四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)成民终字第00016号上诉人（原审本诉被告、反诉原告）中誉远发国际建设集团有限公司。法定代表人程维周，董事长。委托代理人苟联军，北京德恒（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）蒲加灿。委托代理人袁永福，四川法之识律师事务所律师。上诉人中誉远发国际建设集团有限公司（以下简称远发公司）与被上诉人蒲加灿建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2014）金牛民初字第1979号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，成都新剑创房地产开发有限公司（以下简称新剑创公司）与四川远发建设集团有限公司于2012年1月5日签订《建设工程施工合同》，约定将新剑创公司所有的位于德阳广汉的威肯郡工程1#A、1#B、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#A、8#B（共计10栋）住宅、商业后续土建及水电安装工程以及保修期间的维修等全部内容（具体各栋工程内容详见该合同补充协议）发包给远发公司，由远发公司负责施工。2012年7月5日，蒲加灿与远发公司签订《外墙抹灰、面砖粘贴工程劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》），约定远发公司将诉争工程的1#楼A及8#楼A（共计2栋）的外墙抹灰、粘贴、保温局部打砂浆底槽工程劳务转包给蒲加灿。蒲加灿按约定履行义务后，经蒲加灿与远发公司结算，蒲加灿完成的诉争工程款总价为1236210元，远发公司累计向蒲加灿支付1065142元，尚有171068元未支付。2013年8月30日，新剑创公司与四川奥德利防腐保温工程有限公司（以下简称奥德利公司）签订《威肯郡补漏合同》，约定新剑创公司将位于广汉市福州路的威肯郡“1-8#外墙门窗洞口及空调台板、百叶板”外墙渗水修复等相关工作交由奥德利公司负责实施，后新剑创公司与奥德利公司于2013年12月9日针对该威肯郡一期渗水处理工程进行结算，结算费用为532850元。原审法院另查明，1、诉争工程的1#A、8#A两栋楼分别于2012年年底、2013年年底交付使用。2、“四川远发建设集团有限公司”于2013年7月17日变更名称为“中誉远发国际建设集团有限公司”。蒲加灿于2014年4月15日向原审法院提起诉讼，请求判令远发公司向蒲加灿支付工程款195708.50元及逾期付款利息（自2013年8月12日起按同期贷款利率计至付清之日止）。远发公司于2014年5月3日向原审法院提起反诉，请求判令蒲加灿向远发公司支付整改费532850元及逾期付款利息。原审法院认定上述事实采信了如下证据：《企业名称变更核准通知书》、《建设工程施工合同》、《劳务分包合同》、《专题会议纪要》、《威肯郡补漏合同》、《竣工结算总价》、《关于蒲加灿人员费的情况说明》、《发票》、庭审笔录以及各方当事人的陈述。原审法院认为，新剑创公司与远发公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反国家禁止性法律法规之规定，应属合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。但是，远发公司未经新剑创公司同意，将其承包工程的部分外墙抹灰、粘贴、保温局部打砂浆底槽工程劳务分包给不具有相应资质的蒲加灿来完成，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，远发公司与蒲加灿签订的《劳务分包合同》应属无效合同。由于诉争工程项目已经交付使用，且蒲加灿已与远发公司就诉争项目予以结算，远发公司欠付蒲加灿劳务费171068元的事实清楚，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，对于蒲加灿要求远发公司支付欠付劳务费171068元的主张，原审法院予以支持。