山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终4519号 上诉人(原审原告)：山东军辉建设集团有限公司，住所地山东省泰安市肥城市仪阳工业园。统一社会信用代码：91370983766663684M。 法定代表人：李军英，总经理。 委托诉讼代理人：满令伟，山东言博律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东锋宇通用机场建设有限公司，住所地山东省高青县城北环路以南、西一路东侧**。统一社会信用代码：91370322087169094K。 法定代表人：孙文涛，董事长。 委托诉讼代理人：彭延强，山东齐嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毕长胜，男，1989年9月23日出生，汉族，山东锋宇通用机场建设有限公司职工，现住淄博市周村区。 上诉人山东军辉建设集团有限公司（以下简称军辉公司）、山东锋宇通用机场建设有限公司（以下简称锋宇公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高青县人民法院（2019）鲁0322民初2470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月31日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人军辉公司的委托诉讼代理人满令伟，上诉人锋宇公司的委托诉讼代理人彭延强、毕长胜到庭参加调查。本案现已审理终结。 军辉公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或将本案发回重审；2.本案诉讼费由锋宇公司承担。事实和理由：一、作为一审重要判决依据的司法鉴定报告出现重大漏项，导致本案判决错误。根据军辉公司工程技术人员核实，山东启新国润工程项目管理有限公司作出的启新基鉴字（2020）第04号鉴定报告书未将加强钢筋这一子项目列入鉴定范围，导致该鉴定报告书未能将约78.69吨加强钢筋列入本案鉴定范围之内，造成约47万元人民币的工程款未计入工程造价之内。军辉公司发现这一重大漏项后，已向山东启新国润工程项目管理有限公司鉴定人员提出质疑，该公司鉴定人员经核实后，认可其所使用的广联达计量软件中确实没有加强钢筋定额表，在软件上机时造成结算审核出现漏项。因此，请二审法院对上述事实予以查明，在实事求是的基础上对鉴定机构出具的鉴定结论予以纠正，维护军辉公司合法权益。二、即便是一审法院以军辉公司主张的钢结构工程未物化为建筑成果为由不支持该部分的工程价款，锋宇公司也应当对军辉公司在履行制作钢结构工程中产生的实际损失承担赔偿责任。对于钢结构部分的工程价款，军辉公司主张钢结构部分已经根据图纸制作完成，且因该部分工程系定作的特殊属性，已经制作完成的钢结构仅能适用于案涉工程，安装过程中因锋宇公司原因导致工地停工，基于保护锋宇公司利益的考虑，钢结构被运回加工厂存放，军辉公司也承诺在锋宇公司付款后其可将制作完成的组件拉回，但一审法院以现场没有安装而认定为没有物化为建筑成果，系对事实认定错误。即便是一审法院以军辉公司主张的钢结构工程未物化为建筑成果为由不支持该部分的工程价款，一审法院也应当查明军辉公司在履行制作钢结构工程中产生的实际损失，判决锋宇公司承担赔偿责任。军辉公司已向钢结构制作人实际支付定金35万元，另外，根据每吨900元加工费的市场价格，军辉公司还应当支付总计166914元的加工费，以上总计516914元损失，锋宇公司应当承担赔偿责任。综上，请二审在查明事实基础上，支持军辉公司上诉请求。 锋宇公司辩称，是否漏项应当是由军辉公司提交相应的单据来证实其声称的钢筋是否存在以及金额，这也是我方对鉴定报告不服的主要原因所在，就是相应的工程量的签证单以及相应的购销合同均没有见到，无法确定具体工程量，所使用的钢筋、水泥等的数量金额。因此，其上诉的这一理由和事实是不存在的，应当提供这方面的证据，以及我方或者监理公司签字认可的规格、品种、数量、金额。 锋宇公司上诉请求：1.撤销原判，改判为支付军辉公司工程款309229.68元或发回重审。2.由军辉公司承担本案诉讼费用。一审判决锋宇公司支付军辉公司工程款1469893.57元及利息，认定事实不清，证据不足，程序错误。第一，事实不清。由于军辉公司的违约，导致《建设工程施工合同》解除，涉案工程未完工。因对军辉公司实际的工程量，双方发生争议，从而诉至法院解决。