山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终86号 上诉人（原审被告）：青岛三利泵业有限公司，住所地山东省平度市经济开发区。统一社会信用代码：91xxX0。 法定代表人：王学成，董事长。 委托诉讼代理人：高田甜，女，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：赵x，男，1991年9月20日出生，汉族，住陕西省渭南市白水县。 委托诉讼代理人：孙亚文，山东文鼎律师事务所律师。 原审被告：青岛三利集团有限公司，住所地青岛市城阳区。统一社会信用代码：91xxX0。 法定代表人：张青华，总经理。 委托诉讼代理人：高田甜，女，系青岛三利泵业有限公司员工。 上诉人青岛三利泵业有限公司（以下简称三利泵业公司）因与被上诉人赵x、原审被告青岛三利集团有限公司（以下简称三利集团）劳动争议一案，不服山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初4314号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人三利泵业公司、原审被告三利集团的共同委托诉讼代理人高田甜，被上诉人赵x的委托诉讼代理人孙亚文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 三利泵业公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由赵x负担。事实和理由：一、一审认定赵x离职前12个月的月平均工资4516.56元没有依据，赵x离职前12个月的月平均工资应为3025.91元。且赵x属于无故旷工，因无故旷工未领取的工资应为656元。1、依据赵x本人签字确认的工资袋领取工资金额计算，赵x离职前12个月的平均工资应为3025.91元。2、赵x工作未做任何交接便无故旷工，其因无故旷工导致未领取2020年3月份的工资为656元，一审法院判决三利泵业公司支付其2、3月份工资金额为8357.12元没有法律依据。二、赵x系旷工离职，三利泵业公司不应支付赵x经济补偿金，且经济补偿金的核算基数过高。1、一审法院认定：赵x离职原因是单位未给其缴纳社会保险，这严重有违本案事实的客观、真实性。赵x入职后，单位曾多次要求其缴纳社会保险，但是赵x均以各种理由拖延不办理，为的是不缴社会保险个人缴纳的部分可以拿到现款。赵x在没有任何工作交接的情况下，无故旷工，三利泵业公司多次催促其回来上班或者交接工作，赵x不理不睬，因其严重违犯厂规厂纪，故三利泵业公司不应该支付赵x经济补偿金。2、一审法院核算的经济补偿金基数过高，应以赵x本人签字确认离职前12个月的平均工资来计算经济补偿金数额。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求改判依法支持三利泵业公司的上诉请求。 赵x辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 赵x向一审法院提出诉讼请求：1.确认自2013年4月22日至2020年4月21日期间，双方之间存在劳动关系；2.三利泵业公司支付赵x未签订劳动合同的双倍工资51700元；3.三利泵业公司返还赵x押金20000元；4.三利泵业公司支付欠发赵x的2020年2月、3月工资9400元；5.三利泵业公司支付赵x夏季防暑降温费1120元；6.三利泵业公司支付赵x未休年休假工资6482.76元；7.解除劳动合同并申请经济补偿金32900元；8.三利泵业公司为赵x办理档案和社会保险转移手续。 一审法院认定事实：2013年7月20日，赵x与三利泵业公司签订劳动合同，约定合同期限为2013年7月20日至2033年7月19日。三利泵业公司自2015年11月起为赵x缴纳社会保险费至2020年3月。赵x于2020年4月21日向三利集团、三利泵业公司分别邮寄送达解除劳动合同通知书，内容如下：“青岛三利集团有限公司、青岛三利泵业公司有限公司：兹有贵公司员工赵x（身份证号：xxx），所属部门三利泵业公司水泵事业部。因贵公司未依法为劳动者缴纳社会保险、未及时、足额支付劳动报酬等原因，违反了劳动法的有关规定，现赵x书面通知贵公司解除劳动合同事宜，并请用人单位按劳动合同法的相关规定支付经济补偿金并及时办理离职手续”。三利泵业公司分别于2020年4月25日、2020年5月8日向赵x邮寄敬告函，载明赵x自2020年3月8日起未到公司上班，未办理任何交接手续，擅自脱岗，严重违反了公司的规章制度。请在接到此函见后3日内，立即回公司上班，或回公司交接工作，否则将根据《劳动合同法》第三十九条，依法解除劳动关系，同时追究因旷工行为给公司造成的经济损失。 