江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终1510号上诉人（原审被告、反诉原告）：南通中基建设有限公司，住所地海安市城东镇迎宾路****。法定代表人：袁友青，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陆宝成，上海市建纬（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾增平，上海市建纬（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：南通拓源建设工程有限公司，住所，住所地如皋市如城街道福寿东路**div>法定代表人:谢忠元，该公司总经理。委托诉讼代理人：缪一强，江苏如一律师事务所律师。原审第三人：蔡国华，男，1967年11月8日生，住如皋市。上诉人南通中基建设有限公司（以下简称中基公司）因与被上诉人南通拓源建设工程有限公司（以下简称拓源公司）、原审第三人蔡国华建设工程分包合同纠纷一案，不服海安市人民法院（2018）苏0621民初3915号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。中基公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：结算明细表只有蔡国华的签名，没有中基公司的印章，一审法院确认结算明细表的效力错误。2017年5月26日签订的补充协议是在签署日前所有变更的补充协议，一审认定变更增补工程款17.971491万元错误。一审对15万元的工程款没有认定错误。一审认定车间二工期延误并非拓源公司原因，中基公司赔偿材料涨价损失错误。一审法院认定拓源公司赔偿中基公司损失数额较少，属于认定事实错误。一审法院认定中基公司支付拓源公司开具发票的税费，属于认定事实错误。拓源公司辩称，中基公司的上诉请求与理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。拓源公司向一审法院起诉请求：请求判令中基公司立即给付其工程款172万元及增补大梁变更、气楼瓦变更的工程款及材料涨价部分损失84.181707万元；中基公司赔偿其自2018年5月16日起至判决给付之日期间的利息损失（按月息0.5%计算）。中基公司向一审法院反诉请求：拓源公司赔偿其工期违约损失260万元；开具已付455万元工程款发票。一审法院认定事实：拓源公司原名称为南通拓源建筑工程有限公司，2018年1月15日经南通市工商行政管理局批准名称变更为拓源公司。拓源公司于2018年12月21日取得建筑工程施工总承包三级、钢结构工程专业承包三级企业资质证书。中基公司于2016年5月25日取得建筑工程施工总承包二级和建筑装修装饰工程专业承包二级企业资质证书。第三人蔡国华无承接建设工程的相应资质，其与中基公司不存在劳动合同关系。铧迈公司的车间一工程系由第三人蔡国华挂靠中基公司承建。此后，铧迈公司又将其锅炉房、配电房、车间二、车间三发包给中基公司施工，双方另行签订了《建设工程施工合同》（以下简称施工合同），对施工范围、各自的权利义务、工程进度付款、签约合同价、违约责任等事项进行了约定。该合同尾部发包人处加盖铧迈公司公章，承包人处由蔡国华签名并加盖中基公司公章。合同中未记载合同签订时间。中基公司称合同签订时间为2016年4月15日，签订合同前工程已开始施工。2016年3月16日，第三人蔡国华作为中基公司的代表与拓源公司签订《建筑工程施工合同书》（以下简称分包合同），该合同约定，拓源公司承建中基公司发包的铧迈公司二号、三号厂房钢结构工程，二号车间17500㎡、三号车间5077.48㎡；施工范围为钢结构部分，二号车间行车梁只做两跨，彩钢板为宝钢板（不含防火涂料及落水管）（附件合同第4条不在合同内）；工期约定土建具备进场条件，三号厂房必须在2016年7月20日前完工并达到交付验收标准；；二号厂房在建部分必须保证在2016年8月30日前主体封顶，未完工部分须在接到通知后70日内完工；工程总造价为598万元，变更增加部分另外计算相关变更须建设方及设计单位确认（税金、管理费由中基公司自行承担）；工程竣工后，根据合同要求中基公司组织验收，拓源公司积极配合；未经验收不得交付使用；若中基公司借故推迟验收或未经验收擅自使用即视为默认工程通过竣工验收，并必须及时按合同条款结清相关付款事宜；工程竣工验收合格后，中基公司方可使用，在工程承包款未付清前，工程所有权