江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏民终41号上诉人（原审被告）宜兴市兰山房地产开发有限公司，住所地在江苏省宜兴市丁蜀镇东山嘴。法定代表人王云松，该公司董事长。委托代理人马育，江苏天哲律师事务所律师。委托代理人陈凯，江苏天哲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）五星控股集团有限公司，住所地在江苏省南京市中山东路311-2号。法定代表人汪建国，该公司董事长。委托代理人孟兰凯，江苏法德永衡律师事务所律师。委托代理人汪令钦，江苏法德永衡律师事务所律师。上诉人宜兴市兰山房地产开发有限公司（以下简称兰山公司）因与被上诉人五星控股集团有限公司（以下简称五星公司）合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2015）宁商初字第123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月2日公开开庭审理了本案。上诉人兰山公司的委托代理人马育、陈凯，被上诉人五星公司的委托代理人孟兰凯、汪令钦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。五星公司原审诉称：2009年9月，五星公司与兰山公司及案外人南京长发房地产开发有限责任公司（以下简称长发公司）签订《关于合作开发宜兴别墅项目的协议》（以下简称合作协议），约定三方共同投资开发位于宜兴城区无锡工艺学院南侧地块的别墅项目，项目公司江苏宁宜置业有限公司（以下简称宁宜公司）注册资本2亿元，总投资约20亿元。三方约定，如除注册资金外，公司开发项目建设仍需继续投入资金、且公司自身尚无法融资或无法足额融资的，由总经理办公会议向股东会提交用款计划，三方股东应依据实际开发需要按股权比例向公司投入后续开发资金，具体出资时间及数额由股东会决议决定。任何一方股东未按协议约定或者股东会决议规定的时间、数额将注册资金及后续开发资金出资到位的，违约股东按逾期千分之一每日向垫付股东支付违约金，该违约金可由公司于利润分配时相应扣除并直接���垫付股东支付。宁宜公司章程第十条也对股东的补充投资义务作了相同的规定。合作协议签订后，三方股东依约向项目公司投入注册资金。由于项目开发过程较长、资金需求量巨大，项目公司及股东会数次要求股东按出资比例投入后续开发资金，但兰山公司多次违反合作协议及股东会决议的要求，未能向项目公司投入补充开发资金，为保障项目继续开发，五星公司无奈之下只能超出股权比例垫付开发资金，截至起诉之日兰山公司未到位的投资款已高达41977.5万元。依据合作协议的约定，兰山公司应向五星公司承担相应的违约金。故请求判令：兰山公司向五星公司支付因其未依约向宁宜公司投入后续开发资金的违约金9500万元（截至2015年3月30日）。本案诉讼费由兰山公司负担。兰山公司原审辩称：1、合作协议是项目公司的设立协议，公���设立后合作协议中关于后续资金投入相关内容已为公司章程吸收，如有争议需按公司章程处理。宁宜公司于2014年10月24日修订章程后，已将后续开发资金投入和违约责任的内容予以删除，应视为公司股东对设立协议中该条内容约定的变更，因此五星公司以公司设立时合作协议的约定要求兰山公司承担违约责任，没有事实和法律依据。2、兰山公司依照公司章程的规定已经全部出资到位。3、章程中约定的后续投入资金的性质是确定本案争议的关键。后续投入资金的性质如果属于注册资本的增资，必须通过股东会的决议并经过验资，工商变更登记才有效。本案中五星公司所述的后续投入资金未经股东会决议及验资、工商变更登记，因此，均应属于宁宜公司的借款，并不是股权投资。4、即使按合作协议主张兰山公司承担违约金成立，合作协议中约定的标准也过高，应予调整。综上，请求驳回五星公司的诉讼请求。