江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏05民终10189号 上诉人(原审被告):江苏拉谷谷服饰有限公司，住所地昆山市锦溪镇锦星路东侧。 法定代表人：孙家军，总经理。 委托诉讼代理人：顾峰，该公司员工。 委托诉讼代理人：王颖峰，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：陈雪琴，女，1971年1月21日出生，汉族，住江苏省昆山市。 委托诉讼代理人：周明，上海正源(昆山)律师事务所律师。 上诉人江苏拉谷谷服饰有限公司（以下简称拉谷谷公司）因与被上诉人陈雪琴经济补偿金纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院(2019)苏0583民初14673号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 拉谷谷公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人原审诉讼请求。事实和理由：被上诉人的岗位是销售工作，安排到江苏屋必家商贸有限公司九方城店上班，仍然是销售工作，而且江苏屋必家商贸有限公司的经营范围中有服装销售。被上诉人被安排到九方城店上班是上诉人撤柜，与业绩不好减员没有任何关系。江苏屋必家商贸有限公司属于江苏华瑞国际实业集团有限公司，上诉人安排被上诉人到九方城店上班符合劳动合同约定，该约定不违反法律规定。上诉人安排被上诉人到九方城店上班，系按劳动合同约定处理，并未变更用工主体，也没有要求被上诉人与江苏屋必家商贸有限公司签订劳动合同，被上诉人在签订劳动合同时已清楚，不存在搞不清楚提出异议的问题，上诉人依规章制度进行处理没有不妥。 陈雪琴向一审法院起诉请求：判令拉谷谷公司支付一次性经济补偿金29697.2元(平均工资3443.2*8.5个月)。 一审法院经审理查明：陈雪琴（乙方）于2011年1月25日入职拉谷谷公司（甲方）处，双方签订了书面劳动合同。最近一期劳动合同期限为2019年2月25日起至2020年2月24日止，在劳动合同中第二条关于工作岗位、工作职责的约定为，1、甲方聘用乙方至其下设江苏地区专卖店或驻设各商场的专柜，担任销售工作，职位为营业员三。乙方须按照甲方订立的工作执位职责，全力为甲方工作。甲方可以在江苏地区专卖店或商场之间调动乙方工作，或者将乙方借调至江苏地区江苏华瑞国际集团实业有限公司旗下公司(上海拉谷谷时装有限公司、江苏拉谷谷服饰有限公司、天津拉谷谷服饰有限公司、伊诗夏兰薇时装(南京)有限公司、上海雅蓝时装有限公司、上海奕多服饰有限公司)的其他品牌店(lagogo、seatosky、veiwin、idole、esc'elav等)工作，乙方服从甲方安排。2、乙方同意：甲方根据工作需要以及乙方工作表现、能力，有权调整乙方的工作岗位、工作内容、工作地点、劳动报酬，乙方服从甲方安排。3、乙方如违反甲方制定的各项管理规定，愿意接受甲方相应处罚。 2019年4月18日，拉谷谷公司向陈雪琴发送调店通知函一份，通知陈雪琴，因拉谷谷公司门店业务发展需要，派遣陈雪琴至昆山九方(WBJ039店)上班，并通知于2019年4月20日上午10点到岗。如逾期未到指定店铺上班，将做旷工处理等内容。 2019年4月20日，陈雪琴向拉谷谷公司发送员工回复函一份，载明：因昆山商厦北门店撤柜，陈雪琴于2019年4月18日收到公司的调店通知函，让我去昆山九方城(WBJ039店)上班。经我了解和实地观看，发现拉谷谷跟昆山九方城(WBJ039)店不是同一个公司，而且经营项目也不一样。陈雪琴不能接受公司给我的调店通知的函等内容。 2019年4月25日，拉谷谷公司向陈雪琴出具用人单位解除劳动合同证明一份，载明：陈雪琴入职日期为2011年1月25日，工作年限8年3月，劳动合同期限为2019年2月25日至2020年2月24日。