湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终11507号上诉人（原审被告）：段萌，女，1988年9月16日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：张威，湖北乾行律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈明宝，湖北乾行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈耀武，男，1982年11月23日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：李正霞，湖北美宜家律师事务所律师。上诉人段萌因与被上诉人陈耀武合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院(2020)鄂0116民初3938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用独任制对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人段萌上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回陈耀武的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费、评估鉴定费由陈耀武承担。事实与理由：一、一审判决基本事实认定错误。一审判决认定“案涉投资协议并未成立”系事实认定错误，实际上双方的投资协议已经依法成立、生效并实际履行。段萌认为，陈耀武与段萌虽未签订书面投资协议，但双方就共同投资经营“卓凡医疗美容”已形成了一致意见，事实清楚，且陈耀武已实际参与了“卓凡医疗美容”项目的选址、规划、投资、装修、经营和管理。双方投资合作的项目也只能是“卓凡医疗美容”，而非卓凡医院公司。1.本案基础法律关系应为合伙投资关系。陈耀武可以基于合伙法律关系，聘请会计师事务所对案涉“卓凡医疗美容”项目进行审计后清算，或者另案主张其投资权益。2.卓凡医院公司成立在“卓凡医疗美容”项目之前，已正常经营，人、财、物已全部到位，无需再追加资金投入，没有理由去吸收陈耀武的投资款。3.段萌只是武汉卓凡医院有限公司的一名经理，无权决定第三人对该公司的“投资”，陈耀武如想投资购买段萌的股权，需要武汉卓凡医院有限公司另外一名股东段守育的同意并放弃行使优先购买权，而本案中，段守育并未对此作出相应的意思表示，不能将段萌作为股东行为的效力归属于法人，陈耀武不可能取得武汉卓凡医院有限公司的股东身份。4.根据案外人李某的笔录，双方投资合作的项目只能是三、四、五楼的“卓凡医疗美容”，而非一、二楼的卓凡医院公司口腔门诊。5.根据双方的转账、现金记录，至少在2017年8月至2018年7月2日长达一年的时间里，段萌与陈耀武是有共同的投资合作、搞好经营的合意的。从2017年4月2日陈耀武第一次交付投资款至2020年7月5日其妹妹陈谢平要求看账本，长达三年多的时间里没有对双方投资合伙的“卓凡医疗美容”项目提出过任何异议，足以说明其对合伙项目的经营状况是知情和掌握的。6.通过陈耀武及段萌在公安机关所做笔录可以得出，双方共同投资的项目已经实际经营，陈耀武明知其投资款已实际用于了项目的装修，在项目已经实际运营的情况下，其只能要求行使“股东权利”，即分红权和股东知情权，而不能再行使撤回投资款的权利。7.陈耀武将投资款均交付给了段萌和李某，并实际用于了三、四、五楼“卓凡医疗美容”的装修，故陈耀武跟武汉卓凡医院有限公司之间没有任何关联和交集。二、一审判决适用合同法第二条和第十二条，据此认定案涉投资协议并未成立，系适用法律错误。双方之间系共同投资、分工合作的“人合兼资合”的合伙原则。陈耀武作为投资人实际参与了“卓凡医疗美容”项目的投资、装修、筹备、支付工程款等工作。双方当事人达成共同投资经营“卓凡医疗美容”的合意，双方均具完全民事行为能力，意思表示真实，不违反法律规定，合同依法成立，自成立时生效。在合同已经成立并生效之后，对究竟是投资卓凡公司还是“卓凡医疗美容”的争议，属于合同履行过程中的争议。一审以履行过程中存在争议，而直接适用合同法第十二条判定合同不成立，显然是法律适用根本性错误。三、投资经营协议有效，双方应当继续履行，陈耀武的诉讼请求没有事实与法律依据，应当改判全部驳回。四、本案涉及虚假陈述，请求将本案作为虚假诉讼案件移送公安机关处理。本案起诉不是陈耀武真实意思表示。一审起诉状、证人出庭申请书、委托书上的“陈耀武”签名系他人代签。陈耀武采取伪造证据、虚假陈述等手段，捏造民事法律关系，虚构民事纠纷。证人李某、闻龙虚假作证，串通作伪证。派出所假公济私，以治安案件为由为陈谢平、陈耀武虚假诉讼铺路。代理人明知虚假诉讼还参与其中，应承担相应责任。