山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终825号上诉人（原审原告）黄坤。委托代理人赵东升。被上诉人（原审被告）李扬思。委托代理人王成栋，山东乾恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）山东五星电器有限公司。法定代表人汤浩，经理。委托代理人沈永军，山东敏洋律师事务所律师。上诉人黄坤因与被上诉人李扬思、被上诉人山东五星电器有限公司财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2014）北民初字第3002号民事判决，于2015年11月30日向本院提起上诉，本院于2016年1月20日受理。本案受理后，由审判员毕威担任审判长，代理审判员袁金宏主审，与代理审判员常兵依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原告黄坤一审时诉称，原告与山东五星电器有限公司签订租赁合同，租赁位于市南区宁夏路89号房屋，经山东五星电器有限公司同意，原告对租用的房屋进行了装修，后与第三人签订合作协议，在合作协议履行过程中，由于山东五星电器有限公司将租赁给原告使用的房屋的上一层租赁给被告李扬思用于经营饭店，而被告李扬思在装修施工过程中未能对地面做好防水，导致其使用的房屋大面积漏水渗水，导致原告装修的天花板、墙面、门面门板等出现大面积脱落、霉点、开裂，渗水、漏水情况严重到原告与第三人的合作无法继续履行，所有的房屋全部无法使用。原告多次通知被告李扬思修缮，但其未采取任何措施。由于被告未能妥善处理上述漏水情况，导致原告对房屋的装修全部报废，经营损失惨重并已经向合作方承担了巨额违约金，购置的大部分设备也无法使用。案件审理过程中，原告又申请追加山东五星电器有限公司为被告，诉称原告曾多次要求其对房屋进行修缮，但其未采取任何措施，仅告知原告已经将楼上的房屋租赁给李扬思，原告认为被告山东五星电器有限公司作为房屋的出租方有向原告提供符合租住条件的房屋义务，并对房屋进行维修，被告山东五星电器有限公司应当对原告的损失承担赔偿责任。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求依法判令：1、二被告赔偿原告装修损失10万元；2、被告李扬思赔偿原告自2013年3月至12月期间的租金损失5万元；3、二被告赔偿原告违约损失16万元；4、二被告赔偿原告室内物品损失1万元；5、本案诉讼费、鉴定费由二被告承担。被告李扬思一审时辩称，1、李扬思于2009年8月20日就已经承租了位于青岛市宁夏路89号院内南楼西侧楼二楼用于经营餐饮，房屋交付使用后于2009年11月前装修完毕，2009年11月24日正式营业，而原告是于2012年5月签订租赁合同承租诉争房屋；2、造成本案诉争房屋装修损失系多种原因，李扬思只应承担其相应的责任，原告在承租房屋后对诉争房屋进行大肆装修，甚至改变房屋的主要建筑结构，加上涉案房屋楼体年久失修，故不能将所有损失原因一味归结于李扬思所为，青岛的气候特点就是多雾，出现严重返潮的情况也属于正常。原告向李扬思反映房屋存在小面积渗漏情况时，李扬思当即表示予以维修，但原告要求给予不合理的高额赔偿，在此过程中，原告未积极保护房屋以免使损失进一步扩大。此外，鉴定结论明确的表明房屋墙体出现十处水印及表面发霉，其中的九处是因房屋施工存在质量缺陷及由于房屋通风不良造成的墙体发霉而并非李扬思的过错；3、原告主张的房屋内的设备均系可搬移的物品，原告完全可以将上述物品进行妥当安置，而其未积极的予以保护，对此损失李扬思不应承担赔偿责任；4、原告主张的房屋租金与违约损失由李扬思承担无任何事实及法律依据，且证据不足。原告承租的房屋用途为餐饮经营，但其未办理相关的工商登记及证照，不能进行合法经营，原告在明知其不具备经营主体资格且房屋存在渗漏的情况下而与第三人签订合作协议，且在协议中约定高额违约金，又未出具相关合法有效的证据证明其违约损失为实际发生，故该主张不应得到支持。被告山东五星电器有限公司一审时辩称，1、山东五星电器有限公司在本案中，不属于相邻权人，未实施损害原告相邻权的行为，更不存在过错，不应承担责任。原告起诉被告李扬思是基于相邻权要求损害赔偿，而追加山东五星电器有限公司为被告是基于租赁合同义务，这完全是两个不同的诉讼标的；2、即便如鉴定报告所说，十个检查点中有三个点是房屋混凝土浇筑不密实，导致板面积水时造成渗水，也不应由山东五星电器有限公司对原告承担责任，因为混凝土浇筑不密实和板面积水时会造成渗水，这两者之间并无因果关系。