元计算基础错误且不真实，故后续协议均与客观事实不符。 王利军答辩称：1、关于王利军银行流水金额，王利军在一审提交了房屋损害赔偿协议书、债权转让协议书及2009年协议书，整个加起来220多万元，夏建军没有将协议书中所欠的款项计算入内；2、双方借贷除银行流水还有现金、房屋损赔款及债权债务转让等往来，夏建军仅依据银行流水认为其只向王利军借了371万元给他完全背离客观事实；3、夏建军有按3分支付了利息，已经支付的利息应当按照36%计算，夏建军按24%计算与法律规定不符，2016年2月1日前夏建军已经支付的款项没有650.5928万元，夏建军计算的时候把夏建军通过王利军还给黄某、刘某兵等人的款项都计算进去了，这中间有34.5万元应予扣除；4、夏建军主张房屋转让损害赔偿已经全部处理完毕与本案无关，夏建军没有提供相关证据；5、本案借款有包括除借贷之外的其他经济往来，但双方协议过程中有将其他欠款打成借条，在法律关系上夏建军出具借条就演变成借贷关系，王利军说2016年前的借条仅仅是针对借款，是因为他们有进行结算；6、夏建军认为452万元中包括了复利，但在几次结算过程中都明确了这452万元是本金；7、2016年2月1日的对账，并不一定以全部银行流水才能对账，一、二审及发回重审过程中双方都提交了证据证明除了银行流水外还有基于买卖、赔偿、债权转让等各种行为，对账之前双方有多次结算，只需要2016年2月1日前的几笔款项往来就可以了；8、夏建军没有证据证明其在借100万元的时候明知属于银行贷款，在当时即2013年的民间借贷方面没有法律规定这种行为是无效的。综上，夏建军的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予维持。 王利军向一审法院起诉请求：1.判令夏建军偿还王利军借款本金4520000元，利息984000元，本息合计5504000元（该利息从2016年2月1日起按年利率12%计算至2019年10月31日为2034000元，扣除已偿还利息1050000元，尚欠利息984000元，其后利息计算至清偿之日止）；2.本案诉讼费用由夏建军负担。 一审法院认定事实：夏建军系安化县某某房地产开发有限公司的法定代表人。自2009年起，夏建军与王利军之间因民间借贷关系、买卖关系、赔偿等事宜相互间采用银行转账、现金交付的方式多次进行资金往来。2016年2月1日，夏建军与王利军就2016年2月1日之前的所有经济往来结算后，达成一致意见，由夏建军向王利军出具借条一张，借条载明：“今借到王利军现金人民币贰佰玖拾贰万元整，按一分计息”；同时夏建军向王利军出具欠条一张，欠条载明：“今欠到王利军现金人民币壹佰陆拾万元整，按月息一分计息”。2017年4月1日，夏建军又与王利军签订《债务清偿协议书》，该协议书约定：1.双方确认至2017年4月1日，夏建军欠王利军借款4520000元；2.夏建军以观音阁安置小区原闵某勤集资楼18套住房按每套200000元的价格抵偿3600000元，抵债房号分别为203、303、401、402、403、501、502、503、602、603、701、702、703、801、802、803、902、903，本协议生效即行交付，双方不再另行办理交付手续，夏建军负责恢复楼梯间至能够通行，其余依现状，风险自交付之日起转移至王利军一方，夏建军在一年内按原价回购，不计息，满一年之后由王利军自由处置；3.其余欠款，双方另行协商。王利军、夏建军签订此协议时，湖南义剑（安化）律师事务所律师陈德华以见证人身份在场并在协议上签字。此后，夏建军于2018年4月前还款300000元。2018年4月1日，夏建军再次向王利军出具《还款承诺书》，该承诺书载明：至2018年4月1日，夏建军欠王利军4220000元，夏建军于2018年4月30日前还款500000元，于2018年5月30日前还款500000元，于2018年6月30日前还款500000元，于2018年7月30日前还款1000000元，于2018年8月30日前还款1000000元，于2018年9月30日前还款720000元，并承诺纯信房地产棚区改造安置房款到账后一次性付清王利军全部款项；以上每次还款金额作为下次还款的履约保证金及支付利息，只要出现一次没有按时还款的情况，王利军可以选择双方于2017年4月1日签订的《债务清偿协议书》中约定的权利。