广东省梅州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤14刑终208号原公诉机关广东省梅州市梅县区人民检察院。上诉人（原审被告人）张喜军，男，1969年1月4日出生，汉族，高中文化，户籍所在地广东省梅州市梅江区**************，住广东省梅州市梅江区**************，2019年4月24日因涉嫌犯诈骗罪被广东省梅州市公安局梅县区分局羁押，同日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕，现羁押于梅州市梅县区看守所。辩护人叶花，广东普罗米修（梅州）律师事务所律师，由广东省梅州市法律援助处指派。广东省梅州市梅县区人民法院审理广东省梅州市梅县区人民检察院指控被告人张喜军犯合同诈骗罪一案，于2019年11月14日作出（2019）粤1403刑初185号刑事判决书。宣判后，被告人张喜军不服判决，提出上诉。本院于2020年7月20日作出（2020）粤14刑终2号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。原审法院另行组成合议庭，于2020年10月15日作出（2020）粤1403刑初173号刑事判决。宣判后，被告人张喜军仍不服判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问上诉人张喜军，并听取其辩护人意见，认为本案事实清楚，证据充分，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定，2018年上半年，林*冠通过朋友介绍认识被告人张喜军，两人还合作了一桩村镇基建施工工程。同年10月下旬的一天，被告人张喜军找到被害人林*冠，谎称其中标了梅州市梅县区国土资源局公开招标的松源镇、雁洋镇、白渡镇、丙村镇四镇的农田复垦项目的工程，承诺可以将中标的工程转让给被害人林*冠承包施工，并要求先支付70万元作前期费用，被害人林*冠表示同意。2018年10月26日，涉案工程项目由众*（广东）建设工程有限公司中标后进行公示，2018年10月29日，确定为涉案工程中标单位。同年10月29日13时许，被害人林*冠交代其妻子廖*（广发银行账户62256818280********）向被告人张喜军建设银行账户（62170032000********）转账70万元人民币。被告人张喜军在明知上述涉案工程已由众*（广东）建设工程有限公司中标承建的情况下，仍然收取被害人林*冠的转账款70万元；还在2018年10月30日晚约被害人林*冠到梅江区原富*酒店门口写下一张70万元收据给被害人林*冠。之后，被告人张喜军私自将该70万元用于支付其他工程款、归还债务及个人消费等使用。2018年12月，被害人林*冠经了解获知涉案工程已有其他公司在建，发现被骗后要求退回70万元，被告人张喜军以各种借口推脱，一直未将骗取的70万元退回给被害人林*冠。原判认定的上述事实，有原公诉机关提供，并经原审法庭出示、质证，本院查证属实的下列证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书、在逃人员登记表，证实2019年2月22日，被害人林*冠报案称，2018年10月下旬，其被张喜军以介绍工程为由骗取了70万元。2019年2月27日，公安机关对被害人林*冠被诈骗进行立案侦查。同年3月12日，被告人张喜军被梅州市公安局梅县区分局网上追逃的事实。2、被害人林*冠陈述及辨认笔录，证实其是从事建筑施工行业的人员，2018年5月，其通过朋友认识了在梅州市火车站财富广场二楼开了一间名为南*建设工程有限公司的张喜军，他曾介绍了工程给其，其对他比较信任。2018年10月下旬，张喜军主动告诉其，他们中标了梅县***镇、雁洋镇的农田改造工程，工程预算约1400万元，要其先预付70万押金。2018年10月29日中午，其让妻子*芳通过广发银行账户向张喜军账号为62170032000********的建设银行转账70万元。次日，张喜军写了一张收到70万元的收据，在收据上载明该70万元用于农垦项目，如果没有中标，于2018年11月退回给其本人。其通过咨询，发现张喜军所说的那个工程早被他人承包，其打电话问张喜军，张喜军说会退钱，但是一直没履行。后来其多次与朋友黄*一起到张喜军的公司找他，只见到他一次，他以各种理由推脱，说过几天会把钱退给其。2018年12月底，张喜军不接其电话，其只能通过微信联系，2019年1月9日后，他微信也不回复了。由于张喜军一直没还其钱，其于2019年2月22日报案。被害人林*冠对被告人张喜军进行辨认指认及对涉案微信聊天记录截图进行指认。3、证人*芳的证言及辨认笔录，证实其是林*冠的妻子，2018年10月29日中午时，其在住家接到林*冠电话，称要把招标工程款支付给张喜军，让其向张喜军的银行账户转账70万元，接着通过微信把张喜军的银行账号发给其。