江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏05民终11687号 上诉人（原审被告）：罗莉，女，1989年1月27日出生，汉族，住常熟市。 委托诉讼代理人：季建平，江苏世纪天合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张耀兴，男，1963年2月11日出生，汉族，住常熟市。 原审被告：张文杰，男，1988年7月25日出生，汉族，住常熟市。 上诉人罗莉与被上诉人张耀兴及原审被告张文杰民间借贷纠纷一案，不服常熟市人民法院（2019）苏0591民初11272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人罗莉上诉请求:一、撤销原判，发回重审或依法改判。二、诉讼费用由张耀兴承担。事实与理由：一、一审遗漏案件事实。一审并未查明争议10万元借条涉及的款项资金流向及最终用途。依据罗莉提交的建设银行卡流水记录，2017年5月11日，在张文杰转款5万元及14万元之前，银行卡资金已经有123138.41元。同日，罗莉父亲陆卫康又转给罗莉48000元，罗莉又从其自己的其他银行卡转入该卡两笔各35000元，在支付翟应洲前，罗莉的银行卡余额为431138.41元，从款项进入的时间先后顺序，按照先转入先使用来核算，只能认定实际使用张耀兴款项中的26861.59元，按照资金比例来算，张耀兴的出资实际使用为23190元。此外，根据张文杰尾号2888银行卡交易记录，中南世纪城开发商转入一笔13余万元的违约金，5月9日张文杰转入其尾号6977银行卡21000元，5月10日转给罗莉尾号3196银行卡4万元，5月11日转给罗莉3196银行卡5万元，可以看出13万元中南世纪城的违约金用于购买报慈的房产。5月11日罗莉支付翟应洲后，银行卡余额为23余万元，5月12日转张文杰16.5万元，对于该款项，张文杰也认可系用于中南商业贷款，双方5月10日的聊天记录也显示，“16.5万还中南”。上述事实证明，张耀兴出资10万元，最终用途系为还中南世纪城的房贷，即便借款成立，也属于张文杰的个人债务。二、本案借贷合意并不存在，且涉及夫妻共同债务的认定，张耀兴的证据尚不足以达到上述证明目的。 张耀兴辩称：一、本案所涉借款用于报慈北村一区35幢103室房屋，报慈北村一区35幢103室房屋系罗莉和张文杰的夫妻共同财产。罗莉无法提供证据佐证案涉款项系赠与。二、2017年5月7日张耀兴通过银行转账的方式为罗莉和张文杰在购买报慈北村一区35幢103室房屋时支付了20万元，罗莉和张文杰对该事实均无异议。张耀兴主张借款，并提供张文杰出具的借条，同时陈述付20万元时已经和罗莉说过这20万元是借款。同时也因当时罗莉和张文杰是夫妻关系，碍于情面未让罗莉签字，借款事实时确认的。另外在罗莉、张文杰的离婚诉讼中，张耀兴也多次提出要求罗莉和张文杰还款。2017年5月11日，张耀兴通过银行转账给张文杰10万元，张文杰收到10万元后于当天转账给罗莉5万元和14万元(备注“房款”)，罗莉收到张文杰转账后于当天支付报慈房屋的购房款20万元。现张耀兴提供了张文杰出具的借条，及罗莉和张文杰2017年5月10日、2017年5月18日的微信聊天记录中均有涉及向张耀兴借款10万元的记录。因为报慈房产在当时系罗莉和张文杰夫妻共同财产，一审判决认定该10万元系共同债务有相应事实依据。综上请求维持一审判决，驳回罗莉的上诉。 张文杰述称：20万及后来的10万，一审法院已经详细审查了相关的证据，包括张文杰与罗莉微信聊天记录、短信以及张文杰与张耀兴的短信聊天记录等，足以证明上述款项系用于是张耀兴借给张文杰、罗莉用于支付购房款。 