四川省中江县人民法院民 事 判 决 书（2016）川0623民初683号原告文开富。委托代理人ＸＸ，大英县蓬莱法律服务所法律工作者。被告四川正安建筑工程有限公司。法定代表人彭广军，该公司董事长。委托代理人蒋安兵，北京德恒（成都）律师事务所律师。被告顾连德，曾用名顾凯。原告文开富诉被告四川正安建筑工程有限公司（以下简称正安公司）、顾连德建设工程合同纠纷一案，本院于2016年3月9日立案受理。依法由审判员杨英适用简易程序，于同年4月15日、5月6日公开开庭进行了审理。原告文开富及其委托代理人ＸＸ、被告正安公司的法定代表人彭广军及其委托代理人蒋安兵、被告顾连德到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告文开富诉称，2010年5月，被告正安公司承建了中江县联合镇人民政府（以下简称联合政府）发包的杨柳村和中合村“特殊党费”村级办公室的修建工程，并签订了建设工程施工合同。后被告正安公司委任被告顾连德为该工程项目经理，被告顾连德接受委托后，代表被告正安公司行使职权，将被告正安公司承包的前述工程以包工包料的方式转包给无施工资质的原告承建。原告在承包该工程前，到发包人联合政府进行了了解，涉案工程由被告正安公司中标，被告顾连德系被告正安公司的项目经理。原告转包后自垫资金组织工人施工，按要求完成了工程。2011年6月30日，该工程经发包人联合政府验收合格。2014年2月10日，被告顾连德代表正安公司原告与进行了结算，经结算：整个工程款为59.3万元，扣除借支的36万元，剩余23.3万元，再扣除原告下欠的工人工资及材料款共计78153元由被告顾连德方进行支付外，还余150847元，加上押金36000元，最终协商下欠14万元。因被告顾连德分还别于2013年5月、2014年1月向原告借款共计2万元，用于缴纳本工程的税金及做资料，在2014年12月29日，被告顾连德代表被告正安公司向原告出具欠条时将2万元借款一起算在内，所以总共欠原告工程款16万元。原告多次向二被告催收，二被告相互推诿，为此，现向法院提起诉讼，请求判决：1、二被告支付原告工程余款16万元；2、本案诉讼费用由二被告承担；3、二被告对原告的工程余款及诉讼费等相关费用互负连带任。被告正安公司辩称，被告正安公司承建了原告所述工程属实。但被告正安公司承建工程后，将其转包给了被告顾连德，并未委任被告顾连德为该工程的项目经理，而且项目经理需要具备相应的资质，被告顾连德不具备相应资质，被告正安公司不可能任命其为项目经理，因此，二被告之间是工程转包关系，不是委托代理关系。故被告正安公司与原告之间没有合同关系，根据合同相对性原则，被告正安公司对原告没有义务，且被告正安公司与被告顾连德已进行了结算并付清了工程款，因此，原告对被告正安公司的主张不能成立，请驳原告对被告正安公司的诉讼请求。此外，根据被告顾连德的陈述，以及原告与被告顾连德的结算单、欠条，可以确认原告与被告顾连德存在恶意串通损害他们二人的合伙人的情况，故欠条无效，而且被告正安公司在2014年5月代付了民工工资86444元，应予扣除。被告顾连德辩称，被告正安公司承包的是联合政府发包的雄狮村等14个村级公共服务设施重建（第三标段）工程，具体是联合镇的中合村、五一村及杨柳村村办公室修建工程。被告顾连德与顾吉明、顾杰合伙由被告顾连德出面从正安公司转包了该三个村办公室修建工程，后由被告顾连德、顾吉明将中合村、五一村两个村办公室修建工程转包给了原告及陆介华。原告在施工中，无故停工，导致工程不能按期完工，做了一年多才完工，整个工程做下来是亏损的。2014年12月，被告顾连德与原告私下进行了结算，并为原告出具了欠款16万元的欠条。但该欠条是不真实的，实际欠款经结算只14万元，当时虚列欠款，被告顾连德与原告的共同目的是从被告顾连德的另外两个合伙人处多要点钱，故应以被告顾连德与原告的结算单据来确定尚欠工程款。