山西省忻州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2015)忻中刑终字第373号原公诉机关偏关县人民检察院。上诉人（原审被告人）范某才，男，1956年7月7日出生，汉族，初中文化，山西省偏关县人，捕前住偏关县，曾任偏关县村委党支部书记、村委主任。2013年5月21日因涉嫌贪污罪被偏关县人民检察院刑事拘留，同年6月6日被依法逮捕。辩护人范某云，女，汉族，住内蒙古鄂尔多斯市。偏关县人民法院审理偏关县人民检察院指控原审被告人范某才犯贪污罪一案，于2013年12月5���作出（2013）偏刑初字第43号刑事判决。判后，原审被告人范某才不服，提出上诉。本院于2014年2月18日作出（2014）忻中刑终字第37号刑事裁定，以原判程序违法为由，撤销偏关县人民法院（2013）偏刑初字第43号刑事判决，发回重审。偏关县人民法院依法另行组成合议庭，于2014年7月24日作出（2014）偏刑初字第7号刑事判决。判后，原审被告人范某才不服，提出上诉。本院审理期间，偏关县人民检察院以偏检公诉刑诉（2014）12号起诉书以上诉人范某才犯贪污罪另行提起公诉，本院于2014年9月12日作出（2014）忻中刑终字第298号刑事裁定，以发还重审后应并案审理为由，撤销偏关县人民法院（2014）偏刑初字第7号刑事判决，发回重审。偏关县人民法院依法另行组成合议庭，于2014年12月25日作出（2014）偏刑初字第17号刑事判决。判后，原审被告人范某才不服，提出上诉。本院于2015年4月28日作出（2015）忻中刑终字第55号刑事裁定，以原判程序违法为由，撤销偏关县人民法院（2014）偏刑初字第17号刑事判决，发回重审。偏关县人民法院依法另行组成合议庭，于2015年9月22日作出（2015）偏刑初字第11号刑事判决。判后，原审被告人范某才不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。忻州市人民检察院指派检察员王小平、贾福梅出庭履行职务，原审被告人范某才及其辩护人范某云到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原判认定，一、被告人范某才于2008年12月至2011年12月底任偏关县窑某乡楼某沟村村委主任，于2012年4月至2013年6月任中共窑某乡楼某沟村党支部书记。2010年4月22日，为庆祝楼某沟村新建庙宇、舞台、文化广场的建成，经楼某沟村村民代表会议研究，���某沟村委决定举行庆典及文艺演出并邀请山西省汾阳青年晋剧团于2010年农历六月初二进村演出四天，演出费用共计16500元。此次庆典及文艺演出结束后，被告人范某才于2011年正月就2010年楼某沟村修建庙宇、舞台、文化广场等工程开支情况及楼某沟村建庙开光庆典收支情况委托范某恩在楼某沟村舞台上用喇叭进行了公布，公布内容为：“楼某沟村建庙开光庆典收布施款88028元，支出费用为81517元，结余6511元；楼某沟村修建庙宇、舞台和文化广场等工程总开支为161517元（其中包括建庙及庙围墙共支出8万元，此次演出费16500元）。”总开支161517元减去建庙及庙围墙支出8万元后剩余81517元，正好与公布的建庙开光庆典支出81517元吻合。被告人范某才于2013年2月1日将该笔演出费16500元在偏关县地税局开具了文化业发票并记入窑某乡三资委楼某沟村委2012年12月31日的总号第3号记账凭证内予以报销，为此被告人范某才缴纳了税款1037.03元。2011年1月12日，经楼某沟村村民代表会议研究，决定2011年楼某沟村正月十年古会邀请忻州市北路梆子实验团进村演出，演出费用共计53000元。正月十年古会结束以后，被告人范某才于2011年农历六月就正月十年古会庆典的收支情况委托范某恩在楼某沟村舞台上用喇叭进行了公布，公布内容为：“总收入169848元，总支出203610元，结余为亏33762元。总支出中包括此次演出费用53000元。”后被告人范某才于2013年2月1日将该笔演出费53000元在偏关县地税局开具了文化业发票并记入窑某乡三资委楼某沟村委2012年12月31日的总号第3号记账凭证内予以报销，为此被告人范某才缴纳了税款3331.05元。