江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终2469号上诉人（原审被告）：如东耐力运动用品有限公司，住所地如东县新店镇双虹桥村。法定代表人：杨雪娥，该公司总经理。委托诉讼代理人：李徐生，江苏大仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南通龙华建筑安装有限公司，住所地南通市外环北路**。法定代表人：王金路，该公司董事长。委托诉讼代理人：何路，江苏普泰律师事务所律师。上诉人如东耐力运动用品有限公司（以下简称耐力公司）因与被上诉人南通龙华建筑安装有限公司（以下简称龙华公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省如东县人民法院（2019）苏0623民初5489号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。耐力公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；诉讼费用由龙华公司承担。事实和理由：1.双方订立案涉建设工程施工合同的时间是在工程施工结束之后，目的是为了备案使用，在签订备案合同前，我公司已经支付了工程款2042000元。该合同的相关条款对双方并无约束力。2.案涉合同关于违约金计算的约定内容为：“超过30日历天按合同总价的万分之五计算违约金”，一审判决支持龙华公司按照欠付工程款的万分之五每日计算违约金的诉讼请求显然缺乏事实和法律依据。3.双方并未就附属工程的工程款支付时间及违约责任有过合同约定，因此一审判决认定附属工程的工程款按万分之五每日计算未付工程款违约金缺乏依据。4.一审法院裁判超出了龙华公司的诉讼主张，龙华公司一审中明确其要求我公司支付违约金的依据是合同专用条款第26条及第35条，该公司认为我公司未按约支付进度款属违约情形，但一审法院最终认定我公司违约的情形属于通用条款第33条的情形。龙华公司辩称，耐力公司的上诉理由与客观事实不符，一审判决认定事实及适用法律均正确，公平维护了我公司的合法权益。耐力公司上诉目的实质是拖延我公司作为债权人实现债权的时间。1.案涉合同是双方真实意思表示，双方均应受到合同条款的约束。在签订合同时双方已经完善了建设手续，具备了建设资质，作为施工方的我公司也完全具备合法的施工资质，所以双方签订的合同合法有效，且已在建设局备案。2.双方合同约定按每日万分之五计算违约金，是基于双方合同中对工程款的结算，其中有50%是分三年分批结清。对于施工单位来讲已承担了很大的资金压力，故对后续的资金支付进行了严格要求，并且这个要求并未违反法律规定。一审法院支持我公司诉请并无不当。3.关于附属工程部分的工程款违约金是否适用每日万分之五的问题，相关判决书和验收资料的签单可以证明附属工程是从2014年6月2日开工，实际完工时间是2015年5月20日。2016年2月我公司就将附属工程和厂房所有的结算手续，根据耐力公司法定代表人的要求，通过电子信箱的方式交付给其要求进行工程结算，即我公司在2016年2月就向耐力公司主张此部分工程款。2018年的签单也进行了相应记载，由耐力公司的总经理签收。从2016年到2018年我公司一直在主张附属工程及厂房的所有工程款。附属工程虽然没有合同，也没有约定给付期限，但是按照法律的规定从我们主张之日起开始计算。一审法院根据双方举证的实际情况，仅是从2017年8月19日开始计算，并没有从我们第一次2016年递交决算书开始进行计算。我公司认为一审法院的判决是合理的。龙华公司向一审法院起诉请求：1.耐力公司支付拖欠工程款3178964.21元，并承担逾期付款违约金（从2017年6月13日起按每日万分之五以工程固定总价6066000元为基准计算至给付之日）；2.本案诉讼费、保全费由耐力公司承担。一审庭审中，龙华公司将第一项诉讼请求变更为：耐力公司支付拖欠工程款2841657.7元，并承担逾期付款违约金（从2017年8月19日起按每日万分之五以工程固定总价6066000元为基准计算至给付之日）。一审法院认定事实：2013年，耐力公司将其厂区基建工程中的车间一、车间二及附属工程交由龙华公司承建。车间一于2013年3月8日开工，2013年11月12日竣工验收合格。车间二于2013年10月18日开工，2014年8月18日竣工验收合格。工程施工过程中，耐力公司于2014年3月19日就厂房及附属设施用地取得建设用地规划许可证；于2014年3月25日领取土地使用权证并取得建设用地批准书；于2014年4月8日取得生产车间一建设工程规划许可证；于2014年9月23日取得生产车间二建设工程规划许可证。2014年6月12日，双方补签建设工程施工合同。该合同第一部分协议书约定：工程名称：如东耐力运动用品有限公司生产车间一、生产车间二；承包范围：土建、钢结构、安装等；合同价款：6066000元。