被告顾连德与原告之间结算单载明的未付款78153元，是原告应付的材料费和人工工资，约定由被告顾连德支付，后被告正安公司在代付民工工资时已代付了该款项，故应从原告主张的款项中扣除。二被告之间是转包合同关系，不是委托代理关系，被告正安公司不应对原告承担责任，应由被告顾连德及顾连德的合伙人对原告承担连带责任。经审理查明，2010年5月5日，被告正安公司与联合政府签订《建筑工程施工合同》约定，联合政府将中江县联合镇雄师村等14个村级公共服务设施重建第三标段工程，即联合镇中合村、五一村、杨柳村公共服务设施重建工程发包给被告正安公司。该合同依次由合同协议书、通用条款、专用条款、房屋建筑工程质量保修书、履约担保书、项目经理委任书、兑付民工工资承诺书、安全生产合同、建设工程廉政合同组成。其中在专用条款中约定，涉案工程的项目经理为顾连德。在项目经理委任书中载明，被告正安公司法定代表人彭广军委任被告顾连德为联合镇村级服务设施三标段的项目经理；凡本合同执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付等方面工作由顾连德代表本单位全面负责。2010年5月12日，被告顾连德与原告文开富达成协议，将被告正安公司承包的上述工程中的中合村、杨柳村公共服务设施重建工程以包工包料的方式承包给原告负责；工程价款按建筑面积1000元/平方米计算，以审计确认的工程量进行结算。达成协议后，原告即组织工人入场施工，并完成施工任务。2011年6月30日，原告承建的该两处工程，经联合政府组织竣工验收，质量为合格。该两处工程的竣工验收报告均载明建筑面积为296.9平方米。被告正安公司在承建上述工程中，收到发包人联合政府支付的工程款后即支付给被告顾连德，顾连德再向实际施工人、工人等进行支付。在施工过程中，原告从被告顾连德处领取了部分工程款。2014年2月10日，原告与被告顾连德进行了结算并签订《中江县联合镇中合村、杨柳村结账清单》载明：一、总承包中合村、杨柳村合计工程款59.3万元；二、计算方式如下，1、工程款59.3万元-借支36万元=23.3万元。2、剩余23.3万元-未付款（见遗留台账）78153元=154847+押金36000元=190847元-40000元（审计扣除）=150847元；三、通过协商本工程款共计下欠14万元。其中第2项中的未付款78513元系原告应付而付的民工工资及材料费，结算约定由被告顾连德支付。2013年5月、2014年1月，被告顾连德先后两次向原告借款共2万元用于支付涉案工程做资料的费用及税金。2014年12月29日，被告顾连德向原告出具欠条一份载明：今欠玉峰镇五方办事处高屋基村文开富（陆介）2010年5月做中江县联合镇村级办公室即杨柳村、中合村村办公室工程款16万元。（此款是顾连德，顾吉明共欠）。被告顾连德在该欠条上签名。后，原告多次找二被告催收该款项无果，遂向本院提起诉讼，并提出前述诉讼请求。另查明，2014年12月31日，本院对刘平诉正安公司、顾连德买卖合同纠纷一案作出（2014）中江民初字第3421号民事判决查明：2010年4月30日，正安公司出具《比选申请人签署授权委托书》，委托顾连德签署中江县联合镇14个村级服务设施重建项目三标段工程的比选申请文件。同日，正安公司向联合政府提交以顾连德为委托代理人的《比选承诺书》、《比选报价函》。2010年5月12日，顾连德与文开富签订《建筑安装工程承包合同书》，约定将中合村、杨柳村公共服务重建工程承包给文开富，顾连德委派顾吉明为驻现场负责人，文开富委派陆介（陆介华）为驻现场施工负责人。该案宣判后，刘平与正安公司均提起上诉，德阳市中级人民法院终审判决查明的事实与一审判决查明的事实一致。再查明，原告的委托代理人向陆介华调查时，陆介华陈述其与原告共同从被告顾连德处承包了中合村、杨柳村村办公室修建工程，工程完工后，原告与被告顾连德进行了结算，总计还欠23.3万元，但顾连德只出具了16万元的欠条，7.3万元的材料款没有写欠条。陆介华在该工程中的所有款项均已领完，只有文开富的款没有领完了，与其无关了，文开富通过诉讼收款，其不参与诉讼。