辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终14723号上诉人(原审被告)：沈阳市于洪区教育局，住所地：沈阳市于洪区沈大路**。法定代表人：杨成虎，系局长。委托诉讼代理人：张艳杰，北京大成（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐战东，男，汉族，1988年6月23日出生，住辽宁省北票市。上诉人(原审原告)：辽宁北方建设(集团)有限公司，住，住所地：辽宁省抚顺市望花区工农街黑山路**/div>法定代表人：鄂宏，系公司董事长。委托诉讼代理人：孙智强，辽宁盛恒律师事务所律师。上诉人辽宁北方建设（集团）有限公司（以下简称“辽宁北方”）、沈阳市于洪区教育局（以下简称“于洪教育局”）建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2020）辽0114民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。辽宁北方的上诉请求：1.请求依法撤销沈阳市于洪区人民法院作出的(2020)辽0114民初50号判决，改判于洪教育局向上诉人支付工程款7151376元，改判于洪教育局向上诉人支付工程款的违约金(以7151376元为基数，从2017年8月10日起至于洪教育局实际给付之日止，按人民银行同期贷款利率二倍计算，暂记2574495.36元)。2.请求依法判令于洪教育局承担本案全部上诉费用。事实及理由：1.一审法院事实认定存在错误，尤为明显的是，一审判决竟然认为双方对逾期支付工程款违约责任的承担方式和计算方法未作约定，在双方签署的建设施工合同第二部分通用合同条款第14.2条第(2)项，已明确约定了“发包方逾期支付工程款的，应按人民银行同期贷款利率的二倍支付违约金”。虽然于洪教育局答辩称在建设施工合同第三部分专用合同条款12.4.4条第（2）款发包人逾期支付进度款的违约金计算方式为_无，但在建设施工合同第二页的“说明”文件中第二条第三款已对上述专用合同条款的效力及含义进行了明确的说明，其明确指出“在专用合同条款中有横道线的地方，合同当事人可针对相应的通用合同条款进行细化、完善、补充、修改或另行约定；如无细化、完善、补充、修改或另行约定，则填写“无”或划/，根据上述说明文件可知，建设施工合同第三部分专用合同条款12.4.4条第(2)款在发包人逾期支付进度款的违约金计算方式划横线处填写无的意思是对通过合同条款没有修改或细化，应适用通用条款的约定，而不能解读成对违约金没有约定。一审法院没有认真完整的阅读合同的内容，错误的理解了专用条款的含义，进而导致事实认定错误，请二审法院予以改正。二、根据最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件司法解释的规定，工程款的支付应当从工程竣工之日起支付，一审法院一方面认定了竣工日期为2017年8月10日，一方面又认为违约金应从2018年10月起算，显然是法律适用错误。同时因于洪教育局在一审答辩时、质证时明确要求按照固定总价的金额计算工程造价，我方也表示同意，因此在计算工程总造价时应采纳鉴定机关出具的固定总价金额。综上所述，一审判决事实认定错误，法律适用错误，请求依法支持上诉人的上诉请求。于洪教育局辩称，上诉人要求按照同期银行贷款利率的2倍支付利息没有相应依据，根据双方当事人签订的合同专用条款第16条约定，发包人不承担违约责任，且未支付后续工程款并非教育局的错误。合同约定，发包人支付工程款的前提是承包人开具发票，在承包人未向发包人开具发票的情况下，发包人有权拒付工程尾款。涉案工程是政府投资项目，根据相关规定应当财政审计据实结算。而且，双方合同专用条款亦约定工程量按照实际发生进行结算，且辽宁北方申请工程造价鉴定亦能体现同意据实结算的意思表示。于洪教育局的上诉请求：1.请求撤销沈阳市于洪区人民法院(2020)辽0114民初50号《民事判决书》，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费、鉴定费等全部费用由辽宁北方承担。事实和理由：1.一审法院按鉴定机构调整后的鉴定意见无争议部分加有争议部分，合计19107741元认定案涉工程结算价款，不符合事实情况，没有依据。