北京市丰台区人民法院民 事 判 决 书（2015）丰民初字第13917号原告（被告）张艳芳，女，1976年3月1日出生。委托代理人岳静英，北京市易行律师事务所律师。被告（原告）福娃集团有限公司，住所地监利县新沟经济开发区内。法定代表人谢松柏，董事长。委托代理人邓科，男，1983年11月24日出生。委托代理人刘辉斌，湖北昭信律师事务所律师。原告（被告）张艳芳与被告（原告）福娃集团有限公司（以下简称福娃公司）劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案原告（被告）张艳芳及其委托代理人岳静英，被告（原告）福娃公司的委托代理人邓科、刘辉斌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告（被告）张艳芳诉称：张艳芳于2011年6月1日入职福娃公司，担任业务员岗位，一直工作至2015年4月6日福娃公司将张艳芳辞退，其中2012年至2014年，福娃公司未与张艳芳签订书面劳动合同。在职期间，张艳芳经常在工作日延时加班，福娃公司未支付加班工资。2015年4月6日，福娃公司借故将张艳芳辞退，未足额支付2015年3月26日至2015年4���6日的工资，也未支付张艳芳任何赔偿。2015年4月9日，张艳芳向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会（以下简称丰台仲裁委）提起劳动仲裁，丰台仲裁委作出京丰劳人仲字[2015]第1727号裁决书，张艳芳认为上述裁决认定事实不清、适用法律错误，福娃公司违法解除劳动关系严重侵害了张艳芳的合法权益，故诉至法院，请求判令福娃公司支付张艳芳：1、2015年3月26日至2015年4月6日工资差额1537元；2、违法解除劳动合同经济赔偿金43416.96元；3、2011年6月1日至2015年4月6日休息日加班工资99809元；4、2014年4月7日至2015年4月6日未签订劳动合同的双倍工资65125.44元；5、2011年6月1日至2015年4月6日未休年休假工资18463元；6、本案诉讼费。被告（原告）福娃公司辩称并诉称：张艳芳于2011年5月19日到福娃公司应聘，6月1日双方签订了劳动合同，岗位为业务员，2014年12月31日双方续签���劳动合同，故其要求二倍工资的请求没有事实和法律依据，不应支持。张艳芳于2015年3月22日、3月25日两次微信报岗造假，带小孩巡店，严重违反公司规章制度，其作为物美系统的负责人，未履行职责，未按照公司规定将含有中国驰名商标的商品下架入库，导致公司被投诉处罚，给公司造成了5万元的经济损失，根据北京办事处的会议记录，张艳芳平时工作表现欠佳，销售业绩多次完不成任务，福娃公司依照《劳动合同法》第39条规定及劳动合同的约定，对其解除劳动合同有相应的法律依据且程序合法。张艳芳作为北京办事处业务员，属于不定时工作岗位，法定节假日放假，周末休息采取调休制，并且加班必须报备，经公司批准。根据公司的记录，重大节假日张艳芳均休息、未加班，且公司支付了加班费，不存在其所述的加班198天的情况。关于年休假，张艳芳属于不���时工作岗位，其通过调休已休了年休假。张艳芳未按公司规章制度要求办理工作交接手续，严重影响物美系统的运转，故未发放其工资，待其履行交接手续后，公司会发放其2015年3月26日至4月6日工资326元。综上所述，请求法院判令：1、确认福娃公司与张艳芳解除劳动合同的行为合法，福娃公司无需支付张艳芳解除劳动合同的经济补偿21708.48元；2、张艳芳履行交接手续后，福娃公司支付张艳芳2015年3月26日至4月6日工资326元。原告（被告）张艳芳辩称：同起诉意见。经审理查明：2011年6月1日，张艳芳入职福娃公司，担任业务员。2011年8月12日，双方签订了期限自2011年6月1日至2011年12月31日的试用期劳动协议书。2014年12月31日，双方续订了期限自2014年12月31日至2015年12月31日的劳动合同。张艳芳在福娃公司实际工作至2015年4月6日，双方均认可部分材料中载明的张晓芳系张艳芳。张艳芳主张2015年4月6日福娃公司违法解除劳动合同，并出具2015年4月6日其与福娃公司经理张金平的录音予以佐证。录音中张艳芳称“解除劳动合同是你提出来的”，张金平答复“是公司提出来的，不是我提出来的……我问一下人力部，不是我跟你解除劳动合同，公司是根据制度来的。”福娃公司对该录音的真实性认可、证明目的不予认可，并主张张艳芳因“中国驰名商标”一事给公司造成损失，且假报行程，存在违纪行为，公司于2015年4月3日作出《解除劳动合同通知书》，但张艳芳拒绝签收《解除劳动合同通知书》，直至4月6日其与张金平发生争议，之后未再上班。福娃公司就其主张提交了《解除劳动合同通知书》、北京办事处管理制度、营销部3月份强调事项打印件、关于张晓芳微信考勤造假的情况说明及微信群照片、京工商兴处字（2015）第558号行政处罚决定书复印件、缴款书复印件、关于高米店北店驰名商标被举报事宜的提报电子邮件、2014年3月26日至4月21日早会会议记录、张金平的书面证言及录音等证据材料予以证明。