属拓源公司；付款期限和方式约定为合同签订之日起10日内支付合同总价的20%，2号车间钢结构进场付合同总价的20%，2号车间钢结构盖屋面瓦前支付合同总价的20%，2016年年底前支付合同总价的10%，2017年年底前支付合同总价的30%，如付款不及时，拓源公司不得以付款不到位影响施工进度，拓源公司须先跟实际承包人蔡国华协商付款事宜，中基公司有义务协调解决；拓源公司在1年内负责保修；若中基公司工程承包款不到位或不按合同条款履行，除工期顺延外，另每天按合同总价的1%支付违约金；若拓源公司不能满足约定工期要求，每天按合同总价的1%处以罚款；拓源公司必须保证施工期如期结束，在无人力不得抗拒的因素不得顺延工期，否则按合同条款处理。该合同落款处，蔡国华作为中基公司代表签名，并加盖中基公司公章；拓源公司处加盖其法定代表人谢忠元印章和拓源公司公章。上述合同内容中，“二号行车梁只做两跨”及“（附件合同第4条不在合同内）”两部分为手写，并加盖中基公司章，其余内容均为打印内容。上述合同签订之后，拓源公司进行了实际施工。施工期间，铧迈公司与中基公司于2016年6月8日签订的一份《附件合同》，该附件合同内容中包括了10项，其中与本案所涉争议有关的内容为：由于车间二土地问题，尚有8382平方的厂房未能及时开工，所产生的原材料价格、人工费用上涨等价格变动均与甲方无关，按原定合同价格执行;2016年4月15日签订的合同失效；若之前合同与此次2016年6月8日签订内容相背处，皆以此合同为准;本合同和相关补充协议未涉及事项在合同签订后均由承包方承担;本合同自签订之日起生效。2016年6月10日，铧迈公司与中基公司另行签订《二期工程附件合同》，该合同约定了二期工程的范围，包括锅炉房、配电房、车间二、车间三，并对于二期工程要求予以明确。其中载明，彩钢瓦改为全部宝钢0.6㎜厚(设计图上屋顶0.5㎜厚),铁青灰。2017年1月16日，在大公镇政府有关工作人员参加下，铧迈公司与中基公司就铧迈工地尾项工程安排等事宜召开会议，并形成会议纪要，内容载明：三号车间的大门在2017年春节前完成（南面六个可酌情延后）；三号车间的雨水板在2017年3月10日前完成；二号车间春节后按照铧迈公司提出的时间开工，完工工期120天（雨天除外）；三号厂房交房时间为2017年1月26日，二号厂房在中基公司完成合同约定的工程量并达到验收标准，提供验收所具备的工程资料后，视为达到竣工验收条件。铧迈公司的洪文丕、中基公司的袁友青在该纪要上签名。2017年5月26日，铧迈公司、中基公司与拓源公司就车间二、三钢结构工程增加内容协商并签订补充协议（以下简称三方补充协议），约定，增加项详见设计变更图纸；增加工程造价50万元（含税）；铧迈公司补25万元、蔡国华补25万元给拓源公司；除上述内容外，其余仍按原合同的约定执行，补充协议作为原合同的附件具有同等法律效力；拓源公司保证气楼不漏水、不漂雨。该协议由铧迈公司、中基公司、拓源公司分别加盖公章，第三人蔡国华在总包单位处作为中基公司的代表签名。此后，铧迈公司已经支付拓源公司25万元。2018年5月12日，拓源公司制作结算明细表，载明铧迈公司厂房2、3工程款598万元、气楼50万元、增加4万元（后增加的未计入）、大梁变更部分未计入总价、气楼1.0彩光瓦改成0.6mm宝钢板未计入总价、材料涨价未计入总价，尚欠工程款277万元（652万元-350万元-25万元）；另应增补大梁变更、气楼瓦1.0透明瓦改成0.6宝钢铁青灰及材料涨价。蔡国华在该结算明细表上签字。另查明,中基公司已付拓源公司工程款455万元。其中，上述结算明细表形成之前，中基公司已付款350万元。结算明细表形成之后，中基公司于2018年5月16日支付拓源公司105万元，合计已付款455万元。关于车间三的施工情况。根据竣工验收资料记载，车间三中，开工报告载明的计划开工时间为2016年1月8日；砌体基础分部工程质量验收记录载明，砖砌体分项工程，施工单位检查结果和监理单位验收结论均为合格，综合验收结论为合格，验收时间2016年2月4日；地基；地基与基础分部工程质量验收记录记载土基础现浇结构合格、砌体基础（砖砌体）等8个分项工程验收合格，验收时间2016年2月4日；混凝土基础子分部工程质量验收记录记载，模板、钢盘、混凝土、现浇结构等4个分项工程验收合格，验收时间2016年2月4日；主体结构分部工程质量验收记录载明，混凝土结构（模板、钢盘、混凝土、现浇结构）、砌体结构（砖砌体工程）等5个分项工程验收合格，验收时间2016年9月29日。