上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终10476号上诉人(原审原告)：陈莉芳，女，1963年10月2日出生，汉族，户籍地上海市静安区。委托诉讼代理人：钱程洁(系陈莉芳之女)，1989年12月8日出生，汉族，户籍地上海市静安区。上诉人(原审原告)：钱程洁，女，1989年12月8日出生，汉族，户籍地上海市静安区。被上诉人(原审被告)：上海东方电视购物有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：林震，执行董事。委托诉讼代理人：黄佳琦，女。原审被告：东方购物(上海)国际旅行社有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：林震，董事长。委托诉讼代理人：肖振宇，男。上诉人陈莉芳、钱程洁因与被上诉人上海东方电视购物有限公司(以下简称东方购物公司)、原审被告东方购物(上海)国际旅行社有限公司(以下简称东方购物旅行社)买卖合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2020)沪0110民初1494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈莉芳、钱程洁共同上诉请求：撤销一审判决，依法支持陈莉芳、钱程洁一审的诉讼请求。事实与理由：1．东方购物公司及东方购物旅行社的委托诉讼代理人与所代理的单位并不存在劳动关系，不是适格的代理人，一审程序错误。2．东方购物公司所售旅游产品的实际行程与电视宣传内容严重不符，存在虚假宣传。从客观上来说，陈莉芳、钱程洁实际体验的旅游行程与东方购物公司的电视宣传内容存在多处的严重不符，已达到虚假宣传的程度。从主观上来说，东方购物公司在制作宣传片时存在引诱消费者陷入误解的主观故意。3．东方购物公司在宣传片中表示其所提供的产品为市场最低价，但是在旅行团中有两名游客不是通过东方购物公司参团的，其参团价格远低于陈莉芳、钱程洁，东方购物公司应当对此承担举证责任，一审法院将上述事实的举证责任分配给陈莉芳、钱程洁显属不当，有失公允。4．东方购物公司在实际旅游过程中擅自变更行程、降低旅游品质，违反双方合同约定，应当承担相应的法律责任。东方购物公司辩称改变行程系由其不可控的原因造成的，不能成其免责的理由。5．东方购物公司存在欺诈行为，依法应当承担三倍赔偿责任，从实际履行来看，第一晚的入住酒店与行程单并不一致，且实际入住酒店与承诺酒店存在明显差价，第二天的大阪行程被大幅压缩，没有承诺的寿司制作环节。这三点直接影响整个旅游行程的体验及品质，一审法院酌定的退赔金额明显过低，不合情理。被上诉人东方购物公司辩称，1．东方购物公司不存在欺诈行为，也没有误导观众的主观故意。涉案节目在有限时间内首要是介绍城市景观，考虑到节目的观赏性，会对电视画面做一些提升观赏性的处理。在40分钟左右的节目中，有效向观众传递商品信息的时长只有10到15分钟。陈莉芳、钱程洁认为节目中提到的景点都应包括在旅游行程中没有依据。2．东方购物公司从未在节目或网页介绍、行程单、出团说明书中承诺行程包括陈莉芳、钱程洁主张的相关景点。观众收看节目后购买的是兑换券，还需另行签订旅游合同。陈莉芳、钱程洁在签订旅游合同时已经收到了告顾客书，此时陈莉芳、钱程洁应该已经明确知晓该行程中不包括其主观误解的景点。根据订购流程，陈莉芳、钱程洁在签订合同前可以对产品申请退货，即使在签订合同后也可根据合同的约定放弃本次行程。陈莉芳、钱程洁最终签订了旅游合同，表示其已经清楚并接受相关行程安排。3．