河北省唐山市路北区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）冀0203行初114号 原告唐山润明眼镜店，住所地：唐山市路**机场路**。 投资人苗让，男，1953年3月3日生，汉族，住唐山市玉田县。 委托代理人葛嫣然，女，19878年6月30日生，汉族，住天津市红桥区。 委托代理人孙连猛，男，河北唯实律师事务所律师。 被告唐山市路北区市场监督管理局，住所地：唐山市，住所地：唐山市路**龙泽南路** 法定代表人李建辉，男，职务：局长。 负责人张晓东，男，唐山市路北区市场监督管理局副局长。 委托代理人张楠，女。 委托代理人陆燕艳，女，河北三安律师事务所律师。 原告唐山润明眼镜店要求撤销被告唐山市路北区市场监督管理局作出的《行政处罚决定书》一案，向本院提起行政诉讼。本院立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年9月14日公开开庭审理了本案。原告投资人苗让及委托代理人葛嫣然和孙连猛、被告负责人张晓东及委托代理人张楠和陆燕艳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告唐山润明眼镜店诉称，2019年8月3日，原告取得营业执照，就办理医疗器械经营许可证做前期准备工作。在店铺装修时，原告就严格按照要求进行相应的装修及仪器器械的采购和工作人员配置，并积极开始申请医疗器械经营许可证。在前期备货过程中原告也备了少许护理液及隐形眼镜，但一直收于库内，并没有上架销售。2019年8月23日，原告进行试营业，2019年8月24日、25日，举报人让其亲属两次前往我店进行购物，在购物人的诱导欺骗式购物引导下，店员由于麻痹大意，本着为消费者服务的心理，销售两瓶护理液及一副隐形眼镜，共获利51元。必须承认，原告在申请医疗器械经营许可证期间就隐形眼镜及护理液备货这一行为是错误的，原告已经深刻反省并积极整改，并于2019年9月10日依法取得医疗器械经营许可证。根据《中华人民共和国行政处罚法》第27条之规定，原告申请免于行政处罚，缘由如下：首先，依据《唐山市市场监督管理局行政处罚自由裁量权适用规则》第9条当事人有下列情形之一的，应当依法不予处罚：违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果。原告在主观上并没有主动违法意图，且早期就已经在申请医疗器械经营许可证，试营业过程中也一直将货物收于库内，没有上架售卖，试营业仅销售两瓶护理液、一副隐形眼镜，且全为举报人亲属蓄意购买，尚没有货品流入市场，所有货品资质齐全，加之原告于2019年9月10日取得了《医疗器械经营许可证》，应该说原告违法行为极其轻微并及时纠正，没有对社会造成一点点危害后果。其次，被查处以后，原告一直积极主动提供相关隐形眼镜及护理液生产厂家的资质报告及质检报告，积极配合执法机关的所有工作。第三，举报人怀着不可告人的目的在原告试营业第二天和第三天，让其亲属朋友去诱骗式购物，然后再举报经营者，利用法律的空隙达到其不可告人的目的，且在办案过程中多次威胁办案人员，此风不可助长。原告认为，我国《行政处罚法》之所以作出从轻减轻及免于行政处罚的规定，主要基于处罚本身不是目的，且恰当的使用从轻减轻或免于处罚，更容易使人改过自新，而依据情节、后果轻重来处罚，更能够发挥行政处罚催人向善的导向作用，更能体现行政处罚的法规制定初衷。《行政处罚法》和《唐山市市场监督管理局行政处罚自由裁量权适用规则》行使行政处罚裁量权应当坚持处罚与教育相结合原则，实施行政处罚应当必要，对情节轻微且能够及时改正的违法行为以教育为主，被告对原告处以5万元行政罚款过重，应当依法不予处罚。现原告提起行政诉讼，要求撤销路北市监处字【2020】4号《行政处罚决定书》，并由被告承担诉讼费用。