辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽13民终370号上诉人（原审原告）：周雨，男，1967年2月3日出生，汉族，农民，住凌源市。委托诉讼代理人：张添智，辽宁东宝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：崔振海，男，1959年12月13日出生，汉族，法律工作者，住凌源市。被上诉人（原审被告）：刘臣，男，1955年6月21日出生，汉族，农民，住凌源市。上诉人周雨因与被上诉人崔振海、刘臣服务合同纠纷一案，不服凌源市人民法院(2019)辽1382民初3657号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周雨及其委托诉讼代理人张添智，被上诉人崔振海、刘臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周雨上诉请求：1、撤销（2019）辽1382民初3657号民事判决，发回重审或支持上诉人原审的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院对本案的认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、一审法院在事实认定中确定了“二被上诉人于2013年11月8日在执行法院代原告收到执行款36，800元。二被告称此款原告并未实际收取，已作为原告给付二被告上述案件的代理费用……”的事实。也就是说二被上诉人没有将36，800元执行款向上诉人交付的事实已经确定。一审庭审中上诉人已经申请证人李某出庭作证，证明本案完整事实的同时，更证明了在签订2010年12月18日的《协议书》之前，双方的代理费用已经结清。上诉人已经向二被上诉人支付代理费用及其他费用总计41，000元，基于此，二被上诉人才会再次接受上诉人的委托，如果双方诉讼阶段的费用没有结清，二被上诉人不会再次接受委托，这样不符合常理逻辑。证人李某的证人证言，一审法院绝大部分予以采信，但是唯独在上诉人是否给付过41，000元代理费用的关键证据点上不置可否。该事实认定对本案起到重大影响，故一审法院的认定系明显的事实不清，适用法律错误。2、本案在一审庭审过程中，被上诉人在关键的事实陈述上出现了多次的前后不一致，包括上诉人是否给付过代理费用及其他费用，给付数额是多少。二被上诉人在答辩阶段称36，800元已经向上诉人交付，上诉人又将36，800元给付给二被上诉人。而后又称二被上诉人并未将36，800元向上诉人交付，系直接抵顶了诉讼阶段的代理费用，如此等等，皆是前后矛盾。反观上诉人的陈述则具有很强的稳定性，足以说明上诉人的陈述更具有合理性和真实性。3、二被上诉人作为代理人为上诉人代理法律事务活动，收取代理费后应向被代理人出具收据或者发票，但是二被上诉人并没有向其出具任何收据和发票，也没有出示任何足以证明其扣留的36，800元系诉讼期间代理费用和其他费用的证据。但是上诉人实际未取得36，800元，事实已经被确认，故一审法院认定二被上诉人的抗辩具有合理性并予以采信，系明显的证据不足，适用法律错误。4、一审法院认定上诉人与被上诉人于2019年2月28日签订的协议，实质系承诺不具有可撤销的内容，系法律适用错误。合同形成的过程即为一方发出要约，另一方予以承诺的过程。通过该份协议的外观要件以及庭审时上诉人提交的证据来看，已经可以充分的证明二被上诉人具有欺诈的故意。上诉人已经基于二被上诉人的言行作出了错误的意思表示。另，是否具有欺诈的故意，是刑事犯罪中判断被告人是否具有非法占有目的的依据标准，并非可撤销合同的必要条件。故协议无论是基于欺诈还是重大误解，都具有可撤销的理由和内容。故一审法院对此认定系适用法律错误，二审法院应依法予以纠正。综上所述，一审法院对本案的裁判系事实不清，证据不足，适用法律错误，望二审法院以事实为依据，以法律为准绳，依法支持上诉人的上诉请求。崔振海、刘臣答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、2007年上诉人在天津蓟县因交通事故赔偿纠纷请求二答辩人为其代理，二答辩人接受代理委托后，按上诉人的委托要求进行了诉讼代理、执行代理。在长达12年的代理活动中，共为上诉人代理多案诉讼8件次，累计诉讼标的达220多万元。在执行代理过程中，二答辩人自行开车去天津市中级法院及蓟县人民法院5次，自行坐班车去3次，电话催办八百余次。二答辩人垫付费用达1.2万元，总计给上诉人先后执行回款累计达86万多元。依据《辽宁省法律服务收费》辽价发（1999）43号文件及辽基协（2016）3号《辽宁省基层法律服务收费标准》的规定，上诉人应付给二答辩人诉讼代理费、执行代理费总计79，280元。应给代理执行垫付费用1.2万元。2、上诉人在原审中所说已经给付了二答辩人41，000元诉讼代理费，这是不存在的事情。