河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终17173号上诉人（原审被告）：天津宇昊建设工程集团有限公司，住所地天津市静海区北洋工业园**。法定代表人：邢海涛，总经理。委托诉讼代理人：代晨鸣，男，汉族，1994年2月7日出生，住天津市静海区，该公司员工。被上诉人（原审原告）:刘红林，男，汉族，1967年11月20日出生，住河南省巩义市。委托诉讼代理人：王荣来，巩义市金剑法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）:褚兵兵，男，汉族，1990年9月29日出生，住河南省鹿邑县。原审被告：河南正商河洛置业有限公司，，住所地巩义市米河镇人民政府**法定代表人：刘振强，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：薛辉，男，汉族，1984年4月12日出生，住河南省焦作市解放区，该公司员工。委托诉讼代理人：张冬，男，汉族，1984年12月12日出生，住郑州市中原区，该公司员工。上诉人天津宇昊建设工程集团有限公司（以下简称宇昊公司）因与被上诉人刘红林、褚兵兵，原审被告河南正商河洛置业有限公司（以下简称正商公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2020）豫0181民初4591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月23日公开开庭审理了本案。上诉人宇昊公司的委托诉讼代理人代晨鸣，被上诉人刘红林的委托诉讼代理人王荣来，原审被告正商公司的委托诉讼代理人张冬到庭参加诉讼。被上诉人褚兵兵经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宇昊公司上诉请求：1.依法撤销河南省巩义市人民法院作出的（2020）豫0181民初4591号民事判决，并将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由:一、一审法院认定事实不清。1.上诉人与被上诉人刘红林之间不存在劳动关系或劳务关系，被上诉人刘红林没有向法院提交任何与上诉人之间签订的劳动合同、劳务合同或工资支付记录。2.被上诉人褚兵兵并非上诉人员工，也不是上诉人代理人，上诉人与被上诉人褚兵兵之间没有任何劳动关系或者劳务关系，被上诉人褚兵兵无权对外代表上诉人，更无权代表上诉人与被上诉人刘红林签订任何协议。3.在被上诉人刘红林受伤后，相关的医药费支付以及送医等行为均是由褚兵兵进行，且褚兵兵仅表述自己在涉案项目工作，已知案涉工程存在合法的劳务分包单位，相关劳务人员均受劳务分包公司管理，相关的责任也应当由劳务公司承担。二、一审法院存在严重的程序违法。1.关于案涉的“郑州正商西山小镇售楼部装修及幕墙施工”工程的劳务部分，上诉人已经分包给了郸城县聚贤建筑劳务有限公司、郸城县速腾建筑劳务有限公司、河南华腾建筑劳务有限公司，并在庭审中提交了相关证据，申请追加上述单位为本案被告，但一审法院在本案存在合法劳务分包单位的情况下未予追加，属于遗漏当事人，严重违反了法定程序。2.一审法院未依法委托鉴定机构对涉案印章进行鉴定，严重违反了法定程序。刘红林辩称，原审认定事实清楚，审判程序合法，实体处理基本得当，二审应当予以维持。理由如下：1.刘红林与宇昊公司存在事实上的劳务合同关系；2.褚兵兵在本案中究竟为何种角色，宇昊公司未提供证据证明其二者之间不存在任何关系；3.原审驳回宇昊公司对印鉴真伪的鉴定申请，不存在程序违法；4.宇昊公司认为一审遗漏当事人，但宇昊公司提供的三份劳务分包合同内容相同，不能证明与本案有关。被上诉人褚兵兵未到庭答辩。原审被告正商公司未陈述。刘红林向一审法院提出诉讼请求：判令三被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等（伤残项下损失待伤残鉴定作出后予以确定）各项损失82000元。