河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终5906号上诉人（原审被告）固始县宏阳砌筑专业作业有限公司。住所地固始县中山大街西段。法定代表人叶红阳，该公司总经理。委托诉讼代理人杨强，河南振蓼律师事务所律师。委托诉讼代理人宋俊丽，河南振蓼律师事务所律师。上诉人（原审被告）河南六建建筑集团有限公司。住所地洛阳市西工区王城路**院。法定代表人高云建，该公司董事长。委托诉讼代理人王朋勇，河南良承律师事务所律师。委托诉讼代理人和晓东，河南良承律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杜波，男，1988年8月20日出生，汉族，，住河南省淮滨县委托诉讼代理人蔡殿峰，河南信申律师事务所律师。原审被告叶红阳，男，1965年10月15日出生，汉族，，住固始县产业集聚区委托诉讼代理人杨强，河南振蓼律师事务所律师。委托诉讼代理人宋俊丽，河南振蓼律师事务所律师。上诉人固始县宏阳砌筑专业作业有限公司、河南六建建筑集团有限公司因与被上诉人杜波、原审被告叶红阳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省固始县人民法院（2020）豫1525民初4395号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人固始县宏阳砌筑专业作业有限公司、原审被告叶红阳的委托诉讼代理人杨强，上诉人河南六建建筑集团有限公司的委托诉讼代理人王朋勇，被上诉人杜波及其委托诉讼代理人蔡殿峰。本案现已审理终结。固始县宏阳砌筑专业作业有限公司上诉请求：撤销原判，发回重审。事实和理由：一、原一审判决将杜波当成城市居民对待，并以此判决按城镇居民人均可支配收入计算其残疾赔偿金是错误的。杜波的身份是农民，其居住地为淮滨县王店乡北庙村西元组，其施工时在城乡结合部所租房屋内居住，系临时居住地，该种情形不符合河南省高级人民法院豫高法【2019】338号文件规定的按城镇标准计算赔偿的情形，因此一审判决对该项事实的认定是错误的。另有固始县宏阳砌筑专业作业有限公司垫付的门诊医疗费3867元，外聘专家诊疗费8000元（杜波一审已当庭认可）未计入上诉人的垫付金额之内，请求二审法院对此补充更正。二、一审判决“被告河南六建建筑集团有限公司对被告固始县宏阳砌筑专业作业有限公司的上述赔偿承担连带责任”是错误的。1、按照固始县宏阳砌筑专业作业有限公司与河南六建建筑集团有限公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》第14条第3款的规定，对发生事故后的责任分担作了明确的责任分担约定，即“如若在施工场区内发生非本人原因导致的工伤事故，单次治疗金额在50000元以下的由乙方承担，金额在50000元以上的重大工伤事故，查处原因分清甲乙主次双方责任，经医疗权威机构认定，甲乙双方共同承担。”而一审采取整体责任判决全部由固始县宏阳砌筑专业作业有限公司承担显然不符合约定。2、按照以上合同所附的《建设工程施工分包安全生产合同》第一条第11款的约定，即“总包方应为分包方单位创造良好的作业环境，完全因总包方的设施、设备不良造成的事故，应由总包方负责。”可见，依此约定事故责任的承担人应为总包方即河南六建建筑集团有限公司，以此合同则固始县宏阳砌筑专业作业有限公司更不应当承担全部责任。三、杜波自身责任较大，仅判令其本人承担10%的责任明显不当，杜波作为长期从事该项工作的熟练工人，当他开始作业时就应当注意到其所站的脚手架的搭建严重不符合安全要求，却继续冒险作业，导致事故发生，其本人亦负有未尽到安全注意义务，固始县宏阳砌筑专业作业有限公司认为杜波本人至少就承担30%的责任。四、一审时未追究事故直接责任人的责任，系遗漏被告。一审时已查明杜波受伤的直接原因系河南六建公司另行找人搭建的施工脚手架缺少必需的软硬防护物，严重不符合安全标准而造成的。对此事实，杜波也当庭予以认可。一审时，河南六建公司未申请追加外墙脚手架的施工人为被告，人民法院也未依据职权追加被告，属遗漏诉讼主体。