上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终10292号上诉人（原审原告、反诉被告）：上海从容投资管理有限公司，住所地上海市金山区山阳镇龙翔路******。法定代表人：吕俊，执行董事。委托诉讼代理人：章喜，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张辉，上海辉旺律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：东亚联合控股（集团）有限公司，住所地上海，住所地上海市黄浦区南苏州路**>法定代表人：杨晓军，董事长。委托诉讼代理人：梅颖杰，男，该公司工作人员。上诉人上海从容投资管理有限公司（以下简称从容公司）因与被上诉人东亚联合控股（集团）有限公司（以下简称东亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初61849号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。从容公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持从容公司一审全部诉讼请求并驳回东亚公司全部反诉请求。事实和理由：系争工程于2018年5月7日预验收后，从容公司指出了诸多需要整改的事项，但东亚公司不仅不完成整改，反而单方面停工。东亚公司主张其于2018年5月14日再次提交验收后，虽从容公司不组织整改后的工程复验，但系争工程经监理方上海A有限公司（以下简称A公司）确认整改已完成且预验收合格，并无确切证据予以证明。在此情形下，一审认定从容公司怠于履行验收义务，依据不足。2018年6月，从容公司只是会同设计单位对现场进行勘察，以便确认施工质量问题的实际情况，而非实际占有系争工程。一审据此认定系争工程于2018年6月9日竣工，并判决从容公司承担逾期支付工程款的违约金，缺乏依据。为了减少损失，从容公司于2018年11月将系争工程第一、三、四层投入使用，该行为并不代表从容公司认可系争工程的质量及材料问题已经解决。依鉴定意见可知，系争工程至今仍存在大量的问题需要进行修复整改，所需工期为55日。一审在认定东亚公司逾期竣工应当每日承担人民币1万元违约金的同时，酌定修复期间从容公司的损失为5万元，明显不合理。此外，鉴定意见确定修复费用为318,777元，一审认定应当酌情予以增加，但最终确定的金额却为30万元，存在明显计算错误。东亚公司辩称，双方确认系争工程工期为153天，东亚公司实际于2018年5月5日提交竣工验收申请，并无逾期竣工的情况。质量问题修复期间，系争工程并非不能完全使用，从容公司参照逾期竣工违约金的标准即每天1万元主张修复期间的损失，缺乏依据。关于修复费用，东亚公司对一审所作认定无异议。据此，不同意从容公司的上诉请求，请求维持原判。从容公司向一审法院起诉请求：1.判令东亚公司立即履行合同义务，按照投标文件更换工程主材，安装机电设备，对工程其他质量问题进行整改；2.判令东亚公司支付逾期竣工违约金（按每天1万元的标准，自2018年5月1日起计算至工程实际竣工验收之日止）。一审审理中，从容公司变更诉讼请求为：1.判令东亚公司支付自2018年5月6日至2018年11月16日期间的逾期竣工违约金194万元（每日1万元）；2.判令东亚公司支付工程质量修复期间的损失60万元（每日1万元，鉴定工期55天，鉴定无法估算的产品定制时间5天）；3.判令东亚公司支付自2018年11月17日起至判决生效之日止涉案工程第二、五层的逾期竣工违约金（按每日4,000元计算）；4.判令东亚公司支付工程质量修复造价35万元（其中鉴定金额291,897元，其余是未鉴定部分从容公司酌情估价确定金额）；5.判令东亚公司支付工程材料差价8万元（其中鉴定金额74,460元，其余是未鉴定部分从容公司酌情估价确定金额）；6.判令东亚公司承担律师费118,000元。东亚公司向一审法院提出反诉请求：判令从容公司支付装修工程款1,495,686.36元及滞纳金（以975,000元为基数自2018年5月11日起，以520,686.36元为基数自2018年6月10日起，均按每日0.5%的标准，计算至判决生效之日止）。一审法院认定事实：2017年12月，从容公司与东亚公司签订《建筑装饰工程施工合同》，从容公司（甲方）将XX路XX号XX湾18号楼办公室内装修工程发包给东亚公司（乙方）施工。承包范围为装饰工程、强电工程、给排水工程。承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包安全、包施工和包协调管理的总承包方式。工期：计划2017年12月4日开工，于2018年4月17日竣工（共135日历天，按实际开工日起计算）。工程质量要求一次验收合格。合同价款390万元。甲方指派姜鑫为驻工地代表，负责合同履行；对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜。甲方委托A公司进行工程监理，监理公司任命王某为总监理工程师，其职责在监理合同中应明确，并将合同副本交乙方一份。乙方指派梅颖杰作为乙方驻工地代表，负责合同履行；按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜。工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自收到验收通知7日内组织验收，并办理验收、移交手续；如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期；但甲方应承认竣工日期，并承担乙方看管费用和相关费用。双方商定合同价款采用固定价格。合同生效后，甲方分6次支付工程款：合同签订后7日内支付合同金额的20%780,000元；隐蔽工程验收合格后5日内支付合同金额的20%780,000元；机电设备安装完毕，装饰基层处理完成并经发包方书面确认后5日内支付合同金额的20%780,000元；主要饰面材料安装完毕后经发包方初验合格后5日内支付合同金额的25%975,000元；全部工程竣工完成，结算报价经发包方书面认可的第三方审核确认后5日内合同金额的10%390,000元；两年保质期满后5日内支付合同金额的5%195,000元；如结算价超出合同价款，结算价超出合同价款的部分在6个月质量缺陷期满后5日内支付。工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方，甲方自接到上述资料10天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意。本合同采用固定价，图纸、工程量清单范围内总价包干，承包人不得在包干范围内无故提出费用索赔，发包人及其授权的第三人提出的设计变更或工程变更，承包人应当按照工程变更程序进行签证，经发包人确认并计入工程结算价格。凡由乙方采购的材料、设备，如不符合质量要求或规格有差异，应禁止使用；若已使用，对工程造成的损失由乙方负责。甲方不按合同约定拨付款，每拖期一天，按当期付款额的0.5%支付滞纳金。由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方10,000元违约金。具体开工时间以发包人授权的监理单位的总监理工程师签发的工程开工令为准。上海B有限公司（以下简称B公司）是从容公司的全资子公司，本工程全部费用由从容公司承担，B公司的权利义务全部由从容公司承担和行使。组成合同的文件包括：本合同、招标文件、投标文件、中标通知书、图纸、工程量清单，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。2017年10月，B公司与A公司签订的《建设工程监理合同》，约定，总监理工程师为王某，现场监理薛某；对监理人的授权范围：监理人处理委托人与承包人所签订合同的变更事宜时，应事先取得委托人的书面授权；监理工作内容包括：审查施工承包人报送的工程材料、构配件、设备质量证明文件的有效性和符合性，并按规定对用于工程的材料采取平行检验或见证取样方式进行抽检……审查施工承包人提交的竣工验收申请，编写工程质量评估报告；参加工程竣工验收，签署竣工验收意见……2017年12月7日，A公司监理工程师王某签署《工程开工令》，开工日期为2017年12月8日。东亚公司、A公司及从容公司姜鑫签署001号《工程变更单》记载工程款减少782.55元；002号《工程变更单》记载工程款减少556.05元；003号《工程变更单》记载工程款增加3,651.79元；004号《工程变更单》记载工程款增加7,392.60元；005号《工程变更单》记载工程款增加13,431元；006号《工程变更单》记载工程款增加5,769.23元；007号《工程变更单》记载，建设单位要求一层西北面会议室改为厨房，一层人事办公室和洽谈室及四层财务室石膏板改为玻璃隔断，六层增加铝合金玻璃天窗等工程变更，增加工程款101,780.34元，增加工期18天。2018年4月26日，东亚公司提交《主要饰面材料验收报验表》，载明，主要饰面材料安装完毕，申请验收。A公司签署预验收合格，同意组织正式验收的意见。2018年5月5日，东亚公司提交《单位工程竣工验收报验表》，载明内装修工程自检合格，申请验收。A公司签署意见“同意验收”，并于同日向东亚公司发《监理公司联系单》，确认收到工程竣工验收申请，竣工验收时间定为2018年5月7日。2018年5月8日，A公司向东亚公司发《从容投资办公室装修项目验收整改单》，载明，根据5月7日监理单位组织的预验收，提出所有木门侧面毛边需打磨光滑等15项整改内容，要求在5月15日前整改完毕，同时由业主组织竣工验收。2018年5月14日，东亚公司再次提交《验收整改回复单》《单位工程竣工验收报验表》，载明，整改内容已完成，申请验收。A公司分别签署意见“合格”“完成整改”，并于同日向东亚公司发《监理工作联系单》，确认收到工程验收整改回复与竣工复验（申请），由于建设单位不组织整改后的工程复验，定于2018年5月15日上午10时工程复验，届时将由我方组织现场复验。