山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终827号上诉人（原审被告，原审反诉原告）：罗克军，男，1964年12月9日出生，汉族，居民，住江苏省淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：武光磊，北京市观韬（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张亚琪，北京市观韬（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告，原审反诉被告）：周祥林，男，1968年1月29日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：徐淑峰，山东振鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖雨，山东振鲁律师事务所实习律师。上诉人罗克军因与被上诉人周祥林企业出售合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初6283号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。罗克军上诉请求：1.撤销一审判决第二项，驳回周祥林的一审本诉诉讼请求，不服一审判决本诉部分数额为560万元；2.撤销一审判决第五项，改判周祥林向罗克军支付利息，利息计算以254.6082万元为基数，自付款之日至2019年8月19日的利息按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至2019年9月1日的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，利息共计35.8789万元，不服反诉部分数额为35.8789万元；3.一审和二审诉讼费由罗克军负担。事实和理由：一审对五莲县街头镇德隆花岗石矿（以下简称德隆花岗石矿）《转让协议》（以下简称转让协议）解除的责任、赔偿范围、赔偿数额的认定存在认定事实错误和适用法律错误。一、采矿权转让的报批义务不应由罗克军承担，而应由周祥林承担。案涉2016年5月26日签订的《转让协议》已经生效的判决确定成立不生效，不生效的原因在于没有依法办理采矿权转让权审批手续，为此首先要确定谁应该承担报批的义务。1.《转让协议》没有约定罗克军应承担报批义务。《转让协议》第2条第（1）款约定周祥林有办理采矿转让报批手续的义务，但在合同签订时涉案矿山已经有采矿权许可证无需再办理，该条款约定的周祥林办理的“国土等手续”只能是采矿权转让报批手续。周祥林关于招拍挂土地时欠付40余万元税费和罗克军委托周祥林经营石子厂的陈述都没有证据支持，都是虚假的。该协议第4条约定“手续变更后，如乙方（罗克军）需要甲方（周祥林）配合办理矿山的有关手续和相关事情，甲方应无条件配合”。该条没有明确是什么手续，应理解为包括所有的手续。营业执照变更的时间是2016年5月18日，而合同签订的时间是2016年5月26日，也就是说本合同签订的时候营业执照已经变更，合同中第4条所指显然不是营业执照变更，而是指采矿权转让变更登记。因此，第2.（1）条中所谓的“国土等手续”就是指向国土资源部门申请采矿权转让，因为国土部门是批准的职权部门。本约定开头的“手续变更”也没有说是由罗克军办理，其后的“办理矿山的有关手续”也没有明确是办理报批手续，所以依据该约定无法得出罗克军应该承担采矿权报批手续义务的结论。一审判决主观推断是罗克军承担报批义务没有依据，不能令人信服，如果主观推断，完全也可以说是周祥林承担报批义务。罗克军的义务应该是类似于手续变更后的后合同义务，比如说通知、收件、配合调查等。另外该条款后半段的内容是以手续变更为条件，现条件未成就，约定不生效。2.既然合同约定不明确，应该根据法律规定确定报批义务。法律规定采矿权转让的报批义务在于转让人周祥林，当事人另行约定物权转移方式无效，一审认为该报批义务在于罗克军属适用法律错误。首先，根据物权法的规定，物权是对物的直接支配权，法律规定了由转让人对转让报批，体现了所有权人对采矿权的支配权和处分权，原采矿权人是原登记权利人，其他人申请转让审批部门也不会认可。其次，《探矿权采矿权转让管理办法》第八条规定：“探矿权人或者采矿权人在申请转让探矿权或者采矿权时，应当向审批机关提交下列资料：（一）转让申请书；（二）转让人与受让人签订的转让合同……。”同时根据《关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条至第十条的规定，转让采矿权的申请报批义务人在于采矿权人，受让人非经法院判决不能自动或约定报批权。据此，申请转让的报批义务在于采矿权人。再次，采矿权转让的报批手续义务不应该由德隆花岗石矿承担。根据《矿业权出让转让管理暂行规定》第三十六条和第三十七条的规定，包括出售、作价出资、合作、重组改制等在内的矿业权转让行为，转让双方必须向登记管理机关提出申请，经审查批准后办理变更登记手续。德隆花岗石矿为个人独资企业，企业资产归周祥林所有，必须办理变更登记手续方发生采矿权这一物权转移至罗克军名下的效果。德隆花岗石矿作为转让的目标企业，显然不应自己申请将采矿权转移给自己，转让的报批义务人应该由作为所有人的周祥林承担，（2019）鲁11民终765号判决也确认了该事实。最后，营业执照、采矿许可证和安全生产许可证载明的企业是德隆花岗石矿是不变的，因为德隆花岗石矿是个人独资企业，所以要到工商管理部门办理企业负责人的变更，采矿许可证在国土部门有登记负责人为周祥林，所以应由报批义务人到国土部门申请后国土部门予以审查批准，同意变更后通知罗克军到国土部门办理采矿许可证在国土部门的登记负责人，该手续完成后再履行同样的程序到安监部门办理安全生产许可证在安监部门的登记负责人。3.本案中，周祥林应当依法履行报批义务，其应当主动履行，不应以是否被催促为履行条件，且罗克军并不负有催促周祥林履行报批手续的义务，一审判决认为罗克军并未催促周祥林履行报批义务存在过错而承担主要责任不当。4.涉案转让协议签订后采矿权并未转移，此时仍然属于周祥林，由周祥林报批转让更符合交易习惯，有利于合同目的实现。5.（2019）鲁11民终765号判决书中“双方当事人首先履行报批义务……”的内容并不是判决书认定事实部分或者判决主文部分，该说理部分对非主要事实的认定不能作为证据使用，且该判决的上述认定与事实不符，足以被推翻，不能作为证据使用，故一审采信了（2019）鲁11民终765号判决书该说理部分的内容认定罗克军负有报批义务导致认定事实错误但是本案没有必要审查报批义务人的问题，因为是否报批以至于是否变更都不能改变涉案矿山因为政府原因被关停、合同无法履行、以至于合同解除这一事实，因为双方对合同的解除都没有重大过错，所以没必要审查是否报批。二、《转让协议》不能继续履行的真正原因在于政府部门不再允许涉案矿山的开采，与是否履行转让报批手续无关。虽然周祥林交付了采矿权许可证，但是在2017年9月份就被政府收回不再发放，《转让协议》系因为客观原因无法继续履行而解除，罗克军不应对此承担责任。1.一审认为罗克军在政府关停矿场之前一直能够开采而不开采属认定事实错误，即使该事实为真，也不是合同约定的内容，不应作为认定罗克军不履行合同的依据。罗克军依据合同关系占有涉案矿山，属有权占有，享有使用和收益的权利，开采与否是罗克军对自己所享有权利的处置，不开采也不构成违约或者违法，不应承担法律责任。根据《中华人民共和国安全生产法》，安全生产是国家的强制性要求，《安全生产许可证条例》第二条要求矿山企业未取得安全生产许可证的不得从事生产活动，事实上是周祥林想把钱全都拿完了再交付安全生产许可证，罗克军也屡次索要过，周祥林一直拖延，但对此无证据证实。另外，因为到国土部门办理采矿许可证的登记负责人这套手续都还没有完成，所以，谈不上到安监部门办理安全生产许可证在安监部门的登记负责人变更手续。因为周祥林的拒不交付安全生产许可证，导致罗克军无法购买炸药等生产资料、无法开采经营、损失巨大，周祥林主张其已交付安全生产许可证应由其承担举证责任。