江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终4484号上诉人（原审被告）：牟士胜，男，1973年9月26日生，汉族，住江苏省涟水县。委托诉讼代理人：张绍柏，男，1950年4月19日生，汉族，住江苏省涟水县，现住江苏省南京市江宁区，系牟士胜姨夫。被上诉人（原审原告）：蒋文莺，女，1980年7月20日生，汉族，住江苏省常州市武进区。委托诉讼代理人：张**延，江苏新联律师事务所律师。上诉人牟士胜因与被上诉人蒋文莺民间借贷纠纷一案，不服州市武进区人民法院（2020）苏0412民初258号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月21日受理后，依法组成合议庭，并于2020年11月18日召集双方当事人进行听证，上诉人牟士胜及其委托诉讼代理人张绍柏、被上诉人蒋文莺的委托诉讼代理人张**延到庭参加诉讼，被上诉人蒋文莺本人未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人牟士胜向本院提出上诉请求：1、撤销（2020）苏0412民初258号民事判决，请求驳回蒋文莺的诉讼请求或者发回重审。2、蒋文莺承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、程序不公，导致事实不清。1、第一次庭审后蒋文莺不能说清楚90万元的来源，从证据看都在江苏盈通公司建设科技发展有限公司（以下简称盈通公司）账册内复印，为查清本案，依据《民诉法》第81条规定，上诉人向法庭申请证据保全，委托会计事务所对涉案账务进行审计，法庭没有依法依规进行证据保全，也未裁定不予保全，以便申请人可以复议。4月22日鉴于4月19日的证据保全申请，韦庭长口头说这案子与公司没有关系，上诉人再次提出证据保全申请，韦庭长仍未回复。蒋文莺第一次开庭，出示证据每一件都在公司账册内，只要把账查封委托审计，则是公司借贷还是公民之间借贷就会真相大白，一审法院对上诉人申请证据保全，两次都未依法依规回复，导致该案事实不清。2、4月19日上诉人同时申请证据调查收集，一审法院也没有依法依规调查收集证据，对我申请仍采取置之不理的态度。3、4月22日上诉人申请法庭要求蒋文莺出示证据原件请求，《民诉法》第70条规定：“举证应提供原件”，第一次庭审到第二次庭审蒋文莺举证四组证据，只有一组证据中有一件是原件，其余都是从账册中拆除后拿来的，蒋文莺做法违反《会计法》和财务规章的强制性规定，完整出示财务账目对蒋文莺肯定不利，因为账册中的记账凭证会告诉我们90万元承兑汇票是公司与我之间的业务关系，跟高峰根本没有关系。4、7月31日二次庭审，蒋文莺和韦法官都认为蒋文莺提供了原件，我们当庭提出证据封存进行司法鉴定，以确定是否是原件，法庭当庭记录，但一审法院没有进行该项工作，也未依法裁定，判决书说一审已质证，请问不是证据原件质证算数吗？如果没有必要鉴定，当事人是否可以申请复议一次，程序、程序一审法院是否应该依法走程序。2020年8月6日，我们又向法庭书面申请司法鉴定，在申请书中较二次庭审时进一步明确了鉴定内容和方法，一审法院不予回复却马上判决了！5、2020年8月6日，因我们庭审中发现盈通公司为支持蒋文莺诉讼，将该公司2014年和2015年相关账册拆开拿到法庭，拆开账册行为是对账册的毁损行为，违反了《会计法》第三条和《会计档案管理办法》第十三条的强制性规定，其行为不仅造成毁损，还可能造成部分资料丢失篡改，蒋文莺正确举证办法是将这些需要举证的会计账册完整拿到法庭质证，这一点韦云飞庭长也是这样说的（庭下）。鉴于这些关键证据在别人的控制之下，我们又一次申请证据调查收集，法庭没有对当事人申请给予回复，我请求按程序处理，以便有复议权，一审法院同样置之不理，民诉法相关规定对一审法院没有约束力。以上我们提出证据保全也好，证据调查也好，司法鉴定也罢，目的只有一个，盈通公司的相关账册要出示，完整的会计资料会使蒋文莺不战而败，顺带检查该公司对分包人的放贷情况。一审法院认为本案没有必要调取盈通公司账册，韦庭长说跟公司没关系，真的没关系吗？