对于蒲加灿要求远发公司还应支付其增量工程款24640.5元的主张，因该笔款项为蒲加灿个人计算并未得到远发公司认可，故对蒲加灿该项主张，原审法院不予支持。本案中，蒲加灿依照合同约定对诉争工程履行完毕劳务义务，远发公司应当依照合同约定履行支付劳务费用的义务，尽管远发公司以诉争工程项目未竣工验收且存在部分质量问题为由拒绝支付相关劳务费用，但是，就本案而言，诉争工程项目已经分别于2012年年底、2013年年年底被新剑创公司投入使用至今，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，第十四条第（三）项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日”之规定，应视为该诉争工程已经被竣工验收，故对远发公司以诉争工程未被验收为由拒绝支付相关劳务费用的主张，原审法院不予采信。对远发公司称诉争工程存在质量问题的主张，原审法院不予采信。对于蒲加灿要求远发公司支持未付劳务费用171068元的资金利息，原审法院认为合情合理，于法有据，对该项请求予以支持，利息按国家银行同期同类贷款利率计算。因为诉争工程威肯郡一期共有1#A、1#B、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#A、8#B共计10栋楼，而蒲加灿仅仅承揽该诉争工程的1#A、8#A两栋楼，远发公司在庭审中提交的《威肯郡补漏合同》、《竣工结算总价》亦明确载明奥德利公司对诉争工程外墙渗水处理修复的为威肯郡一期工程1#-8#楼，因此，该笔渗水处理修复的结算费用532850元是诉争工程10栋楼的费用，还是只包括蒲加灿承揽的两栋楼的费用成了本案关键所在，经原审法院向远发公司充分说明并要求其明确该笔结算费用明细后，远发公司仅仅提交一份无任何签字的《威肯郡1#，8#外墙渗水处理结算》表，无法证明1#A楼与8#A楼的具体花费明细和金额。因此，对远发公司要求蒲加灿承担532850元修复费用的主张，原审法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条之规定，原审法院判决：一、远发公司自判决生效之日起10日内向蒲加灿支付171068元及资金利息（利息以171068元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年1月1日计算至该笔款项还清日止）；二、驳回蒲加灿的其他诉讼请求；三、驳回远发公司的诉讼请求。若远发公司未按指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费4500元，减半收取2250元，反诉案件受理费4564元，减半收取2282元,共计4532元，由远发公司负担。宣判后，原审被告远发公司不服，向本院提起上诉称：1、远发公司提供的证据能够充分证明532850元整改费用就是蒲加灿所承包工程对应的整改费用，原审法院以远发公司无法证明该笔整改费用的具体花费明细以及金额为由，未支持远发公司的主张，属事实认定错误。2、远发公司已在原审中举证证明，蒲加灿所承包的工程存在严重质量问题，因此，蒲加灿所主张的工程款不符合支付条件，不应得到支持。请求撤销原判，依法改判驳回蒲加灿的全部诉讼请求，支持远发公司的全部反诉请求。被上诉人蒲加灿答辩称，1、远发公司反诉主张的整改费用毫无事实根据。首先，双方是在外墙渗漏处理专题会议之后20天才办理的结算，结算时远发公司并未主张要扣除蒲加灿任何款项；其次，远发公司所举示的的关于532850元渗水处理结算单，未加盖骑缝章，不具有真实性，不能作为证据采信；仅凭奥德利公司开具的发票，也不能证明该费用实际发生的事实。2、蒲加灿完成了案涉工程并已交付业主方使用，原审法院判决支持蒲加灿关于剩余工程款的主张正确。对逾期付款的违约金，应以双方结算之日，即2013年8月13日起开始计算。请求驳回上诉，维持原判。