江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终4991号上诉人（原审被告）：无锡市进宝电镀有限公司，住所地江苏省无锡市惠山经济开发区洛社配套区（镇北村）。法定代表人：侯锦嵩，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：朱启明，江苏摩天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘会茹，女，1974年9月3日生，汉族，户籍地四川省丹棱县。委托诉讼代理人：杨静珠，无锡市惠山区新世纪法律服务所法律工作者。上诉人无锡市进宝电镀有限公司（以下简称进宝公司）因与被上诉人刘会茹经济补偿金纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2020）苏0206民初2888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。进宝公司上诉请求：撤销一审判决，改判其无须支付赔偿金。事实与理由：其解除与刘会茹的劳动关系符合公司规章制度的规定，解除劳动关系合法、合理。1.刘会茹提供的所谓证人证言未经证人到庭质证，一审直接认定违反证据规则。2.一审判决认为用人单位和劳动者应当互相谅解，但在劳动者违反公司规章制度的情况下，仍认定用人单位不能解除劳动合同，系对“相互谅解”错误适用自由裁量权。3.七发送返岗通知并不意味着接到通知后才需要回来上班，其在此前已经多次口头通知刘会茹返岗，因刘会茹未返岗，公司为给解除劳动关系合法性保留证据才发的通知，不能反推刘会茹接不到通知就不用来上班。4.退一步讲，公司解除劳动合同时合法合理，若事后发现劳动者有特殊情况，并不能因此反推公司解除劳动关系违法。5.一审法院对刘会茹平时工资计算错误，应从解除劳动关系之日起往前计算12个月。刘会茹辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘会茹向一审法院起诉请求：判令进宝公司支付其违法解除劳动合同赔偿金73662元（5261.4元/月*7个月*2）。一审法院认定事实：刘会茹于2013年2月18日入职进宝公司，从事操作工岗位，双方签订了劳动合同，进宝公司于2019年5月开始为刘会茹缴纳社保。2019年2月至2020年1月，进宝公司向刘会茹发放工资合计60793.84元，月平均工资5066.15元。进宝公司提交工资清单，认为根据刘会茹2019年3月至2020年1月的工资金额，其月平均工资为4745元。2020年1月17日，进宝公司发布春节放假通知，正常放假7天。进宝公司陈述会给予刘会茹一定的延长期限，但期限并不会太长。2020年1月22日，刘会茹返回至四川老家。刘会茹曾预定2020年2月16日成都至无锡的航班及2020年2月17日成都至无锡的火车票，后均申请退票。刘会茹陈述因疫情影响，其户籍所在地封路，联系无锡租住地的房东时被告知租住地已经被封，不具备隔离条件，遂申请退票。2020年3月9日，进宝公司向工会出具《解除劳动合同工会通知函》，注明刘会茹自复工以来一直未到岗，公司决定根据员工手册规定向其发放《限期返岗通知书》，要求其在期限内返岗，否则作辞退处理。2020年3月10日，进宝公司工会委员会出具《关于解除与刘会茹劳动合同的答复函》，认为公司拟与刘会茹解除劳动关系具有充分的证据，同意如刘会茹未在期限内返岗则解除劳动关系，同时建议公司向刘会茹发送《限期返岗通知书》，告知其不能按期返岗的处理后果，并在办理正常的离职手续后需依法及时并足额支付剩余工资。2020年3月10日，进宝公司向刘会茹邮寄《限期返岗通知书》，注明公司自2020年2月26日复工，刘会茹尚未至公司报到。要求刘会茹于2020年3月13日上午8时30分准时到岗，逾期将根据《员工手册（JBQS-05-05-AD）（版次A/4）》第20条考勤规范解除劳动合同。2020年3月12日，上述《限期返岗通知书》送达刘会茹。刘会茹购买了2020年3月13日晚成都至无锡的航班，但因航空公司的原因取消飞行。刘会茹遂乘坐3月14日晚成都至无锡的航班，并于当晚抵达无锡。因3月15日系周末，刘会茹未办理报到手续，至3月16日前往进宝公司。