重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝04民终1445号上诉人（原审被告）：石柱县黄水镇东方晨光业主委员会，住所地重庆市石柱土家族自治县黄水镇东方晨光小区。负责人：唐红嘉，该业主委员会主任。委托诉讼代理人：李家明，重庆悦万律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘开华，女，1963年12月30日出生，汉族，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：周柳，重庆律缘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李开军，男，1949年4月7日出生，汉族，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：周柳，重庆律缘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨永红，女，1964年11月23日出生，汉族，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：周柳，重庆律缘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程志书，女，1957年2月19日出生，汉族，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：周柳，重庆律缘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张玉新，女，1956年7月15日出生，汉族，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：周柳，重庆律缘律师事务所律师。原审第三人：重庆青丽物业管理有限公司，住所地重庆市南岸区腾龙大道******，统一社会信用代码91500108765936556N。法定代表人：冉一成，该公司总经理。委托诉讼代理人：冉博，女，该公司员工。上诉人石柱县黄水镇东方晨光业主委员会（以下简称东方晨光业委会）因与被上诉人刘开华、李开军、杨永红、程志书、张玉新（以下简称刘开华等五人），原审第三人重庆青丽物业管理有限公司（以下简称青丽物业公司）业主撤销权纠纷一案，不服石柱土家族自治县（以下简称石柱县）人民法院(2019)渝0240民初3377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月25日立案后，依法组成合议庭，对上诉人东方晨光业委会的委托诉讼代理人李家明、被上诉人刘开华等五人的委托诉讼代理人周柳、原审第三人青丽物业公司的委托诉讼代理人冉博进行了询问。本案现已审理终结。东方晨光业委会上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘开华等五人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.一审程序违法，一审在第一次送达开庭传票后并未开庭，后来东方晨光业委会并未收到开庭传票，一审法院缺席审理错误。2.一审认定事实错误。现部分原告已不是业主，无权以业主身份提起本案诉讼。3.有证据证明东方晨光业委会选聘新的物业管理公司过程程序合法，与青丽物业公司签订的《物业服务合同》有事实和法律依据，且经过主管部门备案，合法有效。4.因小区客观情况，采取集体讨论形式较困难，东方晨光业委会按照《重庆市业主大会和业主委员会活动规则（试行）》第十六条的规定，采取书面征求意见形式召开业主大会，程序合法，在2019年9月20日，东方晨光业委会向全体业主发出通知并予以公示，已尽到告知义务。5.从表决票统计看，无论是专用建筑面积还是业主户数，均达到法定双过半，选定青丽物业公司并无不当。刘开华等五人辩称，1.一审程序不存在违法情形，一审中第二次开庭也是通过传票形式通知东方晨光业委会的。2.东方晨光业委会成立后两个月又备注了东方晨光业委会第一期，替代了东方晨光业委会，东方晨光业委会无权为第一期业主选聘物业管理公司。3.东方晨光业委会与青丽物业公司签订的《物业服务合同》效力，不是本案审查的范围，本案核心在于是否侵害第一期业委会的权利。请求驳回上诉，维持原判。青丽物业公司述称，同意东方晨光业委会的上诉意见。刘开华等五人向一审法院起诉请求：1.请求撤销东方晨光业委会选聘青丽物业公司为重庆市石柱县东方晨光小区（一期）物业服务企业的决定，确认东方晨光业委会与重庆青丽物业管理有限公司签订的物业管理委托合同无效；2.