天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终6552号上诉人(原审被告）：天津市卓延建筑工程有限公司，住所地天津市武清区东浦洼街财源道****-11(集中办公区)。法定代表人：蒋雪飞，董事长。委托诉讼代理人：王万兵，天津贤达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津尚品建筑工程有限公司，住，住所地天津市武清区京滨工业园京滨睿城**楼**/div>法定代表人：耿黎明,总经理。原审被告：天津市桦森物业管理股份有限公司，住所地天津，住所地天津市西青区杨柳青绿茵庄园综合楼101>法定代表人：谷新杰，董事长。委托诉讼代理人：张埜,女，该公司职员。上诉人天津市卓延建筑工程有限公司（以下简称卓延公司）因与被上诉人天津尚品建筑工程有限公司（以下简称尚品公司）、原审被告天津市桦森物业管理股份有限公司（以下简称桦森公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2019）津0111民初5789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人卓延公司的上诉请求：1、请求依法改判驳回被上诉人对上诉人的一审全部诉讼请求,或撤销一审法院作出的（2019）津0111民初5789号判决,发回重审。2、一审、二审诉讼费用、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决没有对涉诉工程工程质量是否合格进行查明、认定。涉诉工程,系违章别墅“三无工程”,在西青区××别墅治理中已被强拆；二、被上诉人实际完工的工程总价款约100多万元,但鉴定部门鉴定金额为2407917元,进而认定上诉人欠付2057917元。上诉人对此金额有异议,但一审法院没有开庭,就直接认定此金额为被上诉人最终的结算价格,对上诉人不公平,且违反法定程序；三、一审庭审中被上诉人自认其施工是从2017年4月25日至2017年的8月8日。2017年的8月8日之后是由本案业主方要求被上诉人进行的施工，自此之后的施工与上诉人没有关系，一审判决由上诉人承担给付全部工程款的责任，认定事实不清；四、被上诉人自认上诉人给付的工程款20万元实为上诉人归还的被上诉人的借款，和本案没有关联。被上诉人尚品公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实和理由：上诉人主张2017年4月25日至2017年8月8日是实际施工期限，但合同载明期限是2017年4月25日至2017年12月31日。而且在施工中，常因主客观原因造成延误，比如未付款，导致工程拖延，属于正常情况。根据合同，上诉人应在2017年4月25日被上诉人入场施工开始计算，到2017年6月15日前，上诉人需向被上诉人支付首笔工程款，但上诉人未能履行，所以导致工程延误是正常的。工程造价是2300万元，也就是上诉人和业主方桦森物业公司所签订的合同总额。原审被告桦森公司发表陈述意见：关于违章建筑的事情，关于金虹庄园是否为“违章建筑”，现在也正在等待行政诉讼的评判，与本案没有直接关系，但是上诉人提出本案的装修工程因为金虹庄园为所谓的“违章建筑”而存在质量问题，属于概念的混淆，装修工程与土建工程是两个不同的工程主体。其他问题与桦森公司无关，不发表意见。尚品公司向一审法院起诉请求：1.判令卓延公司支付工程款3073285.08元；2.卓延公司支付逾期付款利息，以3073285.08元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至实际支付日止；3.桦森公司在未支付工程款范围内对上述款项承担连带责任；4.本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1.判令卓延公司支付工程款2057917元；2.卓延公司支付逾期付款利息，以2057917元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至实际支付日止；3.桦森公司在未支付工程款范围内对上述款项承担连带责任；4.本案诉讼费用由被告承担。