(一)案涉工程应采用鉴定机构出具的鉴定意见中第二种计价方式，即按实际计算工程量加冬季施工费用及签证变更计算，但不应计入辽宁北方申请鉴定复议后追加的部分价款。(二)案涉工程地面塌陷清理及修复项目的责任不应由上诉人承担。案涉工程在施工过程中，存在部分教室的地面局部沉陷的问题，但该问题的出现并非上诉人的原因造成，在施工过程中，也没有对该部分的责任问题作出认定，因此，不应由上诉人承担此部分的付款义务，其地面部分的工程量已经包含在合同内，不能作为增加的工程量处理。(三)案涉工程量变动在5%以内的不应予以调整。根据案涉工程《招标文件》中“投标人须知说明”第10条“其他”10.12第3款之规定“在施工过程中工程量变动在5%以内的不予调整(仅调整工程量5%以外部分)。投标单位在报价过程中充分考虑自身风险，各方因素。”辽宁北方在投标时已充分考虑到该因素，故案涉工程在施工过程中，如存在工程量的变动，增加工程量只能调整6%-10%的部分。因此，一审法院按鉴定机构调整后的鉴定意见无争议部分加有争议部分，合计19107741元认定案涉工程结算价款，不符合事实情况，没有依据，应按鉴定机构鉴定意见调整前的实际计算工程量加冬季施工费用及签证变更计算，为18403914元，并应扣除工程量中5%以内的增量部分。2.一审法院判令上诉人以6957741元为基数，支付自2018年11月20日至实际履行完毕时止的利息，认定事实不清，没有依据。(一)辽宁北方未向上诉人开具发票，无权要求上诉人支付剩余价款，亦不产生利息。根据案涉工程合同专用条款第12.4.1“付款方式”的约定“每支付一笔工程款需开具等额增值随普通发票，否则不予付款。”辽宁北方未开具相应的发票，故无权要求上诉人向其支付工程价款，因此，也不应产生相应的利息。(二)一审法院未考虑到案涉工程缺陷责任期内质保金的扣除以及质保金所涉及的利息问题。根据案涉工程合同专用条款第15条“缺陷责任与保修”第15.2约定，“缺陷责任期的具体期限为24个月”，缺陷责任其自竣工验收之日起算。15.3“质量保证金”中15.3.1“质量保证金为5%的工程款”。15.3.2“质量保证金的扣留在工程竣工结算时一次性扣留”。案涉工程竣工经验收报告系2017年8月15日作出，案涉工程的缺陷责任期应自2017年8月16日至2019年8月15日。在此期间，质保金(工程结算价款的5%)，上诉人无需支付。如果按一审法院判决认定的案涉工程结算价款(调整后的鉴定意见无争议部分+有争议部分)为19107741元，则质量保证金应为955387.05元。该部分费用应支付时间，按合同约定应为2019年8月15日，因此，即便计算利息，该部分质保金的利息也应自2019年8月16日起算，而非与剩余工程价款一起，自2018年11月20日起算。故一审法院认定事实不清，应当予以纠正。3.一审法院判令上诉人承担全部鉴定费及诉讼费，显示公平。关于鉴定费，鉴定机构收取鉴定费应是依据辽宁北方的自行制作的《结算书》中的“结算价格”收取，该价格高于案涉工程鉴定机构出具的鉴定意见中的价格。因此，辽宁北方应当承担超出部分的鉴定费用。关于诉讼费，辽宁北方诉请为8290593元工程款本金及1989742.32利息，合计10280335.32元。该诉讼请求未获得全部支持。依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条只规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”，超出法院判决认定的部分金额相应的诉讼费，应由辽宁北方自行负担，而非全部由上诉人承担。因此，一审法院判令上诉人承担全部鉴定费及诉讼费，显示公平，应当予以纠正。辽宁北方辩称，教育局主张工程量应当据实结算与该局的上诉主张相互矛盾，至于地面塌陷的责任从辽宁北方提交的会议报告可以证明是教育局的责任，拒绝给付工程款也是教育局的过错，因此涉案相应费用应由教育局承担。另外，既然教育局主张应据实结算，就不应再考虑合同中约定的5%的问题。教育局迟迟不与辽宁北方办理结算手续，无法确定开具发票的金额，前期进度款发票因金额已经确定，已经全部开具完毕。因教育局存在过错，拒付工程款，因此应承担人民银行同期贷款利率2倍的利息。辽宁北方向一审法院的诉讼请求为：1.