辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终11677号上诉人（原审被告）：沈阳大东城市开发建设投资有限公司，住所地：沈阳市大**东站街**。法定代表人：田立生，职务总经理。委托诉讼代理人：刘璇，系北京大成（沈阳）律师事务所沈阳分所律师。委托诉讼代理人：张艳杰，系北京大成（沈阳）律师事务所沈阳分所律师。被上诉人（原审被告）：赵宇，男，1977年6月23日出生，满族，无职业，住址：沈阳市大**。委托诉讼代理人：邹斌，系辽宁冠越律师事务所律师。委托诉讼代理人：王伟，系辽宁华禹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁煤建工程集团有限公司，住所，住所地：沈阳市沈河区万柳塘路**div>法定代表人：许淑君，职务总经理。委托诉讼代理人：王丹，女，1982年3月1日出生，汉族，系该公司员工，住址沈阳市铁**。上诉人沈阳大东城市开发建设投资有限公司因与被上诉人赵宇、辽宁煤建工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初11696号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理，本案现已审理终结。沈阳大东城市开发建设投资有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。按照案涉工程的实际运距重新组价并确定工程价款；诉讼费、鉴定费，由被上诉人承担。理由：一、被上诉人赵宇不具有诉讼主体资格。赵宇系与煤建公司挂靠施工关系，而非转包关系，不适用法律规定的实际施工人情形。二、鉴定机构以鉴代审。一审法院直接采纳鉴定机构的鉴定意见，系认定事实不清。案涉工程施工运距从场外倒运变更为场内倒运，属于工程重大变更，按照《建设工程工程量清单计价规范》应重新进行组价。一审法院按照鉴定意见确定案涉工程造价，未考虑到案涉工程的实际情况，属于认定事实不清。三、一审法院判决上诉人向被上诉人支付利息没有依据。案涉工程并未经过最终结算，付款条件并未成就。另即使被上诉人赵宇具有实际施工人资格，其也应在扣除8.5%的范围内获得利益。赵宇答辩称：一、赵宇是案涉工程的实际施工人，可以提起本案诉讼。二、本案不应以鉴定结论作为判决依据，而应以上诉人与被上诉人签署的竣工结算书作为结算依据。三、一审法院判令上诉人给付工程款利息具有事实和法律依据。辽宁煤建工程集团有限公司辩称：本案案涉工程实际施工人是赵宇，因我公司账户已经被冻结，无能力与上诉人进行结算，我公司同意本案的剩余工程款给付给被上诉人赵宇。赵宇一审诉称：1、请求判令被告没建公司与城投公司支付原告工程款人民币14459022.55元，并自2015年11月17日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率给付利息；2、请求判令诉讼费由二被告共同承担。一审法院查明：被告煤建公司于2013年5月中标取得宝马新工厂建设工程（土石方工程施工）一标段的工程。2013年6月，被告城投公司作为发包方与承包方被告煤建公司签订《建设工程施工合同》，约定：承包大东区东望街以东华晨宝马现厂区东北侧土方外运工程，工期45天，自2013年6月26日开工，工程总造价人民币23636481.72元，本合同价款采用固定单价方式，现场签证参照投标文件。承包人进入现场，具备开工条件，发包人向承包人支付合同总价10%的工程款。工程竣工，经甲方监理公司验收合格后支付结算价款的40%，完工后12个月付30%，完工后24个月付清20%余款。2014年7月15日，被告煤建公司与原告赵宇签订《施工任务委托协议书》，约定被告煤建公司将涉案工程承包给原告赵宇，全部工程由赵宇施工，赵宇施工本项目工程时须以中标时煤建公司的名称出现，出现工程质量、安全、进度事故时全部责任由赵宇承担，并承担由此产生的经济损失，赵宇负责施工过程中的各种报表、技术资料的整理、验工计价、最终与业主结算、竣工资料的整理及验交，赵宇负责责任期内的维修及相关工作。原告赵宇按工程结算总造价的8.5%向被告煤建公司提交管理费，按建设方拨款同等比例扣除。签订上述合同后，原告自2013年6月25日至2013年11月16日进行实际施工涉案工程，于2013年11月16日竣工验收。原、被告于2014年4月30日进行结算，结算工程款金额为24277551.89元。被告城投公司从2013年8月至2015年12月累计给付被告煤建公司工程款9818529.34元，被告煤建公司扣除约定费用后给付原告工程款8841450.14元。