原告向本院提交了如下证据材料：1、营业执照（副本），证明原告眼镜店2019年8月8日开始经营，是新设立的小企业，合规意识、合规能力较弱；2、医疗器械经营许可证，证明原告眼镜店2019年9月10日取得《医疗器械经营许可证》，仅比销售隐形眼镜及护理液时晚了15天；3、被告处罚决定书第2页提到的所购进角膜接触镜、隐形眼镜护理液的医疗器械注册证（被告提供），证明原告销售产品来源合法、质量合格，原告的违法行为没有社会危害性；4、原告工作人员的眼科医师资格证，证明原告眼镜店能够对购买隐形眼镜及护理液的消费者提供专业医疗指导，原告的违法行为没有社会危害性；5、原告的营业收入、租金、工资、税费等负担情况，证明原告目前经营比较困难，各种负担比较重，被告的罚款等于是雪上加霜；6、原告在今年疫情期间向社会捐赠护目镜的情况，证明原告是对社会有担当、有责任、有贡献的企业，在被诱导的情况下实施了违法销售行为是无心之举，没有主观故意；7、河南平顶山中院（2018）豫04行终211号行政判决书，证明平顶山中院已有类似案例判决撤销行政行为；8、路北市监处字【2020】4号《行政处罚决定书》。 被告唐山市路北区市场监督管理局辩称，首先，被告对原告作出行政处罚，认定事实清楚。本案中，举报人的举报材料、被告在原告处提取的销售记录和进货单、原告在询问笔录及听证会中的自述及原告在起诉状中的自认，均能证明原告于2019年8月24日至26日期间，对外销售明亮视界软性亲水接触镜（月抛2入装）2盒、卫康新视隐形眼镜护理液（355毫升）1瓶、博士伦润明隐形眼镜多功能护理液（355毫升）1瓶、博士伦隐形眼镜多功能护理液1瓶，共获利51元的事实。上述接触镜及护理液均属于《医疗器械分类目录》中第三类的器械，而原告直至2019年9月10日才取得《医疗器械经营许可证》。因此，原告在尚未取得《医疗器械经营许可证》的情况下，擅自销售属于《医疗器械分类目录》第三类的接触镜及接触镜护理产品并从中获利，事实清楚。其次，被告对原告作出处罚，适用法律正确、裁量公正合理。原告未经许可，擅自销售第三类医疗器械，其行为已经违反了《医疗器械监督管理条例》第三十一条的规定。原告依据《医疗器械监督管理条例》第六十三条、《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》第七条、《唐山市市场监督管理局行政处罚裁量标准【医疗器械类（《医疗器械监督管理条例》）】》的规定对原告作出没收违法所得人民币51元、没收违法经营的医疗器械、处罚款人民币50000元整的处罚决定，适用法律正确。 再次，针对原告免予行政处罚的请求，被告认为原告不符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定的不予行政处罚的情形：第一，原告的行为并非没有造成危害后果。原告明知其尚未取得《医疗器械经营许可证》，仍然对外销售接触镜及接触镜护理产品，对破坏市场经济秩序和医疗器械管理规范存在主观故意。且根据其自述，其对外销售记录共三笔，已经构成法律上通常认定的“多次”，可以认定其违法经营的行为已经造成了危害结果。第二，原告不构成主动消除或减轻危害后果。原告于2019年8月24日至26日，都有违法出售接触镜及接触镜护理产品的记录，足见其在违法行为发生后，并未主动停止经营，也未及时联系购买人退回产品。直到被告对原告进行现场调查，并扣押尚未售出的接触镜及接触镜护理产品后，原告才停止了违法经营行为。因此，原告并不存在主动消除或减轻危害后果的情节。根据在原告处提取的进货单显示，原告违法经营的医疗器械货值金额为3308元，依法应当没收违法所得、违法经营的医疗器械，并处5万元以上10万元以下罚款。被告考虑到原告积极配合被告调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料，因此依据相关规定，采取法定额度内的最低额度对原告从轻处罚，自由裁量公正合理。综上，被告认为原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，恳请贵院依法驳回。 