河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终296号上诉人（原审被告）：河南御创建筑工程有限公司，住所地郑州市郑东新区祥盛街********。法定代表人：罗琪，总经理。委托诉讼代理人：张亚争，上海兰迪（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪文涵，上海兰迪（郑州）律师事务所实习律师被上诉人（原审原告）：董同想，男，汉族，1984年2月1日出生，住湖北省孝昌县。委托诉讼代理人：杜青波，北京市两高（郑州）律师事务所律师。上诉人河南御创建筑工程有限公司(以下简称御创公司)因与被上诉人董同想装饰装修合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初13622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。御创公司上诉请求：1．依法撤销郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初13622号民事判决书，改判驳回被上诉人董同想的诉讼请求或依法将本案发回重审；2．本案一审、二审诉讼费用由被上诉人董同想承担。事实和理由：一、被上诉人董同想提交的工程量清单、证明和验收单等证据均是其与郑州悦溪商务酒店有限公司（现更名为郑州飞鸣物业服务有限公司）串通并私自制作的证据，没有御创公司的签章确认，一审法院以上述未经御创公司签章确认的证据作为认定董同想施工情况的依据明显错误，应予纠正。董同想与郑州悦溪商务酒店有限公司（以下简称“悦溪酒店”）没有任何合同关系，悦溪酒店无权对董同想施工的工程量、工程价款予以确认，同时，悦溪酒店向董同想出具工程量清单、证明和验收单等明显不符合常理，系其双方互相串通的结果。董同想举证的实质是由悦溪酒店对其施工情况、施工工程量及工程结算进行盖章确认，却由御创公司进行付款，此种做法严重的侵害了御创公司的合法权益，上述证据中均没有御创公司的签章确认，一审法院以上述证据认定董同想的施工情况明显错误，恳请二审法院予以纠正。二、在案涉项目施工现场已经改变的情况下，仅依据施工图根本无法鉴定工程量及工程造价，鉴定机构据此作出的鉴定意见书不具有客观性，一审法院以该鉴定意见书作为认定工程价款的依据明显错误，应予纠正。2019年鉴定机构对案涉项目进行鉴定时，案涉项目“由于现场已做他用，有很大改动，无法通过现场核实来确定工程量”，鉴定机构仅能通过施工图纸来确定计算工程量。但鉴定机构在没有现场的情况下无法得知施工的材料、工艺以及施工的实际内容、具体情况，其作出的鉴定意见书不具有客观性，人民法院对该鉴定意见书中鉴定的工程造价应当依法不予采信，一审法院以该鉴定意见书作为认定工程价款的依据明显错误，应予纠正。三、一审法院程序严重违法，在董同想未就其收据中的签名申请司法鉴定的情况下，一审法院径自认定2014年10月7日和2014年10月22日两份领据非董同想本人所签没有任何事实和法律依据，御创公司提供董同想签字确认的四份收据、领据共计40万元，御创公司向董同想付款40万元的事实清楚，一审法院认定御创公司仅向董同想支付10万元工程款属于认定事实错误。1、一审程序中，董同想并未就其在2014年10月7日和2014年10月22日两份领据中的签名申请司法鉴定的情况下，一审法院径自认定上述两份领据非董同想本人所签，没有任何事实和法律依据，程序严重违法，依法应将本案发回重审。2、一审中御创公司提交了董同想签字的四份收据、领据合计40万元，其中2014年9月19日收据右上角“付50000”仅系财务记录的2014年9月19日当天向董同想付款情况，并非最终付款情况，御创公司付款数额应当以收据、领据中董同想签字确认的数额为准。四份收据、领据共计40万元，一审法院认定御创公司仅向董同想支付10万元工程款属于事实认定错误。四、一审法院认定御创公司收取了悦溪酒店71万元工程款没有任何事实依据，应当依法予以纠正。董同想提交法院的71万元银行转账凭证系闫大鹏转款给李家明的，而非悦溪酒店付款给御创公司或李家明的，一审法院在未依法传唤闫大鹏和李家明出庭查明上述转款用途和原因的情况下，径自认定上述款项系悦溪酒店付款给御创公司的案涉项目的工程款，没有任何事实依据，依法应予纠正。综上，原审法院事实认定错误，恳请二审法院在查明案件事实的基础上，依法改判或者将本案发回重审。董同想辩称，1.