上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2015）浦民一(民)初字第40348号原告俞健，男，1987年7月7日生，汉族，住上海市金山区。委托代理人刘福元，上海市新闵律师事务所律师。被告上海亮硕光电子科技有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人辛春华，董事长。委托代理人肖咏萍，上海市捷华律师事务所律师。委托代理人赵轶凡，上海市捷华律师事务所律师。原告俞健与被告上海亮硕光电子科技有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2015年10月30日立案受理后，依法适用简易程序，分别于2015年12月3日、2016年3月31日、2016年4月21日公开开庭进行了审理。原告俞健及委托代理人刘福元、被告上海亮硕光电子科技有限公司的委托代理人赵轶凡三次均到庭参加诉讼。审理中，双方当事人申请庭外和解，但未能达成一致方案。本案现已审理终结。原告俞健诉称，原告于2012年6月3日至被告处销售岗位工作。每月底薪人民币3,000元，绩效工资500元，另有销售项目回款2%的提成和5%的营销费用。双方劳动合同于2015年5月31日期满终止。任职期间，原告销售并负责施工的廊下镇旅游核心区景观灯光工程已回款5,810,000元，相应提成和营销费用合计406,700元被告尚未支付。原告销售并负责施工的漕廊公路显示屏工程已回款290,000多元。该工程系从上海伟浩建设工程有限公司处分包而来，扣除两到三万元的管理费后，先是回款50,000元，被告于2014年1月16日发了提成1,000元；2014年1月回款110,000元，被告于2014年2月28日发了提成2,200元；2015年2月回款108,025.11元，被告尚未支付该笔回款的提成和营销费用合计7,561.76元。原告垫付工程费用24,200元，被告尚未给付。被告亦未支付原告2012年12月至2015年5月的绩效工资，已付的2015年5月工资存在差额。现请求判令被告支付原告销售提成414,400元、垫付的费用24,200元、2012年12月至2015年5月的绩效工资15,000元、2015年5月的工资差额800元。审理中，原告以2016年2月前后，廊下镇旅游核心区景观灯光工程又回款759,789元，应得提成及营销费用53,185元为由，将上述销售提成请求的数额变更为467,585元，后再表示仅主张前述两项销售回款2%的提成133,595.71元，不再主张销售回款5%的营销费用；另将上述2015年5月工资差额请求变更为281.45元。被告上海亮硕光电子科技有限公司辩称，认可原告陈述的入职日期、工作岗位、劳动合同终止日期。被告处未规定销售回款2%的提成和5%的营销费用。廊下镇旅游核心区景观灯光工程系由被告法定代表人辛春华销售而来，原告仅是诸多参与、配合人员之一；该项目尚未结算完毕，不能确定回款数额。漕廊公路显示屏工程亦非原告销售而来，原告仅负责其中的部分工作；该项目尚未结算完毕。2014年1月16日所发4,080.11元包括“比克项目”提成1,133.55元；2014年2月28日所发5,094.95元包括“比克项目”提成2,000元和200元维修费。同意支付原告垫付的费用24,200元。被告发放绩效工资需要经过考评，但原告一直未启动考评程序，不符合获取绩效工资的条件。因社保缴纳基数调整，在2015年5月工资中扣了补缴的社保个人负担部分，现仍存在部分差额。故请求维持仲裁裁决。经审理查明，2011年4月21日，被告制发关于销售部业务员提成的方案，规定“现对销售部业务员提成做出以下方案：1、业务员每个项目的提成为项目回款的2%。2、每个项目的营销费用为回款的5%。3、发放时间为每月15日与工资一起发放”等。原、被告签有2012年6月4日至2015年5月31日的劳动合同，约定原告在销售工程师岗位工作、试用期内基本工资为3,000元，另约定“试用期满后月基本工资为人民币(大写)叁仟元整。该岗位实行月度考核制，月绩效工资为伍佰元整。甲方(被告)每月对乙方(原告)月度工作进行考核后，按实际考核成绩发放绩效工资，具体按《上海亮硕光电子科技有限公司绩效考核管理制度》执行”等。被告于2014年1月16日、2014年2月28日分别转给原告钱款4,080.11元、5,094.95元。