浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终1521号 上诉人（原审被告）：吴江久通建设工程有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区震泽镇八都市场路北侧。统一社会信用代码：913205097990794330。 法定代表人：庄文龙，执行董事。 委托诉讼代理人：顾佳琦，江苏剑桥颐华（苏州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑旭云，江苏剑桥颐华（苏州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：长兴县泗安三里亭四季青苗木基地，住所地浙江省长兴县泗安镇三里亭村。统一社会信用代码：91330522L31946440M。 投资人：余国文，总经理。 委托诉讼代理人：严玉云，长兴县金源法律服务所法律工作者。 上诉人吴江久通建设工程有限公司（以下简称久通公司）因与长兴县泗安三里亭四季青苗木基地（以下简称四季青苗木基地）承揽合同纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2019）浙0522民初6622号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年10月16日立案受理后，依法组成合议庭，经过调查、阅卷，询问当事人，本案现已审理终结。 久通公司上诉请求：1.依法撤销(2019)浙0522民初6622号民事判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一审和二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对案涉绿化工程“工程量”的认定，存在严重事实认定错误。1.被上诉人未与上诉人办理交接清点手续，被上诉人在一审期间提交的《仙山湖湿地文化景区一路两园工程绿化移交清单》（以下简称《绿化移交清单》），系浙江湖州市建工集团有限公司（以下简称湖州建工集团）与长兴仙山湖旅游投资开发有限公司（以下简称仙山湖旅游公司）签署，不能作为被上诉人向上诉人移交苗木清点的依据。一审判决直接据此认定，显属事实认定错误。2.上诉人移交被上诉人养护的绿化工程量可依法确定。根据上诉人提交的《竣工验收证明书》《分部分项工程量清单与计价表》及《工程变更联系单、签证单》，案涉绿化工程于2016年1月14日竣工验收完毕，数量为上层苗木13866株，下层苗木135814.7㎡。因此，一审判决认定久通公司未举证证明其向四季青苗木基地移交的苗木数量，属事实认定错误。二、一审判决在已认定“案涉苗木因水灾、新建小木屋、新建孔雀楼而部分死亡或移除”，致使被上诉人工作量大幅减少的情况下，仍判决上诉人全额支付养护费用，属法律适用不当。1.被上诉人的工作量因第三方原因大量减少，依法属于“情势变更”，一审判决上诉人仍按原合同约定价款承担付款义务，对上诉人显失公平。据上诉人统计，案涉绿化工程在交付被上诉人时的数量为苗木13866株，草坪135814.7㎡。根据被上诉人提供的《工程变更联系单》，案涉绿化工程移除及损毁共计苗木5029株，约占原移交苗木数量36%；草坪减少49548.2㎡，约占原移交草坪数量36.5%。因此，被上诉人在养护过程中实际减少的工作量已达36%；并且水灾发生于2016年6月，新建小木屋移除苗木发生于2016年5月，新建孔雀楼踩踏造成植物死亡发生于2016年8月，故在养护初期即已发生养护工程量减少，理应相应减少养护费。此外，即便按被上诉人提交的《绿化移交清单》所载，其养护完成后的苗木数量为苗木7144株，草坪98958㎡，与上诉人移交时的苗木数量减少近50%，被上诉人的养护工作量大大减少，理应相应减少养护费。上诉人认为，被上诉人的工作量大幅减少，远远超出了双方订立协议时可以预见的范畴，属于“情势变更”。