新疆维吾尔自治区高级人民法院   执 行 裁 定 书   (2021)新执复6号   复议申请人（利害关系人）：刘海，男，1965年10月20日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区喀什市。   申请执行人：舒清，女，1962年8月3日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区喀什市。   被执行人：顾海华，男，1964年8月3日出生，汉族，现在新疆维吾尔自治区第四监狱服刑。   复议申请人刘海不服新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院（2020）新31执异29号异议裁定，向本院申请复议，本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。   新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院（以下简称喀什中院）在执行舒清与顾海华民间借贷纠纷一案过程中，被执行人顾海华的另案申请执行人刘海向喀什中院提出参与分配喀什市水文大酒店拍卖款，喀什中院向其发出不能参与分配的通知书。刘海对该通知书不服，书面提出执行异议，该院作出（2020）新31执异29号裁定，裁定驳回其异议请求。刘海不服，向本院申请复议。   喀什中院查明，刘海与顾海华民间借贷纠纷一案，2015年12月31日，刘海向喀什中院申请要求对顾海华1400万元的等值财产予以保全并提供担保。2016年1月12日，喀什中院作出（2015）喀中法民二初字第60-1号民事裁定，裁定查封刘海名下位于疏附县喀什舒福乐美食文化娱乐城在疏附县住房和城乡建设局备案的合同编号为201412040018等25套房屋所有权；冻结顾海华的银行存款1400万元，不足部分查封、扣押相应价值的其他财产。2016年1月25日，喀什中院向喀什市国土资源局发出（2015）喀中法民二初字第60-1号协助执行通知书，查封顾海华位于喀什市xx路，证号为喀国用（2015）第019号，使用权面积为905平方米的土地使用权。2016年6月20日，喀什中院作出（2015）喀民二初字第60号民事判决，判决如下：一、顾海华向刘海偿还借款10509900元；二、顾海华向刘海支付违约金1480630.20元；三、驳回刘海的其他诉讼请求。上述一、二判项的款项合计11990530.20元，由顾海华于本判决生效之日起十五日内向刘海支付。该判决生效后，顾海华未履行生效法律文书确定义务，刘海向喀什中院申请强制执行，2016年11月23日，喀什中院作出（2016）新31执134号执行裁定，裁定冻结、划拨被执行人顾海华银行账户上的存款12159991.71元，如存款不足，可查封、扣押被执行人所有的等值财产。2018年10月8日，喀什中院向喀什市房地产管理局发出（2016）新31执字第134号协助查询通知，经查询，被执行人顾海华所有的登记在第三人凯日旺房产公司名下位于喀什市解放南路使用面积为2470.02平方米无查封、无备案登记。2018年10月11日，喀什中院作出（2016）新31执134号之一执行裁定，裁定查封、扣押被执行人顾海华所有的登记在第三人顾康亮名下的位于浙江省绍兴市xx区的（不动产权证号为xxxx）的不动产权及相应的土地所有权。2018年10月11日，喀什中院作出（2016）新31执134号之二执行裁定，裁定查封、扣押被执行人顾海华、刘青兰名下的位于浙江省绍兴市xx区的（不动产权证号为xxxx）的不动产权及相应的土地所有权。2018年10月7日，喀什中院作出（2016）新31执134号之三执行裁定，裁定查封、扣押被执行人顾海华所有的登记在第三人凯日旺房产公司名下位于喀什市xx路海景华庭商住楼的不动产权及相应的土地所有权。2018年10月8日，喀什中院向喀什市不动产登记中心发出（2016）新31执字第134号协助执行通知，要求查封、扣押被执行人顾海华所有的登记在第三人凯日旺房产公司名下位于喀什市xx路，建筑面积为2470.02平方米的不动产权及相应的土地使用权，查封期限为3年，即自2018年10月8日至2021年10月7日。   舒清与顾海华民间借贷纠纷一案，2015年8月31日，舒清向喀什中院提出诉前财产保全申请，要求对顾海华19713800元银行存款或等值财产予以保全并提供担保。2015年9月7日，喀什中院作出（2015）喀中立保字第24号民事裁定，裁定查封担保人马建荣、马兰名下相关房产；冻结顾海华的银行存款19713800元，不足部分查封、扣押相应价值的其他财产。2015年12月29日喀什中院作出（2015）喀民二初字第53号民事判决：一、被告顾海华向原告舒清偿还借款1320万元；二、被告顾海华向原告舒清支付违约金2736000元；三、驳回原告舒清的其他诉讼请求。舒清、顾海华均不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院（以下简称高级法院）提起上诉。高级法院于2016年12月2日作出（2016）新民终264号民事判决：一、维持喀什地区中级人民法院（2015）喀民二初字第53号民事判决第一项，即顾海华向舒清偿还借款1320万元；二、变更喀什地区中级人民法院（2015）喀民二初字第53号民事判决第二项为顾海华向舒清支付利息及违约金3660000元；三、撤销喀什地区中级人民法院（2015）喀民二初字第53号民事判决第三项；四、驳回舒清的其他诉讼请求。上述判决生效后，顾海华未能履行生效法律文书确定的义务，舒清向喀什中院申请强制执行，喀什中院于2017年5月2日受理此案。2017年5月24日，喀什中院作出（2017）新31执31号执行裁定：一、冻结、划拨被执行人顾海华银行账户上存款********.14元（本金1320万元，违约金366万元，案件受理费145851.60元，执行费84374.54元）。如银行存款不足，可查封、扣押被执行人所有的等值财产；二、被执行人顾海华支付迟延履行期间，给付金额17005851.60元的债务利息。2018年6月5日，喀什中院作出（2017）新31执31号查封公告，对喀什市克孜都维路272号水文大厦的负一层至地上四层予以查封，查封期限三年，自2018年6月5日至2021年6月4日止。