辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终15号上诉人（原审被告）：于长江，男，1966年6月13日出生，汉族，现住大石桥市。委托诉讼代理人：于萍（于长江女儿），女，1989年11月25日出生，汉族，现住辽宁省大连市中山区。委托诉讼代理人：葛占娟，辽宁百运律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁宇昌建设工程有限公司，住所地大石桥市沟沿镇李家村。法定代表人：谭立军。委托诉讼代理人：班新，辽宁中允律师事务所律师。上诉人于长江因与被上诉人辽宁宇昌建设工程有限公司劳动争议一案，不服大石桥市人民法院（2020）辽0882民初4146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人于长江的委托诉讼代理人于萍、葛占娟、被上诉人辽宁宇昌建设工程有限公司的委托诉讼代理人班新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于长江上诉请求：1、判决撤销辽宁省大石桥市人民法院做出的（2020）辽0882民初4146号民事判决书；2、判决驳回被上诉人原审“请求法院依法确认原被告双方之间未形成劳动合同关”的诉讼请求；3、判决被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、原审认定案件事实错误，并在认定案件事实错误的基础上，作出了错误的判决。二审法院依法应撤销原审判决，并驳回被上诉人原审的诉讼请求。1、原审本院认为：“于长江承认辽宁宇昌建设工程有限公司在本案中主张的事实，对辽宁宇昌建设工程有限公司主张的事实予以确认”是错误认定案件事实，也是没有任何证据支持的。原审法院在本院认为中并没有详细明确被上诉人在原审主张的事实内容，而依据被上诉人原审的诉求及其庭审陈述内容，可以认定被上诉人原审主张是不认可双方之间存在事实劳动关系，认为双方之间存在雇佣关系和劳务关系，但是上诉人在原审根本没有认可被上诉人所谓的“雇佣关系和劳务关系”，上诉人在原审答辩及全部庭审过程中，只认可上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，对被上诉人原审主张的雇佣关系和劳务关系均不认可，该事实有原审答辩及庭审笔录均可以证明，原审法院认定上诉人认可被上诉人原审主张的事实是无中生有的认定，也是错误的认定。2、原审认定：“于长江没有被纳入原告单位的生产组织体系中从事劳动，而是从事独立的活动”，系认定事实错误。被上诉人承包施工建设《大石桥市中央预算内农村饮水安全工程》的项目工程，该工程既包括土建施工，也包括木工工作，木工工作也是工程的施工内容，该施工内容被纳入被上诉人单位的生产组织体系中，上诉人于长江与其他木工均是从事该工程工作的劳动者，原审认定上诉人“没有被纳入原告单位的生产组织体系中”与事实相悖，上诉人也不是原审认定的“从事独立的活动”，而是在被上诉人安排的工作岗位上工作。3、原审认定：“于长江工作时间不由原告单位控制”，系认定事实错误。于长江及其工友均受被上诉人单位上下班时间约束，均受被上诉人单位管理人员管理，工作时间是早6:00-晚6:00，中午被上诉人单位提供午餐。4、原审认定，“于长江提供的劳务是一次性的而不是继续的，于长江没有向原告单位提供较为长期、固定的劳务”，系认定事实错误，被上诉人承包方施工建设《大石桥市中央预算内农村饮水安全工程》项目包括大石桥市全市范围内的饮水工程的施工内容，其中就包括大石桥市旗口镇黑鱼沟村、前进村、大石桥市百寨街道办事处鞭杆村、大石桥市汤池镇英守沟村等多个建设工程施工工地，被上诉人指派上诉人于长江去哪个工地工作，上诉人就去哪个工地，工作具有连续性、固定性。二、原审本院认为中“综合认定”内容不是认定事实劳动关系的法定理由，根据被上诉人具备用工主体资格、被上诉人对原告实际用工的事实及被上诉人在仲裁委的庭审笔录及在本案起诉状中自认的存在实际用工的事实，足以证明双方之间存在事实劳动关系。双方之间的用工事实符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条之规定，应当认定上诉人于被上诉人之间存在事实劳动关系。三、上诉人在原审提交了诸多证据，但是原审对上诉人提供的诸多证据只字未予以论述，对有利于上诉人的证据未予采信，违背司法公正。四、上诉人在原审申请证人出庭作证，但原审法院在没有正当理由的情况下，不允许上诉人代理人就案件事实询问证人，系程序违法。综上，上诉人为被上诉人工作，并在工作中受伤。上诉人现重伤在床，尚需二次手术，但被上诉人利用企业优势资源，以强欺弱，逃避工伤赔偿责任，原审法院视上诉人提供的证据为无物，视被上诉人用工事实于不顾，做出明显不公平的且错误的判决，故请法院支持上诉人上诉请求。辽宁宇昌建设工程有限公司辩称，上诉人与被上诉人之间没有形成劳动合同关系。是否形成劳动合同关系，应当看有相关的法律特征来予以界定。结合本案来看，上诉人每一天是否需要提供劳务并不受被上诉人的控制，也就是说他想来就可以来，不想来他就不来。而且他的报酬也就是有活就干，没有活就不干，并不是持续连续性的从事劳动工作。上诉人在输出劳务过程中并不受被上诉人的支配和控制，上诉人在上诉状中称其工作时间由被上诉人单位控制是不属实的。上诉人提供的劳务是一次性的，并不存在长期稳定的输出劳务。而且上诉人在被上诉人输出劳务仅仅是有两三次，并不是长期稳定因此说双方不具有劳动关系的法律特征。一审认定正确，请求二审予以维持。辽宁宇昌建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：一、请求法院依法确认原被告双方之间未形成劳动合同关系。