贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终3604号 上诉人（原审原告）：袁某刚，男，1963年9月21日生，汉族，贵州遵义，住贵州省遵义市红花岗区。 委托诉讼代理人:梁正霞，贵州贵达律师事务所律师。 委托诉讼代理人:王佐，贵州贵达律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：瓮安县工业园区投资开发有限责任公司，住所地贵州省瓮安县。 法定代表人：柏某全，系该公司执行董事。 原审被告：贵州鑫一名居地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区。 法定代表人：陈某方，系该公司总经理。 原审被告：遵义城建建筑工程有限责任公司，住所地贵州省遵义市红花岗区。 法定代表人：任某飞，系该公司执行董事兼总经理。 上诉人袁某刚因与被上诉人瓮安县工业园区开发有限责任公司（以下简称瓮安工投公司）及原审被告贵州鑫一名居地产开发有限公司（以下简称鑫一名居公司）、遵义城建建筑工程有限责任公司（以下简称遵义城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省瓮安县人民法院（2020）黔2725民初1167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 袁某刚上诉请求：一、撤销原审判决第二项，改判瓮安工投公司连带支付本案全部工程款及利息；二、本案诉讼费由瓮安工投公司承担。事实和理由：一审判决认定瓮安工投公司不承担责任，系认定事实、适用法律错误。一审判决将已付工程款的举证责任分配给袁某刚，系举证责任分配错误。瓮安工投公司辩称工程款已经付清，客观上可以由瓮安工投公司举证证明，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定，瓮安工投公司应当承担其已经支付完毕涉案工程款的举证责任。瓮安工投公司没有提交证据证明其已经支付涉案工程款，且其提交的付款明细表注明本案涉及的《瓮安工业园区安置区工程B区》项目支付工程款135406780元，尚欠工程款500余万元。瓮安工投公司在发包瓮安工业园区安置区工程B区项目时，并没有将各栋楼进行单独发包，且也没有证明其支付工程款是每栋楼区分开支付工程款。袁某刚施工的工程是基于瓮安工投公司与鑫一名居公司签订的《瓮安工业园区安置区工程B区（二期）BT模式投资建设合同》，袁某刚有权在瓮安工业园区安置区工程B区项目发包人未付工程款范围内要求瓮安工投公司承担付款责任。2014年6月24日，鑫一名居公司向瓮安工投公司出具《委托支付工程款承诺书》，证明鑫一名居公司已经根据（2014）30号会议纪要委托瓮安工投公司向袁某刚支付工程款，且瓮安工投公司在该承诺书上盖章并由陈大兴签字同意执行此方案，瓮安工投公司就应当按照该承诺书直接向袁某刚支付工程款。 瓮安工投公司二审未作答辩。 鑫一名居公司、遵义城建公司二审均未作陈述。 袁某刚向一审法院起诉请求：1、请求瓮安工投公司、鑫一名居公司、遵义城建公司支付袁某刚尚欠工程款3162263.96元及资金占用费（以3162263.96元为基数，其中2017年5月9日至2019年8月19日期间按中国人民银行同期同类贷款利率计算，为347146.31元；2019年8月20日至工程款付清为止按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、诉讼费由瓮安工投公司、鑫一名居公司、遵义城建公司承担。 一审法院认定事实：瓮安工投公司系瓮安县工业园区安置区B区（二期）安置房项目的建设单位，经瓮安县建设工程招投标领导小组办公室同意，由瓮安工投公司自行决定施工单位。2012年6月27日，瓮安工投公司（甲方）与鑫一名居公司（乙方）签订《瓮安工业园区安置区工程B区（二期）BT模式投资建设合同》，约定：双方按照“BT”模式合作建设瓮安县工业园区安置区B区（二期）的安置房建设工程，工程项目为安置区B区(二期)3#、4#等14栋安置房，甲方负责地质勘察、房屋建筑及道路施工设计等，费用由乙方负责，乙方按照施工图纸进行施工，乙方负责施工的组织和管理，并自行承担风险，在乙方将工程竣工移交甲方后，乙方按回购价款收回投资，工程价款执行贵州省04定额标准，工程竣工后由乙方编制工程结算报甲方，甲方委托中介机构进行工程造价结算审核，并送瓮安县审计部门审计，最终以瓮安县审计部门审核的工程竣工结算数据为准，工程回购款在各单项工程开工令发出后一个月起开始计算，工程回购期3年，甲方分3年偿还乙方，先后3年各自按30%、30%、40%的比例进行支付。2012年10月18日，瓮安工投公司与鑫一名居公司针对前述合同达成补充协议，双方签订《瓮安县工业园区安置区B区（二期）工程BT模式投资建设合同补充协议》，将工程回购款及回购期的约定变更为：工程进度款在竣工前每季度按鑫一名居公司完成工程量的30%支付，剩余70%工程回购款资金占用费按中国人民银行同期贷款基准利率的50%计算利息，竣工验收合格移交后第一年支付该工程总价款的30%，第二年支付该工程总价款40%的尾款。