且将房屋出租给原告和李扬思的房屋仅用于办公快餐用途，是普通用房，不用于地面积水的情况；3、原告主张自2013年初起的租金损失与事实不符，实际上原告直至2014年2月仍在持续的营业。原审法院查明和认定的基本事实是：被告李扬思自2009年8月起从被告山东五星电器有限公司处租赁了位于青岛市宁夏路89号院内南楼西侧二层的房屋，原告黄坤自2012年5月起从被告山东五星电器有限公司处租赁了位于青岛市宁夏路89号院内南楼西侧一层的房屋。原告称自2013年1月起，其租赁使用的一层房屋大面积漏水渗水，导致其装修的天花板、墙面、门面门板等出现大面积脱落、霉点、开裂，房屋无法正常使用，房屋内物品受损。庭审中，原告认可2013年3月至2014年2月期间，其租赁的涉案房屋仍在进行经营，但称因漏水导致经营不正常。原告又称其于2013年2月26日与案外人青岛银海实业发展总公司签订了合同协议，约定原告为案外人的培训业务提供吃住条件及会议室等，并约定了16万元的违约金，因涉案房屋渗漏导致原告违约并以现金形式向案外人支付了16万元的违约金，原告为证明其主张提交了与案外人的《合作协议书》、交纳违约金收据等。案件审理过程中，经原告申请，本院依法委托青岛诚祥建筑工程司法鉴定所对位于青岛市市北区宁夏路89号院内南楼一层西侧房屋天花板、墙壁渗水原因进行了鉴定，现场检查暨分析鉴定意见为：依据委托鉴定事项要求，征得申请当事人同意，对鉴定现场十处存在明显渗漏痕迹的部位进行破损检查：1、第一检查点，发现有Φ75㎜的排水管穿过一层顶板，通过水平管及弯头穿过外墙并入室外排水管。其中部分排水管已进行封闭装修，装修表面明显霉变发黑，一层顶板未见渗漏现象。被封闭的水平排水管旁边有空调铜管，铜管外做保温处理，保温层表面有明显水迹。分析意见：由于室内潮湿，空调运行时铜管表面结露，形成水滴，长时间侵蚀装修面层，导致霉变发黑。2、第二检查点，发现吊顶内有排水管一支，排水管旁边有空调铜管，铜管外做保温处理，保温层表面有明显水迹。分析意见：由于室内潮湿，空调运行时铜管表面结露，形成水滴，长时间侵蚀装修面层，导致霉变发黑。3、第三检查点，发现走廓墙体顶部有潮湿痕迹，潮湿部位周边无管道经过，未见渗漏现象。分析意见：应为通风不良所致。4、第四检查点,发现房间顶棚有三处明显渗漏痕迹，渗漏痕迹处洽为混凝土取芯留芯洞。分析意见：顶板混凝土取芯后封堵不严密，导致二层地面在该处形成积水，沿芯洞下渗。5、第五检查点，发现房间北墙面有明显渗漏痕迹，还发现墙体上部混凝土梁与板阴角处有空洞一个，空洞直径约15㎜。分析意见：混凝土梁施工质量存在缺陷，浇筑不密实，存在空洞，导致二层地面积水时，沿空洞下渗。6、第六检查点，吊顶内未发现管道经过，板顶亦未见渗漏痕迹。分析意见，通风不良，长期潮湿，导致吊顶表面霉变发黑。7、第七检查点，该部位系梁与墙之间的空间进行吊顶，吊顶内仅有电线2根，无上下水管经过，混凝土顶板板底未作抹灰处理，板上为室外地面，现场亦未见明显渗漏痕迹。分析意见，由于通风不良，长期处于潮湿状态，导致吊顶表面霉变发黑。8、第八检查点，发现顶板混凝土浇筑不密实，探测缝隙深度达60㎜。分析意见：混凝土不密实，导致板面积水时，沿缝隙下渗。9、第九检查点，发现顶板混凝土不密实，探测缝隙深度达65㎜。分析意见：混凝土不密实，导致板面积水时，沿缝隙下渗。10、第十检查点，发现吊顶内有PVC排水管，排水管先穿过一层顶板，再穿过外墙进入室外排水系统，检查发现排水管有断裂且表面经过修复处理现象，断裂处有明显水迹。分析意见：吊顶内排水管断裂渗漏，导致吊顶表面霉变发黑。原告花费鉴定费23000元。上述鉴定结论作出后，鉴定人出庭对鉴定结论作了进一步说明:1、漏水的水源包括空调运行过程产生的冷凝水、管道断裂的水是从二楼的排水管漏出，另外还有因建筑质量、混凝土取芯封堵不严密、浇筑不密实等原因当二楼有水源的时候就会从这些薄弱环节往下漏水。庭审中，被告山东五星电器有限公司提交照片三张，该三张照片分别是上述鉴定报告中第5、8、9三个检查点所对应二楼位置照片，被告山东五星电器有限公司欲以此说明尽管鉴定意见中称该三个检查点混凝土浇筑不密实，但该三个检查点对应的二楼位置均是普通房间，山东五星电器有限公司对出租的普通房间，不承担确保其在地面积水时能防止发生渗水的义务。案件审理过程中，经原告申请，一审法院委托青岛新业价格评估有限公司对青岛市市北区宁夏路89号院内南楼一层西侧房屋因漏水、渗水导致的室内装修和物品损失价值进行评估。评估结论为：因漏水、渗水导致的室内装修（墙壁、隔断、天花板、地板、地毯、电路）和物品（沙发、热水器、摩托车、收银机、包装盒）损失价值为32383元。原告为此花费鉴定费3000元。