浙江省宁波市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙02行终433号 上诉人（原审原告）孙如锋，男，1972年4月24日出生，汉族，住慈溪市。 被上诉人（原审被告）慈溪市农业农村局，住所地慈溪市古塘街道明州路**。 法定代表人史立权，局长。 委托代理人潘诗媛（特别授权代理）。 委托代理人郎慈甬，北京盈科（慈溪）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）慈溪市人民政府，住，住所地慈溪市三北大街**/div> 法定代表人盛悠，市长。 委托代理人许陈琪。 孙如锋因诉慈溪市农业农村局、慈溪市人民政府（以下简称慈溪市政府）行政处罚及行政复议一案，不服慈溪市人民法院于2020年9月9日作出的（2020）浙0282行初51号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日受理后依法组成合议庭，于2021年1月13日组织双方当事人进行了调查询问。孙如锋、慈溪市农业农村局的委托代理人潘诗媛、郎慈甬，慈溪市政府的委托代理人许陈琪参加了调查询问。本案现已审理终结。 原审法院审理查明，2007年下半年，孙如锋未经批准擅自在××街道××房，出租用于居住。2018年12月28日，慈溪市自然资源和规划局（以下简称慈溪市资规局）对孙如锋非法占地进行现场勘测，并制作现场勘测笔录及询问笔录。孙如锋承认上述建筑系其建造。2019年3月25日，慈溪市资规局对孙如锋非法占地行为立案调查。同年4月2日，慈溪市资规局作出慈自然资规执法告［2019］58号《行政处罚告知书》并于5月14日送达孙如锋，告知其拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据以及陈述、申辩和听证的权利。5月20日，慈溪市资规局作出慈自然资规执法延［2019］14号行政处罚案件办理延期决定，决定延长办案期限。7月18日，慈溪市资规局认定孙如锋违反《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正）第六十二条的规定，未经批准擅自占用古塘街道担山跟社区集体土地进行建设的行为，属非法占地，并根据上述法律第七十七条的规定，作出行政处罚决定（以下简称被诉处罚决定），责令孙如锋退还非法占用的土地，限十五日内拆除在非法占用的土地上建造的建筑物，总占地面积92平方米，建筑占地92平方米。8月16日，慈溪市资规局采用留置方式将《行政处罚决定书》送达孙如锋，但未注明孙如锋拒收事由和见证人情况。孙如锋不服，于2019年10月9日向慈溪市政府申请行政复议。孙如锋对复议申请材料进行补正后，慈溪市政府于2019年10月15日受理孙如锋的复议申请。12月10日，慈溪市政府作出慈政复延［2019］65号《行政复议决定延期通知书》，决定复议期限延期至2020年1月13日。2019年12月25日，慈溪市政府作出行政复议决定（以下简称被诉复议决定）并送达。被诉复议决定认定慈溪市资规局对孙如锋所涉违法行为认定事实清楚，证据充分，适用法律依据正确，处理适当，但在立案、办案期限、送达等方面不符合相关程序规定，属于行政行为程序轻微违法，但对孙如锋的实体权利义务不产生实际影响，确认被诉处罚决定违法。《行政复议决定书》采用邮寄方式于同月29日送达孙如锋。另查明，根据《中华人民共和国土地管理法》（2019年修正）第六十七条第二款、第七十八条的规定，对违反农村宅基地管理法律、法规的行为进行监督检查的职责已由县级以上人民政府农业农村主管部门承担。 原审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正）第六十六条第一款、第七十一条的规定，慈溪市资规局负有对本行政区域内的土地违法行为进行行政处罚的法定职责。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议”的规定，慈溪市政府具有作出被诉复议决定的法定职权。《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正）第七十七条规定：“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”本案中，孙如锋未经土地管理部门批准，于2007年下半年擅自在慈溪市古塘街道担山跟社区的集体土地上建造房屋，出租用于居住的事实清楚，且孙如锋自认建造房屋由其出资，故对其涉案违法建筑系其父亲建造的诉称，不予支持。慈溪市资规局对孙如锋所涉违法行为认定事实清楚，证据充分，依据该法第七十七条作出责令孙如锋退还非法占用的土地以及限期拆除违法建筑物的决定，符合法律规定。《国土资源行政处罚办法》第十二条规定：“符合下列条件的，国土资源主管部门应当在十个工作日内予以立案：（一）有明确的行为人；（二）有违反国土资源管理法律法规的事实；（三）依照国土资源管理法律法规应当追究法律责任；（四）属于本部门管辖；（五）违法行为没有超过追诉时效。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，可以不予立案。”