新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新42民再19号 再审申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：宋效安，男，1960年7月20日出生，住新疆维吾尔自治区裕民县。 委托诉讼代理人：窦廷贵，新疆扬眉律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：裕民县智阳置业有限公司。住所地新疆塔城地区裕民县友好西路阳光商贸城**楼**。 法定代表人：房强，该公司经理。 委托诉讼代理人：熊燕，新疆德之厚律师事务所律师。 原审被告（反诉被告，二审被上诉人）：裕民县建筑安装工程公司。住所。住所地新疆维吾尔自治区裕民县哈镇塔斯特路div> 法定代表人：岳敦彦，该公司经理。 再审申请人宋效安因与被申请人裕民县智阳置业有限公司、原审被告裕民县建筑安装工程公司建设工程施工合同纠纷一案，不服塔城地区中级人民法院（2019）新42民终709号民事判决申请再审。2019年10月20日新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院作出（2019）新40民申221号民事裁定，指令本院再审本案。本院2020年7月15日立案受理后，于2020年10月27日依法组成合议庭审理了本案。再审申请人宋效安及其委托诉讼代理人窦廷贵，被申请人裕民县智阳置业有限公司的委托诉讼代理人熊燕到庭参加诉讼，原审被告裕民县建筑安装工程公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 宋效安申请再审称：请求撤销塔城地区中级人民法院（2019）新42民终709号民事判决，依法再（提审）本案；二、再审改判维持裕民县人民法院（2018）新4225民初737号民事判决（即被申请人支付申请人工程款4618444元并承担逾期利息773537元）。申请理由：一、二审判决不顾案件基本事实，枉法裁判。双方对总工程50050694元无争议，一审中由于被申请人公司实际控制人多次变更，无法提供已付款凭证，经双方一致同意，委托会计事务所对已付款进行审计，已付款为40733000元，甲供材4699250元，减去以后，被申请人尚欠申请人工程款4618444元。塔城地区中级人民法院二审过程中却将《宋效安工程部》当做结算报告，认定被申请人欠再审申请人169万元，已支付160万元，故不欠申请人工程款，此认定明显错误，且缺乏证据证实，二审法院不顾已付款40733000元的基本事实，将被申请人为了解决农民工上访问题，而于2015年11月16日单方制作的阶段性对账记录作为最终结算凭证，并认定工程款全部支付完毕，明显违背案件基本事实，属于典型的枉法裁判；《宋效安工程部》不是双方结算书，且内容与事实严重不符，表现在（1）已付工程款43479145.97元与事实不符（2）扣除申请人劳保统筹金1431449.5元，而实际只向劳保统筹站交了60万元，而且此款本就应该由建设单位缴纳，工程验收后退还。按照最新的政策文件，劳保统筹站已经撤销，不再收取此项费用，但是二审判决却将该1431449.5元全盘予以认定，并计入已付款项，以上两点足以说明二审严重歪曲事实，偏袒被申请人作出错误判决；二、申请人有新的证据足以推翻原判决。申请人从裕民县建设局劳保统筹站调取被申请人向裕民县劳保统筹站缴纳劳保统筹金的全部缴纳数据，证实被申请人整个项目（含黄高峰工程部）所缴纳的劳保统筹金为60万元，足以证实“宋效安工程部”所记载的已付款错误，二审判决错误。同时申请人宋效安提供申请人向被申请人转账200万元转账凭证，用于证实“宋效安工程部”的已付款金额错误，不应作为定案的依据，二审以此作为结算依据错误；三、二审判决对简单的数学计算也存在错误。二审认定，按照“宋效安工程部”结算后余169万元，被申请人按照约定已付160万元那么即便按照二审的认定，“宋效安工程部”是结算单，被申请人也还欠申请人9万元。综上所述意见，申请人认为，二审判决认定基本事实错误，判决错误，申请人有新证据足以推翻原判决，为此特依据我国民事诉讼法第199条、第200条第一、二项的规定申请再审。 