广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终20109号上诉人（原审原告）：广州市羿资互联网科技有限公司，住所地广州中新广州知识城九佛建设路**自编**。法定代表人：王坤，职务：总经理。委托诉讼代理人：汪旭东，广东广信君达（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗琳，广东广信君达（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：秦皇岛诺鑫电气有限公司，住所地，住所地秦皇岛市海港区河北大街中段**iv>法定代表人：池涛，职务：总经理。委托诉讼代理人：李欣杭，河北建恒律师事务所律师。上诉人广州市羿资互联网科技有限公司（以下简称羿资公司）因与被上诉人秦皇岛诺鑫电气有限公司（以下简称诺鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初809号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人羿资公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判诺鑫公司支付羿资公司违约金525万元、经济损失205.1975万元；2.本案的全部诉讼费由诺鑫公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、羿资公司支付给合同外第三方的139.56万元和7.31万元属于合同项下诺鑫公司承包合同的范围，因为诺鑫公司未尽合同义务造成，诺鑫公司理应承担该等损失的赔偿责任。（一）羿资公司支付给黄埔电力工程有限公司139.56万元对应的通电工程属于诺鑫公司承包项下的工程组成部分，而非新增工程，该等损失139.56万元理应由诺鑫公司赔偿给羿资公司。该139.56万元是诺鑫公司作为总包方承接羿资公司发包的工程范围内的项目，由于诺鑫公司的违约导致该项工程最终由羿资公司协调业主华德公司另行签约且由羿资公司实际付款，诺鑫公司的行为构成违约，其理应支付违约金，且支付羿资公司为此遭受的损失139.56万元，羿资公司的该项上诉请求理应得到二审法院支持。（二）羿资公司支付的7.31万元加装保护盖费用属于诺鑫公司未尽合同义务未按招标文件要求提供不合格设备而造成的，需由诺鑫公司承担赔偿责任。诺鑫公司安装的高低压设备后，现场完全暴露在外，现场工作人员或前来查看的客户稍有不慎可能会碰到这些供电设备而酿成电击身亡的严重安全生产事故，诺鑫公司收到羿资公司反复催告整改通知后并未予以整改，无奈羿资公司委托第三方专业公司加装保护盖等保护性措施，为此花费7.31万元。该费用的支出与诺鑫公司怠于履行合同义务有直接因果关系，诺鑫公司理应承担该等损失的赔偿责任。二、（一）一审法院错误将2018年6月15日作为工程竣工日期，且认定诺鑫公司在逾期完工方面没有过错，这显然属于重大事实认定错误。黄埔供电部门在给一审法院的回函中并未确认2018年6月15日为案涉工程的正式通电时间，可见2018年6月15日并非正式通电时间，故该日期不应被认定该日为工程竣工日期。（二）合同约定的工期为90日。即便按照一审法院认定起始日从2018年1月1日计算，那么竣工验收合格之日应为2018年3月31日。且不说时至今日案涉工程尚未完成竣工验收手续，即便按照2018年6月15日作为截止日期，诺鑫公司都已经严重逾期完工。因合同约定的90日是包工期，双方在增加设备的补充协议里并没有约定延长工期，诺鑫公司也从未要求延长工期或者提出任何异议，这些都证明90日的工期是不可延长的。超出90日则视为逾期完工。案涉工程是独立的工程，不涉及第三方。如果诺鑫公司和一审法院认为华德公司或者供电局等第三方过错导致其未按时完工的，依据我国现行法律规定，并不影响诺鑫公司违约事实的认定，在诺鑫公司承担违约责任后，其可以向有过错的第三方追偿相应损失。三、诺鑫公司的逾期完工行为直接导致羿资公司无法按计划将案涉工程投入使用，2018年4月1日起至2018年6月15日期间的租金损失583275元理应由诺鑫公司承担赔偿责任。四、一审法院漏查诺鑫公司未尽合同义务的事实，错误认定诺鑫公司逾期完工因为第三方责任而免责，诺鑫公司理应向羿资公司支付违约金515万元。（一）逾期完工的违约金：依据合同第十五条第二项第2点约定，诺鑫公司逾期超过30日，应支付合同总金额20%的违约金，即210万元。（二）逾期供电的违约金：依据合同第十五条第二项第3点约定，因为诺鑫公司的原因而未能按时正常供电的，则诺鑫公司应向羿资公司支付合同总金额30%的违约金，即315万元。被上诉人诺鑫公司答辩称：一审判决认定事实正确，适用法律正确，应予维持。一、一审判决认定“开工时间为2018年1月1日”的事实正确，羿资公司主张开工时间为2017年9月6日没有事实依据。羿资公司、诺鑫公司签订的《南翔数据中心一期高低压配电项目高低压配电设备及安装工程合同》（以下简称涉案合同）第七条第2款明确约定2017年9月6日为计划开工日期，正式开工日期期待甲方具备开工条件后，书面通知乙方为准。羿资公司一审中未提供正式开工书面通知，根据诺鑫公司一审提交证据十四货运日期即高、低压柜实际到达施工现场日期及合同实际履行情况，可以看出涉案合同正式开工日期为2018年1月1日。二、一审判决认定“涉案工程通电时间2018年6月15日为工程竣工日”认定事实正确，羿资公司主张涉案工程至今没有竣工与事实相违背。涉案合同第七条工程工期及交付成果第3款载明“3、工程竣工交付成果为：工程范围的安装调试完成并正式通电（正式通电日为工程竣工日）”，可见工程竣工应以通电日为准。