陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕07民终26号上诉人(原审被告):中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司，住所地陕西省汉中市汉台区，组织机构代码91610700709991091U。负责人：王瑞，该公司总经理。委托诉讼代理人：张庆荣、罗震，陕西锐博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘贵生，男，1955年11月3日出生，汉族，住城固县。委托诉讼代理人：熊贵宣，城固县许家庙法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张辉，男，1983年1月20日出生，汉族，住汉中市汉台区。被上诉人（原审被告）：汉中盛途运输有限公司，住所地陕西省汉中市勉县勉阳镇高潮村，组织机构代码91610725MA6YP2KT5P。法定代表人：王海文，公司经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：杜积明，陕西省勉县城区法律服务所法律工作者。上诉人中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司（以下简称平安财险汉中支公司）因与被上诉人刘贵生、张辉、汉中盛途运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省城固县人民法院(2020)陕0722民初1947号民事判决提起上诉。本院于2021年1月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财险汉中支公司上诉请求：撤销陕西省城固县人民法院(2020)陕0722民初1947号民事判决主文第一项中误工费、护理费、精神损害抚慰金及鉴定费，依法改判刘贵生误工费、营养费、护理费、精神损害抚慰金及鉴定费不合理部分。2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院已确定对“三期”重新鉴定，而后未进行鉴定，无参考下认定“三期”时长程序违法。一审中，上诉人对“三期”评定提出重新鉴定申请，被上诉人刘贵生当庭同意，一审亦认定需要对“三期”进行重新鉴定，庭后被上诉人刘贵生以健康原因、行动不便为由不配合鉴定，一审在无依据的情况下作出“三期”时长认定明显程序违法。2、一审判决认定刘贵生护理期、误工期过长，标准偏高。第一，一审认定刘贵生护理期为324天明显过长，不符合实际伤情，标准按照120元/天计算偏高，应按照陕西省私营单位居民服务、修理和其他服务业上一年度年平均工资确定。刘贵生2018年10月24日至2019年4月9日在三二〇一医院住院治疗与2019年8月9日至2019年8月28日在三二〇一医院住院治疗间隔长达四个月，无法证实与本案交通事故有关联，一审将该段时间计算在护理期内与事实不符。第二，被上诉人刘贵生事故发生时年满65周岁，已超过法定退休年龄，不应当享有误工费，劳动能力受限，且无证据证明其因交通事故导致收入减少，存在误工的事实，一审认定刘贵生误工费每日112.28元没有事实和法律依据，对于刘贵生的误工费主张不应予以支持。3、本案中被上诉人刘贵生伤残等级为八级，根据审判实践一般死亡案件精神抚慰金为20000元左右，八级伤残与死亡案件相比精神痛苦无法相提并论，一审确定刘贵生的精神损害抚慰金15500元明显偏高，请求二审改判。4、一审判决上诉人承担鉴定费840元无法律依据。上诉人与被上诉人汉中盛途运输有限公司签订的保险合同真实有效，根据保险法及保险合同的约定，鉴定费与诉讼费等间接损失保险公司不予承担，一审判决上诉人承担鉴定费明显违背合同约定，同时，保险法规定的应由保险人负担的因确定损失程度所支出的费用是必要的、合理的费用，本案中，被上诉人刘贵生伤残等级的鉴定费并非必要的、合理的费用，也违反保险合同的约定，不应由上诉人承担。刘贵生辩称，上诉人上诉请求名义上系行使自身合法权利，实为滥用诉权，请二审法院不予支持。1、关于一审中刘贵生未进行误工期、护理期、营养期评定的问题。事实是刘贵生受伤后因走路上厕所行动不方便，特别是上下车更加困难，不能按照上诉人提出的到西安做“三期”评定，并不违反法律的强制性规定。我国法律没有明确规定，人身损害案件必须做“三期”评定，未进行“三期”评定的程序违法。本案中，刘贵生的“三期”没有鉴定机构的评定意见，一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于护理的规定，结合刘贵生的住院病历、诊断证明和医嘱确定刘贵生的误工期、护理期、营养期符合法律规定。2、一审法院认定刘贵生护理期324天是根据刘贵生连续三次住院和康复期的天数确定的，符合客观事实和实际情况。