上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终11930号上诉人（原审被告）：刘光文，男，1968年9月2日出生，汉族，住广西省北海市海城区。委托诉讼代理人：范琦，广西海盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海白妤投资管理有限公司，住所地上海市杨浦区武东路****。法定代表人：白苗荣，执行董事。委托诉讼代理人：沈诚，北京盈科（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王杰，北京盈科（上海）律师事务所律师。上诉人刘光文因与被上诉人上海白妤投资管理有限公司（以下简称白妤公司）股权转让纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初8264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭对案件进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘光文上诉请求：撤销一审判决，改判驳回白妤公司一审全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、案涉《广西XX与投资人借款及转股安排协议》（以下简称《借款及转股安排协议》）签约主体分别为刘光文、白妤公司、案外人广西A有限公司（以下简称A公司），从约定内容看，该协议本质是“对赌协议”，是白妤公司作为投资方、A公司作为融资方和目标公司、刘光文作为担保方，在达成股权性融资协议时，针对A公司未来发展不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含股权回购内容的估值调整协议。该协议是白妤公司与A公司之间进行的业绩对赌，A公司才是回购股权的主体。刘光文虽然是A公司大股东，但其在该协议中的地位仅是担保人。一审法院无视《借款及转股安排协议》的“对赌协议”本质，无视《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第5条关于“对赌协议”适用公司法的特殊性规定，将《借款及转股安排协议》按照一般合同对待，错误适用合同法，违背特别法优于一般法原则，法律适用和事实认定错误。二、一审判决遗漏必须共同诉讼的当事人A公司，程序违法。案涉《借款及转股安排协议》签约主体有三方，股权回购主体应当是A公司及刘光文，一审法院无视该节基本事实，无视刘光文关于追加A公司作为被告的申请，严重违背民事诉讼法第一百三十二条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”以及民事诉讼法司法解释第七十三条之规定。三、一审判决支持白妤公司的违约金标准明显过高。本案中每日万分之五的违约金计算标准，折合年利率18%，远超同期一年期LPR的四倍（15.4%）。综上，请求二审法院支持刘光文的上诉请求。被上诉人白妤公司辩称：一、《借款及转股安排协议》及《利息结算及债务承担协议》实际系作为投资方的白妤公司与案外人A公司股东刘光文之间的“对赌协议”，该两协议明确股权回购义务承担方为刘光文，而非A公司。刘光文所谓其作为担保方的担保义务，仅针对白妤公司选择增资成为A公司股东前A公司应当承担的还款义务，并非针对股权回购义务。案涉“对赌协议”并未违反公司法强制性规定，应当认定有效并予以实际履行。二、刘光文逾期未向白妤公司支付股权回购款，应当按照案涉协议约定支付违约金，及以700万元为基数、按日万分之五的标准计算违约金。本案系股权转让合同纠纷，并非民间借贷纠纷案件，不能适用最高人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》审理本案，“一年期贷款市场报价利率四倍”不应当作为判断本案违约金是否过高的标准或者依据。违约金是否过高，应当兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。刘光文未按约定履行股权回购义务、支付股权回购款、支付逾期付款违约金，白妤公司多次发函催告，刘光文回函后仍未在其承诺期限内履行股权回购义务、未主动协商，主观过错较大，故一审法院判决刘光文按照双方当事人约定的每日万分之五标准向白妤公司支付逾期付款违约金，符合公平原则和诚实信用原则。