山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁03民终511号 上诉人（原审被告）：北京东方园林环境股份有限公司，住所地：北京市朝阳区酒仙桥北路**院**楼****。统一社会信用代码：91110000102116928R。 法定代表人：刘伟杰，经理。 委托诉讼代理人：李阳雪，北京市盈科（淄博）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：济南柏深园林工程有限公司，住所地：中，住所地：中国(山东)自由贸易试验区济南片区颖秀路**万达华府****楼康虹路**用代码：913701023070710657。 法定代表人:张琳琳，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：周爱省，山东国曜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：段力靖，山东国曜律师事务所律师。 上诉人北京东方园林环境股份有限公司（以下简称“东方园林”）与被上诉人济南柏深园林工程有限公司（以下简称“柏深园林”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院作出的（2020）鲁0302民初1362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 东方园林上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判东方园林支付柏深园林工程款5686074.52元或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由柏深园林全部承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。根据柏深园林提交的《张湘湖欠款情况汇总表》，东方园林项目部现场工作人员初步审核的欠付款金额为7695756.02元，无证据证明东方园林曾认可7769083.48元的欠款金额；二、原审判决严重违反法定程序。《绿化辅材采购合同》《苗木采购合同》系东方园林与章丘市水寨胜利花卉苗木专业合作社（以下简称“水寨合作社”）签订，柏深园林无权主张权利，淄川区人民法院对该两份合同所产生的争议无管辖权。应扣减水寨合作社合同项下欠付货款1657406.5元，另案处理；三、柏深园林未按合同约定进行养护，《工程造价鉴定报告书》认定因柏深园林养护不到位，需扣减造价352275元，因此应当从东方园林初步审核的造价中扣减352275元。 被上诉人柏深园林辩称，一、原审判决认定事实清楚，东方园林已经认可了7769083.48元的欠款金额；二、原审判决程序正确，管辖问题已经过两审法院裁判，淄川区人民法院有管辖权。关于水寨合作社项下的合同，实际上也是共同进行结算的，一审中已经调查清楚；三、关于扣减养护费用，上诉人未提交证据予以证明。 柏深园林向一审法院起诉请求：1.要求东方园林支付柏深园林工程款7824440.32元及逾期利息；2.要求东方园林赔偿诉讼保全责任保险费损失8200元；3.要求东方园林赔偿律师费损失200000元。 一审法院认定事实：淄川区政府投资工程建设中心系淄川区孝妇河、般河及森林公园生态系统修复工程的建设单位，东方园林从淄川区政府投资工程建设中心承包了涉案工程。2015年12月起，柏深园林与东方园林签订了《水电工程分包合同》《绿化工程分包合同》《绿化养护工程分包合同》等多份协议，由柏深园林对淄川区孝妇河、般河及森林公园生态系统修复EPC项目进行施工。上述合同约定的工程地点均位于淄博市淄川区，同时对工作期限、合同价款、款项支付、保修期限等作出约定。涉案合同及补充协议约定的合同总价款为16668951.41元。柏深园林已根据合同约定将工程施工完毕，且已向公众开放。其中，2017年6月28日签订的《绿化养护工程分包合同》(西岸)约定的养护期间是2017年7月1日至2020年7月1日，是所有合同中最后履行完毕的合同，该合同对于付款时间的约定为：本合同付款方式按月支付所完成工程量价款的90%，养护期满竣工验收合格，办理结算，余款10%作为尾款，在结算办理完成后1个月内付清。双方在合同中约定的养护工作已经全部结束，柏深园林以东方园林未按合同履行付款义务为由诉至法院。 2016年10月20日，柏深园林与水寨合作社签订《合作协议书》一份，约定：若出现东方园林欠款，需主张权利时，水寨合作社同意由柏深园林统一主张，自己不再向东方园林重复主张。2020年3月24日，水寨合作社出具了《证明》一份，内容为：水寨合作社与柏深园林系联营单位，水寨合作社与东方园林就淄川区孝妇河、般河及森林公园生态系统修复项目、淄博高新区九顶山生态恢复工程、临沂市罗庄区河道及景观综合治理工程签订合同相关的全部业务，水寨合作社认可柏深园林对此享有全部权利。 关于东方园林的欠款数额。