河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终5569号上诉人（原审原告）：刘素华，女，1980年3月5日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：王辉，河南中砥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中科华夏建设开发有限公司（原河南祥记建设工程有限公司）。住所地：林州市开元街道卓越太阳城**。办公地点：河南省郑州市金水区金水东路心怡路楷林****，统一社会信用代码：91410581688197576X。法定代表人：尹玉林，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭青林，河南新天河律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：王艺博，男，1990年10月11日出生，汉族，住郑州市，住郑州市v>委托诉讼代理人：高翔宇，河南中赢旗晟律师事务所律师。上诉人刘素华及上诉人中科华夏建设开发有限公司（以下简称中科公司）因与被上诉人王艺博建设工程合同纠纷一案，西华县人民法院于2017年10月10日作出（2017）豫1622民初3242号民事裁定书驳回原告刘素华的起诉。原告刘素华不服上诉，向本院提出上诉。本院于2018年1月17日作出（2018）豫16民终36号民事裁定书，驳回上诉，维持（2017）豫1622民初3242号民事裁定。2019年3月11日，刘素华又提起诉讼，西华县人民法院于2020年4月29日作出（2019）豫1622民初818号民事裁定书，裁定驳回原告刘素华的起诉。原告刘素华不服，向本院提出上诉。本院于2020年6月17日作出（2020）豫16民终1916号民事裁定书，裁定撤销西华县人民法院（2020）豫1622民初818号民事裁定书，指令西华县人民法院审理。西华县人民法院于2020年11月23日作出（2020）豫1622民初2675号民事判决，刘素华及中科公司均不服，均向本院提出上诉。本院于2020年12月15日立案后，依法组成合议庭并公开开庭审理了本案。上诉人刘素华及其委托诉讼代理人王辉、上诉人中科公司的委托诉讼代理人郭青林、被上诉人王艺博及其委托诉讼代理人高翔宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘素华上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判中科公司支付刘素华工程款23221931.77元及利息（不服金额1626443.77元）。2、一、二审诉讼费由中科公司承担。事实和理由：1、刘素华与中科公司签订有《协议书》、《担保合同》等文件，双方均按上述协议实际履行，中科公司知道刘素华为实际施工人，中科公司应将涉案工程款支付给刘素华，而不应该在未经刘素华同意的情况下支付给其他人。2、中科公司在未经刘素华同意的情况下支付给其他人，刘素华对此不知情，事后未认可，与刘素华无关，中科公司应承担不利后果。中科华夏建设开发有限公司答辩称，1、刘素华不是实际施工人。2、中科公司在后期支付的工人工资等款项是在双方都认可的项目经理潘国永、第三人王艺博签字的情况下支付的，且相关人员均为刘素华认可的参与实际施工的人员和单位，因此中科公司的支付行为是正当的。刘素华的上诉请求没有事实和法律依据。中科公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判驳回刘素华的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、刘素华是永盛公司会计，不是实际施工人，也没有大量的时间和财力。2、2016年2月4日以后的工程，是中科公司直接与30多个人和单位签订合同并支付工程款，刘素华没有提交任何1份合同。3、刘素华在庭审中表示涉案工程没有盈利，中科公司支付给刘素华工程款200余万元，再次证明刘素华对工程款来往账目不知情，不是实际施工人。4、潘国永证明受雇于永盛公司，而非刘素华。5、中科公司支付给王艺博工程款327292.8元、支付给李进宇、王圣恩的37000元、支付给尚振兵的30000元借款、支付给李培霞的工资21000元及税款98830.6元、管理费100000元应从工程款中扣除。刘素华答辩称，1、一审法院认定刘素华是涉案工程实际施工人认定正确。2、中科公司擅自将工程款支付给他人的行为属于其自己与案外人的交易往来，与刘素华无关，不应从工程款中予以扣除。王艺博答辩称，1、不同意刘素华的上诉请求及相关意见，不同意中科公司将王艺博列为被上诉人。