原审法院认为，根据鉴定部门出具的鉴定意见及鉴定人出庭所陈述的意见，结合在涉案现场实地勘查到的实际状况，原审法院认为，造成原告租赁涉案房屋渗水、漏水的主要原因一是被告李扬思使用不当，导致二楼有水源产生，二是涉案房屋本身存在质量问题，导致渗漏的发生。原告与被告李扬思系不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理相邻关系，因被告李扬思的原因给原告造成了损失，应当予以赔偿。原告与被告山东五星电器有限公司之间是房屋租赁关系，被告山东五星电器有限公司作为出租人应对出租房屋承担瑕疵担保责任，即在租赁期间保持租赁物符合约定的用途，因涉案房屋的质量问题导致原告遭受损失，被告山东五星电器有限公司应予以赔偿。被告李扬思与被告山东五星电器有限公司分别因侵权和违约两个不同的原因偶然产生对原告的同一损害之赔偿义务，原告对二被告分别享有独立的请求权，可就其损失请求任何一方予以全部赔偿，但仅可受领一份给付，即二被告应对原告承担不真正连带责任。考虑到涉案房屋发生渗漏的原因并不单一，法院酌情认定由被告李扬思承担赔偿原告损失责任的80%，由被告山东五星电器有限公司承担赔偿原告损失责任的20%。被告李扬思辩称原告装修不当也是造成涉案房屋渗漏的原因，但并未提交相关证据予以证实，法院对此不予采纳。被告山东五星电器有限公司辩称混凝土浇筑不密实和板面积水时会造成渗水两者之间并无因果关系，且其对出租的普通用房不承担确保在地面积水时能防止发生渗水的义务，对此，原审法院认为，虽然鉴定意见中体现混凝土浇筑不密实的检查点仅有三处，但不能因此判断只有该三处检查点存在混凝土浇筑不密实的问题，且混凝土浇筑不密实与二楼板面积水均是造成一楼涉案房屋渗漏不可或缺的原因，被告山东五星电器片面缩小其承担瑕疵担保责任范围的辩解意见无事实及法律依据，法院不予支持。原告主张的装修损失及室内物品损失经青岛新业价格评估有限公司评估价值为32383元，原告认为该评估价值过低，但未提出合理依据，也未申请重新鉴定；二被告认为室内物品是可移动的，原告未将上述物品搬出涉案房屋属于扩大损失，对此原审法院认为，涉案房屋发生渗漏必然导致室内物品受损，且原告在发生渗漏后的一段时间内仍在使用涉案房屋，在这种情况下要求原告将室内物品全部搬出也不符合情理。综上，法院对青岛新业价格评估有限公司所作的评估结论予以认定。根据二被告各自承担的责任比例，被告李扬思应赔偿原告装修及室内物品损失25906.4元（32383元×80%），被告山东五星电器有限公司应赔偿原告装修及室内物品损失6476.6元（32383元×20%）。原告在庭审中认可2013年3月至2014年2月期间，其租赁的涉案房屋仍在进行经营，故其主张被告李扬思赔偿其自2013年3月至12月期间的租金损失无事实依据，法院不予支持。原告在明知涉案房屋发生大面积渗漏的情况下仍与案外人签订合作协议，并约定高额违约金，如因此造成损失属原告自行扩大损失，不应由二被告承担，且原告提交的证据亦不能有效地证实其确实向案外人支付了16万元的违约金，故本案对原告要求二被告赔偿其16万元违约金损失的主张不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十四条第一款第七项、《中华人民共和国合同法》第二百一十六条之规定，判决如下：一、被告李扬思、被告山东五星电器有限公司应连带赔偿原告黄坤装修损失及室内物品损失32383元。二、对于判决第一项被告李扬思应负担25906.4元，被告山东五星电器有限公司应负担6476.6元，但被告李扬思和被告山东五星电器有限公司不得以此项对抗原告黄坤依判决第一项提出的全部赔偿请求。被告李扬思、被告山东五星电器有限公司超出自己应赔偿份额的，可向对方追偿，无需另行起诉。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按银行同期贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告黄坤的其他诉讼请求。案件受理费6100元，鉴定费26000元，由原告黄坤负担5483元，由被告李扬思负担21293.6元，由被告山东五星电器有限公司负担5323.4元。一审宣判后，原审原告黄坤不服，上诉至本院。上诉人黄坤请求撤销原判第三项，依法改判，支持上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要理由是：一、涉案房屋自2013年1月起即大面积漏水渗水，上诉人装修的天花板、墙面脱落，门板出现霉点等，同时室内物品受损，房屋部分地方可以放东西，但根本无法正常使用，上诉人承租该房屋不是为了自己居住，而是对外经营，房屋漏水、渗水导致客房、厨房等无法使用，上诉人正常支付了租金却不能正常经营，该期间的租金显然因为房屋漏水而打了水漂，损失是必然的，一审法院认为房屋可以使用就不支持上诉人的租金损失显属不当。