涉案合同第九条工程价款的支付与结算第3项载明“3、正式供电并取得竣工验收合格证后，10天内支付合同工程总价款的35%”，可见取得竣工验收合格证仅是羿资公司付款条件而不是工程竣工条件。羿资公司以广东电网有限责任公司广州黄埔供电局《关于黄埔人民法院调查的复函》第三项“我局没有于2018年6月20日向广州市华德工业有限公司出具送电验收通知书”，主张涉案工程至今没有竣工属于严重偷换概念，涉案工程交付成果以安装调试完成和通电日为准，羿资公司以《关于黄埔人民法院调查的复函》“2018年6月20日没有出具送电验收通知书”不能对抗2018年6月15日安装调试完成和通电，交付羿资公司使用的事实。事实是，依据羿资公司一审中自行提交的《配电自动化终端启动表》上载明“完成调试的时间2018年6月15日”“验收合格”，以及一审中羿资公司陈述“涉案工程从2018年6月16日起已通电，并确认从该日起涉案工程虽未验收但一般可以正常使用，且诺鑫公司对羿资公司的上述陈述没有异议，可以看出一审判决认定2018年6月15日为竣工日的事实正确、准确，羿资公司已经实际使用涉案工程并出租获利，依据相关法律规定交付使用视为工程竣工，不存在羿资公司所称涉案工程至今未竣工，不存在羿资公司所称一审判决工程竣工日期重大事实认定错误。三、一审判决认定涉案工程受业主方广州市华德工业有限公司增容电力工程影响的事实正确，羿资公司在上诉状第3页倒数第4行称“涉案工程是独立的工程，不涉及第三方”违背基本事实，理由如下：（一）《关于黄埔人民法院调查的复函》载明涉诉工程的“用电方广州市华德工业有限公司”；（二）诺鑫公司一审提交证据七，2017年9月18日、2018年4月16日用于涉诉项目设计审核的两次《客户手电工程设计文件审核意见书》的客户名称和签收方均为“广州市华德工业有限公司”；（三）诺鑫公司一审提交证据四，2017年9月12日华德工业园增容总体项目送审的《设计文件》，其中第三页图纸可以看出，#1-#6专变房即为南翔一期项目，该项目是华德增容项目的一部分，需华德公司统一报审，涉诉工程不是独立工程，羿资公司没有独立报审、报批资格，其报审的设计方案由案外人华德公司决定，无需羿资公司与诺鑫公司的同意。四、一审判决认定“涉案合同的施工项目进行过多次增补项，且双方在涉案补充协议、增补协议、增补合同中均没有对增补项目的施工工期进行约定”的事实正确，扣除变更《供电方案（高压）》设计期间、供电部门审核期间，供电部门于2018年4月16日涉案场地受电工程设计文件审核后增补合同施工工期，羿资公司主张诺鑫公司存在工期延误，没有事实依据。《关于黄埔人民法院调查的复函》载明“用电方广州市华德工业有限公司与供电方广州供电局有限公司先后于2016年11月25日、2017年11月3日达成《供电方案（高压）》”，可以看出，诺鑫公司诺鑫公司并非用电方、也非受电工程的施工方，涉案工程的受电、通电的审批及施工时间均不由诺鑫公司掌控。华德公司二次变更供电方案，诺鑫公司依据原有供电方案设计施工完成后，在申请断电及验收工作工程中才发现供电方案变更，导致的重新设计、送审、施工期间均应予以扣除，依据涉案合同第十二条第二款第15项的约定“因电力公司外线施工问题造成的如期开关房不能送电，造成乙方（诺鑫公司）不能如期完成送电，责任与乙方无关”。故诺鑫公司不存在逾期完工行为，羿资公司依据涉案合同第十五条第二款第2项、3项向诺鑫公司主张违约金没有事实依据。五、羿资公司主张诺鑫公司给付逾期完工、逾期通电违约金没有事实依据，一审判决驳回羿资公司该项诉请适用法律正确。从开工时间、竣工时间、涉案工程为华德增容电力工程的一部分、华德公司变更高压供电方案的事实及相关证据可以看出，羿资公司未能举证证明因诺鑫公司原因造成工程逾期竣工、因羿资公司原因导致工程不能正常按时供电，一审判决依据合同履行条款驳回羿资公司该项525万元的诉请适用法律正确。六、羿资公司主张应由诺鑫公司给付，羿资公司与案外人广州市华德工业有限公司于2018年6月签订的《电力工程承发包合同》价款139.56万元，突破合同相对性，一审判决驳回该项诉请适用法律正确。羿资公司主张139.56万元通电工程合同系因《供电方案（高压）》变更后产生的增项费用，羿资公司对于该合同款项未实际支付，更不包含在案涉1050万元合同中。且该笔合同施工内容与诺鑫公司诺鑫公司向羿资公司及华德公司共同主张追加的增项费用85.0348万元施工范围一致，该85.0348万元羿资公司羿资公司未实际支付。而该笔合同施工内容与华德公司和南方电力集团黄埔建设有限公司签订的《承发包合同》施工范围一致，华德公司和南方电力集团黄埔建设有限公司签订的《承发包合同》的合同款1519716.01元是羿资公司于2018年6月15日主动自愿替华德公司支付，不属于羿资公司案涉1050万元的合同范围。羿资公司的该给付行为，与诺鑫公司无关。七、羿资公司主张应由诺鑫公司给付，羿资公司与案外人盛隆电气集团电力工程有限公司签订的《广州南翔云数据中心电力配电室低压柜整造工程合同》价款7.305万元，该合同为工程通电验收，工程交付羿资公司使用之后，羿资公司与案外人签订，是否存在质量问题及合同款项真实性未经审查，且双方未进行结算，羿资公司至今未给付质保金52.5万元，一审判决驳回羿资公司该项请求，适用法律正确。此外，该低压柜没有相应国家质量标准，没有检测不合格的报告，没有任何第三方证据显示存在质量问题。八、羿资公司主张由诺鑫公司给付，羿资公司与案外人广州市华德工业有限公司签订的工业厂房租赁合同及补充协议项下的2018年4月1日至2018年6月16日期间的租金损失583275元,没有法律基础，一审判决依据合同相对性和合同履行的实际情况，驳回羿资公司关于上述合同项下全部场地租金损失，适用法律正确。在一审庭审过程中，羿资公司当庭陈述，羿资公司与案外人广州市华德工业有限公司的主要股东一致，存在关联关系，羿资公司对二者相互出具的租赁合同、机柜服务合同、电力工程承发包施工合同的真实性存在合理怀疑。