福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2016)闽09民终65号 上诉人（原审被告）郑传月，女，1947年11月6日生，汉族，周宁县人，住周宁县，系陈陈贝之妻。 上诉人（原审被告）陈凤利，男，1966年5月28日生，汉族，周宁县人，住周宁县，系陈陈贝之子。 上诉人（原审被告）彭立香，女，1968年12月3日生，汉族，周宁县人，住周宁县，系陈凤利之妻。 三上诉人共同委托代理人黄亚斌、郑彩，福建人文律师事务所律师。 上诉人陈凤金，女，1963年6月3日生，汉族，住周宁县。系陈陈贝之女。 上诉人陈凤梅，女，1969年6月14日生，汉族，住周宁县。系陈陈贝之女。 上诉人陈凤容，女，1972年1月16日生，汉族，住周宁县，系陈陈贝之女。 上诉人暨陈凤金、陈凤梅、陈凤容共同委托代理人陈寿全，男，汉族，1977年3月13日生，住周宁县，系陈陈贝之子。 被上诉人（原审原告）陈佳富，男，1958年3月28日生，汉族，周宁县人，住周宁县。 委托代理人陆林，福建闽星律师事务所律师。 上诉人郑传月、陈凤利、彭立香、陈凤金、陈凤梅、陈凤容、陈寿全因与被上诉人陈佳富排除妨害纠纷一案，不服福建省周宁县人民法院（2015）周民初字第678号民事判决，向本院提起上诉,本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本院审理过程中，原上诉人陈陈贝去世，陈凤金、陈凤梅、陈凤容、陈寿全作为继承人参加本案诉讼。上诉人陈凤利及其与郑传月、彭立香的委托代理人黄亚斌、郑彩，上诉人暨委托代理人陈寿全，被上诉人陈佳富及其委托代理人陆林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定： 原告陈佳富因造福工程搬迁，周宁县人民政府为此而将座落于周宁县的土地安置给陈佳富使用，并于1998年向陈佳富颁发了该块土地的国有土地使用权证（土地使用权类型：划拨）。原告与被告曾协商将该块土地的使用权转让给被告，并将该块土地的土地使用权证及个人私章交付给被告，但至今为止双方未签订关于该块土地使用权转让（出售、交换和赠与）的书面合同，也未经有批准权的人民政府批准，之后被告陈陈贝、郑传月、陈凤利、彭立香未经有关部门的批准在上述土地上建造两层建筑物（原、被告于本案中所称的房屋），并一直居住至今。2015年陈佳富又以遗失该块土地的土地使用权证为由于2015年7月6日补办了该块土地的国有土地使用权证（土地使用权类型：划拨），该块土地的使用权至今为止仍然登记在原告陈佳富名下。被告在本案诉讼中对原告允许或要求其在涉案土地上建房并一直持续居住和原告已经将涉案土地转让给其的事实举证不能。 原审判决认为： 无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。原告陈佳富是座落于周宁县的土地的使用权人，依法对该块土地享有占有、使用和收益的权利。由于被告在本案诉讼中所提供的证据不能证明原告允许或要求其在涉案土地上建造两层建筑物（原、被告于本案中所称的房屋）并一直持续居住，也不能证明原告已经通过签订土地使用权转让合同将涉案土地的使用权转让给其，故被告在涉案土地上建造两层建筑物并居住没有合法依据。虽然原、被告于何时协商土地使用权转让事宜，协商转让的方式是出售还是赠与、交换，被告于何时在涉案土地上建造两层建筑物等事实因双方未能提供证据证明还不明确；但无论双方于何时协商土地使用权转让事宜，协商转让的方式为哪一种，均因双方最终未签订书面转让合同和涉案土地转让未经有批准权的人民政府批准而不具有法律效力，又因涉案土地是政府于1998年通过颁发土地使用权证安置给原告的，故被告无论于何时在涉案土地上建造两层建筑物均不影响原告现今对该块土地行使土地使用权。而现今涉案土地的使用权人仍然是原告以及被告占用涉案土地建造两层建筑物并持续居住既无合同约定又无法律依据的事实已经清楚，故本院可以就该部分已经清楚的事实先行判决。同时又因原告的各项诉讼请求在内容上具有包含重复之意，且涉案土地的使用权至今还是属于原告；因此原告要求被告搬出涉案土地上的“房屋”等诉讼请求本院予以部分支持。