江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终6040号上诉人（原审原告）：赵珍东，男，1965年5月21日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：刘恒武，江苏永伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘冲，江苏永伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州顺恩晖钢铁材料贸易有限公司，住所地徐州市铜山区利国镇利国村。法定代表人：陈军召，该公司董事长。委托诉讼代理人：辛艳茹，江苏博爱星律师事务所律师。原审第三人：朱磊，男，1977年5月13日出生，汉族，住徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：王坤，徐州经济开发区法律服务所法律工作者。上诉人赵珍东因与被上诉人徐州顺恩晖钢铁材料贸易有限公司（以下简称顺恩晖公司）及原审第三人淮安亚德运输有限公司（以下简称亚德公司）、朱磊确认劳动关系纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院(2020）苏0312民初3138号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。赵珍东上诉请求：撤销一审判决，改判确认上诉人与被上诉人存在劳动关系并支付工资或将本案发回重审。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院在认定事实时漏查明顺恩晖公司的实际经营时间。一审期间，顺恩晖公司认可其公司使用了原利国钢铁有限公司的场地注册和经营公司，也自认其在利国钢铁有限公司破产后(2019年6月26日)，对利国钢铁有限公司进行了托管经营，故顺恩晖公司实际进入利国钢铁有限公司生产的时间应至少是在2019年7月7日。再结合被上诉人提交的购买雇主责任险的保险合同及共保协议，从该证据上的签字盖章和生效的时间看，系2019年7月7日，对此证据，一审法院曾两次开庭对此调查，但在判决书中却只字不提，显然是不正确的。2、一审法院认定顺恩晖公司实际经营时间不正确。除了第一条所查明的事实外，一审期间被上诉人自认是托管经营利国钢铁有限公司的生产，而在确认事实时又根据被上诉人提供的利国钢铁清算组出具的证明的复印件，确认2019年7月18日中天钢铁集团有限公司租赁经营利国钢铁有限公司的资产经营等。众所周知，托管经营与租赁经营是两个不同的概念，另外，顺恩晖公司与中天钢铁集团公司也是两个不同的主体，不能因为中天钢铁集团公司租赁经营而否认顺恩晖公司在2019年7月7日托管经营利国钢铁有限公司的事实，因为利国钢铁有限公司在破产后，是无法从事生产经营的，在2019年6月26日至7月18日之间，顺恩晖公司实际在托管经营，因顺恩晖公司注册日期是2019年6月10日，且使用了利国钢铁有限公司的场地注册，再结合其自认对利国钢铁有限公司托管经营的事实，可以认定在利国钢铁有限公司破产后，实际是由顺恩晖实际经营。二、上诉人与朱磊、亚德公司不存在雇佣关系。1、从上诉人第一次工作的时间看，上诉人与朱磊、亚德公司无关。上诉人有证据证明其到顺恩晖公司工作的时间是2019年7月15日。一审期间，上诉人有证人可以证明其是在2019年7月15日到顺恩晖公司从事场内运输工作的。而被上诉人所提供的与第三人亚德公司事后补签的合同上写明的承包日期是2019年7月18日，显然，在此之前，只有顺恩晖公司一个主体在从事利国钢铁有限公司的托管经营，劳动合同主体是上诉人与被上诉人。2、即便是被上诉人将运输业务承包给亚德公司经营，被上诉人仍应承担工伤主体的责任。