期间，军辉公司并没有按照《施工合同》第12.合同价格、计量与支付的约定，向锋宇公司提交经监理公司签字认可的《进度付款申请单》、《已完成工程量报表》和有关资料，从而导致锋宇公司无法确定付款时间和金额，因此，锋宇公司没有及时付款的责任在于军辉公司。原审判决没有依据《施工合同》的具体约定，从而导致认定事实错误。第二，证据不足。启新基鉴字（2020）第04号鉴定报告书，鉴定程序错误，存在大量严重错误，不能作为定案依据使用。（一）没有鉴定人员签字和相应的资格证书，无法确认具体鉴定人员身份情况，违反《山东省建设工程造价管理办法》第36条、《司法鉴定程序通则》第30条、第35条、第37条、第42条之规定。庭审中，鉴定人员现场在《补充鉴定》签字。在我方对包括作出鉴定结论的具体过程的提问时，明确回答不知道《山东省建设工程造价管理办法》、《司法鉴定程序通则》，足可以证明该鉴定机构作出的《鉴定结论》的可信度之低。（二）该鉴定结论完全违背客观、公正、科学、严谨的鉴定原则。没有现场勘查笔录，没有现场照片、视频等能够证明施工现场的证据。设计图纸与现场施工毕竟是存在差距，仅仅根据设计图纸和《淄博市工程造价指南》，便随意作出相应价格鉴定。例如：1.虽然在《补充鉴定》中，钢结构工程价格从950548.39元变更为9222475.69元，但是现场根本就不存在钢结构工程（原审判决书第5页16-19行也确认。鉴定人员对钢结构的解释为：对申请的内容结果负责，至于实际真实发生，由军辉公司向法院提供资料）；2.对军辉公司自己承认的没有施工的建设项目（基底钎探，项目编号：010101003004；里脚手架，项目编号：011701003002；外脚手架，项目编号：011701002003），按照图纸计算工程量；3.故意将军辉公司自己计算认可的28个施工项目的工程造价任意扩大。（三）该鉴定结论完全无视《建设工程施工合同》对变更估价、进度款等的约定，军辉公司没有提交我方或监理公司认可的相关资料（没有按照合同约定提交监理公司或我方认可，便可以证明军辉公司放弃要求价格上涨的权利）。同一材料价格在2017年第3、4期内发生变动，会出现两个价格，但是该鉴定结论仅采用一个价格，无法确定该价格是第3还是第4期规定，是否采用最高价予以鉴定。因此，该鉴定结论依据错误。鉴于该鉴定结论确认工程造价为3287465.26元，包括不存在的钢结构部分922475.69元，造价金额错误率高达28%；鉴定施工项目97项，锋宇公司有证据证明的错误项目有28项，错误率高达29%。在锋宇公司的多次追问之下，鉴定人员最终承认，鉴定人员根本就没有对施工现场实际工程量进行实地勘察，是根据军辉公司提供的《施工图纸》，参照淄博市相关项目取费标准进行计算，具体实际施工情况根本就不知道。（四）锋宇公司在本案审理过程中，多次要求军辉公司向法庭提交其持有的由监理公司签字认可的相应《工程估计变更申请书》、《工程量报告》（附具进度付款申请单、已完成工程量报表和有关资料）等能够证明实际施工量及造价的证据，鉴定报告不能成为军辉公司拒不提交证据的理由，军辉公司应当承担举证不能的责任。《建设工程施工合同》（第二部分）通用合同条款第1.1.1.8已标价工程量清单；第5.2.2承包人的质量管理；第6.1.6安全文明施工费；第8材料与设备；第9试验与检验；第10.4变更估价，其中特别约定“因变更引起的价格调整应计入最近一期的进度款中支付”，以确定因材料变动导致的价格变动；第10.9计日工；第12.合同价格、计量与支付；第12.3.3单价合同的计量、12.3.4总价合同的计量：（1）承包人应于每月25日向监理人报送上月20日至当月19日已完成的工程量报告，并附具进度付款申请单、已完成工程量报表和有关资料。（2）监理人应在收到工程量报告后7天内完成审核并报送发包人，以确定当月实际完成的工程量。承包人未按监理人要求参加复核或抽样复测的，监理人复核或修正的工程量视为承包人实际完成的工程量。（3）监理人未在收到7天内完成审核的，承包人报送的工程量报告中的工程量视为承包人实际完成的工程量，据此计算工程价款；12.4.2进度付款申请单的编制、12.4.3进度付款申请单的提交、12.4.4进度款审核和支付。《合同》第三部分专用合同条款中，也明确约定：第4.1监理人一般规定；10.2.1变更估价原则关于变更估价的约定：如果承包人未事先将拟实施的方案提交给发包人确认，则视为工程变更不引起措施项目费的调整或承包人放弃调整措施项目费的权利。12.合同价格、15.2承包人采购材料设备1）承包人须按发包人指定的品牌、经发包人、承包人、监理单位、造价控制人员考察确定价格后采购，所用材料必须具有合格证。