廊下镇旅游核心区景观灯光工程系原告销售而来，被告未支付相应提成。原告为廊下生态园项目垫付费用21,400元、为漕廊公路显示屏项目垫付费用2,800元，被告尚未支付。2015年5月5日，被告通知原告双方劳动合同于2015年5月31日期满终止并依法给予经济补偿。2015年7月23日，原告向本区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付2012年11月至2015年5月的销售提成414,400元、2012年12月至2015年5月的绩效工资15,000元、2015年5月的工资差额800元并返还2013年11月至2014年12月的报销及垫付费用23,200元。该仲裁委员会于2015年10月12日作出裁决，裁令被告支付原告2015年5月工资差额281.45元、2013年7月至2015年5月的绩效工资11,500元、2013年11月至2014年12月的报销及垫付费用23,200元，未支持原告的其余请求。原告不服该裁决，向本院提起本案诉讼。上述事实，由关于销售部业务员提成的方案、劳动合同、银行交易明细、费用报销单、通知书、仲裁裁决书，以及原、被告的当庭陈述等证据证实。审理中，其一，原告称被告处存在项目回款2%提成和项目回款5%营销费用的提成制度，公司人事经理贾婷婷在电话通话和手机短信中均作了确认，辛春华也在手机短信中作了确认。对此提供：(1)关于销售部业务员提成的方案(载有业务员每个项目的提成为回款的2%、营销费用为项目回款的5%等，落款日期为2011年4月21日、盖有“上海亮硕光电子科技有限公司”宋体字体的印章)；(2)电话录音及文字转写材料(经当庭播放，显示一位女性声音确认原告2014年1月的工资为5,619元，包括工资3,000元、回款110,000元的2%提成2,200元、餐费和通讯补贴、保密津贴、工龄工资等，扣除社保个人负担部分后为五千多一点；后对方称“你大头应该就是廊下的，你其他的应该都没了”，原告称“对啊，廊下的主要是董事长没说到底什么时候给我”，对方再称“你不是来找她了吗”，原告称“对啊，所以我这不是来找她了吗？反正这都一样的，都是廊下的，这个也是廊下的，是廊下的显示屏，也是这个政府里面的，一模一样的”等)；(3)手机短信(经当庭演示，显示尾号1895的手机于2015年5月15日发给原告“关于提成的事情已给辛总，她会考虑的”，另说及费用报销、人事交接等，原告回复“先提成谈好，协议签好”，对方回复“提成的事情我也帮你再次和辛总确认下，当然这个也不能是你的前提条件哈”等)；(4)手机短信照片(显示尾号9236的手机发出“廊下项目弄成这样，你作为项目经理有压力吗……本预回来跟你落实提成，现在项目何时是个头都不知道”等)；(5)调解书(显示周渊敏于2013年5月23日向本区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金21,210元、工资差额21,700元、销售提成68,000元，后经调解，被告一次性支付周渊敏税后85,000元等)。被告对上述证据(1)至(4)均不认可，对证据(5)认可。称证据(1)虽为原件，但落款在原告入职之前，即使内容真实也不适用于原告；因原来的公章使用不规范，被告于2013年6月更换为隶书字体的印章；被告处项目分为公司项目和个人项目，对于公司项目，给予全体参与人员不超过项目回款0.5%的销售提成，对于个人项目，总提成奖励一般不超过项目回款的2%；被告处项目营销费用要在项目的销售费用中开支，其他销售费用凭发票报销等。称证据(2)系偷录形成，被告处人事贾婷婷已离职，无法核实该录音的真实性；对录音的一方为原告、录音内容完整性无异议；即使该录音真实，人事也无权对提成作出判断。称证据(3)显示的是贾婷婷曾经使用的手机号码，现无法核实短信内容的真实性；即使该短信真实，贾也未确认原告可享受提成。称证据(4)显示的是辛春华的一个手机号码，但仅为照片，无法核对真实性。称证据(5)是基于和解意愿达成的调解，未认定申请人主张的事实，与本案没有可比性。被告就上述质证意见另提供2013年6月20日关于更换公章的通知和关于更换公章的告知书、2013年6月19日上海市公安局印铸刻字准许证。原告对该组证据真实性均不认可。被告未在本院指定期限内对上述证据(1)宋体字体印章真实性申请司法鉴定。