河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终85号上诉人（原审被告）：李志远，男，1989年3月7日生，汉族，住河南省郏县。委托诉讼代理人：牛宾，河南英展律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘洪辰，河南英展律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）∶李建有，男，1963年11月19日生，汉族，住河南省郏县。委托诉讼代理人：李龙伟，河南礼智信律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：涂朝锋，男，1976年7月28日生，汉族，住河南省郏县。委托诉讼代理人：牛砖营，平顶山市郏县众信法律服务所法律工作者。上诉人李志远因与被上诉人李建有、涂朝锋提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郏县人民法院（2020）豫0425民初1650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李志远及其委托诉讼代理人牛宾、刘洪辰，被上诉人李建有的委托诉讼代理人李龙伟，被上诉人涂朝锋及其委托诉讼代理人牛砖营到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李志远上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回李建有对李志远的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由李建有、涂朝锋承担。事实和理由：1.李志远承建涂朝锋的罗马柱时，明确约定仅提供技术和劳务，材料供应由涂朝锋负责，并非一审认定的对相关事项未作约定。李志远承建涉案罗马柱时，如何提供劳务是与涂朝锋双方达成合意的主要内容，不可能只约定价格，对材料由谁供应不进行约定。制作过程中，李志远提供技术和劳务，涂朝锋提供材料，这不仅是李志远进行承建的基础约定，这也是行业惯例。一审认定双方对此未作约定，明显与事实不符，也不符合常理。涉案罗马柱的制作分为两次，第一次制作时，材料由涂朝锋负责运送。当材料出现不足时，理应由涂朝锋继续负责。但由于涂朝锋当时不在家，所以李建有才用自己的吊车往上运送材料。这并非是李志远的职责，而是涂朝锋的义务。李建有代为运送材料，也是对涂朝锋进行帮工，且该工程接受劳务一方为涂朝锋，受益人也是涂朝锋。一审未查明上述事实，推定上诉人在事故中存在过错，事实认定错误。李建有用吊车往上送料时，其让李志远和另外一人做配重，操作过程中由于斗车卡在房檐，导致李志远被甩出配重斗，吊车失衡翻倒将李建有撞下楼，导致李建有受伤。李建有作为吊车的所有人、使用人，不仅不具备操作吊车的相应资质，而且没有按照操作要求使用配重块，让李志远和另外一人站在上面做配重，没有告知李志远应注意的安全事项，没有尽到安全提示义务，明显存在过错。而李志远作为非专业人士，从未操作过此类吊车，不可能知晓吊车的操作规范或要求，包括吊车的承重量，对事故的发生不存在任何过错。2.一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，推定李志远具有过错，并判决其承担30％的责任，适用法律错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。本案中，李志远并非吊车的所有人、管理人或使用人，所以原判决推定李志远有过错属法律适用错误。综上所述，李志远在此次事故中不存在过错，一审法院认定事实错误，适用法律错误。李建有辩称：1.一审认定事实清楚，李志远承建罗马柱所需的原材料由涂朝锋提供，但双方并未约定材料应当运送的位置和地点。第二次上料时，因李志远雇佣的人装料严重超载，李建有在提料过程中疏忽大意，最终导致了事故的发生。2.关于建房、制作罗马柱的石料应当送达的地点位置问题。根据农村施工的装置和习惯，结合涂朝锋建房的施工现场，涂朝锋建房的施工地点内没有建筑物，涂朝锋将建筑材料堆放在自家的宅基地内，应当视为建筑材料已经送至施工地点，已经履行了供料义务，无需再将建筑材料运送至李志远手边。3.《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定的建筑物、搁置物、悬挂物造成他人损害是在静态的情形下造成的人身损害，本案是发生在建筑施工过程中因没有尽到注意义务致人损害的动态过程，是多人混合过错造成的侵权结果，两者截然不同，李志远主张应适用《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条明显错误。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。涂朝锋辩称：1.根据包工不包料的建筑习惯，发包方如房主仅负责将施工材料运送到施工工地，不负责将料在运到施工的架子上。将罗马柱的材料运到架子上边是李志远的事情，李建有给李志远往架上吊料，其行为是无偿帮工。2.李建有在给李志远上料的过程中，李志远在吊车没有配重的情况下，自己站在上边做配重，明知有危险仍同意用吊车上料，导致事故的发生，一审酌定李志远承担30%的责任并无不妥之处。