根据柏深园林工作人员孟景与东方园林商务经理孙昊的微信聊天记录显示，孙昊向孟景发送了涉案工程的结算文件，认可东方园林欠付柏深园林工程款及苗木采购款共计7769083.48元。东方园林的项目经理凡安全在与柏深园林代理人靳萍的通话中，也确认了涉案的工程量及欠款数额。案件审理过程中，东方园林申请对柏深园林的两份《绿化养护工程分包合同》(工作内容：淄博市淄川区张湘湖湿地公园施工图纸范围内绿化养护等工作内容，签订时间分别为2017年6月28日、2018年10月15日)工程造价进行司法鉴定。该两部分工程的合同约定金额是3202500元+462550元=3665050元。一审法院委托山东博华工程造价咨询有限公司进行鉴定鉴定过程中东方园林向一审法院提供十份监理通知单，作为调减工程量的依据。鉴定部门出具了博华工鉴字(2020)第1103号《工程造价鉴定报告书》，鉴定意见为：柏深园林与东方园林签订的两份《绿化养护工程分包合同》工程造价为3312825元，比合同的约定调减了352275元。 一审法院认为，柏深园林与东方园林签订的《水电工程分包合同》《绿化工程分包合同》《绿化养护工程分包合同》等多份合同是双方真实的意思表示，不违反法律规定，为有效合同。双方应当按照合同的约定履行相关的义务。双方在合同中约定的养护期限最后到期的时间是2020年7月1日，养护工作现已经全部结束，东方园林应当按照合同约定及时支付养护工程款。 关于水寨合作社与东方园林签订的合同，柏深园林是否有权主张的问题。1、《苗木采购合同》中约定了水寨合作社在移栽及养护过程中发现现场苗木死亡，应对相应区域死亡苗木进行同品种、同规格补植……，而《绿化养护工程分包合同》中也约定了柏深园林承担苗木栽培、移植、起苗、运输等事顿。由此可知，在本案所涉事实中，苗木采购与劳务及养护相互穿插、密不可分。合同虽然是分开签订的，但是工程是一个整体，苗木采购合同中明确约定了养护事项，养护合同中也约定了与苗木相关的事项。2、《苗木采购合同》中约定“任何一方可将争议提交东方园林所在地人民法院诉讼解决”，双方对于管辖法院的约定是“可以”，并不具有确定性。淄川区是合同的实际履行地，淄川区法院作为合同履行地法院予以处理，符合《民事诉讼法》关于管辖的规定，可以一并处理。3、东方园林向柏深园林工作人员发送的涉案工程的结算文件中，欠水寨合作社的苗木采购款项与柏深园林的工程款项列在一个汇总表中，东方园林认可已付款数额为5337310元，该款中包括了苗木款，说明东方园林也将柏深园林与水寨合作社视为一个结算的主体。4、东方园林认可欠付柏深园林工程款及苗木采购款共计7769083.48元，但是认为“应扣减部分项目，在项目部的层次上扣减完成之后的欠付款金额为7695756.02元，与柏深园林陈述的欠款金额7769083.48元相差73327.46元”，此主张也说明东方园林认可工程苗木采购、劳务、养护是一个整体，养护工程款、苗木款结算也是一体进行的。5、《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。水寨合作社与柏深园林签订有合作协议，并向法院出具了说明，能够证明柏深园林有权主张该部分的款项。综上所述，苗木的采购与绿化劳务及养护的结算应当一体处理，东方园林认为水寨合作社的债权不属于本案处理范围，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。 关于柏深园林主张的各项费用及损失数额。在柏深园林提起诉讼后，经过与东方园林的工作人员孙昊、项目经理凡安全对账，东方园林发送给柏深园林电子的结算文件，明确了东方园林欠柏深园林的款项为7769083.48元的事实。该对账结算文件并非如东方园林所主张的基于和解目的而形成，系双方多次核实才得以确认的结果。因为双方签订的合同均为固定价款的合同，并且柏深园林提供了东方园林确认欠款的相关结算证据，合同约定的价款高于柏深园林主张的价款，所以该工程价款不应支付的举证责任应当由东方园林承担。基于此，一审法院向东方园林释明，如果对欠款数额有异议，可以对于其有异议的部分提出鉴定申请，以使鉴定更具有针对性。对于鉴定部门的《工程造价鉴定报告书》中调减352275元，柏深园林不予认可，认为：该审减是依据东方园林向鉴定机构提交的监理通知单复印件作出的，该鉴定通知单并未提交原件不能作为有效鉴材；监理通知单为监理单位下发给东方园林的，未曾下发给柏深园林；该监理通知单为警告通知，内容注明了逾期不进行整改才会做出经济处罚，但是东方园林并未提交经济处罚通知单，说明不应扣除相关费用；在两岸进行养护工作的不仅有柏深园林一家公司，东方园林对其他公司的施工情况未予说明，该通知单不能准确说明是何公司的施工范围。一审法院认为柏深园林的主张符合案件实际情况，东方园林提供的监理通知单尚不足以证明其主张，对于鉴定报告中的352275元审减值在本案中不予扣减。东方园林如果对于此部分工程量有其他充分证据证明应予以扣减，可另行主张。