山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终4420号 上诉人（原审被告）：郑州成杰新材料有限公司。住所地：河南省新密市来集镇宋楼村**。统一社会信用代码：91410183MA4514HK76。 法定代表人：李沛洋，经理。 诉讼委托代理人：刘润丰，山东远识律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：淄博宏飞特种耐火材料有限公司。住所地：山东省淄博市周村区王村镇栾古开发区。统一社会信用代码：913703067574940225。 法定代表人：邢飞，总经理。 上诉人郑州成杰新材料有限公司（以下简称郑州成杰公司）因与被上诉人淄博宏飞特种耐火材料有限公司（以下简称淄博宏飞公司）分期付款买卖合同纠纷一案，不服山东省淄博市周村区人民法院（2020）鲁0306民初526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月28日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人郑州成杰公司上诉请求：1.依法撤销山东省淄博市周村区人民法院(2020)鲁0306民初526号号民事判决，发回重审或查明案件事实后改判驳回被上诉人的起诉；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院程序违法，认定案件事实错误，判决错误。1.上诉人与被上诉人之间不存在买卖合同关系，也无其他任何的业务来往。被上诉人向法庭提交的《产品买卖合同》是其单方制作，没有上诉人的签章，也没有上诉人工作人员的签名确认。该份合同记载的内容，足以证实是被上诉人为了本案诉讼的需要而伪造。假设被上诉人真的与朱永生存在合同关系，那么也应当由朱永生签字确认。但一审法院对朱永生的调查笔录证实，朱永生否认与被上诉人之间的买卖关系，致使朱永生与被上诉人之间是否存在买卖关系不明确。在朱永生与被上诉人之间是否真实存在买卖关系无法确定的情况下，一审法院认定表见代理没有事实基础。2.被上诉人向一审法院提交的所谓的朱永生签名的五份证明，无法确定证明的真实性，无法确定案件事实，该组证据不应当作为认定案件事实的有效证据使用。该五份证明中，其中2019年9月6日的，也没有“朱永生”名字的记载。并且在上诉人对该五份证明提出异议后，被上诉人当庭提出对“朱永生”的笔迹鉴定，一审法院也同意了被申请人的笔迹鉴定申请，也通知了上诉人对检材的质证，但鉴定至今无下文。为查明案件事实，一审法院也同意了被上诉人追加朱永生为被告的申请。也就是说朱永生在本案中是关键人物，被追加为被告到庭参加诉讼是必要的，朱永生到庭后能够保障法庭查明朱永生是否与被上诉人之间存在买卖关系，也能查明是否代表上诉人与被上诉人达成协议，也能进一步查明被上诉人所提交的“证明”的真实性。从法庭在庭前对朱永生的调查笔录记载，朱永生是否认签名及与其有关的案件事实。一审法院在朱永生未到庭参加诉讼且无法查明“证明”真伪的情况下，准许被上诉人撤回对朱永生的起诉并作出荒谬的判决，让人费解。3.被上诉人申请的证人张某、树延斌出庭作证，其证人证言不应作为定案依据。证人树延斌是被上诉人的职工，与被上诉人存在劳动及利益关系，与被上诉人是利害关系人，其证言不应当作为有效证据适用。证人张某证实是朱永生个人找的他本人去提供劳务，也证实朱永生个人为其发放劳务费，也证实见到被上诉人的工作人员也在山东传洋集团有限公司，但其无法证实朱永生与被上诉人之间是否真实存在买卖关系，其证言同样不能作为认定案件事实的依据。4.一审法院对案外人山东传洋集团炼钢厂（以下简称传洋炼钢厂）、淄川富强耐火材料有限公司（以下简称淄川富强公司）进行调查取证不合法，所涉调查笔录不应作为认定案件事实的有效证据。所涉调查笔录是在没有当事人申请的情况下，一审法院依职权主动完成。调查笔录所涉内容及对象不是民事诉讼法规定的依职权调取证据的情形。即使有调取申请，但申请的事项也不符合法律规定。一审法院进行调查时，也早已超过举证期限。故，不应作为有效证据。5.上诉人购买淄川富强公司的货物，虽然是在2019年2月前，但在2019年1月至9月份没有购买淄川富强公司的货物就必然是购买的被上诉人的货物的结论错误，一审法院的推定不能成立。