江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终4123号上诉人（原审原告）：宜兴市华虹混凝土有限公司，住所地宜兴市新街街道归径村，统一社会信用代码91320282672505730X。法定代表人：周科，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈跃强，宜兴市周铁法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：钱志伟，江苏恒茂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宜兴恒佳房地产发展有限公司，住所地宜兴市徐舍镇芳庄人民中路**，统一社会信用代码91320282301828354U。法定代表人：姚汉明，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐奇，宜兴市氿氿法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：刘威，宜兴市氿氿法律服务所法律工作者。上诉人宜兴市华虹混凝土有限公司（以下简称华虹公司）因与被上诉人宜兴恒佳房地产发展有限公司（以下简称恒佳公司）合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2020）苏0282民初1483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。华虹公司上诉称：撤销一审判决，依法改判支持华虹公司一审诉讼请求；诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、一审法院认定本案双方订立的商品房买卖合同与一般意义上的商品房买卖合同存在差异无事实依据。2、一审法院认定自2017年7月30日、8月30日至2018年7月25日恒佳公司逾期竣工验收未能交付房屋不构成违约，无事实、法律依据。3、一审法院认定恒佳公司自2018年7月25日至2020年3月2日期间，延迟交付房屋不构成违约、不承担违约责任，与客观事实不符，也无法律依据。4、一审法院适用法律错误。5、华虹公司的一审诉讼请求可以得到支持。恒佳公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。华虹公司向一审法院提出诉讼请求：请求判令恒佳公司支付逾期交房违约金6175820.22元并承担本案诉讼费用。事实与理由：2016年12月19日经法院主持华虹公司、恒佳公司、案外人江苏恒丰建设集团有限公司（以下简称恒丰公司）达成执行和解协议，约定恒佳公司将坐落于宜兴市××镇××街的20套商铺作价1637万元抵偿其与恒丰公司共同结欠的货款本息1340万元，抵偿后华虹公司需再支付差价247万元。和解协议订立后恒佳公司并未按三方协议、补充协议、商品房买卖合同的约定按时履行自己的交房义务，直至2020年3月才完成交付，恒佳公司应承担逾期交房的责任，抵销房屋差价247万元后仍不足弥补损失，故向法院起诉要求恒佳公司承担违约责任。恒佳公司一审辩称：本案并非普通的商品房买卖行为，与周科、夏静娟签订的房屋买卖合同是为了履行2016年12月19日的执行和解协议，签订房屋买卖合同及其他相关手续都只是为了配合办理以房抵债中的过户手续，在实际操作中双方并没有严格按照房屋买卖合同以及其他相关材料的条款来实施，华虹公司延期收房并没有产生损失，因此华虹公司主张的违约金于法无据更应调整,同时房屋买卖合同签订主体是周科，华虹公司并非房屋买卖的相对方，华虹公司的主体不适格，即使是真实的房屋买卖合同，则根据补充协议第六条的约定双方已经对交房时间重新做了约定，即在缴纳面积误差款之日起十五日交房，而华虹公司并未付清差价，案涉工程的主体于2016年8月左右已经基本完工，由于政府统一安排施工的给水排水工程非正常延长了大约20个月工期，这个属于不可抗力因素，在2018年2月5日具备交付条件时华虹公司又一直拖延办理手续，故请求驳回华虹公司的诉请。