江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏05民终10733号 上诉人（原审原告）：邓小静，女，1969年9月11日出生，汉族，住湖北省广水市。 委托诉讼代理人：张小元，男，1965年7月7日出生，汉族，住湖北省广水市，系邓小静的丈夫。 被上诉人（原审被告）：南京千呼软件技术有限公司苏州分公司，住所地江苏省苏州市姑苏区苏站路******。 负责人：夏昌茂。 被上诉人（原审被告）：南京千呼软件技术有限公司，住所地江苏，住所地江苏省南京市雨花台区软件大道**雨花客厅****> 法定代表人：李华山。 委托诉讼代理人：夏昌茂，该公司员工。 上诉人邓小静因与被上诉人南京千呼软件技术有限公司苏州分公司（以下简称千呼软件苏州分公司）、南京千呼软件技术有限公司（以下简称千呼软件公司）合同纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院(2020)苏0508民初274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案受理后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。 邓小静的上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审判决未查清协议产品的交付问题。二、千呼软件苏州分公司没有合格的协议产品。三、协议中存在不公平条款。四、一审审理中由简易程序改为普通程序，依然实行独任审理。 千呼软件苏州分公司、千呼软件公司二审辩称，千呼软件苏州分公司、千呼软件公司没有违约，不同意邓小静退款。 邓小静向一审法院起诉请求：1、千呼软件苏州分公司、千呼软件公司退还互支付产品省级代理费69800元。2、千呼软件苏州分公司、千呼软件公司赔偿利息损失（以69800元为基数，自2018年11月22日起，按同期银行贷款基准利率计算至实际返还之日止）、车票2000元、住宿费1000元、误工费1000元。3、诉讼费由千呼软件苏州分公司、千呼软件公司承担。 一审法院认定事实：千呼软件公司为软件开发公司，该公司开发了千呼智慧餐饮系统、千呼智慧零售系统、千呼支付系统（互支付）等。 2018年11月22日，张小元以邓小静（甲方）的名义与千呼软件苏州分公司签订《互支付行业版合作协议》。双方约定，互支付是指乙方独立开发的互联网第三方服务平台，乙方享有互支付产品所有知识产权及其他所有权利。甲乙双方开展互支付产品的合作，甲方向乙方支付69800元后，甲方成为乙方的湖北省级代理，期限为一年。根据双方的约定，甲方的权利与义务为：甲方应遵守乙方的销售政策，执行乙方公布的收费标准和产品套餐方案；应熟悉乙方产品的各项功能、操作要领、维护方法和业务提交流程，在销售乙方产品时向终端客户正确传达乙方产品的价值并指导协助终端用户顺利使用乙方产品；甲方有虚假开店、虚假订单、虚假证照、伪造合作资料、骗取营业资源、骗取佣金、提交各类虚假信息等行为的，甲方有权单方终止协议；甲方承诺不销售其他第三方公司所开发的同类产品，不开发同类产品向本区域内外任何客户销售。乙方的权利与义务为：负责在其网站展示乙方产品的相关介绍、说明、技术支持资料、市场政策等各类公开信息并负责及时更新；向甲方拓展的终端顾客提供全局售后服务支持；不定期向甲方提供一定的培训指导和技术支持；不时的调整产品规格、技术指标、服务标准和市场政策；对甲方的业务活动进行指导和监督。甲方佣金结算的标准为：甲方每笔佣金为商户使用微信支付与支付宝支付时产生的交易额乘以佣金费率。另，根据《互支付合作政策》，乙方总部提供开发并拥有知识产权的软件系统，包括但不限于互支付管理系统、互支付收银系统、互支付app、千呼小程序等；乙方提供互支付产品的营销课程及合作商资料包（如销售工具包、产品介绍、产品操作手册等）；乙方提供互支付在线培训课程；合作商后台可以对开通终端客户进行开通操作，无数量限制。 双方在签订上述协议时同时约定，1、报销来回路费、住宿费；2、享有100元以下交易0费率补贴千分之一；3、享有总部物料一年免费培训教学；4、第二年或不合作照常拿商户返佣。 上述协议签订后，张小元支付了加盟费68980元。千呼软件苏州分公司根据张小元的申请以“前景广阔光伏发展（湖北）有限公司”的名义为张小元开立了代理商账户以便于张小元为其发展的商户开通账户及设置密码、统计张小元的业绩及进行收益分配，建立了“互支付湖北省代理服务群”以便于提供业务指导、疑问解答、发布最新动态、提供最新物料等售后服务。千呼软件苏州分公司同时向张小元寄送了新大陆二维码卡牌、推拉贴（贴在商户店门上用于提示消费者向里推或者向外拉门的卡牌）。 后，张小元认为千呼软件苏州分公司向其寄送的互支付产品没有支付界面和支付功能，而新大陆是第三方公司的产品（根据双方的合同约定，千呼软件苏州分公司不能销售第三方的产品），故于2019年6月、12月至千呼软件苏州分公司要求退款，千呼软件苏州分公司以互支付软件可以自行下载、已为张小元开设了省级代理商账户但张小元拒绝进行相关推广为由予以拒绝。邓小静遂提起本次诉讼。 案件审理过程中，千呼软件苏州分公司对互支付软件进行了当庭演示并提交了双方的微信聊天记录，根据聊天记录： 2018年11月26日至28日，千呼软件苏州分公司的工作人员将互支付运营资料、互支付代理商账号注册所需材料、张小元的代理商账号及密码、互支付入住所需材料、支付宝特约商户代签授权函等发给张小元。 