上述解除劳动合同通知书载明“张艳芳同志：因你微信报岗造假，并且北京物美高米店北店因‘中国驰名商标’问题给公司造成了重大经济损失，公司决定于2015年5月3日解除与你签订的劳动合同。公司将根据《劳动法》及有关劳动法规规章的规定与你进行离职结算。请你于2015年5月3日前办妥工作交接手续”，落款日期为2015年4月3日，盖有福娃公司人力资源部的印章，签收人处空白无签字。北京办事处管理制度规定“业务员上班实行微信报岗，于当天上午8点30前报岗到位。……巡店照片造假视同旷工”“巡店记录以照片形式公布在微信群里，所拍照片必须真实可信，否则一旦查出，根据作假情节轻重，轻者视为旷工，重者视为自动离职”。微信群照片显示张晓芳报岗时间为2015年3月22日星期天08:18、12:31和12:35、2015年3月21日星期天10:07和10:11、2015年3月24日星期三8:50。营销部3月份强调事项载明各办事处需认真关注有带“中国驰名商标”的产品，加快消化，在2014年5月1日前必须下架，否则造成的损失由各办事处全额承担。（2015）第558号行政处罚决定书载明2014年12月3日至12月5日，在北京市大兴区黄村镇郁花园三里15号楼商业用房南侧地下一层至三层北京物美大卖场商业管理有限公司高米店北店销售食品的货架上标示有“福娃中国驰名商标”字样进行宣传，上述行为属于《中华人民共和国商标法》第十四条第五款所指的违法行为，责令改正并罚款50000元。张艳芳对微信群照片的真实性不持异议，对上述其他证据的真实性均不予认可，其称微信��上报的考勤时间之所以有误，系因其孩子玩手机将时间设置错误，并指出双方于2015年4月6日解除劳动合同，4月6日的解除通知无日期，福娃公司提交的《解除劳动合同通知书》系后补的，其未收到；其不知晓也未见过北京办事处管理制度及营销部3月份强调事项两份文件；行政处罚决定书、缴款书及电子邮件无原件，关于“中国驰名商标”下架一事直至处罚之后其才知晓，早会会议记录属于个人记录，无法证明向员工传达此事。张艳芳主张福娃公司每月11日至15日以打卡的形式、分四笔款项发放上上月26日至上月25日的工资，其工资构成包括基本工资、公交补助（每天15元，最高450元）、补助（每天15元）及提成（或绩效奖金），按离职前12个月平均工资5427.12元计算，福娃公司拖欠其2015年3月26日至4月6日工资1537元；其入职福娃公司前已连续工作满10年，在福娃公司工作期间存在加班、未休年休假。张艳芳就其主张向本院出具银行对账单、工作证明、2013年4月及2014年1月考勤表、2013年6月29日的工作照片、石×的书面证言予以佐证。上述银行对帐单显示张艳芳离职前工资2500元/月，公交补助、补助及提成（或绩效奖金）的数额不固定，其中2015年5月16日张艳芳收入1208元，其中工资865元、公交补助156元、补助187元，庭审中双方均认可2015年5月16日的1208元系张艳芳2015年3月26日至4月6日的工资，福娃公司同意仲裁裁决的工资数额。工作证明系由北京兴电天光电力设备有限公司（以下简称兴电天光公司）出具，载明张艳芳同志于2000年3月1日至2011年5月20日在兴电天光公司任职。考勤表盖有福娃公司的公章，显示张晓芳2013年3月26日至4月25日出勤28天、休息3天，2013年12月26日至2014年1月25日出勤25天、休息3天、请假3天。福娃公司对银行对账单、考勤表的真实性认可、证明目的不予认可，对其他证据均持有异议，其指出银行对账单显示的补助、提成不应计入张艳芳的工资，主张张艳芳作为业务员实行不定时工作制，公司已支付其加班工资，并出具准予行政许可决定书、监利县新沟镇人力资源社会保障所证明、2012年1月至2015年4月工资表、提成表及绩效奖金发放表（其中2012年12月、2013年2月出示原件，其余为复印件）、考勤记录（2014年1月、2月、6月）打印件予以佐证。上述准予行政许可决定书载明经监利县人力资源和社会保障局审批，同意福娃公司业务员岗位实行不定时工作制，实施时间为2011年10月31日至2012年10月31日、2012年1月30日至2013年1月30日、2014年10月20日至2015年10月19日。工资表显示张艳芳的工资包括基本工资及加班工资，实发数额与张艳芳提交银行对账单所载“工资”项数额一致，提成表及绩效奖��发放表显示的数额与张艳芳提交银行对账单所载“提成”或“绩效奖金”项数额一致。张艳芳认可考勤记录的真实性，对其他证据的真实性均持有异议，并称考勤记录可以看出其每周休1天，存在加班；关于不定时工作制的行政许可决定书系湖北的社保部门审批，其在北京工作，不适用此决定；工资表、提成表及绩效奖金发放表无员工签字，工资构成不包括加班工资。案件审理过程中，张艳芳申请证人石×出庭作证。石×系福娃公司原员工，离职前因加班费及社保补偿与福娃公司发生劳动争议，后调解。石×到庭陈述福娃公司的业务员每周六日上班，调休1天，但未支付加班工资。福娃公司申请证人秦×出庭作证，秦×系福娃公司的员工，其到庭陈述2014年3月曾以早会形式向业务员传达持有驰名商标商品下架一事，张艳芳参加了早会。