陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕05民终804号上诉人（原审原告）张斌，男，1987年12月24日出生，汉族，农民。委托代理人梁军，陕西赛高律师事务所律师。委托代理人张冰，陕西赛高律师事务所律师。被上诉人（原审原告）山东乐福记食品有限公司陕西分公司。负责人刘兆阳，经理。委托代理人马文燕，陕西泰普律师事务所律师。上诉人张斌因与被上诉人山东乐福记食品有限公司陕西分公司（以下简称乐福记陕西分公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院（2015）临渭民初字第02020号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2016年4月26日公开开庭审理本案，上诉人张斌的委托代理人梁军、被上诉人乐福记陕西分公司负责人刘兆阳及其委托代理人马文燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，张斌于2014年2月19日到乐福记陕西分公司上班，2月24日和乐福记陕西分公司签订了书面劳动合同一份，合同约定双方签订的是固定期限合同，合同期限三年，自2014年2月19日至2017年2月18日。2014年4月15日原告在公司左手食指受伤，事故发生后被乐福记陕西分公司工作人员送至渭南市民健医院治疗，经诊断为：左示指甲根部完全离断，共住院治疗9天。2014年9月4日张斌向渭南市人力资源和社会保障局申请工伤认定，经渭南市人力资源和社会保障局工伤认定作出274号认定工伤决定书，认定张斌为工伤。2014年11月20日，张斌向渭南市劳动鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请，经该委员会鉴定劳动功能障碍为十级。后经陕西省劳动能力鉴定委员会于2015年2月26日再次鉴定，最终认定张斌劳动能力障碍程度为十级。因工伤待遇发生争议，张斌申请渭南市劳动人事争议仲裁委员会仲裁，请求乐福记陕西分公司支付张斌一次性伤残补助金23527元、一次性医疗补助金20166元、一次性伤残就业补助金20166元、停工留薪期待遇28320元、住院伙食补助费270元、交通费1000元，并要求为其补缴2014年2月19日起的养老保险。渭南市劳动人事争议仲裁委员会于2015年5月4日做出裁决由乐福记陕西分公司支付张斌一次性伤残补助金11004元、一次性医疗补助金20168.5元、一次性就业补助金20168.5元，支付停工留薪期工资722.76元、住院伙食补助180元，并为张斌缴纳劳动关系存续期间的养老保险，其余请求不予支持。2015年5月11日裁决书送达后，乐福记陕西分公司于5月25日诉至原审，并于2015年12月16日向原审递交申请，要求对张斌劳动能力进行复查鉴定。张斌在庭审中陈述其在渭南市劳动人事争议仲裁委员会仲裁时已经提出和乐福记陕西分公司解除劳动关系。乐福记陕西分公司对此否认，原审责令张斌限期举证。张斌当庭亦提出和乐福记陕西分公司解除劳动关系。乐福记陕西分公司当庭放弃诉讼请求第五项。据此，原审法院认为，乐福记陕西分公司与张斌之间自2014年2月双方签订书面劳动合同起双方即存在劳动关系。在劳动关系存在期间，张斌受伤经渭南市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经渭南市劳动能力鉴定委员会对张斌劳动能力鉴定为劳动能力障碍十级，《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。由此可以看出，双方之间的劳动关系是可以解除的。张斌虽主张仲裁时提出解除劳动关系，但未提供证据证明，本案审理时张斌提出解除劳动合同不违反法律规定。张斌因工伤残，应当依照《工伤保险条例》的有关规定，支付工伤保险待遇。陕西省实施《工伤保险条例》办法第二十四条规定十级工伤职工本人自愿解除劳动关系的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数。一次性工伤医疗补助金的标准十级为6个月，一次性伤残就业补助金的标准分别为十级6个月。而第二十八条规定：“职工在单位工作不满1年而发生工伤的，在计算工伤待遇时，有月工资的，可以实际工作月份的平均工资为基数计算；无月工资的，可以本单位上年度职工月平均工资为基数计算。本案张斌自2014年2月19日进入原告公司上班，4月15日即受伤，其在原告公司上班不到一年发生工伤，根据上述规定计算其工伤待遇应按被告本人工资1572元计算，而不应按终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数计算。