其二，原告另称主要考虑到原告在廊下镇的社会关系，被告招用原告负责销售廊下镇旅游核心区景观灯光工程；经原告多方沟通，被告以上海申暄广告装饰工程有限公司(以下简称“申暄装饰公司”)名义中标上述工程，将其中的部分施工分包给上海星璐建设工程有限公司(以下简称“星璐建设公司”)，原告后续又负责协调上述工程的施工、工程款支付等；该工程截至2015年2月回款5,810,000元，于2016年2月回款616,000元和143,789元；辛春华的姐姐辛春夏(QQ名为“SH”)系被告的采购兼法律顾问，对以申暄装饰公司名义投标作了确认；部分证据的原件与复印件盖章位置不同等，是因复印件取自被告处，原件取自业主处，但内容相同。对此提供：(6)工程施工承包合同(原件和复印件各一份，两份内容相同，落款处印章所盖位置略有差异；载有建设单位为上海新廊下旅游管理发展有限公司(以下简称“新廊下管理公司”)、施工单位为申暄装饰公司、工程名称为廊下镇旅游核心区景观灯光工程、签约时间为2013年10月21日，建设单位指派赵志远为本工程项目负责人等)；(7)工程施工合同书(载有被告将廊下镇旅游核心区景观灯光工程的部分工程分包给星璐建设公司，对合同价款约定由被告直接支付或被告通过申暄装饰公司支付，被告任命原告为驻工地代表等)；(8)灯具安装施工劳务合同(载有被告将廊下烧烤节景观灯安装工程分包给星璐建设公司等)；(9)施工证明(载有“兹证明上海亮硕光电子科技有限公司在金山农村新天地小别墅内进行烧烤节亮灯工程”，落款处加盖新廊下管理公司印章)；(10)2014年6月11日至6月19日的电子邮件(经当庭演示，显示原告就甲方申暄装饰公司、乙方被告、丙方星璐建设公司之间的付款协议起草初稿后，与时任总经理李华、董事长辛春华多次通过电子邮件进行沟通，后辛春华同意在最终稿上签字)；(11)2015年1月26日QQ聊天记录(经当庭演示，显示“SH”发给原告消息“于代扣税点的合同已经签署……4、我司的投标保证金和履约保证金由申暄代付(履约保证金20万元)，申暄收到工程款后，扣下了20万履约保证金，这笔保证金在完成竣工验收后申暄交给我司，申暄和我司保证金收据签署于2013年12月，收据原件在我交给公司的廊下项目合同袋中”等，“SH”的个性签名中注明手机尾号为1568)；(12)工程竣工验收报告及工程会议纪要(前者系原件，后者系复印件，由建设单位新廊下管理公司加盖印章；显示2014年8月28日，原告以申暄装饰公司的名义出席廊下镇旅游核心区景观灯光工程的竣工验收会议)；(13)工程审价审定单(原件、复印件各一份，原件显示廊下镇旅游核心区景观灯光工程审定结算总造价8,091,077元、审定日期为2015年2月10日，建设单位处盖有新廊下管理公司的印章、代表人处签有“赵志远”，施工单位处盖有申暄装饰公司印章、代表人处签有原告名字等，另有审价单位的签章、签字等；复印件与原件内容相同，在施工单位处未盖印章)；(14)建筑业统一发票(共四张，显示收款方申暄装饰公司向付款方新廊下管理公司于2013年11月7日、2013年11月7日、2014年12月8日、2015年2月5日分四次开具发票，金额分别为1,700,422.51元、1,700,422.51元、867,988元、1,532,857.02元，合计5,801,390.04元，注明系旅游核心区景观灯光工程的工程款)；(15)手机短信照片(显示尾号7749的手机2014年12月22日发出“86万资金已支付，请注意查收”，回复称“好的，谢谢赵主任”等)；(16)手机短信(经当庭演示，显示尾号7749的手机2015年2月3日发出“年底再支付1,532,857.02元，尽快将发票开过来”，原告回复“谢谢赵主任，万分感谢”)；(17)三方补充协议(共计三份，均以被告为甲方、星璐建设公司为乙方，以另外三家公司为丙方，约定乙方基于与甲方的工程施工合同，向另外三家公司购买了部分施工所需材料，现由甲方直接向该三家公司支付相应材料款等)；(18)代付工程款委托书照片(载有星璐建设公司已根据承包合同完成金山廊下亮化工程的施工作业、需支付给该公司款项616,000元和油漆工程款143,789元，现委托申暄装饰公司直接支付上述两笔钱款，该两笔钱款在应返还被告的费用中扣除等，落款日期为2016年2月3日、签有“金强”字样)、录音及文字转写材料(载有金强称“我这边写一个代付款项委托书”、“申暄的全称是什么”等)；(19)付款凭单、点菜单一组。被告对上述证据(6)不认可，称原件与复印件不一致，被告并非所涉合同的主体。对证据(7)和(8)认可，称不能反映原告系该工程负责人。