江苏省江阴市人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0281民初3113号原告南通华荣建设集团有限公司合肥分公司，统一社会信用代码91340100556336431W，住所地安徽省合肥市高新区天智路5号同创科技园5幢508室。负责人张友干，该分公司经理。委托代理人蒋大伟，安徽力澜律师事务所律师。被告启东市锦润建筑劳务有限公司，住所地江苏省启东市新安镇丰盛村592号，组织机构代码77322774-1。法定代表人陆士平，该公司执行董事兼经理。被告陆永兵，男，1971年8月1日生，汉族，住江苏省启东市。原告南通华荣建设集团有限公司合肥分公司（以下简称华荣分公司）与被告启东市锦润建筑劳务有限公司（以下简称锦润公司）、陆永兵建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月4日立案受理后，依法由代理审判员王伟适用简易程序公开开庭进行了审理。原告华荣分公司的委托代理人蒋文伟、被告陆永兵到庭参加诉讼，被告锦润公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告华荣分公司诉称：华荣分公司承建江阴市新桥镇碧桂园项目工程。2014年3月18日，陆永兵挂靠锦润公司并以锦润公司的名义与华荣分公司签订劳务分包合同及其附件，华荣分公司将涉案工程的劳务分包给陆永兵，并由陆永兵实际施工。施工过程中，华荣分公司依约向陆永兵支付工程款，但因陆永兵严重违约，华荣分公司于2016年2月1日向陆永兵发出解除合同通知函，且陆永兵在2016年2月4日签订的结算协议书中同意解除劳务分包合同。双方分别于2015年5月26日和2016年2月4日签署的分包工程结算单及其附件对涉案工程的工程款进行结算，确认涉案工程的工程款总额为21723599.17元。2016年1月20日锦润公司出具确认函确认截止2016年1月20日，华荣分公司已支付涉案工程的工程款1724万元。2016年春节前，由于陆永兵挪用工程款赌博，导致农民工工资无法发放，华荣分公司直接向农民工支付工资7340600元。至此，华荣分公司已实际超额支付工程款2857000.83元。另外根据劳务分包合同约定，陆永兵须向华荣分公司支付履约保证金200000元且在陆永兵违约的情况下华荣分公司有权没收，但陆永兵一直未缴纳该200000元保证金；加上根据合同约定华荣分公司应扣留的工程质量保证金1086180元（工程造价的5%），华荣分公司已实际超额支付工程款4143180.83元。同时，合同约定，陆永兵围堵业主办公地点的，不管起因如何，陆永兵均应承担责任并支付10万元违约金，同时华荣分公司有权没收20万元履约保证金，因陆永兵的农民工围堵业主售楼部，构成违约，故陆永兵须依约向华荣分公司支付违约金10万元，并赔偿华荣分公司因陆永兵违约而产生的律师费等损失，华荣公司也有权没收20万履约保证金。现诉至法院，请求：1.确认华荣分公司与陆永兵实际履行的2014年3月18日劳务分包合同无效；2.判令陆永兵退还4143180.83元（多支付的工程款2857000.83元+工程款中的质量保证金1086180元+履约保证金200000元）；3.判令陆永兵支付4143180.83元自2016年3月25日（陆永兵收到诉状次日）起至实际给付之日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；4.判令陆永兵向华荣公司支付违约金10万元；5.判令陆永兵支付华荣分公司已支付的律师费20000元；6.本案的诉讼费用由陆永兵承担。被告锦润公司未作答辩，也未提供相应证据。被告陆永兵辩称：1.本案劳务分包合同的主体是华荣分公司与陆永兵，涉案工程由陆永兵直接与华荣分公司洽商，使用了锦润公司资质并以锦润公司名义与华荣分公司签订了劳务分包合同，华荣分公司未与锦润公司发生关系，劳务分包合同是有效的；2.劳务分包合同签订后，陆永兵组织人员施工直至2016年2月4日停止施工，陆永兵未完成合同约定的施工范围；3.2015年5月26日双方对涉案工程的示范区分包部分进行结算，结算价为4494815元，但双方于2016年2月4日关于货量区劳务分包部分的结算是在陆永兵失去人身自由的情况下进行的，对该部分结算价17228784.17元不予认可，如果法院认为双方已经结算，对华荣分公司主张的利息计算方法没有异议；4.