山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终124号上诉人（原审被告）：威海天泽船舶服务有限公司，住所地山东省乳山市深圳路**。法定代表人：林淑卿，总经理。委托诉讼代理人：王大鹏，男，系公司员工。委托诉讼代理人：张祺，山东卫海北洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋绍武，男，1967年3月26日出生，汉族，住山东省乳山市。委托诉讼代理人：张志文，山东闻远律师事务所律师。原审被告：林淑卿，女，1963年12月27日出生，汉族，住山东省乳山市。原审被告：杨夕东，男，1968年1月2日出生，汉族，现住山东省乳山市。上诉人威海天泽船舶服务有限公司（以下简称天泽公司）因与被上诉人宋绍武及原审被告杨夕东、林淑卿居间合同纠纷一案，不服山东省乳山市人民法院(2020)鲁1083民初2303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天泽公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回宋绍武全部诉讼请求；2.诉讼费用由宋绍武承担。事实与理由：1.天泽公司已经按照合同约定帮助宋绍武申请到赴澳大利亚签证，天泽公司对宋绍武的合同义务已经履行完毕。由于宋绍武携带的行李内有违禁物品，被悉尼口岸海关查获，导致宋绍武被遣返回国，后果应当由宋绍武自行承担。宋绍武无权要求返还已经支付的合同款项。2.一审法院认定天泽公司与林淑卿、杨夕东之间存在财产上的混同，属于认定事实不清，适用法律错误。林淑卿与杨夕东系夫妻，宋绍武交付的相关款项均是由天泽公司收取，并不存在林淑卿个人收取费用的行为，故一审法院认定的财产混同的情形不存在，且宋绍武也未提供据证实天泽公司与林淑卿、杨夕东存在财产混同，根据公司法第六十三条规定，债权人能够提出足以证明股东财产与公司财产混同的初步证据的，股东应当就公司财产独立性承担举证责任，不能证明的，依据公司法第二十条第三款的规定应对公司债务承担连带责任。宋绍武未提供证据证实天泽公司与林淑卿、杨夕东存在财产混同的情形，且杨夕东并非天泽公司股东，认定林淑卿、杨夕东与天泽公司存在财产混同没有事实及法律依据。3.一审法院认定居间合同无效，属于适用法律错误。首先，天泽公司已经为宋绍武申请到签证，因为宋绍武个人原因，在海关被遣返，在天泽公司已经完成合同约定义务的情形下，宋绍武无权要求返还相关费用。其次，合同法第五十二条第(五)项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十四条进一步确认合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”是指效力性强制规定，从而将强制性规定区分为管理性强制性规定和效力性强制性规定，而只有效力性强制性规定才影响合同的效力。尽管本案涉及的中介事务系境外就业，而从事境外就业中介活动，需持有境外就业中介行政许可，但针对经营范围等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”而非“效力性强制性规定”，因此，本案的居间合同应为有效合同。再次，《境外就业中介管理规定》属于行政规章，不能作为认定合同无效的依据。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第四条规定：“确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。因此，一审法院以《境外就业中介管理规定》为依据确认案涉居间合同无效系适用法律错误。宋绍武辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人天泽公司的上诉请求。杨夕东、林淑卿未陈述意见。宋绍武向一审法院起诉请求：1.要求被告返还办理出国劳务费用9万元及利息（自2018年1月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止），并返还被告的护照；2.三被告对上述请求承担连带责任；3.本案诉讼费由三被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1.