江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终10144号上诉人（原审原告）：刘红，女，1980年6月25日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：张宁华，江苏博事达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张万英，女，1971年11月23日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。被上诉人（原审被告）：上海可善医疗科技有限公司，住所地上海市奉贤区奉城镇东街******。法定代表人：张万英。两被上诉人共同委托诉讼代理人：朱雨航，北京市盈科(南京)律师事务所律师。上诉人刘红与被上诉人张万英、上海可善医疗科技有限公司（以下简称可善公司）合伙协议纠纷一案，不服江苏省江宁经济技术开发区人民法院(2019)苏0191民初936号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘红上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。一、二审诉讼费用由张万英承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。刘红主张双方合伙关系一直存续，但继续履行合伙协议已无可能，故诉请解除双方的合伙关系并且诉请清算、分配剩余合伙财产。刘红关于双方以可善公司名义开展合伙事务的主张与上述诉请无涉，这一主张系刘红诉请张万英支付合伙期间利润分红，可善公司承担连带责任的事实依据。基于法理，如合伙终止，当然应当对剩余合伙财产进行分配。依据相关规定，合伙终止时，按书面协议或合伙人出资份额处理合伙财产。故刘红的题述诉请有明确的法律依据。原审法院认定张万英与刘红之间的合伙关系仍在存续期间，判决解除合作协议，但却以对刘红主张的双方在2016年5月24日起以可善公司名义开展合伙事务的意见不予采信为由，驳回进行清算、按出资比例分配剩余财产的诉请，显然不符法律规定。二、一审法院遗漏了张万英在庭审中自认的事实以及相关背景事实，属于事实认定不清。该遗漏的事实结合刘红所提交的证据以及查明的事实足以认定可善公司系其与张万英合伙事务的实体平台。一审法院认定：2017年9月至2017年11月期间张万英向刘红发送了部分账目，但未明确注明账目主体。但在第二次庭审中，张万英自认该账目系可善公司的账目。庭审中，双方对于个人无法从事医疗器械销售，只能以公司作为平台从事销售业务这一背景事实均无异议。双方均陈述合伙前期以上海鼎福盈医疗器械销售中心（以下简称鼎福中心）名义开展合伙事务，这也与相关背景事实相互印证。刘红陈述合伙期间合伙事务由张万英负责，张万英亦表示承认。这些事实结合一审法院已认定的事实可知：因行业特殊性，必须要以一家公司作为实体平台从事合伙经营，前期系以鼎福中心作为实体平台。张万英作为合伙事务执行人，负责合伙经营具体事宜，其定期将合伙经营账目以电子邮件方式发送给刘红。后因李钢退伙，不便使用鼎福中心作为实体经营平台，遂由张万英取得可善公司控制权，以可善公司作为实体平台继续合伙经营。这也是为什么张万英将可善公司账目发给刘红的原因。但上述三点事实均被一审法法院遗漏，导致刘红已达到高度盖然性证明标准的主张未被采信。张万英、可善公司辩称，刘红要求对合伙财产清算，按出资比例分配剩余财产，并无事实和法律依据。张万英认为双方之间的合伙关系早于2016年就已实际解除，并非一审判决中认定的一直存续，但基于对一审判决的尊重，并未选择上诉。刘红混淆法律观念和事实，合伙协议是否解除，合伙关系是否存在不等同于合伙事务有无实际展开，不等同于可善公司系为双方合伙经营的平台。退一步说，即使合伙关系存在，自2016年后双方并无展开具体的合伙事务。2016年之前，刘红自述也已经结算完毕，故未有剩余资产。依据相关法律规定，合伙人出资额不等，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，而张万英占80%，应按其意见处理，故并无法律依据支持上诉请求。二、刘红认为可善公司系合伙事务的实体平台，系主观臆断，没有事实依据。刘红诉求以可善公司财务资料计算其分红，并由可善公司承担连带责任，也无事实和法律依据。李钢于2013年退伙，鼎福公司作为实体经营平台一直经营至2016年，不存在不便行为。张万英之所以后期使用可善公司经营，也是为了和刘红进行区分，终止与刘红的合作关系。双方之间未有任何一同经营可善公司的意思表示，刘红未向可善公司出资，进行对内管理、对外经营。故刘红仅因为从事医疗器械销售行为，需要公司作为平台，就认为独立运营的可善公司系双方的合伙平台，系主观推断，其要求以可善公司的财务资料计算为准，承担连带责任的诉求无事实和法律依据。可善公司并非合伙企业，刘红也并非可善公司的股东，刘红并不享有对可善公司财务资料的知情权。退一步说，也没有任何法律规定可善公司需要对其股东对外债务承担连带责任。刘红未有任何证据证明2016年后与张万英之间存在合伙利润。合伙利润有无分配的举证责任，参照江苏省民事审判业务讨论纪要规定，合伙人之间因为债务纠纷提起诉讼的，必须提供账册，对于分工不明确、手续不健全、无查核依据的不予受理。当事人坚持起诉的，经审查不符合受理条件的，也应裁定驳回起诉。综上，本案为合伙协议纠纷，故请求二审法院驳回上诉。刘红向一审法院起诉请求：1.解除刘红与张万英之间的合伙关系，对合伙财产进行清算，按出资比例分配剩余财产；2.张万英支付合伙期间的利润分红暂计100万元(具体金额以可善公司的财务资料计算为准），可善公司承担连带责任；3.本案诉讼费用由张万英承担，可善公司承担连带责任。刘红一审中明确其第二项诉讼请求为要求张万英支付其2016年5月24日取得可善公司股权起至合伙解散期间的利润分红，并由可善公司承担连带责任。