广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终2439号上诉人（原审原告、反诉被告）：刘国勇，男，汉族，住湖南省耒阳市。委托诉讼代理人：彭展峰，广东准汇律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：陈志强，男，汉族，住广东省清远市清新区。委托诉讼代理人：叶俊宇，广东明典律师事务所律师。委托诉讼代理人：冼景宏，广东明典律师事务所律师。上诉人刘国勇因与上诉人陈志强房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2020）粤1802民初255号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘国勇上诉请求：1、撤销清远市清城区人民法院（2020）粤1802民初255号民事判决第二项；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一审庭审过程中上诉人与被上诉人对双方是否达成了减少租金的合意，各执一词，上诉人提出因经营情况不佳，双方事前口头约定减少租金；被上诉人提出双方没有达成减少租金的口头协议。上诉人认为，在双方无法提供进一步证据的情况，应结合日常生活经验，采用“高度盖然性标准”。首先，双方签订的合同虽实为租赁合同，但却以“联营合同”的名义签订，租金以利润分成名义支付，在上诉人以经营情况不佳为由提出减少利润分成时，被上诉人同意减少的可能性会比一般的租赁合同高。即使是一般的租赁关系，承租人提出适当减租，出租方同意的事例也不在少数。其次，如果双方事前没有达成一致，承租人不会一直以减少后的固定金额按月支付租金，而出租人在收到租金不足时，会立即要求承租人补交。但本案的被上诉人在上诉人长达两年多时间都少付租金的情况下，一直并没有要求上诉人补交，故根据日常生活经验，可以推断双方达成了减租合意。再次，根据《合同法解释（二）》第二条的规定，当事人未以书面或口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，应认定合同已订立。现上诉人有减少支付租金的行为，被上诉人有接受并不提出异议的行为，且双方行为一直持续到合同履行完毕之日。从双方行为能够推定双方有减少租金合意，即减少租金的合同已订立。根据“高度盖然性证明标准”，上诉人主张双方已达成了减少租金金额的合意成立，上诉人认为一审法院未查清案件事实，故特提起上诉，请依法改判。陈志强答辩称，原审法院查明认定刘国勇拖欠我方租金33500元，事实清楚，适用法律正确。而且从一审到二审今天，刘国勇也没有提供任何证据证明其在上诉状所陈述的事实，因此原审法院关于该项拖欠租金的判项，以及认定的事实、适用法律完全正确，请求驳回其上诉请求。陈志强上诉请求：1、撤销清远市清城区人民法院（2020）粤1802民初255号民事判决第一、三、五项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，并依法支持上诉人的反诉请求。2、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人根本违约应没收保证金。一审判决认为被上诉人拖延租金及滞纳金不构成根本违约，从而未判决支持没收保证金，但被上诉人的上述行为的确构成根本违约。从违约性质上看，租赁关系中，给付租金是承租人最根本的义务，也是出租人权利获得保障的根本途径，被上诉人未依约按时足额给付租金，便是最根本的违约。从违约时间上看，在4.5年总计54个月的租赁期间中，被上诉人不足额付租30个月、迟延付租49个月，最长的延迟超过半个月，即被上诉人在90%以上的时间都在违反最根本的合同义务。正因被上诉人构成根本违约，其交纳的为确保承租人切实履行租赁合同义务的保证金135000元，应判决支持由上诉人没收。二.租赁税应由被上诉人承担。一审判决根据联营合同第七条第7款1认为仅经营期间产生的税费才由被上诉人承担，且以上诉人没有提交证据证明已缴纳税费为由，驳回了由被上诉人承担租赁税的请求，该做法并不妥当。首先，该款中，“经营期间所产生的”仅是“水电费、员工工资、工商行政管理费、税费”的定语，而非修饰其后的“及有关部门需征收的一切税费”，否则就没有必要加上“及”并两次列举“税费”。因此，被上诉人依约应承担的税费不限于租赁期间税务部门征收的增值税等税费，也包括已实际发生、税务部门要收取的租赁税。