湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终12296号上诉人（原审原告）：周三宝，男，1970年6月6日出生，汉族，住武汉市新洲区，委托诉讼代理人：鲁谦，湖北楚义君律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋经传，湖北楚义君律师事务所律师。上诉人（原审被告）：武汉常博建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区徐古街正街。法定代表人：黄琪亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜乾，湖北浩睿林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陶兴国，男，1963年1月15日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区，上诉人周三宝、武汉常博建设集团有限公司（以下简称常博集团公司）因与被上诉人陶兴国建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2020）鄂0115民初1332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用独任制公开开庭进行了审理，上诉人周三宝的委托诉讼代理人鲁谦、常博集团公司的委托诉讼代理人杜乾，被上诉人陶兴国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周三宝上诉请求：一、撤销原判第一项，发回重审或依法改判支持周三宝一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由常博集团公司负担。事实与理由：一审法院对本案的涉案工程款事实认定不清。一审法院依据《周三宝工程量》、《恒际工业园项目水电班周三宝》两份材料，认定涉案工程款为1325712元，周三宝认为不够完全准确。在《恒际工业园项目水电班周三宝》这份材料中，写明了周三宝在恒际工地上有三部分工程款，分别为恒际二期，恒际三期，室外工程；其中，恒际二期，恒际三期对应的工程款合计为1325712元，本案一审认定的涉案工程款1325712元对应的系恒际二期，恒际三期工程款，一审法院未将室外工程工程款计算至本案涉案工程款里，室外工程部分工程款约为300000元，因此，一审法院对本案的涉案工程款事实认定部分不清。常博集团公司上诉请求：一、撤销原判，发回重审或依法改判常博集团公司和陶兴国无需承担连带责任，驳回周三宝一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由周三宝承担。事实与理由：第一、原审法院判决常博集团公司承担连带责任系认定事实错误。周三宝并未与常博集团公司签订书面工程分包合同，双方不存在任何合同关系。且陶兴国于2020年6月1日出具《承诺证明》，其中载明：罗光华、周孝元、李小林、梅建文、周三宝、闻俊发等人与常博集团公司没有任何实际合同法律关系，项目全部费用及工程款常博集团公司己全部付清，本案纠纷与常博集团公司无关，常博集团公司在本项目中也无任何收益，该项目的一切债权债务、人工、材料等费用均由陶兴国本人承担。常博集团公司不应对本案工程款承担连带责任。第二、一审判决“陶兴国借用常博集团公司资质签订合同，将合同施工内容进行分包，对外以常博集团公司名义进行，因此常博集团公司对陶兴国应承担的责任承担连带责任”没有法律和事实依据，该认定显然有失公平公正。涉案工程项目的后续招工、施工、结算等均由陶兴国自主完成，自负盈亏与常博集团公司无关。常博集团公司已经将甲方拨付的工程款不折不扣全部支付完毕，原审依然判决常博集团公司承担连带支付责任无法律依据，有失公正。第三、周三宝于2015年12月30日就涉案项目的工程量和工程款与陶兴国进行总结算，但在后续长达4年的时间里周三宝均未针对该款项向常博集团公司进行过任何主张，其于2020年5月12日提起诉讼己明显超过诉讼时效，原审法院应当驳回周三宝的诉讼请求。陶兴国辩称：认可常博集团公司的上诉请求和理由，本案工程款应该由陶兴国偿还，与常博集团公司无关。对周三宝的上诉请求和理由不认可，其承包的室外工程与我无关，工程已进行了结算，我已经支付了对应的工程款。周三宝针对常博集团公司的上诉辩称，一审判决除工程款的认定不清外，其他事实清楚，适用法律正确，请求驳回常博集团公司上诉。本案没有超过诉讼时效，周三宝一直在主张权利。常博集团公司将资质出借给陶兴国，其应该承担连带责任。常博集团公司针对周三宝的上诉辩称，我公司没有参加工程的施工建设，具体项目上的情况我方不清楚，陶兴国比较清楚。周三宝向一审法院提出诉讼请求：1.判令常博集团公司支付周三宝工程款458483元及利息（利息以458483元为基数，按照年利率6%，从2015年12月31日起算）；2.判令常博集团公司支付本案诉讼费用。一审诉讼过程中，周三宝增加诉讼请求，要求陶兴国与常博集团公司一起承担上述责任。一审法院经审理查明，2012年，陶兴国借用常博集团公司资质，以常博集团公司名义与武汉恒际自动化控制有限公司签订《湖北省建设工程施工合同》，由常博集团公司承接恒际工业园项目。