浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终2528号 上诉人（原审原告）：童某1，男，1968年8月8日出生，汉族，住台州市黄岩区。 委托诉讼代理人：张智华，浙江中英律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭由军，浙江中英律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：童某2，男，1955年7月19日出生，汉族，住台州市黄岩区。 被上诉人（原审被告）：童某3，女，1957年10月6日出生，汉族，住台州市黄岩区。 上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：张海红，浙江新湖律师事务所律师。 原审第三人：童某4，女，1962年4月10日出生，汉族，住台州市黄岩区。 原审第三人：童某5，男，1989年8月7日出生，汉族，住台州市黄岩区××街道××巷××号。 上诉人童某1因与被上诉人童某2、童某3及原审第三人童某4、童某5继承纠纷一案，不服浙江省台州市黄岩区人民法院（2020）浙1003民初834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭，经征求各方当事人意见后以庭询谈话方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 童某1上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或者径行改判，判决上诉人一审诉讼请求；二、本案一二审诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：一、2010年3月10日母亲颜小秋亡故，2014年1月2日父亲童冬林自书遗嘱一份，由邻居陈某1作为遗嘱见证人。自书遗嘱确立后，童冬林又于同一天邀请见证人陈某2等人到牟某代写书信处由牟某进行书写遗嘱，并且将所立遗嘱内容明确告知了第三人童某4，充分体现了被继承人童冬林生前的意愿。2014年1月2日所立遗嘱系被继承人童冬林亲笔书写，注明了年、月、日。并有见证人陈某1作证，上诉人认为该份自书遗嘱依法有效。一审法院对上诉人提供的三份有“童冬林”字样的黄岩区公安分局和台州银行的档案资料不予认可未予说理，致使上述档案资料中的签名和手指印不能作为鉴定样本，导致鉴定机构不能满足鉴定，违反了民事诉讼证据的若干规定。鉴定机构未调取存样原件，也未对存样比对检测鉴定，即作出样本不能满足鉴定所需，无法作出鉴定的意见，却又收取鉴定费5000元，上诉人认为鉴定程序明显不符合规定，收费不合理。为此，请求二审法院依法审核证据重新启动对自书遗嘱和代书遗嘱中童冬林书写笔迹和手指印进行鉴定。二、关于2014年2月1日代书遗嘱的效力问题。上诉人认为该代书遗嘱虽有瑕疵，但能证明确系被继承人童冬林的真实意思表示。理由如下：1、证人陈某2证实代书遗嘱中被继承人签字确系童冬林真实行为，前份自书遗嘱也是她作为见证人。2、代书遗嘱执笔人牟某证实该代书遗嘱内容系其本人所写，因代书时间久远，有些细节遗忘而无法确定。上诉人认为牟某的证言符合客观事实。一审法院不能以一个法律人的认知标准来衡量一般代书人的认知标准。从代书遗嘱内容发现该份遗嘱中被继承人房产信息准确，被继承人配偶子女身份及是否去世等信息证实其代书的遗嘱系被继承人的真实意思表示。三、上诉人己提供了被继承人童冬林亲笔书写的自书遗嘱原件和代书遗嘱原件，证人陈某2证实两份遗嘱是童冬林所签，代书人牟某证实代书遗嘱系其代为书写，证人李某证实两份遗嘱是被继承人童冬林拿来让她作为见证人签字的，第三人童某4证实童冬林生前立下遗嘱后，曾将遗嘱内容告诉她。