黑龙江省哈尔滨市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2021）黑01执异43号 案外人:哈尔滨市第四建筑工程公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区。 法定代表人：孟祥玉，总经理。 委托诉讼代理人：魏壮，黑龙江嘉鸿律师事务所律师（特别授权）。 申请执行人：许丹，女，1976年9月6日出生，汉族，黑龙江省金玉之堂文化传播有限公司董事长，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。 委托诉讼代理人：孙红娜，黑龙江正开律师事务所律师。 被执行人：黑龙江太平湖房地产开发有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区。 法定代表人：孙衍罡，总经理。 委托诉讼代理人：王宏志，男，1968年12月10日出生，汉族，住哈尔滨市道外区，黑龙江太平湖房地产开发有限公司员工。 被执行人：郭淳，男，1969年4月2日出生，汉族，黑龙江太平湖房地产开发有限公司经理，住黑龙江省哈尔滨市道外区。 委托诉讼代理人：王春鹏（郭淳表弟），男，1972年5月4日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。 本院在执行许丹申请执行黑龙江太平湖房地产开发有限公司（以下简称太平湖开发公司）、郭淳民间借贷纠纷一案中，案外人哈尔滨市第四建筑工程公司（以下简称四建公司）作为异议人对本院2020年2月10日作出的（2019）黑01执1613号执行裁定即查封被执行人太平湖开发公司名下的坐落于哈尔滨市道里区闫家岗农场场部旅游小镇二期B2号楼1单元6层X号建筑面积86.96平方米（以下简称案涉房屋）提出执行异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 案外人四建公司称，请求法院立即解除对案涉房屋的查封措施，中止执行。事实及理由：哈尔滨市中级人民法院于2020年2月10日查封了案涉房屋。根据黑龙江海华城市规划技术中介服务有限公司编号：1601090号《房屋预售面积测算报告》可以证实该房产事实上已为四建公司所有。2015年10月26日，四建公司与太平湖开发公司双方签订《黑龙江省建设工程施工合同》，约定四建公司承包闫家岗农场旅游小镇住宅区二期工程（B区）1栋、2栋、3栋、6栋工程项目并负责施工。工程主体完工后依据2016年12月5日由太平湖开发公司、哈尔滨嘉和永盛投资有限公司及四建公司三方签订的《太平湖二期项目B区小高层房屋面积分配协议书》的约定，四建公司分得太平湖项目二期工程B区项目B2栋、B6栋的整体面积，以抵付工程款。四建公司认为在申请执行人、被申请人成讼之前其公司就已经与太平湖开发公司完成了房屋分配方案，现执行法院在没有调查清楚案涉房屋现状的情况下就查封案涉房屋损害了案外人的权利，应当立即解除查封。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定即被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，在金钱债权执行中，案外人对登记在被执行人名下的不动产提出排除执行异议，应同时符合下列条件：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。现四建公司通过合法渠道在哈尔滨市中级人民法院查封之前已取得了案涉房屋的所有权和使用权，且没有过错，哈尔滨市中级人民法院应当解除查封。综上，四建公司是对案涉房屋拥有合法产权的案外人，哈尔滨市中级人民法院将四建公司的前述案涉房屋予以查封执行，明显错误。故提出执行异议，请求哈尔滨市中级人民法院查明事实，立即中止对案涉房屋的执行并解除查封，切实维护案外人四建公司的合法权益。 许丹答辩认为，四建公司所述事实与实际不符。