河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终17470号上诉人(原审被告)：河南省大成建设工程有限公司，住所林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：张献军，董事长。委托诉讼代理人：张纪红，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭慕垚，上海市建纬（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：辽宁沈禹防水工程有限公司，住所沈阳市皇姑区黄河南大街********。法定代表人：刘晓东，执行董事。委托诉讼代理人：商丽娟，山东君诚仁和（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周海博，辽宁奥启律师事务所律师。原审被告：郑州五洲国际工业博览城房地产有限公司，住所荥阳，住所荥阳市豫龙镇禹锡路禹锡园唐风街v>法定代表人：舒策丸，该公司总经理。委托诉讼代理人：尹民，男，该公司员工。委托诉讼代理人：郭庆东，男，该公司员工。上诉人河南省大成建设工程有限公司（以下简称大成公司）因与被上诉人辽宁沈禹防水工程有限公司（以下简称沈禹公司）、原审被告郑州五洲国际工业博览城房地产有限公司（以下简称五洲国际公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2020）豫0182民初3726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大成公司上诉请求：1、撤销荥阳市人民法院(2020)豫0182民初3726号民事判决书第一项,依法改判上诉人不支付被上诉人材料款及利息;2、撤销荥阳市人民法院(2020)豫0182民初3726号民事判决书第二项,依法改判上诉人支付被上诉人工程款1031471.6元；3、本案诉讼费由被上诉人承担。以上不服一审判决的金额共计213665.2元。事实与理由:一审法院认定事实不清,判决上诉人支付材料款错误。1、被上诉人材料款上诉人已经全部支付完毕,不应再支付。被上诉人及法院判决认定材料款未支付,将上诉人已付款160万元全部认定为工程款是错误的,应先计算材料款,再计算工程款。根据被上诉人提供的5张收货单,其提供材料时间是2016年4月1日至24日之间,根据《防水工程协议书》,供货完毕即应付款100%。而被上诉人施工的工程项目持续时间长,整体晚于材料供应时间。因此,对于上诉人已经支付的160万元,首先支付的应该是材料款,其次是工程款。根据《防水工程协议书》履行的实际情况,供货材料及材料款在2016年供货之时已经确认。而工程款至今双方尚未结算,上诉人支付的款项中,亦应当认定为先支付材料款1109350元,剩余款项490650元为已付工程款。二、被上诉人工程量及总价款、应付款、欠付款一审法院认定错误。1、被上诉人的施工面积应当是22573.6平方米,并非22839.3平方米,一审法院认定面积错误。2、被上诉人施工的1号楼、2号楼尚未竣工验收,施工价款应当按照70%计算。被上诉人诉讼中主张的涉案项目1-5号楼于2018年5月30日已经竣工验收合格并交付使用与事实不符,涉案项目1-2号楼至今未竣工验收,未交付使用,防水工程也未验收,根据合同约定应当按照70%计算工程款,而不是95%。3、根据被上诉人实际施工面积及项目验收情况,被上诉人工程总价款应当是1542121.6元,扣除已付款490650元,尚欠金额是1031471.6元。一审法院认定的总价款、已付款和欠付款均错误。三、法院判决原审被告五洲国际公司应当对上诉人欠付的工程款承担付款责任正确。作为项目的发包人,尚欠上诉人巨额工程款未支付,原审被告应当对上诉人欠付的工程款承担付款责任,法院判决原审被告承担责任正确。综上所述,一审法院认定事实错误,判决结果错误，应依法改判或发回重审。同时，被上诉人公司施工的项目存在多处工程质量不合格，且一直不履行维修义务，导致产生维修费，目前暂计是20万元。现在工程仍在维修过程中，以后及现在产生的维修费均应当从被上诉人的工程款中扣除。另外，上诉人要求被上诉人继续履行维修义务。沈禹公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。根据上诉人在上诉状中所述内容，根据建设工程施工合同司法解释第13条、14条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，又以质量不合格主张权利的，法院不予支持。涉案工程被上诉人已经施工完毕，工程交付给上诉人使用，应视为本工程于2018年5月30日竣工验收合格。上诉人恶意拖欠被上诉人工程款，严重侵害被上诉人的合法权益，且在长达近三、四年的时间，上诉人从未向被上诉人提醒过任何关于质量维修的问题。所以，对于上诉人所提出的补充上诉理由，被上诉人不予认可。五洲国际公司述称，不发表意见。沈禹公司向一审法院起诉请求：1．依法判令二被告立即向原告给付材料及工程款1336484.56元及逾期付款利息（以1336484.56元为本金，自2018年5月30日起至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2．