江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终5193号上诉人（一审原告）：张兵，男，1974年7月1日生，汉族，户籍所在地徐州市铜山区。委托诉讼代理人：朱妍，北京大成（无锡）律师事务所律师。上诉人（一审被告）：无锡乔发石化装备有限公司，住所地无锡市滨湖区胡埭镇龙胆路**。法定代表人：仲文，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐永凤，女，该公司员工。委托诉讼代理人：吕庆福，男，该公司员工。上诉人张兵因与上诉人无锡乔发石化装备有限公司（以下简称乔发公司）劳动合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211民初7275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张兵上诉请求：撤销一审判决第二项，改判乔发公司支付加班工资51630元。事实和理由：1.在劳动关系存续期间，乔发公司只公示考勤表，未对工资构成进行公示，未出具工资单，双方只是口头约定每日工资240元，并未告知每周工作六天，故其无从知晓每日240元的标准已经包括加班工资；2.如果认定每日工资标准240元已经包括加班工资，那么在核定2019年6月至7月的放假期间工资以及正常上班期间的工资时应当剔除240元工资标准中的加班工资部分，但是，一审法院并未剔除，反证240元的工资标准中并不包括加班工资。乔发公司答辩，公司是根据考勤，在与张兵确认工作时长后按时发放工资，其从未提出异议，公司已经对其劳动付出支付报酬，不认可拖欠加班费，按照日工资标准实际履行劳动合同可以方便员工理解和预期自己的收入。乔发公司上诉请求：撤销一审判决，驳回张兵的全部诉请。事实和理由：1.张兵在2019年5月至7月期间，屡次在上班时间喝酒、消极怠工，严重违反员工手册的规定，按照员工手册有关条款，公司可以无条件解除劳动合同，无须支付经济赔偿；2.张兵在室内工作，不符合发放高温津贴的条件；3.双方约定按照实际出勤天数计算工资，在放假期间未出勤，不需要支付放假期间的工资，即使应当发放，该期间内应当按照劳动合同约定的3500元的月工资标准计算。张兵答辩，乔发公司陈述的其严重违反规章制度的理由与退工单记载的不一致，且没有证据证明，属违法解除，应当支付赔偿金，其虽然在室内作业，但是工作环境的气温高，应当支付高温津贴，其日工资标准240元，应当照此发放长假期间的工资。张兵向一审法院起诉，请求判令乔发公司支付：1.经济赔偿金27716元；2.放长假期间工资4800元；3.加班工资36912元；4.高温补贴费2400元；5.2019年7月未发工资2400元；6.加付赔偿金35814元。一审法院认定事实：2018年3月1日张兵与乔发公司签订书面劳动合同，岗位为焊工，期限至2021年2月25日，每周工作6天月薪3500元。其中约定试用期3个月，试用期内月工资为3000元。2019年6月21日，乔发公司发出通知：鉴于公司目前生产订单任务减少，经研究决定对生产人员进行调整，张兵、梅海涛、徐德元于2019年6月22日至2019年7月12日进行放假休息，假期结束后按时上班。2019年7月26日，乔发公司将盖好章的辞退员工补偿协议交给张兵，载明张兵在乔发公司工作17个月，应支付经济补偿金为7830元，该款在2019年10月支付。2019年7月30日，乔发公司为张兵办理了退工手续，解除劳动合同时间为2019年7月26日，理由为劳动者不能胜任工作。乔发公司发放张兵2018年2月至2019年6月工资为：8497.74元（2-3月工资）、6472.26元、7080元、8804元、7665.41元、7580元、6934元、6120元、7380元、9382.40元、6380元、5100元、9020元、8612元、9264元、4628元，其中，离职前十二个月平均工资为7338.80元。一审中，双方一致确认张兵2019年7月出勤12天。乔发公司提供张兵2018年4月至2019年6月打卡记录，与张兵提供的一致。公司每月张贴考勤记录在墙上让员工核对工时。