山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终2202号 上诉人（原审被告）：青建集团股份公司，住所地青岛市市北区堂邑路11号。 法定代表人：吴书义，董事长。 上诉人（原审被告）：青建集团股份公司第五分公司，住所地青岛市市南区南海支路5号。 代表人：张延东，总经理。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：张明，山东领先律师事务所律师。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：吴楠楠，山东领先律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：焦元国，男，1975年3月14日出生，汉族，现住东营市东营区。 委托诉讼代理人：陈冬梅，山东广道律师事务所律师。 原审被告：东营市康贝置业有限公司，住所地东营市东营区济南路19号。 法定代表人：李发凤，经理。 原审第三人：东营市尧舜建筑劳务服务有限责任公司，住所地东营市东城曹州路海丽园。 法定代表人：成学军，执行董事。 上诉人青建集团股份公司（以下简称青建集团）、青建集团股份公司第五分公司（以下简称青建集团分公司）、焦元国因与原审被告东营市康贝置业有限公司（以下简称康贝公司）、原审第三人东营市尧舜建筑劳务服务有限责任公司（以下简称尧舜公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初4270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青建集团、青建集团分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用全部由焦元国负担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求支持青建集团的上诉请求。一、青建集团与尧舜公司签订的涉案合同合法有效，一审法院认定焦元国是涉案工程的实际施工人，属于认定事实错误。1.青建集团通过招投标程序中标涉案工程，作为总包单位，青建集团将部分劳务分包给舜公司不违反法律规定，双方所签《建设工程施工劳务分包合同》《补充协议》合法有效。焦元国不是合同的相对方，无权就涉案工程主张权利。2.青建集团对尧舜公司劳务分包业务进行了全程管控，履行了全部管理职责，青建集团与尧舜公司之间不属于建设工程转包，一审法院认为青建集团进行建设工程转包，认定焦元国系无施工资质的个人，其借用尧舜公司名义与青建集团签订的合同应认定为无效，一审法院的上述认定与事实不符。3.涉案工程施工合同载明焦元国是尧舜公司的驻工地代表，尧舜公司的授权书可以证明焦元国是尧舜公司的委托人及指定收款人，青建集团受尧舜公司指示向焦元国支付涉案工程款。康贝公司之所以以房产抵偿所欠工程款，均是源于尧舜公司的授权。因此，不能仅以焦元国收取了涉案工程款，就认定其是实际施工人。4.焦元国未提交有效证据证明其是实际施工人。青建集团与尧舜公司签订的合同合法有效，焦元国不是涉案合同的相对方，焦元国也非涉案工程的实际施工人。二、青建集团与尧舜公司就涉案工程已基本结算完成，焦元国没有权利向青建集团主张包括管理费在内的工程款。一审法院对涉案工程结算事宜进行调整，并认定涉案的大部分管理费归焦元国所有，属于认定事实错误。1.青建集团与尧舜公司就涉案工程已基本结算完成，尧舜公司不存在怠于向青建集团主张权利的问题，焦元国没有权利行使所谓的代位权。焦元国主张尧舜公司怠于向青建集团主张权利，没有证据支持，与事实严重不符。焦元国既非实际施工人，也没有权利行使代位权，其无权就工程款及管理费等向青建集团主张任何权利。2.一审法院对管理费等进行调整，并将大部分管理费认定归焦元国，属认定事实错误。青建集团提交的2016年5月19日《关于景典·杰座项目分包结算的会议纪要》、2016年5月20日《东营市景典·杰座工程分包结算》均显示，青建集团与尧舜公司对工程款结算数额进行了确认，焦元国作为尧舜公司的委托人在上述文件中签字。上述会议纪要显示，由尧舜公司自行解决发票问题和发包方的所有事项，双方未对管理费做出变更。根据上述结算文件并结合付款情况可知，青建集团与尧舜公司之间的款项已基本结清，而一审法院却以没有焦元国签字为由对青建集团提交的《东营市景典·杰座工程分包结算》文件不予采信，完全无视青建集团与尧舜公司业已经达成的结算协议。