被告唐山市路北区市场监督管理局向本院提交了证明行政行为合法性的以下证据材料：1、投诉举报单、眼镜验配销售单、微信交易记录，证明本案案件来源为群众举报，且原告存在违法销售接触镜和护理液的行为；2、营业执照复印件、医疗器械经营许可证复印件、苗让身份证复印件，证明原告的主体资格，原告直到2019年9月10日才取得《医疗器械经营许可证》；3、《立案审批表》、《现场笔录》及照片、《实施行政强制措施决定书》及送达回证，证明被告于2019年8月27日对原告立案，并安排执法人员到原告处进行了现场调查。经调查，原告橱柜中存放了接触镜和接触镜护理液等第三类医疗器械，且原告在8月24日、25日、26日三天均有对外出售接触镜或护理液的记录，被告依法对原告待售的接触镜和接触镜护理液予以扣押；4、询问笔录，证明原告投资人苗让自认原告于2019年8月24日售出明亮视界软性亲水接触镜（月抛2入装）2盒、卫康新视隐形眼镜护理液（355毫升）1瓶，于8月25日售出博士伦润明隐形眼镜多功能护理液（355毫升）1瓶，于8月26日售出博士伦隐形眼镜多功能护理液1瓶，；5、北京茵乐视科贸有限公司营业执照复印件、医疗器械经营许可证复印件、销售协议3张，证明原告向北京茵乐视科贸有限公司购买案涉医疗器械，总金额3308元，原告因其违法经营行为共获利51元；6、行政处罚案件有关事项审批表、讨论审批记录，证明被告依法延长了办案期限；7、行政处罚听证告知书及送达回证，听证申请书、行政处罚听证通知书、听证报告，证明被告依法告知原告享有听证的权利并组织了听证会；8、《行政处罚决定书》及送达回证，证明因原告存在违反《医疗器械监督管理条例》的行为，被告依法对原告作出了没收违法所得人民币51元、没收违法经营的医疗器械、处罚款人民币50000元整的处罚决定，并依法送达；9、河北省非税收入一般缴款书、河北省罚款统一收据，证明原告于2020年6月5日缴纳罚没款共计50051元。 经庭审质证，对原告提供的证据，被告对证据1的真实性无异议，但认为营业执照副本不能作为证明原告合规意识、合规能力弱的理由，违法、违规的行为均应收到相应处罚；对证据2的真实性无异议，认为恰能证明原告在尚未取得《医疗器械经营许可证》的情况下，擅自销售属于《医疗器械分类目录》第三类的接触镜及接触镜护理产品并从中获利的事实；对证据3、4的真实无异议，但认为不能证明原告的违法行为没有社会危害性；对证据5表示无法核实真实性，且原告经营困难并非是减轻处罚的法定理由；认为证据6缺乏与本案的关联性，企业履行社会责任并非是免除行政处罚的法定理由；对证据7表示无法核实真实性，且其他案件的判决因与本案缺乏关联性而不能作为法院进行判决的依据。对被告提供的证据，原告对证据1的真实性、关联性认可，对举报单、微信交易记录的合法性有异议，认为这是别有用心的举报者蓄谋已久、故意而为，有违诚实信用和善良风俗；对证据2的真实性、合法性、关联性均认可，但对证明目的有异议，认为该项证据也证明了原告是小微企业，刚刚营业没有市场经验，自身的合规意识、合规能力较弱，且说明原告备货时已经申请了并确信能够取得该行政许可，销售时没有违法的故意，原告没有医疗器械经营的资质所持续的时间也非常短；对证据3的真实性、关联性认可，对《实施行政强制措施决定书》的合法性不予认可，认为备货行为、备货产品并不违法，对备货产品被告无权扣押，且被告解除行政扣押强制措施之后，没有返还被扣押财产，行政扣押强制措施超时2天，同时该证据也证明了原告并没有将“接触镜、护理液”上架销售，没有主动向顾客发出销售的要约邀请，没有向社会不特定的消费者进行宣传销售，不具有主观恶意；对证据4的真实性、关联性无异议，对证明目的有异议，该项证据也证明原告违法销售行为所涉及的产品价值非常小，销售次数也非常少；对证据的证明目的有异议，认为涉案金额特别小，且能够证明原告销售产品进货渠道正规、产品质量合格，不会造成社会危害性，符合免于处罚的规定；对证据6的合法性、证明目的不予认可，认为被告采取了行政强制扣押措施，被告无权自行决定随意延长办案期限，且被告两次自行延长办案期限没有法律依据和事实依据；对证据7的合法性和证明目的不予认可，认为应当告知原告要求听证的权利且被告处罚决定作出严重超时，举行听证的时间也是超时违法的；对证据8的合法性、证明目的不予认可，认为该决定作出时间严重违反《行政强制法》第27条之规定，且原告符合免于处罚的条件，该决定明显违反过罚相当、合理行政原则；对证据9无异议，认为该证据也证明原告积极配合查处，违法行为属于无心之失。 