湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘10民终37号 上诉人（原审被告）：郴州市兴嘉房地产开发有限公司，住所地湖南省郴州市苏仙区郴江北路**悦湖山小区****。 法定代表人：王征星，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄仙，湖南星河律师事务所律师（实习律师李靓协助）。 被上诉人（原审原告）：肖婷，女，1987年11月12日生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区。 委托诉讼代理人:胡桥军，湖南宜林律师事务所律师。 原审被告：长沙市观澜湖物业服务有限公司郴州分公司，住所地湖，住所地湖南省郴州市北湖区升平路**印象假日酒店****v> 法定代表人：李明，该公司董事。 委托诉讼代理人：蒋朝，男，该公司员工。 上诉人郴州市兴嘉房地产开发有限公司（以下简称兴嘉房地产公司）因与被上诉人肖婷、原审被告长沙市观澜湖物业服务有限公司郴州分公司（以下简称观澜湖物业公司）物权保护纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2020）湘1003民初2810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 兴嘉房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回肖婷的起诉或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由肖婷负担。事实和理由:一审判决认定事实错误，适用法律错误。1.肖婷在一审中所提供的证据不能证明涉案房屋墙体开裂、屋顶渗水与兴嘉房地产公司存在因果关系。根据谁主张谁举证的规定，肖婷应对此承担举证责任，其未在举证期限内提交证据证明涉案房屋墙体开裂、屋顶渗水是因兴嘉房地产公司交付的房屋质量不合格所致，也未申请鉴定房屋存在质量问题。故，一审判决认定兴嘉房地产公司承担赔偿责任不合理且不合法。2.涉案房屋已于2016年12月24日竣工验收合格且于2018年7月19日交付使用，不存在任何质量问题。从肖婷与观澜湖物业公司2018年7月23日所签装修协议内容看，肖婷居住的3205号房屋在装修前已进行试水试验，其并未向物业公司反馈过存在漏水问题，且涉案房屋漏水系发生在装修入住后，漏水原因极有可能是房屋装修或使用不当所致。经施工方、一审法官及双方当事人现场查看，其根源是肖婷在装修时自行拆除墙体四处，增加墙体两处，导致房屋整体物理结构处于不均衡状态，在重力作用下，房屋结构肯定会出现轻微位移，加上涉案房屋处于顶层，房屋受力不均，极易产生漏水、开裂等问题。2018年7月23日，肖婷在《承诺书》中签字确认，对墙体拆除所引起渗水等一切不良后果由本人自行承担全部责任。因此，肖婷对墙体拆除的后果是明知且放任的。3.根据《商品房销售管理办法》第三十三条规定“房地产开发企业应当对所售商品房承担质量保修责任。当事人应当在合同中就保修范围、保修期限、保修责任等内容做出约定。保修期从交付之日起计算。在保修期限内发生的属于保修范围的质量问题，房地产开发企业应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。因不可抗力或者使用不当造成的损坏，房地产开发企业不承担责任。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任;出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。”本案案涉商品房买卖合同第十四条约定了兴嘉房地产公司按照《住宅质量保证书》承诺的内容承担相应的保修责任，第十五条约定了肖婷不得擅自改变房屋的主体结构、承重结构和用途。《住宅质量保证书》中载明屋面防水的保修期为5年，而墙面、顶棚抹灰层脱落、开裂保修期为2年。案涉房屋发生漏水时已经超出保修期，兴嘉房地产公司不再承担保修责任，亦无需赔偿肖婷主张的修缮费用。 肖婷辩称，1.案涉房屋进行装修前就已出现房屋墙体开裂、房顶漏水等情况，房屋存在质量问题。2.案涉房屋屋顶漏水尚在保修期内，墙体开裂在保修期内整改后，现原处仍然有开裂的情形，说明兴嘉房地产公司维修整改不到位。3.肖婷在装修前后多次向观澜湖物业公司、兴嘉房地产公司反映房屋存在严重质量问题，还曾通过市长热线进行投诉，从观澜湖物业公司与郴州市住建局物业科、兴嘉房地产公司的工作联系函中能充分体现。 