重庆市渝北区人民法院民 事 判 决 书（2015）渝北法民初字第11496号原告：重庆市芭泰思国际贸易有限公司，住所地重庆市北部新区经开园金渝大道81号81幢1单元14-19，组织机构代码：30499302-1。法定代表人：张明，执行董事。委托代理人：胡书春，重庆达能律师事务所律师。被告：深圳市磨时间投资有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室。法定代表人：柯清展，总经理。委托代理人：官丽群，广东官丽群律师事务所律师。原告重庆市芭泰思国际贸易有限公司（以下简称芭泰思公司）诉被告深圳市磨时间投资有限公司（以下简称磨时间公司）特许经营合同纠纷一案，本院于2015年12月10日受理后，依法由审判员樊雯龑担任审判长，与审判员马莎、代理审判员余博组成合议庭，适用普通程序，分别于2016年1月28日、2016年5月3日公开开庭进行了审理，书记员鲁培豪担任法庭记录。原告芭泰思公司的委托代理人胡书春，被告磨时间公司的委托代理人官丽群到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告芭泰思公司诉称：原被告于2015年9月16日补签《泰国LAYTEXA品牌代理协议书》，约定原告授权被告经营泰国LAYTEX品牌，区域为广东省，期限从2015年5月1日至2016年4月30日，品牌许可被告在广东省内的实体销售渠道使用，不在任何电商平台销售。被告不得亲自或委托或放任任何购买方在任何电商平台销售原告泰国LAYTEX品牌产品。若被告需要经营电商渠道，应与原告另行签订电商平台销售的授权许可协议。被告不得经营其他与泰国LAYTEX品牌冲突和类似的产品和服务。被告不得以任何形式和方法扩大泰国LAYTEX品牌商标的使用范围，不得以任何方式制作和使用与泰国LAYTEX品牌相似或变形的商标标识。如因一方违约给对方造成经济损失，除赔偿损失外，应另付10万元以上违约金。被告在履行代理协议过程中存在如下严重违约情形：1、未经原告书面授权同意，擅自在淘宝网上销售；2、对外宣传自己是LAYTEX中国总代理，公司门头招牌上有中国总代理字样；3、销售其他品牌枕头；4、在网上销售非LAYTEX品牌产品；5、注册与LAYTEX读音相似的蕾泰思、来泰思商标；6、滥用原告的法定代表人身份证上的照片；7、用LAYTEX产品包装图申请外观设计专利。被告上述违约行为给原告造成重大经济损失，故原告请求判令：1、被告向原告支付违约金100000元人民币；2、被告立即删除所有关于LAYTEX品牌产品在电商销售平台销售和宣传，删除微信、微博以及所有网络上关于LAYTEX的信息，拆除其公司门口印有LAYTEX中国总代理招牌；3、被告在广东省级以上报刊公开刊登致歉声明；4、本案发生的律师费5000元，公证费1000元由被告负担。被告磨时间公司辩称：1、被告原先是想加盟LAYTEX品牌，但原被告双方没有达成任何书面协议，只是口头协商。原告举示的协议不是合法有效的，该协议上被告公司的印章和法定代表人的签名都是不真实的；2、被告与原告没有签订上述书面协议，故被告不存在违约行为，且原告也没有证据证明涉案网店是被告经营或由被告实际控制；3、双方对律师费没有约定，故请求驳回原告诉讼请求。原告芭泰思公司为支持其主张提出如下证据：一、证明原告是泰国LAYTEX品牌产品的中国总代理，原告拥有LAYTEX商标在中国的使用和管理权利：1、原告与泰国工厂LAYTEX签订的代理合同；2、泰国商标注册证；3、泰国LAYTEX商标持有人给原告的授权书；二、证明原被告双方签订了《泰国LAYTEX品牌代理协议书》，及签订过程：1、泰国LAYTEX品牌代理协议书；2、关于被告支付10万元保证金的微信聊天记录截图；3、双方磋商的微信聊天记录截图；4、两份快递单、QQ邮箱截图及盖有深圳市磨时间投资有限公司芭泰思分公司印章的LAYTEX代理协议书。