辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终13666号上诉人（原审原告、申请执行人）：刘兆江，男，1965年6月17日出生，汉族，住沈阳市铁**。被上诉人（原审被告、案外人）：王俊玲，女，1968年11月8日出生，汉族，住辽宁省沈阳市和平区。被上诉人（原审被告、案外人）：王华，女，1966年10月5日出生，汉族，住沈阳市和平区。被上诉人（原审被告、案外人）：沈阳金域房地产开发有限公司，住所地沈阳市和平区中华路**。法定代表人：王俊玲。原审第三人（被执行人）：沈阳富丽华大酒店有限公司，，住所地沈阳市和平区中华路**法定代表人：王俊玲。上诉人刘兆江因与被上诉人王俊玲、王华、沈阳金域房地产开发有限公司（以下简称“金域公司”）、原审第三人沈阳富丽华大酒店有限公司（以下简称“富丽华公司”）申请执行人执行异议之诉一案，不服沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初12558号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由审判员林红担任审判长（并主审）、审判员李妍、关宇宁参加的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘兆江上诉请求：1.依法撤销（2019）辽0102民初12558号民事判决书。2.判令变更、追加被告王俊玲、王华和金域地产为（2012）沈和执字第2924号执行案件的被执行人，判令在其抽逃出资及未缴纳出资范围内承担该案确定的租金（37643.69元）、违约金、滞纳金、受理费及延迟履行期间双倍利息的赔偿责任（合计38852.69元），承担本案公告费用、诉讼费用。事实与理由：一、关于原审判决的依据，与事实不符的问题。（一），因为涉案房产系被上诉人金域地产销售给购房人（上诉人），购房人做为甲方出租给乙方第三人富丽华的产权式酒店的客房，被上诉人金域地产延期交房造成甲方延期交房，甲方延期交房的法律责任，自然是被上诉人金域地产延期交房的法律责任，而甲方也不承担延期交房的法律责任的约定，自然是约定由乙方承担延期交房的法律责任的约定。又因为，证据04#《承租合同》系乙方事前准备的不可更改的定制合同，因而，该《承租合同》第九条，第4项约定：“双方一致同意：沈阳金域房地产开发有限公司（简称金域地产）如延期交付租赁房产，依前述《商品房买卖合同》约定需支付的违约赔偿由乙方收取：甲方也不承担延期交付租赁房产的法律责任”的约定，明显是乙方蓄意制定的：“由乙方承担被上诉人金域地产延期交房的法律责任，向购房人（甲方）支付延期交房期间的租金并由乙方自行承担延期开业损失，做为对价条件，换取甲方（购房人）享有的收取被上诉人金域地产延期交房违约赔偿的债权的，不可更改、甲方必须同意，否则，《承租合同》不能签约的签约条件。”事实证明，甲方（上诉人）正是针对乙方已经同意承担被上诉人金域地产所应承担的延期交房的法律责任的对价条件，甲方（上诉人）才同意将甲方（购房人）享有的收取被上诉人金域地产延期交房违约赔偿的债权，让给乙方享有，并同意签约该《承租合同》。否则，该《承租合同》不能签约生效。这一事实，无可争辩的完全彻底证明，原审判决所依据的：“第三人富丽华大酒店向购房人支付延期交房期间的租金的行为，系属按照承租合同的约定所进行的正常履约行为，无证据证明与被上诉人金域房产公司所应支付的逾期交房违约金有任何形式的关联。”的第一条认定主张，与事实不符。（二），按《会计法》第六章法律责任、《公司法》第二百零二条[提供虚假财会报告的法律责任]、《刑法》第一百六十一条相关法律规定，公司对凡属本公司正常的经营往来所需的支出款项及所得债权，必须一笔不少的真实记载在本公司会计帐簿、财会报告中，同时不准将任何一笔非属本公司正常的经营往来所需的支出款项及所得债权、记载在本公司会计帐簿、财会报告中。否则，违反上述法律规定，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，轻者，处以行政处罚；重者，处以刑事处罚。由此，形成的结果必然是：“在公司会计帐簿、财会报告中没有记载的支出款项及所得债权，均非属本公司正常的经营往来所需的支出款项及所得债权。”这一事实与证据56#（2016）最高法民申516号具有指导作用、示范作用的最高法生效裁定书，以巨丰公司汇出700万元款项的支出，在巨丰公司帐面没有记载的事实，做为证明该700万元支出，不存在正常的贸易往来的证据的事实，同时无可争辩的证明：“凡在公司会计帐簿、财会报告中没有记载的支出款项及所得债权均非属本公司正常的经营往来所需的支出款项及所得债权。”证据16#（2015）沈和民二初字第2159号生效判决书确认的事实证明：（1）被上诉人金域地产延期交房20.5个月（2007.05.01至2009.01.16），应当承担违约赔偿责任，但其未向包括第三人富丽华在内的任何一方支付其任何延期交房违约金。（2）第三人富丽华在上述延期交房期间一直向购房人支付租赁房产的租金，但一直未以任何方式收取被上诉人金域地产延期交房应支付的任何违约金。（3）被上诉人金域地产与第三人富丽华之间明显不存在前者应向后者支付其延期交房违约金的债权债务关系，由此证明，原审判决所依据的：“虽然第三人富丽华未及时向被告金域房产公司主张逾期交房违约金，但第三人富丽华该权利并未丧失，其仍可向被告金域房产公司主张该违约之债”的第二条认定主张，明显缺乏事实依据。