上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终12505号上诉人（原审被告）：刘玺，男，1974年2月2日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。被上诉人（原审原告）：何榕，女，1973年3月15日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：谷萌，北京安衡（上海）律师事务所律师。上诉人刘玺因与被上诉人何榕民间委托理财合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初41271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。刘玺上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回何榕一审全部诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费由何榕承担。事实与理由:第一，刘玺有足够的证据可以证明何榕明知衍生品交易对手，本案中衍生品交易对手是中信证券，符合何榕委托的指令，刘玺提交中信证券所有的交易委托记录和结算记录，均是按照何榕的指令下达。在交易过程中，全程和客户保持电话沟通，客户也对结果认同（通话记录的时间与交易时间是一致的）。双方签订的《委托投资协议书》约定何榕的资金收益与亏损都与刘玺无关，何榕自行承担风险和享有收益。刘玺没有任何理由去投资何榕要求以外的基金，在这个过程中刘玺无法获得任何利益，反而可能会失去一个固定客户。从这一点考虑更能证明刘玺投资中信证券期权通过“和熙专户1号私募投资基金”是在何榕的指示下进行的。因此刘玺不应当承担投资亏损的责任。何榕委托刘玺投资是基于信赖,作为受托人无过错的情况下，投资失败不应该由刘玺承担,即使有过失或过错，也应该区分过错及过失大小分担责任。第二，何榕是刘玺的老客户，2017年的委托投资并非双方第一次合作,自2014年开始何榕就委托刘玺理财，从未发生过纠纷。即使是2017年案涉理财失败，何榕在理财失败当年也没有起诉刘玺，如果确实是刘玺违背何榕意愿进行投资，为何何榕时隔将近二年才起诉。刘玺有通话录音可证实何榕正陷入财政危机，需要大笔资金来周转，何榕从2018年11月,因刘玺没有答应其借款之后,多次向公安局、检察院投诉、控告，并以不同理由起诉撤诉多次。由此，足以反映何榕属于恶意诉讼，其在明知刘玺缺少直接证据证明何榕知道2017年投资的实际情况的情形下，为了得到该笔67万元而利用司法手段提起诉讼，想要借助证据漏洞来实现她拿到资金的不正当目的。第三，公安机关处有录音证据能完整反映整个交易的过程，一审法院利用刘玺未聘请专业人员，不熟悉诉讼流程，对法律知识的欠缺，在对本案的基本事实未查清的情况下就凭借推理作出判决，属于事实认定错误。何榕辩称，刘玺从未向其披露过投资基金变更事宜，存在根本性违约。刘玺的上诉理由与本案无关。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。何榕向一审法院起诉请求：1.刘玺向何榕支付投资款损失67万元；2.判令刘玺向何榕支付资金占用损失，以67万元为基数，自2017年5月4日计算至实际清偿日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。一审法院认定事实如下：2017年4月25日、4月26日，何榕与刘玺签订《委托投资协议书》两份，约定，何榕有意投资金融衍生品市场，刘玺有渠道投资。第一条约定，何榕委托刘玺通过上海XX有限公司于2015年4月25日和4月26日设立的“和熙9号成长型基金”进行投资，投资标的为000837100%现价1个月看涨期权；杠杆16.58倍，均价成交。第二条约定，刘玺基于何榕投资款对上述标的投资及其对应取得的收益均归何榕所有，由此产生的投资风险亦由何榕承担；刘玺对此不享有任何收益或承担任何风险。第三条约定，委托投资的时间不超过1个月，从何榕实际向刘玺支付投资款之日起算；刘玺根据何榕的投资指令来操作。第四条约定，刘玺承诺对于何榕委托的投资款仅用于本协议第一条所列的投资范围及标的，不作他用。在未取得何榕同意的情况下，刘玺不得将投资标的转让、质押或以其他任何方式让与给第三方等损害何榕利益的行为。第五条约定，何榕要求退出投资时，刘玺应根据当时净值与何榕据实结算并于2个工作日内向何榕退还投资款及或有收益。上述两份协议书中还约定，投资金额分别为40万元和17万元。5月4日，何榕与刘玺再次达成口头《委托投资协议书》，投资金额为10万元，双方均确认协议内容与前两份协议内容均一致。上述协议达成后，何榕分别于2017年4月25日、4月26日和5月4日向刘玺汇款40万元、17万元、10万元。2017年5月4日，何榕向刘玺发出微信：“什么价格成交的？多少股数？”刘玺回复：“上午均价。”何榕又微信说：“你连同今天的帮我对下帐好吗，三次分别成交价和股数？还有截图给我看下共多少股，谢谢了！”刘玺答复：“要等收盘后，交割出来。”何榕说：“好，收盘后，发数据给我，另外3个月和6个月价格？”刘玺答：“好的。”当日下午3:47，何榕又说：“请将数据发给我下，谢谢！”、“麻烦将成交数据，价格等等发到我邮箱，谢谢！”