辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽14民终2571号上诉人（原审原告）：吕志国，男，1965年6月11日生，汉族，工人，现住葫芦岛市连山区。委托诉讼代理人：高铁成，辽宁开智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：穆成刚，男，1977年11月17日生，汉族，无业，现住葫芦岛市南票区。被上诉人（原审被告）：王渝豪，男，1982年2月15日生，汉族，现住兴城市。上诉人吕志国因与被上诉人穆成刚、王渝豪借款合同纠纷一案，一审法院于2019年6月22日作出（2019）辽1402民初1394号民事判决，穆成刚不服该判决，向本院提起上诉。本院依法审理后作出（2019）辽14民终2287号民事裁定，撤销（2019）辽1402民初1394号民事判决，并将本案发回一审法院重新审理。一审法院重审后作出(2020)辽1402民初1190号判决，吕志国不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人吕志国及其委托诉讼代理人高铁成、被上诉人穆成刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。吕志国上诉请求：依法撤销连山区人民法院(2020)辽1402民初1190号判决，改判穆成刚向吕志国返还借款7万元及利息，由被上诉人王渝豪对5万元的债务与穆成刚一起向上诉人承担连带清偿责任；由穆成刚、王渝豪承担案件的全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清。首先，(2020)辽1402民初1190号判决3页下数第一行“被告穆成刚辩称其实际收到借款本金45000元及18000元被吕志国预先扣除了利息，但是其未能提供证据予以证明，而且被告穆成刚对《借款合同》予以认可”由此不难认定双方在借款过程中是存在“砍头息”的约定，约定本金为5万、2万，实际支付45000元及18000元，利息为月息1角。其次，双方银行转账金额多笔均为5000元、2000元，及2000元的倍数4000元这些笔转账均在清偿利息，这不仅说明双方有利息的约定而且事实上也在依约履行。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用；(二)利息；(三)主债务。先清偿的一定是利息。而自借款发生2017年1月26日及2017年5月10日至上诉人起诉之日，被上诉人连利息都没有按照实际约定清偿，即便按照法律支持的月息2分计，利息也未能按期足额支付。故，上诉人的诉讼请求是有事实及法律依据的，一审法院认定事实明显有误。被上诉人王渝豪依法应当对5万元借款本金承担连带清偿责任。2017年1月26日吕志国与穆成刚签订《借款合同》，借款本金5万元实际约定了利息，王渝豪在担保人(共同还款人)处签字，所以为了维护自身的权益上诉人才将王渝豪作为共同被告一并起诉到法院。王渝豪作为共同借款人依法应当承担相应的连带清偿责任。穆成刚辩称：我的钱该还的都还完了，利息是上诉人先扣除的，实际到账是63000元。吕志国向一审法院的诉讼请求：1、要求穆成刚偿还本金7万元及利息；2、要求王渝豪对其中的5万元及利息承担担保责任；3、穆成刚、王渝豪承担诉讼费用。一审法院审理查明，2017年1月26日，穆成刚以借款人身份签订《借款合同》，合同约定：借款本金5万元，借款利息按双方约定为准，如未按期还款，则每逾期一日按借款金额的每日千分之二加收违约金，保证方式为连带责任保证，其中借款期限为空白。借款人处有穆成刚签字捺印，担保人处有王渝豪签字捺印，出借人处无吕志国签名或捺印。当日，吕志国以现金方式给付穆成刚借款本金5万元。2017年5月10日，穆成刚以借款人身份签订《借款合同》，合同约定：借款本金2万元，借款利息按双方约定为准，如未按期还款，则每逾期一日按借款金额的每日千分之二加收违约金，其中借款期限为空白。借款人处有穆成刚签字捺印，出借人处无吕志国签名或捺印。当日，吕志国以现金方式给付穆成刚借款本金2万元。另查明，穆成刚通过其前妻韩君红手机银行向吕志国银行卡内转账还款共计21000元，分别于2017年2月26日转账5000元、2017年3月26日转账5000元、2017年5月26日转账5000元和4000元、2017年6月19日转账2000元。再查明，穆成刚通过其微信向吕志国微信内转账还款共计45000元，分别于2017年10月4日转账5000元、2017年11月7日转账3000元和2000元、2017年12月4日转账5000元、2018年1月2日转账5000元、2018年2月13日转账5000元、2018年8月2日转账1万元、2018年9月8日转账1万元。