上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民二（民）再终字第20号抗诉机关：上海市人民检察院。申诉人（一审原告、二审被上诉人）：宏汇工程有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区九龙观塘敬业街69-71号利华科技中心8楼。法定代表人：古善武，董事长。委托代理人：胡其明，上海东杰律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：上海金工建设（集团）有限公司，住所地上海市宝山区杨鑫路445号301室。法定代表人：郁永清，董事长。委托代理人：杨振荣，上海市瑞和律师事务所律师。原审第三人：大昌贸易行工程有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区中环添美道1号中信大厦32楼。法定代表人：容树堃，董事长。委托代理人：桂劲超，上海市衡平律师事务所律师。原审第三人：叶鑑明，男，1956年2月10日生，香港居民，住中华人民共和国香港特别行政区九龙红勘黄浦花园3座8楼。委托代理人：沈佩国，上海市申达律师事务所律师。申诉人宏汇工程有限公司因与被申诉人上海金工建设（集团）有限公司、原审第三人大昌贸易行工程有限公司及原审第三人叶鑑明建设工程合同纠纷一案，不服本院（2013）沪一中民二（民）终字第1829号民事判决，向检察机关申诉。上海市人民检察院于2015年7月29日作出沪检民（行）监（2015）31000000070号民事抗诉书，向上海市高级人民法院提出抗诉。上海市高级人民法院于2015年8月7日作出（2015）沪高民一（民）抗字第25号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2015年12月17日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员余晨出庭。申诉人宏汇工程有限公司之委托代理人胡其明、被申诉人上海金工建设（集团）有限公司之委托代理人杨振荣、原审第三人大昌贸易行工程有限公司之委托代理人桂劲超、原审第三人叶鑑明之委托代理人沈佩国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上海市徐汇区人民法院一审认定，2004年2月18日，大昌贸易行工程有限公司（以下简称大昌工程）（甲方）与宏汇工程有限公司（以下简称宏汇公司）（乙方）签订编号为“SCO318／04”的《上海嘉华中心电气系统施工合同》（叶鑑明作为乙方授权代表在该合同上加盖了自己的名章），约定：甲方将上海嘉华中心（原太平洋广场二、三期）电气系统施工委托给乙方执行；合同总造价为人民币30，000，000元（以下币种同），属综合性包干价格，包括人工、材料、工期、质量、工资和材料价差、施工管理费、利润、国家规定之税金、基金和其他有关费用；乙方将合同价中的24，433，083元暂定为设备及材料费用，部分设备及材料委托上海大昌经贸有限公司（以下简称大昌经贸）采购，乙方同意此等款项等于甲方支付乙方之工程款；乙方将合同价中的5，566，917元定为安装劳务费，乙方委托①上海金工建筑工程有限公司庙行分公司（以下简称金工庙行）及②江苏省建工工程有限公司（以下简称江苏建工）与甲方分别签署3，566，917元及2，000，000元安装劳务合同，乙方要求甲方将安装劳务费的工程款直接支付到金工庙行及江苏建工的账户，并同意此等款项等于甲方支付乙方之工程款；金工庙行及江苏建工属乙方之付款安排单位，乙方须承担合同中所有人工、材料、工期、质量及施工管理工作的责任和后果；如果在施工期间发生金工庙行及江苏建工向甲方提出索赔导致甲方的损失，一切甲方的损失全部由乙方承担，甲方有权在支付乙方的工程款中预先扣除索赔费；甲方负责供应的设备包括发电机组、铜母线槽、T5灯盘及反光灯、主干电缆；金工庙行及江苏建工须向甲方提交一份劳务合同终止合同书，但日期不须填写，甲方有权在任何时间终止劳务合同，但不影响甲乙双方在本合同之条款等。当日，大昌工程（甲方）与宏汇公司（乙方）又签订编号为“SCO320／04”的《上海嘉华中心弱电系统施工合同》（叶鑑明作为乙方授权代表在该合同上加盖了自己的名章），约定：甲方将上海嘉华中心（原太平洋广场二、三期）弱电系统施工委托给乙方执行；合同总造价为13，000，000元，属综合性包干价格，包括人工、材料、工期、质量、工资和材料价差、施工管理费、利润、国家规定之税金、基金和其他有关费用；乙方将合同价中的9，600，000元定为设备及材料费用，部分设备及材料委托大昌经贸采购，乙方同意此等款项等于甲方支付乙方之工程款；乙方将合同价中的3，400，000元定为安装劳务费，乙方委托上海金工建筑工程有限公司（以下简称金工公司）与甲方分别签署安装劳务合同，乙方要求甲方将安装劳务费的工程款直接支付到金工公司的账户，并同意此等款项等于甲方支付乙方之工程款；金工公司属乙方之付款安排单位，乙方须承担合同中所有人工、材料、工期、质量及施工管理工作的责任和后果；如果在施工期间发生金工公司向甲方提出索赔导致甲方的损失，一切甲方的损失全部由乙方承担；金工公司须向甲方提交一份劳务合同终止合同书，但日期不须填写，甲方有权在任何时间终止劳务合同，但不影响甲乙双方在本合同之条款等。