福建省南平市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽07民终343号上诉人（原审原告）陈琪，男，1967年7月9日出生，汉族，经商，住武夷山市。上诉人（原审原告）黄国光，男，1964年9月5日出生，汉族，经商，住厦门市思明区。委托代理人方家华，福建建达律师事务所律师。委托代理人彭丽梅，福建建达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）武夷山宝岛会展中心大酒店有限公司，住所地武夷山市宝岛大酒店内，组织机构代码78216765-6。法定代表人柯荣鸿，董事长。委托代理人罗明旺，福建武夷律师事务所律师。委托代理人洪妍，福建武夷律师事务所实习律师。上诉人陈琪、黄国光因旅店服务合同纠纷一案，不服武夷山市人民法院（2015）武民初字第1632号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈琪、黄国光的委托代理人方家华、被上诉人武夷山宝岛会展中心大酒店有限公司（以下简称“宝岛酒店”）的委托代理人罗明旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈琪、黄国光一审诉讼请求：1、依法解除陈琪、黄国光和宝岛酒店于2012年11月14日签订的《协议书》；2、判令宝岛酒店返还陈琪房费差价款223250元和预付的消费款余额18343元，合计241593元；3、判令宝岛酒店返还黄国光预付的消费款余额244435元；4、本案的诉讼费由宝岛酒店承担。原审法院经审理查明：2012年11月14日，陈琪、黄国光、案外人林春发作为乙方，宝岛酒店作为甲方，签订一份协议书。协议书第一、二、三条约定：协议签订后，确定于2012年11月10日解除甲、乙双方于2010年4月1日签订的《合作经营酒店协议书》……自2010年4月1日起至本协议生效止，酒店的经营利润分配仍按《合作经营酒店协议书》的约定执行等。协议书第四至第九条是关于乙方向甲方预付5000000元消费款，甲方应给予乙方优惠等相关约定。其中，第四条约定：乙方自愿向甲方酒店预交仅限于房费、餐费5000000元人民币的充值款，乙方可享有甲方酒店仅限于房费和餐费消费满7500000元的优惠，乙方的消费价格应以甲方依武夷山其它挂四星酒店销售给旅行社的定价结算，乙方充值的5000000元只抵消费，无权要求返还等；第六条约定：甲方应于茶博会结束后装修酒店，装修内容包括更换墙纸、地毯、床上用品、布草，家具部分喷漆，于2013年4月10日前装修完毕，如甲方没有装修视为违约，应无条件退款5000000元给乙方，乙方入住的房费、餐费可按此协议的优惠价格来结算；第八条约定：乙方所充值的5000000元应于协议签订三日付3000000元，余款2000000元于2013年1月20日前全部付清，乙方没在指定的日期付清2000000元，甲方有权视乙方违约，并无法按此协议执行优惠价格。此外，协议书第十条约定，协议自各方签字盖章并于乙方充值款全额到账后生效，本协议生效后，原《合作经营酒店协议书》自动废止，否则继续有效。诉讼中，当事人双方确认在本案协议书签订后，双方均未继续按2010年4月1日签订的《合作经营酒店协议书》履行相关的合同权利义务。协议签订后，陈琪分别于2012年11月20日、2013年8月30日共计向宝岛酒店汇款601760元，黄国光于2012年11月20日向宝岛酒店转账600000元。2013年宝岛酒店陆续对酒店进行部分装修，但未依照协议第六条约定的装修时间和装修内容进行。2012年11月至2014年4月，陈琪、黄国光分别以武夷山市康辉国际旅行社有限公司、武夷山中国国际旅行社有限责任公司的名义组团到宝岛酒店消费，每月消费后，宝岛酒店制作“宝岛酒店团队确认表”在次月交旅行社对账，确认表上将“入住时间、间数、房费、人数、餐费、合计”等予以列明，其中“间数”将房间数和房间单价作了计算，房间单价绝大部分按照非周末300元／间／天、周末390元／间／天进行计算（春节、五一劳动节、513招商节、十一国庆节、茶博会等重大节日用房房价另计）。按此合计，2012年11月至2014年4月，陈琪组团在宝岛酒店消费的房费、餐费共计583417元；2012年11月至2013年9月，黄国光组团在宝岛酒店消费的房费、餐费合计270123元，2013年10月至2014年3月的房费、餐费合计300123元，2014年4月的房费、餐费为3845元，共计574091元。