海城市人民法院民 事 判 决 书（2015）海民一初字第00634号再审申请人（原审原告）：汤宪国，男，1956年8月17日出生，汉族，教师，住辽宁省海城市。被申请人（原审被告）：汤余来，男1949年4月26日出生，汉族，农民，住辽宁省海城市。委托代理人：齐振久，辽宁华仁律师事务所律师。第三人：尚久宽，男，1947年10月23日出生，汉族，住海城市开发区。第三人：逄世强，男，1978年9月12日出生，汉族，住海城市。第三人：何京义，男，1976年11月14日出生，汉族，住海城市。第三人：马德俊，男，1975年6月4日出生，汉族，住海城市。原审原告汤宪国诉原审被告汤余来建设工程合同纠纷一案，本院于2012年12月24日立案受理后，2013年7月15日作出（2013）海民牌初字第00001号民事判决，该判决已经发生法律效力。汤宪国向本院申请再审，本案2014年9月15日作出（2014）海民监再字第4号民事裁定书，裁定再审。本院再审后，于2015年6月15日作出（2014）海民监再字第00022号民事判决。汤余来不服，提出上诉，鞍山市中级人民法院于2015年10月19日作出（2015）鞍审民再终字第00023号民事裁定书，裁定撤销本院（2014）海民监再字第00022号民事判决并发回重审。本院重审立案后，依法另行组成合议庭，通知尚久宽、逄世强、何京义、马德俊以第三人身份参加本案诉讼，公开开庭审理本案。汤宪国、汤余来、第三人逄世强、何京义、马德俊到庭参加诉讼。第三人尚久宽经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2012年12月24日，原审原告汤宪国诉称：2008年6月10日，海城市开发区尚久宽与被告签订建房承包合同1份，约定了各自的权利和义务。工程施工期间至2008年9月26日，原告给尚久宽共分10次出资192760.00元，在此期间，被告没有给一分钱。因无资金，尚久宽把合同转让给原告，并征得被告同意，原告出资把余下工程在2009年8月份竣工并交付被告使用。在此期间，原告收到被告用卖房子抵的工程款15万元。说余下款原告跟被告要，被告以质量不合格，原告没有权利为由拒付，并且拒绝履行其应承担的义务，且连工程抵押款10000.00元也拒绝返回，原告征得尚久宽地权利转让后，无奈依法向人民法院提起诉讼，请求人民法院依法判令被告立即给付建筑工程款337048.00元，承担本案诉讼费用与房屋建筑面积测绘费并从2012年12月25日（即法院收案后的次日）起按中国人民银行同期贷款利率给付原告利息。原审被告汤余来辩称：被告与尚久宽签订的建房承包合同因违反法律规定无效；尚久宽与被告签订的建房承包合同转让给原告无效，原告不具备诉讼主体资格；尚久宽承建的楼房（2层）存在严重的质量问题，所建工程明显不合格；工程至今尚未完工，按照被告与尚久宽的合同约定，房屋必须建设到进屋后立刻能进行正常的生活为止，但至今连取暖用的锅炉都没有完工，依据《合同法》第279条之规定，建设工程竣工后，验收合格的，被告才能支付工程价款；被告与尚久宽达成用三户房屋（含二楼）出售给胡康生、何京义、汤宪东三人抵顶全部工程款协议，并且已全部履行；雨搭8平方米不应计算在建筑面积内；原告诉称给付被告工程款抵押款10000.00元，被告拒绝返还一节，被告未收到上述工程抵押金10000.00元。原告诉被告关于建设工程合同纠纷一案也曾经海城市人民法院审理，经四次庭审调查，相关事实及证据已经十分清晰明了，原告撤诉并经法院准许后，在没有任何新的证据和理由的情况下，再次提起诉讼，原告的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，请人民法院依法驳回。原审查明，2008年6月10日，被告汤余来与案外人尚久宽签订“合同书”一份，双方约定被告汤余来（甲方）将自建房承包给案外人尚久宽（乙方），承包金额为每平方米800.00元，砖混结构，细节按图施工。甲方负责水电及建房手续，乙方按国家建筑要求按图施工，材料费、工人安全由乙方负责；甲方按进度拨付工程款；甲方在竣工后，不能按时拨工程款，乙方有权暂扣或出卖楼房。一层按每平方米2000.00元，二层按每平方米1500.00元计算，乙方如不按时交工，甲方扣除工程款10%及其他事宜，双方均在协议上签字。房屋建设中，案外人尚久宽与原告汤宪国于2008年9月28日签订“转让合同书”，案外人尚久宽将自己在2008年6月10日与被告汤余来签订的“建房承包合同书”中包括甲方在竣工后，不能按时拨工程款，乙方有权暂扣或出卖楼房。一层按每平方米2000.00元，二层按每平方米1500.00元计算在内的权利转让给原告汤宪国。