安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖08民终117号 上诉人（原审被告、反诉原告）：常广振，男，1966年03月15日出生，汉族，农民，住河北省石家庄市裕华区。 委托诉讼代理人：董成，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程静，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：王建昌，男，1975年02月11日出生，汉族，农民，住河北省定州市。 委托诉讼代理人：吴婷,安徽大森（安庆）律师事务所律师。 上诉人常广振与被上诉人王建昌合同纠纷一案，不服安徽省怀宁县人民法院（2020)皖0822民初2495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 常广振上诉请求：一、请求撤销安徽省怀宁县人民法院(2020)皖0822民初2495号民事判决书,改判支持上诉人的全部诉讼请求;二、本案的全部诉讼费由被上诉人承担。事实及理由:上诉人认为,一审判决在认定事实和适用法律方面均存在错误，严重损害了上诉人的利益,其主要事实与理由如下:一、判决上诉人返还履行保证金缺乏事实和理论依据。根据上诉人与被上诉人签订的《工程项目内部合作协议书》约定了履约金的返还时间,即履约保证金在承建方支付完所有费用以后,上诉人于七日内支付给被上诉人,但承建方即上诉人并未付完所有费用,被上诉人要求返还履约保证金,不符合合同约定。履约保证金的目的在于督促被上诉人按照合同约定全面履行合同，《协议书》虽判决解除,但涉案工程并无验收或交付使用,也没有进行结算,双方并未就合同解除后的相关事宜进行清算,上诉人要求返还履约保证金的条件并未成就。根据被上诉人出具的《说明书》,其向上诉人承诺,在施工期间安全文明施工,不组织农民工或者非施工现场人员参与聚会或如出现上述现象,履约保证金不退回。被上诉人为了解除与上诉人签订的合作协议,多次煽动工人罢工,组织工人闹事,导致工程停工。被上诉人的行为违反了自己的承诺,不应返还其履约保证金。二、被上诉人理应支付相应工程款。一审法院认为涉案工程的支出明细为上诉人单方面制作,不予以认可,驳回了上诉人的全部诉讼请求。但在庭审期间,关于工程款的清算,一审法院要求双方统一对票据进行审计,如果双方有异议,可以委托第三方会计事务所进行审计。由于被上诉人不配合,导致双方无法进行清算。上诉人认为在被上诉人不配合清算的前提下,一审法院为了查明案件事实,应当依职权委托会计事务所对涉案工程的工程款进行审计或者对工程的造价进行鉴定,而不是直接驳回上诉人的诉讼请求。上诉人的工程款的支出明细虽为单方制作,但涉案账目都有票据予以佐证。被上诉人的哥哥也参与涉案工程的账务,知晓涉案工作的账目明细。上诉人垫付涉案工程款6804925元有事实依据。根据双方签订的合作协议书,双方共同承担承担该工程所发生的劳务费、材料费、机械费用、试验费用、缺项维补费用、保险费用、税金等费用。目前该涉案工程,被上诉人只垫付15万元工程款,其余工程款均由上诉人垫付。在对涉案工程进行清算后,被上诉人理应按照50%的比例承担因承建涉案工程导致的亏损。 王建昌向一审法院起诉请求：1、依法判决解除原被告之间签订的《工程项目内部合作协议书》；2、依法判决被告退还原告资金投入款150000元；3、依法判决被告返还原告履约保证金150000元；4、依法判决本案诉讼费用由被告承担。 常广振向一审法院反诉请求：1、请求判令解除反诉人与被反诉人签订的《工程项目内部合作协议书》；2、判令被反诉人支付反诉人工程款551117.25元；3、判令被反诉人承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年09月09日，王建昌与常广振签订《工程项目内部合作协议书》一份，依协议约定，按照平等互利、团结协作、共同发展、长期合作的精神，双方共同合作形成战略伙伴关系共同经营甲方与中铁电气化局集团上海工程有限公司签约的工程项目施工义务。工程名称：新建安庆至九江；施工作业地点：安庆北既有信号楼、通信基站1、1号真放站、1号中继站、黄岭ＡＴ所、通信基站2、龙山线路所、安庆西牵引变电所；施工范围：房屋以及配套的附属工程，含人工、材料、机械及施工措施等。该工程项目全部由双方组织施工，并承担该工程施工所发生的劳务费用、材料费、机械费用、实验费用、缺项修补费用、保险费用、税金等费用以及常广振一方与承建方签订的工程施工合同及往来文件中明示或暗示的所有风险和法律义务。工程项目部由双方共同组建，常广振一方指派一名项目经理，一名技术人员和一名财务人员为项目管理，王建昌一方指派项目经理、工长、技术人员和所有人工人员。