河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫96民终1155号上诉人（原审被告）：济源昆腾置业有限公司，住所地：济源市宣化西街**。法定代表人：CREMADESPICOJOSEANTONIO,该公司执行董事。委托诉讼代理人：欧胜宏，河南剑光律师事务所律师。委托诉讼代理人：张艳艳，河南剑光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵鹏，男，1980年6月29日出生，汉族，住洛阳市西工区。委托诉讼代理人：李志强，河南义同律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘勇军，河南义同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵显奇，男，1949年11月28日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：齐波，河南朗齐律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢红霞，河南朗齐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济源奇正地产有限公司，，住所地：济源市沁园办事处沁园南路**法定代表人：赵显奇，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵冬梅，河南裕达律师事务所律师。上诉人济源昆腾置业有限公司（以下简称昆腾置业公司）因与被上诉人赵鹏、赵显奇、济源奇正地产有限公司（以下简称奇正地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省济源市人民法院（2019）豫9001民初8869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。昆腾置业公司上诉请求：1.判令撤销一审判决，改判驳回赵鹏的一审诉讼请求；2.判令赵鹏承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、本案中的商品房预售合同全部是“名为买卖，实为抵押”的合同，双方之间不存在真实的商品房买卖的意思。1.2017年10月29日双方签订的协议书第三条明确约定2019年4月30日之前如果赵显奇、奇正地产公司、昆腾置业公司能够向赵鹏支付1100万元，赵鹏同意解除本案商品房预售合同，23套房屋不再履行，这说明双方签订该协议的目的是为了保障债务的实现，而不是为了买房。该约定不同于附解除条件的合同，因为本案中双方不具备真实的房屋买卖关系，双方之间的买卖意思表示就是虚假的，根据《中华人民共和国民法总则》的规定，该约定无效。2.如果按照赵鹏所述，双方经过结算后，用昆腾置业公司开发的房屋折顶借款，那么根据常识，借款人应当将该借款的原始凭证交付给昆腾置业公司，但现在借款的原始凭证还是由赵鹏所掌握，这进一步说明双方之间是抵押关系，而不是买卖关系。3.关于案涉商品房预售合同中房屋的价格问题。协议约定涉案房屋的销售价格均是2000元，远低于正常销售价格4000元。签订本协议时债权人处优势，不当的压迫债务人签订本协议，赵鹏想通过该协议获得不正当的巨额利益。4.实际借款人赵显奇明确陈述该协议的签订是为了保障债务的履行，签订商品房预售合同是担保，2019年4月30日前如果赵显奇归还了借款也就不存在本案的争议了。5.案涉商品房预售合同的签订时间是2015年，说明双方签订的时候就是为了抵押。二、赵鹏在明知赵显奇没有能力还钱和建设房屋的情况下，通过签订该协议获得了超过原借款本金双倍的利益，还通过主张违约金的形式获得高额利息。赵鹏辩称，一、一审判决认定2017年10月29日双方签订《协议书》第三条约定的“在2019年4月30日前，如赵显奇、奇正地产公司、昆腾置业公司能够向赵鹏支付1100万元，赵鹏同意与昆腾置业公司解除上述23套房屋的商品房预售合同，上述23套房屋不再履行，昆腾置业公司可以对外重新销售上述23套房屋，赵显奇、奇正地产公司、昆腾置业公司支付1100万元后，赵鹏自愿放弃剩余借款本金及全部利息”是房屋买卖合同所附的解除条件正确。1.本案中根本不存在担保合同关系，各方当事人之间没有担保的意思表示。依据《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”第十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”简而言之，担保必须是书面的、明确的约定或意思表示，而非昆腾置业公司的主观臆断。本案中，昆腾置业公司是借款的实际使用人，是债务人，并非担保人。赵鹏和昆腾置业公司之间从来没有关于担保的约定，也没有订立过书面的担保合同，更没有“当债务人不履行债务时，担保人按照约定履行债务或者承担责任”的约定。