江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终6158号上诉人（原审被告）：江苏建安丰置业有限公司，住所地江苏省徐州市彭城路**泛亚大厦**。法定代表人：沈剑平，该公司总经理。委托诉讼代理人:陆宝成，上海市建纬（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：满启春，江苏金汉都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏泰瑞市政园林工程有限公司，住所地，住所地江苏省徐州市解放南路矿业大学科技园硬件****iv>法定代表人：朱俊勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗吉甫，江苏达谕律师事务所律师。上诉人江苏建安丰置业有限公司（以下简称建安丰公司）因与被上诉人江苏泰瑞市政园林工程有限公司(以下简称泰瑞公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2018）苏0302民初5893号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人建安丰公司法定代表人沈剑平及该公司委托诉讼代理人陆宝成、满启春，被上诉人升辉公司的委托诉讼代理人罗吉甫到庭接受询问。本案现已审理终结。建安丰公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回泰瑞公司一审全部诉讼请求；2、泰瑞公司承担一、二审诉讼费用、鉴定费用、保全费用。事实和理由：一、建安丰公司与泰瑞公司《建设工程施工合同》约定“工程价款592万元，石方爆破方式改用火爆”，背离了中标合同的实质性内容，违反《招标投标法》第四十六条规定，属于无效条款，不能作为结算依据。根据最高院建设工程司法解释(二)第十条的规定，应将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据，一审认定“建安丰公司应按合同约定履行支付工程款的义务”，属于认定事实和适用法律错误。《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。泰瑞公司投标报价为6413330.15元，投标报价表中载明采用静力爆破方式，建安丰公司向其发出了中标通知书，虽然双方没有根据招标文件、投标文件、中标通知书签订中标合同，但根据合同法第十三条、第二十五条规定，中标合同已经成立，合同的实质性内容已经明确。泰瑞公司中标以后，将合同价款调整为592万元，石方爆破方式改用火爆，背离了中标合同(投标文件)的实质性内容，违反了《招标投标法》四十六条规定，属于无效条款，该条款不能作为合同价款结算的依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》[法释(2018)20号]第十条规定，当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。根据上述法律规定，建安丰公司请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据，即将“中标价6413330.15元、石方爆破方式采取静力爆破”作为案涉工程价款结算的依据，不应当按照合同约定的“合同价款592万元，石方爆破为火爆方式”作为结算依据。一审法院认定“双方签订的建设工程施工合同合法有效，泰瑞公司按合同约定履行施工义务，建安丰公司应按合同约定履行支付工程款的义务”，属于认定事实和适用法律错误。二、鉴定机构采用的鉴定依据、鉴定方法错误，鉴定机构出具的三个鉴定结论均严重背离市场价格。鉴定结论(一)火爆价格有违客观公正的鉴定原则，与鉴定结论(二)(三)火爆组价相差巨大，不能作为证据使用。一审法院认定“江苏建淮工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见（一）所依据的数据可以作为定案依据……”，属于认定事实错误。1、鉴定机构采用的鉴定依据错误。案涉工程应当按照招标文件、投标文件、中标通知书关于价款及爆破方式的约定作为结算依据。如前所述，合同约定的“合同价款592万元，石方爆破为火爆方式”不能作为工程价款结算的依据，也不能作为司法鉴定的依据。本案应当按照招标文件、投标文件、中标通知书关于价款及爆破方式的约定作为工程价款结算的依据，即按照“合同价款6413330.15元、石方爆破方式采取静力爆破”作为结算依据。鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见》《工程造价鉴定意见的补充意见》鉴定依据错误，不能作为证据使用。2、鉴定机构采用的鉴定方法错误。案涉工程应当按照《江苏省高级人民法院建设工程解答》([2018]3号)第8条的鉴定方法进行鉴定。案涉工程在招标阶段、投标阶段及签订合同阶段，工程范围是整幅道路(22米宽)，合同签订以后，因政府规划变更，由修整幅路面改为只修西半幅路面(13米宽)，靠近居民小区的半幅路不再修建，原有的固定总价合同已无法执行。由于泰瑞公司没有完成固定总价合同范围内的全部内容，案涉工程造价鉴定，应当按照江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》([2018]3号)第8条规定的鉴定方法进行鉴定。江苏高院解答意见([2018]3号)第8条规定，建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，发包人同意并主张参照合同约定支付的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个合同约定工程的总价款的比例，确定发包人应付的工程款。3、鉴定结论(一)采用的火爆价格79.31元/立方，有违客观公正的鉴定原则，与鉴定结论(二)(三)中的火爆价格31.62元/立方相差巨大。鉴定机构在2020年5月13日《工程造价鉴定意见的补充意见》中载明“经过再次市场询价，2015年爆破市场单价在50元-80元/立方…下浮后为79.31元/立方米，并按此计价”。2020年6月2日庭审中，建安丰公司代理人曾就“火爆的市场定价依据是什么”向鉴定机构发问，鉴定机构回答“我们在当地询价了很多公司，但是2015年的价格他们不清楚，我们又电话询问了镇江一家公司的价格”。鉴定机构询价不符合程序，不能反映施工时的市场价格，鉴定机构仅仅电话询问了一家镇江公司的价格，也没有提交有关询价的证据材料，就选用了其询价的上限79.31元/立方米作为鉴定单价。鉴定机构又对火力爆破采取20.55元/立方米的运费，导致火力爆破施工的单价接近100元/立方米，有违客观、公正的鉴定原则。鉴定机构对施工合同中关于“参考市场价格”的理解有误，《建设工程施工合同》14.2(2)约定“没有类似单价的，参考市场价格，经发包方审计确认后进行结算。”合同约定仅仅是参考市场价格，在没有市场价格可参考、也无法经发包方审计确认的情况下，应按国家标准计价规范的相关规定进行鉴定。《建设工程工程量清单计价规范》第9.3.1条第4项规定：已标价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程项目，且工程造价管理机构发布的信息价格缺价的，应由承包人根据变更工程资料、计量规则、计价办法和通过市场调查等取得有合法依据的市场价格提出变更工程项目单价，并应报发包人确认后调整。本案中，已标价工程量清单中既没有火力爆破的综合单价，也没有类似的项目，且徐州市工程造价管理机构也未发布火力爆破的信息价格，因此该火力爆破项目的单价应按计价规范规定重新组价。鉴定机构在鉴定结论(二)(三)中对火爆价格进行了重新组价，结果为31.62元/立方，与其市场询价相差巨大，进一步证明其市场询价的随意性。火力爆破的价格应按照31.62元/立方予以计算。鉴定机构采用的鉴定依据、鉴定方法错误，火力爆破组价错误，静力爆破量认定错误，导致鉴定结果背离市场价格。建安丰公司一审已提出了重新鉴定申请，请求二审法院予以重新组织鉴定。三、泰瑞公司提交的签证9没有经过建安丰公司签字确认，不能计入工程价款，签证9综合单价组价错误。一审认定“签证单载明的工程量应计入工程价款”，属于认定事实错误。泰瑞公司提交的签证9石方量为739立方，此签证没有经过建安丰公司签字确认，其形成时间在工程竣工验收后，不能计入工程造价，鉴定结论将签证9计入工程造价错误。虽然建安丰公司委托的方正会计师事务所将其计入工程量，但方正会计师事务所审计结果没有得到双方确认，签证9石方量应根据施工合同的有关约定予以认定。《建设工程施工合同》约定：14.2(1)除经发包方确定的设计变更外，其余不做任何调整。(3)工程价款调整的依据为由发包人授权的总监理工程师、发包人派驻现场的工程师、使用业主、跟踪审计、施工单位共同签字认可的设计变更、现场签证。……八、工程变更，由于变更引起费用的增减，承包人应在上述变更后3个工作日内对任何变更的价值提交一份详细报告，如承包人未及时提交报告，或不及时以书面形式阐明原因的，承包人承担一切后果，增加的费用视为自动放弃。