广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终53号上诉人（原审被告）：张小平，男，1975年10月6日出生，汉族，住四川省阆中市。委托诉讼代理人：刘俊强，广东安国律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州意桥岛文化旅游发展有限公司，住所地广东省广州市番禺区石基镇前锋村前锋南路**西面海边。法定代表人：黄惠新，职务经理。委托诉讼代理人：张梅芳，广东理恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢军，广东理恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陆振，男，1968年3月6日出生，汉族，住广西荔浦县。委托诉讼代理人：梁莉怡，广东金本色律师事务所律师。委托诉讼代理人：简飞燕，广东金本色律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：郭远强，男，1986年5月10日出生，汉族，住广西壮族自治区藤县。委托诉讼代理人：覃柳，广东鹏瑞律师事务所律师。上诉人张小平、广州意桥岛文化旅游发展有限公司（以下简称意桥岛公司）因与被上诉人陆振、郭远强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初1988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张小平上诉请求：1.撤销一审判决第一项，由郭远强承担赔偿责任；2.改判张小平不承担任何赔偿义务；3.本案全部诉讼费用由陆振、郭远强、意桥岛公司承担。事实和理由：一、部分项目的赔偿金额认定有误。关于护理费，陆振在2017年9月17日至11月15日住院期间的医嘱明确需要护理，2018年3月20日至4月6日期间的陪护没有医嘱证明，故其陪护时间是59天，应按照80元/天计算。关于交通费，陆振主张的交通费为760元，故法院应当在陆振主张的范围内进行调整，不应超过760元。二、陆振应当对造成的全部损失承担20%以上的过错责任。三、陆振与郭远强构成雇佣关系，应当由郭远强承担赔偿责任。四、本案损失总金额应为269040.35元，张小平只需承担总损失30%的补充清偿责任，由于已实际支付了131376.93元，故张小平支付的金额已超过其应当承担的责任，不应再承担责任。针对张小平的上诉，陆振答辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确，不同意张小平的上诉请求。针对张小平的上诉，郭远强答辩称：不同意张小平的上诉请求，郭远强与陆振共同受雇于张小平，郭远强与陆振不是雇佣关系，郭远强仅仅是将陆振介绍到张小平处工作。张小平与郭远强是雇佣关系，不是转包关系，故郭远强不应承担赔偿责任。针对张小平的上诉，意桥岛公司答辩称：不同意张小平的上诉请求。意桥岛公司与张小平、郭远强之间为承揽合同关系，而意桥岛公司与陆振之间并不相识，陆振是在郭远强、张小平的安排下进行玻璃安装，在实际工作中没有受到意桥岛公司任何指挥支配和安排。故意桥岛公司与陆振不存在雇佣关系，陆振、郭远强没有证据证明意桥岛公司存在过错，故意桥岛公司无需承担赔偿责任。意桥岛公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判第二项，意桥岛公司无须对判决第一项赔偿项目承担连带清偿责任；2.本案一、二审诉讼费用由陆振、张小平、郭远强承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误，意桥岛公司与张小平、郭远强之间是承揽合同关系，并非承包关系。二、一审法院适用法律错误，陆振受伤是其与张小平、郭远强没有做好安全保障措施所致，意桥岛公司对陆振发生受伤不存在过错。退一步说，即使意桥岛公司存在过错，按照法律规定也只是承担过错相应的赔偿责任，不应承担连带责任。三、陆振明知案涉安装玻璃项目具有一定的危险性却没有采取安全防范措施，且其也没有主动向张小平、郭远强要求做好相关安全防护措施，其应承担的责任却只有5％，责任比例过低。