广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终5、6号上诉人（5号案原审被告、6号案原审原告）：莫林豪，男，汉族，住xxx。委托诉讼代理人：李永添，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人（5号案原审原告、6号案原审被告）：广州拓威天海国际物流有限公司，住所地广东省广州市白云区鹤龙街黄边南路******（自主申报）。法定代表人：谢圣伟。委托诉讼代理人：何文丽，该公司员工。委托诉讼代理人：秦光，该公司员工。上诉人莫林豪、广州拓威天海国际物流有限公司（以下简称拓威天海公司）因劳动争议二案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初3826、3290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人莫林豪委托诉讼代理人李永添、上诉人拓威天海公司委托诉讼代理人何文丽、秦光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。莫林豪上诉请求：撤销一审判决，改判支持莫林豪一审全部诉讼请求；本案诉讼费用由拓威天海公司负担。事实和理由：1.一审判决适用法律错误。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。本案拓威天海公司于2019年2月27日告知莫林豪公司岗位及工资有变动，但没有明确莫林豪的岗位及薪酬，也没有采用书面形式进行变更。莫林豪于2019年5月才发现拓威天海公司变相降薪，并第一时间提出异议，由此可见双方对于岗位及薪酬变更没有达成一致意见，故拓威天海公司应当按照莫林豪入职时的薪资水平发放工资。2.莫林豪提交的银行流水以及工资单显示，莫林豪2018年8月至2018年12月的月工资均为20000元，拓威天海公司在仲裁庭审时也自认莫林豪的月平均工资为l7000元，由此证实莫林豪每月基本工资为20000元。3.关于2019年1月至2019年5月工资。首先，拓威天海公司从来没有明确告知莫林豪会调薪以及如何调薪；其次，莫林豪在2018年12月4日被调整为运营中心副总时月工资仍为20000元，工资并无变动，证人温某也证实运营中心与大客户部是独立的，不需要考核，拓威天海公司于2019年2月27日才将公司考核细则发给莫林豪；再次，拓威天海公司于2019年5月6日才将莫林豪调整为大客户部经理，而莫林豪在5月14日对拓威天海公司扣发工资的行为提出了异议，拓威天海公司怠于回复和处理；最后，莫林豪的工资从每月20000元调整为每月底薪8000元，属于重大调整，应当经过双方协商一致达成书面协议，不能单纯推定莫林豪默认。综上，拓威天海公司应当按照月工资20000元的标准向莫林豪发放2019年1月至2019年5月工资，经核算，拓威天海公司扣发莫林豪2019年1月至2019年5月工资60050元。4.莫林豪因拓威天海公司扣发工资提出解除劳动合同，拓威天海公司依法应当支付解除劳动关系经济补偿金。拓威天海公司答辩称，不同意莫林豪的诉讼请求。拓威天海公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判拓威天海公司无需支付莫林豪未签订书面劳动合同二倍工资差额110002.14元；一、二审受理费由莫林豪负担。事实和理由：莫林豪此前已工作过几家单位，多次签订劳动合同，其明知劳动者与用人单位应签订劳动。本案中，莫林豪作为营销中心总经理助理，属于月薪20000元的高管，其职位不同于普通的劳动者，在其明知应签订书面劳动合同的情况下，未有任何有效证据显示其要求拓威天海公司与其签订书面劳动合同，可见其对此存在主观故意，故不与用人单位签订劳动合同的后果应由其自行承担，拓威天海公司无需支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。