2.周祥林提到的石子厂的建设与本案所涉不是同一主体，与本案无关。三、一审判决认为合同成立未生效、过错方应承担的是违约责任、赔偿范围包含履行利益损失，适用法律错误，报批义务人承担的应当是缔约过失责任。1.合同成立但未生效，过错方成立的应是缔约过失责任，赔偿的范围应当是信赖利益损失。《中华人民共和国民法总则》第一百五十条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失”。按照法律体系解释的方法，法律规定将民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力并列，意味着该三种情况应规定相同或者类似的法律效果。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定无效合同承担缔约过失责任，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第八条规定，合同成立后有义务办理申请批准未履行义务的，属于《中华人民共和国合同法》第四十二条的行为，可见，法律规定合同成立未生效的责任同合同无效的责任一样为缔约过失责任，赔偿范围限于信赖利益，不包括在合同有效情形下对方通过履行合同可获得的利益。合同成立未生效介于合同无效和合同有效之间，对当事人的影响不能等同于生效合同，一审判决完全按照生效合同的违约责任判决对未生效合同赔偿履行利益损失，明显确定责任范围过重。2.违约责任以违反合同约定为前提，最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）（以下简称民商会议纪要）中也认为，合同未专门针对报批义务约定违约责任的，当事人只能请求报批义务人承担缔约过失责任。涉案《转让协议》并没有对报批义务约定单独的责任，不应将合同成立但未生效而解除的责任归结为未报批的责任。3.一审法院认定罗克军承担责任与已生效的（2019）鲁11民终765号民事判决书确认的内容相矛盾，根据该（2019）鲁11民终765号判决，涉案矿山一直属于周祥林，罗克军无需支付后续转让费，合同也无需继续履行，罗克军的行为有生效判决为依据，不是违约行为，不应承担责任。4.合同成立未生效介于合同无效和合同有效之间，对当事人的影响不同于生效合同，适用违反有效合同的违约责任处理未生效的合同，没有考虑合同履行的深度、实际损失等因素的影响，显示不出合同成立有效、成立不生效、成立无效之间的区别，显示不出立法本意，不符合立法精神。四、一审判决认为赔偿范围为可履行利益损失，于法不符。1.法律规定缔约过失责任的赔偿范围不包括可履行利益损失。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第八条，缔约过失责任的赔偿范围是“由此产生的费用和给相对人造成的实际损失”，大多为信赖利益损失，即对善意相对人在缔约过程中支出的直接费用等损失予以赔偿，不包括履行利益损失。而根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，可得利益损失是在合同有效情形下才可获得的赔偿。2.本案合同解除系当事人协议解除，说明周祥林自愿不再追求对未来合同履行的可期待利益，所以本案赔偿范围也不应包括履行利益损失（可得利益损失）。本案一审中，双方在庭审过程中均同意解除合同，这属于《中华人民共和国合同法》第九十三条第三款规定的协议解除合同，民商会议纪要的观点也如此认为。既然当事人合意选择了合同解除，就说明当事人不愿意继续履行合同，就不应该期待合同在完全履行下所应得到的收益。五、一审判决对数额认定严重高于实际损失，无事实和法律依据。1.损失额应扣除矿山价值。（2019）鲁11民终765号判决认定涉案矿山物权一直属于周祥林，合同解除后周祥林完全实现对矿山的所有和占有。采矿权是用益物权，以矿山登记在册的资源储量为其价值依托而不是以采矿许可证决定其价值，不管有没有采矿许可证，其矿产价值都是存在的。《转让协议》约定的转让费总额为700万元，按照一审判决，周祥林在拥有矿山的同时还可以获得700万元赔偿，有失公平。2.（2019）鲁11民终765号判决已认定700万元转让费中445.3918万元已无需履行，而一审认定履行利益为700万元与（2019）鲁11民终765号判决相悖，扩大了履行利益的损失数额，导致周祥林非法获利。3.一审认定损失总额为700万元，缺乏实际损失依据，也超出了周祥林的诉讼请求。首先，即使按照违约责任的履行利益损失计算，700万元是《转让协议》约定企业和矿山的全部转让价格，但不意味着履行后周祥林可获利700万元，至少要扣除税费、履约费用、转让变更费用等。其次，主张损失应该有证据支持，可得利益损失属于净利润损失，但周祥林并未提交证据证明其可能赚取的实际净利润损失，其提供的前期投资损失没有证据证实且与转让价格无直接关联性。周祥林主张其前期投资900万元，在（2019）鲁11民终765号案件审理时提交了一宗所谓的投资票据，但大部分都是复印件或者非正式收据，罗克军当时没有认可，法院也没有认定。本案一审时，周祥林没有提交该900万元票据证明损失，况且900万元为周祥林的前期投资，与本案转让合同的价格没有关系。周祥林所述的从他人处受让该矿，与其所称的招拍挂取得矿明显存在矛盾，本案一审时对矿山的设备已经确认基本没有使用价值，矿山现状显示该矿已经被周祥林开采了许多，矿坑存在，显然周祥林已经从拥有该矿采矿权6年多的时间收益许多。最后，一审中周祥林主张的赔偿总额为600万元，周祥林在一审庭审笔录中明确依据的是转让协议约定的第三条，该条约定的是逾期付款违约金，但本案合同被解除的原因显然不是逾期付款，周祥林提供的证据不能支持其600万元诉讼请求的主张。在该依据难以成立的情况下，周祥林也没有变更诉讼请求，一审法院擅自确定700万元的损失数额，性质和数额上显然与周祥林主张的逾期付款违约金不同，确认700万元损失数额不当。4.一审对损失的期间认定错误。德隆花岗石矿的采矿权许可证被政府主管部门于2017年9月份收回，不再允许涉案矿山开采，也就是说无论之前是否对矿业权转让报批、采矿权属于谁，在2017年9月采矿权许可证被收回后，涉案矿山都是不能开采的，其后损失与报批无关，故损失产生应界定于2016年5月26日至2017年9月之间。且700万元转让费对应的是矿山后续全部的开采年限，罗克军仅占有了不到两年时间且无法开采，即使有损失，也应该按罗克军的占有年限计算。5.周祥林不交采矿安全生产许可证，也造成了罗克军的损失。根据过失相抵原则，周祥林应承担责任。罗克军花费巨额资金购买矿山，就是为了开采生产，获取合法的利润，不可能放着不开采，浪费投资。但周祥林没有把安全生产许可证交给罗克军（至今周祥林也没有交付安全生产许可证的证据），罗克军根本就无法开采，也遭受巨大的损失，周祥林也存在违约行为或者过错，也应对罗克军的损失承担责任。六、一审未支持罗克军已付转让款在2019年9月2日之前的利息违反法律规定。《关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，成立未生效的合同解除后应返还已付转让款的利息，且周祥林也从转让款中享有利息收益，应予返还。周祥林辩称：罗克军的上诉请求不成立，请求依法驳回上诉维持原判。一、双方在合同中明确约定由罗克军办理相应手续，周祥林只是配合义务。1.矿山的采矿需要营业执照、采矿许可证和安全生产许可证，采矿许可证是2018年10月份到期，办理证件是先办理营业执照的变更，再由罗克军持变更后的营业执照办理新的采矿许可证，然后根据营业执照和采矿许可证办理安全生产许可证，办理国土部门的手续必须拿着企业的营业执照办理，营业执照在罗克军手里，报批义务人应是罗克军。2.采矿许可证和安全生产许可证上都是单位名称，到国土资源局办理的是负责人的变更登记，因为招投标结束后，国税、地税等政府收费已经全部缴纳完毕，三年内允许开采，允许开采的企业不能变更，所以证件上不会有变化，但是企业负责人可以发生变化，只要到国土资源局办理负责人变更即可，所以，不影响矿山正常生产。