江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终6590号上诉人(原审被告)：徐州腾达焦化有限公司，住所地江苏省徐州市贾汪区青山泉镇冶金产业集聚区内。法定代表人：叶圣元，该公司总经理。委托诉讼代理人：李平，男，1981年11月22日出生，汉族，该公司法务主管，住江苏省徐州市云龙区。被上诉人（原审原告）：徐州市九州生态园林股份有限公司，住所地江苏省徐州市泉山经济开发区时代大道**。法定代表人：张罗庭，该公司董事长。委托诉讼代理人：邵珠刚，江苏智临律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵兴宇，江苏智临律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：徐州市贾汪区青山泉镇人民政府，住所地，住所地江苏省徐州市贾汪区青山泉镇iv>法定代表人：胡勋兴，该镇镇长。委托诉讼代理人：张敬权，该镇政府法务。上诉人徐州腾达焦化有限公司（以下简称腾达公司）因与被上诉人徐州市九州生态园林股份有限公司（以下简称九州公司）、徐州市贾汪区青山泉镇人民政府（以下简称青山泉政府）买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初4192号号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。腾达公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项，依法改判驳回原告对上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审费用由原告承担。事实与理由：1、上诉人不是涉案合同的相对方，不是适格被告，不应承担合同责任。合同具有相对性。合同的效力范围仅限于合同当事人之间，合同一方当事人只能向合同另一方当事人基于合同提出诉求。涉案合同虽然列明甲、乙、丙三方主体，但合同内容及权利义务关系均由九州公司和青山泉政府确定，签章落款也是九州公司和青山泉政府。合同的效力不应及于上诉人，上诉人初期不同意该合同拟定与履行，一审期间也明确对涉案合同不予追认。故涉案合同仅在二被上诉人间产生效力。基于上诉人不是本案适格的被告，最多应列为本案第三人，原告错列当事人，原审判决存在误判。2、一审判决突破了涉案合同的效力，判决上诉人承担合同责任有误。基于涉案合同仅在二被上诉人中产生效力，合同约定的上诉人责任条款归于无效。合同约定了由青山泉政府承担合同项下的付款责任是二被上诉人之间的有效约定，涉案应付款项应由合同相对方即青山泉政府承担。即使合同条款存在青山泉政府代上诉人履行付款责任的约定，亦是上诉人与青山泉政府间的另案纠纷，不应在本案中予以裁决，剥夺了上诉人合同的诉讼权利。3、本案鉴定依据不足，待证事实不清。因上诉人已于2018年月底完全停工停产，具体的项目现场没有相关人员确认，九州公司也无具体经办人员对施工现场进行确认，鉴定报告实际测量的工程范围、工程量、计算的苗木数量，不具有真实可靠性，待证事实不清。鉴定机构在报告中亦承认涉案业主对工程量、苗木补裁量等存在争议，不能达成共识，进而说明涉案鉴定依据不足，鉴定报告的造价结论存疑。涉案的项目并未开具有效的税务票据，近年的税率变动较大，进而影响到鉴定报告书的造价与实际产生的工程价款存在较大差异。故，鉴定报告书不能有效定案依据，待证事实不清。4、一审适用自由裁量权缺少合理依据。鉴定人根据现场实际测量结合资料完整性出具了工程造价报告书，同时上诉人对单位出具的办公室公章效力不予认可，故应结合现场实际测量结合资料完整性作为工程量结算依据。一审判决对鉴定报告不予采用，裁量确认了工程量，鉴于缺乏有效的合同价款以及鉴定价款作为计价依据，不能确定具体明确的工程造价为438967.8元。综上，上诉人不是涉案适格当事人，不应承担合同责任，一审判决有误，请求二审法院查明事实，依法裁决。被上诉人九州公司答辩称：1、上诉人与腾达公司之间存在合同关系。一审中上诉人称九州公司确实施工了上诉人的绿化改造工程，上诉人自认双方之间存在合同关系。2、合同法第37条规定，采用合同书形式订立的合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。