签订此协议后，夏建军于2018年4月还款500000元，于2018年5月还款250000元。 一审法院认为，2016年2月1日夏建军出具的借条和欠条、2017年4月1日与王利军签订的《债务清偿协议书》及2018年4月1日夏建军向王利军出具的《还款承诺书》均是夏建军以个人名义向王利军出具，条据上只有夏建军个人签名，王利军在审理过程中向本院申请撤回对安化县某某房地产开发有限公司、瞿某贞的起诉，只要求向夏建军主张权利，既是王利军依法对自己的民事权利进行处分的意思表示，又符合合同相对性原则，故现以夏建军作为被告符合法律规定。夏建军对曾经与王利军之间实际发生民间借贷关系的事实没有予以否认，王利军、夏建军多次的资金往来也恰恰可以证明王利军与夏建军不存在虚假的民间借贷法律关系。2016年2月1日，王利军、夏建军双方在自愿和协商一致的情况下，对债权债务关系进行了清算确认，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款的规定，人民法院可以按照民间借贷法律关系审理。王利军、夏建军在协商一致的基础上形成的借条、欠条是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，夏建军没有确凿的相反证据足以推翻该条据所记载的内容，且夏建军在2017年4月1日再次对债务进行确认，还款300000元后于2018年4月1日又签订还款承诺书，此后夏建军又再次还款750000元，在双方发生的一系列的行为中，夏建军一而再，再而三的对结算金额和还款方式进行确认，并履行部分还款义务。由此可以认定王利军、夏建军作为完全民事行为能力人在自愿的情况下，达成的一系列协议，是双方真实原因表示，不违反法律规定，合法真实有效。夏建军主张因存在认知障碍而对结算金额和事实予以否定，本案中，夏建军2015年10月9日的疾病诊断书虽然显示其存在认知障碍，但不能证明其于2016年2月1日向王利军出具借据和欠条时系无民事行为能力人或限制民事行为能力人，亦无证据证明其不具有处分能力，且即使其行为能力部分受限，亦应在法定除斥期间内行使撤销权，对相关行为予以撤销，夏建军撤销权的行使不是本案的审理范围，故对夏建军该主张不予支持。夏建军抗辩2016年2月1日结算时未核实银行流水，其对2016年2月1日前所欠债务已经偿清，故结算产生的债务已不存在。夏建军提供2016年2月1日前向王利军转账的银行流水证实该抗辩，一审核实后认为，2016年2月1日前夏建军与王利军因借贷、买卖、赔偿等事宜相互间有多次资金往来，资金往来采取的方式既有银行转账也有现金交付，因夏建军转账时未对资金性质、用途予以明确，故该银行流水只能证明夏建军曾向王利军多次转账的事实，不能判定和区分夏建军向王利军借款和还款的本息金额，夏建军提供的银行流水不足以推翻2016年2月1日双方结算后形成的借条、欠条及之后的还款约定，故夏建军的该抗辩不能成立。据此，应认定王利军、夏建军的民间借贷关系成立，合法有效，受法律保护，夏建军应当对所欠王利军的款项进行清偿，并按照约定承担利息。在本息的计算上，夏建军于2018年4月1日前还款300000元后，在2018年4月1日的《还款承诺书》中确认欠款金额为4220000元。此后，虽然夏建军于2018年4月和5月期间共计还款750000元，但并未按2018年4月1日的《还款承诺书》的约定按期足额履行还款义务。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，偿还的750000元应抵充夏建军支付的利息，故认定欠款本金为4220000元。同时根据双方约定王利军有权选择按2017年4月1日的《债务清偿协议书》的约定要求夏建军履行还款义务，在该《债务清偿协议书》中，王利军并未明确放弃利息请求，借条和欠条上对利息进行了约定，现王利军主张由夏建军支付欠款利息，予以支持，但案涉欠款的利息应分阶段计算。