舟山市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2015）舟普朱商初字第72号原告董宏，男，1961年2月22日出生，汉族，住舟山市定海区。委托代理人（特别授权）董杰、陆敏，北京大成（舟山）律师事务所律师。被告郑赛波，女，1975年6月25日出生，汉族，户籍住址舟山市普陀区，现住舟山市普陀区。委托代理人（特别授权）竺裕忠，上海瀛泰（舟山）律师事务所律师。原告董宏为与被告郑赛波合同纠纷一案，于2015年12月25日诉至本院，本院于同日立案受理，依法由审判员刘钟颖适用简易程序审理。审理中，郑赛波向董宏提出反诉，经审查后本院于2016年2月4日立案受理并决定一并审理，并于2016年3月4日公开开庭进行了审理。原告董宏及其委托代理人董杰、陆敏，被告郑赛波及其委托代理人竺裕忠到庭参加诉讼。审理中，因被告提出反诉、原告提出延长举证期限，故延期审理一个月，之后应双方要求曾进行庭外和解，但最终未能达成一致意见。被告郑赛波于2016年5月18日以需要进一步补充证据为由向本院提出撤诉申请，本院依法作出准予被告郑赛波撤回反诉的裁定，本诉部分继续审理。本案现已审理终结。董宏诉称，2012年5月25日，董宏与案外人徐董签订了“租赁承包协议”，董宏把正在经营中的位于普陀区朱家尖街道大洞岙福兴路151号的博雁城市假日酒店朱家尖分店（东方花园大酒店）租赁承包给案外人徐董，双方约定：“承包期限为五年（2012年6月1日至2017年5月31日），租金前二年为95万元、后三年为100万元，年租金分二期付清，先付后租，每半年提前一个月支付，超过45天属违约。”2013年6月1日，董宏与案外人徐董签订了“租赁承包补充协议”，将原协议中的租赁期限、租金和风险押金作了调整，期限变更为2012年6月1日至2018年5月31日，租金从2013年6月1日至2018年5月31日为80万元/年；原协议其他条款仍然有效执行。2013年11月1日，郑赛波与案外人徐董私自订立转让协议，由郑赛波经营上述博雁城市假日酒店朱家尖分店（东方花园大酒店）。董宏知悉后，因考虑郑赛波已在实际经营酒店，故在2013年12月5日，与郑赛波、案外人徐董三方共同签订了承包经营补充协议，约定了2012年5月25日签订的租赁承包协议中载明的责任义务条款由郑赛波继续承担，按房屋现状的设施、设备、电器、装潢状况进行经营，如发现设备、设施损坏、财产遗失，郑赛波应及时修复，不得向董宏提出费用承担，郑赛波因装修引起的房屋损坏，必须由其承担修复和赔偿责任。郑赛波承租酒店开展正常经营后，却不按时支付租金，并找各种理由进行推诿，现尚欠租金共计42.5万元（2014年10月31日前应支付的2014年11月31日至2015年5月31日期间的租金2.5万元，2015年5月1日前应支付的2015年6月1日至2015年11月31日期间的租金40万元），已构成根本性违约。2015年11月29日，郑赛波通知董宏要求终止承包协议。次日上午，董宏和相关工作人员到达博雁城市假日酒店（东方花园大酒店），见酒店已关门歇业，遂要求郑赛波来现场清点财物并办理交接手续，但其以去上海为由推诿，仅委派一人给董宏送来酒店大门钥匙。经清点，酒店的财物损失金额合计为165236.1元。2015年12月3日，董宏委托律师发函给郑赛波，但郑赛波收悉后也不理不睬。综上，董宏认为，其与郑赛波之间的租赁承包协议合法有效，郑赛波未按约支付租金及提前单方终止承包协议的行为不但违反了法律的规定，也侵犯了其合法权益。故诉至本院，请求判令：1、郑赛波支付拖欠的租金人民币42.5万元并支付相应利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，其中2.5万元的利息承付自2014年11月1日起至款项清偿日止，40万元的利息承付自2015年5月2日起至款项清偿日止）；2、郑赛波赔偿财物损失人民币16.52361万元；3、郑赛波支付违约金人民币10万元；4、本案诉讼费由郑赛波承担。后增加诉讼请求：1、确认董宏与郑赛波之间的承包租赁合同从2015年12月1日起解除；2、郑赛波承担2015年11月份的水费2178元、电费691.07元，合计2869.07元。