山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民再93号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：济南三丰采暖设备有限公司，住所地山东省济南市市中区舜耕路**九城尚都**。法定代表人：张书峰，总经理。委托诉讼代理人：范作民，山东众英律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯本庆，山东众英律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：临邑盈和房地产开发有限公司，住所地山东省临，住所地山东省临邑县德平镇鲧堤路中段div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：徐志江，执行董事。委托诉讼代理人：徐荣军，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。再审申请人济南三丰采暖设备有限公司（以下简称三丰公司）与因与被申请人临邑盈和房地产开发有限公司（以下简称盈和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）鲁14民终577号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2020年8月25日作出（2020）鲁民申4899号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人三丰公司法定代表人张书峰及委托诉讼代理人范作民、侯本庆、被申请人盈和公司委托诉讼代理人徐荣军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三丰公司再审请求：撤销山东省德州市中级人民法院(2019)鲁14民终577号民事判决，重新审理。事实和理由：一、《竣工工程质量验收报告》证明铺设电热膜地暖设施的1、2、3号住宅楼在2015年10月和2015年12月已经通过竣工工程质量验收。被申请人已将本案工程交付使用，已具备支付剩余工程款的条件。原审法院认为涉案楼房和设施已经实际交付使用，但没有证据证明双方按照合同约定对本案工程进行了检测、调试和验收，也没有对本案工程进行竣工验收，属于认定基本事实和适用法律错误。1.本案工程作为该住宅楼不可分割的一部分，与住宅楼属于同时设计和施工，在住宅楼通过竣工验收时，配套设施当然已一并通过验收。《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，交付竣工验收的建筑工程必须符合规定的质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《建设工程质量管理条例》第十六条规定，建设工程经验收合格的，方可交付使用。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工后验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。2.本案工程必须有电才能运行，与电力设施密不可分，在竣工验收报告中对电力运行情况作出了明确的验收结论，不存在异常情况。竣工验收报告载明“配电箱安装牢固，接线正确，开关控制相序正确。通电试运行正确，线路无发热现象”。据此可以说明，本案工程在用电取暖运行时，不存在跳闸、漏电的情形。住宅楼交付业主使用时已验收合格，具备交付条件。3.即使本案工程未经过验收，但被申请人已擅自将其交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，被申请人不得以此为由拒付剩余款项。再审申请人提交的25户使用电热膜地暖工程的《韩国电热膜采暖交房交接验收单》是工程质量是否合格和是否通过验收的最直接的证据。上述交接验收单的签订时间是2015年12月份，正是用电热膜采暖的季节，此时进行验收最能反映电热膜的运行情况。上述验收单中均没有提及存在漏电、跳闸以及电热膜运行不良的情况，也不存在质量问题。二、原审判决遗漏诉讼请求，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（十一）项的规定，属于应当再审的情形之一。