一审法院审理查明，2017年4月，尚品公司与卓延公司签订《金虹绿茵庄园装修改造建设工程分包协议》，卓延公司为总包方、甲方，尚品公司为分包方、乙方，协议约定：工程名称为金虹绿茵庄园装修改造项目，施工范围为别墅室内精装修、外墙外檐装修、小区市政工道路改造、小区园林绿化工程等（以最终施工范围内容为准）；工程分包方式为包工包料，乙方对该工程项目实际施工总承包；工期从乙方施工工人进场起，合同约定的工程项目竣工验收之日止，即2017年4月25日起至2017年12月31日止，以实际发生施工日期为准计算工期；计价原则按2012年天津市建筑工程预算基价、天津市装饰装修工程预算基价、天津市安装工程预算基价、天津市房屋修缮工程预算基价、天津市园林绿化、市政工程预算基价、天津市建筑工程计价办法计算工程造价，参照开工当日《天津市造价信息》以及政府最新文件规定的人工单价及材料单价进行调整计取；合同暂估金额2300万元，最终工程合同总价以实际发生工程量最终决算价为准；第五条中，5（1）、和现场签证有关的单据，必须在规定期限内（不超过2个工作日）通过甲方的审批，此单据为结算时的依据；第六条中，1、乙方每月25日向甲方提交当月实际完成的工程量（包含洽商、变更等签证），甲方必须在5个工作日内给予批复，在次月5日内向乙方支付工程进度款。若甲方在规定的时间内未与批复，视为甲方认可乙方提交的工程量。2、从乙方施工工人进场开始计算，至2017年6月15日之前，甲方按乙方实际施工量的75%拨付工程款给乙方。此后每月按乙方实际施工量的75%拨付工程款给乙方；第七条中，1、甲方将工程施工的全部项目委托乙方施工，甲方只按该工程总造价的12%收取管理费；第十条中，3、如因甲方原因不能及时支付乙方工程款，则甲方按照合同总价款的每日万分之五违约金标准赔偿给乙方。合同签订后，尚品公司2017年4月进场施工，另其陈述至2018年春节前停工。关于工程量，尚品公司提交《工程施工作业工程量签证单》24张，载明工程名称为金虹绿茵庄园装修改造工程项目，其中21张签证单签章处，投资方由王德华签字，总包方由王**签字，施工方由尚品公司盖章和签字；另有3张签证单总包方处无签字或盖章，投资方处由王德华签字，施工方处由尚品公司盖章和签字。卓延公司对由王**签字的21张签证单载明的工程量认可，表示王**是公司派驻案涉工程的现场负责人，对于剩余3张没有签字的不予认可。桦森公司对王德华的签字真实性认可，但表示王德华只是公司物业部分的员工不能代表公司，因其是金虹庄园的业主，在该地居住，所以就是让其现场负责临场监工，公司并没有授权他在签证单中签字，对其签字效力不予认可。诉讼过程中，尚品公司就案涉工程的工程造价申请司法鉴定，一审法院依法选取并委托天津神州亿隆工程管理咨询有限公司进行鉴定，鉴定机构于2020年1月10日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：24份工程量签证单，鉴定总金额为2407917元，其中符合要求的工程量签证单（签字齐全）鉴定金额为2184853元，不符合要求的工程量签证单（缺少签字）鉴定金额为223064元。卓延公司未到庭参加诉讼，未对鉴定意见书发表质证意见。桦森公司对鉴定意见书真实性认可，但认为工程量签证单没有公司手续和签章，对证据力及代表人员资格有异议。就本次鉴定，尚品公司支出鉴定费60000元，提供鉴定费发票予以证实。关于付款情况。尚品公司自认卓延公司法定代表人蒋雪飞曾给付一笔20万元工程款。另，尚品公司自认桦森公司法定代表人谷新杰曾支付一笔15万元工程款。就该笔付款过程，尚品公司提交日期2019年1月10日的《收条》复印件一张，载明“今收到王德华金虹绿茵庄园购房款，计人民币叁拾万元，此条。注：其中壹拾伍万元从耿黎明在金虹绿茵庄园施工工程款中扣除，只收到现金壹拾伍万元。”收款人由谷新杰签字，交款人由王德华签字。就该收条的出具过程，尚品公司在庭审中陈述，“当时谷新杰的7区1号楼是由我装修的，尚欠我30万元的装修尾款。另外，王德华在谷新杰处购买有房屋，尚欠谷新杰部分房款。谷新杰在2019年1月10日当天约我去庄园见面付我房屋装修尾款，谷新杰当时自带了15万元现金，另外他让王德华应支付给谷新杰的房款其中的15万元转付给我，以上共计30万元，我当时不同意，认为数额没有达到我方的要求，所以我要求在装修尾款30万元外再支付庄园的施工工程款不低于15万元。所以谷新杰让王德华给我转了30万元，该款项是在之后由王德华的儿子通过银行转账支付给我的。另谷新杰也把其自带的15万元现金给了我。所以我共计收到装修款30万元以及施工款15万元，共计45万元。