江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终3620号上诉人（原审原告）：丁成夫，男，1972年8月10日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：徐宗华，江苏律鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘小红，江苏律鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乔继团，男，1969年2月2日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：范伟，泗阳县振兴法律服务所法律工作者。原审第三人：王丽，女，1979年1月12日出生，住江苏省泗阳县。原审第三人：唐西京，男，1969年10月10日出生，住江苏省泗阳县。上诉人丁成夫与被上诉人乔继团、原审第三人王丽、唐西京合伙协议纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2019）苏1323民初5833号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人丁成夫不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实不清，请求二审法院撤销原审判决，将本案发回重审或依法予以改判。具体理由如下：1、2018年2月24日，上诉人丁成夫、被上诉人乔继团及原审第三人王丽、唐西京于2018年2月24日签订投资协议，约定每人出资50万元，由被上诉人乔继团进行管理，利用江苏宏旺粉业有限公司的厂房和机器生产面粉，被上诉人乔继团作为合伙事务执行人，应对经营活动负责，具体为应有完整的收支记录、账册账簿，即使存在亏损包括货款未收回等问题，也应该有相关手续，但被上诉人乔继团并未提供亏损的证据，存在过错，应承担相应的责任。一审法院在被上诉人乔继团没有提供亏损证据的情况下仅凭被上诉人乔继团的陈述即判定其不承担责任错误，也违反举证责任分配原则，应让被上诉人乔继团承担举证不能的法律后果。2、关于江苏宏旺粉业有限公司法人刘某1的儿子刘某3于2018年4月21日汇款20万元给被上诉人乔继团的款项是合伙款项，一审法院没有认定错误。2020年1月15日刘某1在接受法庭谈话中明确认可该款项是合伙期间的货款，结合被上诉人乔继团的银行流水显示，被上诉人乔继团在2018年4月21日收到20万元，4月22日至4月23日其银行流水没有进账也没有支出，被上诉人乔继团在4月24日分别转账给上诉人丁成夫6万元、原审第三人王丽6万元、唐西京6万元，依据银行流水可以认定该笔20万元是合伙的款项。3、关于97吨面粉的问题。关于97吨面粉，其中有500包大约12.5吨面粉系被上诉人乔继团同意由刘某1的儿子刘某2拖走出售，但货款未收回，被上诉人乔继团作为合伙事务执行人，应对该500包面粉货款的回收承担责任。被上诉人乔继团称，上诉人的上诉请求和理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人王丽、唐西京陈述称，同意丁成夫的上诉意见。丁成夫向一审法院提出诉讼请求：1、判令乔继团向丁成夫返还投资款250000元及利息（利息按照年利率6%计算，自起诉之日起至实际给付之日止）；2、乔继团承担本案的诉讼费。事实与理由：2018年2月24日，丁成夫、乔继团及第三人签署投资协议，约定每人出资500000元合作在泗阳做小麦生意，资金由乔继团管理。现合作已经结束，没有亏损。乔继团已经向丁成夫返还了250000元投资款，余款至今没有归还。乔继团作为合伙事务执行人没有尽到责任，导致部分货款没有收回，乔继团对江苏宏旺粉业有限公司的账户资金没有尽到监管责任，导致部分货款被转走，乔继团应该对丁成夫没有收回的250000元承担责任。一审法院审查认定事实如下:2018年2月24日，丁成夫、乔继团及第三人签订《投资协议》一份，该投资协议载明：“经四人友好协商，为了帮助宏旺粉业完成穿城粮库、三庄老粮库、三庄城南粮库等所拍下的小麦能及时生产，现我们四人每人出资伍拾万元整，盈亏共享，全有乔继团统一管理。”