三、证明被告违约的事实：1、重庆市公证处出具的（2015）渝证字第55665号公证书；2、重庆市公证处出具的（2016）渝证字第3684号公证书；3、关于被告不再销售非原告产品的微信聊天记录截图；4、关于被告违约销售非原告产品的微信朋友圈截图；5、关于被告公司冒充LAYTEX中国总代理的微信朋友圈截图；6、LAYTEX泰国乳胶枕淘宝店交易截图；7、淘宝店邮寄的被告宣传折页；8、外观设计专利查询打印页；9、原告发出的律师函及被告的回复函；10、律师代理合同、律师费发票。经过质证，被告对原告举示的证据1-1真实性认可；对证据1-2、1-3未提供原件，且没有中文翻译件，不予认可。对证据2-1真实性不予认可，公章不是被告公章，法定代表人签字也非本人签字；对证据2-2、2-3真实性无异议，关联性有异议，双方只是在谈代理事项，并未达成一致；对证据2-4中的快递单真实性认可，关联性不认可，不清楚是谁寄出的快递，对代理协议书真实性、关联性均不认可，不是被告签订的，原告也未盖章。对证据3-1的真实性认可，关联性有异议；该公证书公证的淘宝店不是被告开设的，网店中含有被告电话的图片是从被告发给客户的宣传资料中截取的，被告对此并不知情；关于原告指控销售其他品牌产品，这个淘宝店不是被告开设的，也没有授权客户做；百姓网上的内容是关于招代理商的，并非销售产品，被告只做批发，不做零售；蕾泰思和来泰思商标是被告注册的，但与本案无关。证据3-2的真实性认可，关联性有异议；该公证书公证的淘宝店不是被告开设，该网站上的律师函截图和原告法定代表人的身份证照片不知是谁上传到网络上的。对证据3-3、3-4没有提供原件，真实性不予认可，照片上的产品看不出是不是原告的产品；对证据3-5关于泰国水果酒中国总代理，与本案无关；对证据3-6该淘宝店与被告没有任何关联；对证据3-7真实性不认可，宣传资料没有陈述泰国公司授权；对证据3-8与本案无关；对证据3-9真实性认可，关联性不认可；对证据3-10真实性认可。针对原告的举证和被告的质证情况，本院对原告举示的证据作出如下认证意见：对证据1-1、2-2、2-3、3-1、3-2、3-5、3-6、3-8、3-9、3-10，因被告对上述证据的真实性均无异议，故本院对上述证据的真实性予以认可，对第3组证据中涉及的名称为“乳胶枕laytex中国直销店”的淘宝店铺，因原告并未提供充分有效的证据证明该淘宝店铺与被告有关，故本院对与上述淘宝店铺有关的证据的关联性不予认可。对证据1-2、1-3，因原告并未提供上述证据的原件，且上述证据均为外文资料，原告并未提供中文译本，故本院对上述证据的真实性不予认可。对证据2-1，虽然该合同符合一份合同的形式要件，但双方均认可合同上公章与被告的公章不一致，且依被告申请，经司法鉴定机构鉴定，合同上被告法定代表人的签字也并非本人书写，故本院对该合同的真实性不予认可。虽然被告辩称合同上的公章也是被告的公章，但其并未提供充分有效的证据予以证明，故本院对被告的该抗辩不予支持。对证据2-4中的快递单及QQ邮件截图，因原告并未举示其他证据证明快递单及邮件的收寄方与本案原被告之间的关系，故对上述证据的关联性不予认可，对证据2-4中盖有被告分公司印章的合同，因上述合同上并无甲方任何的签字盖章，不符合一份合同的形式要件，故对该证据的真实性不予认可。对证据3-3、3-4，上述证据与证据2-2、2-3均为原告法定代表人张明与被告法定代表人柯清展的微信截图，因被告对证据2-2、2-3的真实性均无异议，故在被告未提供相反证据或正常合理解释的前提下，本院对证据3-3、3-4的真实性予以认可。对证据3-7，虽然被告对其真实性不予认可，但被告也举示了相同的证据，故对上述证据的真实性予以认可。被告磨时间公司为支持其辩解提出如下证据：一、原告法定代表人张明的微信资料截图及张明发给被告法定代表人柯清展代理LAYTEX产品价格表微信截图，证明从2015年3月份开始被告向原告购买LAYTEX产品，并在微信中商谈LAYTEX品牌产品代理事宜，原告从微信中把LAYTEX产品的代理价、零售价、促销价发给被告，并指定该价格表是全国统一的销售价格表；二、授权证书，证明原被告于2015年5月1日就达成口头协议，约定原告授权被告为泰国LAYTEX品牌的广东总代理商，授权期限3年；三、张明在微信朋友圈发布的网易宣传LAYTEX乳胶枕信息截图，证明原告在网易销售LAYTEX乳胶枕的事实；