莫林豪答辩称，不同意拓威天海公司的上诉请求。拓威天海公司向一审法院起诉请求：一、判决公司不予支付劳动者2019年4月1日至2019年6月15日工资差额2708.16元；二、判决公司不予承担支付劳动者解除劳动合同的经济补偿金10661.17元；三、判决公司不予承担支付劳动者2018年9月24日至2019年6月15日未签订劳动合同二倍工资差额84097.9元；四、由莫林豪承担本案诉讼费。莫林豪向一审法院起诉请求：一、判决公司支付劳动者扣发的2019年1月至2019年5月的工资60050元（按照绩效工资+基本工资应该为2万元，扣减工资明细表上实际发放的金额，得出扣发的工资金额，其中1月11300元、2月11300元、3月11300、4月12500元、5月12650元，且1-5月份社保个人缴费部分应该是4000元，但拓威天海公司扣减了5100元，应该返还1100元，庭审中确认没有将个人负担的失业保险费100元扣除，现同意扣减）；二、判决公司向劳动者支付2018年9月24日至2019年6月27日未签订劳动合同的双倍工资180000元（按照2万元计算9个月）；三、判决公司向劳动者支付经济补偿金19162.3元（2018年8月至12月按照实发工资，2019年1月-5月按照应发工资2万元计算月平均工资）；四、判决公司向劳动者补发2019年6月的工资14712.64元（因最后工作时间到6月15日，该项诉讼请求金额变更为1万元，按照2万元除以2计算，同时确认6月份实际领取3348.13元，同意进行扣减）。一审法院认定事实，莫林豪2018年8月24日入职拓威天海公司，入职时担任营销中心总经理助理，2018年12月4日调整为运营中心副总，2019年5月6日调整为大客户经理。莫林豪于2019年7月4日申请劳动仲裁。广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月8日作出穗云劳人仲案（2019）3005号仲裁裁决书，裁定拓威天海公司支付莫林豪2019年4月1日至2019年6月15日工资差额2708.16元、2018年9月24日至2019年6月15日未签订劳动合同二倍工资差额84097.9元；解除劳动关系经济补偿金10661.17元；驳回莫林豪的其他仲裁请求。莫林豪、拓威天海公司均不服该裁决，均向一审法院提起本案诉讼。对于工资标准问题。莫林豪主张其月固定工资20000元。拓威天海公司主张莫林豪担任营销中心总经理助理时的工资构成为基本工资10000元+绩效10000元，没有提成；担任运营中心副总时，工资构成为基本工资8000元+绩效2000元+提成；担任大客户经理时，工资构成为基本工资7000元+绩效1000元+提成。对于签订劳动合同问题。莫林豪主张拓威天海公司未与其签订劳动合同。拓威天海公司确认未与莫林豪签订劳动合同，但主张拓威天海公司已三次通知莫林豪签订劳动合同，但莫林豪一直未与拓威天海公司签订，故双方未签订劳动合同的责任在于莫林豪。对于工资发放情况问题。莫林豪主张拓威天海公司已支付其2018年8月工资5185.19元、2018年9月工资19960元、2018年10月工资18987.35元、2018年11月工资19367.69元、2018年12月工资19367.69元、2019年1月工资7712.98元、2019年2月工资7599.6元、2019年3月工资7648.1元、2019年4月工资6435.6元、2019年5月工资6334.1元、2019年6月工资3348.13元，其中2019年1月至6月工资未按每月20000元标准计算，要求予以补足。拓威天海公司确认上述已发放工资数额，但认为已足额支付莫林豪工资。对于离职时间及离职原因问题。莫林豪主张其于2019年6月27日以扣发工资及未签订劳动合同为由向拓威天海公司提出辞职。