并且，涉案合同未约定羿资公司租赁场地的租金由诺鑫公司承担，羿资公司未举证证明因诺鑫公司原因导致工程竣工延期、通电延期，上述2.5个月的租金不应由诺鑫公司支付。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，诺鑫公司不存在违约行为，请求驳回羿资公司的全部诉请。羿资公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令诺鑫公司立即支付违约金525万元给羿资公司；2.判令诺鑫公司赔偿羿资公司经济损失530.78万元给羿资公司；3.本案的全部诉讼费用由诺鑫公司负担。合计：1055.78万元。羿资公司当庭变更第二项诉讼请求为：判令诺鑫公司赔偿羿资公司经济损失5307824.81元给羿资公司；并当庭明确第三项诉讼请求的诉讼费用包括案件受理费85147元及保全费5000元。一审法院认定事实：2017年7月7日，羿资公司（发包方、甲方）、诺鑫公司（承包方、乙方）及深圳市英威腾电源有限公司（垫资方、丙方）共同签订一份《高低压配电设备及安装工程合同》（以下简称“涉案合同”），约定：根据甲方YZ-NXDC-001-PD1705001、YZ-NXDC-001-PD1705002，招标文件结果，以及根据招标书高低压配电柜技术规范要求，甲方发包南翔数据中心一期高低压配电项目工程（以下简称“涉案工程”）给乙方，同时为加快项目建设，使资金融通便捷，甲方邀请丙方为本项目工程进行垫资，现经甲乙丙三方协商一致，就本项目工程的安装及工程款垫付及归还达成以下协议，三方共同遵守。合同第一条约定工程名称为南翔数据中心一期高低压配电工程，工程规模依据招标书标的范围以及书面变更确认单。第二条约定工程承包范围：1.厂区内高压开关房至高压配电室电缆铺设安装、高压驳接用设施设备及电缆保护管（不含土建）施工制作，变压器的安装调试；2.高压配电柜的采购、安装、调试（详见标书及书面变更书）；3.由高压柜到变压器及变压器至低压配电柜系统的安装调试（含主辅材，详见标书及书面变更书）；4.柴油发电机组并机柜安装及调试；5.高低压配电系统监控平台的安装调试；6.高低压计量必须按供电公司的要求安装配置；7.接地系统安装和接地电阻测试（包括配电房门框、门扇接地）；8.高低压配电工程中相关的预埋、塞缝等项目；9.交付使用时配务高低压操作工具，供配电系统模拟板及一切技术资料；10.办理供电工程报建报审及验收过程中所有手续，如报建需增加项目，由施工单位自行负责解决；11.与集中抄表系统的接口，符合黄埔供电部门要求；12.应培训甲方的运维人员不低于三人，要求达到熟练操作的程度。以上工程承包范围详见施工图、工程量清单及书面变更书。第四条约定，本工程采用总价包干的方式承包，合同包干总价为10500000元，具体以三方确认的《工程采购的清单及价款》（附件七）所列本工程各项目总计价款为准。第七条约定，本工程工期为90个日历天，计划开工日期为2017年9月6日，正式开工日期待甲方具备开工条件后，书面通知乙方为准，工程竣工交付成果为工程范围的安装调试完成并正式通电（正式通电日为工程竣工日）。第九条工程价款的支付与结算约定：1.本合同签订后5天内，且乙方获得该项目的供电批文后，甲方向丙方支付本合同工程总价款20%作为丙方垫资的启动资金，丙方收到款后5个工作日内代甲方向乙方支付本合同工程总价款20%作为预付款。2.施工图纸通过供电部门认可，主材及设备（高低压配电柜、变压器、发电机组等）到达施工现场，经甲方验收合格并开始安装后支付合同工程总价的40%，具体支付方式和时间为：甲方于上述时间及条件满足后向丙方发出《付款通知》，丙方收到《付款通知》后5天内，按甲方《付款通知》所述金额向乙方支付对应款项。3.正常供电并取得竣工验收合格证后，10天内支付合同工程总价款的35%。具体支付方式和时间为：甲方于上述时间及条件满足后向丙方发出《付款通知》，丙方收到《付款通知》后10天内，按甲方《付款通知》所述金额向乙方支付对应款项。6.剩余5%工程总价款作为质保金，待保修期满后10天内付清。具体支付方式和时间为：甲方于上述时间及条件满足后向丙方支付结算后之质保金，丙方收到款后5个工作日内代甲方向乙方支付上述结算后之质保金，金额以丙方实际收到之数额为准。第十二条甲、乙双方工程责任与义务约定：一、甲方责任及义务：1.签订本合同后甲方向乙方提供有关本工程的技术资料，并协助乙方办理报建、报装的相关资料。4.组织对工程的竣工验收，并按合同规定的付款方式支付工程款，配合乙方办好结算工作，及时结算工程财务和工程尾款。二、乙方责任及义务：15.因电力公司外线施工问题造成的如期开关房不能送电，造成的乙方不能如期完成送电，责任与乙方无关。第十三条约定：1.本工程整体保修期为十八个月，自竣工验收合格之日起计算，终身免费维保。2.保修期内凡属设备质量、安装质量等非我公司人为因素造成的工程质量问题均由乙方负责无偿维修。3.若甲方在不违反操作的情况下出现的故障或损坏，乙方负责免费维修，如经权威机构判定无法完成维修，则乙方按照成本价格向甲方提供相应设备，费用由甲方负责。若甲方违反操作规范或不可抗拒力原因造成的故障或损坏，乙方负责维修，其费用由甲方负责。4.在保修期间，属于保修范围和内容的项目，乙方在接到甲方报障电话或书面通知后，两个工作日内派人修理。若发生紧急抢修事故，乙方接到事故电话通知后，立即赶往事故现场抢修，乙方逾期进行维修的，甲方可自行或委托第三方维修，维修费用从乙方的保修金中扣除，不足部分，有权向乙方追偿。第十五条约定：一、甲方责任：（1）甲方严格遵守合同规定，如有违反，造成工期延误或乙方损失，甲方负责。二、乙方责任：2.因乙方原因造成的停工、返工、材料、器材损失均由乙方承担。