再审申请人在上诉状中提出“一审法院认定‘合同签订后，原告开始组织施工，被告按约定给付原告工程款，至2015年11月7日，被告所施工的工程竣工，被告分别给付原告工程款10万元、37.76万元、18万元计65.76万元，尚欠工程款33万元、保证金5.64万元。’属于认定事实不清。”再审申请人在起诉状中陈述“合同签订后，原告严格履行了合同约定的义务，被告已使用多年，但被告仅支付了540000元，欠404000元没有支付”，而被申请人在答辩时并未明确工程款是如何支付的。一审法院没有要求双方进一步提交证据予以证实，却认定被申请人已支付工程款65.76万元，没有事实根据，属于认定事实不清；二审法院没有就这一上诉情况进行审理，也未做出认定，属于遗漏诉讼请求，应当予以再审。盈和公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案工程没有验收合格，存在质量问题。被申请人多次要求申请人进行维修，申请人均未作答复和处理。被申请人与业主签订的房屋买卖合同约定，如不能按时交付房屋应承担违约责任，因此被申请人将房屋交付业主。在业主初步使用电热膜时，均出现了漏电、漏电保护器跳闸及达不到设定温度等问题，并没有投入使用，也不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。电热膜经司法鉴定存在严重的质量问题，没有设置防潮层、绝缘层和绝热层，不符合系统对地绝缘应大于2兆欧的要求。因此，再审申请人交付的电热膜不符合约定。请求依法驳回再审申请，维持原一、二审判决。三丰公司向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告工程款404000元及至判决生效之日前的利息损失（截止2017年12月10日暂计利息100000元）；2.判决被告承担违约金944000元；3.判决被告承担本案案件受理费。一审法院认定事实：2014年9月，原、被告签订《韩国电热膜地暖工程安装合同》，合同约定第一条：一、工程基本概况：1、工程名称：龙泉1号住宅小区电热膜地采暖系统工程。2、工程地址：临邑县德平镇龙泉大街与邢德路交会处。3、工期：由甲方（被告）通知乙方（原告）订购电热膜之日起30天内进场施工，工期30天。第二条：合同价款及结算方式3、合同总价款共计944000元。4、合同签订后甲方支付乙方预付款100000元，乙方所购材料进场后由合同总价款首次付款中扣除。首次付款为工人材料进入施工现场，甲方检验合格后支付乙方至合同总价款的40%，合计支付人民币377600元。工程施工至总工程量的50%时甲方核准工作量后付款，支付人民币180000元，竣工验收合格付剩余工作款合计人民币330000元，剩余工程款人民币56400元作为质保金，工程竣工验收合格正常使用2个采暖季结束无问题后付清（注：如因工程款项、施工问题制使工作不能按时交工，一切后果均由责任方负责，且超过60个工作日，每拖欠一天以应付工作款总金额的1%支付每天违约金）。第三条：甲方义务5、甲方派代表配合乙方并与乙方共同监测、调试、验收已施工完毕的工程、并代表甲方在相关的文件中签字。合同签订后，原告开始组织施工，被告按约定给付原告工程款，至2015年11月7日，被告所施工的工程竣工，被告分别给付原告工程款10万元、37.76万元、18万元计65.76万元，尚欠工程款33万元、保证金5.64万元。原告施工完毕后，双方没有组织竣工验收，被告接手该工程。2015年11月7日，原、被告签订《补充协议》，协议内容为“甲乙双方于2015年11月7日在德平镇政府就龙泉1号取暖项目收尾工程完毕配合验收合作事宜，经过协商讨论，初步达成如下共识：一、甲方以壹套商铺签约给乙方作为未付工程款的信用抵押。二、房号3号楼12号（三层）。三、抵押期限180天，到期后甲方付清工程款乙方将房屋合同退回，如甲方未能按约定履行，乙方有权自行处理该房屋，甲方需配合完成过户手续”。协议签订后，双方仍没有组织“配合验收”，甲、乙双方均未按补充协议履行自己的义务。后原告多次向被告索要工程款，被告以原告施工项目没有组织验收，存在质量问题为由拒绝支付。案件审理过程中，被告对涉案工程质量提出鉴定申请，我院依法委托宁夏欣项产品质量司法鉴定所对涉案工程进行鉴定，该所出具《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：对3个房间的电热膜系统对地绝缘电阻进行了抽测，发现2#楼商9一楼理发店及2#楼3单元302室的电热膜系统对地绝缘电阻不符合JGJ319-2013条文解释对第6.2.2条第2款“采用电热膜地面供暖时，系统对地绝缘应大于2兆欧”的要求，涉案电热膜系统存在质量问题。