杭州市富阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0111民初5384号 原告：浙江宏拓建设有限公司，统一社会信用代码：91330183727593687P，住所地：杭州市富阳区环山乡环一村。 法定代表人：吕芳，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：赵秋平，该公司员工。 委托诉讼代理人：季小红，浙江天和天律师事务所律师。 被告：严枫，男，1979年11月15日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：董艳国，北京汉卓（上海）律师事务所律师。 原告浙江宏拓建设有限公司（以下简称宏拓公司）诉被告严枫、浙江紫之民宿有限公司（以下简称紫之公司）合同纠纷一案，本院于2020年10月30日立案受理后，依法适用简易程序审理。被告严枫于2020年12月8日向本院提起反诉，后于2020年12月22日申请撤回反诉，本院予以准许。审理中，原告宏拓公司变更本案案由为民间借贷纠纷，本院予以准许。原告宏拓公司于2021年1月6日申请撤回对被告紫之公司的起诉，本院予以准许。本案于2020年12月22日公开开庭审理。原告宏拓公司的委托诉讼代理人赵秋平、季小红，被告严枫的委托诉讼代理人董艳国到庭参加诉讼。本案现已审理终结，并当庭宣判。 原告宏拓公司起诉称：1、判令被告严枫向原告返还款项3674574元，并以3674574元为基数、按月利率1.5%支付自2018年8月24日起至款付清日止的利息（暂算至2020年10月23日为1433083.86元）；2、判令被告严枫向原告支付律师费50000元；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。 原告宏拓公司变更第1项诉讼请求为：判令被告严枫向原告返还3282584元，并以2782584元为基数、支付自2018年8月24日起至款还清日止的利息，2020年8月19日之前按月利率1.5%计付为997556.36元，2020年8月20日之后按年利率15.4%计付（暂算至2021年1月4日为160694.23元）。 事实和理由：2013年10月28日，被告严枫与原告签订《工程项目施工协议书》一份，约定由被告严枫承包施工杭州市富阳区江南新城中沙村农居安置小区（一期）工程11-20#楼。工程施工过程中，被告严枫因资金紧张多次向原告借款用于支付人工费、材料费等，且未按施工协议书的约定足额向原告提供材料发票。2018年8月28日，经双方结算，被告严枫应返还原告3836422元，其中可以材料发票抵扣476775元，被告严枫为此出具《还款协议书》一份，承诺于2020年1月24日前还清上述款项，如未按期返还的，则应支付自2018年8月24日起至款项还清之日止的利息（利率按月利率1.5分计算，年利率18%计算），且应承担原告因主张权利产生的各项费用（包括但不限于诉讼费、保全费、鉴定费、评估费、拍卖费、律师费、执行费等）。被告紫之公司自愿为上述款项承担连带担保责任。后被告严枫仅向原告提供了3236976.78元的材料发票，可抵扣161848元（即3236976.78元*5%），剩余款项并未按期归还。综上，原告特向贵院起诉，望判如所请。 审理中，原告宏拓公司变更部分事实为：根据原、被告之间最终的对账凭证，被告严枫尚欠原告宏拓公司3444432元，后被告向原告提供了3236976.78元的材料发票，可抵扣161848元，该抵扣金额视为被告严枫已归还款项，故被告严枫至今尚欠原告宏拓公司3282584元。 被告严枫庭审答辩称：1、被告不认可欠款。杭州富春湾新城建设投资集团有限公司将案涉富阳市江南新城中沙农居安置小区（一期）工程交由宏拓公司施工，宏拓公司将工程转包严枫、戚明华，严枫、戚明华为实际施工人。宏拓公司向严枫付款不是垫付工程款，而是正常支付工程款或先期支付工程款。还款协议书虽有严枫签字，但不是真实意思，我们提供了大量未借款证据和理由，并多次要求原告如实对账，但原告不予回复。