刘贵生在事故发生后三次住院治疗，在医院治疗201天，第一次出院与第二次入院间隔123天系因伤势严重未恢复好，刘贵生从受伤之日至2019年9月12日出院，共计324天，这是依据刘贵生的住院病历记载的天数和刘贵生本人至今基本生活不能自理需依赖他人帮扶的实际确定天数，一审认定的护理期限符合实际，并无不当。刘贵生2019年4月9日出院医嘱记载“如右足下垂，踝关节内翻畸形严重影响生活，可以返院跟腱延长、踝关节矫形外固定架固定术”，2019年8月9日以“右足活动受限，踝部僵硬，为求进一步改善踝部活动度，收住康复科”，上诉人上诉提出2019年8月9日住院无法证实与本案交通事故有关联的上诉理由不能成立。上诉人如果执意要否定一审认定的护理期324天，依据谁主张谁举证的原则，必须提供证据加以证明，否则就应承担举证不能的不利后果。3、一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于护理的规定，参照城固县医院一般正常情况下每天120元至130元、汉中市医院每天130元至150元高低不等的护理标准，考虑到刘贵生的实际特殊情况，确定刘贵生住院期间护理费按每天120元计算、出院后康复期护理费按每天80元计算符合本案实际情况也符合当地通行的护理费标准。上诉人上诉提出一审酌定参照的护理标准无法律依据的上诉理由不能成立。4、本案受害人刘贵生系农民，为了生存、吃饭就要劳动，上诉人提出不应支持刘贵生误工费的上诉理由不能成立。5、刘贵生伤残等级一个八级、一个十级，依据陕西省高级人民法院（2020）45号文件关于交通事故赔偿项目计算标准，刘贵生的精神损害抚慰金为15500元，上诉人提出一审确定精神抚慰金15500元偏高的上诉理由于法无据。6、根据《中华人民共和国保险法》第66条和陕西省高级人民法院（2020）45号文件规定，诉讼费、鉴定费由上诉人承担于法有据。保险公司与投保人的合同约定不能约束第三人，保险公司的约定效力不应大于法律规定。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人张辉、汉中盛途运输有限公司辩称，一审判决认定案件事实清楚，程序合法，适用法律准确，判决公正，请求二审在进一步查明事实的基础上维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。刘贵生向一审法院起诉请求：判令张辉、汉中盛途运输有限公司、平安财险汉中支公司赔偿刘贵生医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、交通费、鉴定费、精神抚慰金等合计377323.91元；2、本案诉讼费由张辉、汉中盛途运输有限公司、平安财险汉中支公司承担。一审法院认定的事实：2018年10月24日15时许，张辉驾驶陕FXXX**号重型自卸货车由上元观镇由北向南方向行驶至上元观街十字右拐弯过程中，与同向前方刘贵生骑行的自行车相碰撞，致刘贵生受伤，车辆受损的交通事故。事故发生后，刘贵生被送往城固县医院抢救，因伤情严重，转至汉中3201医院治疗，被诊断为：1、右下肢碾压损伤；2、右小腿、右足、踝大面积皮肤撕脱伤；3、右踝关节开放性损伤；4、右侧腓骨短肌断裂；5、右侧伸肌支持带断裂；6、右外踝撕脱性骨折；7、右侧下胫腓关节分离；8、右下肢软组织挫裂伤；9、右侧跟骨骨折；10、右足舟状骨骨折；11、右足距骨骨折；12、右足第2-4跖骨基底部多发骨折；13、右足跟腱挛缩；14、右踝关节内翻、足下垂畸形。2018年12月14日，城固县公安局交警大队以城公交【2018】第33202号《道路交通事故认定书》认定张辉应负本起事故的全部责任，刘贵生本起事故无责任。2020年4月26日，刘贵生经陕西汉中中心医院法医司法鉴定所鉴定为一个八级伤残、一个十级伤残。陕FXXX**号重型自卸货车系张辉在汉中盛途运输有限公司以分期付款的方式购买的车辆，张辉系该车辆实际所有人。该车在平安财险汉中支公司购买了交强险和商业险100万元且不计免赔，本次事故发生在保险期内。事发后张辉垫付医疗费用84703.22元，平安财险汉中支公司向张辉预付医疗费72370.41元，尚有12332.81元至今未赔付，请求在本案中一并处理。一审法院认为，张辉、汉中盛途运输有限公司与平安财险汉中支公司承认刘贵生在本案中主张的事实，故对刘贵生在本案中主张的事实予以确认。对刘贵生在城固县医院门诊费521.58元，汉中三二〇一医院的住院费95424.37元（84703.22元＋5925.87元＋4795.28元）、门诊费2244.10元（2106.10元＋130元＋8元），零购药费用259.50元，汉中市中心医院门诊检查费366元，住院伙食补助费11700元，医疗辅助器具费1294.3元，残疾赔偿金179046.08元，鉴定费840元，有事实根据，予以确认。对刘贵生主张的营养费16410元，平安财险汉中支公司提出异议，请求对刘贵生的营养期进行鉴定，刘贵生当庭同意鉴定，庭后以健康原因、行动不便为由反悔，致使鉴定无法进行，根据刘贵生的伤情、临床治疗情况及出院医嘱酌定刘贵生营养期为实际住院治疗天数，营养费为30元/天。