上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终11489号上诉人(原审被告)：上海青浦精细五金塑料厂，住所地上海市青浦区。投资人：赵英宝，总经理。委托诉讼代理人：崔震宇，上海博和汉商律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：孙智伟，男，1967年4月21日出生，汉族，住上海市青浦区。上诉人上海青浦精细五金塑料厂(以下简称“精细五金厂”)因与被上诉人孙智伟劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2020)沪0118民初16865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。精细五金厂上诉请求：撤销一审判决第一项，改判精细五金厂不支付孙智伟违法解除劳动合同的赔偿金人民币(以下币种均为人民币)111，948.75元。事实和理由：公司在双方达成解除劳动合同共识的基础上起草了《合同解除协议》，根据孙智伟提出的要求，在加盖公司章后，于2020年4月29日交孙智伟签字，但孙智伟拒绝签字，且拒绝交还并带走上述文件。之后，孙智伟以公司解除劳动合同为由向有关部门提出劳动争议调解申请。实质上，本案并非公司单方解除劳动合同，《移交清单》系孙智伟制作，是在双方就解除劳动合同问题初步达成一致的情况下，孙智伟主动向公司进行了移交。另外，因公司产品结构调整，模具设计岗位不复存在，公司有意要调整孙智伟的岗位，故要求孙智伟移交模具图档亦系出于岗位调整之需，并非履行公司单方解除劳动合同之意，故一审法院以公司要求移交模具图档的短信为据，推定系公司单方解除劳动合同不当，现上诉如请。孙智伟辩称，《合同解除协议》的性质是公司单方作出的解除劳动合同决定，一审判决无误，应当予以维持。孙智伟向一审法院起诉请求：精细五金厂支付其1．违法解除劳动合同赔偿金132，713元；2．2018年5天未休年休假工资3，172.50元及2020年3天未休年休假工资1899元；3．因迟交劳动就业手册损失失业金1，863.81元。一审法院认定事实：孙智伟系本市户籍从业人员，原在精细五金厂工作。双方签订有自2015年8月1日起的无固定期限劳动合同，合同约定孙智伟担任技术科长工作。孙智伟在精细五金厂工作至2020年4月29日，当天精细五金厂出具一份《合同解除协议》，主要内容为双方协商于2020年4月29日解除劳动合同，精细五金厂依法支付孙智伟15.5个月(2007年1月8日至2020年4月29日)的工资作为补偿，合计57，987元。该协议甲方落款处有精细五金厂盖章，乙方(即孙智伟)签字空白。孙智伟当天向精细五金厂的人事潘东煜移交了计算器、放大镜、电子数显卡、优盘、圈尺，移交清单有孙智伟及潘东煜签字。2020年4月30日，潘东煜向孙智伟发送短信，要求孙智伟将精细五金厂的所有模具图档移交出来。孙智伟未做回复。2020年5月6日，精细五金厂向孙智伟寄送通知书，要求孙智伟返回工作岗位，如不返岗将做无故旷工处理。2020年5月12日，精细五金厂向孙智伟寄送通告，以孙智伟至今未返岗，已严重影响精细五金厂正常工作，给精细五金厂造成损失，年度内连续旷工三天为由，对孙智伟做辞退处理。精细五金厂于2020年5月15日为孙智伟办理了劳动合同当日解除的上海市单位退工证明。退工证明记载的入职时间为2007年1月8日。一审法院另查明，双方在仲裁庭审中一致认可孙智伟每月工作26天的月工资为5500元，孙智伟的岗位为模具设计。根据孙智伟的银行交易明细，其2019年4月至2020年3月期间实发工资共计44，894.50元，2020年1月16日精细五金厂发放孙智伟2019年年终奖2000元。一审法院再查明，孙智伟于2020年5月18日申请仲裁，要求精细五金厂支付违法解除劳动合同赔偿金、2018年5天未休年休假工资差额、2020年3天未休年休假工资差额。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会经审理裁决对孙智伟的请求均不予支持。孙智伟不服该裁决，提起诉讼。一审审理过程中，孙智伟称，其2006年11月1日入职精细五金厂工作，劳动合同和社保缴纳都是之后(交)的。