拉谷谷公司在2019年4月18日对陈雪琴做出调店通知以及做出新店上岗时间(2019年4月20日)，但陈雪琴在接到通知后仍未到岗上班也未做任何离职/请假举措，故按照拉谷谷公司按未经许可无故连续旷工3天(含)以上视为严重违反公司规定，公司可解除劳动合同并不予任何补偿，故劳动合同解除日期为2019年4月23日。 2019年5月5日，陈雪琴（申请人）向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求拉谷谷公司（拉谷谷公司申请人）支付经济补偿金28866.57元。仲裁委查明：《店铺处罚纪律条款》第二条第三项第九点规定：未经许可无故连续旷工3天(含)以上或累计旷工5天(含)以上者，视为严重违反公司规章制度，公司可解除劳动合同且不予任何补偿。该《店铺处罚纪律条款》有申请人签字确认；江苏拉谷谷服饰有限公司与江苏屋必家商贸有限公司均属于江苏华瑞国际实业集团有限公司；申请人于2019年2月25日与被申请人签订的劳动合同书第二条工作岗位、工作职责中约定：被申请人可以在江苏地区专卖店或商场之间调动申请人的工作，或者将申请人借调至江苏地区江苏华瑞国际实业集团有限公司旗下公司工作。后该委于2019年6月21日裁决：驳回陈雪琴的全部仲裁请求。陈雪琴不服该裁决，提起诉讼。 一审审理中，陈雪琴申请证人刘某,4出庭作证，刘某,4陈述2019年3月中旬公司说业绩不怎么好要裁员减一人，我的劳动合同2019年4月到期，当时我讲如真要减人就减我，后我就辞职，工作到3月底，4月1日交接完我就离开公司了。后面公司与陈雪琴之间他们怎么弄的我也不清楚。后来陈雪琴告诉我公司要撤柜，陈雪琴还跟我讲公司要调她到九方城去。对上述证人证言，经质证，陈雪琴、拉谷谷公司双方均认可。 另，一审审理中陈雪琴、拉谷谷公司双方对仲裁查明的事实均无异议。 一审另查明：拉谷谷公司主要经营范围为服装销售。案外公司江苏屋必家商贸有限公司主要经营范围家具、百货、家居用品等。拉谷谷公司、江苏屋必家商贸有限公司均系江苏华瑞国际实业集团有限公司。 一审法院认为，本案的争议焦点为拉谷谷公司能否将陈雪琴派遣（借调）至另一公司工作？ 关于该争议焦点，陈雪琴认为拉谷谷公司要求陈雪琴至九方城店江苏屋必家商贸有限公司上班与双方订立的劳动合同不符。拉谷谷公司认为双方明确约定，拉谷谷公司有权限调动。一审法院认为，一是从合同约定内容看。劳动合同书第二条关于工作岗位、工作职责的约定，第1项约定内容为：1、陈雪琴担任销售工作、岗位为营业员；2、拉谷谷公司可以在江苏地区专卖店或商场之间调动乙方工作；3、拉谷谷公司可以将陈雪琴借调江苏地区华瑞国际集团实业有限公司旗下公司工作。本案中，拉谷谷公司于2019年4月18日向陈雪琴发送调店通知函，通知派遣陈雪琴至昆山九方(WBJ039店)上班。经查明，昆山九方(WBJ039店)系江苏屋必家商贸有限公司。拉谷谷公司系江苏拉谷谷服饰有限公司，通知派遣陈雪琴至江苏屋必家商贸有限公司上班。二是关于调岗的合法性问题。在劳动合同书第二条约定拉谷谷公司可以将陈雪琴借调江苏地区华瑞国际集团实业有限公司旗下公司工作。一审法院认为，借调，一般是指在不改变劳动关系的情况下，员工被安排从一个用人单位到另外一个用人单位提供劳动的情形。通常情况下，在借调期间，劳动者劳动关系仍属借出用人单位。本案中，拉谷谷公司仅通过调店通知函，通知派遣陈雪琴至江苏屋必家商贸有限公司上班。并未明确到新工作地点工作时间、薪资、社会保险待遇等，本案中仅通过调店通知函方式无法确定系劳动合同约定借调行为，且双方纠纷中，陈雪琴已经书面回复拉谷谷公司因非系同一个公司，在陈雪琴理解实际已经变更了用工主体。在陈雪琴提出书面异议的情况下，拉谷谷公司直接以旷工方式解除劳动合同，显属不妥。三是关于调岗的合理性问题。陈雪琴与拉谷谷签订劳动合同工作岗位与职责为销售服装，江苏屋必家商贸有限公司主要经营范围家具、百货、家居用品，两家公司主要经营范围明显不一致。四是关于调岗的恰当性看。