湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终12323号上诉人（原审被告）：王治成，男，1966年4月20日出生，汉族，户籍所在地安徽省临泉县，现住湖北省武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：朱瑞华，武汉市蔡甸区城关法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：中铁大桥局第七工程有限公司，登记住所地湖北省武汉经济技术开发区总部区桥梁产业园，实际经营地湖北省武汉经济技术开发区春晓路**。法定代表人：王吉连，执行董事。委托诉讼代理人：梅媛，女，该公司职员。委托诉讼代理人：熊传红，湖北清风源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁立奎，男，1968年8月1日出生，汉族，户籍所在地湖北省大悟县，现住湖北省武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：文桃红，湖北卓道律师事务所律师。委托诉讼代理人：李华峰，湖北卓道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉市港运达运输有限公司，登记住所地湖北省武汉市蔡甸区汉阳大街**附**，实际经营地湖北省武汉市江岸区谌家矶平安铺黄浦汽车市场**。法定代表人：孙坤山，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：孙念，男，该公司职员。被上诉人（原审被告）：刘云，男，1963年11月20日出生，汉族，户籍所在地湖北省大悟县，现住湖北省武汉市。委托诉讼代理人：黄**，湖北法正联合律师事务所律师。上诉人王治成、中铁大桥局第七工程有限公司（以下简称中铁大桥局七公司）因与被上诉人梁立奎、武汉市港运达运输有限公司（以下简称港运达公司）、刘云侵权责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院(2019)鄂0102民初12294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王治成上诉请求：撤销一审判决，依法改判梁立奎承担本次事故的20%的责任，王治成不应承担30%的责任。事实与理由：（一）本案中梁立奎应承担20%的责任，一审法院判决梁立奎不承担责任属错误判决，梁立奎在施工自身没有注意安全，没有戴好安全帽盲目施工，因此梁立奎应承担自身不注意安全施工的责任。(二）王治成承担30%的责任过高，本案中王治成只是用自己的车辆进行施工，在施工中刘云提供起吊的钢丝绳勾子，同时王治成曾三、四次拒绝起吊，而且向刘云讲理，但刘云仍然坚持要求王治成进行施工，为此王治成认为本案中王治成承担30%的赔偿责任显然对王治成不公平。上诉人王治成针对中铁大桥局七公司的上诉辩称，上诉人中铁大桥局七公司的上诉理由是成立的。上诉人中铁大桥局七公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或直接改判撤销一审判决第二、三项，改判中铁大桥局七公司不承担赔偿责任；2、本案一审、二审诉讼费用由梁立奎、港运达公司、王治成、刘云承担。事实与理由：一、一审法院遗漏诉讼主体，程序违法。中铁大桥局七公司作为一家国有企业，按照法定的招标程序，已将涉案废钢模的拆除和回收工作发包给了具有相应废旧物资回收资格的武汉信正广再生资源回收有限公司，中铁大桥局七公司与武汉信正广再生资源回收有限公司之间的废旧物资回收法律关系合法有效。武汉信正广再生资源回收有限公司作为涉案废钢模的拆除和回收主体，对于其在拆除和回收涉案废钢模过程中因侵权所产生的任何法律责任都应该承担。因此，武汉信正广再生资源回收有限公司与本案存在着法律上的利害关系，应该作为本案被告参加诉讼。中铁大桥局七公司在一审中曾书面申请追加武汉信正广再生资源回收有限公司作为本案被告参加诉讼，但一审法院对是否同意追加未做任何处理，严重违反了民事诉讼法的相关规定，程序严重违法。二、一审法院认定事实不清。