湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终11569号上诉人（原审原告）：马洪艳，女，1970年5月5日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区。被上诉人（原审被告）：武汉春满楼餐饮管理有限公司，住所地：湖北省武汉市江夏区纸坊街道高鑫名居南面**楼。法定代表人：陈春林，公司总经理。委托诉讼代理人：刘雅，湖北君博律师事务所律师。上诉人马洪艳因与被上诉人武汉春满楼餐饮管理有限公司（以下简称春满楼公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2020）鄂0115民初3939号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。马洪艳上诉请求：一、依法撤销一审判决书，要求重新改判。二、请求法院对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。三、请求法院依法确认上诉人和被上诉人存在劳动关系。四、请求法院依法确认上诉人和被上诉人存在劳动关系的时间。五、请求被上诉人支付未签劳动合同的二倍工资11232元（2019年9月7日至2019年12月份的）。六、请求被上诉人支付2019年12月份的工资6656元(拖欠的工资)。七、请求被上诉人支付2019年的工资差额2746元（2019年8月份至11月份的每月罚款的钱）。八、请求被上诉人支付延时加班费5664元（2019年8月份至2019年12月28日的）。九、请求被上诉人支付违法解除劳动关系的赔偿金2800元。十、请求被上诉人支付2019年8月至2019年12月的法定节假日的三倍工资1536元（2019年中秋节、国庆节）。事实与理由：1.加班费的问题，本案中，已经收集了很多证明马洪艳存在加班事实的证明，我提供的酒店招聘启事，上面写的明明白白，工作时间早九点至晚九点，还有对方在法院开庭时提交的员工指纹考勤记录表，都是早九点上班，两点下班，不到四点又上班，晚九点下班，也能作为证据，证明加班的事实。一天最少十个小时，我的指纹考勤照片，那天值班晚九点四十多才打卡下班，一天将近工作十三小时，其他员工们站队打卡的照片，酒店的视频监控、马路上的视频监控、酒店的员工手册，为什么我的加班费请求没支持呢？再说，法官把所有举证任强加给我，这是劳动纠纷案件，不是别的刑事案件什么的，违反法律法规规定，举证责任分配错误。2.二倍工资的问题：按《中华人民共和国公司法》第一百七十四条，公司合并时，合并各方的债权、债务应当由合并后存续的公司或新设立的公司承续，我作为江城宴的员工，和江城宴具有事实劳动关系，改名或被收购后，这种劳动关系由新设立的春满楼公司承续，在春满楼收购江城宴菜馆的《资产转让协议书》中，并无要求江城宴买断员工工龄的相关规定，可以视为春满楼公司对这种关系的总继承，所有二倍工资都应该由春满楼支付，法官只判我16天的二倍工资，就那16天的二倍工资算法也不对，应该用对方在仲裁委提交的员工工资表同行传菜员的月工资除以21.75天再乘以16天才是对的，我那个2590元是扣钱以后的扣了210元，一审法院认定事实不清，运用法律错误，请求二审法院改判。3.违法解除劳动关系的赔偿金问题，我提供的录音光盘上有吴总口头开除我的录音，法官也看了听了手机上的原件，那是违法解除劳动关系的证据，不符合劳动法三十九条，但是法官在判决书上说由于我专业知识的欠缺和表达问题，应该是请求的补偿金，是和酒店协商一致解除劳动关系的，居然把我赔偿金的请求变成了补偿金判给我，究竟是不是协商一致解除劳动关系的有录音光盘和派出所笔录为证，法官用猜测的心理办案，完全违反了以事实为依据以法律为准绳的审判基本原则，请求二审法院改判。4.工资差额的问题，法官在判决书上说春满楼不具备用人单位的主体资格，不可能与我产生劳动关系，请求无事实依据不予支持，根据前面提到的公司法一百七十四条内容，可以视为春满楼公司对这种关系的总继承，那用人单位的主体资格就是春满楼，一审法院运用法律错误，认定事实不清，请求二审法院支持工资差额的请求。5.2019年12月工资的问题，一审法院认定事实不清，依照我2019年11月工资转账记录判我12月份工资，那个2590元是不对的，是扣钱以后的，每个月都扣钱，应该依照对方在仲裁委开庭出示的员工工资花名册同行传菜员的月工资除以21.75天，再乘以天数才是对的，法院算法不对，请求二审法院改判。6.法定休假日三倍工资的问题，根据公司法一百七十四条内容，可以视为春满楼公司对这种关系的总继承，法定休假日的三倍工资应该由春满楼支付，法官运用法律错误，请求二审法院改判。