张耀兴向一审法院提出诉讼请求：1、罗莉、张文杰归还张耀兴借款474641元；2、罗莉、张文杰按同期银行贷款利率计算给付至付清之日止的利息；3、本案诉讼费用罗莉、张文杰承担。 一审法院经审理查明： 张耀兴系张文杰的父亲。张文杰与罗莉于2014年12月2日登记结婚，婚后张文杰与罗莉曾在外租房居住，后双方回张文杰广福家园家中与张文杰父母一起居住，2016年4月29日生育儿子张恩嘉。2017年7月23日，张文杰与罗莉开始分居，2017年8月14日起罗莉三次向一审法院起诉要求离婚，2019年9月29日经一审法院调解罗莉与张文杰离婚。 另查明：2017年5月7日，张文杰与翟应洲签订房屋买卖合同中介服务协议，约定张文杰向翟应洲购买常熟市报慈北村一区35幢103室房屋，协议约定房屋总价1776000元，2017年5月7日前付定金20万元，2017年5月12日前付30万元，2017年6月10日前支付除贷款外的余款。 2017年5月7日至2019年9月15日期间，张文杰向其父亲张耀兴出具了二十份借条，借条具体内容为： 1、2017年5月7日，张文杰向张耀兴出具借款条一份，载明“借款条，今借到张耀兴（身份证：）款项贰拾万元，用于购买报慈北村一区35幢103室住房，该贰拾万元于签订购买合同当日即2017年5月7日，由张耀兴向原房东翟应洲通过银行转账方式支付，该定金抵作房款，本人承诺从今后工资中偿还借款，借款人：张文杰，2017年5月7日晚9点于张桥广福家园41号”。 2、2017年5月11日，张文杰向张耀兴出具借条一份，载明“借条，今借到张耀兴壹拾万元整，用于支付购买报慈北村一区35幢103室首付款，本人承诺于今年年底即2017年12月31日前归还借款，借款人:张文杰，2017年5月11日”。 3、2017年9月14日，张文杰向张耀兴出具借条一份，载明“借条，为偿还报慈北村一区35幢103室之房贷，今收到张耀兴以现金方式借出的3600元（叁仟陆佰元），借款人:张文杰，2017年9月14日”。 4、2017年10月14日，张文杰向张耀兴出具借条一份，载明“借条，今借到父亲张耀兴5700元（大写：伍仟柒佰元整），用于偿还报慈北村35—103室房贷，借款人:张文杰，2017年10月14日”。 5、2017年11月16日，张文杰向张耀兴出具借条一份，载明“借条，今向父亲张耀兴借到5800元（大写：伍仟柒佰圆整），用于偿还报慈房屋银行贷款，借款人:张文杰，2017年11月16日”。 6、2017年12月15日，张文杰向张耀兴出具借条一份，载明“借条，今向父亲张耀兴借到5800元（大写：伍仟捌佰圆整），用于偿还报慈新村一区35幢103室房贷，借款人:张文杰，2017年12月15日”。 7、2018年1月17日，张文杰向张耀兴出具借条一份，载明“借条，今借到张耀兴5600元（大写：伍仟陆佰元整），用于支付报慈北村一区35—103室房贷，借款人:张文杰，2018年1月17日”。 8、2018年11月22日，张文杰向张耀兴出具借条一份，载明“借条，为支付建设银行报慈北村一区35幢103室逾期房贷及罚息，今收到张耀兴以银行转账方式出借的50000元（大写：伍万元），借期十二个月，月利率2%（百之贰），到期时本息一并还清，如到期未还，本人愿承担张耀兴追讨借款所支付的律师费、诉讼费等其他费用，借款人:张文杰，借款日期：2018年11月22日”。 9、2018年11月26日，张文杰向张耀兴出具借条一份，载明“借条，今收到张耀兴以银行转账方式借出的30000元（大写：叁万元整），用于支付建设银行关于报慈北村一区35幢103室之诉讼费、律师费，借期十二个月，月利率2%（百之贰），到期时本息一并还清，如到期未还，本人愿承担张耀兴追讨借款所支付的律师费、诉讼费等其他费用，借款人:张文杰，借款日期：2018年11月26日”。 