山西省大同市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋02民终368号上诉人（原审被告、反诉原告）山西旭洲制药有限公司，住所地大同市新平旺迎新街58号。法定代表人李利明，该公司董事长。委托代理人白东，山西宝翰律师事务所律师。委托代理人黎崇，男，汉族，山西旭洲制药有限公司办公室主任。被上诉人（原审原告、反诉被告）大同县泰鑫建筑安装有限责任公司，住所地大同县杜庄乡崔庄村。法定代表人孙玉喜，该公司经理。委托代理人潘守怀，男，汉族，大同县泰鑫建筑安装有限责任公司项目经理。被上诉人（原审第三人）贠瑛，女，汉族，原为山西旭洲制药有限公司经理。上诉人山西旭洲制药有限公司（旭洲制药公司）因与被上诉人大同县泰鑫建筑安装有限责任公司（泰鑫建筑安装公司）、被上诉人贠瑛建设工程承揽合同纠纷一案，原由大同市矿区人民法院于2014年4月21日作出（2013）矿商初字第42号民事判决，判后旭洲制药公司不服提起上诉。本院经审理认为原判认定事实不清，故裁定发回重审。大同市矿区人民法院于2015年12月8日作出（2014）矿商初字第88号民事判决，旭洲制药公司仍不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官齐立波担任审判长，法官王艳宏、郑翔参加的合议庭，于2016年3月30日公开开庭进行了审理。上诉人旭洲制药公司的委托代理人白东、黎崇，被上诉人泰鑫建筑安装公司的委托代理人潘守怀到庭参加了诉讼。被上诉人贠瑛经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。泰鑫建筑安装公司在一审中起诉称：原、被告于2011年9月5日签订了《车间改造、库房整修、锅炉维修合同》，由原告承揽被告生产车间装修改装，生产车间墙面贴瓷砖及塑钢扣板吊顶、库房与锅炉更换SBS防水材料、修整污水井和更换污水井盖、挖室外下水道、煤堆加焊防护网、库房与锅炉房整修、更换厂房与办公楼外落水管整修锅炉等零星工程。原告按照合同完成了上述工程的施工和维修。根据原告所施工的项目和工程量，按国家规定的价格，原告作出了决算单，被告进行了审核，更改和扣减了部分数量，并由被告当时的负责人贠瑛签了字。后由于被告单位人员变更，致使该工程的结算一直未进行完毕，所拖欠工程款至今没有支付。现原告承揽的工程，被告已使用，但以种种理由推诿。故请求判决被告立即支付工程款227765.36元，并由第三人与被告共同承担连带责任。诉讼费由被告负担。旭洲制药公司在一审中答辩并反诉称：1、原告起诉要求被告支付工程款没有事实根据。原告实际完成的没有那么多，工程总造价6万元，被告已经支付5万元。并且原告的工程存在缺陷，需要修复。被告不能向原告支付工程款，并且原告向被告支付修复费用51451.8元。2、鉴定书不能作为定案依据，对于关于原告未完工程量，因为双方无法确定，鉴定中心的结论是无法确定。3、结算书也不能作为定案依据，结算书的结论不予认可。4、原告应当提出其完成工程量所购买的物品发票，证明其已完成的工程，现有证据不能证明原告的工程量，证据明显不足，应当依法驳回原告的诉讼请求；要求反诉被告支付因工程质量不合格支付修理费51495.85元，承担鉴定费用24000元。反诉被告泰鑫建筑安装公司辩称：工程已经于2011年完工，已经实际使用。因为被告鉴定的时候，已经使用了三年，没有鉴定的可能性。这是修补的工程，不是主体框架工程，三年以后的情况与当时情况不一致，鉴定的基础不存在，对于被告鉴定结论不予认可，故不同意反诉请求。第三人贠瑛述称，其姐贠英在原告公司做经理的时候，原告公司潘守怀做的这个工程，这个项目确实存在，被告车间的人已经验收，预决算下来的时候，贠瑛已经不在这个单位了，当时这个项目确实做了。一审法院判决认定：2011年9月5日，原告泰鑫建筑安装公司与被告旭洲制药公司签订车间改造、库房整修、锅炉维修合同，合同约定：由原告承揽被告相关改造工程。原告依合同约定完成了相应工程的施工。