河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终17667号上诉人（原审被告）：陈智强，男，1978年2月1日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：朱振杰，河南豫龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南绿城建设工程有限公司，住所地河南省荥阳市广武镇中山路**。法定代表人：冯红恩，该公司总经理。委托诉讼代理人：谷少康，男，该公司员工。委托诉讼代理人：田玉卿，河南信越律师事务所律师。原审被告：聂向东，男，1978年2月20日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。原审被告：余慧华，男，1965年2月21日出生，汉族，住河南省唐河县。上诉人陈智强因与被上诉人河南绿城建设工程有限公司（以下简称绿城公司）及原审被告聂向东、余慧华挂靠经营合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初18682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月22日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月29日公开开庭审理了本案。上诉人陈智强的委托诉讼代理人朱振杰，被上诉人绿城公司的委托诉讼代理人谷少康、田玉卿，原审被告聂向东到庭参加诉讼。原审被告余慧华经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈智强上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审，驳回绿城公司的诉讼请求；2.绿城公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审违反法定程序。本案立案后，一审法院先是通过邮政EMS向陈智强邮寄传票等法律文书，但因地址查无此人被退回。该院工作人员又于2020年9月22日赴陈智强的户籍地送达法律文书，但陈智强只是户籍地在金水区××号院，并不在此居住。法院工作人员未找到陈智强，也没有陈智强的电话，其询问的小区工作人员也不知道陈智强的信息，于是将传票等张贴于小区通知栏，拍照留证返回，以上有工作人员的追记为证。在上述送达无效的情况下，一审法院未采取公告送达方式，也未按照《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第八条规定，将案件转为普通程序审理。二、陈智强没有实际参与涉案工程的施工。绿城公司关于陈智强、聂向东、余慧华应偿还其垫付款的诉讼请求，依据的重要证据是（2018）豫1203民初1729、1875、1919号民事判决及（2019）豫13民终2822、2823、2824号民事判决，上述判决中，三名不同的原告均为涉案工程的供货商，其是了解涉案工程具体情况的，其在主张权利索要欠款时，均表明“因陈智强没有实际参与施工，不要求陈智强承担责任”。且在上述生效判决中，也载有“涉案项目的工程款由聂向东、余慧华实际领取，二人对项目工程建设负有完全的责任，对于工程欠款，二人应承担共同的清偿责任”的认定。陈智强是在《建筑工程施工内部承担责任书》上签了字，但签字不能完全排除陈智强实际参与了施工和分配、陈智强与涉案工程有直接的利益关联等。根据证据优势原则，陈智强是否参与实际施工，存有极大不确定性，绿城公司对于陈智强承担连带责任的理由是不充分的，建筑工程合同是一份实践性合同，而合同往往是经济实际行为的一个必要证据，不是充分证据。绿城公司辩称，一审判决正确，应予以维持，陈智强的上诉请求不能成立，应予以驳回。一、关于一审的送达方式，并未违反法定程序，二审法院可以审查。即便程序上存在部分瑕疵，也不影响一审法院对本案的事实认定和证据审查并作出裁判。二、陈智强以其并未实际参与涉案工程施工为由拒绝承担责任，不能成立。1.与绿城公司签订承诺书的是余慧华、聂向东、陈智强三人，不论三人之间内部如何约定如何分工，并不影响对外责任的承担。