江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终1411号上诉人（原审被告）新沂市新安镇罗门婚纱影楼。经营者徐新华。委托代理人徐运东。被上诉人（原审原告）徐明。上诉人新沂市新安镇罗门婚纱影楼（以下简称新安镇罗门婚纱影楼）因与被上诉人徐明劳动争议纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2015）新民初字第00569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月3日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人新安镇罗门婚纱影楼的委托代理人徐运东到庭参加了诉讼。被上诉人徐明经本院合法传唤无正当理由未到庭，按缺席处理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2014年10月17日，徐明应聘到新安镇罗门影楼工作；至徐明离开时，双方没有签订书面劳动合同，新安镇罗门婚纱影楼没有为徐明办理社会保险登记并交纳保险费。对于徐明离职的原因及时间，双方各执一词；徐明主张因新安镇罗门婚纱影楼辞退，其于2015年1月8日离开影楼；新安镇罗门婚纱影楼则主张徐明于2015年1月3日自行离开影楼。徐明主张其月薪为8300元，但新安镇罗门婚纱影楼对此不予认可。2015年1月9日，徐明向新沂市劳动保障行政部门申请调解，但双方未达成调解协议。2015年2月10日，徐明向新沂劳动仲裁委申请仲裁，要求罗门婚纱影楼支付拖欠工资、经济补偿金及因未签订劳动合同的双倍工资；2月17日，该委作出不予受理决定。之后，徐明于法定期限内提起本案诉讼。另查明：1.徐明三次从新安镇罗门婚纱影楼处分别领取工资300元、500元、3155元，合计3955元。2.对新安镇罗门婚纱影楼主张的试用期约定、将应交纳的社保费随工资一并向其支付等事实，徐明均不予认可。原审法院认为：徐明于2014年10月17日到新安镇罗门影楼工作，双方自该日起建立劳动关系；徐明提供了劳动，新安镇罗门婚纱影楼应当支付工资。关于第一个争议焦点，双方劳动关系的存续期间。徐明主张劳动关系存续至2015年1月8日，但未举证证明，故对其该项主张，不予采纳；根据新安镇罗门婚纱影楼的自认，认定双方的劳动关系存续期间为2014年10月17日至2015年1月3日。关于第二个争议焦点，新安镇罗门婚纱影楼应向徐明支付的工资数额。徐明主张其月工资为8300元，并提供招聘广告、考勤表、工作牌照片打印件各一张予以证明，但不能明确考勤时间。新安镇罗门婚纱影楼对徐明主张的事实及其提供的证据均不予认可。原审法院认为，照片打印件系传来证据，且没有关于徐明工资的内容，不足以证明待证事实。《江苏省工资支付条例》第十七条第一款规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容；第五十一条规定，用人单位对工资支付承担举证责任，用人单位和劳动者均不能对工资数额举证的，由人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。新安镇罗门婚纱影楼提供的工资支付手续，仅有工资数额，分别为300元、500元、3155元，不具备用人单位支付工资书面记录的基本内容，不足以证明其应向徐明支付的工资数额。由于双方提供的证据均不足以证明徐明的工资数额及徐明在影楼同岗位的平均工资情况，因此，徐明的工资数额应当参照原审法院所在地在岗职工平均工资水平确定为3918元/月。据此，徐明在新安镇罗门影楼工作期间的工资应为11078元（3918元/月÷21.75天×18天+3918元/月×2月），扣除已支付的3955元，新安镇罗门婚纱影楼还应向徐明支付工资7123元（11078元-3955元）。关于第三个争议焦点，新安镇罗门婚纱影楼是否应当向徐明支付双倍工资。新安镇罗门婚纱影楼主张其与徐明约定三个月试用期，期限届满后再签订劳动合同，但徐明未满三个月即离职，所以未签订书面劳动合同；因此，其不应向徐明支付双倍工资。对新安镇罗门婚纱影楼主张试用期约定的事实，徐明不予认可。原审法院认为，因徐明对新安镇罗门婚纱影楼抗辩所依据的事实不予认可，且新安镇罗门婚纱影楼未举证证明，故对该事实不予认定。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第十条规定，建立劳动关系，应当至迟于用工之日起一个月内订立书面劳动合同；第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍工资。