陕西省咸阳市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）陕04行终15号 上诉人（原审被告）：乾县阳洪镇人民政府。住所地：乾县，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX0185。 法定代表人：李向阳，系该镇镇长。 委托诉讼代理人：张星，男，汉族，1990年6月3日，住陕西省咸阳市渭城区，系乾县阳洪镇人民政府工作人员，居民身份证号码：610XXXXXXX********。 委托诉讼代理人：殷锋英，陕西奉天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：渭南新天地广告有限责任公司。住所地：陕西省渭南市临渭区。统一社会信用代码：91610502735377562L。 法定代表人：曹虎良，系该公司经理。 委托诉讼代理人：耿文侠，女，汉族，1980年1月15日生，住陕西省渭南市临渭区，系该公司员工，居民身份证号码：XXXXXXXXX********。 委托诉讼代理人：杨亚会，女，汉族，1966年11月29日生，住陕西省渭南市临渭区，系该公司员工，居民身份证号码：610XXXXXXX********。 上诉人乾县阳洪镇人民政府因与被上诉人渭南新天地广告有限责任公司行政强制及行政赔偿一案，不服陕西省乾县人民法院（2020）陕0424行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人乾县阳洪镇人民政府委托诉讼代理人张星、殷锋英，被上诉人渭南新天地广告有限责任公司委托诉讼代理人耿文侠和杨亚会到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 一审法院查明：2015年12月1日原告渭南新天地广告有限责任公司与乾县阳洪镇上陆陌村村委会订立《租赁合同》，约定“原告在上陆陌村西设置广告牌有关事宜，设置时间2015年12月1日至2025年12月1日，设立费用每年200元，一次性付2000元”，合同订立后，原告随即在上陆陌村梁向阳地里设置了户外立柱式广告牌一块。2019年10月17日陕西省公路局路政执法总队发出陕路政发【2019】43号《关于开展全省高速公路两侧立柱式广告牌拆除工作有关事项的通知》，2019年10月23日咸阳市人民政府办公室发出咸政办函【2019】140号《关于开展全市高速公路两侧立柱式广告牌拆除工作有关事项的通知》，要求“未经省交通管理部门审批擅自设立的立柱式广告牌，在规定时间内通知设置单位（个人）于10月31前自行拆除，未按照规定时限要求拆除的，由各县市区人民政府组织强制拆除，没收违法所得，并依据规定给予相应处罚”，2019年11月13日乾县人民政府办公室发出乾政办函【2019】42号《关于开展全县高速公路两侧立柱式广告牌拆除工作有关事项的通知》，要求“未经有关部门审批擅自设立的立柱式广告牌，在规定时间内由各相关镇办通知设置单位（个人）于11月15前自行拆除，费用由设置单位（个人）自负，未按照规定时限内拆除的，由有关部门配合相关镇办按照属地原则组织强制拆除，没收违法所得，并依据规定给予相应处罚”。2019年9月26日被告乾县阳洪镇人民政府发出《公示》“现需将XX镇XX村XX组西路边广告牌予以拆除，因长期联系不到此广告牌所属人，现予以公告……，公示日期2019年9月30日至2019年10月30日”，2019年12月15日被告乾县阳洪镇人民政府与杨某某（拆除方负责人）订立《广告牌拆除合同》，约定“现对乾县XX镇XX村新农村区域高速公路两侧一处广告牌进行拆除，因长时间联系不上当事人，现根据县委县政府的要求强制拆除”，同时要求自合同签订之日起三天完成拆除和清运工作，拆除过程中人员、车辆、设备安全由杨某某负责处理，当日原告设置的户外立柱式广告牌被拆除，被告作价处理了拆除后的物品。2020年8月3日原告诉至一审法院。 一审法院认为，本案系因行政机关实施行政强制拆除行为引发的争议。一、被告乾县阳洪镇人民政府强制拆除原告渭南新天地广告有限责任公司户外立柱式广告牌的事实行政行为客观存在，应予认定；二、根据《中华人民共和国行政强制法》的规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照规定强制执行行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。