辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终13923号上诉人（原审原告）：沈阳耀杰富机电设备有限公司，住所地沈阳市铁**南八中路**242。法定代表人：朱国华，该公司经理。委托诉讼代理人：刘坤，辽宁昊星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳华宇兴业新型板材有限公司，，住所地沈阳市于洪区东平湖街**（1-4-2）法定代表人：郭良良，该公司总经理。委托诉讼代理人：齐玉杰,北京市中银沈阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贾彦军，男，1968年6月4日出生，汉族，住址黑龙江省肇州县。上诉人沈阳耀杰富机电设备有限公司因与被上诉人沈阳华宇兴业新型板材有限公司、贾彦军建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2020）辽0111民初1603号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。沈阳耀杰富机电设备有限公司的上诉请求：1、判令被告赔偿无故停工违约金192000元2、判令被告赔偿损失88000元。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人在2019年11月18日签订了《协议书》，上诉人将位于沈阳市苏家屯区仓库搭建承包给被上诉人，被上诉人的营业执照的经营范围是：金属板材。CZ型板，金属材料、制造、销售等。被上诉人到上诉人现场施工时向物业部门提供了相关的资质证书，上诉人的仓库搭建只要是焊接钢材施工的工作。并非建筑施工，而是室内装饰装修。上诉人与被上诉人所签订的合同是承揽加工合同，即被上诉人根据上诉人的要求将其加工后安装，无需资质也是被上诉人的经营范围即制造，因此原审法院认定事实不清。原审法院对于所适用的法律条款是错误的。上诉人的装饰装修并不是建筑施工，而是搭建平台，即用钢材加工成型然后组装，而非承揽工程，因此所适用的法律错误。为了维护自己的合法权益故上诉至中级法院请求人民法院依法公正判决。沈阳华宇兴业新型板材有限公司、贾彦军均辩称，同意一审判决。沈阳耀杰富机电设备有限公司向一审法院的诉讼请求为：1.请求判令被告赔偿无故停工违约金192，000元；2.判令被告赔偿损失88，000元；3.判令被告承担诉讼费。一审法院认定事实：1.耀杰富公司向本院提交《协议书》复印件1份，照片9张，律师函复印件1份，用以证明被告未能依约完工应支付违约金，耀杰富公司有权解除合同。沈阳华宇公司质证称，真实性有异议，并非公司公章，电话也不是公司电话，贾彦军在担保人处签字，按照行业惯例，贾彦军如果是挂靠，不应以担保人身份签字。贾彦军质证称，协议书、律师函真实性没有异议，但上述证据不能证明违约，是耀杰富公司强制停工。经审查，协议书显示，合同涉及三方主体，为耀杰富公司、沈阳华宇公司、贾彦军，合同中约定，沈阳华宇公司为位于沈阳仓库搭建工程的总包方，工程内容为包工、包材料、包机械、包垃圾清运，工程范围为钢柱钢梁、平台铁板、四部走人的梯子、2.5米×2.5米的电梯井、钢柱下的基础、水泥C30、直径16的圆钢、直径20厚的铁板、油漆。工期为2019年11月18日至2019年12月18日。工程总造价640,000元。贾彦军作为担保人对沈阳华宇公司在《协议书》项下义务、债务承担连带保证责任，保证期间为2年，耀杰富公司需按约定及时支付工程款。沈阳华宇公司于本案审理中，提供公司公章用以证明协议书上加盖的公章并非其公司用章，但沈阳华宇公司未能提供证据证明其所提供的公章为其公司在2019年前后所使用，故本院对其提供的证据不予采信。本院对《协议书》的真实性予以认定，协议签订后，上述工程的实际施工由贾彦军负责，贾彦军因故未能于2019年12月18日完工，并且最终未能完成全部施工内容。贾彦军自认耀杰富公司已向其支付工程款522,197元。2.耀杰富公司向本院提交收据复印件一份，用以证明因被告未能依约完工产生的租金损失86,000元。沈阳华宇公司质证称，证据真实性有异议，是复印件，加盖的印章与票据的印章看不出一致性。贾彦军质证称，库房是原告以前就租过，租金没实际发生，票据不清晰。本院认为，耀杰富公司提供的票据并非发票，而仅为收款收据，且该收据上的日期有后期涂改痕迹，并无法与原告主张的数额与内容相印证，故本院不予采信。