江苏省苏州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏05行终452号 上诉人（原审原告）张开飞，女，1983年2月16日生，汉族，住江苏省张家港市，系张家港市锦丰镇合兴岁月无痕化妆品店经营者。 委托代理人马卫兵，男，1970年5月14日生，汉族，住江苏省张家港市，系上诉人配偶。 被上诉人（原审被告）张家港市卫生健康委员会，住所地江苏省张家港市杨舍镇职中路**。 法定代表人王卫国，主任。 委托代理人刘博，江苏锋源律师事务所律师。 上诉人张开飞因卫生行政处罚及行政赔偿一案，不服江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583行初215号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。 原审法院经审理查明，2018年12月3日，案外人陈坪员向张家港市卫生健康委员会（以下简称张家港卫健委）下属张家港市卫生监督所投诉举报张家港市锦丰镇合兴元宝街“唯美国际1913”打瘦脸针，洗眉，要求查处。张家港卫健委接到投诉举报后于2018年12月4日对位于张家港市锦丰镇合兴元宝街7幢704室的张家港市锦丰镇合兴岁月无痕化妆品店（店招牌为“唯美国际”）进行现场监督检查，并由经营者张开飞陪同检查，发现：1、二楼美容间东侧专用工作推车上，存放有洗眉用刀片35片、眼部舒缓乳（均已使用）2支、TKTX（1支已使用）2支；2、底楼吧台处查见姓名为“陈萍媛”的顾客登记表1份；3、现场未见有张开飞《医师资格证书》和《医师执业证书》；4、现场未见有该场所的《医疗机构执业许可证》。 2018年12月4日，张家港卫健委经初步审查后予以立案。同时作出张卫医存决[2018]JG041号《证据先行登记保存决定书》，对现场所查见的洗眉用刀片35片、眼部舒缓乳2支、TKTX2支作为证据在张家港市卫生监督所金港分所进行登记保存。同日，张家港卫健委作出张卫医存处[2018]JG041号《证据先行登记保存处理决定书》，对上述先行登记保存的物品作为物证。 2018年12月5日，执法人员对张开飞进行调查并制作询问笔录，在询问笔录中，张开飞陈述，其开设的店名叫张家港市锦丰镇合兴岁月无痕化妆品店，该店的招牌叫“唯美国际”，未取得《医疗机构执业许可证》，其本人也未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》。陈坪员是其顾客，其给陈坪员做瘦脸的方式是用普通按摩膏或精油涂在脸上后进行局部按摩，没有使用到注射器。陈坪员想在其店里先洗眉，然后重新纹眉，其先给陈坪员用产品洗，陈坪员觉得效果太慢，然后给陈坪员用刀片做，效果比较明显，陈坪员也比较满意。陈坪员总共就付了1000元，后来陈坪员要求更多优惠，其没有同意，于是就发生了矛盾，陈坪员说要去举报。之后，张家港卫健委调取了陈坪员支付给张开飞的付款凭证。 经讨论，2019年1月25日，张家港卫健委对张开飞作出《行政处罚事先告知书》，告知张开飞的行为违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款的规定，拟对张开飞作出如下行政处罚：1、没收证据先行登记保存决定书（文号：张卫医存决[2018]JG041号）所登记的药品和器械；2、没收违法所得人民币1000元；3.罚款人民币3000元。同时责令立即改正违法行为，并告知张开飞享有陈述申辩的权利。2019年1月30日《行政处罚事先告知书》送达张开飞。张开飞在规定期限内未提出陈述和申辩意见。 2019年2月20日，张家港卫健委作出张卫医罚[2018]041号《行政处罚决定书》，认为：张开飞未取得医师执业证书擅自从事医师执业活动，违反了医师执业许可准入。张开飞的行为违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款的规定，依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条的规定，结合《张家港市卫生计生行政处罚自由裁量基准》对非医师行医案的规定，鉴于张开飞并不掌握医学知识，擅自开展洗眉存在较大的健康隐患，危害医疗安全和身体健康，造成一定社会影响，决定给予张开飞以下行政处罚：1、没收证据先行登记保存决定书（文号：张卫医存决[2018]JG041号）所登记的药品和器械；2、没收违法所得人民币1000元；3、罚款人民币3000元。同时责令立即改正违法行为。《行政处罚决定书》于2019年2月22日送达张开飞。 原审法院认为，根据《中华人民共和国执业医师法》第四条第二款的规定，县级以上地方人民政府卫生行政部门负责管理本行政区域内的医师工作。张家港卫健委具有负责本辖区内医师工作的法定职责，是本案的适格被告。 《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款规定，未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。第三十九条规定，未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《卫生行政处罚程序》第二十九条规定，卫生行政机关应当自立案之日起三个月内作出行政处罚决定。 本案的争议焦点是：一、张家港卫健委作出的行政处罚决定书认定事实是否清楚，适用法律是否正确、程序是否合法。本案中，根据张家港卫健委对张开飞所作询问笔录，张开飞在未取得《医师执业证书》的情况下，用刀片给顾客陈坪员洗眉，其行为违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款的规定，张家港卫健委作出给予张开飞没收药品和器械、没收违法所得并进行罚款的处罚，认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，处罚适当。张家港卫健委于2018年12月4日立案，2019年2月20日作出行政处罚，程序合法。《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。