上述事实，有原、被告陈述、《建筑工程施工合同》、农业银行四川分行进账单、领款单、调查陆介华、彭庆元、唐国利笔录、竣工验收报告、《中江县联合镇中合村、杨柳村结账清单》、欠条等证据在卷佐证。本院认为，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。建筑工程总承包单位承包工程后，禁止将工程转包给不具备相应资质条件的单位。承包人未取得建筑施工企业资质与他人所签订的建筑工程施工合同无效。本案中，由于原告作为自然人，并未取得承包建筑工程的应当取得的资质证书，其与被告顾连德所签订的《建筑安装工程承包合同书》应属无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，因原告所承建的中合村、杨柳村两处工程已经竣工验收合格，故原告要求参照合同约定支付工程价款的请求，应予支持。根据双方的诉辩，双方的主要争议焦点是：1、被告顾连德与被告正安公司之间的关系；2、被告顾连德出具的欠条能否作为尚欠原告工程价款的依据；3、尚欠原告工程价值的责任承担主体。针对争议焦点1，本院认为，根据审理查明的事实来看，在前期参加比选过程中，被告正安公司出具委托书，委托被告顾连德参加比选；在比选成功后，与发包人联合政府签订合同时，又在合同中约定被告顾连德为该工程的项目经理，同时，还向联合镇出具《项目经理委任书》，委任顾连德负责合同执行中有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付等全面工作；在实际施工过程中，被告顾连德亦是按该委任书委任的内容从事相关工作。故从这一系列行为来看，被告顾连德在该工程上的行为是代表被告正安公司的职务行为，即使如二被告所称双方为转包合同关系，也仅是二被告内部之间的关系，并不能约束二被告之外的第三人，第三人根据二被告之间的前述委任，有理由相信被告顾连德的行为系代表被告正安公司的职务行为。因此，对于原告来说，被告顾连德与原告签订合同、并进行结算的行为即是代表被告正安公司的职务行为；二被告辩称其系转包合同关系的意见不能成立，本院不予支持。被告正安公司辩称未任命被告顾连德为项目经理，因顾连德没有相应资质，不可能任命其为项目经理，但被告正安公司并未提供证据推翻其与发包人联合政府所签订的《建筑工程施工合同》中的《项目经理委任书》委任被告顾连德为涉案工程的项目经理的客观事实；再者，法律规定担任建设工程项目经理需具备相应的资质，任命不具有相应资质的人员担任工程项目经理属违法行为，被告顾连德未取得任项目经理的资质，并不必然得出被告正安公司不可能任命被告顾连德为涉案工程的项目经理的结论，而应以实际行为来认定被告正安公司是否任命被告顾连德为项目经理。从被告正安公司出具的《项目经理委任书》等行为的外在表现形式上来看，被告正安公司委任了被告顾连德为涉案工程的项目经理。因此，被告正安公司的该辩解意见不能成立。针对争议焦点2，本院认为，根据原告与被告顾连德于2014年2月10日的结算，尚欠原告工程款14万元。在2014年12月29日，被告顾连德给原告出具的欠条载明尚欠工程款为16万元。原告陈述结算与欠条之间有差异，是因被告顾连德先后两次向其借款共计2万元，用于涉案工程做资料及缴纳税金。被告顾连德辩称，该欠条是原告与被告顾连德私自结算，比实际欠款金额高，二人的共同目的是为了从被告顾连德的合伙人处多拿一点钱。对于双方的陈述，本院认为，被告顾连德并未提供任何证据证实双方有串通的恶意，而且如若两人串通，虚列欠款，被告顾连德也会多承担向原告付款的责任，被告顾连德因此也会受到损害；另外，从原告与被告顾连德签订的《结账清单》来看，实际尚欠原告工程款是150847元，最终协商达成协议尚欠14万元，故从结算可以看出，原告作出了让步，若二被告辩称的被告顾连德与原告串通骗取被告顾连德合伙人的财产属实，则就存在这样的情况，按照实际结算，原告可获得150847元的工程价款，这是合法的，原告却作出让步仅要求支付14万元，后原告又与被告顾连德串通将尚欠工程款虚增2万元去骗取顾连德合伙人的财产，后种行为显然是非法的，而前后两种方式最终金额相差不是很大，这就出现了原告本可合法取得财产却予以放弃，而采用非法的方法去获取的情形，显然违背常理。