江苏省南京市栖霞区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0113民初1037号原告（反诉被告）：上海仕高实业有限公司，统一社会信用代码913101135665900032，住所地上海市宝山区上大路******。法定代表人：沈蔚，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁祖平，上海高达律师事务所律师。被告（反诉原告）：南京沐槿宫洗浴有限公司，统一社会信用代码91320113MA1MKY2E8X，住所地江，住所地江苏省南京市栖霞区马群街道花港路**牡丹园**v>法定代表人：乔秀年，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱畅赟，江苏世纪同仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫继业，江苏世纪同仁律师事务所律师（2020年6月15日撤销委托）。委托诉讼代理人：崔新为，江苏世纪同仁律师事务所律师（2020年6月15日委托）。原告上海仕高实业有限公司（简称仕高公司）与被告南京沐槿宫洗浴有限公司（简称沐槿宫公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年3月16日立案后，依法适用简易程序，于2020年5月12日公开开庭进行了审理。审理中，被告沐槿宫公司提起反诉，本院经审查后予以准许，后于6月17日再次公开开庭进行了审理。后依法转为普通程序，继续由审判员丁旦独任审判。原告（反诉被告）仕高公司的委托诉讼代理人丁祖平，被告（反诉原告）沐槿宫公司的委托诉讼代理人闫继业（第一次）、朱畅赟、崔新为（第二次）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告仕高公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款130000元；2.判令被告向原告支付2017年12月7日至2019年12月7日共计730天按每日千分之五标准计算的违约金474500元；3.判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2016年8月1日，原被告签订《沐槿宫韩式汗蒸温泉会所工程施工合同》（简称《施工合同》），由原告负责位于南京市栖霞区沐槿宫韩式汗蒸温泉会所的暖通地暖新风热水处理系统新建工程施工，双方约定的工程价格为1600000元整。2016年10月16日，甲方变更设计，增加一套水箱系统，双方确认增量工程的工程价为120000元，故工程总价为1720000元。上述工程项目于2016年8月6日开工，2016年11月竣工，2016年12月8日验收合格。根据合同第五条之约定，甲方应在工程验收合格1年内也就是2017年12月7日之前，付清全部工程款。根据合同第十二条第2款至约定：甲方（被告）不按本协议约定支付乙方工程款的，甲方应按应付而未付工程款金额每天千分之五向乙方支付违约金，但截止2017年1月22日，被告共计支付1590000元，尚欠130000元至今未付，原告多次催讨无果，故具状诉至法院，请求依法支持原告的诉请。被告沐槿宫辩称：1.关于原告起诉状所列的事实与理由第2点，关于工程开工及验收的事实有异议，案涉工程合同约定的工期是60天，自2016年8月8日至2016年10月8日，直到2016年12月8日原告向被告移交案涉工程的时间节点上，就工程的验收文件仍然强调现在使用存在问题，因此原告对于工程开工、竣工以及工期延误的事实表述错误；2.原告在施工过程中存在严重的违约行为，原告工期延误的时间长达60天，应当依法承担合同约定的工期延误的违约金以及不能弥补的被告迟延开业的损失，另一方面原告提交的工作成果质量不合格，就工程竣工验收单上记载的现在使用存在的小问题，在后续使用过程中经双方的会议纪要明确为导致被告大量燃气浪费的严重质量问题，那么原告应承担合同约定的质量不合格的违约金及违约金不能覆盖的空烧燃气的损失。就此被告将在反诉状中展开阐述，因此原告应当承担的违约金和损害赔偿金尚不足以覆盖本案中原告主张的尾款，被告不存在拖欠工程款的事实；3.