河南省焦作市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）豫08刑终125号原公诉机关温县人民检察院。上诉人（原审被告人）余卫海，男，1975年12月5日出生，汉族，司机。因涉嫌贩卖毒品罪于2015年4月24日被刑事拘留，5月29日被逮捕。上诉人（原审被告人）陆保央，男，1977年4月24日出生，汉族，武陟县汽车综合性××检测中心职工。因涉嫌贩卖毒品罪于2015年4月24日被刑事拘留，5月29日被逮捕。辩护人岳立新，河南××律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈某，男，1975年12月20日出生，汉族，农民。曾因吸毒，于2012年5月10日被社区戒毒，2015年4月24日被强制隔离戒毒二年；因涉嫌贩卖毒品罪于2015年5月29日被逮捕。上诉人（原审被告人）郭某甲，男，1972年3月1日出生，汉族，无业。曾因犯盗窃罪于2001年11月被本院判处有期徒刑八个月；2002年7月5日被焦作市劳动教养管理所劳教一年；2007年1月30日被本院判处有期徒刑二年，并处罚金1000元，2008年10月23日刑满释放。因吸毒于2015年4月24日被强制隔离戒毒二年；又因涉嫌容留他人吸毒罪于2015年5月29日被逮捕。原审被告人吴某，男，1969年9月19日出生，汉族，无业。曾因吸毒于2010年8月24日被强制隔离戒毒二年，2015年4月24日被强制隔离戒毒二年；因涉嫌贩卖毒品罪于2015年5月29日被逮捕。河南省温县人民法院审理河南省温县人民检察院指控原审被告人余卫海、陆保央、吴某、陈某犯贩卖毒品罪，被告人郭某甲犯容留他人吸毒罪一案，于2016年2月25日作出（2015）温刑初字第226号刑事判决。原审被告人余卫海、陆保央、陈某、郭某甲不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，一、2015年4月7日，被告人余卫海、陆保央明知任某（在逃）去购买毒品用于贩卖，仍驾驶豫H×××××牌号面包车载任喜州到河南省项城市孙店村口，未找到卖家。同月14日，余卫海、陆保央与任某再次到孙店购买毒品海洛因。4月23日，余卫海、陆保央与任某到孙店向“小林”（身份暂未查明）购买毒品海洛因40.15克。任某每次均向余卫海、陆保央免费提供用于吸食的毒品海洛因作为好处费。认定依据：1、被告人余卫海供述，我和任某、陆保央去周口项城秣陵高速口附近的孙店购买大烟，我和陆保央负责开车，一共去了三次。2015年4月初的一天，我开我姨王连某的银灰色北汽面包车去华豫溪谷小区接上任某，开车到武陟县车辆检测站喊上陆保央，由陆保央开车从嘉应观高速口上高速。到孙店口后，我和陆保央在车上等，一个骑摩托的男子带任某走了，任某回来后，我们三人就开车回去了。陆保央知道任某是去买大烟的，任某当着我的面给陆保央说是去秣陵购买大烟，让陆保央帮忙开车。2015年4月14日左右，我借岳小锋的白色尼桑轿车去华豫溪谷小区接任某，我们先往武陟县接陆保央，然后上高速。路上任某就和卖家电话联系了，到孙店口后，一个骑摩托车的人就在路边等，把任某带走三十分钟左右就把任某送回来了，然后我们就开车回去了，路上我们三个都在车上吸大烟了。2015年4月23日，我开着借岳小锋的车带任某去武陟接上陆保央，之后陆保央开车上了高速，到孙店口，任某去买大烟。回来时在武陟县嘉应观高速口被抓了。我和陆保央帮任某开车去买大烟，任某免费让我和陆保央吸大烟。任某买来的大烟一部分他自己吸了，剩下的都卖了。2、陆保央供述，2015年4月10日左右任某给我打电话说余卫海出车回来了，去接我出去一趟，我想他是喊我去买大烟。第二天下午，任某和余卫海就到我单位接上我上高速，往秣陵方向走。下高速后，任某指路，到一个村口，任某下来和一个骑摩托车的人一起走了。任某没给我什么好处，就是给我点大烟吸，他买的大烟一部分自己吸，一部分卖掉了。4月23日中午，任某给我打电话说余卫海出车回来了，让我下午和他们一起出去，我知道他意思是出去买大烟，我就答应了。下午四点半左右，余卫海开着白色尼桑轿车拉着任某过来了，然后我开着车上高速，快下高速时任喜州给卖家打过电话，下高速到一个村口，一个男的骑着摩托车在路边等，任某让把车灯关掉，把车熄火，他坐摩托车走了。过一个小时左右，任某回来我们就开车走了，路上余卫海替我开了一会车。在嘉应观高速口时我们被抓了。3、任某供述，我和余卫海、陆保央一共去孙店买了三次大烟，他俩负责开车。买的这些大烟，一部分我自己吸食了，还有的我卖给郭某乙、姚某、红某等人了。第一次去周口买大烟是2015年4月初的一天，我让余卫海开车拉着我过去的。在周口市的秣陵高速路口，一直没有见到小林，我觉得办不成事就回温县了。中间过了十几天，我和余卫海、陆保央一起在武陟上高速往周口走，这次还在秣陵下高速。小林骑辆摩托车在村口等，骑车将我带走，把车停在一辆银灰色面包车旁边，向车上的一男一女买了十五个“货”，这男的又送我一个“货”和几十克底料。