上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终11749号上诉人(原审原告)：陈美华，女，1983年出生，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：凌铮，上海中路信律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：陶会云，女，1979年出生，住上海市宝山区。上诉人陈美华因与被上诉人陶会云合伙协议纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2020)沪0113民初11103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈美华上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。本案中被上诉人辩称其与案外人王某某签订合伙协议之前就合作方案、协议内容已征询过上诉人的意见，上诉人表示同意后支付了投资款，这是不符合事实的。被上诉人在庭审中反复辩称其与上诉人之间是代持股关系，但事实是双方从未商讨、达成过任何形式的代持股协议，上诉人也根本不存在任何要被上诉人代持的事由。此外，一审法院认定在被上诉人将合伙协议和投资预付款合同发至与被上诉人共同的微信群里后，上诉人未提出异议就认定上诉人认可被上诉人代理其出资、签订合伙协议也是较为片面的。上诉人并不经常关注此微信群，在群里也几乎很少发言。而且之后上诉人还向被上诉人索要该合伙协议，并提出质疑。上诉人并不具备专业的法律知识，并不能真正了解该合伙协议和预付款合同代表的法律含义。上诉人未做出任何意思表示的行为并不等同于上诉人认可被上诉人代理其出资，签订合伙协议。上诉人的实际出资和股份比例并未体现在上述两份合同中。从法律上来看，被上诉人的出资仅是代表其个人。在上诉人如约向其支付投资款后，在未征得上诉人同意的情况下，被上诉人擅自将上诉人排除，自己与其他合伙人签署合伙协议和投资预付款合同。不管其是出于何种动机，其行为不仅有违上诉人对其的信任，还实质性地违反了双方的约定，违反了诚实信用原则。二、一审法院适用法律错误。被上诉人在庭审中反复强调其是代上诉人持有涉案饭店的股份。但其却拿不出任何证明其主张的证据。根据举证不能一方承担不利法律后果的原则，既然被上诉人无法证明其与被上诉人之间达成过代持协议，那么其作为发起人与其他合伙人签订合伙协议和预付款合同的行为就是将上诉人排除在合伙人范畴之外。这一行为不仅侵害了上诉人的合法权益，同时还造成上诉人订立合同的目的无法实现。上诉人的行为当属根本违约，应当向被上诉人承担相应的违约责任。被上诉人陶会云辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。上诉人与被上诉人系朋友关系，有意愿共同投资饭店，于是口头约定了合作意向并考察了拟投资饭店的总店及地址，上诉人确定投资事项后将款项转给了被上诉人。由于上诉人的腰摔伤了，被上诉人基于朋友的身份考虑到上诉人不便行动，且通过电话联系双方已经达成了口头协议，由被上诉人代为办理。鉴于被上诉人还代为持有其姐姐的合伙份额，被上诉人因而建立了三人的微信群并上传了被上诉人签订的合伙协议和投资预付款合同等文件，上诉人均未表示异议，并通过微信与上诉人就投资事宜进行过具体讨论。店铺后续经营过程中，被上诉人也在微信群中及时发送了店铺经营情况、店铺开支等信息，并就店铺是否继续经营等重大问题征询过上诉人意见，被上诉人的行为尽到了合同义务，也完全符合诚实信用原则的要求。一审法院认定的事实正确无误，适用法律准确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人陶会云向一审法院起诉请求：1．请求判令双方于2019年5月15日通过微信、电话口头约定的投资协议解除，被上诉人返还上诉人投资款12万元；2．