裕民县智阳置业有限公司答辩意见，本案应当驳回申请人宋效安的再审。一、对《宋效安工程部》结算单的三性认可。在2017年10月18日第一次一审庭审中宋效安陈述“当时双方准备算账，被告出具好了，我们进行了核实所以无异议”；劳保统筹和其他的附加税是按照双方合同约定计算的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，当事人在诉前已对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人，申请对工程造价申请鉴定人民法院不予准许。《宋效安工程部》结算单对工程已经结算了，该结算是合情合理有效的，无可撤销的情形，这一点在新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁州分院（2019）新民申175号民事裁定书中已经确认，并且认定塔城地区中级人民法院709号民事判决正确，所以本案应当同案同判；宋效安对《宋效安工程部》结算单三性认可，也就认可了已付工程款、劳保统筹以及税收，被申请人无需再举证。被申请人对结算单后余款169万元已履行。2016年12月15日双方的对账单也不是新证据，本案在2016年10月24日就立案。法院为了调解，要求双方对一下账，不是诉前对账；本案的被申请人未申请鉴定，原一审没有征得被申请人同意，是通知我们要做鉴定。在法院指定鉴定机构征求意见时，我们派去的员工朱春阳对法律并不了解，所以他也只能说同意了，我们对鉴定报告的合法性以及它所记载的内容的有效性提出异议，这个鉴定本身它是存在缺陷的，二审没有采信是完全正确的；双方对《宋效安工程部》结算单的三性认可，也就是说是双方真实意思表示，新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁州分院（2019）新40民申221民事裁定要求重新算账，是违背了当事人自治原则，也违背了民法的诚实信用原则。综上，本案应当驳回再审申请。 裕民县建筑安装工程公司经本院合法送达传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提交书面的答辩意见，视为放弃答辩的权利。 宋效安向一审法院起诉请求：判令被告立即支付原告工程款5139465元及逾期付款利息876178元，两项合计6015643元。 裕民县智阳置业有限公司向一审法院反诉请求：1、二反诉被告赔偿反诉原告对其施工工程中未按设计图纸施工，需要重做、维修、补充实施及消防工程未完工程的各项费用1223545元（最终以鉴定、工程造价审核为准）；2、二反诉被告向反诉原告支付逾期竣工交验的违约金2000000元；3、二反诉被告交付1401565元的建筑安装税税票；4、二反诉被告按照施工合同约定向反诉原告提供竣工图及竣工资料。 一审法院认定的事实，2012年7月25日，原告（反诉被告）宋效安与被告（反诉原告）裕民县智阳置业有限公司签订一份《建设工程施工承包协议书》，约定被告（反诉原告）将其开发的裕民县阳光商贸城一期工程1-12号楼主体及水暖电抹面工程发包给原告（反诉被告）施工，协议还对合同价款、工程款的支付等做了约定，监理日志等显示宋效安于当年开始施工。 2013年1月2日、2013年5月25日，裕民县智阳置业有限公司与裕民县建筑安装工程公司签订两份《建设工程施工合同》，2013年1月2日《建设工程施工合同》施工内容为裕民县阳光商贸城3-9号楼；2013年5月25日《建设工程施工合同》施工内容为裕民县阳光商贸城1号楼、2号楼，10号楼、11号楼、13号楼、14号楼及步行街工程，该两份合同经地区建设部门备案，从合同内容看，裕民县智阳置业有限公司、宋效安所签《建设工程施工承包协议书》与裕民县智阳置业有限公司、裕民县建筑安装工程公司所签两份《建设工程施工合同》施工内容存在重复，指向同一个工程。经庭审查明，宋效安与裕民县建筑安装工程公司之间不存在建筑施工领域常见的挂靠合同或者其他合同。 