江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终6793号上诉人（原审被告）：张守俭，男，1963年3月24日出生，汉族，住沛县。委托诉讼代理人：尹超，江苏时务律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张九俊，男，1969年8月31日出生，汉族，住沛县。委托诉讼代理人：何传侠，系张九俊之妻，女，1971年7月8日出生，汉族，住沛县。委托诉讼代理人：胡绍龙,江苏金维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘云秀，女，1962年10月16日出生，汉族，住沛县。委托诉讼代理人：王冉，江苏博事达（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏梅亿电动汽车制造有限公司，住所地沛县张寨镇胡楼桥北侧。法定代表人：孙勇，该公司经理。被上诉人（原审被告）：江苏梅亿新能源汽车制造有限公司，住所地沛县张寨镇胡楼桥北侧。法定代表人：孙勇，该公司经理。上诉人张守俭因与被上诉人张九俊、刘云秀、江苏梅亿电动汽车制造有限公司（以下简称梅亿电动汽车公司）、江苏梅亿新能源汽车制造有限公司（以下简称梅亿新能源汽车公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2019）苏0322民初5779号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人张守俭的委托诉讼代理人尹超，被上诉人张九俊的委托诉讼代理人胡绍龙、何传侠，被上诉人刘云秀及其委托诉讼代理人王冉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人张守俭上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担责任。事实与理由：一、按照一审判决思路，张守俭以交工程款为名从张九俊处收取50万用于偿还自己的“欠款”，那么张守俭的行为则应构成诈骗，且数额巨大，按照法定程序应当“先刑后民”,故一审法院不是判决结果错误，就是程序错误。二、本案需查清两个事实，一是50万元的最终去向，一审庭审中根据各方陈述可以确定50万元已打入被上诉人梅亿电动汽车公司当时的法定代表人刘云秀的账户；二是50万元的性质是保证金还是张守俭“挪用”的资金。郭某,4分别是梅亿电动汽车公司、梅亿新能源汽车公司的副总经理和总经理，是涉案项目的负责人。郭某,4在录音中明确承认，张九俊交了保证金，只是没交够100万。并且如果张九俊接不了工程的话，这个保证金得退。再结合打款时郭某,4、刘云秀在场，郭某,4和刘云秀安排张守俭将款项汇入刘云秀账户，可以得知，这笔款项应由梅亿电动汽车公司、梅亿新能源汽车公司来还。三、关于张守俭是否欠刘云秀70万元的问题，根据刘云秀、郭某,4和张守俭三人打的借条，经三人算账，每人计23.333万元，除此之外三人均认可无其他债权债务，故张守俭除自己应承担的23.333万元之外不欠刘云秀债务，刘云秀辩称张守俭向刘云秀借款70万元并分4次归还20万元无事实依据，是虚假陈述。但郭某,4向张九俊、张守俭均认可收到保证金，是基于他的职务以及在本案工程中项目负责人的身份，这个事实可以认定。被上诉人张九俊辩称：张九俊将涉案款项汇入了上诉人张守俭账户，上诉人张守俭又将款项汇入刘云秀账户，上诉人与刘云秀之间是否存在债务关系，被上诉人张九俊不清楚。一审判决结合证据进行了认定，判决张守俭承担返还责任，张九俊服从一审判决。被上诉人刘云秀辩称：上诉人的上诉请求无事实和法律依据，被上诉人和上诉人之间存在真实的民间借贷法律关系，无论是从当时的资金出借，还是从上诉人的还本付息，都有详实的证据支持，并且一审庭审中已经调查清楚。