广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终771号上诉人（原审被告、反诉原告）：广州万琦冷冻仓储有限公司，住所地广州市南沙区。法定代表人：梅树森，该公司总经理。委托代理人：李祥伟，北京天驰君泰律师事务所律师。委托代理人：隆崇东，广东金山石律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南省强友建筑工程有限公司，住所地湖南。法定代表人：王仁其，该公司总经理。委托代理人：刘济忠，湖南湘原律师事务所律师。委托代理人：罗林，广东格林律师事物所律师。上诉人广州万琦冷冻仓储有限公司（以下简称万琦公司）与被上诉人湖南省强友建筑工程有限公司（以下简称强友公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2014）穗南法民三初字第519号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2012年3月10日强某公司（承包人）与万某公司（发包人）签订《建设工程施工合同》（编号：WQ20120310-001），约定万某公司将位于广州市南沙区龙穴岛保税区一期北侧的广州万某南沙冷冻仓储物流中心工程发包给强某公司，一、工程内容：1、广州万某南沙冷冻仓储物流中心一期工程（详见福建海峡建筑设计规划研究院设计图纸）冷库一、冷库二（地下部分：一层室内地面以下全部工程内容、柱钢筋伸出一层结构地面1.5米以上按规范留置、错开塔接长度）、配送加工车间、附属设备楼（压缩机、机房设备基础及蒸发式冷凝器基础）、办公大楼；2、施工图纸内的土建、水电、人防土建、弱电、消防等所有设计内容。其中，一栋单层附属设备楼（带夹层）建筑面积约为1113.5㎡，地下坡道182㎡；一栋8层冷库一（包括地下室、月台、穿堂和顶楼通风层）建筑面积约为50143㎡（图示计算）；一栋8层冷库二建筑面积约为3816㎡（图示计算地下部分）；一栋8层配送车间11724㎡（有地下室图示计算）；一栋办公大楼35739㎡；总建筑面积约为102718㎡（图示计算）。资金来源为自筹。二、承包范围：1土建工程（包括建筑部分和装饰部分）；2、水电安装工程（包括室内给排水、电力及照明配电箱、柜工程和消防系统）；3、防雷接地工程；4、电视电话宽带等电工工程的预埋管、接线盒、接线箱、穿铁丝；5、消防工程。承包人按工程承包范围包材料、包某甲、包工期、包质量、包某乙、包施工等全部风险。三、合同工期：开工日期为2012年月日，竣工日期为开工通知令第二日顺延450个日历天，合同工期总日历天数450个日历天，注：建设工期（议标合同工期）为不超过450个日历天，开工日期：开工通知令第二日起，开工后450个日历天必须工程竣工验收。四、质量标准，符合《建设工程施工质量验收规范》合格标准。五、合同价款，总价134880000元（不含室内保温项目、制冷工艺工程、电梯、冷库门及办公楼造价和基坑支护费用）。六、组成合同的文件：1、本合同协议书；2、本合同专用条款；3、中标通知书；4、本合同通用条款；5、双方签订的施工总承包合作协议书；6、标准、规范及有关及时文件、预算计价依据；7、施工图纸；8、工程量清单及答疑纪要；9、工程报价单或预算书。双方有关工程洽谈、变更书面协议或文件视为本合同的组成部分。该合同附件《合同专用条款》约定：3.1发包人向承包人提供图纸日期和套数：发包人向承包人提供施工图六套（含制作竣工图所需的2套图纸）。7、承包人工作。（2）应提供计划、报表的名称及完成时间：A、合同签订后并提供完整图纸后14天内向发包人提供整体工程施工组织设计及分部分项组织设计，其中包括总进度及月形象进度施工计划表（要求按横道图及双代号网络图两种方法编制）及机械设备、劳务项目施工组织设计等内容，施工组织设计必须经监理、发包人审核签字确认后作为施工指导依据，同时作为发包人对承包人的考核依据。B、开工后每次节点付款前提供当期完成工程进度报表并附有工程量、单价及价款计算表一式四份。