然后利用手机将其名下622568182800*******的广发银行账户向户名为张喜军名下621700320000*******的建设银行账户转账70万元。次日，张喜军写了张收据给其丈夫，还说如果招标不成功，会将这笔工程款全款退回给其。几个月后，其丈夫说，这工程款没有招标，张喜军也没有将70万元退还，也无法联系到张喜军。证人*芳辨认出被告人张喜军。4、广发银行出具户名为*芳、账户为6225681828********的个人活期对账单，证实2018年10月29日，*芳账户向被告人张喜军账户（62170032000********）转账70万元的事实。5、收据复印件，证实被告人张喜军于2018年10月30日书写一份收据，载明“收到林*冠交来农垦项目工程押金70万元，如工程有异常，全款退回(2018年11月底退回)”。6、广东省梅州市*********梅公鉴定字（2019）136号鉴定书，证实经对被害人林*冠的OPPO手机进行检验，恢复并提取了被害人林*冠与被告人张喜军的部分聊天记录内容。7、证人黄*的证言及辨认笔录，证实2018年10月的一天，林*冠告诉其，梅县区雁洋镇、丙村镇的农田改造工程，张喜军中标了，想让其和他一起去做这个工程。后来，林*冠又告诉其，他已经把这个工程拿下来了，并向张喜军支付了70万元。2018年11月的一天晚上，其在林*冠家中见到了张喜军，张喜军说广州的那个中标公司有争议，所以标书暂时拿不出来，需暂缓。其和林*冠一起到张喜军位于梅州火车站旁边的公司谈了两次，张喜军一直说那个工程还没有放下来，但是其打听到那个工程已经由别人承包，张喜军说一个星期左右把钱退给林*冠。后来，其听林*冠说，张喜军一直没有退钱。证人黄*辨认出被告人张喜军。8、证人林*章的证言及辨认笔录，证实2018年10月28日晚，林*冠约其和张喜军一起吃饭。张喜军对林*冠说，有个工程中标了，需要70万元中标工程款，才能给他标书，林*冠当晚答应支付70万元。事后，其听说林*冠将70万元打给了张喜军，张喜军收到这笔工程款后以各种借口推脱，不与林*冠见面，也没有将这笔工程款全款退还给林*冠。证人林*章辨认出被告人张喜军。9、证人刘*华的证言，证实其是“南*公司”管理员，2018年10月，其负责丰顺县龙岗镇一处工程，因无钱支付给钩机师傅，便打电话给张喜军，几天后，张喜军向其建行账户打来一笔2万元钱，后将此笔款支付给钩机师傅作工钱。10、证人曾*华的证言，证实2017年间，其与张喜军认识，他是“南*工程”负责人，其做了张喜军在大埔县一项农田建设项目，做了三个月未付款，后向张喜军催收；2018年10月，张喜军用手机银行支付25.8万元到其账户上，这笔是工程款，以后再无合作做工程的事实。11、从梅州市梅县区国土资源局调取的《2018年度梅州市梅县*******等8个垦造水田项目招标投标情况报告》及《梅州市梅县区自行垦造水田项目基本情况表》，证实2018年10月26日，涉案工程项目由众*（广东）建设工程有限公司中标进行了公示，3日公示期满，即2018年10月29日确定为中标单位。12、众*（广东）建设工程有限公司于2019年5月28日出具的证明，证实2018年10月，该公司参与投标《2018年梅州市梅县*******等8个垦造水田项目》，其中梅县*******、雁洋镇东*村、白渡镇悦*村、丙村镇联*村四个项目，于同年10月29日中标，在投标期间和中标后，没有任何公司或个人到该公司商谈中标项目的转让或承包事宜，中标的项目由该公司独自完成。13、中国建设银行股份有限公司梅县支行出具的被告人张喜军621700320000*******的个人账户交易明细，证实2018年10月29日，被告人张喜军账户收到70万元，2018年10月29日至同年10月31日期间，该账户无收入，有多次2万至25.8万元不等支出，其中向上海**贸易有限公司转账9次合计18万元，向上海***电子支付服务有限公司转账2次合计4万元，向**实业投资股份有限公司转账1次合计2万元，向曾*华转账1次合计25.8万元，向严*森转账2次合计6万元，向“阿*姆”支付3次合计6万元，向曾*霞转账1次合计5.2万元，向刘*华转账1次合计2万元，合计69万元。14、协查请求书，证实2019年7月29日，梅州市公安局梅县区分局通过公安协查平台向上海市公安局宝山分局发送协查书，请求上海市公安局宝山分局找上海馥雎贸易有限公司的相关负责人询问相关情况，并制作询问笔录，由其解释该笔钱的用途以及最终流向，最终转到何处，对方的基本情况和联系方式，复印该公司该笔资金的转账记录以及该公司的工商营业资料。2019年7月31日，上海市公安局宝山分局回复：经其局联系，事主称有此事，因工作忙不愿意来其局制作笔录。15、企业机读档案登记材料，证实梅州市南*建设工程有限公司于2017年3月21日成立，自然人独资有限公司，法定代表人和投资人均为莫爱玲，住所地为梅州市梅江区三角镇中合财富广场**楼****。16、侦查机关出具的归案经过，证实2019年4月24日，梅州市公安局梅县区分局根据线索在梅州市梅江区看守所门口将被告人张喜军抓获。17、户籍证明和无犯罪记录证明，证实被告人张喜军在案发时已达到应负刑事责任年龄，在此之前无违法犯罪记录。