福建省建宁县人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)闽0430刑初89号 公诉机关建宁县人民检察院。 被告人吴月娇，女，1974年11月5日出生于福建省建宁县，汉族，小学文化程度，无业，户籍所在地福建省建宁县，住广东省中山市。因涉嫌开设赌场罪，于2020年7月8日被建宁县公安局刑事拘留；因涉嫌非法经营罪，于2020年8月14日被逮捕。现羁押于三明市看守所。 建宁县人民检察院以建检一部刑诉〔2020〕87号起诉书指控被告人吴月娇犯非法经营罪，于2020年11月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。建宁县人民检察院指派检察官艾锟洲、检察官助理余玉琪出庭支持公诉，被告人吴月娇及其辩护人戴继平到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2019年5月至2020年6月期间,被告人吴月娇违反国家规定，为赚取汇率差价，在澳门实施非法买卖外汇活动，为境内公民马某、葛某、金某、唐某、代某、廖某等人提供人民币及港币的兑换共计1926.5856万元。对指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人吴月娇违反国家规定，实施非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，数额为1926.5856万元，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。坦白，并自愿签署认罪认罚具结书，建议判处被告人吴月娇有期徒刑7个月，并处罚金人民币2万元。 被告人吴月娇及其辩护人对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。辩护人提出吴月娇有下列从轻处罚的情节：1.本案在行为地澳门不认为是犯罪，定罪量刑时请予以考虑。在澳门兑换港币不构成犯罪，本罪的法定刑五年以下，可以追究吴月娇的刑事责任，但可酌情从轻处罚。2.最高人民法院对于本罪有特别的从轻量刑规定。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，行为人如实供述犯罪事实，认罪悔罪并积极配合调查，退缴违法所得的，可以从轻处罚。吴月娇如实供述且认罪认罚，目前已退缴违法所得，符合从轻处罚的条件。3.吴月娇与马某是朋友关系的友情帮忙基础上的兑换，不是纯粹的以营利为目的的兑换，同意在认罪认罚量刑建议的基础上缴纳罚金，请求酌情从轻处罚。 经审理查明，2016年以来，被告人吴月娇在澳门赌场上帮助赌场上的赌客将人民币兑换成港币,方便赌客在赌场上购买筹码赌博使用;吴月娇在赌场上向赢钱的赌客收购港币，将港币兑换成人民币，方便赌客带回国内。自2019年5月份至2020年6月份期间，被告人吴月娇通过在澳门将人民币兑换成港币，或者将港币兑换成人民币，后以境内银行卡转账结算的方式，非法从事外汇买卖经营活动，从中赚取汇率差价，为境内公民马某、葛某、金某、唐某、代某、廖某等人提供人民币及港币的兑换共计1926.5856万元。具体是： 1.2019年5月25日，被告人吴月娇与平某华通过银行账户往来8万元人民币，均完成港币兑换。 2.2019年8月份至10月份期间，被告人吴月娇与葛某银行卡往来人民币116万元，均完成港币兑换。 3.2019年11月6日，被告人吴月娇与张某银行卡往来5万元人民币，均完成港币兑换。 4.2019年7月份，被告人吴月娇与沈某银行账户往来62.7992万元，均完成港币兑换。 5.2019年5月至8月份，被告人吴月娇与金某银行账户往来69.9992万元人民币，均完成港币兑换。 6.2019年8月3日，被告人吴月娇与钱某2银行账户往来17万元人民币，均完成港币兑换。 7.2019年10月至11月期间，被告人吴月娇与俞某银行账户往来170万元人民币，均完成港币兑换。 8.2019年10月29日，被告人吴月娇与钱某1银行账户往来18.5万元人民币，均完成港币兑换。 9.2019年8月4日至8月12日，被告人吴月娇与金燕银行账户往来30万元人民币，均完成港币兑换。 10.2019年7月至9月期间，被告人吴月娇与仇某银行账户往来70万元人民币，均完成港币兑换。 11.2019年11月至2020年6月间，被告人吴月娇与马某、戴某夫妻二人银行账户往来711.42万元人民币，均完成港币兑换。 12.2019年6月至9月间，被告人吴月娇与唐某银行账户往来63.4998万元，均完成港币兑换。 13.2019年6月至8月间,被告人吴月娇与候某银行往来24.4995万元人民币，均完成港币兑换。 14.2019年8月至9月间，被告人吴月娇与李某银行账户往来50万元人民币，均完成港币兑换。 15.2019年5月至9月间，被告人吴月娇与潘某银行账户往来200.13万元人民币，均完成港币兑换。 16.2019年5月至2020年1月间，被告人吴月娇与廖某银行账户往来247.0468万元人民币，均完成港币兑换。 17.2019年5月至11月间，被告人吴月娇与代某银行账户往来62.6911万元人民币，均完成港币兑换。 2020年7月8日，建宁县公安局民警在广东省中山市将吴月娇抓获到案，扣押手机3部、银行卡20张、赌场卡4张。 