辽宁省沈阳市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）辽01执复547号复议申请人：王玉香，女，1954年10月10日出生，汉族，住址辽宁省大连市中山区。委托代理人：滑东明，辽宁哲盛律师事务所律师。申请执行人：刘宇，男，1981年8月1日出生，汉族，住址沈阳市和平区。被执行人：张湘蓉，女，1974年6月6日出生，汉族，住址辽宁省大连市甘井子区。被执行人：杨文志，男，1972年5月16日出生，满族，住址辽宁省大连市甘井子区。复议申请人王玉香不服沈阳市和平区人民法院于2020年10月23日作出的（2020）辽0102执异1070号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。在沈阳市和平区人民法院（以下简称执行法院）执行申请执行人刘宇与被执行人张湘蓉、杨文志民间借贷纠纷一案中，异议人王玉香向执行法院提出异议称，我是沈阳市东陵区××号（××）号房屋的首位查封人，贵院在执行刘宇和杨文志、张湘蓉的民间借贷（2017）辽0102执1460号一案中，于2019年3月27日做出裁决生效，由于该裁决不符合相关的法律规定，损坏了我的个人权益，特提出异议申请。一、优先权使用不当。（一）该执行案属于轮候查封，但由于是抵押担保，根据相关法律规定，抵押担保可优先清偿担保物的债权，我认为在该案中，债权应该是双方出借的本金500万元人民币，其余的利息和法院判定的月息24%属于超期罚款。是属于在经营活动中的利润收益和在经营活动中违约的罚款，它不应具有优先权，尤其在其他债权人连本金都拿不到的情况下，它不应当高于其他债权人的权益。（二）从（2016）辽0102民初6704号申请执行人刘宇与被执行人杨文志、张湘蓉的民事判决书中显示，在该案中，借贷双方签订的借款合同中表明，借款方不仅要支付利息，还要支付管理费、见证费、砍头息、承诺费，这些条款在我国的借贷关系中，法律是明令禁止的，不属于合法的合同条款，在法院的判决中将上述不规范的合同条款废除，统一调整为24%的年利率，这是我国法律在借贷关系中利息最高的上限，具有惩罚性和强制性，但同时也表明这不是借贷双方在签合同时的约定，不是借贷双方在签合同时的真实的意思表达，但是抵押权的担保范围是以当事人的约定为准，不能将法院调整后裁决的合法利率划归到担保范围内，所以它不具有高于其他债权人的优先权。（三）刘宇、杨文志和张湘蓉双方在签订合同中，明确规定将无权属之争的房产作为抵押，该房产坐落在沈阳市东陵区××号（××）号，建筑面积733.52平方米，经双方确认房产的价值为505万元，同时在房屋抵押权登记申请书中表明，主债权的数额（最高债权额）一栏中明确标明500万元，也就是说该抵押权优先受偿的仅限于500万元整，其他不应属于优先受偿的范围内。二、蓄意拖延执行时间，以获取最大的收益，该案在2017年1月判决生效，4个月后提出申请执行，15个月后做的房产评估，28个月执行完毕，将估值价1200万元的房产，拖到了利息高于本金500万元的现状，达到了债权款和房屋的价格相一致的标准。过长的执行时间，既说明了法院的执行能力又说明了将利息和违约罚金做为优先债权的弊端。三、违反法定执行程序，2019年9月、2020年3月，沈阳市和平区人民法院的工作人员两次到大连市沙河口区法院，也就是我的执行法院，要求将送达签字的时间向前推至2019年的3月27日，也就是（2017）辽0102执1460号裁定书之前的日期，遭到了大连市沙河口区法院的言辞拒绝。民事诉讼法解释条例第492条规定，被执行人的财产无法拍卖和变卖，经申请执行人同意，在不损害其他债权人的合法权益和社会公共利益，人民法院可以将财产作价后交付申请人抵偿债务，但在该执行案件中，我认为该案运用法律不当，没有遵守相关的法律程序，损害了其他债权人的利益，因此我申请中止执行（2017）辽0102执1460号裁定书的执行。