观澜湖物业公司述称，房屋漏水是质量问题，属兴嘉房地产公司的保修范围。观澜湖物业公司已尽到物业管理的职责，不存在未尽职的情形。请求二审法院驳回兴嘉房地产公司的上诉。 肖婷向一审法院起诉请求：1.判令兴嘉房地产公司、观澜湖物业公司承担修缮费用84,321元，并承担自房屋修复之日起5年的质量保证责任；2.判令兴嘉房地产公司、观澜湖物业公司免除自2017年7月1日起至房屋修复之日止的物业管理费；3.本案诉讼费用及保全费、保险费由兴嘉房地产公司、观澜湖物业公司负担。 一审法院认定事实：2016年11月15日，肖婷与兴嘉房地产公司签订《郴州市商品房买卖合同》，由肖婷购买兴嘉房地产公司开发的位于郴州市苏仙区郴江北路悦湖山小区X栋XXXX号房房（顶楼）房屋用途为住宅，肖婷系该房屋业主。观澜湖物业公司对该小区的安保、物业维修等物业管理至今。案涉房屋的楼栋于2016年12月30日进行了竣工验收，2017年7月14日进行了工程竣工验收备案。2018年7月19日，肖婷在《入伙手续表》签字，2018年7月23日对案涉房屋进行装修，对房屋的四处非承重墙进行了撤除，并按要求填写了格式内容的《承诺书》，同日，观澜湖物业公司向肖婷送达了郴州市城市建设综合开发管理办公室于2016年10月24日监制的《兴嘉悦湖山质量保证书》，该质量保证书内容显示：正常使用情况下保修内容及保修时限，屋面防水：保修年限5年；有防水要求的墙面、厨房、卫生间的防渗漏5年；墙面、顶棚抹层脱落、开裂2年……。2019年1月29日，案涉房屋装修完毕，观澜湖物业公司工程维修部在《装修竣工验收表》签署意见为：一次验收基本合格，二次验收合格。另查明，肖婷在案涉房屋收房装修前发现墙体多处开裂，其通过观澜湖物业公司向兴嘉房地产公司反映，兴嘉房地产公司进行了整改。对于漏水问题，肖婷分别于2018年4月10日、5月14日两次向观澜湖物业公司反映，兴嘉房地产公司未进行整改。案涉房屋装修完毕半年后，墙体的原处仍出现开裂，房屋顶部多处及窗台渗水。对此，2020年6月，兴嘉房地产公司进行了维修，但仍然出现渗水。2020年7月肖婷通过市长热线电话向郴州市住建局投诉反映情况，观澜湖物业公司将此情况向兴嘉房地产公司反映，其表示同意整改，但拖延至今仍未进行修复。还查明，肖婷就装修房顶、窗台渗水、墙体开裂的修复费用以及造成其装修的损失，委托郴州市物道艺术设计顾问有限责任公司进行了工程预算，该预算清单内容为：一、楼顶防水40,766元；二、室内翻瓣33,225元；三、其他8330元，合计84,321元。2020年11月13日，一审法院干警经查看案涉房屋及楼顶情况后，组织双方当事人座谈及调解。兴嘉房地产公司认为墙体开裂已过质保期，房屋渗水是因为肖婷装修中敲墙所引起。经向双方当事人释明：对墙体开裂、房顶渗水的原因及造成的损失是否申请司法鉴定。兴嘉房地产公司答复，与公司商议周一答复，结果未答复。肖婷称，房屋本身存在质量问题，并提交了证据证实，不同意申请鉴定。 一审法院认为，本案为物权保护纠纷。本案争议的焦点为：一、案涉房屋墙体开裂、屋顶渗水是否因拆墙引起及修复费用的待证事实举证责任的承担；二、修复费用损失如何承担。关于焦点一。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条规定：“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定。”以及第三十一条规定：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃鉴定。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”根据上述规定，案涉待证事实的鉴定不属人民法院应当依职权委托鉴定的情形。一审法院依法向双方当事人进行了释明，并指定了提出鉴定申请的期间。本案中，肖婷对案涉房屋装修前后均提供了墙体开裂、屋顶渗水存在质量问题的证据，兴嘉房地产公司辩称墙体开裂、屋顶渗水是由于装修拆墙所引起的。因此，墙体开裂及屋顶渗水的原因及造成损失的待证事实，应由兴嘉房地产公司承担，符合生活常理和法律的规定。兴嘉房地产公司在指定期间内无正当理由不提出鉴定申请，致使该待证事实无法查明，应当承担举证不能的法律后果。关于焦点二。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买卖人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。”