重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终1563号上诉人（原审原告）重庆置信物业服务有限公司被上诉人（原审被告）罗财刚上诉人重庆置信物业服务有限公司（下称“置信公司”）与被上诉人罗财刚确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市荣昌区人民法院（2015）綦法民初字第05300号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，原审原告置信公司是依法成立的有限责任公司，经营范围为物业管理等，重庆置信物业服务有限公司荣城金典物管处系原告在荣昌经营的项目。2014年5月1日，置信公司项目经理及主任薛某招聘罗财刚为原告的水电工，从事水电设备维修和维护等工作，同时置信公司荣城金典物管处（甲方）与罗财刚（乙方）签订了《兼职水电工劳务协议书》，协议约定：1、协议有效期2014年5月1日至2016年4月30日，其中试用期为前2个月。2、协议期满前一个月，经双方协商同意，可以继续签订聘用协议。3、试用期间的工资每月为1000元，试用期满后，每月为1200元。4、甲乙双方因工作需要随时（包括夜间）电话通知乙方前来工作，乙方如无特别理由不得拒绝，并尽量在甲方要求的时间内及时处理，如乙方到城区以外，应提前电话通知甲方，便于甲方另作安排。5、乙方实行不定时工作制，不受甲方考勤限制。6、甲方的工作范围和内容：重庆置信物业服务有限公司荣昌荣城金典及所有项目小区的水、电设备的维修、维护。7、甲方为乙方提供符合国家规定的安全工作环境，保证乙方的人身安全和人体不受危害的条件下工作。8、若乙方因工伤残，由甲方负责工资、医疗等全部费用；若因第三者或自身因素造成也有适当责任……该协议书上有甲方重庆置信物业服务有限公司荣城金典物管处的盖章及薛某的签字和乙方罗财刚的签字。罗财刚在置信公司上班期间没有购买社会保险，罗财刚工作时自行携带电笔等小部分工具，灯泡和声控等所需的材料由被告到置信公司办公室领取，工作期间置信公司不考勤。2015年4月8日，罗财刚在置信公司管理的荣城金典小区大门口修理通行杆时受伤，后罗财刚到荣昌县人民医院进行治疗，置信公司负担了罗财刚受伤的医疗费，因此次受伤置信公司对罗财刚进行了罚款600元。2015年7月8日，罗财刚向荣昌劳仲委提出申请，要请求确认罗财刚与置信公司从2014年4月至今的劳动关系成立，荣昌劳仲委经审理后，于同年9月9日作出渝荣劳人仲案裁字（2015）第143号仲裁裁决书，裁决罗财刚与置信公司从2014年5月至今的劳动关系成立。置信公司不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼，要求确认双方之间不存在劳动关系。庭审中，置信公司为证明双方之间系劳务关系，申请证人薛某出庭作证。证人薛某陈述，我是置信公司的项目经理及主任，负责置信公司在荣昌所有项目包括安富怡园小区、安富陶都名苑小区和荣城经典小区三个小区的物业管理工作，罗财刚是我招聘的兼职水电工，我是他的领导，他负责置信公司在荣昌所有项目小区的水电、机械、设施设备。置信公司冬季上下班时间为：上午9点—12点，下午13点半—17点半；夏季上下班时间为：上午8点半—12点，下午14点—18点。罗财刚在置信公司兼职，不遵守该时间制度，不受公司考勤，工作时间是12小时内，有事情安排时随叫随到，无事情时自行安排，在负责的范围内巡查，维护设施设备以及保洁等。罗财刚虽是兼职，但其培训及平时的福利待遇与置信公司其他员工一致，也要遵守置信公司的规章制度，遵守奖惩制度，因为这次维修机械出了问题，置信公司对罗财刚进行过600元的处罚。置信公司招聘全职的水电工月工资需要3000元/月，罗财刚的工资为头两个月试用期间1000元/月，试用期满后为1200元/月，罗财刚的工资是由置信公司派人到荣昌来现场打表发放，每月10日左右以签字领取现金的方式发放上月工资。罗财刚受伤时我不在现场，当时有张玉和和廖明远两个员工在场，我是听说被告在维修荣城经典小区大门口的通行杆时受伤的。