江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7703号上诉人（原审被告）：上海永筑建筑劳务有限公司，住所地上海市闵行区莘浜路****。法定代表人：赵晓岚，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘世民，该公司员工。委托诉讼代理人：吴磊，江苏元宁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佟继成。委托诉讼代理人：赵欣，徐州市鼓楼区为民法律服务所法律工作者。上诉人上海永筑建筑劳务有限公司（以下简称永筑公司）因与被上诉人佟继成工伤保险待遇纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院(2020）苏0312民初6486号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。永筑公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1、被上诉人在2019年1月24日以上诉人为被告以一般人格权作为诉讼请求，主张各项费用为44506.4元。案件已经过审理，后其撤回起诉，其本次以同一事实理由再次起诉，违背“一事不再理”原则，应依法驳回诉请。2、被上诉人没有提供其在上诉人处工资收入证明，因此被上诉人各项赔偿计算依据参照的工资标准过高，应按照其所在地区平均收入标准计算其依据。佟继成辩称，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判决。佟继成向一审法院提出诉讼请求：1、判令永筑公司支付一次性伤残补助金44100元、一次性就业补助金15000元、一次性医疗补助金30000元、停工留薪期工资37800元、住院伙食补助金900元、护理费1440元、交通费50元、医疗费7941.40元、鉴定费120元，以上合计137351.4元。2、判令永筑公司支付二倍工资50000元。一审法院认定事实：2014年，上海绿地建筑工程有限公司承包了徐州娇山湖项目96#地块工程，上海绿地建筑工程有限公司就该工程劳务用工与永筑公司签订劳务分包合同。佟继成陈述称2015年5月由工友常立兵介绍到该工地干泥工，与张姓技术员口头协商每天工资210元，工资由技术员或者徐国光经理负责以现金形式发放，有时也打银行卡，但是支付的对方不清楚。工资没有固定发放时间，每月可以借生活费，剩下的钱到年底一次性结清。2016年3月21日上午9时许，佟继成在该工地用电锤除旧墙皮时，被滑落的墙皮砸伤左脚，当日被送到徐州市铜山中医院住院治疗。经诊断为：1、左足第一跖骨骨折；2、左足第一跖末节趾骨骨折；3、左足皮肤挫裂伤。2016年4月8日出院，医嘱：石膏托外固定，门诊复查2-3周，不适随诊。住院期间医疗费合计7443.60元。佟继成还提交了以下徐州市铜山区中医院门诊收费票据：2016年5月3日急诊检查费20元、数字化摄影费112元、门诊诊查费10元。2016年6月22日门诊诊查费10元、数字化摄影费112元。2017年2月7日门诊检查费10元、数字化摄影等费用112元、西药费111.8元。佟继成主张以上费用为换药和拍片子的检查费用。2019年10月25日，徐州市铜山区人力资源和社会保障局出具铜人社工认字〔2019〕第435号认定工伤决定书，认定佟继成事故地点位于徐州娇山湖项目96号工程工地，工种为泥工。佟继成受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定工伤。永筑公司未对该份决定书申请行政复议或提起行政诉讼。2019年12月30日，徐州市劳动能力鉴定委员会出具徐劳工鉴通[2019]第201911520号劳动能力鉴定结论通知书，认为佟继成构成十级伤残无生活自理障碍。后永筑公司申请复核，徐州市劳动能力鉴定委员会于2020年5月18日出具徐劳工复鉴通〔2020〕第10号劳动能力鉴定结论通知书，认为佟继成符合标准十级伤残无护理依赖。2019年12月8日，徐州市第三人民医院出具门诊收费票据，项目为体检费，金额120元，该票据加盖了徐州市劳动能力鉴定委员会体检专用章。2020年6月22日，佟继成向永筑公司邮寄解除劳动关系告知书一份，载明该公司没有按时缴纳社会保险和及时支付工伤待遇，要求解除双方之间的劳动关系。2020年6月30日，佟继成以本案诉请向徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同日，该委以佟继成申请材料不齐备且无法按期补充为由决定不予受理，佟继成不服诉至法院。另查明，2017年9月27日，佟继成向法院提起诉讼，要求确认其与上海绿地建筑工程有限公司之间存在劳动关系，法院于2018年3月23日作出（2017）苏0312民初8844号民事判决，驳回了佟继成的诉讼请求。2019年1月24日，佟继成就其涉案伤害向法院提起一般人格权纠纷诉讼，要求永筑公司、上海绿地建筑工程有限公司共同承担雇佣人身损害赔偿款合计44506.4元。2019年7月16日，佟继成选择主张工伤保险待遇，向法院提出撤诉申请，法院于2019年7月17日作出（2019）苏0312民初1614号民事裁定书，准许佟继成撤诉。（2017）苏0312民初8844号案件中，佟继成陈述其受伤后徐国光安排人送其去医院并交了3000元医疗费。（2019）苏0312民初1614号案件中，佟继成主张永筑公司支付了医疗费3000元。佟继成与永筑公司对（2017）苏0312民初8844号、（2019）苏0312民初1614号两案中各自作出的陈述均予以认可。2016年度江苏省分细行业在岗职工平均工资表载明房屋建筑业平均工资59440元。一审法院认为，一、关于双方之间是否存在劳动关系的问题。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，根据该规定，认定劳动关系应考量是否存在上述成立劳动关系的实质构成要件，即劳动者是否该用人单位招用，工作安排和工资发放是否受该用人单位管理和支配。