江苏省南通市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏06刑终320号原公诉机关江苏省南通市海门区人民检察院。上诉人（原审被告人）陆红，曾用名陆洪，男，1968年1月5日生，自由职业，住南通市海门区。2020年4月28日因涉嫌犯诈骗罪被南通市海门区公安局刑事拘留，同年5月11日转逮捕。现羁押于南通市海门区看守所。辩护人王伟战，江苏启星律师事务所律师。江苏省南通市海门区人民法院审理江苏省南通市海门区人民检察院指控原审被告人陆红犯诈骗罪一案，于2020年9月14日作出（2020）苏0684刑初311号刑事判决，原审被告人陆红不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人陆红，听取南通市人民检察院检察员的意见及辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2015年9月14日，被告人陆红与其妻陈红签订离婚协议，协议中约定夫妻共同财产均归陈红所有，被告人陆红不分得任何财产。2017年11月1日，被告人陆红隐瞒其已离婚、名下无任何财产的事实，虚构了南非生意周转的事由，以借为名骗取秦某291万元。后被告人陆红将钱款用于赌博。同年12月5日，被告人陆红支付9万元的利息给秦某，后未再归还其他钱款。2020年4月27日，被告人陆红被公安机关抓获，其归案后未能如实供述自己的犯罪事实。上述事实，有经庭审举证质证的下列证据证实：1.书证（1）户籍资料、前科劣迹证明，证明陆红的基本身份信息；无前科劣迹。（2）南通市海门区公安局调取的轨迹信息，证明陆红于2017年11月22日至26日期间多次出境到塞班、澳门等地。（3）南通市海门区公安局调取的银行交易记录，证明陆红名下62×××78号农行卡及相关关联人员银行卡交易明细。其中，2017年11月1日，秦某分3笔向陆红账户打入共291万元，同月23日陆红该账户转给高伟亮67.35万元，同月24日转给高伟亮1笔100万元和1笔34.7万元、转给杨盼67.35万元，次日转给龚永明35万元。陆红该账户于同年12月5日转给秦某9万元。截至2019年2月11日，该账户尚有余额1825.86元。（4）离婚档案资料、不动产权属证明单等，证明2015年9月14日，陆红、陈红在原海门市民政局婚姻登记处办理协议离婚，约定所有财产归陈红所有。2017年8月9日，二人位于海门街道××路××号××幢、××路××附××幢××室房屋产权人变更为陈红；二人位于海门街道××路××号商铺产权人于2018年1月4日变更为陈红。（5）民事诉讼材料，证明秦某于2018年1月11日向本院起诉陆红要求其归还借款300万元及利息。法院开庭审理庭审笔录显示，法官要求陆红代理人施某乙答辩，施称：“2017.11.1被告向原告借款，当时约定借款400万（元），后来实际借款300万（元），约定的月息是3分，原告当时当扣利息9万元，当天被告拿到291万（元），之后还过9万元利息。后来被告拿钱赌博输了，被告暂时无偿还能力，被告在南非每年有一两百万（元）收入。要求法院调解。”法官询问原告借款用途，原告称“当时被告向我借款400万（元）是去南非做生意，我不清楚被告夫妻是否离婚，后来我借给他300万（元），被告还不起后我才知道2015年被告夫妻离婚。”（6）南通市海门区公安局提供的手机截图，证明该局依法从陆红的手机中提取到相关截图，显示：陆红在2020年3月、4月与赌博网站客服联系下载、充值及赌博的情况；陆红以老师身份向多人传授赌博技巧，并且邀请好友加入其建立的“百家乐职业玩家群”；陆红手机中有大量赌博网站、在线发牌、转账等内容的图片；陆红在2020年1月17日申请对（2018）深仲裁字2253号文书进行复议，理由是陆红在2017年第四季度在澳门赌场玩百家乐，被人诱骗借用赌场70万元港币的筹码，被抽成35万元港币，后被逼写下1张100万元的借条。（7）被害人秦某的谅解书，证明秦某于2020年4月28日出具谅解书，对陆红的违法犯罪行为表示谅解，请求对其从轻或免于处罚。2.视听资料（南通市海门区公安局制作的抓获视频），证明该局于2020年4月27日抓获陆红时，陆红正在酒店房间网络赌博，手机显示1笔8000元转账。3.