湖北省孝感市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂09刑终268号抗诉机关（原公诉机关）湖北省云梦县人民检察院。上诉人（原审被告人）栾想平（又名栾平），男，1970年10月20日出生于湖北省云梦县，汉族，初中文化，云梦县捷净渣土公司股东，住云梦县。因犯抢劫罪，于1992年4月11日被云梦县人民法院判处有期徒刑六年；因犯故意伤害罪，于2002年9月20日被孝感市中级人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，2012年6月26日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年8月29日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于孝感市第一看守所。辩护人涂志、吴斯敏，北京奕明律师事务所律师。湖北省云梦县人民法院审理湖北省云梦县人民检察院指控原审被告人栾想平犯赌博罪、寻衅滋事罪一案，于2020年11月9日作出（2020）鄂0923刑初192号刑事判决。宣判后，原公诉机关湖北省云梦县人民检察院提出抗诉，原审被告人栾想平提出上诉。本院审理过程中，湖北省孝感市人民检察院认为抗诉不当，向本院撤回抗诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原判认定：2015年以来，被告人栾想平与管某、余某1等人经常纠集在一起，以暴力或者其他手段，在云梦县多次实施违法犯罪行为，为非作恶、欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成恶劣的社会影响，逐步形成以栾想平为首要分子，管某、余某1为重要成员，占某、吴某1、吴某2、郑某、张某3、詹某等人为组织成员的恶势力犯罪集团。具体犯罪事实如下：（一）赌博事实1、2015年6月的一天，被告人栾想平因修建了新房在云梦县家中宴请宾客。当天午饭后，栾想平在自家堂屋组织50余名赌客，以摇骰子押单双的方式聚众赌博，由陈某2、张某4等人当“皇帝”（庄家），闵某、王某3、余某1、詹某等人负责“放码”（向参赌人员借款并收取高额利息），并按5%收取“草钱”（利息），栾想平安排“缸子手”负责“抽水”（提取费用），按获利2-5%抽取“水钱”，100元起注，数万元封台，赌博持续五个多小时，栾想平等人从中抽头渔利60余万元。2、2017年10月的一天，位于云梦县彭某经营的“老爷彭农庄”开业宴请宾客。当天晚饭后，被告人栾想平伙同彭某等人在该农庄组织30余名赌客，以摇骰子押单双的方式聚众赌博，由栾想平等人摇“皇帝”，闵某、王某3、余某1、詹某等人负责“放码”，按5%比例收取“草钱”，栾想平安排“缸子手”陈某1等人负责“抽水”，按获利2-5%的比例抽取“水钱”，100元起注，数万元封台，赌博持续四、五个小时，栾想平、彭某等人从中抽头渔利30余万元。（二）寻衅滋事事实1、2015年9月，被告人栾想平通过管某和占某多次指使吴某1、吴某2、张某3等人分班到云某县隔蒲大桥阻拦外地到云某销售建筑砖块车辆。他们一般至少两人一班，随身携带棍棒、锥子等工具守在隔蒲大桥云某一侧，看见外地向云某销砖车辆就拦停让其返回，并恐吓对方，不听劝就用锥子扎车胎、棍棒打砸车辆，货车司机因害怕被打砸只得调头离开。其中2015年9月23日、30日应城市销砖货车司机刘某驾车两次被阻拦并报警。2、2018年12月30日晚上，被告人栾想平与余某1等十余人在云梦县魏王宫包房内消费，该店营销经理汪某等人借机向余某1讨要之前的欠单而发生冲突，栾想平认为很丢面子，于是和余某1将包房内的电视机、玻璃饰板、酒杯等财物砸毁，后经物价部门认定，造成财物损失价值人民币2223元。2019年1月8日双方达成调解协议，就民事损害部分进行了赔偿。（三）故意毁坏财物事实2015年8月底，湖北东某新型建材有限公司为了抢占云某建筑砖块销售市场，成立了“销售部”，请被告人栾想平负责。为此栾想平召集了管某、占某、吴某1、吴某2、张某3、郑某等人成立了专门“执法队”，为其提供食宿，派人阻拦外地进入云某销砖的车辆，到各建筑工地巡查，如果发现外地销砖车辆就责令其返回，不听劝就对其进行打砸。其中：1、2015年10月4日晚，被告人栾想平指使占某、吴某1、吴某2、郑某、张某3到云梦县“新世界”工地，要求正在工地上卸砖的货车司机王某1驾车离开，遭拒绝后，吴某1持木棍、郑某持石头对王某1的鄂Ｆ×××**号牌货车进行打砸。王某1拿出手机进行拍照，占某、张某3、吴某1、吴某2、郑某要求删除照片遭拒，即对王某1进行殴打，迫使王某1将照片删除。