辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终7035号上诉人（原审原告）：王国刚，男，1966年12月22日出生，汉族，无业，住辽宁省大连经济技术开发区。委托诉讼代理人：刘子勋，北京市盈科(大连)律师事务所律师。委托诉讼代理人：任毅，北京市盈科(大连)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：晋安建筑劳务(大连)有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区锦江园********。统一社会信用代码91210204565533509F。法定代表人：陈世礼。被上诉人（原审被告）：陈世礼，男，1976年10月28日出生，汉族，户籍地安徽省合肥市庐阳区。被上诉人（原审被告）：中国建筑第八工程局有限公司东北分公司，，住所地辽宁省大连市沙河口区高尔基路**统一社会信用代码912102047327571564。负责人：姚勤波，该分公司董事长。委托诉讼代理人：许传奇，男，该分公司法务。上诉人王国刚因与被上诉人晋安建筑劳务(大连)有限公司（以下简称“晋安公司”）、陈世礼、中国建筑第八工程局有限公司东北分公司（以下简称“中建八局”）建设工程分包合同纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2019）辽0214民初6333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王国刚的委托诉讼代理人刘子勋、任毅，被上诉人中建八局的委托诉讼代理人许传奇到庭参加诉讼。被上诉人晋安公司及陈世礼经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院对其予以缺席审理。本案现已审理终结。王国刚上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、法院判决属于事实认识不清。1、被上诉人晋安公司、陈世礼就案涉工程结算款项并未全额对上诉人支付，尚欠2,503,400元。被上诉人晋安公司承包被上诉人中建八局的案涉工程项目，双方签订《建筑工程施工劳务分包合同》,约定由被上诉人晋安公司承建中建八局分包的案涉项目工程。后被上诉人晋安公司把案涉项目工程转包给上诉人，双方签订《建筑劳务承包合同书》。根据合同约定，上诉人对案涉工程进行实际施工，并如期交付验收。案涉工程于2019年2月23日结算完毕，结算值为6,163,865元。根据上诉人提供的银行转账流水证据充分证明被上诉人晋安公司、陈世礼并未按合同约定如期向上诉人支付全额案涉工程款。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条相关规定，被上诉人中建八局应当对欠付工程款承担责任。一审认定晋安公司、陈世礼及中建八局已经全额支付合同款属事实认定错误。2、一审法院未查明四个工程的总结算金额，就主观片面认定被上诉人晋安公司及陈世礼已经支付全部工程款，属严重事实不清。一审法院在审理中未审查四个工程的总付款情况，就无法单独确认案涉工程的实际付款金额及欠款金额，一审法院未审查，上诉人就无法对此进行全面举证及事实陈述。一审法院认为上诉人与三被上诉人共涉四个合作工程项目（除案涉工程外，其余三个工程分别是甘井子污水处理厂工程、沈阳深国际工程、哈尔滨华南城工程），案涉工程仅为其中之一，因无法认定其他三个工程项目的结算与支付情况，进而无法认定本案案涉工程结算与具体支付结算款金额，属于严重事实不清。四个工程总结算金额为:13,977,979元；被上诉人晋安公司及陈世礼在每个工程施工过程中会向上诉人支付进度款。目前已支付总金额为8,373,383元，四个工程尚欠上诉人5,604,596元(含案涉诉请金额)。一审法院并未对四个工程项目事实进行全面审查认定，导致一审判决事实认定不清。另，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款，工程款已经支付情况的举证责任应当在被上诉人，而三位被上诉人并未答辩，且被上诉人晋安公司及陈世礼未出庭、也并未对此提出过书面答辩意见及相应证据，一审法院在具有举证责任人举证不能的情况下驳回上诉人请求，缺少事实与法律依据。二、一审法院判决适用法律错误。上诉人作为案涉工程项目的实际施工人，依法向三被上诉人主张自己的合法权利，于法有据。