3#楼商10一楼电热膜下方未发现防潮层，不符合JGJ319-2013第4.4.3条“当电热膜布置在与土壤相邻的地面时，必须设置绝热层，绝热层下部必须设置防潮层”的强制性要求。庭后，原告申请我院调取涉案工程在相关行政管理部门的验收备案，我院依申请至相关机关调取验收备案，但相关机关无对涉案工程的验收备案。另查明：被告开发的龙泉1号小区已经部分售出，有部分业主入住。有业主反映，住房取暖设备存在跳闸、用电量高等问题。一审法院认为，原告济南三丰采暖设备有限公司与被告临邑盈和房地产开发有限公司签订的《韩国电热膜地暖工程安装合同》是双方真实意思表示，合法有效，一审法院予以确认。该合同第二项第4款约定“合同签订后甲方支付乙方预付款100000元，乙方所购材料进场后由合同总价款首次付款中扣除。首次付款为工人材料进入施工现场，甲方检验合格后支付乙方至合同总价款的40%，合计支付至人民币377600元。工程施工至总工程量的50%时甲方核准工作量后付款，支付至人民币180000元，竣工验收合格付剩余工程款合计人民币330000元，剩余工程款人民币56400元作为质保金，工程竣工验收合格正常使用2个采暖季结束无问题后付清”。合同第三项第5款约定“甲方派代表配合乙方并与乙方共同监测、调试、验收已施工完毕的工程、并代表甲方在相关的文件中签字”。本案中，依照双方合同约定组织验收的主体应为乙方即本案原告济南三丰采暖设备有限公司，庭审中，原告没有向一审法院提交有效证据证实该工程已组织验收，其不利后果应由原告承担。另本案在审理过程中，经宁夏欣项产品质量司法鉴定所鉴定，涉案工程不符合国家相关标准（JGJ319-2013条文），存在质量问题，综上所述，涉案工程原、被告没有组织验收，被告称该工程质量不合格，未达到付款条件的主张成立，原告的诉讼请求一审法院不予支持，一审法院判决：驳回原告济南三丰采暖设备有限公司的诉讼请求。案件受理费7360元，减半收取3680元，由原告承担。本院二审期间，济南三丰采暖设备有限公司提供两份证据：1.竣工工程质量验收报告三份，证据来源是临邑县住建局；2.是韩国电热膜采暖交房交接验收单。两份证据证明铺设电热膜地暖工程的住宅1、2、3号楼在2015年12月1日和2015年10月就已经通过竣工工程质量验收，房屋已经交付使用。且该验收报告明确载明“配电箱安装牢固，接线正确，开关控制相序正确。通电试运行正确，线路无发热现象。”被上诉人诉称的涉案电热膜工程没有进行验收、验收不合格以及存在漏电、跳闸等现象与事实严重不符。临邑盈和房地产开发有限公司认为，该证据不能证明涉案电热膜工程进行验收的事实。工程竣工验收报告指的是楼层的建设单位、土建、装饰、门窗、给排水等除电热膜之外的验收，这个在一审中我们申请调取过。因没有组织电热膜的验收，所以没有调取成功。交接验收单，并没有被上诉人方的签字认可验收。并且从交接验收单也看不出是对它是否合格进行检验，只是一个交付，告知注意事项，相当于一个产品说明书，而不是对质量本身验收的证据。二审对一审查明的事实予以确认。本院二审认为，双方的合同约定了“竣工验收合格付剩余工程款合计人民币330000元”，但是该约定是以工程不存在质量问题为前提。虽然涉案房屋和设施已经实际交付使用，但是没有证据证明双方按照合同约定对电热膜工程进行了检测、调试和验收，也没有对电热膜工程进行竣工验收，更没有确定电热膜工程是否合格。因涉案房屋系采用韩国电热膜采暖，如果电热膜系统存在质量问题，整个小区将存在严重的安全隐患，威胁整个小区居民的人身和财产安全。宁夏欣项产品质量司法鉴定所出具的司法鉴定意见书已经确认涉案电热膜工程存在质量问题。因双方对电热膜工程存在的质量问题没有进行处理，原审判决驳回济南三丰采暖设备有限公司请求支付剩余工程款的诉讼请求并无不当。综上所述，济南三丰采暖设备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7360元，由上诉人济南三丰采暖设备有限公司负担。本院再审期间，当事人围绕再审请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。