江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9907号上诉人（原审被告）：博西华电器（江苏）有限公司，住所地江苏省南京经济开发区尧新大道**。法定代表人：LarsSchubert，该公司董事长。委托诉讼代理人：金瑞，该公司员工。委托诉讼代理人：房通，该公司员工。被上诉人（原审原告）：胡利明，男，1978年9月30日出生，汉族，住河南省民权县。委托诉讼代理人：杨斌涛，江苏众泰律师事务所律师。上诉人博西华电器（江苏）有限公司（以下简称博西华公司）因与被上诉人胡利明劳动争议一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2020）苏0113民初1869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案受理后，依法由审判员刘懿独任审理了本案。本案现已审理终结。博西华公司上诉请求：撤销原审判决第一、第二项，依法改判博西华公司无需向胡利明支付工伤医药费、住院伙食补助费、停工留薪期工资差额和护理费。事实与理由：（一）工伤医疗费和住院伙食补助费因由工伤保险基金或第三人承担。首先，博西华公司在劳动合同履行期间，按时、足额为胡利明缴纳工伤保险费，履行了法定义务。其次，胡利明是因为2018年6月4日上班途中发生的非本人主要责任交通事故而被认定为工伤的，属于第三人侵权造成的工伤。综上，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条和第四十二条的规定，前述费用理应由工伤保险基金或者第三人承担。事实上，博西华公司己经在为胡利明积极申领工伤的相关费用，2019年4月15日和2020年5月8日胡利明收到的一次性伤残补助金和一次性医疗补助金就是例证。而一审法院判决博西华公司“申报医药费、住院伙食补助费，并根据该机构核定的数额予以支付”，把医药费和住院伙食补助费的支付责任一同强行划归给博西华公司，明显与法律规定不符。退一步讲，即使一审判决的意思是由博西华公司申报并领取前述费用后，再转付给胡利明，但实践中，工伤基金可将前述费用直接汇款至胡利明的市民卡中，且胡利明己经从博西华公司处离职，一审如此判决也不利于胡利明及时领取该费用。（二）博西华公司不应当支付护理费。一审判决书中在查明事实和说理部分，对于胡利明诉求的护理费陈述了以下几个要点：1.胡利明“在东南大学附属中大医院治疗，住院二次，共计29天(2018年6月5日至6月29日、2019年10月11日至10月14日）”。2.“2019年2月18日，鉴定委员会作出宁劳鉴通字（2018)5181号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定原告致残程度为伤残玖级，生活自理障碍为无护理依赖”。3.“……第一次住院医药费中包含……护理费”。首先，根据胡利明一审时提交的医疗住院收费票据显示，其第一次住院的天数为24天，加上第二次住院的4天，胡利明共计住院28天。一审认定胡利明住院29天有误。其次，胡利明2019年10月11日至14日住院是在2019年2月18日劳动能力鉴定结论下达之后发生的行为，且住院治疗内容为“右锁骨骨折内固定物取出术”，而非工伤复发。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十八条的规定，工伤职工己经评定伤残等级的，经劳动能力鉴定委员会确认，由工伤保险基金按月支付生活护理费。一审判决博西华公司承担前述期间，停工留薪期外的护理费用，有悖于现行法律法规。最后，一审中胡利明未提供任何证据证明2018年6月5日至29日共计24天的住院期间，每一天都需要护理，且每天所需的护理费为一百元。根据胡利明提供的第一次住院的医疗住院收费票据可知，其住院期间己经得到了医疗机构的护理。《工伤保险条例》的相应条款也强调受工伤员工停工留薪期治疗期间应得到护理，而不是应得到护理费。且胡利明在前述时段和在职期间从未向博西华公司要求过提供护理或报销相关护理费，而在2020年3月离职后，无任何证据的情况选下，突然主张每天一百元的护理费用，显然是为了经济利益而罔顾事实，借题发挥。一审法院也在无任何证据的情况下，仅凭胡利明在起诉状中的诉求，就判决博西华公司应当支付前述期间的护理费，明显缺乏事实依据。（三）博西华公司不应当支付停工留薪期工资差额。一审判决中认定的胡利明工伤前平均工资和停工留薪期的平均工资数据与事实不符。一审中是按照实发工资进行计算的，而实际上应当按照应发工资进行计算。胡利明2018年3月至2018年5月工伤前的平均应发工资为4787.55元，2018年6月至2019年1月胡利明停工留薪期的平均工资为4867.09元。胡利明停工留薪期的平均应发工资显然高于其受工伤前的平均应发工资，所以一审判决博西华公司补足薪资差额，无事实依据。被上诉人胡利明辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。