重庆市沙坪坝区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝0106民初19973号 原告：重庆威恩建筑工程有限公司，住所地重庆市沙坪坝区覃家岗镇童家桥村莴笋沟组，统一社会信用代码91500106304916907Y。 法定代表人：王其全，该公司总经理。 委托诉讼代理人：池维汉，重庆兴胜律师事务所律师。 被告：袁胜友，男，1972年3月8日出生，苗族，住重庆市秀山县。 委托诉讼代理人：文贤美，重庆扬义律师事务所律师。 原告重庆威恩建筑工程有限公司与被告袁胜友劳动合同纠纷一案，本院于2020年10月27日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告重庆威恩建筑工程有限公司的委托诉讼代理人池维汉，被告袁胜友及其委托诉讼代理人文贤美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告重庆威恩建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：一、请求判令原告不向被告支付经济补偿金及工伤保险待遇共计178520元。二、原告与被告双方劳动关系解除的时间应当认定为2018年6月11日而非仲裁庭认定的2020年7月22日。三、本案诉讼费由被告承担，由被告迳行支付原告。 事实与理由：原告与被告因工伤保险待遇纠纷一案，被告于2020年8月11日向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年9月21日作出渝沙劳人仲案字（2020）第883号《仲裁裁决书》，现原告不服该仲裁书，向法院提起诉讼，要求判如所请。理由如下：一、原、被告双方之间是否存在劳动关系，重庆市高级人民法院未作出最终认定，双方是否存在劳动关系，被告的受伤行为，是否构成工伤，应当待重庆市高级人民法院作出最终的裁决后给予认定，故原告向法院申请终止审理本案，仲裁庭在重庆市高级人民法院未作出最终裁决的情况下，最终作出裁决有违程序。原、被告关于劳动关系确认纠纷，经过仲裁裁决双方确认劳动关系后，原告不服向重庆市沙坪坝区人民法院起诉，该一审判决双方不存在劳动关系，后被告又不服提起上诉至重庆市第一中级人民法院，该二审法院判决双方存在劳动关系。原告对该二审判决不服，于2019年12月23日向重庆市高级人民法院申请再审，重庆市高级人民法院至今未作出裁判，按照程序相关规定，仲裁庭本应当中止审理本案，而仲裁庭却基于工伤认定书、劳动能力鉴定法律效力待定的情况下迳行裁判，是完全错误。二、仲裁庭在未尽到有效的送达法律文书的情况下，缺席审理本案，程序违法，该《仲裁裁决书》查明的内容不能作为认定案件事实的依据。仲裁庭在开庭审理前，并未向原告送达举证通知书、权利义务告知书及开庭传票等法律文书，而在未送达开庭相关法律文书的情况下，未向原告再次送达法律文书，也未公告开庭时间却直接缺席审理本案，严重程序违法，因开庭程序违法，仲裁庭作出的裁决书依法不能作为认定案件事实的依据。三、即使重庆市高级人民法院作出最终裁决，认定原、被告双方之间存在劳动关系，被告的受伤行为构成工伤，原告也不应当向被告支付经济补偿金、一次性就业补偿金以及一次性医疗补助金，即使需要支付，仲裁庭计算的工伤待遇项目计算错误。（一）假定重庆市高级人民法院最终认定原、被告双方之间存在劳动关系，被告的受伤行为构成工伤，但被告并未向原告发出解除劳动合同的通知，原告也未收到被告的通知，因此，根据我国《劳动法》及《重庆市工伤保险条例实施办法》的规定，在原、被告双方之间劳动关系未解除的情况下，被告关于经济补偿金、一次性就业补偿金及一次性医疗补助金的诉求不应当得到支持。（二）即使被告应当获得工伤保险赔偿待遇，被告在于2018年5月21日受伤至2018年6月11日出院后就再也未回到原告处工作，被告在以其行为向原告表明其不再为原告工作，接受原告的管理，被告以其行为自行离职，并解除了与原告的劳动关系。因此，双方劳动关系解除的时间应当认定为2018年6月11日而非仲裁庭认定的2020年7月22日。那么，被告所有的工伤待遇项目的计算数据基础，应当以2018年的社平工资进行计算，而不是以2020年社平工资进行计算；所以，仲裁庭认定的劳动关系解除时间错误继而给被告计算的工伤保险待遇金额也发生错误。综上所述，仲裁裁决对本案事实认定不清，程序违法。因此，原告为维护其合法权益，特向法院提起诉讼，要求判如所请。 被告袁胜友辩称，请求法院按照仲裁裁决的1、2、3项的结果进行判决，我方对仲裁裁决无异议，也没有起诉。 本院经审理认定事实如下：2020年1月14日，沙坪坝人社伤险认字（2020）68号《认定工伤决定书》载明：“受伤害人员姓名，袁胜友；用人（工）单位，重庆威恩建筑工程有限公司；2018年5月21日，袁胜友在渝北区居易天街兴路21号附23号工地地下室现浇工程工作时受伤。经医院诊断为：左侧第8.9肋骨骨折、肺挫伤、创伤性血胸、胸部皮肤擦挫伤。袁胜友于2018年5月21日受到的伤害，符合《工伤保险条例》第十四条（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。 