江西省抚州市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）赣10行终35号上诉人（原审原告）刘丽玲。委托代理人龙华奎，系南昌大学抚州分院退休教工。被上诉人（原审被告）东乡县国土资源局，所在地址：东乡县恒安西路。法定代表人李先辉，局长。委托代理人田立元，江西正石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）东乡县人民政府，所在地址：东乡县行政中心。法定代表人许萍乡，县长。委托代理人曾熙平，系东乡县人民政府法制办公室副主任。委托代理人万克勤，系东乡县人民政府法制办公室科员。第三人王月娥。上诉人刘丽玲因土地行政许可及行政复议一案，不服抚州市临川区人民法院（2015）临行初字第97号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘丽玲的委托代理人龙华奎，被上诉人东乡县国土资源局的副局长李小波及该局的委托代理人田立元，被上诉人东乡县人民政府的委托代理人曾熙平、万克勤到庭参加诉讼。第三人王月娥经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，东乡县新街商住楼原规划是沿街8层商住楼，楼北为购房户共有的休闲花园。2003年商住楼竣工并销售后，开发建设者陈福章（系王月娥丈夫）、侯中明变更楼北的用地规划，将休闲花园建设成个人四层住宅楼，2004年10月东乡县建设局在未审查王月娥、侯中明提交的申请材料，向王月娥、侯中明核发《建设工程规划许可证》，2006年，陈福章、侯中明与刘丽玲等购房户达成协议，在未办理任何建房手续情况下在楼北剩余的空地上又扩建“仓库”，因陈福章、侯中明未完全履行协议，刘丽玲等购房户与陈福章、侯中明遂起纠纷，刘丽玲等购房户多次要求拆除陈福章、侯中明的个人四层住宅楼及仓库。后王月娥与大多数购房户达成补偿协议，大部分购房户也领取了补偿款。2009年12月27日，商住楼的购房户张文选向法院起诉，要求撤销东乡县建设局向侯中明、王月娥核发的（2004）第310号、第421号《建设工程规划许可证》并判令撤销拆除违章建筑。2010年1月22日，江西省金溪县人民法院受理后，作出（2010）金行初字第3号行政判决，认为：王月娥建筑的四层住宅楼虽然违法，但与大多数购房户达成和解，强行拆除不仅是对社会资源的浪费，也违背其他购房户同意和解，并已获得赔偿的意愿，故不宜强行拆除。东乡县建设局向侯中明、王月娥核发建设工程规划许可证的行为虽违法，但考虑到撤销危及甚至损害国家、第三人、相关人（除刘丽玲之外的各购房户）的合法权益，故判决：一、确认东乡县建设局向侯中明、王月娥核发建设工程规划许可证的行为违法。二、驳回张文选要求撤销东乡县建设局向侯中明、王月娥核发建设工程规划许可证的诉讼请求。三、驳回张文选要求东乡县建设局履行职责拆除侯中明、王月娥“个人四层住宅楼”的诉讼请求。判决后，张文选上诉，江西省抚州市中级人民法院于2010年8月16日作出判终审决：驳回上诉，维持原判。张文选又要求抚州市人民检察院对（2010）金行初字第3号行政判决书提请抗诉，2010年10月15日，抚州市人民检察院作出抚检民行不提抗（2010）第2号《民事行政检查不提请抗诉决定书》，决定不提请抗诉。至诉前，（2010）金行初字第3号行政判决书已经发生法律效力。另查明，2009年7月21日，东乡县监察局对东乡县国土资源局下达监察建议：1、对侯中明、王月娥非法占有的236.2平方米土地处以10元／㎡的罚款2362元，分别为侯中明1181元。王月娥1181元。2、按县城住宅一级用地的标准558元／㎡补交土地出让金131800元，分别为侯中明65900元，王月娥65900元。侯中明、王月娥缴交以上两项费用合计134162元至县财政后到县国土局办理相关用地手续。2009年8月6日，王月娥到县财政局如数缴纳上述款项后，东乡县国土资源局与王月娥签订（2009）第36200908120163号土地使用权出让合同，并取得（2009）协让字第0139号《建设用地批准书》。2011年4月26日，东乡县国土资源局下达《关于撤回侯中明、王月娥建设用地批准书的决定》，其撤回的理由为：2009年虽然是县监察局与我局国土执法监察大队联合查处，由于国土执法查处相关程序未到位，故决定先撤回侯中明、王月娥相关用地手续，待查处程序到位后由我局按程序为其完善用地手续。