江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终3842号上诉人（原审原告）：代某，男，1975年6月19日生，××族，住安徽省定远县。委托诉讼代理人：周东辉，江苏健行律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏帕特纳机械实业有限公司南通分公司，住所地南通市港闸区江海大道**软件园北园。法定代表人：张建华，经理。委托诉讼代理人：卢艳飞，江苏帕特纳机械实业有限公司职员。上诉人（原审被告）：江苏帕特纳机械实业有限公司，住，住所地东台市城东新区西纬二路**/div>法定代表人：秦小丽，总经理。委托诉讼代理人：卢艳飞，公司职员。上诉人代某、江苏帕特纳机械实业有限公司南通分公司（以下简称帕特纳南通分公司）、江苏帕特纳机械实业有限公司（以下简称帕特纳公司）因劳动争议纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院(2020)苏0611民初341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。代某上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持违法解除赔偿金94146元。事实和理由：一审对其2019年10月、11月是否上班、用人单位实行的是电子考勤还是人工考勤等事实认定不清，适用法律错误、举证责任分配不当。其早在公司通知到岗前就已在原工作岗位上要求安排工作，公司两次邮寄快件确认的收件地址亦均为其工作的车间，其提供的车间、食堂、考勤机照片等足以证明其在工作岗位上，只是公司根本不让其参与劳动。旷工是指未履行请假手续无故不去单位上班，到了用人单位工作岗位即便不愿意提供劳动也只是不服从管理，并非旷工。公司实行的是电子考勤，其有没有去单位上班把打卡记录调出来就能说明问题，公司拒不提供应当承担不利后果。《劳动合同》并未赋予用人单位以无故旷工为由解除劳动合同的权利，公司以其违反《劳动合同法》规定而解除与其劳动合同属违法解除，公司也未向法院提供规章制度，解除理由也不成立。公司存在多次虚假陈述，理应得到相应处罚，对其一审庭审陈述不应采信。帕特纳南通分公司、帕特纳公司辩称，代某没有实际出勤，故相关考勤表上不可能有其名字，两份考勤表是一致的，都有考勤人员签字确认。代某住在振华公司提供的宿舍内，其每次拍照均在凌晨以后，非工作期间。代某所称打卡考勤机是振华公司安装在每个振华港机合作单位门口的，与其公司没有关系。代某受伤后两年，其公司每月向其支付2500元停工留薪期工资，仲裁裁决后其公司又向代某汇款9400元，加上之前的30600元，共4万元，一次性就业补助金已经支付完毕。帕特纳南通分公司、帕特纳公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回代某的诉请；诉讼费由代某承担。事实和理由：其公司2017年5月至2019年6月期间已每月支付2500元停工留薪期工资给代某，共计6万余元。一审仅因公司情况说明中的笔误而不尊重事实，认定事实不清，适用法律错误。法律规定，停工留薪期不超过一年，公司人性化照顾代某发放了两年。2018年6月7日鉴定结论作出后，公司因代某要求暂时先予支付其工伤待遇赔款，并无不当，代某也承诺到时一并结算，故公司于2018年7月开始陆续分六次向代某支付工伤待遇共计37600元（其中7000元是护理费），备注为“伤残赔款”，与每月支付的2500元工资备注明显区别，公司也无义务和重复支付停工留薪期工资，30600元的支付方式也非每月发放，一审法院不能因为公司提前主动履行工伤待遇而否定公司支付赔款的性质，应尊重事实，驳回代某的诉讼请求。代某辩称，公司出具的情况说明已经明确30600元就是停工留薪期工资,任何情况下都不可能把“就业补助金”与“停工留薪期”混淆，所谓笔误不能成立。公司在其发生工伤后每月支付2500元，而其受伤前的月平均工资为3922.75元，故30600元都不一定能够补助其停工留薪期工资。且公司为其所交的工伤保险也没有按照其实际收入缴纳，致其一次性伤残补助金减少，故双方才协商确定30600元就作为停工留薪工资差额部分补给其，另外7000元作为护理费。公司认为30600元作为就业补助金的一部分不能成立。公司备注“伤残赔偿”其含义就包括“停工留薪期工资”。7000元护理费公司也备注的“伤残赔偿”，现公司将“工伤赔偿”理解为“就业补助金”不能成立。就业补助金是解除劳动关系后才一次性支付的，本案公司在解除与其劳动关系前分期支付的当然非“就业补助金”。代某向一审法院起诉请求：1、判令帕特纳南通分公司、帕特纳公司支付一次性伤残就业补助金40000元；2、判令帕特纳南通分公司、帕特纳公司支付违法解除劳动合同赔偿金94146元（3922.75×12×2）。一审法院认定事实：帕特纳南通分公司自2014年8月起与代某建立劳动关系。双方第二份劳动合同期限自2016年10月1日起至2017年9月30日止。2017年5月9日，代某在工作中受伤。