湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终10437号上诉人（原审被告、反诉原告）：陈燕鸣，男，1958年1月21日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区，委托诉讼代理人：胡奕，湖北华隽律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉市江岸区虹艺画廊，经营场所湖北省武汉市江岸区中山大道**。经营者：丁美维，男，1971年6月10日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区，上诉人陈燕鸣因与被上诉人武汉市江岸区虹艺画廊承揽合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初6578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本院于2021年1月6日作出（2020）鄂01民终10437号民事裁定，准许武汉市江岸区虹艺画廊撤回上诉。本案现已审理终结。陈燕鸣上诉请求：1、撤销原判，改判驳回虹艺画廊的全部诉讼请求，支持陈燕鸣的反诉诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用均由被上诉人虹艺画廊负担。事实与理由：一、原审判决作出2017年3月的案涉合同版本为有效的认定，系事实不清，证据不足。上诉人以2017年4月的合同版本为依据履行了合同的主要义务，被上诉人以实际行为表示接受，因此2017年4月的合同版本应当作为认定双方权利义务关系的依据。首先，2017年5月2日，上诉人通过银行转账的方式向被上诉人支付了3万元订金（转账备注为“壁画款”），后应被上诉人要求，上诉人于2017年7月31日再次通过银行转账方式向被上诉人支付1万元订金（转账备注为“壁画款”），两周后又以给予现金的方式再次向被上诉人支付1万元。至此，上诉人共计向被上诉人履行了5万元的支付义务，被上诉人虹艺画廊接受款项之后并未提出异议。案涉合同成立的时间为2017年5月2日。其次，根据上诉人一审提交的邮箱截图及实际情况，上诉人拟定好合同发与被上诉人，但被上诉人并未对该版本合同进行确认、回复或签字盖章，说明双方并未对2017年3月份版本合同进行确认，该合同并非双方真实意思表示。最后，2017年4月份版本系双方在3月份版本上再次进行磋商、修改后的最终版本。由于无论哪一版本的合同都规定了定金支付的时间点为合同签订3日内，上诉人系于2017年5月2日支付的订金，因此生效的合同应为2017年4月版本。二、原审判决认为上诉人未及时与被上诉人结算系形成纠纷的主要原因，应承担相应过错责任，缺乏事实及法律依据。本案形成纠纷的主要原因系被上诉人无法达到合同约定的承揽制作标准，上诉人拒付报酬于理有据，于法有依。合同明确约定制作标准为“乙方将按甲方提供的画稿运用层次着色法（厚画）技法绘制作品，按照画稿内容同比放大，并不得随意改变原稿的形状和色调，整体效果美观、大气。”该制作标准要求被上诉人应先确保画作达到“层次着色法、同比例放大、不改变原告形状和色调”的形式要件，从而确保画作“整体效果美观、大气”。固然画作的整体审美效果属于上诉人的主观认识范围，但被上诉人画作构图比例严重失调，与原稿不是同比例放大，同时画作多处与原稿存在明显差别，连最基本的形式要件都未达到，这是不需要专业知识的一般人都可以察觉和认知的。上诉人非绘画艺术的专业人士，作为一般鉴赏者，上诉人只有在画作整体外观效果基本成形的时候才能分辨画作的形式要件与合同约定的制作标准是否相符。因此，上诉人在画作整体外观效果成形时才发现画作与底稿差异明显，是符合常理的。上诉人在该时间提出画作不符合合同约定的制作标准，不违背诚实信用原则。正是因为被上诉人的画作未达到合同约定的制作标准、缺乏合同约定的验收形式要件，上诉人可以认为该画作的绘制效果、质量不符合合同约定及主观审美要求，不能达到合同签订的目的。