上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终11774号上诉人(原审被告)：上海恒才广告有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：陈玉杰，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：叶杨斌，北京大成(上海)律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海新喜广告装饰工程有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：陈小菲，董事长。委托诉讼代理人：邢晓晴，北京市中银(上海)律师事务所律师。上诉人上海恒才广告有限公司因与被上诉人上海新喜广告装饰工程有限公司承揽合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2019)沪0113民初13375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月30日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉请或发回重审。事实与理由：一审法院以被上诉人完工单记载的工程总金额作为工程借款总额，显属有误。首先，双方合同第一条约定，按照正面面积再乘以固定单价的计算方式来计算工程总金额，且以人民币216万元(以下币种相同)为原则。故若发生工程量变更，需要双方共同签章确认，否则工程总金额不能随意增减。即便工程量有核增，一审法院仅以被上诉人单方制作的、未经上诉人确认的完工单为依据，明显不合理：其一，被上诉人主张的总金额除了计算正面面积，还计算了左边、右边、上面、下面面积以及其他与制作合同约定不相符的费用，这也与广告行业习惯不符。其二，上诉人与总包方北京登封建筑装饰工程有限公司(以下简称登封公司)的工程价款如何结某与本案无关，即便上诉人拿着被上诉人单方制作的完工单与案外人结某，也不代表上诉人认可与被上诉人据此结某。其三，被上诉人2018年第一次诉讼至今，主张的工程总金额一直变化并自相矛盾。上诉人认可被上诉人最早向上诉人于2014年11月26日邮件确认的价款3，347，678.3元，这也是被上诉人最初起诉的金额。其四，双方合同虽明确了被上诉人收款账户，但履行中，被上诉人均要求上诉人将款项以现金支票行使支付给其供应商等第三方，该相应的付款行为应视为其向被上诉人支付工程款项，上诉人已向被上诉人345万元，即已结清。另外，上诉人不存在违约行为，反倒是被上诉人存在工期延误及不履行维护保养义务等违反合同约定的严重违约行为，一审判决上诉人支付违约金属于事实认定和法律适用错误。被上诉人辩称，不同意上诉人的意见。本案重要的证据都在上诉人处，由于上诉人极其不配合举证，才导致被上诉人之前的撤诉和再起诉，以及诉请金额发生变化。为了查明事实，被上诉人多次持法院调查令前往外地调查。一审采纳上诉人提交的完工单记载的个项目价格作为结某依据，以及按照各个面的面积结某，符合实际情况，且一方面得到业主方提供的签证单工程量相印证，另一方面也是以上诉人提供的完工结某单作为参照的。上诉人作为工程转包的中间方，是以被上诉人签证单上的工程量与登封公司结某的，现又认为被上诉人的工程量未经其确认，自相矛盾，且不诚信。关于合同中约定的维护事项，被上诉人提交了维护修理单据以及业主方签证单，证明被上诉人履行了维护义务，另外，业主方也没有提出被上诉人工程延期的问题。至于上诉人提到的邮件中金额，不能认为是工程量和工程款结某证明文件，该尾部明确说明“具体结某根据现场实际尺寸结某”。