广东省中山市中级人民法院刑 事 裁 定 书粤20刑终99号原公诉机关中山市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈某某，男，1981年3月29日出生于广东省仁化县，瑶族，大专文化，原中山市太力家庭用品制造有限公司电子商务部副经理，户籍所在地仁化县。因本案于2014年1月8日被中山市公安局决定取保候审，同年6月25日被中山市第一市区人民检察院决定取保候审，2014年12月16日、2015年12月14日先后被中山市第一人民法院决定取保候审。辩护人宋勇，广东邦杰律师事务所律师。中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人陈某某犯职务侵占罪一案，于2016年2月1日作出（2014）中一法刑二初字第883号刑事判决。原审被告人陈某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市人民检察院指派检察员张瑞芳出庭履行职务，上诉人陈某某及其辩护人宋勇到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2010年4月27日，被告人陈某某在中山市太力家庭用品制造有限公司（以下简称太力公司）电子商务部担任业务员期间，违反与太力公司签订的劳动合同，私自与他人成立与太力公司电子商务部存在同业竞争关系的中山市依雅电子商务有限公司（以下简称依雅公司）。2012年1月至2013年7月份，被告人陈某某利用其任太力公司电子商务部副经理的职务便利，在未经该公司总经理或董事长审批的情形下，以低于公司规定售价向依雅公司出售货品，侵吞太力公司财产人民币632616.17元。2013年9月23日，被告人陈某某接公安人员电话通知后主动投案，并基本如实供述了上述犯罪事实。原判认定上述事实的证据有被害单位太力公司总经理饶某某的陈述，证人余某某、欧某、李某某、曾某某、潘某、何某某、黄某某、魏某某、周某某的证言，中山市公安局石岐区分局出具的到案经过，常住人口基本信息及身份证复印件，太力公司员工登记表及劳动合同，太力公司电子商务部组织架构、职责及岗位说明书，太力公司电子商务部销售单价管理规定及销售单价，太力公司文件分发、回收登记表，太力公司提供的有关银行账户历史明细及汇款凭证，中山市第一人民法院（2014）中一法民五初字第59号民事判决书，销售订单及发货单，太力公司提供的部分价格审批单，太力公司针对依雅公司订单统计的盈利及损失情况表，太力公司统计的陈某某其他客户购货价格和依雅公司的对比单据，太力公司统计的陈某某其他客户的购货金额情况及陈某某的工资情况，太力公司的有关情况说明，太力公司提供的销售发货流程图及“ERP”系统上的销售发货单，公司工商登记资料，被告人陈某某的供述及辩解等。原审法院认为，被告人陈某某无视国家法律，利用职务之便，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应依法惩处。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔。被告人陈某某有自首情节，依法可以减轻处罚。被告人陈某某符合缓刑适用条件，依法可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出如下判决如：一、被告人陈某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。二、责令被告人陈某某退赔被害单位中山市太力家庭用品制造有限公司人民币632616.17元。陈某某上诉提出及其辩护人辩称：1.陈某某于2012年6月才担任被害单位电子商务部副经理，此前并无该职务；其经手销售给依雅公司的货物均经公司“ERP”系统审批，符合单位的价格政策。2.原判仅凭被害单位提供的单据等书证定案，而上述书证的真实性存疑，其中原判用以证明其他客户以低于公司定价进行销售也需总经理饶某某签名同意的相关审批单上“饶某某”的签名系事后伪造，提请法院对笔迹形成时间进行鉴定。综上，上诉人陈某某及其辩护人认为原判认定陈某某犯职务侵占罪的事实不清，证据不足，请求本院宣告其无罪。辩护人还提出上诉人陈某某经手销售给依雅公司的货物有一部分系太力公司搞促销的产品，该部分低价产品已经公司审批，其差额不应计入犯罪数额；此外，即使认定上诉人陈某某构成职务侵占罪，也应当认定其具有自首情节。出庭履行职务的检察员提出：1.全案证据证实太力公司销售人员在以低于公司统一定价销售时必须经总经理饶某某书面审批后，再通过公司“ERP”系统进行下单。