江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏01民终1808号上诉人（原审原告、反诉被告）曹恒梅，女，1957年12月30日生，汉族，无业。委托代理人蒋醒，江苏同帆律师事务所律师。委托代理人陈从源，江苏友诚律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）东南大学附属中大医院，住所地江苏省南京市鼓楼区丁家桥**号。法定代表人滕皋军，东南大学附属中大医院院长。委托代理人朱伟东，男，汉族，东南大学附属中大医院泌尿外科主任医师。委托代理人改宏斌，江苏金禾律师事务所律师。上诉人曹恒梅、东南大学附属中大医院（以下简称中大医院）因医疗损害责任纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第5870号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年2月26日立案受理后，依法组成合议庭于2016年3月15日公开开庭进行了审理，上诉人曹恒梅的委托代理人蒋醒、陈从源，上诉人中大医院的委托代理人朱伟东、改宏斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2011年3月7日，本案患者曹恒梅至安徽省滁州市人民医院查IVP（静脉肾盂造影）和KUB（肾-输尿管-膀胱摄影）示：右肾鹿角型结石，查B超示：右肾结石、右肾重度积水。3月17日，患者因“体检发现右肾结石两年”入住中大医院泌尿外科，初步诊断：右肾鹿角型结石、右肾积水。入院后予抗感染等治疗；查CT示：右肾多发性结石伴右肾积水及肾周渗出；ECT示：右肾灌注差，左肾功能未见明显异常，右肾功能重度异常（GFR13ml/min)。3月23日08:45，患者在全麻下行“右侧输尿管镜下输尿管导管置入术+右侧经皮肾镜下超声联合气压弹道碎石取石术+右肾造瘘术+导尿术”，15:40手术结束。术后予抗感染、补液等治疗。3月25日，患者出现寒战、高热，予对症处理后好转。3月26日复查CT示：右肾多发性结石伴右肾积水及肾周渗出，较前部分囊腔出现液平，肾周见气体影；胆囊结石待排；两侧少量胸腔积液，左下肺部分萎陷。3月28日，患者拔除右输尿管导管，3月30日拔除右肾造瘘管。患者无特殊不适主诉，无畏寒、发热，无腹痛、腹泻，尿色清，量正常，于4月14日出院。出院医嘱：门诊随诊、加强营养、多饮水、4-6周到门诊复诊。2013年3月，曹恒梅因“右肾结石伴右肾积水”在外院门诊行抗感染治疗。7月17日，曹恒梅至江苏省中西医结合医院门诊就诊，诊断：右腰部软组织感染，予抗感染治疗。2013年7月29日，中大医院与曹恒梅及其家属签订医疗纠纷协议，约定曹恒梅当日入住中大医院泌尿外科病房继续接受治疗，本次住院医疗费用由中大医院暂行垫付，其他费用如伙食费、护理费以及医疗风险由曹恒梅自行承担。同日，曹恒梅因“右肾结石术后两年，切口流脓不愈合四个月”再次入住中大医院。曹恒梅五个月前出现右腰部包块，行抗感染治疗后包块消失；四个月前包块再次出现，伴有红肿胀痛，当地医院就诊行切开排脓，后切口不愈合，每日流出白色脓性液体。入院查体：双肾区无膨隆，右腰部可见一窦道形成，有白色脓性分泌物，双肾区无叩击痛，输尿管行径无压痛，膀胱区不充盈、无压痛；CT(2013年7月24日）示：右肾多发性结石伴右肾积水及肾周渗出，右侧输尿管扩张，子宫直肠窝积液；初步诊断：右肾多发结石，右肾结石经皮肾镜术后，右侧腰部窦道合并感染，右肾积水。入院后予抗感染、伤口换药等治疗。8月1日，曹恒梅在连续硬膜外麻醉下行“右侧输尿管镜检查+双J管置入术+右腰部伤口清创术”，术后予抗炎、补液等治疗。患者无不适主诉，右腰部窦道内无液体渗出，于8月23日出院。