广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤06民终213号上诉人（原审原告）劳锦棠，男，汉族，住广东省佛山市顺德区，公民身份号码×××3136。委托代理人卢健衡，广东顺迪律师事务所律师。委托代理人曹伟君，广东顺迪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）林广华，男，汉族，住广东省佛山市顺德区，公民身份号码×××3175。被上诉人（原审被告）陈森全，男，汉族，住广东省佛山市顺德区，公民身份号码×××3696。委托代理人黄美娥，广东广捷律师事务所律师。原审第三人麦俊强，男，汉族，1963年4月12日出生，住广东省佛山市顺德区乐从镇荷村百顺十一巷**号，公民身份号码4406231963********。委托代理人资芑，广东泛邦律师事务所律师。委托代理人梁佩钰。上诉人劳锦棠因与被上诉人林广华、陈森全、原审第三人麦俊强民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法民一初字第49号民事判决，向本院提起上诉。本案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。原审判决认定：2013年2月13日，劳锦棠作为甲方（××），与林广华作为乙方（××），签订《借款合同》，约定：乙方因资金周转需要向甲方借款，甲方在乙方或第三人提供资产担保的条件下同意出借，借款总额为300万元；借款限期为28天，即自2013年2月13日起至2013年3月12日止；借款利息双方议定：本次借款期限内按借款额同期银行利息4倍计算；乙方未经甲方书面同意延期还款而不按期还款的，乙方应承担以下违约责任：1.乙方除需返还本金利息外，仍需按欠款金额计银行利息4倍支付违约金，计付直至全部还款日止；2.承担甲方实现债权一切费用（包括但不限于：律师费、诉讼费、诉讼保全费、执行费、交通费等）。2013年2月13日，劳锦棠作为甲方（××），与陈森全作为乙方（担保人），签订《借款（抵押、质押、保证）担保合同》，约定：为了保证甲方与林广华在2013年2月13日所签定的借款合同的履行，乙方愿作为该合同（下称主合同）的××（下称债务人）的担保人向甲方提供担保。担保方式。乙方以下列第1、3条的担保方式为主合同债务人提供担保。1.抵押，乙方以其拥有合法拥有权的座落于勒流镇江村工业大道30号和勒流镇江村工业大道东七路4号两处地块，房产证号为集用（2007）第06***号、集用（2007）第060***号房屋的全部，为主合同债务人提供抵押担保。……3.乙方作为连带保证人对主合同债务人承担连带保证责任。担保范围，本合同担保的范围为主合同债务人应当承担的本金、利息、罚息、发生的手续费、违约金、甲方聘请的律师费、实现债权的费用。债务的本金合计为300万元。担保期限，本合同在担保限期为主合同债务到期日另加两年。庭审中，双方确认上述地块未办理抵押登记。2013年2月13日，林广华、陈森全出具《借款收据》，写：今借到劳锦棠300万元，借款期限28天。自2013年2月13日至2013年3月12日。2013年2月13日，案外人陈泳钧向林广华转帐的情况为：通过中国光大银行转款130万元，通过顺德农商银行转款65万元，通过中国农业银行转款50万元。陈泳华还通过中国工商银行向第三人麦俊强转款30万元。案外人岑伟雄通过中国光大银行向林广华转款5万元，通过中国工商银行向第三人麦俊强转款20万元。2015年1月14日，陈泳华、岑伟雄分别出具《代付款证明》，称上述款项均是代劳锦华支付。自2013年2月21日案外人佛山市顺德区允盛钢铁有限公司（以下简称允盛公司）向劳锦棠转账100万元。自2013年2月25日至2014年4月14日止，林广华共向劳锦棠转款14笔合计3171750元。另查，自2012年11月29日至2013年7月31日期间，劳锦棠共向林广华转账14笔共计10101900元，于2013年2月21日向案外人允盛公司转账100万元。2015年1月19日，劳锦棠向原审法院提起本案诉讼，请求：1.林广华、陈森全立即向劳锦棠偿还本金300万元及利息（利息自2013年2月13日起暂计至2015年1月12日，以中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算，此后利息按此计算方式计至全部欠款清偿之日止），以上合计4402001元；2.林广华、陈森全承担本案诉讼费用。原审判决认为：劳锦棠与林广华签订的《借款合同》，及劳锦棠与林广华、陈森全签订的《借款（抵押、质押、保证）担保合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律的规定，当事人均应依约履行各自的义务。关于劳锦棠是否已向林广华出借300万元的问题。首先，案外人陈泳钧、岑伟雄已分别出具代付款证明，表明支付给林广华本人及第三人麦俊强的300万元是代劳锦华支付。其次，林广华、陈森全已出具收据确认收到借款300万元。再次，第三人麦俊强亦出庭陈述，由于林广华之前欠其借款，故其收取其中50万元用于归还部分林广华所欠的部分款项。故劳锦棠所举证据及第三人的陈述可相互印证，形成优势证据，法院予以采信，并确认劳锦棠已实际向林广华出借款项300万元。关于林广华、陈森全是否应向劳锦棠归还款项及归还金额问题。