河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终17134号上诉人（原审被告）:洛阳银行股份有限公司偃师支行。住所地：偃师市城关镇槐新南路首阳路口。负责人：李改霞，系该行行长。委托诉讼代理人：朱超杰，河南基策律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴峰辉，河南开为律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:河南红旗煤业股份有限公司，住所地：河南省巩义市大峪沟镇。负责人：李建辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：张永强，该公司管理人成员。委托诉讼代理人：王焱，该公司管理人成员。原审被告：河南顺凯彩钢有限公司。住所地：巩义市回郭镇顺源路。法定代表人：李淑玲，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨现通，系该公司法务。上诉人洛阳银行股份有限公司偃师支行（以下简称洛阳银行）因与被上诉人河南红旗煤业股份有限公司（以下简称红旗公司）、原审被告河南顺凯彩钢有限公司（以下简称顺凯公司）债权人代位权纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2020）豫0181民初2131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年12月23日公开开庭审理了本案。上诉人洛阳银行的委托诉讼代理人朱超杰、吴峰辉，被上诉人红旗公司的委托诉讼代理人张永强、王焱，原审被告顺凯公司的委托诉讼代理人杨现通到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洛阳银行上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决事实认定及法律适用均存在错误。1.红旗公司不享有向上诉人洛阳银行的代位权。红旗公司行使的代位权不符合代位权行使条件。顺凯公司对洛阳银行不享有债权，洛阳银行不是本案的次债务人。涉案质物在监管过程中并不存在自然灭失、毁损，其减少是顺凯公司的生产使用造成，顺凯公司对洛阳银行并不享有质物返还的权利。2.原审法院对代位权纠纷没有管辖权，诉讼程序违法。红旗公司一审起诉的案由是侵权纠纷，根据该案由确定的管辖是原审法院。但原审法院在审理中将侵权纠纷的案由改为代位权案由，而代位权诉讼由被告住所地人民法院管辖。另补充：第一点，红旗公司没有承担保证责任，不享有追偿权。第二点，红旗公司的诉讼请求超过了诉讼时效。红旗公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。顺凯公司辩称，不持意见，请依法判决。红旗公司向一审法院起诉请求：判令二被告共同赔偿原告损失1759.57962万元及该款自2020年5月19日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算的利息。一审法院认定事实：2013年10月17日，顺凯公司与洛阳银行签订《银行承兑汇票协议》约定：由洛阳银行为顺凯公司出票的承兑汇票承兑6,000万元等。同日，因《银行承兑汇票协议》，原告与洛阳银行签订《最高额保证合同》约定：原告自愿为洛阳银行的银行承兑汇票协议向顺凯公司提供的融资债权提供最高额为3,000万元的连带责任保证；保证人确认：当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），债权人均有权直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任；双方发生争议协商不成，应向债权人所在地人民法院起诉等。就顺凯公司上述融资业务，洛阳银行与案外人徐顺卿、李淑玲也签订了《个人最高额保证合同》。同日，顺凯公司与洛阳银行签订《最高额质押合同》约定：顺凯公司愿意就其在洛阳银行的融资债权为该行提供最高额为3,000万元的质押担保，质押财产为：1.2597.701吨、价值987.12638万元的冷轧卷板；2.10217.967吨、价值4904.62416万元的彩涂卷板；3.1870.281吨、价值804.22083万元的镀锌卷板。