海南省海口市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)琼01民终1312号上诉人（原审被告）：南通长城建设集团有限公司。法定代表人：蒋根宝，该公司董事长。委托代理人：王妹，南通长城建设集团有限公司法务助理。委托代理人：周一龙，海南正益律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：海口通胜达房地产开发有限公司。法定代表人：李晖，该公司总经理。委托代理人：陶世权，北京大成（海口）律师事务所律师。原审第三人：海口阳烨防水装饰工程有限公司。法定代表人：罗宝洪，该公司总经理。原审第三人：何开元。上诉人南通长城建设集团有限公司（以下简称长城公司）与被上诉人海口通胜达房地产开发有限公司（以下简称通胜达公司）、原审第三人海口阳烨防水装饰工程有限公司（以下简称阳烨公司）、何开元建设工程施工合同纠纷一案,本院于2016年4月20日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2015年2月3日南通长城建筑安装工程有限公司经南通市通州工商行政管理局批准变更为南通长城建设集团有限公司。2009年5月19日，长城公司通过招投标取得通胜达公司“美兰·山水天”商住楼项目的承包,与通胜达公司按（GB-1999-0201）范本格式签订《建设工程施工总承包合同书》，2010年9月12日，双方签订经备案的《房屋建筑工程质量保修书》，约定，二、本工程质量保修期如下：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间，房屋和外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水上管道，设备安装工程为2年；5、供热及供冷为2个采暖期及供冷期；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为1年；7、灯具、开关、插座为半年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算;三、质量保修责任：1、属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理；2、发生紧急抢修事故的，承包人在接到事故通知后，应当立即到达事故现场抢修；3、对于涉及结构安全的质量问题，应当按照《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施，由原设计单位或具有相应资质等级的设计单位提出保修方案，承包人实施抢修；4、质量保修完成后，由发包方组织验收；四、保修费用由造成质量缺陷的责任人承担等等。该工程项目于2011年7月29日经竣工验收合格并交付使用。2012年4月10日，通胜达公司和海南柏鑫监理工程咨询有限公司（以下简称柏鑫咨询公司）向长城公司海南分公司发出《美兰·山水天工程质量问题函》，内容为：你公司承建我司开发的美兰·山水天项目出现部分质量问题，现业主的意见反映很大，请贵公司引起重视，尽快维修，具体内容如下：1、X幢XXX房间的弱电入户主管不通，无法使用；２、A2楼梯地面砖破坏；３、A2楼梯间渗水；4、X幢A2－1楼梯屋面检查口严重渗水；5、X幢外墙四层裂缝渗水；6、X幢1－12轴后车库伸缩缝板脱落和X幢2－1轴后车库伸缩缝板脱落；7、X幢三层屋面伸缩缝没修补好，每道缝都渗水；8、C2七、十层等部分电梯门套脱落；9、C2－XXX房进户阳台雨水管渗水；10、C2－XXX房阳台外墙渗水；11、A－3－XXX房渗水严重；12、A－3－XXX房外墙、排水管渗水。以上内容见附图相片14张，请于七日内组织人员维修好等。该函于2012年4月11日通过申通快递邮寄给长城公司海南分公司的胡建新。2012年6月22日，通胜达公司和柏鑫咨询公司向长城公司及长城公司海南分公司致《美兰·山水天工程质量问题维修函》，内容为贵公司承建的美兰·山水天项目现已出现部分施工质量问题，我司于2012年4月10日向贵司发了《美兰·山水天工程质量问题函》，贵司至今没有派人维修，造成购房业主投诉并对贵司和我司造成很大负面影响，目前本项目除了今年4月10日已发给贵司的《美兰·山水天工程质量问题函》外，现将目前还存在的部分施工质量问题进行统计，具体维修工程项目如下：1、X幢A2－1楼梯间屋面检查井渗水、X幢二楼商铺楼板渗水、X幢二楼商铺墙面渗水、X幢三楼露台伸缩缝漏水、X幢外墙墙体开裂、二层女儿墙底抺灰面脱落、屋面排烟管和屋面排水管处渗水；2、X幢、X幢、X幢部分外墙面和飘窗外墙面开裂渗水；3、X幢和X幢电梯部分门套脱落。