白妤公司向一审法院起诉请求：1.判令刘光文向白妤公司支付股权回购款，计算方式为：700万元+（700万元X12%X自《利息结算及债务承担协议》签订之次日起至实际收到全部回购款日之天数÷360），按年息12%计算；2.判令刘光文向白妤公司支付违约金（以700万元为基数，按日息万分之五的标准，自2018年11月20日起计算至实际付清之日止）。一审法院认定事实：2015年12月25日，白妤公司（投资人、贷款方）、A公司（借款方）、刘光文（担保方）共同签订《借款及转股安排协议》，约定：刘光文系A公司的大股东及实际控制人，愿意对借款方的债务承担连带保证责任，并履行本协议所赋予的其他义务，保证本协议的顺利履行；……贷款方同意向借款方提供一笔金额为700万元的借款。借款方仅可将本协议项下的借款用于借款方的日常经营活动。未经贷款方事先书面同意，借款方不得将借款用于其他任何目的；贷款方同意，将在本协议签署后10日内将借款支付到借款方提前指定的B有限公司的银行账户；借款方、担保方同意，贷款方有权在借款方引入下一轮投资者前以增资的方式选择将本协议项下的借款转为公司股权，增资后贷款方所持有的该部分股权占公司全部注册资本的比例不低于5.4688%（即增资后公司估值为1.28亿元）。借款方、担保方应在收到贷款方的增资通知后30天内，完成增资所需要的所有程序，并完成工商登记；（2.3）贷款方亦有权决定选择在适当的时机向借款方发出还款通知，要求借款方偿还出借的部分或全部借款的本金加上利息；（2.4）借款方、担保方承诺：1.2016年8月前，借款方将完成下一轮估值不低于2亿元的融资。2.2016年度借款方在扣除非经常性损益后实现1,500万元纯利润的业绩。3.企业2016年营业额不低于8,000万元；（2.5）借款方、担保方同意，在贷款方选择增资并成为股东后，如借款方未能实现本协议第2.3条的承诺或在贷款方认为适当的时机，贷款方有权选择下列方式，要求担保方履行：贷款方有权要求担保方回购贷款方所持有的全部股权。担保方应于接到贷款方回购通知之日起十日内向贷款方支付回购款。回购年利率为12%，回购款计算方式为：7,000,000.00+（7,000,000.00×12%×自提供借款日至收到全部回购款日之天数÷360）；借款人和/或担保人怠于履行本协议项下的任何义务的，每迟延一日，应以700万元为基数，向贷款人支付万分之五的违约金等。2015年12月31日，白妤公司向B有限公司的银行账户转款700万元。2017年1月10日，白妤公司（投资人，贷款方）、A公司（借款方）与刘光文（担保方）签订《利息结算及债务承担协议》，约定：本协议的名称及对各方的简称仅为合同行文方便及与《借款及转股安排协议》统一，各方的权利义务关系由协议条款本身约定；本协议各方于2015年12月25日签订了《借款及转股安排协议》，约定了借款金额、利息以及在适当时机转股等事宜；《借款及转股安排协议》签署后，贷款方于2015年12月31日向A公司提供了700万元借款；根据本协议各方友好协商，自2015年12月31日提供借款之日起至本协议签署之日，借款方应向贷款方支付的利息总额为84万元，担保方承诺为借款方承担该84万元利息债务。担保方如期支付该84万元利息后，借款方的对应的84万元利息债务相应消灭；各方一致约定，将《借款及转股安排协议》第2.4、2.5变更如下：2.4.借款方、担保方承诺：2.4.12017年营业额不低于12,000万元，在扣除非经常性损益后实现2,000万元净利润的业绩；2.4.22018年营业额不低于18,000万元，在扣除非经常性损益后实现不低于3,000万元净利润的业绩；2.5借款方、担保方同意，在贷款方选择增资并成为股东后，当本协议第2.4条承诺的其中一条业绩指标完成率低于80%时，贷款方有权按下列方式，要求担保方履行回购:担保方应于接到贷款方回购通知之日起十日内向贷款方支付回购款。回购年利率为12%，回购款计算方式为：7,000,000.00+（7,000,000.00×12%×自提供借款日至收到全部回购款日之天数÷360）。（注：需扣除本补充协议已经履行的利息支付金额）；贷款方成为借款方股东后，《借款及转股安排协议》及本协议对各方仍然有效等。2017年4月10日，刘光文向白妤公司银行账户转账84万元，用途为：前期投资款利息。刘光文确认84万元就是《利息结算及债务承担协议》中所约定的84万元借款利息。