辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终25号上诉人（一审被告、反诉原告）：刘旭，女，1974年7月29日出生，汉族。住所地：鞍山市铁**。委托诉讼代理人：孟凡明，辽宁钢城正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘清泉，辽宁钢城正大律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：范彩凤，女，1959年11月13日出生，汉族。住所地：鞍山市立山区。委托诉讼代理人：刘宇（系范彩凤儿子），男，1985年10月20日出生，汉族。住所地：鞍山市立山区。上诉人刘旭因与被上诉人范彩凤健康权纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2020）辽0302民初1383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘旭上诉请求：请求撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担被上诉人各项损失67483.91元或将本案发回一审法院重新审理；由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，对以下事实未予查明认定。1.被上诉人范彩凤2018年12月20日在鞍山市第三医院门诊检查时，病情为：右股骨颈骨质连续性中断，断端轻度移位，有门诊拍摄的X光片为证。在住院治疗期间骨折病情加重，25日螺旋CT检查右股骨颈骨质断裂，断端嵌顿表现，可见被上诉人骨折的病情明显加重，不得不接受手术治疗，其病情加重的损害后果是被上诉人自身原因。2.被上诉人延误手术时机，2018年12月21日主治医师查房记录：诊疗计划，向患者及家属交代可行闭合复位空心钉内固定术及右髋关节置换术，并将利弊告知，患者家属尚未决定行何种手术。22日查房记录：患者及家属尚未决定行何种手术。可见，被上诉人范彩凤存在拖延手术时机的情形。3.被上诉人存在患侧肢体活动，加重病情的情形。22日查房记录：今日查房，患者诉右髋部疼痛，活动后明显，显然被上诉人患侧进行了活动，加重病情。二、原审判决依据的辽宁正大司法鉴定意见书不能作为认定案件事实的证据采信，理由如下：1.鉴定意见书法医学检查：髋关节活动度测量并没有告知上诉人代理人当场见证，鉴定时，鉴定机构只是询问上诉人刘旭的代理人对鉴定材料是否认可，刘旭代理人当场提交了针对鉴定材料的书面质疑意见后便离开鉴定机构，鉴定机构没有让代理人见证其对被上诉人的相关检查。鉴定机构庭后提交的法医临床学检验记录不具有客观真实性，虽然有上诉人代理人孟凡明的签字，不能以此认定上诉人的代理人见证了检查过程。（1）案情摘要记录内:2020、12、20意外受伤，与实际不相符。本案一审庭审时间才为2020年9月28日，不存在2020年12月20日意外受伤的案件事实；（2）主要损伤：股骨颈，也不是客观事实。本案主要损伤是股骨颈骨折，并非股骨颈这个人体部位；（3）采用标准：没有明确是采用何种标准，等于没有采用的标准；（4）体格检查结果：字体明显为不同人员书写，患侧、健侧活动度检查结果与前三行字体不一致，从行间距来看，后两行内容是事后添加进去的；（5）对方代理人签名处居然存在两个“明”，不符合逻辑；（6）孟凡明的签字并不是在检查结果见证一栏签字，等于没有见证检查结果；（7）法医临床学检验记录并非原件，不能排除事后通过技术手段造假的可能性。2.髋关节活动度测量：右侧（患侧）伸展10°，屈曲45°,内收10°,外展30°，内旋30°，外旋30°，检查测量的项目不符合规定。髋关节功能丧失程度评定记录的检查测量包括前屈、后伸、外展、内收、外旋、内旋，对照鉴定意见书的检查测量项目，有四个符合、两个不符合，即检查项目不是国家规定的项目，其结果自然不具有认定案件事实依据。3.鉴定意见书认定被上诉人范彩凤右髋关节功能丧失大于25%，未达50%没有计算过程及结果。鉴定人出庭当场进行的计算方式与国家规定的计算方式不相符，其得出的结论自然不具有法律效力（详见髋关节功能丧失程度评定表）。最高院民事诉讼证据若干规定第三十六条规定，人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：(四)鉴定所依据的原理、方法；（六）鉴定意见。本案鉴定意见书中关于髋关节功能丧失程度的鉴定意见缺少鉴定所依据的原理，方法，不符合上述规定。4.未取出内固定物进行伤残等级鉴定不符合规定，其最终会影响伤残等级的评定。《〈人体损伤致残程度分级〉适用指南》275页：“骨折内固定术后，如骨折后内固定物跨越或者临近肢体大关节，考虑该固定物在位可能对致残程度等级的鉴定结果带来一定影响，原则上应在内固定物取出后且再经适当功能锻炼后（建议在内固定物取出后的2个月以上）方可实施鉴定”。本案被上诉人髋关节内有三枚螺钉，三枚导针在位尚未取出，也没有进行必要的功能康复锻炼，此时进行伤残等级鉴定势必影响鉴定结果，不符合上述指南规定。鉴定人出庭作证时，并没有提供内固定物尚未取出可以进行伤残等级鉴定的依据，进一步证明该伤残等级鉴定意见不能作为认定案件证据采信。三、原审判决认定上诉人承担70%责任没有事实与法律依据。本案是双方当事人在商场中走路时发生碰撞，双方都存在不注意瞭望的过失，不能因为一方当事人的损害后果严重就增加对方当事人的责任比例。本案被上诉人在体内有多枚钢板、钢钉，行走功能尚未完全恢复的情况下，将自身置于人流拥挤的市场中，本身就是增加了受到损伤的风险，按照常人的情形，即使发生碰撞倒地也不会发生骨折的严重后果，这与被上诉人自身体质具有直接因果关系。另外，被上诉人在医院接受治疗过程中还存在延误手术时机，擅自活动加重骨折病情的情形，这些因素都是加重了损害后果。故此原审判决认定上诉人刘旭承担70%责任，没有事实与法律依据。范彩凤辩称，服从一审判决。范彩凤向一审法院起诉请求：请求判令赔偿医疗费17411.79元、护理费6064.8元、住院伙食补助费3300元、营养费5000元、交通费500元、复印费7.2元、鉴定费2500元、残疾赔偿金74684元、精神损害抚慰金5000元，合计114467.79元。事实与理由：2018年12月20日，范彩凤到鞍山市铁东区新兴农贸市场内购物，当范彩凤走到新兴农贸市场内的电梯口时，被刘旭撞倒在地受伤。而后范彩凤被送至鞍山市第三医院，被诊断为右股骨颈骨折。范彩凤住院治疗共计33天，多次找刘旭要求赔偿，但刘旭均以各种理由予以拒绝，故诉至法院要求赔偿。刘旭辩称：1.答辩人与被答辩人在鞍山市铁东区新兴农贸市场内购物期间，确有身体接触，但是，由于被答辩人自己走路不小心，冲撞了怀抱孩子的答辩人所致，其摔倒及损害后果，与答辩人无关；2.被答辩人在鞍山市铁东区新兴农贸市场中购物，属于消费者，而消费者在农贸市场内受到损伤，作为经营者是否应该承担责任，由人民法院酌定；3.被答辩人2018年12月20日在鞍山市第三医院门诊检查时，病情为：右股骨颈骨质连续性中断，断端轻度移位，有门诊拍摄的X光片为证；在住院治疗期间，骨折病情加重，25日螺旋CT检查：右股骨颈骨质断裂，断端嵌顿表现。可见被答辩人骨折的病情明显加重，不得不接受手术治疗。其病情加重的损害后果是被答辩人自身原因还是鞍山市第三医院诊疗不当所致，均与答辩人无关；4.第一次庭审中，范彩凤的医疗费、护理费、住院伙食补助费、复印费有依据，在范彩凤、刘旭确定的责任比例上由二人分担，对营养费、交通费缺少证据，住院期间没有加强营养的医嘱，住院期间没经其他机构转院治疗，无交通费，残疾赔偿金，因鉴定程序违法，鉴定报告没认定伤残结果与刘旭有因果关系，不同意承担伤残赔偿金、精神损害抚慰金，需要查明确认。残疾赔偿金按照开庭时间的上一年度2019年计算，计算错误。刘旭向一审法院反诉请求：撤销2018年12月20日刘旭与范彩凤就商场内发生人体碰撞而确定责任的书面协议。事实与理由：《协议书》的订立并不是刘旭与范彩凤，其刘旭当时对损害后果不了解，是对案件事实存在重大误解，刘旭并没有想到范彩凤仅仅是人体之间的碰撞就会发生伤残的损害后果。根据《民法典》有关重大误解的法律规定，刘旭请求撤销《协议书》，并根据双方对人体走路过程中发生碰撞的责任进行认定，作出公正判决。范彩凤辩称，不同意刘旭的请求，不符合事实。事发时晚上签署的协议，当时刘旭见到医生，我们只是基础治疗，而且刘旭在场。刘旭还称要我们走医保，她拿其他费用，但是我们拒绝了。一审法院认定事实：2018年12月20日，范彩凤到鞍山市铁东区新兴农贸市场购物，行走时，与其左侧垂直方向怀抱孩子行走的刘旭相碰撞，造成范彩凤倒地受伤的后果。当日，范彩凤入住鞍山市第三医院接受住院治疗，被诊断为：右股骨骨颈骨折，于2019年1月22日出院，住院33日，共支出医疗费17484.79元。另查，范彩凤于1959年11月13日出生。经范彩凤申请，一审法院委托，辽宁正大司法鉴定中心于2020年8月27日出具辽正[2020]（法）临鉴字第202006071号司法鉴定意见，意见为：1.被鉴定人范彩凤右髋关节功能部分丧失的伤残程度评为人体损伤拾级伤残。2.被鉴定人范彩凤被他人撞伤倒地，此损伤可直接导致右股骨颈骨折，伤后即刻送往医院就诊，临床症状、体征及辅助检查均明确右股骨颈骨折。此损伤与股骨颈骨折存在直接因果关系。范彩凤支付鉴定费2500元。再查，2018年12月20日晚，范彩凤的儿子刘宇书写协议一份，内容为：2018.12.20新兴市场电梯口，刘旭将范彩凤撞倒，至范彩凤右股骨颈骨质断裂，右胫骨骨折需复位内固定手术。刘旭自认全部责任并且出钱给范彩凤治疗。刘旭在“撞人方”处签字，刘宇代范彩凤在“被撞方”处签字。一审法院认为，一、刘旭与范彩凤于2018年12月20日签订的协议是否有效？二、辽宁正大司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书是否应当采纳？三、赔偿的数额如何认定？关于焦点一。依据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。”之规定，本案中，刘旭在新兴农贸市场行走时与范彩凤发生碰撞，范彩凤被撞倒后受伤住院治疗，当晚刘旭签订协议自认承担全部责任。该协议虽然由刘旭签订，但其签订时，范彩凤尚在治疗期间，刘旭并不知晓范彩凤伤情的严重后果，因其缺乏专业的医疗知识和法律知识，对范彩凤损害后果的严重性预估不足，签订自认承担全部责任的协议。该协议系因重大误解而签订，属于可撤销的协议，应予撤销。关于焦点二。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条“人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。当事人对鉴定的内容有异议的，应当在人民法院指定期间以书面方式提出。对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。”及第三十八条第一款“当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。”之规定，本案中，范彩凤申请对其伤情（右股骨颈骨折）与被撞是否存在因果关系及伤残等级进行鉴定，一审法院依法委托辽宁正大司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2020年8月27日出具辽正[2020]（法）临鉴字第202006071号司法鉴定意见。该院将司法鉴定意见向双方送达后，刘旭提出书面质疑意见，并申请鉴定人出庭接受询问。庭审过程中，鉴定人就刘旭提出的异议进行了解释和说明。经该院审查，辽宁正大司法鉴定中心出具的鉴定意见不存在鉴定人不具备相应资格、鉴定程序严重违法或鉴定意见明显依据不足的情形，故对该鉴定意见，该院予以采纳。关于焦点三。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担民事责任。”及第二十六条“被损害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，本案中，刘旭在新兴农贸市场行走，未尽到合理的注意义务，怀抱孩子遮挡视线，与其前侧垂直方向行走的范彩凤发生碰撞，将范彩凤撞倒在地，造成范彩凤受伤的后果。范彩凤作为完全民事行为能力人，行走时亦未尽到谨慎注意义务，未注意到其左侧与其方向垂直行走的刘旭，与其发生碰撞。刘旭与范彩凤均存在过错，根据本案的实际情况，该院酌定刘旭承担70%的责任比例，范彩凤自行承担30%的责任比例为宜。关于范彩凤主张医疗费17411.79元一节，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”之规定，经查，范彩凤因此事故住院共花费医疗费17484.79元，有相应的医院病历及医疗费票据证明，现范彩凤主张的数额低于可支持的范围，故支持医疗费17411.79元。关于范彩凤主张护理费6064.8元一节，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”之规定，经查，范彩凤住院33天，需要人员护理，因其未提供护理人员的收入情况，故参照辽宁省2020年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据中居民服务和其他服务业的标准46970元计算，护理费为46970元/年÷365天×33天＝4246.6元，予以支持。关于范彩凤主张住院伙食补助费3300元一节，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”之规定，经查，范彩凤住院33天，按照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元计算，住院伙食补助费应为3300元，予以支持。关于范彩凤主张营养费5000元一节，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费是根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”之规定，因范彩凤未提供医疗机构出具的需要加强营养的医嘱，该主张无事实依据，故不予支持。关于范彩凤主张交通费500元一节，范彩凤在医院住院33天，交通费系其必然发生的费用，考虑其住院天数和鉴定情况，酌定支持交通费300元。关于范彩凤主张复印费7.2元一节，因复印费系诉讼和鉴定提供材料所必然支出的费用，有收费票据证明，该院予以支持。关于范彩凤主张鉴定费2500元的主张，范彩凤为确定身体的伤残程度而支付的鉴定费，有鉴定意见书、鉴定费发票予以证明，予以支持。关于范彩凤主张赔偿残疾赔偿金74684元的主张，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五岁以上的，按五年计算。”及辽宁省人身损害赔偿城乡统一的相关规定，经鉴定，范彩凤为十级伤残，至定残之日未满60周岁，故参照辽宁省2020年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据全体居民人均可支配收入的标准31820元计算，残疾赔偿金为31820元×20年×10%=63640元，予以支持。关于范彩凤主张精神损害抚慰金5000元的主张，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”之规定，范彩凤构成十级伤残，按照本地实际和审判实践，对其精神损害抚慰金支持5000元。关于范彩凤主张按2019年标准主张残疾赔偿金、护理费一节，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定：本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案于2020年9月辩论终结，故相应标准应参照2020年7月30日辽宁省高级人民法院、辽宁省公安厅联合下发的辽宁省2020年度道路交通事故损害赔偿的标准计算，对范彩凤的该项主张不予采纳。综上，范彩凤的医疗费17411.79元、护理费4246.6元、住院伙食补助费3300元、交通费300元、复印费7.2元、鉴定费2500元、残疾赔偿金63640元、精神损害抚慰金5000元，合计96405.59元，刘旭按70%的责任赔偿96405.59元×70%=67483.91元。一审法院据此判决：一、刘旭与范彩凤于2018年12月20日签订的协议予以撤销；二、刘旭于本判决生效之日起十日内赔偿范彩凤各项经济损失67483.91元。如未按本判决指定的期间给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2590元(范彩凤已交纳)，由范彩凤负担1063元，刘旭负担1527元。反诉案件受理费25元(刘旭已交纳)，由范彩凤负担。(因刘旭交纳反诉案件受理费50元，故多交纳的费用25元予以退回)。本院二审审理期间，双方当事人未提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，综合上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、被上诉人伤情是否构成十级伤残，案涉司法鉴定意见书应否予以采信；二、责任比例问题。关于本案第一个争议焦点。首先，关于上诉人刘旭主张被上诉人范彩凤存在延误治疗以及自身活动导致伤情加重的问题。经查，鞍山市第三医院病历住院诊治情况记录显示：“患者入院后完善相关检查，向患者及家属交待病情及各种治疗方法的利弊，家属要求行左股骨颈骨折切开复位空心钉内固定术，并于近期行该手术治疗，术后给予抗感染、预防深静脉血栓等治疗，术后复查X片：骨折端对位对线良好，内固定位置佳，切口愈合，缝线已拆，预约出院。”从医疗机构病历可见被上诉人范彩凤于2018年12月20日事发当日即住院治疗右股骨颈骨折伤情，其虽入院几日后依据自身病情方决定行何种手术方案，但因范彩凤伤情在住院期间均系遵医院医嘱进行治疗，其本身并不存在延误治疗的情况。上诉人主张的2018年12月22日查房记录中“患者诉右髋部疼痛，活动后明显”的表述亦不能证明被上诉人的活动加重了病情。且从范彩凤术后复查结果可见，其因本次事故所致骨折伤情经手术后骨折端对位对线良好，不存在上诉人所主张的导致病情加重的损害后果。且范彩凤是在手术后一年半之后进行的伤残等级鉴定，上诉人刘旭并未提供证据证明其所主张的范彩凤病情加重的损害后果情形造成了范彩凤伤残等级的提高，故对上诉人此项上诉意见，本院不予采纳。其次，关于上诉人刘旭对辽宁正大司法鉴定中心出具的辽正［2020］（法）临鉴字第202006071号司法鉴定意见书提出的各项异议及相关问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条、三十八条规定，一审法院应上诉人的异议已经要求鉴定机构辽宁正大司法鉴定中心对上诉人提出的相关异议作出了书面复函及情况说明，鉴定人员亦在一审审理期间应上诉人的申请出庭接受了质询。对此本院经审查后认为，辽宁正大司法鉴定中心的书面答复及出庭接受质询时的解释和说明依据充分，本院予以采信。案涉司法鉴定意见书是根据被上诉人范彩凤的申请，依法定程序委托具有鉴定资质的鉴定机构作出，上诉人在一、二审审理过程中均未提供相应的证据证明该鉴定意见存在鉴定人不具备相应资格、鉴定程序严重违法或鉴定意见明显依据不足的情形，故一审法院采信该鉴定意见并据此确认范彩凤相关损失数额并无不当，本院予以维持。对上诉人此项上诉主张，本院不予支持。最后，关于上诉人主张范彩凤体内固定物未取出，会影响伤残等级评定的问题。本院经审查认为，依据《〈人体损伤致残程度分级〉适用指南》的说明，“骨折内固定术后如骨折后内固定物跨越或者临近肢体大关节，考虑该固定物在位可能对致残程度等级的鉴定结果带来一定影响，原则上应在内固定物取出且再经适当功能锻炼后（建议在内固定物取出术后2个月以上）方可实施鉴定。如内固定物并不跨越肢体大关节，其是否取出一般对致残程度等级的鉴定结果影响不大，可按前述骨折愈合标准选择适宜的鉴定时机。”本案中，范彩凤因本次事故导致右股骨颈骨折，行闭合复位空心钉内固定术，其内固定物并未跨越肢体大关节，符合该适用指南中的“内固定物并不跨越肢体大关节，其是否取出一般对致残程度等级的鉴定结果影响不大”的情形。且范彩凤是在出院一年半之后进行的伤残等级鉴定，其症状和体征固定，病情稳定，鉴定人员出庭接受质询时亦陈述“内固定物的存在，不直接影响其关节活动度的丧失。”综上可见，范彩凤骨折内固定物是否取出不是判定其治疗终结的依据，且骨折内固定物未跨越肢体大关节，虽未取出，并不影响其右髋关节功能部分丧失的伤残程度为人体损伤拾级伤残的评残结果。故对上诉人此项上诉意见，本院不予采纳。关于本案第二个争议焦点。本院经审查认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”被上诉人范彩凤个人体质状况对损害后果的发生虽具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，范彩凤的身体状况仅是损害后果发生的客观因素，其身体状况与损害后果的发生并无法律上的因果关系，不应因个人体质状况对本次事故导致的伤残结果一定影响而自负相应责任。同时，因刘旭行走时怀抱孩子遮挡视线，导致与范彩凤发生碰撞将范彩凤撞倒在地致其受伤，范彩凤在行走时未尽到谨慎注意义务，一审法院根据本案事发时的实际情况，酌定刘旭承担70%责任、范彩凤自行承担30%责任并无不当，本院予以维持。上诉人提出双方应承担同等责任的上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1487元，由刘旭负担。本判决为终审判决。审判长  杨兴棠审判员  杨向东审判员  王宇明二〇二一年一月二十一日书记员  隋冰鑫