请求判令于洪教育局给付辽宁北方工程款8290593元，并支付从2017年8月15日起至于洪教育局实际给付之日止的利息，按照中国人民银行同期贷款利率的二倍计算；2.请求判令于洪教育局承担本案诉讼费等费用。一审法院认定事实：2016年10月02日，辽宁北方与于洪教育局通过招投标程序签订了《建设工程施工合同》一份，约定的主要内容有：第一部分合同协议书一、工程概况1.工程名称：东北育才丁香湖小学二期工程；2.工程地点：于洪区松山西路187号；4.资金来源：市财政教育性资金；5.工程内容：新建教学综合楼和门卫室，总建筑面积13050平方米，其中教学综合楼13000平方米，门卫室50平方米；6.工程承包范围：土建、给排水、采暖通风、电气等工程(详见工程量清单)。二、合同工期：计划开工日期：2016年10月02日，计划竣工日期：2017年06月30日，工期总日历天数272天。三、质量标准：工程质量符合合格标准。四、签约合同价与合同价格形式：1.签约合同价为17361535.35元；2.合同价格形式：固定总价合同。七、承诺1.于洪教育局承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。第二部分通用合同条款第2.6条约定：“发包人应按合同约定向承包人及时支付合同价款。”2.7条约定：“发包人应按合同约定及时组织竣工验收。”第14.1条竣工结算申请约定：“除专用条款另有约定外，承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的结算资料，有关竣工结算申请单的资料清单和份数等要求由合同当事人在专用合同条款中约定。”14.2条竣工结算审核中约定：(1)除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人，发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批，并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。监理人或发包人对竣工结算申请单有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应提交修正后的竣工结算申请单。发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。(2)除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。第三部分专用合同条款第2.2条发包人代表约定发包人的代表为徐战东，职务为项目经理，授权范围为“执行通用条款”；第12.3.1条计量原则中约定：“工程量计算规则：工程量按实际发生进行结算，项目完成后由于洪区财政局委托造价咨询机构进行结算审计，审计结果做为最终付款的依据。”第12.4.1条付款方式中约定：“关于付款周期的约定：施工期间按工程量支付，支付比例为70%，工程全部竣工付至工程合同额70%，竣工验收并结算一年付至结算价90%；竣工验收并结算二年支付所有工程款。质保金5%，期满无息返还，每支付一笔工程需开具等额增值税普通发票，否则不予付款。税金按辽宁省沈阳市现行相关文件计取”。第14.1条竣工结算申请中约定执行通用条款；第14.2条竣工结算审核中约定均执行通用条款；第14.4条最终结清中约定均执行通用条款；第16.1.1条约定发包人违约的其他情形：未按时支付工程款。第16.1.2条约定发包人违约责任的承担方式和计算方法第(2)项约定：“因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：无”等。合同签订后，辽宁北方按照合同约定履行了全部施工义务。在施工期间，曾出现部分房间地面出现塌陷问题，辽宁北方又进行了重新施工修复。关于出现地面塌陷问题的原因，辽宁北方、于洪教育局及工程设计单位的相关人员及受邀请人员曾召开过一次分析会，并形成了会议纪要。从该会议纪要的内容来看，辽宁北方曾在施工前期对地面施工的设计提出了异议，但于洪教育局方及工程设计单位并没有及时处理。辽宁北方按照原设计图纸施工后出现了地面塌陷问题。后经另请相关专家提出新的方案后，辽宁北方又对地面塌陷部分工程重新进行了施工。