青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）青28刑终83号 原公诉机关青海省格尔木市人民检察院。 上诉人（原审被告人）马一洒给，男，1983年5月23日出生于甘肃省东乡族自治县，公民身份号码×××，东乡族及住址，户籍所在地甘肃省东乡族自治县。2011年3月24日因犯贩卖毒品罪被格尔木市人民法院判处有期徒刑五年二个月，2014年8月22日刑满释放。2020年6月25日因涉嫌贩卖毒品罪被甘肃省东乡县公安局刑事拘留，当月30日被格尔木市公安局监视居住，同年7月13日被依法逮捕。现羁押于格尔木市看守所。 辩护人吴贵文、蔡晓婷，甘肃融通律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）马各几录，男,1973年6月15日出生于青海省民和县，公民身份号码×××，回族，无文化，在格尔木市无固定职业，住格尔木市，户籍所在地青海省民和县。2020年6月22日因涉嫌运输毒品罪被刑事拘留，同年7月13日被依法逮捕。现羁押于格尔木市看守所。 原审被告人纪晓峰，男，1963年9月16日出生于甘肃省兰州市，公民身份号码×××，汉族，小学文化，在格尔木市无固定职业及住址，户籍所在地甘肃省兰州市。1996年11月18日因犯运输毒品罪被兰州市七里河区人民法院判处有期徒刑五年，2001年7月1日刑满释放；2002年8月8日因犯贩卖毒品罪被兰州市七里河区人民法院判处有期徒刑三年，2005年3月18日刑满释放。2020年6月22日因涉嫌运输毒品罪被刑事拘留，同年7月13日被依法逮捕。现羁押于格尔木市看守所。 格尔木市人民法院审理格尔木市人民检察院指控被告人马一洒给犯贩卖毒品罪、被告人马各几录、纪晓峰犯运输毒品罪一案，于2020年11月19日作出（2020）青2801刑初234号刑事判决。宣判后，被告人马一洒给、马各几录不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人马一洒给、马各几录、原审被告人纪晓峰，并听取上诉人马一洒给辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2020年6月20日，被告人纪晓峰在甘肃省临夏市从被告人马一洒给处购买毒品后，携带毒品与雇佣司机马各几录驾驶马各几录所有的×××号“吉利帝豪”轿车，从甘肃省临夏市，于2020年6月21日到达格尔木市东出口收费站时被民警抓获，并查获二被告人随身携带的疑似毒品物2包。 经鉴定，被告人纪晓峰、马各几录随身携带的疑似毒品物净重分别为49.2802克、0.3044克，均检测出海洛因成分。 2020年6月23日，被告人马一洒给通过微信向吸毒人员马某1古贩卖毒品，并将毒品藏匿于交易地点甘肃省临夏市××路绿化带内。当日16时许被告人马一洒给被甘肃省东乡县公安局民警在其家中抓获,后带领民警将其藏匿于甘肃省临夏市××路绿化带内贩卖的疑似毒品物10包起获。 经鉴定，从马一洒给处查获的疑似毒品物净重共计9.39克，均检测出海洛因成分。 综上，被告人马一洒给贩卖毒品海洛因共计58.6702克。被告人纪晓峰、马各几录运输毒品海洛因，共计49.5846克。 证实上述事实的证据有移送案件通知书、立案决定书、受案登记表、接处警情况登记表、到案经过、抓获经过、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单及刑事照片、毒品可疑物称量照片、微信转账记录及聊天记录、驾驶证及行驶证复印件、高速路收费凭证、涉案赃款移送清单、毒品收缴证明、情况说明；电子勘验笔录、检查笔录、毒品称量笔录；吸毒现场检测报告、鉴定意见；证人马某1古、马某12、张某证言及辨认笔录；常住人口基本信息表、刑事判决书及释放证明；被告人纪晓峰、马各几录、马一洒给的供述、辨认及指认笔录。 上述证据经当庭举证、质证，部分被告人及其辩护人虽对部分证据持有异议，但上述证据关联性强，且各证据间相互印证，足以证实被告人马一洒给贩卖毒品，被告人纪晓峰、马各几录运输毒品的事实，以上证据为本案的定罪、量刑依据。 原判认为，被告人马一洒给向被告人纪晓峰及其他吸毒人员贩卖毒品海洛因，侵犯了国家对毒品的管理制度和公民的身体健康，其行为确已构成贩卖毒品罪。被告人纪晓峰、马各几录明知是毒品而予以运输，其行为均已构成运输毒品罪。