依04#证据《承租合同》约定，第三人富丽华享有的收取被上诉人金域地产延期交房应支付的违约金的到期债权，按《最高法关于商品房买卖合同纠纷案件适用若干问题的解释》第17条关于合同没有约定违约金计算方法，按同地段同类房屋租金标准确定的相关规定，以上诉人（购房人）一间酒店客房房屋月租金2772元为例，计算证据44#证明的第三人富丽华合计租用购房人的399间酒店客房房屋延期交房一个月的违约金为110.6万元（0.2772万元/月×399=110.6万元），计算前述证明的延期交房20.5个月的违约金的到期债权为2267万元（110.6万元/月×20.5月=2267万元）。显然，证据18#《审计情况说明》已经证明，本次法院安排对第三人富丽华（被执行人）的审计的目的，是查找可被执行的财产，因而，上述该属于可被执行财产的且证据16#证明，第三人富丽华一直未收取的2267万元的到期债权，如果在第三人富丽华公司的账面上已经有记载，毫无疑问，本次审计根本不存在任何理由不将该正属于本次审计所要查找的且金额高达2267万元可被执行财产的到期债权，做为最重要的审计结果，记载在证据18#《审计情况说明》之中，因此，在该证据18#《审计情况说明》之中，对该2267万元的到期债权，没有记载的事实。无可争辩的证明，该2267万元的到期债权，在第三人富丽华公司的账面上没有记载。这一事实按前述已经证明的：“凡在公司账面上没有记载的所得债权均非属公司正常的经营往来所得债权”的事实，以及前述已经证明的：“被上诉人金域地产与第三人富丽华之间，根本不存在前者应向后者支付其延期交房违约金的债权债务关系”的事实，同时无可争辩的证明，该2267万元的到期债权系非属本公司正常的经营往来所得的债权。而第三人富丽华为被上诉人金域地产延期交房的违约债务“无偿买单”，系非属本公司正常的经营往来所得该债权的唯一方式。由此证明，前述已经证明的第三人富丽华承担被上诉人金域地产延期交房的法律责任，向购房人支付延期交房期间的租金，并自行承担延期开业损失，所获得的收取被上诉人金域地产延期交房应支付违约金2267万元的到期债权，系属于第三人富丽华为被上诉人金域地产延期交房的违约债务“无偿买单”所得债权。同时证明，第三人富丽华向购房人支付延期交房期间的租金的支出，及其自行承担延期开业损失的支出，均属于为被上诉人金域地产延期交房的违约债务“无偿买单”的支出。同时证明，本案原审判决所依据的第二条认定主张，与事实不符。因为该条认定主张，将第三人富丽华为被上诉人金域地产延期交房的违约债务“无偿买单”所得的，永远不能以任何方式向被上诉人金域地产主张的（否则非属“无偿买单”），非属公司正常的经营往来所得债权的客观事实，认定为：“虽然第三人富丽华未及时向被告金域房产公司主张逾期交房违约金，但第三人富丽华该权利并未丧失，其仍可向被告金域房产公司主张该违约之债”的，属于公司正常的经营往来所得债权的认定结果。显然，这一认定结果，与客观事实明显不符。由此证明，原审判决所依据的该第二条认定主张，及前述已经证明与事实不符的第一条认定主张，均已被证明，与事实不符。同时证明，原审判决以该两条均与事实不符的认定主张为依据，所做出的本案三项原审判决，没有事实依据，依法应予撤销。其一，对上诉人认定：第三人富丽华2008年1月21日支出410.4086万元股东出资，向购房人支付延期交房期间的租金，为被上诉人金域地产延期交房的违约债务“无偿买单”的支出，未经法定程序且损害公司权益，属抽逃出资的主张，原审判决予以否定的，没有事实依据的判决，依法应予撤销。其二，对上诉人认定：第三人富丽华2008年1月16日至3月10日期间，支出18笔合计253.1384万元股东出资自行承担延期开业损失，替被上诉人金域地产延期交房的违约债务“无偿买单”的支出，未经法定程序且损害公司权益，属抽逃出资的主张，原审判决予以否定的，没有事实依据的判决。依法应予撤销，其三，对上诉人以第三人富丽华承担被上诉人金域地产延期交房的法律责任向购房人支付延期交房期间的租金，不收取被上诉人金域地产延期交房2267万元的违约金的损害公司权益的事实为依据。推定：被上诉人金域地产系第三人富丽华的实际出资人的主张，原审判决予以否定的，没有事实依据的判决。依法应予撤销。二、关于原审判决“类案不同判”存在适用法律错误的问题。最高法为审理涉股东抽逃出资纠纷案件，量身定制的公司法解释（三）第二十条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其履行出资义务承担举证责任。”据此，无可争辩的证明，本案系属于适用被告承担举证责任予以审理的涉股东抽逃出资纠纷案件。由此证明，适用原告承担举证责任的本案原审判决，存在适用法律错误。另外，具有指导做用、示范做用的证据56#（2016）最高法民申516号生效案例，系与本案同属同类案情的案例，该案例适用被告承担举证责任的公司法解释（三）第二十条法律规定，以被告股东不能就其能控制的公司所支出的款项，提供存在正常的贸易往来证据的事实为依据，按公司法解释（三）第十二条第四项规定，裁定，原告认定被告股东抽逃出资的主张，“具备事实和法律依据”。因为被告股东对其能控制的公司所支出的款项，提供存在正常的贸易往来证据，在客观上不存在任何障碍，而其不能提供该证据的唯一原因，只能是该款项的支出，系属于该被告股东抽逃出资的支出行为。因而，这一裁定，是事实清楚，不冤枉任何一个非属抽逃出资的被告股东；也不放过任何一个属于抽逃出资的被告股东的，对原、被告双方均公平、公正的裁定结果，显然，以该案例原告所提供的全部证据只有，企业工商登记材料、验资材料，及一份银行流水的事实情况，假如该案例如同本案原审判决相同适用原告承担举证责任的法律予以审理，毫无疑问，该裁定结果，必然被改变为，对该被告股东抽逃出资破坏市场经营秩序的行为，不是打击、制裁，而是纵容、鼓励的没有事实依据的裁定结果。