一审法院认为，于长江承认辽宁宇昌建设工程有限公司在本案中主张的事实，故对辽宁宇昌建设工程有限公司主张的事实予以确认。在《劳动法》中，事实劳动关系是指用人单位没有与劳动者签订书面劳动合同而形成的劳动关系，同样受《劳动法》的调整。认定事实劳动关系必须采取综合认定的方法，即劳动关系应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，对于原、被告未订立书面劳动合同的，应当综合考虑下列情形认定双方之间是否存在劳动关系：于长江没有被纳入原告单位的生产组织体系中从事劳动，而是从事独立的活动；劳动工具由于长江自备；工作时间不由原告单位控制；于长江不只为一个用人单位提供劳务；于长江提供的劳务是一次性的而不是继续性的；于长江没有向原告单位提供较为长期、固定的劳务。综上，原、被告双方之间不构成事实劳动关系。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，判决：原告辽宁宇昌建设工程有限公司与被告于长江之间不存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由被告于长江承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。二审审理过程中，上诉人提供二组证据。证据一、辽宁省大石桥市2019年农村饮水安全工程除铁锰项目的招标文件，及该项目的中标结果公示。证明被上诉人中标承包了大石桥市的安全饮水项目工程，其中包括百寨边岗村的工地、石佛镇黑鱼村的工地、汤池镇鹰手沟村工地、旗口镇前进村工地，而该四个工地本案上诉人均在该四个工地从事木工工作。5月22日是在石佛镇黑鱼村工地，5月23日因为天下雨就是整个工地停止施工。24日是在旗口镇前进村工地施工。5月27日到百寨鞭杆村工地施工。5月28日和29日在汤池镇鹰手沟村工地施工。而该份书证当中明确了项目承包范围，包括这四个工地，并且中标，中标公示当中明确是宇昌建筑工程公司中标，宇昌建筑公司中标的范围是建筑安装工程，而本案上诉人是木工工作恰恰是建筑安装工程的工作范围。被上诉人质证，对证据的真实性没有异议，但不能证明双方之间的劳动关系。本院认为，因被上诉人对该组证据真实性无异议，故对该组证据真实性本院予以确认。证据二、证人王居强。证人发言：“我和于长江都是工友干活的。5月21日林春利给我打电话让我找两个木匠去黑鱼沟干活，我就找了于长江和宋红奇，22号开始干，23号下雨了没干成，24号去了前进村，也是林春利联系我的。然后我们就在家等电话，有活就干没活就不干，一直到27号，李环俊、易德茂打电话，让我找几个人上边杆沟有个楼座的盖让木匠整一下，让我找六个人，我找了于长江宋红奇薛伟壮邱吉顺、孙福锁六个人；28号让我们去了汤池英守沟，去那干活；29号下午14:00跳板折了，于长江从上边掉下来了。”证明被申请人是上诉人的用工主体，存在着事实上的用工事实，以及上诉人在为被上诉人工作过程中受伤的事实。被上诉人质证，真实性没有异议。对证明内容没有异议。但对证明目的有异议。可以通过证人证言体现出双方是临时性的劳务关系，劳动报酬的结算，进一步证明了上诉人的是否工作并不受被上诉人的支配和控制。其每一天是否输出劳务，均是处于不确定状态。也就是说今天这个叫王居强的可以找李长江，八天之后有活还可以找张三李四。因此说上诉人和被上诉人之间没有形成长期稳定的劳动关系。如果是劳动关系的话，工资应当是按月结算。本院认为，证人作证内容只能证明上诉人在被上诉人处干活过程中受伤的事实，亦证明了上诉人与被上诉人之间是临时性劳务关系，不能证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。本院查明，上诉人由证人王居强联系分别于2020年5月22日、5月24日、5月27日、5月28日、5月29日到被上诉人处工地提供劳务活动，地点分别在大石桥市旗口镇黑鱼沟村、前进村、大石桥市百寨街道办事处鞭杆村、大石桥市汤池镇英守沟村。劳务报酬为每日300-350元，每日一结。2020年5月29日，上诉人在大石桥市汤池镇英守沟村工地劳作时受伤，受伤后被上诉人支付上诉人部分医药费。本院认为，本案焦点问题是上诉人与被上诉人是否存在劳动关系。首先，劳动关系中用人单位与劳动者除了具有财产关系外，还存在行政上的隶属性；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理。本案中，经审查被上诉人仅是提供劳动内容、劳动场所，而是否接受该劳动内容，是否提供劳务，决定权在上诉人，不受被上诉人控制、管理。上诉人亦不只为被上诉人一个用人单位提供劳务，劳动工具也是由上诉人自备。上诉人仅在劳作当时按被上诉人指示的劳动内容提供劳务活动，而并不受被上诉人其他的规章制度管理。被上诉人仲裁期间提供的工人工资表中亦无上诉人，上诉人亦未提供证据证明其受被上诉人管理。其次，劳动者与用人单位之间的关系具有一定的长期性、稳定性，劳动者应从事正常岗位劳动而不是用人单位临时发生的劳务。庭审中，上诉人提供的证人均能够表明，上诉人与被上诉人仅是临时性用工，劳务报酬的支付方式为日结，且被上诉人每次用工时只要求人数而不要求具体人员；被上诉人在仲裁期间亦认可，被上诉人有固定的木工，木工不够的时候联系证人王某，由王某联系临时的木工去干活的事实，故上诉人未与被上诉人形成长期、稳定的劳动关系。综上，上诉人与被上诉人之间不具有法律规定的劳动关系的特征；上诉人上诉主张与被上诉人之间形成劳动合同关系，亦未提供充分证据加以证明，故上诉人的上诉请求无事实根据、法律依据，本院不予支持。综上，于长江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人于长江负担。本判决为终审判决。审判长  孟宪云审判员  姚 望审判员  徐 丹二〇二一年一月二十六日法官助理冯帆书记员苏嘉诺