本案所涉28套房屋（包括案涉房屋）是许丹在与被执行人太平湖开发公司、被执行人郭淳民间借贷纠纷案件中许丹向哈尔滨市道里区人民法院（以下简称道里区法院）申请财产保全时道里区法院于2017年2月15日作出（2017）黑0102民初566号之一民事裁定书对28套房屋（包括案涉房屋）进行的查封，后在执行程序自动转为执行中的查封。四建公司称哈尔滨市中级人民法院于2020年2月10日查封涉案房屋与实际查封日期不符。一、四建公司对涉案28套房屋（包括案涉房屋）不具有所有权。根据物权法定和物权公示原则，不动产物权的设立经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。案涉《太平湖二期项目B区小高层房屋面积分配协议书》的实质是以房抵债，以房抵债的本质是以消灭债权为目的，所以在涉案28套房屋未进行变更登记前债权人所享有的仅是转移变更登记的债权请求权，不具有物权期待权，因此不能排除强制执行。二、四建公司异议请求不符合法律规定。案外人四建公司提出执行异议的法律依据是《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》二十八条。根据四建公司在本案中提供的证据，其异议均不符合上述法律规定，异议请求不能成立。具体分析如下：四建公司依据上述法律规定拟排除许丹对涉案的28套房屋（包括案涉房屋）的执行至少要同时满足三个要件：已实际经支付全部价款、实际占有、未办理过户手续第三人对此没有过错。而在本案中四建公司并不能同时满足该三个要件。1.已经支付全部价款。本案中，是以房抵债，而并没有实际支付房屋价款。同时，四建公司与被执行人太平湖开发公司之间的债务仅依据双方签订的《黑龙江省建设施工合同》不具有真实性，无法排除双方恶意串通阻碍执行的可能性。2.实际占有。四建公司应当提供其与太平湖开发公司交接房屋的相关书证或是其现在实际使用房屋的书证，包括物业进户通知、交纳物业费及水电费的等相关凭证。但在本案中，四建公司并未能提供证据证实其已经实际占有案涉房屋。且从四将公司提供的商品房买卖合同中的签订主体可证实，案涉房屋的实际所有人和占有人仍是被执行人太平湖开发公司，而不是四建公司，四建公司并未占有案涉房屋。3.未办理过户，第三人对此没有过错。根据九民二次会议纪要的精神可知，在审查未办理过户第三人是否有过错时，主要看第三人是否向房屋登记机构递交过户登记资料或向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为。本案中，四建公司均未有上述积极行为，且自四建公司2016年12月5日与太平湖开发公司签署《太平湖二期项目B区小高层房屋面积分配协议书》至今已达四年之久，显然是四建公司主观怠于办理过户，其主观存在过错。综上，四建公司执行异议不符合法律规定，应依法予以驳回。 太平湖开发公司答辩认为，对于案外人四建公司的请求没有异议。 郭淳答辩认为，没有异议。 案外人四建公司举证如下： 证据一：一份编号HF-2012-0201《黑龙江省建设工程施工合同》。证据内容：2015年10月26日，太平湖开发公司与四建公司签订《黑龙江省建设工程施工合同》由四建筑公司承建闫家岗农场旅游小镇住宅区二期工程（B区）1栋、2栋、3栋、6栋工程，工期总天数346天，合同金额34,301,286.28元。证明问题：闫家岗农场旅游小镇住宅区二期工程（B区）1栋、2栋、3栋、6栋由哈尔滨市第四建筑工程公司承建，是工程款形成的依据。 证据二：《太平湖二期项目B区小高层房屋面积分配协议书》。证据内容：2016年12月5日，太平湖开发公司、哈尔滨嘉和永盛投资有限责任公司、四建公司签署了太平湖二期项目B区小高层房屋面积分配协议书一份，三方按楼号分配房屋，四建公司分得太平湖二期项目B区2栋、6栋整体面积用以抵付工程款。证明问题：四建公司是太平湖二期项目B区2栋、6栋整体面积中所涉全部案涉房屋的实际所有人，对案涉房屋享有处置权。 证据三：编号1601090《房屋预售面积测算报告》。证据内容：太平湖开发公司委托黑龙江海华城市规划技术中介服务有限公司对闫家岗农场旅游小镇住宅区二期B2#楼进行了房屋面积测算，测算结果为建筑面积9853.73平方米，总套数118套，并于2016年7月18日出具此《房屋预售面积测算报告》。该报告于2016年8月31日经黑龙江省农垦哈尔滨管理处房地产管理处批复同意并备案。