江苏省南京市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏01刑终779号原公诉机关南京市溧水区人民检察院。上诉人（原审被告人）韦云，男，1987年6月25日出生，汉族，初中肄业文化，无业，住南京市溧水经济开区，户籍所在地南京市溧水区。被告人韦云曾因盗窃，于2006年4月被行政拘留七日；因犯盗窃罪于2008年5月被判处有期徒刑一年二个月，罚金人民币三千元；因犯盗窃罪于2013年9月被判处拘役四个月，罚金人民币一千元；因犯盗窃罪于2018年1月被判处有期徒刑八个月，罚金人民币二千元，同年6月25日刑满释放。2017年8月14日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年8月21日被取保候审，2018年10月12日因违反取保候审规定被刑事拘留，同年10月23日被取保候审。2019年4月4日因涉嫌犯合同诈骗罪、诈骗罪被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于南京市溧水区看守所。辩护人陈量，江苏宁盾律师事务所律师。南京市溧水区人民法院审理南京市溧水区人民检察院指控原审被告人韦云犯盗窃罪、诈骗罪一案，于2020年9月22日作出（2019）苏0117刑初398号刑事判决，原审被告人韦云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2021年1月25日公开开庭审理了本案，江苏省南京市人民检察院指派检察员金卫东出庭履行职务，韦云及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：一、盗窃2017年4月12日，被告人韦云将自己黑色ｉｐｈｏｎｅ7ｐｌｕｓ手机寄押在江苏省常州市溧阳市“中正寄卖行”，次日19时许，被告人韦云至该寄卖行，以需要查看是否有人向其转款为由，从被害人胡某处拿到该手机，乘隙用事先准备好的手机模型将该手机掉包。该手机价值人民币3700元。2017年8月14日，被告人韦云在南京机场高速收费站被公安机关抓获，其到案后如实供述了上述犯罪事实。案发后，被告人韦云赔偿了被害人经济损失并取得谅解。二、诈骗（一）2017年8月，被告人韦云为还欠张某的钱款，预谋利用自己位于溧水区平方米的尚未交付的拆迁安置房筹钱。2017年8月28日，被告人韦云经张某、耿某介绍后向吴某1提供了《被拆迁户选房顺序号》复印件、《溧水区征地房屋拆迁补偿安置协议》复印件，取得吴某1信任，从而使得吴某1与其签订了《安置房买卖合同》，骗得吴某1向其支付人民币17万元。2017年9月17日，被告人韦云将该套安置房以人民币50万元出售给章某、吴某2，得款后至今被告人韦云未还款给被害人吴某1。（二）2018年12月5日，被害人刘某经张某介绍向被告人韦云买房，被告人韦云编造自己在溧水区的事实，并提供了伪造的《土地增减挂钩房屋拆迁补偿》、《被拆迁户选房顺序号》骗取被害人刘某信任，骗得被害人刘某与其签订了《安置房买卖合同》，并向其支付了购房款34.7万元。原审判决认定的上述事实，有经庭审举证、质证、予以确认的被告人韦云的供述与辩解，被害人胡某、吴某1、刘某的陈述，证人耿某、蒋某、章某、吴某2、张某、李某的证言，受案登记表、立案决定书、抓获经过、物证照片、《安置房买卖合同》《溧水区征地房屋拆迁补偿安置协议》《被拆迁户选房顺序号》、收条等证据予以证实。原审判决认为，被告人韦云以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；被告人韦云采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人韦云曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，其诈骗罪构成累犯，依法予以从重处罚；其已赔偿被盗窃被害人的经济损失并取得谅解，对其所犯盗窃罪酌情予以从轻处罚；其到案后如实供述了主要犯罪事实，依法予以从轻处罚；其具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人韦云在判决宣告前犯数罪，依法应当数罪并罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，以诈骗罪判处被告人韦云有期徒刑十年六个月，罚金人民币五万元；以盗窃罪判处被告人韦云有期徒刑六个月，罚金人民币二千元；合并决定执行有期徒刑十年八个月，罚金人民币五万二千元。责令被告人韦云赔偿被害人经济损失共计人民币51.7万元。上诉人韦云的上诉理由及辩护人的辩护意见是，1.上诉人韦云没有骗取吴某117万元，相关行为不构成诈骗罪；2.上诉人韦云骗取被害人刘某34.7万元的行为应构成合同诈骗罪，且原审判决未充分考虑韦云的地位、作用，量刑过重；3.上诉人韦云检举张某非法拘禁犯罪行为，应构成立功。出庭检察员意见是，一审判决认定事实清楚、证据确实充分、定性准确，量刑适当，鉴于二审期间，上诉人韦云具有立功情形，建议公正裁决。经审理查明，原审人民法院认定上诉人韦云犯盗窃罪、诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。上诉人韦云及其辩护人在本院审理期间未提供新证据。本院对原审人民法院认定的事实及质证、认证的证据予以确认。