上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪02民终3472号上诉人(原审原告)上海聚煌金融信息服务有限公司，住所地上海市。法定代表人朱伟，执行董事。委托代理人袁永明。上诉人(原审被告)张永梅，女，1982年9月23日出生，汉族，户籍地河南省。上诉人上海聚煌金融信息服务有限公司(以下简称“聚煌公司”)、上诉人张永梅因劳动合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2015)普民一(民)初字第7324号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人聚煌公司的委托代理人袁永明，上诉人张永梅到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院经审理查明，张永梅于2014年8月1日进入聚煌公司工作，任信贷部客户经理。同日，双方签订期限为2014年8月1日至2014年9月30日的劳动合同一份，安排张永梅从事信贷部门客户经理岗位工作，工作地址为上海市普陀区西康路XXX号15A，基本工资为每月人民币2,000元(以下币种均为人民币)，绩效奖金根据工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。同日，张永梅签订有《新员工入职须知》，其中载明：“公司每天上下班的时间：上午09：00--12：00下午13：00—18：00”。2014年10月1日，聚煌公司、张永梅双方签订期限为2014年10月1日至2017年9月30日的劳动合同一份，安排张永梅从事信贷部门客户经理岗位工作，工作地址为上海市普陀区西康路XXX号15A，基本工资为每月2,000元，绩效奖金根据工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。聚煌公司每月15日通过银行转账方式支付张永梅上月工资，工资领取至2015年4月30日。2015年5月22日，聚煌公司向张永梅出具《通知函》，其中载明：“致张永梅：您与我公司自2014年8月1日形成劳动关系，岗位为信贷部客服经理。您自2015年2月起至今业绩情况为零，上班时间经常擅自离岗，严重违反公司考勤管理制度和岗位考核要求，尤其是2015年5月4日起未履行任何手续不来公司上班，已构成旷工事实。未在公司OA上填写外出申请且未经领导审批同意的外出行为，即为自行外出，构成擅自离岗，公司前台监控完整记录了您上班时间擅自外出的全部事实。综上所述事实，根据我司《劳动管理实施细则》第四章‘考勤管理制度’规定，上班时间外出时需要得到上级领导批准，然后填写OA外出申请，未写外出申请且未经领导批准未见本人在岗上班者视为旷工。您自接到本通知之日已无故旷工累计已达三日以上，已经构成自动离职，劳动关系已经自动解除……”。张永梅于2015年5月23日收到该《通知函》。2015年6月4日，张永梅向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请,该会于2015年6月10日受理。2015年6月30日该会正式庭审时张永梅要求聚煌公司：自2015年6月2日起恢复劳动关系、支付2014年8月1日至2015年5月19日期间超时加班工资4,175元及拖欠支付平时超时加班工资的25%经济补偿金1,043.75元、2014年8月1日至2015年4月30日期间工资差额3,184元及拖欠支付工资差额的25%经济补偿金796元、按每月工资2,020元为标准支付2015年6月2日至仲裁裁决之日期间的工资、支付2015年5月1日至2015年5月31日期间的工资2,020元及拖欠工资的25%经济补偿金505元、支付2014年8月及9月期间的高温费400元、支付2014年11月工资扣款178元。