重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终400号上诉人（原审被告）余泽莲。委托代理人古承文，重庆新源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）苟建。委托代理人刘挺，重庆名豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）凌宗亨。被上诉人（原审被告）陈祖红。上诉人余泽莲因其与被上诉人苟建、凌宗亨、陈祖红民间借贷纠纷一案，不服重庆市大足区人民法院（2015）足法民初字第02513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月2日受理后，依法组成合议庭共同负责案件审理，于2016年4月6日根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定进行了询问，上诉人余泽莲及其委托代理人古承文，被上诉人苟建的委托代理人刘挺，及被上诉人凌宗亨到庭参加了询问。被上诉人陈祖红经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苟建一审诉称，2013年7月30日，凌宗亨、陈祖红与其签订借款合同，由苟建出借500000元给凌宗亨、陈祖红购买材料，月利率1.8%，由余泽莲承担连带保证责任，保证期间为借款交付之日其到借款偿还期限届满后2年止，保证范围包括：所有借款本息、违约金、赔偿金及苟建因实现债权而发生的所有费用（包括诉讼费、律师代理费等）。如被告未在约定期限归还借款本金及利息，应按借款仅为的1%每日的标准向苟建支付滞纳金，苟建有权要求凌宗亨、陈祖红按借款金额的20%支付违约金并承担苟建因实现债权而发生的所有费用（包括但不限于案件受理费、律师代理费）。同日，凌宗亨、陈祖红收受借款后出具收条：今收到本人向苟建的借款人民币大写伍拾万元整，即500000.00元。2014年10月29日，凌宗亨向苟建出具借款本息确认书：凌宗亨、陈祖红于2014年5月26日返还借款本金人民币贰拾壹万伍仟元，尚欠出借人苟建本金人民币贰拾捌万伍仟元，截至2014年10月29日尚欠借款利息肆万贰仟元，即42000元，本息共计人民币叁拾贰万柒仟元即327000元。因凌宗亨、陈祖红未归还借款及利息，现依法提起诉讼，请求依法判决：一、判令凌宗亨、陈祖红归还苟建借款285000元及利息42000元，并支付律师费10000元和违约金（违约金以285000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算，从2014年10月29日起至借款还清日止）；余泽莲在保证责任范围内承担连带保证责任；二、本案诉讼费由凌宗亨、陈祖红、余泽莲承担。凌宗亨一审辩称，1.借款属实，但本金只有167850.56元未还；2.本案借款利息实为月息3.5%，不是合同约定的月息1.8%；3.诉讼费由凌宗亨、陈祖红承担40%，由苟建人承担60%；4.凌宗亨不存在违约，不应支付违约金。陈祖红一审未出庭应诉，也未向一审法院提交书面答辩意见。余泽莲一审辩称，1.免除余泽莲的担保责任；2、余泽莲在本案中不承担任何责任；3.借款时余泽莲是因为凌宗亨有房子有能力返还借款，且借款时约定的月利率为1.8%，才提供的担保，但实际执行的利率是3.5%；4.凌宗亨后来出卖房子未通知余泽莲，余泽莲本应有权购买该房子，但凌宗亨没有通知余泽莲，这些内容和余泽莲作出保证的时候的约定不一致，因此余泽莲不应承担担保责任。一审法院经审理查明如下案件事实：（一）2013年7月29日，苟建与凌宗亨、陈祖红签订借款合同，双方约定：1.借款金额为500000元，该款汇入借款人凌宗亨建行账户（卡号：43×××37），借款人在收到借款向出借人出具收条；2.借款用途为购材料；3.借款期限为6个月，从2013年7月29日起至2014年1月28日止，具体起止时间以出借人实际出借之日起计算；4.借款人以所有的房屋提供抵押担保，余泽莲为借款人的上述债务承担连带保证责任；5.违约责任为按借款金额的20%支付违约金并承担因实现债权而发生的所有费用。2013年7月30日，苟建通过中国建设银行向凌宗亨转账支付500000元。2013年7月30日，凌宗亨向苟建出具收条一份，收条载明已收到借款金额500000元。（二）2014年10月29日，凌宗亨向苟建出具借款本息确认书，确认截至2014年10月29日尚欠出借人苟建借款本金285000元及利息42000元，合计327000元。（三）2013年7月30日，凌宗亨于向苟建支付60000元；2014年1月4日，凌宗亨于向苟建支付9000元；2014年2月5日，凌宗亨于向苟建支付17500元；2014年3月10日，凌宗亨于向苟建支付17500元；2014年5月26日，凌宗亨于向苟建支付250000元；2014年7月6日，凌宗亨于向苟建支付60000元；凌宗亨于向苟建支付10000元。（四）2014年5月26日，苟建向凌宗亨、陈祖红出具收条一份，载明收到凌宗亨、陈祖红归还的借款215000元。（五）一审庭审中，苟建当庭撤回对律师代理费10000元的诉讼请求。一审法院认为，苟建与凌宗亨、陈祖红签订的借款合同是双方真实意思表示，合法有效，苟建按照合同约定向凌宗亨、陈祖红支付借款500000元，凌宗亨、陈祖红向苟建出具收条，苟建与凌宗亨、陈祖红之间的民间借贷关系成立并生效，依法应受法律保护。关于本案未还本金为285000元还是167850.56元的问题，一审法院认为，本案的借款在出借后，凌宗亨多次向苟建支付款项，凌宗亨以此为由认为所支付的款项应在支付利息后应抵扣本金。结合本案查明的事实，虽然苟建确认收到上述款项，但否认与本案存在关联性，凌宗亨没有向一审法院提供证据证明上述支付行为与本案存在关联性，且在上述付款行为发生后，凌宗亨于2014年10月29日向苟建出具借款本息确认书，确认截至2014年10月29日尚欠苟建借款本金285000元及利息42000元。因此，凌宗亨抗辩未还本金为167850.56元及月息为3.5%的理由不成立。综上，苟建要求凌宗亨偿还借款本金285000元及截至2014年10月29日的借款利息42000元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于苟建要求凌宗亨、陈祖红支付违约金的诉讼请求。