江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终457号上诉人（原审原告）：江苏飞宇置业有限公司,住所地江苏省睢宁县城八一西街北侧市政综合楼**。法定代表人：杜长珍，该公司经理。委托诉讼代理人：夏冬华，江苏圣典律师事务所律师。委托诉讼代理人：李志东，江苏景来律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州龙宇建筑安装工程有限公司,住所地江苏,住所地江苏省沛县安国镇王陵西路**>法定代表人：朱思佳，该公司总经理。委托诉讼代理人：关继玲，男，该公司工程师。委托诉讼代理人：陈开银，江苏圆点律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沛县安国镇人民政府，住所地江苏省，住所地江苏省沛县安国镇法定代表人：刘平伟，镇长。委托诉讼代理人：李明，江苏时务律师事务所律师。委托诉讼代理人：马琳，沛县安国镇人民政府工作人员。上诉人江苏飞宇置业有限公司（以下简称飞宇公司）因与被上诉人徐州龙宇建筑安装工程有限公司（以下简称龙宇公司）、沛县安国镇人民政府（以下简称安国镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2018）苏0322民初192号民事判决向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人飞宇公司上诉请求：一、依法改判龙宇公司支付工程款6932874.18元及逾期利息(以6932874.18元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，从起诉之日起计至实际支付之日止)。二、安国镇政府对龙宇公司应支付的工程款及利息承担连带责任。三、被上诉人承担本案诉讼费用和保全费用。事实与理由：一、一审法院以鉴定方案二认定涉案工程款是错误的。（一）、龙宇公司非法转包涉案工程，双方签订的《施工承诺书》是无效合同；该合同约定，合同价款采用按固定单价形式，但是该合同第二十条同时约定了优惠条件，即：“把沛公路西安置地块30亩土地有偿提供给飞宇公司开发商品房建设”“土地使用权属承诺人，图纸设计费、勘探费公司不再收取”，以上优惠条件中土地明显是龙宇公司无权处分的，同时也致使双方工程合同约定价格低于该涉案建筑工程的成本价格，是显失公平的。（二）、就已完工程价款如何确定问题。如果采用第二种方法计价存在着明显不合理之处：1、无证据证明鉴定的全部工程预算价7614591.18+32325434.43+3288740.20元是当事人缔约时依据的预算价，何况合同总价款也是通过预算得出的，与实际造价严重不符。2、用鉴定出的两个价款进行比对得出的下浮比例与当事人的意思表示没有任何关联，如此计算出来的价款不可能是合同约定的价格。3、基础部分所占比例与实际严重不符。合同中约定，完成基础工程时候，应当支付总工程款的25%，而第二种鉴定方法中评估的价款远低于这个比例。4、该内部承包协议与龙宇公司提交的备案合同不一致。一审中，龙宇公司提交的合同备案价远高于该协议价格。龙宇公司出具关于本案的多个承包合同，每平方的价格有760元、840元、910元、1000元以上的，在本案中无论哪种情况均明显不能适用835元每平方价格。5、涉案工程中，已经诉讼、判决和未诉讼的桩基费用、劳务费、人工费、商混、钢筋、红砖砂石料等工程的成本费用已经远超过600万，还不包括袁辉自己已经支付的和垫资部分。6、忽略了当事人双方的利益平衡以及司法判决的价值取向。龙宇公司违约解除合同时，承包的基础工程已全部完工，龙宇公司解除合同的行为破坏了双方的交易背景，此时如再还原合同约定的土建工程价款，既脱离实际情况，违背交易习惯，又会产生明显不公平的后果。（三）、应当选择鉴定方案一，即应当以政府部门发布的预算定额价结算本案已完工工程价款。根据《江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第九条之规定，及江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要【2018】3号第8条“建设工程仅完成小部分，如果合同不能履行的原因归责于发包人，因不平衡报价导致按照当事人合同约定的固定价结算将对承包人利益明显失衡的，可以参照定额标准和市场报价情况据实结算”。1、案涉工程只完成基础工程，明显是一小部分。2、龙宇公司明显是合同的最先违约方，采用非法方式终止合同。本合同于2017年3月28日签订，实际施工日期为2017年5月8日，合同中约定基础完工之后，龙宇公司支付总工程款的25%，飞宇公司已经按照约定完成基础工程，但是至今为止，龙宇公司未支付任何工程款，龙宇公司已经严重违约。在龙宇公司未按照约定支付工程款的前提下却要求飞宇公司施工，明显不合理。在飞宇公司未退场的情况之下，通过暴力方式(有报警记录和视频录像)将飞宇公司清退出场，明显违约。