请贵司收到此函后3日内派人员到现场维修，并在10日内维修合格。若贵司不按上述期限指派人员维修，我司有权委托维修人员对上述存在的工程质量问题进行维修，由此产生的一切相关材料、人员维修等费用由贵司负责承担，该全部维修费用将从美兰·山水天项目工程款中直接折扣。2012年7月2日，长城公司海南分公司向通胜达公司《回函》称，对通胜达公司和柏鑫咨询公司要求维修上述存在的问题，我司收到来函后，迅速组织人员于2012年6月30日前往查验，发现部分漏水、渗水、开裂、脱落等现象是因为业主自行装修时有所损坏导致的，与我司无关。另外，由贵司自行分包的项目（飘窗）存在问题，应由贵司自行承担维修，与我司无关。7月1日，我司组织人员到现场准备再次查验并维修，但贵司非但不予积极配合，反而以种种理由进行阻挠，提出了种种无理要求，导致我司无法对贵司提出的问题进场进行维修，故该项目存在的问题至今无法得到维修的责任应由贵司承担与我司无关。虽然由于贵司的不配合导致我司无法对贵司提出的上述问题进行维修，但我司仍根据贵司提出的问题及要求制作了安全防护、防水施工方案，希望贵司在收到我司回函后尽快对维修方案进行回复，以便我司按照维修方案对存在问题进行维修，如在维修过程中，贵司仍不予积极配合，有任何阻挠的行为，导致无法维修的话，责任由贵司自行承担等。还附有安全防护、防水维修施工方案。2012年7月9日，针对长城公司海南分公司的回函，通胜达公司和柏鑫咨询公司向长城公司及其海南分公司发出《关于再次要求尽快对美兰·山水天工程质量问题进行维修的通知》，通知认为通胜达公司不存在不予配合长城公司人员查验现场，更不存在阻挠行为，6月30日、7月1日是周末时间，当时工程负责人并不在现场。窗台漏水并非飘窗施工问题造成的，铝合金施工方已对飘窗漏水问题进行维修。并作出如下通知：一、请贵司收到本通知后派人于2012年7月16日上午九点到美兰·山水天现场与我司及柏鑫咨询公司人员三方共同对工程现场查验，并确定科学合理的维修施工方案；二、贵公司应在2012年7月17日及时组织人员对出现的工程质量问题进行现场维修，维修工期不超过30天，维修工程全部完成后应书面通知我司及柏鑫咨询公司共同到现场验收确定，直至合格为止；三、若贵司不按上述期限组织人员到现场进行维修，则我司有权委托维修人员对工程存在的质量问题进行维修，由此产生的一切相关的材料费、人员维修费等费用由贵司承担，该全部费用从美兰·山水天项目工程款中直接抵扣等。2012年10月9日，长城公司向通胜达公司至《函》，对通胜达公司认为存在X幢A2－1楼梯间屋面检查井渗水、X幢大露台开裂、X幢二楼商铺楼板开裂、二层女儿墙底部抹灰面脱落、屋面排烟管和屋面排水管处渗水、X幢、X幢、X幢部分外墙和飘窗外墙面开裂渗水等问题，已立即组织人员进行了现场查验，并根据贵司的要求对我司实际承建的需要维修的工程进行了维修，维修工作早已全部结束。2013年9月10日，通胜达公司与第三人阳烨公司签订《美兰·山水天防水堵漏工程专业分项施工合同》（合同编号为20130XXXXX），约定，通胜达公司将位于灵山镇新大洲大路XX号的美兰·山水天小区防水堵漏工程承包给第三人阳烨公司进行施工，承包方式为总价税后包干，承包价格为外墙裂缝补漏税后包干价65元／米，外墙整体防水恢复原涂料面漆税后包干价36元／平方米，屋面伸缩缝补漏税后包干价460元／米，飘窗裂缝漏水处理税后包干价450元／个等内容。合同签订后，第三人阳烨公司依约进行维修施工，完工后，经通胜达公司、第三人阳烨公司、柏鑫咨询公司三方于2013年10月10日进行结算，结算工程款为74132元，其中飘窗处理：6个×450元＝2700元，扣除10%保证金后结算款为66718元，通胜达公司于2014年1月26日向第三人阳烨公司汇款66719元。2014年1月，通胜达公司与第三人何开元签订《美兰·山水天维修工程施工合同》，约定，通胜达公司将位于灵山镇新大洲大路XX号美兰·山水天项目C1、C2电梯门套及C2、X幢外墙砖维修承包给第三人何开元维修，包工包料，含税总造价为13949元等。