江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终10450号上诉人（原审被告）：南京海旅观光旅行社有限公司，住所地江苏省南京市玄武区珠江路****。法定代表人：陈小妍，该公司总经理。委托诉讼代理人：辛晓斌，江苏永润律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘皖，江苏永润律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：浙商财产保险股份有限公司南京中心支公司，住所地，住所地江苏省南京市建邺区奥体大街**环宇广场社区办公楼**301、302、303室及大厅。负责人：王坤成，该公司总经理。委托诉讼代理人：王夏平，女，该公司管理人员，住江苏省南京市高淳区。被上诉人（原审原告）：汪亚鸿，女，汉族，1945年1月27日出生，住江苏省南京市鼓楼区。被上诉人（原审被告）：江苏世友国际旅行社有限公司，住所地江苏，住所地江苏省南京市玄武区中山东路******>法定代表人：冯志刚，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王丽娜，江苏博事达律师事务所律师。委托诉讼代理人：左存，江苏博事达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司濮阳中心支公司，住所地河南，住所地河南省濮阳市中原西路东段路北。负责人：张士亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈成，江苏苏南律师事务所律师。上诉人南京海旅观光旅行社有限公司（以下简称海旅观光公司）、浙商财产保险股份有限公司南京中心支公司（以下简称浙商财险南京公司）因与被上诉人汪亚鸿、江苏世友国际旅行社有限公司（以下简称世友旅行公司）、阳光财产保险股份有限公司濮阳中心支公司（以下简称阳光财险濮阳公司）侵权责任、机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初5781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海旅观光公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定道路交通事故责任与侵权责任不属于同一法律关系，阳光财险濮阳公司不承担赔偿责任系错误的。机动车交通事故责任是侵权责任的一种。本案中，上诉人与兰战成是共同侵权人，兰战成在阳光财险濮阳公司投保了交强险、商业三者险，故应由阳光财险濮阳公司进行赔偿。不能因为兰战成死亡，便认定阳光财险濮阳公司不承担责任，全部赔偿责任由上诉人及上诉人的保险公司浙商财险南京公司承担，是于法无据的。2.精神损害抚慰金应由阳光财险濮阳公司承担，不应由上诉人承担。精神损害抚慰金在交强险的赔偿范围内，另一侵权人兰战成投保了交强险，故应由阳光财险濮阳公司进行赔付，一审法院判决由上诉人承担不符合法律规定。阳光财险濮阳公司辩称，汪亚鸿在一审中明确主张是旅游侵权责任纠纷，本案事故发生是旅游侵权和交通事故的竞合，汪亚鸿选择了以旅游侵权来主张本案责任，交通事故不应在本案中处理，一审法院对此认定符合法律规定，所以请求驳回海旅观光公司的上诉请求。汪亚鸿辩称，对一审判决没有意见。要求阳光财险濮阳公司承担交通事故的责任，要求海旅观光公司、世友旅行公司承担侵权责任。浙商财险南京公司辩称，认可海旅观光公司的上诉意见，本案损失应当先由阳光财险濮阳公司在交强险中进行赔付，剩余部分浙商财险南京公司再行赔付。世友旅行公司辩称，该上诉请求中并没有涉及到世友旅行公司的责任，请求法院依法判决。浙商财险南京公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.