青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青28民终279号 上诉人（原审原告）：张百流，男，汉族，1955年6月24日生，住安徽省宣城市。 委托诉讼代理人：郭鹏，青海盐湖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：姚可质，男，汉族，1950年10月3日生，住安徽省祁门县。 委托诉讼代理人：何伟，安徽国运律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周磊,安徽佑正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青海中科捷鑫高新技术股份有限公司，住所地：青海省西宁市经济技术开发区甘河工业区**，统一社会信用代码：91633000310803255U。 法定代表人：姚杰，该公司董事长。 上诉人张百流因与被上诉人姚可质、青海中科捷鑫高新技术股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省格尔木市人民法院（2019）青2801民初708号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张百流及其委托诉讼代理人郭鹏，被上诉人姚可质的委托诉讼代理人何伟、周磊到庭参加诉讼；被上诉人青海中科捷鑫高新技术股份有限公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张百流上诉请求：1.撤销青海省格尔木市人民法院（2019）青2801民初708号民事判决书,发回重审或改判并支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决部分事实认定错误，上诉人与被上诉人姚可质之间已形成转分包合同关系，有权以原告和实际施工人身份主张权利。一审判决认定双方之间仅为合作关系不是承包合同关系错误，应予纠正。上诉人与被上诉人姚可质在平等自愿协商一致的基础上签订《协议》,虽然该协议违反法律规定而无效,但意思表示真实,约定的工程施工与结算应受法律保护。虽合同无效,但上诉人已按协议及被上诉人姚可质和甲方的要求保质保量的完成部分施工任务,且该全部工程经验收合格并交付中科公司使用至今。双方之间有各自签字签订的两份转包协议明确事实,由于双方之间另有民间借贷纠纷未达成合意,双方矛盾爆发,互不配合,被上诉人姚可质推翻之前协议,但无直接证据证明。因双方合作之前工程承包合同签订是姚可质名义,施工过程也以其名义,但上诉人张百流是实际施工人,有证据证明工程材料购买、工资发放等均由张百流具体实施,且上述资金由张百流用自己的款项垫付。二、被上诉人青海中科捷鑫高新技术股份有限公司应在欠付工程款范围内对剩余工程款本金及利息承担连带支付责任。被上诉人中科公司系该工程的发包方,非法将工程分包给被上诉人姚可质,姚可质再次转包上诉人。被上诉人中科公司尚有部分工程款未支付给被上诉人姚可质,且工程虽未经双方结算,但已有具体的计算结算数,即工程总造价480万元-未完工程款70万元-已付姚可质68万元-垫付代付工人工资和材料费97万元=245万元。综上所述,上诉人认为一审判决部分事实认定错误,判决结论错误,建议发回重审或依法改判。 姚可质辩称：一、一审判决认定事实清楚证据确实充分，适用法律正确，上诉人的上诉请求不成立，应依法驳回上诉人的上诉请求维持原判。二、上诉人就本案在格尔木市人民法院经过了起诉、撤诉、再起诉多个司法程序，在多次的起诉过程中已经核对相关证据，上诉人提交的多份证据材料均是事后伪造或者倒签，在一审法院多次庭审中就同一问题回答前后不一，上诉人并未提供确实有效的证据证明其是本案的实际施工人，一审法院的认定符合客观事实，并无不当。 张百流向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告连带支付原告工程款2450000元；2.判令二被告承担自2015年9月30日至上述款项付清之日止的中国人民银行同期贷款利息；3.