这一事实，与上述已经证明的，本案原审判决，存在适用法律错误的事实，同时证明，本案适用原告承担举证责任的原审判决，存在适用法律错误。综上证明，原审判决与具有指导做用、示范做用的（2016）最高法民申516号案例“类案不同判”，存在适用法律错误的原审判决所做出的：“原告的诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。”的判决，缺乏事实和法律依据，依法应予撤销。三、被上诉人：王俊玲、王华、金域地产抽逃出资410.4086万元。本案初审上诉人提供证据04#、08#至16#、18#至21#、45#、46#包括法院调取的，企业工商登记材料、验资事项说明、银行流水、银行现金交款单、银行进账单、银行转账支票、《审计情况说明》及附件1、银行代理一借多贷内部通用凭证等证据，证明股东王华、王俊玲验资注册资金存入公司尾号6373账户，转入尾号6009账户，再转入尾号0380账户。证明1450万元股东出资于2008年1月10日存入公司仅11天，第三人富丽华（承租人）即于2008年1月21日出支410.4086万元股东出资，委托盛京银行沈阳市景星支行分别存入购房人（出租人）个人账户，向购房人（出租人）支付其延期交付租赁房产期间的租金的用途路线、方式清晰明确完整的证据链条。前述已经证明，第三人富丽华向购房人支付延期交房期间的租金的支出，是为被上诉人金域地产延期交房的违约债务“无偿买单”的支出，属未经法定程序且损害第三人富丽华本公司权益的支出。同时，第三人富丽华延期开业期间没有营业收入，期间内所支付的包括，员工工资及社会保险，办公所用租赁房屋的租金、水电费用、财务费用、办公费用等所有正常费用的支出，均属于延期交房给第三人富丽华造成的延期开业损失。而第三人富丽华自行支付上述费用的支出行为，自然是第三人富丽华自行承担延期开业损失的支出行为。前述已经证明，第三人富丽华自行承担延期开业损失的支出行为，是为被上诉人金域地产延期交房的违约债务“无偿买单”的支出行为，因而，上述该410.4086万元的支出，即使如同原审判决所认定：“第三人富丽华向购房人支付逾期交房期间的租金的行为，系属按照承租合同的约定所进行的正常履约行为。”的支出，也只能属于第三人富丽华延期开业期间的“正常”费用支出，同属于第三人富丽华自行承担延期开业损失的支出行为，是为被上诉人金域地产延期交房的违约债务“无偿买单”的支出，属未经法定程序且损害本公司权益的支出。综上证明：第三人富丽华该410.4086万元股东出资的支出，未经法定程序且损害第三人富丽华本公司权益，因为被上诉人：王俊玲、王华、金域地产做为第三人富丽华的股东、实际出资人能控制第三人富丽华，按公司法解释（三）第十二条第四项规定，参照证据56#（2016）最高法民申516号案例，属于未经法定程序将出资抽回的抽逃出资行为。上诉人以上述证据，做为主张被上诉人：王俊玲、王华、金域地产抽逃出资的证据，已经完成举证责任。公司法解释（三）第二十条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其履行出资义务承担举证责任。”据此，被上诉人：王俊玲、王华、金域地产应当承担上述410.4086万元款项的支出，非属抽逃出资的举证责任。并承担举证不能的不利后果。四、被上诉人：王俊玲、王华、金域地产抽逃出资693.5937万元、300万元。证据15#、57#至60#、22#至24#法院调取的银行流水、银行转账支票、银行进账单证明，被上诉人金域地产分别于2008年1月10日，1月24日分别存入第三人富丽华尾号6009银行账户300万元、693.5937万元两笔款项之后，该账户分别于2008年2月3日，3月20日分别汇给被上诉人金域地产693.5937万元、300万元两笔款项。证据16#证明，2007年5月1日是被上诉人金域地产延期交房的第一天，自此算起，至2008年2月3日第三人富丽华汇给被上诉人金域地产693.5937万元的当期，延期交房已经超过9个月，按前述已经证明的被上诉人金域地产延期交房一个月违约金110.6万元，计算第三人富丽华应收取被上诉人金域地产延期交房9个月的违约金为995万元（0.2772万元/月×399×9个月=995万元）。由此证明，在2008年2月3日支出693.5937万元的当期，第三人富丽华享有应收取被上诉人金域地产995万元的应收款，按正常的经营交易往来，对上述已经证明的被上诉人金域地产在此之前，2008年1月10日、1月24日已经分别存入第三人富丽华尾号6009银行账户的300万元、693.5937万元两笔款项，理应予以全额对冲抵债，全额收取，对冲抵债后该笔995万元的应收款减少至1.4063万元（995万元-693.5937万元-300万元=1.4063万元）。然而，第三人富丽华不但不对冲抵债，全额收取，反而将该693.5937万元、300万元两笔款项全额返还汇给被上诉人金域地产的，原因是：前述已经证明，第三人富丽华享有的收取被上诉人金域地产延期交房违约金的债权，是替被上诉人金域地产延期交房的违约债务“无偿买单”，所得的债权，对该债权永远不能以包括诉讼方式在内的任何方式主张收取，否则，非属“无偿买单”，是其放弃以该债权对被上诉人金域地产的693.5937万元、300万元两笔款项对冲抵债的原因，显然，该两笔款项的支出，非属第三人富丽华的正常的经营往来所需的支出，属未经法定程序且损害本公司权益的支出；相同的理由，该两笔款项支出后，对995万元的到期债权仍不能以包括诉讼方式在内的任何方式主张收取，因此，该两笔款项，应冲抵不冲抵的全额支出，必给第三人富丽华本公司造成损失是必然的结果。