2020年5月18日，沙坪坝劳初鉴字（2020）367号《初次鉴定结论书》鉴定结论为，袁胜友所受工伤的伤残情况为左8、9肋骨骨折，伤残玖级，无生活自理障碍。袁胜友支付该次鉴定的鉴定费400元。 袁胜友因该工伤于2018年5月24日在重庆医科大学附属大学城医院住院治疗（出院主要诊断为左8、9肋骨骨折，其他诊断为肺挫伤、创伤性血胸、胸部皮肤擦挫伤），于2018年6月11日出院，实际住院18天。 重庆市第一中级人民法院(2019)渝01民终7939号生效《民事判决书》载明：“确认袁胜友与重庆威恩建筑工程有限公司2018年4月13日至2018年5月21日期间存在劳动关系”。该判决书另载明：“本院二审查明，罗金梅与重庆威恩建筑工程有限公司存在劳动关系，罗金梅2018年4月13日入职重庆威恩建筑工程有限公司，日工资200元”。 2020年7月2日，被告向原告住所地（重庆市沙坪坝区覃家岗镇童家桥村莴笋沟）邮寄《解除劳动关系通知书》，该邮件于2020年7月4日因“迁移新址不明，电话错误”被退回被告。 2020年7月22日，被告在《重庆法制报》公告《解除劳动关系通知书》，该通知书载明：“重庆威恩建筑工程有限公司：本人袁胜友2018年4月13日进入贵公司从事现浇工作。自本人进入贵公司至今，贵公司一直没有为本人购买社会保险，现本人通知如下：1.根据《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定解除本人与贵公司之间的劳动关系；2.根据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定要求贵公司向本人支付经济补偿金15000元（2018年4月13日至2020年7月20日期间，计算方式为6000元/月×2.5月）。贵公司收到本解除劳动关系通知书时本通知书立即生效。特此通知”。 2020年8月11日，袁胜友（申请人）与重庆威恩建筑工程有限公司（被申请人）因解除劳动关系争议、解除劳动关系经济补偿金争议、工伤保险待遇争议一案，向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求仲裁裁决：“一、确认申请人与被申请人之间的劳动关系于2020年7月22日解除；2.依法裁决因工伤解除劳动关系（劳动关系存续期间为2018年4月13日至2020年7月20日）的经济补偿金15000元，计算方式为6000元/月×2.5个月。3.依法裁决被申请人向申请人支付护理费2160元（计算方式为120元/天×18天）、住院伙食补助费900元（50元/天×18天）、停工留薪期待遇18000元（6000元/月×3个月）、鉴定费400元（凭票计算）、一次性伤残补助金54954元（6106月/元×9个月）、一次性伤残就业补助金67284元（7476月/元×9个月）、一次性伤残医疗补助金29904元（7476月/元×4个月），共计177202元”。该案经该委员会审理后，作出渝沙劳人仲案字（2020）第883号《仲裁裁决书》裁决如下：“一、确认袁胜友与重庆威恩建筑工程有限公司的劳动关系于2020年7月22日解除；二、由重庆威恩建筑工程有限公司支付袁胜友经济补偿金15000元；三、由重庆威恩建筑工程有限公司支付袁胜友一次性伤残补助金54954元、一次性工伤医疗补助金27256元、一次性伤残就业补助金61326元、停工留薪期工资18000元、住院期间护理费1440元、住院伙食补助费144元、鉴定费400元，上述款项共计178520元，应于本裁决发生法律效力之日起五日内支付完毕”。 审理中，被告称，被告在入职原告的时间，与原告谈的工价是日工资450元，这450元原告包含了被告及被告妻子罗金梅两人的工资，我要求的月标准工资6000元，是参照罗金梅的工资标准计算的。工资是每月的最后一天发当月的工资，计薪周期是自然月。 原告表示，原告公司的工资发放周期是每月的最后一天发当月的工资，计薪周期是自然月。 本院认为，根据《中华人民共和国工伤保险条例》第六十二条第二款的规定：“用人单位应当为职工参加工伤保险但没有参加，职工发生工伤的，由用人单位按照该条例规定的待遇项目和标准向工伤职工支付费用”。本案中，原告没有依法为被告参加工伤保险，原告应当按照《中华人民共和国工伤保险条例》的规定向被告支付工伤保险待遇。 根据《中华人民共和国民法总则》第一百三十七条规定：“以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效”。根据第一百三十九条规定：“以公告方式作出的意思表示，公告发布时生效”。本案中，2020年7月2日，被告向原告住所地邮寄的《解除劳动关系通知书》，因“迁移新址不明，电话错误”被退回被告，该《解除劳动关系通知书》不发生解除劳动关系的法律效力。2020年7月22日，被告在《重庆法制报》公告《解除劳动关系通知书》；因此，原告与被告之间的劳动关系于2020年7月22日解除。 关于被告受伤前的月均工资。