云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云01民终265号上诉人（原审原告、被告）肖贵元，男，1965年12月24日出生，汉族，宜良县人，住宜良县。委托代理人陈宝华、李绍云，云南联宇（宜良）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告、原告）云南宜字玛钢有限公司，住所地：云南省昆明市宜良县环城南路**。法定代表人刘黎明，系该公司董事长。委托代理人杨永乐，云南北川律师事务所律师，特别授权代理。上诉人肖贵元、云南宜字玛钢有限公司因劳动争议纠纷一案，均不服宜良县人民法院（2015）宜民初字第998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月25日受理后，依法组成合议庭公开于2016年4月14日开庭审理了本案，上诉人肖贵元及其委托代理人、上诉人云南宜字玛钢有限公司委托代理人到庭参加诉讼，现已审理终结。原审法院经审理确认的本案事实是：被告（原告）云南宜字玛钢有限公司于2004年6月10日成立，公司类型为自然人出资有限责任公司（私营），法定代表人为刘黎明。原告（被告）肖贵元在被告（原告）云南宜字玛钢有限公司工作期间，被告（原告）云南宜字玛钢有限公司按月支付给原告（被告）肖贵元工资，月平均工资为2719元。双方未签订劳动合同，被告（原告）云南宜字玛钢有限公司未为原告（被告）肖贵元缴纳社会保险。2015年5月13日，申请人肖贵元向昆明市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求判令：1、解除双方的劳动关系；2、被申请人支付申请人未签订劳动合同双倍工资22000元（11个月×2000元）；3、被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金24000元（1995年3月至2015年4月，12个月×2000元）。2015年6月24日，昆明劳动人事争议仲裁院作出昆劳人仲案字（2015）第1454号仲裁裁决书，裁决：一、申请人与被申请人之间的劳动关系于2015年5月13日解除；二、被申请人应当支付申请人经济补偿31268.5元；三、驳回申请人的其他申请请求。原审法院认为：原告（被告）肖贵元为被告（原告）云南宜字玛钢有限公司提供劳动，接受被告（原告）云南宜字玛钢有限公司管理，遵守被告（原告）云南宜字玛钢有限公司劳动纪律，被告（原告）云南宜字玛钢有限公司按月支付给原告（被告）肖贵元劳动报酬，原告（被告）肖贵元与被告（原告）云南宜字玛钢有限公司形成事实劳动关系。《劳动合同法》第三十八条第一款规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案云南宜字玛钢有限公司未为劳动者缴纳社会保险费，原告（被告）肖贵元据此于2015年5月13日申请仲裁解除劳动关系，双方劳动关系解除的时间应以2015年5月13日确认。被告（原告）云南宜字玛钢有限公司主张确认双方劳动关系已于2014年4月底解除无事实依据，不予支持。对原告（被告）肖贵元要求支付经济补偿金的诉讼请求，《劳动合同法》第四十六条第一款规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。同时《劳动合同法》规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算。本案原告（被告）肖贵元主张入职时间为1995年3月，因云南宜字玛钢有限公司成立于2004年6月10日,云南宜字玛钢有限公司在法庭辩论之前未提交相应的入职证明证实实际入职时间,故对原告（被告）肖贵元的入职时间以被告（原告）云南宜字玛钢有限公司成立时间认定。原告（被告）肖贵元与云南宜字玛钢有限公司的劳动关系在《劳动合同法》施行之日前就存续，原告（被告）肖贵元与被告（原告）云南宜字玛钢有限公司于2015年5月13日解除了劳动关系，故被告（原告）云南宜字玛钢有限公司应按上述规定支付自《劳动合同法》施行之日，即2008年1月1日起至2015年5月13日期间的经济补偿，具体为2719元×7.5个月，合计20392.5元。故被告（原告）云南宜字玛钢有限公司主张无需向被告支付经济补偿的诉讼请求不予支持。对原告（被告）肖贵元要求支付未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求，因超过诉讼时效，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十八条第一款、第四十六条第一款、第四十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第四条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、原告（被告）肖贵元与被告（原告）云南宜字玛钢有限公司之间的劳动关系于2015年5月13日解除；二、被告（原告）云南宜字玛钢有限公司于本判决发生法律效力之日支付原告（被告）肖贵元解除劳动关系经济补偿金20392.5元；三、驳回原告（被告）肖贵元的其他诉讼请求；四、驳回被告（原告）云南宜字玛钢有限公司全部诉讼请求。原审判决宣判后，上诉人肖贵元、云南宜字玛钢有限公司均不服，向本院提起上诉，肖贵元请求：撤销原判，改判云南宜字玛钢有限公司支付肖贵元解除劳动合同经济补偿金32628元、未签订书面劳动合同双倍工资29909元。事实和理由：1、原审法院从劳动合同法实施之日起计算经济补偿金年限是错误的，应当按劳动者的实际工作年限、以不超过12年为限计算经济补偿金；2、云南宜字玛钢有限公司多年以来没有与肖贵元订立书面劳动合同，应支付自应当订立无固定期限劳动合同之日起每月的双倍工资。