河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终6794号上诉人（原审被告）：西唯康（南阳）实业有限公司，住所地镇平县工业园区。诉讼代表人：西唯康（南阳）实业有限公司管理人。委托诉讼代理人：陈义，河南梅溪律师事务所律师。委托诉讼代理人：逯政阳，河南梅溪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常景玉，男，1962年4月10日出生，汉族，住河南省镇平县。委托诉讼代理人：郭国敏，河南荣祥律师事务所律师。上诉人西唯康（南阳）实业有限公司（以下简称西唯康公司）因与被上诉人常景玉建设工程价款优先受偿权纠纷一案，不服河南省镇平县人民法院（2020）豫1324民初2065号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人西唯康（南阳）实业有限公司的委托诉讼代理人逯政阳、被上诉人常景玉的委托诉讼代理人郭国敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西唯康（南阳）实业有限公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回常景玉的全部诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费由常景玉承担。事实和理由：1.本案案由应为债权确认纠纷，原审定为承揽纠纷错误；2.本案常景玉系对西唯康公司管理人债权认定结果不服，提起诉讼，应将西唯康公司管理人列为被告，而不是将西唯康公司列为被告，常景玉起诉主体错误，应当驳回常景玉的起诉；3.原审适用法律错误，原审依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条支持了常景玉的建设工程优先受偿权，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，常景玉已超过优先受偿权的行使期限，并且该批复已被《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》修正，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条规定，本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释，同时该解释第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为6个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起计算。根据双方欠款协议，西唯康公司应在2016年12月31日之前还款70万元，其余30万元于2017年5月1日前全部结清。但常景玉于2017年8月22日起诉西唯康公司要求欠付工程款时并未要求行使建设工程优先受偿权，其也未在2017年11月1日前向法院起诉要求行使建设工程价款优先受偿权；3.常景玉在建设工程价款优先受偿权行使期间既没有与西唯康公司协议将工程折价，就工程折价价款优先受偿，也没有申请法院将该工程拍卖并就拍卖价款优先受偿，申请法院将该工程拍卖就拍卖价款优先受偿应当向法院起诉，由法院判决确认，而不是直接向法院执行局申请，且常景玉向法院申请强制执行时要求法院采取查封措施，不等于主张优先受偿权，另即使常景玉在执行中要求建设工程优先受偿权也已经超过行使期限，且不符合法律规定的程序要件。因西唯康公司土地、房产在银行抵押，法院虽采取查封措施，但在具体实施过程中也要在银行行使抵押权之后。常景玉在向西唯康公司管理人递交的《优先受偿申请书》上称“2018年8月30日镇平法院将西唯康执行案件移送南阳市中院进行破产审查时他书面提出优先受偿权申请”，当时已超过6个月优先权行使期限，且其提出申请的方式不符合法律要求的行使方式；4.常景玉自认年租赁费8万元未扣减，法院应根据常景玉实际承租时间从工程款中扣除租赁费。常景玉辩称，1.本案案由定为承揽合同纠纷正确，常景玉与西唯康公司之间的承揽合同，常景玉主张前期已完成工程量的工程款，镇平县法院（2017）豫1324民初2767号民事调解书定为承揽合同，西唯康公司应支付常景玉的工程款，常景玉享有优先受偿权，常景玉的优先受偿权西唯康公司未予确认后，常景玉即提起诉讼，原审将本案定为承揽合同纠纷正确，且原审中西唯康公司对该案由也未提出异议；2.本案诉讼主体西唯康公司在原审中未提出任何异议，因法律规定不明确导致公众对破产企业管理人的法律地位产生了偏差和分歧，从法理上讲，企业进入破产程序后，破产企业的法人资格并未中止或消灭，其仍享有一定的民事权利能力和行为能力，尽管破产企业法人的代表机关和执行机关是破产企业管理人，但管理人从事民事活动所产生的法律效果仍有破产企业来承担，这时的管理人行使的职能类似于企业破产前的法定代表人或董事会等企业内部机构行使的职能，在破产前企业法定代表人或董事会等机构从事对企业债权清收、债务确认等民事行为都要以企业的名义进行，进入破产程序后，管理人从事上述行为也应当以破产企业的名义进行，并且破产法第二十五条明文规定管理人代表企业参加诉讼、仲裁或者其他法律程序。管理人以自己的名义参加诉讼不符合代表诉讼的条件。从诉讼角度讲，可以作为诉讼主体的当事人包括公民、法人或其他组织，管理人若作为诉讼主体参加诉讼既不属于法人诉讼，也不属于法律规定的“其他组织”参加诉讼的范畴。按照民诉法相关司法解释，破产企业管理人不属于作为诉讼主体的“其他组织”，其不具备独立的财产，无法以自身能力对外承担法律上的财产责任，其仅属于破产企业内部的特殊表意机构和执行机关；3.