湖南省洞口县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0525民初1339号 原告：洞口县竹市建筑工程有限责任公司，住所地洞口县竹市镇向阳村。 法定代表人：罗恢黎，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨文辉，湖南湘涛律师事务所律师。 被告：谢正鹏，男，1971年10月10日出生，汉族，居民，住洞口县。 被告：蒋琨，男，1992年11月25日出生，汉族，居民，住洞口县。 被告：廖振前，男，1957年5月23日出生，汉族，居民，住洞口县。 被告：肖吉军，男，1976年9月24日出生，汉族，居民，住洞口县。 被告：肖劲中，男，1972年6月7日出生，汉族，居民，住洞口县。 被告：肖陆明，男，1966年10月19日出生，汉族，居民，住洞口县。 被告：肖春晖，男，1969年2月23日出生，汉族，居民，住洞口县。 被告：肖碧云，女，1968年12月1日出生，汉族，居民，住洞口县。 被告：肖柏晖，男，1971年9月27日出生，汉族，居民，住洞口县。 上述四被告肖陆明、肖春晖、肖碧云、肖柏晖委托诉讼代理人：曾德立，湖南桔城律师事务所律师。 被告：谢青松，男，1968年10月17日出生，汉族，居民，住洞口县。 被告：袁佳，男，1974年8月22日出生，汉族，居民，住洞口县。 被告：洞口县弘泰置业有限公司，住所地洞口县文昌街道文昌路与凤凰路交界处。 法定代表人：肖陆明，该公司董事长。 原告洞口县竹市建筑工程有限责任公司与被告谢正鹏、蒋琨、廖振前、肖陆明、肖吉军、肖劲中、肖春晖、肖碧云、肖柏晖、谢青松、袁佳、洞口县弘泰置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月25日受理后，于2019年11月14日进行了判决，被告肖陆明、肖春晖、肖碧云、肖柏晖上诉于湖南省邵阳市中级人民法院，邵阳市中级人民法院以（2020）湘05民终797号民事裁定书裁定撤销原判，发回洞口县人民法院重审，本院于2020年6月17日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告洞口县竹市建筑工程有限责任公司法定代表人罗恢黎及委托诉讼代理人杨文辉，被告肖陆明、肖碧云及被告肖陆明、肖春晖、肖碧云、肖柏晖委托诉讼代理人曾德立，洞口县弘泰置业有限公司的法定代表人肖陆明到庭参加诉讼，被告谢正鹏、蒋琨、廖振前、肖吉军、肖劲中、谢青松、袁佳经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告洞口县竹市建筑工程有限责任公司向本院提出诉讼请求：1、确认被告拖欠原告工程款1126.3357万元及逾期六个月的利息337.90071万元；2、判令被告继续履行合同，将7610.37635㎡的商品房过户给原告名下折抵工程款，若不能给付商品房，应以市场价给付对应价款2283.11291万元；3、判令被告支付违约金30万元；4、判令被告支付原告损失319.907517万元（其中人工损失98.8158万元以及机械设备租金221.091717万元）；5、本案诉讼费、律师费等由被告承担。事实和理由：2014年10月10日，原告与被告肖陆明、肖吉军、肖劲中、肖春晖、肖碧云、谢正鹏、蒋琨、廖振前、肖柏晖、谢青松、袁佳签订《建筑工程承包合同书》，将位于文昌街道文昌××路××路××大厦楼盘以包工包料的方式发包给原告承建，单价1058元／㎡，建筑面积按国家计算标准计算，工期自2015年3月6日至2016年3月6日，合同签订后原告向被告支付30万元履约保证金。因被告违约，导致工期延误470天，于2017年6月21日竣工。经验收，交付给被告。后经原告多次催收，被告拒不给付下欠工程款、履约保证金以及各项损失。 被告洞口县弘泰置业有限公司辩称，本公司成立于2016年3月，原告与肖陆明等11位自然人签订建筑工程合同时，本公司还未成立，后来本公司也未参与本案争议房地产的开发，因此，请求法院驳回原告对本公司的诉请。 被告肖陆明、肖吉军、肖劲中、肖春晖、肖碧云、肖柏晖辩称，原告与11位自然人被告签订建筑工程合同属实，原、被告之间没有经过结算，不能确认是否应付多少工程款，付款条件不成就，原告主张的商品房面积无依据，并且依合同约定，被告已超额支付给原告工程款。请求法院驳回原告的全部诉讼请求。 