山东省济南市市中区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）鲁0103民初1517号 原告周敏，女，1976年6月1日生，汉族，山东易程天下国际旅行社有限公司员工，住济南市 委托代理人路强，山东天宇人律师事务所律师。 委托代理人李想，山东天宇人律师事务所律师。 被告杨晓明，男，1970年2月28日生，汉族，职业不详，住济南市 被告乔峰，男，1975年4月15日生，汉族，无业，住济南市 委托代理人李文静，山东景林律师事务所律师。 原告周敏与被告杨晓明、乔峰民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员王延庆独任审判，公开开庭进行了审理。原告周敏的委托代理人李想，被告乔峰及其委托代理人李文静到庭参加了诉讼。被告杨晓明经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告周敏诉称：2014年5月10日，被告杨晓明因急需资金向原告周敏借款50000元，并出具借条一张。2015年9月30日，被告乔峰与原告周敏签订《房产抵押合同》一份，约定被告乔峰以名下位于山东省济南市历下区和平路47号Bl-B818、19号楼负二层，房号1-1535的房屋为被告杨晓明的上述债务提供房屋抵押担保。现经原告周敏多次催告，两被告仍不履行还款义务，为此原告起诉到法院，请求判令被告杨晓明偿还原告借款5万元并支付自起诉之日即2016年2月22日起至债务还清之日止，以5万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；判令被告乔峰对被告杨晓明的上述债务承担抵押担保责任；原告对被告乔峰的抵押财产享有优先处分权；被告支付原告律师费（庭审过程中，原告撤回了该项诉讼请求）。 被告乔峰辩称：2015年9月30日，被告杨晓明因资金周转需要，借用被告位于济南市历下区和平路47号Bl-B8、18、19号楼1-1535号商铺进行抵押融资。同日，被告与原告周敏签订编号为20150930号的房产抵押合同一份。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”第十六条规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，现有证据尚不足以证明原告与被告杨晓明之间的借贷已实际发生，仅凭该借条不能证明该笔款项已实际交付。原、被告于2015年9月30日签订的房产抵押合同载明，抵押担保范围包括“原山东易程天下国际旅行社有限公司法定代表人杨晓明”拖欠员工社会保险费共计75000元，由“现山东易程天下国际旅行社有限公司法定代表人周敏”代付的75000元。《中华人民共和国社会保险法》明确规定缴纳社会保险的主体是用人单位、无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员。本案中，为员工缴纳社会保险费用的主体是山东易程天下国际旅行社有限公司而非被告杨晓明，山东易程天下国际旅行社有限公司作为多个股东出资的有限责任公司，即使其法定代表人变更，公司员工社会保险费仍然以公司为承担主体。被告杨晓明以个人名义承担公司应承担的责任与义务，与常理不符。被告本意是为被告杨晓明2015年9月30日后发生的借款提供抵押担保，主债权债务合同未成立，担保合同亦未发生法律效力。依据2015年9月30日，被答辩人出具的“承诺书”，被告杨晓明2015年9月30日因资金需要，借用被告房产进行抵押担保，以借款融资用于公司经营。答辩人基于对被告杨晓明的信任，在听信被告杨晓明承诺后，在房产抵押合同上签字。虽然签订了房产抵押合同，但其本意是为被告杨晓明日后的融资借款提供担保，并非为杨晓明之前发生的借款提供抵押担保，杨晓明出具的“承诺书”可以证明该内容。房产抵押合同依附的主债权债务合同尚未成立生效，担保合同亦未发生法律效力。原、被告签订的房产抵押合同未发生法律效力。《物权法》第九十七条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。《合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利入追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”本案中，被告杨晓明借用的被告的房产系婚后夫妻共有财产，未经其他共同共有人书面同意，抵押该房产属于无权处分行为，如果其他共有人拒绝追认，其处分行为为无效行为。《物权法》第一百七十二条规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”本案中被告提供抵押担保的主债权债务合同尚未成立生效，该房产抵押合同亦未发生法律效力。原被告签订的抵押合同未登记，抵押权未设立，被告不承担抵押担保责任，原告周敏不享有优先受偿权。《物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”依据《物权法》等相关法律法规规定，以建筑物和其他土地附着物等不动产和不动产物权设定抵押的，抵押权的设立必须以登记为必要条件，不能认为抵押合同依法成立生效后就必然设立抵押权。抵押合同是否成立生效适用《合同法》，发生债法上的效果；而抵押权是否设立适用《物权法》，发生物权变动之效果。不动产抵押，只有经过登记，方能使抵押权设立。本案中，被告周敏签订房产抵押合同后，就将涉案房产的购房合同、支付购房款收据及身份证复印件等办理房产抵押登记所需材料交付被告周敏，答辩人已经依据合同约定履行自己义务。原告及被告杨晓明对涉案房产没有产权证无法办理抵押登记是明知的，但仍与被告签订房产抵押合同，且在约定时间内未通知被告办理抵押登记，亦未让被告以其他财产提供抵押担保。