江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终4233号上诉人（原审原告）：邓亚民，男，汉族，1954年6月30日出生，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：何兰波，江苏融鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钱叶军，男，汉族，1972年8月5日出生，住常州市武进区。委托诉讼代理人：周相余，江苏群卿律师事务所律师。上诉人邓亚民因与被上诉人钱叶军损害股东利益责任纠纷一案，不服常州市武进区人民法院(2020)苏0412民初2222号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邓亚民上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿因违法注销江苏南普汽车电子传动科技有限公司（以下简称南普公司）而造成上诉人作为原企业股东未能获得企业剩余财产分配的损失2500000元(暂定，最终以会计账簿或清算报告为准计算)及利息（以2500000元为基数，自2018年10月26日至实际履行之日止按同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算）；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定上诉人邓亚民应承担被上诉人钱叶军违法注销公司造成股东邓亚民未能获得剩余财产分配损失2500000元的举证责任是错误的。公司违法注销时未进行清算，公司注销前的会计账簿及账户资金往来情况是由钱叶军持有，邓亚民不是公司法定代表人和实际控制人，无法提供证据证明公司注销时存在剩余财产分配的数额。造成公司无法进行清算、无法追回债权的责任者是被上诉人，被上诉人应当提供证据证明公司剩余财产数额。2.一审仅以公司注销时账户中没有资金认定公司没有剩余财产是错误的。公司剩余财产不仅包括账户资金还包括企业固定资产设备和债权，不能仅以账户中没有资金为由证明公司没有剩余财产。根据2015年9月4日前的银行流水显示，被上诉人在未召开股东会的情况下，以借款的名义从公司向第三人出借款项高达700万元（2011年7月29日向姜宗成出借300万元、2011年8月1日向刘海燕出借300万元、2012年10月29日向曹国珍出借100万元）。被上诉人提供的会计资料显示这些借款时至公司注销之日仍未收回，被上诉人作为公司的实际控制人在未召开股东会情况下出借如此大笔借款，其行为造成公司财产恶意流失。被上诉人提供的会计资料显示以及被上诉人在第一次庭审中认可公司注销时剩余财产350余万元，但是这不是真正的剩余财产数值，因为被上诉人未将700万债权计算在内。钱叶军辩称：1.一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当；2.一审法院从银行调取的南普公司的银行流水，到2013年基本无余额。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求。邓亚民向一审法院起诉请求：1.判令钱叶军赔偿因违法注销南普公司造成邓亚民作为原企业股东未能获得企业剩余财产分配的损失2500000元（暂定，最终以钱叶军持有的会计账簿或清算报告为准计算）及利息（以2500000元为基数，自2018年10月26日至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；2.诉讼费用由钱叶军承担。一审法院认定事实：南普公司于2010年5月11日设立，设立时股东有钱叶军、邓亚民、史建芬及李永城，公司注册资本500万元，其中钱叶军出资340万元，占注册资本的68%，邓亚民出资125万元，占注册资本的25%，史建芬出资25万元，占注册资本的5%，李永城出资10万元，占注册资本的2%。钱叶军担任公司执行董事（法定代表人）兼总经理，邓亚民担任公司监事。南普公司的公司章程载明股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使包括对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议等职权；股东会会议作出公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议必须经代表三分之二以上表决权的股东通过；公司经营期限20年。2011年3月20日，经股东会决议，南普公司的注册资本由500万元增加至5000万元。