山东省嘉祥县人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0829民初946号原告：史长立，农民。委托代理人（特别授权）：赵善田，山东民桥律师事务所律师被告:田玉想，农民，。委托代理人（特别授权）：贾炳宇，山东宏易律师事务所律师委托代理人（特别授权）：侯现印，原告史长立与被告田玉想追偿权纠纷一案，于2016年3月2日向本院起诉。本院受理后，依法由审判员王某词独任审判，先后于同年4月22日、5月3日公开开庭进行了审理。原告史长立及其委托代理人赵善田，被告田玉想及其委托代理人贾炳宇、侯现印到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告史长立诉称，原告承揽嘉祥县嘉祥街道嘉祥村张学明建造房屋工程中的圈梁工程，委托被告驾驶吊车吊灰斗送灰料以灌注圈梁，雇佣史某甲为其扶住到达目的点的灰斗，以便震动灰斗让灰料落入应灌处。在施工过程中，于2015年4月13日下午3时许，史某甲被被告驾驶的吊车吊的灰斗碰下摔伤，经抢救无效死亡。史某甲亲属选择以提供劳务受害责任纠纷将原告起诉至法院，法院判决原告承担221404元的损失。史某甲的死亡是被告的行为所致，被告是具体侵权人。原告履行法院判决，已实际赔付史某甲亲属50000元。原告现向被告追偿该50000元。请求法院判令被告给付原告50000元，诉讼费用由被告负担。被告田玉想辩称，一、不同意原告的诉讼请求，请求法院依法驳回其无理诉求。二、造成史某甲从房顶掉下死亡的原因，并不是被告的吊车所致，死亡和被告无任何的因果关系，原告作为死者史某甲的雇主，应当承担雇主责任，原告行使追偿权缺乏事实依据。三、从（2015）嘉民初字第924号民事案件卷宗材料看，史某甲住院病案记载史某甲当时是不慎从高约3米处民房上摔伤，且此系住院病案最初记载的原告的陈述，因此原告当时也已经知道是史某甲自己摔伤所致，不存在吊车致伤的事实。四、该死亡事件公安机关已经立案侦查，但是公安机关并没有定论为被告成立过失致人死亡罪，如果公安机关界定是吊车将受害人致伤，那么被告早应该被刑事拘留，公安机关是刑事证据收集的侦查机关，专业侦查机关没有定性为田玉想驾驶吊车将受害人致伤，因此，再无其他新的证据的情形下，不能认定死者受到的伤害和被告驾驶吊车具有因果关系。侵权责任的构成要件是必须存在因果关系和过错，若原告不能举证证明因果关系和过错，那么本案的追偿权则依法不能成立。五、退一步讲，如果法院认定死者受到伤害与被告驾驶吊车行为之间存在因果关系，那么原告在此事故中存在着较大的过错。原告在施工过程中未尽到安全管理义务，未向受害人发放安全帽和安全绳，并且没有向受害人提供充分安全的工作环境和条件，也没有阻止工人违规施工，原告应承担较大的过错责任，被告应承担较小的过错责任，原告向被告全部追偿没有任何依据。综上，被告认为，在无充分证据证明被告是侵权人的情形下，要求被告承担责任明显依据不足，请求依法驳回对被告的诉讼请求。经审理本院认定，原告平时承包民房建筑，史某甲和杨某甲均系其雇员。2015年4月，原告联系到嘉祥街道嘉祥村的张某，给其在建楼房工程中建造圈梁。原告委托被告驾驶吊车用灰斗吊送灰料。4月13日下午，在建造圈梁二楼柱子的过程中，被告位于在建楼房西侧驾驶吊车用灰斗吊送灰料，快到送料目的点时灰斗正常的大致走向应为自南向北，史某甲站在在建柱子的东侧墙体上任务是用手扶住灰斗，杨某甲站在在建楼柱的北侧墙体上任务是用震动棒敲击灰斗使灰料掉落于在建楼柱上。当日3时许，被告驾驶吊车操动的送料灰斗快到达灌注目的点时速度过快，偏离应正常运行的轨道，碰到了史某甲腰部，致使史某甲摔下，头部、第2、3腰椎等处受伤。发生该事故时，史某甲未戴安全帽、未系安全绳，也未有其他安全防护措施，且当时史某甲左眼患有白内障。当日下午4时48分许，史衍俊被送至嘉祥县人民医院抢救，抢救无效于当晚7时呼吸循环衰竭死亡。