一审法院认为:原案的争议焦点为贾彦军、沈阳华宇公司因未能完成全部施工内容是否应依约支付违约金及赔偿损失。《中华人包民共和国建筑法》第二条规定，在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称的建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的至线路、管道、设备的安装活动。第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《建设工程质量管理条例》第二条规定，凡在中华人民共和国境内从5事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。第二十五条第一款、第二款规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。原案中，涉案工程的施工内容中已包含有梁、柱、基础、电梯井的搭建，故其已构成房屋建筑活动，属建设工程，因此依照上述法律规定，承包工程一方应具有相应资质，但无论是沈阳华宇公司亦或是贾彦军，均无资质，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，因沈阳华宇公司与贾彦军未取得建筑施工企业资质，故三方签订的《协议书》属无效合同，协议书中就违约金条款的约定亦无效，因此，对于耀杰富公司主张二被告支付违约金的请求因不具有法律依据，本院不予支持。对于损失问题，因耀杰富公司未能提供证据证明损失的发生，故依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，其应承担相应的不利后果。一审法院判决：驳回沈阳耀杰富机电设备有限公司的诉讼请求。案件受理费5500元，由沈阳耀杰富机电设备有限公司负担。二审中，上诉人提交新证据四组，第一组案外人沈大鹏收条一份、转款证据4张，拟证明上诉人委托沈大鹏继续履行合同，花费人工费等共计77650元；第二组材料费票据，拟证明上诉人为完成工程支付的材料费共计236139.81元；第三组上诉人与沈阳嘉太博览城市场经营管理有限公司的经理赵姗的聊天记录一份、转账记录一张，拟证明，上诉人在一审时提交的交租金的收据，所写日期系物业公司写错导致。另外，该日期与双方签订的租赁合同的日期是相互吻合的；第四组上诉人的法定代表人朱国华与郭良良的微信聊天记录截图一份，拟证明二被上诉人之前存在恶意串通，对于合同的无效存在过错，应当承担赔偿责任。被上诉人沈阳华宇兴业新型板材有限公司质证认为，证据1微信截图应提供原始载体，另外沈大鹏与上诉人之间具体履行我方并不知情，其他无法判断其真实性；证据2付款方式截屏的真实性有异议，提供的票据显示对方都是沈阳恒延利商贸有限公司，实际转款截屏显示都是转到个人账户，无法显示该转款就是沈阳恒延利商贸有限公司的转款，无法证实购买材料已经实际履行；证据3未提供原始载体，无法确认赵珊的真实身份，及所述事实为真；证据4真实性没有异议，但需说明郭良良之所以说贾彦军是公司员工，是源于事前贾彦军请求郭良良帮忙，并未告知该合同的金额及相关内容，只说有人问的话就说是公司员工即可。被上诉人贾彦军质证认为，证据1没有跟沈大鹏接触过，与我无关；证据2-4同华宇兴业代理人意见一致。本院查明事实与一审法院基本一致。本院认为，因本案当事人签订的《协议书》违反了法律、行政法规禁止性规定而无效，对于合同无效的后果具有溯及力，合同自始无效，上诉人依据《协议书》主张违约金缺乏依据。关于上诉人主张的损失部分，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”依据上述法律规定，上诉人主张的赔偿损失应当对各自过错及实际损失数额承担举证责任，而上诉人并未提供证据证明其主张，故本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，由沈阳耀杰富机电设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘冬审判员  王纪审判员  陈铮二〇二一年一月十一日法官助理王兵书记员孙芮本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。