山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终177号上诉人（原审原告）：中建二局安装工程有限公司，住所地北京市西城区广安门南街**中建二局大厦**。法定代表人：孙顺利，董事长。委托诉讼代理人：李智，辽宁君连律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁少先，辽宁君连律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：威海嘉恒房地产开发有限公司，住，住所地山东省威海市南海新区金海路**/div>法定代表人：靳光元，执行董事。上诉人中建二局安装工程有限公司（以下简称中建二局）因与被上诉人威海嘉恒房地产开发有限公司（以下简称嘉恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院(2020)鲁1003民初4748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中建二局上诉请求：1.改判嘉恒公司向中建二局支付赔偿款953340.96元；2.改判嘉恒公司向中建二局支付第一项上诉请求自2018年8月1日至实际支付之日的损失(以953340.96元为基数，2018年8月1日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起至实际付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；3.判令嘉恒公司承担本案诉讼费。事实和理由：1.原判决认定中建二局对临建损失承担10%责任，事实认定错误，亦与《中华人民共和国建筑法》和《建筑工程施工许可管理办法》相悖，没有法律依据。（1）中建二局依照案涉建设工程施工合同约定进行临建施工，系履行合同约定的开工准备工作，没有任何过错，不应承担任何损失。根据案涉设工程施工合同专用合同条款7.3.1条第3款规定，中建二局主张的临建工程均是合同约定的开工准备工作，因嘉恒公司原因导致合同解除，中建二局投入的资金全部损失，嘉恒公司应当全部承担。（2）根据《建筑工程施工许可管理办法》第4条第4、6款规定，建设单位申请领取施工许可证，应当具备条件之一为“已经确定施工企业”。即案涉项目只有确定施工单位后才能着手开始办理施工许可申请，故中建二局被确定为案涉工程的施工单位并签订合同后进场时，当然明知案涉项目没有施工许可证。原判决以中建二局明知案涉项目未取得施工许可即进场为由认定其对损失具有过错，属于事实认定错误，没有法律依据。（3）《中华人民共和国建筑法》第83条第3款规定，抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。中建二局主张的临建工程不属于建筑法要求的必须获得施工许可后才可施工的工程实体，原判决混淆了开工准备的临建施工和工程实体施工的范围，认定中建二局在没有施工许可情况下进行临建施工具有过错，属于事实认定错误，没有任何法律依据。（4）中建二局主张的临建施工费用损失均系嘉恒公司违约而导致的直接损失，不含任何损失扩大的部分。原判决查明嘉恒公司2018年7月18日向中建二局发出的《工作联络单》中载明“。待完成施工手续办理取得《施工许可证》后由贵公司继续施工，同时望贵方打消顾虑作好开工前准备工作，待取得《施工许可证》后全力抢工完成项目建设，具体开工时间我发另行通知”。中建二局接到嘉恒公司书面通知后，按要求作好开工前准备工作，并继续等待项目开工，此时临建工程早己于2018年4月前完工，本案中建二局主张的临建施工费损失均发生在2018年7月18日之前，且主张的损失中没有损失扩大部分，原判决判决认定中建二局对所谓损失扩大承担责任，事实认定错误。2.原判决未支持赔偿金利息损失的诉讼请求，法律适用错误。根据《中华人民共和国合同法》第97条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。案涉《建设工程施工合同》因嘉恒公司原因导致解除，临建工程属于案涉合同已经履行的部分，中建二局请求嘉恒公司赔偿损失于法有据，人民法院应当支持。中建二局主张的临建损失均发生在2018年7月18日前，嘉恒公司应当赔偿中建二局发生前述损失之时至实际赔偿之日的全部损失，包括投入的资金及资金利息损失。