四、网易考拉海购进口商品特卖网站截图，证明原告在网易销售LAYTEX乳胶枕价格远远低于原告自己规定全国统一的销售价格，原告已违约在先的事实；五、张明与柯清展微信聊天截图，证明在2015年9月初原告要求被告签订《泰国LAYTEX代理协议书》，被告看后提出6点意见和建议，原告并没有同意，在2015年10月19日由网易的低价销售，影响了被告的销售，被告要求原告给一个回复，原告回复称：双方最终没达成代理协议，故无能为力；六、印章备案记录、转账凭证，证明被告的公章是有备案的，并在http://www.szeyz.com的网站可查询到，原告提供的《泰国LAYTEX代理协议书》中的公章与被告备案的公章不一致。以及柯清展以个人名义向张明私人账户汇款预付订购LAYTEX产品的事实，此购货付款方式与原告提交的代理协议书中第三条第二项相互矛盾，从而证明代理协议书是未经双方确认及虚构的。并且张明至今仍有20多万的货未发给柯清展，以此证明原告不守信用；七、被告的客户与客户的微信聊天截图，证明被告代理原告的产品被客户投诉为假冒产品，纷纷要求退货的事实；八、被告公司门口的招牌照片，证明被告在公司门口的招牌并没有超出代理的范围；九、分公司营业执照，证明被告的分公司于2015年5月12日成立也就是在原告授权代理LAYTEX品牌产品不久成立的，成立后半年多的时间原告从来没有提出任何意见，并且被告成立该分公司的目的主要是为了销售代理原告的产品，并没有损害到原告的任何利益；十、2015年3月15日，张明与柯清展微信聊天截图，证明原告制定的代理商支持政策；十一、宣传页，证明淘宝店上的产品不是被告在销售；十二、重庆法正司法鉴定所司法鉴定意见书，证明泰国LAYTEX品牌代理协议书中“柯清展”的签名不是本人书写。经过质证，原告对被告举示的证据1的真实性无异议，关联性有异议；对证据2的真实性无异议；对证据3的真实性不认可；对证据4真实性认可，关联性有异议，网易考拉是跨境电商；对证据5真实性认可，证明目的不认可；对证据6认可被告的公章与泰国LAYTEX品牌代理协议书的公章不一致，但原告认为协议书上的公章也是被告的公章，转账凭证是真实的，但证明目的不认可；对证据7被告没有提供原件，真实性不认可；对证据8真实性无法确认，证明目的不认可；对证据9真实性无异议；对证据10真实性认可，与本案无关；对证据11、12真实性认可。针对被告的举证和原告的质证情况，本院对被告举示的证据作出如下认证意见：对证据1、2、4、5、9、10、11、12及证据6中的转账凭证，因原告对上述证据的真实性均无异议，故本院对上述证据的真实性予以认可。对证据3，“网易考拉海购赴泰采购乳胶枕”仅是网站宣传报道，不能证明被告在网易销售涉案产品的事实。对证据4，网页截图仅是关于网易考拉海购网站上的商品信息，与被告无关。对证据6，本院对原告认可合同上的公章与被告的公章不一致的事实予以确认。对证据7，因被告未提供上述微信聊天的原始记录，故对其真实性不予认可。对证据8，因被告未提供上述照片的拍照时间，不能实现被告证明目的。基于当事人的举证质证，以及本院认证意见，本院查明如下案件基本事实：芭泰思公司与LAYTEX（泰国）有限公司签订代理合同，双方约定LAYTEX（泰国）有限公司指定芭泰思公司为中华人民共和国地域内LAYTEX产品的独家代理商。磨时间公司的法定代表人柯清展与芭泰思公司的法定代表人张明通过微信就磨时间公司成为LAYTEX产品的广东省代理商进行了反复多次磋商，包括如下磋商内容：2015年3月9日，张明向柯清展发送了“LAYTEX价格表-广东柯先生201503061”PDF文件及“出货单-广东柯先生20150309”PDF文件；2015年3月10日，张明向柯清展提供了LAYTEX（泰国）有限公司的银行账号；2015年3月15日，张明向柯清展发送了“LAYTEX代理商支持政策”文件；2015年3月20日，张明向柯清展发送了“LAYTEX出货单（中国出）——广东柯先生20150320”PDF文件；2015年4月2日，柯清展向张明出示了其向LAYTEX（泰国）有限公司汇款50万泰铢的交易凭证照片；2015年4月27日，张明向柯清展发送了“LAYTEX价格表（泰国直接出货-1）-广东柯先生”文件；2015年9月10日，柯清展向张明发送“张先生：我提意见和建议以下几点。