本案的诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2015年5月19日甲方中科捷鑫高新技术股份有限公司（业主）与乙方合肥通用机械研究院（承包人）签订《盐湖卤水提取千吨级高纯氧化锂项目厂房改造总承包协议》，合同约定，由合肥通用机械研究院负责中科捷鑫高新技术股份有限公司的位于青海格尔木西台的老厂房改造工程，但施工单位由业主指定为安徽四建控股集团有限公司，工程承包范围：承包人负责施工图纸上所述厂房的墙体及门窗改造，地坪及设备基础的施工。承包人负责施工图纸上所包含的水电、气等各专业的安装、施工。需要在项目现场施工的设备业主应保证提供必需的施工场地、水电等条件。本项目在整个改造工作完成后，转交工艺设备进场安装即视为承包方完成本合同约定。合同价款为500万元，其中包含工程费（包工包料）及服务费，本合同为固定总价合同。原则上不作调整。支付条款：本合同签订生效后一周内。业主应向承包人支付合同总价的20%计100万元，其余款项根据工程进度按月支付，改造工程验收合格并转交工艺设备进场安装后尾款一次付清（扣除总价5%的金额作为质保金，18个月后无质量问题再行支付）。合同另约定，承包人应在合同生效且预付款到帐后立即开工。施工时间为2015年4月28日至2015年6月30日。本项目验收由业主方负责，承包人予以配合。该合同加盖有青海中科捷鑫高新技术股份有限公司与合肥通用机械研究院印章。 合同签订后，合肥通用机械研究院依据与中科捷鑫高新技术股份有限公司签订的总承包协议中关于业主指定施工单位为安徽四建控股集团有限公司的约定，将盐湖卤水提取千吨级高纯氧化锂项目厂房改造土建工程项目分包给安徽四建控股集团有限公司陕西分公司。2015年6月10日合肥通用机械研究院（甲方）与代表安徽四建控股集团有限公司陕西分公司的姚可质（乙方）签订《盐湖卤水提取千吨级高纯氧化锂车间改造施工委托协议》，协议约定，甲方受中科捷鑫高新技术股份有限公司的委托，将在青海西台中信国安公司厂区内的盐湖卤水提取千吨级高纯氧化锂车间改造项目委托安徽四建控股集团有限公司陕西分公司进行施工，甲乙双方达成如下协议：一、工程内容，乙方根据设计单位提供的第一版图纸的内容，并包含水、电、气等室外接入点至厂房边界进行施工，包工包料，工程固定总价为480万元。乙方采购的材料必须与设计要求的材料一致，如有不符或因材料质量问题造成的所有损失由乙方承担。二、工程工期，该改造项目自现场交由乙方后，在2015年5月25日前乙方必须完成车间内设备基础、地坪、墙板、顶板施工，满足甲方安装、调试机械设备的要求，其他施工内容自5月28日进场起30个日历天完工。如因乙方问题导致工期延误的，每延后一天将扣除2000元作为经济处罚。三、付款方式，乙方自进场起，每月20日前报当月完工的工程量，经甲方工地负责人核定后，据此向业主提出申请该款项。经业主同意并将此款项支付给甲方后，甲方与3日内付当月完成工程量的75%给乙方，每月以此类推。工程完工交工资料齐全，甲方验收合格，竣工决算后一周内，乙方凭“安徽四建控股集团有限公司陕西分公司”所开具的发票送于甲方，甲方将根据业主工程款的支付情况（如业主方款项支付到位），则付至所有工程款的95%，余下的5%作为质保金，18个月质保期满后如无质量问题，甲方一次性付清。该合同由合肥通用机械研究院加盖印章，被告姚可质签署其本人姓名。合同签订后，姚可质即组织人员、机械进场施工，为完成工程项目的施工，合肥通用机械研究院安排丁常奎作为工程项目监理人员，被告姚可质同意原告张百流参与工程项目的施工，施工期间制作的“工程联系单”、“工程款支付申请表”、“工程经济签证单”上均由被告姚可质签字。施工期间中科捷鑫高新技术股份有限公司支付给姚可质工程款合计68万元。 另查明，合肥通用机械研究院与姚可质签订《盐湖卤水提取千吨级高纯氧化锂车间改造施工委托协议》后，姚可质曾与安徽四建控股集团有限公司陕西分公司协调沟通，要求安徽四建控股集团有限公司陕西分公司在委托协议中加盖公司印章，因协商沟通无果，被告姚可质始终未能在协议中加盖安徽四建控股集团有限公司陕西分公司印章。后由于施工出现拖欠案外人款项问题，加之未能在合同中加盖印章，2015年6月30日中科捷鑫高新技术股份有限公司在姚可质施工队未完成全部工程施工义务的情况下，将姚可质施工队清场，后续工程由该公司组织完工，双方对姚可质施工队施工完成的工程量未进行最终结算。 