本案中，涉案工程系上海绿地建筑工程有限公司承建，永筑公司分包了劳务用工部分，佟继成是通过工友介绍到涉案工地从事泥工工作，并非是永筑公司招用，工地由徐国光负责，工资亦由徐国光发放，佟继成的工作安排和工资发放等均不受永筑公司的管理和支配，故佟继成与永筑公司之间不存在事实劳动关系，佟继成诉请永筑公司支付二倍工资5万元，没有事实与法律依据，法院依法不予支持。二、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《劳动合同法》第九十四条对这一问题作了进一步规定，即个人承包经营违法招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。本案中，虽然永筑公司与佟继成之间不存在劳动关系，但佟继成在涉案工地从事泥工工作，已经实际提供了劳务，因此，永筑公司应当按照劳动法的规定承担用人单位所应承担的各种赔偿责任，亦即佟继成可以要求有用工主体资格的永筑公司承担工伤给付等责任。关于佟继成诉请的各项赔偿项目及费用是否有事实与法律依据的问题。根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。永筑公司未给佟继成缴纳工伤保险，也没有对涉案认定工伤决定书申请行政复议或提起行政诉讼，虽对劳动能力鉴定结论通知书申请复核鉴定，但徐州市劳动能力鉴定委员会经复核认为佟继成符合标准十级伤残无护理依赖。故永筑公司理应按照上述条例规定的工伤保险待遇项目和标准向佟继成进行赔付。1、一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：十级伤残为7个月的本人工资。佟继成主张月平均工资为6300元，但并未提交相关证据予以佐证，根据2016年度江苏省分细行业在岗职工平均工资表，房屋建筑业职工平均工资59440元，即每月工资4953元。故法院以4953元为标准支持佟继成一次性伤残补助金34671元（4953元/月×7个月）。2、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。根据《江苏省实施办法》第二十七条的规定，职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，十级伤残一次性工伤医疗补助金为30000元、一次性伤残就业补助金为15000元。设区的市人民政府可以根据当地经济发展水平、居民生活水平等情况，在基准标准基础上上下浮动不超过20%确定一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金标准，并报省社会保险行政部门备案。根据《徐州市贯彻事实意见》第十八条的规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照《办法》规定的基准标准下浮10%执行，故永筑公司应支付佟继成一次性工伤医疗补助金27000元、一次性伤残就业补助金13500元。3、医疗费。佟继成提交了出院当天医院开具的住院费发票，金额为7443.6元，法院予以认可。佟继成出院时间2016年4月8日，佟继成还提交了出院后2016年5月3日的门诊费票据合计142元、2016年6月22日的门诊费票据合计122元、2017年2月7日的门诊费票据合计233.8元，佟继成未提交出院后的病历、检查结果等材料予以佐证，结合出院医嘱，法院对2016年5月3日、2016年6月22日的门诊费票据予以支持，对2017年2月7日的门诊费票据不予支持，故医疗费合计7707.6元。佟继成对其在（2017）苏0312民初8844号、（2019）苏0312民初1614号两案中作出的陈述予以认可，故医疗费还应扣除3000元，剩余4707.6元。4、停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期一般不超过12个月，在停工留薪期间内，原工资福利待遇不变，由单位支付。根据佟继成的伤情及住院治疗的时间，法院支持佟继成停工留薪期4个月，永筑公司应支付佟继成停工留薪期工资19812元（4953元*4月）。5、住院伙食补助费、护理费、交通费，永筑公司对佟继成诉请的数额均不持异议，法院予以支持住院伙食补助费900元、护理费1440元、交通费50元。6、鉴定费，佟继成进行伤残等级鉴定，并提交了鉴定费发票，故法院支持鉴定费120元。综上，遂判决：一、永筑公司于判决生效之日起十日内支付佟继成一次性伤残补助金34671元、一次性工伤医疗补助金27000元、一次性伤残就业补助金13500元、医疗费4707.6元，停工留薪期工资19812元、住院伙食补助费900元、护理费1440元、交通费50元、鉴定费120元，合计102200.6元；二、驳回佟继成的其他诉讼请求。二审中，双方当事人未提交新证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，在（2019）苏0312民初1614号案件中，佟继成基于雇佣关系要求永筑公司、上海绿地建筑工程有限公司共同承担雇主赔偿责任，而佟继成在本案中系基于工伤保险关系要求永筑公司承担工伤赔偿责任，且（2019）苏0312民初1614号案件未有实体判决，故本案的起诉不构成重复起诉。对永筑公司有关本案的起诉违背“一事不再理”原则的主张，本院不予采纳。在双方当事人对佟继成伤前本人月平均工资数额均举证不足的情况下，一审法院采用2016年度江苏省分细行业在岗职工平均工资表中房屋建筑业职工平均工资作为认定佟继成伤前本人月平均工资的依据，不违反法律规定，本院予以支持。综上，永筑公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  史善军审判员  王素芳审判员  汤孙宁二〇二一年一月七日书记员  苗 鑫