2014年6月26日，裕民县智阳置业有限公司与裕民县建筑安装工程公司签订《工程承包补充协议书》一份，约定1、2号楼工程价款按照每平方米1370元结算，并对付款方式等做了补充约定。涉案工程中3-9号楼于2014年7月31日经五方竣工验收合格，1、2号楼及商业步行街于2015年8月6日经五方竣工验收合格交付使用。综合前述事实，结合裕民县建筑安装工程公司答辩意见及工程款结算、支付的实际情况，可以认定宋效安为涉案工程的实际施工人。 2015年11月16日，宋效安与裕民县智阳置业有限公司前法定代表人余根杰核对工程量及工程款，根据该标题为“宋效安工程部”结算表记载：宋效安实际施工的1、2号楼施工面积为13103.83平方米，结算单价按每平方米1370元计价；3-9号楼施工面积为21735.222平方米，结算单价按每平方米1088元计价；步行街面积为6760.42平方米，每平方米按1250元计价；其中3-9号楼工程款不包括任何税费。据此涉案工程总工程款为50050694元。 因对已付款数额双方无法达成一致，为查明已付款数额，法院依原告申请并经双方同意，委托新疆永佳有限责任会计师事务所对涉案工程已付工程款进行司法会计鉴定，鉴定费50000元，由宋效安垫付。原审案件审理过程中，经鉴定人出庭接受质询，查明已付工程款为40733000元；另，裕民县智阳置业有限公司供材料商用混凝土经双方当庭确认为11277.50立方，共扣款4995730元，经双方核算应冲减296480元，确认裕民县智阳置业有限公司提供的商品混凝土金额为4699250元，据此裕民县智阳置业有限公司已给付宋效安工程款总额为45432250元。总工程款50050694元减已付工程款45432250元，欠付工程款为4618444元。按照总工程款的5%计算质保金为50050694元×5%=2502535元。工程款逾期付款利息计算为：欠付工程款4618444元-质保金2502535元＝2115909元×6%÷12个月×40个月=423182元。质保金逾期付款利息计算为2502535元×6%÷12个月×28个月=350355元，两项合计利息为：773537元。另查，裕民县智阳置业有限公司已将该涉案工程部分出售并投入使用。上述事实有原告提交的工程承包协议、工程承包补充协议、竣工验收报告、监理日志、证明、承诺书、新永会鉴字（2017）第001号鉴定报告书、鉴定费发票，被告裕民县智阳置业有限公司提交的中标通知书、建设工程施工合同、监理日志、付款协议书、工程承包补充协议书、工程承包付款补充协议书、宋效安工程部（实质为结算明细表）及庭审笔录在卷佐证，这些证据经庭审质证及审查，具有证明效力，予以采信。对被告裕民县智阳置业有限公司提交的其它证据，根据庭审查明的事实，综合本案分析，不具有证明效力，不予以采信。审理认为：原告（反诉被告）宋效安与被告（反诉原告）裕民县智阳置业有限公司之间所签《建设工程施工承包协议书》及此后形成的补充协议系双方真实意思表示，为了形式及招投标程序等的合法化，原告（反诉被告）宋效安借用裕民县建筑安装工程公司的资质与被告（反诉原告）裕民县智阳置业有限公司签订了建设工程施工合同用于备案，故该涉案建设工程施工合同属无效合同。被告（反诉原告）裕民县智阳置业有限公司与被告（反诉被告）裕民县建筑安装工程公司所签两份《建设工程施工合同》虽然形式合法，但其最终并未实际履行，签订此合同的目的是被告（反诉原告）裕民县智阳置业有限公司为了符合监管部门要求而签订，故该合同内容亦不予采信。原告（反诉被告）宋效安所称隐蔽工程产生工程款183000元因缺乏有效证据证实，被告（反诉原告）裕民县智阳置业有限公司不予认可，不予采信。被告（反诉原告）裕民县智阳置业有限公司所称工程质量不符合约定、未按设计图施工、消防设施不合格需要重做、维修、补充实施及消防工程未完工程的各项费用1223545元（最终以鉴定、工程造价审核为准）等反诉理由，因涉案工程早已竣工验收并交付使用，合同约定的质保期限已经届满，故对此项反诉请求不予支持；被告（反诉原告）裕民县智阳置业有限公司主张逾期交工违约金2000000元的反诉请求因缺乏事实依据亦不予支持。 涉案建设工程施工合同虽为无效合同，但工程经竣工验收合格并已经交付使用，应参照合同约定付款。