请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人向一审法院起诉请求：一、上诉人向被上诉人支付工程款1，634，966.85元；二、上诉人赔偿被上诉人前述款项1，634，966.85元自2015年1月30日起至实际付清之日止，按照年利率24％标准计算的逾期付款利息损失；三、上诉人支付被上诉人违约金1，240，490元；四、案件受理费、保全费由上诉人承担。一审审理中，被上诉人变更了诉讼请求，放弃了第二项诉讼请求，不要求上诉人赔偿逾期付款利息损失。一审法院认定事实：1、2014年，被上诉人(乙方)与上诉人(甲方)签订《山西大同银行门楣招牌制作合同》，乙方接受甲方的委托对大同银行股份有限公司及其相关支行的门楣招牌进行制作、安装，并提供维保服务。合同签订后的3个工作日内，乙方应向甲方提交门楣设计稿、效果图、施工方案，甲方可以对方案提出修改意见，如果因甲方提出的修改意见导致乙方工作不能按时完成，工期可以延长。双方约定2014年8月1日开工，工期30天。工程量暂定为2，400平方米，每平方米价格为900元，合同总价款暂定为216万元。合同履行过程中，工程总金额根据实际安装量进行调整。合同签订后的15个工作日内，甲方向乙方支付合同总额20％的工程款即432，000元，工程制作完工并通过甲方验收合格的7个工作日内，甲方向乙方支付合同总额75％的工程款即1，620，000元，其余5％合同价款作为维修保证金，在工程验收合格一年后的7个工作日内，由甲方支付给乙方。如果甲方未按期支付工程款，每延误一天需向乙方支付合同总价款0.5％的金额作为赔偿金。如果因乙方原因致使工期延误，每延误一天需向甲方支付合同总价款的0.5％作为赔偿金。任一方因未履行合同约定义务或违反国家法律、法规及有关政策规定，给对方造成经济损失均由责任方承担责任，并赔偿因此给对方造成的经济损失，未造成损失的，责任方应向另一方支付合同总金额30％的违约金。2、一审审理中，被上诉人提供了《大同银行门楣项目服务完工单》。被上诉人表示该完工单是根据图纸及实际工作量制作的，虽然没有上诉人签某确认，但是上诉人与总包方登封公司进行结某时，就是依据该工程单记载内容确定的工程量。该完工单详细记载了大同银行股份有限公司各分行的门楣制作、安装服务内容，制作安装内容包括铝板、钢架、发光字、24小时门头灯箱、24小时灯箱、测示灯箱、时控开关、旗杆、墙体保温、增加发光字、原有旧招牌拆除、脚手架的租赁、安装、拆除、使用围挡的安装、拆除、拆除灯箱运输费用等。对于各项目的施工面积亦进行了详细记载，包括门楣招牌的长、高、厚、正面面积、左边面积、右边面积、上面面积、下面面积、总面积、单价、合计金额等。依据该份完工单，被上诉人核算出工程实际造价金额为4，134，966.85元。上诉人认为被上诉人提供的完工单未经其确认，不予认可，另行提供了一份完工单。上诉人提供的完工单同样记载了大同银行股份有限公司各支行的施工安装项目内容，施工项目亦主要包括铝板、钢架、发光字、24小时门头灯箱、24小时灯箱、测示灯箱、时控开关、旗杆、墙体保温、增加发光字、原有旧招牌拆除、脚手架租赁拆除安装、使用围挡安装拆除、拆除灯箱运输费用等各项目，亦详细记载了门楣招牌的长、高、厚、正面面积、左边面积、右边面积、上面面积、下面面积、总面积、单价、合计金额等。根据该份完工单的统计，工程实际造价金额为4，852，755.603元。上诉人表示其与登封公司进行结某依据的是该份完工单，但是仅是按照该完工单记载的正面面积进行结某，故被上诉人亦应按照正面面积与上诉人进行结某。上诉人根据其提供的完工单计算出工程的正面面积为1，613.07115平方米，按照合同约定的900元每平方米的价格，上诉人计算出工程款应为1，451，764.035元。被上诉人对上诉人提交的完工单真实性予以认可，并认为上诉人提交的完工单记载内容与被上诉人提交的完工单有很多内容完全一致，尤其是对于完成的各类工程项目以及各个门楣招牌的正面面积、上面面积、下面面积、左边面积、右边面积等，被上诉人据此认为上诉人该份证据恰能证明被上诉人所述工程量及工程总价的真实性。上诉人称按照正面面积计算工程量及价款没有任何依据，不符合合同约定，亦不符合实际情况。