海旅观光公司在浙商财险南京公司投保道路客运承运人责任险，属于商业保险，与汪亚鸿无任何关系，汪亚鸿并没有直接起诉浙商财险南京公司的主体资格。汪亚鸿一审主张侵权责任纠纷，浙商财险南京公司与汪亚鸿之间不存在侵权关系，一审法院判决浙商财险南京公司承担侵权赔偿责任属于法律适用错误。2.汪亚鸿的损失是由交通事故造成，依照相关法律规定，应当先由阳光财险濮阳公司先行赔偿，不足部分由侵权人承担后，向浙商财险南京公司按照合同约定进行索赔。3.浙商财险南京公司基于道路客运承运人责任保险合同，承担合同约定的赔偿责任。本案中，海旅观光公司驾驶员蒋保卫承担事故的同等责任，浙商财险南京公司承担的赔偿责任比例应该为50%，即浙商财险南京公司按照合同约定确定的赔偿比例为机动车强制保险赔付金额剩余部分的50%。一审判决的护理费标准过高，应当以每天100元计算。阳光财险濮阳公司辩称，本案一审中法院要求汪亚鸿明确其主张何种责任，汪亚鸿明确是旅游侵权责任，一审判决没有问题。浙商财险南京公司第一项上诉理由和其在一审中的陈述不一致，其在一审中已经明确在保险范围内承担赔偿责任，一审法院在本案中处理商业险责任，并不违反法律规定。海旅观光公司辩称，浙商财险南京公司应按照道路交通事故责任承担相应的保险责任，如果一审法院将本案定性为旅游合同侵权纠纷，那么浙商财险南京公司就应当和阳光财险濮阳公司一样都不用承担责任，一审认定本案不是道路交通事故侵权责任明显是错误的，希望二审法院按照上诉人的要求将本案改为道路交通事故责任纠纷，应当由浙商财险南京公司及阳光财险濮阳公司共同来承担相应的侵权责任。浙商财险南京公司的上诉请求是合理合法的，一审定性错误。汪亚鸿辩称，对一审判决没有意见。汪亚鸿向阳光财险濮阳公司主张的是交通事故责任，向浙商财险南京公司主张的是交通事故责任，向世友旅行公司、海旅观光公司主张的是旅游责任。世友旅行公司辩称，虽然上诉人将世友旅行公司列为被上诉人，但在事实与理由部分并未针对世友旅行公司，仅仅是基于上诉人与海旅观光公司之间的商业保险合同关系提出了异议。即使其基于责任保险合同关系提出异议，但是根据保险法第56条，保险人对被保险人应负的责任在确定的情况下，是可以由第三者直接要求保险人承担保险责任的。汪亚鸿向一审法院起诉请求：1.判令海旅观光公司赔偿医疗费66529.38元、住院伙食补助费480元、营养费2700元、护理费10800元，残疾赔偿金66080元、精神损害抚慰金1万元、交通费1000元、鉴定费2100元；2.世友旅行公司承担补充赔偿责任，浙商财险南京公司、阳光财险濮阳公司在交强险和商业险责任范围内承担责任。一审法院认定事实：2018年6月5日，汪亚鸿等六人与世友旅行公司订立团队境内旅游合同，约定：旅游线路为仙都3日游，自2018年6月13日至6月15日，旅游费用合计2248元；由于旅游者自身原因导致本合同不能履行或者不能按照约定履行，或者造成旅游者人身损害、财产损失的，旅行社不承担责任；旅游者在自行安排活动期间人身、财产权益受到损害的，旅行社在事前已尽到必要警示说明义务且事后已尽到必要救助义务的，旅行社不承担赔偿责任；由于第三方侵害等不可规则于旅行社的原因导致旅游者人身、财产权益受到损害的，旅行社不承担赔偿责任，但因旅行社不履行协助义务致使旅游者人身、财产权益损失扩大的，旅行社应当就扩大的损失承担赔偿责任等。合同订立当日，汪亚鸿等六人按约给付世友旅行公司旅游费用2248元。同年6月13日，世友旅行公司安排汪亚鸿等六人乘坐海旅观光公司所有的车牌号为苏Ａ×××**的大客车出行。当日上午9时05分，兰战成驾驶车牌号为豫Ｊ×××**轻型仓栅式货车沿长深高速宁杭方向由北向南行驶至2176ｋｍ＋200ｍ处，因轮胎破裂致车辆失控侧翻在行车道内，事发后兰战成爬出驾驶室逗留在行车道内接打电话。9时13分许，蒋保卫驾驶苏Ａ×××**号大客车由北向南行驶至该路段，因疏于路面观察撞到豫Ｊ×××**轻型仓栅式货车和兰战成，造成两车不同程度损坏，兰战成、蒋保卫及汪亚鸿等多人受伤，后兰战成死亡。