河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终16637号上诉人（原审被告、反诉原告）：新蒲建设集团有限公司，住所地郑州市电厂路**。法定代表人:王建峰，该公司董事长。委托诉讼代理人:王霄力，河南中诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：郑州硕木商贸有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（经开）潮河办事处中部金属物流园****。法定代表人:王东丽，该公司总经理。委托诉讼代理人:朱登士，河南安实律师事务所律师。委托诉讼代理人:朱正叙，河南安实律师事务所实习律师。上诉人新蒲建设集团有限公司（以下简称新蒲公司）因与被上诉人郑州硕木商贸有限公司（以下简称硕木公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院(2020)豫0102民初4578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月14日公开开庭审理了本案。上诉人新蒲公司的委托诉讼代理人王霄力、被上诉人硕木公司的委托诉讼代理人朱登士、朱正叙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。新蒲公司上诉请求：1.请求撤销一审民事判决第三项，改判为被上诉人赔偿上诉人各项损失238.1584万元或发回重审。2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人的证据相互印证，足以证明被上诉人模板质量不符合合同约定，给上诉人造成了实际损失。一、被上诉人所供模板平均只能周转使用2次，不符合合同约定保证的周转8次，一块模板50元，周转8次，一次为6.25元，剩余的6次费用为27406张*6.25元/次=102.7725万元是给上诉人造成的损失。上诉人不得己另行在2019年7月21日与河南宏旺木业有限公司购买其清水覆膜模板2万张，每张50元，共计100万元。这与被上诉人模板不能周转的次数给上诉人造成的损失相当。上诉人与宏旺公司签订的模板供应合同足以证明因被上诉人的模板不能保证使用周转次数给上诉人造成损失，被上诉人应当赔偿。二、上诉人的施工日记、《劳务分包合同》、银行转账凭证证明被上诉人模板质量不符合规定。上诉人施工过程中需要二次配模等才能进行下一道工序施工，造成上诉人工期延误9天，多支出人工费10.48万元，因工期延误损失9万元。三、因被上诉人模板不平等原因，造成上诉人维修费损失65.9059万元，被上诉人应予赔偿。四、如果因被上诉人模板质量不符合约定，造成整个工程外观达不到评定中州杯的要求，根据上诉人与业主签订的总包合同第17.6条约定，上诉人将支付业主违约金1000万元，被上诉人应当承担50万元的损失。综上，被上诉人所供应的27406张红模板即使每张扣减10元，也是双方合同签订时红模板的市场价，被上诉人给上诉人造成巨大损失应当予以赔偿。硕木公司辩称，硕木公司与新蒲公司在合同履行中，严格按照合同履行，即使双方有争议的部分也经过了协商处理。截至目前，从整个合同的履行，双方不再存在其他争议。一审认定事实清楚，证据充分，请求二审法院维持一审判决。硕木公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告新蒲公司向原告支付货款3287520.68元及以欠付货款为基数按日万分之二自逾期付款之日起至实际清偿之日违约金；2、本案的诉讼费、保全费等费用由被告承担。新蒲公司向一审法院反诉请求：1、请法院依法判令反诉被告硕木公司赔偿反诉原告新蒲公司各项损失238.1584万元；2、本案的反诉费由反诉被告承担。一审法院认定事实：一、2020年3月10日，原告（合同乙方）与被告（合同甲方）签订《货物采购合同》一份，主要约定：第一条货物名称、规格、数量、单价及金额：名称：清水覆模板：规格型号：183××××****mm；暂定数量：3万张；单价50元；金额150万元。名称：木方：规格型号：白松；暂定数量：1000立方；单价：1700元；金额170万元。合计320万元。说明：此价款含13%税率的增值税，乙方提供13%税率的增值税专用发票。1、本合同最终货物的数量、重量和金额等，以最终现场交货量为准。