安徽省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖民终274号上诉人(原审被告)：安徽天柱置业集团有限公司，住所地安徽省潜山县经济开发区。法定代表人：杨云祥，该公司董事长。委托代理人：梅应全，安徽华腾律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：潜山县第九建筑工程有限责任公司，住所地安徽省潜山县。法定代表人：吴杨生，该公司经理。委托代理人：金庆华，安徽中皖律师事务所律师。上诉人潜山县第九建筑工程有限责任公司（简称潜山九建公司）与被上诉人安徽天柱置业集团有限公司（简称天柱置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，安徽省安庆市中级人民法院于2015年10月14日作出（2014）宜民一初字第00255号民事判决，双方当事人均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。潜山九建公司于2016年5月13日向本院提交书面申请，要求撤回其上诉,本院已另行裁定准许潜山九建公司撤回上诉。本案现已审理终结。原审法院查明：潜山九建公司是自然人投资或控股的有限责任公司，其经营范围为：房屋建筑工程施工总承包贰级、市政公用工程施工总承包叁级、水利水电工程施工总承包叁级（涉及许可证的凭有效许可证经营）；安徽天柱置业集团房地产有限公司(2012年4月经安庆市工商行政管理局核准变更为安徽天柱置业集团有限公司,统一简称天柱置业公司)是自然人投资或控股的有限责任公司，其经营范围为：房地产开发、经营、销售，房地产信息咨询、中介、房屋租赁、投资咨询服务等（上述涉及许可证的凭有效许可证经营）。2011年5月16日，潜山九建公司与天柱置业公司签订一份《“亿龙村”项目工程施工合同》，合同约定：1、由潜山九建公司承建天柱置业公司开发的“亿龙村”项目家居城工程。工程内容为1#至5#楼及地下室建筑和安装工程。建筑面积约48817.52㎡；2、合同计划开工日期为2011年7月10日，计划竣工日期为2014年6月25日；3、本合同采用固定价，合同协议书和合同专用条款另有约定的，从其约定。签约合同价为62875517.01元；4、工程付款。(1)合同价款支付，按工程进度部位的比例方法支付，计算基数即为合同价：地下三层封顶时支付合同价的15%，其中1#楼地下三层封顶时付合同价的3%，2#楼、3#楼地下三层封顶时付合同价的6%，余下的地下三层封顶时付合同价的6%（共计15%）；主体工程封顶时支付合同价的45%（结构全部封顶支付款累计为合同价款的60%），该45%付款分别按栋和每三层一个节点并根据不同规模相应计算进行支付；工程在装饰期间支付合同价的10%，脚手架拆除时支付合同价的10%，工程竣工验收备案后一个月内支付合同价的10%；合同价尾款10%转为工程质量保证金自竣工验收合格之日起满一年时付清。以上付款节点时间以承包人邮寄支付款联系单或送达的支付款联系单日期为准。(2)合同承包之外的增加工程造价支付方法：如属于合同承包范围之外增加内容，采用事先协议结算或增加内容完工后即结算两个方法，在该增加内容完工后10日内一次结算。（3）支付合同价逾期违约的约定：逾期计算起始日，即承包人邮寄或送达的支付款联系单日期。逾期付款自第8天起20日内按银行同期贷款利率支付承包人利息，逾期20日以上6个月内按日2%支付承包人违约金，逾期6个月以上，承包人有权中止合同；5、本工程承包合同履约保证金为500万元，主体工程封顶时，返还50%，余下的在整个工程脚手架全部拆除、大型机械全部撤离出场时全部返还。逾期返还的按月3%计算利息；6、承包人逾期竣工违约金按合同价的日万分之三计算，逾期竣工违约金最高限额为合同价款的2%；7、工程质量保修期限：一般工程12个月，安装、装饰工程12个月，屋面防水工程60个月，主体工程按设计使用年限；合同还对双方的其他权利、义务进行了约定。2011年1月24日和5月13日，潜山九建公司分别交纳了合同履约保证金100万元、200万元。2011年7月2日，潜山九建公司开始组织施工。施工期间，因工程出现部分增加、变更项目，潜山九建公司与天柱置业公司多次办理了相关签证手续。2011年8月21日，潜山九建公司向天柱置业公司邮寄了1份《函告》，鉴于天柱置业公司未按期办理工程施工许可证，要求天柱置业公司严格按《“亿龙村”项目工程施工合同》第十条和《建设工程承包意向性协议书》第九条执行。2011年12月10日，潜山九建公司向天柱置业公司发送1份《工程联系函》，要求天柱置业公司：1、在2011年12月28日返还保证金300万元，在2012年1月10日前支付工程款不少于1000万元；2、地下三层封顶，支付工程款不少于1000万元，增加工程部分的造价在地下三层封顶后30日内全部结清；3、全部结构完工后累计付款不少于合同价款的60%，按照合同节点付款；4、要求工期顺延并保留《施工合同》的约定。