贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔05民终970号上诉人（原审被告）雷加文。上诉人（原审被告）高发万。被上诉人（原审原告）伍忠敏，男，1970年9月15日出生，汉族，住贵州省赫章县白果镇大营村周家院组。上诉人雷加文、高发万因与被上诉人伍忠敏追偿权纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2015）黔赫民初字第1611号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审原告伍忠敏一审诉称：2013年7月9日，赫章县房产事业局与广东电白建设集团有限公司签订建设工程施工合同，约定由赫章县房产事业局将赫章县威奢乡中心小学教师公租房发包给广东电白建设集团有限公司承建。广东电白建设集团有限公司承包工程后，将该工程转包原告承建。原告得到该工程后，将该工程中混凝土工程部分包给被告高发万，高发万安排雷加文具体负责混凝土搅拌。此工程因资金问题导致停工一段时间，2014年10月，该工程再次施工。2014年10月30日上午，原告先去施工场地进行安全检查，并多次重申安全问题。原告走后，当天约13时许，被告高发万安排工人雷加文到场施工。由于被告雷加文未作安全检查，就启动搅拌机电源，导致在搅拌机内玩耍的学生李响被搅拌死亡。当天公安机关对直接负责人被告雷加文刑事拘留。后来由于各方施加压力，被告雷加文和高发万又拿不出钱。对赔偿问题就由我原告和被告雷加文的妻子与李响的父亲李少学达成赔偿协议，由原告和雷加文的妻子一次性共同赔偿李少学人民币331600.00元，李少学家表示了谅解。但是此费用均由我支付，被告雷加文和高发万没有支付一分钱。原告认为，工程混凝土是承包给被告高发万的，造成事故赔偿应当由高发万承担，同时也是因为被告高发万没有尽到安全管理职责及雷加文的直接行为导致。因此，被告高发万和雷加文对李响的死亡应当承担主要责任。为此，特诉至法院，请求判令：被告及时支付我垫付的赔偿款265280.00元（331600.0080﹪），并承担本案诉讼费用。原审经审理查明：2013年7月9日，赫章县房产事业局与广东电白建设集团有限公司签订建设工程施工合同，约定由赫章县房产事业局将赫章县威奢乡中心小学教师公租房发包给广东电白建设集团有限公司承建。后广东电白建设集团有限公司将该工程转包原告伍忠敏具体实施。原告伍忠敏又将该工程中混凝土工程部分包给被告高发万做。高发万安排雷加文带人负责混凝土工程。由于种种原因此工程停工一段时间。2014年10月30日再次施工，从其他地方拖来一台搅拌机，上午大约10时雷加文和施崇明将搅拌机安装完毕，将搅拌机的电源接在工地总电源上插板上，开关电源地方无法看见搅拌机这边的情况（中间有房屋挡住）。后雷加文等工人到住的地方去做午饭吃，午饭后雷加文等工人返回工地过程中，雷加文未先到搅拌机旁边作是否有人等安全检查，雷加文路过搅拌机电源开关地方随手把开关开启，将正在该搅拌机内玩耍的学生李响搅拌致死。雷加文、伍忠敏因涉嫌重大责任事故罪，在雷加文和伍忠敏刑事诉讼期间，被告雷加文之妻饶应菊和伍忠敏与死者家属李少学达成赔偿协议，由伍忠敏和饶应菊一次性赔偿李少学人民币331600.00元，此款全部由伍忠敏给付（打款）李少学。李少学等家属表示了谅解，并向本院出具书面谅解书。本院以雷加文、伍忠敏犯重大责任事故罪，分别判处两人有期徒刑一年，缓刑二年。后伍忠敏认为，工程混凝土是承包被告高发万的，同时也是因为被告高发万没有尽到安全管理职责及雷加文的直接行为导致。因此，被告高发万和雷加文对李响的死亡应当承担主要责任。为此，特诉至法院请求判令两被告及时支付我垫付的赔偿款265280.00元（331600.0080﹪），并承担本案诉讼费用。原判认为：本案中工程由广东电白建设集团有限公司将该工程违法转包给原告伍忠敏，伍忠敏又将该工程中混凝土工程违法分包给被告高发万做。此次发生事故是混凝土工程施工中，被告雷加文是直接侵权人，其雇主为该混凝土工程承包人高发万，因此，被告雷加文在提供劳务过程造成侵权的，由雇主高发万承担赔偿责任。在本案被告雷加文未尽到基本安全检查等注意义务，有重大过错，应与雇主高发万承担连带赔偿责任。原告伍忠敏将工程分包给无资质高发万，又未对分包工程进行安全管理，其有选任过失，应与无资质高发万承担连带责任。高发万提出其仅仅是该工程转包的介绍人的辩解，与其在公安机关调查时陈述不符，其辩称不能成立。综上，被告高发万、雷加文和原告伍忠敏在本案中应承担连带赔偿责任。在刑事诉讼期间，原告伍忠敏向受害人家属作了赔偿，原告伍忠敏有权向被告高发万、雷加文追偿。结合上述责任人在本案中过错程度、本案中赔偿数额是雷加文之妻和伍忠敏与受害人家属达成及协议认可的数额包括了法律保护数额以及各责任人的受益情况等实际，原告伍忠敏向受害人家属赔偿了331600.00元，本院酌定，由伍忠敏承担150000.00元，高发万承担100000.00元，雷加文承担81600.00元。为此，依照《中华人民共和国侵权责任》第六条、第十四条、第三十五条、《中华人民共和国安全生产法》第十七条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决：一、由被告雷加文于本判决生效后十日内给付原告伍忠敏人民币81600.00元；二、由被告高发万于本判决生效后十日内给付原告伍忠敏人民币100000.00元。