江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终11667号上诉人（原审被告、反诉原告）：南京酒伴饮料销售有限公司，注册地在江苏省南京市栖霞区燕子矶街道和燕路******，实际经营地在江苏省南京市雨花台区软件谷科创城****。法定代表人：尤峰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈金飞，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈龙，男，1990年10月15日出生，汉族，户籍地黑龙江省齐齐哈尔市建华区。委托诉讼代理人：周笑笑，北京德和衡（南京）律师事务所律师。上诉人南京酒伴饮料销售有限公司（简称酒伴公司）因与被上诉人陈龙合同纠纷一案，不服江苏省南京市雨花台区人民法院（2020）苏0114民初2601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月8日公开开庭审理了本案。上诉人酒伴公司的委托诉讼代理人陈金飞、被上诉人陈龙的委托诉讼代理人周笑笑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。酒伴公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回陈龙的诉讼请求，支持酒伴公司的反诉请求；2.一、二审案件受理费由陈龙负担。事实和理由：一、陈龙提供的行政处罚决定书与本案无关，酒伴公司不存在虚假宣传，陈龙无权解除同仁酒伴侣授权代理协议书（简称代理协议）。二、陈龙未按代理协议完成年度销售任务，构成违约，应赔偿因此给酒伴公司造成的损失。酒伴公司的损失包括：1.基于陈龙可以每年完成180万元的年度销售任务，酒伴公司向陈龙免费提供了进货额10%的随货（价值2万元，87箱红罐、48箱金罐、26箱黑金罐）、180箱红罐（价值15552元)、95箱金罐（价值13224元)、125箱黑金罐（价值27600元）、物料、人员培训，上述饮料产品价值合计76376元；2.截至陈龙起诉时，双方合作时间已达1年6个月，但陈龙的进货额仅为20万元，未完成180万元的年度销售任务，若其履行合同，酒伴公司可获得超过30万元的盈利。因此，酒伴公司的损失超过30万元。三、根据谁主张谁举证原则，应由陈龙提交证据证明货物库存情况，但其现场勘验前提交的存库清单中货物数量、生产日期与事实不符。2020年9月4日，酒伴公司代理律师前往杭州进行现场勘验，差旅费、餐饮费合计806元，应由陈龙承担。四、关于陈龙的诉讼请求，因其未在合理期限内主张权益，致使大部分剩余货物在2020年9月超过保质期，扩大了损失，故无论代理协议是否解除，酒伴公司均无需退还货款。陈龙辩称，1.酒伴公司存在违约行为，导致陈龙的合同目的无法实现，陈龙依法可解除代理协议。2.酒伴公司违约在先，违约成本应由其自行承担，其主张陈龙赔偿其损失和现场勘验差旅费、餐饮费，没有合同和法律依据。陈龙向一审法院起诉请求：1.解除陈龙与酒伴公司之间的代理协议；2.酒伴公司退还陈龙合同款9万元；3.酒伴公司接收退货并退还货款15万元，退货由酒伴公司尽快自行安排运输并承担运输费；4.酒伴公司负担本案诉讼费用。酒伴公司向一审法院反诉请求：1.陈龙赔偿酒伴公司损失30万元；2.本案受理费由陈龙负担。一审法院认定事实：2018年12月22日，陈龙与酒伴公司签订代理协议，约定陈龙代理经销酒伴公司现有南京同仁堂绿金家园保健品有限公司同仁酒伴侣酒前酒后植物饮料，代理范围为浙江省、杭州市除江干区、余杭区经销合同，期限为2018年12月22日至2020年12月21日，销售任务为首批购货金额25万元，市场保证金为4万元，陈龙的年度销售任务为180万元。酒伴公司供货给陈龙的产品结算价格为红罐每箱86.4元，金罐每箱139.2元，黑金罐每箱220.8元，每箱24罐。合同签订后，陈龙向酒伴公司支付了29万元。随后，酒伴公司向陈龙发送了20万元的货物。2019年6月4日，酒伴公司被南京市雨花台区市场监督管理局做出雨市监罚（2019）00038号行政处罚决定书，认定酒伴公司所经营的同仁酒伴侣酒前酒后植物饮料，存在宣称的商品性能、曾获荣誉等信息与实际情况不符的情形，其行为违反了《中华人民共和国广告法》，为虚假广告，被处以责令停止发布广告、责令在相关页面发布声明消除影响、罚款人民币10万元的处罚。