江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终3426号上诉人（原审被告）：程国，男，1950年4月9日生，××族，住南通市通州区。委托诉讼代理人：葛宪明，南通市崇川区观音山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：郭巧云，女，1957年6月4日生，××族，住南通市通州区。委托诉讼代理人：吕春红（系郭巧云女儿），女，1983年3月3日生，××族，住南通市崇川区。被上诉人（原审被告）：南通绿阳绿化园林工程有限公司，住所地如东县大豫镇健康路**。法定代表人：戴四国。委托诉讼代理人：王伟战，江苏启星律师事务所律师。上诉人程国因与被上诉人郭巧云、南通绿阳绿化园林工程有限公司（以下简称绿阳公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2020）苏0602民初2815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。程国上诉请求：撤销一审判决，改判程国不承担责任或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、程国与郭巧云之间不存在雇佣关系。程国是为绿阳公司承接的狼山风景区绿化工程提供劳务的一个班组长，每天负责带领工人到工地和现场工人提供劳务的带班，工人每天的劳务均由绿阳公司负责安排，出工人数由绿阳公司点数记载，绿阳公司按照工人出工人数和加班时间点数发给劳务报酬，工人出工时间自由。郭巧云受伤前一天才到程国处出工，且是自行前往，程国从未雇请，郭巧云应该是与绿阳公司形成提供劳务关系。二、本案是一起典型的侵权责任纠纷。郭巧云的受伤在为绿阳公司提供劳务期间，受伤地点是绿化工程施工现场，受伤原因是绿阳公司的工作人员无证驾驶叉车违规操作造成。绿阳公司是直接侵权人，也是最终承担赔偿责任的一方。三、一审对郭巧云造成的损失审查不严。一是郭巧云提供的医疗费发票没有原件核对，可能已在其他部门报支，获得双重赔偿。二是郭巧云自身未尽注意义务，本人也应承担20%-30%的责任；三是郭巧云已超过法定退休年龄，受伤前没有固定收入，不存在误工损失；四是程国在郭巧云受伤期间垫付一万元，一审未予处理不当。郭巧云答辩称，郭巧云在几年前一直在程国处从事园林绿化工作，程国有自己的工资标准和打卡制度，年终到程国处领取一年的工资，早上由程国家的中巴车统一接送。认可程国垫付一万元，性质是垫付的护理人员工资。医疗费不存在任何形式的报支。绿阳公司辩称，程国一审中认可与郭巧云之间存在雇佣关系，且陈述郭巧云已在其处工作好几年。郭巧云一审中明确不要求绿阳公司承担赔偿责任，只要求程国承担雇主责任，一审判决正确，请求二审法院驳回程国的上诉，维持原判。郭巧云向一审法院起诉请求：判令程国、绿阳公司连带支付因人身损害造成的损失66706.27元，并承担本案诉讼费用。诉讼中，郭巧云变更诉讼请求为判令程国支付其因人身损害造成的损失61522.02元。一审法院认定事实：绿阳公司负责狼山风景区园林的绿化工程，其将该工程的人工劳务部分分包给程国，程国雇佣郭巧云进行绿化保洁工作。2018年11月28日，绿阳公司的挖机在操作中碰撞到的树碰撞到正在工作的郭巧云，导致郭巧云受伤。事发后，郭巧云被送往南通大学附属医院治疗，直至2018年12月18日出院。2019年12月18日至23日，郭巧云又因股骨髁上骨折术后再次在南通大学附属医院住院治疗。2020年4月21日，南通三院司法鉴定所对郭巧云进行法医临床检验，后出具通三院司鉴所[2020]临鉴字第1042号司法鉴定意见书，鉴定意见为：郭巧云左股骨下段骨折诊断成立，建议误工期限以270日为宜；护理期限以100日为宜（其中2人护理25日，1人护理75日）；营养期限以100日为宜。绿阳公司垫付65000元。一审法院认为，程国是郭巧云的雇主，郭巧云在劳动过程中因绿阳公司的侵权行为受伤，其可以选择向雇主程国主张赔偿责任，也可以选择向实际侵权人绿阳公司主张赔偿责任，本案中郭巧云主张向雇主程国主张赔偿责任，对其主张，法院依法准许。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。程国未提交任何证据证明郭巧云存在过错，绿阳公司抗辩称事发时“现场其他工人喊她避让，但她并没有避让”，一审法院认为郭巧云陈述与其不一致，且绿阳公司亦未提交证据证明其主张，故对于程国的抗辩意见，法院不予采纳。法院认定，对于郭巧云因本起事故造成的损失，由其雇主承担赔偿责任。关于郭巧云的具体损失，法院核定如下：1.医药费。