广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终7050号上诉人（原审被告、反诉原告）深圳市港龙运输实业有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区布吉街道布龙路31号银龙俊都办公楼501-511。法定代表人范瑞亭，董事长。委托代理人王喜谦，系该公司法律顾问。委托代理人周祥成，系该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告)吴初埕，身份证住址福建省大田县。委托代理人吴群峰，广东深泉律师事务所律师。原审被告朱建华，身份证住址江西省上饶市余干县。原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地深圳市福田区深南中路2号新闻大厦20层。负责人郭振雄。上诉人深圳市港龙运输实业有限公司为与被上诉人吴初埕、原审被告朱建华、中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民一初字第1950号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。原审法院查明：一、事故发生概况：2014年12月28日01时05分许，朱建华驾驶粤B×××××号小型轿车沿龙岗区龙城街道龙翔大道由西往东方向行驶至怡翠路路口时，该车前部与沿怡翠路由南往北方向通过路口由吴初埕驾驶的无号牌二轮自行车右侧发生碰撞，并造成吴初埕受伤、车辆受损的道路交通事故。二、交警部门的责任认定结果：朱建华应当承担此事故的同等责任，吴初埕应承担事故的同等责任。三、事故车辆的保险情况：粤B×××××号车辆在被告太平洋保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险，事故发生在保险期限内。四、事故机动车所有人与驾驶人之间的关系：粤B×××××车辆的所有人为被告港龙公司，驾驶人为朱建华。被告朱建华及被告港龙公司确认事故发生时朱建华系在履行职务行为。五、受害人概况及被抚养人情况：原告为农村户籍，原告提交了个体工商户营业执照、银行账户流水明细、租售协议等证明原告在此事故发生前已在深居住一年以上，且有固定收入。经查，原告在2012年6月18日成立了深圳市宝安区民治新××小吃店，在2014年4月成立了深圳市龙岗区吴××小吃店，上述两商户至今仍在经营，原告所提交的银行账户流水显示其在事故发生前一年一直有款项交易往来，根据民事证据高度盖然性的标准，法院对上述证据依法予以采信，并据此认定，原告已在深居住一年以上，从事餐饮业，且有固定收入。六、原告的入院及伤残等级情况：原告于2014年12月28日入深圳龙城医院治疗，2015年1月15日出院，住院18天；同日转入深圳市龙岗中心医院治疗，于2015年5月6日出院，住院111天，出院诊断：1、重型颅脑损伤；2、双肺挫伤；3、右锁骨骨折；4、心律失常；5、左小腿皮肤挫裂伤，出院医嘱：1、定期复诊，复查头颅CT；2、全休三月，加强营养；3、住院期间陪护1人。2015年7月30日，原告再入深圳市龙岗中心医院治疗，2015年8月31日出院，住院32天。出院诊断：1、重型颅脑损伤恢复期，左侧偏瘫；2、右锁骨骨折，出院医嘱：1、加强饮食营养及肢体功能锻炼；2、注意防止摔倒，定期复查头颅CT;3、住院期间留陪1人，休息三月；4、门诊随诊。2015年9月22日，经广东南天司法鉴定所鉴定，原告的伤残等级为四级和九级；原告需要部分护理依赖。七、原告的各项损失如下：1、医疗费：70561.6元，原告自行支付医疗费70561.6元，以票据为准。2、误工费：23878元。原告从事餐饮业，其主张按照2015年餐饮业在岗职工年平均工资37406元/年计算法院予以支持。原告住院共161天，出院两次医嘱均建议全休三月，故原告主张误工时间为233天未超出法律规定，法院亦予以支持。故误工费应为37406元/年÷365天×233天=23878元。3、住院伙食补助费：14300元。原告主张住院时间143天合理，法院予以支持。4、护理费：28600元。有票据为证，法院予以采信。5、残疾赔偿金：589651元。原告虽为农业家庭户籍，但有证据证明已在深居住一年以上，且主要收入来源地为深圳，故应按2014年广东省人身损害赔偿标准中深圳市城镇居民人均可支配收入40948元/年计算，伤残等级为四级和九级，故原告的残疾赔偿金为40948元/年×20年×72%=589651元。6、被扶养人生活费：72709元。原告提交了大田县公安局用以证明原告的家庭成员关系情况，据此认定原告的被扶养人为两人即吴某，1935年3月25日出生，抚养年限为5年；陈某，1943年5月8日出生，抚养年限为9年；上述两人由四名子女共同抚养，按照2014年深圳市人均消费性支出28852.77元/年的标准计算，被扶养人生活费为28852.77元/年×（5+9）×72%÷4=72709元。7、后续护理费：162288元。原告经鉴定需要部分护理依赖，其主张根据2014年深圳市在岗职工平均工资的30%主张5年合法合理，法院予以支持。计算公式为：108192元/年×30%×5=162288元。8、营养费：6000元。法院酌定。9、交通费：3000元。法院酌定。10、精神损害抚慰金：72000元。11、鉴定费：6070元，以票据为准。以上各项损失除医疗费外合计为978496元。八、被告港龙公司各项损失如下：1、车辆修理费1590元、公估费200元，有票据为证；2、被告港龙公司主张因此事故造成事故车辆停运，根据被告朱建华提交的《深圳市绿色出租小汽车员工服务合同》主张因事故车辆系出租营运车辆，存在租金及两名员工月工资共计16000元的营运损失。