上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终8489号上诉人（原审被告）：必尚自动化技术(上海)有限公司，住所地上海市闵行区金都路********。法定代表人：陈少军，该公司总经理。委托诉讼代理人：李洁，上海维盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江清优材料科技有限公司，住所地浙，住所地浙江省嘉兴市秀洲区康和路**嘉兴光伏科创园**楼**v>法定代表人：宋春亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈杰，高朋（上海）律师事务所律师。上诉人必尚自动化技术(上海)有限公司（以下简称必尚公司）因与被上诉人浙江清优材料科技有限公司（以下简称清优公司）承揽合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初27021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。必尚公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回清优公司一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费、鉴定费由清优公司承担。事实和理由：必尚公司根据清优公司要求进行调试，应视为双方对于交货日期进行了变更，必尚公司不存在违约，更不应支付违约金；涉案设备系必尚公司按照清优公司要求定制，出现的问题并非必尚公司单方造成，且不存在严重的质量问题，清优公司因其产品没有市场而要求解除合同，缺乏事实及法律依据；即使合同解除，清优公司诉请违约金过高，超出其实际损失，应当予以调低。清优公司辩称，其不同意必尚公司的上诉请求及理由。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。清优公司向一审法院起诉请求：1、解除清优公司与必尚公司签订的设备采购合同及技术协议；2、必尚公司返还清优公司已支付的540,000元合同款；3、必尚公司向清优公司支付违约金405,000元；4.案件受理费、鉴定费由必尚公司承担。一审法院认定事实：2018年4月12日，清优公司（甲方）与必尚公司（乙方）就分阶段采购流水线事宜签订《设备采购合同》一份，约定一条流水线价格为1,350,000元，第一台设备交付日期为乙方收到甲方预付款后90天内；第二章支付条款：1.合同生效且乙方开具第1台设备增值税发票后5日内，甲方通过银行承兑向乙方预付合同总金额的40％，即540,000元；2.合同第1台设备到货安装完成且最终验收合格，并收到乙方开具的增值税发票（税率17％）后10日内，甲方向乙方通过银行承兑支付合同总金额的50％，即675,000元；3.合同第1台设备质保期满且无任何质量问题后10个工作日内，甲方向乙方通过银行承兑支付余款10％，即135,000元；第三章设备验收条款：1.验收标准：技术协议中各项技术要求均达成，且甲方技术人员可独立操作运行，包含设备CAD图纸，使用说明书，作业指导书，易耗零件价格和采购周期；2.验收方式：甲方和乙方技术人员在30个工作日内对乙方制造设备的结构、外观、性能指标进行验收，验收合格后签字确认；3.最终验收及设备交付地点：嘉兴市秀洲区XX路XX号XX幢XX楼；第四章保证以及违约赔付条款：5.延迟交付违约金：如因乙方原因不能按合同约定期限交付设备，除本合同规定的不可抗力因素外，乙方须承担违约责任。根据合同的履约日程，每延迟交货一天违约金为合同总额的3‰，超过20天后每天的违约金为合同总额的3％；如超过合同规定交付期限30天后乙方仍不能交付设备，则视为乙方不能交付，甲方有权解除合同，而乙方仍须3天内支付给甲方上述违约金和返还甲方已支付的订金；6.合同设备主要性能或功能不达标违约金：乙方对甲方承诺定制的设备性能和功能良好，符合甲方要求。如有性能或功能指标与乙方承诺不一致，甲方有权退回，并要求重新制造，也可能因此解除此笔合同，而乙方须3天内支付给甲方上述违约金和返还甲方已支付的订金；第六章合同生效及解除条款：2.