2013年6月30日，双方再次达成补充协议，签订《瓮安县工业园区安置区B区（二期）工程BT模式投资建设合同补充协议（二）》，约定增加安置区B区（二期）31#、32#、33#、34#共4栋安置房建设工程，该工程需在2014年4月30日完成建设并交付使用。为此，鑫一名居公司成为涉案工程的代建单位。签订前述合同后，鑫一名居公司将安置区B区（二期）31#、33#、34#共3栋安置房建设项目发包给遵义城建公司修建，遵义城建公司成为涉案工程施工单位，但是遵义城建公司未组织人力、财力、物力参与施工。袁某刚系遵义城建公司员工，实际由袁某刚以遵义城建公司名义负责施工。施工过程中，因鑫一名居公司未及时支付施工班组工程款，导致工程进度缓慢，贵州瓮安经济开发区管理委员会于2014年5月16日组织瓮安工投公司、鑫一名居公司、遵义城建公司等单位召开专题会议，形成会议纪要，明确后期工程款待前期工程款清理完毕后，鑫一名居公司以委托支付方式，由瓮安工投公司从支付鑫一名居公司的工程款中直接支付给施工班组。2014年6月24日，鑫一名居公司向瓮安工投公司出具《委托支付工程款承诺书》，载明为了使其代建的项目能顺利竣工移交，配合回迁安置又兼顾支付民工工资及拖欠的各种材料款，委托瓮安工投公司代为支付施工班组工程款，支付金额以鑫一名居公司、项目部、监理单位、审计组、瓮安工投公司审核的数据为准。次日，瓮安工投公司在该承诺书中盖章同意执行此方案。袁某刚作为31、33、34号楼安置房项目的实际施工人，涉案工程施工完毕后，31号楼于2016年11月17日通过竣工合格验收，33、33号楼于2017年5月8日通过工程合格验收，瓮安工投公司于2017年9月15日申请对31号楼、33号楼、34号楼进行结算审计，受瓮安县审计局委托，贵州恩方工程建设咨询有限公司于2017年12月15日出具结算审计报告三份，审定31号楼的结算金额为4382960.67元，33号楼的结算金额为4658187.24元，34号楼的结算金额为5480768.3元，共计14521916.21元。瓮安工投公司、鑫一名居公司、遵义城建公司均在《工程结算审计定案表》中加盖公章认可了前述审计定案金额。2018年5月23日，瓮安县审计局对前述三份结算审计报告进行复核后，同意了审核结果。截止2017年1月25日，鑫一名居公司共向袁某刚支付涉案工程款11359652.25元，尚有工程款3162263.96元至今未付，为此袁某刚诉至一审法院，提起前述诉讼请求。另查明，鑫一名居公司所承建工程尚未全部审计完毕，施工过程中，因进度缓慢，瓮安工投公司曾向鑫一名居公司出借借款，同时也向鑫一名居公司支付过工程进度款，部分进度款由鑫一名居公司委托向包含袁某刚在内的施工班组进行支付，前述鑫一名居公司向袁某刚支付的工程款11359652.25元中，有部分系通过瓮安工投公司委托支付。瓮安工投公司向鑫一名居公司支付工程款（回购款）时，未明确属于安置区哪个建设项目的款项。 一审法院认为，鑫一名居公司对袁某刚诉讼请求无异议，本案争议在于：一是袁某刚诉请鑫一名居公司承担责任是否有法律依据；二是瓮安工投公司与鑫一名居公司签订的《瓮安工业园区安置区工程B区（二期）BT模式投资建设合同》及补充协议是何性质，瓮安工投公司应否承担民事责任的问题。一、关于鑫一名居公司承担责任的法律依据的问题。袁某刚与鑫一名居公司之间并未建立直接的合同关系，在遵义城建公司与鑫一名居公司签订建设工程施工合同后，遵义城建公司并未实际参与施工，而是由其公司员工即袁某刚以遵义城建公司名义施工，从施工过程中遵义城建公司在结算资料中加盖公章来看，遵义城建公司对袁某刚以公司名义施工的行为明示认可并提供帮助，遵义城建公司与袁某刚之间本质是内部挂靠关系，袁某刚作为自然人并不具备建筑资质，属于借用有资质的企业施工的行为，鑫一名居公司对此亦明知，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，遵义城建公司与鑫一名居公司之间的建设工程施工合同应属无效合同。袁某刚已施工完毕并全部工程在2017年5月8日经竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本案欠付工程款3162263.96元事实清楚，鑫一名居公司应承担给付义务，再根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第二项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；”之规定，鑫一名居公司应支付2017年5月9日至2019年8月19日期间的利息347146.31元（按年利率4.75%计算），并自2019年8月20日起至工程款付清为止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算后期利息；二、关于瓮安工投公司与鑫一名居公司是何关系，瓮安工投公司应否承担连带责任的问题。