江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏07民终415号上诉人（原审被告）周井国（曾用名周锦国）。委托代理人胡维芝，连云港市连云区朝阳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）汤永奇。原审被告张来文。上诉人周井国因与被上诉人汤永奇、原审被告张来文租赁合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2015）港民初字第00773号民事判决向本院提起上诉。本院于2016年3月15日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人周井国及其委托代理人胡维芝，被上诉人汤永奇到庭参加诉讼。原审被告张来文经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，周锦国于2000年9月20日-2001年3月17日期间经手签字《钢模板租用单》7份，以从汤永奇处租赁钢模板、外角、卡子、钢管用于其承包的花果山供销社职工宿舍楼6户楼房施工建设，租用单对钢模板、外角、卡子、钢管的租金及损坏、损失赔偿办法进行了约定，内容为“对损害和损失赔偿办法：模板新（旧）200元/㎡，内角50元/m，外角20元/m，卡子1元/个，镀锌管30元/m，黑铁管20元/m，扣件10元/个；用户按标字（T）红漆送回，如没有标字每1平方按0.75㎡相冲。只有新的1:1对冲；少头子不管大小10元/个，少档子5元/个，被打孔10元/个计算；平模每平方每天0.16元，卡子每天每个0.005元，内、外角、10公分宽模板每天每米0.07元，钢管每天0.03元/m；小型号模板（90×15.75×25.60×30）以下按每天每块0.05元/块计算；付款办法：押金；对有些用户回模板后，剩下10㎡以下的，拖欠不还的，不结算的，按租金加四倍结算”。上述7份租用单日期及所载租赁量如下：2000年9月20日租用单中，记载钢模板为26.25㎡、外角15m、卡子200个；2000年10月14日租用单中，记载钢模板总量为15.24㎡、外角36m；2000年11月5日租用单中，记载钢模板为120.075㎡、外角73.5m、卡子800个、钢管45.2m；2000年11月8日租用单中，记载钢模板为8.865㎡、外角29.4m、钢管35m；2001年3月10日租用单中，记载钢模板为70.25㎡、外角36m、卡子400个；2001年3月11日租用单中，记载平模为46.185㎡、外角40.5m、卡子400个、钢管25m；2001年3月17日租用单中，记载平模为33.81㎡、外角29.7m、卡子200个、钢管23.4m。上述7份租用单合计钢模板320.675㎡、内外角260.1m、卡子2000个、钢管128.6m。汤永奇根据租用单约定计算上述7份租用单自签订之日起至2001年9月27日期间所载物品租金共计20823.83元。2001年3月23日-2001年6月30日，张来文经手签字的《钢模板租用单》共16份以租用汤永奇钢模板、外角、卡子、钢管，该16份钢模板租用单对钢模板、外角、卡子、钢管的租金及损坏、损失赔偿办法约定的内容与周井国周锦国经手签字的钢模板租用单内容一致。上述16份租用单日期及所载租赁量如下：2001年3月23日租用单中，记载平模为12.6㎡、外角40.5m；2001年5月2日租用单中，记载平模为30.645㎡、外角81.9m、卡子400个；2001年5月9日租用单中，记载平模为50.25㎡；2001年5月14日租用单中，记载平模为38.85㎡、内角12.75m、卡子400个；2001年5月18日租用单中，记载平模为66.69㎡；2001年5月20日租用单中，记载平模为20.025㎡、内角53.1m、卡子600个；2001年5月21日租用单中，记载平模为25.95㎡、内角115.65m；2001年5月27日租用单中，记载平模为23.64㎡、内角15m、卡子1000个、钢管80m；2001年5月28日租用单中，记载平模为66.72㎡、内角23.4m、卡子1000个；2001年5月29日租用单中，记载平模为56.01㎡、外角228m；2001年6月20日租用单中，记载平模为7.725㎡、外角15m、卡子400个；2001年6月22日租用单中，记载平模为58.89㎡、外角100.2m；2001年6月23日租用单中，记载平模为14.85㎡、内角79.65m、卡子1000个、钢管136m；2001年6月26日租用单中，记载平模为28.26㎡、卡子1000个；2001年6月29日租用单中，记载平模为43.5㎡、外角41.1m、卡子600个；2001年6月30日租用单中，记载平模为11.25㎡、钢管158m。