江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终3377号上诉人（原审被告）：江苏华茂建设工程有限公司，住所地淮安市明远东路中央美地南门**。法定代表人：陈杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈佩恒，该公司员工。委托诉讼代理人：纪凤军，江苏古楚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑宗洋，男，1967年7月6日出生，汉族，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：姜明月，江苏海越(淮安)律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾夏，江苏海越(淮安)律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：李小林，男，1977年5月5日出生，汉族，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：曹翠军，江苏安淮律师事务所律师。原审被告：江苏楚天置业有限公司，住所，住所地淮安市清江浦区广州路****div>法定代表人：郑健军，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖述浩，该公司员工。上诉人江苏华茂建设工程有限公司（以下简称华茂公司）因与被上诉人郑宗洋、李小林，原审被告江苏楚天置业有限公司（以下简称楚天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812民初573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华茂公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求。事实与理由：1.李小林不是本案实际施工人，本案是上诉人将工程分包给案外人丁杰施工，丁杰将工程再分包给他人施工，李小林只是丁杰的受雇人员，其无权与他人进行结算，一审未对郑宗洋与李小林及丁杰之间的关系进行审查；2.上诉人不欠李小林的工程款，也不应为李小林所欠工程款承担连带责任，郑宗洋仅能向李小林主张权利；3.郑宗洋的工程款是结算在吴海洲名下，上诉人已经超付了吴海洲的工程款，上诉人没有理由再行向郑宗洋付款；4.郑宗洋应先开具发票给华茂公司方便做账。被上诉人郑宗洋答辩称，一审判决查明事实清楚，证据充分，程序正当，适用法律正确，请求二审依法予以维持。上诉人称要求郑宗洋提供发票，但双方约定中没有开具发票的条款且郑宗洋系农民工，不具备建设施工资质，无法出具发票，至于郑宗洋应当缴纳其他税费是税务机关与郑宗洋之间的关系，与上诉人华茂公司无关，故不认可上诉人的上诉理由。被上诉人李小林答辩称，相关生效判决确认李小林是涉案工程的实际施工人，案外人丁杰与本案没有工程上的联系，与本案不存在权利义务关系。一审认定事实清楚，程序正当，适用法律正确，请求二审驳回上诉。原审被告楚天公司未发表陈述意见。郑宗洋一审起诉请求：1.要求李小林、华茂公司共同给付郑宗洋531479.49元工程款及利息(以531479.49元为基数，从起诉日起按年利率6%计算至实际给付日止)；2.楚天公司在欠付工程款范围内承担连带责任;3.两原审被告承担诉讼费。一审法院认定事实:李小林与华茂公司系挂靠经营关系。2017年11月7日，李小林以华茂公司的名义与楚天公司签订《清城创意谷水电及土建收尾工程施工合同》一份，约定由华茂公司承建由楚天公司投资开发的清城创意谷水电及土建收尾施工工程，工程承包范围为：淮安市清城创意谷5#-10#、17#、18#楼水电、土建收尾等发包人提供图纸清单范围内的所有（发包人分包的除外）工程承包。签约固定合同价为495万元，合同价格形式：采用清单包干价合同，签证部分依据附件清单表（不在清单表范围内按2014定额进行审计后）下浮19%结算。李小林为该合同约定承包人指定的文件接受人。李小林以华茂公司委托代理人的身份在该施工合同上签字。2017年11月17日，李小林与郑宗洋签订《土建零星工程施工协议》，李小林将淮安市清城创意谷水电及土建收尾工程中的5-10号、18号楼土建施工工程发包给郑宗洋，合同约定：“承包方式为包工包料；合同工期：2017年11月17日-2017年12月31日；签约合同价为280万元；甲方按实际工程款（不含主材）为标准收取8%作为管理费用。工程款支付：工程竣工完成并向发包人移交发包人认可的资料结束，支付到合同价款的50%；待全部审计结束（包含审计时间满6个月）后，支付到总价的95%；余5%作为保修金，两年保修期满（以竣工移交之日起）经确认后一次性无息支付。”合同签订后，郑宗洋组织工人进场施工。2019年1月10日，案涉工程完工。2019年1月21日，李小林与各班组进行结算，其中郑宗洋施工工程的价款为1817265.63元。关于已付款及代付款，华茂公司主张已向郑宗洋支付工程款及代郑宗洋支付货款等，具体项目、金额如下：1、2018年1月2日支付郑宗洋工程款50000元；2、2018年1月2日支付郑宗洋工程款50000元；3、2018年2月13日支付郑宗洋班组工人工资237950元；4、2018年2月23日支付郑宗洋工程款365000元；5、2018年6月29日支付郑宗洋工程款75000元；6、2018年9月28日代郑宗洋支付货款57000元；7、2019年1月24日支付郑宗洋工程款10万元；8、2019年1月25日代郑宗洋支付货款61430元；9、2018年3月26日代郑宗洋支付唐海东的资料费4500元；10、2018年10月11日代郑宗洋支付电梯使用费2221.18元；11、2019年2月3日支付税金281676.17元（1817265.63.