北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终6326号上诉人（原审原告）：杭州乐乐食品厂，住所地浙江省杭州市下城区。法定代表人：张锦灿，董事兼总经理。委托诉讼代理人：张华，北京策略律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎飞燕，北京策略律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：张娜娜，国家知识产权局审查员。原审第三人：杭州市食品酿造有限公司，住所地浙江省杭州市江干区。法定代表人：吴建乔，董事长。委托诉讼代理人：孙辉，北京北智律师事务所律师。上诉人杭州乐乐食品厂（简称乐乐食品厂）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初5543号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．注册人：乐乐食品厂。2．注册号：8178018。3．申请日期：2010年4月6日。4．注册日期：2017年4月14日。5．专用期限至2025年7月20日。6．标志：7．核定使用商品（第30类，类似群3006；3010）：蛋糕；月饼；以谷物为主的零食小吃等。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：杭州市食品酿造有限公司（简称食品酿造公司）。2．注册号：173183。3．申请日期：1982年7月6日。4．注册日期：1983年3月15日。5．专用期限至2023年3月14日。6．标志：7．核定使用商品（第30类，类似群3004）：奶糖；酥心糖。（二）引证商标二1．注册人：食品酿造公司。2．注册号：3658902。3．申请日期：2003年8月4日。4．注册日期：2005年2月7日。5．专用期限至2025年2月6日。6．标志：7．核定使用商品（第30类，类似群3002；3004-3007；3010；3012；3015-3016）：糖果；饼干；月饼等。三、被诉裁定：商评字［2020］第47536号《关于第8178018号“利民”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2020年3月20日。被诉裁定认定：诉争商标的注册违反2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十二条的规定，诉争商标予以无效宣告。四、其他事实在评审程序中，乐乐食品厂提交了以下主要证据：商标注册信息；乐乐食品厂生产的部分产品照片、部分发票、订单等证据；乐乐食品厂多个商标维权记录。在评审程序中，食品酿造公司提交了以下主要证据：商标注册证；产品包装盒；利民月饼检测报告；食品酿造公司及商标荣誉；食品酿造公司财务报表、纳税证明；张金灿支票申请单、出差旅费报销单、工资表等信息；消费者投诉乐乐食品厂月饼的报道。在原审诉讼程序中，各方未提交新的证据。原审经查，引证商标一由杭州利民食品厂于1982年7月6日申请注册，于1983年3月15日获准注册，核定使用在第30类奶糖等商品上。经续展专用权至2023年3月14日。2019年6月13日引证商标一所有人名义变更为食品酿造公司。引证商标二由食品酿造公司于2003年8月4日申请注册，于2005年2月7日获准注册，核定使用在第30类糖果等商品上。经续展专用权至2025年2月6日。乐乐食品厂不服被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，本案对诉争商标是否应当宣告无效所依据的法律规定在实体方面适用2013年商标法，在程序方面适用2019年修正的《中华人民共和国商标法》。诉争商标指定使用的糕点等商品与引证商标一核定使用的奶糖等商品不属于类似商品，故不构成类似商品上的近似商标。诉争商标指定使用的糕点等商品与引证商标二核定使用的糕点等商品属于相同或类似商品。诉争商标完整包含于引证商标二，其主要显著识别部分均为“利民”，诉争商标与引证商标二使用在相同或类似商品上，相关公众施以一般注意力，容易认为商品来源于同一主体或存在特定联系，进而产生混淆误认，诉争商标与引证商标二构成相同或者类似商品上的近似商标。乐乐食品厂提交的证据不能证明诉争商标经过乐乐食品厂的使用已经形成稳定的市场，足以与引证商标二相区分。被诉裁定认定诉争商标的申请注册违反了2013年商标法第三十条的规定并无不当。诉争商标为文字“利民”，该商标的申请日为2010年4月6日，食品酿造公司主张诉争商标的注册侵犯了其“利民”在先字号权，需要举证证明在此日期前，其“利民”字号已具有一定市场知名度。根据食品酿造公司提交的证据，1996年杭州利民食品厂生产的“利民牌”满口香苏月被授予96中国月饼节“中国名牌月饼”称号，“利民月饼”被确认为“1997消费者首选名品”，杭州利民食品厂“利民牌月饼”被认定为“97购物首选品牌”。