陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕10民终466号 上诉人（原审被告）：丹凤县广居房地产有限公司，住所地：丹凤县。 法定代表人：许启庄，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：于国奇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：延静，北京德恒（西咸新区）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汪存治，男，汉族，住陕西省丹凤县。 委托诉讼代理人：林斌，陕西秦南律师事务所律师。 上诉人丹凤县广居房地产有限公司（以下简称：广居公司）因与被上诉人汪存治土地使用权转让合同纠纷一案，不服陕西省丹凤县人民法院(2020)陕1022民初359号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人广居公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人汪存治全部诉讼请求，或者将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 主要事实与理由：一、一审法院认定双方在《房地产开发合作协议书》中约定合作建房面积为1#楼建12层、2#楼建8层的实际建筑面积，该观点错误。《房地产开发合作协议书》中双方对合作建房的面积（建设规模），约定：按规划、设计投资，即约定合作建房面积由规划确定。规划部门颁发了《建设工程规划许可证》，将碧水蓝天1#、2#住宅楼的建筑总面积规划为5612平方米，《建设工程规划许可证》颁发后，双方约定的合作建房总面积即明确为5612平方米。虽然《房地产开发合作协议书》签订前，广居公司委托勘察、设计单位对碧水蓝天1#、2#住宅楼项目勘察设计，勘查设计资料中记载1#楼拟建12层、2#楼拟建8层，但这只是上诉人单方初步设想的建设规模，并非双方确定的最终建设规模。很明显，双方在签订《房地产开发合作协议书》时约定的建筑面积由规划确定，指的是建筑面积由《建设工程规划许可证》中的规划面积确定，而不是指由《房地产开发合作协议书》签订前形成的项目勘察、设计资料中记载的1#楼拟建12层、2#楼拟建8层的实际建筑面积确定。一审认定双方约定的面积为实际建筑面积，并非规划的建筑面积，是曲解合同约定。二、一审法院认定碧水蓝天1#、2#住宅楼项目超建面积属于双方合作建房范围的观点错误。碧水蓝天1#、2#住宅楼项目是上诉人在建房过程中单方面决定扩大建设规模，上诉人未与被上诉人商议，未经被上诉人同意单方面决定对案涉项目超建的事实，被上诉人承认。从被上诉人在陕西省高级人民法院2017年审理该案中的上诉观点，及本案一审起诉状、庭审笔录等可以证明被上诉人认可上诉人单方面决定扩大建设规模。因此超建是上诉人的单方行为，超建的房屋面积不包含在双方合作建房面积之内。被上诉人请求分配超建面积的利益，缺乏合同根据。三、一审法院认定碧水蓝天1#、2#住宅楼超建面积经政府规划部门批准而合法的观点错误。碧水蓝天1#、2#住宅楼违反规划超建后，规划部门至今未对原《建设工程规划许可证》规划的建筑面积5612平方米做任何变更，该证仍然有效，超建面积仍然处于违法状态。虽然上诉人补交了规费及罚款，被上诉人也补交了土地出让金，但《建设工程规划许可证》至今未变更，不存在超建面积已经经过批准、合法的事实。《丹凤县自然资源局关于‘碧水蓝天’房地产开发项目规划落实的函》告知碧水蓝天房地产项目符合规划变更条件，可以着手实施变更规划工作，但没有载明超建面积经过批准合法了，超建面积是否合法应以《建设工程规划许可证》是否变更为准。四、一审法院认定上诉人因超建面积而支付的规费584982.14元、罚款180072元应由上诉人承担错误。如果碧水蓝天住宅楼项目面积超建是双方共同行为，那么按照合同约定因面积超建支付的各项规费应该由被上诉人承担，被上诉人没有及时办理规划变更手续，导致因面积超建而缴纳的罚款也应由被上诉人承担。五、一审判决认定碧水蓝天1#、2#住宅楼超建面积4502.89平方米违法，依法应认定超建面积为2800.14平方米。