拓威天海公司则主张莫林豪最后工作至2019年6月15日离职，从2019年6月16日无故不来拓威天海公司处上班，拓威天海公司通过微信及前往莫林豪家中要求与莫林豪沟通，并再通过快递向莫林豪发出返岗通知，但莫林豪将拓威天海公司全体员工拉黑，故拓威天海公司以莫林豪违反公司制度向莫林豪发出解除劳动关系通知书。莫林豪为证明其主张，向一审法院提交如下证据：1.劳动者银行流水，显示莫林豪2018年8月工资5185.19元（谢圣伟账号发放）、2018年9月工资19960元、2018年10月工资8987.35元+10000元、2018年11月工资9367.69元、2018年12月工资9367.69元、2019年1月工资7712.98元、2019年2月工资7599.6元、2019年3月工资7648.1元、2019年4月工资6435.6元，其中2018年12月和2019年1月，谢圣伟向莫林豪分别转账10000元；2.社保缴费历史明细表，显示2019年1月至5月社保缴费基数10000元；其中养老个人缴费共计4000元、失业个人缴费共计100元；3.公证书，显示莫林豪于2019年6月18日进行证据保全，其企业微信个人信息处显示职务为“大客户销售”以及“KA客户部营销中心”；同时显示何文丽向其发送2018年10月至12月、2019年1月至4月的工资条，其中2018年10月、11月两张工资条中一张显示工资构成为基本工资4000元+绩效4000元+岗位工资2000元，另一张显示为基本工资10000元；2018年12月份工资条两张显示基本工资均为10000元，上述三个月应发工资共计均为20000元；2019年1月至3月工资条均为一张，显示工资构成中均为基本工资8000元、绩效工资700元，应发工资分别为8700元、8700元和8750元，2019年4月的工资条显示工资构成为基本工资7000元、绩效工资500元；该月应发工资为7500元；另，在2019年5月14日，何文丽向莫林豪发送KA部季度（1-3月）业绩完成情况并告知季度考核结果，4月份工资开始有变动，KA部季度（1-3）月业绩完成情况显示莫林豪目前级别D4，级别任务（KG）90001-120000，海运完成合计（KG）19348，调整后级别D1，级别任务（KG）10000-30000；工资调整为总额7000元等；莫林豪回复“是减了的意思？”何文丽表示“是的”；莫林豪回复“张某不是说了1-3先不考核吗”；4.工资单，显示莫林豪2018年8月、9月应发工资分别为5185.19元和19960元，2019年1月至5月扣除社保共计5100元。2019年5月、6月的工资构成中基本工资均为7000元，绩效分别为350元和1000元，应发工资分别为7400元、4363.63元；5.微信截图，显示何文丽告知莫林豪“如果逾期不来签订视为本人不愿签订，公司将依法解除双方劳动关系”；莫林豪回复“入职这么久才说签订劳动合同，且工资约定与入职时约定的不一致，且倒签入职时间不符合事实”等；何文丽回复“按照你大客户部的签订”等内容；莫林豪回复“由于公司没有按照双方约定的工资签订劳动合同即要求倒签合同和扣发工资，正式向公司提出解除双方之间的劳动关系”；6.仲裁庭审笔录及考核细则，其中仲裁庭审笔录显示拓威天海公司陈述莫林豪月均工资17000元。经庭审质证，拓威天海公司认为对证据1的真实性无异议，也证明其司足额发放工资；对证据2的真实性无异议，但不确认莫林豪主张的基本工资20000元；对证据3的真实性无异议，但对关联性不予确认，无法证明单位具有欠发工资的事实；对证据4不予确认，该工资单不是原件，也无法证明莫林豪入职后的工资一直为2万元；对证据5不予确认；对证据6中考核细则，证明莫林豪知道自己薪酬是进行考核的；对仲裁庭审笔录无异议，但当时是在没有经过核实的情况下陈述了莫林豪的工资，但事实上根据莫林豪的银行流水计算工资为11448.39元。拓威天海公司为证明其主张，向一审法院提交如下证据：1.