福建省福州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）榕刑终字第1518号原公诉机关福州市马尾区人民检察院。上诉人（原审被告人）施某某，男，1974年5月16日出生于福建省福清市，汉族，研究生学历，原系某市人民法院少年庭副庭长、负责人，户籍所在地福清市融城镇。因涉嫌犯受贿罪于2014年6月17日被刑事拘留，同年6月23日被取保候审，2015年6月29日，被福州市马尾区人民法院继续取保候审。辩护人翁凡、韩鸿，福建宇凡律师事务所律师。福州市马尾区人民法院审理福州市马尾区人民检察院指控原审被告人施某某犯受贿罪一案，于2015年12月4日作出（2015）马刑初字第131号刑事判决。宣判后，被告人施某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月25日公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派代理检察员余朝霞、陈钊出庭履行职务，上诉人施某某及其辩护人翁凡、韩鸿到庭参加诉讼。现已审理终结。原审认定：被告人施某某在担任某市人民法院少年庭副庭长、负责人期间，利用职务上的便利，对少年庭审理的张某甲聚众斗殴案、林某甲聚众斗殴案、吴某甲寻衅滋事案、陈某甲贩毒案等案件涉案人员给予关照，非法收受他人贿赂款共计7万元人民币及茶叶、海鲜。施某某将上述贿赂款用于个人及家庭日常生活开支。具体事实如下：1.2013年7、8月间，被告人施某某作为张某甲聚众斗殴案的主审法官，非法收受陈某乙（系张某甲姐夫）贿赂款人民币4万元及茶叶、海鲜。2.2013年5、6月，被告人施某某作为林某甲聚众斗殴案的主审法官，非法收受林某乙（系林某甲叔叔）贿赂款人民币1万元。3.2012年上半年，被告人施某某作为陈某甲贩卖毒品案的主审法官，非法收受林某丙（系陈某甲父亲的战友）贿赂款人民币1万元。4.2012年9月，吴某甲寻衅滋事案由某市人民法院少年庭审理。在审理过程中，江某甲（系吴某甲父亲的朋友）找到施某某请求对吴某甲案予以关照，施某某非法收受了江某甲贿赂款人民币1万元。2014年5月29日，某市人民检察院掌握施某某收受陈某乙贿赂款这一犯罪事实后，通知被告人施某某到某市人民检察院接受调查。在某市人民检察院调查期间，施某某没有交代其犯罪事实。在某市纪委约谈期间，施某某才交代了收受陈某乙4万元的犯罪事实，并主动交代了收受江某甲、林某乙、林某丙等人贿赂款的犯罪事实。同年6月12日，施某某向某市纪委退出赃款人民币72500元。2014年6月30日，被告人施某某向某市公安局提供张某乙涉嫌贩卖毒品案线索；2015年1月4日，张某乙等贩卖毒品案由福州市人民检察院向福州市中级人民法院提起公诉。2014年7月10日，施某某协助某市公安局抓捕犯罪嫌疑人肖某乙、李某乙，2015年1月5日，李某乙、肖某乙犯盗窃罪被某市人民法院判处刑罚。2014年7月14日，施某某规劝颜某甲向某市公安局投案；2015年3月30日，颜某甲犯故意伤害罪被某市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。2014年8月16日，施某某向某市边防大队提供陈某丙涉嫌贩卖毒品案线索，2015年1月13日，陈某丙犯非法持有毒品罪和容留他人吸毒罪被某市人民法院判处有期徒刑十年六个月。原审认为，被告人施某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，多次收受他人人民币7万元，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立。量刑上，1.施某某有重大立功，依法可以减轻处罚；2.施某某有三次一般立功，依法可以从轻处罚；3.施某某到案后退出非法所得，酌情予以从轻处罚。综合考虑上述量刑情节，并参考社会调查评估报告，决定对被告人施某某适用缓刑。依照相关法律规定，判决：一、被告人施某某犯受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。二、被告人施某某退出的赃款人民币七万元予以没收，由暂扣单位上缴国库。上诉人施某某的上诉理由：1、原审对其适用旧的刑法法条明显错误，应当适用刑法修正案（九）修改后的刑法第三百八十五条、第三百八十三条等相关法条作出判决；2、本案原由某市检察院审查起诉并终结，后因指定管辖由马尾区检察院提起公诉，马尾区检察院恢复审查起诉，两次补充侦查，变更原某市检察院起诉书认定的事实和定性，属于程序违法；3、其具有自首情节，一审法院未予认定不当；4、一审法院没有认定其具有两起重大立功表现不当；5、在吴某甲寻衅滋事一案中，其没有为请托人谋取利益，不应当认定为受贿行为。