碧水蓝天1#、2#住宅楼超建面积是否已经合法、超建面积大小应由有关行政部门认定。丹凤县人民政府及相关行政部门认定超建面积为2800.14平方米，本案超建面积应依法认定为2800.14平方米，一审判决认定为4502.89平方米违法。六、一审审判程序违反法律规定。1、一审法院适用简易程序审理本案违法。本案双方对案件事实的认识有重大分歧，争议巨大，不符合适用简易程序审理的条件。2、一审判决采信定案证据违反法定程序。在一审审理过程中，作为一审判决重要定案证据的座谈笔录和丹凤县土地收购储备中心证明，这两份证据未经上诉人质证，一审法院违反法定诉讼程序。3、一审法院对上诉人的财产采取诉讼保全违反法定程序。一审法院向上诉人送达本案一审判决后，上诉人才知道一审法院对上诉人的财产采取了诉讼保全。一审法院保全上诉人的财产，不向上诉人送达保全裁定书，剥夺了上诉人的诉讼权利，程序违法。 被上诉人汪存治答辩称，一、本案中的合作建房面积应为实际建筑面积。碧水蓝天小区1号、3号高层住宅楼岩土工程勘察报告书、《建设工程设计合同（一）》和《丹凤县XX房XX小区XX、XX号楼施工图审查技术报告》能够证明双方当事人准备合作开发建设的1号楼地上为12层，地下为**；2号楼为8层。《建设工程质量安全监督申报书》载明的碧水蓝天小区1、2号住宅楼的面积为10000平方米。《房地产开发合作协议书》中约定的工程建设资金由广居公司按规划设计投资，这里的“规划设计”指的是以上相关的地勘报告、图纸设计、报建资料等证据中明确的实际建筑面积，并不是广居公司认为的《建设工程规划许可证》上载明的规划面积。对此，双方在签订该协议书时是明确的、知情的，双方约定的准备合作建设面积为11600平方米左右，超规划建设的房屋面积属于双方应当按照合同约定分配的房屋面积。二、超建面积属于双方合作建房的范围。《房地产开发合作协议书》中约定的工程建设资金由广居公司按规划设计投资，这里的“规划设计”指的是前期的规划设计，而不是政府部门批复许可的规划设计。上诉人称被上诉人认可超建为上诉人单方行为。但被上诉人汪存治的意思是上诉人擅自向规划部门少报建筑面积，造成事实上的超建。三、一审法院没有对超建面积合法问题进行认定，只是对超出规划的实际建筑面积是否具备获取利益分配款的合法条件进行了认定。广居公司没有按照行政机关的通知及要求办理规划变更等相关手续，该不作为的行为不影响超建面积已具备的合法性。超出规划的实际建筑面积可以按照合同约定获取利益分配款的合法条件已经具备。四、广居公司因超面积建房而支付的各项规费属于其经营成本，超建部分的罚款属于其经营风险，该两项费用均是后期产生的，依照《房地产开发合作协议书》第二条的约定，应由广居公司负担该两项费用。五、上诉人认为超建面积为2800.14平方米的观点错误。本案中2800.14平方米是根据容积率计算的面积，并非实际建筑面积与原规划许可建筑面积的差，即4502.89平方米。因此，超建面积应为4502.89平方米。六、一审法院审理程序合法。1.本案先后经过五次审理，相关案件事实、权利义务、争议均明确清楚，一审法院有权决定适用简易程序审理本案，并且一审审理中，上诉人并未对适用简易程序提出异议。2.一审法院制作的座谈笔录，是对汪存治提交的证据的核实和认定，无需组织双方当事人质证，并且一审法院已经通知双方当事人对座谈笔录进行质证，但上诉人拒绝到庭并发表质证意见。对丹凤县土地收购储备中心的证明，是汪存治在一审审理中已经提交的证据，上诉人已经发表了无异议的质证观点。3.一审审理中汪存治申请诉讼保全，一审法院审查后作出裁定，向上诉人送达了该裁定书。一审庭审前上诉人口头向一审法院提出保全查封的范围超过标的物，一审法院当庭告知上诉人依法提交书面的异议申请书。综上，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 汪存治向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告丹凤县广居房地产有限公司按照《房地产开发合作协议书》约定，支付原告汪存治剩余欠款6236255元；2、判令被告丹凤县广居房地产有限公司向原告汪存治支付逾期付款的利息（暂定）1900000元(以6236255元为基数，从2012年05月01日起至2019年08月20日止，按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算，从2019年08月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止)，两项合计为8136255元；3、本案诉讼费由被告丹凤县广居房地产有限公司承担。 