刘素华不是本案的实际施工人，其不具备原告的诉讼主体资格。潘国永在之前的几次诉讼中曾经出庭作证，证明该项目是永盛公司的项目，是永盛公司的老板王锦永派潘国永来负责的，所以潘国永是代表永盛公司来进行项目管理，而非代表刘素华。2、从本案的相关证据可以看出刘素华是永盛公司的会计，其经手保存永盛公司的财务资料、转账资料，包括永盛公司的流水、财务等信息也是由刘素华来代为操作和管理，刘素华收取款项和支付款项，均是代表有限公司来进行的，其在项目中收付款的行为，均是职务行为。3、本案的工程款所有权归永盛公司所有，而刘素华作为公司的会计，伪造证据提起诉讼的行为已经构成职务侵占的行为，当时是永盛公司总经理王锦永委托刘素华与祥记公司签订的协议，协议的双方主体是祥记公司和永盛公司，并非是刘素华。4、刘素华除了负责本项目的会计手续之外，还负责永盛公司其他项目，财务数据也是刘素华经手。综上所述永盛公司与本案具有切实的利害关系，也涉及到本案的工程款所有权的问题，所以应当追加永盛公司为本案的第三人。刘素华向一审法院起诉请求：1、依法判令被告中科公司支付原告工程款2,322,193.77元及其利息（该利息按照中国人民银行同期贷款利率从2016年4月8日计算至被告实际还清之日止）。2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2013年4月西华县人民政府的职能部门西华县中小学校舍安全工程领导小组向祥记公司下发《中标通知书》，祥记公司中标西华县第二中学综合楼工程1标段，后双方签订《建设工程施工合同》。2013年10月11日，原告刘素华和谢建忠一起到祥记公司找祥记公司的原法定代表人尚振兵协商涉案工程的挂靠事宜。协商后由尚振兵填写协议书和担保书内容，并在协议书和担保书首页和担保书的尾页加盖了祥记公司的印章，后将协议书、担保书交给原告刘素华。原告按协议书约定支付祥记公司管理费10万元。刘素华又将涉案工程的主体工程、钢结构等多项分包给他人施工，由潘国永担任涉案工程的项目经理，在工地全权负责涉案工程的分包、转包合同的签订，工程量的结算等事项，后期由第三人王艺博对涉案工程进行维修，涉案工程经验收合格，2015年12月28日经西华县审计局审计涉案工程造价14,558,399.77元。西华县财政局2013年10月10日支付祥记公司工程款4,334,620元，2013年12月24日支付祥记公司工程款5,779,500元，2014年8月8日支付祥记公司工程款1,444,800元，2016年1月28日支付祥记公司工程款2,568,531元，2018年8月1日支付祥记公司工程款430，000元；共计支付14,557,451元。西华县人民政府未支付工程款948.77元。祥记公司2013年10月12日支付刘素华工程款1,000,000元，2013年10月14日支付刘素华工程款1,500,000元，2013年10月16日支付刘素华工程款284,420元，2013年11月11日支付刘素华工程款1,500,000元，2013年12月24日支付刘素华工程款500,000元，2013年12月25日支付刘素华工程款1,000,000元，2013年12月26日支付刘素华工程款1,900,000元，2013年12月27日支付刘素华工程款1,500,000元，2013年12月30日支付刘素华工程款879,300元，2014年8月12日支付刘素华工程款1,000,000元，2013年8月13日支付刘素华工程款444,700元，2016年2月5日支付刘素华工程款618,431元，2016年4月7日支付刘素华工程款59,355元，共计支付12,186,206元。2016年2月5日支付涉案工程项目经理潘国永工资75,360元；2016年4月7日支付涉案工程项目经理潘国永工资50,000元；2016年10月31日支付涉案工程项目经理潘国永工资10,000元；共计支付135,360元。2016年2月4日支付实际施工人王东锦涉案工程钢管、扣件租赁费41,000元，2016年2月4日支付实际施工人李前进涉案工程防水劳务费170,000元，2016年02月04日支付实际施工人张金龙涉案工程配电箱费61,000元，2016年02月04日支付实际施工人司洪凯涉案工程玻璃幕墙费43,000元，2016年02月04日支付实际施工人李卫防涉案工程款18,000元；2016年02月04日支付实际施工人黄金波涉案工程石材供应费400,000元，2016年02月04日支付实际施工人陶景波涉案工程水池内防水费11,000元，2016年02月04日支付实际施工人谷卫彬涉案工程消防弱电费38,425元；2016年02月04日支付实际施工人王俊祥涉案工程打桩劳务费