河南六建建筑集团有限公司答辩称：对于遗漏票据的问题没有事实和法律依据，对于第二点，在一审审理的事由中六建公司不应该承担连带责任，按份责任属于双方内部原因，与一审无关。对于第三点同意宏阳公司的意见，第四点也是六建公司的上诉意见和理由，同宏阳公司上诉意见。杜波答辩称：一、一审法院判决河南六建公司承担连带责任，既有事实依据也有法律依据。二、杜波受伤的事实、过错、成因各方当事人均没有异议。三、有过错就应当承担，这是民法的基本原则。四、一审判决结果不足以弥补杜波的全部损失。叶红阳未作答辩。河南六建建筑集团有限公司上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决第二项，改判驳回杜波对河南六建建筑集团有限公司的诉讼请求。二、一、二审案件受理费等由固始县宏阳砌筑专业作业有限公司、杜波承担。事实和理由：一审法院认定河南六建建筑集团有限公司承担连带责任的依据是“被告六建认可脚手架的搭建工作由宏阳公司与另外一个公司约定，表明在宏阳公司与六建公司内部的承发包关系上，宏阳公司因支模工程的脚手架搭建不力缺乏必要的安全生产条件和防护设施的责任不在于宏阳公司，据此该种情形应当视为发包人六建公司知道接受分包业务的宏阳公司不具备安全生产条件，六建公司依法应当承担连带责任。”首先，从本案事实来看，河南六建建筑集团有限公司作为总承包，将部分劳务合法分包给宏阳公司，由宏阳公司雇佣工人完成工作。杜波与宏阳公司之间构成雇佣关系，杜波与河南六建建筑集团有限公司之间没有任何关系，不存在承担侵权责任的事实基础。其次，从本案法律适用，一审法院认定河南六建建筑集团有限公司承担责任系根据《侵权责任法》第十一条规定中发包人知道或者应当知道接受发包人或者分包业务的雇主没有相应的资质或安全生产条件的，与雇主承担连带责任。但是结合本案事实，一审法院不能因为河南六建知道涉案项目中脚手架工作由宏阳公司与另外一公司约定，就得出宏阳公司因支模工程的脚手架搭建不力缺乏必要的安全条件责任不在于宏阳公司，更不能得出河南六建知道宏阳公司不具备安全生产条件的结论，本案中，宏阳公司经营范围包括模板工、砌筑工专业作业的，河南六建建筑集团有限公司分包给固始县宏阳砌筑专业作业有限公司的施工部分是属于宏阳公司的经营范围，宏阳公司作为专业的施工公司，从事其营业范围内的施工作业，应当对自己的施工安全负责，至于其是否将承包部分再行分包或与他人合作，不影响其作为实际施工人责任的承担。发包人河南六建将工程合法分包给宏阳公司，分包内容属于固始县宏阳砌筑专业作业有限公司经营范围，其已经做到合理合法的注意义务，不能因固始县宏阳砌筑专业作业有限公司的违法和不尽职而承担责任。再次，如果如一审法院认定的杜波受伤系因为负责脚手架施工的公司责任导致，那么本案的直接侵权人应当是负责脚手架施工的公司，一审法院应当判令由直接侵权人承担赔偿责任，而不是河南六建建筑集团有限公司。虽然有法律规定发包人承担责任的情形，但是应当是在合法的基础上，本案中河南六建建筑集团有限公司分包是合法的，不存在知道或应当知道固始县宏阳砌筑专业作业有限公司不具备安全生产条件的情形。保证安全的生产条件，是每一个施工方最基本的责任，固始县宏阳砌筑专业作业有限公司因自身疏忽导致事故的发生，不应由河南六建建筑集团有限公司承担。河南六建建筑集团有限公司在总承包的过程中，已经配备负责现场的管理人员，已经尽到合法的管理和注意义务。一审法院在没有足够事实的基础上推定法律事实，突破合同相对性，依法应当改判。固始县宏阳砌筑专业作业有限公司、叶红阳答辩称：1、本起事故发生的主要原因是由于外脚手架搭建不合格造成的，这个施工设施应该由六建公司完成，宏阳公司承包的仅仅是劳务，六建公司在本案中是一个直接的责任人，六建公司至于找谁搭建的与宏阳公司无关。2、关于责任分担的问题，由于宏阳公司所承包的仅仅是劳务分包，因此在关于事故以后分担的问题，宏阳公司与六建公司签订的劳务分包合同书以及在生产过程安全书应该由谁赔偿，比例如何划分都有约定，一审判决承担连带责任是不对的，应该是按份责任的方式来赔偿。杜波答辩称：同对宏阳公司的答辩意见。