北京市高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）京刑终71号原公诉机关北京市人民检察院第一分院。上诉人（原审被告人）于凯，男，33岁（1987年10月3日出生），汉族，出生地黑龙江省勃利县，大专文化，中鑫鼎汇（北京）投资基金管理有限公司监事，户籍所在地黑龙江省七台河市新兴区；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年7月17日被羁押，因涉嫌犯集资诈骗罪于同年8月18日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。指定辩护人姚雪，北京市京德律师事务所律师。上诉人（原审被告人）史爱玉，女，56岁（1964年11月26日出生），汉族，出生地黑龙江省哈尔滨市，大学文化，中鑫鼎汇（北京）投资基金管理有限公司财务人员，户籍所在地黑龙江省七台河市新兴区；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年10月29日被羁押，因涉嫌犯集资诈骗罪于同年12月5日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。指定辩护人张雷，北京市高界律师事务所律师。原审被告人于海林，男，58岁（1962年9月7日出生），汉族，出生地黑龙江省勃利县，初中文化，中鑫鼎汇（北京）投资基金管理有限公司实际控制人，户籍所在地黑龙江省勃利县金沙新区；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年9月19日被羁押，因涉嫌犯集资诈骗罪于同年10月23日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。指定辩护人黄军会，北京市德润律师事务所律师。原审被告人杨耕忠，男，60岁（1960年2月25日出生），汉族，出生地黑龙江省巴彦县，初中文化，中鑫鼎汇（北京）投资基金管理有限公司法定代表人，户籍所在地黑龙江省七台河市新兴区；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年7月18日被羁押，因涉嫌犯集资诈骗罪于同年8月18日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。指定辩护人董瑞富，北京市安悦律师事务所律师。北京市第一中级人民法院审理北京市人民检察院第一分院指控原审被告人于海林、于凯、杨耕忠、史爱玉犯集资诈骗罪一案，于二О一九年十二月三十日作出（2019）京01刑初47号刑事判决：一、被告人于海林犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五十万元。二、被告人于凯犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三十万元。三、被告人杨耕忠犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元。四、被告人史爱玉犯集资诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。五、在案扣押的款项，按比例发还各集资参与人。责令被告人于海林、于凯、杨耕忠、史爱玉继续退赔违法所得，按比例发还集资参与人（附清单）。宣判后，原审被告人于凯、史爱玉不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，审阅指定辩护人提交的书面辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。北京市第一中级人民法院刑事判决认定：2016年11月至2017年11月间，被告人于海林、于凯、杨耕忠、史爱玉分别作为中鑫鼎汇（北京）投资基金管理有限公司（以下简称中鑫鼎汇公司）实际控制人、监事、法定代表人、财务人员，以非法占有为目的，伙同他人虚构该公司需要募集资金用于穆棱市大兴煤矿（以下简称大兴煤矿）或鸡西市滴道明宇煤矿及七台河市海林煤炭销售有限公司生产建设等事实，以高额利息为诱饵，承诺保本付息，通过召开推介会等方式向社会不特定公众进行宣传，实施非法集资行为。