安徽省马鞍山市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖05刑终196号 抗诉机关马鞍山市花山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）郑磊，男，1988年11月27日出生于安徽省巢湖市，汉族，硕士研究生学历，中共党员，案发前系安徽浩谦律师事务所律师，户籍地马鞍山市花山区，经常居住地马鞍山市花山区。因涉嫌犯危险驾驶罪，于2020年4月24日被马鞍山市公安局花山分局取保候审，同年6月3日被马鞍山市花山区人民法院取保候审。 辩护人李鸣杰，浙江海州律师事务所律师。 辩护人姜燕燕，安徽华冶律师事务所律师。 马鞍山市花山区人民法院审理马鞍山市花山区人民检察院指控原审被告人郑磊犯危险驾驶罪一案，于2020年9月21日作出（2020）皖0503刑初139号刑事判决，马鞍山市花山区人民检察院以花检刑诉刑抗（2020）111号刑事抗诉书提出抗诉。原审被告人郑磊不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。马鞍山市人民检察院指派检察员曹臻平出庭履行职务，上诉人郑磊及辩护人李鸣杰、姜燕燕到庭参加了诉讼。现已审理终结。 马鞍山市花山区人民法院依据书证、证人证言、鉴定意见、视听资料及被告人的供述和辩解等证据认定： 2020年4月10日21时17分许，被告人郑磊酒后驾驶皖Ｅ×××××号小型轿车沿马鞍山市花山区慈湖河路由北向南行驶至慈湖河路与雨山路路口时，被执勤交警当场查获。民警对郑磊进行呼气酒精含量测试，测试结果为174ｍｇ／100ｍｌ。后经抽血检验，郑磊血液中乙醇含量为180.4ｍｇ／100ｍｌ，属于醉酒后驾驶机动车。 被告人郑磊到案后如实供述了犯罪事实。 另查明：在审查起诉阶段，公诉机关依据被告人郑磊的申请，于2020年5月11日委托南京康宁司法鉴定中心对被告人郑磊血液中的乙醇含量重新进行鉴定，2020年5月18日，南京康宁司法鉴定中心出具康宁司鉴中心［2020］毒鉴字第61号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：被告人郑磊血液样本中检出乙醇成分，乙醇含量为496.65mg/100ml。公诉机关认为，南京康宁司法鉴定中心的鉴定意见明显存在合理怀疑，未将其作为定案依据。 2020年4月29日上午，南京市公安局江宁分局丹阳派出所民警在马鞍山市公安局丹阳派出所民警的大力协助下，根据被告人郑磊提供的线索，在马鞍山市博望区朱家牛肉汤馆内将网上在逃人员安某某抓获。 马鞍山市花山区人民法院认为：被告人郑磊在道路上醉酒驾驶机动车（其血液中乙醇含量为180.4mg/100ml），其行为已触犯刑律，构成危险驾驶罪。被告人郑磊系坦白，依法可以从轻处罚；被告人郑磊具有立功情节，依法可以从轻处罚；被告人郑磊在醉酒驾驶机动车的过程中，未造成实际损害，犯罪情节轻微，且具有立功表现，依法可以免于刑事处罚。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项、第六十七条第三款、第六十八条、第三十七条的规定，判决：被告人郑磊犯危险驾驶罪，免予刑事处罚。 抗诉机关抗诉提出一审判决认定事实、法律适用错误，量刑明显不当。具体理由是：1.一审判决认定被告人郑磊具有立功情节系事实认定、法律适用错误；2.被告人郑磊血液中乙醇含量为180.4mg/100ml，一审判决免予刑事处罚，量刑明显不当。 出庭检察员当庭向法庭出示公安机关提供谈话笔录等证据，提出抗诉机关的抗诉意见成立，应依法予以支持。 上诉人郑磊上诉提出一审判决认定其系醉酒驾驶，构成危险驾驶罪的事实不清，证据不足。其辩护人提出一审判决对其辩护意见回应于法无据，本案存在以下问题：1.本案鉴定检材（被告人的血样）收集程序不符合法律规定，依法不可以作为定案根据；2.本案血样的提取从技术层面分析，其合规性明显存疑，无法确认血样的有效性；3.本案血样提取后的保管、送检过程没有完整的记录，检材在流转过程中的同一性和不被污染无法保证；4.现有证据尚不足以证明本案鉴定机构、鉴定人实质性具备鉴定的法定资质且鉴定活动符合规范；5.本案鉴定意见的形式不符合公安机关鉴定规则的要求，其合法性、真实性难以审查和判断;6.本案鉴定程序违反有关规定；7.本案的鉴定过程和鉴定方法不符合相关专业的规范要求；8.无证据表明本案鉴定所使用的气相色谱仪等仪器设备已经过国家计量检验合格且在有效期内；9.检察机关应当就启动重新鉴定的理由给予合理解释并就重新鉴定后仍然采信原鉴定意见的理由给出合理的解释和说明；10.