2.本案借款合同发生的时间段为2013年9月至2014年11月，而商品房预售合同签订时间是2015年9月25日，借款发生在前，签订商品房预售合同在后，两者根本不在同一个时间段，并非同时存在两种法律关系，也没有形成担保关系。一审庭审中赵鹏提交的2014年7月18日900万借款协议、借条及转账凭证、2014年7月18日100万借款协议、借条及转账凭证、2014年8月18日300万借款协议、借条及转账凭证、2014年11月2日借条及转账凭证以及2013年11月14日80万转账凭证等证据，昆腾置业公司对此均认可，可以证明奇正地产公司、赵显奇在2013年至2014年期间多次向赵建林借款，借款金额高达1440万元的事实。23份商品房预售合同是在2015年9月25日签订，通过借款合同、转账凭证支付的具体时间与商品房预售合同的签订时间比对可知，本案所涉多笔借款合同与商品房预售合同并不是同时签订的。因此，昆腾置业公司主张商品房预售合同是“名为买卖，实为抵押”的合同，没有事实依据。3.昆腾置业公司主张商品房预售合同是“名为买卖，实为抵押”的合同，没有法律依据，不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的适用条件，该条法律规定的适用是以“借款关系与买卖合同关系同时存在并约定明确，且以担保发生在借款到期之前”为基础的，担保是为了保证借款按期归还，理应发生在借款到期之前。而本案中，双方是在借款到期后，经协商一致才就借款10750540元终止借款关系，建立新的商品房买卖合同关系，且赵鹏也已经出具了10750540元的收据。昆腾置业公司与赵鹏并非同时存在买卖关系和借款关系。二、昆腾置业公司上诉称双方之间不存在真实的商品房买卖意思，没有事实依据和法律依据。1.一审中赵鹏提交的与昆腾置业公司于2015年9月25日签订的23份商品房预售合同，是赵鹏与昆腾置业公司经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。2.昆腾置业公司已经向赵鹏出具了23份商品房预售合同所涉购房款10750540元的收据，充分证实双方已就借款10750540元经终止借款合同关系，重新建立新的商品房买卖合同关系，且赵鹏已经履行支付全部购房款的义务。3.赵鹏与昆腾置业公司于2015年9月25日签订的23份商品房预售合同已经在济源市房管局办理登记备案手续，预售合同得到了政府主管部门的确认，符合法律规定，应当予以尊重。4.商品房预售合同签订后，各方又于2017年10月29日签订《协议书》，《协议书》对赵鹏与昆腾置业公司签订商品房预售合同的事实再次予以确认，并对交房时间、办证时间和违约责任进一步明确，《协议书》是对商品房预售合同内容的补充和完善。5.根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”之规定，一审昆腾置业公司并未提交案涉房屋抵押登记的证据，昆腾置业公司上诉主张商品房预售合同名为买卖、实为抵押的事实根本不存在。6.昆腾置业公司认为案涉商品房预售合同全部是“名为买卖、实为抵押”的合同”，应当对此承担举证责任。本案通过一审两次庭审，昆腾置业公司、赵显奇、奇正地产公司未提供任何有效证据证明其主张，依法应当承担举证不能的法律后果。三、关于昆腾置业公司上诉所称的案涉商品房预售合同中房屋价格问题。首先，对于赵鹏一审提交的23套房屋的商品房预售合同，昆腾置业公司并无异议。赵鹏购房的价格是在该楼盘在建工程存在停工、可能烂尾的情况下，双方自愿协商的结果，并不存在胁迫的情形。昆腾置业公司提供的其公司与第三人签订的商品房预售合同的真实性无法核实，与本案没有关联性，也没有可比性，赵鹏与昆腾置业公司签订的23套房屋的商品房预售合同真实有效，依法应当得到保护。其次，依据合同法相对性原则，第三人与昆腾置业公司签订的商品房预售合同对赵鹏不发生法律拘束力，且2017年10月29日签订的《协议书》对赵鹏与昆腾置业公司签订商品房预售合同的事实再次予以确认。最后，昆腾置业公司对2015年9月25日签订商品房预售合同的事实并无异议，昆腾置业公司之前也从未就案涉房屋价格向赵鹏提出过异议，也没有在法律规定的时间内申请撤销合同，因此，昆腾置业公司以赵鹏购房价格低于正常销售价格为由，指责赵鹏获得不正当巨额利益，没有事实和法律依据。四、最高人民法院2016年12月28日发布的72号指导性案例（即汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案）裁判要点中明确指出，借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定的禁止情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的“作为民间借贷合同的担保"。