江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终2619号上诉人（原审原告）：侯宗森，男，2017年4月15日出生，汉族，住徐州市贾汪区。法定代理人：侯某（系原告侯宗森之父），男，1980年6月6日出生，汉族，住址同上。法定代理人：刘某（系原告侯宗森之母），女，1986年6月13日出生，汉族，住址同上。委托诉讼代理人：王玉峰，江苏仲伟律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤永远，江苏仲伟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州市贾汪区人民医院，住所地徐州市贾汪区煤源路**。法定代表人：王久胜，该医院院长。委托诉讼代理人：朱信刚，江苏多师律师事务所律师。上诉人侯宗森因与被上诉人徐州市贾汪区人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2017）苏0305民初4984号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人侯宗森的法定代理人侯某、刘某及其委托诉讼代理人王玉峰、汤永远，被上诉人徐州市贾汪区人民医院的委托诉讼代理人朱信刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。侯宗森上诉请求：撤销一审判决，发回重审或直接改判支持上诉人一审全部诉讼请求(差额50977.42元)；由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审认定事实不清，采用证据不当。一审完全依据徐州市医学会作出的(2017)135号医疗损害鉴定书，没有充分考量被上诉人的过错事实上对上诉人造成的严重伤害后果。虽然一审认定徐州市贾汪区人民医院在对侯宗森的诊疗过程中，存在五项严重过错，即1.诊断缺血缺氧性脑病依据不足；2.未针对高压氧治疗签署高压氧治疗知情同意书；3.未提供高压氧医生上岗培训证；4.违反《医用高压氧舱安全管理与应用规范》治疗次数偏多；5.高压氧治疗记录本无减压时间记载。但却根据鉴定意见认为目前尚无证据证明高压氧治疗与侯宗森左眼白内障存在因果关系，属认定事实不清。医疗损害鉴定意见书只是民事诉讼证据的一种，医疗损害鉴定的专家意见是从医学角度作出的判断，但从民事侵权赔偿角度看还应当综合全部证据材料，充分考量徐州市贾汪区人民医院的过错程度事实上给侯宗森造成的严重损害后果。认定的“目前尚无证据证明高压氧治疗与原告侯宗森左眼白内障存在因果关系”，这一结论适用的前提应当是医疗机构完全按照高压氧治疗规范为患者进行高压氧治疗，不应包括违反高压氧治疗规范给患者治疗造成的损害后果，也就是说虽然目前尚无证据证明按照规范进行高压氧治疗会造成白内障，但同样没有任何医学研究证明违反高压氧治疗规范为婴幼儿进行的高压氧治疗不会造成白内障。因为徐州市贾汪区人民医院对侯宗森在高压氧的错误治疗过程中，被认定存在五项过错，其中的每一项过错都必然会导致上诉人身体特别是眼睛的损害，特别是第四项第五项错误治疗会对上诉人的身体眼睛损害更大，因为侯宗森是一个出生尚不足35天的婴儿，本没有高压氧治疗的适应症，被上诉人却对其进行次数偏多的错误治疗，并在错误治疗的过程中没有给予减压，持续进行高压氧错误治疗，必然导致对其眼睛造成损害，所以，应当认定徐州市贾汪区人民医院上述五项错误进行高压氧治疗行为与侯宗森左眼白内障损害后果之间存在因果关系。