江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10091号上诉人（原审原告）：施耀忠，男，1966年6月14日生，汉族，户籍地江苏省海门市，住江苏省南京市浦口区。委托诉讼代理人：施新秀（施耀忠之女），女，1991年10月21日生，汉族，户籍地江苏省海门市，住江苏省南京市浦口区。被上诉人（原审被告）：浙江点我达网络科技有限公司，住所地浙江省杭州市下城区白石巷******。法定代表人：帅勇，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：琚叶青，男，该公司员工。委托诉讼代理人：焦聪，男，该公司员工。原审第三人：浙江不木企业管理有限公司，住所地浙，住所地浙江省杭州市萧山区宁围镇杭州原野汽配五金市场****v>法定代表人：赵珂，该公司总经理。委托诉讼代理人：陶晓琴，女，该公司员工。委托诉讼代理人：保静，女，该公司员工。上诉人施耀忠因与被上诉人浙江点我达网络科技有限公司（以下简称点我达公司）、原审第三人浙江不木企业管理有限公司（以下简称不木公司）确认劳动关系纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2020）苏0111民初1068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。施耀忠上诉请求：撤销一审判决，改判施耀忠与点我达公司自2019年3月23日起存在劳动关系。事实与理由：点我达公司系“点我达”APP的管理、持有者。2019年3月23日，施耀忠注册了“点我达”APP，注册信息显示为该平台骑手。之后，施耀忠根据点我达公司的要求从事外卖配送工作。2019年6月30日，施耀忠在外卖配送过程中，沿南京市浦口区天华东路由西向东行驶至关江路路段时，撞到路边护栏，致使施耀忠左小指末节部分毁损、左膝前皮肤挫裂伤。后施耀忠要申请工伤鉴定，但因无书面劳动合同，无法申请。点我达公司对施耀忠的工作方式、收入计算、奖励以及服务用语等方面均有要求，亦存在对施耀忠罚款的事实，故施耀忠与点我达公司之间劳动关系成立。点我达公司提交的劳务协议上没有施耀忠的签名，一审法院依据该劳务协议认为施耀忠与不木公司存在劳动关系，属于认定事实错误。综上，一审判决认定事实错误，请二审法院支持施耀忠的上诉请求。点我达公司辩称，2019年3月，点我达公司与第三人不木公司达成协议并签订了《信息服务合作协议》。所有骑手的APP页面会弹出一个弹窗，要求骑手与不木公司签订劳务协议，必须由骑手本人确认及完成人脸扫描确定后，会告知其认真阅读劳务协议条款，阅读完后才能点击进行签署，签署完之后才能进行注册成为骑手。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回施耀忠的上诉，维持原判。不木公司陈述，点我达公司与不木公司之间系合作关系，其与施耀忠之间是劳务关系。施耀忠向一审法院起诉请求：1.请求认定施耀忠与点我达公司自2019年3月23日起存在劳动关系；2.判令本案诉讼费由点我达公司承担。一审法院经审理查明：2019年3月23日，施耀忠通过其他骑手的协助注册成为点我达APP的骑手从事外卖配送工作。2019年6月30日，施耀忠在配送外卖过程中发生事故。2019年9月23日，施耀忠向南京市江北新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认施耀忠与点我达公司自2019年3月23日起存在劳动关系。该委于2019年12月9日作出宁新区劳人仲案字（2019）第918号仲裁裁决书，对施耀忠的请求事项，不予支持。一审法院另查明，2019年3月31日，点我达公司与不木公司签订《信息服务合作协议》，约定点我达公司在其运营的点我达平台发布配送即时物流信息撮合配送服务交易或对接相关配送服务资源；不木公司确认已与其提供的具有配送劳务行为能力的人员签订了《劳务协议》，且要求以上配送人员在点我达指定的点我达信息平台进行注册。点我达公司实时地将配送需求信息，即配送时间、取货地点等通过信息平台推送给包括不木公司在内的可以提供配送服务的供应商及以上供应商的配送人员；在上述配送需求履行完毕后，点我达公司基于平台商家委托将与不木公司结算配送服务费。该协议有效期为2019年4月1日至2020年3月31日。2019年4月13日，不木公司与施耀忠签订劳务协议，约定不木公司与施耀忠在平等、自愿、协商的基础上，施耀忠同意在不木公司聘用期间，接受不木公司的指派在不木公司合作方运营的“点我达”信息技术服务平台注册用户，为不木公司客户提供同城配送服务，根据配送的订单量获取不木公司发放的劳务报酬。该协议还约定：点我达信息技术服务平台包括但不限于“点我达”APP，施耀忠可通过点我达信息技术服务平台自主接收不木公司指派完成的任务事项，并在事项完成后获得相应的劳务报酬。