一审法院仅根据刘云的陈述，就认定涉案废钢模是由刘云负责回收，而对于刘云与武汉信正广再生资源回收有限公司之间的法律关系，一审法院没有进行审查，也没有对中铁大桥局七公司提交的相关证据进行审查、认定，导致该节法律事实没有查清。三、中铁大桥局七公司与王治成之间不是雇佣关系，而是车辆租赁关系，因为王治成所驾驶的货车，登记的所有权人是港运达公司，中铁大桥局七公司只是租用港运达公司的货车，并且根据运量的多少，来向港运达支付相应的费用。上诉人中铁大桥局七公司针对王治成的上诉辩称，对王治成的上诉没有异议。被上诉人梁立奎辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、中铁大桥局七公司在一审中未能证实与武汉信正广再生资源回收有限公司之间的招投标项目与本案的废钢模回收是同一项目，作为实际回收人的刘云也未证实武汉信正广再生资源回收有限公司是废钢模的买受方，即使刘云借用武汉信正广再生资源回收有限公司的资质承接回收项目，梁立奎作为受害人，可以不追加被挂靠单位为共同诉讼人，仅要求个人雇主刘云与侵权人承担连带责任。2、一审法院关于各方的责任认定比例正确，王治成主张梁立奎自负20%的责任没有事实和法律依据。被上诉人港运达公司辩称，本案不属于交通事故，港运达公司不应承担责任。被上诉人刘云辩称，对王治成、中铁大桥局七公司的上诉不认可，请求驳回上诉请求。被上诉人梁立奎向一审法院起诉请求：1、判令王治成、港运达公司、刘云、中铁大桥局七公司赔偿438,341元（鉴定费2,300元、医疗费515元、后续治疗费83,000元、误工费72,000元、护理费9,591元、营养费4,500元、住院伙、住院伙食补助费3元、交通费2,000元、残疾赔偿金206,730元，增加赔偿34,455元、精神损害抚慰金20,000元）；2、本案诉讼费由王治成、港运达公司、刘云、中铁大桥局七公司承担。一审法院认定事实：2018年9月29日，武汉市公安局江岸区分局新村街派出所出具《报警回执》载明，刘云，你于2018年9月29日报称，梁立奎在中铁大桥局七公司武汉汉口至阳逻江北快车道与铁路交叉工程项目部与王治成协同吊装废钢模时吊钩脱钩，撞伤梁立奎面部，已送协和医治。同日《报案笔录》载明刘云陈述，2018年9月21日下午5点零5分，我在中铁七局收购废钢模时，中铁七局请的随车吊，车号：鄂Ａ×××**在转运钢模时，吊钩脱钩将我带去的装卸工人梁立奎大悟刘集镇人的头部撞伤，当时送协和医院抢救，现在还在重症监护室抢救，抢救治疗医药费用都是由我垫付，现在已经用了近二十万元，我已经没有钱垫付了，我多次找中铁七局的领导书记部长经理等人，他们都说不能拿钱出来，叫我先垫付，现在我没有钱垫付了，希望派出所与中铁七局及吊车车主协调救人。2018年10月25日《询问笔录》载明王治成陈述，我是来证实2018年9月21日下午5点左右，梁立奎在中铁大桥局（车辆厂工地）起吊废钢模到货车上时，当钢模被吊起来，当吊起的模板超出货车车厢墙几十公分高度时，我将高度降了一部分，再平移到货车车厢里面等待货车上的工人配合下落解勾时，挂钩突然脱了，没有脱钩之前梁立奎当时手就扶着废钢模板的一端，刚准备下落时，挂钢模的一端一个挂钩突然脱钩，模板失去平衡撞到梁立奎的面部，当时就血流满面，我就跟收购废钢模的刘云老板说：“赶紧打120”，当时120的车不能直接靠近现场，收废钢模的刘云就用面包车将梁立奎送到120车上，120过来后就将梁立奎送到161医院，161医院条件有限就转到协和医院急救；我是中铁大桥局雇请去吊装废钢模到收废钢模刘云雇请的货车上，中铁大桥局给我吊装货物费用；（你的吊车是什么车牌号？装废钢模的货车车牌记得吗？）鄂Ａ×××**，车主是我的名字王治成，装废钢模的货车车牌是鄂Ａ×××**，货车车主叫什么不知道；刘云当时在现场，他看到出事故的全过程；我当时在随车吊的驾驶室控制操作吊装；我有（吊车操作证）；（当时装卸作业的工人是谁）是收废钢模的刘云老板带去的装卸工人，当时是四个装卸作业工人（包括梁立奎在内）。2018年9月21日，梁立奎受伤后被救护车送往医院救治，花费武汉市急救中心费用220元、中国人民解放军第一六一医院门诊医疗费1,479.90元。