新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新31民终178号 上诉人（原审原告）：赵焕成，男，1970年12月29日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区疏附县。被上诉人（原审被告）：喀什宝地建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区疏附县人民北路**。法定代表人：库尔班·阿布都热依木，系该公司董事长。委托诉讼代理人：姚安辉、新疆耀光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨令剑，男，1962年10月19日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区疏附县。两被上诉人共同委托诉讼代理人：陆侃澄，喀什市明珠法律服务所法律工作者。上诉人赵焕成因与被上诉人喀什宝地建设工程有限责任公司（以下简称喀什宝地公司）、杨令剑建设工程合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伽师县人民法院（2020）新3129民初158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，经阅卷，询问当事人，决定进行书面审理本案。上诉人赵焕成及其委托诉讼代理人姚安辉，被上诉人喀什宝地建设工程有限责任公司及被上诉人杨令剑的共同委托诉讼代理人陆侃澄到庭接受询问。本案现已审理终结。上诉人赵焕成上诉请求：1、请求撤销伽师县人民法院（2020）新3129民初158号民事判决，依法改判。2、依法判决被上诉人宝公司支付拖欠上诉人赵焕成施工工程款386,756.52元及其利息61,236.45元（从2017年1月1日计算至2020年5月1日，共计40个月，按同期贷款年利率4.75%计算，386,756.52元×4.75%÷12×40=61,236.45元）。3、依法判决被告杨令剑对上列欠款承担连带清偿责任。4、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、2016年3月15日，建设单位伽师县教育局将伽师县铁日木乡中心小学教学楼工程承包给被告喀什宝地公司施工完成，合同价款：3,401,021.42元，该工程的项目经理为被上诉人杨令剑。杨令剑将该工程转包给上诉人施工完成。双方口头约定：承包范围及合同价款等同上，公司按工程价款4%提取管理费，工程的相关税费、劳保统筹等相关费用由上诉人承担。达成协议后，上诉人组织人员及材料进行了施工。2017年5月27日伽师县教育局对该工程组织验收，质量合格。2018年12月21日，伽师县审计局作出了伽审报（2018）56号审计报告，其中该工程报审价为3,401,021.42元，核减数为49,151.23元，工程竣工结算审核价为3,352,870.19元。2、在建设过程中，被上诉人杨令剑从宝地公司分五次领取工程款2,550,765.00元。3、2017年1月19日，杨令剑在与上诉人结算时，将自己从宝地公司领政75%工程款的事实，说成自己从宝地公司领取60%工程款，隐瞒了多领取其中15%工程款的情况，上诉人当时误认为自己还可以从宝地公司领取剩余40%的工程款。故给杨令剑出具书面（说明）。该书面说明是在杨令剑隐瞒名领取15%工程款，上诉人受到欺骗蒙蔽的情况下出具的，不是上诉人的真实意思表示，是重大误解行为，实属无效。上诉人在2019年4月份到宝地公司领取剩余工程款时，才发现杨令剑隐瞒已领取75%的工程款的事实，才知道2017年1月19日给杨令剑出具的《说明》是错误的。4、2017年12月23日上诉人领取了该工程10%的工程款340,102元（其中公司扣除管理费13,604.08元；公司扣除塑窗款13,600元）。2019年1月17日至4月28日期间，上诉人从公司领取15%的工程款510,153元（其中审计核减扣除49,151.23元；公司扣除4%的管理费18,440元）。5、2016年5月至12月期间，杨令建支付给上诉人60%的工程款2,040,612.85元（其中杨令剑扣除公司管理费81,624.50元；扣除6.36%的税金211,978.80元）。6、被上诉人宝地公司尚欠上诉人该工程15%的工程款510,153元，扣除公司应收4%的管理费2,040,612元，实际尚欠上诉人工程款489,746.88元至今末付。7.2019年10月10日，宝地公司给上诉人出具的证明，已充分证明了上诉人“公司安排杨令剑为项目负责人，杨令剑跟公司签于保证书，赵焕成从杨令剑手里包（承包土建）从施工，交工，到审计全部完”的客观事实，这难道不是就双方存在转色的事实进行了举证吗8、上诉人从宝地公司领取了25%的工程款，杨令剑从宝地公司领取了75%的工程款，但杨令剑仅仅给上诉人支付了60%的工程款，因杨令剑时代表宝地公司履行职务行为。