江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣08民终164号上诉人（原审被告）：十堰市双环公路建设有限公司吉安分公司，住所地：江西省吉安市吉州区井冈山大道**，统一社会信用代码：91360802MA36X3QM13。法定代表人：徐赐松，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴静，江西共创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉安县永利实业有限公司，，住所地：江西省吉安县梅塘镇裴家村统一社会信用代码：91360821MA35GJYU8N。法定代表人：刘清平，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭筱燕，江西文冠律师事务所律师。上诉人十堰市双环公路建设有限公司吉安分公司（以下简称十堰公司）因与被上诉人吉安县永利实业有限公司（以下简称永利公司）买卖合同纠纷一案，不服吉安县人民法院（2020）赣0821民初2315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人十堰公司的委托诉讼代理人吴静、被上诉人永利公司的委托诉讼代理人彭筱燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。十堰公司上诉请求：1.撤销原判第一项，改判十堰公司只向永利公司支付货款507373.75元，而无须支付违约金；2.本案一、二审案件受理费、保全费由永利公司负担。事实和理由：1.十堰公司无须承担逾期付款违约金。首先，本案的基础法律关系是买卖合同法律关系，十堰公司负有按约支付货款的义务，同时永利公司也负有按约供应合格混凝土的义务。虽然十堰公司与永利公司于2019年1月4日经双方财务对账确认了欠付货款的数额为50773.75元，但早在2018年12月份，十堰公司与工程监理单位青岛交通工程监理咨询有限公司就已委托吉安市正大工程质量检测有限公司进行检测，发现永利公司供应的商品混凝土存在严重质量问题，预计会给十堰公司造成百万元以上的经济损失。十堰公司多次要求永利公司协商解决，但永利公司并未理睬。依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条关于“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算”之规定，十堰公司在2018年12月就已享有因永利公司违约供应不合格混凝土而产生的合同之债，该合同之债形成于2019年1月4日之前，只不过具体赔偿数额需经过法院审理才最终确定。一审法院认定十堰公司和永利公司于2019年1月4日对账之时，双方之间不存在互负债务，过于片面。同时，十堰公司经法院判决支持的赔偿数额大大超出本案货款数额507373.75元，永利公司的货款债权不足以覆盖十堰公司的经济损失。再者，结合2018年12月至今永利公司从未主动承认其所供应的商品混凝土存在因擅自篡改原材料配合比，导致质量不合格的事实，也未主动向十堰公司承担违约赔偿责任，其不诚信的行为贯穿其生产环节、经营环节及诉讼全程，严重丧失商业信誉。虽然永利公司对十堰公司的商品混凝土货款债权确定在先，依据《中华人民共和国合同法》第六十八条关于“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行:……(三)丧失商业信誉”之规定，十堰公司有权依法行使不安抗辩，中止履行支付剩余货款的义务，在质量赔偿问题解决后再进行核减，以避免十堰公司的合法权益受到进一步侵害。2.如法院认定十堰公司构成违约，逾期付款违约金应当减少。其一，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条所确定的实际损失赔偿原则以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，如法院认定十堰公司未付货款属违约行为，则本案逾期付款违约金应以永利公司的实际损失数额为基础来认定，并以公平、诚实信用原则为标准，兼顾永利公司的商品混凝土质量问题及其在纠纷解决中的消极、不诚信态度，参照中国人民银行同期同类人民币贷款基准年利率的标准判决为宜。