山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终251号 上诉人（原审被告）：甘肃第二建设集团有限责任公司，住所地甘肃省兰州市七里河区晏家坪五村**。 法定代表人：吴军，董事长。 委托诉讼代理人：张承富，山东宗夫律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨伟，男，1973年10月5日出生，汉族，住山东省汶上县。 委托诉讼代理人：宋玲，东平明湖法律服务所法律工作者。 上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司（以下简称甘肃二建公司）与被上诉人杨伟建筑工程施工合同纠纷一案，不服山东省东平县人民法院（2020）鲁0923民初772号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 甘肃二建公司上诉请求：1.请求撤销原判、驳回杨伟的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对本案的基础法律关系和基本事实认定错误，在被上诉人无原始证据、在证据不充分，证据无效的情况下，支持其全部诉讼请求，对一审法院作出的不公平、不公正、不合理、不合法的判决，盼贵院予以纠正。一、上诉人与被上诉人没有施工合同关系，被上诉人是施工队的供应商，不是法定意义上的实际施工人，实际施工人应该是施工队，被上诉人作为供应商的权利应当向其跟随的施工队进行主张，而不是向上诉人主张权利，属于诉讼主体错误，案由确定错误，被上诉人与施工队时买卖合同关系，并非实际施工（雇佣）关系。应该系买卖合同纠纷。二、被上诉人在多次审理中均未提交与上诉人存在确实有效的任何合同、协议和工程量结算明细账，一审法院仅仅依照不实的对账单亦是复印件，该复印件也明确的载明被上诉人是供应商，有明确的施工队及用量，其主体应该是相应的施工队；上诉人曾经垫付的款项也是按照东平县老湖镇人民政府的要求，防止拖欠工程款引起群体上访，在应付各个施工队的施工工程款代支付的，现在上诉人已经不欠施工队的款项，对个别施工队还有超付的现象，故上诉人没有再支付的义务，一审法院在未查明事实的情况下，作出了错误的判决。三、一审时被上诉人提交的部分书证均属于证人证言的证据分类，根据民事诉讼法和民事诉讼证据规则的规定，证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证词、视听资料或者通过视听传输技术采取作证。“证人确有困难不能出庭”，主要是指以下情形:(1)年迈体弱或者行动不便无法出庭的;(2)特殊岗位确实无法离开的;(3)路途特别遥远，交通不便难以出庭的;(4)因自然灾害不可抗力原因无法出庭的;(5)其他无法出庭的特殊情况。被上诉人提供的证人均不属于以上情况且均未到庭接受原、被告的发问和法庭询问不能作为定案依据。四、关于一审法院利息判项错误，从被上诉人提交的所谓的对账单明确的是供应商和施工队的关系，而供应商应当是买卖关系的出卖方，对出卖方与买受方没有约定价款支付期限和利息约定时，应当认定没有利息；一审法院认定已经交付施工成果，与买卖合同没有关系，更不是计算买卖合同利息的节点，买卖合同之债在没有约定利息的情况下是无利息的，一审法院严重违背客观事实和法律事实，更无法律适用依据，一审法院认定确实错误，请贵院予以纠正。综上，本案基础法律关系认定错误，肯定导致适用法律错误，证人未出庭影响审判程序的正常进行，上诉人与被上诉人根本没有任何合同和约定，根本不存在违约问题，更不存在支付利息的问题，故，肯请二审法院依法公平、公正审理，依法改判（发回重审）、驳回被上诉人的诉讼请求。 杨伟辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。要求维持一审法院判决，驳回上诉人上诉请求。 杨伟向一审法院起诉请求：1.要求甘肃二建公司立即支付拖欠的工程款421365.4元及工程价款利息(利息自2017年1月1日起，按同期同类人民银行贷款利率计算至实际清偿完毕为止)；2.本案诉讼费由甘肃二建公司承担。 一审法院认定事实：被告甘肃二建公司是东平县老湖镇凤凰社区A、C区建设工程总承包。2016年4月12日，被告就部分楼房外墙保温及涂料工程签订了《外墙保温工程施工协议》，该协议内容显示协议甲方为东平老湖镇凤凰社区项目部（打印），乙方为济南鸿远保温材料有限公司（公司名称为手写），但协议尾部签字盖章处乙方为原告杨伟，被告无加盖公章和签字，济南鸿远保温材料有限公司也未在该协议上盖章。协议中双方约定付款方式为施工完成验收合格后付到95%，预留5%质保金，保质期12个月（自该工程竣工之日起算），保质期满后一个月付清。