后经物价部门认定，被砸车辆损失价值人民币4373元。2、2015年10月5日晚，被告人栾想平通过占某指使张某3、吴某1、吴某2又在上述工地要求正在工地上卸砖的货车司机张某1驾车离开，遭拒绝后，吴某1持木棍对张某1的鄂Ａ×××**号牌货车进行打砸。货车随行人员徐某3拿出手机进行拍照，张某3及吴某1、吴某2要求删除照片，由货车随行人员许某从徐某3手中拿过手机交吴某1删除。云梦县公安局民警赶到现场，将张某3及吴某1抓获。后经物价部门认定，被砸车辆损失价值人民币3107元。2015年11月25日，被告人栾想平作为东某公司代理人与被害方达成了调解协议，赔偿了被害方损失，取得了被害方的谅解。原判认为，被告人栾想平以营利为目的,聚众赌博；故意毁坏他人财物，数额较大；任意损毁他人财物，破坏社会秩序，情节严重，其行为已分别构成赌博罪、故意毁坏财物罪、寻衅滋事罪。公诉机关指控被告人栾想平构成赌博罪、寻衅滋事罪的罪名成立;但指控的寻衅滋事犯罪事实（一）中的2、3起构成寻衅滋事罪的罪名不当,本院依法予以认定。被告人栾想平等人纠集在一起,成员相对固定,在一定区域内多次实施违法犯罪活动,扰乱经济、社会生活秩序,造成较为恶劣的社会影响,应当认定为恶势力犯罪集团;被告人栾想平作为恶势力犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚;被告人栾想平曾犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；被告人栾想平一人犯数罪，实行数罪并罚；被告人栾想平对指控的赌博罪、寻衅滋事（二）罪自愿认罪、因犯罪造成的损失已赔偿被害人并取得谅解，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二百七十五条、第二百九十三条第一款第（三）项、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十九条、第六十四条的规定，判决：一、被告人栾想平犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币60000元；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年六个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币60000元。二、追缴被告人栾想平违法所得，上缴国库。宣判后，湖北省云梦县人民检察院抗诉提出：原判认定公诉机关指控被告人栾想平寻衅滋事犯罪事实（一）中的2、3起构成寻衅滋事罪的罪名不当，改变为故意毁坏财物罪，该判决适用法律不当，确有错误。湖北省孝感市人民检察院经审查后认为抗诉不当，决定撤回抗诉。上诉人栾想平提出：1.一审变更罪名未在判决前听取辩护人意见，未重新开庭审理，程序严重违法。2.故意毁坏财物犯罪与上诉人没有任何关系。3.一审认定上诉人构成“恶势力”犯罪没有事实和法律依据。4.原判量刑畸重。经审理查明，原判认定赌博罪的事实有证人余某1、王某2、袁某、李某、邹某、张某2、闵某、王某3、詹某、陈某1等证言；被告人栾想平供述与辩解等证据。认定寻衅滋事罪的事实有接警记录、调解协议书等书证；证人刘某、占某、吴某1、吴某2、张某3、余某1、余某2、詹某、尹某等证言；辨认笔录；价格认定结论书；监控视频；被告人栾想平供述与辩解等证据。认定故意毁坏财物罪的事实有调解协议书、谅解书书证；证人谢某、徐某1、唐某、徐某2、许某、占某、吴某1、吴某2、郑某、张某3、詹某等证言；被害人王某1、张某1陈述；辨认笔录；价格认定结论书；被告人栾想平供述与辩解等证据。上述证据经审查，来源合法，内容真实，与认定的事实相关联，综合全案证据，足以认定，本院对原判认定的事实和证据予以确认。对于上诉人提出故意毁坏财物犯罪与其没有关系的意见，经审查，1.证人吴某1证言证实：2015年10月份两次参与砸货车一事是栾某指使我们干的。栾某通过管某打电话给占某，然后我、占某等人去办理的。栾某让管某跟我们说，拦外面的车不准他们进入云某，实在拦不住就使用暴力手段解决，管某说你们只管搞，进了看守所（拘留所）栾某会给你们上钱有吃有喝，等出来了还有工资。我们开始一段时间在南环路电视台对面的一间民房休息，后来在南门河菜场一租住的房子内休息，栾某安排我们到文昌一间门面守着，门面上挂了个牌子，上面有东某几个字。工资一般由管某转账给占某，占某分转给我们。有一次在“远翔”KTV，栾某对我们所有人说，让我们跟着管某干，不会亏待我们。2.证人谢某证言证实：大概是2015年9月一天，我、徐某2、徐某1、栾想平在公司会议室开会，商讨公司成立一个销售队伍，徐某2指定栾某负责招收销售人员。