2020年9月4日，一审法院组织双方到位于浙江省杭州市萧山区仓库现场勘验剩余饮料库存数量，确认陈龙尚有存货金罐615箱（其中47箱为已过期，生产日期为2018年12月6日，剩余568箱生产日期为2019年3月12日和2019年5月22日）、红罐为598箱（生产日期为2019年3月6日和2019年4月17日）、黑金罐为329箱（生产日期为2019年3月11日和2019年5月22日）。该饮料保质期为18个月，上述产品大部分已临近过期。一审争议焦点为：1.酒伴公司是否存在陈龙在庭审中主张的功能不符、虚假宣传，未能履行合同中约定的培训、宣传义务及违约程度是否导致陈龙解除合同；2.陈龙是否存在违约情形及给酒伴公司造成价值30万元的损失；3.酒伴公司实际发货的数量。针对争议焦点一，本案中酒伴公司因存在虚假宣传，宣称的商品性能、荣获荣誉信息与实际不符，宣称的解酒护肝饮料，实质为普通食品，所宣称的降血压、调节免疫等是宣传原材料的功能。南京市雨花台区市场监督管理局已经作出行政处罚。本案中陈龙作为案涉产品的代理商，其所代理产品的功能以及市场的评价直接影响其产品的推广和销售，影响其合同目的的实现。故陈龙有权在确认酒伴公司就其所代理商品存在虚假宣传等情形后，要求解除双方签订的代理协议。针对争议焦点二陈龙是否存在违约情形及给酒伴公司造成价值30万元的损失。本案中，酒伴公司主张因陈龙未能履行完成180万元年度销售任务的合同义务，导致酒伴公司无法获得超过30万元的盈利。因酒伴公司给陈龙代理的饮料涉嫌虚假宣传，导致陈龙无法正常销售代理的产品，无法实现合同目的。故酒伴公司主张陈龙存在违约情形，给酒伴公司造成30万元的损失缺乏事实和法律依据，一审法院不予确认。针对争议焦点三酒伴公司实际发货的数量。酒伴公司主张共计发送20万元的货物及价值76376元的随货。陈龙对收到酒伴公司的部分随货予以认可，但对酒伴公司主张发送的随货数量不予认可，认为酒伴公司未能提供相应的证据证明发送随货的数量，且所发送的存货生产日期较为陈旧。虽酒伴公司未能提供陈龙签字确认的送货单等证据对随货的数量予以证实，但酒伴公司所提交的发货（约车）通知单所载明的批次、日期较为完整，且截至2020年9月4日陈龙剩余的饮料共计存货金罐615箱（其中47箱为随货）、红罐为598箱、黑金罐为329箱，如果根据双方签订的代理协议，上述饮料的购买价格为红罐（598箱×86.4元/箱），金罐（568箱×139.2元/箱），黑金罐（329箱×220.8元/箱），合计价格为203376元，明显与陈龙主张的购买20万元货物不符。故一审法院对酒伴公司主张发送20万元货物的数量予以认可，对其所主张价值76376元随货，按照其庭审时确认的饮料价值56376元（15552元+13224元+27600元）的数量予以确认，但考虑存货中随货的生产日期较为陈旧，故一审法院酌定按照70%认定其价值39463.2元（56376元×70%）。一审法院认为，陈龙与酒伴公司之间的代理协议系当事人双方真实意思表示，对当事人双方具有法律拘束力。本案中，陈龙所代理的酒伴公司授权的同仁酒伴侣酒前酒后植物饮料因存在虚假宣传已经被行政机关确认并处罚，导致陈龙的合同目的无法实现，故对陈龙要求判令解除双方之间代理协议的诉讼请求，一审法院予以准许。关于陈龙要求酒伴公司退还其合同款9万元的诉讼请求。陈龙向酒伴公司共计支付了货款25万元、保证金4万元。现酒伴公司仅向陈龙供货20万元，陈龙因酒伴公司存在违约行为，解除双方签订的代理协议，故酒伴公司应当退还未履行部分的货款5万元及保证金4万元，合计9万元。针对陈龙要求酒伴公司接收退货并退还货款15万元，退货由酒伴公司尽快自行安排运输并承担运输费的诉讼请求。双方在庭审中均确认酒伴公司不接收剩余货物，且剩余货物价值为零，陈龙就剩余货物自行进行处理。酒伴公司于2019年6月4日就被行政机关进行处罚，陈龙虽然在庭审中主张其在2019年10月向酒伴公司提出退货，但未能提交相应的证据予以证实，陈龙未能提供证据证明其在合理期限内向酒伴公司提出解除合同，在时隔近一年后向法院提起诉讼，此时剩余的饮料已大多临近过期，故陈龙对损失的扩大，有较大的过错责任。