安徽省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖民终1334号 上诉人（一审原告）：蒋玉国，男，1979年10月15日出生，汉族，住安徽省凤阳县。 委托诉讼代理人：许青森，安徽美林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈**龙，安徽美林律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）:南昌市建筑工程集团有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区丰和大道**建设大厦，统一社会信用代码913601007055721488。 法定代表人：吴志斌，该公司董事长。 被上诉人（一审被告）:中国十七冶建设集团有限公司，住所，住所地安徽省马鞍山市花山区雨山东路**社会信用代码91340500150501353B。 法定代表人：喻世功，该公司董事长。 被上诉人（一审被告）:泗县中冶建设投资有限公司，住所地，住所地安徽省泗县泗城虹乡路北段新党校大楼**会信用代码9134132MA2MULTX68。 法定代表人：潘得军，该公司董事长。 上诉人蒋玉国因与被上诉人南昌市建筑工程集团有限公司、被上诉人中国十七冶建设集团有限公司、被上诉人泗县中冶建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿州市中级人民法院(2020)皖13民初346号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年12月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。 蒋玉国上诉请求：撤销安徽省宿州市中级人民法院(2020)皖13民初346号民事裁定书，指令宿州市中级人民法院依法继续审理本案，本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对本案法律关系未作全面审查，导致适用法律和认定事实出现错误，本案宿州市中级人民法院依法拥有管辖权。具体理由如下:一、根据本案各方当事人之间签订的合同，及法律规定各当事人之间的法律关系，足以认定泗县中冶建设投资有限公司为项目发包人。相对于南昌市建筑工程集团有限公司而言，中国十七冶建设集团有限公司为项目违法分包人。相对于蒋玉国而言，南昌市建筑工程集团有限公司为违法转包人。蒋玉国系项目的实际施工人。蒋玉国将发包人、转包人、违法分包人都作为被告向工程所在地法院提起诉讼，符合法律规定。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。2.根据最高人民法院(2015)民申字第3268号民事裁定书所确定裁判精神，根据公平原则，转包方、违法分包方在对实际施工人承担责任方面，比照司法解释第二十六条发包人承担责任的规定，裁判违法分包人、转包人应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。故此，蒋玉国作为项目的实际施工人向中国十七冶建设集团有限公司主张权利，要求在欠付工程款范围内承担付款责任，符合法律规定，符合最高人民法院的裁判要旨。3.根据该条规定及最高人民法院(2014)民申字第1575号民事裁定书所确定的裁判精神，实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的相关方主张权利，该实际施工人突破合同相对性诉讼发包人权利的为法定权利，其性质不等同于代位权诉讼。在欠付承包人的工程价款数额内承担责任，不是对实际施工人权利范围的界定，更不是对实际施工人程序性诉讼权利的限制。同时实际施工人向其主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，当然不受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。故蒋玉国作为项目的实际施工人向发包人、违法分包人、转包人发起诉讼，符合法律规定，宿州市中级人民法院当然具有管辖权。