二、被上诉人应当赔偿上诉人的对外违约损失。房屋漏水后，上诉人仍然对外签订合同，是因为在上诉人发现小面积渗漏情况向被上诉人李扬思反映时，李扬思当即承诺维修，这在该答辩中有明确的记载，正是由于被上诉人的维修承诺，上诉人才与案外人签订合作协议，但被上诉人李扬思没有兑现自己的承诺，导致房屋渗漏进一步扩大，致使上诉人对外签订的合作协议无法履行，上诉人对外承担了违约金，该违约金应当由被上诉人承担，一审法院不支持上诉人的该项请求是错误的。综上，上诉人认为，一审判决部分错误，应予以纠正。被上诉人李扬思辩称：一审判决查明认定事实清楚。按照查明的事实，上诉人承租房屋的用途是用于经营餐饮，但是其根本就没有办下营业执照，因此上诉人所要求的经营损失没有任何事实和法律依据。关于房屋租金，一审判决已经很清楚的说明了，上诉人于该期间内还在使用涉案房屋，因此该项诉求也不能成立。至于违约金，上诉人与案外人签订合同，约定高额的违约金这本身就不合常理，我们认为这肯定是个假的合同。假设上诉人和第三人约定一千万的违约金我们是否也要赔偿？所以违约金的诉求根本不值一驳。综上一审判决应予以维持，请二审维持原判。被上诉人山东五星电器有限公司辩称：1、上诉人所主张的经营损失因其并未获得营业资格其营业损失并不存在。2、上诉人所主张的房屋租金损失正如一审判决认定，上诉人在一审自行认可正在使用涉案房屋，因此索要租金与事实不符。3、上诉人所主张的违约金损失并不能提供支付违约金的确实证据，在一审法院明确要求提供后仍拒绝提供，而且正如上诉人自行陈述其知道漏水，对其有影响，仍签订合同，还约定高额违约金，这不得不怀疑合同的真实性。4、本案是相邻权纠纷，是损害赔偿纠纷，我方系此房的出租人，并未实施任何的侵权行为，因此不应承担任何责任，甚至于不应成为本案的被告。因此，请依法驳回上诉人的上诉。经本院审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。案经调解，双方分歧较大，未能达成一致意见。本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷，结合案件事实及当事人的诉辩，作如下评判：一、关于上诉人的装修损失及室内物品损失问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人主张的装修损失及物品损失，鉴定部门依法作出了鉴定结论，原审根据两被上诉人的过错程度，判令二被上诉人承担上诉人装修损失及室内物品损失32383元正确，本院予以维持。二、关于上诉人的房租损失及合同违约损失问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定：当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的证据否认定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。本案中，上诉人主张自2013年3月至12月期间的租金损失5万元。被上诉人对此不予认可，辩称上诉人于该期间内还在使用涉案房屋，且上诉人也自认在此期间仍使用涉案房屋进行经营。从证据优势看，被上诉人证据的证明力明显大于上诉人证据的证明力，原审不予采信上诉人的该项主张恰当，本院予以维持。另外，上诉人主张的合同违约损失，称其于2013年2月26日与案外人签订合同协议，约定上诉人为案外人的培训业务提供吃住条件及会议室等，并约定了16万元的违约金，因涉案房屋渗漏导致上诉人违约并以现金形式向案外人支付了16万元的违约金。对此被上诉人辩称，上诉人明知房屋漏水，对其有影响，仍签订合同，还约定高额违约金，不合常理。本院认为，上诉人自述涉案房屋发生大面积渗漏，但仍与案外人签订合作协议并约定高额违约金，有悖常理。且上诉人未能提交实际支付违约损失的有效证据。原审对上诉人的该项主张不予支持正确，本院予以维持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。上诉人黄坤的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4450元，由上诉人黄坤负担。本判决为终审判决。审 判 长  毕 威代理审判员  袁金宏代理审判员  常 兵二〇一六年五月十七日书 记 员  李 兵书 记 员  王媛媛