江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宁民终字第7735号上诉人（原审原告）余奎，男，汉族，1961年9月8日生。被上诉人（原审被告）南京飞元实业有限公司，住所地南京市经济技术开发区新港大道80号01幢。法定代表人侯军，该公司董事长。委托代理人吕林涛，江苏东南律师事务所律师。委托代理人翟惜文，江苏东南律师事务所实习律师。上诉人余奎因与被上诉人南京飞元实业有限公司（以下简称飞元公司）劳动争议一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2015年11月9日作出的（2015）鼓民初字第4126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，余奎系原南京曙光机械有限责任公司员工。2004年该公司进行三联动改制，改制后的企业名称为南京飞元实业有限公司。后余奎（乙方）与飞元公司（甲方）签订了自2005年6月21日起的无固定期限的《改制企业职工劳动合同》，约定余奎担任护卫队员，在合同其他约定中载明：“2005年原单位改革时应计发的经济补偿金（或生活补助费）65000元，企业改革时未计发给乙方。今后甲方与乙方解除或终止本合同时，甲方应将原单位改革时应发给乙方的经济补偿金（或生活补助费）一次性全额计发给乙方（改革时已经计发过的，不再计发）。”余奎现仍在飞元公司工作。2015年6月12日，余奎向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同诉讼请求，2015年6月18日，该仲裁委未在法定期限内作出受理决定。余奎遂诉至原审法院，请求判令飞元公司：1.支付法定节假日加班费4000元（2065元每月／21.75×8天×3倍）；2.支付2011年12月工资2065元；3.补发改制前经济补偿金65000元；4.支付经济补偿金25068.75元［（2065元每月×12个月＋1870元年终奖＋加班费2000元）／12个月×10.5个月］。以上事实，双方当事人无异议，原审法院予以确认。对双方存在争议的事实，原审法院分析评判如下：余奎是否存在2013年、2014年法定节假日加班的事实。余奎主张存在加班事实，为证明其主张，余奎举证如下证据：2013年加班记录统计表，是余奎自己统计的，根据统计显示2013年1月1日、2013年除夕（连续上了24小时）、初一、五一、6月12日端午、9月19日中秋、10月1日（24小时班）均存在加班。2014年法定节假日加班余奎没有证据，但是可以根据2013年的规律推出来。另外，余奎不主张2015年法定节假日的加班费。飞元公司对上述证据的真实性有异议，认为该证据是余奎单方制作的。原审法院认证意见：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中余奎举证的2013年加班统计表是其单方制作，飞元公司对此不予认可，不能证明其存在2013年的加班事实。余奎亦未就其2014年法定节假日的加班事实提供证据，飞元公司对此亦不予认可。故余奎主张2013年、2014年存在法定节假日加班证据不足，原审法院不予支持。关于2011年12月工资的问题。原审法院认为，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。本案中余奎主张2011年12月的工资，但其直至2015年6月12日才去申请仲裁，余奎没有在法律规定的期间内行使自己的权利，故其主张2011年12月工资的诉讼请求，已经超过仲裁时效，原审法院对此不予支持。关于改制前和改制后的经济补偿金问题。原审法院认为，按照双方劳动合同的约定，改制前的经济补偿金的支付前提为余奎与飞元公司解除或终止劳动合同。现余奎仍在飞元公司工作，双方之间的劳动关系并未解除，故余奎主张改制前和改制后的经济补偿金的诉讼请求，没有事实和法律依据，原审法院对此不予支持。关于加班工资问题。原审法院认为，首先，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。本案中余奎2015年6月12日对加班工资申请仲裁，其2014年6月12日之前加班工资的诉讼请求，已经超过仲裁时效，原审法院不予支持。其次，余奎未就其2014年法定节假日存在加班提供证据，余奎主张2013年、2014年法定节假日加班工资的诉讼请求，无事实依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条之规定，原审法院判决：驳回余奎的诉讼请求。原审宣判后，上诉人余奎不服，向本院提起上诉称：1.余奎于1980年进入原南京曙光机械有限责任公司，2005年该厂改制为飞元公司。飞元公司未能兑现改制时对留下员工不降低原有待遇的承诺。飞元公司未足额发放余奎法定节假日加班工资。余奎每班连续工作24小时，每月8个班，平均每月工作时间为190小时，超出国家法定工作时间166.64小时。对于余奎超出的工作时间，飞元公司也未发放加班工资。考勤表、工资表等可以证明余奎加班事实的证据都在飞元公司，余奎无法取得，故应由飞元公司承担举证责任。2.飞元公司未按照合同约定的时间发放工资，还欠发余奎2011年12月的工资。3.飞元公司应支付改制前经济补偿金65000元，支付经济补偿金25068.75元。故请求二审法院查明事实，改判支持上诉人余奎原审诉讼请求。被上诉人飞元实业公司答辩称：上诉人余奎陈述的不是客观事实。1.关于加班费问题，上诉人余奎是门卫，工作24小时休息三天，且每个班次上都有一段时间是睡岗或余奎会长时间处于待岗状态。根据相关规定，余奎的工作时间应扣除必要的合理休息时间八小时。经折算，上诉人余奎每周工作不足30小时，故其不存在加班事实。2.关于克扣工资的问题，上诉人余奎在原审中没有提供飞元公司克扣工资的基本证据。因飞元公司整体财务的需要，将发放工资的时间进行了调整，不存在克扣工资的情形。且余奎主张2011年12月份的工资的请求已经超过了诉讼时效。3.关于经济补偿金，无论是改制前后的经济补偿金都只有在双方解除劳动关系之后才产生。上诉人余奎自2005年至今一直在飞元公司工作，不符合主张经济补偿金的条件。综上，原审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院审理期间，双方当事人对原审法院查明的事实均无异议。本院对双方无异议的事实予以确认。本院庭审中，上诉人余奎陈述其2014年“工作12小时、休息36小时，月平均工资是2065元”。被上诉人飞元公司对上诉人余奎的上述主张不持异议。上述事实，有双方当事人陈述予以证实，本院予以认可。本院认为：1.关于改制前的经济补偿金65000元及经济补偿金25068.75元。在原审审理终结前，双方劳动关系依然存续，上诉人余奎主张经济补偿金无事实和法律依据。2.关于2011年12月工资问题。被上诉人飞元公司认为其已发放2011年12月工资，不存在克扣2011年12月工资的行为。上诉人余奎于2015年6月12日申请仲裁，主张2011年12月工资，已过法定仲裁申请时效。3.关于法定节假日加班工资。上诉人余奎主张的2014年6月12日之后的法定节假日加班工资在仲裁申请时效内。上诉人余奎虽未提供其法定节假日加班的初步证据，但根据二审中双方一致认可的2014年“工作12小时、休息36小时”的工时制度，可以推算出2014年国庆节，上诉人余奎至少加班12小时，被上诉人飞元公司应当支付上诉人余奎加班工资427.24元（2065元÷21.75÷8×12小时×300%）。综上所述，因在二审中双方当事人的陈述足以认定上诉人余奎在2014年国庆节存加班事实，故本院依法对上诉人余奎主张的法定节假日加班工资予以部分支持。上诉人余奎的其他上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销（2015）鼓民初字第4126号民事判决。二、被上诉人南京飞元实业有限公司于本判决生效后十日内一次性支付上诉人余奎加班工资427.24元。三、驳回上诉人余奎的其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元、二审案件受理费10元，予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  崔玉文审 判 员  袁奕炜代理审判员  李 斐二〇一六年五月三十日书 记 员  尹 琪