江苏省镇江市丹徒区人民法院� � � 事 判 决 书（2015）徒刑初字第00142号公诉机关江苏省镇江市丹徒区人民检察院。被告人张树鲁，男，1982年10月5日出生，汉族，中专文化，农民。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2014年10月30日被镇江市公安局丹徒分局刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。辩护人高志龙，江苏金东吴律师事务所律师。辩护人吴振龙，江苏律威律师事务所律师。被告人程瑞芹，女，1967年1月30日出生，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2015年4月16日被镇江市公安局丹徒分局刑事拘留，次月22日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。辩护人关美琪，江苏东方之光律师事务所律师。被告人殷某甲，男，1954年11月5日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯销售假药罪，于2014年10月30日被镇江市公安局丹徒分局取保候审，2015年7月6日被镇江市丹徒区人民检察院取保候审。辩护人徐元，江苏汇泉律师事务所律师。被告人殷某乙，女，1957年6月1日出生，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯销售假药罪，于2014年10月30日被镇江市公安局丹徒分局取保候审，2015年7月6日被镇江市丹徒区人民检察院取保候审。被告人夏某甲，男，1969年9月17日出生，汉族，初中文化，工人。因涉嫌犯销售假药罪，于2015年3月27日被镇江市公安局丹徒分局刑事拘留，次月1日被该分局取保候审，2015年7月6日被镇江市丹徒区人民检察院取保候审。被告人夏某乙，男，1973年7月13日出生，汉族，初中文化。因涉嫌犯销售假药罪，于2015年2月27日被镇江市公安局丹徒分局刑事拘留，次月5日被该分局取保候审，2015年7月6日被镇江市丹徒区人民检��院取保候审。被告人王某甲，女，1983年4月5日出生，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯生产假药罪，于2014年10月30日被镇江市公安局丹徒分局刑事拘留，同年12月5日被逮捕，2015年10月15日被镇江市丹徒区人民检察院取保候审。辩护人杨颖，江苏江成律师事务所律师。被告人王某乙，男，1987年9月20日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯生产假药罪，于2014年10月30日被镇江市公安局丹徒分局刑事拘留，同年12月5日被逮捕，2015年10月15日被镇江市丹徒区人民检察院取保候审。辩护人张林彬，江苏东方之光律师事务所律师。被告人王某丙，女，1985年12月4日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯生产假药罪，于2014年10月30日被镇江市公安局丹徒分局刑事拘留，同年12月5日被逮捕，2015年1月28日被该分局取保候审，同年7月6日被镇江市丹徒区人民检察院取保候审。江苏省镇江市丹徒区人民检察院以徒检诉刑诉〔2015〕110号起诉书指控被告人张树鲁犯生产、销售假药罪、被告人程瑞芹、王某甲、王某乙、王某丙犯生产假药罪、被告人殷某甲、殷某乙、夏某甲、夏某乙犯销售假药罪，于2015年10月23日向本院提起公诉。2016年1月19日，江苏省镇江市丹徒区人民检察院以案件需补充侦查为由，建议本院对案件延期审理，2016年2月19日，本案恢复审理。江苏省镇江市丹徒区人民检察院指派检察员朱永权出庭支持公诉，被告人张树鲁及其辩护人高志龙、吴振龙、被告人程瑞芹及其辩护人关美琪、被告人殷某甲及其辩护人徐元、被告人夏某甲、夏某乙、被告人王某甲及其辩护人杨颖、被告人王某乙及其辩护人张林彬、被告人王某丙到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2012年1月至2014年10月间，被告人张树鲁为了非法牟取利益，先后从河南濮阳、山东临沂等地购买假药胶囊，以及伙同被告人程瑞芹等人生产假药胶囊后，指使被告人王某甲、王某乙、王某丙包装成“甲竭胶囊”、“蛤芪喘愈胶囊”、“麝香杜仲天麻丸”等，再将假药出售给被告人殷某甲、殷某乙、夏某甲、夏某乙等人。