北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终822号上诉人（原审被告）：普天国际贸易有限公司，住所地北京市海淀区海淀北二街****。法定代表人：苏文宇，总经理。委托诉讼代理人：高峰，北京市国振律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏雅，北京市国振律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苗江涛，男，1969年1月10日出生，回族，普天国际贸易有限公司员工，住北京市东城区。上诉人普天国际贸易有限公司（以下简称普天公司）因与被上诉人苗江涛劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初1171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人普天公司委托诉讼代理人高峰、魏雅，被上诉人苗江涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。普天公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判其无需支付苗江涛2019年6月8日至2019年6月30日期间的工资差额；诉讼费由苗江涛承担。主要事实和理由：1.普天公司基于外部客观情况发生重大变化进行岗位编制的调整，是行使自主经营权，无需经过民主程序。2.在调整中，苗江涛按照公司规定参加了三次应聘工作，且签署了同意进入岗位调整期的书面文件，应是同意并接受了公司的安排。3.待岗调整期满，普天公司事实上没有岗位可以提供。其系基于经营状况、经营环境恶化作出战略调整，故不能提供岗位并不存在任何过错，不应承担法律责任。4.待岗调整期满之后，苗江涛的待岗状态并未发生任何变化，其亦未实际提供劳动，不应当获得正常工作情况下的工资待遇。苗江涛辩称，同意一审判决，不同意普天公司的上诉请求及理由。苗江涛向一审法院起诉，请求普天公司：1.支付其2019年6月8日至2019年6月30日期间工资差额3142.53元；2.支付其2017年8月1日至2018年11月30日期间工资差额3795.48元；3.将其安排到系统集成事业部业务开拓岗位（E国业务专项）或系统集成事业部业务开拓岗位（E国非通信业务催款+业务）工作；4.承担本案诉讼费用。一审法院认定如下事实：2007年9月5日苗江涛入职普天公司。双方曾签订期限自2014年9月4日起的无固定期限劳动合同，约定苗江涛担任业务执行岗位工作。一、岗位调整情况。2018年11月23日苗江涛等人参加普天公司会议，会议主题为传达普天公司即将开展员工选聘上岗工作的通知。2018年11月26日普天公司做出《关于开展员工选聘上岗工作的通知》，载明：“根据组织机构调整和人力资源配置优化工作的安排，为进一步提高人岗匹配程度和劳动生产率，落实和推动年度工作任务的开展，经公司办公会讨论研究，确定了各部门的岗位编制，并决定于近期内开展普天国际员工岗位选聘工作”，公布选聘原则与选聘岗位，并载明“此次应聘不成功的员工，进入岗位待定状态，根据岗位设置情况，进行再次选聘”。2018年11月27日、2018年11月28日、2019年4月1日苗江涛先后在《员工应聘表》中签字，载明其原所在部门为古非、转执行项目执行组，原所在岗位为古巴非通信项目执行岗、原所在岗级为四级，先后应聘三个不同的新岗位。双方均确认苗江涛原工作岗位已经撤销，其原工作岗位业务面向的国家仅为古巴。2018年12月7日普天公司做出《关于员工选聘任职的通知》，通知各部门决定聘任人员名单，苗江涛不在名单中。普天公司出具的《岗位调整期间有关事项说明书》载明：“根据普天公司2018年11月员工双向选聘结果，您从2018年12月7日进入岗位调整期，至公司出现适合岗位再次上岗之日止，最长不超过6个月。