二审中，远方公司提交了以下证据：第一组：奥德利公司于2015年1月4日出具的《情况说明》、《交易回单》、《对账单》、新剑创公司于2015年1月19日出具的《威肯郡补漏说明》、《补漏部位统计表》、《补充结算说明》，上述六项证据拟证明蒲加灿所承包工程因存在质量问题，由新剑创公司另行聘请奥德利公司进行整改，整改费用532850元，新剑创公司已支付28万元给奥德利公司，剩余款项已在新剑创公司与远发公司的工程结算款中扣除，故该整改费用532850元应由蒲加灿承担。第二组：《竣工结算确认书》、《竣工结算总价》，拟证明新剑创公司与远发公司已于2014年4月11日就案涉工程完成结算。第三组：证人陈某的证人证言，拟证明本案中新剑创公司在本案中出具的相关证据签章属实，以及《专题会议纪要》的召开背景。第四组：证人何某的证人证言，拟证明奥德利公司按照与新剑创公司签订的《威肯郡补漏合同》完成了案涉1-8号外墙补漏工程，结算费用为532850元。经质证，蒲加灿认为：上述证据除《情况说明》和《补漏说明》外，其余材料的形成时间均在原审受理反诉之前，依法不属于二审中的新证据；上述证据均来源于案外人，蒲加灿无法核实证据的真实性、合法性；即便上述证据均属实，在蒲加灿与远发公司结算后半年发生的渗漏整改也与蒲加灿无关；两位证人与远发公司具有利害关系，其证人证言不能采信。经核实，本院对上述证据的真实性予以确认，对其关联性及证明力在其后予以阐述。双方未提交其它证据。本院经审理查明的案件事实及采信的证据与原审一致，对此，本院予以确认。本院另查明，2013年7月23日，新剑创公司、远发公司及蒲加灿共同签署《专题会议纪要》，主要载明：“经建设、施工单位、外墙班组、律师顾问在现场临时办公室，对处墙班组施工的8#A幢外墙抹灰、外墙面砖出现大面积渗漏现象进行协商，最终达成如下处理意见：1、由外墙班组租赁吊篮进行整改（数量4个，每个单元2个）。2、针对飘窗及百叶内渗水，采用1：2的防水砂浆找坡，坡度控制在飘窗及百叶内的板比外墙高出2-3厘米，甲方提供JS防水材料，由外墙班组负责涂刷2遍。3、针对窗周边渗漏，原则采用建设单位下发的整改方案进行处理，外墙班组（蒲加灿）也可自行按自己的方案整改，但处理须保证95%以上不再出现渗漏（指8#A所有飘窗、平窗、百叶内），在保修期内若再出现渗漏，外墙班组须无条件进行及时整改，若交房后因外墙班组（蒲加灿）原因产生业主索赔，全部由外墙班组负责。4、工期：2013年7月25日至2013年8月25日。5、上述1-4项处理的人工、机具、吊篮租赁费、安全责任及其费用均由外墙班组（蒲加灿）自行负责。6、1#楼外墙出现的渗漏问题，因已交付业主，为避免损失及影响进一步扩大，由建设单位另行聘请单位处理，因外墙班组（蒲加灿）原因发生的渗漏引起的一切费用在外墙班组（蒲加灿）的人工费中全额扣除。7、外墙班组（蒲加灿）必须在2013年7月29日之前全面进行处理，否则建设单位将另行聘请外单位进行整改，所发生的一切费用在外墙班组（蒲加灿）人工费中全额扣除，不足部分建设单位将采用法律手段向外墙班组（蒲加灿）进行追偿。”2013年8月30日，新剑创公司（甲方）与奥德利公司（乙方）签订《威肯郡补漏合同》，主要约定：“一、工程概况。1、工程名称：广汉威肯郡；3、范围：1-8#外墙门窗洞口及空调台板、百叶板。二、合同工期。开工日期：2013年8月20日，竣工时间1#楼2013年8月31日，8#住宅竣工时间为2013年9月5日。三、承包方式。1、本工程采用固定综合单价包干方式。2、工程量结算方式：乙方按甲方提供的《威肯郡外墙窗体渗漏统计表》进行施工，外墙增加部分须经甲方现场代表签字确认后乙方才能组织施工，其他部位甲方若需处理，双方另行协商；窗体按实际完成并经甲方工程部、采购部、预算部现场收方并签字认可的窗体工程量作为结算工程量，窗体樘数计算（窗体樘数计算：窗+百叶+飘板计为一樘）；通窗百叶按实际完成并经甲方工程部、采购部、预算部现场收方并签字认可的通窗百叶工程量作为结算工程量（通窗百叶樘数计算按上下隔板间为一樘）。每幢完成，乙方自检合格后，乙方以书面形式通知甲方验收，甲方应在接到乙方书面通知三日内组织相关人员验收。