湖北省崇阳县人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂1223刑初195号公诉机关崇阳县人民检察院。被告人廖强，男，1993年2月14日出生，汉族，高中文化，打工人员，住崇阳县。因涉嫌赌博罪于2019年6月4日被崇阳县公安局取保候审。2020年8月6日经崇阳县人民检察院取保候审。指定辩护人林刚，湖北盈悦律师事务所律师。被告人徐山，男，1986年6月15日出生，汉族，初中文化，经商，户籍所在地湖北省咸宁市崇阳县，住崇阳县。因涉嫌赌博罪于2019年5月5日被崇阳县公安局取保候审。2020年8月5日经崇阳县人民检察院取保候审。指定辩护人吴金南，湖北盈悦律师事务所律师。被告人蔡革，男，1988年3月14日出生，汉族，大学文化，中共党员，崇阳县人民医院医生，住崇阳县。因涉嫌赌博罪于2019年6月1日被崇阳县公安局取保候审。2020年8月5日经崇阳县人民检察院取保候审。指定辩护人陈卫平，崇阳县法律援助中心律师。崇阳县人民检察院以崇检一部刑诉（2020）73号起诉书指控被告人廖强、徐山、蔡革犯赌博罪，于2020年8月27日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年9月24日公开开庭进行了审理，崇阳县人民检察院指派检察员熊雅志出庭支持公诉，被告人廖强及其指定辩护人林刚、被告人徐山及其指定辩护人吴金南、被告人蔡革及其指定辩护人陈卫平到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2018年6月间，被告人廖强、徐山得知在读大学生徐某、杨某、王某1欲进行赌博活动，但没有赌博资金，在杨某的请求下，二人答应提供赌资，约定1万元每天付100元的利息，廖强、徐山遂合伙向三人提供赌资15万元，徐某、杨某、王某1各分得赌资5万元。徐某、杨某、王某1三人在崇阳县天城镇车站小区卓双安（另案处理）家聚众赌博一天，在被告人蔡革的邀约下，三人在北门房地产蔡革家聚众赌博二天，均是以麻将牌为赌具进行“斗牛”赌博，参赌方式为每人押注人民币300元至2000元不等，庄家与闲家比大小，股东轮流坐庄，廖强、徐山均在场监督赌博并收取利息约4000元，蔡革在旁护庄，共收取费用1000元。公诉机关认为，被告人廖强、徐山、蔡革扰乱社会公共秩序，聚众赌博，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百三十三条第一款，应当以赌博罪追究其刑事责任；被告人廖强、徐山、蔡革犯罪后自动投案，如实供述，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款，可以从轻处罚；被告人廖强、徐山认罪认罚，可以从宽处罚。被告人廖强、徐山辩解：对公诉机关指控的罪名及犯罪事实无异议，由于法律意识淡薄触犯法律，认罪认罚，请求法庭从宽处罚。被告人廖强的辩护人的意见为：一、关于事实部分。1、本案是徐某邀约杨某、王某1谋划聚众赌博而起，在徐某等三人聚众赌博过程中，所有的抽头渔利均由徐某等人均分。即在被告人廖强牵涉的赌博案中，被告人廖强、徐山仅为徐某等三人赌博提供了赌资，并按照约定收取本金和利息。2、被告人廖强、徐山出借的资金为8万元，公诉机关认定15万元是8万元的资金循环周转累计起来的。3、被告人廖强、徐山出借的资金仅仅使用了三天，在汪某1、汪成成加入后，被告人廖强、徐山退出了。4、被告人廖强、徐山出借的资金三天时间内，他们到赌场去过或呆过，但没参与坐庄、押注的赌博活动，也没有分取赌场的抽头渔利，更不是监督他人赌博，而是等待收取当天的本金和利息，起诉指控被告人廖强、徐山在场监督赌博与客观事实不符。