新疆生产建设兵团第一师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵01民终150号 上诉人（原审被告）：四川省康宁建筑工程有限责任公司,统一社会信用代码915100007091656549,住所地四川省成都市金牛区金府路**金府国际********。 法定代表人：陈先明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：代莉，四川雅州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：董华才,男,1963年7月29日出生,住四川省绵阳市。 委托诉讼代理人：唐兰，四川穗诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国化学工程第七建设有限公司,统一社会信用代码915100002018616166,住所地四川,住所地四川省成都市龙泉驿区龙都南路**> 法定代表人：苏富强,该公司董事长。 委托诉讼代理人：贺国龙，中国化学工程第七建设有限公司员工，住四川省成都市。 被上诉人（原审被告）：新疆美丰化工有限公司,统一社会信用代码91659002568850323B,住所地新疆维吾尔族自治区阿拉尔市**工业园区玉阿新公路95公里处以东。 法定代表人：梁东风,该公司董事长。 委托诉讼代理人：丁玮，新疆美丰化工有限公司员工，住新疆维吾尔自治区阿拉尔市。 原审第三人：阳运忠，男，1958年2月12日出生，汉族，住四川省彭州市。 上诉人四川省康宁建筑工程有限责任公司（以下简称康宁公司）因与被上诉人董华才、中国化学工程第七建设有限公司（以下简称中化七建）、新疆美丰化工有限公司（以下简称美丰公司）、原审第三人阳运忠建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2017）兵0103民初515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理（期间因疫情中止审理）。上诉人康宁公司的委托诉讼代理人代莉、被上诉人董华才的委托诉讼代理人唐兰、中化七建的委托诉讼代理人贺国龙、美丰公司的委托诉讼代理人丁玮到庭参加诉讼。原审第三人阳运忠经本院传票传唤，无正当理由拒不到参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。 康宁公司的上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人董华才的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人董华才负担。事实与理由：一审法院认定事实不清，导致适用法律错误。1、原审法院对本案未结算工程的司法鉴定程序及鉴定意见是否合法认定事实不清；2、原审法院不同意上诉人申请印章进行司法鉴定，推定吴某某签字系上诉人授权系认定事实不清；3、原审法院对争议工程结算后如何确定工程款认定事实不清。4、对于鉴定意见中的工程价款是否属于已结算工程范围的认定不清。 董华才答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.一审法院选定鉴定机构的程序合法，鉴定机构依法做出的鉴定结论，应当作为定案依据。2.董华才是涉案工程项目的分包人而非劳务班组，董华才完成的施工项目属于包工包料，材料都是由董华才自行采购的，并且董华才在康宁公司已领取5,065,110元工程款。 中化七建答辩称，1.上诉人与董华才签订了工程承包协议，双方进行了结算，我公司与董华才没有合同关系，不应当承担任何责任；2.我公司与上诉人签订了合法有效的工程分包合同，成立了自己的项目部，对分包的项目进行了管理。且我公司与上诉人已经办理结算并结清工程款，不应当再承担责任；3.涉案工程的发包人为美丰公司，美丰公司应当在欠付的工程款范围内对董华才承担责任。综上，我公司在本案中不承担任何责任，请求依法判决。 美丰公司答辩称，我公司与被上诉人中化七建签订了承包合同，与本案其他当事人无合同关系，上诉人与董华才之间的事情我公司不清楚，在本案不应当承担责任。 阳运忠未到庭参加诉讼，视为放弃答辩权利。 董华才向一审法院起诉请求：1、判令三被告支付工程款2,300,867.26元及利息687,959元，合计2,988,826.26元。