河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终18079号上诉人(原审原告)：尹本芳，男，1972年2月4日生，汉族,住山东省曹县。被上诉人(原审被告)：河南永安混凝土有限公司，住所地荥阳市。法定代表人:李自展,执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：袁梦柯，河南嘉泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨非，河南嘉泰律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：吕泽鹏，男,1989年5月20日生,汉族,住郑州市中原区。上诉人尹本芳因与被上诉人河南永安混凝土有限公司、吕泽鹏提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2020）豫0182民初2268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人尹本芳，被上诉人河南永安混凝土有限公司的委托诉讼代理人袁梦柯、杨非，被上诉人吕泽鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尹本芳上诉请求：1、依法纠正原审法院对上诉人、被上诉人责任划分的比例，并责令被上诉人支付上诉人各项费用6万元。2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定上诉人、被上诉人的责任显失公平、客观。2019年11月17日，上诉人作为商砼车司机，在罐车工作时，从高处坠落，受伤，住院；而原审法院据此确定承担40%的责任错误。依据最高院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律问题的司法解释，雇员在雇佣时从事劳务过程中受伤雇主应承担全部责任。原审法院认定上诉人、被上诉人的责任错误。二、原审法院在二次鉴定中程序违法。上诉人在工作时受伤，先后经过山东德衡司法鉴定所、郑州陇海法医临床司法鉴定所两家鉴定机构鉴定，结果却大相径庭：一个构成九级伤残，另一个构不成伤残。对两次截然相反的鉴定结果，上诉人不认可，要求再次鉴定被原审法院拒绝，变相的剥夺上诉人澄清事实的权利，尤为不公，直接导致错误判决的产生，涉嫌程序违法。河南永安混凝土有限公司辩称，第一，一审法院认定事实正确，上诉人尹本芳对于事故的发生存在重大过失。一审法院对损害责任的划分比例合理合法，应当依法予以维持。一审法院在审理中已经查明上诉人尹本芳从罐车上下来时未遵守安全操作规程，因此其对于损害发生明显存在重大过错。一审法院据此认定上诉人尹本芳对于事故的发生承担40%的责任，合理合法。第二，上诉人所称的山东德衡司法鉴定所鉴定依据为劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级。该鉴定依据系工伤鉴定依据，明显与本案提供劳务者致害责任纠纷不符。河南永安混凝土有限公司在一审中申请鉴定，郑州陇海法医临床司法鉴定所依据人体损伤致残程度分级进行鉴定，鉴定程序合法，鉴定意见应当依法予以采信。因此河南永安混凝土有限公司认为上诉人尹本芳的上诉请求没有任何事实和法律依据，应当依法予以驳回。第三，关于上诉人提到的人身损害赔偿司法解释，该司法解释于2003年12月4日发布，之后侵权责任法于2009年生效。根据侵权责任法第35条规定，上诉人尹本芳对于事故的发生存在重大过错，因此其应当承担相应的责任。综上，河南永安混凝土有限公司认为一审认定事实正确，应当予以维持。吕泽鹏，同河南永安混凝土有限公司的答辩意见。尹本芳向一审法院起诉请求：1．依法判令被告支付原告的误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、二次手术费用、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金共计240000元整；后原告请求将该项诉请变更为120000元；2.本案的诉讼费用由被告承担。后原告变更第一项诉讼请求为依法判令被告支付原告的误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、二次手术费用、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金共计12万元。一审法院认定事实：豫Ａ×××**车辆挂靠在被告河南永安混凝土有限公司名下，被告吕泽鹏为豫Ａ×××**实际车主。2019年6月25日，原告受被告吕泽鹏雇佣驾驶豫Ａ×××**车辆。2019年11月17日，原告工作时从豫Ａ×××**罐车上摔下，后被送往郑州市中心医院治疗，住院15天，于2019年12月2日出院，诊断为：1．