重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终2448号上诉人（原审被告）：重庆市创联物业管理有限公司。法定代表人：毛媛。委托代理人：潘兴旺，重庆锦扬（江北）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋洪蔓。委托代理人：严长林，泰和泰（重庆）律师事务所律师。上诉人重庆市创联物业管理有限公司（以下简称创联物业公司）与被上诉人蒋洪蔓劳动争议一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2015年12月15日作出（2015）沙法民初字第07349号民事判决，创联物业公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后依法由审判员刘毅担任审判长，与代理审判员赵文建、刘润荔组成合议庭共同负责对案件的处理，并于2016年5月24日进行了询问。上诉人创联物业公司委托代理人潘兴旺，被上诉人蒋洪蔓的委托代理人严长林到庭参加了询问。本案现已审理终结。蒋洪蔓一审诉称，蒋洪蔓于2013年8月9日到创联物业公司工作，担任经理职务，双方未签订书面劳动合同。2014年7月3日，蒋洪蔓在创联物业公司管理的第三军医大学食堂巡查时摔倒受伤，经重庆市沙坪坝区陈家桥医院诊断为1.21.22冠折、上唇擦伤。蒋洪蔓所受伤后被认定为工伤，劳动能力鉴定为伤残十级，无护理依赖。2014年1月26日，蒋洪蔓、创联物业公司签订了《三店经营责任书》，约定由蒋洪蔓作为第三军医大学大学城校区食堂经营管理目标的第一负责人，负责该食堂的安全、经营、管理工作，责任期限为一年。工资发放标准为扣除收入的21%的综合管理费用后，全额拨付给蒋洪蔓。但在蒋洪蔓负责期间，创联物业公司不如实核算收入，且拖欠发放该部分工资。为维护蒋洪蔓的合法权益，特提起诉讼，请求法院判令因创联物业公司未按时足额发放工资报酬解除劳动关系，创联物业公司支付蒋洪蔓工伤待遇共计134448.06元（医疗费6932.06元、停工留薪待遇34000元、一次性伤残补助金59500元、一次性工伤医疗补助金8504元、一次性伤残就业补助金25512元），创联物业公司支付蒋洪蔓经济补偿金17000元。创联物业公司支付蒋洪蔓未签订书面劳动合同的双倍工资差额93500元，创联物业公司支付拖欠蒋洪蔓的工资2022817.64元（拖欠的7个月工资59500元，营业收入中扣除管理费、燃气费、已支付款项等剩余的款项1963317.64元）。创联物业公司一审辩称，蒋洪蔓、创联物业公司之间不是劳动关系，蒋洪蔓要求解除劳动关系支付工伤赔偿、经济补偿金、未签订劳动合同的双倍工资均不应得到支持。蒋洪蔓于2013年与重庆鹏乐汇餐饮管理公司签订劳动合同，并被该公司派遣至创联物业公司处工作。蒋洪蔓、创联物业公司之间是承包关系，双方若因承包关系产生纠纷应属于承包合同纠纷，而本案是劳动争议，蒋洪蔓请求支付营业收入中扣除部分款项后的诉讼请求不属于工资范畴，要求驳回该项请求的起诉。一审法院经审理查明，蒋洪蔓于2013年8月9日入职创联物业公司公司，后被派往创联物业公司承包的第三军医大学大学城校区食堂工作。2014年7月3日，蒋洪蔓在工作中受伤，后入重庆市沙坪坝区陈家桥医院治疗，未住院。蒋洪蔓所受伤被诊断为：21.22冠折；上唇擦伤。2014年9月29日，蒋洪蔓所受伤经重庆市渝中区人力资源和社会保障局认定为工伤。2015年2月27日，蒋洪蔓所受伤经重庆市渝中区劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级，无生活自理障碍。创联物业公司为蒋洪蔓缴纳社会保险至2015年1月。蒋洪蔓于2015年6月17日向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决解除劳动关系、由创联物业公司支付各项工伤保险待遇、经济补偿金、工资等，该委超过五个工作日未作出受理决定。蒋洪蔓遂诉至一审法院，请求判如所请。审理中，双方一致认可蒋洪蔓举示的2014年8月工资表以及创联物业公司举示的2014年10月、11月工资表上签字的真实性以及每月只有一份工资表的事实，蒋洪蔓认可创联物业公司已足额发放了蒋洪蔓2014年11月30日前的工资。