江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终5585号上诉人（原审原告）：李本刚，男，1967年1月17日生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：刘冬艳，江苏清正苑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中煤第五建设有限公司，住所地徐州市泉山区淮海西路**。法定代表人：代东生，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：中煤第五建设有限公司现代钢结构厂，住，住所地徐州市泉山区九里山东路/div>负责人：张绪刚，厂长。以上两单位共同委托诉讼代理人：王**，江苏苏旭律师事务所律师。以上两单位共同委托诉讼代理人：徐晓，男，1984年10月23日生，汉族，该公司职工，住徐州市。上诉人李本刚因与上诉人中煤第五建设有限公司（以下简称中煤五建公司）、被上诉人中煤第五建设有限公司现代钢结构厂（以下简称中煤钢结构厂）建设工程合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初6816号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李本刚及其委托诉讼代理人刘冬艳、上诉人中煤五建公司与被上诉人中煤钢结构厂的共同委托诉讼代理人王**、徐晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李本刚上诉请求：1、撤销一审判决书中第三项判决，发回重审或查清事实后依法改判由被上诉人支付材料款120万元及协议中约定的工程款73.8179万元，并从2018年1月1日支付利息；2、一、二审诉讼费、保全费全部由被上诉人承担。事实和理由：李本刚与中煤钢结构厂、案外人徐州市贾汪区建筑工程总公司在2012年7月20日签订的协议是各方就徐州中院(2010)徐民初字第14号民事调解书中债权债务处理的共同确认，是各方真实意思表示，且不违反法律及法规的强制性规定，协议合法有效。1、协议中约定李本刚偿还材料款120万元部分，李本刚在签订协议时已将相关资料交给中煤钢结构厂确认，被上诉人对该120万元应当予以扣除的费用也未提供证据，至目前也无相反证据证明应从第三条所确认的债权中予以扣除，该120万元的付款条件应当在被上诉人2017年年底实现债权后已经成就。2、在协议签订时，各方已经确认中煤钢结构厂欠李本刚工程款73.8179万元，在李本刚提交120万元原始材料时，被上诉人已经核实确认该款的真实性，被上诉人也未提供扣除120万元工程款的证据。因此，协议中第三条约定的工程款73.8179万元是已确认客观事实，被上诉人应当在2017年年底实现债权后立即付清，该款项已具备付款条件。3、本案从2010年7月20日徐州中院作出2010徐民初字第14号民事调解书，并于当日各方当事人达成协议书，至2017年年底被上诉人已经基于工程款优先权，在(2017)辽01破1-3号民事裁定书破产程序中清偿，李本刚在被上诉人执行到所有款项后，要求被上诉人清偿协议中欠款，但被上诉人以种种理由推辞。从2010年至2020年本案已有10年多，从2017年被上诉人已经执行到所有案款(工程款、利息、诉讼费、鉴定费)也已两年多。本案所涉欠款已具备履行条件，被上诉人应根据协议书清偿欠款，并于2018年1月1日起支付至还清之日利息。综上，李本刚的上诉请求有事实和法律依据，请求依法判决。中煤五建公司、中煤钢结构厂辩称，1、针对李本刚上诉请求第一点，一审法院认定清楚，120万元不具备支付条件，该120万元的支付条件为李本刚先于协议书签订后15日内将相关原始资料交付答辩人处予以确认。交付是一方面，另一方面还得由答辩人对原始资料予以确认。2、协议中提到的73.8179万元，在协议书中表述的很清楚，即最终以双方依本协议第一条第三款审核为准，如依本协议第一条第三款扣除部分超过73.8179万元，由李本刚向乙方中煤钢结构厂支付。同上述第一点一样，李本刚15日内未将相关原始资料交付答辩人处予以确认，不具备支付条件。3、关于利息问题，由于李本刚的不配合，导致至今都未对赊购材料的款项予以查清，李本刚对此也存在过错，因此不存在我司向其支付利息的问题。综上，请求法院驳回李本刚上诉请求。中煤五建公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回李本刚的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由李本刚承担。事实和理由：一审认定事实不清、适用法律错误、判决内容超出诉请，明显不当。1、李本刚一审诉请与事实理由金额前后不一致，工程款项不明确，缺乏事实依据。李本刚一审诉请1718179元及利息，后又变更诉请为2997745元及利息，事实理由主张欠款1718179元，均未提供诉请款项具体明细，缺乏事实依据。