2017年5月9日至6月7日，代某在南通大学附属医院进行脾切除术等住院治疗。2017年6月7日，代某所受伤害被认定为工伤。2018年5月9日至2018年5月24日代某在定远友好医院做多发性肋骨骨折术住院治疗。2018年6月7日，代某被评定为七级伤残。2018年11月6日至2018年11月12日，代某在南通大学附属医院住院治疗施行左侧肋骨内固定拔除术。帕特纳公司自2017年5月9日至2019年6月期间，每月向代某发放工资2500元，此期间社保费用包括代某个人应缴纳部分均由帕特纳南通分公司承担。帕特纳南通分公司于2018年7月20日、2019年1月28日、2019年4月8日、2019年7月29日、2019年10月15日、2019年10月30日分别以伤残赔款名义向代某汇入3000元、5000元、5000元、10000元、7600元、7000元，合计金额37600元。2019年10月16日，帕特纳南通分公司向其公司所在地工会组织南通市港闸区唐闸镇街道横河社区工会委员会提交解除员工情况说明函，该说明函中载明“……自2017年5月9日受伤至2019年6月，我公司一直给代某发放工资，每月2500元，并且在此期间的社保费用（包括代某个人承担的部分）均由我公司支付，另外，我公司还向代某发放了总额为30600元的停工留薪期工资；代某在未办理任何请假手续的情况下，一直没有到公司上班，现我公司预向该员工发出解除劳动合同通知书”。2019年10月17日，帕特纳南通分公司向代某邮寄通知书，告知代某工伤事故发生至今已两年多时间，未办理任何请假手续，一直不到岗上班，要求代某接到该通知之日三天内到岗，并不得迟于一周内办理好工作交接，否则将依法处理。2019年11月4日，帕特纳南通分公司发出书面解除劳动合同通知书，载明“我公司曾于2019年10月17日向你寄出《通知书》要求你前来上班，但你至今为止仍然没有来上班，也未办理任何请假手续。你无故旷工的行为已严重违反《劳动合同法》的相关规定，现正式通知你解除与你的劳动合同关系”。代某向南通市港闸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2020年1月20日分别作出港劳人仲案字〔2020〕第16-1、16-2号仲裁裁决书。其中第16-1号裁决书裁决：对于代某要求帕特纳南通分公司支付违法解除或终止劳动合同赔偿金95780元的诉请不予支持；第16-2号裁决书裁决：帕特纳南通分公司支付代某一次性伤残就业补助金9400元。代某不服第16-1、16-2号仲裁裁决书，在规定期限内向法院提起诉讼。帕特纳公司于2020年2月5日向代某转账支付9400元。另查明，自2006年6月17日起，史阿荣分别以上海荣盛机械有限公司、上海振华港口机械（集团）股份有限公司南通分公司施工管理队、南通华腾装备配套有限公司史阿荣施工队、江苏伙伴人力资源管理咨询有限公司的名义与代某签订劳动合同，并派遣代某至上海振华重工集团（南通）传动机械有限公司工作。帕特纳南通分公司自2014年8月起按月向代某支付工资，每月实发工资超过3500元部分由史阿荣通过其个人银行卡转账支付。2016年5月至2017年4月期间，代某的应发工资总额为46363元。一审法院认为，本案争议焦点为：1、帕特纳南通分公司是否应支付一次性伤残就业补助金40000元？2、帕特纳南通分公司解除劳动合同是否合法？关于争议焦点1，代某受伤后被评定为七级伤残，根据《南通市工伤保险暂行办法》第三十条规定，帕特纳南通分公司应支付一次性伤残就业补助金40000元。帕特纳南通分公司抗辩代某受伤后，公司已支付代某37600元，其中30600元系预付的一次性伤残就业补助金，仲裁裁决后公司又支付了9400元，已履行给付一次性伤残就业补助金40000元的法定义务。代某主张因帕特纳南通分公司未按规定足额缴纳社保，导致其理赔的一次性伤残补助金减少，故双方协商后帕特纳南通分公司向其支付了37600元。其中7000元系护理费、30600元系停工留薪期工资差额。一审法院认为，帕特纳南通分公司陆续支付30600元款项时双方尚未解除劳动关系，其提交给所在地工会组织的情况说明函中明确记载该30600元系停工留薪期工资,其主张该30600元系预发的一次性伤残补助金无事实依据，不予支持。扣除仲裁裁决后帕特纳南通分公司支付的9400元，帕特纳南通分公司还应支付30600元。关于争议焦点2，劳动者向用人单位提供劳动，是劳动者应尽的基本义务，即使规章制度没有规定，劳动者违反该基本义务的，用人单位亦可行使单方解除权。代某在停工留薪期满后应及时回到工作岗位提供劳动。在代某未履行请假手续且长期未到岗的情况下，帕特纳南通分公司书面通知其到岗，代某理应按通知要求回岗并办理相关手续。代某虽已于2019年10月11日回到位于工作地点内的公司宿舍，但是否已按公司要求到岗并提供劳动，对此代某负有举证责任。代某虽提供了车间、食堂以及考勤机的照片，但帕特纳南通分公司抗辩代某仅是居住在公司内，并未到岗上班，且公司实行人工考勤，并提供了相关的考勤记录以证明自己的主张。