山西省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋民终539号上诉人（原审原告）：北京迈势德投资顾问有限公司。住所地：北京市通州区聚富苑民族产业发展基地聚合六街*号****室。法定代表人：白武臣，该公司总经理。委托代理人：郭志联，北京市世纪律师事务所律师。委托代理人：逄锋杰，该公司员工。被上诉人（原审被告）：大同市浩海集团有限公司。住所地：山西省大同市城区新建南路**号。法定代表人：王生忠，该公司董事长。委托代理人：武震，山西隆音律师事务所律师。上诉人北京迈势德投资顾问有限公司（以下简称迈势德公司）因与被上诉人大同市浩海集团有限公司（以下简称浩海公司）居间合同纠纷一案，迈势德公司不服山西省大同市中级人民法院（2016）晋02民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人迈势德公司委托代理人郭志联、逄锋杰，被上诉人浩海公司委托代理人武震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案在原审中，迈势德公司起诉称，迈势德公司与浩海公司于2012年5月12日签订融资居间服务合同。合同约定：浩海公司的特定项目为其开发的浩海商贸大厦二期（由红星美凯龙建材店和红星嘉园组成）、工商联合大厦建设项目。迈势德公司为该特定项目提供咨询服务及安排融资渠道，利用己方在金融市场的专业渠道及信息优势，选择确认甘肃省信托有限责任公司通过发行集合信托计划的形式完成此次融资。融资金额为人民币35000万元（一期人民币20000万元、二期人民币15000万元），融资期限为18个月。融资居间服务的委托期限为信托计划期。融资居间服务费为17850000元。居间服务费用采用分月支付的方式，即：从二期信托计划成立之日起计算，分12个月将全部的居间服务费1785万元付清，即每月支付人民币148.75万元。付款时间：自信托计划成立之日起30天支付当月的融资居间服务费，最迟不超过次月月底付清当月的融资居间服务费。依据合同约定，迈势德公司已经履行了居间服务义务。浩海公司支付了两笔1000000元和1200000元，剩余15650000元融资居间服务费至今仍未支付。2014年10月18日，迈势德公司委托北京市世纪律师事务所郭志联律师向浩海公司邮寄了《律师函》，要求其履行合同义务，浩海公司仍未予回应，其行为已经违反了《中华人民共和国合同法》及双方合同之约定，严重侵犯了迈势德公司的合法权益，故向法院提起诉讼，请求法院判决：1、被告支付居间服务费15650000元；2、诉讼费由被告支付。浩海公司答辩称，1、原告所述与事实不符，原告没有提供任何居间服务业务，原、被告所签的《融资居间服务合同》未履行。2、被告融资到的3.5亿资金与原告没有任何关系，请求驳回原告的诉讼请求。原审中，被告申请原审法院向甘肃省信托有限责任公司调查取证，以确定迈势德公司是否为甘肃省信托有限责任公司与浩海公司之间的融资提供居间服务。该院向甘肃省信托有限责任公司发出调查函，要求其确定迈势德公司是否为浩海公司与该公司之间的融资业务提供过居间服务。甘肃省信托有限责任公司（2014年7月7日该公司名称变更为光大兴陇信托有限责任公司）在向该院出具的回复函中答复如下：”北京迈势德投资顾问有限公司没有为我公司的融资业务提供过任何形式的居间服务”。原审法院经审理查明，2012年5月12日，原告迈势德公司（乙方）与被告浩海公司（甲方）签订融资居间服务合同，约定：甲方聘请乙方为甲方的特定项目即甲方开发的浩海商贸大厦二期、工商联合大楼建设项目提供融资居间服务；乙方为甲方该特定项目融资提供咨询服务及安排融资渠道，根据甲方项目条件，乙方充分利用自己在金融市场的专业渠道及信息优势，选择确认甘肃省信托有限责任公司通过发行集合信托计划的形式完成此次融资；融资金额35000万元（一期20000万元、二期15000万元），融资期限18个月；居间服务的委托期限为信托计划期，非乙方原因造成融资进度迟延的，则委托期相应顺延；经乙方联系安排融资服务中各关联方与甲方签订有关的融资性合同，资金到达信托托管账户，甲方应按合同约定支付费用，融资居间服务费为350000000元×3.4％×1.5年=17850000元，支付方式采取分月支付形式即从二期信托计划成立之日起计算，分12个月将全部融资居间服务费付清，自信托计划成立之日起30天支付当月的融资居间服务费，最迟不超过次月月底付清当月的融资居间服务费；如甲方未按双方约定办法支付服务费用，甲方应当承担相应违约责任，违约金接应付金额费用的月2％计算，如乙方未尽融资居间服务告知职责，导致甲方在资金使用、抵押物安全保障出现障碍或危险，乙方需承担赔偿责任。