经三方当面清点，陈龙剩余的饮料共计存货金罐615箱（其中47箱为随货）、红罐598箱、黑金罐329箱，合计正常购买价格为203376元。陈龙诉讼请求为要求酒伴公司退还货款15万元，基于双方对于随货的数量明确约定为10%，故对于超出随货义务部分的产品价值认定为19463.2元（39463.2元－20万元×10%×70%）。综合考虑扣除多发送随货部分正常价格及已销售的饮料数量，陈龙主张酒伴公司退还15万元货款损失与其库存正常货物+多发放库存随货数量基本一致。结合陈龙对于损失扩大部分（延迟近一年）的过错责任及酌情扣除多发送的部分随货，酌定酒伴公司退还陈龙货款8万元。针对酒伴公司在2020年9月15日当庭增加的要求陈龙承担2020年9月4日现场勘验差旅及餐饮费806元的诉讼请求，本案系因酒伴公司先行违约所致，故对酒伴公司此项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、陈龙与南京酒伴饮料销售有限公司2018年12月22日签订的同仁酒伴侣授权代理协议书自2020年6月3日解除；二、南京酒伴饮料销售有限公司于判决生效之日起十五日内支付陈龙17万元；三、驳回其他诉讼请求；四、驳回南京酒伴饮料销售有限公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费4900元减半收取2450元，反诉费用2906元，合计5356元，由陈龙负担1350元，酒伴公司负担4006元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。对一审法院查明的事实，陈龙无异议，酒伴公司提出以下异议：1.酒伴公司发货总金额应为276376元，一审法院少认定2万元（即随货的价值）；2.一审法院认定随货和赠品的生产日期均较陈旧有误，案涉产品仅有50箱金罐（仓库现库存47箱）的生产日期是2018年12月6日，其他均为2019年3月至5月生产，故此部分不应全部按70%计算货物价值。对双方当事人均无异议的事实，本院依法予以确认。二审另查明，代理协议第六条第2款约定，市场保证金返还方式：陈龙二次及以后进货每累计十万返还一万保证金，返完为止，此为保证金唯一退还方式，其他任何方式（包括合同终止等情况）酒伴公司不予退还。2019年6月4日，南京市雨花台区市场监督管理局对酒伴公司作出雨市监罚（2019）00038号行政处罚决定书，对于其“在南京市雨花台区发布的同仁酒伴侣酒前酒后植物饮料的易拉宝广告中标注了‘ＣＣＴＶ央视展播品牌’，但无法提供央视授权和央视证书”进行立案调查。经查，酒伴公司“在‘项目手册’中所获荣誉栏中展示‘ＣＣＴＶ央视展播品牌’‘中国3•15诚信品牌’奖牌图片。在易拉宝、竖牌、背心和彩页等广告中标注‘ＣＣＴＶ央视展播品牌’字样。我局执法人员现场检查时发现，当事人授课的会议室内有‘ＣＣＴＶ央视展播品牌’‘中国3•15诚信品牌’奖牌和‘中国3•15诚信品牌’证书。当事人向我局提供了央视播出广告的证明。当事人无法提供‘ＣＣＴＶ央视展播品牌’央视授权和央视证书。‘中国3•15诚信品牌’的颁奖单位未在国家民政部注册，均不是法定的可以对产品进行认定和评比的政府机构”。同时，酒伴公司“在‘项目手册’中标注的‘草本植物多肽解酒护肝饮料’‘同仁酒伴侣是集醒酒、护肝、养胃、美容、安神、养生为一体的酒前酒后植物饮料’，并宣传‘伽马氨基丁酸’具有良好的降血压功效、调节免疫功能、‘玉米低聚肽’可用于降血压、醒酒护肝、增强免疫及增强运动能力。经查，当事人销售的‘草本植物多肽解酒护肝饮料’是普通食品，宣称的降血压、调节免疫等是宣传原材料的功能”。陈龙一审提交的库存表载明，红罐357箱、金罐570箱（生产日期为2018年12月6日的47箱未计入）、黑金罐209箱，总价156336元。以上事实有代理协议、行政处罚决定书、库存表为证。经当事人确认，本案二审争议焦点为：1.代理协议应否予以解除；2.酒伴公司应否退还陈龙货款、保证金及金额如何认定；3.陈龙应否赔偿酒伴公司30万元损失以及806元差旅费、餐饮费。关于争议焦点1，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，根据行政处罚决定书，酒伴公司销售的同仁酒伴侣酒前酒后植物饮料即“草本植物多肽解酒护肝饮料”是普通食品，宣称的降血压、调解免疫等是宣传原材料的功能，上述饮料存在宣称的商品性能、曾获荣誉等信息与实际情况不符的情形，酒伴公司因此被处以责令停止发布广告、在相关页面发布声明消除影响等行政处罚。