广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法审监民再字第99号申请再审人（一审原告、二审上诉人）:喻友，男,汉族，1971年6月25日出生，住河南省商水县。委托代理人：项克胜，广东明盛律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：余东芝，女，1986年6月11日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。委托代理人：黄威，广东晨光律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：张继升，男，1969年6月20日出生，汉族，住广东省陆丰市。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：郑河朝，男，1969年9月14日出生，汉族，住广东省陆丰市。申请再审人喻友与被申请人余东芝、张继升、郑河朝生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服本院于2014年10月9日作出的(2014)穗中法民一终字第5363号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2015年6月19日作出（2015）粤高法民一申字第361号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理本案。喻友的委托代理人项克胜、余东芝的委托代理人黄威、张继升、郑河朝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2013年5月31日，喻友起诉至广州市番禺区人民法院称，余东芝雇请没有资质的张继升为其装修位于番禺区桥××号流金岁月34座2301号房屋（以下简称涉案房屋），张继升邀请喻友同为余东芝进行装修工作。2013年3月21日，喻友在余东芝处施工时被掉下的混凝土门梁砸伤（胰腺破裂等伤）。伤后喻友老乡毛白春帮忙报警，番禺桥南派出所民警到场并做了笔录，给喻友出示了余东芝的人口信息。喻友受伤后被送往番禺中心医院住院治疗，住院31天后，于2013年4月21日出院。余东芝只支付了30000元医疗费。喻友住院之后继续进行后续治疗，经南天司法鉴定所鉴定，喻友为一个八级、两个九级伤残。请求：一、余东芝向喻友赔偿损失共计387316元，具体如下：1、医疗费75707元；1、误工费20738元；3、护理费4800元；4、住院伙食补助费1800元；5、营养费6000元；6、交通费500元；7、伤残鉴定费2815元；8、残疾赔偿金193662元；、9被抚养人生活费63794元；10、精神损害抚慰金18000元；二、张继升、郑河朝对上述债务承担连带赔偿责任；本案全部诉讼费用由余东芝、张继升、郑河朝负担。广州市番禺区人民法院一审查明，余东芝向广州市维信房地产有限公司购买了涉案房屋，并办理了预告登记（预告登记时间为2013年1月5日）。余东芝的配偶是张凯彬，双方于2013年11月16日登记结婚。2013年3月16日余东芝委托张凯彬与郑河朝签订了住房装饰协议，约定由郑河朝负责涉案房屋的装修事宜。后郑河朝将装修分成泥水、木工、油漆、水电等部分。其中张继升负责泥水部分。2013年3月20日，因工地需要打墙，郑河朝指派张继升去临时雇请一个人回来负责完成打墙工作。张继升随后请回喻友及案外人张国军，并与两人约好由喻友及张国军自带工具（大锤）负责将墙打完，完工后报酬是200元。当日并未结算，次日（2013年3月21日）在继续凿横梁的过程中张继升对喻友使用大锤打墙的方式不满，由张继升用工地两个木梯和一块木板搭成一个木架，并要求工人在木架上用电钻钻墙，喻友在钻墙时因横梁墙体松动下坠，砸伤喻友及张继升。喻友受伤后即被送往广州市番禺中心医院进行住院治疗，自2013年3月21日至2013年4月21日共计住院31日，2013年6月10日至2013年6月15日共计住院5日，两次住院总共花费医疗费104527.53元，其中余东芝垫付了31000元。第一次住院时喻友被诊断为：1、胰腺破裂，2、十二指肠破裂，3、失血性休克，4、右耳颞顶脑部挫伤，5，左侧创伤闭合性气胸，6，左下肺挫伤，7、左第10骨骨折，8、右肾动脉狭窄，9、头面部多处挫裂伤。医嘱建议休息一个月。第二次住院时喻友被诊断为：1、上消化道出血，2、输出袢溃疡，3、胃大切术后吻合口炎，4、胰腺断裂、十二指肠破裂术后，5、右肾动脉狭窄成形术后。医嘱建议出院后休息半月。