乔继团（乙方代表）还于2018年2月24日与江苏宏旺粉业有限公司（甲方）签订一份《委托加工协议》一份，该协议载明：“经甲乙双方友好协商，为了互惠互利、共创效益，特签订以下小麦委托加工协议，希双方共同遵守以下几点：1、甲方因从国家拍卖行，拍下泗阳县穿城粮库、三庄老粮库和三庄城南粮库共计小麦4000余吨。因特殊情况，现甲方流动资金周转有点困难，拍卖下得小麦有时间限制，过期保证金不退还，特与乙方乔继团协商将4000余吨小麦，由乙方乔继团拿出资金开票，把小麦运到甲方加工，加工出一切产生都由乙方全权处理，甲方全方位配合加工生产。2、乙方加工出的产品，每天甲方车间都要报给乙方备案，乙方销售出的货款回到乙方自己账户。如加工出的产品是甲方销售，必须经乙方同意并说明该货款回笼时间才能销售，如货款不能及时回到乙方账户，由甲方负责。3、乙方在正常生产情况下，如因甲方债权、债务等造成乙方不能正常生产、经营，产品货款等一切损失都全部由甲方负责加倍赔偿。4、乙方把4000余吨小麦加工完成后，要及时与工人结算工资，电费等由双方抄电表结算。5、甲方提供办公室1间，留乙方管理人员进厂，甲方提供食堂吃饭。”双方合伙后，江苏宏旺粉业有限公司于2018年3月15日左右停产。江苏宏旺粉业有限公司于2018年4月4日将其银行账户绑定在乔继团的手机上，乔继团可以接收到公司账户资金变动情况信息。乔继团向江苏宏旺粉业有限公司支付投资款情况：2018年2月25日，乔继团向江苏宏旺粉业有限公司转账80000元。2018年2月26日，乔继团向江苏宏旺粉业有限公司转账1300000元。2018年3月2日，乔继团向江苏宏旺粉业有限公司转账100000元。2018年3月7日，乔继团向江苏宏旺粉业有限公司转账100000元。第三人唐西京自行将500000元交付给江苏宏旺粉业有限公司。乔继团对合伙期间的收支记录了账本，该账本记载了2018年2月25日至2018年6月合伙收支情况，合伙开支15112元，乔继团将四页账本拍照通过微信发给了丁成夫及第三人。乔继团收到的江苏宏旺粉业支付的货款情况：2018年2月25日收到27000元，2018年2月27日收到49430元，2018年4月3日收到50000元，2018年4月9日收到80000元，2018年4月11日收到30000元，2018年4月13日收到70000元，2018年4月17日收到30000元，2018年4月20日收到35000元，2018年4月22日收到155235元，2018年5月5日收到40000元，2018年6月4日收到133020元，2018年6月5日收到161886元。以上共计861571元。乔继团向丁成夫付款情况如下：2018年4月11日向丁成夫转账50000元，2018年4月24日向丁成夫转账60000元，2018年5月5日向丁成夫转账10000元，2018年6月5日向丁成夫转账85465元，以上共计205465元。第三人唐西京收到江苏宏旺粉业有限公司货款及向其他合伙人付款情况：第三人唐西京于2018年4月25日到江苏宏旺粉业有限公司105000元，于2019年4月29日收到40000元，于2019年4月30日收到33000元，以上共计178000元。第三人唐西京向丁成夫付款项情况如下：2018年4月25日向丁成夫转账26250元，2018年4月29日向丁成夫转账10000元，2018年4月30日向丁成夫转账8250元，以上共计44500元。第三人唐西京已经将178000元平均分配给其他合伙人。2018年5月4日，江苏宏旺粉业有限公司向丁成夫出具付款变更函，付款变更函载明：“淮安唯新食品有限公司：因本公司业务调整，原户名为江苏宏旺粉业有限公司的所有账户现已不再使用，同时我公司正式启用如下账户。户名：丁成夫，账号：62×××95，开户行：江苏民丰农村商业银行大兴支行。以上信息自发至贵公司之时起生效，因信息变更给贵公司带来的不便，我们深表歉意。”2018年5月5日，江苏宏旺粉业有限公司向丁成夫出具委托书，委托书载明：淮安唯新食品有限公司：“本公司现全权委托丁成夫同志（身份证号：为代理人前往贵公司，负责我单位与贵公司的未结算的四车货款的全权结算代表，请贵公司给予方便。汇款按付款变更函的特定账户汇入，本公司（江苏宏旺粉业有限公司）承担一切法律责任，与贵公司无关。”