10、2019年1月14日，张文杰向张耀兴出具借条一份，载明“借条，今收到张耀兴以银行转账方式借出的5700元（大写：伍仟柒佰元整），用于支付报慈北村一区35幢103室房贷按揭，借款人:张文杰，借款日期：2019年1月14日”。 11、2019年1月25日，张文杰向张耀兴出具借条一份，载明“借条，今收到张耀兴以银行转账至张文杰市民卡银行卡的方式借出的人民币13200元（大写：壹万叁仟贰佰元整），用于支付科沃蒂公司关于张恩嘉托班学费，借款人:张文杰，借款日期：2019年1月25日”。 12、2019年2月14日，张文杰向张耀兴出具借条一份，载明“借条，今收到张耀兴以银行转账方式借出的5641元（大写：伍仟陆佰肆拾壹元），用于偿还建设银行关于报慈北村一区35幢103室房贷按揭，借期十二个月，月利率2%（百之贰），到期时一并归还本息，借款人:张文杰，2019年2月14日”。 13、2019年3月14日，张文杰向张耀兴出具借条一份，载明“为偿还建设银行关于报慈北村一区35幢103室之房贷按揭，今收到张耀兴通过银行转账方式借出的5800元（大写：伍仟捌佰元），借期十二个月，月利率2%（百之贰），到期本息一并归还，借款人:张文杰，借款日期：2019年3月14日”。 14、2019年4月13日，张文杰向张耀兴出具借条一份，载明“借条，为偿还建设银行关于报慈北村一区35幢103室之房贷按揭，今向张耀兴借到5700元（大写：伍仟柒佰元），该款项由张耀兴以银行转账的方式向张文杰借出，借期十二个月，月利率2%（百之贰），到期一并归还本息，借款人:张文杰，2019年4月13日借”。 15、2019年5月13日，张文杰向张耀兴出具借条一份，载明“借条，今收到张耀兴以银行转账方式借出的5700元（伍仟柒佰元），用于偿还建设银行关于报慈北村一区35幢103室之房贷按揭，借款人:张文杰，2019年5月13日”。 16、2019年6月11日，张文杰向张耀兴出具借条一份，载明“借条，为偿还建设银行报慈北村一区35幢103室之房贷按揭，今收到张耀兴以银行转账方式借出的5700元（伍仟柒佰元），借期十二个月，月利率2%（百之贰），到期时本息一并还清，如到期未还，愿承担张耀兴追讨借款所支付的律师费、诉讼费等其他费用，借款人:张文杰，借款日期：2019年6月11日”。 17、2019年7月14日，张文杰向张耀兴出具借款借条一份，载明“借款借条，今借到张耀兴5800元（大写：伍仟捌佰元），张耀兴农行转账至张文杰建行卡，用于偿还报慈北村一区35幢103室房贷，借款期限，即日起壹年。借款人:张文杰，2019年7月14日”。 18、2019年9月9日，张文杰向张耀兴出具借条一份，载明“借条，今收到张耀兴以银行转账方式借出的人民币3500元（叁仟伍佰圆），用于支付张恩嘉幼儿园小班2019年下半学期即小班上学期学费，借款人:张文杰，2019年9月9日”。 19、2019年9月15日，张文杰向张耀兴出具借条一份，载明“借条，今收到张耀兴以银行转账方式借出的人民币5700元（伍仟柒佰圆），用于偿还报慈35—103室房贷按揭，借款人:张文杰，2019年9月15日”。 20、2019年9月15日，张文杰向张耀兴出具借条一份，载明“借条，今收到张耀兴以银行转账方式借出的人民币5700元（伍仟柒佰圆），用于偿还报慈房贷按揭款，借款人:张文杰，2019年9月15日”。 一审再查明：2017年5月7日，张耀兴银行转账翟应洲购房款20万元。2017年5月9日，张文杰银行转账翟应洲购房款10万元。2017年5月10日，张文杰银行转账至罗莉尾号为3196账户4万元。2017年5月10日，张文杰与罗莉微信聊天，张文杰说“你爸那边什么时候借你”，罗莉说“明天借五万”，张文杰说“好的，我这里现在是10万，全部了，18+10+5=33万，给20万后，还有13万。我爸明天借我10万”，罗莉说“弟弟那里压岁钱和生日的钱加爸妈宝宝宴时给的六千，有一万多点，拿出来用了，不用留着了，到时有钱了再给弟弟”。