文书内容                  中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2016）最高法民终168号上诉人（原审被告）：河南省融城房地产有限公司，住所地河南省开封市万胜路**付**。法定代表人：李文立，该公司经理。委托代理人：毛璐宝，河南潘胜超律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宜春市万龙房地产有限责任公司，，住所地江西省高安市西湖东路**法定代表人：高瑞虎，该公司董事长。委托代理人：包小峰，河南明天律师事务所律师。委托代理人：穆英琦，河南明天律师事务所律师。上诉人河南省融城房地产有限公司（以下简称河南融城公司）与被上诉人宜春市万龙房地产有限责任公司（以下简称宜春万龙公司）合作开发房地产合同纠纷一案，河南省高级人民法院于2015年10月20日作出（2014）豫法民三初字第00011号民事判决。河南融城公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月24日进行了开庭审理，河南融城公司的委托代理人毛璐宝，宜春万龙公司的法定代表人高瑞虎及其委托代理人包小峰、穆英琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：宜春万龙公司与河南融城公司于2011年10月9日签订的《合作开发协议书》约定：第一条合作项目概况合作地块位置为：开封市汴西新区，面积为71.5亩，容积率为2.5（详见协议地块定界图附件）。第二条合作方式（一）河南融城公司提供土地，宜春万龙公司提供开发所需全部资金……。第三条保证金和投资补偿款（一）宜春万龙公司应在协议签订后三日内向河南融城公司支付保证金1000万元，用于担保宜春万龙公司履行本协议约定的义务。宜春万龙公司全面履行本协议约定义务后，该保证金冲抵宜春万龙公司最后一期应向河南融城公司支付的投资补偿款。（二）鉴于河南融城公司前期在合作项目上已投入了大量人力、物力和财力，宜春万龙公司同意向河南融城公司支付投资补偿款15730万元。宜春万龙公司按照下列方式向河南融城公司支付该投资补偿款：1、宜春万龙公司在协议签订后15日内向河南融城公司支付补偿款5300万元；2、宜春万龙公司于2012年2月15日前向河南融城公司支付补偿款5000万元；3、宜春万龙公司于第一批预售证办理完毕后向河南融城公司支付剩余补偿款。第四条河南融城公司的权利和义务（一）负责办理有关项目的报批、工程施工、销售等手续，办理手续的费用由宜春万龙公司承担；政府相关部门收取的各种税费以国家标准为准；（二）积极协调周边关系，为合作开发营造良好的环境；（三）未经宜春万龙公司同意，河南融城公司不得将合作项目下的土地进行法律上的负担或处分；（四）河南融城公司同意使用项目账户办理银行按揭贷款，并协助宜春万龙公司办理银行按揭手续。第五条宜春万龙公司的权利义务（一）河南融城公司与宜春万龙公司合作开发的商品房及地下室产权归宜春万龙公司负责销售，税后利润由宜春万龙公司所有，河南融城公司对财务进行监督管理；（二）按照本协议约定负责合作项目的开发建设、销售由宜春万龙公司负责；为保持整宗土地开发的整体统一，宜春万龙公司的开发建设和销售方案应事先经河南融城公司认可；（三）该合作地块所发生的税费等所有开支均由宜春万龙公司承担；（四）及时筹集投入该项目开发资金，保质保量按期完成合作项目开发建设；（五）按时足额向河南融城公司支付保证金和投资补偿款；（六）对合作项目的质量和房屋的保修负责，并承担相应的法律责任……。第七条违约责任（一）河南融城公司不配合或不及时配合宜春万龙公司办理项目开发所需要的各项手续致使项目开发延期的，造成的损失均由河南融城公司承担；（二）宜春万龙公司逾期向河南融城公司付款的，应按照逾期付款金额的日千分之三向河南融城公司支付违约金；（三）宜春万龙公司未按时进行项目开发建设的，应赔偿给河南融城公司造成的损失；(四)本协议任何一方不得单方解除协议。第八条争议的处理因本合同发生的争议，河南融城公司与宜春万龙公司协商解决；协商不成的，依法向人民法院起诉。第九条协议的生效（一）本协议自河南融城公司与宜春万龙公司法定代表人签字并加盖单位公章，且河南融城公司足额收到宜春万龙公司支付的保证金之日起生效；（二）本协议一式四份，河南融城公司与宜春万龙公司各执两份，具有同等法律效力。合同签订后，宜春万龙公司分别于2011年10月13日向河南融城公司支付1000万元（项目保证金），2011年10月20日支付2920万元，2011年10月24日支付80万元，2011年10月27日支付1500万元，2011年11月4日支付500万元，2011年11月7日支付300万元，合计付款6300万元。