一审法院认定事实：2006年11月10日，原告汪存治通过拍卖取得位于丹凤县XX路XX道河堤北侧2245.94㎡的国有土地使用权，同年12月20日取得国有土地使用权证。2010年08月10日，汪存治(甲方)与具有四级房地产企业广居公司(乙方)签订《合伙协议》一份，协议约定：项目暂定为碧水蓝天。合作形式：双方采用合作开发形式，甲方负责办理项目前期的土地出让，乙方在此基础上图纸设计、规划审批、施工许可等相关手续，乙方负责项目的开发建设与房屋销售，承担相关费用，双方共享有项目销售的收益；甲方负责办理本项目前期的土地出让，取得项目的建设用地规划许可证、国有土地使用证、建设工程规划许可证、承担前期土地出让金。项目建设中协调周边的关系，保证乙方项目建设顺利进行；乙方负责图纸设计、规划审批、施工许可等相关手续、各种规费与配套费(包括城市建设配套费、垃圾处理、绿化、人防、消防等费用)、图纸设计费、以及办理施工许可证的相关费用(包括白蚁防治、商混、墙改、档案整理等费用)。负责承担自己进行项目开发期间所发生的一切有关债权债务；任何一方未履行义务视为违约，违约方承担另一方由此产生的经济损失并赔偿协议总金额5％的违约金”。协议签订后双方开始合作，2010年10月05日项目开工建设，项目名称为“碧水蓝天小区1＃、2＃住宅楼”，建设单位广居公司，施工单位丹凤县振兴建筑安装工程公司。2011年03月份前，该项目以广居公司名义陆续完成了项目工程勘察、设计、报建、规划许可等手续及相关费用交纳，其中2011年03月29日，丹凤县人民政府将该宗土地使用容积率上调后，汪存治补缴土地出让金693995.46元，项目工程勘察、设计内容中载明1＃楼12层、2＃楼8层。2011年04月01日，汪存治(甲方)与广居公司(乙方)又签订了《房地产开发合作协议书》一份，主要约定：合作项目为碧水蓝天1＃、2＃住宅楼。合作形式为：甲方负责土地的取得，前期勘察、规划、设计、报建的报批申报并负担全部费用，乙方负责建筑施工，销售的组织实施并负担全部费用。1、土地的取得，前期勘察、规划、设计、报建等前期费用由甲方负责。2、工程建设资金由乙方按规划设计投资。3、销售由乙方全权负责实施。4、配套设施部分：道路、绿化由乙方负责，电梯、变压器由甲方负责，周边关系由乙方协调。5、售后及物业管理由乙方负责。6、税金由乙方负责。合伙期限：自2010年04月01日起，至本项目完成为止。利益分配为：乙方分两期按三层以上1500元/㎡，二层2000元/㎡，一层商用房5500元/㎡，地下室500元/㎡付给甲方。一期时间为2011年11月底以前，数额为800万元。二期为2012年04月底以前，按建筑面积一次性结清。项目权属归乙方，开发经营乙方自负盈亏。合同签订后双方风险自负，不论市场涨跌，以上数字均不得调整，如一方违约，违约方按100万元人民币付给对方违约金”。合同有甲乙双方签字盖章及乙方代表于国奇签名。 《房地产开发合作协议书》签订后，广居公司于2011年04月01日支付丹凤县墙改办墙改基金3万元，支付丹凤县城建局配套费25.3万元，支付丹凤县建筑业劳保统筹办公室劳保费用8.7万元，支付丹凤县XX大队XX万元；同月6日支付丹凤县地震局地震评估费4000元；同月14日支付丹凤县人防办防空地下室易地建设费8万元；2012年06月13日支付陕西金成盛泰实业有限公司电梯费45.9万元；同年09月25日支付陕西圆鑫电器有限公司购买变压器13万元；2013年11月11日支付陕西西部建筑抗震技术有限责任公司审图费1.8万元；同年11月07日支付陕西环宇建筑设计有限公司设计费2.8万元；以上10笔费用合计111.9万元。 2011年10月12日广居公司代表、工程施工人于国奇出具领条一张，载明领到汪存治碧水蓝天工程款30万元；2011年10月14日，汪存治支付陕西金成盛泰实业有限公司购买电梯预付款19.8万元。 2012年03月至2013年01月18日期间，广居公司分12次向汪存治银行转账1000万元，零星支付汪存治现金10万元。 