在庭审过程中，上诉人称的2019年1月至9月使用的是淄川富强公司的货物，并不是这期间购买的货物，上诉人与传洋炼钢厂结束合作关系时，上诉人仓库中仍然还有库存的淄川富强公司的货物。在此期间，没有再购买淄川富强公司的货物，并不必然就是购买的被上诉人的货物，一审法院的观点太荒谬。本案是买卖合同纠纷，上诉人有义务就合同的成立、生效及合同的履行承担举证义务，但一审法院却违法的让上诉人进行举证2019年1月至9月并非购买被上诉人的货物。一审法院分配举证责任错误，其观点类似于刑法上的“自证无罪”的情形。在此情况下，让上诉人承担举证不能的后果，实属对事实及法律的错误认识。6.一审法院认定朱永生与被上诉人之间存在买卖合同关系，对上诉人构成表见代理错误。首先，朱永生与被上诉人之间是否存在买卖合同关系事实不清，证据不足。更何况一审法院对朱永生的调查笔录显示，朱永生也否认与被上诉人之间的买卖合同关系。其次，假设被上诉人给朱永生提供货物，在被上诉人事先并不知道上诉人给朱永生授权委托书的情况下(被上诉人提交的授权委托书是一审法院事后从传洋炼钢厂调取而来)，更何况授权委托书只是授权朱永生代表上诉人与传洋炼钢厂进行资金结算，被上诉人也认可朱永生个人找的劳务人员的劳务费也是由朱永生个人发放。在此情况下，不存在对上诉人构成表见代理的实质性要件，一审法院认定构成表见代理错误。再是，上诉人与传洋炼铁厂进行结算，并不必然一定是将被上诉人的货款一并结算。上诉人使用的水口来源于淄川富强公司，并非被上诉人的货物。一审法院毫无根由的认定上诉人与传洋炼钢厂在2019年1月至9月的结算包括了被上诉人的货款错误。7.本案程序违法。2020年11月24日的开庭审理，全程只有主审法官和书记员，并非合议庭审理。程序违法，无法保证实体正义。 被上诉人淄博宏飞公司辩称：一、关于答辩人提出撤回鉴定及撤回诉讼的问题。1.因申请鉴定笔迹不属于答辩人的举证义务，一审法院无权要求答辩人申请鉴定。因此，答辩人在申请后又撤回了鉴定申请；就答辩人一审提交的证据而言，足以证明答辩人与被答辩人之间的买卖关系成立及履行情况，被答辩人不认可朱永生的笔迹，应当由被答辩人提出反驳证据。因此，该鉴定不应当由答辩人提出。2.答辩人提出追加朱永生为被告，是为了便于法院查明案件事实，及时判决，以提高司法判决的公正、效率。但是，在申请追加后却无法直接送达，导致案件进入到了公告送达程序，致使案件久拖不决，直到开庭之日，朱永生都未能到庭，朱永生作为被答辩人的工作人员，其避而不见的行为，有被答辩人从中作梗之嫌；为了尽快结案，答辩人向一审法院申请撤回对朱永生的诉讼，该行为无论是程序上还是实体上都不违反法律规定。二、关于被答辩人针对答辩人的证据提出的上诉理由，完全是无视证据的关联关系，故意将证据割裂分析，以点带面弯曲基本案件事实。孤立证据难以全面反映案件客观事实，案件基本事实是依靠证据之间的相互印证、相互衔接，通过法律逻辑进行推理而得出的法律事实，被答辩人将答辩人的证据割裂来分析，显然违背了法律逻辑；答辩人提交的各类证据旨在证明双方发生了买卖关系，被答辩人与传洋炼钢厂之间的合同、传洋炼钢厂的证明、传洋炼钢厂负责人的证言及被答辩人的授权委托书，这些证据证明了被答辩人与传洋炼钢厂之间的承包关系、朱永生系被答辩人派驻的负责人及被答辩人使用答辩人货物；证人张某、树延斌、张某的银行交易可以进一步证明朱永生负责涉案业务及使用了答辩人的货物；朱永生签字的证明是对上述证据的进一步印证，一审法院调取的淄川富强公司的证明材料，是为了进一步核实被答辩人陈述的真实性；被答辩人在一审中明确称系购买的淄川富强公司的货物而非购买的答辩人的货物，但是却拒绝提供交易证明，而现有查明的证据显然推翻了被答辩人的陈述，由此可以进一步确信被答辩人存在虚假陈述的问题。三、被答辩人提出存在程序瑕疵与事实不符。被答辩人已经委托了专业的代理人参加诉讼，如果存在程序违法，其代理人必会提出异议。 淄博宏飞公司向一审法院起诉请求：1.请求判令郑州成杰公司支付淄博宏飞公司货款1107829.27元，并支付自2019年9月1日起至全部货款实际付清之日的经济损失；2.请求判令郑州成杰公司承担本案一切诉讼费用。 一审法院认定事实：淄博宏飞公司与郑州成杰公司同为传洋炼钢厂钢水中间包耐火材料的承包商，承包传洋炼钢厂包盖板和部分浸入式水口业务。