再退一步而言，即便被告欠付工程款，原告主张的违约金也明显过分高于其损失，高出的部分请求法院予以调整，违约金应当不超过人民银行的同期贷款利率。反诉原告沐槿宫公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令反诉被告仕高公司向反诉原告沐槿宫公司支付违约金146000元（其中工期延误违约金60000元，自2016年10月8日至2016年12月7日按每天1000元计算；质量不合格违约金86000元以合同总金额1720000元的5%计算，共计146000元）；2.判令反诉被告仕高公司向反诉原告沐槿宫公司支付违约金不足以覆盖的损失559583.12元（其中工期延误损失包括自2016年10月8日至2016年12月7日房屋租金损失309600元、员工工资损失237380元；质量不合格损失包括2016年12月2日至2017年2月22日的燃气费损失158603.12元，以上损失共计705583.12元，减去仕高公司应当承担违约金146000元，仕高公司还应向沐槿宫公司赔偿559583.12元）；3.反诉费用由反诉被告承担。事实与理由:2016年8月1日，沐槿宫公司与仕高公司签订《施工合同》1份，由仕高公司负责沐槿宫韩式汗蒸温泉会所的暖通地暖新风热水处理系统新建工程的施工，合同价格为160万元，工程开工日期为2016年8月8日，竣工日期为2016年10月8日。《施工合同》同时约定，因仕高公司原因不能按本协议约定的竣工日期或沐槿宫公司同意顺延后的工期竣工而影响总工期，每延误一天按1000元/天处罚，因仕高公司原因造成本合同工程质量不合格或不能达到沐槿宫公司要求的，仕高公司承担本合同金额5%的违约责任。2016年10月11日，双方签订《工程变更签证单》（简称《签证单》），约定增加一套冷水系统（原系统工程与改增两工程以下统称“暖通系统工程”），该增量工程价为120000元。仕高公司施工中出现严重的工期延误，致使沐槿宫公司的开业时间一拖再拖。2016年12月8日沐槿宫公司开业，随即案涉工程即出现严重质量问题，导致大量燃气浪费。2017年2月22日，锅炉厂家斯大集团派维修工人对上述工程质量问题进行维修调试。同日，就该质量问题的善后方案，沐槿宫公司、仕高公司与锅炉生产厂家斯大集团共同召开会议。《关于公司锅炉故障的会议纪要》载明，以该时点为开始时间，各方测算一个整个系统运行数据，以此为标准计算之前燃气浪费量，各方约定由乙方仕高公司赔偿甲方沐槿宫公司这一部分损失。但仕高公司拒绝按照会议纪要的约定与沐槿宫公司共同测算浪费的燃气量，导致各方约定的损害赔偿方案无法执行。据沐槿宫公司测算，自2016年12月2日至2017年2月22日，沐槿宫公司的燃气费损失高达158603.12元。故提起反诉，望判如所请。反诉被告仕高公司辩称：一、关于工期问题，工期的延迟是由反诉原告自身造成：1.虽然合同约定的竣工时间是2016年10月8日，但由于反诉原告要增加冷水工程，所以双方在2016年10月11日双方签订的《签证单》，这就意味着工程无法在10月8日完成；2.反诉原告未完成顶楼基础施工及通水、通电，致使锅炉和空调主机、水箱和各种管道等设备设施无法安装；据微信纪录，2016年10月5日我们曾经催促反诉原告“屋面基础怎么还没有安排施工？”10月26日，反诉被告又催问反诉原告“乔总三楼的顶部完成面出来了没有？”，反诉原告回答“明后两天结束”；所以，仅从上述两点就可知工程延期并非是乙方造成的。二、关于锅炉质量问题，锅炉质量没有问题，锅炉积碳是由于反诉原告自身原因所致。根据反诉原告提供的《关于公司锅炉故障的会议纪要》，该纪要中表述是双方均认为积碳为燃烧不充分所致，但燃烧不充分原因未查明，故锅炉积碳并非是锅炉本身问题造成，因为如果锅炉本身有问题，就很容易查明。根据现场情况分析，造成积碳是因为：1.反诉原告无专业司炉人员操作锅炉，在实际操作中有不专业、不规范操作，故对锅炉运行造成负面影响，且又不懂维护保养；2.锅炉没有安装在锅炉房，而是裸露在外，风吹日晒下，锅炉和电机最容易产生的问题就是有时点不着火和积碳；一方面遇雨天雨水直接淋到锅炉上，会导致锅炉的传动部件生锈传动不畅，同时也容易损坏锅炉的电器元件，造成点不着火，甚至是短路等现象，另一方面由于外部空气甚至雨水进入炉膛，导致燃烧不完全不充分，一氧化碳增多，日积月累导致积碳。