上诉人依照《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定行使解除权，主张解除合同，不再接受被上诉人虹艺画廊进场完成画作是符合法律规定的。虹艺画廊辩称如下：1、一审法院认定2017年3月合同有效属于认定事实错误，陈燕鸣伪造及单方面变更合同约定的事实被揭穿。2、陈燕鸣辩称是虹艺画廊无法达到合同约定承揽制作标准为由拒付报酬与事实不符，且一审法院认定的法律适用错误。3、虹艺画廊依据合同约定全面履行了合同义务没有任何过错，而陈燕鸣伪造合同捏造事实是本案造成的关键因素，理应承担所有违约责任。一审法院在忽视虹艺画廊提交的重要证据下判断虹艺画廊对案涉形成纠纷负有一定责任的认定且承担30%责任属事实认定错误和法律适用错误，请求判决陈燕鸣向虹艺画廊支付所欠报酬7万元，并驳回陈燕鸣的诉讼请求。虹艺画廊向一审法院起诉请求：1、判令陈燕鸣支付所欠报酬7万元（人民币，下同），并支付从立案起诉之日起至实际支付之日止资金占用利息损失（按年利率6%计算）；2、判令陈燕鸣负担本案诉讼费用。陈燕鸣向一审法院反诉请求：1、判令解除陈燕鸣与虹艺画廊签订的承揽合同；2、判令虹艺画廊返还前期所付画款5万元；3、判令虹艺画廊偿付利息损失（以5万元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率的标准，自2017年5月2日起计算至清偿之日止）；4、判令虹艺画廊负担反诉费用。一审法院认定事实：2016年底起，陈燕鸣因拟为其位于建设大道瑞通广场三楼的办公场所绘制两幅手绘壁画多次与虹艺画廊的经营者丁美维磋商，并于2016年12月通过邮箱向丁美维发出未注明签署日期的《合同》一份。2017年3月9日，经修改部分内容后，陈燕鸣再以《瑞通壁画绘制合同》为名向丁美维发出《合同》一份。该《合同》首部载明：购方（作为甲方，此处空白）、供方虹艺画廊（作为乙方）。一、甲方向乙方订购文化布置用手绘壁画两幅，规格为高190厘米、宽420厘米（以实地状况为准），画稿由甲方提供；二、合同金额：每幅手绘壁画5万元，两幅手绘壁画共计10万元；三、制作标准：1、乙方按甲方的设计制作要求，每天安排2-4名专业画师在现场绘制；2、乙方提供画材为哈尔滨产“雨露”牌绘画专用亚麻布和上海产“马利”牌绘画专用颜料制作。主辅材料均为符合国家环保标准的材质；3、乙方将按甲方提供的画稿绘制作品，不得随意改变原稿的形状和色调，整体效果美观、大气，尽量厚重并有立体感、凹凸感。绘制周期为30天，春节长假除外，不得延误；4、作品完工后，甲方须对照甲方提供的稿样，按行业标准进行验收；四、结算方式：1、甲方通过转账或支票的支付方式结算；2、合同签订、专业画师进场开始工作一日后，甲方向乙方支付单幅手绘画价款30%作为定金预付款，即1.5万元。在第一幅手绘壁画绘制过程中，经甲方同意另一幅手绘壁画开始绘制之日，甲方向乙方支付单幅手绘壁画价款的30%作为定金预付款，即1.5万元。两幅手绘壁画绘制完成，经甲方验收合格后，应一次性向乙方支付合同总价款的70%，即7万元，不得拖欠；五、售后：1、在正常情况下若因产品质量问题由乙方负责免费质保一年；2、对因气候变化或人为因素造成的质量问题，乙方不承担任何责任；六、其他约定：甲乙双方应共同遵守合同的约定，不得违约。若单方违约，违约方应按《合同法》承担责任，据实赔偿对方一切经济损失；七、本合同以乙方正式收到甲方的预付定金方行生效；八、本合同未尽事宜，由双方友好协商。2017年5月2日，陈燕鸣向虹艺画廊转款3万元。虹艺画廊收款后即进入陈燕鸣指定的瑞通广场三楼进行手绘壁画（“八马财神”、“黄河母亲”）制作，于2017年8月底起未能再进入制作现场，其时两幅手绘壁画已完成画面制作，但未完成封边。2018年10月27日，因虹艺画廊的经营者丁美维向陈燕鸣催要壁画绘制余款，陈燕鸣报警。武汉市公安局江岸区分局上海街派出所（以下简称上海街派出所）当日对陈燕鸣所作《询问笔录》记载：2017年底，丁美维（虹艺画廊）给我做两幅壁画，当时说好（报酬）10万元，我付了3万元定金，三个月完工，但他一直没有完工。画完了，画得不好，所以我没有给他结清尾款。