本案呼气酒精含量测试结果不能作为定案的根据。 经审理查明，一审判决认定上诉人郑磊犯危险驾驶罪的事实已为一审判决所列举的证据证实，所列证据均经当庭举证、质证。二审期间，上诉人未提供能影响案件事实认定的新证据，本院对一审判决认定的危险驾驶事实和证据予以确认。 另查明：2020年4月28日上午，马鞍山市公安局丹阳派出所民警朱蕴鑫、曹胡、许雁峰等人在马鞍山市博望区朱家牛肉汤馆内将网上在逃人员安某某抓获。该抓捕行为郑磊未提供重大线索，未协助侦查人员抓捕。该事实有中共马鞍山市纪委马鞍山市监委驻市公安局纪检监察组出具的对郑磊、朱某的谈话笔录等证据证实。 针对抗诉机关的抗诉意见和上诉人郑磊及辩护人提出的辩解、辩护意见，根据本案的事实和证据，本院综合评判意见如下: 1.关于上诉人郑磊的辩护人提出的本案鉴定检材（被告人的血样）收集程序不符合法律规定，依法不可以作为定案根据的辩护意见。经查，公安机关在对郑磊采取行政强制措施（抽取血样）的过程中，虽然存在办案民警签字不规范、未当场告知被告人采取强制措施的理由、依据及依法享有的权利、未听取被告人的陈述和申辩等程序上的瑕疵，但该瑕疵并不影响到抽取血样本身的合法性、真实性和关联性。辩护人该项意见不能成立，本院不予采纳。 2.关于上诉人郑磊的辩护人提出的本案血样的提取从技术层面分析，其合规性明显存疑，无法确认血样的有效性的辩护意见。经查，医疗机构人员在抽取血样过程中使用的消毒剂、抗凝管等医疗器材应该符合相关规范要求。公诉机关出示的证据未见其使用的医疗器材违反规范要求，辩护人对相关问题提出质疑，但未提供相应的线索和证据。辩护人该项意见不能成立，本院不予采纳。 3.关于上诉人郑磊的辩护人提出的本案血样提取后的保管、送检过程没有完整的记录，检材在流转过程中的同一性和不被污染无法保证的辩护意见。经查，公安机关依法提取血样后，按规定对血样进行了保管和送检。鉴定机构在受理鉴定时，鉴定人对检材进行了拍照、检查、核对，检材包装完好，检材标签清晰完整，与鉴定委托书载明的物证信息相一致，未发现异常。鉴定报告上的送检人与实际送检人不一致，不能据此否定检材的同一性和不被污染性。辩护人该项意见不能成立，本院不予采纳。 4.关于上诉人郑磊的辩护人提出的现有证据尚不足以证明本案鉴定机构、鉴定人实质性具备鉴定的法定资质且鉴定活动符合规范的辩护意见。经查，一审庭审中，公诉机关及鉴定人向法庭提交了鉴定机构资格证书、鉴定人及授权签字人的专业技术职位任职资格证书，马鞍山市公安司法鉴定中心是安徽省公安厅登记管理并经安徽省司法厅审查备案的鉴定机构，案涉鉴定亦属该机构的鉴定项目。辩护人该项意见不能成立，本院不予采纳。 5.关于上诉人郑磊的辩护人提出的本案鉴定意见的形式不符合公安机关鉴定规则的要求，其合法性、真实性难以审查和判断的辩护意见。经查，马鞍山市公安司法鉴定中心乙醇检验报告载明了委托单位、送检人、受理日期、案件情况摘要、检材和样本、鉴定要求、鉴定开始日期、检验地点、检验结果，鉴定报告加盖了鉴定机构鉴定专用章并有检验人授权签字人签名。该报告虽未详细列明鉴定过程和鉴定方法，但在报告第二部分检验中，记载本次乙醇检验参照中华人民共和国公共安全行业标准：《生物样品血液、尿液中乙醇、甲醇、正丙醇、乙醛、丙酮、异丙醇和正丁醇的顶空—气相色谱检验方法》GA/T1073-2013，运用安捷伦7697AHS-7890BGC进行检验。辩护人该项意见不能成立，本院不予采纳。 6.关于上诉人郑磊的辩护人提出的本案鉴定程序违反有关规定的辩护意见。经查，涉案鉴定报告上的送检人与实际送检人虽然存在不一致的情形，但不能据此认定鉴定程序违法；张文娴、郑晶分别为涉案鉴定报告第一、第二鉴定人，鉴定工作以张文娴为主，郑晶从旁协助或监督，两位鉴定人的一审当庭陈述并不矛盾，且符合鉴定工作的实际情况。辩护人该项意见不能成立，本院不予采纳。 7.关于上诉人郑磊的辩护人提出的本案鉴定过程和鉴定方法不符合相关专业的规范要求的辩护意见。经查，马鞍山市公安司法鉴定中心及相关鉴定人员严格按照鉴定专业规范要求和标准化方法对送检血样进行了定性和定量分析，其中色谱峰图、峰面积、保留时间等核心数据无法进行人为干预或修改,标准曲线图谱虽未纳入鉴定文书附件，但已作为实验室电子数据存档，以备核查，该鉴定定性、定量分析结果准确可靠。辩护人该项意见不能成立，本院不予采纳。 8.关于上诉人郑磊的辩护人提出的没有证据表明本案鉴定所使用的气相色谱仪等仪器设备已经过国家计量检验合格，且在有效期内的辩护意见。