江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终3665号上诉人（原审被告）：陶正亭，男，1965年7月18日出生，住江苏省沭阳县。被上诉人（原审原告）：赵莉娜，女，1975年3月22日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：陈以亮，沭阳县城东法律服务所法律工作者。原审第三人：张立兵，男，1969年1月28日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：樊凡，江苏梦溪律师事务所律师。原审第三人：周梅，女，1968年5月6日出生，住江苏省沭阳县。上诉人陶正亭与被上诉人赵莉娜、原审第三人张立兵、周梅建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2020）苏1322民初3672号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人陶正亭不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实错误，请求二审法院撤销原审判决，将本案发回重审或依法予以改判。具体理由如下：1、涉案工程于2016年4月30日前完工，不存在质量问题，如果存在质量问题，被上诉人赵莉娜不可能向上诉人陶正亭支付工程款。本案工程质量问题系管道铺设问题导致，与上诉人陶正亭无关，上诉人陶正亭不应承担维修费用。2、即使涉案工程存在质量问题，被上诉人赵莉娜也应及时履行通知义务，并保留工程不合格的证据，但被上诉人赵莉娜并未履行通知义务，因此上诉人陶正亭不应承担任何责任，且上诉人陶正亭亦已经维修整改到位。3、2017年1月26日被上诉人赵莉娜与上诉人陶正亭的通话录音及工程维修清单不能作为证据使用，无法证明维修事实的真实存在。4、即使涉案工程存在维修的事实，被上诉人赵莉娜提交的工程维修清单及购买井盖收据的费用数额与事实不符。维修清单载明因质量问题需要砸井的数量是17个，新起井的数量也应是17个，但维修清单载明新起井的数量是27个，与实际的工程量不符；2017年1月26日被上诉人赵莉娜与上诉人陶正亭的通话录音中没有提到井盖的问题，维修清单载明新起井的数量是27个，最多需要使用27个井盖，但被上诉人赵莉娜购买井盖的数量是130个，购买井盖的数量与实际不符；被上诉人赵莉娜购买的井盖是成品，在维修过程中直接安装即可以，不需要产生额外的费用，但在工程维修清单上载明有粉井盖74个等产生的费用，该部分费用与实际情况不符；维修清单载明新起井的维修价格高于原砌井价格不符合常理；维修清单载明的拖井盖350元、乔某教堂门口冲井400元等费用与本案维修项目没有关联性。被上诉人赵莉娜答辩称，上诉人陶正亭的上诉请求和理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人张立兵陈述称，上诉人陶正亭的上诉状中没有提到张立兵，所以没有意见发表。原审第三人周梅二审未到庭陈述意见。赵莉娜向一审法院提出诉讼请求：判令陶正亭及第三人张立兵向赵莉娜支付维修款66960元。事实和理由：2015年7月23日，沭阳县水利局以其临时内设机构沭阳县农村饮水安全工程建设处名义将沭阳县2015年农村饮水安全工程施工三标段发包给山东水总有限公司承建。山东水总有限公司将该标段中北丁集片区以及刘集镇育民村境内施工工程分包给赵莉娜。同年10月15日，赵莉娜委托第三人张立兵与陶正亭签订劳务施工合同。陶正亭施工后，所完成的工程经验收多数井不合格，并且井盖也不合格。上级下达整改通知，第三人张立兵要求陶正亭进行整改，但陶正亭一直未整改。后赵莉娜请第三人周梅进行整改，支出整改费40960元，并购买井盖26000元。一审法院审查认定事实：2015年7月23日，沭阳县农村饮水安全工程建设处与山东水利工程总公司（后更名为山东水总有限公司）签订协议书，将沭阳县2015年农村饮水安全工程三标段发包给山东水总有限公司施工。后山东水总有限公司将该标段工程中的北丁集乡及刘集镇部分工程发包给赵莉娜施工。