现场所产生的费用包括人工、机械、材料及其他付费由双方项目经理共同签字证明。施工人员工资暂定技工按280元-350元结算，小工按170元-190元结算，施工人员每月生活费暂定500元-1000元。工程项目股权分配，王建昌一方占股权50%，股份包含1、资金投入：于工程开工前拿出150000元交于常广振一方。2、人员投入：组织现场所有施工人员。常广振一方占股份50%，股份包含资金投入：施工过程中所需投入资金。工程项目经营所产生的经济效益由双方共同分配，各占50%，该项目由王建昌一方向常广振一方支付该工程的履约保证金150000元，履约保证金于签订协议后3日内付给常广振一方。施工所有人由王建昌一方组织，应做好施工工人思想工作，避免寻衅滋事，扰乱施工正常运转，中途离场人员由王建昌一方协调沟通避免由于工资问题造成项目停工，耽误施工正常运转。本工程所有工程款归双方共同所有，施工过程中每月双方对清当月发生的所有费用（所有费用支出和用工均需双方代表签字确认），结算的工程优先考虑工人工资及材料款的支付，最终该工程结算扣除人工费用、材料费用、机械费用、税金以及产生的其他费用后双方就该工程盈利利润按照双方各50%比例分成。履约保证金在承建方支付完所有费用以后由常广振一方于七日内支付给王建昌一方。对于本协议规定的双方责任，双方应按照本协议各自承担，若由于自身原因造成的违约，违约方不得要求另一方共同承担违约责任。合同签订后，王建昌于2019年09月10日向常广振支付投资款150000元，于2019年09月28日向常广振支付履约保证金150000元，并组织人员对约定的项目工程进行了施工。2020年04月28日，王建昌向常广振出具《说明书》1份，该说明书载明王建昌保证在施工期间安全文明施工，不采取拉横幅、堵塞道路、阻碍交通、封锁出入口等方式，不采取爬楼、爬塔吊、切断水电、冲击施工现场等，妨碍正常施工现场管理，办公秩序，不组织农民工或非施工现场人员参加聚集或闹事，如围堵项目部和社会相关部门，冲击办公区域等，如出现上述事项，保证金不退回。王建昌在组织人员进行施工过程中，因常广振未及时支付给施工人员工资和拨付材料费用，部分施工人员向怀宁县人力资源和社会保障局和安庆市12345热线服务平台反映情况，最终导致项目工程无法进行。2020年05月18日，王建昌离开与常广振共同合作的项目工程，并通知了常广振。王建昌与常广振在共同合作经营项目工程期间，有部分工程尚未结束，双方对工程项目的工程款未进行结算。后王建昌要求常广振支付投资款及履约保证金，常广振均以该项目工程已亏损为由拒付。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、王建昌要求解除与常广振签订的《工程项目内部合作协议书》是否予以支持；二、王建昌要求常广振返还投资款150000元和履约保证金150000元的请求是否予以支持；三、反诉人常广振反诉被反诉人王建昌要求支付工程款551117.25元的请求是否符合法律的规定。 关于王建昌要求解除与常广振签订的《工程项目内部合作协议书》是否予以支持的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，王建昌与常广振均同意解除双方签订的《工程项目内部合作协议书》，因此王建昌要求解除与常广振签订的《工程项目内部合作协议书》的请求符合法律的规定，该项请求本院应予支持。 关于王建昌要求常广振返还投资款150000元和履约保证金150000元的请求是否予以支持的问题。《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定：合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。第三十五条规定：合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第52条规定：合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。第54条规定：合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产以及合伙期间的债权和债务。合伙人退伙时合伙财产应当包括合伙时的财产和合伙期间积累的财产以及合伙期间的债务和债务。本案中，王建昌交付给常广振150000元属于合伙时投入的财产，但双方对合伙期间的积累的财产和合伙期间的债权和债务未进行清算，双方对合伙经营的项目工程盈亏并不知晓，因此王建昌要求常广振返还投资款15000元的请求，不符合法律的规定，该项请求本院不予支持。