文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终3239号上诉人（原审被告）：陈建军，男，1971年5月31日出生，汉族，住如东县。委托诉讼代理人：朱鹏鹏，江苏高仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱风，江苏高仁律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：镇江新区大港和平钢管租赁站，住所地镇江新区大港甸上村（金港大道南侧）。经营者：金良，男，1982年2月5日出生，汉族，住镇江市。委托诉讼代理人：蒋华龙，江苏甘露律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常州利骏建筑工程有限公司，住所地常州市武进区常武南路**天安数码城****。法定代表人：梁展云，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴自良，江苏汇典律师事务所律师。委托诉讼代理人：王倩，江苏汇典律师事务所律师。原审第三人：南通幸福建设集团股份有限公司，住所地南，住所地南通市港闸区通刘路**v>法定代表人：刑生华。委托诉讼代理人：秦翔，公司员工。委托诉讼代理人：顾涛，公司员工。原审第三人：南通市幸福建筑劳务合作有限公司，住所地南通市，住所地南通市港闸区通刘路**法定代表人：秦翔。上诉人陈建军因与被上诉人镇江新区大港和平钢管租赁站（以下简称和平租赁站）、常州利骏建筑工程有限公司（以下简称利骏公司）、原审第三人南通幸福建设集团股份有限公司（以下简称幸福公司）、南通市幸福建筑劳务合作有限公司（以下简称劳务公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2020）苏1191民初418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈建军上诉请求：撤销原判，依法改判驳回和平租赁站对陈建军的诉讼请求。事实和理由：1.陈建军的行为应当认定为利骏公司履职行为，由此产生的责任应当由利骏公司承担。2015年1月1日至2018年期间，利骏公司与陈建军之间存在劳动关系。涉案合同就签订于双方劳动公司存续期间。和平租赁站主观上知晓合同的交易对象是利骏公司，也有理由相信陈建军有权代表利骏公司对外签订租赁合同并进行结算。本案中虽然存在两个工程同时进行的情况，但是利骏公司陈述“为了加强管理，指派陈建军为劳务公司的项目经理”，故陈建军实际仍为利骏公司提供劳动。利骏公司与劳务公司签订的劳务分包合同约定，利骏公司应当提供机具、社保、周转材料等，涉案的建筑设备租赁合同项下恰恰包含上述材料。2.和平租赁站既主张钢管赔偿款又继续主张租金，自相矛盾，不应当得到支持。对于尚未归还的钢管，和平租赁站应当明确诉讼请求，是要求归还还是要继续计算租金，而非两者同时主张，明显损害承租人的利益。被上诉人和平租赁站辩称：其对陈建军承担租金及相应利息，并返还钢管没有异议。对于一审法院没有判决利骏公司承担责任有异议，但为了尽快实现权力，其没有上诉。被上诉人利骏公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人幸福公司、劳务公司述称：对一审判决没有意见。和平租赁站向一审法院起诉请求：1.判令陈建军、利骏公司支付租金431509元及违约金126825.22元；2020年3月1日至实际支付之日的违约金按照年利率24%计算。2.判令陈建军、利骏公司返还钢管2988米，或者折价赔偿29880元。3.判令陈建军、利骏公司返还未还钢管租金11498元，2020年3月1日至实际返还或者赔偿之日的租金按照每日15.33元计算。4.