河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终18102号上诉人(原审被告)：河南泽辰置业有限公司，住所地新郑市孟庄镇双湖大道南侧**。法定代表人：钟志奎，总经理。委托诉讼代理人:陈慧玲,河南龙图律师事务所律师。被上诉人(原审原告):姚雅莉,女,汉族,1977年3月22日出生,住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人:李国强,河南兆旭律师事务所律师。原审被告:郑州顺泽置业有限公司,住所地新郑市孟庄镇双湖大道中段南侧**。法定代表人:司应赛,总经理。委托诉讼代理人:张铁强,河南天基律师事务所律师。上诉人河南泽辰置业有限公司（以下简称泽辰公司）因与被上诉人姚雅莉、原审被告郑州顺泽置业有限公司（以下简称顺泽公司）商品房预约合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初8435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月28日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。泽辰公司上诉请求：1、撤销河南省新郑市人民法院(2020)豫0184民初8435号民事判决书,发回重审或查清事实后改判驳回姚雅莉的一审诉讼请求;2、本案一审、二审诉讼费用由姚雅莉承担。事实与理由:一、原审判决认定合同签订当天,姚雅莉向上诉人泽辰公司支付预约房定金20万元的证据不足,并以此判决上诉人退还姚雅莉房源预约金20万元基本事实不清。泽辰公司因自身经营状况不好,公司财务人员流动较大、更换频繁,还经常断档。经现财务人员查找泽辰公司财务账,确定没有此笔款项,财务人员也没有查找到收据底联。姚雅莉仅凭协议和其所持有的收据不能证明合同签订当日,姚雅莉向上诉人支付了预约房定金20万元。上诉人认为,姚雅莉不仅要提供收据,还需要提供刷卡的银行凭证或银行流水等支付凭据加以证明其向上诉人支付20万元的事实,并由法院进行综合审查。原审判决仅凭姚雅莉提供的收据就认定上诉人应当退还姚雅莉预约房源预约金20万元,证据显然不足,事实不清。二、原审判决上诉人支付姚雅莉违约金没有事实根据和法律依据。首先是双方签订的《预约房源协议》没有约定违约金,原审法院认为姚雅莉主张的违约金相当于利息损失没有法律依据。同时,判决结果一方面是支付违约金,另一方面支付利息,到底是违约金或是利息。其二是姚雅莉存在过错,即使有损失,也应当由其自行承担。根据姚雅莉提供的《预约房源协议》可以看出,签订合同时姚雅莉明知上诉人还未取得土地使用权证,更不用说办理商品房预售许可证。在姚雅莉明知情况下,与上诉人签订合同,其过错也是非常明显的,姚雅莉再要求上诉人支付其违约金,是恶意或是善意,一目了然。在此情况下,原审判决上诉人支付其违约金与法律规定相悖。三是原审判决超出了姚雅莉的一审诉讼请求。姚雅莉在起诉时关于违约金的请求是:“判令二被告。按照同期银行贷款利率向原告支付违约金”,而原审判决是“以200000元为基数,从2015年11月4日至2019年8月19日期间的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算,2019年8月20日之后的利息按照全国银行业同业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍计算至房源预约金全部退还之日止”。上诉人提请二审法院注意的是,“同期银行贷款利率”与“全国银行业同业间拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍的利息”完全不等同。“同期银行贷款利率”与“全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率”虽然只是将利率标准的发布单位作了更换,但利率仍然是中国人民银行通知后者发布的,其变化应当以中国人民银行的通知为准。上诉人经查询,2020年4月20日,中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的2020年4月20日贷款市场报价利率为:一年期贷款利率为3.85%,如果是四倍,则为15.4%。而姚雅莉的诉求只是“同期银行贷款利率”,即使姚雅莉于2015年签订合同时支付了款项,当时的银行贷款利率是4.35%也不是15.4%。现原审判决却是四倍于贷款利率,明显超出了姚雅莉的诉讼请求。另外,即使姚雅莉向上诉人支付了预约房定金20万元，但是上诉人是否给姚雅莉造成贷款利息损失,姚雅莉没有提供证据予证明,原审判决也没有事实根据。