河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终17449号上诉人（原审被告）：彭帅锋，男，汉族，1989年9月8日出生，住河南省鲁山县。被上诉人（原审原告）：典红转，女，汉族，1960年7月28日出生，住河南省叶县。委托诉讼代理人：张军辉，男，汉族，1987年9月28日出生，住河南省叶县，系典红转之子。原审被告：河南省胃小贝食品有限公司，住所地郑州市金水区东风路**附******，统一社会信用代码91410105MA40TUBK83。法定代表人：光富伟。上诉人彭帅锋因与被上诉人典红转及原审被告河南省胃小贝食品有限公司（以下简称胃小贝公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初15039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月17日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员侯军勇独任审理了本案。本案现已审理终结。彭帅锋上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回误工费30659.9元；2、一、二审诉讼费用由典红转承担。事实和理由：典红转在事故发生时59岁，已达到法定退休年龄，亦无任何充分证据证明确有劳动收入，且在庭审中自认已开始领取退休金，因此典红转主张的误工费不应支持，一审法院支持其误工费30659.9元是错误的，且违反类案同判原则。典红转辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。胃小贝公司未到庭亦未答辩。典红转向一审法院起诉请求：1、被告彭帅锋赔偿原告二次住院医药费等共计123115元；2、被告胃小贝公司对上述损失承担连带赔偿责任；3、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1、2019年1月31日16时35分许，被告彭帅锋驾驶二轮电动车载货物，沿郑州市红旗路由西向东行驶至经八路交叉口西20米处时，超越同向行驶原告典红转驾驶的自行车发生刮擦，造成原告摔倒受伤及两车受损的交通事故。2019年2月2日，郑州市公安局交通警察支队一大队作出第410105420190000579号《道路交通事故认定书》，认定被告彭帅锋负主要责任，原告典红转负次要责任。2、2019年1月31日至2019年2月25日，原告在郑州人民医院住院治疗，实际住院25天，出院诊断为：1、左肱骨近端粉碎性骨折，2、左肩部软组织损伤，3、左侧膝关节退行性变、左侧滑车发育不良，4、左侧股骨外侧髁少量骨髓水肿等。出院医嘱：1、服药；2、术后1月至门诊3楼3号诊室复诊。就该次住院产生的费用等损失，原告于2019年6月21日向一审法院起诉被告彭帅锋，诉请：1、彭帅锋赔偿损失45107.3元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院于2019年8月27日作出（2019）豫0105民初21071号民事调解书，达成如下协议：一、被告彭帅锋于2019年9月13日前向原告典红转支付医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费共计28000元；如彭帅锋逾期付款，典红转有权按照医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费共计3万元申请强制执行；二、案件受理费928元，减半收取464元，由彭帅锋负担；三、上述协议履行完毕后，双方关于本案纠纷再无其他争议。原、被告均认可在（2019）豫0105民初21071号案件中，原告的护理费、误工费、营养费均是按照25天计算进行调解的。3、2020年7月21日至2020年7月23日，原告在郑州人民医院住院治疗，实际住院2天，主要诊断为：1、左肱骨近端粉碎骨折内固定术后，2、左肩冈上肌肌腱损伤。出院医嘱：1、注意休息，加强营养，避免患肢抓提重物；2、定期影像学复查，了解骨折位线情况；3、患肢适度功能锻炼；4、定期复查，不适随诊。原告住院期间共花费门诊及住院费2824.58元，原告另于2020年6月在该院花费门诊检查费140元。4、本案审理中，原告申请对其伤残等级及护理期、误工期、营养期进行鉴定，一审法院委托河南唯实司法鉴定中心对上述申请事项进行鉴定，河南唯实司法鉴定中心于2020年10月23日作出豫唯实司鉴中心[2020]临鉴字第931号鉴定意见书，鉴定意见为：原告左肩部损伤致左肩关节功能障碍构成十级伤残；原告损伤后误工期270日、护理期90日、营养期90日。原告花费鉴定费1300元、鉴定检查费140元。5、2019年2月2日，郑州市公安局交通警察支队一大队工作人员在对被告彭帅锋的询问笔录中，询问被告彭帅锋在哪里工作，被告彭帅锋称其是被告胃小贝公司配送牛奶的员工，其骑乘的车辆也是该公司配发的，当时在向四季鲜农贸市场送牛奶途中发生事故。