广西壮族自治区柳州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)柳市民一终字第1418号上诉人（一审原告）钟桂英，女，1940年12月24日出生，汉族，住广西柳州市柳南区，上诉人（一审原告）曾祥南，男，1963年2月2日出生，汉族，住广西柳州市柳南区，上诉人（一审原告）曾祥琼，女，1965年6月21日出生，汉族，住广西柳州市柳南区，上诉人（一审原告）曾祥忠，男，1967年6月2日出生，汉族，住广西柳州市柳南区，上诉人（一审原告）曾祥秀，女，1969年10月5日出生，汉族，住广西柳州市柳南区，以上五上诉人的共同委托代理人莫义春，男，1937年10月1日出生，汉族，住广西柳州市柳南区，被上诉人（一审被告）柳州恒运爆破工程有限责任公司，住所地：柳州市柳石路332号内冰室楼第二层1、2、3号。法定代表人曾运发，该公司总经理。委托代理人肖剑锋，男，1985年4月22日出生，汉族，住广西柳州市鱼峰区，该公司员工，上诉人钟桂英、曾祥南、曾祥琼、曾祥忠、曾祥秀因与被上诉人柳州恒运爆破工程有限责任公司（以下简称恒运爆破公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2015）南民（一）初字第233号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由本院审判员吴媚媚担任审判长，审判员谭皓匀、代理审判员侯海丽参加的合议庭，进行了公开审理，代书记员黄脉鲜担任记录。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：1989年6月20日，柳州市人民政府颁发桂房证字第20××12号《房产所有权证》，确认位于柳州市××路××号房屋产权人为曾繁有。2014年12月19日，柳州市柳南区南站路社区居民委员会出具《证明》，其中载明：兹有柳南区南站路一区139号钟桂英，女，现年74岁，其夫曾繁有（于2012年10月10日去世）；夫妻二人婚后生育四个子女，分别为曾祥南，1963年2月2日出生，曾祥琼，1965年6月21日出生，曾祥忠，1967年6月2日出生，曾祥秀，1969年10月5日出生，均属本辖区居民。在本案的审理过程中，钟桂英、曾祥南、曾祥琼、曾祥忠、曾祥秀表示2014年8月18日11时30分，恒运爆破公司单位施工人员在用勾机拆除柳州市柳南区南站路一区137号四层楼房墙体时，没有做好拆除房屋的安全防护工作，不慎使该四层楼房南面墙体倒塌，砸到其房屋。钟桂英、曾祥南、曾祥琼、曾祥忠、曾祥秀现要求恒运爆破公司赔偿砸坏其房屋地下室住房门口巷道上一卫生间和旅客存包房一间共13㎡面积的损失人民币156000元整、赔偿砸坏房屋的四层楼顶水泥大瓦、隔热层塑料板、金属支架的材料和人工费50000元。恒运爆破公司则表示其施工时确实砸到了钟桂英、曾祥南、曾祥琼、曾祥忠、曾祥秀居住的柳州市××南区××路××号房屋靠北面一楼房间的墙体，砸出大约3平方的口子，但表示钟桂英、曾祥南、曾祥琼、曾祥忠、曾祥秀所述的其他位置不是其所损坏，认为钟桂英、曾祥南、曾祥琼、曾祥忠、曾祥秀本案的诉讼请求与其无关。另查，2014年8月18日，柳州市公安局南站派出所就本案纠纷组织了当事人进行了调解，并出具了《治安调解协议书》，该《治安调解协议书》载明的主要事实为：2014年8月18日11时30分许，柳州市梦达劳务服务有限责任公司委托的承包商柳州恒运爆破工程有限责任公司的工人在施工时候，不慎将曾祥忠住的柳州市××南区××路××号靠北面一楼房间的墙体砸出了一个大约3平方的口子，并且把走道也砸坏了，于是报警。