原审法院经审理查明：2009年9月，五星公司、兰山公司、长发公司签订《关于合作开发宜兴别墅项目的协议》（以下简称合作协议），合作协议载明投资概况为：三方已于2009年8月18日联合竞拍获得宜兴城区无锡工艺学院南侧地块的国有土地使用权；该项目规划面积1212亩，出让面积725亩，总地价13亿元，其他投资7亿元，该项目总投资约20亿元，拟分三期滚动开发，开发一期，销售一期，收回投资，实现利润；该项目总投资约20亿元，其中项目公司注册资本20000万元，五星公司出资10200万元，占51%，兰山公司出资5000万元，占25％，长发公司出资4800万元，占24％，三方均以现金出资；首期土地款4亿元，截至协议签署之日，该4亿元已由三方按投资比例支付到账，即五星公司出资2.04亿元，兰山公司出资1亿元，长发公司出资0.96亿元；除首期土地款、首期到位注册资金外，前期启动资金约需1亿元，三方应依据项目投资需要，按股权比例继续出资，具体出资时间和数额由股东会以普通决议决定；其余投资资金以土地抵押贷款及工程垫付资金、房屋销售预收款等方法解决；如除注册资金外，公司开发项目建设仍需继续投入资金、且公司自身尚无法融资或无法足额融资的，由总经理办公会议向股东会提交用款计划，三方应依据实际开发需要按股权比例向公司投入后续开发资金，具体出资时间及数额由股东会以普通决议决定；项目公司名称为江苏宁宜置业有限公司，公司独立经营，自负盈亏；项目公司成立后，任何一方股东未按本协议约定或股东会决议规定的时间、数额将注册资金及后续开发资金出资到位的，违约股东依照逾期出资部分的千分之一每日，向垫付股东���付违约金，该违约金可由公司于利润分配时相应扣除并直接向垫付股东支付，同时，垫付股东保留要求依照实际向公司的出资数额（包括注册资金及后续开发资金）调整股权比例及利润分配比例的权利；协议任何一方违约给对方造成损失的，违约方应依法赔偿守约方一切损失。前述合作协议签订后，宁宜公司于2009年10月26日经工商核准设立。宁宜公司章程第十条规定：股东注册资本出资到位后，如公司开发项目建设仍需继续投入资金、且公司自身尚无法融资或无法足额融资的，由总经理办公会议向股东会提交用款计划，股东应依据实际开发需要按股权比例向公司投入后续开发资金，具体出资时间及数额由股东会以普通决议决定；任何一方股东未按协议约定或股东会决议规定的时间、数额将注册资金及后续开发资金出资到位的，违约股东依照逾期出资部分的千分之一每日，向垫付股东支付违约金，该违约金可由公司于利润分配时相应扣除并直接向垫付股东支付，同时，垫付股东保留要求依照实际向公司的出资数额（包括注册资金及后续开发资金）调整股权比例及利润分配比例的权利。第二十四条规定：股东会决议，分普通决议和特别决议；股东会普通决议需经代表过半数表决权的股东表决通过，特别决议需经代表三分之二表决权的股东表决通过。第二十六条规定：公司可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由股东在决定文件上签名、盖章。宁宜公司于2009年10月26日设立时，注册资本20000万元，五星公司占股51%，兰山公司占股25％，长发公司占股24％；2010年2月8日，注册资本增加至40000万元，中融国际信托有限公司占股99%，五星公司占股0.51%，兰山公司���股0.25％，长发公司占股0.24％；2012年1月20日，股权结构变更为五星公司占股51%，兰山公司占股25％，长发公司占股24％；2012年4月19日，宁宜公司注册资本变更为20000万元，股权结构仍为五星公司占股51%，兰山公司占股25％，长发公司占股24％；2013年5月8日，长发公司退出，宁宜公司股权结构变更为五星公司占股75%，兰山公司占股25％，但五星公司持有的75%股份中有10％股份为代兰山公司持有，双方实际的持股为五星公司占股65%，兰山公司占股35％；2013年8月19日，宁宜公司股权结构变更为五星公司占股51%（实际41%，另10％为替兰山公司代持），兰山公司占股25％（实际35％，有10％由五星公司代持），万家共赢资产管理有限公司占股24％；2014年7月10日，宁宜公司股权结构变更为五星公司占股75%（实际65％），兰山公司占股25％（实际35％）；2014���12月12日，宁宜公司股权结构变更为五星公司占股45%，兰山公司占股35％，时富资产公司占股20%。2013年6月18日，宁宜公司章程修正案对原章程第十条关于股东应依据实际开发需要按股权比例向公司投入后续开发资金及未按规定投入后续开发资金需承担违约责任的规定与原章程中规定一致，但特别注明“万家共赢除外”。2014年6月24日，宁宜公司股权结构变更的章程修正案中，因万家共赢资产管理有限公司不再是宁宜公司股东，在章程修正案第十条中又将“万家共赢除外”的内容删除，其余内容未变更。2014年10月24日，宁宜公司在章程修正案中删除章程第十条关于股东应依据实际开发需要按股权比例向公司投入后续开���资金及未按规定投入后续开发资金需承担违约责任的规定。