山东省威海市中级人民法院民 事 裁 定 书(2016)鲁10民终439号上诉人（原审原告）徐承进。委托代理人龙海，山东伟鹏律师事务所律师。委托代理人李晶，山东伟鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）威海永腾房地产有限公司，住所地威海市金海滩花园-338号2层。法定代表人徐丙军，经理。委托代理人王准，山东东方未来律师事务所律师。上诉人徐承进与被上诉人威海永腾房地产有限公司因商品房预售合同纠纷一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2014）威高民初第1178号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，因确认合同效力纠纷一案，原告曾向威海市环翠区人民法院提起诉讼，该案查明，原、被告于2006年8月21日签订商品房预售合同一份，约定被告将位于威海市环翠区环海路298-3号楼C室房屋出售与原告，房屋价款共计8511360元，于合同签订时支付首付款4531360元，余款398万元向银行按揭贷款予以支付。2006年9月6日，原、被告签订借款协议书一份，原告为协议甲方，被告为协议乙方，协议书落款甲方处同时加盖了威海市四方园艺建设工程有限公司、威海市隆基新型建材有限公司印章(原告系威海市四方园艺建设工程有限公司、威海市隆基新型建材有限公司之法定代表人)，该协议约定：因资金紧张，甲方向乙方借款200万元，乙方于2006年9月6日将第一笔款项150万元支付给甲方，剩余50万元于2006年10月9日支付给甲方；甲方自愿提供一处房产(房产证号为威房权证字第××号，所有权人徐承进)给乙方作为此笔借款的抵押物；借款期限为一年半(2006年9月6日起至2008年3月6日止)，到期一次性全部还清。2006年10月6日，被告又与威海市四方园艺建设工程有限公司签订工程施工合同一份，约定由威海市四方园艺建设工程有限公司承包被告开发的海鲜一条街硬化、绿化工程，工程总造价1687000元，按工程进度给付。上述合同签订后，对于商品房预售合同中约定的房屋价款原告并未实际支付首付款，被告出具了金额为4531360元的收据与原告任法定代表人的威海四方园艺建设工程有限公司向被告出具同等金额的收据系原、被告为此对开的单据，由双方于2009年12月30日出具声明作废。购房款余款则系以原告向中国工商银行股份有限公司威海市中支行贷款398万元予以支付。由于原告未按借款协议约定还款，被告于2010年11月22日诉至原审法院，原审法院作出(2010)威环商初字第1060号民事判决，判令原告清偿被告借款160万元及利息(自2008年3月7日起至2010年11月22日按银行同期贷款利率计算)。2010年1月20日，原告(协议乙方)、被告(协议甲方)签订商品房预售合同解除协议一份，载明兹有乙方于2006年8月21日购买甲方开发的位于威海市环海路298号海鲜一条街三号楼C户(商品房预售合同编号200606499)，共计人民币8511360元，因乙方无钱支付给甲方首付款453l360元及工行威海市中心支行按揭贷款的剩余款项，特与甲方商议解除上述预售合同，剩余的银行贷款由甲方支付给银行，该房屋转给甲方，乙方需在解除合同后立即办理变更的所有手续。甲方不追究乙方因拖欠首付款所产生的违约金和滞纳金。2012年3月7日，被告(协议甲方)与原告、威海市四方园艺建设工程有限公司(协议乙方)再次签订和解协议，载明，甲、乙方因民间借贷纠纷，已经环翠区人民法院以(2010)威环商初字第1060号民事判决书审结。根据判决书确定的内容，乙方应向甲方支付款项1646437元及利息(其中包括案件受理费、保全费26437元、律师代理费2万元)；乙方2006年为甲方建设远遥海鲜一条街硬化、绿化工程，双方确定该工程工程款结算价为1687000元；自协议双方盖章后，甲方同意上述借款与工程款互相抵顶，甲方放弃借款利息的请求，乙方放弃工程款逾期支付利息及剩余工程款的请求，双方之间的上述债权债务关系一次性清结，互不追究；协议签订后，乙方先协助甲方办理威海市环海路298号海鲜一条街三号楼c户房屋的产权转移手续，所需所有费用由甲方承担，过户办理后甲方同时返还乙方四方路15号406室(威房权证字第××号)房产证，并办理上述房屋及青岛北路2-2号1411室房产解除查封事宜。另查，对于原告购买被告位于威海市环翠区环海路298-3号楼C室房屋时向银行按揭贷款398万元，该笔债务由山东恒丰担保有限公司提供连带责任保证，原告在偿还了贷款本息975423.92元后因无力偿还银行贷款，担保人山东恒丰担保有限公司为其垫付已到期的贷款本息共计814038.04元，为此山东恒丰担保有限公司诉至原审法院向原告追偿，诉讼中，原告与该公司达成调解协议，由原告夫妇偿还山东恒丰担保有限公司垫付款共计814038.04元，违约金共计75000元，如未按约定还款，还应支付违约金20000元及律师费10000元，后上述债务经债权人申请执行，现已执行完毕。2012年4月11日，原告诉至原审法院，要求被告返还解除商品房预售合同前原告已偿还的银行贷款本息1789461.96元并赔偿损失20万元。诉讼中，被告主张原告已放弃解除商品房预售合同前其已偿还的贷款本息，为此提供2012年3月7日双方向威海市住房保障和房产管理局出具的证明复印件一份，该证据来源为威海市住房保障和房产管理局，证明主文内容系被告员工谷永欣所书写，内容为：“兹有徐承进(身份证号××)于2006年8月21日购买威海之腾房地产开发有限公司(以下简称之腾房产)位于环海路298-3号C号商品房，建筑面积773.76平方米，共计人民币8511360元，首付款4531360元，余款398万元在工商××威海市中支行申请贷款支付。