上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终9753号上诉人(原审原告)：上海英斯佛朗环境景观规划设计有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：郑叶彬，总经理。委托诉讼代理人：肖泽军，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人(原审被告)：徐兴茹，女，1988年1月14日出生，汉族，户籍地安徽省。委托诉讼代理人：吕建雷，上海匡道律师事务所律师。上诉人上海英斯佛朗环境景观规划设计有限公司(以下简称“英斯佛朗景观设计公司”)、上诉人徐兴茹因劳动合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2020)沪0110民初7965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。英斯佛朗景观设计公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判支持英斯佛朗景观设计公司不支付徐兴茹2019年2月至2019年11月工资差额人民币(以下币种均为人民币)93，678.16元、不支付徐兴茹终止劳动合同经济补偿金50，000元。事实和理由：首先，一审法院在双方当事人订立的劳动合同约定了徐兴茹工资标准的情况下，仍认定按上一年度约定的年薪标准继续履行，违背了当事人的真实意思表示。其次，一审判决遗漏重要事实，徐兴茹向郑叶彬发送的《2019调整薪资表》仅注明了月薪，在“年薪”一栏为空白，与徐兴茹向公司法定代表人表示“不谈年薪，只谈月薪，年底有奖金，多少不保证”的建议相互印证，证明徐兴茹不享有年薪。第三，一审法院未对关键证据进行质证，采纳的徐兴茹在庭审中临时起意演示的、未作为证据提交的微信聊天文档，认定人事员工孙瑞数次向其发送工资表，工资表具明徐兴茹年薪300，000元的事实不当，孙瑞系徐兴茹的下属，向徐兴茹发送工资表系受其指派，徐兴茹在明知其不享有年薪的情况下，未向孙瑞指出工资表中的错误属有意隐瞒。另外，一审判决还将孙瑞身份作了转变，由人事员工转变为财务人员，前后矛盾，与事实不符。最后，一审判决断章取义，忽略录音中公司法定代表人说的前提条件，仅根据郑叶彬说“原先谈的不管怎样，你都会有保底30万”认定徐兴茹年薪300，000元的事实不当，郑叶彬当时说在提成制前提下，徐兴茹有保底300，000元年薪，在分红制情况下，则没有年薪保证，故一审认定错误，故上诉如请。徐兴茹辩称，不同意英斯弗朗景观设计公司的上诉请求，一审法院关于年薪和经济补偿金所认定的事实正确，应当驳回英斯弗朗景观设计公司提出的上诉请求。徐兴茹上诉请求：撤销一审判决第三项，改判英斯佛朗景观设计公司支付其加班工资78，448元。事实和理由：一审判决认定加班需事先申请属事实认定错误。公司未制订过加班审批制度，员工在加班后，通过钉钉打卡，公司行政人员根据钉钉考勤记录制作《加班与调休登记表》作为发放加班费的依据。公司制作的《加班与调休登记表》已确认其加班，虽公司未盖章、负责人未签字，但系由公司专门负责考勤记录的员工制作完成，应予认定。另外，公司举证的《员工手册》系伪造，其签署的《员工手册》并无加班申请的规定，故上诉如请。英斯佛朗景观设计公司辩称，公司举证的2016版及2019版《员工手册》均规定了加班须履行事先申请手续，公司举证的多份《加班申请审批单》充分证明了公司实施了该制度，且徐兴茹亦按此流程提出了申请和作为审批人审批了加班申请单，另外，徐兴茹没有任何证据证明公司伪造《员工手册》，故不应支持徐兴茹提出的上诉请求。英斯佛朗景观设计公司向一审法院起诉请求：1．英斯佛朗景观设计公司不支付徐兴茹2019年2月1日至2019年11月12日工资差额93，678.16元；2．英斯佛朗景观设计公司不支付徐兴茹终止劳动合同经济补偿金50，000元。徐兴茹向一审法院起诉请求：1．英斯佛朗景观设计公司支付其2019年2月至2019年11月工资差额95，000元；2．英斯佛朗景观设计公司支付其终止劳动合同经济补偿金54，916.67元；3．英斯佛朗景观设计公司支付其加班工资78，448元。