2011年7月1日，东乡县国土资源局启动违法用地查处程序，完善了查处所需要的程序。2011年7月20日，东乡县国土资源局按照之前县监察局的监察意见作出了补交土地出让金和罚款的决定，废除之前与王月娥签订的编号（2009）第36200908120163号《国有建设用地使用权出让合同》，重新与王月娥签订了编号为（2011）第36201108120323号《国有建设用地使用权出让合同》，在王月娥向东乡县财政局缴纳了土地出让金和罚款后，东乡县国土资源局于2011年7月向王月娥颁发了东乡（2011）协让字第0331号《建设用地批准书》。该批准书的批准建设工期为2011年7月至2013年7月。东乡县人民政府受理刘丽玲和购房户张文选要求撤销东乡（2011）协让字第0331号《建设用地批准书》的行政复议申请后，向刘丽玲和购房户张文选、东乡县国土资源局送达了受理通知书，东乡县国土资源局提交了答辩书及相关证据，并由东乡县人民政府向刘丽玲和购房户张文选进行送达。2015年4月3日，东乡县人民政府在书面审理双方提交的证据后，作出东府复决字（2015）3号驳回行政复议申请决定，以《建设用地批准书》已经失效，土地使用权出让合同是平等关系的民事行为为由驳回刘丽玲的行政复议申请。并将东府复决字（2015）3号驳回行政复议申请决定送达双方当事人。原审法院认为，对于未批先建的建筑物，违反土地利用总体规划的，应予拆除，不违反土地利用总体规划的可以采取缴纳土地出让金的方式进行补办手续。已经生效的（2010）金行初字第3号行政判决书明确王月娥的四层楼房不宜拆除，且判决不撤销王月娥的建设工程规划许可证，王月娥在东乡县新街商住楼原休闲花园内改变土地用途建房，亦不属违反土地利用总体规划的情形。王月娥取得的建设工程规划许可证被依法确认不撤销后，东乡县国土资源局启动违法查处程序，对王月娥予以罚款后与王月娥签订土地使用权出让合同；在王月娥缴纳土地出让金后，东乡县国土资源局向王月娥核发东乡（2011）协让字第0331号《建设用地批准书》，程序合法，处罚恰当，适用法律正确。东乡县人民政府接受刘丽玲的复议申请后向双方当事人送达了受理通知书及有关材料，程序符合法律规定，其作出的东府复决字（2015）3号驳回行政复议申请决定是在受理行政复议申请并予以书面审查后作出的有关事实审查的行政复议决定，不属于《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第六条中规定的行政复议机关不能成为共同被告的情形；但东乡县国土资源局作出的《建设用地批准书》是一种行政许可行为，王月娥依据该《建设用地批准书》进行建房，对刘丽玲的权益产生了影响，东乡县人民政府应审查东乡县国土资源局核发《建设用地批准书》这一行政行为的合法性，其以《建设用地批准书》在2013年7月已超出批准有效期为由驳回刘丽玲行政复议的理由无法律依据，故其作出的东府复决字（2015）3号驳回行政复议申请决定应予撤销。东乡县国土资源局与王月娥签订的（2009）第36200908120163号《国有建设用地使用权出让合同》是已被撤销合同，刘丽玲诉求再次撤销，无事实依据。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决：一、驳回刘丽玲要求撤销东乡县国土资源局颁发的东乡（2011）协让字第0331号《建设用地批准书》的诉讼请求。二、撤销东乡县人民政府作出的东府复决字（2015）3号驳回行政复议申请决定的行政行为。三、驳回刘丽玲要求撤销东乡县国土资源局与王月娥签订的（2009）第36200908120163号《国有建设用地使用权出让合同》的诉讼请求。案件受理费50元，由刘丽玲负担。上诉人刘丽玲不服判决，上诉称：1、原审法院对其提起的五个行政诉讼案件安排在同一天开庭，且在举证程序上存在重大错误，故原判程序违法。2、原判认定事实错误，理由如下：（1）《关于侯中明、王月娥建私房未办用地手续的监察建议》（东监字（2009）3号）不能作为认定被上诉人东乡县国土资源局作出土地行政许可行政行为合法的依据。（2）被上诉人东乡县国土资源局未能向法院提供任何完善了查处违法用地程序所需的证据。（3）没有证据证明被上诉人东乡县国土资源局与王月娥签订的编号为（2009）第36200908120163号《国有建设用地使用权出让合同》已被废除。