（一）原审判决第一项认定的博西华公司为胡利明申报医药费、住院伙食补助费，根据该机构核定数额予以支付，胡利明在申报过程中予以协助的认定适用法律正确。1.《中华人民共和国社会保险法》只是规定了该费用最终由工伤保险基金承担，并未规定申报的主体。2.博西华公司并未提供证据证明其已履行工伤医疗费和住院伙食补助费的申报，而现在据胡利明的了解，工伤保险基金必须要求提供胡利明与案外人的和解协议其方才愿意对相应费用进行核准，而案外人现在不予配合。3.如果工伤保险基金的确将费用打至博西华公司账户，那么博西华公司当然应承担支付义务。（二）关于护理费问题。胡利明实际住院29天，分别为2018年6月5日到6月29日25天，2018年10月11日到10月14日4天，东大附属中大医院的急诊外科病历也明确记载了胡利明活动能力受限，锁骨多发性骨折，原审判决认定博西华公司支付胡利明住院期间的护理费共计2900元正确。（三）停工留薪期间的工资差额问题。胡利明认可停工留薪期间劳动者的工资标准应按照应发工资来计算。胡利明自2018年3月至事发前的平均应发工资数额为4787.55元，停工留薪期为七个月，那么胡利明该期间的工资差额应为8273.1元。胡利明向一审法院起诉，要求博西华公司支付：1.医药费78541.90元、伙食补助费1450元、营养费1160元、交通费1000元、护理费5800元，共计85051.90元；一次性伤残补助金差额7554元、停工留薪期工资差额3394.45元；2.经济补偿金16000元。一审经审理查明，2018年3月1日，胡利明、博西华公司签订劳动合同一份，约定期限为2018年3月1日至2021年2月28日，胡利明从事工人工作。2018年6月4日，胡利明在上班途中发生非本人主要责任的交通事故受伤。胡利明在东南大学附属中大医院治疗，住院二次，共计29天（2018年6月5日至6月29日、2019年10月11日至10月14日）。经诊断，胡利明的伤情为右锁骨骨折、右肩胛骨多发骨折、颅底骨折、右颞部硬膜下血肿、右颞部硬膜外血肿。出院医嘱注意休息，加强营养。2018年9月6日，人社局作出宁人社工认字（2018）JK0284号认定工伤决定书，认定胡利明受到的伤害为工伤。2019年2月18日，鉴定委员会作出宁劳鉴通字（2018）5181号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定胡利明致残程度为伤残玖级，生活自理障碍为无护理依赖。2020年3月25日，胡利明申请离职，原因为个人发展。2018年3月至5月胡利明工资分别为4040.07元、4941.17元、3290.45元，合计12271.69元。2018年6月至12月期间博西华公司已支付胡利明停工留薪期工资共计25239.75元。博西华公司已为胡利明缴纳工伤保险。2020年4月23日，胡利明向南京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同本案诉请，当日该仲裁委员会作出不予受理决定，后胡利明诉至一审法院，要求处理。一审庭审中，博西华公司对胡利明主张停工留薪期7个月（2018年6月4日至2019年1月3日）无异议，但认为第一次住院医药费中已包含护理费1578元。上述事实，有仲裁申请书、不予受理通知书、劳动合同书、住院记录、出院记录、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论通知书、离职申请表、户口历史交易明细及当事人当庭陈述等证据证实。一审法院认为，劳动者合法权益受法律保护。胡利明发生工伤，应依法享受工伤保险待遇。关于胡利明的各项请求，一审法院根据现有证据及相关规定，认定如下：1、医药费78541.90元、伙食补助费1450元。因博西华公司已为胡利明缴纳工伤保险，故应由博西华公司向工伤保险经办机构为胡利明进行申报，并根据核算的数额予以支付，胡利明在申报过程中予以协助。2、营养费1160元，无法律依据，交通费1000元，未提交证据，一审法院不予支持。3、护理费5800元（2900元/月×2个月）。根据胡利明的伤情和治疗情况，博西华公司应支付胡利明住院期间护理费2900元（100元/天×29天）。虽在第一次住院医药费中包含部分护理费，但不在胡利明主张的护理费范围之内。4、一次性伤残补助金差额7554元。博西华公司已为胡利明缴纳工伤保险，一次性伤残补助金应由工伤保险基金支付。胡利明主张一次性伤残补助金差额，一审法院不予处理。5、停工留薪期工资差额3394.45元。根据胡利明工伤前工资标准4090.56元（12271.69元÷3个月），博西华公司应支付胡利明停工留薪期工资差额3394.17元（4090.56元/月×7个月-已支付25239.75元）。6、经济补偿金16000元。胡利明离职原因为个人发展，不符合支付经济补偿金的情形，一审法院不予支持。