甲乙任何一方不得单方解除合同；如因某种原因必须解除合同，必须经双方协商后，达成共识和解除合同的具体方式，并形成书面文件后方可解除合同；4.甲乙双方签订的《技术协议》作为本合同的附件，与本合同具备同等法律效力。《技术协议》约定：一、综述：4.总体要求：本工程采取交钥匙工程的形式，乙方负责设计、制造、包装、运输、安装、调试、培训、售后服务、陪产；5.项目周期：供货周期：乙方应在约定时间内完成该项目设备的设计、制造、运输、安装、调试工作。项目计划时间：2018年4月10日启动项目设计；2018年5月1日之前进行总图会签；2018年5月10日前进行详图会签；2018年6月20日之前主体设备安装完成；2018年7月10日之前完成所有设备的安装及调试；6.预先申明：乙方有责任在项目实施过程中对其正确性、适合性提出修改和完善的意见和建议；7.产品参数：每小时产量6,000片；产品厚度0.8-5㎜，检测精度±0.05㎜；产品检测范围50㎜×50㎜-400㎜×400㎜（贴膜产品）；气源压力为0.5-0.7MPa，乙方推荐设备型号（无油压缩空气气源由甲方提供）；技术要求：1.上料机械手满足多孔产品，具备吸附完全吸附功能，吸附尺寸50㎜×50㎜-400㎜×400㎜，重量范围0.4g-300g；2.CCD相机检测别精度要求，厚度检测精度±0.05mm，尺寸检测精度±0.1mmm，穿孔检测精度±0.1mm；4.NG判断至少有两个判断；5.相关工位具备可拓展性，并预留可以升级的空间；7.自动包装工位可堆叠产品高度≥55cm，可根据CCD计数自动包装。二、技术要求：1.设备功能要求：1.1工艺介绍：CCD检测OP02，主要要求为相机检测缺陷，设备为相机系统1套。四、工程组织及服务要求：5.工程更改要求：乙方必须在接到甲方书面指令后才能进行工程更改。工程更改价格应基于原合同细分报价，如果原合同未包括，则应基于当前市场价格重新报价谈判。在现场安装开始到终验收整个阶段中，凡未能达到产品质量，产能，可靠性，人机工程及安全等方面要求的问题，卖方有义务进行及时改进。五、验收：预验收：在设备发运前，必尚向甲方提出预验收申请，由甲方在乙方的制造地进行设备预验收。验收内容：甲方派2名技术人员按合同中所规定的技术要求在发货前2周，对必尚的设备各项功能及操作性（设备已组装完毕）进行验收。甲方验收人员到达心尚现场至完成预验收应在1周内完成，如果存在问题需要改进，必尚应从甲方验收人员处取得问题请单，并实施整改，直至得到甲方验收人员认可。只有对预验收工作全部完成并甲方同意签字后，必尚才能将设备包装发货。如果应为必尚的原因造成设备预验收不合格时，允许其在3周之内完场整改，再邀请甲方进行第二次预验收，第二次预验收的产生的费用均由必尚承担。终验收：设备到达甲方工厂后安装调试完毕，向甲方提出正式的书面验收申请。在验收小组确认甲方对于设备终验收的条件已全部满足并且所有的问题已关闭。由甲方出具书面验收报告。2018年4月20日，清优公司向必尚公司支付540,000元预付款。2018年6月15日，必尚公司通过电子邮件向清优公司发送进度表6.14、泡棉检测包装项目评审记录（以下简称评审记录）。评审记录共提出如下问题点：3、堆叠后包装高度小于等于240㎜-双方确认；10、泡沫合格率要保证大于80％以上，如果低于会严重影响产线产能；11、提供不合品对应的皮带速度，此值根据实际调试生产确定；12、压缩空气：压力大于0.6MMPa，50um无油无水气源，每个工作单元保证流量1,000L/min；电源：三相380V+10％/-15％50HZ；13、机器人满足5,000-6,000/的抓紧节拍，成品率依托产品本身的质量。2018年6月15日至7月17日，清优公司、必尚公司通过电子邮件沟通相关问题的解决。清优公司在7月17日的邮件中告知必尚公司“初定7月20日到上海试机”。2018年7月至2018年10月期间，清优公司、必尚公司通过电子邮件反复沟通、解决各项问题。2018年10月19日，清优公司向必尚公司发送电子邮件称：自动包装线目前已经调试了2个月了，我刚去现场看了下，还在等配件，我们目前最简单的背胶的泡棉都还没有调试合格。按照我们双方签署的合同：1、20天：3‰，金额81,000；2、超过20天：3％，金额3,564,000（按照合同定的7/20，88天；即使按照你们调试开始的时间8/21，也有57天，2,308,500）。