河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终45号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司，住所地：河南省郑州市西太康路**，统一社会信用代码：91410100968106827Y。主要负责人：彭永恒，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜慧梅，河南良承律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张小玥，女，汉族，1997年8月19日出生，住黑龙江省七台河市茄子河区。委托诉讼代理人：高文俊，平顶山市新华区应信法律服务所法律工作者。原审被告：李国席，男，汉族，1988年11月9日出生，住河南省柘城县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司（以下简称人民财险郑州分公司）因与被上诉人张小玥，原审被告李国席机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省平顶山市湛河区人民法院（2020）豫0411民初3489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人人民财险郑州分公司的委托诉讼代理人杜慧梅，被上诉人张小玥的委托诉讼代理人高文俊到庭参加诉讼。原审被告李国席经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。人民财险郑州分公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判该公司赔偿张小玥各项损失71032.38元，不服一审判决金额73400元；2.上诉费用由张小玥承担。事实和理由：1.一审法院采纳的平顶山和平法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见书存在重大错误，张小玥的伤情达不到十级伤残标准，一审法院不准许人民财险郑州分公司对伤残等级的重新鉴定申请错误。⑴鉴定意见书引用的部分鉴定材料未经质证，程序严重不合法。该鉴定意见书首页第一条基本情况鉴定材料处明确显示鉴定材料包括：“1、湛河区人民法院鉴定委托书2、市二院医学资料”两项，未注明存在影像片子，但是在第四条鉴定过程中却显示存在2019年9月28日CT片一张，该CT片未存在于一审法院的送检材料中，也未经人民财险郑州分公司质证，按照证据规则及鉴定规定，不应当作为鉴定的依据，鉴定机构引用未经质证的材料作为鉴定依据作出的鉴定意见书违反鉴定程序及法律规定，存在重大错误，不应作为认定案件事实的证据予以采纳。⑵鉴定意见书未附张小玥的踝关节活动度测量图，不能体现张小明的踝关节“背屈及跖屈”的具体活动度，存在重大瑕疵。⑶从鉴定意见书后附的片子能够看出张小玥骨折处对位良好，恢复效果良好，达不到十级伤残的评定标准。请求二审准许重新鉴定申请或者要求平顶山和平法医临床司法鉴定所补充本案鉴定时对张小明踝关节活动度的测量图片。2.精神损害抚慰金不应支持。张小玥的伤情程度达不到十级伤残等级的评定标准，故不应当支持精神损害抚慰金。张小玥辩称，人民财险郑州分公司提出鉴定意见书引用的部分鉴定材料未经质证，程序严重不合法的理由不能成立。1.2020年5月27日，在一审法院207室由司法技术科王文艳主持，人民财险郑州分公司委托代理人郑瑞丰到场对张小玥提供的事故认定书、出院证、诊断证明、病历、片子等材料进行了质证并选取了鉴定机构，由郑瑞丰抽签选取平顶山和平法医临床司法鉴定所（详见质证笔录、选择中介机构笔录），2019年9月28日CT片的报告随该病历，片子由郑瑞丰现场质证。2.鉴定时医学资料包括鉴定需要提供的诊断证明、出院证、病历、影像片子等，已经质证过，影像片子属于医学资料的一部分，法律没有规定需要单独标注。在鉴定时张小玥本人携带2019年9月28日CT片前往鉴定所，保险公司工作人员对该片子又一次进行了核实，并拍照，司法鉴定所按照统一规定对所有人提供的资料一律按XX医院医学资料的模板书写，张小玥也不例外，这是鉴定所依法独立行使鉴定权的表现，并无不当。3.司法鉴定意见书声明：司法鉴定机构和司法鉴定人根据法律、法规和规章的规定，按照鉴定的科学规律和技术操作规范，依法独立、客观、公正进行鉴定并出具鉴定意见，不受任何人或者组织的非法干预。故附不附被鉴定人踝关节活动度测量图是鉴定所依法独立、客观、公正行使鉴定权的表现，人民财险郑州分公司认为必须附该测量图没有任何法律及事实依据。4.鉴定不存在最高院关于民事诉讼证据的若干规定第四十条规定的当事人申请重新鉴定的情形。