根据劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。因此，应当由原告对被告的工资标准承担举证责任。现原告无证据证明被告的工资标准。被告举示的重庆市第一中级人民法院(2019)渝01民终7939号生效《民事判决书》可以证明，与被告在同一时间入职相同岗位的原告员工罗金梅的日工资为200元，其要求参照罗金梅的工资标准计算被告的月均工资为6000元，本院予以支持。 关于经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。第三十八条第一款第（六）项规定：“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”。第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。本案中，被告月工资为6000元，工作年限为2018年4月13日至2020年7月22日；被告根据《中华人民共和国工伤保险条例》的相关规定解除劳动合同，要求原告支付2018年4月13至2020年7月20日期间的经济补偿金15000元，符合法律规定，本院予以支持。 关于住院护理费。被告因工伤住院18天，并对渝沙劳人仲案字（2020）第883号《仲裁裁决书》仲裁的该项金额1440元无异议，本院予以确认。 关于住院伙食补助费。被告因工伤住院18天，并对渝沙劳人仲案字（2020）第883号《仲裁裁决书》仲裁的该项金额144元无异议，本院予以确认。 关于停工留薪期待遇。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。本案中，被告受工伤的伤残情况为左8、9肋骨骨折。其所受伤依据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S22.4规定，停工留薪期为4个月。被告对渝沙劳人仲案字（2020）第883号《仲裁裁决书》仲裁的该项金额18000元无异议，本院予以确认。 关于鉴定费。凭票计算为400元，并对渝沙劳人仲案字（2020）第883号《仲裁裁决书》仲裁的该项金额400元无异议，本院予以确认。 关于一次性伤残补助金。依据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。”本案中，被告所受工伤为伤残九级，被告要求原告支付一次性伤残补助金54954元，符合法律规定，并对渝沙劳人仲案字（2020）第883号《仲裁裁决书》仲裁的该项金额54954元无异议，本院予以确认。 关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。依据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条（二）项规定：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定：“一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日本市上年度职工月平均工资为基数计发，九级工伤分别计发4个月和9个月”。本案中，被告于2020年7月22日与原告解除劳动关系，并对渝沙劳人仲案字（2020）第883号《仲裁裁决书》仲裁的一次性工伤医疗补助金27256元和一次性伤残就业补助金61326元均无异议，本院予以确认。 关于渝沙劳人仲案字（2020）第883号《仲裁裁决书》程序违法的问题。原告无证据证明渝沙劳人仲案字（2020）第883号《仲裁裁决书》程序违法，因此，本院对原告的该项诉称理由，不予采信。 综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百三十七条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条,《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款,《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下： 一、确认原告重庆威恩建筑工程有限公司与被告袁胜友的劳动关系于2020年7月22日解除。 二、原告重庆威恩建筑工程有限公司自本判决发生法律效力之日起五日内支付被告袁胜友经济补偿金15000元。 三、原告重庆威恩建筑工程有限公司自本判决发生法律效力之日起五日内支付被告袁胜友住院护理费1440元、住院伙食补助费144元、停工留薪期待遇18000元、鉴定费400元、一次性伤残补助金54954元、一次性工伤医疗补助金27256元、一次性伤残就业补助金61326元，共计163520元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元（原告已预交），原告重庆威恩建筑工程有限公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审判员  孙怀君 二〇二一年一月八日 书记员  黄文静