山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终2871号上诉人（原审原告）：威海扬泰房地产开发有限公司，住所地荣成市石岛凤翔路**。法定代表人：马建清，董事长。委托诉讼代理人：孙晓瑜、周子筠，山东环周（威海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李银磊，男，1986年2月26日出生，汉族，住荣成市。上诉人威海扬泰房地产开发有限公司（以下简称扬泰公司）因与被上诉人李银磊建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院（2020）鲁1082民初2516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。扬泰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判李银磊支付修复费用及交付竣工报告、保修书及施工资料。事实和理由：1.一审判决认定李银磊于2015年向扬泰公司交付了案涉工程没有事实依据。扬泰公司确与李银磊就工期达成一致意见，但至今李银磊也未向扬泰公司办理交付手续，2018年11月16日，监理公司还向李银磊发出质量整改通知，足以说明李银磊并未向扬泰公司交付工程。在没有交付的情形下，不能确定保修责任的起算点，不应认定已经超过保修期；2.扬泰公司提出的质量问题，包括地面下沉等问题属于回填土工程，回填土工程属于基础工程，案涉工程出现的外墙空鼓、墙体开裂，是属于主体结构的质量问题，李银磊作为施工方对地基基础工程和主体结构工程存在的质量问题在合理使用年限内应承担责任；3.李银磊作为施工单位向建设单位交付竣工报告及保修书是法律规定的施工方的义务，该项义务不因工程是否取得规划、施工许可而免除。一审判决认为扬泰公司要求交付竣工报告及相关施工资料理由不当，明显错误。李银磊辩称，1.（2019）鲁1082民初4953号民事判决已生效，该判决认定2015年10月20日李银磊向扬泰公司交付了案涉工程，扬泰公司对部分门市房进行了处置。扬泰公司否认工程已交付的事实，与生效判决的事实认定相悖；2.一审庭审中，经法院询问扬泰公司所主张的质量问题是一般质量问题，还是地基基础与主体结构质量问题，扬泰公司明确答复属于一般质量问题，其于上诉中的主张与其一审陈述相悖，根据禁止反言的原则，应当按照其一审中的自认认定；3.关于扬泰公司主张交付竣工验收报告及其他施工资料的问题，案涉工程属于无产权证、无合法立项、规划、施工等审批手续的工程，无法办理竣工验收，施工人亦无法提供竣工验收报告，对于其他施工资料，法律法规没有具体规定交付资料的名称及交付标准，扬泰公司的主张没有依据。扬泰公司向一审法院起诉请求：1.判令李银磊支付修复费用约30万元；2.诉讼费用由李银磊承担。一审庭审中，扬泰公司增加诉讼请求：要求李银磊向扬泰公司交付竣工报告及相关的施工资料。一审法院认定事实：扬泰公司系其法定代表人马建清注册成立的自然人独资有限责任公司，其开发建设的案涉工程即荣成市东山街道东兴商城的实际投资人是扬泰公司法定代表人马建清及案外人李根林。2014年9月26日，李银磊以荣成市城东建筑工程公司的名义与扬泰公司及扬泰公司法定代表人马建清、李根林签订建筑工程施工合同书，约定由李银磊承建案涉工程，工程按每平方米1160元计价，工期自2014年9月28日至2015年5月26日，施工每完成一层付320000元工程款等相关内容。李银磊按约定时间开工。2015年5月8日，李银磊与扬泰公司法定代表人马建清、李根林又签订一份建筑施工合同书，将工期变更为自2014年9月28日至2015年7月30日，其他条款内容与2014年9月26日的合同书完全相同。后李银磊借用荣成市新元建筑工程有限公司的资质继续施工。施工过程中，李银磊与扬泰公司分别于2015年4月25日、2015年7月30日签订了合同和补充协议，约定扬泰公司方用东兴商城三套门市楼抵顶给李银磊折工程款1976000元，由李银磊垫资施工。2015年8月10日，案涉工程经荣成市科信建筑工程检测有限公司进行检测，主体工程质量合格。2015年8月20日，李银磊与李根林签订补充协议，将完工日期顺延至2015年10月20日。2015年10月20日李银磊施工完毕将案涉工程交付扬泰公司方，扬泰公司方对部分门市房进行了处置。