浙江省临海市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙1082刑初1078号 公诉机关浙江省临海市人民检察院。 被告人严灵杰，男，1983年3月11日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，农民，住浙江省临海市。2004年10月11日因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；2008年7月15日因赌博被临海市公安局罚款人民币五百元，收缴赌资人民币四千元；2009年4月21日因赌博被临海市公安局行政拘留三日，收缴赌资人民币三千三百元；2011年8月17日因赌博被临海市公安局行政拘留三日，收缴赌资人民币一千四百五十元；2016年6月23日因犯开设赌场罪被本院判处拘役四个月，并处罚金人民币二万元。2020年8月31日因本案被临海市公安局刑事拘留，9月22日经临海市人民检察院批准被逮捕。现羁押于临海市看守所。 辩护人朱枝地，浙江普安律师事务所律师。 被告人吕换成，男，1964年9月28日出生于河南省驻马店市驿城区，汉族，初中文化，驾驶员，住河南省驻马店市。2020年8月16日因本案被临海市公安局刑事拘留，9月22日经临海市人民检察院批准被逮捕。现羁押于临海市看守所。 辩护人陈程飞，浙江海贸律师事务所律师。 被告人蒋良斌，男，1972年11月2日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，农民，住浙江省临海市。2005年因犯非法经营罪被本院判处有期徒刑一年六个月。2020年8月16日因本案被临海市公安局刑事拘留，9月22日经临海市人民检察院批准被逮捕。现羁押于临海市看守所。 辩护人张威波，浙江旭日律师事务所律师（临海市法律援助中心指派）。 临海市人民检察院以临检二部刑诉〔2020〕2196号起诉书指控被告人严灵杰、吕换成、蒋良斌犯非法经营罪，于2020年12月21日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。临海市人民检察院指派检察官张秀华、检察官助理许嫣婷出庭支持公诉，被告人严灵杰、吕换成、蒋良斌在临海市××室参加诉讼，被告人严灵杰的辩护人朱枝地、被告人吕换成的辩护人陈程飞、被告人蒋良斌的辩护人张威波均到庭参加诉讼。现已审理终结。 临海市人民检察院指控： 2020年4月份左右，被告人严灵杰结识“福建老板”联系购买假烟，“福建老板”发给其50条芙蓉王（硬），50条利群（新版），5条中华（硬）香烟作为样品，被告人严灵杰以每条70元的价格将20条芙蓉王（硬）、每条80元的价格将2条中华（硬）香烟出售给吴某2，以每条60元的价格将25条利群（新版）出售给赵某。 2020年8月份，被告人严灵杰自“福建老板”处订购一批卷烟欲销售，上家将卷烟交于被告人吕换成自广东省运至本市。2020年8月14日晚，被告人严灵杰、蒋良斌在临海市××街道××路接收香烟时被临海市烟草专卖局查获，被告人吕换成、蒋良斌被执法人员抓获，被告人严灵杰逃离现场。现场扣押中华（硬）492条，芙蓉王（硬）2849条，利群（新版）2649条。经鉴定，上述卷烟均系假冒注册商标卷烟。 2020年8月31日，被告人严灵杰到公安机关投案。被告人严灵杰、吕换成到案后如实供述了犯罪事实。被告人严灵杰已退出违法所得。 公诉机关提供了户籍证明、刑事判决书、人员信息、汽车租赁合同、过车记录、烟草专卖局移送材料等书证；证人吴某1、赵某、吴某2的证言，公安民警出具的到案经过、情况说明；被告人严灵杰、蒋良斌、吕换成，同案人员张留军的供述与辩解；鉴别检验报告、浙江省涉案烟草专卖品价格证明等证据予以证实。 公诉机关认为，被告人严灵杰违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，被告人蒋良斌、吕换成为他人非法经营烟草专卖品提供帮助，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人蒋良斌、吕换成系从犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当减轻处罚。被告人严灵杰系自首，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以减轻处罚。被告人吕换成到案后如实供述犯罪事实，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。被告人严灵杰、吕换成自愿认罪认罚。按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，可以从宽处理。建议判处被告人严灵杰有期徒刑四年六个月，没收个人财产人民币二万元；判处被告人吕换成有期徒刑一年八个月，没收个人财产人民币一万元。 被告人严灵杰、吕换成对指控事实、罪名及量刑建议均没有异议，且签字具结，自愿认罪认罚。