再审申请人三丰公司提交施工图纸13页，用以证明设计图纸已经德州市建诚勘察设计审查有限公司审查通过，本案工程与1、2、3号住宅楼同时建设同时施工，住宅楼已于2015年10月和12月验收合格，电热膜地暖在该时间一并通过竣工验收；提交中信银行对公活期账户明细、业务凭证和兴业银行账户交易明细各一份，用以证明被申请人已支付工程款共计56万元，原审认定已支付65.75万元与事实不符，且被申请人在楼房竣工验收后仍然支付工程款3万元，未作出拒绝付款的意思表示。被申请人质证认为：图纸中没有加盖临邑县建筑设计院的印章，不能证明由该单位设计，且图纸显示属于设计阶段施工图，不能证明电热膜系统和楼房同时设计和同时建设；合同中已约定本案工程不宜与其他工程交叉施工，电热膜系统是一种取暖的附加系统，与楼房土建和水电安装不同，可以安装也可以不安装；对银行交易记录的真实性无异议，仅对转款金额予以确认，对再审申请人主张的其他证明内容不予认可。再审申请人提交通话录音一份及图片四张，用以证明本案工程所涉1号楼业主鲍玉学电话联系售后服务事宜，要求对室内的温控器进行维修，再审申请人向其邮寄温控器并已指导安装，本案电热膜采暖设施正在使用，不存在质量问题。被申请人质证认为：以上证据不能确定是关于本案工程的证据，录音和照片中也没有反映正常使用问题，且不能推翻鉴定意见。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审申请人提交的设计图纸中未加盖临邑县建筑设计院和德州市建诚勘察设计审查有限公司的公章，虽加盖有相关业务专用章，但在具体图纸中签字的人员并未到庭作证或出具相关证明材料，且被申请人不予认可，故该证据不能证明再审申请人主张的设计图纸已经德州市建诚勘察设计审查有限公司审查通过的事实；再审申请人提交的银行账户交易明细和业务凭证中均加盖有相关银行的业务印章，被申请人对其真实性予以认可，故本院对其真实性予以认定。本院再审查明的其他事实与原审认定事实一致。本院再审认为，本案当事人争议的焦点问题有三个：一、本案电热膜地暖工程是否已经通过竣工验收；二、原审判决对已付工程款数额的认定是否正确；三、再审申请人请求判决被申请人支付工程款并承担违约金有无事实与法律依据。本院根据本案事实及有关法律，对当事人争议的焦点问题作如下分析认定：关于第一个焦点问题，本案电热膜地暖工程是否已经通过竣工验收。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”再审申请人主张本案工程已经通过竣工验收，对此应当提交充分证据予以证明。再审申请人在二审中提交的《竣工工程质量验收报告》中对工程质量检查情况记载明确，从具体内容来看并不包括对本案工程质量情况的检查。本案《韩国电热膜地暖工程安装合同》第三部分第5条约定被申请人派代表配合再审申请人并共同监测、调试、验收已施工完毕的工程，现有证据不能证明双方已经共同完成以上合同约定。再审申请人在二审中提交的《韩国电热膜采暖交房交接验收单》中并没有加盖被申请人的印章，也没有被申请人工作人员的签名，故该组证据中的内容不属于被申请人的意思表示，不能证明被申请人已对本案工程进行了验收。因此，再审申请人提交的证据并不充分，不能证明其主张的本案工程已经通过竣工验收的事实。关于第二个焦点问题，原审判决对已付工程款数额的认定是否正确。根据双方当事人在再审庭审中的陈述以及再审申请人提交的银行账户交易记录和业务凭证，应当认定被申请人分别于2014年8月28日支付工程款10万元，于2014年11月10日支付工程款30万元，于2014年11月17日支付工程款10万元，于2015年4月27日支付工程款3万元，于2016年2月2日支付工程款3万元，共计56万元。对于以上付款数额，双方当事人均无异议，本院依法予以确认，原一、二审判决对已付工程款数额的认定证据不足，本院依法予以纠正。关于第三个焦点问题，再审申请人请求判决被申请人支付工程款并承担违约金有无事实与法律依据。对于这一焦点问题，从以下四个方面进行分析认定：第一，付款条件是否已经成就。本案工程已经施工完毕，虽未经验收，但被申请人已将所涉房屋对外出售，且大部分业主已经入住。被申请人在原一审中申请业主徐维清、王长俭出庭作证，两名证人均陈述已对电热膜采暖设施进行了使用。整体工程竣工后，双方当事人于2015年11月7日签订补充协议，约定被申请人以一套商铺作为未付工程款的信用抵押，并约定如抵押期限届满未付款则再审申请人可以自行处理抵押房屋，虽未实际履行以上协议，但该证据能够证明被申请人在工程竣工后未提出不应付款的主张。