上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2015）普民二(商)初字第654号原告(反诉被告)上海安瑞信杰广告有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人王洋，董事长。委托代理人金冰一，上海润一律师事务所律师。委托代理人俞素琴，上海润一律师事务所律师。被告(反诉原告)上海回唐广告有限公司，住所地上海市崇明县城桥镇秀山路XXX号XXX幢XXX层XXX区。法定代表人ＸＸ，总经理。委托代理人黄辉，上海鼎善律师事务所律师。委托代理人吉建明，上海鼎善律师事务所律师。第三人(反诉第三人)中国银联股份有限公司，住所地上海市浦东新区郭守敬路XXX号。法定代表人时文朝，总裁。委托代理人于永生，男，1979年3月18日出生，汉族，住上海市杨浦区。原告上海安瑞信杰广告有限公司与被告上海回唐广告有限公司广告合同纠纷一案，本院于2015年6月3日受理后，依法适用简易程序，由代理审判员尚婧独任审理。被告在答辩期间提出反诉，本院于2015年8月23日依法受理。后基于被告申请，本院于2015年11月23日依法追加中国银联股份有限公司(以下简称“中国银联”)为本案第三人，再于2016年3月4日公开开庭对本、反诉合并进行审理。原告的委托代理人俞素琴、被告的委托代理人吉建明、第三人中国银联的委托代理人于永生到庭参加诉讼。审理中，各方一致同意延长简易程序适用期间三个月。本案现已审理终结。原告上海安瑞信杰广告有限公司诉称，第三人中国银联因在2013年9月至2014年1月期间需进行网络广告投放，遂与被告签订两份《中国银联2011-2013年网络广告服务采购订单》(编号：XXXXXXXX-24、XXXXXXXX-自办12)及一份《广告发布合同》，合同金额分别为人民币884999元(以下币种均为人民币)、454131元、206798元。嗣后，被告因经营安排，以原合同价格将上述广告业务转给原告，双方签订三份相应的《广告发布合同》，由原告实际进行投放。现原告依约完成广告投放事宜，按要求提交相应的《结案报告》，并经验收合格，且于2014年7月18日及同年7月24日交付了全部发票。据三份系争合同第2.2.1条的约定，被告应在收到等额合同发票后的15个工作日内向原告支付全部合同价款。但被告尚有895928元款项至今未付。原告遂诉至法院要求判令：1.被告支付广告费895928元；2.被告支付逾期付款违约金(以895928元为基数，自2014年8月15日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)；3.诉讼费由被告承担。被告上海回唐广告有限公司辩称，不同意原告全部诉请。2011年10月间，原、被告双方就2011年至2013年网络广告服务定点供应商采购项目订某框架协议《中国银联股份有限公司集中采购合同》(以下简称“集中采购合同”)，具体履行要以其他协议为准。集中采购合同期限截至2013年10月，但双方依据该合同实际履行至2014年1月29日。基于集中采购合同，双方每次进行交易都会形成采购订单，全部订单合计金额2900余万元。被告确约有895928元广告费未向原告支付，但该款不限于原告主张的三份《广告发布合同》项下。被告未付款的原因在于原告存在违约情形，即原告未按协议约定的投放量足额投放(俗称“漏投”)，故未经被告验收，付款条件未成就。被告亦不同意支付违约金且违约金标准过高。另外，因被告在2012年度至2014年度为支持原告开展第三人中国银联广告业务更改税种，造成被告税务成本增加及合法退税损失合计514899.72元；且相关业务均经由案外人介某，须支付中介费用50万元。双方口头约定前述损失由原告承担，故要求从被告尚未支付的广告费中扣除。同时基于原告存在漏投的情况，所涉款项预计为300万元至400万元，故被告根据原告诉讼过程中提供的结案报告等材料中漏投广告量进行估算，该部分系原、被告自2011年开始的全部交易过程中累计漏投广告的数量(包括原告提供的三份合同在内)，并提出反诉要求反诉被告返还漏投部分的广告费928434.20元。