郭巧云提交医药费发票，证明共产生医药费89232.43元。程国认为部分医药费无发票原件，具体数额由法院核实。郭巧云提交的两张医药费发票为复印件，但均盖有医院的收费专用章，对于其真实性，法院予以认可。依据郭巧云提交的医药费发票，扣除伙食费494.1元，法院认定郭巧云共产生医药费88714.33元。2.营养费。郭巧云主张1000元（100天×10元/天），程国认可。依据双方的一致确认，法院认定郭巧云的营养费为1000元。3.住院伙食补助费。郭巧云主张520元（26天×20元/天），程国认可按照每天18元的标准计算25天。参照郭巧云的住院天数，法院认定郭巧云的住院伙食补助费为450元（25天×18元/天）。4.护理费。郭巧云提交其女儿吕春红的收入证明、银行流水、请假单，证明吕春红护理郭巧云产生的误工费，郭巧云主张护理费为20833元（5500元/月×100天÷30天+100元/天×25天），程国认为郭巧云提交的证据没有反映出郭巧云事发后吕春红因误工造成的损失，同时请假条也无相关审批手续，无公章，郭巧云提交的证据达不到其证明目的，认可按照每天90元的标准计算125天。法院认为，郭巧云提交的银行流水不能反映其女儿吕春红因照顾郭巧云产生的误工损失，故对于郭巧云的主张，法院不予认可。参照鉴定意见，法院认定郭巧云的护理费为12500元（2人×25天×100元/天+75天×100元/天）。5.误工费。郭巧云主张27000元（270天×100元/天），程国抗辩郭巧云每天工资为70元，庭审中，郭巧云认可其日工资70元的标准。参照鉴定意见，法院认定郭巧云的误工费为18900元（270天×70元/天）。6.交通费。郭巧云主张1000元，程国认可500元。考虑到郭巧云的伤情、治疗以及检查、鉴定的地点、时间、次数，法院酌情认定郭巧云交通费500元。综上，郭巧云因本起事故造成的损失如下：医药费88714.33元、营养费1000元、住院伙食补助费450元、护理费12500元、误工费18900元、交通费500元，上述损失合计122064.33元。扣除绿阳公司垫付的65000元，程国尚需赔偿郭巧云570**.33元。法院认为在第三人侵权造成雇员损害的情况下，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿，故在本案中，绿阳公司要求程国返还其垫付的费用65000元，本案不予处理，可由程国与绿阳公司另行处理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，一审法院判决：一、程国于判决生效之日起十日内一次性赔偿郭巧云570**.33元。二、驳回郭巧云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费283.5元（已减半），鉴定费900元，合计1183.5元，由程国承担。二审中，各方当事人未提供新证据。经审理查明，一审查明的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，程国从绿阳公司处承接绿化工程劳务部分，绿阳公司与程国按每工每天105元、车费每天300元结算。程国雇佣郭巧云等人实际提供劳务，由程国指定的带班人员每天向郭巧云等人发放考勤卡，程国根据考勤卡按女工每天70元或90元、男工每天105元与郭巧云等人结算，向郭巧云等人发放劳动报酬。程国与郭巧云之间符合雇佣关系的特征，程国系郭巧云的雇主。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。郭巧云选择向雇主程国主张赔偿责任于法有据，一审予以支持正确，本院予以确认。程国主张郭巧云对其受伤存在过错，但未能提供相应证据证实，本院难以采信，程国应对郭巧云的损失承担全部赔偿责任。关于郭巧云的损失，郭巧云提供的部分医药费票据虽为复印件，但盖有收款单位的收费专用章，真实性应予认定。程国主张郭巧云可能报销部分医药费，但从郭巧云提供的医疗费票据来看，报销一栏并未填写，程国也未能提供相应证据证明其主张，对该抗辩本院难以采信。关于误工费，程国一、二审庭审中均认可郭巧云每日工资为70元，一审按此标准参照鉴定意见确定的误工期限认定郭巧云的误工费并无不当。关于程国主张的垫付费用，经查，一审中法院向其询问是否有垫付款，程国回答没有。二审中，郭巧云认可曾接收程国垫付款一万元，两者可在本案执行过程中直接抵扣或依法另行处理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费567元，由上诉人程国负担。本判决为终审判决。审判长 卢 丽审判员 郭相领审判员 杜太光二〇二一年一月八日书记员 邱 晴