江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终4187号上诉人（原审被告）：姜才中，男，1957年9月3日生，汉族，住常州市天宁区。委托诉讼代理人：丁红英，常州市天宁区郑陆法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：邵小元，常州市天宁区郑陆法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：方彦，男，1986年9月25日生，汉族，住常州市。委托诉讼代理人：王华明，江苏达云律师事务所律师。委托诉讼代理人：金波，江苏达云律师事务所律师。原审被告：泗洪县水利工程处，住所地泗洪县城西闸。法定代表人：杨辉，该处主任。委托诉讼代理人：王松，江苏永明晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈宗胜，该公司员工。上诉人姜才中因与被上诉人方彦、原审被告泗洪县水利工程处（以下简称泗洪工程处）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院(2019)苏0402民初5907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。姜才中上诉请求：1.撤销（2019)苏0402民初5907号民事判决书，依法进行改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审法院认定姜才中与方彦的承包合同无效没有依据。2016年12月13日，常州市新沟河延伸拓浚工程建设处与泗洪工程处签订的合同，合同的工程内容是河道清淤及局部护坡修复，工程范围……而姜才中与方彦签订的合同，合同的工程内容是“甲方将本工程发包给乙方负责施工（包括淤泥的开挖、运输、堆放……”可见，姜才中只将整个工程中的土方开挖、运输及堆放推平施工转包给方彦，而不是将整个工程转包给方彦。故不存在原审法院认定的转包合同无效的问题。2.被上诉人方彦承包的项目有淤泥的开挖、运输、堆放及平整。但事实上，被上诉人未完成承包内容：1#、2#弃土区的土方是由方彦挖土后运到指定地方并堆放的，但1#，2#弃土区的土方的推平都不是方彦做的，堆在其他弃土区的土方是方彦挖的，但运输、堆放、推平等工作不是方彦做的而是谈祖伟以及XXX做的。该部分工程款应从给方彦的工程款中扣减。3.原审法院对工程单价增加2个5元/立方米没有事实和法律依据。事实是水运运距改变，上岸后泥浆泵换为挖机翻运只会降低成本，故结算单价从28.04元每立方米降为26.35元每立方米。4.关于方彦已收工程款，上诉人姜才中在一审中己经提供证据证明被上诉人方彦己经收取工程款1504467元，被上诉人也当庭认可收到140万元，上诉人当时就问被上诉人，是哪些钱未收到，可以当庭质证，但是原审法院却对此问答不予理睬。事实是上诉人己经支付了1504467元，且有支付凭证及支付清单。被上诉人方彦二审答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1.姜才中与泗洪县工程处签订的工程施工承包合同违反相应的法律规定，属于无效合同，因此方彦与姜才中签订的承包协议书也无效。2.工程在施工过程发生了变更，导致方彦实际施工成本增加，发包人应就增加的工程结算给方彦。3.工程已实际竣工验收合格，从违法发包人姜才中与实际施工人方彦各自结算价看显失公平，结算价格应予以调整。4.工程于2019年1月10日竣工验收完成，本案二审时已达付款条件，应支付全款；而泗洪县工程处对部分款项应承担支付责任。5.承包人、违法转包人应非法转包获得非法所得应予收缴。原审被告泗洪工程处二审陈述：姜才中的上诉请求与被上诉人的答辩意见不涉及到泗洪工程处的利益，故对上诉请求与答辩意见不做评判，建议法庭在查明事实的基础，依法裁判。方彦向一审法院起诉请求：1.判令姜才中、泗洪工程处立即支付方彦工程款1496390元，并承担自方彦起诉之日计算至实际支付之日按照年息6%计算的利息；2.判令本案诉讼费用、保全费用由姜才中、泗洪工程处承担。