对于瓮安工投公司与鑫一名居公司签订的《瓮安工业园区安置区工程B区（二期）BT模式投资建设合同》及补充协议的性质，从合同约定来看，瓮安工投公司并不对鑫一名居公司进行直接投资双方共享收益，也不承担合作期间的风险，而是先由鑫一名居公司带资修建，再由瓮安工投公司进行回购，虽名为投资合同但实为建设工程施工合同，瓮安工投公司系发包方，鑫一名居公司系承包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，瓮安工投公司应在欠付工程款范围内承担责任。瓮安工投公司应否负连带责任，关键在于认定瓮安工投公司对涉案工程是否还差欠鑫一名居公司工程款。本案中，袁某刚并未举证证明瓮安工投公司欠付鑫一名居公司工程款，瓮安工投公司与鑫一名居公司之间对欠付工程款争议较大，鑫一名居公司认为尚有503万余元未付，而瓮安工投公司认为已经超付了2000多万元，瓮安工投公司与鑫一名居公司均未举证证实，本案中难以查清双方是否存在欠付工程款、欠付工程款的数额；并且，鑫一名居公司不但承建了本案31号楼、33号楼、34号楼安置房建设工程，还承建了其他工程项目，并有部分工程尚未通过审计结算，因此鑫一名居公司所承建的全部工程款无法明确，导致无法明确是否还存在欠付工程款的情况，其他项目的工程款欠付情况在本案中也不宜一并审查；另外，在瓮安工投公司已付鑫一名居公司工程款中，并未区分所付款项具体是哪一个项目的工程款，就本案而言，瓮安工投公司仅对袁某刚施工的31号楼、33号楼、34号楼安置房的欠付工程款承担责任，其他项目即使存在欠付工程款，也与袁某刚无关，因此，袁某刚诉请瓮安工投公司承担连带责任，缺乏事实依据，不予支持。为此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十八条第二项、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限鑫一名居公司在判决生效后二十日内给付袁某刚欠付工程款人民币三百一十六万二千二百六十三元九角六分（3162263.96元）及2017年5月9日至2019年8月19日期间的利息三十四万七千一百四十六元三角一分（347146.31元），并自2019年8月20日起至工程款付清为止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；二、驳回袁某刚的其余诉讼请求。案件受理费减半收取人民币17437元，袁某刚已预交，由鑫一名居公司负担，连同上述款项一并给付袁某刚。 二审期间，当事人均未向本院提交新证据。二审查明事实与一审查明的事实一致。 本院认为，一审判决鑫一名居公司支付袁某刚欠付工程款3162263.96元及利息，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。本案的争议焦点为瓮安工投公司应否对鑫一名居公司欠付袁某刚工程款3162263.96元及利息承担连带支付责任。本案袁某刚作为案涉31、33、34号楼安置房项目的实际施工人，完成了工程施工，该工程也已竣工验收并进行了结算审计，瓮安工投公司、鑫一名居公司、遵义城建公司均在《工程结算审计定案表》中加盖公章认可了审计定案金额。且根据瓮安工投公司和鑫一名居公司签订的建设合同及补充协议，案涉31、33、34号楼安置房项目工程款的支付条件已完全成就。瓮安工投公司应依照审计定案金额向鑫一名居公司支付该工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”在支付条件已经完全成就的情况下，瓮安工投公司作为案涉工程的发包人应当对其是否欠付鑫一名居公司案涉项目工程款承担举证责任。瓮安工投公司主张其已超付鑫一名居公司工程款，但仅提交了其自行制作的工程款统计表，鑫一名居公司及袁某刚均不予认可，应当由其承担举证不能的不利后果。且2014年6月24日，鑫一名居公司向瓮安工投公司出具《委托支付工程款承诺书》，委托瓮安工投公司将工程款支付给施工班组，瓮安工投公司在该承诺书上盖章认可。综上，瓮安工投公司应当对鑫一名居公司欠付袁某刚的工程款3162263.96元及利息承担连带支付责任。 综上所述，袁某刚的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持贵州省瓮安县人民法院（2020）黔2725民初1167号民事判决第一项； 二、撤销贵州省瓮安县人民法院（2020）黔2725民初1167号民事判决第二项； 三、瓮安县工业园区投资开发有限责任公司对于贵州鑫一名居地产开发有限公司欠付袁某刚工程款3162263.96元及利息承担连带责任； 四、驳回袁某刚其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费17437元，由贵州鑫一名居地产开发有限公司负担；二审案件受理费34874元，由瓮安县工业园区投资开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  袁丽娟 二〇二〇年十二月二十四日 法官助理陈艳 书记员廖紫君