上海市徐汇区人民法院刑 事 判 决 书（2014）徐刑初字第1125号公诉机关上海市徐汇区人民检察院。被告人佘某，男，汉族，户籍地福建省莆田市，暂住上海市徐汇区。辩护人张小潭，上海伟创律师事务所律师。被告人杨某乙，男，汉族，住上海市浦东新区。被告人喻某乙，女，汉族，户籍地安徽省芜湖市，住上海市长宁区。辩护人房绮云，上海市丁孙黄律师事务所律师。上海市徐汇区人民检察院以沪徐检诉刑诉(2014)1151号起诉书指控被告人佘某、杨某乙、喻某乙犯职务侵占罪，于2014年10月29日向本院提起公诉。本院于2014年10月30日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。上海市徐汇区人民检察院指派检察员胡某某、左某某出庭支持公诉，被告人佘某及其辩护人张小潭、被告人杨某乙、被告人喻某乙及其辩护人房绮云到庭参加诉讼。期间，本案依法延期审理。现已审理终结。上海市徐汇区人民检察院指控：2012年年底至2013年年初，被告人杨某乙、喻某乙在上海宏点文化传播有限公司(以下简称宏点公司)分别担任销售经理、客户经理，并代表宏点公司与上海明爱投资管理有限公司(以下简称明爱公司)下属的上海美联臣医疗美容医院有限公司(以下简称美联臣医院)、上海新视界眼科医院有限公司(以下简称新视界医院)洽谈并开展媒体宣传项目。期间，由时任明爱公司运营总监兼美联臣医院总经理的被告人佘某提议，佘某、杨某乙、喻某乙合谋，利用杨某乙向美联臣医院、新视界医院催收上述媒体宣传项目业务款的职务便利，先后于2013年1月31日、2月4日将美联臣医院、新视界医院支付的业务款共计人民币15万元(以下币种均系人民币)转入喻某乙提供的个人账户予以截留，并由三人均分。2014年2月20日、3月18日、4月10日，被告人杨某乙、喻某乙、佘某先后接公安机关电话通知后至公安机关。被告人杨某乙、喻某乙到案后如实供述上述犯罪事实，并于案发后将上述款项退赔宏点公司。公诉机关认定被告人佘某、杨某乙、喻某乙的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究三名被告人共同犯罪的刑事责任。被告人杨某乙、喻某乙犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，根据刑法第六十七条第一款的规定，系自首，可以从轻处罚。建议对被告人佘某、杨某乙、喻某乙均判处三年以下有期徒刑的刑事处罚。提请依法审判。被告人佘某在首次庭审中表示认罪，称其明知被告人杨某乙、喻某乙要私分款项是犯罪行为还予以协助，而没有其签字等协助行为款项是无法流转的，这是其犯罪之处，但犯意是被告人杨某乙、喻某乙提出的，事先没有参与商议侵吞；对新视界医院，被告人佘某辩称其没有管理职权，只是介绍了这项业务，没有实际参与；杨某乙、喻某乙给予的5万元是对其协助帮忙行为的感谢费，但早已退还。在第二次庭审中，被告人佘某辩称其不知道自己是否构成犯罪，但是有过失，其明知违反财务制度仍签字操作，使美联臣医院应付宏点公司的8万元款项实际支付给了被告人杨某乙、喻某乙，杨某乙、喻某乙事后送来的5万元是行贿款；林某乙从新视界医院离职后，其并没有接管林某乙的工作，故无权决定新视界医院7万元款项的支付；新视界医院对宏点公司的7万元应付款是游某某决定的，因当时游某某在场并知道具体情况。希望得到公正处罚。被告人佘某的辩护人认为，被告人佘某主观上没有非法占有的目的，客观上没有私吞款项的行为，不存在与其余两名被告人共同构成职务侵占罪。美联臣医院、新视界医院共计15万元尾款的支付时间不一致，说明不存在打包结算；佘某没有参与新视界医院的管理和结算，新视界医院应付宏点公司的7万元款项与其无关，证人游某某称佘某在林某乙离职后接管了新视界医院的业务的证言没有依据，佘某作为明爱公司的运营总监不能成为其实际控制新视界医院的理由。