在诉讼过程中变更诉讼请求为：判令三被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、交通费、鉴定费及检查费等各项损失数额总计411379.32元，原告承担20%责任后要求三被告连带赔偿原告各项损失330000元。一审法院认定事实：正商公司与宇昊公司于2018年签订《郑州正商西山小镇售楼部装修及幕墙工程施工合同》，约定涉案工程由宇昊公司承包，包人工、包机械、包安全文明等。合同第三条第4款约定宇昊公司遵守行政主管部门及施工现场的有关规章制度、安全操作规程、防火安全规定，安全文明施工，发生质量、安全事故均由宇昊公司承担责任及费用。合同第九条第3款约定宇昊公司施工管理过程中所发生的安全伤亡事故，宇昊公司负全部责任及费用。宇昊公司具备施工涉案工程的相应资质。原告受雇在宇昊公司承包的上述工程工作，于2018年10月9日14时许，在涉案工程工地外钢构架上施工时不慎跌落。原告当日被送往郑州市第十五人民医院住院治疗，经诊断为：一、高处坠落伤：1、头部外伤：头皮下血肿，2、急性闭合性胸部损伤：右侧多发肋骨骨折，3、肢体多部位损伤，二、甲状腺功能减退，三、心包积液，四、右侧基底节区软化灶，五、右侧腘静脉血栓，六、双下肢高凝状态。原告此次住院至2019年1月5日，共计住院88天，花费医疗费为40123.45元，褚兵兵支付医疗费40123.77元及生活费500元。原告于2019年1月6日转院至巩义市人民医院住院治疗，经诊断为：1、脑梗死；2、××3级（极高危）；3、2型糖尿病；4、甲状腺功能减退症等。原告本次住院至2019年1月19日，共计住院13天，花费医疗费9965元。原告于2019年1月26日到巩义市人民医院住院治疗，经诊断为：1、脑梗死；2、2型糖尿病；3、××3级（极高危）；4、甲状腺功能减退症等。原告本次住院至2019年2月23日，共计住院28天，花费医疗费17130.06元。原告三次共计住院129天，住院期间由其妻子一人护理。原告在审理过程中向该院申请鉴定：1、对刘红林的伤残等级进行鉴定；2、对刘红林的误工期、护理期进行鉴定；3、对刘红林从高处坠落伤与急性脑梗之间是否有因果关系及参与度进行评定。经该院依法委托，河南省直第三人民医院司法鉴定中心于2020年7月10日作出豫省直三院司鉴中心[2020]临鉴字第388号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、刘红林右上肢肌力障碍评为一项八级伤残，右侧多发肋骨骨折评为一项十级伤残。2、刘红林的误工期评为定残前一日，2019年2月23日出院后60日内建议一人护理。3、刘红林急性脑梗塞与本次高空坠落伤之间存在因果关系，参与度建议为30%。2020年7月28日，河南省直第三人民医院司法鉴定中心出具司法鉴定意见补正书一份，将司法鉴定意见书第8页第14行：“同时被鉴定人因交通事故致头外伤、多发肋骨骨折，长期卧床，”更正为“同时被鉴定人因意外受伤致头外伤、多发肋骨骨折，长期卧床，”。宇昊公司对鉴定意见书提出异议，不认可鉴定意见。原告在审理过程中提交事故证明、意外受伤赔偿协议书、银行转账授权书复制件各一份。事故证明注明：出险人：刘红林，施工单位名称：天津宇昊建设工程集团有限公司。证明下方加盖有天津宇昊建设工程集团有限公司的公章。意外受伤赔偿协议书注明：甲方：天津宇昊建设工程集团有限公司，乙方：刘红林。于2018年10月9日在郑州正商西山小镇售楼部装修及幕墙工程发生意外受伤事件。协议书未填写赔款金额，在甲方处加盖有天津宇昊建设工程集团有限公司的公章，乙方处未签名。银行转账授权书注明：华农财产保险股份有限公司：兹有我单位（个人）投保建筑工程团体意外险种，保单号170600002667，于2018年10月9日出险。委托贵公司将本次给付的全部保险金款项划入本授权人指定的以下银行账户：户名：褚兵兵，账号：62×××75。在授权人（签章）处加盖有天津宇昊建设工程集团有限公司的公章。