2018年5月15日，A公司出具《工程质量评估报告》，确认涉案工程经整改后预验收合格，已具备竣工验收条件。2018年6月6日、6月8日，东亚公司两次向从容公司发邮政EMS快递，快递单上未注明文件名称。东亚公司主张2018年6月6日快递的文件是《再次竣工验收申请》和《工程款催收函》（落款日期均为2018年6月1日）以及竣工验收报告、工程移交证书等资料；2018年6月8日快递的是《告知函》（落款日期2018年6月6日）。东亚公司提供的《再次竣工验收申请》载明，东亚公司2018年5月5日第一次申请竣工验收，从容公司截至当日仍未履行组织竣工验收的义务，要求从容公司尽快组织竣工验收，以便项目顺利交付。《工程款催收函》载明，东亚公司2018年5月5日提交竣工验收申请，但从容公司一直未组织验收，要求从容公司支付第四笔工程款975,000元。《告知函》载明，自2018年5月5日申请竣工验收后，从容公司未履行组织竣工验收的义务，按照合同约定的相关条款，工程已于2018年5月12日移交从容公司，工程进入质量保修期，同时要求从容公司在6月13日前支付拖欠的工程款。从容公司承认收到了《工程款催收函》和《告知函》，不认可收到其他材料。期间，从容公司向东亚公司发《告知函》（落款日期2018年6月5日），表示：从容公司在施工中使用了多种与投标文件不符的材料，违反了约定；工程存在基本质量问题，如空调未接通电路；监理方要求整改的部分至今未整改，施工队伍已撤出，延误了工期，要求尽快整改。2018年7月2日，从容公司再次向东亚公司发《告知函》，表示施工中使用的材料与合同约定严重不符，致使付款条件不成就，也导致工程质量存在严重瑕疵而无法通过验收；工程施工质量与设计图纸要求相差甚远，无法达到一次性验收合格，东亚公司怠于整改，致使工程无法交付；要求东亚公司尽快整改交付。2018年7月26日，从容公司向一审法院递交起诉状。2018年11月中旬，从容公司将系争房屋投入使用。一审审理中，根据从容公司申请，一审法院委托上海市房屋建筑设计院有限公司对系争工程是否符合验收条件进行鉴定，包括：1.主材（详见从容公司明细表1-26项）是否符合双方约定;2.是否存在其他质量问题（详见从容明细表27-43项）,如存在质量问题的则出具修复方案。2019年4月30日，上海市房屋建筑设计院有限公司出具上房院司鉴[2018]建鉴字第1213号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1、系争工程房屋装修采用部分材料品牌不符合原约定，详见司法鉴定意见书第五（一）部分表5.1；2、系争工程装修施工质量存在部分问题，详见司法鉴定意见书第五（二）部分表5.2；3、对存在的装修施工质量问题，应予以修复，修复方案详见司法鉴定意见书第五（三）部分表5.3。司法鉴定意见书第五（一）部分《所用主要材料品牌的符合性一览表》（表5.1）载明：乳胶漆,不符合（未见从容公司认可）;防水,不符合（未见从容公司认可）；门五金配件,符合;玻璃,不符合（未见从容公司认可）;龙骨,不符合（未见变更手续）；纸面石膏板，符合；木饰面板，符合；地板，符合；瓷；地板符合（未见从容公司认可）；PVC地板/PVC运动版，符合；架空地板/静电地板，不符合（未见从容公司认可）；地毯，不符合（；地毯容公司认可）；铝合金玻璃隔断，不符合（未见从容公司认可）；软膜天花，不符合（未见从容公司认可）；门，不符合（未见从容公司认可）；大理石，不符合（未见从容公司认可）；低压配电（控制）及电源终端产品，符合；电线电缆，起帆（4.0mm2）符合，江苏DRA**（2.5mm2）不符合（未见从容公司认可）；灯具，雷士单筒灯符合，双筒灯未见品牌；开关、插座，符合；PPR、PVC管及配件、电线管，符合;卫生洁具，符合。《装修施工质量问题分析一览表》（表5.2）和《装修质量问题修复方案一览表》（表5.3）载明：一、墙面涂饰（抹灰）。1、部分涂饰层墙面表面平整度大于4mm/2m，最大达8mm/2m，修复方案为考虑房屋实际已投入使用，且此项对使用没有明显影响，可不予修复（建议对该项造价适当折减）；2、部分墙面存在交界裂缝，修复方案为铲除裂缝两侧宽度各为150mm涂饰层及其粉刷层（宽度），粘贴防裂网格布，重新做涂饰粉刷及表面涂饰层（一底二面）；3、部分墙面有渗漏痕迹、涂料起壳/脱落、面板侧边露缝，修复方案为（1）先消除渗漏，（2）铲除渗漏损坏处涂饰层及其粉刷层，（3）重新做涂饰粉刷及表面涂饰层（一底二面）。二、墙面饰面板。1、部分存在明显色差，修复方案为对存在明面色差/松脱的饰面板予以更换，2、部分拼缝高低差达到6mm，修复方案为对存在明显高低差（超过1mm），拆下，重新粘贴安装；3、局部表面有霉迹；4、局部松脱。三、墙面砖。1、部分墙面砖空鼓，少量开裂、破损，修复方案为对于开裂、破损的墙砖予以更换，对于空鼓墙砖、应铲除后重新粘贴；2、少量表面平整度大于3mm/2m，修复方案为平整度不符合规范要求的，可不予修复（建议对该项造价适当折减）；3、卫生间窗台部分区域缺失，修复方案为重新补做。