史某甲近亲属之母史某己、之妻田某、之女史某丙、之子史某丁，于同年4月21日，将原告起诉至本院，本院于同年7月29日作出（2015）嘉民初字第924号民事判决书。史某甲近亲属不服本院一审判决，上诉至济宁市中级人民法院，中院于同年12月2日作出（2015）济民终字第2445号民事判决书，认定史某甲死亡的损失数额为270505元，确定史某甲负20％的责任，原告应负80％的责任，判决原告赔偿史某甲近亲属各项损失221404元。在该案强制执行过程中，原告实际于2016年2月赔付了50000元。诉讼中，原告提供了以下证据：一、1号证据，包括1-1号证据（2015）嘉民初字第924号案中2015年4月20日民事诉状一份，1-2号证据（2015）嘉民初字第924号民事判决书一份，1-3号证据（2015）济民终字第2445号民事判决书，用以证明史某甲系原告史长立的雇员，原告与被告之间是租赁合同关系，史某甲在工作期间因被告田玉想操作吊车错误，导致史某甲从墙上掉落地面，三方产生纠纷后史衍俊的亲属将原告史长立、被告田玉想起诉至嘉祥县人民法院，在审理过程中，史某甲的家属选择提供劳务受害者责任纠纷，要求雇主即原告史长立承担赔偿责任，该案经嘉祥县人民法院审理后，作出（2015）嘉民初字第924号民事判决，后史某甲的亲属因不服一审判决而提出上诉，上诉后经二审法院依法审理，作出（2015）济民终字第2445号民事判决，判决确定原告史长立赔偿史某甲家属221404元，并承担诉讼费用5760元，并认定史某甲在施工现场二楼接吊车漏斗的料灰时被田玉想驾驶的吊车碰到，导致史某甲从二楼摔下，后经抢救无效死亡，二审判决书分析认为部分，也说明史某甲的死亡是被告田玉想的行为所致。被告质证，对真实性均没有异议，对其证明观点有异议。原告提交的1-1号证据民事诉状系死者家属单方陈述，1-2号证据（2015）嘉民初字第924号民事判决书，并未对诉状中陈述的史某甲在二楼接料灰时被被告操作的吊车碰到掉落地面进行认定，因此该诉状并不能证明原告的观点，同时该诉状中以及民事判决书中均未认定本案的原告和被告之间是租赁合同关系。1-2号证据（2015）嘉民初字第924号民事判决书，该案件中被告作为当事人参与了诉讼，但是死者选择了雇主作为赔偿主体，将对被告的起诉撤回，该判决书中并认定受害人疏忽大意，未注意自身安全，从二楼摔下，判决认定受害人的死亡与被告并没有任何关系。1-3号证据（2015）济民终字第2445号民事判决书，该判决书由于在一审中死者家属已经选择了雇佣关系，在二审中并未列被告作为诉讼主体参与诉讼，但是在该判决书中认定被告驾驶的吊车碰到受害人，导致受害人从二楼摔下，该认定直接牵连到被告的实际权利和利益，在被告未参与二审诉讼的前提下，二审法院作出的该认定，直接剥夺了被告的辩论权等诉讼权利，二审判决书认定该事实，严重侵害了被告的合法权益，不能作为认定本案事实的证据，同时该判决书认定受害人是被被告驾驶的吊车“碰到”，也并不能直接说明是由于吊车与受害人相碰的原因而致受害人摔下死亡的，因受害人从事的工作是接灰抖，受害人与灰抖相碰是必然的，该“碰到”应该是受害人与灰抖进行接触，仅凭接触是不能认定吊车驾驶人对受害人死亡存在过错，并且吊车灰斗的运作是由受害人进行指挥而进行的，其接触后并不排除是受害人自己站立不稳或者是在接触灰斗时晃下摔伤的可能性，受害人也不可能指挥吊车进行危及自身安全的降落，同时终审判决书认定的事实显示本案原告在此事故中存在较大的过错，对事故后果负有较大的责任，并未认定受害人的死亡与被告之间存在因果关系，本案被告存在过错。如果说受害人是由于灰抖的外力碰撞摔下受伤，本事故也已经公安机关进行侦查，如果说有碰撞的外伤，也应该由公安机关对伤者碰撞外伤的鉴定。本院经审查确认，1-2号证据（2015）嘉民初字第924号民事判决书认定了如下事实：原告史长立平时承包民房建筑，史某甲系其雇员。