湖南省龙山县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘3130民初2322号原告：杨某某，湖南省泸溪县人。委托诉讼代理人：唐好军，男，泸溪县浦沅法律服务所法律工作者,特别授权。被告：龙山县湖湘商贸有限公司，住所：湖南省龙山县民安街道办事处龙凤路**，统一社会信用代码：91433130325638934U。法定代表人：赵向阳，男，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：张勇，男，湖南省凌旭律师事务所律师，一般代理。委托诉讼代理人：谭某，湖南省长沙市人。第三人：创元建工集团有限公司，住所地:湖南省长沙市高新区御景路**火炬城**团****，统一社会信用代码：9143000018421124XW。法定代表人：谢红星，男，系该公司总经理。委托诉讼代理人：薛某，湖南省龙山县人。第三人：陈某某，湖南省泸溪县人。委托诉讼代理人：石爱民，男，湖南日月律师事务所律师，特别授权。原告杨某某与被告龙山县湖湘商贸有限公司（以下简称“湖湘商贸”）、第三人创元建工集团有限公司（以下简称“创元公司”）、第三人陈某某代位权纠纷一案，本院于2020年10月21日立案后，依法适用简易程序，于2020年12月3日、2021年1月12日公开开庭进行了审理。原告杨某某及其诉讼代理人唐好军，被告龙山县湖湘商贸有限公司的诉讼代理人谭某、张勇，第三人创元建工集团有限公司的诉讼代理人薛某，第三人陈某某的诉讼代理人石爱民均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告杨某某向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付剩余工程款4，170，200元；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：债务人陈某某欠原告4，170，200元，经一、二审法院判决已生效，并经法院执行。但因第三人陈某某无其他财产可以执行，经湖南省泸溪县人民法院执行局调查发现，陈某某挂靠第三人创元建工集团有限公司承接被告龙山县湖湘商贸有限公司的《龙山县湖湘商贸广场（一期）中央空调安装工程》，该工程合同价为1339万元。工程已完工并交付使用，第三人陈某某在该工程施工中属实际施工人，根据法律有关规定：实际施工人可以向发包方即本案被告主张支付工程款。被告应支付工程款1339万元，现已支付783万元，尚欠546万元，被告应及时支付余下工程款，因第三人陈某某怠于行使到期债权，导致所欠原告的债务无法履行，故原告为了维护自身合法权益，特提起诉讼，请求法院依法支持原告的诉讼请求。被告湖湘商贸辩称，一、案涉《空调工程施工合同》的当事人系被告与第三人创元公司，第三人陈某某并非案涉工程施工合同相对人，原告提起本案代位权诉讼，不符合《中华人民共和国民法典》第五百三十五条第一款规定的情形，原告不具备本案诉讼主体资格；二、案涉工程尚未完全竣工完成交付，即使第三人是涉案工程的实际施工人，涉案工程也尚未完全竣工交付，第三人在被告处也不存在到期债权。被告已经向第三人创元公司支付了850万元工程款，剩下的案涉工程需要剔除78.2万元的民工工资欠款、50余万元的材料款、59余万元的质保金、40余万元的税金、20余万元的处理善后费以及永顺县人民法院于2019年冻结的89万元之后，已无多余资金用于其他开支。第三人创元公司辩称，一、2015年12月7日，创元公司与被告湖湘商贸签订了《空调工程施工合同》，约定湖湘商贸作为发包人，将龙山县湖湘商贸广场（一期）中央空调工程项目交由创元公司承包；二、2016年5月11日，创元公司与陈某某签订了《项目目标管理责任书》，约定将案涉工程交由陈某某施工管理，陈某某承担项目所产生的全部费用，并对项目质量和安全承担全部法律责任；三、案涉工程创元公司与湖湘商贸还没有结算完成，也未到期；四、即使陈某某是涉案工程的实际施工人，根据陈某某与创元公司签订的《项目目标管理责任书》约定，陈某某须与湖湘商贸结算完后，才能与创元公司办理结算，创元公司有权扣除陈某某交纳的管理费、税费以及因陈某某原因给创元公司造成的损失；五、涉案工程还欠有民工工资和材料款，龙山县劳动保障局已多次约谈，工程款须优先支付民工工资和材料款。