一审法院认定事实：常州市新沟河延伸拓浚工程建设处发出招标文件，泗洪工程处向常州市新沟河延伸拓浚工程建设处递交投标文件，泗洪工程处中标新沟河延伸拓浚工程常州市水系调整及影响工程北塘河拓浚工程施工Ⅲ标。2016年12月13日，常州市新沟河延伸拓浚工程建设处、泗洪工程处签订合同，合同包括第一部分合同协议书，第二部分合同条款，第三部分附件。其中第一部分合同协议书内容：“发包人常州市新沟河延伸拓浚工程建设处，承包人泗洪工程处。发包人为实施新沟河延伸拓浚工程常州市水系调整及影响工程北塘河疏浚工程的建设，已接受承包人提出的承担本工程施工、竣工、交付并维修其任何缺陷的投标。依照《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国招标投标法》及相关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚信原则，合同双方就新沟河延伸拓浚工程常州市水系调整及影响工程北塘河拓浚工程施工Ⅲ标总承包事宜经协商一致，订立本合同，共同达成如下协议。一、工程概况。工程名称：新沟河延伸拓浚工程常州市水系调整及影响工程北塘河疏浚工程。工程范围：北塘河疏浚工程主要内容为河道清淤及局部护坡修复，工程范围为北塘河全线及北塘河沿线5个支浜，整治长度：主河道为16.2km；支浜总长度为283m。北塘河疏浚工程规模：全线河道疏浚底高程为0.0m，河道底宽不小于10.0m。全线采用平底河道，以利引排双向要求。北塘河疏浚工程共分三个标，一标为北塘河枢纽~闸北桥东侧（桩号0＋000～5＋393）、二标为闸北桥东侧～10＋885（桩号5＋393～10＋885）、三标为10＋885～舜河（三山港）（桩号10＋885～16＋135）。各标清淤土方约18万方左右。工程内容：施工图及工程量清单范围内的所有工程。工程立项批准文号：苏发改农经（2014）808号。资金来源：省级以上和地方财政配套。二、工程承包范围及内容：本标段承包人承担的主体工程项目及其工作内容：新沟河延伸拓浚工程常州市水系调整及影响工程北塘河疏浚工程施工Ⅲ标，清淤土方约18万方左右。上述工程项目和工作内容详见本工程招标文件第二卷招标图纸和第三卷第七章技术条款的有关要求，工程量详见招标文件第一卷第五章工程量清单。三、合同工期：工程计划于2016年12月10日开工（具体开工日期以监理签发的开工令为准），2017年10月31日具备合同工程完工验收条件，总工期11个月。四、质量标准。符合《水利工程施工质量抽验与评定规范》（DB32/12334-2013）及设计和合同约定，等级达到合格。五、签约合同价：人民币（大写）伍佰陆拾肆万壹仟肆佰捌拾壹元贰角玖分（￥5641481.29）。六、承包人拟派工程主要人员：1、项目经理：田野，2、项目副经理：朱武，3、技术负责人：潘波。七、合同文件的组成：1、本协议书，2、中标通知书，3、投标函及投标函附录，4、专用合同条款，5、通用合同条款，6、技术标准和要求，7、图纸，8、已标价工程量清单，9、其他合同文件。上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。八、本协议书中有关词语定义与合同条款中的定义相同。九、承包人承诺按照合同约定进行施工，竣工、交付并在缺陷责任期内对工程缺陷承担维修责任。十、承包人应按照有关技术规范和管理办法，切实做好职责范围内工程档案的收集、整理、归档和保管工作，自觉接受项目法人档案管理部门的监督和指导，并按要求及时汇总归档提交给发包人。十一、发包人承诺按照合同约定的条件、期限和方式向承包人支付合同价款。十二、本合同书经双方法定代表人或其授权代表人签名并加盖本单位公章并按要求提交履约担保后生效。十三、本协议书连同其他合同文件正本一式贰份，发包人壹份，承包人壹份；副本一式陆份，发包人伍份，承包人壹份。十四、合同未尽事宜，双方另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。”其中第二部分合同条款1.1.4.3工期：指承包人在投标函中承诺的完成合同工程所需的期限、包括按第11.3款、第11.4款和第11.6约定所作的变更。