广西壮族自治区百色市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂10刑终315号 原公诉机关广西壮族自治区靖西市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李雪林，男，1964年9月17日出生于福建省长乐市，汉族，初中文化，个体户，住福建省长乐市。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪于2019年5月28日被靖西市公安局刑事拘留，同年7月3日经靖西市人民检察院批准逮捕，7月5日被靖西市公安局依法执行逮捕，同年12月13日被靖西市人民检察院取保候审,2020年5月28日经靖西市人民法院决定逮捕，当日由靖西市公安局执行逮捕。 辩护人夏振，江苏义行律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）蒋香端，男，1963年12月18日出生于福建省长乐市，汉族，初中文化，个体户，住福建省长乐市镇屿南村安民巷**。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪于2019年5月28日被靖西市公安局刑事拘留，同年7月3日经靖西市人民检察院批准逮捕，7月5日被靖西市公安局依法执行逮捕，2020年1月17日被靖西市人民检察院取保候审，2020年5月28日经靖西市人民法院决定逮捕，当日由靖西市公安局执行逮捕。 辩护人许春明，广西欣源律师事务所律师。 辩护人李元元，广西欣源律师事务所律师。 辩护人徐青，广西欣源律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）李峰开，男，1977年10月20日出生于福建省长乐市，汉族，初中文化，个体户，，住福建省长乐市因涉嫌生产、销售伪劣产品罪于2019年7月2日被靖西市公安局刑事拘留，同年7月3日经靖西市人民检察院批准逮捕，7月5日被靖西市公安局依法执行逮捕，2020年1月17日被靖西市人民检察院取保候审，2020年5月28日经靖西市人民法院决定逮捕，当日由靖西市公安局执行逮捕。现羁押于靖西市看守所。 辩护人蒙波，北京大成（南宁）律师事务所律师。 广西壮族自治区靖西市人民法院审理广西壮族自治区靖西市人民检察院指控原审被告人李雪林、蒋香端、李峰开犯非法经营罪一案，于2020年7月27日作出（2020）桂1081刑初126号刑事判决。原审被告人李雪林、蒋香端、李峰开不服，提出上诉。本院立案后，将案卷移送百色市人民检察院审阅，经审阅案卷，百色市人民检察院认为一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，建议本院采用书面形式审理。本院依法组成合议庭审理了本案，经审阅案卷材料，核对证据，依法讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。2020年11月10日，经广西壮族自治区高级人民法院批准，延长审限二个月。现已审理终结。 原判认定:“地条钢”是指以废钢铁为原料、经过感应炉等熔化、不能有效地进行成分和质量控制生产的钢及以其为原料轧制的钢材，是钢铁行业内部对小钢铁企业采用模铸工艺生产、长度一米二左右的条形钢坯的形象化俗称。2004年，国家发改委等7部门联合下发《关于进一步打击地条钢建筑用材非法生产销售行为的紧急通知》已经明确生产销售地条钢建筑用材属非法行为。 2018年4月间，被告人李雪林、蒋香端和崔某（另案处理）在了解到生产“地条钢”能获得巨大的利益后，遂决定合伙投资生产“地条钢”。之后李雪林、蒋香端和崔某决定租用靖西市闽龙锰业有限公司厂房、设备。为了顺利生产、经营，李雪林、蒋香端、崔某三人决定吸收李峰开入伙。2018年6月，被告人李雪林、蒋香端、崔某商定平均出资578万元各占公司30%股份，被告人李峰开出资30万元人民币占公司10%股份，拟成立由李雪林作为公司法定代表人的靖西市瑞联五金加工有限公司，负责全面工作；蒋香端作为公司监事负责设备采购及产品销售；崔某负责设备安装调试和生产技术；李峰开负责协调厂区周边村屯、政府及相关部门关系。被告人及同伙招收陈某、李某1、林某（又名林某中）、李某2等人作采购、销售人员，洪某担任会计，蒋某、郑某先后担任出纳员。由于前期投入生产、设备等资金使用量大，要批量生产、销售等环节还需资金投入，2019年2月，被告人李雪林、蒋香端、崔某、李峰开经商量决定再接收张某（另案处理）作为合伙人，入股投资578万元。 2018年11月下旬，在未取得任何合法手续的情况下，被告人李雪林、蒋香端、李峰开等人违反国家规定，开始组织批量生产“地条钢”角钢。