常景玉对西唯康公司享有的工程款债权具有法定优先受偿权，且常景玉一直主张优先受偿权并未超过法定期限，因西唯康公司缺乏建设资金，双方承包合同约定的施工内容无法继续施工，2016年5月27日双方就前期常景玉已施工完毕的工程量价款进行核算，经核算西唯康公司前期下欠常景玉工程款100万元，并承诺于2017年5月1日前付清，2017年8月22日常景玉起诉西唯康公司要求其支付前期下欠的100万元工程款，2017年9月27日镇平县法院（2017）豫1324民初2767号民事调解书确认西唯康公司于2017年10月30日前支付常景玉100万元并按月息2分计付利息，2017年11月初常景玉申请法院强制西唯康公司履行调解书确定的义务，在此期间常景玉一直与西唯康公司实际控制人马帅协商，马帅同意就施工工程协商折价变卖，由常景玉优先受偿工程款，同时常景玉也多次申请法院查封西唯康公司的厂房、土地，2018年5月前镇平县法院在执行期间，对西唯康公司的厂房、土地进行评估，后常景玉得知西唯康公司在常景玉施工期间、工程未完工的情况下违规办理产权证，并在镇平县农村信用联社办理了抵押贷款手续，同时西唯康公司实际控制人马帅因刑事犯罪被拘留，导致双方协商的折价变卖工程优先支付常景玉债权的约定未能落实，2018年6月常景玉得知镇平县法院接受赵国平申请西唯康公司破产清算后再次向破产受理法院主张优先受偿权，并于2018年9月向受理破产审查的南阳中院提出优先受偿申请并提交部分证据，2020年3月西唯康公司管理人通知常景玉申报债权，常景玉申报债权时明确说明该债权为工程款优先受偿债权并提交了优先受偿申请和证据材料，常景玉收到西唯康公司不予认定的复核告知书后即提起诉讼，常景玉一直在主张优先受偿权，并未超过规定期限。双方之间的承包合同至今仍是未竣工工程，因西唯康公司缺乏建设资金未能支付工程款导致不能继续施工，依据双方合同第三条第2项约定双方均同意工期顺延，依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定，“建设工程竣工之日”是指整体工程竣工之日，而非单项的分项工程竣工之日，依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条第三项规定，该工程至今仍未交付使用，因西唯康公司的其他债务纠纷，赵国平对西唯康公司提出破产清算申请，镇平县法院（2019）豫1324破申2号民事裁定书终止了双方承包合同的继续履行，常景玉主张优先受偿权的期限应当自终止履行合同之日即2019年10月24日起算；4.常景玉应支付西唯康公司的租赁费均已支付，西唯康公司再次要求扣减无事实依据。常景玉向一审法院起诉请求：1.确认常景玉对西唯康（南阳）实业有限公司工程折价或者拍卖的价款1825566.66元内享有建设工程价款优先受偿权；2.案件受理费由西唯康公司承担。一审法院认定事实：2015年4月23日，西唯康公司作为发包方与常景玉签订《建设工程承包合同》将其车间、员工宿舍楼、餐厅、办公楼（三层、四层）、地坪、别墅及其他附属施工工程交与常景玉施工，双方约定，常景玉自购混凝土、水泥砖外，其他均由常景玉以包工包料的形式承包建设。双方对具体施工项目的每平方单价进行了约定。施工期限自2015年4月25日至2016年5月25日。由于西唯康公司建设资金紧张及施工内容的变更，施工工程一直未竣工。2016年5月27日，常景玉与西唯康公司协商一致，对常景玉已施工完毕的工程量先期清算，未施工完毕的部分工程全部竣工后，再进行决算。双方对已施工的项目进行清算后，西唯康公司给常景玉签订《欠款协议》，该协议约定西唯康公司于2017年5月1日前将余款付清。因西唯康公司未按约还款，常景玉将西唯康公司诉诸法院，法院于2017年8月22日受理后，于2017年9月27日作出（2017）豫1324民初2767号民事调解：对西唯康公司欠常景玉的100万元工程款。一、西唯康公司于2017年10月1日前支付常景玉20万元；与同年10月10日前支付常景玉20万元；于同年10月30日前支付常景玉60万元。二、西唯康公司逾期支付，常景玉可要求西唯康公司全额支付下欠本金及利息。因西唯康公司未按期履行调解协议，2017年10月10日，常景玉向法院申请执行，2018年3月15日，法院作出（2017）豫1324执1208号执行裁定：对西唯康公司所有的位于镇平县工业园区（玉神路中段东侧）该公司土地11782.7平方米（土地证号：01002708）、房屋两层895.**平方米（房权证号：15××**）、仓库一层4095.4平方米（房权证号：15××**）予以查封。2019年10月14日，法院受理申请人赵国平的申请，同日作出（2019）豫1324破申2号民事裁定：受理申请人赵国平对被申请人西维康（南阳）实业有限公司的破产清算申请。2020年4月7日，西唯康（南阳）实业有限公司召开第一次债权人会议，常景玉提出应行使优先受偿权。西唯康（南阳）实业有限公司管理人于2020年5月14日对常景玉作出《复核告知书》：对常景玉要求行使建设工程优先受偿权的请求无法认定。并告知如对该《复核告知书》不服，可在收到文书后15日内向法院提起债权确认诉讼。一审法院认为，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案的争议焦点为：1.本案所涉工程的总工程款的数额。关于本案所涉工程的总工程款问题。本案常景玉与西唯康公司签订的《建设工程承包合同》及《欠款协议》系双方真实意思表示，合同成立并生效，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。