3、合同签订时主要材料价格与实际施工时材料价格发生重大变化，均是飞宇公司无法预料和预见的。4、沛县人民法院(2017)苏0322号民初字7108号民事判决中，已经确认飞宇公司将该工程的劳务工程分包给卢惠忠，劳务分包款已经产生2274214元(已经支付的681717.04元，还剩余工程款1797714元)。该劳务分包款与鉴定方案二中的工程总造价4433208.04明显比例较小，故按照鉴定方案二显失公平。5、在工程结束之后，飞宇公司委托了徐州仁和工程造价咨询有限公司进行了工程预决算，工程造价为8999819.55元。中兴迅达工程管理咨询有限公司第一次做出的工程造价为8091161.74元(第一次意见稿)，后更改为鉴定方案一7614591.18元，一审法院主动要求造价公司出具显失公平的鉴定方案二(4433208.04元)，在四个鉴定方案存在的前提下，一审判决选择数据差距较大的、造价总额最小的鉴定方案明显不合理。6、从临时设施可以看出造价方案二明显错误。一审法院仅仅通过证人张某1的证言来认定临时设施的工程造价，明显错误。7、判决已付工程款5项中，材料检测费、水电费在一审庭审中明确认可“检测费用、水电费未计入工程总造价”。8、从整体工程来看，首先，实现合同目的、获取利益的前提是完成全部工程。因此，本案的计价方式，贯彻了工程地下部分、结构施工和安装装修三个阶段，即三个形象进度的综合平衡的报价原则。其次，我国当前建筑市场行业普通存在着地下部分和结构施工薄利或者亏本的现实，这是由于钢筋、水泥、混凝土等主要建筑材料价格相对较高且大多包死，施工风险和难度较高，承包人需配以技术、安全措施费用才能保质保量完成等所致；而安装、装修施工是在结构工程已完工之后进行，风险和成本相对较低，安装、装修工程大多可以获取相对较高的利润。飞宇公司将包括地下部分、结构施工和安装装修在内的土建、安装工程全部承揽，一次性包死的承包单价是针对整个工程作出的。如果飞宇公司单独承包土建工程，其报价一般要高于整体报价中所包含的土建报价。龙宇公司未按照约定支付工程款，先期违约，如果仍以合同约定的835元每平方作为已完工程价款的计价单价，则对飞宇公司明显不公平。再次，飞宇公司已经施工至工程的正负零，但是无法完成与施工面积相对应的全部工程量，双方约定的工程价款计价方法已无法适用。最后，确定工程价款，只能通过工程造价鉴定部门依据政府部门发布的定额进行计价鉴定的方式进行。9、一审判决对飞宇公司提供的证据均以“证据不足”不予理会，明显不当。二、一审判决认定事实错误。1、袁辉为飞宇公司实际施工人、股东，杜长珍为飞宇公司法人代表，而许某,4只是施工期间项目经理，对没有飞宇公司认可，超越其职权的行为应认定为无效。2、判决己付工程款4项中，安国镇周田新村南66、67、68、69、70、71门面房抵付工程款开支，一审判决认定“周田新村也有飞宇公司建设、该房已经交付飞宇公司，已经占有使用无法退回”明显错误。一审法院并未实际审查该房交付时间、方式、房屋的具体情况及现状，仅凭着许某,4一个情况说明就认定该房屋已经交付，明显错误。实际上飞宇公司及实际施工人从未参与周田新村的建设，至今为止飞宇公司及袁辉都不知道该房在哪里，也未见到房屋的现状。另该房为小产权房屋，抵扣房屋未实际交付，该合同并未实际履行。该房屋无合法手续，无法办理土地使用证及房产证，按照法律规定，该房屋不符合交易的法定条件。3、一审判决己付工程款7项中张某2的桩基工程款，张某2所谓收到桩基工程款证人证言明显存在矛盾，前后叙述不一致，1220000元工程款明确写明是“转账”，但是根本无法提供银行流水，一审法院认可“龙宇公司已经实际代付桩基工程款”明显错误。4、判决已付工程款9项中，“龙宇公司提供的袁辉签字确认的证明和证人张某1出庭的证言，可以证实临时设施的费用至少为190000元，”一审法院通过证人证言来认定临时设施的工程造价，也再次否定了造价公司在造价中适用鉴定方案二是明显错误的。5、判决已付工程款11项中税费，因双方签订的合同无效，龙宇公司不具有依法代扣税金的法定义务。一审庭审中，龙宇公司也不能举证证明其已实际垫付所建工程税金，应由飞宇公司自行向有关行业主管部门缴纳。龙宇公司根本没有提出代扣税金的请求，而故一审法院认定“飞宇公司承担的税款可代扣至龙宇公司”明显错误。6、一审判决中飞宇公司主张的保全费用9825元，应属于诉讼费用的合理开支，应纳入诉讼费用中，一审法院不予支持，明显错误。7、判令发包人负担价款给付责任的前提是查明发包人的欠款数额，一审法院对此并未查明，属于认定基本事实不清。三、临时设施的造价明显偏少。飞宇公司在一审质证中多次提出：承建涉案建筑物，同时建造临时设施，该临时设施是按照整体涉案建设工程工程量的配比建造的，在多次质证中双方均无疑义，当时该临时设施仍然存在，造价公司和法庭应当现场勘测、评估，以实际造价为主，一审法院通过证人证言来随意认定临时设施造价明显错误。