江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终7298号上诉人（原审被告、反诉原告）：南京金鑫传动设备有限公司，住所地在江苏省南京市溧水区经济开发区**水保东路**。法定代表人：杨孟云，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨学会，江苏苏强律师事务所律师。委托诉讼代理人：董妍，江苏苏强律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：泰安市华伟重工有限责任公司，住所地在山东省泰安市岱岳区大汶口石膏工业园。法定代表人：王传武，该公司总经理。委托诉讼代理人：庞太国，男。委托诉讼代理人：曹军，山东泰润律师事务所律师。上诉人南京金鑫传动设备有限公司（以下简称金鑫公司）因与被上诉人泰安市华伟重工有限责任公司（以下简称华伟公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市溧水区人民法院（2019）苏0117民初619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金鑫公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回华伟公司诉讼请求并支持金鑫公司反诉请求，本案一、二审诉讼费用由华伟公司负担。事实和理由：南京海天检测有限公司（以下简称海天公司）出具的苏质鉴字第19ＨＴ071032号《鉴定报告》（以下简称鉴定报告）不应作为认定本案争议事实的依据。具体为：1.诉争两根齿轮轴呈现出不同的裂纹，海天公司鉴定时取样的齿轮轴裂痕为大段长条裂纹，但是另外一件齿轮轴的裂痕为密集型裂纹，裂纹数量众多，但鉴定报告没有分析氢致开裂是否会产生上述两种截然不同的裂痕。故即使采信该鉴定报告，也不应直接认定未取样齿轮轴也属氢致开裂。2.鉴定报告所引用的标准为《钢质模锻件金相组织评级及评定方法》（ＧＢ／Ｔ13320-2007，以下简称ＧＢ／Ｔ13320标准），但该标准适用于正火调质状态，诉争两齿轮轴是渗碳＋淬火＋回火状态，不适用该标准，而应适用《重载齿轮渗碳质量检验》（ＪＢ／Ｔ6141.2）《重载齿轮渗碳金相组织评级》（ＪＢ／Ｔ6141.3）《重载齿轮渗碳热处理技术要求》（ＪＢ／Ｔ13027-2017）。3.鉴定报告对材料的成份分析不完整，其只对心部分析了氢含量，未对与鉴定结论密切相关的表面氢含量作出分析。只有测出表面氢含量后（最好是氢浓度梯度），所得出的鉴定结论才具有说服力。4.从已出版的指导性技术资料可知，气体渗碳淬火＋回火是机械制造业中对钢质零件表面进行硬化的主要方法之一，在生产中己经使用了几十年，对渗碳机理也形成了一致意见。渗碳时炉气的成份基本是Ｃｏ、Ｃｏ2、ＣＨ4、Ｈ2ｏ、Ｈ2、02，［Ｃ］，其中活性碳原子可以渗入零件表面，但并没有活性氢原子的存在，氢元素是以Ｈ2、ＣＨ4和Ｈ2ｏ的形式出现在渗碳气氛中，不可能进入表面并深入心部。鉴定报告“工艺分析”部分系鉴定人员的推断，并没有相关的科学论证。“氢含量明显超标，具备氢脆或者氢致开裂的可能性”只能表明氢含量超标的事实，但为何超标，是需要鉴定的事项。“消氢”只是鉴定人员的推测，三次高温热处理是否必然导致了消氢，也不能够确定。对照《热处理手册》第2卷中关于大型锻件的热处理要求，华伟公司锻后热处理工艺时间严重不足，按齿轮轴的尺寸，其除氢保温时间应在100小时左右，而华伟公司只有23小时，达不到锻后消氢的目的。二审中，金鑫公司补充上诉意见：1.