宁夏回族自治区高级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）宁刑终字第81号原公诉机关宁夏回族自治区银川市人民检察院。上诉人（原审被告人）王军平，男，汉族，1977年6月8日出生，初中文化，系甘肃鸿波塑业管材供销有限公司、兰州福立物资有限公司法定代表人，住址宁夏回族自治区中卫市。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年1月18日被刑事拘留，1月30日被取保候审，6月26日因涉嫌犯合同诈骗罪、骗取贷款、票据承兑罪被刑事拘留，同年8月1日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。辩护人常俊峰，北京金杜律师事务所律师。辩护人宋君，北京金杜律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郭齐，男，汉族，1978年4月15日出生，初中文化，系兰州蓥杰商用设备有限公司法定代表人，住址宁夏回族自治区中卫市。2008年12月4日因犯故意伤害罪被兰州市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年（2008年3月28日至4月14日被羁押）。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年6月18日被北京市公安局海淀分局抓获，同年6月20日、7月15日因涉嫌犯合同诈骗罪、骗取贷款、票据承兑罪被中宁县公安局、银川市公安局先后刑事拘留，同年8月1日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。辩护人陈泽英，宁夏黄河志律师事务所律师。辩护人金迪，宁夏黄河志律师事务所律师。宁夏回族自治区银川市中级人民法院审理宁夏回族自治区银川市人民检察院指控被告人王军平、郭齐犯合同诈骗罪、票据诈骗罪一案，于2015年10月15日作出（2015）银刑初字第35号刑事判决。宣判后，原审被告人王军平、郭齐不服，提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。期间，宁夏回族自治区人民检察院阅卷二个月，本院报请延长审限二个月。合议庭经审阅本案卷宗材料和一审庭审录像资料，审查上诉人王军平、郭齐的上诉状及辩护人的辩护意见，听取检察机关建议本案书面审理意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人王军平、郭齐，将案卷依法移交检察机关阅卷，听取检察机关意见，审查并听取了辩护人意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。银川市中级人民法院判决认定：2012年7月、12月，被告人王军平分别将甘肃鸿波塑业管材供销有限公司（以下简称鸿波公司）、兰州福立物资有限公司（以下简称福立公司）的法定代表人变更为其本人。同年10月，被告人郭齐将兰州蓥杰商用设备有限公司（以下简称蓥杰公司）的法定代表人变更为其本人。上述三公司自变更法定代表人至案发时无任何实际经营行为且二被告人均无偿还能力。2012年8月1日，福立公司向兰州市某信用社提交福立公司的虚假财务资料及伪造的该公司与甘肃省某公司的分公司工程部签署的总价6.6亿元的虚假协议等，被某信用社初评为AAA级信用等级。次日，某信用社风险委员会作出“关于向兰州福立物资有限公司授信银行承兑汇票6亿元的批复”。同年8月8日、11月26日，福立公司在某信用社获得500万元及6千万元银行承兑汇票，被告人王军平以其位于甘肃省定西市的10套房产为6千万元提供了抵押担保。2012年9月份，被告人王军平、郭齐以某信用社授信6亿元的批复为诱饵，隐瞒所属公司真实经营状况，与宁夏某公司法定代表人林某某协商借款事宜，后又提出收购林某某、支某某在某公司的股权及宁夏某酒店的资产。同年10月1日至11月25日，被告人王军平、郭齐先后与林某某、支某某签订了三份《股权及资产转让协议》，约定二被告人以4.3亿元的价格收购某公司全部股权和某酒店全部资产，林某某提供某公司名下某酒店的房产作为抵押，二被告人负责办理银行贷款，贷款资金优先用于支付收购款。