重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终1403号上诉人（原审原告）：成都顶森贸易有限公司。法定代表人陈丽君，该公司董事长。委托代理人田维宏，重庆鸿卓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北鸿鑫建筑工程有限公司。法定代表人徐克华，该公司总经理。委托代理人万亨博，重庆潜卫律师事务所律师。上诉人成都顶森贸易有限公司（以下简称顶森公司）与被上诉人湖北鸿鑫建筑工程有限公司（以下简称鸿鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市合川区人民法院于2015年11月9日作出（2015）合法民初字第01572号民事判决，顶森公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员陈瑜担任审判长、审判员赖生友(主审)、代理审判员闫信良组成合议庭，于2016年4月21日进行了询问，上诉人顶森公司的委托代理人田维宏，被上诉人鸿鑫公司的委托代理人万亨博到庭参加询问。本案现已审理终结。一审法院审理查明：顶森公司与鸿鑫公司于2011年5月10签订《混凝土搅拌、运输、泵送合同》，合同内容为：一、工程概况，重庆合川区安置房和公共租赁房项目，暂定30个月，时间暂定从2011年6月15日开始，以甲方通知实际进场时间为准。二、承包工作内容，1.混凝土拌制、运输、配合接泵管到作业面、泵送。（搅拌设备，运输罐车、砼输送泵为八成新）。2.搅拌站设备基础及作业场地的设计和基础的（工、料、机）、搅拌设备进、退场，安拆及调试、维修保养，上述费用由乙方承担。3.确保日产1500立方米生产能力，若不能保证乙方承担不足部分的外购差价，保障每天有六幢结构工程同日浇筑砼的生产、运输、泵送的人力物力及设备配备量。4.乙方负责办理自有设备，车辆，员工的保险。5.乙方必须提供两条搅拌生产线（两条生产线均为90）并自行安装防雷设施。6.乙方自行办理车辆相关手续。三、承包价款，混凝土拌制、运输、泵送综合包干单价（税后价）：内转泵送高校园区45.00元/m3,其中混凝土拌制25.00元/m3，泵送8.00元/m3；内转12.00元/m3；外运泵送（10Km内）50.00/m3，其中混凝土拌制25.00/m3，泵送8.00元/m3；外运17.00元/m3。四、工程量结算方式，1.按施工图结算（不计混凝土损耗，不扣除钢筋）。2.平均每月保底1万立方米，若不足1万立方米，甲方则按不足部分的60%向乙方支付窝工损失费。五、付款方式，1.乙方每月25日报当月完成工程量，甲乙双方复核确认后次月15日前按双方确认工程的80%支付加工费，以此类推，结构施工结束，每完成一个项目，双方办理结算。结算完成后30天内支付15%工程尾款；按照甲方要求及时拆除并运走全部设备后支付5%工程尾款（支付加工款为转账支票，必须转入乙方指定账户）。2.乙方承诺不拖欠工人工资。如果发生民工闹薪事件伤害甲方社会形象及社会声誉，甲方将给予乙方合同总价1%-5%的经济处罚，发生一次按1%处罚，发生一次以上按5%处罚。3.乙方承诺综合包干单价不受时间变迁，人工、材料涨价，政策性调整等因素调控。4.甲方不按时付给乙方加工费，乙方有权停工，并收取2000/天的资金占用损失费，直到甲方按合同付清为止。八、其他约定，保证按砼浇筑通知的时间准时开盘（浇筑通知单提前24小时下达），延误不得超过2小时，违者罚款人民币2000元/次。因砼供应不及时导致环保部门对甲方进行经济处罚由乙方承担。合同签订后，顶森公司完成了一定的混凝土搅拌、运输、泵送工作，双方未办理结算。一审顶森公司诉称：2011年8月15日，顶森公司、鸿鑫公司签订了重庆合川区安置房和公共租赁房项目混凝土加工合同。合同约定，由顶森公司向鸿鑫公司加工供应混凝土，混凝土拌制、运输、泵送综合包干单价为：内转泵送高校园区45元/立方，外运泵送50元/立方。从2011年9月起，截止2013年12月，顶森公司累计为鸿鑫公司加工混凝土298862.7立方，鸿鑫公司应付加工费（包括双方口头约定的砂浆及项目用水等费用），鸿鑫公司已支付，尚欠加工费2883485元。由于在合同履行期间，鸿鑫公司未按合同约定付款，根据合同第五条第四款的规定，鸿鑫公司还应按2000元/天支付顶森公司资金占用损失1460000元，以及根据合同第十二条规定，向顶森公司支付违约金500000元。就上述款项支付问题，顶森公司、鸿鑫公司多次协商未达成一致，特诉请法院：1、判令鸿鑫公司支付顶森公司工程款2883485元；2、判令鸿鑫公司支付顶森公司资金占用损失1460000元；3，判令鸿鑫公司支付顶森公司违约金500000元；4，诉讼费由鸿鑫公司承担。一审鸿鑫公司辩称：鸿鑫公司不存在欠付工程款的情况，且该工程并未办理结算，鸿鑫公司考虑到双方合作，已提前支付了1200余万元工程款，顶森公司的诉求没有事实和法律依据，请求驳回顶森公司的诉讼请求。