根据当事人陈述及双方无异议的证据，一审法院查明事实如下：2014年5月法院受理华虹公司诉恒丰公司买卖合同纠纷系列案件6件，案号分别是（2014）宜张商初字第0073号、0074号、94号、95号、96号、109号，系列案件于同年7月全部调解结案，但恒丰公司未能按调解书规定的时间履行付款义务，华虹公司遂向法院申请强制执行，执行过程中恒佳公司代为履行了（2014）宜张商初字第73号、74号、94号案件的付款义务，法院并于2015年5月18日办理了结案手续，对于95号、96号、109号案件法院于2015年9月17日作出了程序终结的民事裁定书，2016年12月19日申请执行人华虹公司与被执行人恒丰公司、恒佳公司签订《执行和解协议》约定：至2016年12月19日止，恒丰公司、恒佳公司共结欠华虹公司货款本金、利息共计1340万元。经协商双方自愿达成如下协议：一、恒佳公司将其开发所有的坐落于宜兴市徐舍镇中心幼儿园东侧恒佳运河水街3-8、3-9等20套商铺作价1637万元交付抵偿给华虹公司所有，抵清恒佳公司、恒丰公司所欠华虹公司的所有债务。二、以上房产的价值与恒佳公司、恒丰公司所欠货款本息相抵扣后，华虹公司应支付恒佳公司、恒丰公司297万元。恒佳公司、恒丰公司同意华虹公司仅承担247万元，余款50万元放弃。以上247万元根据买房合同规定的时间付款。三、以上房产的网签手续，恒佳公司应与华虹公司指定的网签人签订销售合同，在本协议签订之日起3日内办理完毕。四、如一方不履行和解协议，对方可申请执行原生效法律文书。和解协议订立后三方再次签订《补充协议》,约定恒佳公司将其开发的20套商铺抵偿给华虹公司所有，抵销双方存在的所有债权债务，上述房屋的网签手续均于2017年1月12日前全部办理至华虹公司指定的网签人名下，房屋差价款247万元，由恒佳公司配合华虹公司办理上述每套房屋所有的不动产登记材料的同时由华虹公司逐套支付。补充协议签订后的2017年1月20日华虹公司、恒佳公司共同出具的《情况说明》载明，根据执行和解协议，现指定周科、储利强、钱美琴、王香、夏静娟五人为指定网签人，具体以网签明细单为准，另对于指定网签的20套房产，指定网签人应在接到恒佳公司交房通知一周前来办理房产交付手续，并将全额余款支付到恒佳公司指定帐户，逾期不办理，视为房产已交付给指定网签人。2017年5月1日华虹公司向恒佳公司再次出具情况说明，对于指定网签人变更为周科、夏静娟，其他内容不变。嗣后恒佳公司根据华虹公司的指定于2017年1月22日至同年5月7日期间与华虹公司法定代表人周科网签《商品房买卖合同（预售）》7份，总金额4928211.26元，合同中约定交付条件为取得建设工程竣工验收备案证明文件及取得房屋测绘报告，房屋交付时间为2017年7月30日、逾期交房超过90日且合同继续履行的，出卖人按日向买受人支付全部房价款万分之二的违约金，付款时间为订立合同的次日一次性付清。2017年5月8日周科又与恒佳公司网签《商品房买卖合同（预售）》8份，合同总金额7248361元，合同中约定的房屋交付时间为2017年8月30日，逾期交房超过90日且合同继续履行的，出卖人按日向买受人支付全部房价款万分之二的违约金，付款时间为订立合同的次日一次性付清，商品房达到交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前10日将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当带的证件的通知书面送达买受人，买受人未收到交付通知的，以本合同约定的交付日期届满之日为办理交付手续的时间。签订15份备案合同的同时周科还与恒佳公司另行签订了合同附件，其中附件四约定，本协议系为履行2016年12月19日执行和解协议，买受人系受华虹公司指定签订，本合同履行后视为执行和解协议履行完毕，买受人对此表示知晓并同意，付款条款所约定的付款金额根据和解协议由华虹公司对出卖人享有的债权予以抵销，自华虹公司承诺抵销时视为支付完毕，逾期付款10日后，买受人应按日向出卖人支付逾期付款金额万分之八的违约金，约定日期将该商品房交付的条件是买受人已付清全部费用（包括面积误差款、违约金等），否则出卖人有权推迟交付房屋，房屋交付日期自动变更为付清全部费用后15个工作日内。2017年1月22日至5月10日恒佳公司开具房款收据5份，收款人为周科，共计15套房屋，2017年5月10日的收据上有备注，华虹公司还应支付2557044元。