云南省普洱市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）云08民终234号 上诉人（一审原告）徐昌云，男，l963年6月1日生，汉族，浙江省台州市人，制造业工人，现住澜沧拉祜族自治县。 被上诉人（一审被告）赵品贵，男，l966年5月15日生，汉族，四川省岳池县人，无固定职业，现住澜沧县。 被上诉人（一审被告）中国大地财产保险股份有限公司南充中心支公司。 住所地：四川省南充市顺庆区丝绸路******。 法定代表人蒲小河，系该公司总经理。 上诉人徐昌云与被上诉人赵品贵、中国大地财产保险股份有限公司南充中心支公司（以下简称大地保险南充支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省澜沧拉祜族自治县（以下简称澜沧县）人民法院（2015）澜民初字第1191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月30日受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 一审法院经审理，确认如下法律事实：2015年3月28日下午14时10分，徐昌云驾驶云Ｊ×××××普通二轮轮摩托车由上允往澜沧方向行驶，途经，与赵品贵驾驶川Ｒ×××××小型客车相遇，因赵品贵在与对面来车有会车可能时超车，导致两车相撞，造成两车不同程度损伤和徐昌云受伤的交通事故，经澜沧县公安局交通警察大队作出第201503231号道路交通事故认定书，赵品贵应对此事故负全部责任。事故发生后，徐昌云在3月28日至4月16日期间分别到澜沧县东方医院、澜沧县人民医院、中国人民解放军第六十二医院治疗，共住院l9天，产生医疗费42726.40元，由赵品贵垫付32726.40元，大地保险南充支公司预先支付10000元。2015年8月25日，云南鼎丰司法鉴定中心出具法医学活体检验鉴定意见书，评定徐昌云因右股骨颈骨骨折半髋置换术致右髋关节功能丧失达一肢体功能的40％的伤残成为九级；因右侧桡骨远端粉碎性骨折伴尺骨茎突骨折致右腕关节功能丧失达一肢体功能l2N的伤残程度为十级。赵品贵驾驶的川Ｒ×××××号车已向大地保险南充支公司投保交强险及商业险(50万元)。徐昌云于2015年12月3日提起诉讼，要求赵品贵、大地保险南充支公司赔偿各项经济损失345391.80元。在庭审过程中，双方自愿达成协议，由大地保险南充支公司支付徐昌云350**元后续治疗费。另查明，交通事故发生后除已垫付的医疗费外，赵品贵还向徐昌云支付1300元赔偿金，并支付了鉴定费ll50元。 基于以上事实一审法院认为，对云鼎[2015]临鉴字第普20442号《鉴定意见书》，系有资质的鉴定机构依法做出的鉴定，能够证明原告的营养期、护理期，对此予以采信，但对于误工期鉴定机构评定为365日，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定误工计算至定残日前一天，故对误工期的认定，不予采信。因赵品贵负此次事故的全部责任，且赵品贵驾驶的车辆已在大地保险南充支公司投保机动车交强险和商业第三者险，因此，依据《中华人民共和国交通安全法》的规定，负交通事故责任车辆同时投保机动车交强险和商业第三者险的，在给第三者造成损失时，应当先由保险公司在交强险范围内进行赔偿，不足部分再由保险公司在其提供保险车辆驾驶员应负责任范围内按商业险赔偿，再有不足由责任人赔偿。对于徐昌云的损失，计算为：(一)误工费，赵品贵、大地保险南充支公司对徐昌云主张的误工费按制造业在岗职工平均工资标准计算无异议，综合徐昌云受伤治疗情况、出院医嘱以及接受伤残鉴定的时间，确定徐昌云的误工期为自受伤日(2015年3月28日)始至定残日止(2015年8月25日)，天数为l50日，结合云南省2015年道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准制造业在岗职工平均工资为88733元，故误工费确认为36466元；(二)护理费，因徐昌云仅提供证明护理罗友珍系尚兴木材加工厂工人，但未提供该护理人员的工资收入状况以及扣发工资证明，故结合云南省2015年城镇居民家庭人均全年可支配收入确定护理人员收入为每日70元，依据按照云南鼎丰司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书确定护理期为150日，故护理费计算为l0500元；(三)住)住院伙食补助费品贵、大地保险南充支公司对徐昌云住院天数确定为l9天无异议，依据云南省省级国家机关、事业单位工作人员出差伙食补助费每人每天l00元计算为l900元，故徐昌云主张护理费l900元，符合规定，予以认可；(四)残疾赔偿金，徐昌云因此次事故分别构成九级残、十级残，故按照云南省2015年城镇居民家庭人均全年可支配收入24299元，计算为102055.80元(24299x20x0.21)；(五)精神抚慰金，因交通事故致徐昌云身体造成残疾，给其精神造成伤害事实存在，且徐昌云对交通事故发生无过错，故根据交通事故双方的责任，酌情确定为9000元；(六)被抚养人生活费，双方对徐仙富需支付5年抚养费，并有5个孩子抚养无异议，根据云南省2015年农村居民家庭消费性支出6036元，计算为1267.56元，故徐昌云主张抚养费l267元予以支持；(七)交通费，因无相关票据予以证明，依据徐昌云治疗期间的来往以及大地保险南充支公司认可的800元为基础，确定交通费为800元；(八)营养费，依据云南鼎丰司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书确定营养期为180日，因徐昌云提出按照每日100元计算无相关依据，故按照徐昌云受伤治疗及伤残等级情况，结合一审被告自愿给付每日50元的基础予以考量计算为9000元；(九)双方协商一致同意支付徐昌云350**元的后续治疗费，不违反法律规定，予以确认。