二被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告变更诉讼请求第一项：请求依法判令二被告立即向原告给付材料及工程款1527169元及逾期付款利息（其中材料款以1109350元为本金，自2016年4月24日起计算至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算；工程款477819元，自2018年5月30日起计算至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：2016年3月，原告与大成公司双方订立《防水工程协议书》，协议书约定：工程地点：河南省郑州荥阳五洲国际，工程名称：郑州五洲国际工业博览馆2-9地块，工程内容：2-9地块1-5号楼屋面防水、三层平台防水、地下室防水包工包料，6-10号楼供货。工程承包方式：包工包料包质量，该工程防水采用禹王牌防水卷材SBSIPYPE3和SBSIPYPE4，包工包料价格：防水采用SBSIPYPE3禹王牌3＋3双层防水单价为每平方米80元（双层价格）、SBSIPYPE4禹王牌防水，每平方米双层单价80元，单层单价44.5元。工程量计算方式：按图纸所示防水建筑面积约50000㎡，最终以实际发生为准。工程款结算：防水按月进度付款，每个月完成的合格工程量报给大成公司，大成公司在三日内受理完毕，下月10日前付上月完成合格工程量的70％款。待防水全部竣工（指合同规定的内容）验收合格，付到95％，余5％做质保金。工程竣工验收合格满五年后，维修金一次性返还给承包方人。协议书第九条约定：假如大成公司部分部位只需要防水材料，材料品种为禹王牌SBSIPYPE3，每平方米单价为24.5元，和禹王牌SBSIPYPE4，每平方米单价为28.5元。货到现场，大成公司验收合格后给沈禹公司出具收货单（应有项目经理签字并加盖项目部的材料章）。下月10日前付上月合格材料款的90％，待全部供货完毕，付到材料款的100％（即材料款总额的10％）。如未按合同规定时间付款，沈禹公司有权要求五洲国际业主向大成公司付款时扣除相应的工程款给沈禹公司。原告按照合同约定分别于2016年4月1日、4月3日、4月11日、4月14日、4月24日向被告大成公司供应6-10楼及相关楼层的防水材料，其中SBSIPYPE3供应44000平方米，SBSIPYPE4供应1100平方米，实际供货材料款总额为1109350元。收货单上均有大成公司项目经理宋连争的签字确认。2018年5月30日，原告按照合同约定完成被告大成公司指定的全部防水施工及合同义务，防水工程经验收合格并实际交付被告大成公司使用，工程量为22839.30平方米，防水工程款总计为1827144元。截至被告大成公司最后一笔付款日（2018年5月2日），被告大成公司仅向原告支付部分工程款160万元，剩余工程款227144元及防水材料款1109350元一直未清偿给付。另查明：被告大成公司多次向原告出具抵房协议，拟通过以房抵工程款方式向原告支付防水工程款。2019年8月中旬，被告大成公司向被告五洲国际公司出具《申请暨承诺函》3张、指定买受人承诺函3张、刘晓东身份证复印件3张，申请将郑州五洲国际工业博览馆2-9地块D8-3033号、D3-3021号、D8-3056号三套房屋分别以500387元、513066元、513716元的价格出卖给指定买受人刘晓东，用以折抵被告大成公司欠付原告防水材料款及工程款1527169元。同时，该金额从被告大成公司与被告五洲国际公司于2014年7月18日签订的《建设工程施工合同》（合同编号为WZGJ-（HT）-HN-XY-2014-003）中约定的应付未付工程款中等金额扣除。但由于该三处抵账房屋出现权利瑕疵，被法院查封或冻结，无法办理房屋产权变更登记手续，致使该房屋抵工程款事宜无法办理。一审法院认为，原告和被告大成公司双方签订《防水工程协议书》，该协议是双方真实意思表示，且不违反法律规定，故该协议系有效协议，双方应当按协议约定履行各自的义务。原告按要求完成了施工，被告应当支付工程款及材料款。关于防水工程款及利息问题，原告施工的实际工程量为22839.30平方米，防水工程款总计为1827144元，被告支付原告160万元，剩余227144元工程款未支付。根据涉案防水施工协议书约定，质保金为工程结算总价款的5％，即91357.2元。原告称涉案工程于2018年5月30号交付使用，因双方约定的五年质保期并未届满，故该质保金91357.2元应从本案应付工程款227144元中扣除，故本案应付防水工程款为135786.8元。原告要求支付逾期利息，符合法律规定，该院予以支持。质保金91357.2元原告可于质保期届满后另行处理。关于涉案防水材料款及利息问题，根据原告提供的5张收货单可知，2016年4月1日、4月3日、4月11日、4月14日、4月24日，原告分5次向被告供应6-10楼及相关楼层的防水材料，其中SBSIPYPE3供应44000平方米，SBSIPYPE4供应1100平方米，实际供货材料款总额为1109350元。原告向被告大成公司最后一批供货时间为2016年4月24日，故材料款1109350元应从2016年4月25日计算逾期付款利息。因欠付防水工程款，被告五洲国际公司和被告大成公司及原告签订抵房协议，曾同意用五洲国际公司的商铺抵欠付的工程款，但因五洲国际公司的商铺存在权利瑕疵未能办理，视为被告五洲国际公司同意在欠付大成公司工程款范围内向原告履行付款义务，故原告要求被告五洲国际公司承担付款责任，该院予以支持。