故从这一系列行为过程，并结合《结账清单》、欠条，原告主张的结算尚欠工程14万元、另2万元借款用于工程，总计尚欠工程款16万元事实成立；二被告辩解的欠条属恶意串通、应以《结账清单》确定尚欠金额的意见不能成立，本院不予采纳。二被告还辩称，被告正安公司在2014年5月5日代付了民工工资86444元，应予扣除。本院认为，由于被告正安公司承包的三标段共计三个村办公室建设工程，而原告仅转包了中合村、杨柳村两处工程，被告正安公司并未提供证据证实，其代付的该民工工资全部属原告所雇请的民工被拖欠的工资。虽然原告认可其中有三名工人在原告承包的工程上做了工，但同时陈述该三名工人还在五一村工程上做工，在原告工程上做工的尚欠工资，在与被告顾连德的结算协议里第2项中的“扣减的未付款（见遗留台账）78153元”已约定由被告顾连德方支付。对此，被告顾连德予以认可，并陈述在与原告结算时，对于原告应付而付的民工工资及材料费共计78153元进行了确认，还建有遗留台账，并约定由被告顾连德支付，但被告顾连德并未提供遗留台账等证据以证明被告正安公司代付的民工工资属遗留台账以外应由原告支付的民工工资。而被告顾连德自始自终一直在全面管理该项目，其对工程的所有事项是清楚了解的，被告顾连德在被告正安公司代付工程款后再给原告出具欠条，应属于再次结算，其并未扣除被告正安公司在2014年5月5日支付的尚欠民工工资，这进一步表明，该代付的民工工资与尚欠原告的工程款并无关系。故，二被告的辩解意见不能成立，本院不予采纳。被告顾连德还辩称，原告系与他人合伙承包、被告顾连德也系与他人合伙转包工程，合伙人未参与结算，该欠条不属实。本院认为，虽然原告与陆介华系合伙承包了涉案工程，但从原告与被告顾连德所签订的合同上来看，陆介华仅是原告派驻的现场代表，并未以原告合伙人身份在合同上签名，故从合伙事务执行上来看，均是原告在对外负责，如签订合同、进行结算等，因此，原告可以代表合伙体以自己的名义向相对人主张相关权利，再者，陆介华本人也表示其在合伙事务中的款项已领取完毕，不参加诉讼，故原告个人提起诉讼不违反法律规定。同理，被告顾连德主张系与他人合伙承包工程，并未提供任何证据，且其主张的合伙人顾吉明，在对外事务中仅是其派驻的现场负责人。所以，被告顾连德的该辩解意见不能成立，本院不予采纳。针对争议焦点3，本院认为，由于被告顾连德与原告签订合同并进行结算系代表被告正安公司的行为，故其履行职务行为产生的后果应由被告正安公司承担，因此，对尚欠原告的工程款，被告正安公司应当承担支付责任，被告顾连德依法不应承担责任。原告要求被告顾连德承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。至于二被告之间的关系，二被告可另行处理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第八十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第二十九条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决如下：一、被告四川正安建筑工程有限公司于本判决生效后二十日内支付原告文开富尚欠工程款16万元。二、驳回原告文开富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元，减半收取1750元，由被告四川正安建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至四川省德阳市中级人民法院。审判员  杨英二〇一六年五月十三日书记员  刘琪