18、被告人张喜军的供述，2018年9月底，其在林*冠位于梅州市梅县区新县城****的住家时，告诉他有个梅县***镇、雁洋镇、松源镇、白渡镇的农垦改造项目还没开标，如果他想承包这个工程，拿出工程预算款（约1400万）的14个点向中标公司买标，林*冠同意了。之后，其让林*冠先拿出70万元作为前期费用。2018年9月底的一天中午，林*冠让他妻子向其建设银行账户转账70万元。其收下这笔款后，双方约定，如果拿不下这个标，全额退还70万元，如果拿下了这个标，他支付剩下的余款。后来，其去找了两家公司，约定由他们出面投标以及中标、没中标需要支付的费用，其现在记不住公司的名称。2018年10月下旬，其去了涉案项目的招标现场，找到那两家公司，但最终没有中标，其把中标公司的名字告诉林*冠，还承诺会与中标公司洽谈，其找了中标公司的一名工作人员进行洽谈，但未成功。其也把洽谈结果告诉了林*冠，林*冠表示如果接不了工程，就把钱退还给他。此时，林*冠支付给其的70万元，其以现金的形式支付给两间出面参与投标的公司，对方均没有出具收据，50万元用于与涉案无关的投标。其跟林*冠说，梅县区国土局还有其他地方的农垦项目，如果能拿下来，能弥补接下来的工程费用。2018年11月底的一天，林*冠和他的一个合作伙伴去梅州市火车站附近财富广场二楼203室南*建设工程有限公司的办公室找其，其告诉他，钱已经被用于其他地方，但会想办法还给他，其他补写了一张70万元的收据，落款日期是他给其转账70万元的那天。之后其去外地催收工程款，一直与林*冠有联系，只是可能外地信号不好，有时候没接收到他的来电。经公安机关向其出示其本人621700320000*******的建设银行账户交易明细，2018年10月29日，一笔70万元进账，是林*冠的妻子转账给其的款项。收到此款后，其账户有70.185887万元。此后支出的情况如下：（1）向上海**贸易有限公司转账10笔，合计20万元，这是其向丙村等地农田复垦工程的投标公司付款，从第三方走账。（2）转账两笔给严*森，合计6万元，其不知道严*森是谁，此账户是其洽谈农田复垦工程投标时，对方提供的。（3）转账给大埔做工程的曾*华，合计25.8万元，这笔款是**建设公司老板刘雪雷于2018年8、9月转给其，让其到了付款日期再转给曾*华的，但是到了付款日期，其资金周转不过来，于是从林*冠给其的70万元里，转了25.8万元给曾*华。（4）其在POS机上刷了3笔，合计6万元，这是丙村雁洋农田复垦工程招标的资料费。（5）2018年10月30日，其向上海***电子支付有限公司支付两笔款，合计4万元，这是农垦项目的资料费，具体哪个项目和记不清了。（6）转给刘*华2万元，这个是南*公司的事情，且是先由南*公司的老板转了2万元给其，让其再转给刘*华的。（7）向曾*霞转账5.2万元，这个可能是梅南镇或者长沙镇的农田复垦项目资料费。还有一些数额比较小的则是用于日常生活支出。被告人张喜军被逮捕后供述：其因为沉迷于赌博，从2018年8月至11月输了约150万元，因为被庄家追债，迫于无奈，其以帮助招投标为借口骗取林*冠的钱。2018年10月29日以前，其知道没有中标，但其仍然对林*冠说中标，要林*冠把钱打到其账户上。林*冠于2018年10月29日中午1时左右，通过他妻子的账户给其建设银行账户打了70万元。其收到此款后，当天把其中20万元分10笔转给上海**贸易有限公司，这是帮助林*冠投标的前期费用，通过第三方公司走账，其余50万元用于个人资金周转，包括还赌债、个人消费和家庭开销。其心存侥幸，认为以后投标其他工程，中标赚了钱以后来归还或者弥补林*冠的损失。原判认为，被告人张喜军目无国法，以非法占有为目的，采用隐瞒真相方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人张喜军的行为构成合同诈骗犯罪，经查证，对被告人指控犯本罪定性错误，予以纠正。被告人张喜军及其辩护人提出的辩护辩解意见，所据的理由和证据不足，予以驳回。本案重审审理中无新的犯罪事实，亦无补充起诉内容，按刑罚不得加重原则，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张喜军犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。二、继续追缴被告人张喜军违法所得70万元返还给被害人林*冠。原审被告人张喜军不服服上诉提出：1、其与被害人林*冠军是项目投标（买卖）合伙关系，其收取的70万元是由多名股东、多人多次商议用于参与工程项目投标和后期买标的费用，及全员同意预付前期的费用，如不中标和买标不成功，该70万元应退还给林*冠，其不存在隐瞒真相的行为，属于商业行为产生的经济纠纷。2、侦查机关虽然调取了其个人持有的建设银行账户于2018年10月29日至10月30日之间的交易明细，但是不完整，事实是涉案有8个项目，其已支付了前期费用，林*冠是后参与进来的，该70万元用于事后付款。