证明问题：该测算报告是对该案所涉及房产面积的认定依据。 证据四：231509072020000051、231509072020000056及231509072020000060《商品房买卖合同》各一份。证据内容为：2020年6月，买受人叶迎新、刘振魏、潘学池分别与太平湖开发公司签订商品房买卖合同，三买受人分别以452,790.00元、456,273.00元、787,150.00元购买了位于闫家岗农场场部旅游小镇住宅区B2#3单元3层2号、1单元3层3号以及3单元11-12层2号房产，房屋建筑面积分别为69.66平方米、69.66平方米、112.45平方米，购房款均已付清。证明问题：闫家岗农场旅游小镇住宅区二期住宅现阶段销售价格为6500元/平方米。 许丹质证意见，对证据一的真实性、关联性有异议。该施工合同仅能证明太平湖开发公司与四建公司签署了《黑龙江省建设施工合同》，但不能证明四建公司按照合同实施和完成了承建闫家岗农场旅游小镇住宅区二期工程（B）区1栋、2栋、3栋、6栋工程的建设。四建公司作为承包人，应当提供发包方以及监理单位三方共同签署的工程完工验收报告以及工程量结算单等能够证实工程由其施工的相关书证。对证据二的对真实性、关联性有异议。根据物权法定和物权公示原则，不动产物权的设立经依法登记发生效力；未经登记不发生效力，四建公司依据《太平湖二期项目B区小高层房屋面积分配协议书》并不能取得涉案房屋的所有权且并不是涉案房屋的所有人。对证据三的真实性、关联性有异议。该报告中未附测算单位的测算资质，因此对测算单位测算的数据不予认可。对证据四真实性无异议、对关联性有异议。仅提供商品房买卖合同而没有提供买受人支付房款的付款凭证，不能真实的反映所售房屋价格。房屋价格应该以买受人实际支付的价格为准，而不能以合同中约定的价格为准。另外，这三份《商品房屋买卖合同》中的出卖人均是太平湖开发公司，而非四建公司，按照《太平湖二期项目B区小高层房屋面积分配协议书》内容B区2栋已经分配给了四建公司，出卖人就应是四建公司，该三份商品房买卖合同足以证实《太平湖二期项目B区小高层房屋面积分配协议书》内容不具有真实性，也证明截止2020年6月四建公司在事实上并未取得和占有分配的房屋。 太平湖开发公司质证意见，施工合同都是经过正式招投标手续，经过农垦建设局备案的，合法有效。房屋分配过程也参与了是真实的。房屋测量报告是农垦指定的，有合法资质。售房合同也知道，经过联机备案，合法有效。 郭淳质证意见，对于建设施工合同真实性、合法性、关联性均无异议。合同经过建设部门备案，能证明太平湖公司和四建公司是经过合法招投标达成本协议的。房屋分配协议真实性、合法性、关联性均无异议。该协议能证明太平湖公司以房抵付四建公司工程款的事实。对于房屋测量报告真实性、合法性、关联性均无异议。该测算报告真实反映出被查封房屋的面积。商品房买卖合同是房产部门制式合同，且价款、面积及买卖双方俱全，能够还原当时房屋买卖价格。 本院查明，该执行案件的执行依据是哈尔滨市道里区人民法院于2017年8月16日作出的（2017）黑0102民初566号民事判决书，主要内容：太平湖开发公司于判决生效之日起十日内偿还许丹借款本金450万元，2014年2月28日至借款实际给付之日的利息按年利率24%计算；郭淳对上述款项承担连带清偿责任；驳回许丹其他诉讼请求。哈尔滨市道里区人民法院诉讼中于2017年2月15日作出（2017）黑0102民初566号之一民事裁定书，对太平湖开发公司名下包括案涉房屋在内的28套房屋予以查封，查封期限三年。2019年3月19日本院作出执行裁定书，以申请执行人许丹申请提级执行且被执行人太平湖开发公司与（2018）黑01执1133号案件为同一被执行人，为统筹执行，将该案提级至哈尔滨市中级人民法院执行，该案件即（2019）黑01执1613号。2020年2月11日，由本院作出的续查封裁定书及协助执行通知书已送达给黑龙江省农垦区闫家岗房地产管理科。该执行案件现未执行回款。2020年4月14日，本院就该案所涉太平湖开发公司名下包括案涉房屋在内的28套房屋委托黑龙江正泰土地房产评估咨询有限公司进行评估，并拟启动拍卖程序。 