2、李本刚违约在先，一审法院对案涉《协议书》中约定李本刚自述偿还的材料款120万元事实认定不清，应从《协议书》第三条确认的债权中直接扣除。一审法院在李本刚偿还120万材料款的事实认定上，未结合《协议书》第二条、第三条进行事实认定，仅根据李本刚自述及其提供的与上诉人有利害关系的案外人耿某,4[案号：(2020)诉民申1481五号、(2020)苏03民终505号]通话录音内容，认定上诉人应向李本刚支付该款，只因无证据证明该款支付条件成就，故不予支持。且对李本刚偿还的120万材料款认定为代为偿还。按照2012年7月20日签订的《协议书》内容，李本刚以中煤钢结构厂名义赊购的313.6万元材料款进行阐明，按《协议书》约定，李本刚偿还的120万元材料款，应于《协议书》签订后15日内将相关原始资料交付中煤钢结构厂予以确认，不能确认部分，将从《协议书》约定的第三条确认的债权中直接扣除。李本刚截止到案件一审判决之日尚未提供原始资料，导致不能确认，120万元材料款属于协议约定的“不能确认部分”，应根据《协议书》约定，从协议第三条确认的债权中直接扣除。3、一审判令上诉人向李本刚支付工程款本金及利息未按债权债务关系认定，事实认定不清，无法律依据。按照协议书第一条约定：“李本刚以中煤钢结构厂名义赊购材料欠款313.6万元，尚余有110.9566万元由中煤钢结构厂代为偿还，仅代偿本金，其余由此产生费用由李本刚承担”，由此可以确认，在赊购材料合同关系中合同主体为中煤钢结构厂和供货商，与李本刚无合同关系，李本刚并非实际债权人，故李本刚无权要求上诉人支付该款项，更无支付利息的依据。该条约定的是由上诉人代为偿还，李本刚积极配合，并非向李本刚支付该款项。上述110.9566万是李本刚以上诉人名义赊购材料，是由上诉人作为债务人向债权人材料供货商进行支付，一审判定上诉人直接向以上诉人名义赊购材料的李本刚支付材料款明显错误。且明确表述上诉人后如有证据证明代为偿还上述材料款，可另行向李本刚主张返还。此判令明显不当，势必造成上诉人诉累，导致上诉人利益受损，国有资产流失。4、一审对上诉人代付金额认定存在漏项，事实不清。2017年3月，案外人沈阳市华宇防水材料厂因涉案工程的材料款24.78万元未得到支付向中煤钢结构厂催要，后经上诉人向李本刚、案外人耿某,4等核实，该欠款系李本刚借用中煤钢结构厂名义签订赊购涉案工程材料款。为此，上诉人依据2012年7月20日签订的《协议书》向案外人沈阳市华宇防水材料厂偿还24.78万元，分两笔支付，一笔5万元(承兑)、另外一笔19.78万元(承兑)，且由同一人(卫岗)签字领取。一审仅确认案外人沈阳市华宇防水材料厂签收的其中一笔5万元承兑，遗漏另外一笔付款，存在代付金额漏项、错误，应予以全部确认。5、一审依据徐州中院(2010)徐民初14号民事调解书、(2012)徐民初终字第0116号民事判决书判决上诉人支付鉴定费、诉讼费超诉请，无法律依据，事实认定不清。一是一审判决内容超出李本刚诉讼请求范围，李本刚在本案诉请中仅主张上诉人承担本案诉讼费和保全费，未涉及(2010)徐民初字第14号民事调解中鉴定费等费用，一审法院对此内容的判决明显超出李本刚诉求范围，违反了“不告不理”原则。二是徐州中院(2010)徐民初14号民事调解书于2011年7月20日作出，由该案被告中顺汽车控股有限公司、中煤五建公司对涉案工程款共负连带给付责任；案件受理费、鉴定费由中顺汽车控股有限公司承担25万元；后因中顺汽车控股有限公司不履行支付义务，上诉人于2012年10月向徐州中院起诉索要工程款等费用，2013年3月19日徐州中院作出(2012)徐民初终字第0116号民事判决书，对(2010)徐民初14号民事调解书工程款进行了确认，对工程款以外的鉴定费用25万元由上诉人已承担的事实予以确认。并且在后续的《协议书》中也未对25万元诉讼费及鉴定费进行认定，故一审判定此费用由上诉人向李本刚支付无法律依据，事实认定不清。综上，一审认定事实不清、适用法律错误、判决内容超出诉请，明显不当，请求二审法院依法查明事实，纠正一审错误，以维护上诉人合法权益。李本刚辩称，1、李本刚在一审诉讼中依法追加诉讼请求有事实和法律依据。2、李本刚已经偿还了120万元材料款，资料已经在十五日内交给了中煤钢结构厂的负责人耿厂长。对于120万元已经确认并且写进协议书，目前没有任何证据表明120万元是不能确认的，也没有任何证据证明120万元的材料款需要扣除。该120万元材料款是李本刚个人通过现金转账及私人汽车抵账进行垫付的，中煤五建公司应根据协议书约定，将协议中的款项支付给李本刚。3、针对上诉人第三项事实及理由，我方认为是中煤五建公司断章取义，协议约定很清楚，110.9566万元由中煤钢结构厂代为偿还，由中煤钢结构厂实际代偿欠款额不足110.9566万元，剩余款项应当还给李本刚，经法庭核实，中煤钢结构厂仅偿还5万元，对于剩余的105.9566万元应当返还李本刚。4、一审法院认定现中煤钢结构厂履行还款5万元的事实是正确的。