因扬泰公司方始终未能取得土地使用、规划、施工许可证等审批手续，案涉工程未能整体验收。李银磊于2019年8月21日起诉至一审法院，要求扬泰公司及马建清、李根林支付尚欠工程款432526元，一审法院于2020年3月9日做出（2019）鲁1082民初4953号民事判决，判决扬泰公司及马建清、李根林连带支付李银磊工程款432526元。该判决现已生效。另查，涉案工程四至五层因另案中扬泰公司及马建清作为被执行人已被一审法院查封拍卖，现归案外人毕新生所有。除此之外，案涉工程还有部分房产已被扬泰公司抵顶或出卖给他人。扬泰公司为证实其主张，提交了如下证据：证据1、2018年11月16日案涉工程监理单位山东省华一建设项目管理公司发给荣成市新元建筑工程有限公司李银磊的工作联系单一份，要求李银磊对工程质量问题于15日内完成整改，李银磊置之不理，拟证明案涉工程存在的一般质量问题为：1、屋面水泥面层光面脱落，严重起沙；2、雨蓬拦板装饰面层砂浆起壳空鼓；3、底层、、地面混凝土下沉证据2、扬泰公司称2017年5月7、8日拍摄的案涉工程外墙抹灰前的照片2张，证明案涉工程外墙李银磊只挂网未抹灰，后来扬泰公司找其他公司进行抹灰；扬泰公司约于2019年5月10日拍摄的4楼楼房、1楼地脚、5楼楼顶照片3张，证明李银磊未对案涉工程质量问题进行整改，4楼照片说明内墙未抹灰，1楼地脚反映地面下沉、5楼楼顶水泥起沙。经质证，李银磊对证据1的真实性没有异议，李银磊称其收到工作联系单后及时告知监理单位案涉工程扬泰公司以5户房屋抵顶款项，2户房屋已出卖，扬泰公司所说的属于装饰装修问题已过质量保修期，与李银磊无关；并告知扬泰公司严重违约，要求其及时支付拖欠的工程款。李银磊对证据2中约于2019年5月10日拍摄的3张照片真实性没有异议，李银磊称由于扬泰公司没有资金案涉工程四层及五层不需要抹灰，（2019）鲁1082民初4953号民事判决中已将未抹灰的费用扣除；5楼楼顶照片是现场局部照片，不是全貌，水泥起沙属于装饰装修问题，已超过2年质保期；一楼地脚照片中的小缝看不出质量问题；李银磊对证据2中2017年5月7、8日拍摄的两张照片真实性有异议，称与其无关。一审法院经审查对扬泰公司提交的上述证据的真实性予以认定，对其关联性及证明效力不予认定。李银磊为证实其主张，提交了如下证据：证据1、2020年6月7日拍摄的案涉工程照片3张，证明扬泰公司未经竣工验收擅自使用案涉房屋，照片中的家祥汽车美容店铺自2016年开始营业。经质证，扬泰公司对证据的真实性无异议，称李银磊提交的照片能反映案涉工程的拦板有问题，需用卡子固定。对此，李银磊称案涉工程拦板是扬泰公司的施工范围，与其无关。双方对其各自的主张均未提交证据。一审法院经审查对李银磊提交的上述证据的真实性与证明的问题予以采信。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”扬泰公司主张案涉工程存在问题系一般质量问题，并非地基基础工程和主体结构质量问题，2015年10月20日李银磊将案涉工程交付扬泰公司，至今长达4年多，案涉工程大部分已经被处分，扬泰公司无权就已处分的部分主张权利，对剩余的部分扬泰公司在接收后又以该部分质量不合格为由要求李银磊支付修复费用，于法无据，不予支持。在未取得土地使用、规划、施工许可证及案涉工程的大部分已经被处分的情况下，扬泰公司现请求李银磊提供竣工报告及相关的施工资料，理由不当，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：驳回威海扬泰房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费2900元（系减半收取），由威海扬泰房地产开发有限公司负担。二审中，扬泰公司提交了案涉工程的照片及视频资料，拟证实案涉工程出现地面下沉、墙体与地面裂缝以及外墙空鼓等地基基础与主体框架结构等质量问题，并申请对工程是否存在质量问题以及修复费用等事项进行鉴定。经质证，李银磊主张墙体与地面的裂缝与质量问题无关，系由于混凝土自然属性所致，墙裙空鼓与李银磊无关，因为该部分工程系扬泰公司另行发包的工程，并非李银磊施工。李银磊提交了地基与基础工程质量验收报告、主体结构工程质量验收报告、基础垫层、基础柱、基础梁等结构检测合格报告等证据，经质证，扬泰公司对上述证据的真实性均无异议，但认为即使地基基础和主体结构工程经过验收，但根据相关法律规定，仍应在合理使用期限内对质量问题承担修复义务。