价格按发包人、监理工程师、造价控制人员确认的落地价，按有关规定执行。2）承包人自购的材料设备应提前20天向监理工程师提报，并经发包人签发后购买使用。承包人应保证其质量符合有关规定和要求，并附有出厂合格证和检测报告、绿色环保证明。材料不合格不得进场使用，责任由承包人自负。所有材料，一律按施工图纸设计的要求或设计变更采购。合同确定军辉公司负责编制，并向工程监理公司提交：进场原材料（价格确认单、合同、材料数量、出场合格证、检测报告、绿色环保证明等）验收申请、价格变更申请（证明没有放弃价格上涨的权利）、进度付款申请单、已完成工程量报表和有关资料的义务。工程监理公司审核之后，再交锋宇公司确定相关工程量及应付进度款。军辉公司应当提交以上有工程监理公司签字确认的相关资料证明，其使用材料质量符合约定，价格已经经过认证，要求价格变更，实际工程量及我方拖欠应付进度款等事实。第三，《鉴定报告书》存在重大问题，与锋宇公司自己实际核算的工程造价1217229.68元严重不符。因此，不能作为定案依据，当庭提出，并向原审法院提交书面《重新鉴定申请书》。但是，原审法院对此没有予以答复，侵害锋宇公司的合法权利，程序违法。第四，军辉公司没有按照合同约定，提交监理公司签字确认的《进度付款申请》，锋宇公司无法得知何时及应付工程款金额，不存在拖欠支付工程款的事实，判令锋宇公司支付利息没有证据予以证实。综上，请求二审查清事实，支持锋宇公司的上诉请求。 军辉公司辩称:第一，本案当事人解除合同后的处理问题，应当根据双方签订的建设工程施工合同第56页第16.2.4项的约定，其他约定不适用于本案，而根据该项约定，双方应当在合同解除28天内完成结算，具体实施应当由被答辩人聘请的监理机构的总监理工程师完成，但截止答辩人提起诉讼，总监理工程师并没有对涉案工程款进行确定，为此才形成了诉讼，一审判决被答辩人承担利息损失符合法律规定。第二，关于本案的鉴定报告，首先答辩人要说明的是，答辩人仅对鉴定机构因技术性问题而未将加强钢筋这一子项目列入鉴定范围有异议，对于鉴定报告的其他内容答辩人没有异议。其次，针对鉴定人所作鉴定报告，被答辩人提出异议以后，鉴定人根据所提异议内容于2020年5月18日通知双方就异议问题到现场参与鉴定，对部分问题进行核实后，鉴定人当场向双方代理人发出书面通知，要求双方继续于2020年5月19日9时，由工程造价专业人员携带相关资料到场参与鉴定，逾期视为认可鉴定人的鉴定意见，双方代理人均在该通知书上签字确认。2020年5月19日，答辩人、代理人及相关工程造价专业人员准时到达鉴定人处以后，却未见被答辩人代理人及其工程造价专业人员。在鉴定人处工作人员电话联系被答辩人代理人询问何时到场时，其代理人也未给出合理解释，最终被答辩人未到场参与鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第三条之规定，对于当事人自认的事实，对方当事人无需举证证明，被答辩人在鉴定机构的通知中签字明确认可，如逾期到场，视为认可该鉴定机构作出的鉴定结果，自愿承担不利的法律后果，且不存在受胁迫或重大误解的情形，被答辩人无权再对该鉴定结论提出异议。 军辉公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告工程款3850901元及利息损失（以3850901元为本金，自2018年8月15日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2、本案诉讼费、保全费、诉讼保全担保保险费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年1月9日，发包人被告锋宇公司与承包人原告军辉公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：被告发包给原告高青机场主运营基地工程，工程承包范围包括施工图纸所包含的地基与基础工程、主体结构工程、钢结构工程、装饰装修工程、层面工程、给水排水工程、采暖工程、建筑电气工程、消防工程等所有分项工程。计划开工日期为2017年2月12日，计划竣工日期为2017年10月10日，工程总日历天数为240天，工程总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。签约合同价为1159万元。