关于逾期付款利息损失问题，因涉案工程分别于2014年、2015年竣工验收并交付使用，故对利息主张依法部分予以支持。判决：一、被告（反诉原告）裕民县智阳置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）宋效安支付工程款4618444元，并承担逾期付款利息773537元；二、驳回原告（反诉被告）宋效安的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）裕民县智阳置业有限公司的反诉请求。本案本诉案件受理费27267元，投递费110元，鉴定费50000元，保全费5000元，共计82377元，反诉案件受理费减半收取16294元，以上共计98671元，由被告裕民县智阳置业有限公司负担。 裕民县智阳置业有限公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人宋效安的诉讼请求，并支持上诉人的主张：1．依法判令二被上诉人赔偿对其施工工程中未按设计图纸施工，需要重做、维修、补充实施及消防工程未完工程的各项费用1223545元（最终以鉴定、工程造价审核为准）；2．依法请求判令二被上诉人支付逾期竣工交验的违约金2000000元。事实与理由：一、一审判决上诉人向宋效安支付4618444元工程款及利息773537元错误。该工程在2015年11月16日由上诉人原法定代表人余根杰与被上诉人宋效安签订了《宋效安工程部》协议，该协议属于结算性质的协议，该协议合法有效，双方均认可。该协议包含了工程量、结算单价、已付款、应当承担的税率、尚欠金额及付款期限，根据该协议扣除质保金2502535元，上诉人就欠1691285.67元工程款，上诉人在当年不仅按照约定支付了1691285.67元，还多支付了50000元。一审判决采纳协议确定的50050693.64元工程款，约定的已付工程款43479145.97元、尚欠322536元建安税、187946元统筹及扣除质保金2502535元不采纳不扣除错误，显失公平，违背当事人意思自治原则。上诉人仅欠约2450000元质保金。一审上诉人出示需要维修的工程证据，被上诉人均没有维修，违反合同约定。被上诉人宋效安出具的原法定代表人余根杰出具的《承诺书》明确要求“支付质保金前提是宋效安必须完成消防验收的一些相关工作”。因此，保修金达不到支付的条件。一审永佳会计事务所的鉴定意见未向法庭出示，不能作为证据使用，且该所也没有司法鉴定资质，故该报告不能为判案依据；二、上诉人未按约定支付工程款，尚欠的只是质保金，被上诉人未维修，违反合同约定，保修金达不到支付的条件，且2013年5月25日、2013年1月2日上诉人与被上诉人签订的《工程质量保修书》第四条约定，质保金没有利息；三、合同约定按图施工，而图纸中均包括消防部分的工程量，但二被上诉人均未按图施工且消防部分未完成施工。《承诺书》中反映消防工程均是包含在合同价款中，被上诉人宋效安自认该工程没有做。监理机构依职权出具的复检验收报告指出工程存在的问题及整改问题也向被上诉人送达，原审不予支持属认定事实错误。 宋效安辩称，针对本诉部分上诉人的上诉意见不成立，应驳回上诉，维持原判。对于已付款金额是通过人民法院委托有资质的机构通过调取银行机构的流水对出来，一审中被告拿不出付款凭证，被告应当承担不利后果，基于查清事实为目的法庭要求原告委托鉴定，如果被告认为鉴定结论不对，应当拿出付款凭证。鉴定意见应当作为定案依据，鉴定资质也是合法的。上诉人一直认为抬头为宋效安工程部的算账清单作为结算清单这对被上诉人不公平，从形式上显示该证据只是对账单，一审双方对该证据均不认可，在已经有会计师事务所司法鉴定的基础上不应再将宋效安工程部作为结算依据。上诉人提出一审鉴定报告没有在法庭出示，不属实，一审鉴定人两次出庭，上诉人对一审程序的陈述不属实。就反诉部分，关于维修问题，在质保期内我们多次派人进行了维修，质保期过了之后特别是上诉人欠了巨额劳务费的情况下，我们没有义务进行维修。按照建设工程施工合同司法解释的规定，上诉人以质量为由抗辩不合法；质量问题，消防工程必须要有有资质的公司进行施工才能进行验收，上诉人的法定代表人出具的承诺书中自己附加了一个协助办理消防手续的条件，但该承诺书是上诉人单方出具的，被上诉人没有在承诺书上签字。