被上诉人龙宇公司答辩称：关于工程价款的确认，双方在清偿协议时，明确约定飞宇公司只计取材料费，这是飞宇公司的承诺。按鉴定方案二结算工程款符合省高院相关建设工程的规定，龙宇公司已经做出让步。关于30亩土地的上诉理由，与本案双方最后达成的结算协议没有关联性，结算协议是双方当事人独立于建设工程合同之外新的法律关系，也是双方最后的意思表示。被上诉人安国镇政府答辩称，安国镇政府并不欠龙宇公司的工程款，因此无需在一审判决的工程款范围内承担责任，请求二审法院依法撤销一审第二项判决，并且驳回飞宇公司对我们的上诉请求。飞宇公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令龙宇公司支付工程款6553770.55元及利息（以6553770.55元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款逾期利率，从起诉之日起计算至实际付清之日止）；2.判令安国镇政府对龙宇公司所欠上述款项承担连带责任；3.诉讼费、保全费由龙宇公司、安国镇政府承担。后飞宇公司申请增加诉讼请求410000元。一审法院查明：2017年3月28日，龙宇公司作为甲方（挂靠单位）与作为乙方（承诺人）的飞宇公司就沛县安国镇汪塘安置小区签订施工承诺书（内部协议），双方约定龙宇公司将涉案工程以内部分包的形式转包给飞宇公司施工，承包内容为沛王路南B1-B9图纸内全部工程量；工期为260天；违约金为每拖延一天罚款2000元；飞宇公司同意按835元/㎡（包括安置房、门面房等配套设施的平均价、结构类型：90㎡、120㎡、60㎡等砖混结构及框架结构基础为水泥搅拌桩）承包涉案工程；飞宇公司同意向龙宇公司缴纳土地有偿使用费，每亩465000元，总计13950000元；飞宇公司承诺将沛县安国镇采煤塌陷村汪塘拆迁工程项目包括安置房、门面房等配套设施全部负责施工建设、建筑面积根据施工图纸按有关建筑面积计算规则据实结算（闷顶层不能利用，不计算建筑面积）；龙宇公司按进度分批拨付835元/㎡作为工程款，具体为基础完工验收合格后7天内支付总工程款的25%，三层施工完毕全部验收合格后7天内支付总工程款的20%，主体完工付总工程款的20%，内外粉完工验收合格后7天内支付总工程款的15%，竣工验收合格后7天内支付总工程款的15%，工程留5%作为质量保证金，缺陷责任为24个月；全部剩余工程款按实际承包范围内的建筑面积乘以835元/㎡所得承包总价减去13950000元30亩地开发用地款，余款以金岸豪庭、汉源小区、周田新村现房抵付3000000元，抵付价格为房价门面房2880元/㎡，住宅**为1688元/㎡，4层为1588元/㎡,5层为1388元/㎡,车库储藏室1388元/㎡并下浮15%，剩余部分以现金根据工程进度拨款等。袁辉在合同落款承诺人处签字捺印并加盖飞宇公司印章，张倚鸣在落款挂靠单位（甲方）处盖章并加盖龙宇公司印章。2017年6月26日，飞宇公司出具任命书一份，内容为“任命书江苏飞宇置业有限公司现任命许某,4【320322196306174713】为沛县安国镇汪塘B区安置房小区项目经理，负责工地的一切事宜”。袁辉在落款处签字并加盖飞宇公司印章。2017年4月10日，飞宇公司将涉案工程中的粉喷桩工程以劳务分包的形式分包给张某2施工，双方签订了分包合同，约定工期为45天；合同价款：施工单价每米24.2元（不包含税款），合同总价约为14419328元，竣工后以实际工作量按实结算；付款方式：机械入场飞宇公司向张某2预付20000元工程款，施工完成50%，付工程总款的25%，施工完成付工程总款的60%，待桩体验收合格付工程总款90%，余款10%待楼体封顶后付清；违约责任：张某2如不按期完成，按工程款总价的千分之五付给飞宇公司违约金及其它损失，如不按设计图纸施工，出现的问题及发生的费用由乙方负责；飞宇公司不按合同规定拨付工程款及竣工结算余款，每拖延一天，每日按工程总造价的千分之五付给张某2违约金，造成损失由飞宇公司负责等。袁辉在合同落款发包人处签字并加盖“江苏飞宇置业有限公司合同专用章”，张某2在落款承包人处签字并加盖“张某2打桩机械施工负责人专用章”。2017年10月20日，龙宇公司与张某2就涉案工程B区B1-B9#楼桩基工程单独进行结算，工程款为1220557元（桩基总价1440557元，其中袁辉付款220000元）。同时张某2向龙宇公司承诺：1.桩基实际施工人张某2同意以上结算方法；2.如果张某2与飞宇公司发生债权债务纠纷，由承诺人张某2负责解决，与龙宇公司无任何关系；3.如龙宇公司同飞宇公司发生有关桩基部分的经济纠纷，承诺人张某2本人负责出面证明桩基部分由其本人实际施工的事实，并解决龙宇公司同飞宇公司及承诺人张某2三者之间的矛盾；4.如承诺人张某2回避解决三者之间的有关问题，龙宇公司将保留追回已付工程款的权利。张某2在工程结算清单及承诺书落款承诺人处签字并捺印，许某,4在下方签字捺印并备注“情况属实，同意龙宇公司支付”的字样。