褚兵兵认可其拿着意外受伤赔偿协议书、银行转账授权书等保险理赔所需材料找原告签字办理保险理赔，原告将相关材料进行拍照，因治疗未终结，原告未签字。宇昊公司对公章真实性申请鉴定，但一直未提供公司印章唯一的相关证据，且无法提供相应检材，该院对其鉴定申请未予准许。2019年9月6日，褚兵兵与原告签订理赔协议书一份，注明：甲方：天津宇昊建设工程集团有限公司，乙方：刘红林。2018年10月9日，乙方在“郑州正商西山小镇售楼部装修及幕墙工程”施工中意外受伤，先后在郑州市第十五人民医院、巩义市人民医院住院治疗。因甲方在保险公司对工人购买有“团体意外保险”，需向保险公司理赔，为尽快处理本次事故，经双方协商，自愿订立如下协议：一、乙方在2019年9月10日前，须将刘红林的相关住院材料交给甲方的经办人褚兵兵经理用于甲方向保险公司理赔；……四、本次理赔款的归属双方将另行书面约定；五、除保险理赔所含医疗费外，乙方的其他损失双方另行约定。因褚兵兵无法到现场，由项目部其他工作人员代褚兵兵在甲方处签名，原告的委托代理人王荣来在乙方处签名。褚兵兵对签订该协议书的经过予以认可并表示该签字是其授意项目部工作人员代其签字。原告在审理过程中提交郑州市第十五人民医院的门诊收费票据一张，金额为68元，称系原告垫付的医疗费用，该票据日期为2019年1月24日，注明系其他费。宇昊公司在审理过程中提交了其分别与郸城县聚贤建筑劳务有限公司、郸城县速腾建筑劳务有限公司、河南华腾建筑劳务有限公司签订的建筑工程施工劳务分包合同，合同均约定劳务分包工程名称为郑州正商西山小镇售楼部装修及幕墙工程，分包范围：公共部位及室内工程施工，合同订立时间均未填写。同时查明，刘红林的母亲闫秀英，于1943年2月16日出生，生育子女刘巧珍、刘红林、刘红普三人。原告要求第二次和第三次住院医疗费按照13082.4元计算，少于医疗费票据显示的数额，该院予以确认。原告第一次住院系因高处坠落导致的紧急治疗，××的治疗情况，但根据医疗常识，××进行治疗将不影响原告伤情的治疗，且原告提供了费用清单，被告既未对清单中与本次事故无关的治疗费用进行区分，又未申请对无关费用进行鉴定，故原告第一住院治疗的费用该院予以确认，即40123.45元。因原告急性脑梗塞与本次高空坠落伤之间存在因果关系，参与度建议为30%，故原告第二、三次治疗费用中与本次事故治疗相关的费用酌定为30%，即3924.72元。原告支付鉴定及检查费用9856.3元。原告在事故发生前从事建筑业，其误工费参照河南省上一年度建筑业平均工资53163元/年的标准计算，结合鉴定意见，原告的误工天数计算至定残前一日，为639天，故原告的误工费为93071.66元(53163元/年÷365天×639天)。根据鉴定意见，原告有一处八级伤残，一处十级伤残，残疾赔偿金应参照河南省上一年度城镇居民人均可支配收入34200.97元/年计算为212046.01元（34200.97元/年×20年×31%）。原告的护理天数为189天，参照河南省上一年度居民服务业和其他服务业平均工资45677元/年的标准计算，护理费为23651.93元(45677元/年÷365天×189天)。原告有被扶养人一人，参照上一年度城镇居民消费性支出21971.57元计算，其被扶养人生活费为11351.98元（21971.57元/年×5年×31%÷3人）。原告住院伙食补助费为6450元（50元/天×129天），营养费为2580元（20元/天×129天），交通费酌定为2000元。以上各项共计405056.05元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中受伤，雇主应承担相应赔偿责任。宇昊公司称事故证明、意外受伤赔偿协议书、银行转账授权书中的公章均系虚假公章，对公章真实性申请鉴定，但一直未提供公司印章唯一的相关证据，且无法提供相应检材，致使鉴定无法进行，该院对其鉴定申请未予准许，故应认定该公章真实有效。原告提交的事故证明、意外受伤赔偿协议书、银行转账授权书及理赔协议书，结合证人证言、录音材料等，足以认定宇昊公司为原告办理保险。