江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终2493号上诉人（原审被告）：开发区夏维怡服装经营部，住所地江苏省泰州市凤凰街道泰白路**。经营者：吴诗秋，男，汉族，1979年10月10日，住福建省闽清县。委托诉讼代理人：王仁国，男，汉族，1975年12月23日生，住福建省闽清县，系经营部合伙人。被上诉人（原审原告）：奥飞娱乐股份有限公司，，住所地广东省汕头市澄海区文冠路中段奥迪工业园法定代表人：蔡东青，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹**敏，江苏正大发展律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈晓益，江苏正大发展律师事务所律师。上诉人开发区夏维怡服装经营部（以下简称夏维怡经营部）因与被上诉人奥飞娱乐股份有限公司（以下简称奥飞公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院（2020）苏1291民初1047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。夏维怡经营部上诉请求：撤销一审判决并驳回被上诉人全部诉讼请求，被上诉人承担全部诉讼费用并赔偿上诉人差旅费、误工费人民币1000元。事实和理由：1.一审判决仅以公证书及附图为依据认定我店销售涉案被控侵权产品，依据不足。我店销售的商品都会附有“夏维怡购物中心”字样的条码卡片，而公证书所附商品照片中未附该卡片，也无法看到具体时间、、地点无法证明上述照片系在我店拍摄。2.公证书所附支付宝账单截图，仅能证明被上诉人2018年5月14日在本店有消费或与本店员工“吴标崇”有一笔55元的资金往来，但其未提供购物小票，无法证明在本店购买了涉案商品。3.公证书所附图片有拖鞋和衣服两件商品，而一审开庭仅有一双拖鞋，公证书的真实性存疑。涉案商品随处可见，现有证据无法证明涉案商品系在我店购买。奥飞公司辩称，公证购买的商品确实是两件，公证书所附照片也可以看出是分开封存，但另外一件商品并不侵犯本案主张的著作权，故未提交。上诉人并未提供证据足以推翻公证书，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。奥飞公司向一审法院起诉请求：1.判令夏维怡经营部立即停止销售侵犯奥飞公司《超级飞侠》卡通形象著作权的商品（拖鞋）的行为；2.判令夏维怡经营赔偿奥飞公司经济损失40000元，承担奥飞公司因维权支出的合理费用10000元（包含律师代理费、公证费、差旅费）；3.本案诉讼费由夏维怡经营部承担。一审法院认定事实：2013年9月16日，广东省版权局对美术作品《玩具—Jett（飞机形态）》进行了登记，登记的作品首次出版日期为2013年2月1日，著作权人为广东奥飞动漫文化股份有限公司，作品登记号为粤作登字-2013-F-00004076号。2016年3月8日，广东奥飞动漫文化股份有限公司变更为现企业名称。2018年5月1日，福建尚圭律师事务所委托代理人吴萍向福建省厦门市鹭江公证处（以下简称鹭江公证处）申请办理保全证据公证。5月14日，该公证处公证员蔡某与公证人员郑某及深圳市安盾知识产权服务有限公司（以下简称安盾公司）指派的工作人员陈佳豪来到位于泰州市××××区中国建设银行泰州市塘湾分理处旁的“夏维怡购物中心”（据门头显示）。在蔡某与郑某的监督下，陈佳豪进入该商店以普通消费者的身份购买了“超级飞侠”拖鞋一双及“BOY”上衣一件，支付价款总计人民币55元整。购买过程中，购买人陈佳豪取得支付宝账单详请截图一张。上述过程中，蔡某、郑某使用手机进行隐蔽拍摄。离开商店后，蔡某、郑某对所购的物品进行拍照、密封,之后将上述密封好的物品交由安盾公司指派的工作人员王志保管。2018年6月8日，鹭江公证处出具（2018）厦鹭证内字第28193号公证书（以下简称28193号公证书），记载了上述保全证据公证过程。庭审中，一审法院在确认公证封存实物封存完好的情况下进行拆封，取出拖鞋一双，该拖鞋外观与上述公证书所附相应照片一致，拖鞋正面印有Jett（飞机形态）形象。