原告汤宪国延续施工，并将承建的被告汤余来自建房五间中的二间（包括上下两层）分别出售给案外人逄世强、汤宪东，价款分别为185000.00元和190180.00元；2009年1月19日，原告汤宪国又将所建被告汤余来自建房另一门市房屋（一层）出售给案外人何京义，价款为110000.00元，累计出售楼价款为485180.00元，其余二间由被告汤余来自用，上述房屋均已交付使用。2012年12月24日，原告汤宪国以被告汤余来拖欠楼房建筑工程款为由将被告汤余来诉至本院，要求被告汤余来立即付清拖欠工程款337048.00元，承担本案诉讼费用及房屋面积测绘费，并从2012年12月25日（即法院收案后的次日）起按中国人民银行同期贷款利率给付原告利息。另查，原告汤宪国曾于2010年12月16日以相同事实和理由诉至本院，要求被告汤余来给付建筑承包费377712.00元及利息70000.00元，后提出撤诉。本院于2012年8月23日作出（2011）海民牌初字第0063号民事裁定书，准予原告汤宪国撤回对被告汤余来、第三人尚久宽的起诉。另，在（2011）海民牌初字地00063号原告汤宪国、霍文诉被告汤余来、第三人尚久宽建设工程合同纠纷一案中，受鞍山市中级人民法院司法技术处委托，由我院主持原告汤宪国、被告汤余来均在场且双方均无异议情况下，对原告汤宪国所承建的被告汤余来二层民楼进行现场测绘，撤回结果为一层建筑面积325.67平方米，二层为282.89平方米，一、二层总计建筑面积为608.56平方米，原告汤宪国花费测绘费3300.00元，从测绘之日该建筑面积至今无变化。以上事实，原告提供的证据：2008年6月10日建房承包合同书1份；2008年9月28日转让合同书1份；2012年8月1日建筑面积测量报告单1份；被告提供的证据有：购房合同2份；证人何京义、逄世强证人证言各1份；购房收据5份，购楼合同书1份。以上证据经庭审质证和本院审查，所证事实足资认定，依法采信。原审认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同。本案中，作为与被告汤余来签订建设工程合同的工程施工方，无论是原施工人尚久宽和现施工人原告汤宪国均无从事建筑施工所必需的企业资质，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违法法律、行政法规的强制性规定。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有以下情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）向的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”的规定，被告汤余来与建设工程原承包人尚久宽所签订的，后由尚久宽转让给原告汤宪国，并由原告汤宪国延续履行的建设工程施工合同属无效合同，故对被告汤余来关于该合同为无效合同的辩解予以支持。被告汤余来在原告汤宪国所承包建设的房屋未经竣工验收即入住使用，应视为对建房工程质量的认可，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，对被告汤余来以原告汤宪国的建房存在质量为由不同意支付工程款的辩解不予支持。被告汤余来辩称，原告汤宪国所承建的建筑608.56平方米中的8平方米雨搭不应计算在建筑工程内，本院认为，该建筑工程的8平方米雨搭（二楼平台）确系原告汤宪国所建，且该雨搭属于建筑主体结构之一，原告汤宪国在出售给案外人何京义、逄世强、汤宪东等人房屋时未将该雨搭包含在内出售，该8平方木雨搭所有权仍归原房屋所有权人，即被告汤余来所有，故对被告汤余来该项辩解本院不予支持。被告汤余来以其不知案外人尚久宽将房屋建设合同权利转让给原告汤宪国为由提出抗辩，认为该合同转让无效，本院认为，该房屋建设工程合同从施工起至被告汤余来入住长达一年之久，被告汤余来曾参与原告汤宪国所出售部分房屋的买卖合同，其辩称对该建设施工合同施工方的权利转让不知情与事实不符，本院不予支持。至于被告汤余来所述由海城市规划测绘中心所作的建筑面积测量结果与实际不符及测量主体不具备资质，报告内容不具有科学性一节，本院认为，上述建筑面积测量系海城市规划测绘中心经鞍山市中级人民法院司法技术处委托，由我院组织本案原、被告双方在场且无异议情况下依法进行，该测量主体、测量行为及报告内容均无违法之处，该数据合法有效，且所测量房屋面积从测量之日至今无变化，本院对该数据依法认可，故对测量房屋面积从测量之日至今无变化，本院对该数据依法认可，故对被告汤余来此项辩解，亦不予支持。