结合本案事实，三方当事人于2017年11月8日签订的徐州市腾达焦化有限公司绿化改造工程施工合同书，上诉人虽未签字盖章，但九州公司作为合同一方已经履行了主要义务，上诉人也已经接受，该合同已经成立。上诉人上诉主张不应承担合同责任的依据是三方签订的合同书未生效。事实上，一审法院认定上诉人承担责任的依据并非涉案合同书，合同书生效与否都不能影响上诉人与原告之间的合同关系。3、原告一审提交的单位工程竣工验收证明书、绿化苗木工程汇总表，均加盖了腾达公司办公室印章，上诉人庭审中也承认签章单位为上诉人内部职能办公室，原告认为盖章行为的法律效力应当从盖章人与盖章之时有无代表权或者代理权的角度来认定。上诉人内部职能办公室应当被推定为有代理权或代表权，其加盖印章的行为可以认定上诉人对案涉工程的确认，也可以证明双方存在合同关系。4、上诉人主张鉴定依据不足，但未提出书面异议及上诉请求，不应被支持。一审第一次开庭上诉人已自认工程由原告施工，愿意付款。上诉人对双方之间存在合同关系无异议，仅是对具体的数额和支付方式有异议。在此情况下，一审法院委托专业鉴定机构对涉案工程进行造价鉴定，确认了工程价格，并组织当事人对鉴定材料进行质证。徐州大恒运工程造价咨询有限公司作为具有专业知识鉴定的第三方鉴定机构，其所出具的鉴定书具有证明力。上诉人对鉴定书内容有异议的，应当在人民法院指定的异议期内以书面方式提出，一审上诉人未以书面方式对鉴定书提出异议，因此该项上诉理由不能成立。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。被上诉人青山泉政府答辩称：一审法院查明的事实正确，青山泉政府在本案纠纷没有履行的义务，青山泉政府主要是监督协助合同履行。涉案工程确实已经履行完毕，上诉人也接受使用，应当支付相应的工程款，否则也不公平。请二审查明事实以后，判决驳回上诉人的诉请。九州公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令腾达公司、青山泉政府向九州公司支付工程款521683.99元及至工程款实际支付时止的逾期利息（以469515.59元为本金，按照银行同期贷款利率，自2017年7月1日起计算至实际给付之日止；以52168.4元为本金，按照银行同期贷款利率，自2018年7月1日起计算至实际给付之日止）；2、判令腾达公司、青山泉政府共同向九州公司支付违约金26084.2元；3、本案的诉讼费由腾达公司、青山泉政府承担。一审法院经审理查明：2017年4月，九州公司承建腾达公司绿化改造工程，该工程完工后，九州公司向腾达公司出具单位工程竣工验收证明书、绿化苗木工程汇总表。单位工程竣工验收证明书内容为：建设单位腾达公司，施工单位九州公司，建筑面积约1600㎡，合同价521683.99元，开工日期2017年4月28日，竣工日期2017年6月30日，工程简介：栽植法桐183株、独杆石楠114株，栽植冬青苗818㎡，具体工程量详见工程资料。绿化苗木工程汇总表内容为：法桐胸径12cm105株，法桐胸径15cm78株，独杆石楠地径7-8cm114株，冬青球冠幅150cm，45株，红叶石楠球冠幅120cm46株，红叶石楠球冠幅150cm20株，冬青苗40-50cm818㎡。单位工程竣工验收证明书、绿化苗木工程汇总表施工单位由九州公司人员董永签字，建设单位加盖腾达公司办公室印章。庭审中，九州公司为证明其与腾达公司和青山泉政府存在合同关系，向一审法院提供了签署时间为2017年11月8日的《徐州市腾达焦化有限公司绿化改造工程施工合同书》一份，内容为：甲方:腾达公司，乙方:九州公司，丙方:青山泉政府。为保证腾达公司绿化改造工程绿化施工效果,根据《中华人民共和国合同法》以及其他有关法律、行政法规,为明确本工程三方的权利、义务和职责,保质保量按期完成工程建设任务,在平等、自愿、公平诚信的原则前提下,经过甲、乙、丙三方协商,签订合同如下：一、工程概况：1、工程名称:腾达公司绿化改造工程；2、工程地点：腾达公司；3、工程内容：清理垃圾及现场死亡苗木、苗木移栽、回填土方、苗木栽植等施工内容；4、工程承包方式：包工、包料、包养护成活、包工期、保质量、保安全。二：合同工期：1、计划开工日期：2017年4月28日(开工日期以实际开工日期为准)；2、计划竣工日期：2017年5月10日；3、工期总日历天数：22天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日趋计算的工期天数不一致的,以工期总日历天数为准；4、养护期：1年,从2017年6月1日至2018年6月1日。