2013年10月16日广东南天司法鉴定所对喻友的伤情进行了鉴定，结论为喻友的伤残等级为捌级和两个玖级。喻友的误工期180日，营养期为120日，护理期为60日。余东芝不认可该份鉴定报告，并要求对喻友的伤情进行重新鉴定。喻友是农村家庭户口，户口所在地在河南省商水县××李××组。喻友自2010年9月至2014年1月经常居住在广州市番禺桥南街陈涌村运河直接104号，以打散工为生，但未能提供收入证明。另，喻友需要抚养人有其母亲赵恨（1936年2月5日出生），抚养人系数为二人；儿子喻留阳（1996年9月13日出生），儿子喻文林（2006年3月1日出生），抚养人系数为二人。另查明，审理过程中一审法院依职权调取了广州市公安局番禺分局桥南派出所对张国军及张继升的询问笔录。并向案外人张国军进行询问。张国军在派出所所做的陈述与向一审法院的陈述基本一致，张国军称是张继升请喻友与张国军去打墙；当时约定200元包干，打完墙，送垃圾到地下就可以了；关于工地的防护措施，张国军陈述张继升用一个棍子撑在墙体下方，但不足以承担墙体的重量。张继升在派出所的询问笔录中称，是由张继升临时雇请喻友打墙，并约定打完墙的报酬是200元。喻友在工地总共做了两日，第一日拆墙，第二日拆横梁。第二日因喻友不听张继升安排，在未做好架子承重之前就先凿才导致横梁下榻，砸伤喻友及张继升。对一审法院调取的证据，喻友无异议，但不认可张继升在派出所所作的陈述。余东芝认为喻友对事故的发生存在明显过错，应自己承担部分责任；且认为张国军与喻友存在利害关系，不认可张国军的陈述。张继升认为张国军的陈述与事实不符。郑河朝称不在现场不清楚事发经过。再查明，张继升为证实住房装饰协议是事后补签的，依法申请证人薛某出庭作证。薛某陈述，其自己的房子是由郑河朝装修的，后来将郑河朝介绍给余东芝的配偶张凯彬进行装修。因装修过程中喻友受伤，事故后由郑河朝与余东芝的配偶张凯彬补签了住房装饰协议。对证人的陈述，余东芝认为证人与郑河朝有利害关系，不认可其陈述。张继升表示对签订协议的情况不清楚。喻友对证人证言无意见。广州市番禺区人民法院一审认为，本案的争议焦点是喻友承接打墙工作导致受伤，喻友与余东芝、张继升、郑河朝之间构成何种法律关系，余东芝、张继升、郑河朝应承担多少比例的赔偿责任。首先，从喻友提供的工作性质和工作方式来看，喻友自带工具（大锤）按照定作人（张继升）的要求完成打墙工作，并交付工作成果（打完墙、运送垃圾至楼下）后即可获得200元的报酬，双方是一种典型的完成工作的承揽关系。其次，在承揽工作中因张继升的选任错误（选择了无建筑装修资质的喻友）、指示错误（指挥喻友放弃其熟悉的工作工具（大锤）转而选择不熟悉的电钻，并要求喻友站在高架上，导致避让不及时）致喻友受伤，张继升应根据其过错程度承担相应的赔偿责任。而喻友作为承揽人，且自述多次承揽打墙工作，理应对打墙这种技术要求比较低的工作类型有比张继升更多的判断力，在张继升指示错误时，对现场情况是否安全、工具是否能熟悉掌控和按照他人指示打墙对自身的安全可能造成的后果有一定的控制力和选择的能力，喻友因自身判断失误，也应承担相应的过错。一审法院酌定由喻友承担40%的责任；剩余的60%由余东芝、张继升、郑河朝按比例承担。具体如下：一、余东芝将其房屋的装修交付给无建筑和装修资质的包工头郑河朝，余东芝作为屋主，在选任上具有过错，应在三被上诉人应承担的赔偿范围内承担30%的赔偿责任（60%×30%=18%，即全部损失的18%）。二、涉案房屋整个工地装修是由郑河朝负责，由郑河朝将泥水部分的工作转包给张继升，并由郑河朝指示张继升临时雇请人去打墙，郑河朝与张继升是分包的关系，郑河朝应对张继升承担的赔偿范围承担连带赔偿责任。故剩余的70%部分，由郑河朝与张继升连带承担赔偿责任（60%×70%=42%，即全部损失的42%）。至于郑河朝抗辩的住房装饰协议是事后补签，事故与其无关的意见。郑河朝作为具有完全民事行为能力的成年人，在签订协议时应对签订协议后将要承担的法律后果有完全的认识；即使住房装饰协议是事后补签的，屋主在事发后没有与其他工人（如张继升）补签协议而仅仅与郑河朝补签协议，恰好证明郑河朝才是整个工地装修工程的负责人，故郑河朝应当承担相应的赔偿责任，对郑河朝的抗辩不予采信。至于张继升的抗辩，因喻友打墙的行为还造成了张继升受伤，要求将张继升受伤所造成的损失在本案中予以扣减的主张，因喻友不同意，且张继升的损失与本案并非同一法律关系，在本案中暂不予处理，张继升可以对其损失另案进行主张。至一审法庭辩论结束前喻友因受伤造成以下损失：1、医疗费105707元。喻友受伤后住院治疗，有病历、医疗费发票、疾病诊断证明书、出院记录等证据证实对喻友主张的医疗费金额原审法院予以确认。