陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院   民事判决书     （2020）陕01民终15422号   上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西鸿业房地产开发有限公司。住所地：西安市高新区。   法定代表人：杨华林，该公司董事长。   委托诉讼代理人：陈丹丹，上海市XX城（西安）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：党子希，男，1971年10月15日出生，汉族，该公司工程部部长，住西安市雁塔区。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西有色建设有限公司。住所地：西安市雁塔区。   法定代表人：卢晓岚，该公司董事长。   委托诉讼代理人：宋路凯，陕西云德律师事务所律师。   委托诉讼代理人：郝宇婧，陕西云德律师事务所实习律师。   上诉人陕西鸿业房地产开发有限公司(以下简称“鸿业公司”)因与被上诉人陕西有色建设有限公司（以下简称“有色公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2020）陕0116民初2977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鸿业公司之委托诉讼代理人陈丹丹、党子希，被上诉人有色公司之委托诉讼代理人宋路凯、郝宇婧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   鸿业公司上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持鸿业公司的全部反诉请求；2、本案一、二审诉讼费由有色公司承担。事实与理由:一、一审判决认定基本事实错误，未依据证据规则全面审查鸿业公司提交的证据。一审判决称“经当庭询问，反诉原告表示其本案主张反诉被告承担的是基于屋面防水工程质量保修责任，其委托证据中的几家维修公司维修的项目还包括屋面防水工程以外的内容，其提供的证据为几家维修公司施工的所有工程的扣款单及发票，因为并没有屋面防水工程单项结算，所以这些单据上没有显示具体哪些是本案屋面防水工程质量问题维修产生的费用。”一审查明的上述基本事实是错误的。第一，根据鸿业公司提交的反诉状及在庭审中的陈述，本案鸿业公司主张有色公司承担的是基于屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的质量保修责任。因此，鸿业公司主张由有色公司施工建设的9号、18号、19号、20号楼的包含屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的质量保修责任，并非一审判决中所述的仅基于屋面防水工程的质量保修责任，一审判决认定该基本事实是错误的。第二，鸿业公司提交的委托维修的证据均系本案防水工程质量问题的维修项目，并未包含其他维修项目。结算时，鸿业公司与维修单位形成了各标段分别结算的结算清单。因此，在鸿业公司提交的证据中，有色公司承建的B标段的维修项目和费用是非常明确的。并非一审法院认定的无法具体显示维修费用。高速紫禁长安项目一期工程包含六个标段，其中由有色公司施工建设的为B标段，包含9号、18号、19号、20号楼。根据双方签订的《工程质量保修书》第三条的约定，有色公司未对承包范围内的质量问题履行维修义务，鸿业公司可委托其他人员修理。由有色公司建设的B标段的工程交付使用后，存在诸多质量问题，业主不断投诉报修。2017年至2019年期间，房屋和外墙渗漏水问题频繁出现，尤其是9号楼、18号楼西三墙渗水问题严重。对出现的防水质量问题，鸿业公司在接到物业的报修后即通知有色公司进行维修，有色公司未予维修。