案在审理中，被告城投公司于2019年9月26日申请人民法院委托专业鉴定机构对案涉工程的工程量及工程造价进行鉴定。本院于2019年10月21日依法委托辽宁瀚飞工程咨询有限公司对宝马新工厂建设工程（土石方施工）一标段的工程量及工程造价进行鉴定。2020年2月12日辽宁瀚飞工程咨询有限公司向本院出具《工程造价鉴定意见书》，结论为：鉴定项目的工程造价为:18517084.00元。原被告均对鉴定结论提出了书面异议，鉴定机构对双方的异议均给予了书面回复，并由鉴定人出庭对原被告的相关问询给予了答复。上述事实，有原、被告陈述，原告提供中标通知书、建设工程施工合同、施工任务委托协议书、竣工验收证书、竣工结算书、现场签证单；被告城投公司提供情况说明、宝马土方工程排土场位置图、会议纪要、现场勘查记录、补充协议等证据材料，经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。一审法院认为：被告煤建公司与被告城投公司就宝马新工厂建设工程（土石方施工）一标段的工程施工事项通过招投标程序签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，且不违反国家相关法律规定，双方所签合同有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行义务。关于原告赵宇的主体资格问题。案涉工程虽然由二被告签订建设工程施工合同，但煤建公司并未参与工程施工与结算，其与原告签订委托施工合同，收取部分管理费用，并将工程全部交由原告负责施工，在收到工程款后只扣除管理费用，将其余工程款全部转交原告，该履行方式符合原告借用煤建公司资质进行施工的特征，根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷的司法解释》的规定及本案的客观实际，应当认定原告为案涉工程的实际施工人，原告具备主体资格。案在审理中被告煤建公司明确表示同意城投公司将剩余工程款直接给付原告赵宇，故被告城投公司应向原告支付剩余工程款。关于被告城投公司与被告煤建公司2014年4月30日签订的《竣工结算书》能否作为涉案工程造价的结算依据的问题。被告城投公司辩称，由于本案工程资金为政府财政资金，竣工结算需经政府财政部门审批，《竣工结算书》仅是其公司为履行报区财政部门进行审计而形成的过程性文件，并非工程的最终工程价款结算，该陈述符合相关政府财政资金工程结算的客观实际，本院予以采信。且双方又于2015年12月7日签订了《补充协议》，协议注明了“因运距发生变化，双方一直存在争议，造成结算未能按期完成”该《补充协议》的表述也证明了双方就涉案工程造价的结算存在争议，且在不断协商中，故原、被告双方之前签订的《竣工结算书》不能作为涉案工程最终结算的真实意思表示，本院对被告城投公司申请人民法院委托专业鉴定机构对案涉工程的工程量及工程造价进行鉴定的请求予以支持。关于《工程造价鉴定意见书》的结论问题。本案中辽宁瀚飞工程咨询有限公司系本院根据被告城投公司申请，依法定程序委托的具有评估资质的专业机构，其根据原被告依法成立的招投标文件及建设工程施工合同确定综合单价，根据原被告所提供现场施工证据确定涉案工程的工程量，出具《工程造价鉴定意见书》确定涉案工程造价为:18517084.00元并无不当，本院予以确认。该鉴定意见应作为原告与被告城投公司最终结算的依据。关于逾期支付工程款的利息问题。案涉工程于2013年11月16日竣工验收，原告要求被告城投公司自2015年11月17日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率给付利息，上述请求符合被告城投公司与被告煤建公司签订的建设工程施工合同中关于工程款结算的相关约定及相关法律规定，本院予以支持。一审法院判决：依据《中华人民共和国合同法》第八条，第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条之规定，判决如下：一、被告沈阳大东城市开发建设投资有限公司于本判决发生法律效力后七日内给付原告赵宇工程款8698554.66元；二、被告沈阳大东城市开发建设投资有限公司于本判决发生法律效力后七日内给付原告赵宇逾期利息（以8698554.66元为基数，按照中国人民银行同期基准贷款利率计算，自2015年11月17日起至实际给付之日止）；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费108554元，由原告负担43421.6元，由被告沈阳大东城市开发建设投资有限公司负担65132.4元；鉴定费244220元，由原告负担97688元，由被告沈阳大东城市开发建设投资有限公司负担146532元。