江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终4180号上诉人（一审被告）：徐昕，男，汉族，1975年10月20日出生，户籍地址常州市金坛区，现住于常州市金坛区。委托诉讼代理人：史珏晖，江苏兴坛律师事务所律师。委托诉讼代理人：周凌玉，江苏兴坛律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：常州市金坛金店有限公司，住所地常州市金坛区东门大街**。法定代表人：沈正民，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚国贤，江苏金天虹律师事务所律师。上诉人徐昕因与被上诉人常州市金坛金店有限公司（以下简称金店公司）劳动争议纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2020）苏0413民初2318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人徐昕上诉请求：撤销一审判决，改判金店公司违法解除与徐昕的劳动关系而一次性支付徐昕赔偿金95160元，本案一、二审诉讼费用由金店公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.徐昕分别于2019年2月25日、2019年3月4日、2019年4月16日、2019年4月17日、2019年5月2日多次去金店公司要求签订劳动合同及上班事宜，但均没有结果。2.徐昕仲裁和一审中提供了两份光盘，分别是2019年2月25日、2019年4月16日、2019年4月17日徐昕多次去金店公司协商上班事宜的录像及录音，证明上徐昕要求回原单位继续工作。徐昕2019年2月25日与金店公司法定代表人谈话录音中，金店公司法定代表人表示徐昕要么打金要么当保安；徐昕2019年4月16日与金店公司办公室人员谈话中可以看出，金店公司根本就未安排徐昕具体工作岗位。另外，在徐昕要求明确工资待遇等问题时，金店公司一直含糊其词。正因为金店公司故意含糊其词，造成徐昕不能上班。3、劳部发[1995]309号劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第9条规定：原固定工作中批准的停薪留职人员，愿意回原单位继续工作的，原单位应与其签订劳动合同。该条明确停薪留职人员回原单位继续工作的，原单位应先与其签订劳动合同。二、一审适用法律错误。1.金店公司解除与徐昕的劳动关系不符合劳动合同法第三十九条的规定，一审未指明援引的具体法律条文。2.金店公司2019年5月15日《关于停缴养老金的通知》把逾期缴清养老金作为解除劳动合同的理由和条件，前所未闻。三、金店公司解除与徐昕的劳动关系未经法定程序，没有征询工会意见或者是职工代表大会的意见。被上诉人金店公司辩称，经金店公司多次书面通知，徐昕无正当理由不来公司上班。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。金店公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认双方劳动关系解除；2.金店公司无须支付徐昕赔偿金95160元；3.诉讼费用由徐昕承担。一审法院认定，徐昕于1994年1月至金店公司工作，工种为营业员。1998年12月21日，金店公司由中国人民银行金坛市支行所办经济实体改制为股份合作制企业，徐昕工作岗位调整为黄金加工。1997年左右，徐昕承包金坛金店加工点，每年向金店公司支付承包费，承包期内不计工资、奖金，但金店公司为徐昕缴纳社会保险。经双方协商一致，徐昕于2003年10月左右开始停薪留职，后双方于2005年补签了书面停薪留职协议，停薪留职期间社会保险费由徐昕承担，金店公司代缴，停薪留职期间保留工龄。2019年2月16日，金店公司向徐昕邮寄停止停薪留职上班的通知，载明：徐昕于2005年3月办理停薪留职，金店公司为徐昕代缴了社会保险费18138.72元，徐昕一直未将社会保险费返还给金店公司，现通知徐昕于2019年4月11日前回金店公司上班、上岗，并补交金店公司代缴的社会保险费18138.72元，逾期上班，视为徐昕单方解除劳动关系。2019年3月4日，徐昕至金店公司报到，金店公司向徐昕提供营业员的工作岗位并协商签订书面劳动合同，因双方未能达成一致而未签订，徐昕于当日离开金店公司后未再为金店公司提供劳动。2019年4月12日，金店公司向徐昕邮寄解除劳动合同通知书、关于停缴养老金的通知，载明：金店公司已于2019年2月16日告知徐昕在2019年4月11日前来上班，徐昕一直未上班，现正式通知徐昕于2019年4月16日前来上班，逾期视为徐昕单方解除劳动关系；金店公司于2019年2月16日通知徐昕缴纳养老保险费，但徐昕仍未缴纳，现通知徐昕从2019年4月16日起，若再不缴纳养老保险费并补缴2015年1月至2019年4月期间的养老保险费，金店公司将停止为徐昕代缴养老保险费。徐昕曾于2019年4月16日至金店公司。2019年5月15日，金店公司向徐昕邮寄关于停缴养老金的通知，载明：现再次通知徐昕于2019年6月15日缴清养老保险费，逾期视为徐昕单方解除劳动关系，并托管与劳动关系相关的手续，造成的相关后果自负。2019年7月19日，金店公司为徐昕办理了社会保险减少手续。2019年12月24日，徐昕向常州市金坛区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求金店公司支付赔偿金95160元。2020年5月13日，常州市金坛区劳动人事争议仲裁委员会作出常金劳人仲案字〔2020〕第213号仲裁裁决：自本裁决生效之日起十日内，金店公司向徐昕支付赔偿金95160元。金店公司不服上述裁决，诉至法院。