判令陈建军、利骏公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年3月7日和平租赁站（甲方）与幸福公司（乙方）签订合同书一份（以下简称2014年合同），约定：双方就建筑钢模、钢管、扣件等物资租赁签订合同，乙方施工地点为镇江市横山路与四平山路十字路口向南200米的工程项目路劲横山郡；租用钢管约20万米，扣件约10万只；计划周期为8个月；租金及结算方式为2.75mm钢管为0.009元/米/天、赔偿费15元/m,扣件0.008元/只/天、少螺丝0.5元/套、清理费0.15元/只、赔偿费5.2元/只，套接按米数计算、赔偿费6元/根；租金每月结算一次，乙方承诺每个月支付一次租金，2015年春节前付至总价的80%，余款乙方租赁物资全部按期送还甲方后，一年内一次性结清所有费用，以上比例逾期未付到位，乙方每天须承担全部租金及相关费用总额千分之三的违约金，结算以双方签字单为准；乙方委托提货人为陈建林（或）周桂华（或赵汉国）。和平租赁站在该合同中盖章签字，幸福公司在合同中加盖合同专用章，陈建军在承租方处作为代表人签字。2015年6月11日，和平租赁站（甲方）与利骏公司路劲横山郡项目部（乙方）签订钢管租赁合同一份（以下简称2015年合同），约定：工程项目为镇江路劲丁山（诺丁山）二期小高层住宅；租用钢管20万米，扣件约18万只，其他约2万根（只），钢管、扣件按照1.2：1的比例搭配租用，计划租期为15个月，结算时按照实租时间为准，租用时间从提货日起算至归还日止；租金及结算方式为2.75mm钢管为0.008元/米/天、赔偿费10元/m,扣件0.0045元/只/天、少螺丝0.5元/套、清理费0.1元/只、赔偿费4元/只，提丝0.02元/根/天、转轮5元/只、清理费0.5元/根/次、赔偿费30元/根，套接0.002元/根/天、配件损坏照价赔偿、赔偿费6元/根；租费从租赁物发放当天计算，至租赁物交回验收入库之日止，以实收发日期按天计算；租金每月结算一次，乙方承诺每一季度支付一次租金比例为总租金的35%，每年春节前付至总租金的65%，拆除外脚手架付至总价的80%不含物资赔偿费用（赔偿手续办完后赔偿费7天内付清，否则继续计算租金费），余款乙方租赁物资全部按期送还甲方后，一年内一次性结清所有费用，以上付款比例逾期未付到位，乙方每天承担全部租金及相关费用总额千分之三的违约金，结算以双方签字单为准；乙方提货人为周桂华、赵汉国、吴筱东。该合同承租方所盖公章为“常州利骏建筑工程有限公司路劲横山郡项目部，另有“刘德祥”在代表人处签字。2017年1月18日，和平租赁站出具“2014-2016镇江新区大港和平钢管租赁站（月份汇总）租费结算单”一份，载明：承租单位为南通幸福建设集团股份有限公司（镇江路劲诺丁山别墅），截至周期为2014年3月10日至2016年12月31日；2014年3月10日至2016年12月31日，租金共计1407336元，物资赔偿费187982元（扣件177398元、套接10584元）；从2016年12月31日起，余欠物资租金费为270元/天，物资还清或赔偿费结清，物资租金费结停；截止到2016年12月31日总已付租金570000元；以上合计欠款1025318元。同日，和平租赁站出具“2015-2016镇江新区大港和平钢管租赁站（月份汇总）租费结算单”一份，载明：租用单位常州利骏建筑工程有限公司（镇江路劲诺丁山小高层北区），租用日期为2015年7月19日至2016年12月31日，租金共计381568元；物资赔偿费为扣件29192元、套管5940元，共计34623元；余欠物资租金费为30元/天；合计结欠款416191元。陈建军以及“夏某”在上述两份结算单中签字确认。2018年2月2日，和平租赁站出具“2017-2018年度镇江新区大港和平钢管租赁站”租费结算单，租用单位为常州利骏建筑工程有限公司，工程项目为镇江路劲诺丁山二期小高层以南4幢基础以上结构（2017年开工），租用日期2017年2月24日至2018年1月31日；截止到2018年1月31日结欠7016.5米钢管，物资赔偿费为70165元（7016.5米×10元/米），余欠物资租金费为35元/天，合计欠款291192元。