新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新31民终160号 上诉人（原审被告）：昌吉州长顺水利建筑工程有限责任公司，住所地新疆昌吉州吉木萨尔县乌奇东路南侧天壹综合楼****。法定代表人：马平，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡晓军，新疆叶尔羌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李慧斌，男，1987年2月17日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区喀什市。委托诉讼代理人：邹君，新疆叶尔羌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：应小刚，男，1982年2月4日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区喀什市。原审第三人：英吉沙县扶贫开发办公室，住所地新疆英吉沙县新城区扶贫办公楼。法定代表人：王志绪，该办公室主任。上诉人昌吉州长顺水利建筑工程有限责任公司（以下简称昌吉长顺公司）因与被上诉人李慧斌、应小刚、原审第三人英吉沙县扶贫开发办公室（以下简称扶贫办公室）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区英吉沙县人民法院（2020）新3123民初271号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。昌吉长顺公司上诉请求：一、请求依法撤销英吉沙县人民法院（2020）新3123民初271号民事判决，改判驳回被上诉人李慧斌对上诉人的一审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、本案应当追加贺志勇为被告，上诉人向一审法院申请追加贺志勇为被告，但一审法院未予准许，涉案工程是贺志勇承包，应小刚是贺志勇的工地管理人员，被上诉人李慧斌收取款项也必须经过贺志勇同意。2、上诉人与被上诉人没有合同关系，应小刚不能代表上诉人与李慧斌签订协议，而且委托书中明确应小刚的行为后果由其本人承担。根据合同相对性原理，其两人签订的协议不能约束上诉人。3、上诉人已超额支付工程款，不拖欠任何人的工程款，上诉人提供的证据足以证明该事实。4、如果真如被上诉人声称其还有工程款未领取，应当由应小刚，贺志勇向其支付，且也仅为工程款支付问题，一审判决10万元逾期付款违约金没有法律依据。李慧斌辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。应小刚辩称，其是代表昌吉长顺公司与李慧斌签订的合同，上诉人要求追加贺志勇为本案被告没有道理，本案与贺志勇没有关系，昌吉长顺公司承包的工程是一个标段三个村的施工地点，贺志勇干的是一个村的，李慧斌干的是两个村的，故不应追加贺志勇为被告。一审法院判决正确，应驳回上诉，维持原判。扶贫办公室辩称，这个案子和其没有关系，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。李慧斌向一审法院起诉请求：1、判令被告支付所欠工程款40万元并支付逾期付款违约金10万元；2、第三人在所欠付工程款范围内对第一项承担清偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年4月11日,英吉沙县扶贫开发办公室与被告昌吉长顺公司签订《水利水电土建工程施工合同》。约定:英吉沙县新建防渗渠道工程第二标段由被告昌吉长顺公司施工,计划工期90天,2018年4月5日至2018年7月3日。中标价为1651921.75元。2018年8月9日被告昌吉长顺公司给应小刚出具委托书，委托其在授权范围内实施代理行为。2018年8月26日,被告应小刚根据被告昌吉长顺公司的委托与原告签订《施工协议书》。约定：原告以包工包料的方式承包英吉沙县克孜勒乡五村和苏盖提乡十四村渠道施工,工程总造价ll6万元。付款方式为：合同签订后预付30%，工程竣工后付至50%，审计后付至95%，余款5%一年后付清。违约责任：如果甲方未按照约定及时足额付款，每延迟一日按总造价1%支付违约金。被告已向原告支付工程款529030元。2018年12月份涉案竣工并投入使用，2019年7月31日出具验收单。经审计涉案工程造价为102万余元。2020年1月19日,建设单位、施工单位、监理单位在工程计算审查签署表上盖章。按照合同约定的比例工程款已拨付至78％。一审法院认为，本案中，被告应小刚经被告昌吉长顺公司的委托与原告签订《施工协议书》，将涉案工程非法转包给原告，虽然该转包行为不合法，但是原告作为本案的实际施工人已经按照约定完成了《施工协议书》的工程，并经验收合格。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因此，原告诉请被告昌吉州长顺水利建筑工程有限责任公司支付剩余工程款40万元的请求，该院予以支持。第三人英吉沙县扶贫开发办公室在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据原、被告双方签订的《施工协议书》的约定，原告诉请被告支付逾期付款违约金10万元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，未超过法律规定，该院予以支持。