九、其他需要说明的情况：1、被告港龙公司确认其在事故发生后共支付原告的医疗费116499.8元，上述医疗费原告未主张。2、原告及被告港龙公司确认其提出的诉讼请求和反诉请求可在本案中一并予以抵扣。原审法院认为，本案属机动车交通事故责任纠纷。原告除医疗费外的各项损失合计为978496元，医疗费原告自行支付了70561.6元，事故车辆粤B×××××在被告太平洋保险公司处购买了交强险，故被告太平洋保险公司应在交强险医疗费赔偿限额内赔偿原告10000元，在交强险伤残赔偿限额的范围内赔偿原告110000元，其中精神损害抚慰金72000元原告主张在交强险内先行赔付，法院予以支持。除上述交强险赔偿限额内赔偿的款项，原告所发生剩余的损失为929057.6元。被告港龙公司主张事故车辆因本次事故造成营运损失，但其未能举证证明事故车辆的实际停运时间，对上述主张法院不予支持。对被告港龙公司主张事故车辆的维修费、公估费共计1790元法院予以确认。因原告及被告朱建华负事故的同等责任，故原告的责任比例应为40%，被告朱建华的责任比例为60%，被告朱建华在事故发生时系履行职务行为，故其相关赔偿责任应由被告港龙公司承担。又原告及被告港龙公司均同意双方诉请可在本案中一并予以抵扣，被告港龙公司在事故发生后已支付原告的医疗费116499.8元，相互抵扣后，被告港龙公司应赔偿原告509760.6元[（929057.6元+116499.8元-1790元）×60%-116499.8元]，原告无需再赔偿被告港龙公司。被告太平洋保险公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利和质证权利。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司应于判决生效之日起十日内在交强险赔偿限额内赔偿原告吴初埕人民币120000元;二、被告深圳市港龙运输实业有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告吴初埕人民币509760.6元；三、驳回原告吴初埕的其它诉讼请求；四、驳回被告深圳市港龙运输实业有限公司的其他反诉请求。如果上述被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费人民币5582元（原告已预交），由原告吴初埕负担670元，被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司负担936元，被告深圳市港龙运输实业有限公司负担3976元；反诉受理费93元，由原告吴初埕负担25元，被告深圳市港龙运输实业有限公司68元。宣判后，上诉人深圳市港龙运输实业有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。其事实和理由为：一、一审判决对被抚养人生活费的认定没有法律和事实依据，本案被抚养人吴某、陈某系被上诉人的父母，居住地为福建省大田县××乡××村，职业为粮农，标准的农村户口，而一审认定两被抚养人的抚养费标准按照2014年深圳市人均消费性支出28852.77元／年计算为72709元是不符合法律规定的，上述两人的被抚养人生活费应按农村居民标准计算为：9795.60元／年×(5+9)×72%÷4=24685元。二、一审对残疾赔金589651元的判决没有法律依据和事实依据。被上诉人在事故发生时是农村户口且无同定收入（一年前已停业）。一审单凭一张小吃店的营业执照即认定其在深居住一年以上且有固定收入，采用深圳城市人口标准计算残疾赔偿金，显然与法律和事实不符，应按农村居民标准计算即：10542.84×20×72%=151817元。三、护理费28600元的认定与法律和事实不符。一审法院仅凭被上诉人提供的发票即认定并采信，是违背法律和事实的，事实上护理费为100元／天。应为14300元。四、一审法院对“后续护理费”162288元的认定没有法律依据。根据司法鉴定意见书鉴定意见为：“需要部分护理依赖”，并未明确护理时问和年限，出院证明书中也无医嘱。而一审主观认定需要长达五年护理时间没有法律和事实依据，而仅此一项费用高达16万元之多，计算依据严重失误，据《深人社发(2014)52号文件》2014年在岗职工平均工资为62616元，月平均工资为：5218元。上诉人认为应认定二年护理期较合理。超过二年后的护理期仍需护理的可另行起诉追偿，后续护理费应为：62616×30%×2年=37569元。五、一审酌定营养费6000元没有事实依据，且出院证明书中也没有医嘱，应以2000元为宜。六、一审酌定交通费3000元没有事实依据，被上诉人的票据未完全提供，一审以被上诉人的数字定案即不严谨也不合法。以上五、六两项请二审法院酌定改判。七、一审对误工费23878元的认定是错误的。被上诉人在事故发生时并没有任何工作和收入（其小吃店已于一年前停业）处于失业状态，根据人道原则适当补偿合情合理，但应按法律规定的深圳市最低工资标准：2030元／月计算。即：2030元÷30天×233天=15766元。八、本案上诉人已在举证期内提出了反诉，在审理过程中，被上诉人已同意上诉人提出的营运损失费16000元的诉求，法院也同意计入总的赔偿额中予以抵扣，但一审却以“未能证明事故车辆的停运时间”为由不予支持。明显违背了双方当事人的真实意见表示。请二审法院酌定。综上所述，恳请二审法院依法改判成发回重审。被上诉人答辩称：答辩人在事发前一年在深圳××沙县小吃餐饮的生意，该店目前仍在经营。