2012年7月4���，偏关县窑某乡农村三资委托代理服务中心通过转账支票转入偏关县窑某乡楼某沟村在窑头信用社的银行账户内254696元，经查，这笔款为高速公路征地补偿款的集体提留部分。2013年2月6日，被告人范某才以现金支票在窑头信用社支取现金259866元（其中包括高速公路征地补偿款集体提留部分254696元）用于楼某沟村委的支出，上述两次演出费用共计69500元即在这笔款中报销。上述事实，有如下证据证实：（一）书证、物证1、中共窑某乡委员会偏窑发[2012]3号文件，证实2012年4月6日经乡党委研究决定范某才同志担任楼某沟村党支部书记。2、中共窑某乡委员会出具的证明一份及公诉机关当庭陈述，证明被告人范某才于2008年12月至2011年12月底任偏关县窑某乡楼某沟村村委副主任，主持村委全面工作。2012年4月至2013年6月任村党支部支书。3、户籍证明，证实被告人范某才的个人基本情况，具有刑事责任能力。4、被告人范某才书写的并经公布过的楼某沟村建庙开光庆典结余单据及楼某沟村修庙宇、舞台和文化广场等工程开支情况公示表（共10页），载明：楼某沟村建庙开光庆典收布施款88028元，支出费用为81517元，结余6511元；楼某沟村修建庙宇、舞台和文化广场等工程总开支为161517元，其中包括建庙及庙围墙支出8万元，山西汾阳青年晋剧团演出费16500元。5、被告人范某才书写的并经公布过的楼某沟村十年古会收支情况表（共4页），载明：十年古会庆典总收入169848元，总支出203610元，结余为���33762元。总支出中包括此次忻州北路梆子实验团演出费用53000元。6、偏关县窑某乡三资委记账凭证、忻州市农村集体组织财务支出审批表、楼某沟村关于两次唱戏会议记录、北路梆子剧团与汾阳晋剧团和楼某沟演出合同书及戏款收据、支付戏款的税务发票、农村信用社记账凭证及转账支票，证实楼某沟村两次唱戏款共69500元均全部支付并在三资委报账。（二）证人证言7、证人韩某证言，证实楼某沟村土地补偿款的发放由乡三资中心通过支票转账给楼某沟村在农村信用社的账户，取出现金给了被告人范某才。8、证人范某恩的证言及当庭出庭作证，证实村里建庙开光唱戏款从布施款中全部付清，而且在村里公示过。9、证人范某1的证言，证实北路梆子戏款共五万余元是由范某1和范某7付给北路梆子剧团的，剩下的钱交给了范某才。（三）被告人供述10、被告人范某才本人供述，证实2010年建庙开光汾阳晋剧团戏款及2011年十年古会北路梆子戏款均由布施款支付，后来又重复报账。上述证据，均经庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，证据间相互印证，可以作为认定本起事实的证据。二、2012年，修建灵河高速公路工程经过楼某沟村时，征占了楼某沟村的部分土地。被告人范某才利用职务便利，明知其弟弟范某2、范某3并无被征占土地，而以二人的名义虚构被征占土地各2亩，领取国家土地补偿款46720元，交由其���范某2和其侄子范某4（范某3儿子）各23360元。2013年7月30日，范某3和范某2积极将此款退缴偏关县人民检察院。上述事实，有如下证据证实：（一）书证、物证1、灵河高速公路偏关段建设协调领导组与偏关县窑某乡楼某沟村委员会签订的征收土地协议、灵河高速公路被征地农户领款花名表，证实灵河高速经过楼某沟村占过部分土地，被告人范某才的弟弟范某2和侄子范某4（范某3之子）领过土地补偿款各23360元。2、灵河高速公路被征地农户领款花名表，证实占过范六某五的地共1.9亩已发放补偿款为22192元。3、偏关县检察院代收罚没款收据2支，证实范某3和范某2向人民检察院退还赃款各23360元。4、楼某沟村部分村民请愿书，证实被告人范某才为楼某沟村新农村建设出过力，请求对被告人范某才依法公平处理。（二）证人证言5、证人范某3证言，证实灵河高速经过楼某沟村时没有占过他的地。6、证人范某2证言，证实灵河高速经过楼某沟村时没有占过他的地，并且通过被告人范某才领取了2亩土地补偿款23360元。7、证人范某4证言，证实范某4在被告人范某才家中以其父亲范某3的名义领取了2亩土地补偿款23360元。8、证人范某5的证言，证实灵河高速经过楼某沟村时就没有占过范某才、范某3、范某2的地。9、证��范某6的证言，证实灵河高速经过楼某沟村时就没有占过范某才、范某3、范某2的地。