周祥林已经协助将营业执照变更到了罗克军名下，也已经将采矿许可证、安全生产许可证、企业公章等都交给了罗克军，罗克军也建设了石子厂进行了生产。如果罗克军不开矿的话，石子厂是不允许建设的。另外安全生产许可证是2017年到期，到期后周祥林还多次催促罗克军去办理，是罗克军不去办理，虽然不办理也不影响矿山正常开采。3.转让协议第2.（1）条中约定：“乙方先付款40万元给甲方，甲方用于国税、地税、国土等手续”，是因周祥林在招拍挂时拖欠了国土部门的40万元税费，办理相应手续是为了补交拖欠的国土部门的费用，罗克军先付款40万元是用于办理国税、地税、国土等手续，不是报批义务，报批手续并不需要有花费。第4条明确约定罗克军是报批义务人，周祥林是配合义务，该第4条中“相关手续和相关事情”除了指的是报批手续、采矿许可证负责人的变更，还包括去安监部门办理安全许可证负责人的变更、营业执照变更。4.根据五莲县石矿转让的交易习惯，都是由买受人去办理相应的变更手续。矿山周围的土地也是由周祥林转包，并且罗克军在该矿山建设石子加工厂，也委托周祥林从事石子厂的相应工作，当时双方关系非常好，因此，周祥林不怕矿山采矿权转让后罗克军不付款。5.从法律规定看，罗克军所提出的相应的法律规定并不是完全说明报批义务人就是在于转让人，当事人双方通过约定也可以商定报批义务人。《探矿权采矿权转让管理办法》第八条只是规定了应当提交的资料，《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六至第十条也没有明确规定转让人是报批义务人，该解释第七条只是规定法院可以依据案件事实和受让人的请求判决受让人代为办理报批手续、转让人应当履行协助义务并承担由此产生的费用。而本案中当事人双方已经在协议中明确约定，由罗克军办理矿山的相关手续和相关事情，周祥林是配合义务。6.（2019）鲁11民终765号判决所引用的是协议中的第4条，并不是罗克军所说的作为证据使用。二、罗克军认为一审判决认定赔偿数额严重高于实际损失不成立。1.周祥林要求的损失是罗克军应当赔偿的履行利益损失，该损失数额是矿山转让费700万元，但是只起诉了部分600万元。2.罗克军在签订合同时也能够预料到付出700万元转让费所取得的收益肯定远远大于该700万元。政府关停矿山的政策是关停拖欠税费以及采矿权许可证到期的矿山，本案涉及的矿山在签订合同时还有两年多的采矿时间。而根据五莲县花岗石的开采情况，在一两年范围内进行花岗石开采会有巨大的回报，五莲县政府部门对开采企业所收的招拍挂费用也非常高，也能够侧面反映出花岗石矿生产的效益非常高。矿山资源的开采有一定的期限，因罗克军违反合同约定不办理矿山的相应手续，致使该合同成立未生效，而开采时间超过规定的时间后已经无法进行开采，从而造成合同解除，致使周祥林为开采所准备的投入以及可得利益受到巨大损失，罗克军应当承担责任。3.罗克军应当承担违约责任。双方当事人在协议中明确约定如罗克军不按时付款，周祥林所付款项概不退还，罗克军赔偿周祥林经济损失600万元。4.退一步讲，如果按照罗克军承担的是缔约过失责任计算，周祥林的损失为支出的900万元的费用，包括周祥林最开始为取得采矿权向国土税务部门缴纳的招拍挂费用、为开矿前期准备的电费、人工费用、机械费用、赔青费用、土地承包费、矿山治理保证费用等，相应单据已经提交一审法庭。2010年周祥林从他人手中取得了矿山及相应手续后，前期工作已经结束，已经处理完土层，只要投入设备即可生产，但因为前期资金投入太大，无力投入设备，所以没有生产。因矿山采矿权每3年招拍挂一次，周祥林从他人手里取得采矿权到期后，周祥林又通过招拍挂取得了采矿权，在2016年周祥林将矿山卖给罗克军，当时矿上还有周祥林前任矿山开采人卖给周祥林的设备，也已经全部交给罗克军。5.因为系罗克军原因导致的合同成立未生效，故针对罗克军对周祥林造成的损失，也应当计算利息。三、罗克军主张的利息不应得到支持，不能按照罗克军所主张的时间段计算，因为罗克军在签订合同后已经投入生产石子，已经有了相应的收益，而因为罗克军的违约致使周祥林遭受到巨大损失，罗克军应赔偿周祥林的损失远远大于周祥林应返还的转让款，因此，该利息只能从判决生效之日支付。周祥林向一审法院本诉请求：1.依法判令罗克军赔偿经济损失600万元；2.本案诉讼费、保全费由罗克军负担。罗克军向一审法院反诉请求：1.判决解除周祥林、罗克军于2016年5月26日签订的《转让协议》；2.判令周祥林向罗克军返还转让款254.6082万元并按照人民银行同期贷款利率支付罗克军付款之日至周祥林付清之日止的利息；3.反诉费用由周祥林承担。一审法院认定事实如下：德隆花岗石矿系由周祥林投资成立的个人独资企业，周祥林原系德隆花岗石法定代表人，德隆花岗石矿矿产采矿权登记在德隆花岗石矿名下，但采矿权载明的法定代表人为周祥林。2016年5月18日，周祥林（出让方、甲方）与罗克军（受让方、乙方）就转让企业产权的有关事宜签订《德隆花岗石矿转让协议》，约定：被转让企业为德隆花岗石矿，位于。企业资产总额23.21万元，负债总额12.02万元，净资产11.19万元。转让价格为10万元，乙方应在2016年5月18日前以现金方式付清全部转让款项。当日，双方办理了工商登记手续，将上述企业投资人从周祥林变更为罗克军。2016年5月26日，周祥林（甲方）与罗克军（乙方）再行就德隆花岗石矿转让事宜签订《转让协议》一份，约定：1.双方经协商其矿山转让费为700万元整。2.付款方式为（1）乙方先付款40万元给甲方，甲方用于办理国税、地税、国土等手续；（2）若钾长石生产线正常生产，每年的国税、土地和国土费用由钾长石生产线负责；（3）营业执照法人变更后，乙方付甲方50万元，到2016年12月30日乙方再付甲方50万元；（4）2017年5月1日乙方应付甲方230万元，到2017年12月30日再付甲方100万元；（5）2018年5月1日乙方应付甲方130万元，到2018年12月30日再付甲方100万元。3.如乙方不按时付款，甲方有权收回矿山经营权及其所有采矿手续和设备，乙方所付款项概不退还，并赔偿甲方的经济损失600万万元。4.手续变更后如乙方需要甲方配合办理矿山的相关手续和相关事情，甲方应无条件的配合。5.乙方应承认甲方所签订的钾长石加工生产厂的合同合法有效，钾长石生产所占用的场地归甲方所有，如甲方因钾长石生产需扩用场地，乙方需无条件提供，乙方矿区内所有的表层风化沙均归甲方所有并允许其无条件的开采，如因乙方原因造成钾长石厂停产其所产生的经济损失由乙方负责赔偿；6.乙方在条件允许的情况下可以自上钾长石生产线，甲方无权干涉。上述协议签订前后，罗克军自行及通过案外人曹士平、何淑平分多次向周祥林付款，其中：案外人曹士平分别于2016年5月10日转账40万元（20万元+20万元）；2016年5月18日转账50万元；2016年8月2日转账20万元；2016年9月11日转账5万元；2016年9月12日转账5万元；2016年9月14日转账1万元；2016年9月21日转账2万元；2016年11月3日转账3万元；2016年11月4日转账4.5万元；2016年11月9日转账2.5万元；2016年11月17日转账2万元；2016年12月16日转账5万元；2017年1月26日转账30万元，共计170万元。案外人何淑平于2017年2月17日转账2万元；2017年2月27日转账2万元；2017年3月1日转账2.5万元；2017年3月6日转账1万元；2017年3月11日转账2万元；2017年3月13日转账8万元；2017年3月24日转账4万元；2017年3月29日转账2万元；2017年4月22日转账1万元；2017年6月16日转账1万元；2017年6月18日转账1万元；2017年7月3日转账0.1万元；2017年7月25日转账0.2万元；2017年7月27日转账0.3万元；2017年8月11日转账0.4365万元；2017年8月14日转账0.4617万元；2017年8月20日转账1万元；2017年8月25日转账1万元，共计29.9982万元。