钢结构工程概况中载明，开工日期2016年1月8日，竣工日期2017年9月30日；隐蔽工程检查验收记录记载，2016年6月22日钢屋顶焊缝经监理单位验收合格；2016年6月23日，钢梁的垂直度和侧向弯曲度经监理单位验收合格；钢结构防腐涂料检查记录记载：2016年6月29日，施工单位自查，涂料有出厂合格证，涂料涂装的遍数，涂层厚度符合设计及规范要求，涂装均匀，无明显，起皱，流附，附着良好，监理单位验收结论为合格；钢结构矫正施工记录记载，2016年7月20日对钢结构的矫正方法和工艺等施工单位自查，监理单位验收合格；钢零部件矫正成型施工记录记载，2016年7月22日施工单位自查记录，矫正方法正确，矫正后的钢材表面无明显缺陷；鉴定单位验收合格；钢零部件边缘加工施工记录记载验收合格时间为2016年7月22日；钢结构子分部工程质量验收记录，车间三于2016年9月28日验收合格。上述证据显示，截止2016年7月22日，车间三钢结构部分已完成制作过程。关于车间二的施工情况。根据竣工验收资料记载，车间二中，开工报告载明的开工时间为2016年3月10日；砌体基础分部工程质量验收记录载明，砖砌体分项工程，施工单位检查结果和监理单位验收结论均为合格，综合验收结论为合，验收时间2016年4月10日；地基；地基与基础分部工程质量验收记录记载土基础现浇结构合格、砌体基础（砖砌体）等8个分项工程验收合格，验收时间2016年4月18日；混凝土基础子分部工程质量验收记录记载，模板、钢盘、混凝土、现浇结构等4个分项工程验收合格，验收时间2016年4月18日；主体结构分部工程质量验收记录载明，混凝土结构（模板、钢盘、混凝土、现浇结构）、砌体结构（砖砌体工程）等5个分项工程验收合格，验收时间2017年7月18日。车间二钢结构工程概况中载明，开工日期2016年3月10日，竣工日期2017年8月30日；2017年3月8日提交施工组织设计、施工方案并通过审批；隐蔽工程检查验收记录记载，2017年6月22日钢屋顶焊缝经监理单位验收合格；2017年6月23日，钢梁的垂直度和侧向弯曲度经监理单位验收合格；钢结构防腐涂料检查记录记载：2017年6月29日，施工单位自查，涂料有出厂合格证，涂料涂装的遍数，涂层厚度符合设计及规范要求，涂装均匀，无明显，起皱，流附，附着良好；钢结构矫正施工记录记载，2017年7月20日对钢结构的矫正方法和工艺等施工单位自查，监理单位验收合格；钢零部件矫正成型施工记录记载，2017年7月22日施工单位自查记录，矫正方法正确，矫正后的钢材表面无明显缺陷；鉴定单位验收合格；钢零部件边缘加工施工记录记载验收合格时间为2017年7月22日；钢结构子分部工程质量验收记录，车间二于2017年8月30日验收合格。上述证据显示，截止2017年7月22日，钢结构部分已完成制作过程。2018年3月2日，案涉工程车间二取得不动产权证书[苏（2018）海安县不动产权第0003622号]；车间三工程于2018年3月28日取得不动产权证书[苏（2018）海安县不动产权第0005871号]。本案审理过程中，原、被告双方就以下事实存在争议：(一)关于车间三逾期竣工原因。施工合同约定，车间三必须在2016年7月20日前完工并达到交付验收标准。原、被告确认，车间三实际竣工时间为2016年9月28日，故拓源公司存在工期延误。关于延误原因，拓源公司认为，大梁设计变更图纸于2016年6月出图，事实上拓源公司于2016年7月份才取得图纸，之后尚需制作、安装，根本不可能在合同约定的期限内完成，工期延误系因业主原因导致。此外，拓源公司还提交了2016年7月1日和2016年7月14日施工现场照片，用于证明车间三土建部分施工到2016年7月份，现场不具备施工条件，仍有大量的墙体未砌，混凝土未浇，钢结构无法施工。拓源公司是2016年7月份进场的。中基公司认为，大梁设计变更图纸出图时间是2016年6月份，该图纸是拓源公司为了施工方便请求铧迈公司将原设计图纸中两个规格的钢梁改成一个规格的钢梁，施工完成之后为了通过验收，拓源公司承诺不增加造价，请设计院补发的设计变更。车间三的延误是拓源公司施工组织不力所致，与该变更无关。中基公司对拓源公司提供的照片的三性均持有异议，认为照片看不到车间三的施工情况也无法证明照片与案涉工程有关联。合同签订时间是2016年3月16日，约定2016年7月20日完工，与签订合同的意思表示违背。中基公司为证明其主张，提交了铧迈公司出具的情况说明。该证明内容为：铧迈公司厂房施工过程中，拓源公司为了施工方便，请求将原设计图纸中两个规格的钢梁改成一个规格的钢梁，并承诺不增加造价，我公司通知设计院出具了该钢梁的设计变更（变更图纸附后）。