上诉人所述交纳的保证金没有任何证据证实。梅亿电动汽车公司也从未和上诉人有关于保证金的合约。被上诉人梅亿电动汽车公司、梅亿新能源汽车公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。张九俊向一审法院提出诉讼请求：判令张守俭、刘云秀、梅亿电动汽车公司、梅亿新能源汽车公司返还工程保证金50万元及利息127500元（以50万元为本金，按照年利率6%，从2015年6月9日计算至2019年9月9日），合计621500元；后续利息按照上述计算方式计算至实际给付之日。一审法院查明：一、2015年6月4日，经张守俭介绍，梅亿电动汽车公司作为发包方（甲方），张九俊作为承包方（乙方），签订施工合同一份，约定由张九俊承包梅亿电动汽车公司的防火涂料涂刷，消防设施安装，环氧地坪防腐工程，承包方式为包工包料包验收，合同价暂定人民币660万元。合同第四条第三项约定：“合同履约保证金：合同签订后3日内乙方向甲方交合同履约保证金壹佰万元，甲方按工程整体进度分三次返还合同履约保证金，每完成一项工程返还30%的合同履约保证金，第三次剩余合同履约保证金一次返完。如合同不能按期履行，甲方应将合同履约保证金无条件一次返还”。合同甲方处加盖有梅亿电动汽车公司合同专用章，委托代理人处有郭某,4签字，乙方处有张九俊签字。二、2015年6月9日，张九俊将50万元汇至张守俭的账户名下，张守俭出具收条一份，内容：“今收到张九俊梅亿公司沛县工程施工合同履约保证金人民币伍拾万元整（500000-），开工日期暂定2015年9月1日前，如到期不能开工，即与合同甲方终止合同，我负责在10日内追回该保证金，并协助张九俊向梅亿公司索要合同违约金，违约金数额为所交保证金的30%。收款人张守俭2015年6月9日”。2015年6月9日晚，张守俭通过中国工商银行股份有限公司沛县正阳路支行的网上银行，分两次将50万元、10.25万汇至时任江苏梅亿电动汽车制造有限公司法定代表人刘云秀的账户名下，用途一栏均显示为“还款”。2015年6月9日，案外人郭某,4出具说明一份（该说明的持有人为张守俭），内容：“九俊工程款说明江苏梅亿公司承诺在付给张九俊第一批工程款时多付壹佰万元（1000000-），用以返还张九俊预付的壹佰万元合同履约保证金江苏梅亿公司：郭某,4时间：2015年6月9日”。三、2014年11月2日，刘云秀、张守俭与案外人郭某,4三人签订投资合作协议书一份并共同签署借条一份（该投资合作协议和借条的持有人为张守俭）。合作协议书内容如下“甲方：刘云秀，乙方：郭某,4丙方：张守俭，甲乙丙三方经友好协商，就合作投资事宜达成以下协议：一、合作项目：黄金、白银、外汇、股票投资；二、合作期限为三个月，自2014年11月2日起至2015年2月2日止。三、合作方式：甲乙丙三方共同出资人民币本金柒拾万元（小写：700000），以甲方名义开户，丙方独立操做，甲方乙方不得干预，甲方乙方不得私自登录账户下单或平仓，否则造成的损失自行承担。合作期内的资金不得分割和抽离，不得提前支取。四、利润分配、交付时间及方式：合作期内甲乙丙三方本着利益共享，损失共担的原则，如盈利三方共同平均分红，如亏损三方共同平均承担，出金后甲方应及时打入乙方丙方指定的账户内，否则乙方丙方有权终止合同，并追加应得分红。五、协议的终止及解除：在本协议履行过程中，发生下情形，本协议自动终止：1、因不可抗力事件，致使本协议无法继续履行的；2、本协议期满；3、经三方协商同意解除的。六、违约责任：如一方违约按投资的40%赔偿另两方”，刘云秀在甲方处签字按印，张守俭在丙方处签字按印，乙方处签有郭某,4姓名。