贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔27民终2753号 上诉人（原审被告）：北京城建道桥建设集团有限公司，住所地北京市朝阳区。 法定代表人：姚自然，该公司董事长。 被上诉人（原审原告）：贵州都匀市滨江商混有限公司，住所地贵州省都匀市小围寨。 法定代表人：余美华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘启飞，贵州良华律师事务所律师。 原审第三人：贵州元程瑞康医疗投资管理有限公司，住所地贵州省都匀经济开发区。 法定代表人：刘虹，该公司总经理。 上诉人北京城建道桥建设集团有限公司（以下简称北京城建道桥公司）因与被上诉人贵州都匀市滨江商混有限公司（以下简称都匀滨江公司）、原审第三人贵州元程瑞康医疗投资管理有限公司（以下简称贵州元程瑞康公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省都匀市人民法院（2018）黔2701民初3766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 北京城建道桥公司上诉请求：一、撤销都匀市人民法院（2018）黔2701民初3766号民事判决，改判以上诉人及被上诉人认可的总价5002305元为基数，扣除被上诉人收到《暂停混凝土供应的通知》后继续自行供货产生的9468元货款及已支付的280万元货款来计算；二、酌情调低逾期付款利息。事实及理由：一、上诉人于2017年4月20日向被上诉人发出《暂停混凝土供应的通知》，被上诉人于2017年4月21日收到，并由其负责人在通知书上签字确认，该通知明确写明“贵单位若坚持私下和施工队接洽，继续供应混凝土，由此产生的一切后果由你单位承担”。但被上诉人并未按照该通知要求暂停供货，反而继续向施工队供货，因此对被上诉人收到《暂停混凝土供应的通知》后继续自行供货产生的9468元货款，不应由上诉人承担。二、一审法院对上诉人2019年12月27日提交的《关于黔南州人民医院新院C楼（儿科楼）工程混凝土工程量的说明》核算出儿科楼的混凝土总方量和总价为5002305元，被上诉人对此予以认可。但一审法院在判决中错误认定双方核算总价为5222305元，并以此确定总价计算尚欠货款错误。三、一审判决按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍计算利息明显过高，有违公平原则，一审法院未予以调低。此外，上诉人并非因主观原因故意不支付货款，而是由于业主贵州元程瑞康公司拖欠工程款原因造成。 被上诉人贵州都匀滨江公司二审未书面答辩。 原审第三人贵州元程瑞康公司二审未书面陈述。 都匀滨江公司向一审法院起诉请求1.判令被告支付商混款项2594789元，并从2017年5月23日按照银行同期贷款利率4倍支付违约金至付清时止；2.判令被告支付本案律师费35000元；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年8月31日，原告都匀滨江公司与被告北京城建道桥公司的黔南州人民医院项目经理部签订《贵州都匀市滨江商混有限公司（商品混凝土购销合同）》，约定由原告向被告承建的黔南州人民医院新院儿科楼项目供应混凝土，结算方式为乙方（都匀滨江公司）为甲方垫资7000立方米的商品砼，从使用日期起计算，到7000立方米商品砼以后，甲乙双方5个工作日内对完账，从7个工作日内支付总量的80%，滚动支付；该合同同时约定逾期未付款项的责任为按照中国人民银行公布的基准利率的4倍支付违约金；合同签订后，原告陆续向被告供应各类规格的商品混凝土，期间，由第三人贵州元程瑞康公司代被告向原告共支付了280万元；2017年4月20日，被告北京城建道桥公司向原告都匀滨江公司发出《暂停混凝土供应的通知》，要求都匀滨江公司暂停对业务楼C栋混凝土供应，之后，原告由于催收尾款未果，遂起诉，提出如前诉请。本案审理过程中，第三人贵州元程瑞康公司确认本案商品混凝土所使用的黔南州人民医院新院“C栋”为其总承包给北京城建道桥公司承建施工，并确认在施工过程中代北京城建道桥公司向都匀滨江公司支付了部分材料款。2019年12月27日，北京城建道桥公司所属的黔南州人民医院项目经理部向一审法院提交《关于黔南州人民医院新院C楼（儿科楼）工程混凝土工程量的说明》，核算儿科楼的混凝土为14091立方米，按市场总价不应超过5002305元，原告都匀滨江公司认可该说明所核算的总方量，但认为应综合全案酌情考虑增加或者判决相应的违约金，以减轻损失。 一审法院认为，原告都匀滨江公司与被告北京城建道桥公司的黔南州人民医院项目经理部签订的《贵州都匀市滨江商混有限公司（商品混凝土购销合同）》是双方真实意思表示，且合同签订后原告也实际履行了供货义务，被告北京城建道桥公司也接收了混凝土，因此，该合同依法成立并发生法律效力；被告主张合同并未实际履行，但其确实是本案涉案工程的总包单位，作为业主单位第三人贵州元程瑞康公司也认可该工程确系被告北京城建道桥公司承包施工，而且本案涉案的儿科楼（C栋）主体也已经建成，故原审法院对于原告主张的供货事实予以确认；由于在原审法院就本案涉案工程委托鉴定前，被告北京城建道桥公司已经核算出了混凝土总量和总价，且原告都匀滨江公司也认可被告核算的总金额，故原审法院按照被告核算的总价5222305元确认原告供货总量，因合同已明确供货用途为儿科楼，且原告未能提供证据证明其供应给“黔南州人民医院河道箱涵”的混凝土的实际需方为本案被告，故前述总价不包含河道箱涵部分，原告可另行主张，扣减第三人贵州