其次，一审判决在前文已对联营合同进行定性，即“名为联营，实为租赁”，故该款所指的“经营期间”实质也就是租赁关系存续期间。因此，被上诉人不能免除对在此期间产生的租赁税的支付义务。再次，上诉人已在一审期间向人民法院申请调取，由清远市清城区凤城街道办事处保管的、联营期间被上诉人租用的涉案商铺所产生的租赁税信息，以便被上诉人依约履行缴纳义务。该关键证据系申请人无法自行调取的，且涉及争议焦点的裁判，具有重要意义，但直至收到判决后，上诉人仍未获答复。所以，一审判决系在未依法调取必要证据的情况下所作。最后，违约责任是无过错责任，且联营合同第七条第7款已明确被上诉人负有承担包括租赁税在内的税费的义务的情况下，被上诉人不能举证自身已依约履行合同义务即已清缴租赁税，举证不能的不利后果应由被上诉人自行承担。上诉人申请人民法院协助调取存放在政府机关的租赁税欠缴信息的行为，并不免除被上诉人的举证责任。因此，被上诉人应承担联营合同所约定的租赁税。三.部分滞纳金被漏算。一审判决对滞纳金的计算天数、标准、诉讼时效的认定不准确，致使部分滞纳金被漏算。1.逾期天数。双方签订的联营合同明确约定，每逾期付租一天，被上诉人应按月利润分成5%向上诉人支付滞纳金。而一审判决认为逾期三天内无需支付滞纳金，这一做法实际是在统计“逾期后的逾期”，违反了合同意思自治。在租赁期内，累计逾期3天支付利润分成，己显示出被上诉人对合同的不信守，便应当按约定自逾期第一天累计起算带有惩罚性质的滞纳金，敦促其守约。因此应尊重合同约定，以真实的逾期天数计算滞纳金，其中2015年逾期18天，2016年逾期29天，2017年逾期28天，2018年逾期23天，2019年逾期55天，合计逾期153天。2.滞纳金的计算标准。联营合同明确约定，滞纳金的计算标准为月利润分成的5%/日，该标准一方面是当事人真实合意，另一方面带有惩罚性质，不存在过高的问题，应予采用。3.诉讼时效。在被上诉人出现逾期支付利润分成时，上诉人从未停止过口头或书面追究被上诉人逾期支付的违约责任。如上诉人在一审中提供的催告记录就明确显示，要求被上诉人承担支付滞纳金等违约责任的诉讼时效并未经过，而是在上诉人不断催告之下重新起算，因此不存在诉讼时效经过的可能。因此，被上诉人依约应支付的滞纳金数额应为367425元，仅占总租金256.5万元的14.32%，对比被上诉人严重的、根本的违约行为，该滞纳金实属合理。现特向贵院提出上诉，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的请求，支持上诉人的本诉及反诉请求。刘国勇答辩称，一审法院在针对陈志强所提出上诉请求的事实认定以及法律分析上面是正确的，我们认为直接按照一审法院的认定。刘国勇向一审法院起诉请求：1、陈志强退还刘国勇合作保证金135000元，并从2019年11月1日起按中国人民银行贷款市场报价利率计付利息至付清之日止；2、本案诉讼费由陈志强承担。陈志强向一审法院反诉请求：1、刘国勇向陈志强支付利润分成款33500元；2、刘国勇向陈志强支付滞纳金370350元；3、刘国勇向陈志强支付租赁税130000元（暂定）；4、确认陈志强有权没收刘国勇的保证金135000元；5、本案诉讼费由刘国勇负担。一审法院认定事实：2015年3月28日，原告刘国勇（乙方）与被告陈志强（甲方）签订《联营合同》，约定甲方提供位于清远市清城区***临街铺位朝阳花苑三期工程23栋1-4号商铺作为合作条件；甲方提供经营场地，乙方负责具体经营，甲方不参与具体经营，乙方每月向甲方支付税后固定利润分成款；合作经营期限自2015年4月1日至2019年9月30日止；2015年4月1日至2017年3月31日，每月固定利润分成为45000元，2017年4月1日至2019年9月29日，每月固定利润分成为49500元；月固定利润分成每月支付一次，在当月3号之前付清；乙方应在2015年4月1日前向甲方支付合作经营保证金135000元，经营期满后，乙方结清月利润分成款、水电费及其他费用30天后甲方无息退还给乙方；乙方应按时向甲方支付月利润分成款，如乙方逾期3天未支付月利润分成款，每逾期1天，乙方须按每月利润分成金额的5%向甲方支付滞纳金；乙方自行承担开业前后所需办理该合作场所的经营证照及经营期间所产生的水电费、员工工资、工商行政管理费、税费及有关部门需征收的一切税费，与甲方无关。合同还就其他事项作出约定。同日，原告向被告支付保证金135000元。