依据《物权法》等法律规定，不动产抵押合同因没有办理抵押登记导致抵押权未设立，原告要求被告承担抵押担保责任及享有优先受偿权没有事实和法律依据。综上，请求人民法院驳回其诉讼请求。 被告杨晓明未答辩。 经审理查明：2014年5月10日，被告杨晓明向原告周敏出具借条一张，载明：“今借周敏现金伍万元整（50000）借款人：杨晓明（签名捺印）2014、5、10”。 关于该笔借款的交付，原告陈述其与被告杨晓明都从事旅游行业，经朋友介绍认识。被告杨晓明因资金周转需要向原告提出借款5万元。原告从事旅游行业手头有充足的资金及外汇方便客户对换，原告以现金方式支付给被告5万元借款。 2015年9月30日，原告周敏与被告乔峰签订《房产抵押合同》一份，载明：“抵押人：乔峰抵押权人：山东易程天下国际旅行社有限公司周敏……因杨晓明（原山东易程天下国际旅行社有限公司法定代表人）拖欠员工（自2013年1月1日-2014年4月30日）社会保险费，累计金额75000元（大写：柒万伍仟元整），因杨晓明资金困难，无法如期支付社会保险费用，现山东易程天下国际旅行社有限公司法定代表人周敏代其向有关单位支付上述费用。另杨晓明于2014年5月10日向周敏借款人民币50000元（大写：伍万元整）。上述两项费用合计125000元。甲方系杨晓明朋友，自愿以其有权处分的房产抵押给乙方作为担保。甲乙双方经协商一致，订立本抵押合同。房屋坐落：山东省济南市历下区和平路47号Bl-B818、19号楼负二层房号1-1535…所有权人：乔峰抵押面积：16.18平方米……第六条：本合同抵押期限自抵押登记之日起至2015年11月30日止，抵押期满，如债务人不能偿还债务，又未与乙方达成延期协议的，则按法定程序处置抵押房产，清偿债务……第八条：本合同自双方签字盖章之日起10日内，由甲乙双方共同到济南市房产管理局办理抵押登记，抵押权自登记之日起生效。……甲方:乔峰（签名捺印）乙方：周敏（签名捺印）2015、9、30。” 现原告主张要求被告杨晓明偿还借款5万元，并支付自起诉之日即2016年2月22日起至债务还清之日止，以5万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。并要求被告乔峰对被告杨晓明的上述债务承担抵押担保责任，原告对被告乔峰的抵押财产享有优先处分权。被告乔峰不同意承担抵押担保责任，辩称抵押房产未办理抵押登记，抵押权未设立，原告对其房产不享有优先受偿权。 以上事实，有借条、房产抵押合同及当事人的陈述等证据予以证实。 本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条规定，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。被告杨晓明未在答辩期届满前提出书面答辩意见，也未在法庭辩论终结前提交证据材料，因此根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条、第三十四条第一款的规定，视为被告杨晓明放弃抗辩和举证的权利。《中华人民共和国民法通则》第九十条规定：“合法的借贷关系受法律保护”。根据原告周敏提交的被告杨晓明出具的借条，结合房产抵押合同及原告的陈述，能够证明原告周敏与被告杨晓明之间存在5万元的借贷关系，且不违反法律规定，合法有效。现原告周敏要求被告杨晓明偿还上述借款5万元，合法有据，本院予以支持。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百二十三条规定：“公民之间的无息借款，有约定偿还期限而借款人不按期偿还，或者未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许。”对原告主张的自起诉之日即2016年2月22日起至本判决生效之日止，以5万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息，合法有据，本院予以支持，对原告主张的超出部分本院不予支持。 本案中，原告周敏、被告乔峰均陈述位于山东省济南市历下区和平路47号Bl-B818、19号楼负二层房号1-1535房产未办理抵押登记手续，抵押权未设立，对此本院予以确认。原告要求对被告乔峰上述房产享有优先受偿权，无事实及法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”根据原告周敏与被告乔峰于2015年9月30日签订《房产抵押合同》中约定，本合同抵押期限自抵押登记之日起至2015年11月30日止，根据本院已查明的事实，上述房产尚未办理抵押登记，故原告与被告乔峰签订的《房产抵押合同》未生效，现原告要求被告乔峰对被告杨晓明的上述债务承担抵押担保责任，无合同依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百二十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十二条、第三十四条第一款、第六十三条的规定，判决如下： 一、被告杨晓明于本判决生效之日起10日内偿还原告周敏借款5万元。 二、被告杨晓明于本判决生效之日起10日内支付原告周敏逾期还款利息：自2016年2月22日起至本判决生效之日止，以5万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算。 三、驳回原告周敏的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1050元、减半收取525元，由被告杨晓明负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 代理审判员 王 延 庆 二〇一六年五月十六日 代理书记员 ??徐小然