一审法院以公平原则为由，将分包结算书中的管理协调费予以调减，并认定大部分管理费归焦元国所有，并将会议纪要中双方共同约定的由青建集团给尧舜公司增加700000元补偿款予以调整，没有事实与法律依据。3.就青建集团与尧舜公司之间的劳务分包合同，青建集团不仅对整个涉案工程履行了作为总承包方的全部职责，并且在履行与尧舜公司之间的劳务分包合同过程中，尽到了管理责任。青建集团已全面履行管理义务，依约收取管理费并无不当。一审法院将涉案管理费予以调整，并将大部分管理费判归焦元国所有，属于认定事实错误。三、焦元国不具备建筑企业养老保障金受领主体资格，一审法院判决涉案建筑企业养老保障金归焦元国所有是错误的。本案中，康贝公司作为建设单位按上述规定缴纳了建筑企业养老保障金，作为建筑企业青建集团职工养老保障的专项资金，相关部门依据有关规定和标准向青建集团拨付了实收养老保障金90%的款项，并专款专用，青建集团领取上述养老保障金符合法律规定。退一步讲，即便青建集团不应得到该笔款项，作为个人的焦元国也没有资格受领该笔款项，其不符合也不具备受领条件。因此，一审法院将涉案的养老保障金判给焦元国是错误的。四、一审判决适用法律不当。一审法院依照《中华人民共和国合同法》《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关条款认定涉案合同无效，并同时认定合同中关于管理费的约定也是无效的，属于适用法律不当。 焦元国辩称，一、一审判决认定“焦元国系借用尧舜公司资质对涉案工程进行施工的实际施工人，并已实际完成了涉案工程的施工”，该事实认定正确。1.焦元国提交的与尧舜公司签订的两份《补充协议书》，明确约定涉案工程由焦元国承建并完成全部工程施工义务，尧舜公司对焦元国接收工程款、开具发票提供协助，焦元国支付尧舜公司300000元费用。2.焦元国以尧舜公司名义与青建集团签订分包合同及补充协议，组织人员施工，采购除发包人供商品砼以外全部施工材料，支付涉案工程工人（包括农民工）工资，收取工程款，发包人康贝公司、青建集团以涉案工程房屋冲抵拖欠焦元国工程款，抵债房屋已过户至焦元国名下，上述事实充分证明焦元国的实际施工人身份。3.焦元国与尧舜公司无劳动关系，自筹资金投入工程建设，完成工程全部管理施工义务，收取全部工程款，是涉案工程实体义务履行者和权利的最终享有者，符合挂靠关系实质要件。4.在青建公司的介绍、引荐下，焦元国与尧舜公司负责人口头协商确定借用资质并支付尧舜公司300000元管理费，后又签订书面补充协议。二、焦元国借用尧舜公司资质与青建集团签订的《建设工程施工劳务分包合同》《建设工程施工劳务分包合同补充协议书》名为劳务分包合同，但补充协议第一条1.3和1.4款明确约定承包范围为施工图纸范围内的土建、装饰、安装工程。依据2019年1月1日生效的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第八条第五款“专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的”的规定，本案劳务分包合同及补充协议实质为整体工程非法转包，系无效合同。一判决认定焦元国系涉案工程实际施工人认定事实正确，适用法律正确。三、《建设工程施工劳务分包合同补充协议书》系无效合同，协议中约定青建集团按照其与建设单位结算总造价6.5%计取管理费条款无效。补充协议约定的管理费属于涉案工程款的组成部分，应由实际履行管理、施工义务的实际施工人焦元国取得。1.青建集团未履行管理义务，且作为专业建筑企业，明知焦元国没有施工资质，仍将工程转包给焦元国并以管理费名义谋取利益，具有明显过错，不应从工程款中扣除管理费。2.根据补充协议第八条约定：“本工程总承包合同范围内（包括合同附件）由总承包方承担的一切工作内容、责任及相关费用，及其在施工过程中政府部门和发包人的所有与乙方相关的罚款均有乙方承担，款项在支付阶段工程款中扣除。”焦元国按照上述第八条的约定履行了补充协议中第三条第2项约定购买了施工所需全部材料、设备，第四条约定的供应工程所有施工机具、周转材料，承担了第五条第3项中工程税金、投标前期费用、招标代理费46406元、施工及生活的水电费、试验费、试车费、调试费、检验检测费、化验费等全部与涉案工程相关的费用。3.在工程施工期间，施工组织设计、人员管理、技术服务、地方关系协调、预（决）算书编制、竣工验收资料等均由焦元国负责并实际完成。4.