江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终4373号上诉人（原审被告）：齐敦夫，男，1963年6月13日出生，汉族，个体工商户，住丰县。委托诉讼代理人：宋勇，江苏茂通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘传民，男，1954年4月21日出生，汉族，个体工商户，住丰县。委托诉讼代理人：孙景波，江苏弘润律师事务所律师。原审被告：程言峰，男，1966年3月5日出生，汉族，个体工商户，住丰县。委托诉讼代理人：张联会，徐州经济开发区法律服务所法律共工作者。上诉人齐敦夫因与被上诉人刘传民、原审被告程言峰退伙纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院作出的（2019）苏0321民初5832号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人齐敦夫及其委托诉讼代理人宋勇、被上诉人刘传民及其委托诉讼代理人孙景波、原审被告程言峰及其委托诉讼代理人张联会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人齐敦夫上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、一审认定三方存在合伙关系错误，根据相关法律规定，合伙必须订立书面合伙协议、成立合伙企业，具有共同出资、共同经营、共担风险的原则，企业经营和处置行为受合伙人行为一致性约束。反观本案3人合伙企业，一无合伙协议、二各自经营互不干涉自负盈亏、三自筹资金自负借款，对外经营所欠外债都是各自承担，亏损了讲一声完事，有利润则要求分配。工商登记显示，徐州绿海木塑装饰材料有限公司至今正常经营，股东为被上诉人，没有其他2人。丰县三合木业厂，投资人为程言峰，已自行注销，徐州富康木业有限公司是2010年5月7日成立的，创始股东为李扬杨，史拥军、谷传忠。上诉人是2014年8月5日通过股权转让获得的该公司股权，又于2017年7月25日转出，目前不是该公司的股东，显然不符合法律规定的合伙关系。2、一审认定拆迁赔偿款是3人共同财产错误。一审通过调取镇政府拆迁补偿证据后，认定补偿主体是徐州富康木业有限公司，因该款是上诉人领取的，即认定该公司是3人的公司，拆迁补偿款当然属于3人应当均分。经查工商登记，该公司目前的股东是齐某,4和李伟，上诉人受让李扬杨股权后又将该股权转让给了齐某,4，2018年4月才开始拆迁并陆续发放了补偿款，此时上诉人早已不是该公司的股东。且该公司所在地还包括陈世东、齐高峰等七家公司或个人以徐州富康木业公司的名义共同领取了拆迁补偿款。因此，一审认定的与事实严重不符。3、一审认定三方2015年4月8日算账行为是合伙企业清算行为错误。即便按照一审法院认定的三方存在合伙关系，将2015年4月18日的算账认定为清算行为也是错误的。当时的算账是被上诉人要求下进行的，3人于2000年成合伙投资一家木业，在2008年进行了清算，当时每人将投资款和部分利润进行了分割，剩余的资金由3人名下各自企业使用，每年底进行一次算账，各自将自己经营的情况汇总后分交其他2人，直到2012年后，有三年没有进行这样的算账，加上被上诉人此时已无力再经营生产企业，其到上诉人厂内提出要求算账，本是正常经营过程中的通常算账行为，至少上诉人和程言峰并没有进行清算或者是要求散伙的意思表示，之后3人的企业均继续经营，对此被上诉人自己也十分清楚，所以在一审起诉书中要求退伙进行清算，在3人均不认可此次算账的前提下，一审法院认定此为清算行为是错误的。4、一审对被上诉人的不当行为不予认可是错误的。被上诉人存在严重侵害企业和其他二合伙人利益的行为。2013年间，被上诉人私自挪用公用资金60多万元，投资设立了徐州绿海木塑装饰材料有限公司造成亏控，之后又向2人索要30余万私自发放高利贷，获利10万元用来购置小轿车，之后拒不参与企业经营。更为恶劣的是自2016年至2017年4月间，被上诉人多次向各级环保部门举报，导致环保部门人员来查封，造成上诉人损失近30万元，应当予以处罚。5、一审判令上诉人返还被上诉人投资款与事实不符，上诉人没有接到过被上诉人的投资款，更没有接到过1128791.6元的巨额投资款，事实是被上诉人也没有能力出资，此判令属错误。