贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔27民终491号上诉人（原审原告、反诉被告）李贵炳。委托代理人陈志宏，都匀市法律援助中心法律服务工作者。被上诉人（原审被告、反诉原告）林宪华。上诉人李贵炳与被上诉人林宪华农村建房施工合同纠纷一案，都匀市人民法院于2014年12月21日作出（2014）都民初字第550号民事判决，李贵炳不服，向本院提起上诉。本院于2015年6月25日以本案认定事实不清为由作出（2015）黔南民终字第401号民事裁定书，将本案发回都匀市人民法院重审。都匀市人民法院在重审过程中，李贵炳于2015年9月18日变更了诉讼请求，��宪华于2015年10月3日向该院提出反诉，经审理后该院于2015年12月14日作出（2015）都民初字第1358号民事判决后，李贵炳不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。一审审理查明：2013年6月25日，原告（反诉被告）李贵炳与被告（反诉原告）林宪华签订《民房建筑承包协议》，约定林宪华将两栋一楼一底自用民房修建工程承包给李贵炳施工，第一层框架结构和第二层框架结构面积大约800平方米，计算方式为：按第二层面积丈量计算，工期为进场之日起六个月内，停水、停电工期延后。李贵炳的施工范围及施工项目为：主体、内外粉刷、外墙清光、内墙打底上白灰、套房打底毛墙、水电简易安装、化粪池一栋一个、简易卫生间一栋一个，不含门窗安装、安装防雷设施、前门打晒坝（包括楼梯间卸钢筋），施工要���：第一层内空高5米、立柱40×40；第二层内空3.50米、楼板厚度10公分，板带梁、墙体为24墙、围梁24×24、顶层围栏为砌砖、平顶高70mm、挑梁出1.20米，付款方式为：原告进场施工，林宪华支付15%款给李贵炳，第一层完工被告支付70%的款，第二层主体完工，甲方按面积70%支付工程款，内外墙完工，被告验收合格，剩余款全部付给李贵炳，第二栋按第一栋执行。违约责任：如在施工过程中出现与国家政策冲突，不能继续施工给李贵炳造成的损失由林宪华负责。该协议签订后，李贵炳组织人员进场施工，林宪华依约付给原告预付款。2013年12月中旬，李贵炳将第一栋工程一、二层主体完工，第二栋第一层完工，因李贵炳施工的工程进度太慢，且提前支付工程款较多，交工期限仅20余天，为此，林宪华叫李贵炳停工，李贵炳即撤离现场（未带走夯机、钢筋打砸机等8项施工设备，并将变卖模板、木条等施工材料款7984元存于林宪华处），期间林宪华预付给原告的工程款为199557元，并将小车一辆折价5300元抵给原告作为工程款，共计工程款204897元。本案中，双方对2014年12月29日至案涉建房现场对李贵炳所做的工程量实测实量，共做毛坯主体工程808.20平方米的（其中第一栋514.97平方米，第二栋第一层293.23平方米）现场丈量面积并无异议。依据该实测实量，一审法院于2015年11月20日，再次组织双方对已完成的808.20平方米主体工程中未予完成的项目进行核对，并对未完成的项目涉及面积、扣减金额等与双方一并予以确定，经双方协商、计算，李贵炳未完成的项目、面积及应扣减金额为：（未粉刷的面积为738.20平方米×70元=””51674元）+（尚未砌墙的面积为58.50平方米×92块砖×0.30元工价=”1615元）+（未砌楼梯3米×1.20米，工价700元）+（未打晒坝的面积是65个平方×工价每个平方10元=650元）+（尚未修建B栋（2栋）厕所及化粪池，工价1000元）+（尚未安装的B栋（2栋）水电及A（1栋）栋的水管，工价3000元）+(尚未安装A栋（1栋）的防雷设施，工价500元)+（尚未修建女儿墙的面积为54.60平方米，工价815元）+（盒子板、钢架没有拆及补地坪落窝、补过款门等，工价1000元）+（B栋（2栋）一层地坪200平方米未完成，工价2000元）+（A栋（1栋）和B栋（2栋）打顶面积约600平方米×应该扣减每平方米工价9元=5400元）=68”354元。一审另查明：李贵炳撤离现场时，未带走夯机一台、钢筋打砸机一台、钢筋弯曲机一台、6米振动泵一台、2米振动泵一台、振动板一台、钢筋调直机一台、电缆线约20米等8项施工设备。本案遗留在工地属李贵炳所有的模板、木条等施工���料已经变卖，得款7984元现在林宪华处。原审原告（反诉被告）李贵炳一审诉称：被告因自建住房，双方经充分协商，于2013年6月25日达成《民房建筑承包协议》，约定由李贵炳承包林宪华的两栋（每栋一楼一底）民房修建工程，承包方式为“包工不包料”，工资价为320元每平方米；协议签订后，李贵炳安排人员进场施工，截止2013年12月初，林宪华以李贵炳没有施工能力为借口,单方提出终止合同,李贵炳经与林宪华协商未果,被迫停工撤离施工现场;至此,李贵炳已完成了第一栋的基础和两层主体工程,第二栋完成了基础和一楼主体工程。