关于鉴定报告的程序问题。海天公司取样的程序不合法，根据《司法鉴定程序通则》第二十四条第二款规定，现场提取鉴定材料时，应当有委托人指派的，或者委托人员在场见证，并在提取笔录上签名。本案中，海天公司派员取样时，仅有双方当事人派员在场，一审法院未派员在场见证并在提取笔录上签名。2.通过查询江苏省高级人民法院《委托鉴定信息采集表》，未检索到鉴定人员丁某，故丁某并非海天公司司法鉴定人员，金鑫公司也没有查询到丁某具备相应的鉴定资质。综上，一审判决错误，请求二审法院依法予以纠正。华伟公司辩称，金鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回。事实和理由：1.一审法院委托海天公司进行司法鉴定程序合法，鉴定报告应当作为认定争议事实的依据。2019年10月12日，在一审法院的监督下，海天公司在金鑫公司厂区内对诉争齿轮轴现场进行勘察，在场三方对取样标准予以确认并记录在案。同年10月13日，金鑫公司根据《现场勘察情况记录表》取样要求将齿轮轴中的一根完整轴运至宜兴案外人单位进行锯切处理。10月14日，案外人根据《现场勘察情况记录表》取样要求锯切后，海天公司、金鑫公司、华伟公司三方代表在样本上签字确认，金鑫公司代表黄大伟手书“真实有效，特此证明！”由上可知，海天公司取样过程公平公正，现场勘察、样品测试、技术分析、材料成本检测分析等过程全面科学，检测程序合法，报告分析、鉴定结论有数据支持和科学依据，适用标准正确。2.华伟公司向金鑫公司交付案涉产品时，经金鑫公司严格检验合格，证明华伟公司供应的产品质量合格。金鑫公司接收产品后，需要根据其生产需要进行热处理，其委托外协单位进行渗碳+淬火的工艺过程可以改变工件组织机构，这一过程华伟公司无法控制，故金鑫公司将齿轮轴裂纹原因归于华伟公司依据不足。综上，一审判决无误，应予维持。华伟公司向一审法院起诉请求：金鑫公司支付货款305055元，并按照中国人民银行贷款利率赔偿自起诉之日起至付清全部货款之日止的利息损失。金鑫公司向一审法院反诉请求：华伟公司赔偿损失402587元。一审法院认定事实：1.金鑫公司于2017年4月与华伟公司签订两份《采购合同》，向华伟公司采购齿轮轴、齿轮等，合同约定支付方式为，货款的90%带款提货，承兑或电汇付款，剩余10%在到货后一年内付清。2.华伟公司按照合同约定向金鑫公司交付货物并开具增值税专用发票，但金鑫公司拖欠货款305055元未支付，为此，华伟公司于2019年1月18日诉至一审法院。3.2017年11月3日，金鑫公司发现图号为1411036350100002A的齿轮轴发出爆裂声，然后对剩余该批次产品进行重新超声波探伤复探，又发现其中一件人字齿轮轴存在类似问题。由于双方就问题成因存在分歧，协商决定具体原因需要委托专业检测机构进行科学分析。4.金鑫公司根据与华伟公司协商确定的取样方案和取样部位取样后单独取样送检，经检测机构检测出具《失效报告》，认为送检齿轮轴样品化学成分满足相关技术要求，送检齿轮轴样品的开裂是由原材料缺陷引起的延迟性脆性开裂。5.华伟公司认为金鑫公司单独取样程序不当，对于检测机构出具的检测报告不予认可，申请对于涉案齿轮轴出现裂纹原因进行鉴定，并预交鉴定费65000元。6.一审法院委托海天公司进行鉴定。海天公司出具鉴定报告，认为涉案齿轮轴开裂是由于在渗碳工艺环节产生氢含量超标，所导致的氢致开裂（即氢脆）。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或报酬。金鑫公司拖欠华伟公司货款未支付构成违约，应承担继续付款义务，并赔偿损失。