上述16份租用单合计钢模板555.945㎡、内外角806.25m、卡子合计6400个、钢管合计374m。汤永奇根据租赁单约定计算得出上述16份租用单自签订之日起至2001年9月27日期间租金为19843.6613元。2001年7月23日-2001年7月30日，张来文经手签字的《钢模板租用单》9份以租用汤永奇钢模板、外角、卡子，该9份钢模板租用单对钢模板、外角、卡子的租金及损坏、损失赔偿办法约定的内容与周井国经手签字的钢模板租用单内容一致上述9份租用单日期及所载数量如下：2001年7月3日租用单中，记载卡子600个；2001年7月4日租用单（票号为0003825）中，记载外角为179.4m；2001年7月4日租用单（票号为0003828）中，记载钢模板为62.4㎡；2001年7月6日租用单中，记载钢模板为5.85㎡、外角14.1m、卡子600个；2001年7月11日租用单中，记载钢模板为5.475㎡、外角99m、卡子1000个；2001年7月13日租用单中，记载钢模板为50.74㎡、外角40.05m；2001年7月15日租用单中，记载钢模板为52.425㎡；2001年7月23日租用单中，记载钢模板为86.52㎡、卡子400个；2001年7月24日租用单中，记载钢模板为58.11㎡、内角1.8m、卡子1000个。上述7份租用单合计钢模板为321.465㎡、外角332.55m、卡子3600个。汤永奇根据租用单约定计算上述9份租用单签订之日起至2001年9月27日期间租金为7377.03元。上述32份租用单所载钢模板合计1198.085㎡、内外角合计1398.9m、卡子合计12000个、钢管合计502.6m另查明，2001年4月14日至2001年10月1日期间，周井国分20次归还涉案钢模板、外角、卡子、钢管并由汤永奇出具钢模板回收单予以确认，产生的租金应从租用单签订之日起计算至实际返还之日，物品返还后租金不再产生，而汤永奇主张的租金计算至2001年9月27日，故属于超额主张。返还数量及汤永奇对此期间返还的物品超额主张的租金如下：一、（1）2001年4月14日至4月17日期间返还的数量合计为钢模板30.4785㎡、外角0.75m、卡子505个、钢管20m，针对每份回收单返还的物品数量如下：2001年4月14日回收单中，记载钢模板为10.1925㎡、外角0.75m、钢管20m；2001年4月17日（票号为0002704）回收单中，记载钢模板为19.485㎡；2001年4月17日（票号为0002706）回收单中，记载钢模板为0.81㎡、卡子505个。对2001年4月14日至4月17日期间所返还物品汤永奇超额主张的租金合计为1319.8964元，就每份回收单所载物品超额主张租金分别如下：对2001年4月14日回收单所载物品超额主张日租金2.2833元每天（10.1925*0.16+0.75*0.07+20*0.03）*166天（2001年9月27日-2001年4月14日=166天）=379.0278元；2001年4月17日（票号为0002704）回收单所载物品超额主张：3.1176元每天（19.485*0.16）*163天（2001年9月27日-2001年4月17日=163天）=508.1688元；2001年4月17日（票号为0002706）回收单中，日租金为2.6546元每天（0.81*0.16+505*0.005）*163天（2001年9月27日-2001年4月17日=163天）=432.6998元。二、2001年7月10日至9月21日期间返还的数量合计为钢模板480.8775㎡、内外角611.7m、卡子3096个、钢管156.9m，每份回收单返还的物品数量如下：2001年7月10日回收单中，记载钢模板为21.51㎡、外角31.35m；2001年7月17日回收单中，记载钢模板为21.4575㎡、内外角91.35m；2001年8月28日回收单中，记载钢模板为23.22㎡、内角147m、卡子1200个；2001年9月15日回收单(票号为0003583)中，记载钢模板为60.37㎡、内角17.4m、外角8.55m；2001年9月18日回收单(票号为0003198)中，记载钢模板为71.73㎡、内外角33.15米；2001年9月19日回收单中，记载钢模板为58.095㎡、内角27.9米、外角24.3米、卡子7个；2001年9月20日回收单（票号为0002327）中，记载钢管140.9m；2001年9月20日回收单（票号为0003202）中，记载钢模板为91.64㎡、内外角105.6m，卡子1188个；2001年9月21日回收单中，记载钢模板为132.855㎡、内外角125.1米，卡子701个、钢管16m。