河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫10民终3476号上诉人（原审被告）：黄军奎，男，汉族，1970年2月21日生，住许昌市建安区。委托诉讼代理人：孟宪阁，许昌市建安区国明法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：武鹏，男，汉族，1989年7月3日生，住天津市武清区。上诉人黄军奎因与被上诉人武鹏房屋租赁合同纠纷一案，不服河南省许昌市建安区人民法院作出（2020）豫1003民初4648号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄军奎的上诉请求：一、依法撤销河南省许昌市建安区人民法院（2020）豫1003民初4648号《民事判决书》;二、依法判令被上诉人承担合同违约责任，赔偿上诉人可得利益收入45000元;三、依法判令被上诉人偿付上诉人场地修缮费用13000元;四、本案诉讼费用及证人出庭误工费200元由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院适用法律不当,以上诉人缺席判决，剥夺上诉人正当合法的抗辩权，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第84条、第85条、第87条之规定，人民法院对诉讼参加人送达诉讼文书，应当以书面形式当面送交受送达人，并签收送达回证。使用电子送达时，必须征得受送达人同意并必须确认受达人能够收悉，方可电子送达。然而，一审法院在审理本案之前，在没征得上诉人同意的前提下,使用电子送达方式，用手机短信通知上诉人应诉,并未能确认上诉人是否能够收悉。而且，将送达信息中所含的相关诉讼文书置于软件APP中，致使上诉人因未及时发现信息和发现信息后误认为是诈骗信息，又不会打开APP终端而误时开庭,故导致上诉人缺席,其责任不在上诉人。上诉人乃年逾五十岁且仅有小学文化的农民,根本没有识别诈骗信息真伪及操作电信APP的能力，而且,法律也没有规定公民必须具有操作电子邮件和网络APP之能力和义务。一审法院不但没依法给上诉人以书面形式直接送达诉讼文书和开庭传票，而且也没通过上诉人同意，即用电信手机短信的方式通知应诉，又在没有上诉人签收送达回证的前提下，就贸然在上诉人缺席时开庭审理本案，并作出偏听被上诉人一面之词之判决，显然缺乏公平、公正，故应撤销其判决。二、一审判决书认定事实存在严重错误。被上诉人在本案一审时，趁上诉人未能到庭之机,向法庭陈述的所谓事实，完全是颠倒是非的一面之词。事实的真相是:2020年8月底，被上诉人之岳父雷XX，向上诉人同村村民黄建全打听,位于榆林工业园区内是否有空闲场院,想让女婿武鹏即本案被上诉人租用一场院开办从事加工花生制品的加工厂。之后，经黄建全找上诉人说合，将上诉人原牛羊养殖场的一半以每年15000元的租金租赁给被上诉人。当时双方连同说合人黄建全共同约定:由被上诉人每年支付15000元租金给上诉人，由上诉人负责将所租场地的原养殖设施拆除，并修缮门窗，平整场区地面,改建大门等，其费用先由被上诉人垫付，之后在被上诉人每年应交租金15000元中分三年，以每年5000元扣回垫资。2020年9月4日，被上诉人依双方口头约定，给上诉人转款15000元，用作场地整修的费用，由上诉人出具租金15000元的收据交于被上诉人。上诉人收到上述款项后，即于次日开始雇佣民工、挖掘机、铲车，购买沙石砖料，开展场地修整工作，至9月13日，上述工作全部完成，共花费用13000多元。至9月15日,被上诉人和其岳父雷某及家人找到上诉人,说明恐怕办厂资金不足，想放弃约定不再租赁上诉人的场院，并要求上诉人返还9月4日交于上诉人的租金15000元。上诉人申明该款项已按双方约定用于场院整修之用，故拒绝返还该款项。双方因此发生口头争执,期间由被上诉人家人报警110服务台。建安区公安局榆林派出所即至现场,了解情况后并予以调解无果，致使被上诉人将此案诉至一审法院。这就是本案的事实。上诉人认为:双方的口头约定内容具备双方真实意思,且为双方自愿平等协商的结果。依法应当具备合同的要约，虽未形成文字合同，但应具有合同效力;被上诉人随意放弃先前之约定,放弃承租上诉人场地,要求退还租金，应当视为合同违约;被上诉人要求上诉人退还已用于约定修缮场地费用的资金，于法无据，依法不应支持。综上所述:一审法院未能依法传唤上诉人参加本案诉讼，擅自以上诉人未能如时到庭为由，对本案缺席判决,显见违法，而且有剥夺上诉人正当抗辩权之嫌。在上诉人未能到庭参加诉讼的前提下，偏听被上诉人严重违背本案事实的一面之词，枉法作出显失公平的判决，应予撤销。被上诉人擅自违约，放弃承诺，不予承租上诉人的出租场院，应当依法承担合同违约责任，依法赔偿上诉人可得收入——三年的可得租金45000元。武鹏辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。武鹏向一审法院起诉请求：1、判令被告退还原告租金15000元；2、判令被告向原告承担违约金3000元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2020年9月4日原告武鹏通过微信转账的形式向被告黄军奎支付租赁费15000元，被告黄军奎向原告出具收到条一份，收到条载明：“收到条今收到武鹏房租金15000元大写壹万伍千元整黄军奎2020年9月4号”。收到条出具后，原告武鹏未实际承租被告黄军奎场院，被告黄军奎未退还原告支付的租赁费。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告武鹏按照约定向被告黄军奎支付房屋租赁费，被告黄军奎未将租赁房屋交付给原告武鹏，原告要求被告黄军奎返还原告租赁费15000元的诉讼请求，该院予以支持。关于原告的违约金请求，因原被告未签订书面租赁合同，亦未约定违约责任，但被告的行为确实给原告造成了损失，根据相关法律及司法解释之规定，故该院酌定被告黄军奎自原告起诉之日（即2020年11月3日）起至款项支付完毕之日止按照原告起诉时的一年期贷款市场报价利率进行计算利息。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、第二百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：被告黄军奎于本判决生效之日起十日内返还原告武鹏租赁费15000元及利息（利息的计算方式为：以15000元为基数，自原告起诉之日即2020年11月3日起至款项实际清偿之日止，按照原告起诉时的一年期贷款市场报价利率进行计算）。驳回原告武鹏其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：黄军奎提供的出庭证人黄健全的证言，武鹏对该证言无异议，本院予以采信。黄军奎提供的朱大伟、朱俊锋、胡玉花、周杰等人的证言，证人未出庭作证，武鹏不予认可，本院不予采信。武鹏提供的场院照片，黄军奎无异议，本院予以确认。本院经审理查明事实与一审一致。本院认为，本案系租赁合同纠纷，武鹏向黄军奎支付租赁费后，双方因修整场院费用承担发生争议，黄军奎未按照约定将租赁场院交付给武鹏，双方租赁合同未实际履行，武鹏要求返还租赁费具有事实和法律依据，一审法院予以支持并无不当。因双方并未签订书面租赁合同，黄军奎提供的证人证言也无其他证据相印证，黄军奎主张场院修整费用应由武鹏承担，证据不足。关于黄军奎主张的可得利益收入及证人误工费，均无证据予以证明，对其上诉理由，本院不予支持。一审法院依法向黄军奎实名认证手机发送开庭通知，以手机短信的方式送达开庭传票，不违反法律规定，上诉人主张一审程序违法，缺乏依据，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，黄军奎上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费87元，由上诉人黄军奎负担。本判决为终审判决。审判长  王秋霞审判员  蒋家康审判员  谢新旗二〇二一年一月十八日书记员  娄潇爽