河南融城公司于2011年11月4日将编号为汴房地权证字第240523号的国有土地使用权证项下土地用于抵押贷款，贷款金额1.5亿元，并与百瑞信托有限责任公司在河南省开封市国土资源局办理了土地使用权抵押登记。河南融城公司对宜春万龙公司提供的汴房地权证字第240523号国有土地使用权证复印件上加盖的河南融城公司印章真伪性存疑，于2014年10月29日申请对该复印件上河南融城公司公章及合同专用章进行鉴定。2015年1月5日，河南融城公司以已与宜春万龙公司协商调解为由，撤回了鉴定申请。另查明，1、双方于2011年12月5日签订的《关于对的补充条款》（以下简称《补充条款》）约定：（1）对《合作开发协议书》第三条第（二）款中第二次的付款时间由2012年2月15日前调整为2012年4月15日支付。（2）商定宜春万龙公司于2012年5月1日前进场施工。（3）如不能如期进场施工，以原合同中对宜春万龙公司的处罚标准执行。于2012年5月1日起开始计息。2、宜春万龙公司于2011年1月至2014年12月期间向胡玉兰等人的借款年利率分别为15%、18%、20%。3、宜春万龙公司于1988年6月22日经江西省高安市工商行政管理局批准注册成立，河南融城公司于2008年9月16日经河南省开封市工商行政管理局批准注册成立，二者均具有独立的法人资格。2014年7月22日，宜春万龙公司向一审法院提出诉前保全申请，请求冻结河南融城公司银行存款11371.5万元或查封其同等价值的其它财产，并由河南融城公司承担本案保全费用。河南省城乡小康进达投资担保有限公司和河南小康明华投资担保有限公司为该保全申请提供了担保。一审法院于2014年7月23日作出（2014）豫法立民保字第8号民事裁定书，裁定冻结河南融城公司银行存款11371.5万元或查封相应价值的财产。2014年7月31日，宜春万龙公司向一审法院提起诉讼称，《合作开发协议书》约定，未经宜春万龙公司同意，河南融城公司不得将合作项目项下的土地进行法律上的负担或处分。2011年12月5日，宜春万龙公司与河南融城公司又签订了《补充条款》，约定河南融城公司若不能在2012年5月1日前保障宜春万龙公司进场施工，则河南融城公司以宜春万龙公司向其已付款金额的日千分之三承担违约责任。之后，河南融城公司未经宜春万龙公司同意，私自将该幅土地进行了抵押贷款，且河南融城公司至今也未按约定为宜春万龙公司进场施工提供条件。故请求判令：1、河南融城公司向宜春万龙公司返还保证金及投资补偿款6300万元，并支付违约金暂计5071.5万元，以上共计11371.5万元；2、诉讼费、保全费等由河南融城公司承担。在本案举证期限届满前，宜春万龙公司变更诉讼请求为：1、解除《合作开发协议书》及《补充条款》；2、河南融城公司向宜春万龙公司返还保证金及投资补偿款6300万元，并支付违约金（自2012年5月1日起至还款之日止，违约金以日千分之一计算，最终以实际发生为准）；3、本案诉讼费、保全费等费用由河南融城公司承担。河南融城公司则辩称，河南融城公司并未违约，故《合作开发协议书》和《补充条款》不应解除。合同未履行的原因是宜春万龙公司逾期未履行支付价款的义务，故违约责任应由宜春万龙公司承担。再者，宜春万龙公司提交的其于2011年1月至2014年12月期间向社会民间借贷产生的利息支出，与本案无关联性，且证据中缺少出借人身份证明材料及宜春万龙公司在此期间的财务现金流总账明细，不具真实性，不应采纳。另外，如果判定河南融城公司违约，则请求降低违约金数额。综上，请求驳回宜春万龙公司的诉讼请求。一审法院认为，本案争议焦点如下：（一）《合作开发协议书》，以及《补充条款》应否解除；（二）河南融城公司应否返还宜春万龙公司保证金和补偿款6300万元并支付违约金。（一）关于《合作开发协议书》以及《补充条款》应否解除的问题。1、关于《合作开发协议书》及《补充条款》的效力问题。两份合同系双方真实意思表示，且不违背法律行政法规的禁止性规定，为有效合同。宜春万龙公司于2011年10月13日向河南融城公司足额支付了1000万元保证金，故两份合同已经生效。2、关于合同项下土地是否为汴房地权证字第240523号国有土地使用权证项下土地的问题。《合作开发协议书》上虽未指明土地地块的具体位置，但协议书第一条约定地块位置详见协议地块定界图附件，宜春万龙公司也提交了加盖有河南融城公司公章及合同专用章的地号为汴房地权证字第240523号国有土地使用权证复印件。