被告谢青松、袁佳辩称，在开庭前，谢青松、袁佳与原告进行了结算，并已付清全部应付工程款。 被告蒋琨、廖振前、谢正鹏辩称，原告的工程不符合质量，没有收到原告的催款通知，也没有结算。原告在蒋琨、廖振前、谢正鹏处均有借款，完全可折抵工程款，请求依法驳回原告的诉请。 原、被告双方就自己的主张向法院提交了相关证据予以佐证，对无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据认定如下：一是原告是否完成了合同约定的工程质量，给付工程款的条件是否成就。从原告提交的部分工程验收单以及2016年4月1日的主体工程验收会议纪要，建设方接受了交房钥匙，部分房屋已装饰入住，可以充分证实原告已完成了合同约定的工程质量。二是工程量的问题。原告认为建筑面积为17440.98㎡，十一位自然人被告认为建筑面积计算不实，请求评估建筑面积，但又拒绝参与鉴定活动，本院依法终结评估程序，本案发回重审后，原告申请工程量的鉴定，原告迟迟未按通知交纳鉴定费，本院依法终结评估程序，但在原告向本提交的由其自行委托湖南盛泰房地产评估有限公司作出的湘盛泰房评字（2019）第B251号评估报告书第9页第十行载明“商品房总建筑面积：16410.77㎡”，与被告提交的洞口县宏大国土测绘有限公司2020年3月16日测定的建筑面积16410.99㎡基本吻合，故建筑面积应认定为16410.99㎡。三是民间借贷是否抵偿工程款。原告的项目负责人林睦健与被告间有民间借贷，并约定了利息，除所借被告肖陆明5000元之外，原告不愿意折抵工程款，因此就民间借贷纠纷可另行处理，对原、被告民间借贷提交的证据不做审核。 依据采信的证据，结合当事人的陈述，可以认定如下案件事实：洞口县泰和大厦位于文昌街道文昌××路××路交汇处。洞口县泰和大厦系本案十一位自然人被告合伙开发，股份比例：谢青松占4.375%，袁佳占4.375%，谢香艳占8.75%，肖吉军占17.5%，蒋琨占4.375%，廖振前占4.375%，肖柏晖占4.875%，肖春晖占10%，肖陆明占19.5%，肖碧云占8.75%，肖劲中占13.125%。2014年10月10日，原告与十一位自然人被告签订泰和大厦建筑工程承包合同书，原告的承包范围：1、以发包方提供的施工图及图示内容，该工程的图纸会审内容和相应的配套施工图，以及发包方为本工程签发的设计变更内容和增加或减少的内容施工；2、桩基础以上所涵盖的所有工程项目（如桩基的破桩，地下室土建的回填、硬化，防水工程，电梯井，消防水池，化粪池的开挖、修建，该工程项目墙外的排水、排污设施的施工等等）；3、住宅层室内水电管道安装，穿主线入户开关安装、标准层每户安装一个水龙头、一个灯泡，楼梯、过道安装圆形感应吸顶灯等。单价及付款方式：1058元／㎡，按实际建筑面积、国家计算标准确定。①承包方完成主体工程，付款500万元；②承包方完成建筑工程内外墙装饰、粉刷、拆除外架等，发包方再支付工程款500万元；③承包方完成承包范围内所有工程，经验收合格，将所有技术资料及建筑合格证移交发包方，支付95%的工程款，余下5%作为保修期内的保修金。建筑工期为2015年3月6日至2016年3月6日。违约责任条款约定，发包方未能按合同约定履行自己的各项义务，造成工期延误，工期顺延，并承担承建方顺延期间机械设备、内外架的租金；发包方未按合同约定日期、时段付款，六个月内按5分计付利息，六个月后还未能付清工程款，按层以1480元／㎡的单价用商品房按层折抵工程款，发包方无条件给予办理过户手续，过户费用由承建方负责。保修条款中约定，土建工程、给排水管道、装修工程保修期为二年，屋面防水工程、卫生间、厨房和外墙面的防渗漏为五年。保证金的支付与返还条款约定，签订承建合同后3日内由承建方交30万元履约保证金、承建方完成第三层楼后返回履约保证金10万元，完成主体工程第一次付款时返还20万元履约保证金。 原告依照合同约定完成了建筑工程，2017年6月21日经验收合格。共完成建房面积16410.99㎡，单价1058元/㎡，共计工程款1736.2827万元。2016年3月31日应付第一批工程款500万元，返还履约保证金20万元，2017年3月31日应付第二批工程款500万元及增加基础工程款15万元，扣减发包方支付的2.6万元钢筋款，应付512.4万元（原告有10万元履约保证金，被告用钢筋折抵），第三批应付工程款为664.9879万元（1736.2827万元，减去前两次已付1000万元，再减去被告给原告代缴建安税71.2948万元）。