租赁合同履行过程中，原告存在逾期支付利润分成款的情况，具体为：1、2015年共逾期18天，其中有两个月逾期超过3天，为9月逾期6天、12月逾期4天。2、2016年共逾期25天，其中有两个月逾期超过3天，为6月逾期4天、10月逾期4天。3、2017年共逾期28天，其中有一个月逾期超过3天，为10月逾期6天。4、2018年共逾期23天，其中有一个月逾期超过3天，为10月逾期5天。5、2019年共逾期60天，其中有五个月逾期超过3天，为5月逾期10天、6月逾期7天、7月逾期13天、8月逾期16天、9月逾期4天。关于利润分成款，原告表示双方口头协商对金额进行了变更，2017年4月、5月的利润分成按45000元/月计算，2017年6月以后的利润分成按48500元/月计算，其中2019年7月按45000元计算，但被告对原告主张变更了利润分成款的事实不予认可。此外，原告表示被告于2020年3月4日提起反诉，2017年3月4日之前的租金、滞纳金已超过诉讼时效。一审法院认为，原、被告之间签订的《联营合同》，约定被告只提供商铺收取固定利润，不参与经营管理和承担亏损。因此，双方之间名为联营，实为租赁，本案应为租赁合同纠纷。对于被告反诉主张利润分成款的请求，原告称双方变更了租金的支付标准，但原告没有提交证据，按照《联营合同》的约定及结合被告反诉主张的金额，对被告要求原告支付租金33500元的诉讼请求，一审法院予以支持。对于被告反诉主张滞纳金的诉讼请求。根据《联营合同》，如原告逾期3天未支付租金，每逾期一天需按租金的5%支付滞纳金。因此，对于逾期3天内的租金，原告无需支付滞纳金。则原告需支付滞纳金的天数为2015年4天、2016年2天、2017年3天、2018年2天、2019年35天。其中2015年、2016年的滞纳金已过诉讼时效，且被告要求按每日5%计算滞纳金过高，滞纳金应按中国人民银行公布的同期贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。结合被告主张的滞纳金计算方法，经一审法院审核，原告应向被告支付滞纳金310.83元。对于被告反诉主张租赁税的请求。根据《联营合同》，原告负责经营证照及经营期间所产生的一切税费，而租赁税系因租赁关系产生的税费，《联营合同》并未明确约定租赁税应当由原告承担，被告也没有提交证据证明已缴纳该税费。故对被告反诉主张租赁税的请求，一审法院不予支持。关于保证金应否退还的问题。虽然原告存在拖欠及部分迟延支付租金的情况，但上述情形并不构成根本违约，且一审法院已支持被告主张租金及滞纳金的诉讼请求，被告的损失已得到弥补。在此情况下，被告应向原告退还保证金135000元，对被告反诉主张没收保证金的请求，一审法院不予支持。因合同约定保证金是无息退还，对原告主张保证金利息的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出判决：一、陈志强于本判决生效之日起7日内向刘国勇退还保证金135000元。二、刘国勇于本判决生效之日起7日内向陈志强支付租金33500元。三、刘国勇于本判决生效之日起7日内向陈志强支付滞纳金310.83元。四、驳回刘国勇的其他诉讼请求。五、驳回陈志强的其他诉讼请求。案件本诉受理费1500元、反诉受理费5245元，合共6745元，由刘国勇负担265元，陈志强负担6480元。经审理，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。二审另查明，刘国勇与陈志强签订的《联营合同》约定合作场地建筑面积约70㎡，用于经营帝画品牌零售用途，乙方不能经营黄金、铂金、钻石及饮食行业等项目，否则按违约处理。合同期内，未经甲方书面同意，乙方不得变更或增加合作场地的用途及品牌，否则视乙方违约，甲方有权收回合作场地，自行处理，没收乙方交纳的履约保证金，乙方没异议。如乙方拖欠月利润分成达柒天，则视为乙方违约，甲方立即终止本合同，由此而造成的损失由乙方全部承担。刘国勇支付陈志强利润分成款的时间和金额分别为：2015年支付时间为5月4日、6月4日、7月4日、8月5日、9月9日、10月3日、11月6日、12月7日，每月足额支付。2016年支付时间为1月4日、2月5日、3月5日、4月6日、5月5日、6月7日、7月5日、8月5日、9月5日、10月7日、11月5日、12月6日，每月足额支付。2017年前三个月的支付时间为1月4日、2月5日、3月3日，每月足额支付。第四、五每月支付45000元，时间为4月6日和5月5日。6-12月每月48500元，时间为6月6日、7月5日、8月4日、9月6日、10月9日、11月6日、12月5日。