杭州市食品酿造有限公司利民食品厂于2002年被授予“全国放心月饼金牌企业”称号，2005年被评为全国月饼生产企业25强，2009年获得全国月饼技术比赛团体赛银奖，2011年获得“全国糕点月饼安全质量优秀企业”等，相关荣誉证书上均显示有“利民”企业名称。可见，诉争商标申请注册前“利民”字号已经具有一定的知名度，从而为相关公众所知悉。乐乐食品厂与食品酿造公司同处浙江省杭州市，均从事糕点加工行业，其理应知晓上述事实，乐乐食品厂仍申请注册了与在先字号相同或无实质差异的商标，乐乐食品厂在与糕点等相关的商品上申请注册诉争商标已侵犯“利民”在先字号权益。被诉裁定认定诉争商标的注册违反了2013年商标法第三十二条的规定并无不当。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回乐乐食品厂的诉讼请求。乐乐食品厂不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，并判令国家知识产权局重新作出裁定。其主要上诉理由为：一、“利民”字号多年未使用，其相应的企业名称权益亦不复存在，诉争商标的注册未损害食品酿造公司的在先权利。二、诉争商标与引证商标二未构成近似商标，且引证商标二已经被撤销注册。三、诉争商标经乐乐食品厂持续宣传使用，已具备一定的知名度，不会造成相关公众的混淆误认。四、一审程序违法。国家知识产权局、食品酿造公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人在行政阶段和原审诉讼阶段提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼期间，乐乐食品厂补充提交了以下证据：1．引证商标二撤销复审决定书；2．乐乐食品厂部分厂房、设备照片；3．乐乐食品厂对利民月饼的宣传材料。二审诉讼中，食品酿造公司并未就乐乐食品厂补充提交的证据发表质证意见。上述事实，有当事人提交的决定书、照片以及当事人陈述等予以佐证。本院认为，2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其来源与他人在先商标的商品具有特定联系。判定商标是否构成近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度、相关公众的注意程度等因素及各因素之间的相互影响，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，乐乐食品厂对诉争商标核定使用的商品与引证商标二核定使用的商品构成类似商品不持异议，本院经审查并无不当，对此予以确认。诉争商标为中文“利民”，引证商标二为中文“利民五味和”，二者均含有“利民”二字，且在文字构成、呼叫、含义等方面相似，构成近似标志。在诉争商标与引证商标二核定使用的商品构成类似商品的情况下，二者若共存，易使相关公众认为商品提供者来源于同一主体或者其提供者之间具有特定联系，从而对商品来源产生混淆、误认。乐乐食品厂提交的证据不足以证明引证商标二已经被撤销注册，故引证商标二仍构成诉争商标注册的在先权利障碍。同时，乐乐食品厂提交的证据不足以证明诉争商标经过使用足以与引证商标二相区分。因此，诉争商标的注册违反了2013年商标法第三十条之规定。乐乐食品厂的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。2013年商标法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。该规定的在先权利包括在先商号权益。判断诉争商标是否侵害了他人的在先商号权益，通常应考虑以下构成要件：1．商号的登记日、使用日应早于诉争商标申请注册日；2．诉争商标与在先商号相同或近似；3．该在先商号在诉争商标申请日之前，在与诉争商标核定使用的相同或类似商品或服务上已在中国境内使用并具有一定知名度；4．诉争商标的注册与使用容易导致相关公众产生混淆，致使在先商号权益人的利益可能受到损害。本案中，食品酿造公司提交的营业执照、所获荣誉、媒体报道等证据可以证明在诉争商标申请日之前，“利民”商号已经在糕点等商品上使用并具有一定的知名度，诉争商标“利民”与“利民”商号相同，诉争商标核定使用的蛋糕、月饼等商品与“利民”商号使用在糕点等商品构成类似商品，诉争商标的注册与使用容易导致相关公众误认为商品来源于食品酿造公司，致使食品酿造公司的利益可能受到损害。因此，诉争商标的注册违反了2013年商标法第三十二条之规定。关于原审判决程序违法的上诉理由缺乏事实和法律依据。乐乐食品厂的相关上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。乐乐食品厂的上诉理由缺乏事实和法律的依据，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由杭州乐乐食品厂负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 亓 蕾审判员 宋 川审判员 闻汉东二〇二一年一月二十七日书记员 苗 兰