北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终5988号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：张会，国家知识产权局审查员。上诉人（原审第三人）：山东欣马酒业有限公司，住所地山东省东营市河口区。法定代表人：徐宝庆，董事长。委托诉讼代理人：杨现伟，山东千慧律师事务所律师。委托诉讼代理人：高雪，女，汉族，山东千慧律师事务所实习律师，住山东省无棣县。被上诉人（原审原告）：黄旭，男，汉族，1990年1月29日出生，住山东省东营市东营区。委托诉讼代理人：张其函，北京市万商天勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏茹霞，北京市万商天勤律师事务所律师。上诉人国家知识产权局、山东欣马酒业有限公司（简称欣马公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初4439号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、复审商标1.注册人：欣马公司。2.注册号：第10457016号。3.申请日期：2012年2月2日。4.专用权期限至：2023年3月27日。5.标志：“马场”。6.核定使用服务（第35类，类似群3501-3505）：替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；进出口代理；特许经营的商业管理；为零售目的在通讯媒体上展示商品；商业管理和组织咨询；商业信息代理；外购服务（商业辅助）；人事管理咨询；商业企业迁移。二、被诉决定：商评字[2019]第32794号《关于第10457016号“马场”商标撤销复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年2月20日。该决定认定：本案中，复审商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，实体问题应适用2001年10月27日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），相关程序问题仍适用2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）。本案焦点问题是在2014年9月27日至2017年9月26日（简称指定期间）内，复审商标是否在其核定的第35类“替他人推销”等全部服务上进行了真实、有效的商业使用。本案中，欣马公司提交的商标使用许可合同、山东省东营市河口区孤岛马场爱华超市（简称马场爱华超市）营业执照显示，欣马公司许可马场爱华超市使用复审商标，许可期限自2013年4月15日至2018年12月31日。欣马公司提交的《驻场代销协议》、材料入库凭单、收款收据显示，马场爱华超市与山东三丰香油有限公司（简称三丰公司)于2015年5月19日签订了“三丰香油”的《驻场代销协议》，并约定马场爱华超市自2015年5月20日至2016年5月20日以免费方式为三丰公司商品进行宣传与销售。欣马公司提交的《印刷品制作合同》、收据、宣传页中，《印刷品制作合同》显示，马场爱华超市于2015年9月10日委托山东省东营市河口区孤岛振苑广告制作部（简称振苑广告制作部）印制“河口区孤岛马场爱华超市代销商品宣传页”，费用为三千元，交货日期为2015年9月18日；由振苑广告制作部出具的收据显示，其于2015年9月18日收到了马场爱华超市支付的宣传页制作费叁仟元整；宣传页显示，“马场爱华超市喜迎国庆放假狂欢活动期间凡在本店购买三丰香油系列产品一律九折活动时间：2015年9月29日至10月3日”。结合欣马公司提交的马场爱华超市门店照片，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）认为欣马公司在案提交的证据可以证明复审商标于指定期间内在“替他人推销”服务上进行了真实、有效的商业使用，而复审商标核定使用的“替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、进出口代理”服务与“替他人推销”服务属于类似服务，故复审商标在上述服务上的注册亦应予以维持。鉴于复审商标核定使用的“特许经营的商业管理”等其余服务与“替他人推销”服务不属于类似服务，且综合在案证据不足以证明欣马公司在指定期间内对“特许经营的商业管理”等其余服务进行了真实、有效的使用，故复审商标在上述服务上的注册予以撤销。依照2001年商标法第四十四条第（四）项、2013年商标法第五十四条、第五十五条和2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第六十八条的规定，商标评审委员会决定：复审商标在“替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、进出口代理”服务上予以维持，在其余服务上予以撤销。三、其他事实2018年5月22日，原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出商标撤三字［2018］第Y007816号《关于第10457016号第35类“马场”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（简称第Y007816号决定），认为欣马公司提供的商标使用证据有效，决定：驳回黄旭的撤销申请，复审商标不予撤销。黄旭不服第Y007816号决定，于2018年6月7日向商标评审委员会提出复审申请。黄旭不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼，国家知识产权局收到应诉通知后，在法定答辩期内提交了答辩状，并提交了复审商标档案、欣马公司在商标评审阶段提交的证据材料复印件、黄旭在商标评审阶段提交的申请书材料复印件、答辩通知书、证据交换通知书复印件4组证据。