浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终1709号 上诉人（原审原告、反诉被告）：高顺云，男，1975年6月22日出生，汉族，住浙江省长兴县。 委托诉讼代理人：夏宇昊，浙江六和（长兴）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋峻峰，浙江紫杏律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：武德宝，男，1978年10年1月出生，汉族，住安徽省利辛县。 委托诉讼代理人:朱开玲，江苏崇宁律师事务所律师。 上诉人高顺云为与上诉人武德宝公路货物运输合同纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2019）浙0522民初7734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过调查阅卷，询问当事人，本案现已审理终结。 高顺云上诉请求：一、依法撤销浙江省长兴县人民法院作出的（2019）浙0522民初7734号民事判决书，并依法改判支持武德宝向高顺云返还垫付的运费53万元、承担违约金199500元的诉讼请求；二、二审诉讼费用由武德宝承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、2018年7月20日高顺云与武德宝通过微信发送的《协议书》版本均属要约行为，协议未成立。1、从本案协议签订的形式看，武德宝己经在协议版本上签字、盖章，说明双方约定的形式为书面形式，但最终高顺云未将该份协议版本签字后发送给武德宝，即没有作出承诺，故武德宝发送的协议版本不成立。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。而本案既非法定情形，双方也无此约定，因此在高顺云没有提出异议的前提下不构成承诺行为，协议版本亦不成立。2、如该份协议版本成立将与高顺云和案外人周勇长签订的《协议书》自相矛盾。高顺云与周勇长约定的货物到达时间为2018年8月2日，如违约高顺云必须返还周勇长支付的29万元运费。而武德宝提供的2018年7月20日的协议版本约定的到达时间为2018年8月5日，如果这份协议成立，货物如果在8月2日至8月5日之间到达，势必造成高顺云既要向武德宝支付29万元并无法要求武德宝承担违约责任，且要返还周勇长29万元的法律后果，因此到达时间的约定不一致，是实质内容的变更，结合当时武德宝己经违约情况下来约定8月5日到达不是高顺云的真实意思表示。3、从2018年3月9日周勇长与高顺云签订的《运输合同》以及高顺云与武德宝在同日签订的《运输合同》来看，两份合同仅运输总价不同（差价5万元），其他内容均一致。再结合2018年7月20日周勇长与高顺云签订的《协议书》来看，1、4号景观石的到货时间为2018年8月2日，如双方签订协议书的话也应当参照前述《运输合同》的方式来签。二、高顺云向张志伟支付的16万元误工费应当全额由武德宝承担。一审法院既然己经认定该笔误工费产生的根源为武德宝作为承运人拖欠驾驶员张志伟运输款，致使4号景观石滞留在途中产生误工后，又未采取有效手段积极应对处理所致，且该笔误工费己实际支出，那么该笔误工费应当由武德宝全额承担。如该笔误工费不合理，因武德宝与张志伟具有合同关系或者雇佣关系，均可向其主张权利，但一审法院无故扣除48000元导致高顺云没有救济途径。三、武德宝应当向高顺云承担违约金199500元。既然双方通过微信发送的协议版本均为要约行为，高顺云依据双方签订的《运输合同》计算违约金符合合同约定，应予支持。 武德宝辩称，一、原审判决认定双方于2018年7月20日达成新的协议的事实的认定是正确的。原审法院在查明2018年7月20日是否达成新的协议时，要求双方当事人将手机内容当庭播放多次一一核对。2018年7月18日，高顺云语音手写协议发送给武德宝。武德宝表示自己进行电子打印后又发送给高顺云修改，最后一次发送协议书后，高顺云并未对内容提出异议，从而进行了确认，并且要求武德宝写上当天日期，盖章后发送给高顺云即可。这是承诺行为，并不存在必须以书面签订，或者是书面邮寄的方式方可达成协议。从磋商到最终达成协议的整个过程，都是双方真实意思表示，且不违反法律规定。因此，该协议书成立并生效。二、虽然法院认定双方分担高顺云支付给张志伟的误工费16万元，但是武德宝方认为该16万元应由高顺云支付，武德宝自行处分诉讼权利，对此未上诉。高顺云在明知武德宝已经支付运费的情况之下，删除微信聊天记录，刻意制造出对运费支付不知情的表象，私下与张志伟达成新的协议，并未经过武德宝的同意。高顺云在武德宝不知情的情况下支付的运费，应当由高顺云自行承担。