之后，原、被告就原告所完成工程量及造价进行预决算，形成《旭洲药厂车间和库房修整预（决）算单》，原告共计从事工程十二项，合计金额为227183.66元。时任被告旭洲制药公司经理贠瑛阅后签署“经生产部、综合部及施工方共同验收车间及库房、锅炉房质量及数量，确定数量后，请综合部根据以上表中更改的数量组织决算审核”，后双方未对工程进行结算。在施工工程中，被告给付原告工程款5万元。2013年12月2日，大同市中正工程造价有限责任公司对原告方承揽的工程造价进行鉴定，鉴定工程造价为235351.36元，原告支付了鉴定费12000元。重审期间即2014年11月7日，被告旭洲制药公司再行提出鉴定申请，请求对原告承揽的工程质量、造价以及修复费用进行鉴定。经山西家豪司法鉴定中心鉴定其出具的鉴定意见为：1、部分车间、库房、锅炉房质量问题：（1）部分生产车间墙面瓷砖均存在不同程度的空鼓现象。（2）部分车间吊顶下沉。（3）库房、锅炉房室内存在渗漏现象；2、由于山西旭洲制药有限公司未能提供双方均认可的合同中未完工程的有效资料，故只能按照现场勘察表记录的质量问题进行计算；3、由于山西旭洲制药有限公司未能提供合同约定的材料明细，故不能进行更换费用计算。部分车间、库房、锅炉房修复费用为51495.85元，被告旭洲制药公司为鉴定支付鉴定费24000元。一审法院认为，原、被告订立的合同不违反相关法律规定，应为有效，双方均应按照合同的约定履行各自义务。原告按约完成了相应工程的施工，被告未组织验收但已投入使用，依相关法律法规规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之后为竣工日期。故被告理应支付相应的工程价款。原告要求被告支付工程款的请求，其符合法律规定部分该院予以支持。关于原告所完成工程造价的确认。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量；当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。从原、被告所形成的《旭洲药厂车间和库房整预（决）算单》分析，该预决算单上有双方勾画删减痕迹，说明经过双方初步审核而成，记载工程造价为221783.66元。之后，原告聘请专业工程造价员进行结算，工程造价为277765.36元。原审中，原告申请对其施工的工程造价进行鉴定，大同市中正工程造价咨询有限责任公司经过鉴定，确定该工程结算造价为277765.36元，核减42414元，鉴定后工程造价为235351.36元。综上，原、被告进行初步验收结算后，被告作为发包方未能积极组织双方进一步进行结算，且对原告所做工程结算未予进一步审核，依法应视为对结算书的认可，同时对原告所举上述证据予以采用。关于大同市中正工程造价咨询有限责任公司鉴定意见，该鉴定书虽有一定瑕疵，但其鉴定意见与原告所举其他证据能够相互印证，且工程造价金额相近。又因本案审理中，被告申请重新鉴定，而鉴定机构只对工程质量及修复费用进行鉴定，对工程量未做出相应鉴定意见，故该院对大同市中正工程造价咨询有限责任公司鉴定意见予以采用，扣减被告已支付的工程款50000元，被告应付原告工程款185351.36元。关于反诉原告请求，鉴定机构认为工程质量部分存在问题，且需要一定的修复费用。反诉被告认为，该工程已交付使用三年，三年后鉴定质量问题不具有客观性。该院认为，该鉴定意见可以证实原告所施工的工程确实存在一定的质量问题，依法应承担相应责任。故根据该工程已交付使用多年的实际情况酌情予以支持即按工程价款的10%计算。