湖北省黄石市黄石港区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0202民初1264号原告：闵文中，男，1965年2月10日出生，汉族，身份证登记住址。委托诉讼代理人：黎金华，黄石市黄石港区来讯法律服务所法律工作者。被告：湖北腾飞人才股份有限公司黄石分公司，住所地湖北省黄石市黄石港区纺织一路**，统一社会信用代码91420200MA488LRG5X。负责人：张洁，经理。被告：湖北腾飞人才股份有限公司，住所地，住所地湖北省武汉经济技术开发区2C地块新都国际嘉园******会信用代码91420100758160251U。法定代表人：张军，董事长。上述两被告共同委托诉讼代理人：周正富，湖北鼎力众邦律师事务所律师。被告：湖北师范大学，住所地湖北省黄石市黄石港区，住所地湖北省黄石市黄石港区磁湖路**000420084802U。法定代表人：李宏，校长。委托诉讼代理人：叶桢、叶宇昆，均系湖北鸣伸律师事务所律师。原告闵文中与被告湖北腾飞人才股份有限公司黄石分公司（以下简称“腾飞黄石分公司”）、湖北腾飞人才股份有限公司（以下简称“腾飞公司”）、湖北师范大学劳动争议一案，本院于2020年7月9日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告闵文中及其委托诉讼代理人黎金华、被告腾飞黄石分公司及腾飞公司的共同委托诉讼代理人周正富、被告湖北师范大学的委托诉讼代理人叶桢到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告闵文中向本院提出诉讼请求：1、被告腾飞公司、湖北师范大学向原告连带偿付加班工资135503元；2、确认腾飞黄石分公司系违法解除与原告签订的劳动合同，被告腾飞公司、湖北师范大学按经济补偿标准的二倍向原告连带支付赔偿金28440元；3、本案诉讼费用由被告承担。原告将第一项诉讼请求明确为：2016年1月1日到2019年7月19日计3年200天，工资标准为1580元/月：1、非节假日（延长工作时间）的加班工资数额为43106元：非节假日加班每日工资=1580元÷21.75÷8小时×4小时（每日加班4小时）=36.3元，非节假日加班工资总额=[36.3元×250天（减去节假日的时间）×3年+36.3元×200天]×125%=431036元；2、法定节日加班应赔偿的数额：9.08元（每小时工资）×12小时（每天工作时间）×40天（节日总额）×300%=13075元；3、假日（双休日）加班工资应赔偿的数额：9.08元（每小时工资）×24小时（每周加班时间）×52周×3.5年×200%=79322元，被告腾飞公司、湖北师范大学向原告连带偿付加班工资共计135503元；将第二项诉讼请求明确为：确认腾飞黄石分公司系违法解除与原告签订的劳动合同，被告腾飞公司、湖北师范大学向原告连带支付赔偿金1580元×9年（含在黄石市锦华劳务派遣有限公司工作的5年）×2倍=28440元。事实与理由：原告与三位被告劳动争议一案，依法经过了仲裁裁决的前置程序，原告于2020年6月22日收到黄劳人仲裁字[2019]第680号仲裁裁决书。原告认为该裁决认定的事实、适用法律均有误，导致裁决有失公允，现依法起诉。原告原系冶钢职工，2007年买断工龄后外出打工几年。2011年3月1日，黄石市锦华劳务派遣有限公司（以下简称“锦华公司”）录用原告为职工，并派遣原告到锦华公司承包的湖北师范大学学生宿舍管理工作，担任宿舍管理员，原告一直未间断地从事宿管工作到2015年12月底。2016年1月1日，锦华公司承包湖北师范大学的宿管工作转移给腾飞黄石分公司。锦华公司退出时，将原告及其他宿管人员转给腾飞黄石分公司（但未依法支付经济补偿金）。腾飞黄石分公司作为新的用人单位与原告重新签订了劳动合同，安排原告仍在湖北师范大学从事原宿管工作。劳动合同约定“工时制度”按“标准工时制”执行，另约定了延长工作时间应安排“补休或支付相应劳动报酬”，按腾飞黄石分公司、湖北师范大学安排，原告与另一人共两人从事一栋学生宿舍楼的管理工作（湖北师范大学自己管理的学生宿舍楼却是安排三个人上班）。腾飞黄石分公司、湖北师范大学要求宿管岗位每日24小时不得缺人，原告上24小时班，出班后休息一日，另一人接着上班24小时，以此倒班，平均每人每天上班12小时，节假日、寒暑假照常上班，一直没有享受劳动法规定的劳动者工时制度、法定节假日休假权利，更没有获取劳动合同约定的延长工作时间的分文工资和节假日加班费，也没有享受补休。