河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终430号上诉人（原审原告）：周长安，男，1958年5月15日出生，住郑州市。委托诉讼代理人：张春贵，河南怡龙律师事务所律师。上诉人（原审被告）：樊永杰，男，1977年12月31日出生，住郑州市。委托诉讼代理人：李公正，河南三融律师事务所律师。上诉人周长安、樊永杰合伙协议纠纷一案，双方均不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初12316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。上诉人周长安的委托诉讼代理人张春贵、樊永杰的委托诉讼代理人李公正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周长安上诉请求：1．请求依法撤销一审判决第二项中的关于利息部分的判决内容及判决第三项；2．请求依法判决樊永杰向周长安支付2016年1月4日至2017年12月31日的经营利润40万元，利息8万元。3.请求依法判决樊永杰向周长安支付一审律师代理费18.8万元。4．本案一、二审诉讼费按照支持周长安与樊永杰双方各自诉讼请求的比例判决各方承担。事实和理由：一、一审判决部分认定事实错误，未认定已查明的事实，明显错误、有失公平。1．一审判决未支持周长安一审中第二项诉讼请求，明显错误。樊永杰仍应按周长安、樊永杰与李光辉三方2018年12月10日的协议书约定的100万元的数额履行义务。本案已查明樊永杰没有按照上述协议约定的时间支付2018年、2019年、2020年的承包费，多次严重违约，理应按照协议书的上述约定判决樊永杰仍按原约定的2016年1月4日至2017年12月31日期间的100万元的承包费，向周长安支付另外40万元承包费和利息。2．一审判决未支持周长安关于利息的诉讼请求，明显错误。周长安与樊永杰双方在2018年12月10日的协议中约定的樊永杰如未按协议约定，应按月息2％的利率向周长安支付相应承包金的利息，该约定实际上是对违约方的惩罚及对守约方经济损失的补偿。一审判决却未按协议约定支持周长安的该项诉讼请求，至少也应当按照中国人民银行同期贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率的四倍向周长安支付利息。3．一审判决未支持周长安关于律师代理费的诉讼请求，明显错误。二、一审对本案的诉讼费承担判决明显错误，请二审人民法院对此依法改判。本案的诉讼费理应按支持周长安的诉讼请求的比例判决双方承担。三、请二审人民法院在审理本案中，根据本案的具体情况，直接对一审判决改判。樊永杰在经营涉案的市场、仓库中，是假借樊永杰为股东的河南远舰文化传播有限公司名义进行经营的。樊永杰有拉长本案诉讼过程转移营业收入的企图。樊永杰答辩称：根据一审查明的事实，樊永杰已经依据约定支付了2016年1月至2017年12月60万利润，2019年的利润，2018年的利润已经支付50万，剩余的50万元系因周长安未履行变更土地承租人的义务，才没有支付。樊永杰不存在违约行为，系因周长安违约在先，故周长安要求樊永杰支付2016年1月4日至2017年12月30日的利润40万元及利息不能成立。根据一审查明的事实只有在樊永杰向周长安出具借条的情况下才支付二分的利息。本案中樊永杰并未向周长安出具借条，且根据双方签署的协议约定的利息仅限于2016年1月至2017年12月的利润，并未涉及其他年份。周长安要求支付利息的诉讼请求，依法不能得到支持。关于律师代理费，根据周长安与樊永杰签署的合作协议，并未约定律师费支付问题且周长安也并未举证证明其已经实际支付了律师费。恳请法院根据实际情况依法作出判决，其他同樊永杰上诉状。樊永杰上诉请求：1、依法撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回周长安的诉讼请求；2、本案一审、二审的诉讼费用由周长安承担。事实与理由：1、周长安与樊永杰之间为合伙关系，应参照合伙企业法的相关规定来处理二者之间的纠纷。周长安要求取得涉案市场的经营权，却不承担市场经营风险，每年收取固定收益不符合法律规定。