原审判决认定上诉人占用姚雅莉的资金,本身就缺乏证据证明,现又让上诉人支付其贷款利率,与国家法律规定的贷款业务只能有银行经营相矛盾。根据法律规定,个人的现金存入银行,银行最多支付其存款利息,个人损失也只是存款利息损失,而原审判决按贷款利率计算,结果错误。三、本案已超过法律规定的诉讼时效,姚雅莉的诉求不应当得到支持。即使姚雅莉支付20万元属实,根据姚雅莉提供的《预约房源协议》,开盘日在2015年。据此计算诉讼时效,距姚雅莉2020年起诉时间,大约已有五年的时间,早已超了法律规定的3年的诉讼时效。因姚雅莉不及时行使权利,该诉讼时效期间届满后,姚雅莉已经失去了胜诉权,原审判决支持姚雅莉的诉讼请求错误,支持已超过诉讼时效的违约金更属错误。综上,请求二审人民法院根据有错必究的原则,在查明事实后作出公平公正的判决,以维护上诉人的合法权益。姚雅莉辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、判决结果依法有据，上诉人的上诉理由不能成立，应驳回上诉、维持原判。一、上诉人在五证皆无的情况下，竟堂而皇之的大肆宣传出售房屋，以缴纳预约金就能享受房源价格优惠，如无法选房则按月息2分支付权益补偿等为诱饵，而后又以2015年底就能开盘等，引诱广大群众纷纷签订合同、缴纳预约金，但最终却迟迟不能安排选房，现在的情况是要房无房、要钱没钱，近几年来广大业主到处奔波、四处维权、屡受打击，但最终还是一场空，严重影响了业主们的正常工作生活，也沉重冲击了当地正常的房产交易秩序。姚雅莉就是广大无辜受害业主中的一员，是在最终万般无奈之下才起诉至法院请求主持公道。二、一审法院对本案事实的认定、法律的适用都是正确的，本案是商品房预约合同纠纷，上诉人出具的合同、收据等足以证实合同关系的存在，一审法院判决上诉人支付预约金及违约金，均具有事实依据和法律依据，至于上诉人主张的合同无效以及不应支付违约金、超过诉讼时效等，均没有事实和法律依据。仅关于上诉人的商品房预约合同纠纷案件，在近两年起诉至法院的就有几十起，上诉人没有一个案件出庭应诉，这已成为一种常态，可见上诉人对法律、对法庭均毫无敬畏之心，当然无一例外的都是判决上诉人败诉。同样，本案一审期间上诉人仍拒不出庭应诉，判决后反而却上诉，上诉人此举分明是在故意拖延、逃避执行，无理缠诉累诉、浪费司法资源。综上，请二审法院驳回上诉、维持原判。顺泽公司辩称，对上诉人与姚雅莉的纠纷不知情且与顺泽公司无关。姚雅莉向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告泽辰公司于2015年11月3日签订的《预约房源协议》；2、判令二被告向原告返还预约金200000元，并自2015年11月4日起按照同期银行贷款利率向原告支付违约金至二被告实际返还之日止；3、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2015年11月3日，姚雅莉（乙方）与泽辰公司（甲方）签订《预约房源协议》，主要内容：乙方欲预约购买甲方开发的房地产项目房一套，甲乙双方经过充分协商，本着平等、公正的原则，就乙方预约购买甲方开发的商品房房源事宜达成协议：一、预约房源建筑面积约89.23㎡（该面积为暂定面积，最终以签订《商品房买卖合同》约定面积为主）。二、房源预约金。1、乙方自愿缴纳预约金人民币200000元作为享有预约房源优惠价格之权益；2、乙方于2015年11月3日缴纳预约金200000元，剩余预约金155130元于2015年开盘日前补足，逾期视为乙方放弃房源预约权利。三、预约房源价格。乙方预约购买的房源均价为：4700元／㎡（该价格为甲方通知乙方选房时所指定预约商品房房源的销售均价，不代表最终成交价格，具体价格会根据房源所在楼层，位置不同价格有所不同，最终成交价格以选房时确定的价格为准）。四、相关约定。1、甲方有义务确保乙方有本协议第三款约定的预约房源售均价之权益；2、乙方已知悉其所享有的预约房源价格不是最终成交价格，该价格为甲方通知乙方选房时甲方指定预约房源的销售均价；3、乙方确保在其缴纳预约金之日起至甲方确定选房日的期间内不提出退款要求；4、乙方应按甲方通知按时到达甲方指定地点选房，若因乙方原因未能及时进行选房的，视为乙方放弃预约权益；5、甲方通知乙方选房时的选房顺序按缴纳预约金的先后顺序进行选房……五、本协议一式三份，甲方执两份，乙方执一份，经甲乙双方签订之日起生效，乙方选房完成或退款后自动失效。落款处甲方加盖泽辰公司公章，乙方姚雅莉签名捺印。合同签订当天，姚雅莉向泽辰公司支付预约房订金20万元，泽辰公司向姚雅莉出具收据一张，内容：收据交款人：姚雅莉，收款方式刷卡人民币贰拾万元整，￥200000元，事由：预约房定金3980／㎡，木兰会补助720／㎡，加盖泽辰公司财务专用章。