海南省保亭黎族苗族自治县人民法院   民事裁定书   （2016）琼9029民初201号   原告刘文标，男，1956年2月21日出生，汉族，广东省电白县人。   委托代理人胡其芳，北京市中济律师事务所律师。   被告黄玉妹，女，1966年2月5日出生，黎族，海南省保亭县人，农民，住海南省保亭县。   委托代理人黄启连，男，1964年11月17日出生，黎族，海南省保亭县看守所办事员，住海南省保亭县。系被告黄玉妹的丈夫。   第三人海南省保亭黎族苗族自治县加茂镇人民政府，住所地海南省保亭县加茂镇。   法定代表人黄照儒，镇长。   委托代理人符琪琳，男，1984年1月23日出生，黎族，海南省儋州市人，海南省保亭县加茂镇人民政府党政办主任，住海南省保亭县。   委托代理人陈川柳，女，1978年5月10日出生，黎族，海南省保亭县人，海南省保亭县加茂镇政府办事员，住保亭县。   第三人茂名市电白建筑工程总公司，住所地广东省茂名市水东镇人民路91号。   法定代表人肖耀明，经理。   原告刘文标诉被告黄玉妹、第三人海南省保亭黎族苗族自治县加茂镇人民政府（以下简称加茂镇政府）、茂名市电白建筑工程总公司（以下简称电白公司）农村建房施工合同纠纷一案，原告于2016年3月23日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理。原告于2016年4月14日向本院申请追加电白公司作为本案的第三人，本院准许并依法组成合议庭于2016年5月20日公开开庭进行审理，原告刘文标及其代理人胡其芳、被告黄玉妹委托代理人黄启连、第三人加茂镇政府委托代理人符琪琳、陈川柳到庭参加诉讼。第三人电白公司没有正当理由，未出庭参加诉讼，视为其放弃举证和质证的权利。本案现已审理终结。   原告诉称，2011年9月1日，电白公司承包保亭县加茂镇石建村委会送妹上村危房改造工程，并与被告签订了合同，原告是合同的实际施工人。根据约定，合同建筑总面积为120平方米，施工造价为每平方米包干1200元，超出的工程量须经甲方（即被告）报镇危房改造领导小组同意方可按实际工程量增加造价。施工过程中，由于被告要求原告按其要求施工，导致实际完成的总建筑面积达到162.74平方米，超出合同约定的面积42.74平方米。工程总造价达195288元，工程款由第三人按进度拨付，但镇政府给的补贴资金还是每户47900元，并未增加造价，而被告自筹的资金只有97036元，尚缺50352元，这部分资金原告只好先垫资。工程完工后，被告还未结清原告垫付的工程款就搬进去居住使用了，原告与其交涉却让原告去找镇政府，而镇政府对超出的工程量不同意增加造价，让原告去找农户自行解决。原告按照被告的要求施工，导致建筑面积超标，被告应对此负责，被告的自筹资金不足，却要建大房子，房子建好后又不偿还原告的垫资，造成原告无端遭受损失，而被告无端获益的局面，为维护原告的合法权益，依法诉至人民法院，请求法院依法判决：一、被告支付拖欠原告的危房改造工程款50352元；二、本案诉讼费用由被告承担。   被告辩称，原告所陈述的不属实，我们也不同意支付原告诉请的工程款。我们报建房屋的面积是120平方米，分两层建造，第一层是大约80平方米。原告建好第一层封顶后，便没了下文。第二层是我们自己出钱建造的，加茂镇政府还因此补偿并退还我第二层建房款8200元。另外，房子里的地板瓷砖都是我出钱自己买的，原告根本没有完工，何来我拖欠其欠款一说。   第三人加茂镇政府述称，第一，我方当时拟定的合同书中已经明确说明了，超出设计范围的工程量必须报镇政府同意后才能进行施工，但是原、被告都没有向政府报批，事后也没有向镇政府提供任何协议，对此，镇政府不认可原告所陈述的增加面积的事实；第二，原告所陈述与合同约定的面积不符，实际上原告称已经建造超出面积，但是其无法证实超出面积无法确认是原告擅自建造还是私下与被告自行约定的超建；第三，工程量应当经过镇政府竣工验收，与本案合并审理的五个被告签订合同中所约定开工时间是2011年9月1日。2012年8月初，有群众到镇政府反映原告的工程没有按照进度施工，也没有几个工人在场施工，根据当时的情况，镇政府向原告下达了通知书，要求原告与农户协商按照合同完工，但原告并未履行承诺。