15,000元；2016年02月04日支付实际施工人王占厂涉案工程钢架刷漆费22,000元；2016年02月04日支付实际施工人河南祥盛建筑劳务有限公司涉案工程主体钢构费70,900元；2016年02月05日支付实际施工人郭龙喜涉案工程水电安装费50,000元；2016年02月05日支付实际施工人侯海涛涉案工程防火门安装费12,900元；2016年02月05日支付实际施工人陈清虎涉案工程地砖粘贴费63,000元；2016年02月05日支付实际施工人孙春丽涉案工程不锈钢费40,000元；2016年02月05日支付实际施工人毛光成涉案工程内外墙涂料费234,000元，2016年02月05日支付实际施工人张强涉案工程卫生间隔断费38,300元；2016年02月05日支付实际施工人郭登云涉案工程消防费22,800元；2016年02月05日支付实际施工人王涛涉案工程外墙保温费20,000元；2016年3月1日支付实际施工人徐方油涉案工程桥架供货费60,000元；2016年03月08日支付实际施工人周国营涉案工程砌体班组费34,810元；2016年11月8日支付实际施工人石磊涉案工程主体劳务费44,000元；2016年11月9日支付实际施工人王艺博涉案工程后期维修费20,000元；2017年12月4日支付涉案工程资料员马艳工资10,000元；共计支付1,540,135元。被告支付涉案工程款共计138,61,701元。被告下欠涉案工程款695,750元，至今未给付原告。另查明，2018年1月23日河南祥记建设工程有限公司变更为中科华夏建设开发有限公司。河南祥记建设工程有限公司开展业务期间有多枚公章，并已备案。再查明，在本次审理期间，原告对西华县人民政府撤回起诉，本院已裁定予以准许。原告刘素华曾管理永盛公司财务，负责永盛公司在汤阴等地工程的项目账目。一审法院认为，祥记公司中标涉案工程后，让没有建筑资质的原告进行施工，依照《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；故原、被告双方所签订的协议书、担保书无效；但该涉案工程已经验收合格，依照《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因祥记公司现变更为中科公司，祥记公司所欠的债务应由中科公司承担。原告主张被告中科公司支付所欠涉案工程款695750元，事实清楚，证据确凿，合理合法，予以支持。原告主张被告支付所欠工程款的利息，根据《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。经查，原、被告未约定利息给付标准，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，时间从西华县财政局2018年8月1日最后支付给被告涉案工程款起，至所欠涉案工程款全部清偿之日止。原告对被告已支付给涉案工程的实际施工人工程款1540135元的事实不予认可，经查，涉案工程项目经理潘国永负责工程的全面工作，被告将工程款通过银行转账形式支付给各实际施工人时，潘国永出具的有承诺书、合同、证明、部分工程量清单等，接收1540135元工程款的人员原告均认可系涉案工程的实际施工人；被告并在转账凭证中备注工程款项，依照《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》（二）第二十五条：实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持；故被告支付实际施工人工程款的行为，不违反法律规定，予以采信。原告主张被告支付工程款1540135元的诉请，不予支持。余下的工程款948.77元西华县人民政府未支付给被告，在本次审理中，原告对西华县人民政府撤回起诉，已予准许，视为原告对西华县人民政府主张权利的放弃。被告、第三人辩驳称，刘素华不是涉案工程的实际施工人，永盛公司是实际施工人，刘素华系永盛公司会计，在涉案过程中的行为系职务行为，在本案中不具备诉讼主体资格；经查，在被告向涉案发包方西华县人民政府的职能部门西华县中小学校舍安全工程领导小组出具的付款方式确认书，委托书中均未加盖永盛公司公章，在涉案工程的所有资料中也未有永盛公司公章，所提交的涉案工程证据中也未有永盛公司印章，涉案工程款的支付、各项花费支出永盛公司账目中均未显示，这与现实、常规不符，部分材料中虽有第三人王艺博签字，但王艺博不是永盛公司的法定代表人，永盛公司也未向王艺博出具委托手续，证实不了王艺博的行为是代表永盛公司的职务行为；故其辩驳理由不成立。