天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津01民终3068号上诉人（原审被告）泰康养老保险股份有限公司天津分公司，住所地天津市和平区大沽北路2号天津环球金融中心57层01、16单元。负责人王文军，总经理。委托代理人侯丽琴，该公司合规专员。委托代理人梁翃愷，该公司合规专员。被上诉人（原审原告）樊文青，无职业。委托代理人王波，天津华琛律师事务所律师。上诉人泰康养老保险股份有限公司天津分公司（以下简称泰康养老保险公司）因劳动争议纠纷一案，不服天津市和平区人民法院(2015)和民二初字第1193号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明，2007年6月1日，樊文青与泰康人寿保险股份有限公司天津分公司签订劳动合同，合同期限为一年，自2007年6月1日至2008年5月31日，樊文青工作岗位为客户经理。2008年6月1日，樊文青与泰康人寿保险股份有限公司天津分公司续订劳动合同，合同期限为三年，自2008年6月1日至2011年5月31日。2011年5月31日，樊文青与泰康人寿保险股份有限公司天津分公司续订劳动合同，劳动合同期限至2014年5月31日。2012年6月20日，泰康养老保险公司成立。樊文青所在部门整体划归泰康养老保险公司，樊文青继续从事原岗位工作。2014年6月1日，樊文青与泰康养老保险公司签订无固定期限劳动合同。泰康养老保险公司在2015年9月10日向樊文青出具解除劳动合同通知书，以樊文青“本年度长期无故旷工超过15天，严重违反公司规章制度”为由，解除与樊文青劳动合同关系。关于泰康养老保险公司解除劳动合同依据的公司规章制度，在本案审理中，泰康养老保险公司提供了证据材料2泰康人寿保险有限公司天津分公司员工考勤管理制度（2013版）。但泰康养老保险公司未能提供制定该规章制度经过《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定的“职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”的相关证据材料。另查，樊文青于2015年10月29日向天津市劳动人事争议仲裁委员会就本案申请仲裁，该委员会于2015年12月10日作出津劳人仲裁字（2015）第297号裁决书，裁决驳回申请人（即樊文青）全部仲裁请求，樊文青不服该裁决结果，遂诉至原审法院，请求：1.判令泰康养老保险公司向樊文青支付违法解除劳动合同经济赔偿金136725.9元；2.判令泰康养老保险公司向樊文青支付2014年12月份工资差额8000元。在仲裁审理阶段和本案审理中，双方均认可自2007年6月1日至劳动关系解除，劳动关系连续计算。在仲裁审理阶段和本案审理中，泰康养老保险公司对于樊文青主张的离职前12个月平均工资8042.7元均表示认可。原审法院认为，当事人的合法权益受法律保护。对于樊文青主张泰康养老保险公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金136725.9元的诉讼请求，樊文青、泰康养老保险公司争议的焦点问题在于泰康养老保险公司解除劳动合同是否构成违法解除。首先，根据本案查明，泰康养老保险公司与樊文青解除劳动合同的理由是樊文青“本年度长期无故旷工超过15天，严重违反公司规章制度”，泰康养老保险公司所称樊文青违反公司规章制度即指樊文青违反了泰康养老保险公司提供证据材料2：泰康人寿保险有限公司天津分公司员工考勤管理制度（2013版）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。泰康养老保险公司所依据的上述规章制度决定了员工劳动关系解除的条件，属于直接涉及劳动者切身利益的规章制度，泰康养老保险公司制定该规章制度应当依据法律要求经过“工会或者职工代表平等协商确定”的民主协商程序。在本案审理中，泰康养老保险公司未能提供证据材料证实该规章制度经过了上述民主协商程序，应当承担举证不能的不利后果，因此，泰康养老保险公司提供的证据材料2不能作为泰康养老保险公司解除劳动合同的合法依据。其次，泰康养老保险公司成立于2012年6月20日，现泰康养老保险公司证据材料2：泰康人寿保险有限公司天津分公司员工考勤管理制度明确注明为2013版，泰康养老保险公司属于泰康养老保险股份有限公司的分支机构，而泰康人寿保险股份有限公司与泰康养老保险股份有限公司属于两个独立的法人，即使双方存在资产投资的关联关系，泰康养老保险公司在2012年设立后，也不应当将泰康人寿保险有限公司在2013年度制定的规章制度直接适用于樊文青。