江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8974号上诉人（原审原告）：袁小东，男，1981年8月12日出生，汉族，住江苏省睢宁县。委托诉讼代理人：宋婷婷，江苏千树律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚星，江苏千树律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：南京市江宁区袁小磊水产商行，住所地江苏省南京市江宁区东麒路农副产品物流中心水产市场北C工807配套房。经营者：袁小磊，男，1982年7月10日生，汉族，住江苏省睢宁县。原审被告：王海龙，男，1988年7月20日生，汉族，住江苏省响水县。委托诉讼代理人：韩莹，北京市隆安（南京）律师事务所律师。原审被告：吕贤贤，男，1986年1月15日生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：刘卫东，江苏众贤律师事务所律师。原审被告：唐八姐，女，1968年3月20日生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：孙韬，北京市盈科（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕炎，北京市盈科（南京）律师事务所律师。原审被告：周利之，男，1982年10月3日出生，汉族，住江苏省滨海县。上诉人袁小东与被上诉人南京市江宁区袁小磊水产商行、原审被告王海龙、吕贤贤、唐八姐、周利之确认劳动关系纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2020）苏0115民初3351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人袁小东上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判确认袁小东与南京市江宁区袁小磊水产商行自2017年12月22日起至今存在劳动关系。事实和理由：1.袁小东与南京市江宁区袁小磊水产商行的经营者袁小磊是兄弟关系，2015年2月1日起，袁小东跟随袁小磊一直在南京市江宁区东麒路农副产品物流中心水产市场从事水产批发销售工作。2017年12月22日，袁小磊经登记设立了南京市江宁区袁小磊水产商行后，袁小东也转为进入该商行从事水产销售和货物运输工作，袁小磊每月支付袁小东工资6000元。从2019年12月1日袁小磊出具的《证明》和《说明》可知，上诉人自南京市江宁区袁小磊水产商行成立即2017年12月22日至今一直与其存在劳动关系。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，上诉人一审提交的证据能够证明双方之间存在劳动关系的特征。2.2019年6月18日，袁小磊出租水产商铺，并不影响上诉人与南京市江宁区袁小磊水产商行之间的劳动关系。自南京市江宁区袁小磊水产商行成立以来，袁小东一直在南京市江宁区袁小磊水产商行上班。2019年6月18日，袁小磊将商铺出租给潘宝双后，袁小磊就带着袁小东进入唐八姐的摊位工作，但是袁小东自始至终不知道袁小磊、唐八姐、吕贤贤合伙的事实，只知道自己要听从袁小磊的工作指示和安排，因此到唐八姐的摊位后，袁小东仅仅以为是三人集中把鱼放在一个地点发货而己。袁小东一直是听从袁小磊的安排和指示进行工作，袁小磊要求袁小东到唐八姐的摊位干活，袁小东必须服从管理。一直到一审庭审中，袁小磊拿出三人的《合伙协议》，袁小东才知道合伙的事实。袁小磊仅仅是出租商铺，并没有转移、变更、注销南京市江宁区袁小磊水产商行的经营执照，南京市江宁区袁小磊水产商行主体是一直存在的，并且由袁小磊实际经营。袁小东平时的工作内容就是在众彩物流市场内送鱼、点货、记账，尽管袁小磊参与了三人合伙，但是袁小东的工作内容、工作时间、工作地点以及工作中所对接的客户都没有发生任何变更，南京市江宁区袁小磊水产商行的实际经营地点和经营项目也没有发生任何变更，仅仅是袁小东的工资来源发生了变更，但是工资发放依旧是经袁小磊之手发放给袁小东，袁小东依旧接受袁小磊的管理，一审判决简单按照商铺发生出租的事实，就随意切断上诉人与南京市江宁区袁小磊水产商行的劳动关系，不符合事实。被上诉人南京市江宁区袁小磊水产商行辩称，2019年10月12日袁小东受伤当天袁小磊由于生病不在现场，并不知道详情，经电话得知周利之的工人高为兵骑电动车转弯时将车上袁小东摔落致袁小东受重伤。