三、一审判决对违约金认定错误。一审中，高顺云按照其实际损失计算，每天为1500元。一审判决却超出了当事人的请求，认定违约金为5000元/天，显然错误。关于4号景观石，高顺云和张志伟已经签订新的协议，一审法院并未否定协议的效力，并且对协议的真实情况也进行了认定。因为高顺云和张志伟约定4号景观石应于2018年8月21日到达，实际到达时间为2018年8月24日，仅晚到3天，计算违约金应当按3天计算。 武德宝上诉请求：1、撤销浙江省长兴县人民法院作出的（2019）浙0522民初7734号民事判决书并改判由高顺云支付武德宝24万元运输费用。2、本案诉讼费由高顺云承担。事实和理由：一、一审判决认定高顺云支付给案外人刘灵、武万金、张志伟的款项系代武德宝垫付的运输费用是错误的，在武德宝已经明确告知不欠运费的情况下，高顺云仍然与三位承运车主私下达成协议并支付的金额不应由武德宝承担。高顺云提供的微信聊天记录删除了武德宝于2018年8月9日下午发送给高顺云的账单，隐瞒其己经知晓武德宝不欠运输费的事实。一审庭审中，高顺云陈述除4号景观石外，其他石头均己到达，但是要和4号一起卸货，因此不存在其他车主不让卸货的事实。二、一审判决认定武德宝违约并按照5000元/天的标准支付违约金是错误的。双方于2018年7月20日达成新的《协议书》，明确约定货物到达时间为8月5日。高顺云和张志伟在2018年8月12日达成运输协议，将4号景观石的到货时间约定为8月21日，高顺云也按照这份新协议实际履行，如果违约，也是张志伟违约，违约时间也仅为3天。高顺云主张违约金按1500元/天计算。 高顺云辩称：第一，一审法院认定高顺云垫付给案外人刘灵等的运输费系代武德宝垫付，并由武德宝返还，符合事实。经一审法院查明，武德宝欠付张志伟运输费19万元，刘灵17万元，武万金11万元，武德宝仅提供了其单方制作的账单，未提供付款凭证，无法证明其已足额支付运费的事实。其他景观石早于4号景观石到达目的地，但由于武德宝欠付驾驶员运费，导致驾驶员不让景观石卸货，高顺云迫于无奈才垫付运输费。删除部分的聊天记录也只是武德宝单方制作的账目。退一步讲，武德宝返还高顺云垫付的运输费后，即使超出他与案外人约定，仍可以向他们进行追偿。第二，关于违约金的计算，对此，高顺云已经上诉，应当按照高顺云的主张进行计算。一审中高顺云主张的违约金并不是主动降至1000元/天，而是依据本案的实际损失计算的。因为武德宝的原因，导致高顺云向刘灵、武万金、张志伟垫付运输费以及误工费，不论武德宝与三位驾驶员是运输合同关系还是雇佣关系，均应由武德宝承担，不能仅依据武德宝的单方陈述予以否定。武德宝认为高顺云与张志伟达成了到货时间为2018年8月21日的新协议，高顺云对此不认可。 高顺云向一审法院起诉请求：1、武德宝立即返还高顺云垫付的运费530000元；2、武德宝承担违约金199500元（按每日1500元自2018年4月13日起计算至2018年8月24日共133天）；3、本案诉讼费由武德宝承担。 武德宝向一审法院反诉请求：1.高顺云支付武德宝运输费390000元，并依照全国银行间同业拆借中心授权公布的货款市场报价利率支付自2018年8月24日起至实际支付之日止的利息；2.反诉诉讼费由高顺云承担。 一审法院认定事实：2018年3月9日，案外人周勇长与高顺云签订《运输合同》一份，约定由高顺云承运4块景观石，总运输费用1600000元，一次性包死，自起运起30日内到达。同日，高顺云与武德宝签订《运输合同》一份，将前一合同中约定的4块景观石交由武德宝承运，总运输费用1550000元，运输时间自起运日起30日内到达，如超期每天按5000元罚款，货物抵达赛里木湖景区，托运方组织验货，验货无疑卸车后，托运方将剩余货款全部支付给承运方。合同订立后，武德宝组织驾驶员刘灵（2号景观石）、武万金（3号景观石）、张志伟（4号景观石）等自2018年3月14日起运。因所运景观石超吨滞留，2018年7月20日高顺云与案外人周勇长再次达成《协议书》一份，双方约定自协议签订起，不再追究违约责任，推迟送货时间至2018年8月2日。2018年7月18日，高顺云通过微信向武德宝发送《协议书》手写件两页，尔后双方经过微信对协议进行修改，高顺云于2018年7月20日上午三次发送《协议书》图片进行标注修改，修改内容包括删除条款“本协议签订之日起，以前的协议全部作废”等。同日下午12:09，武德宝向高顺云发送盖有红章的《协议书》两页，该《协议书》载明“2号、3号两块石头已经于2018年5月31日到达交货地点（塞里木湖景区）,另外两块石头还在半路未送到交货地点”“自签订之日起，双方不再追究对方的违约责任”“甲方充分考虑到乙方的运输过程中所遇到的实际困难，同意在原有订的运输总费用的基础上再追加贰拾玖万元整”“运费支付办法①现有两块石头起运时甲方支付给乙方肆拾万元②两辆车都达到博乐界，支付贰拾万元整”“乙方保证在2018年8月5日前后把货物送达到交货地点”。