2017年08月15日，辽宁北方、于洪教育局及监理单位、设计单位等五方对案涉工程进行了竣工验收，并共同签署了《房屋建筑工程竣工验收报告》。此后，辽宁北方编制案涉工程《结算书》一份，载明的工程总价款为19476288.22元，并于2018年10月22日提交给于洪教育局方的工程项目经理徐战东，徐战东在《结算资料签收单》上签字确认。2020年4月15日，辽宁北方向原审法院提交了鉴定申请，要求对案涉工程总造价进行鉴定。原审法院委托瑞丰工程管理有限公司对案涉工程造价进行了评估鉴定。2020年07月08日，瑞丰工程管理有限公司出具了《东北育才丁香湖小学二期工程造价鉴定意见书》(瑞丰ZHJD2020第05号)，鉴定意见为：1.按照合同专用条款约定，固定总价加冬季施工费用及签证变更计算，无争议部分鉴定金额：18696653元，有争议部分鉴定金额455674元；2.按照合同专用条款约定，按实计算工程量加冬季施工费用及签证变更计算，无争议部分金额：18403914元，有争议部分鉴定金额455647元；3.因当事人双方对地面塌陷的责任认定有争议，故塌陷清理及修复金额列为争议项目金额；4.本鉴定意见中，税金的计取按中标文件税率百分之十一的税率计取。因自签订合同至今，国家已实施两次降税政策，故实际缴纳税金额不在本次鉴定意见中。辽宁北方、于洪教育局在收到鉴定意见书后，均在规定期限内提交了书面复议申请。2020年08月21日，瑞丰工程管理有限公司出具了回复意见书，对辽宁北方、于洪教育局双方提出的异议均予以回复。同时该回复意见书第三条载明：鉴定意见调整结论：1.固定总价加冬季施工费用及签证变更计算，无争议部分鉴定金额由原鉴定金额18696653元调整为18845729元，有争议部分鉴定金额455674元不变；2.按实计算工程量加冬季施工费用及签证变更计算，无争议部分金额由原鉴定金额18403914元调整为18652094元，有争议部分鉴定金额455647元不变。另外，辽宁北方为申请鉴定而向鉴定机构支付了鉴定费274500元。再查明，案涉工程施工过程中及竣工验收后，于洪教育局先后支付给辽宁北方的工程款如下：2017年3月16日付款252万元，2017年1月9日辽宁北方出具相应发票；2017年5月27日付款300万元，2017年5月16日出具相应发票；2017年7月11日付款255万元，2017年6月19日出具相应发票；2017年9月11日付款300万元，2017年8月22日出具相应发票；2018年2月1日付款63万元，2018年1月4日出具相应发票；2020年1月22日付款45万元，2020年1月21日出具相应发票。于洪教育局合计支付工程款12150000元。一审法院认为:辽宁北方与于洪教育局通过招投标程序所签订的《建设工程施工合同》是双方当事人在平等自愿基础上所达成，合同内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。原案中，辽宁北方已经按照合同约定完成了全部施工任务，于洪教育局应当按照合同约定及时审计并支付相应工程款。但在2018年10月辽宁北方已经向于洪教育局递交结算资料申请结算，至今已近两年时间不组织结算审计，于洪教育局的行为违反了合同约定，应承担违约责任。关于对案涉工程中无争议部分工程造价的数额认定问题。首先，双方当事人在案涉合同中已经约定“工程量按实际发生进行结算”；其次，辽宁北方申请工程造价鉴定的行为本身亦表明其认可按实际发生的工程量进行结算的意见。故原审法院以鉴定机构调整后的无异议部分工程的鉴定造价结论即按实计算工程量加冬季施工费用及签证变更计算得出的18652094元作为案涉无异议部分工程的造价。因于洪教育局已支付12150000元，两项相减后，于洪教育局尚欠辽宁北方无争议部分工程的工程款数额应为6502094元。关于对案涉工程中所涉及的局部地面沉陷而产生的清理及修复费用(即鉴定结论中所提出的有争议部分鉴定金额455647元)的责任承担问题。原审法院认为，根据“谁主张谁举证”的诉讼原则，应由辽宁北方对其要求由于洪教育局承担该笔费用的主张提供证据加以证明。辽宁北方对此主张提供了会议纪要一份加以证明。