黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黑12民终365号上诉人（原审原告）孙建波，住址兰西县。上诉人（原审原告）孙建伟，住址兰西县。上诉人（原审原告）孙志武，住址哈尔滨市道里区。三上诉人委托代理人高广志，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）兰西县中医院。住所地兰西县兰西镇。法定代表人冯伟东，职务院长。委托代理人毕长虹，黑龙江匡正律师事务所律师。委托代理人张朋福，住址兰西县。上诉人孙建波、孙建伟、孙志武因医疗损害责任纠纷一案，不服兰西县人民法院（2014）兰民初字第230号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年3月29日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月29日公开��庭审理了本案，上诉人孙建波、孙建伟、孙志武委托代理人高广志，被上诉人兰西县中医院委托代理人毕长虹、张朋福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，2014年4月16日、17日，原告孙建波、孙建伟、孙志武的母亲吴春华在哈尔滨医科大学附属第三医院（黑龙江省肿瘤医院）做了肠镜检查及病理诊断，经过检查得出的结论是：1、结肠肿物（肛门65CM），性质待定，CA?;2、结肠慢性为症伴桥形皱襞形成（距肛门35CM）;3、直肠炎。病理诊断结论为：结肠：粘膜慢性炎，请结合临床，必要时再取材。2014年4月18日，吴春华根据哈尔滨医科大学附属第三医院所做的肠镜检查及病理诊断结果来到被告兰西县中医院就诊，被兰西县中医院以结肠肿物CA收治住院。2014年4月23日，被告兰西县中医院对吴春华做了右半结肠切除术，4月25日吴春华死亡。经哈尔滨工��大学医院司法鉴定中心哈工大医司鉴[2015]临鉴字第75号法医学司法鉴定意见书认分析认定吴春华死于循环、呼吸等多脏器衰竭。兰西县中医院对吴春华的诊疗行为存在过错，与其死亡存在因果关系，考虑到被鉴定人的年龄、肿物性质、手术难度等诸多因素，医方的过错参与度约为75%。死者吴春华在被告兰西县中医院处就医时花去医疗费21，522.02元，住院7天，住院伙食补助费应为700元（100元/天×7天），住院期间需要2人护理，护理人员没有固定收入，按当地从事同级别护理人员的护理工资计算护理费用应为2，007.29元（52333元/年÷365天×7天×2人）。吴春华系城镇人口，死亡时70周岁，按规定死亡赔偿金应为226，090.00元（22609元/年×10年），丧葬费应为22，018.00元。在给吴春华办理丧葬事宜期间，其亲属往返于兰西至哈尔滨之间支出交通费168.00元（21元/人/次×4人×2次），住宿费720.00元。本案争议的焦点是：1、兰西县中医院对于吴春华的死亡过错参与度为多少。原告认为，黑龙江省新讼司法鉴定中心对此做了鉴定，鉴定结论为被告兰西县中医院对于吴春华的死亡过错参与度为100%。而被告方则不同意此鉴定结论，认为该鉴定系原告单方委托做的鉴定，程序违反法律规定，于是提出申请重新鉴定，经哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心鉴定认定兰西县中医院对吴春华的诊疗行为存在过错，与其死亡存在因果关系，考虑到被鉴定人的年龄、肿物性质、手术难度等诸多因素，医方的过错参与度约为75%。原告认为，哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心所做鉴定结论依据不足，1、经过病理诊断，吴春华所患并非癌症，而在鉴定时得出吴春华患有结肠癌的结论系鉴定人员经过推论得出。2、鉴定意见在作出时称吴春华肿物侵及血管，而此种称法鉴定人员没有指出病情的出处，完全是专家自己讨论而得出，主观判断与病历事实相悖。而被告则认为，哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心所做的鉴定结论鉴定程序合法，内容客观，原告所称的依据不足与事实不符，鉴定人员在接受质询时已经指出了相关病历中的依据，不能说鉴定结论仅是专家讨论的结果。2、原告主张的各赔偿项目数额、标准及相关法律依据。对于原告主张的医疗费数额，原告认为应包括在吴春华死后所做的病理检验费用，而被告则认为，原告所称的病理检验费用不是用于治疗期间，也无法证实所做的病理检材为死者吴春华身体组织，且该病理诊断系原告方举证责任内所支付费用，应由原告自行负担。对于护理人员费用，原告主张按医嘱规定属一级护理，需要二人，按居民服务行业平均工资除以法定工作天数250天计算。而被告则认为护理人员从事的行业为特殊行业，收入不固定，工作时间也不固定，护理人员工资计算以服务行业平均工资除以全年时间365日计算更为合理，护理人员为应为一人。对于死亡赔偿，原告认为吴春华死亡时离过生日差二天，应按70周岁计算十年。而被告则认为，原告出生年至死亡年为71周岁，应按九年计算死亡赔偿金。对于精神损害抚慰金，原告主张按50，000.00元计算，而被告则认为，该标准过高。对于鉴定费，原告主张应由败诉方承担，而原告则认为该费用是由于原告自已举证所花费，按民事诉讼证据规定及诉讼费缴纳办法的规定，应谁主张，谁负担。对于吴春华亲属办理丧葬事宜而产生的误工损失，原告认为是合理性的损失，应由被告负担。而被告认为，该费用包括在丧葬费之中，不应重复计算。对于办理丧葬宜而支出的交通费损失，原告认为属于合理费用，应由被���负担。而被告则认为，按照相关规定交通费应支持受害人及必要陪护人员就医转院治疗实际发生的费用，应与就医地点、时间、人数相符合，原告所提票据均不在此列；对于原告主张的吴春华亲属办理丧葬事宜而产生的住宿费，被告认为该费用应包含在丧葬费内，不能重复计算。对于原告主张的复印费，被告认为，除一张是正式票据外，其余均不是正式票据，票据取得的随意性大，不符合票据的确定性，不予认可。原审法院认为，依照《侵权责任法》的相关规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。