辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终7884号上诉人（原审原告、并案被告）：中远海运船员管理有限公司大连分公司，住所地大连市中山区新柳街**。负责人：于东升，该分公司总经理。委托诉讼代理人：王灿芝，辽宁法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁一，辽宁法大律师事务所律师。上诉人（原审被告、并案原告）：于翔，男，1978年7月26日出生，汉族，住大连市中山区。委托诉讼代理人：郑洪锁，北京市世纪（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李艳青，北京市世纪（大连）律师事务所实习律师。上诉人中远海运船员管理有限公司大连分公司（以下简称“中远公司”）与上诉人于翔劳动争议纠纷一案，均不服大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初7897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中远公司的上诉请求：1.依法撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回于翔的全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由于翔承担。事实与理由：一、我公司已提供邮寄快递单、快递查询结果等证据证明我公司已于2016年6月15日采用邮寄方式向于翔送达限期报到通知。根据邮寄截图显示，限期报到通知是于翔本人签收；同时，根据我公司提供的2016年8月22日EMS快递单可证实，我公司再行以相同地址、手机号码邮寄解除劳动合同决定时，于翔对此予以拒收，并于第二日2016年8月23日前往公司办理解除劳动合同手续，此事实再次证实了邮寄信息的有效性。上述事实足以证明于翔已于2016年6月16日实际收到限期到岗通知书。二、《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》已被废止，一审法院适用法律明显错误。即使按照该复函，我公司也已多次与于翔联系，且已履行邮寄送达程序，符合复函的规定，依法履行了相应程序，属于合法解除劳动合同。三、公休期间于翔并未正常提供劳动，我公司按照大连市最低工资标准代扣于翔个人应负担的各种社会保险费后发放公休工资符合劳动合同法及法律法规的规定。四、即便按照大连市最低生活保障标准补发差额，一审法院计算的数额也是错误的。五、关于于翔要求返还克扣的工资，其未否认我公司已为其实际缴纳全部社会保险及公积金费用，且该1,867元系于翔本人以现金方式返还给我公司，证明于翔认可该部分费用是其个人应负担部分且已实际缴纳。于翔辩称：不同意中远公司的上诉请求，坚持我方的上诉请求。于翔的上诉请求：1.改判中远公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金337,726元；2.中远公司支付其2006年10月至2016年8月下船期间欠付工资42,474元；3.中远公司支付2006年10月至2016年8月的加班费110,004元及25%的赔偿金27,501元；4.中远公司支付其2014年11月至2016年8月独生子女费440元。事实与理由：一、违法解除劳动合同赔偿金计算基数应按照应发工资计算，非实发工资。本人平均工资应为4,271元，以此作为计发赔偿金的基数。二、鉴于船员工作的特殊性，在船上与在陆地实行不同的工资标准，且船员的在船时间具有不确定性且船员无法自主控制，简单以十二个月前工资计算平均工资不应适用于船员。船员的赔偿金平均工资应以人社局公布的行业工资平均数9,127元计算。三、双方属于劳动合同关系，无论船上还是陆地，适用的是同一份劳动合同，关于欠付工资和加班费应一并审理判决。一审法院不支持海上加班费没有法定理由，应予纠正。四、下船期间低于最低工资标准的差额计算依据不足，应当为42,474元。中远公司辩称：不同意于翔的上诉请求，坚持我方上诉意见。中远公司向一审法院起诉请求：1.不支付于翔2007年至2016年6月下船期间工资12,587元及25%经济补偿金3,147元；2.不支付于翔2016年8月工资1,429.90元。于翔向一审法院起诉请求：1.支付违法解除合同赔偿金337,726元（9,127元×18个月×2倍）；2.支付2006年10月至2016年8月欠付工资42,474元及25%赔偿金10,618元；3.支付2006年10月至2016年8月加班费110,004元及25%赔偿金27,501元；4.支付2014年11月至2016年8月独生子女费440元；5.返还克扣工资1,867元。一审法院认定事实：于翔于1998年6月25日到大连海运（集团）有限公司处从事船员工作，并签订了劳动合同，合同约定大连海运（集团）有限公司支付于翔的工资不低于大连市当年最低工资标准，合同期限自1998年6月25日至2001年12月30日。此后双方续签了无固定期限劳动合同。2005年大连海运（集团）有限公司更名为中海国际船舶管理有限公司大连分公司（以下简称“中海公司”）。2006年3月3日，中海公司制定了《职工奖惩暂行管理规定》，该规定第十八条规定：“职工无故旷工视情节给予处罚，经批评教育无效，连续旷工15天，或者一年以内累计旷工时间超过30天的，企业有权予以除名。”