一审中，徐州市医学会的鉴定书中所述“目前尚无证据证明高压氧治疗与该患儿左眼白内障存在因果关系”应理解为“尚无证据证明：正确的高压氧治疗与患儿左眼白内障存在因果关系”，但鉴定书中也明确认定被上诉人在给上诉人的高压氧治疗过程中存在五项过错，故应认定为错误的高压氧治疗与上诉人左眼白内障存在因果关系。侯宗森于2017年4月15日出生，2017年5月6日出院，2017年5月18日按医嘱检查双眼前节发育正常，眼底网膜血管良好，2017年5月20日至6月28日在徐州市贾汪区人民医院治疗中即出现涉案病情左眼白内障，故此完全有理由认为是徐州市贾汪区人民医院进行的错误高压氧治疗导致的左眼白内障，依法应承担全部责任。二、一审判决仅支持赔偿侯宗森实际支出的医疗费3869.52元没有事实和法律根据。1、徐州市贾汪区人民医院诊断上诉人患有缺血缺氧性脑病错误，且侯宗森不具备高压氧治疗的适应症。故徐州市贾汪区人民医院应当承担因其错误诊断，错误治疗给侯宗森造成的全部损失，即除了赔偿上诉人由此产生的全部医疗费外，还应当赔偿侯宗森因此产生的护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等损失。因为如果没有徐州市贾汪区人民医院的这些过错，侯宗森就不会产生这些损失。2、徐州市贾汪区人民医院具有违反高压氧治疗规范为侯宗森进行高压氧治疗的过错。根据侵权责任法第六条、第十六条、第五十四条、第五十八条规定，应当认定徐州市贾汪区人民医院在诊疗过程中存在过错，并应承担过错赔偿责任。但一审对侯宗森主张治疗左眼白内障产生的医疗费、护理费、住院伙食补助、营养费、交通费以及其他各项损失的诉讼请求，除部分医疗费外，其他各项请求均不予支持，没有法律依据。徐州市贾汪区人民医院答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。侯宗森向一审法院起诉请求：1.徐州市贾汪区人民医院赔偿原告侯宗森医疗费29309.94元、护理费20000元、住院伙食补助费1300元、营养费1040元、交通费3197元，合计54846.94元；2.侯宗森保留后续医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失诉权；3.案件受理费、鉴定费由徐州市贾汪区人民医院负担。一审法院认定的事实：徐州市贾汪区人民医院持有中华人民共和国医疗机构执业许可证。侯宗森2017年4月15日出生，2017年4月16日至2017年5月6日在徐州医科大学附属医院住院治疗，出院诊断为：“1.早产儿；2.低出生体重儿；3.新生儿败血症；4.凝血功能异常；5.血小板减少症；6.新生儿高胆红素血症；7.新生儿缺血缺氧性脑病？”，出院医嘱：“……3.矫正胎龄满40周新生儿门诊完善头颅MRI、脑干听觉诱发电位及心脏彩超检查，必要时行高压氧治疗（氧疗前完成眼底筛查）；4.出院2-3周后至眼科门诊完善ROP筛查，需提前一周预约；5.加强护理，不适随诊，出院后1-2周完成首次复诊，半年内至少每月随访1次，评估神经系统发育及生长发育情况；……”2017年5月18日，徐州医科大学附属医院检查原告侯宗森双眼前节发育正常，眼底网膜血管化良好，诊断正常眼底，终止筛查。2017年5月19日，徐州医科大学附属医院诱发电位报告单提示原告侯宗森双侧BAEP异常。侯宗森分别于2017年5月20日至2017年5月29日、2017年6月16日至2017年6月25日在徐州市贾汪区人民医院住院治疗合计18天，出院诊断为缺血缺氧性脑病，期间行高压氧治疗，医疗费总额合计10114.7元，其中新型农村合作医疗报销合计6245.18元，侯宗森实际支出3869.52元。