2017年5月17日恒佳公司向华虹公司出具的《承诺书》载明，现根据执行和解协议约定，已于2017年5月10日前陆续将以物抵债的房屋网签至华虹公司指定的第三人名下，鉴于暂无法实际交付网签房屋的事实情况，现恒佳公司及负责人承诺如下：恒佳公司于2017年8月30日前交付所有的已网签至第三人名下的房屋且恒佳公司在实际交付房屋后15日内出具所有网签房屋的不动产销售发票；房屋交付完成后，恒佳公司无条件配合华虹公司及第三人办理并完成不动产登记手续，办理不动产登记手续的具体时间由华虹公司决定；剩余房款247万元在办理所有网签房屋的不动产登记手续完毕后另行协商确认。2017年5月18日华虹公司就其与恒丰公司之间的系列执行案件，致函法院称：关于华虹公司与恒丰公司买卖合同纠纷执行六案，执行中双方于2016年12月19日达成和解协议且根据该执行和解协议，恒佳公司先后履行以物抵债的法定义务，现已将所有抵偿房屋网签至公司指定的第三人名下并由恒佳公司承诺交付房屋时间、配合办理不动产登记等事项，鉴于该情况申请调解书结案（执行完毕）并申请解除对恒佳公司、恒丰公司的查封与冻结。2018年1月17日运河水街排水工程通过竣工验收，该公用工程的建设单位为宜兴市公用产业建设投资有限公司，施工单位为宜兴市公用市政工程有限公司，开工日期2016年1月15日。2018年1月24日宜兴市公用事业管理局出具商业水街的排水方案审查意见书，同意恒佳公司所报临时排水方案。同年1月30日运河水街1-4＃商铺获得测绘报告并于2月5日通过工程竣工验收备案，同日恒佳公司向购房户发送入伙通知书及入伙费用清单，但华虹公司否认收到通知与清单。2018年7月25日案涉项目取得宜兴市商品房开发项目竣工交付使用验收备案证书。2018年8月8日恒佳公司向华虹公司发出《催款函》，函中载明：根据和解协议，恒佳公司已将20套商铺按照华虹公司的要求网签至周科、夏静娟名下，现房屋已竣工能够办理交付手续，多次通知华虹公司及网签人办理交付手续，但华虹公司和网签人未能按约将余款247万元支付至恒佳公司帐户，请接函后7日内将款项支付清并派人办理交付手续，否则将通过法律途径解决。2018年10月26日恒佳公司再次向华虹公司发送《催款函》称：8月8日向华虹公司邮寄送达了催款函，但华虹公司未有回复，故再次发函请于7日内就上述事宜回复，并将余款247万元支付于恒佳公司帐户，否则将由华虹公司承担因诉讼而带来的损失。2019年8月14日恒佳公司向法院起诉要求华虹公司支付247万元并要求支付逾期付款利息，法院审理后于2020年1月13日以付款条件不成就为由作出(2019)苏0282民初9785号民事判决书，判决驳回了恒佳公司对华虹公司的诉讼请求。在该案诉讼中华虹公司述称，虽然恒佳公司通知其公司办理交房手续，但没有证据证明其公司拒绝配合，相反恒佳公司至今未能开具案涉房屋的发票，案涉房屋均不具备进行不动产登记的条件，所以剩余房款的付款条件尚未成就；恒佳公司则述称，其公司增值税发票确实尚未开具，同意立即开具，华虹公司应当按照合同约定办理房屋交付手续，本案中对于剩余房款247万元的付款方式应当按照有利于交易达成的方式进行理解。2020年1月8日恒佳公司向华虹公司发送《催告函》称，我司与贵司之间的房屋买卖合同纠纷，我司已提起诉讼，关于该案所涉19套房屋发票问题，我司已多次表示随时可以开具，鉴于在诉讼前后贵司一直提出的以房抵的调解方案，过程中双方就调解方案进行了五六轮的磋商，一直无法确定开具发票的房号和金额，故我司暂未作开具。鉴于贵司在庭审中又提出“因原告没办法向我公司提供房屋增值税发票，所以我们认为不具备交付条件”，虽我司认为未开具发票的原因并不在于我司，但我司为解决纠纷，避免损失扩大，现应贵司要求，已将该案所涉19套房屋的房屋增值税发票开具（发票复印件随本函一并邮寄公司），现正式催告贵司于收到本函后三日内到我司办理房屋交付手续，并按规定缴纳相应税费，如逾期未办理，产生的损失及后果概由贵司承担。2020年1月15日华虹公司向恒佳公司回复函称：恒佳公司落款时间为2020年1月8日催告函件收到，现作如下回复，关于2016年12月19日执行和解协议中恒佳公司向华虹公司提供的20套房屋的义务，华虹公司已将该权利转让于周科、夏静娟，也已书面通知恒佳公司，恒佳公司也根据通知与周科、夏静娟订立了书面的商品房买卖合同并出具了收款收据，根据合同相对性原则，请恒佳公司向周科、夏静娟发出交付房屋通知书并向该二人交付所涉房屋并提供相关手续，交付并提供相关手续后请将交付的依据提供给华虹公司，华虹公司将依据和解协议及补充协议的约定履行247万元的付款义务。