山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁05民终1649号 上诉人（原审被告）：刘俊宝，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：张学文，山东鲁航律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张国君，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：谢树光，山东鲁北（垦利）律师事务所律师。 上诉人刘俊宝因与被上诉人张国君民间借贷纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初2799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘俊宝及委托诉讼代理人张学文、被上诉人张国君的委托诉讼代理人谢树光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘俊宝上诉请求：1.撤销一审判决，改判其不承担还款责任或发回重审；2.一、二审诉讼费用由张国君承担。事实和理由：一、一审判决认定2018年5月1日至2019年3月21日，刘俊宝向张某的转账不是张某向刘俊宝借款属认定事实错误。1、一审判决认定刘俊宝与张国君签订的合作协议、合作附加协议系合作关系错误。2018年4月18日，刘俊宝与张国君签订的《合作协议》中双方约定，刘俊宝每月按照张国君所投资金的5%-7%利润分红给张国君，若刘俊宝经营不善导致负债亏损，张国君不承担债务或亏损。合作结束后，刘俊宝返还张国君合作期间所有投资。协议期限自2018年4月18日至2020年4月17日。上述约定可证明，张国君按固定比例分红，到期后收回全部本金，显然是名为合伙，实为借贷，且因月利率高达5%-7%，属不受法律保护的高利贷。2、刘俊宝与张国君签订的合作协议、合作附加协议未实际履行，一审判决认定2018年5月1日至2019年3月21日刘俊宝向张某的转账不是张某向刘俊宝的借款错误。根据相关法律规定，民间借贷案件必须严格审查借款是否交付的证据，而刘俊宝与张国君、张某之间的法律关系不是合伙关系，如系民间借贷，必然要严格审查张国君、张某如何将借款本金交付刘俊宝的相关证据。张国君诉张宗钢、王洪凯民间借贷纠纷一案判决已生效，该判决认定张国君向张宗钢转账系张宗钢向张国君的借款，因此该款项并不是刘俊宝向张国君的借款。张国君诉王洪凯民间借贷纠纷一案尚未查到一审判决，但从张国君诉讼请求看，该款项是王洪凯向张国君的借款，也显然不是支付刘俊宝的借款。因此本案并没有证据证明张国君、张某将借款本金交付刘俊宝。既然刘俊宝与张国君签订的合作协议、合作附加协议没有实际履行，那么2018年5月1日至2019年3月21日刘俊宝向张某的转账款项的性质则不能仅凭张某的否认认定，张某应举证证明上述款项的实际用途，否则不能否认系借贷关系。二、一审判决认定涉案借款已实际交付是错误的。1.一审判决认定2018年7月13日刘俊宝向张某账户转款10万元、2018年7月14日刘俊宝向张某账户转款5万元是刘俊宝代刘长亮向张国君还款与事实不符。根据刘俊宝提交的收款条可证明，刘俊宝代刘长亮偿还张国君的款项是通过现金方式支付的，而一审判决仅凭转账时间相近就认定以上两笔转账15万元系刘俊宝代刘长亮向张国君还款是主观臆断，在没有证据推翻刘俊宝提交的收款条之前，该事实认定错误。一审判决认定2018年8月4日、2018年8月7日，张某分别向刘俊宝账户转账5万元、13万元是张国君向刘俊宝支付的涉案借款。而本案张某与刘俊宝之间存在大量经济往来，双方相互转账非常频繁，根据现有证据不能排除刘俊宝与张某之间存在借贷关系，两人之间的转账性质不确定，因此仅凭张某的证言不能证明涉案借款已经向刘俊宝交付，一审判决认定涉案借款已实际交付错误。