河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终5506号 上诉人(原审原告)：大元建业集团股份有限公司,住所地：沧州市运河区永济东路**。 统一社会信用代码：911309001095417407。 法定代表人：王连兴，公司董事长。 委托诉讼代理人：左大虎，公司职员。 委托诉讼代理人：张世星，北京钤韬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北意腾房地产开发有限公司。。住所地：大城县新城区人民路东侧 诉讼代表人：河北意腾房地产开发有限公司管理人。 负责人：赵长松，河北衡泰律师事务所主任。 委托诉讼代理人：刘德军，河北衡泰律师事务所律师。 上诉人大元建业集团股份有限公司（以下简称大元建业公司）因与被上诉人河北意腾房地产开发有限公司（以下简称河北意腾公司）债权确认纠纷一案，不服河北省大城县人民法院（2018）冀1025民初3041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 大元建业公司上诉请求：l、以施工合同纠纷案由审理本案。2、查清案件事实，改判支持上诉人关于工程款的诉讼请求。3、改判支持上诉人享有优先受偿权。4、本案诉讼费、鉴定费等费用由被上诉人承担。事实及理由：1、关于本案案由。普通破产债权确认纠纷案件，是指债务人、债权人对于管理人编制的债权表记载的债权有异议，请求管理人予以更正，而管理人不更正的，向人民法院提起的请求确认债权的民事诉讼案件。而本案案由应为施工合同纠纷，不是普通破产债权确认纠纷。2、本案一审法院对上诉人的工程造价认定有误，属于基本事实认定错误。上诉人的工程造价应该包括工字钢部分的工程款，而原审未计入。该部分费用属于工程本身实际需要，为了保证工程质量才未将工字钢拨出，获得利益方为被上诉人，费用应当由被上诉人承担。3、根据最高院相关司法解释，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案工程价款应据实结算，是否应当给付工程款，必须经过结算，结算后方可确定上诉人有无请求权的基本事实。一审法院对于应付工程款的日期认定错误。二审应以鉴定意见形成后的日期，作为发包人应当给付建设工程价款之日开始起算。 河北意腾公司答辩称，案涉工程基础回填是否在上诉人的工程范围，没有确定的书面施工合同。当时就回填问题被上诉人与上诉人沟通过，如果上诉人回填被上诉人支付费用，而实际工程回填一直处于停滞状态。关于工字钢租赁费，2014年12月28日以前工字钢所产生的费用包括在工程款中，2014年12月28日以后已经施工完毕，由于客观原因上诉人不能及时拆除工字钢，确实是由被上诉人一方违约造成，但根据相关法律规定，上诉人作为损失方，应当及时采取措施，防止损失扩大，上诉人没有采取措施，致使自身损失扩大，无权就扩大的损失要求被上诉人赔偿。就本案实际情况，458根工字钢实际价值不足几十万元，而上诉人主张的所谓租赁费高达400-500万元，显然同工字钢的实际价值相差甚大。工程完工后，无法撤出工字钢时，上诉人应当及时采取补救措施，购买458根工字钢，以防止损失扩大。就上诉人主张的优先权，一审判决正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 大元建业公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款11683775.80元以及逾期付款利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，从2014年12月28日起计至全部款项付清之日止）。2、依法确认我方请求的工程款享有优先受偿权。3、本案诉讼费、鉴定费、保全费由被告承担。4、关于工字钢租赁费暂计算至本案开庭之日，对之后产生的租赁费保留诉权。 一审法院认定事实：2014年，被告河北意腾公司将成·城商业广场基坑支护及降水项目，发包给原告大元建业公司，但双方当事人未签订建设工程施工合同。原告大元建业公司于2014年8月24日进场施工，于2014年12月28日完工。对于有争议的事实和证据，一审认定如下：一、关于本案诉讼性质。2020年7月13日，一审法院受理被告河北意腾公司的破产重整申请。《中华人民共和国企业破产法》第十六条规定：人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。因此，本案诉讼性质由给付之诉变更为确认之诉。二、关于工程造价。