董宏为证明其诉讼请求所依据的事实，向本院提交了以下证据：1．房产证一份，拟证明本案所涉酒店所有权人为董宏的事实；2．租赁承包协议和承包补充协议各一份，拟证明董宏与案外人徐董签订租赁合同的事实；3．转让协议和承包补充协议一份，拟证明案外人徐董与被告私自订立转让协议，嗣后原、被告与案外人徐董三方签订租赁承包协议的事实；4．承包前财产清单一份，拟证明承包前本案所涉酒店内已有财产的事实；5．承包后财产清单及现场清点照片各一份，拟证明承包后本案所涉酒店内留存财产的现状；6.缺失财产清单一份，拟证明缺失的财产及缺失财产的金额事实；7.律师函一份，拟证明董宏曾委托律师函告郑赛波已有违约的行为，希望对方及时支付租金的事实；8.水电费缴纳发票及催款单一份，拟证明发生了2015年11月份的水费和电费被催缴后由董宏代为缴纳的事实；9.证书移交清单一份，拟证明董宏承包给郑赛波的酒店证照齐全、合法经营，且相关证照已经移交给郑赛波的事实；10.短信往来记录一份，拟证明郑赛波未按时支付租金，董宏一直在催讨的事实以及双方在一年多的交谈中郑赛波从未提及讼争房屋漏水的事实；11.向案外人董红珠、徐董调取的调查笔录二份，拟证明由董红珠将讼争房屋的相关财产经清点后交付给郑赛波并介绍了相关设施状况的事实；12.董红珠的证人证言，董红珠当庭做证称：我是徐董的母亲，也是讼争房屋在转租给郑赛波前的实际经营人，我先和郑赛波在2013年11月私下签订了转让协议，签协议前我将郑赛波带到酒店（即本案所涉房屋）进行交接，向她说明了房屋内的财产状况，也将董宏与徐董签订的合同给郑赛波看，但郑赛波不要财产清单，还说这些财产她都不要，我告诉她不要也要和董宏说的。后来征得了董宏的同意，我们三方又签订了一个正式的转让协议，当时郑赛波也没有提出房屋有漏水，也没有就财产清单提出意见。我在经营期间，就餐厅雨棚等两处地方有漏水，我当时自己修复了一下，交接时也指给郑赛波看过了；消防从未向我提出过整改。郑赛波辩称，对于确认合同自2015年12月1日起解除无异议，认为双方之间的承包合同已经解除，双方的权利义务已经结清。对董宏的其他诉讼请求均有异议，其在起诉状中的部分事实与实际不符。转让协议签订后，郑赛波在原有的装修基础上进行简单装修后就开始营业。营业中郑赛波发现酒店由于房屋质量原因存在多处漏水现象，导致客人投诉，严重影响了正常营业，于是向董宏提出要求进行修缮，但董宏迟迟不予修复。由于上述原因，郑赛波的经营出现亏损，已经无法继续经营下去。郑赛波向董宏提出解除承包合同，双方同意解除合同后互不再追究责任，在此情况下郑赛波向董宏交付了酒店钥匙，且董宏也接收了钥匙，所以双方的合同已经解除，故不存在互相追究违约责任的事实和理由。如合同未解除，也是董宏违约在先，因为双方签订的是租赁承包协议，保证租赁房屋的正常使用是董宏应尽的义务，如其不履行该义务，则郑赛波有权以此为抗辩理由不履行支付承包费的义务，并且在董宏拒不履行的前提下单方解除合同，并要求对方承担违约责任和赔偿损失，在合同履行期间董宏正是因为知道房屋存在渗漏才减免了前期的2.5万元租金。保证消防设施安全也是董宏应当履行的又一义务，但其未履行该义务导致损失的扩大，应当承担责任。对于董宏提出的财物损失和水电费均不予认可。虽然合同中约定了经营结束后要进行现场交接，但也不排除另外约定或以事实的行为对该条款进行变更。事实上郑赛波的妹夫送钥匙去酒店就在现场，董宏却没有叫他一同清点而是自行清点，且清点财物的清单上并没有郑赛波一方的签名，故对此产生的财物损失不予确认。董宏在有律师陪同的情况下接收了郑赛波派人送去的钥匙，说明双方已经口头达成协议，互相不追究责任，所以不存在承担违约责任和财物损失。关于水电费当时也是口头协商免除。郑赛波为证明其抗辩理由的成立，向本院提交了以下证据：1.装修合同复印件一份，拟证明讼争酒店在郑赛波接手后进行了三个月的装修；2.税务登记证一份，拟证明郑赛波正式开业的时间为2014年3月14日；3.晟鑫灯饰记账单复印件一份，拟证明郑赛波在晟鑫灯饰购买了15160元的灯具；4.朱家尖四眼电器商行收款收据复印件一份，拟证明郑赛波购买了32台液晶电视的事实；5.调查笔录四份，拟证明酒店存在房屋渗漏现象并被投诉的事实；6.