江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终1561号上诉人（原审原告）：康海云，女，1978年11月18日出生，××族，住南通市崇川区。委托诉讼代理人：丁兢兢，江苏紫琅律师事务所律师。上诉人(原审被告)：江苏奥蓝工程玻璃有限公司，住所地南通市通京大道****。法定代表人：黄丽莎，董事长。委托诉讼代理人：蔡海兵，男,该公司职员。委托诉讼代理人：丁连冲，江苏洲际英杰律师事务所律师。原审第三人：吴功梅，女，1953年3月14日出生，××族，住如东县。上诉人康海云与上诉人江苏奥蓝工程玻璃有限公司（以下简称奥蓝公司）、原审第三人吴功梅劳务合同纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2017）苏0611民初3511号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。康海云上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、康海云承接的24家业务单位的货款奥蓝公司均已经收回，应支付提成3059983.47元。2、一审法院根据奥蓝公司提供的“康海云预付提成”认定上诉人已经收到部分预付提成，故将应支付给康海云的提成506662.06元扣除与事实不符。3、一审认定康海云与奥蓝公司的前法定代表人黄林冲的邮件中康海云认可的由本人承担的费用为547860.54元与事实不符。奥蓝公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判。事实和理由：1、上诉人一审举证的业务员价格表中已经含有管理费、销售费、财务成本三项费用和利润，一审认定错误。2、逾期超3个月回款的徐州飞虹263万元和苏州金螳螂248.6万元，应不予结算提成，一审判决错误。3、100万元系劳务费，应从被上诉人提成中扣除，一审将该100万元认定为其他费用不予抵扣错误。康海云向一审法院起诉请求：要求奥蓝公司支付业务提成3059983.47元。一审法院认定事实：2011年至2016年期间，康海云为奥蓝公司介绍业务，并获取提成，由奥蓝公司的会计彭仁贵通过电子邮件的方式与康海云就业务数据进行对账。彭仁贵发送给康海云的电子邮件记载，康海云的业务单位共计24家，总销售金额为43730725.61元，不考虑货款回款因素，康海云的可提成额为2625206.47元。康海云除对徐州飞虹网架建设有限公司（以下简称“徐州飞虹”）的业务可提成金额有异议外，对其余业务单位的可提成额计1368632.68元予以认可。康海云承接的业务中，常州通用、南通科源等17家业务单位的货款共计18404805.8元，已按合同约定期限收回，该部分销售款的可提成金额为441971.67元。徐州飞虹、苏州金螳螂、南通二建、深圳华剑、上海玻机、南京宁洋、上海鹭城共计7家业务单位的货款存在未全部收回或超过三个月回款的情形。因康海云对奥蓝公司提交的徐州飞虹订单的提成底价存有异议，向一审法院申请对销售商品成本价格进行鉴定。一审法院委托南通通联资产评估事务所进行资产评估，该鉴定所于2018年12月10日出具《资产评估报告》（通联评报字[2018]第104号）,该报告主要内容为：评估方法经委托方共同确认并约定，对合同货物选择使用成本法；鉴定基准日为2011年5月13日，成品数量为3135.2平方米，考虑材料成本、外加工费、工资成本、电费成本、折旧成本、外协运费、其他制造费用（指生产管理人员工资、维修费、水费、物料消耗等）、送费费用，产品含税价为2900693.57元，不含税价为2508065.73元。在一审法院审理过程中，一审法院委托南通万隆会计事务所有限公司对徐州飞虹等7家业务单位的应收回货款进行了审计，该公司作出通万会专字（2019）第125号专项审计报告，审计结果为：徐州飞虹底价部分按925.2元/平方米计算，增加提成434777.08元，重新计算后不考虑欠款的可提成额为3059983.55元，延迟付款利息合计183839.37元；徐州飞虹货款1700000元、南通二建货款292684.71元、南京宁洋货款110000元，合计2102684.71元未回款，未回款部分提成合计428693.49元（415085.87+9379.49+4228.13）。另查明，江苏蓝星玻璃有限公司（以下简称“蓝星公司”）的法定代表人姜菊美，系奥蓝公司法定代表人黄丽莎的母亲。