腾飞黄石分公司亦承认上述事实，只是辩称晚上十点后到早上七点是值班不算上班。2019年7月19日7:30原告上了24小时班后出班，湖北师范大学宿管后区站长马文翠突然致电要求原告去找她，原告随即在学生宿舍4栋处找到马文翠，其说：“是这样的，先前解聘了一个人，本来要留你，但后来领导又决定辞退你，你回去再不用来上班了。”原告未与马文翠过多争辩，当即向马文翠的上级皮悠悠（湖北师范大学宿管中心科长）论理。皮科长听后，表示将原告的意见向上级反映，让原告明天照常上班，当天下午马文翠再次电话告知原告不用上班，已安排他人顶替了原告的岗位。当天下午原告到黄石市劳动仲裁机构反应被告方违法解除劳动合同情况，接待室胡仲裁员指示原告依法申请仲裁，并给了原告申请仲裁材料。原告当即致电腾飞黄石分公司的丁云主任（主管劳动人事负责人），表示这是违法解除劳动合同，丁云称因为其考评不合格，才予以辞退。次日早上原告上班时，发现一名姓杜的人已顶替了其岗位。后腾飞黄石分公司又通知原告联系其，原告知道已无班可上，表示准备打官司材料。2019年9月6日，腾飞黄石分公司送达原告一份《旷工离职通知书》，虚构原告旷工事实。此前几年原告在被告方工作期间，怕失去工作，不敢向三被告主张加班费，现在无所畏惧，要求被告方依法向原告支付加班费及赔偿金。被告腾飞黄石分公司、腾飞公司共同答辩称，1、其根据劳动合同约定安排原告工作时间并且原告的工作性质决定原告的工作是合理，不存在支付加班费；2、原告是与其签订劳动合同，应是原告与其之间的问题，原告是自动离职且经其通知仍未到岗，不存在支付经济赔偿金。被告湖北师范大学答辩称，1、原告是因工作严重不负责，其将原告退回腾飞公司，本案的用人单位是腾飞公司，用工单位是其，经考核原告被评定为不合格随后被退回；2、原告诉请的所有的加班费及赔偿金无事实及法律依据，因原告故意违反劳动合同法及用人单位劳动制度，腾飞公司向原告发送旷工离职通知书，符合法律规定，原告所谓的加班不存在，原告的工作是弹性的，可以自主掌握，当学生晚上回宿舍9至10点后，原告可以休息，不存在加班，同时寒暑假学生都放假，不存在加班，用人单位不存在违法解除；3、即使原告存在所谓的少量加班，也已超过仲裁时效，应驳回原告对其全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据认定如下：被告腾飞黄石分公司、腾飞公司、湖北师范大学对原告提交的倒班记录复印件及证人证言有异议，本院认为两位证人均已到庭接受质询，本院对证人与原告共事期间一般工作日中的上班时长、工作内容予以采信，对于倒班记录，虽是复印件，结合庭审中被告腾飞黄石分公司认可其倒班情况，对其倒班的证明目的予以采信。原告对被告腾飞黄石分公司、腾飞公司及湖北师范大学提交的《湖北师范大学合同用工人员考核登记表》有异议，认为原告填写此表时系空白，原告先写的同意，其他的内容均系后补，本院认为原告在该表中填写“同意”的落款时间系2019年7月9日，其他考核意见的时间分别为2019年7月26日、27日、29日，在2019年7月19日原告未到岗之日后，对该证据的证明目的不予采信。原告对被告腾飞黄石分公司、腾飞公司提交的短信聊天记录、返岗通知书及EMS邮寄单、旷工离职通知书及EMS邮寄单有异议，本院认为该证据具有真实性，能证明本案事实，予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告先后与被告腾飞黄石分公司签订《劳动合同书》、《劳动合同续签协议书》，《劳动合同书》约定：劳动合同期限为2016年1月1日至2017年12月31日，工作地点为“湖北师范学院”（即被告湖北师范大学），执行工时制度为标准工时制，被告腾飞黄石分公司确因工作需要，可依法安排原告延长工作时间、休息日或节假日加班，被告腾飞黄石分公司安排原告延长工作时间或休息日、法定休假日工作的，依法安排原告补休或支付相应劳动报酬；原告与被告腾飞黄石分公司形成劳动合同关系，原告不与湖北师范学院形成劳动合同关系；还特别约定被告腾飞黄石分公司为劳务派遣单位，原告的工作必然具有一定的不稳定性，此工作的不稳定性，被告腾飞黄石分公司在合同签订前已向原告进行充分的告知，原告因用工单位减员或合同到期或其它原因由用工单位退回被告腾飞黄石分公司后，或因被告腾飞黄石分公司内部工作变动需要对原告的工作岗位进行调整，被告腾飞黄石分公司可另行为原告安排工作，原告应绝对同意并服从被告腾飞黄石分公司的工作调动和工资调整，如原告不同意被告腾飞黄石分公司的工作岗位、工作地点等的调动，并没有按被告腾飞黄石分公司规定的时间到新岗位报到的，统一按旷工处理并按员工手册的相关规定以严重违反公司规章制度为由解除与闵文中的劳动关系；原告已学习了员工手册和规章制度。