辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终60号上诉人（原审原告）：姜长远。委托诉讼代理人：于东平，大连瓦房店市大众法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：瓦房店第四医院有限公司，住所地辽宁省大连市瓦房店市共济办事处西郊委北庙**。法定代表人：宋彩凤，该公司总经理。委托诉讼代理人：葛鹏，辽宁鼎极律师事务所律师。原审第三人：郐万庆。上诉人姜长远与被上诉人瓦房店第四医院有限公司（以下简称第四医院）、原审第三人郐万庆承揽合同纠纷一案，辽宁省瓦房店市人民法院于2019年7月17日作出（2019）辽0281民初664号民事判决。姜长远不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日作出（2019）辽02民终7655号民事裁定，撤销原判决，将本案发回重审。辽宁省瓦房店市人民法院于2020年11月16日作出（2020）辽0281民初577号民事判决，姜长远不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姜长远上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判支持姜长远的一审诉讼请求，即姜长远是实际施工人，第四医院依合同约定工程量和已开具的结算税票应向姜长远支付未付工程尾款104万元；2.原审第三人郐万庆坚持主张没有在《装修合同》及《装修结算合同》上签字、捺印，虽经一审委托司法鉴定，第三人请求再次鉴定，依程序应予准许；3.一、二审诉讼费由第四医院承担。事实和理由：本案的争议一是姜长远是否具有请求支付工程款的主体资格，二是第四医院尚欠的104万元工程尾款应否向姜长远支付及法律依据。一、姜长远是实施施工人，主体合法，有权请求第四医院依法支付余下工程款104万元。法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十九条、第二十六条，姜长远是实际施工人，主体适格，依法具有工程款请求权。一审认定姜长远按合同约定对案涉工程包工包料垫付施工。案涉工程已经由第四医院验收、使用，并告知姜长远于2018年5月29日开具工程价款税票134万元，姜长远已付税款近10万元。税票交付第四医院后，第四医院在2018年6月20日通过农业银行向姜长远个人卡号内汇款20万元，2018年6月27日相继又向姜长远同一卡号内汇款10万元。上述事实说明第四医院认可姜长远是实际施工人，认可姜长远事实上施工并完工，才能将工程款分两次汇入姜长远的个人账户内。二、一审适用法律错误，案涉工程是否有合同已不是本案焦点，主要问题是案涉工程是否已实际履行，合同相对人是否已实际接受案涉工程、并向实际施工人支付过款项。既然答案是肯定的，说明双方对案涉工程无争议，不论有无合同都是无效合同。依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，姜长远是实际施工人。第四医院已实际接受使用，并支付了部分工程款，姜长远已完成了举证责任。第四医院虽然辩称与姜长远之间没有合同而是与第三人有合同，但实际上接受实际施工人的施工事实，并向其支付款项，故双方存在事实成立的合同。一审判决适用法律错误，本案不存在举证不能的问题。三、郐万庆坚持否认在《装修合同》及《装修结算合同》上签字捺印，虽然经由一审委托司法鉴定，但该鉴定没有排除司法部发布的第二批司法鉴定指导案例（二）中指印鉴定：包括通过比较检验判断检材之间或检材与样本之间的指印是否同一。指印形成方式：属于指印形成过程的一部分，是指文件上可见指印的留印方式，可分为手指捺印方式和间接复制方式。故辽学鉴（2020）文鉴字第065号、辽学鉴（2020）痕鉴字第015号《司法鉴定意见书》中均没有表述排除间接复制方式的定义。姜长远、郐万庆均对两份鉴定意见书提出异议，并请求重新鉴定，但一审未予准许不当，请求二审给予再次鉴定或发回重审重新鉴定。第四医院辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。姜长远向一审法院起诉请求：1.被告立即给付所欠工程款104万元，并承担自诉讼之日起至欠款还清之日止按照年利率6%计算的利息；2.