广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终40号上诉人（原审被告）：广州雷勒装饰工程有限公司。法定代表人：刘东旭，该公司总经理。委托诉讼代理人：覃晓茵，广东金科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：储浩。委托诉讼代理人：周志恩，广东粤兴律师事务所律师。上诉人广州雷勒装饰工程有限公司（以下简称雷勒公司）因与被上诉人储浩劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初1607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。雷勒公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回储浩一审的全部诉讼请求；3.一审及二审案件受理费由储浩承担。事实和理由：一、双方在2015年6月6日至2018年1月17日期间不存在劳动关系，而是合作关系，双方并未履行劳动法规定的相应权利义务。根据雷勒公司提交的《专项审计报告》显示，雷勒公司在2017年下半年已基本无业务，2018年无任何业务发生，即储浩在雷勒公司负责的项目已在2017年7月全部结束。所以双方在2017年7月1日前是合作关系，在此之后双方不存在任何关系。二、本案储浩的诉讼请求已经超过仲裁时效。储浩自认其自2018年1月18日起就没有为雷勒公司提供劳动，且雷勒公司也没有向其支付劳动报酬，双方之间存在矛盾，故在此情况下，已不可能具备构成劳动关系的要件，储浩应当知道双方自2018年1月18日起就不存在劳动关系或者是合作关系，因此诉讼时效应当自2018年1月18日起计算。一审法院认定（2018）粤01民终20592号民事判决的生效构成本案的诉讼时效中止是错误的。该生效判决并非本案的前置条件。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，上述案件是否生效并不妨碍储浩主张自己的权利，且储浩在该案件未生效之间也已经于2018年3月29日向花都区劳动人事争议仲裁委员会再次提出劳动仲裁，因此该案判决未生效之前，储浩不存在不能申请仲裁的情形，其属于怠于行使自己的权利，因此本案不存在诉讼时效中止的情形，故储浩在本案的诉讼请求已经超过了诉讼时效。三、雷勒公司无需支付经济补偿金。1.双方不存在劳动关系，且储浩请求雷勒公司支付经济补偿金的诉讼请求已经超过诉讼时效。2.提成不应计算到储浩2017年度平均工资中。涉案132563元提成为储浩在2015年至2017年期间所做全部项目的提成，不应计算在2017年工资中，故计算储浩的平均工资时应当将该132563元提成扣除。储浩答辩称服从一审判决，不同意雷勒公司的上诉请求。储浩向一审法院起诉请求：1.确认储浩与雷勒公司2015年6月6日至2018年7月31日期间存在劳动关系，确认工作年限；2.2018年8月1日解除储浩与雷勒公司的劳动关系，劳动关系存继期间为2015年6月6日至2018年7月31日；3.雷勒公司向储浩支付2018年1月18日至2018年7月31日的工资40950元（6300元/月×6.5个月=40950元）；4.雷勒公司向储浩支付经济补偿金65030.88元（18580.25元/月×3.5个月=65030.88元）；5.雷勒公司向储浩支付2015年6月至2017年10月的高温补贴费用5400元（150元/月×36个月=5400元）；6.雷勒公司向储浩支付2015年6月6日至2018年7月31日加班费工资88843.04元（854.26元/天×4天×26个月=88843.04元）；以上合计：200223.92元。一审法院认定事实：储浩于2017年11月7日向广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求雷勒公司支付2017年7月20日至2017年10月20日的工资，该委作出裁决后，雷勒公司不服起诉至一审法院，一审法院于2018年5月29日作出（2018）粤0114民初2461号民事判决，判决雷勒公司支付拖欠的2017年7月20日至2017年10月20日的工资33900元给储浩。