文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终1444号上诉人（原审原告）：丹阳市华东建材城陶缘建材经营部，住所地：丹阳市华东建材城精品庭A1066。经营者：沈益帆，男，1982年12月22日出生，汉族，住丹阳市。委托诉讼代理人：李卫，江苏汇典律师事务所律师。委托诉讼代理人：李鸣，江苏金正平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈叶珍，女，1971年10月7日出生，汉族，住丹阳市。委托诉讼代理人：吴云锦，男，1970年4月24日出生，汉族，住丹阳市，系陈叶珍丈夫。委托诉讼代理人：袁芸，江苏恒闻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴云锦，男，1970年4月24日出生，汉族，住丹阳市。委托诉讼代理人：袁芸，江苏恒闻律师事务所律师。丹阳市华东建材城陶缘建材经营部诉陈叶珍、吴云锦不当得利纠纷一案，丹阳市人民法院作出（2018）苏1181民初2084号民事判决后，陈叶珍、吴云锦因不服该民事判决向本院提起上诉，本院作出（2018）苏11民终2756号民事裁定裁定发回丹阳市人民法院重审。上诉人丹阳市华东建材城陶缘建材经营部因不服丹阳市人民法院重审后的（2018）苏1181民初10678号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人丹阳市华东建材城陶缘建材经营部经营者沈益帆及其委托诉讼代理人李卫、李鸣、被上诉人陈叶珍的委托诉讼代理人袁芸、吴云锦及被上诉人吴云锦及其委托诉讼代理人袁芸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人丹阳市建材城陶缘建材经营部上诉请求：1、撤销一审法院的民事判决，并依法改判或发回重审；2、诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一审法院未依据陈叶珍制作的销售记录本及双方确认的事实判决支持上诉人的诉讼请求不当。被上诉人陈叶珍、吴云锦答辩：上诉请求不成立。丹阳市建材城陶缘建材经营部向一审法院起诉请求：判令陈叶珍、吴云锦共同返还丹阳市建材城陶缘建材经营部货款2321860元（原一审2229504.45元，增加92355.55元）。一审法院认定事实，陈叶珍与吴云锦系夫妻关系。丹阳市建材城冠珠陶瓷经营部2011年6月22日成立，登记经营者郑应荀。丹阳市建材城陶缘建材经营部2011年9月5日成立，登记经营者沈益帆，实际经营者还有范春春。2010年起陈叶珍被二经营部的经营者聘用为瓷砖营销员，双方没有订立书面劳动合同。2017年11月30日，陈叶珍与范春春因为结帐问题发生了肢体冲突，丹阳市司徒派出所接警处理，陈叶珍在公安民警的介入下向丹阳市建材城陶缘建材经营部交出了销售记录本，但至今双方未能就帐目进行清理结算。双方就帐目、货款交接、利益分配的约定等一系列情况均存在意见分歧。经一审法院组织听证和理算，双方仍未能理算清楚帐目，也未能就货款交接方法和数额、利益分配的方法达成一致。审理过程中，丹阳市建材城陶缘建材经营部提出销售金额的评估鉴定申请。一审法院认为，丹阳市建材城陶缘建材经营部与陈叶珍就工作内容、销售记录、货款交接、利益分配的约定等情况均存有争议，本案事实无法查清。丹阳市建材城陶缘建材经营部没有完成举证责任，对丹阳市建材城陶缘建材经营部的诉讼请求，一审法院依法不予支持。丹阳市建材城陶缘建材经营部聘用陈叶珍任瓷砖营销员，从事销售工作，但是，双方没有订立劳动合同，也没有订立书面合同就工作内容、报酬或者提成等一系列事项进行明确。