河南融城公司虽对该复印件上河南融城公司印章的真伪性存疑，申请鉴定，但之后又撤回了鉴定申请。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第（二）款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”之规定，河南融城公司无法证明土地使用权证复印件上该公司印章不真实，且其未提交证据证明双方诉争土地地块的准确位置，也未提交其他协议地块定界图。另外，河南融城公司辩称将该土地使用权证交给宜春万龙公司是其拟用于融资的理由也与常理不符，正常情况下宜春万龙公司持河南融城公司土地使用权证进行融资不符合借款惯例，只有河南融城公司持自己土地使用权证方可进行融资，而且对其辩称的将该土地使用权证交给宜春万龙公司是让其拟用于融资的说法也未提交相关证据予以证明。故认定汴房地权证字第240523号国有土地使用权证项下该宗土地是《合作开发协议书》第一条约定的合作地块。3、关于《合作开发协议书》及《补充条款》应否解除的问题。合同签订后，宜春万龙公司足额支付了保证金1000万元以及第一期补偿款5300万元，合计付款6300万元，宜春万龙公司履行了约定的义务。而河南融城公司未经宜春万龙公司同意，于2011年11月4日将编号为汴房地权证字第240523号的国有土地使用权证项下土地用于抵押贷款，贷款金额1.5亿元，并办理了土地使用权抵押登记，致使本案讼争土地处于抵押状态，至今也无证据证明该土地使用权已经解除抵押。河南融城公司的抵押行为违反了《合作开发协议书》约定，致使合同目的无法实现。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十四条第一款“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，《合作开发协议书》及《补充条款》符合法定解除条件，应当解除。（二）关于河南融城公司应否返还宜春万龙公司保证金和补偿款6300万元并支付违约金的问题。本案中，宜春万龙公司未按照约定及时向河南融城公司支付保证金及补偿款，已构成违约。但河南融城公司在收到补偿款及保证金后已向宜春万龙公司出具了收据，且未向宜春万龙公司请求支付逾期付款违约金，河南融城公司实际接收款项的行为已表明其同意接受宜春万龙公司的迟延付款。另外，在河南融城公司将案涉土地使用权进行抵押贷款后，依据《合同法》第六十八条第一款“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：……（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”之规定，宜春万龙公司有权行使不安抗辩权从而拒绝履行之后的付款义务。综上，河南融城公司应当返还宜春万龙公司支付的保证金和补偿款6300万元并支付违约金。由于河南融城公司至今也未提交证据证明其已按约定为宜春万龙公司进场施工提供条件，故河南融城公司承担的违约责任应当按照《合作开发协议书》和《补充条款》的约定确定。河南融城公司向宜春万龙公司支付违约金的时间应自2012年5月1日起开始计算。宜春万龙公司虽主张以日千分之一（低于约定的日千分之三）的利率请求河南融城公司支付违约金，但也远超出宜春万龙公司提交的其于2011年1月至2014年12月期间向胡玉兰等人借款收据载明的融资成本，即其实际损失。根据《合同法》第一百一十四条第二款，“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第（二）款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，应依据河南融城公司提出降低违约金数额的请求予以调整。由于宜春万龙公司提交的融资成本的年利率分别为15%、18%、20%，虽然河南融城公司不认可其真实性，但是其未提出足够证据予以反驳，故在考虑违约金的计算时，对河南融城公司给宜春万龙公司造成的融资成本损失按照15%×（1+30%）、18%×（1+30%）、20%×（1+30%）的平均值予以参考。综合平衡双方利益，酌定按照年利率20%计算。河南融城公司应当返还宜春万龙公司保证金和补偿款6300万元及支付违约金（自2012年5月1日起至实际还款之日止按照年利率20%计算）。