对证据(9)不认可。对证据(10)认可，称原告确实参与廊下镇旅游核心区景观灯光工程的一部分工作，但并非负责人。对证据(11)不认可，称无法核实“SH”的身份，个性签名显示的是辛春华亲戚辛春夏的手机号码，但该签名可自行修改。对证据(12)不认可，称被告未作为主体参加。对证据(13)不认可，称原件与复印件不一致，无被告名称及签章。对证据(14)不认可，称系开给申暄装饰公司的，与被告无关。对证据(15)不认可。对证据(16)不认可，称即使真实，也仅是业务跟进的催款行为，不能显示原告系销售人。对证据(17)不认可，称无法显示该组证据的形成时间。证据(18)均不认可。对证据(19)不认可。被告另称廊下镇旅游核心区景观灯光工程系辛春华主导洽谈而来的公司项目，辛春华是唯一的负责人，原告等其他员工仅是参与、配合其中的部分工作；该工程是申暄装饰公司向业主方承包，后将部分项目分包给被告，由申暄装饰公司主导、被告进行配合；被告与申暄装饰公司还存在其他业务合作，拆分存在难题，目前项目进展完毕，但尚未结算完毕。对此提供外埠出差费报销单、记账凭证、暂支单、关于廊下项目的情况说明。原告对前三份证据均无异议，称其上人员为负责安装的技术人员；对关于廊下项目的情况说明不认可，称被告主张的该项目人员参与情况应有相应证据证明。被告未在指定期限内核实赵志远的手机号码、提供廊下镇旅游核心区景观灯光工程的承发包和回款情况、申请对证据(18)中的录音申请作相应的司法鉴定。其三，原告再称漕廊公路显示屏工程于2015年2月13日回款108,025.11元，原告当日收到发包方上海伟浩建设工程有限公司王总的已汇款短信，随即通过短信汇报给被告时任总经理付大伟发。对此提供：(20)2015年2月13日短信(经当庭演示，显示原告发送短信给尾号9820的手机，内容为被告的银行账户，“一共还有108,025.11元”；对方13：04回复“收到。等财务来，下午办”，17：19回复“钱，下午已汇出，请查收”，原告两次均回复“好的，谢谢王总”等)；(21)2015年2月13日短信(经当庭演示，显示原告15：20发给手机尾号3509“显示屏的10万已经汇了，查收一下”，对方随即回复“好”)。被告对证据(20)不认可，称系发给案外人的某某，无法核实；漕廊公路显示屏工程确是从上海伟浩建设工程有限公司分包而来，但该工程早在原告入职之前，由辛春华洽谈而成，目前尚未结算清楚。对证据(21)不认可，称付大伟曾使用过该手机号码，但已离职，无法核实。被告称绩效工资需经考核发放，原告未填写相应的绩效考评表。对此提供绩效考核管理制度、年度绩效考评表(空白)、月度绩效考评表(空白)、2013年1月1日至2013年12月31日年度绩效考评表(显示原告考评得分80等)。原告对绩效考核管理制度不认可，对其余证据认可，称考评系由被告启动，实际上月度考评未启动。本院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案主要争议之一为，被告处销售人员提成制度的具体内容。原告称具体内容为项目回款2%的提成和5%的营销费用。被告称公司项目给参与人员不超过回款0.5%的销售提成，个人项目给销售人员不超过2%的提成；营销费用要列为销售费用等。经审查，原告提供的证据(2)与被告处人事贾婷婷的电话录音和证据(3)手机短信，经过当庭播放和演示，被告虽不认可真实性，但未提供相反证据加以驳证；该电话录音所涉2014年1月工资部分与双方均无异议的银行交易明细的内容基本吻合；该两份证据亦能相互印证，故本院酌情均予采信。该两份证据显示被告处存在销售提成制度，而证据(1)载有销售提成制度的具体内容，被告虽不认可，但未在本院指定期限内对该证据上所盖印章真实性申请鉴定，并且该证据关于回款2%的提成规定与上述证据(2)的相关内容亦相一致，故本院对该证据亦予采信。原告关于提成制度具体内容的主张与上述三份证据相一致，被告的相关主张无相应证据佐证，故本院采纳原告的主张。原告就此另外提供的证据(4)和(5)和被告提供的关于更换公章的通知等证据均不影响上述事实的认定，本院不再审查。本案主要争议之二为，被告承包的廊下镇旅游核心区景观灯光工程是否系由原告销售而来、该工程的回款数额。其一，原告提供的证据(17)加盖有被告印章，被告未在指定期限内对证据(18)中的录音申请作相应司法鉴定，本院对该些证据予以采信。