案件受理费5279.00元，由原告负担2375.00元，由被告雷加文负担1320.00元，被告高发万负担1584.00元。上诉人雷加文不服原判，上诉称：《侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任”。根据上述规定，提供劳务一方因劳务造成他人损害的由接受劳务一方承担侵权责任，该条法律并未规定提供劳务一方承担连带责任，也没有赋予接受劳务一方承担责任后的追偿权。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知》第一条：“侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。”之规定，该案应适用侵权责任法之规定，原判适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定判决由上诉人雷加文赔偿81600元错误。上诉人高发万不服原判，上诉称：1、本案死者系小学生，其监护人在本案中，未尽到管理教育监护义务，学校有管理失职责任，原审法院漏列当事人，使得上诉人高发万承担的责任加重。2、原判仅按被上诉人伍忠敏及雷加文之妻与死者亲属达成协议的赔偿数额331600元确定追偿权的数额，对受害人家属所得的超过法律规定的部分，是伍忠敏及雷加文自愿赔偿，不应再享有对上诉人高发万的追偿权。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，程序违法，漏列当事人，判决结果显失公平公正，请求撤销原判，依法改判或发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人伍忠敏答辩称：被上诉人及上诉人雷加文之妻与受害人李响之父李少学达成的赔偿协议，高发万也签字确认认可，工程混凝土的承包人是高发万，受害人受到伤害是高发万没有尽到安全管理职责以及雷加文的直接行为导致，上诉人高发万和雷加文对李响的死亡应当承担主要责任。原判认定事实清楚，证据确实充分，审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。经二审审理查明：原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认本院认为：本案的争议焦点是：1、本案适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定由雇主承担侵权责任后是否能依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定行使追偿权？2、伍忠敏享有的追偿权数额如何确定？关于第一个争议焦点：在提供劳务一方致人损害的情况下，关于侵权责任的承担，依照相关法律规定，包含两方面的问题，一是接受劳务一方的替代赔偿责任，二是替代赔偿责任承担后是否有权向直接侵权人进行追偿的问题。本案发生在《中华人民共和国侵权责任法》施行之后，依法应适用《中华人民共和国侵权责任法》之规定作出判决。该法第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任”。雷加文接受高发万的安排，为伍忠敏做混凝土工程过程中造成李响死亡，依照该条的规定应由接受劳务一方的伍忠敏承担侵权责任。即应由伍忠敏代替侵权人雷加文承担侵权赔偿责任。但是该条法律只规定了提供劳务一方致人损害时接受劳务一方对受害者的替代赔偿责任，并未规定接受劳务一方承担赔偿责任后是否可以享有追偿权。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”该规定是对雇员因故意或重大过失致人损害时雇主享有的追偿权，该规定与《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定并不矛盾，因此，上述两法律规定可以同时适用。上诉人雷加文上诉称，只能适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的主张，与法律规定不符，不与支持。关于本案的追偿权数额问题。在伍忠敏、雷加文之妻饶应菊与受害人之父李少学达成的赔偿协议书上，高发万已签字确认，即高发万对赔偿数额认可，因此，本案应以伍忠敏支付的赔偿款331600元数额标准，由伍忠敏、雷加文、高发万按各自的过错比例分担赔偿责任。即伍忠敏有权以331600元数额为基数确定追偿权数额。上诉人高发万上诉称不应以331600元数额为基数确定追偿权数额的上诉理由不成立，不予采纳。上诉人高发万上诉称，本案死者系小学生，其监护人在本案中，未尽到管理教育监护义务，学校有管理失职责任，原审法院漏列当事人之主张，因本案是因雷加文的重大过失造成李响损害，学校及李响的监护人不应承担责任，原判未将二方列为当事人正确。上诉人高发万的该上诉理由不成立，不予采纳。综上，上诉人雷加文、高发万的上诉理由不成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10558元，由上诉人雷加文负担5279元，上诉人高发万负担5279元。本判决为终审判决。审 判 长  舒 平审 判 员  李厚军代理审判员  代 珊二〇一六年五月二十五日书 记 员  胡 欢