广东省东莞市第三人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤1973刑初3359号公诉机关东莞市第三市区人民检察院。被告人何明，男，1992年4月12日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为广东省兴宁市******学老坑何屋，公民身份号码：441************392。因涉嫌犯盗窃罪于2020年4月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。辩护人冯充，广东国锋律师事务所律师。东莞市第三市区人民检察院以东三区一部检刑诉[2020]Z2813号起诉书指控被告人何明犯盗窃罪向本院提起公诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭并适用普通程序审理，于2020年12月11日公开开庭审理了本案。东莞市第三市区人民检察院指派检察员陈海茵出庭支持公诉；被告人何明及其辩护人冯充到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东莞市第三市区人民检察院指控称，2018年9月，被告人何明与东莞市恒东物流配送有限公司（以下简称恒东公司）签订了一份运输车辆合作经营合同，约定何明以分期付款方式向恒东公司购买一辆五十铃货车（车牌粤S*****），并以该货车承运恒东公司的运输业务。后恒东公司将其承接的广州市钱大妈供应链有限公司（以下简称钱大妈公司）的农产品配送运输工作交给何明负责。2018年10月开始，何明负责从东莞市横沥镇新城工业区*********，将待配送的农产品向周边钱大妈门店配送。何明在回收周转用的塑胶菜筐（印有“钱大妈”字样）时，截留部分塑胶菜筐，卖到东莞市******鑫和塑胶制品店，至案发一共贩卖299次，得赃款132844元。2019年11月、12月，钱大妈公司先后两次对塑胶菜筐进行盘点，发现少了6121个（价值141395元）。2020年3月31日，钱大妈公司经理刘杰发现被盗的塑胶菜筐位于东莞市******附近一仓库内，遂向公安机关报案。民警前往东莞市************仓库调查时，发现该仓库由彭锡华（另案处理）使用，在仓库内查获676个印有“钱大妈”字样的塑胶菜筐（价值15615.60元）。经查，彭锡华的手机与一微信名为“春天”的男子，自2018年10月6日至2020年3月29日，有299次的交易记录，交易总额132844元。经彭锡华和刘杰辨认，该微信名为“春天”的男子就是何明。2020年4月1日23时，公安机关在东莞市**********，抓获被告人何明。为支持上述指控，公诉机关提供了现场勘验材料，鉴定意见东莞市价格认定结论书，被害人委托代表刘杰的陈述，证人江山的证言，物证印有“钱大妈”字样的蓝色胶筐676个，扣押清单等书证，审讯录像等视听资料，被告人何明的供述和辩解等证据；并据此认为，被告人何明无视国法，多次盗窃公私财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。建议对被告人何明判处三年六个月至四年六个月,并处罚金。提请本院依法判处。在法庭上，被告人何明对公诉机关起诉指控的事实、罪名及量刑建议均有异议，提出以下主要辩解意见：1.只卖出800多个，卖了8000多元；2.与彭锡华转账的钱有些事其他用途的钱，与本案无关；3.不清楚自己是盗窃还是职务侵占；4.量刑过重。辩护人提出本案是经济纠纷，不是盗窃行为等辩护意见。经审理查明，2018年9月，被告人何明与东莞市恒东物流配送有限公司（以下简称恒东公司）签订了一份运输车辆合作经营合同，约定何明以分期付款方式向恒东公司购买一辆五十铃货车（车牌粤S*****），并以该货车承运恒东公司的运输业务。后恒东公司将其承接的广州市钱大妈农产品限公司（以下简称钱大妈公司）的农产品配送运输工作交给何明负责。被告人何明恒东公司名义对钱大妈公司进行配送工作。2018年10月开始，何明负责从东莞市横沥镇新城工业区*********，将待配送的农产品向周边钱大妈门店配送。