被害人秦某于2019年2月24日所作的陈述，证明2017年10月31日，施某甲向其介绍说陆红在南非做服装生意急需400万元周转资金，因此前其曾借过400万元给陆红，陆红按期归还的，其就同意再次借款。两人来到陆红××苑××号楼别墅，陆红说他生意上急需资金不想让自己妻子知道，所以才借款，陆红出具借条，载明借款400万元用于南非周转，口头约定三个月后归还，月息3%，借款日期是2017年11月1日。陆红称他资产很多，解放路有商铺，广州有门面房，南非商贸城有20%股份，并送了两个大鲍鱼给其。次日，施某甲称自己资金买了房产无法按约定借100万元给陆红，其就打了291万元到陆红农行卡（当扣了9万元利息）。陆红在2017年12月5日归还了1笔9万元利息，此后再未还款。其催要时，陆红称在澳门赌博输掉了一千多万元，从其处借款已用于赌博，无力偿还,只能寄希望于他老婆代为还钱。其说要到法院起诉陆红夫妻，陆红说他早在2015年就离婚，财产都分给陈红了。其起诉到法院，法院开庭发现陆红真离婚了且名下无财产，陆红委托的律师当庭答辩说借款用在澳门赌博输掉了。其认为陆红夫妻是假离婚，陆红在南非商贸城价值4000万元股份在2017年12月转到陈红名下。被害人秦某于2020年4月29日所作的陈述，证明其曾3次借款给陆红。第一次，与施某甲、顾某合伙借了三四百万元给陆红，到期后归还。第二次，陆红先联系施某甲，施某甲又联系顾某，顾某说他接到陆红老婆电话让别借钱给陆红，顾某还说“陆红脱节莎的，要是陆红发疯了拿了借款去赌博，他们家是陈红做主，到时要钱变得麻烦。”其和施某甲认为陆红家资产大，而且陆红说借款用于生意周转不担心还不出钱，就又合伙借了四百万元给陆红。其也知道陆红喜欢赌博，但认为是小赌赌，也劝过陆红不要赌钱。最后一次，借钱给陆红并不知道陆红借钱为了赌博，其通过微信要债时才得知陆红把借款输掉。其后来跟陆红前妻联系过还钱的事，陈红提出分3年归还，且只还250万元，并附带苛刻条件，其没答应。被害人秦某提供的借据、转账记录、微信聊天记录，证明陆红在2017年11月1日出具借条给秦某，载明借款400万元用于南非周转；秦某于当天分3笔共转了291万元到陆红账户；秦某在2018年1月2日通过微信向陆红催要欠款，陆红告知自己在澳门输光家底无钱归还，秦某指责陆红“真没想到你去赌，我也叮嘱你多少回了”。详细的微信聊天记录：秦某：今天帮我汇吗？陆红：秦总，前一段时间在澳门输了很多钱，家底输光了，现在还款有点问题，你容我一段时间，让我想想办法。秦某：你人在哪里，利息你先支付我陆红：现在广州。陆红：暂时一点现金都没有。秦某：哪怎么办呢？陆红：容我一下，你先和我朋友联系一下135××××****，我暂时先叫他处理的。秦某：我借给你三分，你不支付我利息，我也每月银行支付的。陆红：现在知道了，澳门输了1500万（元）。秦某：我当你朋友，你这样做没意义了，春节大家不要过年了。陆红：秦总，今年过年我肯定是难过的，还不出钱，给你增加麻烦，过完年我来做我老婆工作想办法。秦某：我也是血汗钱，借给你，因为你是老牛的朋友，利息只收你三分，真当你朋友看待的，也只拿到你一个月利息，在我心中，借给你是最有保障的，真没想到你去赌，我也叮嘱你多少回了。陆红：还没确认，现在你把我边控后，对我出行、生意带来很大麻烦，现在处于矛盾状态，钱没有还清，回来了就没法再出国，生意就要停止，不回国无法处理还款的事情。陆红：你的钱都输在澳门，没有投资在生意上一分钱，这个你也是知道的，你一直说协商处理还款事宜，可是突然起诉到法院，让我现在不知道怎么办？秦某：边控小事，随时可以申请撤销，只要有诚意就好，你先还一部分，帮我几个小弟兄的处理，我也感到对不过他们。你放心，边控我随时去法院申请撤销。4.证人证言（1）证人施某甲的证言笔录，证明其与陆红是发小，其与秦某多次借钱给陆红，每次月息都是3%，陆红借款用途是生意周转。有1笔借款是其与秦某、顾某3人合借，钱款归还后，顾某告诉其和秦某：陆红妻子陈红打电话告诫顾某不要再借钱给陆红。2017年10月底，陆红找其借400万元，因为陆红一直说他和老婆在南非做生意，在海门、上海、广州都有房产、门市，其相信陆红的经济实力，就带着秦某到陆红位于××苑××号的别墅，陆红说要借400万元用于南非生意，约定利息3%。其因钱投在房产上，就由秦某一人借了300万元给陆红。