杜波向一审法院提出诉讼请求：1、判令叶红阳、河南六建建筑集团有限公司、固始县宏阳砌筑专业作业有限公司赔偿杜波各项损失合计219621.83元；2、诉讼费由叶红阳、河南六建建筑集团有限公司、固始县宏阳砌筑专业作业有限公司承担。一审法院认定事实：1、六建公司承建固始县陈**光大道“紫薇豪园”小区楼盘建设。2019年9月10日，六建公司与宏阳公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定六建公司将紫薇豪园3＃、5＃楼的主体结构、二次结构的支模工程分包给宏阳公司施工，承包方式为：包工；工期为2019年9月10日至2020年12月10日。该合同第十条“工程承包人义务”第6项约定：“按照提供的图纸，及时交付应供材料、设备，所提供的施工机械设备、周转材料、安全设施保证施工需要”；第十一条“劳务分包人义务”第3项约定：“……严格遵守安全制度，落实安全措施，确保施工安全”；第二十条“施工机具、周转材料供应”第1项约定：“工程承包人提供给劳务分包人劳务作业使用的机具、设备，性能应满足施工的要求，及时运入场地，安装调试完毕，运行良好后交付劳务分包人使用。……”。同日，双方签订《建设工程施工分包安全生产合同》，其中第一条第11项约定：“总包方应为分包单位创造良好的作业环境，完全因总包方的设施、设备不良造成的事故，应由总包方负责。”以上事实，各方当事人无异议，予以认定。2、经紫薇豪园支模工程的班头李显政介绍，杜波于2019年10月进入紫薇豪园施工工地做木工。2019年12月10日下午，杜波在工地3＃楼施工时从5米高的脚手架上摔下受伤，当晚入住固始县中医院，2020年2月11日出院，实际住院63天。出院诊断：（1）腰3椎体爆裂性骨折；（2）左锁骨远端骨折；（3）左小指骨折；（4）头部外伤。出院医嘱：（1）注意休息，避免久坐、弯腰；（2）腰椎支具固定3月；（3）术后1、2、3、6、9、12月入院复查；术后1年左右根据骨折愈合情况取出内固定装置；不适随诊。3、经一审法院委托信阳天正法医临床司法鉴定所鉴定，该所于2020年6月22日出具鉴定意见：杜波因故致因外伤致腰3椎体骨折行手术治疗后符合十级伤残；误工期、护理期、营养期评定：误工150日，治疗恢复期护理90日，营养90日。经一审法院委托固始县人民医院医务科评估，该科出具《关于杜波二次手术费用评估咨询意见函》：取出上述左锁骨、腰3椎体内固定物的主要医疗费用合计14064元。4、杜波受伤后，叶红阳经手为杜波垫付医疗费38912.98元。5、经查，杜波夫妻共育有一子二女：长女杜淑雅，出生于2013年2月12日；次女杜婧琪，出生于2014年10月27日；一子杜承宇，出生于2017年12月24日。本案争议的焦点为：1、叶红阳与宏阳公司的关系及案涉民事行为的法律后果；2、杜波与宏阳公司的法律关系；3、六建公司与宏阳公司之间的法律关系；4、各当事人是否应对杜波的伤害担责及如何担责；5、杜波的相关赔偿标准按农村还是城镇居民计算。关于1。庭审及庭后查明：叶红阳是宏阳公司的法定代表人；宏阳公司的经营范围为“模板工、砌筑工专业作业”，公司多名员工具备中、高级模板工资格；宏阳公司通过与六建公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，承包了六建公司承建的紫薇豪园楼盘建设的3＃、5＃楼的主体结构、二次结构的支模工程；原告经李显政介绍，从事宏阳公司承包的上述支模工程的劳务。上述事实表明，叶红阳从事与宏阳公司经营范围有关的民事活动是职务行为，相应的法律后果应由宏阳公司承受，叶红阳个人不应承担相应的责任。但杜波起诉叶红阳，符合民事诉讼法规定的起诉条件，杜波选择叶红阳还是宏阳公司作为被告起诉，不是诉讼主体适格不适格的问题，而是应由谁（叶红阳还是宏阳公司）承担诉讼的法律后果的问题。关于2。（1）庭审查明，宏阳公司承包上述支模工程的劳务安排了两个班头（带班人）：李显政和鲁长华。如前所述，杜波系经李显政介绍而从事支模劳务。李显政和鲁长华只是带班人、牵头人。（2）叶红阳认可，宏阳公司不直接对工人发放工资，而是通过两个带班人向工人发放工资。