要求被告天泽公司返还95000元；2.被告林淑卿、杨夕东对上述请求承担连带责任；3.本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：被告林淑卿系被告天泽公司的股东之一及法定代表人，被告林淑卿与杨夕东二人系夫妻关系。被告天泽公司的经营范围为：船舶信息咨询，船舶日常事务咨询管理服务，船员信息咨询，船舶修理，船舶设备及配件，船舶物料，消防救生设备的销售及维护，船用配套设备制造销售，船舶技术领域内的技术服务，备案范围内的货运代理服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2017年3月31日，原告与被告天泽公司签订《协议承诺书》一份，载明：“姓名：宋绍武，性别：男，护照号：E94515724，联系地址：山东省乳山市静园小区52号楼2单元604号。我自愿由天泽公司帮助我申请去澳大利亚、新西兰、加拿大、三国联签，签证手续，双方经友好协商达成共识，定下以上三个国家签出其中一个国家，费用十三万人民币大包。如果以上三国签证不成功，协商同意签英国费用九万元人民币（包机），前期保证金伍仟元人民币（包含在总费用以内），如果中途退出，此费用不退，如果签证不成功，费用全退。以上内容是我本人自愿，头脑清醒，无任何外力影响下所签署的承诺，此承诺书一式两份如同合同有同等的法律效力。”原告宋绍武在保证人处签字捺印，被告天泽公司加盖公司印章，被告杨夕东在公司代表处签字，原告之子宋奇在担保人处签字捺印。当日，原告向被告支付代办费用5000元，被告天泽公司向原告出具收款收据一份，载明：收到宋绍武5000元，收款项目为澳加新，收款人为林淑卿，备注栏载明中途不退。2017年4月12日，原告向被告支付代办费用125000元，被告天泽公司向原告出具收款收据一份，载明：收到宋绍武125000元，收款项目为澳大利亚费用，收款人为林淑卿。上述两份收款收据均由天泽公司加盖印章。协议签订后，被告为原告办理了赴澳大利亚商旅签证，原告乘飞机抵达悉尼后被遣返。其后被告天泽公司又为原告办理赴波兰务工签证，亦未办理成功。另查明，原告认可被告于2017年12月份退还其中介费3万元，被告为办理签证花费签证及交通费用等费用共计5000元。再查明，威海市中级人民法院已经发生法律效力的（2020）鲁10民终1462号民事判决书载明：“二审中，林淑卿认可天泽公司没有银行账户和独立的账目，杨夕东亦认可天泽公司一直使用其账户从事经营活动”。一审法院认为，本案争议焦点为：一、案涉居间合同效力如何认定；二、被告天泽公司是否应当向原告宋绍武返还中介费及应当返还的数额；三、被告林淑卿、杨夕东是否应当对天泽公司的债务承担连带责任。关于焦点一，被告天泽公司为原告宋绍武赴境外就业提供中介服务，双方系居间合同关系。为中国公民境外就业或者为境外雇主在中国境内招聘中国公民到境外就业提供相关服务的活动属于境外就业中介活动。境外就业中介因其特殊性质，国家对此有专门的行政许可制度。《中华人民共和国促进法》第四十条规定：“设立职业中介机构应当在工商行政管理部门办理登记后，向劳动行政部门申请行政许可。未经依法许可和登记的机构，不得从事职业中介活动。国家对外商投资职业中介机构和向劳动者提供境外就业服务的职业中介机构另有规定的，依照其规定。”《境外就业中介管理规定》第三条规定：“境外就业中介实行行政许可制度。未经批准及登记注册，任何单位和个人不得从事境外就业中介活动”。第十二条规定：“境外就业中介机构应当将签订的境外就业中介服务协议书和经其确认的境外就业劳动合同报省级劳动保障行政部门备案。省级劳动保障行政部门在10日内未提出异议的，境外就业中介机构可以向境外就业人员发出境外就业确认书。公安机关依据有关规定，凭境外就业确认书为境外就业人员办理出入境证件”。由此可见，未经批准及登记注册，任何单位及个人不得从事境外就业中介活动。而被告天泽公司取得行政许可的经营范围不包括境外就业中介活动，其与原告签订的居间合同超出其经营范围，其介绍原告出国务工，从事境外就业中介活动的行为违反了《中华人民共和国就业促进法》和《境外就业中介管理规定》的相关强制性规定，故原、被告之间的居间合同应属无效。