2、合同暂定金额为320万元，如超过合同数量，须签订补充协议，否则超出部分为无效供货；第二条货物质量标准：2.1按照相应货物的国家标准执行。模板质量：整捆（90张/捆）厚度不低于114cm，且确保为全整芯。可保证周转8次，在规定的周转8次内松木模板不得开胶、起皮。松木模板为清水优质覆模板，不得使用劣质材料加工模板，模板表面光滑平展无气泡、脱模现象，模板质量损害率控制在2%内。木方质量：木方实际尺寸2900*40*80以上，尺寸误差不得大于2mm。几何尺寸方正，有缺陷（即豁皮、边皮、弯曲、裂痕、裂口等）的木方不得超过每批次送货量的2%。2.2甲乙双方商定质保责任：使用过程中若发现不合格的货物，甲方有权要求乙方在结算时扣除不合格产品的相应货款或要求乙方3天内调换合格货物进场，由此所产生的一切费用由乙方承担。第三条货物运输与交付：3.1乙方负责联系货物运输，并采用送货上门方式到甲方；…3.3交付时间为：根据甲方的具体通知而定，但甲方必须在拟定的交货时间前至少3日之内（含）通知乙方备货。前述约定并不妨碍乙方行使下列抗辩权：（1）甲方未能按约定付款时，乙方有权拒绝交货；（2）甲方未能及时提供对货物的特殊要求的相应文件时，乙方有权延期交货；3.4甲方指定现场接货人：韩本安，其签字确认的收货凭据，是甲方接收货物的证据，但并非结算证据；…3.5甲方按照乙方所提供的货物品种、规格、型号、数量等表面信息进行现场清点核对，确认无误后，签字确认。材料合格证、检验报告随货一同到场；3.6无论是否异议，甲方的签收，并不免除乙方对货物承担的质量瑕疵的担保责任；…第五条货款支付与发票：5.1甲方在每月27日至30日期间，支付乙方当月已供货货款的100%给乙方；5.2甲方的付款方式为：公对公银行转账；5.3乙方应在每月25日前对本月供货数量、金额与甲方进行对账确认，确认无误后为甲方全额开具税率为13%的增值税发票，并将发票及全款收据在甲方付款前提供给甲方，作为甲方付款的依据。第六条违约责任：…6.2乙方所交货物的品种、型号、规格、质量不符合约定的，甲方如同意利用货物，应按质论价；如甲方认定不能利用的，应依据具体情况，由乙方负责调换、改造，或由甲方解除合同，所产生的损失由乙方承担；6.3甲方不能按时付款，按照逾期金额每日万分之二支付违约金。该合同还约定了其他内容。《货物采购合同》签订后，原告即向被告供货。原告供货情况如下：2020年3月20日：3米木方58.0608立方，模板1900张；2020年3月26日：2.8米木方51.502立方，模板1615张；2020年3月27日：模板2660张；2020年3月30日：2.8米木方120.4224立方，模板2660张；2020年4月5日：3米木方95.8464立方；2020年4月6日：2.8米木方60.2112立方，模板2660张；2020年4月11日：2.8米木方107.8784立方，模板5320张；2020年4月17日：2.8米木方60.2112立方，模板2660张；2020年4月25日：2.8米木方60.2112立方，模板2660张；2020年4月29日：2.8米木方60.2112立方，模板2660张；2020年5月16日：2.8米木方60.2112立方，模板2660张；2020年5月20日：模板2660张；2020年5月31日：模板2660张；2020年6月3日：2.8米木方60.2112立方；2020年6月7日：模板2660张。原、被告分别于2020年4月25日、2020年5月26日、2020年7月3日对原告所供货物进行对账，确认原告所供货物价款分别为2288348.58元、621781.4元、377390.7元。被告未向原告支付过货款。2020年6月9日，被告向原告出具《告知函》一份，内容为：“郑州硕木商贸有限公司：贵公司在对我方项目（省直青年人才公寓永盛苑项目）方木、清水覆膜板供应期间私自调整供应模板规格型号，严重偏离了合同约定，且所供模板质量也不符合合同约定，我方决定在对贵公司进行货款结算时模板的单价扣减10.0元/张，并保留对你方追责的权利。若再发生类似情况，贵公司同意我公司扣除所有供货款且贵公司需返还所有已支付款项，贵公司并对因供应货物型号及质量等不符合合同约定引起的我公司其他损失负全责。此函一经接收方签章确认立即生效”。该《告知函》接收方处加盖原告公司公章，原告法定代表人王东丽在接收方处签字。王东丽在该告知函下方载明：“同意每张模板（红板）扣除壹拾元。但同意后贵公司要做到付我公司应付的方木、模板款”。2020年6月3日、2020年7月3日，被告分别向原告退回红模板1094张、1615张。