被告人蒋良斌当庭表示对指控事实及罪名无异议，自愿认罪认罚。 被告人严灵杰的辩护人辩称，对定性无异议，但被告人严灵杰购进的这批假香烟是在装卸过程中被查获，并未销售流入市场，犯罪行为尚未得逞，符合《中华人民共和国刑法》第二十三条第一款的规定，应当以犯罪未遂论处，可以在现有量刑建议的基础上从轻或者减轻处罚。 被告人吕换成的辩护人陈程飞辩称，对定性及事实无异议，但应当认定犯罪未遂。被告人吕换成认罪态度较好，具有坦白情节，无违法犯罪前科，也预缴了罚金，请求法庭从轻处罚。 被告人蒋良斌的辩护人辩称，对定性无异议，但被告人蒋良斌系应严灵杰要求帮忙，对具体货物数量是不清楚的，也没有获利，系从犯且作用较轻，社会危害性也较小。被告人蒋良斌当庭自愿认罪，请求法庭根据罪责刑相适应原则从轻处罚。 经审理查明： 2020年4月份左右，被告人严灵杰结识“福建老板”联系购买假烟，“福建老板”发给其50条芙蓉王（硬），50条利群（新版），5条中华（硬）香烟作为样品，被告人严灵杰以每条70元的价格将20条芙蓉王（硬）、每条80元的价格将2条中华（硬）香烟出售给吴某2，以每条60元的价格将25条利群（新版）出售给赵某。 2020年8月份，被告人严灵杰自“福建老板”处订购一批卷烟欲销售，上家将卷烟交于被告人吕换成自广东省运至本市。2020年8月14日晚，被告人严灵杰、蒋良斌在临海市××街道××路接收香烟时被临海市烟草专卖局查货，被告人吕换成、蒋良斌被执法人员抓获，被告人严灵杰逃离现场。现场扣押中华（硬）492条，芙蓉王（硬）2849条，利群（新版）2649条。经鉴定，上述卷烟均系假冒注册商标卷烟。 2020年8月31日，被告人严灵杰到公安机关投案。被告人严灵杰、吕换成到案后如实供述了犯罪事实。被告人严灵杰已向临海市人民检察院退出违法所得人民币三千零六十元。 上述事实，三被告人在庭审中亦无异议，且有经过举证、质证的户籍证明、刑事判决书、人员信息、汽车租赁合同、过车记录、烟草专卖局移送材料等书证；证人吴某1、赵某、吴某2的证言，公安民警出具的到案经过、情况说明；被告人严灵杰、蒋良斌、吕换成，同案张留军的供述与辩解；鉴别检验报告、浙江省涉案烟草专卖品价格证明等证据予以证实，证据之间能够相互印证，足以认定。 本院认为，被告人严灵杰违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，被告人蒋良斌、吕换成为他人非法经营烟草专卖品提供帮助，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人吕换成、蒋良斌在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人严灵杰系自首，依法予以减轻处罚。被告人严灵杰、吕换成、蒋良斌自愿认罪认罚，依法予以从宽处罚。辩护人与上述相符的辩护意见，本院予以采纳。关于部分辩护人提出本案系犯罪未遂的辩护意见，本院认为，非法经营罪客观方面表现为未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品等行为，属于行为犯，本案被告人购买、运输烟草制品的经营行为已经付诸实施，涉案物品是否流入市场、被告人是否取得犯罪收入等因素并不影响此罪的既遂成立。故对该辩护意见，本院不予采纳。公诉机关对于被告人严灵杰、吕换成的量刑建议适当。对被告人退出的违法所得，依法予以追缴，上缴国库。根据各被告人的犯罪情节、在共同犯罪中的作用、悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决如下： 一、被告人严灵杰犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处没收个人财产人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年8月31日起至2025年2月27日止。没收财产限本判决生效后三十日内缴纳。） 二、被告人吕换成犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处没收个人财产人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年8月16日起至2022年4月15日止。没收财产款已缴纳。） 三、被告人蒋良斌犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处没收个人财产五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年8月16日起至2021年12月15日止。没收财产限本判决生效后三十日内缴纳。） 四、被告人严灵杰退出的违法所得人民币三千零六十元，予以没收，上缴国库，由执收单位负责处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  张 鑫 人民陪审员  朱云华 人民陪审员  柯亦文 二〇二一年一月八日 代书 记员  屈 明