黑龙江省七台河市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黑09民终43号上诉人（原审被告）马太和，男。委托代理人贾鹏辉，男，新兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）勃利县创新水性涂料厂。法定代表人刘凤林，职务，厂长。委托代理人薛玉珍，女，七台河市中心法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）马太和与被上诉人（原审原告）勃利县创新水性涂料厂居间合同纠纷一案，新兴区人民法院作出(2015)新民商初字第98号民事判决。宣判后，马太和不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马太和及其委托代理人贾鹏辉、被上诉人勃利县创新水性涂料厂的委托代理人薛玉珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告勃利县创新水性涂料厂（以下简称涂料厂）诉称，2012年5月，原告经被告马太和介绍销售给黑龙江飞天建设工程总承包有限责任公司（以下简称飞天公司）涂料，用于承建北岸新城第5标段施工，总值21万，尚欠原告涂料款5万元，原告多次索要，被告拒付，原告诉至法院，要求被告立即给付原告涂料款5万元，本案的诉讼费由被告承担。原审原告庭前提交对被告飞天公司的撤诉申请书，所欠的涂料款由马太和承担。原告申请撤诉，系当事人对民事权利的自由处分，不违反法律规定，原审法院予以准许。原审被告马太和辩称，原、被告系委托合同纠纷，而非买卖纠纷，原、被告口头协议，经被告介绍原告将涂料销售给飞天公司，按销售额20%为被告提成，2012年5月原告将价值21万元涂料销售给飞天公司，2013年4月被告马太和收到飞天公司涂料款21万元。16万元已返给原告，剩余5万元，其中2万元是被告提成，3万元经原告许可支付给第三人王某，因此原告请求不成立，应驳回原告诉讼请求。一审法院经审理查明：2012年5月，原告经被告马太和介绍将涂料销售给飞天公司，承建北岸新城第5标段施工。马太和按总销售额10%提取居间劳动报酬，2013年4月飞天公司将涂料款21万元支付给马太和，被告马太和只支付原告16万元，尚欠5万元未支付。原告多次索要，被告以5万元其中2万元为居间劳动报酬，另3万元已支付第三人王某为由拒付。一审法院认为：本案系居间合同纠纷，适用民法通则、合同法等相关法律规定调整。本案原告经被告马太和介绍销售涂料，被告按销售总额10%提取报酬，原告将21万元涂料销售给飞天公司，2013年4月，飞天公司将21万元涂料款转付给被告马太和，而马太和只付给原告货款16万元，尚欠5万元，被告马太和抗辩其中2万元系居间劳动报酬理由成立，本院予以支持，而另外3万元货款转付给第三人王某，庭审中王某出庭作证，否认此事，被告马太和尚无其他证据支持，因此对剩余3万元货款抗辩理由不成立，应当退还给原告。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条之规定，判决如下：一、被告马太和退还原告勃利县创新水性涂料厂涂料款3万元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费550.00元，由被告马太和承担。上诉人马太和上诉称，原审认定事实错误。第一，本案系居间合同纠纷事实成立。双方当时口头约定，被上诉人承诺按20%支付报酬，而在原审开庭时被上诉人承认是按10%支付。原审根据被上诉人涂料厂庭审承认的事实，认定按销售总额10%提取报酬，且以部分销售总额即21万元的比例予以判决，而未按照被上诉人承诺的销售总额的比例予以判决。根据原审庭审调查，被上诉人销售涂料总额约达50余万元，故原判违背了被上诉人的真实意思表示。第二，双方当事人之间建立委托销售涂料的居间民事法律关系，并且上诉人实际履行受托法律义务，被上诉人依法应支付上诉人委托佣金，被上诉人在庭审中未能举出证据证明已经向上诉人支付委托佣金，故上诉人留取被上诉人5万元货款作为委托佣金并无不当，且案外人王晓东从5万元中取走3万元，因此，被上诉人主张上诉人拖欠货款5万元的事实依法不成立。故上诉请求：1.