哈尔滨铁路运输中级法院 刑 事 裁 定 书 （2021）黑71刑终2号 原公诉机关哈尔滨铁路运输检察院。 上诉人（原审被告人）李杰芳，男，1964年1月1日出生，汉族，初中文化，辽宁润发化工有限公司兴安盟分公司负责人，辽宁权硕石油化工有限公司法定代表人，住内蒙古自治区乌兰浩特市科右旗额尔格图金星加油站宿舍，户籍所在地哈尔滨市阿城区和平街四委**。2019年11月26日因本案被刑事拘留，2020年1月2日被逮捕。现羁押于哈尔滨市第一看守所。 辩护人张耀军，北京天驰君泰律师事务所律师。 原审被告人刘伟东，别名刘东，男，1985年12月30日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住哈尔滨市松**北岸润和城**楼****，户户籍所在地哈尔滨市松**松北镇新镇村小王家屯。019年11月8日因本案被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于哈尔滨市第一看守所。 哈尔滨铁路运输法院审理的哈尔滨铁路运输检察院指控被告人刘伟东、李杰芳犯非法经营罪一案，于2020年11月23日作出（2020）黑7101刑初25号刑事判决。原审被告人李杰芳不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 一审判决认定：2019年8月被告人刘伟东、李杰芳在未取得相关销售许可证件的情况下，通过金国文介绍二人相识后，商定由被告人李杰芳向被告人刘伟东出售汽油。被告人刘伟东于2019年8月31日至11月6日间，在被告人李杰芳处购买汽油十一次，共计330余吨。被告人刘伟东通过银行转账的方式，向被告人李杰芳汇购油款十三笔，共计人民币1884313元（另欠汽油款人民币4900元）。被告人刘伟东将购进的汽油雇用车辆运输到哈尔滨市松北区春雷路李家店屯李家店桥附近储藏，经分装后，转运到松北区（深圳龙岗）产业园院外东侧中转仓库对外非法销售，2019年11月8日侦查机关在储藏地查获汽油30余吨，其余汽油已售出。 综上，被告人刘伟东、李杰芳非法经营数额总计人民币1884313元。被告人刘伟东供认非法获利人民币70000余元；被告人李杰芳供认非法获利人民币16000余元。 被告人刘伟东于2019年11月8日在卸载汽油时被侦查机关当场抓获。当场缴获了储藏的汽油和运输汽油的汽车等赃物。被告人李杰芳于2019年11月26日到侦查机关自动投案，称自己是辽宁润发化工有限公司业务经理，供述自己买卖石油是公司行为，并向侦查机关出具了虚假的身份证明材料。 上述事实，有一审法院确认、采信的物证；书证；证人证言；被告人的供述与辩解；鉴定意见、检验报告；搜查笔录、辨认笔录、指认笔录；电子数据、视听资料等证据证实。 一审法院认为，被告人李杰芳、刘伟东违反国家规定，在未取得相关销售许可证件的情况下，非法销售成品汽油，其行为扰乱市场秩序，情节严重，均已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，应予支持。对被告人刘伟东、李杰芳依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条、第十五条的规定，认定被告人刘伟东犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元；被告人李杰芳犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八万元；扣押于公安机关的作案工具苹果手机一部、三星手机一部、汽油27.42吨、汽油86桶（20KG）、塑料桶（20KG）283个、依法予以没收，上缴国库；对被告人刘伟东违法所得人民币七万元，被告人李杰芳违法所得一万六千元予以追缴，上缴国库。 宣判后,原审被告人李杰芳不服提出上诉,上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见如下： 上诉人李杰芳提出：1.原审法院对本案没有管辖权；2.因哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心及其鉴定人员，不具有相关的鉴定资质，其出具的司法鉴定意见没有证明作用；其出具的鉴定意见即使成立，也不能认定其他十次非法经营的也是汽油；哈尔滨市产品质量监督检验院的《检验报告》也是无效的；所以原审法院对自己犯非法经营罪的认定，事实不清，证据不足；3.原审法院认定自己个人行为销售“汽油”的证据不足。4.原审法院判决对自己量刑过重，自己有自首情节的上诉理由。上诉人李芳杰的辩护人提出上诉人李杰芳不构成非法经营犯罪，现已取消成品油批发仓储经营资格审批的规定，没有成品油经营许可证可经营成品油，不违反国家法律规定；即使判决上诉人李杰芳有罪也建议判处缓刑的辩护意见。 经二审审理查明：2019年8月原审被告人刘伟东、上诉人李杰芳在未取得相关销售许可证件的情况下，通过金国文介绍二人相识后，商定由李杰芳向刘伟东出售汽油。刘伟东于2019年8月31日至11月6日间，在李杰芳处购买汽油十一次，共计330余吨。刘伟东通过银行转账的方式，向李杰芳汇购油款十三笔，共计人民币1884313元（另欠汽油款人民币4900元）。刘伟东将购进的汽油雇用车辆运输到哈尔滨市松北区春雷路李家店屯李家店桥附近储藏，经分装后，转运到松北区（深圳龙岗）产业园院外东侧中转仓库对外非法销售，2019年11月8日侦查机关在储藏地查获汽油30余吨，其余汽油已售出。 综上，原审被告人刘伟东、上诉人李杰芳非法经营数额总计人民币1884313元。原审被告人刘伟东供认非法获利人民币70000余元；上诉人李杰芳供认非法获利人民币16000余元。 原审被告人刘伟东于2019年11月8日在卸载汽油时被侦查机关当场抓获。当场缴获了储藏的汽油和运输汽油的汽车等赃物。上诉人李杰芳于2019年11月26日到侦查机关自动投案，称自己是辽宁润发化工有限公司业务经理，自己买卖石油是公司行为，并向侦查机关出具了虚假的身份证明材料。 上述事实，有本院确认、采信的下列证据予以证实： 物证有现场查封、扣押的汽油、运输车辆、储存及分装汽油设施和工具等照片。 2.归案情况说明证实：哈尔滨公安处出具的抓获刘伟东的经过、李杰芳的投案经过。 3.接受证据材料清单证实：运输汽油车辆所有人李忠国提供的运营证件及汽油称重单、李杰芳提供的辽宁润发化工有限公司营业执照、载有其是该公司业务经理的证明、用于收取刘伟东转账的银行交易记录。 4.查封决定书、查封笔录、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单证实：公安机关依法对原审被告人刘伟东的储油地仓库及地下储油罐、中转仓库存放的汽油、运输车辆、用于付款的银行卡。 5.调取证据通知书、市场监督管理局出具的证明证实：哈尔滨市场监督管理局出具的工商注册信息证实刘伟东无销售汽油营业执照。 6.电子数据提取笔录证实：运输汽油车辆驾驶人李忠国的手机内微信与刘伟东的聊天记录。 7.银行交易明细清单证实：隋建国农业银行卡交易明细清单、李杰芳中国银行卡、包商银行卡交易明细清单。 8.身份信息证实：刘伟东、李杰芳无前科劣迹。隋建国死亡证明。 9.证人张善国的证言证实：我从“东哥”刘伟东那里进汽油，取油地点是松北区中源大道润和城和立交桥附近，有一个取油小仓库。 10.证人王道祥的证言证实：我给李江峰当司机时，刘伟东跟我说，你可以上我那里进油我给你便宜价格，我于2019年初开始在刘伟东处购进汽油。付款基本上是微信转账。我每隔3、5天去买一次，每次买10多桶、20桶左右，我的车最多装25桶。今年夏天的时候，刘伟东汽油停卖了三个月左右，这个期间我在小胖子（吴忠东）那里买过几次汽油，后来刘伟东就又开始卖汽油了。 11.证人李贺的证言证实：2018年3月份至2019年6月份我给刘伟东打工，挣的是日工资。刘伟东从外地拉回来汽油装桶后，我们给刘伟东的客户送汽油。 12．证人张寅翼的证言证实：2019年10月我卖的清洁燃料断货了。我知道于行贵和吴晓军有买油的路子，就给于行贵打电话，于行贵说你就在刘伟东处进汽油吧。他就把刘伟东的电话给了我，我就与刘伟东联系上了。我第一次在刘伟东处买油是10月8日，当时我给刘伟东转的账，手机微信有体现。我去拉油时刘伟东不在，付油时，一个秃头男子让我扫描“万尔倪”二维码付款。 13.证人于行贵的证言证实：2019年7月，我找李江峰说想从他那里进汽油卖，李江峰说他不干了，我给你一个电话，你联系他，他那有油。我只知道这个人叫小东。他的微信号是liudong19851230。