原告在宇昊公司承包工程的工地劳动过程中受伤，宇昊公司作为工程承包方，也未能提交证据证明原告的实际雇主身份，故应当对原告的损害承担赔偿责任。结合事故证明、意外受伤赔偿协议书、银行转账授权书、理赔协议书以及双方陈述，足以认定褚兵兵系代表宇昊公司与原告进行协商，并代表宇昊公司支付部分医疗费用，原告与褚兵兵之间不存在雇佣关系，故对原告要求褚兵兵承担赔偿责任的诉讼请求，该院不予支持。正商公司将涉案工程承包给具有相关资质的宇昊公司，原告也未提交证据证明正商公司未尽到选任和监管义务，故对原告要求正商公司承担赔偿责任的诉讼请求，该院不予支持。宇昊公司申请追加其他3家劳务公司为被告，但未提交充分证据证明其与3家劳务公司签订的劳务分包合同与本案有关，故对其追加申请，该院不予支持。宇昊公司对鉴定意见书提出异议，但未提交证据予以反驳，故对其异议申请不予采纳。原告作为成年人，在提供劳务时对自身安全未尽到注意义务，存在一定的过错，应当适当减轻被告的赔偿责任。原告称其在第一次住院时垫付医疗费68元，但该票据日期为2019年1月24日，并非第一次住院期间，原告也未提交其他证据证明该票据与本案有关，故对原告该项主张，该院不予支持。根据本案实际情况，结合双方过错程度及鉴定意见，该院酌定由宇昊公司承担70%的赔偿责任，即283539.24元（405056.05元×70%）。本次事故造成原告右上肢肌力障碍评为一项八级伤残，右侧多发肋骨骨折评为一项十级伤残，结合双方过错程度及当地生活水平等因素，酌定宇昊公司赔偿原告精神损害抚慰金为10000元。以上共计293539.24元，扣除宇昊公司已支付的40623.77元，宇昊公司应赔偿原告各项损失252915.47元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告天津宇昊建设工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘红林各项损失共计252915.47元；二、驳回原告刘红林的其他诉讼请求。如果被告天津宇昊建设工程集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6250元，减半收取计3125元，由原告刘红林负担578元，被告天津宇昊建设工程集团有限公司负担2547元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于当事人之间是否存在劳务关系问题，涉案工程系宇昊公司承接的正商公司的发包项目，刘红林系在宇昊公司建设的工程范围内受伤。宇昊公司提供的其与其他三家公司的分包合同，合同中约定的工程名称、分包范围、总工期等内容均一致，但合同并未载明签署时间，宇昊公司于庭审中对三家公司的施工范围、时间等均不能予以明确回应，该三份证据的真实性存疑，不应作为认定案件事实的依据。褚兵兵在一审期间自述系受项目部委托处理本案事宜，现宇昊公司提交的证据不足以证明其施工范围内存在其他合法施工主体，结合一审期间刘红林提交的证据及褚兵兵的答辩，在宇昊公司提交的证据不足以证明他人对刘红林的受伤应当承担责任的前提下，宇昊公司对其施工范围内工人因公受伤的损失，应当承担赔偿责任。故对宇昊公司该项上诉理由，本院不予支持。关于一审程序问题，宇昊公司虽然提交了其与其他公司之间的劳务分包协议，但其并不能对其之间的施工范围等问题予以明确合理的说明，证据真实性、关联性存疑，一审法院对其追加当事人申请未予准许并无不当；宇昊公司申请对公章真实性进行鉴定，其首先应提供相应检材以佐证其主张，但其未按要求提供，致使鉴定无法进行，一审法院对其鉴定申请未予准许亦无不当。故对宇昊公司该项上诉理由，本院不予支持。综上所述，天津宇昊建设工程集团有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6250元，由天津宇昊建设工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  杨相峰二〇二一年一月七日书记员  朱娅婷