浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终1587号 上诉人（原审原告）：浙江骐远智能科技有限公司，住所地湖州市红丰路********。 法定代表人：张文斌,该公司总经理。 委托诉讼代理人：姚玉章，浙江六和（湖州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱佳诚，浙江六和（湖州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：钦州京中久公共自行车管理有限公司，住所地钦州市滨江北路西面皇庭翡翠，住所地钦州市滨江北路西面皇庭翡翠湾第****房e="font-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 法定代表人：朱毛毛。 委托诉讼代理人：王文聪，广西源群律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：灵山县京中久公共自行车管理有限公司，住所地灵山县灵城街道梓崇路**。 法定代表人：张稆心，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨家聪，广西谦行律师事务所律师。 上诉人浙江骐远智能科技有限公司（以下简称骐远公司）、钦州京中久公共自行车管理有限公司（以下简称钦州公司）因与被上诉人灵山县京中久公共自行车管理有限公司（以下简称灵山公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省湖州南太湖新区人民法院（2019）浙0591民初418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷与调查，询问当事人，本案现已审理终结。 骐远公司上诉请求：一、撤销浙江省湖州南太湖新区人民法院（2019）浙0591民初418号民事判决，改判灵山公司作为主债务人立即向骐远公司支付货款人民币438万元，并支付违约金394000元，前述合计477.4万元；并判令自2019年1月1日以438万元为本金数按银行贷款年利率（LPR）6%计算到实际清偿日的利息损失。二、判令钦州公司对第一项诉讼请求承担连带清偿责任。三、本案诉讼费由钦州公司、灵山公司承担。事实与理由：原审法院法律适用与事实认定有误，应依法改判。一、钦州公司以自己名义于2017年7月10日就灵山公共自行车系统项目(以下简称灵山项目)与骐远公司签订的《公共自行车销售合同》，实为钦州公司作为发起人为其后独资设立的全资子公司灵山公司签订的买卖合同，根据公司法司法解释（三）之规定，灵山公司依法负有向骐远公司付款的义务。发起人为设立公司以自己名义对外订立的合同，原则上应当坚持合同的相对性和名义主义原则，即合同只在特定的当事人之间发生法律效力。但是，公司设立后如果确认了该合同或者公司已实际成为合同主体，而且合同相对人也要求其承担责任，表明公司愿意成为合同主体且合同相对人也愿意接受公司作为合同主体，此时则由公司承担合同责任。从本案已查明的事实可以看出灵山公司已实际成为合同主体，实际享有合同权利且履行了部分合同义务，故依法应由其承担合同责任。二、原审法院以钦州公司作为利益相关方系利害关系人，对其答辩状中的陈述不予采信的认定显属法律适用与事实认定有误。钦州公司是合同订立时的当事人，且为灵山公司的全资股东，其于2017年7月与骐远公司签订合同时即为合同相对人，且为之后设立灵山公司的全资股东。原审以其系利害关系人为由对其陈述不予采信，显然混淆了当事人与证人的关系及区别。从骐远公司与钦州公司在答辩状中确认的事实可知，骐远公司与钦州公司就合同由灵山公司承担已达成合意。钦州公司作为灵山公司全资股东，钦州公司的意思表示既代表钦州公司也代表灵山公司，灵山公司不能以2019年后股东发生变化来否认，如果钦州公司于答辩状中陈述事实对灵山公司新股东产生利益损失，那也是内部股权转让纠纷，不能否定钦州公司作为灵山公司全资股东向骐远公司作出的确认。三、《公司法司法解释三》有关设立后的公司承担法定义务不以设立后公司是否认可的意思表示为前提或条件。就本案而言，骐远公司与钦州公司订立的《公共自行车销售合同》指向的就是灵山项目，也就是灵山公司现在实际运营的项目，该项目运营的物质基础及收益均有灵山公司享有，且灵山公司履行了部分付款义务，灵山公司已经实际享有合同权利并履行合同义务的事实发生，应由设立后的公司承担合同责任。另外，从骐远公司向法院申请保全的事实，灵山项目的全部收益灵山县城市管理局确认由灵山公司享有。