丁成夫、乔继团因合伙发生纠纷，丁成夫遂诉至法院。一审法院认为，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。本案中，丁成夫、乔继团及第三人系合伙关系，丁成夫、乔继团双方均已按照合伙协议投入款项，乔继团也将所有合伙投资款汇入了江苏宏旺粉业有限公司账户。丁成夫认可乔继团已经将其从江苏宏旺粉业有限公司收到的货款平均分配，予以确认。丁成夫要求乔继团返还250000元投资款，但丁成夫未提供充分证据证明乔继团已经收回了上述投资款。丁成夫主张刘某1的儿子刘某3于2018年4月21日汇款200000元给乔继团的款项系双方合伙的货款，因该款并不是从江苏宏旺粉业有限公司的账户支付给乔继团，刘某3到庭陈述无法区分该笔款项是出售江苏宏旺粉业有限公司的面粉还是丁成夫、乔继团合伙期间生产的面粉，且刘某1在2018年4月1日向丁成夫转账653000元，故对丁成夫该主张不予支持。丁成夫还主张乔继团没有及时监管江苏宏旺粉业有限公司的账户资金造成货款被江苏宏旺粉业有限公司转走，因江苏宏旺粉业有限公司的账户并不是由乔继团实际控制，乔继团手机仅有资金变动的短信通知，从江苏宏旺粉业有限公司资金流水来看，江苏宏旺粉业有限公司收到相关资金后都是在当天或第二天就转出，而且乔继团收到短信息后也曾通知过第三人一起去要钱，因此不能认定乔继团对此存在过错。丁成夫与乔继团及第三人签订的《投资协议》仅约定乔继团对资金进行管理，并没有约定乔继团对不能收回的资金承担责任，乔继团与江苏宏旺粉业有限公司签订的《委托加工协议》约定了江苏宏旺粉业有限公司对不能收回的货款承担责任。丁成夫主张乔继团对97吨面粉中未收回的货款应该承担责任，97吨面粉已经被丁成夫、乔继团及第三人双方出售了一部分并已经收回相应的货款，刘某2出售了剩余面粉，乔继团并没有收到剩余面粉的货款，也无法认定乔继团对没有收回货款存在过错。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十六条、第四十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：驳回丁成夫诉讼请求。案件受理费5050元，由丁成夫负担。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人丁成夫、被上诉人乔继团及原审第三人王丽、唐西京系合伙关系，各方均已按照合伙协议约定投入款项，被上诉人乔继团亦将所有合伙投资款汇入了江苏宏旺粉业有限公司账户，也将其从江苏宏旺粉业有限公司收到的货款平均分配。上诉人丁成夫要求被上诉人乔继团返还250000元投资款，应提供证据证明被上诉人乔继团已经收回了上述投资款并将该款项占有，但上诉人丁成夫并未提供证据证明自己的主张，应承担举证不能的后果，且江苏宏旺粉业有限公司法人刘某1于2018年4月1日向上诉人丁成夫转账653000元货款，故对上诉人丁成夫的诉讼请求不应予以支持。对于上诉人丁成夫上诉提出的江苏宏旺粉业有限公司法人刘某1的儿子刘某3于2018年4月21日汇款20万元给被上诉人乔继团的款项是合伙款项问题，刘某3在一审法院2020年4月7日的谈话笔录中明确陈述该笔款项是刘某1向乔继团借的款，该笔转账是还款。虽然被上诉人乔继团于2018年4月24日分别转账给丁成夫、王丽、唐西京各6万元，但该款项来源并非来自于2018年4月21日刘某3的20万元汇款，故一审法院未予认定并无不当。对于丁成夫上诉提出的关于97吨面粉，其中有500包大约12.5吨面粉系被上诉人乔继团同意由刘某1的儿子刘某2拖走出售，但货款未收回，被上诉人乔继团应对该500包面粉货款的回收承担责任问题。因被上诉人乔继团并未收到剩余面粉的货款，且合伙人之间的投资协议并未对责任承担作出明确约定，亦无法认定被上诉人乔继团存在过错，故上诉人丁成夫该上诉理由不能成立。综上，上诉人丁成夫上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由上诉人丁成夫负担。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  徐金鸽审判员  庄业富二〇二一年一月十二日书记员  孙 帆