江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10890号上诉人（原审原告）：崔胜利，男，汉族，1967年7月31日出生，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：王玲（系崔胜利妻子），女，汉族，1966年11月23日出生，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：胥家山，北京市隆安（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京海辰药业股份有限公司，住所地南京经济技术开发区恒发路**。法定代表人：曹于平，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：刘桔，江苏当代国安律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨寒雅，江苏当代国安律师事务所律师。上诉人崔胜利因与被上诉人南京海辰药业股份有限公司（以下简称海辰公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2020）苏0113民初2999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日受理后，由审判员王熠依法适用独任制，于2020年12月8日公开开庭审理了本案。上诉人崔胜利的委托诉讼代理人王玲、胥家山，被上诉人海辰公司的委托诉讼代理人刘桔、杨寒雅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人崔胜利上诉请求：撤销一审判决，依法改判海辰公司支付崔胜利违法解除劳动合同赔偿金155934元、通知金8663元、加班费264474.59元、年终奖6000元、年休假工资41821.5元、未及时办理档案和社保关系转移手续损失69304元，本案一、二审诉讼费用由海辰公司承担。事实与理由：1.因海辰公司未足额及时发放包含加班费和年休假工资在内的劳动报酬，且未按劳动合同约定提供劳动条件，崔胜利被迫提出解除劳动合同，故海辰公司应向崔胜利支付赔偿金。2.2018年12月13日至2019年12月12日，一审法院少计算了1.13天的加班时间且计算基数错误，应当按照崔胜利离职前十二个月的工资计算，在职期间海辰公司未向崔胜利支付过任何加班工资。2014年至2018年延迟加班76.85天，双休日加班270.437天，应当支付相应的加班工资。3.崔胜利的工龄是25年，在海辰公司工作9年，故年休假应为每年15天，因海辰公司每年给予了5天的年休假，故还应支付2017年至2019年每年剩余10天的年休假工资，并应以解除劳动合同前的平均工资作为基数进行计算。4.关于未出具离职证明损失应当计算八个月即69304元。5.海辰公司应当举证证明不予支付年终奖的情形。6.关于证人证言，崔胜利认可金涛及徐明利的证言中关于包含空调操作、12576车间的轮岗操作和治水操作，以及上四休一等内容，对于其他的不予认可。双方产生争议之前的交流录音能够更客观地反映事实。7.2019年10月8日至2019年11月5日期间，崔胜利在外包岗位劳务了几天，只是履行劳动合同义务，并不是双方对劳动岗位进行了变动。综上，请求二审法院支持崔胜利的上诉请求。被上诉人海辰公司答辩称，一审判决关于赔偿金、通知金、加班费、年终奖等的事实认定清楚、适用法律正确。海辰公司多次通知崔胜利前来办理离职手续，但其拒绝前来办理。海辰公司作为用人单位对于一审判决关于未出具离职证明的损失表示认可，同意向崔胜利支付该笔费用。请求驳回上诉，维持原判。崔胜利向一审法院提出诉讼请求：判令海辰公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金155934元；2.通知金8663元；3.加班费264474.59元；4.年终奖6000元；5.年休假工资41821.5元；6.未及时办理档案和社保关系转移手续损失67236.72元。一审法院查明，崔胜利于2011年3月23日与海辰公司签订劳动合同。2017年双方签订无固定期限劳动合同，约定崔胜利在冻干车间从事生产操作工作，实行综合计算工时制，工资标准按单位《薪金管理制度》执行。