合同第7.5.2约定，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为工期每延误一天，按工程总造价额的万分之三向发包人承担违约金，逾期竣工违约金的上限不超过总造价的3%。 因承包人原因导致合同解除的，则合同当事人应当在合同解除后28天内完成估价、付款和清算。2018年8月15日，该《建设工程施工合同》解除，至合同解除时涉案工程尚未验收。 原告施工现场负责人孙井华确认收到工程款408000元，原告收到被告工程款500000元，合计908000元。 2020年4月8日，山东启新国润工程项目管理有限公司作出启新基鉴字（2020）第04号鉴定报告书，鉴定结果为高青机场主运营基地已完工程造价为3404679.06元，其中钢结构部分950548.39元。2020年5月22日，山东启新国润工程项目管理有限公司对《启新基鉴字（2020）第04号》高青机场主运营基地已完工程的工程造价作出补充鉴定，鉴定结果为原启新基鉴字（2020）第04号鉴定报告中的鉴定结果3404679.06元调整为高青机场主运营基地已完工程的工程造价为3287465.26元，其中钢结构部分922475.69元。 一审法院认为，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。经鉴定，高青机场主运营基地已完工程的工程造价为3287465.26元，其中钢结构部分922475.69元。被告辩称对于在建未完工工程应图纸与现场相结合完成鉴定，钢结构部分未在现场，故对钢结构部分鉴定结果不应采信；原告主张钢结构部分已制作完成且仅能适用于该工程，虽因现场情况把原有钢柱拆卸并拿回加工厂保管，但要求对钢结构加工完毕的部分进行结算。对于工程造价中的钢结构部分，双方争议较大，鉴定人员出庭时对钢结构部分鉴定结果的解释为对申请的内容结果负责，至于实际是否真实发生，由原申请人向法院提供资料。因原告未提供被告方同意其拆除的证据，其主张未物化为建筑成果的钢结构部分作为工程价款，一审法院不予支持。对于钢结构工程部分，双方可协商处理或另案诉讼。 故本案中被告锋宇公司尚欠原告军辉公司的工程款为：高青机场主运营基地已完工程的工程造价3287465.26元，扣除钢结构部分922475.69元，再扣除被告已支付原告及原告工作人员款项908000元，计算得1456989.57元。被告锋宇公司对鉴定报告不予认可，因未提供确凿证据予以否认，一审法院不予采信。关于原告要求被告支付原告工程款3850901元的诉讼请求，一审法院在1456989.57元范围内予以支持，原告要求被告支付逾期损失的诉讼请求，按合同中违约金条款处理，2018年8月15日合同解除，28天后即自2018年9月13日起应支付相应损失，一审法院予以支持。关于原告要求被告支付诉讼保全担保保险费的诉讼请求，因该费用不属于违约后救济必然发生的损失，一审法院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，判决：一、被告山东锋宇通用机场建设有限公司于判决生效之日起三十日内支付原告山东军辉建设集团有限公司工程款1456989.57元及利息（以1456989.57元为基数，自2018年9月13日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日至本判决生效之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告山东军辉建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37607元，申请费5000元，由被告山东锋宇通用机场建设有限公司负担16120元，由原告山东军辉建设集团有限公司负担26487元。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，不能提供证据或所提供的证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的法律后果。本案争议焦点为军辉公司、锋宇公司各自的上诉主张是否成立。 军辉公司上诉主张有二：一是认为司法鉴定报告存在加强钢筋子项目漏项，造成约47万元工程款未计入工程造价。对此，锋宇公司不予认可。二审调查中，军辉公司称该漏项系一审判决后才发现。因一审中军辉公司对鉴定报告的质证意见中并未就加强钢筋项目提出异议，且根据军辉公司、锋宇公司所订立的《建设工程施工合同》第三部分专用条款补充条款15材料设备供应有关材料设备采购使用，尤其是15.2承包人采购材料设备的相关规定，无论是发包人供材、承包人采购（即甲方供材、甲控乙供材等），双方对于工程材料、设备的价格提报、采购和使用等均有明确约定。