合同签订后，第三人何开元依约进行施工，完工后，通胜达公司于2014年1月23日向何开元汇款13949元。2014年6月19日，通胜达公司与第三人阳烨公司签订《美兰·山水天防水堵漏工程专业分项施工合同》（合同编号为20140XXXXX），约定，通胜达公司将位于灵山镇新大洲大路XX号的美兰·山水天小区防水堵漏工程承包给第三人阳烨公司进行施工，承包方式为总价税后包干，承包价格为屋面烟道管处楼板渗水税后包干价200元／处，屋面楼板排水管处渗水税后包干价120元／处，屋面伸缩缝补漏税后包干价460元／米，飘窗墙裂缝漏水处理税后包干价400元／个，Ａ栋商铺三层屋面板渗水税后包干价500元／处，暂定工程总量为59850元等内容。合同签订后，第三人阳烨公司依约进行维修施工，完工后，经通胜达公司、第三人阳烨公司、柏鑫咨询公司三方于2014年9月10日共同作出《美兰·山水天补漏工程量验收单》，确定第三人阳烨公司维修的工程量为：1、屋面烟道管处楼板X幢和C1、X幢渗水11处；2、屋面楼板排水管处X幢和C1、X幢渗水；3、X幢三层屋面露台伸缩缝82米；4、C1、X幢飘窗墙裂缝漏水处理10处；5、C1电梯室外排水管1处和电梯基坑渗水维修；6、X幢商铺三层屋面板渗水15处；7、A、X幢外墙裂缝渗水18处，通胜达公司于2014年7月4日向第三人阳烨公司汇款20000元，2016年1月12日再向第三人阳烨公司汇款20000元，第三人阳烨公司于同日向通胜达公司出具收条，称收到通胜达公司交来防水补漏工程款20000元，备注由于商铺二楼顶2－1轴尾网伸缩缝还在漏水需要处理，同意通胜达公司暂扣下工程款19850元，待维修好后再付工程余款（保证金除外）。2014年10月5日，通胜达公司向长城公司致《关于赔付防水工程质量维修费用的催行函》，要求长城公司支付由其垫付的工程维修费用147931元。2014年10月8日，长城公司向通胜达公司回函称，已按贵司及海南柏鑫咨询公司的维修函对美兰·山水天工程质量存在的问题进行维修，贵司现来函要求我司支付维修费用没有任何事实和法律依据，并要求通胜达公司向其支付拖欠的工程款。2014年12月8日通胜达公司及柏鑫咨询公司向长城公司致《关于再次要求对美兰·山水天工程质量缺陷进行维修的催告函》，内容为本项目的工程质量除已经维修的外，目前还有X幢外墙砖渗漏水和B、C1、X幢屋面排水管及外墙面砖脱落（详见工程质量缺陷现场照片60张），请贵司在48小时内派相关专业人员进行维修。如超过上述时间要求仍未维修，我司有权另行委托专业维修单位进行维修，所生产的全部费用由贵司承担等。2015年2月3日，长城公司向通胜达公司致〈关于要求组织维修验收的通知函〉，内容为我司于2014年12月10日收到贵司发来的维修催告函，并于2014年12月11日派人前往工程现场，贵司刘延强同志配合我司察看了现场情况，就来函中提及的渗漏水问题，我司认为，部分渗水问题系铝合金门窗安装存在缝隙导致，该部分质量问题不在我司维修范围内。对于确属我司维修范围内的工程，我司已进行了维修，请贵司积极组织验收，并通知监理到场检查。若贵司在接到本通知函三日内未组织验收，则视为我司已切实完整履行了维修义务。2015年2月6日，通胜达公司复函称，贵司发出〈关于要求组织维修验收的通知函〉我司于2015年2月5日收到，根据贵司维修的情况，双方在1月19日查看的问题也没有去维修，有X幢一层和二层外墙裂纹渗水、A3－301客厅墙面修补以及屋面排水管处楼板渗漏，X幢XXX房、XXX房外墙裂纹渗漏和屋面排水管处楼板渗漏，X幢XXX房、XXX房、XXX房、XXX房外墙裂纹渗漏，X幢楼梯间外墙裂纹渗漏，目前这些部位贵司还没有维修，请贵司尽快派人维修，完成后做好自检工作，再通知我司和监理单位进行复检验收，验收合格后签署验收文件，方可认为贵司已履行完维修义务。2015年2月9日，长城公司向通胜达公司致《关于再次要求组织验收的通知函》，内容为关于美兰·山水天项目渗漏水问题，我司已派技术工人前往工程现场进行了整改维修，但项目中的X幢XXX房外墙渗漏系铝合金门窗安装时存在缝隙导致，该部分质量不属我司维修义务范围内。X幢二层外墙因装有百叶窗，导致我司无法进行维修，待该百叶窗拆除后再通知我司进行维修，该项目其余渗漏水部位，我司已整改维修完毕，并多次要求贵司组织验收，但贵司均不组织验收。