二、一审适用法律错误。1、一审程序错误，本案是发回重审案件，按照民诉法的规定，应当另行组成合议庭进行审理。但在2018年9月17日一审法院作出判决后，又于2018年11月15日开庭审理，且审判人员均为同一人，诡异的是该庭审笔录显示二被告没有参加此次庭审活动，实际是二被告没有接到出庭通知，也均未参加此次庭审活动。更加荒谬的是一审原告和其代理律师均在庭审笔录上签字，而不见二被告的签字。庭审笔录最后一页写有“程言峰、齐敦夫拒绝签字史宝光”的字样，这和齐敦夫、程言峰自参加本案诉讼以来，每次都按照要求在庭审笔录上签字的事实相违背，显然此次庭审笔录是涉嫌伪造，上诉人有理由怀疑，故申请二审法院调取当日庭审记录以证真假。并依法认定据此作出的（2019）苏0321民初字5832号民事判决存在虚假审理，应撤销该判决，驳回被上诉人的全部诉请。2、一审适用法律错误。一审在选择适用《民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》后，适用《中华人民共和国合同法》第94条的规定，解除了三方合伙关系是错误的。因为如果三方存在合伙关系，应适用《合伙企业法》的规定，相对于《合同法》，《合伙企业法》是特别法，应优先适用。另外，合伙企业实质上是人合企业，是依附于人与人之间的关系而建立起来的合伙关系，根据《合同法》第二条的规定，也应适用《合伙企业法》，而依据《合伙企业法》第二十一、四十五条规定，本案被上诉人不符合退伙条件，在合伙企业清算前，不得要求分配合伙财产。综上所述，一审法院没有查清本案事实，适用法律错误，且存在虚假诉讼、虚假审理的嫌疑，故据此作出的判决错误，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人刘传民辩称：我们认为一审查明的事实清楚，适用法律正确。李扬杨、史拥军、谷传忠和本案都没有关系。厂子是三个人的厂子，一审法院认定拆迁赔偿款是三个合伙人的没有错误。2015年4月18日的算账行为是我们三人的清算没有错误，原告也不存在不当行为。一审法院写的应该是分配款不是投资款，是一审法院的笔误。上诉人的上诉不能成立，请求二审依法维持原判。原审被告程言峰述称：认可上诉人的上诉请求，对上诉人所陈述的事实和理由均认可。刘传民的一审诉讼请求为：1、解除合伙协议；2、判令被告支付合伙（流动资产）分配款1588791元（其中流动资产折款888791元，固定资产折款70万元）；3、由被告承担本案诉讼费用。后变更诉讼请求第二项为：判令被告支付合伙分配款1128791.6元。一审查明，原告刘传民与被告程言峰、齐敦夫三人系合伙关系，自2000年以来三人合伙经营生意。原告刘传民经营两合集三合木业、木线条厂，之后又经营原单楼的绿海木塑、被告程言峰经营西关三合木业门市、被告齐敦夫经营范楼的科技板材厂。三合伙人没有约定投资比例分配方案。2015年4月18日经三人算账，刘传民经营单楼绿源木塑亏损60万元，还剩余合伙资金49万元。三合伙人冲平账后，被告程言峰提取109万元，还剩100万元合伙流动资金，被告齐敦夫提取109万元，还剩90万元合伙流动资金，原告刘传民不占有合伙流动资金，其中厂欠齐敦夫433625元，在齐敦夫处有厂房设备一处，从2015年4月18日三人算过账后，刘传民没有参与两被告的生产经营活动。另查明，在齐敦夫处的厂房设备经丰县范楼镇人民政府征收，于2018年3月29日签订了集体建设土地上企业征收补偿安置协议，补偿款为192万元。在庭审中，原告刘传民申请一审调取齐敦夫的拆迁补偿款领取明细，经本院调取，齐敦夫领取了160万元，剩余32万元还在齐敦夫名下未领取，其享有32万元的债权。原告起诉要求对账目进行合理分配。以上事实，有原被告陈述，原告提供的算账单、欠条、被告提供的集体建设土地上企业征收补偿安置协议及本院调取的被告齐敦夫领取的拆迁补偿款记录等证据予以证实，应予确认。一审认为：原被告之间合伙关系及合伙清算系双方当事人真实意思的表示，且不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。本案中，原告提交的刘传民、程言峰各出具欠条中，刘传民在欠条中载明：截止到2015年4月18日，合计欠1093997元；被告程言峰在欠条中载明：截止2015年3月8日，合计欠厂款2090000元。