综上证明，第三人富丽华将该693.5937万元、300万元两笔股东出资的支出，未经法定程序且损害公司权益，因为被上诉人：王俊玲、王华、金域地产做为第三人富丽华的股东、实际出资人能控制第三人富丽华，按公司法解释（三）第十二条第四项规定，参照证据56#（2016）最高法民申516号案例，属于未经法定程序将出资抽回的抽逃出资行为。上诉人以上述证据，做为主张被上诉人：王俊玲、王华、金域地产抽逃出资的证据，已经完成举证责任。公司法解释（三）第二十条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其履行出资义务承担举证责任。”据此，被上诉人：王俊玲、王华、金域地产应当承担上述693.5937万元、300万元两笔款项的支出，非属抽逃出资的举证责任。并承担举证不能的不利后果。上述事实同时证明，原审判决关于693.5937万元、300万元两笔款项的支出认定为：“因仅凭银行历史交易明细中存在支出款项和去向而不考虑款项用途即得出损害公司利益的判断，显然缺乏事实依据。”的认定主张与事实不符。原审判决以与事实不符的认定主张对上诉人认定被上诉人金域地产是第三人富丽华的实际出资人的主张予以否定的，没有事实依据的判决。依法应予撤销。五、被上诉人：王俊玲、王华、金域地产抽逃出资4笔49万元。证据15#、51#、52#、53#、54#、法院调取的银行流水及没有收款人信息的银行现金支票，证明，第三人富丽华1450万元股东出资存入公司账户仅六日即于2008年1月16日、18日、29日、31日均以现金支付方式，各支出49万元股东出资，系本案原审上诉人主张2008年1月16日至3月10日期间18笔支出253.1384万元股东出资，属抽逃出资的其中四笔支出。前述已经证明，第三人富丽华延期开业期间所有正常费用的支出，均属为被上诉人金域地产延期交房的违约债务“无偿买单”的支出。由此证明，第三人富丽华上述四笔各49万元支出，即使是正常费用支出，也是为被上诉人金域地产延期交房的违约债务“无偿买单”的支出。属未经法定程序且损害公司权益的支出。同时，该四笔均以49万元没有收款人信息的大额银行现金支票超反常的支出方式，足以证明，其目的是保护该款项不正当的用途不被暴露，不正当的用途，说明该款项的支出，非属本公司正常的经营往来所需的支出，属未经法定程序且损害公司权益的支出。而公司所有正常的经营往来所需的支出款项，根本不存在必须以49万元没有收款人信息的银行现金支票支付方式支出的款项，因此，第三人富丽华在短短半个月内连续四笔均是49万元没有收款人信息的银行现金支票支出的款项，完全排除为公司正常的经营往来所需的支出，均属未经法定程序且损害公司权益的支出。综上证明，第三人富丽华上述四笔各49万元股东出资的支出，未经法定程序且损害公司权益，因为被上诉人：王俊玲、王华、金域地产做为第三人富丽华的股东、实际出资人能控制第三人富丽华，依据公司法解释（三）第十二条第四项规定，参照证据56#（2016）最高法民申516号案例，属于未经法定程序将出资抽回的抽逃出资行为。上诉人以上述证据，做为主张被上诉人：王俊玲、王华、金域地产抽逃出资的证据，已经完成举证责任。公司法解释（三）第二十条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其履行出资义务承担举证责任。”据此，被上诉人：王俊玲、王华、金域地产应当承担上述四笔49万元款项的支出，非属抽逃出资的举证责任。并承担举证不能的不利后果。六、关于被上诉人金域地产系第三人富丽华的实际出资人的问题，原审判决的认定主张与事实不符。证据39#法院调取的工商登记材料证明，被上诉人金域地产通过18896.52m2酒店房屋无偿借用的方式，将其历经四年、投资过亿、所建具有411间客房、豪华程度近四星级的享有全部所有权的富丽华产权式大酒店，建成后，自己不用，却白送给第三人富丽华经营获利的事实，显然与常理不符，唯一理由是，被上诉人金域地产是第三人富丽华的实际出资人，主动退居幕后，掌控该酒店全部控制权利。证据55#辽宁省沈阳市中级人民法院（2019）辽01执2078号公告（2020.07.23）证明，该酒店位于富丽华大厦第六层（沈阳市和平区中华路67号，建筑面积4905.53m2），第七层（沈阳市和平区中华路69号，建筑面积4937.08m2），包括酒店大堂、大小中西餐餐厅、包房、自助餐厅、厨房、储备间、大小会议室、游泳池、康体中心、娱乐中心、洗衣房、备品库及酒店各职能部门办公用房等，酒店所有共用服务合计9842.61m2（4905.53m2+4937.08m2=9842.61m2）的酒店房产的所有权。至今仍归被上诉人金域地产享有。这一无可争辩的事实，完全彻底证明，原审判决认定：“被上诉人金域地产所建的富丽华酒店系商品房，将房屋出售后已不再是房屋的所有权人，没有权利出借不享有所有权的房屋”的认定主张。与事实不符。至此，对上诉人依法推定，被上诉人金域地产是第三人富丽华的实际出资人，所依据的四个事实，原审判决予以否定的所有认定主张，均已被证明，与事实不符。由此证明，对上诉人依据《最高法关于民事诉讼证据若干规定》的相关法律规定，推定，被上诉人金域地产是第三人富丽华的实际出资人的主张，原审判决予以否定的，没有事实依据的判决。