2012年9月初，镇政府第二次通知原告到镇政府进行协调，被告等农户也要求解除与原告的合同。经协商，原告向镇政府出具保证书，保证其在2012年9月20日前将合同中的工程全部竣工并验收，如果没有按时完工，就视为自动退出工程，施工过程中所有债权债务与镇政府无关。但原告并未履行保证书的承诺，并未在保证书约定的时间内完工。包括本案被告在内的14农户联名要求与原告解除合同，据此，我们镇政府已经与原告解除施工合同，并另行聘请其他的施工队继续为农户施工。综上，原告并无依据证明其已完成工程。   原告为证明其诉讼主张，向本院提交了如下证据：   1《合同书》，证明所设计的房屋面积是120平方米，工程包干造价是每平方米1200元，不包括工程装修款、瓷砖和门，且合同并未约定竣工日期，超出的工程量要由被告向加茂镇政府报告；   2《授权委托书》，证明电白公司给原告的授权委托，原告是以公司的名称参加加茂镇危房改造工程建设及其他相关事务；   3《加茂危房改造工程总面积及造价确认表》，证明原告与被告所在的送妹上村小组前任组长黄开强一起前往被告家中丈量并确认五位被告建房超面积的情况；   4《2012石建送妹上村危房改造资金明细表》，证明包括本案在内的五位被告自筹的资金款和政府补贴的资金金额，以及实际工程造价金额之间的差额，加茂镇政府当时没有按工程进度付款，且乱付款项给不应该领款的人，比如黄亚期、蔡某。   被告对原告举证的质证意见：证据1、2、4真实性没有异议；证据3有异议，因为当时我们不在场，无法得知原告丈量面积的情况，且原告没有按约定完工。   第三人对原告举证的质证意见：证据1真实性、合法性和关联性没有异议，但是证明内容有异议，原告称合同没有约定竣工时间，但原告2012年9月3日出具保证书中承诺2012年9月20日竣工验收，所以应视为是对原、被告合同的补充。另外，原告称合同书中没有门窗，与合同约定的不一致，合同明确载明包含门窗；证据2真实性、合法性和关联性没有异议；证据3有异议，扩建导致房屋面积增加须向加茂镇政府报建，且设计工程总面积应该由有资质的机构丈量，经原、被告双方确认后签字，才可以作为采信依据。该份证据无法证明是原告私自扩建还是与农户协商扩建的结果；证据4是我方出具的，认可真实性、合法性和关联性（其中黄母飞自筹款50000元，明细表上记载43228元是笔误），但不认可证明内容，因为刘文标和蔡某是合伙关系，两个人同时作为电白公司的代理人，两人一起同农户签订合同，那么蔡某有权收取工程款，镇政府也是按照协议来打款。另外，黄亚期是原告的工头（签约的14位农户可以作证），镇政府汇款并无过错。   被告没有证据向法庭提交。   第三人加茂镇政府向本院提交如下证据：证据1《保证书》，证明原告保证在2012年9月20日前完成全部工程量，如果逾期未完工等于自动退出危改工程；证据2《通知书》2份，证明第三人加茂镇政府通知原告到加茂镇政府解决与包括本案被告在内14户农户的危房改造事宜；证据3《关于清退刘文标工程队的联名信》，证明第三人加茂镇政府清退原告的行为是根据包括本案被告在内的14户农户的联名请求所做出的；证据4《授权委托书》、《承诺书》，证明原告是第三人电白公司的代理人，承诺书证明内容如承诺书书写所示；证据5《付款协议》，证明向刘文标付款的情况；证据6《借条、镇长的批示》，证明原告承建的送妹上村危房改造工程因其称没有资金建造，向第三人加茂镇政府借款继续施工，而第三人镇政府借款给原告后便无下文了。   原告对第三人加茂镇政府举证的质证意见：证据1真实性无异议，写保证书是因为加茂镇政府工程款没有按照工程进度支付，有一部分工程款是胡乱支付，其中有一项支付给现场施工人员，没有支付给工程承包人即原告，这种无效的支付造成原告没有收到工程款，支付给黄亚期和支付给原告是两码事。