现我司再次要求贵司对我司已维修的工程进行验收，若贵司在接收我司通知函之日起三日内未组织验收，并通知监理单位到场检查，则视为我司已切实完整履行了维修义务。2015年2月11日，通胜达公司及海南柏鑫咨询公司向长城公司复函称，一、贵司对存在质量问题的工程没有完成修补；二、并无按修补渗漏水部位的验收程序进行准备；三、贵司没有维修X幢二层外墙和放空调处渗漏部位的理由不成立，活动百叶窗对维修不构成影响，请贵司不要推卸责任，渗漏部位的原因是可以鉴定的，不要推卸给其他施工单位。再次重申，对防水工程部位验收，按防水工程验收程序验收，达到验收条件后随时通知我司和监理单位验收。2014年12月15日，通胜达公司与第三人阳烨公司签订《美兰·山水天防水堵漏工程专业分项施工合同》（合同编号为20141XXXXX，约定，通胜达公司将位于灵山镇新大洲大路XX号的美兰·山水天小区防水堵漏工程承包给第三人阳烨公司进行施工，承包方式为总价税后包干，承包价格暂定为37386元等内容。合同签订后，第三人阳烨公司依约进行维修，完工后，通胜达公司、柏鑫咨询公司和第三人阳烨公司对上述维修工程进行竣工验收并作出堵漏工程结算清单，确定堵漏工程款为37286元，2015年1月26日通胜达公司向第三人阳烨公司汇款32386元。另查，长城公司于2012年8月24日和2013年4月22日向梁朝阳支付美兰·山水天补漏款4000元和10000元，2014年5月30日向呼延永转账支付美兰·山水天防水补漏款2000元，2015年2月3日向武俊转账支付美兰·山水天补漏款13000元。案在审理中，经调解无效。通胜达公司在原审的诉讼请求为：一、长城公司向通胜达公司支付质量维修费用185317元；二、判令长城公司承担本案诉讼费及可能产生的鉴定费等费用。原审判决认定：一、通胜达公司要求长城公司支付质量维修费是否属于保修的范围。2009年5月19日，长城公司通过招投标取得通胜达公司“美兰·山水天”商住楼项目的承包,并与通胜达公司签订《建设工程施工总承包合同书》，经生效的裁判文书确定，该工程于2011年7月29日经竣工验收合格。2010年9月12日，双方签订经备案的《房屋建筑工程质量保修书》，是双方的真实意思表示，不违反法律的规定，应是有效的，该保修书对双方均有约束力。该保修书约定：“l、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间，房间和外墙面的防渗漏为5年……”。根据《建筑工程质量管理条例》第四十条的规定“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为２年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”。本案中，涉案工程竣工验收合格日期为2011年7月29日，工程质量保修期应从2011年7月29日起算，在通胜达公司将涉案工程质量承包给第三人维修，应按上述规定来判断是否在保修期内，第三人阳烨公司于2013年和2014年间承包的是防水堵漏工程维修，该维修期限为5年，故第三人阳烨公司的维修在质量保修期内，第三人何开元于2014年１月承包的是电梯门套和外墙砖的维修，该维修期限为2年，已超质量保修期。二、长城公司应否承担通胜达公司的质量维修费用。根据通胜达公司、长城公司的往来函件中，可知通胜达公司就涉案工程的质量问题多次向长城公司去函，要求长城公司进行维修，长城公司也进行了部分维修，支付了维修费用，但认为存在质量的一些问题是因业主在使用过程中造成的，还有些不属于长城公司所承建，不在长城公司维修范围内。可长城公司未举证证明这些未修工程质量存在问题的原因，也未提供证据证明其维修工程的具体内容，无法确定其是否已全部维修涉案工程在保修期内存在的问题，应承担举证不能的不利后果。因长城公司对通胜达公司提出的工程质量存在的问题未进行及时、有效的维修，通胜达公司自行委托第三人对涉案工程在保修期内存在的质量问题进行维修，不违反法律的规定，原审法院予以支持。根据《建筑工程质量管理条例》第四十一条“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”，再根据双方签订的《建筑工程质量保修书》第四条的约定：“保修费用由造成质量缺陷的责任人承担”。