上述事实，被告人吴月娇及其辩护人均无异议，并有物证手机3部、银行卡20张、赌场卡4张；银行转账记录、出入境记录、建宁县公安局出具的户籍证明、到案经过、情况说明等书证；证人金某、马某、葛某、唐某、潘某、仇某、廖某、代某、戴某、李某、侯某、张某、江某、俞某、沈某、顾某、钱某1、钱某2、杨某、谢某、吴某、黄某等人的证言；微信聊天记录；福建中证司法鉴定中心出具的关于提取、恢复手机中的通讯录信息、短信、通话记录、微信、ＱＱ、支付宝、相册、视频数据的司法鉴定意见书；被告人吴月娇的供述和辩解等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人吴月娇违反国家规定，实施非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，数额为1926.5856万元，情节严重，其行为构成非法经营罪。非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法所得数额难以确定的，按非法经营数额的千分之一认定违法所得数额，依法并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。因此，认定吴月娇的违法所得1.9265856万元。公诉机关的指控成立。案发后，被告人吴月娇如实供述自己的犯罪事实，是坦白，自愿签署认罪认罚具结书，依法可以从轻处罚，主动退出非法所得，预缴罚金，可酌情从轻处罚。辩护人关于吴月娇在犯罪行为主要在澳门，有基于朋友帮忙的情节，同意退缴全部非法所得并自愿在量刑建议的基础上缴纳罚金，要求酌情从轻处罚的意见，理由成立，予以采纳。据此，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第六十七条第三款。第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条，第四条，第七条，第八条，第十条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下： 一、被告人吴月娇犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年7月8日起至2021年2月7日止。罚金已向本院缴纳。) 二、违法所得1.9265856万元、作案工具赌场卡4张予以没收。 如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本三份。 审判长  吴秀英 审判员  杨 铖 审判员  王益毅 二〇二一年一月十三日 书记员  张 蕾 附注：引用的主要法律 《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》 第三条非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节严重”： （一）非法经营数额在五百万元以上的； （二）违法所得数额在十万元以上的。 非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上，且具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节严重”： （一）曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的； （二）二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的； （三）拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的； （四）造成其他严重后果的。 第四条非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二千五百万元以上的； （二）违法所得数额在五十万元以上的。 非法经营数额在一千二百五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上，且具有本解释第三条第二款规定的四种情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节特别严重” 第七条非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法所得数额难以确定的，按非法经营数额的千分之一认定违法所得数额，依法并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。 第八条符合本解释第三条规定的标准，行为人如实供述犯罪事实，认罪悔罪，并积极配合调查，退缴违法所得的，可以从轻处罚；其中犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚。 符合刑事诉讼法规定的认罪认罚从宽适用范围和条件的，依照刑事诉讼法的规定处理。 第十条非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件中的犯罪地，包括犯罪嫌疑人、被告人用于犯罪活动的账户开立地、资金接收地、资金过渡账户开立地、资金账户操作地，以及资金交易对手资金交付和汇出地等。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。