经审查，该会议纪要系辽宁北方、于洪教育局与设计单位的相关人员及受邀请的专家共同参加而形成，虽然该纪要没有明确对于地面出现沉陷问题的最终责任承担者，但从讨论内容来看，可以确认辽宁北方当初在施工前期会审图纸时曾对该部分工程的施工设计提出过异议，但于洪教育局与设计单位均没有及时予以解决，而辽宁北方按照设计图纸进行施工后出现了部分地面沉陷，该责任不应由辽宁北方承担。于洪教育局作为案涉工程的发包方，施工设计图纸是由其提供给辽宁北方，故应由于洪教育局承担该部分沉陷地面重新施工而产生的清理和修复费用。若于洪教育局认为该地面沉陷系因设计缺陷而造成，其在向辽宁北方承担责任后可与工程设计单位协商处理或诉讼解决。关于辽宁北方主张的工程款利息的计算标准及起算时间问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付”。原案中，首先，关于工程款利息的计算标准问题。辽宁北方、于洪教育局双方在案涉合同中约定了于洪教育局未按时支付工程款属违约情形，但双方对违约责任的承担方式和计算方法未作约定。所以辽宁北方要求按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍计算利息的主张缺乏合同依据，原审法院不予采纳。根据上述法律规定，原审法院按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准确定利息计算标准。其次，关于工程款利息的起算时间问题。辽宁北方于2018年10月22日向于洪教育局方递交了工程最终《结算书》。根据双方合同约定，于洪教育局应在收到竣工结算申请书后28天内完成审批，并自收到辽宁北方递交的竣工结算申请单后第29天起负有向辽宁北方支付工程款的义务。据此原审法院确定工程款利息的起算时间应从2018年11月20日起计算。关于鉴定费的承担问题。因案涉工程竣工验收后，于洪教育局迟迟不组织进行结算审计，导致辽宁北方最终只能选择申请评估机构对工程造价进行鉴定，于洪教育局对此负有过错，故应承担辽宁北方支付的鉴定费。关于于洪教育局提出的因辽宁北方未开具发票，所以不应支付工程款的主张。因案涉工程竣工验收后，于洪教育局迟迟未按照合同约定进行审计结算，从而无法确定最终的工程款数额，在于洪教育局不能明确给出具体支付工程款数额的情况下，让辽宁北方先行出具工程款发票显系不妥。同时，根据辽宁北方所述，双方以往的付款方式为于洪教育局先告知辽宁北方欲支付工程款的具体数额，然后辽宁北方根据于洪教育局告知的数额开具发票提供给于洪教育局。故对于洪教育局以辽宁北方未开具发票为由而拒付工程款的主张不予采纳。关于于洪教育局提出的其不应承担违约责任的主张。双方当事人在案涉合同中已明确约定“未按时支付工程款”属于于洪教育局的违约情形，双方只是对违约责任的承担方式和计算方法未作约定，所以于洪教育局提出的该项主张亦缺乏事实依据，亦不予采纳。一审法院判决：一、沈阳市于洪教育局于本判决发生法律效力之日起三日内支付给辽宁北方建设(集团)有限公司余欠工程款6957741元(6502094元+455647元)；二、沈阳市于洪教育局于本判决发生法律效力之日起三日内支付给辽宁北方建设(集团)有限公司工程款的利息：以6957741元为基数，支付自2018年11月20日起至实际履行完毕时止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；以2020年01月22日支付的45万元为基数，支付自2018年11月20日起至2020年01月22日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；三、沈阳市于洪教育局于本判决发生法律效力之日起三日内支付给辽宁北方建设(集团)有限公司鉴定费274500元。如果沈阳市于洪教育局未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费83482元，由沈阳市于洪教育局负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审依法确认一审法院查明的事实。本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方均应依约履行。