双方合同约定陆永兵在签订合同时应缴纳20万元履约保证金，陆永兵实际已缴了10万元，对履行保证金华荣公司不应没收，因为陆永兵没有违约；5.双方劳务分包合同约定了5%的工程质量保修金，但陆永兵不同意扣留5%作为质保金；6.截至2016年1月12日华荣分公司已付陆永兵1724万元，但其中有40万余元系材料款，应由华荣分公司承担，对华荣分公司陈述的在2016年春节前代发农民工工资7340600元予以确认；7.确有农民工围堵业主的售楼部；8.华荣分公司主张的律师费2万元陆永兵应当支付，但目前没有支付能力。请求法院依法判决。经审理查明：（一）合同签订情况一份落款日期为2014年3月18日的劳务分包合同的第一部分“协议书”载明：“承包人南通华荣建设集团有限公司合肥分公司（简称甲方），劳务分包人启东市锦润建筑劳务有限公司（简称乙方），……鉴于江阴新桥碧桂园有限公司与工程承包人已经签订施工总承包合同或专业承（分）包合同，双方就劳务分包事项协商如下：一、劳务分包人资质情况发证机关启东市工商局，资质专业及等级一级；二、工程概况工程名称江阴新桥碧桂园项目工程，工程地点江阴新桥镇；工程规模建筑面积约164648m2；三、劳务分包范围江阴新桥碧桂园项目的土建劳务（具体承包范围楼号划分以甲方结合实际为准）……。”“协议书”落款处甲方加盖华荣分公司合同专用章、乙方有陆永兵签字并加盖锦润公司公章。该劳务分包合同第二部分“合同条款”载明：“……四、计量与支付17.计量与支付……乙方所承包工程全部施工完毕并经质监站验收达到合同约定质量标准及其他各项要求并办理完结算后三月内付至95%，剩余5%留作工程质量保证金，满一年返还保修金总额（扣除此期间发生的应由乙方承担的保修费用）的50%，满两年返还剩余保修金总额（扣除此期间发生的应由乙方承担的保修费用）的50%。在此期间的维修费用（人工费）在其保修金中扣除。……五、材料设备供应与管理19.甲方提供的主材包括：模板、木枋、钢管、扣件、顶托、外架预埋环、安全网、钢筋、混凝土、水泥、砂、石子、石灰、石灰膏、砌块、砖、屋面保温板、回填土、止水带止水条、止水钢板、屋面保温材料、砼外加剂、砂浆防水剂，除以上主材外，一切与乙方承包范围相关的材料均由乙方负责采购或租赁，其费用及二次搬运费已包含在合同价款内。十二、保险与担保60.乙方在签订施工劳务分包合同时，乙方需以银行转账现金方式向甲方交纳履约保证金20万元。履约保证金根据乙方项目经理部到位率（施工期间各岗位人员每月不少于25天）、工期、质量、安全、文明施工进行分解，乙方项目经理部到位率占10%、工期占40%、质量占20%、安全占20%、文明施工占10%。乙方在施工期间项目经理部到位率低于95%，工期、质量、文明施工未达到甲方要求，但未给甲方造成重大经济损失或恶劣社会影响的，甲方按履约保证金分解比例扣除相应部分后返还；如乙方在施工过程中未发生一起违约事件，在已提交相关证据表明劳务人员工资支付到位的前提下，甲方无息返还给乙方。如乙方中途退场，或中途因乙方原因在工程质量、工期、安全文明施工等方面无法满足甲方和业主的要求，给甲方造成较大经济损失或恶劣的社会影响，或者乙方进场后要求加价，不履行合同时，甲方有权没收全部履约保证金。返还的时间为主体封顶验收合格后一个月内返还10万元，剩余10万元在办理完最终结算后三个月内无息返还。十三、违约责任65.当发生下列情况之下时，乙方应承担违约责任：（4）如乙方采用多人围堵、冲击甲方或发包人办公地点；威胁、恐吓甲方或发包人；损毁甲方或发包人的财物；阻扰施工等方式以达到自己的目的，不管起因如何，乙方均应为此承担责任。除对人、财、物进行损失赔偿外，还须向甲方支付10万元违约金并没收本合同第十二条第60款规定的履约保证金。”2015年1月15日，锦润公司出具授权委托书一份，载明：“现授权陆永兵为锦润公司代理人，以本公司名义参加与华荣分公司就江阴碧桂园的相关文件（含债权债务处理文件）的签订，代理人与华荣分公司的合同签订、工程款结算及谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，锦润公司均予以承认，由此产生的法律后果均由锦润公司承担。”庭审中，华荣分公司与陆永兵均称：2014年3月初左右，华荣分公司张总因劳务分包需要，通过案外第三人找到陆永兵，双方协商好价格，因陆永兵一直挂靠锦润公司对外承接劳务，此次陆永兵也以锦润公司名义与华荣分公司签订合同，由陆永兵签好字后，拿到锦润公司盖章，然后再交给华荣分公司盖章，合同履行中需要锦润公司盖章的，由陆永兵拿到锦润公司盖章。