3、侦查机关的协调通报证实其确有支付涉案工程款用途的事实，现实中多数公共资源交易中心项目的招标、投标和买卖工程的行为，都借用外省市有资质的公司，他们为了规避监管部门的打击追查，要求参与者投标需支付保证金、资质费等，而且都是通过第三方走账支付或者现金交易，中标公司或者买卖工程各方不会承认自己有此违法行为。4、双方已经商议买卖涉案工程或者招投标达不到预期目的时损失由上诉人本人承担，即全款退回给被害人林*冠。综上，请求二审法院撤销原判，依法对其作出无罪判决。二审审理期间，上诉人张喜军以服从原审判决为由，申请撤回上诉。上诉人张喜军的辩护人提出，上诉人张喜军与被害人林*冠是熟人，此前有经济往来，其实施犯罪的社会危害性、主观恶性与惯犯有明显区别；上诉人张喜军是初犯，偶犯，没有犯罪前科。请求二审法院在最大限度内对上诉人张喜军从轻处罚。经审理查明，原审判决认定2018年10月29日，上诉人张喜军虚构其中标的梅州市梅县区农田复垦工程可以转让给被害人林*冠承包，骗取被害人林*冠70万元的事实清楚，证据充分，本院予以确认。但上诉人张喜军骗取被害人林*冠财物70万元，属于诈骗数额特别巨大，依法处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，原审判决上诉人张喜军犯诈骗罪，判处其有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元属于量刑畸轻。本院认为，上诉人张喜军以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。被害人林*冠作为从事建筑工程行业的人员，不是通过正常的招投标途径取得建设工程业务，而是想通过支付上诉人张喜军称的可能包含有不符合法律规定的所谓前期费用的方式取得工程转包权，对本案发生有一定的原因，可对上诉人张喜军酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。参照相关规定，诈骗数额50万元以上，为数额特别巨大。本案上诉人张喜军骗取被害人财物70万元，属于数额特别巨大，依法处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。虽然原审法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条规定，第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚的规定，第二次对上诉人张喜军的量刑与第一次对上诉人张喜军的量刑相同，但该第二次对上诉人张喜军的量刑仍属畸轻。根据上诉不加刑原则，故对上诉人张喜军的量刑不再予以变更。上诉人张喜军虽然以服从原审判决为由，申请撤回上诉，但经查，其申请撤回上诉不符合法律规定，不予准许。关于上诉人张喜军提出其与被害人林*冠之间的行为属于经济纠纷，其行为不构成诈骗罪，属于无罪的上诉意见等问题。经查，上诉人张喜军以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相方法骗取他人财物，数额特别巨大的事实，有被害人林*冠陈述，证实其是从事建筑施工行业的人员，2018年10月下旬，张喜军主动告诉其，他们中标了梅县***镇、雁洋镇的农田改造工程，工程预算约1400万，要其先预付70万押金；2018年10月29日中午，其让通过妻子*芳的广发银行账户向张喜军卡号为62170032000********的建设银行转账70万元，张喜军还出具收到70万的收据，在收据上载明该70万元用于农垦项目，如果没有中标，在2018年11月退回给其；后来其通过咨询，发现张喜军所说的那个工程，早被他人承包，其通过各种方式向张喜军催促归还，但是一直没将钱退回给其的详细过程；被害人林*冠还对涉案微信聊天记录截图进行指认的事实。该事实与证人*芳的证言，证实2018年10月29日中午时，其接到丈夫林*冠的电话，称要把招标工程款支付给张喜军，让其向张喜军的银行账户转账70万元；接着，将其通过622568182800000****广发银行账户向户名为张喜军621700320000326****的建设银行账户转账70万元的事实相同。上述事实与广发银行出具户名为*芳、账户为62256818280********的个人活期对账单，证实2018年10月29日*芳通过上述账户向上诉人张喜军621700320000326****账户转账70万元；收款收据，证实张喜军于2018年10月30日书写了一份收据，载明“收到林*冠交来农垦项目工程押金70万元，如工程有异常，全款退回(2018年11月底退回)”的事实相符合。上述事实同时也与证人曾*华的证言，证实2018年10月，张喜军用手机银行支付25.8万元工程款到其建行账户；证人刘*华的证言，证实2018年10月左右，张喜军向其建行账户打来一笔支付给钩机师傅作工钱2万元及证人黄*、林*章等人证实的内容相一致。