宁夏欣项产品质量司法鉴定所对电热膜质量问题进行鉴定的时间与电热膜采暖设施开始使用的时间间隔较长，已超出本案《韩国地热膜地暖工程安装合同》第二部分第4条中约定的两个采暖季的质保期，无证据证明鉴定意见中载明的对地绝缘电阻低的问题未受外力原因或自然老化等因素影响，且无证据证明在对地绝缘电阻低的情况下电热膜采暖设施既不能使用也无法维修。宁欣项[2018]司鉴字第0906号第司法鉴定意见书中同时载明有“未发现温控器以下电热膜线路存在断路及短路现象”的分析说明意见，而本案《韩国地热膜地暖工程安装合同》第一部分第6条中约定温控器以上的电源应由被申请人自行安装。综合以上分析，应当认定双方当事人虽未按合同约定履行验收手续，但电热膜采暖设施已经实际使用，故被申请人提出的付款条件不成就的抗辩主张不能成立，不应予以支持。关于被申请人主张的质量问题及维修问题，因其未在一审中提起反诉，故本院在再审中不予处理，关于能否主张和如何主张等问题，可依法另行解决。第二，应付工程款数额如何认定。根据本案《韩国地热膜地暖工程安装合同》第二部分中的相关约定，本案工程价款共计944000元，扣减双方认可的已付工程款56万元，未付款数额为384000元。未付款中的56400元属于质保金，合同中约定的支付条件为“工程竣工验收合格正常使用2个采暖季结束无问题后付清”，而双方当事人关于质量问题存在争议，故支付质保金的条件尚不具备。因此，被申请人在本案中应向再审申请人支付的工程款数额为327600元。第三，利息支付时间和数额。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应当按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，在2019年8月20日以后应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。再审申请人主张2017年12月10日前的利息数额为10万元，依据不足，本院不予支持。关于剩余工程款，双方当事人约定的付款时间为竣工验收合格，而验收手续至今仍未履行，本案判决被申请人支付工程款的事实依据是工程已经实际使用，故应从本案工程实际使用之日即再审申请人提交的《韩国电热膜采暖交房交接验收单》中载明的交付日期即2015年12月25日起算，利息支付截止时间应为被申请人诉讼请求中明确的判决生效之日。第四，违约金是否应当支付。本案《韩国地热膜地暖工程安装合同》第二部分第5条中约定：“如因工程款项、施工问题制使工程不能按时交工，一切后果均由责任方负责，且超过60个工作日，每拖欠一天以应付工程款总金额的1%支付每天违约金。”以上约定表明，支付违约金的前提条件是因工程款项支付问题致使工程不能按时交工且超过60个工作日，而再审申请人未提交充分证据证明以上条件成就，故其请求判决被申请人支付违约金证据不足，不应予以支持。综上所述，再审申请人三丰公司的再审请求部分成立，对成立部分本院依法予以支持。原一、二审判决存在不当，本院再审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销本院（2019）鲁14民终577号民事判决及山东省临邑县人民法院（2018）鲁1424民初100号民事判决。二、被申请人临邑盈和房地产开发有限公司支付再审申请人济南三丰采暖设备有限公司工程款327600元及利息（利息以工程款327600元为基数分段计算：自2015年12月25日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至本判决生效之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于本判决生效之日起十日内付清。三、驳回济南三丰采暖设备有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7360元，减半收取3680元，由再审申请人济南三丰采暖设备有限公司负担573元，由被申请人临邑盈和房地产开发有限公司负担3107元；二审案件受理费7360元，由再审申请人济南三丰采暖设备有限公司负担1146元，由被申请人临邑盈和房地产开发有限公司负担6214元。本判决为终审判决。审判长  王玉敏审判员  杨 敏审判员  郑春笋二〇二一年一月七日法官助理陶颖书记员宋鑫