西藏自治区那曲市中级人民法院   刑事裁定书   （2020）藏06刑终22号   原公诉机关西藏自治区那曲市色尼区人民检察院。   上诉人（原审被告人）扎西顿珠，男，1984年9月18日出生于西藏自治区比如县，藏族，专科文化程度，原西藏自治区安多县人民法院执行局局长，住址那曲市安多县。因涉嫌犯民事枉法裁判罪、贪污罪，于2019年4月27日被那曲市监察委员会留置，2019年7月18日被那曲市公安局刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于那曲市看守所。   委托辩护人尼玛卓玛，西藏珠穆朗玛律师事务所律师。   委托辩护人索朗次仁，西藏珠穆朗玛律师事务所律师。   西藏自治区那曲市色尼区人民法院审理西藏自治区那曲市色尼区人民检察院指控原审被告人扎西顿珠犯虚假诉讼、贪污罪一案，于2020年9月25日作出（2019）藏0602刑初50号刑事判决，原审被告人扎西顿珠不服，提出上诉。本院于2020年10月30日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，那曲市人民检察院指派检察员陈明义出庭履行职务，上诉人扎西顿珠及其辩护人尼玛卓玛、索朗次仁等到庭参加诉讼。2020年11月17日至12月16日，系西藏自治区那曲市人民检察院阅卷期间，不计入审理期限。现已审理终结。   原判认定：2013年左右，米某向邓某借款6万元并签订一份《借条》，后邓某将该笔款项计算利息后于2015年6月26日同米某签订一份《还款协议书》，后邓某继续计算利息至45万元，并于2017年6月20日由米某出具《借条》，期间米某向邓某借款2万元，用于赎回抵押的多某的车辆，多某将其从邓某手中购买的车辆借给米某，米某拿去抵押后，多某将所欠邓某债务3.5万元转移给米某，即米某共欠邓某11.5万元。期间米某向邓某还款11万元。邓某将同米某的债务向扎西顿珠说明寻求帮助，并说明了《借条》两张及一张《还款协议书》存在重复利用的情况，扎西顿珠让邓某向安多县法院起诉。邓某在向安多县人民法院起诉时并未按真实债务起诉，而是虚构债务关系，按照扎西顿珠意见将三份证据一起作为债权凭证于2018年8月17日向安多县人民法院提起民事诉讼，扎西顿珠在明知邓某虚构债务关系、捏造事实的情况下，为了达到帮助邓某非法占有米某财产并获得法院法律文书，对米某采取辱骂、推搡等方式，迫使米某及其父母违背真实意思，同邓某达成调解协议，并由安多县人民法院出具（2018）藏2425民初115号民事调解书，确定双方债务金额剩余55万元，免除债务7万元，剩余48万元于2018年8月21日前支付10万元，2019年1月1日前支付38万元，并将米某父母位于拉萨市××路的房屋进行抵押。2018年8月28日米某父亲贡某支付10万元，2019年2月3日贡某支付34万元，造成米某财产损失42.5万元。   2014年7月开始，安多县人民法院在执行涉及王某的债务纠纷案件时，安多县人民法院执行局先后收到执行款共计322.38万元，向申请执行人兑现249.2555万元，剩余73.1245万元执行款；2014年至今，扎西顿珠先后将上述73.1245万元非法占有，其中的四十余万元用于赌博，其余的用于偿还个人债务；2015年2月，安多县人民法院执行局在执行被执行人阿某和申请执行人达某的债务纠纷案件时（案件总标的为40万元），先后收到执行款20.07万元和价值3万元的以物抵债的物品，已兑现执行款7.4万元和价值3万元的物品，剩余执行款12.67万元；2015年至案发时，扎西顿珠先后将12.67万元执行款非法占有，并用于个人生活开支和参与赌博。2015年7月，安多县人民法院执行局在执行涉及被执行人扎某和申请执行人嘎某的债务纠纷案件时（案件总标的为1.936万元），扎西顿珠先后收到扎某支付的1.936万元，向嘎某兑付0.4万元，剩余1.536万元，2015年至案发时，扎西顿珠将上述1.536万元执行款非法占有，并全部用于个人生活开支。   另查明，被告人扎西顿珠因在邓某和米某债务纠纷案件中涉嫌违法违纪被那曲市监委调查期间主动交代贪污犯罪事实；扎西顿珠家属在案发后主动退还赃款50万元。   上述事实，有庭审质证的下列证据予以证实：一、书证：那曲市监察委员会受案登记表、立案决定书，到案经过，户籍证明信，公务员录用审批表，执行和解协议及执行裁定书，执行裁定书及收条、领款单、收据等，（2018）藏2425民初11号民事卷宗，收条三份，安多县人民法院出具的《情况说明》《王某案执行款兑现情况统计表》《农业银行结算业务凭证》；二、证人证言：证人邓某、次某、多某、王某、江某、索某、格某、次某、贡某、阿某、曲某、达某、奉某、毛某、朱某、刘某、扎某1、张某、洛某、陈某、仁某、蔡某、江某1、秦某、汪某、冯某、曾某、林某、达某1、嘎某1的证言；三、指认及辨认笔录：证人邓某的指认及辨认笔录、多某的指认笔录、达某1的指认笔录及辨认笔录、嘎某1的辨认笔录、被害人米某的指认及辨认笔录；四、被害人陈述：被害人米某的陈述；五、被告人供述和辩解：被告人扎西顿珠的供述和辩解；六、视听资料。   