将采购回来的废铁、废钢通过四个中频感应炉进行熔化，将铁水倾倒至“地条钢”模具中进行浇铸，冷却成型后卸至输送带上提升输送至煤气加热炉进行加热，后将钢条送至四台横列式轧机进行轧制为角钢产品。为逃避政府有关部门的监管，生产线工人以招募贵州省等外地人员为主，白天安排工人休息，晚上进行生产。后三被告人授意采购员和销售员对外以广西富宁锰龙厂或锰龙角钢厂的名义进行推销，将成品角钢往南宁、贵州、广东、福建等地进行销售。 2019年3月份，被告人李峰开向李雪林提出退出股份，李雪林从个人账户中分期退还30万元给李峰开，并接受李峰开的股份。为了方便生产、销售角钢业务往来，李雪林等人于2019年4月17日在靖西注册成立“靖西市瑞联五金加工有限公司”（以下简称“瑞联公司”），由李雪林担任该公司法定代表人和执行董事兼经理，负责公司全面工作，蒋香端担任监事，公司经营范围为五金产品加工及销售。但是，在领取营业执照后，未取得行政审批情况下，继续生产、销售“地条钢”产品。 2019年5月8日，靖西市相关监管部门接到群众举报后，前往靖西市湖润镇三叠岭闽龙锰业有限公司场地，发现瑞联公司有违反国家明令禁止生产“地条钢”行为，对现场存放的“地条钢”进行拍照取证，并责令瑞联公司停止生产，等候处理。但李雪林、蒋香端、崔某、张某等人不顾相关部门停产禁令，不仅没有停止生产、加工角钢，还于2019年5月8日至16日将相关执法部门现场拍照封存的角钢转卖，并将生产角钢所用的两个中频炉转移藏匿，至今未能找回。为逃避责任，被告人李雪林、蒋香端、张某、李峰开等人授意相关员工转移、藏匿和销毁财会凭证等资料，并合谋找来福建省长乐市人陈某2顶替承担责任，允诺给付100万元作为好处费，如被判刑，再按每年100万元的好处费给付陈某2，欲让陈某向政府执法部门谎称其为“瑞联公司”实际控制人；同时为应付政府执法部门查处，2019年5月25日，李雪林等人授意销售人员从销售商回购40.34吨角钢放回厂区存放。 从2018年11月下旬起，被告人李雪林、蒋香端、李峰开等人组织生产的“地条钢”角钢产品分别销售给南宁市广和贸易有限责任公司8513.374吨、南宁市永钢管材有限责任公司约88.12吨、南宁市同富扎钢有限责任公司81.659吨、广西南宁市鹏新贸易有限责任公司118.16吨、广西南宁市中祥贸易有限公司136.7吨、南宁市昆昌钢管有限公司116吨、闽建鑫物流公司134.93吨、南宁市伟宁钢管有限公司149.095吨，即向以上八家公司销售共计约9338.038吨，销售总金额为33938261.48元。经广西公明司法鉴定中心鉴定，销售总金额为33261698.20元。案发后，除了公安机关从上述八家公司扣押了尚未销售的“地条钢”角钢产品共48.76吨外，其余已全部销售，无法追回。被告人从销售商回购的40.34吨角钢，经靖西市价格认证中心认定，在认定基准日的价值为161360元。综上，被告人销售“地条钢”角钢产品的总金额为33423058.20元。 靖西市公安局扣押了被告人生产的“地条钢”钢坯856.78吨、从上述八家公司扣回角钢48.76吨、扣押了被告人从销售商回购的角钢40.34吨。2019年9月8日，靖西市公安局扣押了被告人所有的用于生产“地条钢”角钢的设备为：工频感应炉二台、低温液体汽化器一套、热处理炉一套、“地条钢”模具二套、输送带一套、煤气加热炉一套、轧钢器四台；同时，扣押了靖西市闽龙锰业有限公司所有的被告人用于生产“地条钢”角钢的其他相关设备。 原判另查明，靖西市公安局于2019年12月11日将被告人生产、销售的“地条钢”角钢产品依法送样并委托具有资质的广西壮族自治区产品质量检验研究院进行检验，检验结论为：不合格产品。因被告人藏匿和销毁财会凭证等资料，证据缺失，被告人的获利情况即违法所得无法查明。 原判认定上述事实的证据有：调查报告、受案登记表、抓获经过；协议书、租赁合同书、补充协议；提取物品检验样品记录、涉案物品过磅记录、扣押决定书、扣押清单、磅码单；银行流水清单；接受证据材料清单、广西工业建筑设计研究院有限公司出具的报告、对靖西市瑞联五金加工有限公司界定地条钢生产工艺、设备与产量的界定报告（修订版）、工频炉拆除情况说明；靖西市市场监督管理局提供“关于广西富宁锰龙厂许可信息核查结果的函”、靖西市市场监督管理局提供“靖西市市场监督管理局涉嫌犯罪案件移送书”、靖西市市场监督管理局“关于靖西市瑞联五金加工有限公司违法生产‘地条钢’”的认定”；锰龙厂角钢清单、锰龙厂散尺清单、出入库称重单；靖西市市场监督管理局行政强制措施决定书、查封财物清单；租赁合同书2份、授权委托书、说明书、营业执照；户籍证明；兴业银行网上转账受理单、发货计划单（永钢公司）；郑某开户银行账号、出库明细单、农行转账回单（同富公司）；出库称重单4张、付款申请单3张、转账交易单3张（南宁鹏新公司）；农行智付通交易回单4张、出库称重单3张、过磅单1张（中祥贸易公司）；活期个人交易记录2张、出库称