一审法院认定的董同想提交的工程量清单、证明和验收单等证据符合法律规定，上诉人在2020年6月11日一审法院庭审时对于董同想提交的工程量清单和证明的真实性均没有异议；验收单是业主方出具的对于涉诉装修工程质量的确认，对于上诉人而言更是有利的一面，且涉诉工程早已投入使用，总之不存在董同想与业主恶意串通的情形。一审法院对上述证据的认定完全符合法律规定，不需要上诉人签章确认。2.案涉工程造价司法鉴定意见书能作为定案依据，上诉人对于涉诉工程的造价司法鉴定意见书的真实性予以认可，该鉴定书作出的说明“因本案现场已他用，现场变动很大，无法通过现场核实方式来确定工程量，仅能通过施工图纸的方式来确定计算工程量”，同时一审法院在对于该司法鉴定是否采信的说理部分进行了详细论证及“工程造价305582.75元，该金额在郑州悦溪商务酒店有限公司认可范围内，被告又无有效证据反驳该金额的合理性，故本院确认案涉工程总价款为305582.75元”，结合董同想实际施工的情况，该案涉工程造价司法鉴定意见是比较客观真实的，应被法院采信。3.一审法院认定董同想只收到10万元工程款是正确的。2014年9月19日的收据中载明“今收到御创装饰设计有限公司人民币250000元整，系付南溪酒店前期工程款，但该收据右上角手写：付50000元”，实际情况是上诉人让董同想先打收据后付款，但董同想出具过250000元收据后，上诉人只实际支付了5万元。2014年10月7日和10月22日的两个领据（各5万元，共计10万元）,经比对和2014年9月1日和19日的收据笔迹完全不同，尤其是10月22日的领据载明“李总代领”，也就是说不是董同想领取的。董同想认为一审法院关于上诉人支付工程款金额多少的问题说理十分透彻，至于上诉人称支付40万元工程款没有充分的依据，不符合常理（通常拖欠支付工程款，超额支付更是极为罕见）,也与工程造价司法鉴定（35万余元）及施工情况是不吻合的。4.一审法院认定上诉人收到71万元工程款有充分依据，上诉人及其法定代表人于2014年8月15日给其现场负责人李家明出具有授权书，涉案项目资金往来授权于李家明的个人账号，一审法院根据业主（闫大鹏）的转账记录证明李家明收到71万元工程款有充分依据，另外这与本案董同想向上诉人索要工程款关联性不大。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，一审法院认定的事实清楚、适用法律正确，应维持原判。董同想向一审法院起诉请求：依法判令被告支付给原告工程款330085.45元，并支付拖欠工程款期间的利息，本案诉讼费由被告承担。审理期间，原告增加诉讼请求：要求被告承担鉴定费7200元。一审法院认定事实：2014年5月28日，原告董同想（承包方乙方）与郑州御创装饰设计有限公司（被告原名称发包方甲方）签订《建筑装饰装修工程施工合同》一份，约定的主要内容为：工程名称为上好佳商务酒店，工程地点为京广路南三环交叉口。甲方工作包括向乙方提供经确认的施工图纸并进行现场交底，消除影响施工的障碍物，提供施工所需的水、电、气及电讯等设备，并说明使用注意事项，办理施工所涉及的各种申请、批件等手续。指派戴国栋为甲方驻工地代表，负责合同履行。对工程质量、进度进行监督检查、办理验收、变更、登记手续和其他事宜。协调有关部门做好现场保卫、消防、垃圾处理等工作，并承担相应费用。负责施工所需的各种手续和审批，例如（占道证、消防证等）并承担相应费用。乙方工作包括参加甲方组织的施工图纸或作法说明的现场交底，拟定施工方案和进度计划，交甲方审定。指派董同想为乙方驻工地代表，负责合同履行。按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜等。本工程质量应达到国家及省质量评定合格标准。工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知3日内组织验收，并办理验收、移交手续。如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期。但甲方应承认竣工日期，并承担乙方的看管费用和相关费用。双方商定本合同价款按照国家有关工程计价规定计算造价，并按有关规定进行调整和竣工结算。工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方。甲方自接到上述资料3天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，并在3天内结清尾款。其他约定：1．乙方在施工过程中必须按照甲方指定材料进行施工；2．所有乙方材料必须经甲方检验合格后方可施工；3．所有乙方材料款必须经甲方审批后方可拨款使用；4．