因精细五金厂说孙智伟原本的岗位工作量少，让孙智伟调岗，到车间去，孙智伟不同意，故人事来找孙智伟谈赔偿。双方未达成一致意见，精细五金厂做了三次解除协议书，但赔偿金额都是一样的，孙智伟拒绝签字，公司就跟孙智伟解除了劳动关系，并让孙智伟移交了所有材料，门卫也不让孙智伟进门了。移交清单是公司人事制作的，一式两份，并非孙智伟制作的。孙智伟次日就去申请了劳动调解。孙智伟收到了精细五金厂发出的通知书和通告，但孙智伟认为是无效的，因此没有回复或联系精细五金厂，孙智伟认为精细五金厂是在收到调解员的电话后才给孙智伟发的通知。孙智伟现在主张赔偿金是按照解除前十二个月转账发放的实发工资总额44，892元，加2000元年终奖、300元现金发放的高温费及8238元社保代扣代缴费用计算，平均工资为4619元／月，计算28个月为违法解除劳动合同的赔偿金。孙智伟每年应休年休假10天，2018年休了5天，2020年休了7天。精细五金厂称，2020年4月29日，双方之间没有签成协议，精细五金厂要求孙智伟将协议返还，双方劳动关系继续，但孙智伟就直接走了，并直接拿走了协议和移交清单。精细五金厂是在2020年5月11日收到调解委员会的通知。孙智伟2019年的高温费不在工资卡内，是另外发放的。精细五金厂为证明其主张提供员工手册复印件及考勤卡、年休假单。精细五金厂称孙智伟2018年、2019年休年假共计20天。孙智伟称进厂已经十几年了，不记得有无发过员工手册；对年休假单和考勤卡需要核实，但即使按照精细五金厂的统计，2018年年休假休了6天，与孙智伟的主张也只差一天。一审审理中，一审法院至朱家角镇劳动争议调解委员会调取了孙智伟的调解申请书，申请书中孙智伟自述的事实与理由为：孙智伟不同意解除合同，认为精细五金厂是单方面解除，落款日期为2020年4月30日。调解委员会于2020年5月11日记录：单位回复希望员工回来上班；员工表示不愿回去，走仲裁。孙智伟对该证据真实性无异议，认可是其申请调解的材料。精细五金厂称其是2020年5月11日当天知道的，落款日期虽为2020年4月30日，但不一定当天就去调解了，因此对证据有异议。一审法院认为，关于违法解除劳动合同的赔偿金。根据双方陈述，双方曾于2020年4月29日协商解除劳动合同，但因双方就补偿金金额无法达成一致，故孙智伟未在合同解除协议中签字，现双方主要争议在于双方协商解除劳动合同不成后，当天精细五金厂有无单方面向孙智伟提出解除劳动合同。对此，一审法院认为，首先，移交清单显示孙智伟已于2020年4月29日向精细五金厂移交了其所掌握的劳动工具，而精细五金厂人事于2020年4月30日发送的短信中要求孙智伟将所有模具图档移交出来，亦可印证孙智伟所主张的精细五金厂要求其移交所有材料的意见。其次，一审法院调取的证据显示孙智伟于2020年4月30日即申请劳动调解，陈述精细五金厂与其解除劳动合同，而精细五金厂人事当日发送的短信中亦仅要求孙智伟移交模具图档，并未要求孙智伟返岗工作，故孙智伟主张精细五金厂已于2020年4月29日单方解除其劳动合同，具有较高可信度，一审法院对此予以采纳。精细五金厂虽于2020年5月6日、5月12日向孙智伟发出通知书及通告，但因此时双方劳动关系已经解除，故对精细五金厂主张其以旷工为由于2020年5月12日解除孙智伟劳动关系的意见，不予采纳。现精细五金厂于2020年4月29日在双方协商未成的情况下单方解除与孙智伟的劳动合同，缺乏依据，应支付孙智伟违法解除劳动合同的赔偿金。孙智伟主张其于2006年11月1日入职，但未提供任何证据予以证明，而精细五金厂主张的入职时间可与退工证明相互印证，故对精细五金厂主张孙智伟2007年1月8日入职的意见予以采纳。根据双方一致认可的工资标准、高温费及年终奖，一审法院核算解除劳动合同前十二个月孙智伟的月平均工资应为4，146.25元。据此核算，精细五金厂应支付孙智伟违法解除劳动合同的赔偿金111，948.75元。关于未休年休假工资差额。用人单位在当年度未安排年休假的情况下，一般最迟应在本年度末之前支付应休未休年休假工资。双方对于2018年应休未休年休假工资的争议最迟应在当年年底前发生，现孙智伟申请仲裁的时间为2020年5月，且未提供证据证明其曾向精细五金厂主张该权利而存在时效中止、中断的情形，故精细五金厂对孙智伟2018年5天应休未休年休假工资的时效抗辩成立，对孙智伟要求精细五金厂支付2018年5天应休未休年休假工资的诉讼请求，不予支持。