四、隔断工程。1、玻璃厚度为9.2mm、9.8mm不符合设计要求的12mm，修复方案为对于玻璃厚度不符合设计要求的，应予以更换，以满足原设计要求；2、触碰隔断的玻璃，存在晃动，修复方案为采取适当措施，确保安装牢固，玻璃没有明显晃动。五、门（窗）工程。1、部分门扇与门框缝隙达到5mm；2、门扇与地坪缝隙普遍大于8mm，修复方案为对于门扇底部与地坪缝隙大于12mm的门，门扇与门框缝隙大于8mm的门，先予以整修，如整修不能解决问题，则予以更换；3、部分门扇发霉，修复方案为对于发霉的门扇，予以更换。六、橱柜。1、门扇间有明显高低差；2、门扇间及与墙体间有明显拼缝；3、门扇关闭不严。修复方案为先予以整修，不能解决问题的，则更换门扇。七、裱糊（硬包）。硬包暗门与周边硬包存在明显高差，局部立柱硬包有明显下凹，修复方案为为予以整修，消除明显的高低差，对于明显下凹的硬包，拆下硬包，解决基层问题，重新粘贴硬包。八、卫生间防水。1、打开的淋浴房墙面未见防水层，修复方案为对于淋浴房未做墙面防水的，应铲除墙面砖及粘结层，清理干净墙面，做找平层，再做防水层（防水层高度与墙等高）；2、卫生间防水层采用防水涂料，防水层只有薄薄一层，达不到1.5mm，修复方案为对地面防水进行48小时盛水试验，如存在渗漏，则对地面重做防水；3、大厅水幕墙水池存在渗漏，修复方案为对瀑布池底部、侧面重做防水。九、饰面砖。1、局部面砖空鼓，修复方案为对空鼓地砖、应铲除重新粘贴；2、局部高低差达1.5mm；3、局部饰面砖破损，修复方案为对地砖存在局部划痕的，可不予修复（建议对该项造价适当折减），对存在开裂的地面砖予以更换。十、地毯地面。1、、地毯地面多有、地毯下基层多有浮灰与基层粘结不牢；3、局部块与块之间起翘；4、检验报告显示燃烧等级为B级。修复方案为铲除全部地毯，整平地面，清理干净地面，重新粘贴燃烧性能符合设计要求的地毯。十一、实木复合地板。1、未采用木格栅铺设方式；2、局部门口处地板松动；3、地板平整度普遍、地板平整度普遍大于2mm踢脚线挤紧，阻碍了地板的变形；5、部分踢脚线松脱。修复方案为拆除地板，按原设计要求铺设地板，对于平整度较大的，应先对地面予以整平，对于踢脚线紧挤木地板的，踢脚线松脱的，应重新安装踢脚线。十二、PVC运动地板。地板平整度普遍。地板平整度普遍大于2mm予以修复（建议对该项造价适当折减）。十三、电线/插座/灯具/开关。1、投影仪插座未安装，修复方案为重新安装投影仪插座；2、个别灯不能正常开启，修复方案为检查线路和灯具，视检查结果，解决不亮问题；3、硬包处插座/开关多有松动、歪斜，四周有缝隙，修复方案为重新安装开关/插座，确保安装牢固，面板四周不出现缝隙；4、局部电线裸露，修复方案为采用线管重新铺设电线；5、部分吊顶顶灯松脱。十四、洁具排水。一楼女卫生间内侧洗手池排水立管无存水弯，产生臭气，修复方案为对排水管进行改正、增设存水弯。十五、吊顶。1、卫生间局部吊顶缺失，修复方案为按原设计要求，补做吊顶；2、卫生间吊顶与墙体间存在缝隙，修复方案为采用弹性材料嵌填；3、局部吊顶开裂，修复方案为按规范要求对吊顶开裂部位采取裂缝措施。针对上述鉴定意见，从容公司认为：对现场主材实际使用的品牌，鉴定意见书没有体现具体是以何种方式做出的认定；质量问题中没有体现空气质量问题；资料摘要体现从容公司提供的设计项目材料表，对设计图纸的摘要不全面、不详细。针对上述鉴定意见，东亚公司认为：会议纪要第八期已经对隔断工程玻璃厚度进行了变更；双方约定的防水工程就是使用防水涂料，鉴定单位认定设计要求防水卷材有误；设计要求地毯防火等级为A级，但是客观上地毯不可能是A级的，是明显的设计错误；会议纪要第一期明确地面施工完成面在正负零，工艺可根据现场实际情况调整，鉴定认为实木地板未采用木格栅有误；5月份工程交付，从容公司1月份实际投入使用，墙面涂饰、墙面饰面板渗漏霉变可能是5-11月份之间保养不当，不是施工质量问题。针对双方的异议，鉴定人员当庭说明：一、事后鉴定材料品牌存在很多困难，鉴定根据实际情况分别做了判断。对第一类涂料等现场已经无法判断，鉴定通过现有的书面材料确定；第二类现场材料上虽看不出品牌，但鉴定根据现场实物状况和双方约定的正规品牌状况进行对比认定；第三类是通过现场查看品牌logo，可以直接判断认定。二、空气质量鉴定是专项鉴定，鉴定时从容公司未提出。三、鉴定意见书对相关主要内容进行了摘要。四、即便是会议纪要中双方约定进行了变更，也要提请设计单位进行设计变更，未进行设计变更的只能认定不符合设计要求。五、设计图纸要求地毯是A级，就地毯最高等级将另行出具书面的补充意见。六、鉴定意见提出的地板质量问题和双方会议纪要谈到的正负零是没有关系的。七、完工时间和鉴定时间确实相隔一定时间，但是目前木饰板开裂、墙面脱落是施工质量问题。2019年5月31日，上海市房屋建筑设计院有限公司出具《司法鉴定意见书异议说明》，明确：系争房屋设计对地面毛地毯燃烧性能等级要求达到A级；但根据《建筑内部装修设计防火规范》（GB50222-2017）第5.1.1条规定，对于办公场所，地面装修材料的，地面装修材料的燃烧性能等级要求不低于B2级道管的集中空气调节系统为B1级）；且目前地面地毯燃烧性能等级难以达到A级。