一审法院认为，因凌宗亨、陈祖红未按约定期限返还借款，应属违约，现苟建要求从2014年10月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算至付清之日止计算违约金的诉讼请求未违反法律规定，一审法院予以支持。关于苟建要求余泽莲对本案未还借款本息承担连带清偿责任的诉讼请求。一审法院认为，因苟建已先就凌宗亨提供的担保财产实现债权，依照《中华人民共和国担保法》第二十八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条及借款合同的约定，余泽莲仍应对凌宗亨、陈祖红的未还本金及利息承担保证责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、凌宗亨、陈祖红在判决生效后十日内返还苟建借款本金285000元及利息42000元并支付违约金（以285000元为本金，从2014年10月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算至还清本金之日止）；二、余泽莲对凌宗亨、陈祖红的上述义务承担连带责任；三、驳回苟建的其他诉讼请求。一审案件受理费6356元（已减半收取3178元），保全费2220元，公告费560元，合计9136元，由凌宗亨、陈祖红、余泽莲负担。余泽莲不服一审法院上述判决，向本院提起上诉称，一、一审法院认定事实错误：一审庭审中已查明凌宗亨已还款424000元，按照月息1.8%计算，本金应为167850.56元，且凌宗亨一审当庭陈述2014年10月29日出具的本息确认书系被迫写下，并非真实意思表示。一审法院认为所支付的424000元与本案没有关联性是事实认定错误。二、一审庭审中未对抵押物的事实进行查明，加大了余泽莲作为担保人的承兑责任范围。余泽莲愿意为本笔债务提供担保的主要原因在于凌宗亨提供了房产担保。借款到期日为2014年1月28日，苟建并未及时行使追偿权，并且放任凌宗亨在未告知保证人的情况下以明显低于市场价50%的情况下将抵押物对外转让，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十八条第三款规定，“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分后者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。所以债务人的保证范围有直接影响。故请求撤销一审民事判决，改判余泽莲对凌宗亨、陈祖红与苟建之间的民间借贷不承担连带保证责任；苟建、凌宗亨、陈祖红承担一审、二审的全部诉讼费等费用。苟建二审辩称，一审判决事实认定清楚，证据充分，程序合法，请求依法驳回上诉。凌宗亨二审发表意见称，一审判决利息计算不正确，欠条来源没有依据，本金已经还完了。余泽莲二审中向本院举示荣昌县土地房屋管理登记中心查询的本案借款的抵押物、位于重庆市荣昌县昌州街道海棠六支路59号1幢6单元2-2的房屋接解除抵押登记，拟证明抵押房屋于2013年7月29日抵押登记，于2014年5月26日解除抵押登记，未通知余泽莲，损害了余泽莲作为保证人的利益。苟建对该证据真实性无异议，但认为并非二审中的新证据。凌宗亨对该证据无异议。以上证据虽未在一审举证期间举示，但不审理以上证据可能影响本案公正，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，本院评判认为，由于双方对该证据并无异议，本院依法予以确认。本院补充查明以下事实：2013年7月29日，苟建作为权利人，与原权利人陈祖红就本案担保物，即位于重庆市荣昌县昌州街道海棠六支路59号1幢6单元2-2的房屋办理了抵押登记，双方于2014年5月26日解除抵押登记。本院二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案争议焦点为：一、凌宗亨未偿还的本金金额；二、陈祖红与苟建解除对抵押物的抵押登记未告知余泽莲是否影响余泽莲的保证责任。针对第一项争议焦点，本院认为，首先，主债权人凌宗亨、陈祖红均未就本案借款本金及利息提起上诉；其次，凌宗亨于2013年7月至2014年7月之间向苟建支付共计424000元，但其后又于2014年10月29日向苟建出具本息确认书，确认尚欠本金285000元及利息42000元的事实，凌宗亨虽称该确认书系被迫所写，但并未举证证明，故一审法院根据借款事实和本息确认书，认定截至2014年10月29日，凌宗亨、陈祖红尚欠本金285000元及利息42000元并无不当。余泽莲另称凌宗亨实际支付的利息为月息3.5%因无证据予以证明，本院不予采信。针对第二项争议焦点，本院认为，根据凌宗亨陈述，将抵押物解除抵押登记后所得的售房款于当日直接由购房人打入苟建账户，结合2014年5月26日解除房屋抵押登记、同日案外人廖为波向苟建打款25万元以及苟建认可该款系归还本案本息的事实，可以认定抵押房屋解除抵押并出售后所得的售房款已用于偿还苟建借款本息，也即，苟建享有的债权部分已通过出售抵押房屋后所得价款受偿的方式实现，并非债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的情形，苟建也并未放弃该抵押房屋的权利。余泽莲另称，凌宗亨将抵押房屋对外出售的价格明显低于市场价的50%，但并未举证予以证明。故余泽莲称凌宗亨将抵押房屋解除抵押登记并出售未告知其本人，影响其作为保证人的保证责任范围，应当在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任的上诉理由依法不能成立。综上，余泽莲的上诉理由没有法律依据，不能成立，本院对余泽莲的上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6356元，由上诉人余泽莲负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 毅审 判 员  颜 菲代理审判员  黄春燕二〇一六年五月二十四日书 记 员  王 娜