同日，梁立奎被送往华中科技大学同济医学院附属协和医院住院至2018年11月25日出院，住院天，住院天数65天费门诊医疗费267.80元、住院医、住院医疗费334,709、肢体固定器（肩肘固定支具）费用2,600元、医用外固定支具（肩外展个性化定制）费用2,600元、化学药品服药（硅凝胶）1,936元、药费（普安药房盐酸左西替利嗪片）28.40元、大看护垫63元、医用弹力套（美肤）颈颌套162元。2019年3月6日，梁立奎花费门诊医疗费310元。以上计344,376.63元，刘云陈述上述费用由其垫付，且包含其向中铁大桥局七公司借支的190,000元，中铁大桥局七公司、刘云均陈述该190,000元系其双方之间的往来、会另行处理，在本案中不处理。2019年3月26日，梁立奎前往中国人民解放军空降兵军医院就诊，花费门诊医疗费515元，由梁立奎垫付。2019年4月12日，湖北明鉴法医司法鉴定所出具鄂明医临鉴字[2019]第819号司法鉴定意见书载明，被鉴定人梁立奎的伤残程度为八级，增加赔偿指数5%，误工期为240日，护理期为90日，营养期为90日，后续治疗费预计在83,000元或据实赔付。鉴定费2,300元由梁立奎垫付。一审审理中，中铁大桥局七公司申请对梁立奎的伤残程度、后期治疗费、护理期、误工期、营养期进行重新鉴定，经一审法院委托，2020年7月8日湖北三真司法鉴定中心出具三真司鉴中心[2020]司终鉴字第0008号《湖北三真司法鉴定中心终止鉴定通知书》载明，申请方未支付鉴定费用，决定终止受理。刘云还提交2018年11月26日《收据》、便条、2019年1月13日便条、2019年3月1日《收条》显示，梁立奎及其家属收到其给付的款项及购买的物品费用2,000元、4,000元、10,000元、6,000元，计22,000元。另查明，鄂Ａ×××**号东风牌重型普通货车登记所有人为港运达公司，使用性质为货运。港运达公司提交《港运公司汽车服务合同》载明，甲方为港运达公司、乙方为王治成，乙方自愿将全资自购的货车挂靠甲方，独立从事公路货物运输经营活动，车辆产权为乙方所有，车辆以甲方名称登记上户，上户后车牌号鄂Ａ×××**，车辆上户登记不是产权登记或产权转移，车辆产权仍属乙方；乙方车辆挂靠服务期限自2018年2月8日至2023年2月7日止；乙方在签约合同时应向甲方交纳当年挂靠管理费用2,000元。王治成提交与微信号为“邓邓邓”的微信聊天记录显示，2018年5月25日“我是邓邓邓”；2018年6月15日“邓总您好，我是王师傅”；2018年8月25日“明天早上要用随车吊机”；2018年8月26日“是先到项目部吗联系电话号码是多少”；2018年8月27日“截止上次付钱，这次还差你多少钱？”、“到东西湖拉绞丝线800元24号1个半台班26号1个半台班”、“总共多少，我先报上去”；2018年9月15日“你的车子在那里就位没？”、“我在等工人上班”；2018年9月21日“工人怎么还没到”、“稍等一会”；2018年9月22日“这个事情先不要说出去，人已经抢救过来了，已无大碍”、“好的，好的”；“你现在去医院吗，21楼64床，伤者叫梁立奎”。经本院询问，王治成、刘云均陈述微信号“邓邓邓”系中铁大桥局七公司员工，中铁大桥局七公司对此予以认可。再查明，梁立奎提交武昌区白沙洲街道堤东社区居民委员会2018年10月30日出具的《证明》载明，兹有梁立奎，原户籍地为湖北省××集镇××村熊底下××号，从2007年至今居住在堤东街221号。梁立奎还提交有效期间为2014年3月25日至2015年3月25日的《武汉市居住证》，载明居住地址为武汉市武昌区堤东街221号1栋1单元1楼1号。港运达公司系有限责任公司，经营范围为普通货运。中铁大桥局七公司系有限责任公司，经营范围包括桥梁工程、铁路工程、公路工程、市政工程等。一审法院认为,本案的争议焦点有二，第一，关于双方的法律关系及责任承担问题。从庭审查明的事实，可以认定梁立奎受刘云雇佣从事装卸工作，王治成受中铁大桥局七公司雇佣从事吊装工作，两方在同一工地进行工作，王治成驾驶、操作鄂Ａ×××**货车过程中挂钩脱落致梁立奎受伤，港运达公司系鄂Ａ×××**货车登记所有权人即车辆挂靠单位，王治成系实际车主。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。