本案中，张家港卫健委在行政处罚事先告知书、行政处罚决定书中作出责令立即改正违法行为并无不当，但未适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的法律条文，属于遗漏法律条文，应予指正，希望在今后的工作中加以注意。二、张家港卫健委是否需要对张开飞作出书面道歉及进行行政赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，由本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。依照上述法律规定，行政赔偿的前提是公民、法人或者其他组织的合法权益受到国家机关和其工作人员作出的行政行为侵犯并造成损害，且该行政行为与损害结果之间存在因果关系。本案中，张家港卫健委认定张开飞违反《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款的规定，事实清楚，证据充分。张家港卫健委未对张开飞的名誉造成损害，故张开飞要求被告作出书面道歉，不予支持。原审法院遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回张开飞的诉讼请求。一审案件受理费50元，由张开飞负担。 上诉人张开飞上诉称，1.在2020年1月14日开庭中，被上诉人不止一次在法庭中提到本案关键人员：陈坪员，是其员工。由其员工在上诉人店里消费后，向其反映上诉人进行洗眉，被上诉人有钓鱼执法的嫌疑。行政法明确强调取证的正当性，要求客观全面调查，取证的手段要注意合法。严厉禁止钓鱼执法，钓鱼执法取得的证据在法律中是不被认可的。其次，陈坪员是被上诉人的员工，应当知道随意洗眉会对自己带来安全隐患。我认为被上诉人有对上诉人敲诈勒索的嫌疑。二审中申请陈坪员本人出庭证明其是否是被上诉人的员工。上诉人对陈坪员的身份无从得知，如果二审开庭陈坪员本人不能够到庭，那么应由被上诉人承担举证责任。2.陈坪员的照片中可以清晰地看到陈坪员的脸上是有东西的，而眉毛上是干干净净的什么都没有。这说明陈坪员服务的部位在脸上，与眉毛毫无相关。3.本案关键人员陈坪员是否洗过眉，是以何种方式洗眉的，是否经过有资质的第三方对其眉毛做过伤情鉴定。到目前为止都没有一份有资质的证明材料来印证陈坪员的眉毛是否有伤。即使陈坪员眉毛有伤，无法证明是上诉人为其洗眉造成的。4.如果上诉人真如被上诉人所说进行非法行医，不会被允许每天正常营业。5.目前没有有力的证据证明陈坪员被非法行医而造成眉毛处有伤，不能认定上诉人有违法的事实(非法行医洗眉)。综上，请求撤销一审行政判决并依法改判；支持上诉人在一审中的诉讼请求；一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。 被上诉人张家港卫健委未作答辩。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款规定，未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。第三十九条规定，未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。国家卫生和计划生育委员会令第12号《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条规定，医疗美容是指使用药物以及手术、物理和其他损伤性或者侵入性手段进行的美容。根据卫生部办公厅卫办医政发[2009]220号《医疗美容项目分级管理目录》，美容外科项目分级原则为依据手术难度和复杂程度以及可能出现的医疗意外和风险大小，将美容外科项目分为四级。其中一级：操作过程不复杂，技术难度和风险不大的美容外科项目。一级项目中涉及头面部的有眉修整术、眉提升术等19个项目。可开展一级项目的机构为设有医疗美容科或整形外科的一级综合医院和门诊部及设有医疗美容科的诊所。 本案中，被上诉人张家港卫健委执法人员根据案外人陈坪员的举报，至上诉人张开飞所经营的店铺进行现场监督检查。根据现场笔录，二楼美容间纹绣专用工作推车上存放有纹眉用针19支、洗眉用刀片35片、麻痹用眼部舒缓乳（均已使用）2支、麻痹用TKTX（1支已使用）2支，底楼吧台处查见顾客姓名为“陈萍媛”的顾客登记表1份。该现场笔录经上诉人张开飞本人签名确认。经查，陈萍媛与陈坪员为同一人。陈坪员在询问笔录中陈述，上诉人张开飞曾用枪一样的注射器在其脸上注射瘦脸针，后来脸上发炎。关于洗眉，陈坪员陈述第一次是用机器做的，第二次开始都是敷完麻药后用刀片刮的。上诉人张开飞在询问笔录中陈述，其曾给陈坪员用刀片洗眉，但瘦脸服务中并没有使用到注射器。结合二人微信聊天记录、相关支付记录以及现场检查等，可以证明上诉人张开飞实施了相关医疗美容服务，而其本人并未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》，其经营的店铺亦未取得《医疗机构执业许可证》，其行为明显违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款的规定，被上诉人根据该规定，对上诉人作出涉案行政处罚决定并无不当。对于处罚决定书中同时责令改正违法行为，被上诉人遗漏了行政处罚法的相应条文，原审已予以指出，不再赘述。上诉人认为陈坪员系被上诉人的工作人员，但并未提供充分的证据证明，且根据陈坪员的询问笔录，其系当地某商业大厦员工，并非被上诉人的工作人员，对其主张本院不予采纳。关于处罚程序，被上诉人在处罚前对上诉人进行了处罚前告知，并告知其陈述、申辩权，后在法定期限内作出涉案行政处罚决定，并向上诉人进行送达，程序合法。本案中，被上诉人并不存在侵犯上诉人合法权益的违法行为，上诉人要求被上诉人对其书面道歉并进行赔偿的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人张开飞的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。原审判决驳回诉请并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人张开飞负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 姚一鸣 审 判 员 陈芝颖 审 判 员 姜雨昊 二〇二〇年十一月十七日 法官助理 赵 芬 书 记 员 陈逸凡