钱某的证人证言，钱某当庭做证称，我是本案所涉酒店的员工，于2015年正月初五起一直从事前台接待的工作。期间有客人反映房间漏水且霉味较重，漏水的现象发生的不止一次。个别房间漏水严重，有一次503房间的客人半夜被天花板上漏水滴醒，为此酒店还对该客人进行了赔偿；201房间门口走廊上安装的摄像头漏水也很严重；如果外面下大雨甚至节能灯下面也会有水漏下来。酒店发生渗透的地方很多，不止一处，客人也经常会反映房间不好。对于渗透的原因并不清楚。7.缪某的证人证言，缪某当庭做证称，我从2015年正月初五开始在郑赛波的酒店上班，和钱某一起从事前台接待工作。有一次当天并没有下雨，但前台上方一排灯的接缝处开始漏水，具体原因也不清楚，当时正好有一批客人进来就反映酒店不好。其他时候也接到过客人对房间问题的投诉。经组织质证，被告郑赛波对原告董宏的证据提出如下质证意见：对证据1、2、3的真实性、合法性、关联性均无异议，认可与董宏之间的承包租赁关系；对证据4、5、6的真实性、合法性、关联系性均有异议，认为该三份证据均未交于郑赛波确认，上面也没有郑赛波的签名，证据4系董宏与案外人签订，其在接手本案讼争酒店时并未对现场财物予以一一清点，案外人董红珠在与其交接时亦未向其出示证据4；证据5、6系董宏在其未在场的情况下自行清点、制作，故不予认可；对证据7的真实性无异议，认可收到过该律师函，但对其内容不予认可；对证据8的真实性无异议，但双方实际说好的这个费用由董宏支付；对证据9无异议，认可收到过这些证照，但所有证照均存放在酒店内，其撤离酒店时并未带走；对证据10有异议，认为该短信记录有部分被删除，不能完整表达郑赛波的意思，但无法提供自己一方的短信记录；对证据11及证据12的证人证言，认为案外人董红珠、徐董与董宏之间有利益关系，故其二人的证人证言不可信，当时郑赛波与董红珠交接时并没有清点酒店内财物也未交付过财产清单。原告董宏对被告郑赛波的证据提出如下质证意见：对证据2的真实性无异议；对证据1、3、4，因未提供原件，故对于证据的真实性有异议，且认为即使真实存在，也不能证明郑赛波进行装修实际产生的费用以及购买灯具、电视的费用；对证据5因无法确认调查笔录上被调查人签名的真实性故需要结合证人证言一起质证；对于证据6、7的两位证人证言，认为该两位证人的证言不足以证明房屋存在漏水现象，且即使存在漏水现象也不能证明漏水的原因，该漏水现象也不应由董宏承担维修义务。对双方均无异议的证据，本院经审查对其证明力予以认定，对于双方有争议的证据，其证明力需结合本案案情及其他相关证据综合认定。庭后，本院于2016年4月11日组织双方当事人对本案所涉酒店博雁城市假日酒店朱家尖分店（原名东方花园大酒店）现场进行了查看。该酒店目前已经由董宏派员工接收看管，酒店处于停止经营状态，双方均认可酒店自2015年11月30日起停止营业。酒店内各楼层墙面、天花板等均存在不同程度的水渍及霉斑，部分与证人钱某、缪某所述一致。经审理查明，2012年5月25日，原告董宏（甲方）与案外人徐董（乙方）签订了“朱家尖东方花园大酒店经营权租赁承包协议”（以下简称“承包协议”），约定把位于普陀区朱家尖街道大洞岙福兴路151号的东方花园大酒店（又名博雁城市假日酒店朱家尖分店）租赁承包给徐董经营，承包协议载明：“一、按酒店目前的规模及现状，决定经营权承包期限为伍年（2012年6月1日至2017年5月31日）。二、承包租金前二年为95万元，后三年为100万元，……。水电费及其他事项，押金捌万元整。三、付款方式：年承包租金分贰期付清，先付后租，每半年提前一个月支付租金，超过45天属违约。四、经营权租赁期间，乙方税务登记独立开户，其他证照享用酒店所有执照（税务登记证除外）。租赁期内相关证照年审、更换由乙方负责完成，并承担费用。……七、租赁承包起始前对酒店的现状、设备、设施、电器、用品、棉织品按清单进行现场交接，并双方签字确认，酒店的库存备用物品照价有偿交接，即时付清货款。……九、租赁期内甲方酒店产权整体转让时，不影响乙方的租赁经营及期限，如甲方因特殊原因要求乙方终止租赁协议的甲方一次性赔偿乙方经营损失壹拾万元人民币（10万元），甲方保证提前二个月通知乙方。