何明在回收周转用的塑胶菜筐（印有“钱大妈”字样）时，截留部分塑胶菜筐，卖到东莞市******鑫和塑胶制品店，至案发彭锡华（另案处理）一共转账299次，共132844元给被告人何明。2019年11月、12月，钱大妈公司先后两次对塑胶菜筐进行盘点，发现少了6121个（价值141395元）。2020年3月31日，钱大妈公司经理刘杰发现被盗的塑胶菜筐位于东莞市******附近一仓库内，遂向公安机关报案。民警前往东莞市************仓库调查时，发现该仓库由彭锡华（另案处理）使用，在仓库内查获676个印有“钱大妈”字样的塑胶菜筐（价值15615.60元）。经查，彭锡华的手机与一微信名为“春天”的男子，自2018年10月6日至2020年3月29日，有299次的交易记录，交易总额132844元。经彭锡华和刘杰辨认，该微信名为“春天”的男子就是何明。2020年4月1日23时，公安机关在东莞市**********，抓获被告人何明。另查明，彭锡华赔偿20000元给钱大妈公司。上述事实，有公诉机关出示，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：（一）勘验、检查、侦查实验等笔录1.现场勘查笔录、现场图和现场照片：证实案发中心现场位于东莞市横沥镇钱大妈农产品有限公司，现场未发现物证、痕迹。2.搜查证、搜查笔录：证实公安机关依法对鑫和塑胶制品店位于广东省东莞市***********仓库进行搜查，搜出印有“钱大妈”字样的塑料胶筐676个，侦查员对胶筐进行登记保管。（二）物证蓝色印有“钱大妈”字样的胶筐676个，系赃物（三）鉴定意见东莞市价格认定结论书：证实涉案的676个胶筐于2020年3月31日的价格为15615.6元，单价23.1元。（四）书证1.到案经过：证实公安机关于2020年3月31日14时许，接到被害人刘杰称其公司（钱大妈农产品有限公司）于2019年11月30日19时清点发现6121个胶筐被盗。公安机关经查，在寮步镇石大路一仓库查到涉嫌被盗窃的胶筐，并将涉嫌收赃的店老板彭锡华传唤回派出所审查。在彭锡华手机发现一微信名为“春天”的男子与彭有多次交易记录，经刘杰辨认，该微信名为“春天”的男子是公司的司机何明。于2020年4月1日23时许，在横沥镇钱大妈配送中心将何明抓获并传唤到田坑派出所进行审查，何明对其将钱大妈农产品有限公司的胶筐贩卖给他人的犯罪行为拒不承认。2.人口信息查询：证实被告人何明作案时已年满十八周岁（1992年04月12日出生）。3.委托书、营业执照复印件：证实东莞市钱大妈农产品有限公司横沥分公司的性质属于有限责任公司分公司（法人独资），该公司委托其员工刘杰处理塑料胶筐被盗一案相关事宜。4.接受证据清单：证实公安机关从刘杰处取得钱大妈供应链常用物料盘点统计表一份；取得钱大妈供应链物流中心运输合同一份；取得周转胶筐报价（送货）单一份。公安机关从彭锡华处取得和微信名为“春天”的转账流水账单一份。5.钱大妈供应链常用物料盘点统计表：证实2020年1月经盘点后，发现菜筐一共少了6121个。6.钱大妈供应链物流中心运输合同：证实广州市钱大妈供应链有限公司与东莞市恒泰供应链管理有限公司签订了运输合同，钱大妈农产品有限公司将蔬菜、肉类、鱼类、耗材、设备工具等的运输，交给东莞市恒泰供应链管理有限公司，合同有效期为2020年1月1日至2020年6月30日。7.周转胶筐送货单：证实周转胶筐的采购单价为33.2元。8.彭锡华和微信名为“春天”的转账流水账单：证实彭锡华从2018年10月6日到2020年3月29日向春天转账299次，共132844元。9.扣押决定书、清单：证实公安机关从彭锡华处扣押蓝色印有“钱大妈”字样的胶筐676个。10.暂存物品清单、扣押清单：证实公安机关将从彭锡华处扣押676个蓝色印有“钱大妈”字样的胶筐暂存东莞市钱大妈农产品有限公司配送中心刘杰处。11.接受证据材料清单：证实公安机关从江山（恒泰供应链物流公司人员）处接受了一份合作经营合同的复印件，一份运输车辆考核表复印件。12.运输车辆考核表复印件：该考核表列明各种规定以及违反规定要收到的处罚，何明在该考核表上签字“如有违反自愿接受以上处罚”，落款日期为2020.1.7。13.