2、从起诉书、原告提供的证据可以认定本案为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第十六条的规定，人民法院应当按照基础法律关系审理，原告应对借款关系的成立承担举证责任，故本案不应认定是民间借贷关系。3、本案应由城南法庭管辖。首先，被告所提的管辖异议契合司法原则。根据民诉法的规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖，案涉工程地点在春江街道中沙村，应当由城南法庭管辖。虽然城南法庭和场口法庭都属于富阳区人民法院管辖，但选择场口法庭管辖等同于原告有权选择法庭有权选择法官。其次，《工程项目施工协议书》约定管辖无效。协议书虽约定由原告所在地人民法院管辖，原告所在地在环山乡环一村，属于场口法庭管辖范围，但约定管辖不得违反专属管辖的规定。4、本案应当查明事实真相。本案应当核实以下事实：发包人富春湾公司向承包人宏拓公司的应付工程款、已付工程款；转包人宏拓公司向严枫的应付工程款、已付工程款；转包人宏拓公司直接向严枫支付的工程款、已收工程款；转包人宏拓公司向材料商等他付工程款、已收工程款。5、《工程项目施工协议书》无效。宏拓公司将承包的工程肢解后分包给不具有资质的第三人，应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故仍应核实以下内容：转包人宏拓公司应付严枫工程款、已付工程款；6.5%管理费因宏拓公司未尽管理义务不应由严枫承担；5%税费应由劳务方和材料出售方承担，不应由严枫承担；宏拓公司向严枫补足所欠工程款。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：工程项目施工协议书、对外付款材料、补充证明对账单，本院予以认定，并在卷作证。 对当事人有争议的证据，本院认证如下： （一）原告宏拓公司提供的证据。 1、还款协议书及附件各1份，以证明2018年8月28日，被告严枫尚欠原告3836422元，其中可以材料发票抵扣476775元，并承诺于2020年1月24日前还清上述款项，以及相关违约责任约定的事实。被告严枫对还款协议书的证明目的有异议，认为3836422元是对账款，并非借款，没有款项的出借及收取行为。人工费、材料费与借款无关，是工程款的支付或先行支付，发票与借款也无关，是施工合同的附属义务承担问题。宏拓公司向严枫付款多少都是正常支付工程款，没有借款和垫资，双方对账多退少补即可。被告严枫对附件的证明目的有异议，证明原、被告之间是建设工程施工合同关系，并非借款关系，被告严枫因为失误在还款协议书上签字，但原告应当承担借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系等的举证责任。本院经审查后对该证据予以认定。 2、委托代理合同及增值税发票各1份，以证明原告因维权支出律师费50000元的事实。被告严枫认为无效合同约定无效，律师费不是诉求的项目和法律保护对象。本院经审查后对该证据予以认定。 3、单位工程质量竣工验收记录10份（复印件），以证明严枫所施工的11-20楼已经于2017年5月19日竣工验收合格的事实。被告严枫认为第一，只提供十个楼的工程是不客观的，严枫和戚明华约定严枫提取0.7%工程款给戚明华，说明严枫和戚明华是有关联的，是一个整体；第二，该份证据的真实性、合法性、关联性都认可；第三，证明目的不认可，该份证据证明严枫实际施工建造了共十幢楼；第四，这份材料验证了我方所述的纠纷图示，应当把甲方、乙方、严枫、戚明华之间的结算核实清楚。本院经审查后对该证据予以认定。 （二）被告严枫提供的证据 1、招投标文件1份（打印件），以证明杭州富春湾新城建设投资集团有限公司发包，宏拓公司承包，宏拓公司非法分包严枫、戚明华的逻辑关系，不是简单的还款协议，而是建设工程施工合同关系。原告宏拓公司对证据的真实性无异议，对关联性有异议，该证据针对的是防火门，与本案无关。本院经审查后仅对该证据的真实性予以认定。 2、现场照片7份（复印件），以证明严枫实际施工人建设工程的事实。原告宏拓公司对证据的真实性无异议，对关联性有异议。