乙方在租赁期内（除国家法律认可的不可抗拒自然灾害因素外）中途要求终止协议的一次性赔偿给甲方壹拾万元人民币（10万元），并且乙方保证提前二个月通知甲方。……十一、租赁期内，乙方需对酒店进行装修时，须报甲方同意，不得破坏房屋的主体结构，如有损坏要及时修复。……”承包协议还对其他事项进行了约定。2013年6月1日，董宏与徐董又签订了“朱家尖东方花园酒店经营权租赁承包补充协议”（以下简称“补充协议一”），将原协议中的租赁期限、租金及违约押金作了调整，租赁期限调整为2012年6月1日至2018年5月31日；租金调整为从2013年6月1日至2018年5月31日，每年为80万元；除原协议第九条约定的违约责任及违约条款，乙方需增加违约风险押金陆万元；原协议其他条款仍照原协议执行。2013年11月1日，案外人徐董与郑赛波签订“转让协议”，徐董将上述博雁城市假日酒店朱家尖分店的经营权转让给郑赛波，转让价格为308280元（包括转让费10万元，徐董在董宏处的押金14万元，2013年11月份的租金66600元，其他费用1680元）。该转让协议系郑赛波与案外人徐董自行签订，并未事先得到董宏同意。后董宏知悉转让事宜后表示同意，并于2013年12月5日，以甲方身份与郑赛波（丙方）、案外人徐董（乙方）三方共同签订了“东方花园大酒店承包经营补充协议”（以下简称“补充协议二”），约定：一、原甲方与乙方于2012年5月订立的承包经营协议中载明的责任义务条款，继续由丙方承担责任和义务，且经营期限及标的不变。……三、乙方于丙方的财产交接清单，必须符合原甲方与乙方承包时的交接清单内容（并附乙方与丙方交接财产清单）。丙方接手后按现状的设备、设施、电器、棉织品、用品、用具、装潢状况开始经营，如发现设备、设施损坏、财产遗失，必须由丙方及时修复，不得向甲方提出费用承担。四、丙方提出接手经营后，需进行局部装修，甲方原则上同意，丙方在装修过程中，不得损坏房屋主体结构及承重墙部分，因装修引起的房屋损坏，丙方必须承担修复和赔偿责任。……六、承包期结束，丙方必须按原甲方与乙方的交接清单，完好无损交还给甲方，如发现破损和遗失，必须照价赔偿。七、丙方承包期结束，必须结清酒店经营相关的一切税费货款，甲方在十天后，收到丙方给甲方的“经营期内，税费货款支付承诺书”后甲方一次性退还给丙方全部押金。……该“补充协议二”上乙方徐董签名由董红珠代签。后董宏和郑赛波于2014年11月4日在该协议后补充约定将承包期限延长半年（即到2018年11月31日止）。郑赛波承租酒店后进行局部装修，于2014年3月14日正式营业。2015年11月29日，郑赛波提出提前解除合同，董宏口头表示同意。次日，董宏及其工作人员到达案涉酒店，郑赛波委派其妹夫送来酒店大门钥匙。董宏接收钥匙后，与其工作人员及委托律师自行对酒店内财物进行清点。2015年12月3日，董宏委托北京大成（舟山）律师事务所律师向郑赛波发送律师函，要求其自收到律师函5天内，支付差欠的租金42.5万元，并支付相应利息；赔偿财物损失金额为165236.1元；支付违约金10万元。后双方因为租金、财物损失、是否支付违约金等问题发生争议。故诉至本院。审理中，双方明确表示二人之间的承包租赁协议自2015年12月1日起解除。另查明，本案所涉酒店位于朱家尖街道大洞岙福兴路151号，该房屋所有权人系董宏，该房屋于2015年11月30日起停止营业至今处于空置状态，现由董宏委派工作人员管理。经现场查看，房屋各楼层均存在不同程度的水渍、霉斑等现象。郑赛波截止2015年11月30日，尚欠租金共计42.5万元（于2014年10月31日前应支付的2014年11月30日至2015年5月31日期间的租金2.5万元，2015年5月1日前应支付的2015年6月1日至2015年11月30日期间的租金40万元）；发生于2015年11月份的水费2178元、电费691.07元，合计2869.07元。按照合同约定，郑赛波在董宏处尚有押金14万元，董宏在庭审中予以认可。本院认为，原告董宏、被告郑赛波以及案外人徐董之间签订的《承包协议》、《补充协议一》、《补充协议二》均系当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效，合同各方均应恪守履行合同义务。