湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂96民终28号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司。住所地，武汉市江汉区北湖西路**双玺中心******房及****房。负责人：张小春，该公司总经理。委托诉讼代理人：高影，湖北民本律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许所艮，女，1953年10月16日出生，汉族，湖北省仙桃市人，住仙桃市。委托诉讼代理人：贺子娟，湖北瑞通天元（仙桃）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈克，男，1993年5月14日出生，汉族，湖北省天门市人，住天门市。被上诉人（原审被告）：费银霞，女，1987年12月3日出生，汉族，湖北省阳新县人，住湖北省天门市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司（以下简称湖北平安财保公司）因与被上诉人许所艮、陈克、费银霞机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2020）鄂9004民初3889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖北平安财保公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1.许所艮经鉴定未构成伤残，其伤情主要是急性闭角性青光眼，经手术治疗后恢复良好，不存在后续治疗费。鉴定意见中所述误工期、护理期、营养期，超过了白内障手术治疗的评定规范界限。2.许所艮在事发时年满66周岁，已达退休年龄，且其在一审时提供的三张银行流水单不能足以证明许所艮仍在从事劳动，因而不存在误工损失。3.依照保险条款约定，湖北平安财保公司不应承担诉讼费和鉴定费。许所艮答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由是：1.许所艮在一审时提供的鉴定意见，是鉴定机构基于许所艮“左膝内外侧半月板”损伤而作出的综合评定，应予采信。2.事故发生时，许所艮年龄虽达66周岁，但其提交的工资流水足以证明许所艮仍在从事劳动，因而，存在误工损失。3.本案诉讼费和鉴定费依法应由湖北平安财保公司负担。陈克二审未答辩。费银霞二审未答辩。许所艮向一审法院起诉请求：1.陈克、费银霞、湖北平安财保公司赔偿许所艮损失45346.77元，其中医疗费13509.37元、住院伙食补助费1800元（100元/天×18天）、营养费1800元（30元/天×60天）、后续治疗费4000元、误工费14400元（2400元/月÷30天×180天）、护理费7015.40元（42677元/年÷365天×60天）、交通费400元、鉴定费2300元；2.本案诉讼费用由陈克、费银霞、湖北平安财保公司承担。一审法院认定事实：2019年11月4日11时40分，陈克驾驶鄂Ａ×××**号“红旗”牌小型轿车，沿湖北省仙桃市321省道由北向南行驶至“三羊伞业”门前（汉仙线）人行横道处时，“红旗”牌小型轿车前部碰撞许所艮驾驶的“祥龙”牌两轮电动车尾部，造成许所艮受伤、两车损坏的交通事故。事故发生后，许所艮先后在仙桃市第一人民医院、仙桃市中医医院住院治疗18天，支付医疗费13449.37元。2019年11月5日，仙桃市交管部门出具事故认定书认定，陈克负此事故全部责任，许所艮不负此事故责任。2020年6月17日，武汉福田爱民司法鉴定中心作出鉴定意见，许所艮不构成伤残，后期治疗费4000元，自受伤之日起，误工期评为180日，护理期为60日，营养期为60日。陈克系鄂Ａ×××**号小型轿车的驾驶员，持有C1类有效机动车驾驶证。费银霞系该车的登记车主，该车在湖北平安财保公司投保了交强险及不计免赔限额为100万元的商业三者险，事故发生在保险期间。事故发生前，许所艮在湖北省武汉同济物业管理有限公司仙桃分公司工作。事故发生后，湖北平安财保公司垫付费用19540元。一审法院认为，仙桃市公安局交通警察支队作出的事故认定可以作为本案责任划分的依据，陈克负此事故的全部责任，许所艮无责任。陈克应对许所艮的损失承担全部赔偿责任。因许所艮未能提交证据证明费银霞有过错，故费银霞不承担赔偿责任。因鄂Ａ×××**号车在湖北平安财保公司投保了交强险及不计免赔限额为100万元的商业三者险，且事故发生在保险期间，应先由湖北平安财保公司在交强险限额范围内予以赔偿；不足部分，在商业三者险限额范围内予以赔偿；如仍有不足，由陈克赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款和第三款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”，“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算……”事故发生时，许所艮虽已年满66周岁，达到法定退休年龄，但并不必然丧失劳动能力，且许所艮已提交证据证明工资收入情况，故对湖北平安财保公司辩称许所艮已达退休年龄，误工费不应支持的意见，不予采纳。