天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终172号上诉人（原审被告）：天津泰特汽车销售有限公司，住所地天津自贸试验区（东疆保税港区）重庆道以南，呼伦贝尔路以西铭海中心6号楼—2、5-707（天津苍洱拓疆商务秘书服务有限公司托管140号）。法定代表人：郑术玲，执行董事。委托诉讼代理人：蒋伟斯，女，该公司员工。委托诉讼代理人：常春才，天津宗汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张晓歌，女，1987年12月11日出生，汉族，住河南省襄城县，现住天津市滨海新区。上诉人天津泰特汽车销售有限公司（以下简称泰特公司）因与被上诉人张晓歌劳动争议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初21406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。泰特公司上诉请求：1．维持一审判决第二、五项，撤销一审判决第一、四项，变更一审判决第三项为支付张晓歌产假工资6,652.11元或将本案发回重审；2．一、二审诉讼费用由张晓歌承担。事实与理由：1．张晓歌起诉违法解除劳动合同赔偿金，一审法院判决违法终止劳动合同赔偿金错误，超出张晓歌诉请；2．双方劳动关系仍存续，不应支付赔偿金；3．一审法院采用张晓歌工资基数11,500元错误；4．张晓歌工资已经据实发放，不存在差额。张晓歌辩称，不同意泰特公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。张晓歌向一审法院起诉请求：1．判决泰特公司向张晓歌支付违法解除劳动合同赔偿金80500元；2．判决泰特公司向张晓歌支付2020年6月份（哺乳期）工资11500元；3．判决泰特公司向张晓歌支付无故降薪工资差额32760元（2020年1月份、2月份、4月份、5月份）；4．判决泰特公司向张晓歌支付产假期间（2019.6.20-2019.10.25）工资49066.6元；5．判决泰特公司向张晓歌支付未签订劳动合同双倍工资差额60000元（2017年2月27日至2017年5月26日）；6．判决泰特公司向张晓歌支付2020年3天未休年假赔偿3450元；7．判决泰特公司向张晓歌支付2019年防暑降温费704.4元；8．判决泰特公司向张晓歌支付2019年冬季取暖补贴335元；9．判决泰特公司过户张晓歌名下津ＡＤ××**的云度新能源汽车；10．本案诉讼费用由泰特公司承担。一审法院认定事实：张晓歌与泰特公司签订书面劳动合同一份，合同期限自2019年6月1日至2020年5月31日，其中未对工资金额作出约定。2020年5月26日，泰特公司作出终止劳动合同证明书，主要内容载明：本单位与张晓歌签订的固定期限劳动合同，按照相关法律规定，本单位决定不再与其续订劳动合同。天津滨海新区劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月17日受理申请人张晓歌与被申请人泰特公司劳动仲裁一案，该委于2020年8月3日出具津滨劳人仲定字［2020］第463号决定书，决定终止审理。另查1、张晓歌于2019年6月20日开始休产假，2019年7月5日生育一女，2019年10月28日张晓歌产假期满，回泰特公司继续工作，张晓歌哺乳期至2020年7月4日止；2、张晓歌自述于2017年2月25日入职案外人车库网络科技有限公司，并签订劳动合同，2019年5月31日，车库网络科技有限公司将张晓歌劳动关系转移至泰特公司处；3、张晓歌提交的工资流水显示：2017年6月12日起至2019年5月13日期间，由车库网络科技有限公司为张晓歌发放工资；自6月13日起由泰特公司为张晓歌发放工资；4、双方确认张晓歌于泰特公司处工作期间，于每月15日前后，发放张晓歌上个月工资。2019年6月13日，由泰特公司发放张晓歌于车库网络科技有限公司工作期间（2019年5月）份工资；5、张晓歌于泰特公司处离职前平均工资为每月11,500元，张晓歌每月公积金及社会保险个人负担部分共计631.22元；6、2020年4月张晓歌休病假5天，2020年5月休病假9天；7、2019年张晓歌领取生育津贴15,824.07元；8、车库网络科技有限公司于2017年6月至2019年5月为张晓歌缴纳社保；2019年6月至2020年5月，泰特公司为张晓歌缴纳社保；9、2020年1月，泰特公司支付张晓歌工资1,528.11元；2020年2月泰特公司支付张晓歌工资1,528.11元；2020年4月泰特公司支付张晓歌工资1,356.44元；2020年5月泰特公司支付张晓歌工资1,860.3元。