新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）新31刑终25号 原公诉机关巴楚县人民检察院。上诉人（原审被告人）：王广红，男，1976年6月2日出生，汉族，安徽省亳州人，初中文化，个体户，户籍所在地安徽省亳州市涡阳县，现住新疆巴楚县。因开设赌场、非法拘禁罪，于2008年5月9日被巴楚县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金20000元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年12月31日被巴楚县公安局刑事拘留，后延长至2020年1月7日，于2020年1月13日被巴楚县人民检察院批准逮捕，现羁押于巴楚县看守所。巴楚县人民法院审理巴楚县人民检察院指控原审被告人王广红犯开设赌场罪一案，于2020年9月16日作出(2020)新3130刑初253号刑事判决。原审被告人王广红不服，提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，2016年9月，被告人王广红从王某1处购买了2台打鱼机，1台森林舞会机，1台押大小的机子，共20个座位。后开始在巴楚县虹桥社区水塔旁的门面房开设赌场进行营业，罗某（另案处理）以非法牟利为目的，在被告人王广红开设的赌场内从事上分、收钱、管理赌博游戏厅、赌博游戏机日常维护等工作，营业七八天被查封。2017年3月，因虹桥社区水塔旁的门面房被查封，被告人王广红又将门面房内的赌博游戏机运往巴楚县城南市场“三亩地”平房内开设赌场进行营业，营业三四天被查封。被告人王广红利用赌博机的上分、退分功能开设赌场违法牟利20000余元，其中10000余元被罗某私自拿走。以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：1、巴楚县公安局受案登记表，证明案件来源等事实；2、巴楚县公安局出具的被告人王广红的常口信息，证明被告人王广红的基本身份信息及符合犯罪主体资格等事实；3、巴楚县公安局新城派出所出具的抓获经过一份，证明被告人王广红于2019年12月31日到巴楚县公安局新城派出所自首等事实；4、巴楚县公安局新城派出所出具的情况说明两份，证明2017年6月4日新城派出所对巴楚县开发区一民房内查获三台游戏机（两台“森林舞会”、一台8人“大小和”）进行收缴；2019年5月对历年涉案麻将桌、赌博机统一销毁；2019年12月15日新城派出所对巴楚县巴楚镇开发区一平房内两台捕鱼机进行收缴，2020年1月20日在巴楚县垃圾场销毁等事实；5、巴楚县公安局刑事侦查大队出具的情况说明一份，证明“马某波”与“马某”为同一人的事实；6、证人图某的证言，证明被告人王广红开设赌场的场所是图某位于××县的商铺等事实；7、证人海某的证言，证明被告人王广红在2016年开设赌场，罗某负责游戏厅日常管理等事实；8、证人王某1的证言，证明被告人王广红在2016年开设赌场，其中3台游戏机从王某1处购买，罗某负责收钱等事实；9、证人罗某的证言，证明被告人王广红在虹桥社区门面房和“三亩地”开设赌场，罗某负责日常管理，总共违法所得20000余元的事实；10、证人王某2的证言，证明被告人王广红在虹桥社区门面房开设赌场，王某1提供赌博机，罗某负责日常管理等事实；11、证人陈某、郭某、黄某的证言，证明被告人王广红在虹桥社区门面房开设赌场，罗某负责收钱和日常管理等事实；12、证人朱某1的证言，证明被告人王广红开设赌场等事实；13、证人王某3、朱某2的证言，证明被告人王广红在虹桥社区旁边开设赌场的事实；14、证人梁某的证言，证明梁某在被告人王广红第八居委会“三亩地”开设赌场做上分员，每天将营业额交给罗某等事实；15、证人潘某、白某的证言，证明被告人王广红在虹桥社区旁、第八居委会“三亩地”开设赌场等事实；16、证人马某的证言，证明“三亩地”平房是马某所有，对被告人王广红租用其房子不知情的事实；17、被告人王广红的供述和辩解，证明被告人王广红在巴楚县虹桥社区、“三亩地”开设赌场的时间、地点、经过等事实；18、现场勘验笔录2份、指认笔录2份、现场图4份、指认现场照片7张，证明本案发生的地点××门“三亩地”马某出租屋等事实。据以上事实和相关证据，原审法院认为，被告人王广红以营利为目的，在××县水塔旁门面房和“三亩地”马某出租屋内开设赌场，为他人聚众赌博提供赌博场所和具有上分、下分功能的游戏机，从中获利20000余元，其行为已构成开设赌场罪。被告人王广红到案后认罪态度较好，并如实供述了自己的主要犯罪事实，具有自首情节；根据被告人王广红的认罪情节及悔罪表现，依法可予以从轻处罚。被告人王广红辩称获利仅8000余元的意见，与查明事实不符，本院不予采纳。根据被告人王广红的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款的规定，判决：一、被告人王广红犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元，于本判决书生效后十日内缴纳。二、违法所得20000元依法予以追缴。宣判后王广红不服，提出上诉称：1、一审判决认定事实不清，证据不足；判决认定上诉人违法牟利20000元与事实不符，只有罗某一个人的证言证明。2、一审判决量刑畸重，上诉人犯罪行为涉案金额小，社会危害性不大，且具有自首情节，应予减轻处罚；请求二审法院依法改判。经审理查明，原判认定上诉人王广红开设赌场的事实，已列举相关证据予以证实，所列证据均经第一审庭审示证、质证，合法有效，且证据之间能相互印证；本院对原判认定的事实及证据予以确认。本院二审审理期间，上诉人王广红未提交新证据。针对上诉人王广红的上诉理由，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：1、关于上诉人王广红提出“一审判决认定违法牟利20000元与事实不符”的上诉意见。经查，根据证人罗某的证言以及上诉人的供述，可以证实在上诉人王广红经营游戏厅期间，上诉人王广红非法获利10000余元，罗某从游戏厅里又私自拿走10000余元，原判认定上诉人王广红因开设赌场非法获利20000元并无不当；故上诉人王广红的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。2、关于上诉人王广红提出“一审判决量刑畸重”的上诉意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定：开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》的规定：违法所得累计达到5000元以上的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚；数额达到30000元以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。本案中，上诉人王广红在其租赁处所内设置具有赌博功能的游戏机组织赌博活动，非法获利20000元，依据上述定罪处罚标准，王广红的犯罪行为应当在“三年以下有期徒刑、拘役或管制”幅度内量刑，原判综合考虑上诉人王广红的犯罪事实、情节及社会危害性等，判处其有期徒刑二年，在量刑时已充分考虑了上诉人的认罪态度等情节，量刑适当，符合法律规定；故上诉人王广红的该项上诉请求及理由于法无据，本院不予支持。本院认为，上诉人王广红无视国家法律，以牟取非法利益为目的，在租赁场所内设置具有上分、退分等赌博功能的游戏机设施设备，组织赌博活动，并从中非法获利，其行为已构成开设赌场罪。上诉人王广红主动投案，具有自首情节，应依法对其从轻或减轻处罚。原审法院根据上诉人王广红的犯罪情节、认罪态度以及对社会的危害程度等方面，对其定罪量刑判处有期徒刑二年，已对其从轻予以了处罚，量刑适当，本院予以确认。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审  判  长   杨新兰审  判  员   万 钧审  判  员   廖静静二 〇 二 一 年 一 月 十 八 日书  记  员   蓝 旺