三、工程质量要求：1、按照《徐州市园林绿化工程植物栽植技术规程》(试行)组织施工及养护；2、符合国家、江苏省及徐州市有关绿化工程施工的规范、标准；3、工程质量合格。四、工程合同价款:合同金额：伍拾贰万壹仟陆佰捌拾叁元玖角玖分(小写521683.99元)，合同价格形式：总价合同。五、付款方式：1、工程竣工验收后,由甲方将工程款支付至丙方账户；2、丙方收到由乙方开具税务发票后，工程款支付至乙方账户，乙方承担工程税金及共他税费；3、工程竣工后支付至合同价款的90%,养护期满后余款一次性付清。六、甲方责任：1、整理、审查施工现场是否按施工方案进行施工；2、整理、审查施工过程中乙方提交的经济签证资料后,提交给丙方审查；3、丙方在接到乙方验收申请后,按规定组织验收,并按合同付款。若丙方收到乙万送交的竣工验收报告后14天内不组织验收,或验收后7天内不提出修改意见,视为竣工验收报告已被认可。七、乙方责任：1、乙方必须严格按合同要求进行施工,按期完工。乔木成活率达到95%；2、乙方派董永在现场组织施工,并按要求做好质量管理工作,分项工程及时报验；3、乙方在施工中,应按有关规定采取严格的安全保护措施,承担由于乙方原因造成的各类事故责任。文明施工,不得堵塞交通,及时清理施工过程中产生的垃圾；4、配合丙方进行工程质量验收；5、加强养护期间的管理工作。养护期间一直保持良好的绿化效果。八、丙方责任：1、丙方派同志为工地代表,负责协调解决工程施工中出现的有关问题；2、丙方负责三方之间关系,确保工程施工顺畅。九、相关约定：1、本合同项下付款义务由丙方代为履行。丙方收到甲方付款申请后应按合同约定支付相应款项。因丙方未按约定支付款项造成的违约责任由丙方自行承担,乙方不得向甲方主张权利；2、甲、乙、丙三方必须严格履行各自的责任,一方如违约，须赔偿另外两方由于违约造成的损失并按工程合同价的5%赔付违约金给对方。十、本合同经甲、乙、丙三方签字盖章后生效。本合同一式六份，甲、乙、丙三方各执两份。十一、合同未尽事宜,三方协商解决。该合同乙方处加盖九州公司合同专用章，丙方处加盖青山泉政府印章，但腾达公司没有在该合同上签字或盖章。2018年8月27日，江苏建伟律师事务所向腾达公司发出律师函，江苏建伟律师事务所称其受九州公司委托，就腾达公司绿化工程改造施工及工程款的结算事宜，认为工程结算价为521683.99元，要求腾达公司在2018年9月10日前复函确认。2019年1月8日，江苏建伟律师事务所向青山泉政府发出律师函，江苏建伟律师事务所称其受九州公司委托，就腾达公司绿化工程改造施工及工程款的结算事宜，要求青山泉政府于2019年1月18日前向腾达公司支付521683.99元。上述两份律师函通过邮件向腾达公司和青山泉政府邮递，但均被拒收。庭审中，九州公司向该院提出申请，要求对腾达公司绿化改造工程造价进行鉴定，经该院委托，徐州大恒运工程造价咨询有限公司作出工程造价鉴定报告书，内容为：1、根据现场实际测量只计算调减及资料完整的工程量造价为223748.74元；2、根据实际测量数量及资料完整的工程量造价为239299.11元；3、依据单位工程竣工验收证明书、绿化苗木工程汇总表确定的工程量造价为438967.80元。为此，九州公司花费鉴定费10000元。一审法院认为：九州公司虽然向该院提供了一份《徐州市腾达焦化有限公司绿化改造工程施工合同书》，但从该合同签署的时间来看，该合同为工程完工后由九州公司和青山泉政府补签的合同。况且，《徐州市腾达焦化有限公司绿化改造工程施工合同书》约定经九州公司、腾达公司、青山泉政府签字盖章后生效，但腾达公司没有在该合同上盖章或签字。庭审中，腾达公司对该合同书不予追认，故九州公司提供证据不能证明《徐州市腾达焦化有限公司绿化改造工程施工合同书》已经生效，该院不能依据《徐州市腾达焦化有限公司绿化改造工程施工合同书》确定九州公司、腾达公司、青山泉政府享有的权利和应当履行的义务。事实上，九州公司已完成了腾达公司绿化改造工程，腾达公司亦在单位工程竣工验收证明书、绿化苗木工程汇总表上加盖办腾达公司公室印章。