2015年10月15日，陶正亭（乙方）与第三人张立兵（甲方）签订《劳务施工合同》，约定工程名称：沭阳县2015年农村饮水安全工程；承包工程量范围：圆形立式闸阀井、简易闸阀井、排气阀井、泄水阀井及湿井墙体砌筑；工程量计价项目：按实际完成工程量，单价：直径1400mm砖砌圆形立式闸阀井每个1332.75元、直径1200mm砖砌圆形立式闸阀井每个997.13元、直径1000mm砖砌圆形立式闸阀井每个997.13元、砖砌简易闸阀井（内口尺寸600mm*600mm*700mm）每个564.24元、直径1200mm砖砌圆形排气阀井997.13元、直径1000mm砖砌圆形泄水阀井每个747.10元、直径800mm砖砌圆形湿井每个790.72元；所有检查井墙厚为240mm，工程内容包括井底板砼垫层浇筑、内外抹灰、井座井盖安装等所有工序、达到设计要求，砂浆由乙方在现场搅拌，砌筑时缝与缝之间砂浆要饱满，砂浆拌合均匀，配合比按设计要求，砖必须发水，检查井尺寸符合设计要求，如发生质量与安全问题，均由乙方负责质量维修及承担安全事故责任，并扣除工程总额5%的质保金；乙方严格按照国家规范标准及设计图纸施工；合同还约定了其他相关内容。合同签订后，第三人张立兵向陶正亭交付了沭阳县2015年农村饮水安全工程施工图设计北丁集乡附属构筑物的设计图纸，陶正亭组织施工，施工材料由其自备。2016年3月16日，江苏利通建设管理咨询有限公司沭阳县2015年农村饮水安全工程项目监理部向山东水利工程总公司沭阳县2015年农村饮水安全工程（03标）项目部送达整改通知，载明整改原因：1、李徐村村部西侧闸阀井渗水，井盖不牢固；2、李徐村村部西侧管沟深度不足；3、北丁集部分闸阀井不符合设计要求。整改要求：1、闸阀井重新按设计要求粉刷；2、管沟深度按设计要求全部整改；3、北丁集闸阀井按设计要求逐个自查自纠。赵莉娜与第三人周梅约定由周梅承包涉案工程维修事宜，未签订书面合同。双方于2017年8月13日就第三人周梅承建的工程（含涉案维修工程）进行结算，并签订《协议》，约定工程款尚欠167280元，该款项由山东水总有限公司直接打入孟虎等八位工人所有的卡中。同日，第三人周梅向赵莉娜出具涉案闸阀井工程维修款项明细合计50960元，其中包含做地坪款项10000元。另，赵莉娜为购买井盖支出26000元。2018年9月27日，陶正亭诉至一审法院要求第三人张立兵支付工程款及利息，山东水总公司承担连带责任、沭阳县水利局对上述债务在欠付工程款范围内承担责任。一审法院于2019年4月22日作出（2018）苏1322民初16428号民事判决:一、张立兵应于判决发生法律效力之日起十日内支付陶正亭工程款43352.9元及逾期利息（以43352.9元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2017年12月29日起计算至实际给付之日止）；二、驳回陶正亭对山东水总有限公司、沭阳县水利局的诉讼请求。一审另查明:沭阳县2015年农村饮水安全工程施工三标段工程于2016年12月28日经竣工验收合格。赵莉娜于诉讼过程中变更诉讼请求要求支付维修费65000元。一审归纳本案的争议焦点为：1、赵莉娜的诉讼主体是否适格；2、涉案工程是否存在质量问题，如存在质量问题，是否与陶正亭有关，有无通知陶正亭进行维修，维修费用如何确认；3、赵莉娜要求第三人张立兵承担责任有无依据。一审法院认为，关于本案争议焦点1，即赵莉娜的诉讼主体是否适格问题。赵莉娜主张第三人张立兵系受其委托与陶正亭签订合同，其与第三人张立兵之间系雇佣关系，第三人张立兵予以认可。根据查明的事实即山东水总有限公司将沭阳县2015年农村饮水安全工程三标段中的北丁集乡及刘集镇部分工程发包给赵莉娜施工，结合赵莉娜、陶正亭就工程款及维修款多次通话沟通，认定陶正亭系与赵莉娜成立建设工程分包合同关系，因陶正亭无相关建筑施工资质，该合同应属无效。但涉案工程已经竣工验收并交付使用，故赵莉娜、陶正亭均有权按照合同约定主张权利。关于本案争议焦点2，即涉案工程是否存在质量问题，如存在质量问题，是否与陶正亭有关，有无通知陶正亭进行维修，维修费用如何确认问题。建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。