上诉人提供不了付给代理费的证据，因上诉人交通事故造成身体残疾，行走不便，所有的事宜都由其姐夫郭景新代上诉人办理。如果上诉人姐夫代给二答辩人41，000元诉讼代理费，按情里他能不要付款收条吗？没有手续，上诉人凭什么理由说给了二答辩人呢？单凭自行所写的账本它能说明了什么？而且现在郭景新已经病故。其次，在原审中上诉人又要求李某出庭作证，但证人只是向法院说明了上诉人应该给付二答辩人41，000元的诉讼代理费数目标准，根本就没证明给付二答辩人代理费的时间、地点、给付方式、由谁给付、付款收据等。3、2013年11月8日蓟县法院给执行来36，800元执行款，由二答辩人代收，这个事实二答辩人承认。当时上诉人同意用此款作为诉讼代理费，如果上诉人不同意，这些年上诉人早就主张权利了。假如上诉人真的不知道36，800元执行款一事，上诉人能在2019年3月5日蓟县法院结案笔录上承认得到36，800元的事实吗。上诉人是具有完全民事行为能力的正常人，没得到36，800元执行款，他能接受法院结案吗？现在上诉人只强调给付过程，过程能否定事实吗。4、2019年2月份蓟县人民法院再次告知通过法院做工作，被执行人同意再给5万元执行款。法院再通过司法救助的方式给解决点救助，如同意，前去办理结案手续。告知上诉人后同意，并向二答辩人写下给付结清执行代理费的承诺书，同意给付二答辩人3万元执行代理费用（实际给付25，000元）。2019年3月5日，上诉人同二答辩人去了蓟县人民法院办理了结案手续，法院将5万元执行款给了上诉人，上诉人从蓟县回来时给付二答辩人的执行代理费用25，000元。从蓟县法院结案笔录及上诉人给付二答辩人执行代理费用的时间方式看，上诉人同意认可自愿履行2019年2月28日协议，根本不存在二答辩人对上诉人欺骗。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。周雨向一审法院起诉请求：1.请求法院撤销原、被告之间2019年2月28日签订的《协议书》；2.请求法院判令二被告返还原告代理费及人工费27，000元；3.请求法院判令二被告返还原告执行款36，800元；4.本案诉讼费及其他费用由二被告承担。事实和理由：2010年12月18日，原、被告自愿签订协议书，协议约定原告委托二被告办理关于天津市蓟县人民法院(2007)蓟民初字第188号民事判决书中赔偿款项执行的相关事宜，协议约定代理费9，000元。2019年2月28日，两被告在明知蓟县法院执行局发放的是执行回款的情况下，谎称可以靠个人关系申请蓟县法院下发50，000元司法救助款，如果下发50，000元救助款，则原告要给付二被告代理费及人工费共30，000元。原告信以为真，双方于2019年2月28日签订关于司法救助款的协议书，后原、被告双方去蓟县法院执行局领取50，000元，原告于2019年3月4日向二被告给付27，000元。后经原告向天津市蓟县法院调查询问，蓟县法院没有向原告下发任何司法救助款项，领取的50，000元是蓟县法院执行局正常的执行回款。后原告多次找二被告要求撤销关于司法救助款的协议书，返还27,000元，并按原协议约定的9，000元代理费向被告支付，二被告拒不返还，原告无奈，于2019年4月11日将两被告诉至贵院，案件审理期间，原告向天津市蓟县法院调查取证，发现蓟县法院于2013年11月8日向两被告发放过执行款36，800元，两被告出具了收条，两被告并未将该笔执行款交付原告，也未通知原告有该笔执行款。同时在审理期间，法院认为该案可能涉嫌刑事犯罪，将案件移送公安机关，并裁定驳回原告起诉。后公安机关审查认为本案不属于刑事案件范围，又将案件移送回法院，原告遂增加诉讼请求重新立案。一审法院认定事实：2006年9月17日，原告因一起交通事故受伤后涉诉，原告的姐夫郭景新(现已故)找到案外人李某，请求李某帮助原告找代理律师代理诉讼，李某便找到当时在凌源市家子法庭工作的被告刘臣，又通过刘臣找了当时在三十家子司法所法律工作者被告崔振海，经协商原告与被告崔振海和刘臣达成了代理诉讼的协议，此后，二被告便代理原告参加了因该起交通事故引起的在天津蓟县法院、天津一中院、天津高院的数起案件的诉讼及执行活动，其中包括代理原告到天津蓟县法院申请执行(2007)蓟民初字第0188号民事判决的全部执行活动。原告还委托二被告代理其在凌源市法院、朝阳市中院的多个其他案件的诉讼活动。在(2007)蓟民初字第0188号民事判决代理执行中，二被告于2013年11月8日在执行法院代原告收到执行款36，800元，二被告称此款原告未实际收取，已作为原告给付二被告上述案件的代理费用。2019年2月28日，原告以承诺人的身份出具协议书一份，内容为：“周雨在天津蓟县打工，因雇主赔偿一事同意自愿委托刘臣、崔振海二人代理，现赔偿执行即将完结，周雨自愿同意给付二位代理人费用及代理费总计3万元，叁万元整。由二代理人办理结案手续。承诺人：周雨。2019年2月28日。注：如法院给救助款5万元，按本协议执行，少于5万元，按比例减少，多于5万元不增加”。