第二部分通用条款约定：24、工程预付款。实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。预付时间应不迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。35.1发包人违约。当发生下列情况时：……（3）本通用条款第33.3款提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款……发包人承担违约责任，赔偿其因违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。第三部分专用条款约定：24、工程预付款。合同签订五个工作日，付合同价的30%。扣回工程款的时间、比例：保修金5%，按规定期满付清。26、工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：合同签订后五个工作日付合同价的30%，工程竣工验收合格付合同价的20%，其余价款扣除工程保修金5%外分三年付清。35.1本合同通用条款第24条、第26.4条款、第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：按每天200元计取，超过30日历天按合同总价的万分之五计算违约金，直至合同终止。2015年8月7日，该合同经如东县住房和城乡建设局备案。另查明，在南通虹桥建设安装有限公司与耐力公司建设工程合同纠纷一案[（2018）苏0623民初3157号]中，一审法院委托海安中信会计师事务所对涉案附属工程工程造价进行鉴定，该所出具的《如东耐力运动用品有限公司车间三、宿舍楼及附属工程工程造价司法鉴定报告》（海中信鉴（2019）005号）载明：合同无效情形下的附属工程工程造价1025214.79元，合同有效情形下的附属工程工程造价1221657.7元。耐力公司对该份鉴定报告无异议，但认为本案应当适用合同无效情形，附属工程造价认可1025214.79元。一审庭审中，双方认可耐力公司已向龙华公司支付工程款为4446000元。一审法院认为，双方当事人对耐力公司的生产车间一、生产车间二、附属工程系由龙华公司施工完成无异议。本案争议焦点为：一、双方签订的建设工程施工合同的效力，以及是否应按该份合同履行；二、龙华公司的诉讼请求有无超过诉讼时效；三、耐力公司欠付工程款的数额;四、违约金应如何计算。关于双方签订的建设工程施工合同的效力，以及是否应按该份合同履行的问题。一审法院认为，案涉施工合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。关于是否应按案涉施工合同履行的问题，龙华公司主张应当按照该份备案合同履行并以此确定双方之间的权利义务关系。但耐力公司辩称，由于案涉施工合同系为备案所签，施工在前，签订合同在后，故该施工合同中仅有部分条款对双方具有约束力。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。如前所述，该份合同系有效合同，故对耐力公司提出的该合同部分条款对其无约束力的抗辩不予采纳。至于耐力公司称合同签订于2014年6月12日，在此之前其已付款2042000元，不可能按照合同专用条款第26条约定履行，故合同付款及违约条款对其无约束力。一审法院认为，合同专用条款第26条约定“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：合同签订后五个工作日付合同价的30%，工程竣工验收合格付合同价的20%，其余价款扣除工程保修金5%外分三年付清”。即便如耐力公司所称其在签订合同之前所付款项已超过30%，而合同约定的是合同签订后五个工作日付合同价的30%，其提前支付且过付工程款并不意味着其不可能按照合同约定的付款条件付款，反而能说明其能按照合同约定继续履行，故对其该项抗辩不予采纳。关于龙华公司的诉讼请求有无超过诉讼时效的问题。龙华公司在本案中的诉请系要求耐力公司支付工程款及违约金，根据双方签订的建设工程施工合同专用条款第26条约定“合同签订后五个工作日付合同价的30%，工程竣工验收合格付合同价的20%，其余价款扣除工程保修金5%外分三年付清”，以竣工验收合格在后的生产车间二的竣工验收合格时间2014年8月18日为基准计算，工程竣工验收合格付合同价的20%，其余45%工程款分三年付清即至2017年8月18日前付清，而5%保修金所涉保修期最长的为五年即应于2019年8月18日前付清。龙华公司在2016年及2018年曾经向耐力公司递交案涉工程的结算资料，对此耐力公司无异议，表明龙华公司曾在该时间向耐力公司主张过案涉工程款，构成时效中断。故龙华公司于2019年11月4日提起本案之诉并不超过诉讼时效。