二、一审法院以蒋玉国与南昌市建筑工程集团有限公司签订分包合同约定，“全面履行集团公司与中国十七冶集团有限公司签订的该工程项目《建设工程施工合同》及其组成该合同的所有文件”，据此推定中国十七冶建设集团有限公司与南昌市建筑工程集团有限公司管辖条款的约定适用于蒋玉国，蒋玉国应当向马鞍山市仲裁委提起仲裁。一审法院该推定，于法无据。1.根据《仲裁法》第四条规定，当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。根据该条规定，达成仲裁协议条款，应为双方当事人之间行为，应当为明确约定同意接受仲裁管辖，该约定仅对双方当事人有效。蒋玉国未与中国十七冶集团有限公司签订如何协议，未达成任何仲裁条款，故蒋玉国无权向马鞍山市仲裁委提起仲裁。2.一审法院实质上将实际施工人的诉讼权利，认定为代位权诉讼或债权转让，明显与司法解释赋予实际施工人突破合同相对性诉讼权利性质相违背，同时与最高人民法院裁判要旨相违背。综上，宿州市中级人民法院对本案是否享有管辖权，取决于案件的诉讼当事人，如果中国十七冶集团有限公司与南昌市建筑工程集团有限公司之间发生纠纷，当然适用仲裁条款。本案系实际施工人蒋玉国依据《解释》第二十六条规定，对中国十七冶集团有限公司提起诉讼，因蒋玉国与中国十七冶集团有限公司无仲裁条款，蒋玉国只能依据民事诉讼法的相关规定，向工程所在地法院提起诉讼。 蒋玉国向一审法院起诉请求：1.判令南昌市建筑工程集团有限公司、中国十七冶集团有限公司立即支付欠付工程款本金18646712.07元，逾期付款违约金3356408.16元（2017年10月31日至2020年10月31日，按照年利率6%计算），合计为22003120.23元。后期逾期付款违约金，按照年利率6%标准计至款付清之日止；2.判令泗县中冶建设投资有限公司在22003120.23元欠付工程款范围内向其承担给付责任；3.本案诉讼费用由南昌市建筑工程集团有限公司、中国十七冶集团有限公司、泗县中冶建设投资有限公司承担。事实和理由：2017年2月9日泗县中冶建设投资有限公司与中国十七冶集团有限公司签订《建设工程施工合同》，由中国十七冶集团有限公司总包施工泗县北部新城路网工程（一期）施工项目由九条道路、2座桥梁及综合管廊组成，建设里程共计19.92公里的道路工程。合同约定资金来源为自筹+融资。同年2月22日，中国十七冶集团有限公司与南昌市建筑工程集团有限公司签订《建设工程施工分包合同》，将总包合同中的泗县北部新城路网工程第三标段路基二标（福佑路3.1公里的路基工程，雨污水工程及涵洞）项目转包给南昌市建筑工程集团有限公司施工，合同约定暂估造价为11957123元，发生变更的，如分包合同工程量清单有相同或类似的执行原合同综合单价，如没有相同或类似单价，由分包人申报，承包人审核后确定。合同签订后，南昌市建筑工程集团有限公司将其分包施工的项目转包给蒋玉国施工。蒋玉国已按照中国十七冶集团有限公司与南昌市建筑工程集团有限公司的约定进行施工，在施工过程中涉及到因设计的变更、实际施工的需要增加工程量，工期的顺延等事项都通知或经过监理单位、建设单位的认可而施工，2017年10月底经中国十七冶集团有限公司、监理单位、设计单位验收并交付使用。嗣后，中国十七冶集团有限公司在蒋玉国施工基础上进行下一道道路路面工程（水稳、路面沥清）等工序施工。综上，蒋玉国按照合同约定施工，于2017年10月底完成交工验收，根据中国十七冶集团有限公司与南昌市建筑工程集团有限公司签订《建设工程施工分包合同》补充条款第3条约定应全额工程价款。经蒋玉国审计核算，施工的工程造价27037712.07元。截止到2020年7月28日拖欠工程款本金18646712.07元。 中国十七冶集团有限公司在一审提交答辩状期间，对管辖权提出异议认为，中国十七冶集团有限公司与蒋玉国不存在合同法律关系，而与南昌市建筑工程集团有限公司签订过建设工程施工分包合同，且双方在分包合同的第14.2条约定“采取第一种方式（双方协商调解）不能解决，向马鞍山仲裁委员会申请仲裁”。在本案中，蒋玉国诉请要求中国十七冶集团有限公司支付欠付工程款，中国十七冶集团有限公司是否欠付工程款，必须通过审理中国十七冶集团有限公司与南昌市建筑工程集团有限公司之间的纠纷才能确认，而中国十七冶集团有限公司与南昌市建筑工程集团有限公司在分包合同中又约定将纠纷提交马鞍山仲裁委员会仲载。