2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：一、2011年6月13日美丰公司与中化七建签订了《新疆美丰化工有限公司18万吨/年尿素造粒塔土建工程合同》，由中化七建负责承建美丰公司18万吨/年尿素造粒塔土建工程，合同工期为2011年6月10日至同年10月1日，合同工期为123天，暂定合同价款为1900万元，以最终结算价款为准。合同还约定了其他条款。2011年6月15日，中化七建与康宁公司(变更名称前为四川重建工程有限责任公司)签订了《新疆美丰化工有限公司18万吨/年尿素造粒塔土建工程项目建设工程施工专业联营合同》，承包方为中化七建，联营方为四川省重建工程有限责任公司。工程承包合同与范围：执行总包合同。合同价款暂定1900万元,以最终结算价款为准。合同还约定了其他条款。2012年8月15日，美丰公司与中化七建签订了《新疆美丰10万吨/年三聚氰胺、60万吨/年硝基专用复合肥项目室外总坪、排水沟工程施工合同》。2012年8月13日中化七建作为承包方与康宁公司签订了《新疆美丰10万吨/年三聚氰胺、60万吨硝基专用复合肥项目一期工程（室外地坪、排水沟）建设工程施工专业分包合同》。2011年8月20日美丰公司作为发包方与中化七建签订了《新疆美丰化工有限公司18万吨/年尿素主厂房、合成氨压缩机厂房、综合办公楼、110变电站土建工程施工合同》。2011年8月30日中化七建作为承包方与联营方康宁公司签订《18万吨/年尿素主厂房、合成氨压缩机厂房、综合办公楼、110变电站土建工程建设工程施工专业联营合同》。中化七建与美丰公司签订了其他建设施工合同之后，又陆续与康宁公司签订了分包或联营合同。 二、2012年5月20日，康宁公司的项目负责人阳运忠以及工作人员吴某某以中化七建新疆美丰项目部的名义与董华才签订了《电气、给排水、供暖项目施工协议》，约定：1.施工范围：到2012年5月20日止，由中化七建项目部施工的美丰工厂区域内的所有建、构筑物的电气(含没有完工的接地埋线)、给排水、供暖施工内容。另有约定的除外。2.进度：配电主控楼，必须在6月15日完成整个室内照明及给排水的安装，并完成通电、通水调试、每推迟一天，罚款1000元人民币。其中项目（110变电站、包装楼、泵房、变换框架、脱碳框架、冰机框架、合成氨、开工锅炉等），在土建完成（即墙面腻子刮完）后，七天内完成电气、给排水、供暖的施工。3.质量：按图纸即甲方要求。所采购室内照明灯具，插座、开关、配电箱、电线、龙头阀门等，必须是通过3C认证及ISO9000质量体系认证过的企业，并在采购前由新疆美丰化工厂（建设方）建设项目部签字认可，安装合格后以甲方和监理签字认可为准。4.前期由中化七建项目部采购的相关材料按实际数量及采购价转董华才班组使用，在结算时从工程款中扣除相应价款。5.前期中化七建施工中没有完成的部分，由董华才班组完善。工程量经双方现场核定认可，费用由项目部支付。6.付款方式：相关分项经检查验收合格（以甲方、监理签字认可为准）后，10天内付款75%，付款方式按中化七建正规程序。协议还约定了其他内容。原告主张的逾期付款利息为687,959元（23,000,867.26元×6.5%/年×4.6年）。 一审法院认为，本案争议焦点1，原告与被告康宁公司签订的《新疆美丰化工有限公司60万吨/年硝基专用复肥、10万吨/年三聚氰胺项目水电项目承包合同》（以下简称《水电项目承包合同》），《电气、给水、供暖项目施工协议》（以下简称《施工协议》）的效力问题。经审查《水电项目承包合同》，其中在合同抬头位置记载，甲方：中国化学工程第七建设有限公司新疆美丰化工项目部；乙方：北京友安盛防火技术有限公司新疆分公司，在合同的末尾甲方位置签字为：七化建美丰项目部阳运忠、张某1；乙方位置签字为：董华才。《施工协议》协议末尾甲方代表位置签字为：吴某某，阳运忠，乙方代表位置签字为：董华才。原告董华才对本人在上述两份证据中签字的事实认可，被告康宁公司认可与原告签订了上述两份合同，但是不认可其授权吴某某对合同的签字权。依照《中华人民共和国建筑法》第二条“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”，第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有以下情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…”。