安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖02民终242号 上诉人（原审原告）：中科正鸿科技有限公司，住所地安徽省合肥市包河区。 法定代表人：郑兆红，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：程翠苹，该公司员工。 委托诉讼代理人：盖世梅，安徽天禾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽鑫晨鑫电子科技有限公司（原芜湖鑫晨鑫电子销售有限公司），住所地安徽省芜湖市弋江区。 法定代表人：许芸，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈屿，安徽平衡律师事务所律师。 原审第三人：安徽工程大学，住所地安徽省芜湖市鸠江区。 法定代表人：王绍武，该校校长。 委托诉讼代理人：徐珊珊，安徽深蓝律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐国环，安徽深蓝律师事务所实习律师。 上诉人中科正鸿科技有限公司（以下简称中科公司）因与被上诉人安徽鑫晨鑫电子科技有限公司（以下简称鑫晨鑫公司）、原审第三人安徽工程大学买卖合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院(2020)皖0203民初3040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中科公司上诉请求：1.撤销弋江区人民法院(2020)皖0203民初3040号民事判决。2.判决被上诉人返还不当得利635260元,并赔偿损失(以635260元为基数,按日1‰计算,自2019年9月1日计至实际支付之日止)。事实和理由：一、原审法院事实性质认定错误,判决所依据的案件事实不完整、不全面,属于事实认定错误。1.原审判决认定中科公司交付货物不符合合同约定,属于瑕疵履行,系事实认定错误。所谓瑕疵履行,指当事人一方虽然履行了合同义务,但存在毛病,致使该违约行为减少或者丧失履行本身的价值或者效用,导致债权人不能获得正确履行所能取得的利益,使债权人不能实现或者完全实现订立合同的目的。本案中,中科公司提供的货物用于鑫晨鑫公司中标第三人的项目使用,所交付货物在品目、规格型号、数量上均完全响应中标合同约定,虽然设备技术参数指标与涉案合同表述不一致,但该技术参数指标在合同履行过程中并无实质性影响,也不妨碍鑫晨鑫公司履行其与第三人约定的合同义务,此点在第三人的验收报告中已有明确定论：设备技术参数指标符合标书要求。鑫晨鑫公司以620400元的价格将货物转卖,远高于本案涉案合同约定的货物价款585000元,未给鑫晨鑫公司造成任何现实损害,不符合瑕疵履行的构成要件。2.即使中科公司提供货物参数与合同不一致,但通过采取补救措施的方式已经承担了违约责任,且没有给鑫晨鑫公司造成损害。原审法院做出的判决没有对案件事实进行全面认定,判决结果是建立在片面的不全面的案情认定基础之上。本案中,鑫晨鑫公司在接受货物后发现技术参数与合同约定表述不一致后,经双方协商达成一致,由中科公司提供证明该技术参数完全满足中标项目需要的相关文件,包括生产商中兴通讯股份有限公司和英特尔公司证明文件,以及详细产品基本要素比较表,证明该技术参数的处理器性能比招标文件要求的性能更高。鑫晨鑫公司在获得上述文件后,提交第三方并通过了招标合验收,履行了与第三人的合同,并获得了合同约定的价款,实现了同目的。鑫晨鑫公司不仅没有因为中科公司交付的货物减少或者丧失所履行本身的价值或者效用,相反,却从该行为中已实现了正确履行能取得的利益。该事实充分证明,即使认定中科公司提供产品参数与合同不符应承担违约责任,但中科公司已经通过采取补救措施的方式公承担了违约责任,并未给鑫晨鑫公司造成损失。另一方面,鑫晨鑫公司继续受让中科公司交付的货物,将货物转卖给第三人并获取了合同利益,说明其对中科公司采取补救措施继续履行合同义务的行为认可的,在法律上应当视为中科公司已经完全履行了合同的交付义务,有权获得货款。原审法院未对双方协商后,鑫晨鑫公司接受履行并转卖货物且获利的行为进行全面完整地认定,而判定中科公司履行瑕疵,违约在先,系事实认定错误。