在不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力。该指导性案例发生时间在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》出台之后，对于人民法院审理本案具有参考指导意义。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，昆腾置业公司的上诉请求没有事实依据和法律依据，依法应当驳回昆腾置业公司的上诉请求。赵显奇辩称，除了案涉23套房屋外，赵鹏在昆腾置业公司还有8套房子也是名为买卖、实为抵押的情形，赵鹏母亲陈霞名下有3套房子，亦属同样情况，赵鹏的亲戚赵胜胜名下有九套房子，也是上述情况，充分说明奇正地产公司、昆腾置业公司是为了保证将来偿还借款，将上述房屋抵押在赵鹏、陈霞、赵胜胜的名下，并进行了商品房预售合同备案，在签订合同时开具了正规的收据，意在保证将来债权人的利益，并非真正的房屋销售。并且，合同的单价均为每平方米2000元，远远低于工程造价加上土地成本，更不用说加上房地产的利润，由此可以说明，以上房屋仅仅是为了保证将来债务人未按期还款时，债权人的权益能够得到实现，而非正常买卖。奇正地产公司辩称，本案是名为买卖、实为借贷的情形，从本案查明的案件事实来看，赵鹏与昆腾置业公司和赵显奇之间是民间借贷关系，该借贷关系能否转换成房屋买卖关系，要看当事人之间的真实意思表示。从昆腾置业公司与赵鹏、赵显奇、奇正地产公司2017年10月29日签订的协议书，可以明确看出赵鹏的真实意思还是为了得到本案的借款，该协议书第三条表述为在2019年4月30日前，如赵显奇、奇正地产公司、昆腾置业公司能够向赵鹏支付1100万元，赵鹏同意与昆腾置业公司解除23套房屋的预售合同，从合同的本意上可以看出赵鹏并不是真正想买该23套房屋，而是将该23套房屋作为1100万借款的一种补充偿还方式即抵押方式。虽然该商品房买卖合同晚于借款合同，但该条款的约定也是符合名为买卖实为借贷的意思表示，因此，本案应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，在借贷关系的判决生效后，借款人不履行生效判决，出借人可以申请拍卖合同的标的物以还债务。从房价问题来看，合同约定的房价远低于市场价，如果将该房屋抵给赵鹏，不符合《中华人民共和国担保法》第四十条的立法本意，而且也失去了法律的公平公正。最高人民法院也有很多相似案例，比如说签有回购条款和还款条款的，均判决为名为买卖实为借贷的情形，按借贷关系进行处理。同时，如赵鹏这样的情况在济源两级法院也均有判决认定买卖协议无效，按借款关系处理。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求依照相关法律关系对本案进行公正裁判。赵鹏向一审法院起诉请求：1．判令昆腾置业公司支付赵鹏逾期交房违约金1075054元（暂计算至2019年9月30日，后续违约金按照总房款10750540元为基数，按照月息2％的标准，计算至实际交房之日止）；2．判令奇正地产公司、赵显奇在昆腾置业公司应付违约金范围内承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2013年9月至2014年11月，赵显奇及奇正地产公司陆续借赵建林款项。2017年10月29日，赵建林、赵显奇、奇正地产公司、昆腾置业公司及赵鹏签订协议书一份，内容为：确认赵显奇及奇正地产公司截至2015年9月25日仍欠赵建林本金1210万元未付，利息支付至2015年3月。赵建林将上述债权转让给赵鹏，并通知了赵显奇及奇正地产公司。昆腾置业公司作为借款的实际使用人，自愿对赵显奇、奇正地产公司欠赵鹏的全部债务承担连带清偿责任。2015年9月25日，经协商一致，昆腾置业公司自愿将位于济源市宣化西街398号大中华城市广场项目1号楼22套房屋以2659840元的价格转让给赵鹏，昆腾置业公司自愿将位于济源市宣化西街398号大中华城市广场项目1号楼601商业房（建筑面积1618.14平方米）以8090700元的价格转让给赵鹏，用于清偿所欠赵鹏的债务。昆腾置业公司将上述房屋转让给赵鹏后，赵鹏对赵显奇、奇正地产公司、昆腾置业公司拥有的债权10750540元与赵鹏应付昆腾置业公司的房款10750540元相互抵销。昆腾置业公司与赵鹏就上述23套房屋签订商品房预售合同，并在济源市办理了商品房预售合同登记备案手续，昆腾置业公司已经向赵鹏出具了1075040元的房款收据。因昆腾置业公司资金紧张导致上述房屋未能建成，至今未向赵鹏交付，剩余借款本金及利息，赵显奇、奇正地产公司、昆腾置业公司也未向赵鹏归还，自愿达成如下协议：1．昆腾置业公司承诺于2019年4月30日前向赵鹏交付上述23套房屋，如果不能按期交房，昆腾置业公司按照总房款10750540元每日千分之一的标准向赵鹏支付违约金。2．昆腾置业公司承诺于2019年12月31日前为赵鹏办理上述23套房屋的不动产登记证书。