审理中，被告明确其反诉诉请金额系根据原告本诉提供的被告与第三人中国银联订某三份订单(合同)主张。反诉被告上海安瑞信杰广告有限公司辩称，不同意反诉诉请。首先，反诉原告主张的依据不明。反诉原告提出反诉并递交了三份无公章的订单，又主张按反诉被告结案报告计算，反诉原告应明确依据；其次，反诉被告在本案讼争合同项下不存在漏投的情况，且三份合同总额仅140余万元，不存在反诉原告所述漏投300万至400万元的可能。第三人中国银联本、反诉均述称，本诉所涉第三人中国银联与被告订某的三份订单(合同)均验收合格，相应款项亦全部支付被告，已履行完毕。另外，第三人中国银联并非原、被告系争合同当事人，对双方之间的委托关系并不知情，亦未授权或同意被告将第三人中国银联的项目交由他人执行，对双方纠纷无任何责任。针对第三人中国银联述称，被告表示原、被告曾约定由原告以被告名义至第三人中国银联处投标，中标后，由原告全部履行。现第三人中国银联既然称合同已经履行完毕，被告愿支付剩余广告费。经审理查明：一、2013年9月2日，被告(乙方)与第三人中国银联(甲方)就中国银联于“搜狐”、“天涯”、“百度”等网络平台投放广告事宜签订《中国银联2011-2013年网络广告服务采购订单》(项目名称：2011-2013年网络广告服务定点采购项目第二十四期；订单编号：XXXXXXXX-24)，合同价款884999元。该订单第三条约定“验收标准与方法”，即“在完成本项目所要求的各项服务后，中国银联在收到被告提交的结项报告、第三方监测报告、与第三方机构签署的监测协议、与媒体签署的网络广告投放协议后，将结合中国银联自身检测的情况进行验收，以中国银联书面确认合格视为验收合格”。嗣后，原告(乙方)与被告(甲方)关于上述订单所载广告投放事宜订某《广告发布合同》，双方约定：“一、广告发布概况。1.1甲方委托乙方代理甲方客户中国银联的网络广告投放事宜。1.2广告发布内容：银联在线支付相关广告。1.3广告发布形式：百度关键词搜索、对联广告、通栏广告。1.4广告发布媒体：百度、搜狐、天涯。1.5广告发布时间：2013年9月至2013年11月，为期3个月。二、合同价款及支付方式。2.1合同价款884999元。2.2广告发布完毕，经甲方验收合格，且收到乙方等额合格发票后的15个工作日内，甲方向乙方支付合同总价的100%，即人民币884999元。三、验收。甲方按照甲方客户要求的约定对乙方的工作进行验收。四、双方权利义务。4.1.4甲方应在广告发布日前5个工作日，向乙方提供广告发布所需的样稿、内容或素材。五、违约责任。5.1甲方。如甲方未按照本合同约定付款，甲方应向乙方支付违约金。违约金的计算方法为：未按时支付款项×中国人民银行同期贷款日利率×逾期未付款天数”。合同订某后，原告于约定网络平台发布相应广告；2014年7月24日，原告开具以被告为抬头金额884999元的上海增值税专用发票，并于次日交付被告。二、2013年10月17日，被告(乙方)与第三人中国银联(甲方)就“百度”媒体投放广告事宜订某《中国银联2011-2013年网络广告服务采购订单》(项目名称：中国银联互联网部2013-2014跨年‘银联在线支付’互联网搜索引擎关键字推广项目；订单编号：XXXXXXXX-自办12)，合同价款454131元。双方约定“文档要求(1)乙方须在合同签订后的3个工作日内提交策划案和投放排期表，经甲方书面确认后方可正式投放。(2)供应商须以天为单位提供投放监测报告；投放期结束后5个工作日内提供结项报告和第三方监测报告。(3)结项报告须以PPT形式提供纸质版(须加盖乙方公章)和电子版，结项报告至少须包含如下内容：投放回顾……媒体投放效果汇总……媒体投放效果分析……媒体投放效果总结和建议改进……整体活动推广截图……7.乙方须提供第三方数据监测服务并提供与第三方签署的监测协议，供甲方核对。提供监测协议的具体时间有甲方需求方确定，但至少不晚于结项报告提供的时间。”嗣后，原告(乙方)与被告(甲方)就前述订单所载广告发布事宜订某《广告发布合同》。双方约定“一、广告发布概况。1.1甲方委托乙方代理甲方客户中国银联的网络广告投放事宜……1.3广告发布形式：百度关键词搜索……1.5广告发布时间：2013年11月至2014年1月，为期3个月。