张艳芳对石×的证言不持异议，称秦×目前仍在福娃公司就职，与公司存在利害关系，故不认可其证言。福娃公司认可秦×的证言，称张艳芳系石×的主管，石×不知晓张艳芳的工资情况，故对其证言不予认可。另查：2015年4月9日，张艳芳向丰台仲裁委申请仲裁，要求福娃公司支付：1、2015年3月26日至2015年4月6日工资328元；2、解除劳动合同的经济补偿金43716.64元；3、2011年6月1日至2015年4月6日工作日延时加班工资36065.7元；4、2014年3月1日至2015年3月31日未签订劳动合同的二倍工资65574.96元。2015年6月11日，丰台仲裁委员会作出京丰劳人仲字[2015]第1727号裁决书，裁决：一、福娃公司于本裁决生效之日起10日内支付张艳芳2015年3月26日至2015年4月6日工资328元；二、福娃公司于本裁决生效之日起10日内支付张艳芳解除劳动合同经济补偿21708.48元；三、驳回张艳芳的其他仲裁请求。以上事实，有劳动合同、银行对账单、京丰劳人仲字[2015]第1727号裁决书及双方当事人陈述等证据材料在案佐证。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张艳芳2011年6月1日入职福娃公司，双方签订了期限自2011年6月1日至2011年12月31日试用期劳动协议书，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条之规定，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。上述劳动合同于2011年12月31日到期，而福娃公司与张艳芳续订了期限自2014年12月31日至2015年12月31日的劳动合同，2013年1月1日至2014年12月30日视为双方签订了无固定期限劳动合同，故张艳芳要求福娃公��支付2014年4月7日至2015年4月6日未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。张艳芳主张福娃公司2015年4月6日违法解除劳动合同，福娃公司认可张艳芳实际工作至2015年4月6日，系公司向张艳芳提出解除，应举证证明其公司与张艳芳解除劳动合同的合法性。福娃公司提交的行政处罚决定书、缴款书为复印件，北京办事处管理制度、营销部3月份强调事项打印件、微信群照片、早会会议记录等证据材料不足以证明福娃公司已明确告知张艳芳须将驰名商标产品下架，且福娃公司未提交证据证明上述规章制度经过民主程序并告知劳动者，作出的《解除劳动合同通知书》亦无张艳芳的签收确认，难以据此认定张艳芳旷工、严重违反公司的规章制度、给公司造成了重大经济损失，故本院采信张艳芳关于违法解除的主张，福娃公司应支付张艳芳违法解除劳动合同��偿金40471.36元。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。依据福娃公司提交的准予行政许可决定书可以认定张艳芳从事的业务员岗位实行不定时工作制，在未获得执行不定时工时制许可期间，张艳芳未就其主张的加班事实提供充分的证据予以证明，对此应承担举证不能的不利后果。此外，根据张艳芳提交的银行对账单，可以看出提成及绩效奖金为其每月工资的重要组成部分，其加班的劳动报酬已经体现在提成及绩效奖金中，故对其要求福娃公司支付2011年6月1日至2015年4月6日休息日加班工资的诉讼请求，本院不予支持。用人单位应向劳动者及时足额支付劳动报酬，张艳芳主张以离职前12个月平均工资计算其2015年3月26日至2015年4月6日工资，依据不足，福娃公司同意仲裁裁决的工资数额，本院不持异议，但其公司主张以张艳芳履行交接手续作为支付工���差额的前提，于法无据。综上，本院判定福娃公司支付张艳芳2015年3月26日至2015年4月6日工资差额328元。张艳芳要求福娃公司支付2011年6月1日至2015年4月6日未休年休假工资的诉讼请求，未经仲裁前置程序，本院不予处理。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第三十条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、福娃集团有限公司于本判决生效后十日内支付张艳芳违法解除劳动合同赔偿金四万零四百七十一元三角六分。二、福娃集团有限公司于本判决生效后十日内支付张艳芳二○一五年三月二十六日至二○一五年四月六日工资差额三百二十八元。三、驳回张艳芳的其他诉讼请求。四、驳回福娃集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由张艳芳负担10元，已交纳，由福娃集团有限公司负担10元，已交纳。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  王姣姣人民陪审员     任桂珍人民陪审员     李静二〇一六年五月二十六日书 记 员  张玉娟