本院对上述证据作如下确认：本院认为被告提供的证据真实合法，能够认定与本案相关的事实，依法对其证明效力予以确认。对原告提供的营业执照、《医疗器械经营许可证》的真实性予以确认，对其他证据的真实性暂不予确认。 经审理查明，2019年8月24日至26日，原告对外销售明亮视界软性亲水接触镜（月抛2入装）2盒、卫康新视隐形眼镜护理液（355毫升）1瓶、博士伦润明隐形眼镜多功能护理液（355毫升）1瓶、博士伦隐形眼镜多功能护理液1瓶，共获利51元。2019年8月27日，被告工作人员对原告进行现场检查，查明了上述事实，及原告处的角膜接触镜和隐形眼镜护理液货值共计3308元的事实。上述接触镜及护理液均属于《医疗器械分类目录》中第三类的器械。2019年9月10日，原告取得《医疗器械经营许可证》。2020年4月21日，被告组织举行了听证会。2020年5月20日，被告作出路北市监处字【2020】4号《行政处罚决定书》，依据《医疗器械监督管理条例》第六十三条第一款第（三）项、《唐山市市场监督管理局行政处罚裁量标准【医疗器械类（《医疗器械监督管理条例》）】》第一条、《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》的规定，决定对原告决定对原告没收违法所得51元、没收违法经营的医疗器械、处罚款人民币5万元整。另查明，被告在答辩及涉案《行政处罚决定书》中均认可原告积极配合调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料。 本院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”第二十七条规定“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”本案中，原告积极配合被告调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料，且原告仅销售了价值51元的接触镜（月抛2入装）2盒、隐形眼镜护理液2瓶，并在销售行为发生后的半个月即取得了《医疗器械经营许可证》，故原告行为并未造成严重社会危害，其违法行为轻微。另结合被告作出行政处罚时正值新冠肺炎疫情后企业复工复产不久，小企业的生存较为困难，被告作出行政处罚时对此情况应予考虑。本院认为，原告的上述情形符合依法应当从轻或者减轻处罚的情节，被告对原告作出没收违法所得51元、没收违法经营的医疗器械、处罚款人民币5万元明显违反《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定的过罚相当的原则，故该处罚决定适用法律、法规错误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决如下： 撤销被告唐山市路北区市场监督管理局作出的路北市监处字【2020】4号《行政处罚决定书》。 案件受理费50元，由被告唐山市路北区市场监督管理局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提出上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审 判 长  刘连军 人民陪审员  马汝军 人民陪审员  李宝玉 二〇二一年一月十一日 法官 助理  吴 蕾 书 记 员  刘 洁