一审判决在永利公司未举证说明其实际损失数额的情况下，直接以永利公司诉请的违约金标准为基础，下浮至年利率15.4%予以判决，具有惩罚性质，完全忽视了合同的履行情况、当事人的过错程度。其二，一审判决“逾期付款违约金计付到实际履行之日止”不当。因为在2020年8月7日十堰公司与永利公司之间的产品质量纠纷就经两审终审，确认了十堰公司享有对永利公司近100万元的合同之债，即使法院认定十堰公司构成逾期付款违约，其逾期付款违约金的计算也应截止至2020年8月7日之前。永利公司辩称：1.十堰公司明显存在逾期支付货款的违约行为。十堰公司自2018年12月12日起处于停工状态，双方于2019年1月4日在对账单中对未付货款予以确认。按合同约定，十堰公司最迟应于2019年1月24日之前结清所欠货款，但十堰公司至今未履行付款义务，十堰公司应承担逾期付款的违约责任。2.十堰公司关于其基于不安抗辩权可以迟延付款的理由不能成立。不安抗辩权是指双务合同成立后，应当先履行的一方有确切证据证明对方将不能履行或者有不能履行合同义务的可能时，在对方没有履行或者提供担保之前，所拥有的拒绝先履行合同义务的权利。首先，不安抗辩权产生的实体条件是对方有不能为对等给付的危险，是对对方履行能力的否认与质疑。而十堰公司却以永利公司对商品砼的质量瑕疵和造成的损失存在异议为由，在无任何确切证据证明永利公司无力承担其损失的前提下，认为永利公司丧失商业信誉，据以行使不安抗辩权，明显属牵强附会。其次，在永利公司所供商品砼中，仅小部分存在质量瑕疵，虽然可能造成十堰公司较大损失，但十堰公司在2019年3月起诉永利公司时，就申请法院冻结了永利公司帐户资金170万元，而其诉请金额仅为157万余元，十堰公司的损失已获得了足够保证，其无理由中止履行支付货款。再次，十堰公司在诉请的损失当中，并未品除已包含在损失中的应付货款部分，可见十堰公司明显存在拖欠货款之故意。3.十堰公司要求核减违约金无事实依据。永利公司从事的混凝土行业为微利行业，资金及时回笼的重要性较其他行业更为突出，直接关系到企业的生死存亡。为约束需方按时支付货款，在合同中约定较高逾期付款违约金是行业惯例。因此案涉合同约定的逾期付款违约金也较高。违约金条款为双方真实意思表示，合法有效，十堰公司应如约支付永利公司违约金，而且永利公司也只主张了合同约定的五分之一。但一审法院最终只以未付款为基数，按年利率15.4%计算违约金，该项判决不仅未能遵循民法的契约自由精神，也忽略了十堰公司并未就其主张永利公司违约金诉求明显高于实际损失提供任何证据予以证实的事实。永利公司为免诉累，未提出上诉。现十堰公司在无任何证据的情况下，要求再次核减一审法院认定的违约金，明显无依据。永利公司向一审法院起诉请求：1.判令十堰公司支付永利公司货款507373.75元及逾期付款违约金（以507373.75元为基数，按每日千分之一从2019年2月1日起计算至实际付清日止）;2.本案诉讼费由十堰公司负担。一审法院认定事实：十堰公司因承包建设S442金敦线樟山至敦厚公路改建工程(B标段K19+390-K31+664.5)需要，于2018年6月27日与永利公司签订了一份《商品砼购销合同》，合同约定永利公司（甲方）为十堰公司（乙方）供应商品混凝土，具体包括：商品混凝土的供应要求及价格、货款结算方式，结算方式为每月5日前对账，每月8日前按对账支付货款；工地若中途停工（连续20天不使用甲方的商品砼视为停工），或工程主体封顶，本合同有约定时间付款的、乙方应在本合同约定时间内或（停工之日起算）20天内付款已供砼款；以上逾期未付的货款，乙方承担欠款金额每日千分之五的违约金补偿甲方。质量标准和技术要求，约定甲方提供的混凝土及使用之原材料，其质量符合国家标准DB/T14902-2012《预拌混凝土》及其所引用的相关技术标准，并按委托书所确定的实际浇筑部位向乙方提供相应的混凝土技术资料（预拌混凝土出厂质量说明书）；高于国家标准的特殊要求，甲乙双方另行商定决定；乙方应按国家标准和有关技术规定做好施工现场的混凝土施工养护工作；合同还约定了供砼方式、验收标准、方法及提出异议期限、违约责任等。合同签订以后，永利公司陆续为十堰公司供应商品混凝土。