针对意桥岛公司的上诉，陆振答辩称：关于各方当事人的关系，一审法院已经查明，不同意意桥岛公司的上诉请求。针对意桥岛公司的上诉，张小平答辩称：一、一审法院对意桥岛公司承担责任的方式认定正确，应予维持。故应驳回意桥岛公司第一项上诉请求。二、陆振应承担总损失20%的责任。针对意桥岛公司的上诉，郭远强答辩称：不同意意桥岛公司的上诉请求。一、意桥岛公司系将涉案工程分包给张小平，并非分包给张小平与郭远强。二、郭远强从事的工作是楼层外层玻璃安装，意桥岛公司将工程发包给无资质的张小平，对于选任承包方应当承担连带清偿责任。三、意桥岛公司存在监督义务，而陆振没有采取安全防范措施，陆振只承担5%的责任比例过低。陆振向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令张小平、郭远强向陆振支付医疗费5102.6元、误工费122600元，住院伙食补助费7600元、护理费11970元，营养费38000元、交通费760元、精神损害抚慰金50000元、残疾赔偿金84132元、鉴定费和鉴定时候的治疗费3002元，共计323166.6元；2.本案的所有诉讼费，包括不限于诉讼费、鉴定费等费用由张小平、郭远强承担；3.意桥岛公司应当与张小平、郭远强一起承担连带清偿责任。一审法院认定事实如下：一、一审法院依据张小平的申请追加了广州意桥岛文化旅游发展有限公司作为被告。该司是依法成立的有限责任公司。经营范围是商务服务业。2017年意桥岛公司将其公司名下位于番禺××××前锋村的游艇会项目玻璃房的玻璃安装内容委托给张小平、郭远强共同完成。双方并未签订书面的合同。陆振通过郭远强的介绍参与前述玻璃安装项目。二、张小平陈述涉案的玻璃安装工程由郭远强包工。按照平方米承包，价格为每平方米30元。工程总报价5万多元，郭远强拿1万多元（包括全部人工），郭远强自己大概分到多少钱张小平并不清楚，因为郭远强自己找了几个人一起做的。张小平认为其与郭远强不具备建筑幕墙工程专业承包资质，意桥岛公司将涉案工程发包给两人，意桥岛公司存在过错，应承担赔偿责任。三、陆振主张是由意桥岛公司将涉案工程发包给张小平，张小平转包给郭远强，郭远强雇请了陆振。当时与郭远强约定工资是200元/天，包吃。涉案工程建筑面积差不多十栋楼，每一栋楼都有两百平方左右。陆振前去负责给已经修好的楼房铁架部分安装玻璃。玻璃由张小平提供，安装工具由郭远强提供。此过程中张小平、郭远强、意桥岛公司并无提供安全措施。四、2017年9月17日陆振在前述项目工作过程中坠地受伤。前后被送往番禺石基人民医院、广州市番禺中心医院门诊及住院治疗。番禺石基人民医院门诊治疗花费2472.37元。2017年9月17日至2017年11月15日广州市番禺中心医院第一次住院花费94956.48元。2017年9月17日至2017年11月15日、2018年3月20日至2018年4月6日在广州市番禺中心医院住院治疗。其中花费医疗费131376.93元均由张小平垫付。陆振自行垫付医疗费5102.6元。最后一次住院诊断：1.重度颅脑损伤（右侧硬膜下血肿、脑挫裂伤、颅骨骨折）；2.左侧第6-7肋骨、右2肋骨骨折；3.双肺挫伤；4.T3、T8、T9、T10、T12整体压缩性骨折；5.T8左侧横突骨折，C6椎板骨折，C6、7棘突骨折；6.糖尿病。医嘱建议：1.控制血糖、内分泌门诊复查；2.有癫痫发作可能，避免独自驾驶、高空作业等。3.出院3月后回院行颅骨修补术。住院期间需陪人壹名，出院后全休三个月。五、2019年7月15日中山大学法医鉴定中心就陆振的伤残等级做出中大法鉴中心[2019]临鉴字第L66256号鉴定意见书，鉴定意见为：陆振伤残等级评定为《人体损伤致残程度分级》十级伤残二项。为此陆振花费了鉴定费1956元，评残过程中检查费用花费1046元。六、陆振户口所在地在广西××浦县××老鸦××号。陆振提供有效期为2016年6月23日至2016年12月23日的广东省居住证及租金合同、收据主张已在城镇经常居住满一年，应按照城镇标准计算相关赔偿项目。一审法院认为，郭远强经该院合法传唤无到庭应诉，视为其放弃相关的诉讼权利。意桥岛公司将安装玻璃的工程不包工不包料发包给张小平与郭远强；原材料玻璃由张小平提供，郭远强提供工具、联系工人；张小平收取工程款后向郭远强发放工资，并且事发后由张小平实际垫付了绝大部分医疗费。因此应认定张小平是涉案工程的总承包方，郭远强负责人工部分，雇请了陆振。