江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终517号上诉人（原审原告）：靳庆辉，男，1968年6月27日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：章敏，江苏苏安律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏徐钢钢铁集团有限公司，住所地徐州市铜山区利国镇。法定代表人：王爱钦，该公司董事长。委托诉讼代理人：王娇，江苏智临律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙旗，江苏智临律师事务所律师实习律师。上诉人靳庆辉与上诉人江苏徐钢钢铁集团有限公司（以下简称徐钢集团公司）劳动争议纠纷一案，均不服徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初4834号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人靳庆辉及其委托诉讼代理人章敏，被上诉人徐钢集团公司的委托诉讼代理人王娇、孙琪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。靳庆辉上诉请求：1、请求依法撤销徐州市铜山区人民法院(2019)苏0312民初4834号民事判决书判决第二项，依法改判支持上诉人一审诉请；2、一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人在一审中提供的录音证据中已显示被上诉人不让上诉人上班，没有按法定程序向上诉人出具解除通知，要求自行提出辞职，是被上诉人违法解除劳动关系，故应承担经济赔偿金的支付责任。被上诉人一审答辩时否认存在劳动关系，明显违法。2、关于加班工资，首先考勤记录及工资发放记录及会记凭证均由被上诉人掌管，应由被上诉人承担举证责任，原审判决显然加重靳庆辉的举证责任，违反法律规定。同时一审法院仅审查1年期间的加班工资欠妥，被上诉人拖欠加班工资属于连续侵权，可以追讨到入职之日，不存在1年时效问题。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。徐钢集团公司辩称：靳庆辉与徐钢集团公司之间不存在劳动合同关系，徐钢集团公司更不存在违法解除劳动合同的情况，靳庆辉在一审中出具的其与武同林之间的录音恰恰证明其工作是受武同林车队管理，接受武同林发放的工资，因此靳庆辉基于劳动关系和违法解除的主张而索要的赔偿金、加班工资、欠付工资、生活费没有任何事实和法律依据，请求二审法院驳回靳庆辉的上诉请求。徐钢集团公司上诉请求：1、请求撤销徐州市铜山区人民法院作出的(2019)苏0312民初4834号民事判决，并依法改判；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对案件事实认定不清，法律理解错误，从而导致判决错误。经查阅员工档案，并未发现与靳庆辉之间存在劳动合同，因此靳庆辉基于劳动合同关系成立而提出的各项赔偿均没有依据。徐钢集团公司已经将公司内物料运输业务发包给有用工资质的单位，因此即使靳庆辉主张劳动关系也不应向徐钢集团公司主张。综上，一审法院对案件事实认定不清，存在主观臆断情形。一审法院要求徐钢集团公司举证证明靳庆辉主张的工资和生活费是否支付没有事实依据，一审法院据此判决公司支付工资和生活费没有法律依据。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。靳庆辉辩称：其自2011年8月份入职，就与对方产生了劳动关系，且一直在对方的车队工作，靳庆辉从事的工作系对方业务的重要组成部分，对方是否已经将运输业务承包给他人并不影响劳动关系的成立，一审基于双方之间存在劳动关系判令对方支付相应费用由事实及法律依据，请求二审法院驳回对方的上诉请求。靳庆辉向一审法院起诉请求：1、判令徐钢集团公司支付经济赔偿金63000元；2、判令徐钢集团公司支付双休日加班工资14560元、法定节假日加班工资3080元；3、判令徐钢集团公司支付靳庆辉2018年4、5、6月最低工资4800元（1600元*3月）、支付2018年9、10、11月（7天）工资9380元；4、诉讼费由徐钢集团公司承担。一审法院查明：2011年12月12日，靳庆辉进入徐钢集团公司处工作，徐钢集团公司向靳庆辉发放劳保用品领用册一本。2013年4月1日，徐钢集团公司将其公司内物料运输业务发包给案外人武同林、赵保真经营，双方签订《厂内物料运输协议书》一份，此后靳庆辉即跟随武同林从事运输工作。靳庆辉跟随外包车队工作后其与徐钢集团公司的劳动关系是否解除双方均未明确作出意思表示。