北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终4642号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：陈卓娅，国家知识产权局审查员。被上诉人（原审原告）：山西芦芽仙草农业科技有限责任公司，住所地山西省太原市小店区。法定代表人：胡晓蓉，总经理。委托诉讼代理人：权鲜枝，北京市隆安律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭晶，女，汉族，1993年10月4日出生，北京市隆安律师事务所实习律师，住山西省孝义市。原审第三人：山西趣动健康科技有限公司，住所地山西省综改示范区。法定代表人：高艳斌，董事长。上诉人国家知识产权局与被上诉人山西芦芽仙草农业科技有限责任公司（简称芦芽仙草公司）、原审第三人山西趣动健康科技有限公司（简称趣动健康公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初1635号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．注册人：趣动健康公司。2．注册号：21485963。3．申请日期：2016年10月8日。4．注册日期：2017年11月21日。5．专用权期限至：2027年11月20日。6．标志：7．核定使用商品（第5类）：医药制剂；药茶；减肥用药剂；减肥茶；药物饮料；饮食疗法用或医用谷类加工副产品；药酒；医用营养品；消毒纸巾；药枕。二、引证商标1．注册人：芦芽仙草公司。2．注册号：17152604。3．申请日期：2015年6月8日。4．注册日期：2016年8月7日。5．专用权期限至：2026年8月6日。6．标志：7．核定使用商品（第30类）：谷类制品、茶、茶饮料。三、被诉裁定：商评字［2018］第254689号《关于第21485963号“芦芽仙草”商标无效宣告请求裁定书》。作出时间：2018年12月25日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）在被诉裁定中认定：一、诉争商标指定使用的医用营养品、消毒纸巾、药枕等商品与引证商标核定使用的谷类制品、茶、茶饮料商品不属于同一种或类似商品。因此，诉争商标与引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、芦芽仙草公司提交的在案证据不足以证明在诉争商标申请日前，芦芽仙草公司已在诉争商标指定使用的第5类医用营养品、消毒纸巾、药枕等同一种或类似商品上在先使用与诉争商标相同或近似的商标，且该商标经使用已具有一定知名度。因此，诉争商标未违反2013年8月30日第三次修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十二条有关“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。三、芦芽仙草公司提交的证据不足以证明在诉争商标申请注册前，其商号在与诉争商标指定使用的第5类医用营养品、消毒纸巾、药枕等商品上经使用已具有较高知名度，故不能认定诉争商标的申请注册会使消费者将之与其商号相联系，进而对商品的来源产生混淆误认，从而损害其商号权。据此，诉争商标的注册未违反2013年商标法第三十二条有关“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。四、在案证据尚不足以证明诉争商标的注册违反了2013年商标法第四十四条第一款之规定。综上，商标评审委员会裁定：诉争商标予以维持。四、其他事实在行政阶段，芦芽仙草公司提交了以下主要证据：1．诉争商标、引证商标信息、引证商标注册证；2．（2017）晋01民初478号民事判决书；3．引证商标的使用图片；4．芦芽仙草公司微信公众号截图；5．“芦芽仙草野生茶”产品的检验报告；6．趣动健康公司的侵权商品及活动照片；7．太原市工商行政管理局出具的《行政建议书》。在行政阶段，趣动健康公司提交了以下主要证据：1．商评字（2018）第65146号《关于第17152604号“芦芽仙草”商标无效宣告请求裁定书》；2．趣动健康公司的上诉状及山西省高级人民法院出具的传票、告知合议庭组成人员通知书、举证通知书；3．诉争商标的商标注册证。芦芽仙草公司不服被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局行使。北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标均为“芦芽仙草”，二者在文字构成、呼叫方面一致，已经构成近似商标。诉争商标指定使用的药茶、减肥茶与引证商标核定使用的茶、茶饮料均被称为“茶”，均属于冲泡饮品并具有养生保健功能，诉争商标指定使用的饮食疗法用或医用谷类加工副产品与引证商标核定使用的谷类制品的原料相同，二者在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面类似，相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成混淆。