如前所述，在亚德公司开始承包前，上诉人即已在顺恩晖公司从事场内运输工作，即便是2019年7月18日被上诉人与亚德公司签订承包协议，也应当向原为被上诉人工作的员工说明情况，但实际上却是顺恩晖公司从未向员工说明其场内运输已发包给亚德公司，更没有向员工说明朱磊的身份，而朱磊与亚德公司也自认在其承包经营后没有招聘过职工，也没有招聘驾驶员。基于以上事实，可以看出，所谓的亚德公司和朱磊，只是顺恩晖公司为逃避责任的理由，实际的用工主体仍为顺恩晖公司。3、一审法院认定工资发放的主体错误。一审期间，朱磊明确表示，其是挂靠和借用亚德公司的名义与顺恩晖公司签订合同的，工资虽然是从其对象的账户支付的，但是代顺恩晖公司发放的工资。一审期间，朱磊没有认可其招用上诉人，只是认可在2019年7月29日上诉人受伤时，是其从事运输经营的时间，而顺恩晖公司已为上诉人等人购买了商业保险。由此可以看出，尽管工资是从朱磊处支付的，也不能当然地认为上诉人与朱磊存在雇佣关系，从朱磊进行经营的时间及朱磊表示未雇佣上诉人的表述可以看出，朱磊仅仅是对顺恩晖公司原有的驾驶人员进行考勤和工资的核算，时间支付工资的主体仍应当是被上诉人。另因朱磊个人不具备用工主体资格，在实际经营中所发生的工伤事故等，仍应由具备用工主体资格的单位承担责任。三、上诉人与被上诉人之间系劳动关系。1、本案的用工主体系被上诉人。除了以上分析外，被上诉人在一审期间提供的雇主责任保险合同和共保协议也可以证实被上诉人是实际用工主体。保险合同中对雇主有明确的定义，被上诉人作为投保人，其为了规避工伤风险而故意投保了雇主责任险，其与上诉人之间存在保险利益关系，才能为上诉人购买雇主责任险，故用工主体为被上诉人。被上诉人持有对其不利的证据不提供，应当做出对其不利的法律推定。2、被上诉人在2019年7月7日投保了雇主责任险，而关于雇主责任险，应当附有被保险人的名单，包括姓名、身份证号等，被上诉人作为投保人，持有被保险人的名单而故意不提供，显然应当做出对其不利的法律后果的推定。被上诉人不提供职工名册及考勤记录，应当承担不利后果。3、根据《江苏省工资支付条例》的规定，被上诉人作为用人单位，对2年内的工资支付及考勤记录负有举证责任。而本案中，已有证据证明上诉人在被上诉人处工作，而被上诉人持有对其不利的证据而不提供，应当承担对其不利的法律后果。被上诉人在诉讼中自认在利国钢铁有限公司破产后，其托管经营了利国钢铁有限公司，但作为一个刚成立的企业，显然招聘熟练的员工是不可能在短时间完成的，其托管经营的过程，只能部分使用原破产企业的职工和另行招聘一部分员工进行生产经营。从证人所证明的情况看，被上诉人均未给职工办理社会保险，也没有签订劳动合同。这种情况下，上诉人在工作中负伤，否认劳动关系便成了常规的操作手段，这样做的后果，是严重地损害了工伤职工的利益。顺恩晖公司辩称，上诉状均是毫无理由和证据的推断和编造事实。上诉人上诉状内容前后矛盾，第一点指名说一审法院漏查实际经营时间，第二点又说一审法院查证的实际经营时间不正确，相互矛盾。确认劳动关系诉讼需要由劳动者提供证据证明存在劳动关系，但上诉人自始至终未提供有效证据。一审法院认定事实和适用法律均正确。朱磊陈述称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确。赵珍东向一审法院提出诉讼请求：1、确认赵珍东、顺恩晖公司之间存在劳动关系；2、判令顺恩晖公司支付赵珍东2019年8月-12月的停工留薪期工资22500元；3、案件受理费由顺恩晖公司承担。一审法院认定事实：2019年7月18日，利国钢铁有限公司破产清算组与中天钢铁集团有限公司签订《租赁经营协议》，将利国钢铁有限公司厂区内现存生产设备、厂房、车间、办公用房等租赁给中天钢铁集团有限公司使用。同日，顺恩晖公司（中天钢铁集团有限公司的关联公司）将利国钢铁有限公司厂区内的短驳运输、倒堆、发货等物流作业发包给第三人亚德公司，双方于2019年10月22日补签书面《货物运输合同》，并约定经营期限自2019年7月18日起至2019年10月17日止，双方另对其他事项进行了约定。