2001年7月10日至9月21日期间返还的物品汤永奇超额主张的租金合计为2676.5216元，其中就上述期间归还的钢模板、外角、卡子超额租金为2644.0526元，归还的钢管的超额租金为32.469元。就每份回收单所载返还物品超额主张租金如下：对2001年7月10日回收单所载物品超额主张5.6361元每天（21.51*0.16+31.55*0.07）*79天（2001年9月27日-2001年7月10日=79天）=445.2519元；对2001年7月17日回收单所载物品超额主张9.8277元每天（21.4575*0.16+91.35*0.07）*72天（2001年9月27日-2001年7月17日=72天）=707.5944元；对2001年8月28日回收单所载物品超额主张20.0052元每天（23.22*0.16+147*0.07+1200*0.005）*30天（2001年9月27日-2001年8月28日=30天）=600.156元；对2001年9月15日回收单所载物品超额主张11.4757元每天（60.37*0.16+25.95*0.07）*12天（2001年9月27日-2001年9月15日=12天）=137.7084元；对2001年9月18日回收单所载物品超额主张13.7933元每天（71.73*0.16+33.15*0.07）*9天（2001年9月27日-2001年9月18日=9天）=124.1757元；对2001年9月19日回收单所载物品超额主张为12.9842元每天（58.095*0.16+52.2*0.07+7*0.005）*8天（2001年9月27日-2001年9月19日=8天）=103.8736元；对2001年9月20日回收单(票号为0002327)所载物品22.544元每天（140.9*0.16）*7天（2001年9月27日-2001年9月20日=7天）=157.808元；2001年9月20日回收单（票号为0003202）所载物品超额主张27.9944元每天（91.64*0.16+105.6*0.07+1188*0.005）*7天（2001年9月27日-2001年9月20日=7天）=195.9608元；2001年9月21日回收所载物品超额主张33.9988元每天（132.855*0.16+125.1*0.07+701*0.005+16*0.03）*6天（2001年9月27日-2001年9月21日=6天）=203.9928元三、2001年9月22日至2001年10月1日期间返还的数量合计为钢模板566.99㎡、内外角712.9m、卡子5205个、钢管210.4m，每份回收单返还的物品数量如下：2001年9月22日回收单中，记载钢模板为149.94㎡、内外角162.75m；2001年9月23日回收单（票号为0002330）中，记载钢模板为132.26㎡、内角、外角110.7m；2001年9月23日回收单（票号为0002331）中，记载钢模板为129.705㎡、内角、外角163.95m；2001年9月24日回收单中，记载钢模板为65.07㎡、内、外角87.45m；2001年9月25日回收单中，记载卡子3815个、钢管91.5m；2001年9月26日回收单中，记载钢模板为26.97㎡、内、外角60.75m、卡子227个、钢管29.8m；2001年9月27日回收单中，记载钢模板为62.025㎡、内、外角123.85m、卡子921个、钢管34.1m；2001年10月1日回收单中，记载钢模板为1.02㎡、外角3.45m、卡子242个、钢管55m。2001年9月22日至10月1日期间返还的物品汤永奇超额主张的租金合计为522.4654元。就每份回收单所载返还物品超额主张租金如下：对2001年9月22日回收单所载物品超额主张35.3829元每天*5天（2001年9月27日-2001年9月22日=5天）=176.9145元；对2001年9月23日回收单（票号为0002330）所载物品超额主张28.9106元*4天（2001年9月27日-2001年9月23日=4天）=115.6424元；对2001年9月23日回收单（票号为0002331）所载物品超额主张32.2293元*4天（2001年9月27日-2001年9月23日=4天）=128.9172元；对2001年9月24日回收单所载物品超额主张16.5327元*3天（2001年9月27日-2001年9月24日=3天）=49.5981元；对2001年9月25日回收单所载物品超额主张21.82元*2天（2001年9月27日-2001年9月25日=2天）=43.64元；对2001年9月26日回收单所载物品超额主张20.8117元*1天（2001年9月27日-2001年9月26日=1天）=20.8117元；对2001年9月27日回收单所载物品超额0元；对2001年10月1日回收单所载物品未主张租金为3.2646元*4天（2001年9月27日-2001年10月1日=4天）=13.0585元。