由此证明，合同所享有的物质权益由灵山公司享有，根据法律规定，骐远公司向灵山公司主张付款义务依法有据。四、原审法院以合同相对性、维护市场交易安全为由强调与灵山公司无关，显然与现行法律规定及法理基础相悖。合同法存在合同相对性的例外原则，就本案而言，灵山公司就灵山项目的运营物质保障是骐远公司提供的，没有骐远公司提供的自行车及设备，就没有物质基础，而且灵山公司是钦州公司的全资子公司，公司权益的终局所有者相同，这也是《公司法司法解释三》第二条规定的法理基础。五、关于骐远公司主张的违约金及利息损失依法依约有据，原审法院仅支持违约金，而不支持违约金不足的利息损失依据不足。综上，本案灵山公司作为其发起人钦州公司投资设立的独资子公司，其是合同权利的享有者，且已履行部分义务，依法负有合同的主付款义务方，钦州公司负有连带清偿义务，骐远公司不服原审判决，特提起上诉，准如为盼。 钦州公司上诉请求：一、依法撤销（2019）浙0591民初418号民事判决书判决事项一，并改判为：由灵山公司承担货款438万、违约金39.4万元，合计477.4万元。二、维持(2019)浙0591民初418号民事判决书判决事项二中关于驳回骐远公司其他诉讼请求的判决。三、本案一审、二审诉讼费由灵山公司承担。事实及理由：一、首先，本案中的合同相对人已经变更，一审法院依据合同相对性原则判决由钦州公司承担付款义务是错误的。钦州公司和骐远公司协商关于灵山的公共自行车项目的时候，灵山公司尚在设立中，双方约定待灵山公司成立后，该项目由灵山公司负责，发票向灵山公司开具，后续的货款由灵山公司负责支付。后双方签订《公共自行车销售合同》，灵山公司于2018年1月2日成立。骐远公司作为本案的债权人，对于将项目交给灵山公司并由灵山公司支付货款，是知晓并同意的，该事实在一审判决中已经证实。其次，灵山公司对于由自身承接灵山公共自行车项目，是知情并同意的。故钦州公司认为，在此种情况下，对骐远公司的债务，实际上就产生了债务转移，合同相对义务人由钦州公司变更为灵山公司。依据《中华人民共和国合同法》第八十四的规定，在获取了债权人的同意的情况下，本案合同相对人应该为灵山公司，则应该由灵山公司承担付款义务。一审判决由钦州公司承担付款义务是错误的。二、灵山项目的资产管理一直由灵山公司负责。在骐远公司一审中提交的证据中可知灵山的公共自行车项目的经营主体为灵山公司，也由灵山公司收取政府的回购费用。本案中灵山公司是钦州公司的全资子公司，钦州公司作为灵山公司的股东有拟定经营方向，制定计划等权利。那么在钦州公司把灵山公共自行车项目调整给灵山公司的时候，灵山公司是肯定知情且接受的。三、灵山公司在的合同中的积极行为，可推定为灵山公司知情并同意作为债务承受方。本案中，灵山公司与钦州公司虽然双方没有书面上的协议，但是灵山公司口头上表示过同意承接灵山公共自行车项目并由灵山公司支付货款。在骐远公司向灵山公司发送设备以及车辆的时候，由灵山公司对接签收，灵山公司对此没有表示过异议。2018年2月12日灵山公司支付给骐远公司150万的货款，也能从侧面反映出灵山公司是同意由自身来支付货款的事实。后续骐远公司向灵山公司出具了788万的增值税发票，灵山公司没有表示过异议。依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十条、一百四十二条的规定，结合本案的行为目的和诚信交易原则，灵山公司的一系列积极行为可以推断出灵山公司承接灵山项目并承担付款义务的意思表示。在此前提下，由于债务的转移，灵山公司替代钦州公司，成为与骐远公司的合同的债务人，故应当由灵山公司支付本案共计477.4万元的款项。综上所述，一审法院认定事实错误，判决有误，现依据《民事诉讼法》一百四十七条的规定提出上诉，请二审法院依法保障钦州公司的合法权益。 灵山公司针对骐远公司及钦州公司的上诉辩称：请求二审法院依法驳回骐远公司及钦州公司的上诉请求。第一，灵山公司没有拖欠骐远公司任何款项。因为灵山公司并非骐远公司与钦州公司之合同相对方。第二，关于骐远公司请求支付项目所供货的货款，灵山公司已经全额支付给钦州公司。第三，灵山公司的股权由钦州公司转让给张稆心和方刚，合同约定转让公司的全案债权债务由受让人受让后享有和承担，债权债务是指灵山公司的债权债务，并非是钦州公司的债权债务。第四，从骐远公司、钦州公司的实际控制人何红章以及其总经理钟丽琼之间的聊天看出，灵山公司、钦州公司并没有欠有骐远公司那么多钱，事实欠骐远公司的钱只有58万多，并非有骐远公司所主张的那么多。 