重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝02民终516号上诉人（原审被告）中铁二十二局集团第五工程有限公司，住所地重庆市北碚区文长路2号。组织机构代码78423247-4。法定代表人刘福强，董事长。委托代理人蔡晓庆，公司职工。委托代理人武明东，公司职工。上诉人（原审被告）重庆高速公路集团有限公司，住所地重庆市渝北区。法定代表人许仁安，董事长。委托代理人于燃海，公司职工。委托代理人曾晓灵，重庆志和智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）重庆名华园林工程有限公司，住所地重庆市长寿区西门水电大楼。组织机构代码75621767-2。法定代表人刘科林，董事长。委托代理人王伟，重庆融策律师事务所律师。上诉人中铁二十二局集团第五工程有限公司、重庆高速公路集团有限公司建设工程合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院(2015)万法民初字第09779号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审审理查明：中铁二十二局集团有限公司（以下简称中铁二十二局）通过招标程序，以中标价173364861元取得“杭州至兰州国家重点干线重庆云阳至万州高速公路项目N合同段（约3.375KM，以下简称N合同段）建设工程承包权。上述合同履行期间，中铁二十二局组建云万高速公路项目部（以下简称中铁项目部），授权中铁五公司负责该工程建设任务。2007年7月17日，中铁项目部（甲方）与名华园林公司（乙方）签订《协议书》，约定：“乙方为业主推荐由甲方抽签而定的云万高速公路N合同段边坡绿化施工单位，乙方施工工程项目为绿化施工图清单中所列全部项目，业主指定或双方协商由乙方施工的其他项目，绿化工程风险责任、施工管理由乙方独自承担，绿化工程款由甲方出具付款委托书，由业主直接拨付到乙方账户；甲方按结算总价收取2%的管理费……。”名华园林公司组织施工队伍，按协议约定完成了边坡绿化工程。2008年12月15日，本案绿化工程经有关部门交工验收质量合格。双方办理工程决算后，被告中铁五公司尚欠原告部分工程款未支付。2012年9月6日，原告（乙方）与中铁五公司（甲方）订立《支付协议》，约定：“甲方尚欠乙方款项合计1125571元（含质量保证金20万元），分三次至2012年12月31日前付清925571元，质量保证金待业主重庆高速集团公司返还后154天内返还乙方；甲方逾期支付工程价款，自愿承担每天千分之三的违约金……。”其后中铁五公司履行了支付工程款925571元的义务。后因业主未退还质量保证金，2013年4月1日，原告向中铁五公司送达催告函，要求中铁五公司尽快向重庆高速集团公司主张权利，返还保证金20万元。中铁五公司虽以书面方式（委托付款申请）要求重庆高速集团公司将N合同段绿化工程质保金177279元直接支付名华园林公司，但被告重庆高速集团公司未履行付款义务。另查明，2014年5月1日重庆高速集团公司已向中铁五公司退还保证金22721元。经原告多次催收，二被告拒付工程质保金20万元。遂起诉到人民法院，请求判令第一被告立即支付原告工程质量保证金20万元，按支付协议约定支付逾期付款的违约金（以20万元为本金，从2013年5月1日起按同期银行贷款利率四倍至付清之日止）；第二被告在欠付工程价款20万元范围承担连带责任。被告中铁五公司辩称，根据双方约定收取管理费的合同条款，原、被告就本案绿化工程施工合同形成了事实上的借用资质挂靠关系。本案质保金的性质为工程价款，依照法律规定，实际施工人名华园林公司应向第二被告主张权利，我方并非质保金返还主体。按支付协议第三条支付质保金附条件的约定，第二被告并未向我方履行全部义务，退还质保金的条件未成就，双方并未形成到期债权，原告要求我方支付质保金20万元没有合同依据。为化解矛盾，我方同意将已收取的质保金22721元及时给付原告，并从2014年5月18日起按同期银行贷款利率的130%支付利息。被告重庆高速集团公司未提交书面答辩。一审法院认为，原告名华园林公司系经业主重庆高速集团公司推荐并由中标人中铁二十二局抽签随机而选定的云万高速公路N合同段边坡绿化工程承包人。