辽宁省大连市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽02民终8687号上诉人（原审原告）：大连中岳物业管理有限公司，住所地大连市沙河口区中山路******。法定代表人：崔长义，总经理。委托诉讼代理人：王楠，辽宁金石律师事务所律师。委托诉讼代理人：王杰，辽宁金石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连天河大厦有限公司，住所地，住所地大连市沙河口区西安路**iv>法定代表人：刘震海，总经理。委托诉讼代理人：范荣，上海君澜（大连）律师事务所律师。上诉人大连中岳物业管理有限公司因与被上诉人大连天河大厦有限公司排除妨害纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204民初7379号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年12月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大连中岳物业管理有限公司上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院审理本案。事实与理由：一、上诉人作为案涉小区的物业管理企业，对案涉小区依法享有管理权。根据《大连市物业管理条例》第四十二条的规定“物业服务企业享有以下权利：（三）劝阻、制止损害物业以及违反法律、法规和管理规约的其他行为；”以及第五十五条规定，物业管理区域内禁止下列行为：（二）擅自将住宅改变为经营性用房或者擅自改变建筑物及其附属设施用途；（三）擅自改变房屋外观或者违法搭建建筑物、构筑物；（七）侵占、损坏物业的共用部位、共用设施设备；（十二）违反规定摆摊设点、占道经营。上诉人行使管理权，要求损害物业、违法占用业主共有资产的行为人停止侵害，制止被上诉人侵占公共场地、改变用途、违规开办菜市场进行经营的行为，要求其退还公共场地，合理合法，是法律、法规赋予的管理权。二、根据《大连市物业管理条例》第四十二条的规定，“物业服务企业享有以下权利：（五）法律、法规规定和物业服务合同约定或者业主大会授予的其他权利。”《天河公寓物业服务合同》第八条第7款“本物业的物业服务费实行包干制，即按本合同约定所有物业费归乙方所有，小区所有公共收益归乙方所有，用于补充物业费不足”，从该约定可以看出，上诉人取得了居委会（街道、居委会代为行使业委会权利）的合法授权，对所有公共部分都有经营权，被上诉人并未案涉场地的权利人，非法侵占应由上诉人使用收益的公共场地，严重侵害了上诉人的权益。上诉人基于居委会的授权、物业合同约定、以及法律规定，要求被上诉人停止侵害合理合法。三、被上诉人并不是案涉公共场地的合法权利人，该场地属于全体业主共有。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。”案涉公共场地，是地下锅炉房上面的平地，在采取集体供暖前，作为煤场使用。如果认定煤场是锅炉房的屋顶，则按照司法解释的规定屋顶部分、设备层、设备间都属于公共部分；如果认定煤场属于公共场地，不依附于任何建筑，则属于业主共同享有的建设用地使用权，也应当认定为公共部分，根本不可能是被上诉人的财产。被上诉人非法占用公共部分，物业公司有权予以制止。综上所述，上诉人与本案有明显的利害关系，要求侵权人停止侵害合理合法，原审存在明显错误，请求二审法院依法予以纠正，支持上诉人的上诉请求。大连天河大厦有限公司辩称，一、原审法院认定事实清楚，适用法律得当，应予以维持。上诉人在原审中的诉请是要求被上诉人腾退案涉场地并向其支付2018年8月1日至实际腾退之日的场地占用费暂至2020年8月份40万元。作为物业服务企业，其不具有要求腾退和支付其没有所有权也没有使用权的场地占用使用费的主体资格。上诉人据以提起诉讼的《天河公寓物业服务合同》本身系无效合同，上诉人的诉讼既没有主体资格也没有诉的依据，理应被驳回。二、上诉人在上诉状中明确写明“上诉人作为案涉小区的物业管理企业，对案涉小区依法享有管理权。”暂且不论上诉人是否是案涉小区合法的物业管理人，就从上诉人在上诉状中提出的法律依据《大连市物业管理条例》第四十二条、第五十五条来说，都是对物业服务企业的职责规定，是管理权限的规定，并没有赋予物业服务企业享有提起腾退和支付场地占用使用费的诉权，因此上诉人与本案确无直接利害关系，显系诉讼主体不适格。三、无论案涉场地的所有权属于被上诉人还是全体业主，均与上诉人无关。如果上诉人真是案涉小区的物业服务企业，其在案涉小区也只有提供物业管理及收取物业管理费的权限，并无提起腾退案涉场地并收取案涉场地占用使用费的主体资格。