湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终12093号上诉人（原审被告）：鲁兴景，男，汉族，1972年9月25日出生，住武汉市江岸区。委托诉讼代理人：陈昆，北京中伦文德（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何攀，北京中伦文德（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉荣城建设集团有限公司。住所地武汉市黄陂区罗汉寺青龙街。统一社会信用代码91420116733589887H。法定代表人：章兵兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭涛，北京大成（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：万瑞，北京大成（武汉）律师事务所律师。上诉人鲁兴景因与被上诉人武汉荣城建设集团有限公司（以下简称荣城公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2020）鄂0116民初2036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。鲁兴景上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判驳回荣城公司的所有诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由荣城公司承担。事实与理由：一、鲁兴景不是涉案工程的实际施工人，原审明知却刻意遗漏实际施工人，即案外人鲁新界，原判决认定基本事实不清。2012年11月，案外人鲁新界以荣城公司名义承接了武汉市黄陂区六指街什仔社区东铺大街道路（标杆路）（以下简称“标杆路工程”）和纬一路、纬二路工程。同月，案外人鲁新界进场施工。2014年9月前，案外人鲁新界对标杆路工程完成工程量100%，纬一路和纬二路工程完成工程量约60%。原审认定鲁兴景系建设工程施工合同过程中的实际施工人和承包人，明显与事实不符。另外，原审明知案外人鲁新界是本案的实际施工人，却刻意遗漏，未依职权追加诉讼当事人，这是本案错判的根本原因。二、标杆路工程和纬一路、纬二路工程的工程款为案外人鲁新界所有，鲁兴景领取的400万元工程款系案外人鲁新界债权的转移。案外人鲁新界是标杆路工程和纬一路、纬二路工程的实际施工人，荣城公司应当将前述工程款约2000万元支付给案外人鲁新界。其中1200万元由案外人鲁新界还债。因为鲁兴景是鲁新界的债权人，鲁新界遂将自己承接施工的纬一路、纬二路工程的承包合同交由鲁兴景签署，实为将其对荣城公司的债权转移给鲁兴景，以此让鲁兴景领取400万元的工程款，冲抵债务。另外，按照建筑公司行业惯例，发包方将工程款打入挂靠公司账户后，挂靠公司在扣除税费和管理费之后，将剩余款项支付给挂靠人（实际施工人），挂靠公司不会多给一分钱。本案中荣城公司作为挂靠公司，在纬一路、纬二路工程中多支付的工程款，实为在标杆路工程中少付的款项，荣城公司并未多付钱。前述工程款是案外人鲁新界对荣城公司的债权，也是鲁兴景对案外人鲁新界的债权，因此鲁兴景并非不当得利。原审应当根据生活经验和日常准则做出判断，但刻意回避了这一重要事实。三、鲁兴景没有获利，更没有不当得利，原判决适用法律错误。鲁兴景为案外人鲁新界还债290万元，案外人鲁新界将纬一路、纬二路工程的承包合同交由鲁兴景签署，以此还债；该工程剩余工程量40%由鲁兴景实际施工完成，施工中的费用由鲁兴景垫付，该工程量经审计300余万元。前述说明鲁兴景享有590余万元的债权。但是，鲁兴景从标杆路工程和纬一路、纬二路工程中实际领取工程款400万元，扣除各项费用后，鲁兴景没有从中获利，更没有不当得利，原判决适用法律错误。综上，原判决认定基本事实不清，适用法律错误。鲁兴景恳请二审法院撤销原判，发回重审，或者查明事实后改判驳回荣城公司的所有诉请。荣城公司辩称：荣城公司对一审查明的事实无异议，认可一审判决。案涉工程实际施工人就是鲁兴景，至于鲁兴景在上诉状中所称案外人鲁新界以及有关鲁新界的所有陈述均与事实不符，也与本案无关。在案涉工程已经审计并办理结算的情况下，鲁兴景应该将多收取的工程款向荣城公司退还并支付相关利息。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。