绿化工程转包协议书虽约定原告向中铁二十二局交纳2%的管理费，但合同条款约定原告自行组织施工管理自负盈亏，并由原告承担该合同的权利和义务，工程价款由业主支付施工人，名华园林公司作为绿化工程的实际施工人自身依法具备从事建设工程施工主体的资质条件。上述条款约定内容并不符合建设工程施工领域常见的借用资质或挂靠施工的特征。被告中铁五公司以合同约定收取管理费为由，强调本案合同性质为借用资质的违法行为没有事实依据和合同依据，其抗辩理由不予采纳。双方2007年7月17日签订的涉及云万高速公路N合同段边坡绿化工程施工协议并不违反法律和行政法规的强制性规定，该合同合法有效受法律保护。绿化工程完工后已经交付验收合格，名华园林公司与中铁五公司同时对支付工程价款的金额和履行5方式进行了约定，被告中铁五公司应按2012年9月6日支付协议的约定履行自己的义务。本案工程质量保证金20万元的性质为绿化工程的工程价款，应属工程转包人或实际施工人在绿化工程质量保修期内依照法律规定或合同约定预留的有可能涉及工程质量问题的维修整改费用。按支付协议的约定，质量保证金待业主返还后15日内由中铁五公司返还原告。本案绿化工程转包协议并未约定质量保修期，中铁五公司提交的中标合同（部分合同文本）条款中也无绿化工程质量保修期限的约定，二被告亦未举示涉及本案高速公路边坡绿化工程法定质量保修期限的相关法律规定或可供执行的行业标准规范。本案绿化工程完工交付验收合格至今已长达7年之久，期间重庆高速集团公司已退还了部分质量保修金，并无证据证明绿化工程在质量保修期内存在质量问题。按交易习惯和常理判断，本院推定云万高速公路N合同段边坡绿化工程从原告催告主张权利，参照《建设工程质量管理条例》第四十条对相应建设工程最长5年质量保修期的规定，至2013年12月15日止（从完工验收之日2008年12月15日开始计算），绿化工程质量保修期已届满，二被告应返还保修金20万元。保修期届满后，支付协议约定的付款条件已经成就，被告中铁五公司不采取积极有效措施怠于行使权利，在已收取保证金22721元后不按约定返还权利人名华园林公司构成违约，应承担相应的违约责任。原告根据本案的实际情况，自愿调整减少违约金的给付标准，要求中铁五公司按同期银行贷款利率的四倍计算支付违约金不违反法律规定，法院不予干预。但原告主张给付违约金计算时间有误，予以纠正（从2014年1月15日起）。被告中铁五公司抗辩主张付款条件尚未成就的理由与法院查明的事实不符，也无合同依据和法律依据，不予采信。重庆高速集团公司至今尚未退还质量保证金177279元属不争的事实，原告要求工程发包人在上述欠付工程价款范围内承担连带责任，符合最高人民法院相关司法解释的规定，予以支持。中铁五公司承担违约责任后，可依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定，另行向重庆高速集团公司主张权利。遂依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条、第一百一十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告中铁二十二局集团第五工程有限公司在本判决生效后十日内，支付原告重庆名华园林工程有限公司“云万高速公路N合同段边坡绿化工程”工程价款（质量保证金）共计20万元；二、被告中铁二十二局集团第五工程有限公司在本判决生效后十日内，按本金20万元工程价款计算利息，给付原告重庆名华园林工程有限公司相应的违约金（从2014年1月15日至付清之日止，月利率按中国人民银行同期贷款利率的四倍计付）；三、若被告中铁二十二局集团第五工程有限公司未按上述期限履行义务，被告重庆高速公路集团有限公司自中铁二十二局集团第五工程有限公司逾期履行之日起15日内，在未付工程价款177279元，向债权人原告重庆名华园林工程有限公司承担给付义务的连带责任。案件受理费6040元，减半收取3020元，由被告中铁五公司负担。中铁二十二局集团第五工程有限公司、重庆高速公路集团有限公司（以下简称高速公路集团）均不服，向本院提起上诉。