云南宜字玛钢有限公司答辩称：肖贵元的上诉无事实及法律依据，劳动者系自动离职、单方面解除劳动关系，用人单位无需支付解除劳动合同经济补偿金。云南宜字玛钢有限公司请求：撤销原判，改判确认双方劳动关系于2014年4月底解除、云南宜字玛钢有限公司无需支付肖贵元经济补偿金。事实和理由：1、肖贵元在公司仅工作至2014年4月，后期自行离开公司，双方之间已丧失了管理与被管理的劳动关系基础，故应当认定双方劳动关系应当于2014年4月底解除，而肖贵元于2015年5月申请劳动争议仲裁要求给付解除劳动合同经济补偿金已过仲裁时效；2、肖贵元因为公司经营恶化，而自行离职，用人单位不应支付解除劳动合同经济补偿金；3、肖贵元离职前12个月的平均工资认定有误，实际平均工资为1321.59元。肖贵元答辩称：公司违反法律规定，应当支付解除劳动合同经济补偿金和未签订书面劳动合同的二倍工资。对于原判认定的案件事实，除双方共同确认肖贵元离职前12个月的平均工资为1321.59元及肖贵元要求补充确认其入职时间为1995年3月外，双方当事人对原判认定的其余案件事实均未提出有效异议，本院予以确认。针对肖贵元提出的补充事实，本院认为对于劳动者的入职时间应由用人单位进行举证，现云南宜字玛钢有限公司未能举证证实肖贵元的入职时间，因肖贵元主张的入职时间早于云南宜字玛钢有限公司的成立时间，在没有相反证据予以证明的情况下，本院确认肖贵元于云南宜字玛钢有限公司成立时入职。综上，本案经本院二审审理查明的事实与原审法院认定的案件事实一致。另，补充确认如下案件事实：1、肖贵元入职时间为2004年6月；2、肖贵元离职前12个月的平均工资为1321.59元。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、双方劳动关系解除时间认定；2、云南宜字玛钢有限公司是否需支付肖贵元解除劳动合同经济补偿金及金额的认定；3、云南宜字玛钢有限公司是否需支付肖贵元未签订书面劳动合同的二倍工资差额?本院认为：针对争议焦点1.本案中，云南宜字玛钢有限公司主张肖贵元于2014年4月离职，双方劳动关系于2014年4月底解除。根据本案查明的事实，肖贵元离开工作岗位时并未作出与云南宜字玛钢有限公司解除劳动合同的意思表示，如云南宜字玛钢有限公司认为肖贵元严重违反劳动纪律并据此与之解除劳动关系，应由云南宜字玛钢有限公司及时向肖贵元作出解除劳动合同的明确意思表示，并送达相应书面通知，现云南宜字玛钢有限公司未能举证证实其已于2014年4月底向肖贵元送达了解除劳动合同通知，故云南宜字玛钢有限公司关于2014年4月底为双方劳动合同解除之日的主张不能成立；针对争议焦点2.云南宜字玛钢有限公司以肖贵元解除劳动合同系因单位经营恶化而单方面离职不符合法律规定应给付解除劳动合同经济补偿金的情形。对此，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……；第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……。本案中，肖贵元以云南宜字玛钢有限公司未为其缴纳社会保险为由主张解除劳动合同经济补偿金符合法律规定，云南宜字玛钢有限公司关于其无需支付肖贵元经济补偿金的主张不能成立。关于云南宜字玛钢有限公司应支付肖贵元经济补偿金具体金额的认定问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。第九十八条规定，本法自2008年1月1日起施行。本案中，肖贵元系以云南宜字玛钢有限公司未为其缴纳社会保险为由主张解除劳动合同经济补偿金，在现行劳动合同法实施前，该理由不属应由用人单位给付解除劳动合同经济补偿金的法定事由，故补偿年限应从劳动合同法实施生效后起算。云南宜字玛钢有限公司应给付肖贵元的解除劳动合同经济补偿为1321.59元/月×7.5月=9911.93元，原审法院对此认定有误，本院予以纠正。针对争议焦点3.《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，云南宜字玛钢有限公司应于劳动合同法生效实施后的1个月内，即应当在2008年1月底前与肖贵元签订书面劳动合同，否则应当支付肖贵元2008年2月至12月共11个月的二倍工资，但肖贵元享有的上述权利应当在法律规定的仲裁时效期间内依法主张，现肖贵元于2015年5月13日才针对上述权利提起劳动争议仲裁显然已过仲裁时效，丧失胜诉权，原审法院驳回肖贵元的相关诉请正确，本院予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：一、维持宜良县人民法院（2015）宜民初字第998号民事判决第一项，即：一、原告（被告）肖贵元与被告（原告）云南宜字玛钢有限公司之间的劳动关系于2015年5月13日解除；二、撤销宜良县人民法院（2015）宜民初字第998号民事判决第二、三、四项，即：二、被告（原告）云南宜字玛钢有限公司于本判决发生法律效力之日支付原告（被告）肖贵元解除劳动关系经济补偿金20392.5元；三、驳回原告（被告）肖贵元的其他诉讼请求；四、驳回被告（原告）云南宜字玛钢有限公司全部诉讼请求；三、云南宜字玛钢有限公司于本判决生效之日支付肖贵元解除劳动关系经济补偿金9911.93元；四、驳回上诉人肖贵元的其他上诉请求；五、驳回上诉人云南宜字玛钢有限公司的其他上诉请求。一审诉讼费免于交纳。二审诉讼费10元（云南宜字玛钢有限公司、肖贵元各预交10元），由上诉人云南宜字玛钢有限公司承担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。审 判 长 张 楚审 判 员 金 馨代理审判员 李 蕊二〇一六年五月二十三日书 记 员 杨雯婷