虽然单位工程竣工验收证明书上载明了合同价为521683.99元，但单位工程竣工验收证明书的盖章单位为腾达公司办公室，该证明书只能认定为腾达公司对工程量的确认，不能认定为对工程价款的确认，即单位工程竣工验收证明书不能证明腾达公司已对其绿化改造工程工程款为521683.99元进行了确认。单位工程竣工验收证明书、绿化苗木工程汇总表能够确认九州公司施工的工程量，经九州公司申请，徐州大恒运工程造价咨询有限公司作出工程造价鉴定报告书，出具了现场实际测量只计算调减及资料完整的工程量造价、实际测量数量及资料完整的工程量造价和依据单位工程竣工验收证明书、绿化苗木工程汇总表确定的工程量造价。该院认为，现场实际测量只计算调减及资料完整的工程量造价、实际测量数量及资料完整的工程量造价的工程量是以鉴定时现场实际测量的工程量为基础确定的工程量，不是腾达公司绿化改造时实际验收的工程量，故本案应以单位工程竣工验收证明书、绿化苗木工程汇总表确定的实际工程量鉴定的工程造价438967.80元为结算依据。青山泉政府虽然在《徐州市腾达焦化有限公司绿化改造工程施工合同书》上签字，但该合同并没有生效，九州公司依据该合同要求青山泉政府承担责任没有依据，该院不予支持。由于《徐州市腾达焦化有限公司绿化改造工程施工合同书》未生效，九州公司依据《徐州市腾达焦化有限公司绿化改造工程施工合同书》要求腾达公司、青山泉政府支付违约金26084.2元没有依据，该院不予支持。依据单位工程竣工验收证明书，可以确认九州公司施工的腾达公司绿化改造工程于2017年6月30日完工并交付，由于九州公司与腾达公司没有约定付款的期限，考虑2018年8月27日，江苏建伟律师事务所受九州公司的委托向腾达公司发出律师函，要求腾达公司在2018年9月10日前复函确认腾达公司绿化工程改造工程的工程款为521683.99元，该院确认腾达公司从2018年9月11日起向九州公司支付逾期付款利息。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定,一审法院判决:一、徐州腾达焦化有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向徐州市九州生态园林股份有限公司支付438967.80元及逾期付款利息（以438967.80元为基数，自2018年9月11日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际还清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回徐州市九州生态园林股份有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息｡一审案件受理费9816元，由徐州市九州生态园林股份有限公司负担1950元，由徐州腾达焦化有限公司负担7866元；鉴定费10000元，由徐州腾达焦化有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：腾达公司虽然未在《徐州市腾达焦化有限公司绿化改造工程施工合同书》签字、盖章，但九州公司已经完成了腾达公司绿化改造工程，腾达公司亦实际接受九州公司的履行，并在单位工程竣工验收证明书、绿化苗木工程汇总表上加盖腾达公司办公室印章，故九州公司与腾达公司之间的成立事实合同关系。腾达公司系涉案合同关系的一方当事人，应当向九州公司支付价款。腾达公司辩称其并非合同当事人，本案被告主体不适格，没有事实与法律依据，本院不予采信。因九州公司与腾达公司之间未签订书面合同，且单位工程竣工验收证明书仅加盖了腾达公司办公室印章，该单位工程竣工验收证明书载明的合同价为521683.99元不足以认定系腾达公司确认的结算价款，故一审法院根据九州公司的申请，委托徐州大恒运工程造价咨询有限公司进行鉴定。腾达公司加盖办公司印章的单位工程竣工验收证明书、绿化苗木工程汇总表系腾达公司在九州公司施工完毕后对实际完工工程量的确认，一审法院依据施工完毕时确定的工程量确认工程造价438967.80元，有事实与法律依据，并无不当。综上，上诉人腾达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7866元，由上诉人徐州腾达焦化有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张演亮审判员  曹 辛审判员  单德水二〇二一年一月十九日书记员  蒋慧娟