3、一审审理中，被上诉人提交了42家银行的门楣招牌现场图片及各个银行现场施工的图纸等，用以证明案涉工程均已完工，并且该现场图片及图纸与被上诉人提交的完工单能够形成对应关系，部分完工单上显示的尺寸在图纸中也有体现。上诉人对图纸及照片等不予认可，认为无法确认证据来源，图纸也没有经过上诉人认可。4、一审审理中，被上诉人提供了售后维修验收单，验收单记载的内容主要是被上诉人负责维修的一些项目，包括灯箱不亮、更换灯具、电线、变压器、防水修复、电源修复、电子镇流器及灯管损坏、线路排线等，共计有42家银行，被上诉人维修的时间在2015年11月至2016年8月间。被上诉人表示在招牌制作完成后，其依约提供维保服务。上诉人认为售后维修验收单未经其确认，亦不予认可。5、一审审理中，被上诉人提交一份催款要账明细，该要账明细记载了上诉人支付货款时间、方式等，被上诉人表示上诉人支付货款2，499，843元，为了便于计算，认可上诉人支付了250万元款项。上诉人认为催款要账明细系被上诉人自行制作，不予认可。上诉人表示已经向被上诉人支付了335万元工程款。为证明付款情况，上诉人提交了由多名案外人签某的手写收条、支票存根、上诉人与多名案外人的银行转款记录。被上诉人表示上诉人并未提交支票存根原件，支票票面存在涂改、模仿签名的情形，无法核对真实性，不予认可。银行转账凭证等亦是上诉人与案外人之间的款项往来，无法核实，并且无法证明上诉人支付的款项是案涉合同项下的工程款，被上诉人仅收到上诉人支付的工程款250万元。6、一审审理中，被上诉人提交了一份工程报价单。被上诉人表示合同签订之后，其到现场实际测量后向上诉人出具报价单，并通过邮箱将电子版发送给了上诉人，上诉人电话回复，口头确认之后又到现场进行了确认。上诉人对报价单不予认可，应该按照合同确定的价格进行结某，每平方米900元，并应按照正面面积计算，不应将侧面、上面、下面、左面、右面的面积等计算在内。7、2019年9月5日，被上诉人持一审法院调查令向登封公司调查大同银行股份有限公司与登封公司以及登封公司与上诉人公司之间就案涉合同项目相关的工程完工结某文件。登封公司表示案涉项目已经于2015年底履行结某完毕，因项目经理于2016年3月离职，工程结某文件公司未留存，无法提供。一审法院亦要求上诉人提交其与登封公司进行结某的相关文件，以及登封公司向上诉人支付工程款的银行流水及结账凭证等，然上诉人未提交。8、2019年9月17日，被上诉人委托的诉讼代理人持一审法院调查令向大同银行股份有限公司调取案涉工程的相关完工结某文件等材料。后该行出具签证单，该签证单涉及42家银行，每份签证单均详细记载了工程内容、工程数量等。其中工程内容主要包括门楣内制作保温层，使用5厘米的聚苯板、用10厘米聚合物粘剂锚栓每平方8个，3厘米聚合物抗裂砂浆、涂塑网格布、原图纸设计发光字行徽为900mm＊900mm＊100mm更改为1000mm＊1000mm＊100mm、铝板、钢架、铝板、钢架等亦包括长、告、上顶面、下底面等面积、中文字、24小时红色灯箱、24小时自助灯箱、侧面灯箱、定时开关、旗杆、配电箱、插座、电线、拆除钢骨架、建筑污土运输人装自卸车、拆除、安装脚手架、铁件、发光条、防水。签订单下方建设(核定)单位加盖大同市商业银行后勤管理部的印章，监理单位加盖大同市精达工程建设咨询监理有限责任公司公章，施工单位加盖登封公司公章。上诉人对签证单的真实性予以认可，但是认为该签证单记载内容与本案无关。9、一审审理中，上诉人表示其股东杨银良通过个人账户代被上诉人向案外人杜伟毅支付灯具款365，000元，并申请证人杜某某到庭作证。杜某某到庭作证称，杨银良介绍其与被上诉人做生意，但是被上诉人有欠付货款的行为，故其不想与被上诉人发生业务往来，后杨银良表示愿意代被上诉人支付货款，故杜伟毅继续向被上诉人供货。后杨银良代被上诉人向杜伟毅支付货款365，000元。被上诉人对该证人证言不予认可，杜伟毅与上诉人与被上诉人均有业务往来，是否由上诉人代被上诉人支付款项不清楚，亦与本案无关。