罗克军于2016年6月17日转账1万元；2016年7月11日转账1.61万元；2016年7月18日转账11万元；2016年7月21日转账3万元；2016年7月26日转账3万元；2016年8月16日转账5万元；2016年9月1日转账3万元；2016年9月23日转账4万元；2016年9月28日转账10万元；2016年11月29日转账3万元；2016年12月9日转账5万元；2017年1月6日转账5万元，共计54.61万元。因罗克军未按约定给付款项，周祥林于2018年1月诉至一审法院要求罗克军支付转让款560万元，一审法院于2019年1月8日作出（2018）鲁1102民初843号民事判决，判决书认为：双方于2016年5月26日签订的转让协议系双方在自愿、平等基础上就诉争企业转让达成的合意，其内容并不违反法律、行政法规强制性规定，双方企业出售合同关系成立且有效。至于罗克军应支付周祥林转让款的数额，从罗克军提供的付款证据及其自认的支付转让款的事实看，罗克军已支付周祥林254.6082万元。罗克军主张上述款项均系支付的转让款，周祥林主张其中仅140万元为支付转让款，剩余款项为其代罗克军支付的相关厂房建设及买设备等基建费用。因上述款项支付时，双方并未明确约定款项性质，在周祥林未提供证据证实其中部分款项非属支付转让款的情况下，应当认定上述款项均系支付诉争转让款。如双方确实存在周祥林主张的其他付款基础关系事实，因其与本案非属同一法律关系，周祥林得另行向罗克军主张，周祥林以此主张扣除转让款的抗辩意见，一审法院不予采纳。故周祥林得要求罗克军支付的转让款应为445.3918万元（700万元-254.6082万元）。（2018）鲁1102民初843号民事判决罗克军于该判决生效之日起七日内支付周祥林转让款445.3918万元。罗克军不服一审法院（2018）鲁1102民初843号民事判决，上诉于日照市中级人民法院，周祥林在该案二审辩称一审认定事实清楚，程序合法，罗克军的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。日照市中级人民法院于2019年7月10日作出（2019）鲁11民终765号民事判决，判决书认为：“本案争议焦点为本案法律关系的性质、转让协议是否生效、采矿权归属、转让协议能否继续履行、周祥林是否可要求罗克军支付违约金以及一审程序是否存在违法情形。一、关于本案法律关系的性质问题。罗克军与周祥林于2016年5月18日签订《五莲县街头镇德隆花岗石矿转让协议》，协议约定，根据被转让企业产权、评估情况，以10万元价格将德隆花岗石矿进行转让。2016年5月26日双方又就德隆花岗石矿转让事宜签订第二份《转让协议》，约定转让费700万元，如乙方不按时付款，甲方有权收回矿山经营权及其所有采矿手续和设备。从两份协议内容来看，转让标的均为德隆花岗石矿，5月26日的转让协议包含矿山经营权、采矿手续及设备，即涵盖了5月18日转让协议的内容；从实际履行情况来看，罗克军于2016年5月10日向周祥林付款40万元，双方于5月18日签订转让协议，并办理工商登记手续，将企业投资人变更为罗克军，同日罗克军又付款50万元，双方行为完全符合5月26日协议约定内容，且双方并未履行5月18日转让协议约定的付款义务。因此，周祥林一审中主张的双方为变更企业工商登记临时签订第一份转让协议，其双方真实意思表示在于5月26日的转让协议符合本案实际情况，应予采信，本案应按照5月26日转让协议进行分析认定（下文所称‘转让协议’均指‘5月26日转让协议’）。从转让协议内容来看，转让标的包含采矿权在内的全部企业资产，且企业投资人已经变更为罗克军，故5月26日转让协议系企业出售合同，本案案由为企业出售合同纠纷，一审法院认定案件性质正确，罗克军关于本案系采矿权转让纠纷的上诉主张不能成立，本院不予支持。二、关于转让协议是否生效问题。涉案转让协议包含采矿权转让和资产设备转让两部分内容，因采矿权与普通资产设备性质不同，受到不同法律、法规的调整，因此，应对相应条款效力分别分析认定。（一）采矿权转让条款。罗克军上诉主张根据《中华人民共和国矿产资源法》第六条第三款‘禁止将探矿权、采矿权倒卖牟利’的规定，周祥林将涉案矿山以远高于实际价值700万元的价格进行转让，存在非法牟利情形，转让协议因违反法律禁止性规定而无效。首先，根据该法第六条第一款以及《探矿权采矿权转让管理办法》第三条的相关规定，已经取得采矿权的矿山企业，因企业资产出售需要变更采矿权主体情况下，采矿权可依法转让。德隆花岗石矿投资人已变更为罗克军，本案系企业资产整体出售情况下的采矿权转让，符合法律规定。其次，本案是否存在倒卖采矿权牟利情形系行政违法事宜，相关事实的认定涉及诸多专业问题，由国土资源主管部门审查处理更为妥当，在法律、行政法规均未明确规定违反上述禁止倒卖采矿权牟利条款将导致合同无效的情况下，应将该条款内容理解为一种管理性规定，故罗克军的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。因矿产系国有资源，采矿权转让合同较一般合同受到更多法律法规的调整、限制。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条‘依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。’以及《探矿权采矿权转让管理办法》第十条第三款‘申请转让探矿权、采矿权的，审批管理机关应当自收到转让申请之日起40日内，作出准予转让或者不准予转让的决定，并通知转让人和受让人。……批准转让的，转让合同自批准之日起生效。’采矿权转让合同须经矿产资源主管部门审查批准后才能生效，本案双方当事人均未提供证据证实涉案转让协议已经履行审批手续，故采矿权转让条款成立但未生效。一审法院依据协议内容不违反法律、行政法规强制性规定，且系双方真实意思表示，认定双方之间的企业出售合同成立并生效错误，本院予以纠正。（二）资产设备转让条款。企业资产设备系普通动产，周祥林与罗克军在平等、自愿基础上签订转让协议，协议内容不违反法律强制性规定，故转让协议中的资产设备转让条款依法成立并生效。三、关于采矿权归属。根据《中华人民共和国矿产资源法》第六条以及《探矿权采矿权转让管理办法》第四条、第十条之规定，采矿权转让依法需经国土资源主管部门批准，办理矿业权变更登记，受让人才依法取得采矿权。本案中，采矿权系周祥林作为德隆花岗石矿投资人取得，周祥林将企业全部资产转让给罗克军，但未依法向该采矿许可证颁发机关五莲县国土资源局办理审批登记手续，依法不能产生采矿权的物权变动效力。周祥林辩称，涉案采矿权登记在德隆花岗石矿名下，在投资人已变更工商登记的情况下，采矿权当然发生转移，无需办理变更登记。但首先，从一审中周祥林提交的营业执照信息可知，涉案企业为个人独资企业，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条‘本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体’以及第十七条‘个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让或继承’的规定，个人独资企业不具有独立的法人资格，企业资产归投资人所有。虽然涉案采矿权登记在德隆花岗石矿名下，但周祥林对企业资产享有所有权并对采矿权拥有相应的权利。其次，根据《矿业权出让转让管理暂行规定》第三十七条之规定，各种形式的矿业权转让，转让双方必须向登记管理机关提出申请，经审查批准后办理变更登记手续。企业工商登记变更系由工商行政管理部门作出，并不能引起采矿权主体变动，采矿权实际权利人依然是周祥林，且周祥林并未提供能够证实在采矿权登记在企业名下时无需办理变更登记的例外规定，周祥林的该项辩解缺乏事实和法律依据，本院不予支持。四、关于转让协议能否继续履行问题。首先是采矿权转让条款的履行。根据《中华人民共和国合同法》第八条‘依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。’以及《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款‘矿业权转让合同自依法成立之日起具有法律约束力。’的规定，涉案转让协议中的采矿权转让条款虽未生效，但已成立的合同对双方当事人具有约束力，当事人应依约履行自己的合同义务。