关于反诉的违约金部分，上诉人欠被上诉人的钱，主张违约金不能成立。请求二审法院驳回上诉维持原判。 裕民县建筑安装工程公司辩称，裕民县智阳置业有限公司与宋效安之间的工程款结算问题与我公司无关。一、裕民县智阳置业有限公司与宋效安之间在2012年建立了施工合同关系，且当年实际施工，为了宋效安的资质问题，2013年裕民县智阳置业有限公司通过县上领导协调让宋效安在我公司挂靠，费率是0.5%；二、裕民县智阳置业有限公司与我公司之间确实签订了建设工程施工合同，但是该合同的签订目的是为了备案，双方的真实意思以施工合同裕民县智阳置业有限公司和宋效安之间的相关协议为准；三、该工程所有的备案及整个过程中的手续需要我公司参加的我公司都已经参加并提供了相关材料，该工程现在已验收合格并已交付多年，我公司的义务已经履行完毕。 二审中，上诉人提交了2017年10月31日的公证书，证实2015年对宋效安作出了维修通知，2017年是再次通知。被上诉人宋效安认为，本案诉讼时间2016年10月24日，对公证书的真实性无异议，对证明目的和关联性不认可。确认一审查明的事实。 本案争议焦点，一、2015年11月16日上诉人与被上诉人宋效安签订的《宋效安工程部》能否作为结算依据，已付款鉴定意见能否作为定案依据二、上诉人向二被上诉人主张维修、消防未完工程价款（已鉴定、工程造价审核为准）有无依据三、上诉人向二被上诉人主张逾期竣工交验的违约金200万元有无依据？ 本院认为，双方当事人对一审认定的涉案合同及协议均无效无异议，故不再赘述，予以确认。关于争议焦点一，2015年11月16日，上诉人原法定代表人余根杰与被上诉人宋效安签订一份《宋效安工程部》中载明：工程总造价款、已付工程款（该款包含2．86%统筹款，截止2015.7.31止）、已交建安税金额、尚欠建安税及统筹费的金额、扣质保金金额、结余金额，同时双方对后期支付款、被上诉人宋效安应增加的商混款及隐蔽部分的工程款亦予以确认，各项冲减后，经双方协商，确认结算后余169万元，甲方即上诉人承诺10日内付清。根据上述《宋效安工程部》内容足以证实，双方对涉案工程进行了全面结算，且被上诉人认可其中的工程总造价，故该《宋效安工程部》应为上诉人与被上诉人宋效安对案涉工程价款的结算依据。被上诉人宋效安对对账单作为结算清单对被上诉人不公平的抗辩，无事实和依据，不予支持。一审法院通过另行审计的方式确认已付工程款，并据此认定上诉人还欠付工程款属于认定事实错误。上诉人按照《宋效安工程部》的约定，已支付完毕剩余工程款160万元，一审认定上诉人支付工程款4618444元无事实依据，应予纠正。 关于争议焦点二，双方当事人对涉案工程中3-9号楼于2014年7月31日竣工验收合格，1、2号楼及商业街于2015年8月6日竣工验收合格均无异议，予以确认。庭审中，双方均认可涉案工程质量保证金返还期限为验收合格交付使用期满一年结清。预留壹拾万元作为防水质保金，验收合格交付使用期满五年结清。上诉人提供2015年11月27日韩大庆签名的整改通知，被上诉人宋效安认为韩大庆2012年-2013年是其施工员，2014年不干，2015年韩大庆已不是施工员，不认可收到该通知。同时上诉人提供一份2017年10月27日向二被上诉人发出的通知，并经公证。被上诉人宋效安对真实性无异议，因该通知是在诉讼之后作出的，不认可其关联性。上诉人提供的证据不足以证实其主张的维修工程在质保期内，且其履行了通知义务。故除屋面的质保期限五年未过，其余质保期限已超过，且也不属法律规定的质保范围。因此，被上诉人宋效安主张的2502535元的质保金中应扣除10万元的屋面质保金，剩余2402535元的质保金上诉人应予返还。一审法院未扣除10万元质保金错误，应予纠正。因双方签订的协议均无效，协议中的质保金无利息的约定亦属无效条款，上诉人未能按时返还质保金构成违约，被上诉人宋效安主张利息损失于法有据，应予支持，利息为336354.9元（2402535元×6%÷12个月×28个月=336354.9元）。