营销中心薪资费用考核细则，内容为为充分发挥薪资绩效的激励作用，最大限度调动业务人员的积极性，使员工、部门的努力方向与公司战略目标之间能有效联动，特制订本办法；本细则适用于各营销团队；大客户营销部——薪酬福利方案为：级别为D1至D4四个级别，基本工资均为6000元，岗位工资分别为500元、1000元、1500元、2000元，绩效工资数额与对应的岗位工资一致，绩效工资与个人业绩相关；销售奖金与海运业绩相关，其中晋升通道处标明每个季度考核一次，且D4级别低于9000KG则降级；D1级别对应的区间段为10000K至30000KG；被考核者对绩效薪资考核结果存有异议，均有权在考核结束3日内向行政人事部提出申诉，申诉时须以书面形式提交申诉意见；本办法自2018年12月1日起试行，本办法自2019年1月1日起执行；2.工资发放情况表和工资条，拟说明莫林豪2018年9月至2019年6月的工资数额；3.关于莫林豪等人的人事调整通知，内容为2018年12月4日其司发出通知告知各部门聘任莫林豪先生为运营中心副总经理，分管KA客户部，同时免去营销中心总经理助理职务；温某先生仍然担任运营中心副总经理，但不再分管运营部，协助莫林豪先生管理KA客户部，由谢圣伟先生兼管运营中心等8人的职务任免情况；4.关于成立KA客户部的通知，内容为2018年12月4日其司发出通知告知各部门为了加强公司客户的管理，提高销售业绩，经总经理办公会讨论决定，特成立“KA客户部”，由运营中心副总经理莫林豪负责，温某协助管理；5.关于公司组织架构调整及班聪等人的人事调整通知，内容为2019年5月6日其司发出通知告知各部门：即日起KA客户部由运营中心划入营销中心，属营销中心管理；莫林豪由运营中心调至营销中心KA客户部任大客户经理，同时免去其运营中心副总经理职务等11人的职务变动情况，上述人员请在2019年5月1日完成工作交接到岗；6.田某某、温某、何文丽证人证明以及莫林豪的微信公证内容，显示何文丽在2019年5月30日、6月15日要求莫林豪尽快确认劳动合同；6月11日张思发微信表示莫总还没签劳动合同和保密协议，上次问他说有问题要和你确认一下；2019年10月28日田子敬出具书面证言陈述其在莫林豪入职当天以及9月3日、10月8日其找莫林豪签劳动合同，但莫林豪说要等一等，之后没有再签合同；温某出具书面证词表示2018年9月3日、10月8日公司人事田某某要求莫林豪签订劳动合同的事宜；2018年11月2日，谢董找其和莫林豪面谈，谈关于成立KA客户部以及2018年底薪酬方案事情，其两人默认是最高级别，如果业绩不达标会降级，但如果业绩做得好工资会比以前更高，其两人均赞成等；7.人事行政总监企业微信、照片以及员工返岗通知；8.2019年6月考勤记录，显示莫林豪最后打卡日期为2019年6月15日；9.仲裁申请书，拟说明莫林豪仲裁时承认其司要求过其签订合同；10.公证书，显示何文丽2018年12月4日将关于莫林豪等人的人事调整通知和关于成立KA客户部的通知发送给莫林豪。拓威天海公司并申请证人温某出庭作证，温某陈述涉案薪酬方案由其在2019年2月27日发送给莫林豪，但在此之前已经通过口头沟通过细节。经庭审质证，莫林豪认为对证据1不予确认，在双方产生纠纷后，拓威天海公司就将其企业邮箱进行删除，其无法收到考核细则，且细则也没有关于其工资的约定及考核方案，即使考核细则存在，拓威天海公司也不是按照考核细则进行考核工资，从其提交工资条可以看出，其12月份的工资没有进行任何变动；对证据2不予认可；对证据3-5不予确认，对于岗位的变动确认，但对工资的变动双方没有约定，其也没有同意；对证据6，证人与公司具有利益关系，不予确认，即使证人证言成立的情况下，劳动合同与约定不符，劳动者不签订劳动合同也是可以的；对证据7、8不予确认，从该证据可以看出由于双方关于劳动关系解除问题发生纠纷，拓威天海公司带人到其家里骚扰，变相对其进行威胁，因此其才开始没有去上班，才在6月27日以公司扣发工资、变相要求倒签劳动合同等为由解除劳动关系；确认最后工作到2019年6月15日；对证据9证明内容不予确认；关于证人出庭，证人与拓威天海公司有利害关系，证人不可信；证人没有提出要求其签订劳动合同，即便有要求签订劳动合同，劳动合同的工资与约定的2万元工资也不符；因其企业微信已经被公司删除，无法确认有无收到薪酬方案，确实有收到一份薪酬方案，且当时也不确定要如何调整薪资方案，也说过一般3月份不考核，但在4月份发现又降低了，再去找公司的法人。