在原审法院与汤永奇所做的谈话笔录中称上述20份回收单均是在下属情况下形成：在周井国离家期间，汤永奇雇佣工人至涉案工地拆下后，由张来文开车送回，回收单是汤永奇店里会计出具给张来文的，回收单抬头单位名称记载“周锦国”或“周锦国转张来文”字样，店里会计在张来文指示下所签。回收单之所以由周井国提供法庭可能是因为张来文拿到回收单后交由涉案工地会计做账使用，而周井国作为涉案工地老板从会计处拿到回收单。原审法院又查明，周井国分别于2000年9月15日给付租金1300元、2000年9月27日给付租金500元、2000年11月22日给付租金2000元、2001年3月12日给付租金500元、2001年3月29日给付租金1500元、2001年4月23日给付租金500元。以上金额合计6300元。周井国另提供（票号为0000870、金额为1000元）收据一份以证明于2001年3月4日给付租金1000元，因该收据部分缺失无法确认其年月，汤永奇称该份证据形成日期为2000年7月4日，是周井国为之前租赁钢模板支付的租金，与本案无关，在原审法院与其对账过程中，其提供了该收据的存根联予以印证，因该收据形成日期早于周井国租赁钢模板、钢管及配件的日期，故周井国主张的该收据记载金额系支付涉案模板、钢管及配件租金的辩解主张，没有时间条件，原审法院不予采信。汤永奇庭审称截止目前仍有钢模板178㎡未归还，庭审中又自认钢管35.1m、外角47.1m、卡子2380个未归还。汤永奇根据租用单约定主张上述物品租金自2001年9月27日至2011年6月3日（计3486天）期间租金为155918.32元（钢模板99281.28元、外角11493.34元、卡子41483.8元、钢管3660.3元）由周锦国、张来文承担。原审法院又查明，周井国承包花果山供销社职工宿舍楼6户楼房施工建设，涉案钢模板、外角、卡子、钢管均用于该工程施工建设。周井国在原审一审中称2001年6月30日之后外出打工，案外人张贵文续包此工程进行承建，2011年6月30日前的物品是其所租，2001年6月30日后的物品是案外人张贵文所用，与其无关，张来文负责涉案钢模板、外角、卡子、钢管运送以赚取运费。本案原审庭审中周井国仅认可2001年3月17日前有其签字的租用单所载物品是其所用，2001年3月23日至2001年7月24日期间由张来文签字的租用单所租物品与其无关，而是由案外人张贵文所用。张来文称刚开始时是周井国让其至汤永奇处拉模板的，周井国走了后，张贵文接着干，是张贵文让其至汤永奇处拉模板的，其所拉模板周井国用的多，张贵文用的少。周井国称其签字的租用单所载模板系找其他人所拉，但也认可曾找过周井国张来文到汤永奇处拉模板。汤永奇称其与周井国、张贵文并未签订合同，谁至汤永奇处拉模板谁负责在租用单中签字。张贵文又称张来文所拉物品均系运到花果山供销社职工宿舍楼6户楼房施工工地，在周井国出走期间，其至该工地拆迁钢模板、钢管、卡子、内外角后由张来文送回汤永奇处，汤永奇出具回收单给张来文，周井国提交法院的回收单即是当时出具给张来文的。庭审中经原审法院向汤永奇汤永奇释明后，其表示不申请追加张贵文。周井国、张来文也未提供证据证明涉案物品系由案外人张贵文所租。周井国称在其外出打工期间，汤永奇从涉案工地上拉走模板及架木，为此提供2001年9月16日其妻子宋洪勤与汤永奇签订协议书一份，内容为：因周锦国工地租用汤永奇模板、钢管及配件租金数额太大，暂无钱还款，现将工地所有毛竹、架木抵押给汤永奇，按实计价。落款处有欠款人宋洪勤签名、接收人汤永奇签名、监证人侯连成签名及工地管理人员牟某签名确认。周井国以此证明汤永奇从涉案工地上拉走周井国的毛竹、架木（周井国称按照当时价格计算为15000元）用以冲抵租金及未归还的模板数。汤永奇对协议的真实性没有异议，但称实际上并未拉走，故物品及数量均未能确定，但在后来原审法院与汤永奇所作的谈话笔录中称签订协议当日拉走毛竹、架木属实，但因当日到涉案工地上找周井国要钱的人很多，场面混乱，周井国妻子没有机会统计数量及价款，故宋洪勤让其先拉走毛竹、架木，等第二天再去汤永奇单位统计数量及价款，当时用跃进牌客货两用小汽车拉了一车，并当场出具协议书一份，协议书载明按实结算，但因周井国一家一直没去，汤永奇也无权处置上述毛竹、架木，上述物品后来就烂掉了，因为是用过的东西，最多值1000元。