新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新31民终4号 上诉人（原审被告）：谢军央，男，1960年6月10日出生，汉族，建筑工，住新疆维吾尔自治区喀什市。委托诉讼代理人：王掌权，新疆叶尔羌律师事务所律师。上诉人（原审被告）：喀什宝地建设工程有限责任公司，住所地新疆喀什地区疏附县人民北路**。法定代表人：库尔班·阿布都热依木，该公司董事长。委托诉讼代理人：再努尔沙吾尔，女，该公司员工。委托诉讼代理人：刘世友，新疆叶尔羌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯开雄，男，1957年1月16日出生，汉族，农民，住新疆维吾尔自治区喀什地区泽普县。委托诉讼代理人：范桂芝，女，1963年3月13日出生，汉族，农民，住新疆维吾尔自治区喀什地区泽普县，系冯开雄妻子。委托诉讼代理人：张士俊，新疆叶尔羌律师事务所律师。上诉人谢军央、喀什宝地建设工程有限责任公司（以下简称宝地公司）因与被上诉人冯开雄建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区莎车县人民法院（以下简称莎车县人民法院）（2019）新3125民初1237号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。谢军央上诉请求：请求依法改判或发回重审。事实与理由：谢军央承认尚欠冯开雄49340元，冯开雄与宝地公司是莎车县塔尕其乡中心幼儿园、曲许尔盖网通幼儿园直接承包人，谢军央是引荐人。库尔班·阿布都热依木收取谢军央150000元未退还，莎车县塔尕其乡中心幼儿园、曲许尔盖网通幼儿园工程造价为2930589.22元，实际支付该项目80%工程款2344471.38元，剩余20%工程款586117.84元尚未支付。工程变更追加147平方工程量尚未纳入工程总造价，按承包价1796.83元/平方米计入为264134.01元，以上两项工程款850251.85元宝地公司至今尚未支付。综上，一审法院判决谢军央承担冯开雄工程款212422.32元无事实和法律依据。宝地公司针对上诉人谢军央的上诉请求答辩称，宝地公司与谢军央签订的工程转包合同价款为2930589.22元，宝地公司实际支付谢军央工程款3168887.39元，多付工程款20余万元。宝地公司不应承担一审案件的连带责任，且谢军央应返还宝地公司多付工程款20余万元。根据相关法律规定，承担连带责任必须有当事人的约定或者法律的明确规定，一审判决不符合上述法律规定。冯开雄针对上诉人谢军央的上诉请求答辩称，谢军央对欠付工程款的事实及金额均予以认可，在施工过程中确实有增加工程量的事实。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回谢军央的上诉请求。宝地公司上诉请求：请求依法改判或发回重审。事实与理由：谢军央将涉案工程转包给冯开雄，宝地公司并不知情也不认可，根据宝地公司与谢军央签订的施工合同，宝地公司应付谢军央工程款2930589.22元。工程竣工后，宝地公司实际支付谢军央工程款3168887.39元，多付工程款20余万元。综上，一审法院判决宝地公司承担冯开雄工程款212422.32元无事实和法律依据。谢军央针对上诉人宝地公司的上诉请求答辩称，宝地公司上诉事实与理由没有任何法律依据，根据本案一审（2019）新3125民初1237号民事判决及（2020）新3125民初2764号民事裁定，可以确定宝地公司并未向谢军央超付工程款，更不存在谢军央返还一说。在莎车县人民法院经谢军央与宝地公司核对财务往来，宝地公司现尚欠谢军央部分工程款未支付。请求二审法院依法判决宝地公司对支付冯开雄相应工程款承担连带责任。冯开雄针对上诉人宝地公司的上诉请求答辩称，宝地公司对谢军央转包工程一事是明知的，施工过程中，宝地公司莎车分公司经理对冯开雄实际施工人身份是知道的，谢军央将工程转包后没有参与工程管理施工及监督，宝地公司直接向实际施工人下达竣工的紧急通知，支付人工工资及相关材料款。