湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终10593号上诉人（原审被告）：李波，男，1968年12月18日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区，委托诉讼代理人：郭锋，湖北尚泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：李阳，湖北尚泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄睿，男，1969年12月7日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区，委托诉讼代理人：郭锋，湖北尚泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：李阳，湖北尚泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李勇，男，1974年4月15日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区，委托诉讼代理人：郭锋，湖北尚泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：李阳，湖北尚泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶晖，女，1969年3月24日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区，委托诉讼代理人：蒋新，武汉市武昌区积玉桥法律服务所法律服务工作者。原审被告：北京鸿宝国权资本运营中心（有限合伙），住所地北京市朝阳区东三环北路**楼**1003。执行事务合伙人：鸿宝（北京）股权投资基金管理有限公司，住，住所地北京市朝阳区永安里**院**楼2106-2107D/div>法定代表人：宋大伟。原审被告：孝感市鼎鑫房地产开发有限公司，住所，住所地湖北省孝感市教育路**div>法定代表人：黄满堂。上诉人黄睿、李勇、李波因与被上诉人叶晖，原审被告北京鸿宝国权资本运营中心（有限合伙）（以下简称鸿宝中心）、孝感市鼎鑫房地产开发有限公司（以下简称鼎鑫公司）保证合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初8770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。黄睿、李勇、李波上诉请求：1.撤销（2018）鄂0106民初8770号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉请;2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定李波、黄睿、李勇三人应承担连带责任保证是错误的。《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”从被上诉人叶晖提交的证据来看，其要求三上诉人承担保证责任所依据的是2017年7月2日的《承诺书》，该《承诺书》中载明：“若到2017年12月15日为止，鸿宝（北京）股份投资基金管理有限公司武汉分公司未足额兑付投资人叶晖投资的人民币捌拾万整的本金及利息，则由黄睿、李波、李勇来共同承担投资人叶晖的投资本金人民币捌拾万元整的损失”。简单地说就是：若基金公司不能兑付叶晖本息，则由三上诉人承担保证责任。这完全符合《担保法》第十七条所规定的一般保证之情形。一审判决适用《担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，认为本案属于担保责任约定不明构成连带责任保证，显然事实不清，适用法律错误。另外，即将实施的《中华人民共和国民法典》第六百八十六条第二款规定“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”《担保法》第十九条的规定因不合理而将被新法所取代。二、一审判决李波、黄睿、李勇三人对80万元债务承担连带清偿责任错误，三上诉人依法享有先诉抗辩权和第二次序偿还权。《担保法》第十七条第二款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”。