对于华伟公司要求金鑫公司支付货款305055元，并赔偿利息损失的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。经委托鉴定，确认涉案齿轮轴出现裂纹的原因不在华伟公司。金鑫公司以华伟公司提供产品存在质量问题造成其损失，要求赔偿的反诉请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用的法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、金鑫公司于判决发生法律效力之日起十五日内支付华伟公司货款305055元，并赔偿利息损失（以305055元为基数，自2019年1月18日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；二、驳回金鑫公司的反诉请求。一审本诉案件受理费5876元，保全费2270元，合计8146元，反诉案件受理费减半收取3669.4元，合计11815.40元，鉴定费65000元，由金鑫公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求向本院提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金鑫公司提交：江苏省高级人民法院《委托鉴定信息采集表》及参加司法鉴定相关人员资质证明，拟证明参与本案司法鉴定人员中，丁某不是海天公司工作人员，不符合《司法鉴定程序通则》的规定，其余4人均系机械工程专业人员，并非金属材料专业人员，不应对其专业领域以外事项出具鉴定意见。华伟公司质证意见：金鑫公司查询《委托鉴定信息采集表》不能反映本案司法鉴定期间丁某的身份情况，丁某作为专家并非必须为海天公司工作人员。华伟公司提交海天公司《齿轮轴裂纹原因鉴定工作计划书》《现场勘查情况记录表》及有金鑫公司工作人员签字确认的《接收说明》，拟证明海天公司鉴定程序合法，金鑫公司对勘查、取样过程已予确认。金鑫公司质证意见：对以上证据真实性无异议，但不认可华伟公司证明目的。本院认证意见：对双方当事人提交以上证据的真实性，本院均予确认。本院经审理查明，《采购合同》约定，华伟公司向金鑫公司供应锻件合计16件，其中材质为17Cr2Ni2Mo的锻件9件，包括图号为1411036350100002A的齿轮轴2件。前述锻件经金鑫公司验收合格后，分别交与不同案外人进行粗滚加工、调质加工和渗淬加工工序处理。后金鑫公司向华伟公司反馈，两件齿轮轴先后于2017年11月3日、9日发生爆裂问题。相同工序中，其他7件17Cr2Ni2Mo材质的较小锻件未发现质量问题。双方协商处理，后金鑫公司在华伟公司未在场的情况下，选取两件齿轮轴中的一件取样送检。华伟公司不认可金鑫公司单方取样及上海材料研究所检测中心出具的《失效分析报告》。双方处理质量争议其间，金鑫公司因组织生产需要，另行向华伟公司采购了两件相同的齿轮轴。一审中，华伟公司提出申请，请求对两件齿轮轴出现裂纹的原因进行司法鉴定。一审法院于2019年8月26日组织双方谈话，双方一致同意不需对两件齿轮轴均予送检，而采取抽检形式进行鉴定。一审法院根据双方意见，经摇号程序委托海天公司进行司法鉴定。2019年9月23日，海天公司出具《齿轮轴裂纹原因鉴定工作计划书》，对鉴定对象、依据、形式、方法、专家组成、双方权利义务、鉴定费用预算及相关注意事项予以告知。其中，告知的专家组成员为朱程飞、刘桐生、宋余水、宋武宁、程本松、刘畅等6人。同年10月9日，一审法院组织各方进行现场勘查，并明确6项取样要求。