本案2020年11月6日对被告彭帅锋的询问笔录中，被告彭帅锋称其事发时并不是胃小贝公司的员工，只是从胃小贝公司进的货，事发时交警要求提供一个工作单位，其当时比较慌张，就说自己是胃小贝公司的员工。6、2020年7月6日，原告就机动车交通事故责任纠纷向一审法院起诉被告彭帅锋、胃小贝公司，后原告申请撤诉，一审法院于2020年7月20日作出（2020）豫0105民初12471号民事裁定书，裁定准许原告撤诉。一审法院认为，被告彭帅锋违反交通法规，与原告发生碰撞，致使原告受伤，被告彭帅锋负事故的主要责任，原告负次要责任，该事实有交警部门出具的道路交通事故认定书为证，一审法院予以确认。被告彭帅锋应当对原告因此次交通事故产生的损失承担赔偿责任，原告因此次事故产生的损失如下：1、医疗费2964.58元，有票据、病历、诊断证明等为证，原告主张2876元，一审法院予以支持。2、住院伙食补助费100元，按50元/天住院期间2天计算，诉请过高部分不予支持。3、交通费75元，原告主张100元未提交证据，被告同意支付75元，一审法院对75元予以支持，过高部分不予支持。4、误工费31452.6元，应参照河南省2019年度居民服务业和其他服务业45677元/年计算245天（270-25），共计30659.90元（45677元/年÷365天×245天），原告诉请过高部分，一审法院不予支持。5、营养费1300元，按20元/天计算65天（90-25），共计1300元，过高部分不予支持。6、护理费8134.26元，参照河南省2019年度居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资45677元/年计算65天（90-25），为8134.26元（45677元/年÷365天×65天），原告诉请过高部分，一审法院不予支持。7、残疾赔偿金68401.94元，参照上年度河南省城镇居民人均可支配收人34200.97元/年×20年×10%计算，一审法院予以支持。8、鉴定费1440元，有票据为证，一审法院予以支持。原告上述损失共计112987.10元，由被告彭帅锋承担70%的责任即79090.97元，原告诉请过高部分，一审法院不予支持。原告诉请被告支付精神损害抚慰金5000元，综合考虑原告的伤情及双方的过错程度等因素，一审法院对3500元予以支持，诉请过高部分，不予支持。综上，被告彭帅锋应向原告赔偿医疗费、住院伙食补助费、交通费、误工费、营养费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共计82590.97元。原告诉请被告彭帅锋承担90%的赔偿责任，依据不足，一审法院不予支持。原告诉请被告胃小贝公司承担连带责任，依据不足，一审法院亦不予支持。被告胃小贝公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃了答辩和质证的权利，不影响根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告彭帅锋于本判决生效后十日内赔付原告典红转医疗费、住院伙食补助费、交通费、误工费、营养费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共计82590.97元；二、驳回原告典红转的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1381元，由原告典红转负担455元，由被告彭帅锋负担926元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明，典红转在二审期间提交郑州市金水区温馨家政服务部出具的《工作证明》一份，证明典红转自2017年12月起在郑州市金水区温馨家政服务部从事保姆工作。其余事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，典红转在本次交通事故中受伤并经河南唯实司法鉴定中心进行鉴定，认定典红转左肩部损伤致左肩关节功能障碍构成十级伤残，损伤后误工期270日、护理期90日、营养期90日。一审法院根据典红转的伤情、住院治疗情况、鉴定意见及其他相关证据对典红转各项损失进行认定，符合法律规定。彭帅锋上诉称典红转已开始领取退休金并在庭审中自认，但典红转对此不予认可，经本院核实一审庭审笔录中对此并无记载，彭帅锋不能证明典红转已领取退休金或进行自认，且典红转在二审期间亦提供郑州市金水区温馨家政服务部出具的《工作证明》，证明典红转从事保姆工作，故一审法院参照河南省2019年度居民服务和其他服务业平均工资标准对典红转的误工费进行认定，并无不当。彭帅锋认为典红转主张的误工费不应支持的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，彭帅锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费567元，由上诉人彭帅锋负担。本判决为终审判决。审判员  侯军勇二〇二一年一月六日书记员  许瑶瑶