对于宝地公司提出超付工程款一事，施工过程中增加工程量，宝地公司是否实际超付工程款应承担举证责任。综上，宝地公司对谢军央转包一事存在过错，未举证证明已超付工程款，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回宝地公司的上诉请求。冯开雄向一审法院起诉请求：判令二被告向原告支付工程款212422.32元及利息25225.15元，合计237647.47元。事实与理由：2016年，被告宝地公司将莎车县塔尕尔其乡中心双语幼儿园、曲许尔盖网通幼儿园工程转包给被告谢军央（又名谢静）。被告谢军央又将该工程转包给原告，并于2016年10月5日签订了合同，约定工程质量保证金100000元、民工保证金150000元。涉案工程于2016年12月15日完工并交付使用。原告与被告谢军央结算后，被告以种种理由拒绝退还民工保证金、剩余的工程质量保证金和支付剩余工程款。原告多次催要未果，故提出上述请求，请依法判处。一审法院认定事实：被告宝地公司承包了莎车县塔尕尔其乡中心双语幼儿园、曲许尔盖网通幼儿园工程，工程总价为2930589.22元，之后被告宝地公司将该工程转包给被告谢军央，被告谢军央给被告宝地公司缴纳了150000元的保证金，并于2016年10月4日签订了保证书，其内容约定有：谢军央承建宝地公司中标的莎车县塔尕尔其乡中心双语幼儿园、曲许尔盖网通幼儿园工程，本工程总建筑面积1698.18平方米，工程款为2930589.22元，谢军央应向宝地公司交纳管理费4%即117223.56元，税收按国家标准交纳11%等相关条款；被告谢军央，别名谢静（甲方）又将该工程再次转包给原告冯开雄（乙方），并于2016年10月5日签订了合同，合同约定：“莎车县塔尕尔其乡中心幼儿园和曲许尔盖网通幼儿园、水泵房三项建筑工程，包工包料、包质量、包工期、包安全施工，转包给乙方，乙方向被告交付工程质量保证金100000元，乙方必须将甲方交予总公司的150000元民工保证金，在第一次付工程款时退予甲方。”之后原告将工程完工后，原告与被告谢军央进行结算，被告谢军央尚欠原告212422.32元。现该工程尚未进行审计。被告宝地公司提出被告谢军央已超领工程款，但从其提交的财务情况证明来看，其中有一部分是被告宝地公司的莎车分公司经理麦麦提艾力领取，本院要求宝地公司提交莎车分公司的经理麦麦提艾力领取的情况说明，但在规定的期限内，被告宝地公司并未提交。一审法院认为，本案争议焦点：原告的工程款应当由谁支付，两被告之间的关系。被告宝地公司明知被告谢军央个人不可能拥有建设工程承包资质，其将工程转包给不具有资质的被告谢军央，两被告均存在过错；被告谢军央又将该工程再次转包给原告冯开雄施工，现原告与被告谢军央均认可工程已完工并交付使用，被告谢军央亦承认与原告算过账并承认欠212422.32元工程款属实；被告谢军央与原告冯开雄形成建设施工合同转包关系，即原告与被告谢军央系实际的合同相对方，根据合同的相对性原则，此款理应由被告谢军央承担给付责任；被告宝地公司将涉案工程整体转包给不具有相应资质的被告谢军央施工，且被告谢军央也承认欠原告工程款未付属实，被告宝地公司亦未举证证明其已将全部工程款支付给被告谢军央，故其依法应对被告谢军央的给付义务承担连带责任。原告提出要求两被告给付利息的请求，因该工程已于2016年12月交工，但原告与被告谢军央之间的合同未约定给付时间，在原告与被告谢军央结算后也未约定时间，考虑到现该工程至今未审计的现实状况，利息不宜支付，故对此请求该院予以驳回。被告谢军央提出在结算单中显示2016年11月9日通过银行转账方式向原告汇工程款50000元中实际给原告支付40000元，另10000元汇给其他人了，由于被告谢军央未提交证据证实将10000元支付给他人与原告存在关联，且原告不承认，故对此之说该院不予采信。