2018年11月28日，喀什中院向喀什市不动产登记中心发出协助执行通知，要求查封、扣押被执行人顾海华名下的位于喀什市xx路、土地证号为喀国用xxx使用面积为9**平方米的土地使用权，查封期限三年，自2018年11月28日至2021年11月27日止。   另查明，经喀什中院委托评估，喀什市解放南路159号海景华庭商住楼5层使用面积为2470.02平方米的房产价值为4695943.52元，现正在拍卖过程中，起拍价为4226350元。喀什市克孜都维路272号水文大酒店1层大厅、2至4层商业房产及装饰装修设备价值为18768282元，2020年7月2日此房产以12011700.5元拍出，喀什中院已向舒清支付执行案款800万元。   再查明，2016年10月25日刘海与顾海华签订和解协议书，约定双方确认顾海华须向刘海偿还借款和利息合计1000万元，顾海华以其所有的喀什市××路海景华庭商住楼的部分门面房、三层商业楼及地下停车位抵偿刘海的借款和利息，顾海华已向刘海抵偿海景华庭一层13号门面房和地下停车位，价值550万元。   喀什中院认为，本案争议焦点为喀什中院驳回刘海参与分配的申请是否合法。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条、第五百零九条第二款规定，其他债权人参与分配的条件为：1．被执行人为公民或者其他组织；2．执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前；3．被执行人的财产不能清偿所有债权。结合本案案情，被执行人顾海华是公民，条件1满足。关于条件2，被执行人顾海华名下喀什市解放南路xx海景华庭商住楼5层及位于浙江省绍兴市××区的两套房产尚未变现，顾海华的财产执行尚未终结，条件2满足。关于条件3，2016年10月25日刘海与顾海华签订和解协议书后，顾海华已向刘海抵偿了价值550万元的海景华庭一层13号门面房和地下停车位，现海景华庭商住楼5层房产正在拍卖过程中，同时喀什中院还查封了顾海华所有的登记在第三人顾康亮名下位于浙江省绍兴市××区及顾海华、刘青兰名下位于浙江省绍兴市××区。上述财产如及时处置变现，则刘海主张的债权可以得到实现，而反观舒清申请执行的喀什市水文大酒店，虽然该酒店以1200余万元拍卖，但舒清的债权并未得到完全满足，且喀什中院尚未将拍卖款全部支付给舒清。因此，就刘海而言，所申请执行的顾海华的现有财产在已经可以清偿其债权的情况下，条件3并不满足，喀什中院出具的驳回刘海申请参与分配喀什市水文大酒店房产拍卖所得价款的通知书并无不当。综上所述，刘海提出的执行异议理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项之规定，遂裁定：驳回刘海的异议请求。   刘海向喀什中院申请复议称，请求撤销（2020）新31执异29号执行裁定。事实及理由：刘海称其为顾海华的债权人，对顾海华尚享有不包括利息和案件执行费用外6580511.2元的债权，且该债权已有生效判决确认，正在执行程序中，其有权参与分配。喀什中院认为查封顾海华所有的登记在第三人顾康亮名下位于浙江省绍兴市××区及顾海华、刘青兰名下位于浙江省绍兴市××区，足以偿付刘海的借款，但法院查封的两套房未还清贷款，也未经评估，处置后的价值是否能够偿还其债权不确定，喀什中院认为其不能参与分配属认定事实不清。   本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条第一款规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可向人民法院申请参与分配”。《最高人民法院关于适用的解释》第五百零九条规定：“申请参与分配，申请人应当提交申请书。申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由，并附有执行依据。参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出”。根据上述规定，已经取得执行依据的债权人请求参与分配应在执行程序开始后执行程序终结前提出，并提出被执行人财产不能清偿债务的证据。本案中，喀什中院在执行舒清与顾海华民间借贷纠纷一案过程中，舒清申请执行金额是17090226.14元（不包括迟延履行期间利息），该酒店评估价格为12011700.5元，该财产拍卖价格明显不足以清偿舒清债权。而刘海系被执行人顾海华的债权人，且其债权已取得执行依据。在刘海申请执行顾海华一案中，喀什中院查封的顾海华所有的登记在第三人顾康亮名下的位于浙江省绍兴市xx区的不动产权相应的土地所有权及顾海华、刘青兰名下的位于浙江省绍兴市xx区的不动产权及相应的土地所有权，未经评估程序确定该两处房屋价值，故上述财产是否足以清偿刘海的债权以及舒清对顾海华的债权的事实不清。喀什中院对案件基本事实未查清的情况下即认定本案查封的财产足以偿付刘海的债权并驳回刘海关于参与分配的异议请求，属于认定事实不清，该裁定应予撤销。另，刘海是被执行人顾海华另案执行案件的债权人，不具有本案案外人身份，喀什中院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，对本案进行审查错误。   综上，喀什中院（2020）新31执异29号裁定认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第二项、第三项之规定，裁定如下：   一、撤销新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院（2020）新31执异29号异议裁定；   二、本案发回新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院重审。   本裁定为终审裁定。   审  判  长   王      瑾   审  判  员   阿不都  艾内江   审  判  员   杜   亚   莉   二 〇 二 一 年 一 月 二 十 七 日   法 官 助 理   谢   乐   乐   书  记  员   热娜古丽·热西提