拓源公司对上述证据的合法性不予认可，认为该情况说明等同于证人证言，没有法定代表人和该公司任何自然人的签名，形式不符合证据要求，且内容没有事实依据，根本不存在拓源公司为了施工方便要求更改设计并承诺不增加造价的情形。一审法院认为，拓源公司提交的照片并不能证明拓源公司主张的相关事实。铧迈公司与本案处理结果有利害关系，其出具的情况说明，不能单独作为认定事实的证据。综合分包合同约定的开、竣工时间及车间三验收资料载明的验收时间节点，可以确认，截止2016年6月23日，大梁安装已完成。拓源公司主张截止2016年7月份仍不具备施工条件，与事实不符。仅凭现有证据不能证明工期延误系因中基公司原因所致。据此，一审法院确认拓源公司对车间三施工存在工期延误，延误期间为2016年7月21日至2016年9月28日止。(二)关于车间二的竣工时间及逾期原因。关于竣工时间。分包合同签订于2016年3月16日，竣工验收记录记载车间二开工日期2016年3月10日，竣工日期2017年8月30日。被告中基公司对于竣工验收记载时间未提出异议，但主张车间二实际到2017年10月2日之后才完工，为此提交了2017年10月2日该公司法定代表人袁友青与拓源公司法定代表人谢忠元的微信记录予以证明。微信内容如下：袁：谢总你好，刚刚蔡总又给我打电话了，你那边实在拖太长时间，究竟什么时候能全部结束？谢：屋面瓦已经全部盖好，只乘下点泛水板，不下雨应该再有三天结束。原告拓源公司对于上述证据的真实性未提出异议，但认为，车间二钢结构竣工验收后，业主才提出气楼屋面瓦变更，而气楼屋面瓦施工是合同约定内容之外的工程量，不能证明其逾期竣工。一审法院认为：屋面瓦未完成施工，工程不可能竣工。微信内容能够推翻车间二竣工验收时间的记载，既然到2017年10月2日拓源公司尚有部分工程未完成，案涉工程于该时点之前不可能竣工，因双方亦未就车间实际完工时间举证，一审法院确认车间二的竣工时间为2017年10月2日。关于逾期竣工原因。原、被告合同签订时间为2016年3月16日，约定车间二在建部分必须保证在2016年8月30日前主体封顶，未完工部分须在接到通知后70日内完工。依据该约定，拓源公司最短施工期间为237天。2016年5月9日，建设单位铧迈公司存在非法用地情形，海安县国土资源局对铧迈公司作出行政处罚决定书，2017年2月17日一审法院作出行政裁定书，准许强制执行。此期间车间二面临被强制拆除的风险。综合双方举证情况，并无证据证明在2016年5月9日前存在施工障碍。拓源公司施工障碍消除后于2017年3月1日开始进场施工，实际竣工时间2017年10月2日，其间215天。加上国土资源局作出处罚决定时间之前的施工期间，即2016年3月16日至2016年5月8日，其间53天，拓源公司总施工期间为268天。基于上述事实，拓源公司施工期间延迟31天（268天-237天）此外，拓源公司主张，2017年3月26日因土建问题以及气楼变更又停工，停工3个多月，大概2017年7月1日进场，故逾期竣工并非该公司的原因。为此，拓源公司提供了以下证据：（1）中基公司于2017年3月26日向发包人铧迈公司发出的函件中称因气楼方案未能确定、手续不齐全、法院要求车间二全面停工、拆除，中基公司停工待命等事实的表述。（2）铧迈公司、中基公司、拓源公司于2017年5月26日签订补充协议及有关气楼的设计变更图纸（未载明设计变更时间）。中基公司质证认为，2017年3月26日中基公司向铧迈公司发送函件的目的是请建设单位尽快完善手续，规避责任。从函件可以看出，当时已完成车间2钢结构大梁以及桁条的安装，说明车间二在2017年3月1日前已经开工，并不能证明3月26日停工。钢结构部分和气楼钢架的设计变更图纸的真实性、合法性无异议，大梁图纸是2016年12月份完成，而拓源公司是2017年3月1日前开工，不会影响车间二的施工。气楼钢架设计变更图纸完成时间是在中基公司2017年3月26日发函给铧迈公司之后，2017年5月26日补充协议签订之前（补充协议提到详见设计变更图纸），气楼施工是车间二钢结构施工的最后环节，施工周期只有半个月时间，因此，气楼变更不会影响车间二施工的工期。泛水板问题是拓源公司避重就轻作出的回应。一审法院认为，因气楼钢架设计变更事实存在且存在延迟情形，而双方又不能就设计延迟时间及施工期间举证，综合中基公司自认气楼施工需半个月时间及相关证据，并不能证明拓源公司施工期间延误31天有过错，据此，一审法院确认车间二工期延误并非拓源公司原因。(三)关于结算明细表是否可以作为原、被告之间的结算依据。