1.1.4.4竣工日期：即合同工程完工日期，指第1.1.4.3目约定工期届满时的日期。实际完工日期以合同工程完工证书中写明的日期为准。1.1.4.5缺陷责任期，即工程质量保修期，指履行第19.2款约定的缺陷责任的期限，包括根据第19.3款约定所作的延长，具体期限由专用合同条款约定。专用合同条款1.1.4.5缺陷责任期：发包人签发工程移交证书后1年（桥梁，房屋建筑等工程按国家有关规定保修时间超过1年的除外）。2016年12月25日，泗洪工程处、姜才中签订一份工程施工承包合同，约定甲方：泗洪工程处，乙方：姜才中。新沟河延伸拓浚工程常州市水系调整及影响工程北塘河疏浚工程施工Ⅲ标，由泗洪工程处（以下简称甲方）中标承建。经处部研究决定，该工程由姜才中（以下简称乙方）负责实施。为了确保工程按招投标文件要求保质保量完工，需明确双方责任。根据国家现行有关法律、法规签订本合同，双方共同信守如下条款：一、工程概况。1、工程名称及地点：见招投标文件。2、工程内容及工程量：乙方负责承建招投标文件所列工程项目施工任务，具体内容详见施工图纸和招投标文件。3、工期：在招标文件规定的工期内完成施工任务，如不能按期完工，造成的一切损失均由乙方负责。二、工程造价及支付方式。1、乙方施工承包总价（工程中标价）为伍佰陆拾肆万壹仟肆佰捌拾壹元贰角玖分（￥5641481.29元），（含甲方收取的工程总价2%的管理费）。2、甲方根据工程款到位情况按期拨款给乙方，同时乙方负责向业主催要工程款，如工程款未到甲方账户，乙方不得向甲方催要。3、工程施工中，若因设计变更引起工程量增减时，工程价款也随之增减（注：要经监理工程师审核，业主单位审批）。此时双方应及时就工程价款增减数量签定补充协议。4、乙方对工程要单独设帐，确保专款专用。5、甲方对工程管理发生的费用，由乙方承担，包括甲方管理人员到工地的工资、差旅费等。三、质量管理要求。1、工程质量应达到招投标文件要求的质量标准，其质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。乙方应建立健全施工现场各级保证体系，确保工程质量与安全。2、因乙方原因工程质量不符合设计要求或质量不合格，甲方有权要求乙方返工，返工费用由乙方承担，同时承担业主要求甲方承担的一切责任。四、双方责任。1、甲方负责监督与指导乙方工程标准质量和质检资料的整编。2、乙方必须在规定工期内有计划地组织施工，确保工程质量。3、乙方必须积极配合业主、监理和甲方对其工程施工质量、进度进行全面监督与检查，如配合不力，甲方有权对乙方进行经济处罚并要求乙方限期整改，如乙方整改措施不到位，甲方有权取消乙方的承包资格并更换施工队伍，其造成的一切损失均由乙方负责。4、乙方负责协调业主、监理等地方关系。5、工程施工中，乙方必须按规范操作，确保工程质量、工期、安全、效益与信誉，出现违规操作时，甲方有权要求乙方停工整改，出现安全事故的一切责任均由乙方负责。6、严格执行国家现有的工程质量责任制，在国家规定的保修期内，因质量问题而造成的建筑物维修（重建）费用及其他责任均由乙方承担。五、信用与农民工工资。1、乙方必须确保施工过程中，甲方信用等级为“A”级。如为“B”级罚款30万元，如为“C”级罚款50万元。2、乙方必须确保农民工工资及时足额发放，坚决杜绝农民工上访事件出现。凡因农民工工资而出现的责任全部由乙方负责，由此而影响单位信誉的，甲方有权对乙方进行经济处罚。六、附则。1、甲方与业主签订的有关合同条款、技术要求等同样对乙方有约束力。2、乙方无条件服从工程招标文件对工程质量、工期、安全、价款等方面的要求。3、本合同经甲方、乙方双方签字（章）后生效，至工程保修期满、农民工工资发放完毕、价款结清后失效。4、本合同一式三份，甲方二份，乙方一份。5、本合同签订时一次性交清管理费。另查明，2017年1月14日，姜才中、方彦、谈祖伟签订一份承包协议书，约定甲方：姜才中，乙方：方彦，丙方：谈祖伟。经甲乙双方协商一致，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，甲方将北塘河清淤工程Ⅲ标段工程发包给乙方负责施工。