我在小东那里买汽油时，是老于拿一个手机里的二维码图片让我扫描，我就通过扫这个微信“万尔倪”的二维码付款。 14.证人吴忠东的证言证实：2019年3-4月开始我从刘伟东那里购买汽油进行倒卖。我通过我的微信“伙伴”向刘伟东的微信“万尔倪”和“加油”付购汽油款。 15.证人石庆志的证言证实：2019年9月左右，刘伟东在我的鱼塘西侧卖汽油。刘伟东的汽油是从哪来的我不知道，但刘伟东的汽油是散装的，不是正规渠道来的。 16.证人于立国的证言证实：我是刘伟东的工人，每月工资人民币6000元包吃住。2019年5月初给他打工到现在。期间6到7月没有开工。我们小王家屯的仓库是存放汽油的转运点，位置在智谷二街向江南方向过了中源大道第一个十字路口左转，平时两个房间里一共放100桶左右的汽油，我有这个小仓库的钥匙，我的这把钥匙是刘伟东给我的。除了这个砖房以外，还有两个活动板房，平时就放一些空的塑料桶。仓库院内有一辆快狗厢货车和一个白色金杯面包车，我平时把桶装的汽油存放在这两辆车上，快狗车内能放180桶，白色金杯内放120桶。我和赵冬春是刘伟东的工人，除了装运汽油外，还在转运点帮助付油。我有时还负责收款。来买油的，大多是微信扫码付款,微信收款二维码是“万尔倪”的微信，每次我看对方付款完成后付油。我不知道刘伟东有没有卖汽油的手续。 17.证人赵冬春的证言证实：2019年夏天，我朋友李江波介绍我到哈尔滨市松北区刘伟东那里给他开车帮他倒卖汽油。刘伟东一个月给我人民币5000元还管吃管住。干了十多天，刘伟东告诉我暂时回家休息不用干了。大概是2019年7、8月份刘伟东又让我回去跟他继续倒卖汽油，一直到我在2019年11月8日被公安机关抓获。我在刘伟东那里负责开车，我白天休息，晚上九点多左右我开刘伟东的比亚迪牌轿车拉着于立国和“大辉”从润和城到哈尔滨松北区环城高速松花江服务区附近的一个仓库，那里停着一辆标有“快狗打车”的箱货。我把比亚迪汽车停在那里，我们再开这辆箱货车去5公里外松北区的一个屯子，这个屯子有一个鱼池，鱼池旁边刘伟东在地里埋有一个油罐，于立国和“大辉”负责把地罐里的汽油抽到小油罐车，我再开小油罐车到鱼池后面的仓库，在那里我和“大辉”把小罐车的汽油分装到仓库的油槽和20KG的白色塑料桶，再把汽油桶装进箱货车里，我负责把装有汽油的箱货车开回5公里外，靠近绕城高速松花江服务区附近的仓库，我在那里和于立国、“大辉”把装满汽油的塑料桶装进仓库，再把仓库里的空桶装回箱货车，然后我开比亚迪轿车拉着于立国、“大辉”回润和城休息。 18.证人李双双的证言证实：刘伟东是我丈夫，他没有经营汽油的许可手续。刘伟东把隋建国的农业银行卡交我保管，并用微信昵称“万尔倪”收卖油款。 19.证人王丽红的证言证实：刘伟东是我儿子，他没有经营汽油的手续。我帮助刘伟东分装倒运汽油。 20.证人卢国辉的证言证实：刘伟东是我的表弟，2019年8月我开始给刘伟东分装汽油。刚干时，是王丽红告诉我怎么干。就是用大塑料方桶上面的管子把汽油装进小桶。 21.证人李忠国的证言证实：我是养油罐车的，我自己联系物流，然后物流公司配货。我从中赚取运输费。2019年11月5日和一个物流联系，从盘锦装油运到哈尔滨，物流给我运费人民币5025元。我是2019年11月6日凌晨到达盘锦万润化工公司门口的，装完车后我就直接运到哈尔滨。11月7日18时运到哈尔滨。姓刘的货主用微信给我发了位置，告诉我天黑再进哈尔滨。大约22时，刘姓男子开着他的白色车领我到了卸货地。是一块空地，旁边是鱼池。我俩往地下油罐卸油时被警察抓住了。 22.证人金国文的证言证实：2019年8月，刘伟东找我让帮助联系购买汽油，我帮他联系的李杰芳，他和李杰芳直接对接购买的汽油。我不知道刘伟东和李杰芳有没有经营汽油的资质，我没有从中获利。 23.证人李德申的证言证实：2019年8月我堂哥李德忠把盘锦万润化工有限公司法人代表从他的名字变更为我，但实际上还是他的公司，我没有参与任何经营。 24.证人李德忠当庭证实：我是辽宁润发化工有限公司实际控制人，我占100%股份。开始我是法人，后来我事务多忙不过来，法人就让和我关系比较好的史晓阳当了。2019年11月19日下午，李杰芳到盘锦找到我让我给他出个证明，证明他是辽宁润发化工有限公司业务经理，他说他在外面谈业务需要是一个正规单位的业务经理，承诺不用做其他用途，我没有同意。