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，李志远的上诉请求不能成立，应予驳回。李建有向一审法院起诉请求：1.判令李志远、涂朝锋赔偿李建有医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾用具费等各项费用共计128426.54元；2.本案诉讼费由李志远、涂朝锋承担。一审法院认定事实：李建有与涂朝锋系亲戚关系，2019年10月份，涂朝锋家建造平板房屋五间，房屋的主体由李建有建造，李建有召集工人建房，大工一天130元，小工一天100元，由李建有负责记工，涂朝锋按日支付工资给李建有。2020年1月，涂朝锋联系李志远，制作房屋上面的罗马柱，按1米100元支付给李志远，对制作过程中出现的相关事项未做约定。2020年3月11日中午左右，李志远在制作罗马柱的过程中，因用料不够，涂朝锋未在家，李志远遂在楼上喊人供料。李建有听到后，用自己的简易吊车，将用料吊至李志远工作的地方，后李志远表示用料不够，让再吊上一车料，李志远又装一车料，李志远和另外一个人做配重，李建有在房顶负责操控吊机。在上料中，斗车卡在房檐处，李建有探头向下查看斗车时，吊机翻倒将李建有从房顶上摔下受伤。李建有受伤后，于2020年3月11日至3月22日在河南省人民医院住院治疗11天，花去医疗费73802.17元，诊断为：1.颈6椎体骨折脱位。2.颈髓损伤并四肢瘫。3.C7椎体骨折。4.颈椎胸椎椎前血肿。5.颈椎胸椎椎体后方软组织损伤。6.T1-4椎体挫伤。7.疝气术后。2020年10月11日花去脊柱矫形器门诊费1674元。2020年3月22日至3月28日、3月30日至4月21日、2020年4月22日至6月9日在郏县中医院住院治疗76天，花去医疗费23207.97元。诊断为：1.颈髓损伤术后。2.肺部感染。3.贫血。4.泌尿系感染。李建有住院期间，一直由儿子护理。涂朝锋垫付医疗费20000元。一审另查明，2019年河南省居民服务和其他服务业平均工资为46858元／年，2019年河南省农、林、牧、渔业平均工资为47272元／年。李建有主张的赔偿清单为：1.医疗费：97010.14元；2.营养费：20元／天×88天＝1760元；3.住院伙食补助费：50元／天×88天＝4400元；4．护理费：125.14元／天×88天＝11012.32元；5.误工费：121.41元／天×88天＝10684.08元；6.交通费：20元／天×88天＝1760元；7.残疾辅助具费：1800元。合计128426.54元。一审法院认为，本案中，涂朝锋家建造平板房屋，房屋的主体由李建有建造，李建有召集工人建房，由李建有负责记工，涂朝锋按日支付工资，双方的劳务关系应认定为雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。涂朝锋作为雇主，平时疏于管理和安全防范，对李建有在施工期间受伤造成的损失应当承担相应的民事责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”李建有给李志远上料的过程中，未能充分注意自身安全和周围环境，疏于防范可能出现的安全风险，致吊车坠落受伤，对事故的发生存有一定过错，应承担相应的民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。李志远与涂朝锋只是口头约定制作罗马柱按1米100元支付工资，但对制作过程中出现的相关事项未做约定，李志远在制作罗马柱过程中，李建有给其上料，李志远在装料时没有考虑到该吊车的承重量，导致吊车卡在房檐处，且在吊车没有配重的情况下站在上面做配重，明知道有危险，仍同意站在吊车上面做配重，导致事故的发生，对此损害的发生也存在过错，应承担相应的民事责任。对李志远的辩称意见，因没有提供相关证据证明，且涂朝锋不予认可，故不予采信。结合本案的情况，酌定涂朝锋承担40％的责任，李建有承担30％的责任，李志远承担30％的责任较为适宜。赔偿范围的确定，应依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定：1.医疗费：李建有提供有河南省人民医院住院票据73802.17元，在郏县中医院住院票据医疗费53207.97元，以上合计97010.14元，故对该费用，予以确认；2.营养费：李建有住院87天，每天按20元计算，营养费为20元／天×87天=1740元；3.住院伙食补助费：根据河南省人民医院、郏县中医院病历、诊断证明、出院证，李建有共住院治疗87天，每天按50元计算，住院伙食补助费为50元／天×87天=4350元；4．护理费：李建有住院87天，住院期间由儿子护理，故护理人数应认定为一人。护理费参照2019年度河南省居民服务和其他服务业上一年度年平均工资46858元／年计算，每人每天为46858元／年÷365天≈128.38元。故李建有住院期间的护理费为128.38元×87天×1人=11169.06元；5.误工费：李建有住院87天，系农村居民，2019年河南省农、林、牧、渔业平均工资为47272元／年。误工费为47272元／年÷365天×87天＝11267.57元；6.交通费：李建有住院治疗87天，每天按20元计算，交通费为20元／天×88天=1740元；7.