金店公司诉讼中陈述：劳动合同不是金店公司单方面制作的，而是人社部门的格式合同，金店公司提供该合同就是想和徐昕完善合同，徐昕原工种有人作了，安排徐昕做保安，如果徐昕来上班，首先安排徐昕干保安，待遇就按照正常营业员的工资待遇，徐昕说回去商量一下再说，但是徐昕没有了下文；徐昕于2020年6月29日才从金店公司拿走了其本人的人事档案。徐昕诉讼中陈述：当时谈工种时，沈正民说要么打金要么保安，工资待遇是基本工资加提成，徐昕问基本工资加提成是多少，沈正民没有明确，这种糊里糊涂的班，徐昕当时没法去上；之后，徐昕多次主动去找沈正民协商上班问题，但都没有结果；徐昕把其本人人事档案拿走是为了缴纳社会保险，未去上班是因为没有谈好工资待遇。一审法院认为，本根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据劳动部关于印发《关于贯彻执行若干问题的意见》的通知（劳部发〔1995〕309号）第9条的规定，原固定工中经批准的停薪留职人员，愿意回原单位继续工作的，原单位应与其签订劳动合同；不愿回原单位继续工作的，原单位可以与其解除劳动关系。本案中，经徐昕、金店公司协商一致，徐昕于2003年10月左右开始停薪留职，金店公司于2019年2月16日书面通知徐昕于2019年4月11日前至金店公司上班，徐昕虽于2019年3月4日至金店公司报到，但双方未能协商一致签订书面劳动合同，徐昕于当日离开金店公司后未再至金店公司上班。后金店公司于2019年4月12日再次以书面形式通知徐昕于2019年4月16日前至金店公司上班，于2019年5月15日又以书面通知徐昕于2019年6月15日缴清养老保险费，逾期视为徐昕单方解除劳动关系，徐昕接到通知后未至金店公司上班，2019年4月16日后也未向金店公司表示其有回金店公司上班的意思表示，结合解除劳动合同通知书、关于停缴养老金的通知及金店公司于2019年7月19日为徐昕办理了社会保险减少手续的事实，金店公司解除与徐昕的劳动关系并无不当，可以认定双方之间劳动关系于2019年7月19日解除。因此，徐昕以金店公司违法解除劳动关系为由要求金店公司支付赔偿金的主张缺乏事实和法律依据，金店公司的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、金店公司与徐昕之间的劳动关系于2019年7月19日解除；二、金店公司无需向徐昕支付赔偿金95160元。案件受理费5元，由徐昕负担。本院审理过程中，上诉人徐昕提供了其与金店公司工作人员的多份电话录音，证明2019年2月25日至2019年4月17日期间，证明徐昕多次找金店公司沈正民谈工资和岗位问题，均没有结果。多份电话录音内容如下：2019年2月25日上午下班前在公司办公室，工作人员桑金霞称沈正民现在不在、下午在，徐昕称晚饭前再来；2019年2月25日下午5点前在沈正民办公室，徐昕询问工作岗位及待遇，沈正民回复和职工一样，收入是销售提成，徐昕表示最迟4月11日来上班，沈正民称岗位要么当保安要么打金；2019年4月16日上午在金店，徐昕告知公司办公室人员李宁沈总不在就先走了；2019年4月16日下午4:52在沈正民办公室，敲门无人回应后，徐昕称先走且已经来过，李宁称徐昕没有上班，徐昕回复沈正民没有安排岗位。2019年4月16日下午5:30在金店一楼营业大厅，徐昕告知当班营业员和保安“不等了，我先回家，明天再来。”2019年4月17日在金店办公室门口，办公室人员李宁告知沈总在的。对于徐昕提交的上述多份电话录音，金店公司质证称，真实性无异议，证明目的不予认可，徐昕去金店公司都是接近上下班时间，目的就是拍视频；金店公司2019年5月15日、2019年6月15日连续发了两次书面通知，徐昕直至2020年6月29日才拿走人事档案，徐昕对于解除劳动关系有着不可推卸的责任。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对于一审法院查明的事实予以确认。本院认为，原劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第9条规定，原固定工中经批准的停薪留职人员，愿意回原单位继续工作的，原单位应与其签订劳动合同；不愿回原单位继续工作的，原单位可以与其解除劳动关系。根据徐昕在一审中的陈述，以及二审中提交的2019年2月25日下午5点前在沈正民办公室其与沈正民的录音记录，可以证明金店公司向徐昕提供了打金和保安两个具体岗位供徐昕选择，徐昕一直未作明确选择。后金店公司于2019年4月12日再次以书面形式通知徐昕于2019年4月16日前至金店公司上班，于2019年5月15日又以书面通知徐昕于2019年6月15日缴清养老保险费，逾期视为徐昕单方解除劳动关系，徐昕接到通知后未至金店公司上班，2019年4月16日后也未向金店公司表示其有回金店公司上班的意思表示。此情形下，一审法院认定徐昕以金店公司违法解除劳动关系为由要求金店公司支付赔偿金的主张缺乏事实和法律依据，并驳回徐昕要求金店公司支付违法解除赔偿金的诉讼请求，并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的适用前提是双方之间存在实质的劳动关系，即劳动者提供劳动，用人单位提供工作岗位，双方之间存在管理与被管理的关系。本案中，经徐昕、金店公司协商一致，徐昕于2003年10月左右开始停薪留职，直至2019年2月16日金店公司向徐昕邮寄停止停薪留职上班的通知。在长达十五年多的停薪留职期间，徐昕与金店公司之间的劳动关系虽然在表面上尚未解除或消灭，但从实质上看，徐昕既不提供劳动，金店公司也不提供工作岗位，双方之间早已不构成管理与被管理的关系。因此，一审判决未援引劳动合同法第三十九条的规定作出是否违法解除的判决，并无不当。综上，徐昕的上诉理由及上诉请求，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。二审案件受理费10元，由上诉人徐昕负担。审判长 杨 剑审判员 杨 成审判员 顾 洋二〇二一年一月十一日书记员 邹婷婷