5、从杨某等三人偿还被告人廖强、徐山出借资金来看，除杨某的5万元没有偿还，王某1已还2.7万元，欠2.3万元，徐某5万元已还清。三人累计只欠被告人廖强、徐山7.3万元。杨某后来欠赌债52万元、王某1欠赌债32万元，都是因为二人继续赌博形成，并非被告人廖强、徐山的行为导致。其次，杨某均不是首次赌博，此前已有多次赌博的不良行为。将并非被告人廖强、徐山责任的事归责与他们，不仅与客观事实不符，且违反了罪责刑相适用的原则。二、关于量刑。1、被告人廖强在本案中是从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。2、被告人廖强系自首。3、被告人廖强自愿认罪认罚。4、被告人廖强是初犯、偶犯。5、本案属共同犯罪，对主犯没有追诉或提起公诉，主犯都能免责，从犯反被判刑，将显失公平公正。三、在主犯未定罪的情况下，被告人廖强提供资金的帮助行为不构成犯罪。在本案的主犯没有被判定实施“赌博犯罪”，则不能认定被告人廖强为“实施赌博犯罪活动”提供了资金，被告人廖强提供资金的帮助行为不能“以赌博罪的共犯论处”，被告人廖强则不构成犯罪。被告人徐山的辩护人的意见为：被告人徐山在本案中是从犯；其还有具有自首、认罪认罚、初犯从轻减轻处罚的量刑情节；本案存在遗漏主犯的严重缺陷，本案是徐某邀约杨某、王某1谋划聚众赌博而起，在徐某三人的赌博过程中，所有的抽头渔利均由徐某等参赌人员均分。被告人廖强、徐山仅为参赌人员聚众赌博提供了资金，并按照约定收取本金和利息，没有参与坐庄、押注的等赌博犯罪活动。徐某等人才是本案赌博犯罪的主犯，被告人徐山的行为仅仅对徐山等人的赌博犯罪提供资金帮助，是本案赌博案的从犯。但从案件的处理来看，赌博的主犯无一人被提起公诉。只有主犯的犯罪事实得到确认，才能对从犯的行为作出评判。被告人蔡革辩解：我没有邀约杨某等三人到我家赌博，是他们找地方打牌我以为他们打小牌就让他们到我家去打，他们给我1千元说在我那里打了牌让我打扫卫生，而且我还请他们在我家那边的小餐馆吃了饭。我没有参与赌博。被告人蔡革的辩护人的意见为：一、起诉指控被告人蔡革的参与赌博的事实与客观事实不符。1、杨某证实：在我上学回家的第二天，徐某约我与王某1一起开场子赌博，抽头由我们三人分成，第四次，汪成成参与进来，抽头由我们四人分，最后二次徐某退出去了，一个叫汪某1的进来了，抽头由我们四个人分。蔡革护庄，发200至500元的小费。2、王某1证实：我在学校读书时，徐某约我赌博吃成，我当时拒绝了。我在天城镇天丰网吧上网时，徐某和杨某找到我，一起开场子赌博，我才答应到场子吃股份，抽头由我们三人分成。第四次汪成成参与进来，抽头由四人分，最后二次徐某退出去，一个汪某1的进来，抽头还是四人分。3、汪某1证实：我听徐某讲杨某、王某1打牌输了钱，我知道他们家里比较富有，我就主动联系杨某可以跟他一起开赌场，并可以提供资金。第二天杨某、王某1把汪成成喊来，我们四人作为庄家，赌场抽头由我们四人分，客庄不分。赌场工作人员徐某、蔡革、王某2、卓双安、汪某2、汪某3。蔡革护庄，打庄赢了的发小费给工作人员，一般每晚不超过500元。4、徐某证实：我和朋友杨某商量开赌场时联系王某1，抽头由我们三人分成。汪成成参与进来后，抽头由我们四人分。蔡革护庄，赌场工作人员和在场人员发200至300元。上述证言证实杨某、王某1、汪某1、徐某、王某3成开设赌场，是赌场的股东，又是赌场的参赌人员，赌场的抽头由他们分成，每次开场赌博均是参赌人员相互邀约，因怕公安机关抓赌，更换赌场的场地。被告人蔡革因贪小利到赌场护庄，并二次将自己的住房提供给赌博人员赌博，蔡革不是赌博的组织者，参赌人员没有一个是他找来的；其没有分得抽头，仅因提供了场地和护庄得到1000元的小费，客观上并没有实施“聚众赌博”的行为。二、根据有关司法解释，蔡革不构成赌博罪。公诉机关现有的证据不能证明蔡革的行为达到赌博罪的追诉标准。