新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新31民终112号 上诉人（一审被告）：新疆大众视觉文化发展有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市。法定代表人：孔令仁，该公司总经理。委托诉讼代理人：李昊，新疆商务律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：李飞，男，汉族，住新疆麦盖提县。原审被告:麦盖提县五一林场，住所地：麦盖提县巴扎结米镇五一林场场部。法定代表人：苏应超，该场场长。委托诉讼代理人：肉克也木·阿西木，女，1988年1月7日出生，维吾尔族，新疆麦盖提县人，五一林场出纳，住麦盖提县。上诉人新疆大众视觉文化发展有限公司（以下简称大众视觉公司）因与被上诉人李飞、原审被告麦盖提县五一林场（以下简称五一林场）建设工程施工合同纠纷一案，不服麦盖提县人民法院作出的（2020）新3127民初39号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。大众视觉公司上诉请求：1、撤销一审（2020）新3127民初39号民事判决。2、一审判决认定事实错误。一审中大众视觉公司向李飞微信转帐9万元工程款，李飞称其中3万元为该工程款，另6万元为案外款，却无任何证据证明，但一审却按此判决错误。3、一审判决适用法律错误。大众视觉公司与李飞之间签订的合同总额为41.88万元，五一林场仅向大众视觉公司支付25万元，尚欠16.88万元未支付，应该承担给李飞工程款的义务，但一审判决没有让其承担付款责任错误。被上诉人李飞辩称：大众视觉公司的请求理由与事实不符，我按照双方签订的合同进行施工，全部工程量已完成，上诉人支付的9万元，其中3万元是五一林场工程款，6万元是四乡工程款。一审判决事实清楚，证据确凿，应予维持。原审被告五一林场述称：我们只与大众视觉公司签订了合同，五一林场已经向大众视觉公司履行了给付工程款的义务，不应该再承担给付李飞工程款的责任。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。李飞向一审法院起诉请求：1、判决被告按合同支付23.3万元。2、判决被告支付违约金2.33万元。3、判决被告支付合同价款的利息1.398万元。4、诉讼费由被告承担。事实和理由：2019年3月26日，被告大众视觉公司的法定代表人孔令仁与原告签订了山东援疆项目村民休闲广场设计制作合同，被告将五一林场公路边广场进行路面加宽夯实、挖沙、广场彩砖铺设、路沿石铺设等施工工程转包给了原告，合同总价款为23.3万元。被告在工程完工后，以各种理由拒不支付原告所得工程款，其行为严重损害了原告的合法权益，诉至法院，判如所诉。一审法院认定事实：对当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。双方无争议的事实为：2019年3月5日,被告大众视觉公司与被告麦盖提县五一林场签订《建设施工合同》，双方约定由被告大众视觉公司负责施工麦盖提县五一林场桃园人行道栅栏项目的施工，工程包括路面铺砖、栏杆制作安装，合同总价款为418,800元。2019年3月26日，被告大众视觉公司的法定代表人孔令仁与原告签订了《山东援疆项目村民休闲广场设计制作合同》，被告大众视觉公司将麦盖提县五一林场公路边广场进行路面加宽夯实、挖沙、广场彩砖铺设、路沿石铺设等施工工程转包给了原告。合同约定，路面加宽夯实、垫沙400米×4米×10元=1.6万元。180米路面下挖20公分，戈壁土回填，混凝土取直，费用为180米×1.5米×100元=2.7万元；广场砖铺设400米×3米=1200平方米，费用为400米×3米×100元=12万元；路沿石铺设800米长，费用为800米×50元=4万元.合同金额待完工后以实际米数为准。合同项目施工完成全部工程量并经甲方（本案被告大众视觉公司）验收合格后，支付全部余款。协议签订后，如有违约，则违约方需向对方支付违约金合同法人10%。合同总价款为23.3万元。麦盖提县五一林场广场彩砖铺设400米，路沿石埋设长度为406米＋400米=806米，路面长度为126米。