自2012年10月至2013年1月，被告人王军平伙同被告人郭齐隐瞒其没有真实交易背景和资金真实用途的事实，以福立公司、鸿波公司的名义分别向甘肃某银行、某信用社提供虚假的施工协议、购销合同及审计报告、会计报表等资料，向两单位申请了总金额10亿元的银行承兑汇票（敞口部分达4.82亿元）及贷款3000万元。自2012年11月25日至2013年2月7日，被告人王军平以上述汇票及贷款向被害单位某公司支付了1.878562亿元收购款，被告人郭齐获得2050万元现金及总额2970万元的银行承兑汇票用于偿还个人欠款，余款被告人王军平用于支付其个人借款。至案发，二被告人欠付某银行、某信用社汇票款及贷款共计5.12亿元，其中3.1亿元由被害单位某公司以房产提供了抵押担保。具体事实如下：1、2012年10月26日，被告人王军平以福立公司的名义与中卫市某公司签订虚假的《联合施工协议》，并提供福立公司虚假的财务报告等资料向某银行某分理处申请承兑，双方签订了《银行承兑汇票承兑协议》及《抵押担保合同》，由该分理处为福立公司承兑总金额4亿元的银行承兑汇票，敞口金额2亿元，其中7000万元以某酒店主楼7-9层的房产提供抵押担保。当日，某银行向福立公司开具了42张总金额4亿元的银行承兑汇票。10月31日，福立公司自宋某某等个人及单位处借款2亿元交纳保证金。上述4亿元承兑汇票已先后分42次由某银行支行、重庆某银行支行等金融机构托收贴现，某银行于2013年4月26日共垫付银行解付资金2亿元。2、2012年12月11日，被告人王军平以福立公司的名义与某公司签订虚假的《联合施工协议》，并提供福立公司虚假的财务报告等资料，与某信用社签订《银行承兑汇票承兑协议》，由该社为福立公司承兑总金额为4.2亿元的银行承兑汇票，敞口金额2.1亿元。某信用社下属某某路信用社同时与某公司签订《保证担保合同》、《抵押担保合同》，某公司在对承兑协议项下资金及利息等费用承担连带偿还责任的同时，以某酒店裙楼2-5层、主楼15-18层的房产提供抵押担保。当日，被告人王军平自宋某某等个人及单位处借得2.2亿余元交纳了2.1亿元保证金，取得了总金额4.2亿元的66张银行承兑汇票。至案发已先后分66次由山东省某农村信用合作联社营业部、上海某银行等金融机构托收贴现。2013年6月11日，上述银行承兑汇票到期，敞口金额2.1亿元由某信用社于同年6月18日垫付。之后，某信用社将福立公司、某公司、王军平等人诉至甘肃省高级人民法院，该院于2013年12月24日作出判决，其中，某公司等单位（人）对承兑资金本金2.1亿元及利息等共计2.26565亿元承担连带清偿责任，某信用社对某公司提供的抵押物拍卖、变卖时的价款享有优先受偿权。3、2013年1月10日，被告人王军平以鸿波公司的名义与被告人郭齐的蓥杰公司签订虚假《购销合同》，并提供虚假的公司财务报告等资料，与某银行签订《流动资金借款合同》、《银行承兑汇票承兑协议》及《抵押担保合同》，由该行向鸿波公司承兑总金额1.8亿元的银行承兑汇票，敞口金额7200万元以某酒店的房产提供抵押。次日，被告人王军平向开封市某医药公司等三家公司借款1.47亿元缴纳了1.08亿元的保证金，同时取得19张总金额1.8亿元的银行承兑汇票。上述汇票于2013年6月27日由某银行股份有限公司某分行托收、贴现，某银行于同年7月11日垫付全部承兑资金。2013年5月，某银行同意某公司撤回对上述7200万元的抵押担保。2013年2月5日，鸿波公司以资金周转所需，又与某银行签订《流动资金借款合同》，借款3000万元，以某公司位于银川市兴庆区某主楼负一层、裙楼负一层、第六层作为抵押。2013年，某银行认为鸿波公司违约故要求提前收回贷款未果，将鸿波公司、王军平、某公司等诉至甘肃省高级人民法院，该院于同年11月4日作出判决，其中，某银行对某公司为借款本金3000万元及利息86.252949万元提供的抵押物拍卖、变卖的价款享有优先受偿权，抵押物变价不足时由某公司继续承担连带清偿责任。另查明，自2011年10月至2013年5月，被告人王军平向张某、马杰借款1500余万元；自2013年5月至9月，被告人郭齐以收购宁夏某有限公司股权及资产等为由自甘肃某有限公司借款4170万元。