后，大昌工程（甲方）与金工庙行（乙方）签订《上海嘉华中心电气系统劳务合同》（合同没有签订日期，乙方授权代表人处打印了叶鑑明的名字），约定：工程范围为24项；合同总造价为3，566，917元，属综合性包干价，包括人工、材料、工期、质量、工资和材料价差、施工管理费、利润、国家规定之税金、基金和其他有关费用；乙方负责提供施工所需的一切设备及材料，包括施工、设备、运输、调试及运行所需的设备及工具等。［审理中，各方确认大昌工程与案外人江苏建工签订的标的额为2，000，000元的强电部分的劳务合同已履行完毕］。大昌工程（甲方）与金工庙行（乙方）签订编号为“SCO321／04”的《上海嘉华中心弱电系统劳务合同》（合同没有签订日期，乙方由授权代表人叶鑑明的签字及加盖了金工庙行第一项目部的印章），约定：工程范围为25项；合同总造价为3，014，130元，属综合性包干价，包括人工、材料、工期、质量、工资和材料价差、施工管理费、利润、国家规定之税金、基金和其他有关费用；乙方负责提供施工所需的一切设备及材料，包括施工过程中调试、运行所需的设备及工具等。2005年4月30日，宏汇公司向大昌工程发出《合同变更确认书》，确认将“SCO320／04”号《上海嘉华中心弱电系统施工合同》委托金工公司与大昌工程签订3，400，000元劳务合同的条款，变更为：金工庙行与大昌工程签订3，014，130元的劳务合同（编号为“SCO321／04”）；上海延华智能科技有限公司（以下简称延华智能）与大昌工程签订385，870元的劳务合同（编号为“SCO322／04”）。［审理中，各方确认大昌工程与案外人延华智能签订的标的额为385，870元的弱电部分的劳务合同已履行完毕］。2005年8月8日，宏汇公司向大昌工程黄志光发出《工程业务合约关于：与贵司签署事宜》的传真函（该函加盖了宏汇公司的印章，并有宏汇公司股东朱浩堆的签名），载明：“我司（宏汇工程有限公司）是在中国香港特别行政区注册的公司，于中国大陆目前还没有注册，我司与上海金工建筑工程有限公司庙行分公司为友好合作单位关系，并双方协议执行过程业务，故上海金工建筑工程有限公司庙行分公司与贵司所签署任何工程合约均代表我司所履行责任和义务，所以特此通知贵司。如对上述事宜有疑问，请尽快与我司联系。”2006年12月15日，涉案工程保修期届满。2007年4月30日，宏汇公司向大昌工程发出《上海嘉华中心强弱电系统分包工程拖欠工程款及追加款项》的传真函（该函有宏汇公司股东叶鑑明的签名），载明：“按我司于2007年4月5日发函编号，LS-KC-F-070405给贵司。就上述项目拖欠我司工程款。至今未见贵司回复。故特再致函通告我司如在五一假后仍未有贵司正面回复即申报法院进行诉讼。”2005年9月21日，金工公司名称由“上海金工建筑工程有限公司”变更为“上海金工建设（集团）有限公司”。2007年5月17日，金工庙行注销工商登记，其民事责任由金工公司承担。另查明，2005年1月21日，大昌工程（甲方）与金工庙行（乙方）签订编号为“SCO063／05”的《上海嘉华中心工程合同》（乙方加盖了金工庙行第一项目部的印章及叶鑑明的名章），约定：施工内容为根据发包方工程指令（编号：发-040913机／综）供应及安装门禁控制系统；承包方式为一次性包干，包括供应、安装以上施工内容、协调及配合工地其他专业、调试人工、验收资料、利润、税金等；合同总造价为1，300，000元等。工程竣工验收合格后，因大昌工程未付清工程款，上海市建交委应急办于2007年2月5日主持大昌工程（甲方）、金工庙行（乙方）召开“关于上海嘉华中心-强弱电系统工程安装工程协调会”。黄志光代表大昌工程，叶鑑明代表金工庙行签署了协议，主要条款为：一、强电总合同3，000万，其中安装人工费为556.7万元，乙方已收545.9万元，尚欠10万元，其中89.3万元为华尔登广场工程划转，由甲乙双方另行解决。双方确认工程变更增加：强电210.7万元，弱电383.2万元，争议部分234.1万元；二、弱电合同1，300万元，安装费尚欠34.6万元，作为保证金，待业主到期后由甲方支付给乙方；三、会所部分，其中强电甲方认可未付款为100万-120万元左右；弱电部分由延华施工，乙方所做的其中部分工作量待甲方确认；四、租户装潢发生工作量123万元，待甲方确认后支付给乙方；五、其他事项发生工作量97万元，由乙方提供资料，待甲方确认后支付给乙方；六、加急费，高中低区加急费181.3万元，会所及商业楼强弱电加急施工费48.7万元，合计230万元，待业主结算后，甲乙双方再结算；七、甲方提供材料扣款70万元，待乙方核实；八、甲方采购的材料超支536万元，应甲方提出的要求，待甲乙双方进一步协商解决；九、上述未结工程款，双方应抓紧时间予以核对确认，经核对确认无疑义的应在2007年3月15日前结清款项；有疑义的部分另行协调；十、在本次协调会后，若双方仍因工程款纠纷引发农民工上访、集访以及其他影响社会稳定的行为，市建设行政主管部门将组织专人彻查该工程承发包行为，依法查处违法行为，没收非法所得。……。因工程款纠纷仍未解决，金工公司于2007年12月12日向上海市第一中级人民法院提起（2007）沪一中民二（民）初字第174号民事诉讼，请求判令：1、大昌工程支付应于2007年3月15日前支付的工程款6，039，000元；2、大昌工程支付已确认款项的逾期付款利息，以6，039，000元为基数，按银行同期贷款年利率6.39%计算，从2007年3月16日起算，暂计算至2007年11月25日，暂定为269，595元，实际要求计算至判决生效之日；3、大昌工程支付工程款11，817，703元（其中弱电合同部分安装费346，000元、主楼增加工程存在争议的工程费2，341，000元、商业楼及会所工程费3，731，726元、配合租户装潢而增加的工程费1，232，761元、加急费2，300，736元［审理中，金工公司撤回了该项诉请］、其他事项972，480元）。