甲乙双方协商达成如下：协议条款：一、甲方将本工程发包给乙方负责施工（包含淤泥的开挖、运输、堆放），乙方需负责整个工程的施工管理和全部施工过程的安排，必须保证工程的竣工验收合格，如验收不合格，一切返工产生的费用由乙方承担，直至验收合格为止。二、堆场的用电需求和电费都由乙方承担。三、乙方需按照图、招投标清单和公司与建设单位签订合同的要求保证质量、按期完成工程的全部施工项目。四、工程价款：甲方将本工程以单价承包的方式发包给乙方，每方15元，工程合同价款按图纸实际发生工程量结算。工程的增值税专用发票20%，人工发票20%。乙丙双方按照单价比例分配。五、工期：2017年5月1日前全面竣工。六、竣工后堆土区由乙方负责整平。七、如果在工程施工过程中，由于堆场问题由甲方直接与指挥部联系。八、乙方需承担施工过程中所产生的一切费用，包括淤泥的开挖、清运、堆放所需费用。乙方安全问题由乙方负责，与甲方无关。九、乙方需保证工程施工过程中所有人员、接卸安排合理齐全，保证工程施工的进度。十、工程款的支付：甲方向乙方支付工程款按每月进度款60%，验收合格付至总工程款的80%，审计结束付至工程款的95％，剩余工程款的5%在工程结束后满2年后支付。十一、甲乙双方签订此协议后，乙方必须保质保量按期完成本工程的全部工程项目，保证项目的验收合格。如因乙方原因造成工期的延误，所产生的延期罚款等费用需由乙方全部承担。十二、乙方的工程款，由姜才中直接支付。其中支付方彦结算按13元每方，支付谈祖伟结算按2元每方。十三、押金十万由谈祖伟支付。十四、以上协议条款由甲乙丙三方协商一致，如有补充另行协商确定。本协议一式叁份，甲乙丙三方各执壹份。一审庭审中，方彦陈述谈祖伟是中间介绍人，是姜才中派来负责的，谈祖伟在实际施工过程中没有参与。姜才中陈述谈祖伟是介绍人，谈祖伟与姜才中、方彦都是朋友关系，方彦就是谈祖伟介绍来的。对承包协议书第十二条约定的内容，方彦、姜才中均认为每方2元是介绍费，由姜才中支付给谈祖伟，支付方彦每方13元，总共是每方15元。方彦按约进场，组织人员履行承包协议中疏浚施工工程。方彦、姜才中均认可方彦疏浚施工的内容有三项，先是挖土（有泥有土，挖掉上面的泥，下面就是土）、运输、堆放后推平。方彦完成挖土、运输、堆放后推平的范围包括1#、2#弃土区以及其他区域。1#弃土区堆土容量10724.664立方米，2#弃土区堆土容量23959.37865立方米。姜才中认可1#、2#弃土区土方是由方彦挖土后运到指定地方，其他区域土方挖土也是方彦挖的，但运输不全是方彦运输，认可方彦挖土土方133470.50立方米。在疏浚施工中，因发生水运运距改变，上岸后泥浆泵换为挖机翻运，以及水运运距改变为22km。方彦在施工中也相应发生水运运距改变，上岸后泥浆泵换为挖机翻运，以及水运运距改变为22km。方彦认可姜才中已支付工程款140万元。姜才中认为已支付方彦工程款1504467元，并提供付款清单。付款清单中有一部分由方彦收取的现金，一部分是转到方彦卡上，有一笔是代方彦还的借款，还有是代方彦支付的工资。方彦不认可付款清单，要求姜才中提供支付凭证。还查明，针对发生水运运距改变，上岸后泥浆泵换为挖机翻运，以及水运运距改变为22km。2017年12月21日，常州市新沟河延伸拓浚工程建设处、泗洪工程处（姜才中代表泗洪工程处）、监理单位，审计单位在两张单（合）价呈批审核单上签名、盖章。其中，审核单编号XGH-5-YXV-001注明工程名称新沟河延伸拓浚工程常州市水系调整及影响工程北塘河疏浚工程施工Ⅲ标，建设单位常州市新沟河延伸拓浚工程建设处，施工单位泗洪工程处。工作内容河道水下方疏浚至排泥场单价变更（原因：水运运距改变，上岸后泥浆泵换为挖机翻运，详见报告单）。工程项目或费用名称：河道水下方疏浚至排泥场，单位立方米，申报单价28.04元，最终确认价格26.35元。审核单编号XGH-5-YXV-002注明工程名称新沟河延伸拓浚工程常州市水系调整及影响工程北塘河疏浚工程施工Ⅲ标，建设单位常州市新沟河延伸拓浚工程建设处，施工单位泗洪工程处。工作内容河道水下方疏浚至排泥场单价变更（原因：水运运距改变为22km，详见报告单）。