本案中，原告董华才作为实际施工人不具有工程施工资质，与被告康宁公司授权的第三人阳运忠签订《水电项目承包合同》和《施工协议》两份合同，并对工程进行了施工，应当认定两个合同为无效合同。 争议焦点2，本案未结算工程的司法鉴定程序及鉴定意见是否合法的问题。被告康宁公司提出：（1）法庭未组织本案当事人选择鉴定机构；（2）未组织对有争议的证据进行质证便进行鉴定；（3）鉴定的证据《工程量内部交接清单》、《项目业务联系单》、《现场勘验笔录》不应当作为鉴定依据；（4）鉴定过程中使用的标准和计算方式也不符合法律规定。原告认为鉴定程序合法，鉴定意见客观公正，对康宁公司上述意见不认可。中化七建与康宁公司关于鉴定的意见一致。美丰公司认为鉴定程序与鉴定意见和本公司无关。对康宁公司的意见，本案在审理过程中，法庭准许原告提出对未结算的工程进行鉴定，对如何选定鉴定机构，法庭征询了当事人的意见，各方意见不一致，法庭依法指定具有鉴定资质的新疆天健建设工程项目管理有限公司作为本案的鉴定机构，对本案争议工程量进行了鉴定，且康宁公司的诉讼代理人及原告在鉴定现场勘验时，也未提出异议，并在勘验笔录中签字确认了勘验内容。故康宁公司提出的意见（1）不符合法律规定，无事实依据。2017年7月19日与同年8月16日法庭对诉争工程项目有关证据组织本案当事人进行了举证质证，康宁公司的委托诉讼代理人充分发表了举证和质证意见后，法庭依据2017年8月16日原告提出的鉴定申请指定鉴定机构进行鉴定，故康宁公司提出的意见（2）不符合法律规定，无事实依据。对诉争工程量的鉴定，鉴定机构对当事人举证、质证提供的证据材料进行甄别，根据诉争工程的实际情况，鉴定时采用《工程量内部交接清单》、《项目业务联系单》、《现场勘验笔录》以及建设图纸等证据。经法庭质证，鉴定程序合法、鉴定时采用的证据并无不当，故康宁公司提出的意见（3）不符合法律规定，无事实依据。康宁公司提出鉴定机构鉴定时确定的计算标准，不符合双方约定，但其未提出经其他当事人认可的计算标准和依据，鉴定机构采用符合案件实际的计算标准和依据，并无不妥，故康宁公司提出的意见（4）不符合法律规定，无事实依据。 争议焦点3，康宁公司申请印章司法鉴定的问题。康宁公司在鉴定机构出具鉴定征询意见书后，在鉴定征询意见书中提出《工程量内部交接清单》上加盖的“中国化学工程第七建设有限公司新疆美丰项目部”印章是原告董华才伪造的，申请对该印章进行鉴定。对康宁公司的申请，在鉴定征询意见书中《工程量内部交接清单》共计4份，《业务联系单》共计3份，上述7份证据中加盖公章的共计5份，其中6份证据均有康宁公司的工作人员吴某某的签字。除此之外的2012年5月28日《业务联系单》是美丰公司的工作人员杨育浩签字确认。康宁公司的工作人员吴某某签字确认了4份《工程量内部交接清单》，虽然康宁公司不认可授权吴某某签字确认，但康宁公司认可《水电项目承包合同》这份证据，合同上吴某某作为甲方(康宁公司)代表人与第三人阳运忠一同在合同上签字确认，从上述证据综合分析，应当认定吴某某签字确认《工程量内部交接清单》是康宁公司的授权行为。故对康宁公司提出的印章鉴定的申请，不予准许。 争议焦点4，本案工程款清偿责任由谁承担的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应当予以支持”，第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任”。本案中该工程已经竣工验收，交付被告美丰公司使用，故原告参照合同约定向合同方康宁公司主张清偿工程款符合法律规定，予以支持。被告美丰公司作为发包人，与本案的其他当事人存在欠付工程款的诉讼，应当在欠付工程款的范围内对原告承担清偿责任。 争议焦点5，争议工程结算后，被告康宁公司向原告董华才支付的工程款如何确定的问题。庭审中原告提交工程结算单显示：2017年3月6日，原告及康宁公司工作人员张某某在2017年2月7日工程结算单上签字，其中记载：循环水工程结算价6,433,867.02元，安装工程结算价1,387,598.69元，接地工程结算价84,511.55元，合计为7,905,977.26元。扣除税金5.83%、扣除中化七建的管理费、扣除重建公司的管理费、扣除居间费用、扣除安装的管理费用、扣除票据费、扣除前期陈光辉做的部分费用、扣除借支，本次应支付788,306.86元，余下的票据费在付款时扣除。对于该份证据，康宁公司不认可其真实性。