上海知识产权法院 民 事 判 决 书 （2020）沪73民终353号 上诉人(原审被告)：北京读我科技有限公司，住所地北京市。 法定代表人：黄河，首席执行官。 委托诉讼代理人：王玉婧，女。 委托诉讼代理人：赵佳丽，女。 被上诉人(原审原告)：承承网络科技(上海)有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区新金桥路****楼**。 法定代表人：汪钦，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张仲波，上海瀛泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陶园园，上海瀛泰律师事务所律师。 上诉人北京读我科技有限公司(以下简称读我公司)因与被上诉人承承网络科技(上海)有限公司(以下承承公司)侵害作品信息网络传播权、署名权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115民初36223号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后于2020年10月19日公开开庭进行了审理，上诉人读我公司的委托诉讼代理人王玉婧、赵佳丽，被上诉人承承公司的委托诉讼代理人张仲波、陶园园到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 读我公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.涉案图片不具有独创性，不属于作品；2.APPgrowing网站曝光量、点击量及转化数并非确切数据，不具有真实性，一审法院依据该数据确定赔偿数额不当；3.一审判决上诉人赔偿经济损失15万元和合理费用4万元缺乏事实和法律依据。 承承公司辩称，1.被上诉人享有涉案美术作品的著作权；2.上诉人侵权主观恶意明显，曝光量、点击量等数据显示上诉人获利较高，一审判赔金额合理；3.被上诉人为维权支出了较高成本，一审判赔的合理费用金额正确。 承承公司向一审法院起诉请求：1.判令读我公司立即停止实施侵犯承承公司涉案作品著作权的行为，不得以任何方式传播承承公司享有著作权的作品；2.判令读我公司赔偿承承公司经济损失人民币30万元；3.判令读我公司赔偿承承公司合理开支律师费5万元及公证费10,030元。 一审法院认定以下事实： 承承公司成立于2015年8月，注册资本100万元，经营范围为从事计算机信息科技、计算机网络科技、软件科技、教育科技领域内的技术开发、技术咨询、技术转让，商务信息咨询，电子商务等。 承承公司经营《叽里呱啦》APP，主要功能为幼儿英语在线教育。在该APP使用及推广过程中，承承公司创作并使用了6张卡通形象图片及1个视频，其形式主要是卡通图案，内容包括了儿童状态、动物名称、家庭成员、食物名称等，再标示对应中英文单词。视频内容则为上述卡通形象图片的简单展示。承承公司使用上述作品时还添加了“叽里呱啦”等水印。承承公司曾就上述部分作品作著作权登记。 读我公司成立于2015年2月，注册资本100万元，经营范围为技术开发、技术推广、技术转让、技术咨询、技术服务等。 据(2019)沪静证经字第473号、第654号及第749号公证书，2019年3月7日、3月27日及4月4日，分别登录移动营销数据分析平台A**growing网站，搜索读我公司经营的《伴鱼绘本》《伴鱼少儿英语》APP，其在腾讯广告、百度等平台上推广使用的广告素材中包含了8张卡通形象图片及视频若干。搜索承承公司经营的《叽里呱啦》APP，其在平台上使用的广告素材中包含了前述6张卡通形象图片及1个视频，且使用时间均早于读我公司。比对承承公司、读我公司使用的上述图片及视频，两者大部分完全相同。不同之处在于：1.读我公司在使用一张包含“面条、包子、鸡肉及沙拉”的图片时有一张与承承公司图片完全相同。读我公司使用的另一张类似图片中的沙拉图案与承承公司的完全相同，其他三种食物的图案不同。2.承承公司使用的包含“鸭子、兔子、猫、奶牛、小猪及熊猫”的图片中存在上述6种动物的卡通图案，读我公司在使用时将上述图案拆分使用至两张图片中，共计使用了承承公司的“兔子、猫、奶牛、小猪及熊猫”5种动物的卡通图案。3.读我公司在使用时将承承公司原“叽里呱啦”的水印变更为“伴鱼绘本”。根据APPgrowing网站估算，自2018年12月1日至2019年4月4日间，读我公司使用上述图片及视频合计的曝光量约为27,028,163次，点击量约为257,990次，转化数约为21,336次。 承承公司曾分别于2019年1月及3月就本案争议向读我公司发出律师函，要求读我公司停止侵权等。 为本案公证，承承公司共计支付公证费10,300元。为诉讼，承承公司还聘请了律师，上海瀛泰律师事务所于2019年3月向承承公司开具律师费发票，金额为5万元。 2019年10月23日庭审中，承承公司确认，读我公司已停止实施涉案行为。 一审法院认为，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项规定，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。本案中，承承公司主张权利的用以幼儿英语教学的卡通形象图片以构图、线条及色彩等组成，具有审美意义，构成美术作品。承承公司主张权利的视频是对美术作品的简单罗列展示，因此尚不构成电影作品或类电影作品，仍为美术作品。 