王治成驾驶、操作涉案车辆致梁立奎受伤属实，应承担相应责任，港运达公司作为涉案车辆登记所有权人、中铁大桥局七公司作为雇请王治成从事雇佣活动的雇主，均应承担相应的赔偿责任，梁立奎从事雇佣活动中受伤，刘云作为其雇主，亦应承担相应赔偿责任，结合庭审查明的事实，一审法院综合酌定，对梁立奎的损失，王治成承担30%的赔偿责任、港运达公司对此承担连带责任，中铁大桥局七公司承担40%的赔偿责任，刘云承担30%的赔偿责任。第二，关于梁立奎的损失具体赔偿问题评析如下：（一）医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费及营养费根据医疗机构出具的医疗费票据并结合出院记录等相关证据确认，本次事故梁立奎实际医疗费的损失为344,891.63元（344,376.63元＋515元），一审法院予以确认。依据湖北明鉴法医司法鉴定所鄂明医临鉴字[2019]第819号司法鉴定意见书，梁立奎的后续治疗费预计在83,000元或据实赔付，故对梁立奎主张后续治疗费83,000元的诉讼请求一审法院予以支持。梁立奎住院65天，其主张按照50元/天的标准计算住院伙食补助费为3,250元（50元/天×65天），一审法院予以照准。营养费应根据梁立奎的伤情参照鉴定意见确定，鄂明医临鉴字[2019]第819号司法鉴定意见书的鉴定意见载明营养期为90日，故对梁立奎主张营养费按照50元/天的标准计算为4,500元（50元/天×90天）的诉讼请求，一审法院予以支持。（二）误工费误工费应根据梁立奎的误工时间和收入状况确定。依据鄂明医临鉴字[2019]第819号司法鉴定意见书认定，误工期为240日，梁立奎受伤时系从事装卸工作，无固定收入，亦未提交充分证据证明其近三年的平均收入情况，其主张按照300元/天计算误工费无相关依据，又因受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，即梁立奎误工时间应为203天，故一审法院酌定参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准（2019年度）》居民服务业在岗职工人均年平均工资收入的标准进行计算，即21,633.13元（38,897元/年÷365天×203天），对梁立奎主张过高的误工费部分，一审法院不予支持。（三）护理费护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。依据鄂明医临鉴字[2019]第819号司法鉴定意见书认定，梁立奎的护理期为90日，梁立奎主张参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准（2019年度）》居民服务业在岗职工人均年平均工资收入的标准计算护理费为9,591.04元（38,897元/年÷365天×90天），现梁立奎仅主张9,591元，一审法院予以照准。（四）交通费交通费应根据因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，应以正式票据为凭，有关凭据应与就医地点、时间、次数相符合。结合梁立奎的伤情及住院天数65天，一审法院酌定交通费为1,000元，对梁立奎主张过高的交通费部分一审法院不予支持。（五）残疾赔偿金残疾赔偿金应根据梁立奎的伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。依据鄂明医临鉴字[2019]第819号司法鉴定意见书认定，梁立奎的伤残程度为八级、增加赔偿指数5%，梁立奎还提交《证明》、《武汉市居住证》对其在城镇居住的情况予以证明，故一审法院酌定参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准（2019年度）》城镇居民人均可支配收入标准计算梁立奎的残疾赔偿金为241,185元[34,455元/年×20年×（30%＋5%）]，对梁立奎的该项主张，一审法院予以支持。（六）精神损害抚慰金梁立奎受伤致八级残疾，一审法院酌定精神损害抚慰金为10,000元，对梁立奎主张过高的精神损害抚慰金部分，一审法院不予支持。（七）鉴定费鉴定费2,300元已由梁立奎垫付，有票据证明，一审法院予以确认。综上，梁立奎在此次事故中的总损失为721,350.76元。