北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终5712号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：尤宏岩，国家知识产权局审查员。上诉人（原审第三人）：兴化市乐慧食品有限公司，住所地江苏省兴化市。法定代表人：张永平，执行董事。委托诉讼代理人：乐卫国，上海申浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东莞市鸿兴食品有限公司，住所地广东省东莞市。法定代表人：徐伟鸿，总经理。委托诉讼代理人：陈武平，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何云龙，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。上诉人国家知识产权局、兴化市乐慧食品有限公司（简称乐慧公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初1140号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．注册人：乐慧公司。2．注册号：11559805。3．申请日期：2012年9月28日。4．专用期限至：2024年5月6日。5．标志：6．核定使用商品（第30类）：面包屑、食品用香料（含醚香料和香精油除外）。二、被诉决定：商评字[2019]第291405号《关于第11559805号“百俐”商标撤销复审决定书》被诉决定作出时间：2019年11月25日。被诉决定认定：在案证据能形成相互印证的证据链，证明诉争商标在2015年4月25日到2018年4月24日期间（简称指定期间）内，在核定使用的面包屑、食品用香料（含醚香料和香精油除外）等商品上进行了商标法意义上的使用，故对诉争商标予以维持。三、诉争商标使用证据提交情况乐慧公司在行政程序提交了如下主要证据：1．《作品登记证书》，作品名称为百俐面包糠包装，创作完成日期为2006年7月6日，登记日期为2019年4月29日；2．“百俐”面包糠产品照片；3．“包装袋（面包糠）”的外观设计专利证书，专利申请日为2018年8月7日，授权公告日为2019年5月21日；4．食品安全企业标准备案复印件；5．全国工业产品生产许可证复印件；6．乐慧公司与泰州市太太惠食品有限公司（简称太太惠公司）于2016年12月28日签订的商标使用授权书、委托加工合同；7．乐慧公司与前皇食品江苏有限公司（简称前皇公司）于2017年11月20日签订的商标使用授权书、委托加工合同；8．乐慧公司与兴化市惠邻惠您食品商贸商行（简称惠邻惠您商行）于2017年10月18日签订的销售合同及发货确认单；9．乐慧公司与合肥汇味美商贸有限公司（简称汇味美公司）于2017年12月28日签订的销售合同、发货确认单及收据。东莞市鸿兴食品有限公司（简称鸿兴公司）对上述证据6-9的真实性均不予认可。乐慧公司在原审诉讼中提交了如下主要证据：1．（2020）粤1971诉前民调4521号应诉通知书；2．广东省东莞市东莞公证处针对鸿兴公司购买“百俐面包糠”产品的行为作出的（2019）粤莞东莞第37490号公证书复印件。该证据来源于鸿兴公司在另案中提供的书证，鸿兴公司确认该证据真实，但经核实该公证书中显示的产品生产日期为2019年6月。鸿兴公司在原审诉讼中提交了相关裁判文书、外观设计专利信息、相关荣誉证书、乐慧公司的商标注册信息和企业信用信息等证据。其中企业信用信息显示乐慧公司的法定代表人、太太惠公司和前皇公司的监事、惠邻惠您商行的经营者均为张永平。北京知识产权法院认为：乐慧公司在行政程序中提交的证据6-8中的商标使用授权书、委托加工合同、销售合同、发货确认单，其合同相对方为太太惠公司、前皇公司、惠邻惠您商行，前述公司的监事或个体工商户的经营者均为乐慧公司的法定代表人张永平，与乐慧公司具有关联关系。鸿兴公司对上述证据及乐慧公司在行政程序中提交的证据9乐慧公司与汇味美公司签订的销售合同、发货确认单及收据的真实性均不予认可。在乐慧公司未有其他证据佐证的情况下，对上述证据的来源和真实性存疑。即使上述证据真实有效，但在没有相应的付款凭证、发票等客观证据予以佐证的情况下，亦不能证明诉争商标于指定期间附着于“面包屑、食品用香料（含醚香料和香精油除外）”商品上进入商业流通领域。乐慧公司在原审诉讼中提交的证据2系鸿兴公司在另案中提供的公证证据，该证据的真实性可以确认，但公证书中载明的产品生产日期不在指定期限，难以证明诉争商标在指定期间的使用情况。乐慧公司提交的其他证据或未显示诉争商标标志，或形成时间不在指定期间，与诉争商标的使用情况缺乏关联性。故乐慧公司提交的证据未能形成完整的证据链条，不足以证明其在指定期间对诉争商标进行了真实、有效的商业使用。被诉决定认定事实部分有误，导致结论错误，应予撤销。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决：一、撤销国家知识产权局作出的被诉决定；二、国家知识产权局重新作出决定。国家知识产权局和乐慧公司均不服原审判决，向本院提起上诉。国家知识产权局请求撤销原审判决，维持被诉决定，其主要理由是：乐慧公司提交的商标授权使用书显示，乐慧公司分别许可太太惠公司、前皇公司使用诉争商标；根据委托加工合同，可以证明乐慧公司委托太太惠公司、前皇公司分别加工使用诉争商标的香料、面包糠产品；乐慧公司与惠邻惠您商行签订的销售合同及发货单显示的产品名称为百俐面包糠、百俐香料。