原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：”居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”第四百二十六条规定：”居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。”第四百二十七条规定：”居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，原、被告虽然签订了居间合同，但是原告提供的证据并不能证明其向被告实际提供了居间服务，根据谁主张谁举证的原则，原告对其主张的合同已履行的事实有责任提供证据，现其提供的证据不足以证明该项事实，应承担举证不力的法律后果。故原告要求被告支付服务费的主张缺乏事实依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条、第四百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告北京迈势德投资顾问有限公司的诉讼请求。判决，迈势德公司不服，向本院提出上诉。迈势德公司的上诉请求：1、撤销山西省大同市中级人民法院（2016）晋02民初21号民事判决，依法改判；2、判决被上诉人向上诉人支付居间服务费1565万元；3、一二审诉讼费用全部由被上诉人承担。主要事实与理由：1、原审法院认定事实不正确。上诉人在签订居间服务合同后已经履行居间义务，居间合同已实际履行，合同目的已经实现。根据《合同法》第四百二十四条规定，报告订立合同机会或者提供订立合同的媒介服务，二者只要具备其一，就算实际履行了合同。而在本案中，上诉人完全履行了这两项义务。关于报告订立合同机会，在2012年5月12日签订的《融资居间服务合同》中约定”乙方充分利用自己在金融市场的专业、渠道及信息优势，选择确认甘肃省信托有限责任公司通过发行集合信托计划的形式完成此次融资”，这句话表明，上诉人向被上诉人报告了一个订约机会，上诉人也接受了这个报告，与甘肃信托公司签订了信托资金借款合同。《融资居间服务合同》约定融资额为3.5亿元，实际融资总额也是3.5亿元，整个过程一目了然。原审中，法院认可该居间服务合同合法有效，认可被上诉人融资成功，却说没有证据证明上诉人履行了合同。关于提供订立合同的媒介服务，上诉人积极按合同约定向被上诉人提供咨询和服务，居间合同签订前，就开始了浩海公司材料的审核、整理，联系协调融资对象，并带甘肃信托公司的人到浩海公司考察、谈判，促成甘肃信托公司与浩海公司签订了信托资金借款协议，流动资金贷款（二期）集合资金信托计划，也于2012年5月28日成立，共募集资金3.5亿元人民币。这些事实，上诉人提供的证据包括证人证言已经形成完整的证据链，能够有效证明案件事实存在。证人翟某、姜某、梅某的证言，显示了本案事实过程，包括合同签订前的沟通、合同签订过程中的协商、合同签订上诉人方的履约等。原审法院却对这些未予认可；2、关于甘肃信托公司回函证实上诉人没有向其融资业务提供居间服务的问题。根据《合同法》第四百二十四条之规定，居间合同是居间人与委托人签订的合同，居间人只对委托人负责。具体到本案中，上诉人只对被上诉人负责，向被上诉人报告订约机会或提供媒介服务，而不会向甘肃信托公司提供这样的服务。所以，上诉人没有为甘肃信托公司提供居间服务，不等于没有向被上诉人提供居间服务。被上诉人浩海公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。上诉人的事实与理由不成立。1、上诉状引用的合同法第424条的规定，是对法律的曲解。双方当事人签订的《融资居间服务合同》明确约定了上诉人的义务，上诉人应按合同约定提供咨询服务及安排融资渠道，所以上诉人不仅提供订立合同的机会，同时要履行安排融资渠道。而在所有证据中上诉人均不能证明履行了其中任何一个义务；2、上诉人提出关于报告订立合同的机会，双方当事人签订居间合同的时间为2012年5月12日，其中约定上诉人利用自己在金融市场的专业、渠道及信息优势，选择确认甘肃省信托有限责任公司通过发行集合信托计划的形式完成此次融资。