2018年12月期间，十堰公司及工程监理单位青岛交通工程监理咨询有限公司发现由永利公司供应的商品混凝土浇筑的桂塘桥2#1-4桩基、0#承台、2#承台的混凝土试块强度值未达到永利公司在《吉安县永利实业有限公司预拌混凝土开盘鉴定》中承诺的设计强度等级(桩基C30、承台C**)，经吉安市正大工程质量检测有限公司通过试压法、钻芯法、回弹法对桂塘桥2#1-4桩基、O#承台、2#承台所取的混凝土试块进行检测，检测结果显示的混凝土强度值均不符合国家标准、合同约定及设计要求(桩基C30、承台C**)，需全部拆除返工。因对相关损失永利公司与十堰公司双方无法达成相关协议，为此，十堰公司于2019年3月25日诉至一审法院，因永利公司提供的不合格商品砼而产生的质量问题，十堰公司要求永利公司予以赔偿。2020年6月22日，一审法院认定永利公司提供不合格的商品砼应承担由此产生的质量责任，判决永利公司赔偿十堰公司损失932084.75元并承担鉴定费100000元。一审法院作出判决后，永利公司与十堰公司均上诉。本院于2020年8月7日作出二审判决，驳回上诉，维持原判。永利公司与十堰公司双方签订《商品砼购销合同》后，永利公司按约定陆续向十堰公司供应商品砼。2018年10月至2019年1月，永利公司与十堰公司每月均对商品砼的数量、货款进行了对账，十堰公司对2018年12月之前的对账货款均进行了支付。对2019年1月4日永利公司与十堰公司确认的货款507373.75元，十堰公司至今未向永利公司支付。为此，永利公司诉至一审法院。十堰公司以永利公司履行合同不符合合同约定，需要向十堰公司承担违约责任，但是永利公司自始至终不承认存在违约，不主动承担违约责任，十堰公司有权中止履行支付货款的义务，不应承担逾期付款的责任和逾期付款的利息予以抗辩。一审法院认为，合法的买卖关系受法律保护。永利公司与十堰公司签订的《商品砼购销合同》系永利公司与十堰公司的真实意思表示，合法有效。十堰公司拖欠永利公司商品砼款507373.75元有永利公司和十堰公司认可的货款对账单为据，故对十堰公司拖欠永利公司货款507373.75元予以认定。该《商品砼购销合同》约定了商品砼的结算方式、支付时间及逾期未付货款违约金的计算方式，但《商品砼购销合同》约定的逾期未付货款违约金按拖欠货款的日千分之五及永利公司主张按日千分之一计算违约金明显过高。根据现行《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，现行民间借贷利率的保护上限为15.4%，一审法院确定十堰公司逾期未付货款违约金按年利率15.4%承担利息。十堰公司以永利公司履行合同不符合合同约定，需要向十堰公司承担违约责任，但是永利公司自始至终不承认存在违约，不主动承担违约责任，十堰公司有权中止履行支付货款的义务，不应承担逾期付款的责任和逾期付款的利息予以抗辩。因对未付货款永利公司和十堰公司已经确认，十堰公司应当按照双方约定向永利公司支付货款。对十堰公司认为永利公司履行合同不符合合同约定即向十堰公司供应不合格商品砼，要求永利公司承担赔偿责任。因对商品砼的质量问题，永利公司与十堰公司之间存在争议，且十堰公司向法院提起了诉讼，对永利公司是否应承担赔偿责任，需要人民法院作出判决予以认定。因而，永利公司与十堰公司于2019年1月4日对账确认十堰公司未付货款507373.75元时，永利公司与十堰公司之间不存在互负债务。综上，十堰公司中止向永利公司支付货款之抗辩理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条之规定，判决：一、十堰公司于本判决生效后7日内向永利公司支付货款507373.75元及其违约金（违约金计算以507373.75元为基数，自2019年2月1日起按年利率15.4%计算利息至实际履行之日止）；二、驳回永利公司的其他诉讼请求。本案案件受理费10874元，保全费4020元，由十堰公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审补充查明：在十堰公司就案涉混泥土质量问题向一审法院起诉永利公司合同纠纷一案中，十堰公司曾向一审法院申请财产保全，一审法院因此冻结了永利公司账户资金170万元。二审查明的其他事实与一审查明的事实相一致，现予以确认。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案争议的焦点问题为：十堰公司应否向永利公司支付逾期付款违约金，如须支付，应以何种标准计算。关于十堰公司应否向永利公司支付逾期付款违约金的问题。十堰公司辩称永利公司严重丧失商业信誉，其有权依法行使不安抗辩权，中止支付剩余货款。