青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青28民终798号 上诉人（原审原告）：雷文星，男，汉族，1978年5月2日生，住青海省西宁市。 委托诉讼代理人：邱成，青海延辉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：余兴云，男，汉族，1965年1月20日生，四川省达州市人，住青海省格尔木市。 委托诉讼代理人：李慧玲，青海长佳律师事务所律师。 上诉人雷文星因与被上诉人余兴云建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省格尔木市人民法院（2020）青2801民初477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭，通过青海移动微法院公开开庭进行了审理。上诉人雷文星的委托诉讼代理人邱成、被上诉人余兴云的委托诉讼代理人李慧玲参加诉讼。本案现已审理终结。 雷文星的上诉请求：1.撤销青海省格尔木市人民法院（2020)青2801民初477号判决，依法改判支持上诉人的各项诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决存在论证、逻辑错误。判决书中称“虽然原告向法庭提交了被告出具的131万元收条，但未提交相关证据予以佐证被告确实收到了131万元”属于论证错误。1.上诉人已经将多次转款、现存的证据提交给法庭，已经完成了举证责任。退一步说，此份收条系被上诉人亲手书写，对其证据三性法庭均予以认可，应当作为定案依据。根据市场交易经验及诚实信用原则，收条的法律效力即证明收到方已经完整接收财物，如不能就此认定上诉人已履行,不仅有失公允，且将挑战既有的交易经验共识；2.判决结论中:“原告雷文星对数额5000元的款项均采取转账支付方式，故对其他大额款项的支付方式更应提供有力证据证实”,此结论逻辑关系错误，双方没有约定款项支付必须采取何种方式,现金、微信、支付宝都是合法的支付方式，且小额支付用银行转账不能排除大额支付选择其他方式，一审判决的此项结论无事实与法律基础。二、一审判决适用法律错误。本案中，上诉人已经就其超额支付工程款完整的履行了举证义务，已达到高度盖然性，一审法院无视客观事实，仅用“证据不足”驳回上诉人的全部诉讼请求，无法令人信服。三、一审判决对“是否增加了工程量”的认定事实不清、证据不足。一审中被上诉人提出，涉案工程增加了工程量，但未提交相关证据予以证实上诉人是新增工程量的给付义务人，未提交合法证据证明应当支付新增工程款的具体数额，亦未提出反诉，一审判决错误的认定了确实存在新增工程量，但在没有明确具体金额的情况下推定上诉人负有给付义务，没有向双方进行权利义务释明，未说明是否抵消，仅以证据不足驳回上诉人的诉讼请求，增加了双方潜在的纠纷，没有达到定纷止争的审判目的。 被上诉人余兴云辩称：上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 雷文星向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告工程款337700元；2.判令被告支付资金占用费11140元；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年8月21日，原、被告签订《草签承包协议》，约定原告将中国农业银行格尔木市分行的部分建筑工程承包给被告建设，双方约定：一、承包总单价一次性包干价134万元，包工包料、包安全文明施工、包安全生产和资料、质量等。二、承包内容，原告预算指定项目图纸范围内所有项目扫地出门，包括机械设备设施等方式全部承包给被告负责施工。三、质量要求达到国家验收规定交付使用。四、院内的篮球场和厕所的所有工序及设施。五、室内维修、原告指定的所有内容扫地出门（包括所有地面砖、墙面、楼梯砖及扶手、室内刷白、吊顶、防盗门、水电暖改造、包括洁具等）质量达到国家验收标准。六、付款方式，分三次付款，第一次付款30%，第二次主体封顶后付30%，其余款项37%竣工验收后半月内全部付清。工期2017年9月底全部完工…。2017年9月1日，中国农业银行股份有限公司格尔木分行与青海青成建设工程有限公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定中国农业银行股份有限公司格尔木分行将其职工活动室建设项目承包给青海青成建设工程有限公司，地点在青海省格尔木市××路，工程内容为完成本工程招标文件工程量清单规定范围内的全部工作量内容，承包范围为完成本工程招标文件工程量清单规定范围内的全部工作量内容，包工包料。开工日期为2017年9月1日，竣工日期为2017年10月31日，工期60天。工程质量标准：达到国家或行业现行施工及验收规范所要求的合格标准。合同价款950000元（玖拾伍万元整）。