2015年4月份，原告史长立联系到嘉祥村的张某家，给他家建造圈梁。4月13日史衍俊与其他雇工杨官旺在嘉祥村为张学明家楼柱子灌混凝土，史某甲负责在二楼接吊车漏斗的料灰。下午3时许，未戴安全帽的史某甲从二楼摔下，后被送往嘉祥县人民医院，被诊断为：脑疝、脑干损伤，中枢性呼吸循环衰竭。后经抢救无效死亡。住院期间的医疗费用，由原告史长立垫付。1-3号证据（2015）济民终字第2445号民事判决书查明了如下事实：事发的经过是史某甲在施工场地二楼接吊车漏斗的料灰，被田玉想驾驶的吊车碰到，导致史某甲从二楼摔下，后经抢救无效死亡。其分析认为部分述明“从本案事发经过看，系在二楼从事雇佣活动的史某甲被田玉想驾驶的吊车碰到，导致其从二楼摔下”二、2号证据（2015）嘉民初字第924号案卷宗材料中嘉祥县公安局中心街派出所询问笔录复印件三份，其中2-1号证据询问杨某甲的笔录，2-2证据询问原告史长立的笔录，2-3号证据询问史某戊的笔录，用以证明史某甲是被田玉想驾驶的吊车上的漏斗碰撞后摔至一楼，后经抢救无效死亡，事发后被告田玉想在未干完活时强行将吊车从工地上开走，原告与被告是租赁合同关系。被告质证，对其真实性不发表意见，无法核实，对其证明观点有异议，2-2号证据系原告的单方陈述，并没有其他证据相互佐证，因此该份证据并不能证明原告的观点，2-1号证据和2-3号证据性质属于证人证言，根据法律规定证人应当出庭接受法庭及双方当事人的质询，没有正当理由不出庭不应当作为证据使用，同时杨某甲说明是运料的速递太快，当时没有停稳，按照此陈述当时灰斗应该是落到了墙体上边，而史某戊的陈述是灰抖一直在往下降，并没有停下，二人的证言存在较大矛盾，并且根据史某戊的陈述，其是在一楼楼顶空心板上干活，而受害人是在二楼屋子柱子上从事工作，根据生活经验，史某戊作为工人也应该一直从事自己的工作，不可能一直注视着吊车及灰斗的运作，明显可以看出其是在作虚假陈述，因此该三份询问笔录的证明效力明显较低。三、3号证据2016年2月5号史某甲亲属出具的收款字据，并对其取得称该字据是史某甲的亲属在二审判决生效后向法院申请执行，执行期间原告将五万元的执行案款交到法院，法院将该案款转交给史某甲的亲属，其亲属出具的该收款字据，执行局执行人员转给了原告，证明原告史长立已赔付给死者亲属五万元。被告质证，对其真实性和证明观点均有异议，因为该笔交易被告并未参与，也不知情，该收到条注明的是(2016)鲁0829执23号案款，并未显示就是涉案的赔偿款，不能证明与本案有关联性，仅凭该收条，并不能证明原告的观点。如果该收到条是真实的，原告履行的是涉案的赔偿款，根据济宁市中级人民法院的判决书所判决的赔偿数额大于50000元，原告在未履行全部的赔偿义务的情况下，假使原告对被告存在追偿权，原告在未完全履行前未取得相应的追偿权。本院经审查确认，该收款字据载明“今收到法院转来史长立所交（2016）鲁0829执23号案款伍万元整”，签署“2016.2.5”、“史某丙”其上并捺有手印、“史某丁”其上并捺有手印。四、申请杨某甲出庭作证。原告质证，对该证人证言无异议，能够反映事情发生的经过，能证明史某甲从楼下掉落是由于被被告驾驶的吊车上的漏斗触及其身体所致，因此，被告应对其行为依法承担责任。被告质证，对其真实性有异议，该位证人是原告的亲姐夫，和本案有利害关系，证明力较弱，同时该位证人陈述事故发生的过程前后矛盾，证人回答灰斗碰到了死者的腰部，但又回答当时灰斗好像碰到了死者的左上肩部，不同的回答则说明该位证人没有客观陈述，而是凭空想象，同时证人回答光看灰斗了，没有看死者，说明该位证人其实并没有看到死者和灰斗是如何接触的，并不能证实死者是由于灰斗将其撞倒而摔至楼下。对该位证人陈述死者的工作是负责接灰斗没有异议，被告认为既然其工作性质是接灰斗，那么在工作的过程中必然是要触及到灰斗，因此，触及灰斗的事实并不能表明是侵权行为。