原告拓源公司为证明原、被告之间就案涉工程结算的情况提供了蔡国华签名的结算明细表。中基公司对该证据的三性均不予确认，认为气楼50万元已约定建设单位补25万元，蔡国华补25万元，与拓源公司无关；增加4万元没有明细，且上述约定内容与合同约定不符；蔡国华签字不能代表拓源公司，仅能代表其本人与拓源公司的约定，这与合同中披露了实际承包人是蔡国华是相印证的，这部分应当与蔡国华另行结算。第三人蔡国华质证认为，其签名时好象没有“另应增补大梁变更、气楼瓦1.0透明瓦改成0.6宝钢铁青灰及材料涨价”内容。一审法院认为，中基公司与拓源公司签订的施工合同约定，“拓源公司须先跟实际承包人蔡国华协商付款事宜，中基公司有义务协调解决”。案涉工程系由蔡国华挂靠中基公司承建并实际施工，且中基公司与拓源公司签订的施工合同中也明确付款事项先跟蔡国华协商，可以认定付款事项系蔡国华权限范围，蔡国华签名能够代表中基公司，故该结算明细表可以作为双方结算工程款的依据。第三人蔡国华主张其签名时并无“另应增补大梁变更、气楼瓦1.0透明瓦改成0.6宝钢铁青灰及材料涨价”内容，但其未能就此举证，一审法院难以采信。据此，一审法院确认该结算明细表的证明效力，能够证明原、被告就案涉工程进行了结算，确认铧迈公司厂房2、3工程款598万元、气楼50万元、增加4万元。尚欠工程款277万元（652万元-350万元-25万元）；另应增补大梁变更、气楼瓦1.0透明瓦改成0.6宝钢铁青灰及材料涨价款。上述277万元中包括三方协议约定蔡国华支付的25万元。（四）第三人蔡国华主张其已向拓源公司付款25万元应否认定。一审法院于2019年11月11日上午庭审时，蔡国华称，除中基公司向拓源公司支付工程款外，其本人亦向拓源公司支付了25万元，其中10万元系归还其借款，另15万元系支付的工程款。拓源公司的委托代理人王琴当庭承认确实收到25万元，其中15万元实为另一工程的工程款，与本案所涉工程无关。一审法院据此要求拓源公司提供证据证明其主张的该款系支付的是另一工程款项的事实举证。当日下午继续开庭时（蔡国华缺席庭审），拓源公司的另一代理人当庭否认王琴所述收到25万元，称经核实没有收到蔡国华的25万元款项。此后，一审法院要求蔡国华就其已经支付该25万元予以举证，但是蔡国华未能在一审法院规定期限内举证。（五）关于鉴定报告。本案审理过程中，原告拓源公司申请对案涉钢结构工程中大梁变更、气楼瓦1.0透明瓦改成0.6宝钢铁青灰增加的工程款以及因工期延误导致材料价格上涨而增加的工程价款进行鉴定。南通市益园造价咨询有限公司（以下简称益园公司）接受一审法院委托并于2019年8月2日作出工程造价鉴定报告书，鉴定意见为2#车间钢结构大梁变更增加工程款为10.463585万元，3#车间钢结构大梁变更增加工程款为0.929446万元，合计增加工程款11.393031万元；2#车间气楼1.0透明瓦改0.6宝钢铁青灰增加工程款6.57846万元；2#车间因工期延误导致材料价格上涨增加工程款54.949213万元，3#车间因工期延误导致材料价格上涨增加工程款5.67万元，合计增加工程款60.619213万元。针对该鉴定报告，原告拓源公司质证认为，（1）工程造价鉴定报告书没有按照报告书中第四条第三节因工期延误导致材料价格上涨的工程量有误；（2）车间二、车间三屋面彩钢瓦图纸设计标注为0.5mm彩钢板，实际施工使用的是0.6mm宝钢铁青灰，天沟图纸设计标注为1.2mm不锈钢，实际施工使用的是2.0mm304不锈钢板；（3）鉴定报告中没有对其使用的彩钢瓦、不锈钢进行单独计价。被告中基公司质证认为，（1）不应就钢梁变更、气楼瓦变更进行鉴定；（2）报告中缺少“1.0透明瓦、0.6宝钢铁青灰”市场询价的有关资料；（3）车间2、3工期延误材料上涨增加费用计算错误，工期延误的责任不在中基公司，该风险不应由中基公司承担；（4）应当按照定额预算价计算总价然后确定下浮率，鉴定报告中仅仅按照信息价来计算差价并未考虑下浮率同时，被告中基公司申请鉴定人到庭接受质询。针对原、被告提出的质证意见，益园公司作出益园鉴补字[2019]第001-01号工程造价补充鉴定意见书并到庭接受质询，补正意见如下：（1）鉴定报告2#钢材总量为681.65T(包含大梁变更后的工程量),2016年6月10日铧迈与中基签订的《二期工程附件合同》约定:彩钢瓦全部改为宝钢0.6厚,屋面板加工折弯增加钢材28.53T;钢结构屋面Z型檀条需要搭接890㎜、部分拉条采用32*2.5套管等增加钢村19.021T;屋面不锈钢天沟未算,增加钢材11.85T;合计增加钢材59.401T,按照鉴定报告材料上涨的单价为837.5元/T,2号厂房应增补的造价59.401T*837.5元/T=4.974833万元。