2、误工费17511.29元。关于误工天数根据喻友提供的广东南天司法监督所的鉴定意见为180日，关于误工费的计算标准，因喻友未能提供收入证明，鉴于喻友主要从事房屋装修，原审法院酌定参照国有同行业在岗职工年平均工资中房屋建筑行业年均收入35509元／年计算误工费为17511.29元（35509元／年÷365日×180日=17511.29元）。三、护理费4800元。关于护理天数根据喻友提供的广东南天司法监督所的鉴定意见为60日，按照广州地区护工日平均收入80元／天计算为：60日×80元／日=4800元。4、住院伙食补助费1800元。喻友两次住院共计36日，喻友主张按50元／天计算住院伙食补助费合法合理，予以支持。因此，住院伙食补助费为1800元（50元／天×36天），予以支持。5、营养费1000元。喻友未能提供医嘱证实需要加强营养，考虑到喻友的伤情、住院天数，酌定营养费为1000元，超出部分不予支持。6、鉴定费840元。喻友提供了鉴定费发票证实鉴定费已实际发生，该请求符合法律规定，予以确认。7、残疾赔偿金24578.22元。包括：1、残疾赔偿金182902.86元。喻友一个捌级、两个玖级伤残，残疾系数为34%，喻友在城镇经常居住生活，并有收入，残疾赔偿金应按照城镇居民可支配收入计算，为182902.86元（26897.48／年×20年×34%）。2、被扶养人生活费59675.36元。喻友的被抚养人生活费应按照城镇居民人均生活消费支出标准计算，其中母亲赵恨计算5年为17214.05元（20251.82元／年×5年×34%÷2）；儿子喻留阳计算17个月为4877.31元（20251.82／年÷12月×17月×34%÷2），儿子喻文林计算131个月为37584元（20251.82／年÷12月×131月×34%÷2）。两项合计残疾赔偿金为242578.22元（282902.86元＋59675.36元）。对于余东芝抗辩的不认可喻友的鉴定结论要求进行重新鉴定的意见，因余东芝未能提供证据证实喻友提供的鉴定结论存在符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条中所规定的重新鉴定的情形，故对余东芝的抗辩意见不予采纳。8、精神损害抚慰金18000元。本次事故造成喻友伤残，给喻友带来了巨大的精神痛苦，考虑到喻友对事故的发生自身有一定的过错，原审法院酌定精神损害抚慰金18000元。上述费用共计392236.51元，应由喻友自己对其损失承担40%的责任，剩余的部分由余东芝承担18%的赔偿责任，即70602.57元（392236.51元×18%=70602.57元），扣除余东芝已经赔偿的31000元，余东芝还需向喻友赔偿39602.57元。郑河朝与张继升连带承担42%赔偿责任，即164739.33元（392236.51×42%=164739.33元）。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项,《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款的规定，判决：一、余东芝应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿39602.57元给喻友；二、张继升应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿164739.33元给喻友；三、郑河朝对上述第二项中张继升应承担的赔偿范围承担连带赔偿责任；四、驳回喻友的其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7117元，应由喻友负担2752元，已由喻友预缴857元，剩余1895元准予免缴；其余部分由余东芝负担845元，张继升负担1760元、郑河朝负担1760元。喻友不服一审判决，向本院提起上诉称，一、张继升错误指挥、不提供任何防护措施，原判认定在作业中本身并无过错的喻友承担40%的责任，理据何在。喻友是一名守在小区门口等临工出卖体力干杂活的典型的农民工，喻友虽然带有可以砸墙砸横梁的大锤，也砸过墙砸过横梁，但喻友并非是拥有相关资质或专业的装修工。也正因为喻友干过砸毛坯房墙、梁的活，所以如果按喻友的方案，事故是完全可以避免的。喻友的大锤把长，加上身高，砸房门横梁时，人不会在横梁的正下方，落物伤不到施工者。张继升要求喻友使用他提供的电钻，且对已经大锤砸松的横梁未进行有效支撑，亦未给喻友提供任何安全防护措施，还让喻友站在两个木架加放一块木板组成的支架上施工，横梁墙体松动下坠，正中身体，无处可躲、无物可挡。