本案中，赵莉娜主张陶正亭承建的闸阀井存在质量问题，陶正亭不予认可，赵莉娜为此提交2016年3月份的整改通知，陶正亭对其真实性无异议，其能够证实涉案工程闸阀井存在质量问题即不符合设计要求。陶正亭辩称其所做工程于2016年4月30日前完工并经验收合格，但根据本案查明的事实,涉案工程于2016年12月28日经竣工验收合格。即使陶正亭于2016年4月30日前完工竣工，也并不影响陶正亭在保修期内承担保修责任，履行保修义务和赔偿损失。故对陶正亭上述辩解理由不予采纳。陶正亭还辩称闸阀井存在质量问题系因管道铺设不合格导致，与陶正亭无关，为此提交2015年11月份的整改通知，赵莉娜对其真实性不予认可，不予确认，即使该通知系真实的，其虽载明“管道铺设不符设计及规范要求”，但同时亦载明“闸阀井砌筑不符设计及规范要求”，其不能反映闸阀井不合格系因管道铺设不合格导致。故对陶正亭上述辩解理由不予采纳。发包人已通知承包人对质量缺陷进行修复，承包人拒绝修复、在合理期限内不能修复或者发包人有正当理由拒绝承包人修复的，发包人另行委托他人修复后要求承包人承担合理修复费用，应予支持。本案中，根据（2019）苏1322民初12209号案件的开庭笔录中陶正亭陈述“张立兵说有地方不合格，我去维修的”，能够证实赵莉娜已通知陶正亭对其承建的工程质量问题进行维修。但陶正亭未能提供证据证实其已履行维修义务，应承担举证不能的法律后果，即对赵莉娜委托他人修复支出的合理维修费用予以承担。关于维修费用，赵莉娜主张其向第三人周梅支付维修费40960元，第三人周梅予以认可，但根据赵莉娜、陶正亭通话录音载明的内容中赵莉娜多次提到应扣除维修费39000元，后赵莉娜亦表示同意按此款进行主张。陶正亭虽对维修款项有异议但没有提出相反证据足以对抗，结合涉案工程量、价款及整改内容，对赵莉娜要求陶正亭支付维修费39000元予以支持。另外，赵莉娜还主张陶正亭支付其更换井盖费26000元，提交监理单位出具的情况说明和收据，其能够相互印证赵莉娜为购买涉案闸阀井工程而支出井盖费26000元，故对赵莉娜要求陶正亭支付该款项的诉讼请求，亦予以支持。关于本案争议焦点3，即赵莉娜要求第三人张立兵承担责任有无依据问题。第三人张立兵系受赵莉娜雇佣从事涉案工程相关工作，雇主向雇员求偿应采严格过错责任，即如雇员不存在故意或者重大过失，就不存在违约，也就不应承担责任。故赵莉娜要求第三人张立兵支付维修费用，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《建设工程质量管理条例》第三十九条、第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、陶正亭应于判决发生法律效力之日起十日内向赵莉娜给付维修费65000元；二、驳回赵莉娜的其他诉讼请求。案件受理费减半收取737元、保全费462元，合计1199元，由赵莉娜负担24元，陶正亭负担1175元。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：1、涉案工程是否存在质量问题，如存在质量问题，是否与上诉人陶正亭有关，被上诉人赵莉娜有无通知上诉人陶正亭进行维修，上诉人陶正亭应否承担相应的维修或维修费用的给付责任；2、本案维修费用的数额如何确定。本院认为，上诉人陶正亭与被上诉人赵莉娜签订的建设工程分包合同，因上诉人陶正亭无相关建筑施工资质，该合同应认定为无效，但因涉案工程已经竣工验收并交付使用，故赵莉娜、陶正亭均有权按照合同约定主张权利。关于争议焦点1。根据2016年3月16日，江苏利通建设管理咨询有限公司沭阳县2015年农村饮水安全工程项目监理部向山东水利工程总公司沭阳县2015年农村饮水安全工程（03标）项目部送达的整改通知，可以认定涉案工程不符合设计要求，存在质量问题。上诉人陶正亭上诉提出涉案工程的质量问题系管道铺设不合格所致，与其无关，但上诉人陶正亭并未提供充分的证据证明其该主张，该上诉理由不能成立。根据查明的事实，可以认定被上诉人赵莉娜已经通知上诉人陶正亭对工程质量问题进行维修，但上诉人陶正亭并未进行维修，应承担维修责任。因本案系被上诉人赵莉娜委托他人进行维修，对于维修费用，上诉人陶正亭应承担给付责任。关于争议焦点2。