甘肃省庆阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘10民终216号上诉人（原审被告）李永兴，男，汉族。委托代理人李超，甘肃隆庆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）何尚龙，男，汉族。委托代理人李生宝，男，汉族。被上诉人（原审被告）马兴全（又名马君），男，汉族，。上诉人李永兴因与被上诉人何尚龙、马兴全民间借贷纠纷一案，不服合水县人民法院（2016）甘1024民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人李永兴及委托代理人李超，被上诉人何尚龙及委托代理人李生宝，被上诉人马兴全均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，李永兴与李生宝系叔侄，李生宝与何尚龙系战友。2012年12月16日，经李生宝介绍，李永兴作为担保人，马兴全向何尚龙借款30万元，期限3个月，月息1.2万元，马兴全给何尚龙出具借条1张：“今借到何尚龙现金叁拾万元人民币（30万元），借款期限为3个月保证归还，月息1.2万元。如到期借款人无能力归还借款，将由担保人负责归还全部借款本息，每月16日前必须清借款利息。若不按期清息归还借款，将按百分之十加收违约金、滞纳金等。借款人：马君，2012年12月16日，担保人：李永兴、张永国”。当日何尚龙扣除1个月利息1.2万元后通过农村信用社给马兴全汇款18.8万元，给马惠琴（马兴全的姐姐）汇款10万元，总计28.8万元。马兴全于2013年1月21日给何尚龙现金1.2万元，2013年2月23日给1.2万元，2013年3月25日给现金1.2万元，2013年6月9日给现金1.9万元，2013年9月9日给现金通过信用社转卡给现金2.9万元，2013年9月27日给现金3万元。2014年2月12日，何尚龙、马兴全、李生宝、张永国在李永兴家就马兴全归还借款清息一事进行了协商，张永国中途离开，最后达成协议，利息清止2014年2月12日，马兴全欠利息4万元，给何尚龙出具欠条1张，李永兴作为担保人在欠条上签名，约定欠利息在3月中旬还清。2014年4月14日李永兴给何尚龙付马兴全借款利息2万元，2014年9月23日马兴全用信用卡转款2万元，2015年2月16日马兴全给现金5000元，2月17日给现金1万元。以上马兴全共给何尚龙现金14.9万元，李永兴给何尚龙2万元。2014年4月14日，李永兴给李生宝转款32万元，何尚龙给李永兴出具收据1张：“收到李永兴归还马君2012年12月16日借款本息32万元”，并将马兴全出具的借条原件交给李永兴，后李永兴以其给付的32万元是归还其借成香香（何尚龙的妻子）的借款为由提起诉讼，经法院判决，支持了李永兴的诉请，后经何尚龙催要借款未果，遂提起诉讼。另查：2012年12月16日，何尚龙给马兴全借款本金28.8万元，2012年12月16日至2013年9月27日应付利息10080元（按3%计算），马兴全给付1.2万元，下余1920元抵顶本金，2013年1月22日至2013年2月23日本金286080元应付利息9440.64元，马兴全给付1.2万元，下余2559.36元抵顶本金，2013年2月24日至2013年3月25日本金283520.64元应付利息8505.62元，马兴全给付1.2万元，下余3494.38元抵顶本金，2013年3月26日至2013年6月9日本金280026.26元应付利息21282.28元，马兴全给付1.9万元，欠利息2282.28元，2013年6月10日至2013年9月9日本金280026.26元应付利息25762.76元，马兴全给付2.9万元，下余954.96元抵顶本金，2013年9月10日至2013年9月27日本金279071.30元应付利息5023.28元，马兴全给付3万元，下余24976.72元抵顶本金，从2013年9月28日至2014年5月4日本金254095元应付利息5.5万元，马兴全从2013年9月28日至2015年2月17日给付3.5万元，李永兴给付2万元，马兴全结欠何尚龙借款本金254095元，利息清至2014年5月4日。原审法院审理认为：马兴全向何尚龙借款并出具借条，二人之间存在的民间借贷关系合法有效，何尚龙主张马兴全偿还借款的理由成立，应予支持；根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金扣除的，应当按照实际借款金额返还借款并计算利息”的规定，故借款本金应以实际给付金额28.8万元予以认可。双方在借款期内约定的月息为4%超出了法律规定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息，人民法院应予支持”的规定，马兴全已给付何尚龙的利息应按年利率36%计算，抵顶利息下余金额应抵减本金，故马兴全欠何尚龙借款本金应为254095元，利息清至2014年5月4日；双方在借款时约定的利息超出了法律规定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定，何尚龙请求支付的利息应按年利率24%从2014年5月4日起计算。