江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣07民终433号上诉人（原审被告）黄庆星。委托代理人黄某乙,系黄庆星女儿。被上诉人（原审原告）朱隆芬。委托代理人张俊宗，江西腾龙律师事务所律师。上诉人黄庆星因与被上诉人朱隆芬承揽合同纠纷一案，不服上犹县人民法院（2015）上民二初字第126号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院查明：2009年11月7日，上犹县营前镇政府与被告黄庆星签订征地置换协议一份，由营前镇政府安排营前镇蛛岭村老邱屋门口路边地段面积为67.5平方米（宽4.5米，深15米）的土地一块置换被告黄庆星在仔猪市场的一间28.8平方米的猪栏。被告黄庆星拟在该地块建商住楼一栋，因土地及建房与一边邻居邱某某产生纠纷。经协商，约定由被告黄庆星共用邱某某已经完工的部分地下基础，被告黄庆星于2011年12月29日给予邱某某补偿款10000元。被告黄庆星于2012年9月2日与另一边邻居田承基签订关于共间墙联合建房协议一份，约定田承基土地宽8米、深15米，被告黄庆星土地宽4.2米、深15米，房屋主体统一基础和层高，其余设计互不相干；共间墙，房屋主体统一发包给同一承建人联合施工；之前土地纠纷既往不咎，面对土地现状，不再争执。原、被告于2012年9月3日签订建筑安装工程承包合同一份，被告黄庆星在上犹县营前镇营中路老邱屋门口建三层半商住楼一栋，约定由原告朱隆芬承建，工程包基础、主体和顶面等造价每平方米为430元；按设计图纸建筑面积计算，以实际验收为准；按工程进度分期现金付款，楼梯间封顶时付80%，余款面议；被告黄庆星应当负责三通一平，解决好周边纠纷、协调关系；2012年9月3日开工，2012年年底完工。开始施工后，2012年年底，原告朱隆芬完成了施工并将房屋交付被告黄庆星使用。施工过程中，被告黄庆星支付工程款12806元给原告朱隆芬。由于双方当事人未对工程量进行结算，因此其余工程款一直未予支付。2014年12月，被告黄庆星将房屋出售他人。赣州东升会计司法鉴定所出具的赣东司鉴字（2015）第3号鉴定报告确认该房屋建筑面积为241.36平方米。为鉴定，原告朱隆芬支付鉴定费5000元。原告朱隆芬的诉讼请求为：1、被告黄庆星支付拖欠原告朱隆芬的工程款100000元及逾期利息（按中国人民银行同期贷款利率从2013年12月1日计算至实际付清该款之日止）；2、本案诉讼费由被告承担。原审法院认为：原告朱隆芬与被告黄庆星之间形成承揽合同法律关系，有承包合同作为证据，而且被告黄庆星并未予以否认，本院予以认定。由于被告黄庆星已经将工作成果转让他人并获得收益，因此应当视为定作人对工作成果已经验收。根据承包合同约定的承揽报酬计算方式（每平方米430元）和鉴定报告确认的建筑面积（241.36平方米），可以确定承揽报酬总计103784.80元。被告黄庆星已经支付给原告朱隆芬12806元，因此，被告黄庆星尚欠原告朱隆芬承揽报酬90978.80元。原告朱隆芬主张一层的附属阁楼（面积为8.77平方米）应当与主体建筑一样的造价计算工程量，可是双方当事人签订的承包合同中却并未对该有关事项作出约定，双方当事人也没有相关补充约定，根据承包合同中记载的“工程造价：包基础、主体和顶面等造价每平方米为430元”内容，应当视为不再另外计算承揽报酬，因此，对原告朱隆芬的这一主张不予支持。由于承包合同对承揽报酬的支付时间约定并不明确，而且也没有约定逾期利息或者违约金，因此，原告朱隆芬主张按中国人民银行同期贷款利率计算逾期利息，没有事实依据，不予支持。被告黄庆星主张于2011年12月29日给予邱某某的基础补偿款10000元应当在承揽报酬中冲抵，由于承包合同约定被告黄庆星应当解决好周边纠纷、协调关系，且给付基础补偿款一事发生在本案所涉承揽关系之前，因此，被告黄庆星的这一主张没有事实依据，不予采纳。被告黄庆星主张，原告朱隆芬在帮邻居田承基建房时侵占了自己大约7平方米的土地，经政府有关部门协调，约定由被侵占的土地抵付应支付给原告朱隆芬的剩余承揽报酬，却没有提交相应证据予以证明，而且事实上，被告黄庆星于2012年9月2日与田承基通过签订关于共间墙联合建房协议已经对该土地纠纷达成了一致意见，纠纷已经得到解决。因此，对被告黄庆星的这一主张不予采纳。综上，被告黄庆星应当支付原告朱隆芬承揽报酬为90978.80元。原告朱隆芬申请对工程量进行鉴定，是为完成举证责任的行为。但是，同时，由于被告黄庆星不积极配合原告朱隆芬对工程的工程量进行结算，对造成需要进行司法鉴定来确定工程量也存在过错。