诉讼中，原告称其向被告供应的模板中黑模板是清水覆膜模板，红模板不是清水覆膜模板。被告称原告供应的黑模板数量为5320张（分别为2020年5月31日供应2660张、2020年6月7日供应2660张），其余的30115张为红模板。原告对此持有异议，认为除了被告所称的5320张黑模板外，其于2020年3月20日供应的1900张模板中有1520张也是黑模板。被告对其损失提交以下证据予以证明：一、《货物采购合同》一份、销货清单四份、入库单四份，用以证明：因硕木商贸所供模板质量问题，不能周转八次，无法正常施工，被告不得已在2019年7月21日与河南宏旺木业有限公司签订《货物采购合同》，购买其2万张清水覆膜板，货款价值为119万元。该采购合同约定的被告购买的模板数量正好与原告造成的损失相当，故原告给被告造成的损失应当予以赔偿；二、《建设工程施工合同》、《劳务承包合同》、《省直青年人才公寓永盛苑项目木工班组劳务雇佣合同》、施工日志20页、《省直青年人才公寓永盛苑项目工资发放表》、银行转账凭证。用以证明：一、因原告供应的模板不符合合同约定，存在质量问题，造成被告工期延期9天。根据被告与发包人河南省豫资青年人才公寓置业有限公司签订的《河南省省直青年人才公寓永盛苑设计施工总承包合同》合同条款第11.3条约定：“合同工期每延后一天，处以1万元的处罚”,原告应当赔偿被告9万元的损失。工人每天工资为400元，因维修、重新配模共出工262人，被告人工费损失262人×400元=104800元；三、照片12张。用以证明：被告现场封存的使用两次后的模板，出现开胶、起皮、弯曲，需要剔槽修补，给被告造成混凝土材料、人工剔槽费、垃圾清运费等修补费用损失，按模板使用面积的10%计算为659059元（27406张×1.67平）；四、《中华人民共和国国家标准GB/T17656-2008混凝土模板用胶合板》一份。用以证明：覆膜板是指经浸渍胶膜纸贴面处理的混凝土模板用胶合板。原告供应的是涂胶板，与《货物采购合同》约定的清水覆膜板不一致，其使用次数达不到周转八次，违反合同约定，原告应当赔偿因此给被告造成的损失。经质证，原告认为证据一与本案无关，原告不予质证。但被告提交的该组证据更证明被告不诚信，被告与河南宏旺木业有限公司签订《货物采购合同》的日期为2020年7月21日，原告在该《货物采购合同》签订之前于2020年5月31日向被告供应符合合同约定的黑模板（即清水覆膜板），已经严格按照被告的要求供应黑模板，该组证据达不到被告的证明目的。证据二中的《建设工程施工合同》、《劳务承包合同》、《省直青年人才公寓永盛苑项目木工班组劳务雇佣合同》与本案无关，不予质证。施工日志系被告单方制作，对其真实性不予认可，施工日志的内容多为伪造。施工日志上显示3、4、5月份大量更换模板，如果情况真实，被告应当向原告提出更换模板，而不是于2020年6月9日向原告发出《告知函》。《省直青年人才公寓永盛苑项目工资发放表》及银行转账凭证与原告无关，不予认可。对证据三的真实性无法核实。原告不知道该证据的来源，也不知照片上是否是合同约定的百分之二的不良率中的模板。对证据四的质证意见同证据一。诉讼中，被告称因其承建的省直青年人才公寓永盛苑项目要创河南省工程建设优质工程并有或中州奖杯，因质量问题，原告暂计损失为50万元。原告对于该损失未提供相应证据证明。上述事实，有原、被告提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为，原、被告于2020年3月10日签订的《货物采购合同》系双方当事人的真实意思表示，且合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，对双方具有约束力，双方均应依约履行各自合同义务。原告在合同签订后，向被告供应了模板、方木，被告应按合同约定向原告支付货款。原告提交的送货单、对账单证据能够证明原告所供模板、方木价款共计3287520.68元（2288348.58元+621781.4元+377390.7元），本院予认定。被告称其于2020年6月3日、2020年7月3日分别向原告退回红模板1094张、1615张，有其提交的王东丽出具的收据为证，本院予以认定。该部分模板价款135450元（2709张×50元=135450元）应予扣除。根据被告提交的《告知函》及原、被告陈述，能够证明原、被告协商一致，将原告供应的红模板单价每张扣减10元，本院予以认定。