广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2016）桂0225民初223号 原告广西融水广海房地产开发有限公司，组织机构代码：68212235-4，住所地：广西融水苗族自治县融水镇寿星北路广海新城小区。 法定代表人陈玉盛，该公司董事长。 委托代理人陈广健，男，汉族，海南省人，住广西融水苗族自治县。系原告公司职员。 委托代理人韦雅扬，广西宝洁律师事务所律师。 被告洪百符，男，1973年3月14日出生，水族，住融水苗族自治县。 委托代理人甘长山，广西欧亚嘉华律师事务所律师。 原告广西融水广海房地产开发有限公司（以下简称广海房开公司）与被告洪百符商品房销售合同纠纷一案，本院于2016年1月14日受理后，依法组成由审判员尹俊群担任审判长，人民陪审员陶莉烈和赵桂荣参加的合议庭，于2016年3月23公开开庭审理了本案。书记员梁人仁担任记录。原告的委托代理人韦雅扬，被告洪百符的委托代理人甘长山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：2010年2月4日，原、被告经协商后，签订了《商品房买卖合同》。该合同约定“买受人（被告）以187169元的价格购买出卖人（原告）开发建设的‘广海新城’第5幢504号房屋。在领取房产证之日起10日内，买受人应与按揭银行办理将预抵押改为正式抵押手续；逾期未能办好的，每逾期一日按总房款的万分之二支付违约金给出卖人”。被告以支付首付款和向银行抵押贷款的方式支付清了购房款，原告在被告以所购买的在建房屋为预抵押贷款合同上进行担保。被告在2014年1月2日领取了房产证，至今未与银行办理将预抵押改为正式抵押手续，超过原、被告约定的办理抵押变更手续期限725天，应向原告支付违约金27136元（187169元×2?/天×725天）。 原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有： 证据一：《商品房买卖合同》，用以证明原、被告存在商品房买卖合同及被告应尽变更抵押手续的义务。 证据二：签领表，用以证明通知被告签领房产证日期。 证据三：《一手住房贷款业务银企合作协议》，用以证明原告在被告未向银行办理正式抵押合同前承担保证责任及并向银行缴纳5%的保证金的事实。 被告答辩称：一、原、被告签订的《商品房买卖合同》附件四第四条第三款属于无效的合同格式条款。该条款属于合同格式条款，根据《合同法》第三十九条之规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。……”，第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”，《担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”，原、被告签订《商品房买卖合同》的附件四第四条第三款，明显加重了被告的责任，同时使原告获得巨大的利益，但是原告在签订合同时，原告并未对该条款进行说明、解释和提请注意。同时，原告作为保证人未承担保证责任的前提下，原告不享有对被告的追偿权。原、被告签订的《商品房买卖合同》附件四第四条第三款约定的内容显然违反了上述法律的规定。因此，原、被告签订的《商品房买卖合同》附件四第四条第三款的格式条款为无效条款。 二、原告在被告与按揭银行签订的《个人购房担保借款合同》上作为保证人签字，该借款合同第10.2.8项约定：在具备办理正式抵押手续时，抵押人应当及时通知按揭银行并在法定时间办妥抵押登记。借款合同条款对办理正式抵押的时间和违约责任进行了变更，原购房合同附件四第四条第三款约定对原告和被告不再具有法律约束力。 三、合同附件四第四条第三款约定的违约金明显过高。在保证人未承担保证责任的情况下，买受人未能按照约定办理正式的抵押手续，只是延长了担保的期限，并未造成保证人的任何实际损失，同时，也不会给保证人带来任何的不利影响。因此，上述条款约定的违约金明显过高。 四、原告没有采取适当措施致使损失扩大，不得就扩大的损失要求赔偿。根据《合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。在具备办理正式抵押登记时，被告及按揭银行逾期办理正式抵押手续的，原告应当在合理的期限内督促被告及按揭银行及时办理正式抵押手续，如在适当时间内仍不办理的，原告应当及时请求解除《个人购房担保借款合同》终止其连带保证责任。但原告为了获得巨额的违约金，怠于采取合理的措施致使损失扩大。因此，原告不得就扩大的损失要求被告赔偿。 综上所述，原告的诉请没有法律和事实依据，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告为其辩解在举证期限内提供的证据有： 证据：《个人购房担保借款合同》，用以证明原、被告及按揭银行的权利义务关系。 经过开庭质证，被告对原告提供的的证据二无异议，本院对双方当事人无异议的证据予以确认。 