合同第三部分专用条款第六条约定，本合同价款采用固定综合单价合同，合同价款中已包括了招标文件中提及的市场风险。双方约定合同价款的其他调整因素：因发包人原因增减工程量，方可调整合同价款。合同约定本工程禁止转包和分包。合同还约定了双方的其他权利和义务。中国农业银行股份有限公司格尔木分行与青海青成建设工程有限公司在该合同上盖章，原告雷文星在青海青成建设工程有限公司的联系人处签字。庭审中，原告认可其借用青海青成建设有限公司的资质承包了中国农业银行股份有限公司格尔木分行的工程。 原告雷文星通过银行转账向被告余兴云支付的款项：2017年8月23日通过李昕的银行账户支付290000元，2017年10月13日支付200000元，2017年10月18日支付30000元，2017年10月19日支付5000元，2017年11月1日支付48000元，2017年11月3日支付102000元，2017年11月6日支付50000元，2017年12月17日支付150000元。原告雷文星通过微信转账向被告余兴云支付的款项：2017年10月支付8000元，2017年12月支付9500元。其中2017年12月支付的9500元用于代买面盆，不包括在工程款中。2017年12月15日原告雷文星通过银行转账支付案外人张民坡190000元。庭审中，被告认可张民坡为其手下干活的人。以上共计1073000元。被告于2018年1月11日出具收条一份，载明：“今收到农行工程款及农民工，工资合计1310000元，大写壹佰叁拾壹万元整。以前借条作废。 2018年2月11日被告的工人张民坡出具收条一份，载明：“今收到质保押金壹万元整，收款人：张民坡”。2018年2月12日，被告施工班组的朱兴民、宋金明等11人向格尔木市劳动监察大队申请支付民工工资，后在格尔木市劳动监察大队的调解下原告支付朱兴民、宋金明等人农民工工资300000元。被告出具承诺称：“本人承诺，该表中人员为格尔木市农业银行活动室建造及职工宿舍装修项目全部工人，人员属实，工资数额正确。至此余兴云班组全部人工工资结算完结，不存在拖欠，与农业银行及雷文星无关，如存在欺诈行为，余兴云愿意承担任何法律责任。若再有工人以农业银行活动室建造及职工宿舍项目为由讨要工资，到相关部门上访，本人余兴云愿意承担支付责任及法律责任。”同时载明：“上述农行装修以及篮球场所施工项目。如有质量问题一切后果责任全部由本人负责。”2018年2月15日原告通过中国农业银行股份有限公司西宁市黄河路支行向被告转账57700元。 2019年4月11日发包人中国农业银行股份有限公司格尔木分行与承包人青海青成建设工程有限公司签订一份《中国农业银行股份有限公司格尔木分行职工活动室增加工程项目补充协议》，协议约定因工程项目建设需求，发包人需增加职工活动室工程量，根据2017年9月1日中国农业银行股份有限公司格尔木分行与青海青成建设工程有限公司签订的建设工程施工合同签订补充协议。增加工程项目内容：1、墙体拆除14.4㎡；2、砌墙1.44㎡；3、卫生间面积在14.85㎡的基础上扩建14㎡；4、修建库房一间，面积为14.4㎡；5、屋顶及钢柱底部铝塑板封装277.2㎡；6、暖气管沟30㎡；7、屋顶方钢3.137t；8、电缆线50m；9、篮球架1幅；10、地基提高30㎡。以上增加工程量清单及明细详见格尔木农行活动室建设项目工程量增减表。概算金额以程辉工程咨询有限公司合计为准，合同金额的约定按照“营改增”后的要求进行，合同金额263344元（大写：贰拾陆万叁仟叁佰肆拾肆元整）（不含税），增值税税率9%，价额241600元（大写：贰拾肆万壹仟陆佰元整）。 另查明，原告向一审法院申请诉讼财产保全，该院依法作出（2019）青2801民初1541号民事裁定书，产生保全费2264元。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，原告雷文星借用青海青成建设工程有限公司的名义与中国农业银行股份有限公司格尔木分行签订一份《建设工程施工合同》，约定中国农业银行股份有限公司格尔木分行将其职工活动室建设项目承包给原告雷文星。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。原告雷文星作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，违反了法律法规的强制性规定，双方签订的《建设工程施工合同》无效。原告雷文星将中国农业银行股份有限公司格尔木分行职工活动室建设项目转包给被告余兴云，双方签订的《草签承包协议》亦为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案争议焦点：1.涉案工程是否存在增加的工程量；2.被告余兴云对增加的工程量是否进行施工；3.涉案工程款是否存在超额支付的情形。