3、工程结算方式：本合同约定的所有工程全部完工并经甲方、监理验收合格且甲方现场收方全部完成后7个工作日内乙方向甲方提供完所有竣工资料及结算书，甲方在收到乙方提供的所有竣工资料及结算资料后15个工作日审核完结算。六、付款方式。进场三日内预付款为80000元；工程完工经甲方监理验收合格且甲方审核完结算后，15个工作日甲方向乙方付至甲方审定结算总价的80%（并扣除相关罚款及违约金）；余20%作为质保金（质保年限6年，从甲方及监理验收合格之日起计算），质保年限满一年后，甲方向乙方付至甲方审定结算总价的86%（并扣除相关罚款及违约金）；质保年限满两年后，甲方向乙方付至甲方审定结算总价的92%（并扣除相关罚款及违约金）；质保年限满三年后，甲方向乙方付至甲方审定结算总价的94%（并扣除相关罚款及违约金）；质保年限满四年后，甲方向乙方付至甲方审定结算总价的96%（并扣除相关罚款及违约金）；质保年限五一年后，甲方向乙方付至甲方审定结算总价的98%（并扣除相关罚款及违约金）；质保年限满六年后，甲方向乙方付至甲方审定结算总价的100%（并扣除相关罚款及违约金）。每次付款甲方以转账方式进行支付。”新剑创公司已向奥德利公司支付28万元。远发公司同意新剑创公司在与其结算工程款时扣除上述费用。奥德利公司于2015年1月4日出具《情况说明》，载明：“我公司与新剑创公司签订了《威肯郡补漏合同》之后，对该项目1#A、8#A外墙渗水进行处理，其费用结算总价为532850元，以上情况属实，特此证明。”原审中，远发公司提交了2013年8月23日、12月23日的发票两张，载明的付款方均为新剑创公司，收款方均为奥德利公司，结算项目均为工程款，金额分别为80000元、452850元，共计532850元。远发公司还提交了一份《竣工结算总价》，拟证明新剑创公司与奥德利公司于2013年12月9日对威肯郡一期渗水处理工程进行结算，结算价为532850元。本院认定上述事实，依法采信了《专题会议纪要》、《威肯郡补漏合同》、《情况说明》等证据。本院认为，结合二审查明的事实，远发公司与蒲加灿的诉辩意见，本案二审争议的焦点是：一、远发公司应否向蒲加灿支付剩余工程款及逾期付款利息；二、蒲加灿应否承担外墙补漏修复费用。关于第一个争议焦点，远方公司主要抗辩认为，蒲加灿所承包的工程存在严重质量问题，远方公司有权依据《劳务分包合同》第5.2.3条的约定，暂停付款。对此，本院认为，《劳务分包合同》第5.2.3条约定：“若蒲加灿工程质量存在缺陷且不能及时整改，或者施工进度不符合要求，则远发公司有权暂停付款。”该条款系双方对付款方式的约定，应理解为督促蒲加灿在案涉工程存在质量问题时及时进行整改。根据《专题会议纪要》，蒲加灿所施工的工程虽然存在渗漏等质量问题，但庭审已查明，上述质量问题已由业主方即新剑创公司另行聘请案外人进行整改，远方公司亦认可整改工作已经完毕，且案涉工程已经交付业主方使用。故远发公司暂停支付工程款的事由已不存在，其以工程款支付条件尚未成就为由上诉主张不应付款的理由不成立，本院不予支持。本院认为，远发公司与蒲加灿签订的《劳务分包合同》虽为无效，但案涉工程已由蒲加灿施工完毕，并实际交付新剑创公司使用；即使存在质量问题，也经修复后交付使用，应视为远发公司接受了蒲加灿所提供的劳务，作为承包人的蒲加灿有权要求远发公司支付相应工程款及逾期付款利息。结合蒲加灿与远发公司已就案涉工程进行结算的情况，原判认定远发公司还应向蒲加灿171068元并自2014年1月1日起按银行同期贷款利率支付逾期付款的资金利息正确，本院予以维持关于第二个争议焦点，（一）关于案涉1号A楼的修复费用问题。本院认为，根据查明的事实，1号A楼已于2012年底交付新剑创公司使用，虽然在2013年7月23日的《专题会议纪要》中记载有对1号A楼外墙出现渗漏问题的处理议项，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量问题不符合约定为由主权权利的，不予支持。同时，该《专题会议纪要》系2013年7月23日作出，而在2013年8月12日远发公司与各分包单位的结算中并未作出特别声明，据此，远发公司被新剑创公司抵扣结算的1号A楼的修复费用，蒲加灿有权拒绝向远发公司支付。