蒋文莺出示证据来自盈通公司及另外两家有关联的公司，三公司为了支持盈通公司会计（蒋文莺）诉讼，分别出具了书面证明，甚至不惜违反法律强制性规定举证，请问一审法院这能说跟该公司没关系吗？一审法院能否排除是公司放贷？韦庭长庭审后与上诉人代理人交谈也认为该公司可能收支两条线，但是判决起来为什么不考虑这些因素。6、2020年4月15日，第一次庭审前几个小时，我用电话联系原盈通公司分包人张亮亮，4月20日又和盈通公司分包人牟方圆、查小虎、邓福兴联系并录音，大家一致都说盈通公司给大家借款都带息：壹万元每天五至六元，其中张亮亮借款最多，近五百万，到目前未结算，查小虎一百多万，情况同牟士胜，也被从公司借贷改为蒋文莺的，邓福兴虽借款情况与其他分包人一样，但他讲的很客观，即他带了十几二十个人到盈通公司去闹了后，只付了几万元的利息。这些录音材料，4月22日我们向法庭举证同时刻了两个光盘，7月31日蒋文莺代理人说不认识这些人，上诉人代理人说蒋文莺是会计，分包人所有资金借付款结算都在蒋文莺处，怎能不认识？对于四份录音，一审法院判决书一字未提，是采信还是不采信，不采信的理由是什么？《民诉法》规定视听资料可以作为证据，一审法院只是补充调查即可，既可以打电话询问录音分包人，也可向盈通公司核实是否有这些分包人，不应故意回避。程序不公，事实不清，依据《民诉法》规定可以发回重审，如果二审补充调查也可查清事实后判决，在此，上诉人请求二审法院定夺。二、一审判决错误。蒋文莺诉讼依据是牟士胜2016年2月4日借条105.495万元，而借条依据是2016年2月4日的收条105.495万元，收条105.495万元的依据是来自于牟士胜借款明细（包含自2014年至2016年结算的利息），借款明细显示2014年3月22日借20万元，2015年2月14日借款35万元，2015年9月21日借款35万元，计90万元，约定利息每万元每天5元，本息合计105.495万元，我也于2016年2月14日在借款明细汇总表上签字确认，而我的借款汇总明细表依据是90万元承兑汇票。一审判决错误在于三项证据不支持一审判决。1、上诉人的承兑汇票签字原件证明，承兑汇票签收人是我，不是高峰。（1）8月6日在上诉人二次庭审提出对蒋文莺证据是否原件进行司法鉴定申请后，蒋文莺被迫对90万元十张承兑汇票上诉人签收原件的其中6张计35万元原件送交法院，这6张上诉人的签收原件显示，2015年9月21日上诉人在这6张承兑汇票第三联上签“原件已收”，第三联是出票人存查联，这组证据证明出票人盈通公司刚开出承兑汇票，上诉人是收到这6张承兑汇票的第一人，具有排他性。（2）二次庭审蒋文莺被审判长和上诉人代理人问话，证实承兑汇票复制件在公司账册内复制，证明这是“公”对私业务，排除了个人之间往来的可能。（3）蒋文莺第一次庭审出示唯一一份证据原件：即通用装饰公司收款收据，收到牟士胜现金28294元，本收据和两份牟士胜签收件共同入账，证明是“公”对私业务，排除与高峰交易的可能。（4）蒋文莺庭审提供证据都是从公司账册内拆出，作为会计的蒋文莺不可能不知道这种毁损行为违反《会计法》和《财政部国家档案局第79号令》的强制性规定，属于违法行为。不出示完整会计资料，蒋文莺想隐瞒什么？因为整体出示会计资料，就真相大白了，即本案是公司借贷而非蒋文莺个人。2015年在《民诉法》解释第106条规定违反禁止性规定形成或者获取的证据不得作为认定案件的事实的依据，当用证据排除法排除违法证据，一审依据是什么？2、牟士胜借款明细作为一审判决证据链中一重要环节作说明现在证据证明：2016年2月4日牟士胜给蒋文莺的收条，收到蒋文莺现金人民币105.495万元不成立，之所以打收条又打借条另有原因，一审上诉人已向法庭提交借款情况说明，这里不再重复，不成立理由如下：收条的依据是借款明细表，借款明细表二次庭审中蒋文莺回答复制于公司账册内，这证明是对公司账册内历次借款的汇总，如果每次借款于蒋文莺，这汇总表怎能放于公司账册内？因此汇总表是牟士胜在公司借贷的汇总，而不是也不可能是向蒋文莺借款的汇总，蒋文莺诉讼证据链在这一环节肯定脱节了。3、被一审采信的三公司证明材料的效力。首先蒋文莺系公司会计，与三公司有利害关系，所以该证明材料没有证明力。其次二公司关于90万承兑汇票应高峰要求直接给牟士胜，撒了谎。