广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院民 事 判 决 书���2016）桂0225民初338号原告广西融水广海房地产开发有限公司，组织机构代码：68212235-4，住所地：广西融水苗族自治县融水镇寿星北路广海新城小区。法定代表人陈玉盛，该公司董事长。委托代理人陈广健，男，汉族，海南省人，住广西融水苗族自治县。系原告公司职员。委托代理人韦雅扬，广西宝洁律师事务所律师。被告ＸＸ萍，女，1960年9月11日出生，汉族，住广西融水苗族自治县。委托代理人梁广明，广西融水苗族自治县四荣法律服务所法律工作者。原告广西融水广海房地产开发有限公司（以下简称广海房开公���）与被告ＸＸ萍商品房销售合同纠纷一案，本院于2016年1月22日受理后，依法组成由审判员尹俊群担任审判长，人民陪审员陶莉烈和赵桂荣参加的合议庭，于2016年3月29公开开庭审理了本案。书记员梁人仁担任记录。原告的委托代理人韦雅扬，被告ＸＸ萍的委托代理人梁广明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2010年4月29日，原、被告经协商后，签订了《商品房买卖合同》。该合同约定“买受人（被告）以107700元的价格购买出卖人（原告）开发建设的‘广海新城’第3幢104号房屋。在领取房产证之日起10日内，买受人应与按揭银行办理将预抵押改为正式抵押手续；逾期未能办好的，每逾期一日按总房款的万分之二支付违约金给出卖人”。被告以支付首付款和向银行抵押贷款的方式支付清了购房款，原告在被告以所购买的在建房屋为预抵押贷款合同上进行担保。被告在2014年7月2日领取了房产证，但至今未与银行办将预抵押改为正式抵押手续，已超过原、被告约定的办理抵押变更手续期限545天，应向原告支付违约金11739元（107700元×2?/天×545天）。原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：证据一：《商品房买卖合同》，用以证明原、被告双方签订买卖合同并且合同附件四第四条第三款约定办理按揭正式抵押手续的时间以及逾期办理正式抵押手续应承担的违约责任。证据二：房产证签领表，用以证明原告通知被告领取房产证和督促被告及时办理正式抵押手续的事实。证据三：《一手住房贷款业务银企合作协议》，用以证明原告在被告未向银行办理正式抵押合同前承担保证责任及并向银行缴纳5%的保证金的事实。被告答辩称：一、根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十九条规定：“房地产抵押，应当凭土地使用权证书和房屋所有权证书办理。”，被告从来没有从原告处领取过房产证，领取的是房屋所有权证，而并没有取得土地使用权证，所以被告没有违反合同约定。二、房产证包括土地使用权证和房屋所有权证，被告仅取得房屋所有权证，在取得土地使用证前被告何时办理正式抵押手续都不违约。三、被告提前还款，已不需要办理正式抵押手续，况且原告约定的违约金明显过高，损害了被告的利益。综上，原告的诉讼请求，没有事实和法律��据，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。被告为其辩解在举证期限内提供的证据有：证据一：《个人购房担保借款合同》，用以证明被告只有取得房屋所有权证和国有土地使用证后方可办理正式抵押手续，原告的担保责任才能终止。证据二：房产证领取签领表，用以证明原告向被告发放的是《房屋所有权证》不是房产证。证据三：贷款还款明细表，用以证明被告已经正常还款没有对原告造成实际损失。证据四：提前还款证明，用以证明被告提前还款，不需办理抵押手续。证据五：通知书，用以证明被告收到通知日期。经过开庭质证，被告对原告提供的证据三无异议，本院对双方当事人无异议的证据，依法予以确认。被告对原告提供的其他证据有异议，认为证据一的合同附件四第四条第三款将“于”字说明得不是很清楚，被告不容易理解。认为证据二被告领取的是房权证而不是房产证。原告对被告提供所有证据的真实性均无异议，但认为证据一并不能证明被告的证明目的，因为在没有土地证的情况下，房屋所有权证是可以办理抵押的，被告认为房屋产权证并不是房屋所有权证的这观点不能成立；认为证据二被告所签领的房屋所有权证就是房产证；认为证据三不能证明原告没有损失，原告向银行缴纳相应的保证金，保证金存在银行不能动用，造成原告直接损失是利息损失，间接损失是原告不能动用保证金进行经营获取利润；认为证据四、五被告不是在约定办理正式抵押手续期限内还款，仍需承担违约责任。本院认为，原告和被告提供的证据均具有合法性、真实性和关联性，依法予以确认。综合全案证据，本院确认以下法律事实：2010年4月29日，原、被告经协商后，签订了《商品房买卖合同》。该合同约定“买受人（被告）以107700元的价格购买出卖人（原告）开发建设的‘广海新城’第3幢104号房屋。该合同第二十一条约定，合同附件与本合同具有同等法律效力。附件四的合同补充协议第一条第一款第（3）项主要内容：买受人向银行按揭贷款50000元。第四条第三款约定：“在领取房产证之日起10日内，买受人应与按揭银行办理将于（预）抵押改为正式抵押的手续。逾期未能办好的，每逾期一日按总房款的万分之二支付违约金给出卖人。”2010年10月9日韦献志作为借款人和抵押人与中国农业银行股份有限公司融水苗族自治县支行（以下简称农行融水支行）作为贷款人和抵押权人签订了《个人购房担保借款合同》，原告作为保证人、韦献志和被告作为抵押人在合同上签字盖章。该合同第一部分通用条款第十条借款担保：其中10.3款：“阶段性保证+抵押”，10.3.1款：“借款人以本合同1.2.2项下所述房产作抵押的，由保证人提供阶段性保证担保。阶段性保证担保的具体约定见特别条款。”第二部分特别条款第一条其中1.1款：借款金额为50000元。1.2.2款：“借款人购买的房产位于融水县广海新城第3幢层104号，建筑面积为45.08平方米，套内建筑面积为43.2平方米。