湖南省郴州市北湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘1002民初5529号 原告：王小莉。 委托诉讼代理人：李邦建,系原告王小莉所属社区推荐的代理人。 被告：郴州市北湖区唯美医疗美容门诊部，经营场所郴州市北湖区人民西路。 经营者：袁小炜。 委托诉讼代理人：赵明华，广东玉律律师事务所律师。 原告王小莉与被告郴州市北湖区唯美医疗美容门诊部（以下简称北湖区唯美医疗门诊部）劳动争议一案，本院受理后,依法适用简易程序，公开开庭进行了审理,原告王小莉及其委托诉讼代理人李邦建，被告北湖区唯美医疗门诊部委托诉讼代理人赵明华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王小莉请求判令：1、被告支付原告2020年7月-2020年8月工资17256.6元；2、被告支付原告2010年3月-2020年8月非法解除劳动合同经济赔偿金：11504.4×10.5×2＝241592.8元；3、被告支付原告未提前1个月书面通知代通知金11504.4元；4、被告补偿原告失业保险损失：1242×24＝29808；5、被告为原告补缴2010年3月至2019年1月的养老保险或补偿给原告2010年3月至2019年1月单位应缴的金额：4117.2×9＝37054.8元；6、被告支付原告离职期间竞业限制的3个月补偿金额：11504.4×30%×3＝10353.6元；8、本案诉讼费由被告承担。 被告北湖区唯美医疗门诊部答辩要点：1、原告并非一直在郴州市唯美医疗美容门诊部及被告处工作，原告曾主动离开过郴州市唯美医疗美容门诊部，原告向郴州市唯美医疗美容门诊部递交的《员工入职申请表》载明原告入职郴州市唯美医疗美容门诊部的时间为2017年3月31日，工作岗位为咨询医生。2018年12月25日，原告与被告建立劳动关系。 2、2020年8月15日，被告找原告谈过话，告知原告鼓动被告员工去重新开医院是违反员工忠诚义务的行为并且原告不具备医生从业资格但在入职申请表中申请咨询医生岗位，属于欺骗被告的行为。被告因害怕主动离开被告单位，属于自离。被告并未作出过开除原告的行为。原告自离后，被告已及时发放了原告的全部工资。 3、原告第1-3项诉讼请求没有事实和法律依据，请人民法院予以驳回。 4、原告提出的第4项诉讼请求没有法律依据，被告作为个体工商户无需为原告缴纳失业保险。 5、原告提出的第5项诉讼请求不属于劳动仲裁（劳动争议）受案范围，请人民法院依法予以驳回。 6、被告与原告之间没有签订过《竞业协议》，原告第6项诉讼请求没有事实依据。 查明的事实 根据双方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下法律事实: 一、双方当事人无争议的事实 1、2009年8月6日，许艳芳注册成立郴州市许艳芳医疗美容诊所，经营场所设在郴州市××路××号，经营范围包括医疗美容、中医、针灸、推拿服务等。 2、2015年9月8日，许艳芳注销了郴州市许艳芳医疗美容诊所，同时注册成立了郴州市唯美医疗美容门诊部，经营场所设在郴州市北湖区××路××号，经营范围包括医疗美容服务；护肤品、化妆品批发零售。2018年12月24日，郴州市唯美医疗美容门诊部被注销。 3、2018年12月25日，袁小炜注册成立了郴州市北湖区唯美医疗美容门诊部，该门诊部与许艳芳注册的郴州市唯美医疗美容门诊部经营范围及及经营地点相同。 4、许艳芳与袁小炜系母子关系。 5、2019年1月1日起，被告北湖区唯美医疗门诊部为原告参加了企业养老保险和城镇职工基本医疗保险。 6、2020年8月15日，原告王小莉离开被告单位，当日，被告北湖区唯美医疗门诊部的经理黄舒林代表公司收走了原告的工作手机。 7、郴北劳人仲案字[2020]第57号裁决书载明：在劳动仲裁阶段，原告作为申请人，被告作为被申请人，请求仲裁委依法裁决了本案涉诉的诉讼请求事项。 二、双方当事人有争议的事实 1、原告王小莉2020年8月15日离开被告单位性质的认定。原告认为，2020年8月15日，被告负责人袁小炜带领工作人员黄舒琳当众宣布开除原告，当即命令原告上缴了工作手机、工作服、工作牌，并强令原告将工号及工作事项移交给了员工邓佩，原告突然被解除劳动合同，被告并没有与原告协商，被告是违法解除劳动合同。被告认为，原告因为违反公司忠诚义务，且被告不具备医生从业资格但是在入职申请表中申请咨询医生岗位，属于欺骗原告的行为。原告是因为害怕主动离开被告单位，属于自离。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定了劳动者有以下（六）种情形，用人单位享有单方解除劳动合同的权利；（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。同时该法第四条第四款规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示或者告知劳动者。