原审法院认为，民事枉法裁判罪是具有审判职责的司法机关工作人员故意违背事实和法律，在民事审判活动中枉法裁判，情节严重的行为，侵害的是人民法院正常的民事审判活动，本罪的主体为具有审判职责的司法工作人员，在本案中，被告人扎西顿珠虽然为安多县人民法院执行局局长，但并不具有审判职责，且在法律无明确规定民事枉法裁判罪中的裁判包含调解书的情况下，对民事枉法裁判罪的裁判内容进行扩大解释，有违罪行法定原则，故公诉机关指控被告人扎西顿珠犯民事枉法裁判罪的指控同事实不符，无法律依据，故对公诉机关指控被告人扎西顿珠犯民事枉法裁判罪的罪名不予采纳。被告人扎西顿珠明知邓某重复使用借条，捏造虚假的民事法律关系和民事纠纷，在向安多县人民法院起诉后，扎西顿珠采取恐吓、威胁等手段促使米某认可该部分债务，并同邓某达成调解协议，帮助邓某获得安多县人民法院的调解书，其行为应当认定为虚假诉讼罪；公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但定性错误，予以纠正；扎西顿珠同邓某在起诉前存在共同犯罪故意，并且在起诉后共同配合骗取调解书，应当认定为共同故意犯罪；扎西顿珠在共同故意犯罪中对帮助邓某获取安多县人民法院调解书具有主要作用，故不区分主从犯；鉴于扎西顿珠在邓某骗取调解书后并未实际非法占有米某的合法财产，罪责相对于邓某较轻，酌情从轻处罚；扎西顿珠同邓某共同故意犯罪造成邓某非法占有米某财产42.5万元，属情节严重，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，根据其犯罪情节和社会危害性，确定其虚假诉讼罪的宣告刑。并且扎西顿珠在办理执行案件过程中，将申请执行人交纳的执行款占为己有，并予以挥霍，构成贪污罪，且数额巨大，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，应当以贪污罪追究其刑事责任；扎西顿珠将贪污钱财多数用于赌博活动，应当认定为贪污钱财用于非法活动，其贪污数额以十万元确定数额巨大；贪污金额超过数额巨大部分，酌定从重处罚；但其在办案机关未掌握其贪污犯罪事实的情况下向办案机关如实供述贪污犯罪事实，认定为自首，依法从轻处罚；其家属积极退还部分赃款，根据其退还赃款情况依法从轻处罚；根据扎西顿珠犯罪情节和危害性，确定其贪污罪的宣告刑。扎西顿珠一人犯数罪，应当数罪并罚，在总和刑期以下，数罪中最高刑期以上，根据其犯罪情节确定执行刑期，附加刑种类相同的，应当合并执行。综上，为依法惩治虚假诉讼犯罪活动，维护司法秩序，保护公民、法人和其他组织合法权益，依法惩治腐败，维护国家机关工作人员廉洁形象，经院审委会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十三条第二款、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第六十九条第三款、第九十四条、《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（七）项、第二条第（六）项、第三条第（五）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十八条、第十九条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告人扎西顿珠犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金八万二千元；犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金五十八万二千元；二、责令被告人扎西顿珠于本判决生效后五日内向那曲市安多县人民法院退赔87.3305万元。   被告人扎西顿珠不服，提出上诉，上诉理由及辩护意见如下：一是事实问题，在虚假诉讼罪方面，一审法院在没有任何证据的情况下，以同案犯邓某的供述作为“证人证言”，并据此认定“扎西顿珠明知邓某重复使用借条、捏造虚假民事法律关系和民事纠纷”，系认定事实不清、证据不足，因为根据刑诉法的规定“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”的规定，本案系共同犯罪分案处理，被告人的供述不仅包括扎西顿珠的供述，当然包括邓某的供述。