若因乙方责任造成的逾期竣工，从逾期次日起，每逾期一天，按工程总造价3‰向甲方支付违约金；逾期超过30天，甲方有权解除本合同，乙方就此应当按照合同工程总价款的20%向甲方支付违约金。3.因乙方原因造导致本工程不能按时正常供电，乙方承担全部违约责任并赔偿甲方合同工程总价款30%的违约金。涉案合同的附件5《工程质量保修作业指引》约定，5.1条：质量问题报修由羿资公司运维统一受理、记录及统计汇总，属于施工单位保修范围的内容，要求施工单位在羿资公司通知（含电话、书面等）后24小时内到现场查看情况，一般整改在查看情况后48小时内能处理完毕的应处理完毕，做到工完场清；如整改较大时，施工单位须在7天之内完成，如属紧急情况，施工单位应在通知后6小时内到达现场并作出处理，否则，施工单位应承担双倍维修费用。5.2条：每个维修项目完成后，经羿资公司运维部门和羿资公司代表验收合格并签字确认后，方视为该维修项目本次维修完毕。5.3条：违反以上“5.1”条规定，视为施工单位同意由羿资公司处理，羿资公司可另委派他人处理，处理结果由用户、羿资公司代表签字认可后即生效，不需要再经施工单位确认（羿资公司将处理情况—主要指另请他人维修的费用知会施工单位），因此所发生的一切费用从保修款中扣除。2017年8月1日，诺鑫公司与案外人广州市华德工业有限公司签订一份《施工总包合同》，约定案外人广州市华德工业有限公司（发包方、甲方）将华德工业园1600KV增容工程发包给诺鑫公司（承包方、乙方）。羿资公司与诺鑫公司均确认，涉案工程亦在华德工业园内，故该合同约定的1600KV增容工程亦包括涉案工程的供电在内。2017年7月11日，羿资公司与诺鑫公司签订一份《补充协议》，约定产品名称为南翔云数据中心高低压配电系统，总价10500000元。2017年11月20日，羿资公司与诺鑫公司签订一份《南翔数据中心一期高低压配电项目增补协议》（以下简称“增补协议”），约定增加2个高压配电柜，总价150000元。2018年4月12日，羿资公司与诺鑫公司签订一份《广州南翔数据中心一期高低压配电项目增补合同》（以下简称“增补合同”），约定：本合同是涉案合同的补充，现因图纸重新规划需要做出补充而签订该增补合同，一、产品名称为电力工程服务，合同总金额为160000元。二、因羿资公司工程方案调整，原合同执行需调整增加电力工程服务。羿资公司与诺鑫公司双方均确认的往来邮件显示：一、2018年4月11日，羿资公司向包括诺鑫公司在内的各施工单位发送一份通知函，该函有以下内容：“各施工单位，因各施工单位工期已严重延误，现我司要求施工单位对二楼一期工程（三间机房）及一楼所有工程限于2018年4月20日全部施工完成……”2018年4月12日，诺鑫公司回复以下内容：“由于华德方面的供电方案有所变化，我司需要重新设计报审图纸，重新订购追加产品，4月20号无法完成施工。”二、2018年4月23日，羿资公司向诺鑫公司发送以下内容的邮件：“附件为我司要求的计划进度，请贵司根据我司限定的时间内完成”。三、2018年4月26日，诺鑫公司向羿资公司发送标题为“Re：广州南翔数据中心母线图纸第三次测量请确认”的邮件，内容为“请先确认图纸”。羿资公司于次日回复：“同意按图施工”。四、2018年5月6日，羿资公司向诺鑫公司发送以下内容的邮件：“关于南翔云数据中心工程问题：1.华德的施工合同什么时候能出来？2.停电时间如何计划？3.二楼的母排什么时候过来施工？进度计划表何时能出？”三、2018年5月13日，羿资公司向诺鑫公司发送以下内容的邮件：“关于南翔云数据中心工程问题：1.华德的施工合同什么时候能出来？2.停电时间如何计划？3.二楼母排什么时候过来施工？进度计划表何时能出？4.请于2018年5月13日安排人员过来做高压电柜耐压绝缘测试。5.高压并机柜电缆何时施工？具体的施工计划表？请贵对以上问题一而再再而三的推迟，现我司要求贵司于2018年5月13日给出各项内容具体计划，否则我司将追究相关的法律责任。”五、2018年5月25日，羿资公司向包括诺鑫公司在内的各施工单位发送一份通知函，该函有以下内容：“各施工单位，因各施工单位工期已严重延误，现我司要求所有施工队于2018年5月28日完成所有的施工、收尾、修补等工作，必须加班加点连夜赶工，务必在限期时间内完成所有施工。”六、2018年6月8日，羿资公司向诺鑫公司发送以下内容的邮件：“黄埔供电局于6月19日对南翔云数据中心进行送电验收，请必须派遣高压柜、直流屏、变压器、低压柜厂家到场，配合供电验收工作，提前一天18号到广州。”七、2018年6月21日，羿资公司向诺鑫公司发送以下内容的邮件：“关于贵司提供过来的低压柜问题，我司送电后，贵司的低压柜就烧保险丝，不能正常使用，现我司要求贵司于2018年6月25日早上9时前整改完毕，否则后果自负”。2018年6月22日，羿资公司回复以下内容：“低压技术人员19号已经在现场了。”八、2018年8月21日，羿资公司向诺鑫公司发送一份通知函，该函载明诺鑫公司低压配电存在10项问题，并称“此部份仅是低压配电部分存在问题，不包含合同存在的其他问题，请贵司在收到通知后7日内将以上问题进行处理，否则我司将根据合同相关条款启用法律手段进行处理，一切后果由贵司承担”。2018年8月22日，诺鑫公司回复：“……通过我司和低压生产厂家的沟通，低压厂家技术人员多次的联系贵司现场人员希望贵司提供所提出问题的照片或视频以方便我们分析和研究贵司所提问题的解决方案，但是至今为止我们未收到过贵司提供的照片，并且低压技术已经在送电阶段过去现场了两次，有些问题需要现场断电，技术方可通过分析和调试来处理问题，但是贵司现场没有配合断电，我们希望贵司配合提供所存在问题的相关证明，方便我们去分析是什么原因带来的问题，才能商榷如何解决问题。”庭审时，羿资公司陈述：涉案合同确实有约定正式开工日期期待甲方具备开工条件、书面通知乙方为准，但实际上羿资公司没有书面通知诺鑫公司，都是口头通知开工。