湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终11627号上诉人（原审被告）：中托幸福工程项目管理有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区台北街台北一路********。法定代表人：吕小风，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘华，该公司员工。委托诉讼代理人：陈庆，湖北泽深律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北新文化建筑装饰工程有限公司，住，住所地湖北省荆门市东宝区金虾路**/div>法定代表人：郑家国，该公司执行董事。委托诉讼代理人：喻哲鑫，湖北楚道律师事务所律师。原审被告：中托幸福轨道交通建设开发有限公司，住所，住所地湖北省武汉市江夏区光谷大道**联享企业中心****div>法定代表人：吴建军，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈庆，湖北泽深律师事务所律师。上诉人中托幸福工程项目管理有限公司（以下简称中托管理公司）因与被上诉人湖北新文化建筑装饰工程有限公司（以下简称新文化公司）、原审被告中托幸福轨道交通建设开发有限公司（以下简称中托轨道公司）装饰装修合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初7924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。中托管理公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回新文化公司在一审的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由新文化公司承担。事实与理由：一、《建筑装饰装修工程合同书》具有无效情形，应当认定合同无效。在《建筑装饰装修工程合同书》上签字的中托管理公司原法定代表人王永新在签订合同期间有私刻公司印章、与他人恶意串通损害公司利益的行为，符合法律规定的无效情形，合同应认定无效。二、一审法院在审理中发现中托管理公司前法人王永新涉嫌犯罪，没有根据法律规定将案件中止审理，属于程序违法。三、案涉合同订立及履行过程中，出现种种不符合常理的情况，证明中托管理公司的前法人王永新和新文化公司恶意串通，为获取不法利益，对装修工程出现的严重质量问题不闻不问，严重损害中托管理公司的利益。四、中托管理公司在一审审理中曾以合同不成立、无效不构成违约为由进行免责抗辩，因此没有主张违约金过高。若法院不支持免责抗辩，应对当事人是否抗辩违约金过高进行释明，一审未释明，程序违法。根据合同法第一百七十四条规定及买卖合同司法解释第二十七条规定，新文化公司一审诉请判令中托管理公司给付75万元违约金，经过鉴定，违约金明显高于实际造成损失的30%。新文化公司辩称：一、原合同真实有效。签订合同时加盖了中托管理公司的公章以及当时法人王永新签字，不存在无效情形。二、本案不存在程序违法和刑民交叉的情形。三、中托管理公司违约程度严重。合同签订至今，中托管理公司收取了新文化公司十万元保证金，也使用了装修场地，但是至今三年没有支付一分工程款，导致施工工人至今不能取得工资，依法应当承担支付工程款等相应责任。综上，一审法院事实查明清楚，法律适用正确，应当维持原判。中托轨道公司述称，同意中托管理公司上诉请求。新文化公司向一审法院起诉请求：1.中托管理公司、中托轨道公司支付新文化公司工程款210万元；2.中托管理公司、中托轨道公司支付合同约定的违约金75万元；3.中托管理公司、中托轨道公司退还质保金10万元；4.中托管理公司、中托轨道公司支付新文化公司代支付的办理装修手续的2万元；5.中托管理公司、中托轨道公司承担本案所支付的律师费，暂计3000元，以实际支付为主；6.解除新文化公司与中托管理公司签订的装修合同。一审法院认定事实：中托轨道公司与中托管理公司系两个独立的法人公司，又同属于同一个集团公司。2017年8月28日，中托轨道公司向中托管理公司出具了一份委托书，将中托轨道公司的前期工程招标工作交付中托管理公司。招标后，具有装饰资质的新文化公司中标。2017年12月2日，新文化公司（乙方）与中托管理公司（甲方）签订了一份《建筑装饰装修工程合同书》，约定：甲方将中托轨道公司临时办公室装修工程发包乙方施工。工程名称中托幸福轨道交通建设开发有限公司办公室装修工程，地点位于武，地点位于武汉江夏区藏龙岛管委会心）。工程范围：B栋7层、8层、9层三层的室内装修工程，工期60天（自2017年12月3日至2018年2月1日）。质量标准合格。