况且本案一审中，嘉恒公司明确表示2020年6月17日接到中建二局发出的《解除合同通知》并同意解除合同，即使就合同解除之日而言，嘉恒公司也立即负有赔偿损失的责任。嘉恒公司未予答辩。中建二局向一审法院起诉请求：1.请求判令嘉恒公司赔偿损失2755191.3元；2.请求判令嘉恒公司支付第一项诉讼请求损失自2018年8月1日至实际支付之日的利息（以2755191.3元为基数，其中2018年8月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起至实际付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.本案诉讼费由嘉恒公司承担。一审诉讼中，中建二局申请将诉讼请求第1项中要求嘉恒公司赔偿损失数额由2755191.3元变更为赔偿其临建施工费用损失1205015.89元，并相应变更第2项诉讼请求中的利息计算基数为1205015.89元。一审法院认定事实：对双方争议的问题，一审法院认定如下：1.中建二局为证实案涉合同因嘉恒公司原因未能履行，提交《工作联络单》3份，其中2017年10月12日联络单系中建二局向嘉恒公司发出联络事项，嘉恒公司回复“工期按照监理开工令下发日期为准”；2017年11月13日联络单系嘉恒公司向中建二局发出，主要内容为“开工手续因各种原因没有办理完成，工程暂时停工”；2018年7月18日联络单系嘉恒公司向中建二局发出，主要内容为“目前正在办理施工许可致使项目未能正常施工……待取得《施工许可证》全力抢工完成项目建设，具体开工时间我方另行书面通知。”嘉恒公司对上述证据真实性无异议，但辩称该组证据不能证明其存在违约行为，对于合同未履行的原因，嘉恒公司代理人称未能查清。该组证据系双方当事人之间就是否开工进行沟通的书面文件，嘉恒公司对其真实性无异议，一审法院对其真实性和合法性予以确认。从上述证据中能够看出，嘉恒公司明确答复中建二局，因开工手续未办理完成及未取得《施工许可证》等原因，导致开工时间无法确定，因此可以认定导致案涉项目无法开工继而使案涉合同不能履行的原因在于嘉恒公司，故对该组证据的关联性予以认定。2.中建二局为证实已完成临建工程工作量，提交《临建工程量清单》1份、《生活区及办公区临建布置图》4张、《工作联络单》1份。《临建工程量清单》下方由吴岩峰于2019年5月22日手写“经与施工单位现场审核，以上工程量属实……”，《生活区及办公区临建布置图》下方由刘冲于2019年4月15日手写“符合现场实际情况”，中建二局主张吴岩峰、刘冲系嘉恒公司工作人员。嘉恒公司对上述证据的真实性无异议，但称临建工程量清单只是确定工程量，对于工程价格及工程造价均没有确认，中建二局不能据此主张相应工程款。中建二局提交该组证据证实已完成临建工程工程量，嘉恒公司亦认可临建工程量清单系对工程量的确定，故对该组证据的证明力予以认定。3.中建二局为证实其为准备进行案涉工程施工，修建临建设施支出施工费用1205015.89元，提交证据如下：（1）中建二局提交《房建工程施工劳务分包合同》、《工程结算单》、发票和《中国建设银行网上银行电子回执》，主张其就案涉临建工程，与肥城市弘信安装有限公司签订临建工程施工劳务分包合同，双方确认合同结算金额为216369.74元，肥城市弘信安装有限公司向中建二局开具金额为216369.74元的增值税发票，中建二局已支付162000元。（2）中建二局提交《活动房屋采购合同》、《物资采购结算单》、发票和《中国建设银行网上银行电子回执》，主张其就案涉临建工程，与文登区盛彩工程部签订《活动房屋采购合同》采购活动板房，双方确认结算金额为717112元，文登区盛彩工程部向中建二局开具金额为717112元的增值税发票，中建二局已支付782350.33元。（3）中建二局提交《混凝土采购合同》、《物资采购结算单》、发票和《中国建设银行网上银行电子回执》，主张其就案涉临建工程，与文登市华通混凝土有限公司签订《混凝土采购合同》采购混凝土，双方确认结算金额为255175元，文登市华通混凝土有限公司向中建二局开具金额为255175元的增值税发票，中建二局已支付84045.5元。（4）中建二局提交《零星材料采购合同》、《物资采购结算单》、发票、《中国建设银行网上银行电子回执》、《委托付款声明》，主张其就案涉临建工程，与文登区筱懿工程部签订《零星材料采购合同》采购角钢、方钢、电线等零星材料，双方确认结算金额为347680元，文登区盛彩工程部向中建二局开具金额为347680元的增值税发票，中建二局已支付357856.35元。