贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔04民终242号上诉人（原审原告）王炳伦。被上诉人（原审被告）平坝供电局。法定代表人钱宜均，职务：经理。委托代理人曹秉新，贵州黔平律师事务所律师。代理权限：特别诉讼代理。上诉人王炳伦与被上诉人平坝供电局劳动争议纠纷一案，因不服贵州省安顺市平坝区人民法院（2015）平民初字第1553号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王炳伦在原审中诉称，2006年2月1日，被告聘用原告到被告处工作，工种为农村电工，工作内容为从事宣传贯彻执行党的方针政策、电力法规、电力设施设备线路维护、对客户用电安全宣传及管理，兼职1460户用户抄表、收费工作。原告在被告处工作九年半，被告未给原告缴纳养老保险及失业、医疗保险，2015年7月29日，原告向被告发了EMS快递通知，要求被告与原告签订无固定期限劳动合同，被告不予理睬，2015年8月14日，被告称原告已到退休年龄并解除了与原告的劳动关系。同时根据《社会保险法》第八十三条及《劳动法》第七十二条的规定被告应当给原告补缴各种社会保险。因被告未给原告缴纳养老保险、失业保险、医疗保险，现原告诉请判决解除劳动关系，被告应当向原告支付经济补偿金16606元。同时，被告在2009年1月1日起就应当与原告签订无固定期限劳动合同，而被告违反规定不予签订，因此被告应支付原告从2009年1月1日至2015年8月15日的二倍差额工资105087.6元。另外，被告未安排原告休假，根据《职工带薪年休假条例》的有关规定，被告应当支付原告5天的3倍工资报酬1200元。综上，要求判决1、确认2006年2月1日至2015年8月14日期间被告与原告存在事实劳动关系，由被告为原告补缴此期间的社会保险；2、判决（解除劳动关系）被告责令原告退休由被告支付原告经济赔偿金16606元。3、判决被告向原告支付未签无固定期限劳动合同的二倍差额工资105087.6元；4、判决被告向原告支付带薪年休假工资1200元；共计123613.6元。平坝供电局在原审中辩称，1、其与原告的劳动关系是劳动合同关系，并非事实劳动关系，劳动关系的性质属于非全日制劳动合同关系。2006年2月，其单位聘用原告为农村营配员，工作主要是抄表、收费、线路看护和简单维护，用工性质为非全日制用工，该用工关系延续至2011年3月。2011年4月，其单位与全县农村营配员签订非全日制劳动合同，劳动合同对于双方权利义务的约定完全按照《劳动合同法》关于非全日制用工的规定办理，对农村营配员实行非全日制用工管理。2、原告关于享受2011年以前劳动待遇的主张已经超过法律规定的仲裁及诉讼时效。3、原告主张2011年4月以后的劳动待遇，根据劳动合同法规定，非全日制用工合同的双方当事人可以随时解除合同，不需支付经济补偿，非全日制用工合同中的劳动者不享受带薪休假待遇。综上，请求驳回原告的诉讼请求。原审查明：2006年2月，原、被告双方约定由被告聘用原告为农电工，在高峰供电所工作，原告的主要职责为抄表、收取电费、保证电力线路、设备设施安全运行及维护管理等。每月报酬450元。后原告一直为被告工作，至2012年4月10日，原、被告双方签订非全日制用工劳动合同，被告聘用原告为其单位农村营配员，工作内容有1、抄表、收费，2、线路看护、简单的维护。原告工作时间为每日不超过4小时，每月累计不超过84小时；劳动报酬标准为每小时19元（含个人及企业缴纳的社会保险），被告向原告支付劳动报酬的周期不得超过15日。合同自2012年4月10日起生效，双方中的任何一方提出终止本合同，按提出的终止时间，合同终止。2014年4月1日，双方再次签订劳动合同（非全日制从业人员使用），被告聘用原告为其单位农村营配员，工作内容有1、抄表、收费，2、线路看护、简单维护。工作时间为每日不超过4小时，每月累计不超过84小时。劳动报酬含个人及企业缴纳的社会保险。被告应当按照当地工伤保险的规定为原告缴纳工伤保险，其他社会保险由原告自行到当地社会保险机构建立。双方中的任何一方提出终止本合同，按终止时间提出，合同终止。2015年8月14日，被告作出对王炳伦、郭兴平、肖翔和ＸＸ的答复意见，作出答复：“你们均为我局非全日制员工，实行非全日制用工管理，我局与你们均为所签订的亦是非全日制劳动合同，并依法半月支付一次劳动报酬。并不适用于劳动合同法第十四条可以订立无固定期限劳动合同的情形。因此，我局不能与你们签订无固定期限劳动合同。