另上诉人称上诉人与被上诉人在2016年，通过中间人进行沟通，达成了一致意见，并签订了调解协议，但是其未保留，故不能提供书面证据，但是有证人可以作证，故申请上诉人公司员工李富强到庭作证。李富强作证称在2016年的时候，上诉人与被上诉人就案涉工程款结某问题有过协商，但是具体形成了什么书面意见不清楚。被上诉人对该证人证言亦不予认可。被上诉人表示李富强系上诉人公司员工，证言不具有可信性，并且其所陈述内容与本案无关。一审法院认为，上诉人与被上诉人之间签订的《山西大同银行门楣招牌制作合同》系双方真实意思表示，内容合法有效，对双方均具有约束力。本案争议焦点在于如何确定工程价款以及上诉人已经支付的货款金额。关于工程价款如何确定一节，一审法院认为，工程价款可以被上诉人提交的完工单记载的实际工程总金额为准。其一，上诉人认为被上诉人提交的完工单并未经其签某确认，不予认可，另行提交了一份完工单。一审法院注意到，被上诉人提交的完工单记载的工程量全部体现在上诉人提交的完工单中，上诉人亦认可与登封公司进行结某的依据是其自行提交的完工单，而且被上诉人提交的完工单、签证单、现场图纸等能够相互印证，故案涉工程的工程量可以被上诉人提交的完工单记载内容予以确认。而对于各项目的价格，一审法院注意到，被上诉人提交的完工单记载的铝板、钢架、发光字、门头灯箱等是按照双方合同约定的单价900元每平方米进行计算，并且两份完工单的差别在于每一项施工内容的工程价款计算标准不同，上诉人提交的完工单记载的每项施工项目价格明显高于被上诉人完工单记载的金额，两份完工单结某工程款的差价具有合理性；故此，一审法院有理由相信上诉人在与登封公司进行结某时对被上诉人完工单记载的各项目价格是知悉的，并且未提异议，而且是在此价格基础上加价与登封公司进行结某，故此，一审法院认为，被上诉人提交的完工单记载的各项目价格可以作为计算工程总价款的依据。其二，上诉人称门楣招牌仅应按照正面面积予以计算，对于上面、下面、左面、右面面积等均不应予以计算，然双方合同对此未有约定，上诉人亦未举证证明其仅以正面面积与登封公司结某工程款，一审法院给予了上诉人充分的举证时间，然上诉人一直未提供其与登封公司结某的凭证，故一审法院有理由相信上诉人与登封公司是按照完工单记载的各个面的面积结某工程价款。另审理中，被上诉人曾提出工程造价评估的申请，后在上诉人提交完工单后撤回申请。被上诉人认为依据双方提交的完工单已经可以确认工程量及工程造价，不需要再进行造价评估。一审法院认为，结合各方证据并综合前述分析，实无进行工程造价评估之必要，故准予被上诉人撤回造价评估申请，不进行造价评估。上诉人抗辩没有事实和法律依据，一审法院不予采信。综合以上各因素，一审法院认为可以被上诉人完工单记载工程总金额作为工程价款总额4，134，966.85元。关于上诉人已经支付工程款一节，一审法院认为，应以被上诉人自认的金额为准，即上诉人已经支付工程款250万元。上诉人提供的付款凭证所记载的付款时间、付款方、收款方等均无法证明确系上诉人向被上诉人支付案涉工程款项，上诉人提供的证据无法证明其主张，应承担举证不利的法律后果，故上诉人尚欠付被上诉人工程款为4，134，966.85元-2，500，000元=1，634，966.85元。关于违约金一节，一审法院认为，上诉人未能依约支付工程款，构成违约，应当承担违约责任。关于违约金金额一节，双方在合同中约定即便没有造成损失，违约方也应当按照合同总金额的30％向守约方支付违约金。审理中，被上诉人对其损失情形，并未充分举证，故此，一审法院认为，双方约定的违约金确有过分高于被上诉人实际损失的情形，故此予以调整。合同明确约定了付款时间，上诉人理应在工程制作完工并通过验收的7日内支付合同总金额的75％，另保证金即合同总金额的5％应该在工程验收合格后一年内支付。被上诉人提供的签证单显示建设(核定)单位即大同银行股份有限公司、监理单位大同市精达工程建设咨询监理有限责任公司、施工单位登封公司等在2014年9至10月间就工程数量等进行确认，登封公司明确案涉项目在2015年底已经结某完毕，综合前述情形，可以确认案涉项目最迟在2015年底已经验收合格，上诉人理应支付工程款项，然而上诉人一再拖延，直至被上诉人提起诉讼。