青建集团未提供任何管理协调服务，未实际履行管理义务，一审判决从应支付给焦元国工程款中扣减部分管理费，无事实和法律依据，依法应予以改判。四、涉案工程系由焦元国实际施工，青建集团不能证明其对涉案工程进行过施工，也无证据证明其为参与施工的建筑工人购买社会保险，其不应将建筑企业养老保障金支付给实际施工人的上诉理由不能成立。 康贝公司、尧舜公司未提交答辩意见。 焦元国上诉请求：1.判令青建集团、青建集团分公司在一审判决基础上增加支付工程款1633390.66元及利息；2.一、二审诉讼费、保全费、保全保险费由青建集团、青建集团分公司全部承担。事实与理由：一、青建集团在施工中未履行任何管理协调义务，所有工程施工、管理协调义务均由焦元国实施，故青建集团扣除工程款4277968.87元，没有任何事实依据，该4277968.87元工程款应由青建集团全额支付给焦元国。二、青建集团在结算时同意为焦元国增加结算金额700000元，该增加的款项系对开具发票费用的补偿，一审判决将该款调减至350000元不当，该700000元工程款应由青建集团全额支付给焦元国。三、一审判决对逾期付款利息的起算时间认定错误。涉案工程于2014年3月8日竣工验收合格，未付工程款利息应自工程通过竣工验收时开始起算。在青建集团未举证证明本案未付工程款为质保金的情况下，一审判决自2016年3月9日开始计算逾期付款利息，没有事实和法律依据，本案未付工程款的逾期付款利息应自2014年3月8日开始起算。四、青建集团应按银行同期贷款利率向焦元国支付占用涉案工程建筑企业养老保障金期间（自领取之日至实际给付之日）的利息。青建集团已从相关部门领取1670760元，该费用系工程款的组成部分，青建集团在领取该费用后未及时支付给焦元国，焦元国因此产生利息损失，该逾期付款利息应由青建集团承担。 青建集团、青建集团分公司辩称，一、关于管理费问题。焦元国称所有工程管理协调义务均由其实施缺乏证据支持，与事实不符。青建集团按照与尧舜公司所签劳务分包合同约定全面履行了相应的管理义务，青建集团一审提交的监理材料能够证明该事实。尧舜公司承包内容是劳务与部分辅材以及小工具，购买主材商砼等主要工作由青建集团负责。青建集团、尧舜公司对于管理费等均做了明确约定，青建集团依约收取管理费有事实依据，焦元国请求将管理费作为工程款全额支付给其本人，没有事实与法律依据。二、关于涉案700000元款项问题。该笔款项是基于青建集团与尧舜公司于2016年5月19日会议纪要而出现的，作为尧舜公司委托人的焦元国是完全认可的，会议纪要也能证明青建集团与尧舜公司有关涉案工程款的结算事宜。需要说明的是，该笔款项并不是支付给焦元国，而是支付给尧舜公司，青建集团自始至终与焦元国没有任何合同关系。三、关于逾期付款利息问题。青建集团与焦元国之间没有合同关系，不存在支付工程款问题，更不存在逾期付款问题。四、关于企业养老保障金利息问题。青建集团领取养老保障金合理合法，焦元国没有权利受领该笔款项，更无权主张利息损失。 康贝公司、尧舜公司未提交答辩意见。 焦元国向一审法院起诉请求：1.依法判令青建集团、青建集团分公司支付工程款4664335.49元及利息（实际竣工交付之日即2013年2月28日起至实际付清之日止以4664335.49元为基数，按同期银行贷款利率计算）；2.判令康贝置业在欠付工程款范围内承担连带责任；3.诉讼费等全部费用由青建集团、青建集团负担。一审诉讼过程中，焦元国将其诉讼请求变更为：1.判令青建集团、青建集团分公司支付工程款4146938.69元及利息（自2014年1月1日至2020年10月22日的利息为2770512.21元，并以4146938.69元为本金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算2020年10月23日至实际付清之日的利息）；2.判令青建集团支付“景典杰座1#-3#住宅楼及地下车库工程”的山东省建筑企业养老保障金1856400元；3.诉讼费及相关费用由青建集团、青建集团分公司负担。 一审法院认定事实：康贝公司作为发包人与青建集团于2011年7月签订《建设工程施工合同》，9月28日双方又签订《补充协议》，约定：为保证商砼采购资金的及时支付，由康贝公司直接给商砼供货商支付采购款，商砼供货总量以青建集团确认的实际供货量为准，康贝公司按投标价340元/立方扣除商砼费用。 