黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑10民终13号上诉人（原审原告）：夏占飞，男，1973年8月5日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市。法定代理人：李梅（系夏占飞妻子），住黑龙江省牡丹江市。委托诉讼代理人：徐志民，上海徐志民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：牡丹江市第二人民医院，住所地黑龙江省牡丹江市。法定代表人：程刚，院长。委托诉讼代理人：姜晶，女，牡丹江市第二人民医院医务科副科长。上诉人夏占飞因与被上诉人牡丹江市第二人民医院（以下简称牡二院）医疗损害责任纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院（2019）黑1003民初834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人夏占飞的委托诉讼代理人徐志民，被上诉人牡二院的委托诉讼代理人姜晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。夏占飞上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审；2.请求赔偿1241970.75。事实及理由：1.一审法院没有对涉及医学方面的本案关键事实委托第三方鉴定机构进行司法鉴定，严重违反民事诉讼法规定，程序违法，造成本案事实不清；2.一审法院未针对牡二院提出的时效抗辩进行开庭审理，剥夺了夏占飞的诉讼权利；3.本案诉讼时效存在中止、中断情形，未超过诉讼时效；4.一审法院剥夺了夏占飞向牡二院发问的权利；5.一审法院在判决书中改变了庭审时归纳的争议焦点；6.一审法院认定事实不清，适用法律错误。综上，请二审法院依法支持夏占飞的上诉请求。牡二院答辩称，1.夏占飞对其主张的事实负有举证责任；2.夏占飞自认其二次伤害系脑出血造成；3.夏占飞的各项诉讼请求因过诉讼时效而应予驳回；4.针对夏占飞的上诉理由补充部分，我方认为不存在诉讼时效中断的问题。夏占飞向一审法院起诉请求：1.请求依法判令牡二院赔偿夏占飞损失1241970.75元；2.请求依法判令牡二院从夏占飞的住院材料中的手术记录当中删除脑动脉迂曲、硬化的记载，从住院病案首页中删除右股总动脉斑块形成的记载。一审法院认定事实：2015年7月11日早6时左右，夏占飞因骑摩托车违章被警察追赶过程中发病，30分钟后被送往绥阳林业医院治疗。因绥阳林业医疗不能治疗被送住牡二院就诊。当日，牡二院为夏占飞做了开颅手术。夏占飞在牡二院处住院19天。2015年7月30日，夏占飞从牡二院处出院。同日，入住牡丹江市第一人民医院。在牡丹江市第一人民医院住院期间，2015年8月5日，夏占飞拆除头罩后，从重症监护室出来，经医生查体发现夏占飞头部有片状结痂。夏占飞认为该结痂处为伤口，系夏占飞入住牡二院处前形成，而牡二院没有在病案中予以记载；另外，夏占飞认为其头部左侧也有两处外伤，也系夏占飞入住牡二院处前形成，牡二院在病案中也没有记载。夏占飞认为，牡二院在病案中没有记载上述三处伤口，影响了夏占飞的维权。因此，2017年4月7日，夏占飞向一审法院提起诉讼。请求一审法院判令牡二院在病历中补正遗漏的上述内容。一审法院依法组成合议庭进行了审理。在审理过程中，夏占飞向一审法院提出了司法鉴定申请，请求鉴定：1.夏占飞头顶部的“结痂”的外伤是什么时间、什么原因形成的；2.夏占飞头部两处“黑杠”是否是外伤，如果是，是什么时间、什么原因形成的。一审法院向有资质的鉴定机构委托时，牡丹江市辖区内的所有鉴定机构都不能对委托事项作出鉴定；经一审法院及牡丹江市中级人民法院司法技术室向省内其他鉴定机构问询，各鉴定机构也不能完成司法鉴定事项；经当事人与一审法院司法技术室共同问询其他鉴定机构，也未找到能对鉴定事项进行司法鉴定的鉴定机构。