上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终115号上诉人(原审原告)：上海而切商贸有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人：喻辉，执行董事。委托诉讼代理人：施晓俊，北京盈科(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱祎唯，北京盈科(上海)律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海文勋律师事务所，住所地上海市虹口区。负责人：陆振标，主任。委托诉讼代理人：吴鹏，上海文勋律师事务所律师。原审第三人：何家彪，男，1962年10月8日出生，汉族，住上海市虹口区。上诉人上海而切商贸有限公司因与被上诉人上海文勋律师事务所及第三人何家彪委托合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2020)沪0109民初11328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上海而切商贸有限公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实和理由：一审法院认定事实错误。第一，被上诉人收到上诉人支付的保证金后才出具收据，否则第三人在2011年5月出具《借条》时无需提到“还款时返还被上诉人的收据”。第二，第三人向王幼梅出具借条，可以证明上诉人同意第三人对被上诉人该笔债务的加入，但不能免除被上诉人退还保证金及利息的合同义务。第三，上诉人多次去被上诉人处催要债务，并向当时被上诉人主任姚钰铭几次催讨保证金，上诉人始终在行使其主张债务的权利，并非其意识到款项性质发生变化而只向第三人主张债务，且其从未同意放弃对被上诉人的债权，因此诉讼时效未超过。最后，第三人的《情况说明》是本案的关键证据且是关键事实，应当予以采信。《情况说明》是在第三人在场的情况下由上诉人代理人代为书写，并在第三人知悉所有意思表示后签字、按捺手印，并有相关录音对现场情况予以佐证。被上诉人上海文勋律师事务所辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。第一，被上诉人未收到上诉人所主张的50万元履约保证金，上诉人和被上诉人之间不存在债权债务关系。第三人向王幼梅出具借条，是第三人与王幼梅之间双方借款债务关系的确认，不构成如上诉人所主张的债务加入。且上诉人在原审当中始终没有提供其支付50万元资金的相关依据。所以对上诉人是否持有50万元资金以及事实上交付给第三人也是存疑。第二，被上诉人声明对2011年5月1日的借条的形成过程以及第三人所述还款时返还律师事务所收据并不知情。结合本案的其他证据，例如第三人出具的情况说明，不能排除上诉人或者王幼梅与第三人恶意串通，以虚假债务构陷被上诉人的合理怀疑。第三，上诉人主张曾向本所姚钰铭律师进行催讨，但是没有证据予以证明。上诉人认为无法联系到被上诉人是不符合事实的，被上诉人的办公地址是可以公开查询的，不存在无法联系的可能性。同时上诉人仅向第三人主张返还，可证明债权债务关系存在于王幼梅与第三人之间，与被上诉人无关。第四，上诉人的诉讼请求已经远远超过诉讼时效，上诉人代理人王幼梅2017年到被上诉人律师事务所的目的仅是找姚律师，并不是催款，不能构成上诉人所主张的催讨事实。第五，关于上诉人与第三人之间债权债务关系的确认，2019年11月22日上诉人对第三人提起民间借贷诉讼，相当于上诉人自认本案所涉50万元保证金属王幼梅与第三人之间的债权债务，并在该案中通过和解方式再次对其双方的债务金额以及归还期限予以确认。关于上诉人提供的第三人出具的《情况说明》，所载内容并不属实。第三人何家彪未到庭答辩。