本案中，被告所称原告违反公司忠诚义务具体所指原告在家宴请被告员工谋划开立新公司经营同类业务，但被告员工彭夺斌出庭作证时证实吃饭时与赵春并未商议开立新公司的事宜。因此，被告所称原告违背公司忠诚义务缺少证据支撑，申言之，即便原告存在违背公司忠诚义务的行为，被告也未将违背公司忠诚义务作为一项严重违反用人单位的规章制度进行了公示和告知，被告也没有证据证实违背公司忠诚义务被告可单方解除劳动合同已遵循法定程序制定成为了被告单位的一项规章制度，同时，被告单位的经理黄舒琳证实原告王小莉的工作岗位是咨询主管，即便原告向郴州市唯美医疗美容门诊部递交的《员工入职申请表》载明原告入职的工作岗位为咨询医生，也与被告实际认同原告的工作岗位是咨询主管的事实不相符合，因此，被告以原告不具备医生从业资格但是在入职申请表中申请咨询医生岗位，属于欺骗被告的行为，原告是因为害怕主动离开被告单位，属于自离与本案查明事实不相符合。况且，被告的经理黄舒琳证实在2020年8月15日的确收走了原告的工作手机，并在出庭证词中陈述：当时不是我们要她走，是因为当时公司已经失去了对她的信任。客户资源都在她手里，进一步窃取公司资源以及机密会造成更大的损失。当时我们收取她的工作手机，是因为工作手机是我们掌握的第一客户资源，是客户的一个总集。当时谈话后觉得王小莉不能胜任这个岗位。王小莉不能做出有损公司利益的事情了。当时就是要她马上交出工作手机给邓佩。同时，原告王小莉的丈夫在与被告经营者袁小炜在原告离职后两人的通话录音显示，原告王小莉的丈夫：她（指王小莉）到你那里做了这么多年，你怎么喊开除就开除，就无缘无故就开除她。袁小炜：那我想问下你，如果你医院下面的员工跟你的死对头勾结还把你的人挖走这个事情你能接受吗？综上，被告辩称原告在2020年8月20日离开被告单位是自离与本案查明的事实不相符合，本院不予采信。并且被告若认为当时并未解除与原告的劳动关系，可书面通知限期让原告回单位上班，否则视为自动辞职。但自原告2020年8月20日离开被告单位至庭审辩论终结，原告被解除劳动合同的事实并未发生变化。被告在未享有单方解除原告劳动关系的情形下主观认定原告违背公司忠诚义务擅自解除与原告的劳动关系，本院依法认定被告北湖区唯美医疗门诊部让原告在2020年8月15日离职是违法解除劳动合同。 2、原告被解除劳动关系前12个月平均工资的认定。原告认为，被告通过财务人员曹皇英账户以工资奖励、人工费、劳务费的形式转账支付至原告账户的金额都是工资，当时以人工费、劳务费的名目转账是被告单位为了避税。被告认为，原告薪酬构成为基本工资+全勤奖+业绩绩效+活动奖励，不应将劳务费、人工费计入原告的工资。本院认为，被告对发放给王小莉的数额不持异议，只是认为不应将劳务费和人工费计入工资，并在庭审时称是因为要王小莉找人做事，所以被告把钱发给了王小莉由她代发给找到为被告做事的人，但对于此事实，被告并无证据证实，并且，以劳务费、人工费的名义计入工资并不违反法律规定，因此，本院结合原告提供的银行账户明细，依法认定原告被解除劳动关系前12个月（2019年8月至2020年7月期间）的工资分别为:10094元、9879元、11001元、7934元、8466元、9716元、9951元、12991元、9850元、11762元、8149元、3006元，平均工资为9399.92元。 3、计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限确定。原告认为，原告自2010年3月就在郴州市许艳芳医疗美容诊所工作，及至变更后的郴州市唯美医疗美容门诊部，到现在的郴州市北湖区唯美医疗美容门诊部，原告都在此地工作，因此，应该从2010年3月计算工作年限。被告认为，被告单位成立于2018年12月25日，原告才与被告建立劳动关系，原告填写的员工入职申请表载明的入职郴州市唯美医疗美容门诊部时间也是2017年3月31日，仲裁时依照《唯美医疗美容整形医院员工交接表》认定被告与原告于2015年7月起至2020年8月15日止建立劳动关系，不符合法律规定。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。本案中，原告先后在郴州市许艳芳医疗美容诊所、郴州市唯美医疗美容门诊部、郴州市北湖区唯美医疗美容门诊部工作，本院查明郴州市许艳芳医疗美容诊所经营场所在郴州市××路××号，经营范围包括医疗美容、中医、针灸、推拿服务等。2018年12月24日，郴州市唯美医疗美容门诊部被注销。2018年12月25日，袁小炜即注册成立了郴州市北湖区唯美医疗美容门诊部，该门诊部与许艳芳注册的郴州市唯美医疗美容门诊部经营范围及及经营地点相同。按照上述法律规定，原告王小莉在劳动合同主体由郴州市唯美医疗美容门诊部变更为新用人单位郴州市北湖区唯美医疗美容门诊部时，仍在原来的工作场所郴州市××路××号和原来的工作岗位工作，符合把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的情形。