山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）聊民一终字第905号上诉人（原审原、被告）：徐某（身份证姓名徐某甲），女，汉族，无业，住聊城市经济开发区。委托代理人：杨全林，山东飞洋律师事务所律师。上诉人（原审原、被告）：山东鑫亚工业股份有限公司，住所地：聊城市高新区。法定代表人：李文华，董事长。委托代理人：宋士新。上诉人徐某、山东鑫亚工业股份有限公司（以下简称鑫亚公司）因劳动争议纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2015）聊东民初字第1067号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：徐某系原聊城县蒋官屯人民公社徐宁大队（以下简称徐宁大队）农民。1977年11月25日徐宁大队与鑫亚公司（原名为聊城油泵油嘴厂）签订亦工亦农轮换合同，该合同约定鑫亚公司招用徐宁大队一名同志为简单技术轮换工，合同期自1977年11月1日起至1982年10月31日止，合同期满后，由出工大队按劳动部门规定的条件选派人员，经政审、体检合格批准后进厂轮换；人员进厂后不转户口、粮食关系，保持社员身份不变；亦工亦农轮换工不执行现行的劳动保险条件，轮换工的病、伤、残、亡，可按省革委劳动局（75）鲁劳配字第104号文件的第三项第二条的有关精神处理。该合同经聊城县革命委员会劳动局进行了鉴证。之后，徐宁大队选派了徐某到聊城油泵油嘴厂工作。1979年10月19日，徐某在上下班途中发生交通事故。1982年下半年，徐某患入院治疗，聊城油泵油嘴厂派职工对徐某进行护理，并为其报销了医疗等费用。徐某出院后继续在聊城油泵油嘴厂工作至同年10月。1982年10月底，因合同期满，双方终止了劳动关系。2012年8月3日，聊城市人力资源和社会保障局出具聊人社工伤（2012）000137号关于徐敬伟在亦工亦农期间患有关问题的处理意见，该意见认定徐某由于工作压力、过度劳累、发生交通事故受到惊吓患，且在未痊愈的情况下上班，致使发作且多年不愈，根据国家相关规定，徐某患期间的相关待遇应该按照《山东省革命委员会劳动局发送﹤关于整顿县办工业亦工亦农用工制度的意见﹥的通知》（（75）鲁某配字第104号）第三条第二项的规定执行，徐某患应按照因公负伤的规定处理。鑫亚公司不服工伤认定意见，提起行政复议、行政诉讼程序，该工伤认定意见最终予以维持。2014年3月31日聊城市劳动能力鉴定委员会出具聊劳鉴（2014）001号劳动能力鉴定结论通知书，认定徐某因公负伤劳动功能障碍程度八级。2015年2月28日徐某向仲裁委员会申请仲裁，2015年3月12日仲裁委员会作出聊劳人仲案字（2015）第10号仲裁裁决书，仲裁裁决鑫亚公司向徐某支付停工留薪期间待遇33768元、支付一次性伤残补助金30954元、支付因公伤残补助费1500元、交通费2800元等共计69022元。双方均不服仲裁裁决诉至法院。原审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，徐某和鑫亚公司的劳动关系及徐某受伤属于工伤的事实，已被发生法律效力的法律文书予以确认，且劳动合同到期后双方未继续履行劳动合同，徐某因公负伤致劳动功能障碍程度八级，徐某系未参加工伤保险的职工。综上，鑫亚公司依法应当向徐某支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。关于一次性伤残补助金计算问题。《工伤保险条例》第六十四条规定：本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案中，徐某受伤时间为1982年，2012年被认定为工伤，2014年进行劳动功能障碍程度鉴定，以1982年徐某受伤前12个月的平均工资计算一次性伤残补助金显失公平。综合平衡经济发展、物价涨幅、居民消费变化以及徐某当时月收入的社会效果，徐某的工资宜参照其劳动功能障碍程度鉴定前一年即2013年聊城市统筹地区职工平均工资3137元／月予以计算，计34507元（3137元／月11个月）。关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金计算问题。《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条第二款、第四款、第五款规定：工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：七级13个月，八级10个月，九级7个月，十级4个月；一次性伤残就业补助金的具体标准为：七级20个月，八级16个月，九级12个月，十级8个月。