雷勒公司提出上诉，本院于2018年12月14日作出了（2018）粤01民终20592号民事判决，判决驳回上诉、维持原判。2018年1月23日，储浩再次申请仲裁，要求雷勒公司支付2017年10月21日至2018年1月17日期间的工资及报销款，该委出具逾期未作出仲裁裁决的证明，储浩起诉至一审法院，一审法院于2018年9月29日作出（2018）粤0114民初4070号民事判决，判决雷勒公司向储浩支付2017年10月21日至2018年1月17日的工资132563元及报销款5129.5元。雷勒公司提出上诉，本院于2019年2月20日作出（2019）粤01民终929号民事判决，判决驳回上诉、维持原判。上述生效判决中已确认储浩与雷勒公司之间存在劳动关系。在上述诉讼中，雷勒公司一直否认双方存在劳动关系。储浩主张于2015年6月6日入职雷勒公司，工作岗位是橱柜、卫浴柜设计师，每月工资是底薪6300元+提成，工资均为银行转账发放，当月发放上月工资，2017年1月的工资是6300元，2017年2月至2017年6月的工资是11300元/月，2017年7月至2018年1月的工资是33900元+132563元，2017年2月至2018年1月的月平均工资数额是18580.25元。储浩主张每周休息1天，每月休息日加班4天，平时需到工地样板房工作，属于户外工作；双方劳动关系解除时间是2018年8月1日，解除理由是雷勒公司一直拖欠工资。雷勒公司否认双方存在劳动关系，辩称即便双方为劳动关系，劳动关系也于2018年1月18日已解除，因为自当日起储浩再未向雷勒公司提供劳动，雷勒公司称从未收到储浩因拖欠工资而离职的意思表示，离职前十二个月的月平均工资不应计算提成，应为6400元/月。储浩确认在2018年1月18日至2018年7月31日期间未向雷勒公司提供劳动。2019年1月29日，储浩就本案纠纷向广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2019年10月18日作出穗花劳人仲案〔2019〕194号仲裁裁决书，裁决如下：驳回储浩的全部仲裁请求。储浩于2019年10月31日收到该裁决书，于2019年11月5日向一审法院起诉。一审法院认为：储浩与雷勒公司之间存在劳动关系的事实，已经生效裁判文书确认，故一审法院予以确认。关于储浩的入职时间，储浩主张于2015年6月6日入职雷勒公司，该时间与雷勒公司在双方纠纷中陈述与储浩于2015年6、7月份开始合作基本吻合，故一审法院确认储浩的入职时间为2015年6月6日。关于双方劳动关系解除的时间问题。储浩主张因雷勒公司拖欠工资而于2018年7月31日离开雷勒公司，双方劳动关系于次日解除，但对此并未提供证据予以证明。一审诉讼中，储浩已确认自2018年1月18日起已未向雷勒公司提供劳动，且雷勒公司亦未向储浩发放任何劳动报酬，结合该事实，一审法院认为，应视为由用人单位雷勒公司提出，双方协商一致于2018年1月18日解除劳动关系。故此，储浩要求确认双方劳动关系于2018年8月1日解除，理据不足，一审法院不予支持。关于诉讼时效问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案中，一审法院虽已认定储浩与雷勒公司之间的劳动关系于2018年1月18日解除，但是在储浩第一次申请仲裁及（2018）粤0114民初2461号案件中，雷勒公司一直否认双方存在劳动关系，直至本院于2018年12月14日作出（2018）粤01民终20592号民事判决，双方的劳动关系才经生效裁判文书予以确认，一审法院认为上述事由可以构成本案诉讼时效的中止，自2018年12月14日起诉讼时效继续计算，储浩于2019年1月29日申请仲裁，未超过法定的仲裁时效。故此，对于雷勒公司称储浩的诉讼请求已经超过诉讼时效的抗辩意见，一审法院不予采纳。关于劳动关系存续期间，根据一审法院的上述认定，一审法院确认储浩与雷勒公司在2015年6月6日至2018年1月17日期间存在劳动关系。