白妤公司提供2018年11月2日向A公司、刘光文出具《关于启动回购事宜的函》，载明:……A公司在2017年度及2018年度均未能实现其承诺的业绩。有鉴于此，希望A公司、刘光文收到本函后，以利息协议中约定的价格向白妤公司回购白妤公司持有的A公司全部股份，并向白妤公司支付全部回购价款。刘光文称未收到该函件。白妤公司又提供2019年1月7日白妤公司、案外人洪某向刘光文及A公司出具《关于启动回购事宜的函》，要求刘光文及A公司回购白妤公司持有的A公司的全部股权。2019年1月14日，A公司及刘光文出具《对的复函》，载明：贵方于2019年1月7日发出的《关于启动回购事宜的函》，我方于2019年1月已收悉。……根据双方于2015年12月25日签订的《借款及转股安排协议》的约定，我方将在适当时机回购贵方股权。我方认为上述“适当时机”是否满足，尚有待商榷。……我方同意在春节后立刻启动回购事宜，对我方现有资产以最大努力、最快速度、最佳方式进行处置，处置完毕后我方将按协议约定回购贵方股权。上述时间预计不超过6个月。刘光文认可该两份函件真实性，确认收到白妤公司2019年1月7日函件并复函。2019年6月19日，白妤公司向刘光文、A公司再次出具《关于启动回购事宜的函（二）》，要求A公司、刘光文在2019年7月14日前回购白妤公司持有的A公司的全部股权。刘光文称未收到该函件。刘光文提供A公司2017年12月及2018年12月的利润表，白妤公司对此无异议，认为根据利润表的相关信息，A公司并未达到约定的利润额。另查明，A公司成立于2005年9月16日，系有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本3944.99万元，法定代表人为刘光文。根据2017年1月4日A公司股东会决议及章程修正案载明新增白妤公司为A公司的股东，认缴出资额为192.7924万元，占注册资本比例为5.4688%，出资方式为货币，并于2017年1月10日完成了相应的工商信息登记。之后，A公司引入案外人广西XX集团有限公司成为股东，白妤公司的持股比例变更为3.5547%，并于2017年3月21日完成工商信息登记。一审法院认为：《借款及转股安排协议》《利息结算及债务承担协议》是白妤公司、刘光文以及A公司三方签订的，系各方当事人真实意思的表示，各方均应恪守。根据《借款及转股安排协议》约定，白妤公司可选择将对A公司的700万元借款转为A公司的股权，并且在一定的条件下要求刘光文对股权进行回购。2015年12月31日白妤公司已经根据《借款及转股安排协议》约定将700万元借款汇入指定账户。2017年1月4日，A公司通过增资程序，白妤公司成为A公司股东。根据《利息结算及债务承担协议》的约定，如A公司在2017年的净利润低于2,000万元的80%或2018年的净利润低于3,000万元的80%时，白妤公司有权要求刘光文履行回购白妤公司股权，刘光文应于接到白妤公司回购通知之日起十日内向白妤公司支付回购款。虽然在《借款及转股安排协议》《利息结算及债务承担协议》中对于刘光文表示为“担保方”，但从协议内容来看，实际刘光文为回购股权的主体，A公司并非回购股权的主体，故无需追加A公司参加本案诉讼。根据刘光文提供的A公司2017年度及2018年度的利润表，A公司在2017年及2018年的利润额确实未达到《利息结算及债务承担协议》的相关约定，故白妤公司要求刘光文回购现登记在白妤公司名下A公司的全部股权，符合法律规定及合同约定，一审法院予以支持。虽然白妤公司提供了2018年11月2日、2019年1月7日及2019年6月19日向刘光文发出的函件，但刘光文表示仅收到2019年1月7日并于同年1月14日回函。因白妤公司未提供证据证明2019年1月7日函件实际送达刘光文的具体时间，但根据2019年1月14日刘光文的复函，说明刘光文至迟2019年1月14日已经接到白妤公司的回购通知，按照《利息结算及债务承担协议》约定，刘光文理应最迟于2019年1月24日前履行回购义务并支付回购款。虽然《利息结算及债务承担协议》约定的回购款计算方式为7,000,000.00+（7,000,000.00×12%×自提供借款日至收到全部回购款日之天数÷360）（需扣除已经履行的利息支付金额），但一审法院认为在某个时点刘光文应支付的股权回购款的金额应予以确定，以此判断刘光文是否存在逾期支付的行为。