四川省广元市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）川08刑终6号 原公诉机关四川省苍溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）何柳，女，生于1977年12月25日，汉族，小学文化，四川省苍溪县人，户籍地苍溪县，现住广元市利州区。因涉嫌赌博罪于2020年4月14日被苍溪县公安局决定取保候审，同年7月22日经苍溪县人民检察院决定由苍溪县公安局执行取保候审。2020年11月10日,经苍溪县人民法院决定由苍溪县公安局执行逮捕。现羁押于广元市看守所。 辩护人侯晓华，四川华民律师事务所律师。 四川省苍溪县人民法院审理的四川省苍溪县人民检察院指控被告人何柳犯开设赌场罪一案，于2020年11月16日作出（2020）川0824刑初142号刑事判决。宣判后，原审被告人何柳不服，提出上诉。本院受理后，合议庭经过阅卷，讯问上诉人何柳，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定书面审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2019年初，被告人何柳通过手机使用“闲聊”软件建立了“1圆群林”、“2圆3家群林”、“5圆群林”等多个赌博群，在网上下载“熊猫麻将”APP，然后组织他人进入所购买的网络房间内进行赌博，通过“闲聊”群收发红包的方式进行赌博交易。期间，被告人何柳根据赌资标准和“战绩图”，安排徐林英（女，34岁，另案处理）等人分别从大赢家处抽取人民币2元、3元、5元不等的房费。经鉴定，至2019年12月“闲聊”APP被公安机关查封，被告人何柳收取房费共计人民币598173元。2020年4月13日，被告人何柳和徐林英被苍溪县公安局民警抓获归案。2020年4月15日，被告人何柳向苍溪县公安局退缴违法所得人民币112000元。 认定上述事实，有经当庭举证、质证，予以认定的如下证据证实： 1.案件来源说明、情况说明、受案登记表、立案决定书，证实案件的来源及立案时间等。 2.取保候审决定书、逮捕决定书等，证实对被告人何柳采取强制措施的情况。 3.归案情况说，证实被告人何柳系抓获归案。 4.户籍证明、前科查询，证实被告人何柳犯罪时具有完全刑事责任能力，且经公安机关查询没有犯罪前科。 5.扣押决定书、扣押清单、物品移库清单、四川省政府非税收入一般缴款书等，证实公安机关扣押徐林英iphone8plus手机一部、邮政储蓄卡一张，扣押何柳人民币10万元、苹果6手机4部、苹果X手机1部、VIVO手机1部，其中扣押的手机7部、银行卡一张保存于苍溪县涉案财物管理中心，向苍溪县财政局账号缴款112000元。 6.银行卡交易明细，证实被告人何柳及徐林英、戢某使用的银行卡交易流水情况。 7.另案处理的被告人徐林英证明其与被告人何柳系朋友，由于我们都喜欢打牌，2018年何柳便建了一个微信群，群里都是我们的朋友，我们就在群里打一元钱的麻将，后来何柳陆续开了2元、5元的麻将群。2019年初，我们就接触到一款叫“闲聊”的通讯APP，2019年3月，何柳在“闲聊”APP上建立了一个叫“1元群林8123054”的麻将群，当时群里有438人，这些人在群里通过熊猫麻将APP打1元麻将，我在该群担任管理员，负责发布游戏规则和奖惩制度，收取房费，群主何柳向群里面的人员出售房卡。每次赌局的大赢家赢了20元以上就得向管理员交3元的房费，每天大概有几百元的收入，我收到这些房费后，通过支付宝、微信红包、银行转账的方式将房费发给何柳。过了不久，何柳又在闲聊APP上面建立了一个2元三家群4416385的麻将群，这个群里有278个群员，规则与1元群基本一致，也是我在管理，我收到房费后全部转给了何柳。大约2019年8月，何柳又在闲聊中组建了一个5元群林6996906麻将群，这个群里有一百一十几个人，都是打5元的麻将，我也是管理员，我每天要向何柳转熊猫麻将赌博房费一千多到两千元不等，直到2019年12月底闲聊APP遭查封。同时证明，建群和拉人进群都是何柳在办理，我只是负责帮何柳管理群中的事务，根据闲聊APP后台数据，我抽房费591013元，全部转给了何柳。 8.证人戢某证明2017年我和“林林”（何柳）、徐林英通过微信群认识，并邀请我进她建立的微信群打牌。从2019年年初开始“林林”让我帮助管理她建立的赌博群，让我帮忙收红包，我当了一年多的管理人员，我收取的房费全部转给了“林林”和徐林英，2020年1月24日，林林给我转了12000元作为我管理群的辛苦费，现在我愿意将违法所得上缴。 9.证人赵某证明2019年3月，我朋友拉我进入一个打1元1分麻将的微信群，后来群主“善待自己”拉我进了5元四家群，之后改称“5圆群林”，我通过熊猫麻将中亲友圈建房赌博，每一把打完后，赢10分以上的大赢家通过闲聊群给群主发5元房费。我在闲聊群上一共输了1000多元。 10.