浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终1595号 上诉人（原审原告）：杭州德力波石材有限公司，住所地浙江省杭州市桐庐县钟山乡仕下村，统一社会信用代码：91330122704265031B。 法定代表人：方玉平。 委托诉讼代理人：赵军良，浙江凯运律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江世贸装饰股份有限公司，住所地浙江省杭州市曙光路**，统一社会信用代码：913300007042046933。 法定代表人：陈志福。 委托诉讼代理人：张璞，北京浩天信和（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江省农村信用社联合社，，住所地浙江省杭州市秋涛路**统一社会信用代码：91330000761316739P。 法定代表人：王小龙。 委托诉讼代理人：王良豪，公司律师。 委托诉讼代理人：吴珊，公司律师。 上诉人杭州德力波石材有限公司（以下简称德力波石材公司）为与上诉人浙江世贸装饰股份有限公司（以下简称世贸装饰公司）、被上诉人浙江省农村信用社联合社（以下简称省信用联社）买卖合同纠纷一案，不服浙江省德清县人民法院（2020）浙0521民初1188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案受理后，依法组成合议庭，并于2020年11月23日公开开庭进行了审理，上诉人德力波石材公司的法定代表人方玉平及委托诉讼代理人赵军良、上诉人世贸装饰公司的委托诉讼代理人张璞、被上诉人省信用联社的委托诉讼代理人王良豪、吴珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 德力波石材公司上诉请求:1.撤销原判，改判支持德力波石材公司一审的违约金诉讼请求；2.二审诉讼费由世贸装饰公司承担。事实和理由：一、德力波石材公司与世贸装饰公司签订合同附件是迫于无奈，德力波石材公司虽然中标工程室内石材，但世贸装饰公司系工程总包方，与其相比，德力波石材公司处于弱势一方,合同附件是在世贸装饰公司的强势压迫下签订，不是德力波石材公司的真实意思表示。附件中“原单价下浮8%”的约定为无效条款，德力波石材公司在签订合同附件上并不存在过错。二、德力波石材公司如果存在过错至多只是缔约过失，实体上无任何过错。缔约过失责任相对轻微，不应要求德力波石材公司承担主要责任，原审在责任分担上错误。三、世贸装饰公司逾期支付货款的根本原因并非是签订了“原单价下浮8%”条款的误导，其支付货款一直存在逾期的事实。德力波石材公司提供了12107929元的总货款,就算下浮8%也只有97万元不到，世贸装饰公司只要扣住97万元货款即可，剩余368万元的逾期付款违约金也不止10万元。四、案涉工程2017年7月份就竣工验收，世贸装饰公司应在2017年8月份就必须付清全部货款。依据合同约定，违约金按每天千分之五支付，德力波石材公司自行下调至按日万分之五计算，并不违反法律规定，世贸装饰公司至今应支付违约金258万元。原审酌情认定10万元违约金，差距较大。 世贸装饰公司的答辩意见同其上诉意见。 省信用联社对德力波石材公司的上诉意见未陈述意见。 世贸装饰公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判世贸装饰公司支付德力波石材公司剩余石材款1600000元（最终以鉴定结论为准）；2.一、二审诉讼费、保全费由德力波石材公司承担。事实与理由：一、一审对省信用联社与世贸装饰公司、德力波石材公司三者关系及省信用联社进行的竞争性谈判、石材供货合同及附件的法律关系认定不清。1.世贸装饰公司与省信用联社签订的案涉项目装饰装修工程施工合同是根据招标投标法规定程序签订的中标合同，并负责石材采购，如省信用联社再根据招标投标法对石材肢解进行二次采购招标是违法的。2.德力波石材公司是省信用联社通过竞争性谈判选择给承包人世贸装饰公司指定的石材供应商。德力波石材公司与省信用联社的竞争性谈判、德力波石材公司与世贸装饰公司的石材供货合同是不同的法律关系，前者对世贸装饰公司没有约束力，后者对省信用联社没有约束力。3.竞争性谈判不属于招标投标法规定的招标形式，一审适用招标投标法及其实施条例作为判决依据，适用法律错误。根据招标投标法第10条，招标分为公开招标和邀请招标，没有竞争性谈判。