河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终324号上诉人（原审被告）：冯朝凡，男，1964年9月4日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：冯乾有，男，1958年8月29日出生，汉族。委托诉讼代理人：高誓苑、王鑫，河南光法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李子杰，男，1952年4月21日出生，汉族。上诉人冯朝凡因与被上诉人冯乾有、李子杰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2020）豫0182民初3990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冯朝凡，被上诉人冯乾有的委托诉讼代理人高誓苑，被上诉人李子杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯朝凡上诉请求：撤销一审判决，驳回冯乾有的诉讼请求。事实和理由：冯朝凡没有提供劳务，与二被上诉人没有利害关系。涉案墙体倒塌系因冯朝凡施工不当所致，该墙拥有者是李子杰，承担责任者应是垒墙人和二被上诉人。冯朝凡只是介绍人，案发时冯朝凡也不在现场，故冯朝凡与本案无关。冯乾有辩称，1.冯乾友与冯朝凡之间存在雇佣关系，根据一审开庭及查明情况，可以认定李子杰将案涉房屋的翻新建设工程以包工包料形式发包给了冯朝凡，同时将材料款一起交付给冯朝凡。之后冯朝凡将砌砖工作交给冯乾有、冯同仁。冯乾有施工中受伤后，冯朝凡和冯同仁一起将其送往医院，李子杰、冯朝凡各垫付部分医疗费，冯朝凡在急诊病历上责任人处签字，因此冯乾友与冯朝凡形成非常明显的雇佣关系。2.李子杰所建房屋已超两层，不属于建筑法上农民自建低层住宅，因此，李子杰应当选任具有专业资质的人进行施工，故李子杰对本案的发生也具有一定的过错，应当承担一定的赔偿责任。一审法院认定责任比例事实清楚，证据充分，应予维持。李子杰辩称，不同意对冯乾有赔偿，冯乾有自身有过错，他把砖垒错地方了，他身体又不适应，主要责任是他造成的。房子是我承包给冯朝凡的，冯朝凡找的冯乾有。冯朝凡没有叫冯乾有，冯乾有××，不适宜干本案的工程。冯乾有向一审法院起诉请求：判令冯朝凡、李子杰支付冯乾有医药费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、辅助器具费、鉴定费、交通费等共计327261.1元。一审法院认定事实：李子杰在荥阳市××白××村民组有民房一处。2019年4月，李子杰将房屋翻建工作承包给冯朝凡，并交给冯朝凡20000元用于购买建筑材料。冯朝凡又将其中的砌砖工作交由给冯同仁等人，按砌砖的块数计薪，后冯同仁又相约冯乾有一起干砌砖的活儿。2019年4月30日中午11时左右，冯乾有在房屋三楼工作时，因墙体倒塌，冯乾有顺势从三楼坠落到二楼受伤。当日，冯朝凡和冯同仁随救护车将冯乾有送至郑州瑞祥医院抢救治疗，冯乾有伤情被诊断为颈部脊髓损伤、寰椎左侧骨折、颈5左侧关节突骨折、闭合性颅脑损伤、左顶部皮下血肿、右手第5掌骨骨折、右侧多发肋骨骨折伴气胸、双侧克雷氏骨折、右胫前皮肤裂伤、面部皮肤裂伤、多处软组织损伤。2019年5月1日，冯乾有转院至郑州大学第一附属医院，入院诊断为多发伤、颈髓损伤、额窦骨折并脑脊液鼻漏、肋骨多发骨折、双腕关节骨折、双肺挫伤。2019年5月21日出院，出院诊断为颈髓损伤、颈后路单开门成形术后、颈前路切开椎间盘摘除cage植入植骨椎间融合内固定术后、额窦骨折并脑脊液鼻漏、肋骨多发骨折双肺挫伤、双桡骨骨折、右手第5掌骨骨折、肺部感染、低蛋白血症、电解质紊乱、气管切开术后。住院医疗费为234628.66元，门诊医疗费1741.5元。2019年5月21日，冯乾有转院至荥阳市人民医院，入院诊断为坠落伤、劲髓损伤术后、气管切开术后、胸部闭合伤、左侧额窦前后壁骨折并脑脊液漏、双侧上颌窦、筛窦及蝶窦内、额窦内积液、鼻咽顶后壁积液、双侧额部硬膜下积液、双侧尺、桡骨远端骨折、右手第5掌骨骨折。2019年8月30日出院，出院诊断为坠落伤、劲髓损伤术后、气管切开术后、胸部闭合伤（多发肋骨骨折、肺挫伤）、左侧额窦前后壁骨折并脑脊液漏、双侧上颌窦、筛窦及蝶窦内、额窦内积液、鼻咽顶后壁积液、双侧额部硬膜下积液、双侧尺、桡骨远端骨折、右手第5掌骨骨折、左手第4掌骨骨折、肺部感染、胆囊炎并於胆。冯乾有支付住院医疗费86861.23元、支付头颈胸支具费3000元、手动轮椅车449元。事故发生后，李子杰交给冯朝凡10000元用于冯乾有的治疗。冯乾有在郑州瑞祥医院的医疗费为6917.91元，全部由冯朝凡垫付，在郑州大学第一附属医院的医疗费为234628.66元，其中冯朝凡垫付8972.95元，另冯朝凡支付冯乾有家属医疗费3000元。冯乾有在4年前曾患“脑梗死”，现口服“阿司匹林”治疗。2019年8月1日，冯乾有将冯朝凡、李子杰诉至一审法院，一审法院作出（2019）豫0182民初6882号民事判决，判决：一、冯朝凡于判决生效后十日内赔偿冯乾有医疗费、住院伙食补助费、营养费合计112722.43元；二、李子杰于判决生效后十日内赔偿冯乾有医疗费、住院伙食补助费、营养费合计38645.31元；三、驳回冯乾有的其他诉讼请求。