河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终716号上诉人（原审原告、反诉被告）：济源市吉锐外墙保温有限公司，住所地济源市五龙口镇政府后楼办公室。法定代表人：李玉柱，该公司总经理。委托诉讼代理人：王蛟杰，河南铭树律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐全玲，河南铭树律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：河南荣帆建筑工程有限公司，住所地许昌市瑞贝卡大道中段翡翠花园门面房。法定代表人：张壮，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张自学，郑州市中牟县惠仁法律服务所法律服务工作者。上诉人济源市吉锐外墙保温有限公司因与被上诉人河南荣帆建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初7900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月21日公开开庭审理了本案。上诉人济源市吉锐外墙保温有限公司的委托诉讼代理人王蛟杰、被上诉人河南荣帆建筑工程有限公司的委托诉讼代理人张自学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。济源市吉锐外墙保温有限公司上诉请求：1.撤销原判，改判由被上诉人支付上诉人工程款216698.29元及违约金或依法将本案发回重审；2.被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一审判决有关涉案工程是否存在质量问题以及对是否产生修复费用和修复费用多少的举证责任分配错误，应当由被上诉人承担上述举证责任。上诉人依法主张被上诉人支付质保金216698.29元，因质保期已满，上诉人即可提出被上诉人支付质保金的请求，而被上诉人主张工程存在质量问题并要求扣除质保金，对于其抗辩的主张应当由被上诉人承担举证责任。一审中，被上诉人显然未就工程存在质量问题以及需扣除质保金的金额作出合理举证，一审要求被上诉人在指定期限内申请鉴定，在被上诉人拒绝申请鉴定的情况下转而要求上诉人申请对修复费用的金额进行鉴定，并要求上诉人提供鉴定材料显然举证责任分配错误。一方面鉴定材料是已交付的工程，该工程不是上诉人所有，另一方面修复费用的多少不是上诉人的主张，故由于被上诉人未举证质保金应当扣除的合理证据，其抗辩主张和反诉请求不应当支持是正确的，一审应当依法支持上诉人要求被上诉人支付质保金216698.29元的诉讼请求。由于一审举证责任认定错误，导致判决错误，为维护上诉人的合法权益，特提起上诉，请求依法改判或者发回重审。河南荣帆建筑工程有限公司辩称：上诉人的上诉理由不能成立。上诉人所诉的剩余工程款，事实上是双方2017年4月18日签订的《东润城臻园二标段外墙外保温工程施工合同》第三条3.3项“本工程结算方式，约定留工程结算款的5％质保金，工程完工后两年内无息付清”。对质量保证金双方签订的保温合同第十条质量保修约定10.1“本工程质量保修期为两年，自工程竣工验收通过且交付甲方之日起计算，提供终身的工程质量承诺书”、10.2“乙方应当在接到保修通知之日起3天内派人保修，乙方不在约定的期限内派人保修的，甲方可委托他人以双倍的价格修理，所发生的费用在乙方结算保修金时予以扣除，乙方不得提出异议”。涉案工程的保质期自2018年4月1日起至2020年4月1日止，然而，由于上诉人制作的外墙外保温工程存在着严重的质量问题，被上诉人在保修期内多次通知催促上诉人的负责人维修却置若罔闻，超过了保修期也未修理，其行为严重违反了保温合同，构成了严重违约，由于上诉人制作的外墙外保温工程存在严重的质量问题，造成大量业主维权投诉，河南东大物业服务有限公司东润城臻园物业服务中心对上诉人施工的东润臻园4＃楼、7＃楼外墙保温涂料工程在质保期内未履行质量保修义务，给予质保期违约罚款和保质期维修扣款达234000元，被上诉人就违约罚款单书面致上诉人，上诉人主张的质量保证金216698.29元，因施工质量存在严重问题，在保质期内不维修，其质量保证金被河南东大物业服务有限公司东润城臻园物业服务中心强行超额扣划，上述客观事实，原审时被上诉人提供了河南东大物业服务有限公司东润城臻园物业服务中心发函给被上诉人的质保期违约罚款和质保期维修扣款单、东润臻园4＃楼7＃楼外墙维修报价单、质保期扣款明细表等一系列证据及合同的约定，足以证明上诉人主张的质量保证金不应得到法律的支持，而上诉人对自己的主张没有提供证据推翻合同的约定及被上诉人提供的一系列客观真实的证据，被上诉人已举证证明质保期违约罚款和质保期维修扣款单应当扣除的合理证据，根据《民事诉讼法》第64条举证责任的规定，上诉人既没有提供证据，又不申请司法鉴定，其请求没有得到原审法院的支持是正确的。