2017年至2019年9月之前，鸿业公司在接到物业的报修后，即通过电话、短信等方式通知了有色公司的工程部经理苏亚平，苏业平收到通知即到现场进行确认和协商维修事宜。在双方屡次对维修问题沟通后，有色公司认可在保修范围内发生维修事项，由鸿业公司委托第三方进行维修，之后双方对发生的维修事项和维修费用进行扣款结算。有色公司盖章、苏亚平已经签字确认的四份扣款清单足以说明，鸿业公司履行了通知义务，有色公司对鸿业公司委托第三方进行维修并进行扣款的事实是认可。因为高速紫禁长安期项目涉及的标段有6个，建设施工单位有6家，项目交付使用后，涉及的质量问题诸多。且出现质量问题后，在通知各施工单位进行维修时，基本上都是要求鸿业公司委托第三方进行维修，之后双方再对维修进行扣款结算，在质保金中扣除相应的维修费用。因此，就各标段出现的诸多质量问题，鸿业公司不可能就每个质量问题分别与第三方签订一份维修协议。因此，协议中维修的工程范围是包含所有标段的，这当然也包含由有色公司承建的B标段。例如鸿业公司提交的第三组证据中与陕西布瑞奇建筑工程项目管理有限公司签订的“高速紫禁长安项目外墙检修工程合同”，工程项目就包含高速紫禁长安项目地下室注浆、墙面粉刷、户内窗户渗水处理等。鸿业公司提交的第四组证据，与西安众燊建筑防水保温工程有限公司签订的《高速紫禁长安项目维修工程承包合同一》约定的工程范围为“6#屋面防水维修复......其他小区质量维修等工程及新增零星工程，具体工作内容及工程量以现场确认为准。”鸿业公司提交的第五组证据，与西安中大建筑饰业工程有限公司签订的《高速紫禁长安项目维修工程承包合同(二)》中工程范围为“小区原总包A、B、E标段施工范围内各楼外墙瓷砖的质量排查，剔凿空鼓面砖及外墙修....”虽然维修合同不是仅就涉案有色公司建设的B标段的工程质量进行维修，但是维修合同中包含了涉案防水质量问题的维修内容。但是，根据维修合同在进行维修时，每一维修项目的相关维修材料中均非常明确的显示维修项目的具体情况，之后有分标段确定结算项目和费用的结算清单或者在结算清单中通过楼号信息就可以确认属于哪一标段的维修项目。就此，鸿业公司在一审中向法庭提交了鸿业公司与维修单位之间就维修项目进行结算资料，其中包括(1)《结算书》，(2)高速紫禁长安项目维修工程费用结算清单(B标段)，包含项目名称(如9#、18#山墙排查空鼓瓷砖)、单价、数量、合价、会议纪要编号等信息。(3)《高速紫禁长安小区工程维修任务单》，维修任务单中包含“维修部位”(如为“20-1-2503)、工程内容(如南飘窗渗水、西腰墙带渗水、次卧飘窗渗水)、原项目施工单位(显示为陕西有色建设有限公司)、经办人及鸿业公司签章以及编号、开始时间等信息。(4)现场会议纪要，纪要中包含时间、地点、主持人、维修部位或楼体(如高速紫禁长安20号楼1单元2503南飘窗渗水、西腰墙带渗水、次卧飘窗渗水)事由(如外墙、西墙腰带渗水)、维修方案、工程量、参加人员盖章签字等内容。(5)工程维修联合验收单，验收单中包含、维修部位或楼体、维修时间、验收情况、参加验收人员签名、公司盖章。因此，鸿业公司在庭审中虽认可维修合同包含内容除防水质量工程外还有其他工程内容，但同时鸿业公司也明确说明，鸿业公司提交的基于维修合同发生的维修项目及费用仅是针对本案反诉中所涉及的防水工程的维修证据和费用并不包含其他维修项目的证据。且上述证据可以充分证明防水维修项目的发生以及实际产生的维修费用的金额。第三，就维修费用的支付情况，鸿业公司提交了向维修单位付款的付款回单和发票，结合其他证据材料可以充分证明，鸿业公司所付的工程款中就已经包含了涉案维修项目的维修费用。鸿业公司提交了每一维修合同项下鸿业公司与第三方的结算付款凭证，且目前鸿业公司就涉案所有维修合同均己完成结算并支付全部维修工程款。鸿业公司与维修单位对合同约定的维修工程款及新增项目工程款进行整体结算，分次付款，鸿业公司提交了向维修单位支付工程款的付款凭证。鸿业公司在庭审中也明确说明，鸿业公司提交的付款凭证(摘要显示“工程款”)中包含了涉案防水工程质量问题产生的维修费用，这些维修费用的金额再结合鸿业公司提交的结算清单中可以明确。