中铁二十二局集团第五工程有限公司要求撤销原判，依法改判，事实和理由如下：一审认定事实不清，适用法律错误，一审法院把质保金当成工程款计息错误，对付款条件的事实认定不清，双方约定的是业主返还后15天内上诉人再返还名华园林公司，但一审未予认定，在高速集团未返还的情况下，上诉人不应当承担责任，且本案是无效转包合同，诉讼时效已过。重庆高速公路集团有限公司要求撤销判决第三项，事实和理由如下：一审认定事实错误，适用法律错误，上诉人不欠中铁五公司涉案工程的工程款，名华园林公司与中铁五公司的合同约定，对上诉人没有约束力，一审无视合同的相对性，适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条错误，并且一审书面邮寄了答辩意见，并非未提交意见。名华园林公司答辩称，一审事实清楚，本案中被上诉人和中铁项目部的合同是合法有效的，不是非法转包，本案工程已经在2008年就已经验收，早已过了质量保证期，如果高速集团不欠其质保金，早就应当予以支付，被上诉人一直在催款，未超过诉讼时效。一审判决结果正确，请求维持。二审审理过程中，名华园林公司明确表示放弃要求重庆高速公路集团有限公司承担责任的诉讼请求。中铁五公司在二审中提交两份证据，一份为公路工程（合同段）交工验收证书，该证据一审已经提交，不属于新证据。另一份为重庆高速公路集团与其签订的《N合同段合同文件》，证明重庆高速公路集团约定N合同段所有工程需经业主验收合格后才签发交工证书，所有工程缺陷责任期满并签发缺陷责任终止证书后，业主才退还质保金。名华园林公司质证后认为第一份证据证明N合同段所有工程已经验收，没有证据证明绿化工程未验收。第二份证据与质保金是否支付完成没有关联性。本院认为，名华园林公司作为有资质的建设单位与中铁项目部2007年7月19日签订的《协议书》，得到了上诉人中铁五公司的认可，并已经履行完毕，没有证据证明名华园林公司是中铁五公司的挂靠人，该合同为有效合同。2008年12月15日，中铁五公司的N合同段已经交工验收，中铁五公司主张绿化部分没有予以验收，没有证据证明。中铁五公司主张因为重庆高速公路集团没有支付名华园林公司的质保金，支付条件没有成就，但其提交的证据不能证明重庆高速公路集团扣留了绿化工程质保金，其在二审中举示的重庆高速公路集团与其签订的《N合同段合同文件》不能证明绿化工程没有验收，也不能证明重庆高速公路集团还未支付绿化工程质保金，该证据本院不予采信。本案中的绿化工程已经交付使用了7年，中铁五公司没有证据证明绿化工程有质量缺陷，也没有证据证明重庆高速公路集团未归还绿化质保金，应当承担给付责任。中铁五公司一方面称质保金还没有到支付条件，一方面又主张超过了诉讼时效，其主张自相矛盾，其在2015年经名华园林公司催收后，还致函重庆高速公路集团要求付款，证明双方还在处理支付质保金问题，名华园林公司并未超过诉讼时效。双方在合同中约定，逾期支付工程款，中铁五公司自愿承担每天千分之三的违约责任金，一审中中铁五公司称利息过高，应当按照质保金的利息计算，一审法院已经将此调整为月利率按中国人民银行同期贷款利率的四倍，并且从2014年1月15日开始计息，本院认为该利息的计算时间开始时间参照了最长质保期，中铁五公司在没有证据证明高速公路集团欠其质保金的情况下，又怠于支付，一审按照自由裁量权确认的利率并无不当。中铁五公司认为利率过高理由不能成立。名华园林公司放弃了对重庆高速公路集团的诉讼请求，重庆高速公路集团在本案中不应承担责任，上诉人认为自己不应当承担责任的上诉请求成立。综上，上诉人中铁五公司的上诉请求及理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持重庆市万州区人民法院(2015)万法民初字第09779号民事判决第一、二项；二、撤销重庆市万州区人民法院(2015)万法民初字第09779号民事判决第三项。一审案件受理费6040元，减半收取为3020元，由上诉人中铁二十二局集团第五工程有限公司负担；二审案件受理费8146元，上诉人中铁二十二局集团第五工程有限公司负担4300元，被上诉人重庆名华园林工程有限公司负担3846元。本判决为终审判决。审 判 长  刘丽苹代理审判员  熊德才代理审判员  胡相龙二〇一六年五月二十七日书 记 员  闫东东