经证人现场操作电脑，显示其发送给莫林豪的文件即为涉案的薪酬细则。对此，莫林豪予以确认。庭审中，拓威天海公司表示2018年12月还是执行原来的工资方案，因为薪酬方案是在2019年1月1日下发，莫林豪没有达到考核标准，工资数额才依据薪酬方案减少。一审法院认为，莫林豪入职拓威天海公司工作，双方劳动关系成立，其合法权益受法律保护。对于2019年1月至6月工资问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条的规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。本案中，拓威天海公司已支付莫林豪2019年1月工资7712.98元、2019年2月工资7599.6元、2019年3月工资7648.1元、2019年4月工资6435.6元、2019年5月工资6334.1元、2019年6月工资3348.13元。根据现在有证据查明的事实结合双方当事人的陈述，可以认定莫林豪入职时月均工资为20000元。本案的争议焦点在于2019年1月开始莫林豪的工资变动是否合理。首先，莫林豪在2018年12月存在岗位变动，其自身也知晓岗位的变动，且岗位变动并非针对莫林豪一人，而是与公司的经营方案改变（成立新的部门）相关，且涉及员工多人；工资随着岗位的变动有变化符合一般的用工模式，即劳动者的工资与其所在的岗位以及所提供的劳动相对应。其次，根据上述法律规定，用人单位对于工资的分配方式和工资水平具有用工自主权，本案中拓威天海公司制定薪资费用考核细则来确定员工的工资分配方案，且其中关于莫林豪岗位的薪资列举了具体的考核方案，主要的考核标准也可以客观量化。同时证人出庭陈述莫林豪已经知晓该考核细则并表示同意方案，莫林豪也确认收到证人发送的考核细则，且莫林豪2019年1月至3月的工资基本按照上述薪资费用考核细则确定，莫林豪通过微信收取上述月份工资条时并未对此提出异议。综合上述分析，一审法院认为莫林豪实际已经知晓薪资考核细则的内容，拓威天海公司依据该薪资费用考核细则确定员工工资数额具有合理性。现有证据显示拓威天海公司依据上述薪资费用考核细则发放莫林豪2019年1至3月的工资，且莫林豪在收取工资时也没有提出异议，莫林豪主张2019年1月至3月的工资应按照20000元/月补足差额依据不足，一审法院不予支持。关于2019年4月至6月的工资数额。拓威天海公司主张莫林豪实际工作至2019年6月15日并提交了考勤记录，莫林豪也确认实际工作至15日，拓威天海公司按照莫林豪的实际工作时间核发工资合理。至于具体的工资数额，根据莫林豪第一季度的业绩完成情况，2019年4月莫林豪对应的工资级别有所调整，故工资数额再次发生改变，莫林豪并未对考核结果本身提出异议，而是提出1-3月先不考核的疑问。但上述薪资费用考核细则已经写明2019年1月1日起执行，也没有证据显示2019年1月至3月不进行绩效考核。据此，一审法院认为拓威天海公司依据薪资费用考核细则以及莫林豪的实际工作情况确定莫林豪的2019年4月至6月工资数额并已经实际发放，莫林豪要求按照20000元/月的标准补足差额依据不足，一审法院不予支持。至于2019年1月至5月拓威天海公司多扣除的社保个人缴费部分1000元，应当予以返还。对于解除劳动关系经济补偿金问题。莫林豪主张其以扣发工资及未签订劳动合同为由向拓威天海公司提出辞职，并要求拓威天海公司支付解除劳动关系经济补偿金。首先，如前所述，拓威天海公司发放工资是依据薪资费用考核细则，并不存在恶意欠付莫林豪工资的情况。