陈琪、黄国光认为，宝岛酒店未按照协议约定履行义务构成根本违约，致使《协议书》签订的目的不能实现，故要求解除协议书；陈琪认为，房间单价按非周末300元／间／天、周末390元／间／天计算，明显高于武夷山其他挂四星级酒店的价格，应按非周末160元／间／天、周末200元／间／天计算，对宝岛酒店结算的超出部分的房费，应予返还，此外，其预付的消费款尚有18343元未消费，要求一并予以返还；黄国光认为，其于2012年11月至2013年9月在宝岛酒店的消费，宝岛酒店的法定代表人答应其可享受预付款1.5倍价值的优惠，故该期间消费的金额270123元应按除以1.5后的金额180082元计算，其于2013年10月至2014年3月的消费，经与宝岛酒店的法定代表人协商后同意按非周末160元／间／天、周末220元／间／天计算房间单价，故其在该期间的消费金额应为175483元，因此，2012年11月至2014年3月，其在宝岛酒店的消费金额合计为355565元，尚有244435元预付款未消费，要求宝岛酒店予以返还，故而形成诉讼。另查明，当事人双方均认可，武夷山市康辉国际旅行社有限公司在本案中代表的是陈琪，武夷山中国国际旅行社有限责任公司代表的是黄国光。林春发向原审法院明确表示不愿意参与本案诉讼，其向宝岛酒店充值的消费款为700000元。原审法院认为，陈琪、黄国光及案外人林春发与宝岛酒店于2012年11月14日签订的《协议书》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。协议书第十条虽然对协议生效条件作了约定，但双方均表示，在协议书签订后，原《合作经营酒店协议书》即已经解除，且陈琪、黄国光及案外人林春发也按协议书履行了部分充值义务，宝岛酒店予以接受，因此，双方在实际履行过程中，变更了协议的生效要件，协议已生效。陈琪、黄国光认为，宝岛酒店未按照协议约定履行义务构成根本违约，致使协议书签订的目的不能实现，要求解除协议书，而宝岛酒店认为协议合法有效，不同意解除，要求陈琪、黄国光继续履行。就该问题，首先，依照协议书第四、第八条的约定，陈琪、黄国光及案外人林春发应向宝岛酒店支付充值款5000000元，若违约，则无法按协议约定享受优惠。陈琪、黄国光与案外人林春发共向宝岛酒店充值1901760元，远未达到5000000元，显属违约，宝岛酒店可依约不给予优惠，因此宝岛酒店未按优惠价格执行的行为，不构成违约；协议第六条虽约定宝岛酒店应于2013年4月10日前结束对酒店进行墙纸、布草、床上用品更换等装修，但协议第八条约定陈琪、黄国光及林春发应于2012年11月17日前付3000000元，2013年1月20日前付2000000元，陈琪、黄国光及林春发显然未按协议约定履行，违约在先，依据《中华人民共和国合同法》第六十七条“先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，因陈琪、黄国光未依约履行足额支付充值款义务，宝岛酒店享有先履行抗辩权，故宝岛酒店未按约定的时间和内容装修酒店的行为，亦不属于违约，故对陈琪、黄国光关于宝岛酒店根本违约，导致协议签订的目的无法实现的意见，不予采纳。其次，在实际履行过程中，陈琪、黄国光部分履行合同，宝岛酒店予以接受，在部分履行的合同内容尚未履行完毕的情况下，因陈琪、黄国光未能提供证据证明存在《中华人民共和国合同法》第九十四条关于合同可依法予以解除的情形，且合同继续履行所需的财力、物力并不会超过合同双方基于合同履行所能获得的利益，合同具备继续履行的条件，故应当继续履行。第三，协议书还涉及林春发，其不愿参与本案诉讼，若将协议书解除，可能侵害其合法权益。因此，陈琪、黄国光提出的要求解除双方于2012年11月14日签订的《协议书》的诉请，缺乏事实与法律依据，不予支持。对陈琪要求按非周末160元／间／天、周末200元／间／天计算房间单价，并据以要求宝岛酒店返还房费差价223250元的诉请，因陈琪未能提供充分的证据证明其组团在宝岛酒店处消费应按非周末160元／间／天、周末200元／间／天计算房价；同时，从2012年11月起，除春节、五一劳动节、513招商节、十一国庆节、茶博会等重大节日用房房价另计外，宝岛酒店对陈琪、黄国光的消费，每月按非周末300元／间／天、周末390元／间／天的房价制作团队确认表交陈琪、黄国光的工作人员对账，陈琪在交易之初即知道了该房间单价，仍按该价格一直消费至预付款将近冲抵完毕，其虽表示中间有向宝岛酒店提出异议，但未能提供证据证明，因此，陈琪的该项诉请缺乏合同与法律依据，不予支持。