河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终17900号上诉人（原审被告）：赵建伟，男，1972年2月28日出生，汉族，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：侯建新，新郑市辛店法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王青彩，女，1969年12月5日出生，汉族，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：郭丹慧，河南豫新律师事务所律师。上诉人赵建伟因与被上诉人王青彩机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初7916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月23日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用二审程序，由审判员独任审理了本案。本案现已审理终结。赵建伟上诉请求：请求二审法院撤销原判发回重审，或查清事实后改判驳回被上诉人部分诉讼请求。事实和理由：一、原审法院审理本案程序违法。因被上诉人王青彩的右肩袖损伤不能确定是否与本次事故存在因果关系，申请人赵建伟向原审法院提交了《鉴定申请书》，并提交了通过百度健康医典查询了北京大学第二医院主任医师、北京大学运动医学研究所副所长、××因形成的公开著作中明确了肩袖损伤主要是退行性变和慢性劳损。然原审法院却不准许上诉人赵建伟申请鉴定，把本应该属于医学或鉴定机关做出的专业性的意见却用经验解决了。因此，原审法院在上诉人申请鉴定后未委托鉴定部门对被上诉人右肩袖损伤的原因进行鉴定而径行做出判决，属于程序严重违法。二、原审法院判决事实不清。上诉人赵建伟为主要责任，被上诉人王青彩乘坐的电动摩托车是次要责任，故原审法院按上诉人赵建伟80％的比例赔偿显然不当。由上诉人赵建伟按60％的比例赔偿更为适宜。上诉人赵建伟为被上诉人垫付5000元医疗费，被上诉人却未将垫付费用扣除属于不诚信诉讼。现上诉人找到垫付医疗费票据。三、原判决遗漏了应当作为共同被告的保险公司。上诉人投保有交强险，被上诉人主张的营养费和伙食补助费应当由保险公司承担，然原审未通知保险公司参加诉讼，属于遗漏了当事人，属于程序违法。综上，原审法院审理程序严重违法，而造成本案基本事实不能查清，同时对其他部分的事实认定也存在错误和不当之处，故请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或查清事实后改判驳回被上诉人部分诉讼请求。王青彩辩称，本案交通事故进行了两次诉讼，第一次诉讼因赵建伟方说要鉴定，所以只和保险公司达成了和解，对赵建伟进行了撤诉。后进行了第二次诉讼，给予了赵建伟合理的诉讼鉴定时间，但是赵建伟并未向法院提交鉴定申请，所以我方在一审庭审时明确表示不再给赵建伟时间进行鉴定，不再让其浪费司法资源，一审程序合法。赵建伟垫付5000元医疗费，其在一审时并未主张，其在二审时主张。我方建议其另案诉讼。王青彩向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费等各项损失32424.9元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年10月21日9时40分许，赵建伟驾驶豫Ｋ×××**号小型客车，沿创业路由东向西行驶至河南省新郑市文化路与创业路交叉口东100米处时，与高建发骑电动自行车同向行驶发生交通事故，造成两车不同程度损坏，电动二轮车驾驶人高建发和乘车人王青彩受伤，该事故经新郑市公安局交通巡逻警察大队出具第410184420190014699号《道路交通事故认定书》，认定赵建伟承担此次事故的主要责任，高建发承担此次事故的次要责任，王青彩无责任。事故发生后，王青彩被送往新郑市人民医院住院治疗44天（2019年10月21日至2019年12月4日），诊断为：1、左侧枕顶部皮下血肿；2、外伤性头疼；3、右肩外伤、右肩袖损伤。出院医嘱为：1、出院后继续康复治疗至少3月；2、继续消肿活血止痛药物应用；3、加强饮食，提高机体免疫力；4、避免受寒；5、定期复查；6、不适就诊。住院期间，王青彩共支付治疗费43106.33元，出院后又向新郑市人民医院支付“其他费”24.8元。1、据原告述称已经与保险公司达成和解，涉及保险公司赔偿部分已经赔付到位，其中包括交强险项下的医疗费10000元。