江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏03民终6002号 上诉人（原审原告）：杨钟，男，1964年7月26日生，汉族，住邳州市。 委托诉讼代理人：赵新光，徐州市求是法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：周润萍，女，1979年4月30日生，汉族，住邳州市。 委托诉讼代理人：聂硕，江苏景来(云龙)律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：霍伟生，男，1963年10月6日生，汉族，住邳州市。 委托诉讼代理人：聂硕，江苏景来(云龙)律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中伟(徐州)新型材料科技有限公司，住所地邳州市运河街道城东工业集中区。 法定代表人：黄春光，董事长。 上诉人杨钟与被上诉人霍伟生、周润萍、中伟（徐州）新型材料科技有限公司（以下简称中伟公司）民间借贷纠纷，不服江苏省邳州市人民法院(2019)苏0382民初6606号民事判决上诉一案,本院于2020年10月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨钟上诉请求：1、撤销(2019)苏0382民初6606号民事判决书，依法发回重审或改判；2、本案的上诉费用由被上诉人负担。 事实和理由：一、涉案三笔借款真实合法有效，被上诉人称其中2011年02月10日这笔100万元借款“记不清了”，否认借款事实不能成立。1、上诉人与被上诉人周润萍、霍伟生夫妻二人系通过朋友介绍认识，两人在邳州市经营中伟(徐州)新型材料科技有限公司期间，双方相处甚好，彼此信任。由于被上诉人周润萍、霍伟生做生意缺少资金，多次向上诉人借款，涉案三笔借款之前就有借贷关系，三笔借款借据是双方结算换据形成的，且对三张借据的真实性没有异议，庭审中双方均认可这一事实。上诉人考虑被上诉人周润萍使用资金较大，有两笔借款由被上诉人中伟公司予以担保，以上说明三笔借款是真实的，且并不违反法律规定，应为合法有效的债权。2、庭审时，双方对涉案借款均向法庭提供了银行流水以及借款、还款明细，双方对借贷利息的支付约定每三个月支付一次。通过被上诉人提供的还款记录一、6即2011年05月12日付款9万就是支付该笔借款100万元的三个月利息；还款记录一、9即2011年08月12日付款9万元就是第二次三个月的借款利息。对照上诉人提供的银行流水，还有2011年11月15日支付的9万元即支付该100万元借款的三个月利息。以此类推，其他两笔借款所支付的利息也是按照月息3%，先予支付利息，每三个月支付一次利息。因此，上诉人在一审庭审中提到被上诉人支付的三笔借款的利息是有规律的，比如还款记录和银行流水中显示的5.4万元是支付60万元的利息，8.55万元是支付95万元的利息，9万元即是100万元的借款利息。根据借款时间、数额和支付利息的时间，不难看出三笔借款以及每三个月支付一次利息的客观事实。支付利息是建立在借款的基础上的，如果没借款为什么被上诉人支付给上诉人这么多次借款利息呢?三笔借据缺少哪一笔被上诉人都不可能按以上方式或规律支付利息，显然，被上诉人对该笔借款说“记不清了”否认借款事实是错误的，其抗辩理由不能成立。 二、被上诉人于2011年02月10日之前的付款不能作为偿还本案三笔借款的本息，2013年04月12日付款84万元其中50万元与本案无关。1、被上诉人于2011年02月10日之前的付款不能作为偿还本案三笔借款的本息，被上诉人还款记录一、1、2010.11.19日付款5.4万元、2、2010.12.13日付款8.55万元、3、2011.1.31日付款56.3万元、4、2011.2.10日付款79万元，不能作为偿还涉案三笔借款的本息。这是三张之前支付以往的借款本息，与涉案三份借款无关。认定被上诉人偿还三笔借款本息，应从第一笔借款时间之后即从2011年02月10日后计算，其还款时间与三笔借款时间不符，因此，被上诉人将上述1—4付款计入本案借款还款不能成立。2、2013年04月12日，被上诉人通过银行异地压单的方式支付上诉人84万元，其中34万元是支付三笔借款的利息即100万元借款2013年02月10日至2013年05月10日利息9万元、60万元借款2013年02月20日至2013年05月20日利息5.4万元、95万元借款2012年12月12日至2013年06月12日(6个月)利息17.1万元。剩余五十万元是作为霍伟生偿还上诉人该三笔借款以外的借款，合计是84万元。因此，该84万元的付款中50万元与本案无关。以上被上诉人所付利息数额及时间是有规律性和时间性，被上诉人对三份借据日期之前的付款不能作为本案还款，除此之外，更进一步证实了三笔借款的真实性。 三、三被上诉人财产混同，均具备本案一审的被告主体资格，周润萍与霍伟生称借款系职务行为其理由没有事实根据，三者应共同承担偿还责任。三张借据上的借款人均系周润萍，不论是涉案借款还是其他借款均有霍伟生与杨钟联系，由周润萍向上诉人借款并出据借据。