浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙10民终311号上诉人（原审原告）：郭诗平。委托代理人：郭玉。被上诉人（原审被告）：袁仁夫。被上诉人（原审被告）：叶理龙。两被上诉人共同的委托代理人：金晓文。上诉人郭诗平因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省玉环县人民法院（2015）台玉民初字第2179号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理认定，被告袁仁夫系泥匠，但并未持有建设部分颁发的相应资质证书。原告自2013年起跟随该被告在其所承接的泥水工程中从事挑沙、搅拌水泥等杂务，双方以点工计酬，由该被告根据原告的出工情况向房东报账，领取报酬后再如数转付原告。2014年，被告叶理龙在玉环县××蒲田村小蒲田新建住宅，将其中的泥水工程发包给被告袁仁夫施工，原告等人跟随一起施工。2015年5月18日已施工至五楼。9时左右，原告在提供劳务时从高处坠至一层地面受伤，没有目击证人证明受伤过程。原告受伤当日即被送至玉环县第二人民医院，后转至温州医科大学附属第二医院住院治疗。原告在上述两家医院先后住院治疗70天，被告叶理龙支付了医疗费80896.51元（其中四次住院77896.51元、两次门诊3000元）、急救车费1200元、护理费5550元，合计87646.51元。原告自行支付了医疗费624元。2015年11月12日，台州华鸿司法鉴定所评定原告高坠致左尺桡骨茎突骨折伴正中神经损伤，左月骨骨折伴脱位，左2-12肋骨骨折及右7、8前肋骨折，肺挫伤，头皮挫裂伤等，其损伤5根以上肋骨骨折构成人体损伤九级伤残；综合评定其误工期限6个月、护理期3个月、营养期2.5个月，以上期限均包括住院时间在内。目前，原告左腕关节功能障碍因内固定在位未作评定。原告与两被告就赔偿问题未能达成一致，遂引起诉讼。关于原告损失数额问题。原审法院对原告主张的各项损失评析如下：1、医疗费。审核原告与两被告提供的有效票据，根据双方的一致陈述，统计原告的医疗总费用为81520.51元。双方均无异议，该院予以确认。2、续治费。原告以需拆除内固定等为由，主张40000元，两被告持有异议，要求原告待实际发生后另行主张。该院认为该项费用尚未发生，具体数额难以确认，原告可待实际发生后另行主张，本案不宜一并处理。3、误工费。原告以鉴定机构作出的误工期限6个月的鉴定结论为凭，主张24120元（134元×180天），两被告认同23940元（133元×180天）。庭后，原告要求根据其上一年的日报酬170元的实际变更为30600元（170元×180天）。该院认为，原告增加诉讼请求应在法庭辩论终结前提出，庭后提出，不予认同。根据相关标准，结合司法实践，该院确认23940元（133元×180天）。4、护理费。原告以鉴定机构作出的护理期限3个月的鉴定结论为凭，主张12060元（134元×90天），被告叶理龙已支付部分不计在内，两被告要求根据相关规定计算。庭后，原告要求除被告叶理龙已支付部分不计在内之外，变更为以每天180元的标准计算，为16200元（180元×90天）。该院对原告庭后增加诉讼请求，不予认同。该院认为，被告叶理龙已支付住院期间的护理费5550元（150元×37天），原告没有证据证明需2人护理，则尚需计算1人53天的护理费。根据司法实践，住院期间的护理费执行完全依赖护理标准，出院后的护理费执行部分依赖护理标准，两被告均认可全部执行完全依赖护理标准，该院予以认同。结合实际，根据相关标准，该院确认12599元［被告叶理龙已支付的5550元（150元×37天）＋7049元（133元×53天）］。5、交通费。除被告叶理龙已支付的救护车费1200元外，原告另主张980元。