该收条是谷新杰给王德华出具的，载明了30万元，其中明确15万元从庄园施工款中扣除。王德华将该复印件给了我”。桦森公司对《收条》真实性认可，但表示公司财务上没有抵扣王德华30万元房款的记录，不认可尚品公司的上述陈述，主张双方并没有合同关系。本案诉讼过程中，卓延公司在第一庭庭审后向一审法院提交《天津市建设工程施工合同》复印件一份，合同内容为：工程名称为天津市西青区金虹绿茵庄园别墅装饰工程、绿化工程、外檐修整等；资金来源为股权转让费的6%；开工日期为2017年3月15日，竣工日期为2017年10月15日；合同价款共计2300万元。落款处分别由发包人桦森公司和承包人卓延公司加盖公章和法定代表人印章，落款时间2017年3月6日。桦森公司对合同真实性认可，主张其作为发包人将案涉工程交由卓延公司承包，双方至今没有结算。一审法院认为，就案涉金虹绿茵庄园装修改造项目，桦森公司与卓延公司于2017年3月6日签订施工合同，约定由卓延公司承包施工。但卓延公司承揽工程后又于2017年4月与尚品公司签订《金虹绿茵庄园装修改造建设工程分包协议》，该协议虽名为分包，但根据协议第四条中“工程分包方式为包工包料，乙方对该工程项目实际施工总承包”和第七条中“甲方将工程施工的全部项目委托乙方施工，甲方只按该工程总造价的12%收取管理费”的约定，可以看出卓延公司实际系将案涉工程转包给尚品公司施工，明显属违法转包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，该分包协议无效，一审法院对此予以确认。协议虽然无效，但根据尚品公司提交的《工程施工作业工程量签证单》能够证实尚品公司实际进行了施工，因此，尚品公司请求参照合同约定单价结算工程价款，予以支持。关于工程价款的问题。案涉24张签证单其中21张由卓延公司的王**签字确认，卓延公司对该部分工程量亦予以认可，故所涉及的工程款应支付给尚品公司。剩余的3张签证单中，没有卓延公司人员签字，但业主处由王德华签字，桦森公司虽主张王德华没有公司授权，不认可其签字效力，但当庭陈述王德华系业主雇佣的派驻在施工现场负责临场监工，一审法院认为王德华签字所确认的只是工程量，其行为构成职务行为。该3张签证单的工程量因业主已经确认发生，卓延公司应承担给付相应的工程款的责任。根据《工程造价鉴定意见书》鉴定意见，一审法院确认尚品公司已完工的工程价款为2407917元。关于欠款金额，庭审中，卓延公司与桦森公司均未提供证据证实已付款金额，但尚品公司自认卓延公司支付20万元工程款，自认桦森公司支付15万元工程款，该院予以确认。对于尚品公司自认的桦森公司支付的15万元工程款，桦森公司可在与卓延公司结算工程款时予以相应扣除。综上，一审法院认定卓延公司欠款金额为2057917元。关于工程款利息的问题。分包协议明确约定卓延公司至2017年6月15日即应支付实际施工量的75%，根据尚品公司陈述，其施工至2018年春节左右因拖欠工程款而停工，并自认卓延公司只在2018年初支付过一笔20万元。但，尚品公司至2019年5月28日才通过诉讼方式主张工程款。因此，在尚品公司未提供证据证实其实际损失的情形下，其主张按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍进行计算利息明显过重，该院综合考虑协议履行程度、尚品公司主张权利时间以及协议无效的双方过错等因素，酌定卓延公司给付尚品公司自2019年5月28日起分段按照中国人民银行同期同类贷款基准利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的以2057917元为基数的利息。另尚品公司就工程造价司法鉴定支出60000元，该部分损失应由卓延公司依法承担。关于桦森公司责任承担问题。桦森公司为案涉工程的发包人，在工程早已停止施工的情况下，其至今未与卓延公司结算，对于双方未能完成结算负有相当责任。本案中，尚品公司提供的24张签证单能够证明其已完成部分工程施工，但桦森公司未提供证据证明就签证单涉及的工程款已经支付卓延公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，一审法院对尚品公司主张桦森公司在欠付工程款价款范围内承担责任的诉讼请求，依法予以支持。卓延公司经一审法院合法传唤未到庭参加2020年7月28日庭审，视为放弃了相应抗辩、举证、质证的权利，后果自负。