道路普通货物运输车辆合作经营合同：证实何明与东莞市恒东物流配送有限公司（恒泰供应链管理公司的母公司）签订了该合作经营合同，合同的期限为2018年9月26日起至2023年9月26日止。14.钱大妈供应链物流中心运输合同：证实广州市钱大妈农产品有限公司与东莞市恒东物流配送有限公司于2018年7月1日签订了运输合同，约定钱大妈公司将蔬菜、肉类等蔬菜水果、耗材、设备工具等的运输交由恒东物流配送有限公司运输，合同有效期为2018年7月1日至2020年6月30日。15.谅解书：彭锡华对钱大妈公司进行赔偿，并取得谅解。（五）视听资料讯问光盘1张：证实公安机关对何明依法讯问。询问光盘1张：证实公安机关对彭锡华依法询问。证人证言1.江山（恒东物流配送有限公司总经理，恒泰供应链管理有限公司的业务经理）：恒泰供应链管理有限公司是恒东公司的分公司。何明跟我们恒东公司签订了合作经营合同，负责在东莞市**********运输。何明是2018年9月跟我们恒东公司签订的运输合作合同，合同有效期限是2018年9月26日开始至2023年9月26日，合同期为五年，每年缴纳管理费2400元。2019年1月开始，恒东公司的运输车队变更名字，交由恒泰供应链管理有限公司管理，所以何明就以为其是跟恒泰供应链管理有限公司签订合同的。另案处理人员供述2.彭锡华（鑫和塑胶制品店老板）：陈述在东莞市******经营鑫和塑胶制品店。一微信名为“春天”的男子自2018年下半年开始向我出售塑料筐，至今向其出售了大约8000个塑料筐。我以10-15元的单价向该男子收购塑胶筐的，其中12-14元单价收购的居多。其以微信转账的方式给那男子支付货款，转账记录在其手机内有保存。2018年下半年某月，对方开着一辆白色江淮牌冷库车，车上印有“钱大妈”字样，来其店问我收不收旧的塑料筐，其说塑料筐没问题就要，对方就说这些是多出来的。然后其就将这些塑料筐以10-15元的价格收购了，这些塑料筐长约60厘米，宽、高约40厘米，有蓝色、红色、黄色的，其中蓝色且印有“钱大妈”字样的居多，然后我把完好的塑料筐以18-22元的价格卖出去，破损的就以收购价卖。2020年3月31日时，其仓库还有676个印有“钱大妈”字样的塑料筐没卖出去。辨认笔录：辨认出何明就是多次售卖塑料筐给我微信名为“春天”的男子。辨认出东莞市***********仓库就是我收购“春天”的胶筐后存放胶筐的地点。指认出我的微信信息，我微信中向微信名为“春天”的转账记录共299次132844元；指认出我和微信名为“春天”的男子的手机通话记录共44次。（七）被害人陈述刘杰（东莞市横沥镇钱大妈有限公司分公司经理）：2019年11月30日19时许，其司发现菜筐被盗窃，当时想着先找下物品，内部调查先。菜筐的数量管理是我负责的，平时是司机来其司仓库运装有农产品的菜筐，然后把农产品交到客户后再把菜筐运回我司仓库，其平时检查数量也只是抽点一部分，因此其怀疑是东莞市恒泰供应链管理有限公司的司机偷的。2020年3月28日16时许，其假装第三方去购买菜筐，在东莞市************仓库发现约760个被盗菜筐，卖家微信号为“HJ975766048”，电话为：135*****090，对于这些菜筐的来源对方不肯说，然后我就报警了。其司总共被盗窃6121个菜筐，这数据是我们于2019年12月31日对菜筐盘点时，总数20480个减去所有门店现有8523个和滞留5456个所得出的。这些菜筐规格都一样，蓝色，长61厘米、宽29厘米、高43.2厘米，菜筐边框处都印有“钱大妈”字样，是其司2018年5月份在深圳市以每个33元的价格购买的，原价约201993元。还有其他黄色、红色、绿色、白色的菜筐，是我们供应商的菜筐，这些菜筐在其司丢失的情况下其司需要进行赔偿的。在东莞市只有我们一家钱大妈农产品配送公司，其他配送中心如海鲜、猪肉等产品所用的箩筐和我们是不一样的，并且东莞市外的菜筐是不会滞留在我们分公司，所以那些菜筐都是我们东莞市横沥镇钱大妈农产品有限公司的。补充侦查阶段：我们钱大妈的供应商有一百多家，很多供应商因为丢失的菜筐数量不大，所以钱大妈没有因为丢失供应商的菜筐而支出过赔偿费。（八）被告人供述和辩解1.何明：（1）侦查阶段：供述其在恒泰供应链有限公司购买一辆白色江淮牌的轻型货车（车牌粤S*****），现在车辆所有人还是恒泰公司，其每个月给恒泰公司月供，等付清车款后就将车辆转到其的名下。