湖北省宜昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鄂05刑终17号原公诉机关湖北省枝江市人民检察院。上诉人（原审被告人）肖定望，男，1954年9月1日出生于湖北省枝江市，汉族，初中文化，务工，户籍所在地枝江市，住广东省佛山市顺德区。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年5月11日被枝江市公安局刑事拘留，2020年6月17日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。指定辩护人李爱平，湖北百思特律师事务所律师。湖北省枝江市人民法院审理枝江市人民检察院指控被告人肖定望犯诈骗罪一案，于2020年11月19日作出（2020）鄂0583刑初191号刑事判决。上诉人（原审被告人）肖定望不服原审法院判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。湖北省枝江市人民法院认定，2010年至2014年期间，被告人肖定望虚构投资楼盘开发、低价定购福利房、投资绿化工程等事实，先后4次骗取被害人宋某、王某1共计人民币150万元，并将资金用于赌博。具体事实如下：1.2010年11月左右，肖定望以投资楼盘开发为由骗取宋某100万。2.2011年3月左右，肖定望以投资上述楼盘可低价定购福利房为由骗取宋某24万元。3.2013年年底，肖定望以其亲戚任宜昌某投资公司出纳，投资该公司可获高息为由，骗取王某16万元。4.2014年1月左右，肖定望以投资绿化工程利润较高为由骗取王某120万元。2014年11月左右，肖定望因事情败露逃往广东。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：1、书证抓获经过、发(破)案经过及归案情况说明证实：被告人肖定望系被抓获归案。银行交易明细证实：肖定望农行卡、农商行卡、中行卡、建行卡、工行卡上基本无可用余额。户籍证明、人口详细信息证实:各涉案人身份。2、证人证言（1）李某的证言：我和别人一起投资建百盛广场的楼盘，肖定望和宋某没有参与投资，肖定望没有找我订购这里的房子。有一天宋某问我肖定望是否在我这里投资、购房，我告诉他没有，他拿了一张借条给我看，上面签了我的名字，我一看不是我签的字，借条是假的。（2）龚某的证言：没有陪肖定望找过李某，不清楚百盛广场楼盘投资的事。肖定望平时喜欢买码。（3）肖某的证言：肖定望和我是叔侄关系。2010年左右，肖定望、宋某和我合伙承包工地钢材，我们进购钢材卖给工地赚取差价，财务由肖定望负责。我投资了20万，肖定望说可以分到钱，但我没有拿到一分钱。我们承包的最后一个工地是仙女安居房，当时我和肖定望找别人借过钱买钢材，工地结算之后，我把自己借的钱全部还了，肖定望借的钱我也还了一部分。后来就不知道肖定望去了哪里。（4）王某2的证言：肖定望是我的堂姐夫。2000年左右，我和别人一起开了一家投资公司，我是股东之一。我与肖定望没有任何经济往来，没有收到过肖定望的钱。（5）杨红平的证实：2012年左右，肖定望以接了一个绿化工程需要借鉴绿化图纸为由，找我要了我女婿负责的绿化工程的图纸。我女婿王翔不知道这个事情。肖定望没有向我或王翔咨询绿化资质之类的事情。肖定望曾找一个叫“胡裁缝”的人买码。（6）段某的证言：肖定望找我买码大约不超过一万元，每次都给的现金。他还找曾某和胡某买过码，找他们二人买码花的钱较多。肖定望平时还喜欢打牌，一场下来输几十万。（7）曾某的证言：2012年左右，肖定望找我买过码。他还找段某、胡某买过码。肖定望喜欢打牌、赌博。3、被害人的陈述（1）宋某的陈述：2010年11月，肖定望以和我共同投资开发百盛广场楼盘为由骗取我100万。因此前我与他合伙做生意购买钢材卖给宜都的开发商赚差价，我垫付了90余万元，之后开发商向我支付100万元，是由肖定望找宜都开发商结账的，于是我让肖定望直接用这100万元投资到百盛广场的楼盘。2011年1月，肖定望以投资百盛广场可以低价购买房屋为由骗取我24万。因之前肖定望找我借了24万一直未还，我让他将这24万作为购房定金，刚好把欠的钱抵了。2013年年中的一天，我向肖定望询问百盛广场投资的事，他说李某还未结账，但是写了欠条，他将欠条交给我。2014年6、7月，我在路上遇到李某，他说没有这回事，借条也不是他写的。