撤销原判；2.依法判决驳回被上诉人的诉讼请求；3.原审诉讼费与上诉费及其它费用由被上诉人承担。被上诉人涂料厂辩称，上诉请求无事实和法律依据，依法应予驳回，维持原判。第一，被上诉人是在索款时口头答应上诉人以10%作为索回货款的好处费，而不是销售总额的报酬。双方先期口头协商由上诉人帮被上诉人联系找客户销售涂料时，双方未约定报酬，被上诉人只是口头允诺事成之后给上诉人好处费。经上诉人联系，被上诉人与飞天公司签订涂料买卖合同，后在合同履行过程中，因飞天公司拖欠被上诉人涂料款，被上诉人委托上诉人代为索款，并口头允诺给上诉人10%的索款好处费。被上诉人自行向飞天公司索回的货款与上诉人无关。第二，上诉人在原审询问笔录中自认欠被上诉人5万元的事实，其中有2万元是其应得报酬，余下3万元已经交给案外人王晓东。庭审中，经由案外人王晓东出庭证实未收到钱款后，上诉人又称自己应得20%的报酬，即5万元是其应得的。按此观点分析，上诉人认可了是按21万元计算20%的报酬。而在上诉中，其又认可按10%提取报酬，且主张按50万元计算报酬。可见，上诉人的抗辩主张无任何依据，反复矛盾，有违诚实诉讼原则。第三，被上诉人对上诉人已经支付2万元的事实，在原审中案外人王晓东证实：双方当事人均向王晓东说过给过上诉人2万元的事。但由于其证言系传来证据，而给款的直接证人因故未能出庭，该事实未被原审认定。而原审不应在上诉人未举证及反诉的情况下，作出在被上诉人应得5万元中扣减2万元的认定，有违不告不理原则。上诉人马太和、被上诉人涂料厂在二审中均未提供证据。本院经审理，对原审法院查明的事实予以确认。本案争议焦点：1.受托事项是索回货款，还是销售货款，即是以索回货款数额计算报酬，还是以销售总额计算报酬；2.经上诉人马太和居间介绍，被上诉人涂料厂销售给飞天公司的涂料总货款数额；3.被上诉人涂料厂应支付给上诉人马太和居间报酬数额。基于二审庭审事实的分析与认定，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确。第一，关于受托事项是索回货款，还是销售货款，即是以索回货款数额计算报酬，还是以销售总额计算报酬的问题。被上诉人涂料厂主张双方口头约定按索回货款计算报酬。上诉人马太和关于该问题的主张，其一，马太和在原审庭前的询问笔录中陈述：“一共要回来21万元，16万元给原告了，2万元是给我的劳务费我留下了，还有3万元让我给王二。”其二，马太和在原审庭审答辩称：“马太和与原告有口头约定，要回货款的20%作为提成或劳务费，本案中诉讼的5万元事实不成立，应作为劳务费收取”。可见，在原审时马太和认可双方约定按索回货款数额计算报酬。其三，马太和上诉主张以销售货款数额计算报酬，该主张与其原审陈述矛盾，且其未提供证据证明其该上诉主张，故本院对其该项上诉请求不予支持，且依法认定双方约定按索回货款数额计算报酬。第二，关于经上诉人马太和居间介绍，被上诉人涂料厂销售给飞天公司的涂料总货款数额的问题。因前述已认定按上诉人马太和索回货款数额计算报酬，故销售货款数额与本案上诉人马太和居间所得报酬并无关联。第三，关于被上诉人涂料厂应支付给上诉人马太和居间报酬数额的问题。前述已认定以索回货款数额21万元计算报酬，故按比例10%还是20%计算系争议焦点。一方面，上诉人马太和主张按20%计算报酬，但被上诉人涂料厂不予认可，且上诉人马太和未提供证据证明其主张。另一方面，被上诉人涂料厂主张按10%计算报酬，虽上诉人马太和不予认可，但被上诉人涂料厂该主张属其自认，故依法应认定按10%比例计算报酬，故原审对马太和居间报酬系其已留取的2万元的认定并无不当。第四，关于被上诉人涂料厂二审答辩主张其已向上诉人马太和支付2万元，且原审判决违反不告不理原则的问题。因被上诉人未提供证据证明支付给上诉人马太和2万元，且被上诉人未对一审判决提出上诉，故本院对被上诉人的主张不予支持。综上，上诉人的上诉理由无事实及法律依据，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550.00元由上诉人马太和负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙燮文代理审判员  王桂丽代理审判员  丁文博二〇一六年五月九日书 记 员  石艳秋