工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，距法定退休年龄5年以上的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付；距法定退休年龄不足5年的，每减少1年一次性伤残就业补助金递减20%。距法定退休年龄不足1年的按一次性伤残就业补助金全额的10%支付；达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金所需资金，用人单位已经参加工伤保险的，一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，一次性伤残就业补助金由用人单位支付；未参加工伤保险的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，由用人单位支付。本案中，徐某于1982年因公负伤，当年底鑫亚公司与徐某终止劳动关系，此时徐某并未达到法定退休年限，鑫亚公司依法应支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。综上，依照2013年聊城市统筹地区职工平均工资3137元／月计算，徐某的一次性工伤医疗补助金为31370元（3137元／月10个月）；一次性伤残就业补助金为50192元（3137元／月16个月）。关于停工留薪待遇问题。《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。本案中，徐某因工作患在未痊愈的情况下上班，致使发作且多年不愈，徐某要求12个月的停工留薪期待遇具备事实依据和法律依据，本院予以支持，计款37644元（3137元／月12个月）。关于交通费2800元，系徐某实际支付，且仲裁过程中经双方举证质证，本院予以支持。关于因公残废补助费1500元。本案中徐某的该主张已依照《工伤保险条例》相关规定以一次性伤残补助金的方式予以补偿，该主张系重复主张，本院不予支持。关于护理费。聊城市劳动能力鉴定委员会并未确认徐某需要生活护理，且徐某受伤治疗期间已由单位派员护理，故对徐某的该项主张，本院不予支持。关于徐某要求的医疗费、误工费、营养费、精神损失、补发工资、办理退休手续等。本院认为，徐某的上述主张不符合《工伤保险条例》中工伤保险待遇的规定，本院不予支持。关于徐某要求鑫亚公司补交医疗保险、养老保险等各项保险费用的主张，不属于法院受诉范围，本院不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条之规定，判决：一、山东鑫亚工业股份有限公司支付徐某一次性伤残补助金34507元；一次性工伤医疗补助金31370元；一次性伤残就业补助金50192元，以上共计116069元。二、山东鑫亚工业股份有限公司支付徐某停工留薪期待遇37644元。三、山东鑫亚工业股份有限公司支付徐某交通费2800元。四、驳回原告徐某的其他诉讼请求。五、驳回原告山东鑫亚工业股份有限公司的其他诉讼请求。上述第一、二、三项于本判决生效后十日内支付。案件受理费20元，由山东鑫亚工业股份有限公司承担。上诉人徐某上诉称，原审法院认定事实部分正确，认定工伤正确无误，但漏判赔偿项目，判决被上诉人赔偿的数额偏低。事实和理由：1、上诉人系工伤，应享受各种工伤福利、保险待遇，这一点毫无疑问，原审给予判决是正确的。2、原审中上诉人请求鑫亚公司支付上诉人各种福利、保险、工伤待遇，但一审法院对上诉人要求的补交医疗、养老保险、补发工资、办理退休等请求没有支持，这是错误的。请求二审法院改判并增加赔偿项目和数额。上诉人鑫亚公司上诉称，一、一审判决认定事实错误。1977年11月25日，原聊城县蒋官屯人民公社徐宁大队（乙方）与上诉人（甲方，原名为聊城油泵油嘴厂）签订了亦工亦农轮换工合同一份，该合同约定：甲方招用乙方一名同志为简单技术工轮换工，自1977年11月1日起至1982年10月31日止为合同期。由出工大队按劳动部门规定的条件选派人员，经政审、体检合格批准后进厂轮换；人员进厂后不转户口、粮食关系，保持社员身份不变；亦工亦农轮换工不执行现行的劳动保险条件，轮换工的病、伤、残、亡，可按省革委劳动局（75）鲁劳配字第104号文件的第三项第二条的有关精神处理。该合同经聊城县革命委员会劳动局进行了鉴证。之后，乙方选派了徐某到上诉人处履行合同。1982年下半年，徐某患入院治疗。出院后，上诉人给其报销了医药等费用。徐某继续在上诉人上班至同年10月亦工亦农轮换工合同履行完毕。