租用单位（欠款人）签字处显示：“欠物资钢管7016.5未还，待总结算时计算。本次结算未计入。2017年2月至2018年1月31日凭钢管扣件费用双方约定总价为22万元”，签字人为“徐栋华”。2018年3月28日，陈建军向和平租赁站出具欠条一张，载明：“我陈建军身份证号码，欠大港和平钢管租赁站业主金良扣件等物资租金费及物资赔偿费如下：1.镇江路劲诺丁山一期小别墅，2014年开工的合计结欠租金费及赔偿费共计1595318元（含赔偿费187982元）2.镇江路劲诺丁山二期小高层，2015年开工的四幢合计结欠租金及赔偿费416191元（其中含赔偿费34623元），2017年开工的四幢结欠租金费用22万元（现还欠钢管7016.5米未还，租金从2018年2月2日起为36元/天）。以上租金费及赔偿费为2231509元，截止到2018年2月16日，已付125万元，尚欠981509元（不含未还钢管租金费及赔偿费）”。2018年5月29日，案外人殷雪保出具收条一张，载明：收到常州利骏建筑有限公司扣件6160只，少螺丝3690套。该收条载明的甲方为赵汉国。同年5月30日，殷雪保出具收条一张，载明：单位为常州利骏建筑工程横山郡项目部，钢管合计4028.5米。送货人为赵汉国。2015年4月21日，利骏公司（承包人）与第三人劳务公司（劳务分包人）签订建设工程施工劳务分包合同一份，约定：鉴于镇江路劲房地产开发有限公司（发包人）与工程承包人已经签订的施工总承包合同或专业承（分）包合同，双方订立本合同；工程为镇江丁卯二期工程，开始工作日期为2015年3月1日至2016年6月13日；承包人派驻工地的项目经理为徐锁俊，劳务分包人派驻的项目经理为陈建军。该合同加盖利骏公司以及第三人劳务公司公章，陈建军在劳务公司委托代理人处签字，加盖“请贵单位将本合同工程款汇入我公司银行账户”章。合同后附的工程承包人供应材料、设备、构配件计划为空表。2019年6月12日，第三人劳务公司向利骏公司出具付款申请表一组，载明：根据镇江丁卯二期总承包劳务工程付款要求，申请支付20万元。总承包费汇总表下方有劳务公司盖章，“徐栋华”签字。利骏公司于2015年5月起为陈建军缴纳社会保险，截止日为2018年12月。一审中，利骏公司认为其从未向和平租赁站支付过任何款项，和平租赁站在诉前也从未向利骏公司主张过权利，利骏公司的项目经理为徐锁俊。陈建军陈述在2015年租赁合同中作为承租方代表签字的刘德祥系其聘请的现场管理人，在“2017-2018年度镇江新区大港和平钢管租赁站”租费结算单中签字的“徐栋华”身份与刘德祥类似。和平租赁站向陈建军索要剩余钢管租金未果，诉至一审法院。一审法院认为：本案的争议焦点为：1.本案所涉钢管租赁费及赔偿费产生于2014年合同还是2015年合同；2.陈建军是否系利骏公司员工，其出具欠条的行为是否为履职行为，由此产生的法律后果是否应由利骏公司承担。和平租赁站与陈建军就案涉两份钢管租赁合同产生的租金以及赔偿费已于2018年3月28日进行了结算，一审中，和平租赁站与陈建军均认可尚欠钢管租金431509元，根据两份合同的履行时间，一审法院认定所欠钢管租金产生于2015年租赁合同项下。在2015年合同项下，陈建军系路劲诺丁山二期工程的实际施工人，其对外租赁钢管的法律后果，由陈建军承担。陈建军主张其系利骏公司员工，但未能提供劳动合同、工资流水，也未能举证证明其与利骏公司存在管理与被管理的关系，仅凭社保缴费证明，不足以证明其与利骏公司之间存在劳动关系。利骏公司为陈建军缴纳社保的时间为2015年5月至2018年12月，陈建军作为第三人劳务公司项目经理与利骏公司签订劳务分包合同的时间为2015年3月1日至2016年6月13日。两者时间有重合，在工程开展建设期间，陈建军不可能既作为第三人劳务公司的项目经理，又作为利骏公司的员工从事相关工作。