元*15.5%）；12、2019年1月17日支付道口贷费用44438.39元；13、2019年1月18日支付电费10036.62元；14、2019年2月3日楚天公司扣质保金181726.56元；15、2019年2月3日应扣管理费145381.25元（1817265.63.元*8%）；16、应扣除审计费51300元。郑宗洋意见为：对1-8项、第13、15项已付款及应扣除款项予以认可；对第11项有异议，应按14%的税率扣除税金，合计应扣税金为254417元（1817265.63元*14%）；电费认可扣除10036元（40667.4元*0.24679）；第9项资料费和第10项电梯使用费不予认可，因为在2020年7月23日郑宗洋与华茂公司在结算时华茂公司已经列明第9、10项，郑宗洋已明确不予认可，华茂公司并没有提出异议，而且在合同中也未约定第9、10项费用应由郑宗洋承担；第12项道口贷不认可，意见同第9、10项；第14项质保金不认可，理由是涉案工程早就交付，且涉案工程已被使用，早已超过质保期限，不应当扣质保金；第16项工程造价审计费51300元认可，应予扣除。综上，郑宗洋认可的尚欠工程款为：总工程款1817265.63元－996380元（1至8项）－税金254417元（1817265.63元*14%）－电费10036元－管理费145381元（1817265.63*8%）－审计费51300元，即359752元。李小林同意郑宗洋的意见。一审法院认为：李小林通过与郑宗洋签订施工协议将涉案部分工程分包给不具备承包资质的郑宗洋施工，违反了建筑法关于承包建筑工程的单位应当具备相应资质的规定，故该分包合同无效，但郑宗洋已经实际完成所分包工程且已交付，应按合同约定结算工程款。郑宗洋与李小林均一致认可，李小林尚欠郑宗洋的工程款为359752元，系双方真实意思表示，亦符合双方结算的实际情况，一审法院对此予以认定。李小林挂靠华茂公司承接工程，华茂公司作为被挂靠单位，应与李小林承担连带责任。楚天公司未能举证证明其已经不欠付华茂公司工程款，应承担举证不能的不利后果，因此楚天公司应在欠付工程款范围内承担连带责任。华茂公司辩称应扣除唐海东资料费、电梯使用费、道口贷费用，郑宗洋及李小林均不予认可，华茂公司亦未举证证明双方存在扣除的相关约定，故对华茂公司该辩称不予采信。华茂公司辩称税金应按照15.5%的标准计算，郑宗洋及李小林不予认可，一审法院认为，华茂公司未能举证证明双方存在税金标准的约定，也未提供证据证明其已经按照15.5%的标准缴纳了税金，故对华茂公司该辩称亦不予采信。涉案工程早已交付使用，华茂公司要求扣除10%的质保金无法律依据，不予支持。郑宗洋要求原审被告从起诉之日起支付利息损失，符合法律规定，予以支持。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、李小林于判决书生效之日起十日内一次性支付郑宗洋工程款359752元及利息损失(其中以359752元为基数，从2020年1月15日起计算至实际付清之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。华茂公司对此承担连带责任。二、楚天公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带责任。三、驳回郑宗洋的其他诉讼请求。案件受理费9115元，由郑宗洋负担2945元，李小林、江苏华茂建设工程有限公司负担6170元。二审中，当事人均未提供新证据。二审经审理，确认一审判决查明的事实。本院认为，经相关生效民事判决确认，李小林挂靠华茂公司承接工程，李小林为案涉工程实际施工人。上诉人称其将案涉工程分包给案外人丁杰，但未提供相应分包合同，亦未提供证据证明李小林与丁杰构成雇佣关系的事实，故上诉人该上诉理由，本院不予支持。挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。本案中，李小林以华茂公司名义与郑宗洋签订《土建零星工程施工协议》，虽该合同因违反强制性规定而无效，但郑宗洋已经实际完成所分包工程且已交付，郑宗洋要求按合同约定结算工程款的主张，应予支持。郑宗洋与李小林均一致认可，李小林尚欠郑宗洋的工程款为359752元，李小林应承担给付工程款的义务，华茂公司作为被挂靠人对李小林所欠工程款承担连带责任，一审判决并无不当。因郑宗洋与案外人吴海洲分别承包本案17#楼和18#楼工程，上诉人未能举证证明其支付给吴海洲的工程款中包含应与郑宗洋结算的部分，故对上诉人该主张，无事实和法律依据，本院不予支持。而上诉人所提应由郑宗洋先行开具发票的主张，因涉案合同并未对先行开具发票进行约定，且郑宗洋并非开具发票义务人，故对上诉人该项主张，本院亦不予支持。综上所述，华茂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9115元，由上诉人江苏华茂建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 江东新审 判 员 于晓萍审 判 员 陶 锐二〇二一年一月二十日法官助理 何 倩书 记 员 余宛蓉