新安镇罗门婚纱影楼未履行订立书面劳动合同的义务，应当向徐明支付双倍工资。除按照徐明提供的劳动支付工资外，新安镇罗门婚纱影楼还应向徐明支付因未签订书面劳动合同而应依法支付的工资7160元（11078元-3918元）。关于第四个争议焦点，新安镇罗门婚纱影楼是否应当向徐明支付经济补偿金。原审法院认为，双方对徐明离职原因究竟是辞职还是辞退，说法不一；在此情形下，新安镇罗门婚纱影楼应当承担举证证明责任，其未举证，应承担举证不能的法律后果，原审法院依法认定双方的劳动合同因新安镇罗门婚纱影楼辞退徐明而解除。劳动合同一经订立，非因法定原因或对方认可，不得擅自解除。罗门婚纱影楼未举证证明存在法定解除或双方约定解除劳动合同的事实，故其辞退徐明属违法解除劳动合同，应承担支付经济赔偿金等法律责任。徐明要求新安镇罗门婚纱影楼支付经济补偿金，没有超出其应负担的法定义务范围，应予支持。徐明在影楼工作不满六个月，根据劳动合同法第四十七条第一款的规定，新安镇罗门婚纱影楼应向徐明支付相当于半个月工资的经济补偿金1959元（3918元/月÷2）。遂判决：一、被告新沂市新安镇罗门婚纱影楼于本判决生效后十日内向原告徐明支付拖欠的工资7123元、因未签订书面劳动合同而应支付的工资7160元、经济补偿金1959元。二、驳回原告徐明的其他诉讼请求。上诉人新安镇罗门婚纱影楼不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、上诉人提供了被上诉人书写的工资收条及借条，证明被上诉人工资不稳定，多劳多得，原审法院以江苏省在岗职工平均工资计算，明显偏高，应当以最低工资标准予以计算。2、双方未签订劳动合同的原因在于被上诉人工作不稳定，工作时间较短，并非上诉人故意不签订劳动合同。原审法院认定工资标准及未签订劳动合同的工资有失偏颇。3、被上诉人自动离职，上诉人不应当支付经济补偿金。故请求二审法院撤销原审判决，依法改判或者发回重审。被上诉人徐明未到庭亦未发表答辩意见。本案的争议焦点为：1、上诉人应否向被上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资；2、原审法院对被上诉人工资数额认定是否正确；3、上诉人是否应当向被上诉人支付经济补偿金。二审期间，上诉人提交2014年12月20日与被上诉人的短信记录，证明被上诉人业绩不称职，系自动离职。被上诉人未到庭未发表质证意见。二审查明事实和一审法院查明的事实相一致。本院认为，首先，关于被上诉人的月平均工资问题。被上诉人主张其月工资数额为8300元，上诉人新安镇罗门婚纱影楼主张被上诉人的工资为多劳多得，双方均无法提供充分证据证明其主张的事实。因此，原审法院参考当地在岗职工的平均工资3918元/月认定被上诉人的月工资标准，并无不当。第二，关于未签订书面劳动合同的双倍工资问题。《劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。上诉人也未能提供证据系被上诉人拒绝与之签订书面劳动合同，故上诉人应当向被上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资。第三，关于经济补偿金的问题。《劳动合同法》第三十八条的规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……。该法第四十六条的规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……。根据上述规定，说明用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定的情形之一的，劳动者可以单方面提出解除劳动合同，并且用人单位也应当支付经济补偿金。上诉人在二审期间提供与被上诉人的短信内容，反映的是双方当事人因为被上诉人工作是否称职产生纠纷，根据被上诉人在一审期间的陈述“拖欠工资，同时也没有签订书面劳动合同，缴纳社保。原告觉得在被告处毫无保障所以才不干的”，说明被上诉人主张经济补偿金是基于上诉人存在《劳动合同法》第三十八条规定的情形才提出解除劳动合同，因此上诉人亦应当向被上诉人支付经济补偿金。综上，上诉人新安镇罗门婚纱影楼的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  秦国渠审 判 员  陈 颖代理审判员  崔金城二〇一六年五月二十六日书 记 员  宗 正