2019年3月5日，二被告代理的该起执行案件在由原告收到50，000元执行款并放弃对余款的执行承诺后，案件执行终结。根据二被告述称，原告收到此款后，给付二被告25，000元，作为给付所欠二被告代理人上述多个案件的代理费。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”对于本案中原告第一项诉讼请求，该《协议书》从形式和内容看，实质上是原告对二被告的一份承诺，原告诉称该协议系受到二被告欺诈所为，但原告未能举证证明二被告确有欺诈原告的故意，也未能举证证明该协议具有其他可撤销的内容。由于原告委托二被告代理诉讼及执行案件件次多、合作时间长，应认定原告对二被告的代理行为有了较好的信任度，故根据原告所举证据，不足以证明其该项诉讼请求。对于原告的请求二被告返还2019年3月5日在蓟县法院收到50，000元执行款后给付二被告的款项及请求二被告返还于2013年11月8日代收36,800元执行款的诉讼请求，综合全案证据，一审法院认为原告请求返还没有充分的事实和法律依据，而二被告所提系原告自愿给付为其代理全部案件所欠的代理费用的辩解意见更具有合理性。故原告的该项诉讼请求不予支持，被告所提辩解意见予以采信。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告周雨对被告崔振海、刘臣的诉讼请求；案件受理费698元，由原告周雨负担。本院二审查明的事实与一审认定事实基本一致。另查，2010年12月18日，上诉人姐夫郭景新与二被上诉人签订协议，二被上诉人代理周雨办理蓟县人民法院（2007）蓟民初字188号民事判决执行案件，约定给付代理费9,000元，每去一次蓟县给付每人人工费500元。二被上诉人于2013年11月8日在执行法院代上诉人收到执行款36，800元，二被上诉人称此款上诉人未实际收取，已作为上诉人给付二被上诉人诉讼案件的代理费用。对此，上诉人不予认可，并主张诉讼代理费已经给付。此事实有代理协议及一、二审庭审笔录在卷佐证，已经庭审质证和本院审查，具有证明效力。本院认为，本案的争议焦点：1、二被上诉人领取的执行回款36，800元应否退还；2、双方签订的给付3万元执行代理费用协议应否撤销，给付的25，000元执行代理费应否退还问题。关于二被上诉人领取的执行回款36，800元应否退还问题。二被上诉人作为上诉人执行案件委托代理人，代为收取执行款物后，应交付给委托人（上诉人）。二被上诉人称该款经上诉人周雨同意抵顶代理费、人工费，但未提供证据证明已取得上诉人周雨同意，且上诉人周雨并不认可，故二被上诉人应将此款返还给周雨。2010年12月18日，上诉人姐夫郭景新与二被上诉人签订协议，二被上诉人代理周雨办理蓟县人民法院（2007）蓟民初字188号民事判决执行案件，约定给付代理费9,000元，每去一次蓟县给付每人人工费500元。上诉人未提供证据证明已经给付9，000元代理费，该9，000元应从执行回款中扣除。关于人工费问题，被上诉人未提供证据证明具体的办理案件的次数，应承担不利后果。因此，二被上诉人收取36，800元-9，000元=27，800元，没有事实及法律依据，应予退还。关于双方签订的给付3万元执行代理费用协议应否撤销，给付的25，000元执行代理费应否退还问题。经查，2019年2月28日，上诉人向二被上诉人出具承诺一份，内容为：“周雨在天津蓟县打工，因雇主赔偿一事同意自愿委托刘臣、崔振海二人代理，现赔偿执行即将完结，周雨自愿同意给付二位代理人费用及代理费总计3万元，叁万元整。由二代理人办理结案手续。承诺人：周雨。注：如法院给救助款5万元，按本协议执行，少于5万元，按比例减少，多于5万元不增加”。该承诺二被上诉人接受，对双方具有法律约束力。不具有撤销的法定事由，撤销请求本院不予支持。周雨在执行法院签署同意结案笔录，明知给付的5万元系执行回款，而非法院给付的救助款，接收后给付二被上诉人25，000元，是对承诺的履行，是其真实意思表示，不具有返还条件，该项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，周雨的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四百零四条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销凌源市人民法院(2019)辽1382民初3657号民事判决；二、崔振海、刘臣于本判决生效后十五日内向周雨交付执行回款27，800元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回上诉人周雨其他诉讼请求。一审案件受理费698元，二审案件受理费1396元，合计2094元，周雨负担1169.98元，崔振海、刘臣负担924.02元。本判决为终审判决。审判长 刘 昶审判员 张海龙审判员 李尚霖二〇二一年一月二十七日书记员 王 青（法官助理代）