请求判令被上诉人赔偿上诉人违约损失(以12万元为基数，按照银行同期贷款利率自2019年5月16日起计算至实际返还之日)。一审法院认定事实：上诉人和被上诉人原系朋友关系，经过前期共同考察和商讨之后，双方决定与案外人王某某等合伙经营餐厅。2019年5月15日，被上诉人向上诉人发送微信：美美(即上诉人)，我这边基本差不多了，你看这样吧，王成(即王某某)现在预算是要120万，你如果要投的话投12万好呢，如果不愿意就算了，我再去找加盟商，自己少投点股也不需要问你借钱了，你自己看着办。愿意投的话尽快回复，因为王成那边还有朋友要投的。上诉人：好的呀，什么时候要。被上诉人：签好合同吧，也就明天大概。上诉人：多少人持股。被上诉人：可能5个。2019年5月16日，被上诉人在微信群(该微信群成员包括上诉人、被上诉人及被上诉人姐姐陶元平，以下简称三人微信群)中发送了“最秦条件确认函”，并发送消息称，这是汇宝股东群，以后所有汇宝的事项会发这个群上，上面是进汇宝的条件函，我个人觉得没有问题。还有附加一样，王成以后是要从利润里面抽取10％的，你们觉得怎样。现在还没签合同，有意见的话可以提出来。随后，被上诉人向上诉人发送微信：美美，条件如果觉得可以的话就可以把钱打给我了。当天，上诉人分两次合计向被上诉人付款120，000元。2019年6月22日，被上诉人、李琴、张永锋(共同作为乙方)与王某某(作为甲方)共同签订《汇宝店最秦莫小贝股份合作协议》，约定甲方与乙方合作经营“最秦莫小贝”项目，经营范围为西安美食和海鲜烧烤。甲方负责店铺运营策划技术辅导，抽取净利润10％管理费，乙方出120万元启动资金，占股100％。被上诉人出资72万元，占股60％，李琴、张永锋各出资24万元，占股20％。合伙期限为5年，自协议签字生效之日算起。该协议还约定了合作分工、收益分配等事项。当日，被上诉人、李琴、张永锋(共同作为乙方)与王某某(作为甲方)还签订《汇宝最秦单店投资预付款合同》，约定甲乙双方合作经营汇宝店最秦莫小贝项目，李琴出资预付款5万元，占股根据所投店铺分配，张永锋出资预付款5万元，被上诉人出资预付款5万元，加最秦意向金141，522.66元。乙方出资预付款期限为2个月，8月1号之前剩余款打入其账户。在签订协议期内，乙方退出项目，预付款作为补偿金不予退还，终止合作。上述两份协议签订当天，被上诉人将协议照片发送至三人微信群。2019年7月23日，被上诉人将店铺装修效果图发送至该微信群内。上诉人看后表示认可。2019年9月11日，被上诉人在该微信群发送信息称店铺14号开始装修，上诉人回复“辛苦你了”。嗣后，被上诉人将装修进度、支出款项及单据照片发至群里。对于被上诉人发送的上述微信，上诉人陆续回复“你自己看着办”“好的，辛苦了”“0K”等内容。2019年10月29日，被上诉人在微信群@上诉人，并发送信息：你要等到开业过来对吧。到时候账要给你们看看的。上诉人回复：嗯，好，开业我肯定来。2019年11月6日，被上诉人在该微信群通知15号试营业，上诉人回复：好耶。案涉餐厅于2019年11月11日办理了营业执照。登记名称为上海市闵行区最秦餐饮店，类型为个体工商户，经营者邢莎。被上诉人陈述，邢莎系王某某妻子，由于合伙人之间彼此不熟悉，但大家都认识王某某，所以决定将王某某妻子登记为经营者比较稳妥。2019年11月13日，被上诉人将该营业执照照片发送至三人微信群内。同时，被上诉人持续将餐厅的支出、销售及经营情况发送至该微信群，直至2019年12月27日。2019年11月15日，合伙餐厅正式开业，开业当天上诉人曾到餐厅现场查看。2019年12月13日，被上诉人向上诉人发送微信信息：美美(上诉人)我们这个店开到现在每天都亏几千块，这边还有两个股东都不要做了，说出现负数不会再投钱，你觉得呢。经营到现在这样我也不愿意看到，每天心都好累。真的都对不起你们。上诉人：我知道，我都不敢问你，你也不想看到的。被上诉人：我姐姐也是我叫来投的，人家娶儿媳妇的前都没了。