广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终103号上诉人（原审原告）：谷然（广州）服饰有限公司，住所地广州市番禺区洛浦街洛溪村北环路自编**广州渔人码头**楼（部位：01、02、15、16室首二层）。法定代表人：林素华，总经理。委托诉讼代理人：夏雪婧，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐立军原审第三人：广州市布谷村服饰有限公司，住所地广州市海，住所地广州市海珠区泰沙路**大院**楼自编**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：李永太，总经理。委托诉讼代理人：俞诗瑶，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人谷然（广州）服饰有限公司（以下简称谷然公司）因与被上诉人徐立军、广州市布谷村服饰有限公司（以下简称布谷村公司）劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初4272号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。谷然公司在原审的诉讼请求：1.确认谷然公司与徐立军于2016年10月18日至2019年8月1日期间存在劳动关系；2.判令谷然公司无需向徐立军支付解除劳动关系经济补偿54868.2元；3.诉讼费由徐立军承担。原审法院经审理查明，2018年12月28日杨剑娜代表谷然公司（作为甲方）与徐立军（作为乙方）签订《劳动合同》，约定劳动合同期限为2018年12月30日至2021年12月31日等内容。徐立军主张与谷然公司、布谷村公司存在劳动关系并提交以下证据：1.2017年及2018年期间微信群名为“布谷村全体员工交流群”的部分聊天记录，显示发送人“杨剑娜总经办”于2018年8月17日以谷然公司名义发布“广州市布谷村服饰有限公司关于营销部、商品部架构调整的通知”、于2018年9月5日以谷然公司名义发布“谷然（广州）服饰有限公司关于2018年‘中秋’‘国庆节’放假的通知”；2.2017年4月1日布谷村公司发布《广州市布谷村服饰有限公司关于“徐立军、黄若信”岗位调整的通知》；3.2017年及2018年期间广州市谷然服饰有限责任公司的《内部联络单》四份，显示本部门审批人为徐立军、总经办审批人程一环，2017年布谷村公司的《内部联络单》四份，显示部门审核人为徐立军、总经办审批人程一环；4.2017年至2019年期间徐立军名下兴业银行流水，显示2019年3月至8月期间每月由程一环向其转账；5.2015年至2019年期间徐立军参与公司活动的照片。谷然公司确认杨剑娜为该公司人事经理，但认为徐立军提交的上述证据仅能证明其曾于2016年10月18日入职谷然公司。2019年8月1日谷然公司的人事经理杨剑娜收到徐立军提交的《解除劳动合同通知书》，内容包括：徐立军以公司未依法缴纳2010年3月至2019年7月期间的社保费用为由要求解除劳动合同，并要求公司支付经济补偿金等。徐立军在谷然公司工作至2019年8月1日，徐立军与谷然公司解除劳动关系前十二个月月平均工资为5775.6元。2019年8月5日谷然公司行政部发出《公告》，内容包括：徐立军自2019年8月2日起连续旷工三天，公司对其按自动离职处理。另查明，布谷村公司于2009年6月15日成立，经营范围包括服饰制造、服装零售等，法定代表人为李永太，目前公司状态为在营企业；谷然公司（曾用名广州市谷然服饰有限责任公司）于2016年10月18日成立，经营范围包括服饰制造、服装零售等，法定代表人于2019年12月11日由李永太变更为林素华。徐立军就其与谷然公司、布谷村公司劳动争议向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁请求：“一、确认申请人与被申请人于2010年3月17日至2019年8月1日期间存在劳动关系；二、被申请人支付解除劳动合同经济补偿57950元；三、被申请人支付2019年7月工资6100元（已当庭撤销）。”该委于2019年12月31日作出穗番劳人仲案〔2019〕3551号仲裁裁决书，裁决如下：“一、申请人与被申请人‘布谷村’于2010年3月17日至2019年8月1日期间存在劳动关系，申请人与被申请人‘谷然’于2016年10月18日至2019年8月1日期间存在劳动关系。