荣城公司向一审法院提出起诉请求：1.判令鲁兴景返还工程款259.8万元，并以此金额为基数，自2019年4月9日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿止；2.本案诉讼费由鲁兴景承担。一审法院认定事实：2014年5月9日荣城公司中标武汉市黄陂区六指街纬一路、纬二路道路工程，2014年6月15日武汉市黄陂区人民政府六指街道办处与荣城公司签订《六指街纬一路、纬二路道路工程投资建设合同》，确定荣城公司为该工程的总承包人，合同总价款为11386965元。2014年9月12日荣城公司（甲方）与鲁兴景（乙方）签订了一份《项目承包合同》，将荣城公司中标的六指街纬一路、纬二路道路工程发包给鲁兴景，合同关于承包方式和资金结算中约定，乙方必须按中标总价款1%上交费率，按工程进款（开票或进账款第一次和第二次全部付清全部管理费用）上缴甲方相关管理费；营业税及附加中约定，该工程项目个人所得税、企业所得税、印花税、办理工商税务登记费用、建设管理部门收取的费用、保险费、招投标费用及有关工程的一切费用等由乙方按相关规定缴纳。合同中还约定了其他事项。后鲁兴景对其承接的六指街纬一路、纬二路工程组织人员和机械进行施工，2017年11月鲁兴景完成工程的绝大部分的工程量。2018年11月10日受黄陂区基本建设投资审计中心委托，武汉龙城建设工程项目管理有限公司对六指街纬一路、纬二路道路工程竣工结算造价进行审核，咨询结论为，定审结算金额为8593760.70元。后各方在建设工程造价编审确认表上签字确认。施工和工程款领取过程中，鲁兴景于2015年3月23日向荣城公司出具一份承诺书，载明：在黄陂区××街道基础工程项目第一次工程款中的560万元和第二次工程款中的120万元范围内，荣城公司按鲁新界签字的文书予以支付，本人无任何异议并认可，荣城公司届时可直接扣减本人的560万元和第二次工程款中的120万元款项，2016年1月25日鲁兴景再次向荣城公司出具一份承诺，载明：一、上述工程前期回款1108万元，扣除税费、管理费、农民工工资、材料款等，余下全部用于支付鲁新界还债。其中纬一路回款金额560万元，东铺大街回款548万元，税票纬一路300万元，东铺大街税票808万元。实际东铺大街税票多开了260万元，日后再回款时由鲁新耀代开补齐260万元纬一路税票，260万元工程款由鲁新耀领取我均认可。二、纬一路近期回款600万元，其中120万元见本人2015年3月23日《承诺书》，扣除农民工工资、材料费、管理费等本人现在贵公司领取400万元，余下金额暂放于贵公司账户内，主要用于补救纬一路和东铺大街工程款衔接或《审计报告》差额。三、六指街出具纬一路《审计报告》金额小于实际领款金额时，本人按据实结算退款。若纬一路《审计报告》金额大于实际领款金额时，本人负责协调，鲁新耀后续结算、税票、领款事宜，并负责解决一切矛盾和漏洞。如果本人不参加事后协调事宜，相关事宜我均认可并承担相关法律责任。四、前述说明中的内容由我的代理人张某律师和本人随时配合贵公司事后相关事宜。该份承诺书中还有见证人张某的签名。2015年2月17日和2015年10月15日，武汉市黄陂区人民政府六指街道办事处二次向荣城公司支付工程款900万元。2015年4月7日荣城公司支付鲁新界欠吴权金道路施工人工费10万元，此款支付转至吴威的个人账户。2015年4月13日荣城公司根据鲁兴景出具的承诺书，由鲁新界签名从荣成公司领取工程款300万元，支付给案外人邓伟。2015年4月29日荣成公司向案外人方迪支付款项40万元，2015年4月14日荣城公司向案外人叶正明支付款项180万元。2016年1月24日由鲁新界出具领款单，从荣城公司领取纬一路、纬二路工程款120万元，此款由荣成公司支付给案外人方迪。2016年1月25日鲁兴景从荣城公司领取工程款400万元。荣城公司共向鲁兴景及案外人支付款项1050万元。因鲁兴景承建的六指街纬一路、纬二路道路工程的定审结算金额为8593760.70元，但荣成公司实际向鲁兴景等实际支付的款项为1050万元，其超出工程价款实际多支付了1906239.3元。荣诚公司在按7%计算由鲁兴景应交纳的税费和管理费601563元（8593760.70元×7%）、其应支付的工程评估费90022元后，以鲁兴景多领取的工程款259.78万元，要求其返还未果后诉至一审法院。2019年4月16日荣城公司曾向一审法院提起诉讼，请求判令鲁兴景返还工程款260万元。