青海省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）青民申602号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：马雄，住青海省西宁市。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：青海三新农电有限责任公司，住所：青海生物科技产业园经四路创新创业大厦11层（原办公地址：西宁市城南新区新城大道170号）。 法定代表人：赵亮，该公司董事长。 再审申请人马雄因与被申请人青海三新农电有限责任公司（以下简称三新公司）劳动争议纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2020）青01民终1241号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 马雄申请再审称，（一）一审认定事实不清、证据不足，应当依法撤销。1.一审认定：“马雄将青海湘亚医院诊断证明书建休一周擅自改为建休4周”的事实认定错误。本案中，篡改病历是三新公司违规解除马雄劳动合同关系的主要说法，但对该事实没有任何证据能够证实。三新公司将已经篡改的疾病证明书作为证据提供给法院，但在一、二审法院马雄均释明，当时向三新公司请假时，不仅提供了该疾病证明书，还填写了统一制式的请假条，有马雄的签字和请假期限的记载。且马雄自劳动仲裁时就要求三新公司出示马雄请假时填写的请假条，来证实当时请假是一周时间还是四周，即可确认马雄是否存在篡改疾病证明书的事实。但三新公司却拒绝出示，在此情况下，一、二审法院无明确证据的情况下，做出错误事实认定，有失公平。2.一审认定“三新公司于2019年3月5日通知马雄病假未批准，让其将符合公司规定的请病假手续交给三新公司，但马雄未能补办；后三新公司又联系马雄要求其办理事假手续，但截至2019年3月27日，马雄一直未去办理请假手续，致使马雄连续旷工”的事实认定错误，没有证据证实。马雄于2019年3月5日向公司请假一周，三新公司当天下午即口头通知马雄不予准假，理由是人手不够，但马雄的身体状况无法完成工作任务，故马雄坚持请假一周,三新公司即告知马雄要么去工作，要么直接离职。一周后马雄去工作时，工作岗位已经安排别人，马雄无岗位且被口头告知被开除，要求去办理离职手续。一审法院认定的“告知马雄补交符合公司规定的请假手续、2019年3月27日未去办理请假手续，致使连续旷工”的事实根本没有任何证据支持。同时，一审中马雄要求三新公司出示马雄的考勤表，来确定马雄是旷工还是当月已经被开除，但三新公司拒绝出示，二审中经法庭要求其出示后，三新公司出示了伪造的考勤记录，在三新公司出示虚假证据的情况下，二审法院仍然认定该事实严重错误。3.一审认定“三新公司拟与马雄解除劳动合同并向三新公司工会委员会发函，三新公司工会委员会于2019年4月19日回函同意解除与马雄的劳动合同”的事实认定同样错误。该部分存在法院认定事实与三新公司出示证据不相符的情况。三新公司提供证据显示其于2019年4月19日向工会发函，载明马雄篡改病历，但其出示湘雅医院的证明却是在2019年11月份，由此可知该证据系起诉后补充的证据，并非当时形成的证据。同时，在三新公司解雇马雄的期间，工会未就此事实向马雄做任何调查了解，该份证据系后补证据，并非当时形成。4.一、二审法院对马雄的工作模式做忽略处理，有失公平。本案中马雄向法庭出示了长达两年的派工单原件，用以证实马雄实际的工作模式与合同约定不符。且对于马雄上两天休两天的工作模式，在劳动仲裁庭时三新公司即明确马雄的工作范围是报修、抄表等工作，同时对马雄上两天休两天的工作模式做出了确认，且在一审开庭时，三新公司也再次陈述仲裁庭认定事实清楚、证据确凿充分。同时，在一审中马雄就实际的工作模式申请法院进行核实，一审法院在大量事实及证据能够确认的情况下,对此事实直接忽略，并认为“马雄自称的超时加班，无证据予以证明”的认定错误。二审法院更是荒唐认定“在岗时间并非处于连续工作状态”，马雄每次在岗时间要高达48小时，若如二审法院认定，如此工作模式，生命都无法保障。（二）一审证据认定错误，举证责任分配错误，有失公平公正。首先，一审法院存在主观偏见，甚至是偏失。从一审判决对证据的认定和采信,可以看到一审法院对马雄的证据，无论是原件还是复印件,均予以否定,对三新公司的证据，无论原件、复印件，有无关联性均予以确认的做法有失公平。其次，一审庭审中，马雄向法庭出示了盖有三新公司印章的公司考勤表原件,法官当庭质问“马雄为何要伪造证据”，从法官的言谈即可看出其对本案在审理过程中的主观偏失。第三，三新公司拒不提供马雄请假当天填写的请假条、拒不出示2019年3月、4月马雄的考勤表，其应当对篡改病历、持续旷工的虚假事实承担举证不能的不利后果。第四，三新公司辩称马雄篡改病假条的事实在其做出2018年4月25日的《青海三新农电有限责任公司关于解除城郊业务部马雄劳动合同的决定》中予以记载，但其所出示的到青海湘亚医院医务科的情况说明却是2019年11月13日，故其证据形成的时间及顺序产生自相矛盾的问题，其该项辩称不能依法有效成立。对马雄无故连续旷工三十一天的事实，三新公司负有举证责任，而不是其单方制作的文件来证明。第五，一审认定三新公司出示的证据六时，查明“三新公司作出解除劳动合同决定后，邮寄给马雄”的事实与客观证据不符。本案中三新公司邮寄文件是寄给马雄的父亲，而马雄与其父亲并不同住，且马雄的父亲也已经搬离邮寄地址，该认定与证据内容明显存在差异。（三）一、二审法院适用法律错误，侵害马雄合法权益。一审法院适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四）》第十二条，认为用人单位解除劳动合同未通知工会，但在起诉前用人单位已经补正有关程序的除外之规定,认定三新公司解除合同时，通知工会程序合法。