一审法院作如下分析：首先被告提交的2019年4月11日发包人中国农业银行股份有限公司格尔木分行与承包人青海青成建设工程有限公司签订一份《中国农业银行股份有限公司格尔木分行职工活动室增加工程项目补充协议》，是因为发包人需增加职工活动室工程量，双方根据2017年9月1日中国农业银行股份有限公司格尔木分行与青海青成建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同》签订的补充协议。能够证实涉案工程存在增加的工程量的客观事实。关于被告余兴云对增加的工程量是否进行施工，庭审中原告认可整个工程项目的实际施工人只有被告余兴云，没有其他第三方。原告亦未提交证据证实将增加的工程量部分交由他人进行施工，故一审认定被告余兴云对增加的工程量进行了施工。关于涉案工程款是否存在超额支付的情形，通过庭审中双方的提交的银行转账记录、微信转账记录，以及庭后原告补充提交的证据，能够证实原告雷文星通过银行转账及微信转账的方式向被告余兴云支付工程款，对于原告所述其通过现金方式向被告余兴云支付工程款的说法并不成立。虽然原告向法庭提交了被告出具的131万元收条，但未提交相关证据予以佐证被告确实收到了131万元。而在被告余兴云已经出具131万元收条的情况下，原告雷文星在格尔木市劳动监察大队的调解下自愿支付农民工工资300000元，后又以银行转账的方式向被告余兴云支付57700元，但未提交证据证实其是代被告余兴云垫付农民工工资。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，原告雷文星作为工程款支付方，应当对其已支付工程款的事实承担举证责任。结合双方提交的银行转账及微信转账记录，原告雷文星对数额为5000元的款项均采取转账方式支付，故对于其他大额款项的支付方式更应提供有力证据证实。但其对于被告出具收条前的所有款项不能提交证据证实确实支付给被告131万元，故其应当承担举证不能的不利后果。综上，一审法院认为原、被告签订的《草签承包协议》虽然约定的工程价款为134万元，但在实际施工过程中存在增加的工程量，对于增加的工程量，原告负有支付工程款的义务，且未向法庭提交证实131万元已实际全额支付的证据。现原告以实际支付工程款超出合同约定的134万元为由要求被告返还超付的工程款337700元的理由不成立，不予支持。故一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告雷文星的全部诉讼请求。案件受理费6533元及保全费2264元（原告雷文星已交纳），由原告雷文星负担。 本院二审期间，当事人均未提交新的证据。 一审查明的事实与二审查明的一致，本院予以确认。 另查明，上诉人雷文星二审庭审中陈述青海青成建设工程有限公司与其前期结算工程款1640000元，后期结算260000元；被上诉人余兴云认可2018年1月11日的收条由其书写。 本院认为，上诉人雷文星主张被上诉人余兴云返还超付工程款337700元及资金占用费11140元的请求，经查，上诉人雷文星与被上诉人余兴云签订的草签承包协议工程造价1340000元，该协议项下施工内容均由被上诉人余兴云施工，被上诉人余兴云认为仅收到工程款1073000元，该款项支付时间均发生在2018年1月11日前，而被上诉人余兴云认可2018年1月11日的收条系其本人书写，应视为被上诉人余兴云确认2018年1月11日之前收到工程款1310000元，上诉人雷文星在2018年1月11日后支付367700元，对此，被上诉人余兴云抗辩除草签承包协议工程外双方还有增加的工程量，并提交了《中国农业银行股份有限公司格尔木分行职工活动室增加工程项目补充协议》，该协议约定合同金额为263344元，而上诉人雷文星亦认可青海青成建设工程有限公司与其前期结算工程款1640000元后期结算260000元，故本案工程款总价应为1603344元（1340000元+263344元），结合上诉人雷文星支付1677700元（1310000元+367700元），上诉人雷文星超付74356元，对此，被上诉人余兴云应予返还。一审对此认定有误，本院予以纠正。因双方认可案涉工程并未结算，故上诉人雷文星主张资金占用费11140元的请求，本院不予支持。 综上，上诉人雷文星的上诉请求部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销青海省格尔木市人民法院（2020）青2801民初477号民事判决； 二、被上诉人余兴云于本判决生效之日起十日内返还上诉人雷文星超付的工程款74356元： 三、驳回上诉人雷文星的其他诉讼请求。 一审案件案件受理费6533元，由上诉人雷文星负担5140元，由被上诉人余兴云负担1393元；一审保全费2264元，由被上诉人余兴云负担。二审案件案件受理费6533元，由上诉人雷文星负担5140元，由被上诉人余兴云负担1393元。 本判决为终审判决。 审 判 长 党雪仁 审 判 员 谢建华 审 判 员 尤晓玲 二〇二一年一月十三日 法官助理 刘永龙 书 记 员 李德霞