被上诉人中伟公司在借款中系担保主体，借据上的签名、盖章，很明显谁是债务人，谁是担保人。因此，周润萍和霍伟生夫妻二人不论在中伟公司中是什么身份，在本案所涉借款中均不是代表公司的职务行为，而是独立的债务主体；庭审中被上诉人以此抗辩欲摆脱承担债务责任，被上诉人霍伟生虽然没有在借据上签字，但与周润萍系夫妻关系，共同使用借款，并是中伟公司高管人员经营中伟公司。即便没有在借据上签名，没有结婚证，根据三被上诉人之间与上诉人发生借款和还款的情况，明显存在财产混同的情形。被上诉人周润平和霍伟生二人以借款系职务行为为由，故意推卸责任，而被上诉人中伟公司没有任何反应。在公司遭遇风险和不利后果后更不加以抗辩，无疑是三者为一体，目的是为了摆脱债务，让一个瘫痪的法人主体起到替他俩承担债务的作用，从而损害债权人的利益。三被上诉人对此如有异议，应当依法自证清白，否则，必须承担连带责任。因此，根据我国《公司法》第二十条的规定，三被上诉人应作为承担债务的主体。 四、一审法院认定事实不清，适用法律不当，判决错误。对其三笔借款借据，上诉人认为这是民间借贷案件主张债权最基础最具有证明力的证据，虽然司法实践中强调借款转账银行流水记录，但银行凭证或流水记录只是一个查明案件事实的辅助证据。三笔借款本金总额为255万元，由于原借款发生的次数较多，时间较长，上诉人仅凭回忆，通过银行查询流水记录数额为237万元，因以往借款转账或现金支付有被上诉人指定账号转账支付，且过去的银行(流水)系统没有户主名称显示，难以辨别查询。但是，上诉人向一审法院提供的银行流水是接近其借款数额的，银行流水并不是人民法院判决的绝对证据。从另一个方面上讲，银行流水(不限于本借款)也能证明上诉人的支付能力。一审法院判决错误认定上诉人的银行转账流水记录是182万元(实为237万元)，并以“被上诉人不认可100万元借款，”、“2011年2月10日之前也分批次还款累计149.25万元”(数额的累计没有在判决书中写明)、“此前还存在其他债权债务关系”等为由驳回上诉人的一审诉讼请求是错误的。首先，上诉人提交的银行流水记录是237万元，在2011年02月10日之前被上诉人的任何还款均不能作为抵消涉案三笔借款的依据。这一认定不符合常理和正常的交易习惯，否则，上诉人也不可能同意被上诉人换据。既然换据就应当以新的借据时间为准来认定还款本息数额。被上诉人一审答辩谎称“最初是2010年借款100多万元”但是仅凭上诉人提供2010.10.10日的一次银行流水就已经出借154.7万元了，显然被上诉人是在编造事实，欺骗委托律师、欺骗法庭。其次，被上诉人辩称“三张借据包含预扣的利息及高额利息。”，后又否认2011年02月10日的100万元借款。试问，三张借据换据前后哪一笔出现了预扣利息和高额利息？既然认为预扣利息和高额利息，双方发生多笔借款，被上诉人为什么没有向法庭提供证据证明呢？根据以上被上诉人支付利息的规律明显每次支付的9万元是支付该100万元借款的利息，但庭审中被上诉人并没有提供相应的证据来对每次付款作合理的解释和证明。一审法院判决认为“无证据证明9万元系偿还的利息，不排除系偿还借款本金的可能”，但又认为付款具有规律性。本案三笔借款约定的利息，以及被上诉人支付的每一笔利息的数额和时间都是与借款相互对应的。法官的内心确信需符合逻辑，不能背离事实和法意，行使自由裁量权应依公正和审慎原则。结合本案证据，明显被上诉人每次支付的是利息。 综上所述，上诉人认为，本案事实清楚，证据确实充分，一审法院认定事实不清，适用法律不当，判决错误。为了维护当事人的合法权益，特提出上诉，恳请二审法院查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。 霍伟生、周润萍、中伟公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以驳回上诉。 杨钟向一审法院起诉请求：1、判令周润萍、霍伟生偿还借款本金255万元及利息（利息按月息2.6%分别自借款之日起计算至实际给付之日止）；2、中伟公司对上述债务承担连带偿还责任；3、霍伟生、周润萍、中伟公司承担诉讼费用。事实和理由：周润萍与杨钟系朋友关系，并多次向杨钟借款，其中2011年2月10日借款100万元，2011年2月20日借款60万元，2012年6月12日借款95万元，约定期内利率为月息3%，逾期利率未月息2.6%，至今均未归还。以上借款均由中伟公司提供担保。周润萍、霍伟生系夫妻关系，案涉借款属其夫妻共同债务。杨钟多次索要借款未果，请求判如所请。 一审法院查明，杨钟与周润萍之间存在多笔借贷关系。2011年2月10日，周润萍为杨钟出具借据一份，约定借款金额为100万元，借款期限12个月，期内月利率3%，逾期月利率2.6%，中伟公司（原为徐州中森通浩新型板材有限公司）作为保证人签章，约定担保期限为2年，未约定保证方式。周润萍否认该笔借款已实际交付。 2011年2月20日，周润萍为杨钟出具借据一份，约定借款金额为60万元，借款期限12个月，期内月利率3%，逾期月利率2.6%，中伟公司作为保证人签章，约定担保期限为2年，未约定保证方式。周润萍认可该笔借款的真实性，但认为是之前借款本息累计计算而来。 