2019年9月20日，海辰公司向崔胜利发出“工作内容调整通知书”：因公司生产系统公用工程岗位增设远程监管平台，故公司工程岗位相关工作内容进行整合，同时考虑人员收入并于2019年8月增加相关员工岗位工资。目前同岗位其他人员已于2019年9月1日执行整合后的新工作模式及工作内容。…崔胜利本人始终认为不能接受公用工程新的工作模式并拒绝执行公司合理工作安排，经公司研究决定：自2019年9月19日起，将崔胜利的工作内容由6车间工程操作岗位调至6车间外包操作。请于10月8日前去新岗位报到。薪资标准按新岗位标准执行。2019年10月4日，崔胜利向海辰公司发出“不同意调岗书”：因公司生产系统公共工程岗位增设远程监控平台，并不能代替、减轻操作人员现场操作（设备老化严重、故障率高、好多自控系统失灵），只不过对设备系统和数据起一种监视、完善和补充的作用；工作量在原有基础上大幅增加，干制水同时又兼顾操作空调，奖金是三个车间的平均奖，收入也相应减少；时间、空间跨度太大，劳动强度增加，风险、未知数不可控；调往外包，一是非技术岗位，二是本人有右手大拇指腱鞘炎以及腰背劳损，不适合此工作。未经双方协商一致单方面取消本人原岗位并强制调岗，本人不认可。2019年10月8日，崔胜利到海辰公司与人力资源部负责人戴思涵面谈，崔胜利要求海辰公司调一个自己能接受一点的岗位。戴表示目前只有外包缺员，崔胜利先去外包干着，自己去徐总办公室尽快帮崔胜利协调。崔胜利说：行，可以先到外包，然后等消息。…洗瓶那一个地方更适合自己。戴说：第一时间帮崔胜利协调。戴要求崔胜利在调岗通知书上签名，崔胜利说：暂时不签。可以先去（外包岗位）。等你这边协调，先看看怎么说啊。崔胜利当天开始在外包岗位上班，但从2019年10月15日开始没有上班，10月16日至11月25日连续请病假。2019年11月25日，崔胜利向海辰公司发出被迫解除劳动合同通知书，理由是单位强制取消本人原有岗位以及强迫停岗、调岗、降薪，未经协商一致擅自改变工作性质与内容。同年12月2日崔胜利又短信告知单位解除劳动合同海辰公司于2019年12月12日向崔胜利发出通知：公司已于2019年12月2日向你邮寄了休假返岗通知书，但你拒绝签收。2019年11月26日至今你一直未返岗上班，无请假手续。公司无法确认2019年11月25日收到的被迫解除劳动合同通知书是是崔胜利本人签名，该通知所阐述的内容与事实不符。要求崔胜利收到通知之日起3日内到岗并办理相关手续。崔胜利2019年12月12日向南京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求被动与海辰公司解除劳动合同，并要求相关赔偿。仲裁委于当日作出不予受理通知书。2019年12月18日，海辰公司向崔胜利发出了解除劳动合同通知书，理由是海辰公司至2019年12月18日已旷工17日。崔胜利后诉至一审法院，但因诉请不明确撤诉。2020年6月1日，崔胜利再次申请劳动仲裁，申请事项同本案一审诉请。仲裁委于当日作出不予受理通知。崔胜利后诉至一审法院。一审中，崔胜利陈述，因海辰公司不认可其2019年11月25日发出被迫的解除劳动合同通知，故该通知没有法律效力。海辰公司也坚持认为该通知不能达到解除劳动合同的法律效力。另查明，崔胜利工资明细显示：2018年应发工资总额为92321.85元，其中加班费总额25025.85元，另有5500元年终奖（2019年到账），2018年崔胜利加班费之外的工资为：92321.85元-25025.85+5500元=72796元。月平均6066.33元。2019年1月至11月应发工资总额为86304.7元-2018年年终奖5500元-病事假扣款558元=80246.7元，扣除同期加班费20636.7元，2019年1月至11月平均应发工资为（80246.7元-20636.7元）÷11个月=5419.09元。工资表中各月加班费能与表中的加班天数、加班费基数（南京市同期最低工资标准）对应。海辰公司为崔胜利缴纳社保至2019年12月，此后崔胜利以个人名义参保。至2019年12月，崔胜利养老保险累计缴纳293个月。海辰公司考勤管理制度规定：加班费的计算基数为南京市同期最低工资标准。员工当月累计旷工超过3天，公司将解除劳动合同。员工2018年12月在培训签到表上签名。该表写明培训主题是考勤管理制度。一审中，双方对以下事实存在争议：1、关于工作强度是否增加。