竞争性谈判是政府采购法第26条第三项规定的采购方式。4.政府采购法第46条没有规定招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。5.省信用联社进行的竞争性谈判不合法。政府采购法第2条明确政府采购的主体是国家机关、事业单位和团体组织，省信用联社均不是。省信用联社进行的竞争性谈判，发出的中标通知书没有中标价，作为招标人也不与中标人签订合同，该竞争性谈判实质并不是政府采购法规定的竞争性谈判，仅是为挑选石材供应商的一种遴选程序，并不产生成立合同的法律效果。6.如果竞争性谈判对各方有约束力，世贸装饰公司是根据招标人省信用联社指定与中标人德力波石材公司签订合同，法律上系受省信用联社之委托，是省信用联社的代理人，代理的后果直接约束省信用联社和德力波石材公司，将得出世贸装饰公司作为受托人不承担责任的错误结论。因此，石材供货合同及附件并不是根据招标投标法规定程序签订的中标合同，合同附件相关总价下浮等内容不违反法律强制性规定，是世贸装饰公司与德力波石材公司自愿协商签订，合法有效。二、一审判决自相矛盾。一审认定竞争性谈判文件系省信用联社发布，里面提到最终数量按实际工程量结算，石材供货合同约定按供货量结算，附件约定按实际工程量结算。一审认为省信用联社非石材供货合同相对方，竞争性谈判文件中按实际工程量结算对石材供货合同及附件没有约束力。但又认为附件关于下浮的约定违反了招标投标法无效，肯定了省信用联社竞争性谈判文件对石材供货合同附件有约束力，前后矛盾。石材供货合同关于按供货量结算的约定，因违反了招标文件按实际工程量结算的约定而无效，石材供货合同附件按实际工程量结算的约定符合招标文件的规定，合法有效。因此，一审按供货量结算是错误的，应按实际完成工程量结算。三、德力波石材公司违反诚信原则，为获取非法收益，故意不与世贸装饰公司结算，导致至今无法确定最终应付款金额，相应损失应由其自行承担，世贸装饰公司不存在违约和过错，不应承担违约金。 德力波石材公司答辩称，一、省信用联社对石材进行招投标，德力波石材公司最终中标的价格是1048万元，不是政府采购达成的，是纯粹的买卖合同。即使政府采购项也必须要通过招投标形式，世贸装饰公司认为应当适用政府采购法的规定，没有事实和法律依据。二、关于石材款的结算，一审判决并不存在矛盾。省信用联社的招投标文件按工程量结算，就工程而言，德力波石材公司仅仅是提供石材供货，与工程施工没有直接联系，石材的供货量应当以双方接收石材的数量为准，也是双方结算的唯一依据，世贸装饰公司提出的问题没有实际意义。三、关于诚信问题，德力波石材公司2016年完成了全部供货，世贸装饰公司收取了石材，省信用联社也将石材款支付给世贸装饰公司，但世贸装饰公司没有支付全部货款，是恶意拖欠。综上，世贸装饰公司的上诉意见及事实理由无法成立，请求驳回其上诉请求。 省信用联社答辩称,一、一审事实认定清楚，法律适用正确。1.本案为石材买卖合同纠纷、合同相对方为德力波石材公司和世贸装饰公司，省信用联社非合同的相对方，一审认定省信用联社无需承担付款义务，事实认定清楚法律适用正确。2.省信用联社与世贸装饰公司之间不存在委托代理关系，双方没有委托合同或者授权委托书，也不存在特别授权或者概括授权。世贸装饰公司与德力波石材公司签订的石材供货合同及附件是双方真实的意思，与省信用联社无关。3.省信用联社的竞争性谈判行为是否符合招标投标法的规定，不属于本案的争议焦点。二、本案的争议焦点是买卖合同双方关于如何确定单价、数量、分配利益及违约责任，皆与省信用联社无关。一审事实认定清楚，请求驳回上诉，维持原判。 德力波石材公司向一审法院起诉请求：世贸装饰公司和省信用联社支付货款4657929元，并承担违约金2259095元，合计6917024元（违约金自2017年8月10日至2020年3月10日计970天，按日万分之五计算，后续违约金按此标准计算至货款付清日止）。 一审法院认定事实：2015年7月，省信用联社作为业主通过网上发布其金融后台服务基地改（扩）建一期工程内石材招标公告。通过竞争性谈判，德力波石材公司以104800元中标。期间，省信用联社向德力波石材公司发出竞争性谈判文件，明确告知石材买受人为世贸装饰公司，德力波石材公司亦向其回复谈判承诺函知晓确认。嗣后，德力波石材公司与世贸装饰公司于2015年10月27日签订石材供货合同一份，对石材数量、单价、付款期限、违约责任等作出了约定。双方于后期又签订石材供货合同附件一份，对单价作出了重新约定，其中对单价约定下浮8%属于无效条款。