故原审法院对周井国于2001年9月16日从涉案工地拉过毛竹、架木的事实予以确认。另外，周井国又提供2001年4月29日收据一份以证明当时花费2440元购买的毛竹工具被汤永奇拉走，2001年7月19日收据一份以证明当时花费1923元购买的钢管木方被汤永奇拉走，2005年1月6日侯连成出具的证明一份以证明汤永奇拉走的模板、架木大于其出租的模板，且包含了其租赁侯连成等其他三家模板站的模板、架木等。汤永奇不予认可，其称其至工地拉过钢模板、但没有拉过架木，所拉的钢模板是汤永奇出租给周井国、张来文的钢模板，且每次拉走后均是出具条子给周井国、张来文的。周井国、张来文未提供其他证据证明。原审法院认为上述2份收据无法证实收据所载物品被汤永奇拉走；侯连成、牟某书面证词不符合证人证言的要件，且并未申请证人出庭作证，汤永奇也不予认可，原审法院依法不予采信。上述证据也无法证实周井国陈述的汤永奇2001年9月16日从涉案工地拉走的毛竹、架木价格为15000元的主张，且2001年9月16日协议书也未载明数量和价格，但鉴于协议书载明内容应为毛竹、架木冲抵租金，汤永奇又认可当日拉走毛竹、架木为1000元，故原审法院以1000元予以认定。以上事实有汤永奇向原审法院提供的钢模板租用单32份、周井国向原审法院提供的钢模板回收单20份、收据6份、协议书1份、原审法院于2015年10月20日与汤永奇谈话笔录予以证明，庭审在案作证，原审法院依法予以确认。原审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。双方签订的《钢模板租用单》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照约定履行自己的义务。周井国作为承租人租用汤永奇物件，应当依约定履行给付租金、返还租赁物的义务。由于周井国租赁汤永奇物件后，一直未有按合同约定支付租金，构成根本违约，因此应解除周井国与汤永奇之间的租赁合同。同时应将其未还的租赁物即钢模板返还汤永奇。张来文虽主张所租物品为周井国及案外人张贵文所用，其只是负责运输，但周井国对后期所拉物品不予认可，张来文也未举证证明其在租用单签字后所拉物品为张贵文所用，汤永奇对其关于系案外人张贵文所用的辩解主张亦不予认可，故张来文应承担举证不能的法律后果。（一）关于是否存在未归还的钢模板、外角、卡子、钢管数量问题。汤永奇主张未归还钢模板为178㎡，外角47.1m、卡子2380个、钢管35.1m，周井国主张上述所租物品均已经还清，但根据32份租用单累积周井国、张来文租赁的钢模板数量320.675㎡+555.945㎡+321.465㎡=1198.085㎡，根据20份回收单累积返还的钢模板为30.4875㎡+480.8775㎡+566.99㎡=1078.355㎡，故未归还钢模板为1198.085㎡-1078.355㎡=119.73㎡，对汤永奇主张的超出部分不予支持；汤永奇主张未归还外角为47.1m、卡子2380个、钢管35.1m，未超出原审法院根据32份租用单计算得出的周井国、张来文租赁的外角、卡子、钢管量扣除原审法院根据20份回收单计算得出的已经返还外角、卡子、钢管量后的剩余量，原审法院依法予以确认。（二）关于未归还的钢模板119.73㎡、外角47.1m、卡子2380个、钢管35.1m，是谁租赁，由谁负责返还，如不能返还谁负责赔偿损失问题。经原审法院查实2001年6月30日后周井国离开工地，在其承包工程期间，其派张来文至汤永奇处拉过模板，汤永奇陈述称谁来拉模板谁在租用单上签字，在原审一审中周井国认可2001年6月30日之前租用单所载物品（钢模板320.675㎡+555.945㎡=876.62㎡、内外角1066.35m、卡子8400个、钢管502.6m）由其所用，故虽在本案原审庭审中周井国否认了原审一审中陈述，但并未举证证明，原审法院结合本案查明上述事实认为周井国原审一审中关于2001年6月30日之前租用单所载物品由其所用的陈述较为接近真实，原审法院予以采纳。因2001年6月30日之前所租上述物品由周井国所租，故应由其负责返还，不能返还部分，由其负责赔偿损失；2001年7月3日之后所租物品，系张来文所拉，亦是其在租用单中签字确认，其虽主张系周井国及案外人张贵文所用，但周井国不予认可，张来文也并未举证证明系案外人张贵文所用，应承担举证不能的法律后果，故对于2001年7月3日以后所租物品应由张来文负责返还、如不能返还应赔偿损失。