一审庭审中，承办法官反复询问扬泰公司其所主张的质量问题属于一般质量问题，还是属于地基基础工程与主体结构方面的质量问题，扬泰公司明确答复属于一般质量问题。二审中，扬泰公司主张案涉工程出现回填土沉降，导致地面下沉的质量问题，回填土工程属于地基基础工程，李银磊应对该部分工程的质量问题承担责任。经本院向威海市文登区建设工程质量检测有限公司咨询，该公司答复，一、依据GB50300《建筑工程施工质量验收统一标准》的附录B建筑工程分部工程及分项工程划分，建筑地面属于装饰装修分部工程不属于地基基础分部工程，土方回填工程属于地基基础分部工程。一层地面直接浇筑在回填地面上，回填土压实情况较差，长期沉降造成地面支撑不足产生挠曲，造成地面下沉并与墙体脱开，影响结构使用功能；二、外墙空鼓、开裂为抹灰质量问题，依据GB50300《建筑工程施工质量验收统一标准》的附录B建筑工程分部工程及分项工程划分，属于建筑装饰装修分部工程，不属于主体结构分部工程。扬泰公司、李银磊均认可，案涉工程中的回填土工程系扬泰公司施工，回填土的夯实以及垫层由李银磊施工，扬泰公司主张由于李银磊未按图纸中垫层的做法施工，导致回填土沉降，并提交了图纸。李银磊对此不予认可，否认收到扬泰公司提交的图纸，称仅收到了电子版图纸打印件，未对垫层的做法进行约定，其施工中垫层的做法系扬泰公司施工现场口头约定。扬泰公司未提供证据证实将施工蓝图交付李银磊，经询问李银磊是否能够提交施工过程中使用的电子版图纸打印件，李银磊表示因时间太久未保存不能提交。经本院调查案涉工程的监理公司山东省华一建设项目管理有限公司荣成分公司高元辉，其对扬泰公司提交的施工图纸（蓝图）的真实性予以认可，但陈述施工过程中使用的是电子版和小白图（电子版图纸打印件），当时施工使用的小白图没有明确标明地面的做法，具体做法是扬泰公司与李银磊在施工过程中口头协商确定的。另查，（2019）鲁1082民初4953号民事判决认定，案涉工程于2015年10月20日施工完毕，由李银磊交付给扬泰公司。该判决现已发生法律效力。关于案涉工程的施工资料，李银磊主张由于案涉工程未办理任何审批手续，其无法提供施工资料，扬泰公司自行委托荣成市科信建筑工程检测有限公司对施工项目进行了检测，相应的材料可由扬泰公司自行到该公司复印，李银磊处并未保管施工资料。本院二审查明的其他事实与原审认定一致。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，生效判决认定李银磊已将案涉工程交付扬泰公司，扬泰公司对此予以否认，但未提供充分有效的证据予以证实，其主张案涉工程尚未交付与生效判决认定相悖，本院不予支持。在案涉工程已经交付扬泰公司的情形下，根据上述规定，李银磊应对案涉工程地基基础和主体结构工程存在的质量问题承担责任。根据威海市文登区建设工程质量检测有限公司的咨询回复意见，扬泰公司主张的一层地面沉降所涉及的回填土工程属于地基基础工程，其他质量问题不属于地基基础和主体结构工程。关于一层地面沉降的问题，双方当事人均认为案涉工程的回填土由扬泰公司自行施工，回填土夯实及垫层由李银磊施工，但就施工的具体做法的约定，扬泰公司主张应按照其所提交的图纸施工，李银磊主张扬泰公司并未向其交付加盖审图章的正式图纸，仅交付了电子版图纸打印件，该打印件图纸并未标明具体施工做法，其所采用回填土夯实及垫层做法均系施工过程中与扬泰公司口头商定，现扬泰公司未提供证据证实其已向李银磊交付施工蓝图，经本院向案涉工程监理公司的工作人员调查，案涉工程施工期间确实存在使用电子版图纸打印件以及该打印件对回填土夯实及垫层的施工方式未予标明等情况，故现有证据不足以证实案涉工程一层地面沉降系由于施工方李银磊的原因所致，扬泰公司要求李银磊对此承担维修义务，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。扬泰公司要求李银磊提供竣工报告及相关的施工资料，由于案涉工程尚未办理土地使用、规划、施工许可等手续，李银磊亦否认其持有施工资料，扬泰公司现请求李银磊提供竣工报告及相关的施工资料，在事实上不能履行，本院不予支持。综上，扬泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由威海扬泰房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 潘 慧审判员 董光成审判员 郑华章二〇二一年一月二十九日法官助理安姣姣书记员刘珍琪