后来他找史晓阳说这件事，史晓阳给我打电话让我给他出这个证明，我就按李杰芳说的内容给他出了证明，然后他去找史晓阳签的字。其实李杰芳与辽宁润发化工有限公司没有任何关系，单位没聘任过他任何工作职务。辽宁润发化工有限公司兴安盟分公司与辽宁润发化工有限公司不存在上下级领导关系，也没有经济关系。他从我单位买油是普通正常买卖关系，因为他有加油站，油买走后他再卖多少钱卖给谁我就不清楚了。 25.上诉人李杰芳的供述证实：2019年11月26日14时，我是因为向刘伟东贩卖汽油的事情向公安机关投案自首。我是辽宁润发化工有限公司业务经理，我向盘锦万润化工有限公司购买汽油是辽宁润发化工有限公司的公司行为。我向刘伟东卖汽油是通过我的中国银行借记卡收款。2018年8月左右我的朋友金国文打电话告诉我，他的朋友刘东要买汽油，后来知道刘东真实名字是刘伟东。刘伟东来电话联系买汽油，他说有经营汽油的许可，但我没有要求他提供查验。辽宁润发化工有限公司法人代表是史晓阳，原来是李德忠。是李德忠让我担任这个公司业务经理的。每次刘伟东找我买油，都是他用隋建国农业银行卡给我中国银行卡转款，共转款13次，第一次是2019年8月31日，转款人民币183904元；第二次是2019年9月9日，转款人民币170000元；第三次是2019年9月11日，转款人民币18772元；第四次是2019年9月16日，转款人民币150000元；第五次是2019年9月17日，转款人民币22311元，第六次是2019年9月27日，转款人民币186818元；第七次是2019年10月4日，转款人民币178866元；第八次是2019年10月9日，转款人民币161703元；第九次是2019年10月14日，转款人民币166944元；第十次是2019年10月19日，转款人民币169575元；第十一次是2019年10月26日，转款人民币159022元；第十二次是2019年11月1日，转款人民币156398元；第十三次是2019年11月6日，转款人民币16000元。有的时候刘（伟）东说钱不够，就先给我一部分，剩下的明后天给，其中第三次转的款是补第二次的汽油钱，第五次转的款是补第四次的汽油钱，刘（伟）东最后一次还欠我人民币4900元。我向盘锦万润化工有限公司购买汽油，也没有签订合同，没有给我开发票。向盘锦万润化工有限公司付款是李德忠告诉我让我向他们公司会计孙磊的农业银行卡转款，我通过我的包商银行卡向孙磊农业银行卡付款。我每卖出一吨汽油，盘锦万润化工有限公司实际经营人李德忠给我50元的利润。每次交易成功后，在我们下次交易需要支付购油款时将上次我应得的利润刨除，我只要支付给李德忠剩余油款就可以了。 26.原审被告人刘伟东的供述证实：2019年8月份左右我从李杰芳那里买汽油回哈尔滨卖，一直到被公安机关抓获。一般是提前联系李杰芳，我跟他说我要一车汽油，李杰芳告诉我当时的每吨汽油价格，然后上称检斤，检斤小票让司机给我带过来，我按检斤的重量给李杰芳转钱，然后他安排油罐车往我这运，有时我把运费直接给李杰芳转过去，有时是司机到了我直接给司机现金，运费是按每吨200元算，油罐车一般从盘锦到我这也就两天。每次油罐车到哈尔滨后，司机给我打电话，我告诉司机先把车停在背道，到晚上天黑之后开到李家店的鱼塘边上，先把两台小油罐车装满，这两台小油罐车往仓库的小油罐里倒，然后大油罐车里剩的汽油直接卸到地下的油罐里，工人开始往20kg的塑料桶里分装，分装好后装到箱式货车上运到转运点。于立国和赵冬春是我的工人，我每月给他们开工资。都是卖汽油的人提前打电话，有时打给我，有时打给赵冬春或者于立国，然后于立国开车去小王家屯的转运点，有的时候赵冬春也去，平时我不怎么去，都是于立国在那管理，卖汽油的人要多少桶，就给他们装多少桶。谁付油谁收钱，有时是现金，大部分是微信收款，用的是隋建国的微信，微信名叫“万尔倪”，这个微信一直是李双双用，微信头像是收款二维码，买油的人直接扫这个二维码就行，钱就直接打到隋建国的农行卡里了。 27.哈尔滨工业大学司法鉴定中心出具的哈工大[2019]物司鉴字2号司法鉴定意见书证实：送检的黄色液体中检出汽油成分。 28.哈尔滨市产品质量监督检验院出具的No.2019HG00536号产品质量检验报告证实：送检的车用汽油依据GB17930-2016标准，所检项目均符合标准要求。 