即不能证明其已达到以营利为目的抽头渔利累计5千元以上，或其组织3人以上赌博赌资达到5万以上，或其组织3人以上赌博参赌人数达到20人以上等赌博罪的入罪追诉标准。故蔡革的行为不构成赌博罪，不应追究其刑事责任。经审理查明：2018年6月间，被告人廖强、徐山得知在读大学生徐某（被不起诉人）、杨某、王某1欲进行赌博活动，但没有赌博资金，在杨某的请求下，二人答应提供赌资，约定1万元每天付100元的利息，廖强、徐山遂合伙向三人提供赌资15万元，徐某、杨某、王某1各分得赌资5万元。徐某、杨某、王某1三人在崇阳县天城镇车站小区卓双安（另案处理）家聚众赌博一天，在北门房地产蔡革家聚众赌博二天，均是以麻将牌为赌具进行“斗牛”赌博，参赌方式为每人每次押注人民币300元至2000元不等，庄家与闲家比大小，三个股东轮流坐庄，廖强、徐山均在场监督赌博，并收取利息约4000元，蔡革在旁护庄，共收取费用1000元。上述事实，有经庭审举证、质证，本院认定的下列证据证实：1、受案登记表证实，本案由参赌人员杨某因欠赌债被催讨于2018年7月23日报案。2、到案经过：2019年5月5日，徐山到崇阳县公安局天城派出所投案；2019年6月3日，廖强到崇阳县公安局天城派出所投案；2018年8月29日，蔡革到崇阳县公安局天城派出所投案。3、户籍证明证实本案三被告人的基本情况，具有刑事责任能力。4、证人杨某的证言：2018年6月上旬的一天，我正在学校读书，朋友徐某打电话给我叫我去赌博场子上打工，我当时没有拒绝就回家了，在我回家的第二天，徐某就告诉我有没有股东，叫我一起与他开赌博场子进行赌博，当时我不同意，后来经不住徐某的一再劝说，于是在我回家的第三天的晚上八、九点的样子，我与徐某、王某1三人就到车站附近一个叫“安仔”的家中，在他家的客厅里，我们用麻将进行“斗牛”赌博，我们三人轮流做庄，每人拿四万元上场，我没有钱是徐某帮我借的，赌博的麻将是徐某叫人买的，我们一直都是用这副麻将，每盘也是“抽水”的，“抽水”比例看庄家盈利的多少，当天晚上我们一直赌到12点我们就散场了，到最后结算抽利共计八万多元，我们三人分成，当晚我将借徐某的四万元还他，我还赢了三万多，徐某输了。到了第二天的晚上，徐某又约我们到北门建筑公司他朋友家，我们三人继续用麻将进行“斗牛”赌博，与头天晚上一样抽成，用的麻将也是一样的，从晚上八、九点开始一直晚上十二点，当晚出了分成，我还输了五万多元，徐某与王某1都赢了。第二天下午，徐某就带我到“锦泰酒店”找徐山借十万元，我打了欠条，只是口头上说的三分的利息，与徐山借钱也只是说我在武汉有事借钱。借到钱的当晚我们又到车站“安仔”的家中，我把头天晚上赌博欠的五万多元给了徐某与王某1，接着我们继续赌博，当晚我输了几千元。第四次赌博是在加进来的汪成成的亲戚家及汪成成家，加其他地方前后一共堵了十一个晚上的样子，最后几次徐某退出，汪某1加入。我输了几十万，除了欠他们46万，我还找网贷借了5万多元输了。5、证人王某1的证言：2018年6月上旬，我当时在学校读书，接到朋友徐某打来的电话，说他开了一个场子叫我去吃成，我当时拒绝了他。过了两天我在天城镇天丰网吧上网，徐某带着杨某找我告诉我股东他在开起来后想办法调，我就答应了吃股份，他又带我们去“锦泰酒店”找“水老板”，徐某说每人在“水老板”那里拿五万元。第二天晚上八、九点的样子，我们三人到车站附近一个叫“安仔”的家里，在他家客厅里，“水老板”将我们要借的钱给了我们，我和徐某拿了五万，杨某拿了十五万，我们出了借条，“水老板”就在一边看，我们三人就用麻将进行“斗牛“赌博，我们三人轮流坐庄，当时房内有七、八个人，但只有我们三人赌博，每盘最少赌400元，最多2500元，当时赌博用的麻将是徐某叫人买的，一直到最后都是用的这副麻将，每盘按庄家盈利的10%抽利，当天晚上我们赌到十二点就散场了，到最后抽利八万多元，我们三人平分，当晚我输了三万多元，除掉分成，我亏了一万多元。