第三人陈某某辩称，一、陈某某与被告湖湘商贸之间不存在建设工程法律关系，陈某某不对被告享有债权，原告向被告行使代位权没有依据；二、创元公司对被告享有不确定的债权，从原告向法庭提供的证据，询问笔录上能够体现出来；三、陈某某实际与创元公司之间有债权债务关系，陈某某与创元公司的权利义务目前并未明确，陈某某与创元公司之间也没有结算工程款，根据双方的初步结算，陈某某还应向创元公司支付部分的代付款项，所以原告申请追加陈某某为本案第三人没有法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了当庭举证和质证。对当事人提交的证据，本院认定如下：原告杨某某向本院提交了以下证据：证据一，泸溪县人民法院（2019）湘3122执574号执行卷宗复印件41张，拟证明债务人陈某某与原告的债务关系；证据二，《空调工程施工合同》、《项目目标管理责任书》、客户回单及授权委托书复印件共49张，拟证明陈某某挂靠在创元公司名下，陈某某是涉案工程的实际施工人；证据三,湖南中技项目管理有限公司作出的《关于龙山县湖湘商贸广场（一期）中央空调结算审核情况说明》复印件一份，拟证明涉案工程已经结算，陈某某对被告享有的是到期债权，且债权的数额可以确定；证据四，龙山县劳动保障监察局出具的《关于龙人社劳监函字[2020]02号的情况说明》，拟证明农民工资缺乏事实依据。被告湖湘商贸公司、第三人创元公司、第三人陈某某对原告提交的四组证据均有异议，均不予认可。本院经审查认为原告杨某某提交的证据一、证据二来源合法，客观真实，与本案具有关联性，为本案的有效证据，本院予以采信；原告杨某某提交的证据三，湖南中技项目管理有限公司出具的结算说明无第三人陈某某的签字确认，也没有被告龙湖公司和第三人创元公司的公章，原告没有提交相关的证据相佐证涉案工程是在三方协商一致下进行结算审核，对该组证据本院不予认定；原告杨某某提交的证据四，龙山县劳动保障监察局出具的说明无相关的经办人签字确认，对该组证据本院不予认定。被告湖湘商贸向本院提交了以下证据：证据一，空调工程施工合同复印件一份，拟证明湖湘商贸将涉案工程承包给第三人创元公司，而非陈某某；证据二，现场照片4张，拟证明涉案工程到目前为止还没有完工；证据三，往来账户对账函、资金付款凭证复印件共9张，拟证明湖湘商贸已给创元公司支付了850万元工程款；证据四，龙山县劳动保障局龙人社劳监函字[2020]02号《关于支付农民工工资的督促函》复印件一份，拟证明涉案工程还欠有工人工资；证据五，湖南省永顺县人民法院（2019）湘3127执585号协助执行通知书、执行裁定书复印件各一份，拟证明陈某某欠陈玉钱，湖湘商贸名下账户已经被冻结。第三人创元公司、第三人陈某某对被告湖湘商贸提交的上述证据均无异议，均予以认可。原告对被告湖湘商贸提交的证据一没有异议，予以认可；原告认为证据二不具有真实性，无法证明照片是第三人陈某某施工的工程；原告认为证据三中的转账凭证没有达到850万元；原告认为证据四因三个工人没有在30天内提供有关公司证明，所以对该证据不予认可；原告认为证据五与本案不具有关联性，不予认可。本院认为被告湖湘商贸提交的证据一、证据三来源合法，客观真实，与本案具有关联性，为本案的有效证据，本院予以采信。被告提交的证据四，虽然原告提供了龙山县劳动保障监察局出具的《关于龙人社劳监函字[2020]02号的情况说明》，但本院认为该说明无法抵抗龙人社劳监函字[2020]02号《关于支付农民工工资的督促函》中认定的事实，被告提交的督促函属于红头文件，而原告提交的情况说明仅仅只加盖公章，该情况说明的效力低于督促函，故本院对被告提交的证据四予以认可。被告提交的证据二，被告没有提供相关的证据证明施工照片属于涉案工程，该组证据也未没有拍摄时间和拍摄人的签名，对该组证据本案不予采信。