鉴于郴州市唯美医疗美容门诊部成立于2015年9月8日，以《唯美医疗美容整形医院员工交接表》原告书写的入职时间2015年7月认定工作年限开始期限明显与事实不符，原告主张自2010年3月在郴州市许艳芳医疗美容诊所工作的时间计算工作年限的时间，因郴州市许艳芳医疗美容诊所的工作场所与本案被告的工作场所完全不同，不符合上述司法解释合并计算工作年限的规定，因此，对原告的该主张本院不予采纳。根据原告提供的个人账号交易查询和中国建设银行个人活期账户收入交易明细显示，因原告无证据证实原告接受许艳芳账户转账的金额均为支付的工资，本院以证据明确载明的无争议的最早一笔许艳芳向原告王小莉支付工资的时间2016年5月16日（证据显示许艳芳以账户6236××××6208在2016年5月16日支付“唯美工资”10001元给原告王小莉）作为合并计算工作年限的开始时间，依法认定原告的工作年限为2016年5月16日至2020年8月15日。 法律适用争议 本院依据查明的事实，将双方当事人争议的焦点概括为以下两个方面: 1、原告诉请的被告支付原告2020年7月-2020年8月工资17256.6元能否得到支持。证据显示，被告向原告王小莉支付了2020年7月份工资3006元，支付了2020年8月份工资2500元。原告认为，按照原告的2020年7月、8月的工作业绩结合原告的工作岗位及工资的构成，被告没有发放全部工资，原告的工资不止这么多，庭审时法庭要求被告提供发放原告7月份、8月份工资数额的核算依据，被告提供的原告王小莉7月份的工资构成为：基本薪元2000，全勤奖元200，组长津贴300，基地补款506，应发工资3006元，实发工资3006元。被告提供原告王小莉8月份工资构成为：基本薪元2000，全勤奖元0，组长津贴300，基地补款200，应发工资2500元，实发工资2500元。因原告2020年8月15日之前在正常上班，被告提供的原告2020年7月份、8月份的工资组成中并无核算的说明，且数额与原告正常上班已经发放的工资数额差距太大，与事实不符，本院不予采信。因工资核算属于被告单位依据原告的工资岗位和工资构成结合原告的业绩进行计算的内部事务，本院不予干预。为公平起见，本院依照查明的原告被解除劳动关系前12个月的平均工资9399.92元对原告已经发放的7月份和8月份工资予以补足，2020年7月份应补足9399.92元－3006元＝6393.92元，2020年8月份应补足9399.92元÷2－2500元＝2199.96元。因此，被告北湖区唯美医疗美容门诊部还应支付原告王小莉2020年7月-8月工资8593.88元。 2、本案中被告违法解除劳动关系经济赔偿金的计算问题。如上述，被告违法解除与原告王小莉的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，第四十七条第二款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”以及第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，被告北湖区唯美医疗美容门诊部应向原告王小莉支付违法解除劳动关系的赔偿金84599.28元（9399.92元×4.5个月×2倍＝84599.28元）。 3、原告诉请被告支付原告未提前1个月书面通知代通知金11504.4元应否得到支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案劳动合同的解除不符合该条规定的情形，原告要求被告支付代通知金的诉讼请求本院不予支持。 4、原告诉请被告补偿原告失业保险损失：1242×24＝29808元应否得到支持。《失业保险条例》第三十二条规定，省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况，可以决定本条例适用于本行政区域内的社会团体及其专职人员、民办非企业单位及其职工、有雇工的城镇个体工商户及其雇工。湖南省实施《失业保险条例》办法第二条第一款规定：本省行政区域内所有的城镇企业、事业单位及其职工、社会团体及其专职人员、民办非企业单位及其职工，依照本办法的规定，缴纳失业保险费。本案中，被告注册登记类型为个体工商户，不属于湖南省实施《失业保险条例》办法第二条第一款规定的参保缴费单位，故被告无需承担原告的失业保险损失，原告的该项诉讼请求无法律依据，本院不予支持。 5、原告诉请被告为原告补缴2010年3月至2019年1月的养老保险或补偿给原告2010年3月至2019年1月单位应缴的金额：4117.2×9＝37054.8元应否得到支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。