1、重庆样品店未出来怎样做生意，货不稳定，如果合同先签数量和时间不对称，合同也没有第三方，律师和公证处章程都没有，好比现在双方的问题未完善，签是很容易，但签了问题就出现，可能伤感情和打官司双方花钱，请三思而行！2、现在重庆的进度慢暂时不要收代理保证金。3.现在重庆的进度慢暂时改为年100万至360万。4、样品店出来全国统一就OK了。5、合同要按照现在实际情况起草临时合同合约，公平、公正、公开。6、合同要备案第三方律师或公证处办理。”文字内容；张明回复“柯先生，谢谢你的建议。我们这边很多深圳、广州等地的意向代理商在等着签，我们还是把机会留给你，请尽快落实，不然代理资格将取消。合同方面，若广东省代理，年进货量不少于300万，代理费目前可以不收，但押金10万元是少不了的。请三思，合同须在本月15日前签署，谢谢。”柯清展又回复“明白，OK！”2015年9月17日，柯清展向张明发送“张先生你好，刚刚午休睡醒，有一点大声，不好意思！我明天通知财务准备汇款！”张明回复“好，谢谢！预祝我们合作愉快”。2015年10月10日，柯清展向张明发送“张先生，现在客户排队要求退货，网易的价格影响，请你给我一个答复”文字内容，张明回复“柯先生，因为和你这边签的协议，最终没达成，我们这边也无能为力，抱歉！”2015年5月1日，芭泰思公司向磨时间公司颁发授权证书，指定其为广东省总代理，授权期限为2015年5月1日至2018年4月30日。2015年5月12日，磨时间公司成立芭泰思分公司。磨时间公司制作了关于LAYTEX天然乳胶寝具的宣传页，载有“深圳市磨时间投资有限公司泰国PATTANIINDUSTRY集团广东省、江苏省、山东省（总代理）”字样。2015年10月30日，重庆永和律师事务所余军律师接受芭泰思公司委托，向磨时间公司芭泰思分公司发送律师函，称：委托人与贵司于2015年9月12日签订了《泰国LAYTEX品牌代理协议》后开始合作，合作过程中，贵司出现了超越代理权限等违约和侵权行为。……有鉴于此，本律师特此函告：1、请贵司2015年11月6日前撤销所有关于LAYTEX品牌产品在电商销售平台销售和宣传，删除微信、微博以及所有网络上关于LAYTEX的信息，拆除贵司门口印有LAYTEX中国总代理招牌，将这些撤销结果提交我委托人，并征得我委托人的认可。2、因贵司违反合同约定，我委托人将根据贵司的整改情况和整改效果及其态度，保留撤销贵司的代理和经销权利。3、如贵司在收到本律师函后置函而不顾，我委托人将在广东省主流媒体刊登报道贵司的违约和侵权行为，所产生的一切费用将均由贵司承担，且我委托人保留通过一切法律途径追究贵司相关法律责任的权利。2015年11月13日，广东官丽群律师事务所官丽群律师接受磨时间公司委托，回函称：磨时间公司认为其根本不存在超越代理权限、违约及其他侵权行为，反之，磨时间公司认为贵公司存在如下违约行为：1、《泰国LAYTEX品牌代理协议》中约定全国统一价，但贵公司的代理商在杭州网易先低价销售，造成客户纷纷退货，给磨时间公司造成巨大的经济损失。……综上，本律师认为违约的是贵公司，现贵公司无理要求终止合作，本律师认为贵公司的行为已违反《泰国LAYTEX品牌代理协议》，根据有关法律规定，贵公司应赔偿磨时间公司造成的一切经济损失……经磨时间公司申请，本院委托重庆法正司法鉴定所对《泰国LAYTEX品牌代理协议书》上柯清展的签名进行鉴定，重庆法正司法鉴定所出具渝法正（2015）文鉴字第44号鉴定意见书，鉴定意见为上述协议上柯清展签名字迹不是柯清展本人所写。磨时间公司为该鉴定垫付鉴定费2000元。磨时间公司的公章与《泰国LAYTEX品牌代理协议书》上的公章不一致。芭泰思公司为本案支付律师服务费4000元及律师差旅费1000元。本院认为，原告芭泰思公司拥有泰国乳胶枕头LAYTEX品牌在中国的独家代理权限，被告磨时间公司欲加盟代理LAYTEX品牌产品，双方之间欲达成特许经营合同法律关系。