工资发放的方式印证了带班人的角色，也表明宏阳公司发放的钱是“工资”。（3）上述带班人与杜波等工人自带的简易设备相同，其从事的劳务与杜波等工人并无不同。综上，杜波与宏阳公司之间构成劳务关系，杜波系提供劳务的一方，宏阳公司系接受劳务的一方。关于3。六建公司与宏阳公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定前者将紫薇豪园3＃、5＃楼的主体结构、二次结构的支模工程以包工不包料的方式分包给后者施工。六建公司是分包工程的发包人，宏阳公司系承包人。关于4。庭审查明，杜波是从主体工程三楼外面搭建的钢管脚手架上失足，从外架内摔下的；组成脚手架的钢管有些稀少，且脚手架上未铺设竹笆子。以上事实足以表明，施工现场缺乏必要的安全生产条件和防护设施。（1）如前所述，宏阳公司与杜波构成劳务关系。在劳务关系中，接受劳务的一方是劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护的义务。故对于杜波受伤，宏阳公司依法承担主要责任。宏阳公司辩解其与六建公司对施工中发生的事故有约定，应该按照约定处理。一审法院对此认为，该约定属合同性质，仅应约束合同的相对方；本案系侵权性质，该约定对杜波无拘束力。（2）根据庭审查明的事实，六建公司认可脚手架的搭建工作由该公司与另外一个公司约定。表明在宏阳公司与六建公司内部的承发包关系上，宏阳公司因支模工程的脚手架搭建不力缺乏必要的安全生产条件和防护设施的责任不在于宏阳公司。据此，该种情形应当视为作为发包人的六建公司知道接受分包业务的宏阳公司不具备安全生产条件，六建公司依法应与宏阳公司承担连带责任。（3）杜波于庭审中陈述：其在作业中发现组成脚手架的钢管有些稀少，且脚手架上未铺设竹笆子。表明杜波明知工作中缺乏安全设施，却冒险作业。故杜波作为完全民事行为能力人和长期从事建筑支模作业者，亦存在轻微过错。根据案情，酌定杜波承担10%的过错责任。关于5。经查，杜波系多年从事建筑工作的农民工，在事发前后均在固始做建筑活；且依照惯例，由雇佣的老板租房供其居住生活；杜波的工资远超当地农民收入。叶红阳、河南六建建筑集团有限公司、固始县宏阳砌筑专业作业有限公司对此并无异议。因杜波符合在城镇连续居住一年以上，不以农业收入为其生活来源的标准，故应按城镇居民对待。一审法院认为，六建公司将其承建的楼房建设工程中的支模工程以包工不包料方式分包给宏阳公司施工，双方即形成承包合同关系。宏阳公司雇佣杜波等工人具体从事支模事项，双方形成劳务关系。依照法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据其与接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。宏阳公司不具备安全施工条件，施工时又无防护设施，导致杜波受伤致残，应承担主要责任。杜波作为完全民事行为能力人和多年从事房屋建筑的支模工人，对自身受伤亦应承担一定责任。综合双方过错，宏阳公司承担90%责任、杜波承担10%责任为宜。六建公司作为支模工程的发包人，依法应与宏阳公司承担连带责任。杜波的伤情经一审法院委托专业鉴定机构鉴定，予以采信。杜波诉求中的合理部分依法予以支持。根据现有证据，参照2020年河南省人身损害赔偿标准，其各项费用核定如下：一、医疗费42412.96元＋14064元=56476.96元；二、误工费48836元/年÷365天×150天（参照建筑业职工平均工资标准，据原告方主张）=20069.59元；三、护理费45677元/年÷365天×90天=11262.82元；四、营养费20元/天×90天=1800元；五、住院伙食补助费：50元/天×63天=3150元；六、残疾赔偿金34200.97元/年×20年×10%=68401.94元；七、精神损害抚慰金5000元；八、被扶养人生活费（11年+13年+16年）×21971.57元×10%÷2＝43943.14元（对杜波主张其父母的被扶养人生活费不予支持）；九、鉴定费1800元；十、交通费酌定1260元。以上合计213164.45元。