安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终172号 上诉人（原审原告）:郑圣友,男,1967年12月9日出生,汉族,住安徽省合肥市。 被上诉人（原审被告）:合肥悠扬物业管理有限公司,住所地安徽省合肥市蜀山区望江西路**港汇广场**商业****。 法定代表人:余在雨,该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐亮，安徽嵆方律师事务所律师。 上诉人郑圣友因与被上诉人合肥悠扬物业管理有限公司（以下简称悠扬物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2020）皖0102民初8601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 郑圣友上诉请求：1.依法撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院(2020)皖0102民初8601号民事判决第二项,改判悠扬物业公司将合肥市临泉路吟春园高10幢14层屋面伸缩缝上面花坛、水池拆除,恢复原状;悠扬物业公司支付郑圣友鉴定费30000元；2.本案一审及二审诉讼费用由悠扬物业公司承担。事实和理由：1.合肥市临泉路吟春园高10幢14层屋面伸缩缝上面花坛、水池的直接侵权人虽不是悠扬物业公司,但该花坛、水池不仅造成郑圣友的房屋漏水,同时违反房屋设计结构,危及房屋的建筑安全。悠扬物业公司作为小区的物业服务企业,对上述位于房屋共用部位严重影响房屋安全的设施,悠扬物业公司有拆除及恢复原状的责任。2.造成郑圣友房屋漏水的部分区域为物业共用部位,悠扬物业公司作为小区的物业服务企业,对小区共用部位和共用设施具有维修、保养、管理的责任,应当能够发现上述区域的损坏和问题,但其没有发现,是有过错的，故悠扬物业公司应当承担部分鉴定费30000元。 悠扬物业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回郑圣友的上诉，维持原判。 郑圣友向一审法院起诉请求：1.判令悠扬物业公司将合肥市临泉路吟春园高10幢14层屋面伸缩缝上面花坛、水池拆除,恢复原状;2.判令悠扬物业公司将合肥市临泉路吟春园高10幢13层顶北侧露天消防通道旁边的变形缝修补至不漏水;3.判令悠扬物业公司停止对合肥市临泉路吟春园高10幢113室上层清洁间的使用(原设计为弱电室),对其向下漏水进行修复;4.判令悠扬物业公司支付郑圣友鉴定费30000元;5.一审案件诉讼费用由悠扬物业公司承担。 一审法院认定事实：郑圣友系合肥市临泉路吟春园高10幢112、113室房屋所有权人，房屋使用过程中发现存在多处渗水。为此，郑圣友向一审法院起诉楼上203室业主李向阳，要求其对漏水问题进行修复。该案审理中，经一审法院委托，国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所对案涉房屋漏水来源及漏水原因进行鉴定。 2019年11月12日国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所向一审法院出具鉴定检验报告书，认定吟春园10幢113室四处主要漏水点中，有二处与楼上203室有关，另二处漏水的主要原因为：1、113室变形缝顶部14层屋面伸缩缝上面被修成花坛、水池,改变了变形缝的防水和排水构造,有进水渗漏痕迹,13层顶北侧露天消防通道旁边的变形缝金属盖板接缝裂开,变形缝立面金属盖板与平面金属盖板交界处有向上迎水开口,立面金属盖板外边粘贴的瓷砖粘结料不饱满空鼓,交界处没有填缝密封,有进水渗漏痕迹,这些是导致113室变形缝及邻近顶面渗漏水的主要原因。2、113室北包间1(10-11轴-P-V轴)渗漏水的穿顶板管上层是宾馆220客房北窗外的清洁间(原设计为弱电室)，清洁间穿楼板管底地面有水是导致113室北包间1穿顶板管管根及邻近顶面渗漏水的主要原因。郑圣友因此次鉴定支付了鉴定费60000元。 一审法院于2019年12月3日作出（2018）皖0102民初328号民事判决书，判决李向阳对其经营的宾馆222客房卫生间地漏侧面及过门石低予以修缮，并支付鉴定费30000元。 一审另查明，2018年4月1日合肥市瑶海区长淮街道临泉中路社居委（甲方）与合肥悠扬物业公司（乙方）签订《吟春园物业服务合同》，选聘合肥悠扬物业公司对吟春园提供物业管理服务。约定合同期限自2018年4月1日起至2018年10月29日止，合同期满时，小区仍未召开业主大会选聘物业公司，则合同继续履行直至召开业主大会选聘物业公司。物业对小区共用部位和共用设施设备负有维修、保养、管理的责任，对业主、物业使用人违反《管理规约》的行为，有权采取劝阻、制止、报告业主及其他合法方式进行处理等。 一审庭审中，郑圣友陈述案涉房屋2012年开始租赁给他人经营超市就漏水，2017年左右租给他人经营饭店期间也漏水。 一审法院认为，悠扬物业公司作为涉案小区的物业管理者，根据合同约定和法律规定，对该小区共用部位和共用设施设备负有维修、保养、管理的责任。现郑圣友所有的高10幢113室有两处因该幢14层屋面伸缩缝上面被修成花坛、水池，改变了变形缝的防水和排水构造、13层顶北侧露天消防通道旁的变形缝损坏和上层清洁间地面有水而漏水。上述导致漏水的部位均为小区的共用部位，悠扬物业公司应负有相应的维修、保养、管理义务，故一审法院对郑圣友要求悠扬物业公司对高10幢13层顶北侧露天消防通道旁边的变形缝漏水及113室上层清洁间地面向下漏水进行修复的诉请，依法予以支持。关于14层屋面修建的花坛、水池，悠扬物业公司负有督促实际侵权人予以拆除、恢复原状的义务。鉴于悠扬物业公司并非直接侵权人，亦无强制拆除的行政执法权，一审法院对郑圣友要求悠扬物业公司拆除花坛、水池并恢复原状的诉请不予支持。 关于鉴定费。案涉漏水事实系在2018年悠扬物业公司入驻该小区前即已发生，鉴定结论出来前物业并不知漏水原因，亦非实际侵权行为人，郑圣友要求其承担鉴定费用，依据不足，一审法院依法不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条,《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定,判决:一、悠扬物业公司于判决生效之日起十日内对合肥市临泉路吟春园高10幢13层顶北侧露天消防通道旁边的变形缝漏水及113室上层清洁间地面漏水进行修复至不漏水；二、驳回郑圣友的其他诉讼请求。一审案件受理费550元，减半收取275元，由郑圣友负担70元，悠扬物业公司负担205元。 本案二审期间，当事人没有提交新证据。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，案涉楼栋14层屋面的花坛、水池不是悠扬物业公司修建，悠扬物业公司并非实际侵权人，亦无强制拆除的行政执法权，物业合同中也未约定悠扬物业公司有此拆除义务。郑圣友诉请悠扬物业公司拆除花坛、水池并恢复原状，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。悠扬物业公司于2018年入驻案涉小区提供物业服务，案涉漏水事实在其入驻前即已发生，郑圣友主张悠扬物业公司未能发现漏水原因存在过错，本院不予采信。此外，漏水问题的产生也非悠扬物业公司侵权造成。一审认定郑圣友要求悠扬物业公司承担鉴定费用依据不足，未有不妥。 综上所述，郑圣友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由郑圣友负担。 本判决为终审判决。 审判员  朱斌斌 二〇二一年一月十四日 法官助理张明武 书记员乔思齐 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。