上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终9324号上诉人(原审原告)：邵冰，男，1982年2月21日出生，汉族，户籍地福建省福州市。委托诉讼代理人：王**，上海申浩律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海兴浦服装有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：王飞飞，董事长。委托诉讼代理人：张媛，女。原审第三人：顾士杰，男，1973年6月28日出生，汉族，户籍地上海市虹口区。上诉人邵冰因与被上诉人上海兴浦服装有限公司(以下简称“兴浦公司”)及原审第三人顾士杰定金合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2019)沪0106民初33386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邵冰上诉请求：撤销一审判决第三项，改判兴浦公司按照定金罚则支付人民币(以下币种均为人民币)1，249，060元。事实与理由：一、一审认定部分事实不清，推论不合常理，严重错误。1．一审法院未查明顾士杰与兴浦公司之间代理关系的报酬事宜及代理关系建立的时间。兴浦公司委托顾士杰代销房产，要求三个月达到回款总额1.25亿元，且立有字据，一审法院没有查明报酬是多少或报酬的约定情况。在重大经济利益面前，要确定顾士杰是倾向于维护兴浦公司利益还是维护邵冰的利益，才能有合理的推断。2．一审法院未查明2018年12月12日，案外人周海燕就同一套房屋签订买卖合同，后续未继续履行的原因。在房产设定最高额抵押的情况下，需与抵押权人事前或事后达成一致意见，才可以解除部分抵押、销部分售房产。法院没有查明上海市静安区七浦路XXX号XXX室房屋(以下简称“系争房屋”)的最高额抵押权人意见，也没有查明后续买受人周海燕交易系争房屋失败的原因，直接推断“设定最高额抵押不影响双方签约，只影响后续履行；未签约的原因在双方而不在兴浦公司一方”。该论断实在打破常规认知。二、一审判决归责错误，适用法律不当，判决结果不公。1．一审法院通过一系列推断后，认为邵冰既然“作为从事地产、金融贸易人士，理应具有更高的操作水平，法律意识，及风险辩别能力”，因此不属于善意相对人，无权依据《房屋买卖定金协议》(以下简称“定金协议”)要求兴浦公司承担责任”，属于归责原则适用错误、逻辑错误。邵冰正是基于兴浦公司的书面明示系争房屋“不存在抵押、查封”情形且兴浦公司明示愿意接受定金罚则的情况下，选择相信对方并进行交易；如定金协议得不到法院的支持，如何保护交易、鼓励交易，如何维护诚信原则保护善意人。2．一审法院适用法律不当。定金协议不违法，不违背双方意思表示，不仅公司的公章，还有法定代表人的亲笔签名，应当作为判决依据。3．本案的判决结果不公。从时间上看，邵冰于2018年7月27日签订了订金协议并付款150万元，至今已达两年，资金成本、机会成本应当依法得到保障；一审法院即未释明也未考虑邵冰的资金成本和风险，仅支持本金返还，判决不公。兴浦公司辩称，一审法院认定事实清楚，判定系争房屋设定最高额抵押不影响销售合同签订是正确的，判决合法合理。邵冰的上诉理由不成立。顾士杰未述称。邵冰向一审法院起诉请求：1．邵冰、兴浦公司就系争房屋签订的《房屋买卖定金协议》于2019年7月11日解除；2．兴浦公司返还2，749，060元，包括双倍定金2498，120元及房款250，940元。一审法院认定事实如下：系争房屋产权人登记为兴浦公司，于2015年3月20日设定有债权人为王波的最高额抵押(最高债权限额5000万元)。2018年，兴浦公司委托顾士杰对外销售系争房屋，顾士杰遂将该房源信息介绍给邵冰，邵冰表示愿意购买系争房屋。同年8月2日，顾士杰向兴浦公司出具了一张《备忘录》，载明：在三个月内完成不低于1.25亿销售回款，其中第一个月完成2500万销售额，第二月完成5000万销售额，第三月完成5000万销售额，如果连续两个月完不成销售任何，甲方有权终止合同。