到了第二天的晚上，徐某又约我到北门建筑公司蔡革家，在二楼的客厅我们三人继续用麻将牌“斗牛”赌博，我与徐某赢了，杨某输了，我们每人又分了二万多的钱；第三晚在车站“安仔”的家继续“斗牛”，我输了二万多，我分了二万多的成。第四次在汪成成的一个亲戚家四人“斗牛”，我输了三万多元，分成二万多元。后来我们又在汪成成的家里赌了一晚，我们一共赌了十一个晚上的样子。我共输了28万左右。我借了廖强5万元，还了2万7千元。我与杨某都是徐某邀约的，他与我们说叫我们开始打一会儿，等其他的股东进来就不要我们参赌了。6、证人徐某的证言：2018年6月12日左右，杨某在微信上对我说他输了钱要我借钱给他，过了几天又为此约我在锦阳国际见面，我说我没有钱，杨某要我想办法。第二天我与姜乘风散步议论杨某读高中时一次就输二十多万元，第三天晚上廖强打电话叫我到锦泰酒店四楼的办公室，说我们打牌他可以提供资金，我就打电话把这情况告诉杨某，第四天的下午姜乘风打电话给我，我与卓双安及他的表哥蔡革见面，蔡革说把他表弟卓双安带到场子上玩，我说可以。又过了两三天，杨某从武汉回崇阳后，一起到网吧找到王某1，三人谈好一起打牌的事，王以前多次赌博输了很多钱。又过了一、两天，我们三人在廖强的办公室玩，廖强问我们什么时候开始，杨某说不打牌就没钱上息。次日我们三人决定一起打牌，蔡革不知道怎么得到信息，打电话叫我们到卓双安家打，廖强也叫我们去那里，当晚我们三人及姜乘风和杨某的一个朋友赶到卓双安家，卓在家等我们，到了九点多钟，廖强送十二万元过来，我们三人各找他借五万廖强说还差我们每人一万第二天给，接过钱后我们三人开始打牌。第二天蔡革提议我们到他家打牌，他家安全，我们三人又在蔡革家打牌，廖强把差我们的一万元给了我们，第三天也在蔡革家，第四天和第五天开设在卓双安家和汪成成的姨妈家，第六天开设在汪成成家，第四天蔡革介绍将他的妻弟汪成成带进来与我们一起打牌的，第六天以后我就没有打了。赌场从抽头渔利款中抽取500元给提供房子的人。赌场开在卓双安家、蔡革家是蔡革提议的，在汪成成家及他姨妈家是汪成成提议的，汪成成是蔡革介绍入股的，蔡革在赌场护庄，帮庄家进出账，帮忙赔付，姜乘风在赌场“打水”，帮赌场抽头渔利，卓双安为参赌人员买烟水。蔡革还说有人到赌场闹事，他可以出门摆平。他说的这么好，我就把他介绍给杨某和王某1。7、辨认笔录2018年9月20日10时40分至58分，经混杂搭配辨认，辨认人徐某分别辨认出卓双安及姜乘风。8、被告人廖强的供述：2018年6月中旬的一天，我的熟人杨某带着他的两个朋友王某1、徐某到锦泰酒店找到我，提出他们三人想向我借钱赌博。据我了解，杨家里有钱是“富二代”，他父亲是搞房地产的，借的钱可以收回，我也想和杨某搞好关系，可以在他父亲那里接点私活。我就和徐山商量各出一半资金借给三人赌博，收益均分。第二天我们按照约定到天城镇车站小区卓双安家和三人见面，赌场就开在卓双安的家里，当时我和徐山的钱没有取出来，我临时找蔡革借的8万元，蔡革亲手把钱交给我，我拿到钱后就把钱借给三人每人2万元，他们拿到钱后就开始“斗牛”赌博，最低押注100元，最高押注600元。我们借钱1万元每天利息100元。第二天连本带利还。当天三人赌博时蔡革在赌场帮庄家护庄，中途徐山走了，我到赌场散场时杨某额外给了300至400元的报酬。第三天赌场继续在开，转移到蔡革家里，第四天又转移到卓双安家，我都在场，徐山见我在场，没散场就走了。开了三天后，蔡革把三人带到其他的地方开设赌场，我打他们的电话他们不接。我在赌场借钱，中途有人赢钱我就立即收回，在将钱继续借给输钱的人，这样三人累计从我们手里借了5万元共计15万元，但我们二人的原始本金只有8万元。三人每借一次钱要扣除一千元的保证金，防止借钱不还。我和徐山共收取4千元的利息。