经查，马鞍山市公安司法鉴定中心涉及本案鉴定所使用的气相色谱仪有江苏省计量科学研究院出具的检定证书，检定证书标注的鉴定日期为2019年9月19日，有效期为两年，至2021年9月18日。该检定证书标有仪器出厂编号，该编号具有唯一性。辩护人以检定证书标注的检测器的数量与实际使用的气相色谱仪检测器数量不一致否定检定证书与鉴定所使用的气相色谱仪的同一性，理由尚不充分。辩护人该项意见不能成立，本院不予采纳。 9.关于上诉人郑磊的辩护人提出的检察机关应当就启动重新鉴定的理由给予合理解释并就重新鉴定后仍然采信原鉴定意见的理由给出合理的解释和说明的辩护意见。经查：检察机关在审查起诉阶段对本案启动了重新鉴定，公诉人一审当庭解释启动重新鉴定是为了保障犯罪嫌疑人的诉讼权利，检察机关启动重新鉴定的理由过于笼统。本案重新鉴定的鉴定意见明显存疑，公诉机关从有利于被告人的原则出发，未采信该鉴定意见，未违反刑事诉讼法证据规则的强制性规定。辩护人该项意见不能成立，本院不予采纳。 10.关于上诉人郑磊的辩护人提出的本案呼气酒精含量测试结果不能作为定案根据的辩护意见。经查：呼气酒精含量测试是公安机关查处酒后驾车违法犯罪的必要手段，呼气酒精含量测试结果是公安机关判断行为人是否构成醉酒驾车的初步证据，其本身不能单独作为被告人危险驾驶犯罪的定案证据。本案中，郑磊呼气酒精含量测试结果与其首次血液中乙醇含量检测结果误差在5%以内，且与郑磊案发当晚的饮酒量及饮酒结束至被查处的间隔时间等相关情况并无冲突。郑磊的呼气酒精含量测试结果与本案的其他证据能够相互印证，可以作为定案证据使用。辩护人该项意见不能成立，本院不予采纳。 11.关于抗诉机关提出的上诉人郑磊不具有立功情节，一审判决对郑磊免予刑事处罚不当的抗诉理由。经查：二审期间，出庭检察员向法庭出示的谈话笔录等证据足以证实郑磊不具有立功情节；郑磊驾驶车辆时血液中乙醇含量高达180.4mg/100ml，且不具有紧急就医、见义勇为等特殊情形，或者有立功表现的，不属于危险驾驶犯罪情节轻微，根据安徽省高级人民法院《关于审理“酒驾”刑事案件量刑工作指引》第七条规定，不应当免予刑事处罚。一审判决免予刑事处罚不当。故此抗诉理由成立，应予采纳。 本院认为：上诉人郑磊在道路上醉酒驾驶机动车（其血液中乙醇含量为180.4mg/100ml），其行为已触犯刑律，构成危险驾驶罪。郑磊到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。 一审判决认定上诉人郑磊犯危险驾驶罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但免予刑事处罚不当。根据上诉人郑磊的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依法可以适用缓刑。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项、第五十二条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条和《中华人民共和国刑事诉讼》第二百三十六条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销马鞍山市花山区人民法院（2020）皖0503刑初139号刑事判决，即被告人郑磊犯危险驾驶罪，免予刑事处罚。 二、上诉人郑磊犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，缓刑五个月，并处罚金人民币三千元。 （缓刑从判决确定之日起计算） 本判决为终审判决。 审判长 谢 彪 审判员 叶 毅 审判员 林建敏 二〇二一年一月二十一日 书记员 刘思淇 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国刑法》 第一百三十三条之一在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金： （一）追逐竞驶，情节恶劣的； （二）醉酒驾驶机动车的； （三）从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的； （四）违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。 机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的，依照前款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。