2013年5月29日，天柱置业公司出具工程联系单致潜山九建公司，要求“亿龙村”项目工程的门窗、栏杆制作安装由天柱置业公司自行施工，工程款按预算中暂定价计算，在决算时扣除。监理单位及潜山九建公司均予同意。2013年6月4日，潜山九建公司向天柱置业公司邮寄了1份《催款函》，并附逾期利息及违约金计算表1份，要求天柱置业公司在接到《催款函》后三日内支付工程款6603695元及逾期利息488938.28元、违约金31071085元。至2013年9月8日，“亿龙村”项目工程脚手架全部结束。2013年12月30日，天柱置业公司向潜山九建公司出具《关于亿龙村3#楼提前验收的协商承诺意见书》。该承诺书表述，“亿龙村”项目工程总工程款约6800万元，另加300万元保证金和500万元借款，已付约4200万元，现经双方协商，就3#楼提前验收事宜达成共识，现承诺如下：1、潜山九建公司负责制作3#楼验收资料并保证合格签章，及时按天柱置业公司要求提供义务配合到位；2、天柱置业公司支付500万元至潜山九建公司的当天，潜山九建公司交付全套合格的3#楼验收资料；3、3#楼验收后，办证交银行贷款，如贷款未发放，天柱置业公司承诺在2013年农历除夕前支付700万元，如2013年农历年内贷款发放，则支付1200万元，同时结清原借款500万元，合计1700万元。2014年1月26日，“亿龙村”项目3#楼工程在潜山县住房和城乡建设局办理了竣工验收备案。2014年4月30日，天柱置业公司、潜山九建公司及监理单位就“亿龙村”项目1#楼、2#楼、4#楼、5#楼工程办理了竣工验收，但未办理竣工验收备案。2014年6月6日，潜山九建公司单方制作了“亿龙村”项目工程《工程结算资料》，天柱置业公司未予认可。天柱置业公司至2014年3月21日累计付款55154479.07元（含保证金300万元，另案借款500万元，实际累计支付工程款47154479.07元）。2015年3月18日，潜山九建公司、吴院平（另一民间借贷纠纷原告，被告为天柱置业公司）及天柱置业公司达成了《和解协议》，协议三方确认，截至本协议签订之日止，天柱置业公司已向潜山九建公司付款合计5515万元（暂定数，实为55154479.07元），该款中有500万元是天柱置业公司归还吴院平的借款。双方因工程款给付产生纠纷，潜山九建公司诉至原审法院，请求法院依法判令：1、天柱置业公司立即支付潜山第九建司工程款620万元；2、天柱置业公司返还潜山九建公司工程保证金300万元；3、天柱置业公司支付潜山九建公司逾期支付工程款的违约金和保证金利息共计100万元。潜山九建公司于2014年9月22日申请增加一项诉讼请求：判令潜山九建公司对天柱置业公司的在建工程有优先受偿权。2015年7月13日，潜山九建公司申请增加诉讼请求，请求依法判令：1、天柱置业公司立即支付潜山九建公司工程款11845520.93元；2、天柱置业公司支付潜山九建公司违约金600万元（从天柱置业公司违约时计算至2015年7月13日止，2015年7月13日以后的违约金按日百分之二的标准计算至工程款付清之日止，违约金的计算基数为11845520.93元）；3、潜山九建公司对涉案工程享有建设工程价款的优先受偿权。本案在原审审理期间，潜山九建公司和天柱置业公司在原审法院主持下，于2015年7月9日达成如下协议：1、双方共同确认涉案的“亿龙村项目”家居城工程已施工部分的工程总造价为5900万元。除了双方正式确认仍由潜山九建公司完成的工程（该部分工程的具体内容见双方2015年7月9日签字确认的附表）外，其他未施工工程潜山九建公司不再施工（该未施工工程造价不包含在5900万元之中）。2、双方共同确认天柱置业公司已付工程款数额为47154479.07元。3、双方共同确认天柱置业公司已经退回潜山九建公司缴纳的工程保证金300万元。“亿龙村项目”工程现已有住户装修并实际入住。原审法院认为：本案双方当事人签订的《“亿龙村”项目工程施工合同》，意思表示真实一致，不违反相关法律、法规的强制性规定，且双方当事人对合同的效力未提出异议，故应认定该合同合法有效。原审法院针对双方争议焦点作了如下认定：一、关于工程款应否立即支付问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百七十九条第一款规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。本案中，双方当事人在合同中约定，在工程竣工验收后一个月内支付至合同价的90%，合同价尾款10%转为工程质量保证金自竣工验收合格之日起满一年时付清。“亿龙村”项目3#楼工程于2014年1月26日在潜山县住房和城乡建设局办理了竣工验收备案，1#楼、2#楼、4#楼、5#楼工程于2014年4月30日由双方当事人办理了竣工验收手续。现潜山九建公司起诉要求立即支付工程款，符合合同约定。