江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终4158号上诉人（原审被告）：陈永国，男，1977年6月13日出生，汉族，现住常州市天宁区。委托诉讼代理人：张明，江苏常武（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄争艳，江苏常武（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邵克广，男，1973年4月10日出生，汉族，住常州市新**。委托诉讼代理人：史凤姣，江苏德儒律师事务所律师。委托诉讼代理人：许梓君，江苏德儒律师事务所律师。上诉人陈永国因与被上诉人邵克广买卖合同纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2020）苏0402民初148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈永国上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判，一、二审诉讼费用由邵克广承担。事实与理由：一、一审法院查明事实不清。1.一审法院遗漏必要共同诉讼人。从邵克广出示的证据定购合同可以看出，该合同由刘国清与邵克广签订。刘国清作为证人亦陈述其本人为工程合伙人。故一审法院遗漏必要共同诉讼人，应当追加刘国清为本案被告参加诉讼。2.一审法院未能查明工程量差异事实，举证责任分配错误。邵克广先后两次向刘国清提交手写对账单据，并未转交陈永国，陈永国对于邵克广提出的剩余货款数额并不清楚，陈永国对于未能及时结算并无过错，而委托第三方鉴定费用较高，陈永国因为疫情本来已无任何收入，经济困难，无力支付高额鉴定费用。同时施工现场仍在，工程量差异完全可以通过双方现场核对进行确认，案件审理过程中，主审法官也给了双方时间确认，陈永国多次要求邵克广一起到施工现场对工程量进行核对，邵克广均置之不理。该举证不能的不利后果全部由陈永国承担，显然是错误的。二、一审法院认定事实有误。1.一审法院认定“根据聊天记录和电话录音表明，被告陈永国对剩余货款75000元一直未提出异议并继续向原告转账付款，被告未在两年内对涉案工程数量与质量提出异议，应视为认可原告供货数量和质量”有误。陈永国认为，一审法院仅凭陈永国未确认金额的聊天记录和电话录音即认定拖欠65000元货款明显有误，陈永国并未认可邵克广提出的拖欠75000元的事实。陈永国当时未提出异议仅是因为双方还未共同查勘确认该工程量，故对于邵克广陈述的金额未承认也未提出异议，但陈永国认为一审法院仅凭陈永国当时未向邵克广提出异议即认定陈永国认可该事实明显有误。2.一审法院认定“陈永国在庭审中对涉案工程量提出异议，应当就此承担举证责任，但其在法院指定期间内无正当理由未预交鉴定费用，致使待证事实无法查明，被告陈永国应当承担举证不能的法律后果”有误，实系举证责任分配错误。陈永国认为该工程量的鉴定应当由邵克广承担，根据“谁主张谁举证”的举证责任，邵克广认为该工程量实际为450000元，且邵克广未提供证据证明陈永国签字认可该工程量，那么陈永国认为应当由邵克广举证证明其工程量为450000元,而不应当由陈永国来承担实际工程量的举证责任。虽然陈永国在庭审中认可由其对工程量进行鉴定，但系为了查明事实的真相，且因陈永国不知鉴定费用的昂贵，故自愿在庭审中承担了鉴定的责任。但当陈永国被通知需要缴纳3万多元的鉴定费后（申请鉴定时以为只要几千元，委托后鉴定机构先通知要求支付3万多元，后经法院做工作减少至15000元），因疫情原因，陈永国已多月无任何收入来源，经济确实困难，无力支付高昂的鉴定费而导致法院判决其承担了不利后果,明显不符合还原事实真相以及查清实际工程量。因此，一审法院认定事实错误，举证责任分配错误，委托鉴定应由邵克广承担。退一步，工程量差异事实未经双方现场核实或者第三方鉴定，仍未能予以查明。邵克广辩称，一、关于一审是否遗漏必要共同诉讼人。合伙债务是连带责任的债务，连带责任的对外效力要求每个连带责任人都要对外承担全部清偿责任。债权人可以选择对全体连带责任人或其中任何一个或几个连带责任人起诉请求清偿全部连带债务。因此刘国清并非本案的必要共同诉讼人，一审法院并未遗漏必要共同诉讼人。二、关于工程量及举证责任的分配。陈永国与刘国清均已自认二人系合伙关系，且陈永国自认邵克广先后两次向刘国清提交手写对账单据，不论刘国清是否将对账单据转交陈永国，邵克广在本次交易过程中已经尽了对账义务。直至起诉前刘国清与陈永国均未对数额提出异议，且一直在付款。结合邵克广在一审中提交的通话录音中年前给你结清等话语，可以认定双方对工程量及其对应的价款早已达成了一致意见。邵克广已经完成应尽的举证责任。陈永国在一审中对涉案工程量有异议，根据谁主张谁举证的原则，应由陈永国承担举证责任。陈永国在主动提出鉴定申请后，又未及时缴纳鉴定费用，应当承担举证不能的法律后果。因此，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。邵克广向一审法院起诉请求：1.陈永国立即支付剩余货款65000元整，并支付逾期付款利息（自起诉之日起按照银行同期贷款基准利率的1.5倍计算至付清之日）；2.