根据孙智伟2020年的工作时间折算，其当年度应休年休假为3天，现孙智伟认可其2020年已休年休假7天，故其要求精细五金厂支付2020年3天应休未休年休假工资的诉讼请求，不予支持。孙智伟要求精细五金厂支付因迟交劳动就业手册损失的失业金1，863.81元的诉讼请求，未经仲裁前置程序，故对孙智伟的该项诉请不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、上海青浦精细五金塑料厂应于本判决生效之日起十日内支付孙智伟违法解除劳动合同的赔偿金111，948.75元；二、驳回孙智伟的其余诉讼请求(不包括不予处理部分)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，精细五金厂申请该厂原人事潘东煜及经理助理赵某某出庭作证，另申请本院向朱家角镇劳动争议调解委员会调解员调查该厂厂长在得知孙智伟提出劳动争议调解案后的答复内容，上述证据证明该厂从未通知孙智伟解除劳动合同。潘东煜到庭称之前公司与孙智伟协商调岗，孙智伟提出先解除劳动合同给予补偿后重新订立劳动合同，故其于2020年4月29日代表公司与孙智伟协商解除劳动合同达成一致后，出具《合同解除协议》给孙智伟，孙智伟则要求公司先盖章，故其加盖公司章后将协议交孙智伟，孙智伟却将协议锁入抽屉，不同意签了，之后带走了该协议。证人赵某某到庭称，其接到潘东煜报告后表示让孙智伟回去再考虑或跟家人商量下，毕竟孙智伟未签字，协议未生效；未料5月6日公司接到调解委员会来电，公司从未作出单方解除合同决定，故下午即向孙智伟发出了返岗通知。对于上述证人证言，孙智伟不予认可，认为赵某某系公司法定代表人直系亲属，公司对其说过，不论其同不同意，只给其协议上所写金额的补偿。本院认为，上述证人从事公司人事工作，所作证言能证明2020年4月29日协议未能签订的过程，孙智伟未对证人所述要求订立解除协议的过程提出异议，该事实与本案争议有关联，本院予以采纳。至于精细五金厂提出的调查申请，不符法律规定的人民法院收集证据的范围，本院不予准许。本院经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案争议主要在于精细五金厂出具的《合同解除协议》及孙智伟办理的工作移交和精细五金厂要求孙智伟移交模具图档是否构成精细五金厂单方解除劳动合同的行为。首先，精细五金厂于2020年4月29日向孙智伟出具的是协商解除劳动合同协议，虽然公司在协议上盖章，但因孙智伟拒绝签署致签订未果，该协议仍处于尚未成立阶段，不具有解除劳动合同的法律效力。需要指出的是，系争《合同解除协议》不论从标题还是内容看，均显示协议是一份协商解除的合同，而协商解除协议非单方解除劳动合同通知，故本院对于孙智伟要求认定该协议系精细五金厂单方作出的解除合同通知的意见不予采信。其次，虽然双方办理了移交，且精细五金厂在协议签订不成的次日发短信要求孙智伟移交模具图档，但上述移交及通知均无明确的解除劳动合同的意思表示，孙智伟另称其还被要求交出了考勤和门禁卡，但《移交清单》并不包含上述物品，其又未举证证明，本院难以采信，故即使结合《移交清单》，本院亦不能认定精细五金厂解除了与孙智伟订立的劳动合同。孙智伟在接到精细五金厂返岗通知后，明确表示不同意，故精细五金厂在此基础上作出的解除劳动合同决定不违法，本院对精细五金厂要求不予支付孙智伟违法解除劳动合同赔偿金的请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：一、维持上海市青浦区人民法院(2020)沪0118民初16865号民事判决第二项；二、撤销上海市青浦区人民法院(2020)沪0118民初16865号民事判决第一项；三、上诉人上海青浦精细五金塑料厂要求不支付被上诉人孙智伟违法解除劳动合同赔偿金人民币111，948.75元的上诉请求，予以支持。一审案件受理费人民币5元，二审案件受理费人民币10元，均由被上诉人孙智伟负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 皓审 判 员  姜 婷审 判 员  陈 樱二〇二一年一月六日法官助理  蔺皓然书 记 员  陈 晨附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；……