2015年8月27日，该会作出普劳人仲(2015)办字第1499号裁决书，裁决：一、被申请人(聚煌公司)应于裁决书生效之日起五日内支付申请人(张永梅)2014年8月1日至2015年4月30日期间工资差额3,184元整；二、被申请人(聚煌公司)应于裁决书生效之日起五日内支付申请人(张永梅)2014年11月工资扣款178元整；三、申被双方自2015年6月2日起恢复劳动关系；四、被申请人(聚煌公司)应于裁决书生效之日起五日内支付申请人(张永梅)2015年6月2日至2015年8月25日期间工资5,619元整；五、被申请人(聚煌公司)应于裁决书生效之日起五日内支付申请人(张永梅)2015年5月1日至2015年5月23日期间工资1,337.40元整；六、申请人(张永梅)的其他仲裁请求不予支持。裁决后，聚煌公司、张永梅不服，均向原审法院提起诉讼。聚煌公司诉辩称，张永梅不存在超时加班，且张永梅自2015年5月4日起无故未上班，至2015年5月22日已累计旷工达3天以上，聚煌公司系合法解除劳动合同。后张永梅向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，因聚煌公司不服仲裁裁决，诉至法院要求判令：1、不同意自2015年6月2日起恢复与张永梅的劳动关系；2、不同意支付张永梅2015年6月2日至8月25日期间的工资合计5,619元；3、不同意支付张永梅2015年5月1日至2015年5月23日期间的工资1,337.40元。聚煌公司不同意张永梅的诉讼请求。张永梅辩诉称，其于2013年9月2日进入聚煌公司的关联单位上海俊承投资有限公司工作，工作时间超过八小时，2015年5月张永梅遭聚煌公司无故解除劳动合同，故不同意聚煌公司的全部诉讼请求。因张永梅不服同一仲裁裁决，亦提起诉讼，请求判令：1、聚煌公司支付张永梅2014年8月1日至2015年5月19日期间每天一个小时的平时超时加班工资4,175元及加付上述工资25%的赔偿金1,043.75元；2、聚煌公司支付张永梅2014年8月1日至2015年4月30日期间工资差额3,184元的25%的赔偿金796元；3、聚煌公司支付张永梅2015年5月1日至5月23日期间工资1,555.63元及加付上述工资25%的赔偿金388.90元；4、聚煌公司支付张永梅2014年8月、9月期间的高温费400元；5、聚煌公司支付张永梅按每月6,822.77元的标准支付2015年5月24日至判决生效之日止的工资；6、自2015年5月24日起恢复双方劳动关系。原审庭审中，聚煌公司提供公司监控视频时点汇总，证明张永梅未经OA系统申请私自外出，属旷工行为。经质证，张永梅对真实性不认可，认为张永梅在2015年5月4日至19日均上班。且从该公司监控视频时点汇总上看，张永梅在2015年5月4日至11日都有考勤，同年5月11日至19日的考勤应该也在聚煌公司。张永梅在同年5月11日至19日期间在人民广场区域的港陆广场内、徐家汇飞洲国际大厦内、曹杨路长城大厦、绿地大厦内拜访同行，在闵行家乐福、五角场万达广场附近插车卡、发传单。张永梅2015年5月19日中午身体不适，向公司副总经理请假，到普陀医院看病，并由医院开具病假单。张永梅为证明其上述意见提供日期为2015年5月19日、休息期限为2015年5月19日至5月21日的病假单一张，日期为2015年5月20日、休息期限为2015年5月20日至6月2日的病假单一张，2015年5月20日张永梅与聚煌公司人事把小妹的录音光盘一张，内容为张永梅向其请假。经质证，聚煌公司对病假单真实性没有异议，但认为与本案无关，2015年5月11日双方劳动关系已解除，即使劳动关系未解除，请假也应通过OA流程，聚煌公司从未看到过病假单，不知道病假单的存在。原审法院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。关于恢复劳动关系的问题，聚煌公司、张永梅均认可张永梅于2015年5月23日收到《通知函》，予以确认。聚煌公司主张双方劳动关系在2015年5月11日已解除，解除权系形成权，自聚煌公司解除双方劳动关系的决定到达张永梅时对张永梅产生效力，故将双方劳动关系的截止日期确定为2015年5月23日。在《通知函》中记载的理由可作为解除理由，《通知函》记载为“您(张永梅)自2015年2月起至今业绩情况为零，上班时间经常擅自离岗，严重违反公司考勤管理制度和岗位考核要求，尤其是2015年5月4日起未履行任何手续不来公司上班，已构成旷工事实。