原告提交关于协调解决凯旋城南地块土地摘牌问题会议纪要、孟庄镇政府关于凯旋城相关土地的情况说明、政府常务会议议题征求意见表、挂牌出让结果公告、孟庄镇副镇长王磊微信聊天记录3张、顺泽公司与泽辰公司等签订的协议、业主名单、河南商报记者在2018年5月份的采访报道、河南电视台都市频道都市报道栏目对被告开发的楼盘凯旋城进行的采访报道、视频光盘、泽辰公司出具的授权书，以上证据材料均为复印件，拟证明泽辰公司违规在南地块开发楼盘凯旋城，成立售楼部，对外宣称五证齐全并大肆销售，忽悠包括原告在内的广大购房者预约买房，孟庄镇人民政府承诺此地块仍归泽辰公司所有，但在此土地摘牌时，被杨超伟获取，杨超伟成立顺泽公司，售楼部要更名为九珑台，引起了广大购房者不满，购房者入住售楼部进行维权，顺泽公司联系人曹颖广承诺认可之前泽辰公司和购房者签订的房屋协议，同意承担相关责任。曹颖广同时也是泽辰公司的全权代表人。政府告知业主，泽辰公司与顺泽公司是合作关系，都有责任解决业主的房屋问题。顺泽公司质证意见：对挂牌出让公告真实性无异议外对其他证据均有异议，该组证据均为复印件，没有原件无法核实，且该组证据中也没有相关主管单位加盖公章的相关证据材料予以证明；顺泽公司通过正规的招拍挂程序竞得九珑台小区的土地使用权，与原告所称的存在合作关系并不属实，顺泽公司与泽辰公司均为独立的机构，双方之间并不存在法律关系。报道的相关材料上面载明的内容均为记者或者相关业主的单方陈述，没有相关行政部门的确认，不能说明原告所称的顺泽公司认可泽辰公司签订的协议。相关业主在售楼部聚集扰乱秩序已经被法院判处了相关的刑事处罚。曹颖广并非顺泽公司人员，其承诺没有任何的书面文件予以证明，也没有顺泽公司与泽辰公司的相关书面文件进行印证。原告提交任军胜、郑长坡、王合营等的信访事项处理意见书。证明对于泽辰公司房屋遗留问题，孟庄镇政府经与顺泽公司协调，承诺要钱的予以全额退款。顺泽公司的质证意见：该组证据显示的手机号码和人员信息无法核实，也没有原件或原始载体进行比对，同时该内容中仅为对方的个人单方陈述，并无相关的红头文件或者书面文件予以认证，因此不能证明原告的证明目的。原告提交孟庄镇副镇长王磊业主通报会录音、孟庄镇镇长和副镇长和业主的谈话录音。证明孟庄镇政府公开表示顺泽公司已经解决了泽辰凯旋城遗留问题业主295户，顺泽公司与泽辰公司签订的有协议，对于原泽辰凯旋城业主签订的房屋协议，顺泽公司均予以接受。顺泽公司质证意见：该录音没有相关原始载体无法核实其真实性；其次，对话中所称的相关人员，也无法核实其真实身份，因此其所说内容，仅为个人的观点。该录音不能作为证据使用。另查，顺泽公司与泽辰公司等签订的协议中业主名单中没有姚雅莉的名字。一审法院认为，姚雅莉与泽辰公司签订的《预约房源协议》未就房款的支付时间、方式以及房屋的交付时间等具体事项作出明确约定，且双方约定将来要签订正式的《商品房买卖合同》，故该协议的性质为商品房预约合同；该《预约房源协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效协议。姚雅莉依据该协议约定向泽辰公司交纳房源预约金200000元，但泽辰公司至今未与姚雅莉签订《商品房买卖合同》，签订预约协议书的合同目的已不能实现，姚雅莉据此要求解除该协议，并要求泽辰公司退还其房源预约金200000元，符合法律规定，该院予以支持。关于姚雅莉要求泽辰公司支付违约金按照同期银行贷款利率自2015年11月4日起至实际返还之日止的主张，该院认为，泽辰公司占用姚雅莉的资金，势必给姚雅莉造成利息损失，故原告主张的违约金相当于利息损失，故泽辰公司应以200000元为基数，从2015年11月4日至2019年8月19日期间的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍计算至房源预约金全部退还之日止）。关于姚雅莉主张由顺泽公司与泽辰公司共同退还房源预约金200000元并支付违约金的诉讼请求。该院认为，首先，本案系当事人在签订和履行《预约房源协议》过程中发生的纠纷，该协议的相对方，系姚雅莉与泽辰公司，而非姚雅莉与顺泽公司，亦非姚雅莉与泽辰公司和顺泽公司，即顺泽公司与本案没有利害关系，该协议只能约束姚雅莉与泽辰公司，而不能约束顺泽公司。其次，姚雅莉将预约房源预约金200000元交付给泽辰公司，泽辰公司、顺泽公司系独立的法人，各自应对其债务独立承担责任，且姚雅莉无证据证明泽辰公司与顺泽公司之间人格混同。再者，顺泽公司对姚雅莉提交的证据除对挂牌出让公告无异议外，对其他证据均不予认可，因姚雅莉提交的证据均系复印件，且部分证据不完整，存在缺页，无法核实其真实性。退一步讲，即使姚雅莉提供的证据是真实的，也不足以证明泽辰公司已将其与姚雅莉签订的预约合同的权利义务转让给顺泽公司，不足以证明顺泽公司对泽辰公司存在合同概括承受的情形。综上，姚雅莉要求顺泽公司履行其与泽辰公司签订的合同义务，即退还预约房源预约金200000元并支付违约金，无事实与法律依据，该院不予支持。