黄国光要求返还预付的消费款余额244435元，因黄国光未能提供证据证明2012年11月至2013年9月，宝岛酒店同意其按相应充值款金额的1.5倍进行消费，因此对该期间的消费金额，应按实际消费金额270123元计算，对其要求按180082元计算的主张，不予支持；2013年10月至2014年3月的消费，黄国光虽表示房间单价统一修改为非周末160元／间／天、周末220元／间／天经过了宝岛酒店法定代表人的同意，但却未能提供证据证明，而宝岛酒店又不予认可，故对该期间的房间单价，仍应按双方对账确认的价格计算，因此该期间的实际消费金额应为300123元；对2014年4月的消费，黄国光主张系支付现金，但未能提供证据证明，故应按宝岛酒店提供的团队确认单上记载的金额3845元计算。因此，2012年11月至2014年4月，黄国光在宝岛酒店处的实际消费金额为574091元，其预付款为600000元，尚余25909元未消费，因此对黄国光认为其尚有244435元预付款未消费的主张，仅认定其中的25909元。陈琪与宝岛酒店均确认，陈琪的充值款尚余18343元未消费。对陈琪、黄国光尚未消费的金额，宝岛酒店同意继续消费，不同意返还，依照协议书第四条的约定，充值款只抵消费，无权要求返还，因此，陈琪、黄国光未消费的充值款余额，可继续在宝岛酒店消费，继续消费的价格，双方可另行协商，故对陈琪要求返还预付的消费款余额18343元的诉请，不予支持；对黄国光要求返还预付的消费款余额244435元的诉请，因缺乏事实与法律依据，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回陈琪、黄国光的诉讼请求。案件受理费8590元，由陈琪、黄国光负担。上诉人陈琪、黄国光上诉称：1、本案中，与被上诉人宝岛酒店签订协议书的实际有5人，除两上诉人外，还有案外人林春发、卢学东、周阅宾3人。合同约定的充值款数额在实际履行中已变更为3000000元，上诉人等5人分别充值600000元，已履行了合同约定的义务。一审认定因上诉人未履行交纳充值款的义务，故被上诉人不执行优惠价格不构成违约是错误的。2、宝岛酒店未按约定进行装修构成违约，原审法院在被上诉人自己都未主张先履行抗辩权的情况下，认为被上诉人享有先履行抗辩权，继而认定宝岛酒店未按约定进行装修不构成违约是错误的。3、被上诉人不按1：1.5的优惠比例结算，不履行合同主要义务，合同失去了履行基础，应当解除。4、一审认定“陈琪未能提供充分的证据证明其组团在宝岛酒店处消费应按非周末160元／间／天、周末200元／间／天计算房价；宝岛酒店对陈琪、黄国光的消费，每月按非周末300元／间／天、周末390元／间／天的房价制作团队确认表交陈琪、黄国光的工作人员对账，陈琪在交易之初即知道了该房间单价，仍按该价格一直消费至预付款将近冲抵完毕，其虽表示中间有向宝岛酒店提出异议，但未能提供证据证明”是错误的。首先，协议书约定，上诉人的消费价格应以被上诉人依武夷山其他四星酒店销售给旅行社的定价结算；上诉人一审提供的其与武夷山市度假区苏闽酒店有限公司签订的协议、旅行团消费确认单、证明等及其与武夷山望峰花园、武夷山电力培训中心签订的订房协议等证据，完全可以证明上诉人主张的非周末160元／间／天、周末200元／间／天这一事实。其次，上诉人的工作人员在对账单上签字，仅是对团队人数、消费天数进行确认，而对于价格无权进行确认。再次，不存在陈琪在交易之初即知道了该房间单价，仍按该价格一直消费至预付款将近冲抵完毕的事实。5、依合同约定，上诉人交纳充值款后，即可享受价格优惠，同时，消费价格以武夷山其他四星级酒店销售给旅行社的定价确定。武夷山旅行社进驻其他四星级酒店按当时的市场行情就是非周末160元／间／天、周末200元／间／天，上诉人已举证证明。一审未按该价格及前述合同约定作出认定是错误的。另外，2014年4月，上诉人黄国光确曾发生3845元的现金消费，该笔费用，黄国光已以现金支付。综上，一审认定事实及适用法律均有错误，请求：1、判决撤销原判决，改判解除双方于2012年11月14日签订的《协议书》；被上诉人返还收取的上诉人陈琪房费差价款241593元；被上诉人返还上诉人黄国光消费款244435元。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人宝岛公司答辩称：被上诉人认为原审判决认定事实清楚，判决正确，上诉人陈琪、黄国光上诉没有依据，请求依法驳回上诉，维持一审判决。1、上诉人提出的上诉建立在虚构基本事实的基础上，上诉人主张与被上诉人签订合同的是5人不是事实，案涉合同的签订是建立在原承包合同解除的基础上，原承包合同的当事人就没有卢学东、周阅宾二人。2、上诉人认为在履行过程中经与被上诉人的代表人协商，变更了充值款的数额是虚构事实。3、本案事实证明，上诉人在签订协议书之后，没有按照协议书先履行合同义务，明显构成违约，被上诉人无必要按合同约定的优惠价格履行。