关于劳动关系解除前一年的月平均工资，结合储浩提供的银行流水及（2018）粤0114民初2461号、（2018）粤0114民初4070号民事判决，一审法院核算出储浩2017年1月至2017年12月的月平均工资数额为17419.88元{[6300元+11300元×5+33900元+（132563+6300）元÷89天×72天]÷12}。雷勒公司辩称月平均工资不应计算提成，没有事实及法律依据，一审法院不予采纳。关于经济补偿金，一审法院已认定双方劳动关系视为用人单位提出、双方协商一致解除，故雷勒公司应依法向储浩支付解除劳动关系的经济补偿金52259.64元（17419.88元×3）。储浩主张的2018年1月18日至2018年7月31日期间的工资、在职期间的加班工资、高温补贴，一审法院认为，储浩无证据证明在2018年1月18日至2018年7月31日期间提供了劳动，也无证据证明存在加班事实和高温作业，故此，储浩的上述诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院均不予支持。对于储浩向一审法院申请调查广州市越秀区（2019）粤0104民初40544号案件的证据、笔录等诉讼材料的申请，一审法院认为该材料并无调查收集的必要性，故一审法院不予准许。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院于2020年7月8日作出判决如下：一、确认储浩与雷勒公司在2015年6月6日至2018年1月17日期间存在劳动关系；二、确认储浩与雷勒公司的劳动关系于2018年1月18日解除；三、雷勒公司于判决发生法律效力之日起十日内向储浩支付解除劳动关系经济补偿金52259.64元；四、驳回储浩的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费10元，由雷勒公司负担。对于一审法院查明的事实，双方当事人均无异议的，本院予以确认。另查明，二审时，雷勒公司向本院提交了以下证据：1.（2020）粤01民终22899号民事判决书，该判决书查明在该解散公司诉讼中，雷勒公司的股东钟超以及雷勒公司均表示在2017年下半年已经停止经营，拟证明雷勒公司于2017年下半年已经停止经营，没有员工。2.《广州雷勒装饰工程有限公司设计师提成汇总表（储浩）》，拟证明储浩在（2018）粤0114民初4070号案中主张的提成是其2015-2017年期间的工作提成，不能计算至储浩前12月平均工资中，上述表格中除了珠海时代第3期和第4期的款项未结算，其它已经全部结清。储浩对上述证据的真实性、合法性予以认可。对于证据1的关联性不予确认，除了该诉讼外，雷勒公司在广州市越秀区人民法院曾对储浩提起侵权责任纠纷诉讼，其在该案提交的订单和统计金额显示，雷勒公司在2017年下半年有实质性的经营活动。对于证据2，相应提成确定的日期是2018年1月16日，是所有工程完结后才给储浩计算相应的提成款，所以款项应当计算在储浩的平均工资中。又查明，二审时，储浩向本院提交了雷勒公司在诉储浩（2019）粤0104民初40544号侵权责任纠纷中所提交的《补充证据清单》、《补充证据清单（二）》，该清单显示雷勒公司主张储浩在2017年下半年以雷勒公司名义向海尔公司下达备货单，雷勒公司根据海尔公司的对账单通过雷勒公司的账户向海尔公司付款，海尔公司按照储浩指定的收货地址和联系人发货，该证据拟证明雷勒公司在2017年下半年仍有实际经营。雷勒公司对上述证据的真实性、合法性予以确认，并称上述证据显示的是储浩利用雷勒公司名义向海尔公司订货，但是该部分货品并非用于雷勒公司，侵害了雷勒公司的权益，所以雷勒公司才向广州市越秀区人民法院起诉，该证据不能反映储浩在2017年的下半年仍在雷勒公司工作。再查明，二审庭询时，雷勒公司主张储浩与雷勒公司的股东之一钟超串通提起（2018）粤01民终20592号案、（2019）粤01民终929号案虚假诉讼。雷勒公司认为储浩多次以劳动争议起诉雷勒公司涉嫌虚假诉讼，向广州市公安局花都分局经济犯罪侦查大队报案，公安机关已经受理，并且申请本院中止审理本案。