一般保证的保证人依法享有先诉抗辩权和第二次序偿还权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。既然黄睿、李波、李勇三人所承担的是一般保证责任，被上诉人叶晖在债务人私募基金公司及资金实际使用人鼎鑫公司未经依法强制执行仍不能履行债务之前，一审判决三上诉人承担连带保证责任，违反法定程序，侵犯了三上诉人的先诉抗辩权和第二次序偿还权。三、叶晖极有可能重复主张权利，且明显举证不能。第一、叶晖完全可以依据有关私募基金投资协议向中融鸿宝基金公司或鼎鑫公司主张兑付本息。鼎鑫公司也出具承诺愿意退款，该公司法定代表人黄满堂还提供了不可撤销的连带责任担保。被上诉人叶晖对“到2017年12月15日为止，鸿宝（北京）股份投资基金管理有限公司武汉分公司未足额兑付投资人叶晖投资的人民币捌拾万整的本金及利息”这一节事实，应举证证明。这是被上诉人叶晖要求三上诉人承担保证责任的前提条件，叶晖未提交相关证据，应承担举证不能的后果。第二、被上诉人叶晖是否已经向中融鸿宝基金公司或鼎鑫公司主张过权利、是否已经获得清偿；原审被告没有到庭说明。三上诉人和一审法院毫不知情，无法排除被上诉人重复主张权利的可能。四、一审法院遗漏了重要的诉讼参加人，程序不合法。一审法院虽然追加了鸿宝中心和鼎鑫公司为被告，没有追加中融鸿宝国际投资基金（北京）有限公司及其武汉分公司为被告。综上，故提起上诉，请求支持上诉请求。叶晖答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，对判决书中的笔误一审法院已经予以补正。我请求二审法院驳回上诉，对一审法院的判决予以维持。鸿宝中心、鼎鑫公司未作陈述。叶晖向一审法院起诉请求：1.判令李波、黄睿、李勇、鸿宝中心、鼎鑫公司共同偿还所欠叶晖款项80万元，并支付约定利息24万元（利息从2015年2月计算至2018年5月）；2.诉讼费由上述被告承担。一审法院认定事实：2015年1月31日，叶晖通过银行转账方式向鸿宝公司转账80万元。2015年2月，鸿宝中心向叶晖出具《北京鸿宝国权资本运营中心（有限合伙）鸿宝国权?孝感鼎鑫房地产股权投资基金确认函》（以下简称《确认函》），载明由中融公司作为普通合伙人所管理的鸿宝国权?孝感鼎鑫房地产股权投资基金符合成立条件，并于2014年9月18日正式成立。叶晖出资80万元，出资日期为2015年1月31日，存续期为12个月，出资资金自2015年2月2日起至2016年2月1日，年化收益率为10%/年（已扣除管理费2%/年）。资金本金及收益将在2016年2月1日后的十个工作日内，一并向全体有限合伙人支付（利益划付账户以主合同为准）。2016年5月3日，鼎鑫公司出具《承诺书》，载明“中融鸿宝国际投资基金湖北分公司：兹有孝感鼎鑫房地产开发公司与贵公司原有投资协议。据2014年7月24日签订退款协议，因故未能付还。今承诺2016年5月30日前将该款付还予贵公司（并备注：此款包含叶晖投资款80万元）”。2017年7月2日，李波、黄睿、李勇签署《承诺书》，载明，兹有投资人叶晖于2015年1月30日在“鸿宝（北京）股权投资基金管理有限公司武汉分公司”投资80万元，购一年期定期利率年息10%的基金。2016年1月30日到期未兑付投资人叶晖本金及利息。截止2017年7月2日，投资人叶晖未收到该笔投资任何本金及利息的归还，基于以上事实，经与投资人叶晖友好协商，现承诺如下：若到2017年12月15日为止，鸿宝（北京）股份投资基金管理有限公司武汉分公司未足额兑付投资人叶晖的80万元本金及利息，则由黄睿、李波、李勇来共同承担投资人叶晖的投资本金80万元整的损失。2018年6月8日，黄睿、李勇签署《备忘录》，载明，2007年12月22日孝感市人民政府（孝政发[2007]165号《关于孝南区书院街道南壕沟沿河片区改造的批复》）。2012年3月28日孝南区委书院街道工委（孝南书工发[2012]17号《书院街道党工委关于成立西湖桥片区改造项目指挥部的通知》）。2013年9月16日，孝感市孝南区书院街道办事处与鼎鑫公司签订《西湖桥片区综合改造协议书》。2014年9月，鼎鑫公司筹集资金。2015年1月31日，叶晖在李勇、黄睿等的介绍下存入80万元，存续期为12个月，年化收益率为10%，此项目账户黄满堂有不可撤销的连带责任保证担保。由于种种原因，改造工程不能如愿，一年到期不能还付本息。2017年7月2日，李波、李勇、黄睿对叶晖的存款本金做了书面承诺。