工程项目或费用名称：河道水下方疏浚至排泥场，单位立方米，申报单价28.04元，最终确认价格28元。2018年6月22日形成建设工程结算书，建设工程结算书中工程结算编制说明载明：一、合同项目工程概况，（一）……（二）主要工程量及合同金额。该合同于2015年12月13日签署，合同总金额5641481.29元（包含暂列金）。合同工程量及投资额间招标文件及投标书。（三）开、完工日期。开工于2016年12月，于2017年5月完工。二、结算编制原则及依据，（一）合同文件，（二）设计及监理文件，（三）其他相关规范文件。三、合同项目工程完成情况，工程量依据设计文件及现场测量和合同规定的计量原则计量，完成合同金额3983121.36元。建设工程结算书中合同完工结算汇总表记载工程明细名称：分类分项工程量清单计价，合同金额5069663.29元，结算金额3679945.33元，审核金额3679945.33元；措施项目清单计价，合同金额303176.03元，结算金额303176.03元，审核金额303176.03元；合计合同金额5372839.32元，结算金额3983121.36元，审核金额3983121.36元。不包含暂列金。建设工程结算书中合同内工程价款结算表项目名称：河道水下土方疏浚至排泥场，工程量180801立方米，合同单价28.04元，合同金额5069660.04元。结算工程量34684.04立方米，结算单价26.35元，结算金额913924.454元；结算工程量98786.46立方米，结算单价28元，结算金额2766020.88元。分类分项工程量清单合计结算金额3679945.33元。措施项目清单计价合计结算为303176.03元。建设单位常州市新沟河延伸拓浚工程建设处、施工单位泗洪工程处，监理单位，审计单位在建设工程结算书上签名、盖章。2019年1月10日，常州市新沟河延伸拓浚工程建设处主持召开新沟河延伸拓浚工程常州市水系调整及影响工程北塘河疏浚工程施工Ⅲ标子单位工程暨合同工程完工验收会议，合同工程建设过程，施工Ⅲ标于2016年12月10日开工，2017年11月具备合同工程完工验收条件。验收工作组通过察看工程现场，查阅有关工程资料，听取建设、设计、监理、施工等单位的工作报告和项目法人委托检测报告，并经认真讨论，形成鉴定意见如下：本工程建设内容全部完成，资料收集较齐全，整理较规范，工程质量合格。验收工作组同意新沟河延伸拓浚工程常州市水系调整及影响工程北塘河疏浚工程施工Ⅲ标子单位工程暨合同工程完工验收。故作出新沟河延伸拓浚工程常州市水系调整及影响工程北塘河疏浚工程施工Ⅲ标子单位工程暨合同工程完工验收鉴定书。再查明，姜才中、泗洪工程处陈述本案三标段工程款项，除质保金5%（199156.07元）未支付，其余工程款已经支付。泗洪工程处投标文件中，投标总价工程总价5641481.29元（分类分项工程量清单计价5069663.29元，措施项目清单计价303176.03元，暂列金额268641.97元），其中分类分项工程量清单计价表中项目名称：河道水下土方疏浚至排泥场，1、土类分级：综合。2、运距：承包人自行土方平衡至指定弃土场（弃土场位于沿河道水路15km，上岸后泥浆泵1.5km）。3、挖深：根据图纸确定。4、含弃土场内围堰，排水沟，斗门等设施，含排泥场内翻运、整理等费用，单价28.04元。单价28.04元的构成在工程单价汇总表中显示计量单位立方米，人工费0.43元、机械使用费22.24元、其他直接费0.61元、现场经费0.92元、间接费0.98元、企业利润1.77元、税金0.95元，合计28.04元。其中分类分项工程量清单计价表中项目名称：河道水下土方疏浚，土方运输（水运，增加或减少1km）实施过程中发生土方调配、弃土区、排泥场调整，根据实际运距与清单所列运距的差距乘以本条工程量清单中土方运输（每增加或者减少1km）的单价，当实际水上运距距离小于等于5km时按5km计算，单价0.98元。单价0.98元的构成在工程单价汇总表中显示计量单位立方米，人工费0.58元，机械使用费0.23元，其他直接费0.02元，现场经费0.03元，间接费0.03元，企业利润0.06元，税金0.03元，合计0.98元。2019年10月28日，方彦向法院提起诉讼。