被告人佘某没有犯罪动机，被告人杨某乙、喻某乙的供述存在前后矛盾和虚假之处，事实上是杨某乙、喻某乙要私分款项并嫁祸佘某。佘某、游某某之所以同意将尾款打到个人账户，目的是为减少开支，杨某乙、喻某乙的侵占行为违背其本意，故佘某主观上只能是过失。综上，应当宣告被告人佘某无罪。被告人杨某乙、喻某乙对于起诉书指控的犯罪事实和认定的罪名均无异议，并辩称将上述15万元款项予以截留、私分是被告人佘某提议的；新视界医院的业务是佘某介绍的，与新视界医院的林某乙谈业务时佘某在场，林某乙离职后也是游某某在场时和佘某结算的，佘某表示新视界医院其可以搞定。在谈妥美联臣医院、新视界医院共计15万元尾款后，三名被告人当游某某的面当场撕毁与宏点公司的合同；佘某表示后面的事情其会处理，让杨某乙、喻某乙先辞职脱身。在得知宏点公司要打官司追款后，佘某才将其收取5万元款项退到杨某乙账户，并称等这事结束后再说。宏点公司起诉美联臣医院、新视界医院后，杨某乙、喻某乙与佘某在其办公室商量如何应诉，代表医院的律师也是喻某乙负责联系并支付了费用。后杨某乙、喻某乙另筹款5万元，连同上述15万元共计20万元向宏点公司进行了退赔，宏点公司撤回对美联臣医院、新视界医院的起诉。被告人喻某乙的辩护人辩称，被告人喻某乙系初犯、偶犯，在共同犯罪中作用较轻，有自首情节，认罪悔罪，涉案的款项已退还被害单位，建议法院对其免予刑事处罚。经审理查明，宏点公司系国内合资有限责任公司，成立于2008年12月，法定代表人范某某。被告人杨某乙系宏点公司销售经理，合同期自2012年9月27日至2015年9月26日。2013年2月18日，被告人杨某乙申请辞职。被告人喻某乙系宏点公司客户经理，合同期自2012年6月7日至2015年6月6日。被告人喻某乙与宏点公司间工资结算于2013年1月31日，宏点公司电话通知其离职，其接到电话后，未到宏点公司办理离职手续。明爱公司系国内合资有限责任公司，成立于2008年4月，法定代表人孙某甲。新视界医院系国内合资有限责任公司，成立于2004年5月，法定代表人林某甲。美联臣医院系国内合资有限责任公司，成立于2005年10月，法定代表人杨某甲。上述三家单位均系独立法人，业务上存在关联关系。2014年9月，明爱公司出具证明，载明：明爱公司、新视界医院、美联臣医院均系独立法人，明爱公司为新视界医院、美联臣医院提供人事招聘、网站建设和维护、采购询价等管理咨询服务；佘某于2012年1月入职，在管理岗位学习，于2012年7月任美联臣医院总经理，并兼任明爱公司运营总监，于2013年10月离任，2013年12月正式离职；佘某兼任明爱公司运营总监职务，与新视界医院有业务咨询关系；佘某任职期间，没有书面的工作职责范围规定；游某某系明爱公司采购部员工，曾为新视界医院、美联臣医院提供过询价服务；林某乙离开新视界医院后，其工作由陈某某负责。2015年8月3日，明爱公司出具情况说明，载明：佘某对新视界医院付款至杨某乙指定的个人账户有建议权，新视界医院财务采纳他的建议。2012年12月，宏点公司分别与美联臣医院、新视界医院签订合作协议，约定新视界医院、美联臣医院均委托宏点公司进行策划推广，项目活动总金额均为20余万元。同年12月19日、21日，美联臣医院、新视界医院分别支付宏点公司合同首付款10万元。2013年1月30日，游某某在收款单位为黄某某、金额为8万元、开支内容为百里挑一活动尾款的美联臣医院付款审批单经办人栏签名，佘某在该付款审批单主管栏签名。同年1月31日，美联臣医院员工林某丁通过个人账户向杨某乙提供的喻某乙母亲黄某某的个人账户网上转款8万元。2013年2月1日，游某某在收款单位为宏点公司杨某乙、金额为7万元、开支内容为百里挑一活动尾款的新视界医院付款审批单经办人栏签名(主管栏签名林某丙)。同年2月4日，明爱公司员工吴某乙通过个人网银从其个人工商银行账户向杨某乙提供的上述黄某某的个人账户支付款项7万元。