贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终3616号 上诉人（原审原告、反诉被告）：周某平，男，汉族，1966年11月12日生，住贵定县。 委托诉讼代理人：钟文，贵州合君律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：苏某林，男，汉族，1969年5月1日生，贵州省遵义县人，住遵义县。 委托诉讼代理人：何大富，贵州鼎晋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司，住所地贵州省遵义市播州区桂花社区凉水井路**，统一社会信用代码91520321214813306H。 法定代表人：胡洪吉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘佳鑫，该公司法务。 上诉人周某平因与被上诉人苏某林、贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司合同纠纷一案，不服贵定县人民法院（2020）黔2723民初64号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周某平上诉请求：一、撤销贵定县人民法院（2020）黔2723民初64号判决；二、依法查清事实后改判被上诉人支付上诉人因合伙产生的工程利润2073300元或将本案发回重审；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，导致作出错误的判决。首先，上诉人向一审法院申请调取被上诉人与昌明镇人民政府对贵定县基础建设项目的结算审核报告，一审法院仅向贵定县昌明镇人民政府调取了被上诉人与昌明镇人民政府的《贵定县昌明镇栗山堡移民新村建设项目结算审核报告》求精咨［2019］125号的一个单项的《结算审核报告》，并未调取该工程的全套结算证据，因一审法院未将该证据调取完善，导致上诉人无法从被上诉人提交的结算审核报告中核实被上诉人与上诉人在合同约定中的扣除垫资款、材料款、工人工资、机械租赁费后的利润，根据《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第（三）项的规定，属于认定事实不清。既然一审法院应当根据上诉人的申请调取证据，一审法院调取了，但调取不完善的，也属于未调取。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（五）项的规定，系可以再审的案件，但本案尚在二审阶段，上诉人的上诉符合法律的规定。其次，一审法院未将证据调取完整，认定事实不清，驳回上诉人的一审诉讼请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项的规定，属于一事不再审的原则，从而也就剥夺了上诉人重新提起一审诉讼的权利。再次，上诉人在变更诉讼请求的申请中，也要求被上诉人向一审法院提交被上诉人在本工程中的垫资款、材料款、工人工资、机械租赁费等证据，被上诉人也收到上诉人的变更诉讼请求申请书，其也知道其持有本案对其不利的证据，但其拒绝提交，一审法院也未责令被上诉人提交该证据，导致一审法院作出错误的判决，该责任并非系上诉人的责任。综上所述，一审法院审理本案认定事实不清，请二审法院查明本案的客观事实，或发回一审法院重新审理，支持上诉人的一审诉讼请求。 苏某林、贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司二审未作书面答辩。 周某平向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告股份款100万元，第二被告承担连带给付责任；2、本案诉讼费用由被告承担。 苏某林向一审法院提出反诉请求：1、确认周某平与苏某林于2015年7月21日签订的《项目合作协议》无效；2、判令周某平返还苏某林因《项目合作协议》无效而得到的不当得利 290780元；3、诉讼费、反诉费、律师费由周某平承担。 一审法院认定事实：2015年7月21日，甲方苏某林与乙方周某平签订《项目合作协议书》，载明：为尽早保质保量完成昌明镇栗山堡安置新区基础设施建设项目，本着利益共享、风险共担的原则，双方平等、友好协商达成如下合作协议：一、合作工作内容：原告的工作为：1、负责协调贵定县、昌明镇相关关系，配合业主完善本项目所需的一切手续；2、负责协调项目部（包括项目部工作人员）与当地关系；3、负责协调本项目与业主方、监理方完成相关签证工作；4、关于项目上所需的相关资料。被告工作内容为：1、由被告出资及管理该项目的一切事务；2、被告全面负责项目管理和工程实施；3、被告组织人员、机械、材料实施本项目。二、利润和风险：1、业主方所拨付工程款按以下顺序支付：工人工资、材料款、机械租赁费、垫资款，剩余工程款视为利润，包括工程质保金；2、剩余的利润由甲乙双方平均分配，原告占50%，被告占50%；3、该工程的安全，以及资金的风险由甲乙双方共同承担，甲方承担50%，乙方承担50%。三、其他约定：本项目全面由乙方垫资完成，双方合作，互不干涉，重大问题协商解决；项目部工作人员工作由甲乙双方共同商定后执行，甲方协调、联络相关部门所花费用按15万整包干费用，由项目部承担，列入工程成本。项目所有开支，均需双方签字同意，列入工程成本；双方工作人员工资列入成本。