在审理过程中，上诉人在一审法院第三次召集双方进行谈话，准备启动工程造价评估之时，方才提交了其与登封公司进行结某的完工单，上诉人违约情节较为恶劣。故此，结合被上诉人实际损失情况、上诉人违约情形、双方实际履行合同情况等，酌定上诉人承担违约金50万元。一审判决：一、上海恒才广告有限公司支付上海新喜广告装饰工程有限公司工程款1，634，966.85元，于判决生效之日起十日内付清；二、上海恒才广告有限公司支付上海新喜广告装饰工程有限公司违约金50万元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回上海新喜广告装饰工程有限公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32，949元，由上海恒才广告有限公司负担23，880元，上海新喜广告装饰工程有限公司负担9，069元。本院审理中，各方当事人未提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实无误，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为双方工程款的结某依据和未结清金额。关于结某依据，上诉人对一审法院采纳被上诉人提交的完工单记载的实际工程总金额，持有异议，并认为应以被上诉人2014年11月26日向其邮件确认的金额为准。被上诉人则认为其提交的完工单一方面被上诉人用作与总包方作为结某的依据，应视为其认可，另一方面也与业主方大同银行提供的签证单工程量相印证，同时也与上诉人提交的完工结某单的记载的内容能互相参照，因此，一审法院予以采纳，与事实相符。被上诉人所主张的邮件中报价单，并非双方的结某证明文件，其尾部已注明以实际工程量为准。对此，本院认为，首先，双方合同约定工程总金额根据实际安装量进行调整，故应理解为工程款以实际完工的工程量为结某依据。对此，上诉人与被上诉人均提供了完工结某单，经综合比较，被上诉人提供的完工单记载的内容有业主方出具的工程签证单印证，也与上诉人提供的完工单记载的内容基本一致，仅存在项目价格差异，而该差价可解释为上诉人作为工程转包中间方的盈利空间，符合常理。而对于是否仅计算正面面积，合同对此无约定，在此情形，一审法院参考上诉人与总包方的结某方式，推定上诉人与被上诉人也按照各个面面积结某较为合理，符合逻辑，并无不当。综上，一审法院采纳被上诉人提供的完工结某单作为工程款结某依据，合情合理，本院予以确认。对于上诉人所主张的2014年11月26日双方邮件中记载的金额，一方面如被上诉人所述，所谓报价单，并非必定为最终结某文件，且尾部已注明以实际工程量为准，另一方面，被上诉人亦未能提供证据证明该金额已经双方确认，或能解释该金额符合合同约定或其他双方确认的工程量及结某依据，故本院对此说法，难以支持。关于未结清金额，上诉人确认双方明确约定了本案工程款的支付账户，故对除此之外的支付方式，上诉人应提供证据证明相关支付系被上诉人指示并认可视为支付本案工程款，结合查明的事实，尚依据不足，故一审法院未予支持，并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由依据不足，本院难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23，880元，由上诉人上海恒才广告有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张晓菁审 判 员 王 曦审 判 员 庄龙平二〇二一年一月二十七日法官助理 沈 洁书 记 员 莫莉菲附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……