湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）鄂鄂州中民再终字第00006号上诉人（一审被告、二审上诉人）中国化学工程第七建设有限公司。住所地：四川省成都市龙泉驿区龙都南路***号。法定代表人：苏富强，该公司董事长。委托代理人：龚曙光，湖北思普润律师事务所律师（代理权限为特别授权）。被上诉人（一审原告、二审被上诉人）杨敬华。委托代理人：郭正桥，湖北伸道律师事务所律师（代理权限为特别授权）。委托代理人：万品，湖北伸道律师事务所律师（代理权限为特别授权）。上诉人中国化学工程第七建设有限公司（以下简称中国化建七公司）因与被上诉人杨敬华建设工程分包合同纠纷一案，不服本院（2013）鄂鄂州中民一终字第00035号民事判决，向湖北省高级人民法院申请再审。湖北省高级人民法院于2013年6月17日作出（2013）鄂民申字第00589号民事裁定，指令本院再审本案，本院于2014年1月21日以原审判决程序违法为由作出（2013）鄂鄂州中民再终字第00015号民事裁定发回原审法院重审。原审法院于2014年7月16日作出（2014）鄂鄂城民再初字第00004号民事判决。中国化建七公司仍不服，向本院提起上诉，本院分别于2014年10月28日和2015年12月1日开庭审理了本案。上诉人中国化建七公司的委托代理人龚曙光、被上诉人的委托代理人郭正桥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告杨敬华诉称：2009年7月，被告中国化建七公司承包武汉钢铁集团鄂城钢铁有限公司（以下简称鄂钢公司）制氧厂技改工程后，将部分工程施工分包给我施工。双方未签订书面分包合同，口头约定由我带资施工，被告按工程进度支付工程款。我按约定按期完成合同施工，且被告已将工程交付发包方验收使用。但被告除支付部分工程款外，其余工程款以各种理由拒不与我结算，据此特诉诸法院，请求判令被告支付工程款900，000元，并由被告承担本案的一切诉讼费用。原审被告中国化建七公司辩称：原告杨敬华不具有本案的诉讼主体资格，双方没有建设工程分包关系，原告要求被告支付工程款900，000元缺乏证据，请求法院驳回原告的诉讼请求。原审再审查明：2009年4月13日，鄂钢公司（合同甲方）与被告中国化建七公司（合同乙方）签订（2009）第172号《建设工程施工合同》，该合同约定甲方将制氧技改工程发包给乙方施工，承包方式为实行包工包料，按施工图及有效签证确定工程量，并约定属乙方承建的项目，不得自行分包或转包。同年5月，被告中国化建七公司将制氧技改项目中的排污管道安装工程分包给案外人朱剑施工。同年7月，被告中国化建七公司将制氧技改项目中的给水和循环水工程分包给原告杨敬华施工，但双方未签订书面的分包合同，只是口头约定了工程施工分包事宜。原告承包后租用郑本庄的挖掘机进行循环水管道挖掘与回填，将生活给水管、消防栓井、两口化粪池等部分交由王守平负责施工。同年11月，工程施工完毕，被告支付原告杨敬华工程款180，000.00元，支付朱剑工程款260，000.00元。2010年1月21日，鄂钢公司又与被告中国化建七公司签订一份《补充协议》，该协议说明（2009）第172号《建设工程施工合同》中由被告负责承包范围的工程内容已施工完毕。补充协议对于施工过程中因工程建设需要而新增减部分进行说明，并对新增减工程的结算、价格进行了约定。上述工程竣工后，已交付使用。原告要求被告按其实际施工的工程量进行结算，因双方对工程量的结算争议较大，未进行结算。原告诉诸本院，本院在一审过程中，杨敬华申请鉴定，本院委托湖北盛德工程造价咨询有限公司（以下简称盛德公司）对原告分包的工程造价进行评估，经该公司鄂盛价鉴字（2012）第018号报告鉴定：中国化建七公司承包的鄂钢制氧技改项目J1、J2、X1、X2给水系统造价515，312.69元，其中土建部分造价362，578.69元，管道安装部分造价152，734.00元。该报告结论不含原告承建增补部分工程量。在再审过程中，被告中国化建七公司申请对该土建部分工程造价进行重新鉴定，本院依法委托鄂州求实工程咨询有限公司进行鉴定，该公司以鉴定材料不能完整的计算工程量为由，退回本院。原审再审认为：杨敬华作为自然人且不具备建设工程施工资质，同时，鄂钢公司与被告中国化建七公司制氧技改工程约定承建的项目不得自行分包或转包，故中国化建七公司将其承包的鄂钢公司制氧技改项目给水系统工程分包给杨敬华施工的行为，既不符合法律规定，又违反与发包方的合同约定，为无效的合同关系。