本案中证据形成并非是用人单位在起诉前补正了向工会通知的义务，而是起诉后伪造了向工会通知的函件，因两份函件与其做出的解除劳动合同决定书的内容无衔接。马雄与三新公司存在权利、义务、能力不对等的情况，对于三新公司应当举证的事实，保存管理的证据等应当由一审法院责令三新公司出示，无法出示或拒绝出示的应由三新公司承担举证不能的责任。现根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第六项规定，申请再审。 本院经审查认为,一、关于一、二审判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题。经查，2019年3月5日马雄持青海湘亚医院检查出具的“建休4周”疾病诊断证明书向三新公司请假时，三新公司让其将符合公司规定的请病假手续交给公司，马雄未能补办。后三新公司又联系马雄要求其办理事假手续，但截至2019年3月27日，马雄一直未去办理请假手续。三新公司遂根据《关于印发〈青海三新农电有限责任公司员工奖惩管理办法〉的通知》附件4（一）违反劳动纪律第八条规定：“连续旷工15天及以上的，或一年累计旷工30天及以上的，三新公司与员工解除劳动合同。”《青海三新农电有限责任公司关于印发员工考勤管理办法的通知》第二十七条的规定：“员工各类休假前需履行请假手续，不得口头请假，特殊原因无法履行请假手续的，需电话报本部门负责人批准，未经批准擅离职守者，视为旷工，按公司相关规定处理。”及《中华人民共和国劳动法》第二十五条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的”的规定，解除了与马雄的劳动合同。对此，马雄不予认可，并称其于2019年3月5日向公司请假一周，三新公司当天下午即口头通知马雄不予准假，理由是人手不够，因其身体状况无法完成工作任务，故坚持请假一周,三新公司即告知马雄要么去工作，要么直接离职。一周后马雄去工作时，工作岗位已经安排别人，马雄无岗位且被口头告知被开除，要求去办理离职手续。但仅为马雄个人陈述，并无相关有效证据佐证；且2019年11月13日青海湘亚医院医务科出具情况说明，证明疾病诊断证明书存根为“建休一周”，与马雄提交的医院疾病诊断证明不符。因马雄一直未去办理请假手续，违反劳动合同法及三新公司相关规章制度，该公司城郊业务部于2019年3月27日给公司人资部打报告，请求公司按规定处理。三新公司人资部于2019年4月17日向公司工会发出《解除劳动合同通知工会函》，要求工会在收到此函后三个工作日内提出意见。三新公司工会于2019年4月19日出具《关于解除马雄劳动合同的复函》同意三新公司解除与马雄的劳动关系。三新公司作出解除与马雄之间劳动合同的决定后，将《解除劳动合同通知书》邮寄给马雄，马雄签收后又邮寄回三新公司，并于2019年5月10日办理手续时现场签字确认《解除劳动合同通知单》。三新公司解除与马雄之间劳动合同的程序符合《中华人民共和国劳动法》第四十三条：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”的规定。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”、《国务院关于职工工作时间的规定》第五条规定：“因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法。”第七条规定：“国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日”。本案中，马雄陈述其从2016年10月开始连续上两天休两天，是值班制的工作模式，从事保修、抄表、收费的工作，因保修工作的特殊性，必然是24小时值班制，超时加班费240197.04元的计算方式为每周工作5天，每天8小时，一周工作40小时，一个月工作166小时，上两天休两天期间是48小时都在工作，2016年10月开始计算至2019年3月份，超出的工作时间算出来，当月工资除以166小时是每小时的工资标准，乘以当月超时的工作时间。但从二审庭审调查来看，保修工作有其特殊性，只有用户在打电话报修的情况下，才需要进行维修，在岗时间并非出于连续工作状态，对有效工作时间无法进行精细的统计，且马雄亦认可其在岗并非一直处于工作状态，加之超时加班费240197.04元的计算是马雄单方计算。三新公司在一审提交经马雄签字确认的三年员工收入统计确认表显示，在劳动关系存续期间，已按规定支付马雄工资含加班费。故马雄自称的超时加班，加班时间无法确认，其单方计算方式无合同约定及法律规定。综上，一、二审法院此节认定的基本事实有事实依据。马雄的该项申请理由不能成立。 二、关于一、二审判决适用法律是否错误的问题。结合本案中，马雄未履行请假手续，连续旷工，严重违反三新公司劳动纪律及双方签订的劳动合同，且三新公司事先将理由通知工会并征得工会的同意后，解除与马雄之间的劳动合同的事实。一、二审法院适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”的规定，解决本案纠纷，并无不当。马雄的该项申请理由不能成立。 三、关于一、二审判决认定事实的主要证据是否伪造的问题。马雄未能就该事由提交相关证据予以佐证。马雄的该项申请理由不能成立。 综上，马雄的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第六项规定情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回马雄的再审申请。 审 判 长  陈 鸿 审 判 员  吉素梅 审 判 员  陈晓莉 二〇二一年一月十三日 法官助理  梁 桥 书 记 员  铁英香