湖北平安财保公司辩称医疗费应扣除15%非医保费用。但其未列出非医保用药明细、金额，又未举出有相同疗效的代替用药，亦未举证证明履行了免责提示、说明义务，对其该辩称意见，不予采纳。湖北平安财保公司辩称本案的鉴定费、诉讼费不在保险赔偿范围内，应不予承担。关于鉴定费，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”规定，湖北平安财保公司应当承担鉴定费；关于诉讼费，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外……”规定，湖北平安财保公司应当承担诉讼费。许所艮诉请的后续治疗费4000元、护理费7015.40元、鉴定费2300元，均在法律规定的赔偿范围和计算标准之内，依法予以认定；诉请的医疗费13509.37元，扣减182元病历复印费后，认定13449.37元；诉请的住院伙食补助费1800元、营养费1800元，结合本地生活水平，酌情认定住院伙食补助费1440元（80元/天×18天）、营养费1200元（20元/天×60天）；诉请的误工费14400元，结合其事故发生前一年内的平均收入，依法认定12752.88元（25860元/年÷365天×180天）；诉请的交通费400元，因票据存在瑕疵，但考虑属必然开支，酌情认定200元。综上所述，许所艮因机动车交通事故受伤所造成的各项损失共计42357.65元，由湖北平安财保公司赔偿。因湖北平安财保公司能足额赔偿，故陈克不再赔偿。扣减湖北平安财保公司垫付的19540元，还应赔偿22817.65元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条第一款和第三款、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、湖北平安财保公司于判决生效之日起十日内支付许所艮赔偿款22817.65元；二、驳回许所艮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费613元，减半收取306.50元，由许所艮负担91.50元，湖北平安财保公司负担215元。二审中，各方当事人没有提交新证据。二审查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审时的争议焦点为，1.许所艮在一审时提供的鉴定意见中所述的后续治疗费、误工期、护理期、营养期等是否客观？2.许所艮是否存在误工费？3.湖北平安财保公司应否承担本案诉讼费和鉴定费？各方当事人对原审判决的其他事项未提出异议，本院不再评述。针对上述争议焦点，评判如下：关于许所艮在一审时提供的鉴定意见中所述的后续治疗费、误工期、护理期、营养期等是否客观的问题。武汉福田爱民司法鉴定中心出具的鉴定意见分析说明部分表述：许所艮左膝内外侧半月板损伤，左膝前后交叉韧带损伤，行保守治疗，依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》相关规定，伤后误工期为180日，护理期为60日，营养期为60日。根据《人身损害后续诊疗项目评定指南》相关规定，建议以后活血化瘀、理疗、复诊等治疗费为4000元。可见，上述鉴定意见并非基于许所艮患急性闭角性青光眼或白内障手术治疗而作出，而是基于左膝内外侧半月板损伤和左膝前后交叉韧带损伤作出，客观真实，应予采信。关于许所艮是否存在误工费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有误工收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”可见，误工费并不以受害人是否退休作为判断标准，而是以受害人的误工时间和收入状况来确定。本案中，许所艮在一审时提供了其自2018年9月至2019年11月的工资流水，可以证明许所艮在事故发生前仍在从事劳动，一审判决按照其事故发生前一年内的平均收入，计算其误工费并无不当。关于湖北平安财保公司应否承担本案诉讼费和鉴定费的问题。许所艮支付的鉴定费用，是其为确定相关损失而支出的必要合理费用。诉讼费用由败诉的当事人负担。因此，湖北平安财保公司应赔偿鉴定费和负担与其败诉部分相应的诉讼费用。综上所述，湖北平安财保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉。维持原判。二审案件受理费370元，由中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈忠军审判员  张志杰审判员  杨艳荣二〇二一年一月十八日书记员  柏 云