一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。本案中，虽然两份《借款合同》中只有作为借款人的穆成刚的签名，但吕志国作为出借人在该两份合同签订后，均以现金方式向穆成刚足额给付了借款本金，双方系自愿行为，不违反法律、行政法规强制性规定，故吕志国与穆成刚借贷关系成立。穆成刚辩称其实际收到的借款本金为45000元及18000元，被吕志国预先扣除了利息，但是其未能提供相关证据予以证明，而且穆成刚对《借款合同》予以认可，故对其辩称，不予支持，借款本金应为5万元和2万元。因双方在两份《借款合同》中均未明确约定还款时间，吕志国可以催告穆成刚在合理期限内返还借款，吕志国并未提供其此前已催告过穆成刚还款的证据，故认为吕志国主张还款的日期为起诉之日，即2019年4月2日。双方在两份《借款合同》中亦均未明确约定借期内利息，故对吕志国主张的借期内利息不予支持，穆成刚已偿还款项应为借款本金。穆成刚应当在吕志国催告还款后及时还款，如逾期仍未偿还借款，应当支付逾期利息。虽然双方在《借款合同》内约定了逾期还款的违约责任，但该违约金计算方式超过了年利率24%，对于超出部分，无法支持。在庭审中，经过吕志国与穆成刚的举证质证，双方对全部4笔手机银行转账还款及2017年10月4日至2018年9月8日间7笔微信转账还款数额无争议，共计还款66000元，予以确认。虽然吕志国主张微信还款有一部分系穆成刚偿还以前的欠款，但其未提供证据证明双方存在本案以外的债权债务关系，故对吕志国该主张不予支持。穆成刚在第一次庭审时辩称其2017年6月30日还向吕志国微信转账还款4000元，吕志国不予认可，根据穆成刚提供的微信转账截图，该截图内仅显示被转账人为与吕志国微信名相同的“雅阁”，但是微信头像与其他7笔微信转账的被转账人头像不一致，难以看出与吕志国系同一人，穆成刚又无其他证据予以佐证，且第二次庭审时未主张该笔还款，故对该笔还款不予确认。因此，穆成刚尚欠吕志国借款本金4000元。当债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务时，如果几项债务均已到期，已还款项应当优先抵充对债权人缺乏担保的债务。本案中，穆成刚已还款数额不足以清偿其向吕志国所负的全部债务，其无证据证明所还款项系哪笔借款本金，因2017年1月26日借款有担保人，2017年5月10日借款无担保人，为保护债权人利益，故认定穆成刚尚欠的4000元本金应为2017年1月26日借款本金。王渝豪在2017年1月26日的签订的《借款合同》上作为连带责任保证人在担保人处签字捺印，故其应对该笔借款未偿还部分承担连带保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第（一）项、第二十五条、第二十九条第一款、第三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、穆成刚于本判决发生法律效力之日起十日内偿还吕志国借款本金4000元，并以4000元为基数，自2019年4月2日起按照年利率24%支付逾期利息至借款全部清偿之日止；二、王渝豪对借款本金4000元及逾期利息承担连带偿还责任；三、驳回吕志国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元，由吕志国负担1500元，由穆成刚、王渝豪共同负担50元。二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，吕志国与穆成刚签订的两份《借款合同》系双方的真实意思表示，合法有效，应依法受到保护，该借款合同条款亦是本案的主要裁判依据。两份《借款合同》第五条对借款利息约定的内容为：“自支用借款之日起，按实际支用金额计算利息，利息按双方约定为准，借款方如果不按期还款付息，则每逾期一日按借款金额的每日千分之二加收违约金。”可见，该条款并未明确约定借期内利息，仅约定了逾期还款的违约金。一审判决据此认定双方在借期内并无利息约定，有事实及法律依据。虽吕志国上诉称双方有月息1角的约定，但该诉称并未在《借款合同》中明确注明，且穆成刚对此亦不认可，穆成刚辩称在借款中预先扣除了两笔借款的利息，现双方所持主张均不能提供相关证据予以佐证，故其各自主张均不能提到支持。综上，上诉人吕志国的上诉请求及理由依法不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上诉人吕志国承担。本判决为终审判决。审判长  张国军审判员  宋冬梅审判员  刘 伟二〇二一年一月十五日法官助理郑佳木书记员刘晓畅