申请执行人刘宇称，申请执行人享有优先受偿权，且优先受偿的范围及于500万元借款本金、利息、违约金、实现担保物权等全部款项，2014年11月21日，被执行人张湘蓉、杨文志向刘宇借款500万元并以沈阳市东陵区××号（××）号作为抵押担保，借款当日办理了抵押登记手续，2014年11月21日下发他项权利证（沈房他证中心字第××号），2015年9月末开始，被执行人张湘蓉、杨文志不按月还款，经刘宇催告未果后，向法院提起诉讼，2016年10月18日和平法院下发（2016）辽0102民初6704号判决。根据《物权法》第173条，担保物权的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用，刘宇对抵押房产有他项权利证，根据法律规定有权在抵押物处理所得价款范围内对民事判决确认的全部债权以及实现担保物权的费用等全部款项享有优先受偿。（2017）辽0102执1460号执行案件的执行程序没有错误，和平法院已依法取得执行权，裁定应当继续执行。首先对于申请人提出的四个月后申请执行，刘宇起诉时被执行人下落不明，法院为查明事实经历了公告送达等法定程序，在2016年10月18日下的判决，2017年2月15日公告送达期满后才签署的生效，因履行期满，被执行人仍未偿还借款，2017年3月8日，刘宇及时申请法院强制执行，上述操作均是在法定期限内完成，不存在蓄意拖延进行谋利。关于异议人提出15个月做房产评估，28个月执行完毕，是因本案被执行人下落不明，执行流程和文书均需公告送达，和平法院作为优先债权的执行法院，启动拍卖程序依法需首封法院大连市金州区人民法院商请移送，房屋评估拍卖前需要依法先腾房公告、腾房、换锁，前面的所有执行流程需要多方配合，每一步都要很长时间，现异议人仅凭主观臆断，在没有证据的情况下恶意揣测申请执行人存在蓄意拖延，实际是在滥用异议权，损害申请人的合法权益。关于申请人提出要求后补商请移送函，违背法律执行程序的理由，和平法院是根据最高院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复第二条，依法先向首封法院大连市金州区法院发函，金州法院依法回函，回函时已将执行权移送和平法院，和平法院自此享有评估拍卖抵押房产的权利。后补商请移送函是沈阳市不动产登记中心的流程要求，不是和平法院的执行要求，不动产登记中心使用的是政府主导研发的产权登记系统，为规避自身风险制定了一系列的内部操作流程，但有些要求并不符合法律规定，和平法院已依法取得执行权，无需再向大连市沙河口法院商请移送，不动产登记中心的操作违反了法律规定与和平法院无关。异议人不是本案及抵押房产的实际利害关系人，不具备申请执行中止的资格，和平法院收到金州法院复函后已依法取得执行权，即便抵押房产拍卖后优先受偿后仍有剩余款项可供分配，余款也应支付给首封法院大连市金州区法院或者是当事人杨军，而不是本案的异议申请人王玉香，且本案一拍流拍后，刘宇以912万元接收，尚不足以抵偿刘宇的全部债权，在无余额可分的情况下，对首封法院金州法院都没有产生实际影响，对于沙河口法院（轮候查封法院）更不会产生任何影响。按照法发20045号关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知第二十条，查封法院对查封的土地使用权、房屋全部处理的，排列在后的轮候查封自动失效。本案中和平法院取得执行权后，一拍流拍的抵偿价格尚不足以抵偿刘宇全部债权，根据上述规定沙河口法院的轮候查封自始无效，故王玉香不是实际利害关系人，无申请中止执行资格。执行法院查明，2016年10月18日，原告刘宇诉被告张湘蓉、杨文志民间借贷纠纷一案，该院作出（2016）辽0102民初6704号民事判决，判决如下：“被告张湘蓉、杨文志于本判决生效后十日内，给付原告刘宇欠款本金5,000,000元及利息和违约金（以5,000,000元为本金，从2015年9月2日止实际给付之日，按照年利率24%计算）。”执行法院另查明，2017年8月4日，该院向沈阳市规划和国土资源局送达（2017）辽0102执1460号协助执行通知书，轮候查封杨文志、张湘蓉名下位于东陵区××号（××）房产，建筑面积733.52平方米，轮候查封期限自生效之日起三年。