三、一审判决认定刘俊宝已经偿还款项的数额错误。自刘俊宝向张国君出具涉案借条之后，刘俊宝又向张某账户转款346500元，因此即使本案借贷关系成立，涉案借款已交付，刘俊宝返还的数额也远远超过本案借款本金及利息总和，一审判决认定刘俊宝已偿还的款项数额是错误的。 张国君辩称，一审判决认定事实正确，适用法律正确，请依法驳回上诉，维持一审判决。 张国君向一审法院起诉请求：1.判令刘俊宝偿还张国君借款18万元、利息79753元，并支付以18万元为基数按照年利率24%支付自2020年6月11日起至实际清偿日止的利息；2.案件受理费由刘俊宝负担。 一审法院认定事实：张国君、刘俊宝、张某均系朋友关系。2018年8月4日，刘俊宝为张国君出具借条，载明：今借到张国君200000元整，借款日期2018年8月4日，还款日期2018年10月4日，借款期限2个月。借款方式1.现金无，2.转账200,000元整。收款人账号及姓名刘俊宝建行62366821800********。借款人及担保人承诺在还款日内按时还款，若到期未能偿还借款，借款人及担保人自愿以本人名下车辆鲁Ｅ×××××，本人名下房产黄河路仁恒名邸3-2-701室作为抵押偿还借款，出借人有权自行处理，本人均无异议。处理后所得款项用于偿还本人拖欠利息或借款，不足部分另行协商处理（此借款利息为2分）。此借款超期后，出借人有权向借款人每天收取违约金10%。此借款不能以各种物品顶替归还。刘俊宝以借款人身份签字、按印。刘俊宝同时为张国君留存了身份证复印件，并在该身份证复印件上注明“借款抵押用”。上述借条中约定的车辆和房产均未办理抵押登记。 借条出具后，案外人张某于2018年8月4日向刘俊宝上述账户转账5万元，附言载明为借款。2018年8月7日，张某向刘俊宝上述账户转账13万元。上述18万元张国君主张系其委托张某代为向刘俊宝交付的涉案借款。 2018年4月18日，刘俊宝（甲方）与张国君（乙方）签订《合作协议》一份，载明在协议范围内，双方的关系确定为合作关系，乙方根据甲方的要求和对甲方经营能力的审核，自愿入股加入甲方的俊宝酒行的酒水销售。乙方入股资金为100万元。甲方负责公司的整体运营销售，甲方每月按乙方所投全部资金的5%-7%利润分红给乙方，若甲方经营不善导致负债亏损，乙方不承担债务或亏损。合作结束后，甲方返还给乙方合作期间所有投资款100万元。协议期限自2018年4月18日至2020年4月17日。 另查明，2018年2月3日，经刘俊宝介绍，刘长亮向张国君借款50,000元并出具借条。2018年2月11日，刘长亮再次分两笔向张国君借款共计100,000元并出具借条。张国君分别于2018年2月4日、2月9日、2月11日转入刘俊宝账户35000元、10000元、45000元、40000元，以上共计130000元。2018年7月25日，张国君为刘俊宝出具收条，认可收到刘俊宝作为借款介绍人替刘长亮偿还的借款本金150000元，借款利息21000元，上述款项分三次全部通过现金交付，将刘长亮的借条全部交给刘俊宝，由刘俊宝向刘长亮索要借款及利息。刘俊宝已于2018年8月30日向一审法院提起诉讼，一审法院支持了刘俊宝部分诉讼请求。 2018年7月13日，刘俊宝通过银行向张某账户转账100000元、2018年7月14日，刘俊宝通过银行向张某账户转账50000元、2018年7月16日，刘俊宝通过银行向张某账户转账50000元。 2018年4月29日，经刘俊宝介绍，张宗钢向张国君借款200000元并为张国君出具了借条，王洪凯为上述借款提供担保。2018年5月1日，张国君通过银行向张宗钢转账交付借款200000元。同日，张宗钢转入刘俊宝账户80000元；同日，刘俊宝转入张某账户20000元。该款项张国君已于2019年6月5日以张宗钢、王洪凯为被告向一审法院起诉，一审法院支持了张国君的诉讼请求。 2018年6月13日，经刘俊宝介绍，王洪凯、东营市特殊教育学校向张国君借款200000元并为张国君出具了借条，刘志文为上述借款提供担保。