新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终1670号 上诉人（原审原告）：吴斗林，男，1962年4月5日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 上诉人（原审原告）：吴俊峰，男，1978年8月9日出生，汉族，住河南省原阳县。 两上诉人共同委托诉讼代理人：任勇刚，新疆任远律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：张志豪，新疆任远律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：潞安新疆伊犁煤化工有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州察布查尔锡伯自治县城镇查鲁盖东街。 法定代表人：潘竟云，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王晓燕，新疆君始律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈浩彬，男，1987年11月5日出生，汉族，该公司员工，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 被上诉人（原审被告）：潞安新疆煤化工（集团）有限公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密地区哈密市。 法定代表人：王志强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：柴德华，男，1980年12月23日出生，汉族，该公司员工，住新疆维吾尔自治区哈密地区哈密市。 原审被告：中国有色金属工业第十六冶金建设公司，住所地广东省广州市天河区东圃祥圃街**名圃花园**梯**。 上诉人吴斗林、吴俊峰因与上诉人潞安新疆伊犁煤化工有限公司（以下简称潞安伊犁公司）和被上诉人潞安新疆煤化工（集团）有限公司（以下简称潞安新疆公司）及原审被告中国有色金属工业第十六冶金建设公司（以下简称十六冶）建设工程施工合同纠纷一案，不服伊宁市人民法院（2019）新4002民初2592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人吴斗林、吴俊峰委托诉讼代理人任勇刚、张志豪，上诉人潞安伊犁公司委托诉讼代理人王晓燕、沈浩彬，被上诉人潞安新疆公司委托诉讼代理人柴德华到庭参加了诉讼。十六冶经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴斗林、吴俊峰上诉请求：撤销一审判决第三项，判决潞安新疆公司承担连带给付责任。事实和理由：潞安伊犁公司是潞安新疆公司的全资子公司，潞安伊犁公司签订的施工合同及其他经营行为均由潞安新疆公司确认付款，其与潞安伊犁公司签订的《建设工程施工合同》履行完毕后，双方结算也是由潞安新疆公司在涉案工程结算书上签字盖章，故应当承担连带责任。 潞安伊犁公司辩称，吴斗林、吴俊峰要求潞安新疆公司承担连带责任没有法律依据。其为潞安新疆公司的子公司，依法享有独立的财产权和承担责任的主体资格。涉案《建设工程施工合同》潞安新疆公司没有提供连带责任担保，其实际发生债务，潞安新疆公司不承担连带责任。 潞安新疆公司辩称，吴斗林、吴俊峰要求其承担连带责任没有法律依据。答辩理由同潞安伊犁公司的答辩意见一致，但补充意见为：吴斗林、吴俊峰不具有诉讼当事人主体资格，其与吴斗林、吴俊峰没有签订合同，没有法律关系。案涉《建设工程施工合同》是十六冶与潞安伊犁公司签订的。 潞安伊犁公司上诉请求：撤销一审判决，驳回吴斗林、吴俊峰对其的诉讼请求。事实和理由：1．潞安伊犁公司与十六冶2012年7月20日结算完毕，支付工程款合计279万元后，十六冶再未向潞安伊犁公司主张剩余建设工程施工合同价款。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”因十六冶未曾主张债权即无诉讼时效中断情形，吴斗林、吴俊峰的诉讼请求已超过诉讼时效。虽然《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”但《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。”吴斗林、吴俊峰自2012年7月20日起就再未请求支付价款，2014年7月21日起其即获得了时效抗辩权，而吴斗林、吴俊峰于2015年4月25日起诉法院，故应驳回吴斗林、吴俊峰的诉讼请求；2．一审法院既然认定《建设工程施工合同》有效，就不能认定实际施工人，否则与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定相悖。吴俊峰在一审中承认其担任十六冶项目经理，属于十六冶工作人员，其不应当被认定为实际施工人。