（4）东乡县新街商住楼的开发建设者不是陈福章、侯中明，业主购买的是东乡县房地产综合开发公司开发的新街商住楼房屋，且不是陈福章、侯中明变更了该楼的用地规划，而是2004年10月东乡县建设局核发的《建设工程规划许可证》变更了该楼的用地规划。（5）原判所认定的王月娥与大多数购房户达成的补偿协议是违法建房者暴力下的产物。（6）2012年5月10日，抚州市中级人民法院已经作出（2012）抚行再终字第1号行政判决，判决撤销了东乡县建设局核发给候中明、王月娥的2004第310号、第421号《建设工程规划许可证》，（2010）金行初字第3号行政判决不是生效判决。3、东乡县人民政府作出的东府复决字（2015）3号驳回行政复议申请决定认定事实错误，适用法律不当。综上，请求二审法院判决撤销原判，并支持上诉人的原审诉求。被上诉人东乡县国土资源局辩称：1、东乡县建设局于2004年10月向侯中明、王月娥颁发的编号为2004第310号、第421号《建设工程规划许可证》是被上诉人东乡县国土资源局向第三人核发《建设用地批准书》的重要依据之一，说明涉案土地使用人的建设用地符合城市规划。2、被上诉人东乡县国土资源局作为（2010）金行初字第3号、（2010）抚行终字第24号两份行政判决的案外人，在本案一审之前并不知晓上述两份行政判决的作出，即不存在没有举证的情形。3、被上诉人东乡县国土资源局在例行检查中发现2009年9月核发的第0135号、第0139号《建设用地批准书》行政程序不到位，便给予撤销并于2011年7月在完善行政程序后分别与侯中明、王月娥补签了编号分别为36201108120322、36201108120323《国有建设用地使用权出让合同》，同时向侯中明、王月娥核发了（2011）协让字第0330号、第0331号《建设用地批准书》，作出的行政行为事实清楚，程序合法，并无不当。4、上诉人刘丽玲诉请要求撤销的（2009）第36200908120163号土地使用权出让合同早已被撤销，上诉人再提此项诉求缺乏事实依据。综上，原判事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人东乡县人民政府辩称：1、上诉人所诉的建设用地批准书已经超过了有效期，不会对其权利义务产生影响，该行为不具有可诉性，且已超过法律规定的起诉期限。2、上诉人并不是其所诉《国有建设用地使用权出让合同》的合同相对人，且该合同已被撤销亦未生效，故上诉人针对该土地使用权出让合同提出的复议申请不属于行政复议的范围。综上，上诉人就本案所诉申请行政复议不符合《行政复议法》的相关规定，其就本案起诉缺乏诉讼理由，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。第三人王月娥未提供书面答辩。二审期间，上诉人刘丽玲向法院提交了以下证据：1、照片三张，用以证明被上诉人东乡县国土资源局不履行法定职责。本院依职权调取了（2012）抚行再终字第1号行政判决书。经二审庭审质证，被上诉人东乡县国土资源局、东乡县人民政府均认为证据1与本案没有关联性。上诉人和被上诉人对（2012）抚行再终字第1号行政判决书均无异议。本院对上述证据认证如下：证据1与本案没有关联性，本院不予认定。（2012）抚行再终字第1号行政判决书系法院再审的生效判决，上诉人和被上诉人均无异议，本院依法予以认定。经二审审理查明，2011年4月26日，东乡县国土资源局东国土资字（2011）21号文件载明：由我局国土执法监察大队对该宗违法用地进行查处，待查处程序到位后由我局按程序为其完善用地手续。2011年7月25日，东乡县国土资源局重新与王月娥签订了《国有建设用地使用权出让合同》（36201108120323号），并重新给王月娥颁发了《建设用地批准书》（东乡县（2011）协让字第0331号），该批准书中记载“本批准书在颁发之日起至2013年7月期间有效”。2012年5月10日，抚州市中级人民法院作出（2012）抚行再终字第1号行政判决：一、维持江西省金溪县人民法院（2010）金行初字第3号行政判决第一、三项，即确认东乡县建设局核发候中明、王月娥建设工程规划许可证的行为违法，驳回张文选要求东乡县建设局履行职责拆除候中明、王月娥“个人四层住宅楼”的诉讼请求；二、撤销本院（2010）抚行终字第24号行政判决和江西省金溪县人民法院（2010）金行初字第3号行政判决第二项，即驳回张文选要求撤销东乡县建设局核发候中明、王月娥建设工程规划许可证的诉讼请求；三、撤销东乡县建设局核发给候中明、王月娥的2004第310号、第421号《建设工程规划许可证》；四、责令东乡县建设局对侯中明、王月娥建设“个人四层住宅楼”的行为重新作出具体行政行为。