被告人郭齐还因欠款、收购等纠纷涉及多起民事诉讼。2012年12月24日，被告人王军平通过拍卖获得江苏省连云港市新浦区某楼底层2、3、4、17、19-1、19、20、21号，2、3、4层的房产所有权（面积8498.12平米，付款2587.5万元）；2010年至2011年登记的位于甘肃省定西市安定区共10套房产的所有权。被害单位某公司名下某酒店的房产主楼-1层—18层、裙楼-1层—5层均于2013年11月7日被甘肃省高级人民法院以（2013）甘民二初字第24号民事判决为依据予以查封。2008年3月28日，被告人郭齐因涉嫌犯故意伤害罪被抓获，次日执行逮捕，同年4月14日被取保候审，同年12月4日被兰州市中级人民法院以故意伤害罪判处有期徒刑三年，缓刑五年，缓刑考验期间自2008年12月15日起至2013年12月14日止。银川市中级人民法院认为，被告人王军平伙同被告人郭齐以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物总计1.221438亿元，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪；以非法占有为目的，以二被告人所控制公司的名义签订虚假的购销合同，签发无可靠资金来源的汇票，进行金融票据诈骗活动，骗取金融机构资金7200万元，数额特别巨大，其行为均已构成票据诈骗罪。银川市人民检察院指控二被告人犯合同诈骗罪的第一、二起及第三起3000万元的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。指控二被告人犯合同诈骗罪的第三起7200万元的事实及犯骗取贷款、票据承兑罪的定性不准，指控的罪名不能成立。二被告人系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人王军平起主要作用，系主犯；被告人郭齐起次要、辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人郭齐在缓刑考验期限内又犯新罪，应当依法撤销缓刑。对于二被告人均应予以数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）、（五）项、第一百九十四条第一款第（五）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十九条、第七十七条第一款、第五十七条第一款、第六十四条的规定，判决：1、被告人王军平犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯票据诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；2、被告人郭齐犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币一千五百万元；犯票据诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元；撤销兰州市中级人民法院（2008）兰法刑一初字第177号刑事判决对被告人郭齐犯故意伤害罪判处有期徒刑三年，缓刑五年的缓刑部分；总和刑期有期徒刑二十八年，并处罚金人民币一千五百五十万元；决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币一千五百五十万元；3、依法追缴被告人王军平、郭齐的违法所得，无法追缴的部分责令二被告人予以退赔。被告人王军平上诉提出：1、上诉人主观上没有非法占有某公司和林某某抵押财产的目的，在与林某某等签订、履行合同过程中，没有虚构事实和隐瞒真相，没有采取骗取手段，林某某或某公司也没受到任何损失。上诉人不构成合同诈骗罪。2、原判认定上诉人和某某公司及林某某签订股权及资产收购补充协议并履行的行为与本案无关，是掩盖上诉人诈骗行为的观点明显错误。3、上诉人签发某银行7200万元银行承兑汇票的背景，是在某公司林某某同意并为上诉人申请的2.5亿承兑授信额度提供担保，并办理了10356平米房产抵押的前提下签发的，该7200万银行承兑汇票并非没有任何保证。