北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终5723号上诉人（原审原告）：上海游族信息技术有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：林奇，执行董事。委托诉讼代理人：林旭，北京斐石（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈敏杰，北京斐石（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李泽然，国家知识产权局审查员。上诉人上海游族信息技术有限公司（简称游族公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初15211号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：游族公司。2.申请号：335545693.申请日期：2018年9月17日。4.标志5.指定使用的商品：初步审定的商品（第9类0901-0902;0909；0913；0921；0922群组）：计算机游戏软件；可下载的手机应用软件；人脸识别设备；摄影器具包；集成电路；视频显示屏；遥控装置；太阳镜；电池；计算机外围设备；计算机程序（可下载软件）；视频游戏卡；电子出版物（可下载）；可下载的音乐文件；可下载的影像文件；视频游戏机用内存卡；与计算机连用的操纵杆（视频游戏用除外）；具有人工智能的人形机器人。被驳回的商品（第9类0907；0908群组）：智能手机用壳；虚拟现实游戏用耳机。二、引证商标1.申请人：永泰县顶英广告有限公司。2.申请号：11125848。3.申请日期：2012年6月26日。4.专用期限：2013年11月14日至2023年11月13日。5.标志：6.核定使用的商品（第9类0907；0908群组）：手提电话；头戴式耳机；扬声器音箱。游族公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。一审诉讼期间，游族公司明确认可诉争商标被驳回部分的商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品。游族公司向法院提交了12份新证据，以证明诉争商标知名度，引证商标处于撤销程序中，诉争商标与引证商标不构成近似商标。北京知识产权法院认为：本案争议焦点为：诉争商标是否违反了（中华人民共和国商标法）（简称商标法）第三十条的规定。鉴于游族公司明确认可诉争商标被驳回部分的商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品，法院经审查予以确认，不再评述。本案中，诉争商标完整包含引证商标，且含义并无明显差异，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标与引证商标若共同使用在同一种或类似商品上，易造成相关公众混淆，从而对商品来源产生误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。最高人民法院于2016年9月27日作出的（2016）最高法行申362号深圳市柏森家居用品有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷申诉案裁定书中认定：商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对诉争商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，只有游族公司提交证据试图证明诉争商标知名度强，而引证商标权利人并未参与本案。因游族公司的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在指定商品上经使用已可与引证商标相区分。游族公司的相关主张不能成立，不予支持。游族公司主张已对引证商标提起连续三年不使用撤销程序，引证商标权利状态不稳定，希望法院中止审理本案。因引证商标的撤销程序尚未终结，不属于中止本案审理的当然依据。截至本案审理时引证商标仍为有效商标，仍构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。故游族公司的上述主张缺乏法律依据，不予支持。综上，游族公司的诉讼理由均不能成立，对其诉讼请求不予支持。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：变化游族公司的诉讼请求。游族公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决；撤销被诉决定；判令国家知识产权局重新作出复审决定，或者发回一审法院重审。其主要上诉理由为：一、游族公司已经以“连续三年不使用”为由，向国家知识产权局申请撤销引证商标在“扬声器‘头戴式耳机；手提电话’”上的注册申请，因本案一审过程中，国家知识产权局尚未就撤销引证商标作出决定，而国家知识产权局依法应至迟于本案二审审理期限内作出相应的决定，因此，游族公司请求暂缓审理本案。二、诉争商标与引证商标在商标构成、整体外观、含义、呼叫上均存在明显区别，不会引起相关公众的混淆。一审判决未能查明该事实系认定事实错误。三、游族公司及其母公司通过长期使用诉争商标，使得诉争商标具有了极高的知名度，已经符合驰名商标的认定标准，并与游族公司形成了确定的对应关系，而不会与引证商标相混淆。一审判决不当引用了最高人民法院作出的裁定书，并据此否定在商标申请驳回复审案件中考虑诉争商标知名度因素，系基本事实认定不清，适用法律错误。国家知识产权局服从一审判决。经审理查明：一审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为：商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”游族公司对于诉争商标被驳回的指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品构成同一种或类似服务无异议，本院经审查亦予以认定。商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与另一商标的商品或服务有特定的联系。诉争商标由中文文字“游族网络”构成。引证商标由中文文字“游族”构成。将诉争商标与引证商标相比较。诉争商标完整包含了引证商标。若诉争商标与引证商标一共存于类似商品上，相关公众对商品的来源产生误认或者认为两者有特定的联系。我国商标法采取的是商标注册制度。自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。在商标未经注册即进行使用，所产生的不利后果，由行为人自行承担。商标申请驳回复审案件中，虽然可以考虑在后申请注册的商标的使用情况，但不能损害在先申请或在先注册商标的权利人的利益。本案现有证据并不能证明诉争商标标志经游族公司的使用已经与其建立了一一对应关系，使得相关公众能够在类似商品上将诉争商标与引证商标一相区分，因此，诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。现并无证据证明引证商标已被生效的行政裁决或司法判决予以撤销，因此，引证商标仍为有效的在先注册的商标，可以作为诉争商标核准注册的在先权利障碍。引证商标虽然处于连续三年不使用撤销程序当中，但词庆幸并非必然导致本案予以中止审理或暂缓审理。并与国家本案具体情况，对游族公司关于暂缓审理本案，等待引证商标“连续三年不使用撤销”的结果在先审理本案的请求不予支持。综上所述，游族公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由上海游族信息技术有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由上海游族信息技术有限公司负担（自本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 辉审 判 员  孙柱永审 判 员  曹丽萍二〇二一年一月十八日法官助理  李海山法官助理  杨柳青书 记 员  郑皓泽