冯乾有、冯朝凡不服该判决，上诉至郑州市中级人民法院。郑州市中级人民法院于2019年12月17日作出（2019）豫01民终23787号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。2020年7月9日，冯乾有第二次诉至法院，要求处理。本案在审理过程中，经冯乾有之申请，一审法院委托河南唯实司法鉴定中心对冯乾有的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。2020年9月15日，河南唯实司法鉴定中心作出豫唯实司鉴中心［2020］临鉴字第735号司法鉴定意见书，鉴定意见为：冯乾有：劲髓损伤遗留非肢体瘫的伤残等级为五级；多发肋骨骨折的伤残等级为十级；左腕关节功能障碍的伤残等级为十级；右腕关节功能障碍的伤残等级为十级。冯乾有损伤后的误工期限、护理期限为本次损伤起至伤残评定前一日，营养期限为90日。冯乾有支付检查费2592.5元、鉴定费1300元。河南省上年度居民服务业职工平均工资为46858元／年，农、林、牧、渔业职工平均工资为47，272元／年，农村人均可支配收入为15163.75元／年，农村人均生活消费支出为11545.99元／年。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”关于冯朝凡、李子杰是否应承担赔偿责任的问题，一审法院（2019）豫0182民初6882号民事判决和郑州市中级人民法院（2019）豫01民终23787号民事判决已发生法律效力，并已认定冯朝凡、李子杰应按50％、20％的比例对冯乾有的各项损失承担赔偿责任。关于医疗费，冯乾有主张医疗费为91，195.23元，包含荥阳市人民医院住院医疗费86861.23元、郑州大学第一附属医院门诊费1741.5元、黄河中心医院门诊费1954元、河南省人民医院门诊费638.5元，冯乾有提供有医疗费票据，诊断证明、住院病案等在卷为凭，予以认定。关于误工费，冯乾有主张的误工费为75605.33元，按建筑业职工平均工资54972元／年，误工期502天计算，因冯乾有的收入不固定，且未提交最近三年的平均收入状况，故参照受诉法院所在地农、林、牧、渔业平均工资标准计算为65015.18元（47272元／年÷365天×502天），冯乾有主张的超出部分，不予支持。关于护理费，冯乾有主张为64445.8元，按居民服务业职工平均工资46858元／年，护理期502天计算，符合法律规定，予以支持。关于住院伙食补助费，冯乾有主张为5050元，按每天50元计算101天，未超出法律规定的标准，且与冯乾有的病情相符，予以支持。关于营养费，冯乾有主张每天按30元计算，营养期间为191天，因冯乾有在荥阳市人民医院住院天数为101天，故认定营养费为3030元（30元／天×101天），对于冯乾有诉请中的超出部分，不予支持。关于残疾赔偿金，冯乾有主张按照河南省农村人均可支配收入计算为188030.5元（15163.75元／年×20年×0.62），因冯乾有定残之日为2020年9月15日，且已年满六十二周岁，故冯乾有的残疾赔偿金应为169227.45元（15163.75元／年×18年×0.62），对冯乾有诉请中的超出部分，不予支持。关于精神抚慰金，冯乾有主张为30000元，酌定为20000元。关于冯乾有主张残疾辅助器具费3449元、鉴定费1300元，有相应的票据在卷为凭，予以支持。关于交通费，冯乾有主张交通费为2440元，因冯乾有实际住院天数为121天，故其交通费应为2420元，对其诉请中的超出部分，不予支持。综上，冯乾有的各项损失共计为425132.66元。冯乾有应自行承担30％的责任即127539.8元，冯朝凡应承担50％的责任即212566.33元，李子杰应承担20％的责任即85026.53元。冯朝凡辩称其与冯乾有并不存在雇佣关系，系冯乾有、冯同仁、丁国军合伙承包李子杰的房屋翻建工作，未提供相应的证据予以证明，不予采纳。李子杰辩称冯乾有应对其自身伤害承担主要责任，没有事实及法律依据，不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、冯朝凡于判决生效之日起十日内赔偿冯乾有各项损失共计212566.33元；二、李子杰于判决生效之日起十日内赔偿冯乾有各项损失共计85026.53元；三、驳回冯乾有的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6209元，由冯乾有负担445元，冯朝凡负担4488元，李子杰负担1276元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，李子杰将房屋翻建工作承包给冯朝凡及本案中李子杰、冯朝凡应该承担责任的比例，另案生效民事判决已经进行认定，冯朝凡提供的证据不足以推翻生效判决认定的事实，故一审根据前案生效判决对本案事故上次未审理的费用进行裁判，符合法律规定，并无不当。综上所述，冯朝凡的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4488元，由冯朝凡负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  杨彦浩审判员  秦 宇审判员  赵俊丽二〇二一年一月十四日书记员  王 博