综上所述，泰康养老保险公司作为解除劳动合同依据的规章制度缺乏合法性，泰康养老保险公司据此解除与樊文青劳动关系属于违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定泰康养老保险公司应向樊文青支付赔偿金。关于泰康养老保险公司应向樊文青支付赔偿金的具体数额，泰康养老保险公司认可樊文青离职前12个月平均工资8042.7元，樊文青自2007年6月1日至2015年9月10日期间工作年限为8年零3个月，故泰康养老保险公司应当向樊文青支付相当于17个月工资数额的赔偿金共计136725.9元（8042.7元×8.5个月×2倍=136725.9元）。对于樊文青要求泰康养老保险公司支付2014年12月份工资差额8000元的诉讼请求，樊文青未能提供证据证实2014年12月份存在该项应发工资，樊文青该项诉讼请求没有事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第四十八条、第八十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、判决生效之日起五日内，被告泰康养老保险股份有限公司天津分公司向原告樊文青支付违法解除劳动合同赔偿金136725.9元；二、驳回原告樊文青其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼受理费5元，由泰康养老保险股份有限公司天津分公司负担。上诉人泰康养老保险公司不服原审判决，向本院提起上诉。上诉人认为，原审判决认定事实不清，适用法律错误。被上诉人在上诉人处的工龄应该自2014年6月1日开始计算；被上诉人累计旷工天数达到34天，上诉人解除与被上诉人的劳动合同系合法解除。综上，上诉人请求二审法院：撤销原审判决发回重审或依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。被上诉人樊文青辩称，不同意上诉人的上诉请求。上诉人公司系由泰康人寿保险股份有限公司天津分公司分立而成立，故原劳动合同继续有效，被上诉人的工龄应自2007年6月1日起算。且上诉人一审庭审中认可被上诉人的工龄连续计算。被上诉人已提交证据证明通过电话和微信形式口头请假、口头申请公出。上诉人主张被上诉人旷工无事实依据，解除劳动合同属于违法解除。请求二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审人民法院查明认定的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案共有以下两个争议焦点：一是上诉人解除与被上诉人的劳动合同，是否构成违法解除；二是被上诉人在上诉人处的工作年限应否连续计算。关于第一个争议焦点，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当经职工代表大会或者全体职工讨论。现上诉人提出解除与被上诉人的劳动合同的依据，是泰康人寿保险股份有限公司天津分公司员工考勤管理制度，而泰康人寿保险股份有限公司与泰康养老保险股份有限公司系两个独立的法人。上诉人直接依据泰康人寿保险股份有限公司天津分公司的管理制度的规定解除与被上诉人的劳动合同，并非是本单位经过职工代表大会或者全体职工讨论而确定的规章制度，不符合法律规定。故上诉人主张其解除与被上诉人的劳动合同系合法解除，依据不足，其应当向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于第二个争议焦点，被上诉人的工作年限应否连续计算的问题，经查原审法院庭审笔录，上诉人明确表示认可被上诉人自2007年6月1日起至2015年9月10日与上诉人存在劳动关系，对被上诉人主张的工作年限予以认可。现上诉人否定该自认，提出工作年限不应连续计算，依据不足。且上诉人与泰康人寿保险股份有限公司天津分公司系关联企业，上诉人公司成立后，被上诉人继续从事原岗位工作，被上诉人系非因本人原因被安排至上诉人处工作，故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，被上诉人要求工作年限连续计算，理据充分，应予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人泰康养老保险股份有限公司天津分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  苏庆松审 判 员  王宗新代理审判员  张贝贝二〇一六年五月二十日书 记 员  刘振铭附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……