2018年1月31日，张某2向龙宇公司出具单号为0878015的收据一张，载明张某2收到涉案工程B区B1-B9#楼桩基工程款1220000元，张某2在收据经手人处签字并捺印。2017年8月5日，飞宇公司出具承诺书一份，内容为“我公司承建的徐州龙宇建筑安装工程有限公司的汪塘新村建设工程，B区计划9栋安置房5#、7#、8#、9#在9月5号之前完成基础部分施工，并确保验收，1#、2#、3#、4#、6#在9月5日前完成一层施工确保验收，如期不能完成，愿意接受徐州龙宇建筑安装工程有限公司及安国镇政府的任何处理，自动退出场地，阴雨天气顺延。如按时完成每栋楼奖励2000.00元，如不能按时完成每栋楼处罚2000.00元”。袁辉在承诺书落款承诺单位处签字并捺印，刘运超在落款建设单位处签字，龙宇公司在落款施工总包单位处签字并加盖“徐州龙宇建筑安装工程有限公司安国项目部”印章。2017年9月4日，飞宇公司出具承诺书一份，内容为“我公司承建的徐州龙宇建筑安装工程有限公司的汪塘新村建设工程，B区计划9栋安置房5#、7#、8#、9#在9月20号之前完成基础部分施工，并确保验收，1#、2#、3#、4#、6#在9月20号前完成一层施工确保验收，如不能完成，愿意接受徐州龙宇建筑安装工程有限公司及安国镇政府的任何处理，自动退出场地。如按时完成每栋楼奖励2000.00元，如不能按时完成每栋楼处罚2000.00元”。许某,4在承诺书落款承诺单位处签字并捺印，龙宇公司在落款施工总包单位处加盖“徐州龙宇建筑安装工程有限公司安国项目部”印章。2017年9月20日，龙宇公司向涉案工程B区施工队发出通知，内容为“通知致B区施工队根据双方所签订的施工承诺书（内部协议），第十四条规定：在本工程施工中，不经建设单位及徐州龙宇建筑安装工程有限公司同意绝不停工，如擅自停工，所造成的后果由承诺人（袁辉）承担。现你施工队自9月14号（B1-B6#楼）始终处于停工状态，限你队两日内开工，否则后果自负。否则将按协议的第二十五条规定执行。特此通知”。龙宇公司在通知书落款处加盖“徐州龙宇建筑安装工程有限公司安国项目部”印章，许某,4在通知书下方签字。2017年9月23日，龙宇公司向涉案工程B区施工队发出第二次开工通知。2017年10月13日，双方签订退场协议，内容为“沛县安国镇汪塘搬迁工程B区B1-B9#楼施工承诺责任人袁辉已无能力再进行下步工程的施工，经双方协商、经安国镇政府同意、清除退场。协议如下：一、现场材料清点，由安国镇政府责任专人代表郝心灵，龙宇公司委托人代表朱思佳，责任人袁辉代表许某,4，沛县安国镇派出所代表现场监督进行现场清点工作。二、退场结算：1.工程量基础部分以施工图所含工程量为准，以实际用量作参考，只计取材料费；2.所有材料单价按2016年5月份同安国镇政府有关安国镇汪塘新村搬迁工程协商时的市场材料价为依据进行结算。”关继玲、张倚鸣在协议落款承包单位（代表）处签字，吴峰、刘运超、刘吉龙、张体斌在见证单位（人）处签字，许某,4在证明人处签字。同日，双方签订施工退场决议书，主要内容：飞宇公司原责任人（施工承诺签订人）袁邦建于2016年5月份经朋友介绍自愿承接沛县安国镇汪塘搬迁工程项目，承包价格为760元/㎡，材料价格按2016年5月份市场价格执行。2016年11月11日，双方签订了施工承诺协议，原责任人袁邦建由于身体原因不能进行现场管理及施工，于2017年3月份自动退出。根据双方协议，由于袁邦建的单方面退出，所交给袁邦建的委托人刘运超的贰拾万违约金不能在退还及其所搭建的临时设施自动放弃。后来由新的责任承包人袁辉找到了龙宇公司，自愿承接安国镇汪塘搬迁工程B1-B9#楼及南开发30亩地，承包单价变更为835元/㎡，并于2017年3月28日双方签订了承诺协议书。原承诺人袁邦建所投资的款项由新承诺责任人袁辉双方自行协商解决，龙宇公司不参与此事。袁辉在收到开工通知后一直未按双方所签订的承诺协议执行，龙宇公司按协议规定分别于2017年7月19日发出公告，2017年9月20日、9月23日两次通知，2017年8月5日与袁辉签订了承诺书。袁辉所承接的安国镇汪塘搬迁工程沛王路南B1-B9#楼的基础部分工程已完工，因已无能力进行下步工程的施工，按照承诺书约定及安国镇政府要求，龙宇公司对飞宇公司责任人袁辉清除出场。吴峰、刘运超、刘吉龙、张体斌、杜长征、许某,4、关继玲、张倚鸣、高坡等人在施工退场决议书的落款现场见证人员处分别签字。龙宇公司向本院提供涉案工程施工结算清单，主张应当扣除的款项为：1.人工工资681717元；2.砂石、砖等材料款683000元；3.水泥款100000元；4.其他材料款1179822元；5.水电费50887元；6.材料检测费55834元；7.职工工伤保险60910元；8.桩基工程款1220000元；9.罚款37000元；10.临时设施费80000元；以上合计4149170元。飞宇公司只认可发放了劳务费651500元，其他均不认可。