两公司均按照该厂提供耐火材料期间的钢产量结算耐火材料价格。朱永生是郑州成杰公司在传洋炼钢厂钢水中间包耐火材料承包业务负责人。2018年底，淄博宏飞公司负责人邢飞与朱永生达成口头协议，双方商定购买原告的浸入式水口，2019年1月1日至2019年9月期间，郑州成杰公司均使用原告的浸入式水口，2019年5月20日、2019年6月5日、2019年7月5日、2019年8月5日朱永生四次向淄博宏飞公司出具证明，证实使用原告浸入式水口期间钢产量合计为774276.71吨。2019年1月10日至2019年9月14日期间，郑州成杰公司同传洋炼钢厂结算工程款6363604.67元，包含上述浸入式水口工程费用。另查明，传洋炼钢厂向一审法院出具证明，证实2019年1月2日至2019年8月3日，郑州成杰公司应当结算钢产量为791306.17吨。此后，唐山国亮特殊耐火材料有限公司竞标取得郑州成杰公司包盖板和部分浸入式水口业务的承包经营权，淄博宏飞公司继续给唐山国亮特殊耐火材料有限公司供货浸入式水口，约定每吨浸入式水口计价为1.25元。郑州成杰公司主张的原告主张供货期间，浸入式水口是从淄川富强公司购买的，一审法院指定其在七内向本庭提供证据证实，郑州成杰公司未在一审法院指定期限内提交证据证实上述买卖事实存在。经一审法院调查2019年1月1日至2019年9月期间，淄川富强公司未向郑州成杰公司出售浸入式水口。 一审法院认为，本案为买卖合同纠纷，双方争议的焦点为：1.原被告之间是否存在合法有效的买卖合同关系，即朱永生购买原告的浸入式水口，是否构成表见代理行为，郑州成杰公司应否承担还款义务。2.双方未书面约定耐火材料单价，应当如何计算货物价格。 1.朱永生购买原告浸入式水口，是否构成表见代理行为，郑州成杰公司是否承担还款义务？ 淄博宏飞公司与郑州成杰公司没有订立书面买卖合同，原告自述的口头合同订立过程，也仅是与朱永生进行了约定，没有提交郑州成杰公司委托朱永生与其订立合同或事后追认该行为的证据证实。原告提交的郑州成杰公司给传洋炼钢厂委托代理书，郑州成杰公司提出异议认为仅委托朱永生代收货款，没有授权朱永生与原告签订合同。一审法院认为朱永生在郑州成杰公司传洋炼钢厂工地雇佣工人进行施工作业，支付工人工资、收取工程费用，代表郑州成杰公司实际行使管理权，郑州成杰公司没有提交证据证实朱永生的上述管理行为，是因为其与朱永生的合同行为或其它原因导致的，并且郑州成杰公司已经实际结算了被告朱永生购买原告浸入式水口的费用，故原告主张其有理由相信朱永生具有郑州成杰公司的代理权限，才与其签订合同的主张成立，被告朱永生与原告订立口头合同购买原告浸入式水口的行为构成表见代理。 郑州成杰公司庭审中称2019年1月1日至2019年9月期间浸入式水口是购自淄川富强公司，经一审法院调查，淄川富强公司自2019年1月起已经不再向郑州成杰公司出售浸入式水口，被告的上述陈述是虚假的。且郑州成杰公司已经与传洋炼钢厂实际结算了上述费用。据此，一审法院认定郑州成杰公司应当对朱永生的上述表见代理行为，承担付款义务。 2.双方未书面约定耐火材料单价，应当如何计算价格？ 《中华人民共和国合同法》第一百五十九条规定：对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。原告淄博宏飞公司未能向一审法院提交能证实双方约定浸入式水口单价的书面证据，其陈述的与朱永生的口头约定单价，郑州成杰公司不予认可，原告淄博宏飞公司亦未向一审法院提交证据证实其陈述的单价是真实的，故本案应当依照对价格约定不明的规定确定浸入式水口的价格。替代郑州成杰公司继续承包上述工程的唐山国亮耐火材料公司，亦是原告淄博宏飞公司浸入式水口的供应商，2020年度其约定价格为按钢产量的1.25元/吨计算，原告淄博宏飞公司自述与山东传洋集团炼钢厂的结算价格为1.45元/吨，结合原告淄博宏飞公司与郑州成杰公司对传洋炼钢厂工程的转包关系和同期市场价格，一审法院确定按照钢产量的1.25元/吨确定价格。 浸入式水口的计费数量按照朱永生签字确认的单据四份计算，即774276.71吨。按照单价1.25元/吨计算，共计967845.89元。原告未能提供双方约定了货款结算日期的证据证明，亦无证据证实与被告实施了具体结算行为，故经济损失计算开始日期，一审法院确定为原告淄博宏飞公司起诉时之日。