故锅炉积碳完全是反诉原告自己造成的。自2017年2月22日解决上述积碳问题，直至我方本次起诉反诉原告支付拖欠的工程款，我方从未收到反诉原告提出的锅炉质量问题的反馈，证明了锅炉是无质量问题的。综上，工程延期、锅炉问题均是反诉原告自身问题，请求驳回反诉原告的反诉请求。本院经审理认定事实如下：2016年8月1日，沐槿宫公司（甲方）与仕高公司（乙方）签订《施工合同》1份，主要约定：第一条，1.3，工程内容：暖通地暖新风热水处理系统新建工程。第二条，2.1承包范围：根据现场查勘，设计图纸及业主陈述，乙方设计方案并由甲方确认施工范围内的全部暖通地暖新风及热水处理工程施工；2.2承包方式：采用包工包料、包质量、包工期包安全文明施工和包协调的承包方式，合同总价为一次性打包价（图纸范围内），无增项，附件1中为涵盖的材料部分均由乙方提供。第三条，合同工期：开工日期2016年8月8日，竣工日期2016年10月8日，合同工期总日历天数60天。第五条，5.1合同价款金额1600000元，价款中包含了安全防护、文明施工措施费、外来人员社会保险费、拆除及措施费用、人工机械超高降效费、设备调试费等，其中不包括电、水、材料仓库、工人临时房住宿及总包配合费等；5.3工程款支付：合同签订生效后5天内支付480000元的预付款；施工进场开始施工支付640000元；空调暗藏部分、地暖主管试压完、地暖主管试压完毕后支付160000元统工程施工完毕后支付160000元；工程调试验收合格后支付110000元；工程调试验收合格1年内支付50000元；本项目不提供税务发票。第八条，甲方责任：8.1甲方指定工程总包单位，提供具备施工条件的施工场地；8.2将施工所需水、电接至施工场地内并保证施工期间的需要；8.3按合同及时支付工程款，否则乙方有权停止施工；8.4由于现场其他施工单位原因造成水管、风管及冷媒管破损进行返工，则工料费及其他一切费用（包括甲方的损失）均由甲方指派的施工单位承担；乙方责任：9.1做好工程承包责任范围内的各项施工工作，并承担本合同规定的相应责任；9.7在合同规定的节点工期内完成合同约定的工程内容，工程质量必须经甲方、监理、总包单位和质检部门的验收通过，否则须承担合同约定的违约责任；9.8由于乙方原因造成返工，则工料费及其他一切费用（包括甲方的损失）均由乙方承担，若返工的原因由甲方造成，则相应的成本费由甲方承担。第十二条，违约责任及争议解决办法：12.1由于甲方原因造成工程中途停工、停建、缓建，由此而产生的损失，由甲方负责，工期顺延；12.2甲方不按本协议约定支付乙方工程款的，甲方应按应付而未付工程款金额每天千分之五向乙方支付违约金；12.3因乙方原因不能按本协议约定的竣工日期或甲方同意顺延后的工期竣工而影响总工期，每延误一天按1000元/天处罚；12.4因乙方原因造成本合同工程质量不合格或不能达到甲方要求的，乙方承担本合同5%的违约责任（但甲方必须提供有关技术监督部门的检测报告）。该合同附件中《6地暖施工报价》表下方备注：1.本报价不含系统中所有用电设备的强电电源线排布，需由甲方的装潢公司配合排放到设备安装位置；2.本报价不含地暖铺设区域的原始地面找平费用，地暖铺设在潮湿，地暖铺设在潮湿区域时甲方在地暖覆盖层上应做防水层穿过室内外墙体和梁的打洞穿孔费用，需由甲方按照乙方要求的位置和尺寸请专人打洞；4.锅炉的安装条件必须严格按照厂房规定执行，如须安装在室外甲方必须提供遮风避雨的设施；5.系统中锅炉及生活用水设备用水，用气的管道需要甲方按要求提供到设备安装位置，并保证管路畅通。2016年10月11日，双方签订《签证单》1份，变更事由：设计院设计总管路口径DN125，物业实际送DN50，水流量严重不足，不足以跟上大楼整体流量，建议增容或增加60T冷水储水箱，经甲方研究决定增加一套冷水系统（含50T的冷水水箱及整套控制）。变更后增加了工程款120000元。2016年12月8日，双方签署了《工程竣工验收单》，载明验收意见为：1.工程质量均验收合格；2.资料完整；3.观感质量验收符合要求；4.调试验收符合要求。备注：1.现在使用有点小问题，暂不影响使用；2.排风机、消防强制要求移出去（原因：施工过程中业主未同意安装，楼梯口需搭建库房）。