侯宗森2017年7月14日被诊断为左眼白内障，2017年9月6日至2017年9月11日在复旦大学附属眼耳鼻喉科医院住院治疗，出院诊断为左眼白内障，2017年9月7日行左眼白内障摘除+前段玻切+双眼检查术。一审中，侯宗森申请对徐州市贾汪区人民医院提交的《高压氧治疗记录本》中侯宗森治疗记录的形成时间进行鉴定，明确委托事项为：“1.对2017年6月16日原告侯宗森的《高压氧治疗记录本》上第一行“0.05Mpa、0.15Mpa”与2017年6月16日《住院病人（或家属）知情谈话记录》第一处“刘某182××××****”手写字迹是否是同一时期形成进行比对；2.对2017年4月20日宦承恩的《高压氧治疗记录本》上第一行“0.05Mpa、0.15Mpa”即氧表压力和舱内压力第一行手写字迹形成时间是否真实形成于2017年4月20日进行比对。”2019年2月22日，南京金陵司法鉴定所作出[2018]文鉴字第547号文件检验鉴定意见书，鉴定意见为：1.倾向认为送检的姓名为“侯宗森”、日期为“17年06月16日”的《高压氧治疗记录本》上“氧表压力、舱内压力”栏第一行检材一“0.05Mpa、0.15Mpa”手写字迹与样本一字迹是同时期形成。其中样本一字迹为委托方提供时间为“2017-06-1609:00”的《贾汪区人民医院住院病人（或家属）知情谈话记录》原件壹份，其上第一处“家属签名”处“刘某182××××****”手写字迹；2.倾向认为送检的姓名为“宦承恩”、日期为“17年04月20日”的《高压氧治疗记录本》上“氧表压力、舱内压力”栏第一行检材二“0.05Mpa、0.15Mpa”手写字迹与样本二字迹是同时期形成。其中样本二字迹为委托方提供告知日期为“2017年04月20日”的《卡介苗补种联系告知书》原件壹份，其上“接生医院名称”处手写字迹。侯宗森预交鉴定费11970元。侯宗森申请医疗损害鉴定，明确委托事项为：“1.徐州市贾汪区人民医院对侯宗森的诊断及医疗行为是否存在过错；2.徐州市贾汪区人民医院对侯宗森的诊断及医疗行为与侯宗森的损害后果之间是否具有因果关系以及参与度大小；3.侯宗森的伤残等级。”经双方一致同意，一审法院依法委托徐州市医学会进行鉴定。经双方一致同意，徐州市医学会随机抽取2名新生儿科主任医师、1名眼科主任医师、1名主任法医师、邀请1名高压氧科主任医师组成专家鉴定组进行鉴定，2019年5月31日作出[2017]135号医疗损害鉴定书，专家鉴定组根据鉴定材料和现场调查，分析如下：1.根据《医用高压氧舱安全管理与应用规范》，高压氧治疗急症适应症：（1）急性一氧化碳中毒及其他有毒气体中毒；（2）气性坏疽、破伤风及其它厌氧菌感染；（3）减压病；（4）气体栓塞症；（5）各种原因引起心肺复苏后急性脑功能障碍；（6）休克的辅助治疗；（7）脑水肿；（8）肺水肿（除心源性肺水肿）；（9）挤压综合征；（10）断肢（指、趾）再植及皮肤移植术后血运障碍；（11）药物及化学中毒；（12）急性缺血缺氧性脑病。非急症适应症：胎儿宫内发育迟缓。绝对禁忌症：未经处理的气胸。相对禁忌症：（1）重症上呼吸道感染；（2）重度肺气肿；（3）支气管扩张症；（4）重度鼻窦炎；（5）心脏Ⅱ度以上房室传导阻滞；（6）血压过高者[21.3/13.3Kpa（160/100mmHg）]；（7）心动过缓（＜50次/分）；（8）未经处理的恶性肿瘤；（9）视网膜剥离病人；（10）早期妊娠（三个月内）；（11）活动性内出血及出血性疾病；（12）结核性空洞形成并咯血者；（13）早产儿、极低体重新生儿（≦2000g）；（14）肺大泡。