江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终11370号上诉人（原审被告）：张杨，男，1980年8月1日生，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：张**霞（系张杨妹妹），住江苏省南京市江宁区。被上诉人（原审原告）：赵长本，男，1965年8月17日生，汉族，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：朱晔，江苏蘅远律师事务所律师。原审被告：南京惠智建筑安装工程有限公司，住所地在江苏省南京市高淳经济开发区恒盛路****楼**。法定代表人：陈毓雯，该公司总经理。上诉人张杨与被上诉人赵长本、原审被告南京惠智建筑安装工程有限公司（以下简称惠智公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2019）苏0191民初1676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张杨上诉请求：1.撤销江宁经济技术开发区人民法院（2019)苏0191民初1676号民事判决，改判驳回赵长本全部一审诉请或将本案发回重审。2.涉案一、二审各项费用全部由赵长本负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.涉案工程有两大部分由张杨安排人员自行施工，并非赵长本施工，该两部分工程款应予以扣除，第一部分为通风项目，该部分一审中赵长本已自认，一审法院也已予确认，合计238874元没有异议，第二部分为采暖、热力工程，一审中张杨已申请实际施工人出庭作证，但由于时间较长，一审法院以证人陈述简单而模糊并且没有相关书证而不予采信，现张杨已通过各种途径找到相关合同及证据材料，可以证明该部分工程为张杨自行完成，与赵长本无关，该部分工程款也应予以扣除，合计235500.05元。2.针对付款情况，本案付款人包括张杨本人、南京诚艺园建设有限公司（以下简称诚艺园公司）、江苏嘉汇园林景观建设工程有限公司（以下简称嘉汇园林公司）。付款期间张杨是诚艺园公司、嘉汇园林公司的负责人、法定代表人和实际控股人。张杨也提供了相应回单和票据，该工程欠款实际欠付1132388.56元(4747277.89元-238874元-235500.05元=4272903.8元，其中应扣税金是230309.52元，管理费是854580.77元，已付款是2055625元。（4272903.84元-230309.52元-854580.77元-2055625元=1132388.56元）二、一审判决对案涉协议未认真审查。涉案协议第七条第三款明确10%的余款结算审核后满两年付清，该工程在2020年7月初刚作出审计报告，远不到付全款时间。赵长本辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，判决结果公平公正，请求二审法院驳回张杨的上诉请求。张杨上诉要求驳回赵长本全部一审诉请，但在其上诉理由中明确其欠付1132388.56元，其诉请与理由前后矛盾。截至到赵长本提起诉讼时，张杨仍未按施工协议约定实际支付工程款。涉案施工协议系无效合同，赵长本有权提起诉讼追究张杨的付款责任。本案起诉时，赵长本明确双方结算价为4586138.13元，因一审中惠智公司提出张杨与惠智公司就涉案工程在其他法院已经提起诉讼，故一审法院为查明事实，要求引用另案鉴定报告，并非本案启动鉴定程序。从鉴定结论来看，最终鉴定结果4747277.89元，与赵长本主张的4586138.13元基本一致。张杨不能以另案鉴定报告对本案提出抗辩。张杨在一审期间并未提出过该超出款项的抗辩意见。惠智公司未答辩。赵长本向一审法院起诉请求：1.判令张杨支付工程款1863306元；2.判令惠智公司对张杨前述债务承担连带责任。一审法院认定事实：张杨曾与惠智公司签订《建筑安装工程施工合同》，惠智公司承包了位于南京市江宁区及车库土建、安装工程后，将其中的安装部分分包给赵长本，一审审理中各方对此节事实均不持异议。合同签订方面，张杨持惠智公司博恩花园第二项目部（甲方）的印章与赵长本（乙方）于2014年3月12日签订了《水电安装班组施工协议》，约定：承包内容为惠智公司博恩花园Ａ区71号、72号、73号及地库工程的水、电安装；承包价格为乙方按实际决算价格上交甲方20%管理费（其中不包含甲方投标让利、建筑发票税税金），上交甲方的管理费的税金由甲方承担，乙方不承担；承包方式为乙方对图纸所包含的内容包工包料施工；2014年5月支付已完成工程量的70%（扣除上交管理费和建筑税税金），5月以后的工程量次月支付上月经业主审核工程量的70%工程款（扣除上交管理费和税金）；乙方承包工程结束并达到约定质量等级后施工人员出场，余款在2015年1月底前一次性付给乙方实际完成工程结算（扣除上交管理费、投标下浮和税金）的90%；余款结算审核后满两年付清。