庭审中，证人朱某,4进出庭陈述龙宇公司向卢惠忠支付人工工资476500元；证人张某2出庭陈述张某2从龙宇公司处领取人工工资、材料款等合计1220000元；证人安某,4出庭陈述安某,4从龙宇公司处领取水泥款100000元；证人张某1出庭陈述张某1为飞宇公司制作安装的板房款共计190000元，袁辉已向张某1支付了110000元，龙宇公司允诺将余款80000元从飞宇公司的工程款中扣除后直接支付给张某1。根据飞宇公司的申请，一审法院依法委托江苏中兴迅达工程管理咨询有限公司对沛县安国镇汪塘安置小区B1-B9#楼的基础工程进行鉴定。江苏中兴迅达工程管理咨询有限公司于2019年4月28日出具鉴定意见书，由于送鉴材料中只有合同完全履行条件下单方造价的约定，而对于未完工程的结算合同中并没有约定，故采用不同的鉴定方案，鉴定意见如下：鉴定方案一：鉴定工程造价为7614591.18元，包括桩基和桩基以上正负零以下的已完工工程。1.桩基工程2637680.79元（其中：社会保险费30476.73元；住；住房公积金56265元；税金257213.61元）；2.桩基以上正负零以下的已完工工程4976910.39元（其中：社会保险费138319.19元；住；住房公积金229090元；税金493207.32元）。鉴定方案二：依据施工承诺书（内部协议）中约定的单方造价835元/㎡，计算基础工程的单方造价。鉴定工程造价为4433208.04元（基础工程造价除以整体工程造价乘以每平方米835元乘以建筑面积）。一审法院向鉴定机构核实，鉴定方案二造价中不包含水电费、材料检测费，临时设施费为105000元。涉案工程系安国镇政府通过招投标方式由龙宇公司中标安国镇汪塘安置小区29幢安置房。杜长珍是飞宇公司的法定代表人，袁辉负责涉案工程的施工，许某,4是飞宇公司、袁辉授权负责沛县安国镇汪塘B区安置房小区的项目经理，负责工地的一切事宜。飞宇公司不具备施工资质。一审法院认为，安国镇政府经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权。飞宇公司与龙宇公司双方签订的承诺书名义上是挂靠，实质的内容是转包，因此，飞宇公司与龙宇公司之间是转包施工合同关系。飞宇公司不具备施工资质，其与龙宇公司之间签订的施工承诺书（内部协议）违反法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。虽然施工合同无效，但案涉工程已经验收，飞宇公司有权参照合同约定要求龙宇公司支付工程款。一、关于工程款数额的确定。为确认飞宇公司的工程款，一审法院委托江苏中兴迅达工程管理咨询有限公司对沛县安国镇汪塘安置小区B1-B9#楼的基础工程进行鉴定。江苏中兴迅达工程管理咨询有限公司出具的鉴定意见书采用不同的鉴定方案，出具两个鉴定方案。针对该鉴定意见，飞宇公司主张采用鉴定方案一计算工程造价，理由是：1.涉案工程系非法转包工程，飞宇公司与龙宇公司之间签订的施工承诺书系无效合同。该合同通过约定合同价款和建筑面积来固定总价，但合同第二十条同时约定了优惠条件，即沛县沛公路西安置土地30亩有偿提供给飞宇公司开发商品房建设，土地使用权属于飞宇公司，图纸设计费和勘探费不再收取，以上优惠条件明显是龙宇公司无权处分的，也是双方约定的价格低于涉案工程成本价的原因，而低于成本价的施工合同无效。2.江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第八条明确指出，“建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，发包人同意并主张参照合同约定支付的，可以采用‘按比例折算’的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个合同约定工程的总价款的比例，确定发包人应付的工程款。但建设工程仅完成一小部分，如果合同不能履行的原因归责于发包人，因不平衡报价导致按照当事人合同约定的固定价结算将对承包人利益明显失衡的，可以参照定额标准和市场报价情况据实结算”。而本案中，涉案合同签订时的工程造价信息与实际施工时的工程造价信息相比已发生重大变化。龙宇公司主张采用鉴定方案二计算工程造价，理由是：1.根据江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》的相关规定，已完工程部分未经竣工验收且合同约定固定价格的，鉴定时应当鉴定已完成工程量占固定总价的比例。本案中，飞宇公司在仅完成基础部分工程后多次违约，并被强制清场，而涉案总体工程于2019年5月中旬才验收完毕，因此，鉴定方案二应作为双方结算的依据。2.双方在退场协议中明确约定飞宇公司如被强制清场，只计取涉案工程的材料费，即使采用鉴定方案一，按照双方约定飞宇公司也只能领取材料费作为工程价款，且鉴定方案二计算出的工程造价明显高于成本价，飞宇公司主张固定价低于成本价没有事实和法律依据。