四川省雅安市雨城区人民法院民 事 判 决 书(2016)川1802民初441号原告：马刚，男，生于1967年7月27日，住四川省营山县。委托代理人（特别授权）：马波，四川联衡律师事务所律师。被告：绵阳市华烨建设有限公司。住所地：四川省绵阳市游仙区。法定代表人：廖周明。委托代理人（特别授权）：廖骑虎，四川科通律师事务所律师。被告：常能荣，男，生于1964年4月19日，住四川省绵阳市游仙区。被告：常中坤，男，生于1962年12月27日，住四川省绵阳市游仙区。委托代理人（特别授权）：贾小玉，四川众城律师事务所律师。委托代理人（特别授权）：苏昌富，四川众城律师事务所实习律师。被告：四川雅化实业集团股份有限公司。住所地：四川省雅安市雨城区。法定代表人：高欣。委托代理人（特别授权）：刘建刚，四川三龙律师事务所律师。原告马刚与被告绵阳市华烨建设有限公司（以下简称华烨公司）、常能荣、常中坤、四川雅化实业集团股份有限公司（以下简称雅化集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月8日立案受理。依法由审判员张曦适用简易程序，于2016年4月22日公开开庭进行了审理。原告马刚及其委托代理人马波，被告常能荣、被告常中坤及其委托代理人贾小玉、苏昌富，被告雅化集团的委托代理人刘建刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马刚诉称：2014年常中坤、常能荣合伙以华烨公司的名义在雅化集团处中标搬迁技改项目—炸药总库区工程项目。之后，常中坤、常能荣邀请原告作为合伙人参与了该工程施工。在此过程中，原告投入了大量人力、现金。2014年12月2日，华烨公司要求原告离场，原告遂与常中坤、常能荣就已完工工程量进行了结算，确认原告已完成工程量为54万元，并约定了由常能荣以借款方式在收到工程款后分期支付原告。但此后常中坤、常能荣一直拖延未付。常中坤、常能荣作为合伙人，有义务就常能荣基于合伙事务作出的支付义务承担连带责任；华烨公司作为工程承包人，有义务支付拖欠原告的应付工程款；雅化集团尚有大量工程款未向华烨公司支付，其在未付工程款内具有代付义务。故起诉请求人民法院依法判令：1、由华烨公司支付拖欠原告工程款540000元，并支付自2015年2月1日起的利息；2、常能荣、常中坤承担连带支付责任；3、雅化集团在未付工程款内对上述工程款承担代付责任。被告华烨公司辩称：被告承建雅化集团技改项目后，即委派常中坤为该项目负责人。常中坤与马刚的合伙关系，被告并不知情，马刚也并非该技改项目的实际施工人。马刚请求的所谓工程款，其中200000元绝非工程款，是合同履约保证金，其余款项是合伙投入。因此，马刚请求被告支付工程款没有事实依据，请依法予以驳回。被告常能荣辩称：马刚与被告及常中坤之间是合伙关系，由马刚投入200000元现金，实物折价300000余元。关于雅化集团技改项目已完成的工程量双方并未进行结算，马刚主张的540000元不是工程量，其请求不应得到支持。被告常中坤辩称：本案应为合伙纠纷，不是建筑施工合同纠纷。马刚是合伙人，并非雅化集团技改项目的实际施工人。马刚陈述与被告进行工程结算不属实，实际是常能荣单方面就马刚合伙投入的现金和实物所作的确认，不是对工程量的确认。双方合伙事务如何处理，并未形成一致意见，被告也未授权常能荣与马刚对此签订任何协议。基于上述事实，马刚也不是本案建筑施工合同纠纷的适格主体。综上，请依法驳回马刚的诉讼请求。被告雅化集团辩称：本案并不是建筑施工合同纠纷，实际是马刚与常中坤、常能荣之间的合伙纠纷，马刚只是合伙出资人，其并没有参与工程施工，不是实际施工人。被告作为技改项目的发包人，已按合同约定向工程承包人支付了工程进度款，不存在欠付工程款的事实。因此，请依法驳回马刚的诉讼请求。经审理查明：2014年9月3日，雅化集团作为发包人与华烨公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，合同约定雅化集团将雅安生产点搬迁技改项目—炸药总库区工程发包给华烨公司，合同价为5762238元。