5、一审判决中煤五建公司返还李本刚（2010）徐民出字第14号调解书中所确认的诉讼费及鉴定费共计25万元正确。一审诉讼请求中李本刚要求诉讼费、诉讼保全费由被告承担，在开庭质证时也要求被告返还诉讼费及鉴定费，后来又在开庭时也提交了诉讼费及鉴定费的发票，要求被告退还诉讼费及鉴定费，并且代理人发表辩论意见时也要求被告退还诉讼费及鉴定费。综上，中煤五建公司的上诉没有事实和理由，请求依法驳回其上诉请求。中煤钢结构厂述称，同意中煤五建公司上诉意见。李本刚向一审法院起诉请求：1、判令二被告支付拖欠承包款1718179元，利息142500元（后调整为本金2997745元，计算至2019年10月31日的利息282287元并从2019年11月开始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率的1.95倍计算利息至给付之日）；2、本案诉讼费用、诉讼保全费（保函费）由被告承担。一审法院认定事实：中煤钢结构厂系中煤五建公司的分公司。2007年5月11日，被告中煤五建公司（发包人）与案外人徐州市贾汪区建筑工程总公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定，工程名称为试制中心、工装车间及辅房工程，冲压模具车间厂房及辅房工程；工程地点为沈阳市苏家屯区；工程内容为试制中心、工装车间及辅房工程总建筑面积10393㎡，其中厂房6641㎡，辅助房3752㎡，冲压模具车间厂房及辅房工程总建筑面积8034㎡，其中厂房5006.91㎡，辅助用房3027.79㎡；工程承包范围为试制中心工装车间及辅房、冲压模具车间厂房及辅房土建、结构、给排水、采暖、通风、电气、消防、防雷接地、建筑装饰、室外工程等工程；开工日期为2007年5月11日；竣工日期为：试制中心、工装车间及辅房工程2007年9月19日，冲压模具车间厂房及辅房工程2007年10月19日；合同价款为21988585元；项目经理为李本刚；补充条款约定：1、钢结构加工制作部分在中煤五建公司下属现代钢结构厂；2、甲方成立中煤钢结构厂第三项目部，乙方必须服从项目部管理。另，合同就双方权利义务、施工组织设计和工期、质量与检验等条款进行了约定。该合同中李本刚作为徐州市贾汪区建筑工程总公司的委托代理人在合同上签字确认。2007年5月16日，原告李本刚（乙方）与中煤钢结构厂（甲方）签订《安全协议书》一份，约定，甲乙双方就中顺汽车控股有限公司冲压模具车间及辅房和试制中心、工装车间及辅房工程建设期间有关安全责任达成如下协议：一、时间2007年5月16日开始至工程结束；二、地、地点阳市苏家屯。协议还就双方责任及处罚标准作出约定。同日，原告李本刚（甲方）与案外人李青山（乙方）签订《安全协议书》，协议内容同上述安全协议书内容一致。2007年7月10日，中煤钢结构厂第三项目部（甲方）与李青山（乙方）签订《协议书》一份，约定，承包范围：中顺汽车厂新建冲压模具车间与试制中心工程包工不包料。另，协议就承包单价、付款方式、工程工期及工程质量进行了约定。一审庭审中，原告主张其赊购材料款的证据包括：1、2007年5月20日，中煤钢结构厂第三项目部（承租方、乙方）与沈阳高新区新宏远建筑器材租赁站（出租方、甲方）签订《财产租赁合同》，约定甲方向乙方租赁钢管（0.018元/米、天）、扣件（0.008元/套、天）、丝杠（0.035元/根、天）、卡具（0.035元/根、天），租赁期限为170天（自2007年5月20日起至2007年11月30日止）；2、2007年7月28日，中煤钢结构厂第三项目部（订货单位、甲方）与辽宁金帝建设集团股份有限公司（供货单位、乙方）签订《砼构件订货加工合同》，约定订货单位需支付的货款及运费为325040元；3、2007年8月2日，中煤钢结构厂第三项目部（甲方）与沈阳农垦塑钢有限公司（乙方）签订《合同书》，约定甲方委托乙方制作安装试制中心工装车间，总面积约为1200平方米，总价约为22万元；4、2007年8月16日，中煤钢结构厂第三项目部（定作方）与镇江市英雄电器成套有限公司（原镇江市英雄电器成套厂）（承揽方）签订《加工定作合同》（合同编号：NO.2043280），约定定作方需支付的价款为1673602元；5、2007年8月20日，中煤钢结构厂第三项目部（需方）与沈阳多维轻钢彩板有限公司签订的《产品购销合同》，约定需方需支付的产品款项合计59万元；6、2007年8月20日，中煤钢结构厂第三项目部（买方单位）与华兴混凝土有限公司签订《砼销售口头订单（工程概况）》，约定由华兴混凝土有限公司供应C20等级砼1000立方米（价格为每立方米255元）；7、2007年10月8日，中煤钢结构厂第三项目部（订货单位、甲方）与辽宁建设构件商品混凝土有限公司构件二厂（供货单位、乙方）签订《砼构件订货加工合同》，约定甲方需支付的货款为52940元；8、2008年10月10日，中煤钢结构厂第三项目部（买方）与江苏新大洲电缆有限公司（卖方），约定买方应支付的产品货款为506575元；9、中煤钢结构厂第三项目部（需方）与山东宏恒达防水材料工程有限公司（供方）签订《供需合同》，约定需方需支付的货款为92812元。