14.1本合同价款采用以总价包干方式确定。14.2采用固定总价合同，合同价款中包括的风险范围：本合同固定总价含人工费、材料费、机械费、综合管理费、利润、风险、技术措施费及临时设施费等其他措施费、文明施工费、安全施工费、税金及其他分包工程配合费等各项费用；若施工过程中因承包人原因发生设计变更，须征得发包人、监理单位、设计单位的同意及签证确认后方可增减相应的工程造价。17、工程款（进度款）支付。1、双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）工程按工程节点支付工程进度款，前提是该工程节点完成并验收合格。监理工程师接到每个节点进度款报告后15个工作日内予以审核确认并报送发包人工程师审核，发包人应在接到监理工程师确认意见后15个工作日内予以审核并在审核后10个工作日内按其核实的实际进度支付当期工程进度款的80%（第一节点地下室顶板结构混泥土、防水、土方回填［设计室内±0.00］完成后支付25000000元）。自第二个节点后如不能按期支付工程进度款，120个自然天内不予计算利息，超期按银行同期贷款利率支付利息。（2）工程节点共分四个：第一节点为地下室工程完工，第二节点为结构封顶，第三节点为装修工程完工，第四节点为竣工验收。（3）工程竣工验收合格后15个工作日付至合同价的85%；办完工程竣工验收综合备案手续，完成工程质量评定，移交工地及全部工程资料，待竣工结算完毕后付至总价款的95%，余款5%作为工程质量保证金（保修）金，待保修期满无息返还。22违约。22.3.③工程违约分包处理。本工程不允许承包人以任何名义进行转包和违法分包，如承包人将工程进行转包或未经发包人同意擅自进行分包或违法转包，发包人有权责令其退场、按承包合同总额5%处罚承包人，并有权单方取消承包人的承包资格，终止合同，由此产生的责任和损失由承包人负责，发包人有权向承包人索赔。22.3.④承包人违约的其他约定：承包人中有下列情况之一时，发包人有权单方面解除合同，承包人承担违约责任，并承担全部赔偿责任：A.承包人假借他人公司名义承接本工程，或未经发包人同意擅自将本工程的一部分或全部分包或转包其他承包商施工；G.若发包人发现承包人将工程转包给其他人或违法分包（未经发包人同意，总承包不能将工程的任何部分予以分解）。22.4若因承包人（发包人）违约导致发包人（承包人）解除合同，则应由责任方承担违约责任，违约金为合同总价的3%；若上述违约金不足以补偿发包人（承包人）损失，责任方还应负责赔偿。27.（1）承包人应在本合同签订生效7个工作日内向发包人提交2000000元的合同履约保证金；（2）承包人进场施工，按确定计划工期在地下室工程完工验收合格后，发包人向承包人返还合同履约保证金。因承包人原因，如果未按确定工期完成视违约处理，扣除合同履约保证金。29.8（3）本工程严禁挂靠、转包及违法分包，承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转包给他人，否则发包人除了有权解除合同外，还有权要求承包人支付其违法转包部分的工程款的10%的违约金等。签约后，强某公司依约向某甲公司支付了工程履约保证金2000000元。2012年3月16日，强某公司、万某公司及涉案工程监理单位北京华商建设监理有限责任公司签署了《广州万某南沙冷冻仓储物流中心现场交接备忘录》，确认场地已平整，道路畅通符合施工条件等。同年9月26日强某公司开始正式施工，10月12日万某公司向某乙公司发出开工通知。2013年1月31日强某公司停工至今，涉案工程现由强某公司看管。2014年1月13日，强某公司（乙方）与万某公司（甲方）签署《协议书》，内容为：一、甲乙双方确认广州万某南沙冷冻仓储物流中心项目工程现已实施的工程（包括实体项目和安全文明施工措施等）均属乙方承建。