河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终809号上诉人（原审被告）：新蒲建设集团有限公司，住所地郑州市电厂路**。法定代表人：王建峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑凤莲，河南良邦律师事务所律师委托诉讼代理人：韩萍萍，河南良邦律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：马腾飞，男，1989年2月2日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：刘超，河南龙图律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：刘书国，男，1964年1月29日出生，汉族，住河南省滑县。上诉人新蒲建设集团有限公司（以下简称新蒲公司）因与被上诉人马腾飞、刘书国建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2020）豫0182民初7370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月20日开庭审理了本案。上诉人新蒲公司的委托诉讼代理人郑凤莲、韩萍萍，被上诉人马腾飞及其委托诉讼代理人刘超到庭参加诉讼。被上诉人刘书国经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院对其缺席审理。本案现已审理终结。新蒲公司上诉请求：一、请求撤销原审判决，依法改判或者发回重审。二、本案一审、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：一、原判决认定事实不清。首先，上诉人已将案涉两个项目劳务均分包给河南普民建筑劳务分包有限公司，与被上诉人刘书国无关。上诉人承包案涉两个项目后，均分别与河南普民建筑劳务分包有限公司签订《劳务分包施工合同》、《建设工程施工劳务分包合同》，对分包的范围、提供分包劳务内容均进行了明确的约定。还包括上诉人委派担任工地履行劳务分包合同的项目经理为苗春雨，河南普民建筑劳务分包有限公司委派的项目经理为张胜洋，与刘书国无关。其次，上诉人承包的两个案涉项目经理分别是郭军峰、苗春雨。被上诉人刘书国只是工地上的一个普通工作人员，未与上诉人签订劳动合同，上诉人也未为其缴纳社保，其无权将施工中的任何部分交由他人施工，上诉人也没有授权被上诉人刘书国代为处理案涉工程相关事项，刘书国无权代表上诉人与被上诉人马腾飞进行结算。同时，被上诉人马腾飞提供的两份结算单上显示的孟凡军、王建平也不是上诉人员工，上诉人未与二人签订过劳动合同，没有为二人缴纳社保，也没有授权二人，二人签订的结算单也与上诉人无关，不排除刘书国、孟凡军、王建平与马腾飞签订无交易虚结算单并无实际施工，或是刘书国私自将部分劳务交与马腾飞从中渔利。再次，经查询，上诉人没有向被上诉人马腾飞的转账记录，被上诉人马腾飞收取的21500元工程款也不是由上诉人支付的。二、原判决适用法律错误。原判决适用《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条错误。本案中，上诉人未与被上诉人马腾飞签订任何合同，被上诉人马腾飞在原审中也并未提供相关合同证明，双方之间不存在建设工程分包合同关系，上诉人没有将案涉工程分包给被上诉人马腾飞，原判决适用法律错误。综上所述，根据以上事实，上诉人认为承担拖欠工程款的责任应该是第三人刘书国。他利用自己是被告一方员工，熟悉施工现场情况的条件，私自将部分工程转包给原告，自己从中获利，在一审开庭时不出庭，导致一审法院无法查清事实，做出错误判决。所以原告诉被告拖欠工程款的事实不成立，请二审法院查清事实依法改判或发回重审。马腾飞辩称：一、一审法院认定事实清楚，上诉人称“原判认定事实不清”的理由不成立。1.上诉人一审诉讼中和二审上诉中均认可刘书国是上诉人项目工地上的工作人员，由此足以认定刘书国的身份是上诉人涉案建设工程项目的人员，刘书国在工地施工过程中的行为代表了上诉人，刘书国的行为属于职务行为，由此产生的结果依法应当由上诉人承担。2.第三人刘书国一审答辩状中明确表示“第三人（即刘书国）是被告新蒲公司在涉案工地的现场负责人，原告（即马腾飞）施工项目属于被告新蒲公司的项目。第三人（即刘书国）是代表被告新蒲公司的，本案的付款责任应当有被告新蒲公司承担”。根据刘书国的答辩，进一步证明了刘书国是新蒲公司涉案项目工地现场负责人，代表的是新蒲公司，马腾飞是为新蒲公司施工的，付款责任是新蒲公司。3.上诉人因施工中拖欠工程款纠纷，在荥阳市人民法院和郑州市中级人民法院有多起诉讼，针对上诉人不认可“刘书国”身份问题，生效的荥阳市人民法院（2019）豫0182民初9577号民事判决书和郑州市中级人民法院（2020)豫01民终2664号民事判决书、郑市中级人民法院（2020)豫01民终2239号民事判决书已经确定“刘书国”系新蒲公司在涉案建设工程项目工地上的代表人，其出具证明行为系代理行为，其行为后果由新蒲公司承担。这些判决书属于认定“刘书国”身份问题的证据，“刘书国”属于上诉人涉案建设工程项目工地上的代表人己经不存在任何事实上的争议。4.