上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终9667号上诉人(原审原告)：卞成林，男，1953年5月15日出生，汉族，住上海市杨浦区。上诉人(原审第三人)：汪庆萍，女，1956年10月1日出生，汉族，住上海市杨浦区。上诉人(原审第三人)：卞某某，女，1984年1月7日出生，汉族，住上海市杨浦区。三上诉人共同委托诉讼代理人：徐剑，上海市竞业律师事务所律师。三上诉人共同委托诉讼代理人：谷萌辉，上海市竞业律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海市杨浦区书香银苑业主大会，住所地：上海市杨浦区。负责人：杨海生。被上诉人(原审被告)：上海市杨浦区书香银苑业主委员会，住所地：上海市杨浦区。负责人：杨海生，主任。两被上诉人共同委托诉讼代理人：钟扬民，上海市昆仑律师事务所律师。上诉人卞成林、汪庆萍、卞某某因与被上诉人上海市杨浦区书香银苑业主大会(以下简称“书香银苑业主大会”)、上海市杨浦区书香银苑业主委员会(以下简称“书香银苑业委会”)业主撤销权纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110民初22521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卞成林、汪庆萍、卞某某上诉请求：请求一审判决，发回重审或改判支持卞成林的一审诉讼请求。事实和理由：卞成林、汪庆萍、卞某某系书香银苑小区业主。189票选票全部送达没有证据证明且不符合事实，同时书香银苑业主大会将未回收的选票67票视为同意票没有法律依据。一、一审法院在未对《业主大会议事规则》的合法性、有效性进行审查的情况下，根据《业主大会议事规则》的约定认可“未回收选票视为同意票”系认定错误。《业主大会议事规则》在未经表决的情况下，不能作为认定本案事实的依据。二、一审法院认定“选聘物业公司的表决票全部向业主送达”系认定事实错误。本案表决票并未向全部业主送达，导致存在很多的未回收票，现将这些未回收票认为同意多数票，选中一家价格最高的物业公司，明显不符合一般老百姓的认知。三、一审法院遗漏审查“在未开票之前书香银苑业主大会、书香银苑业委会将选票打翻，其至带走部分选票的事实”。卞成林、汪庆萍、卞某某举证“选票箱处2019年7月14日下午14：34分监控录像”显示：书香银苑业主大会、书香银苑业委会中三个人在未开票前随意翻看选票箱，甚至将选票打翻在地，而且身穿黑衣服女士来时空手、将选票打翻后离开时手中带走一打纸张。对于该视频的真实性，书香银苑业主大会、书香银苑业委会认可。书香银苑业主大会、书香银苑业委会为了控制选票结果，违规提前查看选票，将不利选票带走，导致大量的未回收票出现，选票结果严重背离了全体业主的真实意思。书香银苑业主大会、书香银苑业委会辩称，不同意卞成林、汪庆萍、卞某某的上诉请求，其上诉提出的的事实与理由，一审法院已经全部进行了审查。本案查明事实清楚，适用法律准确。请求二审法院驳回其上诉请求。卞成林向一审法院起诉请求：撤销书香银苑业主大会、书香银苑业委会于2019年7月18日作出的上海市杨浦区书香银苑小区2019年第二次业主大会会议决定，即决定选聘上海上和物业管理有限公司(以下简称“上和物业公司”)作为小区下一任物业服务企业。一审法院认定事实如下：卞成林、汪庆萍系夫妻，生育女儿卞某某。卞成林、汪庆萍、卞某某系上海市杨浦区政立路******房屋的产权人，该房屋所在小区的业主大会为书香银苑业主大会，该小区的业委会为书香银苑业委会。2019年5月20日，书香银苑业委会张贴《关于推荐候选物业公司的公告》，内容为：“根据业主大会决议，按照《上海市住宅物业管理规定》第四十六条之规定，业委会已于2019年5月18日书面通知现任物业公司至2019年8月17日24：00时终止合同。为此，我们需要尽快选聘新的物业服务企业。为了能够选聘到满意的物业服务企业，现特公告，请业主们积极推荐心仪的物业服务企业，并将推荐公司的联系方式、企业资质等相关信息，书面投入业委会联系箱，供业主大会表决选择。．．．．．．．”2019年7月1日，书香银苑业委会张贴《上海市杨浦区书香银苑小区关于召开2019年第二次业主大会讨论事项的公告》，主要内容为：经业主委员会讨论决定，拟采用书面征求意见的形式，于7月15日召开本次业主大会，实名制投票选择新的物业服务企业。现将有关事项公告如下：一、选聘对象：3家公司分别为(以标书送达时间先后排序)：1．上海上和物业管理有限公司；2．上海暄龙物业管理有限公司；3．尚物博(上海)物业服务有限公司。二、本次业主大会时间安排：1.2019年7月1日张贴本公告，并同时邀请居委会和街道房管办参加会议；2.2019年7月5日召开本次业主大会工作人员会议；3.2019年7月8日至2019年7月14日向业主送达表决票，业主于2019年7月15日24：00时之前进行投票，投票箱设于小区门卫室。