陈龙作为案涉产品的代理商，其所代理产品的功能以及市场评价直接影响其产品的推广和销售，必然影响其合同目的的实现，故陈龙有权基于上述情形，主张解除双方签订的代理协议。酒伴公司上诉主张陈龙无权解除代理协议，于法无据，本院不予支持。关于争议焦点2，本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，代理协议因酒伴公司的原因而解除，酒伴公司应承担退款责任。陈龙已向酒伴公司支付货款25万元，酒伴公司仅供货20万元，故对未供货部分的5万元，陈龙主张酒伴公司予以返还，于法有据，本院予以支持。对于已供货部分，双方当事人对一审法院组织现场勘验确定的产品数量、规格、生产日期均无异议，本院予以确认。经计算，陈龙现库存饮料价值为203376元（598箱×86.4元/箱+568箱×139.2元/箱+329箱×220.8元/箱）。针对上述产品，陈龙主张酒伴公司退还其已实际支付的15万元。本院认为，酒伴公司在向陈龙供应20万元饮料时，一并供应了10%的随货及赠饮，陈龙虽予以否认，但结合现场勘验时确认的库存价值大于20万元、酒伴公司提交了发货（约车）通知单、陈龙未能提交反证等情况，本院对酒伴公司主张其已向陈龙交付价值2万元的随货及56376元的赠饮予以采信。因现库存的饮料除47箱金罐外，其余生产日期均为2019年3月至5月，且无法对随货、赠饮与正常供货的饮料进行区分，故本院按比例计算并认定现库存饮料中正常供货和随货、赠饮部分，即正常供货的饮料价值147173元［20万元÷（20万元+76376元）×203376元］，随货、赠饮部分价值56203元（203376元－147173元）。对于正常供货的剩余饮料，结合合同解除原因、合同解除时的剩余质保期限、双方过错程度，本院酌定酒伴公司按65%退还给陈龙，经计算，此部分货款为95662元（147173元×65%）。关于随货、赠饮部分，陈龙已消耗完毕20173元（76376元－56203元），此部分陈龙未支付价款，应向酒伴公司支付相应货款，结合部分随货、赠饮的饮料生产日期较为陈旧及此部分的原赠送性质、合理的利润空间，本院酌定按合同约定单价的70%计算价值，即14121元（20173元×70%）。对于尚未销售的随货、赠饮，陈龙未支付价款，在合同解除后应退还给酒伴公司，但因酒伴公司一审中明确表示其不接收剩余饮料，故该部分不应由成龙承担价款。综上，酒伴公司应返还陈龙81541元（95662元－14121元），一审法院酌定酒伴公司退还陈龙8万元并无不当，本院予以维持。酒伴公司上诉主张其不应向陈龙返还保证金4万元。本院认为，代理协议第六条第2款虽约定“市场保证金返还方式：陈龙二次及以后进货每累计十万返还一万保证金，返完为止，此为保证金唯一退还方式，其他任何方式（包括合同终止等情况）酒伴公司不予退还”，但市场保证金的作用在于担保陈龙按约完成代理销售任务，现代理协议因酒伴公司的原因解除，陈龙不再负有完成销售任务的义务，市场保证金失去其存在基础，故酒伴公司应当返还4万元保证金。关于争议焦点3，本院认为，如上所述，代理协议因酒伴公司原因而解除，故该公司以陈龙未按约完成代理协议约定的年度销售任务为由，主张陈龙赔偿其预期利益损失30万元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。酒伴公司主张陈龙承担其因现场勘验支出的差旅费、餐饮费806元。本院认为，其一，并无证据证明上述费用由酒伴公司支出并由其承担；其二，虽然陈龙起诉时提交的库存表所载产品数量、生产日期与现场勘验不一致，但前者数量及据此计算的货值少于后者，对陈龙并非有利证据，且证据公证并非举证方的法定义务，陈龙对于代理协议的解除也无过错，故酒伴公司主张陈龙承担上述806元，事实和法律依据均不足，本院亦不予支持。综上所述，酒伴公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6606元，由酒伴公司负担。本判决为终审判决。审判员  徐岩岩二〇二一年一月十九日法官助理沈林书记员唐姮鑫