据江苏省徐州市中级人民法院于2011年7月20日就徐州市贾汪区建筑工程总公司与中煤五建公司、中顺汽车控股有限公司建设工程施工合同纠纷一案作出的（2010）徐民初字第14号民事调解书所载，“本院在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人互谅互让、自愿达成如下协议：一、中顺汽车控股有限公司欠中煤五建公司工程款990万元，具体给付方式：2011年8月20日前中煤五建公司给付徐州市贾汪区建筑工程总公司工程款390万元；2011年9月30日前中煤五建公司给付徐州市贾汪区建筑工程总公司工程款300万元，2011年10月30日前中煤五建公司给付徐州市贾汪区建筑工程总公司工程款300万元。中顺汽车控股有限公司对于上述款项在欠付中煤五建公司990万元工程款的范围内按照上述付款进度承担连带责任。给付完毕后，各方当事人就本案涉案工程纠纷就此了结……二、中煤五建公司有义务协助中顺汽车控股有限公司办理涉案工程的竣工验收手续并提交相关材料……案件受理费138515元，减半收取69258元，鉴定费350000元，合计419258元，由徐州市贾汪区建筑工程总公司负担169258元，中顺汽车控股有限公司负担250000元（该费用已由徐州市贾汪区建筑工程总公司预交，中顺汽车控股有限公司随案款一并给付徐州市贾汪区建筑工程总公司）”。该案中，经徐州市贾汪区建筑工程总公司申请，徐州中院依法委托江苏苏亚金诚工程管理咨询有限公司对徐州市贾汪区建筑工程总公司与中煤五建公司、中顺汽车控股有限公司施工合同纠纷一案所涉及试制中心、工装车间及辅房、冲压模具车间厂房及辅房工程造价进行鉴定，江苏苏亚金诚工程管理咨询有限公司于2011年4月6日出具鉴定报告，鉴定结论为试制中心、工装车间及辅房、冲压模具车间厂房及辅房工程造价为22189047.94元。庭审中，原告向法院提供了诉讼费发票及鉴定费记账凭证，证明其已支付该案诉讼费及鉴定费。2012年7月20日，李本刚（丙方）、中煤钢结构厂（乙方）、案外人徐州市贾汪区建筑工程总公司（甲方）签订《协议书》一份，约定，徐州市贾汪区建筑工程总公司诉中煤五建公司、中顺汽车控股有限公司工程欠款纠纷已经徐州市中级人民法院调解结案后，已进入执行阶段，经甲、乙、丙三方协商，就本案的执行及乙、丙双方债权债务的处理达成以下协议：一、（2010）徐民初字第14号调解书中确认的债权及处理方法。徐州市贾汪区建筑工程总公司诉中煤五建公司、中顺汽车控股有限公司工程欠款纠纷，系为规避案件管辖权，通过李本刚以徐州市贾汪区建筑工程总公司名义而进行的诉讼案件，甲、乙双方事实上并不存在真实的债权债务关系，以上是三方确认的事实。在此，甲方放弃（2010）徐民初字第14号调解书中确认的对中煤五建公司、中顺汽车控股有限公司的所有债权，并在本案以后的执行程序中配合乙方完成该案的执行。中顺汽车控股有限公司工程的债权债务与徐州市贾汪区建筑工程总公司无任何关系。二、乙方、丙方之间的债权债务及处理方法。第一条，李本刚在沈阳施工时，以中煤钢结构厂名义赊购材料欠款313.6万元。李本刚应将形成上欠款的合同等详细原始资料于本协议签订后15日内交付乙方钢结构厂。本条上述欠款，乙方钢结构厂已偿还82.6434万元，李本刚已偿还120万元，至本协议签订时尚有110.9566万元未予偿还。本协议签订后，赊购材料所欠余款110.9566万元全部由乙方中煤钢结构厂代为偿还，李本刚应积极配合。但乙方中煤钢结构厂仅代偿经核实上述欠款的本金，由上述债务所产生的诉讼费、差旅费、违约金、滞纳金、利息等费用由李本刚承担。如乙方中煤钢结构厂实际代偿欠款额不足110.9566万元的，剩余款项还给李本刚。本条上述欠款，李本刚已偿还120万元部分，李本刚应于本协议签订后15日内将相关原始资料交付乙方中煤钢结构厂予以确认，不能确认部分，将从本协议第三条所确认的债权中直接扣除。第二条，本协议第一条约定由李本刚向乙方中煤钢结构厂交付的相关原始资料要经乙方中煤钢结构厂企管、法律事务审计核实，经乙、丙方双方签字认可后，作为本协议附件。如李本刚提供资料不实或提供的资料以外还有欠款的，应由李本刚自己还清或从应付李本刚工程款上扣除。第三条，经双方确认，就中顺汽车控股有限公司所有工程，本协议签订时，乙方尚欠丙方工程款73.8179万元（最终以双方依本协议第一条第三款审核为准，如依本协议第一条第三款扣除部分超过73.8179万元，由李本刚向乙方中煤钢结构厂支付），于中顺汽车控股有限公司方实现债权后立即付清。2017年6月22日，中顺汽车控股有限公司管理人向辽宁省沈阳市中级人民法院提出破产重整申请，该院于2017年7月6日作出的（2017）辽01破1-3号民事裁定书，裁定批准《中顺汽车控股有限公司重整计划》，并终止中顺汽车控股有限公司重整程序。据被告提供的其在2017年3月16日向案外人沈阳市华宇防水材料厂出具的《收据》显示，其向案外人沈阳市华宇防水材料厂支付5万元，收款事由为“2008年沈阳中顺汽车院内屋西防水工程款”。