泽辰公司经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，不影响该院根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第九十八条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告姚雅莉与被告河南泽辰置业有限公司于2015年11月3日签订的《预约房源协议》；二、被告河南泽辰置业有限公司应于本判决生效后十日内退还原告姚雅莉预约房源预约金200000元并支付违约金（以200000元为基数，从2015年11月4日至2019年8月19日期间的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍计算至房源预约金全部退还之日止）。三、驳回原告姚雅莉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取计2150元，由被告河南泽辰置业有限公司负担。本院二审期间，姚雅莉提交如下证据：第一份证据是东鑫凯旋城业主联名的申诉书，证明目的：上诉人所开发的东鑫凯旋城，共有327户业主联名向相关的政府部门进行申诉，到目前为止仍是要钱没钱要房没房，上诉人的行为明显是一种欺骗诈骗行为，严重侵害了被上诉人的合法权益。第二份是信访事项不予受理的告知书，证明的目：被上诉人屡次向相关部门反映要求上诉人兑现交房承诺但是依然没有任何的回音，第二份证据签名的地方焦涌是姚雅莉的老公。第三份是上诉人开发的东鑫凯旋城现在更名为九珑台，而且现在网上公示的均价为8700元每平米，而当时预约购房时的价格是此价格的一半，所以给被上诉人造成了严重的经济损失。泽辰公司质证称，真实性不清楚，上诉人不是不签订商品房买卖合同，是没有取得土地使用权证，无法办理商品房预售许可证，签订商品房买卖合同也是无效的。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，被上诉人姚雅莉与上诉人泽辰公司签订的《预约房源协议》，未就房款的支付时间、方式以及房屋的交付时间等具体事项作出明确约定，且双方约定将来要签订正式的《商品房买卖合同》，故该协议的性质为商品房预约合同。该《预约房源协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效协议。2015年11月3日姚雅莉与泽辰公司签订协议当日，泽辰公司向姚雅莉出具20万元的加盖公司财务印章收据1份，该收据注明收款方式为刷卡，同时姚雅莉提交了同日中国民生银行20万元刷卡交易赁条1份予以印证。所以，泽辰公司上诉称姚雅莉向其支付预约房定金20万元证据不足的理由不成立。双方协议签订后，姚雅莉按约定向泽辰公司支付了房源预约金20万元，但泽辰公司至今未与姚雅莉签订《商品房买卖合同》，签订预约协议书的合同目的已不能实现，泽辰公司存在违约，其应承担相应的违约责任。泽辰公司自2015年11月3日起占用姚雅莉资金至今，势必给姚雅莉造成利息损失，因此，姚雅莉以违约金的名义要求支付相应的利息损失应予支持。但原审判决泽辰公司向姚雅莉支付违约金自2019年8月20日之后的利息按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍计算，超出了姚雅莉的诉讼请求，该处理不当，本院予以纠正。关于泽辰公司诉称的诉讼时效问题，姚雅莉与泽辰公司签订的《预约房源协议》并未就房款的支付时间、方式以及房屋的交付时间等具体事项作出明确约定，泽辰公司一审时也未对时效提出抗辩，故上诉人该上诉理由亦不成立。综上所述，泽辰公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初8435号民事判决第一项、第三项；二、变更河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初8435号民事判决第二项为“河南泽辰置业有限公司于本判决生效后十日内退还姚雅莉预约房源预约金200000元并支付违约金（以200000元为基数，从2015年11月4日至2019年8月19日期间的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至房源预约金全部退还之日止）”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，减半收取计2150元，由河南泽辰置业有限公司负担。二审案件受理费4300元，由河南泽辰置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  常爱萍二〇二一年一月十三日法官助理张彦超书记员娄杨杨