借条内容：“今有郭某,4、张守俭、刘云秀三人借黄玉侠现金陆拾万元整（600000-），刘新华壹拾万元整（100000-），合计柒拾万元整（700000-），借期三个月，月息2.5%，三人每人计23.333万元，到期本息一次付清。如逾期不还，按法律程序执行”。借款人处有郭某,4、张守俭、刘云秀签字按印。庭审中，刘云秀陈述张守俭欠其借款70万，2015年6月9日转账的50万元、10.25万就是偿还该借款70万元的本金及利息，而该笔70万元的借款与投资合作协议书上的三方共同出资70万元系同一笔钱。因三方投资筹集的70万元均由刘云秀个人负责筹集，张守俭向刘云秀个人出具借据，所以张守俭直接向刘云秀偿还借款。四、梅亿电动汽车公司系2012年11月21日设立的，从事电车、汽车零部件及配件制造、销售的有限公司，法定代表人为刘云秀，2016年6月27日，梅亿电动汽车公司的法定代表人变更为孙勇。梅亿新能源汽车公司系2015年3月25日设立，从事新能源汽车关键零部件制造，汽车整车改造，汽车零部件及配件制造；销售自产产品。梅亿新能源汽车公司现法定代表人为孙勇，梅亿电动汽车公司系梅亿新能源汽车公司的股东。梅亿电动汽车公司与梅亿新能源汽车公司注册登记地相同。五、2017年1月12日，沛县法院受理张九俊与张守俭、谢林，第三人梅亿电动汽车公司、刘云秀不当得利纠纷一案【案号（2017）苏0322民初384号】，张九俊要求张守俭、谢林返还工程保证金50万元及利息，经审理，沛县法院认为张九俊主张权利依据的法律关系不当，裁定驳回了张九俊的起诉。张九俊对该裁定不服，向徐州市中级人民法院提出上诉，徐州市中级人民法院经审理于2018年12月22日作出（2019）苏03民终2328号民事裁定书，裁定撤销原裁定，指令一审法院审理。2019年1月18日，一审法院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，2019年7月10日，一审法院作出（2019）苏0322民初589号民事裁定书，裁定准许张九俊撤诉。2019年9月2日，张九俊依据建设工程合同纠纷提起本案诉讼。在（2017）苏0322民初384号案件中，原告张九俊提交梅亿电动汽车公司出具的证明一份，内容如下“证明此证明张九俊工程保证金未进入我公司账户，并且原消防施工合同并未履行，所以张九俊与张守俭双方债务，与我公司无任何关系，并且张守俭与我公司没有任何关系，特此证明（江苏梅亿电动汽车制造有限公司盖章）2017年1月8日”。在（2017）苏0322民初384号案件中，张守俭当庭演示了通过网上银行向他人汇款5元的过程，该过程显示，张守俭未主动输入汇款用途“还款”字样，汇款完成时，用途一栏自动显示“还款”。以此说明，汇款用途只所以显示“还款”，系之前还他人款时所设，之后操作系自动生成。在（2017）苏0322民初384号案件中，原告张九俊提供其与张守俭的通话录音一份，录音内容如下“张九俊：三叔，回来了吗？张守俭：没有，在杭州来。张九俊：上次去办公室，你处理把房子给我留着就是了。张守俭：不好处理。张九俊：怎么不好处理，你欠我多少钱，你那个房子多少钱，该补你多少补你就是了。张守俭：这个钱如果是我你三叔我用的，这个没话说，这个钱老郭和刘云秀那，我打给刘云秀的证据都有。张九俊：当时你没有在那，人家说是还款，不是保证金。张守俭：她说是还款，我揍啥该她的钱。张九俊：你知道，我把这个钱打给你的，你挪用，恁自己玩的，你心里没数。张守俭：你给我，我给他要，我要给他两个人要中间扯皮，你以保证金的形式给他要能打赢。张九俊：打赢我也是给你要，打赢了你们三个人也是纠纷。张守俭：俺三个人之间纠纷是俺三个人之间的事，但起码能说以你保证金的名义要俺这个钱，这个官司能打赢。你要来以后，那两个人摊的40万给你，我该给你多少给你多少。目的是把这个钱要过来。张九俊：这50万我都给你要，打赢了我也给你要，你给他们再纠纷去，因为这个帐是你们三家的矛盾。