上述证据相互印证，证实自书遗嘱和代书遗嘱系立遗嘱人童冬林的真实意思表示。两被上诉人主张两份遗嘱不是童冬林所签，但没有证据予以证明，应承担不利的后果。四、要求委托相关部门对案涉遗产价值进行评估，按照遗嘱继承被继承人童冬林的遗产；按照法定继承被继承人颜小秋的遗产，被继承人的遗产归上诉人继承所有，由上诉人折价补偿给被告和第三人。根据《继承法》第5条规定，“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或遗赠办理。”上诉人认为被继承人童冬林自书遗嘱和代书遗嘱均合法有效，该2份遗嘱均表示将其所有的原夫妻共同共有的房产的二分之一权利部分以及按照法定继承配偶颜小秋二分之一遗产所得的继承份额权利全部给次子童某1一人全部继承。一审法院未采纳上诉人的申请对遗产价值进行评估，就作出判决，不利于矛盾解决。综上，请依法支持上诉人的上诉主张。 童某2、童某3辩称：一、关于自书遗嘱，主张法律关系存在的当事人应当对基本事实承担举证证明责任，一审法院要求上诉人负举证责任符合相关规定。一审委托有鉴定资质的鉴定机构结果不能做出鉴定，上诉人需要提供其他证据来验证其真实性。二、关于代书遗嘱，陈某2只是在上面签字，陈某2也表明李某不在现场，李某也承认是事后签名的，所以一审不予认定也是符合法律规定的。牟某也是承认没有核实相关人员的身份，只是写了相关内容，根据牟某的证词，代书遗嘱不是其本人所述，而是上诉人口述的。三、关于重新鉴定的问题，一审中上诉人没有提出笔迹和手指印鉴定。上诉人现在附上童冬林签名的材料，其实是被上诉人在一审当中提供的。当时上诉人只是承认工商银行的凭证，其他都是否认的。一审提供的检材不符合鉴定要求而被退回，现在上诉人又将原先自己否认的材料拿出来，这是前后矛盾的，对于重新鉴定的申请应当驳回。要求驳回上诉，维持原判。 童某4述称，上诉理由是成立的，被继承人童冬林生前就说过要将涉案房屋写给上诉人。 童某1向一审法院起诉请求：1、被继承人童冬林、颜小秋所有的坐落于台州市黄岩区××街道××巷××号房产和编号为1-Ａ-002号《黄岩区天长南路Ａ号地块旧城改建项目私有住宅房屋征收产权调换补偿协议》及《补充协议》中约定由童冬林、颜小秋享有的所有权利由原告童某1继承，协议约定的义务由原告童某1承担。2、原告分别给付被告童某2、童某3、第三人童某4上述房产和协议权利的折价款各174000元，并给付第三人童某5折价款95000元。 一审法院认定事实：被继承人童冬林、颜小秋系夫妻关系，育有五个子女，分别为童某1、童某2、童某3、童某4、童云琴。颜小秋于2010年3月10日亡故，第一顺序法定继承人为配偶童冬林，子女童某1、童某2、童某3、童某4、童云琴。童云琴于2017年4月17日亡故，第一顺序法定继承人为其父亲童冬林，儿子童某5。童冬林于2018年12月17日亡故，第一顺序法定继承人为子女童某1、童某2、童某3、童某4，代位继承人童某5。童冬林、颜小秋生前共有坐落于黄岩区××镇××巷××号建筑面积为72.55平方米的房屋（房屋所有权证号：黄字第**，国有土地使用证号：黄国用（95）字第8××9号）和坐落于黄岩区××镇××巷××巷××号建筑面积为71.58平方米的房屋（房屋所有权证号：台房权证黄字第4××8号）。涉案寺后巷房屋因旧城改造被台州市黄岩区住房和城乡建设局征收，被告童某2于2017年1月11日代表被征收人童冬林、颜小秋与台州市黄岩区住房和城乡建设局、台州市黄岩区人民政府东城街道办事处签订编号为1-Ａ-002号《黄岩区天长南路Ａ号地块旧城改建项目私有住宅房屋征收产权调换补偿协议》和《补充协议》各一份，约定：被征收房屋坐落在寺后巷3号，房屋建筑面积合计71.58平方米，补偿评估金额为618794元，按安置系数增加的建筑面积53.69平方米，可选择住宅产权调换安置房屋计算建筑面积合计125.27平方米；现被征收人选择土地使用权类型为划拨性质的住宅产权调换安置房屋特大套（120-140平方米）一套。