辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终11639号上诉人(原审原告、反诉被告）：乔雅杰，女，汉族，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：于明涛、张哲敏，均系辽宁平安律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：常影，女，汉族，住址：沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：张朝阳，系辽宁大庚律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴明科，系北京市炜衡(沈阳）律师事务所律师。上诉人乔雅杰因与上诉人常影合伙协议纠纷一案不服沈阳市沈河区人民法院作出的（2019）辽0103民初8336号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法由审判员鞠安成担任审判长（并任主审），与审判员贺新发、刘春杰组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人乔雅杰上诉请求：1、撤销原审判决；依法改判支持乔雅杰的诉讼请求；2、本案一审、二审的诉讼费用由常影承担。事实与理由：该案件在沈阳市沈河区人民法院重审阶段，经审理确认乔雅杰、常影之间的合伙关系于2016年3月10日解除；驳回了乔雅杰的其他诉讼请求及常影的其他反诉请求。1、一审法院以合伙期间发生矛盾，无法继续共同经营，一致同意解除合伙关系，忽略了常影与案外人梁艳芬的配偶侯伟一起多次对上诉人采用暴力行为的事实。直接导致案件的审理及裁判偏离轨道。乔雅杰认为双方的合伙关系因在2016年2月18日因乔雅杰的退伙而解除，并非是再审确认的2016年3月10日。乔雅杰退伙后则常影恢复了自行经营。2、关于库房中货物毕竟放置多年，价格存在减损。乔雅杰认为涉案商品系上海回力鞋，是我国驰名商标，著名的民族品牌，怀旧版及其畅销，样式不存在过时和保证期。出厂价每年递增，不存在贬值。3、关于合伙期间产生的欠款，双方应当负有共同偿还的义务。应收账款，本案双方应共同负有追索义务，不能指定一方当事人去索要货款，而另一方当事人先行获取收益。乔雅杰认为一审裁判是在常影用已经抵消的款项又无理提出索要后，经过仔细审理排除干扰后作出的正确结论。4、一审中，乔雅杰安排会计提供了利润核算表，有关证据已经提交法庭并在一审卷宗中在卷佐证。常影应当对其不利的后果，经营账目虽未采取专业财务人员核算但足以证明乔雅杰的主张。而一审再审期间因为常影的原因直接导致了两次审计的无法实施，其更应当承担不利的裁判后果。综上，乔雅杰认为一审再审裁判认定事实不清，证据不足。适用法律明显错误。其结果必然是实体权利义务的归属有所不当。故乔雅杰依法提起上诉。请求二审法院查清事实后依法支持上诉人一审的诉讼请求。上诉人常影上诉请求：1、撤销原审判决；依法改判支持常影的反诉请求；2、本案一审、二审的诉讼费用由乔雅杰承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、上诉人提供了足够的证据来支持其各项诉求，一审法院应当逐项审理，查明事实真相。2、收益率计算的数据有双方的对账签字，且相关账目出自被上诉人之手，被上诉人应对自己行为负责。上诉人合伙经营收益计算依据来源于由双方对账签字确认的文件及被上诉人所记载及管理的相关账目，一审中上诉人提供了六组证据（即反诉证据清单所列的前六组证据），其材料要么由被上诉人签字确认，要么为其制作保管。被上诉人应对自己的行为负责，其否认上述数据，应提供相反证据证明。被上诉人否认上述数据的借口无非是自己错误行为导致了数据的不准确，其逻辑就是拿自己错误否认自己所做的记录及签字，进而否认上述人的计算数据。一审法院在未查明数据来源情况下，仅以被上诉人不认可、没签字为由认定上诉人证据不足，属于事实认定错误。3、能否审计不影响证据本身的效力，一审法院应进行实质审理，根据现有证据认定事实，做出裁判。虽然审计被退回，但是原告对自己的主张均提交了相应证据，能否审计并不会影响证据本身的效力。审计并不是法院作出裁判的唯一凭据，只是查明事实的一种手段，在无法或不需要审计的情况，法院可以根据证据材料进行事实认定。一审法院以审计被退回为由否定上诉人的主张，而不去进行实质审理，没有事实和法律依据。二、一审法院对上诉人诉求的审理存在漏项。被上诉人的费用账中2014年7月16日上海汇款5000元、8月12日公司汇款20,000元、8月16日还侯伟货款16,000元、12月30日支出的2015年上半年库房费47,250元、2015年8月份还民生银行10000元、2016年11月份足安货款35,285元、12月份费用3618元及生活费用支出等记账属于虚记、多记费用，总共数额高达19万多。