现，德力波石材公司认为世贸装饰公司逾期未支付相应货款，应当及时支货款并支付违约金。德力波石材公司与世贸装饰公司关于石材供货的数量、单价、违约责任等方面产生争议。德力波石材公司与省信用联社关于省信用联社是否石材供货合同相对方及是否需要承担付款义务产生争议。故，纠纷成讼。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、省信用联社是否石材供货合同付款主体，是否需要承担责任？二、德力波石材公司与世贸装饰公司之间签订的石材供货合同如何确定单价及数量？三、世贸装饰公司抗辩的优化排版，提高取材率，能否通过抗辩重新分配利益？四、违约责任如何分担？ 关于争议焦点一，该院认为，根据竞争性谈判文件中谈判须知2.1条款及谈判承诺函中表述可以认定德力波石材公司明确知晓石材买卖合同买方为世贸装饰公司，在此种情形下，德力波石材公司在后期仍然与世贸装饰公司单独签订石材供货合同及合同附件，并对石材单价及数量等作出合同约定，足以表明其与世贸装饰公司签订合同的意思表示真实，因此可以认定德力波石材公司与世贸装饰公司之间系石材买卖合同相对方。根据合同相对性原则，省信用联社并非石材买卖合同及其附件相对方，无需履行合同义务。故，关于德力波石材公司诉请省信用联社承担付款义务并承担违约责任的诉请，该院不予支持，依法予以驳回。 关于争议焦点二，首先，关于石材单价的确定。德力波石材公司与世贸装饰公司在签订石材供货合同后，又签订了石材供货合同附件，对单价进行了重新约定，即单价按投标单价下浮8%。该院认为，德力波石材公司与世贸装饰公司签订石材供货合同附件对石材单价约定下浮8%，违反了《中华人民共和国招投标法》第四十六条及《中华人民共和国招投标法实施条例》第五十七条效力性强制性规定，属于与投标文件价款内同不一致的规定，属于订立背离合同实质性内容的其他协议，应当认定为无效条款。在招投标中，价格是决定能否中标的核心因素之一，招投标行为应当能够围绕价格条款进行竞争选择，招投标模式下价格确定的方式为“竞价方式”，而德力波石材公司在中标后，与世贸装饰公司签订与中标文件不一致的价格条款属于“议价方式”，侵犯了国家利益，社会公共利益和招投标活动其他投标人的合法权益，根据合同法的相关规定，应当认定为无效条款。故，仍旧应当按照石材供货合同确定单价。其次，关于石材买卖数量确定。第一，本案中，虽竞争性谈判文件第十五页中提到最终数量按实际工程量结算，但该文件系作为业主的省信用联社发布，其并非合同相对方。在发布后，德力波石材公司与石材买受人世贸装饰公司重新于2015年10月27日签订了石材供货合同，第十一条明确约定“卖方每月25日报当月供货数量及货款，经买方审核后于次月15日前支付当月审核货款的70%”，可以表明双方结算应当按照实际供货量计算货款，并非世贸装饰公司所述的实际工程量。至于供货合同附件中工程量按实（以买方负责人签字为准）并未作出明确约定双方以实际工程量来计算货款，反而作为买方委托的吴卫群及吕金华均在收到德力波石材公司提供的石材时，在清点数量后即进行签字确认，从反面亦可以看出双方的结算数量应当为实际供货量，而非实际工程量。第二，综观本案，德力波石材公司与世贸装饰公司之间关于石材买卖实质为买卖合同法律关系，而非工程承揽，按照买卖合同的性质、交易习惯结合本案的具体情况，该院认为应当按照实际供货数量进行结算。而世贸装饰公司在庭审中明确表明有其人员签字的数量予以认可，故该院经核查，按照实际签字确认的数量作为结算数量，确定货款总金额为12107929元。至于世贸装饰公司称因部分石材因损耗存在补货行为，故德力波石材公司存在重复计算的抗辩意见，因其未能提供证据予以证实，故不予采纳，世贸装饰公司若能搜集证据，可另案主张。故，关于德力波石材公司诉请世贸装饰公司支付货款4657929元的诉请，该院依法予以支持。 关于争议焦点三，该院认为，根据德力波石材公司与世贸装饰公司之间签订的石材供货合同第5页第11小点约定“所有供货石材根据石材采购人、买方提供的排版图进行加工、对纹并每批石材加以标签标注”，明确世贸装饰公司具有石材的排版优化义务，虽供货合同附件第二条中约定“经由买方想法，使卖方供货的价格、排版取材率等方面等以节省成本的，双方利益再次协商考虑”，利益协商考虑属于不明确的约定，该条款并未对上述条款作出实质性变更，不具有诉求利益，故该院对世贸装饰公司的关于优化排版利益重新分配的抗辩主张不予采纳。 关于争议焦点四，该院认为，德力波石材公司与世贸装饰公司之间的石材买卖合同法律关系依法有效，世贸装饰公司应当及时支付相应货款。