本案的争议焦点为：1、原被告是否签订了《泰国LAYTEX品牌代理协议》；2、如果《泰国LAYTEX品牌代理协议》没有成立，那么双方之间是否成立口头特许经营合同及该口头合同是否合法有效；3、被告是否违约，如果违约，被告应当承担何种违约责任。关于原被告是否签订了《泰国LAYTEX品牌代理协议》。原告主张双方签订了上述合同，原告认为原被告就上述合同通过微信多次协商，张明要求柯清展在2015年9月15日之前签订，否则取消广东总代理，被告同意并安排人寄来代理协议，但一开始寄送的是盖有被告分公司印章的协议，原告不认可，后被告再寄送盖有被告印章和柯清展签字的协议。且原告还举示被告打款10万元的证据，证明泰国工厂已代原告收取被告按协议约定支付的保证金10万元。被告认为双方没有达成任何协议，只是口头协商，协议上被告的公章并非被告的公章，协议上柯清展的签名也并非本人所签。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。首先，原告举示了两份快递单证明原被告双方代理协议签订过程，但原告并未举示该两份快递单与原被告的关系，也未举示该快递寄送的内容，故原告提供的上述证据不足以证明其主张的合同签订过程。其次，原告在庭审中认可协议上被告处的签章与被告的公章不一致，虽然原告主张协议上被告处的签章也是被告的公章，但原告并未对此举示任何证据予以证明，故本院对原告主张协议上的被告处的签章是被告的公章不予支持。且经鉴定，协议上被告法定代表人的签字也并非本人书写。再者，从原告举示的律师函来看，原告发律师函的相对方是被告分公司，并非被告，且律师函中称与被告分公司签订了上述协议，该事实与原告主张自相矛盾。最后，从原被告双方聊天记录来看，原告向被告最后发出要约的时间为2015年9月10日，且要求在2015年9月15日之前作出承诺。但从原告举示被告支付保证金的证据来看，该保证金10万元支付的时间最迟不晚于2015年4月2日，两者时间前后相互矛盾。综上，该协议上被告的签章及被告法定代表人的签字均不真实，故本院认为，原被告并未签订《泰国LAYTEX品牌代理协议》。关于原被告双方之间是否成立口头特许经营合同及该合同的效力问题。从本案查明的事实来看，虽然原告向被告颁发授权证书，且原告向被告供应了LAYTEX品牌产品，但原告仅是授权被告在广东省范围内独家销售LAYTEX品牌产品，此时，原被告并未就特许经营有关的商标、商号等经营资源的许可授权达成任何一致意见。尽管原被告双方就特许经营具体事项进行了反复磋商，至2015年9月10日，被告提出六点意见，但原告并未表示接受建议，原告回复仅是催促被告签订合同，称“否则取消代理资格”。被告回复“明白，OK”。且在被告询问网易上出现较低价格的产品的原因时，原告回复称“柯先生，因为和你这边签的协议，最终没达成，我们这边也无能为力，抱歉！”可见，双方并未最终就特许经营有关的经营资源的许可授权达成任何一致意见，故本院认为，双方特许经营合同并未成立。即使双方就特许经营事项口头进行了磋商并达成一致意见，但该口头合同也无法详细明确地约定特许经营合同的主要内容，不符合《商业特许经营管理条例》第十一条关于特许人和被特许人应当采取书面形式订立特许经营合同的规定，该口头合同也不发生法律效力。关于被告是否违约及违约责任承担问题。本案中，双方并未达成原告主张的《泰国LAYTEX品牌代理协议》，故原告以此主张被告承担违约责任的诉讼主张本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二十五条，《商业特许经营管理条例》第三条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：驳回原告重庆市芭泰思国际贸易有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费2300元（原告已预交）、鉴定费2000元（被告已预交），由原告重庆市芭泰思国际贸易有限公司负担。如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  樊雯龑审 判 员  马 莎代理审判员  余 博二〇一六年五月二十六日书 记 员  鲁培豪