中鑫鼎汇公司向110余名集资参与人非法集资共计人民币1900余万元，其中大部分钱款用于支付公司业务团队佣金及集资利息，截止案发尚有人民币1500余万元无法归还。史爱玉于2017年2月主动离开中鑫鼎汇公司前，参与该公司非法集资，截止案发尚有人民币50余万元无法归还。杨耕忠于2017年3月接任中鑫鼎汇公司法定代表人后，参与该公司非法集资，截止案发尚有人民币1400余万元无法归还。案发后，被告人于海林、于凯、杨耕忠、史爱玉分别于2018年9月19日、7月17日、7月18日、10月29日被公安机关查获归案。一审法院认定以上事实的证据有：证人许某1、倪某、牟某、张某1、吴某、纪某1、胡某、张某2、闫某、张某3、王某1、程某、关某、全某、杨某1、冯某1、李某1、李某2、褚某1、陈某1、赵某1、田某、陈某2、贺某、荆某、张某4、王某2、苗某、于某、杜某、卫某、郝某1、孟某、褚某2、高某、李某3、刘某1、刘某2、李某4、刘某3、张某5、赵某2、马某1、张某6、许某2、蓝某、方某、刘某4、徐某、金某、孔某1、王某3、王某4、孔某2、孔某3、张某7、钱某、雷某、王某5、李某5、李某6、杨某2、周某1、贾某、王某6、王某7、郭某、韩某、杨某3、祝某、杨某4、邓某、刘某5、李某7、白某、姚某、周某2、孙某1、刘某6、董某、王某8、曲某、王某9、肖某、牛某、王某10、郝某2、赵某3、赵某4、赵某5、王某11、袁某、史某、潘某1、杨某5、李某8、丁某、纪某2、宋某、郑某、冯某2、崔某1、罗某、陈某3、杨某6、马某2、张某8、冯某3、李某9、张某9、邹某、王某12、王某13、潘某2、崔某2、孙某2、赵某6、由某、黎某的证言，证人吴某、张某2的辨认笔录，借款合同、收据、银行交易明细、个人说明，王亚冬在2017年端午节酒会上的讲话节录，中鑫鼎汇公司宣传画册、照片，协助冻结财产通知书、聘任书、史爱玉出具的声明、辞职报告，工商登记信息、营业执照、个人独资企业登记信息、采矿许可证、安全生产许可证、公司登记申请书、公司设立登记审核表，黑龙江省鸡西市滴道区人民法院执行裁定书，中鑫鼎汇公司POS机商户信息及账户交易明细，中鑫鼎汇公司非法吸收公众存款案专项审核（鉴证）报告，调取证据通知书、七台河市不动产登记中心提供的查询信息结果，行车轨迹，户籍信息、抓获经过、到案经过、拘留证、逮捕证、羁押证明材料，同案犯王亚冬、贺宁的供述，以及被告人于海林、于凯、杨耕忠、史爱玉的供述。上述证据，已经一审法院庭审质证属实。在本院审理期间，上诉人于凯、史爱玉及原审被告人于海林、杨耕忠，以及各指定辩护人均未提出新的证据。本院对一审判决所列证据予以确认。根据上述事实和刑法相关规定，北京市第一中级人民法院作出前述一审判决。于凯上诉提出：一审判决认定的事实不清，其不是公司发起人和决策人，在不知情的情况下被定为公司监事，实际未起主要作用，应认定为从犯。指定辩护人的书面辩护意见为：于凯并非中鑫鼎汇公司的主要管理人员或实际控制人，无非法占有的主观故意，应认定为从犯，且系初犯，到案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，请求二审法院对于凯减轻处罚。史爱玉上诉提出：一审判决认定的事实和定性均有错误，其是公司普通员工并非财务人员，又在得知于海林不是煤矿实际所有权人后主动离开公司，应认定为非法吸收公众存款罪；其仅领取了2万元的工资，还具有主动退赔情节，一审判决判处的罚金过高，且不应责令其再退赔违法所得。指定辩护人的书面辩护意见为：史爱玉对集资款项未用于大兴煤矿生产经营并不知情，其在得知详情后主动离开公司，仅工作两个月，领取固定报酬，不具有非法占有的主观目的，应认定为非法吸收公众存款罪，一审判决量刑过重，请求二审法院再予减轻处罚，并适当减少罚金数额。于海林的指定辩护人的书面辩护意见为：于海林无非法占有的主观目的和客观行为，应认定为非法吸收公众存款罪。