被告对原告提供证据一真实性和合法性无异议，但是认为合同条款是没有法律效力的；认为证据三原告存在银行的保证金没有产生实际的损失，原告用此证据证明原告的损失是没有法律依据和事实根据的。 原告对被告提供的证据合法性、真实性和关联性无异议，但认为证据一的借款合同的约定是被告与第三人之间的约定，并不能对抗被告与原告之间的约定，虽然原告作为担保人也不能干涉被告与第三人期限的约定，被告以此认为原被告之间约定办理正式抵押的期限已变更是错误的理解。 本院认为，原告和被告提供的证据均具有合法性、真实性和关联性，依法予以确认。 综合全案证据，本院确认以下法律事实： 2010年2月4日原、被告签订了《商品房买卖合同》。该合同约定：“买受人（被告）以187169元的价格购买出卖人（原告）开发建设的‘广海新城’第5幢504号房屋。该合同第二十一条约定，合同附件与本合同具有同等法律效力。附件四的合同补充协议第一条第一款第（3）项主要内容：买受人向银行按揭贷款140000元。第四条第三款约定：“在领取房产证之日起10日内，买受人应与按揭银行办理将于（预）抵押改为正式抵押的手续。逾期未能办好的，每逾期一日按总房款的万分之二支付违约金约金给出卖人。” 2010年4月14日被告作为借款人和抵押人与中国农业银行股份有限公司融水苗族自治县支行（以下简称农行融水县支行）作为贷款人和抵押权人签订了《个人购房担保借款合同》，原告作为保证人，黄素兰作为抵押人分别在合同上签字盖章，合同第一部分通用条款借款担保：其中第十条10.2.8款：“抵押人应于本合同签订之日起五日内到有关登记机构办理预告登记或抵押登记手续；抵押物的预告登记证明、他项权利证书、抵押登记文件或其他权得证书由贷款人持有。预告登记后，自能够进行登记时，抵押人应及时通知贷款人并在法定期限内办妥抵押登记。”10.3款：“阶段性保证+抵押”，10.3.1款：“借款人以本合同1.2.2项下所述房产作抵押的，由保证人提供阶段性保证担保。阶段性保证担保的具体约定见特别条款。”第二部分特别条款第一条第1.1款：借款金额140000元。1.2.2款：“借款人购买的房产位于融水县广海新城第5幢5层504号，……。”第十条10.2.1款：“抵押人同意以房产设定抵押。上述抵押物详见（清单名称及编号）房地产抵押物清单45105201000012096，该抵押清单为本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力。”，10.3.1款：“阶段性保证担保+抵押，阶段性保证担保保证人为广海房开公司，阶段性保证人自本合同签订之日起，至以下第（1）种情况完成之日止，为借款人的债务承担连带保证责任：即（1）借款人取得房地产权利证书，并办妥以贷款人抵押权人的抵押登记手续。”。合同签订后，被告按约定偿还借款。 2014年1月2日被告到原告处签领房屋所有权证，至今未到银行办理正式抵押。庭审中，原告主张违约截止日计算至起诉书的落款日期2016年1月8日，之后部分另行诉讼。 在庭审中，法庭向原告核实：“原告与被告在签订购房合同时，原告是否就购房合同附件四第四条第三款内容向被告作出特别的提醒”，原告陈述：“由于合同条款内容中确定双方的权利义务较多，被告可以在签订合同前逐条一一阅知，原告没有义务就所有涉及权利义务的条款向被告一一作出特别提醒。” 另查明，2009年11月20日，原告作为乙方与农行作为甲方签订《一手住房贷款业务银企业合作协议》，协议第六条第6.5款：“乙方提供保证担保的，应按甲方向合作项目发放的个人住房贷款余额的百分之伍交纳保证金，并存入保证金专户（户名广西融水广海房地产开发有限公司，账号20×××53）。乙方以该保证金专户内的资金为乙方所担保的债务设定动产质押担保。” 本院认为，原、被告订立的《商品房买卖合同》，当事人意思表示真实，合同内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合同合法有效。《商品房买卖合同》第二十一条约定，合同附件与本合同具有同等法律效力，该合同附件四第四条第三款约定：“在领取房产证之日起10日内，买受人应与按揭银行办理将于（预）抵押改为正式抵押的手续。逾期未能办好的，每逾期一日按总房款的万分之二支付违约金给出卖人。”该附件条款与主合同具有相同的法律效力，因此，该附件四亦合法有效，对双方当事人具有法律约束力。双方当事人应按照约定全面履行自己的义务，否则将承担相应的违约责任。 关于被告认为该合同附件四第四条第三款是格式条款，是加重被告责任的条款，原告未尽提醒义务，被告不知道该条款内容，并主张该条款为无效条款的问题。该条款约定“被告在领取房产证后需要与按揭银行办理正式抵押手续”，因被告是按揭购房，在签订借款合同时，其对所购买的房屋还未享有所有权，是以其购买在建房屋作为“预抵押”签订的借款合同，按常理，其应当知道在取得房屋所有权证后，需要与按揭银行办理正式抵押手续，才是完全履行借款合同中“抵押”义务，因此，被告辩解其不知道上述条款约定内容的主张，理由不能成立，本院依法不予采纳。