四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川34民终30号 上诉人（原审原告）：西昌市川兴镇中心小学，住所地四川省西昌市川兴镇，社会信用代码12513401452713458Y。 法定代表人：邵尤伦，校长。 委托诉讼代理人：李华书，男，该校副校长，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：杨洪涛，四川光磊律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：吴传琼，女，1974年2月出生，汉族，住四川省西昌市。 上诉人西昌市川兴镇中心小学（以下简称川兴中小）因与被上诉人谌洪光经济补偿金纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院(2020)川3401民初2398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人川兴中小的委托诉讼代理人李华书、杨洪涛，被上诉人吴传琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 川兴中小上诉请求:1.撤销一审判决；2.改判上诉人不支付被上诉人解除劳动合同的经济补偿金23100元；3.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决未就双方争议的部分问题予以审理，属于认定事实不清。1.上诉人在一审中提出双方建立的是以完成工作任务为期限的劳动合同，被上诉人认为不是。一审判决未就此予以审理认定；2.上诉人基于双方为完成一定工作任务为期限的劳动合同关系，提出了仲裁时效的抗辩，部分经济补偿金因超过仲裁时效而不能得到支持，但一审判决同样未就此作出审理和认定。二、一审判决适用法律错误。应行政主管的要求，全市义务教育阶段学校食堂员工统一采用劳务派遣方式用工，学校食堂员工全部由凉山鲲鹏人力资源服务有限公司派遣，被上诉人与鲲鹏公司签订劳动合同，学校由用人单位转变为用工单位，属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，符合《劳动合同法实施条例》第十条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，上诉人可以不支付经济补偿金。综上，请求二审法院查清事实，依法支持上诉人的上诉请求。 吴传琼辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。 川兴中小向一审法院提出诉讼请求：1.判决原告不支付被告解除劳动合同经济补偿金23100元；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告为非寄宿制义务教育阶段学校，根据政府要求为在校学生提供开学期间午餐供应服务。2009年3月1日起，被告在原告学生食堂工作，双方约定学校开学期间被告每月工资2100元，双方未签订书面劳动合同。2019年10月22日，原告主管行政部门西昌市教育体育和科学技术局印发西教体科〔2019〕183号《关于2019—2021年学校食堂劳务服务采购的通知》，解决学校与食堂从业人员订立、履行、变更、解除或终止劳动合同后的劳动合同补偿、退工赔偿、工伤意外赔偿以及劳务纠纷等问题，并与鲲鹏公司签订《2019—2021年学校食堂劳务服务采购项目（包二）总合同》。2019年10月27日，原告与鲲鹏公司签订《2019—2021年学校食堂劳务服务采购项目合同（包二）》，学校学生食堂工作人员全部采用劳务派遣方式由鲲鹏公司派遣。2019年11月1日，被告自愿与鲲鹏公司签订《非全日制用工劳动合同》，双方建立新的劳动合同关系，鲲鹏公司将被告派遣到学校继续在原岗位工作。2020年3月23日，申请人吴传琼向西昌市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。经西昌市劳动人事争议仲裁委员会仲裁，裁决由西昌市川兴镇中心小学支付吴传琼解除劳动合同经济补偿23100元，驳回吴传琼提出的其他请求。西昌市川兴镇中心小学不服该裁决，起诉至一审法院。 一审法院认为，本案争议焦点：一、原告与被告是否系非全日制用工关系；二、原告是否应向被告支付经济补偿；三、被告答辩要求原告支付未签订劳动合同的双倍工资问题。一、原告与被告是否系非全日制用工关系。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”及第七十二条规定：“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。”。经审理查明，被告工资的结算方式为按月结算，且原告未提交证据证明被告每天工作时间不超过4小时，故本案不符合非全日制用工的法定条件，一审法院认定原、被告之间不是非全日制用工关系。二、原告是否应向被告支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，原告主管行政部门西昌市教育体育和科学技术局印发《关于2019—2021年学校食堂劳务服务采购的通知》，原告按此规定与鲲鹏公司签订学校食堂劳务服务采购项目合同，学校学生食堂工作人员全部采用劳务派遣方式由鲲鹏公司派遣，致使原、被告之间劳动合同关系订立时所依据的客观情况发生重大变化，经原告、鲲鹏公司和被告协商，鲲鹏公司和被告重新签订《非全日制用工劳动合同》，被告仍在原工作场所、工作岗位工作，至此，原、被告之间的劳动合同关系已解除，被告与鲲鹏公司之间形成劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项“有下列情形之一的，用人单位应向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”规定，原告应当向被告支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”规定，被告自2009年3月至2019年10月在原告处工作，其工作年限为10年零8个月，经济补偿计算月数为11个月，故原告应向被告支付解除劳动合同经济补偿23100元（2100元×11个月）。三、被告答辩要求原告支付未签订劳动合同的双倍工资问题。因被告未就《仲裁裁决书》在法定期限内提起诉讼，一审法院在本案中不作评判。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条第一款、第六十八条、第七十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、驳回原告西昌市川兴镇中心小学的诉讼请求；二、原告西昌市川兴镇中心小学自本判决生效之日起十五日内支付被告吴传琼解除劳动合同经济补偿金23100元。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告负担。 二审中，当事人均没有提交新证据。 双方当事人对一审判决查明的案件事实均无异议，本院对一审判决认定的事实予以确认。二审另查明，上诉人与被上诉人在解除原劳动合同关系并将被上诉人交由凉山鲲鹏人力资源服务有限公司重新签订劳动合同时，三方并未对被上诉人原工作年限计算或延续，以及如何补偿进行协商和约定；上诉人每年按月向被上诉人发放核算后的10个月固定工资。 本案争议焦点：上诉人与被上诉人解除事实劳动关系后，上诉人是否应当支付经济补偿金。 本院认为，被上诉人作为上诉人单位成员，在其管理下为其提供有报酬的劳动，双方虽未签订书面劳动合同，但从用工之日起，已经建立了事实劳动关系。根据查明的案件事实，上诉人在彼此解除劳动合同前，每年按月向被上诉人发放10个月的固定工资。由于双方没有签订书面劳动合同，对劳动合同期限、工作内容和地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险等内容均无明确约定，对于用工方式和性质也无具体要求。上诉人抗辩不支付经济补偿金的理由是双方建立的是以完成一定工作任务为期限的劳动合同，而根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十二条：“以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。”，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，上诉人作为原用人单位，依法也应承担解除劳动关系后的经济补偿。按照上诉人主张的法律依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”的规定，上诉人不支付经济补偿金的理由同样不能成立。上诉人与被上诉人建立的事实劳动关系，既有稳定性，又有多年的延续性，虽因外因改变交由鲲鹏公司作为用人单位，但用工主体仍未改变，上诉人以仲裁时效中断抗辩的理由明显缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。 综上所述，西昌市川兴镇中心小学的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.00元由上诉人西昌市川兴镇中心小学负担。 本判决为终审判决。 审判长 蒋 强 审判员 江毅夫 审判员 马 燕 二〇二一年一月二十八日 书记员 杨 涛