会计按照出勤天数*每天工资来结算工资。张兵日工资为240元。乔发公司称，工资表是按照劳动合同约定的工资进行拆分得出的，数额与按照日工资计算的一样。因此，也可以说明即使按照张兵所称的出勤计算加班也不存在未足额支付的问题。张兵就本案讼争向无锡市滨湖区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动争议仲裁，提出与本案诉讼请求相同的仲裁请求。2019年9月19日，仲裁委以超过四十五日为由作出终止审理决定。张兵遂起诉，诉请如前。一审法院认为：张兵与乔发公司签订的劳动合同及相关文件，依法成立，具有法律约束力。双方应根据合同约定和劳动法的规定，履行各自义务和职责。关于赔偿金。虽然劳动合同法第三十六条规定用人单位和劳动者协商一致，可以解除劳动合同，但不能因此完全否定企业的用工自主权，但也必须把握与劳动者生存权保护之间的动态平衡，且其不得滥用权利损害劳动者利益。本案中，乔发公司因生产订单锐减于2019年6月21日决定放假至同年7月12日，后与张兵协商解除劳动关系，并向张兵交付了解除协议书。不难看出，乔发公司确实存在与张兵协商解除劳动关系的意愿及行为。但在张兵最终未能接受协议内容的情况下，乔发公司在7月30日单方为张兵办理了退工手续，且理由为劳动者不胜任工作。显然，该理由与双方协商一致解除劳动合同的事实不一致。在与张兵未达成一致的情况下，乔发公司借此解除双方劳动合同，属于违法解除，应按劳动合同第八十七条的规定，承担违法解除劳动合同的法律责任。因张兵离职前十二个月平均工资为7338.80元，张兵仅主张6928.80元，系其处分自己的权利。经计算乔发公司应支付张兵赔偿金20786元（6928.8元/月*1.5*2）。关于加班工资。根据双方提供的考勤表，载明了张兵的出勤情况。通常情况下，劳动者在上岗前、上岗时或者至少在工作一段时间后，对一个工资支付周期内自己该得的劳动报酬应该有较为清楚的概念。张兵清楚自己每个工作日的工作时间、每个月实际的出勤天数等工作状况，如果认为乔发公司当月发放的包括加班费在内的工资总额与其实际工作量不相吻合，存在短缺，有权要求单位核实或说明，或者直接向行政机关投诉。张兵在岗时间长达1.5年多，期间经历了法定节假日、双休日，但是，其未提交证据证明其曾就包括加班费在内的事项向乔发公司提过工资计算和支付存在问题，应视为其实际接受乔发公司的薪酬计算方式及支付结果。张兵在被解除劳动关系后才提出要求补发按工龄1.5年多计算的加班工资，一方面其关于加班时间缺乏初步证据，其推算加班时间的方法缺乏可靠性。另一方面，如前所述，其一直实际接受既存的薪酬计算方式及支付结果，其请求没有事实依据。退言之，双方劳动合同约定每周工作6天月工资3500元，合同实际履行是按照日工资240元做一天算一天发放，经测算，张兵主张的加班工资也未超出乔发公司每月向其发放的最低标准工资数额以外的部分。因此，该项诉讼请求，不能支持。关于放长假期间工资。根据法律规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按照劳动合同规定的标准支付劳动者工资。本案中，乔发公司在2019年6月21日发布通知张兵在2019年6月22日至7月12日放假休息。乔发公司称应当按照3500元的基本工资发放，该数额虽然是劳动合同的约定，但双方实际履行是按照日工资240元履行。因此，乔发公司仍应当按照240元/天支付该期间的工资共计3600元。关于高温补贴费。张兵系焊工，工作时不能使用电风扇等降温设备，符合领取高温费条件，乔发公司应当支付。张兵2019年6月22日至7月12日放假休息，工作至2019年7月26日，故酌定2019年按一个月计算。因此，乔发公司应支付张兵2018年至2019年共5个月的高温费1500元。关于2019年7月上班期间工资，乔发公司认可未发放。一审中，双方认可张兵上班13天，按照240元/天计算为3120元，扣除社会保险自理部分353.64元，还应支付2766.36元。关于加付赔偿金。