一审法院于2019年5月22日作出（2019）鄂0116民初2328号民事判决书，判决书中认定鲁兴景收到荣城公司支付工程款1131.2万元。其中，含鲁兴景交纳的税费管理费81.2万元。因案涉工程未完成审计结算，荣城公司的诉请被一审法院判决驳回。一审法院认为，荣城公司与鲁兴景签订的《项目承包合同》已被一审法院生效的民事判决书确认为无效。但该工程已经竣工验收并交付使用，根据相关法律规定建设工程施工合同无效的但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。经审计确认鲁兴景完成的工程价款为8593760.70元，其多领取的工程款为1906239.3元（1050万元-8593760.70元）。根据建筑行业3%的纳税税率，该工程款应纳税的金额为257812.85元（8593760.70元×3%），此款已由荣城公司缴纳。鲁兴景实际从荣城公司超出工程款外，多领取2164052.15元（1906239.3元+257812.85元）。鲁兴景没有合法依据取得的不当利益，给荣城公司造成经济损失，应认定为不当得利。荣城公司主张返还该部分款项的诉请，符合事实和相关法律规定，一审法院依法予以支持。对荣成公司主张的管理费、工程审计费和缴费利息支付时间，现认定如下：1.荣城公司、鲁兴景签订的《项目承包合同》中虽约定了管理费、税费，但该《项目承包合同》已被生效判决认定为无效，荣城公司继续主张收取上述费用无事实和法律依据，且荣城公司实际纳税的税率为3%。除荣城公司已按3%税率支付的税款外，其他诉请依法不予支持。2.审计费。因荣城公司、鲁兴景在案涉工程的违法分包中均存在过错，其主张的审计费90022元应由双方共同分担，即各承担45011元。3.利息支付时间。根据工程造价咨询报告书中载明的时间，其确认鲁兴景多领取工程款的时间应为工程实际建造定审后才能确定。故荣城公司主张的利息计算时间为2019年12月25日。对鲁兴景在抗辩中提出的，承诺书不是当事人真实意识的表示，系荣城公司以拒付工程款要挟、逼迫所签的抗辩意见。经审查，无证据证明涉案承诺书系鲁兴景在受到要挟、逼迫的情形下所签订，鲁兴景的该抗辩意见缺乏证据支持。故对其该抗辩意见，依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第一百四十二条，判决：一、鲁兴景返还武汉荣城建设集团有限公司工程款、税费2164052.15元，并以此款为基数，自2019年12月25日起至清偿之日止按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付债务利息；二、鲁兴景、武汉荣城建设集团有限公司分别支付工程审计费45011元；三、驳回武汉荣城建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取14351元，由鲁兴景负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鲁兴景向本院提交如下证据：第一组证据：证据1.工程开工报告复印件一份；证据2.退款申请复印件一份；证据3.农商行结算单复印件一份；证据4.武汉民贸科技有限公司企业信息咨询报告一份；证据5.微信聊天记录复印件一份；证据6.（2014）鄂黄陂前民初字第00384号民事判决书复印件一份；证据7.（2014）鄂黄陂前民初字第00384-1号民事裁定书复印件一份，拟证明：1.鲁新界曾承包标杆路和纬一路、纬二路工程，是上述工程前期的实际施工人。2.鲁新界为了偿还鲁兴景的借款，将纬一路、纬二路工程应收工程款交由鲁兴景办理收款手续，鲁兴景与荣城公司重新签订了项目承包协议，并由鲁兴景代替鲁新界办理工程收款手续。第二组证据：（2015）鄂黄陂法执一字第00019-1号执行裁定书复印件一份，拟证明：涉案工程款权益由鲁新界享有，并实际偿还了鲁新界对方迪的债务。第三组证据：武汉市江汉区人民法院（2017）鄂0103刑初335号刑事判决书复印件一份，拟证明：涉案纠纷发生期间，鲁新界因犯罪被羁押，对涉案纠纷并不知情，一审中未能主张参加诉讼是因客观原因导致，二审中鲁新界主张参加诉讼，不违反法律规定。经质证，荣城公司对鲁兴景提交证据的意见为：对第一组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，证明目的不认可。第一组证据均没有原件，且复印件很模糊，内容已经看不清楚了。工程开工报告的内容与案外人鲁新界没有任何关系，不能证明鲁新界是实际施工人。