关于合同解除的时间，2015年11月30日，案涉酒店停止营业，郑赛波将案涉房屋大门钥匙交给董宏，董宏接收房屋并委派人员管理，且双方均认可合同自案涉酒店停止营业的次日即2015年12月1日起解除，故本院确认双方就案涉酒店的承包租赁合同于2015年12月1日解除。对于合同解除前的租金，郑赛波仍负有支付义务。郑赛波提出双方在协商解除合同时约定免除所有未付租金也不再返还押金的抗辩，但未提供相应的证据予以证明，且董宏不认可该主张，故对该抗辩意见本院不予采纳。故郑赛波应支付给董宏自2014年11月30日至2015年11月30日的租金42.5万元，郑赛波在董宏处的14万元押金在本案中予以抵扣，郑赛波尚需支付给董宏租金28.5万元。由于原告逾期支付租金，给被告带来利息损失，故董宏诉请要求郑赛波按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率支付拖欠租金期间的利息损失应予以支持。关于水电费，对于产生于郑赛波营业期间（2015年11月）的水电费应由郑赛波支付，郑赛波提出该水电费董宏已口头予以免除的抗辩，但未提供相应的证据予以证明，且董宏不认可该主张，故对该抗辩意见本院不予采纳，郑赛波应支付董宏代缴的水电费2869.07元。关于财物损失的赔偿，因董宏提出财物损失的依据主要是两份财产清单，第一份系董宏将案涉酒店承包给徐董时制作，其上有董宏及徐董母亲董红珠的签名，第二份系董宏于2015年11月30日接收案涉酒店后组织己方员工在己方委托律师陪同下自行清点后制作，无郑赛波的签名。因董宏无证据证明将第一份清单交付给郑赛波，郑赛波亦表示在转包时没有看到过此清单；第二份清单系董宏单方制作，郑赛波亦不予认同，故董宏主张财物损失的证据不足，本院不予支持。关于董宏提出要求郑赛波支付违约金10万元的诉请，根据双方合同约定在租赁期间内一方中途解除合同的需向另一方一次性赔偿违约金10万元，根据查明的事实郑赛波在合同约定的租赁期限尚未届满的情况下向董宏提出解除合同，并向董宏交还了案涉酒店的钥匙，故董宏主张违约金有双方合同的约定，应予以支持。虽郑赛波提出因房屋存在漏水影响其正常经营才提前解除合同，故系董宏违约在先的抗辩，但郑赛波未举证证明房屋漏水导致其实际无法经营、原告构成根本性违约的事实，仅以房屋存在漏水为由抗辩对方违约在先，缺乏事实和法律依据，故本院不予采纳。郑赛波提出违约金约定过高，请求本院予以调整，本院综合双方签订合同的年租金、一方违约给另一方造成的实际损失等因素，酌情调整违约金为合同约定的一个月租金即6.6万元。关于郑赛波提出因董宏提供房屋漏水导致根本性违约，要求董宏承担违约责任、赔偿损失等抗辩理由，由于郑赛波表示还需要收集证据，审理中撤回反诉，故本案中对此不予处理，郑赛波可另行主张权利。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、确认原告董宏与被告郑赛波就舟山市普陀区朱家尖街道大洞岙福兴路151号房屋签订的承包租赁合同（包括补充合同）于2015年12月1日解除。二、限被告郑赛波于本判决生效之日起十五日内支付给原告董宏租金28.5万元，并支付自2015年5月2日起至实际清偿日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息损失；三、限被告郑赛波于本判决生效之日起十五日内支付给原告董宏水电费2869.07元；四、限被告郑赛波于本判决生效之日起十五日内支付给原告董宏违约金6.6万元；五、驳回董宏其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10702元，减半收取5351元，由董宏负担2651元，由郑赛波负担2700元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。审 判 员 刘钟颖二〇一六年五月二十六日代书记员 岑天璐附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百二十七条承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。