对刘贵生主张的护理费130元/天，I级护理每天护理人员2人，平安财险汉中支公司提出异议，认可护理人员每天一人，每天80元。因刘贵生未提供医疗机构或者鉴定机构明确I级护理需增加护理人员意见的证据，确定护理人员为一人，护理费标准综合刘贵生的受伤情况，并结合当地经济发展水平，按当地护理人员护理费标准，酌定住院期间为120元/天，出院后为80元/天，护理期酌定自受伤之日起计算至2019年9月12日出院时止，即324天。对刘贵生主张的误工费150元/天，平安财险汉中支公司提出异议，不认可，刘贵生受伤前一直在宏斌修理部从事铝合金门窗制作安装工作，但因刘贵生未提供其收入证明，按照陕西省城镇私营单位制造业2019年度平均工资酌定112.28元/天，误工期根据刘贵生的伤情、临床治疗情况及出院医嘱酌定自受伤之日起计算至定残前一日即547天。对刘贵生主张的精神抚慰金15500元，平安财险汉中支公司提出异议，认可3500元。刘贵生受伤后被评定为一个八级伤残、一个十级伤残，其提出的精神抚慰金15500元请求，与当地经济发展水平相适应，予以确认。对刘贵生主张的交通费1451.20元，平安财险汉中支公司认可300元，刘贵生在受伤治疗及鉴定过程中，发生一定的交通费用是客观存在的，结合刘贵生受伤住院长达195天及其居住地和医院之间的距离等因素综合考虑刘贵生主张的交通费未超出市内20元/天标准，应予确认。平安财险汉中支公司不承担鉴定费的辩称没有法律依据，不予支持。刘贵生的各项经济损失，平安财险汉中支公司应当在交强险限额内予以赔偿；超出交强险限额范围部分，由平安财险汉中支公司根据陕FXXX**号车辆投保的商业三者险合同予以赔偿。综上，对刘贵生因本次交通事故所产生的各项损失确认如下：医疗费98815.55元（城固县医院门诊费521.58元，汉中三二0一医院的住院费95424.37元、门诊费2244.10元，零购药费用259.50元，汉中市中心医院门诊检查费366元）、住院伙食补助费11700元［60元/天×（167天＋13天＋15天）］、营养费5850元［30元/天×（167天＋13天＋15天）］、护理费33720元［120元/天×（167天＋13天＋15天）＋80元/天×（324天-167天-13天-15天）］、误工费61416.86元（40982元÷365天×547天）、残疾赔偿金179046.08元（36098元/年×16年×31%）、残疾辅助器具费1294.3元、交通费1451.20元、鉴定费840.00元、精神抚慰金15500元，合计409633.99元。其中平安财险汉中支公司经张辉垫付刘贵生医疗费用72370.41元，张辉垫付刘贵生在汉中三二〇一医院住院费12332.81元（84703.22元-72370.41元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第（一）项、第（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定，判决：一、由平安财险汉中支公司赔偿刘贵生409633.99元（其中交强险限额内赔偿120000.00元、商业三者险限额范围内赔偿289633.99元），扣减垫付医疗费72370.41元，再由平安财险汉中支公司赔偿刘贵生337263.58元。二、由刘贵生返还张辉垫付刘贵生在汉中三二〇一医院住院费12332.81元。三、驳回刘贵生其他诉讼请求。上述一、二项给付内容，限判决生效后三十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2320元，减半收取1160元，由张辉承担。二审中，上诉人平安财险汉中支公司、被上诉人刘贵生、张辉、汉中盛途运输有限公司均未提交新的证据。刘贵生代理人当庭提交了2021年1月13日拍摄的刘贵生脚部的受伤照片一张，印证刘贵生目前的伤情、还不能下地。二审中，上诉人平安财险汉中支公司当庭提交了鉴定申请书，申请对刘贵生误工期、护理期、营养期进行鉴定。刘贵生代理人当庭表示不同意鉴定。上诉人提出可以在汉中进行鉴定，刘贵生代理人称需庭后跟刘贵生商量后予以回复。2021年1月19日，刘贵生代理人和刘贵生女儿刘雪回复刘贵生不同意进行三期评定，一并提交了刘贵生2021年1月17日城固县上元观镇中心卫生院的门诊病历，病历载明查体：右足畸形，活动不便，足背皮肤深腐，可见两处结痂伤口，伤口处有脓性分泌物，触痛明显，余未见异常。各方当事人对一审审理查明的事实均无异议，二审依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人申请对刘贵生误工期、护理期、营养期进行鉴定的理由能否成立，对其鉴定申请是否予以准许。2、一审判决确定的刘贵生的误工期、护理期、营养期是否符合法律规定、本案实际。3、一审判决确定刘贵生的护理费是否适当，上诉人上诉提出应按照陕西省私营单位居民服务、修理和其他服务业上一年度平均工资确定刘贵生护理费的上诉理由应否予以支持。4、一审判决支持刘贵生的误工费是否正确、确定的误工费数额是否适当。