关于行程调整问题，是由于当时正值日本新年，在行程当中确实存在无法预估的突发状况，旅行社也尽力为全团顾客做好协调安排，比如更换寿司制作为寿司品尝，因酒店超卖而无法入住原定酒店的情况下也尽可能地更换了同等级的酒店。在这个过程当中难免未考虑周全，没能照顾到少部分顾客的感受，存在瑕疵，一审法院判决公司进行一定的补偿，公司方也无异议。4．关于价格问题，当时的合作方上海万博国际旅行社有限公司(以下简称万博国旅)确表示系当时的最低价格。后经了解，万博公司也与其他平台合作销售涉案旅游产品，但是价格是一致的。有参团游客实际支付的价格低于陈莉芳、钱程洁，是因为其他平台的售价中不包括保险费、签证费及小费等，再加上平台积分抵扣的原因。综上，要求驳回陈莉芳、钱程洁的上诉请求，维持一审判决。原审被告东方购物旅行社述称，不同意陈莉芳、钱程洁的上诉请求，同意东方购物公司的意见。陈莉芳、钱程洁向一审法院起诉请求：1．确认东方购物公司就货号为XXXXXXXX的万博国旅日本本州三古都双温泉6日游(成人)销售存在虚假宣传；2．要求东方购物公司与东方购物旅行社退还陈莉芳、钱程洁价款人民币(以下币种均为人民币)14，980元。一审法院认定事实：1.2019年12月14日，陈莉芳向东方购物公司订购了货号为XXXXXXXX的万博国旅日本本州三古都双温泉6日游(成人)两份，每份单价7490元。12月15日，陈莉芳、钱程洁收到了东方购物公司提供的兑换券、告顾客书、行程单，钱程洁支付两笔2000元。后陈莉芳、钱程洁至东方购物旅行社，12月17日，钱程洁支付10，980元，钱程洁与东方购物旅行社签署了上海市出境旅游合同。2．告顾客书中记载：“感谢在东方购物订购旅游产品万博国旅日本本州三古都6日游(成人)，请按照以下流程操作，收到东方购物提货券后，请拨打电话向工作人员登记出团日期和姓名，填写签证报名表格和准备送签材料，并携带好提货券，至东方购物(上海)旅行社有限公司递交材料”等内容。行程单载明最终以旅行社出团通知书为准，记载了每天的行程、用餐、住宿，部分内容摘录如下：“第一天……住宿大阪千里阪急酒店或大阪阪急世博会公园酒店或大阪春秋唐草酒店……第二天行程早餐后大阪观光游览：大阪城公园不登城；大阪生活广场和心斋桥自由选购各种商品；抹茶体验和寿司制作；游览道顿崛步行街……住宿大阪千里阪急酒店或大阪阪急世博会公园酒店或丰桥罗伊斯或名古屋春秋阳光酒店……第三天行程早餐后前往奈良，游览著名的奈良公园；午餐后前往富士山地区……”。3．上海市出境旅游合同主要约定甲方钱程洁，乙方东方购物旅行社，旅游产品名称万博国旅日本本州三古都双温泉6日游，组团方式委托组团(委托社全称上海万博国际旅行社有限公司)，出发日期2020-01-01，途经地点京都、大阪、奈良、富士山、东京、名古屋，目的地日本，结束日期2020-01-06，景点名称和游览时间详见行程信息，旅游费用14，980元，游客钱程洁、陈莉芳等内容，合同附有行程信息，与行程单的记载一致。出团通知书列有日期、游览地点、行程安排、参考住宿、餐食，部分内容摘录如下：“1／1……大阪丽嘉place肥后桥酒店……1／2大阪奈良早餐后大阪观光游览：大阪城公园不登城；大阪生活广场和心斋桥自由选购各种商品；抹茶体验寿司制作；游览道顿崛步行街……1／3富士山早餐后前往奈良，游览著名的奈良公园；午餐后前往富士山地区……特别说明：我社按照游览时间，当地交通情况，有权调整行程的实际内容和先后顺序……”。4.2020年1月1日至1月6日，陈莉芳、钱程洁跟团至日本出游。陈莉芳、钱程洁确认，实际行程中，第一天入住大阪丽嘉place肥后桥酒店，第二天上午行程为大阪，下午为奈良，入住丰桥酒店，第三天行程为富士山。一审法院审理中，东方购物公司提交了案涉旅游产品的电视购物节目视频，时长48分35秒，内容主要为宣传片和主持人介绍，两者交替重复出现。