山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁03民终129号 上诉人（原审原告）：淄博一诺房地产开发有限公司，住所地，山东省淄博高新区柳泉路**。 法定代表人：张峰，总经理。 委托诉讼代理人：苏建华，山东润普律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡庆树，男，1963年8月1日出生，汉族，淄博一诺房地产开发有限公司职工，现住山东省桓台县。 被上诉人（原审被告）：重庆诚信建筑集团有限公司，住，住所地，重庆市云阳县青龙街道滨江大道**/div> 法定代表人：王荆，总经理。 委托诉讼代理人:王凯,山东名震律师事务所律师。 上诉人淄博一诺房地产开发有限公司因与被上诉人重庆诚信建筑集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0391民初171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 淄博一诺房地产开发有限公司上诉请求：1、请求依法撤销山东省淄博高新技术产业开发区人民法院作出的(2020)鲁0391民初171号民事判决，并依法改判被上诉人向上诉人支付《会议纪要》约定的不配合办理竣工验收的违约金984万元或发回重审；2、撤回一审诉讼请求的第二项，待证据充足分后另行主张权利；3、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1、在涉案工程建设的关键时期，上诉人为了推进涉案工程尽快完成施工，于2019年8月23日与被上诉人签订了《会议纪要》。《会议纪要》对双方的权利、义务进行了明确的确定，即被上诉人收到上诉人拨付的472万元工程款后10天内完成单体竣工验收，否则视为被上诉人违约，将按拨付款472万元的两倍承担违约责任。《会议纪要》签订后，上诉人按照约定履行了足额拨付工程款的义务，而被上诉人并未按照《会议纪要》第二条第二款的约定履行义务，其行为违反了双方达成的合意，因此被上诉人应当按照会议纪要第三条第款的规定，向上诉人支付违约金984万元。2、因被上诉人屡次违约，既不履行前期合同约定的义务，也不履行《会议纪要》约定的义务，拒不递交竣工资料、不配合竣工验收备案，致使涉案工程无法竣工验收及备案，导致无法向小区业主交房及办理房产证书，直接损害了上诉人及业主的合法权益，多次引发社会不稳定事件，2020年4月3日在高新区规划建设士地局的居中调解下达成了《和解协议》。《和解协议》的达成是约束在《和解协议》签订后双方的权利和义务，并未变更或解除《会议纪要》约定的内容，一审法院认定《和解协议》是对之前双方签署的涉案工程施工合同、协议、会议纪要等协议的重新约定是错误的，《和解协议》的签订并未免除前期相关合同、协议、会议纪要等协议针对双方约定义务的完成及责任的承担。《和解协议》虽经签订，但被上诉人并未按照《和解协议》的约定履行义务再次形成违约，上诉人将保留依据《会议纪要》因被上诉人违约向其主张违约责任的权利。二、原审判决适用法律错误。基于被上诉人的多次违约，上诉人于2019年12月23日向高新区人民法院提起诉讼，而《和解协议》是双方在诉讼过程中迫于涉案小区业主、政府相关部门及社会的压力作出妥协后于2020年4月3日形成的，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条的规定：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。因此，《和解协议》不能作为本案的定案依据。 淄博一诺房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付逾期及不配合原告办理竣工验收的违约金984万元并承担向原告支付截止清偿之日止以984万元为基数、按照同期银行贷款利率的1.3倍计算产生的利息；2.依法判令被告向原告支付工期拖延违约金1000万元（以129568679元为基数，按照日万分之三比例，自2016年12月31日计算至2017年12月30日）；3.案件受理费、财产保全费、诉讼保全保险费、律师费全部由被告承担。 一审法院认定事实：2016年4月14日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定被告承建原告的一诺·阳光鑫城项目东标段工程的施工，承包范围为阳光鑫城1#-5#楼、10#楼、换热站、东段地下车库工程等项目，合同工期为2014年8月29日至2016年12月30日，合同金额约计129568679元。合同第10.5条约定，承包人须严格按照发包人确定的节点工期及总工期安排生产，节点工期每拖延一天，按合同金额的0.03%支付违约金。合同未约定节点工期。2019年8月23日，原被告签署《会议纪要》，其第2.2条约定，在2019年9月份中旬支付进度款的剩余款即272万元，施工单位负责在收到此款后10天内完成单体竣工验收，否则视为施工单位违约，违约金按双倍从以后工程款中扣除（即472×2=984万元），会议纪要签署后，原告于2019年9月29日完成上述工程款的支付。2020年4月3日，原、被告签署《和解协议》，内容有：“鉴于甲乙双方就乙方承建甲方一诺·阳光鑫城项目”1#-5#楼、10#楼、换热站、东段地下车库工程等项目验收、审计及结算事宜发生纠纷，乙方已向淄博市中级人民法院提起诉讼，案号为（2019）鲁03民初226号；甲方向淄博高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，案号为（2020）鲁0391民初171号。