本院认为，不安抗辩权是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时，在对方没有履行或者没有提供担保之前，有权中止合同履行的权利。不安抗辩权的行使应当具备以下三个要件：（1）因同一双务合同互负债务，且两债务间具有对价关系；（2）主张不安抗辩权的一方应当先履行债务，且其债务已届清偿期；（3）先履行方有确切证据证明后履行方履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，其中就包括商业信誉的丧失。本案中，永利公司与十堰公司之间建立的是混泥土买卖合同关系，按照合同约定，应由永利公司先履行供应混泥土的义务，后由十堰公司按照对账单确定的金额履行支付货款的义务，故在该买卖合同法律关系中，先履行义务的一方为永利公司而非十堰公司。同时，在十堰公司就案涉混泥土质量问题诉永利公司合同纠纷一案中，十堰公司曾向一审法院申请财产保全，一审法院为此冻结了永利公司账户资金170万元，故现有证据不足以证明永利公司履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险。永利公司提供的混泥土存在质量问题不能成为十堰公司中止支付货款的抗辩事由。综上，十堰公司不具备行使不安抗辩权的条件，其在与永利公司于2019年1月4日对账之后，本应及时支付货款，否则便构成违约，并因此应向永利公司支付逾期付款违约金。关于十堰公司应以何种标准向永利公司支付逾期付款违约金的问题。对于逾期付款违约金的计算，永利公司诉请按每日千分之一的标准计算，一审判决按年利率15.4%的标准计算，但十堰公司上诉认为一审判决违约金过高，应当减少。本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》(法释〔2009〕5号)第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。由此可知，衡量违约金是否过高的最重要最根本的标准是违约造成的损失。违约金的数额与违约损失的数额应当大体一致，这是商品交换等价原则的要求在法律上的反映，是合同法追求的理想之一。首先，就十堰公司逾期付款给永利公司造成的损失，永利公司在本案一审及二审中均未提交证据予以证明；其次，十堰公司对2018年12月之前的对账货款均进行了支付，对2019年1月4日确认的货款507373.75元尚未支付，属于部分履行了支付货款的义务；再者，十堰公司在2018年12月就已发现永利公司提供的混泥土存在质量问题，并就此与永利公司进行了沟通，十堰公司未支付货款与永利公司提供的混泥土存在质量问题具有直接关联，十堰公司不构成恶意违约。基于上述事实，本院认为本案应以2019年2月1日中国人民银行同期同类人民币贷款基准年利率4.35%作为计算十堰公司逾期付款违约金的标准。本案并非民间借贷纠纷，一审法院以民间借贷利率的保护上限15.4%作为计算逾期付款违约金的标准，依据不足，予以纠正。十堰公司关于应减少违约金的上诉主张有事实和法律依据，予以支持，但该公司关于逾期付款违约金的计算应截止至2020年8月7日之前，依据不足，本院不予支持。综上所述，十堰公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持吉安县人民法院（2020）赣0821民初2315号民事判决第二项；二、变更吉安县人民法院（2020）赣0821民初2315号民事判决第一项为：上诉人十堰市双环公路建设有限公司吉安分公司于本判决生效后7日内向被上诉人吉安县永利实业有限公司支付货款507373.75元及其违约金（违约金计算以507373.75元为基数，自2019年2月1日起按年利率4.35%计算利息至实际履行之日止）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10874元，保全费4020元，合计14894元，由上诉人十堰市双环公路建设有限公司吉安分公司负担12000元，由被上诉人吉安县永利实业有限公司负担2894元；二审案件受理费3105元，由上诉人十堰市双环公路建设有限公司吉安分公司负担1105元，由被上诉人吉安县永利实业有限公司负担2000元。本判决为终审判决。审判长  李伟杰审判员  吴富强审判员  罗良华二〇二一年一月十五日书记员  刘 璐