2020年3月2日恒佳公司收到备案在周科名下15套商铺的维修基金、物业费、产权登记费、垃圾清运费、面积价差计125114.42元，周科于次日接收了房屋。2020年3月4日华虹公司向恒佳公司发送《抵销通知书》称：由于恒佳公司一直无正当理由拒绝交付房屋及提供办理房屋产权的相关资料，造成和解协议所约定的19套房屋恒佳公司一直未交付，直至2020春节前恒佳公司同意根据补充协议的约定先行向华虹公司交付房屋并提供办理产权证的相关资料，并分批办理了该19套房屋的交付手续，但根据其中15套房屋的买卖合同约定，恒佳公司已构成逾期交付，按每日万分之八计算违约金，已超出华虹公司应付恒佳公司差价247万元，现通知抵销该款，同时恒佳公司应向华虹公司支付超出部分的违约金。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。人民法院应当根据已查明的事实，依据当事人的具体诉讼请求确定适用相应的法律规定并作出判决。本案华虹公司要求恒佳公司承担逾期交房违约责任的依据是周科与恒佳公司签订的商品房买卖合同及其附件，尽管根据合同相对性原则应由周科主张合同违约责任，但案涉商品房买卖合同的签订并非通常意义上的商品房买卖合同，而是双方为履行执行和解协议所订立，周科系受华虹公司的指定与恒佳公司网签商品房买卖合同，况且双方在此后的通知与函件中均是以自己的名义作出，应支付的差额房款更是约定由华虹公司支付，合同的法律后果双方明知由华虹公司与恒佳公司承受，因此华虹公司作为原告提起本案诉讼并无不妥。根据网签的商品房买卖合同及恒佳公司出具的承诺书，交房时间为2017年8月30日，然期间届满后恒佳公司确实未能交房，但从恒佳公司提供的证据看，不能交房的原因系因配套的给水排水工程于2018年1月17日才通过竣工验收，而给水排水工程属于公用市政工程，建设单位为宜兴市公用产业建设投资有限公司，施工单位为宜兴市公用市政工程有限公司，施工进度非恒佳公司能够控制，在公用市政工程完成后不久案涉工程就通过了竣工验收，因此造成房屋交付延迟的责任并不能归责于恒佳公司。考虑到本案双方之间的房屋买卖合同关系与一般意义上的房屋买卖合同存在差异，本案双方履行的基础是执行和解协议，作为华虹公司来说是取得抵债房屋并将其登记在指定的网签人名下，恒佳公司则是代为履行债务后获得相应的差额房款。对于差额房款的给付，当事人多次进行了变更，尽管恒佳公司于2017年5月17日在承诺中称，剩余房款247万元在办理所有网签房屋的不动产登记手续完毕后另行协商确认，但该承诺系恒佳公司单方所作出，事后双方之间的函件中也能映证双方对房屋交付问题、房屋付款问题一直存在争议并未就付款事宜达成一致，从公平角度出发，恒佳公司在能够交房时发函要求华虹公司支付房屋差价款后交付房屋符合交易习惯，并且根据商品房买卖合同附件四中就房屋交付的补充约定，约定日期交付的条件是买受人付清全部费用（包括面积误差款、违约金等），否则出卖人有权推迟交付房屋，而本案中周科直到2020年3月2日才支付完面积误差等款项，因此在华虹公司履行付款义务之前恒佳公司有权拒绝其履行要求，况且2020年1月15日华虹公司还回复恒佳公司明确交房后同意支付247万元的差额房款，现华虹公司主张逾期交房违约金也有违诚信原则，综上华虹公司的诉请于法无据，法院不予支持。一审法院判决：驳回华虹公司对恒佳公司的诉讼请求。本案案件受理费55031元、财产保全费5000元，合计60031元，由华虹公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，一审庭审中，华虹公司认可收到恒佳公司于2018年8月8日、2018年10月26日发出的《催款函》，但认为，恒佳公司要求华虹公司先行支付247万元，遭到华虹公司拒绝后，恒佳公司不肯将案涉房屋先行向华虹公司且根据承诺书，恒佳公司的交房要求不符合约定，致2020年3月2日才交付。又查明，一审诉讼中，恒佳公司向法院提供了支付给宜兴市公用产业建设投资有限公司70万元的给水排水工程款的凭证、公用工程竣工验收单、排水方案审查意见书等，其中，排水方案审查意见书写明，现场审查情况：经排水公司工作人员现场核查，申报单位建设项目所在地周边有宜云陆市政污水主管网。该段污水主管网目前未正式运行，小区污水管网暂时无法接入，但小区内部污水管网已经完成竣工验收。