杨耕忠的指定辩护人的书面辩护意见为：杨耕忠不是犯意的提出者，其受聘到公司任职，领取固定报酬，在共同犯罪中起次要和辅助作用，应属从犯，且自愿认罪，归案后能够如实供述全部犯罪事实，又系初犯，请求二审法院依法对杨耕忠从轻处罚。对于于凯及其指定辩护人所提应认定于凯为从犯并减轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查，在案书证、证人证言、被告人供述等证据证实，于凯作为中鑫鼎汇公司的股东、监事，负有对公司的管理、领导职责，其具体实施了相应的行为并发挥积极作用，不属于从犯。于凯在公司运营及财务活动中，经手、掌握、决定使用集资款，其名下多个银行账户转入于海林银行账户收取的集资款后，经其本人或公司会计操作，专门用于向集资参与人转账支付本息、向业务团队支付佣金等，另有银行账户收取集资款后予以消费、部分钱款取现去向不明。于凯在明知集资款未用于所宣传的煤炭项目情况下，积极协助于海林肆意挥霍，所实施的上述行为反映出其具有非法占有集资款的故意，符合集资诈骗罪的法律规定。一审法院根据于凯在与于海林等人共同犯罪中起的作用及具有的量刑情节，所判处的刑罚并无不当。对于史爱玉及其指定辩护人所提应认定史爱玉为非法吸收公众存款罪并再予减轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查，在于海林筹建、经营中鑫鼎汇公司过程中，史爱玉协助管理公司运行和参与财务工作，特别是其经手公司集资返息及提现支付佣金等事项，应当知悉公司的集资模式。畸高的集资成本必然导致投入项目建设的集资款微乎其微，中鑫鼎汇公司用于生产经营活动的集资款数额与筹集的资金规模明显不成比例，最终导致集资款不能返还，证明史爱玉在主观上与于海林等人具有非法占有集资款的共同故意，应对因其行为造成的巨额财产损失以集资诈骗罪承担刑事责任，主动离职行为并不能否定其的行为性质，故一审法院对史爱玉以集资诈骗罪定罪正确。一审法院根据史爱玉参与的犯罪事实、集资及造成损失的数额、在犯罪中的作用、具有的量刑情节，依法判处的主刑与附加刑量刑适当。对于于海林指定辩护人所提应认定于海林为非法吸收公众存款罪的辩护意见，经查，于海林作为用款人，通过经营中鑫鼎汇公司进行非法集资，其本人虽未实际获取大额集资款，但作为公司的法定代表人、实际控制人，决定非法集资方式，积极实施了故意隐瞒煤矿生产经营实情，虚构公司经营利润丰厚、个人资本雄厚的事实，诱骗社会公众投资的违法犯罪活动。于海林在取得集资款后，将绝大部分款项用于支付业务团队佣金、向集资参与人返息和公司运营成本，并未用于煤炭项目运营，其行为属于“集资后不用于生产经营活动”，且“明知没有归还能力而大量骗取资金”的情况，依法应认定为具有非法占有的主观故意，故一审法院以集资诈骗罪对于海林所作判决，定性准确。对于杨耕忠指定辩护人所提应认定杨耕忠为从犯并从轻处罚的辩护意见，经查，杨耕忠以公司法定代表人的身份宣传虚假项目、与集资参与人签订合同、安抚集资参与人并承诺还款，在中鑫鼎汇公司非法集资活动中积极参与并起到重要作用，不属于从犯。一审法院已根据杨耕忠到案后的表现对其从轻处罚，量刑适当。综上，于凯、史爱玉所提上诉理由及各指定辩护人所提辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院均不予采纳。本院认为，上诉人于凯、史爱玉及原审被告人于海林、杨耕忠以非法占有为目的，伙同他人使用诈骗的方法非法集资，其行为均已构成集资诈骗罪。于海林、于凯、杨耕忠犯罪数额特别巨大，史爱玉犯罪数额巨大，依法均应予惩处。鉴于于海林、于凯、杨耕忠在侦查阶段如实供述其基本犯罪事实，认罪态度较好，结合其各自在犯罪中的具体作用，对三人从轻处罚。史爱玉系从犯，并在侦查阶段如实供述其基本犯罪事实，认罪态度较好，在亲属的帮助下退赔钱款弥补集资参与人部分损失，对其减轻处罚。一审法院根据于海林、于凯、杨耕忠、史爱玉犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回于凯、史爱玉的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 许 秀审判员 闫 颖审判员 任卫国二〇二一年一月十三日书记员 常 峥