东方园林主张欠款数额为7695756.02元，比柏深园林陈述的欠款金额7769083.48元少73327.46元，东方园林没有提供证据证明，柏深园林不予认可，一审法院不予支持。对于其他合同中约定的款项东方园林没有证据证明柏深园林未按照合同履行，应当按照该《张湘湖欠款情况汇总表》中的欠款数额计算。东方园林认为柏深园林提交的电子结算文件仅是初审，不能作为认定东方园林认可以及欠款数额以及凡安全、孙昊均没有获得公司的授权不构成自认的主张，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。关于柏深园林主张的逾期利息问题，双方应根据合同的约定支付欠款，逾期支付应承担相应的民事责任。由于双方签订的合同数量较多，应付款及实际付款的时间不一，柏深园林要求按照《询征函》的时间开始支付逾期利息依据不足，《询征函》并非进行正式结算的最终依据，一审法院不予认定。根据最后履行结束的2017年6月28日签订的《绿化养护工程分包合同》(西岸)约定，按照最后一笔养护工程结束的日期2020年7月1日之后一个月的付款期到期，即2020年8月1日起开始计算逾期利息。以欠款总额为基数，计算至款项全部付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算。关于东方园林主张的柏深园林提供增值税发票问题，柏深园林应当根据生效判决确定的数额向东方园林开具尚未开具的发票。 综上所述，柏深园林要求东方园林支付工程款7824440.32元及逾期利息的主张，部分予以支持；柏深园林要求东方园林赔偿诉讼保全责任保险费8200元，该费用是柏深园林的实际损失，予以支持；柏深园林要求支付律师代理费200000元的诉讼请求，没有合同及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十四条第一款第七项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第一百零七条、第一百一十三条规定，判决如下：一、北京东方园林环境股份有限公司于本判决生效后十日内支付济南柏深园林工程有限公司工程款7769083.48元；二、北京东方园林环境股份有限公司于本判决生效后十日内赔偿济南柏深园林工程有限公司经济损失(以本金7769083.48元为基数，自2020年8月1日起至款项付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；三、北京东方园林环境股份有限公司于本判决生效后十日内赔偿济南柏深园林工程有限公司财产保全责任保险费8200元；四、驳回济南柏深园林工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费68028元，减半收取计34014元，由济南柏深园林工程有限公司负担1081元，北京东方园林环境股份有限公司负担32933元；财产保全费5000元，由北京东方园林环境股份有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审认定一致。 本院认为，关于上诉人主张《绿化辅材采购合同》《苗木采购合同》系水寨合作社作为供应方，水寨合作社无权单方将收款主体进行变更，上述两合同的货款应单独另案处理。对此，原审法院已从苗木采购与《绿化养护工程分包合同》的关联性、《苗木采购合同》对管辖法院的约定内容、原被告结算过程中涉及苗木款的履行事实、对账款项的包含项目及《中华人民共和国合同法》的规定五个方面进行了分析。综合本案上诉人与被上诉人履行结算的事实，本院认为一审原告一并予以主张有事实依据，与法有据，原审法院处理并无不当，本院予以维持。故，对上诉人关于《绿化辅材采购合同》《苗木采购合同》货款应单独另案处理的主张，本院不予支持。 关注上诉人主张因养护不到位扣减造价352275元。本院认为，根据被上诉人的抗辩，该费用上诉人未提供经济处罚通知单，不能证明实际发生，且被上诉人不是现场施工的唯一单位，上诉人亦不能明确是何公司的施工范围。故，上诉人要求在工程款中扣除该项费用，证据不足，可在取得证据后另行主张。 关于上诉人主张欠付款金额为7695756.02元。经柏深园林与东方园林的工作人员孙昊、项目经理凡安全对账，东方园林发送给柏深园林电子结算文件，已明确东方园林欠款金额为7769083.48元，并有微信、通话记录为证。且二审中东方园林就其主张的7695756.02元欠款数额未提交证据予以证明。故，一审对此认定并无不当，对上诉人主张欠付款金额为7695756.02元，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23464元，由北京东方园林环境股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 宋欣欣 审 判 员 郑 炬 审 判 员 李兴明 二〇二一年一月二十九日 法官助理 赵 杨 书 记 员 李泽晨