江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9963号上诉人（原审原告）：陈连根，男，1967年8月24日出生，汉族，住南京市溧水经济开发区。委托诉讼代理人：彭军，江苏宗域律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：南京安鑫铜业有限公司，住所地南京市溧水区永阳街道永阳镇工业园。法定代表人：陶安清。被上诉人（原审被告）：陶安清，男，1965年10月26日出生，汉族，住南京市溧水区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：王鹏，江苏宁盾律师事务所律师。上诉人陈连根因与被上诉人南京安鑫铜业有限公司（以下简称安鑫公司）、陶安清建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2020）苏0117民初2075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭审理。上诉人陈连根及其委托诉讼代理人彭军，被上诉人安鑫公司法定代表人陶安清及共同委托诉讼代理人王鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈连根上诉请求：一、撤销一审判决，支持上诉人一审诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：陈连根与陶安清系多年朋友关系，安鑫公司的厂区工程都是陈连根承建施工，2013年和2014年安鑫公司部分土地被征收，政府置换20亩紧邻土地给安鑫公司，2016年，被上诉人让上诉人对该20亩土地进行了平整，2017年被上诉人要求上诉人在该20亩土地上铺设水泥地，且被上诉人提供了部分原材料，水泥地铺设完成后，安鑫公司被政府整体征收（包括案涉水泥地及路牙、花台、下水道等附属物）。2020年1月23日，经结算，就未付工程款达成一致意见：“甲方（安鑫公司）给付乙方（陈连根）345000元，结清乙方在甲方的所有工程款，包括含甲方指定的在南京晶辉铜业有限公司的工程款。存在争议的处理方法:南京安鑫铜业有限公司北面围墙外20亩土地上部分面积的水泥地，放春节后，双方一致去拆迁评估公司咨询，如果在拆迁项目里受到补偿，则补偿收益双方均摊，如没有受到补偿，则乙方不再追究，放弃所有争议”，后被上诉人拒绝。一、一审判决认定该协议中关于水泥地拆迁利益分配的约定无效错误，理由是：1.政府征收部门与被上诉人签订的征收补偿协议，属于行政行为，不是一审法院审查范围；且上述征收补偿协议己经履行完毕，征收部门也付清了征收补偿款，即使征收补偿协议存在问题，也应该通过行政诉讼来解决，一审法院不应主动予以审查；2.一审法院仅凭被上诉人陈述其在20亩土地上建设水泥地是赌安鑫公司拆迁，就认定双方恶意串通损害国家利益也太草率了，明显证据不足。首先，该20亩土地是被上诉人合法拥有的建设用地，其进行水泥地建设合情、合理、合法；其次，该处水泥地在建设过程中，因缺少审批手续被举报，当时城管部门进行了阻拦和部分拆除，证明行政机关对该处建设明知，而最终政府征收部门在征收过程中与被上诉人就该处剩余水泥地也达成了拆迁协议，并进行了补偿，补偿款也按照法定程序认定、评估得出，且己实际发生，不存在恶意串通损害国家利益；再次，即使该水泥地属于“违建”，被上诉人在原厂房之间过道进行违法搭建形成的简易房屋也获得了补偿，也应收缴、罚没；第四，征收部门在征收过程中对厂区登记房屋（有所有权证房屋）和未登记房屋（没有所有权证房屋）均制作了拆迁评估明细表，也对案涉水泥地同样制作了附属工程评估明细表，并已经实际给付了补偿款，可见行政机关对未登记房屋和案涉水泥地进行拆迁补偿也是认可的。3.一审法院如有权对拆迁行为进行认定、处理，也应对案涉拆迁的利益先予以收缴，再判决驳回上诉人一审诉讼请求，不能让被上诉人获得非法利益。二、一审法院程序违法。一审第二次开庭中，针对被上诉人当庭提交的证据，一审法院同意上诉人庭后提交书面质证意见，2020年9月17日上诉人刚整理完质证意见，还未交给法官，就收到了一审判决书，一审法院的行为严重损害了上诉人的合法诉讼权利，属于程序违法。三、一审法院适用法律错误《拆迁补偿协议》是行政征收机关与被上诉人之间签订的，也是基于该协议国家征收部门将征收补偿款（国家利益）补偿给被上诉人，2020年1月23日被上诉人己经通过《拆迁补偿协议》获得了补偿款（国家利益），上诉人与被上诉人之间的协议仅仅是上诉人向被上诉人要求支付工程款的一种形式，即使被上诉人给付了案涉工程款，上诉人也没有损害到国家利益。一审法院应该一并把行政诉讼也处理掉，认定《拆迁补偿协议》系恶意串通损害国家利益，才符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第二款的规定。一审法院对于征收中的违法行为应通过举报或移交予以处理。两被上诉人共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。理由：第一，根据评估公司的评估报告中安鑫公司土地评估一览表，可以证实该公司土地面积是28863.36平方米，根据一审法庭从拆迁办调取的测绘成果图计算，所有建筑占地面积为16461.05平方米，厂区内剩余面积为12402平方米。