(十)徐昌云与保险公司于2015年9月29日自愿达成定损赔偿协议，约定该肇事二轮摩托车定损为1000元，故依据该协议支持徐昌云因此次事故造成的财产损害为l000元；(十一)根据医院出具的医疗发票、病情证明，用药清单等，确定医疗费为42726.40元；(十二)鉴定费1150元予以支持。以上徐昌云因交通事故造成的各项经济损失确认为250865.20元。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条的规定，大地保险南充支公司应在残疾赔偿项目下理赔110000元(含残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、精神抚慰金、被抚养人生活费)，医疗费赔偿项目下理赔l0000元(含医疗费、后续治疗费，营养费，住院伙食补助费)，在财产损失赔偿项下理赔l000元。剩余l29865.2元在商业三者险范围内给予赔偿。扣减大地保险南充支公司已在交强险内先行支付医疗费l0000元，在交强险范围内实际赔偿徐昌云1110**元。扣除赵品贵已垫付的35176.40元，大地保险南充支公司实际应在商业三者险内赔偿给徐昌云告94688.80元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第(六)项、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决为：一、被告中国大地财产保险股份有限公司南充中心支公司于本判决生效之日起三十日内在交强险内赔偿原告徐昌云经济损失111000元，在商业险内赔偿原告徐昌云经济损失94688．8元。二、驳回原告徐昌云对被告赵品贵的诉讼请求。案件受理费1738元，减半收取869.60元，由徐昌云负担347.60元，赵品贵负担521.40元。 一审判决宣判后，徐昌云不服，向本院提起上诉。上诉请求为：一、请求撤销一审民事判决，对本案作出公平判决。二、上诉费由两被上诉人承担。事实和理由为：一、误工期依据鉴定机构综合伤者的伤情，综合鉴定为365天，一审只认可150天，导致误工赔偿实际减少，对伤者显失公平。其次，根据评残规则，涉及功能障碍的一般在受伤6个月至9个月后方可进行鉴定，而被上诉人赵品贵带上诉人鉴定时间是受伤后4个月，现在为获得365天的误工时间赔偿，难道需要上诉人再次鉴定吗?这显然不合常理。再依据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定及最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》对计算误工时间作出了解释，“误工的时间应当根据受害人自接受治疗到康复所需时间确定，其标准以相应医疗机构出具的证明为依据。受害人因伤致残或者死亡的，误工时间应当计算至定残之日的前一日或者按照实际误工时间计算”。因此，误工时间应以鉴定机构的鉴定时间365天或者用实际误工时间计算更合理、更公平。二、护理费计算依据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员有收入的参照误工费的规定计算，本案护理人员是木材加工厂工人，因而应以制造业在岗平均工资88733元给予计算。另外，由于本案中木材加工厂管理粗放，给付工资以现金支付，故不留凭据。现以护理人员的专业为实际情况，请求给予支持每日l00元标准计赔。据此，特请求撤销原判，并依法给予作出公平的判决。 被上诉人赵品贵、大地保险南充支公司未作答辩。 二审中，双方当事人均未向本院提交证据。 经二审审理查明的事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明法律事实予以确认。 本院认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，本案一审法院在计算徐昌云的误工费时，误工时间计算至鉴定机构对上诉人徐昌云伤残等级鉴定的前一天，符合法律规定。上诉人徐昌云主张误工时间应按鉴定机构的鉴定时间365天计算，与法律规定相悖，且其也未提交接受治疗的医疗机构出具的证明证实其实际误工时间为365天，故本院对上诉人徐昌云的该项上诉主张不予支持。对于护理费的计算，损失中，上诉人徐昌云未提交护理人员的收入证明，故一审法院结合云南省2015年城镇居民家庭人均全年可支配收入确定护理人员收入为每日70元，并无不当，本院对此予以维持。 综上，一审认定事实清楚，审理程序合法，适用法律并无不当。上诉人徐昌云的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费，维持一审判决。二审案件受理费1738元，由上诉人徐昌云负担。 本判决为终审判决。 如果负有义务的当事人不自动履行本判决书确定的给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。享有权利的当事人可在本判决书规定履行期限届满后二年内向云南省普洱市澜沧拉祜族自治县人民法院申请执行。 审判长  韩瑞斌 审判员  熊西南 审判员  邱继娇 二〇一六年五月二十三日 书记员  李如楠