（二）合同的履行情况合同签订后，陆永兵组织人员于2014年3月20日开始施工，施工至2016年2月4日停止施工。华荣分公司与陆永兵一致确认，涉案合同于2016年2月4日终止履行。（三）结算及相关情况2015年5月26日，华荣分公司与陆永兵对涉案劳务分包部分中的示范区劳务部分进行结算，结算价为4494815元。一份落款日期为2016年2月1日、华荣分公司向锦润公司发出的解除合同通知函载明：“启东市锦润劳务有限公司：由南通华荣建设集团有限公司总承包承建的江阴新桥碧桂园工程，贵司为其中部分工程（……）的劳务分包单位，我司与贵司就该工程签订了劳务分包工程，目前为止，我司无任何违约情形，但贵司在履行合同过程中诸多的根本违约行为，给我司造成了极大损失和困扰，具体如下：一、锦润公司因自身原因，不能及时发放农民工工资，致使农民工屡次发生讨薪上访事件（从2014年年底开始政府部门介入，2015年至今农民工讨薪越演越激烈），给华荣分公司及开发单位和当地政府造成了极大困扰，并给华荣分公司造成了极大损失。二、锦润公司现场施工人员配备过少，致使各个节点不能按期完工，又因贵司的农民工屡次讨薪闹事，致现场屡次无法正常施工，造成工期严重拖后。三、贵司所施工的工程范围常常因质量不合格被相关单位警告、处罚，但贵司不能及时整改甚至未实施整改，给华荣分公司造成严重不良影响和经济损失。四、贵司现场管理人（陆永兵）大部分时间联系不上，无其他管理人员，现场管理混乱。……。我司现作出如下决定：1.解除我司与贵司签订的劳务分包合同；2.贵司在收到本函7日内，主动撤离现场并与我司办理交接、结算事宜；3.若贵司未在上述期间内撤离施工现场和未与我司办理交接、结算等事宜，我司保留运用法律手段要求贵司赔偿我司因上述原因造成一切损失的权利。”该解除合同通知函有陆永兵签名，并书写“收到”，落款日期为2016年2月4日。2016年2月4日，陆永兵在（货量区）分包工程结算单、竣工结算协议书上签字，该结算单及协议书上载明乙方（锦润公司）在江阴新桥碧桂园一期工程货量区项目实行劳务承包完成的所有应得合同款（包含所有应当计价的内容）为17228784.17元。2016年2月4日，陆永兵在一份承诺书上签字，承诺书载明：“南通华荣建设集团有限公司、南通华荣建设集团有限公司合肥分公司：由于本公司分包承建贵公司新桥碧桂园江阴新桥·碧桂园项目（货量区）劳务工作，具体详见本公司与贵司签订的《江阴新桥·碧桂园项目劳务分包合同》，本公司在此承诺：在全面、积极履行工程合同（含贵司与业主签订的合同及补充合同等）外，若因本公司承包此项目所产生的一切对内对外债务及其它问题均由本公司及本人（包括家庭）承担，包括但不限于：未按期履行本合同造成的各种违约责任、建设期的各种处罚以及工程施工中发生的任何安全事故、质量事故所造成的损失及一切债权、债务（民工工资、外欠材料款及其他经济纠纷等等）、诉讼和仲裁的支出费用等（含律师费），同时同意承担因上述责任给贵公司所造成的一切损失。承诺人陆永兵。”在一份日期为2016年2月4日，甲方为华荣分公司、乙方为锦润公司、华荣分公司盖章、陆永兵签字的结算协议书上载明：“1.经双方对账核算确认截至2016年2月4日货量区已完工程款合计17228784.17元；2.双方对乙方施工的所有工程量进行详实清理并结算，双方对上述结算金额没有异议，不存在任何遗留问题；3.乙方农民工多次讨薪上访闹事，甲方直接向农民工代付的款项均视为向乙方支付同等额度的工程款，甲方已经超付的工程款由乙方无条件返还给甲方；4.双方在此协议签订后，如出现工程质量问题由甲方安排人员代为处理，费用由乙方无条件承担；6.因乙方现场无管理人员，造成现场管理混乱、屡次拖欠农民工工资、屡次工程质量不合格且不维修等根本违约行为，甲方要求与乙方解除《劳务分包合同》，对此乙方表示同意；7.乙方人员或设备必须在2016年2月7日前全部撤场……”。庭审中，陆永兵称：其在解除合同通知函、分包工程结算单、总价一览表、竣工结算协议书、承诺书、结算协议书上的签字均是被迫签的，不予认可，并称人防部分双方在合同中未约定价格，故对人防部分不应按照车库价格进行结算，另外在签订合同时，华荣分公司未提供图纸，陆永兵不清楚架空层多高，在实际施工时架空层为6.45米，华荣分公司应付超高费。