钦州公司针对骐远公司的上诉请求辩称：第一，骐远公司要求钦州公司对此债务承担连带责任不成立，主要是因为钦州公司与骐远公司签订的合同在后面的债务已经转移了，合同相对方应该变更为灵山公司，应由灵山公司来承担责任，而与钦州公司无关。第二，针对骐远公司上诉的在438万元的基础上，还要求计算年利率6%利息的损失，没有事实以及法律依据。 骐远公司针对钦州公司的上诉请求辩称：钦州公司要求驳回骐远公司对钦州公司的诉请依法无据。钦州公司在和骐远公司订立公共自行车合同项目的时候，灵山公司尚没有成立。合同签订之后确认该项目将来是要由灵山公司承担责任，骐远公司对此也是认可的。所以之后788万的货款，全部是开具发票给了灵山公司的，灵山公司没有异议且以增值税专用发票都进行了抵扣并支付了150万的货款。骐远公司要求灵山公司承担主要义务，法律上没有说子公司承担后设立方就可以脱责，故可以理解钦州公司应承担连带责任。 骐远公司向原审法院诉请判令：1、灵山公司立即支付骐远公司货款438万元、违约金39.4万元及自2019年1月1日起以438万元为本金，按年利率6%计算到实际清偿日的利息损失，钦州公司承担连带清偿责任。2、本案诉讼费用由钦州公司、灵山公司承担。 原审法院审理查明：2017年6月6日，钦州公司中标灵山县公共自行车服务系统项目，合同金额3363.4488万元。2017年7月10日，钦州公司与骐远公司签订公共自行车销售合同，约定钦州公司就灵山县公共自行车系统项目向骐远公司购买公共自行车系统设备，合同总价788万元；合同签订后支付预付款200万元，2017年8月31日前支付200万元，2018年2月10日前支付300万元，余款于2018年12月31日前付清；如钦州公司逾期支付货款，应按逾期付款总额每日万分之五支付违约金，违约金总金额不得超过总价款的5%……。2017年7月14日，钦州公司支付骐远公司预付款200万元，后骐远公司按约履行供货义务。2018年1月2日，钦州公司作为唯一股东设立灵山公司，2月12日，灵山公司支付骐远公司货款150万元，后骐远公司向灵山公司开具面值788万元的增值税发票，因余款438万元未支付，骐远公司遂诉至本院。 原审法院针对诉辩双方争议焦点，综合评析如下：1、关于案涉货款788万元是否付清问题。灵山公司辩称其与钦州公司已支付骐远公司合计1550万元，增值税发票已全部开具，案涉货款已付清。骐远公司与钦州公司签订的公共自行车销售合同货款共788万元，双方约定钦州公司分四期支付骐远公司货款，骐远公司在收款前开具增值税发票。钦州公司2017年11月2日分两笔支付骐远公司合计1000万元并于次日支付200万元，骐远公司已举证证明其与钦州公司另存在合同关系，且该金额远超本案货款金额，该1200万元并非支付本案争议货款。结合当事人陈述及所举证据，原审认定案涉自行车销售合同货款788万元,扣除已支付的350万元，尚有438万元未支付。2、关于灵山公司对骐远公司是否负有付款责任的问题。骐远公司诉称与钦州公司约定案涉货款后由灵山公司支付，灵山公司对此不予认可，而骐远公司与钦州公司签订的公共自行车销售合同对此无任何约定，钦州公司作为利益相关方系利害关系人，对其该陈述本院不予采信。灵山公司虽有支付骐远公司一笔货款并有接受骐远公司开具的增值税发票行为，但不能据此推定灵山公司即为付款责任方。钦州公司与灵山公司作为具有独立法人资格的市场主体，根据合同相对性原则及维护市场交易的稳定、安全，骐远公司应按约向合同相对方即钦州公司主张货款，而钦州公司根据其与灵山公司的合同关系依法主张权利。故原审法院判定灵山公司对骐远公司不负有付款责任。3、关于骐远公司诉请违约金及利息损失问题。根据双方合同约定，如钦州公司逾期支付货款，应按逾期付款总额每日万分之五支付违约金，违约金总金额不得超过总价款的5%即39.4万元。钦州公司未按约及时支付骐远公司货款，对骐远公司造成的损失主要为资金占用损失。结合钦州公司未按约支付货款的金额、期限，以同期中国人民银行公布的贷款基准利率及之后的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础，参照逾期罚息利率标准，并综合考虑案件实际情况，原审认定骐远公司与钦州公司约定的逾期付款违约金39.4万元未显著低于骐远公司资金被占用的损失，对骐远公司该部分诉请确定为违约金39.4万元。原审法院认为，骐远公司与钦州公司签订的自行车销售合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效。骐远公司依约履行合同义务后，钦州公司未按约支付骐远公司货款，依法应承担支付所余货款及逾期付款违约金的民事责任，骐远公司诉请符合法律规定部分，予以支持。