2017年底，李波、李勇、黄睿三人没能按期履约，随后各方当事人多次会面，黄睿通报工程进展状况，并参与项目的运作，传导各种想法，商议存款人叶晖的存款不仅享有本金的保障，而且还可按存款时的约定享有10%的年息收益，年息收益按实际兑现之日即每年8万元的利息，直到本金结清为止。本案立案案由为保险纠纷，叶晖在一审庭审中表示其原起诉的被告包括鸿宝中心，后于立案时删除，仅以李波、李勇、黄睿为被告提起保证合同纠纷诉讼，不知为何立案案由为“保险纠纷”。叶晖另在一审庭审中表示《承诺书》中涉及的“鸿宝（北京）股份投资基金管理有限公司”并未兑付款项，从承诺书来看，李波、李勇、黄睿对叶晖的损失承担连带责任，叶晖在主张权利时有权选择担保人。李波、李勇、黄睿具备担保人的条件，叶晖向其主张权利符合法律规定。鼎鑫公司及鸿宝中心未兑付的举证责任在李波、李勇、黄睿。李波、李勇、黄睿虽称其承诺是针对80万元本金作出的，但承诺书上载明李波、李勇、黄睿承担80万元的损失，损失应该包含本金及利息，故叶晖的诉讼主张符合法律规定。叶晖根据《中华人民共和国担保法》第十七条的规定追加鼎鑫公司及鸿宝中心，但此二者下落不明，无法送达，李波、李勇、黄睿行使抗辩权无法律依据，根据其出具的承诺书内容可以表明其承担的并非一般保证责任。李波、李勇、黄睿在一审庭审中表示本案争议在于《承诺书》是否构成保证，是一般保证还是连带保证担保。根据《承诺书》上并未出现连带二字，根据此上内容及《中华人民共和国担保法》第十七条的规定，即使认定构成保证，也为一般保证，叶晖不能直接起诉一般保证人。《承诺书》上载明的内容是80万元损失，并无具体本金、利息，《备忘录》应为一个记载，只是双方商议的过程，并非结论，不能作为原告主张利息的依据，本案一般保证的最大范围是80万元。《备忘录》中“2017年底，李波、李勇、黄睿三人没能按期履约，随后各方当事人多次会面，黄睿通报工程进展状况，并参与项目的运作，传导各种想法，商议存款人叶晖的存款不仅享有本金的保障，而且还可按存款时的约定享有10%的年息收益，年息收益按实际兑现之日即每年8万元的利息，直到本金结清为止”的内容是针对李勇、黄睿协助叶晖向鼎鑫公司追偿款项，双方对具体做了哪些事情进行说明，该《备忘录》不构成保证。叶晖当时询问鼎鑫公司情况有好转如果能够兑付本金利息，超过《确认函》注明的存续期是如何计息，李勇、黄睿就此认为可以按照年利率10%来计算，鼎鑫公司的负责人黄满堂也称愿意按此兑付，故李勇、黄睿在该《备忘录》上签字，但此不并代表李勇、黄睿承诺保障叶晖的利息收益。另查明，北京市朝阳区人民法院于2016年10月14日作出（2015）朝刑初字第2927号《刑事判决书》，载明“经审理查明：鸿宝（北京）股权投资基金管理有限公司（以下简称鸿宝公司）2011年10月27日成立，法定代表人宋大伟，投资者为宋大伟、梁滨，经营范围：非证券业务的投资管理、咨询（不得从事：1、发放贷款；3、以公开方式募集资金。）。北京鸿宝国鼎资本运营中心（有限合伙）（以下简称鸿宝国鼎）、北京鸿宝国泰投资管理中心（有限合伙）（以下简称鸿宝国泰）、北京鸿宝鑫权资本运营中心（有限合伙）（以下简称鸿宝鑫权）、北京鸿宝国权资本运营中心（有限合伙）（以下简称鸿宝国权）及北京鸿宝瑞泉资本运营中心（有限合伙）（以下简称鸿宝瑞泉），企业类型均为有限合伙，投资者均为梁滨、鸿宝公司，执行事务合伙人均为鸿宝公司，鸿宝公司均委托朱秋明为代表，经营范围均为一般经营项目。被告人梁滨、朱秋明伙同宋大伟（另案处理）于2012年11月至2014年11月间，在本市朝阳区永安里通用国际中心鸿宝公司内，以投资入伙鸿宝瑞泉、鸿宝鑫权、鸿宝国权、鸿宝国泰、鸿宝国鼎等有限合伙企业的形式，以投资南充市五星广场项目、哈尔滨沃东汽车产业园项目、易生元股权投资项目以及河北金湖康都房地产等项目为名，公开向社会公众募集资金，并承诺在一定期限内以货币的形式还本付息，共计吸收郑学成（男，45岁）等160余人资金人民币1.8亿余元。部分投资款项投入南充市五星广场等项目。后陆续向上述投资人返还款项900余万元。被告人梁滨、朱秋明于2014年11月20日被抓获归案”。该裁判文书并载明“本院认为，被告人梁滨、朱秋明无视国法，伙同他人违反金融管理法规，非法吸收公众资金，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法均应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人梁滨、朱秋明犯非法吸收公众存款罪的基本事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。