现甲乙双方经协商一致达成如下协议：……二、双方同意在2020年4月10日前共同配合完成对涉案工程进行单体竣工验收，并配合进行资料预审备案，在2020年6月15日前完成综合竣工验收备案工作。……四、甲乙任何一方若违反上述约定，应承担违约金200万元，任何一方指派人员在工作中不积极配合，导致时间进度拖延，则由该人员的指派方承担违约责任……”。 一审法院认为，法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人未能提供证据证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。法律保护合同当事人的合法权益，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力，当事人协商一致，可以变更合同。本案中，原、被告签订的《建设工程施工合同》只是约定承包人须严格按照发包人确定的节点工期及总工期安排生产，节点工期每拖延一天，按合同金额的0.03%支付违约金，但该合同未约定节点工期，也没有总工期拖延的违约约定；双方2019年8月23日签署的《会议纪要》，约定施工单位负责在收到此款后10天内完成单体竣工验收，但工程竣工验收是多方单位共同配合进行才能完成，该《会议纪要》没有明确对被告方的具体要求事项；上述《建设工程施工合同》和《会议纪要》应视为对违约条款约定不明。2020年4月3日双方签署的《和解协议》中有“鉴于甲乙双方就乙方承建甲方一诺·阳光鑫城项目”1#-5#楼、10#楼、换热站、东段地下车库工程等项目验收、审计及结算事宜发生纠纷，乙方已向淄博市中级人民法院提起诉讼，案号为（2019）鲁03民初226号；甲方向淄博高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，案号为（2020）鲁0391民初171号。现甲乙双方经协商一致达成如下协议”,“甲乙任何一方若违反上述约定，应承担违约金200万元，任何一方指派人员在工作中不积极配合，导致时间进度拖延，则由该人员的指派方承担违约责任……”的约定，该《和解协议》对涉及本案的诉讼，有“双方经协商一致达成如下协议”的表述，且也约定了违约条款。一审法院认为，上述《和解协议》应当为对之前双方签署的合同和会议纪要进行了重新约定，双方均应按此和解协议履行，原告依照已经被变更的建设工程施工合同和会议纪要主张违约金，其诉讼请求无事实依据，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国合同法》第一条、第八条、第七十七条的规定，判决：驳回原告淄博一诺房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费140840元，保全费5000元，由原告负担。 二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为,上诉人上诉主张被上诉人应当按照《会议纪要》约定支付上诉人不配合办理竣工验收违约金984万元。但其后双方又签订了《和解协议》对违约金条款进行约定，该协议应视为对双方之间合同约定的违约金条款的协议变更。即便如上诉人所主张的，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条的规定，《和解协议》在本案中不能采信。那么，根据《会议纪要》的约定：“施工单位（即被上诉人）负责在收到此款后10天内完成单体竣工验收，否则视为施工单位违约，违约金按双倍从以后工程款中扣除(即472×2=984万元)”。首先，该会议纪要约定由被上诉人作为施工单位完成单体竣工验收但工程竣工验收需施工、监理、设计等单位多方共同配合进行才能完成，合同中约定由被上诉人单独完成竣工验收本身就不符合法律规定的竣工验收程序且不具有可实施性。其次，该项条款对违约金支付的方式约定为从以后工程款中扣除，但在被上诉人起诉上诉人要求支付工程款的淄博市中级人民法院(2019)鲁03民初226号一案中，上诉人并未据此抗辩要求该部分违约金从后续工程款中扣除。且根据《会议纪要》中下方特别注明：“非施工单位原因，不能按期完成验收，施工单位不承担违约责任”。本案中，上诉人也未能提供有效证据证实涉案工程具体因哪方原因导致未能按期完成验收。根据以上情况，上诉人要求被上诉人按照《会议纪要》约定支付其不配合办理竣工验收违约金984万元的上诉主张，本院不予支持。 此外，上诉人在本次上诉中还申请撤回一审诉讼请求的第二项即：“依法判令被告向原告支付工期拖延违约金1000万元（以129568679元为基数，按照日万分之三比例，自2016年12月31日计算至2017年12月30日）”。经向被上诉人释明，其同意上诉人该项申请。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十八条规定，上诉人撤回第二项诉讼请求，已经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，本院予以准许，不再另行制作裁判文书。 综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80680元，由上诉人淄博一诺房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 宁 审判员 郭 鹏 审判员 胡晓梅 二〇二一年一月二十二日 书记员 刘 瑜