2011年7月19日，青建集团（甲方）与尧舜公司（乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定：在发包人康贝公司与甲方已签订施工总承包合同的基础上，现双方就劳务分包事项签订本合同，乙方劳务分包的工程为位于东营市××路××号的景典杰座土建工程，承包范围为施工图纸范围内的土建主体结构（钢筋砼结构部分），暂定价款2480000元，甲方负责工程全面的施工技术管理、施工组织管理、材料供应、设备供应等，乙方按甲方要求为工程提供施工所需的劳务及部分零星材料和小型施工机具等，开工日期2011年9月15日，竣工日期2012年4月30日，甲方驻工地层代表郑德臻，乙方驻工地劳务层代表焦元国，劳务报酬按实际完成的建筑面积计算，单位面积人工单价120元／平方米，单价中包含劳务费、小型机械费、辅材费、安全文明施工费等，单价中包含管理费、劳保费、税金、规费及科技经费等其他费用，单价中不含甲方供应的材料、设备费用。进度款按月完成工作量的70%于次月5日前拨付，主体验收拨付至已完工作量的80%，竣前检查后拨付至已完成工作量的80%的款项，工程决算经审计部门审计完成后一个月内，付至最终决算值的95%，余5%作为质量保修金，保修期满五年（14日内）返还质量保修金。同日，上述甲方和乙方为进一步明确劳务分包工作对象及劳务内容，又签订《建筑工程施工劳务分包合同补充协议书》，约定：工程内容为土建、装饰、安装工程，劳务承包范围为施工图纸内的土建、装饰、安装工程，合同价款暂定66750000元，甲方及发包人供料暂无，本工程乙方承包范围内的所有材料、设备均由乙方负责采购，所有的施工机具、周转材料等由乙方负责供应；与发包人结算完成并经审计部门认可后，甲方与乙方在一个月内完成工程分包结算，甲方按照甲方与发包人结算工程总造价（含发包人及甲方供应材料、不含安装主材）的6.5%计取总包单位管理协调费；本工程的建筑工程人身意外伤害险由甲方统一协调办理，乙方承担费用，投标前期费用、招标代理费等（合计46406元）由乙方承担，甲方在第一次支付工程款中按双方签字认可的价款扣除。工程进度款的拨付分十次，第十次付款于工程竣工时：工程竣工并验收合格后，所有的设计变更、签证、材料差价都在结算后支付，从乙方工程竣工结算总价中留5%作为工程质量保修金（另留防水工程总造价的10%作为保修金、保修期满五年后15日内支付），在乙方已完成阶段或全部保修工作完成后（需物业公司、发包人、甲方签字认可），工程质量保修金在保修时间满两年后15日内付保修金的90%、保修期满五年后15日内清剩余保修金，以上质保金均在保修期满无质量问题后无息付清。焦元国作为尧舜公司的委托代理人在上述两份合同劳务分包人处签字。 2011年10月28日，甲方尧舜公司与乙方焦元国签订《补充协议书》2份，约定：乙方承建的康贝置业景典杰座工程，由乙方向甲方缴纳300000元劳务费，甲方协助乙方在拨付工程款、发放劳务人员工资等方面的工作，乙方应保质保量保工期按总包单位的要求完成工程，乙方负责和劳务人员签订劳务合同及保险投保，乙方拨付的工程款需要进出甲方账户时或因开具正式发票所发生的税款及费用由乙方缴纳承担。 涉案东营景典杰座1#、2#、3#楼房及地下车库工程于2011年8月开工，于2014年3月8日竣工验收合格。康贝公司及青建集团经审核结算确认总工程款70170478.67元，康贝公司已向青建集团付清全部工程款。 2011年11月14日，尧舜公司与焦元国签订《授权委托书》，尧舜公司委托焦元国代为收取工程款。 青建集团主张已就涉案工程向尧舜公司支付工程款53088498.28元，焦元国主张已收到青建集团工程款58346374.63元。焦元国一审庭审中陈述其欠付的工程款计算方式为：青建集团欠付的工程款为总工程款70170478.67元减去甲方商砼材料款7677165.35元减去已付款58346374.63元，青建集团尚欠工程款4146938.69元。焦元国于一审庭审后再次核实了青建集团的付款并向一审法院提交说明1份，主张青建集团于2016年7月4日支付工程款915144元、于2016年12月22日支付工程款400000元，青建集团共计付款58421518.63元，仍以上述方式计算，青建集团尚欠工程款4071794.69元。 康贝公司曾就涉案工程向东营市东营区住房和城乡建设局交纳建筑企业养老金1856400元，工程竣工后由青建集团领取了上述款项的90%即1670760元。 焦元国因本案诉讼向一审法院申请财产保全，由中华联合财产保险股份有限公司提供担保，焦元国向保险公司交纳保险费7975元。 