2012年6月12日，周润萍为杨钟出具借据一份，约定借款金额为95万元，期内月利率3%，逾期月利率2.6%，未约定借款期限。周润萍认可该笔借款的真实性，但认为是之前借款本息累计计算而来。 为证明上述三笔借款实际发生，杨钟提供了银行流水证明其于2010年9月11日向霍伟生汇款21万元，同日向周润萍汇款63000元，2010年10月10日向周润萍汇款1547000元，2011年11月24日向霍伟生汇款45万元。 另查明：周润萍曾于2010年11月19日还款54000元，2010年12月13日还款85500元，2011年1月31日还款563000元，2011年2月10日还款79万元。另外，自2011年2月22日起至2016年3月17日止，中伟公司、周润萍陆续向杨钟还款，累计4292500元，双方均认可该4292500元系用于偿还案涉借款。 一审法院认为，本案争议焦点为借款本金数额如何认定。对于60万元及95万元借款，真实性霍伟生、周润萍不持异议，仅认为系之前借款本息累计而来，故该两笔借款该院予以认定，对其借款本金，因未举证证明结算后的本金数额超出了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条之规定，对借据载明的本金数额本院予以确认。关于利息，双方约定的期内、逾期利率均超出了年利率24%，该院按年利率24%予以支持。 对于借据载明本金为100万元的借款。合同法第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”根据该条法律规定，在借款人否认收到该笔借款的情形下，杨钟作为贷款人应举证证明该100万元已实际交付，否则应承担举证不能的法律后果。首先，从现有银行流水看，虽然杨钟提供的证据证明在2011年2月10日该借据形成前已向周润萍、霍伟生汇款182万元，但周润萍于2011年2月10日前也分批次还款累计1492500元，且双方均自认在此之前还存在其他债权债务关系，无法明确得出该100万元的构成。其次，虽然从银行流水看周润萍、霍伟生关于9万元的还款比较规律（杨钟主张该9万元系100万元借款每个季度的利息），但并不足以此推断出该100万元已实际支付的结论，因为并无证据证明该9万元均系偿还的利息，不排除系偿还借款本金的可能。最后，对于100万元借据系原始借据还是结算后的借据，杨钟在不同的庭审中陈述不一致，不排除该借据出具后其未按约定发放贷款的可能。因此，在杨钟未提供充分的直接证据证明该100万元如何构成的前提下，仅凭现有证据，不足以认定该100万元已经实际交付，对此杨钟应承担举证不能的法律后果。 综上，该院认定周润萍于2011年2月20日向杨钟借款60万元，于2012年6月12日向杨钟借款95万元，利息应按年利率24%计算。根据先还息再还本的原则，经核算，该两笔借款周润萍已经清偿完毕，杨钟要求周润萍、霍伟生偿还借款255万元及利息的请求，无事实及法律依据，不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告杨钟的诉讼请求。 二审期间，双方均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”关于霍伟生、周润萍向杨钟所借款项是否已经偿还完毕。第一，杨钟在民事起诉状中要求霍伟生、周润萍偿还借款的全部本金255万元及自借款之日起的利息。但根据查明的事实，自2011年2月22日至2016年3月17日，霍伟生、周润萍已向杨钟偿还本息共计4292500元。显然，杨钟对霍伟生、周润萍的还款事实未作如实陈述。第二，对于2011年2月10日的100万元借款是否实际交付，杨钟在起诉状及一审第一次庭审时主张涉案借据均为原始借据，而在霍伟生、周润萍就借款的是否交付的事实进行抗辩时，杨钟又改称借据系对此前借款的结算。杨钟就借据形成过程的陈述前后不一致，其对于2011年2月10日的100万元款项的交付时间、方式均不能进行合理解释。此外，杨钟提交的转款记录与三张借据载明的日期和金额均不能一一对应，转账的总金额也不足255万元。本院二审期间，杨钟提出涉案的部分借款是向案外人进行交付，但其不能提供证据证明该事实。第三，2011年2月10日霍伟生、周润萍向杨钟转款出具100万元借据的当日向杨钟转款79万元，杨钟称该79万元与本案借款没有关系，系周润萍偿还其他债务，但不能提供证据予以证实，其解释并不符合常理。综上，杨钟提交的证据不足以证明周润萍、霍伟生欠借款本金255万元及利息的诉讼主张，其应承担举证不能的法律后果。一审法院结合全案证据及当事人陈述进行综合认定，确认诉争的255万元中100万元未实际交付，155万元已经偿还完毕并判决驳回杨钟的诉讼请求并无不当。 综上，上诉人杨钟的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费74000元，由上诉人杨钟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 峰 审 判 员  孟文儒 审 判 员  谢立华 二〇二一年一月四日 法官助理  许 丽 书 记 员  彭伟涛