2017年9月6日羿资公司口头通知了诺鑫公司即日开工，目前没有书面依据。涉案工程从2018年6月16日起已通电，并确认从该日起涉案工程虽未验收但基本可以正常使用，羿资公司真正开始使用是在2018年8月份，羿资公司按照涉案合同第九条足额支付了前三期的进度工程款，虽然第三项约定是在取得竣工验收合格证之后才支付，但羿资公司也支付了，剩余没有支付的是工程总价款5%的质保金，未支付的原因为涉案工程至今尚未竣工且很多方面还存在问题，比如跳闸等。诺鑫公司认为开工日为2018年1月1日至2日，竣工时间为2018年6月15日。庭审时，羿资公司陈述其各项诉讼请求的依据为：诉请1：违约金的依据为合同第十五条第二款乙方责任中的第二小点，违约金为合同总价款的20%；乙方责任中的第三小点，违约金为合同总价款的30%；故5250000元违约金包括上述两项的违约金，计算公式为10500000元×20%+10500000元×30%=5250000元。诉请2：（1）租金损失，依据为羿资公司与案外人广州市华德工业有限公司签订的工业厂房租赁合同及补充协议。因为诺鑫公司没有及时竣工导致羿资公司无法产生经济效益，白白损失租金。该项租金损失从2017年6月1日计算到2018年6月15日，总共有12.5个月，按每月租金233310元为基数计算，租金损失2916375元=233310元/月×12.5个月。该违约金计算至2018年6月15日的原因为，从2018年6月16日起羿资公司已通电，虽未验收但基本可以正常使用，所以从2018年6月16日起租金就算到自己的成本里而不需要诺鑫公司负担。（2）一楼机柜出租费用损失，依据为羿资公司与案外人广州市资拓科技有限公司签订的广州南翔数据中心服务合同。该合同约定，从2018年8月到2018年12月的五个月期间，羿资公司每月向案外人广州市资拓科技有限公司提供机柜的保底计算为每月至少提供50个机柜，每台机柜费用为1500元/个/月。因机柜是羿资公司所有的，用于出租给他人使用，但是出租时必须通电才能使用，因为诺鑫公司承包的工程迟迟不能竣工、不能通电，导致羿资公司签约的客户无法享受羿资公司的服务，客户因此没有付款，导致了直接的营业损失，从2018年8月到2018年12月，该五个月本应收取的总营业额（保底机柜租金收入）为375000元（1500元/月/个×50个/月×5个月）。但案外人广州市资拓科技公司以一、二楼数据中心不能正常使用为由，无法将相应的客户放进来，就没有完全履行上述合同，没有支付机柜的租金，羿资公司也认为资拓公司不支付租金的说法是合理的，也没有向资拓公司主张权利，但合同约定的宽带服务费资拓公司是有正常支付的。只从上述五个月取基数的理由：该五个月虽然有运行，但基本没有正常运行，每个月只有几万元，所以计算了保底的费用，从2019年1月1日起正常运行了，每个月一两百万的收益。（3）二楼机柜预期服务费损失547865.06元。2018年8月至2018年12月，当时羿资公司租了三层建筑中的其中两层（一楼和二楼），上述第二项损失是一楼的机柜损失，现在的本项损失是出租二楼机柜的服务费预期收益损失。二楼真正投入使用是在2019年1月，二楼机柜的服务费预期收益损失参照一楼的营业收入计算。2018年8月至2018年12月，羿资公司向案外人广州市资拓有限公司出租一楼机柜的营业收入为547865.06元（详见羿资公司向案外人出具的缴费通知书）。（4）羿资公司整改的损失，依据为羿资公司与案外人盛隆电气集团电力工程有限公司签订的低压柜整造工程合同及相应的流水单。因为诺鑫公司施工时偷工减料，有很大一个豁口，本来此处应该加装保护盖，但是诺鑫公司没有安装，经羿资公司微信催促诺鑫公司来整改，但诺鑫公司没有来，所以羿资公司就找到第三方盛隆电气集团来进行整改。整改的损失即为低压柜整造工程合同约定的73050元，羿资公司也实际支付了该费用给案外人。（5）通电损失，在羿资公司不知情的情况下诺鑫公司把工程转包给了佛山市普昇公司，普昇公司没有关于电力工程施工资质，其无法与黄埔供电局进行很好的协调，涉案工程因诺鑫公司迟迟不能通电，无法投入使用，在该情况下，诺鑫公司与普昇公司也整改不了，所以羿资公司找到案外人南方电力集团黄埔建设有限公司做通电工程的最后整改和通电的工作，但是案外人南方电力集团黄埔建设有限公司只能和业主方广州市华德工业有限公司签订合同，再由羿资公司与案外人广州市华德工业有限公司签订合同。羿资公司与案外人广州市华德工业有限公司签订了《承发包合同》，约定工程含税总造价为1395534.75元，但实际向案外人广州市华德工业有限公司支付了1519716.01元。因为包括厂房在内的物业都是华德公司的，相应的电力工程必须以华德公司的名义申报，华德公司称如以其名义申报其需收取200000元左右的手续费，该200000元左右的手续费羿资公司不要求诺鑫公司承担，只要求诺鑫公司按照合同赔偿1395534.75元。羿资公司提交其与案外人广州市华德工业有限公司于2017年5月11日签订的《工业厂房租赁合同》，该合同有以下主要内容：案外人广州市华德工业有限公司将广州开发区科学城南翔三路9号综合办公楼厂房6666平方米出租给羿资公司作为数据中心机房建设及运行。租赁期限自2017年6月1日起至2032年6月31日止，2017年6月1日至2020年6月31日，每月租金233310元，2017年7月1日至2023年7月31日，每月租金256641元，2023年8月1日至2023年8月31日，每月租金282305.1元。该合同落款处有“广州市华德工业有限公司”字样印章及羿资公司印章。羿资公司提交其与案外人广州市华德工业有限公司于2017年12月28日签订的《补充协议》，该协议有以下主要内容：双方于2017年5月11日签订《工业厂房租赁合同》，租赁场地的租赁期自2017年6月1日起至2032年6月31日，双方一致同意于本协议租赁期延长至2034年12月31日。