2008年2月22日［（2007）沪一中民二（民）初字第174号案审理中，追加宏汇公司为第三人之前］，宏汇公司出具《说明》，载明：“我司宏汇工程有限公司，在嘉华中心项目建设中，上海金工建设集团有限公司（原名上海金工建筑工程有限公司）与我公司系友好合作单位，实际为同一利益体，合同也一直由金工公司履行。2005年8月8日，我司曾应大昌贸易工程有限公司要求，声明我司在嘉华中心项目有关均由金工公司承继。在建交委协调会上，双方也再次明确，嘉华中心项目中，所有强弱电工程未结款项均由金工公司办理。现再次说明，我司在嘉华中心项目的有关权益均由上海金工建设集团有限公司承继，有关权利也由该公司主张。”2008年3月10日追加宏汇公司为第三人参加诉讼。在（2007）沪一中民二（民）初字第174号案开庭（2009年12月2日）后，判决（2010年4月2日）前，本案宏汇公司于2010年2月1日，到上海市第一中级人民法院办理了变更委托代理人的手续，将原委托代理人朱浩堆、庄永宏变更为萧志豪、胡其明。2010年2月11日，本案宏汇公司向上海市第一中级人民法院出具《重大函告》，载明：“……宏汇公司的原代理人朱浩堆、庄永宏在本案中作出的触及宏汇公司合法权益的不利承诺、放弃、变更等意见，均属无效，宏汇公司不予认可。”2010年4月2日，上海市第一中级人民法院作出（2007）沪一中民二（民）初字第174号民事判决：一、大昌工程于本判决生效之日起十五日内支付金工公司工程余款9，650，863.55元；二、大昌工程于本判决生效之日起十五日内支付金工公司以6，039，000元为本金、自2007年3月16日起计至本判决生效之日止、按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。大昌工程不服判决，提起（2010）沪高民一（民）终字第19号上诉。本案宏汇公司也曾提起上诉称，其未放弃在系争项目中的合同权益，其在系争项目中的权益由本案金工公司承继的文件未经董事会同意无效，要求撤销原判发回重审或改判原审判决金额的权利主体为宏汇工程有限公司。鉴于原审中本案宏汇公司为法院通知参加诉讼的无独立请求权第三人，根据最高人民法院《关于适用若干问题的意见》的规定，本案宏汇公司不属于有权提出上诉的第三人，且本案宏汇公司的关于工程款结算主体的意见已为大昌工程的上诉意见涵盖，经上海市高级人民法院释明后，本案宏汇公司于2010年7月8日向上海市高级人民法院递交了《撤回上诉书》（主要内容为：“……，本公司同意撤回在本案中的上诉，但有关的答辩陈述意见仍然成立。同时，本公司不放弃在本案系争项目中的所有权益，坚持认为本案系争的上海嘉华中心项目工程款及相关项目全部属于本公司所有，并有权另行起诉主张请求权。”）。2010年12月6日，本案宏汇公司向上海市高级人民法院出具《关于上海嘉华中心强弱电系统工程的代为结算确认函》称，……，为便于审理，在我公司对本案系争的上海嘉华中心项目工程款享有所有权并有权另行向上海金工建设（集团）有限公司主张请求权的前提下，我公司同意在本案中由上海金工建设（集团）有限公司代表宏汇工程有限公司结算系争工程款。本函不代表本公司对其他相关权利的放弃或默示。上诉审理中，金工公司于2011年3月9日向上海市高级人民法院出具《情况说明》，内容为：“就上海金工建设（集团）有限公司与被告大昌贸易行工程有限公司建设工程纠纷一案，上海金工建设（集团）有限公司基于宏汇工程有限公司于2005年8月8日的《函件》及2008年2月22日作出的《说明》，就系争工程范围内，如有涉及宏汇工程有限公司部分，由我公司直接与大昌贸易行工程有限公司进行结算。”2011年4月26日，上海市高级人民法院作出（2010）沪高民一（民）终字第19号民事判决：一、维持（2007）沪一中民二（民）初字第174号民事判决第二项；二、变更（2007）沪一中民二（民）初字第174号民事判决第一项为：大昌工程于本判决生效之日起十五日内支付金工公司工程余款8，181，434.14元。2011年5月26日，金工公司向上海市第一中级人民法院申请执行［案号为（2011）沪一中执字第781号］。执行中，金工公司与大昌工程达成和解，大昌工程于2011年6月28日以中信银行支票形式向金工公司支付8，300，000元了结纠纷（审理中，金工公司确认收到该款，但称该数额系双方让步的结果，对其组成未作明确区分。大昌工程称该数额的确定系双方一揽子协商让步的结果，对数额的组成未作明确区分）。后，金工公司提出撤回执行的申请。2011年6月23日，上海市第一中级人民法院作出了终结执行的裁定。因宏汇公司认为上述8，300，000元中有工程款7，855，434.14元应归属宏汇公司，故于2011年7月诉至原审法院，要求判令金工公司：1、支付宏汇公司工程款7，855，434.14元；2、支付宏汇公司工程款利息1，526，387.85元。又查明，本案机电工程系大昌工程从总承包人上海市第一建筑有限公司处分包而来。宏汇公司持有香港《电业承办商注册证明书》，但未取得我国大陆地区施工资质证书。金工庙行系金工公司的不具法人资格的分支机构。2002年11月28日，叶鑑明（乙方）与金工庙行（甲方）签订《承包经营协议书》，主要内容为：1、双方对建筑业务进行联合经营开发，乙方负责引进工程项目，并负责承担施工业务，自负盈亏、独立核算，乙方承接施工业务合同，甲方应协助办理签约，具体的业务实施和现场管理均由乙方负责承担；2、甲方负责服务工作，提供给乙方公司企业法人营业执照、资质证书复印件等工作，对乙方介绍引进的工程项目、招投标书进行审验，合格后在合同书上盖章，做到及时优质服务，积极配合乙方承接业务，尽力促成工程项目引进成功（费用由乙方自理）；3、乙方介绍引进的工程项目成功后，在经营期间乙方按开出发票额5.5%交纳税管费（含税款）。