本案中，双方当事人应当首先履行报批义务，根据协议约定，乙方罗克军应负责办理矿山转让的相关事宜，甲方周祥林履行配合义务。但根据双方认可事实，现涉案企业已被关停，矿产资源主管部门不再批准矿业权转让申请以及办理矿业权变更登记手续，签订协议所依据的基本情形已发生重大变化，转让协议主要内容已经在客观上无法实现，在采矿权转让条款无法经批准生效的情况下，涉案矿山无法继续投入生产，罗克军继续支付剩余采矿权转让价款已失去事实依据。另外，如上分析，涉案采矿权作为特殊的用益物权因未办理变更登记并未发生变动，在罗克军客观上已不能再取得采矿权的情形下，其有权拒绝支付剩余采矿权价款。其次是资产设备转让条款的履行。虽然资产设备转让条款已经生效，但周祥林并未提供证据证实其转让的资产设备具体价值为多少以及双方是否完成交付，本院对是否继续支付资产设备转让价款问题不再进行处理，双方当事人可另行主张。综上，一审法院判决罗克军继续支付转让款4453918元错误，本院予以纠正。五、关于周祥林是否可要求罗克军支付违约金问题。二审中，周祥林变更诉讼请求为要求罗克军承担违约责任，当事人二审变更诉讼请求实质上是撤回原诉讼请求再增加新诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条‘在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。’以及该法第三百三十八条‘在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意。……’的规定，无论是撤回起诉还是增加新诉讼请求均需经对方当事人同意，本案中，周祥林并未提出撤回起诉申请，且经本院向双方当事人释明，罗克军不同意调解亦不同意由二审法院一并审理新诉讼请求，因此，本院对周祥林新增加的诉讼请求不再审查，其可另行主张。……综上，罗克军的上诉请求部分成立。一审认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正”。（2019）鲁11民终765判决书判决：“一、撤销日照市东港区人民法院（2018）鲁1102民初843号民事判决；二、驳回被上诉人周祥林的诉讼请求”。（2019）鲁11民终765判决书送达后，周祥林以转让协议第3条起诉，要求罗克军赔偿损失600万元，罗克军提起反诉，形成本案。周祥林主张损失主要系前期投资九百余万元以及合同约定。一审审理中，周祥林主张罗克军支付的254.6082万元中140万元系支付的转让款，其余款项系罗克军支付给周祥林由周祥林给罗克军开办的石子厂购买设备等的支出，周祥林提供了部分证人证言，罗克军对此不予认可，证人证言亦不足以证明周祥林上述主张。一审另查明：罗克军从周祥林手中接手花岗石矿后未购买开采设备，亦未进行开采，现花岗石矿已被政府关停。本案中罗克军未提供证据证明已经要求周祥林配合办理采矿权转让手续。一审法院认为，周祥林依据其与罗克军签订的转让协议要求罗克军赔偿经济损失600万元，罗克军提起反诉，双方纠纷仍然系因转让协议履行产生的纠纷，该纠纷已经生效判决认定为企业出售合同纠纷，立案时案由为财产损害赔偿纠纷不当，本案案由纠正为企业出售合同纠纷。周祥林与罗克军签订的转让协议系双方当事人真实意思表示，双方的转让协议经生效判决认定为已经成立，双方均应按照合同约定履行各自义务。双方之间的转让协议经生效判决认定合同成立但因未履行审批手续得到矿产资源主管部门审查批准不生效，根据《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条“矿业权转让合同自依法成立之日起具有法律约束力。矿业权转让申请未经国土资源主管部门批准，受让人请求转让人办理矿业权变更登记手续的，人民法院不予支持。当事人仅以矿业权转让申请未经国土资源主管部门批准为由请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持”的规定，双方之间的转让协议不能认定为自始无效的无效合同，既然并非无效合同，而根据生效判决认定的双方转让协议已经在客观上无法实现，且周祥林对解除合同不持异议，故对罗克军反诉要求解除周祥林与罗克军于2016年5月26日签订的转让协议，有事实和法律依据，一审法院予以支持。周祥林与罗克军签订的转让协议没有完全履行，最终导致因客观上无法实现而解除，需要分析认定转让协议未履行的责任。双方签订转让协议，周祥林系为取得转让款，罗克军系为取得诉争花岗石矿开采进而取得收益，但从查明事实看，在签订转让协议罗克军实际占有控制诉争花岗石矿后在诉争花岗石矿在转让协议签订后到政府关停前能够开采的情况下，罗克军并未购置开采设备，亦未进行任何开采行为，这与常理不符；根据转让协议第4条“手续变更后如乙方需要甲方配合办理矿山的相关手续和相关事情，甲方应无条件的配合”的约定，以及日照市中级人民法院（2019）鲁11民终765号民事判决中载明的“双方当事人应当首先履行报批义务，根据协议约定，乙方罗克军应负责办理矿山转让的相关事宜，甲方周祥林履行配合义务”的内容，一审法院认定双方将报批义务主体约定为罗克军，周祥林予以配合，但罗克军没有提供证据证实其有主动要求周祥林履行配合义务而周祥林予以拒绝的情形；罗克军未按合同约定的时间给付款项。故罗克军对双方之间的转让协议不能继续履行承担主要责任。周祥林作为诉争花岗石矿原投资人，在签订转让协议后应当积极履行转让协议内容，向矿产管理部门上报转让行为，在罗克军不能按时付款的情况下及时索要欠款并询问缘由共同解决，故周祥林对双方转让协议不能继续履行承担次要责任。综上，一审法院酌定对双方签订的转让协议不能继续履行由罗克军承担80%责任，由周祥林承担20%责任。周祥林投资建设诉争花岗石矿确有大额支出，周祥林将诉争花岗石矿转让给罗克军，罗克军占有诉争花岗石矿后，周祥林不能继续开采，周祥林要求罗克军支付剩余转让款因协议未生效不能获得支持的情况下，周祥林必然存在损失，周祥林有权主张损失。但周祥林签订转让协议转让诉争花岗石矿主要目的是取得转让收益，转让协议不能履行而解除的情况下，周祥林的损失主要是未取得转让款。周祥林投资的支出在转让前已经发生，不能作为转让协议不能履行而产生的损失。根据双方的转让协议，合同完全履行的情况下，周祥林可取得700万元，在不能履行以及诉争花岗石矿已经关闭的情况下，周祥林实际损失了应得的700万元。根据《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，诉争转让协议并非自始无效的合同，双方在签订合同时也不存在缔约过失，违约方应当赔偿履行利益损失。故罗克军作为转让协议的主要违约方，应当赔偿周祥林损失数额为560万元（700万元×80%）。罗克军已经支付周祥林的转让款，在转让协议不能履行且解除的情况下，周祥林应当返还罗克军，（2018）鲁1102民初843号民事判决认定罗克军支付了254.6082万元转让款，周祥林在该案二审答辩中认可（2018）鲁1102民初843号民事判决，在本案审理中周祥林亦未提供充分证据证明其中含有其他款项，故周祥林应当返还罗克军254.6082万元。因双方转让协议并非自始无效，故罗克军主张的利息起算时间本院酌定以罗克军反诉之日即2019年9月2日为准。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国矿产资源法》第六条、第四十二条，《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，一审法院判决：一、解除周祥林与罗克军于2016年5月26日签订的转让协议；二、罗克军于判决生效后十日内赔偿周祥林损失560万元；三、周祥林于判决生效后十日内返还罗克军转让款254.6082万元及利息（利息以254.6082万元为基数，自2019年9月2日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回周祥林本案其他诉讼请求；五、驳回罗克军本案其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费53800元，由周祥林负担2800元，罗克军负担51000元，保全费5000元，由罗克军负担。