2、原告提供的新郑市人民医院《证明》显示：2019年11月12日下午行“右肩部外伤及右肩袖损伤经关节镜探查清理、肩袖修复术”，由于手术需要特请郑州市解放军988部队医院专家手术，手术费4000元。3、被告赵建伟向法庭申请对王青彩的右肩袖损伤与本次交通事故是否存在因果关系及原因力大小进行鉴定和分析。一审法院认为，新郑市公安局交通巡逻警察大队对该事故作出的交通事故认定符合客观事实，适用法律正确，原审法院予以采信。赵建伟对事故的发生及王青彩受伤均存在过错，应当依据事故责任对本次事故给王青彩造成的各项损失承担赔偿责任。王青彩要求赔偿因交通事故所发生的医疗费、住院伙食补助费、营养费，于法有据，原审法院予以支持，但赔偿数额应以其实际损失为限依法计算。（一）医疗费：××人费用清单，结合门诊病历和诊断证明确定王青彩因本次事故花费的医疗费为43106.33元。出院后支付的“其他费”24.8元，专家手术费4000元，因为没有医生医嘱和相关的票据，原审法院不予支持；（二）住院期间的伙食补助费为2200元（44天×50元／天）；（三）营养费880元（44天×20元／天）。以上共计46186.33元，扣除保险公司已经在交强险项下赔付的10000元，剩余36186.33元。由于赵建伟承担此次事故的主要责任，根据本次事故的情况，赵建伟应承担80％的赔偿责任，赔偿数额应为28949.06元（即36186.33元×80％）。对于被告赵建伟提出的鉴定申请的问题。原审法院认为，根据新郑市人民医院诊断证明显示本次事故已经造成原告王青彩的右肩外伤、右肩袖损伤。从医学角度来看，右肩袖损伤的原因有多种，但是不能否定该伤情与本次事故存在因果关系，且医院治疗的费用单中无法区分各个受伤部位的治疗费用，故原审法院对被告的鉴定申请不予准许。综上所述，王青彩诉讼请求的合理部分，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十三条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告赵建伟应当于判决生效之日起十日内赔偿原告王青彩医疗费、住院伙食补助费、营养费等损失共计28949.06元。二、驳回原告王青彩的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费611元，减半收取计305元，由原告王青彩负担33元，由被告赵建伟负担272元。本院二审期间，上诉人赵建伟提供两张票据，共计5032.7元，要求在一审判决中予以扣除。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明：上诉人赵建伟于2019年10月21日为被上诉人王青彩垫付医疗费5032.7元。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人赵建伟上诉主张一审程序有误。被上诉人对此不予认可。本案中，虽上诉人赵建伟申请鉴定，因被上诉人王青彩系交通事故受伤，故一审法院未准许赵建伟鉴定申请并无不当；因王青彩与保险公司达成和解，一审判决已扣除交强险下赔付的10000元，一审未追加保险公司参与诉讼并无不当。故本院对上诉人赵建伟该上诉主张不予采纳。上诉人赵建伟还上诉称，其应按60％的比例赔偿。因赵建伟负本次交通事故的主要责任，根据本次事故的情况，一审法院认定赵建伟应承担80％的赔偿责任正确。故本院对此上诉请求不予采纳。上诉人赵建伟所称，其垫付的医疗费5032.7元应予扣除。因2019年10月21日，赵建伟为被上诉人王青彩垫付医疗费5032.7元。故一审判决赵建伟承担的28949.06元扣除该垫付款为23916.36元，本院对此上诉主张予以采纳。综上所述，赵建伟的上诉请求部分成立，本院据实予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初7916号民事判决第二项；二、变更河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初7916号民事判决第一项为上诉人赵建伟应当于判决生效之日起十日内赔偿原告王青彩医疗费、住院伙食补助费、营养费等损失共计23916.36元；三、驳回上诉人赵建伟的其他上诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费611元，减半收取计305元，由王青彩负担33元，由赵建伟负担272元。二审案件受理费611元，由赵建伟负担561元，王青彩负担50元。本判决为终审判决。审判员  贾建新二〇二一年一月六日书记员  许言午