四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川01民终1224号上诉人（原审被告）成都市宏升建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市新都区新都镇蜀龙大道中段***号。法定代表人蔡洪，总经理。委托代理人庄云川，四川天与律师事务所律师。被上诉人（原审原告）河南省润锋基防腐防水有限公司。住所地：河南省项城市产业集聚区颖河路西纬二路北商务办公楼*楼。法定代表人龚富强，董事长。委托代理人范军峰，男，汉族，1975年4月15日出生，住河南省项城市。上诉人成都市宏升建筑工程有限公司（以下简称宏升公司）因与被上诉人河南省润锋基防腐防水有限公司（以下简称润锋基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2014）新都民初字第63号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。原审法院查明，2010年3月26日，成都市新都区捷达投资有限责任公司向宏升公司发出《中标通知书》，确定新都区新都镇龙虎小区龙溪苑安置房A标段40号、41号、45号、50号楼由宏升公司承建，建设规模为14330.77平方米，中标价格为18060544元。双方于2010年4月10日签订了《协议书》，合同尾部承包人处的委托代理人一栏为李杰。2010年7月27日，宏升公司（甲方）与李杰（乙方）签订了《工程项目承包合同》，约定宏升公司将承建的上述工程承包给李杰进行施工，承包方式为：项目承包责任制，即包干上缴企业应收费用，项目承包人自主管理、独立核算、自负盈亏。确定李杰为该项目的项目负责人，成立龙虎小区龙溪苑安置房工程（A标段）项目经理部，项目经理、项目副经理、技术负责人、专业工长、质安员、生产技术人员、预算统计人员、试验员、材料员、财务人员、后勤保障人员等工程技术管理人员均由乙方负责落实并主动报甲方审批后聘用，所有人员均须持证上岗。乙方负责组织由相对建制的施工班组和有关人员，以及具有相应资质专业分包队伍，以满足项目部组织、施工、生产、管理的要求。在施工过程中，润锋基公司实际对该项目的40号、41号、45号、50号楼的厨房及卫生间的防水、屋顶及阳台的防水进行实际施工。2013年5月29日，宏升公司向润锋基公司发出了《龙虎小区40号、41号、45号、50号屋面防水施工整改通知单》，载明：“河南省润锋基防腐防水有限公司成都分公司：贵公司承接的龙虎小区40号、41号、45号、50号屋面防水工程，现春雨来临经现场踏勘，屋面多处出现渗透漏水现象（主卧室、厨房、厨房外阳台、楼梯间与屋面楼板交接处等）；我司即将交付验收，现通知贵司及时整改，整改期限在2013年6月7日前全部完成。”2013年6月8日，润锋基公司向宏升公司递交了《龙虎小区防水整改修复确认单》，载明宏升公司指出的防水问题，经防水施工修复人员现场勘查并与宏升公司的现场负责人董工一起协商制定整改修复方案，已于2013年6月7日前整改修复完成。宏升公司负责该项目竣工验收的工程师董大万在该修复确认单尾部注明“情况属实”，并签名，注明时间为2013年6月9日。2013年8月16日，成都市新都建设工程监理有限公司向宏升公司发出了《监理工程师通知单》，载明：“监理人员在分户验收实测时发现40号、41号、45号、50号楼厨卫间、窗台板及外墙渗水严重，遂联系建设单位廖工一起于2013年8月16日对40号、41号、45号、50号厨卫间、窗台板及外墙渗水情况进行了全面检查，记录并照相取证，详见附图。要求：施工单位立即按照监理人员记录的各栋号楼厨卫间、窗台板及外墙渗水部位进行整改，整改前编制专项整改方案报监理机构审批，审批合格后，才可按此方案实施。整改完成后报监理人员及建设单位人员一同进行复查，复查合格后，才可申报竣工验收。”宏升公司组织人员对上述监理工程师通知单中所提及的问题进行整改。原审庭审中，因双方对润锋基公司所做工程量及工程价款未进行结算，润锋基公司提出对所做工程的工程价款进行鉴定。宏升公司认为润锋基公司所做工程质量不合格，产生了整改费用，提出对整改费用进行鉴定。