一审反诉案件受理费27168元，减半收取13582元，由周祥林负担。本院审理期间，当事人提交了新的证据，本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。罗克军提交政府发布的两份文件：第一份是日照市自然资源和规划局在2015年8月10日发布的五莲县集中关停34处花岗石采矿点的文件，来源是政府网站；第二份是日照市自然资源和规划局2018年7月30日发布的对政协提案的答复，证明涉案的矿山被关停是因为政府政策的原因，与是否报批没有直接的关联性，无论是否报批在2017年9月份后涉案矿山的采矿权证都被政府收回，无法开采，所以涉案合同因为无法履行而解除，罗克军不应承担责任。提交该两份证据只是佐证矿山因为政府政策的原因无法转让变更，无法开采，这一点在生效的（2019）鲁11民终765号判决书已经记载，双方当事人也均认可矿山被关停是无法变更的事实。另外矿山没有受到过行政处罚。周祥林质证称：首先，对证据的来源需要核实。其次，其中第一份证据中针对的是34处欠缴税费的到期花岗石采矿点进行集中关停，而本案中所涉及的矿山采矿许可证到2018年10月到期，不包含在该34处中，另外证据二中也说明其他9处采矿点2018年底前采矿权到期后关停，并不是对所有的矿山一概而论，采矿权没有到期的不在强制关停范围之内。再次，在2016年5月26日到2018年10月份，该矿山完全可以进行开采，如果进行开采可得利益完全可以达到上千万元甚至几千万元，并不是因为政府政策原因导致无法开采、无法办理相应的变更手续，在双方当事人签订合同后，五莲县国土资源局曾经对罗克军做出处罚，这能从侧面证明当时矿山已经转让，办理相应手续的责任方在罗克军，行政处罚的相应证据已在原审中提交。周祥林提交提交电费发票原件五张、电费手写记账清单一张，主张能够证实相关部门没有对德隆花岗石矿停电。罗克军质证称:1.对电费收据的真实性没有异议，但是其中有三张客户名称为“五莲县高内兴”，计费年月为2017年2月份，与德隆花岗石矿无关，另外两张，虽然客户名称为德隆花岗石矿，但是缴费时间为协议转让以后的2017年3月和7月份，是周祥林生产钾长石所使用的电费，与德隆花岗石矿无关。2.因为德隆花岗岩矿一直没有生产，不产生用电的问题，所以对手写的电费清单的真实性关联性证明目的均不予认可。后罗克军再次发表质证意见称，对该电费查询单真实性不能确认，该电费查询单据上所载明账号与案涉矿山账号并不一致，该证据与本案不具备关联性。罗克军提交电费单据五张，用户名称为五莲县高内兴，主张该电费记录能够证实德隆花岗石矿自2017年7月之后就被政府彻底停电无法继续生产，故罗克军不应承担2017年7月1日之后的损失。周祥林质证称，罗克军提供的电费查询结果为0，不能说明被停电，罗克军接手矿区后没有经营、没有用电，所以电费查询结果为0。罗克军提交2019年9月25日税务机关出具的清税证明复印件一份，主张原件在办理德隆花岗石矿企业注销登记时已交给行政审批机关，以证明德隆花岗石矿采矿许可证已于2017年9月14日被五莲县国土部门收回，税务登记于2017年9月21日也已被注销，可以证明2017年9月21日以后德隆花岗石矿非因罗克军原因不再生产经营，所以假定有损失也应该界定在2016年5月28日至2017年9月份之间。周祥林质证称，对证明复印件效力不予认可，对证明内容不予认可，因为矿产生产是根据采矿许可证的期限时间为准，从2016年5月28日开始，截至时间点应该是2018年10月份采矿许可证上截至的时间点。本院审理过程中，经周祥林申请，本院依法委托潍坊国泰价格评估有限公司对德隆花岗石矿自2016年5月26日签订转让合同之日起至2018年10月10日采矿许可证到期之日止，矿区正常生产经营所可能获得的收益进行评估。潍坊国泰价格评估有限公司向本院出具《所需材料及评估方案》说明，该说明载明内容如下：一、需要的材料：1.采矿许可证；2.双方当事人的证件；3.前期投入开采的成本费用证据；4.前期开采的成本有：机械费、人工费、材料费、矿山开采缴纳的税金及费用；5.合同书；6.合法的采石量；7.签合同前1-3年的财务报表。二、评估方案：1.根据案件的材料和要求进行实地查验；2.市场调查矿石开采成本、纯利润；3.根据提供的1-7项材料，结合采矿许可证上的生产规模和实际开采有效期限，采用成本法测算出正常生产期间所获收益。双方当事人均认可因德隆花岗石矿未进行开采生产，故无法提交签合同前1-3年的财务报表。评估过程中，法庭、评估机构工作人员、双方当事人到现场进行勘察。勘查过程中，罗克军提出，签合同前1-3年的财务报表系评估机构出具的评估方案中载明的所需材料的必要组成部分、不可或缺，现双方均认可该部分材料无法提供，故其对评估的继续进行持有异议。评估机构工作人员向罗克军告知称，周祥林提交的财务单据不具备可采信度，故将采用不需要依靠周祥林提交的财务单据进行评估的其他方式进行评估，《所需材料及评估方案》中列明的所需要的材料第七项并非必须提交的内容。评估机构解释后，罗克军同意评估继续进行。2020年12月28日，潍坊国泰价格评估有限公司出具潍国价评字[2020]第160号价格评估报告书。该评估报告载明：评估方法为市场法，矿区花岗石矿品种为五莲红，德隆花岗石矿生产规模为30000立方米/年，平均每天生产82立方米花岗石，矿区每立方米五莲红花岗石的总成本为300-350元/立方米，取325元/立方米。矿区花岗石价格分两个时间段：1.2016年5月26日至2017年8月31日，共463天，矿区每立方米五莲红花岗石价格为400-500元/立方米，取450元/立方米，出料率为55%-65%，取60%，收益价格=463天×82立方米/天×60%×（450-325）元/立方米=284.745万元。2.2017年9月1日至2018年10月10日，共405天，矿区每立方米五莲红花岗石价格为550-600/立方米，取575元/立方米，出料率为55%-65%，取60%，收益价格=405天×82立方米/天×60%×（575-325）元/立方米=498.15万元。评估结论为评价期内矿区正常生产经营所可能获得的收益总额为782.895万元。评估费用为26万元。罗克军质证称：对该评估报告真实性没有异议，但对该评估结论不予认可。第一，评估机构在评估前提出的评估方案中列明采用成本法进行价格评估，双方对该评估方案也进行了确认，但是评估机构实际采用了市场法，与当事人双方认可的价格评估方法不一致。第二，即使采用了市场法，该次评估也不符合《山东省价格鉴定操作规范》的要求。按照《山东省价格鉴定操作规范》的规定，采用市场法应大量的收集交易实例、选取可比实例，该实例的数量应该是三个以上，但该评估报告未见到有关的依据，也没有见到有关的测算公式以及方法，对于出料率的评估过高，对于案涉石矿花岗石的价格和总成本的分析以及预算没有充分的事实依据，整个鉴定的程序也不完备，评估报告太过简略，最后鉴定费收费过高且没有依据。周祥林质证称，对该价格评估报告没有异议，虽然对花岗岩价格评估远远低于市场价格、评估的金额过低，但是认可该评估报告书，罗克军的异议不成立，该评估报告程序合法评估真实，是合法有效的价格评估报告。罗克军申请评估人员出庭接受质询。评估人员潘子茂出庭陈述称：1.评估是根据《山东省价格鉴定操作规范》第五部分的规定，采用的价格鉴证方法中市场比较法、收益法、成本法和专家咨询法中的市场比较法，市场比较法就是评估报告中载明的市场法。2.采用市场法，评估人员调查询问三个市场实例，三家就可以。3.向法庭提交询价记录，在询价笔录中，出于保密的需要，被询问人不需要签字盖章，而且被询问人在实践中也不会给予签字盖章，而评估人员也就是调查人员，所以也不需要签字。4.经过询价，开采成本是300元到350元，故取中等价格325元，矿石价格是分两个时间段，第一阶段是400元到450元，取中等价格450元，第二个时间段是550元到600元，取中间数575元，报告中的出料率60%也是依据三份询价报告得出的。5.