依法应予撤销。综上，依据《最高法关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东，出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担的，人民法院应予支持。”的规定，恳请贵院依法判令支持上诉人的上诉请求。被上诉人王华、王俊玲、金域公司均未到庭答辩。原审第三人富丽华公司未到庭陈述意见。刘兆江向一审法院起诉请求：1.依法撤销（2019)辽0102执异285号执行裁定书；2.判令变更、追加被告王俊玲、王华和金域房产公司为（2014)沈和执字第02924号执行案件的被执行人，判令在其抽逃出资及未缴资范围内承担本案确定的租金（37643.69元)、违约金、滞纳金、受理费及延迟履行期间双倍利息的赔偿责任，承担本案公告费用、诉讼费用。一审法院认定如下事实：一、2006年8月16日，原告与第三人富丽华大酒店签订《承租合同》一份，约定原告（甲方）将位于沈阳市和平区中华路65-1号酒店项目15层05号房屋出租给第三人富丽华大酒店（乙方），合同第二条“房产的交接”中约定“……3、如因该房产质量配套设备不完善而导致不能顺利交接，甲方全权委托乙方向沈阳金域房地产开发有限公司寻求解决方案，包括采取诉讼手段；”；第九条“违约责任”中约定“……4、考虑到甲方与沈阳金域房地产开发有限公司订立的《商品房买卖合同》中规定的，沈阳金域房地产开发有限公司向甲方交付租赁房产的时间及甲方支付租金的实际情况，双方一致同意由沈阳金域房地产开发有限公司直接向乙方交付租赁房产；沈阳金域房地产开发公司如延期交付租赁房产，依前述《商品房买卖合同》约定需支付的违约赔偿由乙方收取；甲方也不承担延期交付租赁房产的法律责任”。二、2014年8月27日，本院作出（2014）沈和民二初字第01381号民事判决，判决“一、本判决生效之日起十日内，被告沈阳富丽华大酒店有限公司给付原告2013年1月1日至2014年5月30日拖欠租金37643.69元（税前）；二、被告沈阳富丽华大酒店有限公司于本判决生效之日起十日内，给付原告刘兆江因迟延支付2013年4月1日至2013年12月31日房屋租金22703.69元……的违约金270.37元，从2012年1月2日起至本判决确定给付之日止，以每满三个月为一个结算周期，超过六个月未付的，按被告应当支付当期租金的10%计算；三、驳回原告其他诉讼请求……”。嗣后，因富丽华大酒店未履行生效法律文书确定的义务，该案原告刘兆江向本院申请强制执行，执行案件为（2014）沈和执字第02924号。现被执行人富丽华大酒店不能清偿包括上述判决在内法律文书所确定的全部债务，无可供执行的财产。该案执行过程中，原告向本院申请追加三被告为本案被执行人，并要求三被告在出资不实、抽逃出资范围内承担赔偿责任。本院经审查后，依法作出（2019）辽0102执异285号执行裁定，裁定驳回原告的追加请求。三、第三人富丽华大酒店成立于2006年7月20日，曾用名“沈阳大连富丽华大厦管理有限公司”、“沈阳富丽华大厦管理有限公司”，法定代表人为被告王俊玲，为执行董事。现股东为被告金域房产公司和被告王俊玲。其中被告金域房产公司占股90%，出资额为1350万元。被告王俊玲占股10%，出资额为150万元，现处于吊销状态。2008年1月14日，该公司股东由王华、蔡运壮变更为王华、王俊玲，法定代表人由蔡运壮变更为王俊玲，王俊玲任执行董事。同时，增加公司注册资本1450万元，注册资本由50万元增加至1500万元。另，2008年1月10日，被告王俊玲向第三人富丽华大酒店的盛京银行景星支行03×××73账号缴存147.5万元投资款。同日，被告王华亦向该账号缴存投资款共计1302.5万元。当日，沈阳华义会计师事务所有限责任公司出具《验资事项说明》一份，载明审验结果为：截止2008年1月10日，收到各股东缴纳的新增注册资本1450万元。王俊玲缴纳新增货币出资147.5万元，于2008年1月10日前缴存于盛京银行景星支行03×××73账号内。被告王华缴纳新增货币出资1302.5万元，于2008年1月10日前缴存于盛京银行景星支行03×××73账号内。被告王华出资1350元，占注册资本的90%；被告王俊玲出资150元，占注册资本的10%。四、2008年1月14日，第三人富丽华大酒店将14501158.6元从其盛京银行景星支行03×××73账号转至其盛京银行景星支行03×××09账号内。03×××09账号2008年1月1日至2008年6月30日历史交易明细清单显示的部分收支情况为：2008年1月10日存入3000000元；2008年1月21日转出4104086元；2008年1月24日存入6935937元；2008年2月3日转出6935937元；2008年2月18日转出7500000元；2008年3月20日转出3000000元；2008年5月8日存入7500000元。五、2011年1月24日，被告王华与被告金域房产公司签订《股权转让协议》一份，约定被告王华将其持有的第三人富丽华大酒店的90%股权转让给被告金域房产公司。同日，第三人富丽华大酒店股东会通过股东会决议，同意被告王华将持有的90%股权（13500000元）全额转让给被告金域房产公司。2011年1月30日，第三人富丽华大酒店股东变更为被告王俊玲和被告金域房产公司。六、2015年7月3日，原告刘兆江向一审法院起诉被告金域房产公司，要求其给付逾期交房违约金57280元。一审法院经依法审理后，于2015年12月15日作出（2015）沈和民二初字第2159号民事判决，判决驳回刘兆江的诉讼请求。