关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，第四百二十五条规定，“居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任”。本案中，天泽公司不具备从事境外就业中介活动资质而从事境外就业中介活动，存在过错。宋绍武在与天泽公司订立居间合同前未审查天泽公司是否具有境外就业活动的资质，亦存在一定过错。综合考虑双方过错程度，对于被告为原告办理境外就业支出的必要费用予以扣除，余款被告应当返还给原告。诉讼过程中，原告认可被告已经返还中介费30000元，为办理签证被告花费交通费等各项费用5000元，因该费用已实际发生，应予扣除。被告主张已经向原告返还4万元，但仅以《协议承诺书》中约定签英国费用9万元，不足以证实其已经向原告返还4万元的主张。被告主张为宋绍武办理境外就业而支付培训费8000欧元，依据现有证据无法确认其真实性。对于被告主张的为宋绍武办理境外就业支出交通费等费用共计39812元，仅依据被告提交的票据无法证实该费用与本案有关联性，无法证实系为本案原告办理境外就业的花费。故对被告的上述抗辩理由，不予采纳。综上，原告要求被告返还中介费95000元的诉讼请求具有事实和法律依据，依法予以支持。关于焦点三，《中华人民共和国公司法》第二十条规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。本案中，林淑卿系天泽公司的股东、法定代表人，杨夕东担任天泽公司经理，林淑卿、杨夕东系夫妻关系。经审理查明天泽公司没有银行账户和独立的账目，一直使用杨夕东个人账户从事经营活动。故按照上述法律规定，被告林淑卿、杨夕东应当对天泽公司公司的债务向宋绍武承担连带还款责任。综上所述，依照《中华人民共和国就业促进法》第四十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告威海天泽船舶服务有限公司于判决生效之日起十日内返还原告宋绍武95000元；二、被告林淑卿、杨夕东对上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1150元，由原告宋绍武负担63元，被告杨夕东、林淑卿、威海天泽船舶服务有限公司负担1087元。二审中，当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、案涉居间合同的效力如何认定；二、天泽公司应否向宋绍武返还中介费，如需返还，数额如何认定；三、林淑卿、杨夕东与应否对天泽公司的上述债务承担连带责任。关于焦点一，案涉居间合同效力如何认定的问题。天泽公司与宋绍武之间系居间合同关系，按照相关法律规定，未经批准及登记注册，任何单位及个人不得从事境外就业中介活动，天泽公司的经营范围不包括境外就业中介活动，其为宋绍武赴境外就业提供中介服务超出其经营范围，案涉居间合同严重违反了《中华人民共和国就业促进法》和《境外就业中介管理规定》的相关规定，一审法院认定天泽公司与宋绍武之间的居间合同无效并无不当。关于焦点二，天泽公司应否向宋绍武返还中介费，如需返还，数额如何认定的问题。天泽公司与宋绍武之间的居间合同无效，天泽公司超出其经营范围为宋绍武赴境外就业提供中介服务，存在过错，宋绍武未审查天泽公司是否具备从事境外就业活动的资质，亦存在过错，一审法院结合上述事实，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第四百二十五条规定，判决天泽公司向宋绍武返还中介费95000元，于法有据。关于焦点三，林淑卿、杨夕东应否对天泽公司的上述债务承担连带责任的问题。另案中，林淑卿、杨夕东认可天泽公司没有独立的银行账目，林淑卿系天泽公司的股东、法定代表人，林淑卿与杨夕东系夫妻关系，一审法院根据《中华人民共和国公司法》第二十条规定，判决林淑卿、杨夕东对天泽公司的上述债务承担连带责任正确，本院依法予以维持。综上所述，威海天泽船舶服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2174元，由上诉人威海天泽船舶服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  葛俊生审判员  郭庆文审判员  王玲丽二〇二一年一月十八日法官助理李亚男书记员姚玉娇