乐慧公司与汇味美公司签订的销售合同、发货确认单及付款收据显示的产品名称为百俐面包糠。此外，乐慧公司提交的面包糠产品包装袋实物显示的标志为诉争商标。因此，乐慧公司提交的在案证据可以形成证据链，证明诉争商标在面包屑、食品用香料（含醚香料和香精油除外）商品上在指定期间进行了公开、真实、有效的商业使用。乐慧公司请求撤销原审判决，驳回鸿兴公司的诉讼请求，其主要上诉理由是：乐慧公司在指定期间及后续期间，在核定使用的面包屑、食品用香料（含醚香料和香精油除外）商品上对诉争商标进行了商标法意义上的使用。鸿兴公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、被诉决定、当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼中，乐慧公司向本院提交了如下如要证据：1．乐慧公司与合肥市瑶海区兴旺干货商行（简称兴旺干货商行）的销售合同，显示合同签订时间为2018年3月17日，产品名称为前皇面包糠、百俐面包糠，产品金额为2．53万元；2．中国农业银行转账凭证，显示施道兵于2018年3月17日转入张正法的个人账户2．53万元；3．兴旺干货商行的国家企业信息公示系统查询信息打印件，显示施道兵为该商行的经营者；4．乐慧公司的工商登记信息打印件，显示张正法和张永平为该公司股东，张正法在2018年4月16日前为公司法定代表人；5．乐慧公司与李建福签订的销售合同，显示签订时间为2016年6月23日，销售产品为百俐面包糠，产品价格为1万元；6．中国农业银行转账凭证，显示李建福于2016年6月23日转入张正法的个人账户1万元，摘要/附言为“面包糠”。鸿兴公司认为乐慧公司在二审诉讼中提交的上述证据均不属于新证据，系逾期举证的行为；同时对于证据1、5的真实性、合法性、关联性不予认可，对证据2、6的证明目的不予认可，对证据3和4的真实性认可，对关联性不予认可。国家知识产权局对上述证据未发表质证意见。另查，张正法系太太惠公司和前皇公司的执行董事、总经理。以上事实，有乐慧公司在二审诉讼中提交的证据材料、鸿兴公司在原审诉讼中提交的证据材料和在二审诉讼中的质证意见等在案佐证。本院认为：2014年施行的《中华人民共和国商标法》第四十九条第二款规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。商标使用应在该商标核定商品或服务上使用，在其他商品或服务上的使用不能维持诉争商标的注册。判断所涉行为是否构成商标使用，应结合在案证据综合考量使用者在主观上是否具有真实使用商标的意图，以及所涉行为在客观上是否能使相关公众在商标与其所标志的商品或服务之间建立联系。仅以维持商标注册效力为目的的象征性使用，不属于商标法意义上真实、有效的使用行为。在商标权撤销复审案件中，诉争商标注册人对其在指定期间内使用诉争商标的情况负有举证责任。通常情况下，诉争商标注册人提交的商标使用证据应满足以下要求：其一，相关证据具有形式上的真实性；其二，商标使用行为发生在指定期间内；其三，使用证据上显示有诉争商标标志；其四，诉争商标标志系在其核定使用的商品或服务上的使用，能够发挥识别、区分商品或服务来源的作用。本案中，乐慧公司在行政阶段提交的作品登记证书、外观设计专利证书、食品安全企业标准、生产许可证与诉争商标的使用无关；乐慧公司提交的对太太惠公司、前皇公司作出商标使用授权书仅能证明其曾就诉争商标进行了对外授权使用，委托加工合同并无相应履行证据，不能证明乐慧公司或者诉争商标的被许可使用人使用诉争商标的情况；乐慧公司提交的与惠邻惠您商行、汇味美公司的销售合同，鉴于发货确认单、收据均为自制证据，难以证明销售合同的实际履行情况，且张永平为乐慧公司的股东、法定代表人及太太惠公司和前皇公司的监事、惠邻惠您商行的经营者，即乐慧公司与太太惠公司、前皇公司及惠邻惠您商行存在利害关系，故上述公司之间的委托加工合同、销售合同在无其他证据佐证的情况下，证明力较弱。乐慧公司在原审诉讼中提交的证据2显示的商品生产日期不在指定期间。乐慧公司在二审诉讼中提交了其与兴旺干货商行、李建福签订的销售合同，但中国农业银行转账凭证系个人之间的资金往来记录，或未显示资金用途，或虽显示“面包糠”，但未显示诉争商标，故作为上述销售合同的履行证据证明力较弱。乐慧公司提交的其他在案证据亦不能证明诉争商标在指定期间的使用情况。因此，乐慧公司提交的在案证据不能形成完整证据链证明诉争商标于指定期间在核定使用商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。原审法院对此认定并无不当，本院予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。国家知识产权局和乐慧公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家知识产权局和兴化市乐慧食品有限公司各负担五十元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  亓 蕾审 判 员  闻汉东审 判 员  宋 川二〇二一年一月十四日法官助理  韩哲宏书 记 员  何 雅