同时，原告在借款合同中作为保证人，其保证责任期限至被告办理好正式抵押手续时止，由此说明，只要被告未办理正式抵押手续，原告的保证责任持续存在，从条款内容看，该条款并不是加重被告的责任，即便原告未尽到特别提醒义务，也不影响条款的效力。因此，被告主张该条款为无效条款，理由不成立，本院依法不予采纳。 关于原告与按揭银行签订的借款合同中第十条10.2.8款是否是对原、被告签订的房屋买卖合同附件四第四条第三款办理抵押期限的另行约定问题。被告与按揭银行签订的借款合同第十条第10.2.8款：“抵押人应于本合同签订之日起五日内到有关登记机构办理预告登记或抵押登记手续；抵押物的预告登记证明、他项权利证书、抵押登记文件或其他权得证书由贷款人持有。预告登记后，自能够进行登记时，抵押人应及时通知贷款人并在法定期限内办妥抵押登记。”房屋买卖合同附件四第四条第三款约定：“在领取房产证之日起10日内，买受人应与按揭银行办理将于（预）抵押改为正式抵押的手续。逾期未能办好的，每逾期一日按总房款的万分之二支付违约金给出卖人。”前借款合同中的“预告登记或抵押登记”，“预告登记”是指购房者可以就尚未建成的住房进行预告登记，以制约开发商把已出售的住房再次出售或者进行抵押。“抵押登记”是指房地产抵押关系设定后，当事人按房地产登记管理权限向市或区、县房地产管理机关办理房地产其他权利的登记。后房屋买卖合同中的“预抵押改为正式抵押”，是指房屋买受人用购买房屋作为抵押物与银行签订抵押合同，是设定抵押关系。这是两个完全不同的约定内容，以及合同主体也不同，根据合同相对性，借款合同约定的这一条款对作为担保人的原告不具体约束力，购房合同的主体是原告和被告，双方在合同中约定的条款对银行也同样不具有约束力。因此，被告认为是对房屋买卖合同附件四第四条第三款约定办理抵押的变更的主张，理由不成立，本院依法不予采纳。 关于被告未办理抵押手续，是否违约问题。我国合同法第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”按合同约定“在领取房产证之日起10日内，买受人应与按揭银行办理将于（预）抵押改为正式抵押的手续。”被告于2014年1月2日领取房产证，应当在2014年1月2日至11日期间办理抵押手续，但至今被告仍未将预抵押变更为正式抵押，被告已违约，应承担相应的违约责任。因此，原告认为被告违约应承担违约责任的主张，理由成立，本院依法予以采纳。 关于合同附件四第四条第三款约定的违约金是否过高问题。我国合同法第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条第一款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机关予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者机构予以适当减少。”本案中，被告虽未办理变更正式抵押手续，但并未逾期向银行偿还借款，同时，银行也未因被告未办理抵押手续而从原告保证金帐户中划扣任何款项。原、被告在房屋买卖合同附件四第四条第三款约定“按总房款的万分之二支付违约金”，庭审中，被告主张违约金明显过高，根据上述法律规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，”。本院认为，原告作为被告在借款合同中的阶段性保证人，虽未能举证证明被告违约给其造成的损失，但被告确实已违约，就应当承担违约责任，并向原告支付一定的违约金。原告是基于借款合同为被告的贷款提供的担保，而被告只向银行贷款140000元，原告却请求被告按房款总额为基数计算违约金，这显失公平。根据对等原则，本院调整按140000元为基数计算。被告违约行为，未造成原告实际损失，而原告主张按万分之二计算违约金的比例也明显过高，本院调整按万分之一计算。被告违约日从2014年1月12日计算至2016年1月8日，实际违约727天，原告起诉时主张725天，在违约天数范围内，本院予以准许，即违约金计算：140000元×725天×1?=10150元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，判决如下： 被告洪百符向原告广西融水广海房地产开发有限公司支付违约金10150元。 本案受理费478元（原告已预交239元），由原告负担299元，被告负担179元。 上述应付款项，义务人在于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决确定的履行期限的最后一日起二年内，向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区柳州市中级人民法院。 审 判 长  尹俊群 人民陪审员  陶莉烈 人民陪审员  赵桂荣 二〇一六年五月十二日 书 记 员  梁人仁