该证人证言和原告提交的2-3号证据询问史某戊的笔录相互矛盾，史某戊的询问笔录说明吊车工作状态是灰斗从上往下放，在从上往下放的过程中导致死者掉到楼下，由此可见原告所提供的杨某甲证人证言、史某戊证人证言、魏某证人证言，明显互相矛盾，原告不能自愿其说。本院经审查确认，杨某甲证人证言主要有按提问的先后顺序回答的以下内容：原告要证人说明事故发生的情况时，其回答“史某甲放灰，我震柱子，吊车转过来之后把他（指史某甲）碰下去了，把我碰到一边去了，当时我抓住了柱子帮，之后他（指史某甲）被送到医院”；对原告“当时事发后吊车继续干活还是走了”的问题，其回答“回家了”；对原告“当时你们拦他了吗”的问题，其回答“拦他了，没拦住”；对被告“你是否是原告的姐夫”的问题，证人回答“是”；对被告提出的“当时你和史某甲站在房子的什么位置”的问题，其回答“史某甲在东边，我在北边”；对被告提出的“当时你回头朝哪个方向”的问题，其回答“朝南”；对被告提出的“吊车在什么位置”的问题，其回答“吊车从南部转过来”；对被告提出的“当时吊车转过来之后吊车壁是否停下了”，其回答“没有”；对被告提出的“当时谁在房顶指挥灰斗”，证人回答“没有人指挥”；对被告提出的“灰斗过来的时候史某甲在干什么”的问题，其回答“当时史某甲没抓灰斗，史某甲在接灰斗，没抓住灰斗”；对被告提出的“灰斗碰到他哪个位置”的问题，其回答“碰到腰部”。五、申请魏某出庭作证原告质证，对该证人证言无异议，能够反映事情发生的经过，能证明史某甲从楼下掉落是由于被被告驾驶的吊车上的漏斗触及其身体所致，因此，被告应对其行为依法承担责任。被告质证，有异议，首先该位证人是原告的雇工，因此证言效力明显较差，但是从该位证人庭审回答问题的内容看并没有看到事故是如何发生的，因此不能证明被告存在侵权的事实，同时该位证人回答当时灰斗停落的位置是在大梁的西侧，当时死者是站在大梁的东侧，根据吊车的工作情形弧形操作，按照证人陈述的灰斗停落的位置是在大梁的西侧能推定灰斗根本不会碰到死者所站立的位置，因此该位证人证言并不能证明被告方工作驾驶行为存在过错。本院经审查确认，杨某甲证人证言主要有按提问的先后顺序回答的以下内容：对原告提出的“施工现场你们各自负责什么”的问题，其回答“我负责在后边支柱子，他们（指史某甲、杨某甲）负责灌柱子”；对原告提出的“事故发生后，你看到了哪些情况”，其回答“我过去的时候都在死者旁边了”；对原告提出的“你见到有拍照或者其他的了吗，有采取保护现场的措施了吗”的问题，其回答“吊车上说的拍个照”；对原告提出的“当时吊车是继续干还是走了”，其回答“事故发生后就没干，在现场没干”；对原告提出的“在当时你看到吊臂在哪个位置”的问题，其回答“斗子在悬挂，人都到伤者旁边的时候斗子就落下了”；对原告提出的“谁将史某甲送到医院”的问题，其回答“有史某戊，还有一个姓李的”；对原告提出的“吊车怎么弄走的”问题，其回答“杨某甲在车前边，不让吊车开走，吊车方去的人让杨某甲躲开，说不躲开就压人”；对原告提出的“在你看到漏斗的时候漏斗在什么位置，其回答“在柱子的西边”；对被告提出的“说压人的人是谁”的问题，其回答“不认识”；对被告提出的“当时灰抖出事时在梁的正上方吗”的问题，其回答“当时灰斗在柱子西边”;对被告提出的“是在柱子的正上方吗”的问题。其回答“灰抖在人站位置的西边”。被告提供了以下证据：一、1号证据（2015）嘉民初字第924号民事判决书复印件，用以证明当时死者的近亲属是一并列本案的原告、被告作被告起诉，但是在诉讼过程中死者的近亲属结合当时的有关证据，也认为侵权事实不足，所以先选择雇佣关系，该份判决书也没有表述侵权的事实，对该侵权的事实无法进行认定。原告质证，对其真实性无异议，但是对证明观点有异议，因为在（2015）嘉民初字第924号案中，死者的近亲属选择雇佣关系，而非选择侵权，且该案在法律关系上是可选择之诉，虽然（2015）嘉民初字第924号民事判决书查明部分未描述侵权的情形，但并不否认被告侵权的事实，其结果在（2015）济民终字第2445号民事判决书中被告的侵权事实得到确认。