关于未完消防工程，上诉人提供的整体施工图纸中被上诉人的施工范围只是其中的一部分而非全部，且协议约定的范围没有明确有消防工程的施工，上诉人单方出具的《承诺书》中只对3-9号楼的质保金由原法定代表人支付的条件为宋效安完成消防验收的一些相关工作，不足以证实消防工程应由被上诉人宋效安进行施工的事实，上诉人以被上诉人未维修及消防工程未完工不予返还质保金并申请鉴定无事实和法律依据，不予支持。被上诉人裕民县建筑安装工程公司在本案中虽出借其资质，但已不存在拖欠工程款的事实，故其不承担责任。 关于争议焦点三，《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。本案，2014年7月16日，上诉人与被上诉人宋效安签订的《工程承包付款补充协议》中约定，如有违约，违约方向守约方赔偿贰佰万元。因该协议违反法律强制性规定属无效合同，故该协议中条款对双方当事人没有法律约束力。上诉人主张违约金200万元于法无据，不予支持。综上所述，裕民县智阳置业有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销裕民县人民法院（2018）新4225民初737号民事判决；二、上诉人裕民县智阳置业有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人宋效安返还质量保证金2402535元，并承担逾期付款利息336354.9元；三、驳回被上诉人宋效安的其他诉讼请求；四、驳回上诉人裕民县智阳置业有限公司的其他反诉请求。诉讼费的负担依据胜败诉比例负担。本案一审本诉案件受理费27267元，投递费110元，鉴定费50000元，保全费5000元（被上诉人宋效安己预交55110元），合计82377元，被上诉人宋效安胜诉比例为45．5%（2738889.9元÷6015643元），应负担44895元，上诉人胜诉比例为54．5%，应负担37482元。一审反诉费16294元，由上诉人负担，上诉人负担合计53776元。二审案件受理费72109元，投递费120元，本诉被上诉人宋效安胜诉比例为51%（2738889.9元÷5391981元），应负担19424元，上诉人裕民县智阳置业有限公司负担20217元、反诉费32588元，合计52805元。 再审审理中，二审中，再审申请人宋效安向法庭出示了以下证据：一、2016年12月15日对账单一份，证实起诉后一审法院要求双方对账，经双方对账全部的已付款项只有26683492元；二、永嘉会计事务所的审计报告用于证实，认可已付款40733000元。 被申请人裕民县智阳置业有限公司的质证意见：一、对该证据的三性均不认可，余根杰的签字需要核实，余根杰不是单位的财务人员，账不是他经手的，应该让财务人员对账才公平；因调解而产生的书证不应当作为证据；《宋效安工程部》是财务人员核对好后签字的；二、鉴定报告第六页，第九条第一款对该鉴定存在的问题，做了说明，做了明示就是说因为存在账务问题，所以鉴定也是不准确的，自认存在缺陷，鉴定不应当采信。 被申请人向法庭出示了以下的证据：一、《宋效安工程部》用于证实2015年11月16日，是双方签订的结算单，并且在原一审第一次庭审中，双方都认可；二、《借条》三张用于证实裕民县智阳置业有限公司已给付宋丽169万，宋效安也是认可已经按照《宋效安工程部》的结论已经履行；三、裕民县人民法院（2016）新4225民初583号庭审笔录用于证实在庭审笔录中，再审申请人宋效安认可《宋效安工程部》的计算。原审被告裕民县建筑安装工程公司也认可；三、（2019）新40民申175号民事裁定书用于证实认可了《宋效安部》的结算表是真实、合法、有效，没有可撤销的情形，也不存在无效的情形，该裁定是被申请人申诉本案作出的裁定。 再审申请人宋效安的质证意见：一、《宋效安工程部》它不是一个结算单，只是一个阶段性算账，为了农民工不闹事，要我们一个承诺，让我们拿回来对账，不是最终的结算；虽然有宋效安签字，宋效安签字的原因是为了证明拿到这个东西回去对账，而且也没有盖对方裕民县智阳置业有限公司的公章或者是财务专用章，所以不应该作为一个结算单来进行认定进行采信，《宋效安工程部》没盖章，是让我们拿回来算账的；二、裕民县人民法院（2016）新4225民初583号庭审笔录，庭审笔录它不是证据即便作为证据，从记载的内容和描述的内容看，并非是对《宋效安工程部》的认可；三、《借条》付给宋丽的款认可；四、（2019）新40民申175号民事裁定书真实性没有异议。