二次庭审，上诉人代理人问蒋文莺承兑汇票原件是谁交给上诉人的，是蒋文莺还是他人？蒋文莺回答：是我本人给的，上诉人又问：如果系蒋文莺本人给的，为何又由两个公司出具证明是公司给的承兑汇票，蒋文莺经法庭及上诉人代理人多次询问无反应。此时蒋文莺几分钟不讲话，因此，可以推断，两公司证明说了假话，令蒋文莺不能自圆其说，所以经多次询问，她也无法回答此问题。第三，二公司证明此90万承兑汇票是高峰承包幕墙等工程款委托公司代交给牟士胜也是假的。关于为什么假，二次庭审蒋文莺代理人讲了许多，这里不重复，关键二公司没有拿出证据证明自己的话，二公司也不可能拿出符合常理的证据来证明自己所说的话，二公司在证明信中有一处有证据说了谎，不排除证明信函中其他内容造假。第四，二次庭审中审判长问蒋文莺：两张情况说明（证明材料）的经办人是谁?蒋文莺的代理人回答:情况说明系公司出具的,具体经办人不清楚。二公司两份情况说明蒋文莺连经办人是谁都不清楚而该证据竟然被一审采信。综上所述一审法院程序不公，导致本案事实不清。实际，上诉人在一审提出问题，能解决一个问题，案情就会很明了，明明是公司放贷，一审法庭就是不肯面对，对我们依法提出问题以不理踩、不回复来保护蒋文莺，这是为啥？综合现在证据，很明显，一审判决缺乏证据仅凭牟士胜收条、借条在后面资金来源断链的情况下，判决牟士胜败诉，是没有道理的，在蒋文莺违法出示证据情况下，判决败诉是没有道理的，两公司证明有那么多瑕疵，且无证据证明公函内容被采信毫无道理。请求二审法院批准我们的请求，查清事实，本案盈通公司企图造假，在证据面前一定会头破血流，在公开他的证据时就不攻自破了。最后请求支持我们的诉讼请求，驳回蒋文莺一审诉讼请求或发回重审本案。被上诉人蒋文莺口头答辩称，第一，一审中蒋文莺已经完整的提供了出借90万元的原件材料，已经形成完整的证据链证明蒋文莺向牟士胜出借的90万元，牟士胜已明确认可实际收到了该90万元。借贷关系已经合法成立。第二，牟士胜在2009年下半年就已经与盈通公司就其所承包的六个工程项目进行了审核结算。牟士胜在长达一年多的时间内不向盈通公司要求工程款，反而在一审、二审中对蒋文莺的90万元借款混淆在盈通公司的工程款中，以达到拒不还款的目的。牟士胜与盈通公司的工程施工合同和蒋文莺的借款合同是两个完全不同的法律关系，如牟士胜认为盈通公司拖欠其工程款，应另行主张请求。第三，牟士胜在一审期间多次向公安机关、税务部门以及工商机关进行投诉反映，要求调查盈通公司的财务，以及蒋文莺的资金来源是否合法等问题，我相信前黄派出所已经将调查的回复给予了牟士胜。经过各个机关调查，蒋文莺的资金来源完全合法，不存在任何违法行为，也不存在高利转贷的行为。综上一审的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回牟士胜的全部上诉请求。蒋文莺向一审法院起诉请求：1、请求判令牟士胜偿还欠款人民币1054950元，利息115201元（按每天万分之六计算从2016年2月5日起至2016年8月4日共计182天），逾期还款利息998405元（暂按万分之八从2016年8月5日至2019年10月31日1183天，）直至还清为止）；偿还欠款人民币64500元，利息20640元（暂按月息1%从2017年2月15日起计算至2019年10月，直至还清为止），上述共计人民币2253696元；2、本案诉讼费用由牟士胜承担。一审法院认定如下事实：2016年2月4日，牟士胜出具借条一张，载明：今借到蒋文莺（身份证号32********）现金人民币105.495万元（大写壹佰零伍万肆仟玖佰伍拾元整），按6元／天·万元计息，借期6个月。逾期不还，所借本息按8元／天·万元计息。特立此据。同日，牟士胜又出具收条一张，载明：今收到蒋文莺现金人民币105.495万元（大写壹佰零伍万肆仟玖佰伍拾元整）。同日，牟士胜在一张名为“牟士胜个人借款明细（利息计算截止至2016年2月5日）”的表格下方签名，该表格载明：借款日期2014-3-22，借款金额200000，借款方式承兑，利息68500，备注按5元／万元／天计算；借款日期2015-2-14，借款金额350000，借款方式承兑，利息62300，备注按5元／万元／天计算；借款日期2015-9-21，借款金额350000，借款方式承兑，利息24510，备注按5元／万元／天计算。