汤永奇虽称20份回收单是在周井国外出期间，其至涉案工地拆下涉案物品由张来文送回后出具给张来文的，但因2001年4月14日、2001年4月17日（票号为002704）（0002706）三份回收单均发生在2001年6月30日之前，该期间系周井国租用涉案物品期间，故上述三份回收单所载返还物品（钢模板30.4875㎡、内外角0.75m、卡子505个、钢管20m）应为周井国对其所租物品的返还；因2001年7月10日至2001年10月1日17份回收单均发生在周井国离家出走以后，因是张来文负责送回，回收单亦是汤永奇出具给张来文，且日期与张来文2001年7月3日以后签字的租用涉案物品存有交叉，故回收单所载返还物品应先视为对张来文2001年7月3日以后签字的租用单所载物品的返还，超出部分视为周井国对其承租物品的返还。原审法院对比32份租用单及20份回收单发现，2001年7月3日以后张来文所租物品已于2001年7月10日至2001年9月21日期间还清，故未归还钢模板119.73㎡、47.1m、卡子2380个、钢管35.1m均属于周井国2001年6月30日前租赁，故应由周井国负责偿还，如不能偿还赔偿汤永奇损失119.73㎡*200元/m+47.1m*20元/m+卡子2380个*1元/个+35.1m*20元/米=27970元。（三）关于租金是多少及由谁承担的问题。汤永奇根据租用单约定主张2001年7月3日至2001年7月24日租用单所载物品（钢模板321.465平米、外角332.55m、卡子3600个）自签订之日起至2001年9月27日期间的租金7377.03元由张来文承担，但经本院查实张来文已于2001年7月10日至2001年9月21日期间还清所租物品，故应将租金计算至实际返还之日，自实际返还之日至2001年9月27日租金2644.0526元并未实际发生，属于超额主张，扣减后金额为7377.03-2644.0526元=4732.9774元，张来文主张应由案外人张贵文承担责任，但其并未举证证明，且汤永奇不认可，应承担举证不能的法律后果，对其抗辩原审法院不予采信，应由其负责向汤永奇支付上述租金4732.9774元，因截至2011年9月21日张来文所拉的钢模板、内外角、卡子均已还清，故无需再向汤永奇返还。汤永奇根据租用单约定主张2001年6月30日前租用单所在物品自签订之日起至2001年9月27日期间的租金20832.83元+19843.6613元=40667.4913元由周井国承担，但经原审法院查实周井国已经分别于2001年4月14日至17日期间偿还部分钢模板、内外角、卡子、钢管，于2001年7月10日至9月21日偿还钢管156.9米，于2001年9月22日至10月1日期间偿还部分钢模板、内外角、卡子、钢管，故应将租金计算计算至实际返还之日，自实际返还之日至2001年9月27日租金1319.8964元+32.469元+522.4654元=1874.8308元并未实际发生，属于超额主张，应当予以扣除后由周井国承担，扣减后金额为40667.4913元-1874.8308元=38792.6605元。汤永奇根据租用单关于租金约定主张未归还钢模板178㎡、外角47.1m、卡子2380个、钢管47.1m自2001年9月27日至2011年6月3日（计3486天）期间租金155918.32元（钢模板99281.28元、外角11493.34元、卡子41483.8元、钢管3660.3元）由周井国、张来文各半承担，原审法院对汤永奇主张的租金计算期间及钢管、外角、卡子的租金予以确认，但经原审法院查实未归还钢模板为119.73㎡，该部分租金应为119.73㎡*0.16元/天/m*3486天=66780.6084元。而上述物品均属于周井国未归还部分，故上述期间的租金66780.6084元+11493.34元+卡41483.8元+3660.3元=123417.648元由周井国承担。综上，周井国应承担的租金为38792.6605元+123417.648元=162210.308元，扣除其已经支付的6300元租金及2001年9月16日协议书所载汤永奇拉走的毛竹、架木冲抵的租金1000元后，周井国应将154910.308元支付汤永奇；周井国应将未归还的钢模板119,73㎡、外角47.1m、卡子2380个、钢管35.1m返还汤永奇，如不能返还赔偿汤永奇损失27970元。