琼海市人民法院 民 事 判 决 书 (2015)琼海民二初字第142号 原告：浙江博元建设股份有限公司。住所地：浙江省嘉兴市港区东方大道6号。 法定代表人：寿才良，董事长。 委托代理人：严大勇，浙江潮乡律师事务所律师。 委托代理人：叶国栋，浙江潮乡律师事务所律师。 被告：浙江飞耀装饰股份有限公司。住所地：浙江省杭州市解放路8号。 法定代表人：张跃飞，董事长。 委托代理人：许智戟，该公司职员。 第三人：博鳌卡森置业有限公司，住所地：琼海市博鳌万泉河海滨旅游区。 法定代表人：王冬，总经理。 委托代理人：容毅，该公司职员。 原告浙江博元建设股份有限公司（以下简称博元公司）诉被告浙江飞耀装饰股份有限公司（以下简称飞耀公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2015年5月14日立案受理后，依法组成合议庭，原告于2015年7月22日申请对被告装修的亚洲湾1号高层11-13层工区室内装饰总价进行鉴定，本院依法委托鉴定机构进行鉴定。2015年7月28日本院依法追加博鳌卡森置业有限公司（以下简称卡森公司）作为第三人参加诉讼。并于2015年12月8日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人叶国栋，被告委托代理人许智戟，第三人的委托代理人容毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：原、被告2012年5月30日签订《建筑施工合同》，约定被告就卡森公司开发的亚洲湾1号高层11-13层工区室内装饰工程进行分包，分包款暂定1034万元，工期从2012年6月1日至10月18日止。竣工结算为：承包人完成竣工资料备案，并提供完整竣工结算资料六个月内业主方完成结算审计。付款方式为，竣工验收交付后业主支付至合同总价的85%，竣工结算审计完成经业主与承包人确认后30日内业主支付工程尾款，并对合同其他权利义务作了约定。工程竣工后。被告不提供竣工验收资料，不配合竣工结算，一直不肯结算。根据业主提供的结算汇总表，涉案工程结算价为7641720.52元，原告已支付工程款85%计9346687元，实际支付已超过工程结算总价，多付1704966.48元。原告在被告不配合结算又不退还多付工程款的情况下，为维护自己的合法权益，向法院提起诉讼请求：1、判令被告返还原告工程款1704966.48元，并开具金额为1161720.52元的发票给原告。2、诉讼费由被告负担。 原告为证明其主张，提供下列证据：1、《建筑施工合同》，证明被告分包原告室内装饰工程的事实，合同第九条明确约定了承包人完成竣工资料备案，并提供完整竣工资料后六个月内业主完成结算审计，相关的竣工结算参考总承包合同。2、付款凭证，证明原告支付工程款9346687元。3、业主方结算汇总表，证明涉案工程结算为7641720.52元。4、原告与第三人签订的《建筑施工合同》，证明业主可根据被告提供的相关送审资料单方完成结算审核，详见总合同第24.3条约定。5、工程竣工验收证明书，证明涉案工程已于2013年3月2日竣工验收。 被告答辩称：1、原告请求返还工程款1704966.48元缺乏事实和法律依据，原告至尚欠被告工程款7153271.95元未付。被告分包亚洲湾1号高层11-13层工区室内装饰工程施工，该项目于2013年3月2日已通过业主竣工验收后交付使用，截止今日被告总计收到工程款6278000元，按被告结算的工程送审价13431271.95元，原告至今尚欠被告工程款7153271.95元未付。施工期间，被告从未授权任何单位或个人向原告收取过工程款，原告主张向第三方支付款项，完全是原告与他人之间的债权债务关系，与被告无关。2、被告报送结算材料后，原告至今不予审核也不支付剩余工程款，导致双方工程结算工作至今未完成。事实上工程已竣工验收使用，被告已向业主提供了竣工验收资料，根据业主单方结算审核表可以反证明被告已向业主提交竣工结算报告，且送审价为13431271.95元。提交结算报告后，业主迟迟不予结算，双方对结算金额不达成一致意见，才导致不完成结算，被告也未收到工程尾款，并非被告不肯结算。3、被告收到6278000元工程款，已开具6480000元发票，多开202000元发票，原告要求开具1161720.52元发票无事实依据。综述，被告并不存在向原告返还工程款的事实，请法院查明事实公正处理。 