如果不能按期办理不动产登记证书，昆腾置业公司应当按照总房款10750540元每日千分之一的标准向赵鹏支付违约金。3．在2019年4月30日前，如赵显奇、奇正地产公司、昆腾置业公司能够向赵鹏支付1100万元，赵鹏同意与昆腾置业公司解除上述23套房屋的商品房预售合同，上述23套房屋不再履行，昆腾置业公司可以对外重新销售上述23套房屋。赵显奇、奇正地产公司、昆腾置业公司支付1100万元后，赵鹏自愿放弃剩余借款本金及全部利息。后昆腾置业公司未能按协议约定向赵鹏交付房屋。一审法院认为，赵鹏与赵显奇、奇正地产公司、昆腾置业公司及赵建林于2017年10月29日签订的协议，当事人意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，为有效协议。各方均应按协议约定履行各自的义务。赵鹏提出房屋买卖合同系借款的担保，根据2017年10月29日签订的协议内容，可以确认借款到期后，赵显奇、奇正地产公司、昆腾置业公司未偿还，经协商一致建立商品房买卖合同关系，借款转为购房款，昆腾置业公司出具了收据。至于该协议中约定“在2019年4月30日前，如赵显奇、奇正地产公司、昆腾置业公司能够向赵鹏支付1100万元，赵鹏同意与昆腾置业公司解除上述23套房屋的商品房预售合同，上述23套房屋不再履行，昆腾置业公司可以对外重新销售上述23套房屋”的内容，应当认定为该房屋买卖合同所附的解除条件，赵显奇、奇正地产公司、昆腾置业公司未能在2019年4月30日前支付赵鹏1100万元，上述房屋买卖合同已不能解除。赵鹏要求昆腾置业公司按协议约定支付逾期交房违约金，符合法律规定及合同约定，予以支持。赵鹏要求奇正地产公司、赵显奇承担连带清偿责任，无事实及法律依据，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款规定，判决如下：一、昆腾置业公司于判决生效后十日内给付赵鹏逾期交房违约金1075054元（自2019年5月1日计算至2019年9月30日，2019年10月1日以后的违约金，以10750540元为基数，按月利率2％计算至实际交付房屋之日止）；二、驳回赵鹏的其它诉讼请求。案件受理费14475元，由昆腾置业公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，昆腾置业公司上诉称其公司与赵鹏签订的商品房预售合同是案涉借款的担保，双方之间不存在真实的商品房买卖的意思表示。从本案查明的事实来看，在各方确认截至2015年9月25日未还借款本金为1210万元的情况下，由昆腾置业公司于2015年9月25日与债权受让人赵鹏签订相关商品房预售合同，将合同中约定的23套房屋转让给赵鹏，用于清偿所欠赵鹏的债务，并约定昆腾置业公司将上述房屋转让给赵鹏后，赵鹏对赵显奇、奇正地产公司、昆腾置业公司拥有的债权10750540元与赵鹏应付昆腾置业公司的购房款10750540元相互抵销，昆腾置业公司还向赵鹏出具了10750540元的购房款收据。但直至2017年10月29日各方签订协议时，上述房屋仍未建成，昆腾置业公司未向赵鹏交付合同约定的房屋，赵显奇、奇正地产公司、昆腾置业公司也未偿还剩余借款本金及利息，在此情况下，赵建林、赵鹏与赵显奇、奇正地产公司、昆腾置业公司于2017年10月29日签订协议，对昆腾置业公司交付房屋时间、办证时间、逾期交房及逾期办证的违约责任进一步作出了明确约定，并在此基础上约定“在2019年4月30日前，如赵显奇、奇正地产公司、昆腾置业公司能够向赵鹏支付1100万元，赵鹏同意与昆腾置业公司解除上述23套房屋的商品房预售合同，上述23套房屋不再履行，昆腾置业公司可以对外重新销售上述23套房屋。赵显奇、奇正地产公司、昆腾置业公司支付1100万元后，赵鹏自愿放弃剩余借款本金及全部利息”，以上约定足以说明各方已协商一致，将赵显奇、奇正地产公司、昆腾置业公司与赵鹏之间原有的借款合同关系转变为昆腾置业公司与赵鹏之间的商品房买卖合同关系，并将“赵显奇、奇正地产公司、昆腾置业公司在2019年4月30日前支付赵鹏1100万元”作为商品房买卖合同所附的解除条件，现赵显奇、奇正地产公司、昆腾置业公司未按上述约定在2019年4月30日前支付赵鹏1100万元，案涉商品房预售合同的解除条件不成就，昆腾置业公司应继续履行合同，并按照2017年10月29日协议约定支付赵鹏逾期交房违约金。该协议约定的逾期交房违约金的标准为每日千分之一，一审法院按照赵鹏主张的月利率2%调整违约金标准，并自约定交房时间的次日即2019年5月1日起计算违约金，并无不当，应予维持。综上所述，昆腾置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14475元，由济源昆腾置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 董 慧审判员 张莎莎审判员 石 林二〇二一年一月十九日书记员 赵昱坤