而被上诉人与甘肃信托公司签订融资协议的时间是在2012年5月12日之前，且甘肃信托公司为被上诉人发行融资计划这个项目在2012年4月份已在网上公布。同时，该融资协议约定项目的性质是流资贷款，而居间合同约定的是项目贷款，两者性质不一样，不是同一笔资金。所以，上诉人主张其为被上诉人提供了订立合同的机会证据不足；3、关于上诉人为被上诉人提供订立合同的媒介服务，该理由不成立。本案中，甘肃信托公司根本不知道上诉人的存在，也不知其工作，所以上诉人无证据证明其提供了媒介服务。在二审审理期间，上诉人迈势德公司未提交新的证据。被上诉人浩海公司为佐证其主张除了向本院提交原审的证据外，又提交了以下新证据：1、发票4张，金额总计1000万元。欲证明被上诉人与北京中天嘉华理财顾问有限公司签订《财务顾问协议》的真实性。2、甘肃省信托有限责任公司文件一份。欲证明甘肃信托公司于2012年3月26日已决定与被上诉人贷款3.5亿元。上诉人迈势德公司的质证意见为：证据1，已过举证期限，该证据与本案无关联性。因为发票的内容是财务顾问费而非中间费，所以被上诉人支付了财务顾问费不等于支付了中间服务费；证据2，该证据与本案具有关联性。上诉人在2011年开始与甘肃信托公司进行联系，最后导致涉案合同的出现，在一定程度上证明了上诉人做中间人的结果。本院结合双方当事人举证、质证的情况，综合认证如下：对于证据1，浩海公司虽然在原审中未能在举证期限内提交该证据，但是该证据与本案基本事实有关，因此该证据本院予以采信；对于证据2，虽然该证据为复印件，但鉴于双方当事人均认为该证据与本案具有关联性，因此该证据本院予以采信。本院审理查明的事实与原审一致，对原审法院查明的事实予以确认。另查明，2012年3月3日，浩海公司向迈势德公司出具一份《承诺函》。载明：为保证贵司与我司下属公司-大同市浩海地产置业有限责任公司签署的《融资顾问协议书》中贵司权益的实现，即贵司为我司融资服务完成后财务顾问费能够顺利取得，我司特此承诺如下：1、甘肃信托为我司提供信托贷款成功-即信托贷款资金到达我司指定账户，则视为贵司完成了《融资顾问协议书》中的融资顾问服务工作，贵司有权按照《融资顾问协议书》中的约定收取融资顾问费；2、指定如下账户为我司接收甘肃信托融资资金的账户，户名为大同市浩海集团有限公司；3、在上述账户中预留”董鹏”的人名章和”郑岩”的人名章作为预留印鉴，在全额支付贵司财务顾问费之前预留印鉴不予以更换；4、上述账户不开设网上银行；5、如果我司无法用自有资金支付贵司融资成功后的财务顾问费，则贵司有权从信托融资款中直接扣除，并且由此造成的一切后果和损失由我司承担。在上述承诺函中，涉及到一份《融资顾问协议书》，本院认为该协议书与本案具有一定的关联性。但是，迈势德公司未将该协议书作为证据提交，为了全面审理本案，本院在庭审中要求迈势德公司对该协议书的内容作一介绍，并要求其在庭审结束后补充提交该证据。2016年10月8日，迈势德公司向本院出具一份《关于〈融资顾问协议书〉不慎遗失的说明》。该说明载明：本公司向大同市浩海集团有限公司提供融资居间服务过程中，双方经协商，于2012年2月中旬签订了《融资顾问协议书》。协议明确，本公司为浩海集团从甘肃信托公司融资总额为3.5亿元人民币，融资期限为1.5年，融资成本为融资额的23.5%。该《融资顾问协议书》签订后保存于公司办公室内。后由于公司人事变动，在工作交接过程中，部分文书材料不慎丢失，其中包括该《融资顾问协议书》。再查明，2012年4月，浩海公司与北京中天嘉华理财顾问有限公司签订一份《财务顾问协议》，约定北京中天嘉华理财顾问有限公司为甘肃信托-浩海集团流动资金贷款集合信托计划（一期和二期）项目的融资顾问。融资金额为3.5亿元。本院认为，本案争议的焦点为：上诉人迈势德公司要求被上诉人浩海公司支付居间费用的主张是否成立。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六的规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。可见，委托人支付报酬的前提需具备两个要件，一是居间人已为委托人提供了订约机会或者经介绍完成了居间活动；二是促成了合同的成立。就本案而言，2012年5月12日，迈势德公司与浩海公司签订《融资居间服务合同》，约定迈势德公司为浩海公司开发的浩海商贸大厦二期、工商联合大厦建设项目，提供咨询服务及安排融资渠道，利用己方在金融市场的专业渠道及信息优势，选择确认甘肃省信托有限责任公司通过发行集合信托计划的形式完成此次融资。