执行法院再查明，2017年12月13日，该院向大连市金州区人民法院去函，2017年12月18日，该院收到大连市金州区人民法院（2017）辽0213执811号复函，决定将涉案房屋[即位于沈阳市东陵区××号（××）建筑面积733.52平方米的房屋]移送本院执行，该房屋的查封、续封、评估拍卖、变卖等强制执行措施全部由该院实施。2018年6月8日，沈阳市不动产登记中心出具的沈不动产函（2018）11号关于和平区法院查询张湘蓉、杨文志房产查封顺序的复函内容显示，位于沈阳市东陵区××号（××）建筑面积733.52平方米的房产查封登记时间先后顺序依次为：大连市金州区人民法院2015金民初字第1630号、河北省霸州市人民法院2015霸民初字第2257-5号、沈阳市大东区人民法院2015大东民三初字第776号、沈阳市沈河区人民法院2015沈河民三初字第999号、大连市沙河口区人民法院2016辽02**民初892号、大连市西岗区人民法院2016辽02**执1013号、大连市西岗区人民法院2016辽02**执1046号、大连市西岗区人民法院2016辽02**执996号、沈阳市和平区人民法院（2017）辽0102执1460号。2019年1月17日，该院向河北省霸州市人民法院发函，因刘宇申请对案涉房产进行评估、拍卖，我院预对该处房产进行拍卖，询问该院是否同意。2019年1月31日，该院收到河北省霸州市人民法院（2016）冀1081执365号回函，同意该院对被执行人杨文志、张湘蓉名下位于沈阳市东陵区××号（××）的房产进行评估拍卖，房产处置后及时将处置情况通知该院。执行法院再查明，2019年3月27日，该院作出（2017）辽0102执1460号执行裁定书，裁定如下：“一、将被执行人张湘蓉、杨文志名下位于沈阳市东陵区××号（××）（建筑面积733.52平方米）房产交付给申请执行人刘宇（2101021981××××××××），房产所有权及相关权利自本裁定送达申请执行人时起转移。二、申请执行人可持本裁定书到有关管理机构根据该机构相关规定办理房产相应权利登记手续。三、强制注销被执行人张湘蓉、杨文志名下位于沈阳市东陵区××号（××）（建筑面积733.52平方米）执行法院认为，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。本案中，异议人王玉香申请中止（2017）辽0102执1460号案件的执行，并出具了民事判决书、民事裁定书、商请移送函、借款合同、抵押权登记申请书、房产证等材料。经审查，该院于2017年8月4日，该院向沈阳市规划和国土资源局送达（2017）辽0102执1460号协助执行通知书，轮候查封杨文志、张湘蓉名下位于东陵区××号（××）房产，系第九位查封法院，但本案申请执行人对案涉房产享有抵押权，其债权可对抵押财产优先受偿。该院分别向首封法院大连市金州区人民法院以及查封顺序第二位的河北省霸州市人民法院发函，收到上述二法院复函，同意该院对案涉房产进行拍卖处理。该院对案涉房产的处分行为符合《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》的相关要求，异议人虽主张该院的执行措施违反法定程序，但其出具的证据不足以佐证其主张，因此，该院对案涉房产采取拍卖措施并无不当,且异议人对该院拍卖案涉房产并无异议。关于异议提出的2015年9月21日起至实际给付之日止按照年利率24%计算及加倍支付迟延履行期间的债务利息不应享有优先受偿权的主张，根据《中华人民共和国担保法》第四十六条的规定，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。本案中，该院作出（2016）辽0102民初6704号民事判决已就申请执行人刘宇对被执行人杨文志、张湘蓉所享有的债权作出判决，抵押担保的范围亦应与生效民事判决确定的债权一致，因此对于异议人就此提出的主张，该院不予认可。关于异议人提出蓄意拖延执行时间的主张，不属于本案的审查范围。综上所述，对于异议人王玉香提出的异议请求，该院不予支持。