经公安机关组织调解，双方自愿达成了如下协议：1、柳州市梦达劳务服务有限责任公司和柳州恒运爆破工程有限责任公司负责找第三方做危房鉴定，鉴定之后双方协商，协商不成的，通过法院诉讼解决；2、双方不再因此事发生纠纷。后双方未能就进一步处理本案纠纷达成一致，故钟桂英、曾祥南、曾祥琼、曾祥忠、曾祥秀诉至法院，请求恒运爆破公司按照其诉请予以赔偿。一审法院审理认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，钟桂英、曾祥南、曾祥琼、曾祥忠、曾祥秀主张恒运爆破公司在拆除柳州市柳南区南站路一区xxx号四层楼房墙体时，不慎使该四层楼房南面墙体倒塌，砸到其房屋，要求恒运爆破公司赔偿砸坏房屋地下室住房门口巷道上一卫生间和旅客存包房一间共13㎡面积的损失人民币156000元整、赔偿砸坏原告房屋的四层楼顶水泥大瓦、隔热层塑料板、金属支架的材料和人工费50000元。但恒运爆破公司仅确认其在施工过程中砸到了钟桂英、曾祥南、曾祥琼、曾祥忠、曾祥秀居住的柳州市××南区××路××号房屋靠北面一楼房间的墙体，对钟桂英、曾祥南、曾祥琼、曾祥忠、曾祥秀在本案中主张的砸坏房屋的损害位置，予以否认，即恒运爆破公司不认可钟桂英、曾祥南、曾祥琼、曾祥忠、曾祥秀本案诉请的房屋损害部位系因其行为所致，而钟桂英、曾祥南、曾祥琼、曾祥忠、曾祥秀亦未提供充分证据证实其主张的事实，故钟桂英、曾祥南、曾祥琼、曾祥忠、曾祥秀诉请所依据的证据尚不充分，对其诉讼请求，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回钟桂英、曾祥南、曾祥琼、曾祥忠、曾祥秀的全部诉讼请求。案件受理费4390元（钟桂英、曾祥南、曾祥琼、曾祥忠、曾祥秀已预交），由钟桂英、曾祥南、曾祥琼、曾祥忠、曾祥秀负担。上诉人钟桂英、曾祥南、曾祥琼、曾祥忠、曾祥秀不服一审判决，上诉称：一、一审程序错误。1、合议庭成员（人民陪审员）未在2015年3月24日庭审当天在庭审笔录上签名确认，而是2015年9月23日才补签，却按照审判长的要求把签字日期改为庭审当天，主审法官行为违反法律程序。2、未经合议自行判决。2015年9月23日上午上诉人曾详忠到一审法院请求复印该案审判笔录时，看见该案合议记录上没有陪审员的签名，充分证明该案的审理判决仅是主审法官的个人意志，一审判决违反法律的有关规定。二、一审判决认定事实错误。对于上诉人一审的主张，被上诉人并没有全盘否定，庭审中明确承认：“我们只砸到调解协议书上所说的原告的靠北面一楼间的墙体，砸出大约3平方的口子。”。被上诉人承认的事实，一审判决竟予以否定，是其明显错误。至于上诉人主张的房屋其他部分的损害，被上诉人不予认可的部分，可以通过司法鉴定以予确认，以及损害的程度也可以经过鉴定来确定。关于申请司法鉴定的问题，庭审中，法庭问上诉人：“是否申请鉴定房屋损失？”上诉人肯定的回答：“申请鉴定”，被上诉人也明确回答：“没有异议”。既然上诉人申请鉴定，被上诉人同意鉴定，一审判决为何不作鉴定，而且将责任推卸到上诉人，要上诉人承担不利的法律后果，这是一审判决的错误。上诉人在庭审过程向法庭提交了2014年8月18日《柳州市公安局南站派出所治安调解协议书》，该协议书明确被上诉人负责找第三方作房屋鉴定。但是。由于被上诉人违反协议约定，构成严重违约，应当承担违约责任。根据我国合同法有关规定，应当视为被上诉人默认对上诉人的房屋损害及因此所受到的损失，是被上诉人的行为造成的，被上诉人应当依法赔偿上诉人因此受到的损失。