河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终16340号上诉人（原审被告）：河南惠花城乡建设发展有限公司，住所地郑州市惠济区金桥路**。法定代表人：赵丽明，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王帅，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：苏碧野，金博大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南省大族市政工程有限公司，住所地安阳市解放大道**。法定代表人：丁少玲，系该公司总经理。委托诉讼代理人：梁立刚，河南开鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：王艳丽，河南开鑫律师事务所实习律师。上诉人河南惠花城乡建设发展有限公司因与被上诉人河南省大族市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2020）豫0108民初3949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月15日公开开庭审理了本案。上诉人河南惠花城乡建设发展有限公司的委托诉讼代理人王帅、苏碧野，被上诉人河南省大族市政工程有限公司的委托诉讼代理人梁立刚、王艳丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南惠花城乡建设发展有限公司上诉请求：1.撤销原判，驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、在质保期内，涉案工程发生管道堵塞，双方均已到场，并确认该事实。被上诉人承揽的花园口安置区一期污水外网工程完工交付后，在质保期内发生了施工管道堵塞、坍塌变形，导致小区排污管网返水，发生此情况后，上诉人即通知被上诉人并共同到场予以了确认。该事实已经双方确认，涉案工程属于保修范围及保修事项，被上诉人理应承担质保义务。二、一审判决认定双方均未能提供有力证据证明堵塞是否施工质量原因，据此判决部分返还有失公允。1.小区污水外网工程涉及小区全体业主的切身利益，在发生堵塞等情况后，应当及时维修，否则可能严重影响业主利益并导致更大的损失。因此，上诉人已经通知被上诉人勘察现场，但被上诉人拒绝维修，上诉人为此委托第三方维修是正当行使合同权利，此费用理应由施工单位即被上诉人承担。2.被上诉人认为非属质量问题造成堵塞的，其应承担举证责任。被上诉人出具的保修承诺书明确约定：……乙方(被上诉人)应在24小时内到达现场解决，否则甲方(上诉人)经直接委托第三方维修，发生费用乙方负责。而被上诉人未履行其义务，因此发生的第三方维修费用应由其承担。综上所述，被上诉人未履行保修义务，其无权要求返还质保金，且应当据实承担第三方的维修费用，其诉讼请求无法律及事实依据。河南省大族市政工程有限公司辩称：一、被上诉人对一审法院的判决结果并不认同。上诉人应全部返还质保金，但由于被上诉人公司法定代表人出差，所以错过上诉期限，没能及时主张公司合法应有的权利。二、在质保期内，涉案工程发生管道堵塞问题，被上诉人到场确认不属于工程质量问题。2019年4月，上诉人发现迎宾大道管廊区域管网排水不畅，被上诉人接到上诉人员工王帅的通知后及时派蔡玉琪和侯工到场，双方共同排查确定了该区域管道（28#-29#-30#）堵塞这一事实，但被上诉人在现场经过一系列检查后确认该区域的管道堵塞问题不是因为工程质量问题造成的，而是由于第三方市政工程进行管廊施工时造成污水管道位移、错口引起的。被上诉人在场人员蔡玉琪明确告知上诉方所派人员王帅相关原因，王帅默认。双方签订的保修承诺书中，承诺：“在质保期内因工程质量造成的返修，一切费用由乙方（被上诉人）承担，乙方负责免费维修；若因人为破坏，使用不当等原因造成的损坏费用由甲方（上诉人）承担……”双方查明造成管道堵塞的原因系第三方损害造成，即涉案工程不属于保修范围和保修事项，被上诉人不应承担质保义务。三、被上诉人质保义务已经履行完毕，不承担有关涉案工程的任何维修费用。被上诉人在2019年4月29日11时接到上诉人管道堵塞的通知后，下午2时30分被上诉人人员已到涉案工程现场，对管道进行了应急疏通，告知上诉人在场人员堵塞原因系第三方施工人为破坏造成的，不在双方约定的质保范围内，并向对方提出了有关解决涉案工程管道堵塞的建议，同时也向对方在场人员说明若要被上诉人做这个活，需要另行支付费用大概50000元左右，双方要对工程量及造价进行洽谈认定。对方在场人员称回单位给领导汇报后回信，但上诉人一直未给被上诉人回应。此表明被上诉人已履行完毕质保义务，上诉人没有选择被上诉人而是选择第三方对涉案工程进行维修是上诉人自主选择的结果，并不是上诉人行使质保承诺书权利的体现，故不能请求被上诉人支付上诉人因选择第三方进行维修所产生的费用。四、上诉人未能提交有力证据证明管道堵塞是由于工程质量问题造成的，上诉人应承担举证不利的责任。综上所述，被上诉人质保义务已履行完毕，上诉人的主张与辩称没有有力的依据，应维持原判，由上诉人返还质保金。河南省大族市政工程有限公司向一审法院起诉请求：1.被告支付原告下余工程款175131元，并自2019年7月1日起按照银行贷款利率支付利息；2.