未在公司OA上填写外出申请且未经领导审批同意的外出行为，即为自行外出，构成擅自离岗，公司前台监控完整记录了您上班时间擅自外出的全部事实。综上所述事实，根据我司《劳动管理实施细则》第四章‘考勤管理制度’规定，上班时间外出时需要得到上级领导批准，然后填写OA外出申请，未写外出申请且未经领导批准未见本人在岗上班者视为旷工，您自接到本通知之日已无故旷工累计已达三日以上，已经构成自动离职，劳动关系已经自动解除……”。上述记载的理由为聚煌公司认为与张永梅解除劳动合同的理由。根据规定，因用人单位作出解除劳动合同决定而发生的争议，用人单位负有举证责任，聚煌公司应就其在《通知函》中载明的解除理由承担相应的举证责任。第一，聚煌公司在《通知函》中记载的“自2015年2月起至今业绩情况为零”，但上述理由并非法定的用人单位可解除与劳动者劳动关系的情况，聚煌公司的上述解除理由缺乏依据，难以采纳。第二、针对“2015年5月4日起未履行任何手续不来公司上班，已构成旷工事实”的问题，可分为三个时间段进行考虑。其一，聚煌公司主张张永梅实际工作至2015年4月30日，张永梅对此不予认可。原审法院认为，聚煌公司在《通知函》中记载为“(张永梅)自2015年5月4日起未履行任何手续不来公司上班”，则对张永梅在2015年5月4日起的工作情况进行审查。根据聚煌公司提供的公司监控视频时点汇总，在2015年5月4日至11日期间张永梅存在考勤的情况，聚煌公司主张2015年5月4日至2015年5月11日期间张永梅“不来公司上班”缺乏足够依据，难以采信。其二，在2015年5月11日至19日期间，双方对张永梅是否考勤、上班各执一词。张永梅称其在上述期间“在人民广场区域的港陆广场内、徐家汇飞洲国际大厦内、曹杨路长城大厦、绿地大厦内拜访同行，在闵行家乐福、五角场万达广场附近插车卡、发传单”；聚煌公司不予认可。双方对2015年5月11日至2015年5月19日期间张永梅是否至聚煌公司考勤、上班各执一词，聚煌公司并未提供任何证据证明张永梅在上述期间内外出从事了与其本职工作无关的其他活动，聚煌公司以张永梅未进行OA系统申请为由径行认为张永梅在上述期间内构成旷工过于苛刻，对此难以采纳。另外，从双方签订的劳动合同记载内容来看，张永梅在信贷部门任客户经理，张永梅所称外出拜访客户、发传单的说法是具有一定合理性的。其三，针对2015年5月19日至22日期间，张永梅提供病假单两张，聚煌公司对病假单的真实性无异议，对病假单的真实性予以确认。从上述两张病假单来看，张永梅在2015年5月19日至22日期间客观上处于疾病需要休息的状况，聚煌公司径行认定张永梅在上述期间构成旷工缺乏足够依据，难以采信。综合上述三个时间段的分析，聚煌公司作出认定张永梅“2015年5月4日起未履行任何手续不来公司上班，已构成旷工事实”的理由缺乏足够依据，难以认可。综上，聚煌公司作为负有举证责任的一方当事人并未提供充分证据证明其解除劳动合同理由的合理、合法性，应承担由此产生的不利后果。根据法律规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。张永梅坚持要求恢复双方劳动关系，依法确认聚煌公司应自2015年5月24日起恢复与张永梅的劳动关系，故对聚煌公司的第一项诉讼请求，不予支持，对张永梅的第六项诉讼请求，予以支持。值得一提的是，劳动关系是一种需要合同双方当事人互助合作才能在既定期限内存续和顺利实现的社会关系，它客观上要求在劳动合同履行过程中，用人单位和劳动者相互信任、互相协作，在遇到问题时相互理解、帮助解决。现双方发生诉讼，产生信任危机，要保障劳动合同的顺利进行，仍需双方共同努力。聚煌公司应尽量为合同的履行创造条件，而不是一味拒绝，而张永梅亦应反省自身，设身处地为企业发展考虑，按公司要求全面履行劳动义务，遵守公司的规章制度，方能使劳动合同得以顺利地继续履行。关于2015年5月1日至2015年5月23日期间的工资问题，聚煌公司不同意支付，但根据已认定的事实，上述期间在双方劳动关系存续期间，聚煌公司理应支付张永梅上述期间的工资，故对聚煌公司的第三项诉讼请求，不予支持。张永梅主张的工资计算标准为2,020-(2,020/21.75*5)，但在上述期间内张永梅存在病假的情况，张永梅的该计算标准缺乏依据，不予采信。