原告汤宪国诉称被告汤余来拒绝返还工程抵押款10000.00元，被告汤余来对此否认，原告汤宪国又无充分证据对该事实予以证明，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提出证据加以证明，没有证明或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，对原告汤宪国该项请求不予支持。案外人尚久宽于2008年9月28日将该合同权利转让给原告汤宪国，当时虽然未取得建设工程合同另一方当事人被告汤余来同意，但被告汤余来事后获知此事未表示异议，且在其后同意原告汤宪国依照合同约定出售所建楼房抵顶工程款，并已使用其余二间房屋，上述行为应视为其对建设工程合同施工方变更的认可，该权利转让对被告汤余来发生法律效力。被告汤余来与案外人尚久宽签订的“建房承包合同书”中明确约定，楼房竣工后，（如）被告汤余来（甲方）未能按时拨付工程款，案外人尚久宽（乙方）有权暂扣或出卖楼房抵顶施工工程款，同时约定一层楼房按每平方米2000.00元，二层楼房按每平方米1500.00元出售，该约定出售价格应视为被告汤余来对原承建人尚久宽及再承建人汤宪国出售房屋所作的最低价格约定，该约定系双方自愿,且不违反法律,合法有效。原告汤宪国因被告汤余来未能拨付工程款,依约定经高于或等于该最低限价的价格,将所承建的房屋共三间(面积分别为48.60平方米×2=97.20平方米、59.40平方米×2=102.80平方米、50.00平方米)出售给案外人逄世强、汤宪东、何京义等人的行为合法有效,其应获售房款485180.00元(其中逄世强185000.00无,汤宪东190180.00元,何京义110000.00元),该售房款应按合同约定抵顶被告汤余来拖欠原告汤宪国承包建房工程款。原告汤宪国为被告汤余来承建楼房实际建筑面积为608.56㎡,依据2008年6月10日“建房合同书”约定,被告汤余来应付原告汤宪国报酬款为800.00元/㎡×608.56㎡=486848.00元,此款除去原告汤宪国售楼所抵顶的485180.00元,被告汤余来尚欠原告汤宪国报酬款1668.00元。原告汤宪国要求被告汤余来承担房屋面积测绘费一节,本院认为,该测绘行为尽管发生于本院审理(2011)海民牌初字第00063号原告汤宪国、霍文诉被告汤余来、第三人尚久宽建设工程合同纠纷一案期间,且该案因原告汤宪国、霍文提出撤诉并经本院批准己结案,但该测绘结果仍然合法有效,根据本案具体情况和公平原则,测绘费由原、被告双方分担为宜,故对原告汤宪国该部分合理的诉请,本院予以支持。原告汤宪国要求被告汤余来从2012年12月25日起按中国人民银行同期贷款利率给付利息,符合法律规定,本院予以支持。综上,依据《中华人民共和国合同法》第五十二条:“有下列情形之一的,合同无效:(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”、第一百零九条:“当事人一方未支付价款或者报酬的,对方可以要求其支付价款或者报酬。”第二百六十九条第一款“建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二条:建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”、第十三条:“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”、第十四条:“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。”、第十七条:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定,判决如下:1、被告汤余来于本判决生效后十日内给付原告汤宪国建设工程合同价款1668.00元,并从2012年12月25日起按中国人民银行同期贷款利率给付原告汤宪国利息至判决确定给付之日止。2、驳回原告汤宪国其他诉讼请求。案件理费6408.00元,由原告汤宪国承担6376.00元,被告汤余来承担32.00元,测绘费3300.00元,由原、被告各承担50%，即1650.00元，上述款项原告汤宪国己垫付,被告汤余来在履行本判决时加付1682.00元给原告汤宪国。本次审理中，再审申请人汤宪国称：在2008年6月10日汤余来与海城市开发区尚久宽签订建房合同一份，约定了各自的权利和义务。在合同进行到2008年9月26日尚久宽把合同转让给汤宪国，汤宪国把合同一直进行到汤余来进户为止。工程竣工后，汤宪国出尔反尔拒绝付工程款。