江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民初236号原告（案外人）：邳州市供销合作总社，住所地江苏省邳州市长江东路行政中心**楼。法定代表人：王田香，该单位负责人。委托诉讼代理人：魏东，江苏魏东律师事务所律师。被告（申请执行人）：中建七局第二建筑有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区大通路**力天大厦**。法定代表人：刘宝松，该公司董事长。委托诉讼代理人：白明会，该公司职员。委托诉讼代理人：商志强，该公司职员。被告（被执行人）：邳州汉华商贸有限公司，住，住所地江苏省邳州市世纪大道北侧/div>法定代表人：孙琳琳，该公司董事长。委托诉讼代理人：张辉，该公司职员。委托诉讼代理人：丁可余，江苏恒久律师事务所律师。被告（被执行人）：徐州安泰顺房地产开发有限公司，住，住所地江苏省邳州市城山路天泰茗仕豪庭售楼处/div>委托诉讼代理人：刘军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：侯猛，该公司职员。原告邳州市供销合作总社与被告中建七局第二建筑有限公司（以下简称中建七局）、邳州汉华商贸有限公司（以下简称汉华公司）、徐州安泰顺房地产开发有限公司（以下简称徐州安泰顺公司）案外人执行异议之诉一案，本院立案受理后，依法适用普通程公开开庭进行了审理。原告邳州市供销合作总社的委托诉讼代理人魏东、黄继玲，被告中建七局的委托诉讼代理人白明会、商志强，被告汉华公司的委托诉讼代理人张辉、丁可余，被告徐州安泰顺公司的委托诉讼代理人侯猛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邳州市供销合作总社向本院提出诉讼称，原告对位于邳州市辽河路北侧、邳州市体育馆东侧新区大卖场中的公寓楼、职工宿舍楼及占有的土地使用权（以下简称涉案房地产）享有的实体权利符合排除执行的条件。一、涉案房地产由原告出资建设，实体权利均归属于原告所有。1.涉案房地产系邳州市新区大卖场工程项下建筑（以下简称大卖场工程），大卖场工程是原告委托南京安泰顺实业有限公司(以下简称南京安泰顺公司)、汉华公司(系南京安泰顺公司法定代表人褚萍等人为建设大卖场工程专门投资开办的公司)代建，原告是大卖场工程的投资主体。原告虽未与南京安泰顺公司、汉华公司之间签订书面的代建合同，但由于南京安泰顺公司与原邳州市文体局之间另有新区体育场的建设合同，该两项工程系同期进行，新区体育场是原邳州市文体局负责，大卖场工程是原告负责。两项工程均是政府财政拨款建设。鉴于原告作为总建设方业已预先支付给南京安泰顺公司4346万元工程款，且注明用款单位为原告，用途为预付大卖场工程款，并作为固定资产投资记账，而南京安泰顺公司亦接受工程款并开工建设这一事实，足以证明双方已经实际履行代建合同义务，通过实际履行确认代建合同成立，故原告与南京安泰顺公司、汉华公司之间就大卖场工程是代建合同关系。南京安泰顺公司、汉华公司不能以代建关系对涉案房地产主张所有权。2.大卖场工程的相关建筑物虽被认定为违法建筑，但应归属于原告。徐州市中级人民法院(2013)徐民初字第146号和江苏省高级人民法院(2017)苏民终字225号民事判决书认定，大卖场建筑物“未经招投标及备案程序，系未取得土地使用证、未取得建设工程规划许可证、未办理报建手续的三无工程”。根据法律规定，在没有合法权属证书的情况下，应当以出资来确认违法建筑的权利归属。原告基于出资建设的事实，取得对大卖场工程建筑物的所有权。3.上述生效法律文书并未确认大卖场工程的所有权人为汉华公司。原告未参加前述诉讼，无法行使抗辩权，致使法院没有认定大卖场工程为原告所有。上述生效判决应理解为：汉华公司作为发包方对其代建的大卖场工程进行转包。退一步讲，即使上述生效判决确认了汉华公司对大卖场工程的所有权，根据《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《民诉法司法解释》）第九十三条的规定，对法院生效判决认定的事实，有相反证据足以推翻的应当按新的证据据实认定案件事实。原告提交的证据足以证实对大卖场工程的所有权。因此，上述生效判决不能推翻原告与南京安泰顺公司、汉华公司之间的代建合同关系，也不能据此否认大卖场工程的权属。二、大卖场工程项下的土地使用权属于邳州市人民政府。《中华人民共和国土地管理法》规定，土地使用权应当经过法定的程序取得。根据江苏省人民政府2010年10月7日(苏政地845号)、2014年9月9日(苏政地5018号)、2018年7月6日(苏政地4171号)批复，大卖场工程的土地所有权和使用权均属于邳州市人民政府。鉴于此，对上述土地上大卖场非法建筑物的处理存在法律上的障碍。