一审判决应当根据公平诚信原则和实际情况变更合同价款，对双方的结算费用予以相应减少。2.水灾导致的苗木灭失属于不可抗力，本案双方应互不承担违约责任，而一审判决未扣减水灾灭失部分的工作量，仍判决上诉人支付全额价款，对上诉人显失公平。二审期间,案涉工程审计结果表明上诉人移交被上诉人绿化养护工作量和被上诉人实际工作量有一个极大的减少，最终实际工作量减少价款1908782元，继续按原养护合同履行会对上诉人造成极大的不公平，请求依法调整。 四季青苗木基地辩称：上诉人与被上诉人于2016年1月14日签订《仙山湖荷博园绿化养护协议书》（以下简称《养护协议书》），对养护范围、质量、费用及付款方式作了约定。被上诉人按约履行了合同，并于2018年3月16日办理了绿化工程交接清点手续。养护期间荷博园景区的苗木因水灾部分死亡，根据养护协议约定属于不可抗力，因新建小木屋移除苗木和草坪，因新建孔雀楼踩踏造成植物死亡，并非被上诉人一方的责任导致，不能归责于被上诉人。一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。请求依法驳回上诉请求，维持一审判决。 四季青苗木基地向一审法院起诉请求：1.久通公司支付四季青苗木基地养护费100万元；2.本案诉讼费由久通公司承担。 一审法院认定事实：2013年5月21日，江苏润扬吴江投资管理公司将位于长兴县泗安镇的仙山湖湿地文化景区一路两园工程（以下简称一路两园工程）发包给湖州建工集团施工。2013年4月28日，湖州建工集团将一路两园工程内部发包给久通公司施工。2016年1月14日，工程竣工验收合格。 2016年1月14日，久通公司与四季青苗木基地签订《养护协议书》一份，载明久通公司承包的荷博园绿化工程因原土方施工不达标原因造成苗木死亡需补种养护，双方经协商约定久通公司补种完成业主验收合格后由四季青苗木基地养护，养护期2年，自2016年1月14日至2018年1月10日，补种苗木养护时间以补种后起算；关于质量的约定为：人力不可抗力的天气（例如持续高温干旱、洪水、龙卷风等）除外的情况下保证养护期内苗木存活率100%；养护费100万元，分四期支付，自2016年1月14日起每6个月支付25万元，即2018年1月10日前支付完毕;本协议所附图纸作为协议的一部分，图纸中标注“半”字为半死不活苗木，久通公司未要求进行更换，如审计时审计部门不认可与四季青苗木基地无关，标注“死”字为已死苗木，不在养护范围内，与四季青苗木基地无关。《养护协议书》签订后，久通公司向四季青苗木基地移交了荷博园绿化工程。四季青苗木基地养护过程中，荷博园景区的苗木因水灾部分死亡。2016年5月，因新建小木屋移除苗木208株，移除草坪等4605.2㎡，2016年8月，因新建孔雀楼踩踏造成植物死亡265㎡。 另查明，2018年3月16日，湖州建工集团和仙山湖旅游公司签订荷博园绿化工程接收确认单，对苗木进行了清点和确认。四季青苗木基地向久通公司移交荷博园绿化工程时，对苗木数量进行了清点，内容与湖州建工集团签订的上述绿化工程接收确认单一致，包括各种苗木7144株，其他植物98958㎡。 一审法院认为：久通公司与四季青苗木基地签订的《养护协议书》系双方的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。双方均应按合同约定履行义务。四季青苗木基地养护过程中，案涉苗木因水灾、新建小木屋、新建孔雀楼而部分死亡或移除。本案的争议焦点是久通公司能否以苗木减少为由减少双方约定的养护费。首先，《养护协议书》关于养护质量约定，四季青苗木基地需在“人力不可抗力的天气（例如持续高温干旱、洪水、龙卷风等）除外的情况下保证养护期内苗木存活率100%”。根据该约定，案涉苗木发生水灾死亡，属于天气原因，责任不能归属四季青苗木基地，且该协议未约定发生水灾应扣减养护费。故四季青苗木基地无需因水灾而减少养护费。其次，《养护协议书》虽未对苗木移除及踩踏死亡的情形进行约定，但因该部分减少的苗木原因不在四季青苗木基地，且占比较少，对总的养护费的影响较小，且久通公司未按协议约定期限支付养护费，对四季青苗木基地也造成一定损失。