二、本裁决书生效之日起三日内，二被申请人向申请人承担连带支付解除劳动关系经济补偿54868.2元的责任。”谷然公司不服该裁决结果向原审法院提起诉讼。劳动仲裁阶段，谷然公司陈述：徐立军未办理入职该公司的手续，杨剑娜为谷然公司的员工、从未入职布谷村公司。广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会从社保系统调取个人参保信息显示杨剑娜于2014年6月至2016年9月在布谷村公司参加社会保险，未查询到徐立军的参保记录。原审法院认为：谷然公司、布谷村公司与徐立军依法建立了劳动关系，各方的劳动权益均受法律保护。关于徐立军的入职时间及用工主体问题。徐立军提交其于2015年至2016年期间参与布谷村公司活动的照片以主张其于2010年3月17日已入职布谷村公司；布谷村公司未能提交登记表及其它载明徐立军入职时间的员工档案，其仅否认于2016年10月18日至2019年8月1日期间与徐立军存在劳动关系；由于能够证明劳动者入职时间的登记表等资料由布谷村公司掌握，布谷村公司未举证证明劳动者的入职时间，应承担举证不能的法律后果，因此对劳动者主张的入职时间原审法院予以采信，即徐立军入职布谷村公司的时间为2010年3月17日。谷然公司对于其与徐立军自2016年10月18日至2019年8月1日期间存在劳动关系不持异议，原审法院予以确认。谷然公司与布谷村公司于2016年10月18日至2019年12月11日期间的法定代表人均为李永太，在该期间公司管理人员分别以两家公司的名义于同一个微信工作群内发布工作通知，徐立军为两家公司填写《内部联络单》并由同一人即程一环进行审批，徐立军于2019年3月至8月期间的工资由程一环通过银行转账方式发放；谷然公司称杨剑娜从未入职布谷村公司而布谷村公司却曾为杨剑娜参加社会保险；以上足以证明谷然公司与布谷村公司对包括徐立军在内的劳动者存在混同用工的情形，应共同承担用人单位的法律责任。据此，原审法院认定徐立军与布谷村公司于2010年3月17日至2019年8月1日期间存在劳动关系，徐立军与谷然公司于2016年10月18日至2019年8月1日期间存在劳动关系。关于徐立军的工作年限问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。……”谷然公司未举证证明徐立军办理过入职手续，原审法院推定徐立军非因本人原因从布谷村公司被安排到谷然公司工作，因此其在布谷村公司的工作年限合并计算为谷然公司的工作年限，即自2010年3月17日入职布谷村公司至其与谷然公司解除劳动合同之日即2019年8月1日均计入徐立军的工作年限（共计9年零4个月）。关于解除劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”谷然公司未依法为徐立军缴纳社会保险费，徐立军以此为由要求解除劳动合同并主张经济补偿金符合法律规定，谷然公司、布谷村公司应当向徐立军支付解除劳动关系经济补偿金。徐立军于劳动关系解除前十二个月月平均工资为5775.6元，故谷然公司、布谷村公司应连带向徐立军支付解除劳动关系经济补偿54868.2元（5775.6元/月×9.5个月）。布谷村公司未就劳动仲裁裁决提起诉讼，视为其同意裁决结果。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，判决如下：一、确认谷然公司与徐立军于2016年10月18日至2019年8月1日期间存在劳动关系；二、确认布谷村公司与徐立军于2010年3月17日至2019年8月1日期间存在劳动关系；三、谷然公司、布谷村公司于本判决发生法律效力之日起三日内连带支付解除劳动关系经济补偿54868.2元给徐立军；四、驳回谷然公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由谷然公司负担。判后，谷然公司不服原审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项；2.判令谷然公司无需向徐立军支付经济补偿；3.判令徐立军承担本案一审、二审诉讼费用。上诉主要理由：一、徐立军单方解除劳动合同的理由并不成立。徐立军入职谷然公司时曾明确表示自愿放弃谷然公司为其缴纳社会保险，改为每月按社保补贴形式发放，且徐立军从未明确要求谷然公司为其缴纳社会保险，因此，徐立军无权以谷然公司未购买社保为由提出辞职，并要求谷然公司支付经济补偿金。二、徐立军严重违反谷然公司内部的考勤制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，谷然公司有权单方解除双方的劳动合同，且无需支付经济补偿。