江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终4431号上诉人（原审原告）：南通吉城物业管理有限公司，住所地南通市崇川区北大街**纽约时代****。法定代表人：金美平，执行董事。委托诉讼代理人：徐凯敏，北京大成（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱卫，北京大成（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姚军，男，1964年7月21日出生，××族，住南通市崇川区。上诉人南通吉城物业管理有限公司（以下简称吉城公司）因与被上诉人姚军劳动争议纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2020）苏0611民初2006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷、调查和询问当事人后，不开庭审理了本案，本案现已审理终结。吉城公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判吉城公司无需向姚军支付2019年4月1日至2020年3月26日期间的延时加班工资25087.5元、违法解除劳动合同赔偿金28000元。事实和理由：1.劳动合同约定的工资金额是“做二休一、每班12小时”的工资总额，本公司已足额支付，无需支付加班工资。虽然劳动合同约定标准工时制，但本公司所举证据证明姚军订立合同时知晓其岗位并非实行标准工时制。工资表可以反映双方并非按照标准工时制计发工资，姚军“加班工资”栏无金额，因为其不存在额外加班。2.虽然规章制度未明确约定上班时间睡觉可开除，但上班时间不睡觉是最基本的劳动纪律和职业道德，加之消防监控岗位的特殊性，姚军多次在上班时间睡觉，无疑是严重的渎职行为，造成严重的消防安全隐患。姚军被发现后没有悔改之意，表明其已不具备消防工作人员最基本的消防安全意识。一审法院认定本公司违法解除劳动合同不当。姚军辩称，1.吉城公司并没有本人夜班睡觉的客观证据，吉城公司也没有举证证明规章制度是经过法定程序制定的，没有举证规章制度向职工公示过，也没有规定“严禁打瞌睡”的后果是用人单位有单方解除权。吉城公司每班次仅安排一人，有违人的生理需求，也违反了消防法和《消控值班制度规定》中每个班次不少于两人的规定，这样的工作安排存在违法性。2.劳动合同约定为标准工时制。工资表中平时加班一栏未有本人数据，是因为吉城公司克扣本人加班工资所致。吉城公司抗辩的小时工资计算方法与法律规定制度计薪日计算法相悖，不具合法性。一审法院计算加班费有误，加班费应为26543.05元。请求二审法院驳回上诉，维持原判。吉城公司向一审法院起诉请求：判令吉城公司无需向姚军支付2019年4月1日至2020年3月26日期间的延时加点工资27215.52元、违法解除劳动合同赔偿金28000元。一审法院认定事实：2016年7月25日，吉城公司与姚军签订试用期自2016年7月25日起至2016年9月24日止的员工试用期协议。后双方又签订合同期限分别为2016年9月26日起至2017年9月25日止、2017年9月26日起至2018年9月25日止、2018年9月25日起至2019年9月24日止的劳动合同各一份，约定姚军的工作岗位为保安（消防监控），采用标准工时工作制，每月工资3500元，第八条约定本合同期限履行结束后，甲方未及时与乙方办理终止或者续订劳动合同手续，乙方仍在甲方安排的工作岗位工作的，视为双方同意以本合同约定的除合同期限以外的其他条件继续履行。姚军工作中实际每班工作12小时，做二休一。2017年7月27日，姚军因夜班期间躲在角落休息，未按要求执勤，被罚款30元。2020年3月26日，吉城公司发现姚军在夜班中有睡觉行为，遂与其协商解除劳动关系，姚军承认其上班睡觉，但认为吉城公司如辞退应出具书面手续，双方协商未果。同日，吉城公司向姚军发送解除劳动关系通知书，载明：“…自2020年以来，公司多次通过监控发现姚军同志上班时间监控岗位无人工作，长时间脱岗和上班期间长时间睡觉情况严重，未尽到监控岗位的义务与责任，存在严重渎职情况，严重违反公司劳动纪律及员工手册中的明确要求，在公司领导多次明确指出问题后仍拒不改正。其行为严重违反我司的规章制度，在公司内部造成恶劣影响。现，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款，及公司规章制度，决定予以解除劳动关系，同时将相关情况已上报所辖街道工会。…”2020年4月28日，原南通市港闸区幸福街道总工会回复：“幸福街道总工会在2020年3月26日知悉，南通吉城物业管理有限公司与监控室监控员姚军解除劳动合同一事，…建议公司再给予员工一次机会…”。姚军向原南通市港闸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2020年7月6日分别作出港劳人仲案字〔2020〕第175-1、175-2号仲裁裁决书，其中175-1号裁决书裁决：一、吉城公司支付姚军2020年2月工资3133元、2020年3月工资2550元；二、对姚军要求吉城公司支付其2019年9月至2020年3月期间未签劳动合同的二倍工资21000元及2018年4月至2019年3月期间延时加点工资的仲裁请求均不予支持。第175-2号仲裁裁决书裁决吉城公司支付姚军2019年4月1日至2020年3月26日期间的延时加点工资27215.52元、违法解除劳动合同赔偿金28000元，合计55215.52元。吉城公司已履行第175-1号裁决书裁决内容，但不服第175-2号仲裁裁决书，在规定期限内向法院提起诉讼。姚军对第175-1、175-2号裁决书均未提起诉讼。本案诉讼过程中，吉城公司向法院举证了2020年2月26日、2月29日、3月3日、3月6日、3月9日，姚军夜班期间的监控视频，视频内容显示，该期间晚11时左右至早6时左右，姚军在监控死角内摆放躺椅，该时间段内一直未在监控可视范围内出现。另查明，2019年4月1日至2020年3月26日期间，法定工作日为246天，请假16.5天，姚军合计出勤225.5天。