……张守俭：是的，是的，这个中间是我们三个人中间有纠纷这个事，你想想，不以你的名义，以我来打，这个钱扯皮了，就不一定能要过来，不能要过来，都得落我身上。这个钱都落我身上我也没啥说的，我用的没啥说，该还还你的，换不了用房子抵你，现在的目的是咱要钱也。张九俊：如果你打官司，我可以帮忙你打，不管怎么说我都给你要，因为这个钱是我打给你的，你保证工程不干，十日内追回，这个钱是你挪用，没有你，门都没有。张守俭：是的，这个情况说了多少次，这个事实在这搁着呢，咱的目的是把钱要过来，通过你，你说我把保证金，有签的合同，你说我把保证金，有签的合同，你说把保证金还给我。张九俊：关键是梅亿没给你打什么条的保证金，我给你要多少趟，梅亿给你打条了吗，你都没说打不，四叔也给你要过，都认为这个钱在你身上，是你用的。张守俭：这个钱如果在我身上，我用的没话说。张九俊：这个话说明白，这个钱就搁你身上，你恁用的，这话不很清楚吗。张守俭：我把打款的这些条。张九俊：那个条，守着刘云秀怎么说的，人家说当时是还给人家的账。张守俭：我还她的账做什么，当时守着她，我没好意思给她吵……”在（2017）苏0322民初384号案件中，张守俭提供其与案外人郭某,4通话录音一份，通话时间为2016年12月16日，录音内容如下“张守俭：喂，方举哥你回来了吗？郭某,4：没有，我给九俊打电话说来……梅亿工程手续都办好了，准备马上动工，前两天孙总弄了8000万到银行，三方监管不准动，用在工地上……张守俭：方举哥，刘总把九俊的保证金收了，他现在这个活还能接着干不？郭某,4：能能能能，这个活必须交给他干，干了之后才能找平，我昨天给他说了，你三叔也不易，他一心是为了你当初，想把这个事做起来，你想想你交几十万，你100万根本没交够，这两个钱你不要紧逼他，不要紧去，他遇到坎了，前段时间我说我治好我给他解决了，别管从哪里来，因为我这边的窟窿太大了，我身上1280万算好了咋治也……张守俭：方举哥，假如这个活要是不能干的话，九俊的这个保证金还得退人家。郭某,4：那是的，我来了之后咱商量商量，给九俊商量一下，九俊上来火才大，这两天通电话才好这个人，他也是有点着急，嫌你对他冷淡，他感觉受欺骗，我说不存在，你叔的为人人家说啥咱不信，我跟他接触不是一年啦，你放心，损失给你补回来。张守俭：他说刘总收的保证金不退，活也干不成的话，他说咱梅亿是合同诈骗，他要到公安报案去。郭某,4：对，他跟我说了，你要是告咱也没有法，自然这样的关系，你要是走法律程序，他不是刑事是民事到时那就麻烦了……张守俭：刘总收的保证金退给他就不会告了……郭某,4：他主要想叫你写个条子，说把钱交给你了。张守俭：他把钱交给我了，我把钱打给刘总了，当时打这个钱你也是在场的。郭某,4：……只要梅亿的钱到位，梅亿的钱不到位我不敢叫九俊干，九俊是个好人，只要梅亿的钱到位，在哪个地方我也得给他找够也，咱不能让你在中间一直受连累，你放心吧”。本案中，郭某,4作为证人出庭作证，证人证言内容如下“张守俭找我说他侄子张九俊是做防腐工程的，问梅亿公司的工程能分点给他吗。我说要等总包确定下来后，在我权利范围内，他的资质也能达到的情况下是可以分点小活给他。后来我和张九俊签了意向合同后，按合同约定要交保证金，但当时大的总包合同还没完全落地，张九俊承包的小活也无法确定开工时间，我也没让他交保证金。张守俭提交的录音中的通话人是我，但是梅亿公司从未收到张九俊的保证金。公司规定保证金必须打到公司的专用账户。刘云秀虽然是法人，但工程这方面是由我来负责的。我在录音中提到张九俊只交了几十万元，保证金100万元没交全，因为这个录音是在我不知情的情况下录的，事情的真实情况是张守俭说想让张九俊先把保证金交了，我说总包还没确定下来，张九俊的保证金不能先收。张九俊的活属于工程后期的活，按照规定保证金也必须打到公司账户，如有什么差池，我们会按照银行利息连本带息返还。张守俭和我说想用张九俊的钱，来还别人的债务。