2018年支付时间为1月5日、2月5日、3月4日、4月7日、5月4日、6月5日、7月5日、8月4日、9月3日、10月8日、11月5日、12月5日，每月48500元。2019年支付时间为1月5日、2月1日、3月5日、4月4日、5月13日、6月10日、7月16日、8月19日、9月7日。其中除七月支付45000元，其余每月48500元。本院二审期间，上诉人陈志强向本院申请开具律师调查令调查2015年4月1日至2019年9月30日期间清远市清城区**花苑二十三、二十四座首层13、14卡的租赁税信息，本院予以准许。清城区凤城街流动人口和出租屋管理服务中心出具的材料显示，位于清远市清城区**花苑二十三、二十四座首层11卡，商铺名称为清城区帝画服装店，建筑面积35.94平方米，在2016年3月至2019年9月期间共需缴纳税费42616.74元。位于清远市清城区**花苑二十三、二十四座首层12卡，商铺名称为清城区帝画服装店，建筑面积35.63平方米，在2016年3月至2019年9月期间共需缴纳税费42249.30元。上述税费的税种显示包括了房产税（个人出租非住房）、个人所得税（个人出租非住房）、土地使用税等，并注明该两卡商铺2016年3月起未缴税。刘国勇质证认为，第一、清城区凤城街道流动人口和出租屋管理服务中心不是税务机关，无权对征收税种、税目、税率、税金等进行核实并出具说明，陈志强也未缴纳税金，无法证明税金的实际金额。第二、刘国勇承租的是**花苑三期工程23栋1-4号商铺，并不是《租赁税信息》上所记载的**花苑二十三、二十四座首层11卡和12卡。第三，如陈志强所说，其主张的税金是一直都需要缴纳的，双方的租赁关系发生在2015年4月1日到2019年9月30日，理论上税金的发生期应与租赁期一致，但租赁税信息所列的各项税发生时间并不是从2015年4月1日起算，而是从2016年3月起算，即2015年4月1日至2016年3月1日这段时间的税金是由陈志强承担，但从未向刘国勇主张过权利，可推断出双方并没有关于此类税金应由刘国勇承担的约定。第四，陈志强是在2020年3月4日才提起反诉，其主张的2016年3月1日到2017年3月1日之间的税金已过诉讼时效。第五、双方签订的《联营合同》约定的税费为刘国勇经营行为所产生的税费，不包括房产税、个人所得税、土地使用税等因出租人出租房产所产生的税项。第六，如果陈志强所称的税费是因刘国勇经营所产生，那么税务机关应直接向刘国勇发出缴税通知，而不是要去陈志强缴纳，显然，该税项的纳税义务人是陈志强或者是该商铺的所有权人。第七，如前所述，租赁税信息根本没有注明该税项的纳税义务人，陈志强也没有提供商铺的不动产权证证明其为商铺的产权人，那么陈志强也不应是纳税义务人，其无权向刘国勇主张权利。在法律对各税项有明确规定缴纳义务人的情况下，陈志强要将缴纳义务转嫁，必须有明确具体，无争议的约定，但双方签订的合同中没有明确约定，或者说，至少双方对此有争议，故陈志强的主张不能成立。本院认为，本案系房屋租赁合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定：“本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。”根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：1.刘国勇主张双方达成减租合意是否成立，其是否拖欠陈志强租金；2.陈志强主张的滞纳金是否部分过诉讼时效以及应如何计算；3.租赁税应否由刘国勇承担；4.保证金应否退还。关于争议焦点1。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中刘国勇主张双方已口头约定减少租金，但并未提供任何证据予以证明。刘国勇上诉认为其长期少付租金，陈志强一直没有要求其补交，可以推断双方达成减租合意缺乏依据，一审法院根据《联营合同》的约定及陈志强反诉主张的金额，对陈志强要求刘国勇支付租金33500元的诉讼请求予以支持正确，本院予以维持。关于争议焦点2。陈志强于2020年3月向一审法院提交反诉状主张滞纳金，由于陈志强未举证证明2017年3月之前的滞纳金诉讼时效有中止或中断，故2017年3月之前的滞纳金已过诉讼时效。《联营合同》约定每月3号之前付清当月利润分成，逾期3天未支付，每逾期1天，按每月利润分成金额的5%支付滞纳金。