二、一审法院庭审前拒绝中科公司变更诉讼请求,且在庭审中未向中科公司释明变更或增加诉讼请求,系诉讼程序错误。1.原审开庭前,中科公司收到第三人安徽工程大学的证据清单和证据明细后,预判诉请返还原物存在事实上的障碍,因此,向原审法院提出变更诉讼请求,如原物不能返还,则返还原物变卖的价款及赔偿损失,被一审法院拒绝。2.原审庭审过程中,鑫晨鑫公司及第三方工程大学均确认了上人中科公司的所交付大部分货物,鑫晨鑫公司以620400元的价格卖给了工程大学。此种情况下,鑫晨鑫公司在无处分权的情况下将货物所有权转移给善意第三人,致使不能返还原物,理应向上诉人释明变更诉讼请求,鑫晨鑫公司因无权处分而不能返还原物,理由承担相应的民事责任,即应承担返还不当得利的责任,返还原物变卖的价款,以一次性解决本案讼争。而原审法院机械适用“不告不理”原则,仅就当事人的诉讼请求进行审理,而未向上诉人释明变更或者增加诉讼请求,也未向被上诉人释明提出同时履行抗辩。3.原审法院判决最后指出,“原告可在供应的产品价值评估后另行主张”,系对审判权力的不当使用,加重上诉人的诉讼成本。原审法院庭审已经查明,鑫晨鑫公司无权处分货物所获的不当得利为620400元,加上双方讼争销售合同中未列入转卖的货物14860元,在原物不存在的情况下,返还不当得利共635260元,数值已非常明确。且货物在第三人工程大学处已使用一年半时间,价值评估在客观上存在现实困难。4.上诉人虽诉请支付货款而败诉,但芜湖市中级人民法院(2020)皖02民终708号、安徽省高级人民法院(2020)皖民申4741号生效判决书均明确指出,中科公司与鑫晨鑫公司之间因案涉合同而引发的纠纷可通过合同解除一案予以解决。在原审审理过程中,中科公司已向原审法院提交了该两份裁判文书,但没有得到原审法院遵循。上述四种行为,违反九民会议纪要规定及司法为民的主旨,在客观上造成上诉人讼累,系司法权力的不当使用,应予以纠正。三、一审判决适用法律明显不当,其结果严重背离民法公平原则、诚实信用原则和公序良俗,有违基本常理。1.本案符合合同解除的条件,应当依法予以支持。在上诉人诉支付货款的另案庭审中,虽然鑫晨鑫公司并未提出要求中科公司承担院违约责任的反诉请求,但弋江区人民法院、芜湖市中级人民法均以中科公司有违约行为,因而无权获得合同对价为由,驳回中科要求支相付货款的诉讼请求。中科公司至今仍坚持认为,两审判决均存在相同的错误,即货款请求对应的抗辩理由是货物未交付或货物虽交付但不能实现合同目的。很显然,本案不属于此种情况,何况,鑫晨鑫公并未因中科公司的疵履行而遭受任何损失,相反,却因转卖了该批货物而获得高于讼争合同货款的高额利益。因此,上诉人在给付货款之诉被驳回的情况下,根据九民纪要第48条精神,以及合同第六条约定的所有权保留条款,以及芜湖市中级人民法院(2020)皖02民终708号判决指引,提出解除合同,返还原物的请求权,有事实及法律依据。2.原审法院认为上诉人证据不足以证明主张,属于错误认定。本案中,鑫晨鑫公司转卖货物系无权处分行为,理应返还不当得利,赔偿损失。具体返还数额应当以被转卖货物的交易价格来确定,而非评估价格。而中科公司提供的证据,足以确定货物的价值。即使中科公司提供的证据不足以证明主张,但根据第三人工程大学提供的证据以及鑫晨鑫公司当庭自认,也足以认定该批货物部分转卖的价值为620400元。 鑫晨鑫公司辩称，一、原审认定事实、诉讼程序和适用法律正确。1.原审判决依据的案件事实已经弋江区人民法院（2019）皖0203民初5305号民事判决书、芜湖市中级人民法院(2020)皖02民终708号判决、省高院（2020）皖民申4741号民事裁定进行确认。上诉人在合同履行过程中存在根本违约情况，案件事实清楚完整全面，并属于免证事实，不存在判决依据事实不完整不全面的情况。2.上诉人称没有给被上诉人造成任何损失，是上诉人一味弱化其根本为给被上诉人带来的严重后果。被上诉人发现问题后，多次与上诉人沟通，要求其按合同进行整改，上诉人毫无整改之意，直接告诉被上诉人要么就这样交货要么退货走法律程序，因该货物已用安徽工程大学的日常教学，退货已无可能；上诉人称已采取补救措施承担违约责任，上诉人实际未采取任何补救措施，上诉人单方面擅自停掉软件系统已造成教学事故，给被上诉人造成巨大损失。原审诉讼程序完整合法，不存在诉讼程序错误。