期间，被告人张树鲁销售假药金额共计人民币512490元（以下均以人民币计），与被告人程瑞芹生产大瓶假药胶囊34176瓶、小瓶假药胶囊8230瓶，价值365194元。被告人殷某甲、殷某乙、夏某甲、夏某乙明知从被告人张树鲁处购进的“甲竭胶囊”、“蛤芪喘愈胶囊”是假药，仍在所居住的镇江市丹徒区辛丰镇将该假药进行加价销售。为证实上述指控事实，公诉人当庭讯问了被告人，出示了书证、物证、被告人供述、证人证言、鉴定意见等相关证据。据���认为，各被告人违反国家药品管理法规，生产销售假药，被告人张树鲁的行为已构成生产、销售假药罪，具有其他特别严重情节，被告人程瑞芹、王某甲、王某乙、王某丙的行为已构成生产假药罪，被告人程瑞芹具有其他严重情节，被告人殷某甲、殷某乙、夏某乙、夏某甲的行为已构成销售假药罪，应依法追究各被告人的刑事责任。被告人张树鲁、程瑞芹在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照所参与的或者组织指挥的全部犯罪处罚，被告人王某甲、王某乙、王某丙在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚；各被告人犯罪以后能如实供述自己罪行，可以从轻处罚。被告人张树鲁对公诉机关指控其生产、销售假药的基本事实和罪名均无异议，当庭自愿认罪，但认为公诉机关对其于2014年9、10月间与被告人程瑞芹所生产假药的金额��定过高，此外，公诉机关指控其于2013年8月至2014年10月间及2014年10月间分别销售假药甲竭胶囊、蛤芪喘愈胶囊给广东普宁籍的马某某、广东四会籍的黄某某的数额高于其实际销售数额。被告人程瑞芹、殷某甲、殷某乙、夏某甲、夏某乙、王某甲、王某乙、王某丙对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，当庭自愿认罪。被告人张树鲁的辩护人提出：1、被告人张树鲁从他人手中所购买的王某、艾某等人的银行卡及电话号码等资料的准确时间并不明确，其用购买的电话号码及王某、艾某等人的银行卡与他人进行交易的款项并不一定全部是张树鲁的交易行为，有可能是之前他人的交易行为；被告人张树鲁在生产销售假药期间还经营灯具生意，通过物流发送的部分标注为“灯具”的货物有可能就是灯具，通过物流代收的款项亦不能完全证明就是张树鲁所��售的假药的款项；张树鲁在账本中记载的马某某等人“欠”字的意思，既有可能是其发货之后的欠款，也有可能是欠发货，全部理解为其已销售假药的数额不准确；公诉机关指控张树鲁销售假药的金额不准确，销售金额中应扣除其购买设备、应支付的加工费及房租等费用；公安机关在现场扣押的假药公诉机关认定金额过高，一方面该假药不一定能销售出去，另一方面，即使能够销售出去，也应当扣除合理的成本费用。综上，张树鲁实际生产销售假药的金额不足50万元，不构成法律规定的“其他特别严重情节”。2、张树鲁所生产销售的甲竭胶囊、蛤芪喘愈胶囊、麝香杜仲天麻丸经鉴定所含成份只是普通药品，流向市场后疗效尚好，其行为客观上没有社会危害性。3、被告人张树鲁犯罪以后能坦白罪行，有认罪悔罪表现。4、公诉机关指控被告人张树鲁生产销售假药构成���其他特别严重情节”是基于最高院、最高检发布的于2014年12月1日起施行的关于生产销售假药的司法解释，而张树鲁的行为在该解释发布之前，本着从旧兼从轻的原则，本案中不能认定张树鲁有其他特别严重情节。综上，建议本院对其从轻处罚。被告人程瑞芹的辩护人提出：1、被告人程瑞芹对所生产的两种假药的名称、作用、价格并不知晓，在犯罪过程中并不起主要作用，在本案中不能被认定为主犯；2、被告人程瑞芹并不参与所生产的假药的销售，其仅是收取加工费，以张树鲁的所得或可得收入来计算程瑞芹的犯罪金额并无道理，本案中不应认定程瑞芹有其他严重情节。综上，建议本院对其从轻或者减轻处罚。被告人殷某甲的辩护人提出：1、在被告人殷某甲向张树鲁购买假药并进行销售之前，是其母亲与张树鲁进行交易，殷某甲向张树鲁进行的汇款中一部分是帮助其母亲汇款，故不能以殷某甲汇款的时间来认定其购进并销售假药的时间；2、从现有证据来看，无法得出殷某甲购进并销售假药的准确数字，且殷某甲购进的假药中的一部分被殷某甲与妻子殷某乙服用；3、殷某甲之所以贩卖假药，是因为该药服用后确有疗效，与只是为了谋利而购进假药销售有所区别。综上，建议本院对其从轻处罚。被告人王某甲的辩护人提出：1、被告人王某甲并没有犯罪的主观故意，其对张树鲁生产销售假药的行为有过劝阻，在本案中也只是参与了假药包装的一个环节，涉案金额少，作用不大；2、被告人王某甲犯罪以后能如实供述罪行，无前科，有认罪悔罪表现。综上，建议本院对其从轻处罚并适用缓刑。