当时说好一个“货”700元，我给这个男的一万元，然后小林骑车将我送到他接我的地方，我就和余卫海、陆保央一块儿开车回温县。回去后我给陆保央、余卫海一人一包某。第三次是2015年4月22日我给余卫海和陆保央打电话说准备去买大烟，二人答应了。4月23日晚上我就和余卫海、陆保央一块儿去周口。小林骑车将我带到孙马庄村，我在上一次的面包车上，买了四十个“货”，他送我一两个“货”，我给这个男的28000元钱，到武陟县嘉应观高速路口就被公安局的人抓了。4、搜查笔录及扣押物品清单，证明侦查机关对任喜州、余卫海、陆保央乘坐的豫H×××××号轿车和任喜州住处（温县华豫溪谷小区25号楼2单元6楼西户）进行搜查，查获毒品疑似物、电子称、手机，并予以扣押。5、称量记录，显示对任某乘坐的豫H×××××号轿车内及其住处查获的毒品疑似物进行称量，并由持有人任某签字。6、鉴定意见证实，从编号为2015-79-1、2015-79-3、2015-79-4、2015-79-5、2015-79-6、2015-79-13、2015-79-14检材中均检出海洛因成分，从编号为2015-79-30的检材中检出海洛因、咖啡因成分。7、高速路口监控视频，显示被告人余卫海、陆保央三次驾车载任某到周口秣陵购买毒品的行驶路线及时间。二、2015年4月份，被告人吴某受任某的指使，分别在温县新华书店门口、菜市场口的垃圾堆附近，三次贩卖给姚某毒品海洛因共计0.6克；被告人陈某受任某的指使，分别在温县菜市场口附近垃圾堆处、华豫溪谷小区门口路边，两次贩卖给姚某毒品海洛因共计0.4克；任某免费提供给吴某、陈某海洛因吸食作为好处费。认定依据：1、被告人吴某供述：我和任某在华豫溪谷小区郭某甲家住的时候，我帮任某给姚某送过三次大烟，任某每天免费让我吸大烟。2015年4月份初的时候，任某给了我一小包用书纸包着的大烟，让我送到温县菜市街新华书店门口，交给有个拿手机三十多岁的人，他给了我200元，这个人叫姚某。我把钱给了任某。隔了一个星期左右，我在菜市街垃圾堆那儿，把一小包某给了姚某，又隔一星期左右，还在菜市街垃圾堆那儿，把一包某给了姚某。2、陈某供述：任某让我给姚某送过两次大烟，每次约0.2克左右，每送一次任某免费给我一小包某。2015年4月15日左右的一天，任某给我一包用卫生纸包着的毒品，让我站到姚某家路口的垃圾堆旁边，等姚某提垃圾桶过来了，把大烟给他。大烟交给姚某后，姚某给我200元钱。我把200元钱给了任某。4月23日，任某让我给姚某送点儿大烟。任某给了我一包用卫生纸包着的大烟，我拿着大烟就下楼了，在华豫溪谷小区门口路边把大烟给姚某，他给了我200元钱，我把钱交给任某。3，被告人任某供述：姚某在我这购买过大烟，每次他接到电话后，我让陈某或吴某给他送去。4、证人姚某证明，我找任某买过五次大烟，每次都是买二百元的大烟，都是任某通过别人将大烟送过来。第一次是2015年3月底4月初的一天19时许，在新华书店门口一个较瘦的男子去送的大烟；第二次是过一个星期左右，在我家南边路的一个垃圾堆旁边，还是上次的那个男的去送的大烟；第三次是2015年4月14日左右的一天，在菜市街往华豫溪谷小区去的路口附近一个胖胖的男子给我送的大烟；第四次是2015年4月18日左右一天，在垃圾堆附近还是前两次送的男子去送的大烟；第五次是2015年4月23日任某让让那个胖胖的男子到华豫溪谷小区门口路边，把一包某送过来。5、辨认笔录，显示姚某辨认出给其送毒品的吴某、陈某。三、2015年2月初至4月23日，被告人郭某甲多次容留任喜州、郭卫国、吴某、陈某、余卫海、陆保央在温县华豫溪谷小区25号楼2单元6楼西户自己家中吸食毒品。认定依据：1、被告人郭某甲供述，从2015年2月16日左右开始，任喜州住到我在华豫溪谷小区25号楼2单元6楼西户的住处。任某在我家住宿期间，每天都在我家吸大烟。吴某是2015年1月底的时候，开始在我家住。我见吴某在我家吸过两次大烟，还知道他经常一个人在厕所吸大烟。吴某吸食的大烟是从任某那儿拿的，他在我家住的期间，一直帮任某给别人送大烟。郭某乙、陈某每次向任某购买大烟，都是在我家吸过后才走。来过我家的还有两个人我不认识，他们是任某领到我家的，任某对我说一个是开大车的，一个是在武陟县公路上上班的，并对我说他俩以前都在南张羌派出所干过。我见开大车的人去过我家两次，在武陟上班的那人去过我家一次。2015年4月23日，开大车的人还去我家找任某了，任某给他大烟让他在我家吸。这个人第一次来我家是今年2月底左右的一天中午，任某把他领到我家，并给了他点儿大烟，他在我家把大烟吸了。在武陟上班的那个人在2015年3月初的一天中午，跟任某一起来我家了，这个人也在我家吸大烟了。2、被告人余卫海供述，我去过华豫溪谷任某的住处七、八次，每次都是在那免费吸点大烟，在那见过郭某甲、吴某、陈某、红某。3、被告人陆保央供述，我在郭某甲家吸过两次毒品。4，被告人吴某供述，我在郭某甲家吸过大烟，帮任某送过大烟后给我弄点大烟就在郭某甲家吸了。5、被告人陈某供述，我在郭某甲家吸过一次大烟。