故长城公司应向通胜达公司在保修期内对涉案工程存在质量问题进行维修，应由长城公司承担维修义务承担赔偿责任，即对通胜达公司委托第三人阳烨公司维修的防水堵漏费用承担赔偿责任。第三人阳烨公司先后三次的维修费用为74132元+59850元+37386元＝171368元。但应扣除由“通胜达公司将总承包合同中的铝合金门窗、进户门、电梯设备、阳台栏杆、发动机设备、高低压设备和消防工程另行发包”中的铝合金门窗即飘窗的维修费用，即2013年10月10日结算的飘窗处理2700元+2014年9月10日验收的C1、X幢飘窗墙裂缝漏水处理400元／处×10处＝6700元。故长城公司应向通胜达公司支付第三人阳烨公司的维修费用171368元－6700元＝164668元（含质保金）。因通胜达公司委托第三人何开元维修的电梯门套及外墙砖的装修费用13949元已超保修期，该笔费用应由通胜达公司自行承担。依照《建筑工程质量管理条例》第四十条、第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定判决：一、南通长城建设集团有限公司于本判决生效后十日内向海口通胜达房地产开发有限公司支付工程质量维修费用164668元；二、驳回海口通胜达房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4006.34元，由海口通胜达房地产开发有限公司负担440.34元，南通长城建设集团有限公司负担3566元。上诉人长城公司不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：原判认定事实错误。1、原判认定“长城公司对通胜达公司提出的工程质量存在的问题未进行及时、有效的维修”错误。上诉人认为，上诉人已经及时、全面地履行了维修义务。2010年9月12日，双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》约定：属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7日内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理；质量保修完成后，由发包人组织验收；保修费用由造成质量缺陷的责任人承担。根据该约定，上诉人维修义务产生基于两点：一是维修的项目应属于保修的范围，二是被上诉人发出维修通知。根据原审查明的事实，上诉人已根据被上诉人发出的维修通知，及时、全面地履行了维修义务，并复函要求被上诉人组织验收，根本不存在上诉人未按被上诉人通知拒绝维修的事实。双方相互函件往来具体为：2012年被上诉人4月10日、6月22发函，上诉人7月2日复函，被上诉人7月9日发函，上诉人10月9日复函。2013年双方无函件往来。2014年被上诉人10月5日发函，上诉人10月8日复函，被上诉人12月8日发函，上诉人2015年2月3日复函。2015年被上诉人2月6日发函，上诉人2月9日复函。2、原判认定“通胜达公司自行委托第三人对涉案工程在保修期内存在的质量问题进行维修，不违反法律的规定”错误。《房屋建筑工程质量保修书》约定，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。可见，发包人委托他人维修的前提条件是承包人不在约定期限内派人保修。只有在“承包人不在约定期限内派人保修”的情形下，发包人才有权委托他人维修，否则，发包人无权委托他人维修。正如前述，自2012年至2015年间，涉及到房屋维修事项，双方往来函件已清楚地证明，被上诉人每次发函要求上诉人维修，上诉人已进行维修并复函，不存在“承包人不在约定期限内派人保修”的情形，被上诉人无权委托他人维修，被上诉人委托他人维修已违反双方的合同约定。3、原判认定“长城公司应对通胜达公司委托第三人阳烨公司维修的防水堵漏费用承担赔偿责任”错误。原审已查明被上诉人共三次委托阳烨公司维修。第一次发生在2013年9月10日，第二次发生在2014年6月19日。在2013年9月10日和2014年6月19日被上诉人委托阳烨公司维修之前，被上诉人未发函要求上诉人维修而上诉人不派人维修。在此情形下，被上诉人无权委托阳烨公司维修，上诉人对此不应承担赔偿责任。第三次发生在2014年12月15日。