根据该些证据以及被告认可的证据(7)、(8)和(10)，可以认定被告承包廊下镇旅游核心区景观灯光工程后，将其中的部分项目分包给星璐建设公司，原告担任被告的驻工地代表，深度参与系争工程的施工进展和付款协调。其二，证据(11)经过当庭演示，从原告QQ账户登录，可以看到用户“SH”个性签名显示手机号码的尾号为1568，被告法定代表人辛春华亲属辛春夏的手机号码为该号码。被告虽不认可，但未举证证明从原告QQ账户也可修改“SH”的个性签名，故本院采纳该证据，认定申暄装饰公司为被告代付投标保证金和履约保证金。证据(6)、(12)、(13)均为原件或在复印件上加盖有建设单位印章，被告有条件进行核实，现不认可真实性但未提供相反证据加以驳证，本院对该三份证据亦予采信。证据证据(16)经过当庭演示，被告有条件核实所载系争工程建设单位指派的项目负责人赵志远的手机号码而未核实，本院对该证据予以采信。上述证据显示原告负责向建设单位新廊下管理公司催讨工程款，以申暄装饰公司名义参与系争工程的审价审定、竣工验收。被告所作系争工程是从申暄装饰公司处承包而来、是公司销售项目的陈述，与上述申暄装饰公司为被告代付投标保证金和履约保证金、原告以申暄装饰公司名义参与系争工程的审价审定、竣工验收的事实不符。其三，前述证据(2)和(3)均显示，被告处人事确认原告的提成“大头应该就是廊下的”、把“提成的事情已给辛总”，被告未举证证明该两处所谓提成的具体内容。综上，原告的主张更为可信，本院酌情采纳，认定系争工程系原告销售而来，被告应向原告支付相应提成。就系争工程的回款情况，证据(16)与证据(14)中的2015年2月5日的建筑业统一发票、证据(15)与证据(14)中的2014年12月8日的建筑业统一发票能够相互印证，证据(14)中的四张发票合计数额为5,801,690.04元，原告已就系争工程的回款情况提供了初步证据，而被告未在指定期限内就项目回款情况提供证据，故本院采纳该些证据。原告提供的证据(18)中代付工程款委托书仅为照片，且未显示所涉616,000元和143,789元已实际支付，故该部分主张本院不予采信。综上，本院认定系争项目已回款5,801,690.04元。按2%的提成比例，被告应付原告提成116,033.80元。因不影响上述事实的认定，原告提供的证据(9)和(19)，本院不再审查。本案主要争议之三为，被告承包的漕廊公路显示屏工程是否系由原告销售而来、该工程的回款数额。原告提供的证据(20)和(21)经过当庭演示，仅显示“显示屏的10万已经汇了”，费用报销单只反映原告为漕廊公路显示屏项目垫付费用2,800元，证据(2)中的相关内容主要是原告的单方陈述，尚不能充分佐证该项目系原告销售而来，故原告主张相应的销售提成依据不足，本院不予支持。原告主张垫付的费用24,200元，被告予以认可，本院予以照准。涉案仲裁裁决认定2015年5月工资差额281.45元，被告未对该裁决结果提起诉讼，原告现要求支付，本院亦予照准。双方劳动合同约定500元/月的绩效工资需经考核发放。现被告未举证证明已对原告2012年12月至2015年5月的履职情况作了月度考评，且考评结果不符合发放绩效工资的条件，原告主张该段期间绩效工资15,000元，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款的规定，判决如下：一、被告上海亮硕光电子科技有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告俞健销售提成116,033.80元；二、被告上海亮硕光电子科技有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告俞健垫付的费用24,200元；三、被告上海亮硕光电子科技有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告俞健2015年5月工资差额281.45元；四、被告上海亮硕光电子科技有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告俞健2012年12月至2015年5月绩效工资15,000元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  孟高飞二〇一六年五月三十一日书记员  顾培菲附：相关法律条文附：相关的法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。