军辉公司就其所主张的加强钢筋项目，未提交所涉合同约定的采购、签证资料等，以证实双方就加强钢筋项目于案涉工程的实际发生和相应数量、金额，以及现应将该项纳入本案应付工程款范围的充分依据，军辉公司应承担举证不能的法律后果。 二是认为锋宇公司应当赔偿其在履行制作钢结构工程中产生的定金、加工费等实际损失。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十三条、第三百二十八条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的不予审理。二审审理范围应限制在一审诉讼请求和审理范围之内，在一审中没有提出的诉讼请求，不属于二审审理范围。军辉公司关于由锋宇公司赔偿钢结构制作实际损失的诉求，其一审并未提出，依据上述法律规定，不属于二审审理范围，不予处理。综上，军辉公司的上诉主张均不成立。 锋宇公司的上诉主张有二：一是认为军辉公司未依约提报有关资料导致其无法确定付款时间和金额，不应支付案涉工程款和相应利息。对此，根据最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷相关司法解释的规定，合同解除后，就已完工工程质量合格的，发包人仍应依约支付相应工程价款。双方订立的《建设工程施工合同》第二部分通用合同条款16.2.4约定，因承包人原因导致合同解除的，合同当事人应当在合同解除后28天内完成估价、付款和清算。案涉工程由军辉公司承包组织施工，已完工工程造价业经鉴定，锋宇公司发包人负有支付相应工程价款的合同义务。且双方对于合同解除后的付款、清算期限有明确约定，原审据此所做认定并无不当。二是认为原审中鉴定报告存在错误，不能作为定案依据。理由一是没有鉴定人员签字和相应资格证据。经查阅原审卷宗，2020年4月8日启新基鉴字（2020）第04号《鉴定报告书》有相关鉴定人员签字，并附有资格证书复印件；2020年5月22日对《启新基鉴字（2020）第04号》高青机场主运营基地已完工程的工程造价补充鉴定，亦有山东启新国润工程项目管理有限公司签章和人员签字，并附有资格证书复印件，锋宇公司二审调查中亦认可鉴定人员一审中已出庭作证并认可补充鉴定报告由其作出。锋宇公司的该理由不能成立。 理由二是鉴定报告仅根据设计图纸等作出，未现场勘验。启新基鉴字（2020）第04号《鉴定报告书》在五、鉴定过程和七、说明中均载明，一审中鉴定机构于2020年1月14日会同一审法院、本案双方当事人共同对现场进行勘查，双方均在勘查笔录中签字。二审调查中，锋宇公司亦认可“去现场看了外观，但没有具体详细的查看，到现场就让我们签字”。故锋宇公司的该理由不能成立。 理由三是鉴定报告无视合同对变更估价、进度款的约定以及实际施工量和造价的证据等，锋宇公司的相关重新鉴定的申请亦未获答复。经查，2020年5月18日鉴定机构向锋宇公司发出的《通知》中载明：“对异议问题的核实，订于2020年5月19日星期二上午9:00点前申请人、被申请人的工程造价专业人员携带相关资料参与鉴定，逾期视为认可我公司的鉴定结果，我公司将依法出具鉴定报告，由此所带来的不利后果自行负责。”锋宇公司的一审委托诉讼代理人在该通知上签字。随后鉴定机构向一审法院出具的《启新基鉴字（2020）第04号》高青机场主运营基地已完工程的工程造价补充鉴定中载明，鉴定机构向锋宇公司下达上述《通知》后，锋宇公司在《通知》要求的时间内一直未参加鉴定，二审庭审中锋宇公司对此予以认可，即锋宇公司对于未按期参加鉴定的法律风险已明知，故相应法律后果应自行承担。且锋宇公司亦未提交充分有效证据证实，本案符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的重新鉴定的情形，原审未予准许其重新鉴定申请亦无不当。鉴于以上，锋宇公司关于案涉鉴定报告错误，不应作为定案依据的主张不能成立。故，锋宇公司的上诉主张均不予支持。 综上，两上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费合计28799元，由山东锋宇通用机场建设有限公司负担15130元，由上诉人山东军辉建设集团有限公司负担13669元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王忠熙 审 判 员 马士军 审 判 员 王 娜 二〇二一年一月二十五日 法官助理 张维娟 书 记 员 苏银银