2018年7月27日，兴浦公司曾签订过一份定金协议，载明：甲方(卖方)兴浦公司，乙方(买方)邵冰；甲乙双方经协商一致，就乙方向甲方预定房屋事宜，订立本合同。第一条乙方约定购买系争房屋，单价190，000元每平米，总价6，245，300元；乙方同意支付定金150万元，甲乙双方签订房屋买卖合同后乙方支付的定金自动转为购房款；第四条乙方预定期为90天，乙方应在2018年10月31日前同甲方签订房屋买卖合同；第五条在本协议预定期内，且无本协议第六条、第七条约定的情形，甲方拒绝签订房屋买卖合同的，双倍返还乙方定金，乙方拒绝签订房屋买卖合同的，无权要求甲方返还已经收取的定金；第六条有下列情形之一，乙方拒绝签订房屋买卖合同的，甲方应当全额返还乙方已经支付的定金：1．甲乙双方在签订房屋买卖合同时，因面积误差处理、房屋质量、房屋交付、附带设施、争议解决等合同条款存在分歧，不能协商一致的；2．甲乙双方签订本协议后，签订房屋买卖合同前，司法机关、行政机关依法限制该房地产权利的。第七条有下列情形之一，乙方拒绝签订房屋买卖合同的，甲方应当双倍返还乙方已经支付的定金：1．甲方未告知乙方在签订本协议前就该房屋已经存在出租、查封、抵押及共有权利人不同意出售等事实的；2．甲方在乙方支付定金后将该房屋出售给第三人的。该定金协议左下方“甲方”处有兴浦公司的盖章及兴浦公司法定代表人王飞飞的签字及手印，右下方乙方处有手写“邵冰”字样及指纹一枚。审理中，邵冰称，“邵冰”是顾士杰代邵冰签的，手印不是邵冰的，邵冰曾口头委托顾士杰代办相关手续，故邵冰追认该签字。兴浦公司称，定金协议是顾士杰拿来的，拿过来的时候主文、手写笔迹、打印部分已经有了；“邵冰”笔迹由顾士杰代写，手印不知道是谁的。同日，邵冰向顾士杰账户转账150万元，顾士杰遂将该150万元转入兴浦公司账户，兴浦公司将该款转入法院账户。同日，兴浦公司及其法定代表人王飞飞向顾士杰出具了《收到》材料一张，载明：收到顾士杰转入兴浦公司七浦路XXX号XXX室房收定金150万元整，系付客户邵冰购房定金，转入账号为光大银行的公司账户。后，顾士杰将定金协议及《收到》原件交给了邵冰。2018年12月12日，兴浦公司与案外人周海燕就系争房屋签订了《上海市房地产买卖合同》，约定总价395万元。2019年3月，周海燕向一审法院起诉兴浦公司［案号：(2019)沪0106民初15388号］。经法院主持调解，双方达成如下调解协议：周海燕与兴浦公司于2018年12月12日签订的《上海市房地产买卖合同》于2019年4月26日解除；兴浦公司返还周海燕购房款1，800，000元；兴浦公司支付周海燕违约金270，000元；上述两项应付款合计为2，070，000元，兴浦公司应于2019年6月26日前支付周海燕；如兴浦公司届期未能按期支付，周海燕有权要求兴浦公司返还购房款1，800，000元、支付违约金360，000元以及法院的诉讼费用，同时兴浦公司还应支付周海燕自2019年3月6日起至2019年6月26日止，以2，160，000元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；今后双方无其他争议。2019年6月3日，系争房屋被一审法院正式查封。2019年6月14日，系争房屋被上海市虹口区人民法院轮候查封。2019年7月，邵冰提起本案诉讼。兴浦公司于2019年8月1日收到法院向其送达的诉状及证据副本。本案审理中，兴浦公司提供了一份由兴浦公司盖章的、落款日期为2018年10月5日、名为《房地产催款通知书》的证据，用以证明兴浦公司想要和邵冰取得联系将系争房屋卖给邵冰，兴浦公司把该催款通知给了顾士杰。该催款通知书载明：尊敬的邵冰，您于2018年7月27日购买了系争房屋，并预付了150万元作为定金；现通知您于15号之前来我公司签订商品房买卖合同并付清购房全款474.53万元，后我们在15天内到交易中心办理过户手续，契税等相关费用另付，如果过时不符，我们将视为您违约，前面付的定金不予退还，特此通知。上述通知书抄报上海漾齐网络科技中心并由顾士杰先生签收后，转购房者阅。经质证，邵冰对该证据的真实性不予认可，称其没有收到该通知。兴浦公司称，因为考虑到顾士杰不靠谱，有可能给兴浦公司造成损失，兴浦公司故以该催款通知书的形式让邵冰明确意向。