综上所述，被上诉人认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，举证责任分配符合民诉法规定，上诉人系无理缠诉，上诉理由依法不能成立，上诉请求不应得到支持，请求驳回上诉，维持原判。济源市吉锐外墙保温有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告剩余工程款216698.29元，并自2020年4月1日起至实际履行以216698.29元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付违约金，至起诉时的违约金为2780.96元，以上暂计共219479.25元。2.依法判令被告承担本案的诉讼费、保全费。河南荣帆建筑工程有限公司向一审法院提起反诉请求：1.判令反诉被告承担违约责任，支付反诉原告替其垫付的违约罚款和维修扣款17301.71元及违约经济处罚30000元。一审法院认定事实：2017年4月18日，河南荣帆建筑工程有限公司（甲方）与济源市吉锐外墙保温有限公司（乙方）签订《东润城臻园二标段外墙外保温工程施工合同》，合同约定：一、工程项目：1.1工程名称：东润城臻园二标段7#楼……1.3承包内容：外墙保温施工工程……1.5承包方式：乙方实行包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包资料、包节能主体验收、包自负盈亏的方式，不得转包……三、合同价款支付：3.1本合同计价采用固定综合单价形式，外保温加真石漆单价为每平方米168元【其中外墙保温（岩棉）综合单价为每平方米108元，保温施工能达到甲方、监理、质监站的认可后，真石漆也由原告施工，真石漆综合单价为每平方米60元】……3.3：本工程结算方式：按照甲方付款节点，在单体工程施工完成后经质监站、甲方、监理验收通过支付70%，经环保部节能检测验收后3个月内支付工程款的25%，留工程结算款的5%作为工程保修金，工程完工后2年内无息付清……四、工程质量与验收：4.2工程质量应当达到约定质量验收标准的合格条件，达不到合格标准及图纸要求，甲方一经发现，可要求乙方返工。乙方应按照甲方要求返工，必须达到合格标准。因乙方原因导致工程质量达不到约定的质量标准，由乙方承担返工费用，工期不予顺延，乙方还应承担总价10%违约责任……七、三方的权利与义务：……7.1.5：甲方任命李彦宽为本项目代表，负责工程施工监督和管理及质量、进度、控制并进行技术签证……7.2.7：乙方任命刘海涛为项目负责人，负责合同的履行……十、质量保修：10.1本工程质量保修期为二年，自工程竣工验收通过且交付甲方之日起计算，提供终身的工程质量承诺书。10.2乙方应当在接到保修通知之日起3日内派人保修，乙方不在约定的期限内派人保修的，甲方可委托他人以双倍的价格维修，所发生的费用在乙方结算保修金时予以扣除，乙方不得提出异议……。合同甲方代表签字处为唐伟，乙方代表签字处为刘海涛，并加盖双方合同专用章。合同签订后，济源市吉锐外墙保温有限公司开始施工。后河南荣帆建筑工程有限公司将东润城4#楼也交由济源市吉锐外墙保温有限公司施工。2017年11月份，新东润地产有限公司邀请相关专家对东润城臻园二标段2#、4#、7#、8#外墙保温工程施工质量进行评审，评审结果为：1.外墙保温工程技术资料基本完整；2.外墙保温工程施工质量观感较好；3.外墙保温系统材料性能指标符合设计及验收规范要求。济源市吉锐外墙保温有限公司项目负责人刘海涛于2017年7月4日向河南荣帆建筑工程有限公司出具收据1份，内容为：兹收到河南荣帆郭总（夫人）转账20万元，2017年7月4日，东润城臻园4#楼7#楼外墙保温；于2018年5月23日向河南荣帆建筑工程有限公司出具收据2份，内容分别为：兹收到河南荣帆4#楼7#楼外墙保温真石漆工程款275万元、兹收到河南荣帆4#楼7#楼外墙保温真石漆工程款925099.7元。