据原告向法院提供的其与案外人耿某,4（原告主张系被告公司经理）的电话录音显示，原告向其称在涉案合同签订时向被告公司提供了相关账目的复印件材料。一审法院另查明，在徐州中院(2012)徐民初字第0116号原告中煤五建公司与被告中顺汽车控股有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，法院判令被告中顺汽车控股有限公司依据徐州中院作出的（2010）徐民初字第14号民事调解书中的约定，向原告中煤五建公司支付工程款990万元，鉴定费用25万元。一审法院认为，原告李本刚与被告中煤钢结构厂、案外人徐州市贾汪区建筑工程总公司在2012年7月20日签订的《协议书》，系就徐州市中级人民法院（2010）徐民初字第14号民事调解书中债权债务处理的共同确认，是各方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效。一、关于被告中煤钢结构厂基于案涉《协议书》应向原告支付的款项。1、协议中由李本刚代为偿还的材料款120万元支付条件尚不成就。根据涉案《协议书》的约定，该120万元款项的支付条件为原告李本刚先于协议书签订后15日内将相关原始资料交付被告中煤钢结构厂予以确认，本案中，根据原告向法院提交的其与案外人通话录音，其陈述在涉案协议书签订后向被告中煤钢结构厂交付了相关款项资料复印件，但就相关债权的原始资料是否已经交付被告中煤钢结构公司，原告未向法院提供证据予以证明，在无证据证明该120万元款项的支付条件已成就的情况下，对于原告要求被告向其支付该120万元款项的诉请，不予支持。2、对应由被告中煤钢结构厂偿付的材料款本金110.9566万元，该金额系经原被告在协议书中所共同确认，扣除被告中煤钢结构厂向案外人沈阳市华宇防水材料厂支付5万元系案涉偿付的材料款款项，被告中煤钢结构厂尚应向原告支付剩余材料款105.9566万元。另，虽两被告抗辩称其偿付多笔案涉材料款且可能存在后续供应商索取材料款，但未向法院提供证据予以证明，故不予支持。后如其有证据证明其代为偿还上述材料款，可另行向原告主张返还。3、关于被告中煤钢结构厂欠付原告的工程款73.8179万元，因协议已约定该款项应以被告中煤钢结构厂就原告所偿还的120万元款项进行审核后的结果作为支付依据，在120万元款项的支付条件尚不成就的情况下，对于原告要求被告支付工程款73.8179万元的主张，依法不予支持。二、关于原告所主张的利息的问题。虽协议约定被告中煤钢结构厂仅支付因案涉材料欠款的本金，但自2012年7月20日案涉协议签订后至今，被告中煤钢结构厂未依约向原告支付涉案欠付材料款，参照其实际损失，支持被告中煤钢结构厂自2018年1月1日起至2019年8月19日，以105.9566万元为基数，按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率向原告支付逾期付款的利息；自2019年8月20日起至被告中煤钢结构厂实际支付之日止，以105.9566万元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)向原告支付逾期付款的利息。三、关于徐州市中级人民法院（2010）徐民初字第14号一案中诉讼费及鉴定费的负担问题。根据徐州市中级人民法院（2010）徐民初字第14号民事调解书中三方就诉讼费及鉴定费负担达成的约定，该案诉讼费及鉴定费由中顺汽车控股有限公司负担250000元，由中顺汽车控股有限公司随案款一并给付中煤五建公司，结合徐州市中级人民法院(2012)徐民初字第0116号民事判决书已对上述诉讼费及鉴定费的负担予以确认，故支持被告中煤五建公司应就其受偿的案涉25万元诉讼费及鉴定费向原告予以返还。四、关于中煤五建公司应当承担的责任。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，因中煤钢结构厂系中煤五建公司的分公司，不具有法人资格，故本案中应由中煤钢结构厂所负担的民事责任应由中煤五建公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告中煤第五建设有限公司向原告李本刚给付材料款1059566元及利息（以1059566元为基数，自2018年1月1日起至2019年8月19日，按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付利息；自2019年8月20日起至被告中煤钢结构厂实际支付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付利息）；二、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告中煤第五建设有限公司向原告李本刚给付江苏省徐州市中级人民法院（2010）徐民初字第14号民事调解书中所确认的诉讼费及鉴定费共计250000元；三、驳回原告李本刚的其他诉讼请求。