扎西顿珠一直稳定供述“不知道邓某与米某间的具体借贷本金和利息数额，且其在邓某提起民事诉讼前也不知道邓某重复使用借条的情况”，故在没有其他证据佐证的情况下，不宜认定该事实成立。在贪污罪方面，对事实没有异议，但一审法院以安多县人民法院的情况统计表为依据做出判决有异议，因为每一次统计表的情况都不一致，而对此也没有做出合理解释，对于办案人员以电话核实的结果为依据，但核实的内容前后也不一致，刑事案件应当以证据为依据，安多县人民法院的统计情况与原始卷宗不一致，也没有给出合理解释，应当做出有利于扎西顿珠的认定；一审法院认定扎西顿珠非法占有王某执行款73.1245万元系事实不清，证据不足，理由是起诉书列明已经兑现的执行款249.2555万元，经监委重新核实，应当增加奉某1万元、毛某0.28万元、秦某12.74万元，合计已经兑现259.48万元，所以扎西顿珠实际贪污的金额应该为316.38-259.4805=56.8995万元；又因江某1和张某在安多县法院第一次《王某执行款兑现情况统计表》中没有列出，公诉人也没有在第二次庭审中提供相关卷宗，无从核实，但对公诉人认可的已经兑现金额4.5万及11.77万元应当做有利于被告人的认定，量刑时酌情从轻处罚。二是法律适用问题，虚假诉讼罪方面，《中华人民共和国刑法》第三百零七条关于虚假诉讼罪没有表述为“以捏造的事实或理由提起民事诉讼”，只是要求“以捏造事实提起民事诉讼”。所谓事实是指作为诉讼标的法律关系发生、变更或消灭的基础事实本身，而对于“本金金额”“利息多少”等属于价值判断的诉讼请求，不属于“事实”本身。即便事实相同，不同的人主张的诉讼标的和理由完全不同。本案中，邓某与米某间存在真实的借贷关系，邓某并未凭空捏造不存在的事实，其仅是将“前期借款本息结算后将利息计入后期借款金额并重新出具债权凭证”并据此提起诉讼。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条、第二十八条：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可以认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金”的规定，本案中扎西顿珠建议邓某将前期借款本息结算后计入后期借款本金并重新出具债权凭证是完全合法的；同时一审法院量刑畸重，未能平衡同案犯间的量刑，在判决书中阐述“鉴于被告人扎西顿珠在邓某骗取调解书后并未实际非法占有米某合法财产，罪责相对于邓某较轻，酌情从轻处罚”，但一审法院就“虚假诉讼罪”对扎西顿珠的量刑反而高于邓某，且对被告人处以极高的财产刑，判决说理部分与判决量刑部分完全相反。在贪污罪方面，一审法院在其判决书载明“另查明，被告人扎西顿珠家属在案发后退还赃款50万元”，但又罔顾被告人家属已经退赔的金额，判决“责令被告人扎西顿珠于本判决生效后五日内向那曲安多县法院退赔87.3305万元”，属于适用法律错误。综上，恳请二审法院依法采纳以上意见并予以改判。   检察机关认为，对于虚假诉讼罪，米某从2013年8月借款6万元，约定2014年5月还款，利息为7%，受法律保护的按照月息百分之三计算至2017年6月，有15.08万元，签署15万元的借条合法，但6万元的借条应该失效；15万元的利息14个月按照3%计算为6.3万元，共计为15+6.3=21.3万元，应该得到支持，邓某通过虚假诉讼多得55-21.3=32.7万元，应视为米某的损失，虚假诉讼和民事枉法裁判罪是一个想象竞合，但是这两个刑期没有明显的轻重，建议按法条竞合来处理，用民事枉法裁判罪来认定，进行从轻处罚；对于贪污罪认为刑期上应该维持，但在责令退赔上，应该考虑已经退赔的50万元。   本院认为，虚假诉讼罪侵害的主要法益是司法秩序，次要法益是他人合法权益，而一审法院对扎西顿珠犯虚假诉讼罪侵害的主要法益未进行查实，次要法益未查清；对扎西顿珠犯贪污罪的金额未查清，尤其是被执行人阿某系列案，并且证据不足；综上，本案基本事实不清，证据不足，一审法院应综合全案证据，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》及其解释关于对证据审查的规定，进一步查明以上事实。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，裁定如下：   一、撤销西藏自治区那曲市色尼区人民法院（2019）藏0602刑初50号刑事判决；   二、发回西藏自治区那曲市色尼区人民法院重新审判。   本裁定送达后即发生法律效力。   审 判 长  丁 春 丽   审 判 员  王 友 慈   审 判 员  索朗白玛   二〇二一年一月四日   法官助理  洛桑措姆   书 记 员  四郎旺修          1