领导签发：审核：拟稿：合议庭成员：份数：广东省汕尾市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）汕尾中法刑二终字第39号原公诉机关广东省海丰县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘业权，男，1974年8月21日出生，汉族，大专文化，中共党员，原任陆丰市瀛北派出所民警，住陆丰市。因涉嫌受贿罪，2014年11月19日被监视居住，2015年1月6日被逮捕。现羁押于海丰县看守所。广东省海丰县人民法院审理广东省海丰县人民检察院指控被告人刘业权犯受贿罪和徇私枉法罪一案，于2015年10月20日作出（2015）汕海法刑初字第183号刑事判决。宣判后，被告人刘业权不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）被告人刘业权在任陆丰市公安局瀛北派出所民警期间，于2011年9月的一天，蔡楚仁（另案处理）雇请李某乙（另案处理）运输毒品，李某甲（另案处理）获知该情况后报告陆丰市公安局瀛北派出所所长林某甲（另案处理），林某甲即指派派出所民警刘业权和派出所民警林某乙、陈某、方某（均另案处理）前往陆丰市陆甲大道将运载有31公斤毒品的车辆拦下，在抓捕过程中因李金河（另案处理）的阻拦，致李某乙逃脱。蔡楚仁得知情况后通过瀛北派出所民警李铃（另案处理）与所长林某甲说情，许诺给派出所办案人员喝茶费。当天下午，林某甲即指示办案民警将李金河释放。过了三四天后，林某甲指示被告人刘业权和李铃将查获的31公斤冰毒退还给蔡楚仁。蔡楚仁将120万元通过李铃，由被告人刘业权经手送给派出所人员。其中被告人刘业权分得20万元，林某甲分得30万元，李某甲分得20万元，方某、陈某、林某乙、李铃和李金河各分得10万元。（二）被告人刘业权在担任陆丰市公安局瀛北派出所民警（行政内勤）期间，对明知是犯罪的蔡楚仁、李金溪等人，在收取120万元后故意包庇不予追究。2014年8月8日，被告人刘业权在接受联合办案组调查和被检察机关侦查期间，主动如实供述自己的罪行。案发后，被告人刘业权退清赃款20万元。原判认定上述事实，有经原审质证的到案证明、自首材料、户籍证明、退赃收据等书证以及证人蔡某、蔡某家、郭某、林某甲、李某甲、林某乙、方某、陈某、李某乙的证言及被告人刘业权的供述予以证实。原判认为，被告人刘业权无视国家法律，身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人人民币120万元，其中被告人刘业权分得人民币20万元，为他人谋取利益，被告人刘业权在共同犯罪中起主要作用，是主犯；又为徇私利，对明知是有犯罪事实需要追究刑事责任的人，采取隐瞒事实的手段，故意包庇使其不受立案追究，其行为已构成受贿罪和徇私枉法罪。公诉机关指控被告人刘业权所犯罪名成立，犯罪事实清楚，证据确实、充分。辩护人提出被告人刘业权的行为同时触犯了徇私枉法罪及受贿罪，依法应当以处罚较重的受贿罪定罪处罚及被告人刘业权具有自首、主动退清赃款的情节，可以从轻或减轻处罚的辩护意见，理据充分，予以采纳。被告人刘业权的行为同时构成了受贿罪和徇私枉法罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第四款的规定，应当以处罚较重的受贿罪定罪处罚。被告人刘业权犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，当庭认罪，是自首，依法可以从轻处罚。被告人刘业权归案后主动积极退清赃款，可以酌情从轻处罚。根据被告人刘业权的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条一款、第三百八十六条、三百八十三条第一款第（一）项、第三百九十九条第一、四款、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第一款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人刘业权犯受贿罪，判处有期徒刑十一年；二、被告人刘业权的退赃款人民币200000元，予以没收，上缴国库。上诉人刘业权上诉提出：原判认定主犯明显不当，对其量刑偏重，请求二审法院从轻改判。经审理查明：原判认定上诉人刘业权在任陆丰市公安局瀛北派出所民警期间，在2011年9月的一天，该所查获蔡楚仁雇请李金溪运输的毒品31公斤，后由所长林某甲指示上诉人刘业权和李铃将查获的31公斤“冰毒”退还给蔡楚仁，蔡楚仁将120万元通过李铃，由上诉人刘业权经手送给派出所所长林某甲、民警李铃、李某甲、陈某、林某乙、方某等人，其中上诉人刘业权分得人民币20万元；刘业权对涉案人员蔡楚仁、李某乙等人不予立案追究的事实清楚，证据确实、充分，所列证据己经原审当庭举证、质证，本院查证属实，予以确认。本院认为，上诉人刘业权身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，严重损害了国家工作人员职务行为的廉洁性，其行为已构成受贿罪；又徇私枉法，对明知是有罪的人故意包庇使其不受追诉，其行为已构成徇私枉法罪。上诉人刘业权的行为同时构成受贿罪和徇私枉法罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第四款的款定，应当以处罚较重的受贿罪定罪处罚。上诉人刘业权在共同犯罪中起主要作用，是主犯。对于上诉人刘业权所提上诉意见，经查，上诉人刘业权受所长林某甲的授意，与李铃将查获的31公斤冰毒退还给蔡楚仁，蔡楚仁将120万元通过李铃，由上诉人刘业权经手送给派出所其他人员。在本案中，上诉人刘业权的行为虽经授意，但在冰毒的退还和接受贿赂款的过程中起到积极主要的作用，原判认定对其主犯恰当。另原判对于上诉人刘业权投案自首、退清赃款的情节已经确认，并在量刑时已予以考虑，本院不作重复评价。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯依照2015年11月1日施行的《中华人民共和国刑法修正案（九）》及2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，上诉人刘业权的犯罪情节属刑法第三百八十三条第一款第（二）项规定的“数额巨大”，故本院依法适用修改后的法律对上诉人刘业权定罪处罚，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十八条、第三百八十六条、第三百九十九条第四款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条、第二十六条、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：维持广东省海丰县人民法院（2015）汕海法刑初字第183号刑事判决第二项及第一项中对上诉人刘业权的定罪部分。撤销广东省海丰县人民法院（2015）汕海法刑初字第183号刑事判决第一项中对上诉人刘业权的量刑部分。上诉人刘业权犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，监视居住二日折抵一日，即自2015年1月6日起至2019年12月12日止。罚金限于判决生效后三个月内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  吴海银审判员  余国清审判员  许淑芬二〇一六年五月××日书记员  谢建元附有关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三款规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第三百八十八条国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。第三百九十九条司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。在执行判决、裁定活动中，严重不负责任或者滥用职权，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；致使当事人或者其他人的利益遭受特别重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑。司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处或者没收财产。贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。