经一审法院委托，由河北翔悦工程咨询有限公司对于成·城商业广场基坑支护及降水工程造价进行了司法鉴定。2019年12月23日，河北翔悦工程咨询有限公司出具廊翔悦咨字（2019）2054号工程造价鉴定意见书，鉴定意见认为本工程造价鉴定意见分为可确定部分的造价鉴定意见和无法确定部分的造价鉴定意见。（一）可确定部分的造价鉴定意见：工程造价鉴定金额为4007695.76元。（二）无法确定部分的造价鉴定意见：工程完工后工字钢的租赁费用鉴定金额为5306665.73元。鉴定证据中的工程量确认单中第2条显示，440根工字钢进场后未出场，第7条显示6号楼南侧13根、1号与2号楼之间5根工字钢进场后未出场。鉴定公司依据工字钢租赁合同，将《鉴定申请书》中完工日期2014年12月28日至《鉴定申请书》申请日期（2018年8月19日）的工字钢租赁费用进行了计算鉴定，是否给予认可由委托人裁定。特殊事项说明（摘要）：1、因该工程为隐蔽工程无法核实工程量，工程量按照工程量确认单计算；2、依据河北省住房和城乡建设厅关于印发《关于加强建设工程安全生产文明施工费计取和管理的指导意见》的通知冀建市（2012）386号文规定，未经现场评价或费率测定的工程项目，承包人不得计取安全生产、文明施工费。因该工程未提供《安全生产、文明施工费费率测定表》，安全生产、文明施工费未计入；3、工程造价鉴定意见书（确定部分）中工字钢租赁费用为工程量确认单中租赁开始日期2014年9月20日至《鉴定申请书》中的完工日期2014年12月28日的费用；4、工程造价鉴定意见书（无法确定部分）为《鉴定申请书》中完工日期（2014年12月28日）至《鉴定申请书》中的申请日期（2018年8月19日）的工字钢租赁费用；5、因降水时间及降水工程量无法确定，未计入。2020年8月14日，河北翔悦工程咨询有限公司再次出具廊翔悦咨字（2019）2054号工程造价鉴定意见书，鉴定意见如下，本工程造价鉴定意见分为可确定部分的造价鉴定意见和无法确定部分的造价鉴定意见。（一）可确定部分的造价鉴定意见：工程造价鉴定金额为4007695.76元。（二）无法确定部分的造价鉴定意见：鉴定证据中的工程量确认单中第2条显示440根工字钢进场后未出场，第7条显示6号楼南侧13根、1号与2号楼之间5根工字钢进场后未出场。鉴定证据中未提供工字钢租赁的截止日期，鉴定公司依据工字钢租赁合同，对458根工字钢每天的租赁费用进行了计算鉴定，工字钢租赁费用为每天3664元，完工后的工字钢租赁时间由委托人裁定。特殊事项说明（除第4项变更外，其他内容同上）：4、《鉴定申请书》中完工日期（2014年12月28日）以后的工字钢租赁费用，因鉴定证据中未提供工字钢租赁的截止日期，无法计算具体金额，仅对工字钢租赁单价作出鉴定。对于上述鉴定意见中的可确定部分4007695.76元，一审法院予以确认。对于涉案工程完工之后所产生的工字钢租赁费用，一审法院不予支持。理由如下：1、租赁开始日期2014年9月20日至完工日期2014年12月28日的工字钢租赁费用，已计入可确定部分的造价鉴定意见，被告河北意腾公司不持异议；但是，工程量确认单中对于完工后所产生的工字钢租赁费用的负担，并未作出约定。2、原告大元建业公司与案外人冯书权于2014年8月17日签订工字钢租赁合同；依据合同相对性原则，合同约定的权利义务应由原告大元建业公司承担，被告河北意腾公司不能替代原告大元建业公司承担合同义务。3、施工结束后，原告大元建业公司即应主张解除与案外人冯书权的租赁合同，即使工字钢不能拔出，按照市场价格予以赔偿，其费用也远低于超长期间的租赁费用。原告大元建业公司怠于主张权利，自应承担不利后果。三、关于优先受偿权：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条规定：承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。依据上述法律规定，本案中发包人应当给付建设工程价款之日应当认定为2014年12月28日。因此，原告大元建业公司主张建设工程价款优先受偿权已超过法定期限；一审法院对于原告大元建业公司的此项诉讼请求不予支持。四、关于逾期付款利息：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。依照上述法律规定，本案中利息的计算方法如下：以4007695.76元为基数，自2014年12月28日至2020年7月13日（一审法院受理被告河北意腾公司的破产重整申请之日），按照年利率6.15%计算，为1366745.03元。