山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁05民终44号 上诉人（原审被告）：山东鲁建工程集团有限公司，住所地济南市经五路小纬四路**。 法定代表人：张玉兴，总经理。 委托诉讼代理人：王**，江苏顺邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东华凌科技工程集团有限公司，，住所地东营市东营区北一路** 法定代表人：周爱军，总经理。 委托诉讼代理人：王吉庆，山东德是道明律师事务所律师。 原审被告：利津源通水务有限公司，住所，住所地利津县利二路**div> 法定代表人：李善岭，经理。 委托诉讼代理人：宋凯，山东诚正勤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐蕾，山东诚正勤律师事务所律师。 上诉人山东鲁建工程集团有限公司（以下简称鲁建公司）因与被上诉人山东华凌科技工程集团有限公司（以下简称华凌公司）、原审被告利津源通水务有限公司（以下简称源通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省利津县人民法院（2020）鲁0522民初1633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 鲁建公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回华凌公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由华凌公司承担。事实和理由：一审判决鲁建公司向华凌公司支付工程款并承担利息损失，属于事实认定不清，适用法律错误。一、案涉工程未经鲁建公司、建设方及监理单位整体竣工验收，且双方也未进行过结算，华凌公司主张工程款明显缺乏事实依据。鲁建公司与华凌公司签订的《消防专业分包施工合同》第四条第一项约定：“质量由建设方、乙方及监理单位三方共同认可，并符合国家或行业有关验收规范”。即案涉工程的质量标准需经鲁建公司、源通公司及监理单位三方共同认可后，方能验收。根据一审查明的事实，施工完毕后，华凌公司于2018年3月提交工程竣工验收申请，后经源通公司审查通过初步验收。由此可见，在施工完毕后，鲁建公司与源通公司对工程进行了分项局部验收，但并未经鲁建公司、建设方及监理单位进行整体竣工验收，相关工程质量也未得到鲁建公司的最终认可。涉案工程存在多处质量问题，部分消防设施至今无法正常使用。二、退一步讲，即便鲁建公司需要向华凌公司支付工程款，一审判决认定的利息计算方式也是错误的。根据一审查明的事实，华凌公司认可所欠工程款中包含了工程款总金额5%的质保金，且一审判决也认定该质保金的退还期限为12个月。即便一审判决认定涉案工程在2018年6月交付使用，工程款的支付时间于2018年6月30日届满，该质保金的支付期限也应当是2019年7月1日，一审判决该质保金自2018年7月1日起计算逾期利息，明显与事实不符。三、根据双方的合同第二条合同价款、拨款、计算应按照甲方和建设单位的复工协议执行，鲁建公司与源通公司的复工协议第四条中明确工程审计报告出具后拨款至95%,但是至今未出具审计报告，本案付款条件未成就。 华凌公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，鲁建公司的上诉无事实和法律依据。华凌公司按照合同约定履行了合同义务，且双方已经在源通公司核对过涉案工程账目，双方也都已签字确认，鲁建公司在一审中认可拖欠华凌公司工程款674374.22元。 源通公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。从鲁建公司的上诉主体和内容看，本案二审争议的问题与源通公司无关，请求二审法院依法判决。 华凌公司向一审法院起诉请求：1.判令鲁建公司支付华凌公司工程款1181614.68元，利息158131元，合计1339745.68元；2.判令源通公司在拖欠鲁建公司工程款数额内向华凌公司支付工程款及利息合计1339745.68元；3.判令鲁建公司、源通公司承担本案的诉讼费用及保全费。 一审法院认定事实：2017年5月26日，华凌公司与鲁建公司签订《消防专业分包施工合同》，其中鲁建公司为甲方，华凌公司为乙方，鲁建公司将其承包的源通公司的写字楼消防工程分包给华凌公司。工程内容为：火灾自动报警及联动控制系统、消防栓系统、自动喷淋灭火系统、气体灭火系统工程。关于工程的拨款和结算均约定“按甲方跟建设单位的复工协议”。2017年6月5日华凌公司开始施工，施工完毕后，华凌公司于2018年3月提交工程竣工验收申请，东营开元建设监理有限公司与源通公司出具审查意见：经初步验收，该工程符合我国现行法规要求，符合我国现行工程现设标准，符合设计文件要求，符合施工合同要求，综上所述，该工程初步验收符合验收要求，可以组织正式验收。2018年4月21日，东营鲁消消防设施检测有限公司就案涉消防工程建筑消防设施出具检验报告一份，检验结论为：整体工程安装质量判定合格。华凌公司主张案涉工程已经于2018年6月份交付使用，鲁建公司认可已经交付使用，但对具体交付使用时间称“不清楚”。鲁建公司分别于2017年7月8日支付工程款20万元，2017年12月1日支付45万元，2018年2月9日支付20万元，2018年4月25日支付40万元，共计支付华凌公司工程款125万元。一审庭审中，华凌公司与鲁建公司均认可扣除20%的总包费用，尚欠华凌公司工程款的数额为674374.22元。鲁建公司对其他问题均回答“不知道”“不清楚”。