纠纷发生后，丹阳市建材城陶缘建材经营部通过公安机关介入处理，获得陈叶珍制作的销售记录本，但由于该销售记录不是相对中立的一方制作，制作不规范，且丹阳市建材城陶缘建材经营部在取得该记录时没有封存复制件备查，客观性难以保证。即便得出关于销售金额的评估意见，也无法据此判断陈叶珍应得的报酬或者提成，无法据此判断丹阳市建材城陶缘建材经营部应得的款项。丹阳市建材城陶缘建材经营部提出销售金额的评估鉴定申请，没有充分理由，一审法院不予支持。判决：驳回丹阳市建材城陶缘建材经营部的诉讼请求。在二审审理中，上诉人丹阳市建材城陶缘建材经营部提交2017年11月2日在丹阳市建材城陶缘建材经营部，参加人员有吴云锦、陈叶珍、沈益帆、郑应荀、范春春、蔡薛连谈话的录音的光盘及光盘整理的文字资料。证明：1、双方对于被上诉人业务报酬口头约定销售总额的百分之八，录音中被上诉人至少两次说到他的报酬按销售总额的百分之十结算，被上诉人之前庭审中所说的百分之二十的说法不存在。2、录音中双方对于款项进行结算协商，而被上诉人在公安笔录中说到除了三万元未收回而没有结清外，之前的都已经结清了，这样陈述不符合事实。3、录音中上诉人表示如果数额不大就不太计较了，从盘点的情况看，被上诉人销售总量和他所陈述的相差很大，被上诉人表示回去会对销售单据进行核算，进而证明销售的单据是由被上诉人保管和整理的，从该证据看销售单据一直在被上诉人处。4、以前庭审中，我方一直主张有部分销售单据在被上诉人处，被上诉人一直没有提交。包括2016年1月1日到2016年2月23日的销售单据以及丹阳市益良休闲中心的单据，益良休闲中心的负责人叫眭福林，在录音的第五页被上诉人明确认定货款近20万元，与我方所主张的19.8万元是吻合的。5、作为吴云锦，他不仅知晓陈叶珍在上诉人处的工作和收入情况，而且在业务开展中也是积极参与的。陈叶珍从客户中收取的货款没有如数交还给上诉人，而是投资在两个被上诉人共同开设的网店经营和共同购置房产上，两个被上诉人应该共同承担还款义务。上诉人丹阳市建材城陶缘建材经营部申请证人郑应荀到庭，向法庭说明他和沈益帆是合伙关系，他对被上诉人的权利全部归上诉人享有，并且他不再向被上诉人主张任何权利。证人郑应荀陈述：我和沈益帆合作的瓷砖经营，店主是沈益帆，营业执照上是沈益帆名字。营业执照名称是丹阳市建材城陶缘建材经营部，我分成百分之二十，沈益帆分成百分之八十。我是在2015年和沈益帆合作的，合作没有协议。所有对外的权利都由沈益帆主张。冠珠经营部在2011年到2014年底都是属于我的，2015年之后店面就不存在了，冠珠经营部的地址是在华东建材城的精品厅A1069-A1072。在2015年之后该房间就不用了。我和沈益帆合伙的经营部是在A1066。合伙时间是在2015年1月份到现在。只有我和沈益帆合作，我们两个人的妻子也是参与的。我是拿利润的百分之二十。我不经营，我妻子参与经营，她是拿工资。2014年我自己经济出现问题，我把店铺全部给了沈益帆。我把冠珠陶瓷的品牌给沈益帆做。冠珠是一个品牌，我经营部也起的这个名字。被上诉人陈叶珍、吴云锦质证认为，刚才上诉人提交了一份音频材料，按照上诉人的举证说明，书面的文字摘录中，如果属实郑应荀参与了各方的谈判或者交涉，而当庭郑应荀的证言却完全否认他参与经营，本代理人问这些问题就是要证明郑应荀向法庭所作的证言是虚假的。被上诉人陈叶珍、吴云锦的委托诉讼代理人询问证人郑应荀：郑应荀，你在2017年11月2日整理的录音材料中，你（指吴）讲“你这样讲法就是价格方面不认可这个东西”你解释下这句话什么意思？郑应荀回答：想不起来了。被上诉人陈叶珍、吴云锦的委托诉讼代理人询问证人郑应荀：书面摘录的第四页第一行，“这个账我和阿春（指范春春）那里我们两个人也要算账的，因为每笔张我们两个人都要很清楚，所有的进账都是知道的。”这里指的账你是否还有？范春春那里是否有？郑应荀回答：时间太久几年过去了，找不到了。不清楚。