工程变更签证的审查与确认实行“月结”制度，即当月产生的工程变更必须当月申报，否则将视为放弃权利。根据上述合同的约定，签证9石方量不能计入工程造价，且签证9石方量建安丰公司也不认可。此外，鉴定机构对岩石类型认定存在错误，导致签证9石方量综合单价组价错误，鉴定机构按综合单价78.36元/立方计价，严重背离市场价格。综上所述，原审判决在适用法律及认定事实方面均存在严重错误，请求二审法院在查明事实的基础上撤销一审判决，发回重审或依法改判支持建安丰公司的上诉请求。建安丰公司当庭补充理由：一、一审鉴定机构提供的火力爆破的市场价格，在市场调查程序上存在重大瑕疵。1、鉴定机构在进行火力爆破市场价格调查时，没有任何书面记录材料，没有被调查人签字，不具有客观真实性。2、鉴定机构陈述徐州几家公司都不清楚徐州当年火力爆破市场价格，反倒是镇江某公司知悉徐州当年的市场价格，不符合常理。3、鉴定机构只凭一家公司的报价确定价格，具有很大的片面性，不能作为合法依据。二、泰瑞公司报送的工程结算书，反映双方按照实际爆破的方式分别计价。一审将五千多立方的火力爆破，按照静力爆破价格计算，显然错误。泰瑞公司答辩称：一、涉案工程并非招投标工程，双方签订的建设工程施工合同合法有效，应作为双方结算工程款的依据。建安丰公司一审对此也予以认可，双方仅对合同约定内容理解不同，涉案工程也不存在所谓中标合同。首先，涉案工程并非招投标工程。根据招投标法及相关法律法规规定，招投标程序包括招标、投标、开标、评标和中标等完整的一系列程序，形成招标文件、投标文件、开标及评标过程，最终发出中标通知书并签订合同。根据建安丰公司一审提供的证据材料，尤其是徐州方正会计事务所出具的审计报告第三项所列的审核依据，能够证明涉案工程并未经过招投标程序，并不存在招投标法所规定的招标文件、投标文件、中标通知书等招投标资料，建安丰公司以涉案工程系招投标项目，合同约定背离中标合同的实质性内容为由主张合同无效，没有事实及法律依据。其次，根据一审双方举证及陈述，除涉案双方签订的合同外，不存在其他所谓中标合同，建安丰公司的上诉主张没有事实依据。招投标合同生效于中标通知书发出之日或根据中标通知书签订正式合同之日，而建安丰公司既未向建安丰公司发出中标通知书，也未签订建安丰公司所主张的中标合同。再次，一审建安丰公司自始至终都主张依据合同进行结算，双方仅是对合同约定内容的理解不同。现建安丰公司推翻一审自认，主张以所谓招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程款的依据，显然不能成立。一审建安丰公司提交的答辩状将合同作为证据举证，其单方委托的徐州方正会计事务所出具的审计报告，将合同作为审核依据，且建安丰公司将该审计报告作为证据进行举证。一审委托鉴定机构进行鉴定的主要依据就是合同，鉴定机构作出的造价鉴定征求意见书、工程造价鉴定意见、工程造价鉴定意见的补充意见、双方质证意见及建安丰公司专家辅助人员质证意见，均以合同作为鉴定依据，建安丰公司均未对以合同为依据提出过异议。一审法庭询问双方对质证意见中未提及部分是否无异议时，建安丰公司也陈述无异议。建安丰公司一审一系列诉讼行为，说明建安丰公司对将合同作为双方工程价款的结算依据是认可的，现建安丰公司推翻一审自认，没有事实及法律依据。另外，建安丰公司上诉主张依据合同14.2条的约定签证9不应作为结算依据，建安丰公司再次认可合同作为结算依据。现建安丰公司以双方所签合同实质性内容背离中标合同为由，主张合同无效，没有事实及法律依据。二、一审法院委托鉴定机构所作鉴定结论，依据充分，程序合法，鉴定人员到庭接受了询问，并在庭后作出了补充意见，本案不存在法律规定的应予重新鉴定的情形。首先，鉴定机构以双方签订的合同作为鉴定依据，符合双方合同约定及法律规定。建安丰公司主张将合同作为鉴定依据错误，其主张没有事实及法律依据。其次，建安丰公司主张鉴定方法错误，应适用比例折算法进行鉴定，建安丰公司错误地理解了比例结算法的适用条件和计算原则。江苏省高院解答规定可以采用按比例折算的方式，并规定如果合同不能履行的原因归责于发包人，也可以参照定额标准和市场报价情况据实结算。涉案工程办理了竣工验收手续，并非承包人未完成工程施工的“半拉子工程”，因此不适用上述计算方法。三、合同工程量之外采用火爆方式的石方单项工程，审计机构经过询价，确定市场价为79.3元，并作为综合单价组价，符合双方合同约定及鉴定程序规定。一审以鉴定结论作为计算涉案工程价款的依据，符合合同约定以及法律规定。关于签证单9工程量，一审认定符合事实及法律依据。一审根据双方合同约定，以鉴定意见（一）作为定案依据。