就动产质押的管理，顺凯公司、洛阳银行与案外人中储发展股份有限公司洛阳分公司（以下简称中储洛阳分公司）于同日签订《动产质押监管协议》约定：顺凯公司同意将其货物作为质物质押给洛阳银行，顺凯公司与洛阳银行同意将顺凯公司出质的质物交由洛阳银行的代理人中储洛阳分公司存储监管；质物设立质押时，洛阳银行与顺凯公司向中储洛阳分公司发出《首次出质通知书》，将质物设立质押的事实通知中储洛阳分公司，中储洛阳分公司验收货物无误后会同顺凯公司共同签发《质物清单》予以确认，由中储洛阳分公司代理洛阳银行占有监管质物；顺凯公司应就质物向洛阳银行认可的保险人购置保险；中储洛阳分公司因未尽到保管责任导致质物变质、短少、受污染的，应承担洛阳银行实际损失的赔偿责任；发生争议向洛阳银行所在地有管辖权的法院起诉等。后因洛阳银行为顺凯公司垫付2996.893726万元承兑款，顺凯公司未还，洛阳银行诉顺凯公司、红旗公司及徐顺卿、李淑玲于河南省洛阳市中级人民法院（以下简称洛阳中院），洛阳中院以《银行承兑汇票协议》、《最高额保证合同》、《最高额质押合同》、《动产质押监管协议》均为有效、顺凯公司未履行还款义务，徐顺卿、李淑玲、原告也未履行相应的担保责任，属于违约行为为由，于2015年4月29日作出（2014）洛民金初字第13号民事判决：由顺凯公司偿还所欠洛阳银行本金2996.893726万元及相应利息；徐顺卿、李淑玲、红旗公司对顺凯公司的债务负连带清偿责任，其承担保证责任后，有权向顺凯公司追偿等。该案宣判后，红旗公司不服，上诉于河南省高级人民法院（以下简称省高院），省高院依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的保证人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”的规定，以红旗公司没有证据证明洛阳银行放弃质权、按双方保证合同约定洛阳银行有权直接要求红旗公司在保证范围内承担保证责任为由，于2015年11月12日作出（2015）豫法民一终字第212号民事判决：驳回上诉，维持原判。之后，洛阳银行向洛阳中院申请强制执行，洛阳中院在强制执行过程中，于2016年4月29日作出（2016）豫03执17号查封公告，查封顺凯公司所有的位于顺凯公司仓库内的彩涂卷板1102件（4895.417吨）、镀锌卷板2件（21.39吨）。洛阳中院于2016年8月15日作出（2016）豫03执17号拍卖（变卖）财产通知书。2016年11月8日，洛阳明鉴资产评估事务所有限公司对查封的顺凯公司资产出具评估报告，评估彩涂卷板1102件（4895.417吨）价值2121.81534万元、镀锌卷板2件（21.39吨）价值7.9356万元，总价值2129.75万元。洛阳中院于2017年3月13日作出（2016）豫03执17号之一执行裁定，将顺凯公司质押予洛阳银行的彩涂卷板1102件4895.417吨、镀锌卷板2件21.39吨，共计1104件4916.807吨，作价2087.1550万元（为第二次拍卖保留价）交付洛阳银行抵偿本案部分借款债务等；于2020年5月19日作出（2019）豫03执恢77号执行裁定，当日提取原告在一审法院土地拍卖收入1759.57962万元。根据《评估报告》及（2016）豫03执17号之一执行裁定计算，彩涂卷板的评估单价每吨为0.43343万元（2121.81534万元÷4895.4吨）、镀锌卷板的评估单价每吨为0.371万元（7.93569万元÷21.39吨），抵债价位为评估价格的98%（抵债总价值2087.155万元÷评估总价值2129.75万元），即彩涂卷板抵债的实际单价每吨为0.424761万元（0.43343万元×98%）、镀锌卷板抵债的实际单价每吨为0.36358万元（0.371万元×98%）。顺凯公司向洛阳银行交付的动产质物2597.701吨（价值987.12638万元）冷轧卷板；10217.967吨（价值4904.62416万元）彩涂卷板；1870.281吨（价值804.22083万元）镀锌卷板，在执行过程仅存彩涂卷板4895.417吨、镀锌卷板21.39吨，作价共计2087.1550万元，灭失2597.701吨冷轧卷板、5322.55吨（10217.967吨-4895.417吨）彩涂卷板、1848.891吨（1870.281吨-21.39吨）镀锌卷板，除灭失的2597.701吨冷轧卷板外，仅灭失的彩涂卷板、镀锌卷板质物，按洛阳中院第二次拍卖保留价计算，价值共计为2933.031451万元（彩涂卷板5322.55吨×0.424761万元＋镀锌卷板1848.891吨×0.36358万元）。（2019）豫03执恢77号执行裁定书执行前，原告以顺凯公司、洛阳银行、中储洛阳分公司存在使质物不当减少的过错，致原告承担保证责任且无法行使追偿权为由，诉三者于一审法院，请求三者赔偿2,200万元，后原告以需调取新的证据为由向一审法院申请撤诉，一审法院于2019年12月23日作出（2019）豫0181民初8324号之四民事裁定，准许红旗公司撤诉。