蓝星公司的《编外销售员业务提成方案》规定：不能按照合同付款的，延期部分按照银行同期贷款利率从业务提成中扣除，钱款超过三个月的交由公司处理，不再结付提成，非因公司原因造成的货款不能收回的，业务员承担10%-30%的赔偿责任。蓝星公司的《销售业务员薪酬体系》规定：不能按照合同付款的，延期部分按照银行同期贷款利率从业务提成中扣除，钱款超过三个月的，交由公司处理不再结付提成。2010年1月28日至2012年2月10日期间，黄莉莎的个人账户分五笔共计向第三人吴功梅付款合计350000元（50000+50000+100000+100000+50000）；2012年4月10日至2013年7月5日期间，奥蓝公司分四次向康海云账户汇款合计250000元（50000+50000+50000+100000），付款申请单记载的事由为借款；2012年8月6日至2016年9月7日期间,奥蓝公司分七次共计向康海云个人账户付款合计金额为716662.06元（150000+110000+100000+100000+100000+100000+56662.06），付款申请单记载的事由为预付提成，以上款项由黄莉莎个人账户支付；2016年5月26日，黄林冲个人账户向康海云账户汇款1000000元。2012年11月15日，黄林冲电子邮箱（ｈｌｃ×××＠163.ｃｏｍ）收到康海云的电子邮箱（Ｋｅｌ×××＠163.ｃｏｍ）发送的电子邮件一份，该邮件主题为康海云费用认可，根据该邮件附件记载，康海云未提出异议款项金额为797860.54元，其中各项费用及借款合计547860.54元、2012年2月10日付吴功梅（康海云预付提成）50000元┄┄；康海云对黄林冲邮件记载的“调整吴功梅回扣（其中黄总付现金10万，打卡30万）400000”，表示“不清楚，请提供相关凭证”。彭仁贵的回复邮件记载，黄林冲对康海云无异议费用中的2254元（110+350+1794）同意不计算往来。2016年5月24日至6月8日期间，康海云与黄林冲之间有多次短信沟通。其中5月26日，康海云短信黄林冲“100万已收到，还有100万还希望你尽快和姜菊美沟通，谢谢！”，黄林冲回复“沟通不了，自己想办法或少投一点”、“少投点不要太贪”、“做业务有业务提成给你，自己做耀皮代理还为我打工吗？叫你办事我化（花）钱没少给好处。就这次凭什么给你100万，还不是支持投资吗？”；6月4日，康海云短信黄林冲“答案（应）我的两百万，还有一百万什么时候给我，我要用”，黄林冲回复“没有借给你，想想其他办法”┄┄“为科蓝办了这点事付你100万你好意思！”2017年8月25日,彭仁贵发送给康海云的最后一份邮件的附件“提成汇总2”，与2017年6月3日发给康海云的“提成汇总”相比，对康海云的预付款作出了调整，增加了2016年5月26日黄林冲个人账户支付给康海云的1000000元，减去了支付给康海云母亲吴功梅的400000元，并标明为“吴功梅回扣”。（2017）苏1311民初4827号生效判决书认定：奥蓝公司与徐州飞虹签订的《建筑玻璃制品买卖合同》，因徐州飞虹资金不到位等原因，由宿迁市湖滨新城投资有限公司（以下简称“湖滨公司”）直接与奥蓝公司签订了买卖合同，因质量问题，奥蓝公司同意总货款扣除75900元，已付货款5860000元，其中2014年1月14日，湖滨公司向康海云交付7张承兑汇票合计1700000元,并判决驳回奥蓝公司要求给付货款的诉讼请求。一审法院（2017）苏0611民初3841号判决书、南通市中级人民法院（2018）苏06民终257号民事判决书事实部分推定：南京宁洋公司在2015年3月13日至12月19日期间，曾向康海云交付110000元现金，并判决驳回奥蓝公司要求给付货款的诉讼请求。奥蓝公司曾于2017年11月7日起诉江苏南通二建集团有限公司要求给付货款，后于12月28日申请撤诉。本案的争议焦点为：1、康海云的可提成额是多少？2、奥蓝公司已付提成款的金额？3、奥蓝公司是否还需给付提成款？关于争议焦点一：对康海云为奥蓝公司提供劳务期间的总销售金额为43730725.61元双方不持异议。康海云主张总销售金额中可提成额为3059983.47元，而奥蓝公司抗辩认为不考虑回款情况，康海云的可提成额为2625206.47元。对该434777元差额的形成在于双方对徐州飞虹提成额存有争议。康海云认为，根据其与奥蓝公司原法定代表人黄林冲的约定，徐州飞虹业务计算提成时的底价为成本价即925.2元/平方米；奥蓝公司抗辩，南通通联资产评估事务所鉴定为产品生产成本价，销售底价除该成本价外还应包括管理费、销售费、财务成本以及合理利润，故徐州飞虹业务提成的计算底价为1300元/平方米。