由于被告在未获得涉案土地使用权的情况下，未经有关部门的批准自行在涉案土地上建造两层建筑物，在本案中所提供证据又不能证明其在涉案土地上建造两层建筑物已经得到原告许可或是应原告的要求，故被告应自行承担在涉案土地上建造两层建筑物的相应后果，且其在本案中也未提出原告应赔偿其相应损失的请求，故涉案建筑物（原、被告于本案中所称的房屋）是否属于违法建筑、是否具有财产价值本院不作认定和处理。至于在庭审中原告表示如果法院支持其诉讼请求，其自愿基于被告郑传月是其胞姐的亲情关系在法律规定之外补偿被告3万元，这是原告在本案中自己处分民事权益为自己设定民事义务的行为，本院本可在本案中予以确认，但被告在庭审中表示不愿接受原告上述方式的给付行为，故本院对原告的上述意思表示不作干预和处理。 原审依照《中华人民共和国物权法》第十四条、第十七条，第三十四条、第三十五条、第一百三十五条、第一百四十四条、第一百四十五条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条、第四十条、第四十一条，《中华人民共和国合同法》第一百八十六条，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条、第二十条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、九十一条、九十二条的规定，判决：一、被告陈陈贝、郑传月、陈凤利、彭立香应于本判决生效之日起三十日内拆除周宁县土地上的建筑物（该地上的“房屋”）并排除妨害，不得妨碍原告陈佳富对周宁县的土地行使占有、使用和收益的权利。二、驳回原告陈佳富的其它诉讼请求。本案案件受理费100元，由被告陈陈贝、郑传月、陈凤利、彭立香连带负担50元，由原告陈佳富负担50元。 宣判后，上诉人郑传月、陈凤利、彭立香、陈凤金、陈凤梅、陈凤容、陈寿全均不服，向本院提出上诉。 上诉人上诉称：一、原审认定违背法律规定。1、原审认定划拨地未经有批准权的人民政府批准擅自转让属无效，但是根据《合同法》规定，合同无效的，涉及双方过错责任承担及财产返还，而原审直接判决拆房返地背离合同法规定。2、原审认为因涉案土地未办理产权变更登记手续，赠与人可撤销该赠与，但是《合同法》第192条规定的可撤销情形，并不包括本案情况，且撤销权应在知道或应当知道撤销事由起一年内行驶，而本案赠与至今近20年，已丧失撤销权。3、原审认为涉案土地的转让因未经政府部门批准而不具有法律效力，还应受处罚。对此上诉人认为原审该认定系混淆了民事法律关系与行政法律关系，不能以行政法律关系为由否定民事法律关系的成立。二、本案赠与事实成立。1、原上诉人陈陈贝与陈佳富系姐夫与小舅子的亲属关系，正基于此种关系，才有可能存在赠与。2、陈佳富因无资建房，将土地赠与亲属，符合常理。3、赠与后，陈佳富将涉案土地使用权证及其个人私章交付给原上诉人陈陈贝，亦可印证赠与存在；同时，建房时，陈佳富并未干涉。4、陈佳富明知土地使用权证在上诉人处，却不向上诉人所要而是登报补办，显然是悔约表现，进一步证明赠与事实存在。5、基于赠与事实的存在，上诉人才向政府部门支付6000元费用。综上，本案赠与事实存在，原审判决错误，应予纠正，请求改判撤销原审判决，并驳回被上诉人陈佳富原审诉讼请求。 被上诉人答辩称：1、上诉人主张的赠与并无事实依据；2、划拨地未经政府批准而转让的，属无效，合同无效后应返还财产；3、6000元只是用于缴纳政府办证的费用，不是土地转让款；4、诉争土地登记在被上诉人名下，物权以登记为准，被上诉人应为诉争土地的使用权人。综上，请求驳回上诉，维持原判。 经审理查明：各方当事人对一审判决查明认定的事实，除对上诉人占有诉争土地系因赠与还是置换有异议外，其余事实没有异议。本院对没有争议的事实予以确认。 本案争议焦点：上诉人应否返还诉争土地及拆除房屋。对此，本院分析，认定如下。 一、关于上诉人应否返还诉争土地问题。 本院认为，诉争土地虽由上诉人一方占有，但是该地登记权利人仍为被上诉人一方，因此上诉人主张被上诉人系将诉争土地赠与上诉人，对此其应承担相应的举证责任。1、上诉人主张系赠与，但本案双方并未签订书面赠与协议。2、上诉人主张的被上诉人交付诉争土地使用权证及私章、被上诉人同意其建设并居住至今等事实，因该事实并不体现当事人的意思表示的具体内容，不能直接推导出被上诉人有赠与上诉人诉争土地的意愿。