在本次鉴定中，鉴定所、鉴定人均具有鉴定资格，鉴定过程先由张小玥提出申请、法院受理后通知保险公司、肇事司机、车主对张小玥提供的鉴定材料进行了质证，鉴定时保险公司到场对张小玥提供的医学资料进行了拍照质证并提出质证意见，鉴定所根据保险公司的意见又对张小玥的伤情进行了复查；鉴定意见依据张小玥提供的事故发生后张小玥住院的医学资料，又依据张小玥鉴定时的复查片子“内踝、足舟骨陈旧性骨折，双侧足弓不对称”，由上述医学依据得出了鉴定意见，故鉴定意见依据充足。李国席未到庭参加诉讼，也未提交书面陈述意见，张小玥向一审法院起诉请求：1．判令李国席赔偿张小玥各项损失共计146810.93元；2．判令人民财险郑州分公司在保险限额内对上述损失承担先行赔偿责任；3．本案诉讼费用由李国席、人民财险郑州分公司承担。一审法院认定事实：2019年9月27日14时15分许，李国席驾驶李一晗所有的豫Ａ×××**号小轿车沿开源路由南向北行驶至开源路与长江路北侧（市二十八中附近）与驾驶电动车的张小玥发生碰撞。2019年9月29日，平顶山市公安局交通管理支队事故预防和处理大队作出《道路交通事故认定书》，认定李国席负全责，张小玥无责。事故发生后，张小玥被送往平顶山市第二人民医院住院治疗。经诊断为：多处挫伤、右侧内踝骨骨折、右侧足舟骨骨折、右侧跟骨骨折、右足外侧楔骨骨折、头部外伤、右足开放伤。2019年10月8日，张小玥出院，出院诊断为：多处挫伤、右侧内踝骨骨折、右侧足舟骨骨折、右侧跟骨骨折、右足外侧楔骨骨折、头部外伤、右足开放伤。出院医嘱：继续休息，右足石膏固定6-8周，3个月内避免劳累、剧烈活动及外伤；2．出院后第1、2、3个月各来院复诊一次；3．出院后继续进行右足功能锻炼；4．不适随诊。张小玥住院11天，共计支出医疗费9977.6元。2020年7月8日，经一审法院委托鉴定，平顶山和平法医临床司法鉴定作出平和平司鉴所【2020】临鉴字第138号鉴定意见书：张小玥的交通事故损伤评定为十级伤残，需误工180日、护理90日、营养60日。豫Ａ×××**号小轿车的登记车主为李一晗，该车在人民财险郑州分公司投保有交强险、第三者责任保险。其中，交强险责任限额为：死亡伤残赔偿限额为11万元、医疗费用赔偿限额为10000元、财产损失赔偿限额为2000元。第三者责任保险限额50万元。保险期间均自2019年8月24日0时至2020年8月23日24时。事故发生在保险期间。张小玥父亲张洪鹏，男，1958年9月6日出生。张洪鹏夫妇共育有两个子女，长女张小娜，1987年10月2日出生，次女张小玥，1997年8月19日出生。一审法院认为，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在交强险责任限额内予以理赔偿，不足部分由侵权人按责任比例予以赔偿，对于已投保商业三责险的侵权人，则由承保商业三责险的保险公司根据保险合同进予以赔偿，仍有不足的依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，李国席驾驶豫Ａ×××**号小轿车与张小玥驾驶电动车发生碰撞事故，造成张小玥受伤，该事故经平顶山市公安局交通管理支队事故预防和处理大队认定，李国席负事故全部责任，故李国席对张小玥合理合法的损失应依法承担赔偿责任。肇事车辆豫Ａ×××**号小型轿车在人民财险郑州分公司投有交强险，事故发生在保险期间内。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，人民财险郑州分公司应首先在交强险各分项限额内承担赔偿责任。超过分项限额范围的由人民财险郑州分公司在商业三者险限额内承担相应的赔偿责任。根据双方当事人提供的证据，一审法院认定张小玥各项损失为：1．医疗费：11913.7元；2．误工费，人民财险郑州分公司对张小玥误工费按照2019年居民服务业和其他服务业46858元／年计算180天的标准进行赔偿亦无异议，予以确认，故误工费为：46858元／年÷365天×180天﹦23108.4元；3．护理费，根据住院医嘱住院期间留陪两人，参照河南省2019年居民服务业和其他服务业46858元／年的标准为：46858元／年÷365天×11天＋46858元／年÷365天×90天﹦12966.38元；4．住院伙食补助费550元（50元／天×11天）；5．营养费1200元（20元／天×60天）；6．残疾赔偿金68400元；7．精神抚慰金，根据张小玥伤情，酌定精神抚慰金5000元；8．交通费：考虑到张小玥因本次事故受伤治疗，其本人及家属确需支出一定的交通费，酌定为220元（20元／天×11天）；9．被扶养人生活费根据张小玥提供的证据，其父亲扶养费为：21971元／年×（20-2）年×10％×1人÷2人=19773.9元；10．鉴定费：1300元。以上损失共计144432.38元。关于人民财险郑州分公司认为需重新进行伤残等级鉴定，一审法院认为本案鉴定系双方共同委托作出，人民财险郑州分公司未提供需要重新鉴定的证据，故对其重新鉴定申请法院不予准许。综上，人民财险郑州分公司在交强险医疗费限额内赔偿张小玥医疗费10000元，在伤残赔偿金限额内赔偿张小玥误工费23108.4元、护理费12966.38元、残疾赔偿金68400元、精神抚慰金5000元、交通费220元、被扶养人生活费19773.9元、鉴定费1300元。