该判决现已生效。一审法院在审理时查明的事实为：“2006年8月16日，原告购买被告开发建设的位于沈阳市和平区中华路65-1号15层5号房屋，并签订商品房买卖合同一份，合同约定的总价款为322708元。合同第八条关于交付期限约定“出卖人应当在2007年4月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房验收合格。”；合同第九条关于出卖人逾期交房的违约责任约定“除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1-（1）种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不做累加）。（1）逾期不超过30日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之5的违约金，合同继续履行；。”。合同对逾期交房超过30日的违约责任未作约定。合同签订后，原告向被告支付了合同约定的购房款，并于2010年2月2日办理了产权登记。另查明：原告于2006年8月16日与案外人沈阳大连富丽华大厦管理有限公司（现已更名为沈阳富丽华大酒店有限公司）签订承租合同一份，约定原告（甲方）将涉诉房屋出租给沈阳富丽华大酒店有限公司（乙方），该合同第二条“房产的交接”约定“1、甲授权给乙：代表甲方根据甲方和沈阳金域房地产开发有限公司签署的《商品房买卖合同》及其附件三‘装修及设备标准’的规定，对甲方所购房产与沈阳金域房地产开发有限公司办理验收交房手续；2、当房产符合上述合同交接条件时，乙方不得以不能满足经营酒店之需要拒绝接收；3、如因该房产质量、配套设备不完善而导致不能顺利交接，甲方全权委托乙方向沈阳金域房地产开发有限公司寻求解决方案，包括采取诉讼手段；”；合同第三条“承租期”约定“该房产承租期为十年（或不超过十年租赁期）。具体租赁期限按以下第1种执行：1、甲方于2007年5月1日前签署本协议，并于该日期前办理完所有购房手续的，租赁有效期为2007年5月1日至2017年4月30日。”。同时，合同约定租金起止时间为从2008年5月1日起至2017年4月30日止，租金按季度支付，支付日期为每季度第一个月中旬，特例：2008年5月份首次支付的租金为5、6月两个月租金，此后均为每次支付3个月租金。2008年5月26日，案外人沈阳富丽华大酒店有限公司向原告支付了涉诉房屋的第一笔租金。庭审中，原告自认案外人沈阳富丽华大酒店有限公司向其给付涉诉房屋的租金至2010年7月20日。又查明：2014年5月7日，原告与案外人沈阳富丽华大酒店有限公司签订收房协议一份，终止上述承租合同。该协议约定协议签订之日起沈阳富丽华大酒店有限公司将涉诉房屋移交给原告。再查明：涉诉房屋所在沈阳市和平区中华路65-1号建筑的竣工验收时间为2009年1月16日。”。一审法院在该判决中认为：“涉案商品房买卖合同系原、被告在平等自愿、协商一致的基础上订立，是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，故合法有效，本院予以确认。因原告与案外人沈阳富丽华大酒店有限公司签订的承租合同中约定了由其授权给沈阳富丽华大酒店有限公司代原告从被告处接收房屋，原告与沈阳富丽华大酒店有限公司就收房一事存在委托代理关系，沈阳富丽华大酒店有限公司的收房行为应视为原告本人的行为。现原、被告均未举证证明沈阳富丽华大酒店有限公司准确的收房时间，但结合承租合同第三条中约定的租赁有效期为2007年5月1日至2017年4月30日、第四条中约定的2008年5月1日至2017年4月30日为计租期间及沈阳富丽华大酒店有限公司于2008年5月26日向原告支付第一笔租金的事实，可以认定沈阳富丽华大酒店有限公司系从2007年5月1日开始占有、使用涉诉房屋，并按照约定从2008年5月1日开始计算租金。但因涉诉房屋的竣工验收时间为2009年1月16日，故涉诉房屋符合涉案商品房买卖合同约定的交付条件所对应的交付时间应认定为2009年1月16日，而该合同约定的交付时间为2007年4月30日，被告显系违约，本应当承担违约责任，但被告就此提出了原告诉讼请求已经超过诉讼时效的抗辩理由。对此，本院认为，因涉案商品房买卖合同约定的交付房屋的时间为2007年4月30日，涉诉房屋竣工验收的时间为2009年1月16日，在两者间隔的近21个月中，原告没有向被告主张过逾期交房的违约责任，且正常收取案外人沈阳富丽华大酒店有限公司支付的涉诉房屋租金，而在合同约定的交房日期八年零两个月后才以案外人沈阳富丽华大酒店有限公司隐瞒被告逾期交房的事实为由向被告主张逾期交房违约金，与常理不符，系属其怠于行使权利。如上所述，原告将收房的事项授权给案外人沈阳富丽华大酒店有限公司的行为，系属委托代理行为，被告向沈阳富丽华大酒店有限公司的交付行为，应视为向原告本人交付，交付的后果亦应由原告本人承担。原告最迟应在收取第一笔租金时即2008年5月26日知道被告已将涉诉房屋交付给沈阳富丽华大酒店有限公司，否则沈阳富丽华大酒店有限公司不会支付租金，而其当时并未对此提出异议。因此，从此时起，原告即在客观上存在了知道涉诉房屋未经竣工验收的事实的条件和可能，能够认定其此时应当知道其权利受到了侵害，至其起诉时，原告的诉讼请求已经超过法律规定的两年诉讼时效，且原告未举证证明存在诉讼时效中止、中断的情形，故对被告该抗辩理由，本院予以采信。关于被告提出的原告不存在实际损失的抗辩理由。