河南省濮阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫09刑终323号原公诉机关河南省濮阳市华龙区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘会娟，女，1994年10月4日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地河南省濮阳县。曾因非法制造、买卖、储存、运输、邮寄、携带、使用、提供、处置危险物质，2018年12月19日被濮阳市公安局孟轲分局行政拘留十四日。因涉嫌犯非法经营罪，2020年7月13日向濮阳市公安局昆吾分局投案并被临时羁押，同年7月16日被该局刑事拘留，同年7月27日经濮阳市华龙区人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。辩护人宋湾，河南优诚律师事务所律师。原审被告人刘洪杰，男，1981年8月3日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地河南省濮阳县。因涉嫌犯非法经营罪，2020年6月20日向濮阳市公安局昆吾分局投案，同日被该局取保候审，同年9月4日被濮阳市华龙区人民检察院取保候审，同年10月10日被原审法院决定取保候审。现住河南省濮阳县。原审被告人刘春标，男，1991年1月1日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地河南省清丰县。曾因犯盗窃罪，2012年11月27日被南京市江宁区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金二千元。因涉嫌犯非法经营罪，2020年6月20日被抓获，次日被濮阳市公安局昆吾分局刑事拘留，同年7月27日经濮阳市华龙区人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。原审被告人祁延刚，男，1982年9月15日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地河南省濮阳县。因涉嫌犯非法经营罪，2020年6月19日被濮阳市公安局昆吾分局民警抓获，同日被该局取保候审，同年9月4日被濮阳市华龙区人民检察院取保候审，同年10月10日被原审法院取保候审。现住河南省濮阳县。河南省濮阳市华龙区人民法院审理河南省濮阳市华龙区人民检察院指控原审被告人刘会娟、刘洪杰、刘春标、祁延刚犯非法经营罪一案，于2020年12月9日作出（2020）豫0902刑初616号刑事判决。宣判后，原审被告人刘会娟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过审阅本案卷宗材料和上诉人的上诉状，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了上诉人刘会娟，听取了辩护人的辩护意见，核实了本案相关证据，并对一审认定的事实和法律适用进行了全面审查。现已审理终结。原判认定：一、被告人刘会娟非法经营的事实2020年1月至5月，被告人刘会娟伙同他人在未取得成品油零售经营许可、工商营业执照的情况下，出资购置车载加油罐、加油机等作案工具，在濮阳市106国道与铁路高架桥交叉口西200米路北一果园内开设加油站点，对外非法销售汽油，销售金额共计227,862元，违法所得5,000元。二、被告人刘洪杰、刘会娟、刘春标非法经营的事实2020年5月，被告人刘会娟等人将上述加油站点转让给被告人刘洪杰经营。同年5月至6月20日，刘洪杰在未取得成品油零售经营许可、工商营业执照的情况下，雇佣刘会娟、刘春标等人在该加油站点对外非法销售汽油，销售金额共计346,766元，违法所得20,000元。期间，刘春标主要负责加油、收款，刘会娟负责记账，违法所得均3,000元。三、被告人祁延刚非法经营的事实2020年3月30日至6月19日，被告人祁延刚在未取得成品油零售经营许可、工商营业执照的情况下，从上述加油站点购买汽油在濮阳市城区对外非法销售，销售金额共计68,025元，违法所得5,000元。在本案审理期间，祁延刚全部退出上述违法所得。另查明，2020年6月19日，被告人祁延刚被公安人员抓获并现场指认了上述加油站的位置地点，公安人员当场扣押汽油10升、油桶8个、黑色OPPO牌手机1部；次日，被告人刘春标被公安人员抓获，公安人员当场扣押流动加油车2台、铁质油桶30只、汽油7320公斤（已移交中石化河南濮阳石油分公司处理），购买价格共计28,255元；2020年6月20日、7月13日，被告人刘洪杰、刘会娟先后向公安机关投案。四被告人到案后，均对上述犯罪事实供认不讳。