根据赵x提供的工资卡交易明细，赵x离职前12个月实发平均工资为4178.56元〔（3189.3元+4277.3元+3114.8元+4468.3元+4679元+4787.76元+3967.4元+4428.7元+4574.9元+4694.3元+5113.18元+2955.8元）÷12个月〕；根据三利泵业公司提交的保险代缴明细，赵x离职前12个月个人应交保险费为3948元（326.9元+326.9元+326.9元+326.9元+326.9元+326.9元+326.9元+377.3元+326.9元+318.5元+318.5元+318.5元）。 2020年4月21日，赵x向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认自2013年4月22日至2020年4月21日期间赵x与三利泵业公司、三利集团之间存在劳动关系；2.三利泵业公司、三利集团支付赵x未签订劳动合同双倍工资51700元；3.三利泵业公司、三利集团返还押金20000元；4.三利泵业公司、三利集团支付赵x防暑降温费1120元；5.三利泵业公司、三利集团支付赵x未休年休假工资6482.76元；6.三利泵业公司、三利集团支付赵x2020年2月、3月工资总共9400元；7.解除劳动合同并支付经济补偿金32900元；8.三利泵业公司、三利集团为赵x办理档案和社会保险转移手续。同年4月27日，青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会作出青城劳人仲定字﹝2020﹞第802号决定书，决定对赵x与三利集团、三利泵业公司有限公司之间劳动争议一案，不予受理。赵x不服该仲裁决定，向一审法院提起诉讼。本案审理过程中，赵x撤回其2、6项诉讼请求。 对双方有争议的事实，一审法院认定如下： 一、关于赵x劳动关系起止时间问题。赵x主张其入职时间为2013年4月22日，三利泵业公司主张为2013年7月20日。一审法院认为，赵x未提交证据证明其入职时间为2013年4月22日，应承担举证不能的法律后果。从三利泵业公司提交的赵x2013年工资袋看，三利泵业公司自2013年5月份开始向赵x发放工资，故一审法院认定赵x与三利泵业公司自2013年5月开始存在劳动关系。 赵x主张其离职时间为2020年4月21日，三利泵业公司主张为2020年3月8日。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、解除劳动合同、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，赵x与三利泵业公司存在劳动关系，三利泵业公司应提供证据证明双方劳动关系终止时间，否则应承担举证不能的法律后果。三利泵业公司提交的考勤记录系其单方出具，仅凭该证据无法证明赵x离职时间。三利泵业公司提交的敬告函时间晚于赵x提交的解除劳动合同通知书时间，故一审法院采信赵x的主张，即确认赵x与三利泵业公司劳动关系终止日期为2020年4月21日。综上，一审法院确认赵x与三利泵业公司自2013年5月至2020年4月21日期间存在劳动关系。 二、关于三利泵业公司是否欠发赵x2020年2、3月工资问题。赵x主张三利泵业公司拖欠其2020年2、3月工资，三利泵业公司主张赵x2020年2月份没有上班，所以没有工资，2020年3月工资因赵x无故旷工未到三利泵业公司办理工作交接及离职手续，故工资未领取。一审法院认为，根据三利泵业公司提交的2020年工资袋看，三利泵业公司未向赵x发放2020年2、3月份工资。三利泵业公司主张赵x2020年2月份没有上班，但未提交有效的证据予以证明，一审法院不予采信。因此，对于赵x主张的三利泵业公司未向赵x发放2020年2、3月份工资的事实，一审法院予以确认。 三、关于三利泵业公司是否预收赵x押金20000元问题。 赵x主张三利泵业公司预收其押金20000元，三利泵业公司否认该主张。一审法院认为，赵x主张三利泵业公司预收其押金，应提交证据予以证实。赵x提交的收据部分系三利集团工会委员会出具的工会会费收据，部分系赵x个人应承担的保险费收据，无法证实三利泵业公司收取赵x押金。另，从赵x提交的银行流水，无法看出三利泵业公司预先扣除赵x押金的事实。赵x未能提交其他证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。因此，对于赵x主张三利泵业公司预收押金20000元的事实，一审法院不予采信。 四、关于三利泵业公司是否向赵x发放防暑降温费问题。一审法院认为，从三利泵业公司提交的赵x2018年职工其他补助袋看，该补助袋上备注部分系一体打印形成，且已经注明该补助包括降温补助，赵x在领取人处签名确认。该证据足以证实三利泵业公司已将2018年的防暑降温费向赵x实际发放。另，从三利泵业公司提交的赵x2019年职工其他补助袋看，三利泵业公司已于当年的6-9月实际向赵x发放了相应的防暑降温费。因此，对于赵x主张的三利泵业公司未向其发放防暑降温费的事实，一审法院不予采信。 五、关于赵x离职前12个月平均工资问题。赵x主张其离职前12个月平均工资为4700元，三利泵业公司主张为3025.91元。