关于骐远公司诉请灵山公司承担付款责任问题，前述部分已予评析判定，对该诉请应予驳回。钦州公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利，依法缺席审理本案。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、钦州公司于判决生效之日起十日内支付骐远公司货款438万元、违约金39.4万元，合计477.4万元。二、驳回骐远公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44992元，保全费5000元，合计49992元，由钦州公司负担。 骐远公司二审提交灵山公司工商登记内档一份，来源于灵山县市场监督管理局，证明合同中约定灵山公司承担债权债务，本案中付款义务由灵山公司承担是有依据的。 钦州公司质证认为：三性没有异议，钦州公司同意由灵山公司独自承担责任，但是对于要求钦州公司承担责任是没有依据的，因为债务已经转移，合同相对人发生变更。 灵山公司质证认为：真实性、合法性没有异议，证明目的有异议，该证据没有内容体现灵山公司需对钦州公司所负骐远公司的债务承担责任，以及没有体现张稆心要对钦州公司所负骐远公司的债务承担责任。股东股权转让协议中虽然约定乙方对权利义务承担责任，但只是对灵山公司的债务而不是钦州公司的债务。 灵山公司提交微信聊天记录一份，证明钦州公司截止到2019年1月22日止尚欠骐远公司的货款只有58.16万元。钦州公司的实际控制人何红章与骐远公司的法定代表人张文斌之间存在恶意串通。 骐远公司质证认为：三性均有异议，该证据系第三人之间的聊天，不能证明也无法知道灵山公司欠骐远公司到底多少货款。 钦州公司质证认为：三性均有异议，对聊天人身份有异议，聊天人属于案外第三方，证据里的设备采购补充协议既没有签字盖章，也没有落款日期，不符合证据的构成要件，不能够当做证据来使用，故上面所述的只欠货款为58.16万元，没有事实依据。 钦州公司二审未提交证据。 本院对骐远公司及灵山公司提交的证据审查后认定证如下：灵山公司及钦州公司对骐远公司提交的证据真实性均无异议，但上述证据不能直接证明本案货款由灵山公司承担，本院对其证明目的不予采信。灵山公司提交的证据系案外人聊天记录，不能证明其主张的事实，本院不予采信。 二审对一审审理查明事实予以确认。另查明，骐远公司在2017年7、8月份履行完毕交货义务，灵山项目于2017年9月份投入运营。钦州公司于2017年12月26日授权黄国桂办理灵山公司名称预先核准及设立手续。再查明，钦州公司收取了灵山项目的政府回购款2138万元。 本院认为，本案主要争议焦点是灵山公司是否应承担付款责任。本案所涉合同由钦州公司与骐远公司签订，骐远公司与钦州公司均主张案涉货款应由灵山公司负担。经审查，骐远公司主张灵山公司承担责任的依据为《公司法司法解释（三）》第二条第二款，钦州公司主张灵山公司承担付款责任的依据为《合同法》第八十四条。本院分析如下：根据《公司法司法解释（三）》第二条第二款之规定，其适用前提是发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，而公司设立是指公司成立前为组建公司进行的、目的在于取得公司法律主体资格的活动。从本案情况看，骐远公司与钦州公司签订的合同中并未涉及灵山公司设立的情况，事后也未达成合同义务由灵山公司承担的协议。骐远公司在2017年8月份已经完成交货义务，灵山项目在2017年9月份已经投入运营，而钦州公司在2017年12月26日才申请设立灵山公司，且钦州公司已经收取了案涉灵山项目的政府回购款2138万元，据此，难以认定钦州公司签订案涉合同的目的是为了设立灵山公司，骐远公司主张灵山公司支付案涉货款依据不充分。至于钦州公司认为本案债务已经发生转移的意见，灵山公司对此不予确认，钦州公司也未提交双方达成债务转移约定的相关证据，本院对上述理由不予采信。原审依据合同相对性原则认定本案货款应由钦州公司承担并无不当。至于骐远公司主张的利息损失，因双方合同中约定了违约金，而违约金与利息损失的作用均是弥补资金占用损失，原审支持的违约金数额并未显著低于其遭受的损失，故对利息损失不予支持并无不当。 综上所述，上诉人骐远公司及钦州公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费44992元，由上诉人浙江骐远智能科技有限公司负担22496元，由上诉人钦州京中久公共自行车管理有限公司负担22496元。 本判决为终审判决。 审判长  蒋敏 审判员  周晓 审判员  郑扬 二〇二一年一月二十日 书记员  樊艳