黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑民终56号上诉人（原审被告）哈尔滨好民居建设投资发展有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区建国街30号。法定代表人李立刚，该公司董事长。委托代理人苏海澍，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）中国新兴建设开发总公司，住所地北京市海淀区太平路44号。法定代表人魏军，该公司总经理。委托代理人郑毅，北京市中合律师事务所律师。委托代理人刘庆发，北京市中合律师事务所律师。上诉人哈尔滨好民居建设投资发展有限公司（以下简称好民居公司）与被上诉人中国新兴建设开发总公司（以下简称新兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，哈尔滨市中级人民法院于2015年10月19日作出（2015）哈民二民初字第46号民事判决。好民居公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人好民居公司委托代理人苏海澍，被上诉人新兴公司委托代理人郑毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2009年5月22日，新兴公司通过招投标程序取得案外人黑龙江省丰泽源房地产开发有限责任公司（以下简称丰泽源公司）开发建设的康泰家园商住小区（东方莫斯科商住小区一期工程）五标段施工资格，并于2012年8月20日补签了中标工程记录。2009年7月10日，因丰泽源公司手续不全，该工程被哈尔滨市有关部门强制停工。2009年9月16日，好民居公司承接了该工程开发建设项目，故与新兴公司签订《东方莫斯科商住小区建设工程施工合同补充协议》。双方约定：发包方（以下简称甲方）为好民居公司，承包方（以下简称乙方）为新兴公司。由甲方开发建设的东方莫斯科商住小区A区4#、5#、8#、9#及4#地下车库工程经甲乙双方协商，由乙方承建。第一条第8项合同工期，开工时间：2010年4月5日；竣工验收日期：2010年12月20日；交钥匙日期：2010年12月31日。第一条第10项合同价款：合同造价暂定为人民币（大写）壹亿贰仟伍佰零叁万零贰佰捌拾陆元整，小写125,030,286元。第三条第二款首次拨款以后的工程按每月工程形象进度结算额的70%支付工程进度款（含建设单位代扣代缴的各项费用及认质限价材料款）。第三条第三款剩余工程款在工程竣工（工程竣工时间以工程竣工验收合格并交付建设单位的时间为准）施工单位提供竣工资料和工程竣工结算资料后，由甲方组织进行竣工结算，结算完成并经审计后，扣除5%的质量保证金后，甲方拨款至经审计后结算总额的95%（含丰泽源公司已拨付的工程款）。第三条第六款质量保证金返回时间为5年，质量保证期限依据《建设工程质量管理条例》及有关规定执行，质量保证金在竣工备案书签发之日起满1年且无质量问题时无息返回2.5%，在质量保证期满2年且无质量问题时无息返回2%，在质量保证期满5年且无质量问题时无息返回0.5%。第五条第三款第5项甲方有权委托具有相应造价审核资质的专业咨询公司审核甲乙双方结算人员的结算成果，如有分歧，乙方负责与咨询公司核对，否则甲方有权决定是否以咨询公司审核结果为最终结算书。审定或确认后的结算书作为双方结算工程款的有关依据。第五条第三款第6项市里封停前已完成工程量及价款由哈尔滨市建委委托的专业造价咨询公司进行审计，并按照原丰泽源公司与乙方签订的建设工程施工合同予以计量。对经咨询公司认定的市里封停前已完工程量及价款的审计结果直接计入竣工结算，对此之后的工程量及价款按照本合同约定执行。2010年9月3日，好民居公司与新兴公司签订《关于东方莫斯科商住小区A区停工补偿协议》，约定新兴公司承揽的东方莫斯科商住小区A区4#、5#、8#、9#及4#地下车库工程停工补偿费用为3,186,139.50元，好民居公司在签订协议并新兴公司出具正规发票后一次性支付。庭审中双方均认可该款项计入工程款中一并给付。2010年12月8日，黑龙江建融工程造价咨询有限公司出具《建设工程结算审查核定单》，审查核定好民居公司接手前工程结算额为46,281,250.41元。2011年8月至11月，涉案工程陆续竣工并实际交付使用，涉案工程已经勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位验收合格。