审查原告提供的该份工程结算单，康宁公司因工作人员张某某的签字真伪无法辨识，且不认可对张某某授权签字，故不认可该结算单真实性，原告在多次庭审中又未向法庭提供其他证据，印证工程结算单的真实性，法庭对康宁公司工作人员张某某的签字无法核实，对该证据的真实性无法确认，对原告提供的该工程结算清单的证据效力不予认定。本案中，被告康宁公司对诉争工程：循环水工程结算价643,386.02元、安装工程结算价1,387,598.69元、接地工程结算价84,511.55元，合计为7,905,977.26元认可，对该事实予以确认。但原告在争议工程施工期间，陆续在被告康宁公司领取过工程款，原、被告对领取的款项没有经过专项核算，该部分款项具体金额双方也陈述不一致。原告认可在被告康宁公司领取的款项合计为5,065,110元，认可被告康宁公司庭审中提供的扣款明细即：扣除税金5.83%、扣除中化七建管理费、扣除重建公司的管理费、扣除居间费用、扣除安装的管理费用、扣除循环水站维修费、扣除代付材料费，合计1,695,399元，对该部分费用予以确认。被告康宁公司主张扣除原告的各项费用，康宁公司应当承担扣除费用的举证责任，但康宁公司未向法庭提供双方认可的扣费证据，采纳原告自认的扣款明细更符合案件实际，故被告康宁公司应当向原告清偿的剩余工程款为1,145,468元（7,905,977元-5,065,110元-1,695,399元）。 争议焦点6，新疆天健建设工程项目管理有限公司鉴定的工程价款，是否属于原告与康宁公司已结算的工程范围内的问题。该鉴定机构在现场勘验笔录中记载，进行未结算鉴定的10项工程项目,系原告和被告康宁公司的委托诉讼代理人经讨论后确定的，被告康宁公司的诉讼代理人和原告在勘验笔录上签字确认。法院的工作人员和鉴定机构的工作人员在笔录上签字见证。故该鉴定机构鉴定的工程量应当不包含在原告与康宁公司均认可结算的7,905,977元工程量中。被告康宁公司提出该公司在勘验笔录上签字的诉讼代理人是一般授权，签字行为超越了代理权限，且签字行为只表示该公司的诉讼代理人到过现场，并不代表认可勘验笔录上内容的辩解意见。经审查康宁公司的诉讼代理人向法院提交的授权委托书，其中明确记载是特别授权，且该公司的诉讼代理人作为专业律师，现场参与勘验活动，对勘验的内容知情。故对康宁公司的该辩解意见不予采纳。经鉴定，本案可确定的工程造价为169,054.53元(该部分工程造价系经案件当事人在征询意见中确认由原告施工的未结算工程造价)，不可确定的工程造价为83,874.32元（该部分工程造价系案件当事人无法确认，鉴定机构通过项目工程图纸以及原告与其他当事人的工作人员在施工过程中的业务联系单等证据经鉴定后确定的未结算工程造价），合计为252,928.85元。对新疆天健建设工程项目管理有限公司的鉴定依据和鉴定过程，符合法律规定，对该鉴定意见予以采纳。原告向鉴定机构支付鉴定费10,000元，予以确认。 综上，本案被告康宁公司与原告之间形成了合同关系，故本案欠付的工程款应当由被告康宁公司向原告清偿。经核算，被告康宁公司应向原告清偿的工程款为1,398,396元（252,928元＋1,145,468元）。原告主张的逾期付款利息符合法律规定的为316,149元（1,145,468元×6%/年×4.6年）。被告康宁公司应当向原告清偿的工程款及利息共计为1,714,545元（1,398,396元＋316,149元），被告美丰公司作为发包方在欠付工程款的范围内承担清偿责任。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告四川省康宁建筑工程有限责任公司清偿原告董华才工程款及逾期付款利息1,714,545元，于判决生效后五日内一次性付清；二、被告新疆美丰化工有限公司在欠付工程款的范围内承担清偿责任；三、驳回原告董华才的其他诉讼请求；四、驳回原告董华才对被告中国化学工程第七建设有限公司的诉讼请求；五、驳回原告董华才对第三人阳运忠的诉讼请求。 二审期间，被上诉人董华才的委托诉讼代理人向法庭提交了了一份项目清单，用于证实董华才在承建该项目中是自购材料，并没有使用康宁公司上诉状中提出的300余万元的甲供材料。上诉人质证意见，对该证据的真实性无法确认，也不能作为本案的新证据，对上诉人需要证明的观点不予认可。被上诉人中化七建质证意见，与我公司无关，无法核实其真实性，不予质证。被上诉人美丰公司质证意见，该证据是康宁公司与董华才的项目结算单，无我公司的签字和盖章，无法确认其真实性。本院质证意见，被上诉人董华才提供的项目清单，却对该证据的内容不予认可，故本院对该证据不予采信。