庭审中，双方认同2880元［其中救护车费1200元、陪护人员的市内交通费700元（10元×70天）、其他交通费980元］，该院予以确认。庭后，原告要求将其他交通费由980元增加为1200元，该院不予认同。6、住院伙食补助费。原告起诉时未主张，庭审中经释明后予以增加。根据相关标准，应为2100元（30元×70天），双方均无异议，该院予以确认。7、营养费。原告以鉴定机构作出的营养期限2.5个月的鉴定结论为凭，主张5400元，两被告认为偏高。该院根据3000元为营养费最高额的司法实践，结合原告九级伤残并非高等级的实际，酌情确认1500元。8、残疾赔偿金。原告主张77492元（19373元×20年×20%），符合相关标准。两被告未持异议，该院予以确认。9、鉴定费。原告主张2400元，并提供发票为凭。两被告未持异议，该院予以确认。10、精神损害抚慰金。原告主张10000元，两被告认为偏高。该院认为，原告九级伤残确给其自身带来精神痛苦，适当受偿于法有据。该院将根据双方的责任并结合司法实践确认受偿额。原审法院审理认为，被告叶理龙将民宅建筑中的泥水工程发包给被告袁仁夫施工，双方建立的是承揽关系。原告长期跟随被告袁仁夫从事泥水杂工，但并非受被告叶理龙雇佣从事劳务，故其诉称受两被告共同雇佣，不符合事实。原告平时做工虽受被告袁仁夫指派，两者具有一定的人身依附关系，但其劳动报酬仍然独立核算，被告袁仁夫代为向房东申领后如数向其发放，不宜认定双方存在雇佣关系。从实质上来说，原告与被告袁仁夫属劳务合同关系。本案中，原告属于提供劳务者，对其受伤依法应适用过错责任的归责原则。原告受伤尽管原因不明，但其作为务工人员应该具有自我保护意识，应该注意劳动场所的安全性，应该谨慎细心地劳动，从其在高处摔下受伤的结果，可以反推出其自身存在未注意安全的原因，从而认定原告自身应承担相应责任。至于两被告辩称原告有存在色盲、近视等视力问题的原因，缺乏相应证据予以证明，该院不予采信。被告叶理龙作为房东将民宅工程的泥水工程发包给虽长期从事该工种但并不持有相应资质证书的被告袁仁夫施工，存在着选任过错。该过错虽不足以证明与原告受伤具有直接因果关系，但该被告作为发包方仍然存在保证施工场所安全的义务，现没有证据证明其采取了相应的安全措施，故也可以推定原告的受伤有其安全措施不到位的原因，从而应认定其也应承担相应的责任。被告袁仁夫承包泥水工程，指派原告提供劳务，一方面要综合衡量原告各方面的素质，另一方面要加强安全设施的检查、落实和安全施工的管理、指导。现原告受伤不排除其自身原因及安全设施不到位原因，故也可以推定该被告存在选任过错和忽视安全的过错，从而认定该被告也应承担相应的责任。该被告对原告虽如数发放报酬，但原告等人与该被告组成一个整体共同施工，便于该被告承接工程，不排除其在原告身上获取超过劳动力价值部分价值的可能，根据“利之所在、损之所归”原则，可以承担稍重的赔偿责任。本案依法应按责赔偿，原告要求连带赔偿，该院不予支持。综合分析事故的原因力和各方当事人的过错程度，以确认原告自身承担30%，被告叶理龙承担30%，被告袁仁夫承担40%的赔偿责任为宜。原告的各项损失和受偿额为医疗费81520.51元、误工费23940元、护理费12599元、交通费2880元、住院伙食补助费2100元、营养费1500元、残疾赔偿金77492元、鉴定费2400元，合计人民币204431.51元，由原告自身承担30%即61329.45元，由被告叶理龙赔偿30%即61329.45元，由被告袁仁夫赔偿40%即81772.61元。对精神损害抚慰金，根据事故责任和原告的伤残等级等实际，并结合司法实践，确认由被告叶理龙赔偿2400元，由被告袁仁夫赔偿3200元。被告叶理龙多付部分，原告应予退还。