根据被上诉人赵莉娜一审提供的2017年1月26日被上诉人赵莉娜与上诉人陶正亭的通话录音，上诉人陶正亭在录音中认可涉案工程质量不合格且同意被上诉人赵莉娜扣除相关款项。根据被上诉人赵莉娜一审提供的维修款明细清单，清单载明了具体的维修项目及款项，施工人周梅在维修清单上签字确认，对维修的项目及支付的款项进行了认可。且在一审中，一审法院亦询问了孙某等相关维修工人，均证实维修清单内容真实，以上证据可以证明被上诉人赵莉娜维修事实的真实存在。至于维修费用的数额确定问题，一审法院根据维修清单等证据认定维修费用为39000元，根据被上诉人赵莉娜提供的收据及监理单位出具的情况说明等证据认定被上诉人赵莉娜购买井盖支出26000元，合计支出65000元并无不当。关于上诉人陶正亭上诉提出的维修清单载明因质量问题需要砸井的数量是17个，新起井的数量也应是17个，但维修清单载明新起井的数量是27个，与实际的工程量不符问题。对该上诉问题，被上诉人赵莉娜认为，维修清单载明砸井的数量是19个，新起井的数量是27个，砸井是因为工程质量不合格，需要砸掉支出的维修费用，一共砸掉19个井，新起井是对砸掉的19个井进行重新施工支付的费用，同时有8个井属于上诉人陶正亭应施工而未施工，后被上诉人赵莉娜委托周梅重新施工产生的费用，故新起井的数量为27个，维修清单载明的工程量符合本案实际。本院认为，关于本案的维修清单，真实性应予以确认。上诉人陶正亭虽对维修清单载明的新起井的工程量提出异议，但并未提供充分的反驳证据证明其主张，且被上诉人赵莉娜针对上诉人陶正亭的异议进行了合理的解释，在此情形下，应认定上诉人陶正亭的上诉理由不能成立。关于上诉人陶正亭上诉提出的维修清单载明新起井的数量是27个，最多需要使用27个井盖，但被上诉人赵莉娜购买井盖的数量是130个，购买井盖的数量与实际不符问题。本院认为，虽然维修清单载明新起井的数量是27个，但根据监理单位出具的情况说明，可以证实上诉人陶正亭施工的全部井盖均不符合设计要求，而上诉人陶正亭在二审中自认其施工的总工程量是128个井，被上诉人赵莉娜购买130个井盖与实际工程量较为相符，且上诉人陶正亭亦未提供充分的反驳证据证明其主张，该上诉理由不能成立。关于上诉人陶正亭上诉提出的被上诉人赵莉娜购买的井盖是成品，在维修过程中直接安装即可以，不需要产生额外的费用，但在工程维修清单上载明有粉井盖74个等产生的费用，该部分费用与实际情况不符问题。对该上诉问题，被上诉人赵莉娜认为，购买井盖的数量是130个，在安装时，在井体和井盖之间需要水泥加固，称为粉井盖，需要支付相应的费用。本院认为，关于本案的维修清单，应认定其真实性。上诉人陶正亭虽对维修清单载明的粉井盖74个等产生的费用提出异议，但并未提供充分的反驳证据证明其主张，且被上诉人赵莉娜针对上诉人陶正亭的异议进行了合理的解释，在此情形下，应认定上诉人陶正亭的上诉理由不能成立。关于上诉人陶正亭上诉提出的维修清单载明新起井的维修价格高于原砌井价格不符合常理，维修清单载明的拖井盖350元、乔某教堂门口冲井400元等费用与本案维修项目没有关联性问题。对该上诉问题，被上诉人赵莉娜认为，因新起井的费用包括将上诉人陶正亭施工不合格的部分砸掉产生的费用及重做产生的费用，该工程量比原砌井工程量大，维修清单载明新起井的维修价格高于原砌井价格符合常理；维修清单载明的拖井盖350元是将购买的井盖托运到施工地点产生的费用，乔某教堂门口冲井400元是上诉人陶正亭在施工中，将使用的水泥等当作垃圾丢进乔某教堂门口的井里，为清理该井而产生的费用。本院认为，关于本案的维修清单，应认定其真实性。上诉人陶正亭虽对维修清单载明的新起井费用、拖井盖350元、乔某教堂门口冲井400元等费用提出异议，但并未提供充分的反驳证据证明其主张，且被上诉人赵莉娜针对上诉人陶正亭的异议进行了合理的解释，在此情形下，应认定上诉人陶正亭的上诉理由不能成立。综上，上诉人陶正亭上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1450元，由上诉人陶正亭负担。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  徐金鸽审判员  庄业富二〇二一年一月十二日书记员  孙 帆