被告宝地公司提出已给被告谢军央超付工程款之说，从宝地公司提交的证据来看并不能证实已超付的事实且在规定期限内也未提交证据证实，故对此之说该院不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条及第二十六条之规定，判决如下：一、被告谢军央于本判决生效之日起十日内向原告冯开雄支付工程款人民币212422.32元（贰拾壹万贰仟肆佰贰拾贰元叁角贰分），被告喀什宝地建设工程有限责任公司对上述给付款承担连带清偿责任；二、驳回原告冯开雄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2432.44元，由原告冯开雄负担288.90元，被告谢军央负担2143.54元。本院二审期间，上诉人宝地公司提交证据如下：1、委托书1份。用于证明宝地公司向一审莎车县人民法院提交的财务情况证明中第11-15项5笔共计630000元，是谢军央授权给麦麦提艾力领款付工人工资等款项。经质证，上诉人谢军央对该证据的三性均予以认可，认为这五笔款项就是宝地公司出示的财务情况1-15项中的部分款项。经质证，被上诉人冯开雄对该证据的三性均予以认可，认为该委托书提到的五笔款项合计为630000元，其中2016年12月7日，150000元收据是在工地上发的人工工资；2016年12月22日，50000元收据是发给木工的工资；2016年12月26日，250000元收据是在宝地公司莎车分公司发放的人工工资；2016年12月26日，80000元收据是消防款；2016年12月26日，100000元收据是发放的人工工资；以上5张收据均有谢军央签字。与上诉人宝地公司提供的财务情况说明11-15项里面款项一致，故认可无异议。2、2017年4月21日至2018年3月12日，支付麦麦提艾力8笔款项合计583938元凭证，分别为：1）2017年4月21日25000元；2）2017年4月24日50000元；3）2017年5月18日50000元；4）2017年8月3日50000元；5）2017年8月9日10000元；6）2017年9月6日133438元；7）2018年1月9日255500元；8）2018年3月12日10000元。用于证明宝地公司向一审莎车县人民法院提交的财务情况证明中第20-27项8笔合计583938元，是宝地公司将钱支付给麦麦提艾力，麦麦提艾力将此款支付给冯开雄。支付款项的内容是材料款、人工工资、商砼款、塑钢窗款等。经质证，上诉人谢军央对证据1、2、3、5、6项的三性均不予认可，对证明的问题也不予认可，认为该五组证据均是宝地公司单方做出的财务凭证，也不能显示与谢军央有任何关联。对证据4、7、8项认可。经质证，被上诉人冯开雄对证据4、7、8项认可，其他证据1、2、3、5、6项宝地公司提供的相关凭证中，冯开雄夫妇两人认可部分为227266元，与宝地公司提供财务凭证中第20、21、22、24、25项总金额相差41172元，对于差额部分冯开雄不予认可。3、证人证言。证人麦麦提艾力·麦麦提敏证实财务情况清单中的第20-27项共计583938元是用于涉案工程支付材料款、人工工资等费用，以上款项冯开雄均知情，谢军央人不在。经质证，上诉人谢军央不予认可，认为证人和宝地公司是隶属关系，双方之间存在利害关系，且在证明的问题上应该举证证明。经质证，被上诉人冯开雄认为，由其签字确认的证据其予以认可，其他均不予认可。本院二审查明，2020年5月，宝地公司以谢军央为被告，向喀什市人民法院提起民事诉讼，要求谢军央返还垫付的民工工资238298.17元，偿付代为完成部分消防的工程款92031.50元，返还垫付的材料费20000元及工程检测费27000元，偿付违约金146529.46元等。2020年6月10日，被告谢军央在答辩期限内提出管辖权异议，喀什市人民法院于2020年6月11日作出（2020）新3101民初427号民事裁定，裁定将案件移送莎车县人民法院处理。2020年10月11日，莎车县人民法院立案受理宝地公司诉谢军央建设工程施工合同纠纷一案，并分别于2020年10月28日、11月26日进行二次开庭审理。2020年12月13日，宝地公司以“现因案外人冯开雄诉宝地公司、谢军央转包合同纠纷尚有二审结果，且案外人冯开雄与本案有法律上的利害关系，应当参与本案诉讼，为便于法院查明案件事实，作出公正、公平的裁判，宝地公司暂时向法院撤回诉讼。