栾某一共招收了4至6人，这个销售团队在公司内部由徐某1负责，公司外部主要由栾某和徐某2共同管理，销售团队的外部工作主要是负责抢占云某砖块销售市场，对外地销售至云某的砖块销售商进行劝阻离开，在劝阻无效的情况下采取砸车、伤人等暴力手段。3.同案犯占某供述证实：2015年9月份，管某跟我说，你把那几个玩的好的朋友喊着，一起帮东某公司销砖，听栾想平的安排。当时我和他们四个人商量，就同意了。为了方便上班，管某给了我们4000元钱的租房费用，我们在云梦县珍珠花园附近租了一个私房，我们五个人住在一起。上了几天的班，管某先后两次通过电话安排我，叫我带着他们几个人到云某各个正在开工建设的工地上面去转，叫他们买东某的砖。但是效果很差，没有人来买砖。有一天，管某告诉了我栾想平的电话号码，让我再有什么事情直接听栾想平指挥。之后上班就形成了规矩，每天上午我们几个人到文昌阁的门店上班，下午到各个工地上面去转，推销自己的砖。期间，栾想平安排我到隔蒲大桥守着，碰到从应城送砖过来的货车就直接拦下来问，如果是送往云某的就叫他们回去，说云某现在的砖都是东某厂里在送，不准外地的送，如果是送往孝感的就放行。后来栾想平安排我到盛林新世界工地上面去，说那边有应城送砖的过来了，我当时带着他们几个人去把司机劝走了。过了两天，栾想平又安排我们到盛林新世界工地上面去转，我带着吴某1他们四个人骑着我们自己的摩托车到了工地上面，正好就碰到有应城的车子在送砖，开始我们也是在劝阻，后来司机不听，我跟栾想平打电话问怎么搞，他在电话里面说，“叫他们走，他不听你们就想办法采取自己的方式处理这个事情。”听到这个话我就懂他是什么意思，就是叫我们采取暴力威胁的手段逼迫司机走。上述证据足以证明栾想平指使占某等人故意毁坏王某1、张某1财物的事实。对于上诉人提出其不构成“恶势力”的意见，经审查，《最高人民法院最高人民检察院公安部司法部关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第4条规定：恶势力，是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。本案中，2015年以来，栾想平经常纠集余某1、占某等人以暴力、威胁等手段，在云梦县等区域多次实施赌博、寻衅滋事、故意毁坏财物犯罪活动，通过赌博，获取巨额非法利益，通过寻衅滋事，非法垄断云某销砖市场，通过故意毁坏财物，逞强立威，严重扰乱了当地的经济、社会生活秩序，社会影响恶劣，应当认定为恶势力。对于上诉人提出原审程序严重违法的意见，经审查，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条的规定，人民法院审理认定的罪名与指控的罪名不一致的，应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。本案中，原判审理认定的罪名与指控的罪名不一致，在判决前没有按照上述规定听取控辩双方的意见，限制了被告人的辩护权利，属于违反法律规定的诉讼程序。但鉴于二审经过审查，认为原判认定的事实清楚，适用法律正确，且原审被告人及其辩护人对原判认定的罪名并无异议，故原判虽然存在违反法律规定的诉讼程序问题，但没有影响本案的公正审判，不属于“程序严重违法”。对于上诉人提出原判量刑畸重的意见，经审查，上诉人栾想平犯赌博罪，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；犯寻衅滋事罪，依法应处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；犯故意毁坏财物罪，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。原判分别根据上诉人栾想平的犯罪事实、情节，属于首要分子，具有累犯从重情节，具有自愿认罪和赔偿被害人损失并取得谅解从轻情节，依照法律规定，对上诉人栾想平的处刑适当。本院认为，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人栾想平上诉理由不能成立。湖北省孝感市人民检察院撤回抗诉的申请，符合法律规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百零八条之规定，裁定如下：准许湖北省孝感市人民检察院撤回抗诉；驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张立新审判员  董 琳审判员  李 菁二〇二一年一月二十日书记员  李晓燕