2019年12月5日，上海市房屋建筑设计院有限公司出具《司法鉴定意见书异议说明》，对鉴定意见书的修复方案说明如下：隔断工程……3、卫生间隔断高度2m，不符合设计图纸要求；修复方案：1、拆除卫生间隔断，2、重新安装符合设计要求的卫生间隔断。根据从容公司申请，一审法院委托上海市房屋建筑设计院有限公司对司鉴[2018]建鉴字第1213号司法鉴定意见书涉及的修复方案所需修复工期进行鉴定。2019年7月26日，上海市房屋建筑设计院有限公司出具上房院司鉴[2018]建鉴字第1213-1（zx）号司法鉴定意见书,鉴定意见为装修修复总工期55（日历）天。鉴定意见书同时明确，部分修复涉及产品的定制，由于定制时间无法估算，则部分时间不在工期估算之内。针对上述鉴定意见，从容公司认为：1、鉴定遗漏了大厅瀑布项目的修复工期，2、产品定制时间未予估算，要求法院考虑产品定制时间。针对上述鉴定意见，东亚公司认为：隔断工程的变更经过从容公司同意，不应计算修复工期。针对双方的异议，鉴定人员当庭说明：确实遗漏了大厅瀑布项目的修复工期，但是该项目可以与其他项目同时施工，而且鉴定时考虑可能遗漏项目，已酌情给予3天的零星修补工期。根据从容公司申请，一审法院委托上海中世建设咨询有限公司对涉案工程不符合约定的主材与双方约定主材的价格差额以及鉴定确认的修复方案所需的工程价款进行审价。上海中世建设咨询有限公司于2019年10月14日出具中世造鉴字[2019]第0036号工程造价鉴定意见书。鉴定意见为：实际使用主材与原约定主材市场价差为74,460元；修复工程费用为291,897元。根据上海市房屋建筑设计院有限公司2019年12月5日出具《司法鉴定意见书异议说明》，上海中世建设咨询有限公司于2019年12月20日出具中世造鉴字[2019]第0036号补1工程造价鉴定补充说明（一），明确卫生间隔断高度2m，不符合设计图纸要求，拆除后重新安装的修复造价为26,880元，修复方案所需工程总造价调整为318,777元。针对上述鉴定意见，从容公司认为：乳胶漆实际使用材料的价格比双方约定的价格高，但仍属于东亚公司擅自变更主材，该部分费用不应由从容公司承担；玻璃隔断未考虑更换铝合金骨架的费用；双方合同约定的价款存在折扣率，但计算主材差价时不应考虑折扣率；墙地砖修复未考虑损耗；墙面平整度不符合要求等项目，因无明确的工程量，鉴定单位未进行造价鉴定，请法院酌情考虑；电缆线未安装，应计算修复费用。针对上述鉴定意见，东亚公司未提出异议。针对从容公司的异议，鉴定人员当庭说明：乳胶漆部分价格高于原约定报价，该部分价格单列为978.74元；修复方案中只要求更换玻璃，未要求更换铝合金骨架；原合同报价有折扣率，计算材料差价也应考虑折扣率；鉴定时已经考虑相关损耗；修复方案中没有电缆线的修复内容。东亚公司申请王某出庭作证。证人王某称：实际施工中主材由施工单位提供样品，由设计单位和建设单位在会议上确认封样，主材变更与监理无关；乳胶漆约定使用“多乐士2000”，因市场上买不到，东亚公司提供了价格贵、质量好的“多乐士家丽安”，此事告诉过建设单位姜鑫，也在施工例会上说过；2018年5月7日经监理单位组织，从容公司、东亚公司参加了预验收，从容公司提出十数项整改内容，监理单位发出了整改通知，东亚公司整改完成后要求验收，监理单位进行了复验并向从容公司出具了工程质量评估报告，工程已经具备验收条件，但从容公司未组织验收，且在复验时明确表示不参加。从容公司质证认为，证人与从容公司有利害关系，从容公司已经就监理纠纷起诉监理单位，证言不应采纳；会议纪要涉及的主材变更很少，没有涵盖全部变更内容，也不能反映主材变更得到姜鑫确认。2018年11月，B公司就涉案工程的监理合同纠纷起诉A公司，要求解除监理合同，A公司退还监理费并赔偿损失。一审法院审理后于2019年3月判决驳回B公司全部诉讼请求。B公司上诉，本院二审维持原判。该案中本院认定，B公司于2018年11月使用系争工程。就验收过程，双方确认2018年5月7日验收时设计单位未到场。东亚公司称因从容公司欠付设计费，设计单位自2018年3月开始已经不参加工程后续过程；当日从容公司吕总到场后不认可工程，未再验收；东亚公司根据监理单位要求整改后，从容公司未组织验收。从容公司否认欠付设计费，称2018年5月7日设计单位不到场另有原因；从容公司提出要求更换主材和整改质量问题，之后未收到再次验收的申请。就工程转移占有的过程，从容公司主张东亚公司2018年5、6月份擅自撤场并于2018年6月中旬对房屋加锁；东亚公司主张2018年5月15日至17日撤离现场，因从容公司拒绝故未办理交付手续，2018年6、7月份到现场时发现从容公司已经锁起来。一审审理中，从容公司提供了江苏D有限公司盖章的《现场初步验收报告表》，该表显示2018年6月9日建设单位和设计单位对现场进行了勘查。一审法院认为，从容公司与东亚公司签订的《建筑装饰工程施工合同》合法有效，双方应按约履行。