综上，原审量刑偏重，请二审全面考虑其具有的减轻、从轻处罚情节及在工作上所作出的贡献，对其依法改判为免予刑事处罚。其辩护人另外提出辩护意见：上诉人施某某收受陈某乙4万元人民币事实不清、证据不足，建议依法不予认定。即使二审法院认定施某某受贿七万元，亦不认定其构成自首，但其具有两起重大立功、三起一般立功、主动投案、坦白、认罪悔罪态度较好，积极退出全部赃款、受贿情节轻微、未给国家和人民利益造成重大损害，社会危害性较小等众多法定、酌定减轻、从轻及免予处罚的从宽情节，请求二审法院根据刑法修正案（九）对受贿罪量刑标准变化的立法精神，结合施某某众多从宽量刑情节和其在从事少年审判期间所做的贡献，对施某某依法改判免予刑事处罚。出庭检察员的意见，一审认定上诉人施某某犯受贿罪事实清楚，证据确实、充分，因其不如实供述，不符合自首条件，一审因其检举张某某贩卖毒品认定为重大立功不当，因为张某某实际只被法院判处有期徒刑刑罚。其收受陈某乙人民币4万元的事实清楚，证据充分。其上诉理由没有依据，希望二审依法裁判。原审法院在判决中列明了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。在本院审理期间，上诉人施某某及其辩护人均未提出新的证据。关于上诉人施某某及其辩护人提出的诉辩意见、出庭检察员的出庭意见，本院综合评判如下：1、因为刑法修正案（九）及之后相关司法解释的刑罚对受贿罪规定了人民币10万元以上的罚金刑，而根据施某某的犯罪事实、情节和性质又不宜对其判处免于刑事处罚，根据刑法从旧兼从轻原则，对施某某犯受贿罪的量刑适用刑法修正案（九）之前的法律规定并无不当，故此节诉辩意见不予采纳。2、指定管辖后，马尾区检察院作为公诉机关，可以依法行使补充侦查权，并且没有相关法律规定禁止不能这样做，故此节诉辩意见不予采纳。3、因施某某收受陈某乙贿赂的线索已经被检察机关所掌握，在检察机关接受调查期间其没有如实供述，依法不能认定为自首，故此节诉辩意见不予采纳。4、施某某向公安机关提供侦破张某某涉嫌贩卖毒品罪的线索，该案已由福州市人民检察院以张某某贩卖毒品罪向福州市中级人民法院提起公诉，涉案人员张某某依法可能被判处无期徒刑以上刑罚（虽然最终的实际判决结果不是无期徒刑），施某某的上述检举揭发行为应当认定为有重大立功表现。另外，施某某向公安机关提供侦破陈某某涉嫌非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪的线索，该案的涉案人员陈某某因不可能依法被判处无期徒刑以上刑罚，只由某市人民检察院向某市人民法院提起公诉，陈某某最后依法被判处有期徒刑的刑罚，故施某某的上述检举揭发行为不应当认定为有重大立功表现，故此节诉辩意见不予采纳。5、在吴某甲寻衅滋事一案中，无论施某某有无为请托人实际谋取利益，只要明知对方有具体请托而收受钱财，并且承诺可以对吴某甲予以关照，即应认定为受贿行为，故此节诉辩意见不予采纳。6、行贿人陈某乙的陈述与上诉人施某某的供述能够印证施某某收受贿赂的事实，一审法院根据现有证据，本着就低不就高、有利于被告人的原则，认定施某某收受陈某乙4万元的事实并无不当。关于辩护人提出的陈某乙的证言因是在侦查机关立案前所制作，从而不属于严格意义上的刑事诉讼证据的意见，该意见没有法律依据不能成立，故此节诉辩意见不予采纳。本院认为，上诉人施某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，多次收受他人人民币7万元，其行为已构成受贿罪。施某某具有一次重大立功和三次一般立功情节，依法可以从轻、减轻处罚。施某某到案后，如实供述未被办案机关所掌握的其他同种罪行，依法可以从轻处罚。施某某积极退赃，确有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条（1997年刑法原规定）、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、第七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  林燕芳代理审判员  王奇峰代理审判员  李平盛二〇一六年五月九日书 记 员  陈明杰附相关法律条款第三百八十三条（1997年刑法原规定）对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条根据第第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。第七条根据第第一款的规定，犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现。前款所称“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。