重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终1936号上诉人（原审被告）：湖南万力建设集团有限公司。法定代表人：雷慕为，法务部长。委托代理人：韩邦军，湖南万力建设集团有限公司员工。被上诉人（原审原告）：冷茂德。委托代理人：徐兴权，重庆长隆律师事务所律师。委托代理人：胥春菊，重庆长隆律师事务所律师。上诉人湖南万力建设集团有限公司（以下简称万力公司）与被上诉人冷茂德工伤保险待遇纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2015年9月11日作出（2015）渝北法民初字第00134号民事判决，万力公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2016年3月28日立案受理后依法由审判员廖鸣晓担任审判长，与审判员邓山、代理审判员朱华惠组成合议庭，并于2016年4月28日进行了询问，上诉人万力公司的委托代理人韩邦军，被上诉人冷茂德的委托代理人徐兴权参加了询问。本案现已审理终结。冷茂德一审诉称：2013年12月1日，冷茂德在装运钢管的卡车上塔吊钢管时受伤，受伤部位为头部、右侧肋骨、右锁骨，受伤后在渝北区龙兴中心卫生院、中国人民解放军第三二四医院治疗。2014年8月21日，渝北区人力资源和社会保障局作出工伤认定书，认定冷茂德为工伤，伤残等级经鉴定为九级，无护理依赖。为此，冷茂德要求判决：1.解除其与万力公司之间的劳动合同关系；2.万力公司向冷茂德支付一次性伤残补助金6000元/月×9个月=54000元、一次性工伤医疗补助金4252元/月×4个月=17008元、一次性就业补助金4252元/月×9个月=38268元、停工留薪期工资6000元/月×6个月=36000元、住院伙食补助费21天×8元=168元、住院护理费100元/天×21天=2100元、交通费601元、鉴定期间生活津贴6000元/月×70%×76天（期限从2014年8月16日至11月10日，共76天）÷30天=10640元、医疗费3680元、鉴定检查费2499元。万力公司一审辩称：万力公司与冷茂德没有劳动关系，对于其身份和职业，万力公司不清楚。冷茂德承诺这个事故与万力公司无关，作为对冷茂德承诺的回应，万力公司公司给了2000元作为一次性补助费用，这个事情已经了结。一审法院经审理查明：冷茂德系进城务工的农民工。2013年12月1日，冷茂德在万力公司承包的重庆市龙兴镇上海通用五菱工程建设涂装车间建设工程工地从事混凝土工作时被吊装的钢管击倒后受伤，在解放军第三二四医院住院治疗21天，诊断为：1、中型颅脑损伤；2、右侧颞骨骨折、右颞部硬膜外血肿；3、右侧第3、8肋骨骨折；4、多处软组织损伤；5、右锁骨骨折。2014年8月21日，重庆市渝北区人力资源和社会保障局认定冷茂德受伤性质为工伤。2014年8月26日，冷茂德提出劳动能力鉴定，2014年11月10日，重庆市渝北区劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论书，鉴定结论为：伤残九级，无护理依赖。冷茂德为此支出鉴定费400元、鉴定检查费2099元。另查明：万力公司于2013年8月13日与案外人林家鑫签订了《劳务班组合同》，将重庆市两江新区上海通用五菱汽车股份有限公司第三基地工程建设项目涂装车间建设工程的施工采用包工包料方式分包给林家鑫，案外人罗长久系林家鑫聘用的人员，在混凝班组做工头，负责管理冷茂德等工人和发放工资。冷茂德受伤后，万力公司给予其2000元生活补助，冷茂德出具了“如出现病情转变等情况则与公司无关”的承诺书。万力公司没有举示为冷茂德参加工伤保险的证据。2014年12月10日，冷茂德向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除劳动关系，万力公司支付各项工伤保险待遇。2014年12月18日，该委超期未作出受理决定证明书，冷茂德诉至一审法院。一审法院受理后，万力公司提出管辖权异议，经本院终审裁定，驳回万力公司的异议申请。一审法院认为，冷茂德系进城务工的农民工，受自然人林家鑫雇佣的工人罗长久的招聘在林家鑫分包的工程工地从事混凝土工作，由罗长久发放工资并管理。而万力公司只是冷茂德所在工地的发包方，没有直接招聘和使用冷茂德，双方无建立劳动关系的合意。本案中，冷茂德没有举示万力公司招聘、发放工资、对其管理的证据，也未举示万力公司发放的工作证、工作服等与万力公司有关的证据。因此，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第二条规定，不能确定冷茂德与万力公司存在劳动关系。但社会保险行政部门已经认定万力公司承担工伤保险责任，一审法院予以支持，由万力公司按照工伤保险条例规定的项目和标准向冷茂德支付工伤保险费用。冷茂德要求解除劳动合同关系，因双方未建立劳动关系，应予驳回，至2014年11月10日劳动能力鉴定结论作出之日可视为用工关系终止。关于一次性伤残就业补助金，冷茂德主张为4252元/月×9个月=38268元；根据重庆市工伤保险实施办法第三十六条规定，结合冷茂德主张的4252元/月标准，冷茂德出生于1964年8月，至2014年11月用工关系终止，距法定退休年龄9年以上不足10年，按90%支付，为9个月×4252元/月×90%=34441元，一次性工伤医疗补助金则为4个月×4252元/月=17008元。