但点我达信息技术服务平台与施耀忠并不存在任何形式的劳动、劳务等雇佣关系。点我达信息技术服务平台的拥有者为浙江点我达网络科技有限公司；施耀忠同意为不木公司提供劳务服务，接受不木公司的指派，通过注册“点我达”APP成为点我达信息技术服务平台用户，从而获取商家发布的配送服务信息，从事同城派送工作；施耀忠应按照不木公司的要求，尽职尽责完成不木公司规定的任务内容，并达到规定的质量标准和服务考核要求。不木公司合作方在点我达信息技术服务平台中质量标准和服务考核要求即为不木公司对施耀忠的劳务服务要求，施耀忠应予以遵守。不木公司分别于2019年6月26日、7月1日向施耀忠名下62×××22账户代发1000元、1000元。施耀忠当庭陈述其工作时间为全天候，点我达公司通过日常任务及在一定时间内完成订单、每周订单数量及在线时长给予施耀忠进行绩效奖的方式对其进行考核管理。施耀忠没有底薪，按订单量结算，通过点我达公司APP支付。施耀忠配送外卖的订单由点我达公司派单，完成一定数量订单有绩效奖励，接受派单后再取消订单会被罚款。施耀忠配送外卖时使用的车辆为自行提供，工作服、头盔和保温箱是在点我达公司APP上购买。点我达公司当庭陈述施耀忠无底薪，报酬由不木公司直接跟骑手结算，点我达公司对骑手没有进行任何培训。点我达公司对施耀忠没有考勤管理，对其配送订单的数量没有要求，施耀忠配送外卖使用的车辆、工作服、头盔和保温箱均由其自行准备。不木公司当庭陈述，施耀忠在注册成为骑手前系统会自动向其展示劳务协议的内容并告知其认真阅读劳务协议条款，阅读完成之后才能签署，签署完之后才能注册成为骑手。施耀忠配送外卖使用的车辆、工作服、头盔和保温箱均由其自行准备。施耀忠没有底薪，费用由施耀忠在平台发起，不木公司审核发起余额大于账户余额就会将费用转至施耀忠支付宝账户。以上事实，有仲裁裁决书、信息平台合作服务协议、劳务协议、当事人陈述等证据在卷佐证。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，施耀忠虽通过点我达公司的APP从事外卖配送工作，但综合点我达公司提供的其与不木公司签订的信息平台合作服务协议及施耀忠与不木公司签订的劳务协议来看，施耀忠实际系因与不木公司之间的协议而在使用点我达公司的APP从事外卖配送工作。施耀忠在从事骑手活动中，自备劳动资料和交通工具开展业务，无底薪，收入按订单量结算，并不接受点我达公司的人事管理和考勤制度，双方不存在人身及经济上的从属关系。点我达APP对施耀忠的收入虽存在违规扣款的情况，但系点我达公司对派送质量的监督要求并不能认定双方之间具备建立劳动关系的管理与被管理关系。施耀忠仅以点我达公司APP中对全平台准入退出、业务准入退出、违法违规风险行为等介绍及施耀忠的违规记录等为由主张施耀忠与点我达公司之间存在劳动关系，证据不足，不予采纳。施耀忠与不木公司签订的劳务协议的性质及协议内容是否有效，影响的是施耀忠与不木公司之间的法律关系，与点我达公司无关。综上，对施耀忠的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回施耀忠的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，一审法院予以免收。二审审理中，施耀忠对一审法院查明的“2019年4月13日，不木公司与施耀忠签订劳务协议”这一节事实持异议，施耀忠认为其与不木公司未签订过任何劳务协议。施耀忠对一审法院查明的其他事实不持异议。点我达公司、不木公司对一审法院查明的事实不持异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，当事人未提交新的证据。本案二审的争议焦点为：自2019年3月23日起施耀忠与点我达公司是否存在劳动关系。本院认为，根据劳社部发《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动，双方建立劳动关系。根据施耀忠的陈述，其虽每天通过点我达APP手机软件接单、取单、送单，但其主要工作为送餐服务，无需到点我达公司办公场所上下班；施耀忠通过其他骑手的协助注册成为点我达APP的骑手，其自备劳动资料和自带交通工具，送餐任务由施耀忠自行完成，点我达公司未对其进行考勤管理；施耀忠无底薪，报酬完全根据送单数量结算，该费用通过平台提现方式随时提取，并非按月发放，由此可见，施耀忠与点我达公司之间并无平等自愿、协商一致的过程，缺乏订立劳动合同、建立劳动关系的基本合意。因此，施耀忠主张自2019年3月23日起与点我达公司之间存在劳动关系，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，施耀忠的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  吴晓静审判员  王晓燕审判员  陆红霞二〇二一年一月二十八日书记员  尹 琪