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点是：1、本案的鉴定程序是否违法；2、上诉人是否应当支付被上诉人董华才的工程款及具体数额。 关于本案鉴定程序是否违法的问题。上诉人认为一审法院未组织双方共同选定鉴定机构，未组织对有争议的证据质证，鉴定的部分计算依据不足。根据本案查明的事实，上诉人在一审中参与鉴定的人员为陶建民律师，陶建民律师是上诉人的委托诉讼代理人，代理权限为特别授权代理，陶建民律师在本案中参与的一切活动均代表上诉人，法律后果也由上诉人承担。陶建民作为专职律师，对司法鉴定的相关程序和鉴定内容都是知晓的，在本案的鉴定过程中，其并未对法院选定的鉴定机构提出异议，应当视为上诉人对选定鉴定机构的认可；在法院组织对涉案工程进行鉴定时，各方当事人（鉴定人、原被告双方）均到鉴定现场，鉴定机构对涉案工程的项目逐一进行清点，并询问各方的意见，制作了勘验笔录，陶建民律师也在现场勘验记录尾部签名确认，视为上诉人对鉴定机构的一切活动的认可。故本案鉴定机构的鉴定程序符合法律规定，能够客观、真实反映涉案工程的工程量，上诉人的该项上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。 关于上诉人是否应当支付被上诉人董华才的工程款及具体数额的问题。上诉人对本案诉争工程总价款7,905,977.26元无异议，认为其已经严重超额向被上诉人董华才支付相应款项。根据双方签订的《水电项目承包合同》第八条“按乙方工程款与总等价的比例进行分摊”的约定，上诉人应从董华才的工程款中扣除税金、各项管理费、综合费用等19项共计9,762,465.73元，本案诉争工程总价款为7,905,977.26元，上诉人应扣除的各种费用已大于本案诉争工程总价款，不符合本案客观事实，故上诉人认为其已超额支付董华才工程款的上诉理由不能成立。上诉人认为原判未对印章进行司法鉴定，就推定吴某某签字系上诉人授权。根据双方提交的相关证据可知，吴某某是在协议尾部上诉人处签字，可以认定吴某某签字行为代表上诉人，因此，上诉人对吴某某签字行为应当承担法律责任。上诉人认为原判对争议工程结算后如何确定工程款及鉴定意见中的工程价款是否属于已结算工程范围的认定不清。在一审时被上诉人董华才申请法院对于涉案工程的范围及工程款进行鉴定，上诉人的委托诉讼代理人陶建民律师参与鉴定，各方对董华才所施工的工程项目逐一进行确认，并制作的现场勘验记录，并予以签字确认，鉴定机构依据现场勘验记录、业务联系单及法院调取的施工图纸等作出的鉴定意见，能够客观反映董华才所施工的工程量，应当作为本案定案的依据，一审法院依据鉴定意见作出的判决，并无不当。一审认定上诉人康宁公司应当清偿被上诉人董华才工程款及利息共计为1,714,545元，符合法律规定，本院依法予以确认。 关于被上诉人美丰公司是否在欠付工程款的范围内承担清偿责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，董华才将康宁公司、中化七建、美丰公司作为共同被告主张工程款，应当就美丰公司作为发包方是否欠付涉案工程款提交证据，康宁公司应当协助法院查明美丰公司欠付涉案工程价款的数额，至今董华才、康宁公司均未提交美丰公司欠付涉案工程款的相关证据。故，一审法院判决美丰公司在欠付工程款的范围内承担清偿责任不当，本院予以纠正。 综上，上诉人康宁公司的上诉理由不能成立，应予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律不当，应予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2017）兵0103民初515号民事判决； 二、上诉人四川省康宁建筑工程有限责任公司于本判决生效后五日内一次性支付被上诉人董华才工程款1,398,396元及利316,149元，共计1,714,545元； 三、驳回被上诉人董华才对被上诉人中国化学工程第七建设有限公司的诉讼请求； 四、驳回被上诉人董华才对被上诉人新疆美丰化工有限公司的诉讼请求； 五、驳回被上诉人董华才的其他诉讼请求； 六、驳回上诉人四川省康宁建筑工程有限责任公司的上诉请求。 二审案件受理费25,207元，由上诉人四川省康宁建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  闫立新 审判员  王 绯 审判员  张 婕 二〇二〇年十二月三十日 书记员  陈鑫铃 1