从代某所举照片内容来看，车间内空无一人，显然是在非正常工作时间拍摄，拍摄的考勤照片均为帕特纳南通分公司解除劳动关系之后，上述照片均不能证明其已到岗并提供了劳动；且代某日常居住在公司内，有条件拍摄车间、食堂及考勤机照片并进行打卡。综上，代某未在规定期限内到岗，帕特纳南通分公司解除劳动合同理由成立，且已履行通知工会的义务，帕特纳南通分公司解除劳动合同合法，故对代某要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求不予支持。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。帕特纳南通分公司作为帕特纳公司的分公司，帕特纳公司对帕特纳南通分公司的上述付款义务应承担共同给付责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《工伤保险条例》第三十七条，《工伤保险暂行办法》第三十条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条之规定，判决：一、帕特纳南通分公司、帕特纳公司于判决生效之日起十日内一次性支付代某一次性伤残就业补助金30600元。二、驳回代某的其他诉讼请求。当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，代某提供4张照片，显示拍摄时间分别为2019年10月12日11：44、11：43，2019年11月5日7：34，2019年11月26日13：59，称拍摄场所系公司车间、拍摄时间系工作时段、照片中有工人劳动，证明其是去上班的。帕特纳南通分公司、帕特纳公司认为，不管照片中是否有人，均不能证明代某是否上班，陌生人进入工厂亦可拍照，不能证明代某在其公司工作。本院认为，上述照片反映的并非代某本人从事工作的情形，不能证明代银东在照片显示的时间、地、地点从事工作的事实院不予审查认定。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.案涉劳动合同解除是否合法？代某主张违法解除赔偿金能否支持？2.帕特纳南通分公司以伤残赔款名义向代某支付的30600元款项性质如何认定？关于争议焦点1，工伤职工在停工留薪期满后应回用人单位上班。如劳动者的身体状况可以提供劳务而拒绝上班，用人单位可以对其作出相应处理。本案中，代某2017年5月9日在工作中受伤，2017年6月7日被认定为工伤，2018年6月7日被评定为七级伤残。此后，代某虽还进行过内固定拔除术等短期治疗，但其并未向用人单位提供就诊医疗机构出具的其所受工伤确需继续治疗恢复的休假证明，更未向用人单位履行任何请假手续。据此，帕特纳南通分公司2019年10月17日书面通知其三天内到岗，代某理应按通知要求回岗并办理相关手续，在帕特纳南通分公司提供了人工考勤记录证明代某仅居住在公司内，但并未到岗上班的情况下，代某应当对其主张的已到岗上班的事实提供证据证明。现其提供的证据不足以证明其已按公司要求到岗并提供劳动的事实，一审法院结合代某日常居住在公司内，有条件拍摄车间、食堂及考勤机照片并打卡，以及代某长期既不到岗也不履行请假手续的相关情形，采信帕特纳南通分公司的观点，本院予以确认。代某未在规定期限内到岗，帕特纳南通分公司解除与其劳动合同理由成立，且已履行通知工会的义务，该解除行为符合法律规定，对代某要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，不应支持。关于争议焦点2，帕特纳南通分公司于2018年7月20日、2019年1月28日、2019年4月8日、2019年7月29日、2019年10月15日、2019年10月30日分别以“伤残赔款”名义向代某汇入3000元、5000元、5000元、10000元、7600元、7000元，合计金额37600元。关于前款的性质，除最后一笔7000元帕特纳南通分公司认可是护理费外，认为其余的30600元系公司预先支付的一次性伤残就业补助金，代某则认为，因帕特纳南通分公司未按规定足额缴纳社保，导致其理赔的一次性伤残补助金减少，故双方协商后帕特纳南通分公司向其支付了37600元，其中7000元系护理费、30600元系停工留薪期工资差额。本院认为，一次性伤残就业补助金成就于双方劳动关系解除后，而帕特纳南通分公司支付上述款项的时间在双方劳动关系解除前，且该公司在2019年10月16日向公司所在地工会组织提交的解除员工情况说明函中载明“…另外，我公司还向代某发放了总额为30600元的停工留薪期工资…”，故该公司抗辩称该30600元系预发的一次性伤残补助金理由并不充分，本院不予支持。综上所述，代某及帕特纳南通分公司、帕特纳公司的上诉请求，均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人代某及江苏帕特纳机械实业有限公司南通分公司、江苏帕特纳机械实业有限公司各负担5元。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 徐 烨审判员 钱泊霖审判员 王吉美二〇二一年一月二十七日书记员 周筱雯