我们不能一直这么拖着，请注意，双方是有合同约束的。请贵司留意时间，派出得力人员快速解决问题。该邮件同时附注合同违约条款内容。必尚公司回复称：在专门处理此事，全部都在加急处理了。2018年11月2日，清优公司与必尚公司签署《设备预验收报告》一份，其中载明：供需双方根据合同有关条款，对本设备进行验收情况如下：机械、气动、液压、电器、图纸资料方面供货范围符合合同要求；附件、备件、刀具方面供货符合合同要求；主要技术规格和参数、操作性能、安全、环保、节能、运行稳定性、其他方面符合合同要求；试件满足合同要求；但设备精度(或技术指标)、加工节拍、加工精度不符合合同要求；预验收结论：在“同意预验收,设备符合预验收条件”一栏打钩；在“存在问题整改且需方确认即同意预验收”“存在问题整改后,重新进行终验收”二栏为空白。2018年11月29日，必尚公司向清优公司发送电子邮件称：泡棉线已投入生产使用，经过一段时间的磨合也看到我们不惜成本投入和配合。我们也在尽全力想办法解决当前存在的问题。……发货调试完成再付款我们也同意了!……。2018年12月21日，清优公司向必尚公司发送电子邮件称：如今天和必尚技术团队沟通，后续主要四个针对技术协议每月达到的问题重点解决（详见附件会议纪要）：1.厚度检测精度达不到：3点红外检测或者轮廓扫描仪的形式做厚度检测（可以忽略泡棉表面粗糙带来0.01mm左右的起伏），厚度测试从0.8mm-13mm的产品均可以适用。2.生产节拍过慢：目前产线满负荷运转1小时可以检测2,000片，离技术协议6,000片每小时差距过大。清优的建议更换皮带并加装吸气功能，确保运转稳定性或者增加皮带长度。3.产品尺寸适配：290×1,000×0.8mm、290×100×13mm、318×215×8mm的三款产品我们会拿来作为验收的试线产品（单一产品连续跑10万片以上）。4.包装堆叠问题：包装整齐度偏差过大，如果包装堆叠问题不能解决，包装工段可以先剥离做退货退款处理。请务必于今天下午5点前和技术部门沟通后给到解决时间节点和初步方案。如确定无法达到技术协议要求的，也请再次明确告知。当日，必尚公司回复清优公司称：1.目前的激光传感器只能检测几个点，无法满足整片产品厚度的检测，需要更换为线扫，下周三给出具体方案和报价。2.我们已经再联系另外的皮带线厂家，下周二给出最终方案，进一步提升生产速度。3.没问题。4.我们已经增加了机构，下次生产时安排机械工程师到现场调整和整改。2018年12月26日，必尚公司向清优公司发送电子邮件，针对2018年12月21日的问题给出了《泡棉检测线的现有问题解决方案及轮廓扫描检测报价》（以下简称解决方案），具体如下：问题1厚度检测精度达不到。解决方案：目前的产品厚度不均匀，导致厚度测量值不准确，现有的多点采样传感器需要变更为轮廓扫描仪（181,400元），进行整体采样分析。问题2码垛不整齐，包装完成后产品倾斜。解决方案：在包装工位增加整形机构。问题3生产节拍过慢。解决方案：在增加完整形机构后，提高节拍，目前由于速度太快导致产品码垛不整齐所以调低了整体速度，实际的节拍上限计划在下一次整改中做进一步测试，根据之前的调试数据，满足码垛整齐的情况下，可以达到3,500-4,000的水平。解决方案另载明解决计划等。一审诉讼中，清优公司明确自其向嘉兴市秀洲区人民法院提起诉讼的2019年1月21日起解除合同，并将设备退还必尚公司；必尚公司称若解除合同应自判决生效之日起算，并可按1,100,000元结算合同款。一审法院另查明，必尚公司曾起诉清优公司，要求清优公司支付涉案合同项下余款，一审法院以（2019）沪0112民初7928号立案受理。一审法院认为，清优公司、必尚公司双方就必尚公司向清优公司提供设备签订的合同虽名为《设备采购合同》，但实系必尚公司按照清优公司的要求完成相应设备制作工作，并将制作完成的设备作为工作成果交付给清优公司，该合同属承揽合同，本案应为承揽合同纠纷。本案争议焦点在于清优公司是否有权要求解除《设备采购合同》及《技术协议》。当事人可以约定一定解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。《设备采购合同》中约定，超过合同规定交付期限30天后，必尚公司仍不能交付设备，则视为必尚公司不能交付，清优公司有权解除合同。