2017年5月11日，张耀兴银行转账张文杰10万元；当天张文杰银行转账罗莉尾号为3196账户5万元、14万元，其中14万元备注“房款”。2017年5月11日，罗莉从其尾号为3196账户转账翟应洲购房款20万元；2017年5月12日汇给张文杰5万元、5万元、5万元、15000元；2017年5月15日汇给税务局31750元；2017年6月2日汇给翟应洲18万元。2017年6月2日罗莉从其尾号为2529账户支付报慈房屋购房款22万元。2017年8月2日，张文杰、罗莉与中国建设银行股份有限公司常熟分行签订个人住房（商业用房）借款合同，约定为购买报慈北村一区35幢103室房屋贷款88万元，还款采用等额本息还款，每月归还本息5641.21元。2017年11月16日，罗莉通过银行转账给张文杰5600元，2017年12月17日汇给张文杰5643元，2018年1月28日汇给张文杰5645元。 一审还查明：2017年5月18日，张文杰与罗莉微信聊天，罗莉说“你大概爸爸那里需要借多少，你看，爸爸到时肯定要问的”，张文杰说“现在我爸布款10万先借我用，到时候他需要用的话要给他的”，罗莉说“那现在就是我这里三万，到时我有36万，现在我们有39万”。2017年7月27日，张文杰银行转账张耀兴3万元，转账备注为“归还借款”。 2017年8月14日，罗莉起诉离婚案（2017）苏0581民初9129号，该案庭审中罗莉陈述2017年5月购买报慈房屋，为购买报慈房屋向罗莉父母借款58万元，2017年7月21日张文杰母亲要求买的房子上面写上张恩嘉名字，不然就要求罗莉与张文杰归还30万元；张文杰则认为罗莉父母的58万元属赠与而非借款，张文杰还称为购买报慈房屋向张文杰父母借款30万元，2017年9月20日，一审法院判决不准离婚。 2018年4月11日，罗莉起诉离婚案（2018）苏0581民初4145号，该案庭审中罗莉陈述其月收入4300元，因购买报慈房屋于2017年5月10日向父亲陆卫康借款2000元，5月11日借款4.8万元，6月1日借款53万元，合计借款58万元，2017年7月23日还陆卫康16.7万元，2017年7月25日向陆卫康借款2万元，故结欠陆卫康43.3万元；张文杰则陈述其月收入7000元，对于罗莉向陆卫康借款2000元及4.8万元是知道的，其他不知情；张文杰还称为购买报慈房屋于2017年5月7日向张耀兴借款20万元，2017年5月11日向张耀兴借款10万元，2017年10月14日向张耀兴借款5700元还房贷，2017年11月16日向张耀兴借款5800元还房贷，2017年12月15日向张耀兴借款5800元还房贷。2018年11月9日，一审法院判决不准离婚。 2019年6月3日，罗莉起诉离婚案（2019）苏0581民初7318号，该案审理中，罗莉称陆卫康向其转账的58万元中有36万元系罗莉放在陆卫康处理财的，罗莉向陆卫康的借款金额应为20万元，另罗莉称张耀兴在购买报慈房屋签合同时刷卡了20万元但没有说明什么；张文杰称报慈房屋首付和税金合计93万元一人一半，另外罗莉还了两个月房贷，所以报慈房屋总价扣掉贷款后由张文杰给付罗莉50万元；该案庭审中罗莉称30万元是张文杰父亲的，但属于张耀兴的赠与，不是借款；张文杰称由于其购买的中南房屋延期交房所以罗莉多次要求再购买一套报慈的学区房；2019年9月26日上午法院调解中罗莉表示中南房屋归张文杰，张文杰给罗莉25万元，报慈的房屋归罗莉，罗莉给张文杰65万元，两项相抵后罗莉给付张文杰40万元；张文杰同意中南房屋归张文杰后张文杰给罗莉25万元，报慈房屋也同意归罗莉，但要求罗莉给张文杰66万元，两项折抵后由罗莉给付张文杰41万元，至于张文杰、罗莉与张耀兴的债务则另案处理，对此罗莉表示同意给付张文杰41万元，后因张文杰提出要求分割罗莉转账给陆卫康的16.7万元而调解未成；2019年9月26日下午的调解中，张文杰表示对于罗莉还给陆卫康的16.7万元中由罗莉给付张文杰1万元，但张文杰、罗莉与张耀兴的债务另行处理。