故原告主张由被告赔偿其各项经济损失的诉请，符合法律规定，应予支持。本案中，对于被告与吴春华的死亡过错参与度有二个不同的鉴定结论，因对医疗过错参与度的认定目前尚无明确的标准，鉴定人员只能参考相关文献资料并结合实际情况来予认定。吴春华死亡后，对于其尸体没有进行解剖检验，没有得出法医学上的死亡原因，使得鉴定材料缺失，但根据当庭质证情况及鉴定出庭接受质询情况来看，哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心作出的鉴定结论程序合法，内容客观、真实，鉴定时充分考虑到了医疗机构的过错责任及患者自身身体条件等诸多因素，做出的依据比较全面、客观，依法应予采信。而新讼司法鉴定中心所做的鉴定系原告方单方所做，程序违反法律规定，鉴定时没有全面考虑诸多因素，结论不客观，且被哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心所做鉴定予以推翻，故依法不予采信。对于原告主张的吴春华死后作病理诊断的费用，被告不予认可，原告亦举不出证据证实该病理检验所用检材系吴春华身组织，且该费用不属于医疗费用范畴，属于原告在自己举证���务内而产生的费用，应由原告自己负担。对于护理费的计算标准，因参照的是当地从事同等级护工人员的平均工资标准计算，护理工作属于无固定工作时间，日工资计算应以行业平均工资除以365日计算更为公平、客观。对于死亡赔偿金的计算年限，因按规定以周岁计算，而周岁又以是否过公历生日为准，故吴春华死亡时距农历出生时间尚差二天，未满71周岁，所以按10年计算更为准确。对于原告主张的精神损害抚慰金数额，因上级院有过统一要求，最高不超过30，000.00元，故原告主张的精神损害抚慰金应依法调整为30，000.00元。对于鉴定费、病历复印费，因《诉讼费收费办法》中有明确规定，谁主张，谁负担，故原告主张该二项费用的诉请，不应得到支持。对于原告主张的办理吴春华丧葬事宜而产生的误工费用，该笔费用，符合相关规定，应予支持，但原告并没有举示出误工人员人数，费用计算标准及相关证据，所以无法支持。原告主张的办理吴春华丧葬事宜而产生的交通费，符合法律规定，应予支持。其余交通费用与法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十七条、第二十九条，《诉讼费用交纳办法》第六条、第十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告兰西县中医院赔偿原告孙建波、孙建伟、孙志武包括医疗费、住院伙食补助费、护理费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、办理丧葬事宜的交通费、住宿费在内的全部���用共计303，225.31元的75%即227，418.98元。此款于判决生效后十日内一次性给付；二、驳回原告其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6，352.43元，由被告负担4，289.02元，由原告自行负担2，063.41元。判后，孙建波、孙建伟、孙志武不服，向本院提起上诉，请求撤销（2014）兰民初字第230号民事判决，改判被上诉人赔偿上诉人336828.44元；一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。主要上诉理由是：一、被上诉人应承担100%责任。哈尔滨工业大学司法鉴定中心出具的鉴定意见书认为吴春华有癌症晚期，手术难度大，兰西县中医院应承担75%责任，工业大学的鉴定意见是推断吴春华有癌症，并未送检病理，鉴定依据不足，不应采信。二、原审法院认定的单项赔偿数额有误。上诉人送检病理的费用应予以支持；护理费日工资计算标准应按年工资除以250天，而非365天，故护理费应为52333元/年÷250天×7天×2人=2930.65元；家属办理丧葬费事宜交通费过少；误工费一审漏判7680元；精神抚慰金应按50，000元支付。经本院审理查明，本院对原审法院判决认定的事实予以确认。本院认为，对于被上诉人与吴春华的死亡过错参与度的鉴定结论，因吴春华死亡后，对于其尸体没有进行解剖检验，没有得出法医学上的死亡原因，使得鉴定材料缺失，根据原审当庭质证情况及鉴定人员出庭接受质询情况来看，哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心作出的鉴定结论充分考虑被鉴定人的年龄、肿物性质、手术难度等诸多因素综合认定医方的参与度为75%，吴春华虽无法确定是否患癌，但其肿物的大小及与周围的解剖关系紊乱，粘连较重，手术难度大等情况都是客观存在的，哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心作出的鉴定结论依据比较全面、客观，依法应予采信。故上诉人提出的鉴定依据不足，不应采信的上诉理由无理，本院不予支持。关于上诉人主张的吴春华死后作病理诊断的费用，被上诉人不予认可，上诉人亦举不出证据证实该病理检验所用检材系吴春华身体组织，且该费用不属于医疗费用范畴，属于上诉人在自己举证义务内而产生的费用，应由上诉人自己负担。护理费的计算标准，参照的是当地从事同等级护工人员的平均工资标准计算，以行业平均工资除以365日计算日工资标准符合法律规定。家属办理丧葬费事宜所产生的交通费原审判决数额合理，符合法律规定。误工费上诉人并没有提供误工人员人数，费用计算标准及相关证据，所以无法��持。关于精神抚慰金是否应支持50，000元的问题，综合考虑侵权人的过错程度、损害后果及受诉法院所在地平均生活水平等因素，原审法院确定30，000元，属法律合理范畴，应予支持。故上诉人提出原审法院认定的单项赔偿数额有误的上诉理由无理，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2641．00元，由上诉人孙建波、孙建伟、孙志武负担。本判决为终审判决。审 判 长  姜再民审 判 员  赵 明代理审判员  张子熙二〇一六年五月十日书 记 员  赵哲媛