春满楼公司辩称，马洪艳的原用人单位于2019年10月28日将马洪艳辞退，我司接手酒店时，员工名册中并没有马洪艳，我司未安排马洪艳工作，也不存在建立劳动关系的合意，我司因一审判决后未上诉，愿意按一审判决执行。马洪艳向一审法院提出诉讼请求：1.确认马洪艳与春满楼公司之间存在劳动关系；2.判令春满楼公司支付自2019年9月7日至2019年12月期间未签订劳动合同的二倍工资差额11232元；3.判令春满楼公司支付2019年12月份的工资6656元；4.判令春满楼公司支付2019年8月至11月期间的工资差额2746元；5.判令春满楼公司支付2019年8月至12月期间的延时加班费5664元；6.判令春满楼公司支付违法解除劳动关系的赔偿金2800元；7.判令春满楼公司支付2019年8月至2019年12月期间中秋节、国庆节的法定节假日三倍工资1536元。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，即2019年8月7日起，马洪艳在原武汉市江夏区江城宴沸腾的土钵菜馆（以下简称：土钵菜馆，已注销）工作。2019年10月28日，马洪艳与土钵菜馆发生冲突。2019年11月1日，土钵菜馆合伙人与陈春林签订资产转让协议，将土钵菜馆转让给陈春林。春满楼公司于2019年11月12日注册成立，陈春林系公司法定代表人。2019年12月15日，春满楼公司向马洪艳账户转账支付2590元，并备注为工资等事实，予以确认。对双方有争议的事实，即一、马洪艳是否继续在该铺面从事餐饮经营，在春满楼公司从事传菜员工作的问题。根据马洪艳提交的2019年12月28日其与案外人吴福庭的通话录音内容，可以证明马洪艳仍在餐馆上班，并未离职，而春满楼公司亦认可吴福庭是原土钵菜馆聘请经理，当时在春满楼公司也是担任经理一职，故马洪艳在春满楼公司成立后，继续为公司提供劳务，且春满楼公司还向马洪艳支付了工资，故双方存在劳动关系。因春满楼公司于2019年11月12日注册成立，故双方劳动关系开始时间应是2019年11月12日。二、马洪艳与春满楼公司解除劳动关系的时间，因双方均认可2019年12月28日之后，马洪艳再未上班，故双方劳动关系此时解除。三、解除劳动关系的原因。马洪艳陈述其未上班，系2019年12月28日下班后被他人打伤，伤人者系春满楼公司的员工，故不敢再上班。但马洪艳并未提交证据证明伤害行为系春满楼公司授意，或是个人纠纷，而当天春满楼公司也未明确要求与马洪艳解除劳动关系，故马洪艳系以实际行为表明2019年12月28日后不再提供劳务，春满楼公司即表示认可。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位用工之日起即与劳动者建立劳动关系。因马洪艳与春满楼公司在2019年11月12日至2019年12月28日期间存在劳动关系，故春满楼公司应支付欠付的12月工资和未签订劳动合同二倍工资差额部分。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，春满楼公司应向马洪艳支付2019年12月12日至2019年12月28日期间的二倍工资，马洪艳未提交证据证明其月工资金额，参照2019年12月15日，春满楼公司向马洪艳账户转账支付2590元计算，则春满楼公司一共应向马洪艳公司支付2590元+（16天÷30天×20.83天）×（2590元÷21.75天）＝3912.9元。关于支付8月-11月工资的请求，因春满楼公司2019年11月12日方才注册成立，在此之前不具备用人单位的主体资格，不可能与马洪艳产生劳动关系，故其该请求无事实依据，不予支持。马洪艳未提交证据证明其在2019年11月12日至2019年12月28日期间的加班情况，该期间也无法定节日，对其相应主张，不予支持。关于支付违法解除劳动关系的赔偿金的请求,《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，马洪艳未提交证据证明春满楼公司存在违反该法第四十条、第四十二条或其他规定违法解除劳动合同的情形，其相应请求不予支持。但综合马洪艳的意思表示,其主要系认为,并非其自身原因或由其主动提出而导致劳动关系的解除,其原因应归赁于春满楼公司,故公司应给予其经济上的补偿,马洪艳的对于该项诉讼请求的表述系由于其法律专业知识上的欠缺和表达问题，其真实意思表示应为请求经济补偿。马洪艳2019年12月28日之后未再上班，春满楼公司亦未再通知其上班，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”的情形。依据该法第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”及该法第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月的工资的经济补偿”之规定，参照2019年12月15日，春满楼公司向马洪艳账户转账支付2590元计算，春满楼公司应向马洪艳支付经济补偿1295元。