依双方签订的《工程项目内部合作协议书》的约定，王建昌向常广振支付该工程的履约保证金150000元在承建方支付完所有费用以后由常广振于七日内返还给王建昌。王建昌虽向常广振出具了1份《说明书》，依说明书载明如王建昌组织农民工或非施工人员参加聚集或闹事，围堵项目部和社会相关部门，保证金不退回的内容，因常广振未及时向王建昌组织的施工人员支付工资，导致部分施工人员向有关部门反映情况属于维护自身的合法权益，因此常广振以王建昌组织施工人员闹事为由不返还履约保证金的辩解理由不能成立，王建昌要求常广振返还履约保证金的请求，符合合同的约定，该项请求本院应予支持。 关于反诉人常广振反诉被反诉人王建昌要求支付工程款551117.25元的请求是否符合法律的规定的问题。《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。2019年09月09日，王建昌与常广振签订《工程项目内部合作协议书》系双方自愿签订，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，因此该协议合法有效，双方应按协议履行。依该协议约定，双方合作的工程所有的工程款归双方所有，双方就该工程盈利利润按照双方各50%比例分成，工程项目经营所产生的经济效益由双方共同分配，双方各占50%。王建昌与常广振在合伙经营项目工程期间，有部分工程尚未完成，有部分工程款尚未支付到位，常广振根据单方面制作的项目支出明细认定自己垫付投资款6804925元，反诉王建昌要求支付工程款551117.25元显然缺乏事实和法律依据，因此常广振要求反诉人王建昌支付工程款551117.25元的反诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条的规定，判决：一、解除王建昌与常广振于2019年09月09日签订的《工程项目内部合作协议书》。二、常广振于本判决生效后5日内返还王建昌履约保证金150000元。三、驳回王建昌的其他诉讼请求。四、驳回反诉人常广振要求被反诉人王建昌支付工程款551117.25元的请求。案件受理费5800元，减半收取计2900元，由王建昌负担1450元，常广振负担1450元。反诉案件受理费9312元，减半收计4656元，由常广振负担。 二审中当事人均未提交新证据。 一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点是：一、履约保证金应否返还；二、被上诉人王建昌应否支付相应工程款。关于焦点一，双方合同中对履约保证金的返还约定“履约保证金在承建方支付完所有费用以后由常广振一方于七日内支付给王建昌一方”，但上诉人在上诉状中陈述“承建方即上诉人并未付完所有费用,被上诉人要求返还履约保证金,不符合合同约定”，其理由主要是认为上诉人作为承建方，并未付完所有费用，故不应返还该履约保证金。本院认为，履约保证金系合同的一方为了保证合同按约履行向合同的相对方所作出的保证。依据法律规定合同解除的，该合同权利义务关系终止，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施。现本案双方当事人均同意解除合同，合同解除后该履约保证金理应返还。关于被上诉人在《说明书》中所作的承诺“组织农民工或非施工人员参加聚集或闹事，围堵项目部和社会相关部门”与“因常广振未及时支付给施工人员工资和拨付材料费用，部分施工人员向怀宁县人力资源和社会保障局和安庆市12345热线服务平台反映情况”性质并不相同，不能以此为由拒不返还履约保证金。故对上诉人该项上诉理由不予采纳。关于焦点二，依据相关法律规定合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，在双方未进行结算的情况下，常广振单方制作的项目支出明细，不足以证明其垫付的投资款以及王建昌应支付的投资款数额，故其反诉要求王建昌支付工程款551117.25元，并未提供有效证据予以证明，一审未予支持正确；依据法律规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，上诉认为一审法院应依职权对涉案工程进行审计，于法无据，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9311元由上诉人常广振负担。 本判决为终审判决。 审判长  董华敏 审判员  陈澜竞 审判员  侯永言 二〇二一年一月十二日 法官助理甘丹 书记员刘柯 附本案相关法律条文： 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销、或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。