本院经审查后对该证据予以认定。 3、土方工程承包合同、架子班内部承包协议、承包协议各1份，以证明案涉工程的土方开挖工程、外架工程、水电消防工程是严枫实际组织施工的事实。原告宏拓公司对证据的真实性无异议，认为该证据与本案无关，严枫欠宏拓公司的款项与严枫施工内容无关。本院经审查后仅对该证据的真实性予以认定。 4、流水清单19份（复印件）,以证明严枫通过挂靠单位原告收到的工程款总数。原告宏拓公司对证据的真实性无异议，但认为这仅为部分付款。本院经审查后对该证据予以认定。 根据当事人的陈述及确认的有效证据，本院认定的事实如下： 1、富阳市江南新城建设投资集团有限公司将富阳市江南新城中沙村农居安置小区（一期）工程共20幢楼交由宏拓公司施工。宏拓公司将该工程分包，1-10#楼交由戚明华施工，11-20#楼交由严枫施工，工程于2017年5月19日竣工验收。11-20#楼工程审定价113301425元。 2、2013年10月28日，宏拓公司与严枫签订《工程项目施工协议书》一份，约定：严枫以包工包料方式承建富阳市江南新城中沙村农居安置小区（一期）工程11-20#楼，宏拓公司按工程造价的11.5%计收管理费用（包括工程管理费和税金），管理费根据工程进度款按比例支付宏拓公司，协议签订后，严枫支付风险押金200万元，主合同规定竣工日期前，严枫应付清全部管理费用。工程款结算中相关的开票税金由严枫垫付，结算时宏拓公司根据实际金额返还严枫，合同造价增减引起的管理费用增减待工程审计结束后双方一次性结算，多退少补。劳务合同方面有关事项另行协商解决；如严枫提供发票不足，宏拓公司将扣留5%的费用抵扣发票代缴税费；由于严枫未及时支付责任范围内的款项（包括工人工资、材料款、安全事故赔偿款、租赁费等），导致宏拓公司为其垫付的，不管工程是否竣工结算（包括内部结算），宏拓公司有权就垫付款向严枫追索，严枫承担自垫付日起日万分之五的损失以及由此产生的仲裁费、诉讼费、律师费等。 3、2018年8月25日，宏拓公司与严枫、紫之公司签订《还款协议书》一份，约定：第一条，经双方对账，确认截至2018年8月24日，严枫尚欠宏拓公司借款3836422元，详见对账单；该还款协议签订后，严枫所欠本工程的人工费、材料费均已结清，由宏拓公司以本协议书的借款支付相应工程款；严枫可以依据相应的工程发票来抵扣相应的借款，发票最多只能抵扣476775元。第二条，严枫承诺于2020年1月24日前偿还所欠借款本金3836422元；如严枫在2020年1月24日前未能还清上述借款本金的，应支付宏拓公司自2018年8月24日起至款还清日止的利息（利率按月利率1.5%计算，年利率18%计算）；如严枫未按上述时间足额给付，则宏拓公司有权就剩余借款申请法院强制执行，并由严枫承担宏拓公司因主张权利产生的各项费用，包括诉讼费、律师费等。第三条，紫之公司为本协议下项下债务承担连带担保责任。第四条，本合同在履行中发生争议，协商不成的，可提请杭州市富阳区人民法院诉讼解决；案涉工程11-20号楼工程质保期间的质量、漏水等问题，由严枫自己承担，与宏拓公司无关，如宏拓公司垫付，有权向严枫追偿；工程质保金部分，需在五年质保期满后，房屋无质量问题，剩余质保金归宏拓公司所有，如房屋质量存在问题，质保金被相应扣减的，宏拓公司有权向严枫追偿被扣减的质保金。因严枫未按本协议偿还款项的，宏拓公司有权向富阳法院主张权利，并由严枫承担律师费。另查明紫之公司的法定代表人是严枫。 《还款协议书》附件即《严枫应付宏拓公司借款》的对账单，对严枫应付宏拓公司借款3836422元的构成载明为：（1）欠税管费：11225060元*11.5%=1290881元+劳务管理费36562元=1327443元；（2）欠材料发票：425万*5%(截至2018年2月)=212500元；（3）欠宏拓借款：1532204元；（4）欠宏拓利息500000元；（5）欠材料发票：528.55万*5%（截至工程最后一笔款项）264275元。 4、2018年8月28日，宏拓公司与严枫、紫之公司再次对账，出具《补充证明》对账单一份，确认严枫与宏拓公司于2018年8月25日签订的《还款协议书》和《补充协议》上欠款金额应改为3444432元（该笔借款中最多可以有发票抵扣掉476775元借款），本补充证明与原协议具有同等法律效力。 