一审仅依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条认定上诉人具有举证责任属法律解释错误导致举证责任倒置，仅依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十六条、第一百零九条驳回上诉人请求，属法律适用错误。本院二审审理过程中，王国刚向本院递交书面申请，要求撤回对中建八局的上诉请求，对其他被上诉人的上诉请求保持不变。中建八局辩称，不同意上诉人的上诉请求。中建八局认为一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律适当，应予维持。晋安公司、陈世礼未到庭，亦未提交书面答辩意见。王国刚向一审法院起诉请求：1.判令被告晋安公司、陈世礼、中建八局立即支付拖欠原告的工程款人民币￥2,579,090元(整体工程款拖欠￥2,503,400元+小时工￥75,690元)；2.判令三被告自2019年1月30日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期还款利息(截至起诉之日，逾期利息为人民币￥79,209.86元)；3.本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：普兰店万达广场工程位于普兰店经济开发区海新社区，大连普兰店万达广场投资有限公司为发包人，被告中建八局为总承包商。2016年7月10日，被告中建八局与被告晋安公司签订《建筑工程施工劳务分包合同》，将普兰店万达广场建筑工程二次结构工程分包给被告晋安公司。该合同约定合同价款暂定600万元，最终以中建八局审计的结算值为准。开工日期为2016年6月15日，完工日期为2017年5月12日。合同中确定中建八局驻工地代表为郭全凯，被告晋安公司驻工地代表为陈世礼。该合同第十一条款项支付第4项竣工结算款约定乙方即被告晋安公司承担施工劳务全部完成，并已办理交工验收，劳务结算定案6个月，结清往来账务后，扣除保修金，在建设单位逐次付款后10日内支付。被告晋安劳务承揽该工程后，作为甲方与作为乙方的原告王国刚签订《建筑劳务承包合同书》，将其承揽的被告中建八局普兰店万达广场二次结构工程转包给原告王国刚施工。合同约定：1、甲方把以上工程转包给乙方后，只负责工程质量、进度等监督，负责上接指令、下传指令作用。负责工程款转付工作，待乙方进度款及尾款等上报，八局支付后扣除税金及管理费(8%)后，及时支付给乙方进行工人工资发放，材料及工具购买等事宜。甲方不得占用乙方工程款，否则乙方有权向中建第八工程局有限公司申请追要工程款，同时因此造成的一切损失均由甲方承担。2、乙方同甲方签订合同后，严格按照甲方同中建第八工程局有限公司所签订的合同内容执行。乙方完全负责现场施工组织、人员安排、工资发放、施工工具及承包合同中规定的小型机械器具，小型材料的采购及进场，完全负责安全生产及文明施工、施工进度计划、工程量月服、工程签证、工程预决算等一切事宜。3、乙方在进度款及尾款按时上报，但八局未支付给甲方时，乙方不得因工资停工，闹事等事项。否则甲方有权解除合同，同时乙方承担因停工而带来的一切后果及损失。此合同一式两份，甲乙双方各执一份，待工程款包括质保金全部支付给乙方后方可解除合同，即二人的权利及义务终止。被告晋安公司在该合同甲方处加盖印章，被告陈世礼在法定代表人处签名，王国刚在乙方处签名。案涉普兰店万达广场二次结构工程于2019年2月23日结算完毕，经被告中建八局审核认定工程款数额为6,163,865元。被告中建八局自述扣除5%的质保金后，应付585.567175万元，实际向被告晋安劳务支付586万元。根据被告中建八局向一审法院提供的招商银行付款回单显示，被告中建八局支付给被告晋安公司案涉普兰店万达项目的工程款为546万元。诉讼过程中，原告自述除案涉工程外，其还施工了晋安公司分包的中建八局的大连市甘井子区泉水污水处理厂项目工程、沈阳深国际工程以及哈尔滨华南城项目工程，因此在整个付款过程中既包括案涉工程的款项，也包括其他三个工程项目的款项，在银行流水上无法明确是针对哪一个工程的付款。原告自认被告陈世礼及妻子张岩等人向其四个工程付款总额为8,373,383元，其中支付案涉普兰店万达项目工程款金额为3,666,600元。另查：2018年12月21日，被告陈世礼在经手人杨前于12月13日向原告出具的《陈世礼用王国刚计时数量表》：“普兰店：504.6个工日×甘井医院：101.5个工日×泉水污水处理48个工日×以上合计总工数：陆佰伍拾肆点壹个工日(654.1个工日)”上签名，被告陈世礼的签名与在经手人杨前签名及时间之间写有“654.1个×150元/天=98,115元”。