关于利息的计算，华凌公司主张按年利率6%，自工程验收合格之日至本案开庭之日止的利息。即674374.22×6%÷360×905天=101763元(时间自2018年4月21日-2020年10月26日=905天)；鲁建公司认为华凌公司主张的利息缺乏事实和法律依据，根据双方的约定，所有的付款都根据其与源通公司之间的复工协议中的付款方式来参照执行，是一个分段付款的方式。关于质保金，华凌公司认可所欠工程款674374.22元中包含总工程款5%的质保金，但认为双方签订的协议里没有质保金的约定；鲁建公司认为根据双方合同第八条及第二条的约定，双方的质保金应按复工协议中的约定。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该款规定的实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体。包括转承包人，违法分包的承包人等。本案中，华凌公司与鲁建公司签订的《消防专业分包施工合同》，系鲁建公司将其承包的源通公司的写字楼工程中的消防专业部分承包给了鲁建公司，该分包系合法的分包，双方签订的《消防专业分包施工合同》系有效合同。故华凌公司要求源通公司在欠付工程款的范围内对其承担责任的主张，不符合上述司法解释规定的情形，对其主张不予支持。关于案涉工程款、质保金及利息的问题。源通公司与鲁建公司签订的《复工协议》中关于工程款支付方式：“按照每季度完成工程量造价的70%拨付进度工程款；完成所有自行施工项目且经建设监理验收合格后七日内拨付至总工程量造价的70%；工程审计报告出具后30天内拨付至审定值的95%，剩余5%留作质量保证金。待缺陷责任期（12个月）满后7日内退还。”虽然双方签订的《消防专业分包施工合同》中关于工程的拨款和结算均约定“按甲方跟建设单位的复工协议”执行，但鲁建公司没有举证证明以上节点的具体时间，且对相关问题均以“不知道”“不清楚”回应，故《复工协议》中的工程款支付时间及方式对本案没有指导意义，无法参照执行。案涉工程于2018年4月21日验收合格，且现已交付使用，故华凌公司要求鲁建公司支付工程款674374.22元的主张，予以支持。关于5%的质保金，因案涉工程竣工验收合格至华凌公司起诉之日，已经长达两年五个月之久，应认定该质保金12个月的退还期限已经届满，故质保金不再扣留，鲁建公司应支付华凌公司工程款674374.22元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;”本案中，华凌公司主张案涉工程已经于2018年6月份交付使用，鲁建公司只认可已经交付使用，但对具体交付使用时间称“不清楚”。案涉工程于2018年4月21日验收合格，华凌公司主张2018年6月份交付使用符合逻辑时间，且鲁建公司在关键时间节点上以“不知道”“不清楚”回应，应承担对自己不利的后果。综上，一审法院采信华凌公司主张的2018年6月份为案涉工程的交付时间，该时间应为支付工程款的时间，故一审法院确定利息应从2018年7月1日起算，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日之后，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款规定，判决：一、鲁建公司于判决生效之日起十日内支付华凌公司工程款674374.22元，并支付相应的逾期利息（计算方式：以674374.22元为基数，自2018年7月1日起，至2020年10月26日止。利息执行标准：2019年8月19日之前按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，2019年8月20日之后，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。）二、驳回华凌公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16858元，减半收取计8429元，由华凌公司负担3619元，鲁建公司负担4810元。 二审中当事人没有提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一、涉案工程是否达到付款条件；二、一审判决对工程款利息的认定是否正确。 关于焦点一。本院认为，涉案工程于2018年4月21日验收合格，且已实际投入使用，源通公司未对工程质量提出异议，华凌公司与鲁建公司的合同目的已经实现，且鲁建公司认可欠付工程款的数额，鲁建公司以涉案工程质量未得到其认可，涉案工程未出具审计报告为由，主张工程款未达到支付条件，无事实和法律依据，本院依法不予支持。 关于焦点二。本院认为，华凌公司、鲁建公司签订的《消防专业分包施工合同》中关于工程的拨款虽然约定“按甲方跟建设单位的复工协议”执行，该约定并不具体、明确；根据鲁建公司和源通公司签订的《复工协议》约定，工程审计报告出具后30天内拨付至审定值的95%，剩余5%留作质量保证金，待缺陷责任期（12个月）满后7日内退还，鲁建公司就涉案工程并未给华凌公司出具审计报告；鲁建公司亦没有举证证明复工协议相关节点的具体时间。综上，一审判决认定《复工协议》中的工程款支付时间及方式对本案没有指导意义，无法参照执行，并按照全部工程款自2018年7月1日起计算利息，并无不当。 综上所述，鲁建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16858元，由上诉人山东鲁建工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 王 辉 审判员 崔海霞 二〇二一年一月二十日 法官助理商卫卫 书记员杨玉洁