因为周祥林提供的票据不正规不能使用，如果要采用周祥林提交的单据是不可能的，评估报告无法作出，故本次评估没有采用成本法，在现场勘查当天已经向周祥林、罗克军解释清楚，当时法官询问罗克军评估是否要继续进行，罗克军回答称继续进行，所以就采用了市场法进行评估。6.评估收费26万元依据的是鲁价费发（2010）253号附件二《山东省评估服务收费标准》说明3的规定，即司法鉴定业务按照涉案金额的1%到10%收取，其他关于评估鉴定收费的文件与司法鉴定无关。罗克军对潘子茂的陈述以及提交的材料质证称：第一，鉴定机构变换了鉴定方案，没有明确告知罗克军，罗克军不认可该鉴定方案。在勘查现场评估机构工作人员潘子茂确实告知罗克军没有评估方案第七条所要求的材料可以有其他代替，但是并没有说该评估方案就不用了。第二，《山东省价格鉴定操作规范》并没有市场法，有的是市场比较法。第三，出料率应根据科学的关于矿产生产的资料作出，只是询价显然无法确定专业性极高的出料率这一数据。第四，三份询价记录是虚假的，关于石料价格以及成本的计算，调查的内容明显是随机编造的。该市场调查明显为一人书写，没有被询问人的联系方式和盖章，没有被询问企业法定代表人的签字，也没有询问人的签章签字以及日期，所谓的市场调查不符合调查的形式要件，不能作为鉴定的评估依据。第五，三份询价记录即使是真实的样本，也因样本太小不符合鉴定规范的要求。据《山东省价格鉴定操作规范》第5.2.2条的规定，运用市场比较法应准确搜集大量交易实例，从搜集的交易实例中选取三个以上的可比实例，而根据5.2.1条的规定，选取可比实例之后，还要根据情况进行修正。而评估机构一共询问了三家，比如矿区开采成本，第一份询价是300元，第二份是325元，第三份是350元，于是询价报告得出对应鉴定期间的价格区间为300元至350元，显然该询价样本太小，极其不科学。第六，《山东省价格鉴定操作规范》5.2.1条规定了得出鉴证价格的计算公式，该公式为鉴证价格等于参照物市场价格乘以交易情况修正系数，乘以交易日期修正系数，乘以区域因素修正系数，乘以个别因素修正系数，但对于上述修正系数，该评估报告都没有。第七，鲁价费发（2010）253号附件二《山东省评估服务收费标准》早就已经废除，现在山东的收费标准已经到2019字号，并且在2010字号到2019字号之间也有很多的鉴定收费文件，最高收费也不超过1%，一般都是千分之几，显然涉案评估机构的收费依据是错误的。罗克军将自行查询该收费依据是否合适，如果不合适，当事人可以向行业协会以及山东省物价部门进行反映。周祥林对评估人员潘子茂的陈述及所提交的资料质证称，对评估人员的陈述没有意见，需要说明的是采矿许可证载明每年的开采量是30000立方米，但在实际开采过程中如果超出该部分开采量也是可以的，但是需要另外缴纳相应费用。罗克军向法庭提交申请，申请调查五莲县石材管理委员会，称当地政府工作人员可证实案涉矿产在2017年7月份之后实际无法生产，并申请到五莲县供电局调查账户号04×××18停电的依据，目的是为了倒推停电是政府行为不是其个人行为。根据罗克军的申请，法庭对五莲县石材管理委员会进行调查，但五莲县石材管理委员会工作人员未向法庭提供合法有效的证言。根据罗克军的申请，法庭对国网山东省电力公司五莲县供电公司进行调查，国网山东省电力公司五莲县供电公司营销部主任石国钰在调查中称，根据罗克军提供的信息，账户号04×××18名下从2017年8月份开始不产生电费，但该账户户名并非德隆花岗石矿，户名为高内兴，后改名为曹士平，该账户是否被停电、是否是政府行为都不能确定。在调查过程中，罗克军认可该账户户名并非德隆花岗石矿，户名为高内兴，后改名为曹士平。罗克军质证称，对于该调查笔录的真实性无异议，石国钰的证言可以证实政府在2017年7月份即对案涉石矿停电，因为在2017年8月份即不再产生电费，而石国钰称其不知道停电原因明显系虚假陈述。周祥林质证称，对于该调查笔录无异议，结合周祥林提供的电费查询，可以证实相关部门没有对涉案矿山进行停电。法庭对五莲县自然资源和规划局地矿科科长陈勇进行调查，陈勇称德隆花岗石矿是采矿许可证到期时被关停，如果确实存在提前被停电的情况，也是其他部门的执法行为。罗克军质证称，陈勇陈述完全虚假与事实不符，该调查笔录并非政府出具的文书，陈勇的个人陈述不能代表政府行为，陈勇应出庭作证，否则对其证言不应被采信。周祥林质证称，对该调查笔录无异议，采矿许可证没有到期，政府不可能关停涉案矿山。对于罗克军提交的两份文件，因文件中未明确德隆花岗石矿是属于哪一批被关停矿区，周祥林亦不予认可，故与本案无关，本院不予采信。对于罗克军提交的电费查询单据，该电费单据未载明不产生电费的原因，故该电费单据不能证实罗克军主张，与本案无关联性，本院不予采信。对罗克军提交的清税证明，因系复印件且周祥林不予认可，本院不予采信。对于评估报告中载明的评估方法，评估人员出庭已表明报告中载明的“市场法”即为《山东省价格鉴证操作规范》中的市场比较法。对于评估方法的问题，罗克军称评估机构选用市场比较法不符合评估方案中的要求，但在现场勘察过程中评估机构明确告知罗克军，周祥林提交的财务资料不能采信，将采用其他方式进行评估，罗克军表示同意，故涉案评估报告采用市场比较法进行评估并无不当。对于评估采用的市场法的交易实例问题，《山东省价格鉴证操作规范》中并未规定采用市场比较法所搜集的交易实例必须超过三家，故评估机构针对三家企业进行市场调查并以此出具市场调查意见并不违反《山东省价格鉴证操作规范》的规定。对于评估机构对被调查企业的调查笔录中的签字问题，《山东省价格鉴证操作规范》并未要求评估机构的调查结论必须经过被调查人员签字，而评估机构工作人员亦出庭证实该笔录由其所做，故涉案评估报告作出结论所依据的调查情况笔录真实有效。涉案评估报告中对于收益价格的最终得出有明确公式予以列明，对于各项成本和售价的数据均来自市场调查，且经过取中修正，符合《山东省价格鉴证操作规范》的要求。综上，即使涉案评估报告在对于评估方法的记载上存在瑕疵，但通过评估报告的出具过程来看，涉案评估报告采取的是市场比较法得出结论，程序合法有效，罗克军并未提交充分证据证实涉案评估报告存在程序上有重大瑕疵、结论与事实不符之情形，故涉案评估报告应被采信。对于评估机构的收费问题，罗克军虽主张收费错误，但仅表示对该收费保留向有关部门反映的意见，故对该问题法院不予审查。对于法庭对国网山东省电力公司五莲县供电公司营销部主任石国钰进行的调查，因双方当事人对该调查的真实性、合法性和关联性未提出异议，虽然罗克军主张石国钰称其不知道停电原因系虚假陈述，但罗克军未提交反证证实其主张，故本院对网山东省电力公司五莲县供电公司营销部主任石国钰的陈述予以采信。对于法庭对五莲县自然资源和规划局地矿科科长陈勇的调查，因罗克军主张证人应到庭陈述而陈勇未到庭，故本院对该调查不予采信。综合上述证据分析情况及双方当事人的陈述，本院查明事实如下：经周祥林申请、本院依法委托，2020年12月28日潍坊国泰价格评估有限公司出具潍国价评字[2020]第160号价格评估报告书。该评估报告载明：评估方法为市场法，矿区花岗石矿品种为五莲红，德隆花岗石矿生产规模为30000立方米/年，平均每天生产82立方米花岗石，矿区每立方米五莲红花岗石的总成本为300-350元/立方米，取325元/立方米。矿区花岗石价格分两个时间段：1.2016年5月26日至2017年8月31日，共463天，矿区每立方米五莲红花岗石价格为400-500元/立方米，取450元/立方米，出料率为55%-65%，取60%，收益价格=463天×82立方米/天×60%×（450-325）元/立方米=284.745万元。2.2017年9月1日至2018年10月10日，共405天，矿区每立方米五莲红花岗石价格为550-600/立方米，取575元/立方米，出料率为55%-65%，取60%，收益价格=405天×82立方米/天×60%×（575-325）元/立方米=498.15万元。评估结论为评价期内矿区正常生产经营所可能获得的收益总额为782.895万元。评估费用为26万元。国网山东省电力公司五莲县供电公司营销部主任石国钰证实，账户号为04×××18的账户从2017年8月份开始不产生电费，但该账户户名并非德隆花岗石矿，户名为高内兴，后改名为曹士平，该账户是否被停电、是否是政府行为都不能确定。