2017年1月16日，仕高公司向沐槿宫公司发出《通知函》1份，载明：2016年8月，贵司与我司签订的《施工合同》，双方约定工程款项会严格按照合同执行，系统已于2016年12月8日前调试并先予贵司使用，贵司也于2017年1月12日前支付了工程进度款151万元，但系统调试之前应支付的一笔款项至今还未付清，后与贵司领导相商，答应2017年1月20日将所欠款项支付我司（合同款及增加的工程量款项），如贵司仍不能按期支付，我司将按有关规定向贵司追索欠款，同时，从1月16日至贵司付清款项之日间，系统若发生故障，我司不会及时提供相关服务，直至款项付清。贵司造成任何损失，概与我司无关，在款项到位后，我司会继续提供服务。2017年2月22日，由沐槿宫公司乔某、仕高公司吉某和徐某、斯大集团技术员房彩虹召开了一次会议，并形成《关于公司锅炉故障的会议纪要》（简称《会议纪要》）1份，载明：仕高公司向斯大公司采购的燃气锅炉提供给沐槿宫公司使用，于2016年12月8日调试完毕并交付使用，使用60余天后，锅炉出现故障，具体表现为进出气口及整体炉体均被大量积碳堵塞。双方均认为积碳为燃烧不充分所致，但为何燃烧不充分原因尚未查明，运行60余天来，燃气有大量浪费情况（第一个月燃气费为15万元，第二个月燃气费为17万元），目前锅炉厂家介入维修后，锅炉开始运行。就上述问题，沐槿宫公司与仕高公司达成初步意见：1.锅炉需监测1个月，保证沐槿宫公司正常经营，不产生额外损失；2.因为锅炉才使用2个月就出现此严重问题，沐槿宫公司要求更换一台新的锅炉以保障后续权利和利益，仕高公司承诺待故障原因明确后，确实为锅炉质量问题，按照国家相关法规执行；3.以双方协商时间点为开始时间，测算1个月整个系统运行数据，以此数据为标准核算之前的燃气浪费量，并综合评估沐槿宫公司损失，由仕高公司赔偿沐槿宫公司这部分损失（开始时间点不超过2017年2月28日）。其后，双方未共同测算，亦未达成一致意见，仕高公司追索工程尾款未果，遂具状诉至本院，沐槿宫公司提起反诉。另查明，2016年7月12日，沐槿宫公司案涉店面负责人耿某创建了“沐槿宫项目”微信群，微信群内人员有装修公司人员、泳池承包方人员、沐槿宫公司的股东乔某、仕高公司的员工徐某和吉某等，其中：2016年9月13日，徐某在微信群中发言称“屋面暖通设备基础抓紧落实施工，暖通设备要进场安装，以免耽误工期，谢谢”；9月14日，吉某＠耿某称“你好，耿总，请确认屋面基础位置，谢谢，牵一而发动全身，再不确认，时间来不及了”；耿某回复“你们现场的王经理在二层找平时候对总包方抱怨找平太厚，热量透不过来”；9月24日徐某发言称“各位领导，屋面空调及锅炉设备施工周期约20天，望尽快安排设备基础施工。以免耽误整个项目工期。在例会中我已多次提出此事”，耿某回复“已经在尽快安排”；9月30日，徐某发言称“由于一层现状，无法保证地暖正常施工，我司决定地暖施工暂缓，待条件允许再施工。工期顺延的”；10月2日，耿某＠吉某、徐某称“你们三楼吊的主机，吊筋在滴水，目前怀疑打的螺丝击穿了屋顶防水层，请空调方尽快出解决方案”，徐某回复“如屋面楼板打穿，只有等天气转晴后才能处理”，耿某回复“那是肯定的，等晴天尽快处理”，徐某称“待确认”；10月4日，徐某＠耿某、乔某称“请业主落实屋面基础施工事宜”；10月5日，徐某再次＠耿某、乔某称“领导们，屋面基础怎还没有安排施工啊？”，10月7日徐某＠耿某、乔某称“总包地坪找平厚度20-30mm，贴砖厚度50-60mm，对地暖的运行成本影响较大。（地暖升温慢，散（地暖升温慢已明确告知”，耿某回复称“那应该的做法是什么样的，请与总包方交底”，徐某称“尽量控制填层厚度，越薄地暖散热越好”；10月20日，吉某发言称“乔总、耿总，你们好，楼顶基础几号能完工，请告知，学校，后面好安排工作，楼顶安装时间需25天左右”，乔某回复称“吉某，不可能给你那么多时间，上次我已告知你，谢谢”；10月26日，吉某＠耿某、乔某称“楼上基础几号好，请给我们一个明确时间，我们所订的货，工厂已催了多次发货；货全到吊上去后，我们施工时间还需25天左右；若有下雨天，还要向后推延”；10月29日，耿某＠吉某、徐某称“屋顶漏水问题迟迟不解决，现在产生的损失你们自己算一算”，徐某回复“我们放上面的引水槽谁给我们拿掉干嘛”，耿某称“彻底解决问题才是，这个问题已经出现20多天了”，徐某回复“我们也想及时处理，可老天不帮忙。