2013年2月4日，三名被告人将上述款项共计15万元予以均分。同年2月25日，被告人佘某得知宏点公司催款后将其收取的现金5万元汇至被告人杨某乙的个人账户。2013年初，宏点公司以项目费用余额未支付为由，分别向上海市长宁区人民法院、上海市虹口区人民法院对新视界医院、美联臣医院提起民事诉讼，要求新视界医院支付合同尾款10万余元，要求美联臣医院支付合同尾款12万余元，后分别于2013年5月底、6月底，以双方已达成和解协议为由撤回对上述两家医院的民事诉讼。2013年5月2日，宏点公司向公安机关报案。案发后，三名被告人将各自收取的5万元款项通过被告人杨某乙退赔宏点公司。2013年5月28日，宏点公司出具情况说明，载明被告人杨某乙于2013年5月27日至宏点公司进行工作交接，向宏点公司支付包括涉案款项的美联臣医院和新视界医院的应付合同尾款20万元。2014年2月20日、3月18日、4月10日，被告人杨某乙、喻某乙、佘某先后接公安机关电话通知后至公安机关。被告人杨某乙、喻某乙到案后如实供述上述犯罪事实。上述事实，有以下经庭审质证的证据证实：一、企业法人营业执照、组织机构代码证及档案机读材料、法定代表人身份证明书、明爱公司出具的证明、应聘人员登记表、劳动合同及辞职申请、证人林某甲等的证言及被告人佘某、杨某乙、喻某乙的供述等，证明：1.明爱公司、美联臣医院和新视界医院系独立法人，在业务上存在关联关系；宏点公司与美联臣医院、新视界医院进行业务合作时，被告人佘某系明爱公司运营总监兼美联臣医院总经理，被告人杨某乙系宏点公司销售经理，被告人喻某乙系宏点公司客户经理；宏点公司与新视界医院间的业务合作由佘某介绍，佘某有权对新视界医院的营运工作进行指导。2.被告人佘某、杨某乙、喻某乙均供述美联臣医院、新视界医院系明爱公司的下属公司。3.证人林某甲实际持有明爱公司90%以上的股份，由孙某甲、陶某某代持；林某甲完全持有美联臣医院股份，由杨某甲、林某A代持；林某甲系新视界医院法定代表人，股东是明爱公司和游某某；佘某担任明爱公司运营总监，其职权范围包括对美联臣医院、新视界医院运营工作的指导；游某某是明爱公司的采购总监，美联臣医院、新视界医院的采购业务由其负责；林某乙是明爱公司的企划总监，美联臣医院、新视界医院的企划项目由其负责。二、证人安某、潘某某、吴某甲、喻某甲、黄某某、范某某、孙乙、龚某、游某某、鲍某某等的证言，记账凭证、付款审批单，公司明细账、收据、银行交易凭证，合作协议、民事诉讼材料，宏点公司出具的情况说明，证明：1.被告人佘某、杨某乙、喻某乙结伙侵吞美联臣医院、新视界医院支付宏点公司的应付款共计15万元并予以均分。2.佘某作为明爱公司的运营总监，其对新视界医院的相关业务有指导、建议等职权，并参与了新视界医院与宏点公司活动尾款的结算与支付。3.案发后宏点公司对美联臣医院、新视界医院提起民事诉讼，要求支付合同尾款，被告人喻某乙出面为两家医院聘请诉讼代理人，两家医院以双方间无合同、款项已付清为由不同意宏点公司的诉请，后宏点公司报案，三名被告人将涉案款项退回宏点公司，宏点公司先后撤回对两家医院的民事诉讼。4.证人吴某甲(美联臣医院财务经理)、潘某某(美联臣医院出纳)的证言证明：财务根据佘某签字确认的付款审批单进行付款，第二笔款项8万元委托美联臣医院负责计算机管理的员工林某丁代收代付，由潘某某将8万元现金交给林某丁，林某丁收款后用其个人账户将上述8万元款项转到黄某某个人账户。5.证人游某某(明爱公司采购部总监)的证言证明：美联臣医院、新视界医院均系明爱公司的下属医疗机构，新视界医院推广费用的支付需要通过游某某审批，林某乙代表新视界医院与宏点公司洽谈推广活动细则，活动费用新视界医院委托佘某与宏点公司洽谈，由佘某告知新视界医院与宏点公司的活动费用，并由佘某确认应当支付杨某乙报酬的具体金额，由游某某制作付款审批单，经明爱公司副总经理林某丙批准该笔7万元款项。