二、甲方承诺按照如下方案向乙方支付工程款：1、2014年1月21日前向乙方支付工程款3000000元；2、2014年1月26日前向乙方支付工程款7000000元；3.2014年2月28日前向乙方支付工程款6420000元，以上三项包括已审核的工程款16420000元；4.2014年3月31日前甲乙双方对工程未审核部分审核完毕，乙方撤场移交工地全部资料。如甲方认为乙方提供资料不齐，应于收到乙方提交的资料当日起7天内一次性书面告知乙方应当补齐的资料。甲方应当于收齐全部资料的两个工作日内将剩余工程款及合同履约保证金2000000元全部支付完毕。三、如甲方有任何一期款项没有按期支付的，应当按照逾期支付款项部分每天万分之四的标准向乙方支付违约金。此外，甲方应当一次性向乙方支付款项18420000元（包括已审核的工程款16420000元及保证金2000000元）的未支付部分。四、未审核工程部分由甲乙双方共同选定有资质的独立第三方进行审计作为结算依据。第三方审计费用由双方各承担50%。如本工程项目于2014年3月31日前因甲方原因导致未审核完毕的，则乙方有权单独委托审计（评估）机构对未审核工程部分进行审计并以该审计结果作为结算依据等。2014年3月13日，强友公司通过编号为1014037369704的特快专递向万琦公司工商登记地址广州市南沙区珠江西路69号邮寄了《关于共同选定有资质的独立第三方进行审计的函》，该函内容为强某公司根据双方签订的《协议书》第四条的约定，选定具有相应资质的深圳市国晨工程造价咨询有限公司作为独立的第三方进行审计，如万某公司对强某公司选定的该公司有异议，请在收到本函之日起三天内复函强某公司，并提出切实可行的解决方案等。2014年3月28日，广东省邮政速递物流有限公司广州分公司对上述邮件出具退件单，退件原因载明为“拒收退还”。2014年4月11日，深圳市国晨工程造价咨询有限公司出具《工程其他费用结算书》，内容为广州万某南沙冷冻仓储物流中心工程已完成临时设施及办公准备、塔吊、剩余材料、停工期间费用、基坑支护设计论证费、延迟付款利息、停工利润损失等工程总造价为12876482.69元。万某公司对该《工程其他费用结算书》真实性确认，但陈述双方已经确认结算的全部金额是15030000元，不需进行审计，且强某公司的另行审计行为没有依据，造价数额不符合事实。2014年5月30日，强某公司向某甲公司出具《工程结算付款申请书》，内容为“广州万某冷冻仓储有限公司（建设单位）：我司报送的首期工程结算款1642万元，经甲乙双方核对审定结算金额为1503万元，现我司某司申请按结算工程款支付，本次共申请1200万元。”该申请书上盖有强某公司印章，但未加盖万某公司印章。万某公司当庭陈述该《工程结算付款申请书》是其真实意思表示。另查明：强某公司成立于2003年9月20日，执照有效期至2033年9月22日止，经营范围为房屋建筑施工总承包壹级等。2014年4月25日，强某公司向原审法院提起本案诉讼，诉称：强某公司与万某公司于2012年3月10日签订《建设工程施工合同》，约定万琦公司将位于南沙区龙穴岛保税区一期北侧的广州万琦冷冻仓储物流中心一期冷库一、冷库二、配送加工车间、附属设备楼、办公大楼工程发包给强某公司施工。强某公司按工程承包范围包材料、包某甲、包工期、包质量等全部风险，合同约定工程总造价为134880000元，强某公司向某甲公司提供履约保证金2000000元，在地下室工程完工验收合格后返还履约保证金。合同还约定了工程款支付的方式和时间等内容。合同签订后，强某公司于2012年3月19日向某甲公司支付了履约保证金2000000元，同月16日，万某公司向某乙公司交付了场地，强某公司开始进场施工。根据合同6.7条约定，万某公司应在2012年3月23日前向某乙公司提交图纸，但万某公司未能按时提交，却在2012年5月28向某乙公司发出《关于取消地下室工程的函》，由于没有图纸施工，强某公司只能停工待命，直至2012年9月7日强某公司才收到万某公司提供的图纸开始施工，2013年1月31日强某公司完成了涉案工程±0.00以下部分施工。但万某公司并未依约向某乙公司支付工程款，在强某公司多次催收未果后，万某公司于2013年3月4日向某乙公司发出《施工暂停令》，涉案工程停工至今。