合同价款约300万元（以实际施工量按湖北省现行装饰定额和武汉地区当期材料信息为计价依据进行决算或按项目发生地当期材料基价和人工工资标准计价计算总造价），增加项目按武汉市现行市场材料基价和人工工资标准为计价依据调整提取15%综合工程管理费，计算总造价（直接费下浮6%交付甲方）。付款方式：合同生效后，甲方按以下方式付款，1.墙面隔墙、顶面吊顶（除涂料外）、管线布设完成，约30天内付款至已完成工程量的50%；2.工程进度完成到100%，再付至工程量总价的95%；3.工程交验收后10日内，付至结算总造价的95%，下余5%作为质保金，在2018年底时付清。上述付款，在甲方收到乙方工程款收据后付款时间不得超过3天。若甲方无故延期或拒付工程款，乙方有权停工待款直至付清当期工程款时，乙方方可复工，工期顺延。甲方工作：1.为装饰工程提供施工条件：水电到位，现场清理、消防工程报审等具备装饰施工开工条件。2.甲方指派郑主任为驻工地代表，负责合同履行。3.甲方办理该工程施工所涉的相关施工手续，协调有关部门和配合工程、排除外来干扰，确保乙方顺利施工，协助乙方做好现场保卫、消防、环卫、垃圾处理等工作，并承担由此产生的相关费用。乙方工作：1.乙方按照审定的图纸施工。2.乙方指派郭胜光为驻工地代表，负责合同履行。3.在工程竣工未移交甲方前负责对现场一切设施和工程成品进行保护等。验收：工程竣工后，乙方通知甲方验收，甲方自接到验收通知后7日内组织验收，并办理验收、移交手续。材料供应的约定：由乙方选样，甲方定样后乙方采购。采购的材料需提供产品合格证和检验报告，进场时由甲方验证后使用。若甲方自行采购，乙方将其按其价值收取10%的综合管理费列入总造价，甲方选样并定价后由乙方出资采购的材料，乙方按其总价值提取20%的综合管理费列入总造价。违约责任：甲方未按合同约定向乙方支付工程款，每延误一日按当期应付工程款额的日千分之三向乙方支付滞纳金（乙方亦可停工待款）。乙方未按合同约定向甲方交付工程，每延误一日按当期应付工程款额的日千分之三向甲方支付违约金。合同生效后，一方不履行或履行部分主要义务后解除或终止履行合同，应按本合同总金额的25%向对方支付违约金，违约金不足以弥补损失时，无过错方有权要求赔偿。合同还约定了其他事项。合同签订时，双方均在合同签字栏处加盖了公司印章。合同签订后，新文化公司于2017年12月3日进场开工。在施工中，中托管理公司合同负责履行人郑主任（郑新业）通知新文化公司7楼暂时不施工，故新文化公司对7楼未施工。2018年元月31日，新文化公司对9楼装修工程施工完毕，并经双方验收合格，要求9楼工程移交中托管理公司，中托管理公司合同负责履行人于2018年元月31日签字确认同意接收9楼工程，并实际接收了9楼门禁卡十一张、空调遥控器十三把及办公室门钥匙十四套。9楼装修工程完工后，新文化公司又对8楼装修工程进行了施工。当墙面、吊顶、管线完工后，新文化公司要求中托管理公司付款遭拒。事后，新文化公司停工至今。一审法院另查明，2017年12月11日，新文化公司向中托管理公司支付案涉工程质保金6万元，中托管理公司就该6万元质保金向新文化公司出具了收据一张。新文化公司还陈述其向中托管理公司时任法定代表人王永新付了4万元工程质保金，中托管理公司否认，新文化公司未就该4万元工程质保金提交有效证据证实。新文化公司在施工中向所在物业公司支付了装修物业管理费19259.40元，新文化公司就本案起诉支付律师费3000元。本案在审理中，因双方对新文化公司所建工程量未办理结算，新文化公司申请司法鉴定，经一审法院委托，北京希地环球建设工程顾问有限公司对案涉工程造价进行了鉴定，鉴定结论为：1.确定性意见含税工程造价为347072.39元；2.推断性意见含税工程造价为411227.77元；3.选择性意见含税工程造价金额337019.60元。上述含税意见所确定的工程造价将工程造价分为3个部分进行了鉴定，均系新文化公司所施工，其中选择性意见已将物品保洁费、垃圾清运费纳入。对该鉴定意见，新文化公司无异议，中托管理公司、中托轨道公司认为鉴定结论偏高，但未提交证据反驳。一审法院认为，新文化公司与中托管理公司签订的装饰装修合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合同有效，双方当事人应按约履行。在履行合同中，双方当事人发生以下争议：一、双方当事人是否违约及违约责任问题。在履行合同中，新文化公司按约对案涉工程进行了装饰装修，在新文化公司完成了9楼装修工程并对8楼装修工程的墙面隔墙、吊顶、管线完成后，达到了合同约定的付款条件即墙面隔墙、顶面吊顶（除涂料外）、管线布设完成，中托管理公司应在30日内支付已完工程量的50%款项，但中托管理公司未按约付款，构成违约，应承担支付工程款及相应违约责任。