2013年1月11日，黑龙江建融工程造价咨询有限公司出具《建设工程结算审查核定单》，审查核定好民居公司接手后工程结算额为99,856,507.88元。工程款总计为146,137,758.29元。质保金为总工程款的5%，即146,137,758.29元×5%=7,306,887.91元。原审庭审中，经对账双方均认可，好民居公司已经给付工程款及停工损失费用137,453,512.54元（包含丰泽源公司给付的26,600,000元及好民居公司代扣代缴项目），尚欠工程款11,870,385.25元（含质保金）。给付情况为：截至2013年1月11日结算审查核定日，好民居公司共支付新兴公司121,289,393.56元；其中，2013年1月12日至2013年2月8日支付2,673,200元，2013年5月16日支付1,795,000元，2013年12月12日支付2,000,000元，2014年1月15日支付3,000,000元，2014年5月21日支付2,868,532元，2015年2月12日支付3,000,000元，2015年1月8日支付827,386.98元。新兴公司原审诉称：2010年9月16日，好民居公司与新兴公司签订《东方莫斯科商住小区建设工程施工合同补充协议》，约定东方莫斯科商住小区A区4#、5#、8#、9#及4#地下车库工程由新兴公司承建。按照合同约定，工程已于2011年8月竣工并交付好民居公司使用，业主开始入住。该工程通过了好民居公司会同其他相关验收单位一致认可的房屋建筑工程竣工验收和住宅工程质量分户验收，也经过黑龙江建融工程造价咨询有限公司2010年12月8日和2013年1月11日的两次建设工程结算审查核定。截至2013年12月1日，经双方财务对账，确认工程款总额为149,323,897.79元，已支付工程款125,757,593.56元，剩余未支付工程款23,566,304.23元（均含质保金7,466,194.89元）。其后，好民居公司于2013年12月、2014年1月和5月、2015年1月向新兴公司支付工程款共计10,000,000元，供应商以房抵账工程款868,532元。经双方最后一次对账，扣除相互抵扣维修费、水电费、材料商顶房等费用后，截至起诉时好民居公司仍欠工程款12,697,772.23元未付（含质保金7,466,194.89元）。庭审中经双方对账，新兴公司变更未支付工程款总额为11,870,385.25元（含质保金7,466,194.89元）。2013年1月11日，双方签字确定了《建设工程结算审查核定单》，根据国家规定，好民居公司应在验收合格后28天内将尾款支付给新兴公司，但截至2013年2月8日，好民居公司给付工程款123,962,593.56元，还有17,895,109.34元的工程款未支付（不含质保金）。根据银行同期贷款年利率计算，好民居公司应支付新兴公司未按时支付工程款的银行利息1,592,102.06元。庭后，新兴公司重新提交利息计算表，将应支付利息变更为1,577,764元。双方合同关系合法有效，应受法律保护，新兴公司已经按照合同约定履行了全部义务，但好民居公司一直拖欠剩余工程结算款未支付，已给新兴公司造成了严重的经济损失，新兴公司多次与好民居公司交涉，但好民居公司一拖再拖，最后置之不理。故请求：好民居公司支付剩余工程结算款及利息13,448,149.25元。好民居公司原审辩称：一、对于双方的建设工程承包合同关系没有异议。二、鉴于新兴公司变更了诉讼请求，对于欠款数额没有异议。三、之所以欠款是因为不具备给付条件。质保金为7,300,000余元，由于尚未完全到达质保期，该款不能给付。新兴公司有部分款项没有开具发票，3,200,000元作为税金扣除，不具备给付条件。虽然合同中约定了付款期限，但实践过程中也存在延期交付的问题，对新兴公司的违约金请求不予认可。原审法院认为，本案双方争议的焦点问题为：1.好民居公司是否应给付新兴公司剩余部分的工程款；2.好民居公司是否有权以新兴公司未提供税后发票为由扣留工程款；3.好民居公司是否应当返还新兴公司质保金，应返还多少；4.新兴公司主张好民居公司应给付欠款利息是否应予支持。关于好民居公司是否应给付新兴公司剩余部分工程款的问题。好民居公司经政府协调承接涉案工程，与新兴公司签订的《东方莫斯科商住小区建设工程施工合同补充协议》合法有效，对双方具有法律拘束力，双方当事人都应当按照合同约定履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。新兴公司承建的工程已经竣工验收合格并于2011年8月至11月交付好民居公司使用，但好民居公司至今未全额给付工程款，未全面履行合同义务。