被告称原告供应的红模板为30115张，被告已退还原告2709张，原告实际供应的红模板为27406张，有原告提交的对账单为证（其中2020年7月3日对账单其上载明2020年5月31日供应的2660张模板为黑模板、2020年6月7日供应的2660张模板为黑模板），本院予以认定。原告供应的红模板每张扣减10元，共计应扣减274060元。原告称其于2020年3月20日供应的1900张模板中有1520张也是黑模板，因证据不足，本院不予认定。综上，被告应向原告支付货款2878010.68元（3287520.68元－135450元－274060元）。故本院对原告要求被告支付货款2878010.68元的诉讼请求予以支持。关于原告要求被告支付违约金的诉讼请求。根据《货物采购合同》约定，被告应在每月27日至30日期间支付原告当月已供货货款的100%，而被告未按约向原告支付货款，已构成违约，原告要求被告支付违约金符合合同约定及法律规定，本院予以支持。根据本案的具体情况，违约金以2878010.68元为基数自2020年7月4日起按每日万分之二按计算至货款实际清偿完毕之日止。关于被告（反诉原告）新蒲公司要求原告（反诉被告）硕木公司赔偿其各项损失238.1584万元的反诉请求。因新蒲公司、硕木公司均认可硕木公司向新蒲公司供应的红模板并非《货物采购合同》所约定的清水覆膜板，本院予以认定。根据《货物采购合同》约定，硕木公司所交货物的品种、型号、规格、质量不符合约定的，新蒲公司如同意利用货物，应按质论价；如新蒲公司认定不能利用的，应依据具体情况，由硕木公司负责调换、改造，或由新蒲公司解除合同，所产生的损失由硕木公司承担。根据新蒲公司提交的《告知函》，因硕木公司供应的部分模板的规格型号不符合合同约定，新蒲公司要求模板单价每张扣减10元，硕木公司法定代表人王东丽在该《告知函》上载明同意对硕木公司供应的红模板单价每张扣减10元，故新蒲公司、硕木公司对于硕木公司所供应的不符合合同约定规格型号的模板的价款按质论价，就价格问题进行了协商解决。新蒲公司称硕木公司供应的红模板存在质量问题，不能周转八次，其因二次购模、二次人工费用及工期延长等造成损失238.1584万元。由于新蒲公司对于硕木公司供应的模板有质量问题、不能周转八次仅有施工日志以及照片为证，硕木公司对该证据不予认可。而新蒲公司提交的施工日志系其单方记录，照片不显示拍照日期，亦不能证明照片上的模板系周转两次后的模板，本院不予认定。新蒲公司以硕木公司供应的模板有质量问题、不能周转八次为由要求硕木公司赔偿相应损失238.1584万元的证据不足，本院对其反诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告新蒲建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告郑州硕木商贸有限公司货款2878010.68元及违约金（违约金计算方法：以2878010.68元为基数按自2020年7月4日起按每日万分之二计算至货款实际清偿完毕之日止）；二、驳回原告郑州硕木商贸有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）新蒲建设集团有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取16769元，保全费5000元，共计21769元，原告郑州硕木商贸有限公司负担2712元，被告新蒲建设集团有限公司负担19057元。反诉费12926元，保全费5000元，共计17926元，由被告（反诉原告）新蒲建设集团有限公司负担。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。新蒲公司上诉主张被上诉人硕木公司提供的红模板平均只能周转使用2次，不能周转8次，造成其人工费损失、工期延误损失、维修费损失等的上诉理由，其提交的证据不足以支持其主张，硕木公司亦不予认可，且上诉人新蒲公司在《告知函》中与被上诉人进行沟通，对不符合合同约定规格型号的模板就质量和价格进行了协商解决，故上诉人新蒲公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，新蒲建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25853元，由上诉人新蒲建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  石卫华二〇二一年一月八日书记员  李丰汝