超出交强险医疗费限额的3663.7元（其中，医疗费1913.7元、住院伙食补助费550元、营养费1200元），超出交强险伤残赔偿金限额的20768.68元由人民财险郑州分公司在第三者责任保险限额内承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审判决：一、中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司于判决发生法律效力之日起十日内在机动车交通事故责任强制险限额内向张小玥赔付道路交通事故保险赔偿金共计120000元；在第三者责任保险限额内向张小玥赔付道路交通事故保险赔偿金24432.38元。二、驳回张小玥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1618元，由李国席负担。本院二审期间，张小玥提交以下证据：证据1，质证笔录、选择中介机构笔录，拟证明张小玥2019年9月28日CT片、CT片报告随该病历由人民财险郑州分公司委托代理人郑瑞丰质证过，鉴定机构由人民财险郑州分公司选取。证据2，平顶山和平司法鉴定所鉴定意见书3份，证明该鉴定所出具的鉴定意见书鉴定材料一栏均显示：XX医院医学资料，拟证明医学资料已包含本次鉴定需要提供的诊断证明、出院证、病历、影像片子等，影像片子属于医学资料的一部分，不需要单独标注。证据3，平安司法鉴定所、众一司法鉴定所鉴定意见书各一份，拟证明鉴定意见书不需要出具关节活动度测量图。证据4，张小玥关节活动度测量图，二审中张小玥按人民财险郑州分公司的要求配合鉴定机构补充了测量图。人民财险郑州分公司质证认为：对证据1的真实性无异议，该质证笔录显示的送检的质证材料中不包括影像片子，鉴定依据中所显示的影像片子未经质证。证据2均是复印件，真实性无法核实且与本案无关。对证据3的真实性无异议，两份鉴定意见书上的鉴定材料处均单独列出了医学影像资料，也就是影像片子，而本案中平顶山和平司法鉴定所在鉴定材料中未列明有影像资料的存在，但是在鉴定作出时却依据了影像资料，程序不合法。对证据4真实性无异议，但是该测量图仅仅是张小玥受伤的右踝关节的活动度，还应当补充其左踝关节的正常活动度范围进行对比。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据各方当事人的诉辩意见，并征得当事人同意，归纳二审争议焦点为：1.平和平司鉴所【2020】临鉴字第138号鉴定意见书能否作为认定张小玥十级伤残的依据，人民财险郑州分公司申请重新鉴定应否允许。2.本案张小玥的精神损害抚慰金应否支持。关于平和平司鉴所【2020】临鉴字第138号鉴定意见书能否作为认定张小玥十级伤残的依据及人民财险郑州分公司的重新鉴定申请应否准许的问题。司法鉴定是在诉讼过程中,为查明案件事实,人民法院依据职权,或者应当事人及其他诉讼参与人的申请,指派或委托具有专门知识的人员,对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。人民法院应当依照法定程序,全面、客观地对鉴定人出具的鉴定书进行审查。平顶山和平法医临床司法鉴定所受一审法院委托后,参照《人体损伤致残程度分级》标准对张小玥进行人体损伤检验,通过法医阅片、体格检查，对张小玥的伤情进行鉴定,其鉴定意见为张小玥构成十级伤残。二审中针对人民财险郑州分公司对鉴定提出的异议，本院征求人民财险郑州分公司的意见，联系平顶山和平法医临床司法鉴定所，该鉴定所对张小玥的足部进行了测量，形成关节活动度测量图。人民财险郑州分公司对鉴定意见书有异议，并提出重新鉴定申请，但未提供能够证明该鉴定意见程序违法、依据明显不足等足以推翻该鉴定意见的相反证据,故人民财险郑州分公司的重新鉴定申请依据不足，本院不予准许。本院认为出具平和平司鉴所【2020】临鉴字第138号鉴定意见书的鉴定机构和鉴定人员具有鉴定资格、鉴定程序合法,该鉴定意见书能够作为认定张小玥十级伤残的依据。人民财险郑州分公司的该项上诉理由不能成立,本院不予支持。关于精神损害抚慰金应否支持的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“精神损害抚慰金适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”。本院对张小玥构成十级伤残的事实予以认定，故张小玥请求的精神损害抚慰金应予赔偿。人民财险郑州分公司请求不予支付精神损害抚慰金的理由不能成立。综上所述，人民财险郑州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1618元，由中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  杜军伟审判员  程显博审判员  宋 娟二〇二一年一月十五日法官助理李涵书记员任梦园张欣童