一审法院对夏占飞以上司法鉴定申请，认定为属于夏占飞的举证责任。因此，由于夏占飞举证不能，应当承担鉴定不能的法律后果。2017年11月29日，一审法院作出（2017）黑1003民初390号民事判决，驳回夏占飞的诉讼请求。夏占飞不服一审法院判决，向黑龙江省牡丹江市中级人民法院提起上诉。黑龙江省牡丹江市中级人民法院经审理认为，一审法院在处理委托鉴定程序上并无不当。夏占飞未能提出证据证明其头顶“结痂”的伤口是何时、何地形成，应承担举证不能的法律后果。2018年3月12日，黑龙江省牡丹江市中级人民法院作出（2018）黑10民终91号终审判决，驳回夏占飞上诉，维持一审法院（2017）黑1003民初390号民事判决。2019年8月5日，夏占飞再次向一审法院提起诉讼。请求牡二院赔偿损失，并删除夏占飞住院材料中的手术记录当中脑动脉迂曲、硬化的记载，从住院病案首页中删除右股总动脉斑块形成的记载。一审法院认为，本案争议焦点是对夏占飞司法鉴定申请如何组织实施或者是否应当组织实施。在本案诉讼过程中，夏占飞共向一审法院提出了三次司法鉴定申请，对其在2019年12月2日提出的司法鉴定申请，经一审法院审查，不符合司法鉴定的条件，不予组织实施。书面回复夏占飞，通知了牡二院。第二次开庭审理后，夏占飞根据一审法院的当庭释明，夏占飞通过邮寄的方式又向一审法院提出了一份司法鉴定申请，由于疫情影响，一审法院没有具体组织实施。在疫情稳定后，一审法院于2020年8月26日组织了第三次开庭审理，在开庭审理前，夏占飞对前两次提出的司法鉴定时行了补充修改，提出了第三份司鉴定申请。并明确表示，夏占飞的司法鉴定申请内容以第三次提出的司法鉴定申请为准。对夏占飞该请求，牡二院当庭发表了反驳意见，并在2020年9月25日提出了最后的书面意见，对牡二院的书面意见，一审法院通过邮寄的方式向夏占飞进行了送达。牡二院在该意见中明确表示，因为夏占飞的诉求已将请求要求牡二院修改或者补正病历，逐渐变成要求牡二院承担夏占飞身体受到伤害的赔偿责任。因此，提出了诉讼时效的抗辩，并以此为由，请求法院不予支持夏占飞的司法鉴定申请及驳回夏占飞的诉讼请求。一审法院认为，夏占飞为支持其诉讼请求，提出司法鉴定申请是其最基本的诉讼权利。但是，是否组织司法鉴定，取决于待证事实是否要通过鉴定意见进行证明以及组织司法鉴定结论后形成的最后结果如何利用。2017年4月7日，夏占飞以从牡二院处出院当日入住第一人民医院，在第一人民医院住院期间打开头部纱布时，发现头部存在“结痂”为由，向一审法院提起诉讼，要求牡二院补正夏占飞病历中记载遗漏的头枕部一处伤口、头部左侧两处伤口的事实。一审法院在开庭审理后，认为夏占飞的头部外伤是何时、何地、何原因形成的举证责任在于夏占飞，夏占飞不能举证证明，因此，一审法院作出（2017）黑1003民初390号民事判决（已生效），驳回了夏占飞补正病历的诉讼请求。在本案中，夏占飞于2020年8月26日开庭审理前，提出并最终确定的第三份司法鉴定申请中，其内容在定义的内涵和外延上存在重复和交叉。总体上有四方面的内容：一是关于与脑外伤的有关事项[第二项、第七项]；二是伤残等级及护理等内容[第七项]；三是夏占飞在牡二院处院治疗期间，牡二院救治夏占飞的过程是否存在过失行为（第一项）；牡二院对夏占飞的检查是否尽职尽责（第三项）；]，如果存在过失行为，过失行为与夏占飞的伤残是否存在因果关系[第五项]；四、病历的记载与实际情况是否相符（第四项、第六项）。夏占飞的诉讼请求有两项：一是请求判令牡二院赔偿夏占飞损失；二是请求判决牡二院删除手术记录中脑动脉迂曲、硬化记载，删除病历首页中右股总动脉斑块形成的记载。虽然，夏占飞在起诉状中要求牡二院承担赔偿责任，但是，赔偿的概念是模糊的，即因为什么原因要求牡二院承担赔偿责任没有明确说明。因此，应结合其提出诉讼请求之后阐明的事实和理由及具体的司法鉴定申请内容进行确定。