关于耐力公司欠付工程款数额问题。双方当事人对生产车间一、生产车间二工程款合计6066000元，耐力公司共给付工程款4446000元无异议，予以确认。双方争议在于：1.附属工程款数额应以有效合同计算还是无效合同计算；2.是否存在耐力公司自行施工的情形；3.是否存在需扣除5%保修金的情形。首先，关于附属工程款数额应以有效合同计算还是无效合同计算的问题。附属工程是为主体工程做辅助性的配套工程，根据海安中信会计师事务所出具的鉴定报告，案涉工程附属工程包括门库、道路、场地、室外排水、附房、围墙、地、地磅案双方就所涉主体工程生产车间一、二所签订的建设施工合同合法有效；就附属工程，双方未另行签订书面合同，但双方间口头约定系双方真实意思表示，且未发现存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，应属合法有效，故附属工程款数额以有效合同即1221657.7元计算。其次，耐力公司抗辩称应扣除自行修复屋顶的费用170000元，但未提供其自行修复的证据，不予采纳。第三，耐力公司抗辩称应扣除5%保修金，亦未提供证据，不予采纳。综上，耐力公司应向龙华公司支付工程款7287657.7元（6066000元+1221657.7元），扣除其已支付的4446000元，耐力公司还应向龙华公司支付工程款2841657.7元。关于违约金的问题。龙华公司在起诉时主张违约金自2017年6月13日起按每日万分之五以工程固定总价6066000元为基数计算至给付之日止。后在庭审中，耐力公司提出违约金过高的抗辩，龙华公司进一步变更违约金的具体计算方式为：以2538357.7元为基数，按照日万分之五计算自2017年8月19日至实际给付之日止；以303300元为基数，按照日万分之五计算自2019年8月19日至实际给付之日止。耐力公司对于龙华公司陈述的违约金的起算时间及违约金计算的基数不持异议，但认为不应当适用专用条款第35.1条的约定；且如应适用第35.1条约定，则日万分之五的标准过高，应当按照银行同期贷款利率计算拖欠的工程款利息。对此，一审法院认为，首先，根据专用条款第35.1条的约定，遇有通用条款第24条、第26.4条、第33.3条的情形时，耐力公司依据该条约定承担违约责任。本案中龙华公司将竣工结算报告及结算资料交给耐力公司后，耐力公司未在28天内支付工程价款，符合通用条款33.3条的情形，故龙华公司主张耐力公司依据专用条款第35.1条承担违约责任并无不当。事实上，针对耐力公司所作违约金过高的抗辩，龙华公司已经对违约金的计算方式作出相应调整，龙华公司并非严格按照35.1条约定主张违约金。即原依据专用条款第35.1条的约定，耐力公司每日应承担的违约金是以合同总价6066000元为基数进行计算的，而变更后是以欠付工程款的数额作为计算违约金的基数，违约金经调整后明显减少。其次，关于以日万分之五计算违约金是否还过高的问题。一审法院认为，耐力公司并未举证证明在龙华公司已经针对违约金计算方式作出相应调整后适用日万分之五的标准仍导致违约金过分高于造成的损失，故对龙华公司要求按照同期银行贷款利率计算违约金的抗辩不予采纳。综上，耐力公司应承担的违约金为：以2538357.7元为基数，自2017年8月19日起至实际给付之日止按照日万分之五计算；以303300元为基数，自2019年8月19日起至实际给付之日止按照日万分之五计算。据此，一审判决如下：一、耐力公司向龙华公司支付工程款2841657.7元；二、耐力公司向龙华公司支付违约金，违约金的具体计算方式为：以2538357.7元为基数，自2017年8月19日起至实际给付之日止按照日万分之五计算；以303300元为基数，自2019年8月19日起至实际给付之日止按照日万分之五计算；上述一、二项，均于判决生效后十日内履行。二审中，双方当事人均未提供新证据。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。另查明，一审法院审理的南通虹桥建设安装有限公司诉耐力公司建设工程合同纠纷一案[（2018）苏0623民初3157号]中，虹桥公司起诉时提出的诉讼请求为：判令耐力公司支付拖欠的工程款5293356.27元（含宿舍楼、生产车间三及附属工程）、承担逾期支付利息损失788857元。因耐力公司在该案庭审中确认附属工程的施工主体为龙华公司，故虹桥公司在该案庭审中当庭撤回对耐力公司附属工程款的主张。后龙华公司在本案中对耐力公司提起生产车间一、二及附属工程款的主张。又查明，龙华公司与耐力公司均认可附属工程系单独工程，双方未签订书面合同。对附属工程的工程款支付，龙华公司陈述与耐力公司口头约定与主体工程一起结算，耐力公司不予认可，龙华公司亦未提供相应依据加以证明。本院认为，龙华公司施工建设了耐力公司生产车间一、生产车间二及附属工程，耐力公司理应支付工程款。耐力公司逾期支付工程款，应承担相应违约责任。