根据上述法律规定，好民居公司对尚未给付的工程款4,563,497.34元应承担继续履行的义务，即给付义务。关于好民居公司是否有权以新兴公司未提供税后发票为由扣留工程款的问题。诉讼中，好民居公司主张丰泽源公司给付新兴公司工程款26,600,000元，新兴公司未出具税后发票，好民居公司按照12%的比例扣留相应部分工程款。开具税后发票是合同履行中的附随义务，与好民居公司支付合同对价并非对等义务，新兴公司没有出具税后发票，好民居公司可以依法索要，但该附随义务的不履行不是好民居公司拒绝付款的法定事由，故好民居公司的该抗辩主张不能成立。关于好民居公司是否应退还新兴公司质保金，应退还多少的问题。《东方莫斯科商住小区建设工程施工合同补充协议》第三条第六款约定，质量保证金在竣工备案书签发之日起满1年且无质量问题时无息返回2.5%，在质量保证期满2年且无质量问题时无息返回2%，在质量保证期满5年且无质量问题时无息返回0.5%。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，双方当事人虽均认可涉案工程已经相关部门验收合格，但新兴公司提交的房屋建筑工程竣工验收备案表中未写明竣工验收时间，庭审中双方亦均未举证证明实际竣工验收时间，故本案应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，以实际转移占有时间为竣工验收日期。庭审中双方认可该工程于2011年8月至11月已实际交付使用，故本案工程保修期的起算时间应为2011年11月。截至起诉时，涉案工程已经交付使用超过2年不满5年，因此按照双方合同约定，好民居公司应返还新兴公司全部工程款4.5%的质保金，即146,137,758.29元×4.5%=6,576,199.12元。剩余质保金待保修期满后，由好民居公司返还。关于欠付工程款利息计付标准及利息的起算时间的问题。1.关于欠付工程款利息计付标准的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。按照上述规定，因双方对欠付工程款利息计付标准没有约定，故新兴公司请求好民居公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付欠款利息，应予支持。2.关于欠付工程款利息起算时间的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付……。双方当事人在合同第三条第三款约定，剩余工程款在工程竣工（工程竣工时间以工程竣工验收合格并交付建设单位的时间为准）施工单位提供竣工资料和工程竣工结算资料后，由好民居公司组织进行竣工结算，结算完成并经审计后，扣除5%的质量保证金后，好民居公司拨款至经审计后结算总额的95%（含丰泽源公司已拨付的工程款）。该约定即属双方当事人对应付款时间的约定。本案涉案工程已经有关部门验收合格并实际交付使用，双方于2013年1月11日进行了建设工程结算，并在建设工程结算审查核定单上盖章，根据双方当事人约定，此时间为好民居公司应支付新兴公司工程款之日。按照上述司法解释的规定，应从此时间计付欠付工程款的利息。现新兴公司请求好民居公司自2013年2月8日起支付拖欠工程款的利息，并不违反双方应付款时间的约定，应予支持。自2013年2月8日起，好民居公司欠付新兴公司工程款总额为17,895,109.34元，此后陆续给付新兴公司工程款。因欠付工程款本金发生变化，相对应的工程款利息应分别计算，即自2013年2月8日至2013年5月15日，好民居公司应按照欠付工程款本金17,895,109.34元给付利息；自2013年5月16日至2013年12月11日应按照欠付工程款本金16,100,109.34元给付利息；自2013年12月12日至2014年1月14日应按照欠付工程款本金14,100,109.34元给付利息；自2014年1月15日至2014年5月20日应按照欠付工程款本金11,100,109.34元给付利息；自2014年5月21日至2015年1月9日应按照欠付工程款本金8,231,577.34元给付利息；自2015年1月10日至2015年4月30日应按照欠付工程款本金4,404,190.36元给付利息。