一审另查明：刘玺提交了2017年4月25日、4月26日和5月4日刘玺与案外人上海XX有限公司签订的《特定资产收益权转让合同》，约定：上海XX有限公司持有的《证券市场金融衍生品交易补充确认书》中的看涨期权，基金财产账户名称为和熙专户1号私募投资基金，上海XX有限公司转让标的为上述看涨期权为基础资产的特定资产收益权，转让标的资产收益权价格分别为358,000元、17万元和10万元。针对上述三份合同，从《场外衍生品补充确认书的开仓成交要素确认及开仓成交明细》表可以看出：第一份合同项下，交易达成日为2017年4月26日，到期日为2017年5月26日，标的代码为000837.SZ，行权价格为8.4元，期权份数为355100，合约名义本金额为2,982,840元；第二份合同项下，交易达成日为2017年4月25日，到期日为2017年5月25日，标的代码为000837.SZ，行权价格为8.41元，期权份数为834500，合约名义本金额为7,018,145元；第三份合同项下，交易达成日为2017年5月4日，到期日为2017年6月5日，标的代码为000837.SZ，行权价格为8.375元，期权份数为209400，合约名义本金额为1,753,725元。《场外衍生品结算通知书终止要素确认》记载，截止结算日，上述三期的产品收益结算金额均为0。一审法院认为，何榕与刘玺签订的《委托投资协议书》系双方当事人真实意思表示。何榕向刘玺交付投资款，并委托刘玺投资，且协议均明确了指定投资的是“和熙9号成长型基金”，刘玺也承诺按照何榕的指令进行操作。现刘玺提交的证据显示，所投资的是“和熙专户1号私募投资基金”，何榕对此不予认可，且从双方的合同履行情况下，刘玺收取何榕的投资款后，何榕曾通过微信方式询问投资情况，并要求刘玺提供价格和股数，刘玺并无证据证明已经向何榕披露相关投资信息，更无证据证明其变更投资基金已经得到了何榕的认可或追认，由此可见，刘玺违反了双方合同的约定，为此，因刘玺擅自变更投资标的而导致了亏损，并不能归责于何榕。而刘玺认为双方合同约定的仅是投资通道，刘玺并未违反何榕的投资意图的意见，与合同不相一致，一审法院不予采信。据此，何榕现要求刘玺返还投资款，并要求赔偿损失的主张，有事实和法律依据，一审法院应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条的规定，判决如下：一、刘玺于判决生效之日起十日内返还何榕投资款67万元；二、刘玺于判决生效之日起十日内支付何榕损失，以67万元为基数，自2017年5月5日计算至2019年8月19日，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准计算；自2019年8月20日计算至实际清偿日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。一审案件受理费10,500元，减半收取5,250元，由刘玺负担。二审中，刘玺提交如下证据：一、何榕的收入证明、房地产权证及借款协议，用以证明何榕是一名资产丰富且专业的、长期用杠杆交易的投资者；二、2018年11月28日的录音和文字整理，用于证明何榕对事实认可，也认可交易结果；三、何榕与刘玺的短信，用以证明何榕对业务是非常了解的；四、上海明湾资产收益权互换1号履约担保品提取书，用于证明何榕对此类交易非常熟悉且赚过钱，涉案的交易模式与此类交易模式一样，交易对手均是证券公司，交易的标的证券也是000837。何榕在二审中未提交新证据。对刘玺提交的证据，质证意见如下：所有证据均已超过举证期限；对证据一中除收入证明的真实性不认可外，对其余证据的真实性予以确认，但不认可与本案的关联性；证据二、三中谈话及短信的真实性予以认可，但当时不知道案涉合同是否履行；对证据四与本案无关。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘玺在二审中提交的证据是为了证明何榕是一名有经验的投资者，且案涉的交易模式与此前的交易模式是一致的，且何榕对此是了解并认可的，但刘玺提交的证据，仅能证明何榕是有经验的投资者，均无法直接证明何榕认可案涉交易的操作模式，故本院对刘玺提交的证据均不予采信。一审法院认定的事实均属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于刘玺是否告知何榕将《委托投资协议书》中的“和熙9号成长型基金”变更为“和熙专户1号私募投资基金”。刘玺表示，其曾以电话方式告知过何榕上述变更事宜，但何榕并不认可刘玺的陈述，且刘玺提交的证据亦无法直接证明其主张，故本院对于刘玺的此项上诉理由，不予采纳。至于刘玺主张，“和熙9号成长型基金”与“和熙专户1号私募投资基金”的交易标的证券是一致的，何榕作为一名成熟的投资者对此了解并认可。本院认为，不同的基金品种本身有其不同的配置，即使不同的基金投资相同的股票品种，但不同基金的操作必然会影响基金的最终收益，更何况，刘玺并未就基金名称的变更事宜在事先征得何榕同意或事后得到何榕的追认。委托人将其资金委托给受托人进行理财，受托人必须严格按照委托人的要求进行操作，本案中，刘玺擅自变更投资的基金品种的行为，显已构成违约。一审法院所作判决，并无不当。综上，刘玺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,500元，由上诉人刘玺负担。本判决为终审判决。审判长  陆文芳审判员  敖颖婕审判员  王 敬二〇二一年一月十二日书记员  程勇跃附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……