《劳动合同续签协议书》约定：双方原劳动合同期限至2017年12月31日，现双方同意续签劳动合同，期限从2018年1月1日至2019年12月31日，工作地点为湖北师范大学，该协议作为原签订《劳动合同》附件，凡未作变更或其他特别说明的，依原劳动合同继续履行。原告在被告湖北师范大学校内从事宿管工作，每上班一日休息一日，每日在岗时间为24小时，月工资为1580元。2019年7月19日被告湖北师范大学通知原告不再上班，随后该岗位已由他人顶替。2019年7月23日被告腾飞黄石分公司通过短信告知原告次日早上到宿管中心找湖北师范大学工作人员安排工作，如连续三天不到岗，根据其公司规章制度，属于严重违反公司纪律，公司将解除劳动合同。2019年7月28日被告腾飞黄石分公司向原告邮寄《返岗通知书》，载明2019年7月19日开始未到岗工作，要求原告收到通知书后第一个工作日上午准时返岗，重新培训后回原工作岗位，如超期未报到，视为旷工，旷工达到三天以上（含三日），公司将依据员工手册和劳动合同法的规定视为严重违反公司制度，并有权解除劳动合同。2019年7月29日原告收到该通知。2019年8月1日被告腾飞黄石分公司向原告邮寄《旷工离职通知书》，载明2019年7月23日起未履行任何手续的情况下，旷工至今，未返岗工作，根据公司制度，自收到通知后三日内联系公司办理离职手续，逾期不来，按旷工自动离职处理。2019年8月6日原告收到该通知，2019年8月8日被告腾飞黄石分公司以彩信形式向原告发送了《旷工离职通知书》。原告认为被告方违法解除劳动关系且工作期间未发放加班费，故于2019年9月23日向黄石市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年6月15日作出仲裁裁决，因原告不服该裁决，故而成讼。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护，本案中原告与被告腾飞黄石分公司自2016年1月1日建立劳动关系后，双方均应履行劳动合同权利与义务。2019年7月19日用工单位湖北师范大学通知原告不再上班，2019年7月23日用人单位腾飞黄石分公司短信告知原告再安排工作，事后邮寄《返岗通知书》，根据双方签订的劳动合同，原告应按时返岗，而其未按时返岗，违反了合同约定，但被告腾飞黄石分公司解除劳动合同前，应当将理由通知工会，若工会提出纠正意见，用人单位还需将处理结果书面通知工会，这不仅是用人单位解除劳动合同应当履行的法定程序，也是对劳动者劳动权利的保障，但被告腾飞黄石分公司无证据证明其已履行该程序，故其解除劳动合同属于违法解除，其应按照经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金。对于原告主张其从2011年3月1日起即由原用人单位派遣到被告湖北师范大学从事宿管工作，但其对于此期间的劳动合同关系、期限等无证据予以证明，本院对其主张将2016年1月1日之前的工作年限合并计算为在被告腾飞黄石分公司工作年限的主张不予支持。因腾飞黄石分公司系腾飞公司的分支机构，不具有独立的法人资格，故赔偿主体为腾飞公司，腾飞公司应向原告支付赔偿金为1580元/月×4月×2=12640元。在无充分证据证明原告出现用工单位可以将其退回用人单位的情形下，被告湖北师范大学违法退回，给原告造成损害，被告湖北师范大学应对上述赔偿金承担连带责任。关于加班工资，原告与腾飞黄石分公司签订的劳动合同中约定的工作时间为标准工时制，若腾飞黄石分公司安排原告延长工作时间、休息日或节假日加班的，应依法安排原告补休或支付相应劳动报酬。加班加点工资属于工资、报酬范围，对于该部分工资不受一年仲裁时效的限制，但应自劳动关系终止之日起一年内提出，本案中原告可以就2016年1月1日到2019年7月19日期间的加班工资向用人单位主张，对于被告湖北师范大学辩称已过仲裁时效不予支持。