青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终2505号上诉人(原审原告)：刘虎，公民身份号码×××，男，汉族，1974年4月12日出生。委托诉讼代理人：莫玉琴、李永生，青海诺格律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马智勇，公民身份号码×××，男，回族，1975年10月31日出生。被上诉人（原审被告）：韩辉，公民身份号码×××，男，汉族，1978年5月25日出生，住本县。上诉人刘虎因与被上诉人马智勇、韩辉建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省大通回族土族自治县人民法院（2020）青0121民初2415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘虎上诉请求：1.依法撤销青海省大通回族土族自治县人民法院的（2020）青0121民初2415号民事判决，并改判支持上诉人的诉讼请求。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定：“原告提交的晁东生与韩辉签订的土方工程量结算单，不能证明晁东生核算及其给付了韩辉土方回填款的相关事宜，合同具有相对性，该份证据不能直接证明原、被告合同履行过程中实际产生的工程量及价款核算，且原告未提供回填土方量为28400立方米的相关证据，应承担不利的法律后果，故本院对原告要求二被告给付属于土方回填工程口38008元的诉讼请求不予支持。”以上认定缺乏事实和法律依据。一、关于晁东生与韩辉签订的土方工程量结算单，系马智勇、韩辉向刘虎提供。马智勇、韩辉认可其真实性。由于晁东生支付了工程款，马智勇、韩辉才向刘虎支付了部分工程款。本案庭审总结的争议焦点为：工程回填是否应按照开挖的单价进行结算。对于晁东生核算及其给付了韩辉土方回填款的相关事宜，双方没有异议。二、关于回填土方量为28400立方米，马智勇、韩辉庭审中未提出异议。仅认为回填的单价包括在开挖的单价中，不再另行结算。马智勇、韩辉作为与晁东生合同签订的一方，掌握合同签订、核算、结算的事实证据资料，关于土方量应当由其提供相应证据。三、本案关于工程回填是否应按照开挖的单价进行结算，一审法院未审理查明。一审法院认为根据合同相对性原则，晁东生与韩辉的证据不能证明本案双方当事人之间的工程量及价款核算；关于回填的28400立方米没有证据。综上所述，一审法院认定缺乏事实与法律依据。刘虎提交了相似案件判决的检索结果。但一审法院未查明案件焦点问题且认定事实错误，作出偏袒马智勇、韩辉一方的判决。望贵院贵院查明事实，依法改判马智勇、韩辉辩称，马智勇、韩辉与晁东生签订的合同与本案无关，刘虎主张的28400立方米的回填方量没有事实依据，不予认可。刘虎向一审法院起诉请求：1．请求判令马智勇、韩辉支付工程款38008元；2．本案诉讼费由马智勇、韩辉承担。一审法院认定事实：2019年3月11日晁东生（甲方）与韩辉（乙方）签订《土方施工合同》，韩辉从晁东生处承包了位于××县的西宁北750KV变电站土方施工工程，合同对工程名称、工程地点、工程范围、承包方式、计算方式、综合单价、施工质量、进度、安全文明施工、付款方式等进行了约定。工程范围：750KV区域内的站内环形道路、GIS设备基础、构支架基础、事故油池、各小室基础及电缆沟基础的基坑、基槽的土方开挖、回填等；承包方式：包挖、包回填、包运、平整等；土方开挖综合单价为每立方米10.5元。2019年3月11日，马智勇、韩辉（甲方）又与刘虎（乙方）签订《土方施工合同》，将该土方施工工程以每立方米9元的价格转包给刘虎施工。2019年12月30日，经晁东生与韩辉核算，晁东生应给付韩辉土方开挖工程款381066元（36292立方米＊10.5元），扣除压路机台班（道路碾压）费24000元、GIS基础清槽（小挖机）费20220元，共计44220元，晁东生已实际给付韩辉土方开挖工程款336846元。