对张守俭提交的投资合作协议书和借条，上面的签字是我签的，但是我们之间的账一直没有分过，我没有出一分钱，张守俭说投资赚了，说给我分钱，我说我不要了。”一审法院认为，张九俊无建筑工程施工资质，与梅亿电动汽车公司之间签订的施工合同（该施工合同并未实际履行），违反法律法规的强制性规定，为无效合同。因无效合同取得的财产应当予以返还。涉案保证金50万元，由张九俊汇入张守俭账户，再由张守俭汇入刘云秀账户。刘云秀认可收到张守俭的转款50万元，但是刘云秀陈述该50万元，系张守俭向其偿还的个人债务，并非代梅亿电动汽车公司、梅亿新能源汽车公司收取的张九俊的保证金。梅亿电动汽车公司亦不认可收到张九俊的保证金。在张九俊无法提供证据证实梅亿电动汽车公司、梅亿新能源汽车公司曾授权张守俭或刘云秀代收保证金的情况下，张九俊要求梅亿电动汽车公司、梅亿新能源汽车公司承担返还责任的诉讼请求，法院不予支持。关于张守俭转入刘云秀账户50万元性质认定问题。刘云秀抗辩张守俭欠其借款70万，2015年6月9日转账的50万元、10.25万就是偿还该借款70万元的本金及利息，而该笔70万元的借款与投资合作协议书上的三方共同出资70万元系同一笔钱。因三方投资筹集的70万元均由刘云秀个人负责筹集，张守俭向刘云秀个人出具借据，所以张守俭直接向刘云秀偿还借款。为证实其主张，刘云秀提供其于2014年11月3日转账70万（转入户名为黄嘉俊）的银行流水，张守俭分别于2015年1月26日、1月27日、1月28日、6月9日向刘云秀转账5万元、5万元、10万元（分两笔转账，每次转账5万元）、60.25万元（分两笔转账，一笔50万元、一笔10.25万元）的银行流水为证。结合张守俭提交的其与刘云秀、案外人郭某,4签订的投资合作协议书及借条，一审法院对刘云秀主张其与张守俭存在债权债务关系的事实予以认定。张守俭抗辩其向刘云秀转款的50万元系代张九俊缴纳的工程保证金，转款单上的“还款”字样，是银行系统自动生成并进行当庭演示，一审法院认为，张守俭的演示行为最多只能证明张守俭在转账时未对涉案50万元的性质进行备注，在张守俭与刘云秀之间存在其他债权债务关系的情况下，不能直接推定张守俭转给刘云秀的50万元为工程保证金。张守俭转款后，未能及时要求收款人刘云秀出具任何手续导致案件事实难以认定，根据证据规定，该不利后果应由张守俭承担。张九俊的工程保证金50万元应由张守俭承担偿还责任。对张九俊要求刘云秀承担偿还责任的诉讼请求，法院不予支持。关于工程保证金利息数额的认定问题。根据张守俭向张九俊出具的收条，张守俭承诺涉案工程开工日期为2015年9月1日，若是逾期不开工，张守俭负责10日内追回该保证金。故一审法院认为该笔工程保证金利息从2015年9月12日开始计算为宜，经核算截止到2019年8月19日，张守俭应支付的工程保证金的利息为86964.58元（以50万元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率）及后续利息（以50万元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日计算至实际给付之日）。对张九俊要求张守俭支付利息的超出部分，法院不予支持。综上，一审法院遂判决：一、张守俭于判决发生法律效力之日起十日内返还张九俊工程保证金500000元及利息（2019年8月19日之前的利息为86964.58元，之后利息以500000元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日计算至实际给付之日）；二、驳回张九俊对刘云秀、江苏梅亿电动汽车制造有限公司、江苏梅亿新能源汽车制造有限公司的诉讼请求；三、驳回张九俊的其他诉讼请求。