2013年10月22日，曹恒梅第三次入住中大医院。10月28日，曹恒梅在全麻下行“输尿管镜下右侧输尿管双J管拔除术+右侧抗肿瘤支架管置入术”，于11月1日出院。2014年4月24日，曹恒梅因“右腰部酸胀两周”第四次入住中大医院，初步诊断：右肾结石，双J管置入后，泌尿系统感染，右肾经皮肾镜碎石取石术后。入院后予抗感染等治疗，曹恒梅症状好转。6月5日，曹恒梅在全麻下行“右侧输尿管双J管更换+右输尿管镜检查术”，术中见输尿管粘膜全程水肿，并有大量的絮状脓性分泌物流出。术后予抗感染、补液等治疗。6月9日KUB示：右侧双J管置入术后改变，右肾铸型结石，伴右肾萎缩可能。曹恒梅病情平稳，于6月13日出院。2014年7月28日，曹恒梅第五次入住中大医院，入院诊断：右肾萎缩，右肾铸型结石，右输尿管双J管置入术后，右肾经皮肾镜碎石取石术后。7月30日ECT示：左肾功能未见明显异常，右肾无功能(GFR6.77ml/min)。8月5日，曹恒梅在全麻下行“右肾切除术”，术后予抗炎、镇痛、抑酸、补液等治疗。患者伤口Ⅱ/甲愈合，于8月29日出院。曹恒梅认为，中大医院存在隐瞒手术失败的事实，在拔除肾造瘘管前没有复查ECT，术后检查缺位，未告知患者病情，中大医院的医疗行为存在过错，致其右肾功能损伤并切除、肺功能受损并引起主动脉等病变，给其带来了极大的精神痛苦，应当承担全部损失的赔偿责任。曹恒梅于2014年11月4日诉至法院，请求判令:1、中大医院按照50%的比例赔偿医药费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等共计299738.83元；2、中大医院承担本案诉讼费和鉴定费。后中大医院认为其已经垫付曹恒梅医疗费共计75910.59元，提起反诉，请求法院驳回曹恒梅的诉讼请求，并判令曹恒梅向中大医院支付医疗费75910.59元，由曹恒梅承担本诉与反诉的全部诉讼费用。经原审法院委托，南京医学会对本病例作出医疗损害鉴定。分析意见认为：根据病史及影像学检查所示，患者右肾鹿角型结石、右肾积水诊断明确，有手术指征；医方行“右侧输尿管镜下输尿管导管置入术+右侧经皮肾镜下超声联合气压弹道碎石取石术+右肾造瘘术+导尿术”，手术方式选择符合常规，手术操作未见违规之处。因患者系鹿角型结石，体积较大，形态复杂，手术处理较困难，以致手术时间较长。根据术前、术后的CT片比较，手术取出了部分结石，有一定效果。医方术中穿刺操作符合常规，患者术后胸腔少量积液、左下肺部分萎陷，与手术穿刺操作无关，考虑为手术时间较长的情况下，冲洗液经腹膜后高压渗透至胸腔所致。患者无肺功能受损的临床依据，一段时间后胸腔少量积液吸收，无人身损害后果（后期住院期间所摄胸片未见异常)。鹿角型结石为感染性肾结石，慢性感染难以避免和控制；医方围手术期进行了抗感染治疗，术后1周左右拔除右肾造瘘管符合临床常规；出院前患者无急性感染的症状，予出院并嘱4-6周门诊复诊，符合诊疗常规。患者术后一年余出现肾脏、肾周感染并发展演变出现腰部窦道，为与自身疾病有关的并发症。患者手术前ECT检查右肾GFR13ml/min，提示右肾功能严重受损，已接近切除右肾的指标（行业内一般认为GFR在llml/min以下）。患者右肾鹿角型结石较大较复杂，一次手术无法解决结石，且难以逆转已经发生的严重右肾功能受损。患者右肾被切除是自身疾病演变所致，与医方的诊疗行为无因果关系。医方在诊疗过程中关于术前右肾功能严重受损、手术预后及已实施的手术效果等，与患方沟通不足，有一定缺陷。鉴定意见：医方不存在医疗过错行为，在医患沟通方面有一定缺陷，但与患者损害后果无因果关系。因曹恒梅不服南京医学会的医疗损害鉴定并申请重新鉴定，原审法院委托江苏省医学会对本病例再次进行医疗损害鉴定。鉴定意见认为：1、根据患者入院时的临床症状及体征，结合影像学检查，医方诊断右肾鹿角型结石、右肾积水明确，有手术指征。