经质证，罗财刚认可证人薛某的证言，并陈述要求依法确认双方之间的劳动关系成立是为了依法享受相应的工伤保险待遇，证人证实了其与罗财刚是领导关系，罗财刚的工作由置信公司安排，有具体工作时做具体工作，没有时在置信公司干保洁等工作，并发放了《员工手册》给罗财刚，罗财刚遵守置信的规章制度，置信公司按月支付罗财刚工资，罗财刚实际为置信公司的全职而非兼职职工，证言证实的内容完全符合劳动关系的要件和特征，证明了双方之间具有劳动关系。对于为何当初签订《兼职水电工劳务协议书》，罗财刚本人陈述，该协议当时是置信公司一方写的，置信公司以防停电，只要停电无论多晚都会安排我工作，不清楚劳务关系和劳动关系的区别。置信公司认可证人薛某的证言，并陈述，证言反映了罗财刚的工作性质为兼职水电工，证人陈述其是罗财刚的领导系表述错误，证人薛某实际为罗财刚从事劳务工作的联系人，双方之间不具有劳动关系隶属性的本质特点，同时罗财刚并不直接接受置信公司规章制度的管制和组织约束，不受置信公司的考勤，不是固定时间维护，而是罗财刚根据工作情况和内容自行安排工作时间，只是置信公司小区水电设施出现问题时罗财刚才进行工作，平时罗财刚可从事其他工作。对罗财刚进行的处罚只是对单位损失的赔偿，过节发放节日慰问品体现对兼职员工的福利，但并不是置信公司员工的正式福利。签订《兼职水电工劳务协议书》的主体是荣城金典物管处并非置信公司，其签订的初衷，是因为水电设施并不是经常坏，不需要全职职工，只是偶尔需要人维修，且约定的罗财刚工资是低于最低工资标准的。该协议书明确了罗财刚向置信公司提供劳务的工作内容、劳务报酬及工作时间，约定的试用期并非劳动合同所专有，劳务合同同样可以签订试用期。根据该协议书及证人证言，该协议书名称和条款内容与罗财刚的具体劳务工作性质是一致的，虽然某些条款符合劳动合同的必备条款，但也是劳务合同的必备条款，从劳动关系的本质特征来看，双方间仅存在劳务关系。原审原告置信公司诉称，双方于2014年5月1日签订《兼职水电工劳务协议书》，协议约定置信公司将荣城金典小区的水电设施交由罗财刚维护，置信公司按月支付劳务费，平时罗财刚的工作时间自由安排，只有小区水电设施存在问题时电话通知罗财刚进行维护，罗财刚也无需受置信公司的管制。而荣昌劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“荣昌劳仲委”）却将《兼职水电工劳务协议书》的形式内容进行审查，认为是其劳动合同的必备条款，并没有审查劳动关系的实质条件，即是否存在劳动关系的基本特征而认定双方之间的劳动关系，既不符合事实，也没有法律依据，置信公司不服该委渝荣劳人仲案裁字（2015）第143号仲裁裁决书，为维护其合法权益，向法院提起诉讼，要求依法判令：1、原、被告之间不存在劳动关系；2、本案的诉讼费用由被告承担。原审被告罗财刚辩称，根据《劳动法》和原劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，置信公司是依法注册的有限责任公司，具备合法的用工主体资格。罗财刚是符合法定年龄，具备履行劳动合同义务及相应行为能力的自然人，双方劳动关系主体合法。双方签订的《兼职水电工劳务协议书》名称不合法，但明确了合同期限、工资报酬、双方的权利义务及被告的工作内容，置信公司为罗财刚提供了基本劳动条件，罗财刚工作由置信公司安排管理，双方形成隶属关系，完全符合上述法律法规的相关规定，内容具备劳动关系合同的实质要件特征，该协议书实质是双方签订的劳动关系合同。渝荣劳人仲案裁字（2015）第143号仲裁裁决书认定事实清楚，裁决正确合法。请求法院驳回原告的诉讼请求，确认双方从2014年5月1日至今劳动关系成立。原审法院认为，重庆置信物业服务有限公司荣城金典物管处系置信公司在荣昌的项目机构，不具备用工主体资格，其代表置信公司在荣城金典项目行使职权，对其招用的劳动者应由置信公司承担用工主体责任。现就原、被告争议的双方之间系劳务关系还是劳动关系的问题，评析如下。根据《中华人民共和国劳动法》第十六条的规定，“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”从原、被告关系的形式要件上看，双方之间签订了《兼职水电工劳务协议书》，该协议书明确了双方之间的固定合同期限、工作内容和工作范围、工时制度、劳动报酬、劳动保护和劳动条件等劳动合同必备条款外，还约定了试用期和因工伤残处理等其他事项，该协议符合劳动关系合同的内容。