赵长本称其提交的单项工程招标控制价汇总表，系惠智公司第二项目部交予其，其于2013年6月17日签署“同意此审核价”并签名后交予了惠智公司预算部，该表格载明工程名称为博恩花园四期（A区）安装，包含的单位工程有：71#水电工程、72#水电工程、72#通风工程、73#水电工程、73#通风工程、地下车、地下车库南）水电工程、地下车、地下车库南）通风工程，合计总价4586138.13元。一审审理中，各方一致认可涉案工程于2013年开工，于2015年竣工交付，购买工程所涉商品房的业主已经入住；赵长本是涉案工程安装部分实际施工人。关于张杨主张的由其自行施工的部分，其认可并非合同约定由其施工，合同明确约定水电安装部分由赵长本承包，但在履行中有一部分变更由张杨施工。另，张杨于2018年6月将惠智公司及金利（南京）建设开发有限公司（以下简称金利公司）诉至南京市江宁区人民法院，案号为（2018）苏0115民初12289号（以下简称12289号案），要求惠智公司支付工程款5726636.67元及利息，并要求金利公司承担连带责任。该案中，经张杨申请，该院委托了江苏华邦工程造价咨询有限公司对博恩花园四期A区71#-73#及车库土建、安装工程进行造价鉴定。赵长本及张杨一致同意以12289号案鉴定出的水电安装工程部分价格来计算。江苏华邦工程造价咨询有限公司于2019年11月20日出具造价鉴定意见书（初稿）、于2020年5月18日出具造价鉴定报告书，鉴定报告书意见为：奥斯博恩四期71#-73#及地下车库土建、安装工程安装部分含税工程总价为4747277.89元（71#水电工程金额为776242.51元、72#水电工程金额为1771165.84元、72#通风工程13885.42元、73#水电工程1324068.61元、73#通风工程金额为13518.83元、地下车、地下车库南）水电工程金额为435775.33元、地下车、地下车库南）通风工程金额为206227.89元、设计变更增加工程206393.46元）。后张杨提出部分安装工程（71#水电工程、72#通风工程、73#通风工程、地下车、地下车库南）通风工程、设计变更增加工程）系由其施工，并申请了证人卓国庆作证，卓国庆到庭陈述博恩小区的通风工程和太阳板部分由其带工人跟着张杨施工，分别涉及金额240000元、270000元。赵长本及惠智公司质证认为仅有证言，且经询问证人亦表示无法提供合同或相关票据，故不予认可证人证言。一审审理中，赵长本称安装工程中的设计增加工程亦由其施工，并自认通风工程的预埋部分由其施工，通风工程的其他部分确由张杨自行施工，为尽快解决纠纷对于鉴定报告书通风部分的工程款愿放弃主张；对设计增加工程部分涉及的C.9通风空调工程金额5241.86元亦放弃主张；赵长本对于张杨主张扣除的税费亦予以认可。关于张杨就涉案工程已向赵长本付款金额，审理中赵长本自认张杨已付款2055625元。张杨主张已向赵长本付款2848317元，赵长本不予认可。张杨提交了证据“付赵长本明细”表及部分付款凭证，明细表系张杨自行制作，表格反映合计付款金额2848317元，该表注明系“诚艺园”公司付款的即有1154625元，“嘉汇园林”付款30000元，张杨主张其是“诚艺园”公司和“嘉汇园林”公司的实际控制人或法定代表人，该两公司的付款就是代其本人付款。赵长本认为：赵长本与张杨之间涉及多个工程项目的合作，在赵长本起诉诚艺园公司的案件中，该案亦由江宁开发区法院审理，该案中赵长本主张工程款30余万元，但诚艺园公司举出了100余万元的付款凭证，故该案中双方协商一致确认该案所涉工程款按99万余元，诚艺园公司多付出的款项就当作本案中张杨向赵长本的付款，赵长本才认可本案中张杨已付款2055625元；现张杨将上述案件中诚艺园公司的全部付款再用于本案中作为张杨的付款，在本案中赵长本对“付赵长本明细”表中所涉诚艺园公司的付款均否认与本案的关联性，对表格中载明2012年的付款以及没有付款凭证的均不予认可。一审审理中，惠智公司自认就涉案工程其欠付张杨工程款5700000元无异议，赵长本明确主张惠智公司在欠付张杨的3000000元工程款范围内承担连带责任。一审法院认为：本案各方一致认可张杨自惠智公司承包位于本区及车库土建、安装工程后，将其中的安装部分分包给赵长本。张杨、赵长本均无相应的施工资质，张杨与赵长本之间的建设工程分包合同违反法律规定，应属无效。但合同所涉工程确由赵长本施工，且已交付业主使用数年，张杨应向赵长本支付相应工程款，惠智公司应在欠付张杨的工程款范围内承担连带责任。结合赵长本提交的单项工程招标控制价汇总表、张杨自认的其主张的自行施工部分并非约定，而是在施工过程中做出的变更，以及审理中张杨、赵长本一致同意以12289号案鉴定出的水电安装工程部分价格来计算，综合可以确认以该案中江苏华邦工程造价咨询有限公司于2020年5月18日出具造价鉴定报告书中确认的安装部分所涉工程款开计算赵长本的施工工程价款。