（2）鉴定报告3#钢材总量为191.74T(包含大梁变更后的工程量),彩钢瓦改0.6厚,屋面板加工折弯增加钢材9.03T;钢结构屋面Z型檀条需要搭接890㎜、部分拉条采用32*2.5套管等增加钢村4.029T;屋面不锈钢天沟漏算,增加钢材7.48T,共增加钢材20.539T,按照鉴定报告材料上涨的单价为300元/T,3号厂房应增补的造价为20.539T*300元/T=6161.7元。以上2号3号厂房合计增补造价5.591003万元。（3）鉴定人根据海安市人民法院（2019）苏0621法鉴委字196号司法鉴定委托书委托的鉴定事项依法进行过鉴定，气楼瓦的计算数据和计算过程是按委托人提供的纸质施工图纸及电子版图纸进行，中基公司对鉴定报告中气楼瓦的数据未提供异议证据，气楼瓦的询价依据附后；（4）因为缺少合同约定的基准价，鉴定机构参照的是南通市信息价，而在原、被告签订合同的时候南通市造价信息没有彩钢瓦、不锈钢的价格，所以鉴定机构按照钢材的价格将彩钢瓦、不锈钢的面积折算成吨数来计算总价。（5）因合同中没有下浮率，通常的做法是按照南通市市场信息价来确定价格。一审法院认为，鉴定机构按照一审法院委托及送检材料，并依据2014版《江苏省建筑与装饰工程计价定额》、南通建设工程造价信息（2016年第3期-2017年第9期）及国家、省和市的相关法律法规及相关规定所作出鉴定意见，其在当事人提出的合理意见基础上作出了相应的修正，具有客观真实性、合法性。是否予以采信，一审法院将结合本案事实，依照相关法律作出认定。根据鉴定报告，大梁变更增补，2#车间变更增加工程款为10.463585万元，3#车间更增加工程款为9294.46元，合计增加11.393031万元。气楼瓦1.0透明瓦改成0.6宝钢铁青灰，2#车间增加工程款6.57846万元。上述所涉增补工程款合计17.971491万元，一审法院予以确认，中基公司应予支付。关于材料涨价损失。拓源公司申请对上述增补事项进行鉴定的同时，要求对因工期延误导致材料价格上涨而增加的工程款进行造价鉴定。鉴定机构鉴定意见为，（1）2#车间钢材总量为656.11T,因工期延误导致钢材价格上涨增加工程款54.949213万元。后补充鉴定增补钢材59.401T，增补造价4.974833万元（价差为831.51元/T）。鉴定方法采用2016年9月（合同约定2016年8月30日主体封顶）至2017年8月（实际竣工时间）的材料信息平均价减掉合同约定竣工时的信息价结合工程量计算。（2）3#车间钢材总量为189T,因工期延误导致材料价格上涨增加工程款5.67万元。后补充鉴定增补钢材20.5397T，增补造价0.61617万元（价差为300元/T）鉴定方法按2016年8月至2017年9月材料信息价平均价减掉合同约定竣工时的信息价结合工程量计算。对于该损失应否由中基公司负担及赔偿数额,在一审法院认为部分详细评述。一审法院认为，本案的争议焦点在于：（1）案涉建筑工程施工合同以及补充协议的效力；（2）中基公司应当支付拓源公司的工程款数额；（3）中基公司是否应当支付材料涨价的工程款；（4）拓源公司的是否应当支付中基公司工期违约罚款；（5）拓源公司是否应当开具工程款发票，工程款发票税金应当由谁负担。以下逐一评述：（一）关于案涉建筑工程施工合同以及补充协议的效力问题。原告拓源公司在承接、施工案涉钢结构工程时并无承接该工程的相关资质，且案涉工程系由第三人蔡国华挂靠中基公司承接，蔡国华为实际施工人，对于蔡国华挂靠中基公司承接案涉工程的事实，原告拓源公司明知。基于上述事实，中基公司与拓源公司签订的建设工程施工合同及补充协议因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。（二）关于中基公司应支付拓源公司的工程款数额及利息。根据我国法律的相关规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同支付工程价款的应当予以支持。合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等事项可以作为考量因素。本案中，第三人蔡国华与原告拓源公司已进行结算并形成结算单，其中明确欠付工程款的总额为277万元。关于三方协议约定由蔡国华补25万元应否由中基公司支付的问题。