重单3张（昆昌公司）；出库称重单、银行交易记录2条、扫二维码付款记录1条（闽建鑫物流公司）；出库称重单5张、转账业务凭证4张（伟宁公司）；销售单2张（隆泰公司，出售板材边角料）；广和贸易公司直调贵阳魏某、郑某2、雷某、肖某、熊某、杨某、熊某角钢明细、货款转账回执单、采购收货单、出库称重单；靖西县新兴铁合金有限公司过磅单35张；百色市发展和改革委员会文件、靖西市2019年严防“地条钢”死灰复燃工作方案、靖西市人民政府办公室文件、钢铁产业发展政策2005年第35号令、产业结构调整指导目录；广西公明司法鉴定中心司法鉴定意见书、靖西市价格认定中心价格认定结论书、广西壮族自治区产品质量检验研究院出具检验报告（编号：Ｊ19-Ｔ00842、Ｊ19-Ｔ00843、Ｊ19-Ｔ00844、Ｊ19-Ｔ00845、Ｊ19-Ｔ00846、Ｊ19-Ｔ00847、Ｊ19-Ｔ00848）及情况说明函；鉴定聘请书、鉴定意见通知书，现场勘验笔录，现场图，现场照片，搜查证，搜查笔录，辨认笔录；证人李某1、谢某、吴某、张某2、陈某3、甘某、苏某1、苏某2、赵某、薛某、李某2、林某2、李某3、陈某4、唐某、黄某、莫某1、莫某2、韦某、农某1、农某、陈某、郑某、林某、蒋某、陈建碧的证言；被告人李雪林、蒋香端、李峰开的供述等证据。 原判认为，被告人李雪林、蒋香端、李峰开以牟利为目的，违反国家《产品质量法》的规定，合伙组织他人生产并销售国家明令淘汰、禁止生产的“地条钢”产品，侵犯消费者的合法权益，给他人人身、财产安全带来隐患，且销售总金额达33423058.20元之大,其行为符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件，已构成生产、销售伪劣产品罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，但指控的罪名有误，应当予以纠正。根据三被告人的犯罪事实和情节，法定量刑档次为处十五年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。在共同犯罪中被告人李雪林起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。蒋香端、李峰开在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚，但同为从犯被告人蒋香端在共同犯罪中所起的作用比被告人李峰开大，量刑时应予以区分。三被告人均认罪，如实供述了自已的罪行，是坦白，可以从轻处罚。扣押在案的被告人所有的作案工具及“地条钢”产品，由扣押机关处理。违法所得本应追缴，但本案现有的证据不足以证实被告人违法所得的具体情况，违法所得无法查明，故违法所得不在本案处理。综观三被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及认罪悔罪表现，并经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第五十五条、第五十六条、第五十八条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李雪林犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处罚金六百万元。二、被告人蒋香端犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金三百万元。三、被告人李峰开犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金一百万元。四、扣押在案的作案工具中频感应炉二台、低温液体汽化器一套、热处理炉一套、“地条钢”模具二套、输送带一套、煤气加热炉一套、轧钢器四台及扣押在案的“地条钢”钢坯856.78吨、角钢89.1吨，由扣押机关依法处理。 李雪林上诉称，原判认定其犯生产、销售伪劣产品罪的事实不清、证据不足，本案未排除所有合理怀疑，量刑畸重，请求二审法院依法查明案件事实，正确适用法律，作出公平公正的判决。 李雪林的辩护人提出，广西壮族自治区产品质量检验研究院出具的检验报告，没有事实依据，不应作为定案依据；即使李雪林等人生产的角钢产品存在部分不合格的情况，也无法证明自生产以来所有的角钢产品都不合格,直接推定为不合格，不符合刑法规定的疑罪从无及排除合理怀疑、推定应有利于被告人的刑事司法原则；本案应认定为单位犯罪，不宜区别主从犯，仅应按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚，一审判决认定李雪林为主犯，量刑过重，请求二审法院能查明事实，依法作出正确的判决。 