根据鉴定意见的补充意见，经鉴定机构询价，最终确定2015年石方爆破市场价格为79.31元每立方米。泰瑞公司针对补充上理由答辩称：一、建安丰公司主张一审鉴定程序瑕疵，该主张没有事实依据。一审委托鉴定机构程序合法，建安丰公司所称的程序瑕疵也不符合重新鉴定的条件。二、关于建安丰公司主张的泰瑞公司结算书问题。泰瑞公司提交的结算书作为一个整体，建安丰公司并未认可泰瑞公司提交的竣工结算书，仅以其中的部分单价来证明其主张，显然没有任何事实依据。如果建安丰公司认可泰瑞公司提交的结算书，泰瑞公司也同意按照该结算书中所列的总价770余万元作为认定工程价款的依据。综上，建安丰公司上诉没有事实及法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。泰瑞公司向一审法院提出诉讼请求：要求建安丰公司支付工程款3187987.77元（7331987.77元-已付款4144000元）及利息，并要求建安丰公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年年初，泰瑞公司、建安丰公司双方签订一份建设工程施工合同，建安丰公司将徐州市鼓楼区响山路北御山雅苑东侧市政道路工程及北侧规划支路交由泰瑞公司施工，合同价款约定采用固定总价方式确定，合同总价款为5920000元。合同签订后，在施工过程中，建安丰公司对部分施工内容进行了设计变更，增加工程量。泰瑞公司按约施工完毕，该工程于2015年10月14日竣工验收。扣除建安丰公司已付工程款外，建安丰公司尚欠泰瑞公司工程款3187987.77元。为维护泰瑞公司的合法权益，现起诉至法院。一审法院查明：2015年4月12日，建安丰公司作为发包人与泰瑞公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》，合同约定工程名称为徐州市鼓楼区响山路北御山雅苑东侧市政道路工程及北侧规划支路，工程地点为徐州市鼓楼区响山路北御山雅苑东侧市政道路及北侧规划支路，工程内容为工程量清单、施工图以及建安丰公司本标的议标文件约定的全部内容（石方爆破方式按照双方约定采取火爆），工程承包范围为包工包料、包整体验收、包外部协调、包整体交付等本市政道路及支路工程的全部工作及费用。涉及道路施工的全部验收、外部协调的费用（包括但不限于图纸和施工证）由承包方支付，涉及道路移交费用中上缴政府部门的和协调费用由发包方承担。材料检测由承包方送检，发包方承担费用，发包方指定检测机构，合同开工日期为2015年4月16日，合同工期总天数为110个日历日，工程质量标准为合格，合同总价款为5920000元，履约保证金按合同总价款的10%计取，承包人在中标后3个日历日内，将履约保证金（以现金、支票、汇票或银行保函的形式）打入发包人指定账户，工程竣工验收合格后一次性退还。本合同价款采用固定总价方式确定，除按合同的规定外，不得以任何方式调整或变更。材料的风险费用的计算方法为材料价格中包含供货材料及所有附件安装、调试、检测、损耗、供货期间损坏设备的更换、运输、管理、产品保护、货价、从属费用、利润、税金、价格波动、相关专业协调、文明施工、保险安全、维修、清洁、政策性文件规定及合同包含的所有风险、责任等各项应有的费用。工程价款调整方法约定为：1、除经发包方确定的设计变更外其余不作任何调整；2、价款调整按照以下方法处理：有类似单价的，参照类似单价调整，没有类似单价的，参考市场价格，经发包方审计确认后进行结算。工程价款调整的依据为由发包人授权的总监理工程师、发包人派驻现场的工程师、使用业主、跟踪设计、施工单位共同签字认可的设计变更、现场签证；双方约定的工程款支付的方式和时间为：合同生效承包方进场作业后10日内支付合同价款的10%作为工程预付款，排水工程结束、路床整理好后支付合同金额的15%，沥青铺设前一天支付合同金额的10%，整体工程竣工验收合格后十五个工作日内付至合同总价的70%，待项目移交市政管理单位完毕后，报送审计部门竣工决算审计完成并出具审计报告后二十八日内（结算书递交后一个月内审计完毕），依据结算审计报告付至工程审计总价的95%，剩余5%作为工程质保金，质保金的质保期为两年，质保金在质保期满后14天后一次性支付（无息）。经泰瑞公司申请，一审法院委托江苏建淮工程造价咨询有限公司对泰瑞公司所施工的案涉工程造价进行司法鉴定。鉴定报告载明，基于本合同是采用的固定总价模式，根据建设工程固定总价合同模式的特点并结合本工程合同相关条款，鉴定结论为：1、投标石方为静力爆破，双方合同约定为火爆，可视为是对工程的设计变更，由于合同价约定为固定总价，且不得调整（发包方确定的设计变更除外），说明合同价中的总价及单价是固定的、不变的。