一审法院认为，江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第八条规定：“建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，发包人同意并主张参照合同约定支付的，可以采用‘按比例折算’的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个合同约定工程的总价款的比例，确定发包人应付的工程款。但建设工程仅完成一小部分，如果合同不能履行的原因归责于发包人，因不平衡报价导致按照当事人合同约定的固定价结算将对承包人利益明显失衡的，可以参照定额标准和市场报价情况据实结算。”参照该条规定，飞宇公司提供的证据既不能证明“建设工程仅完成一小部分”的适用条件，亦不能证明双方之间约定的固定价低于当时的市场成本价，且龙宇公司提供的证据可以证明龙宇公司多次督促飞宇公司进行施工，飞宇公司也多次出具承诺书，但均未在承诺的时间内完成承诺的施工节点，可以证实飞宇公司在施工过程中存在违约。因此，飞宇公司主张适用该条款中“……但建设工程仅完成一小部分，如果合同不能履行的原因归责于发包人，因不平衡报价导致按照当事人合同约定的固定价结算将对承包人利益明显失衡的，可以参照定额标准和市场报价情况据实结算”的内容据实结算，采用鉴定方案一作为确定工程款的依据证据不足，法院不予采纳。2.飞宇公司与龙宇公司均为专业的建筑公司，双方在签订合同时应当对当时当地的市场环境、市场价格、施工环境、施工周期等诸多因素有充分的认知和合理的预见，虽然涉案合同因飞宇公司不具备施工资质为无效合同，但并不能因此否认施工承诺书系双方真实意思表示。因此，双方之间有关合同价款的约定真实有效，且龙宇公司在庭审中亦同意采用鉴定方案二作为确定飞宇公司工程款的依据，而不再主张仅采用退场协议中约定的只支付飞宇公司材料款。综上，法院酌定采用鉴定方案二作为计算工程造价的依据，飞宇公司的工程款数额为4433208.04元（基础工程造价除以整体工程造价乘以每平方米835元乘以建筑面积）。飞宇公司主张双方在签订施工协议时约定的单方造价835/㎡远低于成本价，为签订合同时的不平衡报价，证据不足，不予支持。二、关于已付工程款。1.龙宇公司主张已支付人工工资681717元，根据龙宇公司提供的有卢惠忠、高荣和等人签字的付款明细以及收据、电子转账凭证、发放工资明细、承诺书等可以证实龙宇公司已经支付各施工队人工工资合计681717元，因此龙宇公司主张该部分费用应抵扣工程款，予以支持。2.龙宇公司主张已支付砂石、砖材料款683000元，龙宇公司提供了有袁辉签字的借条两张、许某,4签字的借条三张用于购买砂石材料等，因为袁辉、许某,4均是飞宇公司工作人员，且借条上亦约定在拨付工程款时将借款扣除，龙宇公司已经许某,4同意后将该部分借款支付给出借人，且提供了有袁辉、许某,4签字的收据及汇款记录、身份证明、借据等证据予以证明，因此龙宇公司主张该部分费用应抵扣工程款，予以支持。3.龙宇公司主张已支付水泥款100000元，安某,4作为证人出庭作证陈述已收到龙宇公司支付的水泥款100000元，但安某,4是以向龙宇公司出具借条的方式收取的水泥款100000元，并且向龙宇公司出具了承诺书，龙宇公司亦认可该100000元，并认为是代飞宇公司支付给安某,4的货款，应冲抵飞宇公司的工程款，但是安某,4并未向龙宇公司提供与飞宇公司之间进行结算、飞宇公司欠安某,4水泥款的证据。因此，龙宇公司主张该部分费用应抵扣工程款证据不足，不予支持。4.龙宇公司主张已支付其他材料款1179822元，提供了由袁辉、许某,4的签字的工程款借支单，载明以安国镇周田新村南66、67、68、69、70、71号门面房抵付工程款借支，因原周田新村也有飞宇公司建设，而在建设工程实践中，以房抵付工程款的情况大量存在，且许某,4出具了情况说明，该六套门面房已交付飞宇公司，已经占有使用无法退回房屋，因此龙宇公司主张以房冲抵工程款1179822元证据充分，龙宇公司主张该部分费用应抵扣工程款，予以支持。5.龙宇公司主张飞宇公司应支付水电费50887元、应支付材料检测费55834元。因电费系龙宇公司支付，未给施工单位单独安装电表，鉴定机构在工程造价中已扣除水电费，同样材料检测费未计入工程总造价，因此，龙宇公司主张该部分费用应抵扣工程款，不予支持。6.龙宇公司主张飞宇公司应支付职工工伤保险60910元，因龙宇公司的主张无法律依据，故不予支持。7.龙宇公司主张飞宇公司应支付桩基工程款1220000元，龙宇公司提供了桩基工程结算清单及承诺，确认了桩基工程款，实际施工人张某2在清单上签字确认，许某,4签署“情况属实，同意龙宇支付”。2018年1月31日，张某2出具收据，收到龙宇公司桩基工程款1220000元，张某2在出庭作证时亦陈述了上述事实。因此，确认龙宇公司已代飞宇公司支付桩基工程款1220000元。龙宇公司主张该部分费用应抵扣工程款，予以支持。8.龙宇公司主张飞宇公司应缴纳罚款37000元，因双方系发承包关系，龙宇公司主张对飞宇公司进行罚款无法律依据，故不予支持。9.龙宇公司主张临时设施费80000元直接支付给张某1。