三方补充协议约定，“增加工程造价50万元（含税）；铧迈公司补25万元、蔡国华补25万元给拓源公司”，中基公司认为，该协议已明确约定25万元由蔡国华负担，拓源公司要求中基公司支付缺乏依据。一审法院认为，补充协议就工程款的支付约定，依法可以作为结算工程款的考量因素，既然各方当事人在补充协议中明确约定该款由蔡国华负担，相关当事人应当按照该约定主张权利并承担义务。原告拓源公司现要求中基公司支付该款，缺乏依据，一审法院不予支持。据此，被告中基公司应支付拓源公司的工程款数额为619.971491万元(合同价款598万元+增加4万元+增补工程款17.971491万元),减去中基公司已付款455万元,中基公司尚应给付拓源公司164.971491万元（此款中不包含约定由蔡国华支付的增补款25万元）。因拓源公司表示不要求蔡国华承担责任，该款可由拓源公司另行主张权利，本案中不予理涉。关于利息。利息从应付工程款之日计付，本案中，施工合同约定于2017年年底前支付完工程总价款，同时第三人蔡国华与拓源公司于2018年5月12日进行过结算，明确尚欠工程款为277万元，现拓源公司要求自2018年5月16日起支付其利息损失。一审法院认为，对于结算单中已经明确的款项147万元（277万元-25万元-已付105万元），中基公司未能按期给付应当承担自2018年5月16日至判决给付之日止的利息损失；对于大梁变更、气楼瓦变更款项17.971491万元，因双方未能达成一致意见，且该数额系一审法院在审理过程中通过鉴定后确定，故一审法院酌定自起诉之日起计算该部分款项的利息损失。对于利率标准，因双方合同并未约定，应当按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算。原告拓源公司主张按照月息0.5%的标准计算利息损失，无事实与法律依据，一审法院不予确认。（三）关于被告中基公司是否应当赔偿材料涨价损失及赔偿数额。以下就车间二、车间三分别评述：关于车间三，工期延误期间为2016年7月21日至2016年9月28日止，其间69天。拓源公司未能就工期延误系因业主或中基公司原因导致，故即便存在因工期延误造成的材料上涨，因工期延误所致损失亦应由拓源公司自行承担。关于车间二，拓源公司要求中基公司赔偿因工期延误致其材料涨价损失。依据司法解释，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。本案中，拓源公司未能就该损失的实际发生举证，其通过申请鉴定的方式，采用2016年9月（合同约定2016年8月30日主体封顶）至2017年8月（实际竣工时间）的材料信息平均价减掉合同约定竣工时的信息价结合工程量计算出材料涨价损失为59.924046万元（54.949213万元+4.974833万元），并据此主张损失赔偿。因工期延误时间较长，其间材料上涨是事实，拓源公司损失实际存在。因上述鉴定为理论数据，且拓源公司的钢结构制作地点并不在施工现场。合同约定的主体封顶时间是2016年8月30日。即便铧迈公司在2016年5月9日因土地违法被海安县国土资源局处罚，并不必然影响拓源公司在施工现场外的钢结构施工材料购买与制作，故鉴定意见中车间二的材料涨价损失可以作为参考依据之一。因拓源公司与中基公司签订的施工合同因主体违法，系无效合同，双方均有过错，一审法院确认因履行该无效合同所致损失责任各半，被告中基公司赔偿原告拓源公司车间二材料涨价损失29.962023万元（59.924046万元×50%）。（四）关于中基公司主张的损失赔偿。中基公司主张其因工期延误给现场增加管理人员、机械费用及建设单位付款时点的延迟，给其造成财务成本的增加。因损失举证繁琐，其请求按照司法解释的规定参照合同约定确定损失。而拓源公司认为，中基公司不存在任何损失，拓源公司提交了2018年2月10日中基公司与铧迈公司签订的工程款结算协议，可以证明铧迈公司与中基公司进行了结算，并没有要求中基公司承担迟延竣工的任何责任，更没有扣除任何工程款。依据司法解释，损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准，建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程序、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。拓源公司车间三工期延误69天，系不可归责于中基公司原因，拓源公司存在过错。依据施工合同约定，若拓源公司不能满足约定工期要求，每天按合同总价的1%处以罚款。