上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终11243号上诉人（原审原告）：朱言伦，男，1980年8月16日出生，汉族，户籍地江苏省涟水县。委托诉讼代理人：周倬伟，上海中派律师事务所律师。委托诉讼代理人：李小龙，上海中派律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：巨鼎包装机械（上海）有限公司，住所地上海市闵行区老北翟路4050-5。法定代表人：宋巨鹏，总经理。委托诉讼代理人：陆洪元，男，巨鼎包装机械（上海）有限公司工作人员。上诉人朱言伦因与被上诉人巨鼎包装机械（上海）有限公司（以下简称巨鼎公司）确认劳动关系纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2020）沪0112民初12957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人朱言伦上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉请。主要事实和理由：一、朱言伦至迟自2018年12月19日起与被上诉人巨鼎公司建立无固定期限劳动合同关系。根据巨鼎公司自认，朱言伦与巨鼎公司第一份劳动合同期限为2017年3月20日至2018年3月19日，第二份劳动合同期限为2018年3月20日至同年12月18日。根据法律规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，应当订立无固定期限劳动合同。故双方自2018年12月19日起为无固定期限劳动合同关系。二、在朱言伦与巨鼎公司已存在无固定期限劳动关系情况下，朱言伦是否出于自愿与案外人陕西A有限公司（以下简称陕西A公司）签订劳动合同，一审判决尚未查清。三、朱言伦与陕西A公司签订的劳动合同，因违反法律的强制性规定而无效。根据《劳动合同法》第六十七条的规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。陕西A公司虽不是巨鼎公司所设立，但是两公司的行为实质上是借用劳务派遣名义逃避用人单位责任。故巨鼎公司“反向派遣”行为无效。且朱言伦所处岗位不具临时性、辅助性、替代性的劳务派遣属性，朱言伦自2018年12月19日后依然与巨鼎公司构成事实劳动关系。四、巨鼎公司于2019年12月3日以书面公告的形式解除了与朱言伦的劳动关系，属于单方违法解除，应当支付赔偿金。综上，请求二审法院依法改判。被上诉人巨鼎公司不接受上诉人朱言伦的上诉请求，辩称：巨鼎公司与案外人陕西A公司签订了劳务外包服务协议，朱言伦与陕西A公司签订了劳动合同，并由该公司安排至巨鼎公司工作，故巨鼎公司与朱言伦之间不存在劳动关系。陕西A公司与朱言伦之间的劳动合同到期后，该公司曾多次通知朱言伦续签劳动合同，但朱言伦一直不愿签订，故巨鼎公司于2019年12月3日张贴了公告，告知不能继续用工，将朱言伦退回陕西A公司。朱言伦向一审法院提起诉讼，请求判决确认其与巨鼎公司于2015年3月4日至2019年12月3日期间存在劳动关系并判令巨鼎公司支付违法解除劳动合同赔偿金80,000元。一审法院认定事实：巨鼎公司与陕西A公司签订有期限自2018年11月1日起至2020年10月31日止的劳务外包服务协议。2018年12月19日，朱言伦与陕西A公司签订了期限自当日起至2019年2月18日止的劳动合同。2019年2月19日，朱言伦与陕西A公司签订了期限自当日起至2019年9月30日止的劳动合同。2019年11月30日，巨鼎公司张贴通告，内载“近期公司员工朱言伦因为他老婆陈某手受伤一事，在不弄清事实的情况下无理取闹，和公司领导起冲突，其行为扰乱公司其他员工思想，造成公司生产运营不正常。公司本着前车之鉴，希望大家加强安全意识，其作为精加工管理不但不听公司强调的操作安全劝导，反而产生其它个人行为和想法，经过公司领导研究决定，给朱言伦作出如下处理：1.