新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终26号 上诉人（原审被告）：新疆禧富来房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市绿洲南路**小区龙壹府邸**楼负******房。 法定代表人：王伟炜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：芦军，新疆联恒律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆惠生堂医药连锁有限公司，住，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市宁边西路**/div> 法定代表人：戴虎鸣，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘春霞，新疆联明律师事务所律师。 上诉人新疆禧富来房地产开发有限公司因与被上诉人新疆惠生堂医药连锁有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月18日公开开庭进行了审理。上诉人新疆禧富来房地产开发有限公司的委托诉讼代理人芦军，被上诉人新疆惠生堂医药连锁有限公司的委托诉讼代理人刘春霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新疆禧富来房地产开发有限公司上诉请求：将本案发回重审或依法改判上诉人向被上诉人返还定金250,000元。事实和理由：一、一审程序违法。被上诉人在一审中提交的录音证据“销售经理”并非上诉人员工，为查明事实，一审法院要求上诉人提交单位员工的工资表等证据，上诉人提交后，一审法院未通知再次开庭质证即下发判决，程序违法。二、本案不应双倍退还定金，未能签订认购协议的原因系被上诉人拒绝缴纳余款的违约行为导致。根据被上诉人提供的定金收据、“龙壹府邸大订单”及录音证据，其内容均无签订商品房买卖合同以及何时签订的文字表述。而事实是当时上诉人尚未取得商品房预售许可证，因此依据行业惯例，只能签订认购协议，对此被上诉人是明知的，且是同意的。被上诉人交款义务顺序在先，因被上诉人拒绝按期缴纳剩余款项，导致认购协议未能签订而引发诉讼，系其自身过错、违约导致，要求双倍返还定金无事实及法律依据。三、本案不适用定金罚则。本案被上诉人所缴纳的定金系保证合同，从属于主债权合同，如主合同无效，从合同自然无效，无效的情形并不适用定金罚则。根据《最高人民法院关于审理商品房买合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定：因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案中，双方就认购书的内容、事项无法达成一致，而导致未能签订，该情形属于不可归责于双方的事由，不能适用定金罚则。 新疆惠生堂医药连锁有限公司辩称，1．关于一审法院是否存在程序违法的问题，一审法官庭审后为了查明事实可以向双方当事人了解情况，并要求双方提供证据说明，我方也提供了郭总监的电话希望法庭通知他来作证，并且一审判决中并未采用未经质证的证据作为定案依据，故程序不违法；2．《城市房地产开发经营管理条例》第27条规定，商品房销售，当事人双方应当签订书面合同。对于消费者来说，书面的合同当然是商品房买卖合同而不是认购书；3．我方一审第一次诉讼请求是要求签订合同交付房屋，在庭审中上诉人明确表示没有预售许可证签不了合同，我方才变更为双倍返还定金的诉讼请求。请依二审法院驳回上诉，维持原判。 新疆惠生堂医药连锁有限公司向一审法院起诉请求：1．判令被告双倍返还定金500,000元；2．保全费3,020元由被告负担。 一审法院认定事实：2018年3月10日，原告以刷卡方式向被告支付定金250,000元，被告向原告出具收款收据一张，内容为“今收到龙壹府邸1-037、1-038、1-039、1-045、1-046，面积9.24、8.84、8.7、32.9、38.2，单价12000、12000、12000、18000、18000，购商铺定金250,000元。交款单位戴虎鸣，收款单位新疆禧富来房地产开发有限公司。”之后，原、被告对签订商品房买卖合同还是签订认购协议产生争议，原告未支付剩余房款。从原告交付定金到庭审时，被告未取得涉案房屋的商品房预售许可证。原告为本次诉讼支出保全费3,020元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”本案中，原告向被告支付了250,000元定金，而被告直至庭审时未办理涉案房产的商品房预售许可证，导致无法订立商品房买卖合同，根据上述规定被告应当双倍返还定金。被告辩称，原告交纳定金系担保签订认购协议并非商品房买卖合同，原告不按照约定签订认购协议也不交纳全额房款存在违约。对此原审法院认为，双方无争议的证据系收款收据，该收据上注明“购商铺定金”。从字面意思理解，原告交纳定金的目的系签订商品房买卖合同。被告没有证据证明双方约定交纳定金系担保签订认购协议。因认购协议不能代替商品房买卖合同用于办理预告登记，如原告按照被告要求全额支付房款将使其资产处于不确定的风险状态，故原告有权行使不安抗辩权，其未交纳剩余房款不构成违约。综上所述，原告的诉讼请求成立。遂判决：一、被告新疆禧富来房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向原告新疆惠生堂医药连锁有限公司返还定金500,000元；二、被告新疆禧富来房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向原告新疆惠生堂医药连锁有限公司支付保全费3,020元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 新疆禧富来房地产开发有限公司向本院提交：竣工验收备案表、昌吉市建设工程竣工规划条件核实确认书各一份，证明诉争的商铺在2020年12月24日已经取得了竣工验收备案手续，是现房状态。 新疆惠生堂医药连锁有限公司经质证，对两份证据的真实性认可，对上诉人所证明的问题不认可。在本案一审庭审结束前，上诉人并未取得竣工验收备案资料，该工程并未竣工验收，也未取得预售许可证，根据上述证据显示竣工验收是在2020年11月4日，而被上诉人是在2018年购买的房屋。 本院对该组证据的真实性予以确认。 新疆惠生堂医药连锁有限公司向本院提交：案外人康建梅的认购书一份，证实在2017年10月12日上诉人已将出售给被上诉人商铺中的一间卖给了康建梅，并且收取了房款，上诉人不仅存在违法销售，还存在欺诈行为。 新疆禧富来房地产开发有限公司经质证，对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。该证据是复印件，且复印内容不清晰，与本案也不具有关联性。 因证据系复印件，且该认购书是否实际履行无法核实，故对该证据与本案的关联性本院不予确认。 二审查明事实与一审一致，本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，上诉人对收到被上诉人交付250,000元购商铺定金的事实无异议，对在二审法庭辩论终结前未取得涉案房屋商品房预售许可证的事实亦无异议，本院对此予以确认。现上诉人认为被上诉人在交付定金时对上诉人未取得商品房预售许可证的事实是明知的，被上诉人对此不认可，上诉人也未提交相应的证据证实，现因上诉人未取得商品房预售许可证导致双方无法订立商品房买卖合同，该过错责任在上诉人。上诉人认为被上诉人支付定金系为了签订认购协议，但被上诉人提交的“龙壹府邸大订单”并不能反映出上诉人的该项主张，同时按照交易习惯，买受人支付定金的目的就是为了签订商品房买卖合同进而取得房屋所有权，现被上诉人未实现交付定金的目的。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：“……因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理……。”《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“……给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”故原审法院依据上述法律规定判决上诉人双倍返还定金正确。 综上所述，新疆禧富来房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,050元，由新疆禧富来房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 杨 睿 审判员 宋晓蕾 审判员 彭 涛 二〇二一年一月二十九日 书记员 于 慧