本人同意公司安排，并已接收到本说明书及《岗位调整期间待遇标准及管理规定》”，下方显示苗江涛签字，下附《岗位调整期间待遇标准及管理规定》载明：“一、岗位调整期限。岗位调整期从2018年12月7日起算，最长不超过6个月。岗位调整期限届满，安排上岗仍不能胜任的，应协商解除劳动合同。……二、岗位调整期间待遇。1、岗位调整期间第一个月按照上一个月正常工资标准发放生活费；第二月按照基本工资+供暖补贴+交通补贴的标准发放生活费；第三个月按照上一年度北京市社会平均工资40%的标准发放生活费，（若税后工资达不到北京市最低工资标准的按照北京市最低工资标准发放）；第四个月起按照北京市最低工资标准（税后）发放生活费。……5、岗位调整期间员工不参加季度及年度绩效考核，不享受奖金。三、岗位调整期间管理规定。……2、综合管理部将努力寻找机会安排岗位调整人员再次上岗，用人部门出现新的岗位需求时，综合管理部将优先考虑岗位调整人员；用人部门需为上岗人员提供必要的上岗培训，相关人员应积极参加。……”前述规定中并未载有岗位调整期满后普天公司未安排上岗时应如何处理。苗江涛正常工作至2018年12月6日，此后普天公司未为苗江涛安排工作岗位，自2019年2月起普天公司每月向苗江涛支付2120元。双方均确认岗位调整期满之后，普天公司未安排苗江涛上岗，苗江涛待岗至今，双方曾协商过解除劳动合同，但未达成一致意见。2020年11月2日诉讼庭审时双方均未向对方做出解除劳动合同的通知，均确认劳动关系仍然存续。普天公司表示涉及苗江涛的选聘上岗调整后，公司原有59个岗位变更为51个岗位，2020年仍在进行调岗减员，至今岗位只有20人，其余人员均已终止、解除劳动合同。普天公司表示，岗位减少的原因为业务经营战略压缩调整，优化资源及工作安排，核心原因是公司经营的大部分业务对口的贸易国为古巴，因古巴社会政局动荡等情形，导致公司业务压缩，2018至2019年没有开展新的业务，只剩追帐。普天公司另表示竞聘上岗择优录取、双向选择，员工符合岗位要求的，符合部门和小组整体利益的作为上岗的基本条件，按照规则需要进行评分，苗江涛未能竞聘上岗的原因为：一是其不符合一些岗位的等级要求，二是其他员工的条件（包括岗位的级别和平时的考核、工作表现）优于其；三是其不符合相关岗位的工作经验。苗江涛则表示普天公司未设置任何绩效考核标准，评价结果为对方主观作出，没有评分也没有量化。苗江涛要求普天公司为其安排新的工作岗位，将其安排到系统集成事业部业务开拓岗位（E国业务专项）或系统集成事业部业务开拓岗位（E国非通信业务催款+业务）工作，表示普天公司从事对外贸易业务，有工作岗位但拒不提供劳动条件。普天公司则表示苗江涛原岗位取消，新岗位均系定岗定编，并且，至今为止公司一直进行裁员工作，几乎关停了所有业务项目，公司基本不再进行经营，均在从事追帐，故无法为苗江涛提供新的岗位，且每个岗位有特殊的岗位职责及要求，每个单位也有岗位的编制，无法协商一致情况下根本无法安排新岗位。普天公司提举了以下证据：1、《关于开展内部员工竞聘上岗工作的通知》（普天国际综合[2020]19号）载明“各部门：根据2020年公司战略定位和经营策略的调整，结合人力资源配置优化工作的安排，为进一步落实年度工作目标，有利于催款工作，有利于业务收尾，经公司办公会讨论研究，优化确定了各部门的岗位编制，并决定开展员工竞聘上岗工作。……”，该通知的竞聘岗位中包括系统集成事业部的业务开拓岗（E国业务专项）、业务开拓岗（E国非通信业务催款+业务）等19个编制。2、关于调减员工薪酬的通知、减员通知单、协商解除劳动合同协议书。显示普天公司自2020年8月起削减员工薪资结构中全部绩效工资、为多名员工做社保减员及签订协商解除劳动合同协议书的情况。3、关于公司经营情况的说明。