二、合同价款及支付方式。2.1合同价款454131元。2.2广告发布完毕，经甲方验收合格，且收到乙方等额合格发票后的15个工作日内，甲方向乙方支付合同总价的100%，即人民币454131元。三、验收。甲方按照甲方客户要求的约定对乙方的工作进行验收……五、违约责任。5.1甲方。如甲方未按照本合同约定付款，甲方应向乙方支付违约金。违约金的计算方法为：未按时支付款项×中国人民银行同期贷款日利率×逾期未付款天数”。合同订某后，原告于约定网络平台发布相应广告；2014年7月24日，原告开具以被告为抬头金额454131元的上海增值税专用发票，并于次日交付被告。三、2013年12月间，被告(乙方)与第三人中国银联(甲方)就“百度品牌专区”媒体投放广告事宜订某《广告发布合同》，合同价款206798元。双方约定“由乙方向甲方出具结项报告、乙方向甲方提供周报、月报，甲方自行抽查等形式进行验收。”嗣后，原告(乙方)与被告(甲方)就前述合同所载广告发布事宜订某《广告发布合同》。双方约定“一、广告发布概况。1.1甲方委托乙方代理甲方客户中国银联的网络广告投放事宜……1.3广告发布形式：百度品牌专区……1.5广告发布时间：2013年12月30日至2014年1月29日，为期1个月。二、合同价款及支付方式。2.1合同价款206798元。2.2广告发布完毕，经甲方验收合格，且收到乙方等额合格发票后的15个工作日内，甲方向乙方支付合同总价的100%，即人民币206798元。三、验收。甲方按照甲方客户要求的约定对乙方的工作进行验收……五、违约责任。5.1甲方。如甲方未按照本合同约定付款，甲方应向乙方支付违约金。违约金的计算方法为：未按时支付款项×中国人民银行同期贷款日利率×逾期未付款天数”。合同订某后，原告于约定网络平台发布相应广告；2014年7月18日，原告开具以被告为抬头金额206798元的上海增值税专用发票，并于2014年7月25日交付被告。四、被告于2014年8月7日分三笔支付原告5万元、35万元、25万元，合计65万元。余款至今未付，遂涉诉。五、第三人中国银联对系争三份合同的广告发布情况进行验收，并将全部款项支付被告；被告向第三人中国银联开具了系争三份合同项下全部金额的增值税普通发票。以上事实，有原告提供的《中国银联2011-2013年网络广告服务采购订单》(订单编号：XXXXXXXX-24)、《中国银联2011-2013年网络广告服务采购订单》(项目名称：中国银联互联网部2013-2014跨年‘银联在线支付’互联网搜索引擎关键字推广项目；订单编号：XXXXXXXX-自办12)、《广告发布合同》、原告与案外人订某的网络广告发布合同、广告发布委托合同、原告向案外人的转账凭证、百度搜索排名续费确认函、结案报告及光盘、上海增值税专用发票、上海增值税普通发票以及谈话笔录、庭审笔录等为证，本院予以认定。审理中，原告提供了电子邮件，证明第三人中国银联向原告表示其已经支付被告系争三份合同的全部款项，故广告发布已经第三人中国银联验收，原告已履行合同义务。被告对证据的真实性、关联性不予认可，其认为该邮件不能证明原告已经完全合同义务，原告在以往广告投放上存在漏投行为，故停止向原告付款。第三人中国银联对证据真实性无异议。被告提交了1.被告与第三人中国银联订某的《中国银联股份有限公司集中采购合同》(合同编号：XXXXXXXX-2)，证明招标需要公司成立满3年，而原告仅成立1年，故原告以被告名义参与第三人中国银联的招标，中标后由被告代表原告与第三人中国银联签订采购合同，但实际履行是由原告操作，被告仅是名义上的签订方；2.原、被告订某的《中国银联股份有限公司集中采购合同》(合同编号：XXXXXXXX-2)，证明被告将第三人中国银联的项目交由原告实际操作；3.中国银联2011-2013年网络广告服务采购订单(订单编号：XXXXXXXX-自办7)、(订单编号XXXXXXXX-03)、(订单编号：XXXXXXXX-10)各一份，证明第三人中国银联向被告提出具体投放要求，但投放过程中的操作都是原告进行的，具体投放数量被告并不清楚，故具体漏投情况需要由原告举证；4.原告与案外人(爱奇艺公司)签订的广告投放合同；5.