2012年12月，陶兴国将恒际工业园二、三期的水电等工程分包给周三宝施工，双方未签订书面分包合同。《周三宝工程量》确定1#、3#、6#楼的工程量总面积为34624.16㎡，总价为692483.2元。陶兴国在结算表尾部签字并加盖“武汉常博建设集团有限公司藏龙岛商业街（阳光时尚）项目部”字样的公章，落款时间为2015年12月30日。《恒际工业园项目水电班组周三宝》确定二期、三期合计工程价款为1325712元，借支款项为1237980元，合计下欠87732元。周三宝在班组承包人处签字，陶兴国在项目负责人处签字，均有落款日期为2017年2月14日。2020年6月1日，陶兴国出具《承诺证明》，载明：闻俊发、周孝元、李小林、梅建文、周三宝、罗光华等人与武汉常博建设集团有限公司没有任何实际合同法律关系，项目全部费用及工程款常博公司以（已）全部付清。本案纠纷与常博公司无关，常博公司在本项目中也无任何收益。该项目的一切债权债务、人工、材料等费用均由我本人承担。承诺人：陶兴国。在一审审理过程中，双方对往来账目进行对账，陶兴国提供证据证明从2012年5月22日起至2017年10月26日止共支付周三宝各类款项（52笔）1332460元。其中，2017年2月14日之后的支付款项仅有2017年10月26日支付的10000元。2014年5月5日的60元领条载明“立夏加餐费60元整”。2014年9月5日的16000元领条载明“1#楼烟道吊模人工工资”。2014年10月28日的500元领条载明“1#楼风帽安装伍佰元整”，2014年12月8日的600元领条载明“石皮1#至3#楼马路陆佰元整”。2014年6月5日电子支付凭证上收款人处注明为“侯兴男”，另有在空白处载明“周三宝53800元”。周三宝认为2014年5月5日的60元，是生活过节补助。2014年6月5日的53800元是转给的案外人。2014年9月5日的16000元的是额外的点工。2014年10月28日的500元是一号楼的风帽安装，2014年12月8日的600元是过一号楼至三号楼的马路，也属于额外的工程量点工。2016年12月13日的10000元是其他工程的。2017年10月26日的10000元也是其他工地的。周三宝对上述共计90960元有异议，对其他的45张票据无异议，双方确认已支付涉案工程款为1241500元。陶兴国提供的武汉长诚工程造价咨询有限责任公司于2017年11月13日对恒际二期工业园及商业街阳光时尚合同未施工项目工程造价出具的司法鉴定意见书（另案申请的鉴定，申请人为武汉恒际自动化控制有限公司，被申请人为武汉常博建设集团有限公司），编号：武长工造字[2017]D-001号（增），鉴定意见：根据鉴定，对涉案的2012年2月23日（恒际二期工业园2﹟、5﹟、7﹟）、2012年9月15日商业街阳光时尚、2013年4月19日工程造价（恒际二期工业园1﹟、3﹟、6﹟）《建设工程施工合同》项下的未施工项目工程鉴定造价为3719354.92元。工程项目总造价表载明：1、136号楼合同内未施工项目金额为416386.24元；2、257号楼合同内未施工项目金额为2815262.75元；3、阳光时尚商业街合同未施工项目金额为487705.93元。另查明，周三宝与陶兴国另有其他工程的合作，双方于2017年2月14日和2018年1月8日签订了两份《苗湖·汉江湖畔项目水电班组周三宝》，确认了双方的工程量及工程价款。一审法院认为，周三宝与陶兴国虽未签订书面分包合同，但事实分包合同法律关系成立，双方对此不持异议，一审法院予以确认。本案系建设工程分包合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”陶兴国借用常博集团公司资质签订合同承建工程，后将其中的部分工程分包给无资质的周三宝实际施工，该分包违反法律规定，因此，双方的建设工程分包合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程已竣工，周三宝可作为实际施工人主张支付工程款。本案争议焦点评述如下：一、涉案工程款的确认。1、周三宝提供的《周三宝工程量》、《恒际工业园项目水电班组周三宝》能否作为本案支付工程款的依据。陶兴国在《周三宝工程量》、《恒际工业园项目水电班组周三宝》上签字确认，并在《周三宝工程量》上加盖常博集团公司的印章，属于对该表上所载工程量及工程价款的确认，《恒际工业园项目水电班组周三宝》是双方就涉案工程最后结算的凭据，可作为本案工程款支付的依据。陶兴国认为应以武汉长诚工程造价咨询有限责任公司于2017年11月13日对恒际二期工业园及商业街阳光时尚合同未施工项目工程造价出具的司法鉴定意见书作为本案结算的依据，一审法院认为该司法鉴定意见书与本案无关联性，对陶兴国的该项辩称意见不予采纳。因此，一审法院确定涉案工程款为1325712元。2、陶兴国已支付周三宝工程款的确认。双方在《恒际工业园项目水电班组周三宝》中确认已支付涉案工程款为1237980元，但在庭审过程中双方重新对账确认的借支金额为1241500元，且有相应借支单据为证，一审法院予以确认。2014年5月5日的60元已经注明为过节补助费，一审法院认定不属于对案涉工程款的支付。2014年6月5日的53800元，并非直接支付给周三宝，陶兴国应提交证据证明周三宝确实收到该款，其未举证证明应承担举证不能的法律后果，因此一审法院认定2014年6月5日的53800元未支付给周三宝。