经法院到施工现场实测丈量计算,两栋民房总工程量应为1138.23平方米,李贵炳实际完成了808.23平方米,仅剩第二栋民房的第二层主体330平方米和该工程内外粉刷没有完工，林宪华单方面终止合同时,强行扣押了李贵炳的夯机、钢筋打��机等8项施工设备，且变卖属李贵炳所有的模板、木条等施工材料得款7984元。故起诉至法院，请求判决林宪华支付尚欠的建房工价款61342.80元，赔偿自2013年12月林宪华单方违约解除合同时至付清欠款的银行利息损失，退还属李贵炳所有的夯机、钢筋打砸机等8项施工设备，并偿付擅自出卖的模板、木条等施工材料得款7984元。原审被告（反诉原告）林宪华一审辩称：1、双方签订的《民房建筑承包协议》是无效合同，不存在违约的问题；2、李贵炳按照总工程量减掉后面承包人完成的总量无任何依据；3、合同无效，应当扣除未完成项目，按照已经完成的工程量进行结算；4、李贵炳诉称的扣押机械设备不属实，是因为李贵炳一直没有取走。原审被告（反诉原告）林宪华一审反诉称：2013年6月，林宪华因建房需找施工队伍，李贵炳明知自己不具备建筑施��资质的情况下，吹嘘自己有稳定的施工队，有建造楼房技术，使得林宪华信以为真，与李贵炳签订《民用建筑承包合同》。合同签订后，李贵炳进场施工，因无稳定的施工队伍，施工速度极不正常，且不按约定领取工程款，林宪华多次催促李贵炳赶工期，直至李贵炳离开工地，在此期间原告经常以支付给工人工资为由，分33次在林宪华处领取工程款204897元。现被告（反诉原告）林宪华认为原告（反诉被告）李贵炳在其处多领取了工价款63263.20元，因失误造成水泥块堵塞水沟造成其损失费3000元以及代李贵炳支付的水泥款3500元、张启福工资等，合计71763.20元，请求判决李贵炳予以返还。原审原告（反诉被告）李贵炳一审辩称：1、工程款林宪华没有多付；2、被告终止合同后，不在合同范围内的工程项目与李贵炳无关；3、水沟堵塞不能证明是李贵炳造成；4、代���张启福工资2000元，没有李贵炳签字不予认可；5、代付的3500元水泥款双方已经结清，且已经在工程款中进行抵扣。一审审理认为：2013年6月25日原告（反诉被告）李贵炳与被告（反诉原告）林宪华签订《民用建筑承包合同》，该合同虽系双方当事人的真实意思表示，但是，原告未具备施工资质，也无施工队伍和技术力量，为此，该合同违反了《国务院村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、第二十三条第一款之规定，该合同应无效，导致合同无效，被告因具有审查义务，未审查原告是否具备资质，也存在过错。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还的应当折价补偿，对此，本案中，原告已完成了一定的工程量，付出了一定的劳动，且该工程已投入使用，就原告所完成一定的工程量参照双方约定的单价结算，李贵炳工程款为：应��成的主体工程量808.23平方米×320元/平方米-双方认可的未完成项目扣减金额68354元=”190”270元，现林宪华已支付款为204897元，已经超出应付的工程价款，超出部分李贵炳应予退还林宪华。但应属李贵炳所有的建房所用模板、木条等施工材料变卖得款7984元存于林宪华处，应予扣除该款，故李贵炳应退还林宪华的工程款为：实付工程款204897元-李贵炳工程款190270元-变卖材料款7984元=6643元，故李贵炳主张的林宪华应赔偿自2013年12月林宪华单方违约解除合同时至付清欠款的银行利息损失，无事实依据，不予支持。林宪华反诉的因李贵炳施工失误造成水泥块堵塞水沟造成其损失的诉讼请求，未提交证据证实该损失系李贵炳施工失误造成，不予支持。反诉的代李贵炳支付的水泥款3500元、张启福工资2000元的诉讼请求，亦无证据予以佐证，亦不予支持。双方终止合同并对工程价款进行结算后，对李贵炳主张请求判决林宪华返还扣押的夯机、钢筋打砸机等施工设备，无证据证实该设备是林宪华强行扣押在林宪华处，但庭审中林宪华认可该夯机、钢筋打砸机等8项施工设备仍存于其处，故应积极配合李贵炳取走该8项施工设备。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十七条、第五十八条之规定，判决：一、原告（反诉被告）李贵炳于判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）林宪华多付的工程款6643元；二、被告（反诉原告）林宪华于判决生效之日起十日内配合原告（反诉被告）李贵炳取走存放于林宪华处的夯机一台、钢筋打砸机一台、钢筋弯曲机一台、6米振动泵一台、2米振动泵一台、振动板一台、钢筋调直机一台、电缆线约20米等施工设备；三、驳回原告（反诉被告）李贵炳的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）林宪华的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3391元、反诉案件受理费1594元，共计4985元，由原告（反诉被告）李贵炳负担3500元，被告（反诉原告）林宪华负担1485元。