综上，依照《合同法》第六十条第一款、第九十四条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《合同法解释二》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百六十四条第一款之规定，判决：1、解除《合作开发协议书》和《补充条款》；2、河南融城公司于判决生效之日起十日内返还宜春万龙公司保证金和补偿款6300万元并支付违约金（自2012年5月1日起至实际还款之日止按照年利率20%计算）；3、驳回宜春万龙公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费610375元，由河南融城公司负担584337元，宜春万龙公司负担26038元；诉前保全费用5000元，由河南融城公司负担。一审判决作出后，河南融城公司不服该判决，向本院提起上诉称，1、河南融城公司不存在根本违约的行为。首先，双方当事人并未在《合作开发协议书》中明确合作开发项目地块，故宜春万龙公司关于协议约定地块被河南融城公司私自抵押的主张不能成立。其次，宜春万龙公司未按约定于2011年10月25日前按时、足额向河南融城公司支付第一笔投资款5300万元，已构成违约。2、一审法院以宜春万龙公司2011年至2014年融资成本认定其实际损失，存在错误。首先，案涉借款与向河南融城公司所付款项发生时间不一致。宜春万龙公司以该公司名义向案外人（他人）借款发生时间为2011年至2014年，且相关融资借款明细册及损失支出计算表、情况说明等均为宜春万龙公司单方制作或表述，不属于合法有效的证据形式。宜春万龙公司是在2011年10月、11月两个月时间内分期分批向河南融城公司合计付款6300万元。其中主要几名出借人（杨玲财、胡佰承、邓云、邓祥）均是将款项付到了宜春万龙公司进贤分公司且付款时间在向河南融城公司付款之后。即便宜春万龙公司自2011年至2014年期间的案外人借款内容属实，也与本案没有关联性，不排除借款用于高安项目、进贤项目的可能。其次，一审法院依据宜春万龙公司所提供的“白条”、“冲账明细”等真实性及关联性存在严重瑕疵的证据，判令河南融城公司承担超过订立合同时能够预见到或者应当预见到的因违约可能会造成的损失，有失公允。3、根据《合同法》第一百一十四条第二款及《合同法解释二》第二十九条的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，一审法院判令河南融城公司向宜春万龙公司支付的违约金，明显已超过宜春万龙公司实际损失6300万元的30%，对于其过高部分，应予以驳回。关于河南融城公司上诉请求中“明显已超过宜春万龙公司实际损失6300万元的30%，对于其过高部分，应予以驳回”的含义，河南融城公司先是认为其是在不构成违约情形下，对宜春万龙公司合理的补偿。在本院庭审中，河南融城公司又主张双方都有违约行为，考虑双方合作关系，愿意按照30%标准支付违约金，并坚持其上诉请求。综上，融城公司提出上诉请求如下：1、撤销一审判决第二项中：判令河南融城公司向宜春万龙公司支付违约金的内容（即：以6300万元为基准，自2012年5月1日起至实际还款之日止按照年利率20%计算向宜春万龙公司支付违约金），案涉违约金数额，超过宜春万龙公司实际损失6300万元30%的部分予以驳回；2、诉讼费用由宜春万龙公司承担。宜春万龙公司提交书面答辩意见称，（一）一审判决认定事实清楚，适用法律正确。河南融城公司私自用案涉土地使用权进行了抵押贷款，且始终未能按约定为宜春万龙公司进场施工提供条件。该行为已严重违约，致使宜春万龙公司无法实现签订《合作开发协议》的目的，故宜春万龙公司有权要求解除该协议。根据约定，河南融城公司按日千分之三支付违约金，宜春万龙公司起诉时仅主张了日千分之一。一审庭审中，河南融城公司认为违约金过高请求予以调整。一审法院根据河南融城公司对宜春万龙公司所造成的融资成本损失，并酌定按照年利率20%计算，显然已低于宜春万龙公司以日千分之一即年利率36.5%计算违约金的请求。（二）河南融城公司的上诉请求无依据。1、河南融城公司关于6300万元投资款的30%为宜春万龙公司计算违约金时的实际损失的主张不能成立。6300万元投资款并不是宜春万龙公司计算违约金时的实际损失。而且，宜春万龙公司在一审中所提供证据证明其直接损失主要包括民间借贷利息损失和因该合作项目而支出的其他费用。所以，一审法院参照融资成本来确定宜春万龙公司的损失，并酌定违约金按年利率20%计算符合事实。2、违约金不存在过高情形。河南融城公司的严重违约行为给宜春万龙公司带来了融资成本及其他损失，一审法院酌定支持了宜春万龙公司融资成本的损失。另外，一审法院酌定按年利率20%计算违约金也低于民间借贷相关司法解释中24%年利率的规定。故一审法院酌定按年利率20%计算违约金，不存在过高的情形。综上，请求维持原判。