2018年6月15日、16日，张国君通过银行向王洪凯转账交付借款200000元。王洪凯于2018年6月16日转入刘俊宝账户50000元；刘俊宝于同日转入张某账户20000元。该款项张国君于2019年7月5日以王洪凯、东营市特殊教育学校、刘志文为被告向一审法院起诉，一审法院做出判决后，刘志文不服提起上诉，张国君申请撤回对刘志文的起诉，东营市中级人民法院维持了一审法院判令王洪凯、东营市特殊教育学校偿还张国君借款200000元的诉讼请求。 2018年7月5日，经刘俊宝介绍，王洪凯、东营市特殊教育学校向张国君借款200000元并为张国君出具了借条，王梦军为上述借款提供担保。2018年7月7日，张国君通过银行向王洪凯转账交付借款150000元，向刘俊宝账户转账50000元；刘俊宝于同日转入张某账户20000元。张国君于2019年7月5日以王洪凯、东营市特殊教育学校为被告向一审法院起诉，一审法院支持了张国君的诉讼请求。 再查明，2019年3月31日，张某与刘俊宝签订《合作附加协议》，内容为：“刘俊宝与张某合作经营酒行，张某投资壹佰万，由刘俊宝实际经营，如果刘俊宝合作经营不好，不按时分红，不按时返还本金，由刘俊宝名下的客车作为抵押，由更新回来的新线路及车辆由张某所有（注：我本人刘俊宝与张某另有俊宝酒行合作协议一份壹佰万）。刘俊宝名下客车从东营至纯梁采油厂往返车辆于2018年10月份原旧车报废更新换车，共拾辆，预计2019年4月30日前更新完成。双方未尽事宜可协商解决，协商不成可向东营区法院提起诉讼”。刘俊宝在该份合作协议“合作人”处签名按印。 证人张某出庭陈述，其和张国君系朋友、同事关系，证人是张国君的领导，证人和刘俊宝也是朋友关系。2017年7月，刘俊宝分多次向张国君借款累计170000元左右，两人清算时证人在场，本息合计197000元左右。2018年3、4月份，刘俊宝多次找证人合作酒水生意，证人没答应，刘俊宝又去找张国君，因为证人是张国君的领导，张国君询问证人是否和刘俊宝合作。证人基于合作的方式是不向刘俊宝的账户转款，而是直接将款项转给客户，证人认为有保障就同意了。约定每月按5%-7%分红。除了上述款项之外，张国君按照刘俊宝的要求转账给刘俊宝介绍的客户80万元，共计100万元。约2018年6、7月份，张国君得了脑梗塞，证人就接手了合作事宜。2018年8月，刘俊宝向张国君借款200000元，张国君让证人给刘俊宝转账，证人给刘俊宝转账180000元。刘俊宝开始能够按照约定向证人的账户转分红款，到2018年底、2019年初，刘俊宝就不再支付分红款了。证人为了让刘俊宝还款，于2019年3月31日与刘俊宝签订了《合作附加协议》。 一审法院认为，本案当事人争议焦点为，一、刘俊宝提交的其于2018年5月1日至2019年3月21日向张某的转账是否是张某向刘俊宝借款；二、涉案借款是否实际交付。 关于争议焦点一，根据刘俊宝提交的2018年4月18日其与张国君签订的《合作协议》照片、2019年3月31日刘俊宝与张某签订的《合作附加协议》中“我本人刘俊宝与张某另有俊宝酒行合作协议一份壹佰万”的备注、结合当事人的当庭陈述及银行流水，能够认定刘俊宝与张国君存在合作关系，由张某履行合作事宜的事实，刘俊宝介绍刘长亮、王洪凯、于秀兰等人向张国君借款，刘长亮、王洪凯、于秀兰等人向刘俊宝支付利息，刘俊宝将部分利息转账交付给张某，故刘俊宝主张其自2018年5月1日至2019年3月21日向张某的转账系张某向其借款，张某不予认可，刘俊宝未提交借条等书面借款凭证予以证实，对刘俊宝的该项抗辩主张一审法院不予采信。至于2018年7月13日刘俊宝向张某转账100000元、2018年7月14日刘俊宝向张某转账50000元，上述两笔大额款项，与刘俊宝代刘长亮向张国君还款出具收条的时间基本相符，刘俊宝主张系张某向其借款，一审法院不予采信。 关于争议焦点二、涉案借款是否实际交付。