四、特别约定：工程款项拨付后划入独立账户，费用支出由甲乙双方监章后划出，因乙方是项目投资方，所以本项目工程承包合同由苏某林与招标方签订。 合同签订后，原告周某平按照约定履行了征地协调、协助勘探、水电安装等事务；被告苏某林挂靠贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司名下，实际施工。原告周某平与被告苏某林讼称的项目为“贵定县昌明镇栗山堡移民新村建设项目”。2019年1月18日重庆求精工程造价有限公司作出的求精咨[2019]125号《结算审核报告》载明：贵定县昌明镇栗山堡移民新村建设项目于2015年8月27日立项批复，施工单位贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司，开工时间2016年8月15日，竣工时间2017年2月28日，审核结算20733482.82元。该工程尚有工程余款未给付清楚，诉讼中，原告周某平申请了财产保全。 一审审理中，原告周某平认可该工程建设中从被告苏某林处得到290780元，但已用于工程协调，不应返还。由于双方争议较大，且原告不同意调解，调解无果。 一审另查明：2015年9月21日，原告周某平与被告苏某林签订《项目合作协议书》，约定：双方合作完成贵定县昌明镇滨河大道项目工程，苏某林全面负责管理工程的一切大小事务，周某平负责本工程上的外围联系与协调工作，工程垫资全部由甲方出资，应由甲方与建设单位昌明镇政府签字。苏某林占工程总价的90%股份，乙方占工程总价的10%的股份，合作期间，各自工作产生的一切招待费自行承担。 一审法院认为，本案争议的焦点是：1、原告周某平与被告苏某林之间是何法律关系；2、双方签订的《项目合作协议》是否有效；3、本诉反诉请求是否得到支持。我国民法规定，两人以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动是合伙关系；公民按照协议提供技术性劳务而不提供资金、实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参加合伙经营、劳动的，视为合伙人。合伙人对合伙经营共担风险，共分利润。 本案中，原告周某平与被告苏某林自愿签订《项目合作协议》，协议约定原告提供劳务，被告提供资金，原告负责外围联系和协调，被告负责工程建设管理，合作完成贵定县基础建设项目工程，并约定在扣除成本之后，利益平均分配各占50%，各担50%的风险，该合同内容符合合伙的法律规定，故原被告之间是合伙合同关系。 该合同是原被告双方真实意思表示，也没有违反国家强制性法律规定，合同依法成立并有效。被告苏某林反诉认为该《项目合作协议》违反国家强制性法律规定，没有法律依据，其诉请确认合同无效，不予支持。 在合同签订后，双方均履行了各自工作义务。合同约定，在支付工人工资、材料款、垫资款等成本后，剩余的才是利润。本案中，原被告双方未进行成本核算，利润具体数额不明。原告周某平认为被告苏某林持有成本证据材料无正当理由拒不提供，但未提供证据证明被告持有且对被告不利，也未向本院提出调取证据的书面申请，故对该主张不予认定。因利润不明，原告要求分配利润，没有事实依据；双方约定的是扣除成本后，平分利润，而原告则主张按照另一合同的约定的以工程总价10%提取利润，没有法律依据；故对原告请求不予支持。 因合同有效，原告周某平向被告苏某林的借款不属于不当得利，且双方约定工作支出属于经营成本，故对被告苏某林主张原告返还290780元的请求不予支持。贵州遵义鸿发建筑有限公司与《项目合作协议》争议的诉讼标的无直接的权利义务关系，原告要求被告遵义鸿发建筑有限公司承担连带给付义务，无法律依据，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第二条、第八条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的解释》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、驳回原告周某平要求被告苏某林给付利润2070000元的诉讼请求；二、驳回原告周某平要求被告贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司承担连带给付义务的诉讼请求；三、驳回反诉原告苏某林的反诉请求。本诉案件受理费23386元，减半收取11693元，保全费5000元，合计16693元，由原告周某平负担；反诉案件受理费5662元，减半收取2831元，由被告苏某林负担。 二审中，当事人未能提交足以推翻一审认定事实的新证据，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人主张被上诉人支付其股份款（合伙利润），对此应由上诉人举证证明双方的合伙事务存在利润，但因双方对合伙事务成本并未进行结算，亦无法计算利润，故应由上诉人承担举证不力的不利后果，上诉人要求分配利润缺少事实依据，一审法院据此驳回其诉讼请求并无不当。 综上所述，周某平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23360元，由上诉人周某平负担。 本判决为终审判决。 审判长  王军 审判员  彭浩 审判员  王锦 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理陆良艳 书记员蒙沁