被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2018年1月27日，被告第四医院（甲方）与第三人郐万庆（乙方）签订《装修合同》，约定：“一、乙方给甲方维修住院部六楼。如果甲方认可六楼的维修工作，则甲方给乙方六楼维修款12万元。如果六楼维修得好，甲方住院部二、三、四、五楼及住院部后面室外活动场所的改建也给乙方来做，此部分工程款经甲方验收合格后以甲方最终决算价格为准。全部工期自2018年1月27日至2018年6月30日。二、工程所需材料、设备、人员均由乙方自行安排，如因此发生任何纠纷均由乙方自行解决，与甲方无关……”被告与第三人分别在合同尾页处签字确认。第三人找到原告，原告对案涉工程进行了施工。期间，原告与第三人共同到被告处领取部分工程款。2018年6月26日，被告（甲方）与第三人（乙方）签订《装修决算合同》，该合同约定，甲方住院部二、三、四、五楼及住院部后面室外活动场所的工程价款为人民币100万元，被告已经向第三人支付工程款人民币30万元，被告于2018年6月19日向第三人及原告支付20万元，2018年6月26日，被告向第三人及原告支付10万元，剩余工程款70万元由被告交付给第三人指定收款人周晓乐，周晓乐收到70万元即视为第三人收到剩余工程款。在审理过程中，第三人郐万庆否认其在《装修合同》及《装修决算合同》上签字捺印，并申请鉴定。辽宁学苑司法鉴定中心鉴定，上述合同尾页乙方处的“郐万庆”签名字迹系第三人郐万庆书写，捺印与第三人郐万庆右手食指指纹一致。第三人为此支付鉴定费12,396.04元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人对其主张应提供充分的证据证明，否则应当承担举证不能的责任。关于原告的诉请，原告应当对其与被告之间成立承揽合同承担举证责任。原告提供的《装修合同》，仅有原告在该合同的乙方处签字确认，没有被告签章确认，且被告否认与原告订立该合同，故该合同对于被告没有约束力。第三人否认其在被告提供的《装修合同》及《装修决算合同》上签字捺印，经鉴定，确系第三人在上述二份合同乙方处签名并捺印。第三人申请重新鉴定，并未提供充分的证据足以证明鉴定有误，故对其重新鉴定的申请，不予准许。被告提供其与第三人之间订立的《装修合同》，有被告及第三人签章或签字确认，依据该合同，施工人员由乙方即第三人组织，且原告及第三人均认可系第三人找到原告实际施工。综上，原告未提供有力的证据证明其与被告订立承揽合同，且被告否认尚欠工程款，故对于原告的诉请，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告姜长远的诉讼请求。案件受理费14,127元，鉴定费12,396.04元，由原告姜长远负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”，结合双方当事人的上诉请求及答辩意见，归纳本案二审争议焦点为：第四医院应否向姜长远支付案涉工程欠款。姜长远主张其系案涉工程的实际施工人，并请求第四医院向其支付工程欠款。从本案现已查明的事实看，各方对姜长远组织人员进行了实际施工一节没有异议，但第四医院提供的《装修合同》及《装修决算合同》表明案涉工程系第四医院发包给郐万庆，且双方已经就案涉工程结算完毕。虽然《装修合同》因郐万庆不具备承包资质，违反法律、行政法规的强制性规定应认定为无效，但《装修合同》表明案涉装修工程施工合同的相对方应系第四医院与郐万庆，且《装修决算合同》是双方关于案涉装修工程的结算协议，对第四医院与郐万庆具有约束力。《装修决算合同》约定第四医院已向郐万庆支付工程款30万元，剩余工程款70万元由第四医院交付给郐万庆指定收款人周晓乐。第四医院原审提供了周晓乐关于收到50万元、20万元的两份收条。虽然姜长远对《装修合同》及《装修决算合同》上郐万庆签名的真实性提出异议，并上诉请求重新鉴定，但其未提供充分证据证明原司法鉴定程序存在违法之处，故其关于再次鉴定的上诉意见本院不予支持。因第四医院已经按照《装修决算合同》约定向郐万庆支付了全部工程款，本案无据证明第四医院需重复向姜长远支付工程款。姜长远主张第四医院向其支付工程欠款104万元的事实依据与法律依据不足，本院不予支持。综上所述，姜长远的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14,127元，由上诉人姜长远负担。本判决为终审判决。审判长  贾春雨审判员  张 钱审判员  任 娲二〇二一年一月十四日书记员  任建芳