天津市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2020）津01行终500号上诉人（原审原告）刘荣，女，1971年1月19日出生，汉族，住天津市河**。委托代理人张利鹏（上诉人之夫），1968年11月30日出生，汉族，住天津市河**。被上诉人（原审被告）天津市卫生健康委员会，住所地天津市和平区贵州路**。法定代表人王建国，主任。委托代理人张舒怡。委托代理人姚斋潇。上诉人刘荣因要求撤销被上诉人天津市卫生健康委员会（以下简称市卫健委）作出的《回复函》一案，不服天津市和平区人民法院（2020）津0101行初57号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2019年12月31日，被告市卫健委收到原告刘荣邮寄的举报信，原告要求被告对天津中医药大学第一附属医院（以下简称中医一附院）使用贾英杰、张莹、朱春琳、朱津丽、姜晨从事本专业以外的诊疗活动的违法行为予以行政处理。2020年1月7日，被告予以受理。2020年1月9日、13日，被告执法人员姚斋潇、张闻闻前往中医一附院进行现场检查，询问了涉案医师等相关人员，并制作了询问笔录。2020年1月10日，被告前往天津市南开区人民法院调取了王兰敬的病例资料。2020年3月2日，被告做出《回复函》并邮寄送达原告。另查明，被告提交的统一社会信用代码证书中机构名称为天津市卫生健康委员会（天津市中医药管理局、天津市爱国卫生运动委员会办公室）。再查明，贾英杰、张莹、朱津丽、姜晨、朱春琳的《医师资格证书》专业是中医学，类别是中医，《医师执业证书》的执业类别是中医，执业范围是中医专业，贾英杰、张莹、朱津丽、朱春琳在中医一附院肿瘤科工作，姜晨在中医一附院肾病科工作。一审法院认为，本案的争议焦点有三项，第一，被告是否具有接受原告投诉举报并进行答复的主体资格和职权；第二，中医一附院是否存在使用涉案医师从事本专业以外的诊疗活动的情形；第三，原告的投诉举报是否应予立案。关于第一项被告是否具有接受原告投诉举报并进行答复的主体资格和职权问题。《医疗机构管理条例》第五条第二款规定：“县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内医疗机构的监督管理工作。”同时，根据《天津市机构改革方案》的规定，天津市卫生健康委员会加挂天津市中医药管理局牌子。被告的统一社会信用代码证中机构名称亦为天津市卫生健康委员会（天津市中医药管理局、天津市爱国卫生运动委员会办公室）。因此，被告具有接受原告的投诉举报并进行答复的主体资格和职权。关于第二项中医一附院是否存在使用涉案医师从事本专业以外的诊疗活动的情形。一审法院认为，根据《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》的规定，医师执业范围包括临床类别、口腔类别、公共卫生类别、中医类别（包括中医、民族医、中西医结合），其中临床类别医师执业范围包括内科专业、外科专业等十七项专业；中医类别（包括中医、民族医、中西医结合）医师执业范围包括中医专业、中西医结合专业等八项专业。原告所述的肿瘤科专业和肾病科专业并不包含在上述临床类别和中医类别医师执业范围内。同时，根据《国家中医药管理局关于中医医院发挥中医药特色优势加强人员配备的通知》（国中医药函〔2009〕148号）“一、中医药人员配备要求……原则上每个临床科室执业医师中至少有60%中医类别执业医师（口腔科、手术科室除外）”的规定，中医医院每个临床科室均应有一定比例的中医类别执业医师。综上，中医一附院将涉案医师安排至肿瘤科、肾病科开展诊疗活动不属于医疗机构使用卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动的情形。关于第三项被告对原告的投诉举报是否应予立案问题。一审法院认为，被告经调查后，未发现中医一附院使用涉案医师从事本专业以外诊疗活动的证据，原告的投诉举报不符合《卫生行政处罚程序》第十五条“卫生行政机关受理的案件符合下列条件的，应当在七日内立案：（一）有明确的违法行为人或者危害后果；（二）有来源可靠的事实依据；（三）属于卫生行政处罚的范围；（四）属于本机关管辖”的规定，不属于应当适用“7日内立案”的情形，被告以《回复函》的形式告知原告处理结果并不违法。原告的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回原告刘荣的全部诉讼请求。案件受理费50元，由原告刘荣负担。上诉人刘荣不服一审判决上诉称，1．被上诉人不具有对中医医师执业注册监督管理的法定职责。依据《医疗机构管理条例实施细则（2017修正）》第八十九条的规定，各级中医（药）行政管理部门依据条例和本细则以及当地医疗机构管理条例实施办法，对管辖范围内各类中医、中西医结合和民族医医疗机构行使设置审批、登记和监督管理权。