贵州省贵阳市花溪区人民法院民 事 判 决 书（2016）黔0111民初882号原告贵州正宇机械有限公司（以下简称正宇公司），住所地贵州省贵阳市花溪大道中段579号。法定代表人曾敏，该公司董事长。委托代理人陈艳华，该公司员工，一般代理。被告董安兵，男，1988年4月25日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。第三人贵阳银行股份有限公司花溪支行（以下简称贵阳银行花溪支行），住所地贵州省贵阳市花溪区榕筑南溪绿园5座3号。负责人汤明芳，该行行长。原告正宇公司与被告董安兵及第三人贵阳银行花溪支行追偿权纠纷一案，本院于2016年3月3日立案受理后，依法由审判员高燕适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人陈艳华到庭参加诉讼，被告董安兵、第三人贵阳银行花溪支行经本院合法传唤后未到庭。本案现已审理终结。原告正宇公司诉称：2011年6月11日及12日，原告与被告签订《工矿产品购销合同》及《工矿产品购销合同补充合同》，约定被告董安兵在原告处购买日立牌ZX120型挖掘机一台（机号：AYKV104483）,机价677,000元，被告应支付合同价款30%的首付款、保险费、相关手续费等合计255,304元，其余货款473,000元在第三人处办理工程机械消费贷款。2011年7月1日止，被告董安兵与第三人签订《个人借款合同》，向第三人贷款473,000元用于支付购买款，实际贷款期限从2011年7月2日起至2014年7月1日止，原告为其提供贷款担保。此后，因被告不按期偿还第三人贷款，第三人要求原告承担保证责任，原告先后替被告向第三人垫付银行贷款（函银行利息和罚息）487,647元，被告已归还垫款399,029元，尚欠88,618元。根据《工矿产品购销合同补充合同》第七条第二款的约定，被告每月应按垫付款金额的5%向原告支付惩罚性违约金（尚未包括按照当时的银行贷款李理上浮50%支付资金占用利息）。月息5%即日利率万分之16.67，因该利率较高，原告自愿按照日万份之七计算惩罚性违约金，截止到2015年8月31日的惩罚性违约金为44987.84元。原告为维护自身合法权益，现向法院提起诉讼，请求判令：1、被告即偿还原告为其履行担保责任而支付给第三人的贷款88,618元，原告垫付前述款项后应收取的违约金44,987.84元（暂算至2015年8月31日，此后的违约金按照垫付金额的日万分之七计算到实际付清垫付本金时止）；2、被告赔偿原告因诉讼产生的差旅费、拖车费（以实际发生为准）；3、本案的诉讼费、保全费由被告承担。以上合计133,605.84元。被告董安兵未答辩。第三人贵阳银行花溪支行未陈述。经审理查明：2011年6月11日，原告正宇公司作为供方与需方被告董安兵签订《工矿产品购销合同》，合同约定：需方在供方处购买牌号商标为HITACHI、型号为ZX120的液压挖掘机一台，单价670,000元，需方在2011年6月11日前向供方交纳合同价款30%的首付款，贷款年限所需的保险费、相关手续费后提货，其余货款473,000元由需方申请银行贷款并按银行贷款合同的规定支付，违约责任按供需双方签订的《工矿产品购销合同补充合同》处理。庭审中，原告出示了《工矿产品购销合同补充合同》第一页，但无原、被告的签字和盖章。当日，被告董安兵向原告出具《划款、扣款、垫款委托书》，载明“为能方便及时地偿还银行贷款、垫付款及资金占用利息和违约金，本人现委托贵公司代为交纳，本人自愿在每月十五号之前将应付款项汇至贵公司账户（或曾敏个人账户），并委托贵公司代为查询、划款、扣款，本委托为不可撤销之委托，直至本人偿还清所有货款（包含贵公司垫付款）及相关费用为止。…如因本人未能按时足额归还银行贷款本金及利息，导致贵公司代为本人向银行垫款，本人自愿按银行按揭贷款签订时的利率上浮50%支付垫付款资金占用利息（从垫付之日起算至归还之日止）；本人超过一个月未归还贵公司垫款利息，除继续支付供方资金占用利息外，每月应按垫付款金额的百分之五向贵公司支付惩罚性违约金。贵公司为实现债权而遭受的其他损失（包括但不限于诉讼费、保全费、律师代理费等费用）均由本人承担”。同日，原告作为甲方与乙方被告董安兵签订《借款协议》，约定乙方向甲方借款245,304元用于支付合同项下设备首付款，借款期限从2011年6月11日起至2012年2月10日止，乙方根据《还款计划》还款给甲方本息共计247,140元，乙方逾期还款的，视为违约，乙方除向甲方偿还本金及利息外，还应向甲方支付违约金，违约金每日按应付金额的千分之四计算。原告与被告签订上述协议后，被告董安兵接收了原告移交的设备。