本例患儿出生体重2030g，胎龄35周，其体重小于同胎龄儿平均出生体重的第10百分位（2051g），系小于胎龄儿，存在宫内发育迟缓。医方为患儿行高压氧治疗，无急症适应症，存在非急症适应症，无禁忌症。2.医方存在的过错：（1）根据《儿科学》第九版第六章第五节新生儿缺血缺氧性脑病（HIE）的诊断标准：①有明确的可导致胎儿宫内窘迫的异常产科病史，以及严重的胎儿宫内窘迫表现（胎心＜100次/分，持续5分钟以上和（或）羊水Ⅲ度污染），或者在分娩过程中有明显窒息史；②出生时有重度窒息，指Apgar评分1分钟≦3分，并延续至5分钟时仍≦5分和（或）出生时脐动脉血气pH≦7.00；③出生后不久出现神经系统症状，并持续至24小时以上，如意识改变（过度兴奋、嗜睡、昏迷）、肌张力改变（增强或减弱）、原始反射异常（吸吮、拥抱反射减弱或消失），病重时可有惊厥、脑干症状（呼吸节律改变、瞳孔改变、对光反射迟钝或消失）和前囟张力增高；④排除电解质紊乱、颅内出血和产伤等原因引起的抽搐，以及宫内感染、遗传代谢性疾病和其他先天性疾病所引起的脑损伤。同时具备以上4条者可确诊，第④条暂时不能确定者可作为拟诊病历。目前尚无早产儿HIE诊断标准。根据外院病历记载，该患儿出生后Apgar评分：1分钟7分，5分钟9分，神志清，反应欠佳，医方仅根据患儿脑干诱发电位报告“双侧BAEP异常”及上级医院诊断“新生儿缺血缺氧性脑病？”，诊断缺血缺氧性脑病依据不足。（2）医方虽在高压氧治疗前与患方对高压氧治疗行简单告知（5月20日住院病人（或家属）知情谈话记录告知：1.完善相关辅助检查；2.给予营养脑细胞、高压氧疗等对症治疗；3.预后：病情加重，并发脑瘫等并发症可能），但未针对高压氧治疗签署高压氧治疗知情同意书。（3）根据《高压氧临床应用技术规范》，空气加压舱的工作人员应由医师、护士和工程技术人员组成，单台氧气加压舱的工作人员由医师、护士和工程技术人员（可兼职）组成。医方仅提供两名护士上岗培训证，未提供高压氧医师上岗培训证。（4）根据《医用高压氧舱安全管理与应用规范》，高压氧治疗3个月以内的小儿每天可治疗1-2次，两次间至少间隔6小时以上，5次为一个疗程，疗程间休息2天；3个月以上小儿每天可治疗1-2次，两次间至少间隔6小时以上，5-10次为一个疗程，疗程间休息2-3天。该患儿入院时系3个月以下婴儿，共行两个疗程治疗，每个疗程10天，每天一次，治疗次数偏多。（5）根据高压氧治疗记录本，有稳压时间、降压出舱时间的记载，无减压时间的记载。3.因果关系分析：（1）高压氧治疗的常见并发症包括：减压病、气压性中耳炎和副鼻窦气压伤、氧中毒等。高压氧治疗是否能引起白内障，截止目前尚无可靠临床资料（教科书、技术指南、操作规范等相关法律、法规、规章和诊疗护理规范、常规）可证明。（2）先天性白内障是指出生后即存在、或出生后一年内逐渐形成的先天遗传或发育障碍导致的白内障，新生儿中先天性白内障的患病率为0.5%左右，可以是家族性，也可散发，可以是单眼或双眼发病，有时伴有眼部或全身其他先天性异常。先天性白内障的病因可分为遗传因素、环境因素以及原因不明三大类。该患儿系早产儿，在3个月左右（2017年7月14日）诊断为左眼白内障；结合患儿行高压氧治疗需进入高压氧舱，其双眼均处于高压氧环境之中，若高压氧治疗可引起白内障，应是双眼白内障。专家综合分析，该患儿左眼白内障为先天性白内障可能性较大。专家意见：目前尚无证据证明高压氧治疗与患儿侯宗森左眼白内障存在因果关系。原告侯宗森预交鉴定费7800元。针对侯宗森申请重新鉴定的理由，徐州市医学会2019年8月26日出具《关于侯宗森医疗损害鉴定相关问题的答复》，补充答复侯宗森的质疑如下：1.