本案中，被告乾县阳洪镇人民政府依据上级政府的要求，并告示原告拆除其设置的户外立柱式广告牌，但没有就原告是否违反相关法律法规的事实进行认定，亦未作出相关行政处理决定，其行为违反了上述行政强制法规定的法定程序，故被告强制拆除原告户外立柱式广告牌的强制拆除行为程序违法，应予确认；三、原告请求依法判决被告赔偿原告的损失213095元，庭审中，原告提供的《材料装车单（2015年12月）乾县》价款203095元，梁向阳收取地租5000元，向他人微信、银行转款5000元，共计213095元，被告对此不予认可；国家赔偿法规定行政机关及其工作人员在行使行政职权时对行政相对人造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利,人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。被告虽然不认可原告提出的广告牌价款及赔偿金额，但在强制拆除广告牌时未登记造册确定被拆除对象的财产情况，又将拆除掉的物品作价处理，使原告广告牌被拆除时的财产现状灭失，进而举证不能，被告又不能举证不予赔偿或者减少赔偿的证据，根据行政诉讼法“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”的规定，原告提供设立广告牌时的《材料装车单（2015年12月）乾县》价款203095元应予确认，但该广告牌被拆除时已经使用4年有余，上述203095元尚不能反映出广告牌被拆除时的合理价值，故原告的损失根据其使用损耗、物品折旧等因素合理确定为203095元×30%=60928.5元，梁向阳收取的地租5000元，向他人微信、银行转款5000元不属广告牌自身的价值，不予确认，原告的其余赔偿请求予以驳回。遂判决：一、被告乾县阳洪镇人民政府2019年12月15日强制拆除原告渭南新天地广告有限责任公司位于乾县XX镇XX村西的户外立柱式广告牌的行政行为违法。二、被告乾县阳洪镇人民政府在判决生效后十日内赔偿原告渭南新天地广告有限责任公司财产损失60928.5元。三、驳回原告渭南新天地广告有限责任公司的其余诉讼请求。本案诉讼费50元，由被告乾县阳洪镇人民政府承担。 上诉人乾县阳洪镇人民政府上诉称：上诉人是按上级文件对本案涉及的广告牌予以拆除，在拆除前，上诉人进行了公告公示。故一审法院认定“上诉人没有就原告是否违反相关法律法规的事实进行认定，亦未作出相关行政处理决定，其行为违反了上述行政强制法规定的法定程序”，属事实认定错误。本案被上诉人所举证据与本案无关，不能证明其损失，一审法院以此证据认定上诉人赔偿被上诉人的损失亦错误。故请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人渭南新天地广告有限责任公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人在强制拆除前没有处罚决定或行政强制决定，没有履行告知程序，没有催告程序，显然，该行政强制行为违法。上诉人实施拆除行为，对被上诉人合法权益造成侵害，应予赔偿。 二审经审理查明的事实与一审一致，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条之规定，被告作出强制执行决定之前，应当事先催告当事人履行义务，给予当事人陈述和申辩的权利；对当事人逾期不履行的，应当作出书面形式的强制执行决定；对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的情形下，才可实施强制拆除。本案中，上诉人乾县阳洪镇人民政府没有证据证明其拆除被上诉人的广告牌符合上述法律的规定，其拆除行为违反法定程序，故一审确认其拆除被上诉人渭南新天地广告有限责任公司广告牌违法正确。 关于被上诉人主张赔偿请求事项。被上诉人被拆除的广告牌虽未经相关行政机关审批、登记备案，但并不能否认被上诉人对被拆除广告牌可回收的材料享有所有权，现上诉人无法返还所拆除的广告牌材料，造成被上诉人经济损失，上诉人应当予以赔偿。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，上诉人在实施拆除行为过程中，未依法对相关物品材料进行登记和保存，致使被上诉人在客观上无法举证，现上诉人又不能举证不予赔偿或者减少赔偿的证据，故其应承担不利的法律后果。鉴于被上诉人广告牌已被拆除，其损失无法进行鉴定，一审参照被上诉人在一审期间所提供的2015年12月广告牌材料装车单的价款来确定被上诉人广告牌材料价值，结合广告牌的租赁期限、使用情况最终判处上诉人赔偿被上诉人广告牌残值为60928.5元并无不当。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人乾县阳洪镇人民政府承担。 本判决为终审判决。 审判长  刘宏刚 审判员  周昌柱 审判员  张 娟 二〇二一年一月十九日 书记员  魏 萌 1