江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终3689号上诉人（原审被告）：周福芹，女，1988年10月24日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：陈劲松，江苏正伍律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沭阳县创伟木业制品厂，住所地江苏省沭阳县周集乡工业集中区。负责人：高攀，该厂厂长。委托诉讼代理人：徐会东，沭阳县经济开发区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：沭阳县红竹物流中心，住所地江苏省沭阳县扎下镇高架桥南200米东侧。负责人：徐红。上诉人周福芹因与被上诉人沭阳县创伟木业制品厂（以下简称创伟制品厂）、被上诉人沭阳县红竹物流中心（以下简称物流中心）运输合同纠纷一案，不服沭阳县人民法院（2020）苏1322民初4694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2020年11月11日组织双方当事人进行了公开听证。上诉人周福芹及其委托诉讼代理人陈劲松，被上诉人创伟制品厂负责人高攀及委托诉讼代理人徐会东，被上诉人物流中心负责人徐红参加了听证。本案现已审理终结。周福芹上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；一、二审诉讼费用由创伟制品厂、物流中心承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.创伟制品厂与上诉人周福芹在一审案件中陈述均一致认为创伟制品厂与物流中心系合同相对方，二被上诉人之间建立了运输合同关系。周福芹仅系与物流中心之间建立运输合同关系。周福芹经物流中心的同意将货物分成两车进行运输，时间也和物流中心进行过确认，货到后接收人拒不接收也是第一时间向物流中心反馈，种种现象表明，上诉人周福芹与被上诉人物流中心之间建立运输合同关系，也系创伟制品厂所称“转委托运输”关系，按合同相对性，即使承担责任也是物流中心应承担责任，而不应由周福芹承担责任。2.上诉人与被上诉人物流中心建立运输合同关系，由两辆车进行运输也是经过物流中心同意的，货到地方收货人提出未用一辆车进行运输而拒绝收货并给付运费，这个责任应当由物流中心承担，即使一审判决错误认定物流中心系居间人，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十五条之规定，居间人有如实报告义务，否则不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任，在一审法院开庭时，上诉明确提出上述观点，一审判决未予采纳也未予反驳。3.（2020）苏1322民初4694号案件系应与（2019）苏1322民初14872号案件结合起来审理。2019年的第一次诉讼中，案件事实已经查清，且创伟制品厂明确向上诉人陈述，如果货送不掉就让上诉人留着。上诉人也提供了14872号案件的开庭笔录，一审判决忽略该事实，明显不当。4.上诉人从未否认本案的标的物在上诉人处，但系创伟制品厂要求放在上诉人处，上诉人一直同意返还原物。故创伟制品厂应当要求返还原物，而非损害赔偿，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，只有货物的毁损、灭失，承运人才承担相关赔偿责任。本案中，实物存在根本不存在任何损失，所以上诉人不应承担赔偿责任。5.一审判决赔偿数额错误，根据《中华人民共和国合同法》第三百一十二条之规定，货物的毁损、灭失的赔偿有约定按约定，没有约定按市场价格计算，被上诉人提供的采购合同不能作为认定赔偿数额的依据，一审法院在没有司法评估或市场调查的情况直接认定发货单为损失标准明显错误。6.创伟制品厂提供的发货单中载明的金额是含税价，一审判决未审查税收情况，径行认定损失数额明显错误。二、一审判决适用法律错误。一审判决因认定事实错误故适用法律错误。创伟制品厂二审辩称，一、创伟制品厂与周福芹并不认识，系通过物流中心与周福芹建立运输合同关系，也系周福芹承运创伟制品厂的货物。二、周福芹称已经将货物运送至目的地，与事实不符。事实上周福芹并未将货物运送至收（购）货方湖南华菱湘钢金属制品科技有限公司（以下简称华菱公司）。三、创伟制品厂系与收（购）货方系定制产品，由于周福芹未能将标的物送至目的地，华菱公司与创伟制品厂终止买卖合同，导致创伟制品厂的损失，故创伟制品厂要求周福芹赔偿损失有事实和法律依据。四、合同上载明的价款是含税价，税率是合同总价的5%。因为合同没有履行，所以没有缴纳相应税款。综上，一审法院审理程序合法，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。物流中心二审辩称，一审判决认定事实清楚，请求维持。