被上诉人陈叶珍、吴云锦的委托诉讼代理人询问证人郑应荀：录音时间是2017年11月2日，范春春和陈叶珍发生纠纷，代理人印象也是在这个时间左右。包括起诉的时间也时隔不远。为什么不保管好这些材料？上诉人到法院起诉你是否清楚？郑应荀回答：我当时也不知道陈叶珍会这样。上诉人到法院起诉是清楚的。被上诉人陈叶珍、吴云锦的委托诉讼代理人询问证人郑应荀：2017年11月份录音之后上诉人起诉之前有没有和你谈过他准备告陈叶珍这件事？2015年和2016年陈叶珍做的业务是多少？你在录音中讲到的数额（2015年70多万，2016年110几万）都是哪里来的？郑应荀回答：当时没有讲，我是在刚起诉时知道的。数额我是在仓库得来的。单据我不保管，我是仓库里面用数据加起来的。清单在陈叶珍那里。仓库的发货有时候是我，有时候是沈益帆，有时候还有我老婆。我老婆叫蔡薛连。被上诉人陈叶珍、吴云锦的委托诉讼代理人询问证人郑应荀：录音里面第四页你讲“我们的库存单也在，假如说你的营业额做到110万，你做到200万也是很正常的事情。你给我们的利润总共10万元钱，有点不太对”陈叶珍做到200万，给你们利润10万，是否可以理解为你们的利润10万元？你们和陈叶珍之间约定不管是利润或者是按照销售提成是怎么约定？郑应荀回答：我的意思是做了那么多，一共只给我们了这么多。你要问沈益帆，这是沈益帆处理的事情。我不处理这个事情。做出来的所有利润给她整个营业额的百分之八。在二审审理中，被上诉人陈叶珍、吴云锦提供了对上诉人丹阳市建材城陶缘建材经营部提交的光盘整理的文字资料的更正与补充，以证明上诉人丹阳市建材城陶缘建材经营部提交的光盘整理的文字资料存在记录不准确及不完整，我方不欠对方货款。该录音是双方没有发生矛盾前做的录音，录音中范春春也认可我们不欠他的货款。录音的11分53秒郑说我们的库存单也在，沈益帆在12分32秒说因为去年的提货单我们这里全部都有，你不放心可以拿过去再核对一遍。我们拿他货是有手续的，并不是没有手续。上诉人仅仅以销售清单要求被上诉人支付瓷砖款没有事实依据和法律依据。被上诉人作为营业员开具销售清单，至于上诉人有没有发货如何发货怎么收款都应该由上诉人提供证据予以证明。也不是上诉人所说的给我们百分之八的提成，在录音第十一页沈益帆33分34秒的时候说按理说没有拿回来的钱我们应该是一人一半的对吧，33分55秒的时候说因为利润也是对半分。并不是被上诉人所陈述的给我们百分之八。上诉人丹阳市建材城陶缘建材经营部质证认为，有陈叶珍补充的内容。在二审审理中，被上诉人陈叶珍对上诉人丹阳市建材城陶缘建材经营部提交的单据中，不是陈叶珍开具的、初单或草稿及陈叶珍开具但没有数额的单据全部不予认可。上诉人丹阳市建材城陶缘建材经营部也表示没有其他证据证明此部分单据是陈叶珍销售的。在二审审理中，上诉人丹阳市建材城陶缘建材经营部陈述其经营模式：大部分情况下是陈叶珍带着客户到上诉人店里看瓷砖，确定好之后由陈叶珍开具销售单，有些情况下客户直接给一部分定金，定金如果是现金直接给陈叶珍，刷卡底单是交给陈叶珍，之后由陈叶珍与客户联系好送货的时间，由陈叶珍带着开具的销售单到仓库提货，由丹阳市建材城陶缘建材经营部委托并付款交由他人送货，交易过程中客户瓷砖的调换、退货、补货都是由陈叶珍联系，相应款项的收取也是陈叶珍收取。陈叶珍如果不在店里，陈叶珍的客户到店里选购瓷砖的时候由店里的人员代开销售单。此外的模式也同之前。被上诉人陈叶珍、吴云锦陈述经营模式：有客户需要买瓷砖，我们联系的或者上门做生意的，我们在店里跟客户谈妥之后开单据然后把单据交给公司，款项支付是现金或者刷卡都是给公司，由公司发货我们不参与。收入是双方谈了成本价后根据利润的50%。原来本子是每一个成交的记载，本子都在店里，上诉人将本子毁掉了，在本子里会有附件。上诉人自己在录音里也说了，该录音是在上诉人有准备而被上诉人不知情的情况下所做的，上诉人在录音里陈述了我们不差货款，双方仅对利润的分配谈，且也说到仓库有交货单。