五、关于鉴定费用负担：本案鉴定费用为88514.89元。因原告主张的无法确定部分的造价未获得支持，一审法院决定由原告负担44257.45元鉴定费用，由被告负担44257.44元鉴定费用。 一审法院认为，原被告之间的建设工程施工合同合法有效。依据查明事实，一审法院确认原告大元建业公司对被告河北意腾公司享有5418698.23元的债权。原告的诉讼请求中无事实及法律依据的部分，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条，第四十四条，第六十条，第一百零七条，第一百零九条，第一百一十三条，第二百六十九条，第二百八十六条，《中华人民共和国企业破产法》第十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条，第二十二条之规定作出判决，一、确认原告大元建业集团股份有限公司对被告河北意腾房地产开发有限公司享有5418698.23元的债权；二、驳回原告大元建业集团股份有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费100元，由被告河北意腾公司负担。诉讼保全费5000元，由原告大元建业公司负担2291元，由被告河北意腾公司负担2709元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本案二审查明事实与一审认定事实一致。 本院认为，关于本案案由，上诉人向一审法院起诉时认定为建设工程施工合同纠纷，因2020年7月13日，一审法院受理了被上诉人河北意腾公司的破产重整申请，将本案案由确定为破产债权确认纠纷，并不影响本案的实体审理。关于本案上诉人主张的工程款，一审依法委托河北翔悦工程咨询有限公司进行了鉴定。一审就鉴定意见书中可确定部分的造价鉴定意见4007695.76元，予以确认并支持，并无不当。关于上诉人主张的工程完工后工字钢的租赁费用，鉴定公司因鉴定证据中未提供工字钢租赁的截止日期，无法计算具体金额，仅对工字钢租赁单价作出了鉴定。一审关于鉴定费用的分担，并无不当。大元建业公司在2014年12月28日施工完成后，因被上诉人原因未能拆除其所租用的工字钢，双方虽进行过沟通，但并未就工程回填有实际行为，导致工字钢长期不能拆除，产生巨额租赁费用。被上诉人辩称上诉人应当在工程完成后即采取措施，解除与工字钢出租方的租赁合同，以市场价值购买工字钢，从而防止损失扩大。本院认为，上诉人工程完成后，因被上诉人未能回填原因，导致工字钢不能拆除，从而产生租赁费损失。根据双方工程性质，上诉人即使应当采取措施及时减少扩大损失，亦应给上诉人一个合理期间，工程完成后即要求上诉人向出租方购买工字钢，于情于理不符。根据双方工程实际情况，本院酌情确定上诉人工程完成后两年为上诉人采取措施止损的合理期间，该两年内的工字钢租赁费由被上诉人负担,故被上诉人应承担工字钢租赁费2674720元(3664×365×2)。关于上诉人主张优先受偿问题，本案所涉工程并未交付，工程价款也未结算，对于一审鉴定确定的工程价款4007695.76元,优先受偿权并未超过法定期限，应当予以支持，但根据相关法律规定相应利息1366745.03元及44257.44元鉴定费用不具有优先受偿权,应为普通债权；上诉人主张的工字钢租赁费不属于工程价款，不能作为优先债权予以受偿，可作为普通债权向被上诉人主张权利。综上所述，大元建业公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下： 一、撤销河北省大城县人民法院（2018）冀1025民初3041号民事判决； 二、确认上诉人大元建业集团股份有限公司对被上诉人河北意腾房地产开发有限公司享有4007695.76元具有优先受偿权的债权； 三、确认上诉人大元建业集团股份有限公司对被上诉人河北意腾房地产开发有限公司享有4085722.47元的普通债权; 四、驳回上诉人大元建业集团股份有限公司其他诉讼请求。 一审案件受理费100元，由上诉人大元建业集团股份有限公司负担25元，被上诉人河北意腾房地产开发有限公司负担75元。诉讼保全费5000元，由上诉人大元建业集团股份有限公司负担1000元，由被上诉人河北意腾房地产开发有限公司负担4000元。二审案件受理费55656元，由上诉人大元建业集团股份有限公司负担27828元，由被上诉人河北意腾房地产开发有限公司负担27828元。 本判决为终审判决。 审 判 长 樊清维 审 判 员 韩静威 审 判 员 盖秀红 二〇二一年一月二十六日 法官助理 杨学军 书 记 员 郝镜颖