上诉人上海而切商贸有限公司向一审法院起诉请求：被上诉人返还合同款本金50万元及利息，利息计算方式如下，50万元＊5.94％(2010年5月18日起以中国人民银行同期贷款利率即5.94％计算)＊3(约定3倍利率)＊9年，2019年7月17日至2019年8月19日期间利息计1个月即50万元＊5.94％＊3／12，2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院认定事实：1、2009年10月22日，上诉人(甲方)与被上诉人(乙方)签订《代拍房屋委托合同》(以下简称《委托合同》)，约定，一、乙方接受甲方委托，指派姚钰铭律师、沈华律师为甲方参加拍卖提供法律服务。二、甲方欲竞拍标的为上海江明造纸厂所有的、位于上海市新会路**工业用房。甲方对该工业用房的现状和基本情况已充分完整了解。三、委托事项，(1)、承办律师就竞拍的整个过程以口头形式提供专业法律咨询；(2)、承办律师根据甲方书面委托，进行调查和资料搜集工作；(3)、承办律师根据甲方书面委托，代表甲方参加现场拍卖，在甲方授权的总价范围内竞拍该工业用房；(4)、承办律师根据甲方书面委托，代表甲方支付相关费用并办理竞拍、成交手续。四、甲方授权乙方承办律师以73万元的总价竞拍该工业用房。五、甲方授权乙方承办律师可以根据实际情况，自主调整确定竞拍举牌价，以确保竞拍成功(但成交总价不能高于授权总价)。六、甲乙双方确认，授权总价与实际拍卖成交总价之间的差额即为甲方应支付给乙方的律师服务费用。七、服务流程，(1)、本合同签订时，甲方应交付乙方履约保证金50万元；(2)、乙方代表甲方与上海江明造纸厂／及其上级主管部门签订意向协议(在本合同生效之日起三个月内完成)，甲方在三日内向乙方交付部分拍卖款项计180万元；(3)、乙方向甲方送达拍卖公告通知后的三日内，甲方交付乙方剩余授权总价500万元；(4)、承办律师代表甲方参加拍卖会，缴纳拍卖保证金，出价竞拍该工业用房，最终取得《拍卖成交确认书》；(5)、乙方代表甲方向拍卖行交付拍卖佣金和拍卖成交价；(6)、乙方在拍卖成交之日起的三天内向甲方开具律师费票据；(7)、拍卖行协助甲方办理产权过户手续，乙方代表甲方根据规定支付契税；八、本合同生效后，如甲方提前终止或解除本合同的，或甲方不履行本合同约定的义务，甲方同意乙方有权不予退还依据本合同已收取的履约保证金，该履约保证金即直接转化为律师服务费用。如因其他竞拍方报价超过甲方授权总价而致委托事项未能完成的，乙方应在三日内全额无息退还甲方已付费用。九、双方同意，乙方将《拍卖成交确认书》交给甲方后，本合同委托事项即终止，乙方的合同义务即视为全部完成。2、2010年5月18日，被上诉人向上诉人出具《说明》，内容如下，“经与上海兰生卫生用品有限公司(原上海江明造纸厂)协商，关于新会路XXX号房产交易内容有以下调整，一、交易总价不超人民币680万元(包含土地出让金、所有税费)。二、交易结束后由我方负责对房产内租户进行清理，对三名集体户口负责迁出，对一名残疾人负责安置，清理安置前少支付150万元交易款。三、交易在六十个工作日内完成，逾期视我方违约，除退回所付全部资金外，按同期银行贷款利息三倍支付给你公司”。3、2011年5月1日，上诉人向王幼梅出具《委托书》，内容为“兹委托上海而切商贸有限公司股东王幼梅，身份证号XXXXXXXXXXXXXXXXXX代为收取上海文勋律师事务所拖欠的房屋拍卖收购委托合同保证金及利息”。同日，第三人向王幼梅出具借条，内容为“今借王幼梅人民币伍拾万元整，(还款时连文勋律师事务所伍拾万元收据一并归还)。”2015年12月30日，第三人向王幼梅出具《承诺书》，内容为“于2009年11月18日收王幼梅的定金50万元已还20万元利息。在2016年1月15日-20日之间先还30万，余下20万和利息再协商”。之后至2019年11月期间，王幼梅多次通过微信向第三人催讨款项。4、2019年11月22日，王幼梅向第三人提起民间借贷纠纷诉讼，案号为(2019)沪0109民初30642。同年12月17日，又以与第三人达成和解为由申请撤诉。法院于2019年12月23日依法作出裁定，认为“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，裁定准许其撤回起诉。5、第三人于2020年9月18日在线向一审法院陈述，50万元是谁收取的时间久记不清了，(委托合同)项目没有成功，50万元其用掉。已陆续向王幼梅还款20多万元。王幼梅到珠海与其见面，双方口头调解，20万元算利息，再还50万元本金，另补偿35万元。王幼梅同意了，后至法院撤回民间借贷纠纷诉讼。