关于上诉人辽宁北方提出的逾期付款违约金应按照人民银行同期贷款利率的二倍计算的主张，此项问题主要在于双方当事人对专用合同条款12.4.4条第（2）款发包人逾期支付进度款的违约金计算方式空白处填写“无”应如何理解存在争议。施工方辽宁北方主张逾期付款违约金按照人民银行同期贷款利率的二倍计算，主要理由是涉案合同通用合同条款第14.2（2）条“竣工结算审核”约定，发包人逾期付款“按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”。同时，施工合同说明第一条《示范文本》的组成第（三）项专用合同条款处写明“3.在专用合同条款中有横道线的地方，合同当事人可针对相应的通用合同条款进行细化、完善和补充，修改或另行约定，如无细化、完善、补充、修改或另行约定，则填写‘无’或划‘/’”。因此，“无”应理解为未对通用合同条款进行细化、完善、补充、修改或另行约定，因此应适用通用条款约定的二倍人民银行同期贷款利率计算逾期付款违约金。但该说明对合同内容并无强制约束力，而且双方当事人在涉案合同专用条款的空白处，填写了“执行通用条款”“/”“无”等不同字样，应理解为当事人针对合同空白内容在填写时均进行了磋商，填写“/”“无”与填写“执行通用条款”的目的并不一致。在此情况下，上诉人辽宁北方主张按照通用条款的理解主张二倍同期贷款利率没有依据，本院不予支持。关于上诉人辽宁北方提出的违约金从工程竣工之日起计算的主张。本案中，于洪教育局已付的工程款1215万元均是根据辽宁北方出具的发票金额等额支付，因合同第12.4.1条付款方式中约定：“每支付一笔工程需开具等额增值税普通发票，否则不予付款，税金按辽宁省沈阳市现行相关文件计取”，故不应视为于洪教育局对辽宁北方申请结算前的付款存在过错责任，亦不应计算利息。但对于欠付工程尾款，根据合同约定，于洪教育局应在收到竣工结算申请书后28天内完成审批，并自收到辽宁北方递交的竣工结算申请单后第29天起负有向辽宁北方支付工程款的义务，现辽宁北方于2018年10月22日向于洪教育局递交了工程最终《结算书》，但该局未按合同约定履行审批及付款义务，故应对欠付工程款的给付承担支付利息的违约责任。故原审法院从2018年11月20日作为除质保金外的剩余尾款6002353.95元利息起算时间并无不当，本院依法予以维持。关于上诉人辽宁北方提出的工程总造价应根据鉴定机构出具的固定总价金额计算的主张，涉案合同第一部分合同协议书第四条“签约合同价与合同价格形式”第2项中约定:“采用固定总价合同”，第三部分合同专用条款第12条“合同价格、计量与支付”条款中约定：“总价包含的风险范围为设计变更、现场签证以外的材料上涨等所有风险”。同时，双方当事人在第三部分合同专用条款第12.3.1条“工程量计算规则”约定：“工程量按实际发生进行结算，项目完成后由于洪区财政局委托造价咨询机构进行结算审计，审计结果作为最终付款依据。”12.4.1“付款方式”约定：“施工期间按工程量支付，支付比例为70%，工程全部竣工付至工程合同额70%，竣工验收并结算一年付至结算价90%；竣工验收并结算二年支付所有工程款。”可见合同前后对于工程结算方式并不一致，因双方招投标文件亦未载明工程价款系固定总价，而在招标文件在此情况下，应视为当事人在订立建设工程施工合同时对工程款的结算方式约定不明，故原审法院以据实结算的方式作为认定工程价款的计算方式较为符合公平原则。故对上诉人辽宁北方提出的工程总造价应根据鉴定机构出具的固定总价金额计算的主张，本院不予支持。关于上诉人于洪教育局提出的不应计入被上诉人申请鉴定复议后追加部分价款的主张，因为鉴定复议属于鉴定程序的正常范围，故鉴定机构根据当事人的复议内容对鉴定结果进行调整，并无不当。关于上诉人于洪教育局提出辽宁北方未开具发票，该局享有工程款履行抗辩权的主张。因涉案工程在本次诉讼中经司法鉴定才明确工程造价，故于洪教育局在未能明确具体付款数额的情况下，要求辽宁北方先行出具工程款发票显系不妥。原审法院对此认定并无不当，辽宁北方应在收到工程款后，向于洪教育局出具相应的工程款发票。对上诉人的此项主张，本院不予支持。关于上诉人于洪教育局提出的案涉工程地面塌陷清理及修复项目的责任不应由该局承担的主张，根据辽宁北方在原审中提交的会议纪要可以看出，该公司在施工前期会审图纸时曾对该部分工程的施工设计提出过异议，但于洪教育局与设计单位均没有及时予以解决，因此在辽宁北方按照设计图纸进行施工后出现的部分地面沉陷，责任不应由辽宁北方承担。