2020年3月17日，进宝公司为刘会茹办理退工单，退工理由为“严重违反用人单位的规章制度”。经查，刘会茹于2013年2月17日在《员工奖惩管理制度》、《员工手册》上签字，并接受公司培训。《员工奖惩管理制度》D项第2款明确，连续旷工3天以上者可予以辞退。进宝公司陈述公司在2011年召开职工大会并经民主讨论后制定了包含《员工奖惩管理制度》在内的公司规章制度。审理过程中，刘会茹提交署名为徐志刚的证明一份，内容为“今有房客刘会茹，在2020年2月8日打电话问我能不能过来了，我说不能过来，因为村里干部给我讲过他们过来也进不来，路已封了，还有住的地方也没有隔离的条件，所以说不能过来，要过来也要听通知。后来我在3月12日通知可以过来了。”同时提交丹棱县杨场镇村民委员会出具的证明，内容为“兹有四川省丹棱县刘会茹，该村村民，2020年1月27日至3月7日因疫情原因，封城封村封路，无法外出，于2020年3月8日解封。”经质证，进宝公司认为根据证明内容，其通知刘会茹在2020年3月13日返岗合情合理。且村委证明也反映3月8日已经解封，刘会茹完全可以按时返锡，其实际返锡时间已经超过合理延迟。另查明，刘会茹就双方争议向无锡市惠山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年5月22日，该仲裁委作出仲裁裁决书，对刘会茹的仲裁请求不予支持。刘会茹不服上述仲裁裁决，向本院提起诉讼。以上事实，由劳动合同、个人对公交易明细、退票截图打印件、《解除劳动合同工会通知函》、《关于解除与刘会茹劳动合同的答复函》、《限期返岗通知书》及邮寄回执、退工单、《员工奖惩管理制度》、《员工手册》、证明、惠劳人仲案字【2020】第434号仲裁决定书、仲裁庭审笔录、要素表及当事人陈述等在卷佐证。一审法院认为：用人单位违法解除劳动合同的，应当根据经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，刘会茹在春节放假回原籍后，曾购买了正常时间的返锡机票及火车票，后因疫情原因办理退票。其无法正常按时返岗并非主观故意，而是受到疫情影响，具有正当理由。在此情形下，用人单位与劳动者之间应相互体谅，适当宽容。刘会茹户籍地位于四川省，距离无锡较远，进宝公司于2020年3月10日向刘会茹邮寄《限期返岗通知书》，要求其3月13日必须到岗，而邮件于3月12日才送达至刘会茹，没有给予刘会茹合理期限，且刘会茹在收到邮件后也立即购票返锡，又因航班取消等客观原因导致3月16日才返岗。因此，刘会茹未能按期返工系受到疫情等客观因素影响，并无违反公司规章制度的主观故意，在收到返岗通知后也能及时采取措施，进宝公司以其连续旷工严重违反公司规章制度为由解除劳动合同的行为构成违法。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、无锡市进宝电镀有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向刘会茹支付赔偿金70926.1元。二、驳回刘会茹的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由进宝公司负担。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据刘会茹提供的证据，一审法院认定刘会茹未能如期返工系受疫情的客观因素影响，并无违反公司规章制度的主观故意，事实充分，本院予以确认。刘会茹因客观原因未到岗，而进宝公司的《限期返岗通知》亦未给刘会茹合理期间，故一审法院认定进宝公司以刘会茹连续旷工严重违反公司规章制度为由解除劳动合同违法，应根据经济补偿金标准的二倍向刘会茹支付赔偿金，并无不当。关于刘会茹的工资标准，一审法院根据刘会茹银行账户明细，以实际工资发放数额计算刘会茹解除劳动关系前12个月平均工资并无不当。综上，进宝公司的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由无锡市进宝电镀有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 顾 妍审判员 毛云彪审判员 韦 苇二〇二一年一月十八日书记员 刘 滢