对于交货期限，清优公司主张应为必尚公司收到预付款后90天内即2018年7月20日，必尚公司则主张为2018年11月2日即终验收合格。2018年11月2日，清优公司与必尚公司签署《设备预验收报告》，必尚公司认为此报告即为“终验收”，清优公司不认可，亦无法采信，理由如下：一、该报告明确为“预验收”，必尚公司作为生产企业对此报告的性质应当有清楚的认知；二、2018年11月29日和12月21日形成的二份会议纪要，由此可见清优公司、必尚公司双方此后仍在为流水线存在的问题进行交涉与磋商，且多项问题尚处于解决中，并未结束；三、鉴定报告载明：流水线具有相应的功能，性能不符合双方签订的设备采购合同及技术协议约定的质量及技术标准。清优公司于2018年4月20日支付必尚公司预付款，按照《设备采购合同》中约定的交货日期即为2018年7月20日，但双方在此后仍在共同为解决流水线存在的问题进行磋商，直至2018年10月19日，清优公司在邮件中必尚公司指出“我们不能一直这么拖着，请注意，双方是有合同约束的。请贵司留意时间，派出得力人员快速解决问题。”，当日的邮件还附注合同违约条款内容。该表述说明，清优公司在2018年11月2日的预验收仅是其在必尚公司逾期交货的情况下，为尽量促成合同成功履行而作出的给予必尚公司宽限期，在该宽限期内暂缓行使合同解除权的意思表示，而非清优公司作出的同意变更合同交货日期的意思表示，故交货期限并未变更至2018年11月2日。根据双方《设备采购合同》关于合同违约责任的约定，从交货日期2018年7月20日起算，若2018年8月30日必尚公司仍未履行交货义务，则清优公司即享有合同解除权。现清优公司主张自其起诉之日即2019年1月21日起解除合同，符合合同关于合同解除权的约定，该解除合同行为有效，确认双方合同于2019年1月21日解除。综上，对于清优公司要求必尚公司返还预付款540,000元的诉讼请求，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。返还预付款恢复原状，该诉讼请求于法有据，予以支持。对于清优公司要求必尚公司支付违约金405,000元的诉讼请求，根据双方合同约定，因必尚公司原因不能按合同约定期限交付设备，每延迟交货一天违约金为合同总额的3‰，超过20天后每天的违约金为合同总额的3％。现清优公司按照合同价款总额的30%向必尚公司主张违约金，未加重必尚公司负担亦符合双方约定，予以支持。一审法院判决：一、确认清优公司与必尚公司签订的《设备采购合同》及《技术协议》于2019年1月21日解除；二、清优公司于判决生效之日起十五日内将案涉聚氨酯泡棉自动检测包装流水线返还必尚公司；三、必尚公司于判决生效之日起十日内返还清优公司合同款540,000元；四、必尚公司于判决生效之日起十日内支付清优公司违约金405,000元。一审案件受理费13,250元，减半收取计6,625元，鉴定费61,400元，均由必尚公司负担。本院二审期间必尚公司围绕本案争议依法提交新证据：1、必尚公司法定代表人与清优公司采购人员微信聊天记录，以证明必尚公司对涉案设备的研发制作仅是起到辅助角色；2、必尚公司法定代表人与清优公司首席运营官微信聊天记录，以证明2018年5月4日双方确认变更技术要求；3、往来邮件，以证明清优公司环境不具备设备安装调试条件，必尚公司未迟延完成设备安装调试；4、必尚公司法定代表人与清优公司采购人员微信聊天记录、联络函邮件，以证明涉案设备无法达到更高要求的原因在于清优公司不愿意继续投入资金；5、采购明细，以证明涉案设备部件采购成本已高于合同金额；6、非标设备定义，以证明涉案设备系非标设备。清优公司质证后认为，因微信聊天记录没有相应原件，故对真实性、合法性及关联性均不予确认；往来邮件的真实性无异议，但不能证明必尚公司待证事实；采购明细系必尚公司自行制作，对真实性不予确认；非标设备定义与本案无关。清优公司无新证据提交。经本院查明，一审法院查明的本案法律事实属实，本院予以确认。本院认为，涉案《设备采购合同》及《技术协议》系双方真实意思表示，且合法有效，双方均应恪守。清优公司、必尚公司依约形成了承揽合同法律关系，本案争议焦点在于清优公司是否有权要求解除《设备采购合同》及《技术协议》，并据此要求必尚公司承担违约责任。