吴斗林亦不是实际施工人，一审法院仅以工程结算书、收款收据、工程经济签证认定其为实际施工人，与法律相违背。吴俊峰承认其担任十六冶项目经理，吴斗林也是以十六冶第一项目部工作人员的身份参与工程施工，并未证明其与十六冶之间存在违法分包、非法转包的法律关系，或者其借用十六冶资质承建案涉工程，故吴俊峰、吴斗林认为其属于案涉工程实际施工人没有依据；3．其作为发包方向十六冶已付三笔工程款合计279万元，未支付吴俊峰、吴斗林，不欠吴俊峰、吴斗林工程款，也不存在利息问题，其不应当承担利息。 吴斗林、吴俊峰辩称，1．本案适用三年诉讼时效，本案一直诉讼，法律适用问题由法院认定。潞安伊犁公司与潞安新疆公司及委托的新疆驰远天合有限责任会计事务所于2013年-2019年每年都与其进行对账，确认欠款事实，潞安伊犁公司、潞安新疆公司从未拒绝支付工程款，本案欠款的诉讼保护期是20年，而不是适用3年的诉讼时效；2．潞安伊犁公司认为其实际施工的证据不足有误，其除了潞安伊犁公司在上诉状中所罗列的证据外，还向法庭提交了与十六冶的项目经理承包合同、缴纳管理费的收款收据以及实际出资等足以认定其为本案实际施工人。十六冶也确认了该工程款与其无关；3．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的解释》规定了实际施工人有权主张工程款。欠付工程款应当支付利息。 潞安新疆公司辩称，认可。 十六冶未作书面答辩。 吴斗林、吴俊峰向一审法院起诉请求：1．潞安伊犁公司支付工程款5,722,575.5元；2．潞安伊犁公司承担自2012年7月20日至给付工程款之日止的逾期利息（按银行同期贷款年利率5.58%计算，三年的贷款期限）；3．潞安新疆公司承担连带给付责任。 一审法院认定事实：吴斗林、吴俊峰系兄弟关系。2010年7月5日，潞安伊犁公司（发包人）与十六冶（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：潞安伊犁公司将其公司厂前区综合楼工程发包给十六冶，合同价款为2,986万元，项目经理为吴俊峰。吴斗林在该合同承包人下方签字。吴俊峰（乙方）与十六冶（甲方）签订《施工项目风险承包合同书》，约定：甲方同意乙方长期以甲方的名誉在新疆承揽工程，使用期限至2010年12月31日，使用费用为125,000元；在此前提下甲、乙双方在伊犁工程施工的相关事宜，依据《合同法》及相关法律规定，结合双方建立长期固定的合作关系的承诺及管理需要，双方订立合同条款如下：甲方为乙方在伊犁设立临时账户，并为乙方刻伊犁第一项目部公章一枚、资料章一枚、财务专用章一枚并提供用于本工程的外出经营许可证，乙方向甲方交纳全年管理费125,000元．．．．．．；2、2010年内乙方再投标中标工程甲方不另行收取管理费，但需要甲方配合工作所产生的所有费用由乙方承担；乙方必须根据政策规定，为项目工作人员购买保险金、养老保险金、医疗保险金、住房公积金、失业保险金、生育保险金、住房公积金及政府新增的各项保险费用等；4、建设方对工程质量的奖罚由乙方享有和承担．．．．．．；5、乙方充分理解甲方与建设单位（潞新公司）签订的工程施工合同及补充协议中的所有条款内容，乙方承诺承担履行合同约定的全部条款，并承担全部责任与义务；．．．．．．7、乙方必须按时足额发放民工工资等。该合同书首页乙方代表处列明吴斗林，但实际签署处乙方代表人为吴俊峰。2010年5月6日、5月7日、6月20日，十六冶分别向吴斗林出具合计金额为6万元的工程管理费收款收据三张。2012年5月20日、5月25日，双方针对厂前区综合楼的现场木材及加工成型模板等工程的工程量以及所产生的相关费用进行工程经济签证，潞安伊犁公司均在建设单位处盖章，十六冶陕西西部分公司伊犁州第一项目部（以下简称第一项目部）在施工单位处盖章，吴斗林、吴俊峰均在施工单位负责人、施工单位处签字进行了确认。2012年6月3日，伊犁振伊天诚工程咨询有限公司（以下简称天诚公司）出具潞安伊犁公司厂前区综合楼工程结算书，结算价款为8,512,575.58元，该公司在造价咨询单位处盖章，潞安伊犁公司在建设单位处盖章，潞安新疆公司的建设发展处在审核单位处盖章，潞安新疆公司的投融资中心在审批单位处盖章、第一项目部在施工单位处盖章、吴斗林在施工单位项目经理处签字。潞安新疆公司已付工程款279万元。其中，2010年9月7日该公司向第一项目部支付100万元和50万元，吴俊峰于2010年9月6日出具涉案工程150万元备料款的收据并加盖第一项目部财务专用章；2011年1月18日，该公司向第一项目部支付99万元，吴俊峰于2011年1月17日出具涉案工程99万元备料款的收据并加盖第一项目部财务公章；2011年1月18日，该公司向第一项目部支付30万元，吴俊峰于同日出具涉案工程30万元备料款的收据并加盖第一项目部公章。2012年8月1日，第一项目部向潞安伊犁公司出具涉案工程款8,512,575.58元的建筑业统一发票。潞安伊犁公司尚欠工程款5,722,575.58元未付。2005年10月25日，十六冶因经营管理不善，向广东省广州市中级人民法院申请宣告破产，该院为此作出（2005）穗中法民破字第5号-5民事裁定书，裁定宣告该公司破产。