江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终4734号上诉人（原审被告）：江苏益科真空系统技术有限公司，住所地在盐城经济技术开发区希望大道南路****。法定代表人：沈莉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵锋，江苏陈定喜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙玉吉，男，1968年1月7日出生，汉族，住盐城市大丰区。委托诉讼代理人：江爱民，盐城市大丰区大中法律服务所法律工作者。上诉人江苏益某真空系统技术有限公司（以下简称益某公司）因与被上诉人孙玉吉劳动争议一案，不服盐城市大丰区人民法院（2020）苏0982民初1279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。益某公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判益某公司向孙玉吉支付2019年4月份的工资6300元，并驳回孙玉吉其他诉讼请求。事实和理由：益某公司在2019年4月因缺少订单而停产。在益某公司拟定职工安置计划时，益某公司原总经理于某提出由其聘用包括孙玉吉在内的7人为其承揽的设备安装业务提供劳务，孙玉吉等人的工资福利不变，由于某负担。故包括孙玉吉在内的益某公司7名职工自2019年4月初就开始由于某安排工作，为其提供劳务。2019年10月27日，于某就7人工资问题向益某公司出具书面函件，承诺5至8月份的工资由于某支付，4月份工资由益某公司支付。因此，孙玉吉等人自2019年4月中旬至9月没有为益某公司提供劳动，实际上已经与益某公司解除了劳动关系，益某公司在2019年9月初向社保机构申请停止为孙玉吉等人缴纳社保。益某公司不应当承担孙玉吉为于某工作期间的报酬等。综上，请求支持益某公司的上诉请求。孙玉吉辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，益某公司上诉的事实和理由都不成立。请求驳回上诉，维持原判。孙玉吉向一审法院起诉请求：判令益某公司向孙玉吉支付2019年4月至2019年7月的工资26700元（固定工资6300元/月×4个月+延时加班工资1500元）、补发加班工资63724元，并支付赔偿金37800元。一审法院经审理查明，孙玉吉于2018年8月入职益某公司，益某公司依法为孙玉吉缴纳了社会保险费。孙玉吉入职初期，益某公司采用人工考勤，考勤表左上角印有“江苏益某热处理设备有限公司”字样。自2019年2月开始，益某公司采用电子考勤机的方式进行考勤，孙玉吉仅于2019年4月1日至4日存在电子考勤记录。2018年10月至2019年6月，益某公司分别向孙玉吉支付工资2018年9月至2019年3月份的工资6159.98元、6298.70元、6968元、6500.46元、6528.87元、6492.50元、8400.24元。2019年9月9日，益某公司以解除合同为由向社保经办机构申报社会保险缴费职工减少，减少的职工为孙某、蔡某、于某、卜某、吴某、陈某、臧某以及孙玉吉，申报表中职工签字均非上述职工本人所签。2019年12月19日，孙玉吉提起仲裁申请，2020年3月12日，因盐城市大丰区劳动人事争议仲裁委员会收到申请已超过5日，征询孙玉吉是否同意继续由该委审理，孙玉吉表示不同意，向一审法院提起诉讼。审理中，孙玉吉陈述，其于2016年10月15日到益某热处理公司上班，2018年9月至益某公司上班，是在同一个地方，做同样的工作，只是牌子换掉了，其主张的赔偿金对应年限为2016年10月至2019年10月；其未正常打卡是因为正常出差次数较多，且公司有专门人员蔡某负责手工考勤；2019年4月份到扬州牧羊安装设备半个月，5月份到哪里出差不记得了，6月、7月也去牧羊安装，8月、9月和卜某一起在无锡查桥的日企，其他时间都在家安装设备；听说2019年8月份公司通知放假，但没有通知其本人，其和卜某在内的车间共6、7个人都没有放假；其和益某公司口头约定工资为底薪8万元/年，扣除保险后，固定工资6300元/月，每个月上班多少天没有说，每天上班8小时。益某公司陈述：益某热处理公司和益某真空公司是两家不同的公司，两家公司经营场所靠在一起；双方约定孙玉吉工资为固定工资6300元/月，每周日休息。一审法院认为，关于孙玉吉主张益某公司支付2019年4月至7月工资25200元的诉讼请求。首先，孙玉吉20**年4月至7月是否在益某公司工作。孙玉吉为证明其在益某公司工作，提交了考勤表及考勤统计表，益某公司为证明孙玉吉未在益某公司工作，提交了刷卡记录表，因双方所举证据均不足以达到各自的证明目的，且对方均不予认可，一审法院对上述证据均不予确认。根据益某公司申请出庭作证的证人陈某、吴某的证言，一审法院确认孙玉吉20**年4月至7月在益某公司工作。其次，益某公司应向孙玉吉支付工资的数额。