根据《江苏省医疗损害鉴定管理办法》第十二条，医学会进行医疗损害鉴定，应当从专家库中选择具有相关二级学科3名以上单数的专家参加鉴定听证会，医疗损害鉴定涉及多学科专业的，主要学科专业的专家不得少于专家组成员的二分之一。根据该患儿的情况（左眼白内障），鉴定需分析医方在患儿入院后的诊断及医疗行为有无过错，其后果（左眼白内障）的原因，医方的过错和患儿的后果之间是否存在因果关系，若存在因果关系，其原因力大小及伤残等级。根据鉴定需要，该案例涉及多个学科专业，其主要学科专业包括新生儿科、眼科、高压氧科，此次鉴定共选取5名专家组成专家鉴定组，其主要学科专业专家大于专家组成员的二分之一，专家组成符合规范。2.根据《江苏省医疗纠纷预防与处理条例》第四十四条，省卫生计生行政部门会同省司法行政部门组建医疗损害鉴定专家库；医疗损害鉴定机构应当邀请专家库中的专家参与鉴定；专家库中的专家不能满足需要的，可以邀请其他符合条件的专家参与鉴定。该案例中所需的高压氧专业，江苏省医疗损害鉴定专家库中暂无此专业，故在与医患双方沟通、经双方签字同意后，邀请库外专家。另，徐州市医学会提供了《申请鉴定专家回避记录单》，侯宗森方签字确认：“随机选取新生儿科2名、眼科1名、法医1名组成专家鉴定组，高压氧专业专家1名（库外）共5名专家组成专家组，要求回避九七医院专家。”被告方签字确认：“随机选取新生儿科2名、眼科1名、法医1名组成专家鉴定组，高压氧专业专家1名（库外）共5名专家组成专家组，无回避要求。”一审法院认为，本案的争议焦点是：徐州市贾汪区人民医院在对原告侯宗森的诊疗过程中是否存在过错，其诊疗行为与侯宗森左眼白内障的病情是否具有因果关系，对侯宗森左眼白内障的病情是否应承担赔偿责任。徐州市医学会作出的[2017]135号医疗损害鉴定书，虽然认定徐州市贾汪区人民医院在对原告侯宗森的诊疗过程中，存在五项过错：诊断缺血缺氧性脑病依据不足；未针对高压氧治疗签署高压氧治疗知情同意书；未提供高压氧医师上岗培训证；违反《医用高压氧舱安全管理与应用规范》，治疗次数偏多；高压氧治疗记录本无减压时间记载。但该医疗损害鉴定书同时认定，目前尚无证据证明高压氧治疗与侯宗森左眼白内障存在因果关系。侯宗森主张其左眼白内障病情与徐州市贾汪区人民医院的诊疗行为有因果关系，理由不成立，故对侯宗森主张徐州市贾汪区人民医院赔偿其在外院检查、治疗左眼白内障产生的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费以及其他各项损失的诉讼请求，不予支持。考虑到徐州市贾汪区人民医院在对侯宗森的诊疗过程中确实存在过错，故酌情对侯宗森在徐州市贾汪区人民医院实际支出的医疗费3869.52元，由徐州市贾汪区人民医院予以赔偿。对侯宗森主张其在徐州市贾汪区人民医院住院期间的护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费，不予支持。南京金陵司法鉴定所作出的[2018]文鉴字第547号文件检验鉴定意见书，不能证明侯宗森的观点，故其因该鉴定支出的交通费，由侯宗森自行负担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条等规定，遂判决：一、徐州市贾汪区人民医院于判决生效后二十日内赔偿侯宗森医疗费3869.52元；二、驳回侯宗森的其他诉讼请求。二审中，侯宗森向本院提交光盘（含书面整理稿）一份，证明徐州市贾汪区人民医院刘英战自己明确表示没有参与侯宗森病情的治疗，与一审其陈述仅是没有参与眼部疾病的治疗存在矛盾。