对于上述承兑汇票，牟士胜均已于表格载明的借款日签收。2017年2月15日，牟士胜向盈通公司出具委托付款函，委托盈通公司将保定儿童医院材料款64500元汇入石家庄双安空调设备有限公司账户内，后盈通公司于2017年2月16日、9月14日各转账32250元，履行了代付事项。对于该笔款项，牟士胜也于2017年2月15日向蒋文莺出具了借条，载明：今借到蒋文莺（身份证号32********）现金人民币6.45万元（大写陆万肆仟伍佰元整），按月息1%计算，牟士胜同时出具了收条，载明：今收到蒋文莺人民币陆万肆仟伍佰元整（¥64500）,但“蒋文莺”三字系在划掉“盈通公司”字样后修改而成的。另查明，对于上述总计90万元的承兑汇票的来源，汇票的收款人常州通用建设实业有限公司、常州通用装饰系统工程有限公司均出具了证明，主要内容为：因相关幕墙施工等分包工程以承兑汇票的形式支付给承包人高峰相关工程款，故将承兑汇票应高峰要求直接交付给了牟士胜。蒋文莺称高峰系其丈夫。盈通公司对于代牟士胜支付的64500元，也出具了情况说明，证明该款虽是牟士胜委托其付款的，但也是蒋文莺在其公司的借款，至今未予归还。一审法院认为，公民间合法的借贷关系受法律保护。综合双方提供的证据及庭审中的陈述，本案有两个争议焦点，出借人的主体资格及牟士胜应归还的本金金额。针对第一个争议焦点，该院认为牟士胜所出具的借条、收条载明的出借人都是蒋文莺，蒋文莺提供的证据也能形成完整的证据链证明其有权向牟士胜主张借款，牟士胜提出盈通公司为出借人，于法无据，该院对其抗辩意见不予支持，其与盈通公司的工程款结算问题，应由其根据双方的合同关系另行主张，无法在本案借贷纠纷中一并处理。针对第二个争议焦点，90万元的承兑汇票牟士胜确已收到，64500元的款项也已按牟士胜指示进行了交付。其中，蒋文莺主张90万元按每天万分之五的利率计息至2016年2月4日，双方对前期借款本息结算后计入后期本金重新出具债权凭证，截止至2016年2月4日，前期利率未超过年利率24%，但继续以本金1054950元按每天万分之六或八的利率计息，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，已经超过了最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和，故该院依法支持90万元借款自最初出借之日起按年利率24%计算的利息。对于64500元的借款利率，不超过法律规定，该院按双方约定的年利率12%计算。另外，牟士胜申请调取盈通公司账册，经审查，本案原告系蒋文莺，其持有借条、收条及交付依据，该院按民间借贷的构成要件进行了审查，认为在本案中没有必要调取盈通公司的账册。牟士胜申请对承兑汇票复印件的复印时间及“牟士胜”签名是否属于签名后的复印件进行司法鉴定，首先，牟士胜在第一次庭审中对证据均已进行了质证，对承兑汇票复印件均不持异议；其次，蒋文莺提供承兑汇票复印件是为了证明90万元借款的实际交付，而牟士胜对收到票面金额总计90万元的承兑汇票这一事实已认可，故经审查，该院认为对于查明本案借贷事实，牟士胜提出的鉴定事项没有其必要性。综上，该院对牟士胜的申请均不予同意。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、牟士胜于判决发生法律效力之日起十日内给付蒋文莺借款本金964500元及利息（其中本金200000元自2014年3月22日起、本金350000元自2015年2月14日起、本金350000元自2015年9月21日起，均按年利率24%的标准计算至实际还清之日止；本金64500元自2017年2月15日起按年利率12%计算至实际还清之日止）。二、驳回蒋文莺的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24830元、5000元，合计29830元，由蒋文莺负担4129元，由牟士胜负担25701元。本案二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。