一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告河南省大成建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告辽宁沈禹防水工程有限公司防水材料款1109350元及利息（以1109350元为基数，自2016年4月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至被告履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告河南省大成建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告辽宁沈禹防水工程有限公司工程款135786.8元及利息（以135786.8元为基数，自2018年5月31日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至被告履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告郑州五洲国际工业博览城房地产有限公司应于本判决生效后十日内在欠付被告河南省大成建设工程有限公司工程款范围内对前述款项承担付款责任；四、驳回原告辽宁沈禹防水工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18544元，由原告辽宁沈禹防水工程有限公司负担2538元，由被告河南省大成建设工程有限公司负担16006元。本院二审期间，大成公司提交如下证据：证据一、五洲国际公司项目公司文件工作联系单，2018年8月20日及工程维修照片六张。证明涉案工程被上诉人施工不合格，且不履行维修义务。证据二、2020年12月23日李高凯情况说明一份。证明因被上诉人不履行维修义务，上诉人委托他人对涉案项目进行维修，目前产生的维修费用20万元，且还在继续维修过程中。沈禹公司质证称，对证据一真实性、合法性、关联性均有异议，对于第一份工作联系单，是五洲国际公司向大成公司所发的函件与我公司无关，且无法证明出现问题的部位是我公司施工。针对照片六张，因未提供原始载体，无法显示拍摄时间及拍摄地点，我公司不予认可，更无法显示与我公司施工部位存在关联性，涉案工程上诉人公司已实际使用。根据相关司法解释的规定，其理由不予认可。对于证据二，对李高凯提供的情况说明真实性、合法性、关联性均持有异议。该情况说明并未提供对应防水维修合同发票等相关证据，无法证明其维修事实，且与我公司无关。五洲国际公司不发表意见。本院经审理查明，截至2018年5月2日，上诉人大成公司共向被上诉人沈禹公司支付款项160万元。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，被上诉人沈禹公司与上诉人大成公司双方签订的《防水工程协议书》，系双方真实意思表示，合法有效，双方应当按协议约定履行各自的义务。沈禹公司按约定提供了材料和完成了施工，大成公司应当支付相应的材料款及工程款。《防水工程协议书》对材料款支付约定的是：待全部供货完毕，付到材料款的100%。《防水工程协议书》对工程支付约定的是：防水按月进度付款，每个月完成的合格工程量报给大成公司，大成公司在三日内受理完毕，下月10日前付上月完成合格工程量的70％款。待防水全部竣工（指合同规定的内容）验收合格，付到95％，余5％做质保金。工程竣工验收合格满五年后，维修金一次性返还给承包方人。沈禹公司分别于2016年4月1日、4月3日、4月11日、4月14日、4月24日向大成公司供应防水材料，实际供货材料款总额为1109350元。按双方约定，2016年4月底上诉人应将全部材料款付给沈禹公司。关于工程款的支付，沈禹公司未提供其每月完成工程量需付款的相应证据。所以，大成公司已支付的160万元，首先应认定为支付的材料款，剩余的款项为支付的工程款更为合适。原审对此处理不妥，本院予以纠正。故大成公司材料款已支付完毕，已付沈禹公司的工程款为490650元（1600000元-1109350元=490650元），防水工程款总计为1827144元，根据涉案防水施工协议书约定，质保金为工程结算总价款的5％，即91357.2元。涉案工程于2018年5月30号交付使用，因双方约定的五年质保期并未届满，故该质保金91357.2元应从本案应付工程款中扣除，大成公司现仍欠沈禹公司的工程款为1245136.8元（1827144元-490650元-91357.2元=1245136.8元），大成公司应向沈禹公司支付该款项及利息。质保金91357.2元，沈禹公司可于质保期届满后另行处理。关于大成公司上诉所称施工面积问题，大成公司并未提交相关证据予以证明，本院不予以支持。关于大成公司上诉所称工程质量问题，可与质保金一并处理，故其二审提交的证据，本院在本案中不予以采信。综上所述，大成公司的上诉请求部分成立，本院对其诉请成立部分予以支持。由于大成公司一审时经传票传唤未到庭参加诉讼，故其上诉费应由大成公司承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省荥阳市人民法院(2020)豫0182民初3726号民事判决；二、河南省大成建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付辽宁沈禹防水工程有限公司工程款1245136.8元及利息（以1245136.8元为基数，自2018年5月31日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、郑州五洲国际工业博览城房地产有限公司应于本判决生效后十日内在欠付河南省大成建设工程有限公司工程款范围内对前述款项承担付款责任；四、驳回辽宁沈禹防水工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18544元，由辽宁沈禹防水工程有限公司负担2538元，由河南省大成建设工程有限公司负担16006元。二审案件受理费4505元，由河南省大成建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  常爱萍审判员  王燕燕审判员  陈 涛二〇二一年一月六日法官助理张彦超书记员娄杨杨