被告辩驳称，所剩余的款项已支付给涉案实际施工人，经查，被告提交的涉案工程款明细表中的李进宇、王圣恩、河南创力律师事务所、尚振兵、河南新天河律师事务所、田毅转款共计600292.8元，没有项目经理潘国永签名，也未提交与涉案工程有关的证据，故其辩驳理由不予采用。第三人辩驳称，刘素华陈述为虚假的，其涉嫌侵占永盛公司财产，已构成职务侵占罪，经查，本案审理的是建设工程合同纠纷，与职务侵占罪属两个不同类型、不同的法律关系，不是本案审理范围，其辩驳理由不予审查。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第一条第（一）项、第二条、第十七条，《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》（二）第二十五条之规定，判决：一、被告中科华夏建设开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告刘素华工程款695，750元。二、驳回原告刘素华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27,560元，被告中科华夏建设开发有限公司负担10,758元，原告刘素华负担16,802元。二审期间，中科公司提交建筑业统一发票1张及庭后提交支付凭证1张。证明涉案税收96230.6元，应从工程款中扣除。刘素华质证意见，对上述证据的真实性、合法性、关联性没有异议，请依法认定。王艺博对上述证据没有异议。本院认为，上述证据三方对真实性、合法性、关联性均予认可，本院予以认证。经二审庭审查明：1、2013年12月30日，刘素华转账50000元涉案工程押金给中科公司（原河南祥记建设工程有限公司）。2016年2月4日，中科公司（原河南祥记建设工程有限公司）为支付涉案工程款，开具建筑业统一税务发票1张，由时任法人尚振兵支付税款96230.6元。经二审庭审查明的其他事实与一审法院查明的其他事实相一致,本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、刘素华是否为本案的实际施工人。2、原审认定欠付工程款数额是否正确。关于焦点1，在原审中，上诉人刘素华陈述与谢建忠一起找中科公司（原河南祥记建设工程有限公司）的原法定代表人尚振兵协商涉案工程的挂靠事宜，刘素华个人账户向祥记公司交纳了工程押金，并向法庭提交了2013年10月11日与中科公司（原河南祥记建设工程有限公司）签订的《协议书》和《担保书》，该《协议书》和《担保书》并未加盖永盛公司的印章，且涉案工程款由中科公司（原河南祥记建设工程有限公司）直接汇入刘素华个人账户。刘素华积极筹款并组织施工，最终工程验收合格，原审判决据此认定刘素华为本案实际施工人并无不当。关于焦点2，在本案实际施工中，潘国永为项目经理，负责涉案工程的分包、转包及工程结算等事宜，后期由王艺博负责工程维修。原审判决认定中科公司支付给王东锦、李前进、张金龙等23笔工程款，均有项目经理潘国永及王艺博的签字认可，并从工程款中扣除并无不当，故上诉人刘素华上诉称上述款项不应从工程款中扣除的理由不予采纳。中科公司上诉称支付给王艺博工程款327292.8元、支付给李进宇、王圣恩的37000元、支付给尚振兵的30000元借款、支付给李培霞的工资21000元应从工程款中扣除，因没有相应的审批手续，本院不予采纳。原审判决扣除马艳工资10000元，刘素华认可5000元，且没有相应的审批手续，本院应认定5000元。涉案工程押金100000元，刘素华已支付50000元，还应从工程款中扣除50000元。税费96230.6元，应从工程款中扣除。故原审判决认定欠付工程款数额有误，应予变更，变更数额为：554519.4元（695750-96230.6-50000＋5000）。综上所述，上诉人刘素华及中科公司的上诉请求均部分成立，均部分支持。原审认定部分事实不清，判决失当，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销西华县人民法院（2020）豫1622民初2675号民事判决主文第二项；二、变更西华县人民法院（2020）豫1622民初2675号民事判决主文第一项为：中科华夏建设开发有限公司于本判决生效后十日内给付刘素华工程款554519.4元。三、驳回刘素华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27,560元，中科华夏建设开发有限公司负担10,758元，刘素华负担16,802元。二审案件受理费30178元，刘素华负担21462元，中科华夏建设开发有限公司负担8716元。本判决为终审判决。审判长  陈晓军审判员  胡体兵审判员  杜文杰二〇二一年一月二十二日法官助理方贝贝书记员贾腾