被告人王某乙的辩护人提出：1、被告人王某乙生产假药的行为客观上没有造成社会危害性，其参���包装的假药成份只是普通药物，服用后疗效较好；2、被告人王某乙在共同犯罪中起次要作用，是从犯；3、被告人王某乙在此次犯罪中并没有获得收益，之前无前科劣迹。综上，建议本院对其从轻处罚，适用缓刑。经审理查明：2014年9、10月间，被告人张树鲁通过“小君”（又名“小蒙”，身份不明，另案处理）介绍认识被告人程瑞芹，被告人张树鲁让被告人程瑞芹代为加工假药胶囊，被告人程瑞芹将加工好的假药胶囊通过物流等方式交付给被告人张树鲁，其中大瓶假药胶囊34176瓶、小瓶假药胶囊8230瓶，共计价值365194元。2014年10月下旬，被告人张树鲁指使被告人王某甲、王某乙、王某丙对上述假药胶囊进行贴标、包装。2014年10月29日，公安机关在包装假药窝点内将被告人张树鲁、王某甲、王某乙、王某丙抓获，当场扣押包装好的假药胶囊19890瓶、未包装好的假药胶囊11011瓶，合计价值267585元。2012年1月至2014年10月间，被告人张树鲁还先后将从河南濮阳、山东临沂等地购买的假药，以及与被告人程瑞芹等人生产、包装成“甲竭胶囊”、“蛤芪喘愈胶囊”、“麝香杜仲天麻丸”的假药出售给被告人殷某甲、殷某乙、夏某甲、夏某乙等人，销售金额共计512490元。被告人殷某甲、殷某乙、夏某甲、夏某乙明知从被告人张树鲁处购进的“甲竭胶囊”、“蛤芪喘愈胶囊”系假药，仍加价予以销售。具体事实如下：1、2012年2月至2014年10月间，被告人张树鲁先后26次出售假药甲竭胶囊、蛤芪喘愈胶囊给被告人殷某甲、殷某乙，销售金额86130元。被告人殷某甲、殷某乙在其居住的镇江市丹徒区辛丰镇自己家中，将其中绝大部分假药加价出售给周边群众。2、2012年9月至2014年5月间，被告人张树鲁先后15次出售假药甲竭胶囊、蛤芪喘愈胶囊给被告人夏某甲，销售金额21300元。被告人夏某甲其居住的镇江市丹徒区辛丰镇境内，将全部假药加价出售给周边群众。3、2012年2月至2013年9月间，被告人张树鲁先后18次出售假药甲竭胶囊、蛤芪喘愈胶囊给被告人夏某乙，销售金额20200元。被告人夏某乙在其原经营的镇江市丹徒区辛丰镇黄墟健民药店内，将全部假药加价出售给周边群众。4、2012年1月至2014年3月间，被告人张树鲁先后7次出售假药甲竭胶囊、蛤芪喘愈胶囊给重庆酉阳籍的白某某，销售金额共计10200元。5、2012年2月至8月间，被告人张树鲁先后2次出售假药甲竭胶囊、蛤芪喘愈胶囊给吉林通榆籍的杨某某，销售金额共计2200元。6、2012年3月至12月间，被告人张树鲁先后4次出售假药蛤芪喘愈胶囊给福建莆田籍的范某某，销��金额共计2400元。7、2013年4月间，被告人张树鲁出售假药蛤芪喘愈胶囊给河北唐山籍的甄某某1次，销售金额1300元。8、2013年8月至2014年10月间，被告人张树鲁先后6次出售假药甲竭胶囊、蛤芪喘愈胶囊给广东普宁籍的马某某，销售金额共计34700元。9、2013年8月至2014年10月间，被告人张树鲁先后3次出售假药蛤芪喘愈胶囊等给广东罗定籍的陈某某，销售金额共计3600元。10、2013年8月至2014年10月间，被告人张树鲁先后3次出售假药蛤芪喘愈胶囊、麝香杜仲天麻丸给广东湛江籍的李某某，销售金额共计40400元。11、2013年8月至2014年10月间，被告人张树鲁先后2次出售假药蛤芪喘愈胶囊、麝香杜仲天麻丸等给广东化州籍的戴某某，销售金额共计35000元。12、2013年8月至2014年10月间，被告人张树鲁先后4次出售假药蛤芪喘愈胶囊、麝香杜仲天麻丸等给广东佛山籍的张某某，销售金额共计32150元。13、2014年1月至10月间，被告人张树鲁先后5次出售假药甲竭胶囊、蛤芪喘愈胶囊等给陕西兴平籍的陈某某，销售金额共计48880元。14、2014年3月至10月间，被告人张树鲁先后4次出售假药甲竭胶囊、蛤芪喘愈胶囊等给广东罗定籍的李某某，销售金额共计53400元。15、2014年10月间，被告人张树鲁出售假药蛤芪喘愈胶囊给河北唐山籍的常某某1次，销售金额2400元。16、2014年10月间，被告人张树鲁先后2次出售假药蛤芪喘愈胶囊给湖北宜城籍的王某某，销售金额共计10000元。17、2014年10月间，被告人张树鲁先后出售假药蛤芪喘愈胶囊等给广东茂名籍的郑某某，销售金额共计13200元。18、2014年10月间，被告人张树鲁先后4次出售假药蛤芪喘愈胶囊给广东四会籍���黄某某，销售金额共计29900元。19、2014年10月间，被告人张树鲁先后2次出售假药蛤芪喘愈胶囊等给陕西兴平籍的赵某某，销售金额共计7200元。20、2014年10月间，被告人张树鲁出售假药蛤芪喘愈胶囊给广西防城港籍的何某1次，销售金额7200元。