经无锡市公安局交通警察支队高速公路四大队认定：当事人兰战成、蒋保卫负事故同等责任，汪亚鸿等当事人无事故责任。同年6月13日，汪亚鸿被送往江苏宜兴人民医院就诊；当日又至中国人民解放军东部战区总医院住院治疗，入、出院诊断为：右肱骨近端骨折、高血压病、冠心病、Ⅱ型糖尿病。6月19日汪亚鸿进行右侧肱骨头置换术，于6月28日出院。本案审理中，经汪亚鸿申请，法院依法委托南京医科大学司法鉴定所对汪亚鸿的伤残等级、营养及护理期限进行鉴定。2019年10月28日，经南京医科大学司法鉴定所鉴定：1.汪亚鸿右侧肱骨头近端骨折行右侧肱骨头置换术构成九级伤残；2.护理期限90日，营养期限90日。另查明：1.道路交通事故认定书载明：海旅观光公司所有的苏Ａ×××**大客车检验有效期至2018年8月止，强制险投保单位为浙商财险南京公司，保单号为2993201033020170000805，兰战成所有的豫Ｊ×××**轻型仓栅式货车，强制险投保单位为阳光财险濮阳公司，保单号为1065405072018008669。2.海旅观光公司向浙商财险南京公司投保了道路客运承运人责任保险，运输工具牌照号苏Ａ×××**，运载客数59，每人每次事故赔偿限额为50万元，每次事故总计赔偿限额为2950万元，保险期限自2017年8月15日0时至2018年8月14日24时。审理中，汪亚鸿主张赔偿的项目如下：医疗费66529.38元（含浙商财险南京公司垫付医疗费25000元，医疗费中个人自负部分为62740.6元），汪亚鸿提交了医疗费发票；住院伙食补助费480元，按住院16天，每天30元计算；营养费2700元，按营养期90天，每天30元计算；护理费10800元，按护理期90天，每天120元计算；交通费1000元，请求法院认定；残疾赔偿金66080元（47200×7×20%），按九级伤残标准计算；鉴定费2100元，汪亚鸿提交了鉴定费发票；精神损害抚慰金10000元。其他当事人质证后认为：医疗费票据中含有伙食补助费385元、护理费530元，应分别计入住院伙食补助费与护理费中；用于治疗高血压、糖尿病的费用1338.1元与汪亚鸿伤情无关，应在医疗费中扣除；汪亚鸿在定残日已年满74周岁，故残疾赔偿金应为56640元（47200×6×20%）；其他费用由法院认定。一审法院认为，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》中规定：旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持；因旅游辅助服务者的原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游辅助服务者承担侵权责任的，人民法院应予支持。本案中，汪亚鸿与世友旅行公司订立团队境内旅游合同，世友旅行公司提供旅游服务，系旅游经营者；海旅观光公司协助世友旅行公司履行旅游合同义务，实际提供交通等旅游服务，系旅游辅助服务者。汪亚鸿乘坐海旅观光公司提供的苏Ａ×××**大客车，在行驶途中发生交通事故，造成汪亚鸿等人受伤，该车驾驶员负事故同等责任，汪亚鸿无事故责任。故海旅观光公司作为旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，汪亚鸿主张其承担损害赔偿责任，合法有据，予以支持。因海旅观光公司向浙商财险南京公司投保了道路客运承运人责任保险，海旅公司在提供交通旅游服务过程中造成原告人身损害所产生的赔偿责任，属于上述保险责任范围；现浙商财险南京公司对事故责任认定不持异议，也同意在保险范围内承担赔偿责任，故浙商财险南京公司应对汪亚鸿的各项损失在保险限额内承担赔偿责任。旅游经营者对旅游辅助服务者未尽谨慎选择义务，旅游者请求旅游经营者承担相应补充责任的，人民法院应予支持。本案中，海旅观光公司提供的车辆在检验有效期内，投保了交强险，事故系因驾驶人员疏于路面观察造成，并非车辆原因。汪亚鸿未提交证据证明世友旅行公司对旅游辅助服务者的选任存在过错，故其主张世友旅行公司承担补充赔偿责任，缺乏事实与法律依据，不予支持。