本案中，五星公司主张其为兰山公司垫付资金共12笔，分别为：2011年10月30日的工作签报对应第一笔，2013年7月22日的工作签报对应第二笔，2013年10月8日的通知对应第三笔，2013年11月14日的通知对应第四笔，2014年6月3日的函对应第五笔，2014年6月16日的函对应第六笔，2014年8月8日的工作签报对应第七笔，2014年8月31日的工作签报对应第八笔，2014年9月9日的工作签报对应第九笔，2014年12月3日的工作签报对应第十笔，2015年1月5日的函对应第十一笔，2015年1月28日的函对应第十二笔。2011年10月30日的主题为“关于对外借款3-4亿元的请求”的工作签报（五星公司主张的第一笔款项）内容为：“宁宜公司在取得预售许可证的销售状况不乐观，国家调控政策仍在不断加强，市场购买力受到影响，尤其在接近年底之时，银行规模日趋紧缩，按此测算年末资金非常紧张；按约定，中融国际将于2012年1月28日退出，本金及利息为5.93亿元，因为在春节期间，故兑付还将提前，预计在2012年1月15日左右，考虑到销售的不确定性，经初步测算，兑付时点的资金缺口约在3-4亿元，若销售不能达到预计4-5亿元的资金回笼，资金缺口差距还将加大；为保证诚信，兑现按时兑付的承诺，需要对外借款3-4亿元的资金安排，提请公司董事会暨股东会，给予同意提前做资金准备，按市场行情授权经营层在期限6个月到一年、月息1.5-3%之间进行决策融资工作，待销售回笼后归还。”王云松于2011年11月16日代表兰山公司在董事会暨股东会意见栏签署“同意对外借款，但月息不能超出2%（贰分）”，汪建国于2011年11月18日代表五星公司签署“同意，这部分资金只能有股东首先承担责任，兰山不低于1亿，长发不低于1亿，五星控股负责2亿”。后五星公司于2012年1月9日、10日、17日分三笔向宁宜公司付款4亿元，兰山公司未付款。2013年7月22日的主题为“关于公司土地撤押向股东方借款2000万元的申请”的工作签报（五星公司主张的第二笔款项）内容为：“我司九龙依云一期项目首期预售的住宅，依据政府产权管理相关条款规定，交房后的90日内，开发商须提供符合办理产权的资料给购房客户；依据国土部门的相关规定，九龙依云一期1-3区土地撤押后，我司土地证须按规划审批进行重新分割，为此，我司特向工行申请项目所涉及的4张土地证办理撤押手续用于土地重新分割；在控股领导关心下，工行给予了极大支持，在我司贷款未还清的情况下，同意撤押4个土地证，按要求我司及股东会承诺撤押后45天内办妥重新分割的剩余土地回抵，同时，按约归还当月贷款及象征性押金合计2000万元；目前，公司资金回笼不佳，资金余款仅1300余万元，仅能应付运营，为此，特向股东方申请2000万元借款，计息与此前借款同等计算。”王云松于2013年7月25日代表兰山公司在股东会意见栏签署“同意”，汪建国于2013年7月25日代表五星公司在股东会意见栏签署“同意”。后五星公司于2013年7月26日向宁宜公司付款2000万元，兰山公司未付款。就该笔款项，五星公司还举证了一份2013年7月23日宁宜公司致五星公司及兰山公司的函，函中载明2013年7月30日前五星公司应到位1300万元，兰��公司应到位700万元。兰山公司对该函件不予认可，并辩称未收到该函件。2014年8月8日的主题为“关于凤凰合作土地撤押归还贷款的报告”的工作签报（五星公司主张的第七笔款项）内容为：“依据与凤凰置业合作的文件，我司需要将目标地块2-3期、3期地块转入新设公司，目标地块目前在抵押状态，用于二期开发贷抵押，开发贷余额3.19亿元；经沟通做工作，工行批准方案为我司按2-1、2-2区域留存开发贷1.9亿元，需要归还1.29亿元，补充一期现房抵押，维持原抵押率，需要归还中国华融资产管理股份有限公司9000万元；为此，需要股东按投资比例投入资金2.19亿元，以解押目的土地，完成凤凰置业合作前提。”王云松于2014年8月11日代表兰山公司在股东会意见栏签名，汪建国代表五星公司在���东会意见栏签名。五星公司分别于2014年7月25日、7月31日、8月11日、8月12日、8月15日、8月21日分六次向宁宜公司付款21000万元，兰山公司未付款。凤凰置业公司付款后，宁宜公司将前述款项于2014年9月28日归还五星公司。就该笔款项，五星公司提交宁宜公司于2014年8月12日发给五星公司及兰山公司的函1份，函中载明五星公司于2014年8月30日应到位资金14235万元，兰山公司应到位资金7665万元。兰山公司对该函不予认可，并称未收到该函。