原告据此，按照每天150元价格主张计时工工资为75,690元。对于该计时工资的产生，原告称被告晋安劳务承包普兰店万达工程项目一次结构工程,该项目工地用工产生的计时工工资。原告陈述该计时工资系原告工人于2016年7月15日至2016年12月30日期间给万达广场一次结构工程陈世礼出工，工作内容为工程现场倒料、清理现场等工作，由被告晋安劳务陈世礼的现场管理人员当面计算工时确认，被告陈世礼签名确认。一审法院认为，原告系个人，无建筑施工资质，其与被告晋安劳务之间签订的《建筑劳务承包合同书》应为无效。虽合同无效，但案涉工程原告已经施工完毕且经被告中建八局验收合格并支付了大部分款项，原告有按照合同约定向被告晋安劳务主张支付工程款的权利。本案焦点在于被告是否欠原告案涉普兰店万达工程项目工程款及数额。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加在证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。诉讼过程中，原告自认负责施工了被告晋安劳务承包的包括案涉工程在内的四个工程项目，但未提供其他三个工程项目的合同及工程结算单加以佐证，在被告陈世礼已支付给原告工程款830多万元且被告晋安劳务和陈世礼均未到庭的情况下，仅凭原告的陈述，一审法院无法确定案涉工程是否存在欠款的事实以及欠款数额，故对原告要求被告晋安劳务给付工程款2,503,400元的请求不予支持。关于原告要求三被告给付计时工资75,690元一节，一审法院认为，原告提供了有被告陈世礼签名的《陈世礼用王国刚计时数量表》，被告陈世礼经一审法院公告传唤，无正当理由未到庭，视为其放弃了当庭质证和抗辩的权利，原告提供了劳务，应该享有获得报酬的权利。原告陈述该计时工资是其工人为普兰店万达项目一次工程项目进行现场倒料、清理现场等工作，由被告晋安劳务陈世礼的现场管理人员当面计算工时确认，被告陈世礼签字确认。被告陈世礼是被告晋安劳务的法定代表人，原告未提供证据证明计时工资的产生是向被告陈世礼个人提供的劳务，且从原告陈述的“由被告晋安劳务陈世礼的现场管理人员当面计算工时确认”来看，被告陈世礼签字的行为应为职务行为，计时工资的给付责任应由被告晋安劳务承担。计时工资未约定给付时间，原告要求从2019年1月30日起计算逾期利息无事实依据，应从主张权利即起诉之日(2019年9月25日)起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清日止。原告要求被告陈世礼承担给付工程款责任证据不足，一审法院不予支持。被告中建八局不是开发商，原告与被告之间无合同法律关系，原告要求被告中建八局承担连带责任于法无据，一审法院不予以支持。据此，一审法院判决:一、被告晋安建筑劳务（大连）有限公司于判决生效之日起十日内给付原告王国刚计时工资75,690元及利息(自2019年9月25日起至款项付清日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、驳回原告王国刚的其他诉讼请求。案件受理费28,017元，公告费560元，合计28,577元(原告已预交)，由被告晋安建筑劳务(大连)有限公司负担1382元，由原告王国刚负担27,195元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王国刚提交证据1.对账单，拟证明晋安公司就案涉工程尚欠工程款2,690,982元；证据2.晋安公司企业信息网上查询截屏，拟证明陈世礼未实缴晋安公司出资。被上诉人中建八局质证意见：证据1真实性无法核实，该证据与中建八局无关；证据2与中建八局无关，陈世礼出资未到其认缴的截止日期。晋安公司及陈世礼未到庭，亦未提交书面质证意见。本院经审查认为，王国刚提交的证据1系原件，盖有晋安公司公章，对该证据应予采信；证据2待证事项与本案处理结果无关，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查，二审过程中上诉人王国刚提交了对账单一份，该对账单载明：中国建筑第八工程局有限公司建设的如下四个工程项目，经结算对账，就结算金额、已付款金额及欠付情况确认如下：项目名称普兰店万达广场，结算金额6,357,582元（6,281,892元+小时工75,690元），已付金额3,666,600元，欠付金额2,690,982元……该四个工程项目均由王国刚组织队伍完成施工，陈世礼、宫海明及张岩向乙方的转账均视为甲方付款。