2、医方存在过错：(1)对本例患者的特殊性，医方认识不足，本例患者结石类型为鹿角型，结石较大，且合并肾积水，患者肾功能较差，已接近肾脏摘除水平。医方出于尽量保住患者肾脏角度考虑采取微创取石手术应向患者充分告知；(2)医方在手术方式选择上，未向患者提供除微创取石手术外，还存在开放手术取石术的手术方式，存在过错；(3)从手术时间过长（达6.5小时），术后出现感染，复查结石仍然存在等表明，医方微创手术未能达到取石目的，医方未能一次性取出全部结石未向患者交待及沟通，亦未告知患者需要行二期取石手术，以致患者未对复诊予以足够重视，出现晚期并发症，延长患者疾病治疗时间，增加患者疾病痛苦。3、因果关系分析：目前鹿角型结石肾切除的手术指征尚不统一，一般GFR＜ll-15ml/min即可考虑肾切除，患者右肾鹿角型结石较大较复杂，术前已存在严重右肾功能损害，GFR为13ml/min，患者右肾切除系肾结石、肾积水疾病自身发生发展的结果。医方在诊疗过程中关于术前右肾功能严重受损，手术预后及己实施的手术效果等告知不充分，如未及时告知患者其鹿角型结石一次取出困难，需行二期手术再次取石等情况，延误了患者疾病诊治，增加了患者的痛苦，存在过错。患者术后一年半左右，原手术切口部位出现感染瘘道，属手术术后远期感染并发症，此并发症与结石类型及原结石处感染有关。患者自诉术后咳嗽不止，主动脉硬化与手术无因果关系，术后CT显示，胸腔少量积液、左下肺部分萎陷可能与手术时间较长，手术冲洗液经腹膜后高压渗透至胸腔，手术体位导致俯卧时间长，麻醉（全麻）等多种因素有关。因术后短期内ECT即使变化也为暂时现象，故术后拔除造瘘管前未查ECT不违反医疗常规。专家意见为：医方的诊疗行为存在的过错与患者目前状况无因果关系。经质证，曹恒梅对江苏省医学会的医疗损害鉴定书提出异议，认为曹恒梅右肾切除的损害后果是微创手术失败导致的，中大医院应当承担50%的责任。中大医院对该鉴定书的结论没有异议，但认为医院在手术方式的选择和术后情况的告知不存在过错。另查明，曹恒梅五次入住中大医院后产生的医疗费用为：第一次2011年3月17日至2011年4月14日（28天）期间17562.26元，第二次2013年7月29日至2013年8月23日（25天）期间8421.98元，第三次2013年10月22日至2013年11月1日（11天）期间8489.06元，第四次2014年4月24日至2014年6月14日（51天）期间17684.50元，第五次2014年7月28日至2014年8月29日（32天）期间40651.95元。2014年2月25日门诊医疗费663.1元，其中部分金额标有“减免”字样，个人支付金额为0.02元。一审庭审中，曹恒梅陈述其系农村户口，于2009年10月在滁州市琅琊区城东小区购房，并于12月开始居住至今，无固定家庭生活来源，并提交了房屋买卖合同、城市房屋拆迁补偿安置协议书、滁州市琅琊区扬子街道办事处林西村民委员会证明等证据。曹恒梅主张的损失为：1、医药费11431.65元,包括门诊费用894.39元、2011年3月17日至4月14日住院费用17562.26元（其中个人负担部分为10537.26元）；2、误工费86400元，曹恒梅提交了情况说明和营业执照、组织机构代码证证明其在滁州市中叶贸易有限公司工作，月工资为2700元，主张误工期间为第一次住院期间28天及出院后1年、第二次至第五次住院期间（即2013年7月29日至2014年8月29日）13个月、最后一次出院后6个月，共计32个月；3、护理费39960元，曹恒梅主张其住院期间由其丈夫、儿子和女儿照顾，故主张住院期间护理费用为26460元（90元/天×2人×147天）和非住院期间护理费用为13500元（90元/天×1人×5个月）；4、交通费3000元，未提交交通费票据；5、住院伙食补助费2646元，按照每天18元计算147天；6、营养费8940元，按照每天20元计算住院期间147天和每次出院后2个月；7、残疾赔偿金343460元，按照江苏省城镇居民人均可支配收入34346元/年和六级伤残的标准计算；8、被扶养人生活费23640元，被抚养人为患者的父母，由五个子女共同扶养，按照江苏省农村居民人均生活消费支出11820元/年计算，并提交了户籍证明和村委会证明；9、精神损害抚慰金40000元，曹恒梅的损害后果达六级伤残，且反复住院给其带来了很大的身心痛苦。