同年9月2日，常能荣、常中坤作为甲方与马刚作为乙方签订《合伙承建工程合作协议书》，协议主要内容为：合伙经营项目:共同出资修建华烨公司承建的雅化集团炸药总库房屋建设项目；合伙资金：甲、乙方出资比例为49%、51%，利润双方按出资比例分成，亏损双方按出资比例分担；经营管理：建立合伙经营独立账户，收支由甲乙双方共同监管，收支必须入账，甲方负责对方业务、签订合同、工程的实施管理，乙方负责工程的实施管理、财务及后勤工作等。常能荣、常中坤（甲方）与马刚（乙方）还签订一份《协议》，该协议载明：乙方向甲方预付雅化集团炸药总库房屋建设工程项目履约保证金100000元；工程款必须支付于马刚账户等。同年9月18日，华烨公司向马刚出具一份法人授权委托书，授权委托书的内容为：我公司中标的雅化集团炸药总库房屋建设工程，由马刚全面负责该项目全过程、全方位施工管理中的质量、安全文明施工、工伤事故赔偿、处理、民工工资的筹集、发放、该项目营业税、所得税的上缴，履行法律规定的全部义务，并承担法律责任。马刚在履行合伙协议中，向常能荣、常中坤支付履约保证金200000元，并在工程施工中投入部分实物、资金等。2014年11月，华烨公司要求马刚退出工程施工。同年11月19日常中坤出具一份凭证，对在施工中发生的一切开支进行了结算确认，其中载明：雅化集团雅安生产点搬迁技改项目—炸药总库区工程项目从2014年7月至2014年11月19日21:20分止，工地在施工中所发生的一切开支共计人民币312893元（内有常中坤、常能荣、马灿、马刚、何明辉、翟旭及工地人员借支款）。2014年12月2日，常能荣向马刚出具一份借条，以借条形式确认应退还马刚前期的工程投入款（包括保证金）。该借条载明：今向马刚借人民币（大写）伍拾肆万元整（小写）540000元所有款项已收到。借款用于雅化集团雅安生产点搬迁技改项目—炸药总库区工程项目的实施。于2015年1月30日还140000，于2015年4月30日还200000元，于2015年6月30日还200000元。借条落款由常能荣签名。另查明：雅化集团在履行《建设工程施工合同》中，已按合同约定向华烨公司支付工程预付款和工程进度款总计4330000元。上述事实，有建设工程施工合同、合伙承建工程合作协议书、协议、法人授权委托书、工程开支凭证、借条、雅化集团付款凭证及当事人庭审陈述等证据佐证。本院认为：本案原告马刚以建设工程施工合同纠纷案由起诉请求给付建设工程款，其主张的法律关系为建设工程施工合同性质，但根据全案证据及当事人庭审陈述，本案的法律关系应为合伙，即马刚与常能荣、常中坤合伙承建雅化集团雅安生产点搬迁技改项目—炸药总库区工程项目。第一、常能荣、常中坤与马刚签订有合伙承建工程合作协议书，建立了双方的合伙关系；第二，常能荣出具的“借条”，其金额由200000元保证金和其他资金、实物投入构成，此亦印证常能荣、常中坤与马刚间的合伙关系；第三，马刚退出炸药总库区工程项目时，是否对其施工的工程量进行了结算，在案证据不能证明。据此，本院在庭审中依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”的规定，向马刚释明，可以变更诉讼请求，但马刚坚持其主张的法律关系并不变更诉讼请求，对此，本院难以支持其诉讼请求。应当指出，案涉工程虽名为华烨公司承包，但实际为常中坤、常能荣、马刚（后退出）以华烨公司名义施工，该行为为国家法律所禁止。马刚在该合伙承建工程中实际有投入，亦做了部分工程，其权益应当得到救济，但须选择正确的诉讼主张。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告马刚的诉讼请求。案件受理费减半收取4600元、诉讼保全费3520元，共计8120元，由原告马刚负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。审判员 张 曦二〇一六年五月二十五日书记员 李书培