今天在路上碰到我，他就拉着我不要我走，我就报警了。双方有合同，但没有签字盖章。壁画在我的公司（瑞通广场三楼城明集团）会议室挂着。上海街派出所当日对丁美维所作《询问笔录》记载：2017年4月开始，我给陈燕鸣画两幅壁画，（报酬）10万元，当时付了3万元。到2017年8月，他说壁画不是他要的就不要我画了，但按当时口头上的沟通，已完工。双方有合同，但我在合同上签了字，把合同传给他，他没有签字，是他们公司员工接到的合同，也按合同将3万元定金转给我了。因索要剩余报酬无果，虹艺画廊于2019年4月23日诉至一审法院。上述事实，有双方当事人当庭陈述及经庭审质证的《合同》、汉口银行渠道回单、现场手绘壁画照片、《询问笔录》等证据在卷予以佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，虹艺画廊为陈燕鸣在其指定的地点手绘壁画，陈燕鸣支付相应报酬，双方承揽合同关系成立。陈燕鸣辩称其分别于2016年12月、2017年3月、2017年4月向虹艺画廊发送了三份合同文本，发送最后一份合同文本时其随即在三日内向虹艺画廊支付定金3万元，故应以2017年4月的合同文本为案涉手绘壁画制作的合同依据。虹艺画廊则称其只对2016年12月合同签字确认，对2017年3月合同无异议，但从未收到2017年4月的合同，应以2016年12月的合同为依据。因在本案审理过程中，陈燕鸣并未提交充分证据证明其于2017年4月向虹艺画廊发送了新的合同文本，且不能提交证据证明该合同内容不存在事后修改，且不能提交其他佐证证明虹艺画廊认可该合同内容，故一审法院对陈燕鸣所述2017年4月《合同》为双方权利义务关系的抗辩主张不予支持。2017年3月《合同》应为双方真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，应为有效，双方应按约履行合同义务。虹艺画廊主张陈燕鸣应支付所欠壁画制作余款7万元并偿付资金占用损失。陈燕鸣则辩称虹艺画廊未完成手绘壁画制作，至今未完成封边，且质量不合格，画作多处与双方约定的内容不符，并反诉主张应解除双方的承揽合同关系，虹艺画廊应退还所收款项5万元。对此，虹艺画廊反诉答辩称案涉壁画与双方确定的原稿不符系因陈燕鸣数次要求修改所致，未完成封边系因陈燕鸣阻止所致。首先，壁画制作地点系瑞通广场三楼，系陈燕鸣工作场所，且完成封边画作即成，故从常理可知，壁画未完成封边系陈燕鸣所致。其次，每幅壁画规格为高190厘米、宽420厘米（以实地状况为准），制作时间跨三个月左右，制作地点在陈燕鸣须经常出入的工作场所，而从陈燕鸣所述的自2016年起的数度磋商、数度修改合同，从常理分析，陈燕鸣对画作制作过程应属知晓，对壁画与原稿差异应属明知，但未要求虹艺画廊中途停止制作，而是等其画面制作成型，形成外观效果但未封边时阻止虹艺画廊继续制作完成，长期拒不与虹艺画廊结算，有悖诚实信用原则，故陈燕鸣未及时与虹艺画廊结算是形成本案纠纷的主要原因，应承担相应过错责任。鉴于虹艺画廊已完成手绘壁画除封边以外的其他制作内容，且经一审法院委托，相关鉴定机构对手绘壁画无法确定价值，并考虑虹艺画廊超期制作、且对画面修改系陈燕鸣所致不能形成证据固定，对案涉纠纷形成亦负有一定责任等因素，故陈燕鸣应按合同总额70%向虹艺画廊支付报酬为宜，即扣减陈燕鸣已付3万元后，陈燕鸣还应向虹艺画廊支付报酬4万元，且陈燕鸣还应偿付相应资金占用损失（按4万元为基数分段计算，即：以中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2019年4月23日起计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起至清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算），对虹艺画廊要求支付其余报酬及资金占用损失的主张一审法院不予支持。