2013年9月12日强某公司、万某公司双方结算出涉案工程±0.00以下部分工程造价为16418421.71元。停工后，强某公司多次要求万某公司对未结算的部分进行结算并请求支付工程款。2014年1月13日强某公司、万某公司双方签订协议书，万某公司承诺对已审核的16420000元分三期在2014年2月28日前支付完毕，2014年3月31日前对未审核部分审核完毕。协议书还约定，因万某公司原因导致在上述规定时间未审核完毕的，强某公司有权单独委托审计机构对未审核工程进行审计并以审计结果作为结算依据。该协议签订后，万某公司至今分文未付，强某公司多次发函要求万某公司对未审核工程进行审核，但万某公司拒绝签收。为此强某公司根据协议约定委托深圳市国晟工程造价咨询有限公司作为独立第三方对未审核部分进行审核，审核结果为12876482.69元。请求判令：1、解除强某公司、万某公司签订的《建设工程施工合同》（编号为：WQ20120310-001）；2、万某公司向某乙公司支付拖欠的工程款共计29296482.69元及利息（其中3000000元的利息从2014年1月22日起计算、7000000元的利息从204年1月27日起计算、6420000元的利息从2014年3月1日起计算、12876482.69元的利息从2014年4月1日起计算，按每日万分之四的标准计算，全部款项的利息计至实际偿还完毕为止）；3、确认强某公司对拖欠的工程款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿；4、万某公司向某乙公司返还履约保证金2000000元及利息（从2012年3月20日计至还清之日止，按每日万分之四标准计算）；5、万某公司支付因其违约导致合同解除的违约金4046400元；6、万某公司承担未审核工程部分审计费用25000元；7、万某公司承担本案的全部诉讼费用。诉讼中，强某公司变更诉讼请为：1、解除强某公司、万某公司签订的《建设工程施工合同》（编号为：WQ20120310-001）；2、万某公司向某乙公司支付拖欠的（已结清）工程款和履约保证金18420000元及利息（从2014年3月1日起计算至还清之日止，按每日万分之四的标准计算）；3、本案诉讼费由万某公司承担。万某公司原审辩称：一、强某公司请求解除合同的理由不成立，强某公司不享有解除权。二、强某公司所主张的工程款与事实不符：1、根据双方合同29.8条的第三项的约定，本案的工程是强某公司借用资质非法转包的，出现该情况，按照合同约定，不应结算其他费用，故强某公司请求的工程款不符；2、强某公司的证据中显示其所完成的工程量与监理公司审核价13830000元不一致，且工程的实际施工是强某公司分包给包工头的，因包工头的资金问题，导致工程无法继续施工。监理公司的解释16000000元是强某公司方撤场的基础上给予对方的一次性款项。在强某公司给我方所发的函中，双方确认了15030000元为结算的总的工程款。3、根据合同通用条款第十七条的约定，工程款是在对方完成工程的情况下支付的，但至今为止，强某公司主张的工程款尚未达到合同约定的工程款支付的节点，且必须是工程验收合格才能付款的。三、我方不应当返还保证金，强某公司在履行合同时存在非法转包的情况，违反合同的约定，保证金应当被没收。即使要返还保证金也是在工程竣工验收后返还，否则不存在返还问题。另涉案工程系强某公司将其施工资质借给梁某使用，用于对涉案工程进行投标，在上述合同签订后，又转给包工头黄某乙进行施工，该行为严重违反了合同严禁挂靠、转包及违法分包的约定，故反诉请求判令：1、解除万某公司与强某公司签订的编号为WQ20120310-001《建设工程施工合同》及2014年1月13日签订的《协议书》；2、强某公司向某甲公司支付违约金4046400元（按合同总价的3%计算）；3、万某公司与强某公司按工程直接费结算全部工程款；4、强某公司向某甲公司移交施工资料和施工现场；5、反诉费由强某公司承担。