四川省长宁县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川1524刑初175号 公诉机关四川省长宁县人民检察院。 被告人吕琼，女，汉族，1991年5月15日出生于四川省长宁县，初中文化，个体工商户，住四川省长宁县。因涉嫌生产、销售有毒、有害食品，2020年7月20日被长宁县公安局立案侦查。 辩护人宋文斌，四川竹都律师事务所律师。 被告人马小琼，女，回族，1964年9月27日出生于四川省宜宾市南溪区，高中文化，个体工商户，户籍地四川省长宁县，住四川省长宁县。因涉嫌生产、销售有毒、有害食品，2019年7月20日被长宁县公安局立案侦查。 辩护人杨俊清，四川竹都律师事务所律师。 四川省长宁县人民检察院以长检一部刑诉【2020】59号起诉书指控被告人吕琼、马小琼犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2020年9月30日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，四川省长宁县人民检察院指派检察员童军出庭支持公诉，被告人吕琼及其辩护人宋文斌，被告人马小琼及辩护人杨俊清到庭参加诉讼。现已审理终结。 四川省长宁县人民检察院指控： 2020年7月8日至2020年8月15日，被告人吕琼、马小琼二人在长宁县长宁镇竹都大道二段98号至104号合伙经营长宁县大快朵颐自助火锅店。在经营期间，为：“调味”，吕琼将“回油”的熬制方法转授给马小琼，由马小琼安排服务员将顾客吃剩的火锅汤料回收过滤到不锈钢桶内，放到灶上进行熬制后，马小琼又将回收的“回油”（废弃油）按比添加到新油中，其后将混合有“回油”的火锅油制作火锅汤料提供给顾客食用，进行循环销售从中牟利。2020年8月15日晚，长宁县市场监督管理局在对长宁县大快朵颐自助火锅店进行检查时，当场查获该火锅店正在熬制“老油”。 检察机关指控依据的证据有：书证，证人证言，被告人的供述，辨认笔录、视听资料等。指控认为，被告人吕琼、马小琼使用国家命令禁止食用的有毒、有害的“回油”销售给顾客食用，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。吕琼、马小琼案发后自动投案，如实供述犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，属自首，可以从轻或者减轻处罚，吕琼、马小琼自愿适用认罪认从宽制度，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。 被告人吕琼对公诉机关指控的罪名和事实没有异认罪认罚并具结签字，在庭审过程中亦无异议。其辩护人的意见为：本案认定有毒、有害物质没有相应的鉴定结论，证据不充分，关于量刑：吕琼有自首和认罪认罚从宽情节，吕琼在在本案中吕琼起次要作用，系从犯；主观故意上，说吕琼明知还缺少相应的证据，主观恶性小，社会危害性不大，吕琼没有前科，系初犯，综上，请求法庭对被告人吕琼从轻处罚并宣告缓刑。 被告人马小琼对公诉机关指控的罪名和事实没有异认罪认罚并具结签字，在庭审过程中亦无异议。其辩护人的意见为：马小琼对指控没有异议，但是这种行为系行政处罚还是刑事处罚；地沟油和回油在本质上是有区别的，这种老油是对味道的提升，本案中缺少一个对被告人原材料进行检测、化验的报告；马小琼和吕琼是合伙人，主观上根本不晓得这个是犯罪的，也没有造成严重的社会后果，又是初犯，综上，辩护人同意公诉机关的指控意见，希望审判长对马小琼从轻，减轻，适用缓刑的处罚。 经审理查明的事实与公诉机关指控事实基本一致。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据材料予以证实： 1.长宁县市场监督管理局长市监罪移字【2020】1号涉嫌犯罪案件移送书、长宁县公安局立案决定书，证实长宁县市场监督管理于2020年8月17日将吕琼、马小琼等人涉嫌生产销售有毒有害食品罪一案移送长宁县公安局。 2.到案经过，证实马小琼系自动投案，吕琼系被书面传唤到案。 3.户籍证明，证实吕琼、马小琼犯罪时已达到完全刑事责任年龄。 4.长宁县大快朵颐自助火锅店营业执照、食品经营许可证、企业信用信息公示报告，载明长宁县大快朵颐自助火锅店经营者为吕琼 5.长宁县市场监督管理局实施行政强制措施决定书及财务清单，证实长宁县市场监督管理局对长宁县大快朵颐自助火锅店内的7桶油、不锈钢架和过滤网，不锈钢瓢、漏瓢，票据、报表、账本、记录本、收款机打印出来的销售记录等实施扣押的行政强制措施。 6.证人证言 （1）证人杨某的证言，证实马晓琼系其丈母娘，其有时去大快朵颐店内接她下班，她忙着收拾店内卫生，就叫其帮她与收银员核对当天的收支，然后其就在对账当上签字确认。 （2）证人张某1的证言，证实其系大快朵颐火锅店的服务员，在制作火锅汤底料的时候，马小琼把老油和新油混合装在一起，其按照马晓晴的安排掺入汤内。 张某1辨认出吕琼、罗某、代某、杨某。 （3）证人张某2的证言，证实其系大快朵颐火锅店的服务员，其负责洗碗、制作作料，还按照老板马小琼要求熬制老油。2020年8月15日有十多个执法人员到火锅店检查时，招商正在用铁桶熬制的那桶油就是老油。 （4）证人罗某的证言，证实大快朵颐火锅店是其老婆吕琼和马小琼合伙经营的，因家中孩子年龄小，其老婆忙不过开的时候喊其到过店内帮她和刘某对账，之后要在收入日报表上签字。 （5）证人刘某的证言，证实其在大快朵颐火锅店方收银员，负责收银、收货，每天晚上和老板对账。火锅店是吕琼和马小琼合伙经营的，吕琼平常负责财务和采购原材料，马小琼负责管理火锅店。同时证实了有杨某、罗某在日报表上签字的情况。 7.被告人供述 （1）被告人马小琼的供述，供称其与吕琼合伙经营大快朵颐自助火锅店，其负责火锅店日常管理和安排服务员的工作，有时负责晚上和收银员对账，吕琼负责管账、进货、收入和开支，大小事情都是她做主，她是法定代表人。其入股火锅点后吕琼传授给其用回油添加到底料的方法，然后其安排员工将客人吃剩的火锅汤熬回油，把新油和回油一起熬制成混合油放在汤里给消费者食用。 马小琼辨认出涉案相关物品。 （2）被告人吕琼的供述，供称“大快朵颐”自助火锅店系其与马晓琼合伙经营，各占50%股份，2020年7月28日开业，工商营业执照上是其名字，其主要负责店内的财务，采买这些，马小琼负责店子的管理。在经营前期顾客说味道太淡了，于是其就到重庆磁器口卖火锅底料的地方找炒火锅底料的师傅问了一下怎么制作老油，回长宁后其和马小琼就自己先制作了几次来试，可以了以后其就喊马晓琼安排一个员工熬老油，待新油熬好后马晓琼把老油添加到新油里面调味拿给顾客食用。 8.视听资料，证实长宁县市场监管局查获长宁县大快朵颐自助火锅店的情况。 本院认为，被告人吕琼、马小琼用非食品原料的餐厨垃圾加工“食用油”，并将其按比例加在火锅底汤中供消费者食用，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，构成生产、销售有毒、有害食品罪，公诉机关指控的罪名成立，本院依法应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。对于马小琼的辩护人提出老油不是地沟油的意见，经查，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》明确了“地沟油”，是指用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，生产、加工“食用油”。对于利用“地沟油”生产“食用油”的，依照刑法第144条生产有毒、有害食品罪的规定追究其刑事责任。同时明确了无法查明“食用油”是否系利用“地沟油”生产、加工，但是被告人明知该“食用油”来源可疑而予以销售的，应分别情形处理：经鉴定，检出有毒、有害成分的，依照刑法第144条销售有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。本案中，长宁县食品药品监督管理局对涉案火锅店进行检查时发现正在熬油，店内员工的证言对此予以印证，两名被告人对店内“老油”系由餐厨垃圾等非食品原料熬制的情况供认不讳，国家卫计委发布的第三批《食用中可能违法添加的非食用物质名单》中明确将“废弃食用油脂”列为其中，故对辩护人提出需要鉴定是否有毒、有害的意见不予采纳。 在共同犯罪中，被告人吕琼系提议者，也系店内经营活动的决策者之一，对店内将地沟油添加到底料的这一行为起到了重要作用，二被告人所起作用相当，不宜区分主从犯，对吕琼辩护人辩称吕琼起辅助作用，属从犯的意见不予采纳。地沟油不能作为食用油食用系常识，对吕琼的辩护人辩称吕琼主观上无明知故意的意见不予采纳。被告人吕琼自动投案，到案后如实供述了其犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚；其自愿签署认罪认罚具结书，依法可从宽处理。被告人马小琼在接到公安机关电话通知后主动到公安机关接受调查，可视为自动到案，到案后如实供述了其炼制回油的主要犯罪事实，系自首，可对其从轻处罚，其自愿签署认罪认罚具结书，依法可对其从宽处理。综合考虑二被告人犯罪的主观恶性、经营时间、系初犯等法定、酌情从轻处罚情节，及经本院委托社区矫正机构对其二人进行的社会调查，评估意见为适宜纳入社区矫正等情况，公诉机关建议对其二人判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金五千元的意见予以采纳。同时依照《最高人民法院、最高人民检察院》第十八条的规定，在宣告缓刑的同时，应当同时宣告禁止令，禁止其二人在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动。 综上，根据被告人吕琼、马晓琼的犯罪事实、情节、性质以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款，第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《最高人民法院、最高人民检察院》第十八条之规定，判决如下： 一、被告人马小琼犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。 （缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金自判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人吕琼犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元； （缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金自判决生效后十日内缴纳。） 三、对涉案油及作案工具予以没收，由扣押机关依法处理； 四、禁止被告人吕琼、马小琼在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省宜宾市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  李艳杰 人民陪审员  钟泽香 人民陪审员  李 荣 二〇二〇年十一月三日 法官 助理  黄 芳 书 记 员  邵 雪 附相关法律规定：《中华人民共和国刑法》 第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节，依照本法第一百四十一条的规定处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决制定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条处于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决决定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 第十八条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免于刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。