免除精加工车间管理一职，职位薪资一并解除；2.将其岗位调整到普工，工作内容按照公司管理安排，薪资下调至普工工资；3.严重警告一次，记大过一次。”2019年12月3日，巨鼎公司张贴公告，内载：“朱言伦你与陕西XX有限公司签订的劳动合同已由2019年9月30日到期，单位多次要求你续签劳动合同，但是你拒绝续签劳动合同。按照劳动法规定，单位和员工不签订劳动合同是不可以用工的。我司在未收到你与陕西XX有限公司续签合同前：终止你在我司上班。”2020年1月3日，朱言伦向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与巨鼎公司于2015年3月4日至2019年12月3日期间存在劳动关系并要求巨鼎公司支付违法解除劳动合同赔偿金5,500元。该会于2020年4月2日作出闵劳人仲（2020）办字第208号裁决书，对朱言伦的请求不予支持。朱言伦不服裁决，起诉至一审法院。一审另查明，巨鼎公司的工商登记信息显示姜某系巨鼎公司股东，在巨鼎公司担任监事。一审庭审中，朱言伦陈述，其于2015年3月4日进入巨鼎公司工作，工资以现金形式发放，自2016年9月开始有时以银行转账形式发放工资，有时仍以现金发放工资。为此，朱言伦提供了银行账户交易明细以印证。该交易明细显示巨鼎公司于2016年9月22日向朱言伦账户汇入3,212元、于2019年6月18日向朱言伦账户汇入工资；姜某于2018年9月18日、同年11月19日、2019年8月26日、同年9月23日向朱言伦账户汇入工资，并于2019年1月29日向朱言伦账户汇入8,572元；陕西A公司于2019年3月19日、5月30日、7月4日、7月23日、11月11日向朱言伦账户汇入工资。一审中，朱言伦还提供了微信号为XX的人员于2015年5月2日发布的朋友圈截图打印件及视频光盘，并当庭进行了演示，该朋友圈主题为“我们厂里的猛男”，视频显示包括朱言伦在内的人员进行聚餐。朱言伦表示此系巨鼎公司员工赵某的微信号。巨鼎公司对于银行账户交易明细的真实性不持异议，并称姜某系巨鼎公司法定代表人的妻子，在巨鼎公司担任财务一职。朱言伦在其公司工作期间，工资发放形式为银行转账或现金。在朱言伦与陕西A公司建立劳动关系后，由该公司向朱言伦发放工资，部分期间系由姜某代陕西A公司向朱言伦发放工资。对于其余证据，巨鼎公司表示，确系其公司员工赵某的微信，但朱言伦提供的赵某微信朋友圈系赵某与朋友间的聚餐，无法证明朱言伦所述的入职时间。一审庭审中，巨鼎公司陈述，朱言伦确实曾入职其公司工作，入职时间为2016年8月左右，具体时间已无法核查。因巨鼎公司招工困难，之后与陕西A公司签订了劳务外包服务协议。2018年12月19日，朱言伦与陕西A公司签订了劳动合同,开始建立劳动关系。巨鼎公司并提供了其公司与朱言伦签订的劳动合同，显示劳动合同期限为2017年3月20日至2018年3月19日。巨鼎公司表示此份劳动合同为双方签订的第一份劳动合同，双方之后签订了期限为2018年3月20日至同年12月18日的劳动合同，但因人事变动，该份劳动合同已无法找到。朱言伦对于巨鼎公司提供的劳动合同的真实性不持异议，但对合法性及关联性不予认可。一审法院认为：就朱言伦有关确认其与巨鼎公司之间于2015年3月4日至2019年12月3日期间存在劳动关系之诉请，虽然朱言伦提供的银行交易明细显示巨鼎公司向朱言伦首次发放工资时间为2016年9月，但双方均陈述巨鼎公司发放工资的形式除银行转账外，另包括现金形式。结合朱言伦提供的巨鼎公司员工赵某于2015年5月2日所发布的主题为“我们厂里的猛男”微信朋友圈内容，显示赵某与朱言伦等人于该日聚餐，考虑到从入职成为同事，由相识到相交共同聚餐、游玩，需要一定的时间积累，故认可朱言伦所述的双方劳动关系建立起始时间。