本案系汪亚鸿向旅游经营者、旅游辅助服务者提起的侵权之诉，与道路交通事故责任纠纷非同一法律关系，阳光财险濮阳公司系交通事故另一方车辆的保险人，故汪亚鸿主张**光财险濮阳公司在本案中承担赔偿责任，缺乏法律依据，亦不予支持。关于汪亚鸿主张的各项损失，认定如下：汪亚鸿个人自负医疗费62740.6元，扣除其中伙食补助费385元、护理费530元，应为61825.6元；住院伙食补助费按住院16天、每天30元计算为480元，扣除已支付的385元，应为95元；营养费按营养期90天、每天30元计算为2700元；根据汪亚鸿的伤情，护理费按护理期90天、每天120元计算为10800元，扣除已支付的530元，应为10270元；根据汪亚鸿伤情、就诊次数等因素，酌定交通费为800元；残疾赔偿金根据汪亚鸿伤残等级，按照法院所在地上一年度城镇居民可支配收入，自定残日之日起按二十年计算，六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；汪亚鸿在定残日2019年10月28日已年满74周岁，故残疾赔偿金应为56640元（47200×6×20%）。以上各项损失合计132330.6元，浙商财险南京公司应在保险限额内予以赔偿，扣除已垫付的医疗费25000元后，浙商财险南京公司还应赔偿汪亚鸿107330.6元。根据海旅观光公司过错程度、造成的损害后果等因素，酌定精神损害抚慰金为10000元，鉴定费2100元，汪亚鸿该两项损失合计12100元，应由海旅观光公司予以赔偿。一审被告关于医疗费中应当扣除汪亚鸿其他基础疾病医药费的辩称意见，依据不足，不予采纳。一审法院判决：一、浙商财产保险股份有限公司南京中心支公司于判决生效之日起十日内赔偿汪亚鸿各项损失107330.6元；二、南京海旅观光旅行社有限公司于判决生效之日起十日内赔偿汪亚鸿其他损失12100元；三、驳回汪亚鸿对江苏世友国际旅行社有限公司、阳光财产保险股份有限公司濮阳中心支公司的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。浙商财险南京公司提交江苏省宜兴市人民法院(2018)苏0282民初9658号民事调解书，证明浙商财险南京公司在保险范围内对兰战成的继承人进行了赔偿。海旅观光公司、汪亚鸿、世友旅行公司、阳光财险濮阳公司质证后均认为，对该证据的真实性认可。二审经审理查明，一审法院查明的无争议事实属实，本院予以确认。二审中，阳光财险濮阳公司陈述，如果法院认为本案按照交通事故处理，要求本案追加案涉驾驶员作为被告，兰战成死亡了，应当追加近亲属，阳光财险濮阳公司要核实驾驶员的驾驶证、行驶证、运输证、从业资格证。因为兰战成是营运货车，而且本案直接侵权人应该是兰战成的继承人，应当作为被告参加诉讼，阳光财险濮阳公司作为保险公司，在交通事故案件中一并处理保险责任。兰战成的驾驶证、行驶证应该是有的，但是运输证和从业资格证，交警是不会审查的，需要驾驶员提供，但是驾驶员已经死亡了。兰战成是货运车辆，如果没有从业资格证，根据商业险免责条款，要拒赔。上述事实，有团队境内旅游合同，道路交通事故认定书、病历、疾病诊断书、入院及出院记录等病史材料、鉴定意见书、道路客运承运人责任保险单、民事调解书以及当事人陈述等证据，予以证明。本案二审争议焦点为：阳光财险濮阳公司是否应当在保险范围内承担相应的赔偿责任。本院认为，《中华人民共和国民法典》第一千二百一十三条规定：“机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，先由承保机动车强制保险的保险人在强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保机动车商业保险的保险人按照保险合同的约定予以赔偿；仍然不足或者没有投保机动车商业保险的，由侵权人赔偿。