2019年12月11日，顺恩晖公司向第三人亚德公司支付运输费1042212元，第三人亚德公司向顺恩晖公司出具了相应的增值税专用发票。赵珍东经人介绍至利国钢铁有限公司厂区内从事上述厂区内的物流作业，并于2019年7月29日在工作过程中因故受伤。2019年8月15日，第三人朱磊的妻子杨鸣向赵珍东转账支付1897元，赵珍东认可该款系工资收入（但不认可与朱磊之间的雇佣关系），第三人朱磊认可赵珍东的工作系其承包的工作内容，亦认可赵珍东受伤时是在承包期内，但认为上述1897元系其代顺恩晖公司发放的工资。另查明，第三人朱磊与第三人亚德公司系挂靠关系，朱磊将其自卸货车挂靠在亚德公司对外经营。赵珍东曾向徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会对顺恩晖公司提起仲裁，要求确认在2019年7月15日至2019年12月26日期间与顺恩晖公司存在劳动关系，同时要求顺恩晖公司支付停工留薪期工资22500元。2020年3月5日，徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会作出铜劳人仲案字[2020]第59号仲裁裁决书，未予支持赵珍东的仲裁请求，赵珍东遂起诉至一审法院。一审法院认为，当事人对自己的主张应当提供证据。赵珍东提供的证据仅能证明其于2019年7月29日在利国钢铁有限公司厂区内工作过程中受伤这一事实。根据查明的事实，赵珍东所从事的工作属于顺恩晖公司发包给第三人亚德公司的业务范围，且赵珍东的工资来源于第三人朱磊，朱磊亦认可赵珍东的受伤时间是在其挂靠经营期间内，故不宜认定赵珍东与顺恩晖公司之间存在劳动关系。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：驳回赵珍东的诉讼请求。案件受理费10元，由赵珍东负担。二审中，赵珍东提交利国钢铁有限公司破产清算组保存的利国钢铁有限公司人事部交接的2019年6月、7月职工考勤记录及职工花名册、华泰财产保险有限公司徐州中心支公司于2020年12月23日出具的顺恩晖公司于2019年7月7日至2020年7月7日期间为赵珍东投保雇主责任险的说明、赵珍东提交的涉案车辆外观照片，证明其与顺恩晖公司之间存在劳动关系。顺恩晖公司质证认为，车辆外观照片没有拍摄时间，而且不能说明该车辆与被上诉人之间的关系。利国钢铁有限公司产区内运输车辆在被上诉人租赁经营期间均非被上诉人车辆；对2019年6月、7月职工考勤记录及职工花名册的真实性存疑。上诉人在起诉状中以及在仲裁申请中均表明其入职时间是2019年7月15日，从事驾驶员工作，这些事项也有上诉人所提供的证人加以证明。但是，上述材料显示，赵珍东属于保洁岗位，其工资是1833元。上诉人根据该份材料当庭直接谎称其系6、7月份入职先从事保洁工作。工资单记载向赵珍东发放工资1833元，上诉人应提供工资发放的银行流水确认该份材料内容的真实性。对于华泰财产保险有限公司徐州中心支公司出具的调查令回执的真实性无异议。关于保险期间，顺恩晖公司是在法院主持下达成的协议，由南京华能南方实业开发股份有限公司将员工工资发放至2019年7月底，顺恩晖公司将保险期间向前延伸至2019年7月7日开始。顺恩晖公司开始租赁经营时间是2019年7月18日。赵珍东系车队外包人员。第三人朱磊质证认为，车辆照片无异议。赵珍东干了大概十多天出的事。对员工花名册、考勤表真实性无异议。对两份调查令回执单无异议。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。二审另查明，第三人亚德公司于2020年9月2日注销。本院认为，赵珍东在本案中主张与顺恩晖公司存在劳动关系，其应当对此主张承担举证责任。赵珍东在诉讼中提交的证据不足以证明其与顺恩晖公司建立劳动关系。赵珍东的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  史善军审判员  王素芳审判员  汤孙宁二〇二一年一月四日书记员  魏天玥