杨敬华与中国化建七公司虽未签订书面合同，但杨敬华作为实际施工人，承建的工程已竣工，并已交付使用，中国化建七公司应支付其工程款，中国化建七公司未支付杨敬华工程款是造成此次纠纷的责任方。本院在再审中，中国化建七公司申请重新鉴定，经本院依法委托，因鉴定材料不完整未能鉴定，故中国化建七公司未能提供证据反驳杨敬华提供的鄂盛价鉴字（2012）第018号建设工程造价鉴定报告书，因此本院以鄂盛价鉴字（2012）第018号报告书作为本案工程量认定的依据，认定中国化建七公司支付杨敬华工程款515，312.69元，扣减已支付180，000.00元，还应支付335，312.69元。杨敬华要求中国化建七公司支付工程款的诉讼请求予以支持，但超过以上款项不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决：一、中国化建七公司于本判决书生效之日起十日内支付杨敬华工程款335，312.69元。二、驳回杨敬华的其他诉讼请求。本案受理费12，800.00元，审计费4，000.00元，合计16，800.00元，由杨敬华承担8，470.00元，中国化建七公司承担8，330.00元。上诉人中国化建七公司上诉称：上诉人对杨敬华所涉土建工程量原一审鉴定结果存在异议，在原一审提出书面异议，鉴定机构未作回复，再审时，上诉人再次申请对工程量进行鉴定，鉴定机构以资料不全驳回。上诉人请求二审法院撤销鄂州市鄂城区人民法院（2014）鄂鄂城民再初字第00004号民事判决，依法对被上诉人所涉工程量进行重新鉴定，在查明事实后予以改判。被上诉人杨敬华在法定期限内未提交书面答辩意见。其在庭审时答辩称：原审判决认定事实清楚，所确定的工程量经过了大量调查，之所以未进行重新鉴定，是因为上诉人未提供相关材料。二审查明的事实除土建部分工程造价外，其余事实与原审无异。二审期间，上诉人中国化建七公司申请对所争议的土建工程量进行重新鉴定，被上诉人杨敬华申请对其实际施工的工程量进行调查取证。本院依法委托鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司（以下简称阳光公司）对双方有争议部分的工程造价进行鉴定，鄂州阳光咨询审字（2015）113号鄂钢制氧技改项目（给水和循环水）工程的土建部分工程造价鉴定鉴定书结论为：1、土方是否外运1KM争议部分造价金额：①盛德鉴定报告：239，010.53元；②经中化七建描述我公司鉴定：100，823.89元。盛德鉴定报告中：所有开挖出来的土方外运1Km考虑，回填时再从场外1Km挖运回填。中化七建：所有开挖掘土方均堆放场内，回填完沟槽后多余土方进行外运1Km。2、管底砼支墩垫层争议部分造价金额：①盛德鉴定报告：46，526.19元；②经中化七建描述我公司鉴定：16，455.05元。盛德鉴定报告中：管底全长都做了砼垫层。中化七建及设计单位、监理单位、建设单位出具的草图描述，只有砼支墩与毛渣石基础之间才做砼垫层。3、回填毛渣石争议部分：①盛德鉴定报告：76，631.42元；②经中化七建描述我公司鉴定：65，033.76元。盛德鉴定报告中分析得出：回填毛渣石时所需开挖的土方及其外运并不包含在《鄂钢三万制氧土建材料定价单》每立方米66元中，另行计价。中化七建：《鄂钢三万制氧土建材料定价单》毛渣石每立方米66元中已经包含了回填毛渣石时所需开挖的土方及其外运费用）。”根据杨敬华的申请，本院到鄂钢公司调取了《鄂钢三万制氧技改工程（工艺管道系统）施工方案》（以下简称《施工方案》）。《施工方案》由中国化建七公司编制并提交鄂钢公司，内容包括工程概况、主要工程量、管道的安装程序等，其中地下管道（给、回水）安装工作程序中，要求挖管沟要“确认弃土堆放位置”、“近沟边位置不能堆放挖土”。其中，隐蔽工程验收记录有中国化建七公司和监理单位相关负责人签字。经庭审举证、质证，杨敬华认为：阳光公司的工程造价鉴定书，与事实不符，其对有争议部分的鉴定都是根据中国化建七公司的描述，没有反映实际施工情况，不客观、真实。根据《施工方案》，土方必须外运，管底需要做垫层，我方是按《施工方案》进行施工的，不然工程不可能通过验收，《施工方案》能反映实际工程量。中国化建七公司认为：阳光公司的工程造价鉴定书客观真实，应予采信。