由于石方爆破量远超过合同量，根据建设工程施工合同的通常做法，合同工程量增加15%以上的部分应重新组价，依据本合同工程价款调整方法的约定，有类似单价的参照类似单价调整，没有类似的单价参考市场价格，以市场价格结算的不参与总价下浮。根据以上理解，本工程鉴定结果为7331987.77元（其中签证单9的费用为84999.48元）；2、投标石方为静力爆破。双方合同约定为火爆，可视为是对工程的设计变更，由于合同价约定为固定总价，且不得调整（发包方确定的设计变更除外），说明合同价中的总价及单价是认可的、不变的。由于石方爆破量远超过合同量，根据建设工程施工合同的通常做法，合同工程量增加15%以上的部分应重新组价，本结论依据现场经济签证的实际爆破方式，对工程量超过合同量15%以上的部分采用江苏省2004版市政定额进行组价并参与总价下浮。根据以上理解，本工程鉴定结果为6343134.92元（其中签证单9的费用为78149.67元）；3、该工程施工合同对工程量因变更而增加未约定增加额度，可视同变更工程量超过合同量的部分就要重新组价。故：石方爆破合同工程量（6956.67立方米）单价不变并参与总价下浮，超过部分的石方量按江苏省2004版市政定额进行重新组价并参与总价下浮。属于沟槽爆破的按沟槽定额执行，不属于沟槽及坑槽的按平基爆破定额执行。根据以上理解，本工程鉴定结果为6024964.14元（其中签证单9的费用为78149.67元）。一审案件审理过程中，建安丰公司申请专家辅助人到庭陈述意见，专家辅助人的意见为：鉴定结论(一)、鉴定结论（二）中“投标石方为静力爆破，双方合同约定为火爆，可视为是对工程的设计变更，由于合同价约定为固定总价，且不得调整（发包方确定的设计变更除外），说明合同价中的总价及单价是固定的，不变的”的意见不能成立。理由如下：1、根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）（以下简称计价规范）8.3.1条“采用工程量清单方式招标形成的总价合同，其工程量应按照本规范第8.2节的规定计算”的规定，而计价规范的8.2节是关于单价合同的有关规定，说明当总价合同是采用工程量清单方式形成时，其计价方式是与单价合同一致的，鉴定意见按总价合同计算是不符合计价规范的规定的；2、该工程招标时的工程范围是全幅的即22米宽的道路，而实际施工时变更为半幅即13米的道路，该工程已发生重大变更，可以说实际施工的工程已不是招标时的工程，鉴定意见认为合同总价是固定不变的，显然与事实不符；3、根据计价规范8.2.1条“工程量必须以承包人完成合同工程应予计量的工程量确定”的规定，本工程对静力爆破和火力爆破的工程量均有明确的签证，且发包人和承包人双方均已签字确认，鉴定意见将火力爆破的工程量当做静力爆破的工程量是不符合计价规范的规定的；4、已标价工程量清单（以下称投标报价）中没有火力爆破的综合单价，那么“固定的、不变的”的只能是投标报价中已有的综合单价，一个不存在的综合单价不可能被“固定的、不变的”，鉴定意见将火力爆破按照静力爆破的综合单价计价，显然是不合理的；5、既然鉴定机构已确定静力爆破变为火力爆破是工程变更，那么在“不得调整”的范围之内的必须是投标报价内已有的项目，而不在投标报价中的火力爆破当然就没有“不得调整”的说法了；6、根据计价规范第9.3.1条第4项“已标价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程项目，且工程造价管理机构发布的信息价格缺价的，应由承包人根据变更工程资料、计量规则、计价办法和通过市场调查等取得有合法依据的市场价格提出变更工程项目的单价，并应报发包人确认后调整”的规定，在已标价工程量清单中既没有火力爆破的综合单价，也没有类似的项目，且我市工程造价管理机构也未发布火力爆破的信息价格，因此该火力爆破项目应按计价规范规定重新组价。综上，专家辅助人认为该工程虽然合同约定是总价合同，但根据计价规范规定，应采用单价合同方式计价，而鉴定意见一方面认为是设计变更，一方面又认为合同价固定不变，显然与计价规范的规定不符。因此该鉴定结论建安丰公司不能接受。同时专家辅助人员亦认可在泰瑞公司施工的期间没有可以参照的火力爆破的市场价。案涉工程于2015年10月14日竣工验收合格，建安丰公司于2015年11月25日移交市政管理单位使用，2016年1月23日，建安丰公司委托徐州方正会计师事务所有限公司就工程价款进行审计，建安丰公司应于2016年3月22日支付工程价款的95%，建安丰公司应于2017年10月30日将质保金返还泰瑞公司，建安丰公司已付工程款4144000元。