被告肖陆明给付工程款情况：2016年5月6日代付陈荣华5100元，2016年5月26日支付谭永红混凝土款30万元，2016年6月25日代付肖常军5万元，2016年6月16日代付欧阳平勇6.796万元，2016年7月1日代付杨剑武2万元，2016年6月10日付给原告5300元，2016年6月29日代付刘谋成1.53万元，2016年6月27日代付廖伟建3万元，2016年6月28日代付谢勇军5万元，2016年7月2日代付周文2万元，2016年7月19日代付向永能2.9545万元，2016年7月19日代付周文3.21万元，2016年7月24日代付廖伟建10万元，2017年4月27日付给原告10万元，2016年12月2日给付原告4.2万元，2018年3月19日给付原告106万元，2018年3月1日给付原告5000元（借款转工程款），2017年8月10日肖陆明完成泰和大厦外墙大理石钢挂工程的50%，原告应付款11.2704万元转为工程款，2018年10月20日付原告18.936万元。被告肖陆明合计付工程款223.4369万元，按股份还应付338.5751万元，减已付223.4369万元，至今下欠115.1382万元。被告肖吉军给付工程款情况：第一批应付91万元，下欠2.1178万元；第二批应付89.67万元，已付26万元；第三批应付116.3729万元未付；下欠工程款182.1607万元（2.1178万元+89.67万元-26万元+116.3729万元）。被告肖劲中给付工程款情况：第一批应付工程款68.25万元未付，第二批应付工程款67.2525万元未付，第三批应付工程款87.2797万元未付，共下欠工程款222.7822万元。被告肖春晖给付工程款情况：第一批应付工程款52万元已付清，第二批应付工程款51.24万元已付清，第三批应付工程款66.4988万元-原告应付外墙大理石钢挂款11.2704万元=55.2284万元未付。被告肖碧云给付工程款情况：第一批应付工程款45.5万元已付清，第二批应付工程款44.835万元已付清，第三批应付工程款58.1864万元未付。被告肖柏晖给付工程款情况：第一批应付工程款25.35万元已付清，第二批应付工程款24.9795万元，第三批应付工程款32.4182万元，2018年4月8日已付39万元抵偿第二、三批工程款，至今下欠18.3977万元。综上，被告共欠原告工程款651.8936万元。经湖南盛泰房地产评估有限公司评估，洞口县泰和大厦商品房市值价为：四层商品房价为2727元/㎡，五层楼2745元/㎡，六层楼2809元/㎡，七层楼2809元/㎡，八层楼2836元/㎡，九层楼2863元/㎡，十层楼2893元/㎡，十一层楼2819元/㎡，十二层楼2945元/㎡，十三层楼2972元/㎡，十四层楼3000元/㎡，十五层楼2891元/㎡。原告与被告袁佳、谢青松在开庭前已结算，并已结清应付工程款。审理过程中，原告与被告蒋琨、廖振前、谢正鹏已达成协议并已履行完毕。2020年3月16日洞口县宏大国土测绘有限公司对洞口县泰和大厦的整个建筑面积进行了测量，建筑面积16410.99㎡，审理过程中，原告不服该鉴定，要求对建筑面积进行重新鉴定，后原告又拒不缴纳鉴定费用，本院依法终止鉴定。 本院认为，本案系建筑工程施工合同。2014年10月10日，原告与肖陆明等十一位自然人签订的建筑工程合同合法有效，双方应依约定履行合同义务。原告依合同完成建筑工程，并交付给被告，被告不依合同约定的时间履行付款义务，构成违约，应承担违约责任。原告共完成建房面积16410.99㎡，单价1058元/㎡，工程款共计1736.2827万元，被告尚欠原告工程款651.8936万元。按照本案十一位自然人被告合伙协议约定占股比例计算，被告肖陆明尚欠原告洞口县竹市建筑工程有限责任公司建筑工程款115.1382万元，被告肖吉军尚欠原告洞口县竹市建筑工程有限责任公司工程款182.1607万元，被告肖劲中尚欠原告洞口县竹市建筑工程有限责任公司建筑工程款222.7822万，被告肖春晖尚欠原告洞口县竹市建筑工程有限责任公司建筑工程款55.2284万元，被告肖碧云尚欠原告洞口县竹市建筑工程有限责任公司建筑工程款58.1864万元，被告肖柏晖尚欠原告洞口县竹市建筑工程有限责任公司建筑工程款18.3977万元。原告主张因被告未按时给付工程款导致工期延期，依合同应承担延长期间的机械设备、内外架的租金。