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告天津市卓延建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告天津尚品建筑工程有限公司工程款2057917元、鉴定费60000元以及自2019年5月28日起至实际给付之日止以2057917元为基数计算的利息（利息自2019年5月28日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告天津市桦森物业管理股份有限公司在欠付工程款2057917元范围内承担给付责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费15693元，由原告天津尚品建筑工程有限公司负担5185元；由被告天津市卓延建筑工程有限公司负担10508元。经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交借条复印件一份，欲证明一审中被上诉人主张已支付的20万元工程款不属实，实为归还的借款。被上诉人认可借条真实性，但认为该借条与本案无关，为另一笔借款，借款尚未归还因此借条未回收。本案中的20万元工程款认可已收到。原审被告质证表示不清楚，不发表意见。被上诉人提交两段录音和一份短信聊天记录，欲证明曾向上诉人和原审被告索要过工程款。上诉人质证认为录音真实性无法核实，两份证据证明目的均不认可。原审被告对录音真实性不认可，但认可被上诉人曾向其索要过工程款；短信记录真实性认可，证明目的不认可。原审被告提交西青法院判决书一份，欲证明王德华非该公司正式员工，无权代理公司对工程质量进行验收。上诉人认可真实性，证明目的不予认可，被上诉人认可真实性，证明目的不认可，认为王德华是桦森公司的唯一指定人。本院另查明，一审卷宗显示，2020年6月10日9时，一审法院以法院专递形式（ＥＭＳ单号：108417908××××）向卓延公司邮寄送达了2020年7月28日的开庭传票，详情单显示6月21日蒋雪飞本人签收。本院认为，根据各方当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：一、涉案装饰装修工程是否存在质量问题；二、涉案工程量造价的相关鉴定意见，一审举证质证过程是否符合法定程序；三、2017年8月8日之后被上诉人的施工与上诉人之间是否存在关系。一、关于涉案装饰装修工程是否存在质量问题。本案立案案由虽为建设工程施工合同纠纷，但根据在案证据及双方当事人陈述，涉案工程实际为对已建成的别墅进行装饰装修，上诉人主张涉案别墅因属于“违章建筑”而被拆除与涉案工程的质量之间不存在必然联系，且一审阶段上诉人并未就工程质量问题提出相关抗辩，故对上诉人主张的涉案工程质量存在问题本院不予认可。二、关于涉案工程造价鉴定意见的举证质证过程是否存在程序违法的问题。经查，一审法院按照上诉人确认的送达地址进行了邮寄送达，且上诉人法定代表人本人实际签收，送达程序合法，上诉人未按照传票规定的时间地点出庭，应当视为自行放弃自身权利，一审法院关于涉案工程造价鉴定意见的举证质证过程不存在程序违法问题，上诉人的主张本院不予认可。三、关于实际施工时间的问题。卓延公司与尚品公司均认可一审阶段提交《金虹绿茵庄园装修改造建设工程分包协议》的真实性，合同中明确记载工期为2017年4月25日至2017年12月31日，并且规定以实际发生施工日期为准计算工期。上诉人主张的2017年8月8日之后至停工的施工期间并未超出合同约定，上诉人的主张本院不予认可。另，关于20万元款项问题，本案中被上诉人尚品公司自认收到款项为工程款，并在应付款项范围内予以扣减，上诉人主张该款项属于已经归还的借款，未提供进一步的证据证实，且与常理不符，本院不予采信。综上，上诉人天津市卓延建筑工程有限公司的上诉请求，没有事实依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23263.34元，由上诉人天津市卓延建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  史会明审判员  张 炜审判员  杨燕丽二〇二一年一月二十六日法官助理蒋卫蔚书记员田惠附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；