江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9945号上诉人（原审被告）：张欢，男，1986年5月20日生，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：张添（系张欢之弟），住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：陈钢，江苏上元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市致道景观有限公司，住所地广东省深圳市南山区粤海街道高新科技园高新南七道惠恒大厦**711。法定代表人：谢浩森，该公司董事长。委托诉讼代理人：邱维雨，江苏工法律师事务所律师。上诉人张欢因与被上诉人深圳市致道景观有限公司（以下简称深圳致道公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初5279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张欢上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或者发回重审；本案诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院错误认定双方签定的《专业分包合同》合法有效，该合同是违法转包，被上诉人在南京地区未做备案登记，没有施工资质，双方实际上也均没有严格按照该合同履行。二、一审法院对于被上诉人付款及拖欠款项的事实没有依法查明，将对上诉人另案起诉要求支付工程款案件的审理产生直接影响。被上诉人一直拖欠付款，导致上诉人缺乏资金对己经栽植的园林绿化进行养护，并致树苗和草坪死亡。上诉人另案起诉被上诉人，该案因本案而中止审理。三、有关死亡树苗的清点和鉴定的事实一审法院认定事实不清，缺乏事实依据。一审法院简单地将《专业分包合同》减去所谓存活的苗木现场清点数量，就能认为是死亡的树苗，没有事实基础的，被上诉人没有要求上诉人严格按照《专业分包合同》所附的清单去实际种植。上诉人为了讨要工程款，补充栽植过两回，一审法院没有依法查明。一审法院错误采用了鉴定报告的意见。上诉人在鉴定报告出具后又到现场重新自行勘验，并提供补充质证意见。深圳致道公司辩称，一、双方签订的《专业分包合同》合法有效，且已实际履行。合同约定上诉人保证苗木栽植期以及养护期存活率为乔木100%，灌木地被100%，并及时清理死苗，在两周内补植。二、上诉人在养护期内未能按约履行养护义务，导致案涉项目中大量苗木死亡。上诉人应按照鉴定机构作出评估报告的内容，承担相应的死亡苗木价格及栽植费用311047.28元。深圳致道公司向一审法院起诉请求：1.判令张欢赔偿深圳致道公司死亡苗木336282.35元，补植费用58017.82元，共计394300.17元；2.本案诉讼费由张欢负担。一审法院认定事实：2016年10月，深圳致道公司（甲方）与张欢（乙方）签订《专业分包合同》，约定甲方将南京朗诗未来街区B地块景观工程的绿化栽植、辅材分包及两年一级养护的工程分包给乙方，承包方式为按照合同景观绿化工程内容包清工、包安全和质量等全部费用，即总价包干。其中包含①整地、起挖、挖树洞、下苗、栽植、修剪、裹干、浇水、保墒、栽植期养护、支撑、清理现场并负责外运；②项目现场绿化乔木裹干所需的草绳、彩条布、保温布，现场绿化乔木支撑所需杉木棍及铁丝等，灌木所需的遮阳网等，栽植所需的有机肥、生根粉、营养液等绿化辅材的提供工作；③绿化苗木质保期内的全面养护工作。本合同总价为117万元。第四条第（三）项、第（十二）项约定，保证苗木栽植期及养护期成活率为：乔木100%，灌木地被100%。乙方负责苗木施工期及养护期内所有栽植的苗木养护。具体时间指甲方通知乙方进场栽植苗木开始，至甲方质保期结束并移交业主为止。施工期约为一年，养护期约为两年。如苗木栽植成活率低于此约定成活率，乙方负责采购并补植同死亡苗木品种及规格相同的苗木。张欢陈述在2016年5月就已经进场施工，2018年3月离开项目，不再对苗木进行养护。2018年2月4日，深圳致道公司与张欢进行结算，并确定了种植的苗木种类、工程量及单价，张欢在班组代表处签名，案外人朱继洲在项目经理处签名，形成了《朗诗•未来街区2017年年终绿化劳务结算》（张欢）。2018年5月22日，深圳致道公司出具《关于对××诗未来街区后期养护问题的处罚通知》，载明：经检查，发现有死亡及长势不佳的苗木，养护现场仅有4人作业，决定对张欢处以5000元罚款。文末记载“请浦口朗诗未来街区后期养护承包责任人张欢依据质量检查整改文件在规定期限内完成整改，整改完成后，质检委员会对整改后的养护进行检查评估，未能达到要求的，公司将考虑更换养护单位，并对前期养护费用不予结算。”张欢签字确认。2018年6月5日，张欢与深圳致道公司就存活的苗木进行统计，以划“正”字或计数的方式统计每一种苗木存活的数量，张欢与深圳致道公司的工作人员在统计单上签名确认。一审法院在一审庭后向案涉项目的项目经理朱继洲进行询问，朱继洲陈述其在2016年4月来到案涉项目工作，是深圳致道公司的项目经理。案涉工程由深圳致道公司提供苗木，张欢负责绿化施工，2016年7月开始施工，2017年10月最后一次交付评估。有的运来的树木难以成活，张欢不愿栽种，朱继洲表示先栽种，不算作存活率，这类苗木的数量大约有10%左右，还有的草坪因重新栽种导致死亡。这样的草坪占到15%。对于反季节栽种的苗木，因为开发商无法确定实际交房时间，所以开发商不管反季节苗木的存活问题，施工方只能按照要求栽种反季节苗木。