陈森全主张已向劳锦棠归还欠款4171750元，劳锦棠认为上述款项只有部分是归还本案欠款利息，其他均为归还劳锦棠与林广华之间其他欠款。原审法院认为，首先，根据谁主张谁举证的原则，劳锦棠主张与林广华之间还存在其他借贷关系，应提供证据证明。但劳锦棠仅提供转账凭据，而无借条或借据等其他证据予以佐证，故就劳锦棠提供的转账凭据而言，无法认定所转款项的性质为借款还是其他款项。除此之外，劳锦棠未能提供其他证据证明其主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”应由劳锦棠承担举证不能的责任。故法院对劳锦棠提出与林广华之间还存在其他借款的主张不予支持，认定林广华所还欠款均为本案欠款。其次，关于归还款项的金额。陈森全主张已还款4171750元，包括允盛公司向劳锦棠转款的100万元和林广华向劳锦棠转款3171750元两部分。但允盛公司为企业法人，与林广华人格不能混同，允盛公司转款不能必然视同林广华转款，陈森全亦未能提供证据证明允盛公司是受林广华指示代为向劳锦棠转款，故原审法院对陈森全主张允盛公司转款亦为林广华转款的主张不予采信，确认在本案中林广华向劳锦棠归还款项金额为3171750元。再次，林广华、陈森全是否仍需向原告还款的问题。根据借款合同约定，借款限期为28天，自2013年2月13日起至2013年3月12日止，借款期限内利息按借款额同期银行利息4倍计算。该利率约定是当事人自由意志的表示，未违反法律规定，法院予以支持。根据陈森全举证的还款情况，计算至2014年4月14日止，林广华尚欠劳锦棠本金55422.49元（具体计算见下表）日期本金（元）年利率月利息（元，年利率÷12×4）归还款项（元）剩余本金（元）2013.2.13-2013.3.1230000005.60%38020026758002013.3.13-2013.5.1226758005.60%49948.27×21764002599296.542013.5.13-2013.6.122599296.545.60%48520.22317150330666.742013.6.13-2013.7.12330666.745.60%6172.4524800088839.192013.7.13-2014.5.1288839.195.60%1658.33×1055422.49故林广华应向劳锦棠归还欠款本金55422.49元，并自2014年4月15日起直至本案借款清还之日止，按本金55422.49元，按中国人民银行的同期同类贷款基准利率的四倍支付利息。对于劳锦棠要求陈森全偿还借款本金及利息的主张。根据劳锦棠与陈森全签订的借款（抵押、质押、保证）担保合同约定，陈森全以其拥有合法拥有权的座落于勒流镇江村工业大道30号和勒流镇江村工业大道东七路4号两处地块提供抵押担保，并作为连带保证人对主合同债务人承担连带保证责任。因约定的地块并未实际办理抵押登记，而根据《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”陈森全作为连带保证人，应对林广华的上述债务承担连带责任，劳锦棠诉请有事实及法律依据，法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、林广华应于判决发生法律效力之日起五日内向劳锦棠归还欠款55422.49元及支付利息（利息的计算标准：按本金55422.49元，自2014年4月15日起直至本案借款清还之日止，按中国人民银行的同期同类贷款基准利率的四倍计算）；二、陈森全对林广华上述还款责任承担连带清偿责任；三、驳回劳锦棠的其他诉讼请求。本案受理费42016元（劳锦棠已预交），由劳锦棠负担41487元，林广华、陈森全负担529元。上诉人劳锦棠不服上述判决，向本院提出上诉称：一审中，陈森全提交了声称是林广华用于返还涉案借款的银行流水。事实上，陈森全所提供的银行流水实质是林广华用于偿还其欠劳锦棠的其他借款。劳锦棠与林广华之间存在多次借款关系，双方之间依据法律规定优先对先借的、没有担保的进行偿还，具有合法性。根据《最高人民法院关于〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同各类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务”以及第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”优先偿还先借的、没有担保的借款，而陈森全提供的银行流水恰恰是林广华用于偿还其他债务的银行流水，与本案无关，不应当予以确认。原审庭审中，林广华没有到庭应诉，应视为放弃抗辩权利，结合以上事实和法律规定，双方之间款项往来符合正常经济交易习惯，不应认定为本案的还款。综上，请求撤销原审判决，改判支持劳锦棠的一审诉讼请求，由林广华、陈森全承担本案的诉讼费用。被上诉人陈森全答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。劳锦棠认为其与林广华有其他的借款，但没有证据予以证实，应驳回其上诉请求。原审第三人麦俊强答辩称：麦俊强与本案无关，只是证人身份。被上诉人林广华在二审诉讼期间没有向本院提出答辩意见。