由东方晨光业委会承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：东方晨光小区位于石柱县黄水镇黄连路，总用地面积49610.6平方米，设计一期建筑面积46404.52平方米，二期建筑面积48458.38平方米，设计总建筑面积94862.9平方米。刘开华等五人在东方晨光小区购买了房屋，系该小区的业主。2016年8月31日，石柱县黄水镇人民政府作出编号（石柱黄水）（2016）1号《业主委员会备案证明》，载明：坐落于石柱县黄水镇东方晨光物业小区的东方晨光业主委员会报来备案资料齐备，予以备案。2017年4月22日，东方晨光业委会函告石柱县黄水镇人民政府，决定于2017年5月6日启动招聘后期物业管理公司工作。同月27日，重庆晨报刊登了招标公告，载明：“重庆石柱黄水东方晨光小区（约10万平方）现对具有三级资质的物业企业招标，欢迎报名垂询，索取资料，时间2017年5月6日至26日”。后因故暂停了招聘物业企业工作。2018年8月，东方晨光业委会决定恢复物业服务企业招投标工作。同年8月10日，东方晨光业委会与福建平诚工程造价咨询有限公司（以下简称福建平诚公司）签订《重庆市建设工程招标代理委托合同》，双方就石柱县黄水镇东方晨光物业小区（一期）物业管理的招标事宜进行了约定。2018年8月22日，经东方晨光业委会申请，原石柱县国土资源和房屋管理局（以下简称原石柱县国土局，现为石柱县规划和自然资源局）作出编号（2018）（001）号重庆市物业服务区域划分备案证明，载明：“石柱县黄水镇东方晨光业主委员会（申请单位名称）将东方晨光一期（项目名称），四至范围：东至夏都别院，南至七龙居委，西至洋洞街，北至新建黄连市场，建筑面积为4.6404万平方米的商住楼（项目类型），作为一个物业服务区域备案。”后经招投标程序，青丽物业公司被确定石柱县黄水镇东方晨光物业小区（一期）物业管理，中标金额为0.85元/平方米/月，东方晨光业委会于2018年9月3日向青丽物业公司发出了《重庆市建设工程中标通知书》。青丽物业公司提交的《通知》载明：2018年9月20日，东方晨光业委会向东方晨光小区（一期）全体业主发出《通知》，告知青丽公司为第一中标候选人，东方晨光小区（一期）于2018年10月9日起采取签字形式召开业主大会，对新中标的物业企业合同主要内容进行签字确认，大会表决事项为：1.认可青丽物业公司物业服务；2.认可青丽物业公司服务合同内容；3.授权委托业委会从高到低补聘物业管理公司。2019年4月26日，东方晨光业委会出具《东方晨光表决结果》载明：小区一期专用建筑面积43070.55㎡，同意专用建筑面积25069.9㎡，占一期专用建筑面积总数58.21%；小区一期总户数896户，同意户数568户，占一期总户数63.39%；通过以上数据，同意青丽物业公司合同的专用建筑面积和业主户数均过半。《东方晨光表决结果》上盖有东方晨光业委会印章。同年5月7日，石柱县黄水镇七龙社区居民委员会、石柱县人民政府在该《东方晨光表决结果》上加盖印章。2019年5月4日，东方晨光业委会与青丽物业公司签订了《东方晨光物业服务合同》，双方就青丽物业公司实施石柱县黄水镇东方晨光（一期）的物业管理服务进行相关约定。同年5月27日，石柱县住房和城乡建设委员会作出《物业服务合同备案证明》[编号（2019）（007）号]载明：“石柱县黄水镇东方晨光业主委员会（委托单位）与重庆青丽物业管理有限公司（物业服务企业）签订的东方晨光一期（项目名称）物业服务合同已报备案，备案合同情况如下：项目名称东方晨光一期，建筑面积4.649165万平方米，坐落地点重庆市石柱县黄水镇黄连路，物业类型住宅。”2019年9月26日，石柱县黄水镇人民政府向怡兴物业公司发出《关于配合做好东方晨光小区（一期）物业服务企业正常交接的通知》，请怡兴物业公司按规定积极配合新招聘物业服务企业做好交接工作并退出东方晨光物业小区（一期）物业服务。另查明，东方晨光物业小区（一期）前期物业服务企业为重庆怡兴物业管理有限公司，至今仍由重庆怡兴物业管理有限公司为东方晨光小区（一期）提供物业服务。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第七十八条规定：“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”本案中，刘开华等五人作为东方晨光小区业主，以业主委员会作出的选聘物业服务企业的决定侵害自己权利为由起诉至法院，符合法律规定。《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款第四项及第二款的规定：选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人应由业主共同决定，即应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。