麦盖提县五一林场向被告大众视觉公司支付工程款25万元，向原告李飞支付工程款3万元。以上事实有原告当庭提交的《山东援疆项目村民休闲广场设计制作合同》、被告大众视觉公司提交的《建设工程施工合同》、麦盖提县五一林场桃园栏杆审计结算书一组、麦盖提县五一林场桃园栏杆项目投标文件、麦盖提县五一林场桃园栏杆项目验收单、收条一组、询问笔录及庭室笔录予以证实。对被告出示的信访接待表、电话录音因与本案无关，本院不予采纳。双方有争议的事实为：原告要求被告支付工程款23.3万元和违约金2.33万元及利息损失1.398万元是否有事实和法律依据。关于原告要求支付工程款23.3万元的问题。根据庭审查明的事实，原告在麦盖提县五一林场广场彩砖铺设400米，费用为400米×3米×100元=12万元；路沿石埋设长度为806米，费用为806米×50元=4.03万元，路面长度为126米，费用为126米×1.5米×100元=1.89万元，合计17.92万元，原告对被告大众视觉公司与被告麦盖提县五一林场对五一林场桃花园人行道栅栏项目验收单现场测量的结果无异议，且该验收单上有被告大众视觉公司法定代表人孔令仁的签字，故本院以查明的工程款17.92万元予以确认。庭室中被告称向原告支付9万元工程款，原告也予以确认收到被告支付的9万元工程款，其中3万元系涉案工程款，其余6万元是案外四乡工程款，被告称有2万元是案外四乡工程款，7万元是涉案工程款。本院认为，根据原告、被告的称述，结合双方出示的证据，能证实9万元中的3万元系被告向原告支付的麦盖提县五一林场的工程款，剩余6万元系案外工程款,被告麦盖提县五一林场替被告大众视觉公司支付原告3万元人工人资，涉案工程款实际尚欠11.92万元（17.92-3-3=11.92万元）。关于被告是否支付违约金2.33万元的问题。本院认为，根据庭审查明的事实，原告并没有按照双方约定，完成全部工程量，原告本身存在违约责任，按照双方的约定，涉案工程量经被告验收合格后再予以支付，原告未提供有效证据证实双方进行了验收、结算，故原告要求被告支付违约金的诉求无事实依据，本院不予支持。关于利息损失的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；庭审中原被告均认可是2019年4月6日交付，原告按照月利息3%计算利息损失，因该利息损失计算高于法律规定，人民法院予以调整，故本院按照人民银行同期贷款利率4.75%计算，从2019年4月6日开始计算，利息损失的计算基数为11.42万元，从2019年4月6日计算至今（2020年8月11日）即9,059.2元（119200×4.75%÷365×584天=9,059.2元），本院已查明确认的利息损失9,059.2元予以支持，其余不予支持。一审法院认为，根据查明的事实，原、被告之间签订的《山东援疆项目村民休闲广场设计制作合同》，系双方真实意思表示，未违反犯了法律法规规定，系合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。现涉案工程已实际完工并使用，可以按照合同约定的价款予以计算。本院以查明的工程款11.92万元为准予以支持。因本案被告麦盖提县五一林场已向被告大众视觉公司支付工程款25元，并代被告大众视觉公司向原告支付工程款3万元，被告五一林场已经向被告大众视觉公司履行了给付义务，被告麦盖提县五一林场不承担给付责任。对原告要求被告支付违约金的诉求，无事实依据，本院不予支持。对利息损失，本院已查明确认的利息损失9,059.2元予以支持，其余不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第四项、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定,判决如下:一、被告新疆大众视觉文化发展有限公司在本判决生效后五日内向原告李飞支付剩余工程款11.92万元；二、被告新疆大众视觉文化发展有限公司在本判决生效后五日内向原告李飞支付逾期付款利息9,059.2元；三、驳回原告李飞的其他诉讼请求。本院二审期间，李飞提交一份新证据，2019年9月23日，林瑶（孔令仁媳妇）签名的证明一份，载明：“付李飞9万元整，用以支付四乡工程款，最终付款额以审计为准”；同日，李飞收条一张载明：“本人收到孔令仁9万元整，孔令仁证明全列支四乡大队广场改造项目，最终价以实际工程量为主，双方无异议。”