（四）付款情况一份落款日期为2016年1月20日、锦润公司盖章的承诺函载明：“南通华荣建设集团有限公司、南通华荣建设集团有限公司合肥分公司……根据《劳务分包合同》，贵司已经按照合同约定和工程进度支付我司工程款人民币总计1724万元（其中29万元小辅材由双方再次确认），贵司无违约、拖欠行为。然而，由于锦润公司原因导致尚欠农民工工资，进而引发该项目农民工上访讨薪，当地政府给锦润公司实际巨大压力。为此，为了能及时、妥善解决支付农民工工资问题，故希望贵司，在已按约支付工程进度款之外，提前支付剩余部分工程款，以解决目前农民工讨薪之急。此次该工程款仍然汇入我司指定账户，户名陆永兵，开户行……”。华荣分公司与陆永兵一致确认，华荣分公司直接向农民工支付工资7340600元。庭审中：华荣分公司与陆永兵均称在合同履行中都是陆永兵与华荣分公司发生往来，款项也没有经过锦润公司账户。陆永兵称，2016年1月20日承诺函中有40万元是网格布的材料款，陆永兵从华荣分公司领取了网格布，华荣分公司将该网格布折价40万元作为工程款，包含在1724万元中，但根据合同约定，该网格布应由华荣分公司提供，而不应由陆永兵提供，故该材料款应当扣除；陆永兵明确，就该意见不能提供相应的证据予以证明。（五）华荣公司委托安徽力澜律师事务所指派人员参加本案诉讼，后该所指派蒋大伟出庭，华荣公司支付律师费2万元。上述事实，有劳务分包合同及附件、分包工程结算单及附件、解除合同通知函、结算协议书、原告于2016年春节前直接发放农民工工资统计表及附件、律师费发票及当事人陈述等相关证据予以佐证。本院认为：被告锦润公司经本院依法送达应诉材料、开庭传票后未到庭参加诉讼，且未提供证据，怠于行使自己的诉讼权利，由此产生的法律后果由锦润公司承担，本院按华荣分公司、陆永兵提供的证据认定案件事实。（一）关于涉案劳务分包合同的主体和效力问题关于涉案劳务分包合同，本院认定为系陆永兵挂靠锦润公司与华荣分公司签订，合同的主体应为陆永兵和华荣分公司，理由为：第一，双方均称合同主体是华荣分公司与陆永兵，系陆永兵直接与华荣分公司洽商，使用了锦润公司资质并以锦润公司名义与华荣分公司签订了劳务分包合同；第二，双方陈述了涉案合同的商谈、签订过程，为“2014年3月初左右，华荣分公司张总因劳务分包需要，通过案外第三人找到陆永兵，双方协商好价格，因陆永兵一直挂靠锦润公司对外承接劳务，此次陆永兵也以锦润公司名义与华荣分公司签订合同，由陆永兵签好字后，拿到锦润公司盖章，然后再交给华荣分公司盖章，合同履行中需要锦润公司盖章的，由陆永兵拿到锦润公司盖章”；第三，华荣分公司与陆永兵均称在合同履行中都是陆永兵与华荣分公司发生往来，款项也没有经过锦润公司账户；第四，2015年1月15日，锦润公司出具的授权委托书载明“授权陆永兵为锦润公司代理人，以本公司名义参加与华荣分公司就江阴碧桂园的相关文件（含债权债务处理文件）的签订，代理人与华荣分公司的合同签订、工程款结算及谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，锦润公司均予以承认，由此产生的法律后果均由锦润公司承担”的内容，以及2016年1月20日锦润公司盖章的承诺函载明的“此次该工程款仍然汇入我司指定账户，户名陆永兵，开户行……”的内容，均可以佐证陆永兵系挂靠锦润公司与华荣分公司签订合同。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同无效，故本案劳务分包合同无效。因涉案合同于2016年2月4日终止履行，故双方之间的施工关系也已经终止。（二）关于华荣分公司超额支付工程款数额的问题1.关于涉案工程的结算问题。华荣分公司与陆永兵就示范区劳务部分的结算价4494815元并无分歧，本院予以确认。关于货量区劳务部分，华荣公司称与陆永兵已结算，结算价为17228784.17元，并提供了2016年2月4日竣工结算协议书等证据予以证明，对此陆永兵辩称系被迫签字，但未提供相应证据予以证明，本院确认双方就货量区劳务部分已进行结算，结算价为17228784.17元。综上，华荣分公司就陆永兵施工的劳务部分应付工程款总额为21723599.17元。2.关于华荣分公司已付工程款的数额。