被告提交的证据五与本案不具有关联性，本院不予认定。第三人创元公司向本院提交了以下证据：证据一，《空调工程施工合同》、《项目目标管理责任书》复印件各一份；证据二，欠潘会中、董平、杨淑鸿三人工资证明复印件一份，拟证明湖湘商贸仍欠有民工工资；证据三，吉首市人民法院（2019）湘3101民初185之一号民事裁定书及民事起诉状复印件各一份，拟证明陈某某与龙治胜、龙洪楼之间产生纠纷，致使创元公司被冻结620万元；证据四，贷款合同、贷款发放凭证、借款合同、转账凭证、利息结算表复印件各一份，拟证明创元公司借款和贷款来发放民工工资及材料款。被告湖湘商贸和第三人陈某某对第三人创元公司提交的上述证据均无异议，予以认可。原告杨某某对第三人创元公司提交的证据一没有异议，对证据二的真实性有异议，认为证据三、证据四与本案不具有关联性。第三人创元公司提交的证据一，因当事人均无异议，本院予以认可。第三人创元公司提交的证据二，因第三人创元公司未提交原件证实其真实性，对于该组证据本院不予认定。第三人创元公司提交的证据三、证据四与本案不具有关联性，对证据三、证据四本院不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：第三人陈某某曾因承接工程项目缺少资金，先后多次向原告杨某某借款。后原告杨某某与第三人陈某某因民间借贷产生纠纷，原告于2019年将第三人陈某某起诉至湖南省泸溪县人民法院，湖南省泸溪县人民法院作出（2019）湘3122民初690号民事判决，判决陈某某于判决生效后十日内偿还原告杨某某借款本金2，900，000元和利息1，566，000元。后第三人陈某某不服湖南省泸溪县人民法院（2019）湘3122民初690号民事判决，向湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院提起上诉，湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院于2019年9月23日作出（2019）湘31民终1070号民事判决，判决“一、撤销湖南省泸溪县人民法院（2019）湘3122民初690号民事判决；二、上诉人陈某某于本判决生效后十日内偿还原告杨某某借款本金2，900，000元和利息1，270，200元”。湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2019）湘31民终1070号民事判决生效后，原告向湖南省泸溪县人民法院申请执行，但第三人陈某某名下没有可执行的财产。原告认为第三人陈某某挂靠第三人创元公司承接被告湖湘商贸的《龙山县湖湘商贸广场（一期）中央空调安装工程》，原告认为被告尚欠有第三人陈某某部分工程款未支付，故原告以湖湘商贸为被告向本院提起代位权诉讼。另查明，2015年12月7日，被告湖湘商贸与第三人创元公司签订了《空调工程施工合同》，该合同主要内容为“一、工程名称：龙山县湖湘商贸广场（一期）中央空调工程；二、合同工期：90天；三、合同价款：13392311.32元；四、工程款支付：招标范围内的全部中央空调工程已完工，承包人向发包人提交了完整的竣工资料，管理部门已颁发本工程竣工验收合格书，资料已备案，双方已按照合同约定办理完工程竣工结算后，发包人累计支付至竣工结算总价的95%，如无专用条款23.3款所述合同增减金额，合同包干总价即为竣工结算总价；余款5%为保修金，本工程保修期满后一个月内，发包人将工程质量保修金无息支付给承包人，若保修期满时尚需承包人完成剩余工作，则发包人有权扣留与剩余工作所需金额相应的质量保修金余额”。2016年5月11日，第三人创元公司与第三人陈某某签订了《项目目标管理责任书》，该责任书的主要内容为“一、龙山县湖湘商贸广场中央空调工程由龙山县湖湘商贸公司委托甲方创元公司承建，甲方创元公司接到中标通知书后与业主签订施工合同，施工合同范围内的全部工程由乙方陈某某施工管理，实行项目经理部负责制；二、项目负责人是该项目施工、安全生产、文明施工的第一责任人，公司派出监督人员，监督项目施工中的质量、安全和进度，规范管理和安全文明施工，项目资金拨付，确保项目资金支付专款专用；三、乙方陈某某根据甲方的授权范围负责组建项目经理部，在项目经理部的设立、布置工作中，要维护公司形象，提高公司的外部宣传力度，对该项目的工程施工和经营，必须服从甲方的规范和制度，按照要求进行组织筹建和工程施工管理，服从甲方的监督管理。”