然而一审判决主观武断、错误的驳回上诉人的诉讼请求，导致被上诉人的侵权损害行为反得到了法律的保护。三、一审判决认定事实与判决相互矛盾。一审判决以被上诉人的承认为根据，以其认可为准绳，而不是以事实为根据、以法律为准绳的办案原则。上诉人的房屋被被上诉人拆除相邻的xxx号房屋墙体倒塌砸坏，被上诉人己经承认是其行为损害的，即上诉人的xxx号房屋靠北面一楼房间的墙体损坏是被上诉人的行为所造成。但对其它主要损坏部分不承认不认可。那么其他的即上诉人的地下室住房门口巷道上一卫生间和旅客存包房及该房屋的四层楼顶水泥大瓦、隔热层塑料板、金属支架等损坏是谁造成的？事实已经清楚，证据也己经充分，被上诉人在未拆除137号房前时，上诉人的xxx号房屋没有任何损伤损坏、损害。事实证明，只有被上诉人拆除137号房屋过程，由于防护不当，不慎砸坏相邻的139号房屋造成墙体及其他部位的损害，给上诉人人造成不应有的损失，法律应当强制损害行为人即被上诉人依法必须赔偿相应的损失，不能完全依据损害行为人的承认、认可为依据来审理判决。综上，请求二审撤销一审判决，判令被上诉人损害上诉人房屋地下室与巷道卫生间及旅客存包房应赔偿156000元，损害房屋北面墙体、天面水泥大瓦、隔热层、金属支架等赔偿人工材料费50000元，合计206000元。被上诉人恒运爆破公司答辩称：我方对一审判决没有意见。请求维持原判。综合双方意见，双方当事人对一审查明的事实无异议，二审中亦均无新证据提交，本院对一审查明的事实予以确认。上诉人认为一审查明事实中遗漏确认了起诉前柳州恒运爆破工程有限责任公司没有依照调解协议约定找第三方作房屋受损坏程度的危房鉴定，也没有与五上诉人协商过赔偿问题，并且上诉人在一审中明确要求申请鉴定这一事实。被上诉人认为其找过上诉人协商鉴定事宜，上诉人不同意，说要找省外的鉴定机构，但对此没有提交证据予以证明。本院关于争议事实的分析认定：本院经审查2014年8月18日柳州市公安局南站派出所就本案纠纷组织双方进行调解后出具的《治安调解协议书》，该《治安调解协议书》中双方自愿达成了如下协议：1、柳州市梦达劳务服务有限责任公司和柳州恒运爆破工程有限责任公司负责找第三方做危房鉴定，鉴定之后双方协商，协商不成的，通过法院诉讼解决。由此，应当依照约定由被上诉人恒运爆破公司负责找第三方做危房鉴定，现被上诉人主张自己已找上诉人协商过鉴定事宜是上诉人的单方原因不同意，上诉人予以否认，被上诉人对此未能提交证据予以证实，故本院对被上诉人的主张不予采信。上诉人主张柳州恒运爆破工程有限责任公司没有依照调解协议约定找第三方作房屋受损坏程度的危房鉴定，也没有与五上诉人协商过赔偿问题，本院二审对上述事实予以补充确认。关于上诉人一审中是否要求申请鉴定这一问题，经审查一审庭审笔录，上诉人确已表达了申请鉴定房屋损失的意愿，但是未在庭审后7日内提交书面的鉴定申请书，在2015年7月9日一审法院对上诉人曾祥忠的谈话笔录中再次向其释明举证责任及举证不能的法律后果后，其已明确不申请鉴定，因此，一审未认定其申请鉴定的事实并未提交鉴定，并无不当。二审中，五上诉人提交书面鉴定申请，申请对柳州市××南区××路××号房屋的损害价值及修复该房屋产生的材料费和人工费进行评估。被上诉人同意上诉人的鉴定申请。