原审法院依法委托四川天成工程造价咨询有限公司（以下简称天成公司）对新都区龙虎小区40号、41号、45号、50号润锋基公司所做的厨房卫生间防水、屋顶及阳台的防水的工程量及工程价款进行鉴定，对宏升公司提出的监理单位出具的整改通知书上所列的润锋基公司所做的防水项目进行整改所需的整改费用进行鉴定。天成公司接受原审法院（2014）新都民委鉴字第117号委托，于2014年11月6日至2015年10月19日，对上述事项进行了鉴定。2015年3月4日，天成公司出具《新都区龙虎小区40号、41号、45号、50号楼厨房卫生间、屋面及阳台防水工程造价鉴定意见书》[川天成工鉴报字（2015）第C059号]，鉴定意见为：新都镇龙虎小区40、41、45、50号楼厨房卫生间、屋面及阳台防水工程造价：326538元。原审法院根据法律规定和双方当事人的意见，通知鉴定机构到庭接受各方当事人的质询。质询中，宏升公司对造价的计算依据提出了询问，鉴定人员进行了回答。2015年10月19日，天成公司出具《新都镇龙虎小区40、41、45、50号楼厨房卫生间、屋面及阳台防水整改工程造价鉴定意见书》[川天成工鉴报字（2015）第C475号]，鉴定意见为：经鉴定，新都镇龙虎小区40、41、45、50号楼厨房卫生间、屋面及阳台防水整改工程造价为454261元。该鉴定意见特别说明，“1.本鉴定意见中的工程量是根据40、41、45、50号楼施工图（电子版）及龙虎小区（40、41、45、50号楼）整改项目清单计算的，因本鉴定材料为被告单方面提供，对此庭审时请原被告双方互相澄清是否属实，如果不实，本鉴定金额作相应调整。2.因本鉴定材料为被告单方面提供，根据现有资料我公司无法判断责任方，所以在与法院沟通后，我公司只是根据现有资料对新都镇龙虎小区40、41、45、50号楼厨房卫生间、屋面及阳台防水整改工程涉及的金额作出鉴定。”双方均未要求鉴定人员对此鉴定意见出庭接受质询。天成公司收取了润锋基公司防水工程造价的鉴定费用8000元，收取了宏升公司防水问题整改造价的鉴定费用5000元。原审法院另查明，2012年1月6日，王方财与范军峰签订了《建筑防水工程承包合同》。2012年8月23日，王方财出具了工程量清单，载明了40号、41号、45号、50号防水部分的施工面积。润锋基公司在一审中的诉讼请求为：请求判令宏升公司支付拖欠的防水工程款338860元。原审法院认定上述事实采信了如下证据：《中标通知书》、《协议书》、《工程项目承包合同》、《龙虎小区40号、41号、45号、50号屋面防水施工整改通知单》、《龙虎小区防水整改修复确认单》、《监理工程师通知单》、《新都区龙虎小区40号、41号、45号、50号楼厨房卫生间、屋面及阳台防水工程造价鉴定意见书》、《新都镇龙虎小区40、41、45、50号楼厨房卫生间、屋面及阳台防水整改工程造价鉴定意见书》以及各方当事人的陈述。原审法院认为，王方财与范军峰签订的《建筑防水工程承包合同》及王方财出具的工程量清单，虽载明了40号、41号、45号、50号防水部分的施工面积，但是由于润锋基公司未举证证明王方财与宏升公司的关系即王方财的行为应由宏升公司承担法律后果的证据，该承包合同及工程量清单，不能作为本案的结算依据，对上述证据不予采信。但是有证据证明润锋基公司实际对该项目的40号、41号、45号、50号楼的厨房卫生间防水、屋顶及阳台的防水进行实际施工，润锋基公司系实际施工方，进行了实际施工并完成了相应的工作量，并根据宏升公司的要求进行了整改，并将整改成果交给宏升公司负责竣工验收的工程师，双方应该据实对工程量及价款进行结算。天成公司接受原审法院（2015）新都民委鉴字第117号委托，对新都区龙虎小区40号、41号、45号、50号楼厨房卫生间、屋面及阳台防水工程造价进行了鉴定，并出具了鉴定报告，该报告程序合法、鉴定结果客观公正，鉴定人员也出庭接受了双方当事人的质询，原审法院予以采信。据此，原审法院将宏升公司应向润锋基公司支付的新都区龙虎小区40号、41号、45号、50号楼厨房卫生间、屋面及阳台防水工程款确定为326538元。关于宏升公司提出的润锋基公司实际施工的该部分工程存在质量问题，造成整改，产生了大量的人工费、材料费，该费用应从支付给润锋基公司的工程款中扣减的抗辩理由。由于宏升公司未能向原审法院提供整改费用的相关证据，宏升公司申请对防水施工的质量问题造成的整改费用进行鉴定，天成公司对该事项进行了鉴定，并出具了鉴定意见，新都镇龙虎小区40、41、45、50号楼厨房卫生间、屋面及阳台防水整改工程造价为454261元。