……。”第十条10.2.1款：“抵押人同意以房产设定抵押。上述抵押物详见（清单名称及编号）房地产抵押物清单45020520100009503，该抵押清单为本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力。”，第十条10.3.1款：“阶段性保证担保+抵押，阶段性保证担保保证人为广海房开公司，阶段性保证人自本合同签订之日起，至以下第（1）种情况完成之日止，为借款人的债务承担连带保证责任：即（1）借款人取得房地产权利证书，并办妥以贷款人抵押权人的抵押登记手续。”。合同签订后，被告按约定偿还银行借款。2014年7月2日被告到原���处签领房屋所有权证。2014年8月28日提前向银行偿还了借款。庭审中，原告主张违约截止日计算至被告还款前一日。另查明，2009年11月20日，原告作为乙方与农行作为甲方签订《一手住房贷款业务银企业合作协议》，协议第六条第6.5款：“乙方提供保证担保的，应按甲方向合作项目发放的个人住房贷款余额的百分之伍交纳保证金，并存入保证金专户（户名广西融水广海房地产开发有限公司，账号20×××53）。乙方以该保证金专户内的资金为乙方所担保的债务设定动产质押担保。”本院认为，原、被告订立的《商品房买卖合同》，当事人意思表示真实，合同内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合同合法有效。《商品房买卖合同》第二十一条约定，合同附件与本合同具有同等法律效力，该合同附件四第四条第三款约定：“在领取房产证之日起10日内，买受人应与按揭银行办理将于（预）抵押改为正式抵押的手续。逾期未能办好的，每逾期一日按总房款的万分之二支付违约金给出卖人。”该附件条款与主合同具有相同的法律效力，因此，该附件四亦合法有效，对双方当事人具有法律约束力。双方当事人应按照约定全面履行自己的义务，否则将承担相应的违约责任。关于合同附件四第四条第三款约定的“房产证”是否包含“土地使用权证”问题。“房地产”，是指房屋财产和土地财产的总称，具体指土地、附着于土地之上的建筑物及其地上定着物。通常说“房地产”包括土地和建筑物两大部分，也就是通常所说的“房产”和“地产”。我们日常生活所说的“房产证”是指房屋所有权证，“土地证”是指土地使用权证。从原、被告签订的《商品房买卖合同》附件四第四条第三款“买受人应与按揭银行办理将于（预）抵押改为正式抵押的手续”的内容看，这里的“抵押”，是指被告与银行签订“抵押合同”，而不是到房产部门办理“抵押登记”，这是两个不同的概念，被告持“房屋所有权证”到银行是可以办理抵押手续的，并不需要“土地使用权证”。因此，被告认为“房产证”包括“土地使用权证”的主张，理由不成立，本院依法不予采纳。关于被告未在约定办理抵押手续期限内提前还款，是否违约问题。我国合同法第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”按合同约定“在领取房产证之日起10日内，买受人应与按揭银行办理将于（预）抵押改为正式抵押的手续。”被告于2014年7月2日领取房产证，应当在2014年7月2日至11日期间办理抵押手续，被告于2014年8月28日提前还款，该日期并非在约定办理正式抵押手续的期限内，被告已违约，应承担相应的违约责任。因此，原告认为被告违约应承担违约责任的主张，理由成立，本院依法予以采纳。关于合���附件四第四条第三款约定的违约金是否过高问题。我国合同法第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条第一款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机关予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者机构予以适当减少。”本案中，被告虽未��约定期限内办理变更正式抵押手续，但并未逾期向银行偿还借款，同时，银行也未因被告未在约定期限内办理抵押手续而从原告保证金帐户中划扣任何款项。原、被告在房屋买卖合同附件四第四条第三款约定“按总房款的万分之二支付违约金”，庭审中，被告主张违约金明显过高，根据上述法律规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，”。本院认为，原告作为被告在借款合同中的阶段性保证人，虽未能举证证明被告违约给其造成的损失，但被告确实已违约，就应当承担违约责任，并向原告支付一定的违约金。原告是基于借款合同为被告的贷款提供的担保，被告只向银行贷款50000元，原告却请求被告按总房款为基数计算违约金��这显失公平，根据对等原则，本院调整按50000元为基数计算。被告违约行为，未造成原告实际损失，而原告主张按万分之二计算违约金的比例也明显过高，本院调整按万分之一计算。被告违约日从2014年7月12日至2014年8月27日，实际违约47天，即违约金计算：50000元×47天×1?=235元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，判决如下：被告ＸＸ萍向原告广西融水广海房地产开发有限公司支付违约金235元。本案受理费50元（原告已预交25元），由原告负担25元，被告负担25元。上述应付款项，义务人在于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则依��《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决确定的履行期限的最后一日起二年内，向本院申请执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区柳州市中级人民法院。审 判 长  尹俊群人民陪审员  陶莉烈人民陪审员  赵桂荣二〇一六年五月十六日书 记 员  梁人仁