2019年1月30日，河南荣帆建筑工程有限公司项目代表李彦宽通过手机微信给济源市吉锐外墙保温有限公司项目负责人刘海涛发送的东润城臻园4#、7#楼外墙保温、漆班组85%付款单显示：工程款总价4323646.77元，本次付款比例85%，已付款275万元，扣减阳台批白修补4000元，本次应付款921099.7545元。河南荣帆建筑工程有限公司提供的东润城臻园4#、7#楼外墙保温、漆班组结算单显示：工程量总价4333965.77元，扣阳台批白修补4000元，现场扣工及管理扣款17060元，进度逾期扣款40000元，合计61060元，工程款总价4272905.77元，本次付款比例95%，已付款3875099.7元，本次应付款184160.7815元。2019年，济源市吉锐外墙保温有限公司诉至该院，要求河南荣帆建筑工程有限公司支付拖欠原告的工程款733047.43元及利息损失（利息损失自2018年4月1日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。该次诉讼过程中，济源市吉锐外墙保温有限公司对上述结算单显示的工程量总价4333965.77元及该次付款比例95%予以认可，对其中扣阳台批白修补4000元予以认可，但称该款已在2018年5月23日结算时扣除，当期应付925099.75元，扣除该款，结算单显示当期支付921099.75元，河南荣帆建筑工程有限公司扣除阳台批白修补4000元，实际付款921099.7元，让刘海涛出具925099.7元的收据；对其中的工程款总价4272905.77元、已付款3875099.7元、其他扣款不予认可。另外，济源市吉锐外墙保温有限公司对河南荣帆建筑工程有限公司主张的2017年6月18日扣工320元、2017年8月5日罚款1000元、2017年7月25日罚款500元、2017年5月25日罚款200元、2017年5月16日罚款2000元、2017年7月18日罚款1100元、2017年7月24日罚款1000元，合计6120元，予以认可，对其他扣款不予认可。该院经审理认为，河南荣帆建筑工程有限公司提供的东润城臻园4#、7#楼外墙保温、漆班组结算单显示，工程量总价4333965.77元，扣除济源市吉锐外墙保温有限公司认可的阳台批白修补扣款4000元、现场扣工罚款6120元，剩余工程款为4323845.77元，目前应付款比例为95%，即4107653.48元，河南荣帆建筑工程有限公司主张的其他扣款，证据不足，该院不予认定。已付工程款认定为3671099.7元。河南荣帆建筑工程有限公司应向济源市吉锐外墙保温有限公司支付95%工程款余款436553.78元及该款利息（利息自2018年5月23日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。遂于2019年11月6日作出（2019）豫0122民初6940号民事判决，判决：一、河南荣帆建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付济源市吉锐外墙保温有限公司工程款436553.78元及该款利息（利息自2018年5月23日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回济源市吉锐外墙保温有限公司的其他诉讼请求。后双方不服一审判决，提起上诉。郑州市中级人民法院于2020年1月19日作出（2019）豫01民终24683号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。现济源市吉锐外墙保温有限公司就质保金问题再次诉至该院。另查明，案涉工程竣工日期为2018年3月30日，保修截止日期为2020年4月5日，保修期2年。案涉工程存在质量问题，需要维修。该院书面通知双方需对案涉工程维修费用进行鉴定，而双方均未在该院指定的期限内提交鉴定申请及鉴定材料。上述事实有当事人提供的一系列证据予以证实，足以认定。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.济源市吉锐外墙保温有限公司的本诉请求有无事实根据和法律依据？依法应否支持？2.河南荣帆建筑工程有限公司的反诉请求有无事实根据和法律依据？依法应否支持？一、关于本诉部分。