待案外人冯开雄诉宝地公司、谢军央转包合同纠纷一案二审判决生效后再行诉讼”为由，向莎车县人民法院提出撤诉申请。2020年12月13日，莎车县人民法院作出（2020）新3125民初2764号民事裁定，裁定准许原告宝地公司撤回起诉。本院二审查明的其他案件事实与一审法院查明的案件事实基本一致。本院二审认为，本案争议焦点为：1、谢军央是否应当向冯开雄支付工程款212422.32元；2、宝地公司是否应当对上述给付款项承担连带清偿责任。关于谢军央是否应当向冯开雄支付工程款212422.32元的问题。经查，2016年10月14日，宝地公司与谢军央签订《保证书》，约定由谢军央承建宝地公司中标的莎车县塔尕尔其乡中心双语幼儿园、曲许尔盖网通幼儿园工程。实际履行中，谢军央（又名谢静）又与冯开雄签订《合同》，约定谢军央将其承建的莎车县塔尕尔其乡中心双语幼儿园、曲许尔盖网通幼儿园工程以双包（包工包料、包质量、包工期、包安全）的形式承包给冯开雄进行施工。合同已实际履行，2016年12月，涉案工程交付使用。根据宝地公司与谢军央签订的《保证书》，可以认定宝地公司与谢军央之间存在建设施工合同转包的法律关系。而谢军央承建涉案工程后，未实际进行施工，又与冯开雄签订《合同》，将涉案工程再次转包给冯开雄，谢军央与冯开雄之间又形成了建设施工合同转包的法律关系。冯开雄与谢军央之间系合同相对方，经双方结算，谢军央尚欠冯开雄工程款212422.32元未支付，根据合同相对性原则，谢军央应承担向冯开雄支付工程款的民事责任。因谢军央与宝地公司对涉案工程款未进行最终结算，对于宝地公司本案中提供现有证据，谢军央虽部分不予认可，但综合现有证据在本案中尚不能认定宝地公司还欠谢军央工程款，至于谢军央与宝地公司之间工程款具体结算问题，可由双方另行处理。对谢军央关于宝地公司尚有工程款850251.85元未向谢军央支付，一审判决谢军央承担冯开雄工程款212422.32元无事实和法律依据的上诉理由，与本院查明事实不符，本院不予支持。关于宝地公司是否应当对上述给付款项承担连带清偿责任的问题。本案，宝地公司作为涉案工程的承包单位，将涉案工程整体转包给不具有资质的谢军央个人，谢军央又将涉案工程再次违法转包给冯开雄进行施工。宝地公司与谢军央签订的《保证书》违反法律禁止性规定，属无效合同。而谢军央与冯开雄签订的《合同》亦属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案，宝地公司是转包人，而非发包人，且冯开雄亦未基于上述法律关系要求宝地公司在欠付工程款范围内承担责任，本案中亦无法认定宝地公司尚欠谢军央工程款及具体数额，故实际施工人冯开雄主张要求转包人宝地公司对其承担支付工程款的民事责任无法律依据。一审判决认定宝地公司对谢军央向冯开雄支付工程款212422.32元承担连带清偿责任适用法律错误，处理不当，本院予以纠正。宝地公司上诉提出，宝地公司不应承担谢军央向冯开雄支付工程款212422.32元连带清偿责任的上诉理由成立，本院予以支持。综上，上诉人谢军央的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人喀什宝地建设工程有限责任公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区莎车县人民法院（2019）新3125民初1237号民事判决；二、谢军央于本判决生效之日起十日内向冯开雄支付工程款212422.32元；三、驳回冯开雄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2432.44元（冯开雄预交）；二审案件受理费8227.98元（谢军央预交3741.65元、喀什宝地建设工程有限责任公司预交4486.33元），合计10660.42元。由上诉人谢军央负担9529元，由被上诉人冯开雄负担1131.42元。本判决为终审判决。审  判  长   胥 英审  判  员   徐元华审  判  员   刘春光二 〇 二 一 年 一 月 十 四 日法 官 助 理   王敞海书  记  员   赵 菁