蒋香端上诉称，其公司生产的角钢符合民用钢材标准，即符合GB/T700-2006国家标准，系合格产品，可以到上海、北京的检验机构重新鉴定；一审法院变更罪名违法了正常的司法程序；一审法院判处巨大罚金没有法律依据，量刑过重，请求二审法院依法作出公正判决。 蒋香端的辩护人提出，一审法院根据广西工业建筑设计研究院出具的《界定报告》认定上诉人蒋香端参与实施生产的涉案产品定性为地条钢属于定性错误；地条钢不属于生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象，一审法院认定上诉人实施的涉案行为构成生产、销售伪劣产品罪属于定性错误；本案中广西壮族自治区产品质量检验研究院产品质量的《检验报告》，不具备刑事证据的属性；一审法院判决前没有就认定的罪名听取控辩双方的意见。综上，上诉人蒋香端的行为不构成生产、销售伪劣产品罪，请求二审法院依法改判。 李峰开上诉称，一审判决认定其构成生产、销售伪劣产品罪没有事实和法律依据；一审判决采纳的检验报告结论违背基本事实，结论自相矛盾；其未负责对外联系工作，未领取工资，没有参与公司运营和管理，未从中获利，且在案发前已经退股，一审判决量刑畸重，请求二审法院依法改判。 李峰开的辩护人提出，李峰开并非生产地条钢的提起者，在本案中投资金额较少、占股比例低，案发前已退股，未从中获利；本案应认定为单位犯罪；广西质量检验研究院出具的检验报告违背基本事实，不能作为本案的证据使用；一审审判程序存在瑕疵，未充分保障被告人及辩护人的辩护权。综上，李峰开等人的行为不构成生产、销售伪劣产品罪，请求二审法院依法判决。 经审理查明的事实与一审一致。关于认定本案事实的证据，经一审庭审举证、质证，证据来源合法，证据内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认并作为定案依据。 对于各上诉人及其辩护人提出的上诉、辩护意见，综合评判如下： 1.国家质量监督检验检疫总局《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》规定，生产、销售国家明令淘汰产品的行为，应当认定为生产、销售伪劣产品的行为。本案涉案生产的地条钢及其角钢制品，均属于国家明令淘汰产品,且生产销售地条钢建筑用材属非法行为，违反了相关法律法规和产业政策。李雪林、蒋香端、李峰开等人在没有向政府相关部门报备和办理营业执照的情况下共同出资设厂，采用国家早已明令禁止生产设备、生产工艺和流程生产“地条钢”钢坯，再对钢坯进行加工成角钢予以销售，销售金额二百万元以上，三人的行为均符合生产、销售伪劣产品罪的法律特征，应以生产、销售伪劣产品罪追究刑事责任。原判认定三上诉人的行为构成生产、销售伪劣产品罪的事实清楚，证据确实、充分。 2.广西工业建筑设计研究院有限公司系受靖西市工业和信息化局的委托，出具的靖西市瑞联五金加工有限公司界定地条钢生产工艺、设备与产量界定报告，客观真实，系可以用于证明案件事实的材料。广西壮族自治区产品质量检验研究院是依法设立的产品质量检验机构，其出具的检验报告客观准确，应予采信。 3.原公诉机关指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，原审法院应当在判决前听取控辩双方的意见，本案中，原审法院于2020年7月14日第二次庭审中已组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辨论，已保障被告人、辩护人充分行使辩护权，程序合法。 4.单位犯罪是指为单位利益而实施的具有社会危害性的行为，而本案中三上诉人的行为属于谋取个人利益而实施的行为，属于自然人犯罪。原判对此已进行详细论述，不再赘述。 5.李雪林、蒋香端、李峰开等合谋共同出资生产地条钢及其角钢制品，约定出资比例及分工，李峰开起次要、辅助作用，原判认定其在共同犯罪中系从犯，有事实和法律依据。 6.原审判决根据三上诉人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，结合各上诉人在共同犯罪中的地位、作用，所处刑罚并无不当。综上，各上诉人及其辩护人提出的上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为,上诉人李雪林、蒋香端、李峰开违反国家规定，合伙组织他人生产并销售国家明令淘汰、禁止生产的“地条钢”产品，销售金额二百万元以上,其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，应依法惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 刘  宁 审 判 员 何  卫 审 判 员 欧阳广明 二〇二一年一月七日 法官助理 梁  聪 书 记 员 韦 秋 丽