辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终597号上诉人(原审被告)：王伟杰，男，1985年3月16日出生，汉族，住址河南省中牟县。被上诉人(原审原告)：熊义伟，男，1983年11月12日生，汉族，住址辽宁省大连经济技术开发区。委托诉讼代理人：田志虎，辽宁盛恒（郑州）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：闫德山，男，1976年11月26日出生，汉族，住址沈阳市沈北新区。上诉人王伟杰因与被上诉人熊义伟、闫德山装饰装修合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2020）辽0113民初3802号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。王伟杰的上诉请求：1.依法撤销辽宁省沈阳市沈北新区人民法院作出的（2020）辽0113民初3802号民事判决书，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院判决认定事实错误，存在严重的遗漏事实的情形。1.被上诉人与沈阳市诚奕建筑装饰工程有限公司（以下简称“诚奕公司”）签订诚奕家居装饰装修合同，对位于沈阳市沈北新区碧桂园太阳城小区喜居24楼1单元2503的房屋进行装修，并约定了装修方式和付款方式。合同中约定的工程款6万元是包含了2000元末期款，但熊义伟并未向诚奕公司支付末期款2000元，一审法院并未查清此事实的情况下，判决上诉人返还被上诉人工程款时，未对上诉人未支付的2000元末期款予以扣除，原审法院对被上诉人是否交纳末期款的事实认定错误，原审法院在查清事实方面有遗漏的重要事实。2.在被上诉人找其他装修公司进场装修的时候，并未对房屋内的工程量进行核算，也没有对剩余的装修材料进行交接，熊义伟未提供证据证明其主张，原审法院就对未完成的工程量进行判决，判决数额大大高于实际未完成的工程量的数额。原审法院在熊义伟的证据不充分的情况下，判定上诉人返还熊义伟未完成的工程款16283元的事实认定错误。二、原审法院适用法律错误。1.原审法院判决上诉人支付熊义伟违约金适用法律错误。原审法院已经查明，上诉人在闫德山未继续履行合同的情况下，上诉人一直和熊义伟沟通装修事宜，为了更好的解决问题，减少熊义伟的损失，协商解除了合同，双方达成了解除合同的共识，属于协商一致解除合同，不应承担违约金，原审法院适用法律错误。2.上诉人一直在闫德山的公司打工，上诉人不是真正意义上的股东，上诉人和闫德山协议达成一致，闫德山给上诉人的报酬，除了工资以外，还享有公司收益的百分之十的分红，并不是风险共担，上诉人和闫德山不是合伙关系。上诉人不应当承担对熊义伟的责任，原审法院适用法律错误。三、原审法院在一审案件审理当中违反诉讼程序，影响案件的审判的正确性。原审法院在未通知到闫德山参加诉讼的情况下，适用简易程序进行审理，对查明事实方面严重侵害的上诉人合法权益，属于程序违法。综上，原审判决严重侵犯了上诉人的合法权益。请二审法院认真查明事实，依法主持正义，支持上诉人的上诉请求。熊义伟辩称：1.关于未完工程款数额，在一审开庭时我方主张未完工程款数额是19898元，但上诉人当庭提出只剩下软连接没有安装，自行计算未完工程款数额为17412元，所以双方均认可未完工程价格为16283元，一审法院要求上诉人退回未完工程款的数额是16283元是完全正确的。2.被上诉人熊义伟按照装修合同第5条的付款时间向上诉人支付了装修款项5.8万元，该笔款项并未包括尾款2000元，所以不必在返还的款项中扣除。3.在上诉人收到5.8万元款项后，上诉人未进行施工，我方多次联系无法找到上诉人，故上诉人违约在先，不属于协商一致解除合同，应适用违约金条款。4.经被上诉人查询工商登记信息得知该装修公司已经注销，但股东有上诉人和闫德山，根据法律规定在公司注销后，应当由股东对公司的债务承担清偿责任，所以王伟杰与闫德山是适格的承担责任的主体。5.一审法院严格按照民诉法的送达规定向王伟杰和闫德山进行了送达，不存在程序违法。请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。闫德山未进行答辩，亦未提交书面答辩状。熊义伟向一审法院的诉讼请求为：1.解除熊义伟与王伟杰、闫德山签订的诚奕家居装饰装修合同；2.判令熊义伟、闫德山向王伟杰退回未完工程的工程款19898元、工程管理费1527.5元；3.判令王伟杰、闫德山向熊义伟支付因王伟杰、闫德山未全面履行合同产生的违约金18000元，因王伟杰、闫德山超合同工期交付工程产生的工程延期违约金6048.9元；4.判令王伟杰、闫德山赔偿熊义伟对未完成工程自行装修从大连往返沈阳产生的交通费2400元，食宿费1800元，误工费9000元；5.判令王伟杰、闫德山承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：熊义伟与诚奕公司于2018年4月21日签订诚奕家居装饰装修合同一份。约定由诚奕公司为熊义伟位于沈阳市沈北新区的房屋进行装修装饰。房屋面积为77.2平方米，承包方式为部分包工包料。工程价款60000元，工期2018年4月25日到7月5日。合同第五条第1款约定：合同签订当日付65%即30000元，瓦工结束付32%即28000元，尾款安装前期3%即2000元。合同第六条第3款约定：施工过程中，任何一方提出终止合同，须向对方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议书，并由终止方按合同总价款30%支付违约金，解除本合同；合同第七条第1项约定：经过修理或返工后，造成逾期交付的，诚奕公司应当承担违约责任。超合同工期外每逾期一天，按照超期部分工程总价款0.1%支付违约金。合同签订后诚奕公司开始施工，合同签订当日熊义伟支付工程款10000元，于2018年5月12日支付20000元，于2018年7月2日支付进度款28000元。诚奕公司收款后完成了木工工程和墙体大白，其余部分不再施工，熊义伟于2019年4月5日另行委托他人完成施工。