融资金额为人民币3.5亿元。合同签订后，迈势德公司认为，浩海公司与甘肃省信托有限责任公司于2012年5月7日签订了《信托资金借款合同》，应视为其完成了居间活动，按照约定浩海公司应向其支付居间费用。而浩海公司辩称，迈势德公司未能有效证明其为促成涉案借款合同提供过媒介服务。同时，双方当事人所签订的居间合同，迈势德公司并非是为促成本案的《信托资金借款合同》，而是为了浩海公司再次融资所签，故浩海公司不应向迈势德公司支付居间费用。关于迈势德公司是否履行了居间义务。本院认为，双方当事人签订的《融资居间服务合同》，约定迈势德公司为浩海公司特定项目提供咨询服务及安排融资渠道。同时，结合迈势德公司提交的证据，包括梅建刚、翟某、姜某证人证言、谈话记录、从银率网下载的浩海流动资金贷款信托计划成立公告等证据，该公司以此证明为促成涉案借款合同，对浩海公司和甘肃省信托有限责任公司均与之进行了联系、协调等居间服务。以上可以表明，迈势德公司履行居间合同的义务不仅要向浩海公司报告订约的机会，而且还要提供订立合同的媒介服务，即进一步周旋于浩海公司与甘肃省信托有限责任公司之间，努力促成其合同成立。而在本案中，迈势德公司称其提供了媒介服务，该公司员工梅某曾参与该项工作并对浩海公司与甘肃省信托有限责任公司进行过联系，但迈势德公司在庭审中承认梅某于去年才正式成为该公司员工，之前并不在该公司工作。退一步讲，即使梅某在成为迈势德公司员工之前已开始居间服务，但迈势德公司未能提供证据证明梅某的居间行为是经过其明确授权。而且根据迈势德公司提供的谈话记录证据，该公司与甘肃省信托有限责任公司销售业务部总经理党宏亮的通话录音中，党宏亮认可浩海公司最初的资料是案外人何尚发给他的，对于何尚的行为迈势德公司亦未能证明何尚系该公司员工或经过其明确授权代表公司进行居间服务。而且，迈势德公司从银率网下载的浩海流动资金贷款信托计划成立的公告，也仅能证明浩海公司向甘肃省信托有限责任公司集合资金融资成功，但不能证明迈势德公司为浩海公司的该融资提供了居间服务。同时，结合甘肃省信托有限责任公司向原审法院出具的《回复函》，明确表示迈势德公司没有为该公司的融资业务提供过任何形式的居间服务。综上，迈势德公司所提交的证据未能有效证明其为涉案借款合同履行了相关的居间义务。关于迈势德公司是否促成了涉案借款合同。本院认为，迈势德公司在提交的证据中，涉及到一份《承诺函》。该函提到迈势德公司与浩海公司的下属公司大同市浩海地产置业有限责任公司签署的《融资顾问协议书》。对于该协议书，迈势德公司称由于在履行的过程中发生了一些变化，所以后面签订了居间协议，实际上《融资居间服务合同》已把《融资顾问协议书》全部包含，协议书与居间服务合同约定融资的数额上有差异，分别为5亿元和3.5亿元。其合同目的是为了促成浩海公司向甘肃省信托有限责任公司融资。据此，迈势德公司认为浩海公司与甘肃省信托有限责任公司签订的涉案借款合同，是其提供服务促成的。针对该事实，由于迈势德公司没有提交《融资顾问协议书》的正式文本，未能全面客观反映该协议书的内容，在庭审结束后，迈势德公司也未能按本院要求提交该协议书的正式文本，仅是提交了一份《关于〈融资顾问协议书〉不慎遗失的说明》。在该说明中，迈势德公司表示该公司为浩海公司从甘肃省信托有限责任公司融资总额为3.5亿元人民币，但与其当庭陈述的融资数额存在矛盾之处。本院认为，迈势德公司因无法提供出《融资顾问协议书》，不仅未能有效印证该协议书与《融资居间服务合同》之间的关系，而且亦未能有效证明《融资居间服务合同》确系为促成涉案借款合同所签。同时，浩海公司向本院提供的其与北京中天嘉华理财顾问有限公司签订的《财务顾问协议》、北京中天嘉华理财顾问有限公司出具的收费发票等证据，以此证明涉案借款合同系北京中天嘉华理财顾问有限公司促成的，并且该公司已收取了居间费用。结合以上当事人的举证情况，浩海公司证据的证明力明显大于迈势德公司证据的证明力。迈势德公司所提交的证据未能有效证明居间合同委托人支付报酬的前提需具备的两个要件。因此，迈势德公司在证据不足以证明其事实主张的情况下，其应承担不利的法律后果。故迈势德公司要求浩海公司支付居间费用的主张，本院无法予以支持。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费115700元，由北京迈势德投资顾问有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 姬 芳审判员 刘 涌审判员 郭建岗二〇一七年五月三日书记员 要建华