2017年初，由于中科捷鑫高新技术股份有限公司未与姚可质最终结算，为索要工程款，姚可质与张百流于2017年1月8日书写两份《协议》，一份该协议的主要内容是姚可质将工程转包给张百流施工，工程一切都由张百流负责，工程质量由合肥通用机械研究院派现场监理，姚可质派现场施工员进行施工。另一份协议的主要内容是此工程转包给张百流施工，张百流按照总工程款上缴5%，开工前上缴10万元，甲方付第一次款付5万元，下余等工程结束算账后付清，税收由张百流在税务部门缴税。二人将两份《协议》的落款时间书写在2015年4月18日。为索要工程款，原告张百流在“工程联系单”、“工程款支付申请表”、“工程经济签证单”姚可质名字后添加自己的签名，并持有上述证据及一份无法判断安徽四建控股集团有限公司陕西分公司印章真伪《盐湖卤水提取千吨级高纯氧化锂车间改造施工委托协议》于2017年9月向本院起诉。本案审理期间，被告姚可质提交证据证实，两人在书写的上述两份《协议》之后，姚可质随后与张百流电话和微信联系，要求将两份《协议》撤回，原告也未提交证据证实其按两份《协议》的约定支付了姚可质管理费，对于后补签字的行为庭审中原告张百流均予以认可。对于“工程款支付申请表”、“工程经济签证单”二份证据，庭审中原告认可均系复印件，其作为证据提交后又申请撤回，不再作为证据提交。 再查明，2016年8月7日姚可质向张百流借款，后因借款未偿还，原告张百流于2017年初以民间借贷案由起诉至安徽省宣城市宣城区人民法院，现尚无结果。经被告姚可质申请，本院依法向安徽省宣城市宣州区人民法院调取的关于原告张百流与被告姚可质的民间借贷纠纷一案的庭审笔录及相关证据，被告姚可质在庭审中称其与张百流在格尔木工程项目中系合作关系。2017年3月10日宣州区人民法院庭审笔录中，原告张百流在回答“你在格尔木给的钱是借钱还是合作的钱”问题时称“是在一起合作工程，但是合作归合作，比如工地要10万元，一人处（出）5万元，但是借款还是分开的，桥归桥路归路”。同年9月26日，张百流以建设工程施工合同纠纷一案诉至本院，要求被告姚可质及中科捷鑫高新技术股份有限公司等五被告承担支付工程款责任，2018年9月27日撤诉后又以同样的诉讼请求于2019年起诉要求本案二被告对工程款承担支付责任。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。“实际施工人”是合法有效的建设工程合同一方主体，《最高人民法院》第一条、第四条、第二十五条、第二十六条分别对“实际施工人”签订合同的行为效力、工程质量的责任承担和权利保护等进行了规定，其中的第一条、第四条规定中表述的“实际施工人”特指借用有资质的建筑施工企业名义签订施工合同的一方，即指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院》确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。“实际施工人”实际进行了施工这是实际施工人主张权利的实质条件。实践中，实际施工人尽管没有与发包人签订建设工程合同，但事实上却以包工包料或者包工不包料的形式独立完成了工程具体施工，是承建合同的真正相对方，实际施工人可以向所有的前手转包人、违法发包人主张权利。本案原告张百流称被告姚可质承包涉案工程后，将工程项目全部转包给其施工。转包的法律含义，是指承包单位承包建设工程后不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后，以分包的名义分别转给他人承包的行为。本案中，被告姚可质以安徽四建控股集团有限公司陕西分公司名义承包工程，在无法获得公司授权的情况下，未能在与合肥通用机械研究院的《盐湖卤水提取千吨级高纯氧化锂车间改造施工委托协议》中加盖安徽四建控股集团有限公司公司印章，该份合同中被告姚可质签字并履行施工合同义务，成为涉案工程项目事实上的承包人。《最高人民法院》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。