之后，双方因付款产生争议，2014年01月，汪存治诉至商洛中院，要求广居公司按照《房地产开发合作协议书》约定，依项目建筑面积计算支付8625854元及利息，违约金100万元。诉讼中，汪存治和广居公司对于涉案标的碧水蓝天1＃、2＃住宅楼三楼以上的建筑面积，均认可丹凤县XX房XX队2012年11月12日作出的房屋建筑面积测绘结果，即1＃楼三楼以上房屋建筑面积为4598.80㎡，2＃楼三楼以上房屋建筑面积为2987.82㎡。对于1＃、2＃住宅楼一、二层及地下室建筑面积双方存在争议，商洛中院依汪存治申请，委托陕西蓝图司法鉴定中心对争议部分建筑面积进行了司法鉴定，该中心于2014年12月05日作出了陕蓝鉴字(2014)第083号《司法鉴定意见书》、2015年02月09日就部分鉴定问题作出了陕蓝(2015)工程函字007号《回复函》。经双方当事人对该鉴定结论质证，双方确认：碧水蓝天1＃住宅楼地下室建筑面积为601㎡，一层建筑面积为485.11㎡，二层建筑面积为638.65㎡。2＃住宅楼一层建筑面积为424.12㎡，二层建筑面积为379.39㎡。综上，碧水蓝天1＃、2＃住宅楼实际建筑面积为10114.89㎡。 另查明，广居公司开发的碧水蓝天1＃、2＃住宅楼项目，经丹凤县住房和城乡建设局2011年04月20日审核颁发的《建设工程规划许可证》载明：1＃、2＃楼审批的规划建筑面积共计5612㎡，其中1＃楼8层3282㎡(一层424㎡、二层556㎡、三层以上每层383.66㎡)、2＃楼5层2330㎡(每层466㎡)。广居公司未按照丹凤县住房和城乡建设局颁发的《建设工程规划许可证》建设碧水蓝天项目，其实际建筑面积为10114.89㎡，超建面积4502.89㎡。丹凤县城市管理局于2015年10月08日作出丹城管罚字(2015)016号行政处罚决定，即：1、责令广居公司停止其违法行为，限30日内补办相关手续；2、对广居公司处建设工程造价10％的罚款计455700元。决定作出后，丹凤县城市管理局于2016年06月27日向广居公司发出督促履行催告书，广居公司提出未收到该处罚决定书。2016年07月07日，丹凤县城市管理局向丹凤县法院申请强制执行。在审查过程中，广居公司提交了陈述、申辩书及丹凤县邮政局出具的邮件未送达的证明，经法院释明后，丹凤县城市管理局于2016年07月18日申请撤回执行申请，同月20日丹凤县法院裁定准予撤回强制执行申请。2016年08月23日，丹凤县XX城管(2016)003号行政处罚决定书，处罚内容同(2015)016号处罚决定。并于次日向广居公司进行了送达。 同时查明，广居公司共开发商品住宅房64套，已登记备案销售55套。2016年12月26日，丹凤县不动产登记中心出具《情况说明》：“碧水蓝天”小区1＃、2＃楼已办理房屋登记情况：1＃楼37户，登记面积4247.86㎡；2＃楼18户，登记面积2249.03㎡。 再查明，广居公司共计向原告支付12788940元。其中，1＃、2＃住宅楼一、二、三层规划内面积（5612㎡）价款12488940元，汪存治已支付的按《房地产开发合作协议书》约定应由广居公司承担的工程款30万元费用。 2017年06月25日，丹凤县人民政府召开第17次政府专题会议，研究汪存治超规划建筑等问题，形成《关于国有建设用地使用权供应有关问题的会议纪要》，该纪要涉案内容为“汪存治超规划建筑面积2800.14平方米，应补缴土地出让金144.4872万元，土地使用年限终止日期为2056年11月18日，用途不变，建设容积率由3.0提高为4.25，建筑密度由小于等于40％提高到51.33％。”2017年09月22日，丹凤县城市管理局对被告广居公司擅自变更建设工程规划的行为，作出了丹城管(2017)006号行政处罚决定：1、责令广居公司限30日内改正；2、对广居公司处建设工程造价5％的罚款计18.0072万元。被告广居公司缴纳了罚款。原告汪存治分别于2017年10月17日、2019年12月02日向原丹凤县国土资源局办理了补缴土地出让金144.4872万元。2017年12月25日，丹凤县住房和城乡建设局书面通知由被告广居公司在30日内办理建设工程规划变更事宜。