张国君主张刘俊宝于2018年8月4日向其借款，提交了借条、张某向刘俊宝交付借款的交易明细，并申请了张某出庭作证，能够证明张国君向刘俊宝交付借款180000元的事实。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。涉案借条虽约定的借款金额为200000元，但张国君实际交付借款180000元，一审法院认定实际借款金额为180000元。涉案借条虽约定的利息为月息2%，但根据实际交付借款的金额及借款期限，结合刘俊宝的陈述，一审法院认定双方实际约定的利率为月利率5%，该利率过高，已支付的部分调整月利率3%，未支付部分按月利率2%计算。扣除刘俊宝至2019年3月21日按月利率3%支付的利息，其余应折抵本金，剩余本金金额应为149552元，故张国君请求刘俊宝偿还借款180000元，一审法院予以支持149552元，超出部分，一审法院依法不予支持。张国君主张的利息，一审法院按照月利率2%自2019年4月7日起至2020年6月10日止予以支持42174元，超出部分，不予支持。张国君主张的自2020年6月11日起至实际清偿日止的利息，符合法律规定的部分，一审法院予以支持，超出部分，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条规定，判决：一、刘俊宝于判决生效之日起十日内偿还张国君借款本金149552元及至2020年6月10日的利息42174元，并以本金149552元为基数按照月利率2%支付自2020年6月11日起至实际清偿日止的利息；二、驳回张国君其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5196元，减半收取2598元，由张国君负担680元，刘俊宝负担1918元。财产保全费1820元，由刘俊宝负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 刘俊宝二审提交其建设银行个人活期账户交易明细一份，证实2018年1月26日至2018年2月26日期间，张国君通过刘俊宝银行账号向刘长亮出借款项13万元。张国君对前述证据无异议，认可通过刘俊宝向刘长亮出借款项事宜。 张国君二审提交以下证据：一是张某建设银行个人活期账户全部交易明细一份和工商银行转账汇款情况两份，证实自2017年3月29日至2018年8月7日，张某支付给刘俊宝618000元（包含涉案借款180000元）。二是2018年7月24日张宗钢为借款人、于秀兰和柯本庆为担保人向张国君出具的借条原件一份（出借人处由张国君涂改为刘俊宝）和张宗钢、于秀兰分别向张国君出具的收到10万元的收据两份，以此证实合作协议约定的100万元的履行中包含该20万元。刘俊宝质证认为，2018年7月24日张宗钢（于秀兰）的借款张国君并未实际履行，而是刘俊宝用现金出借给张宗钢和于秀兰各10万元的。 本院对前述证据审查认为，前述银行交易明细、借据和收据是真实合法的，与本案争议问题存在一定的关联性，本院予以确认。前述证据可证实：2018年2月3日和2月11日，经刘俊宝介绍，刘长亮向张国君借款，借条载明共借15万元，实际履行13万元。2018年7月24日，以张宗钢为借款人、于秀兰和柯本庆为担保人向张国君出具的借条原件一份（出借人处由张国君涂改为刘俊宝），张宗钢、于秀兰还分别向张国君出具各收到现金10万元的收据。 二审另查明，2018年10月9日，张国君通过工商银行向张某转款18万元，张国君主张系其偿还张某所垫付的涉案借款，张某一审出庭作证也予以认可。 2017年7月14日，从张国君工商银行尾号为9313账号转入刘俊宝尾号为4332的银行账号60000元，2017年7月15日，张国君通过前述账号转给刘俊宝25000元。该事实有张国君一审提交的借记卡账号历史明细清单为证，已经对方当事人质证。 2018年4月18日张国君与刘俊宝签订合作协议，张国君主张该协议约定的100万元投资构成为：2017年7月份，刘俊宝曾分多次向张国君借款累计170000元左右（既有银行转账又有现金），后经清算本息合计197000元左右，按20万元计算。