海天公司及双方当事人工作人员在《现场勘查情况记录表》签字确认。金鑫公司将未经上海材料研究所检测中心取样的另一完整齿轮轴运至无锡锯切取样。同年10月14日，三方在《接收说明》上签字确认。该说明载明：海天公司于同日接收17Cr2Ni2Mo材质圆盘切片1件，该切片从1411036350100002A齿轮轴上取下，真实有效。2019年12月9日，海天公司出具鉴定报告。鉴定报告载明鉴定目的为鉴定对齿轮轴出现裂纹原因。鉴定标准包括GB/T13320在内的4项技术标准及与该次鉴定相关的其他行业标准、国家标准。鉴定报告“工艺分析”部分载明：诉争齿轮轴2017年5月27日送达金鑫公司，金鑫公司进行超声波探伤未发现缺陷；同年6月5日、6月20日进行了调质处理（第一次热处理），检验合格；同年7月9日、8月7日进行渗碳淬火（第二次热处理），检验合格；渗碳处理后的淬火加热过程中，仍然采用渗碳气氛进行还原气氛保护，给渗碳气氛中的还原性氢气持续渗入齿轮轴创造了条件；随后进入精加工阶段，并先后出现开裂问题；金鑫公司接收齿轮轴后5个月期间，还进行了正火+高温回火处理、调质处理，即使原始锻件氢含量可能超标的话，也会通过随后的三次高氧化性气氛条件下的长时热处理而得以大部分消除（消氢处理需要200摄氏度以上温度，淬火后的回火温度只有180摄氏度，达不到消氢处理温度条件），因此氢含量超标是在渗碳工艺环节产生，渗碳处理造成的氢含量超标是导致齿轮轴氢致迟开裂的主要原因。综上所述：1.该齿轮轴碳元素及合金元素含量均符合标准要求，且表层与心部材料成分基本均匀一致。齿轮轴心部材料含氢量高达0.0003%，依据JBT13027-2017《重载齿轮渗碳热处理技术要求》（以下简称JBT13027标准）氢含量≤0.0002%，该齿轮轴心部氢含量明显超标，具备氢脆或氢致开裂的成分可能性。2.参照GB/T13320，该齿轮轴心部金相组织评级为8级，为不合格等级，但不是导致齿轮轴开裂的原因。3.齿轮轴微观断口形貌基本以准解理断口形貌为主，领带有少量韧性撕裂区，端口总体呈现出显著的脆性特征。断口表面大量微观空洞和微裂纹为氢气孔和氢致开裂微裂纹，该齿轮轴开裂是由于在渗碳工艺环节产生氢含量超标所致的氢致开裂（即氢脆）。鉴定结论：案涉齿轮轴开裂是由于在渗碳工艺环节产生氢含量超标，所导致的氢致开裂（即氢脆）。鉴定报告所附专家组成员为：丁某、宋余水、王继强、宋武宁、程本松等5人。其中丁某为金属材料专业副教授，其余4人为机械工程专业高级工程师。鉴定报告载明，该报告由宋余水编制，王继强审核，程本松批准。前述编制、审核、审批人员均签字确认。二审出庭作证期间，丁某述称其原系南京工业大学材料学院金属材料冶金工程系主任，本科、硕士毕业于东南大学热处理专业。一审中，鉴定报告出具后，金鑫公司对鉴定意见提出异议，并申请海天公司出庭作证，海天公司因日常安排冲突未能出庭作证，但对金鑫公司异议出具书面回复意见。二审中，金鑫公司申请南京航空航天大学教授徐江对鉴定意见中相关专业问题发表意见。本院根据金鑫公司申请，通知海天公司参与鉴定人员程本松、丁某到庭，对金鑫公司提出的程序及技术问题进行说明。二审中，金鑫公司结合其上诉意见、质证意见及徐江陈述等，整理其对诉争鉴定报告的十余项异议。除上诉意见述及外，其异议内容另有：1.鉴定报告无复核人员签名，未按《司法鉴定程序通则》规定履行复核程序，程序违法。2.鉴定报告未明确鉴定使用的设备仪器，违背科学实验的常识。3.海天公司在《齿轮轴裂纹原因鉴定工作计划书》中告知的鉴定人员与实际参与鉴定的人员不完全一致，剥夺了金鑫公司的程序权利。4.