需连续几天放晴，保温层里的雨水蒸发干才能做防水施工”；11月26日，徐某＠耿某、乔某称“屋面电源线及水管路尽快到位，锅炉我司需调试。请领导关心一下”；11月30日，锅炉进行了开机调试；12月10日，吉某发言称“二楼电源昨晚关闭，地暖未工作，拜，地暖未工作要24h工，地暖要24h工作”吉某＠耿某、乔某称“请速把楼顶防雨措施落实，以防电机及电器元件等进水而发生烧毁事件”；2017年6月5日，吉某发言称“当环境工况发生变化，锅炉参数都会跟着变化，锅炉房要搭建好，要隔热，不淋雨，目前这个状况，点火较难，即使点燃，也无法有效燃烧，能耗相当大，先想法挡风”。审理中，仕高公司还提交了1份2019年12月4日其员工吉某与沐槿宫公司锅炉看护人员“付师傅”的电话录音，录音中吉某询问付师傅案涉锅炉这几年有无发生故障，付师傅称就是一些点不着火的小毛病，没啥大问题，现在的燃气费用也不高，只是堵的那个月有点高，后面基本正常，刚开始因为仕高公司的设备其不能随意动，后来仕高公司来师傅沟通后，基本没出过问题，没影响生意。沐槿宫公司对该录音的真实性无异议，但对合法性不予认可。审理中，仕高公司明确其第二项诉讼请求中主张规定违约金，系全部按照工程调试合格1年期满之日即2017年12月7日至2019年12月7日共计730天的违约金，以130000元为基数按每日千分之五计算，对于2019年12月7日之后的违约金，仕高公司明确表示放弃。本院认为，沐槿宫公司与仕高公司签订的《施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的合同义务。现仕高公司已按约完成其合同义务，沐槿宫公司应当按约支付工程尾款，双方对尾款130000元未支付无异议，仕高公司要求沐槿宫公司支付，本院予以支持。根据《施工合同》约定，沐槿宫公司应当于工程调试验收合格后支付110000元，于工程调试合格1年内付清尾款50000元，因案涉工程系2016年12月8日验收调试完毕，故沐槿宫公司应于2017年12月7日前付清余款，其未按时支付构成违约，现仕高公司自愿将全部未付款项主张自该日起计算违约金，且仅主张至2019年12月7日，系其权利的自由处分，不损害沐槿宫公司合法利益，反而减轻了沐槿宫公司的违约责任，本院予以支持；关于违约金标准，尽管《施工合同》中约定了按应付未付工程款金额每天千分之五标准计算，但该标准高达每月15%，明显过高，沐槿宫公司主张调低，本院予以支持，综合考虑双方合同履行情况，本院酌情确定沐槿宫公司支付仕高公司违约金15000元。关于沐槿宫公司主张仕高公司工期延误问题，结合双方签订的“签证单”及“沐槿宫项目”微信聊天群载明的工程进程来看，案涉工程延期至2016年12月8日完工，责任不在仕高公司，沐槿宫公司主张仕高公司承担工期延误违约责任及赔偿相应损失，依据不足，本院不予支持。关于沐槿宫公司主张工程（锅炉）质量不合格问题，沐槿宫公司提交的现有证据认定系锅炉存在质量问题依据不足，其损失认定亦依据不足，本院均不予支持。综上，鉴于本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》实施前，故依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告南京沐槿宫洗浴有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告上海仕高实业有限公司工程款130000元；二、被告南京沐槿宫洗浴有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告上海仕高实业有限公司逾期付款违约金15000元；三、驳回原告上海仕高实业有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告南京沐槿宫洗浴有限公司的全部反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9845元，由上海仕高实业有限公司负担6645元，南京沐槿宫洗浴有限公司负担3200元；反诉案件受理费5428元，由南京沐槿宫洗浴有限公司自行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 员  丁 旦二〇二一年一月十日法官助理  程 洁书 记 员  潘明珠