一两个月后，澳门赌场有人追到海门找陆红要债，秦某得知后就找陆红要钱，陆红失踪。后来，秦某与陈红联系才得知陆红早就与陈红离婚，家里财产都归了陈红所有。（2）证人顾某的证言笔录，证明四五年前，陆红到施某甲门市借款，说是用于南非做生意，其与施某甲、秦某合伙借了大约三百万元给陆红，两三个月后归还了。此后，陆红妻子陈红打电话给其说陆红是“脱节基”，以后不要借钱给他了。其转告了施某甲、秦某，后来施某甲、秦某又借过钱给陆红。2018年1月，陆红找到其要求把他名下宝马车过户到陈红名下，其怀疑两人假离婚，后来才知道两人离婚的确切消息。（3）证人施某乙的证言笔录，证明2015年或2016年，陆红、陈红夫妻找其做了一份财产分割协议。2018年3月，陆红让其代为出庭参加秦某起诉他300万元借款的诉讼，庭上其所说的“被告拿钱赌博输了”是看了秦某提供的微信聊天记录才说的，后来秦某撤诉。（4）证人陆某（系陆红哥哥）的证言笔录，证明2018年3、4月，施某乙告诉其，陆红向秦某借款还不出，秦某起诉，陆红委托他出庭，借条上借款用于做生意。后来其找到陆红询问情况，陆红才承认自己在2015年就和陈红离婚，实际上夫妻俩在2016年、2017年回国时还是一起住在××苑别墅。5.被告人陆红于2020年4月27日所做的供述和辩解，证明其与施某甲从小一起长大，2014年、2015年，其几次向施某甲借钱用于澳门赌钱，后被其前妻陈红发现，陈红打电话告诉施某甲所借的钱用于赌博以后不要再借了。其再找施某甲借钱就没借到，其让施某甲想办法，施某甲就联系秦某到施某甲位于青海路和长江路路口的门市上见面，3人说起借钱，其说从1998年开始在南非做生意，秦某问起借钱用途，施某甲说：“问这个干嘛呢，他借的钱总归用于赌钱去的”。秦某说：“借钱的话，在借条上不能写用于赌博的，你要写用于做生意的”。其就在借条上写明用于做生意。该笔借款被其部分用于赌博、部分用于日常开销，后按时归还。此后，其又四五次找施某甲借钱，施某甲和秦某借钱给其，秦某也知道其借钱是用来炒股和赌钱。秦某愿意借钱的原因是：一是有利息，一开始月息4％，后来月息3％，二是其前几次借款都按时还款。2017年，其想到澳门赌博就联系施某甲借钱，记不清在施某甲门市上还是在其××苑××幢别墅谈借钱的事，借款时秦某没问用途，约定月息3％，当扣利息后转到其农行卡上只有290万元样子。当时先写借条，其跟秦某说过借钱用于赌博。得款后，其到澳门赌钱全部输掉。其名下62×××78号的农行卡交易明细中，2017年11月1日，入账291万元就是秦某所打的借款。11月23日和24日转账给高伟亮3笔的67.35万元、100万元和34.7万元，应该是用于塞班赌场上的，高伟亮应该是塞班赌场上的人；11月24日转给杨盼的67.35万元用于塞班赌场上的，杨盼应该是塞班赌场上的人；11月25日收到林庆莲14.45万元，估计是赌场剩余筹码退款，当天又转给龚永明35万元，龚永明也是塞班赌场上的人。12月5日，其向陈红要了5万元，还了秦某9万元利息，最后全部输光。在塞班赌博输光回国后又联系人到澳门赌场赌博，对方帮其买了机票，其在澳门输了几十万元。被告人陆红于2020年4月29日所做的供述和辩解，证明2015年，其以炒股为由向施某甲借过几次钱，后被其前妻陈红得知，陈红就打电话给施某甲告知借的钱被其用于赌博或者股票，以后不要再借钱，再借钱就不还了。其再向施某甲借钱时，施某甲明确表示不借并介绍秦某，3人一起到施某甲位于青海路和长江路路口的门市见面，3人谈借款，借两百万元或者三百万元，月息百分之三或者百分之四，其写了借条给秦某，秦某要求写一个用途，其说个人用的，秦某说必须写经商或者周转，其就写了周转或者经商。这次借款被其用于炒股或者投到其他地方去了。其于几个月后归还了前述借款。此后，其又向秦某借过两三次钱，有在施某甲门市上借的，有在其××苑××号楼别墅里借的，每次都出具借条，借条上都写明生意周转或者经营用，钱都是通过银行转账。借款被其用于炒股等。2017年11月，其准备投资股票就通过施某甲联系秦某到施某甲门市，施某甲在场，其提出借款400万元，秦某说只拿得出300万元，月息百分之三多点，扣除第一个月利息9万元，实收291万元。借条上写的用途还是生意周转，秦某没问具体用途，其告诉秦某派点私人用场。其借钱后一直等商机，后来不知道把钱用到什么地方去了。其在借款第二个月还了9万元利息，此后再未还钱。