中大医院对曹恒梅主张的医疗费、住院伙食补助费的数额没有异议，但认为患者没有工作，非住院期间不需要护理，没有需要加强营养的医嘱，也没有提交交通费票据和住院期间的护理费支出证明，且其损害后果与诊疗行为没有关系，故对误工费、护理费、交通费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金均不予认可。同时，中大医院主张其已经垫付了曹恒梅自2013年7月29日至2014年8月29日期间的医疗费75910.59元，并提交了门诊发票、住院费用清单、出院记录、住院医疗费发票以及医疗纠纷协议。曹恒梅认可其没有支付此期间的医疗费，但对住院费用的数额无法确认，认为中大医院仅垫付2013年7月29日至2013年8月23日期间的医疗费，其他医疗费均是医院同意减免的。原审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。鹿角型肾结石是位于肾盂，分支进入肾盏的结石，其治疗方法有经皮肾镜取石术（PNL）、体外冲击波碎石术（SWL）、PNL和SWL的联合治疗、开放性手术等。在选择治疗方案时，医方应充分考虑患者的具体情况，并充分考虑各种治疗方法的疗效、并发症的发生率等因素的影响，尽可能地去除结石、抑制结石的复发、控制尿路感染，最大程度地保护患肾的功能；如患肾无功能，则可以考虑行肾切除术。本案中，曹恒梅所患结石类型为鹿角型，结石较大，且合并肾积水，术前GFR为13ml/min，已存在严重右肾功能损害，接近肾脏摘除水平。综合本案证据分析，中大医院未能认识该病例的特殊性，术前就病情的严重性未与曹恒梅充分沟通，在手术方式的选择上也未向曹恒梅提供除微创取石手术外的其他手术方式，如开放手术取石术。在选择行微创取石手术后，中大医院在术前对该手术的时间、次数等因素评估不足，在术后患者出现感染、复查结石仍然存在的情况下，就手术未能达到取石目的以及需行二期手术再次取石等情况亦未能与曹恒梅进行有效沟通，导致曹恒梅未能对复诊予以足够重视，出现晚期并发症，延误了曹恒梅疾病诊治，增加了曹恒梅疾病痛苦。但是，曹恒梅所患右肾鹿角型结石较大较复杂，术前已有难以逆转的严重右肾功能受损，故其右肾切除系肾结石、肾积水疾病自身发生发展的结果。综上所述，中大医院在诊疗过程中存在过错，该过错与曹恒梅最终行右肾切除术没有因果关系，但与曹恒梅行微创取石手术未达目的以及第二、三、四次住院治疗具有因果关系。综合以上因素，法院确定中大医院对其过错承担80%的赔偿责任，赔偿范围应为2011年3月17日至2014年7月27日期间。据此，对于曹恒梅的诉讼请求，法院确定如下：1、医疗费和住院伙食补助费。曹恒梅主张医疗费11431.65元、住院伙食补助费2646元,中大医院对该两项费用的数额均没有异议，法院予以确认。2、误工费。曹恒梅仅凭情况说明和营业执照、组织机构代码证不能证明其有固定收入以及实际减少的收入。综合曹恒梅系农村户口性质和无固定生活来源的情况，法院依据江苏省农村居民人均可支配收入14958元/年的标准计算误工费。对于误工时间，综合考虑患者住院手术情况，酌情认定第一次住院出院后休息20天，第二、三、四次住院出院后休息10天，故误工时间为165天。