显然，宝地公司尚欠上诉人15%的工程款未付。2019年10月10日宝地公司给上诉人出具的证明上也写得很清楚明白。被上诉人杨令剑应对上列欠款及其利息承担连带清偿责任。因杨令剑从宝地公司领取了75%的工程款，但给上诉人仅仅支付了60%的工程款：而且杨令剑是与上诉人转包工程的实际经手人，故，杨令剑应对该15%的工程款及其利息承担连带偿付责任。综上所述，被上诉人杨令剑作为宝地公司的项目负责人，将涉案工程转包给上诉人事实清楚。被上诉人宝地公司拖欠上诉人15%的工程款证据确实充分。被上诉人杨令剑应对上列欠款及其利息依法承担连带清偿责任。故请求上级人民法院撤销原判，依法改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人喀什宝地公司答辩称：被上诉人公司与对方不存在工程转包关系，不应当给付上诉人所谓的工程款。同时，上诉人在替被上诉人杨令剑领取最后一笔尾款时已经向被上诉人公司出具了保证书或承诺书，确认已没有纠纷。所以上诉人要求被上诉人公司支付所谓的工程款没有事实依据和法律依据，应当驳回上诉，维持原判。被上诉人杨令剑答辩称：整个工程项目，上诉人在2017年1月19日，就前期的工程项目（英吉沙县的工程与伽师县的工程）双方进行了结算，上诉人已经出具了结算证明。证实双方之间在2016年12月31日以前的账目全部结清。之后的项目，由上诉人自行处理。因此、上诉人认定杨令剑是宝地公司的授权委托代理，明显是错误。杨令剑就是这个工程内部的内部工程承包人，与公司的内部承包关系。对外、杨令剑就是相对的个体，不存在代表宝地公司的问题。同时，也不存在与公司承担连带责任的问题。上诉人作为完全民事行为能力人，其向杨令剑和宝地公司分别出具的结算证明与承诺证明均是上诉人的证实意思表示。在出具结算证明和承诺证明时，被上诉人杨令剑或宝地公司没有对上诉人事实过恐吓、威胁、或者其他非法手段。强迫上诉人书写，因此、上诉人认为其出具的结算证明和承诺证明系收到蒙骗的事实依据和法律依据均不足。同时按照法律规定，即便是上诉人要求撤销结算证明和承诺证明，也应当在书写承诺书后一年内，行使撤销权。但是上诉人并没有在法定期限内行使撤销权已灭失。所以，上诉人也就不能再另行行使撤销权。最终应当依法驳回上诉人上诉请求，维持原审判决。赵焕成向一审法院起诉请求：1．依法判令被告喀什宝地公司支付拖欠原告施工工程款489,746.88元及其利息77,543元（从2017年1月1日计算至2020年5月1日：共计40个月：按同期贷款年利率4．75%计算：489,746.88元×4．75%＋12×40-77,543元），被告杨令剑对此款承担连带责任；2．依法判令被告杨令剑退还原告交纳的剩余招标费30,000.00元（以上合计597,289.88元）；3．依法判令撤销原告于2017年1月19日给被告杨令剑出具的《说明》；4．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1．2016年被告喀什宝地公司承建伽师县教育局关于伽师县2015年农村义务教育薄弱学校改造计划第二批校园校舍建设工程（第六标段）伽师县铁日木乡中心小学教学楼工程。被告杨令剑系该工程的项目经理。2．原告赵焕成向被告杨令剑出具说明，内容载明：“由杨令剑介绍英吉沙县萨罕8村幼儿园、小学、伽师铁日木小学工程所有款项全部结清，互不欠帐（账）。2016年12月25日剩余其它（其他）事情杨令剑不负责与他本人无关。由赵焕成负责全部事情，后期经济纠纷相关事宜赵焕成自己负责。”一审法院认为，本案的争议焦点为：1．原告赵焕成要求被告喀什宝地公司及杨令剑支付工程款及利息有无事实及法律依据？2．被告杨令剑应否退还原告招标费？一、原告赵焕成要求被告喀什宝地公司及杨令剑支付工程款及利息有无事实及法律依据。原告赵焕成主张自己是涉案工程的实际施工人，被告杨令剑作为项目经理，代表公司向原告转包工程，系职务行为，被告喀什宝地公司作为该工程承建方，理应支付所欠工程款及利息，被告杨令剑对欠付工程款及利息承担连带责任。被告喀什宝地公司提出未将涉案工程转包给原告，亦未授权被告杨令剑将工程转包给原告，被告杨令剑认为向原告出具的说明里面已经将工程款结清，不欠原告涉案工程款。一审法院认为，按照“谁主张、谁举证”的原则，原告应当对其与被告之间存在转包的事实，并就欠付工程款的数额进行举证。本案中，原告当庭提交的承包协议、审查签署表、2019年10月10日被告喀什宝地公司出具的证明、2019年1月2日铁日木乡小学出具的证明、财务报表、收据及原告出具的说明，不足以证实其与被告喀什宝地公司之间存在转包关系，亦无法证实被告喀什宝地公司、杨令剑欠付其工程款的事实。而根据原告向被告杨令剑出具的说明内容，原告赵焕成与被告杨令剑关于涉案工程款项已全部结清，互不欠账。故对原告要求被告喀什宝地公司及杨令剑支付工程款及利息的诉讼请求，一审法院不予支持。