被告为证明其主张，提供下列证据：1、工程竣工验收证明，证明涉案工程于2013年3月2日已通过竣工验收。2、发票、记账凭证，证明被告已开具6480000元发票给原告。3、被告收到原告支付764400元收款凭证、卡森博鳌亚洲湾1号楼底层康体工室内装饰工程合同，证明原告支付工程款中，其中764400元，系另一项工程款，与涉案项目无关。 第三人陈述称：关于实际结算的情况与被告陈述的不一致，被告作为施工方送审工程价为13431271.95元，是单方的结算。我方作为建设方曾多次催促被告过来协商结算，但被告均予拒绝，我方已经对工程价进行审核，审核工程价为7641720.52元，并签字生效。 第三人没有证据提交。 经质证，被告对原告的证据1的真实性、合法性、关联性没有异议。对证据2中的2012年12月10日转账凭证不予认可。该笔款是另一个承包标段工程款，与本案无关。2013年1月23日的委托支付单不予认可，是工地负责人徐达能单方要求原告支付给第三方的，公司不知情。2013年2月1日的委托支付单，也是徐达能单方签字按手印的，公司不知情。东莞市亦达行木饰材料有限公司出具的收款证明，该公司与我方没有生意来往，该款项公司不知情。支付给梅文灿二笔款450000元的真实性予以认可，合法性、证明对象不予认可。卡森公司向我方支付600000元，目前没有款项的凭证，回去再查证，剩余的4笔款项的真实性、合法性、关联性均予认可。对证据3-5的真实性、合法性、关联性不予认可。第三人对原告的证据1-5的真实性、合法性、关联性均无异议。原告对被告提供的证据1、2的真实性、合法性、关联性没有异议。对证据3没有原件无法确认，对关联性及证明内容不予认可。第三人对被告的证据1的真实性、合法性、关联性没有异议，对证据2不清楚。对证据3的真实性予以认可。 本院对原告提供的证据1、3-5的真实性、合法性、关联性予以确认。证据2经与原件核对无异，且该证据与本案有关联，故对证据2真实性、关联性予以确认。对被告提供的1、2的真实性、合法性、关联性予以确认。对证据3的真实性予以确认。 经审理查明：2012年5月30日，原告与第三人签订《建筑施工合同》，承包第三人开发的亚洲湾1号高层酒店式公寓室内装修工程，合同价款暂定2亿元。工期从2012年6月1日至10月18日止；本工程发包人同意承包人分包工程；竣工结算24.3条：发包人自行或委托有资质的造价咨询单位进行审核，给予确认或提出意见，并将审核结果通知承包人。承包人确认同意的，则发包人审定的价款为双方竣工结算价款的最终依据；如承包人不同意的，双方针对争议部分进行核对和协商。经核对协商不能解决的争议部分，双方共同申请工程所在地建设工程造价部门进行解释和协调解决。经以上方法仍不能解决的，则按本专用条款第27条约定处理，发生的费用由双方各自承担；合同还约定了违约等其他条款。同日，原告与被告签订《海南博鳌卡森置业有限公司1号高层室内装修工程分包施工协议》，约定原告就第三人开发的亚洲湾1号高层11-13层工区室内装饰工程分包被告施工，合同价款暂定1034万元，工期从2012年6月1日至10月18日止。付款方式为，竣工验收交付后业主支付至合同总价的85%，竣工结算审计完成经业主与承包人确认后30日内业主支付工程尾款，竣工结算为：承包人完成竣工资料备案，并提供完整竣工结算资料六个月内业主方完成结算审计，相关约定按总包合同。合同还约定了其他事项。合同签订后，被告按协议约定对分包的亚洲湾1号高层11-13层工区室内装饰工程进行施工，该装修工程已于2013年3月2日经业主竣工验收使用。期间原告于2012年8月10向被告支付工程款2450000元、9月14日向被告支付2156000元、10月26日向被告支付1072000元、11月27日向被告支付270000元、12月10日向被告支付764400元（1号楼底层康体区室内装饰工程款）、被告委托第三人代付梅记标工人工资款900000元，第三人2014年1月26日代付梅文灿工程款450000元、第三人2014年1月27日向被告支付600000元、第三人代付东莞市亦达行木饰材料有限公司货款630000元，被告已开具6480000元发票给原告。工程竣工验收后，被告对装修工程单方进行结算，结算数额为13431271.95元，并将结算价报送第三人审核，第三人对被告报送审价进行审核，审核后作出工程审核价为7641720.52元，并将审核价通知被告，被告不认可第三人的工程审核价，第三人作出审核价为7641720.52元后，原告认为已向被告支付工程款计9346687元，已实际多付了1704966.48元，要求被告退还，遭拒绝后向本院提起诉讼。