《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”承承公司提交了部分涉案作品的著作权登记证书以及使用涉案作品的证据，且使用过程中均显示了承承公司署名。在读我公司没有相反证明的前提下，一审法院认定，承承公司对涉案美术作品享有著作权，并有权禁止他人侵害上述作品的著作权。 读我公司未经承承公司许可，擅自将承承公司涉案作品用于自己APP的推广过程中，并将其中的署名变更为自己的APP名称。依据法律规定，上述行为构成对承承公司涉案作品署名权、信息网络传播权的侵害。 鉴于读我公司行为构成侵害著作权，故依据法律规定，读我公司应当根据情况，承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。因承承公司在审理中确认读我公司已停止实施涉案行为，故对承承公司要求读我公司停止侵害的诉请再予支持已无必要。 关于承承公司主张赔偿损失的诉讼请求，鉴于承承公司、读我公司均未举证证明因本案侵权行为造成承承公司的实际损失和读我公司的侵权获利，故一审法院根据承承公司的请求，依照法定赔偿方式，综合考虑承承公司作品的类型、独创性、知名度、市场价值、读我公司的主观过错、侵权方式、使用涉案作品的数量、经营规模、侵权后果等因素酌情确定。一审法院尤其注意到以下情节：1.读我公司使用承承公司涉案作品时变更署名为自己APP名称，恶意明显；2.读我公司使用承承公司作品的曝光量、点击量及转化数均较高；3.承承公司曾向读我公司发出律师函，但读我公司未停止实施其侵权行为，直至诉讼后才停止侵害等。综上，酌情确定读我公司赔偿承承公司经济损失15万元。 此外，读我公司还应当赔偿承承公司为制止侵权支出的合理费用。承承公司主张的公证费系合理支出，予以支持。承承公司主张的律师费数额偏高，依据本案标的金额、承承公司律师在本案审理中的参与程度、工作量以及相关律师收费标准，酌定其数额。 读我公司经法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不利后果由其自行承担。 据此，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第四项、第十条第一款第二项、第十二项、第十一条第一款、第四款、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、读我公司于判决生效之日起十日内赔偿承承公司经济损失人民币15万元及合理费用人民币4万元，合计人民币19万元；二、驳回承承公司的其余诉讼请求。 本院二审期间，上诉人向本院提交了以下证据材料：1.上诉人与appgrowing网站工作人员的邮件往来，旨在证明appgrowing网站估算的涉案图片的曝光量、点击量、转化数并不准确；2.百度图片打印件，旨在证明涉案图片不具有独创性。被上诉人质证认为，真实性均不予认可，证明目的也不予认可。 根据双方当事人的举证和质证意见，本院认为：上诉人提交的证据1，appgrowing网站工作人员的回复也提到网站抓取到的素材的时间日期、平台、媒体、广告位等属性是直接抓取和准确的，曝光量、投放金额、投放热度等通过算法叠加，不代表准确的数据，该邮件内容与一审法院认定事实相符，并不能证明上诉人旨在证明事项，本院对此不予采纳；上诉人提交的证据2系百度网页，所涉图片并未显示上传时间，与被上诉人本案中主张的6张图片亦均存在差异，不能证明涉案6张图片不具有独创性，与本案缺乏关联性，本院对此不予采纳。 本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，被上诉人在本案中主张的6张图片系卡通图片，由图案、色彩、文字等组成，体现了一定的独创性，一审法院将之认定为美术作品，本院予以赞同。上诉人虽主张涉案图片不具有独创性，但其提供的证据并不足以证明其该项主张，故对该上诉主张，本院不予支持。上诉人未经许可，将被上诉人的涉案图片作品用于自己的APP推广过程，侵犯了被上诉人对涉案作品享有的著作权，应当承担赔偿损失的民事责任。 关于一审判赔金额是否合理。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，鉴于被上诉人没有提交可以证明权利人实际损失或者侵权人违法所得的确切证据，一审法院综合考量涉案作品的类型、独创性、知名度、市场价值、侵权主观过错、侵权方式、使用涉案作品的数量、经营规模、侵权后果、维权支出情况等因素酌定上诉人赔偿经济损失及合理费用共计19万元，并无不当，具体判赔数额亦在人民法院自由裁量范围内，对此，本院予以确认。另外，关于appgrowing网站所显示的涉案图片的曝光量、点击量和转化数，该些数据虽均为网站根据算法计算的估算值，但一定程度上也反映了涉案图片给上诉人所带来的广告效果，故一审法院将之作为判赔的考量因素之一，并无不当。 综上所述，上诉人读我公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币4,100元，由上诉人北京读我科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  凌 崧 审 判 员  陈瑶瑶 审 判 员  杨馥宇 二〇二一年一月二十五日 法官助理  陈 兵 书 记 员  陈 兵 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……