一审法院认定事实：1.2019年12月30日，上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会受理徐兴茹的申请，徐兴茹向英斯佛朗景观设计公司作工资差额、经济补偿金、加班工资等请求。2020年5月9日，上述仲裁委出具杨劳人仲(2020)办字第39号裁决书，裁决英斯佛朗景观设计公司支付徐兴茹工资差额93，678.16元及经济补偿金50，000元，不支持徐兴茹其余请求。双方均不服，先后提起诉讼，因徐兴茹起诉在后，故其诉请并入本案一并处理。双方另涉提成争议，同期另案在审。2．徐兴茹于2017年11月13日入职英斯佛朗景观设计公司，担任运营总监，双方两次签订《劳动合同书》，合同期持续至2019年11月12日，2019年10月8日英斯佛朗景观设计公司致函徐兴茹言明，合同到期不续签，徐兴茹遂于2019年11月12日离职。3．第一份一年期合同期至2018年11月12日，约定徐兴茹基本工资是15，000元／月，“年终奖(按绩效考核)”一栏注明“年薪300，000”。英斯佛朗景观设计公司并按月向徐兴茹转账15，000元工资，一审审理中双方确认，加上2019年1月31日案外人徐某某向徐兴茹的转账120，000元，即为履行入职第一年的年薪300，000元。2018年底，双方签订第二份一年期合同，合同约定徐兴茹岗位工资是4000元／月、补贴包含交通通讯等11，000元／月。此后，英斯佛朗景观设计公司按月转账徐兴茹工资15，000元。自2018年7、8月起，郑叶彬与徐兴茹就薪酬分配数次协商，二人言及提成＋年薪300，000元即提成制，及分红＋月薪15，000元即分红制。现英斯佛朗景观设计公司主张，直至徐兴茹离职，双方既未达成一致选择提成制，亦未就分红制达成协议，故按劳动合同约定2019年期间徐兴茹仅有月薪15，000元。徐兴茹主张，双方曾于2018年11月就分红2％达成一致，后因故未成，且郑叶彬系言明无论哪种方案，徐兴茹均享300，000元保底年薪。一审审理中，双方分别提供了微信、录音等电子证据，经质证，双方对在案出示的微信记录、录音内容真实性均不持异议，但互不认可对方举证的证明目的，且英斯佛朗景观设计公司认为徐兴茹系擅自录音，故证据取得不合法。相应证据内容包括：(1)2019年2月21日徐兴茹向郑叶彬发送《2019调整薪资》表，其上具明员工薪资标准等，其中徐兴茹一栏注“月薪15，000”。同日，在郑叶彬、徐兴茹、陆翠翠三人管理群中，陆翠翠发送《2018绩效奖金统计》表，其上具明徐兴茹“18年岗位年薪300，000未发放年薪12万”。此前此后即2019年1月、3月、5月等期间，人事员工孙瑞(审理中英斯佛朗景观设计公司称仍在职)数次向徐兴茹发送工资表，其上具明徐兴茹“年薪300，000”。(2)2019年6月20日陆翠翠发送徐兴茹分红计算等式，大致内容是“总收款……＊2％……=14万”。(3)2019年6月21日郑叶彬发送徐兴茹“面谈吧……2％股比这么抽，都是有规则的……之后再沟通你的岗位吧”。(4)2019年7月8日徐兴茹与郑叶彬当面沟通，谈话分两段，徐兴茹称其全程自行录音，但因故未能全部保留。从提供的部分录音资料可以听到，谈话主要言及分红的计算比例及计算基数，二人先后谈到应否自2018年的公司盈利起算、比例自15、10谈到2、400万数据是否准确、85％或70％等相关数据是否透明等，其中徐兴茹称“……我自己选择的是第一种，你说让我接受第二种我也没说特别的不接受，但是现在出现这种情况……”，郑叶彬称“……我们原先谈的是不管怎么样，你都会有保底300，000……所有的制度分红变来变去我也不愿意，但是．．．根椐公司发展的情况这个模式一直都会变……你如果一定要坚持的话……开会决定这个事情”，徐兴茹称“……我说我想一下，你说你想清楚了……如果你是说翠姐提出来的数字就叫0.88……说实话我接受不了……”郑叶彬称“……现在30％要扣掉，你觉得不对？”，徐兴茹称“我接收到的信息是85％的2％”，郑叶彬称“……这个东西它本身就没聊清楚……聊清楚的前提是你一定要有理有据……”，徐兴茹称“……现在聊下去也聊不出结果……各种情况各种突发之前也没聊清楚……”(5)2019年8月31日郑叶彬发送人事洪蓓旖称“……年初已通知她降职……运营总监降到项目运营……”，洪蓓旖询问降低岗位及收入有无具体说明，郑叶彬回复“没有”。(6)2019年9月11日郑叶彬发送徐兴茹称“我想了想，我同意你方案，补至34。也确实付出很多努力很多”。