上述事实，有合同、工程招标文件、投标文件、工程施工承包合同、承包协议书、单（合）价呈批审核单、建设工程结算书、鉴定书及当事人的陈述等证据证实。一审法院认为，中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。本案中，泗洪工程处中标新沟河延伸拓浚工程常州市水系调整及影响工程北塘河拓浚工程施工Ⅲ标，并与常州市新沟河延伸拓浚工程建设处签订合同后，泗洪工程处没有实际投入人力、材料进行直接进行施工，而与姜才中签订工程施工承包合同，将新沟河延伸拓浚工程常州市水系调整及影响工程北塘河疏浚工程施工Ⅲ标工程发包由姜才中负责实施。因此，泗洪工程处与姜才中签订的工程施工承包合同违反法律的强制性规定，工程施工承包合同系无效。姜才中又与方彦、谈祖伟签订承包协议书，将上述工程又发包给方彦负责施工（包含淤泥的开挖、运输、堆放），故姜才中、方彦、谈祖伟签订的承包协议书也无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。根据两张单（合）价呈批审核单的内容，在施工中因发生水运运距改变，上岸后泥浆泵换为挖机翻运，以及水运运距改变为22km。方彦在施工中也相应发生水运运距改变，上岸后泥浆泵换为挖机翻运，以及水运运距改变为22km。这是因施工要求变更，导致工程量施工成本增加变化，当事人可以要求对工程量成本增加按实结算。虽然常州市新沟河延伸拓浚工程建设处、泗洪工程处在两张单（合）价呈批审核单上签名、盖章，该变更单价约定只在常州市新沟河延伸拓浚工程建设处、泗洪工程处之间发生效力，其中姜才中代表泗洪工程处在两张单（合）价呈批审核单上签名，姜才中也是明知的，也可以认定姜才中也同意变更单价。因姜才中、方彦之间约定按照图、招投标清单和公司与建设单位签订合同的要求完成工程的全部施工项目，此时还未发生施工要求变更，方彦就是按照原有合同、招投标文件中水运运距，上岸后泥浆泵进行施工。常州市新沟河延伸拓浚工程建设处、泗洪工程处之间因施工中发生水运运距改变，上岸后泥浆泵换为挖机翻运，以及水运运距改变为22km，而发生单价变更，对方彦而言应不发生效力，方彦不受其约束。相反可以证明方彦在承包协议之外，增加了施工的成本，因此，应计算发生水运运距改变，上岸后泥浆泵换为挖机翻运，以及水运运距改变为22km的成本增加费用。由于泥浆泵更换为挖机翻运的成本增加较大，参照有关挖机翻运的定额，故该院酌情认定单价增加5元/立方米。对于水运运距改变为22km，参照常州市新沟河延伸拓浚工程建设处招标文件，泗洪工程处投标文件中相关的标准，故该院酌情认定单价增加5元/立方米。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。由于姜才中在本案中未提供证据，证明除两块弃土区之外的其他区域土方是方彦挖土后，部分由姜才中承担了运输。同时姜才中在本案中提供已支付方彦工程款1504467元的付款清单，方彦不认可该付款清单，要求姜才中提供支付凭证，故姜才中提供的付款清单不能证明已支付方彦工程款1504467元，应有姜才中承担承担举证不利的后果。按照上述认定，经计算本案方彦工程款总价为2402469元，扣除姜才中已支付方彦工程款1400000元，姜才中还应支付方彦工程款1002469元（含工程款总价5%部分）。因新沟河延伸拓浚工程常州市水系调整及影响工程北塘河疏浚工程施工Ⅲ标子单位工程暨合同工程完工验收时间在2019年1月10日，姜才中、泗洪工程处陈述本案三标段工程款项，除质保金5%（199156.07元）未支付，其余工程款已经支付，该陈述可以证明审计也已结束。故姜才中付清部分工程款条件成就，扣除工程款总价5%部分120123.45元，姜才中还应支付方彦工程款882345.55元及利息（自2019年10月28日起至付清款项之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。根据新沟河延伸拓浚工程常州市水系调整及影响工程北塘河拓浚工程施工Ⅲ标合同的实际履行情况，泗洪工程处是违法发包人，姜才中是转包人，方彦应认定为疏浚工程的实际施工人。