被告昌吉州长顺水利建筑工程有限责任公司辩称其给应小刚的授权委托书约定了“其法律后果由他本人承担”。但是根据授权委托书的约定，涉案工程的相关事宜已经委托给应小刚。故，应小刚和原告签订《施工协议书》的行为是其履行职务的行为，其法律后果应当由被告昌吉州长顺水利建筑工程有限责任公司承担，且根据法律规定授权委托书中“其法律后果由他本人承担”的约定是违法的。故对其辩解不予采信。被告亦辩称，涉案工程是转包给了“贺志勇”，并就工程款已全部支付了给“贺志勇”，被告向法庭提交的付款凭证以及“贺志勇”与被告昌吉长顺公司内部人员的电话录音不足以证实其辩称，且被告自认与“贺志勇”还有其他合作，本案的原告与贺志勇也不是合同的相对方，故对其辩称不予采信。被告要求追加贺志勇为本案被告，由于原告并未起诉“贺志勇”，被告昌吉州长顺公司无权申请追加。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六第二款之规定，判决如下：一、被告昌吉州长顺水利建筑工程有限责任公司在判决生效后10日内支付原告李慧斌工程款40万元、逾期付款违约金10万元，合计50万元。二、第三人英吉沙县扶贫开发办公室在所欠付昌吉州长顺水利建筑工程有限责任公司工程款范围内对本判决第一项确定的给付义务承担清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4400元，由被告昌吉州长顺水利建筑工程有限责任公司承担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对该事实予以确认。本院认为，综合昌吉长顺公司的上诉理由和被上诉人李慧斌、应小刚、原审第三人扶贫办公室的答辩意见，并结合相关事实和证据，本案争议焦点有二：一是李慧斌要求昌吉长顺公司支付工程款40万元及逾期付款违约金10万元有无事实及法律依据；二是本案是否应当追加贺志勇为被告。关于《施工协议书》效力的认定问题。本院认为，扶贫办公室将英吉沙县新建防渗渠道工程第二标段的工程发包给具有施工资质的昌吉长顺公司施工，并签订《水利水电土建工程施工合同》，后昌吉长顺公司给应小刚出具授权委托书，委托其对案涉工程在授权范围内实施代理行为。应小刚与李慧斌于2018年8月26日签订了《施工协议书》，该协议书对施工地点、工程款价款、违约金等内容进行了约定。根据昌吉长顺公司给应小刚出具授权委托书相关授权范围，应小刚代理公司负责该项目有关技术、质量安全等内容，结合李慧斌的陈述其主要负责材料、劳务，技术人员由应小刚介绍其向技术人员开具工资的情况，故涉案《施工协议书》具有劳务分包的性质，不违反法律的规定，应属合法有效。原审判决对案涉工程的分包行为界定为转包关系并认为转包行为不合法，处理不当，予以纠正。关于昌吉长顺公司应否向李慧斌支付工程款40万元及逾期付款违约金10万元的问题。本院认为，李慧斌是因看到昌吉长顺公司给应小刚出具的授权委托书后才与应小刚签订的《施工协议书》，虽然授权委托书中对应小刚的授权范围没有对外签订合同事宜，但在没有相应证据证实李慧斌存在主观恶意的情况下，其作为善意相对人有理由相信应小刚是代理昌吉长顺公司与其签订的《施工协议书》，故应小刚超越代理权与李慧斌签订协议的行为，依法构成表见代理，代理行为有效。故原审判决将应小刚的行为界定为履行职务的行为，属认定有误，本院予以纠正。根据查明的案件事实，李慧斌已对案涉工程施工完毕，并投入使用。经审计，案涉工程造价为102万余元。应小刚已向李慧斌支付工程款529030元，扶贫办公室按照合同约定的比例工程款已拨付至78％。应小刚的代理行为有效，因代理产生的民事责任依法应由被代理人昌吉长顺公司承担，故李慧斌要求昌吉长顺公司支付40万元工程款有事实和法律依据。应小刚没有按照《施工协议书》的约定向李慧斌支付工程款，构成违约，应承担违约责任。根据《施工协议书》第七条约定，如果甲方未按照约定及时足额付款，每延迟一日按总造价1%支付违约金。据此约定，李慧斌要求昌吉长顺公司支付10万元违约金符合合同约定，应予支持。故昌吉长顺公司关于其与被上诉人没有合同关系，其已超额支付工程款，一审判决10万元逾期付款违约金没有法律依据，其不应承担责任的上诉理由，与本案查明的事实不符，且于法无据，本院不予支持。针对违约金的处理，原审判决在论证说理部分引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七的规定，属于引用法律有误，应引用《中华人民共和国合同法》第一百零七条。对此，本院予以纠正。关于是否应当追加贺志勇为被告的问题。本院认为，案涉工程的发包人系扶贫办公室，分包人是昌吉长顺公司，实际施工人是李慧斌，且是李慧斌与应小刚签订的《施工协议书》，根据合同相对性原理结合本案查明的事实，原审李慧斌将发包人、分包人、应小刚作为被告进行起诉，符合法律规定。故一审法院对昌吉长顺公司提出追加贺志勇为被告的申请，未予准许的处理并无不当。故对昌吉长顺公司关于一审判决程序违法的上诉理由，本院不予支持。综上，昌吉州长顺水利建筑工程有限责任公司的上诉请求不成立，不予支持。原审判决虽引用法律有误，但认定事实清楚，处理适当，本院纠正后应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人昌吉州长顺水利建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   刘春光审  判  员   徐元华审  判  员   胥 英二 〇 二 一 年 一 月 二 十 七 日法 官 助 理   王敞海书  记  员   侯双妹