2008年4月1日，十六冶被广东省市场监督管理局吊销营业执照，但该公司并未注销工商登记。潞安伊犁公司是潞安新疆公司的全资子公司。庭审中，吴斗林、吴俊峰向该院提交2015年10月13日十六冶向潞安伊犁公司出具的证明一份，内容：兹有吴斗林于2010年7月5日以我十六冶的名义与你公司签订的厂前区综合楼工程，实际施工均由吴斗林个人组织施工，个人垫资完成的所有工程，当时我公司已申请破产，但我公司的陕西西部分公司并未进入破产程序，故该分公司经我公司同意持有我公司的公章，与你公司签订了合同，现我公司已破产，但你公司应支付的工程款属于吴斗林个人所有，请贵公司将工程款直接支付给吴斗林个人。特此证明。 一审法院认为，潞安伊犁公司与十六冶签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，该院予以确认。本案中，吴俊峰与十六冶签订《施工项目风险承包合同书》，从该合同内容上看，实际为工程挂靠协议即吴俊峰作为无施工资质的个人借用该公司名义对外承揽工程，十六冶收取管理费，但涉及工程的各项社保费用、民工工资均由吴俊峰负担，且吴俊峰针对潞安伊犁公司已付工程款279万元分批出具收据并加盖项目部章，由此可得，吴俊峰并非单纯基于职务行为的项目经理，而是涉案工程的实际施工人，十六冶仅为被挂靠建筑施工企业，另，从工程管理费的交纳、参与工程经济签证等一系列行为，可以得出吴斗林也参与了涉案工程前期费用的交纳以及后期的施工，亦为涉案工程实际施工人，故对潞安伊犁公司、潞安新疆公司辩称吴斗林、吴俊峰主体不适格，并非实际施工人，不是索要工程款的主体、其已向十六冶支付工程款，而非向吴斗林、吴俊峰支付工程款的抗辩意见，该院不予采纳。吴斗林、吴俊峰主张潞安伊犁公司支付工程款5,722,575.5元，因潞安伊犁公司实际欠付工程款5,722,575.58元，但因吴斗林、吴俊峰仅主张5,722,575.5元，且潞安伊犁公司对欠付工程款5,722,575.5元金额予以认可，对吴斗林、吴俊峰的该项诉讼请求，该院予以支持。吴斗林、吴俊峰主张潞安伊犁公司承担自2012年7月20日至给付工程款之日止的逾期利息（按银行同期贷款年利率5.58%计算，三年的贷款期限），因双方均未提供涉案工程交付时间的相关证据，吴斗林、吴俊峰提供的工程结算书上审批单位即潞安新疆公司于2012年6月21日盖章确认，故逾期利息应从2012年6月22日起算，现吴斗林、吴俊峰主张自2012年7月20日至给付工程款之日止的逾期利息并未违反法律规定，该院认定逾期利息以未付工程款5,722,575.5元为基数，自2012年7月20日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至给付工程款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。吴斗林、吴俊峰主张潞安新疆公司承担连带给付责任，因潞安伊犁公司仅为潞安新疆公司的全资子公司，二者均具备独立的法人资格，且潞安新疆公司并非涉案《建设工程施工合同》的相对方，其在工程结算书上作为审批单位盖章，并不能就此证明其能够突破合同相对性履行支付工程款的义务，且吴斗林、吴俊峰亦未当庭提供证据证实该公司应承担连带给付责任，故对该项诉讼请求，该院不予支持。潞安伊犁公司辩称本案已超过诉讼时效，因吴斗林、吴俊峰提供加盖有十六冶公章的2015年10月13日证明，因十六冶经该院传票传唤无正当理由拒不到庭，应视为自愿放弃举证、质证的权利，该院对该证明的效力予以认可，由此可得，吴斗林在2015年其权益应予以保护，而未得到保护后，于2016年将本案诉至该院，吴斗林、吴俊峰起诉并未超过三年诉讼时效，潞安伊犁公司的该项抗辩意见，该院不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、潞安伊犁公司于本判决生效之日起十日内一次性向吴斗林、吴俊峰支付工程款5,722,575.5元；二、潞安伊犁公司于本判决生效之日起十日内一次性向吴斗林、吴俊峰支付逾期利息（以未付工程款5,722,575.5元为基数，自2012年7月20日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至给付工程款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回吴斗林、吴俊峰的其他诉讼请求。案件受理费51,858元，由潞安伊犁公司负担。 二审庭审中，吴斗林、吴俊峰提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 吴斗林、吴俊峰提交如下证据： 1．2013年6月13日往来账项询证函、2015年3月15日往来账项询证函各一份。拟证明潞安伊犁公司、潞安新疆公司委托的会计事务所给十六冶成立的项目部每年进行工程欠款对账确认，不存在时效过期问题。 潞安伊犁公司质证认为：第一份证据是复印件，真实性不认可，第二份证据真实性无法确认，证明的问题不认可，这是发给十六冶的函，也是跟十六冶对的账，该证据不是发给吴斗林、吴俊峰的。 