显示系普天公司于2020年9月3日出具，内容为“根据公司年度审计报告及财务报告显示，2018年公司净利润为1510万元，2019年公司净利润为-23432万元；截至2020年8月底公司净利润为-9776万元，预计年底公司亏损额较上一年将进一步扩大。”4、2017年度、2018年度、2019年度管理建议书。显示均系天健会计师事务所出具，显示“基于古巴国家资金短缺仍不能按时付款，……截至2018年12月31日，债务重组协议项下未回款为6.46亿元，计提坏账1.46亿元”“自2017年起，受古巴经济未达预期影响，公司古巴业务到期货款出现了国家拖欠。……累计计提坏账已达3.98亿元，对公司经营产生重大影响。”苗江涛对上述证据的真实性均不予认可，表示普天公司尚有岗位可以安排。苗江涛提举了OA系统截图两张，显示内容分别为“各部门，因工作需要，普天国际新入职员工孙某1安排在新业务事业部工作，岗位为涉外业务岗（见习级），办理入职后的有关手续。综合管理部，2019年7月22日”，“各部门:……1、调孙某担任法务内控部副总经理；2、孙某不再担任贸易拓展事业部副总经理。……2019年8月1日”。普天公司不认可该证据真实性，表示并非双方争议的时间节点，且孙某1为实习期，并非公司核心的岗位，与苗江涛要求的岗位完全不相关；孙某为事业部副总经理，属于部门岗位的调整，公司在原有岗位基础上内部协调，尽量避免增加新的人手。苗江涛主张，普天公司与其口头协商解除劳动合同未果后，要求其无限期待岗，拒绝提供劳动条件，拒绝调整工作岗位，故其参照2018年12月工资的主张2019年6月8日至2019年6月30日期间的工资，核算方式为整月应发8738.9元[依据普天公司提举的薪资发放统计中显示的构成为：基本工资6685元+绩效工资1503.90元+供暖补贴250元（全年每月均有）+交通补贴300元]，实发2120元，核算出差额后将当月1日至7日刨除在外，折算后主张差额3142.53元。双方均确认普天公司为苗江涛缴纳了2019年6月的社会保险及住房公积金，苗江涛当月个人应负担的社会保险及住房公积金费用共计2463.67元。二、绩效工资情况。苗江涛主张2017年8月至2018年11月期间普天公司未足额向其支付绩效工资。依据普天公司提举的《2017-2019年薪资发放统计》显示苗江涛的工资构成包括基本薪资（2017年1月至2018年12月期间每月均为6685元）+绩效工资（2017年1月至2018年12月期间每月绩效薪资标准为1671元，实发绩效薪资为：2017年8月至12月均为1336.80元，2018年1月至3月、7月至9月均为1671元，2018年4月至6月、10月至12月均为1503.90元）+供暖补贴（2017年1月至2018年12月期间每月250元）+交补（2017年1月至2018年12月期间每月300元）。苗江涛表示该统计表中载明的净发金额其均已收到，主张按照每月应发1671元与实发数额的差额，主张绩效工资的差额。针对绩效工资的核算方式，普天公司（甲方）与苗江涛（乙方）于劳动合同第十一条中约定“绩效工资与奖金根据乙方述职报告与甲方对乙方绩效考核结果。绩效工资与奖金均为乙方付出额外劳动的奖励，乙方同意按照甲方的考核结果核发绩效工资、奖金等劳动报酬。一、乙方每月26日前向直接上司提交下月的工作计划，并在月底前与直接上司确认下月度工作计划。二、乙方每月5日前提交上月的述职报告，述职报告内容包括上月度工作总结、经甲方财务确认的上月度销售或服务收入与本月工作计划，甲方将根据乙方的述职报告进行考核并根据考核结果发放乙方的绩效工资、奖金等各项报酬。三、乙方有义务确认自己每月的考勤结果是否准确无误，甲方将根据乙方的考勤、绩效计算并核发上月工资，对甲方发放的工资异议的，应在工资发放后的30日内以书面形式向甲方提交书面说明资料，甲方收到乙方的书面说明资料后进行调查并及时给与回复。如乙方在30日内，未提出异议的，视为工资发放准确无误，乙方自愿放弃任何追诉权利。