公诉机关指控被告人马一洒给犯贩卖毒品罪、被告人纪晓峰、马各几录犯运输毒品罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。 被告人马一洒给及其辩护人认为被告人马一洒给向被告人纪晓峰贩卖毒品数量为40克的辩护意见。经查，被告人纪晓峰从被告人马一洒给处购买毒品后直接返回格尔木市，途中实际控制该毒品，且有被告人马各几录供述可印证该毒品无混淆可能，结合公诉机关当庭出示的1万元微信转账记录和被告人纪晓峰关于每克毒品价值200元供述，以及当场从纪晓峰处查获毒品数量证实被告人马一洒给向被告人纪晓峰实际贩卖毒品数量为49.2802克，故该辩护意见不予支持。辩护人还提出本案案件来源不清，存在特情引诱、指示下交付的辩护意见。经查，公诉机关当庭出示的受案登记表、接处警情况登记表明确载明案件来源为“民警在日常工作中掌握的线索”，公诉机关当庭出示的微信聊天记录和被告人马一洒给供述及证人证言相互印证，可证实被告人马一洒给在被抓获前已与毒品买受人商议好毒品交易价格和交易方式，并已将毒品藏匿至交易地点，已完成毒品贩卖的全部活动，被告人马一洒给主观上有实施贩卖毒品的故意，并非是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施贩卖毒品的，且辩护人就该辩护意见也未出示相关证据予以证实，故该辩护意见不予支持。辩护人同时还提出毒品来源存疑致使涉案毒品数量和纯度含量无法证实，在临夏市查获毒品中大量掺假的辩护意见，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条的规定，毒品数量以查证属实的毒品数量计算，不以纯度折算，故该辩护意见亦不予支持。 被告人纪晓峰的辩护人提出被告人纪晓峰的行为应认定为非法持有毒品罪的辩护意见。运输毒品是指采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法在我国领域内将毒品从此地转移到彼地的行为。非法持有毒品罪，是指明知是鸦片、海洛因或者甲基苯丙胺或者其他毒品，而非法持有且数量较大的行为。该案中，被告人纪晓峰将毒品已通过交通工具从甘肃省临夏市，侵犯了毒品运输的法律制度。根据最高人民法院关于印发《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的通知规定吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。结合到案件中，被告人纪晓峰在购买毒品后非法持有较大数量的毒品是为了进行运输，客观上毒品也实际从甘肃省临夏市，运输活动已完成,其行为符合运输毒品的构成要件，故该辩护意见不予支持。 被告人马各几录及其辩护人提出被告人马各几录运输毒品的数量应以从马各几录处实际查扣的毒品数量认定的辩护意见。经查，被告人马一洒给和马各几录的供述相互印证，可证实二被告人在返回格尔木市途中被告人马各几录已明知被告人马一洒给携带毒品而仍受其雇佣为其运输毒品，其行为构成运输毒品罪的共同犯罪，对运输的全部毒品数量承担刑事责任，其运输毒品数量应认定为49.5846克，故该辩护意见不予支持。辩护人还提出被告人马各几录在运输毒品过程中处于从属、辅助地位，主观恶性较小，应认定从犯得辩护意见。经查，被告人马各几录虽不是毒品所有者、买家、卖家与雇佣者纪晓峰相比主观恶性相对较小，但其所驾驶的车辆及其驾驶行为是完成毒品运输的关键和必要因素，其与被告人纪晓峰在运输毒品共同犯罪中分工不同，所起作用相当，不宜区分主从犯，故该辩护意见不予支持，但考虑其主观恶相对较小，酌情从轻处罚。 被告人马一洒给、纪晓峰的辩护人同时提出毒品未流入社会，未造成严重危害后果，对被告人酌情从轻处罚的辩护意见。经查，二被告人贩卖、运输毒品的数量分别达58.6702克、49.5846克，毒品虽未流入社会，造成严重危害后果，但其二人行为严重侵犯了国家对毒品的管理制度，且二被告人均属毒品再犯，二被告人主观恶性及社会危害性相对较大，故该辩护意见不予支持。 