海辰公司提请原冻干车间主任徐明利（2019年9月担任生产部经理）出庭作证，证人陈述：崔胜利以前的日常工作内容为：负责开空调，控压机、开制水，写记录。主要是监控。新增了远程监控平台之后，崔胜利工作内容有变化，取消了重复的记录，一些辅助性工作也移交给了新的办公室。崔胜利加班时间减少了。引入设备之前上两天休一天（2天工作时间都很长），引入新设备后是上4天休1天（有3天是8小时之内，有1天会长一点）。公司说过崔胜利可以留在原岗位（空调岗位）继续工作，但崔胜利称原岗位的工作量增加了，不同意。空调和制水是一样的，空调岗位的每个人都会搞制水。崔胜利在引入设备之前是搞过制水的。崔胜利引入设备后减少了工作量。后来崔胜利在外包岗位工作，内容是设备连线操作、手动包装。该岗位经过培训才能进行机器连动的包装，但是崔胜利拒绝参加培训。崔胜利对证人证言真实性不认可，陈述：1、我本来不干制水，公司让我要多干制水的工作。2、2020年10月8日我只是同意暂时去适应一下外包岗位，并没有说同意调岗。新岗位（外包）让我搬运箱子，一个早上要搬230箱左右，下午又要包装，我适应不了。我原来从事的是空调技术工，主要从事操作空调，要调整温度、除湿和压差，一般工作12小时至13小时，最长到19小时（崔胜利后又称：一般上两天休一天，一班14-15小时）。3、公用工程系统的岗位分了两块，一块是空调，一块是制水，我是专门干空调，现在公司安排两个都干，以前是上两天休一天，现在上四天休一天，干空调还有一天要管其它的车间，一、二车间50米开外，五、六车间200米开外。我们有3个人，都没有同意。4、干空调和制水两项我没有同意，我一天都没有干。崔胜利提交其同部门同事汪长友与金涛的电话录音。录音中，汪长友问金涛：你现在调到公用工程岗位，上班模式是什么样？金涛回答：现在师傅跟我讲是上四休一，等今后转起来就是上四天休一天。其实每天特别累。我听师傅讲，如果机器正常，就是上早上6时30到晚上8时30，如果出现了问题，就要延长到11点、12点。…我的空调是三个车间管，这个上班时间还好，8时30至16时30就可以了。就是你必须要来回的去跑，每个车间都是。三个车间空调全归一个人管。这何止叫累，太累了。崔胜利陈述这是去年9月份的录音，可以证明新的工作模式导致工作量明显增加。海辰公司后安排金涛出庭作证，金涛陈述：录音是真实的。去年9月、10月新设备上来之后，我的工作模式是上四休一，三天是8小时，一天是12小时。工作内容是制水和管理空调。9月1日之前是外包装岗位，9月1日之后工作强度没有什么增加。当时和汪长友通话时，我刚进去2个星期。我刚进去一个星期的时候，还是老的工作模式，挺累的。我那时刚去学习，连着上了一个星期的班，后来休息了4天，所以很累。学习完之后，我就上4休一。只有6车间又要看空调，又要制水。我负责6车间的时候，别人就负责别的车间。我们5个人轮换，工作性质是一样的。制水设备的保养灭菌是自动的。崔胜利对证人证言真实性不认可。海辰公司陈述：上四休一的时候，低值228小时，高值240小时。上二休一时，低值240小时，高值280小时。2、关于年休假及加班费。海辰公司提交2018年、2019年考勤表，显示崔胜利2018年休年休假4天，2019年休年休假9天。崔胜利认为2018年2月休的是2017年的年休假；2019年是休了9天，但还不够。考勤表列明了崔胜利每天上班小时数，每月加班天数。崔胜利认可2018年考勤，2019年1月、3月、5月、8月考勤表。对2019年其余月份考勤中的加班天数不认可，但仅略微调整了加班时间。其中2019年2月、4月、7月考勤均有崔胜利签名确认，2019年6月考勤有汪长友代签。崔胜利提供了2014年至2019年手工填写的考勤记录，海辰公司对其真实性不认可。崔胜利另陈述知晓已发的加班费是按最低工资标准计算，但不认可这是自己的加班费基数。3、关于海辰公司未开具离职证明给崔胜利造成的损失。崔胜利提交2020年6月1日的短信记录，显示南京海昌中药集团有限公司人资员工通知崔胜利面试、报到，报到时携带解除劳动合同证明、就业失业登记证等材料。崔胜利另提交电话录音，显示对方告知崔胜利，因为崔胜利没有离职证明，还有劳动争议，所以暂时不能录用崔胜利。海辰公司对该证据真实性不认可。一审法院认定如下：1、违法解除劳动合同赔偿金155934元。一审法院认为，崔胜利2019年11月25日已向海辰公司发出解除劳动合同通知，且在同年12月2日又短信告知单位解除劳动合同。