2、樊永杰已经履行合同义务，不存在违约行为。依据周长安与樊永杰签署的协议，樊永杰已经按时支付2016年1月至2017年12月、2019年的利润。根据该协议第二条的约定，周长安应当在签署协议后，负责将涉案土地的承租人变更为樊永杰，但周长安并未履行该义务，违约在先。樊永杰为维护自身利益，才未支付2018年剩余50万元，樊永杰不存在违约行为，违约方为周长安。3、根据周长安与樊永杰签署协议第十一条，协议履行中引发诉讼，应对全部经营活动进行审计，以确定经营收支等事项。4、一审判决要求樊永杰将市场交周长安处置经营，并未对转移市场后樊永杰的相关权利进行安排，剥夺了樊永杰对市场的权利。5、涉案市场的经营主体是河南远舰文化传播有限公司，一审判决遗漏必须参加诉讼的第三人且超出周长安的诉讼请求范围，程序违法。周长安答辩称：一、樊永杰以一审判决认定基本事实不清、认定错误为由提起上诉理由不能成立。1、本案属合作合同纠纷，一审判决在认定事实上和适用法律上，均尊重了樊永杰和周长安之间的合作关系。樊永杰按协议约定应交给周长安的承包金远远小于樊永杰实际经营获得经营利润的二分之一，不存在协议约定不公平或违反法律的问题。2、樊永杰对协议约定的其应向周长安支付的利润和承包款几乎没有一次是按协议约定时间支付的，且拖欠利润、承包款达200多万元。3、关于土地的承租人问题，未能从原来的李光辉名下过户到樊永杰名下的原因与周长安没有任何关系，其真正原因一是因为樊永杰酗酒成瘾，因其酗酒屡次未能按与李光辉约定的时间向土地发包人说明要求变更土地承包人之事，造成该事始终未提上日程，二是土地发包人不同意将土地承包人更换为樊永杰。4、协议中约定的审计是指樊永杰存在违法经营的情况下才需要进行的审计。5、周长安与樊永杰在协议中已明确约定樊永杰如不能按协议约定履行义务，就应将市场交给周长安处置经营。至于市场交给周长安处置和经营后，樊永杰应享有的相应权利协议中已经约定，对协议约定的内容，其仍然有权按照相关法律规定主张权利，一审判决并未剥夺其权利。二、樊永杰以本案一审程序违法提起上诉的理由不能成立。三、樊永杰以一审判决适用法律错误为由提起上诉，其上诉理由不能成立。一审判决将周长安胜诉部分的诉讼费用判决周长安承担，损害了周长安的利益。四、樊永杰对本案提起上诉的真正原因是拖延时间，为其转移财产争取时间。周长安向一审法院起诉请求：1．被告向原告转交位于郑州市二七区侯寨乡大田垌村的全部市场（价值350万元）；2．被告向原告支付2016年1月4日至2017年12月31日的经营利润40万元及利息（从2019年1月1日至实际清偿之日、利率按月利率2％计算，利息暂计16万元）；3．被告向原告支付2018年承包费50万元，利息21万元（从2018年12月15日至实际清偿之日、利率按月利率2％计算）；4．被告向原告支付2019年承包费10万元，利息52400元（从2019年2月10日至实际清偿之日、利率按月利率2％计算）；5．被告向原告支付2020年1月1日至实际清偿之日的承包费100万元；6．被告向原告支付律师代理费188000元；7．诉讼费判由被告承担。一审法院认定事实：2013年9月，李光辉与二七区侯寨乡大田垌村村民委员会经协商一致签订《土地租赁协议》一份，李光辉租赁了大田垌村民委员会的土地64亩，租赁期限16年，自2013年9月1日起至2028年8月31日。租赁协议签订后，李光辉在该土地上兴建市场房屋。2016年1月14日，李光辉与被告樊永杰经协商，双方签订《合作协议》，协议约定双方共同投资开发、建设、经营上述土地及土地上的建筑物等一些附属物，并确认了李光辉已经投入到市场建设中的资金为350万元，同时约定被告樊永杰应投资金为350万元。协议签订后，樊永杰独自经营至2017年12月31日。2018年1月20日，李光辉因欠原告周长安借款没有清偿能力，二人签订协议，李光辉将上述市场中享有的350万元投资和相应的经营管理权份额转交给了原告。2018年1月30日，原被告与李光辉三方签订协议书，约定樊永杰应将2016年1月4日至2017年12月31日独自经营远舰商贸港仓库、市场的经营利润中的100万元支付给原告周长安。