一审判决宣判后，李贵炳不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决第一项和第三项，改判由被上诉人支付上诉人应得建房工价款（含可得利益）41473元、应返还材料款7984元，合计49457元，并赔偿银行利息损失；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。其主要理由：一、一审认定双方于2013年6月25日签订的《民房建筑承包协议》无效，适用法律错误，该协议应当属于有效合同。上诉人认为，上诉人所承建被上诉人的两栋一楼一底（两���）民房，属于“农民自建低层住宅”，建设部2004年12月6日发布的《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项已明确对于“农民自建低层住宅”建设活动，并不要求施工方必须具有相应的施工资质。我国《建筑法》于1998年颁布实施，此后，相继颁布实施了相关建筑工程管理方面的《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等，这些法律法规对从事建筑业的施工单位原则上均要求具有从业资质，但对于“农民自建低层住宅”建设活动，则没有施工资质要求。而一审认定合同无效的法律依据是国务院1993年11月颁布的《村庄和集镇规划建设管理条例》，按照法律适用原则，法律优于法规，在前法律（法规）与后法律（法规）就相同管理内容发生矛盾冲突时，后法优于前法，即应当适用后法。据此，上诉人所承建被上诉人的两栋一楼一底（两层）民房属于“农民自建低层住宅”，依据《建筑法》和相关管理条例以及建设部的意见规定，施工方不受施工资质限制。因此，本案双方签订的《民房建筑承包协议》，违反法律、行政法规的强制性规定，应当属于有效合同，对双方具有约束力。一审认定合同无效，属于适用法律错误；二、被上诉人在合同期限内单方终止合同事实成立，应当承担违约责任。双方于2013年6月25日签订《民房建筑承包协议》后，上诉人依约进场施工，合同履行至2013年12月初，被上诉人借故上诉人没有施工能力要求停工，单方提出终止合同，上诉人是被迫停工撤离现场。被上诉人在合同期限内单方违约终止合同的行为事实，有上诉人提供的视听资料为证，同时还有证人吴某、张某的证言佐证，足以证明被上诉人在合同期限内单方违约终止合同的事实；三、被上诉人单方终止合同违约，依法应当赔偿上诉人的利益损失。1、合同终止时，经现场测量两栋民房总工程量为1138.20㎡，上诉人实际完成了第一栋的基础和两层主体工程，第二栋完成了基础和一楼主体工程，共完成主体（含基础）工程量808.20㎡，余下第二栋二层主体330㎡被上诉人是在单方解除合同后另请他人（龙应彪）完成。2、被上诉人违约导致上诉人未能完成的330㎡只能按人工直接费进行扣减。本案双方签订的合同约定的计价方式是按照第二层屋面丈量计算，此计价面积没有另行计算基础施工工程量，故合同约定价是包含基础隐蔽工程在内的包干均价，即基础价值已均摊在地面主体工程建筑面积之内，不再另计算基础价值。根据建筑行业从业人员的证明，当地包工不包料不含基础价值部分主体人工价约为150元至160元/㎡（其中：不含基础主体人工费90元/㎡，粉刷60元至70元/㎡）。���此，对于被上诉人未完成的330㎡，只能按照150元/㎡计算扣减人工费，而不能按照被上诉人与龙应彪签订的《建房协议》合同价270元/㎡计价。3、被上诉人违约解除合同应赔偿上诉人利益损失的法律依据和计算方式。根据《中华人民共和国合同法》第107条、第113条的规定，被上诉人应当承担违约责任，赔偿上诉人造成的损失和可以获得的利益。计算方式有两种：第一种为上诉人应得工价款=”364”224元（总工程量合同价）－68354元（扣减808.20㎡内重审核算未完成约定项目）－49500元（未做工程量330㎡×150元/㎡）=”246”370元。扣减被上诉人已付建房工价款204897元，被上诉人还应赔偿支付上诉人工价款246370元－204897=”41”473元。第二种为被上诉人应偿付上诉人工价款=”上诉人实际完成工程量应得工价款+可���利益-被上诉人已付工价款，经计算为41”473元=”190”270元（工价）＋56100元（利益）－204897元（得款）。以上两种计算方式，结果完全一样。再加上被上诉人应当返还上诉人的施工材料出售款7984元，共计49457元。同时，被上诉人还应赔偿自2013年12月其单方违约解除合同时起至付清该款之日止的银行利息损失，利息应按中国人民银行规定的2014年年利率6%计付。被上诉人林宪华二审辩称：1、关于双方于2013年6月25日签订的《民房建筑承包协议》的效力问题。虽然签订协议系双方的真实意思表示，但根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条第一款、第二十三条第一款的规定上诉人李贵炳为自然人，无设计资质和施工资质，其行为违反上述规定，属无效民事法律行为。