又查明，被告人刘会娟曾因非法制造、买卖、储存、运输、邮寄、携带、使用、提供、处置危险物质，2018年12月19日被濮阳市公安局孟轲分局行政拘留十四日。再查明，被告人刘春标曾因犯盗窃罪，2012年11月27日被南京市江宁区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金二千元。上述事实，有证人谢某、褚某、冯某、何某、王某等人证言，濮阳市公安局昆吾分局出具的前科证明、到案经过、交易记录、辨认记录，中国石化销售股份有限公司河南濮阳石油分公司罚没物资移交接收证明、山东腾翔产品质量检测有限公司检验报告，南京市江宁区人民法院刑事判决书等证据证实，且原审被告人刘会娟、刘洪杰、刘春标、祁延刚在一审开庭审理过程中对以上事实无异议，足以认定。根据上述事实和证据，濮阳市华龙区人民法院认为，被告人刘会娟、刘洪杰、刘春标、祁延刚违反国家规定、未经许可经营危险化学品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。刘会娟、刘洪杰、刘春标在非法经营数额375,021元范围内成立共同犯罪，其中刘春标在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。刘会娟、刘洪杰犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，均构成自首，依法可以从轻处罚；刘春标、祁延刚到案后如实供述自己的罪行，均构成坦白，依法可以从轻处罚。刘春标有犯罪前科，可酌情从重处罚；四被告人均自愿认罪认罚，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十四条之规定，以被告人刘会娟犯非法经营罪，判处有期徒刑二年又六个月，并处罚金人民币四万元；以被告人刘洪杰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万五千元；以被告人刘春标犯非法经营罪，判处有期徒刑一年又四个月，并处罚金人民币一万元；以被告人祁延刚犯非法经营罪，判处罚金人民币一万五千元（已缴纳）；被告人刘会娟、刘洪杰、刘春标违法所得分别为8,000元、20,000元、3,000元，依法予以追缴；被告人祁延刚自愿退出的违法所得5,000元，依法予以没收，上缴国库；扣押在案的涉案财物：1．油桶7个、汽油10升由扣押机关濮阳市公安局昆吾分局依法收缴；2．被告人刘会娟、刘洪杰、刘春标、祁延刚作案工具手机各1部，由扣押机关依法予以没收，上缴国库；3．其他物品由扣押机关负责处理。上诉人刘会娟上诉称：刘会娟出资两万元作为进油流动资金，未出资购买加油罐等工具，原判认定事实有误；刘会娟具有自首情节，原判量刑过高，罚金过重，请求从轻处罚。刘会娟的辩护人辩称：刘会娟系从犯，自动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首；并签署了《认罪认罚具结书》，家庭困难，请求对刘会娟从轻处罚，合理确定罚金数额。本院经审理查明的事实及证据与原判一致，原判认定的证据均经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于上诉人刘会娟上诉及其辩护人辩护提出的相关意见。经查，原判认定刘会娟伙同他人出资购置车载加油罐、加油机等作案工具，并非认定刘会娟个人出资购置加油罐等工具，因此刘会娟关于原判认定该事实有误的理由不能成立。根据刑法相关规定，犯非法经营罪的，应当并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金，刘会娟违法所得八千元，原判考虑其犯罪情节所处罚金四万元并无不当。刘会娟自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，认罪认罚，原判均已认定并从轻处罚，故刘会娟上诉意见及其辩护人的辩护意见不能成立。本院认为，上诉人刘会娟及原审被告人刘洪杰、刘春标、祁延刚违反国家规定，未经许可经营危险化学品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。刘会娟、刘洪杰、刘春标系共同犯罪；刘春标系从犯，应从轻处罚。刘会娟、刘洪杰均系自首，可以从轻处罚。刘春标、祁延刚到案后如实供述自己的犯罪事实，均可以从轻处罚。刘春标有犯罪前科，酌情从重处罚。上诉人刘会娟及原审被告人刘洪杰、刘春标、祁延刚均自愿认罪认罚，可酌情从轻处罚。上诉人刘会娟上诉及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马英杰审判员  杨庆安审判员  田庆伟二〇二一年一月十九日书记员  王亚茹