原告提供的双方算账单上明确记载，2015年4月18日，刘传民、程言峰、齐敦夫每人减去1090000元，厂欠敦夫433625元，刘传民等于零、齐敦夫厂子一个，流动资金900000元，程言峰流动资金1000000元。被告齐敦夫庭审中提供的集体建设土地上企业征收补偿安置协议中补偿款为1920000元。因此，本案认定，三合伙人财产包括：齐敦夫的厂房拆迁补偿款1920000元，900000元的流动资金，程言峰处的流动资金1000000元，扣除齐敦夫433625元，合伙流动资金及拆迁补偿款在齐敦夫处有2386375元，程言峰处有1000000元。根据三合伙人冲平账的事实，原被告系平均分配，原告应当分配三分之一，即1128791.6元。故，原告刘传民要求被告支付合作分配款1128791.6元，于法有据。被告程言峰、齐敦夫提出没有算清账的辩解，没有提供相应证据予以证实，故不予采纳。遂判决：一、解除原被告间的合伙关系；二、被告齐敦夫应于本判决生效后十日内向原告刘传民返还投资款1128791.6元；案件受理费19100元（原告已预交），由被告齐敦夫负担14960元,剩余4140元判决生效后由该院退还给原告刘传民。二审期间，上诉人齐敦夫提交了以下证据：1、国家企业信用信息公示系统的企业信息信用公示报告，证明被拆迁补偿单位徐州富康木业有限公司不是三人合伙企业，拆迁补偿款与三合伙人无任何关系。2、加盖丰县范楼镇村镇建设服务中心、范楼镇黄村集村委公章的徐州富康木业有限公司拆迁补偿款分配明细单一张，证据形成时间为2020年10月26日，证明以徐州富康木业有限公司名义领取的192万元拆迁补偿款中包含齐梅杰等人补偿款；3、证人陈某,42020年10月16日书写的证言，证明因镇政府城市改造需要，所谓三人厂房科技木业生产厂并没有得到任何政府拆迁补偿的事实。且已于2018年4月2日，以出售陈旧设备和废旧厂房名义交由陈某,4拆解处置完毕。陈某,4为此向上诉人支付现金85000元的事实。4、一审法院的询问笔录、简易程序开庭笔录、民事判决书共计13页，证明一审法院庭审程序违法，其于2018年11月15日形成的简易程序开庭笔录，无论是认定为哪一次开庭，均违反了民事诉讼法，且至今未得到纠正。5、借条1张欠款账目4张，证明上诉人自2015年至2018年厂房被拆期间经营中外欠借款和欠款导致科技木业厂产生巨额亏损。科技木业厂如果被认定为三方合伙企业，则该厂产生的债权债务应当归属三方共有，所欠外债应当由三人共同偿还（除借条外，其他均由齐敦夫本人书写）。对于一审程序问题，因发生在重审前的（2017）苏0321民初3913号案件审理过程中，该判决已被本院以程序违法而裁定撤销并发回重审，上诉人所称程序问题与重审后的（2019）苏0321民初5832号案件无涉，经向上诉人释明，上诉人撤回第4组证据，不再坚持一审程序违法的观点。被上诉人刘传民质证认为：1、我们三人合资的科技板材厂是2002年建成的但没有经过工商注册，富康木业公司是2010年5月7日成立，是谷传忠、史拥军、李扬杨用我们厂子的名义办了一个营业执照，弄了一个富康木业的牌子挂在我们厂门口，我们厂子就沿用富康木业公司的名字，科技板材厂和富康木业公司就成为一体了，这个厂子都是齐敦夫经营的。谷传忠、史拥军、李扬杨用我们的场地办营业执照干什么的我不清楚，我认为这个厂子是我们三人的归我们三人所有，一审让齐敦夫交材料齐敦夫一直没有交过。2、对于村委会的材料我不予认可，我认为该证据不真实，取证不合法。3、证人陈某,4的证明是伪造的，我们没有卖给陈某,4厂房。对第五组借条、欠条的真实性不予认可且与本案无关。原审被告程言峰质证认为：我们三人合伙开的是科技板厂，富康公司的情况我不清楚，厂子的事情我没有过问。科技板厂没有通过工商注册。对于村委会证明和陈某,4的情况我不了解不予质证。借条、欠条的真实性认可，但与本案没有关联性。上诉人申请证人齐某,4出庭作证，齐某,4称：徐州富康木业公司的192万元拆迁补偿款中包含了七八家的款子，有陈世东、齐某,4、齐梅杰、齐高峰、王玉峰、齐敦征，他们都在厂子周围都自己建了厂房，齐敦夫还有一个私人住宅在里面。他们三个人不应该分这个钱。上诉人齐敦夫质证认为：证人所述事实证实，徐州富康木业公司所有权人或股东与本案三当事人没有任何关系，不是本案三人的合伙企业，该公司所领拆迁补偿款也与三人合伙企业没有任何关系，因此一审法院认定富康木业的拆迁补偿款为合伙企业财产与事实不符。