二、对价值数百万的新房进行初次、全面装修，工程复杂、浩大，余东芝竟聘请无资质的小木匠、泥水工个人来承包施工，自己不予任何安全审查和监督。原判余东芝不需承担连带赔偿责任错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。请求撤销一审判决，改判支持喻友一审的诉讼请求；本案全部诉讼费用由被申请人负担。本院二审查明的事实与一审判决查明事实一致。本院二审认为，关于本案案由，一审法院认定喻友与张继升之间属于承揽关系恰当，那么喻友在完成工作过程中造成自身损害的，其赔偿请求应当定性为生命权、身体权、健康权纠纷，故本院对一审案由予以调整。关于本案的实体处理问题，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，喻友没有新的事实，理由或证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对喻友的上诉请求，不予支持。至于余东芝二审提出的重新鉴定申请，因其并未就一审判决提出上诉，故本院不予接纳。一审认定事实清楚，判决并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。喻友申请再审称，二审仅仅纠正了一审“承揽关系”的错误定性，既然定性错误，“定量”就必然有问题，二审未解决“定量”问题错误。同样的案情，同一个法庭，番禺区人民法院（2013）穗番法民一初字第86号案却作出了截然不同的判决，工程发包给无资质者，发包人等须承担连带责任。请求撤销二审判决，改判支持喻友一审诉讼请求。本院再审查明，一、二审判决查明的事实无误，本院再审予以确认。本院再审认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。喻友受张继升临时雇用从事打墙施工，喻友与张继升之间形成雇佣关系。张继升明知喻友没有从事建设装修施工资质仍要求喻友从事打墙施工工作，且在施工现场指挥不当，其应对喻友损害后果承担相应的赔偿责任；喻友在没有取得建设装修施工资质的情况下即进行装修施工，且在施工过程中未尽到安全注意义务，存在一定过错，其对损害后果亦应自行承担部分责任。经一审认定，喻友因此次事故产生的损失共计392236.51元，各方当事人不持异议，本院再审予以认定。一、二审根据喻友、余东芝、张继升、郑河朝的过错程度，判决喻友对损害后果承担40%，余东芝、张继升、郑河朝承担60%的责任，并无不当，本院再审予以维持。据此，余东芝、张继升、郑河朝应当赔偿235341.90元给喻友。因余东芝已经支付31000元给喻友，故余东芝、张继升、郑河朝还需向喻友赔偿204341.90元。《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。涉案房屋装修工程属于建设工程的范畴，余东芝将涉案装修工程发包给没有建设工程施工资质的郑河朝施工，郑河朝又将部分工程分包给同样没有建设工程施工资质的张继升施工，根据上述法律规定，余东芝、郑河朝应对张继升赔偿给喻友的204341.90元承担连带赔偿责任。综上，审查一、二审判决认定事实清楚，但对余东芝、郑河朝、张继升承担责任的方式处理有误，本院再审予以纠正。喻友的再审请求部分成立，本院再审予以支持。经本院审判审委会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项,《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百七十条第一款第（二）的规定，判决如下：撤销本院（2014）穗中法民一终字第5363号民事判决及广东省广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民一初字第602号民事判决；二、张继升在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿204341.90元给喻友；三、余东芝、郑河朝对上述第二项张继升应承担的债务承担连带赔偿责任；四、驳回喻友的其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7117元，由喻友负担2752元，张继升负担4365元，余东芝、郑河朝对张继升负担的案件受理费承担连带责任。一审案件受理费喻友已预缴857元，剩余的1895元准予免缴；二审案件受理费4365元准予免缴。本判决为终审判决。审 判 长  张一扬审 判 员  兰永军代理审判员  王汇文二〇一六年五月二十五日书 记 员  刘 霞余立颖