（5）中建二局提交《对账单》、明细、发票、《委托付款声明》、《中国建设银行网上银行电子回执》，主张其就案涉临建工程，向文登市京泰贸易有限公司采购配电箱、线鼻子、电缆等材料，双方对账确认结算额为43223.8元，文登市京泰贸易有限公司向中建二局开具金额为43223.8元的增值税发票，中建二局已经支付39786.8元。（6）中建二局提交《对账单》、发票、《委托付款声明》，主张其就案涉工程，向文登区建丰五金商行建立采购污水泵、水带等材料，双方对账确认结算金额为5600元，文登区建丰五金商行向中建二局开具金额为5600元的增值税发票，中建二局已付5580元。（7）中建二局提交《对账单》、发票及《中国建设银行网上银行电子回执》，主张其就案涉临建工程，向文登区宏玉砖厂采购砖、圆钢等材料，双方对账确认结算金额为43378元，文登区宏玉砖厂向中建二局开具金额为43378元的增值税发票，中建二局已付26500元。（8）中建二局提交《对账单》及发票，主张其就案涉临建工程，向文登区奕帆五金建材店采购材料，双方对账确认结算金额为3211元，文登区奕帆五金建材店向中建二局开具金额为3211元的增值税发票。（9）中建二局提交发票，主张其就案涉临建工程，向青岛京东昌易得贸易有限公司采购电热水器、电冰柜、打印机等物资，双方结算金额为4713.56元，青岛京东昌易得贸易有限公司向中建二局开具金额为4713.56元的增值税发票。（10）中建二局提交发票，主张其就案涉临建工程，向上海华扬打印机有限公司采购打印机，支出3439元，上海华扬打印机有限公司向中建二局开具金额为3439元的增值税发票。（11）中建二局提交发票，主张其就案涉临建工程，向威海双鹰文化传播有限公司采购不锈钢旗杆及指示牌等，合计支出费用10000元，威海双鹰文化传播有限公司向中建二局开具金额为10000元的增值税发票。（12）中建二局提交发票，主张其就案涉临建工程，向文登区海涛广告设计服务部采购广告布及CI喷绘等，中建二局支出21873元，文登区海涛广告设计服务部向中建二局开具金额为21873元的增值税发票。（13）中建二局提交发票，主张其就案涉临建工程，向文登市龙山办鑫华家具店采购办公桌椅板凳等，支出33650.1元，文登市龙山办鑫华家具店向中建二局开具金额为33650.1元的增值税发票。（14）中建二局提交发票复印件一张，主张其就案涉临建工程，就案涉工程向中国太平洋人寿保险股份有限公司枣庄中心支公司购买建设工程团体意外伤害保险支出5840.69元，中国太平洋人寿保险股份有限公司枣庄中心支公司向中建二局开具金额为5840.69元的增值税发票。其中第（6）项、第（8）-（14）项，具体支付情况为中建二局在案涉项目进行中，以“卓达香水备用金”的名义向现场项目经理张开武支付备用金合计194898元，张开武用上述款项支付了上述货款。中建二局提交《中国建设银行股份有限公司活期存款明细账》、张开武出具《证明》及出具《证明》录制的视频文件和张开武的身份证予以证实。嘉恒公司对上述证据中第（1）-（13）项中的发票真实性无异议，第（14）项中发票为复印件，真实性无法确认。对第（1）-（4）项中中建二局与案外人签订的合同真实性无法确认；对于上述证据中购买的可移动物品，认为中建二局可以自行处置，不能算作损失，只能算物化到案涉工程现场合同内无法移动工程量；对第（1）-（5）项、第（7）项的银行流水真实性无异议，对上述证据中涉及的委托付款声明不予认可，没有相关的支付凭证可以体现实际支付；对张开武用项目备用金支付款项的相关证据中，对《中国建设银行股份有限公司活期存款明细账》真实性无异议，但是该费用系中建二局支付给本身员工的款项，与嘉恒公司无关，视频文件庭前已经查阅，张开武系中建二局方的项目经理，与中建二局存在利害关系，且未到庭说明情况，自行采购的费用应自行承担。上述证据中，第（1）-（5）项、（7）项中中建二局提交的证据能够客观反映其就临建工程与案外人之间发生的合同关系，对账单和银行付款证明进一步证实了中建二局具体的支出，证据之间能够相互印证，对其证明力予以认定；第（6）项、第（8）-（13）项中，中建二局通过项目备用金支付具体款项虽然未提供具体的支付明细，但结合供货方出具的委托付款申明，可以认定上述款项已经实际支付，第（14）项中，中建二局未提交证据原件，嘉恒公司亦不予认可，该部分损失可，中建二局可另行主张。