案件受理费39163元，保全费5000元，合计44163元，由原告李本刚负担24163元；由被告中煤第五建设有限公司负担20000元。本院二审期间第一次组织庭审时，李本刚提交以下证据：①提交2020年10月22日早上李本刚给原钢结构厂厂长耿某,4发的短信，拟证明原始材料是交给耿某,4，原件又退回给李本刚，耿某,4在半小时后回复说原件已送到厂里，已看过属实。②提交沈阳中顺工程李本刚还款明细、银行支付凭证、收条、收据及相关协议书、决算书、决算明细、工人领取公司明细，证明李本刚已偿还材料款，材料款已还清，从而证明中煤五建公司应当从执行到的款项中拿出协议中约定的105.9566万元以及73.8179万元。③提交结算单一份，证明三方协议在签订之前即2012年1月30日，李本刚与钢结构的项目负责人朱宏琳对沈阳工程进行结算，当时尚欠李本刚工程款498.1745万元，在结算后中煤钢结构厂又支付李本刚100万元，证明三方协议客观真实，李本刚的诉讼主体适格，中煤五建公司应当将执行来的990万元中的部分款项返还给李本刚。④提交另案追加被告申请书、参加诉讼通知书及应诉书，证明对于李本刚所赊购的材料款，在协议签订之前仅有一位商家起诉中煤钢结构厂，李本刚当时虽然没有拿到工程款，但还是用自己的资金垫付后让商家撤回对中煤钢结构厂的诉讼。经一审法院核实，中煤钢结构厂除了支付5万元费用后，从2012年7月20日之后，中煤钢结构厂及中煤五建公司再没有向任何第三方支付款项，也没有任何第三方商家起诉中煤钢结构厂或中煤五建公司。⑤提交李本刚缴纳的诉讼费原件，一审时提交过，证明该款项是李本刚实际交付。中煤五建公司、中煤钢结构厂质证意见为：①对短信的真实性有异议，短信号码无法证实为耿某,4本人；其次，耿某,4和李本刚有利害关系，耿某,4至今还和我公司有诉讼官司缠身，并且耿某,4的代理律师即为本案中李本刚的代理律师，双方有说不清的瓜葛。②对证据二的真实性有异议，材料中的相关收条、转账凭证无法证明和涉案工程有关，也无法证明与赊购的材料款有关；收条以及收据有些都是自行书写，无法核实真实性；银行转账凭证都是转给自然人，无法确认是否和涉案工程有关，上述证据无法证明其已将材料款还清。③对结算单真实性有异议，该结算单甲方朱宏琳真实性无法核实，无法确认是否存在真实的结算。④对证据四的真实性有异议，如存在真实的诉讼，应当提交相关案件卷宗材料，无法证明其起诉的为涉案工程。⑤对诉讼费票据真实性无异议。综合以上证据，其中②、③、④、⑤均不是二审新证据，不符合二审新证据，并且李本刚声称没起诉就能证明不欠款项不成立，一审中我们垫付了24.78万元，一笔5万元承兑，另一笔17.78万元承兑，均由案外人沈阳市华宇防水材料厂卫岗领取，一审法院只认定了5万元，遗漏了19.78万元。庭后我们和卫岗了解是否还存在其他所欠材料款问题，卫岗陈述很多人都找不到李本刚，卫岗还向我方询问李本刚的住址，因此事实上存在很多没拿到材料款的供应商，但是因为李本刚的回避而导致他们无法行使他们的权利。第二次组织庭审时，李本刚提交以下证据：提交2007年8月6日沈阳市苏家屯区质量监督办向中煤五建公司项目经理耿某,4下发的责令停止违法行为通知书，2007年11月8日现场签证单一张、2007年12月6日认证单一张，均有监理单位张子良签名、李本刚签名，2007年5月16日李本刚与被上诉人中煤钢结构厂的代表耿某,4签订的安全协议书，2007年8月28日签订的施工会议纪要一份，有监理方张子良、李本刚、建设单位郭金堂签字确认。证明工程是由李本刚个人包工包料施工，中煤五建公司基于工程优先权将沈阳项目的工程剩余的工程款990万元执行完毕，中煤五建公司应当扣除管理费及钢构件的费用（钢构件是中煤钢结构厂加工制作的）后其他费用应当支付给李本刚，因为该工程全部是李本刚个人施工。同时证明耿某,4是当时的项目经理，在相应的文件上予以签字确认，而且在签订三方协议时，耿某,4也在场，李本刚将协议中要求的原始资料全部交给耿某,4予以核对确认，现中煤五建公司应当支付剩余的款项，也就是协议中约定的120万元材料费，73.8179万元工程款以及中煤钢结构厂未代偿的105.9566万元。同时证明李本刚在签订协议时已将协议中约定的原始资料交给了中煤钢结构厂时任副厂长耿某,4，李本刚已经完成了协议中约定的义务，三方协议已经具备履行条件。中煤五建公司、中煤钢结构厂质证意见为：上述证据没有一份能够从内容上反应出上诉人李本刚在举证中所陈述的证明目的，没有一份对于数额进行约定。对于责令停止违法行为通知书，该通知书的字号存在涂改痕迹，印章模糊，并且从证据上看该印章是先盖章后在上面签字，不符合相关政府管理部门的处罚通知程序，因此对于该份证据真实性不予认可。对于现场签证单，施工单位处为我公司印章，但是李本刚的名字是后写在印章上，并且监理单位、建设单位均没有盖章，对于该现场签证单的真实性不予认可。对于认证单，意见同现场签证单。对于安全协议书的真实性有异议，该印章与李本刚所举的签证单、认证单中的印章大小明显不一致，因此对于上述三份名称为我公司的印章真实性均持异议。