二审中，上诉人向本院提供了本院作出的（2018）辽01民初1156号民事判决书及辽宁省高级人民法院作出的（2020）辽民终694号终审判决，用以证明类似案件生效判决对于运距问题进行了认定，认为属于设计变更内容，如不依据实际施工情况进行调整有违公平，该判决最终按实际运距进行了调整，1156号案件是本案的三标段，与本案情况相同，应按照生效判决统一裁判标准。赵宇质证认为：一、三标段的判决是按工程施工情况据实结算的。虽然运距有部分调整到三公里，但在运距减少的同时增加了新排土场铺设、修复、临时道路及回填机械平整的施工事项。而本案对于增加的施工内容双方未作签证，所以本案不存在差额巨大显失公平的情况。二、两个标段均约定了合同价款的调整方法，设计变更和现场签证，三标段对上述事项双方签署了签证单，而本案发包方明知运距发生变化需要发生上述施工项目，但却没有签订签证单，如参照三标段处理本案，对赵宇显失公平。三标段判决存在以审代鉴。本案与三标段的鉴定机构分别为法院入围鉴定机构，不能以一家鉴定意见否定另一家的鉴定意见。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本院对本案争议焦点分别论述如下：一、被上诉人赵宇是否具有诉讼主体资格。因煤建公司与赵宇签订了委托施工合同，并将工程全部交由赵宇施工，案在审理中煤建公司明确表示同意城投公司将剩余工程款直接给付赵宇，因此，一审认定赵宇具有诉讼主体资格，并无不当。二、一审法院直接采纳鉴定机构的鉴定意见是否正确。上诉人认为案涉工程施工运距从场外倒运变更为场内倒运，属于工程重大变更，按照《建设工程工程量清单计价规范》应重新进行组价。一审法院按照鉴定意见确定案涉工程造价，未考虑到案涉工程的实际情况，属于认定事实不清，并提供另案生效判决佐证。对此，本院认为，本案鉴定系上诉人申请，被上诉人赵宇认为案涉工程为固定单价，且经过结算不需要鉴定。原审中，鉴定机构未重新组价做出鉴定意见后，上诉人提出复议，鉴定机构亦做出回复，审理中，鉴定机构出庭接受质询，对于本案工程造价是否向相关定额机构咨询过重新组价问题，其陈述咨询过，答复为应先依据合同。上诉人提供的生效判决，系工程的三标段，判决在采信组价鉴定意见的同时，对因设计变更导致的工程量增加造价，因存在现场签证亦予以计取，而本案中，上诉人为证明其主张提供的煤建公司的申请函中，煤建公司对于因施工调整变成场内倒运导致其增加工程费用曾和另外两家施工单位向其提出申请，但本案中，双方对此没有形成有效签证，现施工现场已经建设完毕，无法依据现场情况对该部分费用是否发生以及具体数额做出鉴定意见。另考量生效判决涉案合同中标额为21773741.44元，判决确认的造价为：组价后金额15693635.13元，新排土场铺设及回填土方平整等费用1883827.99元，总计16423473.43元。本案合同中标额为23636481.72元，而上诉人提供的证据中其主张的向财政提供的汇总表计算的合同金额为15864175.8元，此系未考虑被上诉人主张及增项造价，现工程已经于2013年11月16日竣工验收，上诉人主张不按照原合同约定，应重新组价进行造价鉴定。但因现场已经不具备鉴定条件，如因排土场变更产生的增加费用不予计取，对被上诉人也有失公平。参考生效判决合同及造价以及上诉人主张造价的情况，本院认为本案工程造价不存在显失公平的情形，一审采信该意见作为定案依据应属于适当。上诉人的重新组价做出造价的上诉请求，本院不予支持。三、上诉人应否向被上诉人支付工程款利息。城投公司与煤建公司的建设工程施工合同中约定了完工两年后付清尾款，故一审支持被上诉人赵宇的利息请求，并无不当。至于其提出的应当扣除8.5%部分的主张，因煤建公司在一审审理中已经出具了明确意见，故煤建公司可依据与赵宇之间协议另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费108554元，由上诉人沈阳大东城市开发建设投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  王纪审判员  陈铮二〇二一年一月五日法官助理刘建东书记员孙芮本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。