江苏华邦工程造价咨询有限公司出具造价鉴定报告书后，张杨又称其中的71#水电工程、72#通风工程、73#通风工程、地下车、地下车库南）通风工程、设计变更增加工程系由其施工，并申请了证人卓国庆作证。一是张杨前后陈述矛盾，构成反言；二是其申请出庭作证的证人陈述简单而模糊；三是就其主张，张杨并未提交实际施工的其他证据。故综合而言对于张杨该主张，一审法院不予采信。鉴于赵长本自认并放弃主张通风部分及设计增加工程部分工程款C.9通风空调工程金额5241.86元，赵长本该主张系自行处理其民事权利，不违反法律规定，一审法院予以确认，自安装部分工程款中应予扣除的金额为238874元（13885.42元+13518.83元+206227.89元+5241.86元），扣除后赵长本施工部分工程金额为4508403.89元（4747277.89元-238874元）。关于张杨已付工程款数额，张杨举证不足以证明其主张，赵长本审理中曾自认按张杨已付2055625元计算，该自认不违反法律规定，一审法院依法予以确认。关于张杨主张扣除的税费，庭审中赵长本亦予以认可。综上就涉案工程张杨欠付赵长本的工程款金额为1308095.14元（4508403.89元-4508403.89元×20%-4508403.89元×0.0539-2055625元）。惠智公司自认就涉案工程欠付张杨的工程款5700000元，此外60余万元与张杨存在争议。赵长本主张惠智公司在欠付张杨工程款3000000元的范围内承担连带自认，并无不当，一审法院予以准许。据此，依照原《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020年修订）第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、张杨于判决发生法律效力之日起十日内向赵长本支付工程款1308095.14元。二、南京惠智建筑安装工程有限公司在欠付张杨工程款3000000元范围内对张杨的前述付款义务承担连带责任。三、驳回赵长本的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21569元，保全费5000元，合计26569元，由赵长本负担8000元、张杨、南京惠智建筑安装工程有限公司负担18569元。双方对一审法院查明的事实均不持异议，本院予以确认。二审中，张杨提交其从金利公司取得的2018年9月翠屏城区三标太阳能采购安装合同一份，买方为金利公司，卖方为南京业旺环保工程有限公司。拟证明决算中的太阳能板并非赵长本施工，而是由金利公司施工。赵长本对该证据的真实性、关联性均不认可，并认为张杨未提供合同原件，也未提供买卖票据，案涉工程在2015年已经全部竣工，一审中张杨从未提交该证据，该证据系2018年签订，明显与事实不符，且该证据也不属于二审新证据。本院认证认为，因该证据签订时间为2018年9月，而案涉工程已于2015年竣工，故对该证据不予采信。本院二审还查明，在张杨与惠智公司以及金利公司建设工程合同施工纠纷一案中查明，2016年5月9日，惠智公司制作了《博恩花园四期A区71#-73#楼及车库土建、安装工程结算书》。以上事实，有合同、当事人陈述在卷为凭。本案二审争议焦点为，一、一审法院认定的张杨已付款金额是否正确；二、张杨是否应支付全部工程款。本院认为，关于争议焦点一，本案中，张杨及赵长本均无施工资质，双方之间合同无效。但案涉工程已经竣工交付，赵长本诉请张杨参照合同约定折价补偿赵长本的损失，符合法律规定，并无不当。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张杨主张其中部分工程为其施工，但其一审申请出庭作证的证人陈述并不清楚，二审中其提交的合同也为2018年签订，而案涉工程早在2015年就已交付，张杨提交的证据均不能证明其主张，应自行承担相应的不利后果。从张杨上诉理由中对工程款欠付的计算中也可以看出其认可仍欠付部分工程款，一审法院就此判决张杨向赵长本支付剩余工程款，并无不当。关于争议焦点二，双方合同约定10%余款结算审核后满两年付清，但案涉工程由张杨从惠智公司承包后转包给赵长本施工，惠智公司已于2016年5月9日制作了结算书，可以印证赵长本在2016年5月9日前已经提交了结算审核材料，发包人应在合理期限内对案涉工程进行结算审核。张杨主张案涉工程在2020年7月初刚作出审计报告，但其主张的审计报告为另案法院委托鉴定人出具的鉴定报告。鉴定报告作出时间与发包人应该承担结算审核义务时间并非同一概念，案涉工程竣工至今已超过5年，赵长本提交结算审核材料也已4年多，远超合同约定的余款付清时限要求。案涉工程长期未能结算审核的原因不能归因于赵长本，故应该认定工程款均已满足支付条件，一审法院判决张杨向赵长本支付全部剩余工程款，并无不当。综上所述，张杨的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11109元，由上诉人张杨负担。本判决为终审判决。审判长 夏 雷审判员 龚 达审判员 张卓慧二〇二一年一月十二日书记员 孙雪松