2014年8月31日的主题为“关于凤凰项目运作土地更名提供资金支持的申请”的工作签报（五星公司主张的第八笔款项）内容为：“宁宜置业九龙依云项目2014年1-8月销售情况不尽理想，日常资金回笼始终不能满足项目开发和公司日常经营所需，目前按股东单位部署，运作的��凰项目合作进入关键时刻，按进展需做土地更名，以投入新公司宜康公司，据测算土地投资相关税费预计3000万元；目前宜康公司土地更名项目动作甚为紧迫，恳请股东按出资比例予以资金支持，以解决目前因目标土地更名须缴纳税金的资金缺口。”王健于2014年9月11日代表五星公司在股东会意见栏签署“同意”，王云松于2014年9月15日代表兰山公司在股东会意见栏签名。2014年9月9日的主题为“关于9月资金需求的申请”的工作签报（五星公司主张的第九笔）内容为：“宁宜置业九龙依云项目2014年1-8月销售情况不尽理想，日常资金回笼始终不能满足项目开发和公司日常经营所需，时至9月公司经营进入年度关键节点，资金需要也达到峰值，9月各部门上报资金使用��算为3600万元，经过沟通确认最终金额为3000万元，其中以银行融资利息支付最为紧迫，恳请股东依据实际出资比例予以支持资金3000万元，以解决目前银行利息支付需求。”王健于2014年9月11日代表五星公司在股东会意见栏签署“同意”，王云松于2014年9月18日代表兰山公司在股东会意见栏签署“1、律师费50万需协调，实在太高；2、物管费需协调空置房交款比例，其它没有详看，具体付款时请各部门及总经理严格把关、把控”。就该笔款项，五星公司提交宁宜公司于2014年9月11日发给五星公司及兰山公司的函1份，函中载明2014年9月30日五星公司应到位资金为1950万元，兰山公司应到位资金为1050万元。兰山公司对该函不予认可，并称未收到该函。五星公司就前述两份工作签报分别于2014年9月11日、15日、19日分四笔向宁宜公司付款6200万元；兰山公司未付款。2014年12月3日的主题为“关于春节前经营资金向股东借款的报告”的工作签报（五星公司主张的第十笔）内容为：“宁宜置业的一期工程进入结算，二期工程也已结束，加之销售形势未见明显改善，面临的资金压力巨大；目前，我们按节点排出应结资金约1.6亿元，经过重新排后实际资金需求约为1.17亿元，另委托银行贷款2亿元到期须偿还，分别于2015年1月12日归还委贷本金1亿元，于2015年1月19日归还委贷本金1亿元；春节前经营资金缺口大，宁宜置业自身远无法解决，为保障项目顺利进行，请求股东单位给予支持，测算总计需要32000万元，销售回笼资金5000万元，股东需投入资金27000万元；特此请求股东单位投入27000万元，在2015���1月20日前分期到位给予支持，以保障春节前的经营资金支付。”王云松于2014年12月8日代表兰山公司在股东会意见栏签署“建议委贷2个亿继续委贷，但利息争取在10-12%年息”，汪建国在股东会意见栏签署“云松已同意在14%内办理委托”。后五星公司分别于2014年12月19日、30日、31日及2015年1月4日分四笔共计向宁宜公司付款2800万元，兰山公司未付款。对于此项付款金额，五星公司述称工作签报载明资金缺口为27000万元，但因通过委托贷款解决资金2亿元，后实际资金需要为2800万元。五星公司主张第三、四、五、六、十一、十二笔款项均是依据宁宜公司所发出的相应通知或函，兰山公司辩称其未收到前述通知或函件，五星公司亦未能举证证明向兰山公司送达前述通知或��件。除前述工作签报及通知、函，为证明兰山公司未履行向宁宜公司继续投入资金义务，五星公司提交2014年10月15日的工作签报1份，以证明其主张。该工作签报主题为“关于凤凰合作到位70%3.96亿元资金安排的报告”，内容为：“依据凤凰置业合作的文件，我司将目标地块已完成转入新设公司江苏宜康置业有限公司，按约定转让70%股权工作已完成，凤凰置业已按约支付我司39620万元（实际到位39591.7万元，扣除税金28.3万元）；目前截止9月末股东借款情况，不含注册资本2亿元，五星公司应出款比例65%，应出款额97257.24万元，实际出款比例89%，实际出款额132426.52万元；兰山公司应出款比例35％，应出款额52369.28万元，实际出款比例11％，实际出款额17200万元；方案一：考虑比例出资，本次回款39000万元，还清华融10000万元，剩余全部归还五星控股，归还后出款比例分别为五星公司85.74%、兰山公司14.26%；方案二：考虑兰山公司临时借入4687万元即将且无法归还，还清华融10000万元，归还兰山公司4687万元，剩余归还五星公司24313万元，归还后出款比例分别为五星公司89.63%、兰山公司10.37％；我们建议方案二，特此报告。”