以工程质量不合格为由拒付工程款。无奈汤宪国在2012年12月25日诉至法院。汤余来百般抵赖不承认建筑面积，被迫鞍山中院委托海城规划测绘中心进行测绘确定了建筑面积。然后汤余来又把诉讼前拒绝承认的房屋抵工程款一事。被迫承认抵工程款，所以海城市人民法院在（2013）海民牌初字第00001号判决中，判决汤余来给付汤宪国1668元，其余向案外人逄世强、汤宪东、何京义主张权利。汤宪国与案外人即从汤宪国手中购买房屋的何京义、逄世强、汤宪东三人交易的是在集体土地上建设的房屋，是小产权房，汤宪国与案外人也不属于同一集体经济组织，相互之间买卖小产权房屋的行为不具有法律效力，汤宪国如根据原审判决向三名案外人主张售楼款，要求支付售楼款的诉讼请求依法将不能得到支持。原判决认定的事实及法律行为的效力与国家强制性法律规定是截然相反的，说明原审判决认定汤宪国向三名案外人转让房屋行为有效，并以售房价款抵顶汤余来欠汤宪国工程款的判决内容，属于适用法律确有错误。要求：1、撤销海城市人民法院（2013）海民牌初字第1号民事判决；2、汤余来立即给付工程款487048元，办手续费5000元，抵押金10000元，合计502048元；3、承担诉讼费6408元，测绘费3300元，并从2012年12月25日按中国人民银行同期贷款给付汤宪国利息至判决确定给付之日。汤余来辩称，工程款已采用顶账方式结算完，不欠汤宪国工程款，请驳回汤宪国诉讼请求。第三人尚久宽述称，增加我为第三人没有意见，请法院依法处理。第三人逄世强、何京义、马德俊均述称，从汤宪国处买房属实，房屋已装修并入住多年，交付房屋存在质量问题及至今未办理产权证，故拖欠其部分房款。经再审查明事实与原审查明事实一致外，另查明：原告汤宪国施工后，因被告汤余未付工程款，汤余来将其中的三间抵给汤宪国。之后，汤宪国分别出售给胡康生（实际买受人为逄世强）、汤宪东（实际买受人为马德俊）、何京义。汤宪国收取部分房款后，将房屋交付给第三人逄世强、马德俊、何京义。本院认为：违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同。本案中，作为与被告汤余来签订建设工程合同的工程承包人，无论是原承包人尚久宽和后来经过转包的承包人即原告汤宪国，均无从事建筑施工所必需的企业资质。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有以下情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）向的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”的规定，被告汤余来与原承包人尚久宽所签订的，后由尚久宽转包给原告汤宪国的工程施工合同均属无效合同。被告汤余来在原告汤宪国所承包建设的房屋未经竣工验收即入住使用，应视为对建房工程质量的认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被告汤余来与案外人尚久宽签订的“建房承包合同书”中明确约定，楼房竣工后，（如）被告汤余来（甲方）未能按时拨付工程款，案外人尚久宽（乙方）有权暂扣或出卖楼房抵顶施工工程款，同时约定一层楼房按每平方米2000.00元，二层楼房按每平方米1500.00元出售，该约定出售价格应视为被告汤余来对原承建人尚久宽及再承建人汤宪国出售房屋所作的最低价格约定，该约定系双方自愿,且不违反法律,合法有效。被告汤余来因未能支付原告汤宪国工程款,依约定的价格将所承建的房屋共三间抵顶债务不违反相关规定，本院予以确认。原告汤宪国为被告汤余来承建楼房实际建筑面积为608.56㎡,依据2008年6月10日“建房合同书”约定,被告汤余来应付原告汤宪国报酬款为800.00元/㎡×608.56㎡=486848.00元,此款除去原告汤宪国售楼所抵顶的485180.00元,被告汤余来尚欠原告汤宪国工程款1668.00元。关于原告汤宪国将抵顶的房屋出售给第三人逄世强、马德俊、何京义等人的房屋买卖合同关系，因与本案审理的建设工程承包合同不属于一法律关系，本院不予一并审理，汤宪国可另行主张权利。综上,原判决认定事实清楚，适用法律正确。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持海城市人民法院（2013）海民牌初字第00001号民事判决；如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院。审 判 长  吴云宽人民陪审员  李 丹人民陪审员  郭寓明二〇一六年五月十日书 记 员  赵 宏