注：王炳伦已达到法定退休年龄；”2015年11月16日，平坝区劳动人事争议仲裁委员会对申请人王炳伦诉被申请人平坝供电局劳动人事争议一案作出平劳人仲裁字（2015）第209号仲裁裁决：“驳回申请人的各项仲裁请求。”原告对仲裁不服，于2015年11月30日向本院提起诉讼。另查明，原告在被告处工作期间，无须严格执行单位考勤制度。原审认为：被告平坝供电局系合法的用工主体。原告要求确认2006年2月1日至2015年8月15日期间被告与其存在劳动关系，经本院审理查明原告自2006年2月起受聘为被告单位的农电工。至2012年4月10日，原、被告双方签订非全日制用工劳动合同，对双方之间劳动关系的性质作出了确认，2014年4月1日双方续签非全日制用工劳动合同。原告根据双方签订的上述劳动合同的约定向被告提供劳动，工作上受被告管理，被告制订的相关劳动规章制度适用于原告并向原告支付劳动报酬，故对原告要求确认2006年2月1日至2015年8月14日期间双方存在劳动关系的请求，根据双方所签订的劳动合同及其实际情况，对该请求本院予以支持。对原告要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金及未签无固定期限劳动合同的二倍差额工资的请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”的规定，原告称被告于2015年8月14日告知原告已到退休年龄并解除了双方的劳动关系，则双方劳动关系自2015年8月14日起已经解除。另因双方在非全日制用工劳动合同中已明确约定任何一方均有权单方提出终止合同，这一约定符合法律规定。双方用工性质系非全日制，不属于应当签订无固定期限劳动合同的情形，故对原告上述请求本院不予支持。即使原告方认为2012年4月10日双方签订非全日制用工劳动合同之前的用工性质属于全日制用工的情形，自2012年4月10日双方明确签订非全日制用工劳动合同起，原告即应当知道自己的权利被侵害，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中原告未在仲裁时效内申请仲裁，且无中止、中断的情形，已过仲裁时效，对上述请求亦应不予支持。对于原告要求被告向原告支付带薪年休假工资的请求，根据《职工带薪年休假条例》及国务院法制办对《关于有关问题的请示》的复函（国法秘政函【2009】5号）的相关规定，带薪年休假工资仅适用于从事全日制工作时间的职工，故对该请求本院不予支持。对于原告要求被告为其补缴2006年2月1日至2015年8月15日期间的社会保险的请求，该请求不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，原告可向社会保险行政管理部门申请解决，对该请求本院不予支持。对于原告称按照被告提供的工资清册，被告未完全按照法律规定的非全日制用工合同在15日内发放工资，故其用工性质已经改变，应认定为全日制劳动关系的意见，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条：“【未依法支付劳动报酬、经济补偿等的法律责任】用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责任用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；……”的规定，被告未及时支付劳动报酬的行为不能作为改变双方劳动关系性质的依据。故对该意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第七十一条、第七十二条、第八十五条第一项、第二项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：1、原告王炳伦与被告平坝供电局自2006年2月1日至2015年8月14日存在劳动关系。2、驳回原告王炳伦的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告王炳伦承担。原审宣判后，王炳伦不服向本院上诉称：1、根据《劳动合同法》第十四条“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”之规定，上诉人与被上诉人之间已经形成了无固定期限劳动合同。另外在工作过程中，被上诉人对上诉人的管理、考核符合全日制用工管理模式，其工作时间也远远超过非全日制用工的规定，工资的发放也不符合非全日制用工的规定。