湖南省新田县人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）湘1128刑初4号 公诉机关湖南省新田县人民检察院。 被告人陈磊，男，1989年8月6日出生于湖南省汉寿县，汉族，高中文化，居民，住汉寿县。因涉嫌犯非法经营罪，2019年9月4日被抓获，次日被新田县公安局刑事拘留，同年9月30日经新田县人民检察院批准逮捕，次日由新田县公安局执行逮捕，经新田县人民检察院建议，10月24日被新田县公安局取保候审。本院立案受理后，于2021年1月4日依法重新对其办理了取保候审手续。 辩护人何建龙，新田县法律援助中心律师。 被告人陈磊非法经营一案，由湖南省高级人民法院于2020年10月28日指定本院进行第一审审判。新田县人民检察院以新检一部刑诉[2020]239号起诉书指控被告人陈磊犯非法经营罪，于2021年1月1日向本院提起公诉。本院同日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员乐剑军独任审判，法官助理邓博丹辅助办案，于同年1月14日对本案进行了公开开庭审理。书记员叶梅担任记录。新田县人民检察院检察员周建华出庭支持公诉。被告人陈磊及其辩护人何建龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新田县人民检察院指控，自2017年1月开始，被告人陈磊以微信联系方式，多次向黄某订购数量不等的黄芙蓉王、白沙香烟，并在未取得烟草专卖许可证的情况下，在汉寿县，将购回的部分香烟销售给李某、易某、石某等个体户和当地居民，部分置于前妻经营的店铺进行销售。至2017年12月，经营数额共计人民币约14万元，从中非法获利人民币约4万元。 另查明，黄某已经本院被判处刑罚。被告人陈磊明知以低于国家烟草专卖部门的价格，从黄某处订购的香烟与烟草专卖部门配送的香烟味道不同，而又予销售，且被最后购买人发现是假烟。到案后，如实供述了自己的犯罪事实。在公安侦查阶段，向侦查机关退缴公安追缴款人民币6万元。在检察审查起诉阶段，自愿签署了《认罪认罚具结书》。在案件审理过程中，主动预缴罚金人民币5万元。 上述事实，被告人陈磊在法庭审理过程中亦无异议；且有《接报案登记表》《立案决定书》《抓获经过》《户籍材料》《提取笔录》《微信账单》《微信个人信息》《刑事判决书》《湖南省非税收入一般缴款书》《指定管辖决定书》《认罪认罚具结书》《湖南省非税收入电子缴款收据》及相关强制措施法律文书等书证；证人黄某、李某、易某、石某、胡某的证言；《辨认笔录》及其照片等证据证明。足以认定。 本院认为，被告人陈磊违反国家烟草专卖管理法规，未取得烟草专卖许可证而非法经营烟草专卖品，销售假冒注册商标且伪劣卷烟，同时是非法经营和销售伪劣产品、销售假冒注册商标的商品行为，销售金额或者非法经营数额在5万元以上50万元以下，非法经营罪是重罪，依法依照处罚较重的规定定罪处罚，其行为扰乱市场秩序，情节严重，已构成非法经营罪。新田县人民检察院指控被告人陈磊的犯罪罪名成立，建议适用的法律条款正确。被告人陈磊到案后，如实供述自己的罪行；认罪认罚；均可以从轻处罚。主动退缴公安追缴款，缴纳罚金，有悔罪表现，亦均可以酌情从轻处罚。根据被告人陈磊犯罪的事实、性质、情节、对社会危害程度及悔罪表现等，依法可以对其适用缓刑。 故，辩护人何建龙提出“被告人陈磊具有坦白、自愿认罪认罚、积极退缴违法所得、初犯的法定和酌定从轻处罚情节”的辩护意见，符合客观事实和法律规定，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十七条第三款，第六十一条，第六十二条，第五十二条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第五条、第九条第一款之规定，判决如下： 被告人陈磊犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年八个月，并处罚金人民币五万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。 审判员  乐剑军 二〇二一年一月十四日 法官助理邓博丹 书记员叶梅 附：本刑事判决书所适用的法律条文原文如下： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违反所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻; （二）有悔罪表现; （三）没有再犯罪的危险; （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。 本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。 本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。 本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。