上述财产应属合伙共同财产，被上诉人应该返还。上诉人在一审中主张了该请求，并向法院提交了相应的证据，一审判决中并未对上述事实作出认定，属于事实不清。综上所述，一审判决认定事实不清，请求二审法院查明事实。原告（反诉被告）乔雅杰向本院提出诉讼请求：1、确认原告已于2016年2月18日退伙并与被告解除合伙关系；2、判令被告退还原告合伙财产份额人民币374,979.85元（包括仓库盘点库存货物减去侯伟货物部分后剩余的一半货物的价款244,020元以及大南店库存16,352.50元，2015年8月至12月大南店销售款的一半13,815.50元、2016年1月至2月28日大南店销售款一半421元、2016年3月1日至4月30日大南店销售款一半2,535.85元、合伙期间通过阿里巴巴销售所得价款的一半8,758.50元、合伙期间白静销售鞋货款5,081元的一半2,540.50元，合伙期间原告垫付的上海回力公司货款5,000元、垫付廖青工资的一半1500元、垫付民生银行贷款1万元的一半5,000元、垫付龙江返残鞋的退款的一半759元，奉天店进货重复计算销售款2,062元的一半1031元，上海回力公司返残鞋退款的一半7,280元，交给上海回力公司的押金1万元的一半即5,000元、给侯伟的押金5000元的一半2,500元，截止2016年2月18日之后应退回的房租和档口租金合计54,916元，合伙物资电瓶车、脚踏车、货架价值3550元）；3、要求被告返还原告汇上海截留货款4万元的一半，即2万元；4、要求被告返还南塔库房侯伟代卖货价值256,000元的一半，即128,000元；5、本案诉讼费用由被告承担。反诉原告常影一审反诉请求：1、解除与反诉被告的合伙关系；2、反诉被告返还反诉人经营期间利润的一半94,375.56元；3、被反诉人返还反诉人经营期间的共同债务的一半，即137,783元（包括应支付案外人侯伟货款236,000元、民生银行贷款余额39,566.8元的款项的一半），因民生银行的信用卡产生利息，要求被告一次性返还垫付的费用，否则应承担信用卡所产生的利息；4、被反诉人返还反诉人经营期问垫付偿还共同债务钱款的一半4.1万元，返还反诉人单独垫付的合伙支出费用的一半3.15万元，返还诸宏祥顶帐鞋款12,400元；5、被反诉人独自偿还欠足安公司购鞋款35,285.2元；6、返还反诉原告16,685.50元原始投入费用；7、判令反诉被告承担因其过错导致无法清算，结合伙财产及反诉原告造成的损失74万库存商品的一半；8、判令反诉被告承担因其过错导致无法清算造成的库房费损失按年租赁25,000元计算；9、反诉案件受理费由反诉被告承担。一审法院认定事实：被告常影所在的沈阳天运赢商贸有限公司经销上海回力鞋。自2014年5月起，原告乔雅杰与被告常影合伙经营上海回力鞋等商品。2016年2月18日原告与被告因合伙经营问题发生纠纷，双方分别于2016年3月10日、2016年3月13日和2016年4月9日共同对相关库存、合伙账目进行清点核算。2016年3月10日，原、被告二人签字出具还款协议一份，还款协议记载：双方合伙经营上海回力鞋，意见不统一，自2016年3月11日起所有生意（大南零售店，南塔中国鞋城A区0013、0014档口、富齐顺友好日杂四楼库房）全部停业。由于欠侯伟贰拾捌万捌仟元，由双方每月还款，每人每月还款捌仟元，直到还完为止。在2016年4月9日清点核算过程中，被告常影制作了对账表，该计算表记载双方在经营期间进货总额为3,153,584元（包括大南店货物）已分账和返货明细合计128,685元（包括仓库向大南店进货部分）、盘点库存数合计776,745元（包括大南店）；实际销货成本有进货总额减去已经分帐和返货金额再减去盘点库存，得出合伙经营应剩余188,751.12元的结论。原告对于上述对账表中的数据和计算方式并不认可，并没有在该对账表上签字确认。原、被告因合伙问题发生纠纷，原告于2016年4月5日起诉来院。本院于2018年9月18日作出（2016）辽0103民初4149号民事判决书，结论为：确认原告乔雅杰与被告常影之间的合伙关系于2016年2月18日解除；被告常影给付原告乔雅杰库存货物的价款182,260.75元、大南店销售款及网上销售所得价款的一半合计25,530.85元、白静进货货款618元、垫付的上海回力鞋业有限公司货款5000元、垫付的民生银行贷款5000元、押金5000元，上海回力鞋业有限公司已收取的相应押金10000元归被告常影所有；给付南塔鞋城A0013档口的租金4050元以及A0014档口租金13333元、给付原告乔雅杰因返货垫付的退款759元；双方合伙过程中尚欠上海回力（足安）鞋业有限公司的货款35285元由原告乔雅杰个人负担。