二审庭审时，被上诉人东乡县人民政府称其对上诉人刘丽玲提出的复议申请仅是从程序上审查便认为该申请不符合行政复议的受案范围，即作出了驳回行政复议申请决定。上诉人刘丽玲在二审期间表示本案放弃对东乡县人民政府作出的东府复决字（2015）3号驳回行政复议申请决定和（2009）第36200908120163号《国有建设用地使用权出让合同》所提起的诉求。二审查明的其余部分事实与一审认定的事实基本一致。认定一、二审事实的证据材料还有：东府复决字（2015）第3号决定书、答辩状和答辩材料、东乡（2011）协让字第0330号、第0331号建设用地批准书、东乡（2009）协让字第0139号、第0135号建设用地批准书、编号36200908120158、编号36200908120163《国有建设用地使用权出让合同》、江西省建设厅赣建督（2008）2号《关于对东乡县海平洋超市后院违法建筑问题的处理意见》、电子照片、东监字（2009）3号《关于侯中明、王月娥建私房未办用地手续的监察建议》、东国土资字（2011）21号《关于撤回侯中明、王月娥建设用地批准书的决定》、违法用地查处程序表及会议记录、申请书、身份信息（房产证）、处罚决定书、补充材料通知书、立案审批表、受案通知书、提出答复书、东乡县国土资源局的答辩书及证据、结案审批表、东府复决字（2015）3号《驳回行政复议申请决定书》、送达回证、（2010）抚行终字第24号行政判决书及各方当事人的陈述等。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第三十九条规定“规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的，该国有土地使用权出让合同无效；对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件；……”，《江西省城乡规划条例》第三十九条规定“在城市、镇规划区内，以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，建设单位应当持建设项目批准、核准或者备案文件以及国有土地使用权出让合同向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证”。本案中，被上诉人东乡县国土资源局与第三人王月娥签订的无论是编号为（2009）第36200908120163号《国有建设用地使用权出让合同》，还是编号为（2011）第36201108120323号《国有建设用地使用权出让合同》，两份合同中的第十三条，即“受让人在本合同项下宗地范围内新建建筑物、构筑物及其附属设施的，应符合市（县）政府规划管理部门确定的出让宗地规划条件。……”均未载明具体规划指标，且被上诉人东乡县国土资源局在二审庭审时亦明确承认第三人王月娥就涉案土地尚未取得建设用地规划许可证，因此，被上诉人东乡县国土资源局于2011年7月向第三人王月娥颁发东乡（2011）协让字第0331号《建设用地批准书》的行政行为事实不清，主要证据不足。另根据抚州市中级人民法院作出的生效（2012）抚行再终字第1号行政判决可以证实，被上诉人东乡县国土资源局向第三人王月娥颁发的2004第421号《建设工程规划许可证》已被撤销，故原判认为“人民法院的生效判决并未撤销第三人王月娥的建设工程规划许可证，第三人王月娥在东乡县新街商住楼原休闲花园内改变土地用途建房，即不属违反土地利用总体规划的情形”系认定事实错误，应予纠正，同时对上诉人刘丽玲上诉提出“（2010）金行初字第3号行政判决不是生效判决，人民法院的生效判决已经撤销了东乡县建设局核发给王月娥的2004第421号《建设工程规划许可证》，原判认定事实错误”的上诉理由，本院予以采纳。上诉人刘丽玲还上诉提出的“原判在举证程序上存在重大错误，故原判程序违法”的上诉理由，与事实和法律规定不符，本院不予采纳。上诉人刘丽玲在二审期间已明确表示其提起本案诉讼的诉求为撤销被上诉人东乡县国土资源局颁发的东乡（2011）协让字第0331号《建设用地批准书》，放弃对东乡县人民政府作出的东府复决字（2015）3号驳回行政复议申请决定和（2009）第36200908120163号《国有建设用地使用权出让合同》所提起的诉求，故其在起诉状和上诉状中请求“撤销东乡县国土资源局与王月娥签订的（2009）第36200908120163号土地出让合同”的诉讼请求，本案不作审理。