质保金为合同款总价的5％，开工之日首付10万元整，余款第一批付款中全部付清，付第二批款时返还质保金的60％，付第三批款项时返还质保金的40％。甲方在合同上加盖合同专用章，甲方代理人为李家明；乙方董同想在合同上签名并加盖指印。2014年5月30日，原告向李家明个人账户转款80000元，并收到了注明为上好佳酒店装修工程押金（第一批款项）的相应款项收据，收据上加盖了“郑州御创装饰设计有限公司财务专用章”字样印章。后上好佳商务酒店名称变更为郑州悦溪商务酒店有限公司，并向原告出具《郑州悦溪商务酒店有限公司木工拆除及新建项目清单》，载明工程名称为悦溪商务酒店装修工程，工程地址位于郑州市××路端午路交叉口，该清单载明的工程造价总计为350085.45元，并注明该报价不含施工用水电费，不含灯具、龙头、门锁、开关插座面板等，不含税金。该清单加盖有“郑州悦溪商务酒店有限公司”印章，原告亦在清单尾部签字。2014年8月15日，郑州御创装饰设计有限公司出具《授权书》：我公司就郑州南溪精品商务酒店项目资金往来账户授权予李家明（中国农业银行郑东支行6228480711995977016）个人账户处理。（本授权有效期为此授权书签发之日起至法人代表书面声明本授权作废为止）。并加盖其公司公章和法定代表人私章，还加盖有李家明私章。2014年8月18日至9月30日期间，李家明上述账户收到15笔转账，分别为金额50000元的14次，金额为10000元的1次，共计710000元。被告认可《授权书》中所称“郑州南溪精品商务酒店”即后来的“郑州悦溪商务酒店”。原告对上述工程进行施工期间，分别于2014年9月1日和9月19日收到工程款各50000元，共计100000元。原告收到上述款项分别出具收据，但2014年9月19日收据载明：今收到御创装饰设计有限公司人民币250000元整，系付南溪酒店前期工程款。该收据右上角手写：付50000元。被告另行提交了领据两份，日期分别为2014年10月7日和10月22日，金额均为50000元，但原告认为该两份收据领款人签字并非原告本人所签，且10月22日领据中载明有“李总代领”。工程施工完毕交由郑州悦溪商务酒店有限公司验收，原告与郑州悦溪商务酒店有限公司于2015年5月29日签署《工程竣工验收单》，验收单上加盖有郑州悦溪商务酒店有限公司公章并由项目负责人张虎签字。郑州悦溪商务酒店有限公司于2016年1月19日出具加盖其公章的《证明》一份：我与郑州御创装饰设计有限公司在2014年签证上好佳商务酒店（现变更为郑州悦溪商务酒店有限公司）室内装饰施工合同，现场施工队由董同想带队，负责我位于郑州市南溪路端午路王胡砦老年公寓楼内悦溪商务酒店有限公司室内的拆除新建及吊顶装修工作，施工费用共计350085.45元。施工过程中，我将董同想施工部分的装修款项350085.45元全部交付给了郑州御创装饰设计有限公司，由郑州御创装饰设计有限公司给董同想及其施工队结账，工程于2015年5月29日全部竣工验收。因原、被告就原告实际施工的工程量存在争议，依原告申请，原审法院委托中建联勘测规划设计有限公司对郑州悦溪商务酒店拆除、新建及吊顶装修工程（董同想施工部分）价款进行鉴定。该公司于2019年11月22日作出档案号为：FGS20193274的《郑州悦溪商务酒店拆除、新建及吊顶装修工程（董同想施工部分）造价鉴定意见书》，结论为：工程造价305582.75元。但同时作出说明，因本案现场已有他用，现场变动很大，无法通过现场核实方式来确定工程量，仅能通过施工图纸的方式来确定计算工程量。由于双方对施工范围及完成的工程量存在很大争议，现场无法准确核实工程量，本鉴定结论的工程量仅能按施工图纸来确定工程量及造价。原告因此鉴定支出相应费用7200元。2017年11月2日，原告代理人向被告邮寄了结算资料。2014年11月12日，郑州御创装饰设计有限公司名称变更为河南御创建筑工程有限公司。据工商登记信息显示，李家明系被告公司股东，认缴出资和实缴出资额均为1050万人民币，持股比例为50％。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原告董同想与郑州御创装饰设计有限公司签订《建筑装饰装修工程施工合同》后，郑州御创装饰设计有限公司名称变更为河南御创建筑工程有限公司，故合同权利义务应由被告河南御创建筑工程有限公司承担。另外，李家明系被告股东及案涉工程的被告代理人，其收取原告保证金及郑州悦溪商务酒店有限公司工程款的行为系履行职务的行为，故案涉民事责任应当由被告承担。