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案装饰装修工程未经竣工验收，从容公司于2018年11月擅自使用，应视为竣工验收合格。从容公司主张仅部分房屋投入使用，证据不足，不予采信。双方对转移占有建设工程的具体日期存在争议，一审法院注意到从容公司2018年6月5日的《告知函》明确载明东亚公司已经撤离现场，从容公司提供的《现场初步验收报告表》显示从容公司于2018年6月9日会同设计单位进入现场进行了勘查，据此一审法院认定涉案工程至迟于2018年6月9日由从容公司占有，在双方无其他有效证据证明的情况下，一审法院认定该日为竣工日期。双方约定工期为135日历天，按实际开工日起计算。监理单位签发的《工程开工令》载明开工日期为2017年12月8日，007号《工程变更单》确定增加工期18天。因此，双方约定的工期至2018年5月9日届满。东亚公司于2018年5月5日申请验收，建设单位、监理单位于2018年5月7日组织验收后，监理单位发出了整改通知，2018年5月14日东亚公司申请复验，但此后因从容公司认为施工存在擅自变更主材和质量问题，未组织后续验收。一审法院认为，经鉴定东亚公司的施工确实存在质量问题，不符合竣工验收合格的条件，但从容公司亦存在怠于履行验收义务的行为，应承担相应的责任。主要理由是：对工程进行竣工检查和验收是建设单位的权利和义务，施工单位申请竣工验收后，建设单位应当及时组织设计、施工和监理单位参加竣工验收；从容公司在验收过程中未通知设计单位到场，而且即便东亚公司的施工存在质量问题，也应该及时组织验收并提出具体的整改意见，而不应拒绝组织验收。综上，一审法院根据双方合同关于甲方应在7日内组织验收的约定，酌定东亚公司承担2018年5月10日至5月21日期间的逾期竣工的违约责任。根据约定，逾期竣工的违约金为每天10,000元，东亚公司应承担逾期竣工违约金120,000元。东亚公司主张违约金过高，请求调整，证据不足，不予采纳。从容公司主张2018年5月21日之后全部工程或第二、五层工程的逾期竣工违约金，不予支持。经鉴定，东亚公司使用的主材中确有部分不符合合同约定，东亚公司主张主材变更由监理单位确认同意，但其未能举证证明监理单位具备同意变更主材的权限。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。从容公司已经实际使用系争工程，应视为认可工程使用的材料。但即便如此，因工程主材变更产生的差价，应在工程价款中一并结算。从容公司要求东亚公司支付主材差价的实质是主张减少合同价款，故东亚公司主张主材差价直接在工程价款中扣除的意见，予以采纳，同时对从容公司相应的本诉请求不再支持。至于主材差价的具体数额，鉴定单位已经作出鉴定结论，乳胶漆部分虽实际价格高于约定价格，但因系东亚公司擅自变更，故从容公司相应主张应予采纳，该部分增加金额不计为差价，因此，应在工程价款中减少的主材差价为75,438.74元。经鉴定，东亚公司施工的工程确实存在质量瑕疵。从容公司已经实际使用系争工程，应视为其认可工程质量。但工程尚在保修期限内，东亚公司应承担相应的保修责任。现从容公司不要求东亚公司保修，而要求东亚公司承担修复费用，东亚公司也同意承担修复费用，予以准许。修复费用的具体金额，已有鉴定单位进行造价鉴定，鉴定单位对从容公司相关异议也已经作出解释，鉴定结论可以采纳。鉴于墙面平整度不符合要求等问题确实难以量化，从容公司要求在鉴定金额上酌情增加的意见可以采纳，但其要求将修复费用增加至35万元，依据不足，酌定修复费用30万元。因质量修复导致影响房屋使用，从容公司可以主张相应的损失。经鉴定，质量修复所需工期为55日。因产品定制并不影响房屋使用，从容公司主张产品定制增加工期，不予采纳。另外，鉴定意见书显示质量问题大多是局部而不涉及整体工程，因此即便进行质量修复也不会导致全部房屋不能使用，从容公司要求按每天1万元计算修复期间损失依据不足，东亚公司的抗辩意见予以采纳。一审法院根据上述实际情况，并考虑东亚公司存在同意变更玻璃厚度但未提交设计单位确认、防水工程设计不明确、地毯防火等级设、地毯防火等级设计错误等瑕疵担质量修复期间的损失5万元。双方合同未对律师费的承担作出约定，从容公司要求东亚公司承担律师费，不予支持。从容公司实际使用系争工程，视为工程竣工验收合格，东亚公司要求从容公司支付工程款的诉请应予支持，从容公司主张未达到工程款支付条件的抗辩不成立。双方确认工程总价款4,030,686.36元，扣除主材差价75,438.74元，再扣除已付款234万元和质保金195,000元，从容公司应付工程款1,420,247.62元。双方合同约定主要饰面材料安装完毕后经发包方初验合格后5日内支付第四期进度款975,000元。东亚公司于2018年4月26日提交《主要饰面材料验收报验表》，监理单位也预验收合格同意组织正式验收，但从容公司未在7日内组织验收，故应视为第四期进度款的付款条件成就。现东亚公司要求从容公司承担自2018年5月11日起的滞纳金，应予支持。