综上，中国十七冶集团有限公司认为，本案不属于宿州市中级人民法院主管范围，应驳回蒋玉国对中国十七冶集团有限公司的起诉，告知其向马鞍山仲裁委员会仲载提请仲裁。 一审法院认为，《中华人民共和国仲裁法》第十六条规定，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容:（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。本案中，2017年2月22日，中国十七冶集团有限公司与南昌市建筑工程集团有限公司签订《建设工程施工分包合同》，该分包合同的第14.1条载明：双方约定，履行合同过程中产生争议时：双方协商调解。14.2条载明：采取第一种方式不能解决，向马鞍山仲裁委员会申请仲裁。同年10月11日蒋玉国作为项目部的负责人与南昌市建筑工程集团有限公司签订内部施工承包责任书载明，二、项目部承包责任目标1、全面履行集团公司与中国十七冶集团有限公司签订的该工程项目《建设工程施工合同》及其组成该合同的所有文件（包括协议条款）。并在考核以下责任目标完成的同时，按公司有关奖惩办法况现。由此可见，基于中国十七冶集团有限公司与南昌市建筑工程集团有限公司签订合同时已明确约定若产生争议应协商解决，协商不成的应由马鞍山仲裁委员会申请仲裁。况且蒋玉国与南昌市建筑工程集团有限公司签订内部施工承包责任书约定全面执行前述的《建设工程施工合同》内容，上述合同关于仲裁协议不存在无效情形，该条款的效力亦不受蒋玉国与南昌市建筑工程集团有限公司签订合同效力的影响。因此，本案应交由马鞍山仲裁委员会仲裁。蒋玉国作为原告提起诉讼与约定的内容不符，故本案不属于人民法院的主管范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（二）项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定驳回蒋玉国的起诉。 本院审理查明，2017年2月9日，泗县中冶建设投资有限公司和中国十七冶建设集团有限公司签订的《合同协议书》专用合同条款部分第20.4条约定：因合同及合同有关事项发生的争议，按下列第（2）种方式解决：（1）向宿州仲裁委员会申请仲裁；（2）向项目所在地人民法院起诉。2017年2月22日，中国十七冶集团有限公司与南昌市建筑工程集团有限公司签订《建设工程施工分包合同》，该分包合同的第14.1条载明：双方约定，履行合同过程中产生争议时：双方协商调解。14.2条载明：采取第一种方式不能解决，向马鞍山仲裁委员会申请仲裁。同年10月11日蒋玉国作为项目部的负责人与南昌市建筑工程集团有限公司签订内部施工承包责任书，该协议第二条项目部承包责任目标载明：全面履行集团公司与中国十七冶集团有限公司签订的该工程项目《建设工程施工合同》及其组成该合同的所有文件（包括协议条款）。第十七条约定：未尽事宜，双方另行协商。协商不成，双方因履行本合同发生纠纷，由集团公司所在地人民法院管辖或所在地仲裁委。 本院认为，内部施工承包责任书第十七条是蒋玉国与南昌市建筑工程集团有限公司之间对纠纷解决途径的约定。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条规定：“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。”蒋玉国与南昌市建筑工程集团有限公司第十七条的约定应属无效。实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。蒋玉国与中国十七冶建设集团有限公司和泗县中冶建设投资有限公司无明确的仲裁协议，中国十七冶集团有限公司与南昌市建筑工程集团有限公司签订合同约定的仲裁条款，在蒋玉国与南昌市建筑工程集团有限公司并无明确同意的情况下，根据合同相对性原则，不能约束作为非合同当事人的蒋玉国。故蒋玉国请求人民法院受理其起诉的主张，本院予以支持。 综上，蒋玉国的上诉请求成立，本院予以支持。一审裁定适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销安徽省宿州市中级人民法院(2020)皖13民初346号民事裁定； 二、本案指令安徽省宿州市中级人民法院审理。 审判长  严慧勇 审判员  王晓峰 审判员  王依胜 二〇二一年一月十五日 法官助理赵方超 书记员陈茜