如上所述，因被告逾期交付涉诉房屋的时间超过了30日，商品房买卖合同中并未约定逾期交付超过30日的违约责任，故应依照法律规定确定违约责任，被告承担违约责任的方式应为赔偿损失，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”。再依前述事实，能够认定直到涉诉房屋竣工验收的2009年1月16日，沈阳富丽华大酒店有限公司一直在按照承租合同的约定向原告给付租金，故被告的逾期交房行为并未妨碍原告履行与沈阳富丽华大酒店有限公司之间的承租合同，也即未妨碍原告对涉诉房屋行使占有、使用、收益和处分的权利，亦未给原告造成实际损失，故对被告该抗辩理由，本院予以采信。综合上述，对原告的诉讼请求，一审法院不予支持。”。七、被告金域房产公司于2004年2月2日成立，现法定代表人为被告王俊玲，现股东为王俊恒（占股55%）、辽宁金域食府餐饮有限公司（占股45%）。2011年2月22日，该公司法定代表人由王宏变更为王俊玲。八、案外人辽宁金域食府餐饮有限公司于1999年10月12日成立，现法定代表人为王俊玲，现股东为辽宁华龙贸易有限公司（占股55%）、王宏（占股45%）。2007年7月19日，该公司法定代表人由周羽春变更为王俊玲。一审法院认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案被告王俊玲、王华、金域房产公司、第三人富丽华大酒店经合法送达开庭传票，未到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩和质证的权利。根据到庭当事人提供的证据及其当庭陈述，对本案事实予以认定。根据原告的诉讼请求及其依据的事实和理由，可知原告要求变更、追加三被告作为被执行人的理由为：被告金域房产公司是第三人富丽华大酒店实际出资人；被告王俊玲、被告王华、被告金域房产公司抽逃注册资本；被告金域房产公司未缴纳出资。就该三个理由，认定如下：首先，对于被告金域房产公司是否为第三人富丽华大酒店实际出资人的问题。根据第三人富丽华大酒店工商登记档案材料所载，被告金域房产公司在2011年1月30日通过受让王华的股权而成为第三人富丽华大酒店的股东。在此之前，并无证据证明被告金域房产公司通过他人持有第三人富丽华大酒店的股份。对于原告认为被告金域房产公司将富丽华酒店建设完毕后无偿借予第三人富丽华大酒店经营获利的问题，通过上述（2015）沈和民二初字第2159号民事判决内容及本院此前审理的有关被告金域房产公司逾期交房案件的类似判决所查明的事实，可以认定被告金域房产公司开发建设的位于沈阳市和平区中华路65-1号建筑内的房屋，也即原告所说的富丽华大酒店，系属于商品房，用于出售给购房人。购房人付款购买房屋后，与第三人富丽华大酒店签订租赁合同，将房屋出租给第三人富丽华大酒店用于经营酒店，购房人作为出租人从第三人富丽华大酒店处收取租金。据此，被告金域房产公司将房屋出售后已不再是房屋的所有权人，没有权利出借不享有所有权的房屋，而是房屋购买人将房屋出租与第三人富丽华大酒店，与其形成房屋租赁关系。对于原告认为第三人富丽华大酒店未按照租赁合同收取被告金域房产公司逾期交房违约金，并在逾期交房期间向出租人支付租金的行为，是替被告金域房产公司赔偿逾期交房的违约债务，并损害第三人富丽华大酒店公司权益的问题，依原告与第三人富丽华大酒店所签订的承租合同所载内容，被告金域房产公司所应支付的逾期交房违约金给付对象为第三人富丽华大酒店，而非购房人（出租人），所以不存在被告金域房产公司向购房人（出租人）给付逾期交房违约金的问题，也就不存在第三人富丽华大酒店代替被告金域房产公司向购房人（出租人）给付逾期交房违约金的问题。第三人富丽华大酒店向购房人（出租人）支付租金的行为，系属按照承租合同的约定所进行的正常履约行为,无证据证明与被告金域房产公司所应支付的逾期交房违约金有任何形式的关联。虽然第三人富丽华大酒店未及时向被告金域房产公司主张逾期交房违约金，但第三人富丽华大酒店该权利并未丧失，其仍可向被告金域房产公司主张该违约之债。在未经法院裁判或仲裁机构裁决之前，并不能确定第三人富丽华大酒店该权益受损。同时，如上所述，第三人富丽华大酒店向购房人（出租人）支付租金的行为与其未向被告金域房产公司主张逾期交房违约金之间并不存在关联，因此也就不存在被告王俊玲、被告王华2008年1月16日至2008年3月20日期间以此将出资转出或抽回的行为，不能认定被告王俊玲、被告王华具有抽逃出资的行为。对于原告认为第三人富丽华大酒店曾通过03×××09银行账户于2008年2月3日、2008年3月20日向被告金域房产公司转款6935937元、3000000元，2008年2月18日向案外人辽宁金域食府餐饮有限公司转款7500000元损害第三人富丽华大酒店公司利益的问题，因仅凭银行历史交易明细中存在支出款项和去向而不考虑款项用途即得出损害公司利益的判断，显然缺乏事实依据。同时，根据该账号2008年1月1日至2008年6月30日的历史交易明细所载，在2008年1月24日、2008年1月10日和2008年5月8日，均有数额相等的款项存入该账号，因此，三笔款项在账面上已经被填补，不存在账面金额的损失。综上，原告认为被告金域房产公司系第三人富丽华大酒店实际出资人的推论缺乏事实依据，其所举证据亦不能证明其推论成立，故对此观点不予认可。其次，对于被告王俊玲、被告王华是否存在抽逃注册资本的问题。原告认定被告王俊玲、被告王华存在抽逃注册资本的行为是基于第三人富丽华大酒店在验资后第四天将增资款项1450万元从其03×××73账户转至其另一03×××09银行账户中，并在2008年1月14日至2008年3月20日期间从该账户中支出了大笔款项。