创伟制品厂向一审法院起诉请求：判令周福芹赔偿创伟制品厂损失54613元及利息（自起诉之日起按年利率6%计算至实际付清之日止）；周福芹承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年8月25日，创伟制品厂拟将货物运输至湖南湘潭岳塘区，将运输信息告知物流中心，由物流中心为其寻找承运人。物流中心将该信息代为在运满满平台上发送。周福芹看到该信息后与物流中心联系，支付物流中心200元，物流中心将创伟制品厂的相关运输信息（运费6500元货到付款、运输地点、联系电话等）告知周福芹。周福芹承诺当天装货，次日到湖南，如果不到推迟一天运费扣除1000元。当天周福芹派遣吴姓驾驶员至创伟制品厂拉货，送货单载明：40cm＝590付×10.5＝6195、45cm＝809付×12.5＝10112、55cm＝500付×23.1＝11550、60cm＝421付×26.5＝1115、65cm＝390付×40＝15600，共计54613元，发货人高攀，吴姓驾驶员在承运人处签字后将货物拖走。后周福芹将货物分二车运输至湖南。2019年8月28日，周福芹未将货物送至收货人处。物流中心负责人徐红告知周福芹收货人急等用货，并告知收货人电话，要求周福芹与收货人联系。2019年8月29日，徐红要求周福芹将货物送至收货人处，周福芹称：货离客户还有60公里，这个小车费800我不会出的，当时我说大车直接送，你也同意了，现在工厂大车进不去！徐红经与创伟制品厂负责人高攀协商后，创伟制品厂同意支付该800元。后徐红向周福芹垫付该800元，并要求周福芹当天把货送过去。周福芹与收货人联系，收货人称当天下午不把货送到，就不要该批货物。周福芹于当天晚上向徐红发送信息：6500元运费付清送货，让收货人到仓库清点。后当晚未予送货。后周福芹将货物拉回宿迁，存放于仓库内。创伟制品厂要求周福芹赔偿损失未果，因而成讼。本案在审理过程中，创伟制品厂提供2019年5月创伟制品厂（供方）与湘潭中玙建材有限公司（需方）签订的产品采购合同，合同载明采购产品规格为40cm的盘片8.5元/付，45cm的盘片10.5元/付，55cm的盘片23.1元/付，60cm的盘片26.5元/付，65cm的盘片40元/付（此价格含税但不含运费），供方装好货开好发票及送货单一起拍照发送给需方，此时需方付货款给供方，供方收到货款后发车；运输方式为货运；验收按需方企业标准验收，需方收到货当天内验收完毕……2020年7月17日，湘潭中玙建材有限公司出具情况说明一份。情况说明载明：2019年8月15日，湘潭中玙建材有限公司向创伟制品厂订货（压制轮）一批，要求2019年8月25日到货（地址：湖南华菱湘钢金属制品科技有限公司）。2019年8月25日上午接顺禧物流周女士电话，说明货已到长沙，因上面装了酒需26日上午才能到湘潭。26日周女士电话说要由13米车改换9米车送。我司这边因生产急需，必须最迟26日到达，所以一直催顺禧物流，顺禧物流提出要加6800元运费，我司说明物流与创伟制品厂沟通，增加运费与我司无关并说明货物没到会影响生产，影响生产责任重大。物流公司一直不发货。直至2019年8月29日湖南华菱湘钢金属制品科技有限公司启动应急预案，要另外的公司紧急送货。我司因为这件事影响生产，直接取消年包合同，考核20000元。一审法院认为，从案涉合同的订立及履行过程来看，创伟制品厂将运输信息告知物流中心，由物流中心为其寻找承运人。后经物流中心介绍，由周福芹为创伟制品厂运输案涉货物，后周福芹至创伟制品厂拉走货物，故创伟制品厂与周福芹之间形成货物运输合同关系，物流中心仅为居间人。案涉运输合同约定货到付款，并约定货物运至目的地的时间，周福芹未按约定时间将货物运输至指定地点，且在货物运至目的地准备交付前要求创伟制品厂增加800元费用用于分装货物，创伟制品厂表示同意，并由徐红垫付该费用后，周福芹仍未将货物送到收货人处，周福芹构成违约。周福芹在创伟制品厂、物流中心、收货人均要求送货的情况下不同意将货物交付给收货人，导致收货人另购货物，致创伟制品厂损失，应对创伟制品厂承担赔偿责任。创伟制品厂送货单载明部分货物单价与其提供的产品采购合同不一致，价格以合同为准。周福芹未履行合同义务，不能行使留置权。周福芹辩称创伟制品厂要求其将货物拉回，与查明的事实不符，对该辩解理由不予采信。综上：创伟制品厂要求周福芹赔偿损失51815.50元及起诉之日起算利息的诉讼请求成立，对该诉讼请求依法予以支持。对创伟制品厂其他诉讼请求，不予支持。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十八条、第二百九十条、第三百一十五条、第四百二十四条之规定，一审法院判决：一、周福芹应于判决生效之日起三日内赔偿创伟制品厂损失51815.50元及利息（以51815.50元为基数，自2020年5月21日起至实际履行完毕之日止，按年利率6%计算）；二、驳回创伟制品厂其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计583元，由创伟制品厂负担30元，周福芹负担553元。