2020年03月11日，丹凤县自然资源局向广居公司和汪存治发函（丹自然资函(2020)28号《丹凤县自然资源局关于“碧水蓝天”房地产开发项目规划核实的函》），指出被告广居公司与原告汪存治合伙开发建设的“碧水蓝天”1＃、2＃住宅楼的房地产开发项目已经符合规划核实条件，要求被告广居公司尽快完善竣工备案以及不动产登记等相关手续。并附有丹凤县XX房XX小区技术经济指标。该指标共有五项内容，分别为：计算依据、计算内容、技术经济指标、参照技术经济指标等。其中技术经济指标包含七项内容，分别是：用地面积2245.94㎡、总建筑面积10142.11㎡、地上建筑面积9537.96㎡、地下建筑面积604.15㎡、建筑占地面积1152.87㎡、建筑密度51.33％、容积率4.25。 一审法院认为，本案争议的焦点是：一、该案的法律关系问题。二、关于汪存治对超出规划的实际建筑面积能否按照合同约定获取利益分配款、获取利益分配款的条件是否具备的问题。三、超建面积和金额如何计算及利息的认定问题。 一、关于该案的法律关系问题 最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”本案中，汪存治与广居公司分别签订《合伙协议》和《房地产开发合作协议书》，双方均认可实际履行的是《房地产开发合作协议书》。根据该协议约定，汪存治负责土地取得，前期勘察、规划、设计、报建的审批申办并负担全部费用，按照建筑面积取得固定收益，其不承担项目经营风险；广居公司负责建筑施工、销售和项目开发经营，并取得项目权属。因此，该案应为土地使用权转让合同纠纷。 《房地产开发合作协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律效力性强制性规定，应为有效。 二、关于汪存治对超出规划的实际建筑面积能否按照合同约定获取利益分配款、获取利益分配款的条件是否具备的问题。 《房地产开发合作协议书》约定，汪存治提供土地，负责前期勘察、规划、设计、报建的审批申办并负担全部费用，按照建筑面积取得固定收益，其不承担项目风险。现“碧水蓝天”1＃、2＃楼项目已竣工使用，原告汪存治基于《房地产开发合作协议书》的约定，有权对包括超出规划的实际建筑面积的利益进行分配。 “碧水蓝天”1＃、2＃楼项目经丹凤县住房和城乡建设局审核颁发《建设工程规划许可证》，1＃、2＃楼审批的规划建筑面积共计5612㎡。现实际建筑面积为10114.89㎡，超建4502.89㎡。广居公司已取得项目1＃、2＃楼共7200㎡64套房屋的《商品房预售许可证》，并办理了1＃、2＃楼三层以上55套房屋共6496.89㎡的房屋权属登记手续。从2017年06月25日起至2020年03月11日期间，对于“碧水蓝天”1＃、2＃楼项目超建面积，分别经过丹凤县人民政府专题会议研究处理，丹凤县城市管理局行政处罚，原丹凤县国土资源局办理了补缴土地出让金的处理，丹凤县住房和城乡建设局通知广居公司限期办理建设工程规划，丹凤县自然资源局对“碧水蓝天”1＃、2＃住宅楼的房地产开发项目已符合规划核实条件的认定等诸多行政处理后，应补缴土地出让金1448720元,已经补缴，建设容积率由3.0提高为4.25，建筑密度由小于等于40％提高到51.33％；罚款180072元已经交纳。丹凤县住房和城乡建设局通知广居公司限期办理建设工程规划变更，丹凤县自然资源局要求广居公司完善竣工备案及不动产登记。但广居公司均没有按照行政机关的通知及要求办理规划变更等相关手续。广居公司的行为为不作为或者怠于履行义务的行为，该行为不影响案涉超建面积业已具备的合法条件及合法性，亦不影响原告汪存治对超出规划的实际建筑面积按照合同约定获取利益分配款的权益行使。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“房屋实际建筑面积超出规划建筑面积，经有批准权的人民政府主管部门批准后，当事人对超出部分的房屋分配比例协商不成的，按约定的利润分配比例确定。”本案中，丹凤县人民政府、丹凤县城市管理局、原丹凤县国土资源局、丹凤县住房和城乡建设局、丹凤县自然资源局均已对超建面积进行处理并已获准。故超出规划的实际建筑面积可按照合同约定获取利益分配款、获取利益分配款的合法条件已经具备。 三、超建面积和金额如何计算及利息的认定问题 《建设工程规划许可证》载明，1＃、2＃楼审批的规划建筑面积共计5612㎡。