贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)黔27刑终186号 原公诉机关贵州省都匀市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张婷，女，1979年11月2日出生于贵州省都匀市，汉族，专科文化程度，、出纳。户籍所在地贵州省黔南布依族苗族自治州都匀市，住都匀市。因涉嫌犯职务侵占罪，2018年9月25日被都匀市公安局刑事拘留，同年11月1日被取保候审。经都匀市人民法院决定，于2020年7月15日被执行逮捕。现羁押于黔南州女子看守所。 辩护人吴兴阳，贵州桥城律师事务所律师。 贵州省都匀市人民法院审理都匀市人民检察院指控原审被告人张婷犯职务侵占罪，于2020年10月15日作出（2020）黔2701刑初69号刑事判决。宣判后，原审被告人张婷不服提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年11月30日公开开庭进行了审理，贵州省黔南布依族苗族自治州人民检察院指派检察员殷承豹出庭履行职务，原审被告人张婷及其辩护人吴兴阳到庭参加诉讼，现已审理终结。 原判认定：都匀华盛公司是2001年3月5日注册成立的有限责任公司。都匀市华盛公司罗甸龙兴商城项目部系该公司的分公司。被告人张婷系都匀华盛公司的员工。2011年11月左右，都匀华盛公司委派张婷到罗甸县项目担任销售工作。2012年4月30日，都匀华盛公司与张婷签订了内部承包销售合同，合同约定张婷负责销售罗甸人民广场Ａ区剩余住宅、Ｂ区商铺，张婷可以在销售每一起房产中获得销售总额2%至4%的提成。合同签订后，张婷全权负责销售华盛公司在罗甸龙兴商场项目的销售，2013年至2018年4月在该公司龙兴商城项目部任出纳兼销售总管。 张婷在罗甸龙兴商城项目部任职期间，利用职务便利，侵占公司资金，用于个人消费以及归还个人债务。具体为：2016年4月至2017年12月期间，张婷多次以提取现金方式侵占华盛公司罗甸龙兴项目部税款1118639元；2016年1月21日、2016年2月4日直接将公司资金转入个人账户，侵占华盛公司罗甸龙兴项目部的门面销售款450000.00元；侵占华盛公司罗甸龙兴项目部和平路2-1号商铺租金128522.00元；通过截留和支付颜亚楠、沈慧兰返租款的方式侵占华盛公司罗甸龙兴项目部业主门面托管租金180971.00元；通过冒领业主装修返还款、门面介绍费的方式，侵占华盛公司罗甸龙兴项目部资金442886.00元。经鉴定，被告人张婷侵占的都匀华盛公司罗甸龙兴项目部的资金2231018.50元。 案发后，被告人张婷于2018年6月12日至2018年8月2日退赔了780000.00元，尚余1541018.50元未退赔。 另查明，被告人张婷在2020年7月15日被逮捕之前，因本案于2018年9月25日至同年11月1日被刑事拘留37天，该羁押期限依法折抵刑期。 上述事实，原判列举了受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍证明、报案材料、授权委托书、接受证据材料清单、营业执照及公司登记、任命书及企业信息查询单、张婷工资发放情况、公司纳税情况、商品房买卖合同、银行流水、辨认笔录、司法鉴定意见书、被告人张婷的供述及辩解、证人潘某的证言等证据。 原判依照上述事实及证据，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第二条第一款、第十一条第一款、第二款之规定，：被告人张婷犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产二十万元；二、责令被告人张婷继续退赔被害单位都匀华盛房地产开发有限公司人民币1541018.50元。 宣判后，被告人张婷不服一审判决提出上诉。提出如下上诉理由：1、原审法院有悖刑民交叉管辖原则，程序违法；2、本案定性错误导致量刑错误，同时适用法律错误；3、原审认定事实错误，在没有证据支撑的前提下作有罪推定裁判该案，有悖我国以教育为主惩罚为辅的刑事政策；4、原审认定上诉人张婷为都匀市华盛房地产开发有限公司罗甸项目部负责人，于法无据，且与客观事实不符；5、上诉人张婷主观上没有侵占的故意，也未有代为保管他人财物的行为；6、本案鉴定意见书、委托书及意见通知书违反法定程序，不能作为本案定案的依据。综上，请求二审改判上诉人张婷无罪。 二审庭审中，上诉人张婷当庭变更其上诉理由，其对原审审理查明的事实、列举的证据及定性均无异议，但认为原审量刑过重，请求二审对其从轻处罚。 其辩护人认为，上诉人张婷与本案被害人华盛公司法定代表人张文雁系情人关系，两人经济往来和情感纠葛交织不清，二审中上诉人张婷自愿认罪认罚，案发后积极赔偿，一审量刑畸重，请求二审法院对上诉人张婷改判五年以上六年以下有期徒刑。 为支持以上辩护意见，辩护人向法庭提交了两组新证据：1、都匀华盛房地产开发有限公司企业信用信息公示报告，拟证实该公司法定代表人张文雁持股99%；2、都匀市九鼎房地产经纪有限公司登记信息及承包协议，拟证实上诉人张婷系都匀市九鼎房地产经纪有限公司法定代表人，其与都匀华盛房地产开发有限公司签订承包协议，有经济往来。 出庭检察员发表出庭意见：对于辩护人二审提交的证据，与本案的定性没有直接关系。一审判决认定上诉人张婷犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分，但量刑偏重，建议二审法院依法判决。 经查，对于辩护人提交的第一组证据，与在案证据相互印证，能够证实都匀华盛房地产开发有限责任公司股权分配情况；对于辩护人提交的第二组证据，证实都匀市九鼎房地产经纪有限公司成立日期为2013年3月18日，其与华盛公司签订承包协议的时间是2012年11月8日，不能证实签订协议时公司依法成立。两组证据均不能证实上诉人张婷具有从轻处罚的情形，不能达到所要证明的目的，本院对两份证据均不予采信。 经审理查明，一审认定上诉人张婷犯职务侵占罪的事实清楚，据以定案的证据确实充分，且经一、二审庭审举证、质证，查证属实，本院对一审认定的事实和证据予以确认。 本院认为，上诉人张婷身为公司的人员，利用职务上的便利，侵占公司财物共计人民币2231018.50元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。 关于上诉人张婷及其辩护人所提“量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：职务侵占罪中“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的五倍执行。综合本案案件事实，原判定性准确，但量刑偏重，故上诉人张婷所提上诉理由及辩护人所提辩护意见成立，本院酌情予以改判。 出庭检察员所提量刑过重的出庭意见，本院予以采纳。 关于辩护人所提退赔的780000元应从犯罪金额中扣减的辩护意见，经查，退赔系发生在犯罪既遂后，故该金额不能从犯罪金额中予以扣减。辩护人所提该项辩护意见，本院不予采纳。出庭检察员所提本案事实清楚，证据确实充分的出庭意见，本院予以采纳。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第十一条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持贵州省都匀市人民法院（2020）黔2701刑初69号刑事判决第二项，即责令被告人张婷继续退赔被害单位都匀华盛房地产开发有限公司人民币1541018.50元。 二、撤销贵州省都匀市人民法院（2020）黔2701刑初69号刑事判决第一项，即被告人张婷犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产二十万元。 三、上诉人（原审被告人）张婷犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产二十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月15日起至2026年6月7日止。） 本判决为终审判决。 审判长 罗 莎 审判员 欧忠耀 审判员 郭 杉 二〇二〇年十一月三十日 法官助理刘元国 书记员陶家翰