上述一审法院支持胡利明诉请数额共计6294.17元（2900元+3394.17元）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，一审法院判决：一、博西华电器（江苏）有限公司于判决生效之日起五日内向工伤保险经办机构为胡利明申报医药费、住院伙食补助费，并根据该机构核定的数额予以支付，胡利明在申报过程中予以协助；二、博西华电器（江苏）有限公司于判决生效之日起五日内支付给胡利明停工留薪期工资差额、护理费6294.17元；三、驳回胡利明的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，免予收取。二审中双方当事人均未提交新证据，且对一审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。本院审理期间查明：一审期间，博西华公司提交胡利明在职期间薪资发放清单一份，其上记载胡利明发生工伤前3个月的税前工资数额为：4357.2元、5349.8元、4655.6元，平均数额为4787.5元；该期间胡利明税后工资（实发）数额为4040.0元、4941.1元、3290.4元，平均数额为4090.5元。一审核定的停工留薪期（2018年6月-2018年12月）内，博西华公司核定的胡利明税前工资数额为3497.2元、2016.5元、2311.1元、12077.9元、3085.4元、3469.7元、4086.7元，税后实发工资额为2802.1元、1321.3元、1616.0元、10949.9元、2390.2元、2768.5元、3391.5元。胡利明对该份证据的真实性认可。本院审理期间，双方当事人一致认可：1.博西华公司对于胡利明工伤期间的医药费、住院伙食补助费仅需承担向工伤保险经办机构申报的义务，经核准后，如工伤保险经办机构直接将上述款项给付胡利明，博西华公司对此不承担给付义务。2.胡利明于2018年6月5日入院，2018年6月29日出院。3.胡利明的停工留薪期应当为7.5个月（双方认可2018年1月3日至1月17日期间仍属于停工留薪期），停工留薪期的工资差额应按胡利明在职期间的平均应发工资数额4787.5元×7.5减去该期间博西华公司实际核算的应发工资数额予以计算。2019年1月胡利明的应发工资数额为8398.0元。上述事实，有开庭笔录等证据予以证明。本案争议焦点为：博西华公司的上诉请求能否成立。具体为：1.博西华公司应否对胡利明因治疗工伤发生的医疗费、住院伙食补助费承担直接给付义务；2.停工留薪期的工资差额如何确定；3.劳动能力鉴定后，劳动者的生活护理费是否应由博西华公司承担。本院认为，关于医疗费、住院伙食补助费的支付主体问题。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。根据上述规定，胡利明因治疗工伤所发生的医疗费、住院伙食补助费应当自工伤保险基金中支付，博西华公司应履行相应的申报手续。关于停工留薪期的工资差额。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。胡利明在职期间月平均应发工资数额为4787.5元，停工留薪期经双方当事人一致确认为7.5个月，故该期间博西华公司应当发放的停工留薪期工资数额为4787.5元×7.5＝35906.2元，博西华公司实际核定的该期间胡利明应发工资数额为34743.5元（3497.2元+2016.5元+2311.1元+12077.9元+3085.4元+3469.7元+4086.7元+8398.0/2元），故博西华公司应当补发停工留薪期的工资差额为1162.7元。关于护理费的支付。胡利明在完成劳动能力鉴定后，于2019年10月11日至2019年10月14日因取出右锁骨骨折内固定物而住院治疗，结合其治疗情形，一审法院认定其需要护理并判令博西华公司承担该4日的护理费，具有一定的合理性。博西华公司主张其仅需医院护理、故而不应额外主张该期间护理费，依据不足，本院不予采纳。一审认定博西华公司应向胡利明支付护理费2900元，无明显不当，本院予以维持。博西华公司应向胡利明支付护理费、停工留薪期工资差额共计4062.7元（2900元+1162.7元）。综上所述，博西华公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销南京市栖霞区人民法院（2020）苏0113民初1869号民事判决；二、博西华电器（江苏）有限公司于本判决生效之日起五日内向工伤保险经办机构为胡利明申报医药费、住院伙食补助费，胡利明在申报过程中予以协助；三、博西华电器（江苏）有限公司于判决生效之日起五日内支付给胡利明停工留薪期工资差额、护理费4062.7元；四、驳回胡利明其他诉讼请求。五、驳回博西华公司的其他上诉请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，本院决定均免予收取。本判决为终审判决。审判员 刘 懿二○二一年一月十九日书记员 王宇白