三、原告对涉案房地产享有的实体权利足以排除执行。《民诉法司法解释》第三百一十一条的规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。包括涉案房地产在内的大卖场工程系违法建筑，依法应当予以拆除。即便对涉案房地产予以现状处置，也应当分清谁对该违章建筑享有实体权利。原告虽然没有合法权属证书及取得建筑、规划等合法建设手续，但原告提供的证据足以证实该工程是原告出资建设，原告依法享有所有权，足以排除执行。综上所述，大卖场工程的所有权属于原告，原告涉案房地产享有的实体权利足以排除执行。为避免国有资产的流失，维护原告的合法权益，特诉至贵院。请求：1.停止对涉案房地产的执行；2.本案诉讼费用由被告承担。被告汉华公司辩称，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应依法驳回。大卖场工程并非原告出资建设，而是由汉华公司出资建设，实体权利应为汉华公司所有，请求驳回原告的诉讼请求。被告中建七局答辩称，涉案房地产属于汉华公司所有，原告的诉讼请求不能成立，请求驳回原告的诉讼请求。被告徐州安泰顺公司答辩称，涉案房地产属于汉华公司所有，原告的诉讼请求不能成立，请求驳回原告的诉讼请求。经审查查明，2016年6月12日，本院对中建七局诉汉华公司、徐州安泰顺公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2013）徐民初字第00146号民事判决：（一）汉华公司于本判决生效后十日内一次性向中建七局支付工程款2619639元及利息（利息以2619639元为本金按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2013年8月8日计算至实际给付之日止，以3152000元为限）；（二）徐州安泰顺公司在前款所确定的付款数额中汉华公司不能清偿部分的三分之一范围内，与汉华公司承担连带责任；（三）驳回中建七局的其他诉讼请求。根据中建七局的申请，本院于2018年12月4日立案强制执行，案号为（2018）苏03执551号。案件执行过程中，本院于2019年5月14日轮候查封了位于邳州市辽河路北侧、邳州市体育中心东侧新区大卖场中的公寓楼、职工宿舍楼及占有的土地使用权，查封期限至2022年5月13日。徐州市泉山区人民法院于2018年5月2日查封涉案房地产。2020年4月7日，徐州市泉山区人民法院向本院发函同意将涉案房地产的处置权移交本院。另查明，本案执行依据（2013）徐民初字第00146号民事判决书中查明，“涉案项目未经招投标及备案程序，系未取得土地使用权证、未取得建筑工程规划许可证、未办理报建手续的三无工程。”邳州市供销合作总社针对本案执行标的提出执行异议后，本院于2020年6月28日作出（2020）苏03执异40号执行裁定：驳回邳州市供销合作总社的异议请求。邳州市供销合作总社不服该裁定，向本院提起执行异议之诉。原告与汉华公司为证实各自主张，向本院提交相应证据，对于相关证据的举证与认证情况，在下文说理部分进行列举分析。本院认为，本案中，原告以涉案房地产出资人的身份主张排除执行，根据《民诉法司法解释》第三百一十一条的规定，“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”原告应就其对涉案房地产享有足以排除强制执行的民事权益承担举证义务。首先，根据我国相关法律规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”涉案房地产权属的归属及变动应根据不动产权属证书及登记情况确定。根据已经查明的事实及双方当事人的确认，涉案房地产并未进行权属登记。原告主张涉案房地产土地使用权为邳州市人民政府所有，并提供《江苏省人民政府关于邳州市2009年度第7批次城镇建设用地的通知》、《江苏省人民政府关于邳州市工矿废弃地复垦利用实施方案2014年底1批次（13挂）建设用地的批复》、《江苏省人民政府关于邳州市城乡建设用地增减挂钩建新区2018年底1批次（17挂）建设用地的批复》用以证实邳州市人民政府系涉案土地的所有权人及使用权人，但是以上通知或批复仅是将包括涉案土地在内的一系列集体农用地转为建设用地并征收为国有土地，在性质上系行政审批行为，而非行政确权行为。原告不能据此主张其对涉案土地享有使用权并足以排除强制执行。另外，根据《中华人民共和国土地管理法》第二条第二款的规定，“全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使”。原告主张涉案土地为邳州市人民政府所有，没有事实和法律依据。再者，即使如原告所主张，涉案土地使用权为邳州市人民政府所有，该权利亦应由邳州市人民政府主张，而不能由原告主张。