方案审查情况：依据申报单位提交的排水方案，建设项目排水实行雨污分流制。鉴于外部污水主管网现状，设置临时排水方案。项目生活污水接入市政管网后进行污水厂集中处理，雨水经雨水管道收集后排入市政雨水管网。审查意见：同意申报单位所报排水方案。再查明，2020年3月，恒佳公司重新起诉华虹公司，要求华虹公司支付恒佳公司247万元，并自2018年11月3日起至实际支付之日止按年利率6%承担逾期房款利息。此案正在法院审理中。本院认为，本案系以房抵债产生的纠纷。2016年12月19日，华虹公司与恒丰公司、恒佳公司签订了《执行和解协议》，约定恒丰公司以20套商铺作价1637元交付抵偿给华虹公司所有，抵清恒佳公司、恒丰公司所欠华虹公司的所有债务，相抵后华虹公司应支付恒佳公司、恒丰公司247万元。该协议系各方真实意思表示，合法有效，均应按照协议履行。2017年5月17日，恒佳公司向华虹公司出具的《承诺书》，也是恒佳公司真实意思表示，合法有效，恒佳公司应按约定于2017年8月30日前交付所有的已网签至第三人名下的房屋。现已查明，恒佳公司未在约定的2017年8月30日前交付房屋，构成违约。鉴于15份《商品房买卖合同（预售）》分别约定交房时间为2017年7月30日、8月30日，本院认为上述交房时间可以作为本案的交房时间。恒佳公司辩称案涉工程的主体于2016年8月左右已经基本完工，由于政府统一安排施工的给水排水工程非正常延长了大约20个月工期，这个属于不可抗力因素，该抗辩，无事实和法律依据，本院不予采信。至于恒佳公司具体交付房屋的时间问题，本院认为，根据查明的事实，华虹公司确认收到恒佳公司2018年8月8日发出的《催款函》，且2018年7月25日案涉项目取得宜兴市商品房开发项目竣工交付使用验收备案证书，可以证明房屋已经具备交付条件，华虹公司以恒佳公司没有按照《承诺书》履行，拒收房屋，无事实和法律依据，应承担相应的民事责任。鉴于华虹公司、恒佳公司没有按照诚实信用原则履行以房抵债相关协议，致使产生纠纷，结合恒佳公司向法院催讨247万元，及华虹公司主张违约金等事实，从公平角度出发，2018年8月15日以后，双方均有过错，由此产生的损失，应各自承担。华虹公司上诉认为恒佳公司于2020年3月2日才实际交付房屋，无事实和法律依据，本院不予支持。华虹公司上诉要求按照《商品房买卖合同（预售）》及合同附件，判令恒佳公司按照全部房价款每日万分之八支付违约金，本院不予支持。理由：1、《承诺书》没有约定逾期交房应承担违约金数额或计算方法；2、《商品房买卖合同（预售）》及合同附件虽然约定了违约金的计算方法，但是，结合双方履行《执行和解协议》的一系列情况看，签订《商品房买卖合同（预售）》仅仅是为了以房抵债的需要，没有证据证明双方对违约金达成一致的意思表示，所以视为双方没有对以房抵债的履行约定违约金。既然没有约定违约金，只能赔偿逾期抵债的损失，逾期抵债的损失参照买卖合同的规定，按照银行同期同类贷款基准利率计算为宜。华虹公司上诉要求抵销应支付给恒佳公司的247万元，但是，恒佳公司已经另案起诉华虹公司，要求其支付247万元及相应损失，所以在本案中对华虹公司要求行使抵销权的请求，本院不予处理。综上，华虹公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销宜兴市人民法院（2020）苏0282民初1483号民事判决；二、宜兴恒佳房地产发展有限公司于本判决书发生法律效力之日起十日支付宜兴市华虹混凝土有限公司违约金，具体金额计算为：以4928211.26元为基数自2017年7月30日起至2018年8月15日为止，以基数7248361元为基数自2017年8月30日起至2018年8月15日为止，均按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算违约金；三、驳回宜兴市华虹混凝土有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费55031元，财产保全费5000元，合计60031元（已由华虹公司预交），由华虹公司负担50361元，由恒佳公司负担9670元。二审案件受理费55031元（已由华虹公司预交），由华虹公司负担45691元，由恒佳公司负担4670元。本判决为终审判决。审判长 谢 伟审判员 张朴田审判员 华敏洁二〇二一年一月十一日书记员 沈秋月