该规定制定后，在网上进行了公示。劳动关系存续期间，于翔上船工作时间为：2006年2月3日至2007年2月23日；2007年11月24日至2008年10月12日；2009年6月7日至2009年10月3日；2010年6月15日至2011年3月22日；2012年7月10日至2013年1月30日；2013年9月29日至2014年9月3日；2015年3月26日至2016年1月10日。之后，于翔未再上船工作。2016年6月15日，中海公司向于翔邮寄限期报到通知单，要求于翔15日内携带证书到公司船员部报到，听从工作安排，逾期不来服从上船工作调配，按公司相关规定处理。2016年7月18日，中海公司在大连晚报登报通知于翔见报之日起15日内回单位报到，逾期不到按有关规定处理。2016年8月8日，中海公司作出《关于对王明志、于翔同志解除劳动合同处理决定的意见征询》并通知工会。2016年8月12日，中海公司作出《关于解除王明志、于翔同志劳动合同的处理决定》，以于翔长期旷工，违反《中海国际大连分公司职工奖惩暂行管理办法》第十八条规定，解除了于翔的劳动合同。2017年6月23日，于翔向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求中海公司：1.支付违法解除合同赔偿金337,726元；2.支付2006年10月至2016年8月周末加班工资110,004元及25%经济补偿金27,501元；3.支付2006年10月至2016年8月拖欠的工资42,474元及25%经济补偿金10,618元；4.返还2016年8月克扣的工资1,867元；5.支付独生子女费。2017年6月29日，该仲裁委以独生子女费不属于劳动人事争议受理范围为由作出大劳人仲不字[2017]第379号不予受理通知书，于翔收到该通知书后未在法定期限内提起诉讼。2017年9月5日，该仲裁委作出大劳人仲裁字[2017]第1006号仲裁裁决书：一、自本裁决生效之日起10日内，被申请人向申请人支付2007年至2016年6月期间下船期间工资12,587元及25%经济补偿金3,147元；二、自本裁决生效之日起10日内，被申请人向申请人返还2016年8月克扣的工资1,429.9元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。裁决后，中海公司与于翔均不服，先后诉至一审法院。2018年1月12日中海国际船舶管理有限公司大连分公司更名为中远海运船员管理有限公司大连分公司。一审法院认为，中远公司解除于翔的劳动合同未能依法履行相应程序，应认定为违法解除劳动合同。中远公司应当依照经济补偿标准的二倍向于翔支付赔偿金。一审经计算：于翔与中远公司解除劳动合同前十二个月平均工资为3,209元，解除劳动合同赔偿金为115,524元。对于支付25%赔偿金10,618元的请求，因没有法律依据，不予支持。关于于翔要求支付2006年10月至2016年8月加班费110,004元加付25%赔偿金27,501元的诉讼请求。该项请求的加班费均为于翔在船上工作期间的加班费，根据《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的规定》（法释〔2016〕4号）24条规定，申请人要求支付上船期间拖欠工资的请求应属海事法院管辖，不属于一审法院受理范围，故对该项请求不予处理。关于支付2006年10月至2016年8月拖欠的工资42,474元及25%经济补偿金10,618元的请求。于翔下船期间部分月份实发工资数额低于大连市年度最低生活保障，根据《关于规范企业工资支付有关问题的通知》第五条规定，中远公司应向于翔支付差额工资12,587元。对于支付25%赔偿金10,618元的请求，因没有法律依据，一审法院不予支持。关于支付2014年11月至2016年8月独生子女费440元的请求。因于翔未在法定期限内对大劳人仲不字[2017]第379号不予受理通知书提起诉讼，视为放弃了该项请求的诉讼权利，其在本案中起诉，没有法律依据，一审法院不予支持。关于返还2016年8月克扣的工资1,867元的请求。中远公司主张该款系代扣的社会保险及公积金被告负担部分，但未进一步提供代扣后实际缴费证据。故对于翔的该项请求予以支持。一审法院据此判决：一、原告（并案被告）中远海运船员管理有限公司大连分公司支付被告（并案原告）于翔违法解除劳动合同赔偿金115,524元。二、原告（并案被告）中远海运船员管理有限公司大连分公司支付被告（并案原告）于翔扣发2016年6月至8月工资1,867元。三、原告（并案被告）中远海运船员管理有限公司大连分公司支付被告（并案原告）于翔下船期间扣发工资12,587元。四、驳回原告（并案被告）中远海运船员管理有限公司大连分公司的其他诉讼请求。五、驳回被告（并案原告）于翔的其他诉讼请求。案件受理费20元，由原告（并案被告）中远海运船员管理有限公司大连分公司负担。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议主要焦点有：1.中远公司是否拖欠于翔2006年10月至2016年8月待派期间的工资；2.中远公司解除双方劳动合同是否合法。关于2006年10月至2016年8月待派期间的工资一节，双方在劳动合同中未约定，亦未协商确定。