按照损害责任分担比例，王治成应赔偿梁立奎216,405.23元（721,350.76元×30%）、港运达公司对此承担连带责任，中铁大桥局七公司应赔偿梁立奎288,540.30元（721,350.76元×40%），刘云应赔偿梁立奎216,405.23元（721,350.76元×30%）。又因刘云已垫付366,376.63元（344,376.63元＋22,000元），虽然含其向中铁大桥局七公司借支的190,000元，但双方均陈述会另行处理，刘云垫付款项超出其应负担部分149,971.40元（366,376.63元－216,405.23元），该款项应予以返还，故扣减后，中铁大桥局七公司应赔偿梁立奎138,568.90元（288,540.30元－149,971.40元）并返还刘云垫付款149,971.40元，王治成应赔偿梁立奎216,405.23元、港运达公司对此承担连带赔偿责任。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、王治成于判决生效之日起5日内赔偿梁立奎216,405.23元，港运达公司对此承担连带赔偿责任；二、中铁大桥局七公司于判决生效之日起5日内赔偿梁立奎138,568.90元；三、中铁大桥局七公司于判决生效之日起5日内返还刘云1**,971.40元；四、驳回梁立奎的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,692元，由梁立奎负担417元，王治成负担682.50元、港运达公司承担连带责任，中铁大桥局七公司负担910元，刘云负担682.50元。二审中，当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，针对上诉人王治成、中铁大桥局七公司的上诉理由，本案争议焦点为是否应追加武汉信正广再生资源回收有限公司为本案被告、王治成与中铁大桥局七公司之间是何法律关系，及王治成、梁立奎承担的责任比例是否适当的问题。关于是否应追加武汉信正广再生资源回收有限公司为本案被告的问题。一审庭审中，梁立奎明确表示其要求中铁大桥局七公司承担赔偿责任的依据是基于王治成与中铁大桥局七公司之间的雇佣关系，并非系因为中铁大桥局七公司找武汉信正广再生资源回收有限公司或者刘云来现场回收废料，不同意追加武汉信正广再生资源回收有限公司为本案被告。一审判决中铁大桥局七公司承担责任也是基于其与王治成之间成立雇佣关系，系对梁立奎行使处分权的确认。故中铁大桥局七公司要求追加武汉信正广再生资源回收有限公司无法律依据，本院不予支持。关于王治成与中铁大桥局七公司之间是何法律关系的问题。本案中，王治成事发后在武汉市公安局江岸区分局新村街派出所询问笔录中陈述其系由中铁大桥局七公司雇请去吊装废钢模到回收废钢模的刘云雇请的货车上，结合其与中铁大桥局七公司员工之间就吊装排班时间及工资结算的微信聊天记录，能够证实王治成系受中铁大桥局七公司雇请在工地上从事吊废钢模工作，中铁大桥局七公司上诉主张其与王治成之间是车辆租赁关系，但是没有提交租赁合同及其他证据予以证实，该举证不利的后果应由其自行承担。故一审认定中铁大桥局七公司与王治成之间系雇佣关系，并无不当，本院予以维持。关于王治成、梁立奎承担的责任比例是否适当的问题。本案纠纷系因王治成在起吊废钢模到货车上时，吊车挂钩脱落导致梁立奎受伤，王治成作为侵权人应该对梁立奎的损失承担责任，王治成主张其多次拒绝起吊及梁立奎没有戴好安全帽，但是没有提交证据予以支持，一审根据王治成的过错程度及梁立奎的受伤情况，酌情认定王治成就梁立奎的损伤承担30%责任、梁立奎不承担责任，符合本案的事实情况。故王治成上诉主张梁立奎应自担20%责任，王治成不应承担30%责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人王治成、中铁大桥局七公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1592.5元，由上诉人王治成负担682.5元，上诉人中铁大桥局第七工程有限公司负担910元。本判决为终审判决。审判长  潘捷审判员  张剑审判员  申斌二〇二一年一月二十九日法官助理蔡丹书记员章琳菲