拓源公司未就其损失举证，鉴于其损失实际存在，综合施工合同约定、拓源公司可能存在的损失及中基公司支付拓源公司利息损失标准等因素，一审法院酌定损失以合同总价款625.562494万元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率标准支付中基公司利息。据此，拓源公司应赔偿中基公司损失5.215627万元。（五）关于拓源公司应否开具工程款发票的问题。中基公司要求拓源公司向其开具工程款发票，而拓源公司主张税金应当由中基公司负担。依据施工合同约定，“工程总造价为598万元，变更增加部分另外计算相关变更须建设方及设计单位确认。（税金、管理费由中基公司自行承担）”，该约定对于税金的承担约定明确，拓源公司主张由中基公司支付依法有据。中基公司要求拓源公司开具发票，虽然双方未有约定，但开具发票系合同的附随义务，也是法定义务，原告拓源公司在被告中基公司支付工程款后，有义务向其开具等额发票。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：一、南通中基建设有限公司支付南通拓源建设工程有限公司工程款164.971491万元，并支付利息（其中，以147万元为基数自2018年5月16日计算至判决给付之日；以17.971491万元为基数自2018年6月5日计算至判决给付之日。利率标准按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率）。二、南通中基建设有限公司赔偿南通拓源建设工程有限公司损失29.962023万元。三、南通拓源建设工程有限公司赔偿南通中基建设有限公司损失5.215627万元。四、南通拓源建设工程有限公司向南通中基建设有限公司开具已付455万元工程款发票，南通中基建设有限公司同时支付南通拓源建设工程有限公司开具上述发票代垫的税费。五、驳回南通拓源建设工程有限公司的其他诉讼请求。六、驳回南通中基建设有限公司的其他反诉请求。案件受理费27890元，由南通拓源建设有限公司负担7267元，南通中基建设有限公司负担20623元。反诉案件受理费13840元，由南通中基建设有限公司负担13522元，南通拓源建设有限公司负担318元。上述款项相抵后，南通中基建设有限公司仍需缴纳案件受理费20305元，于本判决发生法律效力后10日内缴至一审法院。鉴定费59800元，由南通拓源建设有限公司负担15581元，南通中基建设有限公司负担44219元。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。本院认为，上诉人允许蔡国华挂靠承接工程，双方当事人对蔡国华系案涉工程的实际施工人的身份均清楚，并且双方在合同约定，拓源公司须先跟实际承包人蔡国华协商付款事宜。因此，蔡国华有权代表中基公司与拓源公司进行结算，上诉人提出的该结算明细表不能拘束中基公司的上诉理由，本院不予采纳。结算明细表签订的日期在2018年5月12日，而补充协议签订的时间在2017年5月26日。结算明细表在补充协议签订之后形成。根据结算明细表显示的另应增补大梁变更、气楼瓦1.0透明瓦改成0.6宝钢铁青灰及材料涨价等内容，上诉人提出的一审认定变更增补工程款错误的上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人提出的15万元的工程款的问题，由于当事人在补充协议中对有关付款有了明确约定，故一审法院认定由相关当事人按照该约定主张权利并承担义务并无不当。关于上诉人提出的车间二材料涨价损失的问题，一审鉴于案涉合同是无效合同，双方均有过错，酌情确定履行无效合同导致的损失各半承担亦在自由裁量范畴之内，故该上诉理由，本院不予支持。关于上诉人提出的工期延误的损失问题，一审综合施工合同约定、拓源公司可能存在的损失及中基公司支付拓源公司利息损失标准等因素，酌情确定拓源公司赔偿中基公司损失并无不当。关于税金的负担问题，双方合同对于税金约定明确，上诉人对于税金负担约定的理解有误，故该上诉理由，本院亦不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，原审判决认定基本事实清楚，实体结果并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41730元，由上诉人南通中基建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 盛审判员 季建波审判员 罗 勇二〇二一年一月四日书记员 陈 宁