新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新29民终109号 上诉人(原审被告)：天津棣明建筑装饰工程有限公司，住所地天津市武清区京滨工业园京滨睿城**楼**-5（集中办公区）。 法定代表人：王洪胜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王根余，天津和飞信律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：阿克苏天豪保温材料有限公司，住，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市纺织工业城华孚路**安顺织网公司院内/div> 法定代表人：王志勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何美静，新疆制衡律师事务所律师。 上诉人天津棣明建筑装饰工程有限公司（以下简称棣明公司）因与被上诉人阿克苏天豪保温材料有限公司（以下简称天豪公司）凭样品买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2020）新2901民初3642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月14日进行调查，充分询问和听取了双方当事人的意见，未开庭进行了审理。本案现已审理终结。 棣明公司上诉请求：请求判令撤销新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院(2020)新2901民初3642号民事判决，驳回天豪公司一审诉讼请求，或者依法发回重审。事实和理由：一、本案一审程序存在诸多严重错误。1.本案一审送达程序严重错误。一审法院未履行送达程序，既未向棣明公司邮寄送达相关材料，也未在开庭前向棣明公司电子送达。开庭传票上写明的开庭时间为2020年9月25日，应诉通知书及开庭传票是在2020年10月15日向棣明公司送达，即开庭传票是在开完庭之后，通过网络电子送达程序向棣明公司补充送达的。一审法院主审法官不仅审理本案，而且在此之前同时审理(2020)新2901民初1903号、(2020)新2901民初1658号案件，该两个案件均有棣明公司参加。本案中，一审法院却以未找到棣明公司不予送达，一审法院送达程序不仅错误，而且违法。2.本案一审法院剥夺了棣明公司的答辩权利，缺席审理错误，并且如是缺席审理，则一般应改为普通程序审理，而不能再适用简易程序审理本案。本案一审法院于2020年7月15日立案，至少应给棣明公司15天的答辩期，如果是公告送达，公告送达的期限为两个月，一般应在公告期满之日起15天内安排开庭。上述期限总计应不少于两个月零十五天，但是，从本案来看，开庭时间为2020年9月25日，从立案到开庭为两个月零十天的时间，如果是公告送达，不符合公告送达的程序要求及时间要求。如果未公告送达，而是在事后通过电子途径补充送达，这是程序上的重大错误。3.本案一审法院查封程序错误。天豪公司申请查封棣明公司的账户，对此应有相应的保全裁定书，但棣明公司至今未收到也未见到该裁定书。4.本案剥夺了棣明公司提出管辖异议的权利，导致本案管辖法院不对。本案属于合同纠纷，在未约定管辖法院的情况下，应由棣明公司所在地法院管辖。二、本案一审法院实体审理中涉及到的证据及认定事实有待核实。对于天豪公司在一审中向法庭提交的盖有项目专用章的证据，棣明公司认为对于该章的真伪应进行辨别鉴定。在其他案件中，棣明公司已经发现有假章的存在，并为此已经向公安机关报案，现公安机关正在核实当中。同时，对于项目专用章有严格的用印要求，需要由双方负责人核实后才能盖印。对于天豪公司在一审向法庭主张的数额等，应由棣明公司与天豪公司双方核对确定。综上，本案存在程序与实体方面的重大错误，尤其是程序方面，未保障甚至侵害了棣明公司的诉讼权利，最终导致棣明公司的权利未能得到有效保护并承担责任。故请求二审法院公正审理，依法维护棣明公司的合法权益。 天豪公司辩称，一审法院审理程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、首先，一审法院送达、审理、保全裁定等程序完全正确、合法，棣明公司的上诉理由无事实和法律依据。1.根据最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条：当事人拒绝确认送达地址或以拒绝应诉、拒接电话、避而不见送达人员、搬离原住所等躲避、规避送达，人民法院不能或无法要求其确认送达地址的，可以分别以下列情形处理：(二)没有约定的，以当事人在诉讼中提交的书面材料中载明的自己的地址为送达地址；(三)没有约定、当事人也未提交书面材料或者书面材料中未载明地址的，以一年内进行其他诉讼、仲裁案件中提供的地址为送达地址。第九条：依第八条规定仍不能确认送达地址的，自然人以其户籍登记的住所或者在经常居住地登记的住址为送达地址，法人或者其他组织以其工商登记或其他依法登记、备案的住所地为送达地址。据此，棣明公司在一审中自己填写了送达地址确认书，并且其在一年之内作为(2020)新2901民初1903号、(2020)新2901民初1658号、(2020)新2901民初1659号中提供的地址均为其注册地址，一审法院以其注册地址为送达地址将法律文书送达至其一年内提供的地址，完全符合法律规定。因棣明公司的原因拒收文书的法律后果应由其自行承担。其次，一审法官审理棣明公司的其他案件与否，与本案无关联性，且棣明公司拒收邮件，不参加庭审，却称法官找不到棣明公司、不送达，这明显违背事实、无中生有，为其拖延付款所找的借口。2.一审法院邮寄送达、适用简易程序审理案件程序正确、合法，棣明公司拒不参加庭审视为其对自己辩论权利的放弃，产生的法律后果仍然由棣明公司承担。缺席审理并不是组成合议庭改为普通程序审理的理由。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百五十八条第二款：人民法院发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，应当在审理期限届满前作出裁定并将合议庭组成人员及相关事项书面通知双方当事人。据此，是否转为普通程序，是人民法院根据案件复杂程度决定的，没有任何法律规定缺席审理的案件就要转为普通程序。且根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条：因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。据此，一审法院以特快专递送达程序和适用简易程序审理案件均正确、合法，没有必要公告送达或者适用普通程序审理。3.2020年9月2日，一审法院已经作出了(2020)新2901民初3642号民事裁定书，裁定：冻结棣明公司620,722元的银行存款或价值相当的财产，该裁定书合法有效。4.根据双方签订的《外墙保温材料买卖合同》第五条约定：本合同发生争议依法向供方注册公司所在地人民法院起诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条：合同或者其他财产权益纠纷的。当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖。第一百二十七条：人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。据此，双方约定由合同履行地同时又是原告住所地法院管辖是完全合法有效的约定，并且上诉人在一审答辩状期间没有提出管辖权异议，一审法院受约定管辖审理本案完全正确、合法。二、双方签订的《外墙保温材料买卖合同》是由天豪公司经理和实际控制人王云飞签订、加盖公章后，邮寄至棣明公司处，并且合同上方加盖了“天津棣明建筑装饰工程有限公司新疆阿克苏御溪谷项目专用章”。由此说明，棣明公司加盖公章或者“新疆阿克苏御溪谷项目专用章”都可以作为棣明公司签订合同、结算货款等公示其真实意思表示的行为。合同中约定的委托代理人王红涛、收货人李平共同签收的79张《出库单》的法律后果应当由被代理人即棣明公司承担。另，79张《出库单》中载明的金额与加盖“新疆阿克苏御溪谷项目专用章”的《货款证明》中载明的金额一致，13次支付货款也全部从棣明公司的对公账户支出。79张《出库单》全部货款总额经双方核对后形成一份《苯板、线条板、酚醛板汇总清单》，由天豪公司经理和实际控制人王云飞签字、盖章确认。天豪公司签收并使用909,679元的货物，天豪公司已付339,030元，尚欠货款570,649的事实清楚，证据充分。三、公章真假与否，不影响认定本案棣明公司欠付天豪公司货款的事实，即使棣明公司管理不善出现假章的情况，棣明公司支付13次货款和王云飞最终出具《苯板、线条板、酚醛板汇总清单》加盖棣明公司“合同专用章”的行为都视为对本案欠款事实的确认。公章鉴定申请也应当在一审法庭辩论终结前提出，现在二审阶段，棣明公司在此提出公章真假毫无意义。 天豪公司向一审法院起诉请求：判令棣明公司支付天豪公司货款570,649元、逾期付款利息损失32,954元、违约金17,119元，合计620,722元。 一审法院认定事实：2019年4月1日，天豪公司与棣明公司签订《外墙保温材料买卖合同》，约定天豪公司向棣明公司新疆阿克苏御溪谷项目提供苯板，单价260元／立方米，以现场收货单产品数量，双方签字认可为准，来计算总价。货物付款方式为先款后货，合同落款处双方加盖公司印章。合同签订后天豪公司按约向棣明公司提供货物，后经双方结算，天豪公司向棣明公司提供价值603,452.58元的苯板、100,203.24元的线条板、205,979元的酚醛板，棣明公司在该单据右侧加盖其公司合同专用章（骑缝章），并由王云飞签名。2019年12月6日，棣明公司御溪谷项目部李平向天豪公司出具货款证明，载明：“截止2019年12月6日，已与天豪苯板厂对账，共送货款909,679元，已付339,030元，未付570,649元。注：12月5日对账，少算一张47.87m足重加防水颗粒的苯板47.87×340=16275.8，李平，天津棣明建筑装饰工程有限公司”，落款处加盖棣明公司新疆阿克苏御溪谷项目专用章。2019年6月12日至2019年10月10日期间，棣明公司分14次向天豪公司转账支付货款339,030元。后天豪公司向棣明公司索要剩余款项未果，遂诉至法院。 一审法院认为，债务应当清偿，天豪公司向棣明公司提供货物，棣明公司应支付对价，现棣明公司尚欠天豪公司货款570,649元未付，故对天豪公司要求棣明公司支付货款570,649元的诉讼请求，予以支持。双方合同中约定货物的付款方式为先款后货，现棣明公司未按约向天豪公司支付货款属违约，应承担相应的违约责任，但天豪公司未提交证据证明因棣明公司违约给其造成损失的具体数额，故违约损失应认定为未收货款部分的利息损失，故对天豪公司要求棣明公司支付逾期付款利息及违约金的诉讼请求，一审法院按照同期全国银行间同业拆借中心2019年11月20日公布的贷款市场报价利率4.15％计算后予以支持；棣明公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担对其不利的法律后果。遂缺席判决：一、天津棣明建筑装饰工程有限公司于判决生效后十日内向阿克苏天豪保温材料有限公司支付货款570,649元；二、天津棣明建筑装饰工程有限公司于判决生效后十日内向阿克苏天豪保温材料有限公司支付逾期付款利息19,984元［570,649元×4.15％÷365天×308天（2019年12月7日至2020年10月10日）］；三、驳回阿克苏天豪保温材料有限公司其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 棣明公司提交如下证据： 1.审判流程信息网案件信息一份，证实一审法院传票送达时间为2020年10月15号，传票开庭时间为2020年9月25日，一审法院文书送达程序错误。天豪公司质证对该证据的真实性认可，关联性不认可，发送时间2020年10月15日是人民法院上传到网站的时间，并不是实际的送达时间，棣明公司提交的送达文书、应诉通知书下面的签发时间都是2020年8月31日，可证实上述文书实际送达时间为2020年8月31日，对棣明公司的证明观点不认可。本院对该组证据的真实性、关联性，合法性予以认定。对棣明公司的证明的观点将结合相关证据综合予以认定。 2.（2020）新2901民初1903号、（2020）新2901民初1658号民事判决书。证明该几个案件的审判人员都系同一人，其与当事人都知道棣明公司的送达地址及联系方式。天豪公司质证对该证据的真实性认可，关联性不认可，棣明公司提交的几份判决书所确认的送达地址也是天豪公司在一审中所提交的地址，按照法律规定当事人在一年内进行的其他诉讼中的地址为送达地址，所以一审法院送达程序合理合法。本院对该组证据的真实性予以认定，对棣明公司证据的观点与本案的关联性不予认定。 3.受案回执。证明本案证据的公章有可能涉嫌公章造假。天豪公司质证对该组证据三性均不认可，因该受案回执下方报案人、控告人都没有，如果棣明公司有印章被伪造造成天豪公司货款无法被追回保留追究诈骗的刑事责任。本院对该证据与本案的关联性不予认定。 4.出库单。证明收货方的签字不是王红涛、李平、李义修本人签的，对出库单合法性不予认可，出库单0000628号不是棣明公司所出，与棣明公司没有关系，还有12张出库单，收货单位应该给总包方，而不是天豪公司，该张出库单和上诉人没有关系，另有12张单据不是王红涛的签字。天豪公司质证对出库单的真实性认可，对关联性不认可，出库单的客户存联都在棣明公司手中，证实棣明公司已经收到了这13车的货；13张出库单和一审中提交的线条板的清单、97张出库单，数额完全一致，且签章和签字都是双方确认过的，故货款棣明公司应该全额支付。本院对该组证据的真实性予以认定，对棣明公司的证明观点将结合相关证据综合予以认定。 天豪公司提交如下证据： 1.提交24张微信图片和棣明公司出具的付款计划一份。证明王云飞是棣明公司的经理及实际控制人，其与天豪公司的王志勇微信聊天，在付款计划加盖棣明公司的公章。天豪公司的证据都是由王云飞确认过并邮寄到天豪公司，所以应该由棣明公司承担付款责任。棣明公司质证认为微信记录不能确定天豪公司所述案件事实。出具的苯板线条板的证据，属于棣明公司内部流通或者保管的证据，不应该出现在天豪公司手里，货品和出库单有一定的关系，上面载明的货物棣明公司没有核对。还款计划双方应该有一个对账，但始终没有对过账。还款计划中盖的章和棣明公司的公章是有出入，希望法庭对这个章做个鉴定。本院对该组证据的真实性、关联性予以认定。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 另查明，2020年1月至8月期间，棣明公司的王云飞与天豪公司的法定代表人王志勇通过微信商议支付货款事宜。2020年6月8日，王云飞向天豪公司出具《阿克苏天豪保温材料有限公司6月7日付款计划》，加盖天津棣明建筑装饰工程有限公司公章。 本院认为，本案的争议焦点为：1.一审法院程序是否违法；2.一审法院认定事实是否清楚。 关于程序是否违法问题。1.棣明公司在(2020)新2901民初1903号、(2020)新2901民初1658号、(2020)新2901民初1659号案件中均对送达地址进行了确认。根据最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条：······(二)没有约定的，以当事人在诉讼中提交的书面材料中载明的自己的地址为送达地址；(三)没有约定、当事人也未提交书面材料或者书面材料中未载明地址的，以一年内进行其他诉讼、仲裁案件中提供的地址为送达地址。第九条：依第八条规定仍不能确认送达地址的，自然人以其户籍登记的住所或者在经常居住地登记的住址为送达地址，法人或者其他组织以其工商登记或其他依法登记、备案的住所地为送达地址。根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条：因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。综上，一审法院按照棣明公司在其他诉讼中自行确认的地址或者按照棣明公司以其工商登记或其他依法登记、备案的住所地为送达地址进行送达，符合法律规定，因棣明公司的原因拒收文书的法律后果应由其自行承担。对棣明公司上诉称一审开庭传票上写明的开庭时间为2020年9月25日，应诉通知书及开庭传票是在2020年10月15日向其送达，经庭审核实，2020年10月15日人民法院送达平台显示的时间，并非实际送达日期。故对棣明公司上诉称一审送达程序违法的辩解意见，本院不予采纳。2.根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百五十八条第二款：人民法院发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，应当在审理期限届满前作出裁定并将合议庭组成人员及相关事项书面通知双方当事人。故是否转为普通程序，系人民法院根据案件复杂程度而定，缺席审理并非适用普通程序的法定事由。3.一审法院作出(2020)新2901民初3642号民事裁定书，系按照棣明公司在其他诉讼中自行确认的地址或者按照棣明公司以其工商登记的住所地为送达地址进行送达，符合法律规定。4.根据天豪公司和棣明公司签订的《外墙保温材料买卖合同》第五条约定：本合同发生争议依法向供方注册公司所在地人民法院起诉，故双方对案件管辖有约定，从约定，符合法律规定。 关于一审法院认定事实是否清楚。1.天豪公司和棣明公司签订的《外墙保温材料买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，合同上加盖了天津棣明建筑装饰工程有限公司公章，并在合同上方加盖了“天津棣明建筑装饰工程有限公司新疆阿克苏御溪谷项目专用章”。故棣明公司加盖公章或者“新疆阿克苏御溪谷项目专用章”都可以作为棣明公司签订合同、结算货款等公示其真实意思表示的行为。合同中约定的棣明公司委托代理人为王红涛，委托收货人为李平，其二人共同签收的《出库单》的法律后果应当由被代理人即棣明公司承担。另，《出库单》中载明的金额与加盖“新疆阿克苏御溪谷项目专用章”的《货款证明》中载明的金额一致，13次支付货款也全部从棣明公司的对公账户支出。79张《出库单》全部货款总额经双方核对后形成一份《苯板、线条板、酚醛板汇总清单》，由天豪公司王云飞签字、盖章确认。故一审法院认定事实清楚，证据充分。关于公章真假与否，本院结合双方签订的《外墙保温材料买卖合同》、出库单、《苯板、线条板、酚醛板汇总清单》等，认为上述证据不仅加盖公章，还有棣明公司的王云飞、王红涛、李平等人签字确认，且棣明公司二审阶段提出公章系伪造，无证据证实，故公章真假不影响认定棣明公司欠付天豪公司货款的事实。 综上所述，天津棣明建筑装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9706.33元，由天津棣明建筑装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  何 玲 审 判 员  冀俊齐 审 判 员  曹燕燕 二〇二一年一月二十四日 法官助理  张 振 书 记 员  杨 浩