2014年8月，我质问肖定望，他说钱确实没有投到李某那里，而是投到荆州的四个工地上了。2014年10月他就失联了。（1）王某1的陈述：2012年年初，好友王德怀告诉我，把钱放在肖定望那里的钢厂入股分红，利息较高，于是我就放了5万元在他那里，肖定望承诺两分的利息，他按2分的利息付了年息1万元。2013年的一天，肖定望说他侄子在宜昌一家投资公司做出纳，他投资了50万，月息四分，又说他侄子是出纳，可以看到公司账目，我就再加5万共10万元放在他侄儿那。此后肖定望共付息约3万元。2014年的一天，肖定望称他在武汉接了一个绿化工程,还给我看了一些图纸和合同，说最低有40%的分红，让我也入股，我给他转账20万。后来，我和宋某在松滋找到肖定望，他承认投资公司和绿化工程的事都是假的，钱投到荆州的房地产里了，承诺年底给我们还清。我们回家后，又联系不上他了。4、被告人的供述和辩解肖定望的供述：2010年至2012年期间，我买码输了一百四五十万。2010年至2014年期间，我因赌博输了一两百万，就想到以合伙做生意的方式、拉拢他人以参股做生意的形式诈骗他人，骗到钱后，我就拿着继续赌博，全部输掉了，在事情快败露的时候。我就选择出门务工逃避。2010年11月，我问宋某有没有兴趣投资李某开发的百盛广场楼盘，宋某表示有兴趣。因之前宋某出钱购买钢材，工地承包商给宋某结账100万，直接把钱给我，这100万就作为宋某投资李某楼盘的钱，之后我把这100万拿去买码、赌博输了。诈骗宋某的24万我还给他写了一张欠条，具体的事情我记不清了，这24万我没有还给他。2012年，王某1在我这里投资5万元，之后我给他一两万的利息。2013年，我跟他说我亲戚（王先兵）在宜昌做投资，月息四分，他就又投了5万元，我把钱骗来之后拿去还了赌账。2013年年底，我问王某1有没有兴趣投资武汉的一个绿化工程，当时还把图纸给他看了，我跟他说有20%-30%的利润，王某1听后给我20万元投资款，后来工程没做成，我将钱拿去买码、还赌账。我跟杨红平联系了想搞绿化工程。但是最后没有搞到相关的资质。湖北省枝江市人民法院认为，被告人肖定望以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应受刑罚处罚。被告人肖定望多次诈骗，可酌情从重处罚。判决如下：一、被告人肖定望犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年九个月，并处罚金人民币10万元。二、被告人肖定望诈骗所得应当向各被害人退赔（其中退还宋某124万元、王某126万元）。原审被告人肖定望不服一审法院作出的判决，提出上诉称其行为不构成诈骗罪，且一审量刑过重，请求二审法院依法改判。其辩护人提出本案中被害人的行为不能理解为刑法意见上诈骗行为中的处分行为，肖虚构事实的目的是拖延还款，并无非法占有的目的。本案肖定望的行为构成侵占罪而非诈骗罪。经审理查明，原判认定的事实清楚。经核实，一审判决所列证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，应予采信。本院对原判认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）肖定望以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。肖定望多次诈骗，酌情从重处罚。关于上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院认为，肖定望事前虚构事实骗取他人处分财产性利益，继而在赌博中全部挥霍，事后未偿还债务并逃匿至外地，应认定其主观上有非法占有的故意，其行为构成诈骗罪；诈骗罪中被害人处分财产不仅代指直接交付财物，同样也包含承诺转移财产性利益。本案中被害人被肖定望欺骗，同意将肖定望未向其归还的债务用于肖虚构的投资事宜，同样系诈骗罪刑法意义上的处分财产行为，故本院对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不予支持。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑符合法律规定，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马丽娟审判员  吴遵玉审判员  霍 磊二〇二一年一月二十八日法官助理徐强书记员董艳