因为属于合同的整体结算，法院也不应该苛求就每一维修项目或同一维修内容进行单项结算，单独付款，这也是不符合实际情况的。综上，一审法院认定本案基本事实是完全错误，鸿业公司提交的证据，完全可以证明涉案维修项目和维修费用的实际发生。二、即使一审法院仅依据双方签章的扣款清单来认定本案的维修费用，也存在认定不全面的明显错误。一审中，鸿业公司提交了2份2018年9月19日有有色公司盖章及有色公司工程部经理苏亚平签字确认“高速紫禁长安项目维修工程B标段扣款清单”，一审法院仅就有色公司在清单中签署“同意扣款”的维修费用予以认定，对其他维修费用一律未予认定是完全错误的。包含8项维修项目的扣款清单中，第2条的维修项目“排查9、18、19、20#外墙空鼓、剔凿9、18、19、20#外墙空鼓并作质感漆”，该维修项目在鸿业公司提交的2018年1月26日的扣款清单的备注中有备注信息“外墙瓷砖对公司承诺由B标自行维修，目前未维修”。因此，就该项目有色公司承诺维修，未维修的情况下，鸿业公司委托第三方进行维修。在扣款清单中，苏亚平签署“面积有争议，需现场量”、“第2条面积与我方收量有差异，需核实”。这足以证明有色公司对维修项目的实际发生和费用支出没有任何异议，只是有色公司认为其对面积未确认，其需现场测量或核实确定维修面积。那么据此，有色公司未提供其测量确认的面积，根据证据规则，应当认定其对该项费用的认可。维修项目第3条“更换阳光板并抽水清理井内垃圾”，有色公司标注“面积有争议，需核对”，也足以说明有色公司仅认为维修面积需测量确定，对维修项目和费用的发生没有任何异议。在其不能提供其测量的面积，进行核对的情况下，应当以扣款清单中实际发生的费用予以扣除。包含10项维修项目的扣款清单中，备注“第7条不扣款，其余需物业提供维修资料后我方确定。”说明有色公司对维修项目的发生是认可的。庭审中鸿业公司已经提供了这些项目的维修资料，法院应当据此认定维修费用的实际产生。因此，即使一审法院不全面审查鸿业公司提交的全部证据，仅以双方签章确定的扣款清单认定有色公司应当支付的维修费用，也是明显错误的。综上，一审判决认定基本事实错误，不全面。请求二审法院查明案件事实，支持鸿业公司的全部上诉请求。     有色公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回鸿业公司的上诉请求。一、鸿业公司以偏概全，恶意曲解有色公司作出的意思表示。鸿业公司在上诉状中主张“有色公司盖章，苏亚平已经签字确认的四份扣款清单，足以说明，鸿业公司履行了通知义务，有色公司对鸿业公司委托第三方进行维修并进行扣款的事实予以认可”，该意见以偏概全，恶意曲解有色公司作出的意思表示。第一，扣款清单有色公司对认可部分明确签字确认，在一审判决中也明确予以扣减。扣款清单中有色公司未认可部分也明确列明，不同意鸿业公司扣除质保金；第二，向有色公司出具四份扣款清单的时间是2018年以后，出具扣款清单的目的是告知有色公司已经维修，产生相关费用，没有任何提前商议的意思表示；并且扣款清单仅仅能证明鸿业公司可能已经将有关项目维修，并不能证明鸿业公司在委托第三方维修前已经按照法律规定和合同约定向有色公司履行了告知义务，是有色公司不予维修后才另行委托第三人；第三，在扣款清单中有色公司项目经理明确载明的是“面积有争议，需核对”、“面积有争议，需现场量”“面积与我方收量有差异，需核实”、“其余物业提供维修资料后我方确定”等，对上述语句按照一般社会经验理解是对维修项目、维修数额不认可，对此有异议，认为不应承担维修责任或者需要核实有关资料后才能最终确定是否需要承担维修义务，核对具体面积再确定承担多少费用。而鸿业公司却认为这是对维修项目的实际发生和费用支出没有任何意义，明显违背常理，恶意曲解有色公司的意思表示，作出对其有利的解释。二、鸿业公司未经过有色公司合法授权，擅自委托第三人进行维修。根据《房屋建筑工程质量保修办法》第十二条规定：“施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应的责任。”