一审法院另查明，夏维怡经营部系个体工商户，成立于2012年12月11日，注册资本为30000元，经营者为吴诗秋，经营场所位于泰州市××街道××路，经营范围服装、小商品零售。一审法院认为，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。中，在夏维怡未提供相反证据的情况下，奥飞公司提供的著作权登记证书可以证明其系美术作品《玩具—Jett（飞机形态）》的著作权人，其对涉案作品依法享有的发行权受法律保护，他人未经许可，不得以出售或赠与的方式向公众提供上述美术作品的原件或者复制件。复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。关于夏维怡经营部是否侵害了奥飞公司对涉案美术作品的著作权。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，如无相反证据足以推翻公证证明，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。本案中，根据28193号公证书，取证地点为夏维怡经营部，足以认定被控侵权产品为被告所销售。将被诉侵权产品上面印制的人物形象与涉案《玩具—Jett（飞机形态）》美术作品进行对比，从整体上的人物形象结构及各部分的线条、色彩来看，基本一致，两者构成实质性相似，应认定被控侵权产品使用了涉案《玩具—Jett（飞机形态）》美术作品。夏唯怡经营部未经著作权人许可，销售了印有与奥飞公司享有权利的《玩具—Jett（飞机形态）》作品实质性相似的人物形象的拖鞋，侵犯了奥飞公司享有的著作权中的发行权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于夏维怡经营部应如何承担侵权责任。夏维怡经营部侵害了奥飞公司对涉案美术作品的发行权，且未提供被控侵权产品的合法来源，应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，奥飞公司未提供证据证明其因侵权行为所受到的具体损失，亦未提供夏维怡经营部侵权获利方面的证据，其主张适用法定赔偿不违反法律规定，一审法院综合考虑涉案美术作品的知名度、夏维怡经营部的主观过错、侵权方式、经营规模、奥飞公司为制止侵权支出的合理费用等因素，酌情确定夏维怡经营部赔偿奥飞公司经济损失及合理开支共计6000元。综上，一审法院依据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第六项、第四十八条第一项、第四十九条第二款、第五十三条、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条规定，判决：一、夏维怡经营部于判决生效之日起立即停止销售侵犯原告奥飞娱乐股份有限公司《玩具—Jett（飞机形态）》美术作品著作权的商品（拖鞋）；二、夏维怡经营部于判决生效之日起十日内赔偿奥飞公司经济损失及合理开支共计6000元；三、驳回奥飞公司的其他诉讼请求本院二审期间，上诉人夏维怡经营部提供下列证据：1.店内图片、商品照片、购物小票、购物袋照片多份，证明其店内商品价格尾数均为“9”、“5”，且标明“谢绝还价”，两件商品价格不可能是55元；店内商品均附有购物卡片，其上标明为“夏维怡购物中心”并有条形码，且店内购物袋也与封存商品购物袋不同；被上诉人仅提供支付宝的消费记录，未提供购物小票和取证视频，不能说明商品价格，我方怀疑公证人员没有到我店内取证。2.安盾公司经营范围、鹭江公证处简介及招聘信息打印件，证明公证处不具有公信力，安盾公司没有资质保管公证购买商品，涉案公证书不应认可。被上诉人奥飞公司为证明公证书的完整性，提交鹭江公证处28193号公证书所附两件公证实物中除“超级飞侠”拖鞋外的另外一件实物。庭审中，在确认涉案公证购买实物封存完好的情况下，对其进行了拆封，内有红色“BOY”上衣一件及“天添向尚”粉红色购物袋一只。