从上述的整个过程可以明显看出，上诉人和徐某所在的单位聊城县蒋官屯人民公社徐宁大队签订的是亦工亦农轮换工合同，徐某是履行其所在的单位聊城县蒋官屯人民公社的合同义务的工作人员，那么上诉人和徐某之间的关系不是劳动关系而是合同关系，所以一审判决认定上诉人和被上诉人之间为劳动关系并以劳动争议纠纷确定案由、进行判决显然是认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。通过以上叙述可以知道：上诉人和被上诉人之间的关系属于合同关系，不属于劳动关系，其纠纷和争议应当适用合同法来处理。一审判决适用劳动法及其相关的法规显然是错误的。另外，《工伤保险条例》第六十四条第二款规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患前12个月平均月缴费工资”而一审判决选择2013年聊城市职工月平均工资作为计算标准，而不是“工伤职工因工作遭受事故伤害或者患前12个月平均月缴费工资”显然也属于适用法律错误。总之，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判，发回重审或者查清事实，依法改判驳回徐某的全部诉讼请求。双方针对对方答辩意见同各自上诉意见。本院二审中，上诉人徐敬伟提交一份2015年5月25日聊城市劳动能力鉴定委员会作出聊劳鉴（2015）112号鉴定结论通知书，认定徐某劳动功能障碍程度为六级。上诉人鑫亚公司质证称，公司未收到该通知书，另外2014年3月31日聊城市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论，已认定徐某劳动功能障碍程度为八级，现又再次作出鉴定结论，程序违法，认定错误。后上诉人徐某表示对聊劳鉴（2015）112号鉴定结论仍不服，已经向省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，遂撤回该鉴定结论通知书。查明的其他事实同原审。本院认为，1977年11月25日徐宁大队与鑫亚公司（原聊城油泵油嘴厂）签订亦工亦农轮换合同，该合同约定鑫亚公司招用徐宁大队一名同志为简单技术轮换工，轮换工的病、伤、残、亡，可按省革委劳动局（75）鲁劳配字第104号文件的第三项第二条的有关精神处理。聊城市人力资源和社会保障局出具的《关于徐敬伟在亦工亦农期间患有关问题的处理意见》，徐某患期间的相关待遇应该按照《山东省革命委员会劳动局发送﹤关于整顿县办工业亦工亦农用工制度的意见﹥的通知》（（75）鲁某配字第104号）第三条第二项的规定执行，徐某患应按照因公负伤的规定处理。后鑫亚公司不服工伤认定意见，提起行政复议、行政诉讼程序，该工伤认定意见最终予以维持。综合上述情况，徐某系在与鑫亚公司存在劳动关系期间因工受伤，应当按照工伤的相关规定处理，上诉人鑫亚公司称双方不存在劳动关系的主张，不符合事发当时的事实，本院不予采纳。关于徐某应当享受的工伤保险待遇，原审依据《工伤保险条例》的有关规定，判令鑫亚公司支付徐某一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，一次性伤残就业补助金以及停工留薪期待遇、交通费等项目，符合规定，虽然二审中徐某又提交了2015年5月25日聊城市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论通知书，认定徐某劳动功能障碍程度为六级，但后来其又撤回该鉴定结论通知书，仍应依据2014年3月31日该鉴定委员会作出的徐某劳动功能障碍程度为八级的鉴定结论计算支付标准。徐某系未参加工伤保险的职工，按照《工伤保险条例》第六十二条的规定，应由用人单位即鑫亚公司依法支付规定的费用。1979年徐某在上下班途中发生交通事故，1982年患入院治疗，2012年被认定为工伤，2014年进行劳动功能障碍程度鉴定。上诉人鑫亚公司主张，工伤保险待遇应按徐某因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资计算，显示公平，对该主张，本院亦不予支持。原审综合考虑经济发展、物价涨幅、居民消费变化以及徐某当时月收入的情况，认为徐某的工资宜参照其最后劳动功能障碍程度鉴定前一年即2013年聊城市统筹地区职工平均工资3137元／月予以计算，并无不当。对于上诉人徐某提出的其他费用和诉讼请求，或不符合《工伤保险条例》中工伤保险待遇的规定，或不属于法院受诉范围，本院不予支持。综上，上诉人徐某及上诉人鑫亚公司的上诉理由均不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人徐敬伟和山东鑫亚工业股份有限公司均担。本判决为终审判决。审判长  孔繁奎审判员  杜宏伟审判员  郭召勇二〇一六年五月十一日书记员  王 倩