山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终4209号 上诉人（原审原告、反诉被告）：刘克勇，男，1973年1月26日出生，汉族，无业，现住淄博高新区。 委托诉讼代理人：祝超，山东圣尧律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：淄博晋园餐饮管理有限公司，住所地淄博市临淄区勇士生活区**1-2。 法定代表人：刘国庆，经理。 委托诉讼代理人：迟志明，山东高阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘国庆，男，1969年10月4日出生，汉族，淄博晋园餐饮管理有限公司法定代表人，现住淄博市临淄区。 被上诉人（原审被告）：冯海滨，女，1969年8月10日出生，汉族，淄博晋园餐饮管理有限公司职工，现住淄博市临淄区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：赵媛辉，山东高阳律师事务所律师。 上诉人刘克勇、淄博晋园餐饮管理有限公司（以下简称晋园公司）因与被上诉人刘国庆、冯海滨装饰装修合同纠纷一案，不服淄博市临淄区人民法院（2020）鲁0305民初640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘克勇上诉请求：1.依法撤销(2020)鲁0305民初640号民事判决，发回重审或依法改判；2.一审和二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，所做判决严重损害了上诉人的合法权益。上诉人提交之证据相互印证，形成完整的证据链条，也达到了民事证据的高度盖然性标准，法院依法应当采纳并以此支持上诉人的主张。1、上诉人提交的与被上诉人刘国庆的录音。在录音证据中被上诉人刘国庆对上诉人为其施工的晋园公司装修工程的工程量、质量均无异议。其虽然在录音中表达了对价格的异议，但被上诉人刘国庆认可收到过上诉人提供的报价表，也并未否认其是在收到上诉人为其提供的报价表后，从三家中择优录取选择了上诉人为其进行装修。由此可知，对于价格是已经双方认可协商一致。既然通过录音可以得知双方对价格、工程量、质量均无异议，故是否经过审计或者审计是否能够得出结论已无足轻重，且审计部门要求提供的书面合同是上诉人无论如何都无法提供的，鉴定因 此而被退回，上诉人实属无奈。且审计程序的提起，上诉人也是应一审的要求提出，在之前我方就多次向法庭陈述我方现有的证据能够证实双方之间对于相关事项的约定。假如说双方之间存在书面的合同，对单价等相关事项都存在明确的约定就不会产生争议了，正是基于双方之间在合同初期的相互信任，才没有签订书面合同，试想如果双方之间对于合同的内容没有形成共识，上诉人来讲这个工程我的利润是多少，被上诉人来讲进行装修我需要准备多少的预算，双方是不可能进行施工的。正是基于形成了共识，才开始了施工过程，上诉人在整个过程中和被上诉人之间的录音证据就是对合同内容的直接体现，被上诉人在一审过程中对于录音持否认态度，但是却无法对真实性和证明内容作出明确说明，同时纵观整个一审判决书，对于录音内容的证明效力和证明内容均未作出任何认定，仅仅以被上诉人不予认可为由不予认定，此种做法是严重错误的，也是没有任何法律和事实支撑的。上诉人正是基于双方之间的现状才会在这个过程中进行录音取证，从而保留相关证据，符合民事证据的客观形成条件和证明要件，法庭应当对此进行采纳，并认定上诉人的证明事项。2、设计师谢某的证人证言。设计师谢某虽然与上诉人存在过合作关系，但在案涉装饰装修工程中，其是由被上诉人付费的设计师，参与了整个过程。谢某证实在上诉人与被上诉人达成装修合同合意之前，通过其将上诉人报价表交给了被上诉人，被上诉人认同了上诉人的报价，才与上诉人最终确定了由上诉人进行施工。后期谢某亦通过邮箱又为被上诉人发送过。最终的结算表也是依据原报价，并根据实际工作量，由设计师谢某帮忙制作而成。该结算表经上诉人微信发送给了被上诉人冯海滨(一审已提交微信截屏)。