一审法院认为，双方签订的建设工程施工合同合法有效，泰瑞公司按合同约定履行施工义务，建安丰公司应按合同约定履行支付工程款义务。江苏建淮工程造价咨询有限公司具有相应的鉴定资质，经泰瑞公司申请，一审法院委托江苏建淮工程造价咨询有限公司对工程价款进行鉴定，鉴定程序合法，鉴定不存在重新鉴定的情形，江苏建淮工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告可以作为定案参考。对于泰瑞公司施工工程款总额的计算方法，依照双方签订的建设工程施工合同的约定，合同约定的工程内容为工程量清单、施工图以及建安丰公司本标的议标文件约定的全部内容（石方爆破方式按照双方约定采取火爆），且合同采用固定总价方式确定。因此，在合同约定工程量范围的价款不应调整。对于超出合同约定工程范围的部分，依照规定有类似单价的，参照类似单价调整，没有类似单价的，参考市场价格，因此，江苏建淮工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见1所依据的数据可以作为定案依据，但鉴于该鉴定意见系将合同工程量增加15%以上的部分重新组价，依照规定，结合双方合同约定，合同量之内的价款不应调整，增加全部工程量鉴于无类似单价，应参考市场价予以确认。此计算方法，依据江苏建淮工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告，经核算，泰瑞公司施工工程价款的数额应为7040355.63元，其中工程质保金的数额为352017.78元。对于上述工程款，建安丰公司应于2016年3月22日支付工程价款的95%（6688337.85元），建安丰公司应于2017年10月30日将质保金352017.78元返还泰瑞公司。扣除建安丰公司已经支付的4144000元，截至2016年3月22日，建安丰公司欠付泰瑞公司工程款2544337.85元（6688337.85元-4144000元）。对于泰瑞公司主张的逾期付款利息。依照法律规定，当事人对欠付工程价款利息标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因此，建安丰公司应付泰瑞公司利息的数额为（以2544337.85元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，从2016年3月22日计算至2019年8月19日）+（以2544337.85元为本金，按LPR标准，从2019年8月20日计算至实际给付支付止）+（以352017.78元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，从2017年10月30日计算至2019年8月19日）+（以352017.78元为本金，按LPR标准，从2019年8月20日计算至实际给付支付止）。对于建安丰公司抗辩的签证单9，该工程签证单有跟踪审计单位的签章及经办人的签字，且泰瑞公司在报送的结算材料中对此予以报送，徐州市方正会计师事务所有限公司在审计报告中予以确认，而建安丰公司认可徐州市方正会计师事务所有限公司的审计报告，应视为建安丰公司对该签证单载明工程量的认可，故该签证单载明的工程量应计入工程价款，对建安丰公司的抗辩不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：建安丰公司于判决生效后十日内一次性支付泰瑞公司工程款2896355.63元及利息〔（以2544337.85元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，从2016年3月22日计算至2019年8月19日）+（以2544337.85元为本金，按LPR标准，从2019年8月20日计算至实际给付支付止）+（以352017.78元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，从2017年10月30日计算至2019年8月19日）+（以352017.78元为本金，按LPR标准，从2019年8月20日计算至实际给付支付止）〕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42230元，鉴定费70000元、保全费5000元，合计117230元，由泰瑞公司负担28000元，建安丰公司负担89230元。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、涉案2015年10月27日签证单9所涉的工程量是否真实存在。