海辰公司已收到上述通知。虽然海辰公司不认可上述通知内容，但不能否定解除的事实。海辰公司同年12月18日再通知解除劳动合同已没有法律效力。崔胜利本案中认为11月25日劳动合同未解除，但与事实不符，一审法院不予采信。关于赔偿金。一审法院认为海辰公司2019年9月引进监控设备，减少了部分监控工作量，增加了崔胜利制水的工作任务，并未超出劳动合同约定的工作范围：在冻干车间从事生产操作工作。根据原海辰公司陈述，崔胜利原先上二休一，平均每班12小时，则一个月大约工作240小时。引进新的监控设备后，崔胜利岗位上四休一，四天共计工作36小时，一个月工作216小时，工作时间下降。海辰公司的车间主任、同事金涛的证言均详细陈述了新模式下的工作情况，崔胜利没有在引进新的监控设备后在原岗位上一天班，其认为劳动强度大没有事实依据，一审法院对海辰公司的证人证言予以采信。海辰公司对崔胜利工作内容的变更合理合法。2019年10月8日，崔胜利表示可以到外包装岗位工作，几天后拒绝上岗，可以要求单位安排回原岗位工作或继续和海辰公司协商安排新的岗位。崔胜利并没有这样做，而是以海辰公司违法在先（擅自调岗降薪）为由辞职。一审法院认为其辞职理由不成立，无权主张赔偿金。2、通知金8663元。于法无据，不予支持。3、加班费236651.84元。海辰公司已抗辩时效，崔胜利只能主张离职前一年的加班费。对于加班时间，海辰公司考勤表、工资表每月都有列明，且大部分考勤表都有崔胜利签名，崔胜利也只是对个别月份的加班时间有异议，但崔胜利提交的考勤表真实性无法认可。故一审法院对海辰公司提交的考勤表真实性均认可。关于加班费计算基数，海辰公司规章制度已规定为南京市最低工资标准，崔胜利也知道海辰公司一直是按这个基数计算加班费。崔胜利主张加班费计算基数为398.3元，缺乏事实依据，一审法院不予认可。此外，崔胜利的工资表显示2018年12月至2019年11月崔胜利加班费已发放21622.5元，能够与考勤记录的加班时间、加班费基数相对应。综上，一审法院认为崔胜利加班费已足额发放。崔胜利主张发放加班费差额没有事实依据。4、年终奖6000元。用人单位对年终奖发放有自主权，崔胜利2019年11月自行离职，无权主张年终奖。5、年休假41821.5元（2017年至2019年）。根据时效，崔胜利可主张2018年、2019年年休假。根据崔胜利社保缴费记录，崔胜利年休假应为15天。考勤记录显示崔胜利已休2018年年休假4天，崔胜利主张休的是2017年的年休假，一审法院不予采信。海辰公司还应支付2018年11天年休假工资。对于2019年年休假，崔胜利11月25日辞职，故可享受13天年休假，考勤记录显示崔胜利已享受9天年休假，海辰公司还应支付当年4天年休假工资。年休假计算基数应为崔胜利加班费之外的工资，工资表显示该项工资在2018年月平均为6066.33元，在2019年月平均为5419.09元。故海辰公司共计应支付崔胜利2018年、2019年未休年休假工资：6066.33元÷21.75天×11天×2+5419.09元÷21.75天×4天×2=8129.29元。6、未及时办理档案和社会关系转移手续损失69304元（2018年12月至2019年7月），即海辰公司没有及时开证明给崔胜利再就业和应享受社保带来损失。一审法院认为，海辰公司在崔胜利辞职后应及时为其办理档案转移手续，出具解除劳动合同证明，解除证明也是是档案资料之一，否则崔胜利找工作有困难。崔胜利现有证据可以证明其2020年6月份找工作，因无解除劳动合同证明被拒绝，故海辰公司应赔偿相关损失。一审法院参照崔胜利2019年加班费之外的平均应发工资，酌定海辰公司支付给崔胜利该项损失5419.09元×2个月（2019年6月至7月）=10838.18元。上述一审法院支持的诉请金额共计18967.47元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条，《职工带薪年休假条例》第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、南京海辰药业股份有限公司于判决生效之日起五日内支付给崔胜利未休年休假工资、未及时办理档案转移手续（出具离职证明）而发生的损失赔偿共计18967.47元；二、驳回崔胜利其他诉讼请求。一审案件受理费10元，免于收取。二审中，崔胜利提交2019年9月3日至9月10日公用工程学习过渡阶段排班表拍照打印件，证明调整后的工作内容包括制水和空调，与原岗位存在根本性区别。