郭远强与陆振之间，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，陆振在提供劳务过程中没有佩戴安全帽、系安全绳；明知该工作具有一定的危险性而没有采取安全防范措施，陆振应对其损失承担5%的责任。郭远强的过错在于没有为提供劳务者提供安全提示，未对提供劳务者实施安全防护措施，郭远强应对陆振的全部损失承担95%的责任。张小平作为总承包方并转包人工部分给郭远强，应对郭远强应承担的赔偿责任承担连带赔偿责任。意桥岛公司将安装工程发包给没有资质的张小平、郭远强应与两人一起承担连带清偿责任。按照广东省高级人民法院印发的《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》计算陆振各项损失及数额问题，依法认定如下：1.医疗费137525.53元。其中已由张小平垫付131376.93元。陆振自付6148.6元。前述金额根据陆振提交的相关医疗票据确认。2.营养费2000元。陆振因受伤住院且被鉴定为十级伤残二项,确需加强营养，酌定营养费为2000元。3.护理费11400元。按照住院76天×150元计算。超出的部分未有医嘱证明需要依赖护理，故不予支持。4.住院伙食补助费7600元。陆振主张住院期间76天按照100元/天的标准计算伙食补助费，理据充足，予以支持。5.误工费31922.19元。陆振主张误工时间为613天过长，结合陆振的病历资料和伤残等级鉴定，酌定误工时间为200天。因陆振未能提供工作证明、收入流水记录、劳动合同证实其从事的工作及收入情况。可按照广东省城镇私营单位就业人员上一年度平均工资58258元/年计算为31922.19元（58258元/年÷365×200天=31922.19元）；超出的部分不予支持。6.交通费1000元。陆振虽然未能提供相应交通费票据,因其就医确需产生一定的交通费,考虑到其住所与医院的距离，酌定交通费为1000元。7.精神损害抚慰金10000元。本起事故造成陆振十级伤残二项，的确给其造成一定程度的精神伤害，该部分酌情支持10000元。8.残疾赔偿金84132元。根据中大法鉴中心[2019]临鉴字第L66256号鉴定意见书，其构成十级伤残二项，陆振主张按照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》规定的一般地区的城镇居民人均可支配收入42066元/年的标准计算残疾赔偿金，未超出法律规定的范围，予以确认。计算后残疾赔偿金为84132元(42066元/年×20年×10%=84132元)。9.鉴定费1956元。陆振为本案鉴定支出鉴定费1956元,有相应发票佐证，予以确认。上述1-9的损失合计为287535.72元。根据张小平、郭远强、广州意桥岛文化旅游发展有限公司的过错比例，应由张小平、郭远强、意桥岛公司承担95%的责任即为273158.93元。扣除张小平已经赔偿的医疗费131376.93元后，张小平、郭远强、意桥岛公司还需要向陆振支付赔偿款141782元(273158.93元-131376.93元=141782元)。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、张小平应在判决生效之日起五日内向陆振赔偿医疗费、营养费、护理费、住院期间伙食补助费、误工费、交通费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、鉴定费合计141782元；二、郭远强、意桥岛公司对前述第一项赔偿项目承担连带清偿责任；三、驳回陆振的其余诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费3586元，已准许陆振免交450元，应由张小平、郭远强、意桥岛公司共同负担3136元，并由张小平、郭远强、意桥岛公司直接向一审法院缴纳1045元。经二审审查，陆振首次住院时被诊断为重度颅脑损伤等症状，一审法院对此查明事实有误，本院予以纠正。一审法院其他查明事实基本无误，本院予以确认。二审诉讼中，郭远强向本院提供了以下证据：1.张小平与郭远强的微信聊天记录，拟证明双方为雇佣关系；2.微信转账记录，拟证明郭远强按照陆振的要求向其弟陆艺转账44000元，向其侄子陆旦林转账5000元作为护理费和生活费；3.