山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁01民终2255号上诉人（原审被告）王静，女，1983年3月17日出生，汉族，个体工商户，住商河县。委托代理人从恩东，山东章合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）王桂珍，女，1966年2月12日出生，汉族，无业，住商河县。委托代理人李忠军，男，1974年11月12日出生，汉族，济南槐荫舜城法律服务所法律工作者，住济南市。上诉人王静因与被上诉人王桂珍健康权纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2015）市民初字第456号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定，2013年9月3日5时19分许，卢世昌驾驶鲁NJ7318号时风牌农用三轮车在本市市中区英雄山路65号前由西向东驶出七里山北村小区，适遇王静骑电动自行车由南向北逆向行驶（乘客王桂珍）至此，两车发生碰撞，造成王桂珍受伤、两车损坏的道路交通事故。2013年10月15日，济南市公安局交通警察支队市中区大队作出济（市中）公交认字（2013）第09031号道路交通事故认定书，认定卢世昌承担事故的主要责任，王静承担事故的次要责任，王桂珍不承担事故责任。王桂珍受伤后，被送往山东省警官总医院住院2天，后转入山东中医药大学附属医院住院16天，共计住院18天。期间被告垫付6000元，王桂珍与事故另一当事人卢世昌达成协议，由卢世昌一次性赔偿王桂珍3万元，其他双方互不追究；原告王桂珍治疗终结后，自行委托山东新康司法鉴定中心对其伤残等级、后续治疗费、护理时间及人数、误工时间进行鉴定，该中心于2013年12月18日出具（2013）临鉴字第154号鉴定意见书，王桂珍腰椎爆裂骨折评定为伤残九级；后续治疗费约1万元；住院期间2人护理，出院后1人护理4周；误工时间120日；王桂珍因此支出鉴定费1900元。本案审理过程中王静对王桂珍单方委托的鉴定有异议，申请重新对其伤残等级进行鉴定并申请对其医疗费用的合理性和必要性进行鉴定，原审法院依法委托山东金正司法鉴定所进行司法鉴定，因王静未交纳鉴定费用，鉴定机构根据相关规定作出退鉴处理。王桂珍主张医疗费40236.69元，提供门诊病历、住院病历、用药明细。王静对此有异议，认为山东中医药大学附属医院的住院病案首页，医院出具的出院中医诊断有两个病症，腰椎爆裂骨折、冠心病，所以王静认为冠心病是王桂珍以前就有的病症，与本次交通事故无关，因此对冠心病的诊断及住院的医疗费不应当由王静承担。王桂珍主张医疗辅助器具费1500元，系购买胸腰椎辅助器具的费用，提供发票一张。王静对此无异议。王桂珍主张护理费4480元，事故发生后王桂珍经山东新康司法鉴定中心鉴定，住院期间2人护理，出院后1人护理4周，按当地护工劳动报酬每天70元计算。王静认为山东新康司法鉴定中心出具的鉴定报告是王桂珍在诉前单方自行委托的机构进行的鉴定，对该份鉴定的法律效力不予认可，对护理费不认可。王桂珍主张误工费9740元，根据鉴定意见，王桂珍误工时间4个月，按2014年度山东省城镇居民人均可支配收入29222元计算。王静对此不予认可，认为王桂珍没有证据证明其为城镇居民，其需提供相关证据证明，实际上王桂珍是农村户口。王桂珍解释称，其身份信息是济南市居民户口，济南市统一管理为居民户口，没有其他证据。王桂珍主张住院伙食补助费540元，住院18天，按每天30元计算。王静请求依法认定。王桂珍主张后续治疗费10000元，根据鉴定意见主张。王静对此不予认可。王桂珍主张残疾赔偿金116888元，根据鉴定意见，王桂珍构成九级伤残，按照2014年度山东省城镇居民人均可支配收入29222元乘以20年乘20%计算。提供鉴定意见书。王静对按照城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金不予认可。王桂珍主张精神损害抚慰金2000元，该事故造成王桂珍九级伤残，其依法应当得到精神抚慰金，合理主张2000元。王静对此不予认可，认为王静仅承担事故次要责任。王桂珍主张鉴定费1900元，系做鉴定支出，提供发票一张。王静认为，因为是王桂珍自行委托进行的鉴定，对该费用不予认可。王桂珍在本案中向王静主张53708.52元，其总损失为187284.69元，王静支付6000元，剩余181284.69元，考虑到双方有亲属关系，王静干个体也不容易，主张了部分损失。王静对王桂珍的计算方式不予认可，认为王静已经支付6000元，该费用应当从王静承担的次要责任份额里面扣除。王桂珍主张双方之间系雇佣关系。