但需指出，巨鼎公司与陕西A公司签订有期限为2018年11月1日起至2020年10月31日止的劳务外包服务协议，朱言伦与陕西A公司签订了期限自2018年12月19日起至2019年9月30日止的劳动合同，结合朱言伦提供的银行交易明细显示陕西A公司向其发放工资，根据现有证据，仅能确认于朱言伦与巨鼎公司之间于2015年3月4日至2018年12月18日期间存在劳动关系。朱言伦要求确认双方于2018年12月19日至2019年12月3日期间存在劳动关系之诉请，依据不足，实难支持。故对朱言伦此项主张之合理部分予以支持。就朱言伦有关违法解除劳动关系赔偿金之诉请，朱言伦陈述，巨鼎公司于2019年12月3日张贴了解除通告，故主张赔偿金。然经上节认定，此期间其与巨鼎公司之间并不存在劳动关系，故朱言伦此项诉请缺乏依据，实难支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款之规定，于2020年8月7日作出判决：一、确认朱言伦与巨鼎包装机械（上海）有限公司于2015年3月4日至2018年12月18日期间存在劳动关系；二、驳回朱言伦其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取计5元，由巨鼎公司负担。二审中，上诉人朱言伦提供：1.工资签收单，证明每月工资实发情况，作为计算赔偿金的依据。2.嘉劳人仲（2020）办字第2729号仲裁裁决书，载明朱言伦于2020年9月22日向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与案外人陕西A公司于2018年12月19日至2019年9月30日期间存在劳动关系，并要求陕西A公司支付工资、经济补偿。该仲裁委员会于2020年11月18日作出裁决，确认朱言伦与陕西A公司于2018年12月19日至2019年9月30日期间存在劳动关系，对朱言伦其余请求未予支持。经质证，被上诉人巨鼎公司对上述证据真实性予以认可。经查，因巨鼎公司对上述证据真实性未持异议，本院予以确认。上述裁决书载明，陕西A公司陈述，2019年9月30日，其公司与朱言伦劳动合同期满，其公司多次通过各种渠道要求朱言伦签订劳动合同，但朱言伦置之不理。经审理查明，一审法院认定的事实无误，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，本案主要争议焦点为：一、上诉人朱言伦与被上诉人巨鼎公司自2018年12月19日起是否存在劳动关系；二、朱言伦主张巨鼎公司支付赔偿金是否有依据。关于争议焦点一，根据已查明事实，巨鼎公司与案外人陕西A公司签订有期限为2018年11月1日起至2020年10月31日止的劳务外包服务协议，朱言伦与陕西A公司签订了期限自2018年12月19日起至2019年9月30日止的劳动合同，陕西A公司向朱言伦发放工资，结合朱言伦另案申请仲裁要求确认其与陕西A公司于2018年12月19日至2019年9月30日期间存在劳动关系，故难以认定朱言伦与巨鼎公司于该期间建立劳动关系。虽然陕西A公司与朱言伦的劳动合同于2019年9月30日到期，但朱言伦仍然在原地点原岗位工作，且陕西A公司仍向朱言伦发放工资，从2019年12月3日公告内容和陕西A公司的仲裁陈述看，陕西A公司仍在要求与朱言伦续签劳动合同，不能据此得出2019年9月30日之后朱言伦与巨鼎公司建立劳动关系的结论。故对于朱言伦要求确认2018年12月19日至2019年12月3日期间与巨鼎公司存在劳动关系的诉请不予支持。关于争议焦点二，如前所述，争议期间朱言伦与巨鼎公司没有劳动关系，朱言伦向巨鼎公司主张赔偿金，无依据，不予支持。综上所述，一审判决并无不当，可予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人朱言伦负担。本判决为终审判决。审判长  叶佳审判员  顾颖审判员  宋贇二〇二一年一月四日书记员  李阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……