谢某的证人证言与上述录音以及一审庭审中上诉人提交的报价表、结算表、图纸等相互印证，可以证实本案的工程量、单价及最终的结算数额为上诉人提交结算表上显示的1462026.49元。设计师谢某和上诉人之间不存在任何利害关系。如上所述，设计师是由被上诉人付费选定，参与整个装修过程的进展，在鉴定过程中谢某出面进行相关事项的说明也是基于其对装修施工过程的了解，对于施工内容其也非常清楚，因此其参与鉴定过程，对于无法从表面看到的施工量以及工程的施工情况还原能够起到客观的证明效果，因此一审法院的认定存在严重的错误，上诉人为了证明客观事实的存在，找到对方人员进行了解，被上诉人的参与人员从尊重客观事实的角度如实还原装修的整个过程，何谈存在利害关系之说。上诉人和证人之间既无利也无害，上诉人没有向证人支付过一分钱的报酬，上诉人的工程款也不会分到证人身上一分钱，因此一审法院对于证人证言效力和证明内容的认定存在严重错误和主观性，歪曲了事实过程，应当予以纠正。3、上诉人提交的与被上诉人冯海滨的微信聊天记录可以得知，被上诉人刘国庆听信他人挑拨，以价格高、没有面子为由而拒绝付款，并没有表示出对其他的异认。但是这些片面的辩称并不能够完全否认双方之间在之前的合同约定，即便被上诉人会做出这种在装修之间不做任何约定，没有任何预算这么没有阅历的事情，但是经营了这么多家酒店，相信其认知能力不会达到如此不可理喻的情况，上诉人是多年从事装修工程工作的人员，如果对于装修的时间、工期、利润等都没有明确，是不会进行糊涂工程的，因此被上诉人的辩称不仅没有证据支撑，其辩称内容和理由本身也不符合社会常理和一般人的认知，因此一审法院从基本的社会客观事实角度出发就可以得出本案的基本事实。4.一审法院虽然最终驳回了被上诉人的反诉请求，但是通过鉴定认定上诉人施工的工程存在质量问题没有任何依据。上诉人具体进行的装修工程早就已经竣工完毕，只是被上诉人从拖欠工程款的角度一直没有和上诉人进行验收，但是不验收不代表质量存在问题，被上诉人也实际进行了使用，其使用行为已经视为法律上的验收合格，被上诉人也从来没有找到上诉人反应质量问题以及需要维修的情况。况且被上诉人已经使用了一段时间，在使用过程中是否存在使用不当或者其他行为导致出现各种反应，我方无法得知，但是可以看到的是上诉人在施工完毕后，被上诉人在没有验收的情况下进行了使用，也从来没有找到上诉人声称存在质量问题。故一事法院认定上诉人从事的装修工作存在质量问题没有事实根据，也不符合法律规定，应当予以纠正。法院审理案件要求以事实为根据，以法律为准绳。举证责任是当事人的基本义务。一审法院应当遵循案件的基本事实,从高度盖然性的证明标准上结合双方的举证能力来认定基本事实，而非草率的凭借主观判决，这样会严重损害当事人的合法权益，使得当事人的纠纷无法得到彻底的解决，司法诉讼是当事人解决纠纷的最后一道屏障，在现有证据的基础上如果无法对事实进行还原，解决纠纷，势必会失去更多的公信力。综上所述，上诉人之证据完全能够证实己方的主张，一审法院应予支持。 晋园公司辩称，对于本诉部分一审判决认定事实和适用法律正确，应当依法维持判决。正是由于刘克勇没有按照法院要求与晋园公司一并对涉案工程的现场进行实际的测量确认才导致一审法院委托的鉴定机构没有办法对涉案工程进行鉴定，这完全是由刘克勇造成的，其应当承担不利的法律后果。 晋园公司上诉请求：一、撤销一审民事判决，查清事实依法判决被上诉人刘克勇赔偿维修费用20万元，并承担鉴定费用16000元或发回重审；二、判令由被上诉人刘克勇承担本案全部诉讼费用。一审法院认定上诉人未能提交证据证实因被上诉人施工质量不合格造成上诉人维修费用损失20万元，属于认定事实错误。1、在庭审当中，上诉人与被上诉人共同委托鉴定机构山东求是建筑工程检测有限公司，经鉴定被上诉人所施工的涉案工程存在多处质量问题，涉案工程质量不合格。在被上诉人知道该鉴定结果后，恶意告知山东启新国润工程项目管理公司，其不缴纳鉴定费用，并不会配合做现场的工程确认,因此,山东启新国润工程项目管理公司才找借口告知法院，该委托鉴定无法进行。