鉴定机构造价中，临时设施费已经按照比例进行折算，造价中临时设施费为105000元，而临时设施建设出现在工程施工前及施工过程中，有些设施在工程施工前已经全部完成，已完成的部分进行折算损害施工人的利益，龙宇公司提供的袁辉签字确认的证明和证人张某1出庭作证的证言，可以证实临时设施费至少为190000元，因此法院确认差额85000元应计入工程款。该部分费用龙宇公司尚未支付，故龙宇公司主张抵扣工程款无法律依据，不予支持。张某1可向飞宇公司、袁辉另行主张权利。10.关于管理费，双方在施工承诺书第八条约定，飞宇公司向龙宇公司缴纳总承包价为1.5%的咨询服务费，因双方之间的发承包合同为无效合同，故龙宇公司收取咨询服务费无法律依据，不予支持。11.关于税费，双方在合同中约定税费为已完工工程造价的5.5%，即243826.44元（4433208.04元×5.5%）。依法纳税是施工方应尽的法定义务，双方之间关于税费的约定不违反法律规定，飞宇公司应当承担，因该工程是由龙宇公司中标的沛县安国镇人民政府安置工程，且龙宇公司又将工程分包给没有施工资质的飞宇公司，因此工程的税票需由飞宇公司统一开具、统一交纳，飞宇公司应承担的税款可代扣至龙宇公司，该部分费用应核减工程款。综上，飞宇公司的工程款总额应为4518208.04元（4433208.04元+85000元），龙宇公司主张的应抵扣的工程款数额为4008365.44元，龙宇公司应支付飞宇公司的工程款为509842.6元。飞宇公司抗辩只认可劳务费651500元，对其他款项均不认可，因未提供相应的证据，不予采纳。飞宇公司主张保函费用9825元，无法律依据，不予支持。三、关于利息。双方之间的施工合同尚未履行完毕，双方于2017年10月13日签订了退场协议，龙宇公司应支付剩余工程款。飞宇公司主张利息按照中国人民银行同期同类贷款逾期利率，从起诉之日起计算至实际付清之日止，不违反法律规定，予以支持。法院确认利率应为年利率6.53%。四、安国镇政府是否应承担责任。安国镇政府未出庭参加诉讼，亦未提供证据证明已将涉案工程款全部支付给龙宇公司，因此，安国镇政府应在欠付龙宇公司工程款范围内承担责任。综上，龙宇公司应支付飞宇公司工程款509842.6元及利息（以509842.6元为基数，自起诉之日即2018年1月8日起，按照年利率6.53%计算至实际付清之日止），安国镇政府应在欠付龙宇公司工程款范围内承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、徐州龙宇建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内支付江苏飞宇置业有限公司工程款509842.6元及利息（以509842.6元为基数，自起诉之日即2018年1月8日起，按照年利率6.53%计算至实际付清之日止）；二、沛县安国镇人民政府在欠付徐州龙宇建筑安装工程有限公司工程款范围内对江苏飞宇置业有限公司承担责任；三、驳回江苏飞宇置业有限公司的其他诉讼请求。二审中，上诉人飞宇公司提交如下证据材料：证据一，张某2向飞宇公司出具的借条一份，2017年4月8日向我公司借款12万元，原因是桩基施工费。证据二，张某2向飞宇公司出具的借条一份，2017年5月10日向我公司借款6万元，原因是桩基施工费。证据三，收据一份，2017年6月1日张某2向我公司出具的收到桩基施工费25000元。飞宇公司和桩基施工人张某2并未对施工价款进行结算，一审法院在事实查明中认为袁辉付款22万是错的，应该是20.5万，而且是借款并非预付的工程款。被上诉人龙宇公司质证认为：该三份证据张某2的签字无法确认，真实性有异议，并非一审后形成的证据，不能认定为新证据，即使该证据真实也是失权。被上诉人安国镇政府质证认为：对证据一、二，三性均持有异议，形成时间是在一审之前，不属于新证据。借条是否是张某2本人出具，真实性无法确认，飞宇公司与张某2之间的借款与本案的工程款没有直接的关联性。对证据三的证明对象和真实性均不认可，飞宇公司并不是涉案合同直接的承包人，其与任何人之间的结算安国镇政府不知情，所以飞宇公司提供的证据不能证明其目的。被上诉人龙宇公司申请证人出庭作证，拟证明龙宇公司和飞宇公司之间以房抵工程款是双方协商的结果，飞宇公司又将涉案的房屋抵押给他人，房屋被他人处置，客观实际上无法恢复原状。证人许某,4提交情况说明、认购书、房屋抵押协议复印件，证明因袁辉向其借款20万元用于工地，后用周田新村南70、71号门面抵偿。2019年其将房屋出售给乔勇，现已实际使用。证人李某,4提交情况说明、认购书、房屋抵押协议复印件，证明因袁辉向其借款20万元买钢筋，之后用周田新村南68、69号门面抵偿，目前房屋已经出售。证人邓某,4提交保证书、认购书、房屋抵押协议复印件，证明因袁辉向其借款6万元未偿还，用周田新村南66、67号门面抵偿，之后其将房屋出售给孙洪敏，现已实际使用。上诉人龙宇公司对证人证言质证认为：对三位证人证言的真实性不予认可，认购书不是飞宇公司或者袁辉本人的真实意见。