综上，误工费为6761.84元（14958元/年÷365天×165天）。3、护理费。曹恒梅按照90元/天的标准主张该费用，不违反法律规定，法院予以确认，对于护理期限，结合曹恒梅的病情以及微创手术、抗感染治疗的情况，法院认定曹恒梅住院期间需要一人护理，出院后不需要护理。故护理费为10350元（90元/天×115天×1人）。4、交通费。曹恒梅虽没有提交交通费票据，但根据曹恒梅的实际就诊情况，法院酌情认定1500元。5、营养费。曹恒梅提交的证据中，仅第一次的出院记录中载有“加强营养”的医嘱，故法院按照每天20元的标准，酌情认定1个月的营养费600元。6、残疾赔偿金和被扶养人生活费。因曹恒梅右肾切除的损害后果与中大医院的医疗过错没有因果关系，曹恒梅主张该两项费用没有依据，法院不予支持。7、精神损害抚慰金。因中大医院在对疾病的手术方式、预后以及手术效果等方面与曹恒梅及其家属沟通不足，法院综合中大医院的其他过失行为性质和程度以及反复住院给曹恒梅造成的精神痛苦，酌定精神损害抚慰金为30000元。综上，曹恒梅的损失认定为医疗费11431.65元、住院伙食补助费2646元、误工费6761.84元、护理费10350元、交通费1500元、营养费600元，合计33289.49元，中大医院承担80%的赔偿比例为26631.59元，另酌定精神损害抚慰金30000元，共计56631.59元。中大医院反诉要求曹恒梅支付医疗费75910.59元，原审法院认为，曹恒梅认可其未支付后四次住院产生的医疗费，根据中大医院提交的住院费用清单、门诊发票、以及住院医疗费发票能够确认曹恒梅后四次治疗产生的医疗费数额为75910.59元。曹恒梅主张中大医院已经对其第三、四、五次住院医疗费用予以免除，但未能提交证据予以证明，故对该抗辩意见不予采信。对于门诊发票中已标有“减免”的费用不应由曹恒梅支付，曹恒梅仅支付个人支付部分。综上，结合中大医院的应承担的赔偿比例，法院确认2013年7月29日至2014年7月27日期间的医疗费为34595.56元，其中曹恒梅应承担的费用为6919.11元；2014年7月28日至2014年8月29日期间的医疗费40651.95元，应由曹恒梅自行承担。故曹恒梅应向中大医院支付医疗费47571.06元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、东南大学附属中大医院于判决生效之日起十日内赔偿曹恒梅56631.59元；二、曹恒梅于判决生效之日起十日内支付东南大学附属中大医院医疗费47571.06元；三、驳回曹恒梅和东南大学附属中大医院的其他诉讼请求。宣判后，曹恒梅、中大医院均不服该判决，分别向本院提起上诉。曹恒梅上诉及答辩称，一、原审法院认定各项损失赔偿标准过低。1.曹恒梅主张误工费86400元合理有据，应予支持。曹恒梅虽为农村户口，但在本案纠纷发生之前，已在城镇连续居住满一年以上，且收入来源于城镇务工，原审法院应按照城镇居民收入标准计算误工费。关于误工期限，曹恒梅自2011年3月17日始，因中大医院的第一次手术方案错误，至2014年8月29日一直住院或接受门诊治疗，应当酌定误工期限为31个月为宜；2.原审法院认定护理费错误。关于护理人数，结合曹恒梅病情护理需要的实际情况，住院期间应以两人护理为宜（实际住院期间，系由曹恒梅丈夫、儿女三人共同参与护理），出院后为一人护理。关于护理期限，住院期间为147天，出院期间5个月；3.原审法院对营养期限认定过短。中大医院仅在第一次出院记录中记载加强营养，未在其后的医嘱中列明，系中大医院过错导致。曹恒梅先后历经重大手术，当然需要加强营养；4.原审法院未认定残疾赔偿金和被抚养人生活费错误。虽然两级医学会的鉴定意见均未认定中大医院的过错医疗行为与曹恒梅右肾被切除的损害后果之间的因果关系，但是法律上的因果关系应当区别于医学上的因果关系。