贷款发放后，徐承进一直未能按时还款，多次违约，并无力偿还银行剩余的本息。按照《个人购房借款合同》第三十四条约定之腾房产有还款回购义务。2010年1月20日，之腾房产与徐承进签订了该房预售合同的解除协议，徐承进同意将该房产退回给之腾房产，所欠剩余贷款本息由之腾房产偿还给银行，徐承进不追索先前2010年1月20日前所还贷款本息，并协助办理解除商品房预售合同(编号200606499)的所有手续。”。该证明下方由被告盖章，及原告夫妇书写的“产权无争议，同意解除预售合同”并签名捺印。后原告在该案中撤回了对被告的起诉，但原告对于上述证明中所载有的原告不追索其2010年1月20日前所还贷款本息的内容有异议，认为系被告单方意思表示，对其不应产生约束力，遂于2013年4月26日诉至环翠区人民法院，要求确认上述条款无效。威海市环翠区人民法院（2013）威环民初字第975号判决确认被告于2012年3月7日向威海市房管局做出的证明中载明的“徐承进不追索先前20l0年1月20日前所还贷款本息”的条款失效，对原告不发生法律效力。后被告上诉于威海市中级人民法院。该案二审审理查明，原告以涉案证明内容双方未形成合意、涉案商品房预售合同系融资合同应属无效等理由主张涉案证明中的上述争议内容无效。被告主张在民间借贷合同中放弃向原告追索借款利息、在商品房预售合同中放弃向原告追索未支付首付款产生的违约金和滞纳金、在建设工程施工合同中免除原告部分工程欠款合计约214万余元，原告不予认可，被告未提供充足有效的证据证实。被告又主张上述损失与原告主张的涉案贷款本息双方已合意抵销，原告亦不予认可，被告亦未提供证据证实。原告主张涉案借款160万元系被告以涉案商品房的银行贷款398万元支付，系双方约定以涉案商品房按揭贷款进行融资后以借款名义共同使用，原告予以否认。涉案398万元贷款系2006年9月5日到账。2006年9月7日和9月26日，原告分别给付原告借款150万元和10万元，合计160万元。另查，涉案证明系2012年3月7日被告工作人员谷永欣、原告夫妻在场的情况下为协助办理解除商品房预售合同手续应威海市房管局要求由被告出具，内容系被告工作人员书写，后由原告夫妻书写“产权无争议，同意解除预售合同”并签字。被告又主张，同日双方先行协商，在签订了2012年3月7日和解协议后共同到威海市房管局办理相关手续时出具了涉案证明，原告否认2012年3月7日前双方曾协商过2010年1月20日前的贷款利息如何处理，被告对此亦未提供其他证据证实。原审法院(2010)威环商初字第1060号案件审理中，原告答辩时主张涉案商品房预售合同系合意融资，其已支付银行贷款本息100余万元应予返还，该判决认定借款是否来源于被告自有资金不影响借款协议书的效力，双方因预售合同产生的民事责任可另行处理。威海市中级人民法院于2014年5月14日作出（2014）威民一终字第117号民事判决，驳回被告上诉，维持原判。又查明，原、被告于2006年8月21日签订的《商品房预售合同》第七条约定，本合同在履行过程中发生争议，由双方协商解决；协商不成，向威海市仲裁委员会申请仲裁。原审法院认为，《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。本案原、被告在商品房预售合同中已经明确约定，在合同履行过程中发生争议，向威海市仲裁委员会申请仲裁，且该约定不存在无效、失效、内容不明确无法执行等情形，被告亦在首次开庭前向本院提出异议。原告的诉请系在该商品房预售合同解除后，就其相关损失提出的赔偿请求，属于仲裁条款所约定的仲裁事项，原告应依照该仲裁条款的约定向仲裁机构申请仲裁。依照《中华人民共和国仲裁法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百一十九条第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条第（三）项之规定，裁定：驳回原告徐承进对被告威海永腾房地产有限公司的起诉。案件受理费22888元，不予收取。公告费560元，扣除已发公告260元，余下300元，退还原告徐承进。上诉人徐承进不服原审法院裁定，上诉称，上诉人曾于2012年4月11日向环翠区法院提起诉讼，诉求与本案一致，该案在诉讼过程中上诉人撤诉。该案在审理过程中，被上诉人从未对管辖权事宜提出过任何异议，此事实表明被上诉人在此之前已认可法院对该案有管辖权。原审法院对被上诉人管辖权异议的审理程序有误。请求二审法院依法驳回被上诉人管辖权异议的申请，裁定由高区法院继续审理此案。被上诉人答辩称，原审正确，要求维持原裁定。案经本院审理查明的事实与原审认定事实一致。本院认为，双方当事人签订的《商品房预售合同》第七条明确约定：“本合同在履行过程中发生争议，由双方协商解决；协商不成，向威海市仲裁委员会申请仲裁”。且该约定不存在无效、失效、内容不明确无法执行等情形，被上诉人亦在首次开庭前向原审法院提出异议。其异议符合《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定的情形，原审法院裁定驳回上诉人的起诉，并无不当。上诉人上诉主张被上诉人认可法院审理此案及原审法院审理此案程序违法，该主张的理由不当，证据不足，本院不予支持。原裁定正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  于永忠代理审判员  李佳忆代理审判员  宋 杨二〇一六年五月十一日书 记 员  徐纪彬