2011年7月1日，第三人与被告董安兵签订《贵阳银行个人借款合同》、《贵阳银行抵押合同》，第三人与原告签订《保证合同》，合同约定：被告董安兵向第三人借款人民币473,000元用于购买设备，借款期限为3年，自2011年7月至2014年7月，借款为一次放款，借款利率为浮动利率，如遇中国人民银行调整利率或变更计算方法，本借款利率或计息方法亦作相应调整，按月结息，结息日规定为每月第20日，为确保该合同的履行，被告董安兵自愿以合同项下挖掘机作为抵押担保，担保的债权总额为借款合同的全部债权本金及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金，第三人垫付的有关费用以及实现债权和抵押权的一切费用，原告为被告董安兵的借款的债权本金及利息等承担连带保证责任。合同签订后，第三人向被告董安兵发放贷款，支付了原告的设备款473,000元。2012年2月1日至2014年9月29日期间，原告分27期向第三人就被告贷款支付款项共计487,647元。2016年3月3日，第三人出具《关于贵州正宇机械有限公司诉董安兵及我行担保追偿权纠纷一案的情况说明及请求》，载明“…由于借款人未按时归还借款，应付贷款本息（含罚息）基本上系贵州正宇机械有限公司作为还款保证人通过该公司在我行开立的保证金专户中的保证金先行垫付。现该笔贷款本息已结清：…”。被告董安兵在2012年3月22日至2014年8月18日分29次共计支付贷款本息399,029元，原告代被告垫付银行贷款本息共计88,618元。原告多次通过电话向被告催收垫付款，因被告未按时归还原告代为垫付银行借款，原告按照日万分之七计算2012年2月1日至2015年8月31日被告董安兵应支付的违约金为44,987.84元。原告因向被告催收未果，遂诉至本院，诉请如前。上述事实，有企业营业执照、组织机构代码证、法定表人身份证明、《工矿产品购销合同》、《借款协议》、《贵阳银行个人借款合同》、《贵阳银行抵押合同》、《保证合同》、《还款协议》、《借款协议》、银行回单、《关于贵州正宇机械有限公司诉董安兵及我行担保追偿权纠纷一案的情况说明及请求》、接收凭证、联系方式附件、被告的户口本和身份证、划款扣款垫款委托书、付款通知书、通话通信地址确认书、客户应收账款明细清单、当事人陈述等证据在卷佐证。前列证据已经庭审质证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，依法成立的合同受法律保护，合同当事人应当按照约定全面履行合同义务，不履行义务或者不完全履行义务应当承担违约责任。本案中，原告与被告董安兵签订的《工矿产品购销合同》、原告与被告签订的《借款协议》以及第三人与被告董安兵和原告签订的《贵阳银行个人借款合同》、《贵阳银行抵押合同》、《保证合同》，均系当事人自由意思表示，内容无违反法律法规之处，该合同合法有效，当事人应当依照合同约定全面完整地履行义务。被告董安兵在取得合同项下挖掘机后，未能按照借款合同约定，按时足额履行偿还银行按揭贷款义务，原告根据被告董安兵的委托及其与第三人签订的保证合同的约定代被告董安兵履行了贷款支付义务共计487,647元，被告仅偿还了399,029元，尚欠原告代为垫付贷款88,618元，依照合同约定被告董安兵应当承担向原告偿还上述垫付款的民事责任，故原告诉请被告董安兵偿还该笔款项于法有据，本院予以支持。关于违约金的诉请，被告董安兵确实违反合同约定未及时偿还银行借款，在原告代为垫付仍未还清，因此其应向原告承担违约责任，但原告在代为垫付后虽向被告进行催告，其在垫付期间，被告董安兵也向其分29次偿还了大部分垫付款，原告也接收了该款项，故本院认为原告应视为对被告董安兵违约行为的认可；同时，在2014年8月18日被告董安兵偿还其最后一笔垫付款，原告未在合理期间内采取诉讼措施追回垫付款，其行为加大了被告董安兵的违约责任，因此被告董安兵应当仅支付原告2014年8月19日之后的违约金，被告承诺每月应按垫付款金额的百分之五向原告支付惩罚性违约金，原告认为该约定过高自行调整按每日万分之七计算违约金，减轻了被告的负担，本院从其自愿，故被告应当支付原告违约金为21,587.34元（2014年8月18日至2015年8月31日共348日×88,618元×0.0007），原告诉请超出部分不予支持。原告诉请的差旅费、拖车费及保全费，并未提交证据予以证实实际产生，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告董安兵于判决生效后十日内偿还原告贵州正宇机械有限公司代为垫付银行按揭贷款本息人民币88,618元、违约金人民币21,587.34元。二、驳回原告贵州正宇机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,486元（已减半收取），原告贵州正宇机械有限公司负担260元，被告董安兵负担1,226元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力，权利人可在二年内向本院申请强制执行。审判员 高 燕二〇一六年五月二十七日书记员 吴位滔