上诉人认为被上诉人是恶意逃避,一审法院委托的鉴定机构对上诉人涉案的损失情况进行鉴定,应当承担对其不利的法律后果，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条的规定“…或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”，而本案正是由于被上诉人故意不到现场进行工程量的确认，不告知鉴定机构其施工的具体位置，才导致上诉人的损失情况没有办法进行司法鉴定，因此,应当根据上诉人的反诉请求，依法赔偿上诉人的维修费用20万元，其余的维修费用，待有新证据后再主张。2、通过山东求是建筑工程检测有限公司的鉴定报告可以得知，被上诉人所施工的涉案工程确实存在质量问题，为此上诉人委托鉴定机构，花费鉴定费用共计16000元，该鉴定费用是为了查明涉案工程质量是否合格而支出的必要费用，该损失属于被上诉人的原因造成的，与被上诉人之间存在直接的因果关系，因此，该鉴定费用应当由被上诉人承担。综上，原审判决在事实认定上存在错误，为此，特提出上诉。 刘克勇辩称，晋园公司的上诉请求没有依据，双方在刘克勇提交的相关录音证据中已经多次表明装修的整个工程不存在任何质量问题，晋园公司也予以认可。因此刘克勇无需承担任何费用。请求驳回晋园公司的上诉请求。 刘国庆、冯海滨针对刘克勇、晋园公司的上诉辩称，关于本诉部分一审认定事实清楚，适用法律正确，刘克勇无权对两被上诉人主张任何款项，应驳回其上诉请求，维持原判。关于反诉部分，认可晋园公司的上诉意见。晋园公司已就工程质量鉴定实际缴纳鉴定费用16000元，鉴定结果能够证实刘克勇施工存在质量问题，因此刘克勇必然应承担维修费用，案涉维修费用价值鉴定未能完成的原因系刘克勇拒不配合工程量确认，在晋园公司已完成举证义务的前提下，刘克勇因拒不提供鉴定鉴材应承担不利后果。 刘克勇向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告装修工程款66万元。2、诉讼费、保全费、审计费（鉴定费）由被告承担。 晋园公司向一审法院反诉请求：1、判令刘克勇赔偿维修费用20万元。2、由刘克勇承担反诉费用。 一审法院认定事实：晋园公司的股东为刘国庆及冯海滨，刘国庆亦是晋园公司法定代表人。2018年，刘克勇与晋园公司达成口头协议，由刘克勇为晋园公司进行装修。后晋园公司通过刘国庆及冯海滨的账户支付装修款80万元，双方未就工程量及工程款问题进行过结算。原告以被告尚欠工程款为由诉至法院，为此形成诉讼。诉讼中，三被告对原告所施工的工程量以报价表及结算表未经被告确认，系刘克勇单方制作为由不予认可，刘克勇为此申请对其所施工的装饰装修工程的工程价值进行鉴定，同时晋园公司认为刘克勇所施工的工程存在质量问题，申请对刘克勇所施工的装饰装修工程质量是否合格及不合格时需要花费的修复费用进行鉴定。2020年7月25日，山东求是建筑工程检测有限公司作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、晋园公司刘克勇施工的装饰装修工程厨房墙面存在瓷砖空鼓现象，不符合国家规范规定。2、晋园公司刘克勇施工的装饰装修工程外墙装饰瓷砖存在瓷砖空鼓、脱落现象，不符合相关国家规范规定。3、晋园公司刘克勇施工的装饰装修工程一层粗加工间顶部（-:-轴）管道与楼板接合部位存在渗漏水痕迹，不符合国家相关规范规定；一层储备间（-:-轴）上方排水管排水不畅、返水，影响使用。4、晋园公司二层-:-轴、-:-轴卫生间地面防水不严造成一层调料间（-:-轴）、一层洗刷间（-:-轴）门口西侧顶板渗漏水痕迹。5、晋园公司刘克勇施工的装饰装修工程一层-:-轴、-:-轴卫生间便器与冲水管接合处漏水，二层-:-轴卫生间便器冲水管破漏、漏水，不符合国家相关规范规定。6、晋园公司刘克勇施工的装饰装修工程一层走廊（-：-轴）吊顶部位外饰面板存在翘曲、打胶不严等安装不牢现象，存在渗漏水痕迹，不符合国家相关规范规定。2020年8月21日，山东启新国润工程项目管理有限公司分别对刘克勇所申请的工程造价鉴定委托及晋园公司所申请的装饰装修工程不合格所需的装修费用鉴定委托予以退回，理由均为未有相应材料，致司法鉴定终止。