张兵的主张不符合劳动合同法第八十五条规定的加付赔偿金的情形，依法不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十六条、第四十七条、第八十五条、第八十七条，《江苏省劳动合同条例》第二十二条，《江苏省工资支付条例》第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、乔发公司于判决生效后立即支付张兵赔偿金20786元、高温费1500元、放长假期间工资3600元、2019年7月工资2766.36元；二、驳回张兵的其他诉讼请求及仲裁请求。二审审理情况：1.经审查，本院对于一审法院认定的事实予以确认。2.张兵提供与前人事职员薛凌雁的电话录音（时间2019年9月11日），用于证明公司在与张兵签订劳动合同时并未载明3500元的工资标准，只是口头约定张兵的每日工资标准240元。乔发公司质证称，薛凌雁在接听张兵的电话时已经离职，且距离张兵入职已经有一年多，交谈内容主要是社会保险和个税问题，张兵反复追问劳动合同的内容是否空白，薛凌雁方含糊地回答是的，事实是劳动合同是机打的，包括六天工作制、月工资标准等都是机打，没有手写，所以，薛凌雁是在记忆不清的情况下答复了张兵。经审查，劳动合同为打印文本，薛凌雁在电话中的陈述与劳动合同记载的情况不一致，且薛凌雁在回答张兵询问时比较迟疑，也未出庭接受质询，因此，电话录音不能证明张兵所签订的是空白合同的事实。3.乔发公司提供由监控影像刻录的光盘，用于证明张兵有工作时间饮酒、聚众聊天等工作懒散的事实。张兵质证认为，影像视频有若干段，时长在30秒至3分钟不等，有些反映的是下班时间以后的情况，即使是画面中工作的短暂停顿也不能证明消极怠工，也不能证明饮酒和工作懒散的事实。对于该证据的证明力，本院将在后文作出评判。本院认为，二审的争议焦点包括：一、乔发公司是否拖欠加班工资；二、乔发公司是否违法解除劳动合同，是否应支付赔偿金；三、放假期间的工资标准；四、是否应当发放高温津贴。关于争议焦点一。用人单位与劳动者签订劳动合同，但是在履行过程中发生变化，劳动者未提出异议的，实际履行的内容视为对合同内容的变更。张兵与乔发公司签订的劳动合同约定月工资标准3500元（每周六天），但是，实际履行中按照日工资240元执行，双方因辞退发生纠纷前，张兵未提出加班报酬应当另行结算等异议，应当视为其已经接受该工资标准和支付结果。张兵在离职后单方要求以240元的日工资标准为基数重新主张加班工资明显有悖公平诚信，本院不予支持。按照张兵一审时主张的工作时长测算，乔发公司每月发放的工资未违反最低工资标准以及加班按照系数加发报酬的规定，故本院对于张兵主张加班工资的诉请不予支持。关于争议焦点二。张兵未在辞退员工补偿协议上签字，因此，乔发公司与其解除劳动合同不属于双方协商解除的情形。后乔发公司以张兵不能胜任工作为由办理了退工手续，但是，在一审中未提供证据证明退工手续中的事由，应当承担举证不利的后果。乔发公司在二审中提交的影像视频不能证明张兵有饮酒聊天和工作懒散等情形，且该情形与退工手续记载的不能胜任工作的事由也无关，无法证明乔发公司解除劳动合同有事实依据，符合法律规定。因此，乔发公司应当支付违法解除的赔偿金。关于争议焦点三。乔发公司于2019年6月22日至7月12日向张兵放假，尚在一个工资支付周期内，按照法律规定，应当正常发放工资。上文已述，实际履行劳动合同的情况可以视为对合同内容的变更，张兵的日工资标准为240元，乔发公司要求按照劳动合同约定的月工资标准发放不符合法律规定。一审法院核定的放假期间的工资并无不当。关于争议焦点四。用人单位安排劳动者在高温天气下（日最高气温达到35℃以上）露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），应当向劳动者支付高温津贴。乔发公司关于高温津贴的异议，没有新的事实和理由。本院对于该项上诉请求不予支持。综上所述，张兵和乔发公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张兵和无锡乔发石化装备有限公司分别负担5元。本判决为终审判决。审判长  张亚静审判员  陶志诚审判员  许晓倩二〇二一年一月二十日书记员  窦 玥