3、原审出庭的证人中，其证言涉及是否系赠与的，仅有郑景葵一人，但其与上诉人陈凤利存在姻亲关系，有利害关系，该证言不予采信。4、原审提交的录音及其部分书面翻译材料，因录音系用方言交谈；书面翻译材料仅是部分翻译，并不完整，客观性存疑；且从内容看，也难以判断陈佳富明确陈述系赠与。5、上诉人主张因被上诉人无资建房才将土地赠与上诉人，说明当时被上诉人收入不高，经济条件较差，在此情况下，按一般常理，被上诉人将安置地无偿赠与他人的可能性较低；且上诉人亦陈述在2000年之后，其确有安置土地，说明被上诉人关于以安置地交换安置地的主张有其可能性。综合上述事由，根据民事优势证据规则，上诉人主张双方之间存在赠与事实的理由依据不足，其主张不能成立。 更何况，即使本案赠与事实存在，因双方之间并未签订书面赠与协议，且根据《合同法》第一百八十六条规定，在赠与财产权利转移之前，赠与人享有任意撤销权。本案诉争土地使用权人仍登记在被上诉人名下，产权并未转移给上诉人一方。故被上诉人可行使任意撤销权撤销赠与，要求上诉人返还诉争土地。至于上诉人提及赠与人的撤销权，自知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使，被上诉人现在行使撤销权已超过一年除斥期间。对此，《合同法》对赠与人赋予两项撤销权：一是第一百八十六条规定的在赠与财产权利转移前的任意撤销权；二是第一百九十二条规定的法定撤销权。法定撤销权的行使才存在一年的除斥期间，而任意撤销权并不适用除斥期间。原审以双方“未对涉案土地的使用权办理变更登记手续”为由，即系依据任意撤销权的规定，认定被上诉人有权撤销赠与，故不受一年除斥期间限制。 因此，现上诉人占有诉争土地并无依据，被上诉人有权要求返还。原审判决上诉人返还诉争土地给被上诉人，该判决尚属合理，应予维持。 二、关于上诉人应否拆除房屋问题。 本院认为，被上诉人陈述因互换而同意上诉人在诉争土地上建设房屋，因此该诉争土地上的房屋系经被上诉人同意而建，并不构成侵权。对于房屋应否拆除可依据《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”的规定处理。也即拆除房屋此种恢复原状的主张能否成立，应根据履行情况和合同性质而定。本案房屋建成已达20年左右，现本身还具有居住、使用的利用价值；且系定着于诉争土地之上不动产，与相邻房屋共墙而建，拆除可能影响相邻建筑物的安全；同时，因房屋建设系经被上诉人同意，若判决上诉人又另行拆除，显然加重上诉人负担。因此，本案房屋不宜判决拆除，且根据“房随地走”原则，诉争土地已认定归还于被上诉人，其上的建筑物亦应归随被上诉人，即由被上诉人继续使用。对此，被上诉人应否补偿上诉人经济损失问题，本院亦向被上诉人释明，被上诉人坚持主张要回诉争土地，也同意就房屋价值补偿对方。至于补偿具体金额，双方可另行解决，不在本案处理之列。 综上所述，本院认为，上诉人关于其系诉争土地使用权人的主张，并无事实依据，不予支持，其此部分上诉请求应予驳回，原审该部分判决正确，应予维持；但本案房屋不应判决拆除，原审对此认定不当，属适用法律错误，应予纠正，故被上诉人原审要求拆除房屋的诉讼请求，不符合法律规定，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、（二）项之规定，判决如下： 一、撤销福建省周宁县人民法院（2015）周民初字第678号民事判决； 二、上诉人郑传月、陈凤利、彭立香、陈凤金、陈凤梅、陈凤容、陈寿全应于本判决生效之日起三十日内搬离周宁县房屋，并归还上述土地及其上房屋给被上诉人陈佳富； 三、驳回被上诉人陈佳富原审其他诉讼请求。 一审案件按原审判决负担，即上诉人郑传月、陈凤利、彭立香、陈凤金、陈凤梅、陈凤容、陈寿全连带负担50元，被上诉人陈佳富负担50元；二审案件受理费100元，由上诉人郑传月、陈凤利、彭立香、陈凤金、陈凤梅、陈凤容、陈寿全负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  高树惠 代理审判员  易丽容 代理审判员  陈光华 二〇一六年五月二十五日 书 记 员  何斌坤 孙丽华 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。