现实际建筑面积为10114.89㎡（其中三层以上房屋面积7586.62㎡，二层房屋面积1018.04㎡，一层房屋面积909.23㎡，1＃楼地下室601㎡），超建4502.89㎡（与容积率调整后用于计算土地出让金的超建面积2800.14㎡即9537.96㎡-6737.82㎡不同）。超建4502.89㎡中，三层以上房屋面积3886.66㎡（7586.62㎡-3699.96㎡），二层房屋面积面-3.96㎡（1018.04㎡-1022㎡），一层房屋面积19.23㎡（909.23㎡-890㎡），1＃楼地下室601㎡。按照三层以上1500元/㎡，二层2000元/㎡，一层商用房5500元/㎡，地下室500元/㎡标准计算如下：三层：3886.66㎡×1500元／㎡＝5829990元，二层：-3.96㎡×2000元／㎡＝-7920元，一层：19.23㎡×5500元／㎡＝105765元，地下室：1#楼601㎡×500元／㎡＝300500元，合计6228335元，应由被告广居公司向原告汪存治支付。对于汪存治要求支付利息的请求，因《房地产开发合作协议书》约定2012年04月底以前，按建筑面积一次性结清余款，广居公司在约定期限内未按时付款，应当承担支付欠款6228335元、赔偿逾期付款利息损失责任。但由于超建面积经政府主管部门批准的最后期间为2020年03月11日，从2012年05月01日至2020年03月11日期间，超建面积建筑处于违法、整改状态，原告主张此期间的利息有悖违法不能获利的基本原理。因此，原告要求从2012年05月01日起至2019年08月20日止，按照人们银行同期贷款利率计算，从2019年08月21日起至2020年03月11日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失的诉讼请求不予支持。应从2020年03月12日起至实际执行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失。 对于被告广居公司辩称1、合作建房面积由《房地产开发合作协议书》约定的按规划、设计投资，即约定合作建房面积由《建设工程规划许可证》确定为5612㎡，其已按约定向原告付清应付的全部款项12488940元，不存在剩余欠款。2、超约定面积建房为其单方行为，超建面积房屋不属双方合作建房的范围，原告无权请求分配超建面积房屋利益。3、超建的房屋尚不属于合法建筑。4、本次起诉属于重复起诉。5、若分配利益则应按超建面积2800.14㎡为限。且因超面积建房而支付的各项规费584982.14元、罚款180072元，共计765054.14元应由原告承担。6、原告要求支付利息缺乏基础，超建面积待政府审批后有权请求给付系列问题。关于合作建房面积应由《建设工程规划许可证》确定（即5612㎡），不存在剩余欠款的问题。原被告签订《房地产开发合作协议书》之前，以广居公司名义陆续完成项目工程勘察、设计、报建手续。项目工程勘察、设计内容中明确载明1＃楼12层、2＃楼8层。说明双方对于碧水蓝天1＃、2＃住宅楼拟建面积、拟建层数是明确的、清楚的。《房地产开发合作协议书》虽约定“工程建设资金由乙方按规划设计投资”，但这里的“规划设计”为双方已经明确清楚的1＃楼建12层、2＃楼建8层的实际建筑面积，并非《建设工程规划许可证》中规划的建筑面积。现实际建筑面积中尚有未分配的剩余欠款。因此，被告广居公司的该项辩解理由不能成立。关于超约定面积建房为其单方行为，超建面积房屋不属双方合作建房的范围，原告无权请求分配超建面积房屋利益的问题。《房地产开发合作协议书》约定：“利益分配按建筑面积一次性结清。”超建面积房屋属双方合同约定的建筑面积范围，原告基于合同约定有权分配超建面积房屋利益。关于超建的房屋尚不属于合法建筑的问题。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“房屋实际建筑面积超出规划建筑面积，经有批准权的人民政府主管部门批准后，当事人对超出部分的房屋分配比例协商不成的，按约定的利润分配比例确定。”本案中，超出规划建筑面积，已经丹凤县人民政府、丹凤县自然资源局、丹凤县住房和城乡建设局等主管部门批准，已具备合法条件，被告的该项辩解亦不能成立。