和平租赁站认为陈建军系利骏公司的员工，其租赁钢管的行为系履职行为，依据不足。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。根据法律规定，认定行为人与相对人订立合同的行为构成表见代理，应当具备以下条件：一是行为人没有代理权；二是签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；三是相对人主观上须为善意且无过失；四是行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般条件，即不具有无效和可撤销的内容。陈建军不构成表见代理，理由如下：1.陈建军不具备使和平租赁站相信合同相对方为利骏公司的代理权外观。和平租赁站在签订2015年租赁合同时，相对方为利骏路劲横山郡项目部，承租方代表人刘德祥系陈建军聘请的现场管理人员，而刘德祥并非利骏公司员工。2.在此后的结算中，始终由陈建军或者由陈建军聘请的现场管理人员与和平租赁站进行结算并签字确认，和平租赁站从未向利骏公司主张权利，陈建军、利骏公司均认可利骏公司从未向和平租赁站支付过钢管租金。3.和平租赁站存在过失。陈建军于2018年3月28日向和平租赁站出具的欠条系以其个人名义，且包含了2014年合同所涉及的镇江路劲诺丁山一期工程和2015年合同涉及的二期工程所欠的所有租金及赔偿费。和平租赁站未要求两单位分别出具欠条并加盖公章，存在过失。2015年3月利骏公司与第三人劳务公司签订的建设工程施工劳务分包合同中，虽然合同约定工程承包人应提供施工使用周转材料见附件，但附件均为空白，表明双方对此未进行明确的约定。结合陈建军在此份劳务分包合同中作为第三人劳务公司项目经理的身份以及其以个人名义向和平租赁站出具欠条的情形，一审法院认定陈建军系借用第三人劳务公司资质承接工程的实际施工人，由此产生的法律后果由陈建军承担。关于欠款。一审中，陈建军对于所欠和平租赁站的租金数额431509元没有异议，一审法院予以认定。陈建军认为其已返还钢管共计4028.5米，和平租赁站予以认定并在诉请中予以减少，尚欠钢管2988米，一审法院予以认定。2015年租赁合同中约定的按照欠款总额的每日千分之三计算违约金，明显过高，和平租赁站未提供证据证明其因陈建军逾期给付租金产生的损失，一审法院酌定按照年利率6%计算逾期付款违约金，截至2020年8月31日违约金为44652元，2020年9月1日至实际给付之日的违约金以431509元为基数，按照年利率6%计算。因和平租赁站与陈建军在欠条中约定的未返还7016.5米钢管的租金为36元/天，经折算，尚欠的2988米钢管的租金应为15.24元/天（0.0051元/米/天），和平租赁站主张以2988米钢管为基数，自2018年2月1日起计算未返还的钢管租金，不违反法律规定，一审法院予以支持。截至2020年8月31日，陈建军未返还钢管租金为14371元，2020年9月1日至实际返还之日的租金按照0.0051元/米/天的标准计算。若陈建军未能返还钢管，就未返还部分应按照合同约定的10元/米进行折价赔偿。一审法院判决：一、陈建军于本判决生效之日起十日内给付和平租赁站钢管租金431509元并支付违约金44652元，2020年9月1日至实际给付之日的违约金以431509元为基数，按照年利率6%计算；二、陈建军于本判决生效之日起十日内返还和平租赁站规格为2.95mm的2988米钢管，并给付钢管租金14371元，2020年9月1日至陈建军返还钢管之日的租金按照0.0051元/米/天计算；三、若陈建军未能返还全部钢管，则就未返还钢管应当按照10元/米的标准进行折价赔偿，未返还钢管的租金按照0.0051元/米/天的标准计算至陈建军给付钢管赔偿款之日；四、驳回和平租赁站的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人陈建军围绕其上诉请求提交了2015年9月24日-2020年9月24日陈建军中国建设银行个人活期账户交易明细，拟证明利骏公司自2015年至2019年1月9日持续向陈建军按照固定的金额发放工资，结合其一审中提交的社保缴纳情况证明，可以进一步认定陈建军与利骏公司之间是存在劳动关系，工资支付期间也与案涉租赁合同的签订和履行时间相一致，相应的责任理应由利骏公司承担。