本院认为，双方当事人二审争议焦点为河南融城公司应向宜春万龙公司支付违约金的具体数额。河南融城公司上诉主张，一审法院根据宜春万龙公司2011年至2014年借款融资成本认定宜春万龙公司实际损失，存在错误，应对案涉违约金数额，超过宜春万龙公司实际损失6300万元30%的部分予以驳回。对其主张，不予支持。第一，河南融城公司应向宜春万龙公司承担违约责任。二审庭审中，河南融城公司虽主张已抵押案涉土地使用权并不是合同约定标的物，但其无法提供充分证据证明合同约定土地的具体位置。另一方面，虽然《合作开发协议书》上未指明土地的具体位置，但该协议第一条约定地块位置详见协议地块定界图附件，宜春万龙公司也提交了加盖有河南融城公司公章及合同专用章的地号为汴房地权证字第240523号国有土地使用权证复印件。一审中，河南融城公司虽曾对该复印件上河南融城公司印章的真伪申请鉴定，但之后又撤回了鉴定申请。在河南融城公司不申请鉴定又不能举证证明该加盖河南融城公司公章的复印件在宜春万龙公司具有其他合理事由的情形下，一审法院认定抵押土地使用权即为双方约定土地使用权并无不妥。河南融城公司除了故意抵押案涉土地这一违约行为之外，还未按约定交付场地让宜春万龙公司进场施工，这也构成违约。根据《补充条款》约定，河南融城公司如违约，则应以《合作开发协议书》中对宜春万龙公司的处罚标准执行，即应按照逾期付款金额的日千分之三向河南融城公司支付违约金，于2012年5月1日起开始计息。本案一审中，宜春万龙公司也是根据上述约定，提出了违约金相应主张。第二，一审法院参考案涉借款约定利率来确定违约金的具体计算方式并无不当。一审中，宜春万龙公司依据《补充条款》约定，主张河南融城公司向其承担违约责任为以6300万元为基数，按日千分之一计算违约金（自2012年5月1日起至还款止）。对此，河南融城公司以宜春万龙公司也有违约行为、案涉借款并非真实发生以及借款并未用于河南融城公司等作为抗辩，主张数额过高，要求按6300万元的30%计算。关于河南融城公司的上述抗辩事由，均缺乏充分证据证明。首先，宜春万龙公司迟延付款并未构成严重违约。河南融城公司主张宜春万龙公司按约定应在2011年10月25日前支付投资款5300万元，一审已查明，虽然宜春万龙公司迟延至2011年11月7日才支付上述款项，但迟延时间较短，河南融城公司接收款项后已向宜春万龙公司出具收据，且长时间内也未主张逾期付款违约金。与此同时，河南融城公司已于2011年11月4日将案涉土地用于抵押贷款，已经构成严重违约。比较双方违约行为给对方造成的影响，河南融城公司违约行为更为严重。其次，河南融城公司二审提供的工商登记查询等新证据不足以证明宜春万龙公司给付河南融城公司的投资款来源并非民间借贷。根据二审庭审质证情况，宜春万龙公司虽然承认在进贤等地还有开发项目，但其认为上述工商登记查询证明等证据与其给付河南融城公司的款项没有关联性。本院认为，即便上述工商登记查询证据能证明宜春万龙公司在多处有投资行为，也不能直接证明宜春万龙公司给付河南融城公司款项不是民间借贷方式取得。而且，宜春万龙公司已在一审中提交了发生在向河南融城公司给付投资款前从事民间借贷融资的相关收据等资料。对这些资料，河南融城公司二审中不予确认其真实性，但没有提供充分证据予以证明。再次，从民间借贷行业惯例而言，案涉借款所约定的15%-20%年利率，并未明显偏离以生产经营营利为目的的民间借贷市场正常利率水平和法律规定的上限。根据行业惯例，民间借贷利率水平比银行同期贷款要高。至于上限，则立法一直都有明确规定，之前是同期银行同类贷款利率的四倍，现在是不超过年利率24%。具体到本案中，一审法院认定的年利率20%，并未超过行业一般利率和法定利率上限。在河南融城公司未提出充分证据反驳该利率标准明显高于生产经营性民间借贷一般利率标准的情形下，综合考虑双方各自违约行为性质、过错程度、房地产行业平均收益率、民间借贷市场利率水平、借款凭证的真实性、关联性等诸多因素，一审法院从平衡双方利益出发，参考15%-20%的利率标准，按照15%×（1+30%）、18%×（1+30%）、20%×（1+30%）的平均值，酌定按照年利率20%计算，并无不当。至于河南融城公司关于宜春万龙公司损失为6300万元×（1+30%）的主张，则缺乏充分依据，依法不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费172375元，由河南省融城房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张颖新审 判 员  吴晓芳代理审判员  肖 峰二〇一六年五月三十一日书 记 员  王冬颖