综上，恳请二审法院驳回上诉人的上诉，维持原审裁定，以维护被上诉人的合法权利。大连中岳物业管理有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即腾退违法占用的物业管理场地；2.判令被告支付2018年8月1日至实际腾退之日的场地占用费暂至2020年8月份40万元。一审法院认定事实：1993年10月12日，被告取得沙河口区民权街地块国有土地使用证，该地四至为西至永长街，南至永胜巷，北至民权街，东至长兴街道办事处办公楼、住宅区。被告在该地块上建设天河大厦公寓楼。据原告提供的建设图纸记载，该大厦有地下锅炉房一处。本案双方所争议的场地为地下锅炉房顶部经回填覆盖形成与地表齐平的空场，该场地在锅炉房使用期间做煤场使用。之后，由于供暖并网，该锅炉房弃用，该处场地于2017年9月由被告租赁给案外人使用。2018年8月1日，大连市沙河口区中山公园街道办事处永顺社区居委会（甲方）与原告（乙方）签订《天河公寓物业服务合同》，合同载明天河公寓建筑面积24525.12平方米，建筑结构为24层框架结构，1栋楼，2个单元，共4部电梯，可收费户数220户。双方约定甲方将天河公寓全权委托给乙方进行物业管理服务，本物业的全体业主、物业使用人均应履行本合同并承担相应的义务。合同第六条约定，乙方有权向业主或物业使用人按照本合同约定的物业管理服务标准收取物业服务费、电梯使用费，有权使用物业管理办公用房及永顺社区居委会移交给乙方的所有用房及地下场所，并对有关用房及场所（地）依法经营、租赁及相关管理。合同还约定了双方的其他权利义务。之后，原告进驻提供物业服务。被告在本案庭审中提供《大连市商品房价格审批表》一份。根据该审批表记载，天河大厦公寓楼总建筑面积24700平方米，其中住宅22024平方米，公建2051平方米，其他625平方米。被告陈述本案所争议的地下锅炉房面积是计算在“其他625平方米”的面积中，未计算在天河公寓的住宅面积中。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。原告在本案中主张被告占用属于全体业主共有的场地，须予以腾退，原告须提供证据证明案涉场地属于全体业主共有且其具有符合法律规定的诉讼主体资格。如权利人对案涉场地是否属于全体业主共有存有争议，可以通过建筑物区分所有权予以认定。倘若案涉场地属于全体业主共有，则按照法律规定，业主大会和业主委员会对侵占通道、擅自占用处分业主共有部分等侵害他人合法权益的行为具有要求行为人停止侵害、排除妨害等权利。利用物业共有部分、共用设施设备进行经营的，所得收益主要应当用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会决定的用途使用。该经营性收益并不等同于物业服务费。而本案原告仅是为天河大厦公寓提供物业服务的企业，并非为该大厦的业主，其并不具有代表业主及业主大会、业主委员会行使基于物权的排除妨害请求权的权利，其要求被告腾退场地并向其支付占有使用费，无法律依据。故原告与本案无直接利害关系，其作为本案原告主体不适格。依照《中华人民共和国物权法》第八十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，裁定：驳回原告大连中岳物业管理有限公司的起诉。案件受理费3650元（原告已预交），退回原告3650元。本院认为，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，业主违反物业服务合同或者法律、法规、管理规约，实施妨碍物业服务与管理的行为，物业服务人请求业主承担停止侵害、排除妨碍、恢复原状等相应民事责任的，人民法院应予支持。第四条规定，因物业的承租人、借用人或者其他物业使用人实施违反物业服务合同，以及法律、法规或者管理规约的行为引起的物业服务纠纷，人民法院可以参照关于业主的规定处理。根据前述规定，本案上诉人大连中岳物业管理有限公司基于《天河公寓物业服务合同》以被上诉人大连天河大厦有限公司实施妨碍物业服务与管理的行为，请求承担排除妨碍等相应民事责任的，具有起诉的主体资格。一审认为上诉人与本案无利害关系，诉讼主体不适格，裁定驳回起诉不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下：一、撤销大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204民初7379号民事裁定；二、本案指令大连市沙河口区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  隋广洲审判员  于长江审判员  郑福一二〇二一年一月五日书记员  王如琪