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益受法律保护。关于张晓歌主张泰特公司支付违法解除（终止）劳动合同赔偿金80,500元一节。《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第三十四条规定，除劳动法第二十五条规定的情形外，劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内，劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳动合同。劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止。本案张晓歌与泰特公司的劳动合同于2020年5月31日期满，此时张晓歌尚在哺乳期，泰特公司应将双方劳动合同续延至张晓歌哺乳期满，但泰特公司于2020年5月26日作出与张晓歌终止劳动合同证明，表示不再续订劳动合同，系违法终止与张晓歌的劳动关系，应向张晓歌支付赔偿金。相关司法解释规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。本案张晓歌非因个人原因由车库网络科技有限公司安排到泰特公司，工作场所、岗位亦未发生实质变化，车库网络科技有限公司未支付张晓歌经济补偿金。因此张晓歌主张将其在车库网络科技有限公司的工作年限一并计算，予以支持。张晓歌主张2017年2月25日入职车库网络科技有限公司证据不足，不予采信。结合张晓歌提交的社保查询清单及工资流水认定张晓歌入职车库网络科技有限公司的时间为2017年6月1日，故张晓歌工作年限合并计算计3年。泰特公司应支付张晓歌终止劳动合同赔偿金11,500元×3月×2倍=69,000元，张晓歌主张过高部分，不予支持。张晓歌主张泰特公司支付其2020年6月工资11,500元，泰特公司已作出双方劳动合同于2020年5月31日期满后不再续签的意思表示，此后张晓歌也未到岗工作，庭审中，泰特公司同意支付张晓歌2020年6月工资2,060元，系泰特公司自由处分其权利，一审法院不予干涉，张晓歌主张过高部分不予支持。张晓歌主张泰特公司支付其2020年1月、2月、4月、5月工资差额32,760元。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案泰特公司以疫情原因效益不好为由只发张晓歌2020年1月基本工资无事实和法律依据，应补足差额部分11,500元-631.22元-1,528.11元=9,340元。《天津市工资支付规定》第二十七条规定，非因劳动者本人原因造成用人单位停工停产，未超过一个工资支付周期的，用人单位应当按劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资；超过一个工资支付周期用人单位安排劳动者工作，经与劳动者协商一致，可以变更劳动合同，调整其工资标准，但不得低于本市最低工资标准。本案泰特公司辩称2020年2月因疫情原因只发张晓歌基本工资，无法律依据，故泰特公司仍应按双方约定工资标准支付张晓歌2020年2月工资，因双方劳动合同未作明确约定，泰特公司已按每月11,500元标准实际履行，故仍应按该标准支付张晓歌该月工资，不足部分应补足差额，则2020年2月泰特公司仍需支付张晓歌工资11,500元-631.22元-1,528.11元=9,340元。2020年4月、5月，张晓歌到岗工作，泰特公司应足额支付其工资，其中张晓歌4月休病假5天，5月休病假9天，双方未对病假工资支付进行约定，张晓歌主张按50%计算其病假期间的工资，不超出法律规定，故泰特公司应支付张晓歌2020年4月工资（11,500元-631.22元）÷21.75天×50%×5天＋（11,500元-631.22元）÷21.75天×（21.75天-5天）-1,356.44元=8,263元。泰特公司应支付张晓歌2020年5月工资（11,500元-631.22元）÷21.75天×50%×9天＋（11,500元-631.22元）÷21.75天×（21.75天-9天）-1,860.3元=6,760元。故张晓歌主张泰特公司支付其工资差额32,760元，不超出法律规定，予以支持。张晓歌主张泰特公司支付其产假工资49,066.6元，《天津市人力资源和社会保障局关于女职工产假有关问题的通知》第三条规定，符合计划生育规定怀孕的女职工生育或终止妊娠（含人工终止），已参加生育保险的，女职工产假期间按有关规定享受生育津贴。