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十二条之规定，判决：一、好民居公司于判决生效之日起十日内给付新兴公司工程款4,563,497.34元；二、好民居公司于判决生效之日起十日内返还新兴公司质保金6,576,199.12元；三、好民居公司于判决生效后十日内按照中国人民银行颁布的银行同期同类贷款利率支付新兴公司延期付款利息（其中17,895,109.34元的利息自2013年2月8日计至2013年5月15日止；16,100,109.34元的利息自2013年5月16日计至2013年12月11日止；14,100,109.34元的利息自2013年12月12日计至2014年1月14日止；11,100,109.34元的利息自2014年1月15日计至2014年5月20日止；8,231,577.34元的利息自2014年5月21日计至2015年1月9日止；4,404,190.36元的利息自2015年1月10日计至2015年4月30日止）；四、驳回新兴公司其他诉讼请求。案件受理费107,539.25元，由新兴公司负担11,725.39元，好民居公司负担95,813.86元。好民居公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销（2015）哈民二民初字第46号民事判决，依法改判。其主要理由是：1.关于税后发票的问题。按照我国相关税收法律法规的规定，新兴公司作为收款方，为付款方开具收据是其法定义务，也是法定责任。在收款方未能开具发票的情况下，付款方有权拒绝支付款项。另外，原审法院应对新兴公司何时开具发票予以确认，并确定其承担逾期开具发票的责任。2.关于质保金给付的问题。虽然好民居公司与新兴公司签订的协议中约定了返还质保金的期限，但该约定违反《建设工程质量管理条例》的规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，该约定应属无效。原审法院按照双方协议进行处理，与法律规定相悖，应予纠正。3.新兴公司拒不履行维修义务。按照相关法律和合同约定，新兴公司应承担维修保养义务。截至目前，因新兴公司系外地企业，其虽经好民居公司多次催告，但至今拒不履行维修义务。故，好民居公司暂不能完全给付工程款。新兴公司答辩称：1.关于发票的问题。26,600,000元系由丰泽源公司给付新兴公司，该款不在新兴公司与好民居公司签订的合同范围内。如果需要开具发票，需要好民居公司与新兴公司配合向丰泽源公司开具。因丰泽源公司已经不存在，合同义务也因土地使用权转让而转让给好民居公司。26,600,000元是历史遗留问题，没有开具该款的发票是不支付工程款的理由不成立。2.关于质保金的问题。质保金条款无效需要法院的裁判认定。《建设工程质量管理条例》与是否支付质保金无关联性。3.关于维修义务。如果确系新兴公司未履行维修义务，好民居公司可以起诉，要求新兴公司履行应尽的义务。好民居公司已因门窗维修扣除700,000余元维修款，双方已签字确认。好民居公司的上诉意见不是拖延或拒绝支付工程款的法定理由，请求驳回该公司的上诉。本院二审查明的案件事实与原审法院查明的事实相同。本院认为，好民居公司与新兴公司对原审法院查明的事实及所涉数额均无异议，好民居公司仅对不应给付工程款提出三项理由,故本案二审期间争议的主要问题是：好民居公司主张的给付工程款条件未成就的理由是否成立。首先，关于开具发票的问题。依据双务合同的本质，合同抗辩的义务限于对价义务，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。而在建设工程施工合同中，支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对价关系。且在本案中，好民居公司与新兴公司在建设工程施工合同中并未约定一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付工程款。故好民居公司将新兴公司未开具26,600,000元工程款发票作为拒付工程款的抗辩理由，本院不予支持。其次，关于质保金条款效力的问题。《建设工程质量管理条例》第四十条规定的是正常使用条件下，建设工程的最低保修期限，而非关于质保金条款效力的强制性规定，故好民居公司主张与新兴公司的质保金条款无效，无法律依据。最后，关于维修义务的问题。好民居公司主张新兴公司拒不履行维修义务，但未举证证明本案所涉工程存在质量问题及维修方案和费用，故好民居公司该主张证据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判二审案件受理费107,539.25元，由哈尔滨好民居建设投资发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李维东代理审判员  牛国梁代理审判员  李红敏二〇一六年五月三日书 记 员  孙 佳