加盖被告项目部公章（公章显示项目部名称为“甘肃第二建设集团有限责任公司东平县老湖镇凤凰家园社区工程项目部”）的2017年11月7日的显示，张艳系被告凤凰家园A、C区项目的财务会计，该表格下部打印被告项目部名称为“东平县老湖镇凤凰社团社区项目部”，与被告项目部公章显示名称不一致。加盖被告公章的2017年1月6日的《关于成立山东省泰安市东平县老湖镇凤凰家园社区工程结算小组的通知》显示，通知对象有东平县老湖镇凤凰家园社区建设指挥部、东平县老湖镇工程项目部、东平县老湖镇工程项目部各施工队，内容为被告结算小组对东平县老湖镇凤凰家园社区项目进行结算及收尾工作，结算小组组长为朱培贵，副组长有张斌等，组员有张艳等。案涉工程完工后，2017年1月12日，原告与被告进行了结算，被告财务人员张艳、各施工队队长在结算单上签字，结算单显示，原告工程款金额为355115.40元，邢其鹏的工程款66250元，共计421365.4元。原告在该结算单上签名，并代邢其鹏签名。东平县老湖镇凤凰社区指挥部出具证明，内容为原告施工了案涉工程，因被告欠付工程款导致原告上访，该单位协调过程中，被告公司分管法务的副总朱培贵承诺原告将结算单交由朱本人由其带回被告公司让被告还款，原告同意。东平县老湖镇人民政府信访办公室出具证明，内容为原告因被告欠工程款多次上访，该信访办和东平住建局联合接访过程中，原告将结算单原件交给了朱培贵，还证实结算单的原件和复印件一致。另查明，本案所涉楼房2017年年底已经实际入住。 一审法院认为，被告提交了原告签名的协议，原告虽对被告签名盖章提出异议，但认可该协议内容，被告虽主张系其与济南鸿远保温材料有限公司签订的协议，但该协议上并未加盖该公司的公章，同时虽协议甲方打印名称与被告项目部公章显示的名称不一致，但双方认可的《凤凰家园A、C区项目管理人员表》上，打印的被告项目部名称与其主张的项目部公章显示的名称亦不一致，故不能由此不一致认定协议上打印的项目部非被告的案涉工程项目部，又协议尾部手写部分工程范围系原告施工工程范围也系被告承包工程的范围，可以认定被告提交的协议系原、被告之间签订的协议，因原告为自然人，无承包案涉工程的相应资质，故该协议无效。但原告已经履行完毕协议内容，案涉工程现也已入住，被告应当向原告支付工程款。协议中的施工楼号虽与结算单出现不一致，但双方已进行结算，应当以结算内容为准。但结算单显示原告结算金额为355115.40元，原告虽然主张剩余工程款亦为其所有，但未提交充分证据证实其主张，一审法院不予支持。对于原告主张的利息，案涉工程2017年年底实际入住，根据双方协议约定的付款方式，工程款的5%即355115.40元×5%=17755.77元的利息，应当自2019年2月1日起算，其余工程款337359.63元的利息起算时间自2018年1月起算为宜。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告甘肃第二建设集团有限责任公司于本判决生效后七日内偿还原告杨伟工程价款355115.40元。二、被告甘肃第二建设集团有限责任公司于本判决生效后七日内偿还原告杨伟利息（以337359.63为基数，自2018年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款付清之日止；另以17755.77元为基数，自2019年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款付清之日止）。三、驳回原告杨伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7620元，由原告杨伟负担1198元，被告甘肃第二建设集团有限责任公司负担6422元。 二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：甘肃二建公司与杨伟是否存在建筑工程施工合同。甘肃二建公司提交的《外墙保温工程施工协议》中有杨伟的签字，该合同约定单价60元，与杨伟提交结算单、东平县老湖镇信访办出具的证明相互印证，足以证明双方系建筑工程施工合同关系，杨伟根据与甘肃二建公司签订的合同进行外墙保温施工。甘肃二建公司主张双方系买卖合同关系，与事实不符。杨伟提交的结算单虽为复印件，东平县老湖镇信访办出具了证明，结算单原件被甘肃二建公司工作人员朱培贵带走，该复印件与原件一致，一审法院将该结算单作为定案依据并无不当。甘肃二建公司主张一审法院利息判项错误，于法无据，本院不予支持。 综上所述，上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7620元，由上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 于永刚 二〇二一年一月十九日 书记员 左文静