29.搜查笔录、辨认笔录、指认笔录证实：在刘伟东居住地搜查出记账本、银行卡等涉案物品；相关人员指认刘伟东；刘伟东指认储存及转运汽油地位置及设施。 30.电子数据微信支付交易明细证实：财付通支付科技公司提供的刘伟东微信交易记录。 31.视频光盘证实：刘伟东使用隋建国农业银行卡视频、抓捕视频、刘伟东指认现场视频，其承认非法销售汽油的犯罪事实。 本院经依法全面审查，上述证据均已在一审庭审中举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，与本案事实具有关联性，各证据能够相互印证。本院对上述证据予以确认。 本院认为,上诉人李杰芳、原审被告人刘伟东违反国家规定，在未取得相关销售许可证件的情况下，非法销售成品汽油，其行为扰乱市场秩序，情节严重，均已构成非法经营罪。上诉人李杰芳提出原审法院对本案没有管辖权的上诉理由。经查，该案系哈尔滨铁路公安处侦查有管辖权的其他非法经营案件的关联案件，哈尔滨铁路公安处依法侦查，哈尔滨铁路运输检察院依法提起公诉。根据《最高人民法院关于铁路运输法院案件管辖范围的若干规定》的规定，铁路运输法院受理同级铁路运输检察院依法提起公诉的刑事案件。故，哈尔滨铁路运输法院对该案具有管辖权。上诉人李杰芳提出因哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心及其鉴定人员，不具有相关的鉴定资质，其出具的司法鉴定意见没有证明作用；其出具的鉴定意见即使成立，也不能认定其他十次非法经营的也是汽油；哈尔滨市产品质量监督检验院的《检验报告》也是无效的；所以原审法院对自己犯非法经营罪的认定，事实不清，证据不足的上诉理由。经查，哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心是经黑龙江省司法厅颁证的司法鉴定机构，该中心的工作人员具有鉴定资格，该中心出具的司法鉴定意见具有法律效力。哈尔滨市产品质量监督检验院是经中国合格评定国家委员会认可，通过国家质检总局、黑龙江省质量技术监督局审查认可、资质认定的质量监督检验机构，其对送检的92#车用汽油所出具的检验报告，符合国家法律规定。卷宗内证人张善国、王道祥、刘伟东、于行贵、吴忠东证言均证实从刘伟东处购买的是汽油。且李杰芳与刘伟东供述及转款凭证均能证实刘伟东向李杰芳购买了十一次的汽油。故，对上述上诉理由不予采纳。上诉人李杰芳提出认定自己个人行为销售“汽油”的证据不足的上诉理由。经查，卷宗内的证人李德忠的证言及上诉人李杰芳的陈述均证实李德忠是辽宁润发化工有限公司的实际经营者，李德忠的证言证实李杰芳不是该公司的业务经理，且李杰芳并未提供出任何可以证明其是辽宁润发化工有限公司业务经理的证据。在辽宁润发化工有限公司的资质中，也没有证明李杰芳是该公司的工作人员的证据。故，此上诉理由不予采纳。上诉人李杰芳的辩护人提出上诉人李杰芳不构成非法经营犯罪。现已取消成品油批发仓储经营资格审批的规定，没有成品油经营许可证可经营成品油，不违反国家法律规定不构成非法经营犯罪的辩护意见。经查，根据国务院办公厅颁布《关于加快发展流通促进商业消费的意见》及商务部发出《关于做好石油成品油流通管理“放管服”改革工作的通知》规定，原油销售、仓储和成品油批发、仓储经营资格申请，市场主体从事石油、成品油的批发和仓储经营活动，也需取得相关资质或通过相关验收。而成品油零售经营资格审批及管理由地市级人民政府确定执行部门，负责审批及行业管理。依照现有证据，李杰芳未取得相应资质。故，对上述辩护意见不予采纳。上诉人李杰芳提出原审法院判决对自己量刑过重，自己有自首情节的上诉理由及其辩护人提出即使判决上诉人李杰芳有罪也建议判处缓刑的辩护意见。经查，案发后上诉人李杰芳到公安机关自动投案，但向公安机关出具了虚假的主体身份证明来隐瞒自己的真实身份，不能认定为如实供述自己的罪行，不应认定为自首。原审法院根据犯罪事实，认罪态度、犯罪行为、社会危害程度等情形综合考虑，判处的刑罚并无不当故，对此上诉理由及辩护意见不予采纳。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 韩 冰 审 判 员 李 娟 审 判 员 郝兴薇 二〇二一年一月二十五日 书 记 员 刘 硕 法官助理 张永华