虽然被上诉人未完全依约进行装修，但因上诉人未履行主要义务在先，被上诉人享有先履行抗辩权。4、双方在实际履行中，上诉人的团队在宝岛酒店的消费双方已经按约根据市场的价格进行结算，不仅有上诉人的导游、财务及财务公章予以确认，而且，从2012年11月-2014年4月，半年的结算过程中，上诉人对确认的单价也没有异议。因此，上诉人提出的上诉理由没有依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，对一审判决事实部分的认定，除上诉人陈琪、黄国光对一审认定“2014年4月的消费，黄国光主张系支付现金，但未能提供证据证明，故应按宝岛酒店提供的团队确认单上记载的金额3845元计算”有异议，认为已用现金支付以外，当事人双方没有争议。对双方当事人没有争议的事实认定，本院予以确认。上诉人提出的2014年4月的黄国光消费金额问题，本院在下文结合焦点问题一并作出分析认定。另查明，当事人双方在二审中争议的焦点问题为：1、上诉人陈琪、黄国光是否已经按照合同约定，履行交付充值款5000000元的义务；2、被上诉人宝岛酒店未按约定时间装修酒店，是否构成违约；3、上诉人要求解除合同是否有依据；4、在合同履行中，双方是否按优惠价格实行结算，上诉人是否已经同意按照非优惠价格进行结算；5、2014年4月上诉人黄国光是否发生3845元的现金消费。对此，本院分析、认定如下：1、关于上诉人陈琪、黄国光是否已经按照合同约定，履行交付充值款5000000元的义务的问题。首先，双方认可合同的生效条件在实际履行中发生变更，不以充值款全额到账作为生效条件，但这与交付充值款的数额是否发生变化没有必然的因果关系。上诉人主张交付充值款5000000元的合同条款已变更没有证据证明，被上诉人亦未认可，故不能认定双方已经协商一致，被上诉人同意上诉人按实际交纳充值款的数额作为享受优惠价格的条件。其次，上诉人主张协议书的乙方为5人也没有证据证明。故一审判决从充值款的交纳凭证审查，认定上诉人未足额交纳充值款并无不当。2、关于被上诉人宝岛酒店未按约定时间装修酒店，是否构成违约的问题。从本案合同审查，双方的合作模式为上诉人陈琪、黄国光等交纳充值款，提供客源；被上诉人给予价格优惠，保证房源，同时，利用充值款进行酒店的修缮、装修和经营。这种合作模式的基础在于充值款的交纳，从合同约定看，上诉人交纳充值款的义务的履行期限也在被上诉人履行装修义务之前。从合同的履行情况审查，上诉人未按协议约定履行交纳充值款的合同主要义务，违约在先，被上诉人主张先履行抗辩权于法有据。一审就该事实的认定正确。3、关于在合同履行中，双方是否按优惠价格实行结算，上诉人陈琪、黄国光是否已经同意按照非优惠价格进行结算的问题。从本案事实看，2012年11月至2014年4月，上诉人陈琪、黄国光分别以武夷山市康辉国际旅行社有限公司、武夷山中国国际旅行社有限责任公司的名义组团到宝岛酒店消费，每月消费后，宝岛酒店制作“宝岛酒店团队确认表”在次月交旅行社对账，确认表上将“入住时间、间数、房费、人数、餐费、合计”等予以列明，其中“间数”将房间数和房间单价作了计算，房间单价绝大部分按照非周末300元／间／天、周末390元／间／天进行计算（春节、五一劳动节、513招商节、十一国庆节、茶博会等重大节日用房房价另计）。在长达半年的期间内，上诉人理应了解双方的结算单价并未执行优惠价格。诉讼中，也没有证据证明上诉人曾提出异议。可以认为上诉人对于实际结算价格并无异议。故一审认定双方在履行合同过程中并未执行优惠价格并无不当。4、关于上诉人陈琪、黄国光要求解除合同是否有依据的问题。本案中，上诉人陈琪、黄国光在合同履行中未足额交纳充值款，构成违约，无权要求解除合同。同时，合同乙方为上诉人陈琪、黄国光及案外人林春发，在林春发未同意解除合同的情况下，上诉人也无权主张解除合同。5、关于2014年4月上诉人黄国光是否发生3845元的现金消费的问题。上诉人黄国光主张其在2014年4月在被上诉人处发生一单3845元的消费，是以现金支付，但无证据证明，故一审对该节事实的认定并无不当，本院予以确认。综上所述，本院认为，上诉人陈琪、黄国光的上诉理由均不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8590元，由上诉人陈琪、黄国光负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢争春审 判 员  乐 芳代理审判员  邱方平二〇一六年五月十九日书 记 员  叶晓桐本案依据的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。