被上诉人刘传民质证认为：证人齐某,4的证言是虚假的，与本案没有关联性。原审被告程言峰质证认为：厂子都是齐敦夫经营，对于里面的情况我不清楚。原审被告程言峰提交2018年10月6日由张孝磊出具欠条一张，金额78.3万元，证明三人在合伙期间并没有进行合伙清算，且类似的欠条还有好多。上诉人齐敦夫质证认为：对于该证据真实性无异议，关联性有异议，该证据只能证明程言峰欠款非常多，但是这些欠条是程言峰个人企业所欠，与上诉人企业、被上诉人企业没有关联。被上诉人刘传民质证认为：张孝磊的欠条和我们三人合伙企业没有关联。二审查明其他事实与原审阐明事实一致，本院予以确认。本院认为，一、关于涉案三方当事人是否存在合伙关系以及一审对合伙财产的分配是否适当问题。首先，上诉人齐敦夫认为，其与被上诉人刘传民、原审被告程言峰之间并无合伙协议，且各自经营自负盈亏互不干涉，一审认定其三人之间存在合伙关系是错误的。在一审庭审答辩时齐敦夫称：没清算之前不同意解除合伙协议、不同意支付合伙分配款。回答法庭提问时，齐敦夫称：厂子不是我自己的，是我们三人合伙的。可见齐敦夫已自认其与刘传民、程言峰之间是合伙关系，其在上诉状中否认与刘、程二人的合伙关系，违反了民事诉讼的“禁反言”规则，本院对此不予采信。其次，关于合伙清算问题。涉案三方当事人虽未签订书面合伙协议，但其三人自2000年起开始合伙经营是不争的事实，至2015年4月18日，三方进行了算账。2019年8月30日的一审庭审中，齐敦夫、刘传民、程言峰三人对其在2015年4月18日一起算账的事实、算账内容为2015年4月18日之前的经营的账目结果、以及账单内容的真实性均无异议。且此次算账后，刘传民不再参与合伙经营亦是齐敦夫、程言峰当庭认可的事实。故一审法院以此认定三方合伙已于2015年4月18日清算并无不当。第三，关于拆迁赔偿款是否为合伙财产问题。2015年4月18日的算账单中载明“齐敦夫厂子1个”，一审庭审中法庭提问：齐敦夫厂子1个，具体是什么厂子…现在厂子还存在吗？齐敦夫回答：没有名字，位置在范楼派出所北面，面积7、8亩地，经营木材、板皮加工生意…（现在）不存在了，被政府拆迁了。齐敦夫虽否认该厂（即未经工商登记的科技板材厂）与徐州富康木业有限公司存在关联性，但其并未提交证据证明其于科技板材厂外在范楼镇另行建设了富康木业公司，其亦不否认科技板材厂与富康木业公司在同一地点。根据丰县范楼镇人民政府与徐州富康木业有限公司签订的“集体建设土地上企业征收补偿安置协议”显示，被拆迁的企业是徐州富康木业有限公司。故认定被拆迁的富康木业公司应与算账单中载明的“齐敦夫厂子1个”为同一标的物，并确定为合伙财产并无不当。范楼镇政府财政所的支付凭证显示，192万元的拆迁补偿款已被齐敦夫个人领走160余万元。齐敦夫否认该拆迁赔偿款为合伙财产，认为192万元款项中包含齐梅杰等七八家的补偿款。一审时法庭要求齐敦夫提交证据证明其上述主张，齐敦夫明确回复：没有证据。二审期间，齐敦夫提交的加盖了丰县范楼镇村镇建设服务中心、范楼镇黄村集村委公章的富康木业公司拆迁补偿款分配明细单，拟证明该赔偿款中含有他人款项，但该证据形成时间为2020年10月26日，证明上仅有公章并无两家单位经办人签名，不符合证据规则的要求，且除齐某,4外其他所谓参与分配拆迁赔偿款的人员均未出庭接受询问，齐敦夫亦未提交其向齐梅杰等人付款的证据，故本院对齐敦夫关于拆迁赔偿款含有他人款项的上诉理由不予采纳。再者，关于刘传民有不当行为给齐敦夫造成损失的问题，除齐敦夫的个人陈述外，只有其本人手书的欠款单，并无其他证据予以佐证，对此本院不予理涉。二、关于一审的法律适用问题。根据已查明的事实，本案诉争所涉科技板厂仅系个人合伙经营体，并未依法进行工商登记注册，故一审法院适用《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》、《中华人民共和国合同法》中关于个人合伙的相关法律规定并无不当。综上，上诉人齐敦夫的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15094元，由上诉人齐敦夫负担。本判决为终审判决。审判长  沈慧娟审判员  周东海审判员  赵东平二〇二一年一月十九日书记员  杨荔媛