对于施工会议纪要，该会议纪要最后签字部分为复印件，真实性无法核实，并且监理部最后落款并没有盖章。二审期间，李本刚并申请证人耿某,4出庭作证，耿某,4庭审中陈述，2012年7月20日李本刚、贾汪建筑公司和中煤钢结构厂三方签订的协议书，有一个让中煤钢结构厂监督的100多万还款，当时李本刚把款项还了以后拿着他还款的材料给我看了，确实存在。我当时是中煤钢结构厂主管财务的副厂长。耿某,4并在接受双方和法庭询问时，明确认可李本刚所提交证据材料中其签字的真实性，并明确李本刚系涉案工程的实际施工人，并在2012年7月20日作为丙方与中煤钢结构厂（乙方）、徐州市贾汪区建筑工程总公司（甲方）签订《协议书》后，李本刚已按照该协议约定将其已代偿120万元部分的相关原始资料交付耿某,4予以确认，耿某,4同时也承认因对方欠付其工资故“起诉的中煤第五建设有限公司第五工程处，案件已经判过了”。李本刚对证人证言的质证意见为：耿某,4的证言真实可靠，李本刚已经将协议约定的原始资料提交给耿某,4，耿某,4时任中煤钢结构厂的副厂长，其代表中煤钢结构厂接收资料，李本刚已经完成了原始资料提交的义务，中煤钢结构厂应当按照协议约定支付已经确认的120万元及工程款73.8179万元及105.9566万元。中煤五建公司、中煤钢结构厂对证人证言的质证意见为：首先证人与我公司正在进行诉讼，其证人证言不具有公正性，并且其诉讼的代理律师为本案代理律师，同样其证人证言也不具有公正性，明显有利害关系。本案中我方询问的相关关键问题和与本案争议焦点有关联的问题其都进行了回避，陈述记不清，明显是回避本案的争议焦点。其陈述参与三方协议的签订，三方协议否定了之前中院的民事调解书，三方协议陈述该民事调解书中约定的权利义务是不存在的。该民事调解书的原告徐州市贾汪区建筑工程总公司委托代理人是李本刚，被告中煤五建公司的委托代理人是本案证人耿某,4，双方达成调解协议书，后又否认该调解协议书，其行为是什么后果，李本刚和其委托代理人应当清楚，是否存在虚假诉讼，因此耿某,4的证人证言在本案中不具有合法性。对李本刚提交上述证据及申请证人证言的证明效力，本院将结合其他证据予以综合认定。除李本刚提交上述证据外，当事人未提交其他新证据。本院二审查明其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案系建设工程合同纠纷，当事人二审期间争议的焦点主要为：1、本案是否存在虚假诉讼？2、2012年7月20日三方签订的《协议书》约定的付款条件是否成就：一审判决支持的105.9566万元材料款支付条件是否成就及应否支持？李本刚代为偿还的120万元材料款及中煤钢结构厂欠付的73.8179万元工程款支付条件是否成就及应否支持？3、一审判决给付的（2010）徐民初字第14号民事调解书中所确认的250000元诉讼费及鉴定费是否超诉讼请求及应否支持？一、关于本案是否存在虚假诉讼问题。2012年7月20日，李本刚（丙方）、中煤钢结构厂（乙方）、徐州市贾汪区建筑工程总公司（甲方）三方签订的《协议书》虽然载明，“（2010）徐民初字第14号调解书中确认的债权及处理方法。徐州市贾汪区建筑工程总公司诉中煤五建公司、中顺汽车控股有限公司工程欠款纠纷，系为规避案件管辖权，通过李本刚以徐州市贾汪区建筑工程总公司名义而进行的诉讼案件，甲、乙双方事实上并不存在真实的债权债务关系，以上是三方确认的事实。在此，甲方放弃（2010）徐民初字第14号调解书中确认的对中煤五建公司、中顺汽车控股有限公司的所有债权，并在本案以后的执行程序中配合乙方完成该案的执行。中顺汽车控股有限公司工程的债权债务与徐州市贾汪区建筑工程总公司无任何关系。”但同时约定了，“二、乙方、丙方之间的债权债务及处理方法。第一条，李本刚在沈阳施工时，以中煤钢结构厂名义赊购材料欠款313.6万元……李本刚已偿还120万元，至本协议签订时尚有110.9566万元未予偿还……”根据以上约定，结合一、二审期间双方提交的证据、本案查明的事实，能够认定涉案工程和债权债务是真实存在的，李本刚系以徐州市贾汪区建筑工程总公司名义施工（并诉讼）涉案工程的实际施工人，且“（2010）徐民初字第14号调解书”系法院生效文书，并未被撤销，故对中煤五建、中煤钢结构厂认为存在虚假诉讼的质疑不予支持。二、关于2012年7月20日三方签订的《协议书》约定的付款条件是否成就的问题。首先，一审认为应由中煤钢结构厂偿付的材料款110.9566万元，中煤钢结构厂已向案外人沈阳市华宇防水材料厂支付5万元，余款105.9566万元应由中煤五建公司、中煤钢结构厂支付有事实和法律依据。中煤五建公司上诉认为“在赊购材料合同关系中合同主体为中煤钢结构厂和供货商，与李本刚无合同关系，李本刚并非实际债权人，故李本刚无权要求上诉人支付该款项”，但根据《协议书》“如乙方钢结构厂实际代偿欠款额不足110.9566万元的，剩余款项还给李本刚”之约定，中煤五建公司、中煤钢结构厂不能证明已代偿的部分应支付李本刚，故对中煤五建公司该上诉意见不予支持。