高顺云于2018年7月20日下午语音回复“你那张合同上的日期没有的么，你这个加一笔上去写今天的日期”“这个照片发给他们看就好了”“你加那个日期重新拍一张照给我不就好了”。尔后因武德宝声称“车子快到博乐界了”，高顺云遂于2018年7月27日向武德宝转账200000元。2018年8月12日，高顺云与驾驶员张志伟达成《协议书》一份，内容有：张志伟与武德宝约定全部运费450000元，武德宝已支付260000元，剩余190000元。由于武德宝没有及时支付张志伟运费导致车子无法正常前行，经协商高顺云再补助张志伟误工费160000元，合计350000。2018年9月5日，高顺云与驾驶员武万金达成《协议书》一份，内容有：武万金承运的3号景观石已运到赛里木湖，由于武德宝不履行合同，逃避责任，至今未付运费110000元，该款由高顺云暂时支付，付款后武万金无条件配合卸车。同日，高顺云与驾驶员刘灵达成《协议书》一份，内容有：刘灵承运的2号景观石已运到赛里木湖，由于武德宝不履行合同，逃避责任，至今未付运费170000元，该款由高顺云暂时支付，付款后刘灵无条件配合卸车。尔后，上述630000元（350000元＋170000元＋110000元）由案外人周勇长支付给三名驾驶员，并经山东省泰安市中级人民法院（2019）鲁09民终1980号周勇长与高顺云、高顺玉运输合同纠纷民事判决书终审判定由高顺云最终承担。另查明，武德宝已收运输款1450000元。案涉运输合同中最后一块景观石，即4号景观石系于2018年8月24日到达目的地。庭审中，武德宝自认未付清4号景观石驾驶员张志伟运费。 一审法院认为：本案的争议焦点为（一）2018年7月20日高顺云、武德宝是否达成了新协议。当事人订立合同，采取要约、承诺方式；要约是希望和他人订立合同的意思表示，承诺是受要约人同意要约的意思表示。本案中，双方自2018年7月18日起就同年3月9日签订的《运输合同》后续事宜进行磋商，由高顺云先发送手写协议内容，武德宝进行电子打印，尔后高顺云又三次进行了标注修改。武德宝最终签字盖章发送的版本中交货日期（2018年8月5日）与高顺云修改内容（2018年8月2日）有异，视为以对话方式作出的新的要约。高顺云未对该要约内容提出异议，并要求对方盖章后署名日期。且在武德宝声称车辆到达博乐界后，高顺云向武德宝转款200000元，这与2018年7月20日《协议书》第三条第②款内容相一致。即高顺云已对武德宝的要约作出承诺，依照新协议实际履行。故本院认定2018年7月20日下午12:09武德宝微信发出的《协议书》成立，即双方最终约定的货到时间应为2018年8月5日，案涉运输总价为1840000元（1550000元+290000元）；（二）高顺云、武德宝在案涉公路货物运输合同履行过程中有无违约及违约责任如何承担。高顺云本诉诉称因武德宝未依约支付驾驶员运费导致2、3号景观石驾驶员拒绝卸货，4号景观石滞留途中，最终逾期到达目的地，并举（2019）鲁09民终1980号民事判决书及高顺云与三名驾驶员刘灵、武万金、张志伟协议书以佐证；武德宝反诉诉称高顺云在未与其协商情况下直接支付驾驶员运费，未按约支付给其剩余运费390000元存在违约。庭审中，武德宝自认未结清驾驶员张志伟运费，且在4号景观石发生滞留情形后，未采取有效手段保障运输合同的继续履行。高顺云在4号景观石发生逾期滞留后，向驾驶员直接支付运费的行为系为了确保合同履行。故本院认定，在案涉公路货物运输合同纠纷中，武德宝系违约方。关于高顺云要求武德宝承担199500元违约金的诉讼请求，依照双方于2018年7月20日签订的《协议书》约定，货到时间应为2018年8月5日，实际货到时间为2018年8月24日，武德宝作为承运方共逾期19天。《协议书》订立过程中，双方明确未全部废止前一运输合同，故双方于2018年3月9日签订的《运输合同》中的违约责任条款继续有效，武德宝应当依照超期5000元/天支付违约金。据此武德宝需承担违约金95000元（5000元/天×19天），高顺云本诉请求中的超出部分，不予支持；（三）关于高顺云是否有权要求武德宝返还垫付款。高顺云提交的证据A4、A6中载明，武德宝结欠张志伟运输款190000元，结欠刘灵运输款170000元，结欠武万金运输款110000元。武德宝仅举证其单方制作的手写账目，未能提交协议或付款凭证等以证明其与张志伟、刘灵、武万金的约定运输价款及已支付运输价款。根据优势证据规则，该院采信高顺云所述事实，武德宝结欠三名驾驶员运输款470000元。关于高顺云补助张志伟的误工费160000元，高顺云未能向该院提交该笔误工费用的计算依据。