该院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，济源市吉锐外墙保温有限公司承接河南荣帆建筑工程有限公司在东润城臻园二标段4#楼、7#楼外墙保温及真石漆工程，双方合同约定：按照被告付款节点，在单体工程施工完成后经质监站、甲方、监理验收通过支付70%，经环保部节能检测验收后3个月内支付工程款的25%，留工程款结算的5%作为工程保修金，工程完工后2年内无息付清；本工程质量保修期为二年，自工程竣工验收通过且交付甲方之日起计算，提供终身的工程质量承诺书，乙方应当在接到保修通知之日起3日内派人保修，乙方不在约定的期限内派人保修的，甲方可委托他人以双倍的价格维修，所发生的费用在乙方结算保修金时予以扣除，乙方不得提出异议。诉讼过程中，河南荣帆建筑工程有限公司提出济源市吉锐外墙保温有限公司施工的东润城臻园二标段4#楼、7#楼外墙保温及真石漆工程存在质量问题，有其提交的一系列证据为证，证实济源市吉锐外墙保温有限公司施工的东润城臻园二标段4#楼、7#楼外墙保温及真石漆工程确实存在质量问题，需要维修，该维修费用需要从原告诉请的质保金工程款中予以扣除，但对维修费用双方存在较大争议，该院书面通知双方需对案涉工程维修费用进行鉴定，而济源市吉锐外墙保温有限公司未在该院指定的期限内提交鉴定申请及鉴定材料，应承担不利后果，故济源市吉锐外墙保温有限公司要求河南荣帆建筑工程有限公司支付质保金工程款及利息的本诉请求，证据不足，该院不予支持。二、关于反诉部分。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，河南荣帆建筑工程有限公司提出反诉请求，要求济源市吉锐外墙保温有限公司承担违约责任，支付其垫付的违约罚款、维修扣款17301.71元及违约经济处罚3万元，其提供其与新东润地产有限公司签署的工程质保金付款申请表、东润城臻园二标段质保期扣款明细表、东大物业委托第三方维修4#、7#外墙维修报价清单予以证明，济源市吉锐外墙保温有限公司对上述证据不予认可，该院书面通知双方需对案涉工程维修费用进行鉴定，而河南荣帆建筑工程有限公司未在该院指定的期限内提交鉴定申请及鉴定材料，应承担不利后果，故河南荣帆建筑工程有限公司要求济源市吉锐外墙保温有限公司支付其垫付的违约罚款、维修扣款17301.71元及违约经济处罚3万元的反诉请求，亦证据不足，该院亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告济源市吉锐外墙保温有限公司的本诉请求；二、驳回反诉原告河南荣帆建筑工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费4592元，减半收取2296元，由原告济源市吉锐外墙保温有限公司负担；反诉案件受理费982元，减半收取491元，由反诉原告河南荣帆建筑工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。双方当事人签订的《东润城臻园二标段外墙外保温工程施工合同》合法有效，双方当事人均应依约全面履行各自的义务。案涉工程已经竣工验收合格，双方当事人均认可案涉工程保修期二年，截止日期为2020年4月5日。济源市吉锐外墙保温有限公司在保修期届满后提起诉讼，要求河南荣帆建筑工程有限公司支付质保金，符合合同约定。河南荣帆建筑工程有限公司提出案涉工程存在质量问题，虽提交鉴定申请，但经一审法院明确告知，河南荣帆建筑工程有限公司未提交鉴定材料，应承担举证不能的法律后果。一审法院驳回济源市吉锐外墙保温有限公司的诉讼请求不当。本院予以纠正。综上所述，济源市吉锐外墙保温有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初7900号民事判决第二项，即“驳回反诉原告河南荣帆建筑工程有限公司的反诉请求。”；二、撤销河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初7900号民事判决第一项；三、河南荣帆建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向济源市吉锐外墙保温有限公司支付工程款216698.29元；四、驳回济源市吉锐外墙保温有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4592元，减半收取为2296元，反诉案件受理费982元，减半收取为491元，均由河南荣帆建筑工程有限公司负担；二审案件受理费4592元，由河南荣帆建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  李传炜二〇二一年一月二十五日书记员  李志琳