21、2014年10月间，被告人张树鲁出售假药蛤芪喘愈胶囊给“某庆”的人1次，销售金额18000元。22、2014年10月间，被告人张树鲁出售假药蛤芪喘愈胶囊给海南海口籍的孙某1次，销售金额3900元。23、2014年10月间，被告人张树鲁先后5次出售假药甲竭胶囊给广西藤县籍的黄某某，销售金额共计7080元。24、2014年10月间，被告人张树鲁出售假药甲竭胶囊、蛤芪喘愈胶囊给广东普宁籍的邱某某1次，销售金额4800元。25、2014年10月间，被告人张树鲁出售假药蛤芪喘愈胶囊给河���博野籍的马某甲1次，销售金额1800元。26、2014年10月间，被告人张树鲁出售假药蛤芪喘愈胶囊给江西玉山籍的王某甲1次，销售金额900元。27、2014年10月间，被告人张树鲁出售假药麝香杜仲天麻丸给广东化州籍的庞某1次，销售金额6600元。28、2014年10月间，被告人张树鲁出售假药甲竭胶囊、蛤芪喘愈胶囊给广东湛江籍的陈某某，销售金额4000元。29、2014年6月至10间，被告人张树鲁先后3次出售假药蛤芪喘愈胶囊给河北博野籍的蒋某某，销售金额共计3650元。案发后，被告人殷某甲、殷某乙、夏某乙、夏某甲先后被公安机关抓获。经认定，涉案“甲竭胶囊”、“蛤芪喘愈胶囊”、“麝香杜仲天麻丸”均应按假药论处。被告人张树鲁、程瑞芹、殷某甲、殷某乙、夏某乙、夏某甲、王某甲、王某乙、王某丙���案后，如实供述了上述所涉事实。以上事实，有各被告人的供述，证人王某、白某某、甄某某、范某某、杨某某、常某某、王某某、孔某某、吕某某、朱某某、殷某某等人的证言，受案登记表，抓获经过，情况说明，物证“甲竭胶囊”、“蛤芪喘愈胶囊”、“麝香杜仲天麻丸”，账本，辨认笔录，搜查笔录，扣押物品、文件清单，货物托运单，银行交易明细，银行转账凭单，江苏省食品药品监督检验研究院出具的检验报告，镇江市食品药品监督管理局关于同意按假药定性“甲竭胶囊”、“蛤芪喘愈胶囊”、“麝香杜仲天麻丸”的批复，户籍信息等证据的证明，足以认定。本院认为，被告人张树鲁违反国家药品管理法规，生产、销售假药，其行为已触犯刑法，构成生产、销售假药罪，具有其他特别严重情节；被告人程瑞芹违反国家药品管理法规���生产假药，其行为已触犯刑法，构成生产假药罪，具有其他严重情节；被告人殷某甲、殷某乙、夏某甲、夏某乙违反国家药品管理法规，销售假药，其行为已触犯刑法，构成销售假药罪；被告人王某甲、王某乙、王某丙违反国家药品管理法规，生产假药，其行为已触犯刑法，构成生产假药罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人张树鲁、程瑞芹在共同生产假药犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与和组织指挥的全部犯罪处罚，被告人王某甲、王某乙、王某丙在共同生产假药犯罪中起次要辅助作用，是从犯，应当从轻处罚；各被告人犯罪以后能如实供述罪行，可以从轻处罚；庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。对被告人张树鲁提出的辩解及其辩护人提出的第1、4点辩护意见，经查：1、公诉机关指控被告人张树鲁生产假药的金额系根据公安机关现场查扣的大、小瓶假药数量及其之前销售大、小瓶假药的最低价格计算得出，对其并无不公，其销售给广东普宁籍的马某某、广东四会籍的黄某某假药的金额，亦有其本人对该交易的记载及物流托运单等客观证据予以证实。2、综合在案证据，从2012年2月开始认定被告人张树鲁销售假药，对其并无不利，辩护人所称公诉机关指控被告人张树鲁在本案中的部分销售行为有可能系他人所为并无依据；被告人张树鲁与本案中的购药人并无所谓“灯具”的购销关系，其以“灯具”名义销售的货物事实上就是涉案假药；被告人张树鲁账本上记载的在“欠”字后未写金额的部分，从其另外记载的与他人交易的内容及通常交易习惯来看，应为假药销售之后的应收款，而不是收款之后尚有假药未予发货；认定公安机关所扣押假药的金额并不需以销售完毕为前提，本案中认定被告人张树鲁生产、销售假药的金额亦非公安机关所扣押的部分假药，此外，被告人张树鲁为犯罪所支付的相关费用属犯罪成本，不应从犯罪金额中予以扣除。3、最高人民法院、最高人民检察院发布的关于办理危害药品安全刑事案件的司法解释的适用时间虽在被告人张树鲁犯罪行为之后，但该解释是对2011年《刑法修正案（八）》中生产、销售假药条文修正后，之前未有规定的条文内容作出的解释，予以适用不违背“从旧兼从轻”的法律原则。综上，对该辩解和辩护意见本院不予采纳。