被上诉人陈耀武辩称，1、一审查明事实清楚，陈耀武与段萌并未就投资的主体、投资金额、投资的比例、分红等合同的主要条款达成一致的真实意思表示。2、一审法院法律适用正确，段萌与陈耀武并未就合同的主要内容和主要条款达成一致的真实意思表示，段萌因此所取得的款项应当予以返还。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人陈耀武向一审法院起诉请求：1、判令段萌立即返还陈耀武投资款66.2万元，并支付资金占用期间的利息（自起诉之日以66.2万元为基数、按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、本案的诉讼费用由段萌承担。一审法院认定事实：2017年3月，陈耀武与段萌协商共同投资经营“武汉卓凡医疗美容有限公司”问题，商定由陈耀武以出资装修“武汉卓凡医疗美容有限公司”的经营场地的方式投资，双方没有签订书面协议。陈耀武遂找李某完成相关装修工程。2017年4月2日，陈耀武向段萌交付现金20万元；2017年4月12日，陈耀武通过闻龙（陈耀武另经营的武汉鑫耀光电力有限公司的员工）向段萌交付现金10万元；2017年10月6日，陈耀武通过闻龙的建设银行卡向段萌转账付款4.2万元；2018年2月13日，陈耀武通过武汉鑫耀光电力有限公司的农业银行账户向段萌转账付款10万元；2018年7月2日，陈耀武通过武汉鑫耀光电力有限公司的农业银行账户向李某转账付款22万元。以上共计66.2万元。2020年7月6日、7日，陈耀武、段萌双方因投资经营问题发生纠纷而向公安机关报警。陈耀武2020年7月6日在黄陂区公安分局环城派出所陈述称：“2017年3月左右，卓凡公司要扩大经营，公司法人段萌找到我，告诉我公司前景很好，问我愿不愿意加入一起搞。我觉得牙科医院经营的前景很好就同意了。我们协商以装修的形式入股，我拉上妹妹陈谢平一起投资，我俩一起负责装修卓凡公司一楼二楼部分，三××××五楼全部及部分外墙面的装修。我负责与段萌对接打款。分5次打款给段萌及装修公司的老板李某，共计转账支付70万元左右。等到2017年8月左右卓凡公司装修完毕后，就开始恢复营业，但是从2017年8月至今未给予过我任何形式的分红，也没有跟我签订关于入股方面的合同，我也从来没有享受任何股东方面的权益，现在段萌到处宣传卓凡公司现在是亏损，说我和妹妹陈谢平亏损不认账，我们就要求对账，段萌拒绝对账并要求带上律师一起才能对账，现在段萌不承认我及妹妹的股东身份。”段萌2020年7月7日在黄陂区公安分局环城派出所陈述称：“2017年4月份，我在潘家田双凤大道797号的一、二楼开的卓凡公司，后来想从事医疗美容，就把这栋楼的三、四、五楼也给租下来了，叫武汉卓凡医疗美容有限公司，我就拉我的朋友陈耀武投资我的武汉医疗美容，投资60万左右，按实际总额的多少来占股，没有签合同，是我和陈耀武双方口头协议的，这60多万一部分是现金形式给的，一部分是通过转账给我的，其中的22万元装修款是给的装修人员李某。大概到了七八月份，装修完了，我的武汉卓凡医疗美容有限公司就开始运营了，我就开始负责整个美容医疗的经营，他只是偶（尔）过来看一下，这两三年期间也没有怎么分红，一直在亏损。2020年7月5日，陈耀武的妹妹陈谢平来我们公司说她也在里面投资，是和她哥哥一起投资的，我不认她，就没有给她看账本，说要她哥来我才给他看，于是后来就给我把一楼的门锁了，后来我就报警了。”“（陈耀武）转账给我建行14.2万，给了我30万元现金，我还在其中的一个20万的小票上面签了字，还有就是他直接给装修的李某22万的装修费用。”李某2020年7月6日在黄陂区公安分局环城派出所陈述称：“2017年4月的时候，陈耀武找到我让我去装修卓凡口腔医院，让我直接去和段萌对接，我与段萌商议好装修细节以后就开工了，装修的费用我去找段萌要，段萌就要我与陈耀武联系，陈耀武将钱给段萌，段萌再把钱给我，装修的范围是卓凡口腔医院3、4、5楼室内的全部范围，及1、2楼部分范围的改造，加上顶层和医院后门外墙的改造翻新及门口台阶处的装修，整个工期用了4个多月，段萌共计支付给我装修款41万元，还有22万元的尾款拖了快一年都没有给我，我就去找陈耀武要，陈耀武将这笔22万元的尾款转给了我，我写了张收条给陈耀武。”另查明，武汉卓凡医院有限公司2016年1月29日注册成立，为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为段萌，公司股东为段萌、段守育。武汉卓凡医疗美容有限公司没有注册成立。黄陂卓美医疗美容门诊部没有注册成立。一审法院认为，合同的成立应以签订合同的双方就合同的主要条款达成一致的真实意思表示为前提。本案中，陈耀武与段萌协商共同投资经营问题，但未签订书面协议。现双方不能就到底是投资经营卓凡公司还是“卓凡医疗美容”形成一致意见，即双方并未对投资协议内容达成一致，亦未就分红事项达成一致，且陈耀武既不是卓凡公司的股东，也不是“卓凡医疗美容”的股东，故陈耀武与段萌并未就投资协议的主要条款达成一致的意思表示，案涉投资协议并未成立。