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”本案中，汪亚鸿乘坐的海旅观光公司所有、蒋保卫驾驶的苏Ａ×××**大客车碰撞到豫Ｊ×××**轻型仓栅式货车和兰战成，造成两车不同程度损坏，兰战成、蒋保卫及汪亚鸿等多人受伤，后兰战成死亡。经无锡市公安局交通警察支队高速公路四大队认定：当事人兰战成、蒋保卫负事故同等责任，汪亚鸿等当事人无事故责任。兰战成所有的豫Ｊ×××**货车在阳光财险濮阳公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）。海旅观光公司所有的苏Ａ×××**大客车在浙商财险南京公司投保了道路客运承运人责任保险，每人每次事故赔偿限额为50万元。事发时上述保险均在有效期内。由于案涉交通事故发生时汪亚鸿系苏Ａ×××**大客车车上人员，兰战成驾驶的豫Ｊ×××**货车对本案事故发生承担同等责任，汪亚鸿在二审中要求阳光财险濮阳公司承担交强险赔偿责任，为了保护受害人的利益，因此先由阳光财险濮阳公司在交强险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由承保机动车商业保险的保险人按照保险合同的约定予以赔偿，由于汪亚鸿在一审中并未追加兰战成的继承人参加诉讼，阳光财险濮阳公司抗辩如果让其承担商业三者险赔付责任，需要追加兰战成的继承人参加诉讼以便核实豫Ｊ×××**货车和驾驶员的四证，且各方当事人均未提交豫Ｊ×××**货车的商业三者险保单，因此，为了保护当事人利益，本案对阳光财险濮阳公司承保的豫Ｊ×××**货车的商业三者险不予处理，由浙商财险南京公司在承保苏Ａ×××**大客车道路客运承运人责任保险范围内予以赔偿，其承担赔偿责任后，依法进行追偿。汪亚鸿的各项损失：在医疗费项下，医疗费为61825.6元、住院伙食补助费480元、营养费2700元，合计65005.6元，扣除为案涉交通事故其他伤者预留医疗费3000元，由阳光财险濮阳公司在交强险医疗费项下赔偿7000元，其余医疗费项下58005.6元，由浙商财险南京公司在道路客运承运人责任保险范围内予以赔偿；在伤残项下，护理费10800元、交通费为800元、残疾赔偿金56640元（47200×6×20%）、精神损害抚慰金10000元，合计78240元，由阳光财险濮阳公司在交强险伤残项下予以赔偿。阳光财险濮阳公司在交强险责任限额范围内合计应赔偿汪亚鸿损失85240元（7000元+78240元）。扣除浙商财险南京公司已垫付汪亚鸿医疗费25000元，浙商财险南京公司应赔偿汪亚鸿损失33005.6元（58005.6元-25000元）。汪亚鸿的鉴定费2100元，由海旅观光公司予以赔偿。综上所述，海旅观光公司、浙商财险南京公司的上诉请求，部分成立，本院根据汪亚鸿明确要求阳光财险濮阳公司承担机动车交通事故强制保险责任的事实以及法律适用发生变化，依法予以调整。依照《中华人民共和国民法典》第一千二百一十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初5781号民事判决；二、阳光财产保险股份有限公司濮阳中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿汪亚鸿损失85240元；三、浙商财产保险股份有限公司南京中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿汪亚鸿损失33005.6元；四、驳回汪亚鸿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1123元、鉴定费2100元，合计3223元，由南京海旅观光旅行社有限公司负担；二审案件受理费1123元，由南京海旅观光旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡庆东审判员  钱发洪审判员  冯婧雅二〇二一年一月十八日书记员  储 娜