证明一审9万元中3万元是给付五一林场工程款，6万元是给付四乡的工程款。上诉人孔令仁对该证据的三性不予认可，认为林瑶是其妻子但与公司业务无关。原审被告五一林场认为其不知道这件事，无法认定。因一审中林瑶在麦盖提县吐曼塔勒乡（四乡）乡政府谈话笔录中认可李飞承包了大众视觉公司两个工程：五一林场工程和四乡工程，且大众视觉公司在一审庭审中也予以认可，故本院对该证据予以确认。二审查明的案件事实与一审一致。本院认为，双方的争议焦点为：一、孔令仁支付李飞9万元微信转帐中五一林场工程款是多少？二、五一林场是否应当承担给付李飞工程款的责任？三、一审判决李飞工程量路沿石埋设长度为806米是否正确？一、孔令仁支付李飞9万元微信转帐中五一林场工程款是多少的问题。2019年9月23日孔令仁的妻子林瑶在麦盖提县吐曼塔勒乡（四乡）乡政府谈话笔录中认可李飞承包了大众视觉公司两个工程：即五一林场铺路、吐曼塔勒乡（四乡）一个村的地面硬化。同日，林瑶签名书写一份证明：“付李飞9万元整，用以支付四乡工程款，最终付款额以审计为准”。李飞认可3万元是给付五一林场工程款，其余6万元是给付四乡工程款。一审中孔令仁认可微信转帐9万元中，2019年4月5日微信转帐2万元是给付四乡的工程款，其余7万元是给付五一林场工程款，二审中孔令仁又提出9万元全部是给付五一林场工程款，前后说法不一致，且没有合理的解释，也无其他证据予以证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第三百四十二条之规定：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予以支持。”结合一、二审庭审笔录及相关证据，一审判决9万元中3万元系大众视觉公司给付李飞麦盖提县五一林场的工程款，其余6万元系案外工程款实属正确。二、五一林场是否应当承担给付李飞工程款的责任问题。大众视觉公司主张五一林场应当承担给付李飞工程款责任的意见，本院不予采纳。对于大众视觉公司认为应该适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定应该由发包人五一林场承担给付工程款责任的意见，属于对法条的错误理解。该条明确规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中李飞作为实际施工人，其在一审诉讼请求中只要求转包人大众视觉公司承担给付工程款的责任，没有要求五一林场承担，五一林场作为发包人是被告大众视觉公司要求追加的。且五一林场与大众视觉公司之间的合同是否履行完毕及工程款是否结算完毕，双方各执一词，本案不符合适用该条款规定的情形。根据合同相对性原则，一审判决大众视觉公司承担给付李飞工程款的责任并无不当。三、关于一审判决李飞工程量路沿石埋设长度为806米是否正确的问题。2020年6月29日，一审法院组织三方当事人对《麦盖提县五一林场桃花园人行道栅栏项目验收单》内容进行质证，大众视觉公司当时认可路沿石埋设长度为406米+400米=806米，并签名确认。二审中大众视觉公司却提出路沿石的埋设只有406米，不是806米，前后说法不一致，且没有合理的解释，也无其他证据予以证明。《麦盖提县五一林场桃花园人行道栅栏项目验收单》第五项中载明墩子长度400米，所以路沿石埋设长度406米增加了墩子长度400米等于806米，两个证据相互印证，结合一、二审庭审笔录及相关证据，一审判决李飞工程量路沿石埋设长度为806米并无不当。综上所述，上诉人新疆大众视觉文化发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第二条，《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第三百四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,865.18元，由上诉人新疆大众视觉文化发展有限公司承担。本判决为终审判决。审  判  长   周  虹审  判  员   莫海拜提审  判  员   阿依先木二 Ｏ 二 一 年 一 月 七 日书  记  员   李  强