《情况说明》的内容是上诉人律师事先写好叫其去签字的，内容没有仔细研究过，签字是在2020年2月份，落款时间是4月，其想拖延还款的时间，上诉人律师说可以放宽到4月。2020年4月，其并不在上海。《借条》和《承诺书》全部系其亲笔书写。对于50万元是一直在其手上还是由被上诉人退给其，其表示时间久记不清了，但确实是其用掉了，并书写《借条》。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第三人在2011年5月1日向王幼梅出具《借条》，并写明还款时返还被上诉人的收据，结合上诉人当日出具《委托书》委托王幼梅代为收取《委托合同》项下保证金及利息的客观事实，证明上诉人是知道并且同意合同项下款项转为第三人借款并由其承担返还义务的。在第三人出具《承诺书》时自认收到王幼梅定金50万元、并书写《借条》屡次承诺返还之情况下，上诉人仍要求被上诉人返还款项，应该提供充分的相反证据证明上述债权债务仍存在于上诉人、被上诉人之间，且产生诉讼时效中断事由。但上诉人并未提供相应证据，而2019年11月，上诉人向第三人提起民间借贷纠纷，证明其明确知道债务存在于上诉人和第三人之间。上诉人提供的第三人《情况说明》系上诉人事先书写由第三人签字，落款时间与其在线陈述的签字时间不一致，且对内容陈述亦不一致，其真实性一审法院实在难以采信。同理，自2011年5月1日，王幼梅已同意将《委托合同》项下款项作为其借款出借给第三人，换言之其已知悉款项性质发生变化，即使其重新向被上诉人主张返还，至2020年5月27日才提起诉讼，已远超过法律规定的向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间。一审法院据此作出判决：驳回上海而切商贸有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费15，170.93元，由上海而切商贸有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实无误，本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，2009年11月18日，被上诉人向上诉人出具收据，交款单位为上诉人，金额为50万元，收款事由为履约保证金。本院认为，本案的争议焦点在于：第一，被上诉人是否收取了上诉人50万元合同保证金；第二，本案的诉请是否超过法定诉讼时效。第一，关于被上诉人是否收取上诉人50万元保证金，被上诉人于2009年11月18日向上诉人出具收据，认可收到50万元保证金；2010年5月18日，被上诉人向上诉人出具《说明》中载明“除退回所付全部资金外”，说明被上诉人已实际收取上诉人资金，因此，一审法院未认定被上诉人已收取上诉人50万元保证金，有所不当，本院予以纠正。关于被上诉人返还保证的义务是否转移的问题，本院认为，上诉人从未认可被上诉人免于承担返还保证金的义务，第三人出具借条的行为属于债的加入，在上诉人的诉请未超过法定诉讼时效的情况下，被上诉人理应承担返还保证金的责任。第二，关于本案上诉人的诉请是否超过法定诉讼时效的问题，根据被上诉人出具的《说明》，二审审理中上诉人与被上诉人一致认可本案诉讼时效从2010年5月18日开始计算，但本院认为《说明》中载明“交易在六十个工作日内完成，逾期视为我方违约”，因此诉讼时效应从2010年8月12日开始计算，此后至2012年8月12日期间，上诉人未能提供证据证明其向被上诉人催讨过债务以及被上诉人承诺履行债务，故一审法院认定上诉人的诉讼请求已超过法定的诉讼时效，未支持上诉人的请求，于法不悖，本院予以认可。综上所述，上诉人上海而切商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币15，170.93元，由上诉人上海而切商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张晓菁审 判 员 庄龙平审 判 员 杨怡鸣二〇二一年一月十九日法官助理 柳 洋书 记 员 沈振宇附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……