宣传片背景展示日本当地风光，以口播方式介绍东方购物与万博国旅打造一条本州岛线路，特点一本州精华打卡之旅、特点二三古都文化之旅、特点三吃住品质全面升级，东京、大阪、奈良等地点、日式寿司体验、日式抹茶体验等活动均以文字方式列明。主持人介绍部分，主要包含三部分：行程去往东京、富士山、大阪、京都、奈良、镰仓；五个酒店，升级三温泉；日式特色美食，以上均有展板展示，介绍中强调该旅游产品价格优惠。此外，案件审理中，陈莉芳、钱程洁对东方购物公司委托诉讼代理人黄佳琦的身份不予认可，要求提交社保缴纳凭证，后陈莉芳、钱程洁认为东方购物公司及东方购物旅行社的委托诉讼代理人均陈述供职公司为上海东方希杰商务有限公司，而非两公司，故代理人的代理资格不适格。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据在案证据及双方陈述，对相关争议焦点评析如下：一、代理人资格。根据法律和司法解释的规定，与当事人有合法劳动人事关系的职工，可以当事人工作人员的名义作为其民事诉讼代理人。东方购物公司的委托诉讼代理人黄佳琦、东方购物旅行社的委托诉讼代理人肖振宇分别提交与上海东方希杰商务有限公司的劳动合同续约协议，而东方购物公司系上海东方希杰商务有限公司的全资子公司，东方购物旅行社系东方购物公司的全资子公司。因此，黄佳琦、肖振宇与两公司具有合法的劳动人事关系，可以工作人员的名义作为委托诉讼代理人，故陈莉芳、钱程洁的异议不成立。二、陈莉芳、钱程洁与东方购物公司、东方购物旅行社的关系。陈莉芳、钱程洁提起买卖合同纠纷之诉，根据案涉旅游产品的订购情况，结合东方购物公司、东方购物旅行社的意见，可以认定陈莉芳与东方购物公司达成买卖合同关系。陈莉芳支付了对价，东方购物公司也交付了旅游产品，双方买卖合同已经履行完毕。三、东方购物公司是否存在虚假宣传或欺诈。对于是否虚假宣传，应从东方购物公司的宣传情况及旅游产品的履行情况进行考察。根据各方提交的证据及所作的陈述，关于遗漏景点，大阪梅田蓝天大厦、伏见稻荷大社、艺伎风情街、金阁寺四处景点仅在电视购物宣传片中出现，但未以语言或者文字的方式展现，也没有记载于行程单、出团通知书中，按常理不可能宣传片中出现过的任何地点都是行程的景点，陈莉芳、钱程洁以此主张令人费解，不予采信；关于陈莉芳、钱程洁所称的餐饮缩水、有游客参团价格低于陈莉芳、钱程洁，因缺乏相应的证据，不予采信；关于大阪行程，电视购物中未提及具体的行程，而行程单、出团通知书记载的行程基本保持一致，至于旅游过程中是否调整行程、如何调整、采取何种游览方式应根据实际情况，也非由东方购物公司控制或决定；关于酒店，电视购物中多次介绍并强调大阪千里阪急酒店，行程单上虽记载了其他备选酒店并载明以出团通知书为准，但实际入住的酒店按照陈莉芳、钱程洁举证的查询信息确实存在一定差价，东方购物公司、东方购物旅行社对此也未提供反驳证据；关于寿司制作，电视购物、行程单、出团通知书等均提及，而实际未进行，东方购物公司、东方购物旅行社主张改为寿司畅吃，陈莉芳、钱程洁也未予认可。以上，考虑陈莉芳、钱程洁的旅游体验和感受，可以认为东方购物公司的宣传存在不足之处，但不足以认定为虚假宣传。同时，根据法律规定，欺诈指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。本案买卖合同的订立及履行过程中，难以认定东方购物公司有主观故意，且瑕疵程度对于整个旅游产品而言也未达到使陈莉芳、钱程洁陷入错误认知进而作出错误消费决策的程度，故认为不构成欺诈。