辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终833号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司，住所地抚顺市顺城区。负责人：朱宇，该公司总经理。委托代理人：孙丽君，辽宁沈南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：党余谦，男，1971年9月9日出生，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：邸婕，辽宁一腾律师事务所律师。原审被告：郭士成，男，1972年4月13日出生，汉族，住辽宁省抚顺市清原满族自治县。原审被告：抚顺市兴盛运输有限公司，住所地辽宁省抚顺市清原满族自治县。法定代表人：解务新，该公司经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司因与被上诉人党余谦、原审被告郭士成、抚顺市兴盛运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院(2020)辽0111民初3070号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法由审判员宋宁担任审判长（并任主审），与审判员陈兴田、刘小丹共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司上诉请求：1.撤销一审事判决，发回重审或依法改判；2.上诉人不应赔偿党余谦误工费23163元；3.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院适用法律错误、认定事实不清。一审判决赔付党余谦误工费的标准有误，党余谦在庭审过程中没有提供任何有工作或收入的证明，法院就按其主张的以居民服务业标准赔付误工费，事实认定不清，请二审法院查清事实后，依法改判，以维护各方当事人的合法利益。被上诉人党余谦辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。被上诉人系城镇户口，未达到法定退休年龄，月收入在5000元以上，一审法院按居民服务业标准判误工费并无不当。原审被告郭士成、抚顺市兴盛运输有限公司未进行答辩。党余谦向一审法院提出诉讼请求：要求被告赔偿医疗费104336.21元、护理费13769元(居民服务业工资46970元-365天一级护理24天2人+二级护理59天)、伙食补助费8700元(100-1-元87天)、营养费9000元(100元90天)、误工费23163元(居民服务业工资46970元-365天180天)、伤残赔偿金146372元(31820元2023%)、精神损害抚慰金16000元、鉴定费1740元、辅助器具费3000元、电动三轮车损失5800元(以保险公司核损为我准)、交通费1000元、轮椅500元、双拐150元、床90元、成人护理垫、纸尿裤130元、垫、裤、餐具、痱子粉105元、尿壶5元、纸抽、湿巾30元、尿不湿、胸带110元，以上合计334000.21元，诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2019年9月9日18时40分，郭士成驾驶辽Ｄ×××**重型半挂牵引车/辽Ｄ×××**重型仓棚式半挂车行驶至沈阳市苏家屯区，与党余谦骑行的电动三轮车发生交通事故，致党余谦受伤，电动三轮车损坏。事故发生后，党余谦被苏家屯区中西医结合医院陈相急救站于当日22时01分送到沈阳市苏家屯区中心医院住院治疗，诊断为：胫骨干骨折，外踝骨折，指骨骨折，肋骨骨折，腰椎骨折，胸部挫伤，腰部挫伤，小腿檫伤，肺挫伤，住院治疗87天，于2019年12月5日出院，住院期间：一级护理24天、二级护理59天，党余谦支付医疗费104336.21元(含保险公司垫付的100000元)。此案经沈阳市公安局交通警察支队苏家屯大队认定，郭士成负事故全部责任。案件审理中，经党余谦申请法院委托，沈阳市汽车工程学校司法鉴定所于2020年8月31日出具司法鉴定意见书：党余谦肋骨骨折12根以上的伤残等级为九级；四处横突骨折，影响功能的伤残等级为十级；误工期建议为180日(自本次受伤后)；营养期建议为90日(自本次受伤后)，党余谦支付鉴定费1800元。另查明，辽Ｄ×××**重型半挂牵引车/辽Ｄ×××**重型仓棚式半挂车登记所有人为抚顺市兴盛运输有限公司，实际所有人为郭士成，该车在中国人民财产保险股份有限公司抚顺分公司投保机动车交通事故强制保险及机动车商业第三者保险100万元，含不计免赔，事故发生在保险合同有效期限内。一审法院认为：侵害民事权益，应当承担侵权责任。被告郭士成驾驶车辆与骑行电动三轮车的原告发生交通事故，致原告受伤，车辆损坏，造成经济损失，经交通警察部门认定，被告郭士成负全部责任，应对原告的合理经济损失负赔偿责任。