二、2号证据（2015）嘉民初字第924号案卷宗的史某甲的住院病案复印件，被告提出，从住院病案的首页看，当时史某甲在受伤后，实际上是原告本人将死者送到医院进行抢救，因此在住院病案首页上，当时写明的患者姓名为原告，但是后来在复印病历时进行了更改，更改为死者姓名。同时从入院记录上看，本案中的原告代为陈述为死者是半小时前为他人盖民房时不慎从高约3米处摔下致伤，原告作为事情发生之后的当事人对当时的情况已经进行了解，因此在抢救的过程中比较客观的说明了死者受伤的原因，当时也明确说明了不存在第三方侵权，该表述是比较客观的。该份证据足能说明原告及其有关人员在以后的有关笔录中的陈述均不客观，因为医院的住院资料形成时间早于其他笔录时间，医院的住院病案在当时的情形下原告方及其他人串供或者虚假陈述的可能性较小，最初的记载效力要比后来的笔录效力高。原告质证，病案首页注明的是原告姓名，主要是因为在史某甲受伤后是由史某甲的工友在第一时间内将其送到医院，随后史某甲的工友又通知的原告，原告赶到医院后史某甲正在抢救期间，因当时原告及其工友均不知道史某甲的具体出生时间，因没有具体出生时间医院不给办理住院手续，为便于入院而现行登记的原告姓名，后更改。根据史某甲的工友及原告在（2015）嘉民初字第924号卷宗中的陈述以及在公安派出所的询问笔录送史某甲去医院的工友均不是史某甲受伤时的见证人，仅是在事发后直接送医院的人。因此说被告所提供的史某甲的病案不能直接反映史某甲的死亡不是被告的行为所致。本院经审查确认，2号证据住院病案首页姓名由史长立改为史某甲，“损伤、中毒的外部原因”项下手填有“为他人盖民房时从高处摔下致伤”；24小时内入院死亡记录第1页载明有“入院情况：患者于约半小时前为他人盖民房时不慎从高约3米处摔下致头部外伤，伤后当时即神志不清”，第2页载明有“死亡诊断：……腰椎压缩骨折……”；入院记录第1页载明有“主诉：头部外伤后半小时伴神志不清”，“现病史：患者于约半小时前为他人盖民房时不慎从高约3米处摔下致头部外伤，伤后当时即神志不清”，“既往史：……发现左眼青光眼10余年，未予特殊治疗……”，第2页“体格检查中”载有“……左眼白内障……”，“神经外科情况”载有“……左眼白内障……”，“辅助检查”部分载有“第2、3腰椎压缩骨折”。三、3号证据（2015）嘉民初字第924号案卷宗中派出所询问史某戊的笔录复印件，用以证明原告方的证人明显在作伪证，史某戊陈述当时看到死者和杨某甲两个人扶着漏斗，正扶着灰斗往柱子里灌混凝土，从该情节可以看出当时该两位人员当时是抓住了灰斗，工作状态是往柱子里灌混凝土，但是该两位人员的工作性质是负责灰斗的卸料，因此必然会抓住灰斗，由此可以看出死者当时掉下来的原因是事实不清。本案中的几份证言均不能显示被告在驾驶吊车的过程中存在过错，也不能证明死者掉下来和被告的工作有因果关系。原告质证，对其真实性无异议，但对证明观点有异议，首先原告提供的证人杨某甲证言及被告提供的对史某戊的询问笔录，均不同程度地反映了史某甲的死亡是由于被告的侵权行为所致，也就是其用吊车上的漏斗碰到史某甲从而发生的事故，虽两人的表述不一致，但客观事实已经确定侵权人是被告。四、4号证据（2015）嘉民初字第924号案卷宗中派出所询问原告的笔录复印件，对该份询问笔录被告虽存有异议，但是从笔录内容看，当时事故发生后在死者被送往医院之前是已经有工友向原告打电话汇报事情发生的经过，工友及本案的原告是知道事情发生经过的，不管是工友还是本案原告在为死者办理入院记录时都会实事求是的跟医生说明事情发生的客观情况。同时在办理出院手续时原告对名字进行了更改，如果说入院记载不属实，那么入院记载的表述部分原告方某并予以更改，这也说明原告当时对死者掉下来的情形是知情的。原告质证，对其真实性无异议，但是对证明观点有异议，该询问笔录客观地反映史某甲的摔下是因被告的侵权行为所致。