其前妻陈红曾与秦某谈过代为还钱，秦某要求一年还清，陈红要求三年还清，没有谈成。因其沉迷赌博，陈红与其在2015年9月协议离婚，约定将所有财产都归陈红所有。实际上两人是假离婚，其名下一些房产都没过户，南非公司赚的钱就是其的钱。其后来没还钱给秦某是因为自己没有财产处置权，财产已约定归前妻所有。被告人陆红于2020年7月8日所做的供述和辩解，证明2017年11月，其认为中国股市经历2015年低点有投资价值，就找到施某甲联系秦某借400万元左右。借款在施某甲门市上谈的，有没有去其××苑别墅不记得了。借款时，其与施某甲、秦某在场，其说借400万元。秦某说只能想办法到300万元，月息3分。秦某当场扣除了9万元利息转账291万元给其。其拿到钱后到塞班一家酒店考察“华来宝”平台，后将从秦某处借到的钱投资在“华来宝”平台上，钱刚打过去，平台就不能用，无法进行下一步操作。6.南通市海门区公安局出具的归案情况说明、发破案经过，证明2019年2月24日，被害人秦某向南通市海门区公安局报警称其在2017年10月31日被陆红以到南非做生意为由骗取291万元。该局经过审查于2019年3月1日立案侦查。后于2020年4月27日将被告人陆红抓获归案，遂案破。原审法院认为，被告人陆红以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人陆红取得被害人秦某的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陆红犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五十万元。二、继续追缴被告人陆红诈骗犯罪所得人民币二百八十二万元，发还与被害人秦某。上诉人陆红的上诉理由：其没有非法占有的故意，与被害人之间是民间借贷关系。辩护人的辩护意见：现在在卷证据尚不能完全、充分的证实陆红有诈骗犯罪的事实，陆红尚未达到诈骗犯罪的法定构成要件。南通市人民检察院二审检察员的检察意见：一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，本案诉讼程序合法，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。本院二审经审理查明的事实、证据与原审一致，对原审判决认定的事实和证据予以确认。关于上诉人陆红是否构成诈骗罪的问题，经查，在案证据：借据、转帐记录、微信聊天记录、银行交易记录、离婚档案资料、不动产权属证明单、手机截图等书证，被害人陈述、证人证言、上诉人陆红的供述及辩解，均能证明上诉人陆红是以南非生意资金周转为由借钱，后陆红将借得的291万元用于赌博，除同年12月支付9万元利息后未再归还余款。陆红与其妻子陈红于2015年9月已签订离婚协议，双方约定：双方名下的房产、商铺均归女方所有；所有银行存款、证券帐户资产、婚内购买的汽车归女方所有；南非ACF房产公司20%股权所属的资产和权益归女方所有、南非HONGFUTRADINGCC公司经营权及所有权归女方所有。该协议经民政部门备案，对双方具有法律约束力。上诉人陆红在2017年11月向被害人秦某借款时，其不仅隐瞒了已离婚、无财产的真相，反而告知施某甲、秦某其有很多资产，有房产、门市、股份等，致使被害人秦某陷入其有能力偿债的错误认识，从而出借资金给上诉人陆红。上诉人陆红的行为符合诈骗罪的构成要件，原判认定其构成诈骗罪定性正确。因此上诉人陆红的上诉理由及辩护人的辩护意见与查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人陆红以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财产，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人陆红的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。江苏省南通市人民检察院检察员的检察意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杜吉华审判员  顾峰峰审判员  黄静波二〇二一年一月五日书记员  陈 成