2015年至2019年，银行同期贷款利率为年利率4.75%。本院查明的其他案件事实与一审相同。本院认为，本案争议焦点为涉案花岗石矿转让的报批义务人应当如何认定、合同解除后双方当事人应当承担何种责任。一、关于涉案花岗石矿转让的报批义务人应当如何认定。罗克军主张，根据法律规定，花岗石矿转让的报批义务人应为周祥林。但国家法律规定的报批义务人并不妨碍双方当事人约定哪一方为报批资料的组织方和报批程序的推动方，且涉案转让协议中亦明确约定，在手续变更后如果办理矿山相关手续需要周祥林协助时，周祥林负有协助义务，故本案协议关于相关手续报批义务人的约定，并不违反法律规定。在涉案转让协议中，明确约定了“国土”手续和“矿山”手续两种手续，应当认定双方当事人认可“国土”手续不等于“矿山”手续。涉案协议第4条约定，在“手续变更后”罗克军负担“矿山”手续的主办理义务，双方对“手续变更后”中所指代的变更是指采矿权许可证、安全许可证变更还是工商登记变更产生了争议。但是在本案审理过程中，罗克军认可采矿许可证已交付，如果认定协议第4条约定的“手续变更后”所指代的手续是指采矿许可证的变更手续，则原采矿许可证不应当交付给罗克军、而应当继续由周祥林持有，现罗克军收到了该证件，仍然称该手续办理义务应当由周祥林承担，与实践操作不符。同时，一审已经查明，涉案转让协议签订时，企业工商登记变更已经办理完成，此时罗克军作为企业工商登记中的负责人、手续的持有人来推动报批手续的进行并不与交易习惯相悖。另外，日照市中级人民法院作出并已生效的（2019）鲁11民终765号民事判决书中明确认定，罗克军应负责办理矿山转让的相关事宜，周祥林履行配合义务。故，涉案花岗石矿的转让报批义务人应为罗克军。二、合同解除后双方当事人应当承担何种责任。《中华人民共和国民法典》第五百六十六条第一款规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。”现双方当事人均同意解除合同，故对于双方要求对方返还财产、赔偿损失的请求，应予以支持。周祥林主张，罗克军应当依照合同约定向其支付违约金600万元。但协议约定的违约金系在合同能够继续履行而罗克军不按约支付合同价款的情况下才予以适用，现本案合同双方已经解除，不存在继续履行的前提，故该违约条款不能适用。周祥林又主张，罗克军应当向其赔偿损失，对此应予支持。合同被解除后，双方所占有财产应回归至合同签订之前的状态，即回归至德隆花岗石矿由周祥林持有的状态。因德隆花岗石矿被罗克军占有，故周祥林的损失应为德隆花岗石矿被罗克军占有期间导致的损失。罗克军主张，涉案矿山2017年8月份即被关停，但未能提交充分证据证实，本院不予采信。经周祥林申请，法院依法委托评估机构对德隆花岗石矿自2016年5月26日至2018年10月10日正常经营所可能获得的收益进行评估，得出结论为2016年5月26日至2017年8月31日德隆花岗石矿正常经营可能的获益为284.745万元，2017年9月1日至2018年10月10日的收益为498.15万元。但周祥林在一审中自认涉案矿山在2018年8月份即被政府关停，则对于2018年8月份之后因合同解除导致的损失不在周祥林可请求赔偿的范围之内，即周祥林可要求罗克军赔偿的，系合同签订之日起的2016年5月26日至2018年7月31日的损失。因评估报告载明，2017年9月1日至2018年10月10日的评估收益方法为按矿区五莲红花岗石价格575元/立方米、出料率60%、每立方米开采成本为325元/立方米计算，计算公式为收益价格=天数×日开采量82立方米/天×出料率×（每立方米单价-每立方米开采成本），故2016年5月26日至2018年7月31日的损失分两部分：2016年5月26日至2017年8月31日德隆花岗石矿正常经营可能的获益为284.745万元；2017年9月1日至2018年7月31日的可能获益按334天计算为：334天×日开采量82立方米/天×出料率60%×（575元/立方米-325元/立方米）=410.82万元。即合同签订之日起的2016年5月26日至2018年7月31日德隆花岗石矿正常生产经营可得收益为284.745万元+410.82万元=695.565万元。因通过上述分析可知，在周祥林办理完毕其需要办理的“国土”手续之后，罗克军负担采矿权许可证等方面与矿山相关的手续，现罗克军无证据证实其在办理相应手续过程中需要周祥林协助时周祥林拒绝协助，故现无证据证实周祥林在手续办理过程中存在过错，则上述695.565万元损失，均应由罗克军负担。周祥林还提出，该部分损失也会产生利息，该部分损失的利息也应当由罗克军负担。但即使应当支持罗克军支付周祥林损失的利息，周祥林的损失数额也已经超过一审认定的罗克军应向周祥林支付的560万元，而周祥林并未提起上诉，故对于罗克军是否应支付周祥林损失的利息问题本院不再予以审查，本院对一审法院认定的数额不再予以调整。对于罗克军关于周祥林应分段向其返还转让款的利息的主张，周祥林认为，双方当事人没有约定利息的支付，同时因为罗克军的原因导致涉案合同成立未生效，故也不应当计算利息。《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“矿业权转让合同依法成立后，转让人无正当理由拒不履行报批义务，受让人请求解除合同、返还已付转让款及利息，并由转让人承担违约责任的，人民法院应予支持。”合同现系双方协议解除，涉及到的是互相返还财产、赔偿损失，周祥林占有罗克军支付转让款的同时会产生利息，根据上述规定，该利息作为转让款的孳息应当同时予以返还。周祥林还主张，其收到的254.6082万元中仅有140万元系涉案德隆花岗石矿的转让款、其余部分与矿山转让款无关，但日照市中级人民法院作出并已生效的（2019）鲁11民终765号民事判决书中明确认定该254.6082万元全部系罗克军支付的德隆花岗石矿的转让款，故在（2019）鲁11民终765号民事判决未被撤销的情况下，周祥林关于仅有140万元系德隆花岗石矿转让款的意见不能成立，本院不予支持。罗克军主张，对于周祥林应对其支付的利息，应根据其向周祥林付款的不同时间分段计算，具体为自付款之日至2019年8月19日的利息按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至2019年9月1日的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，而周祥林主张，如果应当支付利息，也应当按照存款利率计算。对罗克军的该意见，本院予以支持，对于周祥林的意见，因周祥林未提起上诉，故本院不予支持。根据罗克军提交的按分段计算表格，计算得出利息共计35.8789391万元，但罗克军仅上诉35.8789万元。周祥林对该具体数额未提出计算上的反对意见，故对该35.8789万元利息，本院予以确认。对于2019年9月2日之后至偿付之日的利息，应以254.6082万元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，罗克军的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法典》第五百六十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初6283号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项及延迟给付部分；二、被上诉人周祥林于判决生效后十日内返还上诉人罗克军利息35.8789万元；一审本诉案件受理费53800元，由被上诉人周祥林负担2800元，由上诉人罗克军负担51000元，保全费5000元，由上诉人罗克军负担。一审反诉案件受理费27168元，减半收取13582元，由被上诉人周祥林负担。二审案件受理费53511.52元，由上诉人罗克军负担50289.5元，被上诉人周祥林负担3222.02元，评估费260000元由上诉人罗克军负担。本判决为终审判决。审判长  田玉斌审判员  滕聿江审判员  田仕杰二〇二一年一月十三日法官助理吴俊霞书记员费娜