对于绿城公司而言，三人应共同承担还款责任。2.南阳项目的三个案件中，虽然供货商仅起诉了聂向东和余慧华，但供货商不可能也没有必要了解到其三人内部的分工情况，仅能依据其掌握的情况和证据起诉。3.工程款由聂向东、余慧华实际领取是事实，但并不代表陈智强没有分得该工程款，且根据聂向东在二审中提交的新证据，已证明陈智强实际分得了相关款项。4.陈智强上诉要求免除其应承担的责任，但又将聂向东、余慧华列原审被告，诉讼地位不准确。基于责任承担问题，余慧华、聂向东在二审中也应当是被上诉人，请求二审法院予以核查。聂向东述称，一、涉案工程由余慧华、聂向东办理财务手续和领取工程款,是余慧华、聂向东和陈智强三人的共同意思，并有授权委托。二、在南阳法院审理的相关案件中供应商并不知道余慧华、聂向东、陈智强三人的内部关系，所以没有选择起诉陈智强，并不代表陈智强就不是涉案工程的共同承包人。三、在业主付款之后，聂向东已向陈智强及其妻子转款，如陈智强认为上述转款系双方之间的其他经济往来，其应当举证证明。余慧华未到庭，亦未提交书面意见。绿城公司向一审法院起诉请求：1.判令陈智强、聂向东、余慧华偿还绿城公司垫付的工程款、诉讼费、律师费等各项共计747550元及利息130152.61元（利息按照LPR利率的四倍即年利率15.4％自2019年7月9日暂计至2020年8月26日，后续利息按照LPR利率的四倍计算至实际清偿之日止）；2.本案诉讼费用由陈智强、聂向东、余慧华承担。一审法院认定事实：2014年7月，绿城公司与中国人民解放军71669部队签订《71669部队新营区一期营房新建工程施工合同》，主要约定71669部队将位于南阳独山西侧新营区一期营房新建工程三标段发包给绿城公司承建等。2014年11月9日，绿城公司与陈智强、聂向东、余慧华签订《建设工程施工内部承包责任书》，主要载明陈智强、聂向东、余慧华为71669部队新营房建设一期工程项目负责人，该工程由陈智强、聂向东、余慧华共同出资完成，工程与绿城公司所有财务手续推选由聂向东、余慧华二人共同办理。同日，陈智强、聂向东、余慧华向绿城公司出具《建设工程施工承包责任承诺书》一份，主要载明根据与绿城公司所签订的71669部队新营房建设项目工程《建设工程施工责任书》、《工程质量管理目标责任书》、《安全生产管理目标责任书》的相关约定，余慧华、聂向东、陈智强向绿城公司承诺：1、在合同期限内，愿接受绿城公司的管理和监督，严格按照责任认真履行管理职责，负责该工程的施工管理和成本管理，自筹资金、自主经营、自负盈亏，依照本工程的合同约定和国家建设工程相关规范、规程及标准的要求完成工程施工总承包合同内的全部内容，并按国家政策的有关规定全额上缴各种税费，依约上缴绿城公司管理费。2、在工程施工期间至工程完成后，对该工程所涉及的工程质量和施工安全所产生的费用及一切责任均由陈智强、聂向东、余慧华承担。3、该工程对外发生的材料款、设备租赁所产生的费用及一切责任由陈智强、聂向东、余慧华承担。4、该工程农民工工资，严格按《河南绿城建设工程有限公司农民工工资支付管理暂行办法》执行，将农民工工资发放到本人手中，建立农民工工资发放台账。若不能履行以上承诺，陈智强、聂向东、余慧华愿承担由绿城公司出面解决所产生的一切费用，相关费用按月息叁分计取资金使用费。若出现农民工或供货商到相关政府上访的，愿接受每次伍万元的罚款；由于质量事故、安全事故造成主管部门通报的，愿接受每次叁万元的罚款，由于项目部管理不善影响公司及本项目部形象的，愿接受每次叁万元的罚款，根据公司工程部检查所下发的整改通知内容，如拒不整改的，愿接受每项200—500元罚款，并无条件整改合格。陈智强、聂向东、余慧华并在承诺人签字处签字确认。冯常武诉曹海涛、绿城公司、余慧华、聂向东建设工程合同纠纷一案，南阳市卧龙区人民法院于2019年2月20日出具（2018）豫1303民初1729号民事判决书，认定余慧华、聂向东、陈智强为71669部队新营房建设三标段项目实际施工人，应向冯常武支付屋面瓦、外墙瓷砖部分的工程款；余慧华、聂向东、陈智强与绿城公司签订的内部承包合同系无效合同，绿城公司在转包过程中有明显过错，应对工程欠款承担共同清偿责任；判决余慧华、聂向东、绿城公司于该判决生效后十日内共同向冯常武支付115025元，并自2018年3月15日起按年利率6％给付利息至款付清之日止。