于洪教育局作为案涉工程的发包方，施工设计图纸是由其提供给辽宁北方，故应由教育局承担该部分沉陷地面重新施工而产生的清理和修复费用，本院对上诉人此项主张不予支持。关于上诉人于洪教育局提出的案涉工程量变动在5%以内不应予以调整的主张，虽然《招标文件》中“投标人须知说明”第10条其他10.12第3款之规定“在施工过程中工程量变动在5%以内的不予调整（仅调整工程量±5%以外部分）。投标单位在报价过程中充分考虑自身风险、各方因素”，于洪教育局曾在原审复议期间就此问题向鉴定机构提出复议，但鉴定机构表示根据合同专用条款，涉案工程系据实结算，故“不能只对5%以上部分工程量进行调整”。鉴于于洪区教育区主张对涉案工程的工程价款据实结算，故不能只对5%以上部分工程量进行调整，应以鉴定机构出具的意见为准。关于上诉人于洪教育局提出的涉案工程质保金不应计算利息的问题，因涉案工程于2017年8月15日竣工验收，合同约定质保期为2年，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条第一款（一）项之规定“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满”，故应从2019年8月16日计算涉案工程的质保金利息。因此，原审法院此项问题计算错误，本院依法予以纠正。鉴于工程价款为19107741元，质保金数额为955387.05元，该款项利息应从2019年8月16日起算至2019年8月19日，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。关于上诉人于洪教育局提出的二审法院应根据裁判结果对案件诉讼费和鉴定费进行调整的主张，关于上诉人此项问题，可以按照裁判结果对诉讼费用和鉴定费用进行调整，本院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市于洪区人民法院（2020）辽0114民初50号民事判决第一项，即“沈阳市于洪教育局于本判决发生法律效力之日起三日内支付给辽宁北方建设(集团)有限公司余欠工程款6957741元”；二、撤销沈阳市于洪区人民法院（2020）辽0114民初50号民事判决第二项、第三项；三、沈阳市于洪教育局于本判决发生法律效力之日起3日内支付给辽宁北方建设(集团)有限公司工程款的利息：以6002353.95元为基数，从2018年11月20日起算至2019年8月19日止，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，从2019年8月20日起至2020年01月22日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；以5552353.95为基数，从2020年1月23日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；四、沈阳市于洪教育局于本判决发生法律效力之日起3日内支付给辽宁北方建设(集团)有限公司质保金利息，以955387.05元为基数，该款项利息应从2019年8月16日起算至2019年8月19日，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；五、驳回辽宁北方建设(集团)有限公司的其他诉讼请求。如果沈阳市于洪教育局未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费83482元，由辽宁北方建设（集团）有限公司负担13422元，沈阳市于洪教育局负担70060元；二审案件受理费166964元，由辽宁北方建设（集团）有限公司负担96904元，沈阳市于洪教育局负担70060元；鉴定费274500元，由辽宁北方建设（集团）有限公司负担44195元，沈阳市于洪教育局负担230305元。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  王纪审判员  陈铮二〇二一年一月二十八日法官助理刘建东书记员李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。