关于二审中的鉴定问题，本院认为：首先，上诉人在一审法院已向其释明举证责任的前提下仍放弃鉴定申请，在二审中又再次提出，是不符合法律的规定的，另外，本院在本案二审中核实了解到，本案涉及的房屋已经进入拆迁程序，该房屋的违建部分早已经强制拆除，有证部分的房屋也已进入拆迁裁决及行政诉讼程序，如再进行房屋鉴定可能会对与房屋拆迁问题相互影响、久拖不决，不利于纠纷的解决，且双方在二审中已经对房屋受损的经济损失大小能够达成一致意见，只是对于何时履行有争议，因此从减少诉累和有利于纠纷解决的角度考虑，本院二审中不必要对外委托鉴定。本案争议焦点：被上诉人是否造成上诉人房屋受损、损失程度及损失大小如何确定。本院认为：被上诉人施工人员于2014年8月18日在用勾机拆除柳州市柳南区南站路一区137号四层楼房墙体时，没有做好拆除房屋的安全防护工作，不慎使该四层楼房南面墙体倒塌，砸到五上诉人所有的位于柳州市××南区××路××号的房屋靠北面一楼房间的墙体，砸出了一个大约3平方的口子，并且把走道也砸坏了。上述事实有2014年8月18日柳州市公安局南站派出所就本案纠纷组织双方当事人进行调解并出具的《治安调解协议书》予以证实，且双方当事人均予以确认。因此，被上诉人因施工不慎造成五上诉人房屋受损，事实清楚，证据充分，应予确认。被上诉人应当对其侵损害权行为依法承担赔偿责任。至于该侵权损害行为发生后，该受损房屋是否发生了诸如五上诉人主张的房屋四楼的天面水泥大瓦、隔热层、金属支架等一系列损害后果，因双方对此存在争议，上诉人未能举证证明其主张的损害结果与侵权行为均存在因果关系的情况下，本院不予确认。但是，因双方在《治安调解协议书》中自愿达成了协议，约定由恒运爆破公司负责找第三方做危房鉴定后双方协商赔偿事宜，从2014年8月18日发生损害时起至今已经近二年时间，被上诉人未依照协议约定请第三方做危房鉴定，显然被上诉人对于纠纷的处理是一种长期懈怠消极的态度，违反了调解协议的预约定，存在过错；鉴于被上诉人已确认其施工不慎砸烂了柳州市××南区××路××号房屋一楼北面墙体出现三个口子，导致一楼地下室与巷道卫生间及旅客存包房无法正常使用，本院根据双方二审诉讼中协商确认折价补偿的情况，考虑到从2014年8月18日发生损害时起至今已经近二年时间未能修复，确实影响到上诉人房屋的整体正常使用，故除了修复墙体的费用外还存在其他的经济损失，本院酌情确认被上诉人折价补偿上诉人经济损失30000元。综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持，其主张无理由的部分，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，但鉴于本案的实际情况，为减少诉累，本院根据二审补充查明的事实，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2015）南民（一）初字第233号民事判决；二、被上诉人柳州恒运爆破工程有限责任公司赔偿上诉人钟桂英、曾祥南、曾祥琼、曾祥忠、曾祥秀因施工不慎导致柳州市柳南区南站路一区139号房屋受损的各项经济损失人民币合计30000元。三、驳回上诉人钟桂英、曾祥南、曾祥琼、曾祥忠、曾祥秀的其他上诉请求。一审案件受理费人民币4390元、二审案件受理费人民币4390元（上诉人钟桂英、曾祥南、曾祥琼、曾祥忠、曾祥秀均已预交），由上诉人钟桂英、曾祥南、曾祥琼、曾祥忠、曾祥秀共同负担人民币7501元，被上诉人柳州恒运爆破工程有限责任公司负担人民币1279元。被上诉人柳州恒运爆破工程有限责任公司应将其应负担的一、二审诉讼费共计人民币1279元直接付给上诉人钟桂英、曾祥南、曾祥琼、曾祥忠、曾祥秀。本判决为终审判决。审 判 长  吴媚媚审 判 员  谭皓匀代理审判员  侯海丽二〇一六年五月九日代书 记员  黄脉鲜