上诉人：已经投下去那么多，怎么放下，股东只得盈利不担风险也不可能。而且开业才多久，怎么能说退出就退出。当天双方就餐厅的后续经营进行了商讨，上诉人提议再坚持一段时间，“如果亏了就当学费吧，现在走一步算一步，那么多的装修费都下去了”。2020年1月2日，被上诉人在三人微信群发送信息：我们提交了减租的函，商场不同意直接驳回了，那就只能这样结束了，抱歉了。此后被上诉人就如何撤离商场，拆除店铺发送了信息。上诉人陈述，上诉人于2020年4月退出三人微信群。2020年1月2日，上诉人向被上诉人发送微信信息：嗯，那在这个月就结束了。被上诉人：估计也就在中旬就要结束了。……被上诉人：到20几号就过年了，早点结束吧。上诉人：嗯，翻不了盘，也只能这样。被上诉人：哎，你哪天过来看看吧，毕竟你也投了钱。上诉人：伤心的，也不想看。次日，上诉人发送信息：黄成手上的钱是怎么回事。被上诉人：等下说。上诉人：也没多少，那就明天就结束了。被上诉人：我这边的账今天他们翻来翻去看第四遍了。上诉人：还没走，他们也算老马失蹄。之前投资王成没给他们预算过吗。每天进出不会有太大出入的。前期投入的损失才是打头。最秦在19年一月份，王成和钱姐已经开始合营注册最秦，之后在做推广加盟，我在企查查上看的。2020年1月4日，上诉人要求被上诉人将股东权益协议发送给她，表示要看下细则和主体人。被上诉人将协议照片发送给了上诉人。次日，上诉人向被上诉人发送信息：陶陶，你打10W借条给我吧，其余2W算我学费了。被上诉人：美美，这我真的没想到。上诉人：本来问我借的时候是知道我这情况的，如之前我和你一起做股权合同书我也有份我也没什么话说了，只要借条给我，我可以慢慢等你还。被上诉人：美美，我们都有聊天证据的，你是以参股形式进来的。美美，真心没想到你也会和我来这一套。上诉人：嗯，这么说的话没意义了，我们没有签署任何的分配权益。我也没有享有任何股东权益。合伙餐厅停业后，被上诉人于2020年1月6日向上诉人付款5，000元、2020年4月17日向上诉人付款1，677元。被上诉人陈述，上述款项系关店及店铺拆除后，剩下的资金余额，按照投资比例进行了分配。上诉人陈述，被上诉人的违约行为具体表现为，被上诉人与案外人签订的投资协议没有包含上诉人的投资利益，与最初双方约定的投资事项不符。合伙餐厅的个体工商户营业执照经营者登记为案外人，没有体现上诉人为该餐厅的合伙人。被上诉人陈述，因合伙餐厅所需资金量较大，决定引入其他合伙人，共投入120万元，分为10股，每股12万元。合伙人李琴、张永锋是王某某找来的，各占20％股份，另外的合伙人是被上诉人及其的大姐陶元平和上诉人。被上诉人占股30％，陶元平占股20％，陈美华占股10％，与王某某签订协议时由于上诉人腰部受伤不能参加，但协议签订后上诉人立即发到了三人微信群中，店铺的所有事情都通知过上诉人。被上诉人另提供了落款日期为2019年5月16日的《股权代持协议商榷函》，其中载明，被上诉人认领6股股权，一股12万元，共72万元。其组成是被上诉人大姐陶元平认领2股，计24万元，被上诉人朋友陈美华认领1股，计12万元；被上诉人自己认领3股，计36万元。王某某和邢莎在该函下方注明“同意”，并签字确认。上诉人曾以不当得利为由向法院起诉被上诉人返还系争款项，后申请撤诉。一审法院认为，本案中，上诉人以与被上诉人之间存在合伙合同关系向被上诉人主张权利，被上诉人亦予以认可，一审法院予以认定。本案争议焦点在于：一、合伙合同履行过程中被上诉人是否存在违约行为；二、上诉人主张解除双方投资协议是否成立。关于争议焦点一，一审法院认为，结合审理查明的事实可知，上诉人主张被上诉人在履行双方合伙合同过程中存在违约行为，缺乏依据，一审法院不予采信。具体理由分述如下：其一，被上诉人与案外人王某某签订合伙协议之前，就合作方案、协议内容已征询过上诉人的意见，上诉人表示同意并支付了投资款。在被上诉人与王某某等人签订协议的当天，被上诉人即将协议照片发送至三人微信群，合伙店铺取得营业执照后，被上诉人也及时将营业执照的照片发送至三人微信群，当时及合伙餐厅经营期间，上诉人对相关协议内容及营业执照的登记内容亦未持异议。