而被告认为根据史某戊的询问笔录和住院病案能够推定史某甲的死亡不是被告的行为所致是不客观的，不能因为部分记载的错误，就断定被告没有侵权行为，对证人杨某甲、魏某，史某戊的询问笔录及住院病案，体现了一个完整的事故过程，能够反映出直接的侵权人就是本案被告。本院综合审查认为，被告提供的2号证据病案材料记载的史某甲“第2、3腰椎压缩骨折”，与原告申请出庭的杨某甲证人证言中撞到史某甲腰部的内容，能够相互印证。原告提供的1-1号证据（2015）嘉民初字第924号案中2015年4月20日民事诉状一份、1-2号证据（2015）嘉民初字第924号民事判决书一份，1-3号证据（2015）济民终字第2445号民事判决书，2号证据（2015）嘉民初字第924号案卷宗材料中嘉祥县公安局中心街派出所分别询问杨某甲、史长立、史某戊的笔录，3号证据2016年2月5号史某甲近亲属出具的收款字据，杨某甲出庭作证的证言合理部分，魏某出庭作证的证言的合理部分，被告提供的1号证据（2015）嘉民初字第924号民事判决书复印件，2号证据（2015）嘉民初字第924号案卷宗的史某甲的住院病案复印件，3号证据（2015）嘉民初字第924号案卷宗中派出所询问史某戊的笔录复印件，4号证据（2015）嘉民初字第924号案卷宗中派出所询问原告的笔录复印件，结合原告和被告的合理陈述，能够综合印证，证明本院认定的上述事实。本院认为，被告应谨慎驾驶吊车用漏斗吊送料灰，应达到漏斗到达目的点时立刻停稳，但被告未谨慎驾驶，操作不当，致使漏斗运行速度过快，漏斗碰到史某甲腰部，造成史某甲从二楼摔下，头部受伤，经抢救无效死亡，被告具有较大过错，负有主要责任。事故发生时，史某甲未戴安全帽，未系安全绳，此系史某甲死亡的重要原因，原告作为雇主对史某甲劳动应尽到安全防护义务，而未尽到安全防护义务，未给史某甲戴安全帽，未给其系安全绳，而使史某甲违规冒险作业，原告亦有一定过错，对事故发生亦负有责任；且史某甲左眼白内障，视力较差，此是史某甲应对突发情况能力较差的因素，亦是造成史某甲死亡的原因，原告对此亦应负责。综合本院实际情况，对原告实际已赔偿史某甲的部分，被告应承担70％，原告应自负30％。因此对原告已赔付的50000元，被告应给付原告35000元。原告要求赔付数额过高，过高部分本院不予支持。原告作为雇主赔付史某甲，是原告实际赔付后向作为具体侵权人的被告追偿的前提条件，而非排除因素，被告以原告应承担雇主责任抗辩，本院不予支持。诉讼中，被告并未提供证据证明将史某甲送至医院的是原告，不能证明史某甲病案记载的为他人盖民房时不慎从高约3米处摔下系原告代替史某甲主诉，且其内容亦不能当然排除史某甲被撞的事实，被告以此抗辩不能成立。对史某甲死亡事件，被告是否构成犯罪与是否构成侵权赔偿，分别适用刑事诉讼法和民事诉讼法，前者要求证据证明的待证事实达到唯一性、确凿性的程度，而后者仅需要达到高度可能性的程度，故公安机关对该事件进行调查不能定论为被告有犯罪嫌疑，并不表明被告的行为不能构成民事侵权，本案现有证据能够证明被告驾驶吊车其漏斗撞到了史某甲腰部致史某甲摔下受伤，具有高度可能性，故本院作此认定，被告以经公安机关调查未定论为被告成立过失致人死亡罪抗辩，本院不予支持。被告并未提供证据证明史某甲指挥被告操作吊车，其以此抗辩不能成立。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，以及有关法律规定，判决如下：被告田玉想于判决生效之日起7日内给付原告史长立35000元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费525元，保全费520元，合计1045元，原告负担313元，被告田玉想负担732元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判员  王广词二〇一六年五月十三日书记员  李文芳