焦元国与青建集团对于涉案工程款的结算、以物抵债协议是否履行、青建集团在施工中是否履行了管理义务存在争议，双方分别针对自己的主张提交了证据。 一、关于涉案工程款的结算 焦元国提交2016年5月19日会议纪要及2016年5月20日《东营市景典杰座工程分包结算》，以证明焦元国与青建集团进行了结算，但因青建集团并未履行施工管理义务，其不应当收取管理费。该会议纪要显示，2016年5月19日青建集团相关人员与分包人针对景典杰座项目分包单位提出的有关结算争议，形成会议纪要并达成一致意见，双方按照原补充协议正常结算，最终青建集团在正常结算额基础上增加700000元补偿作为最终结算额，由分包方自行解决发票问题及其余和发包方的所有事项。该份会议纪要有分包单位焦元国及青建集团周海林等人签字。2016年5月20日，青建集团分公司与焦元国代表的尧舜公司签订《东营市景典杰座工程分包结算》，约定：1.与业主单位结算工程造价70170478.67元；2.安装主材4355572.98元；3.上缴总包单位管理协调费6.5%计4277968.87元；4.扣减投标前期费用等46406元；5.扣减甲方商砼7677165.35元；6.扣减水电费0元；7.其他费用增加51249.87元；8.合计58220188.32元;9.增加结算额700000元；10.最终结算58920188.32元。已付工程款项51726618.28元，欠付7193570.04元。该结算书由青建集团五分公司及尧舜公司加盖印章，并由焦元国代表尧舜公司签字确认。 青建集团提交2011年9月28日商品混凝土供货合同（标的额7414555元）、2016年12月20日货物购销合同（标的额1081422.78元）、2017年10月10日货物购销合同（标的额1128546.62元）、2017年10月10日货物购销合同（标的额3583600.64元），以证明其对钢材、混凝土、木材进行了采购供应；青建集团提交《东营市景典杰座工程分包结算》，以证明2017年青建集团与尧舜公司对涉案劳务工程进行结算，原结算额58920188.32元扣减材料款1081422.78元、1128546.62元、3583600.64元，再扣减税金38120元，最终结算值53088498.28元。 一审法院对上述证据分析认为，涉案工程于2014年3月8日竣工验收，而青建集团提交的2016年12月20日、2017年10月10日的三份货物购销合同从时间上来看并非是在施工过程中产生的，另2011年7月19日青建集团（甲方）与尧舜公司（乙方）签订的《建筑工程施工劳务分包合同补充协议书》中明确约定，甲方及发包人供料暂无，本工程乙方承包范围内的所有材料、设备均由乙方负责采购，故仅通过上述合同不能证明青建集团在施工中实际购买了上述材料，且青建集团提交的《东营市景典杰座工程分包结算》并无尧舜公司的委托人焦元国的签字确认，对该证据不予采信，对焦元国提交的2016年5月20日《东营市景典杰座工程分包结算》证据予以采信。 二、关于以物抵债协议是否履行 焦元国提交《以物抵债协议》及不动产登记证书，以证明以物抵债协议已实际履行，青建集团提交的《工程款支付协议解除申请》为虚假证据。该协议约定，甲方康贝置业尚欠乙方青建集团工程款5665023.42元，经三方协商，同意用甲方开发的景典杰座项目中的3-3-802、3-4-302两套房屋，按市场价格折价3583600.64元用于抵偿甲方所欠乙方工程款。焦元国于2020年8月6日取得上述3-3-802房屋的不动产权登记，另外一套房屋3-4-302已向他人抵偿其施工中欠付的材料款。 青建集团提交《工程款支付协议解除申请》，以证明三方之前签订的《以物抵债协议》已解除不再履行。 康贝公司提交甲方康贝公司、乙方青建集团、丙方焦元国三方签订的《工程款支付协议》及收据，该协议约定，乙方青建集团承担甲方景典杰座项目，并将此项目的劳务分包给丙方，现就工程款问题，三方自愿以甲方项目中的3-3-802、3-4-302两套房屋折价3583600.64元用于抵偿甲方尚欠乙方的工程款。该协议由三方盖章、签字确认。2016年2月3日，青建集团向康贝公司出具金额为3583600.64元的收款收据1份。 一审法院对上述证据分析认为，焦元国提交的《以物抵债协议》与康贝公司提交的《工程款支付协议》相互印证，且焦元国已就抵债的房屋取得了不动产权属登记，证明以物抵债协议已履行，青建集团提交的《工程款支付协议解除申请》不能证明协议已解除，对青建集团提交的《工程款支付协议解除申请》不予采信，对焦元国提交的《以物抵债协议》及不动产登记证书予以采信。 