上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪01刑终1432号原公诉机关上海市闵行区人民检察院。上诉人（原审被告人）程华，男，1984年1月29日生，汉族，大专文化，原系XX（中国）有限公司Z公司上海分公司朱建路操作站递送员经理，户籍地上海市闵行区；因本案于2019年10月30日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。辩护人林可平，北京君都（上海）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）何晓平，男，1982年9月21日生，汉族，高中文化，原系XX（中国）有限公司上海分公司朱建路操作站内勤操作员经理，户籍地上海市；因本案于2019年10月30日被拘留，同年12月6日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。上诉人（原审被告人）朱建，男，1975年12月12日生，汉族，大专文化，原系Y公司实际经营人，户籍地江苏省南通市崇川区；因本案于2019年11月1日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。辩护人樊顒、杨薇，上海新惟律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨森，男，1992年1月6日生，汉族，小学文化，原系上海XX有限公司法定代表人，户籍地四川省渠县；因本案于2019年11月3日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。原审被告人陆峰，男，1988年11月9日生，汉族，高中文化，原系XX（中国）有限公司Z公司上海分公司朱建路操作站内勤操作员，户籍地上海市闵行区；因本案于2019年10月30日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕，2020年9月3日被取保候审。上海市闵行区人民法院审理上海市闵行区人民检察院指控原审被告人程华、何晓平、陆峰、朱建、杨森犯职务侵占罪一案，于二〇二〇年八月三十一日作出（2020）沪0112刑初1021号刑事判决。原审被告人程华、何晓平、朱建、杨森不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，证据确实、充分，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：XX（中国）有限公司Z公司上海公司（以下简称XX上海公司）系台港澳法人独资有限责任公司分公司，承接国际、国内快递等货运业务。被告人程华系XX上海公司朱建路操作站递送员经理，负责站点递送员及中速EMS代理的管理。被告人何晓平系XX上海公司朱建路操作站内勤操作员经理，负责站点内勤操作的管理。被告人陆峰系XX上海公司朱建路操作站内勤操作员。2019年4月至10月，被告人朱建、杨森经事先预谋，利用XX上海公司内部人员的职务便利，采用内外勾结的方法，在货物的重量上做手脚，通过经XX上海公司运送货物后少支付运费的方式，偷逃XX上海公司的运费（俗称“逃重”），并明确分工，由杨森经营的Z公司（以下简称Z公司）揽收国际快递货物后，由朱建提供案外公司的货运账号委托XX上海公司承运。嗣后，朱建经与被告人程华商谋，结伙被告人何晓平，何遂利用担任XX上海公司朱建路操作站内勤操作员经理的职务便利，指使其手下的内勤操作员被告人陆峰采用不称重或关闭自动称重设备，故意隐瞒货物真实重量，按照杨森事先设定的货物偷逃重量，采用人工录入至XX上海公司电脑称重系统等方法，为Z公司的货物偷逃重量计41,645.031公斤，从而侵占XX上海公司货物运费1,175,211.63元，嗣后分赃。2019年10月29日，被告人何晓平、程华被抓获归案。同日及同年11月1日、11月3日，被告人陆峰、朱建、杨森先后向公安机关投案，到案后均能如实供述上述事实。案发后及审理中，被告人程华退赃234,000元、何晓平退赃50,000元、陆峰退赃26,000元、朱建退赃741,211.63元、杨森退赃124,000元。原审判决认定上述事实的证据有:被害单位员工李某的陈述，证人梁某、郑某、阮某、洪某、刘某、张某1、万某、程某、杜某、王某、周某、张某2、张某3、颜某、戴某的证言，快件核对清单、快件发递单、“逃重”汇总及差额明细、公司损失及运费计算方法的补充说明、银行账户交易明细、会计鉴定意见书及补充意见书、代管款收据、调取证据清单、扣押清单、到案经过，被告人程华、何晓平、陆峰、朱建、杨森的供述等。原审法院认为,被告人程华、何晓平、陆峰、朱建、杨森结伙，利用何晓平、陆峰作为XX上海公司工作人员的职务便利，在货运业务中采用偷逃重量等方法侵占XX上海公司运费117万余元，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。程华、何晓平、朱建、杨森系主犯；陆峰系从犯，依法减轻处罚；陆峰、朱建、杨森具有自首情节,依法减轻处罚；程华、何晓平具有坦白情节，依法从轻处罚；五名被告人均由亲属代为退赃，酌情从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第一款及第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款及第三款、第六十四条之规定，以职务侵占罪分别对程华判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币五万元；对何晓平判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币四万元；对陆峰判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；对朱建判处有期徒刑三年；对杨森判处有期徒刑二年四个月；退缴在案的赃款发还被害单位。上诉人何晓平、杨森在本院审理期间申请撤回上诉。上诉人程华及辩护人提出：（1）被害单位提供的运费损失资料真实性存疑，原判据以认定“逃重”金额有误；（2）程华仅实施介绍行为，所起作用较小；（3）程华具有自首情节；（4）原判对程华量刑过重。上诉人朱建及辩护人提出：（1）原判认定“逃重”金额有误；（2）朱建在共同犯罪中系从犯；（3）原判对朱建量刑过重。综上，请求二审法院对朱适用缓刑。经二审审理查明的主要事实和采用的证据与原审相同。现对本案的争议焦点评判如下：一、原判认定的犯罪金额是否有误经查，上海沪港金茂会计师事务所有限公司出具的鉴定意见书以在案运单、快递单数据表、银行账户、支付宝收款单据等为依据，根据Z公司从上一级货代公司登记的真实重量计算得出被害单位应收运费，再减去被害单位实际收到Z公司支付的运费，从而认定本案“逃重”金额。上述鉴定主体适格、鉴定依据充分、鉴定方法科学，原判据以认定本案犯罪金额并无不当。二、上诉人程华、朱建在共同犯罪中的地位及作用经查，上诉人何晓平、杨森、原审被告人陆峰等人的供述证实，上诉人程华为朱建、杨森牵线搭桥，联络何晓平实施“逃重”，并从中分取报酬，其在共同犯罪中发挥了重要作用，应认定为主犯。上诉人朱建与杨森起意并谋划通过“逃重”侵吞XX上海公司运费，积极参与获取货运账号、联络XX上海公司员工、收付快递款项、支付好处费等，并按照一定比例分取违法所得。朱建积极参与共同犯罪，其作用显非次要或者辅助，依法不能认定为从犯。本院认为，上诉人程华、何晓平、朱建、杨森、原审被告人陆峰结伙，利用何晓平、陆峰等人作为XX上海公司工作人员的职务便利，侵占XX上海公司运费，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。程华系在公司被公安机关抓获，并非主动投案，依法不能认定为自首。原判考虑到程华具有坦白、退赔等情节，依法从轻处罚；考虑到朱建具有自首、退赔、认罪认罚等情节，依法减轻处罚，所作量刑均无不当。原审法院根据程华等人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等，所作判决定性准确、量刑适当，且审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：一、准许上诉人何晓平、杨森撤回上诉。二、驳回上诉人程华、朱建之上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李长坤审判员  于书生审判员  顾苹洲二〇二一年一月四日书记员  刘涵文附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……二、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。