河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终116号上诉人（原审被告）：常云专，男，1962年10月20日出生，汉族，住河南省南召县。委托诉讼代理人：郑胜利，河南迅祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴秋华，女，1966年8月15日出生，汉族，现住郑州市经济技术开发区，户籍地为河南省南召县。委托诉讼代理人：冯志昌，陕西永嘉信律师事务所律师。上诉人常云专因与被上诉人吴秋华民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初16628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理，公开开庭进行了审理。上诉人常云专及其委托诉讼代理人郑胜利，被上诉人吴秋华及其委托诉讼代理人冯志昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。常云专上诉请求：1.依法撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初16628号民事判决书；2.依法改判驳回吴秋华的诉讼请求或者发回重审；3.本案一、二审诉讼费用均由吴秋华承担。事实和理由：1.一审判决严重违反法定程序，剥夺了常云专的诉讼权利。常云专既没有收到起诉状，也没有收到法院的开庭传票，也没有接到法院的开庭通知，一审法院在2020年10月12日16时开庭审理和2020年11月5日16时质证均没有通知常云专参加。本案纠纷的起源实际上是因为常云专和吴秋华、吴庆利姐弟二人涉及在河南省××县施工工程的合伙纠纷，根本不是借款纠纷。2020年7月份，吴秋华、吴庆利姐弟二人分别以借款纠纷为由在郑州高新技术产业开发区人民法院经济技术开发区中心法庭起诉常云专，要求偿还借款，这两个案件都是由郑州高新技术产业开发区人民法院经济技术开发区中心法庭同一个法官审理的。2020年7月份因为这两个案件郑州高新技术产业开发区人民法院曾经给常云专打过电话通知和吴秋华调解，但是因为双方分歧较大，庭前调解没有成功。后来，吴庆利起诉常云专的案件，因为吴庆利撤诉，法院还打电话通知常云专领取了裁定书。2020年7月份，法院工作人员共给常云专打过8次电话，常云专均接听了，也按照法院的要求做了。但是吴秋华起诉常云专的开庭日期、质证日期、领取判决书，法院却一次也没有打电话通知过常云专。一审法院知道常云专的电话，完全可以打电话通知，还可以通过电子送达方式通知，即使这些方式都无法送达，依照法律规定，法院也应该采用公告送达的方式。但郑州高新技术产业开发区人民法院在邮递送达不到的情况下，径行缺席判决，其做法严重违反法定程序，剥夺了常云专的诉讼权利。2.本案不是民间借贷纠纷，而是合伙合同纠纷。常云专和吴秋华的丈夫余成功既是老乡又是朋友关系，2015年常云专和余成功两人合伙承包了河南省××县牧原施工工程，不幸余成功在2016年突然病逝，余成功的股份就由吴秋华继承，因为吴秋华本人在南阳有工作，无法亲自到扶沟××参与施工工程，后来吴秋华让其弟弟吴庆利加入到合伙当中，这样合伙人就是变成常云专、吴秋华和吴庆利三个人。因为工程还没有最终结算，工程款发包单位还没有全部结清，所以三人的合伙也没有进行结算。吴秋华以民间借贷为由起诉上诉人是错误的，依法应当驳回其诉讼请求。3.本案依法应当由常云专的经常居住地周口市川汇区人民法院管辖或者由合同履行地河南省扶沟县人民法院管辖，郑州高新技术产业开发区法院对本案没有管辖权。吴秋华辩称，1.一审法院程序合法，最高人民法院印发《关于进一步加强民事送达工作的若干意见的通知》第八条规定，当事人拒绝确认送达地址或者以拒绝应诉、拒接电话，避而不见送达人员搬离原住所等躲避规避送达，人民法院不能以不能或无法要求其确认送达地址的，可以分别以下情况处理，第三款规定，没有约定，当事人也未提交书面材料或书面材料中未载明地址的一年内进行其他诉讼。仲裁案件中提供的地址为送达地址。在吴庆利诉常云专民间借贷纠纷案中，常云专的受送达地址同本案是一致，诉状等法律文书都依法送达至常云专。本案中，常云专为逃避债务，虽然多次接听法院电话同意调解，但调解不成拒不来一审法院领取传票。法院邮寄送达时又拒接电话，长期无人接听。而本案的判决书却有能依法送达，一审法院依法邮寄送达相关法律文书，依据上述法律规定视为送达。2.一审法院认定法律关系正确，本案系民间借贷纠纷，不是常云专所捏造的合伙纠纷。本案的出借款银行记录，常云专的还款记录中均佐证了双方的民间借贷关系。吴秋华的丈夫余成功曾在常云专的工地里打工，因常云专干工程需要资金周转才向吴秋华借款，2015年余成功去世，常云专为了躲避还款义务，竟然捏造其和吴秋华是合伙关系，但却提供不出任何能够证明存在合伙关系的证据。