经核算依法确定聚煌公司应支付张永梅2015年5月1日至2015年5月23日期间工资1,337.40元。张永梅缺乏证据证明其符合要求聚煌公司支付2015年5月1日至2015年5月23日期间工资1,555.63元的25%赔偿金的适用条件，故对张永梅要求聚煌公司支付2015年5月1日至5月23日期间工资1,555.63元及加付上述工资25%的赔偿金388.90元的诉讼请求，不予支持。关于张永梅主张的2014年8月1日至2015年5月19日期间平时超时加班工资问题，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张永梅作为主张超时加班工资的一方有责任提供证据证明其事实主张，张永梅签署的《新员工入职须知》中载明：“公司每天上下班的时间：上午09：00--12：00下午13：00—18：00”，其在本案中并未提供充分证据证明存在超时加班的情形，张永梅要求聚煌公司支付2014年8月1日至2015年5月19日期间每天一个小时的平时超时加班工资4,175元及加付上述工资25%的赔偿金1,043.75元的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。关于2014年8月1日至2015年4月30日期间工资差额3,184元的25%的赔偿金问题，聚煌公司针对仲裁裁决“被申请人(聚煌公司)应于裁决书生效之日起五日内支付申请人(张永梅)2014年8月1日至2015年4月30日期间工资差额3,184元整”并未作为诉讼请求提起起诉，张永梅缺乏证据证明其符合要求聚煌公司支付25%赔偿金的适用条件，故对张永梅要求聚煌公司支付2014年8月1日至2015年4月30日期间工资差额3,184元的25%的赔偿金796元的诉讼请求，不予支持。关于2015年5月24日起工资的问题，因依法已确认双方应恢复劳动关系，聚煌公司理应支付张永梅该日起至判决生效之日期间的工资，故对聚煌公司的第二项诉讼请求，不予支持。张永梅关于月工资的计算标准缺乏足够依据，难以采纳，因双方在劳动合同中约定的基本工资低于上海市最低工资标准，依法确定聚煌公司应按每月2,020元的标准计算支付张永梅2015年5月24日起至判决生效之日止的工资。关于张永梅主张的2014年8月、9月期间的高温费问题，根据规定，企业每年6月至9月安排劳动者在高温天气下露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的(不含33℃)，应当向劳动者支付高温季节津贴。本案中，张永梅并未提供充分证据证明其被安排在高温天气下处于露天工作，亦无证据证明其符合发放高温季节津贴的条件，现张永梅要求聚煌公司支付2014年8月、9月期间的高温费400元的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。至于仲裁裁决“被申请人(聚煌公司)应于裁决书生效之日起五日内支付申请人(张永梅)2014年8月1日至2015年4月30日期间工资差额3,184元整”及“被申请人(聚煌公司)应于裁决书生效之日起五日内支付申请人(张永梅)2014年11月工资扣款178元整”，因聚煌公司未作为诉讼请求提起起诉，在判决主文中予以确认。原审法院判决：一、上海聚煌金融信息服务有限公司应于判决生效之日起十日内与张永梅恢复自2015年5月24日起的劳动关系；二、上海聚煌金融信息服务有限公司应于判决生效之日起十日内支付张永梅2015年5月1日至2015年5月23日期间工资人民币1,337.40元；三、上海聚煌金融信息服务有限公司应于判决生效之日起十日内支付张永梅2014年8月1日至2015年4月30日期间工资差额人民币3,184元；四、上海聚煌金融信息服务有限公司应于判决生效之日起十日内支付张永梅2014年11月工资扣款人民币178元；五、上海聚煌金融信息服务有限公司应于判决生效之日起十日内按月工资人民币2,020元的标准支付张永梅自2015年5月24日至判决生效之日止的工资；六、驳回张永梅的其余诉讼请求。判决后，聚煌公司、张永梅均不服，上诉于本院。聚煌公司上诉称及辩称，张永梅于2015年5月4日起无故未到聚煌公司上班，至2015年5月12日旷工天数已达3天以上。