杨某还欠我5万元，徐某的由他父亲还2万元其它自己赌博赢了还的。9、被告人徐山的供述：与被告人廖强的供述的借钱某锦林、徐某、王某1赌博的具体情况一致，且能相互印证。10、被告人蔡革的供述：2018年6月中旬的一天下午，我在工会附近玩，杨某、徐某、王某1、卓双安、姜乘风他们在一起玩时碰到我。杨某他们三人问我北门房地产是否有空房子，我说有，他们说要到我那空房子内打牌，叫我不要带其他的人到房内知道他们打牌，我就开车把他们带到我家房子的二楼，他们三人就用我家麻将机里的筒子和白板进行“斗牛”，他们有三个门头，庄家做一个门头，最低下注400元，另外两个门头最低可下注200元，他们三人轮流坐庄，我和卓双安、姜乘风等还有其他的人在边上玩，有时我帮他们赔付，他们一局最低输赢600元，最高2000-3000元，庄家赢钱抽取5%-10%的盈利，他们在五点开始到八九点打完就走了，当天晚上杨某给了我500元钱作为场地、空调费。第二次是9点时杨某三人又找到我说要到我家打牌，我就把他们带到我家，他们同上次一样玩“斗牛”，到十二时散场给了我500元场地、空调费。他们三人还到卓双安家以同样的方式“斗牛”，我只得200元。后来他们到汪成成的姨妈家加汪成成四人以同样的方式赌博，汪成成在赌博或有其他的事我就上场代替他，再后来赌场转到汪成成家及路口一户民房内，徐某退出，汪某1加入，四人的赌注加大了，杨某、王某1还找汪某1借了钱。本院认为，被告人廖强、徐山、蔡革以营利为目的，聚众赌博，扰乱社会秩序，其行为已构成赌博罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人廖强、徐山、蔡革犯罪后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可适当从轻处罚；被告人廖强、徐山认罪认罚，积极退缴违法所得、赌资和预交本案的罚金，依法可适当从宽处罚。鉴于被告人廖强、徐山、蔡革的行为是为他人赌博提供帮助行为，起次要作用，且均未参与赌场的抽头渔利款项的分红，依法可适当从轻处罚；其中被告人蔡革犯罪情节轻微，可免予刑事处分，对被告人的辩护人的上述辩护意见依法予以采纳。三被告人及其辩护人认为被告人不构成犯罪与在案证据呈现的法律事实不符，因被告人廖强、徐山、蔡革的行为存在社会危害性并产生了危害后果，其行为已符合赌博罪的构成要件，依法应认定为犯罪行为，对该项辩护意见依法不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条、第三十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人廖强犯赌博罪，判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金人民币5000元（已缴纳）；二、被告人徐山犯赌博罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币5000元（已缴纳）；（缓刑考验期自缓刑确定之日起算）。三、被告人蔡革犯赌博罪，免予刑事处分。四、依法追缴被告人廖强、徐山的违法所得人民币4000元，蔡革的违法所得人民币1000元；依法追缴被告人廖强、徐山的赌资人民币77000元（均已追缴）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向咸宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  余明华人民陪审员  曾 敏人民陪审员  刘龙岗二〇二一年一月二十五日书 记 员  郑 鑫附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。