本案中世贸装饰公司未能及时支付货款导致德力波石材公司产生损失，应当为其过错承担责任。同时，德力波石材公司在中标以后与世贸装饰公司签订背离中标文件单价的无效条款，使世贸装饰公司认为其支付价款应当为原单价下浮8%，故而拒绝支付款项，德力波石材公司的上述行为对造成其自身的损失亦存在相当的过错。该院依据公平原则，结合本案案情，综合考量德力波石材公司与世贸装饰公司双方之间的过错程度，酌情认定世贸装饰公司向德力波石材公司支付违约金10万元，对于德力波石材公司的其余违约金诉请不予支持，依法驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项，第六十条，第一百零七条，第一百五十九条，第一百六十一条，《中华人民共和国招投标法》第四十六条，《中华人民共和国招投标法实施条例》第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、世贸装饰公司支付德力波石材公司剩余货款4657929元及违约金100000元，于判决生效之日起十五日内付清；二、驳回德力波石材公司其他诉讼请求。案件受理费60219元减半交纳30109.5元，保全费5000元，共计35109.5元，由世贸装饰公司负担。 二审中，各方均无新的证据提交。 世贸装饰公司提交工程量鉴定申请书和提高石材取材率鉴定费用申请书，本院认为，该鉴定的内容与世贸装饰公司应当支付的货款金额无直接关联，故对其申请不予准许。 本院确认一审查明的事实。另查明，省信用联社竞争性谈判文件第三章第5.2条对产品质量标准从8个方面进行了规定，第5.3和第7条对加工尺寸和加工工艺进行了规定。第六章第6.4条对材料样品清单进行了规定，要求投标人提供相应样品，中标后样品将被封存，作为业主检验供应商所供货的对照依据。 德力波石材公司与世贸装饰公司签订的石材供货合同中关于产品质量的约定与竞争性谈判文件的要求一致，第十三条约定买方未按合同约定支付货款，按每天千分之五支付违约金。双方签订石材供货合同附件第一条约定，经双方友好协商，本协议中的投标单价按下浮8%予以结算，工程量按实（以买方负责人签字为准）；第二条约定，经由买方想法，使卖方供货的价格、排版取材率等方面等以节省成本的，双方利益再次协商考虑。 截止2020年1月24日，世贸装饰公司共支付德力波石材公司石材款745万元。 本院认为，本案二审期间的主要争议焦点为：一、世贸装饰公司结欠德力波石材公司的石材款金额如何确定；二、世贸装饰公司对德力波石材公司是否应承担违约责任及该违约责任如何确定；三、省信用联社对本案的石材款是否应承担清偿责任。 关于争议焦点一，主要涉及以下几个问题： 一是石材单价是否应下浮8%。石材供应为省信用联社金融后台服务基地项目建设中的一个环节，该项目建设和装修装饰已经过招投标程序确定中标人，世贸装饰公司负责装修装饰，石材亦由世贸装饰公司采购，该采购项目并非我国招投标法规定的必须招投标的项目，即无需通过竞争性缔约方式订立合同。省信用联社招投标的目的是为了公开选定石材供货商并指定供货商，虽然石材单价是招投标竞争性谈判文件的组成部分，但省信用联社并未与中标方德力波石材公司就石材买卖签订合同，其也不关注德力波石材公司中标后和施工方世贸装饰公司就石材买卖签订的合同价格，其通过竞争性谈判方式确定中标人又不与其签订合同，并非严格意义上的招投标。德力波石材公司和世贸装饰公司签订石材供货合同后，又签订附件约定中标单价下浮8%，该约定有双方代表签字，对双方均有约束力。至于约定是否无效，本院认为，“效力性强制性规定”一般指该规定明确规定违反其将导致合同无效，或没有明确规定违反导致合同无效但违反将侵犯国家利益、社会公共利益或他人合法权利。招投标法第四十六条及其实施细则第五十七条并未明确规定违反将导致合同无效。本案违反该两条约定是否导致国家利益、社会公共利益或他人合法权利受损，本院分析如下：其一，该项目是省信用联社的自有工程，并非国家项目或社会公共项目，除其基础建筑需通过招投标确定施工单位外，其他项目并非招投标法规定的必须招投标的项目，石材采购招投标后也未进行备案，故双方另行约定供货价格，并不侵犯国家利益及社会公共利益。其二，竞争性谈判文件对石材质量标准、规格尺寸、物理性能、色调花纹、生产批次、加工参数、工艺流程等有明确的要求，投标人还需提供石材样品，中标后该样品将封存。