一审法院比较分析康海云所举证的成本价计算表明细以及奥蓝公司所举证的业务员价格表计算明细，双方价格差异在于4层热弯、121A结的价格，从奥蓝公司所举证的业务员价格表计算明细来看，奥蓝公司的底价组成为材料费、运费及成品率，并不包含奥蓝公司所抗辩的销售费、财务成本及利润等，故一审法院对奥蓝公司的抗辩理由不予采纳，认定评估事务所鉴定的成本价为业务员底价，故康海云不考虑回款因素的可提成额为3059983.55元（2625206.47+434777.08）。根据双方邮件对账往来以及公司薪酬制度的规定，逾期回款的应当按照银行同期贷款利率计算利息，并在提成中予以扣除。因康海云的部分销售款未能在奥蓝公司规定的三个月内回款，康海云的提成中应扣除逾期回款利息，根据南通万隆会计事务所有限公司的审计结论，应扣除的利息金额为183839.37元。关于专项审计报告中提到的徐州飞虹货款1700000元、南京宁洋货款110000元、南通二建货款292684.71元是否应计算提成问题。一审法院认为，奥蓝公司是否需向康海云支付提成应以公司收到货款为支付条件。关于徐州飞虹的货款，虽然生效判决认定徐州飞虹已付清货款，但该1700000元货款系直接交付给康海云，康海云陈述已将该汇票交付给奥蓝公司原法定代表人黄林冲，但无任何证据予以证明，且一审法院委托万隆公司对回款审计过程中亦未发现奥蓝公司账户有此笔款项进账，故一审法院对康海云的主张难以采信，不能认定该1700000元已回款关于。关于南京宁洋的110000元货款，生效判决已确认南京宁洋向康海云支付现金110000元，从而认定南京宁洋已付清货款，康海云否认收到该现金，但又无证据证明奥蓝公司已收到该款项，故该110000元亦不能认定为已回款。南通二建货款292684.71元，至目前为止，未有该货款已回款的证据，亦不能以奥蓝公司起诉后又撤诉即判定已回款，故一审法院不能认定该292684.71元已回款。综上，上述三笔货款共计2102684.71元奥蓝公司未收到回款，该部分提成428693.49元尚不符合给付条件，应当予以扣除。康海云如有新证据证明奥蓝公司已收到货款的，可另行主张权利。综上，奥蓝公司应给付康海云提成合计2447450.69元（3059983.55-183839.37-428693.49）。关于争议焦点二：奥蓝公司抗辩，康海云已预付提成款合计2416662.06元，康海云仅认可已预支提成款210000元，其余均不予认可。经查：奥蓝公司向康海云个人账户汇款11次共计966662.06元，其中四笔款项合计250000元，财务审批单中明确载明是借款，且彭仁贵的邮件明细中也标明是借款，故该250000元不能认定为预付提成；另外七笔汇款共计716662.06（100000+110000+150000+100000+100000+100000+56662.06）元中，康海云只认可其中两笔共计210000元为预付提成，对剩余五笔合计506662.06元，不予认可。康海云认为其中一笔150000元为江苏奥腾装饰工程有限公司支付的工资，两笔计156662.06元（100000+56662.06）系为奥蓝公司拆迁及罚款处理所花费的打点费用，另外两笔合计200000元亦不是预付提成。虽康海云不认可该506662.06元为预付提成，但上述款项均已汇入康海云个人账户，且财务凭证中明确载明为预付提成，亦无证据证明以上款项系支付的其他用途款项，故该506662.06元应认定为预付提成。关于从黄林冲个人账户汇给康海云账户的1000000元，奥蓝公司抗辩为预付提成，康海云主张该款项为黄林冲支付的拆迁酬金。综合分析双方所举证据，首先，该汇款发生于2016年5月26日，但奥蓝公司会计彭仁贵与康海云的邮件中并没有即时体现，而是等到双方发生争议时才有所体现；其次，从双方财务往来惯例来看，无论是康海云的预付提成还是借款，均未从黄林冲个人账户支付，只有该笔款项的支付途径为黄林冲个人账户，且奥蓝公司举证记账凭证中没有公司的审批程序；再次，从该1000000元付款前后康海云与黄林冲之间的短信内容可以看出，双方之间除业务提成外还有其他往来。综上，一审法院认为奥蓝公司抗辩该1000000元系预付提成款证据不足，一审法院不予采信。关于奥蓝公司主张的支付给康海云母亲吴功梅的450000元。奥蓝公司陈述是应康海云的要求打到吴功梅账户的预付款，第三人吴功梅只认可收到350000元，奥蓝公司主张支付100000元现金无证据证明，故一审法院认定奥蓝公司支付吴功梅350000元。