因此，对于原告以涉案土地为邳州市人民政府所有为由主张排除对涉案房地产的执行，本院依法不予支持。其次，原告主张其系涉案房地产的投资主体，汉华公司仅为涉案房地产的代建方。1.原告并未提交证据证实其与汉华公司之间存在代建合同或其他足以证实双方存在代建关系的任何证据。对于原告的该主张，本院不予采纳。2.原告为证实涉案房地产系其出资建设，提交了包括《申请拨款报告》、《财政性资金支付凭证（直接支付）》、《财政性资金支付凭证》以及南京安泰顺公司出具的《收款收据》等证据用以证实其投资4346万元财政资金用于大卖场工程。但原告提交的2008年8月8日的3852万元《财政性资金支付凭证》的收款人为邳州市财政局、2008年9月10日的494万元的《财政性资金支付凭证》的收款人为徐州安泰顺公司；两份支付凭证的收款人均非汉华公司，且未提交将以上财政资金支付给汉华公司的银行转账凭证。原告提交的两份金额合计为4346万元的《收款收据》系由南京安泰顺公司出具，并非由汉华公司出具。原告亦未提交证据证实汉华公司与徐州安泰顺公司、南京安泰顺公司之间存在人格混同情形。因此，原告提交的以上证据无法证实其向汉华公司支付该4346万元工程款。另外，原告提交的该4346万元财政性资金的相关书面凭证产生于2008年8、9月份，此时，涉案大卖场工程尚未开工建设，原告主张其于此时交付涉案工程款缺乏合理性。再次，原告提交的邳州市供销合作总社（甲方）与南京安泰顺公司（乙方）于2008年8月1日签订的书面《协议》中约定：“一、项目选址在辽河路北、沈阳亩左右土地（以规划红线为准）；二、甲方在30个工作日内以商服用地的出让方式挂牌出让给乙方；三、为了积极鼓励乙方参与新区项目的投资建设，在建设中甲方将免除乙方的行政规费（人防费用另议）；……”邳州市人民政府（甲方）与南京安泰顺公司（乙方）于2009年2月27日签订的书面《补充协议书》中约定：“一、项目选址在辽河路北、沈阳亩土地（以规划红线为准）；二、甲方以商业用地性质挂牌出让该幅土地，并保证乙方享有合法取得该幅土地的优先权（挂牌最迟在三月内完成）；三、为了积极鼓励乙方参与新区大卖场的投资建设，甲方在该项目土地出让收益中只提取10万元/亩，土地收益中的其余部分作为政府对该项目的扶持奖励。同时，在该项目开发建设中，甲方同意免除行政规费（人防费用另议）……”汉华公司提交的2008年11月20日加盖邳州市规划局公章的《建设项目选址意见书》中载明涉案新区大卖场建设项目的建设单位为汉华公司。汉华公司提交的邳州市发展改革与经济贸易委员会于2009年3月19日出具的《关于汉华公司新区大卖场项目开展前期宫工作的意见》载明：“汉华公司：经研究，同意你单位按规划要求选址建设新区大卖场项目并开展前期工作。希望接文后，抓紧办理土地预审、规划选址、环评、资质单位编制项目申请报告，待上述手续具备后，再来我委办理相关手续。”汉华公司提交的南京安泰顺公司于2009年8月19日向邳州市发展改革与经济贸易委员会提交的书面《说明》中记载：“我公司经市政府同意，在邳州投资新区大卖场项目，根据发展需要特成立了汉华分公司，汉华公司是隶属于南京安泰顺公司在邳州的子公司，新区大卖场的相关事宜均由汉华公司办理。”邳州市城市建设指挥部于2009年11月27日出具的书面《证明》记载：“由汉华公司投资兴建的新区大卖场项目占地68.9目、总建筑面积6万平方米，是我市重点工程项目。目前该项目土地手续正在办理之中。大卖场项目房屋产权和土地使用权均归汉华公司所有。”此外，汉华公司还提交邳州市环境保护局于2009年9月30日向其出具的《关于对汉华公司的批复》以及汉华公司作为委托单位的《岩土工程勘查报告》等证据。本院认为，以上证据均在不同程度上说明汉华公司为大卖场工程的投资及建设主体，本案执行依据中亦确认了汉华公司系大卖场工程的发包方，且大卖场工程的工程交接、工程款支付、农民工工资问题及相关事宜均是由汉华公司处理。汉华公司虽未取得大卖场工程项目的土地使用权证、建筑工程规划许可证等审批手续，但以上证据所反映出的汉华公司出资建设大卖场工程的可能性以及关联性明显强于原告。因此，本院认为原告对涉案房地产并不享有足以对抗汉华公司的权利，其排除强制执行的诉讼请求依法不能成立。综上所述，原告所举证据无法证实其对涉案房地产享有足以排除执行的条件。原告的诉讼请求不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决如下：驳回邳州市供销合作总社的诉讼请求。案件受理费52201元，由邳州市供销合作总社负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。审判长  王平华审判员  孙永军审判员  王 青二〇二一年一月七日书记员  孙 健