根据邵冰、兴浦公司的意见，法院认为，《房地产催款通知书》仅为兴浦公司单方制作，兴浦公司未能提供其他证据证明该通知书已被顾士杰签收，故法院对该证据的真实性不予认可并不予采用。邵冰称，邵冰与顾士杰的妻子系大学同学，双方一直有来往；顾士杰从事房地产销售，邵冰对其很信任，签订定金协议之前没有去看过系争房屋，当时顾士杰说卖方是家服装公司，房屋没有抵押，邵冰做地产、金融贸易的，如果有抵押肯定不会买；定金协议没有签字的空白文本顾士杰给其看过，其同意并让顾士杰帮其签字；2018年10月回上海后去系争房屋处看了一下，然后拿到了定金协议及《收到》的原件；2018年10月顾士杰通过微信把房屋的抵押信息发给邵冰，并告诉邵冰不能交易，后邵冰要求退还定金；购房过程中没有找过兴浦公司，都是通过顾士杰与兴浦公司沟通的。兴浦公司称，兴浦公司在法院有执行案件，顾士杰是其代理人，顾士杰与执行法官已经沟通好，交300万元保证金到法院账上，找到意向客户就可以解封卖房子；兴浦公司和顾士杰约定，顾士杰将房屋卖掉，顾士杰拿提成，卖房过程中解除抵押的事项由顾士杰与执行法官沟通；兴浦公司没有见过邵冰，没有和邵冰直接联系过，都是联系的顾士杰；顾士杰说邵冰把150万元借给顾士杰不放心，签定金协议是让邵冰放心；兴浦公司和邵冰无任何法律关系，兴浦公司只和顾士杰有关系，钱是顾士杰转给兴浦公司的。一审法院认为，本案的争议焦点是邵冰、兴浦公司之间是否成立定金合同关系？如果定金合同关系成立，该合同关系是否应当解除，对兴浦公司能否适用定金罚则？对此，法院作如下分析。首先，关于邵冰、兴浦公司之间是否成立定金合同关系。根据法律规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，兴浦公司认为，邵冰与顾士杰存在借款关系，邵冰、兴浦公司之间不存在法律关系，其应就邵冰与顾士杰之间存在借款的基本事实提供证据。关于邵冰与顾士杰之间的借款关系，除兴浦公司单方陈述外，兴浦公司并未提供任何证据予以证明，兴浦公司应对此承担举证不能的不利后果。邵冰认为，邵冰、兴浦公司之间成立定金合同关系并主张适用定金罚则，对此则提供了定金协议、《收到》、转账凭证等证据。虽然定金协议非邵冰本人签订，考虑到邵冰委托顾士杰办理相关签约手续、双方存在委托代理关系的事实，法院认为，邵冰、兴浦公司之间已经形成定金合同关系，且该定金合同关系并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。兴浦公司关于邵冰与顾士杰之间存在借款关系、定金协议应属无效的意见，缺乏事实及法律依据，法院不予采纳。其次，关于定金协议是否应当解除。根据定金协议约定，邵冰预定系争房屋期限为90天，双方应于2018年10月31日之前签订房屋买卖合同。从该约定看，该定金应为立约定金，即为双方于一定期限内签订房屋买卖合同的担保。而根据审理查明的事实，双方未能于2018年10月31日之前签订房屋买卖合同，且现有证据亦无法证明双方就延长该预定期另择日期签约达成过新的合意，故定金协议已实际解除。根据法律规定，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。考虑到兴浦公司于2019年8月1日收到法院向其送达的诉状副本，法院认为邵冰解除合同的主张已于该日送达兴浦公司，故定金协议已于2019年8月1日解除。邵冰关于定金协议于2019年7月11日解除的意见，于法无据，法院不予支持。最后，关于对兴浦公司能否适用定金罚则。本案中定金协议由邵冰委托顾士杰与兴浦公司签订，150万元款项亦是由邵冰打入顾士杰账户，再由顾士杰打入兴浦公司账户，故法院认定邵冰与顾士杰存在委托代理关系。根据法律规定，代理人在代理权限内，以代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。一方面，系争房屋自2015年3月起即存在案外人王波为债权人的最高额抵押。兴浦公司又于2018年委托顾士杰对外销售房屋且设定了1.25亿的销售目标，故法院有理由相信顾士杰在签订定金协议之前已知晓系争房屋被设定抵押。