合同不成立的，因合同取得的财产应当返还。段萌也确认陈耀武已经支付投资款66.2万元。故段萌应向陈耀武返还投资款66.2万元，并按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付自起诉之日2020年8月4日至付清之日止的利息。对陈耀武的诉讼请求，一审法院依法予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二条、第十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：段萌于判决生效后五日内向陈耀武返还投资款66.2万元，并支付资金占用期间利息（以66.2万元为基数，自起诉之日2020年8月4日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至付清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10420元，由段萌负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。段萌提交了两组证据，证据1、卓凡医疗美容门诊部执业许可证及卓凡医院公司与卓凡医疗美容的现场照片，拟证明卓凡医疗美容与卓凡医院公司是两个独立的经营实体，且具有明显可区分标识。证据2、段萌朋友圈截图两张、陈耀武微信截图两张、陈耀武配偶徐云到卓凡医疗美容消费的顾客档案，收费处置单、转账记录，拟证明陈耀武对卓凡医疗美容的筹备、开业是知情的，在经营的三年多时间里不仅持续出资，还让配偶来店消费，参与了经营，获得了分红。陈耀武对证据1卓凡医疗美容门诊部执业许可证真实性无异议，认为其不属于新证据，且无法反应陈耀武参与了注册、成立、注销，陈耀武也不是卓凡医疗美容门诊部的股东。对证据1现场照片的真实性、合法性、关联性有异议，陈耀武在起诉前并未发现有挂卓凡医疗美容门诊部的牌子。陈耀武对证据2的朋友圈截图、微信截图、徐云的顾客档案的真实性、合法性、关联性均有异议，认为朋友圈点赞不能证明投资主体是卓凡医疗美容门诊部，顾客档案系段萌单方制作，即使陈耀武配偶参与消费，也不能证明投资主体是卓凡医疗美容门诊部。对证据2转账记录真实性无异议，对证明目的有异议，认为三笔转账未备注为分红，也不能证明陈耀武对经营情况知晓。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证据1卓凡医疗美容门诊部执业许可证加盖武汉市黄陂区行政审批局的公章，真实性予以认可，但是不能达到其证明目的，本院对该证据不予采信。证据1现场照片无法确认拍摄时间，真实性不能确认，本院对该证据不予采信。证据2段萌朋友圈截图两张、陈耀武微信截图两张、陈耀武配偶徐云到卓凡医疗美容消费的顾客档案，收费处置单、转账记录均不能直接证明陈耀武系对卓凡医疗美容的筹备、开业及经营知情并参与了分红，本院对该组证据不予采信。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是段萌与陈耀武之间的投资合作协议是否成立及本案是否涉及虚假诉讼的问题。关于段萌与陈耀武之间的投资合作协议是否成立。本案中，陈耀武在黄陂区公安分局环城派出所的询问笔录中陈述其要入伙加入武汉卓凡医院有限公司，与段萌在该派出所的笔录记载陈耀武的出资用于三、四五楼的装修及一、二楼的改造以及证人李某在该派出所的询问笔录陈述陈耀武、段萌要其装修范围是卓凡口腔医院3、4、5楼室内的全部范围及1、2楼部分范围的改造相吻合。段萌主张陈耀武向其投资的是黄陂卓凡医疗美容门诊部已经注册成立并实际经营，但与其提交的卓美医疗美容2017年7月至2019年7月应发工资表上加盖公章主体黄陂卓美医疗美容门诊部公章不一致，且该公章主体也并未注册成立。故段萌主张双方之间投资成立的是卓凡医疗美容并已实际经营，缺乏事实依据，本院不予支持。段萌未能对双方的投资项目主体、入股比例、日常经营、分红及亏损等进行合理说明，其应当承担举证不能的法律后果。因双方对共同投资的投资主体存在争议，且对共同投资事宜的合同主要条款没有进行约定，一审法院据此认定双方之间的投资协议不成立正确，本院予以维持。关于本案是否涉及虚假诉讼的问题。段萌主张陈耀武的起诉状、委托书、证人出庭申请书系代签的，但是没有提交证据予以证实，且陈耀武一审到庭参加了诉讼，对其起诉状、委托书及证人出庭申请书内容均进行了确认，故段萌上诉主张本案存在虚假诉讼，依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人段萌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10420元，由上诉人段萌负担。本判决为终审判决。审判员  申斌二〇二一年一月二十九日法官助理蔡丹书记员章琳菲