由于该车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司投保了交强险及商业险第三者保险，故应由被告中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司在机动车交通事故责任强制保险限额内予以赔偿原告合理损失，不足部分，在商业险第三者险范围内予以赔偿。关于原告主张的医疗费104336.21元，扣除被告中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司垫付的10000元，因系原告为治疗创伤实际合理支出，本院予以支持，即94336.21元；关于原告主张的护理费13769元[46970元/年÷365天×（24天×2人+59天）]，因符合相关法律规定，本院予以支持；关于原告主张的伙食补助费8700元（100元/天×87天），因符合本地区出差伙食补助费标准，本院予以支持；关于原告主张的营养费9000元（100元/天×90天），因原告要求过高，本院根据司法鉴定意见书认定原告此次外伤建议的营养期为伤后90日，结合原告伤势及住院情况，本院酌定支持4500元（50元/天×90天）；关于原告主张的误工费23163元（居民服务业工资46970元÷365天×180天），结合司法鉴定意见书，因符合相关法律规定，本院予以支持；关于原告主张的伤残赔偿金146372元（31820元×20年×23%），本院结合司法鉴定意见书认为，原告诉请符合相关法律规定，本院予以支持；关于原告主张的精神损害抚慰金16000元，因事故给原告造成一处九级伤残，一处十级伤残，使其遭受严重的精神损害，需要得到抚慰，但原告诉请过高，本院结合司法鉴定意见酌定予以支持12000元；关于原告主张的鉴定费1740元，实为1800元，因系原告为司法鉴定实际支出合理费用，本院予以支持；关于原告主张的辅助器具费3000元（矫形器），因系原告为康复治疗所购买的辅助用品支出的费用，本院予以支持；关于原告主张的电动车损失5800元，因原告未提供相关证据加以证明电动车实际损失的相关情况，本院无法支持；关于原告主张的交通费1000元，因原告并未提供相关证据加以证明其支出情况，本院无法支持；关于原告主张的轮椅500元和双拐150元即650元，因系原告为辅助治疗而支出的费用，本院予以支持；关于原告主张的床费90元，因原告系住院治疗，床由医院提供，无需另行付费，本院不予支持；关于原告主张的成人护理垫、纸尿裤130元，因系原告为辅助护理支出的费用，本院予以支持；关于原告主张的垫、裤、餐具、痱子粉105元，因系原告为辅助护理支出的费用，本院予以支持；关于原告主张的尿壶5元，因系原告为辅助护理支出的费用，本院予以支持；关于原告主张的纸抽、湿巾30元因系原告为辅助护理支出的费用，本院予以支持；关于原告主张的尿不湿、胸带110元，因系原告为辅助护理而支出的费用，本院予以支持；被告郭士成、被告抚顺市兴盛运输有限公司经本院传唤未出庭应诉，视为放弃对原告提供的证据质证的权利，本院根据原告提供的证据及陈述予以认定案件事实。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司赔偿原告党余谦医疗费94336.21元，护理费13769元，伙食补助费8700元，营养费4500元，误工费23163元，伤残赔偿金146372元，精神损害抚慰金12000元，鉴定费1800元，辅助器具费3000元，轮椅、双拐650元，护理垫、纸尿裤130元，垫、裤、餐具、痱子粉105元，尿壶5元，纸抽、湿巾30元，尿不湿、胸带110元，合计308670.21元。此款于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费1085元（已减半收取），由被告郭士成负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的事实正确，本院予以确认。本院认为：根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案二审双方争议的焦点是：上诉人应否赔偿被上诉人的误工损失。本案被上诉人虽然未能提供受伤前固定收入的证明，但是因被上诉人系1971年9月9日出生，未到法定退休年龄，其主张一直在从事跟车装卸、砸墙等力工工作，具有现实可能性；而且上诉人也没有证据证明被上诉人在肇事前已有固定工作，且未被单位扣发工资，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条二款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，原审法院按被上诉人请求的居民服务业工资标准，判决上诉人赔偿被上诉人误工损失23163元并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司负担。本判决为终审判决。审判长 宋 宁审判员 陈兴田审判员 刘小丹二〇二一年一月十八日法官助理韩雪书记员王天秀本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；