执行法院于2020年10月23日作出（2020）辽0102执异1070号执行裁定书，适用依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《中华人民共和国担保法》第四十六条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项规定，裁定驳回异议人王玉香的异议请求。王玉香不服，向本院申请复议，请求撤销（2016）辽0201民初6704号民事判决，撤销（2020）辽0102执异1070号执行裁定书，将本案撤销后发回重审。理由为：一、关于王玉香与张湘蓉、杨文志间的法律事实。2009年至2014年,张湘蓉、杨文志陆续向王玉香借款共计700万元。2016年6月2日,大连市沙河口区人民法院作出(2016)辽0204民初892号判决,判决张湘蓉、杨文志共同偿还王玉香借款本金700万元、借款利息52.5万元、逾期还款违约金(以借款本金700万元为基数,自2016年2月7日按月利率2%计算至2016年9月29日;以借款本金600万元为基数,自2016年9月30日按月利率2%计算至款项实际付清之日为止)。起诉时,王玉香依法向法院提出财产保全,经法院同意,大连市沙河口区人民法院对张湘蓉、杨文志名下位于沈阳市东陵区双圆路118A33号(101)的房屋予以查封保全。二、关于刘宇与张湘蓉、杨文志间的法律事实。2014年11月21日,张湘蓉、杨文志向刘宇借款500万元,以上述案涉房产作抵押担保。2016年10月18日,沈阳市和平区人民法院(2016)辽0102民初6704号判决,判决张湘蓉、杨文志给付刘宇欠款本金500万元及利息和违约金(以500万元为本金,从2015年9月21日至实际给付之日,按照年利率24%计算)。后经刘宇申请执行,沈阳市和平区法院于2019年3月27日作出(2017)辽0102执1460号裁定,裁定案涉房屋的所有权及相关权利送达刘宇时起转移、刘宇可持本裁定到有关管理机构根据该机构相关规定办理房产相应权利登记手续、强制注销张湘蓉、杨文志名下案涉房产的抵押权登记。三、理由部分。1.就主债权数额已经确认为500万元的问题而言。根据《担保法》第四十五条之规定:“登记部门登记的资料应当允许查阅、抄录或复制。”《担保法》解释第六十一条之规定“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定内容不一致的,已登记记载内容为准。”《担保法》第四十五条确立了担保的公示公信原则,具有权利推定的正确性效力,第三人可以通过查阅房屋抵押登记资料来了解抵押房产的具体信息。《担保法》解释第六十一条则是对公示公信原则的进一步细化规定,更一步明确抵押登记的公示公信效力高于抵押合同当事人的约定,当发生不一致情形时,应当以抵押登记内容为准。结合本案来看,刘宇与张湘蓉、杨文志已经就房屋抵押主债权数额确定为500万元,而刘宇起诉时其起诉的标的额已经远远超出登记的500万元主债权数额,虽然二者抵押合同已经约定:“抵押担保的范围包括五百万元以及利息、综合费用、违约金、罚息、损害赔偿以及为实现债权、抵押权所产生的抵押物处置费、过户费等一切费用”但根据上述法律规定,抵押登记具有公示公信效力,约定与登记不一致时应当以登记为准,抵押权应当依据他项权利证登记的数额为限享有优先受偿权,而非整个债权或债权产生的利息、违约金等,更何况刘宇在起诉时的诉讼标的额远远超出了500万元,因此王玉香认为刘宇仅能在500万元范围内享有优先受偿权,其他费用应当同其他债权人同等受偿,不具有优先受偿性。2.就刘宇与张湘蓉、杨文志间的借款本金而言。根据《合同法》第二百条之规定,借款的利息不得预先在本金中扣除,利息在本金中预先扣除的,应以实际借款数额返还数额并计算借款利息。从本案判决书中看刘宇与张湘蓉、杨文志之间的借款本金并非500万元。王玉香据说,张湘蓉、杨文志实际得到款项约400万元,刘宇预先扣除了100万元利息(具体数额需要王玉香调取证据后向法庭提交)。因此王玉香认为借款应以实际交付的金额为准,不应以合同约定的500万元为准,利息计算也应以实际交付的本金为基数。沈阳市和平区法院(2016)辽0201民初6704号民事判决认定借款本金为500万元,缺乏事实和法律依据。