针对的是对方申请再审的理由所作的裁定，而且该裁定在审理对方申请再审的时候并没有通知我们到庭参加诉讼，该裁定书仅仅针对裕民县智阳置业有限公司的再审理由来认为不成立驳回的，不能证实所要证明的问题。 本案的争议焦点为：被申请人裕民县智阳置业有限公司欠再审申请人宋效安的工程款数额如何认定？ 本院认为，双方对案涉工程总造价为50050694元无异议，予以确。双方当事人对一审认定的涉案合同及协议均无效无异议，本院予以确认。被申请人的再审申请已被驳回的事实予以确认。 被申请人裕民县智阳置业有限公司已支付再审申请人宋效安的工程款数额如何认定是本案审理的焦点，被申请人裕民县智阳置业有限公司用于证实自己主张的证据是《宋效安工程部》，认为《宋效安工程部》是双方核算的结果，工程款也已结清，再审申请人宋效安认为《宋效安工程部》虽然自己签字了，但是为了拿回去对账不是最终的结算。 本院认为已付款的举证责任在被申请人裕民县智阳置业有限公司。从双方提交的证据进行分析：再审申请人宋效安提交的双方在起诉后法院要求再次双方算账与被申请人裕民县智阳置业有限公司的法定代表人余根杰算账双方签字认可的清单计算的已付款数额、《宋效安工程部》书写的已付款数额以及委托鉴定的结果数额差距较大，而且被申请人裕民县智阳置业有限公司也无法还原当时《宋效安工程部》中已付款计算方式和依据，足以说明《宋效安工程部》中已付款的数额的计算不准确，而且从《宋效安工程部》的内容看“经双方协商，宋效安部结算后余壹佰陆拾玖万元，此款甲方承诺10日内付清，款付清后如有工人要债闹事的，宋效安要负一切责任”，存有防止工人要债闹事的意思，而且《宋效安工程部》对法律规定应由纳税人缴纳的税款和应由建设企业缴纳的统筹费一并在应付工程款的数额中扣减也是不符合法律规定的，所以，《宋效安工程部》不能作为认定已付款的证据。 裕民县人民法院在审理该案时，征询双方是否同意对已付款数额进行鉴定，双方均同意委托新疆永佳有限责任会计事务所对2012年-2015年双方账目进行审计，以确定裕民县智阳置业有限公司支付宋效安工程款的数额，鉴定机构根据双方提交的转款清单、日常流水明细单、银行流水、混凝土送货单等，按照现有证据资料进行鉴定，鉴定后得出已付款数额为40733000元，裕民县智阳置业有限公司供材料商用混凝土经双方当庭确认为11277.50立方，经双方核算冲减确认裕民县智阳置业有限公司提供的商品混凝土金额为4699250元，据此裕民县智阳置业有限公司已给付宋效安工程款总额为45432250元（40733000元＋4699250元）。总工程款50050694元减已付工程款45432250元，欠付工程款为4618444元。因双方均存在有部分数额未提交银行流水及收付款信息，审计部分未予审计。审理认为审计报告是征得双方同意根据双方提交的印证证据而得出，审计部门对于无法印证的部分未予审计，也是符合法律规定，对于未能提交印证的证据而未审计的部分应由提交证据的一方自行承担。按照审计报告审计的已付款数额认定裕民县智阳置业有限公司给宋效安已付款的数额为45432250元（40733000元＋4699250元）。尚欠工程款4618444元。原审依据双方同意并认可委托鉴定的结果判决并无不当。虽然一审法院在本院认为中也对质保金进行了计算，但判决时未从尚欠工程款4618444元中扣减不当，现质保期已过，没有必要再去纠正。本案经本院审判委员会第10次会议讨论决定，对再审申请人宋效安的再审申请予以支持。故依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 一、撤销本院（2019）新42民终709号民事判决。 二、维持裕民县人民法院（2018）新4225民初737号民事判决。 本判决为终审判决。 审 判 长  努斯拉提 审 判 员  张 忠 锋 审 判 员  茹 荷 娅 二〇二一年一月四日 法官助理  潘  伟 书 记 员  朱 丽 萍