一审法院认为，从赵x提交的银行交易明细看，三利泵业公司在赵x离职前12个月向其发放工资总额为50250.74元。另，从三利泵业公司提交的代交保险明细看，三利泵业公司在赵x离职前12个月为其代交保险总额为3948元。因此，赵x离职前12个月平均工资为4516.56元[（50250.74元+3948元）÷12月]。一审法院认为，根据双方提交的证据，一审法院认定赵x与三利泵业公司自2013年5月至2020年4月21日期间存在劳动关系。《劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。因三利泵业公司并未向赵x支付2020年2、3月份工资，赵x要求三利泵业公司支付上述工资，有事实和法律依据，一审法院予以支持。三利泵业公司提交的工资袋中有关2020年2、3月份工资部分没有赵x签字确认，三利泵业公司依据该证据主张赵x2020年2月份没有上班，所以没有工资，2020年3月份工资为656元，一审法院不予采纳。一审法院根据赵x离职前12个月实发平均工资4178.56元，认定赵x2、3月份工资共计8357.12元（4178.56元×2）。 因三利泵业公司未及时为赵x缴纳社会保险，未及时、足额向赵x发放工资，赵x要求三利泵业公司支付经济补偿金，符合《劳动合同法》第三十八条的规定，一审法院予以支持。但赵x要求计算的标准过高，一审法院调整为4516.56元/月。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。赵x于2013年5月起开始在三利泵业公司处工作，截至2020年4月21日，三利泵业公司应向赵x支付7个月工资标准的经济补偿金。故三利泵业公司应向赵x支付经济补偿金31615.92元（4516.56元/月×7个月）。 《劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。赵x要求三利泵业公司协助其办理档案和社会保险转移手续，符合相关法律规定，一审法院予以支持。 赵x要求三利泵业公司返还押金20000元，证据不足，一审法院不予支持。三利泵业公司已足额向赵x发放防暑降温费。 赵x要求三利泵业公司支付防暑降温费，一审法院不予支持。 三利集团与赵x之间不存在劳动关系，赵x要求三利集团支付上述款项，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 赵x自愿撤回其诉讼请求第2、6项，是对自己诉讼权利的行使，符合相关法律规定，一审法院予以准许。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十七条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、赵x与青岛三利泵业有限公司自2013年5月至2020年4月21日期间存在劳动关系；二、青岛三利泵业有限公司于判决生效之日起十日内支付赵x2020年2、3月份工资8357.12元；三、青岛三利泵业有限公司于判决生效之日起十日内给付赵x经济补偿金31615.92元；四、驳回赵x对青岛三利泵业有限公司的其他诉讼请求；五、驳回赵x对青岛三利集团有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由青岛三利泵业有限公司负担。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，三利泵业公司主张赵x的月平均工资为3025.91元，赵x主张其月平均工资为4700元，双方对赵x的月平均工资产生争议，三利泵业公司作为用人单位应当对此承担举证责任。三利泵业公司对其主张未提交工资发放原始凭证予以证明，一审法院根据赵x离职前12个月的工资发放及社会保险费缴纳情况认定赵x月平均工资为4516.56元，并无不当，本院予以确认，本院对三利泵业公司关于赵x月平均工资为3025.91元的主张不予采纳。关于赵x2020年2月、3月工资问题，三利泵业公司提交的考勤记录无赵x本人签字确认，无法证明赵x自2020年3月8日起存在旷工事实，一审判令三利泵业公司支付赵x上述期间相应的工资，正确。因三利泵业公司拖欠赵x劳动报酬，未连续为赵x缴纳工作期间的社会保险费，违反了劳动合同法的相关规定，赵x有权解除劳动关系并主张经济补偿金，一审判令三利泵业公司支付赵x解除劳动关系的经济补偿金，并无不妥，本院予以确认。在赵x向三利泵业公司发出解除劳动合同通知书后，三利泵业公司再以赵x旷工违反公司规章制度为由主张不应支付经济补偿金，缺乏法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人三利泵业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛三利泵业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二一年一月十一日 法官助理 于遨洋 书记员贾 立 书记员 于国英