贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）黔27民终107号 上诉人（原审原告）：谭德华，男，1968年07月17日生，汉族，贵州省福泉市人，现住。 委托诉讼代理人：何东，贵州煜众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜会，贵州煜众律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：曾治铖，男，1986年12月26日生，汉族，贵州省福泉市人，户籍地址，现住。 委托诉讼代理人：方道平，贵州希尔胜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜平，贵州希尔胜律师事务所实习律师。 上诉人谭德华因与被上诉人曾治铖民间借贷纠纷一案，不服福泉市人民法院于2020年10月19日作出（2020）黔2702民初2034号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。 上诉人谭德华向本院提出上诉请求：1、撤销福泉市人民法院（2020）黔2702民初2034号民事裁定；2、将本案发回重新审理或者改判支持上诉人的一审诉讼请求。 事实与理由：一、一审裁定驳回起诉属于适用法律错误。l、根据我国《民事诉讼法》规定，驳回起诉一般适用于程序性错误导致，比如原、被告主体不适格可以适用驳回起诉，但本案一审查明的事实中，上诉人与被上诉人并不存在主体不适格的情况。2、上诉人与被上诉人一审争议的焦点在于是民间借贷纠纷还是合伙纠纷，若一审审理后认为属于合伙纠纷，在上诉人不变更案由或诉请的前提下，应当判决驳回上诉人的诉讼请求，而不是驳回起诉。二、一审未将本案真实情况查明，认定的事实不清，作出裁定的证据不足。1、一审作出裁定主要依据就是被上诉人提供的录音证据，录音证据与书证不一样，书证可以直观的反应客观事实，而录音只能主观的反应一部分客观事实，客观事实是否与录音一致，还需要其他证据予以印证。2、上诉人参与讨论被上诉人公司管理问题，以及上诉人收取被上诉人公司公章的行为，不能认定为存在事实合伙关系。因为在民间借贷过程中，往往债权人为了收回借款，而控制借款人公章的事情经常发生，并且根据上诉人陈述，当时公章交给其保管是被上诉人骗其和刘祥富，说等过几天磷矿的物管费下来了就还钱给其和刘祥富，若其和刘祥富不相信可以把公章拿去抵押担保，到时候钱到账了大家一起拿公章去办理。3、若被上诉人认为是合伙关系，三方应当签订合伙协议。被上诉人为什么会向上诉人出具借条，并且同样也向被上诉人所称的另外一个合伙人刘祥富出具了三张借条。被上诉人称是上诉人打其时被强迫出具，很显然被上诉人的陈述与日常习惯严重不符，隐瞒了本案真实事实，做了虚假陈述。4、就退一步讲，上诉人真的与被上诉人是合伙关系，但是因其没有书面合同约定，被上诉人自愿出具借条的行为，应当视为退伙，构成了对债的认可，被上诉人欠上诉人103000元借款就属于欠款，按照我国法律规定也应当返还支付给上诉人。三、若一审认为属于合伙纠纷，那么根据我国《民事诉讼法》及相关法律规定，一审应当根据实际案件事实进行审理作出判决，而本案若是合伙纠纷，应当追加另外一个有利害关系的第三人刘祥富参与诉讼。四、案外人刘祥富向上诉人提供一组证据显示，在出具借条给上诉人与刘祥富后，被上诉人按照24万多元的总金额，按照月息五厘左右的标准固定每个月向刘祥富支付利息1200元，从2019年10月连续支付到2020年5月，2020年6月由于双方再次因为还钱问题发生口角打架以后，被上诉人就没有再继续支付利息。并且根据被上诉人固定的利息支付金额，结合本案实际情况来看，根据我国司法解释关于名为合伙实为借贷的法律认定，就算是三人之间有事实合伙关系，但其行为实际上也属于民间借贷法律关系。 被上诉人曾治铖二审答辩称：一、一审裁定认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应依法予以维持。一审裁定认定双方存在事实的合伙关系，上诉人转账给被上诉人103000元，其性质应属于合伙投资款项，因此上诉人的起诉不符合法律规定，对上诉人的诉讼请求予以驳回，是完全正确的。上诉人坚持以借贷关系起诉被上诉人，属于诉讼主体不适格，应依据程序法裁定驳回上诉人的起诉。二、一审作出裁定的依据是被上诉人提供的公司印章移交清单、资金使用流水名单、录音书面材料、照片、劳动合同、会议签到表，以及上诉人参与被上诉人公司管理的行为，均能够证明双方存在事实上的合伙关系。