从2016年2月1日至2018年4月1日（共26个月），该期间的利息以4520000元为基数，按月利率1%进行计算，夏建军欠付王利军该期间的欠款利息为1175200元；从2018年4月1日至2019年10月31日（共19个月）的利息，以4220000元为基数，按月利率1%计算，该期间的欠款利息为801800元，以上利息共计1977000元，扣除夏建军于2018年4月和5月期间支付的750000元，夏建军欠王利军2016年2月1日至2019年10月31日的利息1227000元，本金4220000元，本息合计5447000元，夏建军对上述款项应予以偿付，同时王利军要求夏建军承担2019年10月31日至本金还清之日的利息符合法律规定，亦予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款、第二十六条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、夏建军于本判决生效之日起十日内偿还王利军欠款本金4220000元，利息1227000元（2016年2月1日至2019年10月31日的利息），本息合计5447000元，夏建军对2019年10月31日以后至本金还清之日的利息按月利率1%的标准向王利军支付；二、驳回王利军的其他诉讼请求。一审案件受理费50328元，由王利军负担522元，由夏建军负担49806元。 二审中，夏建军为了证明其主张，除在本院第一次二审、一审法院重审时提交的证据外，向本院补充了如下证据：证据一：1、对龚某桃女婿姓金（集资房实际出资人）的录音；2、闵某勤集资楼部分银行流水；3、龚某桃证明；4、闵某勤证明。拟证明2009年2月24日闵某勤等集资户的协议书内容、2012年3月25日债权转让协议书内容与王利军和夏建军的民间借贷无关，上述事情已经处理完毕。证据二：新增付款给王利军银行流水。拟证明除第一次二审已提交的578.63万元银行流水以及一审重审时新增提供的112万元银行流水外，此次又新增银行流水77.4628万元。包括2010年5月25日16万元，2011年1月26日28628元，2011年5月14日21.8万元，2012年7月1日10万元，2012年12月10日4万元，2012年12月26日1万元，2014年3月16日20万元，2014年12月19日1.8万元。故付款给王利军的银行流水的款项共计768.0928万元。证据三：银行贷款合同、转账凭证。拟证明2013年5月16日王利军付给夏建军的100万元确实是银行贷款的转贷行为，应认定为无效，不能计算高额利息。王利军的质证意见：1、证据一、三均不是新证据。对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，录音对话的对象是谁不明确，因此录音不具有合法性，内容不具有客观性，王利军是出纳，钱应当打到王利军账上，而不是打到闵某勤账上，打给闵某勤的钱与本案不具有关联性。2、证据二与本案不具有关联性，全部是汽贸公司发生的往来，与夏建军不具有关联性，其他的银行流水夏建军已经提交过，王利军认可夏建军及其妻子打给王利军的款项，以其他人名义打给王利军的款项王利军是提出异议的，夏建军就这部分主张768.0928万元是没有事实根据的。3、证据三不能达到夏建军的证明目的。（1）没有证据证明夏建军当时借100万元的时候明知钱来源于银行贷款；（2）没有证据证明这100万元是否收了利息，是否高于银行贷款利息，当时并没有将这100万元计算利息；（3）当时没有法律规定这种行为是无效的。本院认为，证据一与本案无关联性，本院不予认定；对于证据二，王利军对银行转账流水的一部分显示是夏建军及其妻子瞿某贞转款给王利军无异议，故予以认定；关于王利军对银行转账流水的另一部分显示是安化县某某汽车贸易有限公司转款给王利军有异议的问题，因安化县某某汽车贸易有限公司的法定代表人夏某勇是夏建军的儿子，王利军未提供证据证明与安化县某某汽车贸易有限公司有其他经济往来，故应认定为是夏建军对王利军的还款；关于证据三，王利军在一审庭审中已认可于2013年5月16日其付给夏建军的100万元是银行贷款，本院予以确认。 二审查明，夏建军系安化县某某房地产开发有限公司的法定代表人。自2009年起，夏建军与王利军之间因房屋买卖、房屋损赔、民间借贷等事宜相互间采用银行转账的方式多次进行资金往来。2015年年底夏建军脑梗偏瘫，医院的病历描述了夏建军住院情况以及有“认知障碍”。2016年2月1日，在没有银行流水及双方亦未对账结算的情况下，夏建军向王利军出具借条一张，借条载明：“今借到王利军现金人民币贰佰玖拾贰万元整，按一分计息”；同时夏建军向王利军出具欠条一张，欠条载明：“今欠到王利军现金人民币壹佰陆拾万元整，按月息一分计息”。