三、关于青建集团在施工中是否履行了管理义务 青建集团提交施工组织设计材料一宗、潍坊市工程建设监理有限责任公司出具的监理会议纪要3份、工程项目管理人员名单1份，以证明青建集团对涉案项目从技术、策划及现场管理、材料供应、劳务工人管理调配等进行了全面的管理，履行了总包的管理职能和义务，收取管理费用有事实依据。一审法院对上述证据分析认为，该组证据具备证据的真实性，予以采信。 一审法院认为，本案争议焦点是焦元国是否是涉案工程的实际施工人，青建集团、青建集团分公司是否欠付焦元国工程款，焦元国请求青建集团支付建筑企业养老保障金1856400元应否支持。 关于焦元国是否是涉案工程的实际施工人。焦元国主张其借用尧舜公司资质实际施工了案涉工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第一条、第二十六条规定，所谓实际施工人，是指无效建设施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转包人、借用资质的施工人。本案中，青建集团将自发包人康贝置业处承揽的景典杰座工程，与由焦元国作为委托人的尧舜公司签订《建设工程施工劳务分包合同》及《补充协议》，同时尧舜公司与焦元国约定焦元国向尧舜公司交纳300000元劳务费，由焦元国保质保量保工期完成施工，从以上约定可以看出，焦元国作为个人，不具备劳务作业施工资质，其向尧舜公司交纳固定数额的费用，对外以尧舜公司的名义签订合同，尧舜公司并不实际参与施工，同时结合发包人康贝置业以其房产向焦元国抵偿所欠承包人青建集团工程款的行为、焦元国收取涉案工程款的事实，能够认定焦元国系借用尧舜公司资质对案涉工程进行施工的实际施工人并已实际完成了涉案工程的施工。 关于青建集团、青建集团分公司是否尚欠焦元国工程款的问题。涉案《建设工程施工劳务分包合同》及《补充协议》虽名为劳务分包合同，但其约定的施工内容包含了施工图纸范围内的土建、装饰、安装工程，其实质为建设工程转包，焦元国系无施工资质的个人，其借用尧舜公司名义与青建集团签订的涉案《建设工程施工劳务分包合同》及《补充协议》依法应认定为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，各自承担相应的责任。涉案合同当事人对合同无效均有过错，因合同无效，青建集团收取结算工程总造价6.5%协调管理费的约定亦无效，青建集团提供的证据不足以证明其全面实施了管理协调行为，大量的工程管理协调行为是由作为实际施工人的焦元国承担，一审法院依照公平原则，结合案件的实际情况，将2016年5月20日分包结算书中青建集团扣除的管理协调费4277968.87元调减至1283390.66元，焦元国认可青建集团已付款58421518.63元，青建集团主张已付款53088498.28元，由于焦元国自认对己不利的事实，一审法院对已付款金额58421518.63元予以认定。鉴于本案已对青建集团收取的协调管理费进行调减，会议纪要约定的增加700000元补偿系在由分包方自行解决发票问题及剩余和发包方的所有事项基础上达成，故对该700000元酌情减少350000元计入结算值。一审法院依据分包结算书的计算方式，确认涉案工程结算价款61462266.79元，扣除已付款58421518.63元，青建集团尚欠焦元国工程款3040748.16元。根据涉案《建设工程施工劳务分包合同补充协议》中的约定，青建集团应当于工程竣工验收合格时与施工方结算并支付除质量保证金之外的全部工程尾款，涉案工程于2014年3月8日竣工验收合格，至今已超过二年的质保期，一审法院对焦元国主张的欠付工程款予以支持3040748.16元，青建集团应自2016年3月9日起支付逾期付款利息。 关于焦元国请求青建集团支付建筑企业养老保障金1856400元应否支持的问题。建筑企业养老保障金是指在建筑工程费用定额中，由建筑主管部门按建安工程造价的2.6%向建设单位统一提取的，用于建筑企业职工养老保障的专项资金。