中煤五建公司、中煤钢结构厂同时抗辩对于该款项还代偿了“材料款24.78万元”，但其所提交证据不足以证明该主张，一审判决不予认定于法有据，本院依法予以维持。关于李本刚代为偿还的120万元材料款及中煤钢结构厂欠付的73.8179万元工程款支付条件是否成就及应否支持的问题。一、二审期间，李本刚均提交其关于该120万元材料款的代偿证据以证明该款项已完成代偿；二审期间，李本刚申请证人耿某,4出庭作证，耿某,4陈述，其时任中煤钢结构厂分管财务的副厂长，并专门负责处理涉案工程款项事宜，其陈述李本刚系涉案工程的实际施工人，并在2012年7月20日三方签订《协议书》后，已按照该协议约定将李本刚已代偿120万元材料款部分的相关原始资料交付耿某,4予以确认。虽然耿某,4与中煤第五建设有限公司第五工程处因工资纠纷存在诉讼争议，但分析协议约定的内容，结合耿某,4当时的身份，根据民事诉讼优势证据规则和高度盖然性标准，能够认定涉案争议的120万元材料款已符合协议约定的付款条件，中煤五建公司、中煤钢结构厂认为付款条件不成就的主张于法无据，不予采纳。据此，中煤钢结构厂欠付的73.8179万元工程款系双方在协议中已明确的内容，在120万元代偿材料款符合协议约定付款条件的前提下，同样亦符合付款条件，中煤五建公司、中煤钢结构厂应予以支付。根据一、二审查明的事实和当事人的主张，对一审法院认定自2018年1月1日起支付利息予以确认。三、关于一审判决给付的（2010）徐民初字第14号民事调解书中所确认的250000元诉讼费及鉴定费是否超诉讼请求及应否支持的问题。经审查一审期间李本刚提交的诉状，李本刚提交的落款时间为2019年11月8日的《民事起诉状》的诉讼请求为：1、判令二被告支付拖欠的承包款1718179元，利息142500元（并要求从2019年11月10日起按照银行同期贷款利率计算至给付之日）;2、诉讼费用、诉讼保全费（包括保函费）由被告承担。李本刚提交的落款时间为2020年1月20日的《增加诉讼请求申请书》中增加诉讼请求：127.9566万元，利息14.4590万元。李本刚提交的落款时间为2020年4月20日的《诉讼请求明细》为：一、被告应当根据该协议支付欠款本金计：299.7745万元……二、利息282287元……三、本案诉讼费用、诉讼保全费（保函费）由被告承担。据此，李本刚虽然提交了（2010）徐民初字第14号一案中的诉讼费及鉴定费的相关票据，但其在一审中无论是起诉时的诉讼请求，还是增加变更后的诉讼请求，均未提出主张该案的诉讼费及鉴定费请求，故对中煤五建公司上诉主张一审存在超诉讼请求判决的意见予以采纳，本院对此依法予以纠正，在本案中对该25万元诉讼费及鉴定费不予理涉。综上所述，上诉人李本刚和中煤五建公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初6816号民事判决第一项、第三项，即“一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告中煤第五建设有限公司向原告李本刚给付材料款1059566元及利息（以1059566元为基数，自2018年1月1日起至2019年8月19日，按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付利息；自2019年8月20日起至被告中煤钢结构厂实际支付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付利息）；三、驳回原告李本刚的其他诉讼请求”；二、撤销徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初6816号民事判决第二项，即“二、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告中煤第五建设有限公司向原告李本刚给付江苏省徐州市中级人民法院（2010）徐民初字第14号民事调解书中所确认的诉讼费及鉴定费共计250000元”；三、自本判决发生法律效力之日起十日内，中煤第五建设有限公司向李本刚给付材料代偿款120万元、欠付工程款73.8179万元及利息（以193.8179万元为基数，自2018年1月1日起至2019年8月19日，按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付利息）；四、驳回李本刚其他上诉请求；五、驳回中煤第五建设有限公司其他上诉请求。一审案件受理费39163元，保全费5000元，合计44163元，由李本刚负担4163元；由中煤第五建设有限公司负担40000元。李本刚交纳的二审案件受理费21546元，由李本刚负担1546元，由中煤第五建设有限公司负担20000元；中煤第五建设有限公司交纳的二审案件受理费21546元由李本刚负担1546元，由中煤第五建设有限公司负担20000元。本判决为终审判决。审判长  赵东平审判员  杜演文审判员  周东海二〇二一年一月八日书记员  王嫣然