之后张国君又按照刘俊宝的要求向张宗钢出借20万元、向王洪凯出借40万元、向于秀兰出借20万元。刘俊宝则主张该合作协议并未实际履行。 自2017年3月29日至2018年11月8日，从张某建设银行尾号为9898的账号转入刘俊宝建设银行尾号为4332的账号648000元（包含涉案借款18万元）。自2018年5月1日到2019年3月21日，从刘俊宝建设银行尾号为4332账号转入张某建设银行尾号为9898的账号644500元。 2018年11月6日，刘俊宝曾起诉张宗钢、王洪凯民间借贷纠纷一案，后于2018年12月5日撤诉。2020年4月27日，刘俊宝曾起诉王洪凯民间借贷纠纷一案，后因未交纳诉讼费，一审法院按其撤回起诉处理。 二审查明的其实事实与一审认定一致。 本院认为，二审争议焦点为：涉案借款是否实际履行；涉案借款是否偿还。 关于涉案借款是否实际履行问题。张国君主张刘俊宝2018年8月4日向其借款，提交了借条、委托张某向刘俊宝交付借款的交易明细及张国君偿还张某的手机银行交易明细等相关证据，并申请张某出庭作证，前述证据可以形成较为完整的证据链条，故一审法院认定张国君向刘俊宝实际交付借款180000元正确。涉案借条虽约定借款金额为200000元，因实际交付款项为180000元，故一审法院认定涉案借款金额为180000元符合民间借贷纠纷的认定规则，本院依法予以维持。刘俊宝上诉主张涉案借款并未实际交付，其关于借条未收回的解释既不合常理，也与证据显示内容不符，因此其该主张本院不予支持。 关于涉案借款是否偿还问题，张国君主张刘俊宝未偿还，刘俊宝则主张即使借款成立，因2018年8月4日后其向张某实际转款346500元、已远超涉案借款的本息为由主张偿还完毕。基于以下理由，本院对刘俊宝的主张不予支持。 理由一，2018年4月18日，张国君与刘俊宝签订合作协议，虽然刘俊宝对该协议的法律性质是合作关系抑或借贷关系持有异议，但综合2019年3月31日其与张某签订的合作附加协议及刘俊宝关于两份协议前后一贯性的当庭陈述分析，2018年4月18日的合作协议真实存在。 理由二，关于2018年4月18日合作协议是否实际履行问题。张国君主张合作协议中的100万已经履行，并解释该100万元的构成，其主张与一、二审提交的张宗钢、王洪凯、于秀兰等人的借据、收条和银行流水可以相互印证，能够证实合作协议已经履行。刘俊宝抗辩合作协议并未实际履行，二审中其先是否认签订合作协议之前尤其是2017年其与张国君存在借贷关系，在张国君举证银行流水后，其又承认2017年曾向张国君借款，但已用现金全部归还，其个人陈述既存在前后矛盾之处，用大额现金偿还2017年的借款也有违常理，因此其主张不能成立。 理由三，关于张国君与刘俊宝之间酒水合作协议的履行方式问题，张国君主张是按照刘俊宝的要求将酒水合作款打给刘俊宝的客户，打款之前张国君根本不认识这些客户。刘俊宝则否认酒水合作协议已实际履行。综合刘俊宝曾持涂改后的借据起诉又撤诉，后由张国君起诉王洪凯、张宗钢并经法院裁决的事实，且以上借款人均系向刘俊宝支付利息，刘俊宝再将部分利息转账给张某的事实，可以印证张国君的陈述具有相当合理性。 理由四，自2017年3月到2019年3月期间，张某与刘俊宝之间存在大量的经济来往，刘俊宝在未持有张某任何借据的情形下，主张其与张某之间发生的均为借款，既与前述张国君与其的酒水合作协议履行方式和分红不符，也有违一般常理。因此，刘俊宝主张2018年8月4日后其向张某的全部转款应为对涉案借款的归还，本院不予支持。至于刘俊宝与张某之间的财务来往的性质，如认为有必要，可另行主张。 综上所述，刘俊宝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5196元，由刘俊宝负担。 本判决为终审判决。 审判长 潘 霞 审判员 隋宪贞 审判员 许晓芳 二〇二一年一月十五日 书记员 倪玉佳