泗洪工程处除质保金5%（199156.07元）未支付，其余工程款已经支付姜才中，泗洪工程处不存在未按合同约定欠付姜才中的工程款，方彦要求泗洪工程处承担责任无事实和法律依据。综上，泗洪工程处、姜才中的辩称无事实和法律依据，该院不予以采纳。方彦诉讼请求合理部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国招投标法》第四十八条、第五十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十九条、第二十六条规定，该院遂判决：一、姜才中于判决生效之日起十日内支付方彦工程款882345.55元及利息（自2019年10月28日起至付清款项之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回方彦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费18268元、财产保全费5000元，合计23268元，由方彦负担9548元，姜才中负担13720元。二审期间，上诉人姜才中向本院提供以下证据：1.协议和付款凭证，证明场地后期的平整、开挖沟渠都是由谈祖伟做的，被上诉人堆土过程当中造成堤岸坍塌，也是由谈祖伟来修复。2.付款凭证两张，证明2017年3月9日向方彦支付现金15万元、2018年1月24日支付现金164000元。被上诉人方彦经质证认为：1.该证据不属于新证据；对证据一的真实性、关联性均不予认可。上述证据，被上诉人认为是虚假证据。2.对证据2的真实性没有异议。但2018年1月18日的这笔164000元，被上诉人没有收到。这不是付给被上诉人的钱。被上诉人那边还有个介绍人的，合同中没有体现，该笔款项是付给另一介绍人的；同时164000元也没有经办人的签名。付款凭证中的现金和金额都是被上诉人写的。原审被告泗洪工程处经质证认为，对上述证据无异议。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，单价编号为“001”的单（合）价呈批审核单中工作内容载明“河道下方疏浚至排泥场单价变更（原因：水运运距改变，上岸后泥浆泵换为挖机翻运）。”“申报单价28.04元；最终确认价格26.35元”。单价编号为“002”的单（合）价呈批审核单中工作内容载明“河道下方疏浚至排泥场单价变更（原因：水运运距改变为22KM。）”“申报单价28.04元；最终确认价格28元”。上述两份单（合）价呈批审核单均由施工单位泗洪工程处、监理单位、建设单位以及跟踪审计单位盖章确认。施工单位、建设单位、监理单位以及审计单位共同确认的合同内施工价款结算表中“分类分项工程量清单计价”载明河道水下土方疏浚至排泥场结算工程量分别为34684.04平方米、98786.46平方米；结算单价分别为26.35元/平方米、28元/平方米。四方共同确认的合同内项目完工结算工程量计算表载明“计算工程量：清淤总土方量根据变更图纸断面计算为133470.5㎡，其中34684.04㎡为近距离弃土区弃方量，98786.46㎡为远距离弃土区弃方量”。还查明，姜才中为证明向方彦支付现金情况，向本院提供付款凭证和付款申请单各一份。其中，2017年3月9日的付款凭证载明“款别现金”，“金额（大写）壹拾伍万圆”，方彦在经办人一栏签字。2018年1月18日付款申请单载明“收款单位方彦”，“银行账号现金”，“金额壹拾陆万肆仟”，姜才中在部门主管签字“同意支付”。本院认为，承包人非法转包行为无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付价款。泗洪工程处与常州市新沟河延伸拓浚工程建设处签订施工合同后，未履行相关合同义务，而是与姜才中签订《工程施工承包合同》，将其承包的工程全部转包姜才中。姜才中承接工程后，与方彦签订《承包协议书》，再次将案涉工程转包，由方彦实际施工。泗洪工程处与姜才中的转包行为因违反法律规定而无效。基于案涉工程已经竣工验收，方彦作为实际施工人有权参照《承包协议书》约定，要求姜才中支付相应价款。