被告人纪晓峰自归案后能如实供述自己的犯罪事实，并签署《认罪认罚具结书》，依法从轻处罚；被告人马一洒给、马各几录在庭审中虽对自己贩卖、运输毒品数量进行辩解，但对基本事实认可，属如实供述自己罪行，依法对二被告人从轻处罚；被告人马一洒给、纪晓峰曾因犯贩卖毒品罪被科以刑罚，现又犯毒品犯罪，系毒品再犯，依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第三百五十六条、第三百五十七条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十四条之规定判决：一、被告人马一洒给犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产1万元；二、被告人纪晓峰犯运输毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币0.5万元；三、被告人马各几录犯贩运输品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币0.5万元；四、作案工具：×××号吉利牌轿车、三星SM-G9650黄色手机一部、vivoV1934A浅蓝色手机一部、OPPOA5黑色手机一部、华为荣耀蓝色手机一部、行驶证一本、银行卡二张，予以没收。 上诉人马一洒给及其辩护人提出，一审对马一洒给毒品数量认定错误，上诉人马一洒给贩卖毒品不足50克，量刑过重，依法改判，从轻处罚。 上诉人马各几录提出，纪晓峰携带毒品其不知情，称自己应对携带的0.3044克毒品承担责任，一审量刑过重，请求从轻处罚。 经二审审理查明，2020年6月20日，原审被告人纪晓峰在甘肃省临夏市从上诉人马一洒给处购买毒品后，携带毒品与雇佣司机马各几录驾驶马各几录所有的×××号“吉利帝豪”轿车，从甘肃省临夏市，于2020年6月21日到达格尔木市东出口收费站时被民警抓获，并查获二人随身携带的疑似毒品物2包。 经鉴定，原审被告人纪晓峰、上诉人马各几录随身携带的疑似毒品物净重分别为49.2802克、0.3044克，均检测出海洛因成分。 2020年6月23日，上诉人马一洒给通过微信向吸毒人员马某1古贩卖毒品，并将毒品藏匿于交易地点甘肃省临夏市××路绿化带内。当日16时许被告人马一洒给被甘肃省东乡县公安局民警在其家中抓获,后带领民警将其藏匿于甘肃省临夏市××路绿化带内贩卖的疑似毒品物10包起获。 经鉴定，从马一洒给处查获的疑似毒品物净重共计9.39克，均检测出海洛因成分。 二审另查明，2020年6月19日下午3时左右，原审被告人纪晓峰用微信联系上诉人马一洒给称要购买20000元的毒品，上诉人马一洒给告诉纪晓峰每克500元，让纪晓峰先将毒品款打过来，纪晓峰用微信转帐10000元。2020年6月20日下午5时左右，上诉人马一洒给在临夏与纪晓峰交易时，上诉人马一洒给将40克毒品贩卖于原审被告人纪晓峰，原审被告人纪晓峰向上诉人马一洒给支付现金10000元。该事实有原审被告人纪晓峰向上诉人马一洒给支付钱款的微信转账记录、马一洒给供述及纪晓峰支付现金10000元的供述予以证实。 马一洒给因犯贩卖毒品罪2011年3月24日被格尔木市人民法院判处有期徒刑五年二个月，2014年8月22日刑满释放。原审被告人纪晓峰因犯运输毒品罪1996年11月18日被兰州市七里河区人民法院判处有期徒刑五年，2001年7月1日刑满释放；犯贩卖毒品罪2002年8月8日被兰州市七里河区人民法院判处有期徒刑三年，2005年3月18日刑满释放。 上诉人马一洒给、马各几录在二审期间未提交任何证据。原审判决书中所列证明案件事实的证据均经一审庭审举证、质证查实，本院对一审法院所列部分证据依法予以确认。 关于上诉人马一洒给及其辩护人提出，一审对马一洒给毒品数量认定错误，上诉人马一洒给贩卖给纪晓峰毒品不足50克，量刑过重，请求依法改判的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人马一洒给在侦查机关供述称：我卖给纪晓峰的毒品海洛因，是因纪晓峰微信联系说要购买20000元的毒品，我当时手里没有毒品，就告诉他需要从别处买。先让他将10000元打过来，他用微信给我转账10000元后，我自己加了10000元，就给马某1联系，我说要买40克毒品，我们谈好的价格450元每克，谈好后我先给了马某110000元现金，他去拿毒品，我在汪集乡政府门口等着马某1去拿毒品。大约半小时左右马某1就把用黑色塑料袋包裹的一包毒品给了我，说是40克，我又给了马某18000元，当时没有称量，我拿上毒品就去了临夏州人民医院马路对面的绿化带，将毒品放在绿化带一棵树底下。2020年6月20日下午我和纪晓峰见面后，就把这包毒品以每克500元价格卖给了纪晓峰，我从中赚了2000元，我和纪晓峰交易时也未称量。