当时王静在济南市英雄山路65号院内开了一家商河老豆腐店，经营豆腐脑和油饼，王桂珍给其店里和面、卖东西。2013年8月28日到王静店里工作，工资每天80元，事故发生后王静支付王桂珍工资400元。提供事故发生后交警询问笔录，证实事发时王静驾车载着王桂珍到其经营的店面干活时发生的本次事故。王静对此有异议，双方之间不存在雇佣关系，王桂珍没有在王静所开的店中工作，事故当天是王桂珍有其他私人事情，要求搭乘王静的电动车顺路才发生的交通事故，而且王桂珍没有任何证据证明双方之间存在雇佣关系，所以对王桂珍的主张不予认可。该笔录里面王静陈述准备去七里山北村开的小饭店上班，指的是王静去自己的店里面上班，并不是说载着王桂珍去小饭店上班，从这一点上不能看出双方之间存在雇佣关系，王桂珍也没有对自己的主张提供足够的证据加以证明。原审法院认为，王静与案外人卢世昌于2013年9月3日发生的道路交通事故经公安交警部门认定王静承担事故的次要责任，卢世昌承担事故的主要责任，应予以认定。根据双方当事人的过错程度，原审酌定王静承担事故30%的责任。关于王桂珍与王静之间的关系，结合王桂珍的陈述及交警部门在事故发生后对王静的询问笔录记载的内容，事故发生的时间为早上5时19分，王静也称系去其经营的店铺工作过程中发生的该次交通事故，根据发生事故的时间、地点分析，王静关于王桂珍要求乘坐其车辆办私事过程中发生该次交通事故的陈述明显不符合常理，故原审认定王桂珍的陈述属实，其系受雇于王静在到其经营的店铺工作过程中发生该次交通事故。依照法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错程度承担相应的责任。故王静应对该事故给王桂珍造成的损失承担赔偿责任。王桂珍乘坐不应载人的电动车发生交通事故受伤，其对该损害的发生亦有过错，结合事故发生原因等因素原审酌定其自行承担10%的责任。因导致王桂珍受伤的案外人卢世昌承担主要责任，而卢世昌驾驶的车辆系机动车，其车辆未投保交强险，应由其在交强险责任限额内先行承担赔偿责任，而王桂珍已经与卢世昌达成赔偿协议，由卢世昌赔偿其3万元后，王桂珍放弃了对其他权利的主张，这也导致了王静无法在赔偿王桂珍后再向卢世昌主张追偿的权利，因此该部分损失应当由王桂珍自行承担。关于王桂珍主张的各项损失，分析认定如下：（1）医疗费。医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定；赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任；医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。本案中，王桂珍主张医疗费40236.69元有病历及医疗费发票予以证实，王静虽有异议但未提供证据证实其治疗及医疗费中有不合理的部分，故原审对王桂珍的医疗费40236.69元予以认定。（2）住院伙食补助费。王桂珍住院18天，其主张参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每日30元计算符合法律规定，故原审认定王桂珍的住院伙食补助费为540元。（3）误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定；误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天；受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算。本案中，虽然王桂珍受伤后误工时间鉴定为四个月，但其已经评定伤残且在本案中已经主张残疾赔偿金，故其误工时间应计算至定残前一天即2014年12月17日共计3个月15天，王桂珍事故发生前在王静经营的食物店内工作，受伤后没有了工作和收入，故其主张参照2014年度山东省城镇居民人均可支配收入29222元计算误工费符合法律规定，原审认定其误工费为8523.08元。对其主张超出部分不予认定。（4）护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定；护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，王桂珍伤后住院期间需2人护理，出院后1人护理4周有鉴定意见予以证实，王静虽有异议但未提供反驳证据，故对该护理时间及人数本院予以认定。其护理人员没有固定工作和收入，故王桂珍参照当地护工的劳动报酬标准每日70元计算护理费并无不当，故原审认定王桂珍的护理费为4480元。（5）残疾赔偿金。王桂珍因事故造成九级伤残，其主张参照山东省2014年度城镇居民人均可支配收入29222元计算20年乘以残疾系数20%计算残疾赔偿金为116888元符合法律规定，原审予以认定。