王健于2014年10月16日在总经理意见栏签署“同意方案二”，王云松于2014年10月16日在股东会意见栏签署“同意方案二”，五星公司向原审法院提交2015年4月23日由五星公司出具的情况说明1份，载明：五星公司对于该工作签报中王健签字代表五星公司，五星公司对此予以认可。五星公司据此主张兰山公司在该工作签报中已自认应出款52369.28万元，实际出款17200万元。兰山��司认为该工作签报不存在兰山公司自认未到位后续资金的事实，该工作签报的主题是关于3.96亿元资金安排的报告，文中表述的是股东借款情况，且该工作签报也非股东会决议；且依据双方均“同意方案二”的意见，表明五星公司确认兰山公司10.37%的借款比例，因此不存在要求再投入后续资金，其更不应承担所谓的违约责任。宁宜公司的2013年10月22日的工作签报载明：“股东方为使项目顺利运营，在公司成立至今按比例累计投入资金7亿元，其中注册资本为2亿元，股东借款为5亿元；目前产权清晰，仅二家股东，故此建议实际股东借款利率可按15%计息，相应利息入账筹划如下：股东与项目公司15%的计息分成两部分体现，1、借款协议签订12％，股东按此利率确认当年利息收入，并开据发票；这部分建议以委贷方式较妥；2、另外3%，以融资顾问费或外围公司的设计费、规划咨询费等形式，将发票开至项目公司列支。”兰山公司、五星公司的法定代表人均在该工作签报的股东会意见栏签署“同意”。本案诉讼中，五星公司明确表明就其主张的12笔款项仍将向宁宜公司主张按年利率12%计算的利息及按年利率3％计算的其他费用。原审法院认为：案涉合作协议系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。一、合作协议的签订目的是为了各方共同开发宜兴别墅项目，各方均是以此为核心内容在合同中作出权利义务的设置。宁宜公司是为了运作项目而设立的经营平台，是项目开发环节中的一项步骤，并非各方终极目标。因此，宁宜公司的设立只是合作协议中部分权利义务的实现，并不影响其他内容对各方的约束力，更不会导致合作协议终止。公司章程是调整公司内部组织和公司经营行为的自治规则，其约束的对象除各方股东外，还包括公司自身和经营管理人员。公司的章程与合作协议无论从功能、主体、适用范围来看相互间都不具有替代性，因此宁宜公司对章程的修改并不影响各方对合作协议的履行，更不能构成对合作协议的变更，除非各方明示且意思表示明确。基于此，本案中五星公司依据合作协议要求兰山公司履行合同义务的请求并无不当，兰山公司主张合作协议因宁宜公司章程修改而变更的主张，不予采纳。兰山公司应当严格履行合作协议所约定的义务。二、《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第���十七条规定：对于股东会行使职权所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。宁宜公司章程第二十六条规定：公司可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由股东在决定文件上签名、盖章。五星公司所举证的工作签报，均由相关股东的代表在股东会意见栏签署意见，因此，前述工作签报符合公司法及公司章程所规定的决议情形，能够产生股东会决议的效力，应等同于合作协议中所约定的股东会决议。三、依据合作协议的约定，对于项目开发产生的资金问题，各方有义务通过追加投入予以解决，但须通过股东会决议予以决定。因此对于符合股东会决议形式追加投资的工作签报，双方应当遵守执行。五星公司为了项目开发的需要，依据双方同意追加投资��工作签报，在完成自身追加投资义务的同时，还为兰山公司垫付了资金，其有权向兰山公司主张违约金及相应的损失。现就五星公司主张的12笔后续投资款及其为兰山公司所做的资金垫付分析如下：1、五星公司所主张的第三、四、五、六、十一、十二笔垫付款项，并无工作签报等具有股东会决议性质的文件相印证，五星公司亦未能证明双方就此达成一致，故不予确认。2、五星公司主张第一笔垫付款项所依据工作签报的内容是申请董事会及股东会授权经营层对外借款，并无要求股东按股权比例投入资金的意思；五星公司主张第十笔垫付款项所依据工作签报的内容虽载明申请股东投入款项，但兰山公司及五星公司在股东会意见栏签署的意见为通过委托贷款解决，并未形成由股东投资的意见。故对五星公司��张其为兰山公司垫付的此两笔款项，不予确认。3、五星公司主张的第二笔、第七笔、第八笔垫付款项所依据的工作签报均载明申请股东投入款项，兰山公司和五星公司均在股东会意见栏予以确认，故五星公司主张的此三笔垫付款项，予以确认。