证人证言(系原告员工，已从原告处离职)，证明原告在执行被告中国银联2011-2013集中采购项目广告投放过程中，部分媒体(新浪、搜狐)有漏投行为；6.税收通用缴款书、电子缴款凭证、电子回单，证明被告于2012-2014年度为支持原告开展第三人中国银联的广告项目，配合其业务做了更改税种等诸多调整，造成被告自由业务税务成本增加及合法退税损失、中介费用、诉讼费用合计XXXXXXX.72元(其中诉讼费25000元不在本案中主张)。原告对证据1-6真实性、关联性、合法性均持异议。证据1订某双方为被告与第三人中国银联，且被告无法提供原件；证据2因无当事人签章，经与当事人核实，原告确认未签署；证据3被告需要明确发送指向，且订单是否履行、漏投量等被告应进行举证；证据4无原件；证据5中的证人是原告财务、行政和法务，并不负责相关广告投放工作，故其对广告投放情况并不了解，证言所称漏投行为无明确指向，是无端猜测，证人是在2012年12月离职，原告主张的三份合同时间系自2013年9月至2014年初，证人不可能了解广告投放情况。且其离职时与原告有冲突，与被告法定代表人是高中同学，其证言证明力不足；证据6是被告内部的缴税情况，原告不清楚，且系争三份合同，被告承诺支付全部合同总价，亦无法看出系被告损失，与本案无关。第三人中国银联对证据1、3真实性无异议；证据2系原、被告之间所签，第三人中国银联并不知情；第三人中国银联未见过证据4；证据5的证人身份无法确认，第三人中国银联并不清楚证言所提到的原、被告投放情况，亦无法核实；证据6与其无关。另外，第三人中国银联出具的“涉案合同订单签约和履行情况表”载明本诉及反诉所涉六份订单，均已履行完毕。本院认为，原、被告间成立合法、有效的广告合同关系，当事人均应严格依约履行己方义务。对于被告所称原告在履行过程中存在未按约定足量投放广告及要求抵扣税费损失与中介费用的事由，本院认为，一则，第三人中国银联确认三份系争协议项下的广告发布活动均已验收合格，其与被告的相应三份合同业已履行完毕，故原告已投放约定数量的广告，被告反诉要求退还未投放部分的广告款，没有事实依据，本院不予支持；二则，税收通用缴款书、电子缴款凭证、电子回单等仅能证明被告支出的相应税费，并无法证明被告因履行本案所涉合同所造成的税费及中介费损失，且被告未提供经由原告认可并同意承担的其他凭证，故在原告亦予否定的情况下，被告要求从尚未支付广告款中抵扣前述款项，于法无据，本院不予支持。综上，被告应支付广告费余款895928元。另外，被告未按期于“收到乙方等额合格发票后的15个工作日内支付”广告费构成违约，应承担违约责任。鉴于双方约定的违约金标准“中国人民银行同期贷款日利率”未明显过高，故原告的相应诉请，合法有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告(反诉原告)上海回唐广告有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)上海安瑞信杰广告有限公司广告费人民币895928元；二、被告(反诉原告)上海回唐广告有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)上海安瑞信杰广告有限公司逾期付款违约金(以人民币895928元为基数，自2014年8月15日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)；三、驳回被告(反诉原告)上海回唐广告有限公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费人民币13142元，减半收取计人民币6571元，财产保全费人民币5000元，合计人民币11571元(原告预付)，由被告负担；反诉受理费人民币6542元，财产保全费人民币5000元，合计人民币11542元(被告预付)，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。代理审判员 尚 婧二〇一六年五月十三日书 记 员 曾海宁附：相关法律条文附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。