关于原告具体的上班时间，三被告均主张原告上班期间的晚上10时至次日早上7时系休息时间，且寒暑假可以休息，该期间并未加班，原告认为其上班24小时再休息24小时，应按照全年每日工作12小时计算加班时间，本院认为虽原告上班期间在工作地点在岗24小时，但宿舍关门后，原告工作任务量、劳动强度因此而大幅度降低，夜间无特殊情况可以休息，尔后次日早晨再开门、交班等，对于夜晚期间，原告已进入“工作但不影响休息”的时间段，与白天的工作状态不同，故不宜完全作为白天工作的延续，结合原告工作岗位的性质、内容及该行业的普遍情况，基于公平原则，本院酌情将每上班一日休息一日中的每一上班日折算原告提供的有效工作时间为18个小时，休息的当天不计算工作时间；另被告方对于寒暑假期间的上班时间有异议，原告作为劳动者应对该段时间的加班事实举证证明，但其无充分证据予以证明，本院酌定除开每年春节前后1个月（酌定28天）及暑假2个月（酌定共62天）共3个月，在全年剩余的9个月期间内计算其加班时间，具体计算如下：对于法定休假日，除开每年春节的3天（暑假期间无法定休假日），2016年1月1日至2018年12月31日期间法定休假日的上班日为8天÷2×3年=12天，2019年1月1日至2019年7月19日期间法定休假日的上班日为4÷2=2天；对于休息日，因用人单位应保证劳动者每周至少休息一日，本案中原告上班一日休息一日，故每周的休息日是存在的，对原告主张支付每周休息日加班工资的诉讼请求不予支持；对于非法定休假日、休息日，在除开春节前后1个月（酌定28天）及暑假2个月（酌定共62天）的情况下：2016年1月1日至2018年12月31日期间原告的有效工作时间为（275天×3年÷2-12天）×18小时=7209小时，2019年1月1日至2019年7月19日期间原告的有效工作时间为（153天÷2-2天）×18小时=1341小时，共计8550小时，2016年1月1日至2018年12月31日期间每年非法定休假日、休息日折算为（275-8）÷7=38周，2019年1月1日至2019年7月19日期间非法定休假日、休息日折算为（153-4）÷7=21周，则2016年1月1日至2019年7月19日期间法律规定的工作时间不应超过（38周×3年+21周）×44小时=5940小时，故该期间的加班时间为8550-5940=2610小时。综上，原告主张非法定休假日、休息日的加班费仅按加付25%的标准计算，每小时平均工资为1580÷21.75÷8=9.08元，故法定休假日加班费（12+2）×18×9.08×300%=6864.48元，非法定休假日、休息日的加班费2610×9.08×125%=29623.5元。因腾飞黄石分公司与原告签订的劳动合同中约定其安排原告延长工作时间或休息日、法定休假日工作的，依法安排原告补休或支付相应劳动报酬，腾飞黄石分公司无充分证据证明其安排了补休，故应当履行支付加班费的义务，因其系腾飞公司的分支机构，不具有独立的法人资格，故应由腾飞公司向原告支付加班费共计36487.98元。在劳务派遣关系中，支付加班费是用工单位应当履行的法定义务，故被告湖北师范大学应与腾飞公司连带向原告支付上述加班费。依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十条、第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第四十八条、第六十二条、第八十七条、第九十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、湖北腾飞人才股份有限公司、湖北师范大学于本判决生效之日起十五日内连带向原告闵文中支付赔偿金人民币12640元；二、湖北腾飞人才股份有限公司、湖北师范大学于本判决生效之日起十五日内连带向原告闵文中支付加班费人民币36487.98元；三、驳回原告闵文中的其他诉讼请求。如果湖北腾飞人才股份有限公司、湖北师范大学未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告湖北腾飞人才股份有限公司、湖北师范大学连带负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。审 判 长 姜 蕾人民陪审员 刘 勇人民陪审员 吴能斌二〇二一年一月二十一日书 记 员 张 琼