此外，徐兴茹还提供《收入证明》原件一份，落款加盖英斯佛朗景观设计公司印章，日期注2019年5月15日，言明徐兴茹入职2年、月薪25，000元、年薪400，000元。对此英斯佛朗景观设计公司不予认可，认为落款印章虚假要求鉴定，其上关于2年、400，000元亦与事实不符。4．英斯佛朗景观设计公司处先后施行2016及2019两版《员工手册》，条文均见加班须申请审批等规定。从英斯佛朗景观设计公司提供的相关微信往来可以看到，《员工手册》交员工讨论、学习，郑叶彬还曾叮嘱员工加班须审批留痕，徐兴茹要求郑叶彬把新版本中“有疑问的都圈出来”等内容，英斯佛朗景观设计公司还提供徐兴茹签署《员工手册》的记录，以及OA系统中徐兴茹申请加班及审批他人加班申请的点击信息。徐兴茹认为确有签署《员工手册》，但不认可未签字页内容，认为英斯佛朗景观设计公司有篡改，知道新旧版本更替，但不知道英斯佛朗景观设计公司现今提供的是否属实，至于OA系统内的点击信息，即便有亦系程序调试或为员工补打卡之用。徐兴茹提供黄绮萍于2018年5月31日通过微信发送的《公司加班调休管理制度》，证明加班无需申请，提供黄绮萍2019年1月10日及次月19日通过微信发送的《加班与调休登记》，证明黄绮萍自钉钉系统统计而成的加班小时数，提供员工微信群往来，证明黄绮萍负责考勤等行政事务。其中，《公司加班调休管理制度》言明上下班时间、上下班须打卡、加班起算、加班时限、调休程序、迟到扣除加班时间、累积加班未调休的年底汇总按薪资标准折算发放。其中，《加班与调休登记》具明2018年徐兴茹累计现存加班227小时，2019年1月累计现存加班46小时。英斯佛朗景观设计公司对此不予认可，具体意见详见诉称，此处不赘。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于工资差额之争。入职第一年徐兴茹年薪是300，000元，英斯佛朗景观设计公司按月发放15，000元，并次年一次性补足发放。现徐兴茹主张工资差额，理由系认为第二年保底年薪300，000元，英斯佛朗景观设计公司对此持否定意见。英斯佛朗景观设计公司认为，按双方于第二年签订的劳动合同约定，徐兴茹仅有月薪15，000元，对此一审法院不认同。形式上看，第二份劳动合同确言明月薪15，000元，一贯以来每月转账工资亦仅15，000元，然其一，不管双方就协商起因各有解释，但是，英斯佛朗景观设计公司法定代表人郑叶彬与徐兴茹就徐兴茹劳动报酬进行协商，是不争事实，其二，二人的协商自第一份劳动合同履行期间开始，持续至第二份劳动合同签订，并继续至劳动合同解除，其三，自始至终从未真正、明确地达成一致，这在微信等证据均有体现，双方亦分别陈述“因故未成”。也就是说，仅凭劳动合同尚不足以认定徐兴茹工资只是15，000元。英斯佛朗景观设计公司认为，未谈拢薪酬分配是提成制还是分红制的，徐兴茹就只有月薪15，000元，对此一审法院亦不赞同。自入职至离职，徐兴茹工作岗位、内容、职责均无改变，这在双方往来微信等证据中亦能看出，至于郑叶彬向人事洪蓓旖所言的“年初降职项目运营”等只是一家之言，并未履行考核、通知、培训、调岗等法定义务，故在没有证据证明徐兴茹不胜岗、被降职、被降薪的前提下，仅凭薪酬分配未谈拢即认定徐兴茹自年薪300，000元降为月薪15，000元，不符法规亦无常理。须言明，英斯佛朗景观设计公司以2019年2月徐兴茹自行发送注明自己“月薪15，000”的《2019调整薪资》表为证，主张徐兴茹已有自认，但如查明所述，此前此后亦有财务人员出具报表具明徐兴茹“年薪300，000”，故英斯佛朗景观设计公司该举证目的尚无法达到。又言明，徐兴茹一方面承认协商言及两种方式，提成＋年薪300，000元即提成制、分红＋月薪15，000元即分红制，一方面又称无论哪种均享300，000元保底，此系第三种方式，故辩称有矛盾，故如上又称所言亦是一家之言。结合2019年6月20日徐兴茹与他人核算分红、次日郑叶彬微信“面谈2％比例”，及2019年7月8日的录音内容，徐兴茹关于2018年11月就分红2％曾与郑叶彬达成初步一致，可信度较高，从录音内容来看，2％的计算基数该如何确定是当日二人争执较大部分，二人并均有言称“之前未讲透彻之后又有新情况”等意思。故认定双方协商未成，是未能就分红2％达成一致意见，更符实情，结合上下文郑叶彬多次言及的“不管如何保底300，000”理解为此事谈不拢的“保底300，000”，更符逻辑。