二审中，各方当事人均未提供新的证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，创伟制品厂认可案涉合同税率5%，且未缴纳税款。经双方当事人确认，本院归纳本案争议焦点：一、创伟制品厂与周福芹之间是否存在运输合同关系，即就案涉货物运输，创伟制品厂是否有权要求周福芹承担相关民事责任；二、如果双方之间存在运输合同关系，周福芹在履行案涉运输合同过程中是否存在违约情形，即创伟制品厂主张周福芹赔偿损失有无事实和法律依据。关于第一个争议焦点，即创伟制品厂与周福芹之间是否存在运输合同关系，就案涉货物运输，创伟制品厂是否有权要求周福芹承担相关民事责任的问题。本院认为，首先，创伟制品厂、物流中心、周福芹三方之间均未签订书面的运输合同，故对于合同相对方的认定，应当以案涉合同的订立以及履行过程综合予以考量。本案中，创伟制品厂将其运输信息告知物流中心，物流中心将相关信息进行发布，周福芹看到信息后联系物流中心，后周福芹到创伟制品厂装货并运送至湖南。故可以认定创伟制品厂是案涉货物运输合同的托运人，周福芹系承运人，物流中心仅系为创伟制品厂、周福芹订立运输合同提供媒介服务的居间人，周福芹亦认可其因交货问题与物流中心沟通过程中，物理中心亦明确告知其与创伟制品厂负责人高攀联系。故周福芹对于创伟制品厂作为托运人、物流中心作为居间人的身份是明知的。故创伟制品厂与周福芹之间存在运输合同关系，创伟制品厂有权基于双方之间的运输合同关系主张权利。周福芹主张其与创伟制品厂之间不存在运输合同关系，与事实不符，本院不予采纳。其次，周福芹与物流中心达成一致后，即向物流中心交付200元信息费，与物流中心作为居间人收取服务费可以相互印证。周福芹主张其仅系与物流中心成立运输合同关系，与事实不符，本院不予采纳。关于第二个争议焦点，即如果双方之间存在运输合同关系，周福芹在履行案涉运输合同过程中是否存在违约情形，即创伟制品厂主张周福芹赔偿损失有无事实和法律依据。本院认为，首先，基于第一个争议焦点，创伟制品厂与周福芹之间的运输合同关系合法有效，双方均应按照约定履行各自义务，否则应当承担相应的违约责任。创伟制品厂主张案涉货物应当于2019年8月26日送至目的地，2019年8月25日下午13时6分，周福芹与物流中心负责人徐红的微信聊天记录中亦明确陈述“车子今天装货，明天26号到湖南，如果不到，推迟一天运费扣除1000元”，故可以证明双方之间就送货时间达成一致，周福芹应当按照该期限完成运输义务。其次，虽然由于车型等问题造成8月25日未能完成全部装货，但物流中心8月25日晚21时34分的微信聊天记录中明确要求“明天到货不能有误差，实在装不下明天在装走”，且周福芹8月26日微信聊天记录中承诺“后面的剩一点明天早上到，前面走的今早已经到了”，物流中心客观上亦一直在微信聊天记录中催促周福芹尽快完成送货。结合周福芹8月25日下午13时承诺第二天到达目的地，最慢车程也在一天半以内，即8月26日装货完毕后，周福芹亦应在8月27日送达目的地，但8月28日、29日，物流中心一直在催促周福芹送货，能够证明周福芹未能履行其相应的送货义务，客观上造成接收方拒收案涉货物，构成违约，应当向创伟制品厂承担违约责任。再次，周福芹未能按约履行合同义务，客观上造成了创伟制品厂的损失，应予赔偿。案涉货物目前由周福芹实际控制，创伟制品厂亦明确表示案涉货物系定制品，其不再要求返还，故应当根据案涉货物的价值判断实际损失。案涉合同约定的总价51815.50元，周福芹主张其系含税价，故应当扣除相应税金。创伟制品厂认可案涉合同约定的总价系含税价，且并未实际缴纳税款，税率标准为5%，故周福芹的该主张成立，创伟制品厂的损失应当扣除相应的税款2590.8元，周福芹应当赔偿创伟制品厂的损失数额为49224.7元。综上所述，因二审出现新的事实，一审判决认定事实部分错误，应予纠正。上诉人周福芹的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销沭阳县人民法院（2020）苏1322民初4694号民事判决；二、周福芹应于本判决发生法律效力之日起三日内赔偿沭阳县创伟木业制品厂损失49224.7元及利息（以49224.7元为基数，自2020年5月21日起至实际履行完毕之日止，按年利率6%计算）；二、驳回沭阳县创伟木业制品厂其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计583元，由沭阳县创伟木业制品厂负担30元，周福芹负担553元；二审案件受理费1165元，由沭阳县创伟木业制品厂负担65元，周福芹负担1100元。本判决为终审判决。审判长 朱 庚审判员 仲召虎审判员 吴雪林二〇二一年一月十九日书记员 万 岩附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。