根据《船员管理条例》的规定，船员用人单位应当向在劳动合同有效期内的待派船员，支付不低于船员用人单位所在地人民政府公布的最低工资。又根据《关于规范企业工资支付有关问题的通知》的规定，因企业生产经营原因，离开工作岗位没有与企业解除、终止劳动合同的息工人员（放假休息待岗），用人单位实际支付的生活费不得低于本市城镇居民最低生活保障线。本案中，于翔提供的银行工资流水与中远公司提供的于翔2008年1月至2016年7月的工资发放明细表中的实发工资数额能够吻合。可以看出，中远公司当月工资实际发放时间通常为次月中旬。据此，2007年3月至2007年11月待派期间工资的实发数额分别为432.4元、32.4元、5.2元、85.3元、85.3元、5.3元、7.5元、1元、0元。当年的大连市城镇居民最低生活保障标准为280元，扣除不足月份的已发数额，中远公司实际欠付的待派工资数额为2,018元（280*8-32.4-5.2-85.3-85.3-5.3-7.5-1-0）。其他年份依此类推，经计算，2008年10月13日至2009年6月6日待派期间欠付的待派工资数额为2,570.8元；2009年10月4日至2010年6月14日待派期间欠付的待派工资数额为21.7元；2011年3月23日至2012年7月9日待派期间欠付的待派工资数额为3,288.6元；2013年1月31日至2013年9月28日待派期间欠付的待派工资数额为444.8元；2014年9月4日至2015年3月25日待派期间欠付的待派工资数额为1,138元；2016年1月11日至2016年8月22日待派期间欠付的待派工资数额为2,384.1元。以上合计11,866元，应由中远公司支付。一审法院对此计算错误，本院予以纠正。关于劳动合同解除一节，《中海国际船舶管理有限公司大连分公司职工奖惩（暂行）管理规定》（以下简称为《职工奖惩规定》）第三章第十一条规定，对于公休假完毕的船员，旷工的起算以公司有关部门的通知为前提要件。该通知应为有效通知。本案中，中海公司分别于2016年6月15日和2016年7月18日向于翔发出两次限期到岗通知，第一次采取EMS快递形式，第二次采取登报公告的形式。其中EMS电子物流信息显示，于翔本人于2016年6月16日签收该邮件。于翔主张因邮寄地址与当时居住地址不符，故未实际签收。本院认为，由于该EMS快递单所载联系方式属实，且中海公司于2016年8月22日通过EMS再次以相同地址及联系方式向其邮寄送达《解除劳动合同证明书》时被拒收，而于翔次日即到中海公司办理了离职手续的事实，佐证了通过快递单上填写的地址和联系方式能够联系到于翔并且向于翔送达。关于于翔主张送达地址与实际居住地不符的意见，本院不予采纳。于翔收到限期到岗通知后拒不到岗，中海公司根据《职工奖惩（暂行）管理规定》解除劳动合同程序合法。一审判决认定解除劳动合同违法系适用法律错误，本院予以纠正。关于2006年10月至2016年8月的加班费一节。因该加班费系在船服务的相关报酬，依据《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的规定》（法释〔2016〕4号）24条规定，应由海事法院专属管辖。故一审法院对该项请求不予处理并无不当。关于2014年11月至2016年8月独生子女费440元一节，经查，2017年6月29日，大连市劳动人事争议仲裁委员会以独生子女费不属于劳动人事争议受理范围为由作出大劳人仲不字[2017]第379号不予受理通知书，于翔收到该通知书后未在法定期限内提起诉讼。故一审法院对于翔的该项诉讼请求不予支持并无不当。关于2016年8月克扣工资1,867元一节。根据查明事实，中远公司于2016年8月23日收取于翔1,867元，其主张系代扣2016年5月至7月社会保险个人承担部分，但其并未对此金额提供社会保险缴费明细予以证明，故一审法院支持于翔的该项诉讼请求并无不当。综上所述，中远公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；于翔的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，对适用法律有误的部分，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初7897号民事判决第二项；二、撤销大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初7897号民事判决第一项；三、变更大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初7897号民事判决第三项为：上诉人中远海运船员管理有限公司大连分公司支付上诉人于翔待派期间扣发的工资11,866元。上述中远海运船员管理有限公司大连分公司应给付于翔之款项，于本判决生效之日起10日内付清；若未在指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回二上诉人的其他诉讼请求。一审案件受理费20元，由中远海运船员管理有限公司大连分公司负担；二审案件受理费20元，由上诉人中远海运船员管理有限公司大连分公司负担10元，上诉人于翔负担10元。本判决为终审判决。审判长  吕风波审判员  苏 娓审判员  曾国救二〇二一年一月十一日书记员  邵 将