元程瑞康公司代付的280万元，被告北京城建道桥公司实际还需向原告支付2422305元；根据合同约定，被告按照中国人民银行公布的基准利率4倍向原告支付到期货款违约金的前提是“由于甲方（被告）原因未及时办理结算或逾期未支付乙方商品砼货款，可经双方协商，按照协商期内支付商品砼货款，如甲方在协商支付时间未能支付商品砼货款”，鉴于原告从2017年4月21日收到被告要求暂停供货的通知书之后就没有继续供货，双方也一直没有完成结算，也没有就付款期限进行协商，因此原告关于从2017年5月23日起按照中国人民银行公布的基准利率4倍支付到期货款违约金的主张不予支持，但从此时至双方对于混凝土用量基本达成一致时可以作为合理的履行期限，因此，被告应从2019年12月27日起，向原告支付违约金至付清货款时止，违约金参照合同约定，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算；第三人贵州元程瑞康公司作为本案涉案工程的业主方，代被告北京城建道桥公司支付货款符合法律规定，但贵州元程瑞康公司与原告供货并无直接关系，原告也未能提供证据证明贵州元程瑞康公司存在需要为被告承担连带清偿义务的事由，故原告都匀滨江公司要求第三人贵州元程瑞康公司承担连带责任，不予支持；由于律师费并非原告主张其货款的必要支出，且原告也未提交实际支付律师费用的凭证，故原告关于律师费的主张不予支持。综上所述，原告都匀滨江公司与被告北京城建道桥公司之间的买卖合同关系成立。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告北京城建道桥建设集团有限公司应于判决生效之日起10日内，向原告贵州都匀市滨江商混有限公司支付混凝土货款2422305元以及违约金，违约金以未付货款为基数，从2019年12月27日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算至付清货款时止；二、驳回原告贵州都匀市滨江商混有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费33216元，减半收取16608元，由原告贵州都匀市滨江商混有限公司负担4608元，被告北京城建道桥建设集团有限公司负担12000元原审法院决定予以免收。 二审过程中，双方当事人均未提交新证据。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。二审另查明，都匀滨江公司对北京城建道桥建设集团有限公司黔南州人民医院项目经理部出具的《关于黔南州人民医院新院c楼（儿科楼）工程混凝土工程量的说明》中载明的核算方量14091立方米及市场总价5002305元均予以认可。 综合双方当事人在一、二审诉讼中的诉辩请求和理由，归纳本案二审主要争议焦点为：1、案涉货款认定问题；2、违约金计算问题。 本院认为：关于本案案涉货款认定问题。首先，双方当事人针对案涉混凝土方量及总价均认可《关于黔南州人民医院新院c楼（儿科楼）工程混凝土工程量的说明》中载明的核算方量14091立方米及市场总价5002305元，应当认定案涉货款总额为5002305元，一审法院认定为5222305元不当，应予以纠正。其次，北京城建道桥公司主张都匀滨江公司在收到《暂停混凝土供应通知》后仍继续供货产生的9468元货款应予扣除，因双方就混凝土供应总方量及总价款核算意见一致，该部分款项包含于总货款5002305元中，该买卖行为已经实际产生且交付的货物已实际使用于北京城建道桥公司承建的“黔南州人民医院新院C栋”建设项目，购货方应当支付对应货款。故北京城建道桥公司扣除9468元货款的主张于法无据，不予支持。结合第三人贵州元程瑞康公司已经代付货款280万元，本案尚欠货款应当认定为2202305元（5002305元-2800000元）。关于案涉违约金计算问题。双方在购销合同中关于违约金（即资金占用费）的约定是当事人真实意思表示，从双方约定违约金计算方式来看该违约金兼具补偿性与惩罚性，约定违约金计算并非明显过高，且资金流转对都匀滨江公司从事商业经营亦较为重要，故北京城建道桥公司应当按约承担履行违约金的责任，一审法院对此认定正确，本院予以确认。 综上所述，上诉人北京城建道桥建设集团有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销都匀市人民法院（2018）黔2701民初3766号民事判决； 二、北京城建道桥建设集团有限公司应于本判决生效之日起10日内向贵州都匀市滨江商混有限公司支付货款2202305元及违约金（违约金以2202305元为基数，自2019年12月27日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍计算至货款付清之日止）； 三、驳回北京城建道桥建设集团有限公司其他上诉请求； 四、驳回贵州都匀市滨江商混有限公司其他诉讼请求。 若义务人未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费16608元，由贵州都匀市滨江商混有限公司负担5531元，北京城建道桥建设集团有限公司负担11077元；二审案件受理费4742元，由贵州都匀市滨江商混有限公司负担4552元，北京城建道桥建设集团有限公司负担190元，多预收的23810元，本院退还北京城建道桥建设集团有限公司。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  唐新春 审判员  陈福江 二〇二〇年十月二十三日 法官助理毛辉 书记员王洋