3.就刘宇与张湘蓉、杨文志间的借款合同而言。借款方张湘蓉、杨文志要向出借方刘宇提前支付1.3%/月的承诺费,还要支付管理费、见证费等费用,这些约定属于违反法律效力性规定的内容,应当不予支持。而沈阳市和平区法院强行将上述约定统一改为24%的年利率,这并非借贷双方的真实意思表示,不属于当事人双方在合同中的约定,不能将法院调整后的裁决合法利率划归到担保范围内,不具有优先受偿权。综上所述,王玉香认为沈阳市和平区法院认定案涉抵押财产的担保范围错误,应当撤销(2016)辽0201民初6704号民事判决、(2020)辽0102执异1070号执行裁定书。经审查，本院查明的事实与执行法院查明的事实基本一致。本院另查明，执行法院于2019年3月27日作出的（2017）辽0102执1460号执行裁定书中载明“依据《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》，经申请人选定，在淘宝网进行网络拍卖。以评估总价12678160元基础上降幅28%，即9128276元作为第一次拍卖保留价进行拍卖，因无人竞买流拍。申请执行人刘宇提出申请，自愿以该房产第一次拍卖保留价9128276元接收此房产抵顶被执行人杨文志、张湘蓉本案相应债务。”本院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十六条第二款规定：“有两个以上执行债权人申请以拍卖财产抵债的，由法定受偿顺位在先的债权人优先承受；受偿顺位相同的，以抽签方式决定承受人。承受人应受清偿的债权额低于抵债财产的价额的，人民法院应当责令其在指定的期间内补交差额。”据此，在流拍抵债的情况下，若承受人应受清偿的债权额低于流拍抵债财产的价额的，承受人应当在人民法院指定的期间内补交差额。本案中，复议申请人王玉香对申请执行人刘宇就案涉房屋享有抵押权的范围有异议并认为刘宇的优先受偿权范围仅及于500万元，其余部分应同其他债权人同等受偿，不具有优先受偿性。因此，争议的焦点是刘宇对案涉房屋是否享有抵押权及其范围的问题，若享有抵押权且其范围足以涵盖案涉房屋的流拍保留价，则并不涉及补交差额的问题；若抵押权的范围不能全部涵盖案涉房屋的流拍保留价，则涉及补交差额的问题，进而亦涉及复议申请人王玉香对差额部分提出相应权利主张的问题。上述焦点问题因围绕抵押权，故属于实体法律关系争议，在作为本案执行依据的（2016）辽0102民初6704号民事判决书并未涉及抵押事项的情况下，执行法院在执行异议程序中径行审查确认抵押权及其范围，不符合审执分离的原则，缺少程序法律依据，应予纠正。同时，《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十七条规定：“多个债权人对同一被执行人申请执行或者对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。第十八条第一款规定：“债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人或被执行人。”第二款规定：“未提出异议的债权人、被执行人收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院依原分配方案进行分配。”据此，上述争议问题依法应通过执行法院制作分配方案的程序及其后续的执行分配方案异议之诉的诉讼程序解决。此外，复议申请人王玉香针对（2016）辽0102民初6704号民事判决书的异议理由，因涉及执行依据，故不属于本次复议程序的审查范围，复议申请人王玉香应依法通过其他程序另行寻求救济。综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第二项的规定，裁定如下：撤销沈阳市和平区人民法院于2020年10月23日作出的（2020）辽0102执异1070号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长  史永成审判员  郑竹玉审判员  钟 洁二〇二一年一月七日书记员  金婷婷