根据上述法律规定，对于社会保险范畴的权利救济应以用人单位未依法履行社保义务、劳动者权益确切受到损害、用人单位违法行为与劳动者权益损害之间存在直接因果关系为适用前提。劳动者应就损失的存在及大小负有举证责任。本案中，原告王小莉尚未达到退休年龄，其相关养老保险待遇损失尚未产生，故本院对此不予审查。原告可待损失产生后，另循法律途径主张相应的权利。 6、原告诉请被告支付原告离职期间竞业限制的3个月补偿金额：11504.4×30%×3＝10353.6元应否得到支持。本案中，2017年5月24日，原告王小莉与郴州市唯美医疗美容门诊部签订了保密及竞业禁止协议。竞业禁止协议本质上属于双务合同，用人单位与劳动者互负义务。现原告王小莉以该份协议的竞业限制条款为依据请求支付离职后遵守竞业禁止协议约定应得到的补偿，提起违约之诉，受到合同相对性的限定，本案被告北湖区唯美医疗门诊部因为并非该竞业限制协议的当事人，因此也不受该协议的约束，无需对原用人单位产生的竞业限制补偿承担支付责任。更何况郴州市唯美医疗美容门诊部2018年12月24日已经注销。本案被告郴州市北湖区唯美医疗美容门诊部是2018年12月25日新注册成立的，并未与原告签订过竞业限制协议，因此，原告的该项诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。 判决的理由与结果 本院认为，本案为劳动争议纠纷。用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。本案中，如前述，原告作为用人单位，主观认定原告王小莉在劳动合同履行期间违背公司忠诚义务，在不具备单方解除劳动合同关系的情形下，擅自解除与原告的劳动关系，属于违法解除劳动合同。依法应当承担违法解除劳动合同赔偿金。如上述，经计算，被告北湖区唯美医疗美容门诊部应向原告王小莉支付违法解除劳动关系的赔偿金84599.28元。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。如上述，被告作为用人单位，对应当支付给原告2020年7月份、8月份的工资未足额发放，经依法计算，被告北湖区唯美医疗美容门诊部还应支付原告王小莉2020年7月-8月工资8593.88元。同时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条，劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。本院依法对原告王小莉在劳动仲裁阶段提出的仲裁请求进行了全面审查。如前述，原告王小莉要求原告支付代通知金，支付离职期间竞业限制补偿，补缴养老保险、补偿失业保险损失的主张均不符合法律规定，本院不予支持，综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第三十九条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第（一）项之规定，判决如下： 一、被告郴州市北湖区唯美医疗美容门诊部在本判决生效之日起十日内支付原告王小莉违法解除劳动关系赔偿金84599.28元； 二、被告郴州市北湖区唯美医疗美容门诊部在本判决生效之日起十日内支付原告王小莉2020年7月份、8月份还应支付的工资8593.88元； 三、驳回原告王小莉其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取5元，由被告郴州市北湖区唯美医疗美容门诊部。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。 审判员  黄武将 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理欧阳芳 书记员周骞 附相关法律条文： 《中华人共和国劳动合同法》 第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。 第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。 第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》 第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”： （一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位； （二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动； （三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动； （四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同； （五）其他合理情形。