但双方约定按未付金额每日0.5%计算滞纳金，确实过分高于违约造成的损失，从容公司要求调整的意见可以采纳，一审法院酌情调整为按未付金额每日万分之五的标准计算。双方约定，全部工程竣工完成，结算报价经发包方书面认可的第三方审核确认后5日内合同金额的10%390,000元；两年保质期满后5日内支付合同金额的5%195,000元；如结算价超出合同价款，结算价超出合同价款的部分在6个月质量缺陷期满后5日内支付。鉴于东亚公司在提起本案反诉前未向东亚公司提交工程价款结算书，故一审法院确定上述39万元工程款自2018年9月14日（反诉状副本送达从容公司之次日）起计算滞纳金，剩余超出合同价款部分55,247.62元自2018年12月15日（6个月质量缺陷期满后5日的次日）起计算滞纳金，滞纳金标准按未付金额每日万分之五确定。一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，于二〇二〇年三月三十日作出判决：一、东亚联合控股（集团）有限公司应于判决生效之日起十日内给付上海从容投资管理有限公司逾期竣工违约金120,000元；二、东亚联合控股（集团）有限公司应于判决生效之日起十日内给付上海从容投资管理有限公司修复费用300,000元；三、东亚联合控股（集团）有限公司应于判决生效之日起十日内给付上海从容投资管理有限公司修复期间的损失50,000元；四、上海从容投资管理有限公司应于判决生效之日起十日内给付东亚联合控股（集团）有限公司工程款1,420,247.62元；五、上海从容投资管理有限公司应于判决生效之日起十日内给付东亚联合控股（集团）有限公司逾期付款滞纳金（以975,000元为基数自2018年5月11日起计算，以390,000元为基数自2018年9月14日起计算，以55,247.62元为基数自2018年12月15日起计算，均按每日万分之五的标准计算至判决生效之日止）；六、驳回上海从容投资管理有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费31,504元，减半收取15,752元，保全费5,000元；反诉案件受理费18,260元，减半收取9,130元，保全费5,000元；合计34,882元，由上海从容投资管理有限公司负担24,916元，东亚联合控股（集团）有限公司负担9,966元。鉴定费合计384,000元，由上海从容投资管理有限公司与东亚联合控股（集团）有限公司各半负担。二审中，从容公司提供如下证据：1.现场加锁的照片及视频，证明东亚公司擅自撤场后对装修房屋加锁，为了防止他人破坏现场，从容公司只好另行加锁，截至2018年11月13日，两把锁仍然存在，从容公司在此之前不可能占有房屋；2.付款通知书及付款凭证，证明截至2018年11月13日，从容公司在外租用办公场所进行办公，并未占有和使用涉案房屋；3.东亚公司于2018年5月21日发给从容公司的《关于XX湾18号楼室内装修工程竣工验收问题》，证明东亚公司认为从容公司应当于2018年5月15日支付第四期工程款，一审对相应工程款滞纳金的计算起始时间认定错误。东亚公司对上述证据均不予认可，认为不能达到从容公司的证明目的。本院对上述证据认定如下：1.照片和视频仅能反映拍摄时的状况，显然不能证明所谓锁门系东亚公司所为；2.付款通知书和付款凭证，仅能证明从容公司支付租赁费用的事实，在缺乏其他证据佐证的情况下，不能直接证明系争装饰工程在相应时段不能使用；3.东亚公司发出函件主要系对从容公司要求东亚公司证明现场使用材料真伪作出回应，东亚公司确实在函件中提出从容公司应当于2018年5月15日支付第四笔工程款，但双方并未就此达成一致，不能视为双方改变了合同约定的第四期工程款支付时间。经审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。二审中，双方一致确认从容公司于一审判决后2020年5月22日支付东亚公司工程款1,420,247.62元。本院认为，依双方诉辩意见，本案二审中的争议主要在于两个方面：一是，系争装饰工程竣工时间的认定；二是，因质量问题产生的修复费用及修复期间损失的认定。一、系争装饰工程竣工时间的认定按照合同约定内容和标准完成系争装饰工程施工，系东亚公司作为承包人在装饰工程施工合同项下的基本义务。同时，施工结束后，对系争装饰工程进行检验，既系从容公司作为发包人的权利，亦系其义务。依查明事实可知，东亚公司于2018年5月5日提交竣工验收申请后，工程监理单位A公司组织了预验收，并根据验收情况向东亚公司提出了15项整改内容。2018年5月14日，东亚公司完成整改，再次提交竣工验收申请后，A公司向其发出联系单，告知因从容公司不组织整改后的复验，将由A公司组织于2018年5月15日组织现场复验。后A公司于2018年5月15日出具评估报告，确认工程经整改后验收合格。A公司作为系争装饰工程监理单位，在授权范围内从事的行为，如无相反证据，应视为代表从容公司利益。现从容公司仅以相关文件上无其签字为由，否认上述经A公司确认之事实，明显不能成立。