由此可知，上诉人对于由被上诉人代理其出资、签订合伙协议等事宜均予以认可，且案涉合伙系个人合伙，上诉人主张通过办理工商登记确认其合伙人身份，缺乏相应依据。其二，通过双方微信聊天记录可知，从被上诉人与案外人签订合伙协议到合伙餐厅的筹备、装修、开业、运营直至停业、清算，被上诉人均通过微信与上诉人及时进行了沟通，对于餐厅停业等重大事项均征询了上诉人意见。餐厅开业时，上诉人也到现场查看。除了通过微信发送餐厅收支情况外，被上诉人也邀请上诉人前往餐厅查看账目。由此可见，被上诉人对于执行合伙事务的情况，已向上诉人进行了适当的披露，并未将上诉人排除在合伙事务之外。综上可知，上诉人主张被上诉人在合伙合同履行过程中存在违约行为，缺乏相应依据，一审法院不予认定。关于争议焦点二，本案中，上诉人以被上诉人存在违约行为为由，主张解除双方于2019年5月15日通过微信、电话口头约定的投资协议合同，被上诉人对此不予认可。一审法院认为，如前所述，虽然上诉人主张解除合同的理由并不成立，但考虑到合伙餐厅已停业，且相关合伙人也对剩余合伙财产进行了清理，上诉人与被上诉人之间的投资协议已无继续履行可能，现上诉人主张解除与被上诉人之间的投资协议，一审法院结合案件情况，酌情确定双方投资协议于本案开庭之日，即2020年7月2日予以解除。关于上诉人主张被上诉人返还投资款120，000元并赔偿违约损失的诉讼请求，一审法院认为，共享利益、共担风险是合伙合同权利义务关系的重要特点。合伙各方既有分享合伙收益的权利，也有承担经营风险的义务。本案中，结合审理查明的事实可知，在双方合同解除前，上诉人主张的投资款已投入合伙餐厅。在餐厅因亏损停业后，上诉人在微信聊天记录中，一改此前说法，突然提出要求被上诉人向其出具欠款10万元的借条，并表示案涉投资款是被上诉人向其借款。其上述主张实质上系拒绝承担经营风险，违反了双方约定，且有失诚信。上诉人的上述诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院予以驳回。一审法院据此作出判决：一、陈美华与陶会云于2019年5月15日通过微信、电话口头约定的投资协议于2020年7月2日解除；二、驳回陈美华的其余诉讼请求。本案受理费减半收取计1，350元，由陶会云负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实无误，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于被上诉人在履行协议的过程中是否有违约行为。本案中，双方均认可基础法律关系为合伙关系。上诉人主张被上诉人的履约行为构成根本违约，但现有证据证明被上诉人履行了相关合同义务。投资前，被上诉人与上诉人商议确定了合作投资事宜。合同签订及工商登记过程中，被上诉人及时、详尽地上传了相关图片并说明了情况。店铺经营过程中，被上诉人也向上诉人发送了营业收支情况并就装修、停业等重大事项征求了上诉人意见。被上诉人履行合同的行为具有形式上的瑕疵，但上诉人并未在被上诉人履行合同过程中提出异议，并且被上诉人的行为实质上并未造成上诉人的投资目的无法实现，因而尚不能构成根本违约，上诉人以被上诉人根本违约为由主张解除合同，不能成立。一审法院认定被上诉人对于执行合伙事务的情况已向上诉人进行了适当披露，且上诉人主张被上诉人在合伙合同履行过程中存在违约行为缺乏相应依据，本院予以认可。综上所述，上诉人陈美华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2，700元，由上诉人陈美华负担。本判决为终审判决。审 判 长 张晓菁审 判 员 杨怡鸣审 判 员 高中伟二〇二一年一月五日法官助理 柳 洋书 记 员 莫莉菲附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……