分包，凭《中华人民共和国代扣代收税凭证》金额开出发票额3%交纳税管费；4、工程款必须进公司账户，乙方所到甲方账上的资金，给予使用方便，保证乙方资金专款专用，一律不准易作它用，乙方应按开出发票总额提交65%的成本发票（含劳动工资）；5、甲方对乙方的工程项目及其财务和经营状况等有责任和义务进行监管，如有违反国家有关政策、法律和损害甲方名义（誉）及利益的行为，甲方有权查清或责成乙方停业整顿，直至终止协议，并由乙方赔偿所造成的一切经济损失，但是甲方不得以任命形式或借口干涉乙方正常的业务往来及工程管理；6、乙方保证不克扣和拖欠民工工资，做到按时发放；7、乙方在建筑工程施工过程中，质量、安全、消防等应按照国家建筑业有关规定严格执行，如涉及到工程质量、债权、债务（包括合同纠纷）和在施工期间发生的工伤安全事故等造成的经济损失和刑事责任，均由乙方承担，自行解决，但甲方可提供方便；8、本协议未尽事宜（包括国家政策调整或税务政策变化），双方另行协商解决，补充协议同样有效。2002年8月6日，金工庙行向叶鑑明发放《聘书》，内容为：“兹聘叶鑑明同志为本公司项目部经理。聘期为五年（2002-2007）”。金工庙行另向叶鑑明提供了《上海金工建筑工程有限公司签订经济合同授权书》，内容为：“兹委托叶鑑明同志（职务：经理）代表我方与你方协商签订建筑安装工程合同；代理权限三千万元内；有效期限2002年11月28日至2003年11月28日”。一审审理中，为查明（2007）沪一中民二（民）初字第174号案件中的审价范围及施工中建筑材料、设备的采购主体，法院向原审价单位上海东方投资监理有限公司的《上海嘉华中心强弱电系统安装工程司法鉴定报告》的编制人陈惠忠作了调查。陈惠忠称：1、闭口合同没有审价，审的是闭口合同之外的。我们只审了双方争议的增加部分中有争议的部分，肯定不涉及闭口合同；2、审价中发现闭口合同没有具体明细，只有总价。电气系统施工合同第三条列出了施工范围，但过于原则、不清楚，没有附明细和预算、图纸目录，无法划分闭口合同的内容和边界范围。我们只对当事人没有达成共识的部分进行了审价；3、关于建筑材料，我们对大昌工程方面提供的材料、设备审核过，对他方供料未审（因为不影响审价要求）。根据合同和现有资料，无法审清合同内外部分、由谁具体供料等问题，即使通过现场勘察也不一定能区分清楚。由于合同约定的很粗，难以界定，且实际履行中资料也不全，要审清楚难度很大。法院责令金工公司及叶鑑明提供建筑材料采购的详细资料（凭证）。金工公司未提供任何资料。叶鑑明提供了部分发票、付款凭证，但无采购合同。宏汇公司对这些资料的真实性及关联性均不认可。金工公司确认已收到了相应的劳务费用。上海市徐汇区人民法院一审认为，解决本案纠纷首先要厘清宏汇公司与金工公司及大昌工程、叶鑑明间的法律关系。从大昌工程先与宏汇公司签订“SCO318／04”号《上海嘉华中心电气系统施工合同》、“SCO320／04”号《上海嘉华中心弱电系统施工合同》，后与金工庙行签订《上海嘉华中心电气系统劳务合同》、“SCO321／04”号《上海嘉华中心弱电系统劳务合同》的顺序、合同性质、标的额大小看；从宏汇公司于2005年8月8日向大昌工程黄志光发出《工程业务合约关于：与贵司签署事宜》传真函的内容看；从大昌工程与案外人江苏建工、延华智能签订劳务合同的情况看，因宏汇公司在我国大陆没有施工资质而委托我国大陆企业代表其与大昌工程签订劳务合同，以达到宏汇公司在我国大陆承包工程得以合法进行的目的。为达到对施工的完全控制，宏汇公司的股东叶鑑明又与金工庙行签订了《承包经营协议书》，成了金工庙行的项目部经理（有权签订三千万元内的建筑安装工程合同）。结合大昌工程在（2007）沪一中民二（民）初字第174号及（2010）沪高民一（民）终字第19号案件审理中对本案金工公司施工主体资格否定的陈述，可以得出宏汇公司借用金工公司等公司的名义、资质、施工力量履行“SCO318／04”号《上海嘉华中心电气系统施工合同》、“SCO320／04”号《上海嘉华中心弱电系统施工合同》的结论。那么，宏汇公司是否有权主张工程款呢？虽然因宏汇公司在我国大陆没有施工资质而导致其与大昌工程签订的合同归于无效，但因工程已经验收合格，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，宏汇公司仍有权主张工程款。关于宏汇公司是否放弃工程款的权益？本案审理中，金工公司及大昌工程、叶鑑明均认为宏汇公司放弃了工程款的权益，依据是，宏汇公司于2008年2月22日［（2007）沪一中民二（民）初字第174号案审理中，追加宏汇公司为第三人之前］出具的《说明》。我们分析一下这个说明。从内容看，主要表述了四个意思：一、宏汇公司与金工公司是同一利益体，合同也一直由金工公司履行；二、宏汇公司在2005年8月8日曾应大昌工程的要求，声明宏汇公司在嘉华中心项目有关均由上海金工建设（集团）有限公司承继；三、在建交委协调会上，大昌工程与金工公司也再次明确，嘉华中心项目中所有强弱电工程未结款项均由金工公司办理；四、宏汇公司再次说明，宏汇公司在嘉华中心项目的有关权益均由上海金工建设（集团）有限公司承继，有关权利也由该公司主张。关于第一个意思。与上述得出的宏汇公司借用金工公司等公司的名义、资质、施工力量履行合同的结论并不矛盾，但不完全正确，金工公司出面履行的并不是整个强弱电系统的施工，因为整个强弱电系统中还有江苏建工、延华智能施工的内容。