四、……”普天公司提举了《薪资管理规定》，其中第二十条第（二）项第2款载明“绩效薪资核算。季度绩效薪资=月度绩效薪资标准*3*p，其中：p为绩效考核系数，根据季度绩效考核得分确定。表4：绩效考核分数、考核等级、绩效考核系数对应表。表中内容显示绩效等级分别为S、A+、A、B+、B、C、D，绩效考核分数分别为120≤X，105≤X＜120，95≤X＜105，85≤X＜95，75≤X＜85，65≤X＜75，60≤X＜65，绩效考核系数（p）分别为1.2、1.1、1.0、0.9、0.8、0.7、0.6。说明：（1）绩效考核综合分数低于60分的，绩效考核系数为0；（2）绩效考核的结果系数最高分为1.2。”针对绩效工资的发放流程。双方均确认绩效工资依据季度考核结果发放，考核方式为本人自评后上级评分，以上一季度的考核分数，作为发放本季度绩效工资的依据。普天公司提举了绩效考核表、绩效考核评分表、绩效考核方案表。显示2017年第2季度至2018年第3季度期间苗江涛的季度考核得分（直接上级评分）依次为76.60、77.54、96.81、92、96、91。苗江涛对该证据的真实性予以认可，但主张其工作均为100%无差错完成，因没有员工给自己打100分，其也随大流，任务完成情况和绩效考核情况之间还是有差距的。普天公司主张苗江涛的自我评分均在80-90分之间，因财务回款指标占20%，而苗江涛负有催收职责，故向其发放的绩效工资并非全额发放。另，双方均确认2017年8月至2018年11月期间苗江涛所在部门存在受外部政治、经济环境影响而没有收回外汇的情况，2018年12月6日之后普天公司未再对苗江涛进行绩效考核。苗江涛以要求普天公司支付工资差额、按照《劳动合同书》中约定的岗位继续履行劳动合同为由，向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委作出京海劳人仲字（2019）第16569号裁决书，驳回苗江涛的全部请求。苗江涛不服仲裁裁决结果，于法定期限内提起诉讼。本案一审诉讼过程中，苗江涛表示其不再坚持要求按照劳动合同约定的原岗位履行劳动合同，要求普天公司将其安排至系统集成事业部的业务开拓岗位（E国业务专项）或业务开拓岗位（E国非通信业务催款+业务）工作。一审法院认为，关于安排新工作岗位一节。具体工作岗位的确定涉及用人单位的内部管理，属于用人单位用工自主权的范畴。用人单位应当依法行使用工自主权，并针对自身行为承担相应的法律后果。重新安排工作岗位，并非人民法院应当审理的法律关系的范畴，故对于苗江涛要求普天公司将其安排至系统集成事业部的“业务开拓岗位（E国业务专项）”或“业务开拓岗位（E国非通信业务催款+业务）”工作的请求，不予处理。关于岗位调整期满后的工资差额一节。首先，2018年12月7日至2019年6月6日期间为双方约定的岗位调整期，普天公司此次岗位调整采取差额形式，意味着势必有员工失去工作岗位。至于如何确定落选人员，普天公司主张苗江涛的岗位级别、工作经验、考核结果、工作表现不如其他员工，但未提举有效证明该项主张以及此重大事项系经民主程序决定，应自行承担相应法律后果。进而，在外部政治经济环境因素对劳动合同的履行造成影响的情况下，用人单位亦应当在法律法规允许的范畴内行使自身权利。普天公司在双方约定的岗位调整期满后，以末位淘汰制为由拒不为苗江涛提供工作岗位，然而我国劳动立法并未赋予用人单位以此等权利。综上，鉴于普天公司未为苗江涛安排工作的原因及程序缺乏法律依据，亦未就此后的待遇与苗江涛达成一致约定，故苗江涛未能提供劳动及参加考核应归咎于普天公司。在此情况下，苗江涛要求参照2018年12月工资的标准折算2019年6月8日至2019年6月30日日工资并无不当，在扣除相应期间苗江涛个人应负担的社会保险及住房公积金费用后，普天公司应向苗江涛支付2019年6月8日至2019年6月30日期间的工资差额2865.67元。