相同工序中，其他7件同为17Cr2Ni2Mo材质的小型锻件未出现裂纹，而诉争两件齿轮轴出现这一问题，如非齿轮轴质量缺陷，则不符合常识。5.鉴定报告“工艺分析”部分对高温究竟会导致消氢还是产生氢渗入的叙述自相矛盾。6.氢元素在自然界和各类物质中广泛存在，且对氢元素含量的检测不可避免地存在误差，鉴定报告仅因齿轮轴氢含量超出JBT13027标准的0.0001%而作出“明显超标”没有依据。徐江代表金鑫公司发表专业意见时表示，齿轮轴心部金相评级如何与齿轮轴开裂之间没有直接关系。华伟公司结合质证意见和海天公司出庭作证陈述，对金鑫公司的上诉意见进行了抗辩，除前述辩称意见外，其意见另有：1.司法鉴定复核程序系鉴定机构内部程序，鉴定机构只需对鉴定意见负责，不需在鉴定报记载复核程序。2.诉争两件齿轮轴属于较大锻件，其与其他7件较小锻件经历相同工序出现不同反应的原因，在于金鑫公司委托的外协单位后续工序处理不当，导致齿轮轴产生内应力而发生爆裂。3.气体渗碳淬火+回火虽然是机械制造业中常见工艺，但并不代表不会出现问题。二审出庭作证期间，为回应金鑫公司关于检测仪器设备的异议，海天公司出示其委托案外人就诉争齿轮轴进行技术检测的报告。并述称：1.案外人的检测报告详细记载了检测方法、过程和仪器设备使用情况，海天公司鉴定报告采纳了前述技术检测报告的结论。2.JBT13027标准明确规定重载齿轮不允许氢含量超标，虽然诉争齿轮轴中检测出氢含量超标绝对值仅为0.0001%，但相较于前述标准要求的0.0002%，超标比例为50%，属于严重超标。3.诉争质量问题出现在齿轮轴心部，因此仅需对心部进行鉴定，如需对表面进行鉴定，需另行支付鉴定费用，出于当事人成本考虑才未对齿轮轴表面进行检测。除以上事实外，一审判决其他事实认定无误，本院予以确认。二审归纳本案争议焦点为：海天公司出具的鉴定报告能否作为认定诉争齿轮轴出现裂纹原因的依据。本院认为，金鑫公司关于案涉鉴定报告的十余项异议不能成立，鉴定报告关于诉争齿轮轴裂纹原因的鉴定意见能够作为认定本案事实的依据。关于取样范围。鉴定前，双方在一审法院组织的谈话中一致同意采取抽检的形式进行而不需对两件齿轮轴均予鉴定，鉴定中，双方在《接收说明》上签字确认取样真实有效，可见海天公司取样范围符合法律规定。关于取样过程。一审法院虽未派员参加取样，但其参与了此前的现场勘查，且双方确认的《现场勘查情况记录表》中明确了取样要求。另从一审判决采纳了鉴定报告来看，一审法院对于取样过程已予确认。故一审法院基于在外地取样且耗时较久的原因未派员参与取样，存在一定瑕疵，但不影响取样的公正性和合法性。关于鉴定人员。第一，本案司法鉴定的目的为对金属锻件裂纹形成原因进行司法鉴定，参与鉴定的5人中，1人为材料专业，4人为机械工程专业，金鑫公司未提供依据证实参与前述鉴定的人员必须具备材料专业知识或者机械工程专业高级技术人员不能胜任鉴定任务，故其主张部分鉴定人员系超出专业范围参与鉴定的依据不充分。第二，《司法鉴定程序通则》第三十三条第一款规定，鉴定过程中，涉及复杂、疑难、特殊技术问题的，可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询，但最终的鉴定意见应当由本机构的司法鉴定人出具。本案中，鉴定报告系由海天公司工作人员制作、审核和批准出具，丁某作为具有材料专业高级职称的专业人员其参与鉴定并不违反法律规定。第三，《司法鉴定程序通则》第三十五条规定，司法鉴定人完成鉴定后，司法鉴定机构应当指定具有相应资质的人员对鉴定程序和鉴定意见进行复核；对于涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者重新鉴定的鉴定事项，可以组织三名以上的专家进行复核。