（二）关于8号A楼的修复费用问题。本院认为，在2013年7月23日由建设单位、总承包单位和蒲加灿外墙班组对8号A楼外墙渗漏现象进行协商解决时，8号A楼并未交付业主使用，虽然8号A楼的外墙工程已由蒲加灿施工完毕，但并未竣工验收，各方协商的内容也反映出施工质量不合格。蒲加灿抗辩称外墙渗水的原因是空调百叶窗及门窗安装打胶密封不规范所致，自己没有整改义务，依照举证规则，其有义务对自己主张的事实提供证据证明，但本案中蒲加灿并无证据证实。同时，在《专题会议纪要》中，蒲加灿未对渗漏原因提出异议，且明确认可对渗漏部分进行修复以及承诺修复费在人工费中扣除，故蒲加灿的该辩称意见不能成立。蒲加灿还抗辩主张其已对8号A楼进行免费义务修复，但并无证据证明其实施了修复，以及修复后申请竣工验收或通过竣工验收；反之，根据二审查明的事实，该部分补漏工程由第三方奥德利公司完成。对于蒲加灿辩称无效合同中的劳务提供者不承担有效合同的瑕疵担保责任的意见，违反施工人应当对工程质量负责的基本规则，该意见缺乏法律依据，不能成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条关于“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持”之规定，本案中，因新剑创公司已明确在与远发公司的工程结算中扣除修复费用，故远发公司有权要求蒲加灿承担8号A楼外墙补漏的修复费用。蒲加灿辩称远发公司非《专题会议纪要》约定的追索修复的适格主体，故无权主张权利的意见不能成立。二审已查明，8号A楼外墙补漏的修复费用为303697元。虽然蒲加灿辩称，费用结算中面积等事实虚假，但并未提供反证予以佐证，故该意见不能成立。但是，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，本案中，远发公司明知蒲加灿系不具有施工资质的个人，却将案涉外墙抹灰、面砖粘贴等工程劳务分包给蒲加灿进行施工，案涉《劳务分包合同》违反我国建筑法的禁止性规定，应属无效，对此，远发公司与蒲加灿双方均有过错，结合案涉合同的履行情况、双方的过错程度，本院酌情认定远发公司与蒲加灿对工程因渗水导致的修复费用各承担50%的责任。故蒲加灿应向远发公司支付8号A楼的修复费用151848.50元。综上，原判以无证据证明发生了案涉1号A楼、8号A楼外墙渗水处理费用的具体明细及数额为由，驳回远发公司的反诉请求，因二审已查明该事实，原审判决的原有认定应予纠正。因远发公司在二审中提交新证据，其部分上诉意见成立，原判认定事实有误，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持成都市金牛区人民法院（2014）金牛民初字第1979号民事判决第一项“中誉远发国际建设集团有限公司自判决生效之日起十日内向蒲加灿支付171068元及资金利息（利息以171068元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年1月1日计算至该笔款项还清日止）；二、撤销成都市金牛区人民法院（2014）金牛民初字第1979号民事判决第二、三项；三、蒲加灿于本判决生效之日起十日内向中誉远发国际建设集团有限公司支付修复费151848.50元；四、驳回蒲加灿的其他诉讼请求；五、驳回中誉远发国际建设集团有限公司的其余反诉请求。当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费4500元，减半收取2250元，由蒲加灿负担225元，由中誉远发国际建设集团有限公司负担2025元；反诉案件受理费4564元，减半收取2282元，由蒲加灿负担456元，由中誉远发国际建设集团有限公司负担1826元。二审案件受理费10839元，由蒲加灿负担2169元，由中誉远发国际建设集团有限公司负担8670元。本判决为终审判决。审 判 长 唐  骥代理审判员 龚  耘代理审判员 胡张映雪二〇一六年五月十日书 记 员 刘  杨