强某公司辩称：一、其同意解除双方签订的建设工程施工合同，但万某公司应承担解除合同的全部责任。根据合同的约定，其已完成了合同±00以下部分工程，万某公司应向其支付相应的工程款16418421.71元，其多次要求按合同付款，万某公司以各种理由推搪至今分文未付，万某公司的行为严重违反了合同实现的目的，根据合同法94条第四款及最高院关于审理建设工程合同的解释，导致合同解除，责任应由万某公司承担；二、其并没有将涉案工程转包给任何人，从合同的签订，场地的移交及往来的文件，工程款的申请等来看，其没有将涉案工程转包给任何人，由其自行组织人员施工；三、2014年1月13日双方所签订的《协议书》是双方的真实意义表示，签订的地点是在南沙区龙穴街的维稳办，在南沙区的公安、维稳办及街道办事处等相关工作人员的组织下签订的，并不存在胁迫行为，且该协议书确认的结算金额与2013年9月12日万某公司确认的金额基本一致；四、根据双方签订的《协议书》，万某公司应现将工程款支付给我方，我方才将工地及资料交给万某公司，故不同意万某公司的反诉请求。一审诉讼中，万某公司提交证据日期为2014年1月19日、2月18日的《录音》证明强某公司将其资质借给没有施工资质的包工头梁某承揽了涉案工程，之后又将工程转包给没有施工资质的包工头黄某乙，黄某乙为实际施工人。强某公司对该证据不予确认，并陈述其未将涉案工程进行转包。万某公司另提交证据《视频》证明2014年1月13日强某公司同黄某乙胁迫万某公司实际控制人王某及公司副总经理邓某签订的2014年1月13日的《协议书》，该协议无效。强某公司对该证据不予确认，并陈述王某与本案无关。强某公司在诉讼中曾向原审法院申请对涉案工程未审核工程造价进行评估，后又以另案主张未审核部分工程款为由撤回该申请；万某公司认为涉案工程不存在未审核工程，不申请进行评估。原审法院向南沙区龙穴街道办事处综治维稳办进行了调查取证，该办陈述：本案原万琦公司于2014年1月13日所签的《协议书》系湖南省强友建筑工程有限公司、广州万琦冷冻仓储有限公司其处所签。签订的背景是在2013年年底不断有包工头反诉湖南省强某建筑工程有限公司拖欠工程款、材料款。在签订该协议前，其组织上述两家公司协商过几次，后在2014年1月12日，在龙穴街主持下，上述公司就他们之间的工程及工程款问题在其处协商，双方于次日凌晨才签订上述协议。当时在场的有龙穴街相关工作人员，但协议的内容都是两家公司协商一致后自愿签订的，不存在胁迫行为，并且上述协议在其处有保存一份原件。一审庭审中，强某公司、万某公司共同确认万某公司未向某乙公司支付过工程款。原审法院认为：强某公司、万某公司双方签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，为有效合同。现双方均要求且同意解除该合同，故对当事人要求解除合同的诉请原审法院予以支持。根据南沙区龙穴街道办事处综治维稳办的陈述，涉案《协议书》是强某公司、万某公司协商后签订，不存在万某公司所述的胁迫问题，反诉强某公司主张该协议无效依据不足，原审法院不予支持。双方在《协议书》中就已完工的工程款及付款时间进行了约定，万某公司未按约定付款，已构成违约，强某公司诉请给付已审结的工程款及保证金2000000元合理有据。但强某公司、万某公司在《工程结算付款申请书》确认“首期工程结算款1642万元，经甲乙双方核对审定结算金额为1503万元”，故万某公司应给付的已审结工程款金额应为15030000元，对强某公司主张超出该金额部分工程款项，原审法院不予支持。双方在《协议书》对违约金标准及付款时间有明确约定，强某公司主张从最后一期工程款付款日2014年3月1日起算违约金合理有据，原审法院予以支持。但强某公司、万某公司并未就保证金迟延给付的违约责任进行约定，强某公司亦未举证证明其在起诉前有向某甲公司主张过退还保证金2000000元，考虑到万某公司至今未退还保证金给强某公司造成了一定的损失，原审法院酌定万某公司按中国人民银行同期同类贷款利率标准从起诉之日即2014年4月25日起向某乙公司支付利息。