协议同时约定了产权调换房屋结算、房屋搬迁和临时安置过渡费、奖励措施等内容。原告为支持其主张提供了落款为被继承人童冬林于2014年1月2日自书遗嘱和2014年2月1日由牟某代书的遗嘱各一份，两份遗嘱均载明：被继承人童冬林将自己所有的原夫妻共同共有房产的二分之一权利部分以及按照法定继承配偶颜小秋遗产所得的权利全部由原告一人继承。本案在审理过程中，因被告童某2、童某3申请，该院依法委托浙江汉博司法鉴定中心对涉案两份遗嘱中涉及“童冬林”的签名进行司法鉴定，后因样本条件局限，鉴定机构无法作出鉴定意见而退回。 一审法院认为，根据相关法律规定，继承从被继承人死亡时开始。遗产系公民死亡时遗留的个人合法财产。继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。本案中原告向本院提交了其认为是被继承人童冬林的自书遗嘱和代书遗嘱，主张应按照遗嘱继承；但两被告对两份遗嘱的真实性有异议，认为并非被继承人童冬林的真实意思表示，应按法定继承处理，故本案的争议焦点在于涉案两份遗嘱是否有效。一、关于原告提交的2014年1月2日的自书遗嘱的效力问题。该院认为，自书遗嘱应由遗嘱人亲笔书写、签名，注明年、月、日。本案中，原告虽然向该院提交了其认为是被继承人童冬林的自书遗嘱，但两被告对该遗嘱的真实性并不认可，并要求对涉案遗嘱中涉及“童冬林”的签名进行笔迹鉴定，但由于被继承人童冬林已于2018年12月17日亡故，现存样本不能满足鉴定所需，鉴定机构无法作出鉴定意见。原告对该自书遗嘱是否为被继承人亲笔书写、是否为被继承人的真实意思表示原告负有举证责任，现原告并未向该院提交其他证据来佐证，故在该自书遗嘱真实性存疑的前提下，该院对原告提交的2014年1月2日的自书遗嘱的真实性不予认定。二、关于2014年2月1日的代书遗嘱的效力问题。该院认为，按照法律规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一个代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。本案中，原告提交的代书遗嘱虽然有见证人陈某2、李某和执笔人牟某的签名，但证人牟某出庭陈述，其只是收取了200元费用替人代写遗嘱，并未核对遗嘱人的身份，无法确认其代书的遗嘱系被继承人童冬林的真实意思表示，并结合证人陈某2证言“见证人李某在立遗嘱时未到场”的证言及本案实际情况，该份代书遗嘱不符合法律规定的形式要件，缺乏两个以上的见证人在场见证，故该院对该份遗嘱的效力亦不予认定。综上，本案应按照法定继承处理，各方当事人作为被继承人童冬林、颜小秋的第一顺序法定继承人均具有继承权。原、被告均认可被继承人童冬林、颜小秋生前共有坐落于黄岩区××镇××巷××号建筑面积为72.55平方米的房屋（房屋所有权证号：黄字第0：黄字第**使用证号：黄国用（95）字第8××9号），并享有黄岩区××镇××巷××巷××号建筑面积为71.58平方米的房屋拆迁后依照编号为1-Ａ-002号《黄岩区天长南路Ａ号地块旧城改建项目私有住宅房屋征收产权调换补偿协议》和《补充协议》所得的拆迁权益。被继承人颜小秋对上述房产享有50%的份额，其于2010年3月10日亡故，对其遗产的第一顺序法定继承人为其配偶和五子女，即童冬林、童某2、童某1、童某3、童某4、童云琴各继承上述遗产的1／12的份额。而童云琴于2017年4月17日亡故后，其继承的1／12的遗产份额应由其第一顺序法定继承人父亲童冬林和儿子童某5继承，即童冬林和童某5各继承上述遗产的1／24的份额。