二审中，牟士胜在庭审中陈述，蒋文莺起诉所涉及的90万元承兑汇票收到了，但收到的是盈通公司的钱。收到盈通公司的承兑汇票，每次都有借付款申请单，上面有借款事由。每到年底工程款要结算的时候，盈通公司总是各种理由不放工程款，到2016年蒋文莺拿了一张打印好的借款单，让我把原来盈通公司的借款单写成借蒋文莺的，我当时也提出过异议，她说你要想结算就按这个签，其他施工队都是这样的，我就把原借盈通公司改成了借蒋文莺。盈通公司提出将公司借款转为向蒋文莺的借款，不然不能办理结算。当时和盈通公司办借款手续要承担利息，10000元每天5元，如果三个月或者6个月不还，就变成每天6元或8元，与盈通公司借款利率和蒋文莺借条上借款利率一致。汇总单结算本金90万，利息154950元，汇总单上面没有写借谁的。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，蒋文莺主张其与牟士胜之间民间借贷关系。自然人之间的民间借贷包括借款合同和出借款项交付二个方面。借款合同是指订约当事人就合同的主要条款达成的合意，双方之间存在借贷合意，借款合同成立；出借人交付出借款项，自然人之间的借款合同生效。本案一审、二审中，牟士胜均确认，蒋文莺本案诉讼中所涉的90万元承兑汇票，其已经收到，但称其是收到盈通公司的承兑汇票，而不是收到蒋文莺的承兑汇票。牟士胜在二审中陈述，其原来借盈通公司的借款转成了其借蒋文莺的借款，牟士胜向盈通公司借款和向蒋文莺出具的借条中，均约定借款利息及逾期利息，且约定的借款利息及逾期利息是一致的。通过牟士胜的陈述，盈通公司与牟士胜之间的借款，转成了牟士胜向蒋文莺出具借条，由牟士胜向蒋文莺借款。首先，牟士胜向盈通公司的借款转为牟士胜向蒋文莺的借款，没有违反相关规定，也没有损害牟士胜的利益。其次，牟士胜确认收到90万元承兑汇票，即案涉借条项下的借款已经交付。牟士胜于2016年2月4日签字确认的《牟士胜个人借款明细》中，也确认了已经收到90万元承兑汇票。综上，牟士胜原来借盈通公司的借款转成了其向借蒋文莺的借款，牟士胜向蒋文莺出具借条，与蒋文莺之间达成借款合意，牟士胜与盈通公司之间就案涉款项不再存在借贷法律关系，案涉借条所涉借款款项已经交付给牟士胜，蒋文莺与牟士胜之间民间借贷关系成立且合法有效。牟士胜应当按约向蒋文莺归还借款本息，牟士胜逾期还款，应当承担逾期还款违约责任。至于蒋文莺与盈通公司之间的关系，与本案民间借贷纠纷无涉。关于牟士胜签收承兑汇票的材料，其作用也是证明已向牟士胜交付90万元承兑汇票。本案中，蒋文莺已经提供了牟士胜出具的借条原件、牟士胜于2016年2月4日签字确认的《牟士胜个人借款明细》，牟士胜也确认签收了盈通公司的90万元承兑汇票，牟士胜签收的盈通公司的承兑汇票，即为案涉借条项下的借款款项，牟士胜与蒋文莺达成了借款合意，双方对已经向牟士胜交付90万元承兑汇票的事实没有争议，牟士胜签收承兑汇票的材料，是否是原件、是否在盈通公司的财务账册中，不影响案涉借款款项已经交付的事实的认定。因此，没有必要对牟士胜签收承兑汇票的材料是否是原件进行鉴定，牟士胜关于对蒋文莺提供的牟士胜签收承兑汇票的材料进行封存并鉴定签收承兑汇票的材料是否是原件的请求，本院不予采信。牟士胜原来借盈通公司的借款转成了其借蒋文莺的借款，牟士胜与蒋文莺之间达成借贷合意，牟士胜与盈通公司之间就案涉款项不再存在借贷法律关系，牟士胜签收承兑汇票的材料不再证明牟士胜与盈通公司之间存在借贷关系，因此，牟士胜签收承兑汇票的材料存在的状态，是否在盈通公司或相关公司的财务账册中、是否是原件，均与本案无关，既然如此，牟士胜关于对盈通公司财务账册进行证据保全、调查收集牟士胜签收承兑汇票材料的请求，缺乏依据，本院不予采信。一审法院未对盈通公司财务账册进行证据保全并无不当。盈通公司的财务账册是否拆散、是否完整，不影响本案定性，与本案无关。综上，上诉人牟士胜认为一审判决程序不公、事实不清的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费24830元，由上诉人牟士胜负担。本判决为终审判决。审 判 长  时 坚审 判 员  刘敬兵审 判 员  翟 翔二０二一年一月七日法官助理  戴 强书 记 员  童亦真