至于2019年9月11日郑叶彬发送徐兴茹“同意补至34”，一无上下文二无补证，故不能证明此处所言“34”系指郑叶彬同意2019年徐兴茹年薪共计340，000元。再言明，并非擅自录音的一律确定为非法证据，相反，微信、录音等电子证据采纳与否，还须结合上下文、全案证据、时间点及相应事实综合考量，一审法院藉此原则认定涉案微信、录音内容尚属真实。综上，双方就徐兴茹入职第二年薪酬分配方式变更进行协商，未尝不可，但协商未成的，非如英斯佛朗景观设计公司所言，只有月薪15，000元，相反应视为未变更，即上一年度300，000元薪酬应予继续履行。徐兴茹主张2019年2月至2019年11月每月10，000元的工资差额共计95，000元，计算尚有误差，仲裁裁决数额93，678.16元并无不当，应予确认。关于终止劳动合同经济补偿金之争。劳动合同于2019年11月12日到期，此前英斯佛朗景观设计公司明示到期不续签合同遂终止，故依法律规定，英斯佛朗景观设计公司当付徐兴茹终止劳动合同经济补偿金。仲裁委以年薪300，000元计月工资25，000元计补偿金50，000元，并无不当，应予确认。关于加班工资之争。英斯佛朗景观设计公司施行的《员工手册》规定加班须申请，英斯佛朗景观设计公司并有证据证明上述规则系经讨论、学习与告知，徐兴茹现称只认可签字页、只知新旧版本更替但不知具体内容、英斯佛朗景观设计公司有篡改等，不可信系枉辩。事实上，须经事先申请或经事后确认才属劳动法意义上的加班，用人单位就此负有支付工资义务，这也是劳动法规规定的原则。自钉钉系统打卡信息统计的超过法定工作时间的记录，仅系客观记录，徐兴茹主张此系加班须继续举证加班的事先申请或事后确认证明，现并无相应证据，故加班主张依据不足。一审法院可以采信黄绮萍负责考勤，并发送《公司加班调休管理制度》，但究其内容，未见加班无须申请等明确意思，无法藉此认定该制度系推翻或覆盖《员工手册》关于加班须申请的规定。同理，《加班与调休登记》虽有具体数据，但一无英斯佛朗景观设计公司印章确认，二无相关负责人签字认可，一审法院无法藉此认定其上数据系经英斯佛朗景观设计公司认可并同意兑付加班工资的加班数据。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十四条第一款第一项、第四十六条第一款第五项、第四十七条第一、三款之规定，判决：一、上海英斯佛朗环境景观规划设计有限公司应于本判决生效之日起十日内支付徐兴茹2019年2月至2019年11月工资差额93，678.16元；二、上海英斯佛朗环境景观规划设计有限公司应于本判决生效之日起十日内支付徐兴茹终止劳动合同经济补偿金50，000元；三、徐兴茹要求上海英斯佛朗环境景观规划设计有限公司支付加班工资78，448元之诉讼请求，不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，徐兴茹提供其与英斯弗朗景观设计公司郑叶彬、陆翠翠、孙瑞、毛琰婷、郭大松等多位员工的微信聊天记录，2016年员工手册，2018年暂行版员工手册，其在职期间的工资发放明细与报销单，英斯弗朗景观设计公司管理群聊天记录，各所奖金表格，2019年9月4日其与法定代表人的聊天录音，证明2016年和2018年员工手册中规定加班只需考勤系统的打卡时间统计，没有加班需审批的规定，且有加班后发放加班餐补和交通费报销的规定，与工资发放含餐补、车补一致，公司也向徐兴茹发放过加班补贴，黄琦萍发放的加班统计表格经过法定代表人、高管的认可确认，没有加班不可能有调休，公司提供的2016年员工手册没有装订、经过拆封，系伪造，2016年员工手册已被2018年员工手册取代。英斯弗朗景观设计公司认为该些材料不属于二审新证据，公司只有2016年和2019年员工手册，没有2018年员工手册，即便是徐兴茹提供的2018年暂行版加班管理5.4条也规定未经上司指派或同意的工作时间的延长不视为加班，且该版本也没有施行，关于餐补、车补和调休是公司人性化的管理方式及福利，但对于加班是需要公司审批的，无法证明公司对徐兴茹是否存在加班事实及时长进行过审批，公司提供的2016年员工手册是真实的，徐兴茹和公司员工均提交过加班申请，徐兴茹作为审批人也审批了其他员工的加班申请单。英斯弗朗景观设计公司提供员工孙瑞的情况说明、孙瑞关于人事费用的申请单、孙瑞的出差申请单、仲裁庭审笔录、调休请假单、郭大松的离职证明，证明徐兴茹是孙瑞的直接上级，徐兴茹未告知孙瑞其第二年劳动合同及未约定年薪的信息，故孙瑞制作的工资信息均为徐兴茹第一年劳动合同约定的信息，徐兴茹认可其月工资15，000元，其第二年劳动合同期间不享有300，000年薪，徐兴茹自行审批其调休请假。徐兴茹认为公司提供的材料无法证明其不享有年薪300，000元。本院另查明，徐兴茹一审中提供的其与郑叶彬的录音对话为，郑叶彬陈述：“第一，我们原先谈的是不管怎么样，你都会有个保底30万，第二，所有的制度分红变来变去的话，第一我也不愿意变来变去，但是根据人事的情况，根据能力的情况都不尽如人意……。”本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点有二，一是徐兴茹2019年的工资标准是多少，二是英斯弗朗景观设计公司是否应当支付徐兴茹加班工资。关于争议焦点一，根据查明的事实，双方均确认英斯弗朗景观设计公司对高管的奖励机制从2018年下半年开始讨论，一种是提成＋保底年薪，一种是分红＋基本工资，但本案双方当事人对徐兴茹的薪酬标准未协商一致。英斯弗朗景观设计公司因此认为徐兴茹的工资应按合同约定的基本工资每月15，000元计算。对此，本院认为，虽双方第二份劳动合同仅约定了徐兴茹的工资为每月15，000元，但双方在2019年7月仍在讨论薪酬标准，双方也认可上述薪酬标准的协商，故应当认为双方均认可徐兴茹的薪酬并非每月15，000元，徐兴茹在基本工资每月15，000元之外还有其他薪酬，该部分薪酬虽未协商一致但不能因此否认徐兴茹享有该部分薪酬的事实，英斯弗朗景观设计公司的上述上诉意见，本院无法采信。英斯弗朗景观设计公司还上诉认为，郑叶彬所称保底年薪300，000元的前提是提成制，但结合郑叶彬陈述的上下文，无法得出该结论，基于双方未就劳动合同约定薪酬外的报酬支付标准，即双方对第一种方案中年薪制的年薪标准、提成的计算方式及第二种方案中分红的计算方式均未达成一致，故一审法院综合郑叶彬不管怎样都有保底300，000元的表示确定徐兴茹可得报酬并无不妥，对英斯弗朗景观设计公司就此提出的上诉意见，不予采信。关于争议焦点二，徐兴茹认为其加班事实有考勤记录为证，加班无需审批；英斯弗朗景观设计公司认为公司员工手册规定加班需经审批，未经公司审批的加班不符合公司的规定。故双方的主要争议在于徐兴茹考勤记录中的加班是否需要经过公司审批认可。对此，英斯弗朗景观设计公司提供了2016年和2019年员工手册，其中2016年员工手册有徐兴茹的签字；徐兴茹提供2016年和2018年员工手册及公司发放加班餐补、车补，认为公司提供的2016年员工手册系伪造。双方提供的2016年员工手册的区别在于，公司提供的有“加班需要递交书面申请”的规定，而徐兴茹提供的没有。但双方提供的员工手册中均有“未经上司指派或者同意的工作时间的延长不视为加班”的规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。故本院对徐兴茹主张加班无需审批的意见不予采信。此外，徐兴茹提供的聊天记录中亦有其表述“后面让他不要加班还是会加班，也不知道加班干什么”，对于费用过高的车费报销其不予审核的表述，也有公司法定代表人截图考勤记录后表述“还有一份手写调休表，其实问题看的很清晰的，各自团队适当需要控制下白天多工作。目前每月饭贴与车贴约5万左右，电费约2万左右，加上福利等开销。蛮恐怖的”，故本院对英斯弗朗景观设计公司关于饭贴、车费及调休是公司人性化管理方案的抗辩予以采信。徐兴茹提供的截止2019年1月的《加班与调休登记》上既没有公司盖章确认，也没有相关负责人签字，且徐兴茹也没有提供有效证据证明该表格上的加班系经过公司同意，故一审法院对徐兴茹依据该加班数据主张加班工资的请求不予支持，并无不当，本院予以认同。综上，英斯佛朗景观设计公司、徐兴茹提出的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币20元，由上诉人上海英斯佛朗环境景观规划设计有限公司与上诉人徐兴茹各半负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 皓审 判 员  姜 婷审 判 员  武之歌二〇二一年一月二十七日法官助理  蔺皓然书 记 员  倪卓婴附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……