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，双方在未签订书面合同的情况下，刘克勇对晋园公司进行了装修，刘克勇应对其施工完成的工程量及工程价款承担进一步的举证责任。庭审中，晋园公司对刘克勇单方制作的预算表及结算表不予认可，双方未对刘克勇施工完成的工程量及工程价款进行过结算及书面确认，刘克勇提交的其他证据不足以证实其主张，此情形下，刘克勇申请对其所施工完成的装饰装修工程价值进行司法鉴定，鉴定过程中，山东启新国润工程项目管理有限公司要求双方补充提供相应材料，但双方均未能提供，该公司将鉴定委托予以退回，致鉴定终止。刘克勇为此提交了其与刘海滨的微信记录，并申请了证人谢某及陈拴太出庭作证，谢某作为设计师，与刘克勇系合作关系，在进行质量鉴定时又接受刘克勇的委托参与到鉴定程序中，其与刘克勇存在利害关系，该二人的证言结合其他证据，并不足以证实刘克勇所施工的工程量及工程价款，在刘克勇所申请的工程价值鉴定委托被退回的情况下，刘克勇所主张的工程款证据不足，其可在证据充分后另行主张，故对刘克勇的诉讼请求，不予支持。关于晋园公司要求刘克勇赔偿维修费用20万元，经司法鉴定，刘克勇在施工中存在多处不符合国家相关规范规定的情形，但晋园公司所申请的装饰装修工程不合格所需的装修费用鉴定委托被退回，故晋园公司主张维修费用20万元，并未提供充分证据予以证实，其可在证据充分后另行主张，故对晋园公司的反诉请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回原告刘克勇的诉讼请求。二、驳回反诉原告淄博晋园餐饮管理有限公司的反诉请求。案件受理费5200元，由原告刘克勇负担；反诉案件受理费2150元，由反诉原告淄博晋园餐饮管理有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审审理查明事实与一审判决认定事实一致，予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 关于刘克勇主张的工程款。刘克勇与晋园公司之间就案涉装修工程未签订书面装饰装修合同，双方也未就案涉装修工程价款进行结算。现刘克勇提供其自行制作的结算表主张权利，晋园公司对该结算表不予认可，双方对案涉工程价款存在争议，在此情形下，刘克勇作为负有举证责任的一方当事人就案涉工程造价申请鉴定，但在一审法院启动鉴定程序后鉴定机构以鉴定机构向人民法院提交了《关于刘克勇所施工的装饰装修工程的工程造价鉴定补充材料说明》，而“申请人、被申请人双方未能另行提交相关的资料”为由，将鉴定委托书退回，未能对工程造价出具鉴定意见。综上，现有证据不足以证明刘克勇要求晋园公司支付装修工程款66万元的诉讼请求，一审判决以刘克勇主张的工程款证据不足为由驳回刘克勇的诉讼请求并无不当。关于晋园公司主张的维修费用，晋园公司亦就此申请鉴定，但鉴定机构以“未有装饰装修工程不合格的质量证明、未有装饰装修工程不合格部位的维修方案、未有申请人与被申请人双方认可的装饰装修工程不合格部位材料的单价”为由，将鉴定委托书退回，对于维修费用亦未能出具鉴定意见，而晋园公司作为负有举证责任的一方当事人也未提供相应证据证明其主张20万元维修费用的依据，故一审判决驳回晋园公司的该项反诉请求亦无不当。晋园公司系为证明其要求刘克勇支付维修费用20万元的诉讼主张而申请鉴定，但其该项诉讼请求并未得到支持，其主张鉴定费应由刘克勇负担没有依据，不予支持。 综上所述，上诉人刘克勇、淄博晋园餐饮管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14940元，由上诉人刘克勇负担10400元，上诉人淄博晋园餐饮管理有限公司负担4540元。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨继生 审 判 员 马士军 审 判 员 王 娜 二〇二一年一月二十八日 法官助理 陈 蒙 书 记 员 苏银银