鸿业公司在上诉状中明确载明：“因为高速紫禁长安一期项目涉及的标段有6个，建设施工单位有6家，项目交付使用后，涉及的质量问题诸多。且出现质量问题后，在通知各施工单位进行维修时，基本上都是要求鸿业公司委托第三方进行维修，之后双方在对维修进行扣款结算，....。”表明鸿业公司并未取得有色公司明确授权其委托第三方进行维修，而是按照习惯，直接委托第三方进行了维修，对维修的事宜并未征得有色公司同意，其行为违反了法律规定和双方合同约定，不应由有色公司承担责任。三、鸿业公司主张的维修项目不属于防水工程。鸿业公司在上诉状中主张的9#、18#山墙排查空鼓瓷砖、排查9、18、19、20#外墙空鼓，剔凿9、18、19、20#外墙空鼓并做质感漆的维修费用，更换阳光板并抽水清理井内垃圾等项目全部不属于防水工程，不适用五年的质量保修期。并且在鸿业公司一审中提供的证据材料中：第二组证据维修统计表中更换阀门、上下水不通、水表、电线、暖气管道、阳光板，第三组证据维修清单中的室内涂料修复，第四组证据空调下水管维修、水管保温、雨水管维修，第五组外墙瓷砖质量排查、空调冷暖水管脱落维修、地下室地面起砂，第六组暖气不热，第七组涂料修复等等均不是五年防水质量保修，属于装修工程、电气管线、上下水管线，按照供热或供冷等，适用2年的保修期或者两个采暖期或供冷期。鸿业公司要求有色公司对以上维修项目提供五年质量保修的责任明确违背法律规定和双方合同约定。综上所述，鸿业公司的诉讼请求没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。   有色公司向一审法院起诉请求：1、判令鸿业公司向有色公司支付剩余工程款621674.65元，支付利息5108.09元（以621674.65元为基数，按照银行同期贷款利率计算，自2019年9月19日起，暂计算至2019年11月26日止），共计626782.74元，实际支付利息至工程款全部付清时止。2、本案诉讼费、财产保全费、担保费和律师费由鸿业公司承担。   鸿业公司向一审法院反诉请求：1、判令有色公司向鸿业公司支付维修费用共计369651.38元，利息6279.15元及至实际付款之日止的利息。2、判令有色公司向鸿业公司赔偿垫付给业主的经济损失赔偿款7960元。3、判令有色公司向鸿业公司支付B标段竣工资料移交城建档案馆产生的装订、扫描等费用39100元。4、本案反诉费用、律师费由有色公司承担。   一审法院查明：2011年5月1日，有色公司与鸿业公司签订高速紫禁长安项目一期工程施工合同，约定由有色公司负责施工建设位于XX基地XX路的高速紫禁长安项目一期工程B标段中的9号、18号、19号、20号楼。合同约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏质量保修期为五年，工程进度款结算与支付约定待工程竣工结算审核认可后30日内付至结算总价的95%，剩余5%作为保修金，不计利息，缺陷责任期（竣工验收后2年）满后14天内支付，如无工程质量问题，先支付保修金的75%，剩余25%的保修金待防水5年质保期满后14天内一次性支付完。后，双方签订关于高速紫禁长安B标段场地推土事宜协议书，约定将原工程承包合同中质量保修金由工程造价的5%修改为结算价款的2%。合同签订后，有色公司按照合同约定进行了建设施工，涉案工程于2014年9月投入使用。鸿业公司支付了部分工程款，有色公司就剩余工程款提起诉讼。一审法院于2019年5月30日作出（2018）陕0116民初11212号民事判决书，判决鸿业公司支付有色公司剩余工程款6015812.15元及利息。后鸿业公司不服提起上诉，西安市中级人民法院作出（2019）陕01民终9639号民事判决书，该二审判决认定涉案工程竣工日期为2014年9月6日，鸿业公司向有色公司支付的工程款金额为5949166.75元（含75%质保金），剩余25%质保金为621674.65元。因质保期未到，故就剩余25%质保金未予处理。