经审查认为，夏占飞最后明确的司法鉴定请求，也隐含着具体的诉讼请求，或者是其提出要求牡二院承担赔偿责任、补正病历请求的组成部分及前提条件。因此，结合本案实际情况，对夏占飞最后明确的司法鉴定申请，结案夏占飞的具体诉讼请求，作出如下处理：一、夏占飞申请关于脑出血后的再次脑外伤构成伤残的有关的司法鉴定申请。一审法院生效的法律判决，已经对脑外伤的问题进行了处理，在对夏占飞的脑外伤是否存在、何时形成的委托司法鉴定过程中，牡丹江辖区内所有鉴定机构都不能对委托事项作出鉴定；经一审法院及牡丹江市中级人民法院司法技术室向省内其他鉴定机构问询，各鉴定机构也不能完成司法鉴定事项；经当事人与一审法院司法技术室共同问询其他鉴定机构，也未找到能对鉴定事项进行司法鉴定的鉴定机构。一审法院且已明确了夏占飞主张的脑外伤是否存在、何时形成的举证责任在于夏占飞。夏占飞举证不能证明其主张，一审法院驳回了其补正病历的请求。夏占飞在本次诉讼中，并没有提交新的证据予以证明夏占飞认为的脑外伤是在牡二院处住院期间或者其他时间形成的情况下，进而要求对脑外伤造成的伤残等级进行鉴定，即使能形成鉴定结论，鉴定结果也不能作为评判牡二院是否应当承担赔偿责任的依据。因此，对该方面的请求，不符合司法鉴定的启动条件，一审法院不予组织实施；二、关于夏占飞脑出血造成的伤残等级等事项，在夏占飞主张的国家赔偿案件中，对哈尔滨工业大学附属医院司法鉴定所对夏占飞伤残等级鉴定结论，夏占飞是认可的。案件发回重审并不是因为司法鉴定程序、结论不合法，而是因为原审认定事实不清。因此，对夏占飞的伤残等级在没有确定牡二院是否承担赔偿责任的情况下，不再组织司法鉴定。关于是否护理终身、护理几人，是在法院认定牡二院可能需要承担责任的情况下，才需要具体确定；三、关于夏占飞申请鉴定的牡二院对夏占飞的医疗行为是否存在过失，如果存在过失是否与夏占飞的伤残结果存在因果关系。此方面的申请，与其诉讼请求第一项内容相对应。对此牡二院提出了诉讼时效的抗辩。一审法院认为，夏占飞该方面的司法鉴定申请，是其认为有可能牡二院的医疗行为与夏占飞的伤残结果之间存在关系（其中也包含了其在起诉状中自认为的夏占飞的脑外伤存在，且形成于夏占飞在牡二院处住院期间的主张），而要求牡二院承担相应的损害赔偿责任。因为牡二院在明确了夏占飞的真实意思表示后，明确地提出了诉讼时效的抗辩，一审法院应当进行审查。虽然，夏占飞自从医疗终结后，一直在主张权利。但是，针对牡二院提出因医疗过失（过错）导致夏占飞身体受到损害的请求，是在2019年8月5日，本案立案时，首次模糊地提出请求依法判令牡二院赔偿夏占飞损失暂计1元。在首次起诉状中的事实和理由部分和补充事实和理由部分，夏占飞均认为，夏占飞的脑外伤是形成于夏占飞在牡二院处住院期间，因此，牡二院应当承担相应的赔偿责任。关于牡二院在救治夏占飞过程中是否存在医疗过失行为，以及如果牡二院存在医疗过失行为，该医疗过失行为与夏占飞的伤残是否存在因果关体系的主张，是在最后一次开庭审理前（2020年8月26日）提出司法鉴定时才逐渐明晰的。《中华人民共和国民法通则》明确规定，身体受到伤害要求赔偿的，诉讼时效为一年。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)也明确规定，人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。2015年7月30日，夏占飞从牡二院处出院后，当日进入第一人民医疗进行治疗，2015年8月5日，发现部有“结痂”，2016年5月11日从牡丹江市第一人民医院出院。2016年5月18日进入哈尔滨医科大学附属医院治疗，2016年6月5日出院。在本案立案前，夏占飞除了对实施行政执法的公安机关提起国家赔偿外，以本案牡二院为牡二院在另案中，参与多次较长时间的诉讼活动，申请并实际参与了多次司法鉴定活动。