华荣分公司称已付24580600元，包括2016年1月12日确认已付的17240000元及直接向农民工支付的工资7340600元；陆永兵提出在2016年1月12日确认已付的17240000元中有40万元属于华荣公司应当提供的网格布的材料款，不应抵充工程款，因华荣公司对此不予认可，陆永兵也未能提供相应的证据予以证明，且根据合同“五、材料设备供应与管理”中载明的华荣提供的主材不包括网格布，同时合同约定“除以上主材外，一切与乙方承包范围相关的材料均由乙方负责采购或租赁，其费用及二次搬运费已包含在合同价款内”，故本院对陆永兵的该主张不予支持。本院确认华荣分公司已付陆永兵工程款数额为24580600元。3.关于华荣分公司要求扣留工程质量保证金1086180元的问题。根据涉案工程的结算情况及付款情况，华荣分公司应付工程款21723599.17元，实际付款24580600元，实际工程款数额超过应付款数额，因此华荣分公司对合同约定按结算价5%确定的工程质量保修金未作扣留，而是提前予以支付。华荣分公司在向陆永兵支付工程质量保证金后，现要求陆永兵退还，于法无据，本院不予支持。4.关于华荣分公司主张扣除20万元履约保证金的问题。首先，华荣分公司称陆永兵未缴纳履约保证金，陆永兵主张其已在签约时支付了10万元履约保证金，但未提供相应证据加以证明，故对陆永兵的该抗辩意见，本院不予采纳。其次，根据合同约定，履约保证金在项目经理部到位率、工期、质量、安全、文明施工方面进行了分解，并且在陆永兵违约情况下，华荣分公司予以对应扣除，故该履约保证金实际上为违约金性质，为陆永兵在违约时，锦润公司可以直接扣除20万元中的相应金额。再次，违约责任系建立在合同有效的基础上，合同无效的，违约金条款自然无效，故在合同无效的情形下，违约条款不应继续适用，因本案劳务分包合同无效，故华荣分公司要求陆永兵支付20万元履行保证金的主张，本院不予支持。（三）关于华荣公司主张的违约金10万元。因涉案劳务分包合同无效，故华荣分公司的该主张并无合同依据，本院不予支持。综上，华荣分公司超付陆永兵工程款数额为2857000.83元（24580600元-21723599.17元），该2857000.83元陆永兵应予返还，并承担该款自2016年3月25日（陆永兵收到诉状次日）起至实际给付之日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。（四）关于华荣分公司主张的律师费2万元。陆永兵对该项主张并无异议，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、南通华荣建设集团有限公司合肥分公司与陆永兵2014年3月18日签订的劳务分包合同（合同抬头载明的承包人为南通华荣建设集团有限公司合肥分公司，劳务分包人为启东市锦润建筑劳务有限公司）无效。二、陆永兵于本判决发生法律效力之日起十日内向南通华荣建设集团有限公司合肥分公司返还工程款2857000.83元，并支付该款自2016年3月25日起至实际给付之日按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率标准计算的利息。三、陆永兵于本判决发生法律效力之日起十日内向南通华荣建设集团有限公司合肥分公司支付律师费20000元。四、驳回南通华荣建设集团有限公司合肥分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取20452元、保全费5000元，合计25452元（南通华荣建设集团有限公司合肥分公司已预交），由南通华荣建设集团有限公司合肥分公司负担8276元，由陆永兵负担17176元，陆永兵负担的17176元于本判决发生法律效力之日起十日内向南通华荣建设集团有限公司合肥分公司支付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省无锡市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省无锡市中级人民法院开户银行：中国工商银行无锡城中支行，账号：11×××05。代理审判员  王伟二〇一六年五月二十七日书 记 员  唐蕴本案援引法律条款《中华人民共和国民法通则》：第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《中华人民共和国合同法》：第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》：第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。