5、一审判决确定的刘贵生精神抚慰金数额是否适当。6、一审判决由上诉人承担鉴定费是否符合法律规定。关于争议焦点一法律并未规定人身损害赔偿案件中受害人的“三期”（误工期限、护理期限、营养期限）必须经过鉴定机构的评估才能作为确定受害人“三期”的依据。人身损害赔偿案件中受害人的“三期”，属于法院对案件事实认定的范畴。对于受害人的“三期”，法院应当根据受害人的具体伤情、治疗过程，结合受害人的年龄、从事的工作及医疗机构的意见进行综合认定。故上诉人申请对刘贵生误工期、护理期、营养期进行鉴定的理由不能成立，对其鉴定申请不予准许。关于争议焦点二误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。一审判决确定刘贵生误工期从受伤之日计算至定残前一日为547天符合法律规定。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限。一审判决确定刘贵生护理期从受伤住院之日（2018年10月24日）计算至第三次出院之日（2019年9月12日）计324天符合法律规定和本案实际。营养期根据受害人伤残情况参考医疗机构的意见确定。一审判决确定刘贵生的营养期为住院期限195天符合法律规定和本案实际。关于争议焦点三一审判决确定刘贵生护理费住院期间按每天120元标准计算，出院的护理费标准按照每天80元标准计算符合当地经济发展水平和当地护工从事护理的劳务报酬标准，合理适当。对上诉人主张应按照陕西省私营单位居民服务、修理和其他服务业上一年度平均工资确定刘贵生护理费的上诉理由不予支持。关于争议焦点四超过法定退休年龄并不必然意味着劳动能力的丧失。刘贵生为证明其误工损失的事实，在一审庭审中提交了其工作的宏斌修理部营业执照、经营者王斌的身份证复印件、宏斌修理部出具的证明以及王斌出庭作证，证实刘贵生在宏斌修理部从事铝合金门窗制作，工资标准为每天150元，具有劳动能力。在我国农村，农民从事劳动生产是普遍现象，也是自身创造劳动价值的一种方式。二审中，平安财险汉中支公司仅以刘贵生事故发生时已年满65周岁超过法定退休年龄为由，主张对刘贵生的误工费损失不予支持，但并未提供证明刘贵生不具有劳动能力的相关证据予以反驳，结合一审中刘贵生提交的其工作的宏斌修理部营业执照、经营者王斌的身份证复印件、宏斌修理部出具的证明以及王斌出庭作证证言，可以认定本案交通事故发生前刘贵生在宏斌修理部从事铝合金门窗制作，一审法院综合考虑刘贵生的实际年龄，支持并按照陕西省城镇私营单位制造业2019年度平均工资酌定112.28元/天标准计算刘贵生的误工费符合本案的实际情况和法律规定。平安财险汉中支公司上诉提出不应支持刘贵生误工费的上诉请求不能成立，不予支持。关于争议焦点五依据《陕西省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》（陕高法（2020）45号）的规定，精神损害抚慰金的计算标准根据伤残程度等级或者死亡等后果确定，精神损害抚慰金十级伤残为5000元计，依次逐级递增，一级伤残、死亡为5万元。本案中刘贵生一个八级伤残、一个十级伤残，一审判决确定刘贵生精神抚慰金为15500元适当，符合规定。平安财险汉中支公司该项上诉理由不能成立，不予支持。关于争议焦点六受害人的伤残鉴定行为是为了维护自身的合法权益，明确权利和责任，使诉讼顺利进行，其鉴定结果与肇事者的违法行为有因果关系。当事人进行的是有根据、必要的鉴定，由此支付的相关费用理应由肇事者承担。但肇事者已在保险公司投保交强险和商业三责险，将风险已经转嫁给保险公司，所以应该由保险公司承担。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”鉴定费是为了查明案件事实、确认损失而进行的，属于交强险赔偿的范围，应由保险公司赔偿。同时，《陕西省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》（陕高法（2020）45号）明确鉴定费对应交强险中的死亡伤残赔偿分项。故一审判决伤残鉴定费840元由平安财险汉中支公司承担符合法律规定，平安财险汉中支公司该项上诉理由不能成立。综上，上诉人平安财险汉中支公司的上诉请求不能成立；应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1087元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司负担。上诉人中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司多预交的二审案件受理费1243元（2330元-1087元）予以退还，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司持据来本院领取。本判决为终审判决。审 判 长 仵瑞梅审 判 员 刘新星审 判 员 李 涛二〇二一年一月二十七日法官助理 徐文婷书 记 员 林卓青1