审理过程中，双方确认“亿龙村”项目工程总价款为5900万元，天柱置业公司已付47154479.07元，尚欠11845520.93元。故对潜山九建公司要求天柱置业公司立即支付工程款11845520.93元的诉讼请求予以支持。天柱置业公司虽辩称涉案工程中有60-70万元的部分工程未完成，潜山九建公司无权要求立即支付工程款，但双方当事人就涉案工程5栋楼均办理了竣工验收手续，且已有住户入住使用，故对其该主张不予采纳。二、关于逾期支付工程款的违约金问题。其一，关于天柱置业公司是否存在逾期支付工程款问题。本案中，根据合同约定，在工程竣工验收后一个月内支付至合同价的90%，合同价尾款10%转为工程质量保证金自竣工验收合格之日起满一年时付清。涉案工程于2014年4月30日前办理了竣工验收手续，至2014年5月31日应支付工程款5310万元（5900万元×90%），而天柱置业公司至此仅支付工程款47154479.07元，应付未付工程款的金额为5945520.93元（至2015年4月30日为期11个月）；至2015年4月30日，涉案工程款5900万元应全部付清，此时应付未付工程款的金额为11845520.93元。因此，天柱置业公司存在逾期支付工程款的违约行为。其二，关于违约金的标准及计算问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，潜山九建公司主张按合同约定即每日2%计算逾期支付工程款违约金，天柱置业公司对此提出异议，原审法院结合天柱置业公司违约行为的情节、程度，给潜山九建公司造成损失的大小等因素，对双方约定的违约金标准予以调减，并酌定本案逾期支付工程款的违约金按每月1%计算，其中，第一笔应付未付工程款的违约金以5945520.93元为基数从2014年6月1日起计算至2015年4月30日止，为654007.30元；第二笔应付未付工程款的违约金以11845520.93元为基数从2015年5月1日起计算至款项付清之日止。故对潜山九建公司关于工程竣工验收后逾期支付工程款之违约金的诉讼请求按上述金额予以支持，对超出部分不予支持。另根据查明的事实，对比潜山九建公司的施工进度和天柱置业公司的付款进度，尽管天柱置业公司前期存在部分支付工程进度款不及时的现象，但数额不大且时间不长，故对潜山九建公司关于天柱置业公司在工程竣工验收前因逾期支付工程进度款应支付违约金的请求，不予支持。三、关于优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中，天柱置业公司未能按合同约定向潜山九建公司支付工程价款，因此，潜山九建公司主张其对涉案工程享有建设工程价款的优先受偿权，符合上述规定，故对其该项请求予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条第二款、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、天柱置业公司给付潜山九建公司工程款11845520.93元，限于判决生效后十日内付清；二、天柱置业公司给付潜山九建公司逾期支付工程款的违约金，限于判决生效后十日内付清。违约金计算方式：第一笔违约金以5945520.93元为基数从2014年6月1日起计算至2015年4月30日止，按每月1%计算为654007.30元；第二笔违约金以11845520.93元为基数从2015年5月1日起计算至款项付清之日止按每月1%计算；三、潜山九建公司在上述第一项工程款11845520.93元范围内对涉案工程拍卖价款享有优先受偿权；四、驳回潜山九建公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费129000元，由潜山九建公司负担32250元，由天柱置业公司负担96750元。天柱置业公司不服上述判决，上诉称：1、潜山九建公司承建的“亿龙村”项目，虽双方通过协商后合意解除施工合同，但并不是其履行了全部施工合同，除3#楼外，其他均未实际竣工验收合格。2、在双方确认的工程造价5900万工程量之内潜山九建公司尚有60-70万元工程未施工完毕，在5900万元工程量之外还有约900万元工程未施工，双方虽解除了合同，但案涉1#楼、2#楼、4#楼、5#楼并未竣工，不可能验收合格。3、在双方合意解除合同之前，天柱置业公司已支付的工程款达到了80%，总体上符合合同约定的付款方式，所以天柱置业公司不应承担延期付款的违约责任。4、下余的20%工程款即11845520.93元的支付时间，应参照5900万元以外的工程量的正常施工所需时间(大约6个月左右)来确定。综上，请求二审法院撤销原审判决一、二、三项，改判天柱置业公司在2016年1月9日之前支付潜山九建公司工程款5945520.93元，下余10%即590万在2017年1月9日付清。潜山九建公司辩称：1、涉案工程已经竣工验收合格，天柱置业公司称工程未竣工，与客观事实不符。2、涉案3#楼是2014年1月26日办理了竣工验收备案手续。