海辰公司质证认为对真实性予以认可，但对证明目的不予认可，体现的是学习培训的内容，监控工作量减少。本院认证如下：崔胜利提交的上述证据发生时，海辰公司尚未对崔胜利进行调岗，仍处于工作内容整合阶段，不足以证明崔胜利实际工作内容，故本院不予采信。崔胜利认为2019年1月至11月的应发工资总额为89914.7元，并认为并未参加考勤制度培训。海春公司对一审法院查明的事实均不持异议。对双方当事人均无异议的事实部分本院依法予以确认。本案二审争议焦点：1.海辰公司是否违法与崔胜利解除劳动合同，应否应支付违法解除劳动合同赔偿金；2.海辰公司应否向崔胜利支付通知金；3.海辰公司应否向崔胜利支付加班费；4.海辰公司应否向崔胜利支付年终奖；5.海辰公司应当向崔胜利支付的年休假工资数额是多少；6.海辰公司应当向崔胜利支付的未及时办理档案和社保关系转移手续损失数额是多少。关于第1项争议焦点。用人单位与劳动者协商一致的，可以变更劳动合同。从本案一、二审查明的事实来看，引进新的监控设备后，劳动者每月工作时间下降，一审中出庭的证人亦详细阐述了新模式下的工作情况，崔胜利关于劳动强度大的主张没有充分证据予以证明。并且，在海辰公司人力资源部负责人戴思涵与崔胜利进行沟通后，崔胜利明确表示同意到外包先工作，等待戴思涵帮助协调后的消息，可以说明崔胜利同意调岗并等待进一步安排，但其在几天后就拒绝上岗并提出离职，而非海辰公司违法与崔胜利解除劳动合同。崔胜利据此主张赔偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金的情形，故崔胜利的该项上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于第2项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中系崔胜利向海辰公司提出解除劳动合同，而非海辰公司基于上述法律规定的情形向崔胜利提出解除劳动合同，故崔胜利主张海辰公司向其支付代通知金，于法无据，本院不予支持。关于第3项争议焦点。经核算，一审法院计算的崔胜利2019年1至11月应发工资总额正确，崔胜利上诉对该数额提出异议，但未提供相应的计算明细或证据，故其该项异议不能成立。崔胜利在考勤表上签名确认其加班时间，故其对于自己每月的加班时间应为明知，海辰公司提供的工资表中的加班工资数额与其加班时间亦能对应，崔胜利每月接收的工资支付短信中亦明确告知了包括加班费在内的各项工资构成的数额、代扣代缴金额及工资总额，崔胜利未提供证据证明其对此提出过异议，因此崔胜利对其工资数额、工资构成应当是明知且予以认可的。现崔胜利上诉主张海辰公司还应向其支付加班工资，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于第4项争议焦点。年终奖属于非法定福利的奖励范畴，劳动者是否享受年终奖、及年终奖的具体数额，均由用人单位自行决定。崔胜利未举证证明在劳动合同及规章制度中明确规定了年终奖的发放，海辰公司作为用人单位，有权自主决定年终奖是否发放及发放条件、标准等，故对崔胜利主张海辰公司应当向其支付2019年年终奖的上诉请求，本院不予支持。关于第5项争议焦点。本院认为，崔胜利在本案中主张的2017年年休假已经超过一年的仲裁时效，故不应支持。因崔胜利于2019年11月25日辞职，故一审法院折算出其2019年应休年休假为13天并减去根据考勤记录显示的已休9天年休假，并无不当。崔胜利认为其2019年度仅休5天年休假，与其签名确认的考勤表中确认的已休天数不一致，崔胜利在一审中亦认可2019年已休9天，故其主张海辰公司应向其支付2019年10天年休假工资的上诉意见不能成立。一审法院将扣除加班费以后的工资作为年休假计发基数，并无不当，本院依法予以维持。关于第6项争议焦点。本院认为，崔胜利在一审中提供的证据仅能证明其在2020年6月找工作时因无解除劳动合同证明而被拒绝，但未提供任何证据证明此前也存在类似情形。因此，崔胜利上诉主张海辰公司向其支付2020年6月之前未及时办理档案和社会关系转移手续损失，证据不足，本院不予支持。综上，崔胜利的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判员 王 熠二○二一年一月十九日书记员 王宇白