经调解张文杰与罗莉达成离婚协议，关于财产部分协议内容为“常熟市中南世纪城16幢2208室房屋归张文杰所有，该房屋上的贷款由张文杰负责偿还；常熟市报慈北村一区35幢103室房屋及车库归罗莉所有，该房屋上的贷款由罗莉负责偿还；罗莉给付张文杰420000元”。 本案庭审中，张耀兴表示因为借款时双方是一家人，所以出借资金时并未要求儿媳妇罗莉签字，另张耀兴确认罗莉与张文杰离婚案调解时其在场。张文杰认可借款。罗莉则表示2017年5月时双方还住在一起，小夫妻感情也尚可，但未听张文杰说向其父亲出具借条的事情。因双方各执己见致调解未成。 一审法院认为：民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。自然人之间的合法借贷关系受法律保护。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。据此，自然人之间的民间借贷属于实践性合同，借贷关系的成立，需同时具备当事人存在借贷合意及贷款人实际出借款项两个要件。 本案张耀兴为张文杰的父亲，张文杰与罗莉原系夫妻关系。张耀兴主张的二十份借条中仅有两份借条时间在张文杰、罗莉分居前，其余十八份借条的时间均在张文杰、罗莉分居后。2017年5月7日，张耀兴通过银行转账方式为张文杰、罗莉购买报慈房屋支付房款20万元双方对该事实均无异议，张耀兴主张20万元系借款，并提交了张文杰出具的借条，罗莉主张20万元为赠与但未能提供证据加以证明，而罗莉在离婚诉讼中陈述为购买报慈房屋也曾向罗莉父母借款58万元，另报慈房屋在张文杰与罗莉离婚诉讼中已作为共同财产予以分割，现张耀兴主张该20万元为张文杰与罗莉婚姻关系期间的夫妻共同债务，一审法院予以支持。 2017年5月11日，张耀兴银行转账张文杰10万元，张文杰收到10万元后于当天即银行转账罗莉5万元、14万元，其中14万元备注为“房款”，罗莉收到张文杰转账后于当天支付报慈房屋的购房款20万元，现张耀兴主张10万元为借款并提供了张文杰出具的借条，另罗莉与张文杰2017年5月10日、5月18日的微信聊天记录中均有向张耀兴借款10万元的陈述，故一审法院认定该10万元亦为张文杰与罗莉婚姻关系存续期间的夫妻共同债务。 上述两笔借款合计30万元，张文杰在借款后已于2017年7月27日归还3万元，故尚结欠的借款金额为27万元。考虑到张文杰与罗莉已离婚，故27万元借款由罗莉、张文杰各半承担。 张耀兴举证的另外十八份借条时间均在张文杰、罗莉分居后，张耀兴以张文杰出具的借条作为依据主张张文杰、罗莉还款，由于罗莉未在借条上签字,且否认知晓借款一事。关于夫妻共同债务,《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条规定:“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务,应当认定为夫妻共同债务”;第二条规定“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持”；第三条规定:“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的,人民法院不予支持,但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”。张文杰与罗莉分居后于离婚诉讼期间向张耀兴出具十八份借条,张耀兴在张文杰与罗莉离婚后主张夫妻共同债务,对张耀兴的借款主张应从严审查。