中大医院基于曹恒梅的右肾功能尚可，有保留肾脏的必要而制订了微创取石手术方案，如果手术成功取石，则曹恒梅后续的痛苦均可避免。鉴定意见中指出，从手术时间及后续摄片结果均可反映，手术未达到取石的目的，是失败的。曹恒梅此前右肾功能虽已接近切除指标，但毕竟不是切除的指标，如果中大医院的手术成功，曹恒梅的肾脏是可以保住的。因此，导致曹恒梅右肾被切除的原因是在于中大医院的手术失败，延误了疾病诊治，最终因结石未能取尽和手术术后远期感染症等导致右肾功能进一步受损而致右肾被切除。曹恒梅右肾被切除的损失后果系由中大医院的过错医疗行为所导致的，两者之间存在直接的因果关系，中大医院应当支付残疾赔偿金和被扶养人生活费；5.原审法院未能全面考量中大医院的过错医疗行为对曹恒梅所造成的长期疾病痛苦和身心痛苦，酌定的精神抚慰金不足以弥补曹恒梅的巨大损害，应以40000元为宜。二、原审法院支持中大医院的反诉请求错误。其后几次手术的医疗费用均是由于中大医院自身过错导致的不必要的费用，应由中大医院自行承担。双方主要争议在于最后一次医疗费用是否应由中大医院承担。曹恒梅在2014年7月28日入院治疗期间，医方曾让曹恒梅丈夫以书面形式提出减免医疗费的申请，该申请经中大医院领导审批同意后才对曹恒梅免费住院治疗，医方减免医疗费是客观事实。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判：1.中大医院赔偿医药费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金等合计299738.83元；2.驳回中大医院的一审反诉请求；3.中大医院承担一、二审全部诉讼费用。中大医院上诉并答辩称，一、南京医学会鉴定意见认定中大医院不存在医疗过错行为，江苏省医学会鉴定意见虽然认定中大医院存在告知不足的过错，但与曹恒梅的损害后果之间不存在因果关系。原审法院在没有其他证据的情况下，认定中大医院的过错与曹恒梅的损害后果之间存在因果关系，并且需承担80%的责任，事实不清，证据不足；二、中大医院从未同意减免曹恒梅的医疗费，只是暂行垫付，中大医院有权随时要求曹恒梅支付，原审判决曹恒梅支付医疗费47571.06元错误；三、原审法院对护理费、营养费、残疾赔偿金和被扶养人生活费认定事实清楚，但对误工费及精神损害抚慰金认定错误。曹恒梅主张的营养费、护理费除其单方陈述外，无证据支持，原审法院判决并无不当。曹恒梅不构成伤残，原审法院不予支持残疾赔偿金和被扶养人生活费正确。关于误工费，曹恒梅不能证明其有固定收入，更不能证明其实际减少的收入，主张误工费缺乏事实依据，且其已超过法定退休年龄，不应当支持其误工费。曹恒梅不构成伤残，原审法院判决赔偿其精神损害抚慰金30000元，明显过高；四、鉴定意见中所述未达到取石的目的并非医疗过错，而是医疗科学技术水平的局限性。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判：1.中大医院不承担赔偿责任；2.曹恒梅支付中大医院医疗费75910.59元；3.由曹恒梅承担本案诉讼费用。经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审中，曹恒梅提交其本人及其家属（丈夫、儿子）与中大医院医患中心工作人员及医生的三段录音，其中第一段录音为曹恒梅丈夫、儿子与中大医院医患中心杨主任在最后一次肾脏手术切除之前的对话，证明切除肾脏手术之前医患双方达成了手术费用减免的合意，医方认为患者家庭困难；第二段录音为中大医院朱伟东医生与曹恒梅丈夫的谈话，以证明医方自认第一次手术时胡向东医师手术失败，导致碎石未取尽；第三段录音为曹恒梅本人及其丈夫、儿子与医方的张晓文医生的对话，以证明医方确认首次碎石不成功，取石不尽，未紧接着第二次取石手术，导致手术机会丧失，综合说明医方第一次手术失败。