综上，根据合同相对性，因东方购物公司的行为瑕疵，结合陈莉芳、钱程洁已实际旅游，酌定由东方购物公司就两份旅游产品退还陈莉芳共计700元，陈莉芳、钱程洁要求退还全部价款，不予支持，陈莉芳、钱程洁要求东方购物旅行社在本案中承担退款责任，依据不足，亦不予支持。判决：一、上海东方电视购物有限公司应于判决生效之日起十日内支付陈莉芳700元；二、陈莉芳、钱程洁的其余诉讼请求，不予支持。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，东方购物公司与东方购物旅行社共同提供同城国旅旅行社有限公司出具的《情况说明》，证明该公司销售的万博国旅提供的日本本州三古都双温泉6日游价格与东方购物公司销售的价格一致，均为7490元／人，其中两名游客因自备签以及平台积分导致实际支付价格不同，且该公司的销售价中不包括保险费、签证费、小费等。经质证，陈莉芳、钱程洁对上述证据不予认可，认为该说明系案外人单方出具，从形式上属于证人证言，应当出庭作证。且该说明内容与客观事实不符，应当调取两名游客的《上海市出境旅游合同示范文本》确定其实际支付价格。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点主要有二，一是东方购物公司及东方购物旅行社的委托诉讼代理人是否适格；二是东方购物公司是否构成欺诈。关于争议一，本院认为，虽然东方购物公司与东方购物旅行社均具有独立的法人资格，但根据一审法院认定的事实，东方购物公司系上海东方希杰商务有限公司的全资子公司，东方购物旅行社系东方购物公司的全资子公司，一审法院据此认为上海东方希杰商务有限公司指派的员工与东方购物公司、东方购物旅行社具有合法的劳动人事关系，并无不当，亦符合商业实践惯例。陈莉芳、钱程洁以此为由主张两公司的委托诉讼代理人不适格，一审程序违法，缺乏依据，本院不予支持。关于争议二，本院认为，欺诈的构成要件有三，一是一方当事人存在欺诈的主观故意；二是一方当事人实施了欺诈行为；三是受欺诈方因此做出了错误的意思表示。首先，东方购物公司在电视宣传过程中介绍旅行城市的风光特色并销售涉案旅游产品，其中对于行程包括的景点亦进行了相应的提示，东方购物公司并不存在欺诈的主观故意。其次，关于陈莉芳、钱程洁认为东方购物公司宣称涉案产品为最低价，然同团游客的参团价格远低于陈莉芳、钱程洁，构成欺诈一节，东方购物公司对此进行了解释并提供了证据予以佐证，在未有证据证明涉案产品的提供方万博国旅以更低价格出售涉案产品的情况下，本院对陈莉芳、钱程洁的上述主张不予支持。根据在案证据，东方购物公司在销售产品过程中确有宣传不当之处，但并未达到虚假宣传的程度。一审法院对此已进行了充分的论述，本院予以认同，不再赘述。最后，根据各方陈述，陈莉芳、钱程洁购买兑换券后，会同时收到告顾客书及行程单，其中载明了涉案产品的实际内容，顾客在签署旅游合同前可以申请退货，然陈莉芳、钱程洁在明确知晓行程内容的情况下亦与东方购物旅行社签署了旅游合同，显然不存在因电视宣传内容而陷于错误认识签署合同的情形。综上，陈莉芳、钱程洁主张东方购物公司构成欺诈，依据不足，本院不予支持。至于东方购物公司在实际履约的过程中存在的履约瑕疵，一审法院根据履约情况酌定东方购物公司退还部分钱款，尚属合理，本院亦予认同。综上，陈莉芳、钱程洁的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币157元，由上诉人陈莉芳、钱程洁共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 俊审 判 员  管勤莺审 判 员  赵 静二〇二一年一月十五日法官助理  储继波书 记 员  陈 晨附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……