另查明，原告（作为丙方）、被告（作为甲方）与李光辉（作为乙方）为进一步明确权利、义务，遂于2018年12月10日又签订《协议书》一份，内容为：“甲、乙、丙三方经协商一致，现就在乙方租赁的大田垌村的土地上建设的用于物流、农贸市场经营的仓库（市场）场地等建筑、设施的经营事宜，达成协议如下：一、甲、乙两方原于2016年1月14日签订《合作协议》，后该协议未能得到全部履行。现甲、乙、丙三方一致同意将该协议中的乙方的权利义务由丙方接受、承继，对此三方均无异议，三方为此达成本协议。二、本协议签订后，由丙方负责做工作将原由乙方李光辉签订的《土地租赁合约》中的承租人变更为甲方樊永杰。由甲方樊永杰负责以自己名义签订《土地租赁合同》，但樊永杰不得以此为由，在本协议中主张超过本协议约定的樊永杰所享有的权利。三、樊永杰在与××××侯寨乡大田垌村民委员会签订土地租赁协议前，应将协议内容书面告知丙方，并征得丙方同意。四、三方约定：本协议签订后，甲方在经营中无论以何方式、何名义进行经营，均不得损害、影响乙、丙两方在协议中的权利和利益。五、自甲乙双方签订“合作协议”起至本协议项目终结经营期间，所涉建设大棚房屋土地所涉及的合法行政摊派款项行政罚款由相对时期的合伙主体按分红比例承担。六、2016年1月4日至2017年12月31日期间，甲方以“远舰商贸港”名义进行经营，甲、乙、丙三方原约定甲方应向丙方支付利润（承包费）分成100万元，现乙、丙两方同意调整为承包费60万元。甲方应于2018年12月15日前，将该款支付给丙方。如甲方违约或在经营中有弄虚作假情况、违法经营行为的，甲方仍应按原约定的100万的数额履行义务。七、三方约定：在本协议签订前，在乙方租赁的土地上所建的全部房屋（市场、仓库）、基础设施等归甲方、丙方共同所有。如遇市场被拆迁，政府部门、拆迁部门进行的相关拆迁补偿、赔偿归甲方、丙方共同所有。在甲方履行本协议、经营中没有违法和弄虚作假的情况下，双方可以按1：1的比例享有拆迁受偿权利。否则，丙方有权按照甲方的实际投资在总投资中的比例进行分配。八、为了经营更加顺畅，经三方友好协商，决定由甲方独自承包经营，每年应向丙方支付承包费100万元。2018年承包费应在本协议签订后5日内，支付50万元，下余50万元应于2018年12月31日前支付。如甲方支付困难，应向乙方先出具借款条，并约定相应利息（月息2％）以后每年的承包款每月10日前支付9万元，每年的第十二个月的十日前支付下余的款项。甲方不得以亏损等借口为由拒绝履行义务。九、如遇市场部分被拆迁，政府部门、拆迁部门支付的补偿款，甲丙两方的分配比例参照第六条约定的比例执行。甲方应交纳的承包费比例按被拆迁部分的建筑物的建筑面积占总建筑物面积的比例按比例减少。十、如甲方未按本协议约定的数额、时间支付承包款，视为甲方无条件将市场交给丙方处置、经营，自甲方违约之日，甲方应按本条约定无条件将市场交给丙方。否则，丙方因主张权利支出的全部费用由甲方承担、赔偿。十一、本协议履行中，如因一方违约发生纠纷、引起诉讼时，则应对全部经营活动进行审计。相关经营收支应经守约方认定，方为有效。十二、未尽事宜由甲方、丙方协商解决。十三、本协议一式三份，甲、乙、丙三方各持一份。十四、本协议如发生纠纷，由二七区人民法院管辖。”再查明，原告周长安于2018年3月3日出具收据，收到樊永杰2016年股东分红款10万元。被告樊永杰于2018年11月5日向原告支付了50万元，于2018年12月26日向原告支付了50万元，2019年3月6日向原告支付18万元（备注：一月、二月的利润），2019年8月30日向原告支付63万元（备注：三月到九月的利润），2019年10月11日向原告支付9万元（备注：十月份利润）。2020年3月24日，大田垌村民委员会下发拆除通告。2020年6月7日，由原告周长安收取了附属物拆迁款22万元。现市场大棚及房屋数量还剩下拆除之前的一半。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。按照2018年12月10日签订的协议书第六条约定，被告已向原告支付了60万元（2016年1月4日至2017年12月31日期间的承包款）。按照2018年12月10日签订的协议书第八条约定，被告已向原告支付了2018年的承包款50万元，下欠50万元未支付；因原告周长安收取了附属物拆迁款22万元（按协议数第七条约定原被告应该各分11万），所以2019年的剩余10万元承包款被告已向原告支付完毕（多出的1万元计入2020年承包费）。