4.2019年7月16日15：00时于业委会办公室公开统计投票情况，并邀请居委会、街道房管办到会指导和监督见证。5.2019年7月18日公告表决结果，并报居委会、街道房管办备案。三、注意事项：1．本次投票三选一，多选为废票；2．根据国家《物业管理条例》和《上海市住宅物业管理规定》，本次选聘物业服务企业，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意方才有效；3．若无一家过半数，则去除得票最少的一家，所余2家再次投票。附：表决票样张。后，书香银苑业委会组织向小区189户业主送达表决票。《上海市杨浦区书香银苑关于选聘物业服务企业的表决票》的内容为：候选企业：1．上海上和物业管理有限公司；2．上海暄龙物业管理有限公司；3．尚物博(上海)物业服务有限公司，分别设有投票栏，需填写室号，建筑面积，业主签名。特别提示与说明为：1．序号以标书送达时间先后排序；2．三选一，请在同意选聘的企业右侧对应的投票栏中打钩；3．多选(同时选2家或3家企业的)以及涂改均视为废票；4．请用黑色、蓝色钢笔、水笔或圆珠笔填写，用铅笔填写视为废票；5．请您填好后，于2019年7月15日24：00时之前，将此表决票交还给您所在楼内的业主召集人，或直接将此表自行投入设于小区门卫室的投票箱内；6．根据本小区《业主大会议事规则》的约定，已送达的表决票，业主在规定的时间内不反馈或不提出意见的，视为同意已表决的多数票意见；7．请各位业主珍惜自己的物业管理权力，积极参与投票表决。卞成林户收到上门送达的表决票后，其未进行投票。2019年7月16日，在业委会办公室，召开了由街道房管办、居委会、业委会、业主代表等参加的会议，对表决情况进行了公开统计。2019年7月18日，书香银苑业主大会、书香银苑业委会作出《上海市杨浦区书香银苑小区2019年第二次业主大会会议决定公告》，内容为：“全体业主：本小区于2019年7月16日以书面征求意见的形式，召开了业主大会。会议对上海上和物业管理有限公司、上海暄龙物业管理有限公司、尚物博(上海)物业服务有限公司(以标书送达时间先后排序)等3家候选公司，进行了“三选一”的投票表决。本小区业主总投票权数为189票，对应总建筑面积20116.20平方米，本次业主大会实际送达189张表决票。在截止时间前，实际回收表决票122张，占业主总人数64.55％，占建筑总面积63.72％；未收回表决票67张，占业主总人数34.45％，占建筑总面积36.28％。符合业主大会会议召开条件，表决有效。按照《业主大会议事规则》的约定，已送达的表决票，业主在规定的时间内不反馈意见或者不提出意见的，视为同意已表决的多数票意见。2019年7月16日在业委会办公室，召开了由街道房管办、居委会、业委会、业主代表等参加的会议，对表决情况进行了公开统计。现就本次业主大会具体表决结果公告如下：上海上和物业管理有限公司得票129票，占业主总人数的68.25％，专有部分建筑面积13797.41平方米，占专有建筑总面积的68.59％；上海暄龙物业管理有限公司得票19票，占业主总人数的10.05％，专有部分建筑面积2073.07平方米，占专有建筑总面积的10.31％；尚物博(上海)物业服务有限公司得票12票，占业主总人数的6.35％，专有部分建筑面积1214.78平方米，占专有建筑总面积的6.04％。废票和弃权票29票，占业主总人数的15.34％，专有部分建筑面积3030.98平方米，占专有建筑总面积的15.07％。本次表决符合《物业管理条例》第12条和《上海市住宅物业管理规定》第18条之规定，特作出业主大会决定如下：选聘：上海上和物业管理有限公司为本小区下一任物业服务企业。业委会将尽快与该公司进行商务谈判并签订合同，确保按时顺利交接。特此公告。”书香银苑业主大会议事规则约定：物业管理区域：房屋总建筑面积为20，116.20平方米，住宅19，835.88平方米，187套，非住宅280.32平方米。规则第十一条(表决票的送达)约定：结合本物业管理区域的实际情况，业主同意采用下列方式之一的，均作为表决票已送达：(一)业主本人当面领取，或专人送达，交由业主签收；(二)按照业主最近一次提供的联系地址、通讯方式发送。若业主未提供联系方式，则投入物业所在地的该户业主信报箱或者房屋内，并由物业管理区域内两人以上的业主或者居民委员会证明，在物业管理区域内公告送达情况。规则第十二条(业主大会表决形式)约定：业主同意业主大会采用以下形式进行表决：(一)设投票箱：在物业管理区域内设投票箱，由业主自行将个人意见投入投票箱内，经业主委员会(换届改选小组)统计汇总，公布表决结果。