综合考虑上述两项因素后，该院将对双方之间约定的养护费不作调整，久通公司仍应支付四季青苗木基地养护费100万元。故对四季青苗木基地的诉讼请求，该院予以支持。 关于久通公司抗辩的四季青苗木基地养护后移交苗木比养护前数量大幅减少的意见，久通公司未举证证明其向四季青苗木移交的苗木数量，更无法证明四季青苗木基地养护的原因导致苗木减少的事实，故对该项抗辩意见，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条之规定，判决：一、久通公司限于判决生效之日起十日内给付四季青苗木基地养护费100万元。二、如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、案件受理费13800元，财产保全费5000元，合计18800元，由久通公司承担，限于判决生效后十日内径直支付四季青苗木基地。 本案二审期间，上诉人久通公司提交了《关于仙山湖湿地文化景区一路两园工程的工程造价咨询报告书》（以下简称《工程造价咨询报告书》）一份，用以证明案涉苗木养护过程中苗木数量发生大幅度减少。 被上诉人四季青苗木基地质证认为，对该证据的真实性没有异议，但该《工程造价咨询报告书》与案涉荷博园苗木的养护合同没有直接关联。 被上诉人四季青苗木基地未提交新证据。 本院审查认为，上诉人久通公司提交的《工程造价咨询报告书》是针对仙山湖湿地文化景区一路两园工程的工程量以及造价进行的审计，并非针对荷博园苗木养护工作量进行的审计，与案涉苗木养护前后的数量减少情况没有直接关系，无法达到证明四季青苗木基地养护不力导致苗木数量减少的目的，本院不予认定。 经审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为,本案的争议焦点为：久通公司能否以苗木减少为由减少双方约定的养护费用。对此，本院分析认为，一、关于案涉苗木养护前后数量变化问题。首先，被上诉人认为应该根据《绿化移交清单》确定养护初期交付的苗木数量，但上诉人认为《养护协议》签订后，未曾与被上诉人办理交接清点手续，《绿化移交清单》未经上诉人一方签字，不予认可。其次，上诉人一审期间提交的《竣工验收证明书》《分部分项工程量清单与计价表》《工程变更联系单、签证单》以及二审期间提交的《工程造价咨询报告书》，均是针对一路两园工程的工程量及工程价款的审核和审计，并非针对案涉绿化工程养护前后的苗木数量的审核。因此，根据目前双方提供的证据，无法确定双方均认可的养护初期交付养护的苗木数量。上诉人未能举证证明被上诉人因养护不当导致苗木减少，对于上诉人提出的交付养护前的苗木数量，以及养护后苗木数量因被上诉人养护原因大幅度减少的意见，不予支持。二、关于上诉人能否以被上诉人养护工作量减少为由相应扣减养护费的问题。双方签订的《养护协议书》系双方真实意思表示，并未违反相关法律规定，合法有效，应受法律保护。双方均应按合同约定履行义务。养护过程中，案涉苗木因水灾、新建小木屋、新建孔雀楼而部分死亡或移除，属于第三方原因致使苗木数量减少，责任不能归于被上诉人。其中，案涉苗木因水灾导致部分死亡属于不可抗力，根据协议约定可以免除被上诉人的养护责任，但协议并未约定可以免除或扣减养护费。案涉苗木因新建小木屋、新建孔雀楼而部分死亡或移除等第三方原因导致养护工作量减少的情况，协议未约定可以扣减养护费用。且上述情况并非上诉人在缔约时完全不能预见和防范，不属于情势变更。因此，对于上诉人提出的因工作量减少相应扣减养护费用的请求，不予支持。 综上所述，上诉人吴江久通建设工程有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由上诉人吴江久通建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 蒋 敏 审判员 章丽美 审判员 顾月丹 二〇二一年一月十二日 书记员 史一琛