该《补充证明》对账单对借款3444432元的构成载明为：（1）欠税管理费935453元。严枫施工的案涉工程尾款11225060元，严枫应付工程款金额10825466元，结算清账后结余工程款为399594元作为宏拓公司税管费。在《严枫应付宏拓公司借款》账单中欠宏拓公司税管费1327443元，另外再加上代付审计费7604元，扣掉结余款399594元，还欠宏拓公司税管费935453元。（2）欠材料发票212500元；（3）欠宏拓借款1532204元；（4）欠宏拓利息500000元；（5）欠材料发票264275元。庭审中，原告宏拓公司自认利息是按其提交的《借款及利息结算表》计算所得后经协商确定。 5、双方再次对账后，严枫提供了3236976.78元的材料发票，可抵扣借款161848元，故严枫尚欠宏拓公司借款3282584元。 本院认为，严枫以还款协议书、对账单、补充证明的形式对原、被告之间的建设工程分包合同项下的工程款进行了清算，明确严枫尚欠宏拓公司借款3444432元，借款3444432元是基于欠付的工程税管费、欠交的材料发票、因垫付工程款形成的借款及相应利息产生的。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉的，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当根据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或清算达成的债权债务协议，不适用前款规定”之规定，上述3444432元应按民间借贷纠纷处理，故严枫与宏拓公司之间的借款关系成立，严枫尚欠宏拓公司借款3282584元（已扣除抵扣的材料发票款161848元）的事实清楚，本院予以认定。严枫未在约定的还款期限内归还借款，构成违约，应承担还款及支付逾期利息损失的民事责任。现原告主张的本金、逾期利息符合法律规定，本院予以支持。 另原、被告双方约定因严枫未按期还款的，宏拓公司为实现债权支付的律师代理费，由严枫承担。该约定系双方真实意思表示，宏拓公司主张的律师代理费符合法律规定，本院予以支持。 综上，原告宏拓公司之诉讼请求，合法有据，本院予以支持。被告严枫抗辩不认可欠款、纠纷性质为建设工程施工合同纠纷、本案应为城南法庭管辖及因工程项目施工协议书无效不应承担税管费等抗辩意见，于法无据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》法释〔2015〕18号第二十九条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》法释〔2020〕17号第十四条、第二十八条第一款、第三十一条第二款之规定，判决如下： 一、被告严枫归还原告浙江宏拓建设有限公司借款3282584元，并支付以2782584元为基数、自2018年8月24日起至款还清日止的逾期利息，2020年8月19日之前按年利率18%计付，计算至2020年8月19日为997556.36元，2020年8月20日之后按年利率15.4%计付，暂算至2021年1月4日的利息为160694.23元，以上款项于本判决生效之日起十日内付清； 二、被告严枫支付原告浙江宏拓建设有限公司律师代理费50000元，于本判决生效之日起十日内付清。 如未按本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费42727元(原告浙江宏拓建设有限公司预交47904元)，减半收取21363.5元，保全费5000元，合计26363.5元，由被告严枫负担。 原告浙江宏拓建设有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费，被告严枫于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 员 潘剑丽 二〇二一年一月十四日 代书记员 夏逸琳