2013年6月19日，经股东会决议，南普公司注册资本由5000万元减少至1400万元。减资后，各股东的出资情况为：钱叶军认缴出资952万元（实缴出资952万元），占注册资本的68%，邓亚民认缴出资350万元（实缴出资350万元），占注册资本的25%，史建芬认缴出资70万元（实缴出资70万元），占注册资本的5%，李永城认缴出资28万元（实缴出资28万元），占注册资本的2%。南普公司增资、减资后，均对公司章程相应作了修正，但前述章程内容没有修正。2018年6月11日，钱叶军作为公司执行董事，其在未经通知另外两位股东邓亚民、李永城的情形下，与另一股东史建芬召开了股东会，并形成股东会决议，决议解散、注销公司。2018年10月19日，钱叶军签署了南普公司公司注销登记申请书，并向常州市武进区市场监督管理局出具了全体投资人承诺书，进而于2018年10月24日向常州市武进区市场监督管理局申请注销南普公司。2018年10月26日，常州市武进区市场监督管理局核准了南普公司的注销登记。一审审理中，邓亚民表示其于2012年4-6月离开南普公司，上述全体投资人承诺书中“邓亚民”的签名非其本人所签。对此，钱叶军未表示异议。一审另查明，2011年7月29日，南普公司向姜宗成转账3000000元，用途为“借款”，该次转账后，南普公司账户余额为5275833.97元。此后，因经营而支出，截止2011年11月3日，南普公司账户余额为88486.93元。一审法院依据邓亚民的申请，调取了南普公司的银行账户明细，银行账户明细显示自2017年1月起该账户未见有大额资金往来，2018年6月11日账户余额为70.71元，该银行账户于2018年11月27日注销前账户余额为360元。一审法院认为，依照公司法的规定，公司的董事、高级管理人员对公司负有忠实和勤勉义务，其执行职务时违反法律、行政法规或公司章程规定，损害股东利益的，股东有权提起诉讼。同时，依照法律规定，当事人对其提出的主张，也有责任提供证据。钱叶军作为南普公司的执行董事，系公司股东会会议的召集人，其在未经通知作为股东的邓亚民及另一股东李永城的情形下，仅与股东史建芬两人召开股东会，并决议解散公司，该股东会决议，在会议召集程序及决议事项的表决方面均违反了公司法的相关规定，也有违公司章程规定。在此之后，钱叶军据此签署南普公司公司注销登记申请书，向市场监督管理部门出具未经全体股东签字的全体投资人承诺书，并向市场监督管理局申请注销公司，致南普公司于2018年10月26日被核准注销登记，其行为同样违反了公司法的相关规定。依照公司法的规定，邓亚民认为钱叶军的行为对其利益造成损害的，其依法有权提起诉讼。但同时，邓亚民据此要求钱叶军赔偿因违法注销南普公司而造成其作为南普公司股东未能获得公司剩余财产分配的损失2500000元等，对此，邓亚民应承担相应的举证责任，证明其因钱叶军的行为造成了该等损失。就此，无论是从邓亚民提供的证据，还是法院根据邓亚民的申请调取的南普公司的银行账户明细来看，均不能证明邓亚民因钱叶军的行为造成了其诉请的损失。邓亚民提供的证据表明截止2011年11月3日，南普公司账户余额已经仅为88486.93元，法院调取的南普公司开户行银行账户明细表明，2018年6月11日，决议解散南普公司时，公司账户余额仅为70.71元，该银行账户注销前账户余额也仅为360元。邓亚民的举证尚不能证明存在其诉请的损失。此外，按照公司法的规定，在公司解散的情形下，公司财产也仅在支付职工工资及相应的社保费用，以及清偿公司债务等之后，在有剩余的情况下，才能由公司股东按出资比例进行分配。综上，邓亚民要求钱叶军赔偿未能获得公司剩余财产分配的损失2500000元及利息的诉请，因证据不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回邓亚民的诉讼请求。一审案件受理费26800元，由邓亚民负担。二审中，各方当事人未提交新证据。二审对一审查明的事实依法予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，南普公司未经清算即办理了注销登记，南普公司申请注销后，股东之间也未实际进行清算，南普公司注销后剩余财产的数量无法确定。上诉人邓亚民以钱叶军违法注销公司造成其损失为由，起诉要求钱叶军赔偿其作为原南普公司股东未能获得公司剩余财产分配的损失及利息，但未能提供有效证据证明钱叶军违法注销公司的行为给其造成经济损失。故一审判决结果并无不当。综上所述，邓亚民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26800元，由上诉人邓亚民负担。本判决为终审判决。审判长  尤建林审判员  蒋小英审判员  沈超彦二〇二一年一月十四日书记员  史玉娇