2018年12月4日，工作人员在微信群中通知张小元收看“0费率”超级码培训直播课程。因张小元没来得及收看，工作人员随后向张小元发送了《互支付新大陆产品培训》PPT，同时告知张小元可以在“支付小课堂”小程序中进行回看。 同日，工作人员通知张小元，可以报名领取新大陆“0费率”超级码，推广名额只有1万名。张小元提出“0费率”超级码应该直接赠送。工作人员回复，因为代理商较多而且部分代理商推进较慢，所以通过报名的方式领取。如平均分配，每个代理商也分不到几个。签约时涉及0费率是100元以下全部0费率，该类0费率无限额。 2018年12月5日，张小元询问工作人员“你给我的代理商的户开好了没有，我到现在还没弄明白怎么样运营”、“我收到的物料里怎么没有互支付的码，只有新大陆的码”，工作人员回复“那个码就是0费率的收款码，互支付的码是后台自动生成的，我们公司的POS机和超级码是和新大陆合作的，新大陆的超级码和我们公司的都可以做”。 同日，工作人员要求张小元根据“互支付入住所需资料”、“支付宝特约商户代签约授权函”提交材料以便于为张小元申请聚合码，张小元回复“怎么这么麻烦，我以后怎么样开户呢”，工作人员回复，“像商户的门头照片、内景照片、营业执照、支付宝账户，这些基本每个商家都会有的”。张小元询问“那个官方，有这么多东西吗”，工作人员回复“这些都是支付宝、微信要求的。步骤很简单，您觉得麻烦是因为您对我们的系统不熟悉，后期熟悉之后就好了”、“添加商户（指张小元自己发展的用户）就是在您的代理商后台添加的，您可以试着自己添加一下，走一遍流程的话，相信您会了解我们后台一些”。 2019年1月26日，工作人员询问张小元目前是否有客户，有没有客户需要进件（指提供客户的营业执照、法人代表身份证、银行卡、经营场景照以便于千呼软件苏州分公司为其在支付通道公司开立结算账户以便于实现收款功能）。如有，我这边需要教您进件，毕竟这些流程您也要自己熟悉才行”，张小元回复“快过年了，你们的物料也不来，年后再说”，工作人员回复“物料年后会陆续发送的，但是您先把进件进好的话，过年期间只要有聊的满意的客户就可以直接拓展了”，张小元回复“没有物料是不好跟客户谈的，他们不知道是什么东西”。 2019年1月28日之后，工作人员又在微信群中进行了多次培训及其他通知，张小元均未在微信群中回复。工作人员发送的培训及其他通知为： 2019年2月27日，工作人员通知，总部将于28日进行互支付产品的培训直播。 2019年2月28日，工作人员通知，“直播课程已经结束，之后会将培训视频上传到视频后台，想要看重播的，可以进去看一下。需要互支付卡台、POS机和台牌的可以联系客服报名，推进市场有哪些问题也可以反映给专职客服，客服统计之后会开会讨论，可在下一次的直播课里为大家讲述”。 2019年3月6日，工作人员通知，“有家店铺小程序已全面启动，现在手机端进件更加方便快捷，欢迎各位代理商前来体验”。同日，工作人员通知，“明天下午5点左右，公司运营部会进行互支付产品的培训直播”。 2019年3月14日，工作人员通知，“公司将于下午5点进行点刷、小程序等内容进行培训直播”。 2019年3月20日工作人员通知，“公司将于明天下午5点进行关于零售和硬件等内容的培训直播”。 2019年4月17日工作人员通知，“公司将于明天下午5点进行关于POS机内容的培训直播”。 2019年5月22日工作人员通知，“公司将于明天下午5点进行关于刷脸支付内容的培训直播”。此后，工作人员在微信群中发送关于支付宝蜻蜓刷脸支付硬件设备的设备价格、预订方式、千呼软件公司法定代表人李华山的个人收款账户、刷脸支付操作指南及视频教程等。 对于互支付软件，千呼软件苏州分公司称，该软件有商家收银、统计分析、门店管理、员工管理、会员管理、其他查询等功能。互支付软件的收银方式有二维码扫描、收银盒子扫描、刷脸扫描，收银的完成还需借用支付通道公司的支付通道。对于收银方式，消费者可以用微信或者支付宝扫描二维码、收银盒子完成付款，也可以使用刷脸设备完成付款。二维码由互支付软件直接生成。收银盒子、刷脸设备是硬件，可由千呼软件公司或代理商提供或由商户自行配备，前述收银硬件需与互支付软件结合。对于支付通道公司，是指像支付宝、微信、新大陆等持有中国人民银行颁发的支付业务许可证的公司。 对于新大陆超级码、微信及支付宝二维码均有收银功能，为何还要使用互支付软件收银，千呼软件公司苏州分公司称，个人使用微信、支付宝收款时，消费者仅能使用余额，不能使用信用卡或者花呗，互支付聚合码可以对余额、信用卡或者花呗用户收款。另外，互支付软件还有自身的独特用途。 对于互支付代理商的赢利点，千呼软件公司苏州分公司称，赢利点在于：1、支付通道公司收取的手续费为千分之二或千分之二点三，代理商可以给其发展的商户设定高于千分之二的手续费，超过部分即为代理商的盈利。2、代理商可以向其发展的商家收取互支付软件使用费。3、互支付软件在完成收款后可以在跳转页面发布广告，代理商可以收取广告费用。 对于为何要推广新大陆0费率码及POS机、支付宝蜻蜓刷脸设备，千呼软件公司苏州分公司称，并非所有的商户都需要互支付软件，对于仅需要0费率码的小商贩或者需要POS的商户，可以顺带推荐0费率码或POS机，互支付的代理商推荐0费率码或POS机时可以获得新大陆公司的补贴，代理商也可以通过此种方式盈利。