吴功梅自述与奥蓝公司无任何关系，故双方之间不存在提成或回扣的往来，会计彭仁贵亦陈述因找不到相应附件，故将给吴功梅汇款事由调整为回扣，吴功梅陈述黄林冲给付其看病、营养费350000元，数额巨大亦不符合常情，且康海云在回复邮件中对其中50000元预付款未提出异议，对400000元要求提供凭证，故一审法院认为该350000元应认定为奥蓝公司预付给康海云的业务提成。综上，一审法院认定奥蓝公司已支付提成款为1066662.06元（210000+506662.06+350000）。关于争议焦点三：奥蓝公司应付提成款金额为2447450.69元，奥蓝公司已支付1066662.06元，奥蓝公司未付提成款金额为1380788.63元。根据2012年11月16日，康海云电子邮箱发到黄林冲电子邮箱的邮件，康海云费用认可的其个人应承担的费用为547860.54元，其中三笔合计2254（110+350+1794）元，在彭仁贵的邮件中显示黄林冲同意不计算往来，故一审法院认定康海云个人应承担的费用为545606.54元（547860.54-2254），该款项应从康海云可提成款中予以扣除。康海云从奥蓝公司借款250000元，奥蓝公司主张从应付提成款中抵扣，康海云虽抗辩不是借款，但未能举证该款项有其他用途，故康海云负有偿还义务，且该款数额明确，符合直接抵扣条件，故奥蓝公司主张在业务提成中直接予以抵消，符合法律规定，一审法院予以支持。综上，奥蓝公司还需向康海云支付提成业务提成585182.09元（1380788.63-250000-545606.54）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条之规定，判决：江苏奥蓝工程玻璃有限公司于本判决生效后十日内一次性给付康海云业务提成585182.09元。案件受理费31280元、保全费5000元、鉴定费30000元，审计费60000元，合计126280元，由康海云负担102287元，由江苏奥蓝工程玻璃有限公司负担23993元。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。本院认为，关于上诉人奥蓝公司提出的成本价的问题，对于用于计算提成的成本价是否包含管理费等费用可以由当事人自行协商，从双方当事人各自主张的成本计算来看，均没有包含上诉人奥蓝公司所谓的管理费等费用，故上诉人奥蓝公司的该上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人奥蓝公司提出的超过三个月不再结付提成的上诉理由，本院认为，虽然有关制度规定，超过三个月交由公司处理，不再结付提成，但康海云的业务主要属于持续性的业务，有关证据可以看出，奥蓝公司只是扣除了有关利息，未明确表明不再支付提成，奥蓝公司亦没有举证超过三个月的业务全部由公司接手，康海云不再负责处理，因此，上诉人奥蓝公司的该上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人奥蓝公司提出的100万元的问题，从康海云与奥蓝公司原法定代表人的聊天记录可以看出，该100万元显然并非属于奥蓝公司所称的劳务费，故该100万元本院在本案中不予理涉。关于上诉人康海云提出所有货款均已经收回的上诉理由，本院认为，从现有证据而言，康海云不能提供充分证据证明徐州飞虹等货款均已经收回，故原审对此不予计算正确，况且，原审亦赋予了康海云另行主张的权利，故该上诉理由，本院不予采纳。关于预付提成的问题，其中506662.06元，原审根据上述款项均已汇入康海云个人账户，且财务凭证中明确载明为预付提成，亦无证据证明以上款项系支付的其他用途款项等确认为预付提成符合法理，上诉人康海云认为是其他往来，其应提供充分证据予以反证，在康海云不能充分举证的情形下，本院对该上诉理由不予采纳。对于原审第三人收到的35万元，由于原审第三人与奥蓝公司并无业务往来，在上诉人康海云与原审第三人不能对此作出合理解释的情形下，一审认定为业务提成正确。关于上诉人康海云提出的个人承担费用的问题，该费用康海云已经通过电子邮件方式予以认可，现予以否认缺乏充分依据，本院不予采纳。综上，上诉人康海云和奥蓝公司的上诉理由均不能成立，原审判决认定基本事实清楚，实体结果并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36249元，由上诉人奥蓝公司负担9651元，由上诉人康海云负担26598元。本判决为终审判决。审判长 杨 盛审判员 季建波审判员 罗 勇二〇二一年一月十二日书记员 陈 宁