聚煌公司《劳动管理实施细则》规定，若上班期间外出时需得到上级领导批准，并在OA系统填写外出申请，而张永梅未写外出申请，亦未在岗位上班，视为旷工。聚煌公司根据公司规章制度有权与张永梅解除劳动合同，并告知了张永梅。聚煌公司提供的录像、业绩考核情况、OA使用情况等证据，均能充分表明张永梅并未在公司工作时间从事所在岗位所赋予的工作职责，也未向公司提交工作成果。作为公司员工，其有义务提交岗位职责要求的工作成果。聚煌公司对张永梅“消极工作事实”不承担举证责任。原审法院判决双方恢复劳动关系不利于企业生存发展，助长了不劳而获的不正之风。聚煌公司规定的上班时间为9时至18时，其中包含了吃饭、休息时间，不存在超时工作问题。要求撤销原判第一、三、四、五项判决，驳回张永梅的诉请。张永梅上诉称及辩称，聚煌公司的《劳动管理实施细则》从未公布过，其作为员工并不知晓。聚煌公司称其自2015年5月4日起未上班，但提供其至2015年5月11日的考勤，此自相矛盾。双方签订的劳动合同明确规定，员工旷工需联系无效才可以解除劳动合同，但聚煌公司没有证据证明张永梅未上班。聚煌公司办公室内无电脑、电话等办公工具，张永梅上班打卡后即外出展业，此可调取其工作地点相关视频以证明张永梅上班时间没有在办公场所，而是外出展业。聚煌公司与张永梅解除劳动合同不当。聚煌公司规定每天工作时间从9时至18时共计9小时，超出劳动法规定的每天工作不得超过8小时。劳动者工作时间包括准备结束时间、作业时间、劳动者身体状况而需要的中断时间和工艺中断时间，中间吃饭、喝水是必须中断的正常工作时间，应计算在劳动时间之内。关于支付25%经济补偿金的法律规定仍存在，应予支持。张永梅入职聚煌公司以来，聚煌公司未安排张永梅在室内工作，亦未提供电话、电脑等工具，相反安排张永梅至人流量大的地方发放广告等，应支付高温补贴。张永梅每月平均工资6,000余元，应按6,000余元标准支付恢复劳动关系后的工资。要求撤销原判第五、六项判决，坚持原审时诉请。经本院审理查明，原审法院认定事实属实。本院认为，劳动者严重违反用人单位规章制度，用人单位才可以解除劳动合同。聚煌公司、张永梅对2015年5月4日至11日张永梅上下班进行打卡考勤并无异议，聚煌公司称张永梅未在公司内办公，属旷工行为，而张永梅称其外出展业，并未旷工。聚煌公司另称若上班时间外出需在OA系统填写申请并经领导批准，而张永梅未填写外出申请。因张永梅从事的是信贷工作，基于工作性质需与客户等联络情况，如张永梅存在上班时间未履行相应手续的情况，则聚煌公司作为用人单位应告知劳动者，在张永梅不予改正的情况下才可以解除劳动合同，聚煌公司未提供其已告知张永梅未履行相应手续所应承担责任的依据，故聚煌公司称张永梅外出未履行相应手续属严重违纪的行为，本院不予采纳。张永梅对其该段时间从事的工作范围、内容进行了陈述，并表示按公司要求发放广告，张永梅的陈述较可信，而聚煌公司在无证据证明张永梅上班时间从事与其本职工作无关的其他活动的情况下，即以旷工为由解除劳动合同依据不足。张永梅要求恢复劳动关系，原审法院作出予以支持的判决并无不当。聚煌公司不同意恢复劳动关系，本院不予支持。原审法院基于双方恢复劳动关系，判令聚煌公司按上海市最低工资标准支付该期间工资亦无不妥，本院予以维持。因双方的劳动合同约定了基本工资，而张永梅每月工资高于该标准是基于张永梅的业绩提成，张永梅要求按业绩提成工资支付恢复劳动关系后工资缺乏依据，本院不予支持。双方的劳动合同、《新员工入职须知》对工作时间均明确为每天8小时，张永梅认为每天超时工作，要求支付超时工资，本院不予支持。《劳动合同法》实施后对未足额支付工资已作了新的规定，张永梅要求支付25%经济补偿金，本院不予支持。原审法院就支付高温费问题已作了阐述，本院予以认同，不再重复。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案案件受理费人民币10元，由上海聚煌金融信息服务有限公司、张永梅各半负担。本判决系终审判决。审 判 长  徐树良审 判 员  姜 婷代理审判员  陶婷婷二〇一六年五月十一日书 记 员  莫敏磊附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……