二、被告杨令剑应否退还原告招标费。原告主张其于2016年2月10日向被告杨令剑交纳了100,000元招投标费用，实际花了70,000元，被告应该退还原告30,000元。被告杨令剑不认可收取招投标费用的事实。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，原告应当提供证据证明自己向被告杨令剑交纳了100,000元招投标费用，因其未提供证据证明，则应由原告赵焕成承担不利后果。故对原告要求被告杨令剑退还招投标费用30,000元的诉请，一审法院不予支持。综上，原告赵焕成的诉讼请求不成立。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告赵焕成的诉讼请求。案件受理费9,772.9元，减半收取计4,886.45元，由原告赵焕成负担。本院二审期间，上诉人赵焕成向法庭提交以下新的证据：第一份证据：赵焕成自2016年5月1日至2016年11月30日中国农业银行银行卡交易明细清单一份；拟证明2016年5月6日至2016年10月26日期间杨令剑给赵焕成转账支付14笔本案的涉案工程款共计1,850,000元整；对于涉案的工程款杨令剑从宝地公司中领取了75%的工程款，但是只给了赵焕成60%多一点的工程款1,850,000元，说明杨令剑没给够，还欠上诉人386,756.52元未付。经质证，被上诉人喀什宝地公司及被上诉人杨令剑对该证据的真实性认可，但关联性不予认可，并称：在2016年5月至2016年10月期间杨令剑批次转给了1,850,000元，只能证明杨令剑与上诉人之间有经济往来，可与涉案工程款没有关系。仅凭被上诉人杨令剑向上诉人赵焕成打款的明细不足以证实被上诉人杨令剑尚欠上诉人赵焕成386,756.52元工程款的事实，故本院对该证据的真实性予以认可，证明内容不予采信。被上诉人喀什宝地公司及被上诉人杨令剑未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对该事实予以确认。本院认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。上诉人赵焕成在二审中放弃部分上诉请求，对此本院予以支持。本案二审争议焦点是：上诉人赵焕成要求被上诉人喀什宝地公司及被上诉人杨令剑承担连带责任向其支付拖欠工程款386,756.52元及其利息61,236.45元的上诉请求是否应予以支持；本案中，2016年被上诉人喀什宝地公司承建伽师县教育局关于伽师县2015年农村义务教育薄弱学校改造计划第二批校园校舍建设工程（第六标段）伽师县铁日木乡中心小学教学楼工程，被上诉人杨令剑系该工程的项目经理。上诉人赵焕成主张自己是涉案工程的实际施工人，被上诉人杨令剑作为项目经理，代表宝地公司向赵焕成转包工程，系职务行为；被上诉人喀什宝地公司作为该工程承建方，应支付所欠工程款及利息，杨令剑对欠付工程款及利息承担连带责任。对此，被上诉人喀什宝地公司主张未将涉案工程转包给上诉人赵焕成，亦未授权被上诉人杨令剑将工程转包给上诉人赵焕成。被上诉人杨令剑主张赵焕成向其出具的说明中载明涉案工程款已经结清，故其不欠赵焕成涉案工程款。上诉人赵焕成向被上诉人杨令剑出具的说明中载明：“由杨令剑介绍英吉沙县萨罕8村幼儿园、小学、伽师铁日木小学工程所有款项全部结清，互不欠帐（账）。2016年12月25日剩余其它（其他）事情杨令剑不负责与他本人无关。由赵焕成负责全部事情，后期经济纠纷相关事宜赵焕成自己负责。”上诉人赵焕成主张被上诉人杨令剑从宝地公司领取的75%的工程款中只给自己60%多一点工程款，剩余部分没有给付。但是上诉人赵焕成向被上诉人杨令剑出具的说明内容可以证明上诉人赵焕成与被上诉人杨令剑关于涉案工程款项已全部结清，互不欠账。虽然上诉人赵焕成主张其向被上诉人杨令剑出具说明是被上诉人杨令剑隐瞒多领取15%工程款，上诉人收到欺骗的情况下出具的，是重大误解；但是上诉人赵焕成出具说明后也没有其出具说明是重大误解为由向法院起诉要求撤销该说明。上诉人赵焕成未能向法庭提交其与喀什宝地公司及杨令剑签订的承包合同，根据本案现有证据无法证实喀什宝地公司、杨令剑欠付其工程款的事实。故一审法院驳回赵焕成要求喀什宝地公司及杨令剑支付工程款及利息的诉请请求并无不当。综上，上诉人赵焕成的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《诉讼费用缴纳办法》第二十一条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9,772.9元（上诉人赵焕成预交），减半收取8,019.9元由上诉人赵焕成负担元，本院退上诉人赵焕成1,753元。本判决为终审判决。审  判  长   买买提艾力多勒坤审  判  员   徐   元   华审  判  员   买买提 江 吐尔逊二 〇 二 一 年 一 月 二 十 五 日书  记  员   姑丽其 热 阿地力