羿资公司提交其与案外人广州市资拓科技有限公司于2018年8月1日签订的《广州南翔云数据中心服务合同》，该合同有以下主要内容：羿资公司（乙方）向案外人广州市资拓科技有限公司（甲方）提供广州南翔云数据中心的基础设施、服务器托管区域的服务。第1.1条约定，服务器托管区域，是指乙方向甲方提供广州南翔云数据中心一楼机房内（地址：广州（地址：广州市天河区南翔三路**51平方米，设计可至少容纳280个机柜，乙方承诺提供不少于840KW电力的服务器托管区域，以满足甲方自身和发展客户的要求。第1.2条约定，托管区域的服务，是指乙方受甲方委托对该托管区域的基础设施进行日常维护管理，并提供无休日的电力系统、空调系统等相关系统的管理维护与技术支持等服务。2.2条约定，本合同服务期为十五年，从甲、乙双方按照第2.4.1条进行测试且测试期届满并签署正式开通文件之日起开始计算。2.4.1条约定，在通过验收后，甲方在双方约定之日期进行试运行测试，试运行测试期为甲、乙双方按照第2.3.1条通过验收之次日起2个月内。在测试期内，乙方完全减免甲方托管区域的服务及机柜的使用的费用，但该测试期内实际用电的电费按照本合同第三条约定及附件一标准据实结算。2.4.2条约定，托管区域的服务月费从第2.4.1条约定的测试期届满且甲、乙双方正式签署测试验收相关文件之日（服务开始日）起按本合同的约定开始计费。3.1条约定，托管区域服务月费为1500元/1个机柜/1个月。羿资公司提交其与案外人盛隆电气集团电力工程有限公司于2018年8月28日签订的《广州南翔云数据中心电力配电室低压柜整造工程合同》，该合同有以下主要内容：羿资公司（甲方，发包人）将广州南翔云数据中心电力配电室低压柜整改工程发包给案外人盛隆电气集团电力工程有限公司（乙方，承包人），工程地点为广州市黄埔区南翔三路9号，承包范围：所有低压柜整改、改造、包括但不限于附件一《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》所写内容。1.6条约定，工程工期30天，1.7条约定，工程开工时间2018年9月1日，1.8条约定，工程竣工时间2018年9月30日，合同第三条约定，合同总金额为73050元。羿资公司提交的招商银行付款回单显示，羿资公司于2018年9月7日向案外人盛隆电气集团电力工程有限公司支付了低压柜整改工程30%的费用。羿资公司提交其与案外人广州市华德工业有限公司于2018年6月签订的《南翔云数据中心电力工程承发包合同》，该合同有以下主要内容：羿资公司（发包单位、甲方）将南翔云数据中心项目工程发包给案外人广州市华德工业有限公司（承包单位、乙方），合同第二条约定，工程的范围及内容为根据供电方案编号08000010000005167727要求：分别采用10KV单、双回路电源供电。第三条约定，本合同所承包工程的工期从甲方支付本合同工程预付款及提供供电部门土建验收合格等相关证明之日起计，定为60个工作日（不包含停电转接时间）。在履约过程中，根据变更设计所影响的工期和甲方责任、不可抗力所延误的工期等因素，经甲、乙双方签证认可后，进行调整，从而最后确定竣工日期。第六条约定，工程含税总造价为1395534.75元。羿资公司提交案外人广州南方电力集团黄埔建设有限公司与案外人广州市华德工业有限公司于2018年6月签订的《电力工程承发包合同（一）》，该合同有以下主要内容：案外人广州市华德工业有限公司（发包单位、甲方）将广州市华德工业有限公司工程发包给案外人广州南方电力集团黄埔建设有限公司（承包单位、乙方），根据广州供电有限公司受理编号：08000010000005167727的供电方案协议，结合本地工程的具体情况，签订合同。合同第一条约定，工程名称为广州市华德工业有限公司，建设地点为广州市黄埔区南翔路9号。合同第二条约定，工程的范围及内容为根据供电方案编号08000010000005167727要求：分别采用10KV单、双回路电源供电。第三条约定，本合同所承包工程的工期从甲方支付本合同工程预付款及提供供电部门土建验收合格等相关证明之日起计，定为60个工作日（不包括因停电转接时间）。在履约过程中，根据变更设计所影响的工期和甲方责任、不可抗力所延误的工期等因素，经甲、乙双方签证认可后，进行调整，从而最后确定竣工日期。第六条约定，工程含税总造价为1519716.01元。羿资公司提交其自行制作的缴费通知书显示，其要求案外人广州市资拓公司根据双方签订的《IDC服务及带宽租赁合同》及其补充协议，缴纳2018年8月至12月的费用。一审法院向广东电网有限责任公司广州黄埔供电局发函查询供电方案的相关情况。2020年4月10日，广东电网有限责任公司广州黄埔供电局向一审法院出具一份广供电黄函（2020）51号《关于黄埔区人民法院调查的复函》，载明：一、用电方“广州市华德工业有限公司”与供电方“广州供电局有限公司”先后于2016年11月25日、2017年11月3日达成《供电方案（高压）》，用电设备容量新增16600kVA。二、我局分别于2017年9月18日、2018年4月16日对广州市华德工业有限公司出具两次《客户受电工程设计文件审核意见书》。三、我局没有于2018年6月20日向广州市华德工业有限公司出具送电验收通知书。用电方“广州市华德工业有限公司”与供电方“广州供电局有限公司”先后于2016年11月25日、2017年11月3日达成两份《供电方案（高压）》，约定用电地址为广州市黄埔区开发区南翔三路9号，用电性质为大工业用电。广东电网有限责任公司广州黄埔供电局分别于2017年9月18日、2018年4月16日向广州市华德工业有限公司出具两次《客户受电工程设计文件审核意见书》，对广州市华德工业有限公司提交的客户受电工程设计文件予以审核，设计审核结论为：符合《10KV及以下业扩受电工程典型设计》典设规范，审核通过，须按此设计进行受电工程施工。