周三宝对2014年9月5日的16000元、2014年10月28日的500元、2014年12月8日的600元、三笔款项共计17100元有异议，认为属于结算范围外的工程，虽然未提供其他证据佐证其说法，但是根据各借支单中费用用途的表述，以及《恒际工业园项目水电班组周三宝》中“室外工程待定”的备注，可以认定该三笔款项共计17100元不属于对2017年2月14日双方结算的工程款的支付。周三宝认为2016年12月13日的10000元不属于案涉工程的工程款支付。由于此期间双方确存在其他工程合作，且庭审中双方已达成一致的借支金额1241500元已经超出结算时双方确认的借支金额1237980元，故该10000元应不在双方结算时确认的借支金额内，而支付时间2016年12月13日又早于结算时间2017年2月14日，故一审法院认为双方于结算时已经达成合意，确认该笔款项不属于案涉工程的借支金额。综上，周三宝对共计80960元的借支金额的异议，一审法院予以支持。2017年10月26日支付的10000元在2017年2月14日双方结算时间之后，周三宝认为该笔款项并非对涉案工程款的支付。根据庭审查明情况及双方举证，一审法院认为周三宝对该10000元不属于支付涉案工程款应负举证责任，其未举证证明应承担举证不能的法律后果。因此，该10000元应视为涉案工程已支付的工程款。一审法院确认已支付的涉案工程款为1251500元。综上，陶兴国应支付周三宝涉案工程款为74212元。二、关于逾期付款利息。周三宝要求以458483元为基数，按照年利率6%的标准，从2015年12月31日起算至履行完毕时止的利息。周三宝与陶兴国对利息问题无约定，周三宝未举证证明工程交付时间或竣工时间，不能当然地按照结算时间作为应当支付工程款的时间。一审法院确认以74212元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自起诉之日即2020年5月14日起计算至工程款全部付清之日止。三、关于本案诉讼时效。常博集团公司与陶兴国认为周三宝起诉超过了法律规定的诉讼时效。本案中，陶兴国最后一次支付工程款时间为2017年10月26日，且周三宝等人在2019年通过信访、上访反映涉案工程欠付工程款问题，因此，一审法院认为本案诉讼时效未超过。四、常博集团公司的责任承担。陶兴国借用常博集团公司资质签订合同，并将合同施工内容进行分包，对外是以常博集团公司名义进行，因此常博集团公司对陶兴国应承担的责任承担连带责任。综上所述，周三宝合理的诉讼请求予以支持，常博集团公司与陶兴国合理的辩称意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、陶兴国于判决生效之日起十五日内向周三宝支付工程款74212元。二、陶兴国于判决生效之日起十五日内向周三宝支付逾期支付工程款利息，利息以74212元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2020年5月14日起计算至工程款全部付清之日止。三、武汉常博建设集团有限公司对上述款项承担连带责任。四、驳回周三宝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8178元，减半收取4089元，由陶兴国负担662元，由周三宝负担3427元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，关于周三宝上诉认为一审未将其室外工程工程款约30万元计算至本案，对工程款的认定有误，因周三宝不能提交相关证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，周三宝应承担举证不能的责任，其上诉请求本院不予支持。关于常博集团公司的上诉。陶兴国借用常博集团公司资质，以常博集团公司名义与武汉恒际自动化控制有限公司签订《湖北省建设工程施工合同》，承接恒际工业园项目。其后，陶兴国将恒际工业园二、三期的水电等工程分包给周三宝施工属实，但涉案分包合同的发包人是常博公司还是陶兴国有争议，周三宝认为涉案分包工程是陶兴国以常博集团公司名义与其形成口头协议，常博集团公司和陶兴国认为涉案分包合同是陶兴国个人与周三宝形成的口头协议。因双方未签订书面合同，而陶兴国是以常博集团公司名义承接涉案工程，周三宝有理由相信陶兴国代表常博集团公司进行工程分包，在常博集团公司和陶兴国不能提交证据证明是陶兴国个人与周三宝签订工程分包合同的情况下，本案分包合同的双方应认定为常博集团公司和周三宝，周三宝在涉案工程竣工后要求常博集团公司支付工程款依法应予支持，常博集团公司在支付工程款后可依其与陶兴国的资质借用关系向陶兴国主张权利。一审法院判令陶兴国向周三宝支付工程款及利息，由常博集团公司对陶兴国承担连带责任并未加重常博集团公司的责任，另一审法院对涉案工程款的认定正确，周三宝一直在主张权利，并未超过诉讼时效，故本院对一审判决结果予以维持。综上所述，周三宝、常博集团公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7455元，由周三宝负担2900元，由武汉常博建设集团有限公司负担4555元。本判决为终审判决。审判员  李宏斌二〇二一年一月十四日书记员  余文婷