当时买这货车时我跟恒泰公司签了一份合同，主要内容是恒泰公司介绍业务给我去跑。现在其开着这辆货车帮东莞市**********送货。其使用的微信号为“ming003962”，微信名为“春天”，绑定了其现在使用的手机号码：180*****904，该微信是其7、8年前注册的。我微信里面的一个微信名叫“胶筐、卡板*彭生135*****090”的好友是其通过熊猫直播平台认识的，其经常在熊猫直播平台和陌陌平台玩抽奖，会中一些火箭、跑车等礼物，然后“胶筐、卡板*彭生135*****090”就给其钱，其帮他代刷礼物。其熊猫平台和陌陌平台的账号是用其手机号码180*****904注册的，账号忘记了。（2）审查起诉阶段：辩解其与彭锡华的转账记录中只有其中的五六千元是销赃款，而且其只卖钱大妈蓝色的菜筐，没有卖过其它颜色的菜筐，其他的转账都是其帮彭锡华在一个游戏平台代刷礼物的钱，还有一部分是其帮彭锡华拉货的货款。好一点的菜筐卖14元一个，烂一点的就卖10元一个。（3）补充侦查期间：卖过十多次菜筐一共七百个左右的菜筐给鑫和塑胶制品店的彭姓老板。其都是跟他说是公司多出来的不要的，毕竟那些菜筐的外形好多都是比较烂的，他就相信了是公司不要了拉出来卖的，他并不知道菜筐的来源（是我偷偷拿出来卖的）。当时那些烂的是10元一个卖给他的，好一点的，就是14元一个卖给他的，我卖菜筐的犯罪所得大约有六七千元，每次都是他在微信上转给我的。关于本案的事实，本院作如下确认：一、关于本案被告人何明是否构成犯罪及构成何种罪名的问题。经查，被告人何明挂靠在恒东公司名下，其以恒东公司名义与钱大妈公司进行配送工作，即被告人何明不是以个人身份而是以恒东公司员工身份进行配送工作，即其配送行为具有履行职务活动的性质。虽然被告人何明盗窃的财物是钱大妈公司所有，但被告人何明是以恒东公司的名义从事配送工作的，其经手、管理的财物应视为恒东公司的财物，因该财物的损失，钱大妈公司有权向恒东公司追偿，恒东公司也有义务偿还。因此被告人何明在履行职务过程中，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，其行为应构成职务侵占罪。公诉机关指控构成盗窃罪的定性不当，本院不予采纳。（二）关于本案职务侵占的数额问题。经查，证人彭锡华陈述2018年下半年某月，被告人何明来其店问我收不收旧的塑料筐，其后多次收购塑料筐，涉及金额为132844元；被告人何明在侦查阶段供述是刷礼物的转账，当庭又供述为吃喝玩乐消费的钱，相互供述不一致；根据微信转账记录，其转账时间集中为早上8点至10点，数额均为二至六百元，与证人彭锡华陈述相符合；综上，公诉机关指控的涉案金额于理有据，本院予以采纳；被告人何明的辩解不合理，本院不予采纳。本院认为，被告人何明以非法占有的目的，利用职务之便将单位的财物占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪，依法应予惩处。公诉机关指控的事实清楚、证据确实、充分，但罪名不当，本院予以纠正。关于本案的量刑建议，经查，公诉机关指控的罪名有误，导致量刑建议过重，该量刑建议本院不予采纳；被告人何明所提量刑过重的辩解意见，本院予以采纳。辩护人所提辩护意见及被告人何明所起其他的辩护意见，上述已阐述，本院不予采纳。根据被告人何明的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人何明犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即于2020年4月1日起至2021年1月31日止）。二、责令被告人何明自本判处生效之日起三十之日内退赔广州市钱大妈供应链有限公司人民币97228.4元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 余志球审 判 员 高平平审 判 员 陈永钏二〇二一年一月十一日法官助理 刘建舜书 记 员 黄晓菲（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。