对被告人程瑞芹的辩护人提出的辩护意见，经查，被告人程瑞芹购买设备并直接组织生产，在该假药生产环节中有重要地位，其虽只是从中收取一定的加工费，但其明知生产的假药会流入社会，危害他人身体健康，以该假药销售的所得和可得收入来计算其犯罪金额并无不当。综上，对该辩护意见本院不予采纳。对被告人殷某甲的辩护人提出的第1、2点辩护意见，经查，本案中被告人殷某甲购进并销售假药的时间和金额有其本人供述及银行汇款凭证予以证实，所谓其向被告人张树鲁汇款中的一部分是帮助其母亲汇款并无证据证明；其购进的假药中即使有部分被其自己与被告人殷某乙服用，这一部分数量也极小，不影响对其定罪量刑。对辩护人提出的该辩护意见本院不予采纳。对被告人王某甲的辩护人提出的第1点辩护意见，经查，被告人王某甲明知其丈夫张树鲁生产假药而帮助进行贴牌包装，主观上有明显犯罪故意，客观上也没有证据证明其曾对张树鲁的行为有过劝阻，其在该假药生产环节中有相应的地位作用，应承担相应责任。对该辩护意见本院不予采纳。对被告人王某乙、张树鲁、殷某甲的辩护人提出���涉案假药具有一定疗效，各被告人行为不具有社会危害性的辩护意见，本院认为，药品作为一种预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人体生理机能，并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的特殊商品，国家对其有严格的管控。假药的生产和流通不仅破坏了药品市场秩序，更严重危害了社会大众的生命健康安全。本案所涉相关假药成份虽也是药品，但经任意加工后，疗效和安全性均未经检验确认，对人体的潜在危害显而易见。对该辩护意见本院不予采纳。对各辩护人提出的符合案件事实和法律规定的其他辩护意见，本院予以采纳。综上，本院根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合被告人殷某甲、殷某乙、夏某甲、夏某乙、王某甲、王某乙、王某丙居住地社区矫正机构的调查评估意见，依照《中华人民共和���刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、三款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：一、被告人张树鲁犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一百一十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月30日起至2025年10月29日止）。二、被告人程瑞芹犯生产假药罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月16日起至2019年10月15日止）。三、被告人殷某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。四、被��人殷某乙犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。五、被告人夏某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币六万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。六、被告人夏某乙犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。七、被告人王某甲犯生产假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。八、被告人王某乙犯生产假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。九、被告人王某丙犯生产假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年��并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。上列各被告人的罚金均自判决生效后一个月内缴纳。十、禁止被告人殷某甲、殷某乙、夏某甲、夏某乙、王某甲、王某乙、王某丙在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省镇江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张国良人民陪审员  孔金生人民陪审员  王国梅二〇一六年五月十八日书 记 员  邬 兰