业主委员会实施本案选聘行为时，也应当严格遵守法律规定，召开业主大会，按照少数服从多数的原则进行表决，最后形成选聘或者不选聘物业服务企业的结果。本案中，虽然青丽物业公司提交的证据显示东方晨光业委会通过招投标确定了青丽物业公司为东方晨光物业小区（一期）物业管理的中标人，并于2018年9月20日发通知告知业主将于2018年10月9日起采取签字形式召开业主大会，且东方晨光业委会出具的表决结果载明经业主表决同意青丽物业公司合同的专用建筑面积和业主户数均双过半。但是，刘开华等五人称对召开业主大会一事并不知情，其也未签字或投票表决；青丽物业公司提交的证据仅能证明东方晨光业委会在选聘其作为东方晨光物业小区（一期）物业管理时经过了招投标程序，而不能证明东方晨光业委会召开了业主大会进行了讨论和表决；东方晨光业委会在一审法院向其送达起诉状副本、举证通知书等法律文书后，其并未提交任何证据用以证明其在作出聘用第三人为物业服务企业这样的重大决定时召开了业主大会进行过讨论和表决。现刘开华等五人已提出对召开业主大会一事不知情，东方晨光业委会是否召开业主大会并达到双过半业主同意存疑，而这方面的相关证据材料是由东方晨光业委会制作和保管的，东方晨光业委会有义务确保其所作决定程序合法，应当对自身所作决定程序合法承担举证责任，而本案中东方晨光业委会并未就此提供相应证据予以证明，故对刘开华等五人要求撤销东方晨光业委会作出的聘用青丽物业公司为石柱县黄水镇东方晨光物业小区一期物业服务企业的决定的请求，予以支持。东方晨光业委会经合法传唤后未出庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见及证据，视为放弃诉讼中的抗辩权利，应自行承担相应的法律后果。关于刘开华等五人要求确认东方晨光业委会与青丽物业公司所签订的《东方晨光物业服务合同》无效的请求。一审法院认为，刘开华等五人并非该合同的一方主体，而确认合同效力涉及到青丽物业公司的合同权益，这与刘开华等五人起诉撤销东方晨光业委会决议并非同一个法律关系；且业主大会或者业主委员会作出决定的行为是一种决议行为，该行为与依据该决定而订立合同的行为是不同的民事法律行为。故对刘开华等五人在本案中提出的确认合同效力的诉请不予处理。综上，依照《中华人民共和国物权法》第七十六条、第七十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、撤销东方晨光业委会作出的选聘青丽物业公司为石柱县黄水镇东方晨光小区一期物业服务企业的决定；二、驳回刘开华等五人的其他诉讼请求。案件受理费80元，由东方晨光业委会负担。本院二审期间，东方晨光业委会围绕上诉请求依法提交了以下证据：1.石柱县黄水镇七龙社区居民委员会于2018年8月8日批注盖章的《关于同意东方晨光一期招聘物业企业的意见》，拟证明招聘新的物业企业已经当地政府同意。2.东方晨光业委会于2018年8月22日发布的《公告》，3.福建平诚公司于2018年9月3日出具的《关于项目评标过程的说明》，4.东方晨光业委会于2018年8月25日向黄水镇政府发出的《邀请函》，以上三组证据拟证明东方晨光业委会通过召开业主大会的方式，决定委托代理机构公开招标物管企业，开标过程有政府工作人员参与监督。5.东方晨光业委会于2018年10月8日向石柱县黄水镇人民政府和七龙社区居委会出具的《报告》，拟证明已经采取书面征求意见方式召开业主大会表决，已请示当地居委。6.568份表决票，拟证明参加业主大会的人员过半，同意选聘青丽物业公司为物管企业过半。7.东方晨光业委会于2019年5月16日向重庆怡兴物业管理有限公司发出的告知函，拟证明东方晨光业委会已经书面通知前期物管企业撤出，但其至今未撤出。8.石柱县规划和自然资源局盖章的刘开华等五人户室详细情况，拟证明杨永红在2019年8月21日已经转卖房屋并办理了变更登记，其不是适格原告。刘开华等五人质证，对东方晨光业委会提交的全部证据三性不予认可。青丽物业公司质证，对东方晨光业委会提交的全部证据三性均予认可。刘开华等五人、青丽物业公司没有提交新证据。本院经审查认为，东方晨光业委会提交的证据1虽然是复印件，但是与一审中刘开华等五人及青丽物业公司提交的证据能够相互印证，与本案有关联，予以采信；证据2-5，均是东方晨光业委会在招选聘物业企业过程中形成的材料，与一审中青丽物业公司提交的证据能够相互印证，与本案有关联，予以采信；证据6，是东方晨光业委会为选聘物业企业向业主发出并收回的表决票，有原件核对真实，与本案有关联，予以采信；证据7，是东方晨光业委会向重庆怡兴物业管理有限公司发出的告知其撤离的函件，与本案无关联，不予采信；证据8，是石柱县规划和自然资源局盖章的刘开华等五人户室详细情况，其中杨永红在石柱县黄水镇东方晨光小区**房屋于2019年8月21日变更登记给案外人，涉及对杨永红原告主体资格的认定，与本案有关联，予以采信。