上诉人所提供的现有销售单不能证明已经发货，根据正常交易习惯，有的人家直接会把钱带回，不能证明我们拿了多少钱。上一次庭审也要求上诉人提供250多万的交易明细，上诉人未提供。在二审审理中，上诉人丹阳市建材城陶缘建材经营部与被上诉人陈叶珍、吴云锦均确认涉案单据有三联，白色联是存根，红联给客户，仓库发货凭蓝联。被上诉人陈叶珍、吴云锦认为在上诉人丹阳市建材城陶缘建材经营部向被上诉人陈叶珍、吴云锦主张权利提交证据的账目中有部分蓝联单据。双方当庭确认了蓝联单据的数量与明细。双方当庭也确认遗漏计算了被上诉人陈叶珍于2016年5月18日开具的000752涉案单据，该单据内容为：退货544元、补货56元、最终退货488元，该张单据应当是减去总额488元。被上诉人陈叶珍、吴云锦要求上诉人丹阳市建材城陶缘建材经营部举证其是否依据被上诉人陈叶珍开具的涉案单据已安排仓库发货。在二审审理中，上诉人丹阳市建材城陶缘建材经营部提交其在笔记本上记载的仓库出库记录，以与其提交的被上诉人陈叶珍开具的涉案单据对应，证明其已安排仓库发货。上诉人丹阳市建材城陶缘建材经营部提交其笔记本上记载的仓库出库记录与被上诉人陈叶珍于2016年9月27日开具的总价13472元的0001412单据相对应，被上诉人陈叶珍、吴云锦予以认可。上诉人丹阳市建材城陶缘建材经营部与被上诉人陈叶珍、吴云锦均确认其后比对的被上诉人陈叶珍于2016年9月22日、2016年9月23日开具的单据与上诉人丹阳市建材城陶缘建材经营部提供的笔记本上记载的仓库出库记录只有部分相对应。上诉人丹阳市建材城陶缘建材经营部当庭陈述：被上诉人陈叶珍开具的票据中的80939、80852、80944、80918、80920这些标号来自于工厂。因时间太长无法提供涉案销售的产品由工厂提供的产品的数量、价格和单据，也没有会计账册、记账单和报税单据。其与陈叶珍之间结算是按照陈叶珍开具的单据结算。以前相差不大，几乎就是没结账。其自己仓库有记录，如果感觉相差不大就算了。2011年、2012年开始发生往来，从来没有结过账。被上诉人销售款今天给一点，明天给一点，银行转账、现金都有。被上诉人陈叶珍、吴云锦陈述：陈叶珍主要工作是开拓业务，尽量促成客户成交，然后开单，发货、送货、退补货都由上诉人店里人员经手。至于单据整理的原因主要是方便自己以及店里人员查看客户意向以及购买瓷砖品种和价格，瓷砖价格不是明码实价，最终价格是经过议价形成的。同一款瓷砖售卖给不同的客户价格不一样，且客户购买瓷砖是漫长的过程，是分期购买的，前期来店看看，挑选喜欢的瓷砖品种，询问价格，陈叶珍以便签方式将客户看中的瓷砖以及初步价格记载，一般客户需要来店多次才能确定品种价格，然后正式开单。正式开单后客户一般也不一定要求立马发货，而是等客户通知发货。在此期间，会出现客户到其他店里购买不要我们瓷砖的情形，也会出现更换品种重新议价，重新开单的现象，后期一定会出现多退少补的问题。发货、送货是由上诉人安排，客户付款有多种方式，现金、转账。陈叶珍也收一部分现金，哪部分不清楚。店里是沈益帆老婆管账。当时陈叶珍整理完整的贴在本子上的，现在单据从本子上撕下来，本来上面有便签现在没有了，便签上是对每笔交易情况记载。2017年10月26日开具的单据正面价格10426元，单据反面9800元，单据实际上是最后9800元成交。开票金额和实际付款金额不一致。不能以单据做加减，总额无法统计。上诉人丹阳市建材城陶缘建材经营部陈述：是一审法院要求我们撕下来的。被上诉人陈叶珍、吴云锦陈述：我们看了一审法院庭审录像，法官没有让把账本撕下来，我也打电话给承办法官，问过法官是否让上诉人把账本撕下来，法官陈述没有。前几次庭审中我们质证说到给过上诉人现金，上诉人否认。现在上诉人陈述有现金。