(二)专人回收意见：由业主委员会(换届改选小组)组织有关人员回收业主意见，经业主委员会(换届改选小组)统计汇总，公布表决结果。已送达的表决票，业主在规定的时间内不反馈意见或者不提出同意、反对、弃权意见的，按视为同意已表决的多数票意见处理。一审法院审理中，1．书香银苑业委会、书香银苑业主大会称，关于表决票的送达为：向166户业主当面送达表决票，未要求业主签收，通过电话联系另21户业主，其中10户业主，经电话联系后委托业委会工作人员填写表决票，有电话录音记录，5户业主经电话联系后按其要求将表决票投入其信报箱，另6户业主无法联系，亦将表决票投入其信报箱，均拍照留存。另2户业主没有联系方式，遂将表决票贴在他们家门上，拍照留存。2．书香银苑业委会、书香银苑业主大会向法院递交了回收的表决票122份。经法院清点，62张表决票勾选上和物业公司(其中有2张表决票中业主签名栏内没有签名)；20张表决票勾选上海暄龙物业管理有限公司(其中有2张表决票中业主签名栏内没有签名)；12张表决票勾选尚物博(上海)物业服务有限公司(其中有1张表决票中业主签名栏内没有签名)；28张表决票未勾选物业公司(其中有2张表决票中业主签名栏内没有签名)。一审法院认为，书香银苑业委会、书香银苑业主大会依据书香银苑小区业主大会议事规则的约定，就选聘小区下一任物业服务企业向小区189户业主送达了表决票，并经业主投票，开箱统计、公告等，虽然在直接送达表决票时未要求业主签收表决票，但依据双方提供的证据及相关陈述等，可以认定书香银苑业委会实际已向业主送达了表决票，程序合法。经统计，已表决的多数票意见为选择上和物业公司为新一任物业服务企业，另有67户业主未在规定的时间内投票、反馈意见，依据业主大会议事规则的约定，视为同意已表决的多数票意见处理，即同意上和物业公司为新任物业服务企业。故可以认定，书香银苑小区内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意上和物业公司为新任物业服务企业。因此，书香银苑业委会、书香银苑业主大会于2019年7月18日作出的上海市杨浦区书香银苑小区2019年第二次业主大会会议决定选聘上和物业公司作为小区下一任物业服务企业，合法有效。且卞成林一户在收到表决票后未在规定时间内反馈意见，依据业主大会议事规则，视为同意选聘上和物业公司为新任物业服务企业。现卞成林要求撤销书香银苑业主大会、书香银苑业委会于2019年7月18日作出的上海市杨浦区书香银苑小区2019年第二次业主大会会议决定，即决定选聘上和物业公司作为小区下一任物业服务企业的请求，缺乏事实与法律的依据，法院难以支持。一审法院判决如下：驳回卞成林的全部诉讼请求。本院二审期间，卞成林、汪庆萍、卞某某提交四份《情况说明》，证明书香银苑小区业主从未进行过《业主大会议事规则》的表决，也有很多业主从未收到过选聘物业公司的选票。书香银苑业委会、书香银苑业主大会对此四份《情况说明》的真实性有异议，并认为如果是作为证人证言，应当出庭作证。在书香银苑业主大会召开之后，经法定程序，业主大会的决定已经完成，合法有效。未投票的业主提出业主大会的决定不具有合法性的意见，不应该予以采纳。对此本院认为，证人应当出庭作证，不得事先准备书面证言。四份《情况说明》系卞成林、汪庆萍、卞某某的委托诉讼代理人在听取若干业主进行座谈后起草的说明意见，因不符合证人证言的证据构成要件，本院不予采纳。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，书香银苑小区业主大会议事规则在选聘小区下一任物业服务企业之前已形成。卞成林、汪庆萍、卞某某没有证据否定其合法性，该规则对小区议事活动具有约束力。一审法院依据书香银苑小区业主大会议事规则以及书香银苑业委会、书香银苑业主大会提供的证据，认定书香银苑业委会实际已向业主送达了表决票，程序合法；认定书香银苑小区内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意上和物业公司为新任物业服务企业，于法有据。一审法院认定书香银苑业委会、书香银苑业主大会于2019年7月18日作出的上海市杨浦区书香银苑小区2019年第二次业主大会会议决定选聘上和物业公司作为小区下一任物业服务企业合法有效，本院予以认同。综上，卞成林、汪庆萍、卞某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币80元，由上诉人卞成林、汪庆萍、卞某某共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 珍审 判 员  陈 俊审 判 员  邬海蓉二〇二一年一月二十五日法官助理  万 晶书 记 员  闵嘉阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……