根据本案当事人提交的证据材料显示，四建公司与太平湖开发公司于2015年10月26日签订《黑龙江省建设工程施工合同》，约定由四建筑公司承建闫家岗农场旅游小镇住宅区二期工程（B区）1栋、2栋、3栋、6栋工程，工期总天数346天，合同金额34,301,286.28元。四建公司出示一份《太平湖二期项目B区小高层房屋面积分配协议书》，主要内容：2016年12月5日，太平湖开发公司、哈尔滨嘉和永盛投资有限责任公司、四建公司签署了太平湖二期项目B区小高层房屋面积分配协议书，三方按楼号分配房屋，四建公司分得太平湖二期项目B区2栋、6栋整体面积用以抵付工程款。太平湖开发公司委托黑龙江海华城市规划技术中介服务有限公司对闫家岗农场旅游小镇住宅区二期B2#楼进行了房屋面积测算，测算结果为建筑面积9853.73平方米，套数118套，并于2016年7月18日出具《房屋预售面积测算报告》，黑龙江省农垦哈尔滨管理局房地产管理处在房屋面积测量报告备案书一栏处加盖公章，落款时间为2016年8月31日。黑龙江省农垦哈尔滨管理局房地产管理处于2016年9月21日向太平湖开发公司出具《商品房预售许可证》【哈垦】房预售证第231509072016000001号，许可证记载：项目名称闫家岗农场旅游小镇住宅区二期工程B区2栋3栋6栋，房屋坐落地点黑龙江省闫家岗农场场部，房屋用途性质住宅，预售总建筑面积22674.40平方米，共244套。听证期间，太平湖开发公司、四建公司均陈述案涉房屋还没有竣工验收，外表已经完工，主体已经完成，但无法入住，房屋配套设施没有完善，水电气无法使用，无人占有使用。 本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：一、案外人是否系权利人；二、该权利的合法性与真实性；三、该权利能否排除执行。”本案中，黑龙江省农垦哈尔滨管理局房地产管理处已于2016年9月21日为太平湖开发公司开发的案涉房屋出具《商品房预售许可证》,四建公司举示的其与太平湖开发公司达成的以房抵款协议即《太平湖二期项目B区小高层房屋面积分配协议书》记载的签订日期是2016年12月5日,如四建公司认为对案涉房屋享有所有权，其就应及时到不动产所在地登记机关为案涉房屋物权的设立履行相关手续，但四建公司直至2017年2月15日案涉房屋被道里区法院查封之前也未对案涉房屋办理权属登记，且四建公司提出的本次执行异议距离案涉房屋被查封已近四年，四建公司上述消极行为与常理相悖，亦存在过错。执行异议案件系形式审查而非实质审查，现案涉房屋登记在太平湖开发公司名下系不争的客观事实。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记薄判断……”结合物权法定原则及本案事实，现有证据无法确定四建公司系案涉房屋的权利人。因案涉房屋被查封时不动产登记机关是根据被查封房屋在太平湖开发公司名下而协助法院采取的执行措施，所以法院查封及续查封案涉房屋有事实和法律根据。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定“金钱债权执行中，买受人对登记被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案的太平湖开发公司系房地产开发企业，案涉房屋是其名下的商品房。四建公司主张本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，认为其是通过合法渠道在法院查封前已取得案涉房屋的所有权和使用权，且没有过错，应解除查封的异议请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十五条第一款第一项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十六条、第二十四条、第二十五条之规定，裁定如下： 驳回哈尔滨市第四建筑工程公司的异议请求。 案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 审判长  王怀宇 审判员  丁剑峰 审判员  李 巍 二〇二一年一月十二日 书记员  房 雷