和平租赁站对上述证据的真实性和证明目的均无异议，结合一审查明的社保缴纳情况，可以看出陈建军与利骏公司建立了稳定长期的劳动合同关系，该合同关系贯穿于案涉工程的全部过程，应当认定陈建军是职务行为，相关责任应由利骏公司承担。利骏公司质证认为，对银行流水的真实性予以认可，但是不认可其证明目的。该证据不能否认陈建军借用劳务公司资质承接工程的事实。利骏公司是为了强化项目现场的施工管理才为陈建军支付社保费用等，即使利骏公司与其之间确有劳动关系，陈建军在涉案工程中也是作为劳务公司在工程现场的代理人，其为劳务公司的利益实施相关行为，后果应当由劳务公司承担。幸福公司和劳务公司质证意见与和平租赁站一致，其表示2014年一期工程期间，陈建军曾与幸福公司存在挂靠关系，涉案租赁合同涉及的是二期工程，由利骏公司承建，是利骏公司要求陈建军以劳务公司的名义与利骏公司签订分包合同，以便陈建军能够进场施工。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：二审中，本案各方对于涉案所欠钢管租金产生于2015年租赁合同项下的事实均无异议。2015年租赁合同系和平租赁站与利骏公司路劲横山郡项目部签订，一审中陈建军陈述在该合同中作为承租方代表签字的刘德祥系其聘请的现场管理人。同时，陈建军在2017年与和平租赁站就涉案工程的钢管租金进行了结算，2018年还以其个人名义出具了欠条。现陈建军主张其签订合同及进行结算的行为，均系其作为利骏公司员工履行的职务行为。利骏公司对此不予认可。本案中，陈建军虽提供了证据证明利骏公司在2015年5月至2018年12月期间为其缴纳社会保险，并在2015年9月至2019年1月期间向其发放工资的事实，但是陈建军未能提供与利骏公司之间签订的劳动合同。而建设工程施工中，工程承包单位为实际施工人或挂靠人缴纳社保、支付工资的情况亦有存在。仅凭社保缴纳或支付工资等事实，并不足以认可双方之间形成真实的劳动关系。且二审中，幸福公司陈述在涉案一期工程中，陈建军与当时的工程承包人幸福公司存在挂靠关系，二期工程中其以劳务公司的名义与利骏公司签订分包合同也是为了施工需要。结合陈建军作为幸福公司代表人与和平租赁站签订2014年租赁合同，以及2015年4月陈建军作为劳务公司的项目经理与利骏公司签订劳务分包合同等事实，本院认为陈建军与利骏公司之间缺乏劳动法意义上的人身隶属性，陈建军主张其与利骏公司之间存在劳动关系，依据不足，本院不予支持。一审法院根据涉案租赁合同的签订、履行和结算情况，结合陈建军与幸福公司、劳务公司的关系，认定陈建军系借用第三人劳务公司资质承接工程的实际施工人，由此产生的法律后果由陈建军承担，并无不当，本院予以维持。至于和平租赁站同时主张钢管赔偿款与租金，是否存在重复计算的问题。本院认为，涉案租赁合同到期后，陈建军作为承租人负有支付租金和返还钢管等材料的双重义务。逾期不予归还的，应当继续支付相应的租赁费用，该费用针对的系钢管的占有、使用价值；钢管不能归还的，应当折价赔偿，该赔偿款针对的系钢管的本身价值，两者并不重合。故一审法院判令陈建军就未返还钢管应当按照10元/米的标准进行折价赔偿，未返还钢管的租金按照0.0051元/米/天的标准计算至陈建军给付钢管赔偿款之日，系填补和平租赁站的合理损失，并不存在重复计算的问题，本院予以支持。综上所述，陈建军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10358元，由上诉人陈建军负担。本判决为终审判决。审判长 张 剑审判员 甘可平审判员 田 原二〇二一年一月十五日书记员 柳婷婷