德力波石材公司和世贸装饰公司签订的石材供货合同关于产品质量的约定和竞争性谈判文件要求的质量一样，双方虽然降低了合同单价，但并不影响石材的供货质量，故不侵害业主方省信用联社的合法权益。其三，德力波石材公司能够中标，是在其产品符合竞争性谈判文件要求的基础上，与同等条件的其他投标人相比具有价格优势，德力波石材公司和世贸装饰公司通过附件再把价格降低而非提高价格，并不侵害其他投标人的利益。综合前述分析，德力波石材公司和世贸装饰公司通过附件约定单价下浮，并不存在无效事由，该约定有效，双方均应遵守。 二是石材款项按供货量结算还是按实际工程量结算。德力波石材公司和世贸装饰公司签订的合同附件约定工程量按实（以买方负责人签字为准），双方争议在于“按实”是按实际供货量还是实际工程量。本院认为，从字面意思看应理解为按实际供货量结算，因实际工程量不用买方负责人签字，双方只需约定按审计或鉴定的工程量结算即可，只有供货量需要买方签字确认。从双方交易模式看，由买方即世贸装饰公司提供图纸，卖方德力波石材公司根据图纸加工并提供图纸需要的石材，由世贸装饰公司负责安装，如果按实际工程量计算，则安装过程中的破损、脱落、浪费等损耗均需由德力波石材公司承担，但其无法控制损耗，完全取决于世贸装饰公司，违反权利义务相一致的民事原则。故石材款项应按供货量结算。 三是世贸装饰公司是否给德力波石材公司节省了成本并在此基础上减少货款支付。买方图纸关于石材尺寸的排版可能对取材率有一定影响，但双方只约定了该种情形下利益再次协商考虑，并未对节省的成本是否可以抵扣货款及抵扣货款的金额、比例作出明确约定，故即便世贸公司通过排版提高了德力波石材公司的取材率而节省了成本，其要求减少货款的依据不足，本院不予支持。 综上，世贸装饰公司结欠德力波石材公司的石材款金额应为12107929*92%-745万=3689295元。 关于争议焦点二，世贸装饰公司认为其并未违约，不应承担违约责任，根据前述分析，世贸装饰公司负有向德力波石材公司支付石材款的义务，其未按时支付石材款，存在违约行为。从本案查明事实看，世贸装饰公司未按时支付货款主要是其认为石材单价应下浮8%、石材款应按实际工程量结算、为德力波石材公司节省的取材成本应抵扣部分货款，其中单价下浮8%本院已予支持，另两点抗辩意见源于双方合同约定不明引发的争议，世贸装饰公司违约的主观过错并不大，对合同约定不明双方均有过错。故综合石材供货合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素，本院酌定违约金按年利率6%计算，经计算，世贸装饰公司应支付德力波石材公司违约金661149元（暂计算至2020年3月10日）。 关于争议焦点三，前已有述，省信用联社通过招投标选定石材供货方，并向施工方世贸装饰公司指定中标人德力波石材公司为石材供货方，由世贸装饰公司与德力波石材公司签订供货合同，省信用联社并非合同当事人，竞争性谈判文件及供货合同并未约定省信用联社负有付款义务，各方也未通过其他方式或文件明确省信用联社的付款义务，省信用联社也已将石材装饰的工程款全部支付给世贸装饰公司，故德力波石材公司及世贸装饰公司主张省信用联社支付石材款的依据不足，一审不予支持并无不当。 综上所述，上诉人德力波石材公司、世贸装饰公司的上诉请求均部分成立，一审判决认定事实基本清楚，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、变更浙江省德清县人民法院（2020）浙0521民初1188号民事判决第一项为“浙江世贸装饰股份有限公司支付杭州德力波石材有限公司剩余货款3689295元及违约金661149元，暂计算至2020年3月10日，此后违约金按年利率6%计算至款清日止），限于本判决生效之日起十五日内履行”； 二、维持浙江省德清县人民法院（2020）浙0521民初1188号民事判决第二项。 若债务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费60219元，减半收取30110元，财产保全费5000元，合计35110元，由杭州德力波石材有限公司负担13028元，由浙江世贸装饰股份有限公司负担22082元；二审案件受理费56135元，由杭州德力波石材有限公司负担20838元，由浙江世贸装饰股份有限公司负担35297元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄丽琴 审 判 员 郑 扬 审 判 员 顾月丹 二〇二一年一月二十八日 法官助理 席 爽 书 记 员 盛同舟