二、被上诉人与上诉人签订的合同合法有效，对产品系有权所有，第三人取得产品属于继受取得，不存在不当得利。根据生效判决确认，被上诉人享有先诉抗辩权，不需支付剩余价款，并非不履行支付价款义务。因此，合同第六条的履行条件不成立。产品的所有权自交付之日已转移，不再归上诉人所有。被上诉人对产品系有权处分；原审判决认为上诉人可在供应的产品价值评估后另行主张正确，上诉人直接将被上诉人与第三人之间的合同价款认定为被上诉人不当得利，试图获得超过原合同价款的价款，其行为违背公平、诚信原则。三、一审判决适用法律适当，认定正确，双方签订的买卖合同并没有协议解除事项，被上诉人并没有发生法定解除情形，本案不符合合同解除条件。四、上诉人的不当得利请求与本案一审不属于同一法律关系，上诉人不应该在上诉中变更案件根本法律关系，如上诉人需要主张，可以另行提起诉讼，与本案退还货物的买卖合同法律关系无关。 安徽工程大学述称，一、原审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。本案中，上诉人提供的货物参数与合同不一致是不争的事实。工程大学的教学机房是经被上诉人更换过合同约定的CPU才能正常使用，上诉人所称被上诉人未因上诉人的瑕疵行为遭受任何损失显然不成立。二、第三人系经合法招投程序并支付合理对价取得货物所有权，不存在上诉人所称的不当得利。另外，（2019）皖0203民初5305号民事判决书也认定“原告要在采取补救措施或者赔偿被告相关损失（原告更换处理器型号导致合同价款产生变动、因更换处理器型号产生的其他费用等）后主张货款”，上诉人不当得利无事实和法律依据。 正鸿科技公司向一审法院起诉请求：判令解除原告与被告于2019年7月11日签订的《销售合同》、被告向原告返还案涉全部货物（详见案涉合同）、被告按月租金5000元为标准向原告支付至实际交付货物时止的设备占有使用费5.5万元、折旧费25万元（暂计算自2019年8月26日起至2020年7月6日止），以上费用共计30.5万元。 一审法院认定事实：中科公司为中兴通讯股份有限公司的产品经销商。2019年7月11日，中科公司（甲方）与鑫晨鑫公司（乙方）签订一份编号为ZKZH19-07-11的《销售合同》，约定甲方向乙方供应云桌面服务器、云桌面存储、云终端、数据交换机，总价款585000元，产品所有权自产品交付时起转移，但乙方未履行支付价款义务的产品所有权仍然属于甲方所有，甲方于2019年8月10日货到乙方指定地点安徽工程大学六号教学楼，合同签订后两个工作日内乙方向甲方预付20%合同款117000元，到货后一个月内支付80%合同款468000元等，同时该合同附件注明了中科公司应当提供的全部产品详细情况和技术参数，其中处理器为X86，CPU主频2.2GHz.双核。合同签订后，鑫晨鑫公司支付中科公司货款117000元，中科公司分别在2019年8月8日、2019年8月17日向中科公司进行了供货，经双方庭审一致确认，鑫晨鑫公司向中科公司交付的处理器为英特尔基础频率1.1GHz，加速频率2.2GHz，四核。现中科公司认为因中兴通讯股份有限公司在产品彩页印刷时，对中央处理器规格的表述为“四核2.2GH”，中科公司根据经验认为该产品主频为2.2GH，便与鑫晨鑫公司签订了销售合同，后鑫晨鑫公司在调试安装时，发现中央处理器的基本频率为1.1GH，脉冲频率为2.2GH，与合同附件约定的主频2.2GH不一致，向中科公司提出了异议，中科公司得知此事后，紧急要求中兴通讯股份有限公司重新供货，但由于中兴通讯股份有限公司该型号中央处理器只有这一个规格，且该型号产品早已经下线不再生产，中科公司便提出两个方案，一是中央处理器不换，全力配合做好后续的验收工作，二是退货，鑫晨鑫公司走法律程序。鑫晨鑫公司同意接受货物后安装完毕，并在中科公司的配合下，通过了第三人安徽工程大学的招标项目验收，正常使用至今，后鑫晨鑫公司提出货物规格与合同约定不符，要求中科公司重新供货，否则不支付货款，中科公司催要未果，后起诉至芜湖市弋江区人民法院，2019年12月30日作出（2019）皖0203民初5305号民事判决书，驳回中科公司全部诉讼请求，中科公司上诉后，芜湖市中级人民法院作出（2020）皖02民终708号民事判决书，驳回上诉，维持原判，因中科公司两次败诉，货款支付从法律上已无可能，且中兴通讯股份有限公司N3450中央处理器无主频为2.2GH的产品，客观上无法履行合同。