2017年4月1日，王利军按照夏建军于2016年2月1日向其出具的“借条”和“欠条”上的金额共计452万元，聘请湖南某某（安化）律师事务所律师陈某华起草《债务清偿协议书》，王利军、夏建军在该协议书上签名，陈某华以见证人身份在该协议书上签字。此后，夏建军于2018年4月前还款30万元。2018年4月1日，王利军按照上述借条、欠条、协议书，要求夏建军向王利军出具了《还款承诺书》。这之后，夏建军于2018年4月还款50万元，于2018年5月还款25万元。 另查明，王利军为支持其诉讼请求，其在一审重审时提交了从2011年11月29日至2013年11月24日向夏建军转款的银行流水，该银行流水显示共17笔转账，金额共计401万元。其中2013年5月21日的30万元实际是黄某的出借款，最终由夏建军直接偿还了黄某借款本息，应予以剔除，则王利军实际出借金额为371万元。在371万元借款中的2013年5月16日的100万元出借款是王利军向邮政银行贷款后再转贷。夏建军为证明其还款，其提供了从2012年7月1日至2016年2月1日前向王利军转款的银行流水，该银行流水显示共30笔转账，金额共计619.18万元。在619.18万元中扣减王利军、夏建军、黄某、刘某兵之间的2笔往来款后，截止2016年2月1日之前，夏建军向王利军的还款金额为596.68万元。王利军在一审重审中陈述利息是按年利率36%计算的，利息按季度已全部付清。 本院认为，本案系民间借贷纠纷，双方争议的焦点问题是王利军的诉讼请求应否支持。民间借贷属于实践性合同，只有出借人实际向借款人交付了借款，合同（借贷关系）才能成立并生效。虽然夏建军于2016年2月1日分别向王利军出具了一张借条和一张欠条，载明的金额共计452万元，但王利军就两张条据的来历陈述不一，亦无结算明细和对应银行流水，故不能据此认定为双方经济往来的结算依据，本案应根据民间借贷纠纷举证原则进行处理。根据现有证据：王利军从2011年11月29日至2013年11月24日向夏建军转款共17笔借款，金额共计401万元，扣除其中已由夏建军直接偿还黄某2013年5月21日的30万元这笔转借款，王利军实际出借16笔借款，共计金额为371万元；夏建军从2012年7月1日至2016年2月1日前向王利军转款还款共30笔，金额共计619.18万元，其中扣减王利军、夏建军、黄某、刘某兵之间的2笔往来款后，截止2016年2月1日之前，夏建军向王利军的还款金额为596.68万元。按王利军在一审重审中陈述的按年利率36%计算利息，从第一笔借款的出借时算起，按边借边还、先息后本、逐步冲减本息的方法计算，至2016年2月1日出具“借条”和“欠条”时，夏建军所还的借款本息金额远远超过其应还王利军的借款本息金额（详见具体计算明细表），即至2016年2月1日止夏建军已不欠王利军的借款本息。因此，王利军的诉讼请求应不予支持。 综上所述，夏建军的上诉请求成立，予以支持；一审处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十六条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销湖南省安化县人民法院（2020）湘0923民初1148号民事判决； 二、驳回王利军的诉讼请求。 一审案件受理费50328元，由王利军负担；二审案件受理费50328元，由王利军负担。 本判决为终审判决。 审判长  毛杰中 审判员  蔡鹏飞 审判员  徐高龙 二〇二一年一月十一日 书记员  贾 殷 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》 第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第九条具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；（三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。 第十六条原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。 第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。 第二十八条借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。