关于分配利益应按照超建面积2800.14㎡为限，且因超面积建房而支付的各项规费584982.14元、罚款180072元（计765054.14元）应由原告承担的问题。根据《建筑容积率计算规则》之规定，涉案地下室面积属于不应计入容积率的计算面积的情形。汪存治补缴容积率调整后的土地出让金，其面积为建筑密度51.33％、容积率4.25的地上建筑面积9537.96㎡减去建筑密度40％、容积率3.0的地上建筑面积6737.82㎡，即2800.14㎡。2800.14㎡并非实际建筑面积10114.89㎡与原规划许可建筑面积5612㎡的差，即4502.89㎡。因此，超建面积应为4502.89㎡。被告因超面积建房而支付的各项规费584982.14元属于经营成本，对于罚款180072元，具有行政强制性质，属于其经营风险，该两项费用依据《房地产开发合作协议书》约定，应由广居公司负担。故其提出要求汪存治承担缺乏法律依据，依法不予支持。对于本次起诉属于重复起诉的问题。陕西省高级人民法院（2017）陕民终15号民事判决书认定“对于本案项目超建的部分，待双方补办相关建审手续并经有关行政部门依法处理后，汪存治可另行主张”据此，因超建面积主张权利的条件现已成就，可以主张，原告所诉不构成重复起诉。对于支付利息缺乏基础的辩解问题，此前已作论述，在此不再赘述。综上，被告的系列辩解理由均不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、第二十四条之规定，判决：一、限本判决生效后三十日内，由被告丹凤县广居房地产有限公司向原告汪存治支付欠款6228335元及利息损失（从2020年03月12日起至实际执行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告汪存治的其他诉讼请求。本案案件受理费68754元，减半收取34377元，由被告丹凤县广居房地产有限公司负担。 二审审理中，双方当事人均未提供证据。 二审审理中，本院向丹凤县住建局、城管局、墙改办、自然资源局的工作人员调查本案相关事实，形成五份谈话笔录。 经质证，被上诉人汪存治对谈话笔录无异议。上诉人广居公司质证认为，对丹凤县城管局的工作人员田某某的笔录有异议，认为超建面积应该由政府认定，政府认定的超建面积为2800.14平方米；对丹凤县自然资源局工作人员李某某的笔录有异议，认为规划许可证上没有记载地下室，说明地下室也是超建的；对其他三份谈话笔录均无异议。 本院经综合认定，本院所作的五份谈话笔录，能与案件其他证据相印证，予以采信。 二审审理查明，2017年5月，广居公司缴纳各项规费共计584982.14元。2017年9月22日，丹风县城市管理局向广居公司作出的行政处罚决定书载明，碧水蓝天项目1#楼2#楼共超建建筑面积为3901.89平方米。另查，地下室属于配套设施，应在建设工程规划许可证上记载，该证没有记载属于瑕疵。 二审查明的其他案件事实，与一审认定一致。 本院认为，本案二审争议的焦点主要是：1.双方合作建房面积是向规划部门报批的建筑面积还是实际建筑面积；2.本案中应按多少建筑面积计算利益分配款,该款是否具备支付条件；3.因超规划建筑缴纳的各项规费和罚款如何承担；4.一审审理程序是否合法。 关于焦点1，2010年8月双方签订《合伙协议》，合伙开发案涉项目，合伙期间即完成了案涉项目的勘察、设计，双方此时对该项目的建设面积、层数等情况应当明知。2011年4月双方签订《房地产开发合作协议书》，将合伙关系实质上演变为土地使用权转让关系，双方在合作协议书上没有写明合作建筑面积，但双方均应清楚真实开发的房产面积，且实际建设的情况与最初的设计一致，项目建成后汪存治就按照实际建筑面积要求分配款项。综合考虑，双方合作的建房面积应是实际建筑面积而并非是向规划部门报批面积。汪存治虽然称广居公司擅自变更工程规划，但其称该话的意思是广居公司擅自向规划部门少报建筑面积，造成事实上的超建。因此汪存治不构成自认，且自认的事实与查明的事实不符的，依法不予确认。故广居公司称汪存治承认广居公司单方决定扩大建设规模，双方合作建房面积不包含超建的房屋面积的观点，不予支持。 关于焦点2，2017年6月25日丹风县政府会议纪要载明汪存治超规划建筑面积为2800.14平方米。该面积是按超出原批准容积率计算的超建面积。