陈永国承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：邵克广、陈永国为买卖合同关系，2017年8月，陈永国与刘国清共同承接都喜天丽富都中航酒店四楼工程，陈永国负责收付款，刘国清负责现场工程，邵克广为该工程供应门套。2017年8月29日，邵克广与刘国清签订《定购合同》一份，约定乙方地址为都喜天丽酒店四楼，付款方式为：定金付3万元，货全部到现场付总价的40%，安装好完工验收后付总价60%，余款春节前结清。自2017年9月7日起至2019年7月13日，陈永国先后多次向邵克广付款，共计385000元。2019年2月1日，邵克广向陈永国发送微信“原来欠12万5千，今天打了5万元”“还欠7万5千元”，并于2019年4月22日电话通知剩余75000元货款未结清，陈永国均未对剩余货款数额提出异议。2019年7月13日，陈永国向邵克广微信转账10000元。一审另查明，邵克广先后两次向刘国清提供手写对账单据，陈永国知晓且未对剩余货款数额提出异议。庭审中，陈永国对邵克广的对账单数额提出异议，提供了自行制作的工作量统计清单，总计395805.706元。因双方对账报价存在较大差异，经法院释明法律关系后，陈永国申请对都喜天丽酒店四楼浴场工程量进行鉴定。2020年8月3日，江苏晟泽工程造价咨询有限公司向法院发出《退档函》，载明“因申请人陈永国在15个工作日内未交鉴定费用，我公司将此案件退回法院，一切后果由申请人承担”。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。邵克广提供的《定购合同》和转账记录能够证明双方之间存在买卖关系，应当按照约定履行各自义务。根据聊天记录和电话录音表明，陈永国对剩余货款75000元一直未提出异议并继续向邵克广转账付款，陈永国未在两年内对涉案工程数量与质量提出异议，应视为认可邵克广供货数量和质量。此外，陈永国在庭审中对涉案工程量提出异议，应当就此承担举证责任，但其在法院指定期间内无正当理由未预交鉴定费用，致使待证事实无法查明，陈永国应当承担举证不能的法律后果。故邵克广要求陈永国支付剩余货款65000元及利息的诉请，于法有据，法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条的规定，判决：陈永国于判决发生法律效力之日起二十日内支付邵克广货款65000元，并支付利息（自2020年1月6日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费用1425元，由陈永国负担。二审中，陈永国提供了其与邵克广的微信聊天记录复印件一份，证明陈永国并未认可邵克广的工程量，且一直要求三方即陈永国、邵克广、刘国清对工程量进行验收结算。邵克广对该证据的真实性予以认可，但对其证明目的不予认可，认为在该微信聊天记录中陈永国未明确提出工程量有问题，而在此之前的2019年4月22日，邵克广已经电话通知剩余75000元货款没有结清，陈永国对该数额未提出异议，且在2019年7月13日继续向邵克广转账1万元。一审中，刘国清作为证人出庭作证，刘国清陈述：“陈永国接的工程，用我的公司鼎邦装饰公司接的。我负责现场，陈永国负责外交，收款付款。我和陈永国没有书面协议，就口头约定，我和陈永国利润分成，没有明确约定利润。合同是我（和邵克广）签订的，但主体应该是邵克广和陈永国，业务是我和陈永国一起做的。没有三方坐下结算过，邵克广给了我两次单据。第一次是关于门的，2017年年底第二次还有木饰面的，邵克广提供的所有单据都是放在我那里保管的，开庭前为了举证全部给了陈永国，现在单子在陈永国那里。”二审经审理查明的本案其他事实与一审相一致，本院依法予以确认。本院认为，一、本案无需追加刘国清作为共同被告参加诉讼。理由如下：即使如陈永国所述，就涉案工程陈永国与刘国清之间系个人合伙关系，其二人亦应对欠付邵克广的款项承担连带清偿责任，邵克广可向其二人中的任意一人主张清偿全部债务或要求二人共同清偿全部债务。本案中，邵克广仅起诉陈永国一人，并未将刘国清作为共同被告一并起诉，系其对自身诉讼权利的处分，法院或其他诉讼参加人无权干涉，亦不得越俎代庖。故陈永国上诉称一审遗漏必要共同诉讼人、应当追加刘国清作为本案被告参加诉讼，于法无据，本院不予采纳。二、关于举证责任的分配。本案中，邵克广完成涉案承揽工作内容后，已将工作成果交付陈永国，陈永国将其交付案外人，现已实际使用多年，而邵克广亦将结算清单交付刘国清，并多次向陈永国催要款项，并明确付款金额、欠款金额，而陈永国并未否认欠款数额。结合前述双方合同的履行情况来看，一审判决认定邵克广已初步举证证明其所完成的承揽工作的总金额，并无不当。现陈永国对邵克广完成的承揽工作的总金额提出异议，其应对此承担举证证明责任，一审举证责任分配，并无不当。而在一审中，陈永国曾申请司法鉴定，但因其未能按期缴纳鉴定费用，导致鉴定被退回，陈永国应当承担举证不能的不利后果，一审法院不予采纳陈永国对邵克广完成的承揽工作的总金额的异议正确。综上所述，上诉人陈永国的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1425元，由上诉人陈永国负担。本判决为终审判决。审判长  姜旭阳审判员  是飞烨审判员  刘岳庆二〇二一年一月五日书记员  陆岷孜