龙山县湖湘商贸广场（一期）中央空调工程现已竣工，但被告湖湘商贸与第三人创元公司尚未对该工程进行验收结算，被告湖湘商贸已经向第三人创元公司支付了850万元的工程款。再查明，第三人创元建工集团有限公司曾用名为湖南景程建筑工程有限公司，第三人创元建工集团有限公司曾以曾用名湖南景程建筑工程有限公司与被告湖湘商贸签订《空调工程施工合同》。本院认为，本案系代位权纠纷，本案的争议焦点为：一、原告杨某某对被告湖湘商贸是否享有代位权；二、第三人陈某某对被告湖湘商贸是否享有到期债权。关于第一个争议焦点：本案中，被告与第三人创元公司签订了《空调工程施工合同》，被告将涉案工程承包给第三人创元公司施工，故案涉工程款的债权人是第三人创元公司，而非第三人陈某某。原告主张第三人陈某某作为案涉工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四的规定，第三人陈某某可以突破合同的相对性，而原告作为第三人陈某某的债权人对被告湖湘商贸公司享有代位权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定了“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”，本院认为该法条的立法目的主要在于解决农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程款提供的特殊途径。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条实际上突破了合同的相对性，是为了保护“实际施工人”这一特殊主体的利益，应当严格限定“实际施工人”这一特殊主体，不应该任意对该法条做扩大解释，合同相对性不能随易突破，原告杨某某仅仅作为第三人陈某某的债权人，与涉案工程没有任何合同关系，故原告杨某某无权根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条的规定向被告湖湘商贸提起代位权诉讼。针对第二个争议焦点，被告与第三人创元公司签订的《空调工程施工合同》已明确约定了付款条件“招标范围内的全部中央空调工程已完工，承包人向发包人提交了完整的竣工资料，管理部门已颁发本工程竣工验收合格书，资料已备案，双方已按照合同约定办理完工程竣工结算后，发包人累计支付至竣工结算总价的95%，如无专用条款23.3款所述合同增减金额，合同包干总价即为竣工结算总价；余款5%为保修金，本工程保修期满后一个月内，发包人将工程质量保修金无息支付给承包人，若保修期满时尚需承包人完成剩余工作，则发包人有权扣留与剩余工作所需金额相应的质量保修金余额”。庭审中，被告湖湘商贸、第三人创元公司及第三人陈某某均否认案涉工程已经进行结算验收，原告杨某某也没有提供竣工资料、涉案工程竣工验收合格书及结算资料等有效证据证明涉案工程已经结算验收，根据现有证据无法认定第三人陈某某对被告湖湘商贸享有的债权已经到期，故本院对原告主张被告与陈某某之间的债权已到期的观点不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百三十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下：驳回原告杨某某的诉讼请求。案件受理费40，161元人民币，减半收取20，080元人民币，由原告杨某某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。审判员  吴宽银二〇二一年一月十九日法官助理张馨悦书记员田珍