吉城公司每月制作工资表，该工资表明细由基本工资、绩效工资、职务补贴、国假加班、平时加班、请假等组成，姚军在工资表上签字。2019年4月至2020年3月，姚军每月应发工资为：3722.1元（国假加班233元）、3489.1元（国假加班233元）、3547.1元（国假加班233元）、3139.1元、3139.1元、3722.1元（国假加班233元）、3955.5元（国假加班466元）、3253.5元、3369.5元、3836.5元（国假加班467元）、3486.5元、2903.5元。又查，吉城公司监控中心工作纪律第6条规定，上班期间严禁打瞌睡、看小说、玩电子游戏等影响工作的事情。监控室内日光灯、监控视频不得随意关闭，如发现有人为关闭现象，一次罚100；二次罚200；三次将进行劝退。姚军在该工作规定上签字。吉城公司物业制度汇编消控室值班制度规定，消防控制室应配备专门值班、操作人员，实行二十四小时值班制度，每个班次不少于2人。值班期间严禁脱岗、睡觉、喝酒、聊天、打私人电话。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、吉城公司是否应支付加班工资？2、吉城公司单方解除劳动合同是否合法，进而判断吉城公司是否应支付违法解除劳动合同赔偿金？关于争议焦点1，用人单位安排劳动者加班加点，应当支付劳动者加班加点工资。本案中，双方劳动合同明确约定姚军实行标准工时工作制，但实际上姚军每班工作12小时、做二休一。从吉城公司制作的工资发放表看，姚军平时加班一栏为空白，吉城公司未发放姚军延时加班工资。《江苏省工资支付条例》第二十条规定，用人单位安排劳动者加班加点，应当按照下列标准支付劳动者加班加点的工资：（一）工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加点工资；…故吉城公司应向姚军发放超过标准工时以外的延时加点工资。关于加班工资计算基数，双方在劳动合同中未有约定，故应以2019年4月至2020年2月期间的月平均工资3345元作为加班工资计算基数。2019年4月1日至2020年3月26日期间，工作日为246天，姚军请假16.5天，合计出勤225.5天，该期间姚军出勤2706小时（225.5×12），超出国家规定的工作日工时合计870小时[2706-(246-16.5)×8],吉城公司应支付加班工资共计25087.5元（3345/21.75/8×870×1.5）。关于争议焦点2，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：…（二）严重违反用人单位的规章制度的；…。吉城公司主张姚军长时间脱岗和上班期间长时间睡觉情况严重、多次明确指出问题后仍拒不改正，其行为严重违反公司规章制度，吉城公司解除与姚军的劳动关系合法，不应支付违法解除劳动合同赔偿金。对此，本院认为，虽然姚军在夜班期间睡觉违反了公司规章制度，但吉城公司规章制度中只是规定上班期间严禁睡觉、脱岗等行为，并对违反该规定将处以何种处罚未有明确规定，致使员工对自身行为违反公司规章制度所导致的后果无从知晓；吉城公司虽主张姚军在多次夜班期间睡觉，但均未及时行使管理职能，而是在3月26日径行以姚军违反规章制度为由解除劳动合同缺乏处罚依据，亦不合理。综上，吉城公司单方解除劳动关系应属违法，应当支付赔偿金。姚军要求吉城公司支付违法解除劳动合同赔偿金28000元（3500×4×2）的主张，符合法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十七条、第八十七条，《江苏省工资支付条例》第二十条、第六十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条之规定，判决吉城公司于判决生效之日起十日内一次性支付姚军2019年4月1日至2020年3月26日期间延时加班工资25087.5元、违法解除劳动合同赔偿金28000元，合计53087.5元。当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，予以免收。二审中，吉城公司提交了仲裁庭审笔录、工资表、考勤表、吴前进等人的劳动合同，以证明合同工资是“做二休一、每班12小时”的工资总额，本院经审查认为，吉城公司未能在一审法院指定举证期限内提供上述证据，且上述证据尚不足以推翻劳动合同的约定，故上述证据不作为认定本案事实的新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，用人单位安排劳动者加班加点，应当支付劳动者加班加点工资。本案中，姚军实际工作时间远远超过标准工时，故一审法院根据相关规定计算相应加班费正确。吉城公司主张劳动合同约定的工资是“做二休一、每班12小时”工资总额，但劳动合同对此并无约定，亦无证据证明吉城公司已获批准将标准工时制变更为综合计算工时制，且姚军每周实际工作时间也超过40小时，吉城公司应给付相应的加班费。虽然姚军对于“做二休一、每班12小时”并无异议，并在工资表上签字，但这仅能证明其对正常发放的工资无异议，不能据此推断其已放弃加班工资。劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。吉城公司主张姚军上班睡觉，但从吉城公司所举证据来看，只能证明姚军在监控死角摆放了躺椅，但尚不足以证明姚军睡觉的事实。退一步而言，即便可认定姚军存在上班睡觉事实，但吉城公司的规章制度对于劳动者上班期间睡觉如何处罚未有明确规定，吉城公司据此解除劳动合同也缺乏依据。从与之相似的“人为关闭日光灯、监控视频”的处罚来看，三次才会劝退，而姚军仅因上班时间睡觉于2017年被处罚过一次，吉城公司也不可据此解除劳动合同。吉城公司单方解除劳动合同违法，应支付相应的赔偿金。由于姚军并未提起上诉，故本院对姚军认为加班费为26543.05元的主张不予理涉。综上，吉城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人南通吉城物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 勇审判员 钱泊霖审判员 王吉美二〇二一年一月十九日书记员 陈 玲