原告诉讼请求中的合法合理部分，该院予以支持；超过部分，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条之规定，判决如下：一、限被告袁仁夫于本判决生效后七日内赔偿原告郭诗平在提供劳务过程中受伤所产生的各项损失81772.61元、精神损害抚慰金3200元，合计人民币84972.61元；二、被告叶理龙应赔偿原告郭诗平在提供劳务过程中受伤所产生的各项损失61329.45元、精神损害抚慰金2400元，合计人民币63729.45元，由于其已支付87646.51元，故原告应在获取上项赔偿款的同时退还23917.06元。如果被告袁仁夫未按本判决指定的期间履行给付上述款项义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3773元，减半收取1886.5元，由原告郭诗平负担886.5元（已缴纳），由被告袁仁夫负担700元，由被告叶理龙负担300元。款限本判决书生效后七日内交纳法院。宣判后，郭诗平不服，向本院提起上诉称：一、上诉人与被上诉人袁仁夫存在雇佣关系，而非劳务合同关系。同时，被上诉人袁仁夫在原审中自认借别人的资质证承接工程，别人也是一个施工组织，足以证明被上诉人袁仁夫是一个无资质证而借用资质证的单位，本案应结合侵权责任法第34条和35条的规定处理，原审法院仅仅参照侵权责任法第35条进行判决有误。二、原审法院认定的责任比例有误，应由两被上诉人承担全部赔偿责任。1、上诉人与被上诉人袁仁夫形成雇佣关系长达数年，雇主应了解上诉人的身体情况，有义务根据具体情况进行劳务安排和安全上的照顾。现雇主将危险又超负荷的工种指派给上诉人，又没有提供安全措施保障，应承担全部责任。2、从举证分配责任的原则看，提供劳务受害者的过错应当由被上诉人承担举证责任。事故发生后，被上诉人没有积极报警勘验现场，也没有保护现场，也没有提供任何证据证明上诉人存在过错，原审法院在上诉人受伤原因不明的情况下推断上诉人自己未尽到注意安全的责任，适用举证分配责任规则有误。3、本案是雇佣法律关系，应该适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定的无过错责任原则，只有在受害人存在故意或重大过失的情况下才能减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案上诉人并不存在故意或重大过失，依法应由被上诉人承担全部赔偿责任。三、原审法院审判程序违反民事诉讼法的相关规定。在开庭审理过程中，上诉人屡次提出要对误工费等赔偿项目标准进行诉讼请求的变更，原审法院均未予以准许，上诉人以为还有第二次开庭。但第一次开庭结束后，上诉人将《变更请求申请书》等材料交给原审法院，原审法院以庭审辩论已结束为由对变更的诉讼请求不予采纳。上诉人无法在原审完成诉讼请求的变更，请求在二审中对护理费、误工费、交通费和后期治疗费等项目的赔偿标准进行变更。四、一审关于护理费、误工费、伙食补助费、营养费、精神抚慰金、交通费、后续治疗费的认定情况，请求二审法院予以变更。综上，原审判决认定事实错误，适用法律有误，程序违法，请求二审法院依法改判。袁仁夫答辩称：一、被上诉人系泥水工匠，从事民房建筑中的泥水工种。上诉人系外来务工人员，自2013年起跟随被上诉人在所承接的泥水工程中做小工，从事挑沙、搅拌水泥等杂物。被上诉人根据上诉人的出工状况向房东报账，领取款项后再如数支付上诉人，并没有从上诉人身上获利。另一被上诉人叶理龙因自家建房，将泥水工程以点工包给同村的被上诉人施工，发包方式是点工，上诉人等跟随被上诉人施工，与被上诉人建立的是劳务合同关系，非受雇于两被上诉人。原审判决认定的三者之间的法律关系正确。二、上诉人受伤原因不明，且自身没有注意安全，应承担主要责任。上诉人受伤事故发生时，被上诉人并未在场施工，也没有人看到受伤的过程，上诉人诉称的系从五楼电梯口摔到电梯井底的事实无法确认，因每层电梯口均用木料及壳子板铺上，没有空间。