创联物业公司认为双方是一种承包关系，工资表是由蒋洪蔓自己制作的，蒋洪蔓制定的工资金额只作为双方承包款的结算依据，因蒋洪蔓是自负盈亏，所有的工资由蒋洪蔓自行承担，双方最后进行结算，创联物业公司仅仅进行审核，审核后代蒋洪蔓向食堂职工发放工资。蒋洪蔓对此不予认可。蒋洪蔓称实际在食堂上班至2014年11月30日学校放假，之后一直处理食堂承包结算款和在公司处理餐饮板块，但未举示证据予以证实，与本案合并审理的另案蒋洪蔓同时也是本案蒋洪蔓之夫的陈传刚称在此之后创联物业公司公司喊蒋洪蔓去创联物业公司公司的其他地方上班，蒋洪蔓没有同意。创联物业公司方代理人同时也是创联物业公司公司负责审核蒋洪蔓制作的工资表的工作人员王青明确蒋洪蔓实际只工作至2014年11月30日，之后一直未到创联物业公司处上班。由于双方争议较大，一审法院调解未成。上述事实，有蒋洪蔓举示的渝沙劳仲函字[2015]第1082号《函》、渝中人社伤险认决字（2014）1251号《认定工伤决定书》、渝中劳鉴（初）字[2015]31号《劳动能力初次鉴定结论书》、2014年8月工资表，创联物业公司举示的2014年10月和11月工资表、《三店经营责任书》以及双方当事人的陈述等证据在案证明，这些证据的真实性、合法性、关联性已经开庭质证和一审法院审查，可以作为认定本案事实的根据。一审法院认为，关于蒋洪蔓、创联物业公司之间是否存在劳动关系的问题，由于蒋洪蔓工作期间，均是由创联物业公司为蒋洪蔓缴纳社会保险，工资表也载明是由创联物业公司向蒋洪蔓发放工资，并且生效的工伤认定书也认定用人单位为创联物业公司公司，一审法院认定蒋洪蔓、创联物业公司之间存在劳动关系。关于蒋洪蔓的入职时间问题，创联物业公司未举示证据证明，依法应当承担不利后果，一审法院依法采纳蒋洪蔓的主张，认定蒋洪蔓、创联物业公司于2013年8月9日建立劳动关系。关于蒋洪蔓在创联物业公司处上班的截止时间问题，蒋洪蔓认可在创联物业公司承包的食堂实际上班至2014年11月30日，称在此之后继续处理食堂承包款事宜以及其他餐饮板块，由于食堂承包款结算依法不属于劳动权利义务范畴，与双方之间的劳动关系无关联，蒋洪蔓未能明确继续处理是何餐饮板块以及举示证据证实继续上班处理餐饮板块的事实，与本案合并审理的另案蒋洪蔓同时也是本案蒋洪蔓之夫的陈传刚庭审中关于蒋洪蔓在此之后未同意创联物业公司要求其到创联物业公司公司的其他地方上班的陈述也可以佐证蒋洪蔓2014年11月30日之后未在创联物业公司处上班的事实，并且是因其自身原因未再上班，故可以认定蒋洪蔓实际上班至2014年11月30日，之后长达半年以上一直未再上班，结合创联物业公司在2014年11月30日前足额向蒋洪蔓发放工资但是之后未再向蒋洪蔓发放工资的事实，并且考虑到蒋洪蔓在受伤后继续工作长达四个月，蒋洪蔓所受伤并不影响其继续上班即蒋洪蔓有能力上班而不上班，应视为蒋洪蔓系自动离职。一审法院认定蒋洪蔓、创联物业公司之间的劳动关系事实上在2014年11月30日因蒋洪蔓自身原因而解除。基于此，由于蒋洪蔓并非以工伤为由解除劳动关系，并且蒋洪蔓自认创联物业公司已足额支付了2014年11月30日之前的工资报酬，蒋洪蔓主张以创联物业公司未按时足额支付劳动报酬为由解除劳动关系不能成立，故蒋洪蔓主张经济补偿金缺乏依据，一审法院不予支持。由于创联物业公司在蒋洪蔓受伤前已为蒋洪蔓缴纳工伤保险，蒋洪蔓要求由创联物业公司支付医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的诉讼请求应通过工伤保险基金途径解决，一审法院不予审理。关于蒋洪蔓工作期间的月工资问题，由于蒋洪蔓自认创联物业公司已足额发放了蒋洪蔓2014年11月30日之前的工资，一审法院根据双方一致认可的2014年8月、10月、11月三份工资表计算蒋洪蔓工作期间的月平均工资：2014年10月、11月应发工资均为6500元，一审法院予以确认；由于2014年8月工资表中载明应发8500元工资中含发放的社会保险380元，应当予以扣除，一审法院认定蒋洪蔓2014年8月工资为8120元（8500元-380元）。据此，一审法院计算蒋洪蔓正常工作期间的月工资为7040元[（8120元+6500元+6500元）÷3个月]。根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》S02.5的规定，蒋洪蔓的停工留薪期为4个月并于2014年11月2日届满。