2014年12月8日，被上诉人向上诉人发出《关于再次要求对美兰﹒山水天工程质量缺陷进行维修的催告函》，2015年2月3日，上诉人向被上诉人回复《关于要求组织维修验收的通知函》明确表示：我司于2014年12月10日收到贵司发来的维修催告函，并于2014年12月11日派人前往工程现场，贵司刘延强同志配合我司观察了现场情况，就来函中提及的渗漏水问题，我司认为，部分渗漏水问题系铝合金门窗安装存在缝隙导致，该部分质量问题不在我司维修范围内，对于确属我司维修范围内的工程，我司已进行了维修，请贵司积极组织验收，并通知监理到场检查。2015年2月6日，被上诉人复函称，贵司发出《关于要求组织维修验收的通知函》收到，根据贵司维修情况，双方在1月19日查看的问题没有维修。从上述双方往来函件可知，上诉人已根据被上诉人的通知履行了维修义务，只是对于部分项目是否属于维修事项双方存在分岐，但在双方函件往来过程中的2014年12月15日，被上诉人怎么能另行委托阳烨公司维修呢？并且在2015年2月6日被上诉人复函中也为何未提及到另行委托阳烨公司维修呢？怎么可能同时出现既通知上诉人维修，又另行委托阳烨公司维修？根据双方约定，只有当上诉人未履行维修义务的情形下，被上诉人才有权委托他人维修。因上诉人已履行了维修义务，故被上诉人无权委托阳烨公司维修，上诉人对此不应承担责任。二、原判适用“举证责任倒置”规则错误。原判认为长城公司未举证证明这些未修工程质量存在问题的原因，也未提供证据证明其维修工程的具体内容，无法确定其是否已全部维修涉案工程在保修期内存在的问题，应承担举证不能的不利后果。对此，上诉人认为，原判在适用证据规则时采用“举证责任倒置”是错误的。1、保修范围的举证责任在于被上诉人。双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》约定：属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7日内派人保修。根据该约定，被上诉人在向上诉人发出维修通知之前，就应当举证证明维修内容是上诉人的保修范围，而不是原判认为的由上诉人举证。2、上诉人维修的具体内容是根据被上诉人维修通知内容确定，也不需要上诉人举证。根据已查明的事实，上诉人已根据被上诉人的维修通知履行了维修义务，这从双方往来的函件中得以证明。综上，原判认定事实错误，导致适用法律错误，判决结果不当。请求二审法院查明事实，对案件作出公正裁决:1、撤销原判，驳回被上诉人通胜达公司的诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人通胜达公司负担。被上诉人通胜达公司针对上诉人长城公司的上诉答辩称：一、多次反复的函件内容恰恰证明上诉人未能及时全面履行义务。二、若非情非得已被上诉人绝不会冒着阻碍房屋租售的风险自己公开房屋的质量问题。三、因上诉人没有在七天内履行义务，上诉人委托第三人对质量问题进行维修是因为根据合同约定，系被上诉人被迫所为。四、原判认为上诉人应承担举证不能的不利后果，适用的是谁主张谁举证的规则，完全符合法律规定。原审第三人阳烨公司、何开元未提供书面答辩状。二审期间各方当事人均未提供证据。本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为：上诉人长城公司承建了被上诉人通胜达公司发包的涉案工程，应按合同约定在保修期内对涉案工程承担保修责任。被上诉人通胜达公司在保修期内通知上诉人履行维修义务后，上诉人应及时予以维修。上诉人称已按被上诉人的要求履行了其应承担的维修义务，但被上诉人认为上诉人并未完全履行维修义务并因此另行委托他人代为维修，因此双方对保修义务的是否履行已经发生争议，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，上诉人应提供己方已完成维修工作的证据，因上诉人未提供相应证据，故应承担举证不能的责任并支付被上诉人因上诉人未履行合同义务而委托第三人维修所产生的费用，原审据此判决上诉人承担不利后果并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4006.30元，由上诉人南通长城建设集团有限公司。本判决为终审判决。审判长  张莲凤审判员  李玉民审判员  苏 慧二〇一六年五月三十一日书记员  符雪梅