这期间，夏占飞如果认为，牡二院可能存在医疗过失行为，均可以向法院提出对牡二院的医疗行为进行确认并可提出具体的申请司法鉴定。因此，从客观情况上看，从2015年8月5日发现夏占飞头顶部有“结痂”开始，到2019年8月5日，夏占飞向一审法院再次提起诉讼期间，没有任何客观情况可以阻止，夏占飞要求牡二院承担损害赔责任或对牡二院医疗行为是否存在过失进行确认。是夏占飞怠于行使该方面的权利。因此，牡二院关于诉讼时效的抗辩有合法的理由。关于诉讼时效，在本案中，普通诉讼时效和特别诉讼时效的情况并存。关于普通诉讼时效的适用，在没有确定夏占飞的身体状况是由于牡二院医疗行为存在过失或者过错情况导致或构成辅助因素的情况下，夏占飞的请求确认牡二院的医疗行为是否存在过失，应当适用普通诉讼时效。诉讼时效应当从发现头部有“结痂”时2015年8月5日起计算，诉讼时效期间为二年。至夏占飞最后明确提出请求确认牡二院医疗行为是否存在过失的2020年8月26日，已超过了诉讼时效。即使计算至最早的2019年8月5日本案立案时，其关于请求确认牡二院是否存在医疗过失的主张，也早已超过诉讼时效。关于特别诉讼时效，如果能确定牡二院对夏占飞的身体状况存在医疗过失行为，而主张牡二院进行赔偿，适用诉讼时效一年的规定。诉讼时效从能确定牡二院存在过失行为之日起计算。分两种情况，第一种情况是，如果从2015年8月5日，夏占飞第一次发现头部“结痂”时起计算，至2019年8月5日提起诉讼时，该请求已超过诉讼时效；第二种情况是，从能确认牡二院存在医疗过失行为之日起计算。因为夏占飞请求确认牡二院是否存医疗过失行为的主张，已经超过诉讼时效，丧失了法院为其组织司法鉴定的权利。计算其主张赔偿损失的时效起算时间，应从其第一次发现头部存在“结痂”时，即2015年8月5日起计算。夏占飞该主张已超过诉讼时效。所以，夏占飞最后明确的司法鉴定申请包含着牡二院是否存在医疗过失以及因果关系的请求，做为其诉讼请求第一项的事实和理由的组成部分，已超过诉讼时效。关于夏占飞请求牡二院承担赔偿损失的责任，因其提交的证据不能支持其主张，夏占飞应当承担其怠于行使权利而致使其举证不能的法律后果。一审法院对夏占飞要求牡二院承担赔偿损失的请求，也不予支持。四、关于病历的记载与实际情况是否与实际情况相符方面的司法鉴定申请。该方面的申请与夏占飞要求补正病历的请求紧密相联。关于夏占飞要求牡二院修改病历的请求，一审法院已经生效的（2017）黑1003民初390号民事判决已经进行了处理。夏占飞此次提起诉讼，其要求补正病历的具体的内容虽然进行了变更，但是，针对的还是夏占飞在牡二院处进行治疗的病历。因此，本案与前诉的当事人相同、诉讼标的相同。虽然在本次诉讼中对修改的病历由要求补正夏占飞住院病历遗漏记载的头枕部一处伤口、头部左侧两处伤口，调整为请求法院判令牡二院删除手术记录中脑动脉迂曲、硬化的记载，删除病案首页中右股总动脉斑块形成的记载。但其在诉讼请求的事实和理由中始终与其认为客观存在的脑外伤发生联系，其实质是从另外的角度提出请求，从而达到否定一审法院已经生效的（2017）黑1003民初390号民事判决的目的。因此，夏占飞该诉讼请求，属于重复诉讼。一审法院应当裁定驳回起诉（另行处理）。对其该方面的司法鉴定，因不符合司法鉴定的启动条件，一审法院不再组织实施。综上，对夏占飞主张牡二院承担医疗损害赔偿责任的诉讼请求，因已超过诉讼时效，牡二院抗辩理由成立。应驳回夏占飞诉讼请求。判决如下：驳回夏占飞要求牡二院赔偿夏占飞损失1241970.75元的诉讼请求。案件受理费15978元，由夏占飞负担。二审中，上诉人夏占飞向本院提交了证据，黑龙江省高级人民法院民事裁定书及笔录各一份。意在证明：夏占飞在另一个起诉牡二院的案子中，被二审法院驳回上诉后，向省高院提出再审申请，证明本案的诉讼时效因提起再审申请而中断，并在2018年11月10日起时效重新计算。牡二院质证认为，对该证据的形式要件无异议，对证明问题有异议。