3.一审法院拥有本案的管辖权，本案为民间借贷纠纷，根据相关法律规定，双方没有明确约定的情况下，接受货币的一方为合同履行地。吴秋华的经常驻地在一审法院的管辖地，一审法院管辖并无不当。而且，常云专在一审调解中并未提出管辖异议。综上，请贵院在查清事实的基础上，依法进行判决。吴秋华向一审法院起诉请求：1．判令常云专偿还借款47万元；2．本案诉讼费由常云专承担。一审法院认定事实：吴秋华于2015年4月29日、9月10日、2016年3月31日通过其南召农商行皇后支行分别向常云专转账6万元、10万元、5万元；又于2015年4月29日（两笔）、2016年3月19日、3月22日分别存入常云专河南省农村信用社账户4万、30万元、2万元、10万元；以上共计67万元。常云专于2016年6月7日转入吴秋华之夫余成功账户10万元；于2016年1月23日分两次转入吴秋华之弟吴庆利账户共计10万元。庭审中，吴秋华称该两笔系常云专偿还借款20万元，尚欠47万元。一审法院认为，债务应当清偿。合法的借贷关系受法律保护。本案中，根据吴秋华提交的证据银行转账凭证、当事人陈述及庭审笔录等，可以认定常云专尚欠吴秋华47万元款项未还，现吴秋华要求其偿还该款项，理由正当，予以支持。常云专经法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：常云专于判决生效之日起十日内偿还吴秋华借款47万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8350元减半收取4175元，由常云专承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：常云专提交的银行转账流水及凭证显示，2016年2月6日，常云专通过尾号6640的账号向吴秋华尾号5889的账号转款10万元；2016年6月7日，常云专通过尾号3313的账号向余成功转款10万元；2017年1月26日，常云专向吴秋华尾号9118的银行卡存入现金10万元。对上述三笔常云专支付的款项，吴秋华均予以认可，本院对此予以认定。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……。本案中，常云专主张其与吴秋华之间系合伙关系，但从查明的案件事实来看，首先，常云专提交的《建设工程施工合同》系发包人扶沟牧原农牧有限公司与承包人林州东风建设有限公司签订的，常云专仅是作为林州东风建设有限公司的委托代理人在合同上签名，即便该建议工程的实际施工人系常云专，在常云专不能提供诸如合伙人出资、盈余分配等证据的前提下，也不足以证明其与吴秋华的丈夫余成功存在事实上的合伙关系。其次，常云专主张余成功病逝后吴秋华继承了合伙人地位，并拉吴秋华的弟弟入伙，但对此，吴秋华不予认可，常云专也未提供相应证据予以佐证。再次，常云专提供的证人代某在法庭作证时，对于常云专所主张的与吴秋华清算的事实，前后陈述不一致。最后，常云专对分三次向吴秋华支付款项的行为不能作出合理解释，该行为也与合伙盈余分配的日常行为规则不相符。据此，一审法院认定吴秋华与常云专之间形成民间借贷法律关系，实体处理并无不当。另外，根据查明的事实，吴秋华认可常云专实际偿还的款项为30万元而非20万元，一审对此认定事实错误，应予纠正。常云专主张一审送达程序不当，但从查明的事实看，一审法院曾先行对吴秋华的起诉通知常云专到庭进行诉前调解，而且一审法院邮寄送达的地址上记载的电话号码也确系常云专正在使用的电话号码，所填写的地址系常云专与案外人吴庆利民间借贷纠纷一案中常云专确认的地址，据此，一审法院的送达程序符合《最高人民法院印发的通知》第八条第三款规定之精神，并无不当，本院对常云专关于一审送达程序不当的理由，不予采信。同时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”之规定，常云专接受一审法院诉讼调解的行为，应视为其已接受一审法院管辖，故，本院对常云专关于一审法院对涉案纠纷无管辖权的主张，亦不予采信。综上所述，常云专的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初16628号民事判决“常云专于判决生效之日起十日内偿还吴秋华借款47万元”为“常云专于判决生效之日起十日内偿还吴秋华借款37万元”；二、驳回吴秋华的其他诉讼请求。一审案件受理费8350元，减半收取4175元，由常云专负担3025元，吴秋华负担1150元。二审案件受理费8350元，由常云专负担6050元，吴秋华负担2300元。本判决为终审判决。审判员  李文兵二〇二一年一月十四日书记员  周 晗