证人薛某证明2019年5月，我加了闲聊两个群，分别是打1元和2元麻将的，每个群都有200多人，群主“善待自己”，管理员“佳乐迪”，我们通过熊猫麻将中亲友圈建房赌博，一局8把后自动在“闲聊”群里结算，我打了大半年麻将，我大概赢了800元。 11.证人王某证明2019年6月，我当时在广元市红粉帝国ＫＴＶ上班，经理“林玲”介绍并拉我加入了两个闲聊赌博群并通过ＡＰＰ在熊猫麻将上打麻将，“闲聊”群的管理员昵称是佳乐迪，两个闲聊群大概400多人，我也不认识群里的人。 12.证人李某证明2017年7月，我被朋友拉进一个微信群，群主叫“善待自己”，我下载“闲聊”ＡＰＰ后通过输入群主发的“闲聊”群号加入了两个赌博群，即1圆群林、2圆3家群，我打了四五月，大约输了4000多元。 13.被告人何柳供述其建群抽取房费是在2018年底2019年初，赌博群的昵称“友谊天地群”，当时我建了两个群，其中一个是打1元一分的麻将，另外一个是打2元一分的麻将，平时叫徐林英帮我收红包，有时在群内发布一下消息、群规，封群封号时，我找戢某帮忙收过红包。2019年4月中旬至12月下旬，我在闲聊群组织他人赌博，每天抽头渔利2000元至3000元左右，但大部分用于发福利、买房卡、解决跑包等开支了，抽取的房费约60万元，自己获利只有12万元左右，给戢某发了10000多元辛苦费。我非法所得的钱主要给父母看病买药和自己生活开支了。我父母多年患重病，在接受讯问前一周相继去世。 14.检查、辨认笔录及照片，证实公安机关对何柳、徐林英的手机进行检查以及戢某对何柳（林林）、徐林英的辨认情况。 15.四川恒正会计事务所有限责任公司川恒会事（2020）会鉴字189号《鉴定意见书》，证明经鉴定，何柳、徐林英等人“闲聊”群ID（不包括目标用户ID）账户共383个，涉及总人数369人，其中何柳收2元、3元和5元房费总金额为5950元，徐林英收2元、3元和5元房费总金额为592223元。 16.视听资料光盘11张，系公安机关调取何柳、徐林英手机数据信息、舟山回复调取的数据等电子数据。 原审法院认为，被告人何柳以营利为目的，利用网络平台开设赌场，抽头渔利598173元，情节严重，其行为构成开设赌场罪。被告人何柳到案后如实供述犯罪事实，系坦白，可依法对其从轻处罚。其归案后积极退缴了部分违法所得的赃款，可酌定从轻处罚。根据被告人何柳犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人何柳犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万元；二、被告人何柳退缴的违法所得人民币112000元，予以没收；继续追缴被告人何柳违法所得人民币486173元，上缴国库；三、扣押在案的苹果6手机四部、苹果X手机一部、VIVO手机一部，予以没收，上缴国库。 上诉人何柳的上诉请求及辩护人侯晓华所提辩护意见是：原判量刑过重，请依法改判，对上诉人适用缓刑。其主要理由是：1.上诉人应属“熊猫麻将APP”开设赌场罪的从犯，应依法对其从轻、减轻处罚；2.建群目的系娱乐，不以营利为目的，抽取的房费是由上诉人保管，收取59万元房费是自愿付给上诉人的管理酬劳费，减去所有开支，共获利12万元左右；3.家庭情况特殊，上诉人具有坦白情节，系初犯，主动退还违法所得；4.上诉人愿意退交所剩余的违法所得。 二审审理查明，上诉人何柳犯开设赌场罪的犯罪事实、证据与一审相同，经审核予以确认。 针对上诉人何柳所提上诉理由及其辩护人侯晓华所提辩护意见，结合在案证据，本院评判如下： 经查，上诉人何柳在实施开设赌场犯罪过程中，与“熊猫麻将”APP软件开发公司无犯意联络，系何柳个人单独犯罪，所提系从犯的上诉理由与审理查明的事实和法律规定不符；上诉人何柳使用“闲聊”软件建立多个赌博群，后在网上下载“熊猫麻将”APP，并用购买的房卡在“熊猫麻将”中开设房间，根据参赌人员在“熊猫麻将”中打牌积分每场向赢家抽取2元、3元、5元的房费，所抽取房间费用共计598173元。上诉人何柳建赌博群及抽取房间费的行为是以营利为目的。虽上诉人何柳所抽取的房费中部分用于支付发福利、买房卡、参赌人员“跑包”费用，但该费用支出系何柳实施犯罪行为的成本，以及为方便犯罪行为实施的需要，不应予以减扣。 另，家庭情况与上诉人何柳的犯罪行为没有关联性，也不是可从轻处罚的理由；系初犯，具有坦白情节，退还违法所得，原判在量刑时都予以了考量，在二审中，不能以此为由，要求再次予以从轻处罚。上诉人何柳在二审中，愿意退交所剩余的违法所得，是上诉人何柳的悔罪表现。根据上诉人何柳犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,不符合可对其适用缓刑的条件。 综上所述，上诉人何柳的上诉理由及其辩护人侯晓华所提辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。原审判决认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 李 敏 审判员 赵冬梅 审判员 马玉春 二〇二一年一月十九日 书记员 何燕殊