宣判后，被告（反诉原告）常影不服该民事判决，上诉至沈阳市中级人民法院。沈阳市中级人民法院将该案发回本院重审，理由为：应对双方合伙经营期间的财产、账目一并处理；在分配剩余财产时，应既要核算剩余存货的进货价格，也要考虑现有存货的现实价格；严格审查合伙期间的对外欠款以及应收账款时，对于合伙期间产生的欠款，双方应当负有共同偿还的义务；而对于合伙期间的应收账款，双方应共同负有追索义务；对于合伙期间的经营账目，应指导双方自行对账，如双方不能达成一致意见，可采取聘请专业财务人员等方式，进行统一核算，以确定合伙期间的对外营收状况。在本院重审过程中，2019年9月4日，被告常影向本院提出审计申请，申请法院对其与乔雅杰合伙期间的合伙账目进行审计并对合伙事宜进行清算。经委托中准会计师事务所（特殊普通合伙）辽宁分所进行司法审计，该机构于2019年11月15日出具退卷说明，认为：目前的鉴定资料不具备鉴定条件，特此退卷。2019年12月16日，被告常影再次向本院提出审计申请，经委托辽宁信恒联合会计师事务所对原、被告合伙期间的合伙账目进行审计，该机构于2020年1月13日出具退卷说明，载明：根据司法审计收费标准预计审计费用为18万元。2020年1月7日，申请鉴定人常影及其代理人吴明科律师与我所专业人员进行了会谈，我所人员将有关费用情况给他们进行了介绍，常影及其代理人吴明科律师称要考虑后回复。1月11日，常影代理人吴明科律师电话回复不拟交纳审计费用。基于以上原因，我所退件。再查明，在重审过程中，原、被告均承认自行对账无法达成一致意见，并表示不再申请司法鉴定。一审法院认为：个人合伙关系的性质为人合关系，合伙人基于双方的合伙意愿共同经营，因此双方合作的合伙意愿是合伙关系存在的基础。现原、被告均同意解除合伙关系，因双方在2016年3月10共同出具的《还款协议》已经明确表示“自2016年3月11起所有生意全部停业”，故本院确认原、被告之间的合伙关系于2016年3月10日解除。关于原告乔雅杰主张被告常影退还合伙财产份额、退还汇上海截留货款及南塔库房代卖货款的问题。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。由于原、被告在合伙期间未签订合伙协议，对于合伙期间出资、财产的管理、利润分配、亏损负担均没有明确约定，虽然原告提供一定证据，但不够充分确凿；经本院释明双方自行对账无法达成一致意见，而且在重审过程中原告明确表示不申请对于合伙经营期间的账目进行审计，因此对于原告乔雅杰要求退还合伙财产份额的主张，本院无法支持。如有新的证据，可另行主张权利。关于被告常影反诉要求乔雅杰返还经营期间利润、共同债务、垫付的费用、顶帐鞋款、足安公司购鞋款、原始投入、库存商品损失及库房费损失的问题。虽然被告要求对于合伙期间的账目进行审计，但均被退回，故本院对于被告常影的反诉主张，亦无法支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第三十一条之规定，判决如下：一、确认原告乔雅杰与被告常影之间的合伙关系于2016年3月10日解除；二、驳回原告乔雅杰的其他诉讼请求及被告常影的其他反诉请求;案件受理费6924元，由原告乔雅杰负担。反诉费3588元，由被告常影负担。本院二审期间，本案双方没有提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。乔雅杰主张常影应退还剩余财产份额、南塔库房销货回款等款项，常影主张乔雅杰返还经营期间利润、承担经营期间债务，针对上述双方当事人的诉讼请求，一审法院责令双方当事人提供相应的证据证明其诉讼主张，因本案系合伙纠纷，根据《中华人民共和国民法典》第九百七十二条“合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”的规定，本案双方没有合伙经营期间的利润分配、亏损分担有明确约定，故应由合伙人平均分配、分担，但对合伙经营期间的财产依法进行清算，需要本案双方提供真实、有效的财务账簿，并进行对账、审计得出明确财务结论。然而，在本案一审审理时，一审法院组织双方两次进行财务账务审计，但都没有能够完成审计工作，故依据现有证据无法对合伙期间的经营账目得出确定的结论，即无法对合伙财产进行合理分配，故上诉人乔雅杰、常影均应承担举证不能的法律后果，据此，一审法院根据举证分配原则，判决驳回乔雅杰、常影的诉讼请求，并无不当，应予支持。综上所述，上诉人乔雅杰、常影的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。乔雅杰预交的二审案件受理费6924元，常影预交的二审案件受理费3588元，均由其各自负担。本判决为终审判决。审判长  鞠安成审判员  刘春杰审判员  贺新发二〇二一年一月二十七日法官助理谢日恒书记员关瑞婷