由于蒋洪蔓于2014年7月3日受伤后继续在创联物业公司处实际工作至2014年11月30日，已超过了停工留薪期，蒋洪蔓也自认创联物业公司已足额发放了蒋洪蔓2014年11月30日前的工资报酬，因此蒋洪蔓主张停工留薪期工资的诉讼请求缺乏依据，一审法院不予支持。由于双方于2014年11月30日解除劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款的规定，创联物业公司应支付蒋洪蔓一次性伤残就业补助金25507.50元（4251.25元/月×6个月）。由于创联物业公司未与蒋洪蔓签订书面劳动合同，创联物业公司应自用工之日满一个月的次日开始每月向蒋洪蔓支付双倍工资工资，扣除已发放的第一倍工资，创联物业公司还应向蒋洪蔓支付双倍工资差额。本案中双方建立劳动关系的时间为2013年8月9日，故创联物业公司应向蒋洪蔓支付2013年9月9日至2014年8月9日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额77440元（7040元/月×11个月）。关于蒋洪蔓主张2014年12月1日之后的拖欠工资的问题，由于创联物业公司已足额发放了蒋洪蔓2014年11月30日期间的工资，双方劳动关系解除时间为2014年11月30日，故蒋洪蔓主张拖欠工资的请求缺乏依据，一审法院不予支持；蒋洪蔓主张的营业收入中扣除管理费、燃气费、已支付款项等剩余的款项1963317.64元的请求并不属于工资，依法应为双方因履行内部承包合同产生的权利义务纠纷，该诉讼请求依法不属于劳动争议受案范围，一审法院不予审理。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《工伤保险条例》第三十七条第（二）项，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、由被告重庆市创联物业管理有限公司支付原告蒋洪蔓一次性伤残就业补助金25507.50元、未签订书面劳动合同的双倍工资差额77440元，合计102947.50元，此款限被告重庆市创联物业管理有限公司于本判决发生法律效力后三日内支付原告蒋洪蔓。二、驳回原告蒋洪蔓的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半交纳5元，本院予以免收。创联物业公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2015）沙法民初字第07349号民事判决并驳回蒋洪蔓的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院以下事实认识错误。1.一审法院认定蒋洪蔓于2013年8月9日入职创联物业公司是错误的。蒋洪蔓于2013年8月9日与重庆鹏乐汇餐饮管理有限公司（以下简称鹏乐汇公司）之间签订有劳动合同，蒋洪蔓入职的应该是鹏乐汇公司。鹏乐汇公司再将其派遣到创联物业公司上班，鹏乐汇公司与创联物业公司之间也签订有派遣协议，创联物业公司在一审庭审中举示了证据证实前述事实。2.一审法院认定蒋洪蔓在创联物业公司从事的劳动法意义的“工作”、“上班”是错误的。二、一审法院以下法律适用错误。1.一审法院认定蒋洪蔓与创联物业公司之间存在劳动关系是错误的。蒋洪蔓与鹏乐汇公司之间是劳动关系，创联物业公司只是用人单位。虽然创联物业公司为蒋洪蔓购买保险，但是是代鹏乐汇公司为蒋洪蔓购买的，这是派遣协议约定的内容。2.一审法院以7040元作为蒋洪蔓的月工资是错误的。创联物业公司与蒋洪蔓之间根本不属于劳动关系，以蒋洪蔓自己制作的并不是真正劳动法意义上工资表上的金额作为计算蒋洪蔓工资的依据是不合法也不合理的。3.一审法院判令创联物业公司向蒋洪蔓支付一次性伤残就业补助金是错误的。在承包经营过程中，蒋洪蔓自负盈亏，蒋洪蔓招聘的所有员工（包括蒋洪蔓自己在内）发生任何安全事故，均应由蒋洪蔓负责。即使蒋洪蔓受伤，因蒋洪蔓自负盈亏，其受伤的费用也应由蒋洪蔓自行承担。4.一审法院判令创联物业公司支付未签订劳动合同的双倍工资是错误的。蒋洪蔓与鹏乐汇公司签订劳动合同，与鹏乐汇公司之间建立劳动关系，与创联物业公司根本未建立劳动关系。