6、证人郭某乙证明：我去华豫溪谷小区郭某甲家找任某买过七八次大烟，任某说500元是0.5克大烟。我在郭某甲家吸过三次大烟，一次是我和吴某在客厅吸的，一次是我和吴某、陈某一起在客厅吸的，最后一次是我和郭某甲一起在客厅吸的。综合证据有：1、照片，显示在豫H×××××号轿车内、任某住处查获的毒品、电子称等物品的照片。2、书证：（1）现场检测报告，2015年4月24日5时许，经检测，陆保央、余卫海的尿检结果呈吗啡阳性。（2）前科证明及刑事判决书，证明被告人吴某、陈某、郭某甲的前科情况。（3）上缴毒品单据。（4）抓获证明及发破案经过。3、视听资料，讯问时同步录音录像、称重视频。一审法院认为，被告人余卫海、陆保央协助他人购买用于贩卖的毒品海洛因40.15克，被告人吴某帮助他人贩卖毒品海洛因0.6克，被告人陈某协助他人贩卖毒品海洛因0.4克，四被告人的行为均已构成贩卖毒品罪；被告人郭某甲在其住所内多次容留多人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控罪名成立；但对公诉机关指控的2015年4月14日任某等购买毒品海洛因16克的事实因证据不足，不予采认定。余卫海、陆保央参与2015年4月7日贩卖毒品系未遂，依法从轻处罚；余卫海、陆保央、吴某、陈某在共同犯罪中起辅助作用，均系从犯，对余卫海、陆保央依法减轻处罚，对吴某、陈某依法从轻处罚；吴某、陈某曾因吸毒被行政处罚，郭某甲曾因犯罪被判处刑罚，对该三被告人酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款，第三百五十四条，第二十五条第一款，第二十七条、第二十三条之规定，判决如下：（一）被告人余卫海犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金5000元。（二）被告人陆保央犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金5000元。（三）被告人吴某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金3000元。（四）被告人陈某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金2000元。（五）被告人郭某甲犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑二年，并处罚金2000元。上诉人余卫海上诉称，原判事实不清，称重时自己不在场，量刑过重。上诉人陆保央上诉称，原判事实不清，程序违法，请求发回重审或改判上诉人无罪。其辩护人辩称，原判证据不确实、不充分，不能排除合理性怀疑，请求发回重审或改判陆保央无罪。上诉人陈某上诉称，量刑过重。上诉人郭某甲上诉称，一审量刑过重。经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审法院当庭举证、质证，查明属实，经二审核查无误，本院予以确认。关于被告人余卫海、陆保央及其辩护人辩称，本案事实不清，程序违法，不构成贩卖毒品罪的观点，经查，余卫海、陆保央在侦查阶段多次供述明知任某去购买毒品予以贩卖，且与任某供述一致，可以认定该二被告人主观上明知任某购买毒品并贩卖的事实；虽然被告人余卫海、陆保央称重时不在现场，但公安机关对现场查扣毒品进行称重时有被告人任某的签字，并和同步视听资料相互印证，因此被告人余卫海、陆保央及其辩护人辩称不构成贩卖毒品罪的理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人余卫海、陈某、郭某甲辩称量刑过重的理由，经查，被告人余卫海参与贩卖毒品40余某，一审法院根据其在共同犯罪中的作用，认定为从犯，并有未遂情节，对其减轻处罚，符合法律规定。被告人陈某曾因吸毒被行政处罚，郭某甲有前科，一审法院根据其犯罪的事实、情节和社会的危害程度，在量刑幅度内对其处罚，并无不当，故其量刑过重的理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，原审被告人余卫海、陆保央协助他人购买用于贩卖的毒品海洛因，原审被告人陈某、吴某帮助他人贩卖毒品海洛因，四被告人的行为均已构成贩卖毒品罪；被告人郭某甲在其住所内多次容留多人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。原判定性准确，量刑适当。上诉人余卫海、陆保央、陈某、郭某甲的上诉理由及其辩护人的辩解意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十二条、第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 蔡有安审 判 员 原树林代审判员 谢 芳二〇一六年五月二十三日书 记 员 毋绘慧