同时也与《2018年度梅州市梅县*******等8个垦造水田项目招标投标情况报告》及《梅州市梅县区自行垦造水田项目基本情况表》，证实2018年10月26日，涉案工程项目由众*（广东）建设工程有限公司中标进行了公示，三日公示期满，即2018年10月29日确定为中标单位的事实，及众*（广东）建设工程有限公司于2019年5月28日出具的证明，证实2018年10月，该公司参与投标《2018年梅州市梅县*******等8个垦造水田项目》，同年10月29日中标，在投标期间和中标后，没有任何公司或个人到该公司商谈中标项目的转让或承包事宜，中标的项目由该公司独自完成的事实相吻合。以上事实也与上诉人张喜军的供述，证实2018年9月底，其告诉林*冠有个梅县***镇、雁洋镇、松源镇、白渡镇的农垦改造项目还没开标，如果他想承包这个工程，拿出工程预算款（约1400万）的14个点向中标公司买标；2018年9月底的一天中午，林*冠让他妻子向其建设银行账户转账70万元；其收下这笔款后，双方约定，如果拿不下这个标，全额退还70万元，如果拿下了这个标，他支付剩下的余款给其；后来，其找了两家公司，由他们出面投标，以及中标和没中标需要支付的费用，现在记不住公司的名称；林*冠支付给其的70万元，其以现金形式支付给两间出面参与投标的公司，对方均没有出具收据，还有50万元用于涉案无关的投标；上诉人张喜军还供述，其向上海馥*贸易有限公司转账10笔，合计20万元，这是向丙村等地农田复垦工程的投标公司所的付款，从第三方走账；转账两笔给严*森，合计6万元；其不知道严*森是谁，此账户是洽谈农田复垦工程投标时，对方提供的；转账给大埔做工程的曾*华，合计25.8万元；POS机上刷了3笔，合计6万元；2018年10月30日，其向上海***电子支付有限公司支付两笔款，合计4万元，这是农垦项目的资料费；转给刘*华2万元，向曾*霞转账5.2万元的事实相印证，足以认定。上诉人张喜军认为其与被害人之间的行为属于商业行为产生的经济纠纷，其没有虚构事实、隐瞒真相的事实，其行为不构成诈骗罪，应判决无罪的意见，与本院查明的事实不符合，其上诉的理由和依据不足。上诉人张喜军是初犯、偶犯、没有犯罪前科属实，但上诉人张喜军骗取被害人财物70万元，属于诈骗数额特别巨大，依法处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，原审判决已经对上诉人张喜军降格量刑，现上诉人张喜军的辩护人提出再对上诉人张喜军从轻处罚的意见，理由和依据不足。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，定性准确，但对上诉人张喜军的量刑属畸轻，根据上诉不加刑原则，对上诉人张喜军的刑罚不再予以变更。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十五条第一款第（七）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  巫光清审判员  曾园芳审判员  范宜佳二〇二〇年十二月二十八日书记员  侯金娜附:法律条文和相关规定一、《中华人民共和国刑法》1、第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。2、第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。3、第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。4、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》1、第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。2、第二百三十七条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十五条审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定：（一）同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚；（二）原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚；（三）原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚；（四）原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期；（五）原判没有宣告禁止令的，不得增加宣告；原判宣告禁止令的，不得增加内容、延长期限；（六）原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑的，不得限制减刑；（七）原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。人民检察院抗诉或者自诉人上诉的案件，不受前款规定的限制。