本案中，陈雪琴申请了证人刘某,4出庭作证，刘某,4陈述2019年3月中旬，拉谷谷公司拉谷谷公司称业绩不怎么好要裁员减一人，刘某,4的劳动合同2019年4月到期，当时刘某,4讲如真要减人就减她，后刘某,4辞职。经质证，陈雪琴、拉谷谷公司双方对此均认可。据此，在调岗前确实存在减员情形。综上所述，本案拉谷谷公司在撤柜后解除与陈雪琴之间的劳动合同，应当支付经济补偿。 关于经济补偿金额，陈雪琴的月平均工资为3443.2元，双方均认可，予以确认。陈雪琴的工作时间自2011年1月25日至2019年4月15日，应当计算8.5个月。因此，拉谷谷公司应当支付陈雪琴经济补偿金29697.2元。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十六条、第四十七条之规定判决：江苏拉谷谷服饰有限公司于判决生效后十日内支付原告陈雪琴经济补偿金29697.2元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担。 除“拉谷谷公司、江苏屋必家商贸有限公司均系江苏华瑞国际实业集团有限公司”外，本院对一审查明的事实予以确认。 二审中，拉谷谷公司提供微信聊天记录复印件一份，要证明陈雪琴已经了解了新工作地点的工作时间、薪资、社会保险待遇等。陈雪琴质证认为，对真实性认可，但关联性不认可。该微信聊天记录并不是与上诉人处负责人聊天，不能作为被上诉人作出的任何承诺。同时，该微信聊天内容并不全面，对证明内容不认可。被上诉人的聊天内容表述的意思是：当时对方(微信中对方)问我去不去上班(九方城)，我还没确定去不去，我肯定要了解清楚屋必家与拉谷谷到底是不是一个公司，所以跟她先聊聊。 拉谷谷公司还提供2019年4月25日江苏拉谷谷服饰有限公司工会委员会盖章的用人单位解除劳动合同证明复印件，以证明已经通知过工会；2020年11月27日江苏拉谷谷服饰有限公司工会委员会出具的证明函，记载“江苏拉谷谷服饰有限公司于2009年1月1日通过的《店铺纪律处罚条款》已在之前征求过工会意见，履行过民主程序。” 拉谷谷公司并确认，其与江苏华瑞时尚集团有限公司大股东同属于康宜华。 本院认为，拉谷谷公司二审提供的微信聊天记录复印件一份不能证明拉谷谷公司解除与陈雪琴的劳动合同未违反法律规定，且拉谷谷公司无正当理由未在一审过程中提供，本院不予采纳。拉谷谷公司与陈雪琴的劳动合同于2019年4月25日因拉谷谷公司以陈雪琴接到调店通知后，未按通知规定的时间、地点到岗上班，是无故连续广工3天（含）以上，严重违反公司规定为由解除与陈雪琴的劳动合同而解除。 2019年4月18日，拉谷谷公司通知陈雪琴于2019年4月20日上午10点到昆山九方(WBJ039店)上班。该通知未明确陈雪琴到昆山九方(WBJ039店)上班后的用人单位。昆山九方(WBJ039店)不是拉谷谷公司与陈雪琴的劳动合同上列举的公司开办，陈雪琴2019年4月20日以员工回复函表明其发现拉谷谷跟昆山九方城(WBJ039)店不是同一个公司等，其不能接受公司给的调店通知的函并无不当。拉谷谷公司认为陈雪琴2019年4月20日至2019年4月23日期间未按通知规定的时间、地点到岗上班即为旷工不合理。一审认定陈雪琴提出书面异议的情况下，拉谷谷公司直接以旷工为由解除劳动合同显属不妥正确。拉谷谷公司解除与陈雪琴的劳动合同违法，应向陈雪琴支付赔偿金。一审按照陈雪琴的请求，根据陈雪琴的工资水平和工作年限依法核算拉谷谷公司应向陈雪琴支付的经济补偿金额亦无不当。上诉人的上诉理由无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，所作判决无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人江苏拉谷谷服饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 朱 立 审判员 汪 文 审判员 锁文举 二〇二〇年十二月二十九日 书记员 韩 颖