宏点公司为美联臣医院、新视界医院办理了媒体推广活动后，游某某经向佘某确认，由医院支付15万活动款。6.证人安某(新视界医院财务科长)的证言证明：游某某系明爱公司负责媒体采购的职员，明爱公司是新视界医院上级公司，10万元未见合同，是游某某确认支付的，新视界医院的对外采购行为，由明爱公司采购部门的人员最终确定，游某某有权指令新视界医院财务付款。收到7万元付款审批单后，明爱公司采购部职员吴某乙向新视界医院提供他已支付7万元的划款凭证，就让出纳谢某某取现金7万元交给吴某乙。7.证人范某某(宏点公司法定代表人)的证言证明：宏点公司销售经理杨某乙在美联臣医院、新视界医院尾款未收到、提成未拿到的情况下，于2013年2月18日突然提出离职，并于次日离开宏点公司，后公司发现与美联臣医院、新视界医院的合同原件不知去向，遂与宏点公司总经理龚某等于2月20日左右到美联臣医院找到佘某，佘某称美联臣医院已将尾款结算给杨某乙，并出示电脑中的付款凭证，同意将付款凭证提供给宏点公司，后又反悔；其报案希望公安机关能帮助证明合同确实存在，并取得对方公司向杨某乙的付款凭证。8.证人龚某(宏点公司总经理)的证言证明：杨某乙离职后，其打电话询问与美联臣医院、新视界医院结款情况，杨称让宏点公司和对方结账，事后宏点公司至美联臣医院、新视界医院结款，对方以没有合同及款项已付清为由拒绝，宏点公司遂于2013年3、4月份提起民事诉讼；在宏点公司报案后，杨某乙于2013年5月底主动至宏点公司结清上述业务款20万元。三、案发经过及工作情况，证明本案的案发、被告人到案情况及案发后的退赃情况。综上，本院认为，被告人佘某身为明爱公司运营总监兼美联臣医院总经理，与宏点公司的工作人员被告人杨某乙、喻某乙相互勾结，利用职务上的便利，共同侵吞涉案单位资金共计人民币15万元，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，且系共同犯罪，应予处罚。公诉机关指控的罪名成立。被告人杨某乙、喻某乙系自首，依法予以从轻处罚。涉案款项已退还被害单位，对三名被告人均酌情予以从轻处罚。公诉机关的量刑建议符合刑法罪刑相当原则，本院予以支持。被告人佘某及其辩护人提出佘某无罪、被告人喻某乙的辩护人建议对喻某乙免予刑事处罚的意见，与查明的事实不符，于法无据，本院不予采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：一、被告人佘某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年二个月。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月10日起至2016年6月9日止。)二、被告人杨某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑一年九个月。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)三、被告人喻某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑一年九个月。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)杨某乙、喻某乙，在社区中，应当遵守法律、法规，服从社区矫正机构的监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  彭 涛审 判 员  王旭光人民陪审员  朱虹霞二〇一六年五月二十五日书 记 员  魏大众附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。