（6）精神损害抚慰金。根据本案的实际情况，由于本次交通事故，王桂珍受到人身损害并已构成九级残疾，造成了较为严重的损害后果，故其主张精神损害抚慰金的请求理由正当，结合王静的过错程度、王桂珍的伤残程度及本地区生活水平状况，原审酌情确定王桂珍的精神损害抚慰金为2000元。（7）腰椎护具费。王静对王桂珍主张的购买腰椎护具的费用1500元无异议，原审予以认定。（8）后续治疗费。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可待实际发生后另行起诉；但是根据医疗机构或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，王桂珍主张后续治疗费10000元有鉴定机构的鉴定意见予以证实，原审予以认定。（9）鉴定费。王桂珍为确定其伤残等级进行司法鉴定支出鉴定费1900元，有相应鉴定意见书及发票予以证实，该费用系其为确定该次交通事故造成的损失而支出的合理和必要的费用，原审予以认定。关于王桂珍的损失，应当首先扣除应由案外人卢世昌应当承担的交强险限额内的医疗费1万元、精神损害抚慰金2000元、残疾赔偿金108000元。扣除后剩余的医疗费30236.69元、腰椎护具费1500元、住院伙食补助费540元、误工费8523.08元、护理费4480元、后续治疗费10000元、残疾赔偿金8888元、鉴定费1900元等共计66067.77元，应由王静按照90%的比例赔偿59460.99元，其已经支付的6000元应予以扣除，余款53460.99元由王静予以赔偿。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定判决：一、王静于判决生效之日起十日赔偿王桂珍医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、腰椎护具费、住院伙食补助费、后续治疗费、鉴定费等共计53460.99元。二、驳回王桂珍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1140元，由王静负担。上诉人王静不服原审判决上诉称：一、原审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系，双方之间没有雇佣合同，也没有佣金的支付，更没有雇佣的事实。二、被上诉人是农村户口，原审法院在没有任何证据的情况下，依城镇户口计算事故造成的经济损失，于法无据。三、一审判决上诉人承担责任的计算方式不对，被上诉人在事故发生后与卢世昌达成赔偿协议，卢世昌自愿赔偿被上诉人3万元，应将该3万元赔偿款扣除。请求依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人王桂珍答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于王桂珍与王静之间的法律关系问题。根据事故发生后交警部门对王静的询问笔录，结合王桂珍的陈述，王桂珍系在早晨五点十九分坐王静的电瓶车到王静经营的店铺工作过程中受伤，据此可以认定双方之间为劳务关系。根据事故发生的时间、地点，王静称当时王桂珍乘坐其电瓶车外出办私事，明显不符合常理，王静关于双方之间不存在雇佣关系的主张，本院不予采信。王桂珍乘坐王静的电瓶车去王静经营的店铺工作过程中受伤，属于因劳务受到损害，王静作为接受劳务一方应承担赔偿责任。原审根据双方各自的过错大小确定王静承担90%的赔偿责任，并无不当，应予确认。关于本案损失数额的计算，王桂珍受伤前在城镇打工，原审按照城镇居民人均纯收入计算其相关损失，符合法律规定。原审确定的王桂珍的各项损失，即医疗费40236.69元、住院伙食补助费540元、误工费8523.08元、护理费4480元、残疾赔偿金116888元、精神损害抚慰金2000元、腰椎护具费1500元、后续治疗费10000元、鉴定费1900元，合计186067.77元，依据充分，应予确认。按照90%的比例计算，王静应赔偿王桂珍16万余元，即使扣除卢世昌已付的3万元、王静已付的6000元，其数额亦远大于原审判决的53460.99元，因此，王静现要求在一审基础上再扣除3万元，本院不予支持。原审判决确定的损失计算方式有误，但本案中王桂珍仅主张赔偿53708.52元，且对于原审判决的53460.99元并无异议，因此，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1140元，由上诉人王静负担。本判决为终审判决。审 判 长  邵举强代理审判员  马立营代理审判员  曹 强二〇一六年五月十八日书 记 员  徐 敏