残疾辅助具费：李建有提供河南省人民医院脊柱矫形器门诊费1674元，予以认定。上述费用共计128950.77元。超出524.23元的部分，不予支持。按照责任比例的划分，李志远承担30％的赔偿责任，即38527.96元。涂朝锋承担40％的赔偿责任，即51370.62元，扣除涂朝锋垫付的20000元，涂朝锋应赔偿李建有31370.62元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：一、涂朝锋于判决生效之日起十日内赔偿李建有医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾用具费各项费用共计31370.62元；二、李志远于判决生效之日起十日内赔偿李建有医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾用具费各项费用共计38527.96元；如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2869元，由涂朝锋负担701元，李志远负担861元，李建有负担1307元。本院二审期间，李志远围绕上诉请求提交了两组证据。第一组证据为李志远与涂朝锋的录音一份，与涂朝朋的录音两份，拟共同证明李志远承建涂朝锋的罗马柱时，双方约定由涂朝锋负责供应材料，李志远只负责提供技术与劳务。第二组证据为证人毛某的书面证言，拟证明材料的运送由涂朝锋负责，料不够时李建有让李志远和毛某两人站在吊车的杠上做配重来进行上料，由于李建有的操作不当才导致事故的发生，李志远对于本案事故发生并无过错。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李建有质证称，对李志远与涂朝锋的录音真实性无异议，但该录音内容比较模糊，不能证明涂朝锋应当将制作罗马柱的材料运送到的李志远的身边；对李志远与涂朝朋的录音真实性有异议，无法确定是否是其与涂超朋的通话录音，认为该录音不能证明把材料送至施工现场一楼楼顶是涂朝锋的义务；对第二组证据不予认可，认为该证人证言不属于新证据，且证人未出庭作证。涂朝锋质证称，同意李建有的质证意见，认为李志远在提供的第一组证据中存在引诱行为，第二组证据不符合证据要件，均不应采信。本院二审查明的证据、事实除与一审查明的证据、事实相一致外，另查明：李志远在二审庭审中述称，事故发生时其在压砖的钢管上站着做配重，上料的斗车装的是搅拌成的水泥和沙，其制作罗马柱的第二个步骤是材料提供过来后其将材料灌注到自带的模具中。做罗马柱的共李志远和毛某两个人，毛某给李志远做帮工，毛某当时在另外一根钢管上做配重。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据当事人的诉辩陈述并征得各方当事人同意，本院归纳本案二审纠纷的争议焦点为：1.李志远应否对李建有的人身损害损失承担赔偿责任。2.一审适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条是否正确。关于李志远应否对李建有的人身损害损失承担赔偿责任的问题。本院认为，根据各方当事人陈述、证人证言以及证据材料，可以认定李志远为涂朝锋提供制作罗马柱劳务工作，双方约定制作罗马柱按1米100元支付劳务费，但对劳务作业过程中施工材料转运、倒运事宜未进行明确约定。李志远上诉称其与涂朝锋明确约定涂朝锋需将材料运送至李志远身边，但从其在二审提交的录音谈话语境以及前后对话的内容看，不能认定其与涂朝锋进行过上述约定，且涂朝锋、李建有对此均不予认可。综合李志远制作罗马柱时为包工不包料的劳务作业方式和各方当事人举证情况，一审认定李志远与涂朝锋对制作罗马柱劳务作业过程中的相关事项未做明确约定是正确的。李志远作为提供劳务者，为完成劳务作业在施工现场对施工材料的转运、倒运作业属于其正常的劳务作业工作范围，李志远作为成年人且从事制作罗马柱工作多年，在李建有给其上料时，自知吊车没有配重却自愿站在上边做配重，其应当预见到可能发生的危险，却没有采取必要的安全防护措施，致使吊车失衡翻倒，造成李建有受伤，其对损害的发生存在一定过错，应对李建有的人身损害承担相应的赔偿责任。因此一审认定李志远需对李建有的损害承担相应赔偿责任并无不当，李志远的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于一审法律适用问题。首先，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案系提供劳务者受害责任纠纷案件，涉案行为发生在民法典实施前，且不属于前述司法解释所规定的民法典溯及适用的具体情形，故本案应适用民法典实施前的法律及司法解释。其次，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”一审结合李志远在此次事故存在一定过错的情况，根据过错责任原则要求,认定李志远对李建有的损害承担相应赔偿责任，适用法律正确，故李志远称一审适用上述规定推定李志远有过错的上诉理由，与事实不符，本院不予支持。综上所述，李志远的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费763元，由李志远负担。本判决为终审判决。审判长  祝建中审判员  翟建生审判员  梁 东二〇二一年一月二十日法官助理张永祎书记员陈紫竹