现刘虎以其开挖土方工程量也应当以36292立方米计算，马智勇、韩辉和刘虎按合同约定以每立方米9元计算，刘虎开挖土方价款为326628元，回填土方量为28400立方米，以每立方米9元单价计算，价格为255600元，开挖和回填的土方量共计64692立方米，总价款为582228元，晁东生已从韩辉应得的工程款中已扣除了相应费用44220元，土方开挖、回填总价款582228元中也应该扣除44220元，韩辉、马智勇应付给刘虎土方开挖、回填工程款共计538008元，已给付刘虎工程款500000元，剩余38008元未付为由诉来原审法院，要求韩辉、马智勇给付剩余土方回填工程款38008元，并要求韩辉、马智勇承担本案诉讼费。一审法院认为，当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。双方当事人签订的《土方施工合同》承包方式中明确约定，包挖、包回填、包运、平整等，刘虎提交的第二组证据即晁东生与韩辉签订的土方工程量结算单，不能证明晁东生核算及给付了韩辉土方回填款的相关事宜，合同具有相对性，该份证据不能直接证明双方合同履行过程中实际产生的工程量及价款核算，且刘虎未提供回填土方量为28400立方米的相关证据，应当承担不利的法律后果，故对刘虎要求韩辉、马智勇给付剩余土方回填工程款38008元的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回刘虎要求马智勇、韩辉给付工程款38008元的诉讼请求。本院二审期间，双方当事人对一审认定的事实均无异议，与本院审理查明一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：案涉工程回填部分应否另行结算。就此问题，刘虎于一审期间提交晁东生与韩辉签订的《土方施工合同》、马智勇、韩辉与刘虎签订的《土方施工合同》以及晁东生与韩辉、马智勇结算工程量形成的《土方工程量结算单》，证明案涉土方施工工程由韩辉、马智勇转包于刘虎，两份合同所涉工程内容、工程地点、工程结算等基本一致，案涉工程的结算应以晁东生与韩辉、马智勇的结算方式为依据，回填工程应另行结算。韩辉、马智勇对证据的真实性不持异议，认为案涉工程的计算应以合同约定为准，对晁东生与韩辉签订的《土方施工合同》以及晁东生与韩辉、马智勇结算工程量形成的《土方工程量结算单》的证明关联性不予认可。本院认为，本案系转包工程，晁东生与韩辉签订的《土方施工合同》与案涉合同具有关联性，双方在知晓工程来源的情况下，基于工程领域约定优先的理性考量，应对工程结算是否依据上游合同在合同中作出明确约定。案涉《土方施工合同》中，并无合同结算应依据晁东生与韩辉签订的《土方施工合同》的相关约定，刘虎作为实际施工人在签订合同时放弃了对回填部分单独主张价款的权利。因此，晁东生与韩辉签订的《土方施工合同》项下工程款的结算不能直接约束案涉工程的结算。案涉工程属于固定单价合同，在双方对土方回填部分没有另行约定或者单独结算补充的情况下，工程承包范围内的工程价款不应在合同约定之外另行主张，基于合同严守之原则，双方应受合同条款之约束，严格依据合同约定结算工程款。另，双方当事人对案涉工程土方回填的工程量有异议的情况下，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，刘虎应就其主张应单独结算土方回填价款以及具体工程量是否确系28400立方米提供确实充分的证据予以证明，本案一审、二审期间，刘虎仅依据关联合同的约定及结算凭据主张案涉工程中回填方量应单独结算，证据不充分，不予支持。关于刘虎于本案一审期间提交的相似工程中回填部分单独结算的合同约定以及相似案件的裁判结果，证明土方回填、土方开挖分开结算属于土方施工行业惯例的问题。本院认为，在建设工程领域的工程款结算中，合同约定优先，在合同约定不明或者缺失，对工程结算所涉必要条款协商不成的情况下，行业惯例仅作为补充适用的依据。本案中双方对工程价款已经作出明确约定，相似工程的结算方式不具有参照必要性，不应在本案的工程款争议中予以适用，对上述证据不予采信，一审就此认定正确。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，刘虎的上诉请求缺乏事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费750.2元，由上诉人刘虎负担。本判决为终审判决。审判长 付元泰审判员 马秀芬审判员 刘 红二〇二一年一月十四日法官助理 周 毛书记员 杨 雪附：本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。