左侧髂骨粉碎性骨折。住院期间花费检查费1253.15元、医疗费41029.32元。本案诉讼中，经被告河南永安混凝土有限公司申请，原审法院依法委托郑州陇海法医临床司法鉴定所参照《人体损伤致残程度分级》对原告伤残程度进行法医学鉴定。2020年8月14日，该鉴定所作出郑陇海司鉴所［2020］临鉴字第189号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见：尹本芳不构成伤残。尹本芳损伤后误工期为120日，护理期为30日，营养期为60日，后续治疗费为12326元。另查明，事故发生后吕泽鹏支付原告尹本芳医疗费等共计46292元。被告河南永安混凝土有限公司支出鉴定费1900元。一审法院认为，被告吕泽鹏作为豫Ａ×××**车辆实际车主，雇佣原告尹本芳驾驶该车辆，该事实有原、被告陈述等证据在卷为凭，双方之间依法成立劳务合同法律关系。原告在受雇佣时从事劳务过程中受伤，被告吕泽鹏作为雇主，依法应承担相应赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人，未对自身安全防范尽到注意义务而造成自身伤害，本人有一定过错，应减轻被告吕泽鹏的赔偿责任。结合本案案情，原审法院确定被告吕泽鹏对原告损失的合理费用的60%予以赔偿，剩余部分由原告自行负担，鉴定费1900元由被告河南永安混凝土有限公司负担。原告因伤在郑州市中心医院住院治疗15天，花费门诊检查费1253.15元、医疗费41029.32元，有相应票据在卷为凭，原审法院依法予以确认。关于原告尹本芳的伤残等级，根据郑州陇海法医临床司法鉴定所出具的法医临床司法鉴定意见书，被鉴定人尹本芳不构成伤残，故原告主张残疾补偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金的诉讼请求，证据不足，原审法院不予支持。关于误工费，结合鉴定机构的评定意见，原告损伤后的误工期为120天，按2019年河南省运输业从业人员平均工资71392元/年计算，原告误工费原审法院依法确认为23471.34元（71392元÷365天×120天）。原告的主张超出部分，原审法院不予支持。关于护理费，结合鉴定机构的评定意见，原告损伤后的护理期为30天，依据2019年河南省居民服务、修理和其他服务业从业人员平均工资45677元/年计算，原审法院依法确认护理费为3754.27元（45677元÷365天×30天）。原告主张超出部分，原审法院不予支持。关于营养费，结合鉴定机构的评定意见，原告损伤后的营养期为60天，营养费为1800元（30元/天×60天），符合法律规定，原审法院予以确认。关于住院伙食补助费，按一天50元计算，原告住院15天，住院伙食补助费原审法院依法确认为750元。原告主张超出部分，原审法院不予支持。关于交通费，结合本案实际情况，酌定交通费为800元，原告主张超出部分，原审法院不予支持。关于后续治疗费用，结合鉴定机构的评定意见，后续治疗费为12326元，原审法院予以确认。综上，共计85184.08元，被告吕泽鹏应承担原告合理损失为51110.45元，扣除被告吕泽鹏已向原告尹本芳支付46292元，被告吕泽鹏应向原告赔偿4818.45元，原告的诉讼请求超出部分，原审法院不予支持。原告要求被告河南永安混凝土有限公司承担赔偿责任的诉讼请求，证据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告吕泽鹏于本判决生效之日起十日内支付原告尹本芳误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、二次手术费用各项损失共计4818.45元；二、驳回原告尹本芳的其他诉讼请求。如果被告吕泽鹏未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，由被告吕泽鹏负担50元，原告尹本芳负担2650元；鉴定费1900元，由被告河南永安混凝土有限公司负担。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，尹本芳作为完全民事行为能力人，未对自身安全防范尽到注意义务而造成自身伤害，本人有一定过错，应减轻雇主吕泽鹏的赔偿责任。原审法院确定吕泽鹏承担60%赔偿责任适当。郑州陇海法医临床司法鉴定所是伤残鉴定，根据郑州陇海法医临床司法鉴定所出具的法医临床司法鉴定意见书，被鉴定人尹本芳不构成伤残，故尹本芳主张残疾补偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金的诉讼请求，证据不足不予支持。综上所述，尹本芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由尹本芳负担。本判决为终审判决。审判长  王明振审判员  曾小潭审判员  陈启辉二〇二一年一月七日书记员  朱琳欣