江苏省盐城市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏09民终4915号上诉人（原审原告）：葛某，女，1970年2月27日出生，汉族，住盐城市盐都区。委托诉讼代理人：葛海亮，江苏因果律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐某1，男，1970年10月13日出生，汉族，住盐城市盐都区。委托诉讼代理人：吴玉红，盐城市城南新区新都法律服务所法律工作者。上诉人葛某因与被上诉人徐某1离婚后财产纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2020）苏0903民初3275号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。葛某上诉请求：1.撤销江苏省盐城市盐都区人民法院（2020）苏0903民初3275号民事判决，并依法改判。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定分家协议为附养老条件协议不当。被上诉人父亲系盐城市水泥制品厂退休工人，有固定的退休工资，而且逐年增加，故二老生活费按照分家协议约定自负，不存在养老问题，况且被上诉人没有证据证明双方婚后19年期间未对其父母尽赡养义务。2.关于案涉房屋是否属于夫妻共同财产的问题，一审法院适用法律错误。（1）案涉房产系农村的房屋，仅有土地使用证，故无法办理产权过户手续。即便如此，2009年4月被上诉人与其父亲协商一致同意,也进行过土地使用证变更的申请。张庄土地管理部门根据被上诉人的申请及分家协议，并结合东徐村委会出具的证明，认为符合变更受理条件，并依法对该宗土地权属变更的事宜进行地籍调查、测量，并认定该宗土地四址清楚无争议，可进行地籍测量、权属变更。（2）一审中，上诉人提供为翻建楼房所支付的材料款、装潢款、工人工资及因翻建资金不足被上诉人向上诉人父亲借款的相关证据，证明2010年上诉人对原先的旧房进行翻建。（3）翻建房屋已存在近十年之久，未受到过行政处罚，一审法院完全可以对其所有权作出处理，不能不顾特殊情况下形成的既成事实，仅以无批建手续即不予处理。这显然对上诉人极不公平。徐某1辩称，翻建房屋的资金来源于被上诉人父母的出资，上诉人与被上诉人仅是经办人，案涉房屋为被上诉人父母所有。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确。请求二审驳回上诉，维持原判。葛某向一审法院起诉请求：1.依法对座落在盐都区张庄办事处东徐村二组一幢私房面积约150㎡的夫妻共同财产依法分割,（暂估价20万元）。2.徐某1承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：徐某1的父亲徐某2取得位于盐城市盐都区的宅基一处，1989年建主房3间、厨房两间、猪舍2间，计120平方米，有村镇房屋所有权证和宅基地使用证在卷佐证。徐某2有二子，大儿子徐某3，二儿子徐某1。葛某、徐某1于××××年××月××日登记结婚，婚后经常发生争执。2018年7月19日，双方在昆山市内因家庭琐事感情不合经常争吵，后引发打架。同月23日，双方在昆山市经人民调解委员会调解，其中葛某同意不追究徐某1的责任，但要求离婚，同时提出徐某1将位于昆山市房屋给葛某，其同意给予适当补偿；徐某1认为同意离婚，同意把昆山房产给葛某，就补偿一事可以协商。后徐某1反悔，于2018年9月起诉至一审法院要求离婚，一审法院依法作出（2018）苏0903民初5055号民事判决书，判决徐某1与葛某离婚，婚后共同购得的位于昆山市的房屋归葛某所有，所欠贷款由葛某负担，葛某补偿徐某170000元。另在一审庭审中，葛某提交的分家协议书签订的时间是2000年农历2月26日，涉及到徐某2对其相关资产的处理，载明：“一、资产：现有主房六间，厨房二处，猪舍二处一条龙，东主房三间及厨房猪舍分给志兵，西主房三间、厨房、猪舍分给志海，父母目前居住在志海处，此后两子房屋父母均有权居住”“四、抚养老人：如果国家政策有变，父亲得不到退休工资，二老人生活费由两子负担，每子每年1200元，医疗费均由两子负担”。该分家协议书有主持人徐某2及周某、子徐某1及徐某3、见证人及执笔人签字。2010年，该案涉房屋被翻建成了两层楼房，徐某2夫妇一直居住在该房至今。葛某认为该房屋已经分家分给了葛某、徐某1，且婚后葛某、徐某1共同对房屋进行了翻建，故应属于夫妻共同财产，要求依法分割未果，故诉至一审法院。一审法院另查明，该案葛某已诉至法院第三次，前两次诉讼均自动撤回起诉。在前两次的诉讼中，葛某仅提交分家协议书的复印件，但该复印件中没有周某（即徐某1母亲）的签名和手印，但在本次诉讼中，葛某提交的分家协议书原件中有周某的手印及签名。葛某称该分家协议书由于多次复印，存在字迹不清的情形。辩称分家协议书签订时其母亲周某不在场且不识字。一审法院认为，分家行为属于民事行为，是自然人对自己合法财产做出的处分行为，具有法律效力。关于分家协议书的效力问题。本案中，徐某2及徐某3、徐某1在分家协议书中对主房六间、厨房二处、猪舍二处进行了明确分割，并附养老条件。虽无法认定周某的姓名是否是当场所签，但考虑到夫妻关系的特殊身份性，只要分家协议本身合法有效，由户主徐某2签字的分家协议对家庭其他成员同样具有约束力，故认定该分家协议有效。关于该案涉房屋是否属于夫妻共同财产的问题。根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力。此处是对不动产所有权归属进行登记生效制度之规定，即所有权人未办理产权过户登记手续，所有权仍属原物主。本案中，徐某2与徐某1虽签订分家协议将三间房屋、厨房一间和猪舍进行了处理,但涉及三间房屋、厨房一间和猪舍分割,从法律性质上属于徐某2对徐某1的赠与,而赠与后未按有关规定办理房屋权属及土地权属变更登记手续,没有证据证明徐某1已经取得诉争房屋所有权,故葛某请求分割该案涉房屋的诉讼请求没有法律依据,不予支持。至于新建的二层房屋,因无批建手续,不能认定为合法建筑,故一审法院对该部分房屋无法确认所有权。另，根据葛某提交的分家协议,结合葛某和徐某1的陈述及当地公序良俗,一审法院认为当时徐某3、徐某1与徐某2分家谈好是以赡养老人为前提,分家协议第四条明确的对赡养义务的约定有效，故分家协议可视为附带养老条件的财产分割协议。葛某、徐某1于2018年离婚,葛某并未完全履行分家协议约定的赡养老人义务,故从尊重赠与人徐某2意愿和房屋现居住、使用情况考虑,对葛某要求分割张庄办事处东徐村二组房屋诉讼请求不予支持。综上，对于葛某要求依法分割张庄东徐村二组的房屋，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第一百五十三条、《中华人民共和国土地管理法》第十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回葛某的诉讼请求。一审案件受理费4300元，减半收取2150元，由葛某负担。本院审理查明，案涉房屋于2011年翻建时未取得建设工程规划许可证。本院认为：对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政部门的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。本案中，案涉房屋系在2011年拆除旧房基础上翻建而成，翻建房屋时未办理建设工程规划许可等手续，葛某诉请对案涉房屋进行分割，实际上是对房屋确权后的分割处理。本案依法应裁定驳回起诉。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销江苏省盐城市盐都区人民法院（2020）苏0903民初3275号民事判决；二、驳回葛某的起诉。一审案件受理费2150元，退还葛某；葛某预交的二审案件受理费4300元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 杨曦希审 判 员 周联联审 判 员 陆 霞二〇二一年一月八日法官助理 仓媛园书 记 员 赵 静