经质证，中大医院对三份录音的真实性均无异议，但认为三份录音均形成在一审前，不符合新证据的规定，且未经医方同意私自录制，不具有合法性，也无法证明患者的证明目的。录音一系患者向院方提出手术减免，须提交减免申请，医患中心认为患者这样写不行，让家属换一种写法，从录音中也看不出医方有同意的意思表示；录音二中医生并没有说胡向东把手术做“坏”了这个字，即使手术没有把碎石取尽，也不意味着手术失败，患者在文字整理时把一些话断章取义写了出来；录音三系患者与医生商谈手术方案，对话不能证明碎石不成功。上述事实，有户籍证明、来安县水口镇渡口村民委员会证明、滁州市来安县新型农村合作医疗住院补偿结算单、门诊病历、门诊发票、住院费用清单和住院医疗费发票、南京医学会和江苏省医学会医疗损害鉴定书以及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、中大医院的医疗行为与曹恒梅肾脏被切除的损害后果之间有无因果关系，中大医院是否存在过错；二、原审法院对曹恒梅各项损失认定，包括误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金以及医疗费认定是否准确。关于争议焦点一，公民的生命健康权受法律保护。患者在诊疗过程中因医疗机构及医务人员的过错受到损害的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，根据曹恒梅入院时的临床症状及体征，结合影像学检查，中大医院诊断其为右肾鹿角型结石、右肾积水，诊断明确，患者有手术指征。中大医院选择了“右侧输尿管镜下输尿管导管置入术+右侧经皮肾镜下超声联合气压弹道碎石取石术+右肾造瘘术+导尿术”的手术方案，符合诊疗常规，手术后亦取出了部分结石，具有一定效果。因曹恒梅系鹿角型结石，体积较大，形态复杂，手术处理较困难，以致手术时间较长。中大医院手术中进行穿刺操作符合常规，曹恒梅术后胸腔少量积液、左下肺部分萎陷，可能与手术时间较长，冲洗液经腹膜后高压渗透至胸腔，手术体位导致俯卧时间长，麻醉（全麻）等多种因素有关，与手术穿刺操作无关。鹿角型结石为感染性肾结石，慢性感染难以避免和控制，中大医院为曹恒梅进行了抗感染治疗，出院前曹恒梅无急性感染的症状，中大医院术后1周左右拔除右肾造瘘管符合临床常规，予出院并嘱4-6周门诊复诊，符合诊疗常规。曹恒梅手术后一年半左右，原手术切口部位出现感染瘘道，属于手术术后远期感染并发症，与其结石类型及原结石处感染有关，系其自身疾病有关的并发症。鹿角型结石肾切除的手术指征尚不统一，临床一般认为GFR小于11-15ml/min即可考虑肾切除，曹恒梅术前ECT检查显示右肾GFR13ml/min，已接近肾脏摘除水平，存在严重右肾功能损害且难以逆转，且结石较大较复杂，综合两级医学会鉴定意见，本院认定，曹恒梅最终右肾切除系肾结石、肾积水疾病自身发生发展的结果，与中大医院的医疗行为之间不存在因果关系。曹恒梅主张中大医院存在过错，致其右肾被切除，故中大医院应承担损害全部赔偿责任，依据不足，对其该项上诉意见，本院不予采信。曹恒梅及其家属医学知识水平有限，中大医院在术前应当对病情、治疗方案及替代治疗措施、手术风险，尤其是对于手术的可能并发症等情形作详细的说明。就本案来说，患者所患结石较为特殊，肾功能较差，已接近肾脏摘除水平，中大医院出于尽量保住患者肾脏角度行微创取石手术具有合理性，但应当充分告知患者该方案可能产生的风险，并提供除微创取石手术外其他替代手术方案。曹恒梅第一次手术后结石并未取尽，说明中大医院未达到手术目的，中大医院应就未取出结石及时向患者解释说明，并告知患者须行二期取石手术及出院后注意事项。就患者的文化层次和医学水平而言，“门诊随诊，4-6周到门诊复诊”，这一医嘱显然不够详尽，如果医方能够说明延误病情可能的后果，则可能较好地在事前让患者对并发症的发生有一定正确的理解，并采取防范措施。