一审法院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案顶森公司要求鸿鑫公司支付拖欠混凝土搅拌、运输、泵送费用，顶森公司负有举证责任。顶森公司在诉讼中举示的混凝土结算表和汇总表均系复印件，且鸿鑫公司对涉及其工作人员的签字的真实性予以否认，顶森公司也没有证据证明复印件与原件一致。顶森公司提供的证据不能证明顶森公司所主张的诉讼请求。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十条、第四十九条之规定，判决如下：“驳回原告成都顶森贸易有限公司的诉讼请求。本案案件受理费45506元减半收取22753元，诉讼保全费5000元由原告成都顶森贸易有限公司负担。”顶森公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求撤销原审判决，并依法改判。主要事实和理由：1、原判事实不清。顶森公司在一审诉讼中举示的《混凝土搅拌、运输、泵送合同》、函件、2011年9月至2013年11月的《混泥土结算表》、《项目汇总表》、《送货单》等证据，能够证明顶森公司向鸿鑫公司加工供应混泥土298862.7平方米，原判未查清顶森公司完成工作量、应收工程款、鸿鑫公司已付款、欠付款的事实，认为顶森公司仅完成一定混凝土搅拌、运输、泵送工作，双方未办理结算错误；2、一审法院适用法律错误。原判以顶森公司举示的证据是复印件，在鸿鑫公司对其真实性不认可的情况下，认为顶森公司举示证据不能证明所主张的诉讼请求，并驳回诉讼请求错误。因鸿鑫公司持有相关证据原件不举示，依法应当推定顶森公司主张的事实成立，支持顶森公司的诉讼请求。被上诉人鸿鑫公司辩称：顶森公司举示的复印件证据没有原件，其上诉请求无依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回顶森公司的诉讼请求。本院二审查明：在一审诉讼中，顶森公司举示了《混泥土结算表》、《砼结算表》和《决算汇总表》均系复印件，《混泥土结算表》、《砼结算表》的内容为载明项目名称的工程逐月工作量及费用的结算确认，《决算汇总表》的内容为顶森公司自制的项目每月工程量、工程款汇总。认定上述事实的依据有：在一审诉讼中经庭审质证的《混泥土结算表》、《砼结算表》、《决算汇总表》及当事人陈述。本院查明的其它事实与前述一审审理查明的事实相同。本院认为：顶森公司与鸿鑫公司的签订《混凝土搅拌、运输、泵送合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反管理法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照法律的约定履行义务主张权利。依据《混凝土搅拌、运输、泵送合同》第五条付款方式的约定，乙方每月25日报当月完成工程量，甲乙双方复核确认后次月15日前按双方确认工程的80%支付加工费；每完成一个项目，双方办理结算。结算完成后30天内支付15%工程尾款；按照甲方要求及时拆除并运走全部设备后支付5%工程尾款。据此，在鸿鑫公司依据顶森公司逐月完成工作量支付其工程款的情况下，顶森公司请求鸿鑫公司支付其余工程款，应当证实双方按约办理工程款结算、乙方按照甲方要求及时拆除并运走全部设备。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在一审诉讼中，顶森公司仅举示《混泥土结算表》、《砼结算表》和《决算汇总表》复印件，在鸿鑫公司对其真实性不予认可的情况下，原判认定顶森公司没有完成举证义务并无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。第一百一十一条规定，民事诉讼法第七十条规定的提交书证原件确有困难，包括原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的情形。人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。在一审诉讼中，顶森公司举示的《混泥土结算表》、《砼结算表》内容仅为鸿鑫公司对顶森公司逐月完成工作量及费用的确认，没有双方办理工程完工结算内容，即使采信该证据也不能认定双方办理了完工结算。在鸿鑫公司不认可顶森公司自制《决算汇总表》内容的情况下，不能依据顶森公司举示的证据查明鸿鑫公司欠付顶森公司工程款数额，原判驳回顶森公司诉讼请求正确。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人顶森公司上诉理由不成立，本院不予采纳，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45506元，由成都顶森贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  赖生友代理审判员  闫信良二〇一六年五月五日书 记 员  陈 胜