熊义伟主张的未完工程及价格：厨房烟道止回阀安装50元、卫生间过门石安装30元、卫生间风道止回阀安装50元、门和门套6044元、地板2095元、扣板吊顶1235元、橱柜及拉门、柜门6600元、窗台板和过门石1284元、开关插座和五金件800元、铝合金窗帘杆和滑道210元、硅藻泥背景墙1500元，合计造价为19898元。王伟杰提出硅藻泥背景墙收边打底做完了，五金件中地漏已安装完毕，只剩下7个角阀和3个软连接没有安装，不应是300元，价值150元，清单中地板预算为1716元，橱柜及拉门预算是4499元多花部分与其无关，并计算未完工程价款为17412元，因双方合同是打折价格，实际未完工程价格为16283元。沈阳市诚奕建筑装饰工程有限公司系由闫德山出资270万元，占90%股份，王伟杰出资30万元，占10%股份成立的有限责任公司。该公司于2018年12月26日注销登记，并未进行清算。一审法院认为:根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，当事人有答辩并对对方但是人提交的证据进行质证的权利。闫德山经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。熊义伟与诚奕公司签订的装修装饰合同系当事人真实意思表示，其内容不违反法律强制性规定，该合同合法有效。诚奕公司未按约定工期完成案涉工程，存在违约行为。王伟杰、闫德山作为诚奕的出资人，在公司被注销没有清算的情况下，应对公司的债务承担相应责任。王伟杰主张应按照其出资份额承担责任的问题，因系王伟杰、闫德山间的清算问题，对外不产生效力。故熊义伟要求王伟杰、闫德山共同承担责任的请求原审法院予以支持。熊义伟要求解除与诚奕公司的装修装饰合同，王伟杰、闫德山同意，原审法院准予；关于未完成部分工程价格问题，应按照双方合同中预算明细表予以计算，熊义伟另行委托他人施工多出的部分应自行承担。鉴于未完工程现场已不存在，该部分价格应按照王伟杰认可的16283元予以计算；关于熊义伟要求返还50%工程管理费的问题，因合同中约定工程管理费为工程直接造价的5%，王伟杰、闫德山已完成的工程造价为41717元、按照5%计算为2085.85元，故王伟杰、闫德山应返还的工程管理费为969.33元；关于熊义伟要求王伟杰、闫德山按照合同总价款30%支付违约金的问题，该条款约定为任何一方提出终止合同，需书面提出，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议，并由终止方支付违约金，熊义伟基于此约定要求王伟杰、闫德山支付违约金于法无据，原审法院不予支持；关于熊义伟要求王伟杰、闫德山支付逾期完工违约金的问题，因双方合同约定明确，且王伟杰、闫德山存在逾期交工的情形，熊义伟该请求原审法院予以支持。王伟杰、闫德山应自约定的竣工日期次日即2018年7月6日至熊义伟认可的2019年4月5日，以未完工程造价16283元，按日0.1%支付违约金，违约金数额为4445.26元。王伟杰主张案涉房屋于2018年年底交付熊义伟，因无证据证明，原审法院不予认定；关于熊义伟要求王伟杰、闫德山支付交通费2400元、食宿费1800、误工费9000元，因无证据证明，原审法院不予支持。一审法院判决：一、解除熊义伟与沈阳市诚奕建筑装饰工程有限公司于2018年4月21日签订的诚奕家居装饰装修合同；二、王伟杰、闫德山退还熊义伟未完成工程款16283元，此款于本判决发生法律效力后二十日内付清；三、王伟杰、闫德山退还熊义伟工程管理费969.33元，此款于本判决发生法律效力后二十日内付清；四、王伟杰、闫德山给付熊义伟违约金4445.26元，此款于本判决发生法律效力后二十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回熊义伟其他诉讼请求。一审案件受理费1266元，减半收取633元，由熊义伟承担462元，王伟杰、闫德山承担171元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审依法确认一审法院查明的事实。本院认为，关于上诉人主张返还工程款项中应扣除2000元末期款的问题，因涉案装饰装修工程造价为60,000元，王伟杰、闫德山已完成的工程造价为41,717元，该计算基数为熊义伟已经支付的工程款58,000元，其中并未包含2000元的期末款，因此无需在返还款项中扣除该期末款。对上诉人此项主张，本院不予支持。关于上诉人提出原审法院认定未完成工程款为16283元不当的问题。因该数额系上诉人王伟杰在一审庭审中对于未完工程的自认金额，故上诉人此项主张无事实和法律依据，本院依法不予支持。关于双方是否存在协商解除合同的情形，因上诉人提交的证据不足以证明双方协商一致解除合同，而熊义伟与诚奕公司签订装饰装修合同后，诚奕公司未在合同约定的时间内完工，故原审法院认定上诉人承担违约责任并无不当，对上诉人的此项主张，本院不予支持。关于责任分担的问题。因诚奕公司在注销后并未履行清算义务，全体股东作为清算义务人因不履行清算义务需要对原公司债务承担责任，故王伟杰作为公司股东在未履行清算义务的情况下，应对公司对外债务承担责任。熊义伟主张王伟杰、闫德山对公司债务共同承担清偿责任，应当予以支持。关于上诉人提出原审法院适用简易程序审理程序违法的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条之规定，“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，可以适用简易程序审理”。该案件不属于不可以适用简易程序的情形，且原审法院通过传票的方式合法传唤闫德山出庭，闫德山在收到法院传票后拒不出庭应诉，因此，原审法院适用简易程序审理并不存在程序违法。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1266元，由王伟杰负担。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  王纪审判员  陈铮二〇二一年一月二十六日法官助理刘建东书记员李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。