第三人与本案所涉工程无关，原告对其的诉求于法无据，该院不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十九条、第二十条的规定，判决：一、被告山西旭洲制药有限公司于判决生效之日起10日内给付原告大同县泰鑫建筑安装有限责任公司工程款185351.36元及鉴定费12000元；二、反诉被告大同县泰鑫建筑安装有限责任公司于判决生效之日起10日内给付反诉原告山西旭洲制药有限公司工程质量赔款23535.14元、鉴定费12000元；三、驳回原告大同县泰鑫建筑安装有限责任公司对第三人的诉讼请求；四、驳回原告大同县泰鑫建筑安装有限责任公司及反诉原告山西旭洲制药有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4716元（原告已预交），由原告负担469元、被告负担4247元；反诉费844元（反诉原告已缴纳），由反诉原、被告负担422元。旭洲制药公司不服一审法院上述判决，请求：1、撤销原判，改判上诉人不承担给付责任，并改判被上诉人赔偿上诉人修复费用51495.85元及承担鉴定费用24000元。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。主要理由如下：1、关于本诉部分。原审法院依据工程结算鉴定报告认定被上诉人所承揽的工程造价为235351.36元错误。该鉴定程序违法，鉴定的内容与实际施工内容不符，鉴定结论不科学，不应作为定案依据。原审法院引用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十条错误，双方当事人并没有这方面的约定。本案双方当事人并没有约定按预决算的方式进行结算。原审法院启动鉴定程序按照预决算的方式进行工程决算是没有法律依据的。另本案属于维修工程，工程较零碎。上诉人认为在无法提供“材料单”的情况下最起码也应当提供购货发票用以证明被上诉人确实为维修而购买的相应材料。且未经业主签证确认无法证明工程量。虽然被上诉人提供了有贠瑛签字的预算单，贠瑛的签字只是要求公司相关部门对工程量进行核实，该预算书并不是对被上诉人完成工程量的最终决算。同时，本案还存在被上诉人和第三人恶意串通损害被告旭洲公司利益的情形。关于反诉部分，通过进一步对被上诉人实际完成的工程进行鉴定，可知该部分已完成工程需要修复费用是51495.85元，发生鉴定费用为24000元。原审法院却没有采用鉴定结论，反而自由裁量认定按照10%给予赔偿。鉴定费用仅支持了12000元。希望二审法院依法改判。泰鑫建筑安装公司针对上诉人旭洲制药公司的上诉请求答辩称：涉案的车间、库房、锅炉维修工程质量鉴定是在上诉人使用了三年之后才进行鉴定的，该质量鉴定不符合客观事实，不应作为定案依据。原判正确，应予维持。经审理查明，对原判认定的事实，除上诉人对工程量以及工程价款有异议以外，双方当事人对原判认定的其他事实均无异议，故对双方无争议的事实予以确认。本案双方当事人争议的焦点问题为：1、2013年12月2日大同市中正工程造价有限责任公司所作鉴定结论是否可作为定案依据？2、上诉人是否应当给付被上诉人工程款185351.36元以及鉴定费用？3、是否应当由被上诉人赔偿上诉人修复费用51495.85元？关于涉案工程造价的问题。被上诉人泰鑫建筑安装公司向本院提交了以下证据以证实其主张：1、《车间改造、库房整修、锅炉维修合同》。载明：甲方山西旭洲制药有限公司、乙方大同县泰鑫建筑安装有限责任公司、工程内容：生产车间整修改造、生产车间墙面贴瓷贴及塑钢扣板吊顶、库房与锅炉房更换SBS防水材料、修整污水井和更换污水井盖、挖室外下水道、煤堆加焊防盗护网、库房与锅炉整修、更换厂房与办公楼外落水管、整修锅炉。合同金额：见合同决算单明细。付款方式：工程内容完工后经验收没有发现质量问题全额付款。工程期限25天。质保期内（一个月），如工程出现质量问题，乙方负责免费维修。合同签订时间：2011年9月5日，甲、乙双方均签字、盖章，其中甲方签字代表为贠瑛、黎x，乙方签字代表为潘xx。欲证明上诉人与被上诉人之间签订合同的事实；2、旭洲制药厂车间和库房修整预（决）算，落款载明：经生产部曾X、邱晨（车间主任）、综合部黎x及施工方潘xx、孙xx共同验收车间及库房、锅炉房质量和数量，确定数量后，请综合部根据以上表中更改的数量组织决算的审核。欲证明工程验收的情况以及双方对工程量确认的情况，并且有上诉人当时的负责人贠瑛的签字。