二审审理期间，本院依职权向南京市溧水区人民法院调取了：1.监管场所犯罪线索转递函、南京市溧水区看守所询问笔录；2.溧水分局白马派出所受案登记表；3.南京市溧水区人民检察院起诉书。本院组织南京市人民检察院检察员、辩护人、上诉人对上述证据进行质证。检察员认为，相关证据真实、合法，与本案具有关联性，应予采纳。上诉人及其辩护人对相关证据的证明资格均无异议，并认为相关证据证实韦云构成立功。本院认为，上述证据经依法质证，来源合法、内容真实，且与案件相关联，应予采纳。依据二审期间调取的新证据，本院另查明如下事实：2020年6月6日，韦云通过南京市溧水区看守所向南京市公安局溧水分局揭发张某对其实施非法拘禁的犯罪事实。2020年6月8日，溧水区看守所向溧水公安分局转递该犯罪线索。同日，溧水公安分局对张某涉嫌犯非法拘禁罪一案立案侦查。2020年10月30日，南京市溧水区人民检察院以宁溧检诉刑诉〔2020〕406号起诉书指控被告人张某犯非法拘禁罪，向南京市溧水区人民法院提起公诉。关于上诉人韦云的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1.关于上诉人韦云及其辩护人提出的韦云没有骗取吴某117万元，相关行为不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，被害人吴某1的陈述、证人耿某、蒋某、章某、吴某2的证言、房屋买卖合同、收条等证据相互印证，证实上诉人韦云以卖房名义向被害人吴某1出售其尚未交付的拆迁安置房，并向吴某1提供选房顺序号、拆迁安置协议的复印材料，骗取吴某1向其实际支付购房款17万元。后其在极短时间内又将房屋另售于他人，并在取得卖房款后未向吴某1退还钱款。虽然韦云多次辩称其实际是将房屋抵押担保向吴某1借款，但韦云在对张某负有债务无法偿还且被张某非法拘禁的情况下，以“借款”名义骗取吴某117万元且将涉案房屋卖给章某、吴某2之后，亦没有偿还给吴某1相应钱款，故即使认为该17万元系“借款”性质也不影响韦云以借为名的非法占有目的的认定，其行为符合诈骗罪的构成要件，原审判决认定并无不当。故相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于上诉人韦云提出的其骗取刘某34.7万元应认定为合同诈骗罪的上诉理由及其辩护人提出的原审判决量刑过重的辩护意见，经查，合同诈骗罪是以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方财物的行为。在上诉人韦云诈骗刘某的犯罪事实中，韦云利用隐瞒其房屋业已出卖的事实骗取被害人信任，取得被害人信任及骗取款项与合同之间并无直接关联，合同不是上诉人韦云骗得财物的主要手段，相关犯罪应认定为诈骗罪而非合同诈骗罪。上诉人韦云在诈骗犯罪事实中，提供虚假安置房出售信息，并实际与被害人签订房屋买卖合同，原审判决充分考虑其犯罪事实，对其地位及作用的认定并无不当。故相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.关于上诉人韦云及其辩护人提出的韦云检举、揭发他人犯罪，应构成立功的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人韦云检举、揭发他人犯罪事实，经查属实，应认定其构成立功。相关上诉理由与辩护意见成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）韦云以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；上诉人韦云虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人韦云揭发他人犯罪，构成立功，依法予以从轻处罚。南京市人民检察院审查意见成立，本院予以采纳。原审人民法院认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。因二审中出现新证据，可以认定韦云构成立功，故对其量刑予以调整。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、维持南京市溧水区人民法院（2019）苏0117刑初398号刑事判决第二项，即责令被告人韦云赔偿被害人经济损失共计人民币51.7万元。二、撤销南京市溧水区人民法院（2019）苏0117刑初398号刑事判决对上诉人韦云的定罪量刑部分。三、上诉人（原审被告人）韦云犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币五万元；犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元；决定执行有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币五万二千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月4日起至2029年6月13日止；罚金自判决发生法律效力之日起十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  任志中审判员  邓 玲审判员  刘明世二〇二一年一月二十七日法官助理王珊书记员段清月