关于梁滨当庭所提公司的融资行为是合法的，其不构成犯罪的辩解、朱秋明所提其不构成非法吸收公众存款罪的辩解及其辩护人所提建议法庭宣告朱秋明无罪的辩护意见，经查，本案涉案公司均无公开吸收公众存款的资质，而二被告人以入伙有限合伙企业投资项目为名，面向社会公众公开宣传并承诺返本付息，采用公司员工直接销售或者雇佣第三方中介销售的方式吸收社会不特定人员资金，二被告人行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，构成非法吸收公众存款罪”。该院判决：“一、被告人梁滨犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，罚金人民币三十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月20日起至2021年11月19日止。罚金于本判决发生法律效力后三个月内缴纳）。二、被告人朱秋明犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，罚金人民币三十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月20日起至2021年11月19日止。罚金于本判决发生法律效力后三个月内缴纳）。三、责令被告人梁滨、朱秋明退赔各投资人的经济损失【详见后附件（一）发还清单】。四、在案财物依法处理【详见后附件（二）财产处理清单】。”梁滨及朱秋明对该判决不服，上诉至北京市第三中级人民法院，该院于2016年11月9日作出（2016）京03刑终628号《刑事裁定书》，裁定驳回上诉，维持原判。上述《发还清单》中未包含叶晖。一审法院认为，涉案《确认函》、《承诺书》、《备忘录》均系当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。虽然梁滨、朱秋明非法吸收公众存款罪一案相关案件事实涉及鸿宝中心，即使本案相关事实涉及刑事犯罪，也不必然导致本案当事人作出相关民事法律行为无效。刑法和民法作为两大基本实体法，在伴随社会发展的法治进步过程中，各自从不同侧面对社会生活发挥着调节作用。刑法规范的基本模式是禁止，保护的对象是整个国家与社会。民法则以个人与个人之间的平等自决和私法自治为基础，民法规范的基本模式是授权，通过保护权利与救济损害，保障民事主体的私法自治地位。在法不禁止的范围内，个人享有充分的行动自由，当然也不得妨碍他人同样的自由。具体而言，其一，对于非法吸收公众存款犯罪，公法规范所规制的是当事人的市场准入资格，而非该种类型的合同，这一类规范在民法上属于管理性强制规范，而非效力性强制规范。其二，对于非法吸收公众存款，刑法所评价的是该当事人的单独实施的非法经营行为（非法吸收公众存款），而民法评价的则是双方当事人之间具体的合同行为。其三，就非法吸收公众存款罪而言，该罪的构成是由若干个民事借款行为叠加而导致的，具体到本案查明的相关事实，是在当事人自愿情形下发生的，并没有损害国家、集体、公共利益或者第三人的合法利益，也不存在其他无效情形。因此，鸿宝中心及李波、李勇、黄睿均应依法履行《确认函》、《承诺书》、《备忘录》确认的各自义务。《确认函》载明被告鸿宝公司将在2016年2月1日后的十个工作日内向叶晖支付资金本金及收益，现并无证据证实其已支付，故一审法院对叶晖诉请鸿宝中心向其支付80万元及一年期收益8万元的诉请予以支持，叶晖诉请超出此范围的部分无事实和法律依据，一审法院不予支持。鼎鑫公司作出的《承诺书》并非针对叶晖，叶晖基于该文件向鼎鑫公司主张权益亦无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于李波、李勇、黄睿是否系保证人及保证责任的问题。《中华人民共和国担保法》第六条载明，“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”。该法第十七条载明，“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的”。李波、李勇、黄睿作出的《承诺函》载明，“若到2017年12月15日为止，鸿宝（北京）股份投资基金管理有限公司武汉分公司未足额兑付投资人叶晖的80万元本金及利息，则由黄睿、李波、李勇来共同承担投资人叶晖的投资本金80万元整的损失”，故当叶晖到期未得到足额兑付时，李波、李勇、黄睿即承担叶晖本金80万元的损失，李波、李勇、黄睿作出的该承诺构成保证担保。现并无证据证实叶晖已得到足额兑付，且结合涉案《备忘录》载明，“2017年底，李波、李勇、黄睿三人没能按期履约，……”及其他载明内容，可以证实李波、李勇、黄睿承担责任条件已成就。因前述《承诺函》未明确载明保证方式，且在叶晖到期未得到兑付的责任承担条件成就后，双方并未明确约定当鸿宝中心不履行债务时，由李波、李勇、黄睿承担责任，故此并不符合一般保证的构成要件。据此，叶晖及李波、李勇、黄睿就保证方式约定不明，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，李波、李勇、黄睿应为叶晖80万元本金债权承担连带保证责任。叶晖主张李波、李勇、黄睿承担保证责任范围应包含80万元本金及利息收益（10%/年），但李波、李勇、黄睿作出的《承诺函》明确载明的承担责任范围为80万元本金，并未涉及利息收益。李波、李勇、黄睿也未在《备忘录》中明确表示其对年息收益承担责任，故一审法院对叶晖该项主张不予支持。同时，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，李波、李勇、黄睿承担责任后有权向鸿宝中心追偿。另关于本案案由问题，结合叶晖的庭审陈述及本案查明的事实，本案并非保险合同纠纷，而应为保证合同纠纷。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十七条、第十九条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、北京鸿宝国权资本运营中心（有限合伙）应于判决生效之日起七日内向叶晖支付80万元及一年期收益8万元；二、李波、李勇、黄睿应对上述第一项确认的80万元债务承担连带清偿责任，其承担责任后，有权向北京鸿宝国权资本运营中心（有限合伙）追偿；三、驳回叶晖其他诉讼请求。一审案件受理费14160元，其中1560元由叶晖负担，其余12600元由北京鸿宝国权资本运营中心（有限合伙）、李波、李勇、黄睿负担。二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。李波、李勇、黄睿对一审法院认定事实无异议，但补充以下事实：叶晖实际上和鸿宝中心签订了一个合伙协议，但我们现在无法提交；本案原审被告和案外人中融公司是一家，这两公司及法定代表人黄满堂现涉嫌非法集资，叶晖是刑事案件的受害人。叶晖对一审判决查明的事实无异议，无补充；就李波、李勇、黄睿二审补充的事实，认为叶晖没有和鸿宝中心签订过合伙协议，叶晖和黄满堂之间不存在任何经济利益关系，叶辉不是刑事案件的受害人。李波、李勇、黄睿二审所述内容没有证据予以证实，本院不予采信。经查阅一审卷宗，2015年1月31日，叶晖通过银行转账方式系向“鸿宝中心”转账80万元。一审法院表述为“鸿宝公司”系笔误，本院予以纠正。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：李波、黄睿、李勇是否应就案涉80万元债务承担连带清偿责任。李波、李勇、黄睿于2017年7月2日作出《承诺函》，载明“若到2017年12月15日为止，鸿宝（北京）股份投资基金管理有限公司武汉分公司未足额兑付投资人叶晖的80万元本金及利息，则由黄睿、李波、李勇来共同承担投资人叶晖的投资本金80万元整的损失”，该内容构成保证担保的意思表示。李波、李勇、黄睿出具《承诺函》的法律事实发生于《中华人民共和国民法典》实施前，应适用当时的法律、司法解释的规定。《承诺函》未明确约定保证方式，一审法院根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，确定李波、李勇、黄睿应按照连带责任保证承担保证责任并无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”据此，偿还欠款之事实及偿还数额之举证责任应由债务人及担保人承担。李波、李勇、黄睿上诉主张由叶晖举证证明欠款是否已获清偿于法无据，本院不予支持。原告以适格的被告提起民事诉讼系当事人行使诉权之表现。人民法院无权越俎代庖追加被告。李波、李勇、黄睿关于一审法院未追加被告，程序错误之上诉主张于法无据，本院不予支持。综上，黄睿、李波、李勇的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14160元，由上诉人黄睿、李勇、李波负担。本判决为终审判决。审判长 陈 敏审判员 胡 劲审判员 王日升二〇二一年一月十四日书记员 丁 洁