一审查明未表述的事实，上诉人丹阳市建材城陶缘建材经营部提交了自行制作的被上诉人陈叶珍转账的明细表。本院对一审法院查明的事实，予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人丹阳市建材城陶缘建材经营部与被上诉人陈叶珍、吴云锦均认可陈叶珍在丹阳市建材城陶缘建材经营部从事销售工作。上诉人丹阳市建材城陶缘建材经营部向被上诉人陈叶珍、吴云锦主张权利，要求给付涉案的款项。上诉人丹阳市建材城陶缘建材经营部与被上诉人陈叶珍、吴云锦对销售模式、账目及货款交接、利益分配等事项并无书面协议，双方均称为口头协议，而对口头协议所约定内容的陈述各有不同。上诉人丹阳市建材城陶缘建材经营部作为从事销售的经营单位应当有规范的财务制度，建立建全进、销、存及收入、支出等财务账目并妥善保管。上诉人丹阳市建材城陶缘建材经营部未提供其应有的财务账目，也未能提供其销售三联单中仓库发货凭证蓝联作为证据支持其主张。在上诉人丹阳市建材城陶缘建材经营部所提交的录音证据中，上诉人丹阳市建材城陶缘建材经营部经营者沈益帆之妻范春春及上诉人丹阳市建材城陶缘建材经营部申请出庭的证人郑应荀均陈述是有账的。上诉人丹阳市建材城陶缘建材经营部不能提供应当制作与保管的财务账目及仓库发货凭证，与通常的从事销售经营单位的日常经营模式有悖。上诉人丹阳市建材城陶缘建材经营部提供其称从被上诉人陈叶珍自己制作的账本上撕下后粘贴的销售单据汇总作为证据，被上诉人陈叶珍认为上诉人丹阳市建材城陶缘建材经营部的该行为有损原始证据的真实性与完整性，也未将一些退款、退货的单据计入，单据汇总总额不准确。被上诉人陈叶珍要求上诉人丹阳市建材城陶缘建材经营部提供依据陈叶珍开具的销售单据发货的证据，上诉人丹阳市建材城陶缘建材经营部提供其在笔记本上记载的仓库出库记录予以证明，而上诉人丹阳市建材城陶缘建材经营部提供的笔记本上记载的仓库出库记录与被上诉人陈叶珍开具的销售单据也不能够完全对应。上诉人丹阳市建材城陶缘建材经营部称被上诉人陈叶珍自2016年底拒绝与丹阳市建材城陶缘建材经营部结账，但上诉人丹阳市建材城陶缘建材经营部也未在此后对由被上诉人陈叶珍经手的销售情况予以记账或是完备双方之间的各项手续。上诉人丹阳市建材城陶缘建材经营部所提供的证据尚不能确认由被上诉人陈叶珍所销售的总额。被上诉人陈叶珍在上诉人丹阳市建材城陶缘建材经营部处从事销售工作，在工作中收取销售款项是正常的，上诉人丹阳市建材城陶缘建材经营部也自认收到由被上诉人陈叶珍交付的销售款项2507823元。上诉人丹阳市建材城陶缘建材经营部称其收到的款项均为被上诉人陈叶珍向其转账支付并提交自行制作的被上诉人陈叶珍转账的明细表予以证明。被上诉人陈叶珍认为其以转账、微信、现金等形式给付销售款项，由于其是在上诉人丹阳市建材城陶缘建材经营部从事销售工作，上诉人丹阳市建材城陶缘建材经营部收到被上诉人陈叶珍交付的销售款项后是不可能向被上诉人陈叶珍出具收取的手续，被上诉人陈叶珍对于其从事销售工作中经手的款项总额无法确定。上诉人丹阳市建材城陶缘建材经营部提供的转账的明细表并非转账凭证，也不能证明款项的来源形式。上诉人丹阳市建材城陶缘建材经营部所提供的证据尚不足以证明被上诉人陈叶珍在上诉人丹阳市建材城陶缘建材经营部从事销售工作中有款项未予缴付并需承担相应给付责任。故一审法院对上诉人丹阳市建材城陶缘建材经营部的诉讼请求未予支持，并无不当。上诉人丹阳市建材城陶缘建材经营部认为一审法院未依据陈叶珍制作的销售记录本及双方确认的事实判决支持上诉人的诉讼请求不当的上诉理由，不能成立。综上，一审法院所作判决，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24636元，由丹阳市建材城陶缘建材经营部负担。本判决为终审判决。审判长 黄 甦审判员 冷德华审判员 杨道骏二〇二一年一月二十六日书记员 连绍泽