本案中，屋顶渗水尚在保修期内，墙体开裂属保修期内整改后，现原处仍然有开裂的情形。对此，肖婷在装修前后多次向观澜湖物业公司反映情况，特别是在2020年7月，肖婷在通过市长热线电话或向郴州市住建局投诉，兴嘉房地产公司表示同意整改而未修复情况下，于2020年10月才向法院提起诉讼，一审法院认定兴嘉房地产公司在合理期限内拖延修复。对此，兴嘉房地产公司应当承担修复责任。楼顶防水费用40,766元、室内装修翻新费用35,225元及其他8330元，共计84,321元，其修复费用由兴嘉房地产公司承担，由肖婷自行和委托他人修复。关于肖婷要求观澜湖物业公司免除其自2017年7月1日起房屋修复之日止物业管理费的诉请，因与本案系两个不同法律关系，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十五条、第三十六条、第三十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、被告郴州市兴嘉房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告肖婷修复费用84,321元；二、驳回原告肖婷的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1908.03元，减半收取954.02元，由被告郴州市兴嘉房地产开发有限公司负担。” 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：1.兴嘉房地产公司于2017年7月通知肖婷收房，因案涉房屋出现墙体开裂等问题，兴嘉房地产公司对房屋进行过两次修补后于2018年7月19日交付肖婷使用。2.一审法院干警经现场查看，原墙体开裂修复处，现仍然有开裂情形。3.2019年3月28日，观澜湖物业公司向郴州市房产局致函，反映悦湖山小区房屋漏水、墙体开裂有146户，兴嘉房地产公司迟迟不处理，导致业主不交物业费。 本院认为，本案争议的焦点是：涉案房屋墙体开裂、屋顶渗水的责任应当由谁承担。一、本案中，案涉房屋交付使用前，已出现墙体开裂等问题，兴嘉房地产公司对房屋进行过两次修补后才交付肖婷使用。一审法院干警经现场查看，原墙体开裂修复处现仍然有开裂情形。且根据观澜湖物业公司向郴州市房产局致函反映的情况，案涉悦湖山小区还有多户房屋出现过房屋漏水、墙体开裂的问题，说明案涉房屋本身存在墙体开裂等质量问题。二、兴嘉房地产公司向肖婷出具的《住宅质量保证书》中载明：屋面防水保修年限5年；有防水要求的墙面、厨房、卫生间的防渗漏保修年限5年；墙面、顶棚抹灰层脱落、开裂保修期2年。案涉房屋于2018年7月19日交付使用，故屋顶渗水尚在保修期内，墙体开裂情形在交付使用前已出现，兴嘉房地产公司进行两次修补后，现修补处仍然有开裂的情形，肖婷在保修期内多次向观澜湖物业公司反映情况，观澜湖物业公司将该情况通知兴嘉房地产公司后，兴嘉房地产公司至今仍未对案涉房屋修复。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买卖人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。”兴嘉房地产公司向肖婷交付使用的房屋出现屋顶渗水、墙体开裂等质量问题，兴嘉房地产公司在合理期限内未予修复，故，兴嘉房地产公司应承担案涉房屋墙体开裂、屋顶渗水的责任。虽然肖婷在案涉房屋装修时增拆了部分墙体，但该墙体并非承重墙，且观澜湖物业公司工程维修部在装修竣工验收表上签署意见为：一次验收基本合格，二次验收合格。兴嘉房地产公司主张墙体开裂、房屋渗水系因肖婷装修时增拆墙体所致，应提供证据予以证明，兴嘉房地产公司提供的证据不能证明案涉房屋墙体开裂、屋顶渗水系因肖婷装修房屋所致，应承担举证不能的不利后果。 综上所述，兴嘉房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1908.03元,由上诉人郴州市兴嘉房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李红兵 审 判 员 陈新德 审 判 员 孟晋忠 二〇二一年一月十九日 法官助理 曹 晰 书 记 员 魏小兰 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。