其次，未签订劳动合同并非法定解除劳动关系之理由。为此，一审法院认为莫林豪要求拓威天海公司支付解除劳动关系经济补偿金的请求，缺乏充分理据，一审法院不予支持。对于未签订劳动合同二倍工资差额问题。一审法院认为，尽管拓威天海公司提交证人证言、微信聊天记录截图等证据证明已多次催促莫林豪签订劳动合同，但莫林豪在拓威天海公司处工作将近一年，拓威天海公司仍未落实与莫林豪签订劳动合同，且若莫林豪拒绝签订劳动合同，拓威天海公司实际可在规定时间内向莫林豪发出解除劳动关系通知书，与莫林豪解除劳动关系，但拓威天海公司并未作出相关措施，故拓威天海公司就双方未签订劳动合同应承担相应责任。莫林豪于2018年8月24日入职，最后实际工作至2019年6月15日，期间拓威天海公司未与莫林豪签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，拓威天海公司应支付莫林豪2018年9月24日至2019年6月15日未签订劳动合同二倍工资差额。根据查明的事实并结合双方的陈述，莫林豪2018年9月至2019年6月15日的应发工资分别为19960元、20000元、20000元、20000元、8700元、8700元、8750元、7500元、7400元、4363.63元。故拓威天海公司需要支付的未签劳动合同二倍工资差额应为110002.14元（19960÷21.75×5+20000+20000+20000+8700+8700+8750+7500+7400+4363.63元）。莫林豪从2019年6月16日未为拓威天海公司提供劳动，对莫林豪要求拓威天海公司支付2019年6月16日至2019年6月27日未签订劳动合同二倍工资差额的请求，一审法院不予支持。据此，一审法院判决：一、自判决生效之日起十日内，拓威天海公司返还莫林豪2019年1月至5月的工资1000元；二、自判决生效之日起十日内，拓威天海公司支付莫林豪2018年9月24日至2019年6月15日未签订劳动合同二倍工资差额110002.14元；三、驳回拓威天海公司的其他诉讼请求；四、驳回莫林豪的其他诉讼请求。两案受理费各10元，由莫林豪和拓威天海公司各负担10元（拓威天海公司已交纳受理费10元，莫林豪于判决生效之日起十个工作日内向一审法院交纳受理费10元）。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于拓威天海公司是否应按月工资20000元的标准补足莫林豪2019年1月至6月工资并支付解除劳动关系的经济补偿。莫林豪主张拓威天海公司在未经协商的情况下单方变动其岗位及工资数额。但依据拓威天海公司提交的证据，反映出在拓威天海公司将人事调整通知及涉案薪资费用考核细则发送给莫林豪、并按新的薪酬方案发放工资之后，莫林豪并未在合理的期限内提出异议，应当视为人事调整及涉案薪资费用考核细则是双方协商一致的结果，即拓威天海公司并不存在恶意拖欠莫林豪工资的情形。莫林豪以此主张工资差额及解除劳动关系的经济补偿缺乏理据，本院不予支持。关于未签订劳动合同二倍工资差额，双方未签订劳动合同是客观事实，莫林豪拒绝倒签劳动合同亦是其权利范围，故一审判决拓威天海公司向莫林豪支付二倍工资差额正确，本院予以维持。综上所述，拓威天海公司、莫林豪的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初3826、3290号民事判决；二、广州拓威天海国际物流有限公司无需支付莫林豪2019年4月1日至2019年6月15日工资差额2708.16元；三、广州拓威天海国际物流有限公司无需支付莫林豪解除劳动关系经济补偿金10661.17元。二审案件受理费20元，由广州拓威天海国际物流有限公司、莫林豪各自负担10元。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  徐 艳二〇二一年一月二十日书记员  陈泽如邱惠平