蒋洪蔓与创联物业公司之间系承包关系，有承包合同为证。蒋洪蔓答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。二审询问中，创联物业公司举示三食堂结算清单，其中2-9月有代发工资项目，拟证明创联物业公司与蒋洪蔓是承包关系而不是劳动关系，一审认定双方是劳动关系不属实；10-11月没有代发工资项目，是因为10-11月是三军医大管理和发放工资。蒋洪蔓质证称上述证据真实性无异议，但是只有个别写的是代发工资，其他写的是工资，恰好证明工资是创联物业公司发放，包括蒋洪蔓的工资，说明蒋洪蔓是与创联物业公司是具有劳动关系的内部承包关系，10-11月是三军医大认为创联物业公司资金往来由问题才代其发放包含蒋洪蔓在内的劳动者的工资。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”从上述规定可知，劳动关系的成立以“用工”为标准，也就是说劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的劳动任务并获得报酬。本案中，蒋洪蔓工作期间，均是由创联物业公司为蒋洪蔓缴纳社会保险，工资表也载明是由创联物业公司向蒋洪蔓发放工资，并且生效的工伤认定书也认定用人单位为创联物业公司公司，足以证明蒋洪蔓为创联物业公司工作，创联物业公司给蒋洪蔓发放报酬，双方建立了劳动关系。关于蒋洪蔓、创联物业公司建立劳动关系的时间问题，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”本案中，对于蒋洪蔓的入职时间，蒋洪蔓陈述为2013年8月9日，创联物业公司并未举示职工名册等反驳证据，故一审法院采信蒋洪蔓的陈述，确认其入职时间为2013年8月9日并无不当，本院予以维持。关于双方之间的劳动关系是否解除的问题，由于蒋洪蔓自2014年11月30日之后至一直未再到创联物业公司处上班，并且在此之后创联物业公司未向蒋洪蔓发放工资，应视为蒋洪蔓自动离职，双方之间的劳动关系在事实上已于2014年11月30日解除。一审法院确认蒋洪蔓与惠创联物业公司2013年8月9日起至2014年11月30日期间存在劳动关系并无不当，本院予以维持。蒋洪蔓在创联物业公司工作期间，创联物业公司未与蒋洪蔓签订书面劳动合同，创联物业公司应自用工之日满一个月的次月起每月向蒋洪蔓支付双倍工资，故一审认定创联物业公司应支付蒋洪蔓2013年9月9日至2014年8月9日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额并无不当，本院予以维持。关于蒋洪蔓工作期间的月工资问题，根据双方一审一致认可的蒋洪蔓2014年8月、10月、11月三份工资表，蒋洪蔓2014年10月、11月应发工资均为6500元，由于2014年8月工资表中载明应发8500元工资中含发放的社会保险380元，应当予以扣除，据此，一审法院计算蒋洪蔓正常工作期间的月工资为7040元[（8120元+6500元+6500元）÷3个月]并无不当，本院予以维持。关于一次性伤残就业补助金问题，2014年7月3日，蒋洪蔓在工作中受伤；2014年9月29日，蒋洪蔓所受伤经重庆市渝中区人力资源和社会保障局认定为工伤；2015年2月27日，蒋洪蔓所受伤经重庆市渝中区劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级，无生活自理障碍。由于双方于2014年11月30日解除劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款的规定，一审法院认定创联物业公司应支付蒋洪蔓一次性伤残就业补助金25507.50元（4251.25元/月×6个月）并无不当，本院予以维持。综上，创联物业公司的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。原判认定事实和使用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由重庆市创联物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 毅代理审判员  赵文建代理审判员  刘润荔二〇一六年五月十一日书 记 员  刘 莉