由于被告姚可质未获得安徽四建控股集团有限公司陕西分公司授权的情况下，其以该公司名义承包工程，因此，被告姚可质与合肥通用机械研究院的《盐湖卤水提取千吨级高纯氧化锂车间改造施工委托协议》因违反法律、法规的强制性规定无效。庭审中，原告张百流提交姚可质于2017年1月8日书写并将时间落款到2015年4月18日的两份《协议》，因两份《协议》为清场后索要工程款期间书写，事后被告姚可质要求撤回，原告亦无证据证实其已按两份协议内容履行了向姚可质上缴约定费用义务，两份协议内容缺乏真实性。原告在庭审中提交“工程联系单”、“工程款支付申请表”、“工程经济签证单”后，随后又撤回“工程款支付申请表”、“工程经济签证单”不再作为证据提交，但在庭审中认可三份证据的签名均为其事后补签。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。由于被告姚可质不认可承包工程项目后转包给原告施工，其仅认可与张百流之间系合作关系，且原告张百流在2017年3月10日宣州区人民法院庭审笔录中亦有“是在一起合作工程，但是合作归合作，比如工地要10万元，一人处（出）5万元，但是借款还是分开的，桥归桥路归路”的陈述，故依据现有证据，不足以证实原告与被告姚可质之间形成建设工程转包合同关系，即无法证实本案原告系涉案工程项目的实际施工人，由原告承担举证不利后果。因此，因原告与被告姚可质之间是否形成建设工程转包关系事实不清，原告不能证实其加入到涉案工程项目的法律关系中，系涉案工程的当事人，且由于至今为止原告无证据证实其被清场后双方对已完部分的工程项目工程量及价款进行结算。故原告要求本案二被告支付工程款的诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告张百流的全部诉讼请求。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人是否是实际施工人以及能否向姚可质、青海中科捷鑫高新技术股份有限公司主张工程款的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果”。首先，根据查明事实可以确定上诉人张百流与被上诉人姚可质之间落款时间为2015年4月18日的《协议》系于2017年1月8日书写，即被上诉人姚可质在作为案涉工程事实上的承包人后，因无施工资质情况下于2015年6月30日被青海中科捷鑫高新技术股份有限公司清场后所签订。从《协议》倒签行为及《协议》内容并未就工程价款的确定作出明确而具体的约定，以及无证据证实上诉人张百流按照《协议》约定向被上诉人姚可质交付管理费的事实，结合此后被上诉人姚可质向上诉人张百流发信息要求撤回《协议》的情况看，一审认定《协议》内容缺乏真实性，并无不当。其次，从施工过程的工程联系单、工程款支付申请表、工程经济签证单均系上诉人张百流事后补签，以及青海中科捷鑫高新技术股份有限公司就案涉工程支付于被上诉人姚可质680000元工程款、上诉人张百流与被上诉人姚可质未就案涉工程进行结算、张百流与姚可质均未与青海中科捷鑫高新技术股份有限公司进行结算的事实，结合青海中科捷鑫高新技术股份有限公司一审陈述、上诉人张百流在宣州区人民法院庭审中陈述以及本院二审庭审所述事实来看,并无能证实案涉工程实际施工人系上诉人张百流，且在案张百流所称其垫付了工程款费用而提交的相关证据，无银行支付凭证及流水予以佐证，且证据中多张记账联所涉及“挖机”“水泥”“石子”等载明的日期均为2005年，亦于案涉工程无关联。再次，根据最高人民法院有关司法解释，实际施工人向发包人主张权利的，发包方在欠付工程价款范围内承担责任，现有证据无法证实上诉人张百流是实际施工人事实的情况下，亦未就案涉工程量及价款进行结算，上诉人张百流向被上诉人姚可质、青海中科捷鑫高新技术股份有限公司主张工程款，无事实及法律依据，上诉人张百流上诉理由，本院不予采纳。 综上，上诉人张百流的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26400元，由上诉人张百流负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 彭 建 玉 审 判 员 张 永 涛 审 判 员 哈斯朝鲁 二〇二一年一月十八日 法官助理 罗 丽 娟 书 记 员 马 绍 颖