常景玉按照合同约定履行了施工义务，该工程在合同约定期限内施工并经西唯康公司验收合格，西唯康公司应按合同约定支付相应的工程款。双方约定合同为包干价，被告对此并无异议。常景玉在实际施工过程中虽然因工程量变更等原因变更了工程款，双方经数次清算后，双方对西唯康公司欠常景玉工程款总计186万元，西唯康公司已付86万元，仍欠100万元工程款的事实均无异议，故法院按照双方的约定确定总工程款为100万元。2.关于常景玉能否享有建设工程价款优先受偿权及优先受偿权的范围问题。常景玉施工工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于建设工程价款优先受偿权的规定。同时，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，该权利应当自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月内行使。根据法院查明事实，双方虽然在《建设工程承包合同》中约定竣工日期为2016年5月25日，但双方在实际施工过程中由于西唯康公司缺乏建设资金工程一直未竣工。这一变更在工程预算单、施工记录上均已由双方确认。常景玉于2017年5月27日起诉法院，且常景玉在申请执行期间申请查封西唯康公司所有的部分厂房、土地，主张优先受偿权，常景玉主张期间并未超过6个月，依法享有建设工程价款优先受偿权。综上所述，双方的前期总工程款为186万元，西唯康公司目前应付的工程款为100万元，常景玉有权就工程款100万元对其承建西维康车间、员工宿舍楼、餐厅、办公楼（三层、四层）、地坪别墅及其他附属工程折价或者拍卖时优先受偿。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，判决：一、常景玉对其施工的西唯康（南阳）实业有限公司位于镇平县工业园区的车间、员工宿舍楼、餐厅、办公楼（三层、四层）、地坪别墅及其他附属工程建设工程折价或拍卖款100万元享有优先受偿权；二、驳回常景玉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由西唯康（南阳）实业有限公司管理人负担。本院二审期间，常景玉向本院提交一组新证据：8万元租金的原始票据，证明租金支付过。西唯康公司经质证认为，该证据不属于新证据，且该票据未加盖公司印章。西唯康公司无新证据提交。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.原审案由及被告的主体列明情况是否正确；2.常景玉是否对涉案工程享有优先受偿权，是否超过主张期限，原审数额认定是否正确。关于本案的案由，西唯康公司作为发包方与常景玉签订了《建设工程承包合同》，将涉案工程交给常景玉施工，因欠付工程款引起纠纷，常景玉向一审法院起诉要求确认对西唯康公司工程折价或者拍卖的价款享有建设工程价款优先受偿权，因此，本案案由应当为建设工程价款优先受偿权纠纷。关于被告主体，应当列西唯康公司还是西唯康公司管理人。根据《中华人民共和国企业破产法》第二十五条规定，管理人履行下列职责：（一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；（二）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；（三）决定债务人的内部管理事务；（四）决定债务人的日常开支和其他必要开支；（五）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；（六）管理和处分债务人的财产；（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；（八）提议召开债权人会议；（九）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。本法对管理人的职责另有规定的，适用其规定。本案中，西唯康公司进入破产清算程序后，公司法人资格并未消灭，管理人只是接管公司的相关具体事务，代表公司参加诉讼，因此，应当列西唯康公司为本案被告。关于常景玉是否对涉案工程享有优先受偿权，是否超过主张期限，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，双方合同约定施工期限自2015年4月25日至2016年5月25日，但工程一直未竣工，2016年5月27日双方协商一致，对常景玉已施工部分先期清算，并签订《欠款协议》，约定西唯康公司于2017年5月1日前将余款付清，该日期应视为应当给付建设工程价款之日。因西唯康公司未按约还款，常景玉将西唯康公司诉诸一审法院，一审法院于2017年9月27日出具调解书，西唯康公司未按期履行调解协议，2017年10月10日常景玉向一审法院申请执行，一审法院查封了西唯康公司所有的部分厂房、土地，常景玉向一审法院申请强制执行并未超过6个月的期限，应当视为行使了优先受偿权，故常景玉对涉案工程依法享有优先受偿权，一审判决认定并无不当。对于西唯康公司称租赁费8万元未扣减，应从工程款中扣除，常景玉对此不予认可，西唯康公司也未提交充分证据证明，故本院对此不予支持。综上所述，西唯康（南阳）实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由西唯康（南阳）实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王彬审判员  杨乐审判员  罗军二〇二一年一月二十日法官助理孙方超书记员乔国盛