（三）被告人供述10、被告人范某才的供述，证实被告人范某才明知其弟弟范某3和范某2没有被占过地，利用职务之便虚构事实照顾其弟弟，发给土地补偿款各23360元。上述证据，均经庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，证据间相互印证，可以作为认定本起事实的依据。三、2011年12月15日，偏关县窑某乡楼某沟村召开换届选举大会，窑某乡人民政府出具证明，被告人范某才从2012年1月开始任楼某沟村党支部书记，范某7从2012年1月任楼某沟村副主任，主持村委全面工作。但范某才与范某7因选举产生矛盾，2011年12月31日，二人在窑某乡人民��府工作人员韩某的见证下达成协议：村中大小事务必须经两人商议，达成一致方可实施。财务支出两人必须共同签字方可生效。2012年4月8日，楼某沟村与灵河高速公路偏关段建设协调领导组签订协议，由灵河高速公路偏关段建设协调领导组一次性给付楼某沟村因高速公路改线占地补偿、苗木补偿及复耕费共计628990元。被告人范某才与范某7（另案处理）作为村委代表人在协议上签字认可。为领取这笔款，被告人范某才制作了灵河高速公路被征地农户领款花名表。因此次高速公路占地中包括村集体因高速公路被占的土地，所以被告人范某才以虚报农户名字的方式领取村集体土地的占地补偿款，其中包括“范某10、范某珍、范某智”三人名字名下的100096元。被告人范某才领回628990元的占地补偿、苗木补偿及土��复耕费后，通知范某7领款。范某7便叫范某10（另案处理）一同去被告人范某才住处。被告人范某才拿出灵河高速公路被征地农户领款花名表让签字领款，并告知范某7与范某10说：“这笔款是给村里做营生才能花了。”范某10便在“范某10、范某珍、范某智”三人名字后的签字栏里签上了三人的名字。过三四天后，范某才又让范某7在灵河高速公路被征地农户领款花名表复印件的“范某10、范某珍、范某智”三人名字后补签“范某7代领”。以上事实，有公诉机关当庭提供并经质证的如下证据予以证实：（一）书证、物证1、检察院监所检察科出具的控告、举报和���诉登记表一份，证实被告人范某才举报楼某沟村委主任范某7和村民范某10以“范某10、范某珍、范某智”三人名义领取土地复耕款100096元。2、楼某沟村第九届村民委员会换届选举结果报告一份，证实范某才当选主任，范某7当选副主任。3、窑某乡人民政府出具的证明一份，证实被告人范某才的任职情况。4、灵河高速偏关段建设协调领导组和楼某沟委员会的土地补偿款协议，证实由灵河高速毁坏楼某沟村部分土地，共计补偿款628990元。5、窑某乡楼某沟村第40号记账凭证及灵河高速公路被征地农户领款花名表，证实灵河高速被征地农户共领款628990元，其中范某10、范某珍、范某智三人名下土地补偿款100096元由范某10在签字栏签字。6、灵河高速公路被征地农户领款花名表，证实范某7代领范某10、范某珍、范某智三人土地补偿款共100096元。7、由韩某执笔，范某才和范某7达成的协议，证实楼某沟村大小事务必须经两人协商一致，财务支出必须有共同签字方能生效。（二）证人证言8、证人郝某的证言，证实楼某沟村土地补偿款628990元是由范某才和范某7共同发放的。9、证人韩某的证言，证实楼某沟村土地补偿款628990元是由包片领导韩某取出现金后交给范某才，再由范某才和范某7共同发放给被征地农户。10、证人范某8、范某9的证言：我们村高速公路占地��有占过范某智和范某10的地。11、证人范某7的证言，证实在范某才麻将馆中范某才给了范某10八万元，范某10出门后给了范某7七万元，过了几天范某7在补偿款发放表上签了字，第二年范某10又给了范某7一万元。12、证人范某10的证言，证实在范某才麻将馆中范某才给范某7和范某10拿出八万元，范某7给了范某10一万元让他先看病用，第二年范某10又将这一万元给了范某7。（三）被告人供述13、被告人范某才的供述，证实在范某才的麻将馆中范某才将楼某沟村土地补偿款628990元中以范某10、范某珍、范某智三人名义领取的100000元给了范某10和范某7。上述证据，均经庭审质证，证据来源合法，内��客观真实，证据间相互印证，可以作为认定本起事实的依据。据此原审法院认为，一、关于被告人重复报账两次唱戏款共69500元犯罪事实的性质认定。1、定罪事实认定。