荥阳市人民法院（2020）豫0182民初7294号民事判决书已经生效，该判决书认定的相关事实与马腾飞施工情况完全一致，该7294号判决书中认定工程量清单上签字的人员“刘书国、孟凡果王建平”与马腾飞两张现场杂工明细单子上的签字人员“刘书国、孟凡果、王建平”完全一致，由此足以证明，第三人刘书国属于上诉人涉案项目负责人这是不争的事实。该7294号判决书认定“第三人刘书国属于新蒲公司项目负责人，在原告（王振兴）完成施工后，对施工工程量及工程款签字确认，其性质应为结算凭证，刘书国系履行职务的行为，其行为后果应当由新蒲公司承担。判决新蒲公司向原告王振兴支付工程款35286元”。上述上诉人的自认、第三人刘书国关于案件事实的答辩、荥阳市人民法院和郑州市中级人民法院生效判决书均证明了刘书国的身份和行为性质，以及刘书国职务行为的后果承担者是上诉人新蒲公司，所以，上诉人称原判决认定事实不清根本不成立。原审判决认定事实清楚，证据充分。二、原审判决适用法律正确。上诉人以不认可刘书国是工地负责人，自认为与马腾飞之间就没有合同关系，据此进一步认为原审判决适用法律错误，这样的上诉理由不成立。关于刘书国身份及行为问题，己经被有效证据证明的清清楚楚，刘书国履行职务行为的后果应当由上诉人承担，上诉人与马腾飞之间因刘书国的职务行为成立施工合同关系，这既是事实所在，也是法律规定的情形，因此，上诉人所说的原审判决适用法律错误理由不成立。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决公平公正，上诉人的上诉理由不成立。请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原判刘书国向法庭邮寄答辩状称：马腾飞施工项目属于新蒲公司从郑州金阳电器有限公司承包的，刘书国是新蒲公司在涉案工地的现场负责人，刘书国在杂工明细表上的签字是代表新蒲公司的。同时刘书国的身份，已经有多份生效判决认定。因此，一审判决正确，请求二审法院依法维持。马腾飞向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告新蒲公司支付原告工程款71120元；2、由被告承担诉讼费用。一审法院认定事实，本案查明的事实与该院作出（2019）豫0182民初9577号民事判决书和郑州市中级人民法院作出的（2020）豫01民终2664号民事判决书、（2020）豫01民终2239号民事判决书查明的一致。现该民事判决书已发生法律效力。另查明，原告从第三人处承包了本案所涉的电气计量中心楼顶贴屋面砖、上料勾缝、四联厂房的粉刷等劳务，原告于2017年9月左右进场施工，于2018年5月23日施工完毕，现该工程已经投入使用。2017年11月22日，原告与第三人刘书国等签订项目安排现场杂工明细表一份，显示工程款共计86820元。2018年5月23日，原告与第三人刘书国等签订四联厂房杂工表一份，显示工程款5800元整。第三人刘书国曾支付原告款项21500元，余款71120元，经原告催要，被告至今未支付。另查明，原告曾于2020年7月22日起诉刘书国，该院作出（2020）豫0182民初4383号民事裁定书一份，裁定驳回原告的起诉。一审法院认为，对被告新蒲公司辩称本案系原告与第三人之间的法律关系、应当由第三人承担民事责任的辩解理由，因该院已作出（2020）于0182民初4383号民事裁定书确定第三人主体不适格，故该院不予采纳。对被告新蒲公司辩称第三人刘书国仅是项目工地上的普通员工、不能代表被告新蒲公司的辩解理由，因该院作出（2019）豫0182民初9577号民事判决书和郑州市中级人民法院作出的（2020）豫01民终2664号民事判决书、（2020）豫01民终2239号民事判决书已确定刘书国系被告新蒲公司在本案所涉建设项目工地上的代表人员，其出具证明行为系代理行为，其行为后果由被告新蒲公司承担，且被告新蒲公司亦未提供充分的相反证据予以证明，故该辩解理由，该院不予采纳。结合原、被告陈述，原告与被告之间系建设工程分包合同关系，因当事人未提供充分的证据证明原告具有相应资质，故本案所涉的合同属于无效合同，结合本案事实以及第三人给原告出具的结算单两份，被告应当向原告支付所欠的工程款，故对原告要求被告新蒲公司支付工程款71120元的诉讼请求，该院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：被告新蒲建设集团有限公司于判决生效后十日内支付原告马腾飞工程款71120元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费789元，由被告新蒲建设集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。已生效的（2019）豫0182民初9577号民事判决和（2020）豫01民终2664号民事判决、（2020）豫01民终2239号民事判决已认定刘书国系新蒲公司在本案所涉建设项目工地上的代表人员，其出具证明行为系代理行为，其行为后果由新蒲公司承担。根据马腾飞与刘书国签订《项目安排现场杂工明细表》、《马腾飞四联厂房杂工表》，可以认定马腾飞施工的工程量及工程价款，一审法院认定刘书国签字的行为后果由新蒲公司承担并无不当。综上所述，新蒲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1578元，由新蒲建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 周 金二〇二一年一月二十一日书记员 董琳斐