关于周井国辩称的汤永奇从工地上拉走的模板、钢管、外角、卡子包含其从其他三家模板站所租用模板且数量已超过所租用数量的辩解主张，虽经原审法院核实回收单所载明模板、钢管、外角、卡子数量多于2001年6月30日前周井国所租用上述物品数量，但鉴于回收单签订日期大部分发生在周井国外出打工期间，且汤永奇陈述回收单所载明物品系其从涉案工地上拆下来后张来文开车送回汤永奇处，周井国举证的回收单系汤永奇出具给张来文，故原审法院确认回收单所载返还物品先为偿还张来文所拉部分，剩余部分才是对周井国所租物品的返还，据原审法院庭审查实及汤永奇的自认，减去剩余部分后，周井国2001年6月30日前所租物品均未还清。其举证的书面证词不能证明其证明目的，汤永奇也不予认可，原审法院不予采信。关于张来文辩称的应当由案外人张贵文承担责任的辩解意见，因其并未举证证明，汤永奇不予认可，原审法院不予采信。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第二百一十二条、第二百二十二条、第二百二十七条、第二百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、周井国于判决生效之日起十日内给付汤永奇租金155910.309元；张来文于判决生效之日起十日内给付汤永奇租金4733.559元。二、周井国于判决生效之日起十日内返还汤永奇钢模板119.73㎡、外角47.1m、卡子2380个、钢管35.1米，如不能返还，则应按约定支付汤永奇赔偿金27970元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4985元，由周井国承担4800元、张来文承担185元。上诉人周井国不服上述判决，向本院提起上诉称：一审法院判决认定事实不清，证据不足。该案早在2014年原审法院作出（2014）港民初字第00593号民事判决书，该份判决中上诉人向法庭提供上诉人妻子宋洪勤与被上诉人汤永奇之间签订协议书，该协议约定由被上诉人将上诉人工地所有毛竹，架木抵押给被上诉人，按实际价。该协议被上诉人亲笔签名。但原审法院未采纳该份证据，后经上级法院发回重审。上诉人对本案一审判决仍然不服，主要理由是：2000年9月起上诉人承包花果山供销社职工宿舍楼6户楼房施工建设，至2001年3月17日由上诉人经手签字租用被上诉人钢模板、钢管，及配件共7份。租用期间，上诉人分7次给付被上诉人租金7300元。2001年4月14日至10月1日期间，上诉人分20次归还租用被上诉人租赁物及租金。2010年9月16日，被上诉人从上诉人工地拉走毛竹、架木并与上诉人妻子签订协议书，按实际价，被上诉人拉走的毛竹、架木价值为15000元，上诉人一审审理期间向法庭提供毛竹、架木的购买价款，但一审法院不予采纳，仅以被上诉人认可的价格判决毛竹、架木为1000元，该认定无事实及法律依据。另，2000年3月被上诉人强行从工地拉走上诉人租用案外人的钢模板、钢管及配件以冲抵租用被上诉人的钢模板、钢管及配件。但该观点一审法院没有采信。被上诉人拉走上诉人工地毛竹、架木和案外人的钢模板等足以冲抵被上诉人的租赁物及租金。故上诉人不欠被上诉人租赁物和租金。本案已经超过诉讼时效。请求二审法院撤销一审判决，发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人汤永奇答辩称，一审判决结果正确，适用法律正确，请求依法予以维持。原审被告张来文未作答辩。本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，当事人对自己的主张有义务提供证据加以证实。上诉人周井国向本院提起上诉的主要理由是：1、宋洪勤与汤永奇签订的协议中毛竹、架木的价值应当认定为15000元；2、汤永奇从周井国工地上拉走了钢模板等租赁物。上述两项已经冲抵了周井国所欠的租金及租赁物，故其不应承担责任。本院认为，上诉人周井国提出的上述理由均没有提供确切证据予以证实：第一，双方对毛竹、架木的数量没有清点，没有对账，无法确定其价值。在上诉人举证不能情况下，原审法院按照被上诉人自认的价值予以计算，并无不当。第二，周井国称汤永奇拉走其租赁的案外人的租赁物，汤永奇不予认可，且即使汤永奇拉走了租赁物，对于拉走的租赁物的数量以及租赁物的归属等上诉人周井国也无证据证明。综上，上诉人周井国的上诉理由因证据不足，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4985元，由上诉人周井国负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡 丹审 判 员  周兴国代理审判员  张 奇二〇一六年五月六日书 记 员  祝蔷薇法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；