根据上述计算方式，截止至刘光文理应最迟应支付股权回购款的时点即2019年1月24日，刘光文应支付的股权回购款为8,736,000元。就白妤公司主张违约金一节，《借款及转股安排协议》约定了借款人和/或担保人怠于履行本协议项下的任何义务的，每迟延一日，应以700万元为基数，向贷款人支付万分之五的违约金。因刘光文至迟应于2019年1月24日前完成回购义务，现刘光文未履行回购义务，白妤公司要求刘光文按每日万分之五标准承担违约金，符合上述协议的约定，且不违反法律规定，一审法院予以支持，但违约金的结算点应从刘光文逾期支付回购款即2019年1月25日起。就刘光文提出的诉讼时效一节，因刘光文自2019年1月25日起才存在逾期未支付回购款的行为，故白妤公司于2020年2月提起本案诉讼，并未超过诉讼时效。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、刘光文应于一审判决生效之日起十日内支付白妤公司股权回购款8,736,000元；二、刘光文应于一审判决生效之日起十日内支付白妤公司以7,000,000元为基数自2019年1月25日起至实际支付之日止按每日万分之五标准计算的逾期付款违约金。一审案件受理费88,062元，财产保全费5,000元，共计93,062元，由刘光文负担。刘光文在本案二审期间提供白妤公司2019年9月的民事起诉状及一审法院的撤诉裁定书，欲证明白妤公司在第一次起诉时将A公司和刘光文列为被告，A公司是案涉股权的主回购主体、刘光文是从回购主体。白妤公司质证认为，这是白妤公司在前期处理纠纷时自行处理的结果，后来也已撤诉。本院认证认为，刘光文提交的证据并非二审新证据范畴，且无法实现其举证目的，本院不予认定为二审新证据。白妤公司在本案二审期间未提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实无误，本院予以认定。本院二审期间，白妤公司向本院明确：要求刘光文以7,000,000元为基数自2019年1月25日起至实际支付之日止按每年15%的标准向其支付逾期付款违约金。本院认为，本案二审争议焦点为案涉股权回购义务主体是刘光文还是A公司，或者刘光文与A公司共同承担回购义务，逾期付款违约金是否过高。首先，《借款及转股安排协议》《利息结算及债务承担协议》系刘光文、白妤公司以及A公司的真实意思表示，其中所涉的“对赌”条款亦不违反法律禁止性规定，各方当事人均应恪守。其次，虽然《借款及转股安排协议》及《利息结算及债务承担协议》将刘光文列为“担保方”，但两份协议内容又均明确约定白妤公司有权要求“担保方”履行回购义务，而非作为借款方的A公司，故本院认为，案涉股权回购的义务主体应当是刘光文。刘光文关于A公司是案涉股权的回购义务主体，A公司承担主回购义务、刘光文承担从回购义务，本案应当追加A公司参加诉讼的上诉理由，均缺乏事实与法律依据，本院对该些上诉理由均不予采信。最后，案涉股权回购条件成就后，刘光文未按约定履行回购义务，根据双方当事人之间的函件往来以及案涉两份协议的约定，刘光文应当向白妤公司支付股权回购款并承担逾期付款违约金。一审法院关于股权回购款的金额以及逾期付款违约金的起算时间认定正确，本院予以认同。刘光文上诉主张协议约定的违约金标准过高，白妤公司自愿将逾期付款违约金标准调整为年利率15%，该标准与法不悖，本院予以确认。综上，本院对一审判决第二项的违约金标准予以改判，刘光文其他上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初8264号民事判决第一项；二、撤销上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初8264号民事判决第二项；三、上诉人刘光文应于本判决生效之日起十日内向被上诉人上海白妤投资管理有限公司支付逾期付款违约金（以7,000,000元为基数，自2019年1月25日起至实际支付之日止，按年利率15%计算）。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费88,062元，财产保全费5,000元，共计93,062元，二审案件受理费88,062元，均由上诉人刘光文负担。本判决为终审判决。审判长  周清审判员  王峥审判员  桂佳二〇二一年一月六日书记员  张庆附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……