陈志强据此主张每月超过3号即从第4天开始应计算滞纳金，刘国勇则认为每月超过6号即从第7天开始计算滞纳金，双方对合同条款的理解存在争议。本院认为，从该合同条款的字面意思来看，逾期支付利润分成的后果是渐进式的，逾期3-7天内，合同不解除，但刘国勇应支付滞纳金。超过7天，则陈志强有权解除合同。如按照陈志强所主张的，超过3号即应计算滞纳金，则双方完全可以直接约定“每月3号支付利润分成，每逾期1天支付滞纳金”，而无需“多此一举”地约定“逾期3天未支付月利润分成款，每逾期1天，按每月利润分成金额的5%支付滞纳金”，因此本院认可一审法院的认定，对于逾期3天内的租金，刘国勇无需支付滞纳金。根据刘国勇支付利润分成的情况，一审法院认定的逾期天数为2017年3天、2018年2天、2019年35天正确。关于滞纳金的计算标准，陈志强上诉主张应按合同约定的每月利润分成金额的5%计算，本院认为，违约金的主要功能在于弥补守约方的损失，在刘国勇已就违约金过高进行抗辩，且陈志强未举证证明其损失的情况下，一审法院调整违约金为按中国人民银行公布的同期贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算，并无明显不当，按上述标准和天数计算的滞纳金为310.83元，一审计算正确，本院予以维持。关于争议焦点3。《联营合同》约定开业前后所需办理该合作场所的经营证照及经营期间所产生的水电费、员工工资、工商行政管理费、税费及有关部门需征收的一切税费，该约定内容清楚，并不存在歧义，“经营期间所产生的一切税费”明显已经包含了租赁税在内。一审法院认为《联营合同》并未明确约定租赁税由刘国勇承担错误，本院予以纠正。陈志强依本院开具的律师调查令，调取了凤城街流动人口和出租屋管理服务中心出具的商铺租赁税信息，虽然该信息载明的地址为朝阳花苑二十三、二十四座首层11卡和12卡，并非《联营合同》约定的**花苑三期工程23栋1-4号商铺，但结合租赁税信息载明的商铺名称为帝画服装店，两卡商铺的面积约70㎡，与《联营合同》的约定一致，可以认定该租赁税信息指向的即为涉案商铺。凤城街流动人口和出租屋管理服务中心受税务部门委托，有权征收房屋出租的租赁税，故本院认定涉案商铺2016年3月起产生的租赁税共计84866.04元。《联营合同》并未约定税费必须由陈志强先行缴纳后再向刘国勇追偿，因此一审法院以陈志强未证明其已缴纳该税费驳回陈志强租赁税的反诉请求错误，本院予以纠正。至于刘国勇提出的纳税义务人问题，陈志强要求合同相对方刘国勇承担税费是基于双方合同的约定，而非法律的规定，故刘国勇承担税费的责任与法律规定的纳税义务人无关。刘国勇还认为2016年3月1日至2017年3月1日的税金已过诉讼时效，由于《联营合同》并未约定刘国勇应何时缴纳相关税费，因此租赁税产生之日并不是陈志强知道或者应当知道权利受到损害之日，故刘国勇关于该期间租赁税已过诉讼时效的抗辩意见缺乏依据，本院不予采纳。关于争议焦点4。《联营合同》约定陈志强有权没收保证金的情形是未经其书面同意，刘国勇变更或增加合作场地的用途及品牌，合同并未约定在刘国勇不足额或迟延支付月利润分成的情况下陈志强有权没收保证金，因此陈志强以刘国勇不足额以及迟延支付租金为由要求没收保证金缺乏事实依据，且一审法院已支持其租金及部分滞纳金的诉讼请求，陈志强的损失已得到弥补，故一审法院判令陈志强退还刘国勇保证金135000元并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人刘国勇的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人陈志强的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省清远市清城区人民法院（2020）粤1802民初255号民事判决第一、二、三、四项；二、撤销广东省清远市清城区人民法院（2020）粤1802民初255号民事判决第五项；三、刘国勇应于本判决生效之日起7日内向陈志强支付租赁税84866.04元；四、驳回陈志强的其他诉讼请求。一审案件受理费6745元，由刘国勇负担930元，陈志强负担5815元。二审案件受理费6676元，由刘国勇负担5305元，陈志强负担1371元。本判决为终审判决。审 判 长 李延存审 判 员 李奕东审 判 员 成振平二〇二一年一月七日法官助理 周嘉俊书 记 员 周 莹附相关法律及司法解释条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。