另外，是否支付给了黄亚期也是有待证明的，且应该要提供证据证明是支付给了黄亚期；证据2真实性没有异议，证明内容有异议，第三人加茂镇政府规避自己的责任，即胡乱付款、不按工程进度付款，将工程所有责任单方归责到原告身上是没有依据的；证据3真实性不予认可，原告没有收到任何这方面的资料，联名信的落款也没有时间，何时形成的也无从得知，另外，清退刘文标信件不是发给刘文标的，而是发给加茂镇政府的，不具有解除合同的效力；证据4授权委托书原件是在第三人镇政府处，真实性没有异议，原告是以电白公司名称参加工程建设是该证据重心所在，电白公司与刘文标之间是挂靠关系，没有实体上的联系；证明5有异议，这笔款项没有支付给原告；证据6借条真实性没有异议，但证明内容有异议，该笔借款不是向加茂镇政府所借的，而是加茂镇政府拖欠原告的工程款，实际上是预支工程款，但加茂镇政府比较强势，所以以借条形式支付工程款，后续工程款还有工程款未支付。   被告对第三人加茂镇政府所举证据的质证意见：均无异议。   本院对原告提交的证据认证如下：证据1经庭审质证，原、被告和第三人加茂镇政府均认可该份合同书，本院对其真实性、合法性和关联性予以确认，但不能证明本案危房改造工程包干造价是1200元/平米不包括大门等；证据2经庭审质证，原、被告和第三人加茂镇政府认可真实性，经核对原件，本院认可真实性、合法性和关联性，能够证明原告是以第三人电白公司名义参加本案危房改造工程；证据3因庭审中原告提交的该份证据合议庭评议后表示无法核实是否为原件，故对该份证据的真实性无法确定，但可以确定该份证据显示仅有黄开强签字确认，对原告证明内容不予认可；证据4经庭审质证，原、被告和第三人加茂镇政府认可真实性，本院认可其真实性。   本院对第三人加茂镇政府提交的证据认证如下：证据1、2原告认可真实性，本院对该份证据真实性予以认可，结合全案来看可以确认，经第三人加茂镇政府的多次明确表示，原告签收通知书且作出在2012年9月20日完工的保证；证据3真实性予以确认，且结合全案可以形成证据链，认可其证明内容；证据4真实性、合法性和关联性予以认可，原告是第三人电白公司在本案危房改造工程代理人；证据5真实性予以认可，但证明内容需结合全案作出认定；证据6经庭审核对，原告对该份证据真实性无异议，本院予以认可。   根据以上的举证、质证、认证，以及双方在庭审中的陈述，审理查明事实如下：   2011年，原告刘文标与案外人蔡某作为第三人电白公司的代理人与被告黄玉妹签订《合同书》，约定：发包方（甲方）黄玉妹、承包方（乙方）蔡某，约定由承包方承建加茂镇石建村委会送妹上村农户危房改造工程；建筑总面积是120平方米，经双方协商，乙方同意增加大门采用1500元左右成品压缩铁皮门计入工程总造价里；工程施工造价1200元/平方米为包干造价，超出设计范围的工程量必须经甲方报镇危房改造领导小组，经领导小组同意后方可按实际工程量给予增加造价；开工日期2011年9月1日；附则约定：本合同未尽事宜，双方可再另行商定，所签订的补充协议与本合同具有同等的法律效力。合同经甲乙双方法人代表签字并加盖公章之日起生效。落款中，甲方有黄玉妹签字，队长有黄开强签字并加盖保亭县加茂镇石建村委会送妹上经济合作社公章，第三人电白公司加盖公司公章，并有代理人蔡某和刘文标签字。   2011年9月21日，第三人电白公司出具《授权委托书》，声明：茂名市电白建筑工程总公司现委托刘文标为我公司代理人，以本公司名称参加加茂镇危房改造的工程建设以及与之相关的一切事务。刘文标系电白公司工程部副经理。   另查明，原告提交证据《2012石建送妹上村危房改造资金明细表》中显示2011年9月27日，含本案被告在内的加茂镇石建村委会送妹上村危房改造部分工程款项合计164030元已支付至电白公司。   庭审中，原告称自己是本案危房改造的实际施工人，因被告要求原告在施工过程中扩大建造面积造成原告垫资的局面，现原告为维护自己权益，请求被告支付拖欠原告的危房改造工程款50352元。   还查明，含被告在内加茂镇石建村委会送妹上村一共14户农户与电白公司合同文本系加茂镇政府提供的。《合同书》未载明签订时间，未约定竣工日期。但经第三人加茂镇政府于2012年6月13日、2012年8月29日两次向原告下达通知书要求原告在2012年6月28日前完成本案在内的危改工程，原告均已签收且于2012年9月3日作出承诺保证危房改造工程在2012年9月20日前全部竣工。然而，原告并未履行承诺，包括被告在内的农户集体联名要求第三人加茂镇政府清退刘文标工程队。第三人加茂镇政府为支付因原告未完工部分而由被告黄玉妹自行完工的补贴8200元。现被告已经实际入住。   