针对耐力公司的上诉理由，分述意见如下：首先，龙华公司与耐力公司于2014年6月12日就生产车间一、生产车间二签订建设工程施工合同，双方就工程名称、承包范围、合同价款、工程款支付以及违约责任等进行了约定。该合同签订时虽生产车间一已竣工验收合格，生产车间二正在施工中，但就相关合同内容的约定是双方真实意思表示，就工程款的支付及违约条款的约定清楚明确，耐力公司主张该合同仅系备案之用，不应受该合同相关条款约束的上诉理由不能成立。其次，耐力公司确认生产车间一、生产车间二的工程款合计6066000元，已给付4446000元，尚欠工程款1620000元。对于工程款的支付，根据双方合同约定“合同签订后五个工作日付合同价的30%，工程竣工验收合格付合同价的20%，其余价款扣除工程保修金5%外分三年付清”，即便以竣工验收在后的生产车间二的时间计算，2017年8月18日前耐力公司应付清全部工程款的95%，余5%的保修金亦应在2019年8月18日前付清，但耐力公司未能按约付款，显然构成违约。根据耐力公司的违约情形，结合案涉合同通用条款及专用条款中对于发包人违约责任的约定，本应每日按合同总价的万分之五计算违约金，一审中龙华公司将计算违约金的基数调整为以欠付工程款的数额计算，已减轻耐力公司的违约责任，一审法院予以照准并无不当。故耐力公司应向龙华公司支付生产车间一、生产车间二的欠付工程款1620000元，并支付逾期付款违约金（以1316700元为基数，自2017年8月19日起至实际给付之日止按照日万分之五利率计算；以303300元为基数，自2019年8月19日起至实际给付之日止按照日万分之五利率计算）。第三，关于龙华公司主张附属工程的工程款及违约金。对于附属工程部分，最先由虹桥公司提起诉讼向耐力公司主张，后因耐力公司认为附属工程的施工主体系龙华公司，故而由龙华公司提起本案诉讼。双方均认可附属工程是单独工程，对于附属工程部分未签订书面合同，并无证据证明双方曾口头约定工程款与主体工程一并结算，亦未约定工程款的支付时间及违约责任。现附属工程已完工，耐力公司理应支付该部分工程款1221657.7元，但一审法院对于该部分工程款与欠付主体工程的工程款一并按日万分之五计算违约金缺乏合同依据。根据相关司法解释的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因双方对于附属工程的工程款应付款时间及欠付价款利息计付标准没有约定，虽然附属工程是在2015年交付，但本案中龙华公司诉请是自2017年8月19日开始计算违约责任，故耐力公司应向龙华公司支付的欠付附属工程价款利息为：以1221657.7元为基数，自2017年8月19日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。综上，耐力公司的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持如东县人民法院（2019）苏0623民初5489号民事判决第一项，即“被告如东耐力运动用品有限公司向原告南通龙华建筑安装有限公司支付工程款2841657.7元”；二、变更如东县人民法院（2019）苏0623民初5489号民事判决第二项“被告如东耐力运动用品有限公司向原告南通龙华建筑安装有限公司支付违约金，违约金的具体计算方式为：以2538357.7元为基数，自2017年8月19日起至实际给付之日止按照日万分之五计算；以303300元为基数，自2019年8月19日起至实际给付之日止按照日万分之五计算；上述一、二项，均于判决生效后十日内履行。”为：如东耐力运动用品有限公司向南通龙华建筑安装有限公司支付逾期付款利息及违约金，具体计算方式为：以1316700元为基数，自2017年8月19日起至实际给付之日止按照日万分之五利率计算；以303300元为基数，自2019年8月19日起至实际给付之日止按照日万分之五利率计算；以1221657.7元为基数，自2017年8月19日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算、自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；上述一、二项，均于本判决生效后十日内履行。三、驳回南通龙华建筑安装有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费51203元，由南通龙华建筑安装有限公司负担8800元，由如东耐力运动用品有限公司负担42403元；保全费5000元，由如东耐力运动用品有限公司负担；二审案件受理费51203元，由南通龙华建筑安装有限公司负担8800元，由如东耐力运动用品有限公司负担42403元。本判决为终审判决。审判长 朱 艳审判员 杨 盛审判员 季建波二〇二一年一月十八日书记员 汤婷婷