2、一审鉴定机构对本案所涉工程量作出的鉴定结论是否正确。二审中，建安丰公司提交一份其自行制作的招投标文件（打印件），证明建安丰公司招投标程序符合招投标法规定。泰瑞公司质证意见：首先，该份证据未在一审提交，系建安丰公司单方制作，不能排除是一审判决后其自行制作。另外，建安丰公司一审提交的方正事务所审计报告中，并不包含这份招标文件。根据建安丰公司陈述，其所谓招投标程序发生于2015年，而泰瑞公司投标文件上的日期为2014年，建安丰公司主张的经过招投标程序签订合同与事实不符。建安丰公司并未向泰瑞公司发出中标通知书，涉案工程并未经过招投标程序。建安丰公司提交的方正公司审计报告的审计依据仅包含施工合同，不包括投标文件、中标通知书。建安丰公司单方委托的审计机构所做的审计报告中并不包含上述招标材料，更能证明涉案工程并未经过招投标程序。二审中，被上诉人泰瑞公司未提交新证据。建安丰公司提交的招标文件为打印件，且泰瑞公司对其真实性不认可，故对其真实性本院不予认定。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：一、涉案2015年10月27日签证单9所涉工程量问题2015年10月27日签证单9涉及石方工程量合计739立方米，该签证单上施工单位处由泰瑞公司盖章，审计单位处加盖“徐州方正会计师事务所跟踪审计专用章”，建设单位处未加盖公章。建安丰公司对上述签证单9所涉工程量不予认可。上述签证单上由建安丰公司委托的跟踪审计单位徐州方正会计师事务所的签章，并由审计单位人员李艳艳签字。2015年10月27日签证单9上审计单位印章及审计人员李艳艳签字，与其他签证单上审计单位印章及审计人员李艳艳签字完全一致。工程竣工验收后，建安丰公司委托徐州方正会计师事务所对涉案工程进行总造价审计时，签证单9所涉的工程量也进行了审计。签证单9与其他签证单的格式完全一致。建安丰公司虽否认上述签证单9所涉工程量，但其并未提交相反证据予以推翻。综合以上因素，一审法院认定签证单9所涉工程量，并无不当。二、一审鉴定结论及涉案工程款数额认定问题建安丰公司上诉主张：本案双方签订的施工合同背离“中标合同”的实质性内容，涉案建设工程施工合同无效，不能以该建设工程施工合同的约定计算工程价款，应参照建安丰公司提供的招标文件计算价款。本院认为，涉案工程项目虽经过招标程序，但招标程序并不完整，建安丰公司未向泰瑞公司发出中标通知书，投标时所涉工程量、项目与双方合同及实际施工的工程量及项目（特别是爆破方式）存在较大差异，建安丰公司提交的招标文件真实性泰瑞公司也不确认。除了双方提交的涉案建设工程施工合同之外，也不存在建安丰公司主张的其它“中标合同”。考虑到在自行委托审计及对账过程中，双方一直以签订的施工合同作为结算价款的依据，故一审法院以涉案建设工程施工合同作为计算工程价款的依据，并以此为基础委托造价鉴定，并无不当。虽然本案招投标时的道路宽度与泰瑞公司实际施工的道路宽度存在差别，但泰瑞公司根据设计变更的情况完成了所有工程的施工，并不存在泰瑞公司半路退出施工的“半拉子工程”的情形，故对建安丰公司有关按照“比例折算的方式”进行造价鉴定的主张，不予支持。根据一审法院的委托，鉴定机构以三种不同的方式作出了鉴定结论。对该三种鉴定方式所涉工程量大小，当事人均没有异议，但对于相关项目单价，特别是火爆部分的单价，建安丰公司存在重大争议。本案当事人争议问题主要涉及招投标时土方“静力爆破”改为合同及施工时“火力爆破”所涉工程单价的认定问题。按照双方合同约定，发生设计变更时，有类似单价的，参照合同约定的类似单价计算；没有类似单价的，参照市场价格计算。鉴定机构第一种鉴定方式即鉴定结论（一）采取了上述合同约定的单价确定方式，即对招标时工程量清单中并不存在的土石方“火力爆破”的单价，通过市场询价方式确定市场价格计算了该部分的价款。一审法院根据上述鉴定结论，参照合同约定，按照“合同量之内的价款不调整，增加工程量参照市场价予以确定”的原则，将上述鉴定结论（一）所涉的工程造价数额调减为7040355.63元，并不违反法律规定。上述工程价款数额，扣除建安丰公司已付款4144000元，本案泰瑞公司主张的未付价款认定为2896355.63元。综上所述，上诉人建安丰公司的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42231元，由上诉人江苏建安丰置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 苏 团审判员 宋新河审判员 张 伟二〇二一年一月六日书记员 侯梦池