万某公司证据不能证实强某公司借用资质给他人承揽涉案工程，故其要求强某公司支付违约金的请求依据不足，原审法院不予支持。同理，对万某公司要求按工程直接费结算全部工程款的请求原审法院不予支持。《协议书》约定涉案工程存在未审核部分，双方应组织进行审核，对工程未审核部分审核完毕，强某公司撤场并移交工地全部资料，现双方在本案中未确定该部分工程价款，也未主张对工程未审核部分进行处理，故本案对案涉工程未审核部分价款及审核完毕后的撤场及移交资料问题不作处理，双方可另择途径解决。据此，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款的规定，于2015年12月2日作出判决：一、解除原告湖南省强友建筑工程有限公司与被告广州万琦冷冻仓储有限公司签订的《建设工程施工合同》（编号：WQ20120310-001）；二、被告广州万某冷冻仓储有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告湖南省强某建筑工程有限公司支付工程款项15030000元及违约金（以15030000为本金，按每日万分之四的标准，从2014年3月1日起计至付清之日止，违约金总额不得超过所欠工程款）；三、被告广州万某冷冻仓储有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告湖南省强某建筑工程有限公司退还保证金2000000元及利息（以2000000为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2014年4月25日起计至付清之日止）；四、驳回原告湖南省强某建筑工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告广州万某冷冻仓储有限公司的其他反诉请求。本案本诉受理费145823元，由原告湖南省强某建筑工程有限公司承担15823元，被告广州万某冷冻仓储有限公司承担130000元；反诉受理费24636元，由反诉原告广州万某冷冻仓储有限公司承担。判后，万某公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、强某公司无权要求解除施工合同，解除合同是因强某公司存在出借施工资质、违法转包的过错，一审未对双方解除合同诉求依据予以审查认定，却径直认定双方均同意且解除合同，属于认定事实且适用法律错误。二、对于结算金额，一审无视本案双方以及监理单位结算过程事实，依据无效的《协议书》认定在双方《工程结算付款申请书》审定的结算金额1503万元外还存在未审核部分，属认定事实错误，1503万元应是双方确认的案涉工程全部造价的结算金额。三、基于已有证据证实强某公司存在违法转包的情形下，应当支持万某公司依据合同主张合同金额3%违约金、按工程直费进行结算，以及移交施工资料和施工现场的反诉请求。四、原审法院没有处理万某公司提出的移交施工资料和施工现场的反诉请求，是遗漏审理当事人诉讼请求的行为，本案应当发回重审。五、在审查2014年1月13日《协议书》是否有效问题上，原审法院违背了证据审核认定规则，严重侵害了万某公司的合法权益。万某公司上诉请求：一、撤销原审判决，驳回强某公司的诉讼请求，支持万某公司反诉请求，或者发回重审。二、由强某公司负担本案全部诉讼费用。强某公司二审辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、协议书签订的背景是由于业主一直不结算，材料方和工人追讨，在维稳办的主持下签订了协议书，当时参加的有维稳办人员、公安人员、劳动部门的人员，根本不存在胁迫。该协议书是双方真实意思表示，是合法有效的。二、协议的内容审核的工程价款1642万元与之前万某公司审核的工程价款是一致的。强某公司2014年5月30日提交的工程结算付款申请书，将该工程款审计为1503万元，是因为当时签订协议之后对方同意给付该款项，但采取欺骗的手段，我方将该款项报上去之后，对方没有理会，所以该1503万元并不是双方确认的数，只是暂时先报上的数额。