2012年7月4日偏关县窑某乡三资中心在窑某乡信用社向楼某沟村账户上打入土地补偿提留款254696元，2012年8月16日楼某沟村被征地农户土地补偿款全部发放完毕，2013年2月6日被告人范某才在窑某乡信用社取出现金259866元，其中包括窑某乡三资委转账支付给楼某沟村委员会的集体提留土地补偿款254696元。说明被告人范某才协助人民政府发放土地征用款的职能已履行完毕，这时土地补偿提留款就属于楼子村集体财产。被告人范某才采取重复报账的手段将两次戏款在村集体土地补偿提留款上予以报销，侵犯的是村集体财产，故构成职务侵占罪，依法对公诉机关指控的本起犯罪事实罪名予以变更。2、量刑事实认定。职务侵占是指利用职务上的便利，将本单位财产占为已有。也就是说侵占数额应以实际占为己有的数额为准，如果侵占数额中有因公支出的部分，则缺少“非法占有”的故意，根据主客观相一致的原则，应在侵占总额中予以核减。本案中被告人范某才在地税局开具十支发票，其中因两次唱戏款69500元缴纳税金4368.08元（3331.05+1037.03）。另外，被告人范某才辩称，2011年十年古会时亏损了33762元，并有书面记载，证人证言也证实确实有亏损，予以认可。因此依法认定被告人侵占数额为69500-33762-4368.08=31369.92元。庭审中被告人范某才向法庭提供新农村建设预决算书，认为在新农村建设过程中自己垫付了不少钱，原审法院认为，新农村建设款是由国家专项款进行拨付，与本案犯罪事实无关，不予采纳。另提��范某清支取剧团拉运款20000元的条子一张，原审法院认为这份证据没有其他证据予以佐证，不足以证明这20000元是范某才所垫付，故不予采纳。被告人范某才申请证人范某恩出庭证明建庙款是由其垫付，原审法院认为仅有范某恩一人的证言而无其他证据佐证，故不予采纳。二、关于被告人利用职务之便为其两个弟弟领取土地补偿款各23360元犯罪事实的性质认定。2012年灵河高速经过楼某沟村占用部分土地，被告人明知其弟弟范某3和范某2的土地没有被征用，利用职务上的便利在被征地农户领取花名表上编造范某3和范某2各被占地2亩，发放补偿款各23360元，符合全国人民代表大会常务委员会《关于＜中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》规定，其行为构成贪污罪，依法对公诉机关指控罪名予以支持。被告人范某才��称，当年修盖村委会时占过其父亲范六某五和弟弟范某2的地，应该予以补偿，并申请了相关证人出庭作证。原审法院认为，即使修村委会占过范六某五的地，村集体占地应该在村集体财产的限额内予以补偿，拿国家土地补偿款予以偿还于理不通，于法无据，不予采纳。被告人范某才申请证人出庭作证，证明灵河高速占过其父亲范六某五和弟弟的地，原审法院认为，灵河高速占过范六某五的地，而且土地补偿款也全额发放。本案现有证据却不能证实灵河高速占过范某3和范某2的地。被告人范某才辩称，自己手中并没有拿过一分钱不可能构成贪污，原审法院认为，根据最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》通知，贪污罪的主观方面为“非法占有”而不是“非法占为己有”，故对其上述意见���予采纳。本起犯罪事实贪污数额为46720元。案发后被告人范某才的两个弟弟向人民检察院退还赃款，在量刑时可酌情考虑。三、关于被告人范某才、范某7及范某10以“范某10、范某珍、范某智”三人名义领取100096元事实的认定1、定罪事实认定灵河高速偏关段支线因优化路段毁坏楼某沟村部分土地，按照只补不征的原则一次性支付楼某沟村土地补偿款628990元。被告人范某才在发放这笔土地补偿款的过程中在明知“范某10、范某珍、范某智”三人没有被征占土地的情况下，编造虚假事实，让范某10以“范某10、范某珍、范某智”三人名义签字，由范某7代领补偿款共100096元。被告人范某才��范某7、范某10三人主观上有非法占有的故意，客观上三人共同配合利用职务上的便利在发放土地补偿款的过程中实施了骗取行为，符合贪污罪的构成要件，依法认定三人属于共同犯罪，均应对全部犯罪行为承担责任。2、量刑事实认定被告人范某才辩称，自己全部将10万元给了范某7和范某10二人，自己没有留下2万元。如果范某7只拿了8万元就不会在代收10万元后面签字。被告人范某7和范某10均供述，自己仅拿了8万元，被告人范某才留下其中的2万元，并称当时没仔细看后面的具体数额，此说法不符合逻辑。