某银行为实现该7200万的债权向甘肃省高级法院提起了民事诉讼，法院也明确判决上诉人对该7200万承担清偿责任，故上诉人不构成票据诈骗罪。王军平的辩护人提出：1、一审判决书中关于认定上诉人和某公司之间的涉案合同诈骗罪数额是不准确的，定罪所依据的司法鉴定报告书内容缺乏证据支持。2、上诉人没有欺诈林某某的主观故意，没有实施诈骗行为，且始终有积极履约的事实，存在债权债务转让转移关系，不排除全部履约的可能，本案应当属于经济纠纷，不应当被认定为合同诈骗罪。3、上诉人没有非法占有的故意，签订虚假购销合同、虚构交易背景的行为不应作为犯罪评价。某银行在签发1.8亿元银行承兑汇票协议并实际发放相应数额的银行承兑汇票时，某公司对7200万元的风险敞口提供了最高额抵押担保。故一审判决“被告人虚构交易背景，签发无资金保证的银行承兑汇票，敞口金额7200万元的损失最终由某银行承担，侵害银行利益”的认定，事实不清。而且某银行在明知自身行为可能导致担保的缺失，仍作出同意某公司撤销抵押担保的行为所造成的损失不能由被告人承担。上诉人在无偿还能力的情况下主动引入某某公司收购银行相关债权，某银行未产生损失，故被告人不构成票据诈骗罪。4、原判认定上诉人构成合同诈骗罪中的“合同”指代不清。5、即使上诉人构成犯罪，其还款能力也应作为量刑情节酌情予以考虑。被告人郭齐上诉提出：1、上诉人王军平、郭齐与林某某签订合同的整个过程中，两上诉人对自己所有情况陈述均是真实的，没有编造虚假事实或隐瞒真实情况，上诉人对林某某而言是有支付能力的，尽管需要依靠贷款支付，本案中，某公司、银行的行为不能认定为是因为欺骗行为而产生的错误认识，与某某公司签订三方协议，证明王军平没有犯罪故意，某公司也没有受到财产上的损失，故原判事实认定错误。2、上诉人在《股权及资产转让协议》上签字的原因是内蒙古某公司可以得到5000万元，上诉人不是合同的收购方，也不是向林某某付款的主体，没有非法占有的目的和行为，所有的票据承兑票及贷款均发放到王军平处，而王军平交给上诉人的钱全部是王军平借给上诉人的，上诉人的行为不构成犯罪。3、兰州鸿波公司在得到银行的汇票后作为出票人，签发的7200万元汇票，持票人全部得到兑付，因此不存在接收票据的持票人因票据遭受损失的事实，某银行在签订《银行承兑汇票承兑协议》以及向鸿波公司发放上述承兑汇票时，保证金以及抵押物价值是充分、有效的，不能因为银行同意撤销抵押担保便认定上诉人犯有票据诈骗罪。郭齐的辩护人除提出了和郭齐上诉理由基本相同的意见外，还提出：1、上诉人王军平、郭齐不构成合同诈骗罪，上诉人郭齐不构成诈骗罪。2、在第三起犯罪事实认定中，是银行自身的行为导致抵押撤销，上诉人申请承兑汇票时对担保没有伪造和虚构，银行对抵押担保是正确认识，并没有被欺骗，没有证据证实银行受到损失，故原判认定上诉人犯票据诈骗罪属定性错误。银川市中级人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院依法全面审查，对一审判决认定的事实和证据予以确认。对于辩护人申请调取的相关证据，经查，本案侦查期间，公安机关依法调取的证人证言、书证等证据，已经一审法院庭审质证属实并确认，能够证明案件事实，辩护人所申请调取的证据不能否定在案已查明的事实和证据，对辩护人所提调取证据的申请，本院不予准许。对于辩护人申请对《司法会计报告》重新进行鉴定的申请，经查，《司法会计报告》是公安机关委托的有资质的专门鉴定机构和人员做出的，委托人向鉴定机构出具了真实、完整、充分的鉴定材料，鉴定人依照《司法鉴定程序通则》和《中国注册会计师执业准则》规定的方式和步骤，采用相关技术规范进行鉴定，具有完整性和严肃性，并与在案其他证据能够相互印证。辩护人所提对《司法会计报告》重新进行鉴定的申请与相关法律规定不符，本院不予采纳。根据审理查明的事实和证据，本院对上诉人王军平、郭齐所提上诉理由及各辩护人的辩护意见，评判如下：1、上诉人王军平及其辩护人提出其无罪的上诉理由及辩护意见是否成立的问题。经查，在案证据可以证实，上诉人王军平明知没有偿还能力而大量骗取资金，且肆意挥霍，其主观上具有非法占有的故意，客观上实施了诈骗的行为。上诉人王军平后续与某某公司、林某某签订收购协议的行为，不能掩盖其诈骗并非法占有银行资金5.12亿元且无力偿付的事实。