综上所述，春满楼公司共应向马洪艳支付5207.9元（3912.9元+1295元）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第三十八条、第四十六条、第八十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，一审法院判决如下：一、确认马洪艳与春满楼公司之间自2019年11月12日至2019年12月28日期间存在劳动关系；二、春满楼公司于判决生效之日起五日内一次性向马洪艳支付5207.9元；三、驳回马洪艳的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由春满楼公司负担。二审期间春满楼公司未提交新的证据。马洪艳提交了五组新证据，第一组是2019年12月15日员工排队打卡照片、以及2019年10月26日马洪艳打卡的照片、员工指纹考勤记录表、酒店招聘启事以及员工守则，证明公司有打卡记录的管理，马洪艳与公司存在劳动关系，每天工作时间是多少以及马洪艳存在加班的事实。第二组证据，是马洪艳和酒店领导严俊兵、陈晓东、吴总的录音，证明马洪艳不是协商一致解除劳动关系的，是违法解除，证明马洪艳与公司存在劳动关系。第三组证据是工牌，证明我们之间劳动关系成立，马洪艳是传菜员的事实。第四组证据是员工工资记录表，证明同工不同酬，马洪艳的工资比同行工资低，证明严俊兵、陈晓东、吴总是酒店的领导。第五组是资产转让协议书，证明春满楼酒店没买断员工工龄的事实。春满楼公司质证，对第一组证据：1.指纹考勤记录表不属于新证据，该组证据无法证明马洪艳存在加班的事实，也无法证明我司与马洪艳有劳动关系的事实。马洪艳的指纹不在我司系统中，我司并未安排马洪艳的工作，也从未要求马洪艳来上过班。2.马洪艳打卡照片真实性无异议，该证据与我司无关，不是我司对马洪艳进行的考勤。3.员工排队打卡的照片，照片无法显示打卡的时间。4.招聘启事不属于新证据，该证据是马洪艳曾经的用人单位沸腾土钵菜馆的招聘启事，与我司无关。5.员工手册真实性无法确认，该员工手册不是我司所制定的。对第二组新证据：真实性无法确认，无法确认录音中的人员，录音中马洪艳一直要求里面的人员出具书面的材料，但是具体是什么材料也并没有说，该证据无法达到马洪艳的证明目的。对第三组新证据：该工牌系原公司给她发的工牌，与我司无关。对第四组新证据：工资表不属于新证据，与本案无关。对第五组新证据：该证据不属于新的证据，资产转让协议是前股东与我司之间的协议，并不涉及员工。本院认为，马洪艳在二审期间提交的新证据无法达到其证明目的。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。针对双方当事人争议的焦点，本院评议如下：1.因春满楼公司于2019年11月12日注册成立，且没有证据证明春满楼公司承接了土钵菜馆的员工，故双方劳动关系起始时间应是2019年11月12日。马洪艳与春满楼公司解除劳动关系的时间，因双方均认可2019年12月28日之后，马洪艳再未上班，双方劳动关系此时解除。故双方劳动关系存续时间应为2019年11月12日至2019年12月28日。2.根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。马洪艳与春满楼公司劳动关系起始时间为2019年11月12日，故一审法院判决春满楼公司应向马洪艳支付2019年12月12日至2019年12月28日期间的二倍工资及12月份欠付工资并无不当，马洪艳上诉认为一审法院计算未签订劳动合同双倍工资和12月份欠发工资错误，但按照马洪艳上诉理由中的计算方式计算该两项工资也低于3912.9元，因春满楼公司未提起上诉，本院该金额予以确认。3.关于马洪艳上诉请求支付2019年的工资差额2746元（2019年8月份至11月份的每月罚款的钱）、延时加班费5664元（2019年8月份至2019年12月28号的）、2019年8月至2019年12月的法定节假日的三倍工资1536元（2019年中秋节、国庆节）的上诉请求。一审法院对此事实认定清楚，适用法律正确，本院在此不赘。4.马洪艳一审、二审均明确其主张为经济赔偿金，而非经济补偿金。但马洪艳并未举证单位存在违法解除的证据，故并无支付经济赔偿金的事实与法律依据。综上，马洪艳的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由马洪艳负担，予以免收。本判决为终审判决。审判员  吴建铭二〇二一年一月十四日法官助理胡博书记员胡博