袁小东于2015年2月1日起在袁小磊与吕贤贤合伙的水产商行工作。由于生意不景气，南京市江宁区袁小磊水产商行转租给本市场潘宝双旗下（转让期间为2019年6月18日至2020年6月18日）。随后袁小磊、吕贤贤二人和本市场唐八姐水产商行签订了合伙协议，由唐八姐水产商行执行发货，在唐八姐商行门面做生意，并约定除去工人工资和开支，三人平分利润，时间自2019年5月27日起至市场搬迁为止。三人合伙没多久，由于效益不太理想，吕贤贤和本市场周利之水产商行和王海龙水产商行两家水产商行于2019年8月份达成口头合伙协议，以王海龙水产商行名义发货，在其门面上做生意，周利之的哥哥负责收北区鱼款和进出账目，袁小东负责收南区鱼款，王海龙水产商行负责发货处理一切事务。袁小磊听从吕贤贤安排，不到现场去，也不过问具体事务，周利之的哥哥周林之负责每月把所有开支去掉，将利润分发三家。2019年6月南京市江宁区袁小磊水产商行就已关闭，手上有不少南京市江宁区袁小磊水产商行的发货单，市场上任何人都有可能拿到该发货单使用，或者事后拿该发货单填上。因2019年10月12日袁小东发生事故，三家的合伙协议也于2020年1月份协商一致解除，三家也协商过赔偿袁小东的事宜，但没有达成和解协议。原审被告唐八姐述称：袁小东受伤当天是袁小磊安排其送货，南京市江宁区袁小磊水产商行的主体一直存续，袁小东与唐八姐等其他个人没有关系。袁小东与南京市江宁区袁小磊水产商行是否存在劳动关系由法院依法认定。原审被告王海龙、吕贤贤、周利之述称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回袁小东的上诉请求。袁小东向一审法院起诉请求：确认其自2015年2月1日起与南京市江宁区袁小磊水产商行存在劳动关系。一审法院认定事实：袁小东与袁小磊系兄弟关系。2015年2月1日起，袁小东跟随袁小磊一直在江宁区东麒路农副产品物流中心水产市场从事水产批发销售工作。2017年12月22日，袁小磊经登记设立了南京市江宁区袁小磊水产商行后，袁小东也即进入该商行从事水产销售和货物运输工作，袁小磊每月支付工资6000元。2019年5月27日，袁小磊（丙方）与唐八姐（甲方）、吕贤贤（乙方）三人签订了《合伙生意协议》，约定：一、甲方将众彩水产市场C北165号停车位租给甲、乙、丙三人合伙批发昂刺鱼，合伙期间165号停车费、水电费、工人工资及所有开支由三人共同承担，三人合伙期间由甲、乙、丙三方做到每天账目清晰，亏本盈利全由三人共同承担，乙方和丙方出力辛苦，应从三人盈利中抽出15%的辛苦费给乙方和丙方。二、只要市场不拆迁，此停车位由合伙三人永久使用，甲方不得私自收回，如乙、丙方不愿和甲方合伙批昂刺鱼，甲方有权收回此165号停车位自己使用。三、甲乙丙三方自愿合伙经营批发昂刺鱼，总投资50万元。甲方姓名：唐八姐，出资金额168000元，占总投资金额的33.3%。乙方姓名：吕贤贤，出资金额168000元，占总投资金额的33.3%。丙方姓名：袁小磊，出资金额168000元，占总投资金额的33.3%。四、本合伙出资共计50万元，合伙期间，各合伙人的出资为共有财产，不得随意分割、外借。五、三方共同经营，共担风险，共负盈亏，共同经营批发昂刺鱼的盈余按照三人三股平均负担。同年6月18日，袁小磊（甲方）与潘宝双（乙方）又签订了《出租合同》，约定：一、甲方出租众彩市场C北区807商铺给乙方经营水产，租赁时间为2019年6月18日至2020年6月18日。二、甲方要每年按照市场收取工具房和车位租金，乙方每年租金45000元整，一年一交（不包含水电费）。所有其他费用与乙方无关。三、甲方应及时配合乙方要维护正常水产。四、此合同，在商铺没有调整或变迁，乙方始终有使用权；如变迁调整，合同时间未到期，甲方需退还乙方未到期的租金。此后，袁小东跟随袁小磊进入袁小磊、唐八姐、吕贤贤三人合伙的摊位继续从事水产销售和运送工作，受袁小磊、唐八姐、吕贤贤三人指挥管理，并由合伙人发放劳动报酬。同年10月12日14时58分许，案外人高为兵驾驶电动三轮车搭载袁小东运货过程中，袁小东不慎从车上摔落地面而受伤。因赔偿事宜未能协商一致，袁小东于同年12月9日向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江宁仲裁委）申请仲裁，江宁仲裁委作出终结审理决定后，袁小东向一审法院提起诉讼。一审审理中，袁小磊称因经营困难，难以维继，故将南京市江宁区袁小磊水产商行出租给了第三方，袁小东对此也无异议。一审法院认为，劳动者与用人单位的合法权益均受法律保护。