用人单位按规定计算的产假期间工资，高于社会保险经办机构核定的生育津贴，差额部分应按照规定或约定的日期足额发放给女职工本人。本案张晓歌产假前平均工资为11,500元，其中张晓歌社保及公积金个人负担部分每月631.22元应予扣减，泰特公司应支付张晓歌产假期间工资（11,500元-631.22元）÷30.4天×128天=45,763元，张晓歌领取生育津贴15,824.07元，则泰特公司还需支付张晓歌产假期间的工资45,763元-15,824.07元=29,939元。张晓歌主张过高部分，不予支持。张晓歌主张泰特公司支付其2019年防暑降温费704.4元，泰特公司辩称已将防暑降温费按照每月56元标准发放至张晓歌每月工资中，泰特公司提交了张晓歌工资明细，且与张晓歌提交的工资流水显示的每月实发工资金额一致，故对工资明细予以采信。2019年度泰特公司应发张晓歌防暑降温费704.4元，泰特公司实际发放56元＊12月=672元，故还需支付张晓歌32.4元。张晓歌主张泰特公司支付其2019年冬季取暖补贴335元，泰特公司辩称已将冬季取暖补贴按照每月43.33元标准发放至张晓歌每月工资中，泰特公司提交了张晓歌工资明细可以印证其陈述，故予以采信。张晓歌该项诉讼请求，不予支持。张晓歌主张泰特公司支付其2017年2月27日至2017年5月26日未签书面劳动合同二倍工资差额60000元；张晓歌主张泰特公司支付其2020年3天未休年休假赔偿3450元；张晓歌主张判决泰特公司过户张晓歌名下津ＡＤ0××**的云度新能源汽车。上述三项诉讼请求均未经仲裁前置程序，本案不予审理。判决：“一、被告天津泰特汽车销售有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张晓歌终止劳动合同赔偿金69,000元；二、被告天津泰特汽车销售有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张晓歌2020年6月工资2,060元；三、被告天津泰特汽车销售有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张晓歌2019年产假期间工资29,939元；四、被告天津泰特汽车销售有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张晓歌2020年1月、2月、4月、5月工资差额32,760元；五、被告天津泰特汽车销售有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张晓歌2019年防暑降温费32.4元；六、驳回原告张晓歌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告天津泰特汽车销售有限公司负担”。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，二审中泰特公司对一审判决第二、四项不持异议，本院予以维持。本案争议焦点是：1．泰特公司是否应支付张晓歌终止劳动合同赔偿金；2．一审认定的泰特公司应支付张晓歌产假工资的数额是否正确；3．泰特公司是否应支付张晓歌诉争期间工资差额。关于焦点1，依据相关法律规定，劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内，劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳动合同。本案泰特公司于张晓歌哺乳期内终止劳动合同系违法终止劳动合同，应依法支付违法终止劳动合同赔偿金。关于泰特公司主张张晓歌申请劳动仲裁时其申请项是违法解除劳动合同赔偿金一节，本院认为，在本案中违法解除劳动合同与违法终止劳动合同对双方当事人权利义务影响并无本质不同，为减少当事人诉累，一审法院对是否违法终止劳动合同予以审理并据实判决并无不当，本院不再调整。关于焦点2，依据相关规定，产假工资应按休产假前12个月的月平均工资为标准计算，泰特公司主张应以2019年6月的实际发放工资为标准计算产假工资没有法律依据，本院不予支持。关于焦点3，本院认为，用人单位应足额及时向劳动者发放劳动报酬。本案泰特公司提供的证据不足以证明其已足额支付了诉争期间工资，一审法院综合本案实际情况判决泰特公司支付相应期间工资差额并无不当，本院予以维持。综上所述，泰特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天津泰特汽车销售有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓晓萱审判员  解 童审判员  武耀明二〇二一年一月十一日法官助理王玉珺书记员冯哲思