（2019）豫03执恢77号执行裁定书执行后，红旗公司诉洛阳银行、顺凯公司于一审法院，引起本案诉讼。本案在审理过程中，根据原告的申请，一审法院依法对强制执行原告的1759.57962万元查封于洛阳中院账户。一审法院认为，原告诉求的1759.57962万元损失，不具有财产损害属性，实系洛阳中院依已生效（2014）洛民金初字第13号民事判决书，强制其履行法定义务的结果，原告被依法强制履行金钱给付义务后，其依法对被告顺凯公司即享有了1759.57962万元追偿权的债权。顺凯公司为洛阳银行提供有物的质押担保，因担保质物在洛阳银行处质押过程中的灭失，洛阳银行依法应对顺凯公司承担民事责任，基于该种情形，顺凯公司对洛阳银行应当至少享有已灭失的彩涂卷板、镀锌卷板质物价值共计2933.031451万元的到期债权，但顺凯公司怠于向洛阳银行行使该债权，因而原告向法院起诉主张顺凯公司对洛阳银行的债权，符合法律规定债权人代位请求权的属性，而洛阳银行又没有顺凯公司未怠于行使其到期债权的举证。故本案应定性为债权人代位权纠纷；原告对洛阳银行的诉讼请求，一审法院应予支持。依照《中华人民共和国担保法》第六十九条，《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条规定，判决如下：一、被告洛阳银行股份有限公司偃师支行于本判决生效之日起十日内支付原告河南红旗煤业股份有限公司1759.57962万元及该款自2020年5月19日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心于2020年5月19日发布的一年期贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回原告河南红旗煤业股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费127,374.78元，财产保全费5,000元，共计132,374.78元，由河南顺凯彩钢有限公司负担。二审期间，对各方当事人提交的证据，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。红旗公司主张洛阳银行和顺凯公司因顺凯公司质押物的灭失对红旗公司造成了1759.57962万元权益的损害，洛阳银行和顺凯公司应当承担赔偿责任。本案中，红旗公司与洛阳银行于2013年10月17日签订的《最高额保证合同》（以下简称《保证合同》）约定：红旗公司自愿为洛阳银行的银行承兑汇票协议向顺凯公司提供的融资债权提供最高额为3,000万元的连带责任保证；保证人确认：当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），债权人均有权直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任等。虽然涉案的债权担保方式中有物的担保和人的担保，但是根据该《保证合同》,洛阳银行有权选择行使担保权的方式，河南省高级人民法院的生效判决也确认洛阳银行有权直接要求红旗公司在保证范围内承担保证责任。二审中，顺凯公司认可担保质物的减少是顺凯公司的生产使用造成，故对质物减少顺凯公司应承担相应责任，一审法院认定应由洛阳银行对顺凯公司承担质物灭失的民事责任，进而认定顺凯公司对洛阳银行享有到期债权并怠于主张权利，认定代位请求权，明显不符合法律规定的代位请求权条件，实属不当。虽然顺凯公司的质押物在质押期间减少，但是该质押物是否减少或灭失与红旗公司的保证责任并无必然的法律关系，质押担保是否行使并不影响红旗公司应承担的连带保证责任。红旗公司在承担担保责任后，有权向债务人追偿。综上，红旗公司以洛阳银行、顺凯公司侵害其权益为由要求承担赔偿责任缺乏事实根据和法律依据；一审法院认定红旗公司行使的代位权亦不符合法律规定的条件，故一审认定代位请求权也缺乏事实根据和法律依据，上诉人的上诉理由成立，本院予以采信，一审判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销河南省巩义市人民法院（2020）豫0181民初2131号民事判决；二、驳回河南红旗煤业股份有限公司的诉讼请求。一审案件受理费127,374.78元，财产保全费5,000元,二审案件受理费127,374.78元，均由河南红旗煤业股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨相峰审判员  李庆伟审判员  姚振勇二〇二一年一月四日法官助理周勇书记员徐玉立