袁小东于2017年12月22日至2019年6月18日期间在南京市江宁区袁小磊水产商行工作，受南京市江宁区袁小磊水产商行管理，从事南京市江宁区袁小磊水产商行安排的工作，且由南京市江宁区袁小磊水产商行发放工资，双方之间尽管没有签订书面劳动合同，但符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》即劳社部发（2005）12号文确定的劳动关系构成要件，应认定双方在此期间已构成劳动关系。现有证据证实，南京市江宁区袁小磊水产商行因经营困难，难以维继，袁小磊于2019年6月18日将该商行经营场所整体出租给第三方，其本人也加入了唐八姐、吕贤贤的合伙，袁小东也跟随袁小磊进入唐八姐、吕贤贤、袁小磊三人合伙的摊位，继续从事水产销售运输工作，听从三合伙人的指挥管理，从事合伙人安排的工作，由合伙人发放报酬。由此可见，袁小东随着南京市江宁区袁小磊水产商行的歇业，劳动关系实际也于2019年6月18日终止。此后，袁小东与三合伙人建立了新的用工关系，且袁小东也无证据证实2019年6月18日后与南京市江宁区袁小磊水产商行继续存在劳动关系，袁小东应承担举证不能的不利后果。袁小东与王海龙、吕贤贤、唐八姐、周利之之间不存在劳动关系。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条规定，一审法院判决：一、确认袁小东与南京市江宁区袁小磊水产商行之间自2017年12月22日起至2019年6月18日止存在劳动关系；二、驳回袁小东其他的诉讼请求。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院审理期间，上诉人袁小东与原审被告王海龙、吕贤贤、周利之对一审判决查明的事实不持异议。原审被告唐八姐对一审判决认定袁小东的劳动报酬由合伙人发放的事实提出异议，认为其未给袁小东发放过劳动报酬，对一审判决的其他事实不持异议。被上诉人南京市江宁区袁小磊水产商行未到庭对一审判决查明的事实提出异议。本院对各方均无异议的事实予以确认。本院另查明，袁小东在一审时陈述，其接受袁小磊、唐八姐、吕贤贤三人管理，报酬是由袁小磊、唐八姐、吕贤贤支付，平时听从袁小磊、唐八姐、吕贤贤的安排。其受伤当天，是周利之让其送货，高为兵是周利之招用的工人。周利之陈述吕贤贤与唐八姐、袁小磊是合伙关系，其与吕贤贤、王海龙三人为拼车关系。王海龙陈述，袁小东受伤当天是从其摊位发货，但其与吕贤贤、周利之口头约定一起拼车拉货，每天的货物放在哪个摊位是随机的。唐八姐陈述，其虽与袁小磊、吕贤贤合伙，三人共摊租金，但具体都是由袁小磊负责管理，其成立的个体工商户是在另外的经营地点，与三人的合伙经营无关。吕贤贤陈述，其与唐八姐、袁小磊是合伙关系，其以自己名义与周利之、王海龙一起拼车。以上事实有合伙生意协议、出租合同、微信聊天记录、道路交通事故认定书、仲裁决定书及各方当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案的争议焦点为：袁小东与南京市江宁区袁小磊水产商行自2019年6月18日之后是否仍存在劳动关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，各方当事人对袁小东自2017年12月22日至2019年6月18日期间与南京市江宁区袁小磊水产商行存在劳动关系的事实不持异议，但对自2019年6月18日后袁小东与南京市江宁区袁小磊水产商行是否仍存在劳动关系存在争议。袁小东虽提交了袁小磊的证明、微信记录等证据证明其自2019年6月18日后仍与南京市江宁区袁小磊水产商行存在劳动关系，但袁小磊提交的《合伙生意协议》、《出租合同》以及各方当事人的陈述，能够反映出2019年5月27日起，袁小磊与唐八姐、吕贤贤约定合伙经营，袁小东自2019年6月18日后即接受袁小磊、唐八姐、吕贤贤三人的管理和安排，并由袁小磊、唐八姐、吕贤贤发放报酬的事实。故袁小东提交的证据不足以证明其自2019年6月18日后仍为南京市江宁区袁小磊水产商行提供劳动，且其亦认可其自2019年6月18日后已实际为袁小磊、唐八姐、吕贤贤三人的合伙经营提供劳动，并领取报酬，一审判决认定袁小东与南京市江宁区袁小磊水产商行自2017年12月22日至2019年6月18日存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人袁小东的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人袁小东负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长  吴晓静审判员  王晓燕审判员  陆红霞二〇二一年一月八日书记员  张可欣