安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖01民终184号 上诉人（原审被告）:中国太平洋财产保险股份有限公司周口中心支公司，住所地河南省周口市黄河中段中国联通周口分公司办公楼，统一社会信用代码91411600770868463Y。 负责人：曹云天，总经理。 委托诉讼代理人：杜熙岩，公司员工。 被上诉人（原审原告）：尹小萍，女，1957年11月01日出生，汉族，住安徽省庐江县。 委托诉讼代理人：吴大兆，安徽中特（黄山）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘一博，男，1999年10月06日出生，汉族，住河南省项城市。 被上诉人（原审被告）：闫艳平，女，1995年11月06日出生，汉族，住河南省项城市。 上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司周口中心支公司（以下简称太平洋财险周口支公司）因与被上诉人尹小萍、刘一博、闫艳平机动车交通事故责任纠纷一案，不服庐江县人民法院(2020)皖0124民初3431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》,依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 太平洋财险周口支公司上诉请求：1.请求二审人民法院撤销原审判决，并依法改判；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1.医药费应扣除非医保用药。2.一审法院认定尹小萍伤残等级为10级，根据尹小萍提供的病历，伤者的伤情依据《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.11条之规定及《人体损伤程度分级适用指南》，对于因关节骨性损伤为主遗留肢体大关节功能障碍者进行致残程度等级鉴定时，应满足以下条件:1.肢体大关节组成骨的骨折累及关节面或者形成关节内骨折;或骨折线邻近该关节且骨折伤情严重如粉碎性骨折或骨折端明显移位，尺骨中段骨折，对腕关节的影响程度存疑;2.应在骨折愈合且经适当的功能锻炼以后方可进行须达骨折后6个月以上，且去除固定物后进行适当的功能锻炼至少2个月；3.骨折内固定术后，如骨折后内固定物跨越或者邻近肢体大关节，尺骨中段骨折，对腕关节的影响程度存疑，考虑该内固定物在位可能对致残程度等级的鉴定结果带来一定影响，原则上应在内固定物取出且再经适当功能锻炼后建议在内固定物取出后2个月以上方可实施鉴定。而此案被申请人从受伤之日起至鉴定日期已经达到6个月时间，但内固定在位，腕关节的内固定物势必会影响到右腕关节的活动度，其测量出来的活动度与功能丧失与实际的恢复程度定会有较大差距。尹小萍提供的安徽明德司法鉴定所司法鉴定意见书程序违法，鉴定结论缺乏事实依据，伤者的损伤不应构成十级伤残。我司不应承担其伤残赔偿金及精神损失费。 尹小萍二审辩称：太平洋财险周口支公司没有对非医保用药申请鉴定，其要求扣除，没有事实依据。尹小萍申请一审法院对其伤残等级进行鉴定，一审法院以摇号的方式确定了鉴定机构并依法委托。太平洋财险周口支公司一审时并未提出重新鉴定的申请，二审提出对鉴定意见的异议，没有事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉、维持原判。 刘一博、闫艳平二审未做答辩。 尹小萍向一审法院起诉请求：1.要求刘一博、闫艳平、太平洋财险周口支公司赔偿尹小萍各项经济损失129270.86元（已扣除保险公司垫付医疗费10000元）；2.本案诉讼费用由刘一博、闫艳平、太平洋财险周口支公司负担。 一审法院认定事实：2020年1月21日17时50分左右,刘一博驾驶的豫Ｐ×××××小型汽车沿庐江县黄山路由北向南行驶,行至黄山路磙塘新村门口与由西向东步行的尹小萍发生碰撞,造成尹小萍受伤的道路交通事故。庐江交管大队认定刘一博负本起事故的全部责任，尹小萍无责任。尹小萍受伤后入庐江县人民医院治疗，伤情经诊断为：1.右尺骨骨折；2.双侧膝关节损失；3.头部损伤；4.多处挫伤。住院治疗19天后于2020年2月9日出院，支出医药费17870.46元，出院时医嘱：1.建议休息3月；加强营养及护理；2.出院后1、3、6个月骨科门诊复查，约1年后取出内固定装置；3.加强右上肢，双侧膝关节功能锻炼；4.药物及对症；5.骨科、神经外科、康复科门诊随访。