复核人员完成复核后，应当提出复核意见并签名，存入鉴定档案。该规定未要求鉴定意见复核人员需在鉴定报告上签字。本案中，鉴定报告制作人、审核人、批准人均予签字，金鑫公司以复核人员未在鉴定报告上签字为由主张鉴定程序违法没有依据。第四，《司法鉴定程序通则》第二十条规定，司法鉴定人本人或者其近亲属与诉讼当事人、鉴定事项涉及的案件有利害关系，可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的，应当回避。司法鉴定人曾经参加过同一鉴定事项鉴定的，或者曾经作为专家提供过咨询意见的，或者曾被聘请为有专门知识的人参与过同一鉴定事项法庭质证的，应当回避。本案中，海天公司在《齿轮轴裂纹原因鉴定工作计划书》中列明的6人未包括丁某、王继强，程序上存在瑕疵，但法律并未明确规定此瑕疵必然导致鉴定报告不应作为认定案件事实的依据，且金鑫公司一、二审期间并未主张参与鉴定的5人具备前述规定的应当回避的情形。关于检测仪器设备。《司法鉴定程序通则》第二十七条规定，司法鉴定人应当对鉴定过程进行实时记录并签名。记录可以采取笔记、录音、录像、拍照等方式。记录应当载明主要的鉴定方法和过程，检查、检验、检测结果，以及仪器设备使用情况等。记录的内容应当真实、客观、准确、完整、清晰，记录的文本资料、音像资料等应当存入鉴定档案。可见，并无法律规定司法鉴定机构必须在鉴定报告中载明检测仪器设备。海天公司二审期间出具了其委托案外人对诉争齿轮轴进行检测的报告，可见其对检测过程、仪器设备等信息进行了存档备案，金鑫公司主张海天公司未在鉴定报告中载明仪器设备使用情况违反法定程序没有依据。关于GB/T13320标准的适用。鉴定报告适用GB/T13320标准的场合为对齿轮轴心部金相组织评级。徐江代表金鑫公司发表专业性意见时，确认齿轮轴心部金相组织等级与齿轮轴出现裂纹之间无直接关联性，此与鉴定报告结论关于诉争齿轮轴心部金相组织评级为8级不是导致齿轮轴开裂因素的意见一致，故鉴定报告适用GB/T13320标准与本案争议问题无关。关于氢含量问题。鉴定报告适用的标准要求氢含量≤0.0002%，海天公司检测诉争齿轮轴心部的氢含量为0.0003%。对此，金鑫公司认为鉴定报告对超标程度的认定意见不合理，但未提供证据支持，海天公司就此所作的解释说明具有合理性，本院难以认定超标0.0001%达不到“明显超标”的程度。关于相同材质的其他7件锻件在相同工序中未出现裂纹的问题。双方均按照利于己方的逻辑发表了诉辩意见，但均未提供佐证，本院无法据此事实认定诉争两件齿轮轴存在可归咎于华伟公司的质量问题。关于未对齿轮轴表面进行检测的问题。本院认为，从双方协商过程和鉴定报告可以看出，两件齿轮轴裂纹均出现在心部，海天公司未对齿轮轴表面材料进行检测鉴定并无不当。综上，本院认定，案涉司法鉴定委托及实施过程存在一定瑕疵，但程序未严重违法，且无证据显示鉴定结论错误，金鑫公司关于鉴定程序和内容的十余项异议不能否定鉴定结论的证据效力，一审法院采纳鉴定意见认定华伟公司交付的齿轮轴及其他锻件质量合格有据可依。金鑫公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果无误，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9545.4元，由上诉人金鑫公司负担。本判决为终审判决。审判长 杭 鸣审判员 董岩松审判员 曹廷生二〇二一年一月十一日书记员 陈 丹书记员 胡 戎