因青建集团并未实际施工涉案工程，其占有涉案的建筑企业养老保障金1670760元没有合法依据，一审法院对焦元国的该项诉讼请求依法予以支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、青建集团股份公司、青建集团股份公司第五分公司于判决生效之日起十日内支付焦元国工程款3040748.16元及2016年3月9日至2019年8月19日的利息505123.17元，并自2019年8月20日至实际付款之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息；二、青建集团股份公司于判决生效之日起十日内支付焦元国建筑企业养老保障金1670760元；三、驳回焦元国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36608元，由焦元国负担10982元，由青建集团股份公司、青建集团股份公司第五分公司负担25626元。财产保全费5000元，由青建集团股份公司、青建集团股份公司第五分公司负担。 二审中，青建集团及其分公司提交山东省建筑企业养老保障金管理手册复印件2份，证明根据山东省住房和城乡建设厅、山东省建筑工程管理局关于调整建筑企业养老保障金拨付等级和拨付标准的通知规定，青建集团股份有限公司为符合一级拨付标准的建筑企业，养老保障金拨付标准为90%，青建集团作为涉案工程建筑企业，受领养老保障金符合法律规定。 焦元国对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，该证据仅能证明青建集团具有领取养老保障金的资质，但涉案工程的实际施工人是焦元国，青建集团未进行过施工，也没有为施工的建筑工人购买社会保险，涉案工程养老保障金应归实际施工人焦元国所有。 焦元国二审提交以下证据：证据1.东营市中级人民法院（2020）鲁05民终1848号判决书一份（网上下载打印件），证明承包人转包工程并以收取管理费的方式牟利，在其未实际履行管理义务的情况下，一审判决对管理费进行调减，二审予以维持。证据2.最高人民法院（2020）民申2866号民事裁定书一份（网上下载打印件），证明承包人将工程转包给没有资质的个人施工，在承包人没有实际施工未参与管理的情况下，无权从工程款中扣除管理费；逾期付款利息应以实际施工人交付工程之日作为欠付工程款利息的起算点，本案一审判决自质保期满计算应支付给焦元国的利息，属于适用法律错误。证据3.最高人民法院（2020）最高法民终576号民事判决书一份（网上下载打印件），证明社会保障费属于工程造价组成部分，转包人不能证明对转包工程进行施工或者为施工的建筑工人购买社会保险，养老保障金应归实际施工人所有。 青建公司及其分公司质证认为，对该三份证据的真实性及证明目的均不认可，我国并非判例法国家，相关审判案例不能作为证据提交；焦元国提交的上述民事判决书，就其内容讲，与本案不相符合，不具有参考性。 本院对当事人二审提交证据的认证意见：青建集团及其分公司提交的建筑企业养老保障金管理手册虽然具有真实性，但该证据不能实现其证明目的，对其证明力不予认定；焦元国提交的三份生效民事判决书并非最高人民法院依照法定程序发布的指导性案例，不能作为本案的定案依据。 康贝公司、尧舜公司二审未提交新证据。 二审审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 二审中，青建集团、青建集团分公司主张，焦元国的权利主张已过诉讼时效。青建集团与尧舜公司已于2016年结清涉案工程款，2016年以后的付款系因尧舜公司将工程债权转让给创北公司和远融公司，青建集团按照尧舜公司指示向该两公司支付相应款项，青建集团与尧舜公司已不存在债权债务关系。焦元国仅是尧舜公司的委托人，其在提起本次诉讼前未向青建集团主张权益，焦元国主张的权利早已过了诉讼时效。 针对青建集团及其分公司二审提出的诉讼时效抗辩意见，焦元国认为，青建集团及其分公司一审中未对本案诉请提出超出诉讼时效的抗辩意见，二审不应将诉讼时效作为争议焦点予以审查。一审中，青建集团主张其向创北公司和远融公司支付的是涉案工程材料款，二审又主张系按尧舜公司指示向创北公司和远融公司支付的工程债权转让款，青建集团的主张既无事实和法律依据，又相互矛盾。因尧舜公司怠于行使涉案工程债权，焦元国作为实际施工人有权向青建集团直接主张拖欠的工程款。青建集团向焦元国最后一次付款时间为2020年2月，焦元国主张权利未过诉讼时效。 本院认为，青建集团及其分公司在一审诉讼期间及上诉中并未针对本案诉请提出诉讼时效抗辩意见，其二审提出诉讼时效抗辩不符合法律规定，本院不予审查。 本案二审争议焦点为：1.焦元国是否为涉案工程的实际施工人；2.一审判决对管理费和养老保障金的处理是否正确；3.一审判决对欠付工程款的认定是否正确，焦元国请求增加支付工程款1633390.66元应否支持；4.一审判决对工程款逾期付款利息起算点的认定是否正确；5.