然该笔误工费已实际支出，且产生根源系因武德宝作为承运方拖欠驾驶员张志伟运输款，致4号景观石滞留途中产生实际误工后，又未采取有效手段积极应对处理所致。故综合本案情况，该院酌情判定武德宝承担112000元。综上，武德宝还应返还高顺云运输款192000元（1450000元＋470000元＋112000元-1840000元）。高顺云本诉请求中的超出部分及武德宝的反诉请求不予支持；综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第十四条、第二十一条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第二百八十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、武德宝返还高顺云运输款192000元，限于判决生效之日起十日内付清；二、武德宝支付高顺云违约金95000元，限于判决生效之日起十日内付清；三、驳回高顺云的其他本诉请求；四、驳回武德宝的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费11094.5元、财产保全费4270元，合计15364.5元，由高顺云承担9319.5元，武德宝承担6045元。反诉案件受理费3575元，由武德宝承担。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。 一审查明的事实，有相关证据予以佐证，对于一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审主要争议焦点为：一、2018年7月20日高顺云与武德宝之间是否达成了新协议。二、武德宝是否存在违约，如果存在违约，其违约责任如何认定。三、高顺云是否有权向武德宝主张返还垫付款，如需返还，金额为多少。 关于争议焦点一。首先，高顺云和武德宝自2018年7月18日起就对修改同年3月9日签订的《运输合同》进行协商，先由高顺云通过微信发送手写协议，后由武德宝进行电子打印，之后高顺云又进行了三次标注修改并示意武德宝进行签字盖章，高顺云对武德宝最后于2018年7月20日下午12:09微信发出的签字盖章版本协议并未提出异议。因该协议书版本已对景观石运输到达时间进行了修改，属于新的要约。其次，2018年7月20日签字盖章版本的协议书约定车到博乐界后需付运费20万元，在合同履行中，高顺云在武德宝通知其车快到博乐界后即依约向武德宝支付了运费20万元。故结合协议的签订和履行过程分析，该份2018年7月20日武德宝发送的签字盖章版本协议已依法成立，一审对此认定并无不当。高顺云上诉称该份协议与其与案外人周勇长所签协议存在矛盾，故协议不成立的意见，本院认为，因合同具有相对性，仅约束合同相对方，且高顺云以其实际付款行为对2018年7月20日武德宝发送的签字盖章版本协议进行了承诺和履行，故高顺云认为协议不成立的理由不成立。 关于争议焦点二。武德宝上诉主张其并不拖欠三位实际承运驾驶员的运费，一审中以其于2018年8月9日向高顺云发送的记账凭证一组为据证明该事实，且除4号景观石以外也不存在承运驾驶员拒绝卸货的情况。对此，本院认为，武德宝举证的记账凭证系其单方制作材料，并无其他付款凭证予以佐证，不具有证据效力，故本院对武德宝不结欠驾驶员运费的主张不予采信。因武德宝未依约支付承运驾驶员刘灵、武万金、张志伟运费，导致2、3号景观石到达目的地后驾驶员拒绝卸货，4号景观石滞留途中并逾期到达目的地，武德宝构成违约。至于违约责任，武德宝上诉称仅逾期3天，计算标准应按高顺云主张的1500元/天计算，本院认为，高顺云与张志伟是否另达成运输协议与武德宝无关，合同权利义务仅约束合同当事人，故武德宝的违约责任应当按武德宝与高顺云之间签订的协议予以认定，一审判决认定违约金为95000元符合双方合同约定，并无不当。 关于争议焦点三。如争议焦点二所述，因武德宝未依约支付承运驾驶员刘灵、武万金、张志伟运费，导致2、3号景观石到达目的地后驾驶员拒绝卸货，4号景观石逾期到达，高顺云向承运驾驶员刘灵、武万金、张志伟支付运费47万元，是为了保障合同的继续履行，因此高顺云所垫付的运费47万元应当由武德宝承担。至于高顺云向张志伟支付的误工费16万元，虽然误工费系由于武德宝拖欠承运驾驶员张志伟运费所致且已实际产生，但因高顺云未能说明并提交误工费的计算依据，一审酌情判决由武德宝承担112000元，尚属公平合理，本院予以确认。 综上所述，高顺云、武德宝的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13495元，由上诉人高顺云承担6159元，上诉人武德宝承担7336元。 本判决为终审判决。 审判长  杨瑞芳 审判员  郑 扬 审判员  潘 黎 二〇二一年一月二十二日 书记员  敖丹桦