对此节原审被告人纪晓峰在侦查机关及本院提讯时亦供述，其向马一洒给说购买40克毒品，交易毒品时没有称量。且上诉人马一洒给在侦查机关的供述内容均一致，无反复，而原审被告人纪晓峰对购买毒品的价格及支付方式出现反复，极不稳定。且上诉人马各几录称，在运输毒品回格尔木途中曾吸食过纪晓峰购买的毒品，说明该毒品已改变原样。原审被告人纪晓峰从上诉人马一洒给手中购买毒品的地点在临夏，时间为2020年6月20日下午18时，从纪晓峰处搜出毒品的地点在格尔木市高速路东出口，时间为2020年6月21日下午11时，原审被告人纪晓峰与马各几录在运输该毒品过程中，马各几录在西宁又曾购买过毒品，且二人对此节购买毒品、吸食毒品的供述相互矛盾，存在疑点。本案现有证据无法证实在毒品运输过程中，该二人是否对该毒品进行重新包装、吸食或其他行为。故上诉人马一洒给贩卖给纪晓峰的毒品49.5846克证据不足，应依据上诉人马一洒给、原审被告人纪晓峰供述认定贩卖毒品海洛因40克。上诉人马一洒给及其辩护人的该上诉理由及辩护意见成立。 关于上诉人马各几录提出，纪晓峰携带毒品其不知情，称自己应对携带的0.3044克毒品承担责任，一审量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由。经查，原审被告人纪晓峰在侦查机关供述：“上诉人马各几录被我雇佣开车去西宁，到西宁后上诉人马各几录购买毒品，二人便在车上吸食毒品，吸完毒品后我又犯毒瘾，就在车上用微信联系上家马一洒给要海洛因，联系好后，我就给马各几录说接着包车去临夏，我在临夏购买毒品付钱时他看见了，他还问我是否购买毒品了，我说是。我刚开始把毒品放在行李包里，马各几录说放在包里不安全，我就放在上衣的右侧口袋里了”。上诉人马各几录在侦查机关供述，我自己是吸毒的，他（纪晓峰）和临夏那个男子见面后鬼鬼祟祟的，我猜就是到临夏购买毒品。在回西宁的路上我直接问他了，是不是去临夏联系那个人购买毒品了，他说是。根据原审被告人纪晓峰及上诉人马各几录自己的供述可证实，上诉人马各几录对原审被告人纪晓峰运输毒品是明知的。毒品犯罪历来是打击的重点，原审法院根据上诉人马各几录的犯罪事实，认罪态度及犯罪后果等综合考量，判处上诉人马各几录有期徒刑十年，量刑适当。其上诉理由不成立。 本院认为，上诉人马一洒给向原审被告人纪晓峰贩卖毒品海洛因，侵犯了国家对毒品的管理制度和公民的身体健康，上诉人马一洒给两次贩卖毒品海洛因累计49.39克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人马各几录、原审被告人纪晓峰明知是毒品而予以运输，其行为均已构成运输毒品罪。上诉人马各几录的上诉理由不成立。关于上诉人马一洒给及其辩护人就上诉人马一洒给贩卖毒品不足50克，请求改判的上诉理由及辩护意见成立，本院予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款关于贩卖海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克的，处七年以上有期徒刑，并处罚金之规定对上诉人马一洒给予以量刑，但上诉人系毒品再犯，依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第三百五十七条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持格尔木市人民法院（2020）青2801刑初234号刑事判决中第二项、第三项、第四项，即对原审被告人纪晓峰、上诉人马各几录的定罪量刑部分判决以及作案工具予以没收部分判决； 二、维持格尔木市人民法院（2020）青2801刑初234号刑事判决第一项中对上诉人马一洒给的定罪部分判决； 三、撤销格尔木市人民法院（2020）青2801刑初234号刑事判决第一项中对上诉人马一洒给的量刑部分判决； 四、上诉人马一洒给犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币10000元（判决生效后十日内交纳）。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵刑期十二日，即自2020年7月13日至2034年6月30日止） 本判决为终审判决。 审 判 长 拉秀太 审 判 员 王 青 审 判 员 尤小红 二〇二一年一月十九日 法官助理 张桂英 书 记 员 周玲霞