后绿城公司不服判决提起上诉。2019年6月27日，绿城公司委托代理人徐强与冯常武签订和解协议一份，主要载明绿城公司同意于2019年7月10日前向冯常武支付6万元，冯常武在收到上述款项后向法庭出具其认为绿城公司与案件无关放弃向公司主张诉讼权利的书面意见，并变更诉讼请求，就剩余部分款项向余慧华、聂向东主张等。2019年7月9日，绿城公司向冯常武转款6万元。2019年7月16日，河南省南阳市中级人民法院作出（2019）豫13民终2822号民事判决书（并于2019年7月24日作出民事裁定书对判决书中的笔误进行了补正）载明二审法院对于一审法院认定的事实予以确认；二审中，冯常武向法庭递交变更诉讼请求申请书，以绿城公司与本案无关为由，放弃公司承担共同付款义务等。判决变更由余慧华、聂向东于本判决生效后十日内共同向冯常武支付55025元，并自2018年3月15日起按年息6％给付利息至款付清之日止等。赵付印诉余慧华、绿城公司、聂向东建设工程合同纠纷一案，南阳市卧龙区人民法院于2019年2月19日出具（2018）豫1303民初1875号民事判决书，认定余慧华、聂向东、陈智强为71669部队新营房建设三标段项目实际施工人，应向赵付印支付外墙漆、内粉的工程款；余慧华、聂向东、陈智强与绿城公司签订的内部承包合同系无效合同，但绿城公司对于余慧华等人以公司项目部名义施工建设是明知的，赵付印有理由相信余慧华等人的行为代表公司，绿城公司应对工程欠款承担责任；判决余慧华、聂向东、绿城公司于判决生效后十日内共同向赵付印支付工程欠款369663元。后绿城公司不服判决提起上诉。2019年6月27日，绿城公司委托代理人徐强与赵付印签订和解协议一份，主要载明绿城公司同意于2019年7月10日前向赵付印支付20万元，赵付印在收到上述款项后向法庭出具其认为绿城公司与案件无关放弃向公司主张诉讼权利的书面意见，并变更诉讼请求，就剩余部分款项向余慧华、聂向东主张等。2019年7月9日，绿城公司向赵付印转款20万元。2019年7月15日，河南省南阳市中级人民法院作出（2019）豫13民终2823号民事判决书（并于2020年11月25日出具民事裁定书对判决书中的笔误进行了补正），载明二审法院对于一审法院认定的事实予以确认；二审中，赵付印向法庭递交变更诉讼请求申请书，以绿城公司与本案无关为由，放弃公司承担共同付款义务等。判决变更由余慧华、聂向东于本判决生效后十日内共同向赵付印支付169663元等。许连泽诉余慧华、绿城公司、聂向东买卖合同纠纷一案，南阳市卧龙区人民法院于2019年2月20日出具（2018）豫1303民初1919号民事判决书，认定余慧华、聂向东、陈智强为71669部队新营房建设三标段项目实际施工人，应向许连泽支付钢材款；余慧华、聂向东、陈智强与绿城公司签订的内部承包合同系无效合同，但绿城公司对于余慧华等人以公司项目部名义施工建设是明知的，许连泽有理由相信余慧华等人的行为代表公司，绿城公司应对工程欠款承担责任；判决余慧华、聂向东、绿城公司于判决生效后十日内共同向许连泽支付工程钢材款729156.94元。后绿城公司不服判决提起上诉。2019年6月27日，绿城公司委托代理人徐强与许连泽签订和解协议一份，主要载明绿城公司同意于2019年7月10日前向许连泽支付40万元，许连泽在收到上述款项后向法庭出具其认为绿城公司与案件无关放弃向公司主张诉讼权利的书面意见，并变更诉讼请求，就剩余部分款项向余慧华、聂向东主张等。2019年7月9日，绿城公司向许连泽转款40万元。2019年7月15日，河南省南阳市中级人民法院于作出（2019）豫13民终2824号民事判决书，载明二审法院对于一审法院认定的事实予以确认；二审中，许连泽向法庭递交变更诉讼请求申请书，以绿城公司与本案无关为由，放弃公司承担共同付款义务等。判决变更由余慧华、聂向东于本判决生效后十日内共同向许连泽支付钢材款329156元等。绿城公司为冯常武、赵付印、许连泽三案支出上诉费共计20550元。绿城公司为冯常武、赵付印、许连泽三案共支出律师费67000元。绿城公司主张上述支出均应由陈智强、聂向东、余慧华负担，酿成本案诉讼。另查明，2020年11月13日，余慧华向一审法院邮寄管辖异议申请书，因余慧华未在答辩期内提交，故本案不予处理。