宏阳公司应承担213164.45元×90%=191848.01元，其已经支付的38912.98元从中扣除，则为191848.01元-38912.98元=152935.03元。六建公司承担连带责任。其余损失由杜波自负。依照《中华人民共和国民法总则》第六十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决如下：一、固始县宏阳砌筑专业作业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿杜波损失152935.03元。二、河南六建建筑集团有限公司对固始县宏阳砌筑专业作业有限公司的上述赔偿承担连带责任。三、驳回杜波的其他诉讼请求。履行方式：将执行款交至固始县人民法院账户，户名：固始县人民法院，开户行：中国农业银行股份有限公司固始县支行，账号：16×××31。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2298元，由杜波负担698元，固始县宏阳砌筑专业作业有限公司、河南六建建筑集团有限公司负担1600元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。固始县宏阳砌筑专业作业有限公司向法庭提交了医院票据一份，证明垫付在杜波身上的3000余元应该扣除。杜波质证称：票据属实，但是这不在一审的起诉范围内。河南六建建筑集团有限公司质证称：这不属于新的证据，不应该作为证据使用。二审查明的事实与一审判决认定事实基本相同。本院认为：围绕上诉人固始县宏阳砌筑专业作业有限公司、河南六建建筑集团有限公司的上诉请求，本案二审的争议焦点为：一、杜波的人身损害赔偿标准应当按照城镇标准还是农村标准；二、原审法院程序是否违法；三、原审法院责任划分是否适当；四、原审法院判决河南六建建筑集团有限公司承担连带责任有无事实和法律依据。关于第一个争议焦点：杜波的人身损害赔偿标准应当按照城镇标准还是农村标准。原审法院认定杜波在城镇连续居住一年以上，不以农业收入为其生活来源，判决杜波的人身损害赔偿按照城镇标准计算并无不当，本院予以支持。关于第二个争议焦点：原审法院程序是否违法。《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条规定：提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿。本案中，固始县宏阳砌筑专业作业有限公司雇佣杜波从事支模工作，双方形成劳务关系。杜波在提供劳务过程中受伤，其有权请求接受劳务一方固始县宏阳砌筑专业作业有限公司承担侵权责任。如固始县宏阳砌筑专业作业有限公司认为案涉工程外墙脚手架的施工人为本案的侵权责任人，其可事后行使追偿权。固始县宏阳砌筑专业作业有限公司上诉称原审法院未依职权追加外墙脚手架的施工人为被告系遗漏诉讼主体的上诉理由缺乏事实依据和法律依据，本院不予采纳。关于第三个争议焦点：原审法院责任划分是否适当。本案中，杜波在提供劳务过程中受伤系因固始县宏阳砌筑专业作业有限公司提供的施工设施不符合安全规范所致，故固始县宏阳砌筑专业作业有限公司应承担本案的主要责任。杜波作为完全民事行为能力人和多年从事房屋建筑的支模工人，对自身受伤亦应承担一定责任。原审法院综合双方过错，判决宏阳公司承担90%责任、杜波承担10%责任并无不当，本院予以支持。关于第四个争议焦点：原审法院判决河南六建建筑集团有限公司承担连带责任有无事实和法律依据。原审法院认定河南六建建筑集团有限公司认可脚手架的搭建工作由其交与另外一个公司负责，河南六建建筑集团有限公司对支模工作应当负有安全保障义务，判决河南六建建筑集团有限公司承担连带责任并无不当，本院予以支持。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4596元，由固始县宏阳砌筑专业作业有限公司承担2298元，河南六建建筑集团有限公司承担2298元。本判决为终审判决。审判长 张 杰审判员 左立新审判员 李 虎二〇二一年一月二十六日法官助理段昀初书记员朱云飞