结合本案的证据，对于指控被告人范某才自己留下2万元的事实证据不足，依据刑事诉讼法的规定，依法不予认定。范某才、范某7、范某10通过虚报征地农户的方式骗取国家征地补偿款100096元，系���同犯罪，即使被告人范某才没有留下2万元，仍应对三人共同贪污的犯罪事实承担责任。被告人范某7、范某10涉嫌贪污一案中，依法对贪污金额100096元中扣除6000元，实际贪污金额为94096元，故依法认定被告人范某才贪污金额为94096元。综上，被告人范某才职务侵占金额为31369.92元，贪污金额累计为140816元。庭审中公诉机关向本院提供了楼某沟村部分村民的请愿书，请求从轻处罚被告人范某才，在量刑时予以酌情考虑。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第六十四条、第九十三条、全国人民代表大会常务委员会《关于＜中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》之规定，判决一���被告人范某才犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑十年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月。二、剩余赃款31462.92元予以追缴。判后，上诉人（原审被告人）范某才不服，以原判认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法改判为由提出上诉。辩护人提出上述基本相同的辩护意见。经二审审理查明的事实、证据与原判认定的一致，予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）范某才身为楼某沟村党支部书记，在协助人民政府从事土地征收补偿费用的管理过程中，明知其弟弟范某3、范某2的土地没有被征用，利用职务便利，采用虚列领款人范某3、范某2的手段，骗取土地补偿款，数额较大，其行为已构成贪污罪。上诉��范某才、范某7在协助人民政府从事土地征收补偿费用的管理过程中，与范某10利用的职务便利，共同骗取土地补偿款，其行为亦构成贪污罪，且系共同犯罪。本案在审理阶段，《中华人民共和国刑法修正案（九）》、《最高人民法院、最高人民检察院》开始施行并对贪污罪、职务侵占罪的定罪、量刑幅度及数额标准作了修改，根据从旧兼从轻的刑法原则，应当按照新的刑法规定对上诉人范某才定罪、量刑。上诉人范某才采取重复报账的手段将两次戏款在村集体土地补偿提留款上予以报销后侵占的财产数额不达《最高人民法院、最高人民检察院》第十一条之规定，其行为不构成职务侵占罪。上诉人（原审被告人）范某才及其辩护人所提“原判认定事实不清、适用法律错误”上诉理由、辩护意见与查明的事实不符，本院不予支持。原审法院根据范某才的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，审判程序合法，但二审期间《中华人民共和国刑法修正案（九）》、《最高人民法院、最高人民检察院》施行，致定罪量刑标准发生变化，本院依法予以改判。据此，根据范某才犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第九十三条第二款，全国人民代表大��常务委员会《关于＜中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条之规定，判决如下：一、撤销偏关县人民法院（2015）偏刑初字第11号刑事判决第（一）、（二）项，即：一、被告人范某才犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑十年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月。二、剩余赃款31462.92元予以追缴。二、上诉人（原审被告人）范某才犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年5月21日起至2016年5月20日止。）本判决为终审判决。审判长  刘泳江审判员  侯 亮审判员  赵 耀二〇一六年五月十一日书记员  张 宇