合伙关系建立公司的财务手续交接以后，公司整体由上诉人控制，上诉人转款的行为是作为合伙资金投入到公司的，这笔投资款用于支付房租、工人工资、置备办公设备等，由于上诉人管理不善导致公司严重亏损，上诉人恼羞成怒便在威胁和恐吓下要求被上诉人出具103000元借条，完全是上诉人一手炮制的单方行为，不能证明两者之间存在借贷关系，结合本案的证据，能够形成完整的证据链，法院在查明案件事实的基础上，己经按照证据规则认定为上诉人与被上诉人之间存在事实上的合伙关系，合伙财产没有清算的情况下，自然不存在归还一说，且上诉人的行为已经严重威胁到了被上诉人的人身及财产安全，针对上诉人的行为，被上诉人会按照法律规定追究其应当承担的法律责任。综上所述，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请依法驳回上诉，维持原裁定。 原审原告谭德华向一审法院起诉请求：1、依法判决被告归还原告借款103000元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院经审理查明，2019年9月5日，原告通过贵阳银行向被告转账103000元。当日被告向原告出具借条一张，借条载明：“曾治铖借到谭德华人民币103000元，借款人：曾治铖”。该借条未约定有还款期限、利息、担保等事项。原告转账给被告后，双方为还款事宜发生争执，原告向法院提起诉讼，请求判决如前诉请。 另查明，原告系银行工作人员，原告通过被告哥哥介绍认识被告，2019年9月5日，被告将贵州智成银全自动化家政服务有限公司的全部公章交给案外人刘祥富及原告，并在原告转账103000元给被告后，从被告提供的录音资料显示原告谭德华、被告曾治铖及案外人刘祥富多次讨论家政公司经营、各自投资亏损等事项，且在录音资料中体现原告谭德华已持有家政公司的公章。庭审中，依法向原告释明是否变更本案案由为合伙纠纷进行审理及重新变更诉讼请求，原告明确表示不需要变更本案案由，也不变更本案诉讼请求。 一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。在本案中，原、被告对基础法律关系争议较大，原告主张民间借贷关系，被告辩解系合伙关系。结合原告系银行工作人员，其与被告非亲戚、朋友，在未约定有利息和要求被告提供任何的担保的情形下向被告出借103000元，且被告将贵州智成银全自动化家政服务有限公司的全部公章交给案外人刘祥富及原告，及原告在转账103000元给被告后，原告谭德华、被告曾治铖及案外人刘祥富多次讨论家政公司经营、各自投资亏损等事项综合分析，原、被告应存在事实的合伙关系，而原告依据被告出具的借条而诉讼主张的借款与查明的案件事实不符，原告转账给被告103000元，其性质应属于合伙投资款项，但原告经释明后明确表示不需将本案案由变更为合伙纠纷进行审理，也不变更本案诉讼请求，因此原告的起诉不符合法律规定，故对原告的诉讼请求，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三条之规定，裁定：驳回原告谭德华的起诉。本案原告谭德华预交案件受理费1180元，予以退还。 经二审审查，二审中上诉人提供的证据有：被上诉人向刘祥富出具的借条三份、微信转帐记录、微信聊天记录，以及对刘祥富的调查笔录和刘祥富出庭作证的证言，拟证实上诉人、被上诉人与刘祥富之间不是合伙关系，是借贷关系。被上诉人提供的证据有会议签到表，拟证实上诉人及刘祥富系投资合伙人，参与公司管理并召开会议。经二审组织质证，因刘祥富与本案具有利害关系，对其证言不予采信，其余证据与本案无关联性，亦不采信。上诉人对会议签到表的真实性无异议，应予采信。 本院认为：本案中，上诉人主张与被上诉人之间系民间借贷法律关系，虽然上诉人提供有被上诉人出具的借条以及银行转帐凭证，但是根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定”的规定，因被上诉人抗辩双方之间系合伙关系，并提供了相关的证据予以证实，且能相互印证，一审经向上诉人释明变更本案的基础法律关系和诉讼请求，而上诉人表示不愿意变更，故一审认定双方当事人之间不存在民间借贷法律关系，驳回上诉人的起诉并无不当，应予确认。同时，对于上诉人主张即使双方当事人之间系合伙关系，被上诉人已向上诉人出具借条视为退伙，被上诉人也应当返还上诉人的投资款，该主张也应该以合伙法律关系来解决。另外，本案中，上诉人投资合伙后，参与了公司的经营管理，共担风险，不符合名为投资实为借贷的法律特征即投资合伙后，不参与经营管理，不承担经营风险，只收取固定利益，故上诉人主张本案系名为投资实为借贷的理由不成立，不予支持。 综上所述，上诉人谭德华的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 审判长  白桂刚 审判员  陈福江 审判员  朱代昀 二〇二一年一月二十日 书记员  刘 皓