本院认为，关于本案应否中止审理的问题。根据（2018）粤01民终20592号案、（2019）粤01民终929号生效民事判决所查明的事实，储浩与雷勒公司之间存在劳动关系，且上述生效判决已经支持储浩2017年7月20日至2017年10月20日的工资33900元，以及2017年10月21日至2018年1月17日的工资132563元、报销款5129.5元。虽然雷勒公司主张储浩与雷勒公司的股东之一钟超串通提起（2018）粤01民终20592号案、（2019）粤01民终929号案等虚假诉讼，但是雷勒公司本身系上述案件的当事人，其已在上述案件中进行了相应诉辩，且法院已经就双方上述劳动争议进行了审理并且做出了相应判决。雷勒公司主张上述案件为虚假诉讼，实质系对上述生效案件的判决结果不服。二审时，雷勒公司虽然提交了（2020）粤01民终22899号民事判决书，该判决书查明在该解散公司诉讼中，雷勒公司的股东钟超以及雷勒公司均表示在2017年下半年已经停止经营，但是根据雷勒公司在诉储浩（2019）粤0104民初40544号侵权责任纠纷中所提交的《补充证据清单》、《补充证据清单（二）》显示，2017年下半年储浩仍代表雷勒公司向海尔公司下达备货单，雷勒公司仍通过雷勒公司自身的账户向海尔公司付款。鉴于雷勒公司未能举证证实储浩与雷勒公司的部分股东存在串通行为，故雷勒公司仅以雷勒公司及其股东在公司解散诉讼中的陈述以及雷勒公司已经向公安机关进行报案为由，不足以推翻劳动争议生效判决所查明的事实。雷勒公司据此为由请求中止本案审理，无事实与法律依据，本院不予采纳。关于仲裁时效的问题。虽然雷勒公司主张储浩本案诉讼请求已经超过了诉讼时效，但是本案为劳动争议，应该适用劳动仲裁时效，储浩在本案的请求系以双方存在劳动关系为前提，而雷勒公司一直否认双方存在劳动关系，故储浩在等待本院于2018年12月14日作出（2018）粤01民终20592号生效民事判决，查明双方存在劳动关系该事实后，再于2019年1月29日申请本案仲裁，不属于怠于行使诉讼权利，未超过一年的仲裁时效。一审法院对此认定正确，本院对雷勒公司的该主张不予采纳。关于储浩与雷勒公司劳动关系的存续期间问题。如前所述，根据生效判决所查明的事实，储浩与雷勒公司之间存在劳动关系，且上述生效判决已经支持储浩2018年1月17日之前的工资，而储浩无证据证实其在此后还继续提供劳动，故一审法院认定双方于2018年1月18日解除劳动关系，并无不当，本院予以维持。关于储浩的入职时间问题，雷勒公司作为用人单位应承担举证证明责任，储浩主张于2015年6月6日入职雷勒公司，该时间与雷勒公司在双方纠纷中陈述与储浩于2015年6、7月份开始合作基本吻合，故一审法院结合双方的陈述以及举证责任，认定储浩与雷勒公司于2015年6月6日至2018年1月17日存在劳动关系并无不当，本院予以维持。关于解除劳动关系的经济补偿问题。储浩主张因雷勒公司拖欠工资而离职，根据（2018）粤01民终20592号案、（2019）粤01民终929号生效民事判决所查明的事实，雷勒公司确实未支付储浩2017年7月20日至2018年1月17日的工资，故一审法院支付储浩解除劳动关系的经济补偿，并无不当，本院予以维持。关于经济补偿的计算基数问题。虽然雷勒公司主张储浩的2017年以前的提成不应该计算至储浩的经济补偿基数，但是对于储浩哪些提成属于2017年之前的提成并未提出相应的证据予以证明，而且上述提成实际于2018年1月才予以确定并且在此之后才实际支付，故一审法院将该部分提成计算至经济补偿的基数，并无不当，本院予以维持。关于雷勒公司上诉的其它问题。一审法院已经根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，理由不再赘述。综上所述，雷勒公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州雷勒装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄小迪审判员  李 婷审判员  乔 营二〇二一年一月二十五日书记员  王威淞杨昕