有色公司认为，截止2019年9月5日，合同约定的防水5年质保期届满，鸿业公司应于2019年9月19日之前支付剩余25%的质保金621674.65元。其多次要求鸿业公司支付剩余质保金，鸿业公司均以种种理由拒绝。故起诉至一审法院。鸿业公司认为有色公司未履行合同约定的保修义务，存在违约行为，故在本案中提出反诉。一审庭审中，鸿业公司认可剩余工程款为621674.65元，该款项即为工程剩余25%的质保金。但要求就其反诉的各项主张在质保金中予以扣除。对于鸿业公司主张的维修费用，有色公司认可2018年9月19日“苏亚平”签字认可的两份扣款清单中的维修费用，同意向鸿业公司支付，无“苏亚平”签字认可的不予支付。鸿业公司为证明其该项主张，提交了其委托第三方维修的维修合同、付款回单、发票等。经当庭询问，鸿业公司表示其本案主张有色公司承担的是基于屋面防水工程的质量保修责任，其委托证据中的几家维修公司维修的项目还包括屋面防水工程以外的内容，其提供的证据为几家维修公司施工的所有工程的费用的扣款单及发票，因为并没有就屋面防水工程维修单项结算，所以这些单据上没有显示具体哪些是本案屋面防水工程质量问题维修产生的费用。对于鸿业公司主张的垫付业主的经济损失7690元，有色公司认为鸿业公司提交的证据之间存在冲突，不能证明其主张，故不予认可。对于鸿业公司告主张的B标段竣工资料移交城建档案馆产生的装订、扫描等费用39100元，有色公司表示认可，愿意承担该项费用。因双方分歧较大，本案未能调解。   一审法院认为，有色公司与鸿业公司签订的高速紫禁长安项目一期工程施工合同，系双方真实意思表示，应为有效。双方均应按照约定履行各自义务。有色公司按照约定进行了施工，鸿业公司应当按照约定履行支付工程款的义务。鸿业公司未付的剩余工程款即25%的质保金为621674.65元，鸿业公司对此亦无异议。按照合同约定，剩余25%的质保金待防水5年质保期满后14天内一次性支付。依据本案中双方提交的生效法律文书，依法认定涉案工程的竣工验收日期为2014年9月6日，截止2019年9月5日，合同约定的5年质保期届满，鸿业公司应按期支付剩余质保金，逾期未付，已经构成违约。有色公司要求鸿业公司支付剩余工程款并承担资金占用利息的诉讼请求，合理有据，予以支持。资金占用利息应自2019年9月20日计算至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计付。关于有色公司主张的财产保全费、担保费和律师费，本案中未产生产保全费、担保费，主张律师费亦缺乏依据，不予支持。关于鸿业公司的反诉主张，因其提交的其与维修公司签订的维修合同、付款回单、发票等包括其委托维修公司施工的本案以外的其它工程，其亦表示提交的单据中无法显示哪些是就其主张的本案屋面防水工程质量问题维修产生的费用，故其主张依据不足，不能证明其本案主张的369651.38元维修费损失。有色公司庭审中认可2018年9月19日“苏亚平”签字认可的两份扣款清单中的维修费用，对此予以认定，该部分费用核算为7862.8元，应由有色公司向鸿业公司支付，鸿业公司的其余维修费主张，予以驳回。关于鸿业公司主张的垫付业主的经济损失7690元，其提交的证据不能证明该项损失已实际产生并由其向业主支付，应承担举证不能的法律后果，不予支持。关于鸿业公司主张的B标段竣工资料移交城建档案馆产生的装订、扫描等费用39100元，有色公司同意支付，予以支持。鸿业公司主张的律师费，缺乏事实及法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告陕西鸿业房地产开发有限公司于判决生效后十日内向原告陕西有色建设有限公司支付工程款621674.65元及资金占用利息（以621674.65元为基数，自2019年9月20日计算至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计付）。