原审法院按照城镇标准计算伤残赔偿金和被扶养人生活费符合事实和法律规定。护理费28600元是我方实际支出，且已经提交了相关的护理费发票。后续治疗费原审按照深圳职工月平均工资计算五年也符合司法实践的做法。误工费按照同行业标准，是符合法律规定的。上诉人主张的营运损失，因损失时间不确定，且车辆一经承保给原审被告朱建华，故上诉人不存在实际损失。请求法院驳回上诉，维持原判。原审被告朱建华同意上诉人的上诉意见。原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司未到庭亦未答辩。经本院二审审理查明，被上诉人一审提交其与深圳市英华房地产经纪有限公司签订的《租售协议》，约定被上诉人租用龙岗中心城新亚洲××区商铺××号房产，租期从2013年10月1日至2015年6月30日。《个体工商户营业执照》显示深圳市龙岗区吴××小吃店于2014年4月30日成立，经营场所在深圳市龙岗区龙岗中心城新亚洲××区商铺××。被上诉人提交了其名下中国农业银行股份有限公司深圳公园大地支行的银行流水，显示该账户2013年12月至2014年12月期间有正常资金进出。关于护理费，被上诉人一审提交了深圳市湘宁护理服务有限公司出具的护理费发票，显示护理时间143天，每天200元，金额28600元。原审查明的其他事实无误，本院予以确认。本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。上诉人主张被上诉人的残疾赔偿金和被扶养人生活费均应按照农村标准进行计算，被上诉人一审提交的《租售协议》、《个体工商户营业执照》以及银行流水足以证实被上诉人在事故发生前一年已经在深圳居住一年以上且有固定收入的事实，原审按照城镇标准计算其残疾赔偿金以及被扶养人生活费并无不当，本院予以确认。上诉人前述主张理由不成立，本院不予支持。关于护理费的问题，被上诉人提交了护理费发票，该发票中的护理期间与其住院天数基本一致，且护理费金额并无明显不合理之处，原审据此认定护理费28600元有事实依据，本院予以确认。上诉人关于护理费的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于后续护理费的问题，因被上诉人经鉴定为需要部分护理依赖，故其后续护理费应按照事发前上一年度深圳市在岗职工平均工资62616元的30%计算五年，金额为93924元。原审计算依据有误，本院予以纠正。上诉人该项主张部分成立，本院予以部分支持。关于误工费的问题，原审根据2015年餐饮业在岗职工年平均工资37406元/年计算并无不当，本院予以确认。上诉人主张被上诉人事发时无业故应按照深圳市最低工资标准计算，没有事实依据，本院不予支持。原审酌定的营养费和交通费并未超出自由裁量权的合理范围，本院予以确认，上诉人关于前述费用过高的主张理由不成立，本院不予支持。关于营运损失的问题，上诉人主张被上诉人同意其提出的营业损失16000元的诉求，但其该项主张并无相应证据，因上诉人未提交充分证据证实其存在实际营业损失，本院对其该项主张不予支持。原审认定的其他事项，各方当事人均无异议，本院不再审查。被上诉人所受损失除医疗费外为910132元23878+14300+28600+589651+72709+93924+6000+3000+72000+6070），连同医疗费损失合计为1097193.4元（910132元+70561.6元+116499.8元）。该损失应先由原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司在交强险限额内赔付120000元，并在该金额内先行赔付精神损害抚慰金72000元。余下金额977193.4元（1097193.4元-120000）在扣减上诉人的维修费、公估费共1790元后，由被上诉人和上诉人按照各自责任比例进行分担，扣除上诉人已经支付的医疗费116499.8元，上诉人还应赔偿被上诉人468742.2元[（977193.4元-1790元）×60%-116499.8元]。综上，原审认定事实不清，处理不当。《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民一初字第1950号民事判决第一、第四项；二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民一初字第1950号民事判决第三项；三、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民一初字第1950号民事判决第二项为：上诉人深圳市港龙运输实业有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人吴初埕人民币468742.2元；四、驳回被上诉人吴初埕的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费人民币5582元，由被上诉人吴初埕负担700元，原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司负担936元，上诉人深圳市港龙运输实业有限公司负担3946元；反诉受理费93元，由被上诉人吴初埕负担25元，上诉人深圳市港龙运输实业有限公司68元。二审案件受理费7300元，由上诉人深圳市港龙运输实业有限公司负担6300元，被上诉人吴初埕负担700元。本判决为终审判决。审 判 长 翟    墨代理审判员 李  东  慧代理审判员 郑  寒  江二〇一六年五月三十一日书 记 员 魏楚娟(兼)