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2018年4月27日，原、被告协商订立《惠济区花园口安置区一期污水外网工程施工合同》，被告将花园口安置区一期污水外网工程发包给原告施工，合同约定：暂定合同总价4201295.41元，本工程无预付款，全部施工完毕、验收合格，发包方支付95%的工程款，下余5%作为质保金；质保期一年，期满后一次性无息付清等。原告并还向被告出具书面保修承诺书，承诺：“在质保期内因工程质量造成的返修，一切费用由乙方（原告）承担，乙方负责免费维修；若因人为破坏、使用不当等原因造成的损坏费用由甲方（被告）承担，乙方负责及时维修。在质保期内，若发生质量问题，乙方应在24小时内到达现场解决，否则甲方将直接委托第三方进行维修，发生费用乙方负责。”。合同签订后，原告正式开始施工。2018年6月22日，双方竣工结算完毕，工程结算价3502624.08元。2018年7月17日被告向原告银行账户转付95%即3327492.88元的工程款，下余5%即175131元留作质保金。双方对质保期截止2019年6月底不存在争议。2019年4月8日，被告发现迎宾大道管廊区域存在管网排水不畅，后双方共同排查确认该区域管道堵塞，并拟定维修方案，但双方对堵塞是否施工质量问题造成发生争议，被告认为管道堵塞是因为管道受外力造成管道位移所致，不属于质量问题。2019年5月17日，被告委托第三方对污水外网进行疏通改造。2019年5月24日，迎宾大道管廊区域污水外网疏通改造工程完工，工程预算17万余元，但双方至今未正式结算。上述事实，有当事人陈述，以及《安置区一期污水外网工程施工合同》、工程结算书、工程款付款凭证、保修承诺书、污水外网工程疏通维修函、微信聊天记录、现场排查和维修视频及图片、《污水外网疏通改造工程施工合同》等证据在案佐证，足以认定。一审法院认为，原、被告签订的《安置区一期污水外网工程施工合同》合法有效，对各方当事人均具有约束力，当事人应按照合同约定履行各自义务。涉案污水外网工程迎宾大道管廊区域段质保期内出现管道堵塞和第三方对此已予疏通改造是客观事实，双方对堵塞是否施工质量原因所致各持己见，但均未能提供有力证据证明其观点成立，该院认为质保金应部分返还，结合案件实际情况，该院酌定返还50%为宜，当事人的其他请求予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告河南惠花城乡建设发展有限公司于本判决生效后十日内返还原告河南省大族市政工程有限公司质量保证金87566元。二、驳回原告河南省大族市政工程有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费减半收取2002元，由原告河南省大族市政工程有限公司负担1052元，被告河南惠花城乡建设发展有限公司负担950元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：2018年4月27日，郑州市基础设施建设有限公司与河南惠花城乡建设发展有限公司签订《郑州市惠济区花园口安置区一期污水外网工程施工合同》，河南惠花城乡建设发展有限公司将花园口安置区一期污水外网工程发包给郑州市基础设施建设有限公司施工。2018年6月22日，郑州市基础设施建设有限公司与河南惠花城乡建设发展有限公司竣工结算完毕，工程结算价3502624.08元。河南惠花城乡建设发展有限公司已向郑州市基础设施建设有限公司支付工程款的95%即3327492.88元，下余5%即175131元质保金未付。2018年10月15日，郑州市基础设施建设有限公司更名为河南省大族市政工程有限公司。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，河南惠花城乡建设发展有限公司（发包方、甲方）与郑州市基础设施建设有限公司（承包方、乙方）签订的《郑州市惠济区花园口安置区一期污水外网工程施工合同》第五条“质量要求”第6款约定“各项隐蔽工程，乙方需提前6小时书面通知甲方参加验收，经验收合格后，方可进行下一道工序的施工。隐蔽工程结束后甲方发现有质量问题，乙方仍应返工整改完善，由此产生的费用由乙方承担，且工期不顺延。”。案涉工程经验收合格并投入使用。河南惠花城乡建设发展有限公司称管道部分的工程属于隐蔽工程，无法核实工程质量，该主张与合同约定的内容不符。本院对上诉人的该项主张不予采信。施工合同第十条“保修条款”中，对保修期内如果出现工程质量问题甲乙双方的权利义务有明确约定。河南惠花城乡建设发展有限公司提交的证据，能够印证案涉污水外网工程迎宾大道管廊区域段在质保期内出现管道堵塞，河南惠花城乡建设发展有限公司委托第三方对污水外网进行疏通改造的事实，但不足以证明案涉污水外网工程出现的问题系郑州市基础设施建设有限公司施工质量原因造成。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审法院结合案件实际情况，判令河南惠花城乡建设发展有限公司返还质保金并无不当。河南省大族市政工程有限公司在二审答辩中称上诉人应返还全部质保金，因该公司并未提起上诉，故本院对其该项抗辩主张不予采信。综上所述，河南惠花城乡建设发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1990元，由河南惠花城乡建设发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  李传炜二〇二一年一月十九日书记员  李志琳