因此，原告朱隆芬预交的鉴定费5000元应当由双方当事人各半承担。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决如下：一、被告黄庆星于判决生效后十五日内支付拖欠的承揽报酬90978.80元给原告朱隆芬。二、被告黄庆星于判决生效后十五日内支付鉴定费2500元给原告朱隆芬。三、驳回原告朱隆芬的其他诉讼请求。案件受理费2400元，减半收取1200元（原告已预交），由原告朱隆芬承担160元，由被告黄庆星承担1040元（限判决生效后7日内交纳）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。上诉人黄庆星不服一审判决提出上诉，请求判令：1、扣除1万元基础费；2、鉴定费不应由上诉人承担；3、扣除一审法院超出被上诉人请求多判的3000元；4、被上诉人故意侵占上诉人7平方米土地，应给予补偿；5、本案二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由：1、双方合同上写明了工程包基础，被上诉人口头承诺过由上诉人处理好基础问题后扣除，因此上诉人支付给邱某某的一万元基础费应当扣除。2、本案无法结算的原因在于被上诉人，面积不详是被上诉人的问题，鉴定费理应由被上诉人承担。3、被上诉人起诉的是10万元，在他没有变更请求的情况下，法院判定10.3万元超请求裁判。4、被上诉人利用承包建房便利，故意把田承基房子建在黄庆星土地上，导致侵占了上诉人大约7平方米土地，而田承基的房子面积不变，多出来的土地用在后面被上诉人的小区过道上，应给予补偿。被上诉人朱隆芬答辩称：一审判决认定事实清楚、准确，适用法律正确，应当予以维持。上诉请求没有事实和法律依据，请依法驳回。二审中，上诉人黄庆星向本院提交：证据1、《征地置换协议》复印件一份；证据2、《黄庆星店房主体建筑面积结算》复印件一份；证据1、2证明被上诉人少建了房屋面积。证据3、房屋照片一张，证明土地是政府置换的。证据4、照片复印件两张，证明上诉人的房屋少了的面积用于朱隆芬开发的小区的过道里。被上诉人朱隆芬质证认为，证据1的真实性没有异议，但与本案无关，这是上诉人置换的，跟上诉人与被上诉人承揽没有关联性。证据2是复印件，而且没有本案当事人任何一方的签名，对真实性有异议。就算是真的，我们也没有按照这个来结算，也是按照最终司法鉴定的结果来结算，所以我们对证据2的三性均有异议。对证据3，这个照片的拍摄时间、地点，真实性我们都怀疑，也不知道是谁拍的，我也不知道这个房子到底是谁的。对这个照片的三性有异议。对证据4的真实性没有异议，但对证明对象有异议，根本案没有任何关联性。本院对上诉人黄庆星的证据审查认为，对该4组证据真实性、合法性予以确认，对其关联性不予确认。二审中，被上诉人朱隆芬未提交新的证据。二审认定的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为：关于上诉人向案外人邱某某1万元基础费的问题，由于上诉人与被上诉人《建筑安装工程承包合同》第四条第一项第2点约定上诉人应解决周边纠纷和协调各种关系，该1万元基础费是上诉人协调与邻居邱某某关系中产生的费用，理应由作为业主的上诉人负担。上诉人认为被上诉人承诺过负担该部分费用，但没有提供证据证明，本院不予采信。上诉人称被上诉人施工中将田承基的房屋建在上诉人土地上，侵占了上诉人约7平方米土地，多出来的土地用在后面被上诉人的小区过道上。对于该上诉主张，因上诉人未提交其与田承基、邱某某以及被上诉人建房土地四周界址的规划设计坐标点以及建房后的详细坐标点，不能证明其该项主张，本院不予支持。关于一审判决是否超出被上诉人一审诉讼请求的问题。被上诉人的诉讼请求为请求支付工程款10万元及逾期利息，并不限于10万元范围以内，且并未包含双方应当负担在诉讼过程中产生的诉讼费及鉴定费等费用，因此一审判决并未超过当事人的诉讼请求。关于鉴定费用的问题。本案鉴定是由当事人申请人民法院委托鉴定机构所作的鉴定意见，并非被上诉人单方委托进行的鉴定，相应的鉴定费用应当由双方当事人分担，上诉人认为均应由被上诉人承担的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定基本事实清楚，处理妥当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费287元，由上诉人黄庆星负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑小兵代理审判员  张志平代理审判员  赖国东二〇一六年五月三日代理书记员  胡 君