该证据在一审时就存在不是新证据，该省高院民事裁定针对诉讼请求和鉴定申请也不是针对夏占飞提起的医疗损害鉴定做的，不构成诉讼时效的中断。本院认为，夏占飞提供的该证据中的诉求与本案的请求损害赔偿没有关联性，不能导致本案诉讼时效的中断，本院对该证据不予采信。本院二审期间,当事人向本院提供新证据。围绕上诉人请求、对当事人二审争议的事实，根据双方当事人的陈述，并结合一审、二审质证双方当事人的证据，本院二审认定的事实与一审认定的事实相符。本院认为，关于本案诉讼时效问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条第一项“下列的诉讼时效期间为一年：(一)身体受到伤害要求赔偿的;”、第一百三十七条：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”规定。本案案由为医疗损害责任纠纷，夏占飞一审时主张牡二院赔偿其损失的请求，应适用一年的诉讼时效，夏占飞于2015年8月5日发现头部结痂，自该日起知道或者应当知道自身权利被侵害，其于2019年6月10日提起诉讼主张损害赔偿，牡二院以书面形式提出诉讼时效抗辩，夏占飞未提供证据证实存在时效中止、中断的情形，故本案中赔偿损失的请求已经超过诉讼时效，应驳回夏占飞的该项诉讼请求。二审中，夏占飞主张自2017年7月11日起，其意识不明，不能行使请求权，本案诉讼时效中止。自2015年8月5日发现头部结痂之日起至2016年8月5日期间，夏占飞未举示证据证明存在导致损害赔偿请求时效中止、中断的法定情形，亦未举示证据证实其意识不明，不能行使请求权的事实，虽其于2017年3月24日被认定为无民事行为能力人，但此时本案已经超过诉讼时效，其应为怠于主张损害赔偿权利以及申请认定无民事行为能力人承担不利的法律后果。因此，夏占飞的该主张不予支持。另，医疗行为是否存在过失与损害赔偿不可分割，适用一年的诉讼时效，一审法院认定本案中的诉讼时效，普通诉讼时效和特别诉讼时效情况并存不当，本院予以纠正。关于夏占飞要求修改病历的问题。一审法院作出的（2017）黑1003民初390号生效民事判决已经进行了处理，虽夏占飞此次对补正病历的具体的内容进行了变更，但针对的还是夏占飞在牡二院处进行治疗的病历。因此，本案与前诉的当事人相同、诉讼标的相同，属于重复起诉，本院对此不予审理。关于一审法院审理程序问题。夏占飞主张一审法院没有对涉及医学方面的本案关键事实委托第三方鉴定机构进行司法鉴定的问题。夏占飞未提供证据证实牡二院存在侵权行为，故其申请的鉴定事项没有必要性，一审法院不予组织鉴定并无不当。夏占飞主张一审法院未针对牡二院提出的时效抗辩进行开庭审理，剥夺了其诉讼权利的问题。一审时，牡二院提出时效抗辩，一审法院对其时效进行了审查，不属于上诉人夏占飞审查，故该主张不予支持。夏占飞主张一审法院剥夺了其发问权利的问题。当事人应当遵守庭审秩序，与本案事实无关的发问，法庭有权不予准许，且并未影响本案的事实认定，故该主张不予支持。夏占飞主张一审判决书中改变了庭审时归纳的争议焦点的问题。一审判决书中争议焦点的归纳更有利于本案事实的查清，故该主张不予支持。关于夏占飞上诉称一审法院认定事实不清，适用法律错误的问题。夏占飞主张其头顶部的片状结痂形成于在牡二院住院期间，一审法院错误的认定其在被警察追赶过程中发病，一审法院窜改发现头顶部由片状结痂的时间。夏占飞的该主张均未提供证据予以证实，其应当承担举证不能的不利法律后果。本院对其该项上诉请求不予支持。综上所述，上诉人夏占飞的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15978元，由夏占飞负担。本判决为终审判决。审 判 长 高玉林审 判 员 钱大龙审 判 员 周晓光二〇二一年一月十五日法官助理 周 禹书 记 员 刘 纯附：本案涉及相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。