但其诉称的摔倒在一层井底是事实。作为泥水组的领班师傅，被上诉人平时很注意安全措施，常提醒上诉人等在施工时要注意自身安全，但上诉人对这一问题没有予以足够的重视，因此应认定上诉人未注意自身安全的原因是本次事故的主要原因，上诉人应承担70%的责任，原审法院判决被上诉人承担40%的责任比例已经过重。请求二审法院驳回上诉，维持原判。叶理龙答辩称：一、被上诉人与上诉人之间并不存在雇佣关系。被上诉人只是将自家建房的泥水工程以点工发包给另一被上诉人袁仁夫施工。至于袁仁夫和谁一起共同施工，被上诉人并无过问。从工程款的给付来看，被上诉人只与袁仁夫结算给付，据了解袁仁夫再根据出工情况分发给各个施工人员。一审判决认定被上诉人与上诉人不存在雇佣关系正确。同时，上诉人与被上诉人袁仁夫之间成立劳务合同关系，而非雇佣关系。上诉人诉称袁仁夫无施工资质证书而借用有资质证书的单位承接工程，却无法说明究竟借用何家单位的资质证，据此要求同时结合适用侵权责任法第34条的规定也缺乏事实根据。二、上诉人过错明显，应承担主要责任。上诉人自身不具备泥水工匠的资质，从事挑沙、搅拌水泥等泥水杂物时应该注意安全，应谨慎细心地劳动。上诉人未尽到安全注意的义务是其受伤的根本原因，其应承担主要责任，被上诉人不应承担赔偿责任。原审判决认为被上诉人发包存在选任过错而需要承担赔偿责任，被上诉人考虑到出于人道适当予以帮助也合情合理才勉强接受责任分担。三、原审判决程序合法，确认的各项赔偿项目和标准符合事实和法律规定。上诉人需要变更诉讼请求的应在原审庭审辩论终结前提出，在上诉时提出不符合民事诉讼法的相关规定，被上诉人认为该变更不能成立。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：一、上诉人与被上诉人袁仁夫之间的法律关系。本案中，上诉人向被上诉人提供挑沙、搅拌水泥等劳务，被上诉人向上诉人支付相应的劳动报酬，双方之间各自独立、地位平等，属于劳务关系。上诉人诉称被上诉人借用别人的资质承包工程，实质上应是单位而非个人并无事实和法律依据，本院不予支持，一审法院认定双方存在劳务合同关系并无不妥。二、责任比例分配的问题。《中华人民共和国侵权责任法》实施以后，提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害应适用该法第三十五条规定的过错责任原则。本案发生于该法实施后，亦应适用该条规定的过错责任原则。在本案中，上诉人在提供劳务过程中从高处坠至一层地面受伤，根据其自称的因在走路过程中有沙子而滑倒摔到一层地面，可见摔倒非第三人等原因造成。在此情况下，可以认定伤害的造成也有其自身在提供劳务过程中没有尽到安全注意义务的原因，上诉人本身具有一定的过错，应承担一定的责任。一审法院根据三方各自的过错程度，确定上诉人承担30%的责任在合理范围，并无不当。三、部分赔偿项目标准和数额认定问题。关于护理费，上诉人在二审提供医疗机构出具的证明认为存在两人护理，但根据上诉人的伤残等级以及受伤的病情，护理费以一人护理为宜，一审法院的认定并无不妥。关于误工费、营养费、伙食补助费、精神抚慰金，一审法院根据本案实际情况结合司法实践进行的认定亦无不妥。关于其他交通费，上诉人的诉讼请求超出一审诉讼请求范围，本院不予审查。关于后续治疗费，虽然上诉人在二审提供医疗证明以证明预估费用，但该笔费用实际上尚未发生，可待发生后再予主张。至于上诉人诉称的一审法院程序违法导致其部分诉讼请求无法在一审庭审辩论终结前进行变更并无事实依据，本院不予采信。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1600元，由上诉人郭诗平负担。本判决为终审判决。审 判 长  邬卫国审 判 员  汤坚强代理审判员  杨晓晓二〇一六年五月六日代书 记员  严 凌