上诉人劳锦棠在二审诉讼期间向本院提供了劳锦棠与林广华于2013年1月16日签订的《借款合同》(复印件)一份，以证明劳锦棠与林广华之间有其他借款合同关系，借款合同与银行流水上显示用于还款冲抵的金额是相对应的，从银行流水可以知道在2013年2月25日至6月3日期间林广华总共归还了2509150元，故该笔借款已归还，合同原件已给回林广华。被上诉人陈森全认为真实性无法确认，与本案无关，且该证据并非完整的合同，对借款期限等内容都没有约定，也没有证据佐证该借款合同已履行；原审第三人麦俊强认为与其无关；被上诉人林广华没有到庭发表质证意见。本院认为，该份证据只是复印件，没有原件予以核对，被上诉人陈森全亦不予确认，故本院不予采纳。其余当事人在二审诉讼期间没有向本院提出新的证据。经审查，原审判决认定事实正确，本院予以确认。另查明，劳锦棠在一审庭审中确认林广华于2013年3月12日所支付的100000元以及2013年4月22日、5月6日、6月4日分别支付88200元中的50000元，均为按月支付本案借款的利息；2014年4月14日陈森全的妹妹陈妹芳代为支付的50000元，亦是支付本案借款的利息。再查明，自2012年11月29日至2013年7月31日期间，劳锦棠共向林广华转账14笔共计10101900元，其中2013年2月至2013年7月期间，劳锦棠共向林广华转账7笔共计3975650元。本院认为：本案二审争议的焦点是林广华于2013年2月至2014年4月14日期间向劳锦棠转账的3171750元是否用于偿还本案借款。经审查，虽然林广华于2013年2月至2014年4月14日期间向劳锦棠转款3171750元，即在涉案借款发生后向劳锦棠支付过款项，但由于在涉案借款发生前后，劳锦棠也有向林广华支付过大额款项，在与上述林广华付款的重合期间内，劳锦棠向林广华支付了接近400万元的款项，尚不包括涉案的300万元在内，即在相同期间内劳锦棠向林广华支付的款项远超出林广华向劳锦棠所付的款项，由此可以证明，劳锦棠与林广华之间并非仅存在涉案300万元的民间借贷关系，而应当有其他的债权债务关系，故林广华所转款的3171750元并不当然全部指向涉案借款的还款，更何况有部分款项是在本案借款未到期时所付，按照林广华因急需要资金才发生本案借款的实际情况，该部分款项显然并非对本案借款的还款，此其一；其二，基于双方有借款的交易习惯，在没有证据证明劳锦棠向林广华之间有其他合同关系或者付款义务的情况下，劳锦棠主张双方之间其他款项往来属于另外的借款关系，并在二审期间对双方之间所发生的借款关系及款项来往作出了较为合理的解释，而相对人林广华又拒不到庭应诉答辩，故本院认为劳锦棠的陈述更为可信。《最高人民法院关于〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”由于在相同期间内劳锦棠向林广华所付款项远多于林广华向劳锦棠所付的款项，且部分款项发生在涉案借款之前以及没有证据证实有清偿期限及担保，故根据上述司法解释的规定，在没有充分证据证明林广华与劳锦棠有对上述所支付的3171750元款项的性质有约定的情况下，不足以认定该款项为全部对涉案借款的还款。因此，本院认定陈森全在诉讼中提供的证据不足以证明其已偿还涉案借款本金的事实主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，应当承担不利的后果。劳锦棠的上诉请求林广华应当向其偿还借款本金3000000元，理由充分，本院予以支持。陈森全作为连带保证人，依法应当对上述债务承担连带清偿责任。至于利息问题，在一审庭审期间，劳锦棠确认林广华于2013年3月12日所支付的100000元以及2013年4月22日、5月6日、6月4日分别支付的88200元其中50000元部分，均为按月支付涉案借款的利息。因该期间内林广华的付款在时间和数额上均有一定规律，与支付利息的交易习惯基本相符，虽然利息数额与借款合同约定并不完全相等，但劳锦棠又予以自认，故本院据此认定林广华已支付了涉案借款5个月的利息，逾期未付利息应自2013年8月13日起算。2014年4月14日陈森全的妹妹陈妹芳代为支付的50000元，应视为支付利息，在计算未付利息部分予以扣减。综上，原审判决对尚欠的借款数额认定不当，导致处理有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法民一初字第49号民事判决第二项、第三项；二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法民一初字第49号民事判决第一项为：林广华应于本判决发生法律效力之日起五日内向劳锦棠归还借款3000000元及支付利息（利息的计算标准：按本金3000000元，自2013年8月13日起至本案借款清还之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的四倍计算，所计算利息应扣减在上述起算点后所付的50000元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费42016元，由劳锦棠负担3016元，被上诉人林广华、陈森全负担39000元；二审案件受理费41491.31元，由劳锦棠负担2491.31元，被上诉人林广华、陈森全负担39000元。本判决为终审判决。审 判 长  吴健南代理审判员  彭进海代理审判员  姜欣欣二〇一六年五月十日书 记 员  邱雪碧