该报告程序合法、鉴定结果客观公正，本院予以采信。但该鉴定意见特别说明，“1.本鉴定意见中的工程量是根据40、41、45、50号楼施工图（电子版）及龙虎小区（40、41、45、50号楼）整改项目清单计算的，因本鉴定材料为被告单方面提供，对此庭审时请原被告双方互相澄清是否属实，如果不实，本鉴定金额作相应调整。2.因本鉴定材料为被告单方面提供，根据现有资料我公司无法判断责任方，所以在与法院沟通后，我公司只是根据现有资料对新都镇龙虎小区40、41、45、50号楼厨房卫生间、屋面及阳台防水整改工程涉及的金额作出鉴定。”由于在监理单位发现问题后，宏升公司未及时通知润锋基公司进行整改，也未对出现的问题进行证据保全，现在也不能证明上述整改事项与润锋基公司施工之间的因果关系，并且据以计算工程造价的整改项目、工程量等均系宏升公司提交的单方证据，润锋基公司对此不予认可。原审法院无法判定宏升公司所提供的整改资料的真实性，以及鉴定的整改项目是否由润锋基公司的施工造成，故对此整改费用不予认定，对宏升公司的该抗辩主张，不予采纳。宏升公司可另案起诉追究润锋基公司在该防水工程中应承担的责任。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、宏升公司于判决生效之日起十日内支付润锋基公司防水项目工程款326538元；二、驳回润锋基公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3191元，由润锋基公司负担92元，由宏升公司负担3099元（此款润锋基公司已预交，宏升公司在履行上述付款义务时，一并结清）。鉴定费13000元，由润锋基公司负担8000元，由宏升公司负担5000元。宣判后，原审被告宏升公司不服，向本院提起上诉称，一、宏升公司与润锋基公司之间没有合同关系，润锋基公司与王方财之间签订了《防水施工合同》，原判决没有查清王方财与润锋基公司之间的关系。润锋基公司如何施工，是否达到验收标准以及完成的工程量均无相应证据支撑。宏升公司只是基于管理职责才向润锋基公司发出了整改通知，由此也可以证明工程存在质量问题。故原判决认定事实不清。二、王方财作为利害关系人，不论其应否担责，均应参加本案诉讼。而王方财作为本案被告却从未参加过庭审。原审法院在作出原判决同时也作出了润锋基公司撤回对王方财的起诉的裁定书。故原判决程序违法。据此请求：撤销原判，判决驳回润锋基公司的诉讼请求。被上诉人润锋基公司答辩称，宏升公司承接案涉工程之后，就将工程转包给李杰，几次转手后又转包给了王方财。宏升公司属于违法转包。虽然合同是由王方财与润锋基公司签订的，但事实上是宏升公司与润锋基公司建立的合同关系，润锋基公司事实上为宏升公司修建了工程。二审中，各方当事人均无新证据提交。本院经审理查明的案件事实与原审法院审理查明的案件事实一致。本院认为，虽然《建筑防水工程承包合同》“甲方”处由王方财个人签字，宏升公司并未加盖公司印章。但案涉工程系宏升公司承包的新都镇龙虎小区龙溪苑安置房A标段40号、41号、45号、50楼工程的组成部分，润锋基公司事实上也确实进行了屋面防水工程的施工，宏升公司对此事实也明确知晓，否则宏升公司不会向润锋基公司发出整改通知书。因此，原判决并未将《建筑防水工程承包合同》以及王方财出具的工程量清单作为认定本案事实的证据，而是基于润锋基公司系实际施工人，将案涉工程对外委托司法鉴定机构，对润锋基公司实际施工完成的工程内容的造价进行司法鉴定，并据此作出判决。故王方财是否参与本案诉讼并不影响本案的实体审理，加之润锋基公司也撤回了对王方财的起诉。因此，原判决程序合法。至于宏升公司提到的质量及整改问题，仅凭宏升公司向润锋基公司发出的整改通知不足以证明案涉工程存在质量问题，以及整改事项确与润锋基公司的施工行为存在因果关系。故宏升公司关于质量及整改问题的上诉理由也不能成立，本院不予支持。综上，宏升公司的上诉理由均不成立，本院对其上诉请求不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费的负担，按原审判决确定的执行；二审案件受理费6198元，由上诉人成都市宏升建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 廖 方代理审判员 夏 伟代理审判员 张菲菲二〇一六年五月五日书 记 员 刘奕君