2017年9月22日丹风县城市管理局行政处罚决定书载明碧水蓝天项目1号、2号楼共超建建筑面积3901.89平方米，该超建面积是实际建筑面积。当事人在合作协议书中约定利益分配的建筑面积应该是实际的建筑面积，而非按容积率计算的面积。因此，广居公司超建的实际面积为3901.89平方米。经本院调查，案涉地下室属于配套设施，不属于超建面积。已经生效的法律文书判令广居公司给付汪存治分配款，是按照规划许可证载明的面积5612平方米计算的，没有计算地下室面积。超建面积3901.89平方米和双方确认的1号住宅楼的地下室面积601平方米，合计为4502.89平方米。一审按该面积计算分配款正确。本案诉讼前，相关行政部门函告双方当事人案涉项目已经符合规划核实条件，因此案涉利益分配款已具备支付条件，上诉人广居公司应按4502.89平方米向汪存治支付利益分配款。广居公司称超建面积为2800.14平方米，其应按该面积支付分配款的观点不能成立。 关于焦点3，双方约定勘察、规划、设计、报建等前期费用由汪存治负责。根据该约定，因超建面积支付的各项规费共计584982.14元应由汪存治承担，二审中汪存治也认可该规费由其承担。因此，该规费584982.14元广居公司已经交纳，应由汪存治向广居公司支付。《房地产开发合作协议书》约定汪存治负责前期规划的报批申报，并负担全部费用，而实际报批规划的是广居公司，广居公司的报批行为涉及双方的共同利益，因此汪存治对报批面积应当明知，通过合同文本的整体意思看，由汪存治承担因超建面积缴纳的罚款180072元更为合理。各项规费、罚款合计为765054.14元，广居公司要求从分配款中扣除，符合法律规定，该765054.14元应从分配款中予以扣除。 关于焦点4，法律规定基层人民法院和它的派出法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件，适用简易程序。但哪些案件适用简易程序审理，由一审法院酌情决定。因此本案适用简易程序审理并无不当。广居公司称一审适用简易程序审理本案，违反法定程序的观点不能成立。广居公司称座谈笔录及丹凤县土地收购储备中心的《证明》未经其质证，一审法院将该两份证据作为认定案件事实的重要证据，程序违法。经查，丹凤县土地收购储备中心的《证明》主要记载的内容是汪存治补交土地出让金1444872元，虽然一审卷中未反映是否质证，但是该证明内容能通过交纳土地出让金的收据证明。一审法院所作的座谈笔录主要载明超建面积已经整改到位，该座谈笔录是一审判决送达当天广居公司质的证，虽然该做法不妥，但是丹风县住房和城乡建设局于2017年12月向广居公司作出通知，要求广居公司接到通知后30日内办理建筑工程规划变更事宜。丹凤县自然资源局于2020年3月发函，告知广居公司及汪存治，碧水蓝天项目已经符合规划核实条件，要求广居公司尽快完善竣工备案以及不动产登记等相关手续。座谈笔录及丹凤县土地收购储备中心的《证明》的质证虽然存在瑕疵，但是该两份证据证明的事实也能通过其他证据来证明。因此，一审在证据质证上虽然存在瑕疵，但不影响案件处理结果。广居公司称一审法院未向其送达诉讼保全裁定，剥夺其诉讼权利。但财产保全程序存在的问题不影响本案的处理。综上，广居公司认为一审法院程序违法的观点，不予支持。 一审法院对超规划建筑缴纳的规费和罚款处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销陕西省丹凤县人民法院(2020)陕1022民初359号民事判决； 二、由上诉人丹凤县广居房地产有限公司在本判决生效之日起三十日内向被上诉人汪存治支付分配款5463280.86元及利息损失（利息损失以5463280.86元为基数，自2020年3月12日起计算至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回被上诉人汪存治其他诉讼请求。 一审案件受理费34377元，由上诉人丹凤县广居房地产有限公司负担23100元，被上诉人汪存治负担11277元；二审案件受理费55398元，由上诉人丹凤县广居房地产有限公司负担48600元，被上诉人汪存治负担6798元。 本判决为终审判决。 审 判 长 尤永刚 审 判 员 卢洛军 审 判 员 文改云 二〇二一年一月十二日 法官助理 李從熇 书 记 员 崔 坚 1