故一审认定《民房建筑承包协议》无效，并无不当；2、���于上诉人完成的工程量，以及其工程价款与被上诉人已付工程价款相抵扣的问题。既然双方签订的协议被确定无效，双方均存在过错，也就无违约和赔偿损失可言。诉讼中，法院组织双方对上诉人完成的工程量进行实地测算，对没有完成的项目工程量进行扣减，结算后上诉人应得工程价款共计190270元，对此，上诉人并无异议。上诉人主张未完成的330㎡只应按市场价（不含隐蔽基础）150元/㎡计算扣减人工费，而不应按照被上诉人与龙应彪签订合同的270元/㎡计价扣减，并提供了陈章良、李群勇证言予以证明，被上诉人认为两位证人不是鉴定单位，不能证明当事人双方争议的工程价款，不应采纳，且第二栋房屋的基础也不是上诉人个人完成的，故一审的计算方法客观公正。经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。二审另查明：上诉人未完成���工程量共计330㎡，之后由被上诉人与案外人龙应彪于2014年8月1日签订了《建房协议》，将上诉人未完成的工程量以270元/㎡发包给案外人龙应彪承建。本院认为：根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条第一款“在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计”和第二十三条“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续”的规定，被上诉人修建的住宅为两层，该住宅必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计，且发包给有相应的施工资质的人施工。而在本案中，上诉人作为承建方不具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，也未办理施工资质审批手续。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，本案双方签订的《民房建筑承包协议》已违反了行政法规的强制性规定，应属无效合同，一审法院确认《民房建筑承包协议》无效并无不当，本院予以维持。故上诉人主张《民房建筑承包协议》为有效合同的理由不成立，本院不予支持。虽然《民房建筑承包协议》被确定为无效，但上诉人已完成了大部分建筑工程，故被上诉人应当参照合同约定支付相应的工程价款。经一审现场���量及核算，上诉人共完成工程量808.20㎡，其中已完成的工程量中有部分工程项目未完成经计算市场价格共计68354元，未完成的工程量为330㎡，未完成的工程量由被上诉人以270元/㎡发包给案外人龙应彪承建，考虑到上诉人承建被上诉人住宅的方式为“包工不包料”，工程款是以第二层屋面测量的面积按320元/㎡计算，且上诉人修建的两栋住宅还包含有基础建设，故上诉人的工程款计算方式应为：两栋住宅的总工程量（808.20㎡＋330㎡）×320元/㎡－已完成的工程量中未完成的部分工程项目（68354元）－未完成的工程量（330㎡）×270元/㎡，经计算，上诉人应得的工程款为206770元，由于被上诉人已支付上诉人工程款204897元，另外，被上诉人将上诉人建房的施工材料变卖后得款7984元，所以，被上诉人还应支付上诉人工程款为：9857元=”206”770元＋7984元－204897元���一审计算上诉人工程款的方式及金额不当，本院予以纠正。至于上诉人主张的工程款利息损失问题，因双方签订的《民房建筑承包协议》无效，双方均存在过错，故对上诉人的该项主张，本院不予支持。另外，一审确认的由上诉人取走存放在被上诉人处的夯机一台、钢筋打砸机一台、钢筋弯曲机一台、6米振动泵一台、2米振动泵一台、振动板一台、钢筋调直机一台、电缆线约20米等施工设备，因双方均无异议，本院予以确认。综上，上诉人的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持都匀市人民法院（2015）都民初字第1358号民事判决第二项、第三项；二、撤销都匀市人民法院（2015）都民初字第1358号民事判决���一项、第四项；三、被上诉人林宪华于本判决生效之日起十日内给付上诉人李贵炳工程款9857元；四、驳回被上诉人林宪华的反诉请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务和其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息和支付迟延履行金。一审本诉案件受理费3391元，反诉案件受理费1594元，共计4985元，上诉人李贵炳承担3175元，被上诉人林宪华承担1810元；二审案件受理费1203元，上诉人李贵炳承担917元，被上诉人林宪华承担286元。本判决为终审判决。审 判 长  李家荣审 判 员  熊元伦代理审判员  蔡云飞二〇一六年五月二十三日书 记 员  杨 墨