因原告提交的证据不足以证明损失的大小，因此，对原告要求延期损失不予支持，若有其他证据佐证，可另案处理。原告提交的30万元履约保证金，依合同约定，在第一批和第二批给付工程款时已全部返还，没有延期，对原告要求被告承担延期返还履约保证金30万元的诉请，不予支持。被告没有依合同约定期限给付工程款事实清楚，依合同约定延期付款部分在前六个月按五分计息，此项约定利率明显过高，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，认定年利率15.4%为宜。六个月后仍未付清工程款，双方约定用商品房抵付工程款，但被告已将商品房全部分割，大部分商品房已处理，要求被告给付商品房折抵工程款的请求很难实现，因此只能按照民间借贷的最高年利率15.4%计算利息。原告请求逾期付款的利息，已经按民间借贷最高年利率计算，原告再请求给付律师费的请求无法律依据，不予支持。被告肖陆明等十一位自然人合伙建房，根据《中华人民共和国民法通则》的规定，个人合伙对外的债务应负无限连带责任。被告洞口县弘泰置业有限公司系原告与十一位自然人被告签订合同后才成立的公司，对此建筑工程施工合同纠纷不应负责。被告谢青松、袁佳、廖振前、蒋琨、谢正鹏与原告达成协议，并已履行完毕，视为原告已放弃对他们五位自然人被告的连带责任。原告委托本单位职工林睦健管理工程事务，在此期间林睦健与被告之间有民间借贷关系，原告不同意用借款本息抵偿工程款，系正当的合法行为，债权人可另案主张权利。被告认为原告的工程不符合质量要求，双方没有结算，付款条件不成就，要求驳回原告的诉请，因被告的此主张没有充分的证据证实，且被告已经将商品房交付使用，被告的主张本院不予支持。被告谢正鹏、蒋琨、廖振前、肖吉军、肖劲中、谢青松、袁佳经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过，自2005年1月1日起施行。法释[2004]14号）第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年8月18日最高人民法院审判委员会第1809次会议通过，自2020年8月20日起施行。法释[2020]6号）第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、由被告肖陆明给付原告洞口县竹市建筑工程有限责任公司建筑工程款115.1382万元及利息（自2017年6月22日起到还清日止，按年利率15.4%计算）； 由被告肖吉军给付原告洞口县竹市建筑工程有限责任公司工程款182.1607万元及利息（其中2.1178万元自2016年3月31日起到还清日止，63.67万元自2017年3月31日起到还清日止，116.3729万元自2017年6月22日起到还清日止，均按年利率15.4%计算）； 由被告肖劲中给付原告洞口县竹市建筑工程有限责任公司建筑工程款222.7822万元及利息（其中68.25万元自2016年3月31日起到还清日止，67.2525万元自2017年3月31日起到还清日止，87.2797万元自2017年6月22日起到还清日止，均按年利率15.4%计算）； 由被告肖春晖给付原告洞口县竹市建筑工程有限责任公司建筑工程款55.2284万元及利息（自2017年6月22日起到还清日止，按年利率15.4%计算）； 由被告肖碧云给付原告洞口县竹市建筑工程有限责任公司建筑工程款58.1864万元及利息（自2017年6月22日起到还清日止，按年利率15.4%计算）； 由被告肖柏晖给付原告洞口县竹市建筑工程有限责任公司建筑工程款18.3977万元及利息（自2017年6月22日起到还清日止，按年利率15.4%计算）； 上述工程款及利息限于本判决生效后10日内付清，由被告肖陆明、肖吉军、肖劲中、肖春晖、肖柏晖、肖碧云对上述工程款及利息负连带清偿责任。 二、驳回原告洞口县竹市建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费139000元，由原告洞口县竹市建筑工程有限责任公司负担39000元，被告肖陆明、肖吉军、肖劲中、肖春晖、肖柏晖、肖碧云负担100000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。 审 判 长  黄五玲 审 判 员  谢玉平 人民陪审员  李艳梅 二〇二一年一月二十五日 法官助理刘三红 书记员杨宝凤