4、五星公司主张的第九笔垫付款项所依据的工作签报载明恳请股东依据实际出资比例予以资金支持，五星公司在股东会意见栏签署同意，兰山公司对于付款本身未提异议，且表示同意付款，仅对律师费及物管费的发生要求在具体执行时予以关注，该工作签报的内容应视为兰山公司对追加投资事项的认可，故对五星公司主张的该笔垫付款项予以确认。依据双方在宁宜公司持股比例，就第二笔款项五星公司应付1300万元（65%）、兰山���司应付700万元（35％），五星公司实际付款2000万元，其代兰山公司垫付款项700万元；就第七笔款项五星公司应付14235万元（65%）、兰山公司应付7665万元（35％），五星公司实际付款21000万元，其代兰山公司垫付款项6765万元；就第八笔、第九笔款项，五星公司应付3900万元（65%）、兰山公司应付2100万元（35％），五星公司实际付款6200万元，其代兰山公司垫付款项2100万元。四、双方在合作协议中明确约定由违约股东依照逾期出资部分的千分之一每日向垫付股东支付违约金，诉讼中，五星公司主动将该计算标准调整为按年利率24%计算，兰山公司对此认为过高，要求调整。五星公司述称其所主张的违约金主要是资金被占用的损失，结合五星公司在款项支付给宁宜公司后，在宁宜公司仍然按年利率12%计收利息及按年利率3％计收其他费用，参照法律对于民间借贷的利率保护范围，确定违约金按年利率9%计算。就前述四笔垫付款项所对应违约金的计算时点，五星公司与兰山公司会签工作签报后，宁宜公司通过向股东发送函件的方式明确了要求各股东追加后续投资的时间。五星公司虽先行支付了其所应支付的投资，并代兰山公司垫付了资金，但应以宁宜公司函件所确定的出资时间作为违约金计算的起点时间。关于违约金计算的截止时间，因第七笔垫付款项宁宜公司于2014年9月28日已归还五星公司，五星公司要求对该笔违约金计算至2014年9月28日，予以支持；五星公司垫付的第二笔、第八笔、第九笔款项宁宜公司未予返还，兰山公司亦未予给付，五星公司要求计算至其起诉之日，予以支持。依据前述原则，经计算，第二笔垫付款违约���以五星公司垫付款项700万元为基数，自2013年7月30日至2015年3月30日按年利率9%计算，为1051151元；第七笔垫付款违约金以五星公司垫付款项6765万元为基数，自2014年8月30日至2014年9月28日按年利率9%计算，为500425元；第八笔、第九笔垫付款违约金以五星公司垫付款项2100万元为基数，自2014年9月20日至2015年3月30日按年利率9%计算，为994192元；前述四笔合计2545767元。综上，五星公司以其代兰山公司垫付后续投资款为由，要求兰山公司承担违约金的诉讼请求，于法有据，应予支持。经核算，截至2015年3月30日，兰山公司应承担的违约金为2545767元。对于五星公司诉请的违约金超过此金额的部分，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第三十七条，《中华��民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、兰山公司应于判决发生法律效力之日起10日内向五星公司给付违约金2545767元；二、驳回五星公司的其他诉讼请求。一审案件受理费516800元、财产保全费5000元，合计521800元，由五星公司负担502950元，兰山公司负担18850元。兰山公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、合作协议为项目公司的设立协议，合作协议中关于后续资金投入相关内容已被宁宜公司的章程全部吸收，因此，应依照章程规定约束股东。章程修正案已删除关于后续投入开发资金及相关违约责任等约定，应视作章程对合作协议的变更，因此兰山公司不存在违约行为。2、原审判决对五星公司投入宁宜公司的���金性质未予认定，将对公司的借款错误认定为后续资金的投入。事实上，投入后续资金应属增加公司的注册资本金，增资应通过股东会决议、经验资及工商变更登记才有效。且依据公司法的规定，增资行为应经过股东会的特别决议，需经三分之二以上多数表决权通过，而本案中没有这一决议程序。因此，股东投入公司的资金，除注册资本金外，应均为向公司的借款。3、合作协议、章程均规定，股东对后续资金的投入需经股东会决议并履行通知程序，原审判决将工作签报认定为股东会决议错误。4、原审判决关于五星公司为兰山公司垫付投资款的事实认定错误。