合同约定，发包方未按约付款应向承包方支付应付工程款日千分之三滞纳金或不履行合同主要义务解除终止合同，应按本合同总金额的25%向对方支付违约金。现中托管理公司未履行付款义务，导致合同目的不能实现，新文化公司诉请选择要求中托管理公司按合同总金额的25%支付违约金300万元×25%=75万元，符合合同约定。另，中托管理公司未按约付款造成了新文化公司利息等损失，合同约定的该违约金数额符合情理。新文化公司诉请该违约金，一审法院予以支持。二、合同的解除问题。新文化公司装修已至付款节点后，中托管理公司未按约付款。根据合同约定，新文化公司有权停工待款，但至今中托管理公司未付款，严重违约，导致合同履行不能，新文化公司要求解除合同，一审法院予以支持。三、已装修工程款的结算问题。新文化公司所装修的9楼工程已竣工且交付，8楼工程已施工至付款节点，由于中托管理公司原因导致合同解除，新文化公司所建工程应依法结算。在施工中，由于双方未办理结算手续，本案审理中，新文化公司申请鉴定，一审法院依法委托北京希地环球建设工程顾问有限公司对案涉工程造价进行了鉴定，鉴定结论分为三个部分即确定性意见、推断性意见、选择性意见，但该三个部分均系新文化公司所实际施工部分，均应纳入结算范围，且该鉴定程序合法，确认新文化公司装修工程造价为确定性意见347072.39元+推断性意见411227.77元+选择性意见337019.60元=1095319.76元。新文化公司要求其支付，一审法院予以支持。四、10万元质保金问题。双方所签订的装修合同并未对质保金进行约定，但在履行合同中，新文化公司于2017年12月11日向中托管理公司支付了6万元质保金，新文化公司自2018年元月底停工至今已2年有余，根据《建设工程质量管理条例》，建设工程质保期不少于2年的规定，现质保期已届满，新文化公司要求其支付，一审法院予以支持。关于新文化公司陈述其还向中托管理公司时任法定代表人王永新支付了4万元质保金，但新文化公司未提交有效证据证实，一审法院不予采信。五、新文化公司在施工中向所在物业部门交纳的物业管理费问题。一审法院认为，根据合同约定，中托管理公司应办理该工程所涉的相关手续，协调有关部门和配合工程排除外来干扰，确保新文化公司顺利施工，协助做好现场保卫、消防、环卫、垃圾处理等工作，并承担由此产生的相关费用。根据该约定，物业管理方面应由中托管理公司负责协调并承担费用，故新文化公司诉请要求中托管理公司支付该19259.40元物业管理费，一审法院予以支持。六、关于新文化公司诉请的律师费问题。一审法院认为，上述一审法院已支持了新文化公司的违约金，其关于律师费的诉请系其损失范围，一审法院不再支持。七、关于中托轨道公司责任问题。一审法院认为，中托轨道公司非合同相对方，新文化公司要求其承担责任，无法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、解除湖北新文化建筑装饰工程有限公司与中托幸福工程项目管理有限公司于2017年12月2日签订的《建筑装饰装修工程合同书》；二、由中托幸福工程项目管理有限公司支付湖北新文化建筑装饰工程有限公司装修款1095319.76元；三、由中托幸福工程项目管理有限公司支付湖北新文化建筑装饰工程有限公司违约金75万元；四、由中托幸福工程项目管理有限公司支付湖北新文化建筑装饰工程有限公司质保金6万元、物业费管理费19259.40元，合计79259.40元。上述款项限于一审判决生效后十日内支付；五、驳回湖北新文化建筑装饰工程有限公司其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30584元，减半收取15292元，鉴定费36195元，合计51487元，由中托幸福工程项目管理有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：中托管理公司提交如下证据：证据一、《聘书》一份、《委托书》一份、《收条》一份，上述证据结合新文化公司一审提交的证据八《证明》共同证明：1.王永新是中托管理公司聘请的法定代表人，处理公司的事务（如签订本案的合同）必须有董事会的授权才有效。2.公司董事会决定处理案涉工程的事务必须有郑新业和汪鹏两个人同时签字方能发生法律效力，王永新在明知该决定的情况下仍对外私自收取合同保证金且未入公账，损害公司利益，属于与他人恶意串通损害公司利益的行为，其所签订的合同属于无效合同。证据二、《报案材料》一份、《关于进行印章鉴定的申请》二份，证明中托管理公司、中托轨道公司曾在一审法院立案半年前就已经发现中托管理公司原法定代表人王永新涉嫌诈骗罪向公安机关报案，并将此情况报告给法院，请求法院对装饰装修合同中的印章进行鉴定的事实。按照相关法律规定，法院在审理案件的时候发现案件中涉嫌犯罪行为的，应当中止审理。