从双方关系的事实要件看，置信公司系依法注册登记的有限责任公司，具备合法的用工主体资格，罗财刚系符合法定劳动年龄、具备履行劳动合同义务相应的行为能力的自然人。根据举示的证据以及证人薛某的证言，能够证实罗财刚系置信公司在荣昌项目负责人薛某招聘，受薛某的领导，工作上受置信公司的劳动管理，罗财刚除从事置信公司安排的工作外，其他时间还应当对其负责的置信公司在荣昌包括荣城金典小区在内的所有项目小区的水、电设备进行巡查并维修、维护以及保洁等工作。同时置信公司发放《员工手册》给罗财刚，虽然置信公司不对罗财刚进行考勤，但罗财刚遵守置信公司的不定时工作制度，并遵守置信公司的奖惩制度，罗财刚因此次维修机械问题被置信公司罚款600元，置信公司对罗财刚违反其规章制度有进行奖惩的单方权利，置信公司的规章制度适用于罗财刚，因此双方存在管理与被管理的隶属关系。其次，罗财刚作为水电工在工作过程中只需自行携带电笔等小部分工具，灯泡和声控等所需的工具、设备等物质条件主要由置信公司提供，符合协议约定的置信公司为罗财刚提供安全的工作环境和劳动条件，罗财刚提供的水电维修、修护等工作属于原告公司物管业务组成部分。再次，罗财刚的工资是由原告公司每月10日左右以签字领取现金的方式按月发放上月工资，罗财刚平时的培训和福利待遇与置信公司其他员工一致，并且双方还对试用期进行了约定，罗财刚的工资为头两个月试用期1000元/月，试用期满后为1200元/月，因此罗财刚从事的是置信公司安排的有报酬的劳动。由于罗财刚于2014年5月1日应聘为置信公司的水电工，从事水电设备维修和维护等工作。置信公司诉称罗财刚系兼职，劳动关系成立并不排除兼职行为，劳动者与用人单位是否存在劳动关系，以双方是否符合劳动关系的基本特征为依据。从双方关系的形式和事实要件看，均符合劳动关系的基本特征，不能当然地以双方签订的《兼职水电工劳务协议书》名称来判定双方系劳务关系，对于置信公司要求判令双方之间不存在劳动关系的诉讼请求，原审法院不予支持。因此该院确认置信公司与罗财刚从2014年5月1日至今的劳动关系成立。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条的规定，遂判决：重庆置信物业服务有限公司与罗财刚从2014年5月1日至今劳动关系成立。宣判后，原审原告置信公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判并改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，一二审诉讼费由被上诉人承担。其理由是：一审法院以《兼职水电工劳务协议书》及薛某的证人证言认定双方存在劳动关系错误，未反映双方关系的特征，既不符合事实，也没有法律依据。一、《兼职水电工劳务协议书》的内容条款并不当然是劳动合同的必备条款。从被上诉人的工作性质和工作内容来说，双方签订的《兼职水电工劳务协议书》真实反映了双方系劳务关系，其相应权利应当适用《中华人民共和国合同法》的规定，并不能以劳务合同的条款与劳动合同的条款雷同而认定双方签订的《兼职水电工劳务协议书》系确认劳动关系的书面证据。二、依法成立的具备用工主体资格的用人单位并不必然成为劳动合同关系的用人单位。被上诉人在上诉人单位从事的水电工工作并不是上诉人单位工作的必要组成部分，理由是：上诉人从事物业管理工作，营业执照登记的营业范围并没有被上诉人的工作内容；上诉人管理的小区物业，水电工并不是经常维修或维修，而是在需要维修和维护时由被上诉人根据自己的时间安排才予以维护和维修。三、一审法院没有真实认定证人薛某证言所表达内容的实质。证人薛某证言表述始终围绕的一个中心思想就是被上诉人是薛某本人招聘的兼职水电工，无论从劳务工资待遇、工作时间和工作方式等方面，均已表现出被上诉人属于兼职的属性，并不是劳动法规定的劳动关系意义上的劳动者。