二、在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》发布时，本案已在审理之中，依照《最高人民法院关于认真学习贯彻适用的通知》要求，本案不适用该司法解释，原审判决以该司法解释作为认定违约金的依据，系适用法律错误。综上，请求撤销原审判决，改判驳回五星公司的诉讼请求。五星公司二审辩称：一、原审判决认定事实清楚。1、合作协议与公司章程从功能、主体、适用范围来看，均不相同。宁宜公司章程的修订不影响协议各方对于合作协议的履行，更不能构成对合作协议的变更，除非协议各方明确作出变更的意思表示。另外，宁宜公司的章程是在2014年10月24日修正案中才删除关于后续投入资金的条款，在此之前公司章程关于后续投资的条款与合作协议的约定一致。依据法不溯及既往的原则，后续修改的公司章程对于此前的行为没有溯及力，不能免除兰山公司依据此前生效的股东会决议所负有的义务。2、关于五星公司投��宁宜公司资金的性质问题。依据合作协议第6条第2款的约定，后续投入资金是注册资金以外的投资款，只是在后期财务处理上采取了借款的形式，其目的是为了增加开发成本，优化股东收益。后续投资可以是借款，二者并不矛盾。江苏省高级人民法院（2015）苏商初字第16号民事判决（此案正在上诉审理阶段）亦认定案涉后续投入资金具有借贷特征，因此兰山公司将借款与后续投入资金割裂，主张不承担违约责任没有依据。3、关于工作签报是否能认定为股东会决议的问题。依据公司法第三十七条的规定及宁宜公司章程第二十六条的规定，宁宜公司可不召开股东会决议，直接作出决定并由股东在决定文件上签名盖章。五星公司提交的4份工作签报均符合公司章程的规定，能产生股东会决议的效力，兰山公司应遵守相应决议。4、依据4份工作签报，原审判决、（2015）苏商��字第16号民事判决均认定兰山公司应向宁宜公司投入后续资金10465万元，五星公司为兰山公司垫付9565万元。二、原审判决适用法律正确。《最高人民法院关于认真学习贯彻适用的通知》提及的尚未审结的一审、二审、再审案件应限于民间借贷案件，而本案纠纷属合同纠纷，在原审判决作出时司法解释已施行，原审判决引用司法解释酌定兰山公司应承担的违约金数额正确。综上，请求驳回上诉，维持原判决。双方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。二审中，双方均无新证据提交。二审争议焦点：一、工作签报能否等同于股东会决议；二、兰山公司是否负有后续向宁宜公司投入资金的义务；三、合作协议约定的违约金条款是否仍然有效；四、原审判决酌定的违约金计算标准是否妥当。本院认为：一、应认定案涉4份工作签报系有效的股东决议方式公司未召开股东会，但公司依照公司法第三十七条第二款的规定或公司章程的规定，不召开股东会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的，应认定共同签署的决定文件具有等同于有效股东会决议的效力，各股东均应遵照执行。案涉4份工作签报的签署时间分别为2013年7月22日、2014年8月8日、2014年8月31日、2014年9月9日，在该四个签署时点上，宁宜公司的股东均为五星公司、兰山公司两方，该两方股东委派的股东代表均在工作签报的股东签署意见栏签字确认签报所载公司用款及股东出资计划，因该签署决定文件的形式符合前述法律规定及章程规定，故应认定4份工作签报均具有等同于有效股东会决议的效力。二、应认定兰山公司负有依据4份工作签报后续向宁宜公司投入资金的义务1、4份工作签报系兰山公司的付款义务依据。原审判决确认的四笔款项，其中第二笔款项对应的2013年7月22日工作签报载明因公司土地撤押申请股东借款，第七笔款项对应的2014年8月8日的工作签报载明因合作土地撤押申请股东按投资比例投入资金，第八笔款项对应的2014年8月31日的工作签报载明因目标土地更名需缴纳税金申请股东按出资比例予以资金支持，第九笔款项对应的2014年9月9日的工作签报载明因9月资金支付需求申请股东予以资金支持，兰山公司的代表王云松均在前述工作签报的股东会意见栏签字确认，其在确认第九笔款项时要求各部门及总经理在具体付款时严格把关、把控，亦未对履行付款义务提出异议，据此应认定兰山公司就前述投资款项负有付款义务。虽则2013年7月22日的工作签报载明的系股东借款，但前述4份工作签报的请示内容与章程规定的投资触发条件相符，即以公司后续开发需要资金作为股东依据投资比例继续向公司投资的条件，且在形式上与章程规定的后续投资用款程序相同，即先由总经理签署意见，再由股东以形成决议的方式决定后续投入资金的数额，故原审判决对五星公司投入宁宜公司的资金性质认定正确。