一审法院经审理认定事实如下：2013年4月8日，案外人李钢（甲方）、张万英（乙方）、刘红（丙方）三方签订《合作协议》，约定三方合作代理“贝朗”脑神经外科系列产品，甲、乙、丙三方出资分别各占40%、40%及20%，并按出资份额增资且享有分红和承担亏损的权力和义务。《合作协议》签订后，刘红出资25万元、张万英、李钢各出资50万元，三人共计出资125万元。三人并未成立合伙企业，李钢、张万英与刘红均陈述三人合伙后以鼎福中心的名义开展合伙事务。2013年底，案外人李钢退出合伙并将其40%的出资份额转让给了张万英，李钢退伙时三方已进行结算。张万英、刘红称此后其继续使用鼎福中心的名义开展合伙事务至2016年。另查，可善公司成立于2014年7月16日。2016年5月24日，张万英取得可善公司股权，成为该公司法定代表人及股东之一；2017年8月23日，张万英成为可善公司的唯一自然人股东。2013年5月至2016年3月期间，张万英通过电子邮件向刘红发送了合伙事务账目，2016年3月后张万英未再向刘红发送账目。2017年9月至2017年11月期间，张万英又通过电子邮件向刘红发送了部分账目，以上账目仅注明了月份及相应的收入、开支，但未明确注明具体账目主体。2018年2月9日，张万英通过微信向刘红发送信息：“一会我给你打5万块钱，我们的利润分成，还有部分等年后你回来，我算给你看我们这几年的收益。我按照整个利润的20%给你”。张万英主张其与刘红之间的合伙关系已于2016年5月解除，其于2017年10月9日、2017年11月1日分别向刘红转账支付15万元、10万元，已向刘红退还了出资款25万元。刘红对此不予认可，其主张双方之间的合伙关系至今仍在存续，张万英向其支付的25万元系销售医疗器械回款的利润。本案审理过程中，一审法院向案外人李钢调查合作协议履行相关情况，李钢陈述其于张万英、刘红签订合作协议后，并未成立合伙企业，合伙后使用鼎福中心作为平台开展业务。其在签订协议后几个月退出了合伙，退伙时其将40%的出资份额转让给了张万英，三人并未签订退伙协议，退伙时三人进行了结算。其退伙后，张万英和刘红继续使用鼎福中心名义开展业务，其对退伙后张万英和刘红的合伙情况就不知情了。以上事实，由合作协议、微信聊天记录、电子邮件、谈话笔录及当事人陈述予以证明。一审法院认为，刘红、张万英及案外人李钢签订的《合作协议》系三方真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。本案中，合同三方当事人一致认可李钢已于2013年退伙，且李钢退伙时已进行了结算，故在李钢退伙后上述《合作协议》的当事方为刘红与张万英。刘红现要求解除其于张万英之间的《合作协议》，张万英认为双方合伙关系已于2016年5月解除，对此，张万英仅提供了其于2017年10月及11月向刘红转账支付25万元的银行转账凭证，用以证明其在合伙关系解除后已向刘红返还出资款25万元，因张万英未能提交证据证明双方曾于2016年5月达成散伙协议或双方曾作出过解除合伙关系的意思表示，一审法院对其该抗辩意见不予采信，其与刘红之间的合伙关系仍在存续期间。刘红现要求解除双方之间的合伙关系，张万英主张双方合伙关系已解除，纵观双方合作协议履行情况，双方合伙关系已无履行可能，合作协议的合同目的已无法实现，故一审法院对刘红要求解除其与张万英之间合作协议的诉讼请求，予以支持。刘红主张张万英于2016年5月24日取得可善公司经营权后，双方以可善公司名义开展合伙事务，故其现要求清算、分配合伙财产并要求张万英根据可善公司财务资料记载，按其出资比例对可善公司2016年5月24日后合伙期间的利润分红进行分配，并要求可善公司承担连带责任。一审法院认为，因刘红与张万英在合伙期间对合伙事务开展的具体事宜并无相应的书面约定，现并无直接证据证明2016年5月24日之后双方以可善公司名义开展合伙事务，根据刘红提交的电子邮件中的账目、微信聊天记录不足以证明上述事实，刘红亦未能就其主张的该事实进行进一步举证，一审法院对刘红主张的双方自2016年5月24日起以可善公司名义开展合伙事务的意见不予采信，故对其要求张万英进行合伙清算、财产分割并按照可善公司财务资料记载分配利润，并由可善公司承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除刘红与张万英于2013年4月8日签订的《合作协议》；二、驳回刘红的其他诉讼请求。一审案件受理费13800元，保全费5000元，共计18800元，由刘红负担。一审法院认定的事实属实，双方均无异议，且在二审中未提供新的证据，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提供新的证据。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：张万英应否支付刘红2016年5月23日至2020年7月24日之间的合伙收益及可善公司应否对张万英的债务承担连带责任。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据证明加以证明。当事人未能提供证据证明货证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘红主张可善公司是其与张万英经营合伙事项的平台，张万英、可善公司对此予以否认，刘红应就此提供证据予以证明，但其庭审中提供的证据不足以证明该主张。另外，刘红主张分配合伙收益实质上是以出资人身份主张分取可善公司红利，在刘红尚未在本案中主张其为可善公司股东及可善公司不认可其公司股东身份，且可善公司股东(会)尚未决定分红的情况下，刘红主张分配可善公司利润，欠缺法律依据。因刘红向张万英主张分配合伙收益，本院不予支持，可善公司相应地也不应承担连带责任。综上，刘红的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由刘红负担。本判决为终审判决。审 判 员 张广永审 判 员 刘阿珍审 判 员 王 存二〇二一年一月二十八日法官助理 杨 源书 记 员 石晓英