因卡森公司与本案的处理结果有利害关系，本院于2015年7月28日依法追加为第三人参加诉讼。被告抗辩没有多收原告工程款1704966.48元，认为被告已完成的工程价款13431271.95元，原告仅付6278000元，至今尚欠工程款7153271.95元未付，且已开具6480000元发票给原告，不同意原告的主张。由于被告对审核的工程价意见较大。审理中原告2015年7月22日向本院申请要求对被告施工的亚洲湾1号高层11-13层工区室内装饰工程进行总价鉴定。本院依法委托海南一中院通过随机选定海南东来土地房地产评估工程咨询有限公司对其装修工程价值进行评估，因原告没有缴纳鉴定费用，2015年11月9日该委托鉴定被鉴定机构退回终结委托鉴定，双方至今也没有作出达成一致认可的工程结算价。 2015年5月9日原告申请对被告在浙江省东阳市中国农业银行东阳市支行，账号；19635101040009481中的存款1800000元进行冻结，并提供提担保人卡森公司所有的博鳌亚洲湾巴厘岛1B别墅一套，面积135.86㎡作担保。本院以(2015)琼海民二初字第142号民事裁定书冻结被告在浙江省东阳市中国农业银行东阳市支行，账号；19635101040009481中1800000元范围内的存款（账户中存款为零元，限额冻结该账户范围内1800000元的存款）；并查封担保人卡森公司提供担保的博鳌亚洲湾巴厘岛1B别墅一套。 本院认为：原、被告签订的《海南博鳌卡森置业有限公司1号高层室内装修工程分包施工协议》，是双方的真实意思表示，其内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，分包施工协议合法有效。本案争议焦点为：原告是否多付被告工程款1704966.48元，被告应否退还给原告。 本案中，原告将亚洲湾1号高层11-13层工区室内装饰工程分包给被告施工，被告已按协议约定完成了装修工程，并且工程已经业主第三人竣工验收使用。工程完工后，原告应当与被告进行工程结算，将结算结果报第三人审核后付款。但原被告没有进行结算，而是由被告单方结算工程款为13431271.95元后，并报送第三人审核，第三人对工程审核后作出工程审核价为7641720.52元，其审核价与被告结算价相差较大，被告不予认可。虽然原告认可第三人的审核价，但被告对第三人的工程审核结果有异议，按原告与第三人签订的《建筑施工合同》竣工结算24.3条约定：发包人自行或委托有资质的造价咨询单位进行审核，给予确认或提出意见，并将审核结果通知承包人。承包人确认同意的，则发包人审定的价款为双方竣工结算价款的最终依据；如承包人不同意的，双方针对争议部分进行核对和协商。经核对协商不能解决的争议部分，双方共同申请工程所在地建设工程造价部门进行解释和协调解决。因此在被告对第三人作出的审核价有异议的情况下，本案不能以第三人作出的工程审核价作为工程款的结算依据，且该工程目前双方没有一致认可的结算依据，也没有委托有资质评估部门对工程总价进行评估鉴定，故原告主张已多付1704966.48元给被告，缺乏事实依据，其主张应不予支持。被告抗辩原告至今尚欠被告工程款7153271.95元未付，其抗辩理由也没有事实依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、驳回原告浙江博元建设股份有限公司的诉讼请求。 案件受理费20245元，诉讼保全费5000元，均由原告承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。 审判长  周英俊 陪审员  王国锋 审判员  符儒超 二〇一六年五月九日 书记员  邹燕萍 附相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件 适用法律问题的解释》 第十九条当事人对工程量有争议的，按施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供据。 《最高人民法院关于适用 民事诉讼法>的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。