该法条明确规定中医医疗机构的监督管理权在天津市中医药管理局。原国家卫生和计划生育委员会依据《中华人民共和国执业医师法》第四十三条的规定制定了《医师执业注册管理办法》《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》。《医师执业注册管理办法》第二十四条规定：“中医（包括中医、民族医、中西医结合）医师执业注册管理由中医（药）主管部门负责。”明确规定天津市中医药管理局作为天津市行政区域内的中医（药）主管部门，其具有负责天津市行政区域内的中医医师执业注册监督管理的法定职责。上诉人对涉案中医医师超范围执业的行为予以投诉举报，应由天津市中医药管理局作出行政处理，一审判决以《医疗机构管理条例》、被上诉人和天津市中医药管理局是“一个班子，两个牌子”，共同使用同一个统一社会信用代码证为由，将天津市中医药管理局的法定职责划归被上诉人承担缺乏法定依据。2．一审判决认定“涉案医师可以持中医类别中医专业的《医师执业证书》到既不属于临床类别也不属于中医类别的肾病科、肿瘤科执业”，纯属主观臆断，无任何科学依据于法无据。首先，“肾病学专业、肿瘤学专业”属于“临床医学”下的二级学科。其次，依据《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》第六条第二款规定：“跨类别变更专业，必须取得相应类别的医师资格。”涉案医师的《医师执业证书》注册的执业类别为“中医类别”、执业范围为“中医专业”，若其到跨类别到“临床类别肾病学专业或临床类别肿瘤学专业”执业，必须取得相应类别的医师资格。被上诉人未提交对涉案医师考核合格并审核同意变更注册的证据，上诉人申请一审法院调取或责令被上诉人提交《医师执业注册申请审核表》《医师变更执业注册申请审核表》，一审法院予以拒绝，掩盖涉案医师跨类别变更专业未经被上诉人审核同意的事实。3．一审判决程序违法。一审法院适用《国家中医药管理局关于中医医院发挥中医药特色优势加强人员配备的通知》（国中医药函〔2009〕148号）作为依据认定驳回上诉人主张一节，《中华人民共和国执业医师法》《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》均未将该通知作为医师执业注册的依据，况且被上诉人在作出被诉行政行为未引用该通知为依据，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条第（三）项的规定，被上诉人在被诉行政程序中未作为被诉行政行为依据的证据不能作为认定被诉行政行为合法的依据。综上，上诉人请求二审法院：撤销一审判决，将本案发回重审。被上诉人市卫健委辩称，1．根据《医疗机构管理条例》和2018年《天津市机构改革实施方案》的规定，被上诉人具有接受上诉人投诉举报并进行答复的主体资格和职权。2．被上诉人对于上诉人的举报已依法履行了法定职责。被上诉人经调查未发现中医一附院在王兰敬住院期间使用涉案医师从事本专业以外诊疗活动的证据，认为上诉人的举报事项不符合《卫生行政处罚程序》第十五条第一款第（一）项规定的立案条件，决定不予立案，并向上诉人作出被诉《回复函》，调查事实清楚，证据充分，适用法律正确。3．涉案医师可以在中医一附院肿瘤科、肾病科等临床科室从事中医专业诊疗工作。中医一附院是一所中医医院，根据相关规定可以设置肿瘤科、肾病科等临床科室。涉案的五名医师均已取得医师执业许可，执业地点为中医一附院，执业类别为中医，执业范围为中医专业。中医一附院将涉案医师安排至该院肿瘤科、肾病科开展诊疗活动，并无不当。一审判决认定事实正确清楚，判决结论正确。被上诉人请求二审法院：驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、被上诉人是否具有作出被诉《回复函》的主体资格和法定职权；二、被上诉人作出的被诉《回复函》是否合法；三、一审程序是否违法。关于被上诉人的主体资格和法定职权问题，根据《医疗机构管理条例》第五条第二款的规定，县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内医疗机构的监督管理工作。同时，根据《天津市机构改革方案》的规定，被上诉人市卫健委加挂天津市中医药管理局牌子，且被上诉人提交的统一社会信用代码证显示，该机关单位的机构名称为“天津市卫生健康委员会（天津市中医药管理局、天津市爱国卫生运动委员会办公室）”。本案中，上诉人的举报事项为中医一附院使用涉案医师从事本专业以外的诊疗活动。依据上述法律规定和文件要求，被上诉人作为我市卫生行政部门，对上诉人的举报事项具有受理并作出处理的主体资格和法定职权。一审判决对该问题的认定，于法有据，并无不当。上诉人的相关主张，不能成立，本院不予支持。关于被诉《回复函》是否合法的问题，被上诉人提交的《案件受理记录》《现场笔录》《询问笔录》及王兰敬的病历材料等证据能够证实，未发现中医一附院使用贾英杰、张莹、朱春琳、朱津丽及姜晨从事本专业以外诊疗活动的相关证据。