苗江涛主张超出该数额部分缺乏依据，不予支持。关于绩效工资差额一节。双方于劳动合同中明确约定按照考核结果核发绩效工资，实际操作中，苗江涛绩效工资发放数额的多少与考核分数的高低呈正比，苗江涛称其因“随大流”而未自评满分的主张，不足以推翻绩效考评分数的理由，其未举证证明在劳动合同约定的工资异议期内对绩效考评结果提出异议，应自行承担相应后果。综上，苗江涛要求普天公司支付2017年8月1日至2018年11月30日期间工资差额缺乏依据，对其该项请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款之规定，判决：一、普天国际贸易有限公司于判决生效之日起十日内，向苗江涛支付二〇一九年六月八日至二〇一九年六月三十日期间工资差额2865.67元；二、驳回苗江涛的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，故本院仅围绕普天公司的上诉请求进行审理。就2019年6月8日至2019年6月30日期间工资差额一节。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”本案中，经苗江涛签字同意，《岗位调整期间有关事项说明书》对双方劳动合同约定的岗位进行了为期不超过6个月的临时变更，明确“岗位调整期从2018年12月7日起算，最长不超过6个月。岗位调整期期限届满，安排上岗仍不能胜任的，应协商解除劳动合同。”而就岗位调整期届满后，普天公司未安排上岗的，应如何履行劳动合同，双方并未就此达成新的约定。据此，当岗位调整期满后，普天公司理应按照原劳动合同约定的岗位安排苗江涛工作，或者经与苗江涛协商一致，变更其工作岗位。但是，自2019年6月8日起，普天公司在岗位调整期满后，既未安排苗江涛按照原劳动合同的约定上岗，也未与其协商变更岗位，而是令其继续进行岗位竞聘，在其竞聘不成后，以客观情况发生重大变化为由拒绝其上岗。对此，本院认为，就竞聘上岗一节，其一，对于该事项，并未在劳动合同中进行约定；其二，普天公司主张苗江涛的岗位级别、工作经验、考核结果、工作表现不如其他员工，所以竞聘失败，但就该主张，普天公司未提举充足的证据予以佐证；其三，竞聘上岗属于直接涉及劳动者切身利益的重大事项，故应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定的民主程序作出，但普天公司并未提举有效证据对此进行证明。是故，结合苗江涛不同意以岗位竞聘的形式继续履行劳动合同，本院认定，普天公司以此为由不履行原劳动合同，缺乏法律依据。而就普天公司主张的客观情况发生重大变化这一抗辩理由，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，用人单位应当先与劳动者协商变更劳动合同的内容，协商不成的，可以依法解除劳动合同；用人单位也可以根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的相关规定，按照法定程序进行经济性裁员。换言之，法律并未赋予用人单位在出现客观情况发生重大变化等情形时，享有不与劳动者协商一致即单方变更劳动合同内容的权利。综上，在双方未对劳动合同约定的岗位协商变更的情况下，普天公司在岗位调整期满后未按照劳动合同约定向苗江涛提供岗位，属于对劳动合同约定内容的违反，苗江涛请求普天公司按照原工资标准支付2019年6月8日至2019年6月30日期间的工资，于法有据。综上所述，普天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由普天国际贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴博文审 判 员 张建清审 判 员 王丽蕊二〇二一年一月二十二日法官助理 张江南书 记 员 刘 佳