羿资公司与诺鑫公司均确认羿资公司提交的《配电自动化终端启动表》上载明的时间2018年6月15日即为涉案工程的通电时间。对于涉案工程的开工时间双方均有异议，羿资公司认为开工时间为涉案合同签订之日，诺鑫公司认为开工时间为具备开工条件并应以高低压柜实际到达施工现场为准，即2018年1月1至2日为开工时间。以上事实，有《高低压配电设备及安装工程合同》《电力工程承发包合同》《配电自动化终端启动表》《关于黄埔区人民法院调查的复函》《客户受电工程设计文件审核意见书》《供电方案（高压）》《南翔云数据中心电力工程承发包合同》《广州南翔云数据中心电力配电室低压柜整造工程合同》《补充协议》《南翔数据中心一期高低压配电项目增补协议》《广州南翔数据中心一期高低压配电项目增补合同》及双方当事人的陈述等证据证实。一审法院认为，涉案合同及补充协议、增补协议、增补合同均为羿资公司与诺鑫公司自愿签订，是双方真实意思表示，没有违反有关法律规定。关于工期。涉案合同第七条约定，正式开工日期待羿资公司具备开工条件后，书面通知诺鑫公司为准。现羿资公司确认并无向诺鑫公司发出开工的书面通知，故羿资公司认为涉案工程于涉案合同签订之日开工无据，一审法院不予采信。因为羿资公司没有按照涉案合同约定向诺鑫公司发出开工的书面通知导致双方对开工时间存在争议，羿资公司对此应承担举证不能的不利后果，一审法院采信诺鑫公司提出的开工时间为2018年1月1日的主张。羿资公司与诺鑫公司均确认涉案工程的通电时间为2018年6月15日，根据涉案合同第七条约定，正式通电日为工程竣工日，故涉案工程于2018年6月15日竣工。虽然涉案合同第七条约定，涉案工程工期为90个日历天，但双方签订的涉案补充协议、增补协议、增补合同证实，双方在涉案合同的履行过程中，直至2018年4月12日前双方仍对涉案合同的施工项目进行过多次增补项，且双方在涉案补充协议、增补协议、增补合同中均没有对增补项目的施工工期进行约定；双方在往来邮件中对增补项目的图纸、计划进度等内容一直进行沟通，证实双方因增补项导致诺鑫公司原设计及图纸等需要做出修改及变更，亦证实双方均确认对增补项目应有的合理施工期。即使在涉案合同的施工期间需要办理报建、报批手续，根据涉案合同第十二条约定，羿资公司应向诺鑫公司提供有关本工程的技术资料，并协助诺鑫公司办理报建、报批手续，并非诺鑫公司单方可行。同时，供电部门的审核材料及受电工程的施工合同均证实，诺鑫公司并非用电方，也非受电工程的施工方，涉案工程的受电、通电的审批及施工时间均不在诺鑫公司的掌控范围。根据涉案合同第十二条第二款第15项的约定，因电力公司外线施工问题造成的如期开关房不能送电，造成诺鑫公司不能如期完成送电，责任与诺鑫公司无关。故供电部门对涉案场地受电工程设计文件的审核期间及供电部门于2018年4月16日对涉案场地用受电工程设计文件审核通过后的受电、通电工程施工期间均不应计算在涉案合同的施工工期内。综上，羿资公司未举证证实涉案工程存在工期延误，羿资公司要求诺鑫公司依据涉案合同第十五条的约定赔偿逾期竣工的违约金及逾期供电的违约金没有事实及法律依据，一审法院不予支持。如上所述，涉案工程的竣工日为2018年6月15日，《广州南翔云数据中心服务合同》是涉案工程竣工后羿资公司与案外人广州市资拓科技有限公司于2018年8月1日签订，羿资公司未举证证实诺鑫公司对羿资公司的合同利益造成损害，故羿资公司要求诺鑫公司赔偿其与案外人广州市资拓科技有限公司签订的《广州南翔云数据中心服务合同》项下的损失及要求诺鑫公司参照该《广州南翔云数据中心服务合同》的金额赔偿二楼未出租机柜的预期损失没有事实及法律依据，一审法院不予支持。根据涉案合同的约定，涉案工程整体保修期为十八个月，自竣工验收合格之日起计算，终身免费维保属于保修范围和内容的项目，诺鑫公司在接到羿资公司报障电话或书面通知后，两个工作日内派人修理，诺鑫公司逾期进行维修的，羿资公司可自行或委托第三方维修，维修费用从羿资公司的保修金中扣除，不足部分，羿资公司有权向诺鑫公司追偿。2018年6月15日起涉案工程已竣工交付羿资公司使用，羿资公司于2018年8月21日向诺鑫公司发送邮件称低压柜出现故障，但诺鑫公司未依约派人进行维修，根据涉案合同的约定，羿资公司可自行或委托第三方维修。故羿资公司于2018年8月28日与案外人盛隆电气集团电力工程有限公司签订了《广州南翔云数据中心电力配电室低压柜整造工程合同》，委托案外人盛隆电气集团电力工程有限公司对低压柜进行维修的行为没有违反涉案合同的约定。但现双方未进行结算，保修期尚未届满，支付保修金条件尚未成就，故现羿资公司向案外人盛隆电气集团电力工程有限公司支付的维修费用73050元，应由羿资公司与诺鑫公司在保修金支付条件成就时，在保修金中扣除。故羿资公司要求诺鑫公司赔偿该维修费用73050元无据，一审法院不予支持。涉案合同并无约定羿资公司向案外人租赁场地的租金由诺鑫公司负担，且涉案合同不存在逾期竣工的事实，故羿资公司要求诺鑫公司赔偿从涉案合同签订前的2017年6月1日起至2018年6月15日涉案工程竣工日止的场地租金无据，一审法院不予支持。诺鑫公司并非2018年6月签订的《南翔云数据中心电力工程承发包合同》的相对方，涉案合同中也没有约定诺鑫公司与案外人广州市华德工业有限公司于2018年6月签订的《南翔云数据中心电力工程承发包合同》项下的款项由诺鑫公司负担，羿资公司亦未举证证实其已重复向诺鑫公司支付该合同项下的款项，故对羿资公司要求诺鑫公司赔偿诺鑫公司与案外人广州市华德工业有限公司于2018年6月签订的《南翔云数据中心电力工程承发包合同》项下的款项无据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：驳回广州市羿资互联网科技有限公司的全部诉讼请求。