自原告在淄博市张店区人民法院提起诉讼之日2019年11月13日起，截止到庭审之日2020年11月20日，按照银行间同业借贷利率4.25%计算的经济损失42961.60元，一审法院予以支持。 综上所述，原告主张的浸入式水口货款967845.89元，经济损失42961.60元，一审法院予以支持，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百三十三条的规定，判决：一、被告郑州成杰新材料有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告淄博宏飞耐火材料有限公司耐火材料货款967845.89元；二、被告郑州成杰新材料有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告淄博宏飞耐火材料有限公司经济损失42961.60元；三、驳回原告淄博宏飞耐火材料有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14770.00元，原告淄博宏飞耐火材料有限公司负担1300.00元，被告郑州成杰新材料有限公司负担13470.00元。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明案件事实予以确认。 本院认为，结合双方的诉辩，本案二审的争议焦点是：一、上诉人驻传洋炼钢厂项目是否使用了被上诉人的货物；二、一审程序是否违法。 针对焦点一。第一，2019年1月至9月，郑州成杰公司、淄博宏飞公司都是传洋炼钢厂钢水中间包耐火材料的承包商，承包传洋炼钢厂包盖板和部分浸入式水口业务。朱永生则是郑州成杰公司承包项目的负责人。在上述项目中，郑州成杰公司使用了大量的浸入式水口，以完成浸入式水口业务，并与传洋炼钢厂进行了结算。第二，淄博宏飞公司主张郑州成杰公司驻传洋炼钢厂项目中使用的浸入式水口由其供货，并提交了朱永生的证明四份。朱永生对此仅予以否认但未提交反证。证人张某一审提交的转账凭证，足以证实其与朱永生之间存在雇佣关系。张某一审出庭作证，证实郑州成杰公司驻传洋炼钢厂使用了淄博宏飞公司的货物。据此，一审法院对朱永生的四份证明予以采信，并无不当。第三，郑州成杰公司在一审中主张其使用的侵入式水口供货方是淄川富强公司。经一审法院调查，淄川富强公司自2019年1月起已经不再向郑州成杰公司出售浸入式水口；郑州成杰公司又上诉称其有存货，但未提交证据予以证实。被上诉人已提交证据能够证明存在供货行为，上诉人仅否认但没有提供足以反驳的证据，应承担举证不能的法律后果。关于郑州成杰公司对朱永生的授权范围问题，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十条第二款“法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”的规定，郑州成杰公司与朱永生之间的内部约定不能对抗淄博宏飞公司。现朱永生已经按照郑州成杰公司的授权结算涉案项目款项。因此，一审法院认定郑州成杰公司应对涉案货款承担民事责任，有事实和法律依据。至于淄博宏飞公司一审撤回鉴定和追加朱永生的申请，并未对本案实体结果造成影响。一审法院予以准许，并无不当。 针对焦点二。郑州成杰公司主张本案一审开庭审理时并非合议庭审理。经查，在一审庭审笔录中记载了参加的合议庭成员，郑州成杰公司出庭参加诉讼的委托诉讼代理人亦在该次庭审笔录的每一页签字确认，故对该上诉主张依法不予采信。 至于一审法院调取传洋炼钢厂、淄川富强公司证据，属于本案需要调取的证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”的规定，并无不当。 综上所述，郑州成杰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13897.00元，由上诉人郑州成杰新材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 苏坤明 审 判 员 边存鑫 审 判 员 孟庆红 二〇二一年一月十八日 法官助理 张德忠 书 记 员 尹衍玲