虽然增资款项在验资后第四天即转出，但转入的仍为第三人富丽华大酒店名下账户，且如上所述，几笔大额支出款项均有等额存入，账面收支平衡。考虑到公司实缴的注册资本不仅是公司资本信用的保证，还具有确保公司正常生产经营所需流动资金的作用。因此，对于上述期间的所有支出款项，仅凭单一账户不完整的短期账面支出数额，而不考虑支出款项用途，即作出抽逃出资的推断没有事实基础，不符合经济常识，无法排除是否为第三人富丽华大酒店正常经营所需支出。同时，原告所举证据亦不足以证明被告王俊玲、被告王华存在其他虚构债权债务关系、利用关联交易以及未经法定程序将出资抽回而侵害了第三人富丽华大酒店利益的行为，不符合认定抽逃出资的要件，故无法认定被告王俊玲、被告王华存在抽逃出资的行为。第三，对于被告金域房产公司是否存在抽逃注册资本的问题。依此前第一点所述，被告金域房产公司并非第三人富丽华大酒店的实际出资人。因此，在其成为第三人富丽华大酒店股东之前不存在抽逃注册资本的问题。最后，对于被告金域房产公司是否缴纳出资的问题。因被告金域房产公司系从被告王华处受让第三人富丽华大酒店90%股权，该受让行为在性质上属于从被告王华处购买其所持有的股权，该股权属于被告王华的个人财产，而非第三人富丽华大酒店的财产。因此，被告金域房产公司仅负有向被告王华支付股权转让价款的义务，并无向第三人富丽华大酒店给付股权转让价款的义务。在无证据证明被告王华存在出资瑕疵的情况下，被告金域房产公司亦不负有再次出资的义务。至于被告金域房产公司是否向被告王华给付转让价款的问题，系其二者之间的债权债务关系，并不影响第三人富丽华大酒店注册资本已经足额实缴的事实。综合上述，虽然第三人富丽华大酒店的财产不足以清偿生效法律文书所确定的全部债务，但原告所举证据无法证明被告金域房产公司为第三人富丽华大酒店的实际出资人及被告王俊玲、被告王华、被告金域房产公司存在抽逃出资或未缴纳出资的事实，故二原告的诉讼请求没有事实依据，不予支持。判决：驳回原告刘兆江的诉讼请求。案件受理费809元（原告已预交），公告费400元，均由原告刘兆江负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人刘兆江与被上诉人王俊玲、王华、金域公司、第三人富丽华公司之间属申请执行人执行异议之诉纠纷。本院二审审理期间刘兆江述称其要求对金域公司、王俊玲、王华诉讼请求的依据为股东“未出资和抽逃出资”，本院依法围绕其诉讼主张审理本案。关于王华、王俊玲、金域公司是否存在对富丽华公司未实际出资的问题。富丽华公司成立于2006年7月20日，此时其注册资本为50万元，股东为蔡运壮、刘美娜，2006年8月11日股东变更为蔡运壮、王华。2008年1月14日，股东由蔡运壮、王华变更为王俊玲、王华，同日，富丽华公司增加注册资本，从50万元增加至1500万元。同日，沈阳华义会计师事务所有限责任公司对王俊玲、王华新增注册资本进行验资，并出具文件确认、证实。金域公司按工商登记显示系2011年1月30日才继受王华的股权，成为富丽华公司的股东。由于刘兆江未能提供证据推翻沈阳华义会计师事务所有限责任公司出具的证实文件，也无法否认王俊玲、王华已实际通过银行转账将出资资金转入富丽华公司名下银行账户的事实，故本院依现有证据无法认定王俊玲、王华存在未实际出资情况。而金域公司系继受王华的股权成为富丽华公司的股东，故除非王华存在未实际出资情况，否则，无法认定富丽华公司未实际出资。关于王华、王俊玲、金域公司是否存在抽逃出资的问题。刘兆江主张金域公司系富丽华公司的实际出资人，故其抽逃出资应当承担民事责任。本院认为，我国公司法及相关司法解释中有针对股东抽逃出资的规定，没有“实际出资人”抽逃出资应当承担民事责任的规定，故刘兆江该主张无法律依据，本院不予支持。而且，刘兆江也没有提供足以证明王俊玲、王华的出资实际是由金域公司出资的相关证据，现有证据也无法认定，金域公司是富丽华公司的“实际出资人”。本案中，金域公司系2011年之后才成为富丽华公司的登记股东，再无其他相反证据的情况下，金域公司只有在其成为股东抽逃出资才应当承担相应民事责任。而刘兆江主张的抽逃行为均发生在2008年，故无法认定系金域公司抽逃出资。刘兆江主张王俊玲、王华作为股东在2008年将富丽华公司资金转入案外人账户或以现金支票方式转出资金且去向不明属于抽逃出资。本院认为，股东抽逃出资属于我国公司法明令禁止行为，对是否属于抽逃出资的情况司法解释存在明确规定。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为”，本案中，富丽华公司的确存在2008年资金转出情况，但目前并无证据显示该部分资金转出属于该条款规定的前三项情况。而是否属于“其他未经法定程序将出资抽回的行为”需要考察是否有证据显示，该资金转出属于股东“抽回”，但目前也没有证据显示该资金抽回给王俊玲、王华或为王俊玲、王华向第三人清偿债务。综上，现有证据还不足以认定2008年富丽华公司支出的部分资金属于股东抽逃资金。综上，刘兆江的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费809元，由上诉人刘兆江负担。本判决为终审判决。审判长 林 红审判员 关宇宁审判员 李 妍二〇二一年一月二十日法官助理金慧光书记员郑建本案裁判所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。