原告施工完毕后于2015年5月29日将工程交付并经验收合格，被告应当按合同约定向原告支付相应工程款，但因案涉工程系直接向郑州悦溪商务酒店有限公司交付，被告对案涉工程实际应付工程价款额提出了异议，经委托中建联勘测规划设计有限公司对案涉工程价款进行鉴定所得出的结论为：工程造价305582.75元，该金额在郑州悦溪商务酒店有限公司认可的范围内，被告又无有效证据反驳该金额的合理性，故该院确认案涉工程总价款为305582.75元。扣除原告认可已收到的100000元，故被告应再向原告支付工程款205582.75元。又因原告主张权利时已超出合理的质保期间，故对原告一并主张退还质保金80000元的请求该院亦予以支持。对原告主张的利息，因合同约定被告在收到原告工程结算资料3天内审查完毕并在到期3天内结清尾款，而原告在2017年11月2日才向被告邮寄结算资料，且未提交证据证明被告收到的具体时间，故该院酌定被告最后付款期限为2017年11月30日，故逾期付款利息该院确定为：以应付工程款及质保金总金额285582.75元为基数，自2017年12月1日起按本案判决作出之日当月即2020年11月全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算至被告实际清偿之日止。对被告辩称已向原告支付工程款400000元的辩解理由，除原告认可已收到100000元外，本案现有证据不足以认定其余的300000元已支付给原告，故对被告该辩解理由该院部分予以采纳。综上所述，对原告的合理请求该院予以支持，对原告的过高请求该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告河南御创建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告董同想工程款205582.75元，退还原告董同想质保金80000元，并支付利息（以285582.75元为基数，自2017年12月1日起按2020年11月全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算至被告实际清偿之日止）；二、驳回原告董同想的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6251元，减半收取3125.5元，由原告董同想负担333.5元，由被告河南御创建筑工程有限公司负担2792元，剩余3125.5元，退回原告。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，原审法院在认定本案事实中查明郑州悦溪商务酒店有限公司向被上诉人董同想出具了《郑州悦溪商务酒店有限公司木工拆除及新建项目清单》、《证明》，双方并签署了《工程竣工验收单》，但因上诉人河南御创建筑工程有限公司、被上诉人对被上诉人实际施工的工程量存在争议，原审法院并未采信《郑州悦溪商务酒店有限公司木工拆除及新建项目清单》、《证明》中的工程造价350085.45元，而是依据被上诉人申请，依法委托中建联勘测规划设计有限公司对郑州悦溪商务酒店拆除、新建及吊顶装修工程（董同想施工部分）价款进行鉴定。该公司于2019年11月22日作出档案号为：FGS20193274的《郑州悦溪商务酒店拆除、新建及吊顶装修工程（董同想施工部分）造价鉴定意见书》，结论为：工程造价305582.75元。但同时作出说明，因本案现场已有他用，现场变动很大，无法通过现场核实方式来确定工程量，仅能通过施工图纸的方式来确定计算工程量。由于双方对施工范围及完成的工程量存在很大争议，现场无法准确核实工程量，本鉴定结论的工程量仅能按施工图纸来确定工程量及造价。所以，原审采信该鉴定结论并无不当。上诉人称该鉴定意见书不具有客观性，但上诉人无相应的证据予以否定，故上诉人该上诉理由不成立。上诉人又称其向被上诉人共支付了40万元，但被上诉人认可收到10万元，且全是银行转账方式支付。上诉人称2014年9月19日收据中的25万元，银行转账5万元，20万元是现金支付，2014年9月1日收据中的5万元系银行转账，其余全为现金支付，但上诉人没有提交现金支付的相应证据，因此，上诉人该上诉理由亦不成立。李家明账户收到的710000元，是否系郑州悦溪商务酒店有限公司付款给上诉人或李家明的，均不影响被上诉人向上诉人主张案涉的工程款。综上所述，御创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6251元，由河南御创建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  常爱萍二〇二一年一月十八日法官助理张彦超书记员娄杨杨