按照2018年12月10日签订的协议书第九条约定，被告应交纳的承包费应该按比例减少，即2020年1月份至3月份的承包费为23.99万元（100万元÷12个月×3个月-1万元），2020年4月份至2020年11月份的承包费为33.33万元（50万元÷12个月×8个月）。故一审法院支持被告樊永杰向原告周长安支付所欠承包款共计107.32万元（截至2020年11月底）及利息［利息以各期未付的承包款为基数，2019年8月19日之前按照中国人民银行同期贷款基准利率为标准，2019年8月20日之后的按照同期全国银行间同业拆借中心公布贷款市场利率报价（LPR）为标准，自各期未付承包费之日起计算至实际清偿完毕之日止，承包费暂计算至2020年11月底］。因被告樊永杰未按照2018年12月10日签订的协议书第十条的约定的数额、时间支付承包款，故依据双方的约定支持被告将市场交给原告处置、经营；原告的其他诉讼请求，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告樊永杰于判决生效之日起二十日内将案涉市场交给原告周长安处置、经营；二、被告樊永杰于判决生效之日起十日内向原告周长安支付承包款共计107.32万元（截至2020年11月底）及利息［利息以各期未付的承包款为基数，2019年8月19日之前按照中国人民银行同期贷款基准利率为标准，2019年8月20日之后的按照同期全国银行间同业拆借中心公布贷款市场利率报价（LPR）为标准，自各期未付承包费之日起计算至实际清偿完毕之日止］；三、驳回原告周长安的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54570元，减半收取27285元，由被告樊永杰负担4911元，原告周长安负担22374元。余额27285元，退还原告周长安。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，当事人签订的协议书系各方真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议对签约各方均具有法律约束力。作为具有完全民事行为能力的民事主体，其应对签字确认的文件所载内容有清晰的认知，并对其可能带来的法律风险有明确的预判。对协议性质的认定，应当根据协议内容所涉法律关系，即协议各方当事人所设立权利义务内容确定合同的性质。本案所涉协议与合伙关系中强调共同出资经营、共享收益、共担盈亏风险明显不同。在案协议表明，周长安不参与合伙经营管理，只获取固定收益，不符合合伙协议的特征，故对上诉人樊永杰诉称应参照合伙企业法的相关规定处理当事人之间纠纷的主张，本院不予支持。在协议签订后，各方当事人均有按照协议约定内容忠实全面履行的义务。当事人分别于2018年1月30日和12月10日签订协议书，且均以自身实际行动表明各自受协议书条款内容的约束。协议书第六条载明“现乙、丙双方同意调整为承包费60万元。甲方应于2018年12月15日前，将该款支付给丙方。如甲方违约或在经营中有弄虚作假、违法经营行为的，甲方仍应按原约定的100万元的数额履行义务”，该条款约定的违约责任情形并未成就，故本院对周长安诉称40万元承包费及8万元利息的主张不予支持。根据协议约定，周长安负责做工作将原有李光辉签订的《土地租赁合约》中的承租人变更为樊永杰，樊永杰有依约如期支付承包费用的义务。各方当事人均有依约履行协议条款的义务，在各方当事人均存在违反协议条款约定的情况下，应当各自承担相应的责任。本案中，一审法院结合各方当事人对案涉协议的整体实际履行情况，认定欠付承包款数额及利息支付标准并对其他费用作出合理分配符合本案实际情况，且并无明显不当。周长安、樊永杰的其他各项上诉请求因缺乏事实及法律依据，均不成立，本院不予支持。综上所述，周长安、樊永杰的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计37765元，由上诉人周长安负担10480元、上诉人樊永杰负担27285元。本判决为终审判决。审判员  李庆伟二〇二一年一月十九日书记员  李亚坪