其关于无罪的上诉理由及辩护意见不能成立。2、上诉人郭齐及其辩护人提出其无罪的上诉理由及辩护意见是否成立的问题。经查，在案书证、证人证言证实，2012年10月1日，林某某（甲方）与王军平、郭齐（乙方）签订《股权及资产转让协议》，同年11月1日，林某某与郭齐签订《股权及资产收购协议》，同年11月25日，林某某、支某某（甲方）与王军平、郭齐（乙方）又签订《股权及资产收购协议》，以上协议的签订上诉人郭齐都始终积极参与并在协议书上亲笔签名。同时，郭齐还以自己控制的蓥杰公司与上诉人王军平控制的鸿波公司签订虚假合同，骗取某银行的金融资金，又将本案涉案资金中的5千余万元用于归还其借款等个人开支，故郭齐在本案共同犯罪中积极参与并非法占有涉案资金的事实清楚，其关于无罪的上诉理由及辩护意见不能成立。3、上诉人王军平、郭齐是否构成合同诈骗罪的问题。经查，上诉人王军平、郭齐利用林某某经营某酒店急需资金之机，以某信用社授信6亿元的批复为诱饵，隐瞒所属公司真实的经营状况及资金实力，骗取林某某的信任，与其签订《股权及资产收购协议》，而某信用社授信6亿元的批复是福立公司向某信用社提交的虚假财务资料及伪造的虚假协议等取得的。在获得某公司为二上诉人提供房产办理抵押贷款的承诺后，上诉人王军平、郭齐以虚假的购销合同、财务资料等骗取银行资金，且到期后无力偿付。在案证据证实，上诉人王军平、郭齐名下的福立公司、鸿波公司、蓥杰公司均无实际经营活动，且二上诉人均已背负巨额债务无力偿还，对于上诉人与林某某签订的《股权及资产转让协议》没有履约能力，对于自某银行、某信用社办理的银行承兑汇票及贷款也没有偿付能力。二上诉人在取得银行资金后，除支付给某公司1.878562亿元收购款外，其他资金均用于偿付其个人债务等个人开支。二上诉人的行为同时符合合同诈骗罪及票据诈骗罪的构成要件，但因其中的3.1亿元由某公司提供了抵押担保，涉案银行可依据担保合同从某公司处受偿，某公司则是银行债务的实际承担者，除已支付给某公司1.878562亿元收购款外，实际给某公司造成1.221438亿元的经济损失。故原判对该部分事实以合同诈骗罪定罪正确。4、上诉人王军平、郭齐是否构成票据诈骗罪的问题。经查，在案证据证实，上诉人王军平以鸿波公司的名义与上诉人郭齐的蓥杰公司签订虚假《购销合同》，并提供虚假的公司财务报告等资料，与某银行签订《流动资金借款合同》、《银行承兑汇票承兑协议》及《抵押担保合同》，由该行向鸿波公司承兑总金额1.8亿元的银行承兑汇票，敞口金额7200万元以某酒店的房产提供抵押。后因鸿波公司与某公司发生纠纷，某公司向某银行申请撤销抵押登记，某银行同意某公司撤回对上述7200万元的抵押担保，敞口金额7200万元的损失最终由某银行担负，侵害了银行的财产权益，上述涉案款项被二上诉人占有并使用，二上诉人对涉案款项具有非法占有的主观故意，其行为符合票据诈骗罪的犯罪构成。本院认为，上诉人王军平、郭齐以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物总计1.221438亿元，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪；二上诉人以非法占有为目的，以二上诉人所控制公司的名义签订虚假的购销合同，签发无可靠资金来源的汇票，进行金融票据诈骗活动，骗取金融机构资金7200万元，数额特别巨大，其行为均已构成票据诈骗罪。二上诉人的行为系共同犯罪，在共同犯罪中，上诉人王军平起主要作用，系主犯；上诉人郭齐起次要、辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。上诉人郭齐在缓刑考验期限内又犯新罪，应当依法撤销缓刑。对于二上诉人均应数罪并罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人王军平、郭齐所提上诉理由及辩护人所提辩护意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  鲁秀琴代理审判员  徐 宁代理审判员  严 辉二〇一六年五月十日书 记 员  王浩然附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。