2019年8月2日起，徐立军连续矿工3日，违反了谷然公司《员工手册》考勤制度第十条，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定，双方的劳动合同由谷然公司2019年8月5日发布的《公告》解除，谷然公司无需向徐立军支付经济补偿。三、谷然公司与布谷村公司无法对徐立军构成混同用工。谷然公司与徐立军于2016年10月18日至2019年8月5日期间存在劳动关系，而布谷村公司已于2016年10月17日停止经营，谷然公司与布谷村公司不可能构成混同用工，因此，谷然公司无需对布谷村公司共同承担经济补偿金。徐立军答辩称：同意一审判决，不同意谷然公司的上诉请求。一、徐立军于2010年3月17日入职布谷村公司，到2019年8月1日提交解除劳动合同通知书，布谷村公司从未给徐立军购买社保，也无与徐立军达成过协议。布谷村公司只有在员工亲自签工资条后才安排发放工资。谷然公司提供的2019年1月至7月的工资表并无徐立军签字，属弄虚作假。因此，谷然公司说徐立军自愿放弃缴纳社保，改为每月按社保补贴形式发放，并无确切依据。二、徐立军于2019年8月1号以谷然公司没有购买社保为由解除劳动合同，该解除劳动合同通知书已交给公司前台婷婷，并由婷婷把解除劳动合同通知书交给了人事经理杨剑娜。因此谷然公司说徐立军是因旷工被解除劳动合同，也无依据。三、徐立军入职布谷村公司设计部，入职时填了员工入职表，入职工作时公司法人是李永太，总经理程一环兼设计部总监，副总经理是李东。工作至2017年中旬时，布谷村公司全体办公人员和办公设备搬至谷然公司办公地上班。谷然公司当时的法人是李永太，总经理程一环兼设计总监，副总经理是李东，人事经理是杨剑娜，其他人员的工作职位和本职工作都和在布谷村公司的一致。到谷然公司后，人事经理又拿了一份新合同让员工签。合同显示公司名字为谷然公司。综上，布谷村公司和谷然公司是混同管理、用工，且徐立军是非本人原因被安排至谷然公司处工作。布谷村公司述称：同意谷然公司的上诉请求以及事实、理由。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。本院仅围绕当事人的上诉请求进行审理。关于徐立军与谷然公司的劳动关系问题。一审认定谷然公司与徐立军于2016年10月18日至2019年8月1日期间存在劳动关系，各方当事人对一审判决第一项均无提起上诉，本院对此予以维持。关于徐立军与布谷村公司的劳动关系问题。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据，认定布谷村公司与徐立军于2010年3月17日至2019年8月1日期间存在劳动关系，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。谷然公司上诉请求撤销一审判决第二项，缺乏依据，本院不予支持。关于解除劳动关系的经济补偿金问题。劳动关系的解除属于法律行为，解除权属于形成权，双方劳动关系的解除系以一方当事人向对方当事人有效送达了解除意思表示而实现。本案中，谷然公司的人事经理杨剑娜于2019年8月1日收到了徐立军的《解除劳动合同通知书》，可视为徐立军于该日向谷然公司有效送达了解除劳动合同的意思表示，双方的劳动合同于该日解除，一审认定双方的劳动关系存续至2019年8月1日，并无不当，本院予以确认。谷然公司在徐立军提出解除劳动合同后，再以徐立军自2019年8月2日起旷工为由，主张于2019年8月5日解除与徐立军劳动合同，理由不成立，本院不予采纳。谷然公司虽上诉称徐立军自愿放弃谷然公司为其缴纳社会保险，但未能举证证明，应承担举证不能的法律后果。谷然公司未依法为徐立军缴纳社会保险费，徐立军以此为由要求解除劳动合同并主张经济补偿金符合法律规定，原审法院认定谷然公司、布谷村公司应当向徐立军支付解除劳动关系经济补偿金，并无不当，一审判决第三项应予维持。谷然公司上诉认为无需向徐立军支付解除劳动关系的经济补偿金，缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，谷然公司上诉请求不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由谷然（广州）服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  姚伟华审判员  何润楹二〇二一年一月二十二日书记员  赖宇锋郭桂芳