双方协商未果。故成讼。 在2020年9月2日公开开庭审理时，中科公司陈述称其与鑫晨鑫公司签订的合同内容即为鑫晨鑫公司同第三人安工程大学签订的合同的第四、五、六项内容，两份合同中约定的设备型号、参数都是一致的，但是交付货物时交付的云终端的参数与鑫晨鑫公司同安工程大学所签订的合同中第六项关于参数的约定不相符。 鑫晨鑫公司陈述称中科公司与鑫晨鑫公司签订的《销售合同》中的设备与鑫晨鑫公司同第三人签订的《安徽工程大学2019年多媒体教室及智慧校园等建设项目第1包多媒体教室建设及维护采购项目合同》中的设备是一致的，鑫晨鑫公司公司与安工程签订的总合同为价值600万元，同中科公司签订的合同中的设备只占同安工程大学签订的合同的一部分，价值620400元，即与安工程签订的合同四、五、六项（四、五、六项即鑫晨鑫公司与中科公司签订的合同的内容），其中仅仅第六项的参数不符合招投标要求。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中中科公司要求解除中科公司与鑫晨鑫公司于2019年7月11日签订的《销售合同》、鑫晨鑫公司向中科公司返还案涉全部货物（详见案涉合同）、鑫晨鑫公司按月租金5000元为标准向中科公司支付至实际交付货物时止的设备占有使用费5.5万元、折旧费25万元（暂计算自2019年8月26日起至2020年7月6日止）以上费用共计30.5万元的诉求，其并没有充分证据证明其主张，无法形成证据锁链，且鑫晨鑫公司也不予认可，如合同解除、返还全部货物，有可能损害第三人利益，中科公司现有证据不足以证明其主张，中科公司与鑫晨鑫公司签订的合同，系双方当事人真实意思表示，双方均应当严格遵守执行，中科公司提供的产品不符合合同约定，存在履行瑕疵，明显违约在先，后鑫晨鑫公司以中科公司提供的产品不符合合同约定，拒绝支付货款，中科公司可在供应的产品价值评估后另行主张，故对中科公司的诉求不予支持。双方当事人凡与上述认定不符之处，皆因无事实和法律依据而未获采信。综上，该院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回中科公司的诉讼请求。案件受理费减半收取2937.5元，由中科公司负担。 本院二审期间，中科公司提交安徽省高级人民法院（2020）皖民申4741号民事裁定书，拟证明其诉请求可以在本案纠纷一并解决。鑫晨鑫公司与认可该裁定书的真实性，认为上诉人的上诉请求是不当得利，与本本案不是同一法律关系。安徽工程大学对其证明目的有异议。 经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案中科公司向一审起诉请求为“判令解除原告与被告于2019年7月11日签订的《销售合同》、被告向原告返还案涉全部货物（详见案涉合同）、被告按月租金5000元为标准向原告支付至实际交付货物时止的设备占有使用费5.5万元、折旧费25万元（暂计算自2019年8月26日起至2020年7月6日止），以上费用共计30.5万元。”当事人之间系买卖合同纠纷。前述生效判决及安徽省高级人民法院（2020）皖民申4741号民事裁定书均已认定中科公司实际交付的产品与合同约定不符，鑫晨鑫公司有权拒付剩余货款。中科公司未能提交证据证明本案存在法定或者约定的合同解除的事由，一审对其相应诉讼请求未予支持并无当。经审查，本案并无证据显示中科公司在一审期间申请变更诉讼请求。如何主张权利和行使诉讼权利，系当事人自主决定，本案并不存在人民法院必须或者应当向当事人释明的事项。中科公司上诉称原审违反法定程序，没有事实和法律依据，本院不予采信。中科公司上诉提出的要求鑫晨鑫公司返还不当得利的请求显然与其一审主张并非同一法律关系，其二审中变更的诉讼请求，本案不予审理，其可依法另行主张。综上，中科公司的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10153元，由上诉人中科正鸿科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王利民 审判员  肖 珍 审判员  陈 勇 二〇二一年一月二十六日 书记员  黄 静 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。