焦元国请求青建集团及其分公司支付占用养老保障金期间的利息应否支持。 关于焦点一。本院认为，青建集团以招投标方式从康贝公司承包涉案工程后，又以劳务分包名义将其承包范围内的土建、装饰、安装工程一并对外转让，青建集团并未进行施工，其行为在性质上已构成整体转包工程。因此，青建集团与焦元国以尧舜公司名义所签建设工程劳务分包合同应为无效合同。 本院认为，焦元国为涉案工程的实际施工人，具体理由如下：1.青建集团通过招投标程序中标涉案工程，焦元国为青建集团支付了投标前期费、招标代理费等费用；2.焦元国借用尧舜公司资质与青建集团签订施工合同，合同签订后焦元国组织人员进行施工并完成涉案工程；3.焦元国与尧舜公司之间不存在劳动关系，尧舜公司出借资质后，向焦元国收取300000元费用，尧舜公司与焦元国之间存在借用资质关系；4.尧舜公司与焦元国2011年10月28日所签补充协议，能够证明焦元国实际施工并完成涉案工程；5.青建集团、建设单位、焦元国三方签订以物抵债协议，用于清偿焦元国对涉案工程享有的工程款，能够证明焦元国施工完成了涉案工程；6.涉案工程的工人工资、水电费等一系列费用均由焦元国支付。焦元国一审中提交的证据，能够充分证明上述事实；青建集团虽然否认焦元国为涉案工程的实际施工人，但其提交的证据并不能否定焦元国作为涉案工程实际施工人的身份。因此，一审判决认定焦元国为涉案工程实际施工人，证据确定充分。 关于焦点二。本院认为，涉案劳务分包合同中虽然约定由青建集团全面负责施工机具提供、材料供应、工程施工组织和技术管理，但在劳务分包合同签订后，青建集团又以签订补充协议或者形成会议纪要方式将施工机具提供、材料供应和施工管理交由实际施工人负责，焦元国一审提交的劳务分包合同补充协议书等相关证据，能够充分证明上述事实。在青建集团未实际履行分包合同约定的材料设备供应和施工组织管理义务的情况下，其以“上缴总包单位管理协调费”名义扣减实际施工人6.5%的工程款，违反了权利与义务相一致的法律原则。此外，焦元国因借用资质已向尧舜公司支付了300000元管理费用，青建集团再按工程总价款6.5%向焦元国收取管理费，也有失公允。鉴于上述情况，一审法院以显失公平为由，根据本案实际对管理协调费进行调减，并无不当。 建筑企业养老保障金由建设单位向相关部门缴纳，该项费用是为施工人员缴纳养老、工伤、失业等社会保障费用的专项资金，属于建设工程造价有机组成部分。根据焦元国与青建集团所签劳务分包合同的约定，施工人员的人身意外伤害保险等费用由焦元国承担。青建集团未对涉案工程进行施工，也未为施工人员缴纳保险，焦元国系涉案工程的实际施工人，青建集团应将其领取的养老保障金返还给焦元国。因此，一审判决青建集团向焦元国返还养老保障金，并无不妥。 本院认为，一审判决在对管理费进行调减的同时，将2016年5月1日会议纪要中增加的结算额700000元调减为350000元，将涉案工程逾期付款利息计算的起算点延迟至质保期满，未支持焦元国主张的青建集团自领取养老保障金后占用该资金期间的利息损失，减少了青建集团的付款责任，平衡了双方当事人的利益。 关于焦点三、四、五。本院认为，一审判决对管理费进行调减，对增加结算额减半，对逾期付款利息延期计算，对占用养老保障金期间的利息不予计算等，其目的均系为了平衡青建集团与焦元国的双方利益，双方当事人针对上述款项的上诉理由均不应支持。 需要说明的是，一审中，青建集团主张已付款53088498.28元，焦元国认可青建集团已付款58421518.63元，一审法院依据自认数额认定已付工程款数额，具有事实与法律依据；焦元国请求在一审判决基础上增加支付工程款1633390.66元，不符合法律规定，本院不予支持。 康贝公司为涉案工程的发包人，青建公司为违法转包人，康贝公司参加本案诉讼有利于查明相关案件事实。一审中，康贝公司要求退出本案诉讼，一审法院未予准许并无不当。本案一审判决康贝公司不承担责任，两上诉人在上诉状中均以原审被告列明康贝公司诉讼地位，康贝公司二审未参加本案诉讼，并不影响本案审理和裁判。 综上，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费73216元，由上诉人青建集团股份公司、青建集团股份公司第五分公司负担57816元，上诉人焦元国负担15400元。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁文强 审 判 员 于秋华 审 判 员 童玉海 二〇二一年一月八日 法官助理 李 兰 书 记 员 刘玉琪