因双方均未能就孙玉吉20**年4月-7月的具体出勤情况提供合法有效的证据予以证明，根据孙玉吉20**年9月至2019年3月的平均工资情况【（6159.98元+6298.70元+6968元+6500.46元+6528.87元+6492.50元+8400.24元）÷7个月=6764.11元】，对孙玉吉主张益某公司支付其2019年4月至7月工资25200元（6300元/月×4个月）的诉讼请求，依法予以支持。关于孙玉吉主张益某公司支付2018年8月至2019年9月休息日加班工资63724元、2019年4月至7月的延时加班工资1500元的诉讼请求。首先，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。孙玉吉于2019年12月19日提起仲裁申请，故其2018年12月19日之前的加班工资因超过仲裁时效期间，依法不予支持。其次，关于2018年12月19日至2019年3月的休息日加班工资，孙玉吉主张每月上班27天，益某公司应支付超过21.75天部分的加班工资。根据规定，用人单位实际支付劳动者的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资，但折算后的正常工作时间工资或加班工资低于当地最低工资标准的除外。因双方未约定加班工资计算基数，按孙玉吉主张的每月工作27天，工资为固定工资6300元/月进行折算后的正常工作时间工资或加班工资均不低于当地最低工资标准，故对孙玉吉主张益某公司另行支付加班工资的诉讼请求，依法不予支持。最后，关于2019年4月至7月期间的延时加班工资和2019年4月至9月的休息日加班工资，根据规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。孙玉吉未就该期间存在加班事实进行举证，故对孙玉吉主张的该部分加班工资，依法不予支持。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照劳动合同法规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，益某公司未依法定理由，经法定程序，即自行以解除劳动关系为由终止为孙玉吉缴纳社会保险，且在申报表中代替孙玉吉本人签名，系违法解除劳动合同，依法应向孙玉吉支付赔偿金。孙玉吉主张其于2016年10月15日到益某热处理公司工作，2018年9月至益某公司工作，工作地点、工作内容均相同，只是公司牌子换掉了，故主张赔偿金的计算年限应从其2016年10月进入益某热处理公司上班时起算。对此，因孙玉吉就其主张的2016年10月15日进入益某热处理公司工作、非因本人原因至益某公司工作等事实均未能举证证明，依法应承担举证不能的责任，根据其在益某公司的工作情况，益某公司依法应向孙玉吉支付赔偿金18900元（6300元/月×1.5个月×2倍）。据此，一审判决：一、江苏益某真空系统技术有限公司支付孙玉吉工资25200元、赔偿金18900元，合计人民币44100元。二、驳回孙玉吉其他诉讼请求。一审法院查明的事实属实，本院依法予以认定。本院另查明，益某公司在二审中陈述，益某公司在2019年9月份与孙玉吉正式解除劳动关系，且确实未按照法律规定的程序履行通知义务，但因孙玉吉在4月-8月份没有到益某公司签到，应视为长期旷工，故益某公司才停止为其缴纳社保。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。首先，关于益某公司是否应当向孙玉吉支付2019年4月至7月工资的问题。益某公司与孙玉吉之间系劳动关系，双方对此无异议。益某公司亦认可是在2019年9月正式与孙玉吉解除劳动关系，因此在2019年4月至7月期间双方仍然存在劳动关系。现益某公司主张孙玉吉并未为其提供劳动，而是为他人提供劳动，对此其应当提交证据予以证明。但益某公司未能提交证据证明在未解除劳动关系的情况下，其已经与孙玉吉协商由其为他人提供劳动，工资由他人支付，或孙玉吉对上述情形是知晓并认可的。在此情况下，益某公司应当向孙玉吉支付该期间的工资。其次，关于益某公司是否应当支付违法解除劳动关系赔偿金的问题。益某公司认为其在2019年4月就停产，需要安置职工，而其又未能提交证据证明其就孙玉吉为他人提供劳动而与孙玉吉协商，或系孙玉吉擅自离开益某公司为他人提供劳动的情况，故其以孙玉吉旷工为由与孙玉吉解除劳动关系的理由不能成立，且不符合法定程序，应认定为违法解除，益某公司应当向孙玉吉支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。综上所述，益某公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江苏益科真空系统技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 珩审判员 李汉林审判员 惠 玲二〇二一年一月十五日书记员 成 云