《施工方案》仅仅是涉案工程的部分资料，不能作为确定工程量的依据，需要其它证据佐证。我方提供的照片显示土方并没有外运，而是堆放在沟边，《施工方案》不能证明土方外运情况；管底垫层有现场签证单证明，阳光公司对管底垫层争议部分的鉴定是真实的。综合双方举证、质证意见，双方对盛德公司鉴定报告中关于管道安装部分的工程造价结论没有争议，本院采信盛德公司关于管道安装部分的工程造价鉴定意见，为152，734.00元。关于土建部分的工程造价，双方争议的焦点归纳如下：一、开挖土方是全部外运后再挖运回填，还是全部堆放场内回填后多余土方外运；二、管底全长做砼垫层，还是只有在砼支墩与毛渣石基础上才做砼垫层；三、回填毛渣石所需开挖的土方及其外运不包含在《鄂钢三万制氧土建材料定价单》每立方米66元中，另行计价，还是66元中已包含回填毛渣石所需开挖的土方及其外运费用。关于土方外运争议的问题，因《施工方案》是中国化建七公司编制，并由其提供给鄂钢公司作为工程验收资料，该方案记载的内容系工艺管道系统的施工方案和要求，以及中国化建七公司认可的实际施工记录。《施工方案》在地下管道（给、回水）安装工作程序中，对挖管沟明确要求“近沟边位置不能堆放挖土”，结合当时施工的场地条件，认定开挖土方全部外运再挖运回填的主张依据更为充分。关于管底垫层争议的问题，根据《施工方案》隐蔽工程验收记录，管底全长均已做砼垫层，该验收记录有中国化建七公司相关技术负责人员签字，而且工程已验收并已实际交付使用，应认定管底全长都做了砼垫层，而不仅仅是在支墩与毛渣石之间做垫层。关于回填毛渣石争议的问题，因有双方签字的《鄂钢三万制氧土建材料定价单》中注明，毛渣石每立方米单价66元，在备注栏中注明“含挖填运”，因此可以认定毛渣石单价中已包含了回填毛渣石时所需开挖的土方及其外运费用，而不需要另行计价。据此，关于土建部分的工程造价，本院采信盛德公司的鉴定意见，但由于毛渣石单价66元中已包含了回填毛渣石时所需开挖的土方及其外运费用，该部分的工程造价9，597.66元，应从盛德公司报告362，578.69元中扣减。阳光公司的鉴定意见，是在中国化建七公司未提供相关材料的情况下，以盛德公司的鉴定意见为基础，按中国化建七公司的描述重新计算，其依据不足，本院不予采信。本院认为，本案系因建设工程分包合同引起的纠纷，中国化建七公司将鄂钢制氧技改项目给水系统工程分包给不具备建设施工资质的个人杨敬华施工，违反了合同法关于禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位的相关规定，而且根据鄂钢公司与中国化建七公司的合同约定，属中国化建七公司承接的项目不得自行分包或转包，双方的上述分包行为既不符合法律规定，又违反了与发包方的约定，该分包行为属无效民事行为。但杨敬华作为实际施工人，其承接的工程已竣工并已交付使用，其请求中国化建七公司支付相应的工程价款的主张应予以支持，中国化建七公司未支付杨敬华工程价款是造成此次纠纷的责任方。因分包行为无效，工程造价中所含利润和税金应予以扣除。中国化建七公司应付杨敬华工程价款为：土建工程部分352，981.03元（362，578.69元－9，597.66元）、管道工程部分152，734.00元，扣除利润和税金26，698.93元（盛德公司报告中土建工程利润8，246.19元、税金12，835.17元，管道安装工程利润210.84元、税金5，406.73元），减去已支付的180，000元，即上诉人中国化建七公司应付杨敬华299，016.10元。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：1、维持湖北省鄂州市鄂城区人民法院（2014）鄂鄂城民再初字第00004号民事判决第（二）项即“驳回杨敬华的其他诉讼请求”；二、撤销湖北省鄂州市鄂城区人民法院（2014）鄂鄂城民再初字第00004号民事判决第（一）项即“中国化建七公司于本判决书生效之日起十日内支付杨敬华工程款335，312.69元”；三、中国化建七公司于本判决生效之日起十日内支付杨敬华工程款299，016.10元。本案一审诉讼费用16，800.00元，二审诉讼费用850元，共计17，650.00元，由杨敬华负担8，470.00元，中国化建七公司负担9，180.00元。本判决为终审判决。审判长  韩晓琼审判员  黄 琼审判员  赵国文二〇一六年五月二十日书记员  朱 俊