综上，双方形成的是全日制用工形式。2、2012年4月10日、2014年4月1日双方签订的《非全日制用工劳动合同》是在未明确说明劳动合同性质的情况下签订，违反劳动者的真实意思表示，且非全日制用工劳动合同采取登记备案生效主义，而上诉人与被上诉人签订的《非全日制用工劳动合同》未到劳动行政部门备案，应属无效合同。3、被上诉人至今未向上诉人下发解除劳动合同通知书，上诉人又未享受退休待遇，因此，双方的劳动关系仍然存续，一审认定已过仲裁时效不成立。综上，请求二审法院依法判决：1、维持安顺市平坝区人民法院（2015）平民初字第1553号民事判决书作出的第一项。2、改判被上诉人因违法解除劳动合同，支付上诉人经济赔偿金人民币16606元。3、改判被上诉人向上诉人支付未签订无固定期限劳动合同差额的二倍工资125856元。4、改判被上诉人向上诉人支付带薪年休假工资1200元。平坝供电局在二审中辩称：上诉人与被上诉人之间签订的《非全日制劳动合同》有效，双方的用工关系属于非全日制用工，根据法律规定，上诉人的主张不能得到支持。本院经审理，确认一审查明的事实。本院认为：二审应当围绕当事人的上诉理由及适用法律进行审理。针对第一项上诉理由，上诉人主张依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，应视为双方已经签订了无固定期限劳动合同，因《中华人民共和国劳动合同法》于2013年7月1日起才施行，而双方于2012年4月10日起签订了《非全日制用工劳动合同》，对于2012年4月10日之前的行为，因发生于《中华人民共和国劳动合同法》施行以前，故不应适用该规定，故上诉人的该项上诉理由不能成立。针对第二项上诉理由，上诉人作为一个有完全民事行为能力的人，其应当对自己行为产生的后果负责，且其未提供证据证实双签订的合同违反了其真实意思表示，故本院不予采信。上诉人主张根据《劳动保障部关于非全日制用工若干问题》第一条第五款“用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续”之规定，非全日制用工劳动合同采取登记生效主义的问题，因劳动保障部的该规定系用人单位与行政主管部门的一个内部备案手续，其备案与否并不影响用人单位与劳动者之间非全日制用工关系的成立，上诉人的该项上诉理由不能成立。对于上诉人主张工作时间工资发放不符合非全日制用工规定，故双方的用工形式应认定为全日制用工的意见，工作时间问题与未及时支付劳动报酬并不能作为改变双方劳动关系性质的依据，上诉人的上诉理由于法无据，本院依法予以驳回。针对第三项上诉理由，2006年2月1日至2012年4月9日，上诉人与被上诉人未明确约定用工形式，2012年4月10日后，双方签订了《非全日制用工合同》，对用工形式明确约定为非全日制用工。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动关系的用工形式分为全日制用工、非全日制用工、劳动派遣等，一审法院确认上诉人与被上诉人自2006年2月1日至2015年8月14日存在劳动关系，但未明确该期间的劳动关系用工形式为全日制用工。2012年4月10日《非全日制用工合同》明确约定2012年4月10日以后的用工形式为非全日制用工，如果上诉人认为2012年4月10日之前的用工形式为全日制用工，则自2012年4月10日起，上诉人就应当知道自己的权利受到侵害，其应一年内申请劳动争议仲裁，但上诉人未在规定的仲裁时效内主张权利，且未提供证据证实存在中止、中断情形，故一审法院认定仲裁时效已过，符合法律规定。针对经济赔偿金问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条的规定：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”的规定，自被上诉人于2015年8月14日告知上诉人已到退休年龄起，双方即解除劳动关系，双方即解除劳动关系，本案不属于用人单位违法解除劳动合同，依法也不应支付经济赔偿金。同时因双方的用工性质为非全日制，不属于应当签订无固定期限劳动的情形。另，带薪年休假工资是针对全日制工作的职工，上诉人与被上诉人之间系非全日制用工形式，不属于支付带薪年休假工资的情形。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王炳伦负担。本判决为终审判决。审判长 廖  美  娟审判员 辜  贤  莉审判员 黎  福  伟二〇一六年五月十二日书记员 黎奉琼（代）