另外，未审核部分是客观存在的，本案也不存在转包的事实。经审查，原审查明事实无误，本院予以确认。二审中，双方均确认未能提供新证据。二审另查明：一审诉讼中，强某公司申请对涉案工程因停工导致的其他费用损失进行鉴定，具体事项：一、现场已完成的安全文明施工设施；二、现场已完成的塔吊费；三、桩基检测工字钢制安及钢板铺设；四、基坑支护设计费、支护方案论证费；五、现场剩余材料；六、停工后等待施工及现场照管费；七、开工前机械设备、人员的误工损失。万某公司申请对强某公司提交的《施工暂停令》所加盖的“万某公司”公章的真实性进行鉴定。原审法院根据双方的申请，摇珠选定了广州金某建工程项目管理咨询有限公司对强某公司申请事项进行鉴定。该公司要求当事人提供包括施工组织方案在内的七项资料。原审法院于2015年3月30日组织双方对强某公司提供的材料进行质证，万某公司对强某公司提供的施工组织方案的真实性不予认可，认为是强某公司自行制作也未加盖公章，该施工方案未有监理的审批属无效文件。原审法院当庭要求强某公司于十个工作日内提交经监理单位盖章确认的施工组织方案。2015年5月20日，强某公司确认未向法院提交上述资料也未向法院申请延期。2015年8月19日，强某公司向原审法院提交变更诉讼请求申请，称因为已完工未审核部分工程鉴定时间较长，故现就已结算部分工程款进行主张，对未审核部分的工程款另案主张。由于已经变更了诉讼请求，故撤回鉴定申请。强某公司的法定代表人王仁其于同日出具《情况说明》：就被告申请对我方证据中的“施工暂停令”上的公章作鉴定事宜，因我方已申请变更诉讼请求，该公章鉴定与变更后的诉讼请求无关，故我方在本案中，暂不提交“施工暂停令”的原件，也不同意作公章鉴定。一审于2015年9月15日庭审中，对于万某公司反诉请求强某公司移交的施工资料，万某公司称：施工资料是指工程完工的图纸、已完工的工程报告、工程量确认单、造价单，上述资料存在并由强某公司保管，但没有书面证据证实。强某公司称：现有资料只有施工图纸、施工日志、施工进度表，不存在完工图纸，不确认存在万某公司诉请的资料，也不确认由强某公司保管该资料。另外，双方均确认涉案工程没有完工。本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”针对本案双方的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、涉案《协议书》的效力；二、合同解除的责任归责；三、关于万某公司反诉请求移交施工材料及施工现场问题。本院认定如下：关于焦点一，本案万某公司提供视频资料，拟证明2014年1月13日强某公司同黄某乙胁迫万某公司实际控制人王某及公司副总经理邓某签订涉案《协议书》，该协议无效。对此，原审法院向南沙区龙穴街道综治维稳办调查，该办陈述双方系自愿签订，不存在胁迫行为。本院认为，根据原审法院的调查，该协议书系在南沙区龙穴街道综治维稳办主持下签订，万某公司认为其被胁迫，但其提供的视频资料，缺乏其他的证据佐证，不足以证实其主张，而且，本案也没有证据显示万某公司在签订协议后因被胁迫向公安机关报警或依法主张撤销该协议书。故万某公司认为协议无效，无事实依据，原审不予采信万某公司的主张，并无不当，本院予以维持。上述《协议书》确认已审核的工程款为16420000元，但强某公司于协议签订后向某甲公司出具《工程结算付款申请书》确认“首期工程结算款1642万元，经甲乙双方核对审定结算金额为1503万元”，万某公司一审中也予以确认，故双方实际变更了协议确认的结算价款，原审不予支持万某公司要求以直接费结算工程款，而以此判处万某公司向某乙公司支付1503万元工程款，并无不当，本院予以维持。关于焦点二，双方签订的《建设工程施工合同》约定的合同价款总价为134880000元，而工程尚未完工，双方于《协议书》确认已审核部分的工程款，对该工程款的支付时间以及违约责任作出了明确约定，并且对未审核部分以及移交施工资料、施工场地的处理均进行相应约定。