二、反诉被告陕西有色建设有限公司于判决生效后十日内向反诉原告陕西鸿业房地产开发有限公司支付维修费7862.8元及竣工资料移交城建档案馆产生的装订、扫描等费用39100元，共计46962.8元。三、驳回反诉原告其余反诉请求。如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费10067元，由被告负担；反诉费3823元，由反诉被告负担430元，反诉原告负担3393元。   本院二审期间，双方当事人均未提交证据，且双方当事人均表示对一审判决查明事实无异议。结合当事人陈述、举证、庭审等情况，本院认定事实如下：一审判决查明事实属实。   本院认为，2011年5月1日，有色公司与鸿业公司签订了高速紫禁长安项目一期工程施工合同，该合同系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方当事人均应按照合同约定享有权利和履行义务。有色公司已按照合同约定进行了施工，鸿业公司也应按照合同的约定支付工程款。现双方当事人对鸿业公司尚欠有色公司25%的工程款即质保金621674.65元未付的事实无异议。合同约定，剩余25%的质保金待防水5年质保期满后14天内一次性支付。一审中，双方当事人提交的且已发生法律效力的法律文书认定，案涉工程的竣工验收日期为2014年9月6日。所以，鸿业公司支付剩余25%工程款即质保金的期限为2014年9月20日前。但鸿业公司并未依约支付上述质保金621674.65元。因此，一审法院认定鸿业公司应按照约定支付剩余质保金，并承担相应的资金占用利息的诉讼请求，于法有据。关于鸿业公司主张的369651.38元维修费损失能否成立一节，本案中，鸿业公司称其向有色公司履行了维修告知义务，在有色公司不履行维修义务的情况下，鸿业公司才与第三方签订了维修合同，给鸿业公司造成了369651.38元的维修损失。有色公司对鸿业公司的该意见不予认可，认为在2016年以前，对于两年质保期以内的问题鸿业公司通知有色公司要求维修属实，有色公司也予以了维修。但自2016年9月之后鸿业公司就再未通知过有色公司维修事宜。法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据上述规定，鸿业公司对于其主张负有举证责任。但鸿业公司提交的其与维修公司签订的维修合同、付款回单、发票等包括其委托维修公司施工的本案以外的其它工程，鸿业公司在一审诉讼中亦表示其提交的单据中无法显示哪些是就其主张的本案屋面防水工程质量问题维修产生的费用，且鸿业公司也没有提交充分证据证明其已履行了告知义务，故鸿业公司提供的证据不足以证明369651.38元维修费损失能够成立。一审庭审中，有色公司认可2018年9月19日“苏亚平”签字认可的两份扣款清单中的维修费用7862.8元，故一审法院扣减该费用并无不当。关于鸿业公司主张的B标段竣工资料移交城建档案馆产生的装订、扫描等费用39100元一节，有色公司也同意向鸿业公司支付该款，故一审法院支持鸿业公司的该项主张于法不悖。关于鸿业公司主张其垫付业主的经济损失7690元一节，鸿业公司提交的证据无法证明该项损失已实际产生并由其向业主已经支付，且有色公司对鸿业公司提供的证据不予认可，同时，证人也未出庭作证。因此，鸿业公司应承担举证不能的法律后果。故鸿业公司的上诉请求不能成立。   综上所述，鸿业公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：     驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费3800元，由陕西鸿业房地产开发有限公司负担。     本判决为终审判决。          审 判 员王吉利                              审判员任    蕾                              审判员姬    钊                             二〇二〇年十二月三十一日     书 记 员周媛媛      1