因此，诉争商标申请注册在“药茶、减肥茶、饮食疗法用或医用谷类加工副产品”商品上违反了2013年商标法第三十条的规定。芦芽仙草公司提交的证据不足以证明其商号及“芦芽仙草”商标在诉争商标申请注册前在“医药制剂；药茶；减肥用药剂；减肥茶；药物饮料；饮食疗法用或医用谷类加工副产品；药酒；医用营养品；消毒纸巾；药枕”商品上进行使用并具有一定市场知名度或一定影响。因此，诉争商标的申请注册并未违反2013年商标法第三十二条规定。芦芽仙草公司并未提交证据证明诉争商标的申请注册存在扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者谋取不正当利益等情形，故诉争商标未违反2013年商标法第四十四条第一款之规定。综上，被诉裁定部分事实认定有误，依法应予撤销。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、国家知识产权局就芦芽仙草公司所提出的无效宣告请求重新作出裁定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其主要上诉理由为：诉争商标指定使用的第5类药茶、减肥茶商品与引证商标核定使用的第30类茶、茶饮料商品以及诉争商标指定使用的第5类饮食疗法用或医用谷类加工副产品商品与引证商标核定使用的第30类谷类制品商品在《类似商品和服务区分表》中均分属于不同群组，在功能、用途、消费对象、销售渠道等方面区别明显，不属于类似商品。芦芽仙草公司提交的证据亦不足以证明在诉争商标申请注册前，引证商标在茶、茶饮料、饮食疗法用或医用谷类加工副产品等商品上经使用已具有一定知名度。诉争商标与引证商标共存于上述非类似商品上不至于引起相关公众的混淆误认，未构成2013年商标法第三十条所指的使用在类似商品上的近似商标。芦芽仙草公司、趣动健康公司均服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为，根据2013年商标法第三十条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。在商标权无效宣告请求行政案件中判断商标是否构成2013年商标法第三十条之情形时，既要根据诉争商标与引证商标的具体字形、读音、含义、图文组合方式及整体外观等多个因素考虑商标构成要素的近似程度，又要在综合考量诉争商标申请人与引证商标权利人提供的证据的基础上，考虑诉争商标申请人的主观状态、诉争商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致相关公众混淆误认作为判断标准。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品，《类似商品和服务区分表》是判断类似商品的参考。本案中，诉争商标指定使用的“药茶；减肥茶；饮食疗法用或医用谷类加工副产品”商品与引证商标核定使用的“茶；茶饮料；谷类制品”商品虽然在《类似商品和服务区分表》中分属不同类似群组，并在产品分销渠道上存在某些差异，但二者在功能效果、零售模式、消费特点方面非常接近。一般而言，相关公众对于二者之间的差异很难作出清晰准确的辨认和判断。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。在认定诉争商标是否具有可注册性时，需综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、相关公众的注意程度以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。本案中，诉争商标为文字“芦芽仙草”，其与引证商标完全一致，两者在文字构成、呼叫等方面相同，整体视觉效果区别不明显。在此情况下，诉争商标在“药茶；减肥茶；饮食疗法用或医用谷类加工副产品”商品上的使用，容易使相关公众将其与引证商标在“茶；茶饮料；谷类制品”商品上的使用相关联，认为使用两商标的商品是由同一主体提供的或其提供者之间存在某种特定联系，从而对商品来源产生误认。因此，综合考虑相关公众的辨别能力及市场实际，应当认定诉争商标在“药茶；减肥茶；饮食疗法用或医用谷类加工副产品”商品上与引证商标在“茶；茶饮料；谷类制品”商品上构成使用在类似商品上的近似商标。原审判决认定诉争商标在上述商品上的申请注册违反了2013年商标法第三十条之规定并无不当。国家知识产权局的相关上诉理由不能成立，本院对此不予支持。此外，原审判决和被诉裁定关于诉争商标的注册未违反2013年商标法第三十二条、第四十四条第一款之规定以及诉争商标在除“药茶；减肥茶；饮食疗法用或医用谷类加工副产品”商品以外其余商品上的注册未违反2013年商标法第三十条之规定的认定内容并无不当，本院予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。国家知识产权局的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳），二审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 谢甄珂审 判 员 吴 静审 判 员 郭 伟二〇二一年一月二十日法官助理 高 歌书 记 员 王 瑜