可以设想，因合同的性质、标的的差异，如果没有宏汇公司的组织，金工公司如何单独完成劳务之外工作？如何履行江苏建工、延华智能承包的合同内容？可见这个意思表示并不准确。关于第二个意思。则与2005年8月8日宏汇公司向大昌工程黄志光发出《工程业务合约关于：与贵司签署事宜》的传真函的内容不一致，该函并没有声明宏汇公司在嘉华中心项目有关均由上海金工建设（集团）有限公司承继（审理中，金工公司及大昌工程、叶鑑明并未举证证明2005年8月8日宏汇公司还向大昌工程发过其他函件）。关于第三、四个意思。只能表明宏汇公司于2008年2月22日才有“宏汇公司在嘉华中心项目的有关权益均由上海金工建设（集团）有限公司承继，有关权利也由该公司主张”的意思。“承继”的表述并不能成为金工公司拥有获得宏汇公司基于与大昌工程的合同而取得的工程款的权利依据。关于上海市建交委应急办于2007年2月5日主持大昌工程、金工庙行召开“关于上海嘉华中心-强弱电系统工程安装工程协调会”的书面协议能否成为宏汇公司将合同权利义务转让给金工公司的依据？因叶鑑明具有双重身份，既代表宏汇公司又代表金工庙行，故当叶鑑明以金工庙行名义签名时只能代表金工庙行。况且该协议中既没有宏汇公司参与，也没有叶鑑明代表宏汇公司作任何表示。上海市建交委应急办作为化解上访矛盾的机关，并没有认定当事人间法律关系的权力。故不能以此协议认定宏汇公司将合同权利义务转让给了金工公司。上述问题解决以后，接下来的问题就是对生效判决所确定的工程款数额中应属宏汇公司的工程款数额的确定。应属宏汇公司的工程款由两部分组成：1、宏汇公司与大昌工程签订的强弱电合同范围内扣除金工公司及江苏建工、延华智能应得之款项后的工程款；2、增加工程中扣除有证据证明由包括金工公司方在内的其他施工主体与大昌工程直接签约（非宏汇公司的委托）部分的工程款后的工程款。生效判决确认：1、主楼强电增加工程造价2，523，083.609元（2，107，000元＋416，083.609元）、主楼弱电增加工程造价3，832，000元、商业楼会所强电增加工程造价2，038，602元、商业楼会所弱电增加工程造价223，694.59元、配合租户精装修电气改动工程造价1，279，081.77元（149，000元＋282，000元＋256，346.40元＋320，000元＋271，735.37元）、B2层空调机房代工代购费63，936.66元、地下风管道油漆代工费7，245元、增加VAV供电回路工程造价229，910.75元，合计强弱电增加工程造价为10，197，554.38元（包含供应及安装门禁控制系统）；2、大昌工程欠强电劳务款107，121元、欠弱电劳务款325，000元、超付强电材料款1，125，646.24元、超付弱电材料款22，595元、扣除已支付门禁控制系统工程款1，300，000元后欠强弱电增加工程款8，897，554.38元；3、金工公司代大昌工程向江苏建工支付劳务款106，121元；4、江苏建工、延华智能的劳务款均已付清。因金工公司未提供由金工公司在施工中采购材料的任何资料，叶鑑明虽提供了部分发票、付款凭证，但无法证明与施工的关联性（金工公司或叶鑑明可在收集到充分的证据后另行主张权利），故法院确认生效判决确定的大昌工程就上海嘉华中心强弱电工程应付的8，181，434.14元余款中，扣除应属金工公司的强电劳务款107，121元、弱电劳务款325，000元后，所得的余额7，749，313.14元应属宏汇公司所有。关于生效判决所确定的以6，039，000元为本金、自2007年3月16日起至判决生效日止、按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。从金工公司与大昌工程已达成执行和解，大昌工程于2011年6月28日以支票形式向金工公司支付8，300，000元了结纠纷看，8，300，000元扣除金工公司承担的一审案件受理费63，063元、审价费78，650元、二审受理费11，436元，余额为8，146，851元，不足本金8，181，434.14元（差额为34，583.14元）。说明和解中金工公司作了较大让步，让渡了全部的利息及部分诉讼费。因宏汇公司在我国大陆没有施工资质而导致其与大昌工程签订的合同归于无效，对此宏汇公司负有过错责任，应承担相应的损失。故，法院对宏汇公司关于利息的诉讼请求不予支持。考虑到，宏汇公司与金工公司间的特殊关系及金工公司通过诉讼使工程款数额得以确定所支出的成本，法院酌情判处宏汇公司分担一半生效判决中金工公司承担的诉讼费，即76，574.50元［（63，063元＋78，650元＋11，436元）÷2］。综上所述，金工公司最终应支付宏汇公司工程款7，672，738.64元（7，749，313.14元-76，574.50元）。上海市徐汇区人民法院于2013年4月26日依法作出（2011）徐民四（民）初字第1305号民事判决：一、宏汇公司与大昌工程于2004年2月18日签订的编号为“SCO318／04”的《上海嘉华中心电气系统施工合同》及编号为“SCO320／04”的《上海嘉华中心弱电系统施工合同》无效；二、金工公司应在判决生效之日起十日内，将从大昌工程取得的工程款中的7，672，738.64元给付给宏汇公司；三、驳回宏汇公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费77，472元，宏汇公司承担14，113.05元，金工公司承担63，358.95元。