2020年7月16日经安徽明德司法鉴定所鉴定：尹小萍因交通事故致右腕关节功能丧失25%以上，属十级伤残；尹小萍伤后误工期以180日、护理期以60日、营养期以90日为宜；尹小萍后续医疗费约需人民币9000元。为此尹小萍支出鉴定费3000元。同时查明：刘一博驾驶的豫Ｐ×××××小型汽车所有人为闫艳平。该车在太平洋财险周口支公司投保了交强险、三责险，保险期限均自2019年12月19日起至2020年12月18日止，其中三责险的赔偿限额为1000000元，并特约不计免赔。另查明：尹小萍出生于1957年11月01日，自2019年6月在庐江县鑫晨综合门诊有限公司从事主管技师工作，月平均工资为4000元。再查明：事故发生后，太平洋财险周口支公司为尹小萍垫付了医药费10000元,刘一博为尹小萍垫付了医药费7870.5元。 一审法院认为：尹小萍因交通事故受伤所造成的合理损失，理应获得赔偿。本起事故经庐江县公安局交通管理大队认定，刘一博负本起事故的全部责任，尹小萍无责任，事实清楚，责任划分准确，该院予以确认。因本起交通事故造成尹小萍的各项经济损失有：尹小萍的医疗费经该院核实为17870.5元，有其提交的医疗费发票、费用清单等证据佐证该院予以认定。根据尹小萍的伤情及鉴定机构的鉴定意见，对尹小萍主张的营养费为4500元（50元/天×90天）、护理费8132.4元（135.54天×60天）、残疾赔偿金63818元（37540元/年×17年×10%）、后续医疗费9000元予以支持。根据尹小萍的住院天数，该院依法确定其住院伙食补助费为950元（50元/天×19天）。尹小萍主张工资为4000元/月，有其提交的庐江县鑫晨综合门诊有限公司出具的证明佐证，且尹小萍误工期经司法鉴定为180日，故该院依法确定尹小萍误工费为24000元（4000元/月×6月）。尹小萍主张的鉴定费3000元，有鉴定机构出具的发票证明，该院予以支持。尹小萍主张精神抚慰金6000元，该院结合尹小萍的伤情、伤残等级，该院予以认定。尹小萍主张交通费2000元，该院结合尹小萍的治疗过程，该院依法确定为300元。综上，尹小萍因本起交通事故所受损失为：1、医疗费17870.5元；2、住院伙食补助费950元；3、营养费4500元；4、护理费8132.4元；5、误工费24000元；6、残疾赔偿金63818元；7、精神损害抚慰金6000元；8、鉴定费3000元；9、交通费300元；10、后续治疗费9000元，合计137570.9元。刘一博驾驶的事故车辆在太平洋财险周口支公司投保了交强险和三责险，并特约不计免赔，刘一博负事故全部责任，且尹小萍的各项损失未超出交强险、三责险赔偿限额，故太平洋财险周口支公司应在交强险、三责险赔偿限额内赔偿尹小萍137570.9元。尹小萍应返还太平洋财险周口支公司垫付的10000元，返还刘一博垫付的7870.5元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司周口中心支公司于判决生效之日起十日内在其承保的机动车交通事故责任强制保险、第三者责任保险赔偿限额内赔偿原告尹小萍各项经济损失137570.9元（履行方式:由中国太平洋财产保险股份有限公司周口中心支公司于判决生效之日起十日内赔偿尹小萍119700.4元，支付刘一博7870.5元。）;二、驳回尹小萍其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取408元，由刘一博负担。 二审期间，各方当事人均未提供新的证据。结合当事人一、二审期间的陈述及证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 太平洋财险周口支公司主张不赔偿尹小萍的非医保用药费用，但其既没有举证证明非医保用药不属于保险责任，也没有举证证明尹小萍的医药费中是否包括非医保用药部分及相应的数额，应承担举证不能的不利后果。 尹小萍的伤残等级系一审法院经尹小萍的申请依法委托鉴定，鉴定人具备相应的资格，鉴定程序合法。鉴定意见作出后，一审法院已向太平洋财险周口支公司送达了副本，太平洋财险周口支公司在一审法院指定的期间内未对该鉴定意见提出异议，其上诉主张鉴定时机不当，没有事实依据，本院不予采信。 综上，太平洋财险周口支公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由中国太平洋财产保险股份有限公司周口中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  刘付兴 二〇二一年一月二十日 书记员  陆 波 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。