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。涉案《设备采购合同》约定必尚公司生产的设备应符合《技术协议》的要求。如设备性能或功能指标与必尚公司承诺不一致，清优公司有权据此解除合同，并要求必尚公司退还定金及支付违约金。现必尚公司交付设备的时间晚于合同约定的交付时间，且经法院鉴定为多项功能指标不符合《技术协议》的要求，清优公司据此要求解除涉案《设备采购合同》及《技术协议》并无不当。必尚公司认为清优公司多次变更技术要求导致其迟延交货，对此本院认为，交货时间系合同主要条款，必尚公司提交的证据不足以证明双方就交货时间的变更达成一致意见，故一审法院认定必尚公司未按约定时间交货并无不当。此外，必尚公司二审中对一审鉴定程序提出异议，对此本院认为，鉴定机构系依法受一审法院委托在双方到场确认的情况下对非标产品进行测试，必尚公司并未举证证明其对测试时的工作环境对鉴定机构提出过异议，一审质证环节亦未对此提出异议，故一审鉴定程序符合法律规定，本院予以确认。就清优公司诉请的违约金，《设备采购合同》第5条约定“每延迟交货一天违约金为合同总额的3‰，超过20天后每天的违约金为合同总额的3％”。对此必尚公司提出予以调低的请求。本院认为，契约自由并非绝对，违约金的性质是“以补偿为主，惩罚为辅”，以赔偿非违约方的损失为主要功能，故本案违约金应适用《中华人民共和国民法典》第五百八十五条之规定，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度、必尚公司的实际损失等因素综合确定。本案中，清优公司主张其损失为资金占用损失及人工成本损失，对此本院认为，纵观必尚公司的合同履行情况，其并不存在恶意违约的情形，再结合清优公司六名岗位员工的薪资情况、涉案合同解除的时间等因素，本院确定本案违约金应以54万元为基数，按照中国人民银行公布的贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率（上浮50%）予以计算。综上所述，必尚公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但对于违约金标准的认定有所不当，本院依法予以调整。依照《中华人民共和国民法典》第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条及第一百一十八条之规定，判决如下：一、维持上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初27021号民事判决第一项、第二项、第三项；二、变更上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初27021号民事判决第四项为上诉人必尚自动化技术(上海)有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人浙江清优材料科技有限公司违约金（以540,000元为基数，自2018年4月20日起至实际清偿之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率的1.5倍计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计付）。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费减半收取6,625元、鉴定费61,400元，由上诉人必尚自动化技术(上海)有限公司负担66,428.79元，被上诉人浙江清优材料科技有限公司负担1,596.21元；本案二审案件受理费13,250元，由上诉人必尚自动化技术(上海)有限公司负担10,057.58元，被上诉人浙江清优材料科技有限公司负担3,192.42元。本判决为终审判决。审判长  严耿斌审判员  刘 雯审判员  季伟伟二〇二一年一月八日书记员  郭一琦附：相关法律条文一、《中华人民共和国民法典》第五百八十五条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。当事人交纳诉讼费用确有困难的，可以按照规定向人民法院申请缓交、减交或者免交。收取诉讼费用的办法另行制定。