原、被告、第三人对本案事实有异议：原告是否为实际施工人，还是履行职务行为；原告按合同约定完工;涉案房屋超面积扩建是否报批，实际是否超出面积，超出面积多少平方米。   原、被告、第三人对本案事实无争议：第三人加茂镇政府统一补贴款每户47900元，被告自筹97036元。   再查明，原告提交证据《加茂危房改造工程总面积及造价确认表》仅有黄开强签字确认。庭审中，就本案是否增加扩建，增加扩建面积多少平方米，双方均表示不愿鉴定。2016年5月23日，原告向本院提出鉴定，本院向其出具不同意其申请鉴定的通知书。另，本院已就主体问题向原告释明，原告坚持以其作为主体起诉。   本院认为，本案系农村建房建设施工合同纠纷。原告以不当得利纠纷起诉，并非本案审理的法律关系，属案由适用不当，应予调整。处理本案纠纷应先解决原告刘文标主体资格是否适格，其是否是本案的实际施工人的问题。   本案中，原告刘文标持有第三人电白公司出具《授权委托书》与涉案被告在内的农户签订《合同书》，第三人电白公司在该合同上加盖公司公章，原告刘文标代表公司履行了电白公司与被告的合同内容，从原、被告和第三人加茂镇政府的陈述及双方提交的证据与案件事实关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断，此合同书是电白公司与被告所签，从原告提供证据《2012石建送妹上村危房改造资金明细表》显示已有部分工程款汇至第三人电白公司账上。因此，原告刘文标是以第三人电白公司的名义承建本案危房改造，并以第三人电白公司工程部副经理的身份履行了第三人电白公司与被告签订的危房改造合同，原告刘文标的行为应是职务行为，根据合同相对性原则（意指合同只对缔约当事人具有法律约束力，对合同关系以外的当事人不产生法律约束力，除缔约当事人以外，任何其他人不得享有合同上的权利，也不承担合同上的责任）而言，作为合同相对一方的应是第三人电白公司，而非原告刘文标，原告刘文标不是本案的合同相对人，其主体不适格。   根据《最高人民法院建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定来看，实际上是突破了合同的相对性，但适用该条“实际施工人”以发包人为被告的诉讼应有严格的适用条件，而本案中，原告刘文标不符合《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第二十六条的适用条件，根据该条款，法理意义上的实际施工人是在转包人、违法分包等合同无效的情形出现的，而从本案原告与第三人电白公司的关系来看，不属于转包、违法分包等合同无效的情形。故，原告不能依法作为本案的实际施工人向被告追索工程款。原告既然没有与被告签订合同，那么原告辩称自己是实际施工人，而有权以发包方为被告提起诉讼的辩解，本院不予采信。   综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条之规定，裁定如下：   驳回原告刘文标的起诉。   案件受理费1058.80元（原告刘文标预交529.40元），退还原告刘文标529.40元。   如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。   审 判 长 常婧婧   审 判 员 陈会升   人民陪审员 文钦智     二〇一六年五月二十五日   书 记 员 **桦   附：本案适用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百五十四条裁定适用于下列范围：   （一）不予受理；   （二）对管辖权有异议的；   （三）驳回起诉；   （四）保全和先予执行；   （五）准许或者不准许撤诉；   （六）中止或者终结诉讼；   （七）补正判决书中的笔误；   （八）中止或者终结执行；   （九）撤销或者不予执行仲裁裁决；   （十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；   （十一）其他需要裁定解决的事项。   对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。