关于退款申请，即使该退款申请是真实的，该申请书的内容已经明确载明武汉民贸科技有限公司支付的600万元保证金是为了六指街标杆路东铺大街项目缴纳的保证金，而案涉工程是纬一路、纬二路工程，该退款申请与本案无关。农商行的结算单也与本案无关。对武汉民贸科技有限公司企业信息咨询报告的真实性有异议，合法性无异议，关联性有异议，证明目的不认可。鲁新界是不是武汉民贸科技有限公司的法人与本案无关。对微信聊天记录的真实性、合法性、关联性均有异议，证明目的不认可，该聊天记录反映不出任何与本案有关的事实，与本案无关。对（2014）鄂黄陂前民初字第00384号民事判决书复印件的真实性和合法性无异议，关联性有异议，证明目的不认可，与本案无关，不属于本案的审理范围。对（2014）鄂黄陂前民初字第00384-1号民事裁定书复印件的真实性和合法性无异议，关联性有异议，证明目的不认可。对（2015）鄂黄陂法执一字第00019-1号执行裁定书复印件、（2017）鄂0103刑初335号刑事判决书复印件的真实性、合法性无异议，关联性有异议，证明目的不认可，鲁新界与方迪之间的关系与本案无关，不属于本案的审理范围，该刑事判决书和裁定书的内容与本案无关，不属于本案的审理范围。根据双方举证质证意见，本院认为，鲁兴景提交的第一组证据中的证据1、证据2、证据3、证据4、证据5均为复印件，未提供原件或经人民法院核对原件的复印件，真实性、合法性、关联性本院均不予采信。对鲁兴景提交的第一组证据中的证据6、证据7与本案涉案合同不具关联性，不能达到证明鲁新界曾承包本案涉案工程标杆路和纬一路、纬二路工程，是上述工程前期的实际施工人，以及鲁新界为了偿还鲁兴景的借款，将纬一路、纬二路工程应收工程款交由鲁兴景办理收款手续的证明目的，本院不作为本案证据予以采信。对鲁兴景提交的第二组证据与本案涉案合同不具关联性，不能达到证明涉案工程款权益由鲁新界享有的证明目的，本院不予采信。对鲁兴景提交的第三组证据，不能达到证明鲁新界因犯罪被羁押，对涉案纠纷并不知情，一审中未能主张参加诉讼是因客观原因导致的证明目的，本院不予采信。荣城公司未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据鲁兴景的上诉请求及理由，以及荣城公司的答辩意见，本案双方争议焦点为案涉工程的实际施工人是鲁兴景还是案外人鲁新界的问题，鲁兴景二审中未提供证据证实鲁新界是涉案合同的签订人，也未提供案外人鲁新界实际参与涉案工程的施工过程的现场施工记录等相关证据予以证实案外人鲁新界为本案涉案工程的实际施工人；对鲁兴景上诉中提出“鲁兴景是鲁新界的债权人，鲁新界遂将自己承接施工的纬一路、纬二路工程的承包合同交由鲁兴景签署，实为将其对荣城公司的债权转移给鲁兴景”的理由，因鲁兴景未提供鲁兴景与鲁新界之间确有债权债务关系成立及已经生效法律文书予以确定的相关证据，鲁兴景所称其与案外人鲁新界之间存在债权转移的情况依据不足；且与鲁兴景在一审中提出的“承诺书不是当事人真实意思的表示，系荣城公司以拒付工程款要挟、逼迫所签”的抗辩意见不一致，且存在相互矛盾，鲁新界对此也未能作出合理解释及说明，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，鲁兴景对自己不能提供证据应承担举证不能的不利后果。一审判决依据荣城公司与鲁兴景之间订立的《项目承包合同》，鲁兴景向荣城公司作出的承诺及承诺书，认定鲁兴景为涉案工程实际施工人，荣城公司依鲁兴景作出的承诺及承诺书向案外人鲁新界等人付款的事实并无不当，鲁兴景一审中并未以案外人鲁新界为本案实际施工人向法院提出追加案外人鲁新界为本案诉讼参加人到庭参加诉讼，鲁兴景在二审中也未提供证据证明案外人鲁新界与本案存在直接利害关系，或推翻其承诺及承诺书的真实性，鲁兴景的上诉理由缺乏事实和法律依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。因鲁兴景二审中对其超出结算金额及相关费用后所获得的部分款项未提供充足证据证明其为有权占有，其上诉认为其没有获利，更没有不当得利的理由缺乏法律依据，鲁兴景认为一审判决适用法律错误的理由不能成立，其上诉请求本院亦不予支持。综上所述，鲁兴景的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币28703元，由鲁兴景负担。本判决为终审判决。审判员  陈继红二〇二一年一月二十六日法官助理李一凡书记员罗虹