证明刘英战没有参与对上诉人的治疗，其在2017年6月17日9时38分，6月18日11时34分病情记录不真实，系伪造。经质证，徐州市贾汪区人民医院认为上述证据不能证明上诉人证明目的，上级医生和科主任均参与对侯宗森的病情诊疗，病案均有记录，2017年6月17日9时38分，6月18日11时34分病情记录均是根据医学文书书写规范，对患者病情的文字记载，不存在伪造和不真实的情况。二审中，侯宗森向本院申请重新鉴定，本院依法委托江苏省医学会就“医方诊疗过错行为与患儿的损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小”等进行鉴定。江苏省医学会于2020年11月17日出具江苏省医学会医损鉴[2020]078号医疗损害鉴定意见书，鉴定意见为：医方的诊疗行为存在一定过错，但与患儿白内障的形成无因果关系。侯宗森因本次鉴定，支出鉴定费用11000元。经质证，侯宗森认为鉴定意见虽显示徐州市贾汪区人民医院的诊疗过错行为与侯宗森白内障的形成无因果关系,但该意见是鉴定机构依照对高压氧治疗的主观认识及相关主观推测得出,无科学的技术检测手段予以证实系先天性白内障,对鉴定意见不予认可,并保留医学技术条件成熟后重新检查鉴定的权利;同时徐州市贾汪区人民医院存在四项过错,其应赔偿侯宗森治疗期间的全部医疗费用,护理费、住院伙食补贴费、营养费、交通费及法定代理人误工费等损失。徐州市贾汪区人民医院认为，重新鉴定程序、鉴定人员组成合法，鉴定意见真实，再次明确了医方存在一定的过错，但与患儿白内障的形成无因果关系。二审认定的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。医疗机构主张不承担责任的，应当就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任。”根据上述规定，民事侵权责任的构成必须符合一定条件，即存在损害事实、行为人有过错、过错行为与损害事实之间存在因果关系。就医疗损害责任纠纷案件而言，医疗机构承担医疗损害赔偿责任的前提是医方存在过错且过错诊疗行为与损害后果之间存在因果关系。本案中，侯宗森以徐州市贾汪区人民医院存在过错为由提起侵权之诉。经一、二审法院依法委托，省、市两级医学会均出具鉴定意见，明确徐州市贾汪区人民医院的诊疗行为存在一定过错，但与侯宗森白内障的形成无因果关系。侯宗森虽对鉴定意见持有异议，但并未提供证据否定该鉴定意见，结合涉案两次鉴定系依法委托启动，鉴定机构具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见分析说明清晰明确，应当认定该鉴定意见可作为认定本案事实的依据。一审法院综合考虑鉴定意见认定的徐州市贾汪区人民医院存在的过错诊疗行为，认定徐州市贾汪区人民医院赔偿侯宗森在该院治疗产生的医疗费，驳回侯宗森的其他诉讼请求，并无不当，本院予以确认。此外，对于一审鉴定费用，鉴于徐州市贾汪区人民医院存在的过错诊疗行为，本院认定该部分费用应由徐州市贾汪区人民医院负担，本院将在诉讼费部分予以调整。综上，侯宗森的上诉请求，证据不足，本院不予支持，原审法院对本案的判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费520元，鉴定费7800元，合计8320元，由徐州市贾汪区人民医院负担7850元，侯宗森负担470元。二审案件受理费260元，鉴定费11000元，由侯宗森负担。本判决为终审判决。审判长 王 超审判员 陈 禹审判员 孙守明二〇二一年一月十九日书记员 王俞卜