关于张斌停工留薪工资问题，《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》第五条规定：“工伤职工停工留薪期确认由用人单位根据工伤医疗服务机构的诊断证明确定。工伤职工应及时犄工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送所在单位，申请停工留薪期。用人单位根据工伤医疗服务机构的诊断证明，按照《陕西省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》确定工伤职工的停工留薪期，并书面通知工伤职工本人。工伤职工或其直系亲属对停工留薪期的期限有争议的，可报请各设区市劳动能力鉴定委员会确认。整体参加工伤保险省级统筹的行业企业工伤职工或其直系亲属对停工留薪期期限有争议的，由省级劳动能力鉴定委员会确认”。被告张斌的停工留薪期应按其治疗的渭南市民健医院诊断证明上的医嘱来确认停工留薪期，但该证明不明确，无法确定，且双方并未申请鉴定。而该目录中对单个手指离断确定为三个月。根据上述规定，故张斌停工留薪期应按三个月计算。张斌住院治疗9天，其伙食补助费按渭南市关于工伤职工住院治疗期间伙食补助费标准计算每人每天20元，应为180元。张斌其他费用无证据证明，依法不予支持。其补缴养老保险之请求不属于劳动争议案件处理范围。原告其余请求不予支持。故依据《工伤保险条例》第三十七条、《陕西省实施工伤保险条例办法》第二十四条、二十八条之规定，判决如下：解除原告乐福记陕西分公司和被告张斌的劳动关系。原告乐福记陕西分公司在本判决生效后十日内向祓告张斌支付一次性伤残补助1572元／月×7=11004元，一次性工伤医疗补助金1572元／月x6=9432元，一次性伤残就业补助金1572元／月×6=9432元，停工留薪期工资1572元／月×3=4716元，住院伙食补助180元，以上共计34764元。案件受理费10元，由被告张斌承担。宣判后张斌不服临渭区人民法院上述判决，向本院依法提起上诉，请求依法撤销原审法院判决，改判被上诉人向上诉人支付一次性伤残补助金11004元（1572元×7个月），一次性医疗补助金20168.50元（40337元／12×6个月），一次性就业补助金20168.50元（40337元／12×6个月）。停工留薪期工资4716元(1572元／月×3个月)，住院伙食补助费180元(20元／天×9天)。共计56237元。本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。其理由为：原审法院依据《陕西省实施办法》第二十八条规定，以实际工作月份的平均工资为基数计算一次性医疗补助金与一次性就业补助金，但该规定并非属强制性规范，法院应从保护受伤职工的角度出发尊重仲裁委员会的仲裁裁决。被上诉人答辩称，本案上诉人在一审审理过程中，明确提出职工工作不一年发生工伤，应当按照实际月份的平均工资计算，并且相关条例规定明确。应驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与原审查明事实相同。本院认为，本案当事人对双方劳动关系的建立及上诉人张斌在劳动过程中发生工伤，共劳动能力障碍被鉴定为十级的事实均无异议，应予认定。本案的争议焦点是对上诉人张斌的工伤保险待遇中的一次性医疗补助金和一次性就业补助金的计算应适用什么标准。《工伤保险条例》第三十七条第二款规定：劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。该条款虽然规定了职工工伤后提出解除劳动合同的，可由工伤支付义务机关支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，但对这两项补助金的支付标准没有明确规定，而是授权各省、自治区、直辖市人民政府制定。陕西省人民政府制订的《陕西省实施办法》，第二十四条规定了由用人单位所支付的这两项补助金是以解除劳动关系所在地上年度职工月平均工资为基数，分别支付6个月；第二十八条又专门规定了职工工作不满一年而发生工伤的支付标准，该支付标准与工伤保险条例中的一次性伤残补助金的支付标准相同。本案上诉人张斌的工作年限和发生工伤的时间又符合该条款规定的情形，故原审法院适用该条款正确。上诉人张斌的上诉理由不能成立。综上所述，上诉人张斌的上诉请求不能成立，本院不予支持；被上诉人乐福记陕西分公司答辩理由成立，应予采信；原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张斌负担。本判决为终审判决。审判长  李豪玲审判员  郭卫平审判员  宁剑锋二〇一六年五月三日书记员  仵 琳