李永兴作为担保人应对马兴全归还何尚龙借款承担连带责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百条、第二百零五条、第二百一十一条二款，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条二款、第二十七条、第二十九条一款之规定判决：一、马兴全归还何尚龙借款本金254095元及利息（利息按年利率24%从2014年5月4日起计算至归还之日），李永兴承担连带清偿责任；二、驳回何尚龙的其他诉讼请求。上述给付内容，限判决生效后20日内履行。如果未按判决规定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由马兴全负担。李永兴不服合水县人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称，在马兴全与何尚龙的借据中明确约定“如到期借款人无能力归还借款，将由担保人负责归还全部借款本息”，因此上诉人与何尚龙的保证关系为一般保证，何尚龙未在法定保证期间提起诉讼或者仲裁，上诉人免除保证责任，原审判令上诉人承担连带责任错误。其次，何尚龙与马兴全的借款期限为三个月，即从2012年12月16日至2013年3月16日，保证期间从2013年3月16日至2013年9月16日，何尚龙2015年才对马兴全提起诉讼，上诉人的保证责任已经免除。请求：撤销原判第一项，改判上诉人不承担责任。何尚龙答辩认为，其与马兴全没有任何往来，如果没有李永兴担保，其不可能将款借给马兴全。2014年2月12日在李永兴家就马兴全借款一事进行协商时，约定：1、马兴全此前所欠利息4万元于3月中旬归还；2、30万元本金4月份归还，产生的利息一并结算；3、马兴全不能如期归还以上债务，由担保人李永兴清偿一切债务。李永兴作为担保人在欠条上签名确认。2014年4月14日，马兴全未按期归还借款，李永兴替马兴全清偿利息2万元，并保证马兴全借款本息随后一同结算，并于2015年2月12日-15日多次协商归还借款，协调马兴全向他人借款。故原判正确，应予维持。马兴全答辩认为，借钱合适，原判利息的给付时间及钱数都合适，上诉人没有用该笔借款，现答辩人生意赔了，钱慢慢还。二审查明的事实与原审认定一致。另查明：何尚龙起诉的被告为马兴全、李永兴、张永国，2016年1月10日，何尚龙申请撤回对张永国的起诉，2016年1月19日合水县法院作出（2016）甘1024民初66-2号民事裁定，予以准许。上述事实，有当事人陈述，当事人身份证复印件，原告提交的马兴全借条复印件、甘肃省农村信用社回单、马兴全的欠条，2015年3月25日，李永兴提交的马兴全借款清息清单等证据在卷证实。本院认为，《中华人民共和国担保法》第十七条一款规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”，2012年12月16日，马兴全出具的借条中约定“如到期借款人无能力归还借款，将由担保人负责归还”，因此李永兴承担保证责任的方式为一般保证，李永兴认为其与何尚龙的保证关系为一般保证的上诉理由成立。庭审中，当事人均承认，2014年2月12日，在李永兴家对债务进行了核算，约定本金用原借条，所欠的40000元利息由马兴全出具欠条，李永兴在该欠条上以担保人身份签名，该行为应属对借条即债务及担保重新进行了确认，保证期间重新计算。2014年4月14日，李永兴还款后，何尚龙认为归还的为涉案借款，而李永兴认为属其他借款，双方发生争议，引起诉讼，李永兴归还借款及起诉均导致诉讼时效的中断，即在保证期间内发生了诉讼时效中断的事由，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十六条“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断”的规定，本案的诉讼时效应从合水县人民法院（2015）合民初字第1004号民事判决发生法律效力时计算，故李永兴认为何尚龙未在法定保证期间内提起诉讼，其保证责任免除的上诉理由无法律依据。李永兴应在马兴全财产依法不能履行债务时，承担涉案借款的清偿责任。原判认定事实清楚，但判处李永兴承担连带责任不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项，《中华人民共和国担保法》第十七条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十六条之规定，判决如下：一、撤销合水县人民法院（2016）甘1024民初66号民事判决；二、马兴全归还何尚龙借款本金254095元及从2014年5月4日至归款之日按年利率24%计算的利息。马兴全不能履行时，由李永兴承担偿还责任；三、驳回何尚龙的其他诉讼请求。上述款项限判决生效后20日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各5800元，共计11600元，由马兴全负担8000元，何尚龙负担1600元，李兴龙负担2000元。本判决为终审判决。审判长  闫雅丽审判员  郭闯君审判员  沈晋芳二〇一六年五月三日书记员  吴 竞