陈燕鸣在虹艺画廊退场后一年内未主张解除双方的合同关系，且虹艺画廊已完成主要承揽内容，故一审法院对其要求解除双方承揽合同关系的反诉主张不予支持，且其要求虹艺画廊退还5万元及利息损失的反诉主张因无事实依据和法律依据，一审法院亦不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十五条、第九十四条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：一、陈燕鸣于判决生效之日起十日内向虹艺画廊支付所欠报酬4万元；二、陈燕鸣于判决生效之日起十日内向虹艺画廊偿付资金占用损失（按4万元为基数分段计算，即：以中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2019年4月23日起计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起至清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算）；三、驳回虹艺画廊的其他诉讼请求。四、驳回陈燕鸣的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费1,550元，由虹艺画廊自行负担465元，陈燕鸣负担1,085元。反诉费用525元，由陈燕鸣负担。因虹艺画廊已将本诉案件受理费全部预交一审法院，故陈燕鸣应在支付上述款项时将所负担的本诉案件受理费一并支付给虹艺画廊。二审期间，陈燕鸣向本院提交一份2017年7月31日的转账凭证，拟证明陈燕鸣另外又支付了1万元。虹艺画廊质证意见为：该1万元确实收到了，但该款是陈燕鸣购买另外两幅画作支付的款项并提交另两幅画作照片。本院认证意见认为，该证据与本案没有关联性，本院不予采信。理由如下：首先，该转账凭证形成于本案一审立案之前，陈燕鸣在本案一审期间未提交该证据，经本院询问，陈燕鸣未能作出合理解释。其次，2018年10月27日，陈燕鸣在上海街派出所陈述，与虹艺画廊约定报酬10万元，其付了3万元定金。陈燕鸣关于就案涉定制壁画还支付了其他款项的主张与其原陈述不符，且不能作出合理解释。第三，合同约定，两幅手绘壁画绘制完成，经陈燕鸣验收合格后，一次性支付合同总价款的70%，即7万元。陈燕鸣自认其于2017年6、7月份的时候，对案涉画作开始不满意。陈燕鸣主张其于2017年7月31日向虹艺画廊支付的1万元系就案涉壁画支付的价款与合同不符，亦有悖常理。二审中，虹艺画廊、陈燕鸣均确认2016年12月的《合同》系由虹艺画廊出具并交给陈燕鸣，一审法院查明事实部分对此表述存在瑕疵，本院依法予以纠正。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。虹艺画廊应陈燕鸣的要求，在陈燕鸣指定的地点制作手绘壁画，双方承揽合同关系成立。陈燕鸣支付相应报酬，陈燕鸣与虹艺画廊提交了2016年12月合同、2017年3月合同、2017年4月合同等三份合同文本，陈燕鸣主张按2017年4月的合同文本为案涉手绘壁画制作的合同依据，但虹艺画廊则称其只对2016年12月合同签字确认，对2017年3月合同无异议，但从未收到2017年4月的合同。因陈燕鸣并未提交充分证据证明其于2017年4月向虹艺画廊发送了新的合同文本，且不能证明虹艺画廊认可2017年4月合同内容，一审法院确定2017年3月《合同》应为双方真实意思表示，并无不当。2017年3月《合同》约定虹艺画廊应完成手绘壁画两幅，并未就虹艺画廊就该壁画进行封边进行明确约定。现虹艺画廊已完成壁画画作，完成了承揽义务。陈燕鸣要求解除合同并返还定金，没有事实依据，一审法院对陈燕鸣的一审反诉主张不予支持，处理上并无不当。本案系就虹艺画廊完成承揽义务后，就承揽费用的结算发生争议。因手绘壁画无法确定价值，一审法院综合考虑各方因素，酌定陈燕鸣应按合同总额70%向虹艺画廊支付报酬并偿付资金占用损失，亦无不妥。综上，陈燕鸣的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1610元，由上诉人陈燕鸣负担。本判决为终审判决。审判长 陈 敏审判员 胡 劲审判员 王日升二〇二一年一月八日书记员 丁 洁