在一审中，深圳致道公司要求对死亡苗木的价格及栽植费用进行鉴定，一审法院委托江苏苏地行土地房产评估有限公司进行评估，该评估公司在评估过程中就如何确定未存活树木数量、评估基准日发函询问一审法院。一审法院复函，认为应依照2018年2月4日深圳致道公司、张欢在结算时签字确认的《朗诗•未来街区2017年年终绿化劳务结算》作为双方约定的工程量，2018年6月5日深圳致道公司、张欢签字确认的存活苗木的清单作为统计实际存活苗木数量的依据。评估基准日为双方统计存活苗木的时间，即2018年6月5日。该评估公司于2020年6月17日出具（苏）苏地行资评报字（2020）第18号资产评估报告，结论为死亡苗木的价格及栽植费用311047.28元，养护费用46254.53元。张欢于2020年7月13日向一审法院提交补充代理意见，认为绿化劳务结算表、现场清点数量表的苗木品名严重不符，因此，鉴定报告苗木损失表不能如实反映载种的情况和深圳致道公司实际的损失情况。并附有张欢于2020年7月12日的现场查看照片。一审法院认为，深圳致道公司、张欢签订的《专业分包合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《专业分包合同》约定张欢应保证苗木栽植期和养护期的成活率为100%，如低于100%的成活率，张欢应补植相同的苗木。在养护期内，张欢栽植的部分苗木死亡，且没有按约定补种，张欢应赔偿深圳致道公司的合理损失。根据江苏苏地行土地房产评估有限公司出具的资产评估报告，死亡苗木的价格及栽植费用为311047.28元，养护费用46254.53元。根据案外人朱继洲的陈述，苗木的死亡不能完全归因于张欢，存在苗木自身原因以及反季节栽种，故对于深圳致道公司的损失应由深圳致道公司、张欢双方分别承担，因现在已难以举证，一审法院酌定张欢赔偿死亡苗木的价格及栽植费用按照评估报告结论的60%计算，即186628元。对于张欢于2020年7月13日向一审法院提交的补充代理意见，一审法院认为，在鉴定过程中，一审法院曾组织双方核对苗木数量，张欢拒绝核对。在一审法院组织深圳致道公司、张欢双方对鉴定初稿质证时，曾向张欢说明如对评估报告中的数目有意见，庭后10日内提交自认为正确的数目，而张欢并未提交，故一审法院认为张欢未按照法院指定的期限提出意见，在评估报告出具后才提出苗木数量有问题。同时张欢在2018年3月早已离场，深圳致道公司在张欢离场后曾自行补种，张欢在近期清点的部分苗木无法代表是张欢栽植。故张欢庭后提交的补充代理意见，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十二条之规定，判决：张欢于判决生效之日起十五日内赔偿深圳市致道景观有限公司损失186628元。一审案件受理费3591元，鉴定费25000元，合计28591元，由深圳市致道景观有限公司负担14295.5元，张欢负担14295.5元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，深圳致道公司与张欢签订的《专业分包合同》，约定深圳致道公司将南京朗诗未来街区B地块景观工程的绿化栽植、辅材分包及两年一级养护项目交由张欢完成。该《专业分包合同》的性质属于绿化栽植及养护承揽合同，一审法院认定该合同合法有效，并无不当。张欢上诉主张该合同系违法转包且深圳致道公司没有施工资质，缺乏依据，本院不予采信。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，《专业分包合同》约定张欢应保证苗木栽植期和养护期的成活率为100%，如低于100%的成活率，张欢应补植相同的苗木。在养护期内，张欢栽植的部分苗木死亡，且没有按约定补种，张欢应当承担违约责任，赔偿深圳致道公司相应的损失。张欢上诉主张双方实际没有严格按照该合同履行，缺乏事实依据，本院不予采信。关于死亡苗木栽植及养护损失的认定。根据法律规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中，深圳致道公司与张欢于2018年2月4日进行结算，并确定了种植的苗木种类、工程量及单价，形成《朗诗•未来街区2017年年终绿化劳务结算》，张欢在班组代表处签名；2018年6月5日，张欢与深圳致道公司就存活的苗木进行统计，张欢与深圳致道公司的工作人员在统计单上签名确认。一审法院以该《朗诗•未来街区2017年年终绿化劳务结算》作为双方约定的工程量，以2018年6月5日的存活苗木的清单作为统计实际存活苗木数量的依据，经江苏苏地行土地房产评估有限公司评估，死亡苗木的价格及栽植费用为311047.28元，养护费用46254.53元。张欢未能提供足以反驳该评估结论的证据和理由，其上诉主张一审法院认定死亡苗木及采用鉴定报告的意见错误，本院不予采信。且一审法院综合考虑案件的实际情况，只酌定张欢赔偿死亡苗木的价格及栽植费用按照评估报告结论的60%计算，已充分体现了对张欢权益的保护。张欢的该项上诉意见，本院不予采纳。本案系深圳致道公司主张张欢赔偿死亡苗木损失及补植费用的纠纷，而张欢主张深圳致道公司支付合同价款的纠纷已由另案审理。张欢如认为深圳致道公司未按约定及时付款导致其产生相应的损失，可在另案中主张。综上所述，张欢的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4033元，由上诉人张欢负担。本判决为终审判决。审判长 夏 雷审判员 张卓慧审判员 龚 达二〇二一年一月二十五日法官助理徐琨玉书记员朱亚芳