涉案1#楼、2#楼、4#楼、5#楼双方于2014年4月30日办理了竣工验收手续。根据法律规定应当以竣工验收合格时间为竣工时间，且涉案全部工程早已有人装修入住。因此，根据实际占有的事实，也可推定案涉工程视为竣工验收合格。3、天柱置业公司主张尚有大量工程未施工，与事实不符，未施工工程只有20万左右，不是我方不施工，而是天柱置业公司要求甩项的地下室工程。双方调解以后我方仍要求施工，但其还是不同意，后通过律师做工作才让我方施工。涉案工程总造价6200多万元，未施工的20万元只占千分之三，而且在调解之后一个月我方已经施工完毕。5900万元之外的工程是由天柱置业公司直接分包，责任不在潜山九建公司。综上，请求二审法院依法驳回其上诉。二审中，潜山九建公司所举证据及证明目的同原审，天柱置业公司质证意见与原审相同。本院认证意见同原审，对原审认定的事实予以确认。二审补充查明：2015年7月9日，双方当事人在原审法院主持下达成的协议第1条中的附表(《亿龙村家居城工程竣工结算已计价未施工项目》)内容是：1、人防工程密闭门。2、所有地面变形缝。3、1#楼储存装置88个，2#、3#楼储存装置48个，4#楼储存装置32个，5#楼储存装置30个。4、室内减压稳压型消火栓88套。以上4项已计价未施工项目仍由潜山九建公司完善。二审中，潜山九建公司陈述已对人防工程密闭门和地面变形缝施工，上述储存装置和消火栓材料也已交付给天柱置业公司，等候其通知即可安装。天柱置业公司对此表示认可，但认为施工的密闭门和地面变形缝尚不符合要求。本院认为，综合双方诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1、潜山九建公司施工的“亿龙村”项目是否已全部竣工验收。2、原审判决天柱置业公司承担的欠付工程款利息是否有事实和法律依据。(一)关于潜山九建公司施工的“亿龙村”项目是否已全部竣工验收。天柱置业公司上诉认为案涉工程在价款5900万元之内尚有60-70万元工程未施工，在5900万元之外尚有约900万元工程未完工，因此案涉工程1#楼、2#楼、4#楼、5#楼并未竣工验收。经查，双方当事人于原审期间对5900万元工程造价之内未施工部分予以确认，并形成了书面材料，即《亿龙村家居城工程竣工结算已计价未施工项目》，该书面材料形成后，潜山九建公司就未施工的密闭门和地面变形缝进行了施工，将需要安装的材料，也交给了天柱置业公司，在天柱置业公司通知后即可完工。天柱置业公司对此亦予认可。天柱置业公司虽主张潜山九建公司施工的密闭门和地面变形缝不符合要求，但其并未提供证据予以证明。即使该部分工程存在不符合要求的情形，亦属工程维修内容，双方可按工程维修规定或约定处理。所以，天柱置业公司主张的5900万元之内有60-70万元工程未施工因证据不足，其理由不能成立。关于5900万元之外未施工工程问题，天柱置业公司主张在5900万元之外尚有900万元的工程未施工，但其未能证明该部分工程系潜山九建公司施工范围，也未能证明该部分工程未完工的责任在于潜山九建公司。故即使存在造价5900万元之外的工程未施工，其责任也不在潜山九建公司。双方当事人在监理单位的参与下，于2014年4月30日对潜山九建公司施工的案涉1#楼、2#楼、4#楼、5#楼办理了竣工验收手续，监理单位的验收意见是“验收合格，同意交付使用”，天柱置业公司的验收意见是“同意验收”。案涉3#楼不仅已验收合格，还办理了竣工验收备案登记。且案涉房屋已有部分住户入住。故天柱公司上诉认为案涉工程未竣工验收的理由不能成立，本院不予支持。原审认定案涉工程已竣工验收合格，并判决天柱置业公司支付所欠工程款有事实依据，本院予以维持。(二)关于原审判决天柱置业公司承担的欠付工程款利息是否有事实和法律依据。天柱置业公司上诉主张在双方合意解除合同之前，其支付的工程款已达到80%，合同解除后，下余的20%工程款即11845520.93元未至支付时间。经查，案涉工程已于2014年4月30日办理了竣工验收手续，双方当事人在合同中约定竣工验收备案后一个月内付90%。案涉工程4幢楼虽在验收后未办理备案手续，但天柱置业公司未举证证明未备案的责任在潜山九建公司。因此，原审判决认定天柱置业公司在竣工验收后一个月应付工程款90%，另10%在竣工验收合格后一年时付清，由此确认天柱置业公司应承担的逾期付款利息有事实和法律依据，天柱置业公司主张下余的20%工程款未至支付时间理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由安徽天柱置业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张  跃  芳代理审判员 王  依  胜代理审判员 李  周  洋二〇一六年五月二十日书 记 员 徐珍妮(代)附本判决适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。