辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终10464号上诉人（一审原告）：陈启东，男，汉族，1982年1月3日出生，住址沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：徐吉文，辽宁大庚律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：辽宁方林装饰工程有限公司，住所地沈阳市铁**兴工北街**。法定代表人，檀琪，该公司经理。委托诉讼代理人：刘健，辽宁圣瀛律师事务所律师。上诉人陈启东因与被上诉人辽宁方林装饰工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初1096号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈启东上诉请求：依法改判，判决被上诉人向上诉人支付加班费151137.27元、奖金类劳动报酬425323.64元、失业金损失18468元和带薪休假工资12732元。本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实和适用法律错误。上诉人在被上诉人单位工作期间实行正常的工作制，每月休息4天。每天早8：30上班，晚17：30下班，工作时间8小时，并非不定时工作制。上诉人已经提交了相应证据证明被上诉人应给付奖金类劳动报酬，被上诉人仅口头否认，未提交任何证据，一审法院不予支持系认定事实错误。被上诉人没有为上诉人缴纳社保保险（含失业险）。被上诉人违法解除劳动关系，上诉人未享受失业金待遇，被上诉人应当赔偿上诉人的失业金损失。辽宁方林装饰工程有限公司辩称，一审法院认定是事情清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。原告陈启东向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院判决被告支付拖欠的2019年12月工资5275.08元；2、判决被告支付加班费151137.27元；3、判决被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金52750.8元；4、判决被告支付原告奖金类劳动报酬425323.64元；5、判令被告为原告补缴在职期间社会保险；6、判决被告支付失业金损失18468元；7、判决被告支付带薪休假工资12732元；8、诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明，2015年5月，原告陈启东入职被告单位从事招投标工作。被告提供了一份有原告签名的劳动合同，约定劳动合同期限自2017年4月1日至2020年3月31日止。被告安排原告执行不定时工作制，工资标准为每月3000元。原告提供了一组工资转账记录，显示2019年1月至2019年12月被告共计向原告转款63301.3元，在庭审中，原告主张其离职前一年平均工资为每月5274.25元。原告曾向沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付工资、经济赔偿金、带薪年休假工资、奖金报酬、失业金、加班费、补缴保险，该仲裁委员会作出沈西劳人仲不字[2020]31号不予受理通知书。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于原告主张被告提供的劳动合同系事后制作的问题，虽原告主张被告提供的《劳动合同》中的公章与同时期被告单位授权委托书中的公章不一致，但劳动合同中的签字系原告本人所签，公章的问题并不能否认双方的劳动关系，也不能证明《劳动合同》的内容系被告私自制作，故对于原告的该项意见，该院不予确认。关于被告单位是否拖欠原告工资的问题，原、被告均认可被告于2020年1月向原告转账3390元的事实，被告主张该笔款项系支付的2019年12月工资，原告主张该款项为解除劳动合同代通知金，因双方劳动关系的解除，不符合法律规定的解除劳动合同代通知金的发放条件，且该笔款项的数额与双方约定的基本工资数额相符，故该院确认被告于2020年1月向原告支付了2019年12月的工资。关于原告主张的在职期间加班费工资的问题，因被告提供的《劳动合同》中明确约定，原告从事的工作为不定时工作制，故对于原告的该项请求，该院不予确认。关于原告主张的经济赔偿金的问题，经济赔偿金针对的是用人单位非法解除劳动合同的情况，带有惩罚的性质，被告主张原告违反《员工手册》的相关规定，严重违规违纪，非法收受客户礼金，故与原告解除劳动关系不属于违法解除劳动关系，但被告在举证期限内并未提供充分有效的证据证明原告收受客户财物或礼品、礼金并对公司造成严重负面影响或严重经济损失，且被告在口头通知原告解除劳动关系后，也未向原告出具书面的解除劳动关系通知书，故被告应向原告支付经济赔偿金。对于经济赔偿金的数额，原告离职前正常工作情况下前十二个月的月平均工资为5275.1元，结合原告的工作时间，经济赔偿金的数额应为52751元（5275.1元×5个月×2），现原告主张被告支付经济赔偿金52750.8元，该院予以确认。关于原告主张的奖金类报酬即项目提成的问题，原告并未提供充分有效证据证明被告单位对于项目提成的发放有书面的规章制度，被告也对此予以否认，被告虽曾经向原告发放过项目提成，但不能因此推断原告所主张的项目提成必须发放以及发放标准，故对于原告的该项主张，该院不予确认。关于原告主张的补缴社会保险的问题，因不属于法院受案范围，该院不予处理。关于原告主张的失业金损失问题，原告主张因为单位未及时缴纳保险且未出具书面解除劳动合同通知书，导致原告无法领取失业金，进而给原告造成了损失，该院认为，社保机构对用人单位欠缴费用负有征缴义务，如果劳动者、用人单位与社保机构就欠费等发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议,故对于原告该项的请求，该院予以驳回。关于原告主张的带薪年休假工资的问题，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，2019年12月31日双方当事人解除劳动关系，被告提出原告请求2019年1月1日之前的带薪年休假工资事项已过诉讼时效的抗辩，该院予以采纳。对于原告主张的2019年带薪年休假工资的问题，庭审中被告承认原告2019年未休年假，也未提供证据证明其向原告发放了带薪年休假工资，故对于被告拖欠原告带薪年休假工资的事实本院予以确认。根据国务院带薪年休假条例规定“所有与用人单位建立劳动关系的职工，连续工作满12个月以上，都能享受到带薪年休假。其中，累计工作满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。原告2015年参加工作，可以享受年休假5天的待遇。”原告2019年带薪年休假工资应为2425元（5275.1元/21.75天×5天×200%）。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：“一、被告辽宁方林装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告陈启东经济赔偿金52750.8元；二、被告辽宁方林装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告陈启东带薪年休假工资2425元；如果未按本判决指定的期间履行给付金额义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告辽宁方林装饰工程有限公司承担。”二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。《社会保险法》第四条规定，用人单位应当依法为劳动者缴纳社会保险费（含失业险）。本案中，一审法院判决被上诉人向上诉人给付违法解除劳动合同赔偿金，被上诉人未向本院提起上诉。本院据此可以认定系被上诉人违法解除劳动合同，上诉人符合领取失业金条件。被上诉人没有为上诉人缴纳失业险，造成上诉人不能享受失业金待遇，被上诉人应当予以赔偿。一审法院驳回上诉人该诉讼请求系适用法律错误，本院予以纠正。《辽宁省失业保险条例》第十七条规定：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满１年不足５年的，领取失业保险金的期限最长为１２个月，其中累计缴费时间满１年的，可领取３个月的失业保险金。累计缴费时间每增加１年，增加３个月的失业保险金。”第十八条规定：“失业保险金的标准，按照当地最低工资标准一定比例确定。失业人员失业前所在单位和本人累计缴费满１年不足１０年的，按照当地最低工资标准７０％发放，满１０年及其以上的，按照当地最低工资标准８０％发放。”上诉人于2015年5月入职被上诉人处，2019年12月31日被上诉人违法解除与上诉人的劳动关系，上诉人在被上诉人处工作时间满4年不满5年，按照第十七条的规定，上诉人应当领取9个月的失业金。沈阳市最低工资标准从2019年11月1日起为1810元，故被上诉人应当赔偿上诉人失业金损失11403元（9个月×1810元×70%），本院对上诉人该项上诉请求的合理部分予以支持。关于上诉人要求被上诉人给付加班费问题。本院认为，上诉人与被上诉人签订的书面劳动合同约定的工作为不定时工作制，上诉人未提交证据证明签订该合同时受到欺诈或胁迫，该约定不违反法律强制性规定，合法有效。同时，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”依据该法律规定，上诉人主张其存在加班情形，上诉人应就该事实承担举证责任。上诉人提交的证据不能证明其存在加班，故一审法院判决驳回上诉人该项上诉请求并无不当，本院对上诉人该项上诉请求不予支持。关于上诉人主张被上诉人应向其支付奖金类劳动报酬问题。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”依据上述法律规定，上诉人应就被上诉人欠付其奖金类劳动报酬承担举证责任，现上诉人向一、二审法院提交的证据不能证明其主张成立，一审法院判决驳回上诉人该项上诉请求是妥当的，本院对上诉人该项上诉请求不予支持。关于上诉人主张被上诉人应向其支付未休年假工资12732元问题。本院认为，未休年假工资属于福利待遇，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，即劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。上诉人于2020年1月13日申请仲裁，上诉人未提交其仲裁时效存在中止或中断的情形，故一审法院认定上诉人请求2019年1月1日以前的未休年假工资已经超过仲裁时效并无不当，本院对上诉人该项上诉请求亦不予支持综上所述，陈启东的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初1096号民事判决第一项、第二项；二、撤销沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初1096号民事判决第三项；三、被上诉人辽宁方林装饰工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付上诉人陈启东失业金损失11403元如辽宁方林装饰工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回上诉人陈启东其他上诉请求。一、二审案件受理费20元，均由被上诉人辽宁方林装饰工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  徐文彬审判员  马晨光审判员  赵 卫二〇二一年一月二十日法官助理杨多多书记员石双