与评估报告中所列举的明细、水泥路面面积为11000余平方米的数字基本上相符，剩余面积也基本上都是水泥地面。上诉人主张围墙外的水泥路面是6464.71平方米，则厂区内将近6000余平方米的土地即不存在，该面积并非围墙外面面积。第二，围墙外面的20亩土地没有允许建设手续，虽然铺设了水泥路面，但属于违法设施，拆迁部门也不可能补偿，事实上也没有得到任何补偿。陈连根向一审法院起诉请求：判令两被上诉人立即给付工程款572155元及利息（从起诉之日起按同期银行贷款利率支付利息至付清时止)。一审法院认定事实：2020年1月23日，陈连根（乙方）与安鑫公司、陶安清（甲方）签订协议书，约定：“经双方结算，一致同意由甲方付给乙方人民币叁拾肆万伍仟元整(345000元)，结清乙方在甲方的所有工程款，包含甲方指定的在南京晶辉铜业有限公司的工程款。存在争议的处理方法：南京安鑫铜业有限公司北面围墙外20亩土地上部分面积的水泥地，放在春节后，双方一致去拆迁评估公司咨询，如果在拆迁项目里受到补偿，则补偿收益双方均摊，如没有受到补偿，则乙方不再追究，放弃所有争议。”一审庭审中，陶安清陈述，为了赌安鑫公司拆迁，双方约定在安鑫公司围墙外20亩土地上铺设水泥地，以在拆迁补偿过程中获得国家补偿。在铺设的过程中因被人举报，被有关机关拆除。陈连根亦认可双方共同投资，共同受益，在20亩土地上铺设了8000余平方米的水泥地，被举报后拆除了将近2000平方米。一审判决认为，恶意串通损害国家利益的合同无效。本案中，陶安清陈述，为了赌安鑫公司拆迁，双方约定在安鑫公司围墙外20亩土地上铺设水泥地，以在拆迁补偿过程中获得国家补偿，且在铺设的过程中被人举报，并被有关机关拆除。陈连根亦认可双方共同投资，共同受益，在20亩土地上铺设了8000余平方米的水泥地，被举报后拆除了将近2000平方米。2020年1月23日双方订立的协议，亦能印证双方明知在安鑫公司围墙外20亩土地上铺设水泥地的行为违反规定。为了获得国家拆迁补偿收益，双方恶意串通协商铺设水泥地，并对将来水泥地面获得的拆迁补偿收益进行分配。因此，该协议关于水泥地拆迁利益分配的约定，系恶意串通损害国家利益的内容，应认定无效。陈连根依据该协议主张非法利益，没有法律依据，其诉讼请求应不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项规定，判决：驳回陈连根的诉讼请求。案件受理费9522元，由陈连根负担。二审中，各方当事人均未提交新的证据。陈连根对一审判决提出异议称，1.遗漏认定：被上诉人在一审庭审中称安鑫公司土地使用面积28863.36平方米，根据统计，拆迁面积共计为34980.39平方米，还不包括近万棵苗木的占地面积以及其他面积，故拆迁面积很显然包括20亩土地水泥地面的面积。2.被上诉人一审提交安鑫公司土地评估一览表以及2011年安鑫公司测绘表，上诉人经庭后核对并统计认为，加上近万棵苗木的面积是34980.39平方米。但刚欲提交质证意见，一审判决已经作出。被上诉人回应称：安鑫公司被拆迁的面积就是28863.36平方米。上诉人的质证意见中的计算方法是错误的。厂房有的是三层，有的是两层，上诉人将所有面积都算了进去。占地面积是13000多平方米，与上诉人计算的相差3000多平方米。案涉20亩土地是政府置换给安鑫公司的，但没有建设手续是不允许建设的，所以铺设的水泥地被执法部门拆掉了一部分，并告知不允许再建设。二审另查明，就案涉安鑫公司北面围墙外20亩土地上铺设水泥地是否需要手续，陈连根称其不清楚。安鑫公司则称需要。陈连根另称，已铺设的水泥地被行政机关拆除部分，其又进行了修补，不需要办理手续，拆迁中很多厂都搞违建。关于拆迁评估，只有总的协议，不分哪个地方，但明细表中有记载。关于争议的6464.71平方米，安鑫公司称系该公司内部面积，陈连根称，拆迁补偿没有文字具体指向，但经过其计算可以表明是指围墙外20亩水泥地。现水泥地已经被拆除，无法测量。上述事实，有二审笔录等证据在卷为凭。二审归纳争议焦点为，陈连根主张分配安鑫公司围墙外20亩水泥地拆迁利益的依据是否充分。本院认为，陈连根在本案中主张其应取得安鑫公司围墙外20亩水泥地的拆迁利益，其主张路径为其与被上诉人之间的协议。故陈连根主张被上诉人应依约履行，前提为协议应属有效。本案中，双方当事人均确认，在水泥地铺设后，即被行政部门依职权干预。在诉讼中，各方也均未提交建设审批手续，同时，案涉协议内容也为取得拆迁后补偿利益而订立。本案产生纠纷起因为发生在民法典施行前的法律事实,故适用当时法律、司法解释的规定,一审判决据此认为恶意串通损害国家利益的合同应属于无效，该认定并无不当，应予维持。本案涉及合同效力审查，并未牵涉行政行为的效力认定。陈连根所称其他违章建筑取得了相应补偿，违法获益应予收缴、罚没等，也不属于本案民事纠纷处理范围。关于一审庭审后未充分听取当事人相关质证意见等，虽存在一定瑕疵，但不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条所规定的严重违反法定程序情形。综上所述，陈连根的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9522元，由陈连根负担。本判决为终审判决。审判长 夏 雷审判员 涂 甫审判员 张卓慧二○二一年一月二十五日法官助理刘小琴书记员刘雨晴