一审法院认为：陈智强、聂向东、余慧华经该院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证等诉讼权利，不影响该院依据现有证据对本案作出裁决。绿城公司与陈智强、聂向东、余慧华签订的内部承包合同虽系无效合同，但陈智强、聂向东、余慧华作为71669部队新营房建设三标段项目的实际施工人，其应依据承诺对工程中产生的材料款等承担支付义务，应将绿城公司代为支付的款项偿还给绿城公司、对绿城公司由此产生的费用承担支付责任。故绿城公司要求陈智强、聂向东、余慧华支付747550元的诉讼请求该院予以支持。绿城公司将71669部队新营房建设三标段项目转包给无建筑资质的陈智强、聂向东、余慧华，绿城公司存在过错，故该院认为按绿城公司实际支出金额的10％计算资金占用费即垫款利息较为合适，则陈智强、聂向东、余慧华应向绿城公司支付利息74755元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、陈智强、余慧华、聂向东于本判决生效后十日内偿还河南绿城建设工程有限公司747550元款项及利息74755元；二、驳回河南绿城建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6289元，由河南绿城建设工程有限公司负担397元、陈智强、聂向东、余慧华负担5892元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。聂向东新提交了四张转款凭证，用以证明陈智强参与了涉案工程的承包，聂向东自2014年12月12日至2015年1月21日共向陈智强及其爱人支付过四笔工程款。陈智强关于其未参与涉案工程，不应承担支付责任的上诉理由不能成立。陈智强发表质证意见称，对上述证据的证明目的有异议，不排除是双方之间其他经济往来的款项，不能证明陈智强参与了工程，并分得了钱款。绿城公司发表质证意见称，对上述证据的真实性及证明目的均无异议，从转账交易的日期来看，相关的交易均发生在涉案工程开始后，绿城公司认可聂向东的证明目的。本院经审理查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明：一、2014年12月12日，聂向东向韩晓丽转款833000元；2014年12月17日，聂向东向陈智强转款695000元；2015年1月19日，聂向东向陈智强转款100000元；2015年1月21日，聂向东向陈智强转款20000元。聂向东主张上述转款系因涉案工程向陈智强支付的工程款。对此陈智强不予认可，但未举证证明双方之间还存在其他经济往来。二、2020年10月22日，陈智强已就本案纠纷向河南豫龙律师事务所律师朱振杰出具授权委托书，委托其作为该案陈智强的委托诉讼代理人。后陈智强的代理人已将相关手续提交一审法院。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院主要针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议问题为陈智强应否就绿城公司所诉垫付款与聂向东、余慧华共同承担支付责任。根据涉案内部承包责任书及承诺书的约定，陈智强、聂向东、余慧华系涉案71669部队新营房建设三标段项目的实际施工人，因该工程对外产生的材料款等费用由其三人承担。现陈智强上诉称其在合同签订后未实际参与涉案工程，也未从中分得利益，不该承担涉案垫付款的支付责任。但针对其主张，陈智强既未举证证明其与绿城公司之间就承包主体变更达成一致意见，也未举证反驳聂向东已向其支付过涉案工程款的事实，故其上诉理由证据不足，本院不予采信。因此，在绿城公司已实际代为支付747550元材料款的情况下，其要求陈智强、聂向东、余慧华承担返还责任，合理有据，一审判决予以支持，处理并无不当。此外经查，一审也不存在因违反法定程序，足以影响案件正确处理的情形，故陈智强主张本案应发回重审，依据不足，应不予支持。综上所述，陈智强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12578元，由陈智强负担。本判决为终审判决。审判员  曾小潭二〇二一年一月五日书记员  刘明雨