该办法第三十二条规定：“国土资源主管部门应当自立案之日起六十日内作出行政处罚决定。案情复杂，不能在规定期限内作出行政处罚决定的，经本级国土资源主管部门负责人批准，可以适当延长，但延长期限不得超过三十日，案情特别复杂的除外。”《中华人民共和国行政处罚法》第四十条规定：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在7日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”本案中，慈溪市资规局于2018年12月28日对孙如锋非法占地行为进行调查取证，且主要证据已收集完成，其在已符合立案条件的情况下直至2019年3月25日才予以立案，超出法定立案期限；立案后，5月20日决定延长办案期限，7月18日作出被诉处罚决定，在案情并不属于特别复杂的情况下，实际办案期限超出90日的规定。同时，慈溪市资规局于2019年7月18日作出被诉处罚决定，至8月16日才留置送达涉案《行政处罚决定书》，且送达回证上未注明拒收事由和见证人情况，不符合送达的相关规定。综上，被诉处罚决定在立案、办案期限、送达等方面不符合相关程序规定，属于行政行为程序轻微违法，依法应确认违法。慈溪市政府经审查，在法定期限内根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项第3目和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十五条的规定作出被诉复议决定，符合法律规定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项、第七十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十六条的规定，判决如下：一、确认被诉处罚决定违法；二、驳回孙如锋要求撤销被诉复议决定的诉讼请求。 孙如锋上诉称：一、其父亲孙纪昌原有123.3平方米的宅基地，后又分得村规划地中的2间宅基地。经分家调剂后，孙纪昌不再有房屋，成为无房户。孙纪昌申请建房用地审批未果后，向孙如锋借钱在上述村规划地的2间宅基地上建造了房屋。涉案房屋系孙纪昌建造，不是孙如锋建造。二、即使建造涉案房屋属于非法占地，但孙如锋户内人口4人，其中孙如锋的大女儿已超过法定婚龄，孙纪昌又属于无房户，上述规划地也分配给了孙纪昌使用，孙纪昌享有合法使用权，其依法有权在涉案土地上审批建造房屋。三、慈溪市浒山街道担山跟社区众多村民均在规划地上未经审批建房，慈溪市农业农村局对孙如锋作出处罚，对其他村民建房不闻不问，对孙如锋的举报也置之不理，属于选择性执行，明显不公。综上，被诉处罚决定及复议决定认定行为及责任主体事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决，依法改判，判令慈溪市农业农村局、慈溪市政府负担案件受理费。 慈溪市农业农村局、慈溪市政府辩称，被诉复议决定已经确认被诉处罚决定违法，原审判决无需适用行政诉讼法关于程序违法、但没有必要撤销的规定，再行确认被诉处罚决定违法。二审法院对该项判决内容应当依法审查。对原审法院驳回孙如锋要求撤销被诉处罚决定以及被诉复议决定的诉讼请求，没有异议。综上，请求二审法院依法处理。 二审审理期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。各方当事人向原审法院提供的证据均已随案移送至本院。本院根据随卷证据及审理，对原审法院认定的事实予以确认。 本院认为，各方当事人对被诉处罚决定、被诉复议决定作出的职权依据，被诉处罚决定因程序轻微违法被确认违法以及被诉复议决定作出程序的合法性，均未提出异议，经审核，本院予以确认。孙如锋在慈溪市资规局于2018年12月28日对其制作的询问笔录中陈述，其在2007年建造了涉案房屋并用于出租，慈溪市资规局据此认定孙如锋建造了涉案房屋的事实清楚。因此，孙如锋关于涉案房屋由其父亲孙纪昌建造的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。孙如锋在涉案房屋外另有房屋，且涉案房屋系其建造，因此，孙如锋以其父亲孙纪昌可依法通过审批、建造涉案房屋的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。慈溪市资规局根据案外人的举报，对孙如锋建造涉案房屋的行为进行查处，并无不妥。孙如锋认为涉案地块上存在其他未经审批建造的房屋，需要予以查处的，其可依法向相关行政主管部门投诉举报，要求予以查处。综上，孙如锋的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人孙如锋负担。 本判决为终审判决。 审判长  俞朝凤 审判员  孙 雪 审判员  贺 磊 二〇二一年一月二十日 书记员  俞 佳 附本案适用的法律、法规和规范性文件： 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ……