江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终3596号上诉人（原审原告）：柏海栋，男，1971年10月18日出生，住浙江省长兴县。委托诉讼代理人:孙树成，江苏怀容律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长兴天宏建设工程有限公司，住所地浙江省长兴经济开发区民营科技园大楼****。法定代表人：杨建新，该公司董事长。委托诉讼代理人：高中新，江苏兆仕禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙蕊，江苏兆仕禾律师事务所实习律师。上诉人柏海栋与被上诉人长兴天宏建设工程有限公司（以下简称天宏公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初14444号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人柏海栋不服一审判决，向本院提起上诉称，对于2016年1月22日的2063688.53元审定表，该部分工程是零星工程，且系上诉人柏海栋完成施工，一审法院没有认定错误，请求二审法院撤销原审判决，将本案发回重审或依法予以改判。被上诉人天宏公司答辩称，上诉人柏海栋的上诉请求和理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。柏海栋向一审法院提出诉讼请求：1、判令天宏公司向柏海栋支付工程款803277元及利息（从2017年2月1日起，按年利率6%计算至实际给付之日止）；2、天宏公司承担本案诉讼费用。事实和理由：天宏公司承接天能集团零星维修工程并将该工程分包给柏海栋施工。合同期限届满后，柏海栋、天宏公司因工程款项结算产生纠纷，经多次协商未果。一审法院审理查明事实：天宏公司曾与柏海栋签订《沭阳天能厂区零星维修改造工程施工分包合同》两份，分别约定合同期限为2015年4月22日至2015年6月22日和2015年6月23日至2015年12月30日。2016年1月1日，天宏公司与柏海栋签订《沭阳天能厂区零星维修改造工程施工分包合同》一份，约定合同期限为2016年1月1日至2016年12月30日。上述三份合同约定由天宏公司将其承包的沭阳天能厂区零星维修改造工程分包给柏海栋施工，承包方式为包工包料。合同约定按工程结算总价。上述合同分别约定天宏公司收取柏海栋管理费为20%、30%、38%。合同还约定了其他内容。案件审理过程中，柏海栋、天宏公司双方经过核实，对下列柏海栋收到天宏公司已付的工程款日期和数额无异议：2015年7月31日收到30000元；2015年8月6日收到100000元；2015年9月1日收到30000元；2015年9月11日收到20000元；2015年9月25日收到100000元；2015年10月14日收到30000元；2015年11月19日收到200000元；2015年12月11日收到200000元；2016年1月14日收到600000元；2016年2月2日收到500000元；2016年2月5日收到500000元；2016年8月1日收到200000元；2016年9月8日收到50000元；2016年9月14日收到50000元；2016年10月18日收到60000元；2016年10月27日收到50000元；2016年11月17日收到100000元；2016年12月6日收到50000元；2017年1月25日收到100000元；2017年1月26日收到100000元；2017年3月30日收到50000元；2017年5月22日收到100000元；2017年5月22日收到20500元；2017年5月22日收到24000元；2017年5月22日收到52000元；2017年6月12日收到100000元；2017年6月12日收到60000元；2017年6月22日收到30000元。上述款项共计3506500元。天宏公司认为对上述款项中2015年9月11日等日期所领取的款项共计1116500元部分按贴息率3%计算应为33495元，柏海栋对该33495元不予认可，对此，天宏公司未能提供与柏海栋存在上述贴息的约定。天宏公司陈述2015年11月12日为柏海栋代买手机，支付款项29200元，柏海栋予以否认，天宏公司未能提供充分证据予以证明。柏海栋分别出示浙江天能电池（江苏）有限公司所核定的基建工程结算审核定案表12份，审定日期和数额分别为：1、2016年9月27日的673114.68元；2、2017年1月13日的14568.37元；3、2017年初的11517.13元；4、2016年1月22日的2063688.53元；5、2015年9月22日的536881.86元；6、2016年1月10日的1568086.51元；7、2015年11月16日的409608.10元；8、2015年11月16日的227509.80元；9、2016年10月10日的525502.91元；10、2017年6月11日的11966.09元；11、2017年1月31日的70857.66元；12、2015年11月16日的199768.35元。上述审定表，除了2016年1月22日的2063688.53元审定表工程名称载明为“天能集团江苏管理中心土建维修（ＴＨ2016－1－19）”，其余审定表工程名称均载明“零星工程”字样。对于上述审定表，天宏公司认为2016年1月22日的2063688.53元审定表所载明的工程明确为土建工程，故不属于案涉的零星工程，不应在本案计算范围之内。天宏公司称2016年1月10日1568086.51元审定表中第一项“1号车间隔离墙”不属于零星工程，该部分工程的审定价197828.78元应予扣除，不应计算在本案计算范围之内。天宏公司称对于2015年9月22日的536881.86元款项，应扣除30%的管理费，而不是20%，对于2015年11月16日的409608.10元、2015年11月16日的227509.80元、2015年11月16日的199768.35元的三笔款项，应扣除30%的管理费，而不是25%。天宏公司对审定表中核定的工程价款，除了上述有异议的部分以外，对其他部分表示无异议。一审另查明:2015年9月22日536881.86元、2015年11月16日的409608.10元、2015年11月16日的227509.80元、2015年11月16日的199768.35元四份审定表中所载明的工程施工开始时间在柏海栋、天宏公司签订的第一份合同中约定的有效期内，即2015年4月22日至2015年6月22日，该份合同约定的天宏公司按20%收取管理费。柏海栋同意另案中涉及徐效清的11950元款项在本案中予以扣除工程款。柏海栋对案涉工程无施工资质。一审法院认为：没有资质的实际施工人订立的建设工程施工合同属无效合同。本案中，柏海栋没有相应的资质承建天宏公司的相关工程，天宏公司将其承包的工程分包给没有施工资质的柏海栋施工，双方签订的建设施工分包合同应属无效，但鉴于柏海栋已经完成了相应的施工义务，且工程已经发包方审定，故天宏公司应按合同约定支付柏海栋工程款。对于案涉工程的十二笔工程款，除了2016年1月22日的2063688.53元外，柏海栋计算正确。天宏公司对管理费有异议的四笔款项，因该款项所对应的四项工程施工开始时间均在柏海栋、天宏公司双方所签订的第一份合同约定的有效期内，故管理费应按20%予以计算，柏海栋对后三笔按75%计算，予以准许。天宏公司辩解2016年1月10日1568086.51元审定表中第一项“1号车间隔离墙”不属于零星工程，未能提供充分证据证明，因该项工程的总名称含有“零星”工程，故对此辩解不予采纳。综合十一笔款项，关于案涉工程款，柏海栋应得共计为2965497.37元，柏海栋同意扣除案外人徐效清涉及的11950元，故柏海栋应得2953547.37元。关于天宏公司已付柏海栋工程款，对于天宏公司所辩解的为柏海栋代付手机款29200元和贴息33495元，因天宏公司均未提供证据予以证明，故对天宏公司的辩解不予采纳，故天宏公司已付柏海栋工程款总计为3506500元。对于2016年1月22日2063688.53元审定表，因该表工程名称载明为“天能集团江苏管理中心土建维修（ＴＨ2016－1－19）”，并未见“零星”字样，故柏海栋对该工程系其所施工应负举证责任，本次诉讼柏海栋未能举证予以证明，故对柏海栋该部分诉讼请求，不予支持。综上，柏海栋能够提供证据予以证明其所施工的本案案涉工程的工程款，天宏公司已予以给付，故对柏海栋的诉讼请求，应予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审判决：驳回柏海栋的诉讼请求。案件受理费12833元，由柏海栋负担。二审中，上诉人柏海栋申请证人王某出庭作证，王某陈述内容为，2015年4、5月份和柏海栋干活，干活的地点在天能集团，做的东西比较碎，有拆除、切割等内容，据了解，天宏公司的零星工程全是上诉人柏海栋做的。上诉人柏海栋质证认为，证人王某陈述内容真实，结合柏海栋提供的其他证据，可以证明2016年1月22日的2063688.53元审定表，该部分工程是零星工程，且系上诉人柏海栋完成施工。被上诉人天宏公司质证认为，上诉人柏海栋没有在一审中申请证人出庭，已过举证期限，证人证言不能作为定案依据。证人证言与本案无关联性，不能证明2016年1月22日的2063688.53元审定表载明的内容系上诉人柏海栋施工。本院认为，证人王某的证言系孤证，无法确认其真实性，与本案争议工程的关联性亦无法认定。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于本案诉争的2016年1月22日的2063688.53元审定表，因天宏公司在一审中认可其承包施工的工程均是零星工程，故本案诉争审定单可以认定是零星工程，但关于诉争工程审定单是否系上诉人柏海栋施工，双方存在争议，上诉人柏海栋主张本案诉争审定单载明的工程内容是其施工，但天宏公司予以否认，且提供了相应的反驳证据证明其将承包的工程除了分包给上诉人柏海栋施工外，还分包给其他单位和个人施工，并非零星工程全部是上诉人柏海栋施工，在此情形下，上诉人柏海栋应提供证据证明诉争工程审定单载明的工程内容系其施工，但其一审提供的工程签证单等相关证据均是复印件，无法认定其真实性，且与本案诉争工程审定单载明的工程内容是否存在关联亦无法认定，故上诉人柏海栋应承担举证不能的法律后果。且在本次诉讼之前，上诉人柏海栋曾向一审法院提起诉讼后撤诉，在该次诉讼中，上诉人柏海栋主张本案的工程总价款是4241604.75元，该价款与上诉人柏海栋一审出示的除本案诉争2063688.53元审定表之外的其余11张工程审定表载明的金额基本一致，说明在该次诉讼中，上诉人柏海栋亦认可本案诉争2063688.53元审定表并非系其施工。综上，上诉人柏海栋上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12833元，由上诉人柏海栋负担。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  徐金鸽审判员  庄业富二〇二一年一月十二日书记员  孙 帆