庭审中徐钢集团公司主张武同林以有用工资质的单位与其签订过承包协议，并在庭后提供一份承包协议复印件，但该承包协议日期自2019年3月1日至2022年3月31日。2018年4月起，靳庆辉被安排放假。7月中旬靳庆辉继续工作至11月初，靳庆辉再次被安排放假，其主张自2018年9月起工资未发放。2018年12月19日，靳庆辉以诉请内容将徐钢集团公司诉至铜山区劳动人事争议仲裁委员会，后该委以靳庆辉申请材料不齐备且无法按期补充证据为由，于2019年4月15日作出不予受理案件通知书，靳庆辉不服诉至一审法院。一审法院认为：本案的争议焦点为：一、徐钢集团公司是否存在单方违法解除情形；二、靳庆辉主张的加班费应否支持；三、徐钢集团公司应否支付靳庆辉工资及金额如何认定。一、关于靳庆辉主张的经济赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，只有用人单位存在单方违法解除劳动合同的情形时，劳动者才可以主张经济赔偿金。根据庭审查明的事实，靳庆辉2011年已经在徐钢集团公司处工作，公司在2013年将车队外包给武同林，因武同林个人并无用工资质，靳庆辉一直在徐钢集团公司处工作，其从事的工作系公司的业务组成部分，该外包行为并不影响双方劳动关系的存续。徐钢集团公司虽然将车队外包，但其并未明确向靳庆辉发送过解除通知，双方的劳动关系是否解除及解除方式应当当事人自行决定，在靳庆辉未提供证据的情况下，无法认定徐钢集团公司存在单方违法解除的情形，故靳庆辉主张经济赔偿金一审法院不予支持。二、关于靳庆辉主张的加班费，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议案件的仲裁时效为一年。加班工资未支付属于克扣工资的情形，仲裁时效应当适用一年的规定。靳庆辉自2018年12月19日申请仲裁，故一审法院仅审查2017年12月20日至2018年12月19日期间的加班工资问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。靳庆辉作为劳动者应当提供初步证据证明加班事实的存在，只有其完成初步举证责任后，举证责任才转移至用人单位。靳庆辉庭审中未提供任何证据证明加班事实存在的证据，故应当承担举证不能的风险，对靳庆辉的该项请求一审法院不予支持。靳庆辉还主张此前曾有劳动者起诉徐钢集团公司的案例，但此前案件中劳动者的举证并不免除本案当事人的举证责任，且本案审查的加班工资期间与此前案件加班工资审查期间并不一致，本案靳庆辉在2017年12月20日至2018年12月19日期间是否存在加班应当由其承担举证责任。三、关于靳庆辉主张的拖欠工资，其主张2018年4、5、6月最低工资及9、10、11月（7天）工资。根据上文分析，徐钢集团公司将车队外包并不响应其与靳庆辉劳动关系的存续，即使其在2019年3月将车队承包给有资质的单位，该行为也不能免除公司在2018年对靳庆辉承担用人单位义务。根据《江苏省工资支付条例》第十七条的规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发金额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容，可见工资支付凭证的举证责任在徐钢集团公司，因其未提供任何证据法院认定在上述期间公司未支付靳庆辉工资。关于工资标准，靳庆辉主张2018年4、5、6月未工作，根据《江苏省工资支付条例》第三十一条的规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资，超过一个工资支付周期的，用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于最低工资标准百分之八十支付劳动者生活费。靳庆辉主张4月按照1600元计算法院予以支持，5、6月法院支持其生活费2432元（1520元*80%*2月）。关于9、10、11月工资，靳庆辉主张上述期间均正常出勤，徐钢集团公司未提供工资支付凭证法院认定上述期间工资亦未支付。关于工资标准，根据《江苏省工资支付条例》第五十一条的规定，用人单位对工资支付承担举证责任。劳动者和用人单位都不能对工资数额举证的，人民法院参照本单位同岗位职工平均工资或者当地在岗职工平均工资标准，按照有利于劳动者的原则确定。靳庆辉主张按照4200元工资标准一审法院予以支持，其主张9380元工资一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《江苏省工资支付条例》第十七条、第三十一条、第五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、徐钢集团公司于本判决生效之日起十日内支付靳庆辉工资及生活费合计13412元；二、驳回靳庆辉其他诉讼请求。