本案财产保全费5，000元，宏汇公司承担1，163.63元，金工公司承担3，836.37元。判决后，金工公司不服，上诉称，宏汇公司不具备施工资质，故其与大昌工程签订的两份施工合同实际并未履行，涉案工程实际施工人是金工庙行，该事实也已经被生效法律文书所认定；金工庙行与叶鑑明之间签订过内部承包协议，与宏汇公司之间不存在任何合同关系，故即使结算工程款也是与叶鑑明进行结算，宏汇公司无权向金工公司主张工程款。请求二审法院撤销原审判决，改判驳回宏汇公司的诉讼请求。宏汇公司辩称，系争工程由宏汇公司承接，因宏汇公司不具备大陆施工资质故借用金工公司资质来履行，叶鑑明系宏汇公司原股东、董事长，也是具体负责涉案项目的经办人，叶鑑明在系争工程中的所有行为均是代表宏汇公司的职务行为，故相应的法律后果应归属于宏汇公司。原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。大昌工程述称，大昌工程与宏汇公司签订施工合同后发现宏汇公司没有施工资质，故与叶鑑明挂靠的金工庙行重新签订了合同，实际履行中均是叶鑑明组织人力物力进行施工，生效法律文书也认定实际施工人是金工公司，同意金工公司的上诉请求和理由。叶鑑明述称，宏汇公司不具备大陆施工资质，故其与大昌工程之间的合同实际并未履行；与金工庙行签订内部承包协议系叶鑑明个人行为，组织施工均由叶鑑明完成，故工程款应当由叶鑑明个人与金工公司进行结算，宏汇公司未参与涉案工程的施工，与金工公司之间也不存在法律关系，其无权向金工公司主张本案工程款。同意金工公司的上诉请求和理由，请求二审法院依法驳回宏汇公司的诉讼请求。本院二审经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院二审认为，一、关于涉案工程的施工主体问题。首先，虽然宏汇公司与大昌工程签订了两份施工合同，然宏汇公司系香港注册的公司，在大陆没有注册亦不具备施工资质，故其与大昌工程之间的施工合同当属无效；其次，叶鑑明与金工庙行签订内部承包经营协议书后，以金工庙行的名义与大昌工程就涉案工程签订劳务合同，之后工程实际均是由叶鑑明以金工庙行名义组织施工，相关工程款也均是通过金工庙行的银行账号进行流转，未有证据证明宏汇公司参与了工程的施工过程；再次，涉案工程竣工验收后，因大昌工程未付清工程款，上海市建交委应急办曾召集主持工程协调会，参加该次协调会的当事人是大昌工程与金工庙行，大昌工程在协调会上对金工庙行作为施工方的身份予以确认并就工程款金额等相关事宜进行了确认；第四，在金工公司与大昌工程的工程款纠纷一案中，大昌工程曾就金工公司的主体身份提出异议，而该案经过一、二审判决均认定金工公司有权就涉案工程款向大昌工程进行结算，且在该案审理中，宏汇公司曾向法院出具说明，明确涉案工程的施工合同实际一直由金工公司履行，宏汇公司在涉案项目中的所有权益均由金工公司主张，该说明一、二审判决均认定合法有效；故综合上述双方实际履行情况及生效法律文书所认定的事实，涉案工程的实际施工主体应为金工庙行。二、关于宏汇公司是否有权向金工公司主张涉案工程款。宏汇公司主张其系借用金工公司资质履行合同，与金工公司之间存在挂靠关系，然本案证据显示，与金工庙行签订承包经营协议书的是叶鑑明个人，叶鑑明明确表示其是以个人名义挂靠金工庙行并履行合同，该行为是个人行为与宏汇公司无关，金工公司亦表示其在与叶鑑明签订承包协议时并不知道宏汇公司的存在，其是与叶鑑明个人发生关系，目前并无证据证明叶鑑明是受宏汇公司委托与金工庙行签订内部承包协议，故宏汇公司主张其与金工公司之间存在挂靠关系缺乏依据。宏汇公司主张叶鑑明系其公司原股东，故叶鑑明与金工庙行签订内部承包协议的行为是代表宏汇公司的职务行为，对此，因叶鑑明明确予以否认，金工公司亦认为其是与叶鑑明个人发生关系，宏汇公司该主张缺乏依据，至于宏汇公司与叶鑑明就本案工程履行所发生的纠纷，不属本案处理范围。鉴于宏汇公司未能举证证明其与金工公司之间存在挂靠关系或其他法律关系，故其向金工公司主张涉案工程款缺乏依据，该诉讼请求本院不予支持。综上所述，原一审法院对本案处理不当，本院予以纠正；上诉人金工公司的上诉请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销上海市徐汇区人民法院（2011）徐民四（民）初字第1305号民事判决；二、驳回宏汇公司的诉讼请求。一审案件受理费77，472元，二审案件受理费65，509元，均由宏汇公司负担。上海市人民检察院另查明：2006年8月12日，大昌工程就上海嘉华中心工程款事宜，致函宏汇公司叶鉴（音）明先生称：“我司收悉由‘上海金工建筑工程有限公司庙行分公司’2006年8月8日之函件编号：LS-KW-F-06808关于工程款事宜，函中提及在题述项目中，我司拖欠上海金工工程费用多达1千万元。我司需澄清我司是受贵司委托与上海金工签订合同，贵司有责任解决与分包之间的债务问题，经翻查记录，我司代贵司支付其他单位之设备及安装款已超过人民币壹千伍佰万元。就增减帐核对进度方面，确实比原来预计较慢……”2004年6月25日宏汇公司向大昌经贸发出《代购材料通知书》，载明根据嘉华中心太平洋广场二期工程需要，经双方协商确定，由甲方（大昌经贸）代乙方（宏汇公司）采购所需工程材料，并列明了采购合同编号、供应单位、采购货品及金额。此外，涉案工程施工期间，大昌工程分别与宏汇公司叶鑑明、宏汇公司萧志豪、宏汇公司的往来文件中，就工程款结算、变更施工量、施工安排、强电系统缺陷整改等进行交涉，并将部分函件抄送延华智能。