虽然协议书没有明确解除合同，但从协议约定的内容看，表明双方均不再继续履行涉案施工合同，因此，涉案《建设工程施工合同》未能继续履行，责任不在任何一方，原审以双方均要求且同意解除合同为由，判处解除涉案合同，并无不当。至于万某公司认为强某公司违反合同转包、分包，构成违约的问题。首先，万某公司提供的录音证据，由于缺乏其他的证据佐证，不足以证明强某公司存在转包、分包的事实。其次，双方于《协议书》并未对该事实予以确认。因此，万某公司认为合同解除的责任在强某公司，缺乏依据，本院不予采纳。原审不予支持万某公司反诉要求强某公司支付合同价款3%的违约金，并无不当。《协议书》明确约定保证金的支付及未按协议约定支付工程款的违约金标准，万某公司未按约定履行，原审法院认为万某公司构成违约，并以此判处万某公司承担违约责任，并无不当，本院予以维持。关于焦点三，上述《协议书》约定了涉案工程存在未审核部分，并对移交施工资料及施工场地的条件进行了约定。经查，本案强某公司提起诉讼，原诉讼请求万某公司支付未审核部分的工程款，并提供了其自行委托的深圳市国晨工程造价咨询有限公司出具的《工程其他费用结算书》作为依据，因万某公司不予确认，原审法院根据强某公司的申请，摇珠选定了评估公司拟对工程未审核部分进行评估，但由于强某公司未能按照要求提供资料而未能完成评估，之后强某公司又以本案不主张该未审核部分、另案主张为由撤回该诉讼请求，不要求评估。从上述过程看，不排除强某公司因证据情况为其诉讼目的而于本案不主张对工程未审核部分处理，故本案未能对未审核部分进行处理的责任应由强某公司自行承担。而且，涉案工程从2013年1月31日停工至今，现涉案施工合同已经解除，双方应积极清理合同解除的后果，移交施工现场，原审以本案双方未主张对工程未审核部分进行处理为由，对万某公司该反诉请求不作处理，确有不妥，应予以纠正。强某公司应将其施工的位于广州市南沙区龙穴岛保税区一期北侧的广州万某南沙冷冻仓储物流中心项目工程移交给万某公司使用。对于万某公司诉请的施工资料，双方均确认涉案工程没有完工，强某公司不确认存在万某公司诉请的施工资料，也不确认由强某公司保管该资料，对此，万某公司未能提供证据证明其诉请的施工资料存在并由强某公司保管，且双方均确认涉案工程并没有完工，因此，对万某公司该反诉请求，本院不予支持。至于万某公司上诉提出原审遗漏上述诉讼请求的处理，应发回重审的意见。原审判决已清楚表明对该诉讼请求的处理意见，已经进行了审理，并不属于《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十六条“对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成，发回重审”规定的应当发回重审的情形，故万某公司上诉要求本案发回重审，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，唯部分处理结果不当，应予以改判，其他并无不当，可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持广州市南沙区人民法院（2014）穗南法民三初字第519号民事判决；二、湖南省强友建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内将位于广州市南沙区龙穴岛保税区一期北侧的广州万琦南沙冷冻仓储物流中心项目工程移交给广州万琦冷冻仓储有限公司。本案一审本诉受理费145823元，由湖南省强友建筑工程有限公司承担15823元，广州万琦冷冻仓储有限公司承担130000元；反诉受理费24636元，由广州万琦冷冻仓储有限公司承担。二审受理费154636元，由广州万琦冷冻仓储有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张燕宁审 判 员  李 静代理审判员  黄春成二〇一六年五月十六日书 记 员  罗 涛