3、工程预决算书两份。欲证明实际施工的工程量。4、大同市中正工程造价咨询有限责任公司（2013）第0058号工程结算鉴定报告。该报告系2013年8月19日被上诉人申请，并经大同市中级人民法院司法技术管理服务中心委托中正公司所作，鉴定结论为工程造价235351.36元。上诉人旭洲制药公司对上述证据质证认为：对合同的真实性没有异议，对决算单有异议，认为有涂改痕迹且对贠瑛签字的真实性不予认可，认为决算书不是对工程量的确认，是组织双方核对工程量，不能作为定案依据。对工程预决算书认为是被上诉人单方制作，不认可。对大同市中正工程造价咨询有限责任公司所作鉴定报告，认为程序违法，鉴定人没有相应的签字，只有鉴定机构及一个鉴定人的印章，根据规定应由两人进行鉴定，且鉴定结论所依据的资料是有争议的，要求被上诉人提供购货发票。被上诉人贠瑛在一审中对被上诉人泰鑫建筑安装公司所举证据均无异议。本院认为，被上诉人所举证据1维修合同，上诉人旭洲制药公司以及被上诉人贠瑛对其真实性无异议，故对该合同予以确认。对证据2决算书是贠瑛任旭洲制药厂负责人期间与生产部、车间主任、综合部人员共同验收情况下所签，可证实上诉人旭洲制药公司对被上诉人泰鑫建筑安装公司所做维修工程量进行了确认，故对该证据的真实性予以确认。对证据3工程预决算书系泰鑫建筑安装公司单方制作，上诉人对该证据不认可，故对证据3不予采用。对证据4鉴定报告，上诉人提出异议，本院认为，上诉人与被上诉人之间就涉案工程量已进行了核定，并且上诉人当时的负责人贠瑛也认可该事实，并报请公司综合部组织决算，上诉人认为可能存在第三人与被上诉人泰鑫公司恶意串通的情形，但上诉人对该主张只是推测，并未提供相应证据予以证实。对其该主张不予支持。本院认为，在上诉人未进行决算而导致诉讼的情形下，被上诉人泰鑫公司申请对工程造价进行了鉴定，该鉴定结论是以双方当事人经过确认的工程量为标准所作，虽鉴定程序存在一定瑕疵，并且上诉人又申请了重新鉴定，但重新鉴定过程中鉴定机构并未对工程量及造价作出相应鉴定结论，上诉人也不能提供足以反驳中正公司所作鉴定结论的依据，故对该鉴定报告的真实性予以确认。原审法院依据该鉴定结论确认工程价款并无不当，应予维持。综上，经审理查明，被上诉人泰鑫建筑安装公司涉案施工工程造价为235351.36元，扣减上诉人已支付的工程款50000元，上诉人应向被上诉人支付工程款185351.36元。关于反诉部分即是否应当由被上诉人泰鑫建筑安装公司赔偿上诉人修复费用51495.85元的问题。上诉人提供了2015年5月20日山西家豪司法鉴定中心出具的鉴定报告，欲证明涉案工程存在质量问题，修复费用为51495.85元。本院认为，涉案工程于2011年完工，双方所签合同中明确约定了工程的质保期为一个月，上诉人在2014年11月7日就涉案工程申请质量鉴定，已时隔三年多，超过了双方约定的质保期限。故上诉人主张按鉴定结论由被上诉人承担修复费用的意见无事实及法律依据，不予支持。原审法院依据鉴定结论酌情支持工程质量赔款23535.14元，并无不妥，被上诉人泰鑫建筑安装公司对此项判决也并未提起上诉。故对原审法院关于反诉部分的工程质量赔款的判定予以维持。关于鉴定费，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二十九条的规定，鉴定费应由败诉方负担，故原审法院判定由上诉人负担本诉部分的鉴定费12000元以及反诉部分的鉴定费24000元的一半即12000元并无不当，应予维持。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求无事实及法律依据，不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4247元，由上诉人山西旭洲制药有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  齐立波审 判 员  王艳宏代理审判员  郑 翔二〇一六年五月九日书 记 员  李文静