工程竣工验收事关工程是否能够投入使用，亦系结算并支付工程款的前提。在东亚公司再次提交竣工验收申请后，从容公司无正当理由不组织设计单位、监理单位进行复验，应认定为怠于履行竣工验收义务。该情形，构成不正当地阻止条件成就。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二项的规定，A公司确认系争装饰工程合格之日即2018年5月15日，可认定为该工程竣工日期。一审将2018年6月9日从容公司会同设计单位进入现场勘查之日认定为系争工程竣工日期，混淆了发包人怠于履行竣工验收义务与实际占有工程的不同法律后果。就本案而言，从容公司上述行为是否构成实际占有系争装饰工程，与双方争议并无实质关联。依双方合同约定以及施工过程中从容公司确认的增加工期，系争装饰工程本应于2018年5月9日竣工。如上分析，从容公司确实存在逾期竣工的情况，应当按约支付相应违约金。一审认定的系争装饰工程竣工时间虽然对东亚公司不利，但东亚公司并未提起上诉，鉴于此，一审判决确定的逾期竣工违约金及逾期支付结算工程款滞纳金，可予确认。至于双方合同约定的第四期工程款支付时间，在双方未重新达成一致的情况下，不能根据双方交涉过程中东亚公司的单方陈述予以认定。一审在东亚公司诉讼主张的基础上，根据双方约定及合同履行情况确定第四期工程款支付时间为2018年5月11日，并非无据。从容公司逾期支付，亦应当按约支付相应滞纳金。二、因质量问题产生的修复费用及修复期间损失的认定系争装饰工程视为竣工验收合格之后，从容公司虽不得以质量问题抗辩东亚公司的工程款支付请求权，但东亚公司应当承担的保修责任不应予以免除。依据质量鉴定意见可知，系争工程存在的质量问题虽然涉及多个项目，但并非整体性的严重瑕疵，对该等质量问题的修复，显然并不导致系争工程完全不能使用。考虑到未竣工工程对从容公司而言并不具有任何使用利益，从容公司参照合同约定的逾期竣工违约金标准，要求东亚公司赔偿质量问题修复期间的损失，明显依据不足。一审结合质量问题的具体状况、产生原因及双方合同的具体约定等因素，将修复费用酌定为5万元，并无不当。修复费用鉴定意见明确，依照修复方案修复系争装饰工程质量问题的工程总造价为318,777元，同时考虑到对于部分质量问题，修复方案明确可不予修复，但建议对相应造价适当折减，一审认为据此应当酌情增加一定修复费用，依据充分，但一审最终确定的金额，确实存在差错，应当予以纠正。本院依照上述原则，在鉴定意见确定造价的基础上，酌定修复费用为330,000元。双方于二审中一致确认从容公司已于2020年5月22日支付东亚公司工程款1,420,247.62元。因此，从容公司应当支付的工程款利息应当截至该日。综上，从容公司的上诉请求部分成立，可予支持，部分不成立，应予驳回。考虑到本案纠纷主要由从容公司怠于履行验收义务引起，一审判决整体而言，对从容公司并无不利，本院酌定由从容公司全部负担二审案件受理费。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初61849号民事判决第一项、第三项、第六项；二、撤销上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初61849号民事判决第二项、第四项、第五项；三、东亚联合控股（集团）有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上海从容投资管理有限公司修复费用330,000元；四、上海从容投资管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付东亚联合控股（集团）有限公司逾期付款滞纳金（以975,000元为基数自2018年5月11日起计算，以390,000元为基数自2018年9月14日起计算，以55,247.62元为基数自2018年12月15日起计算，均按每日万分之五的标准计算至2020年5月22日止）；五、驳回东亚联合控股（集团）有限公司其余反诉请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费31,504元，减半收取15,752元，保全费5,000元；反诉案件受理费18,260元，减半收取9,130元，保全费5,000元；合计34,882元，由上海从容投资管理有限公司负担25,000元，东亚联合控股（集团）有限公司负担9,882元。鉴定费合计384,000元，由上海从容投资管理有限公司与东亚联合控股（集团）有限公司各半负担。二审案件受理费42,391元，由上海从容投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  金绍奇审判员  叶振军审判员  胡桂霞二〇二一年一月五日书记员  黄 白附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第四十五条……当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……