被上诉人在履行了受理、调查、询问等程序后，向上诉人作出被诉《回复函》并依法送达，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。中医一附院涉案的五名中医医师在该院肿瘤科、肾病科开展诊疗活动是否属于从事本专业以外诊疗活动，系上诉人此次举报的实质问题。《中华人民共和国中医药法》第十六条规定，中医医疗机构配备医务人员应当以中医药专业技术人员为主，主要提供中医药服务；经考试取得医师资格的中医医师按照国家有关规定，经培训、考核合格后，可以在执业活动中采用与其专业相关的现代科学技术方法。在医疗活动中采用现代科学技术方法的，应当有利于保持和发挥中医药特色和优势。由此可知，取得医师资格和医师执业许可的中医医师可以直接开展中医诊疗和使用一般的现代诊疗技术；按照国家规定经培训、考核合格后，可以在执业活动中采用与其专业相关的现代科学技术方法。中医医师开展的诊疗活动是否超出中医专业和诊疗科目，须结合接受诊疗的患者情况、临床应用的医疗技术、诊疗目的与诊断结论等来综合判定，而不能简单将中医医师采用传统中医以外的方法诊治疾病等同于超出中医专业和诊疗科目；同时，中医医院实际设置的临床专业科室的名称不受《医疗机构诊疗科目名录》限制，既可以《医疗机构诊疗科目名录》中中医专业命名，如肿瘤科等，也可使用习惯名称和跨学科科室名称，如以中医脏腑名称命名的肾病科等，故中医医师所在临床科室的名称亦非判断其是否从事本专业以外诊疗活动的依据。结合上诉人的投诉举报信内容可知，上诉人主张涉案的五名医师执业类别、执业范围均为中医，但分别在肿瘤科和肾病科工作，即属于从事本专业以外的诊疗活动。而根据被上诉人的调查，中医一附院作为经核准登记的中医医院，可以在执业许可范围内开展相关临床治疗活动，涉案的五名医师的执业地点均为中医一附院，执业类别是中医，执业范围是中医专业，分别在该院肿瘤科、肾病科两科室从事诊疗活动，在执业活动中未违规开展限制类医疗技术活动，故中医一附院和涉案医师并不存在《医疗机构管理条例实施细则》第八十一条第二款“医疗机构使用卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动”的情形。上诉人有关被上诉人未提交对涉案医师考核合格并审核同意变更执业注册的证据、要求撤销被诉《回复函》的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于一审程序是否违法的问题，上诉人认为一审法院适用《国家中医药管理局关于中医医院发挥中医药特色优势加强人员配备的通知》作为驳回上诉人主张的依据，违反了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条第（三）项的规定，主张一审程序违法。本院认为，《国家中医药管理局关于中医医院发挥中医药特色优势加强人员配备的通知》系国家中医药管理局根据《医疗机构管理条例》及相关配套文件的规定就中医医院人员配备有关问题作出的通知，属于规范性文件。一审法院在裁判说理过程中引用该通知，意在分析论证国家对中医医院人员配备的一般要求，即“中医医院每个临床科室均应有一定比例的中医类别执业医师”，而上诉人所举报的事项是涉案医师是否超范围执业的具体问题，两者不是同一个问题，一审判决对该通知的引用并非将被上诉人未据以作出被诉行政行为的证据作为认定被诉《回复函》合法的直接依据。况且，该通知作为规范性文件，不属于证据，亦非上诉人在一审中所提交，本案显然也不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条第（三）项“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：……（三）原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据”的情形。上诉人有关一审程序违法的主张，不能成立，本院不予支持。另，上诉人在二审期间向本院提交了《请求法院调取证据申请书》《责令提交证据申请书》各一份。经核实，上诉人在一审期间提交了同样的申请，一审法院业已依法作出处理。故对上诉人的重复申请行为，本院不再处理。综上，一审判决驳回上诉人的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。上诉人刘荣的上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费50元，由上诉人刘荣负担。本判决为终审判决。审判长  魏迺莉审判员  王桂英审判员  刘 锟二〇二一年一月八日法官助理赵光明书记员许洁附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；