潞安新疆公司质证认为：与潞安伊犁公司的质证意见一致。 本院认证：2013年6月13日往来账项询证函为复印件，潞安伊犁公司不认可，本院不予认定。2015年3月15日往来账项询证函为原件，潞安伊犁公司虽不认可，但不能提供反驳证据加以否定，该证据本院予以认定。 原审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为：各方当事人对诉争债务数额，即潞安伊犁公司欠付工程款5,722,575.58元认可，本院予以认定。 吴斗林、吴俊峰借用十六冶资质承揽潞安伊犁公司发包的涉案工程并签订《施工项目风险承包合同书》等行为违反了法律、行政法规的强制性规定，该《施工项目风险承包合同书》应认定无效。 根据吴斗林、吴俊峰、潞安伊犁公司、潞安新疆公司的诉讼请求、案件事由、答辩意见及举证、质证和本院认证情况，本院归纳本案争议焦点为：一、吴斗林、吴俊峰的诉讼主体资格问题；二、诉讼时效问题；三、利息问题；四、潞安新疆公司承担责任问题。 关于争议焦点一。《最高人民法院关于（审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释）》（以下简称《解释》）中的实际施工人专指违法转包、分包合同关系中的承包人，故实际施工人与违法转包人、分包人签订的合同必然是无效的。本案中，潞安伊犁公司与十六冶虽签订了《建设工程施工合同》、但潞安伊犁公司并未对涉案工程实际施工，其只收取固定数额管理费，整个工程投入、雇佣工人，发放劳务费、购买材料、租赁设备、工程量确认、工程款领取、工程结算以及自负盈亏均直接由吴斗林、吴俊峰负责，该事实有《建设工程施工合同》、《施工项目风险承包合同书》、工程结算书、收款收据、工程经济签证、证明、当事人陈述等证据证实，故吴斗林、吴俊峰为涉案工程实际施工人，一审法院对此认定正确，本院予以确认。潞安伊犁公司提出吴斗林、吴俊峰不是实际施工人的上诉理由不能成立，本院不予支持。吴斗林、吴俊峰作为实际施工人对涉案工程已施工完毕，并验收合格，依照《解释》第二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，其有权直接向潞安伊犁公司主张工程款，吴斗林、吴俊峰的诉讼主体适格。 关于争议焦点二。吴斗林、吴俊峰与潞安伊犁公司之间没有合同关系，吴斗林、吴俊峰向潞安伊犁公司主张权利基于法律的规定。根据合同相对性，十六冶有支付工程款于吴斗林、吴俊峰之义务，十六冶2015年10月13日出具证明及潞安伊犁公司2015年3月15日出具往来账项询证函等行为表明潞安伊犁公司、十六冶不否认涉案工程欠款和履行支付义务，故本案诉讼时效从2015年开始计算。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”。本案吴斗林、吴俊峰于2016年6月15日起诉至一审法院，故一审法院认定本案未超过诉讼时效期间正确，本院予以确认。潞安伊犁公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点三。双方未约定利息，也未约定支付工程款之日。依据《最高人民法院关于＜审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第十八条之规定，吴斗林、吴俊峰有权从涉案工程结算之日即2012年6月21日起向潞安伊犁公司主张占用工程款期间利息，但其实际从2012年7月20日主张，属民事权利自由处分，不损害潞安伊犁公司权益，也不违反法律法规，本院予以认定。利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率分段计算。一审法院对此判决正确，本院予以维持。潞安伊犁公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点四。吴斗林、吴俊峰与潞安新疆公司基于涉案工程没有合同关系，虽然潞安伊犁公司为潞安新疆公司的全资子公司，但潞安伊犁公司为独立法人，能够独立承担责任，潞安新疆公司出资亦均到位，吴斗林、吴俊峰要求潞安新疆公司承担责任没有法律和事实依据，其该上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，吴斗林、吴俊峰、潞安伊犁公司的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。原审判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费103,716元（吴斗林、吴俊峰与潞安新疆伊犁煤化工有限公司各预交51,858元），由吴斗林、吴俊峰与潞安新疆伊犁煤化工有限公司各负担51,858元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王英奇 审 判 员 吾斯曼 审 判 员 杨 静 二〇二一年一月十二日 法官助理 徐国涛 书 记 员 刘婷婷