检察机关经查阅（2010）沪高民一（民）终字第19号民事判决书，另查明：大昌经贸在审理中向法院出具《说明》，载明：其公司受宏汇公司委托，代宏汇公司采购上海嘉华中心的设备和材料，并直接与设备和材料供应商签订采购合同。根据采购合同的金额和付款约定，其公司向大昌工程申请采购款，并将大昌工程划拨的工程款支付给供应商，供应商向其公司开具发票，其公司代宏汇公司采购的设备材料款，大昌工程已全部划拨给其公司，并由其公司支付完毕，……因此，其公司不会就大昌工程所持的其公司供应商支付货款的凭证，另行向宏汇公司主张债权。上海市人民检察院抗诉认为，本院（2013）沪一中民二（民）终字第1829号民事判决认定金工公司系涉案工程的实际施工主体，据此驳回宏汇公司的诉讼请求，系认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律错误，致判决有误。理由如下：（一）现有证据证明宏汇公司实际履行了嘉华中心强弱电系统施工合同，系实际施工主体。本案分别涉及强弱电系统施工合同及劳务合同两类合同。前者合同主体是大昌工程和宏汇公司，合同约定宏汇公司委托金工公司与大昌工程分别签署安装劳务合同，项目部分设备及材料委托大昌经贸采购，金工公司系宏汇公司付款安排单位，宏汇公司需承担合同所有责任和后果等。后者的合同主体是大昌工程和金工公司。金工公司和宏汇公司均主张为涉案强弱电系统施工合同的实际履行一方，系实际施工主体。根据原审涉案各方提供的证据材料及庭审情况，金工公司并未提供任何证据证明上述强弱电系统施工合同为其实际履行，叶鑑明提供了金工庙行出具的部分发票、付款凭证、施工图纸，但金工庙行系施工合同约定的付款安排单位，不足以证明其是合同实际履约主体，且施工图纸未有金工庙行的名称，无法证明系其委托制作。宏汇公司提供了其与大昌工程就施工安排、变更工程量等的往来函件、与大昌经贸的委托采购函件、与施工其他合同相对方、供货商的催款函、与延华智能的诉讼相关资料、和解协议等，证明在涉案强弱电系统施工合同实际履行过程中，宏汇公司确有参与施工并对外实际承担合同义务，与施工合同约定内容相一致，系实际施工主体。在金工公司和叶鑑明提供的证据不足，审计亦无法鉴定出实际施工主体的前提下，比较双方证据，宏汇公司提供的证据显然更具优势。本案金工公司辩称其系实际施工主体基于三点，一是本案诉讼中合同相对方大昌工程确认其系施工主体；二是大昌工程的工程款都是支付到金工公司账户；三是建交委的协调会确认金工公司施工主体身份。生效判决亦采纳了金工公司的上述观点。对此抗诉机关认为，大昌工程在本案所涉工程款相关诉讼中的意思表示及诉讼行为存在前后矛盾，故应结合其在履行合同过程中的具体行为来看，大昌工程在与宏汇公司的往来函件中均明确宏汇公司是实际施工主体和施工合同相对方。由于施工合同约定金工公司是付款安排单位，涉案工程款通过金工公司走账难以证明其是实际施工主体。从建交委的身份及协调会调解书内容来看，建交委并不具有界定涉案施工主体的权力，协调会目的在于解决拖欠农民工工资问题，由于宏汇公司在内地没有资质，由金工公司出面协调与常理不悖。综上，本案未有证据证明金工公司有派员参与施工，有组织人力、物力、财力进行施工的行为，由于工程施工合同和劳务合同的范围并不一致，现未有证据证明金工公司和延华智能、江苏建工、大昌经贸等存在任何法律关系，生效判决认定涉案工程由金工公司施工缺乏事实依据。（二）宏汇公司应有权主张涉案工程款。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案工程施工合同因宏汇公司并不具有施工资质归于无效，但根据上述规定，宏汇公司仍应有权主张涉案工程款。金工公司主张其承继宏汇公司涉案工程款的权利，但其据以支撑的《说明》和函件，无法证明涉案工程施工合同权利义务的转让，对此原一审法院已经详细阐述，此处不再赘述。本案再审过程中，宏汇公司同意检察机关的抗诉意见。金工公司表示，其与大昌工程之间的纠纷案，已由上海市高级人民法院作出终审判决，确认系争工程款结算主体是其与大昌工程。其不同意检察机关的抗诉意见。大昌工程表示，关于结算主体，已由上海市高级人民法院的生效判决确认，对生效判决，其予尊重。原先其是与宏汇公司签订的施工合同，但宏汇公司在大陆没有施工的资质，因其与叶鑑明相熟，叶说金工公司可以做涉案工程，故工程实际由金工公司完成。其不同意检察机关的抗诉意见。叶鑑明表示，其是以金工庙行的名义实际施工的，所有施工资料在其手里，也已向法院提供，其不同意检察机关的抗诉意见。宏汇公司提供以下证据：1、宏汇公司秘书及董事更改通知书共3页，证明叶鑑明是宏汇公司的董事，于2009年11月5日离任；朱浩堆也是董事，2007年3月5日离任；萧志豪也是董事，2007年3月5日离任董事。系争工程的主要管理人员都是宏汇公司的董事及管理人员，宏汇公司为系争工程派出管理人员，实际履行系争工程。2、金工公司在上海市高级人民法院（2010）沪高民一（民）终字第19号案件审理时出具的补充资料目录及内容，证明金工公司认为涉案工程在履行过程中合同的相对方是大昌工程和宏汇公司，大昌工程在本案中的陈述与之前的有矛盾。金工公司对证据1的形式要件和真实性没有异议。但认为证据内容与本案是没有关联性的。金工公司与叶鑑明建立业务往来时，没有告知金工公司其是代表宏汇公司的。假设宏汇公司认为叶鑑明在和金工公司发生往来的时候是宏汇公司的董事身份，其所得到的收益应归宏汇公司所有，那么宏汇公司不应该向金工公司提出主张，应该是其他股东提出来，向叶鑑明个人提出来，是股东权益受到损害。现在直接向金工公司提出诉求没有法律依据。对证据2真实性没有异议。对证明的内容不同意，是2005年，大昌工程和宏汇公司双方签订合同后初期形成的，但由于宏汇公司的先天不足后来没有实际履行，实际操作都是大昌工程和金工公司。