2、因4份工作签报的签署时间早于章程的修订时间，故原章程规定的出资义务不能免除。案涉合作协议系发起人内部签订的以设立项目公司方式开展合作业务的约定，约定事项包括但不限于与目标公司设立活动有关的内容。依据公司法第十一条的规定，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。因此就发起人签订的协议与公司章程之间的关系来看，基于合同相对性原理，发起人之间签订的协议只对签订人具有约束力，但一旦协议内容被公司章程所吸收，则其效力范围得以扩大，即该协议的内容已被设立后公司的全体股东认可，且设立后的公司亦已追认该协议内容。案涉合作协议即属此种情形，原约定的相关内容已成为全体股东之间的协议，对公司及所有股东产生约束力。在合作协议的签订人同为公司股东的情形下，此后章程的修改意味着原发起人协议的签订方已认可对原协议约定权利义务内容进行变更，合作协议与章程两者之间并非不可替代、不可承继，原审判决对此表述不当，应予纠正。就本案而言，案涉合作协���约定除注册资金外，公司开发项目需要投入资金且公司自身尚无法融资或无法足额融资的，由总经理办公会议向股东会提交用款计划，三方股东按股权比例继续投入资金。后续开发资金投入的数额、时间，三方股东以股东会普通决议的方式决定。宁宜公司设立后，其原始章程的第十条规定与前述合作协议的约定一致，应认定系对合作协议前述内容的吸收。2013年6月18日的章程修订案延用该规定，修订之处仅添加注明“万家共赢除外”，此后2014年6月24日的修正案中将“万家共赢除外”删除，前后两次修订均是因股权结构变更、股东变化所作的特别约定，该条款设定的兰山公司的出资义务并未发生变化。2014年宁宜公司章程修正案删除关于股东应依据实际开发需要按股权比例投入后续开发资金及承担违约责任的条款，应认定系对股东该项出资义务的免除，章程修订案是股东通过协商对股东权利义务进行重新配置，章程对全部股东发生效力，在章程作出该修订之后，五星公司再依据原合作协议条款主张兰山公司继续出资及承担违约责任，则欠缺依据。本案中，兰山公司承担后续资金出资义务的依据系原审判决确认的4份工作签报，因4份工作签报的签署时间分别为2013年7月22日、2014年8月8日、2014年8月31日、2014年9月9日，签署时间均在删除该出资义务条款的章程修订案作出之前，故兰山公司依据4份工作签报的出资义务，并未免除。三、应认定章程中规定的违约金条款有效，原审判决酌定的违约金计算标准并无不当。截至2014年6月24日的章程修订案删除出资义务条款之前，原章程及修订案规定的后续开发资金出资义务条款对兰���公司仍具有约束力，设定违约金条款的目的主要是担保债的履行，对签署股东会决议同意出资的股东，当然亦具有约束力。违约金条款约定任何一方股东未按协议约定或股东会决议规定的时间、数额将后续开发资金出资到位的，违约股东按照逾期出资部分的千分之一每日，向垫付股东支付违约金。五星公司在原审中主动要求将该违约金计算标准调整为按年利率24%计算，鉴于五星公司为兰山公司垫付资金的损失主要是以利息形式表现的资金成本，故以民间借贷的利率上限作为确定违约损失的计算标准，并无不当。但依照《最高人民法院关于认真学习贯彻适用的通知》第三条第（三）项之规定，该规定施行后，尚未审结的一审、二审、再审案件，适用该规定施行前的司法解释进��审理，不适用该规定。原审判决直接援引该规定作为判决的依据不当，应予纠正。然则6%的年利率符合近年来平均年利率标准的实际情况，故原审判决以该利率作为计算损失的标准，实体处理结果并无不当。原审判决以该年利率为标准，扣减五星公司向宁宜公司计收的12%年利率及3%其他费用，按照年利率9%计算违约损失，该数额认定正确。综上，原审判决对事实认定部分表述不当，但认定的基本事实清楚，原审判决直接适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》作为本案判决依据亦属不当，应予纠正。但鉴于原审判决的处理结果并无不当，故本案可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原���决。二审案件受理费27167元，由上诉人兰山公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 管 波代理审判员 关 倩代理审判员 许俊梅二〇一六年五月十七日书 记 员 杨玉婷附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。