十八份借条载明的用途分为儿子张恩嘉的抚养费及归还报慈房屋贷款，首先借贷关系的认定应当以款项交付时的意思表示为准，张耀兴作为张文杰的父亲对张文杰与罗莉分居、离婚诉讼等均知情，但张耀兴在罗莉、张文杰离婚后以其儿子张文杰单方面出具的借条主张夫妻共同债务，理应承担较一般债权人更重的举证义务。第二，夫妻双方均有抚养未成年子女的法定义务，不存在谁代谁抚养问题，离婚案件中，一方主张分居期间子女抚养费的，审判实践中一般不予支持。第三，张文杰自述其每月收入7000元左右，而报慈房屋贷款88万元，还款采用等额本息还款，每月归还本息5641.21元。第四，张耀兴与张文杰为父子关系，而张文杰出具的多份借条竟载明借款月利率高达2%，不符常理。第五，张文杰银行账户在借条载明的借款日期并非没有资金，如2017年10月14日借条金额5700元，而该日张文杰尾号为6977的账户资金就达28482.17元，2018年1月17日借条金额5600元，而该日张文杰上述账户资金就达16888.88元。综上，张耀兴根据张文杰分居期间出具的十八份借条主张罗莉、张文杰夫妻共同债务，一审法院不予支持。 张耀兴放弃要求罗莉、张文杰给付利息的诉讼请求，系张耀兴对自己诉讼权利的正当处分，一审法院予以准许。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第九条第二项、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第二条、第三条规定,判决如下:一、张文杰于本判决生效之日起十日内归还张耀兴借款13.5万（如采用转账方式支付，请汇入张耀兴指定的账户；或汇入常熟市人民法院案件款账户）。二、罗莉于本判决生效之日起十日内归还张耀兴借款13.5万元（如采用转账方式支付，请汇入张耀兴指定的账户；或汇入常熟市人民法院案件款账户）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。驳回张耀兴的其他诉讼请求。 二审另查明，2017年11月16日，张文杰通过银行转账给罗莉5600元，2017年12月17日汇给罗莉5643元，2018年1月28日汇给罗莉5645元。本院二审查明的其他事实与一审法院一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本案二审争议焦点在张耀兴2017年5月7日转账的20万元及11日的转账的10万元是否属于罗莉、张文杰夫妻关系存续期间形成的共同债务。 关于2017年5月7日的20万元，该款项系张耀兴在当日直接向报慈北村房屋出售方翟应洲转账支付，罗莉、张文杰对此均不持异议，上述事实足以证实该款项系用于夫妻关系存续期间的共同生活，应属双方共同债务，罗莉上诉称该款项系赠与，但未提交证据，结合张耀兴针对该款项提交了张文杰出具的借条，一审法院将该款项认定为共同借款并无不当。 关于2017年5月11日转账的10万元，张文杰收到张耀兴转账的10万元后随即转账罗莉5万元、14万元，其中14万元备注为“房款”，罗莉收到款项后于当天支付报慈房屋的购房款20万元，转账流水可以证实案涉款项系用于夫妻关系存续期间的共同生活。罗莉上诉称因罗莉在收到该款项前银行卡中尚有余额，无法证明案涉10万元款项系实际用于购买报慈北村房屋。对此，本院认为，上述转账流水与罗莉与张文杰在2017年5月10日、5月18日的微信聊天记录相互印证，足以证明双方共同举债的意思表示，且该款项最终支付至罗莉银行账户并由罗莉支配使用，款项实际用途不影响案涉借款的性质。 综上，罗莉的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8420元，由上诉人罗莉负担。 本判决为终审判决。 审判长  王蔚珏 审判员  刘 钰 审判员  孔维璌 二〇二〇年十二月二十五日 书记员  荣 莉