上诉人陈某某未经审批即以低于公司定价通过跟单员下单，进而销售产品，侵害了公司利益，构成职务侵占罪。2.太力公司总经理饶某某及跟单员李某某的证言证实，销售人员即使销售公司确定的特价促销产品亦需按流程经公司总经理书面审批，太力公司销售给依雅公司的货物全由上诉人陈某某经手，相关低价商品均未经书面审批程序，原判认定的犯罪数额准确。检察员还提交了证人李某某在二审期间所作的证言，以证实上述相关内容。综上，检察员认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审判决认定上诉人陈某某犯职务侵占罪的主要事实清楚，证据确实、充分，且证据均已经原审法院及本院庭审质证，本院予以确认。本院认为，上诉人陈某某利用职务上的便利将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。上诉人陈某某违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔。关于上诉人陈某某及其辩护人提出陈某某2012年6月才担任被害单位电子商务部副经理，此前并无该职务，其经手销售给依雅公司的货物均经公司“ERP”系统审批，符合单位的价格政策，且原判用以证明其他客户以低于公司定价进行销售也需总经理饶某某签名同意的相关审批单上“饶某某”的签名系事后伪造，提请法院对笔迹形成时间进行鉴定的意见。经查，被害单位太力公司总经理饶某某、电子商务部总监余某某、跟单员欧某、李某某等相关证人证言一致证实，业务员接到客户订单，如果售价是按公司定价或高于该定价时可直接由跟单员录入“ERP”系统经相应流程后制单发货。如售价低于公司定价，则业务员必须书面层报公司总经理或董事长审批同意后方可接受订单，并按前面所列流程操作。上述证人证言所证实的内容还有太力公司电子商务部单价管理规定予以印证，足以认定。上诉人陈某某明知公司有该项规定，在未经批准的情况下即以低于公司规定的售价向自己经营的依雅公司出售货物，以该方式侵占公司财物，其行为构成职务侵占，其所利用的职务便利不仅是所任电子商务部副经理，且包括此前所任业务员职务。至于上诉人陈某某及其辩护人所提原判用以证明其他客户以低于公司定价进行销售也需总经理饶某某签名同意的相关审批单只是进一步从旁印证了本案事实，而用以证明本案事实的证据已确实、充分，故对陈某某及辩护人提请对该类审批单上“饶某某”之签名进行鉴定的请求不予采纳。关于辩护人提出上诉人陈某某经手销售给依雅公司的货物有一部分系太力公司搞促销的产品，该部分低价产品已经公司审批，其差额不应计入犯罪数额的意见。经查，如前所述，证人饶某某、余某某、欧某等证人证言及太力公司电子商务部单价管理规定一致证实，业务员经手所售产品价格如低于公司定价需经总经理或董事长审批同意。证人李某某的证言进一步指出，即使公司搞特价促销，业务员在销售该类产品时仍需按前述规定报请批准。此外，上述证据证实太力公司销售给依雅公司的货物均由上诉人陈某某经手。太力公司根据上述证据统计出损失明细，计算准确，应予采纳。综上，原判综合全案证据后按照太力公司所制损失明细来认定上诉人陈某某的犯罪数额并无不当。但根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二条第一款的规定，上诉人陈某某职务侵占632616.17元应属数额较大，故予以纠正。关于辩护人提出即使认定上诉人陈某某构成职务侵占罪，也应当认定其具有自首情节的意见。经查，上诉人陈某某于2013年9月23日接公安人员电话通知后到案接受调查，但其在一审庭审及本院庭审过程中对其在担任太力公司业务员及电子商务部副经理期间，未经批准私自以低于公司定价将货物销售给自己经营的依雅公司，进而侵吞公司财物的事实予以否认，显然未如实供述主要犯罪事实，不构成自首。综上，原审判决认定的主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯认定上诉人陈某某构成自首及适用缓刑不当，本应予以纠正，但根据上诉不加刑的原则，本院对上诉人陈某某的量刑维持不变。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第一条第一款、第二条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十五条第一款第（四）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  周绍庄审 判 员  林慧娴代理审判员  梁凌波二〇一六年五月九日书 记 员  李凯文第7页共7页