安徽省宿松县人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）皖0826刑初13号 公诉机关安徽省宿松县人民检察院。 被告人高某某,男,1975年12月14日出生于安徽省宿松县,汉族,初中文化程度,无业,住宿松县。2020年11月15日因涉嫌犯非法经营罪被宿松县公安局刑事拘留,12月10日安徽省宿松县人民检察院以难以判处徒刑以上刑罚对其不批准逮捕,同日宿松县公安局决定对其取保候审。 辩护人张超锦，安徽皖松律师事务所律师。 被告人刘某,男,1990年9月16日出生于安徽省宿松县,汉族,大学本科文化程度,无业,住宿松县。2020年11月7日因涉嫌犯非法经营罪被宿松县公安局刑事拘留,11月14日宿松县公安局决定对其取保候审。 辩护人贺水源，安徽皖松律师事务所律师。 安徽省宿松县人民检察院以宿检刑二刑诉［2020］Z481号起诉书指控被告人高某某、刘某犯非法经营罪，于2021年1月5日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，于2021年1月19日公开开庭审理了本案。安徽省宿松县人民检察院指派检察员朱大平出庭支持公诉，被告人高某某及其辩护人张超锦、被告人刘某及其辩护人贺水源到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 安徽省宿松县人民检察院指控：2020年9月至10月期间,被告人高某某、刘某在未取得危险化学品经营许可证的情况下,向他人销售一氧化二氮气体(俗称笑气),从中非法获利15000余元。具体是: 1、2020年9月至10月期间,被告人高某某、刘某向虞某销售8000余元的一氧化二氮气体,从中获利4000余元。 2、2020年9月4日至9月8日期间,被告人高某某向葛某销售6900元的一氧化二氮气体,从中获利3450元。 3、2020年9月19日、10月3日,被告人高某某、刘某向胡某销售500元的一氧化二氮气体,从中获利250元。 4、2020年9月至10月期间,被告人高某某、刘某向石某销售7680元的一氧化二氮气体,从中获利3840元。 5、2020年9月至10月期间,被告人高某某、刘某向杨某销售7000元的一氧化二氮气体,从中获利3500元。 公诉机关当庭提交了书证、证人证言、被告人供述和辩解、辨认笔录等证据，据此认为，被告人高某某、刘某违反国家规定,未经许可擅自经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品,扰乱市场秩序,情节严重,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，依法应以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。并建议判处被告人高某某拘役四个月，并处罚金人民币八千元；判处被告人刘某拘役四个月，并处罚金人民币八千元。如能通过社区矫正审查，建议判处被告人高某某拘役六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人刘某拘役六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币八千元。 被告人高某某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，自愿认罪。其辩护人提出的辩护意见是：高某某自动投案，到案后如实供述其犯罪事实，当庭自愿认罪，系自首；退缴违法所得；无违法犯罪前科；建议对其从轻处罚并适用缓刑。 被告人刘某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，自愿认罪。其辩护人提出的辩护意见是：刘某到案后如实供述其犯罪事实，当庭自愿认罪，系坦白；退缴违法所得；无违法犯罪前科；建议对其从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，2020年9月至10月期间,被告人高某某、刘某在未取得危险化学品经营许可证的情况下,向他人销售一氧化二氮气体(俗称笑气),从中非法获利15000余元（其中二人共同获利11550元，被告人高某某单独获利3450元）。具体是: 1、2020年9月至10月期间,被告人高某某、刘某向虞某销售8000余元的一氧化二氮气体,从中获利4000余元。 2、2020年9月4日至9月8日期间,被告人高某某向葛某销售6900元的一氧化二氮气体,从中获利3450元。 3、2020年9月19日、10月3日,被告人高某某、刘某向胡某销售500元的一氧化二氮气体,从中获利250元。 4、2020年9月至10月期间,被告人高某某、刘某向石某销售7680元的一氧化二氮气体,从中获利3840元。 5、2020年9月至10月期间,被告人高某某、刘某向杨某销售7000元的一氧化二氮气体,从中获利3500元。 2020年11月6日，被告人刘某被宿松县公安局民警传唤到案，到案后，被告人刘某如实供述了其犯罪事实。2020年11月14日，被告人高某某主动到宿松县公安局投案，到案后，被告人高某某如实供述了其犯罪事实。宿松县公安局在案扣押被告人高某某的手机二部、银白色气罐四瓶，扣押的被告人刘某手机一部、银白色气罐四瓶。被告人高某某退缴的非法所得人民币10000元，被告人刘某退缴的非法所得人民币15000元。 在本案审理期间，本院委托宿松县司法局对被告人高某某、刘某进行社区调查评估，宿松县司法局社区调查评估意见为被告人高某某不具备适用社区矫正的条件，刘某基本具备适用社区矫正的条件。 上述事实，被告人高某某、刘某在开庭审理过程中亦无异议，且有高某某、刘某的户籍证明，到案经过，前科证明，证人虞某、石某、葛某、胡某、杨某的证言，被告人高某某、刘某的供述和辩解，辨认笔录，扣押决定书，扣押清单，鉴定委托书，鉴定意见书，鉴定聘请书，鉴定意见通知书，接受证据清单及微信转账记录，宿松县应急管理局的证明材料，退赃交款凭证，宿松县司法局调查评估意见书等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人高某某、刘某在未取得危险化学品经营许可证的情况下,非法经营一氧化二氮气体,扰乱市场秩序,情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人高某某、刘某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，本院予以采纳。被告人高某某主动投案，到案后如实供述其犯罪事实，在庭审中自愿认罪，系自首，可从轻处罚；被告人刘某被宿松县公安局民警抓获到案，到案后如实供述其犯罪事实，在庭审中自愿认罪，系坦白，可从轻处罚。被告人高某某、刘某退缴了非法所得，可酌情从轻处罚。被告人高某某的辩护人提出的适用缓刑的辩护意见，因被告人高某某不适宜社区矫正，故对该辩护意见本院不予采纳；其他相关辩护意见与本院查明的事实和法律规定相符，本院予以采纳。被告人刘某的辩护人提出的相关辩护意见与本院查明的事实和法律规定相符，本院予以采纳。综上，根据被告人高某某、刘某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度及宿松县司法局调查评估意见等，本院决定对其进行处罚并采纳公诉机关的量刑建议。对被告人高某某，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第六十一条、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定；对被告人刘某，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十一条、第五十二条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人高某某犯非法经营罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币八千元。 （刑期执行日期本院另行确定。罚金于本判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人刘某犯非法经营罪，判处拘役六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币八千元。 （缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内缴纳。） 三、被告人高某某退缴的非法所得人民币10000元，予以没收9225元，被告人刘某退缴的非法所得人民币15000元，予以没收5775元，由宿松县公安局上缴国库，余款由宿松县公安局退还二被告人。 四、宿松县公安局在案扣押的被告人高某某的手机二部、银白色气罐四瓶，扣押的被告人刘某的手机一部、银白色气罐四瓶，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判员  黄长春 二〇二一年一月二十一日 法官助理王松梅 书记员蔡青青 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。