二审期间，靳庆辉向本院提交如下证据：证据一、工资卡交易记录及工资卡复印件。证明徐钢集团公司首次于2011年9月27日向靳庆辉发放了2011年8月份的工资，证明双方之间存在劳动关系，靳庆辉的入职时间为2011面8月，而非一审法院认定的2011年12月12日。证据二、2019年9月4日拍摄的徐钢集团公司车队工资表（视频光盘）及视频截图打印件。证明靳庆辉所载的宏祥车队2018年有出勤天数30天的事实，公司保管工资表的原件但是拒不提供，能够证明靳庆辉存在加班的事实。证据三、证人曹某,4、张某,4、徐某,4的证人证言。以上三证人庭审中陈述称与靳庆辉一起工作，工作三班倒，没有节假日，存在加班的事实。同时证明公司存在考勤制度，但陈述称具体的考勤表并未亲见。徐钢集团公司质证称：对于证据一的关联性有异议，该证据无法显示工资的发放主体，故而与本案无关联；对证据二的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据显示的相关信息与本案亦无关联；对于证据三的三份证人证言，认为三位证人均系从车队离职的员工，与本案具有利害关系。庭审中三人对工资开卡的主体、工资发放方式的陈述均不一致。同时三人均陈述公司存在考勤记录，但亦陈述其三人并未实际见过考勤记录，故对该份证据不予认可。二审审理期间，徐钢集团公司并未向本院提交新的证据。综合靳庆辉的举证及徐钢集团公司的质证意见，本院对二审期间靳庆辉提交的证据综合认定如下：对于靳庆辉提交的工资卡及交易明细，因交易明细无法显示具体的交易对象及交易事项，仅凭该份证据无法认定2011年9月27日的该笔交易系徐钢集团公司向其支付的工资，故本院对该份证据的证明效力不予确认；对于其所提交的工资表视频及截图，徐钢集团公司对其真实性不予认可，靳庆辉也未能向本院提交完整的工资表原件以供核对。且从该证据内容亦不能反映靳庆辉本人存在加班的事实，故对该份证据的证明效力，本院亦不予确认；对于其所提交的三份证人证言，三证人与本案徐钢集团公司均存在利害关系，且三证人陈述称公司存在考勤表，但亦自认未亲眼所见，其证言缺乏客观事实支撑，无法作为认定案件事实的依据，故本院对该证据的证明效力不予确认。本院二审查明的事实与一审认定一致。经双方当事人一致确认，本案二审期间的争议焦点为：1、双方是否存在劳动关系，是否存在违法解除劳动关系的情形；2、徐钢集团公司应否向靳庆辉支付加班费。本院认为：一、关于双方是否存在劳动关系及徐钢集团公司是否存在违法解除劳动合同的问题。本案中，靳庆辉与徐钢集团公司并未签订书面劳动合同，在此情况下认定双方之间是否存在劳动关系，应结合用工关系中的相关事实予以综合认定。首先，一审法院依据在案证据认定靳庆辉自2011年12月12日进入徐钢集团公司工作，徐钢集团公司还向靳庆辉发放了劳保用品领用本。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，故靳庆辉自进入徐钢集团公司提供劳动之时，双方即已建立劳动关系；其次，靳庆辉进入公司以来一直从事铲车司机工作，结合公司的经营业务内容来看，靳庆辉从事的工作属于公司业务的重要组成部分。徐钢集团公司虽主张其将公司内物料运输业务承包给案外人经营，但案外人并不具备用工资质。且徐钢集团公司的发包行为亦并不影响其与靳庆辉之间劳动关系的存续。综上，一审法院认定双方间存在劳动关系并无不当，徐钢集团公司上诉主张双方并不存在劳动关系无事实和法律依据，本院不予支持。此外靳庆辉主张徐钢集团公司存在违法解除劳动合同的情形，但根据一审法院查明的事实，双方自建立劳动关系后，徐钢集团公司并未明确向对方发出解除劳动合同的通知，亦未以其他有效形式明示作出解除双方劳动关系的意思表示。故现有在案证据无法证明徐钢集团公司存在违法解除劳动合同的事实，靳庆辉据此主张经济赔偿金的上诉请求无事实依据，本院不予支持。二、关于靳庆辉主张的加班费的能否成立的问题。首先，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的相关规定，劳动争议案件的仲裁时效为一年。用人单位拒绝支付加班工资属于克扣工资争议，应当适用一年的仲裁时效。靳庆辉自2018年12月19日申请劳动仲裁，一审法院仅就2017年12月20日至2018年12与19日期间的加班工资问题进行审查，并无不当，靳庆辉主张本案不适用仲裁时效无法律依据；其次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。靳庆辉提交的证据均不足以证明其存在加班的事实，故本院对其该项上诉请求不予支持。综上，上诉人靳庆辉、徐钢集团公司的上诉理由均不能成立，均应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 李 琳审判员 李为帆审判员 崔 悦二〇二一年一月十三日书记员 杨 帅