上述项目中，实际支出超过双方对账确认数额的，以实际对账数额为准，实际支出少于双方对账确认数额的，以实际支出为准，据此，一审法院认定中建二局就临建工程施工的实际支出为1459590.96元。关于临建工程，中建二局自述于2017年6月动工，2018年5月基本完工，完工后一直闲置，后中建二局于2019年12月撤场，撤场时因为联系不到嘉恒公司，所以未与嘉恒公司进行交接。嘉恒公司代理人称不清楚。综上，一审法院经审理认定事实如下：2017年5月22日，中建二局与嘉恒公司签订《建设工程施工合同》，约定嘉恒公司开发的卓达香水海四期乔郡多层(首开区A09#、E01#、E02#、E03#住宅楼，会所)由中建二局承建，合同约定开工日期暂定2017年7月5日(如有变动以发包人通知为准)。合同签订后，嘉恒公司于2017年9月30日向中建二局支付安全文明施工费506250元。中建二局为实施该项目，修建了为办公和生活所需的临建设施，已支出相关费用1459590.96元。中建二局于2020年6月15日向嘉恒公司发出解除合同书面通知，嘉恒公司于当月17日签收。该项目至今未开工。一审法院认为，案涉工程因嘉恒公司未取得施工许可等原因至今未能开工，致使案涉合同目的不能实现，中建二局据此向嘉恒公司发出书面解除合同通知书，该合同自通知到达嘉恒公司时解除。合同解除后，因嘉恒公司的过错给中建二局造成损害的，嘉恒公司应承担赔偿责任，即使案涉合同未实际履行，中建二局因相信合同能够履行而做准备所支出的必要费用，嘉恒公司亦应当承担赔偿责任。但中建二局作为建设工程施工企业，签订合同后即进行临建设施施工，在明知嘉恒公司未取得建设施工许可或开工许可的情况下，未对合同能否履行作出评估并及时采取措施降低损失，而持续进行临建设施施工近一年时间，从合同签订到解除长达三年多时间，对其损失扩大也应承担一定责任，但相比嘉恒公司的违约行为，中建二局承担责任的比例以10%为宜。经一审法院审查认定，中建二局因临建设施施工已支出的实际费用为1459590.96元，嘉恒公司应承担1313631.86元（1459590.96元×90%），但应扣除嘉恒公司向中建二局已支付的安全文明施工费506250元。对中建二局尚未实际支出的费用，待中建二局实际支出后另行主张。中建二局主张嘉恒公司自2018年8月1日起，承担以实际损失为本金的相应利息，一审法院认为，中建二局于2020年6月15日向嘉恒公司发出解除合同通知，嘉恒公司是否承担赔偿责任，如何承担须法院生效裁决后才能确定，该责任确定后，义务人履行的是生效法律文书确定的给付义务，不履行则承担的是延迟履行责任。故中建二局要求对损失计算利息无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条、第一百一十九条之规定，判决：一、威海嘉恒房地产开发有限公司于判决生效后十日内向中建二局安装工程有限公司支付赔偿款807381.86元；二、驳回中建二局安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14421元，由中建二局安装工程有限公司负担10000元，威海嘉恒房地产开发有限公司负担4421元。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，涉案建设工程施工合同因嘉恒公司原因导致未能履行并解除，其应对该合同未能履行产生的损失承担主要责任。中建二局作为专业施工单位，明知嘉恒公司未取得施工许可证并发出开工报告情况下，仍进场并投入较大资金建设临建设施，尤其是施工临建设施历时近1年之久，期间还收到嘉恒公司发送的联络单，通知其工程暂时停工，其仍未采取有效措施减少损失，表明其未尽到必要的减损止损义务，原判决据此认定其应自行承担10%责任，并无不当，予以确认。中建二局于本案中主张临建损失及该损失的利息，但我国现行法律法规并未有关于损失计付利息的相关规定，且其本身对诉争损失的产生负有一定过错，故原判决以损失不确定为由未予支持其要求支付损失利息的诉讼请求，并无不当。综上，中建二局之上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3219元，由中建二局安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯进荣审判员  张丽萍审判员  潘 慧二〇二一年一月十八日法官助理赵娟书记员江嘉鑫