从三位证人所提交的房屋抵押协议可以看出，同时期的协议只有最后一份是加盖公章的，因此6万元有可能是用于涉案项目，其他的两份属于袁辉的个人借款，和项目无关，而且借款的真实性无法核实，因抵押协议约定到期不还以房抵款是无效的，不能产生以房抵款的法律效力。即使确实存在借款关系，也只能以民间借贷的法律关系向袁辉或者飞宇公司主张偿还借款。证人证言之间相互矛盾，六间门面房处于相同的位置，各债权人之间的抵房款相差较大，与市场价明显不符，无任何关于抵房的相关手续。有理由认为认购书、抵押协议均是虚假的，许某,4已经明确说明是他代签的，袁辉或者飞宇公司根本不知情。而且在签订认购书，飞宇公司并没有明确的授权。龙宇公司主张以房抵款，并没有将上述的房屋交付给飞宇公司，以房抵款协议不成立。被上诉人安国镇政府未发表质证意见。被上诉人安国镇政府提供如下证据材料：拨付款凭证75页和补充协议一份，补充协议来源于两被上诉人之间签订，拨款凭证来源于建设银行沛县支行、农村商业银行等，证明经两被上诉人进行结算，双方的工程款已经结算完毕，安国镇政府不欠龙宇公司的工程款，不应在欠付工程款的范围内承担责任。飞宇公司质证称：对证据一，真实性没有异议，但是与本案无关联性。安国镇政府和龙宇公司分别签了不少于三份合同，三份合同工程价款不一。龙宇公司质证称：对证据三性均予以认可。二审查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，一、关于采用鉴定方案一还是鉴定方案二的问题。飞宇公司与龙宇公司实为转包关系，因飞宇公司不具备施工资质，故双方签订的《施工承诺书》应认定为无效。虽然施工合同无效，但案涉工程已经验收，飞宇公司有权参照合同约定要求龙宇公司支付工程款。根据飞宇公司的申请，一审法院依法委托江苏中兴迅达工程管理咨询有限公司对涉案工程价款进行鉴定，鉴定机构做出两个鉴定方案，本院认为，应采用鉴定方案二作为本案的定案依据。首先，根据《施工承诺书》约定，双方同意按照835元/㎡的价格计算工程款，故本案应当依照尊重当事人意思自治原则来计算工程款。鉴定方案二采用基础工程造价除以整体工程造价乘以每平方米835元乘以建筑面积的公式进行计算，符合双方合同约定；虽然飞宇公司主张双方约定的835元/㎡低于市场价，双方之所以以低于市场价的方式约定固定单价，系由于双方合同第十二条约定了关于土地使用的优惠条件，但第十二条约定的是有偿使用而非无偿使用，且飞宇公司并未提供充分的证据证明双方签订《施工承诺书》时约定的价格远低于市场价格，故本院对飞宇公司的该主张不予采信；其次，根据《江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第九条以及江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要【2018】3号第8条之规定，“建设工程仅完成小部分，如果合同不能履行的原因归责于发包人，因不平衡报价导致按照当事人合同约定的固定价结算将对承包人利益明显失衡的，可以参照定额标准和市场报价情况据实结算”。本案中，飞宇公司仅完成小部分施工，不能继续施工的原因是飞宇公司在施工过程中多次不能按照承诺的时间完成施工节点存在违约，不能归责于发包人龙宇公司，故本案不能适用上述条款，不应采用鉴定方案一计算工程价款。一审法院采用鉴定方案二计算工程价款并无不当，本院予以确认。二、关于一审法院认定的已付工程款是否正确问题。1、关于飞宇公司主张的安国镇周田新村南66、67、68、69、70、71门面房不应抵付工程款开支问题。由于袁辉是飞宇公司涉案工程的实际施工人，许某,4是飞宇公司授权认可的项目经理，一审中龙宇公司提供了二人签字的工程款借支单，许某,4的说明，载明以安国镇周田新村南66、67、68、69、70、71号门面房抵付工程款借支，结合龙宇公司二审中提供的证据和证人证言来看，该六套门面房虽为小产权已交付飞宇公司，已经占有使用无法退回房屋，因此龙宇公司主张以房冲抵工程款1179822元证据充分，龙宇公司主张该部分费用应抵扣工程款，本院予以支持。该六套商铺虽然为小产权房性质，但已经交付给飞宇公司，且通过抵款及买卖等途径已被其他案外人占有并使用，无法退回。在此情况下，一审法院认定涉案六套门面房用以抵扣涉案工程款，并无不当，本院予以支持。三、关于安国镇政府应否在欠付工程款范围内承担连带责任的问题。安国镇政府虽然在二审中提供了证据，证明其与龙宇公司之间工程款已经结算完毕，不应对欠付工程款向飞宇公司承担责任。但安国镇政府在二审期间并未提起上诉，本院对其主张，不予支持。综上所述，上诉人飞宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60330元，由上诉人江苏飞宇置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 宋新河审判员 孟 娟二〇二一年一月五日书记员 金宇婷