支付宝蜻蜓刷脸设备是硬件，互支付是软件，可以搭配使用。 以上事实，由邓小静提交的互支付项目合作书、银行流水、新大陆二维码卡牌、推拉贴，千呼软件苏州分公司提交的微信群聊记录及双方当事人的陈述予以证实。 一审认为，本案中，邓小静要求退还已付代理费的理由为：1、互支付无支付功能；2、千呼软件苏州分公司向其发送的是新大陆的同类产品而非互支付。对于邓小静提出的理由1，法院认为，根据双方的微信聊天记录，邓小静提出该项理由的原因在于邓小静不了解其所代理的互支付产品。根据《互支付行业版合作协议》，互支付是指千呼软件苏州分公司开发的互联网第三方服务平台，而非类似微信、支付宝、新大陆等支付通道。对于邓小静提出的理由2，根据双方的诉辩意见及证据，互支付是软件，与新大陆0费率收款码并非同一产品。《互支付行业版合作协议》中“甲方承诺不销售其他第三方公司所开发的同类产品”指的是千呼软件苏州分公司不销售与互支付功能类似的软件。根据千呼软件苏州分公司对互支付功能的陈述，互支付软件与新大陆0费率对应的是不同需求的商户，使用互支付软件的商户一般不会使用新大陆0费率码。新大陆0费率码也不属于《互支付行业版合作协议》中约定的由邓小静代理的范围，千呼软件苏州分公司向邓小静发送新大陆0费率码仅是基于有助于双方合作盈利的需要，与邓小静代理并推广互支付并不冲突。综上，法院对邓小静基于前述两理由而提出的要求千呼软件苏州分公司退还代理费的请求不予支持。对于邓小静以退还代理费为基础提出的赔偿利息损失、车票、住宿费、误工费等请求亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决驳回邓小静的全部诉讼请求。案件受理费1545元，由邓小静承担。 二审经审理查明的事实与一审一致。 二审中，邓小静认为千呼软件苏州分公司没有交付合同约定的产品，因此要求千呼软件公司退钱。 二审中邓小静提供了下列证据： 1、星POS移动版商户对账平台服务信息显示开发者为福建新大陆电脑股份有限公司，与千呼软件公司没有关系。 2、从第三方平台应用宝获取的有家店铺信息，证明千呼软件公司开发的互支付产品是一款不成熟的没有应用价值的产品。 千呼软件公司、千呼软件苏州分公司质证认为，证据1与本案没有关联，福建新大陆电脑股份有限公司是支付公司，千呼软件开发公司开发的系统和软件，由该公司提供支付通道和清算能力；证据2有家店铺是千呼软件公司开发的APP，专给代理商使用，并不是邓小静所说的没有利用价值 本院认为：根据邓小静与千呼软件苏州分公司签订的合作协议，邓小静系千呼软件苏州分公司的代理商。邓小静认为千呼软件苏州分公司没有交付合同约定的产品，并要求千呼软件苏州分公司退还已经支付的合作技术服务费。对此本院认为，双方协议约定了千呼软件苏州分公司应履行的义务，邓小静并未提供证据证明千呼软件苏州分公司履行合同中存在违约行为。双方协议约定的合作期限已经届满，邓小静在本案中未请求确认协议不成立、无效或诉请撤销，而直接要求千呼软件苏州分公司退还款项无合同依据和法律依据。 综上所述，邓小静的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费772元，由上诉人邓小静负担。 本判决为终审判决。 审判长  王稚群 审判员  郑 雄 审判员  黄学辉 二〇二〇年十二月二十五日 书记员  周豪立 法律文书履行提示 人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险： 一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。 二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。 三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。 四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。 五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为： （一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位； （二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费； （三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋； （四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公； （五）购买非经营必须车辆； （六）旅游、度假； （七）子女就读高收费私立学校； （八）支付高额保费购买保险理财产品； （九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。 七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。 国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。 八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。