本院二审查明，石柱县黄水镇东方晨光小区一期业主总数896户，专用建筑面积43070.55m2。2018年10月起，通过签字形式召开业主大会，对新中标物业企业进行表决，同意选聘青丽物业公司为小区服务企业的业主共568户，占业主总户的63.39%，同意的业主的专用建筑面积25069.9m2，占总面积的58.21%。2019年5月7日，石柱县黄水镇人民政府在《东方晨光表决结果》上加盖印章，并注明：该表决结果由东方晨光业委会采取入户投票。另查明，杨永红在石柱县黄水镇东方晨光小区**房屋已于2019年8月21日变更登记给案外人。再查明，一审期间，一审法院向东方晨光业委会负责人唐红嘉邮寄了2020年6月28日的开庭传票，邮政回执载明“经电联，用户申请退回”，后2020年6月17日，一审法院立案庭书记员陈晓梅通过短信方式向东方晨光业委会主任唐红嘉发送了开庭时间、地点等信、地点等信息的通知v>本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，二审争议的焦点是一审程序是否违法、杨永红的原告主体是否适格、东方晨光业委会选聘青丽物业公司的决定是否应予撤销。现评述如下：关于一审程序问题。东方晨光业委会上诉认为其没有收到开庭传票，一审法院缺席审理不当。经查，一审法院向东方晨光业委会负责人唐红嘉邮寄开庭传票被退回后，又通过短信方式通知了开庭时间地点等信息，开庭相关信息已经通知到东方晨光业委会，现其主张没有收到开庭通知与查明事实相悖，不予采纳，其据此请求发回重审无据，不予支持。关于杨永红的原告主体是否适格问题。根据《中华人民共和国物权法》第七十八条规定，业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的,受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。行使撤销权的只能是业主。而杨永红虽然在一审起诉时是石柱县黄水镇东方晨光小区业主，但在2019年8月21日，其已经将房屋转移登记给案外人，杨永红已不再是东方晨光小区业主，与本案已没有利害关系，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，不是适格原告，东方晨光业委会的该上诉理由成立。关于东方晨光业委会选聘青丽物业公司的决定是否应予撤销问题。一方面，根据《中华人民共和国物权法》第七十六条规定，选聘和解聘物业服务企业或其他管理人，应当经专有部分占建筑总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意（即“双过半”）。《物业管理条例》第十二条规定，业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式。二审中东方晨光业委会举示的证据与一审中的证据能够相互印证，反映东方晨光业委会采取书面征求意见形式召开业主大会，选聘青丽物业公司经过了公告、招标等程序，符合“双过半”条件，且与青丽物业公司订立的物业服务合同已经石柱县住房和城乡建设委员会备案，选聘程序合法，结果有效。刘开华等五人认为表决票是虚假的，但没有提交相反证据予以反驳，不予采信。另一方面，根据《中华人民共和国物权法》第七十八条规定，业主请求法院撤销业主大会或业主委员会的决定，以业主大会或者业主委员会的决定侵害了特定业主具体合法权益为必要条件，而刘开华等五人并未举示证据证明选聘青丽物业公司为物业服务企业存在损害其合法权益的情形。由此，刘开华等五人主张撤销东方晨光业委会选聘青丽物业公司的决定没有事实和法律依据，不予支持。一审判决撤销东方晨光业委会选聘青丽物业公司的决定不当，予以纠正。综上所述，东方晨光业委会的上诉请求成立，予以支持。因二审新证据致使一审认定事实不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国物权法》第七十六条、第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销石柱土家族自治县人民法院(2019)渝0240民初3377号民事判决；二、驳回刘开华、李开军、杨永红、程志书、张玉新的诉讼请求。一审案件受理费80元，由刘开华、李开军、杨永红、程志书、张玉新负担。二审案件受理费80元，由刘开华、李开军、杨永红、程志书、张玉新负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭中宜审 判 员 王 宏审 判 员 陈明生二〇二一年一月七日法官助理 杨鹏润书 记 员 简 鑫