本院审理期间，就公证购买物品的过程及密封、保管情况向鹭江公证处发函调查，鹭江公证处函复我院说明公证购买过程及所附照片拍摄时间；因安盾公司认为公证购买的两件物品分别侵犯不同权利人的相关权利，要求将两件商品分别密封，故公证人员将所购买的“超级飞侠”拖鞋放入一个文件袋中，将“BOY”上衣放入一个纸箱中，分别进行密封后交由安盾公司指派的工作人员王志保管。对夏维怡经营部提交的证据，奥飞公司质证认为，对证据1的真实性和证明目的不予认可；对证据2真实性无异议，但鹭江公证处作为有资质的公证处，其所公证的内容依法具有公信力。对奥飞公司提交的证据，夏维怡经营部质证认为，该证据来源存疑，购物袋非我店使用，红色“BOY”上衣也非我店销售。对公证处出具的说明，奥飞公司予以认可，夏维怡经营部认为虽然可以确认公证书所附照片拍摄时间为2018年5月14日，但不能证明系在我店拍摄，且无购物小票，无法证明系我店销售。本院认证认为，夏维怡经营部提供的证据1中的照片有购物袋、小票、“夏维怡购物中心”卡片可供比对，本院对其真实性予以确认，但该证据仅能证明夏维怡经营部商品交易现状，无法证明涉案商品非其销售；对证据2的真实性奥飞公司无异议，本院对其真实性予以认可，但该证据与本案无关联。奥飞公司提交的公证实物封存完好，且与公证书可以对应，本院对其真实性和证明目的予以确认。公证处出具的说明与公证书所附照片、奥飞公司陈述互相印证，本院予以确认。一审法院经审理查明的事实，有作品登记证书、公证书及封存实物等在卷作证，本院予以确认。二审庭审中，夏维怡经营部确认支付宝账单上“吴标崇”系其店内员工；公证书所附照片第三页中收银台照片系其店内收银台和店内工作人员，该收银台上可以明显看到一件红色上衣和一双“超级飞侠”拖鞋。综合双方方当事人的诉、辩意见，本案二审期间的争议焦点为夏维怡经营部是否销售了涉案被控侵权商品。对此，本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，如无相反证据足以推翻公证证明，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。奥飞公司一审和二审中分别提交了公证封存的两件实物，与鹭江公证处28193号公证书所附图片可一一对应；鹭江公证处出具的说明中，公证书所附图片拍摄时间与支付宝交易时间相吻合，公证书可以作为认定本案事实的根据。另外，夏维怡经营部确认的收银台照片中摆放着涉案被控侵权商品，支付宝交易账单上的收款人系夏维怡经营部员工，可进一步认定涉案商品系夏维怡经营部销售。夏维怡经营部对公证书提出质疑，但其现有证据不足以推翻公证书的真实性，故对其所持涉案被控侵权商品非其销售的上诉理由，本院不予支持。一审法院综合整体、部分比对结果，认定被诉侵权产品上面印制的人物形象与涉案美术作品构成实质性相似，被诉侵权“超级飞侠”拖鞋属于侵害奥飞公司著作权的商品，本院予以确认。涉案“超级飞侠”美术作品在相关公众中具有较高的知名度，夏维怡经营部存在接触涉案作品的可能，其未经著作权人许可，销售上诉侵权产品，侵犯了奥飞公司享有的著作权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。一审法院综合考虑涉案美术作品的知名度、涉案侵权行为的性质、情节、上诉人经营规模及被上诉人为制止侵权支出的合理费用等因素，酌情确定夏维怡经营部赔偿奥飞公司经济损失及合理开支共计6000元并无不当。关于夏维怡经营部主张被上诉人赔偿其差旅费、误工费的请求，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”本案中，夏维怡经营部在一审中并未提出反诉，其在二审中提出赔偿差旅费、误工费的主张，属于上述司法解释规定的“原审被告提出反诉的”情形，本院不予审查。综上，上诉人夏维怡经营部的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审法院认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人开发区夏维怡服装经营部负担。本判决为终审判决。审 判 长 王小莉审 判 员 周红梅审 判 员 曲 怡二〇二一年一月二十日法官助理 刘晓慧书 记 员 马小华