其中，欣马公司提交给国家知识产权局的《商标使用许可合同》的被许可人为马场爱华超市；马场爱华超市的营业执照显示名称“河口区孤岛马场爱华超市”，经营者刘爱华，经营场所孤岛马场路十字路口；该超市经营店铺照片显示的招牌为“马场爱华超市”。马场爱华超市与三丰公司的《驻场代销协议》、入库凭单、收据，与振苑广告制作部的《印刷品制作合同》，以及宣传海报均未体现“马场”商标标志。原审诉讼阶段，黄旭和欣马公司未向法院提交证据。原审法院另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为：在案证据显示，欣马公司许可马场爱华超市使用复审商标，但马场爱华超市代销合同、店铺招牌、宣传海报等，均未显示对“马场”标志的商标性、突出性使用，其显示“马场”的文字均为“马场爱华超市”，系对个体工商户字号的使用。此外，马场爱华超市的经营地为马场路，马场爱华超市也可以视为是对经营地点的描述，且使用方式并非“替他人推销”等服务上的使用。综上，欣马公司向国家知识产权局提交的证据不足以证明复审商标在指定期间内在“替他人推销”等服务上的真实使用，被诉决定对此认定有误，对“替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、进出口代理”服务上使用的认定亦缺乏事实和法律依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，北京知识产权法院判决：一、撤销商标评审委员会作出的被诉决定；二、国家知识产权局重新作出撤销复审决定。国家知识产权局、欣马公司均不服原审判决，向本院提起上诉。国家知识产权局请求撤销原审判决。其主要上诉理由是：欣马公司提交的证据可以证明复审商标于指定期间内在“替他人推销”服务上进行了真实、有效的商业使用。商标法设置三年不使用撤销制度的目的是为了督促商标权人积极使用注册商标，清楚闲置商标，避免商标资源的占用和浪费，对于本案复审商标权利人确有真实使用意图，复审商标在实际使用中也能够发挥标识服务不同来源作用情形的，可以认定其在指定期间内对复审商标在核定使用服务上进行了真实、有效的商业使用。欣马公司请求撤销原审判决，维持被诉决定。其主要上诉理由是：欣马公司提供的证据能够证明复审商标于指定期间内在“替他人推销”等服务上进行了真实、有效的商业使用，复审商标在“替他人推销”等服务上的注册应予维持。黄旭服从原审判决。经审理查明：原审法院查明事实属实，且有复审商标的商标档案、第Y007816号决定、被诉决定、各方当事人在商标评审阶段及原审诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。本院认为：本案实体问题应适用2001年商标法，程序问题应适用2013年商标法进行审理。2001年商标法第四十四条第（四）项规定，连续三年停止使用注册商标的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。2002年9月15日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2002年商标法实施条例）第三十九条第二款、第三款规定：“有商标法第四十四条第（四）项行为的，任何人可以向商标局申请撤销该注册商标，并说明有关情况。商标局应当通知商标注册人，限其自收到通知之日起２个月内提交该商标在撤销申请提出前使用的证据材料或者说明不使用的正当理由；期满不提供使用的证据材料或者证据材料无效并没有正当理由的，由商标局撤销其注册商标。前款所称使用的证据材料，包括商标注册人使用注册商标的证据材料和商标注册人许可他人使用注册商标的证据材料。”上述规定的目的，是为了督促商标权人对其注册商标在核定使用的商品或服务上真实、合法、规范、公开、有效地进行使用，从而发挥商标的实际效用，能够使相关公众基于注册商标区分提供商品或服务的不同市场主体，防止浪费商标资源，随意侵占公共资源。商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用的行为。本案的焦点问题是复审商标于指定期间内在核定使用的“替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、进出口代理”服务上是否进行了商标法意义上的使用。欣马公司提交的其与马场爱华超市签订的《商标使用许可合同》仅能证明双方对商标许可使用的约定，不能证明复审商标的实际使用情况。马场爱华超市的材料入库凭单、收款收据未显示复审商标，其与三丰公司签订的《驻场代销协议》、与振苑广告制作部签订的《印刷品制作合同》亦未显示复审商标标志。马场爱华超市的门店照片和宣传页面显示为“马场爱华超市”，并无对复审商标标志的商标性、突出性使用，其指向的是营业场所而非复审商标。《类似商品和服务区分表》中“替他人推销”服务系指为他人销售商品或服务提供建议、策划、宣传、咨询等服务，该类服务的对象应为商品或服务的经销商（含提供者），不包括通过零售或批发直接向消费者出售商品或服务、以价格的差异获取商业利润的情形。本案中，欣马公司提交的在案证据并不足以证明马场爱华超市提供了为他人销售商品或服务提供建议、策划、宣传、咨询等服务，亦不足以证明其提供了“替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、进出口代理”服务。因此，在案证据无法形成完整的证据链以证明复审商标于指定期间内在核定使用的“替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、进出口代理”服务上进行了真实、有效的商业使用，复审商标在上述服务上应予撤销。国家知识产权局和欣马公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。国家知识产权局和欣马公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家知识产权局和山东欣马酒业有限公司各负担五十元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二一年一月十八日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