方彦与姜才中签订的《承包协议书》约定“甲方（姜才中）将本工程以单价承包的方式发包给乙方（方彦），每方15元，工程合同价款按图纸实际发生工程量结算”，据此，方彦与姜才中约定的结算方式为固定单价，即每方15元。关于方彦主张实际施工过程中水运运距的改变以及上岸后泥浆泵改为挖机翻运导致施工成本增加，近距离土方单价要求每方增加5元按18元结算、远距离土方单价要求每方增加10元按23元结算。根据施工单位、监理单位、建设单位以及跟踪审计单位四方确认的案涉近距离土方工程《单（合）价呈批审核单》中并未载明水运运距改变的距离，仅注明上岸后泥浆泵改为挖机翻运，申报单价为28.04元，但最终确认价格为26.35元，低于施工方的申报单价以及投标单价。施工单位、监理单位、建设单位以及跟踪审计单位四方确认的案涉远距离土方工程《单（合）价呈批审核单》中载明水运运距改变为22KM，申报单价为28.04元，最终确认价格为28元。上述两份审核单反映出，水运运距的变化会增加运输成本导致计量单价的增加。据此，基于案涉工程在实际施工中确实存在水运运距增加7KM的事实，本院酌定工程单价每方增加2元按17元计算。因方彦与姜才中在《承包协议书》中约定工程款中每方2元由姜才中支付谈祖伟，该约定系当事人双方真实意思表示，结合方彦在诉请中所主张的结算单价亦是将工程单价扣除2元计算，故姜才中应按每方15元的单价向方彦支付工程款。因当事人双方对案涉工程清淤总土方量为133470.5㎡均无异议，故姜才中应向方彦支付的工程总价款为2002057.5元。基于姜才中与方彦约定工程价款的5%应在工程结束2年后支付，至方彦起诉之时，剩余5%工程款支付期限尚未届满，故本案中姜才中应向方彦支付的工程款为1901954.63元。关于姜才中已支付的款项金额，姜才中在一审中提供了付款清单主张已付款1504467元；方彦则认可收到140万元。二审中，针对姜才中提供的付款清单，方彦对姜才中以银行转账方式支付的59万元、代付工资20.7967元、代还借款39.25万元均无异议，仅对2017年3月9日支付的现金15万元、2018年1月24日支付的现金16.4万元有异议。对此，姜才中在二审中提供2017年3月9日付款凭证、2018年1月18日的付款申请单各一份，方彦对上述两张付款申请单的真实性均无异议。其中，2017年3月9日的付款凭证中方彦在经办人一栏签字，可以证明姜才中已向方彦支付凭证载明的现金15万元。2018年1月18日凭证虽然仅是付款申请单，但是结合方彦二审陈述该申请单系其填写，且款项是支付给其他介绍人的，基于合同履行方式包括向当事人指定的第三人履行，故虽然方彦本人未收到16400元，但姜才中系根据方彦指示向第三人交付，可以视为已履行付款义务。故姜才中向方彦已付款金额应为1504467元。姜才中向方彦应付的工程款金额为1901954.63元，姜才中还应向方彦支付工程款397487.63元。因姜才中未能按期向方彦支付工程款，自应承担相应的违约责任，应向方彦支付自2019年10月28日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息。综上所述，姜才中的部分上诉请求具有事实和法律依据，应予支持；一审判决确有不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销常州市天宁区人民法院（2019）苏0402民初5907号民事判决；二、姜才中于本判决生效之日起十日内向方彦工程款397487.63元及利息（自2019年10月28日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回方彦的其余诉讼请求。一审案件受理费18268元、财产保全费5000元，合计23268元，由方彦负担17218元、姜才中负担6050元；二审案件受理费18268元，由方彦负担13518元、姜才中负担4750元。上述一审诉讼费用由方彦预交、二审诉讼费用由姜才中预交，两相折抵后，方彦应予本判决生效之日起十日内将应承担的诉讼费用7468元迳付姜才中。本判决为终审判决。审 判 长  郑 仪审 判 员  卢文忠审 判 员  罗希夷二〇二一年一月八日法官助理  骆云辉书 记 员  杨 青