冷茂德用以证明工资标准的是证人书写的证言，因证人未出庭接受质证，无法确定证人身份及证言的真实性，故对证言的证明力不予认定，冷茂德主张6000元/月的工资标准不予认定。由于冷茂德和万力公司均未有效证据证明冷茂德的工资标准，根据工伤保险条例第六十四条规定，本人工资是指遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资，故在工资标准不明的情况下，冷茂德的月工资标准可以参照重庆市在岗职工平均工资计算，因受伤发生在2013年12月1日，则冷茂德的月工资标准为（3783元/月×1个月+4252元/月×11个月）÷12个月=4213元（保留整数）。根据工伤保险条例第三十七条规定，一次性伤残补助金为9个月×4213元/月=37917元。根据冷茂德受伤情况，参照重庆市工伤职工停工留薪期管理办法第五条规定，停工留薪期确定为6个月，则停工留薪期工资为4213元/月×6个月=25278元。鉴定期间的生活津贴为4213元/月×70%×2.5个月（2014年8月26日-2014年11月10日）=7373元（保留整数）。护理费应为21天×80元=1680元，住院伙食补助费应为21天×8元=168元。鉴定及检查费2499元，由票据为证，根据重庆市工伤保险实施办法第二十四条规定，应由万力公司支付。由于冷茂德居住贵州，来往治疗、鉴定等确需产生交通费，酌情支持200元。冷茂德主张在贵州治疗产生医疗费3680元，但在本案中仅举示了收据，没有举示医疗结算发票、病例和处方，该医疗费的真实性不能认定，对该项请求不予支持。综上，冷茂德的部分诉讼请求予以支持。冷茂德基于工伤事故领取的2000元生活补助应在本案中扣减。万力公司辩解支付了2000元生活补助后该工伤赔偿已了结的意见依据不足，一审法院不予采纳。一审法院依照《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、万力公司于本判决生效之日起十日内向冷茂德支付一次性伤残就业补助金34441元、一次性工伤医疗补助金17008元、一次性伤残补助金37917元、停工留薪期工资25278元、鉴定期间的生活津贴7373元、住院伙食补助费168元、住院期间护理费1680元、鉴定及检查费2499元、交通费200元；二、驳回冷茂德的其他诉讼请求。万力建设集团有限公司在向冷茂德支付上述款项时扣减冷茂德已领取的2000元。案件受理费10元，一审法院不予收取。万力公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回冷茂德的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院已经查明，冷茂德系案外人罗长久招聘，并为其提供劳务，因此万力公司与冷茂德不存在劳动关系，一审判决万力公司支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金等没有法律依据。2、冷茂德向万力公司出具了承诺，明确表示“如出现病情转变等情况则与公司无关”，从而表明冷茂德已经放弃索赔权利，一审判决支持冷茂德的诉讼请求，没有法律依据。3.一审判决认定的工资标准有误，即使冷茂德需要赔偿，也应按定额每日86元计算。4、冷茂德承认是因自己操作不慎摔倒，对受伤应承担一定责任。申请追加保险公司作为本案第三人。冷茂德答辩称：一审判决正确，应当驳回万力公司的请求。万力公司要求追加保险公司为第三人，应在一审提出。保险公司不是本案当事人，也不应追加。本院查明的事实与一审法院查明的相同，予以确认。本院认为，关于万力公司应否对冷茂德承担用工主体责任。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”万力公司承包案涉工程后将工程劳务分包给不具备施工资质的自然人林家鑫，冷茂德系林家鑫招用，在案涉工地上因工受伤，万力公司因其违法分包行为，依法应当对冷茂德的工伤承担用工主体责任。万力公司关于无劳动关系就不承担工伤责任的上诉理由与前述规定不符，不能成立。关于万力公司的责任范围。工伤待遇是工伤劳动者享有的基本人身保障，万力公司以冷茂德受伤住院中收取万力公司2000元补偿款时承诺的“如出现病情转变等情况则与公司无关”作为其工伤赔偿责任完清的依据，与事实不符。万力公司未举证证明冷茂德的工资标准，其要求按日工资86元的标准计算，无相应依据，一审法院酌情根据社会平均工资标准计算，并无不当。本案系工伤保险待遇纠纷，不是一般人身损害赔偿纠纷，万力公司依法承担用工主体的法定责任，与劳动者对工伤是否具有过错或保险公司应否承担保险责任无关，万力公司要求根据冷茂德的过错减少赔偿金额并追加保险公司，均不能成立。综上，万力公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决程序合法，事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人湖南万力建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  廖鸣晓审 判 员  邓 山代理审判员  朱华惠二〇一六年五月二十日书 记 员  李白露