二审期间，被上诉人刘云秀申请证人郭某,4出庭作证，据郭某,4陈述，其与张守俭是朋友关系，张守俭炒黄金资金周转出现问题，其向张守俭引荐了刘云秀，并和张守俭一起与刘云秀签订了投资合作协议，合作期间为三个月，由刘云秀从黄玉侠、刘新华处筹集资金共计70万元，张守俭负责偿还。郭某,4还明确表示，涉案《施工合同》签订时刘云秀不知情，梅亿电动汽车公司有专用账户，但是在总承包定下来之前不能收取保证金。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本案二审期间的争议焦点为：梅亿电动汽车公司、梅亿新能源汽车公司应否承担返还50万元工程保证金的责任。本院认为，要明确张九俊50万元工程保证金的返还主体，应从以下几个方面考虑：首先，张九俊支付的50万元工程保证金资金流向与梅亿电动汽车公司、梅亿新能源汽车公司无关。一方面，张九俊支付的50万元工程保证金系汇入张守俭个人账户，而非梅亿电动汽车公司或者梅亿新能源汽车公司的专用账户。另一方面，张九俊未能举证证明梅亿电动汽车公司、梅亿新能源汽车公司曾对他人作出过代收保证金的授权，梅亿电动汽车公司、梅亿新能源汽车公司亦不认可收取过张九俊的工程保证金。其次，张守俭上诉主张其已将张九俊的工程保证金转交给梅亿电动汽车公司时任法定代表人刘云秀不能成立。第一，张九俊向张守俭支付了50万元的工程保证金，而张守俭2015年6月9日分两笔向刘云秀共计打款60.25万元，且备注为“还款”，两笔款项在数额与用途上均无法对应。第二，对于张守俭2015年6月9日支付的60.25万元，刘云秀作出了详实的解释：其于2014年11月3日借给张守俭70万元，约定月息2.5分，张守俭于2015年1月26日、1月27日、1月28日共计偿还本金20万元，于2015年6月9日偿还本金50万元。先偿还的20万元的借款期限为3个月，利息为20万元*3*2.5%=1.5万元，后偿还的50万元借款期限为7个月，利息为50万元*5*2.5%=8.75万元，故利息总额为1.5万元+8.75万元=10.25万元，与张守俭于2015年6月9日向刘云秀账户汇入的第二笔款项10.25万元吻合。以上陈述与2014年11月2日刘云秀、张守俭、郭某,4签署的借条载明的70万元借款数额、月息2.5%，以及刘云秀于2014年11月3日转账70万元（转入户名黄嘉俊）的银行流水也能够对应，一审法院认定刘云秀与张守俭存在债权债务关系并无不当。张守俭则陈述60.25万元中，有50万元为工程保证金，另外10.25万元是其与刘云秀、郭某,4共同借款中应该负担的部分，但除其个人陈述外，张守俭未提供证据证明10.25万元借款数额如何形成。张守俭对于向刘云秀打款60.25万元未能作出合理解释，其主张60.25万元中包含张九俊的工程保证金不能成立。另外，根据张守俭向张九俊出具的收条内容，张守俭负有向张九俊返还工程保证金的义务。2015年6月9日，张守俭在收取张九俊50万元工程保证金后，向张九俊出具收条一份，载明：“今收到张九俊江苏梅亿电动汽车制造有限公司沛县工程施工合同履约保证金人民币伍拾万元整（500000.00元），开工日期暂定2015年9月1日前，如到期不能开工，即与合同甲方终止合同，我负责在10日内追回该保证金……”。该收条经张守俭签字和捺印确认，是张守俭的真实意思表示。根据该收条内容可以确定，张九俊的50万元工程保证金系由张守俭收取，即便张守俭又将此款项转交给他人，若工程不能开工，也应由张守俭负责追回，故张九俊有权要求张守俭返还工程保证金。综上，张九俊要求梅亿电动汽车公司、梅亿新能源汽车公司承担返还保证金的责任不能成立。上诉人张守俭的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9670元，由上诉人张守俭负担。本判决为终审判决。审 判 长 廖伟巍审 判 员 宋新河审 判 员 张 伟二〇二一年一月二十五日法官助理 王 茹书 记 员 侯梦池