作为劳动者，与用人单位的属性不仅仅表现为证人薛某描述的工作安排，而要从本质上属于劳动关系，即1、人身依附性：被上诉人工作时间应当由上诉人安排，工作制度服从上诉人的管理，证人薛某描述工作内容和对其他劳动者一样发放劳动福利，但真实的内容是加强了对兼职工的管理，但并不是劳动合同法所要求的对被上诉人的组织制度安排；2、组织隶属性：被上诉人工作时间自由安排，上诉人管理小区的物业并不是需要经常维护，而是在出现维护状况时由证人薛某电话通知即可，并不是证人所说的领导关系，而是联系人而已；3、一审法院所称的“平时培训和福利待遇和其他员工一致”也是认定错误，很显然，被上诉人并不参加上诉人单位的员工培训，被上诉人从事的工作是专业性水电工维修和维护工作，被上诉人本身专业，何来培训一说。至于福利待遇更是按双方签订的《兼职水电工劳务协议书》的劳务标准予以发放，如全职劳动合同工，待遇且不能达到荣昌区的最低工资标准，被上诉人还做的这样心安理得，不符合客观事实。四、一审法院在认定事实的基础上也并不排除被上诉人存在兼职的情形。从双方签订的《兼职水电工劳务协议书》和被上诉人的工作性质、劳动报酬等都可以看出，被上诉人的劳动报酬每月仅1200元/月，对于劳动合同工是根本不可能的，虽然上诉人在一审法院没有提供有力证据证明被上诉人兼职或在其他单位从事水电工工作，但从社会现实分析来看，被上诉人不可能在上诉人单位从事单一工作而没有从事其他工作，从这一事实也可以看出，上诉人与被上诉人之间的关系是劳务关系而不是劳动合同关系。综上，一审法院错误认定双方存在劳动关系，为维护上诉人合法权益，特提起上诉，请求二审法院依法裁判。被上诉人罗财刚答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，依法维持原审判决。二审查明事实与原审查明事实一致，本院对此予以确认。本院认为，本案争议焦点是：上诉人置信公司与被上诉人罗财刚之间是劳务关系还是劳动关系。上诉人置信公司认为，根据双方签订的《兼职水电工劳务协议书》及被上诉人工作性质、工作时间、工资待遇等，双方仅存在兼职的劳务关系；而被上诉人罗财刚则认为，根据工作实际，其已于2014年5月1日与上诉人建立劳动关系。针对该争议焦点，本院评述如下。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，双方对罗财刚为置信公司提供水电维修维护服务，置信公司按月支付报酬这一基础事实无争议，置信公司、罗财刚亦均具有法律法规规定的主体资格。故根据前述规定，本案中判断双方是否成立劳动关系，应重点研判双方关系以及罗财刚所提供服务是否是置信公司业务组成部分。关于罗财刚提供的水电维修维护服务是否属于置信公司业务组成部分的问题，置信公司上诉称其系从事物业管理工作，营业执照登记的营业范围并无水电维修维护相关内容。据生活常识及常理，物业管理是物业管理企业对其所服务物业的、、设备、、等进行管理的活动，其中理应包括水电设备的维修维护等。故上诉人置信公司认为被上诉人从事工作不是其业务组成部分的上诉理由不能成立，本院对其该项上诉理由不予采信。诉理由不予采信。各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，也即是否体现人身依附性、组织隶属性是区分劳务关系与劳动关系的关键。本案中，证人薛某出庭作证陈述：罗财刚是其招聘的兼职水电工，薛某是罗财刚的领导，罗财刚负责置信公司在荣昌所有项目小区的水电、机械、设施设备；罗财刚不受公司考勤，工作时间是12小时内有事情安排时随叫随到，无事情时自行安排，在负责的范围内巡查，维护设施设备以及保洁等；罗财刚虽是兼职，但其培训及平时的福利待遇与置信公司其他员工一致，也要遵守置信公司的规章制度，遵守奖惩制度，因为这次维修机械出了问题，置信公司对罗财刚进行过600元的处罚。证人薛某作为上诉人管理人员，其证言真实性可以认定，其证言内容也体现了双方之间存在人身依附性和组织隶属性。此外，双方所签《兼职水电工劳务协议书》约定的服务期限为2014年5月1日至2016年4月30日，具有劳动关系持续稳定的特征。虽双方所签协议名为《兼职水电工劳务协议书》，但实际履行行为已经具备劳动关系构成要件，符合劳动关系基本特征，故上诉人置信公司与被上诉人罗财刚之间自2014年5月1综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆置信物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王伯文代理审判员  邓 瑀代理审判员  刘恋砚二〇一六年五月二十日书 记 员  张 玲