被上诉人东乡县人民政府受理上诉人刘丽玲提出的行政复议申请后，仅从程序上进行审查，认为上诉人刘丽玲提出的复议申请不属于行政复议的受案范围，不符合行政复议的受理条件，即于2015年4月3日作出东府复决字（2015）3号驳回行政复议申请决定，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款规定“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；……”和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第六条第一款规定“行政诉讼法第二十六条第二款规定的‘复议机关决定维持原行政行为’，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外”，东乡县人民政府不是本案适格被告，故依法应驳回上诉人刘丽玲对东乡县人民政府的起诉，且原判认为“东乡县人民政府是在受理行政复议案件并经书面审查后作出了有事实审查的行政复议决定，不属于《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第六条中规定的行政复议机关不能成为共同被告的情形”错误，应予纠正。综上，被上诉人东乡县国土资源局于2011年7月向第三人王月娥颁发东乡（2011）协让字第0331号《建设用地批准书》的行政行为事实不清，主要证据不足，依法应予撤销，对上诉人刘丽玲提出“撤销被上诉人东乡县国土资源局于2011年7月向第三人王月娥颁发东乡（2011）协让字第0331号《建设用地批准书》”的上诉请求，本院予以支持。原判认定事实错误，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》七十条第（一）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销抚州市临川区人民法院（2015）临行初字第97号行政判决；二、撤销被上诉人东乡县国土资源局于2011年7月向第三人王月娥颁发东乡（2011）协让字第0331号《建设用地批准书》的行政行为。一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人东乡县国土资源局负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴水松审 判 员  余惠娇代理审判员  王康季二〇一六年五月十七日书 记 员  付 政附：本判决适用的相关法律依据1、《中华人民共和国城乡规划法》第三十九条规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的，该国有土地使用权出让合同无效；对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件；占用土地的，应当及时退回；给当事人造成损失的，应当依法给予赔偿。2、《江西省城乡规划条例》第三十九条在城市、镇规划区内，以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，建设单位应当持建设项目批准、核准或者备案文件以及国有土地使用权出让合同向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。3、《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。第七十条第（一）项行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；……第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。4、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第六条第一款行政诉讼法第二十六条第二款规定的“复议机关决定维持原行政行为”，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。