上述明细金额，各方均无异议。晋安公司在该对账单落款甲方一栏盖有公章，乙方一栏有王国刚签字，甲方一栏下落款时间为空白，乙方一栏下落款时间为2020年10月23日。上述事实有业经举证、质证的对账单在卷为凭，可以确认。本院认为，二审过程中王国刚提交书面申请撤回对中建八局的上诉请求，本案二审争议焦点为：一、晋安公司是否应给付王国刚普兰店万达广场二次结构工程款及利息，给付数额是多少；二、陈世礼对晋安公司应付工程款及利息是否应承担共同给付责任。关于争议焦点一，普兰店万达广场工程发包人为案外人大连普兰店万达广场投资有限公司，被上诉人中建八局为承包人，中建八局将普兰店万达广场建筑工程二次结构工程分包给晋安公司，晋安公司又与王国刚签订《建筑劳务承包合同书》，将案涉普兰店万达广场建筑工程二次结构工程转包给王国刚施工。王国刚系个人，无建筑工程施工资质，其与晋安公司签订的《建筑劳务承包合同书》应为无效。合同虽无效，但王国刚已对案涉工程施工完毕，中建八局与晋安公司已经进行了结算，中建八局向晋安公司支付了大部分工程款项，晋安公司应向王国刚支付案涉工程款。关于晋安公司应向王国刚支付案涉工程款数额，二审过程中王国刚提交了有晋安公司公章及王国刚签字的对账单，该对账单显示晋安公司与王国刚经结算对账，就包括案涉工程在内的四个工程的结算金额、已付款金额及欠付情况进行确认，案涉工程结算金额6,357,582元（6,281,892元+小时工75,690元），已付金额3,666,600元，欠付金额2,690,982元。本案中，王国刚诉请金额为2,579,090元（整体工程款2,503,400元+小时工75,690元），低于对账单上显示的晋安公司欠付金额，应予支持。各方当事人对于一审已经判令的晋安公司给付王国刚计时工资75,690元及利息均未提出上诉，且该笔款项在对账单中确有记载，对于一审该认定应予维持；依据对账单载明内容，结合王国刚在本案中提出的诉讼请求，本案中晋安公司应向王国刚支付案涉普兰店万达广场二次结构工程款2,503,400元。对于本案诉请金额与对账单的差额，王国刚表示另案再诉，系其对自己权利的处分。关于2,503,400元工程款的利息，王国刚诉请从2019年1月30日起计算逾期利息无事实依据，对账单中有“经结算对账”的内容，可以认定对账单形成时间是晋安公司与王国刚对于案涉工程最终结算时间，该笔工程款利息应自对账单形成之日即2020年10月23日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于争议焦点二，王国刚主张依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十二条第二款之规定，陈世礼作为晋安公司股东尚有410万元认缴出资未实际缴纳，应承担给付责任。本院认为，王国刚引用的上述条款系对于公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的法律规定，而依据本案现有证据，无据认定晋安公司财产不足以清偿案涉工程款债务，故本案不符合适用该条款的前提条件。对于王国刚请求陈世礼承担给付责任的上诉请求，不应予以支持。综上所述，上诉人王国刚的上诉请求部分成立，对成立部分的上诉请求予以支持；二审中出现新证据，本院查清事实后予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持大连市普兰店区人民法院（2019）辽0214民初6333号民事判决第一项；二、撤销大连市普兰店区人民法院（2019）辽0214民初6333号民事判决第二项；三、晋安建筑劳务(大连)有限公司于本判决生效之日起十日内给付王国刚普兰店万达广场二次结构工程款2,503,400元及利息（利息以2,503,400元为基数，自2020年10月23日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回王国刚的其他诉讼请求。一审案件受理费28,017元、公告费560元，合计28,577元（原审原告已预交），由原审被告晋安建筑劳务(大连)有限公司负担；二审案件受理费28,017元（上诉人已预付），由被上诉人晋安建筑劳务(大连)有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 亮审判员 唐庆福审判员 范瑞瑶二〇二一年一月二十六日书记员 连亚妮