案件受理费85147元及诉讼保全费5000元由广州市羿资互联网科技有限公司负担。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”，本案二审仅对羿资公司提出的上诉请求进行审理。针对本案二审的争议焦点，本院综合评判如下：关于争议焦点之一，诺鑫公司是否应承担工程逾期竣工的违约责任问题。对于竣工日期的确定。第一，羿资公司与诺鑫公司均确认涉案工程的通电时间为2018年6月15日，且羿资公司在一审庭审中也确认，2018年6月15日可正常通电；第二，根据涉案合同第九条的约定：“正常供电并取得竣工验收合格证后，10天内支付合同工程总价款的35%。”35%工程价款的支付前提是正常供电，而羿资公司在本案诉讼前已将该笔工程款支付给了诺鑫公司。第三，《配电自动化终端启动表》载明的完成调试时间为2018年6月15日，当天配网自动化班确认验收合格。综合考虑上述事实，并根据涉案合同第七条的约定：“正式通电日为工程竣工日”，可以认定涉案工程于2018年6月15日竣工。对于工程逾期竣工违约责任问题。第一，涉案合同第七条约定，正式开工日期待羿资公司具备开工条件后，书面通知诺鑫公司为准。因羿资公司未向诺鑫公司发出开工书面通知，故一审法院确认诺鑫公司所提的2018年1月1日作为开工时间，并无不当，本院予以认同。第二，虽然合同约定案涉工程工期为90个日历天，但羿资公司、诺鑫公司在履行案涉合同的过程中，又签订了补充协议、增补协议、增补合同，在涉案补充协议、增补协议、增补合同中均没有对增补项目的施工工期予以约定，而双方在往来邮件中对增补项目的图纸、计划进度等内容一直进行沟通，证实增补项导致诺鑫公司原设计及图纸等需要做出修改及变更，增补项目应有合理的施工期，故工期应予合理顺延。第三，根据涉案合同第十二条约定，在涉案合同的施工期间需要办理报建、报批手续，羿资公司应向诺鑫公司提供有关本工程的技术资料，并协助诺鑫公司办理报建、报批手续，并非诺鑫公司单方可独立完成。第四，涉案工程从属于“华德工业园1600KV增容工程”，案涉工程的通电竣工完全受制于“华德工业园1600KV增容工程”。供电部门对“华德工业园1600KV增容工程”的供电审核材料及该工程施工合同均证实，诺鑫公司、羿资公司均非该1600KV增容受电工程的用电方，也非该1600KV增容受电工程最终施工方，故涉案工程的受电、通电并不在诺鑫公司的掌控范围内。涉案合同第十二条第二款第15项约定“因电力公司外线施工问题造成的如期开关房不能送电，造成的诺鑫公司不能如期完成送电，责任与诺鑫公司无关。”故供电部门对包含涉案工程在内的“华德工业园1600KV增容工程”受电工程设计文件的审核期间及供电部门于2018年4月16日对“华德工业园1600KV增容工程”受电工程设计文件审核通过后的受电、通电工程施工期间均不应计算在涉案合同的施工工期内。综上所述，因案涉工程存在工期顺延及不能归责于诺鑫公司的供电延误情形，而羿资公司所举的证据不能排除上述情形证实涉案工程存在供电延误和逾期竣工，故一审法院对羿资公司要求诺鑫公司赔偿逾期完工违约金及逾期供电违约金525万元和承租厂房租金损失583275元的诉请不予支持，并无不当，本院予以认同。关于争议焦点之二，诺鑫公司是否需赔偿羿资公司支付给华德公司139.56万元的问题。第一，因该款为羿资公司于2018年6月与华德公司根据案涉工程签订后于2017年11月3日修改的编号08000010000005167727供电方案的要求分别采用10KV单、双回路电源供电工程的工程款，而该供电方案为“华德工业园1600KV增容工程”供电方案，故该工程款为“华德工业园1600KV增容工程”工程款，与案涉工程并不相同。第二，涉案合同中也没有约定诺鑫公司应对“华德工业园1600KV增容工程”的相关工程款承担付款责任。第三，涉案合同签订时，涉案工程对接的“华德工业园1600KV增容工程”与现羿资公司主张的139.56万元“华德工业园1600KV增容工程”也不相同。故综合上述情况，并考虑到案涉工程尚未结算，羿资公司现未能提供充足证据证实其已向华德公司或诺鑫公司支付其主张的该“华德工业园1600KV增容工程”款139.56万元，故一审法院对羿资公司要求诺鑫公司赔偿139.56万元工程款的诉讼请求不予支持，并无不当，本院予以认同。关于争议焦点之三，诺鑫公司是否需赔偿羿资公司支付给盛隆电气集团电力工程有限公司73050元的问题。该款为工程于2018年6月15日通电竣工后，羿资公司支付给盛隆电气集团电力工程有限公司的维修款，依约可在保修金中扣除处理，故一审法院对该项赔偿请求的相关处理并无不当，本院予以认同。另外，羿资公司以相关低压柜设备不符合招标文件规定为由，主张属不合格设备的相关意见，经查，案涉合同签订后，羿资公司和诺鑫公司于2017年7月11日签订的补充协议第一条约定“诺鑫公司所供产品的技术规范以及供货范围是根据羿资公司提供给诺鑫公司的图纸所具体明列出，如有异议羿资公司应在合同签订前提出，诺鑫公司订货后，不予更改”及第五条约定“本协议与主合同具有相同法律效益，若与原合同有不一致之处，以本补充协议为准”，因此，羿资公司以合同签订前的招标文件为据主张低压柜为不合格产品，依据不足，本院不予采纳。综上所述，羿资公司的上诉理由不成立，本院不予支持。本院对其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费62913.83元，由上诉人广州市羿资互联网科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  林旭群审判员  丁阳开审判员  庞智雄二〇二一年一月十三日法官助理欧翘书记员林丽敏