邵冰自称其从事地产、金融贸易，其作为定金协议一方较普通的购房主体应当具有更高的房产交易操作水平、法律意识及风险辨别能力，应当于签订定金协议之前了解房屋的权属情况。相反，邵冰却自称相信顾士杰所作房屋未有抵押的陈述且在未实地查看房屋的情况下即委托顾士杰签订定金协议。综合邵冰签订定金协议之诸多不合常理之处，法院认定顾士杰已将系争房屋的客观情况事先告知邵冰，即邵冰已事先知晓系争房屋设定有抵押。基于此，邵冰在知晓系争房屋已设定抵押的情况下与兴浦公司签订定金协议，不属于善意相对人，其无权依据定金协议第七条要求兴浦公司承担相关责任。另一方面，本案定金为立约定金，考虑到合同的签订需要双方当事人配合，故双方均有义务在预定期内通知对方签约，即便在房屋设定有抵押的情况下也不影响双方签约，此仅涉及合同签订后的履行。而邵冰、兴浦公司对此均未提供相应证据予以证实，故法院认定邵冰、兴浦公司均未于预定期内通知对方签约，房屋买卖合同未能签订的原因在于双方而非兴浦公司一方。根据法律规定，当事人约定以交付定金作为订立合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。综上，本案中对兴浦公司无法适用定金罚则，兴浦公司仅需退还邵冰150万元房款。顾士杰经法院依法传唤未到庭应诉，不影响案件的审理。一审法院判决如下：一、邵冰与上海兴浦服装有限公司签订的《房屋买卖定金协议》于2019年8月1日解除；二、上海兴浦服装有限公司应于判决生效之日起十日内向邵冰退还1，500，000元；三、邵冰的其余诉讼请求，不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人未提供新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的的担保。定金合同自实际交付定金时成立。一审法院根据当事人的陈述以及提供的证据认定邵冰、兴浦公司签订的定金协议成立，确认定金协议于2019年8月1日解除，兴浦公司应向邵冰退还1，500，000元。邵冰、兴浦公司对此均无异议。二审的主要争议是邵冰主张定金罚则，法院能否支持。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的，应当双倍返还定金。定金协议第七条约定有下列情形之一，乙方拒绝签订房屋买卖合同的，甲方应当双倍返还乙方已经支付的定金：1．甲方未告知乙方在签订本协议前就该房屋已经存在出租、查封、抵押及共有权利人不同意出售等事实的；2．甲方在乙方支付定金后将该房屋出售给第三人的。邵冰作为定金协议乙方认为，甲方兴浦公司未告知邵冰在签订协议前就该房屋已经存在抵押后又被法院查封，且又将房屋另售他人，构成违约，应双倍返还定金。邵冰在签订协议时，并未亲自在定金协议上签字，而是由顾士杰代签邵冰的名字，事后邵冰予以追认；邵冰支付定金的方式是通过向顾士杰转账，再由顾士杰转入兴浦公司账户；可见，邵冰与顾士杰的关系很密切，邵冰对顾士杰非常信任。顾士杰当时亦接受了兴浦公司委托对外销售系争房屋，应当了解房屋最高额抵押情况，且抵押权的设立经登记设立具有公示效力，顾士杰没有理由对邵冰隐瞒该影响买卖合同履行的重大事实，故一审法院认定顾士杰已将系争房屋的客观情况事先告知邵冰，即邵冰已事先知晓系争房屋设定有抵押，本院予以认同。在预定的签订房屋买卖合同期限届满后，邵冰、兴浦公司均未催告或明示定金协议继续履行；兴浦公司与周海燕签订了系争房屋的《上海市房地产买卖合同》，但实际并未完成过户交易，且该《上海市房地产买卖合同》已经解除，在邵冰明确拒绝签订房屋买卖合同时，并不存在系争房屋出售给第三人的情形，兴浦公司主张定金罚则，与合同约定不符，一审法院不予支持，本院予以认同。综上，邵冰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币16，041.54元，由上诉人邵冰负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 珍审 判 员  陈 俊审 判 员  俞 璐二〇二一年一月十三日法官助理  万 晶书 记 员  郑文浩附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……