正因为中大医院未充分履行告知义务，以致患者未对复诊予以足够重视，出现晚期并发症，延长了患者疾病治疗时间，增加了患者疾病的痛苦。中大医院在诊疗中存在上述过错，中大医院应对此承担相应的赔偿责任。因此，中大医院在诊疗过程中的过错与患者行微创取石手术未达目的以及第二、三、四次住院治疗具有因果关系，原审法院判令中大医院对曹恒梅第五次手术，即对肾脏切除手术前发生的损失承担80%的赔偿责任，具有事实和法律依据，本院予以确认。关于争议焦点二，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。曹恒梅主张其术前在滁州市中叶贸易有限公司从事油漆销售岗位工作，月工资收入为2700元，并提供该公司出具的情况说明、营业执照、组织机构代码证，因其未能提供劳动合同、工资发放银行流水等能够证明其有固定收入来源及实际收入减少的有效证据，曹恒梅主张误工费标准2700元/月，缺乏依据。曹恒梅系农村户口，亦无法证明其有固定收入来源，原审法院按照江苏省农村居民人均可支配收入14958元/年的标准计算误工费正确。关于误工时间，综合考虑患者前后数次住院的手术情况，酌情认定其误工时间为165天并无不当，据此计算曹恒梅误工费为6761.84元。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。曹恒梅主张护理费按90元/天的标准计算，应予支持。根据曹恒梅病情、手术方案、治疗情形以及本案的实际情况，原审法院认定曹恒梅住院期间需一人护理，出院后不需护理亦无不妥，本院予以确认。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原审法院根据曹恒梅的出院记录及医嘱按照每天20元的标准，酌情认定1个月营养费600元正确。关于残疾赔偿金和被扶养人生活费，因曹恒梅右肾切除的损害后果与中大医院的过错没有因果关系，是其疾病自身发生发展的结果，曹恒梅主张该两项费用没有依据，本院不予支持。精神损害抚慰金的数额按照侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式等具体情节，侵权行为所造成的后果，侵权人的获利情况，侵权人承担责任的经济能力，受诉法院所在地平均生活水平等予以认定。中大医院虽对曹恒梅肾脏最终被切除没有过错，但应采取适当医疗方案并履行必要的告知义务，以减少曹恒梅不必要的痛苦和费用，因其在手术方式的选择上、预后及手术效果等方面与患者及其家属沟通不足，曹恒梅先后数次住院手术，并最终切除肾脏，造成了巨大的精神痛苦，原审法院认定30000元精神损害抚慰金并无不妥。关于中大医院反诉要求曹恒梅支付75910.59元医疗费的问题，曹恒梅一、二审期间未能提供中大医院对其第五次住院医疗费用予以免除的有效证据，对其该项抗辩意见，本院不予采信。经计算，2013年7月29日至2014年7月27日期间曹恒梅医疗费用为34595.56元，按照原审法院确定的中大医院应承担80%的赔偿责任，曹恒梅须自行承担6919.11元医疗费用，以及第五次手术期间费用40651.95元。故曹恒梅应向中大医院支付医疗费47571.06元，原审法院所作处理正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。上诉人曹恒梅、中大医院的上诉理由，均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1616元，由曹恒梅负担321元，中大医院负担1295元。本判决为终审判决。审 判 长  王剑飞代理审判员  王长春代理审判员  冯 莹二〇一六年五月五日书 记 员  苏 娟