合同的关键是施工方和履行方，工程都是金工公司实际完成的。大昌工程对证据1真实性没有异议。但对于内容认为和本案无关。对证据2的真实性没有异议。但认为高院判决已经认定了，以高院认定为准。叶鑑明对证据1真实性没有异议。但认为内容和本案没有关系，其认为朱浩堆、萧志豪都是随其以金工公司的名义参加工作的，工资都是金工公司发放的，在一审时提供过工资清单，并不是代表宏汇公司的。对证据2，叶鑑明同意大昌工程的意见。尊重生效判决。叶鑑明提供了以下证据：3、上海市徐汇区人民法院工程款纠纷案件相关文书，证明本案工程款江苏建工并没有向宏汇公司主张，而是向金工公司和叶鑑明主张工程款。系争工程施工主体是金工公司。宏汇公司对证据3的真实性无异议，其认为，已付工程款实际也是宏汇公司支付的，在有生效判决前提下，江苏建工为了减少损失，所以起诉了金工公司，因为所有的工程款都判给了金工公司。金工公司对证据3无异议。大昌工程对证据3无异议。金工公司及大昌工程均未提供新的证据。本院再审查明，一、二审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：涉案工程的施工主体是谁？是否与宏汇公司有关？根据现有证据，就涉案强弱电系统工程，有两类合同，一类是叶鑑明代表宏汇公司与大昌工程签订的施工合同，另一类是叶鑑明以金工公司授权代表人身份与大昌工程签订的劳务合同，上述两类合同的区别在于施工合同中包含了设备及材料费用，劳务合同不包括设备。在人工、材料、工期、质量、工资和材料价差、施工管理费、利润、国家规定之税金、基金和其他有关费用等方面两类合同内容相同。在本案再审诉讼过程中，宏汇公司、金工公司、大昌工程及叶鑑明均确认实际施工方为叶鑑明、江苏建工及延华智能。现宏汇公司认为叶鑑明系代表宏汇公司签订施工合同及履行的是施工合同。金工公司则认为叶鑑明系代表金工公司签订劳务合同，劳务合同实际取代了施工合同并得到了切实履行，施工合同因宏汇公司没有大陆施工资质没有履行。大昌工程则表示其认可叶鑑明是实际施工者，在施工过程中，叶鑑明、萧志豪、朱浩堆均分别以宏汇公司及金工公司名义发过有关工程或结算方面的函件或签收物品，其也未在意三人以何方名义，只认为叶鑑明是工程施工方。叶鑑明则认为其是以个人名义承包金工庙行并实施了施工行为。本院认为，正是因为系争工程出现两类内容较类同但主体不一的合同，造成本案确认施工主体的争议，现从以下四个方面进行阐述并确认施工方：第一，从叶鑑明身份看，涉案工程始于2004年，而叶鑑明于2002年11月就与金工庙行签订了《承包经营协议书》，对于该协议书，宏汇公司未提出过异议，但宏汇公司认为，叶鑑明系其股东，叶鑑明是以宏汇公司名义与金工庙行签订协议书，目的是挂靠金工庙行并借用资质进行施工。对此，金工公司及叶鑑明均予以否认，金工公司还称签约时根本不知道宏汇公司。且协议书内容亦表明系叶鑑明以个人名义进行承包经营，并非代表宏汇公司进行承包，所以，宏汇公司关于其系借用金工公司资质履行合同的主张缺乏依据。至于宏汇公司与叶鑑明之间就涉案工程的履行及结算存在争议，不属本案处理范围。第二，从证据效力来看，在金工公司与大昌工程的工程款纠纷案件审理中，宏汇公司曾向法院出具说明，载明；“我司宏汇工程有限公司在嘉华中心项目建设中，上海金工建设集团有限公司与我公司系友好合作单位，实际为同一利益体，合同也一直由金工公司履行。2005年8月8日，我司曾应大昌贸易工程有限公司要求，声明我司在嘉华中心项目有关均由金工公司承继。……”宏汇公司该说明已为上海市高级人民法院已生效的（2010）沪高民一（民）终字第19号民事判决认定“宏汇公司之前作出的说明及诉讼行为有效”。所以，宏汇公司在他案的诉讼中对金工公司系实际施工人有过确认。第三，从合理性上来看，宏汇公司提供了部分与大昌工程就施工安排、变更工程量等的往来函件、与大昌经贸的委托采购函件、与供货商的催款函等，上述函件发件人为叶鑑明、萧志豪。欲证明其实际履行了施工合同。而同样，金工公司也提供了叶鑑明、萧志豪、朱浩堆以金工公司名义与大昌工程的往来函件。双方提供的函件相比较不难看出，叶鑑明、萧志豪等对自己在实际施工过程中的身份认知具有较大的任意性，故仅凭与大昌经贸的往来函件难以认定谁是实际施工主体，该些证据均是不能推翻上海市高级人民法院生效判决的上述认定。而相关的工程款均是通过金工庙行的银行账号进行流转是不争的事实，工程的人员配备、工程的组织均由叶鑑明完成也是各方确认的，劳务合同也是叶鑑明以金工庙行的名义与大昌工程签订的，所以认定金工公司是实际施工方具有合理性。第四，从2007年2月5日的协调会纪要看，其首部及尾部签名处列明的乙方均为金工庙行，前述上海市高级人民法院已生效判决确认叶鑑明系代表金工庙行签订协调会纪要，故金工公司的施工方身份在签订协调会纪要时得到了进一步印证。综上所述，本院认为，涉案工程的施工主体是金工公司，申诉人宏汇公司诉称其是实际施工人，但未能提供充分证据予以证明，故二审判决对宏汇公司要求金工公司支付涉案工程款的请求予以驳回并无不当。二审判决认定事实清楚，适用法律也无不当，应予维持。检察机关的抗诉理由，本院难以认同。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持本院（2013）沪一中民二（民）终字第1829号民事判决。本判决为终审判决。审判长  蔡茜芸审判员  王 伟审判员  严卫忠二〇一六年五月十七日书记员  田纬瑾附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……