证据三、《装修返工通知函》一份，证明中托管理公司曾因新文化公司装修的工程出现多处质量问题要求装修返工的事实。经质证，新文化公司对于中托管理公司提交证据的意见为：证据一的《聘书》、《委托书》的真实性、合法性、关联性均有异议。《收条》的真实性无异议，证明目的有异议，新文化公司当时是将该款项转到程幸福的账上。证据二、证据三的真实性、合法性、关联性、证明目的均有异议。中托轨道公司对于中托管理公司提交的证据一至证据三均无异议。本院认为，中托管理公司提交的证据一至证据三均不属于二审新证据，且不能达到其证明目的，本院对中托管理公司提交的证据一至证据三均不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，中托管理公司认为其与新文化公司签订的《建筑装饰装修工程合同书》第9.5条约定的违约金过高，请求二审法院予以调整。本院认为，新文化公司与中托管理公司签订的《建筑装饰装修工程合同书》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方当事人均应全面履行合同义务。中托管理公司上诉认为该公司原法定代表人王永新在签订合同期间有私刻公司印章、与他人恶意串通损害公司利益的行为，符合法律规定的无效情形，合同应认定无效。因中托管理公司对其主张的事实并未提交充分的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，中托管理公司的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。新文化公司依约履行合同义务，对于9楼的装修工程已竣工且交付，对于8楼的装修工程也已施工至付款节点，但中托管理公司未依约支付工程款，构成根本违约，一审判决解除新文化公司与中托管理公司签订的《建筑装饰装修工程合同书》并无不当，本院予以维持，中托管理公司应向新文化公司支付工程款并承担违约责任。关于中托管理公司应支付的工程款，因中托管理公司与新文化公司未办理结算，一审中，根据新文化公司申请，一审法院依法委托北京希地环球建设工程顾问有限公司对案涉工程造价进行鉴定，鉴定结论分为三个部分即确定性意见、推断性意见、选择性意见，该三个部分均系新文化公司的实际施工部分，均应纳入结算范围，且该鉴定程序合法，故一审判决确认新文化公司装修工程造价为1095319.76元（确定性意见347072.39元+推断性意见411227.77元+选择性意见337019.60元）具有事实和法律依据，并无不当。关于中托管理公司应承担的违约责任，因中托管理公司认为案涉合同第9.5条约定的违约金过高，并提出抗辩，考虑到新文化公司并未完成合同项下的全部工程，合同约定的价款为“约300万元”，新文化公司实际施工的工程造价为1095319.76元，同时考虑到中托管理公司在签订合同后从未向新文化公司支付工程款，违约情形较为严重，结合当事人履行合同的情况、过错程度、新文化公司的实际损失以及预期利益等因素，本院酌定中托管理公司应向新文化公司支付违约金45万元。中托管理公司关于一审判决认定违约金过高的上诉理由具有事实和法律依据，本院予以采纳。一审判决认定中托管理公司向新文化公司支付质保金6万元、物业管理费19259.40元具有事实依据，并无不当。经过审查，一审审理程序符合法律规定，中托管理公司关于一审审理程序违法的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，中托管理公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初7924号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销湖北省武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初7924号民事判决第五项；三、变更湖北省武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初7924号民事判决第三项为：中托幸福工程项目管理有限公司于本判决生效后十日内支付湖北新文化建筑装饰工程有限公司违约金45万元；四、驳回湖北新文化建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30584元，减半收取15292元，鉴定费36195元，合计51487元，由中托幸福工程项目管理有限公司负担45905.5元，湖北新文化建筑装饰工程有限公司负担5581.5元。二审案件受理费30584元，由中托幸福工程项目管理有限公司负担19421元，湖北新文化建筑装饰工程有限公司负担11163元。本判决为终审判决。审判员  王薇二〇二一年一月二十五日书记员  何瑛