最后被继承人童冬林于2018年12月17日亡故后，其遗产的第一顺序法定继承人为五子女，因童云琴先于童冬林死亡，童云琴的儿子童某5有权作为代位继承人，代替其继承顺序，继承童云琴应继承的财产份额，故童某2、童某1、童某3、童某4、代位继承人童某5共同继承童冬林享有的上述遗产的15／24份额（1／12＋1／24＋1／2），即各继承上述遗产的1／8的份额。综上，原告童某1、被告童某2、童某3、第三人童某4各有权继承被继承人童冬林、颜小秋遗产的5／24份额（1／12＋1／8），第三人童某5有权继承被继承人童冬林、颜小秋遗产的1／6份额（1／24＋1／8）。依照《中华人民共和国继承法》第三条、第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、坐落于台州市黄岩区××镇××巷××号建筑面积为72.55平方米的房屋（房屋所有权证号：黄字第020066：黄字第**黄国用（95）字第8××9号）由原告童某1、被告童某2、童某3、第三人童某4各享有二十四分之五的产权份额，第三人童某5享有六分之一的产权份额；二、编号为1-Ａ-002号《黄岩区天长南路Ａ号地块旧城改建项目私有住宅房屋征收产权调换补偿协议》和《补充协议》项下被继承人童冬林、颜小秋的拆建权益由原告童某1、被告童某2、童某3、第三人童某4各享有二十四分之五的份额，第三人童某5享有六分之一的份额；三、驳回原告童某1的其他诉讼请求。案件受理费15150元，减半收取7575元，由原告童某1负担5788元，被告童某2、童某3各负担893.5元；鉴定费5000元（由被告童某2、童某3预付），由原告童某1负担2500元，被告童某2、童某3各负担1250元。 本院二审期间，上诉人为支持其主张，向本院提交了以下证据：1、申请证人牟某出庭作证；2、照片一张；拟证明证人于2014年2月1日代童冬林立的遗嘱系童冬林本人的真实意思表示。被上诉人质证认为，上述证据不能证明待证事实。经审查本院认为，上述证据不能够支持上诉人的上述主张，故对其证明力不予认定。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案二审争议的焦点主要在于涉案两份遗嘱是否有效。一、涉案自书遗嘱的效力问题。本案中，两被上诉人对自书遗嘱的真实性并不认可，并要求对涉案遗嘱中涉及“童冬林”的签名进行笔迹鉴定，但由于被继承人童冬林已于2018年12月17日亡故，现存样本不能满足鉴定所需，鉴定机构无法作出鉴定意见。此结论是经一审法院委托有鉴定资质的鉴定机构所做出，来源合法，客观真实，上诉人要求重新鉴定，不予支持。现上诉人并无其他证据来佐证其所主张的事实，应承担举证不能的法律后果。故对2014年1月2日的自书遗嘱的真实性不予认定。二、涉案代书遗嘱的效力问题。本案中，上诉人提交的代书遗嘱虽然有见证人陈某2、李某和执笔人牟某的签名，但证人牟某一审出庭陈述，其只是收取了200元费用替人代写遗嘱，并未核对遗嘱人的身份，二审又陈述通过照片辨认出六年前来立遗嘱的系童冬林本人，其陈述前后矛盾，无法确认其代书的遗嘱系被继承人童冬林的真实意思表示，并结合证人陈某2证言“见证人李某在立遗嘱时未到场”的证言及本案实际情况，该份代书遗嘱不符合法律规定的形式要件，缺乏两个以上的见证人在场见证，该份遗嘱的效力无法认定。故本案按照法定继承并无不当。 综上所述，童某1的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15150元，由童某1负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱贤和 审 判 员 张妙君 审 判 员 陈 茜 二〇二一年一月四日 代书记员 张 跃