张小平与郭远强的通话录音光盘，拟证明郭远强受雇于张小平。经质证，张小平对上述证据1的真实性予以确认，不确认求其合法性与关联性，认为该证据仅能反映双方工作上的沟通，恰好证明案涉工程全部由郭远强负责承包施工，对证据的三性予以确认；对证据2的三性无异议，并认为应在赔偿金额中扣除该49000元；对证据3的真实性予以确认，但不确认其合法性与关联性。意桥岛公司对证据1的真实性不发表意见，对其关联性有异议，认为无法体现其证明内容；对证据2的三性无异议；对证据3的真实性不发表意见，且与本案缺乏关联性。陆振对证据1的真实性不发表意见，并认为与本案无关；对证据2不予认可，认为不排除是郭远强与案外人的经济往来；对证据3的三性不予认可。本院认为，依当事人的上诉请求范围，本案二审需要处理的问题是：第一，关于各方当事人之间的法律关系问题。首先，意桥岛公司将涉案游艇会项目玻璃房的玻璃安装工程委托张小平与郭远强完成，双方未签订书面的合同，根据该项工程的标的物和资质要求情况，一审认定双方为承包关系，并无不当。意桥岛公司上诉主张双方之间为承揽关系而非承包关系，缺乏充分依据，本院不予采纳。其次，张小平作为涉案工程的总承包方并转包人工部分给郭远强，郭远强与陆振之间为雇佣关系，对于涉案事故的责任承担可适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定。由于张小平、郭远强缺乏建筑幕墙工程专业承包资质，故意桥岛公司作为发包人应与该两人共同承担连带赔偿责任。至于郭远强在二审中主张其与张小平之间是雇佣关系，因证据并不充分，本院不予采纳。第二，关于雇佣关系双方之间的责任分配问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”郭远强作为接受劳务一方，未为在高处施工作业的雇员采取安全防护措施，导致产生高空坠落事故，郭远强应对事故损失承担主要赔偿责任。陆振在施工过程中明知工作具有一定的危险性而没有佩戴安全帽、系安全绳，存在疏忽大意的过错，自身亦应承担部分责任。一审法院根据实际案情酌情确定双方的责任比例，并无明显不当，本院亦予认可。第三，关于各项损失的数额问题。关于护理费，陆振共住院76天，结合医嘱和实际伤情需要护理，一审据此计算护理费11400元并无不当。关于交通费，陆振起诉主张的交通费为760元，但一审确定交通费为1000元，已超过当事人的诉请范围，故本院调整至760元。综上，本案各项损失合计应为287295.72元，由张小平、郭远强、意桥岛公司承担95%的责任即为272930.93元。扣除张小平已经赔偿的医疗费131376.93元后，张小平、郭远强、意桥岛公司还需向陆振支付141554元。郭远强在二审中提供的微信转账记录未能确切证明收款人的身份以及其与陆振的关系，难以认定是应陆振要求而支付，故本院对此不予采纳，至于郭远强该部分支出可通过其他法律途径解决。综上所述，张小平的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决处理部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初1988号民事判决第二项；二、撤销广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初1988号民事判决第三项；三、变更广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初1988号民事判决第一项为：于本判决书送达之日起10日内，张小平向陆振赔偿医疗费、营养费、护理费、住院期间伙食补助费、误工费、交通费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、鉴定费合计141554元；四、驳回陆振的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3131元，由张小平、郭远强、广州意桥岛文化旅游发展有限公司共同负担。二审案件受理费6272元，由陆振负担100元，张小平与广州意桥岛文化旅游发展有限公司各负担3086元。本判决为终审判决。审判长  黄嵩审判员  乔营审判员  刘敏二〇二一年一月二十九日书记员  李爽罗敏婷陈培铮