广西壮族自治区贵港市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂08民终316号上诉人（一审被告）甘水南。上诉人（一审被告）甘国恒。上述两上诉人的共同委托代理人林家健。被上诉人（一审原告）广西贵港市生运土石方工程有限公司,住贵港市。法定代表人黄越苹。委托代理人黄伟清。委托代理人陈琼华。上诉人甘水南、甘国恒因与被上诉人广西贵港市生运土石方工程有限公司（以下简称生运公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵港市港北区人民法院（2015）港北民初字第3710号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2015年5月8日，黄伟清、陈琼华以贵港市有运土石方工程有限公司的名义（乙方），甘水南、甘国恒以联邦国际房地产开发有限公司的名义（甲方）签订了协议书，约定乙方工程承包业务范围从原有地面开始（即合同签订日起），根据甲方测量放线范围及深度进行挖土、运土工作；承包业务内容为负责合同规定范围内土方开挖、土料运输以及运输车辆清理工作；土方工程计量由甲方组织专业测量单位，在乙方监督下，测量原有地面（即合同签订当日地面）到合同深度范围内所有土地立方数，具体土方数以土方开挖结束日测量数据为准；土方开挖（包括转运土方）价格为十五元/每立方米，土方按实际挖土方量计；以上包含挖土、运土所有机械费、人工费，此价格不含税金；土方清运量至一万立方米，甲方必须在两日内付清乙方百分之七十的劳务费；土方开挖至甲方标高要求后，经甲方测量放线确定合格及土方清运完毕后，甲方必须在测量验收合格后七日内结清所有工程款，逾期则按工程款的3%罚款；甲方在乙方完成一万立方米后未能在七日内付清乙方百分之七十的劳务费的，甲方需在违约两日内支付乙方违约金10万元；乙方未能按甲方合同要求完成合同内业务的，乙方需在七日内支付甲方违约金10万元；乙方在施工过程中，需负责施工现场及门口范围内路面疏通（包含交警、运管、市政、环保等部门），并负责该范围的卫生清理工作，如遇罚款则由乙方负责。甘水南、甘国恒在甲方代表处签字，黄伟清、陈琼华在乙方代表处签字。生运公司提交的协议书在乙方处盖有广西贵港市生运土石方工程有限公司的公章，甘水南、甘国恒提交的协议书内容与生运公司提交的完全一致，但在乙方处没有盖有广西贵港市生运土石方工程有限公司的公章，只有黄伟清、陈琼华的签字。合同签订后生运公司组织进场施工，后因冲撞机等进场，导致场地有水，挖的泥有水，施工条件发生了变化，生运公司在2015年7月份左右撤场，停止施工。2015年5月28日贵港市联邦房地产开发有限公司向广西莲城建设集团有限公司发出关于“贵港联邦·太古A区”工程施工联系函，称贵司承建的“贵港联邦·太古A区”基坑土石方开挖外运施工阶段，因在运输过程中有土块撒渥等现象，甘水南、甘国恒被市政、环保部门检查警告，要求其做好相关整改工作。庭审中甘水南、甘国恒称其发包给生运公司的工程系林业启转包给其，林业启是挂靠在广西莲城建设集团有限公司名下。2015年11月16日甘水南、甘国恒以“贵港联邦·太古A区一期工地”的名义向黄伟清、陈梦华发出施工催告函，称黄伟清、陈梦华已无故停工4个月，要求其五天内恢复施工，否则追究其违反合同的违约责任，要求支付相应违约金及经济赔偿金；解除与黄伟清、陈梦华签订的施工合同。后经双方协商，甘水南、甘国恒同意按生运公司提供的票据据来计算生运公司运泥的车数，由甘水南、甘国恒随意挑选其中一辆车作为计算每车拉泥的立方数，由此计算出泥土立方数系松土的方数，松土与实土的比例为13：10，由此计算出的实土数即为生运公司挖土的方数。经双方清点，甘水南、甘国恒认可生运公司共拉了484车泥。甘水南、甘国恒遂机抽取了桂Ｒ×××××号车作为计量标准，经双方实地测量，桂Ｒ×××××号车的货厢长度为5.57米，宽度为2.3米，高度为1.7米。按生运公司、甘水南、甘国恒认可的方法，生运公司挖的松土数为5.57×2.3×1.7×484为10540.89立方，按13：10的比例折算生运公司挖土的实方数为8108.38立方。生运公司向甘水南、甘国恒追讨工程款未果，遂向贵港市港北区人民法院起诉，请求判令：1、确认生运公司与甘水南、甘国恒签订的《协议书》无效；2、甘水南、甘国恒向生运公司支付土石方款约15万元（具体数据以鉴定结果为准）。一审法院另查明，广西贵港市有运土石方工程有限公司的法定代表人系黄伟清，管理人员登记为黄伟清、陈琼华。2015年8月13日在贵港市工商行政管理局办理了变更登记，公司名称由广西贵港市有运土石方工程有限公司变更为广西贵港市生运土石方工程有限公司，法定代表人由黄伟清变更为黄越苹，类型为有限责任公司，管理人员由黄伟清、陈琼华变更为黄越苹、陈琼华。一审法院认为，黄伟清在与甘水南、甘国恒签订协议书时系广西贵港市有运土石方工程有限公司的法定代表人，按法律规定，法定代表人的行为可视为履行职务的行为，虽然签订协议时未盖有公司公章，但广西贵港市有运土石方工程有限公司变更为广西贵港市生运土石方工程有限公司后，生运公司在合同上补盖了公章，追认了黄伟清的行为系公司的职务行为，故甘水南、甘国恒辩称生运公司的主体资格不适格理由不足，不予采信。2015年5月8日签订的协议书的当事人为本案的生运公司与甘水南、甘国恒。甘水南、甘国恒未提供充分证据证实其承包的工程符合法律规定，其转包给生运公司也不符合法律的规定，故生运公司、甘水南、甘国恒签订的协议书属无效合同，生运公司请求甘水南、甘国恒确认《协议书》无效有事实及法律依据，予以支持。按法律规定，建设工程施工合同无效，但承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。按生运公司、甘水南、甘国恒认可的计算方法，生运公司完成的挖土量为8108.38立方，合同约定的单价为15元/立方，故甘水南、甘国恒应支付给生运公司的价款为121625.7元，超出部分，不予支持。甘水南、甘国恒辩称尚未达到合同约定的支付条件，不应支付工程款给生运公司及生运公司应承担违约责任的抗辩理由，因该合同无效，且生运公司停工是因施工条件发生变化后双方未能达成一致意见导致的，对甘水南、甘国恒的抗辩理由，依据不足，不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第58条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决：一、甘水南、甘国恒向广西贵港市生运土石方工程有限公司支付工程款121625.7元；二、驳回广西贵港市生运土石方工程有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费3300元，适用简易程序减半收取1650元，由广西贵港市生运土石方工程有限公司负担312元，由甘水南、甘国恒负担1338元。以上应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。上诉人甘水南、甘国恒不服上述判决，上诉称，一、被上诉人生运公司并非合同当事人，其与上诉人不存在合同关系，一审判决认定其具有诉讼主体资格明显不当。二、上诉人与黄伟清、陈琼华签订的协议书是劳务承揽，不属建设工程，意思表示真实，合法有效，一审判决认定无效没有事实和法律依据。三、一审判决以15元/立方的单价计算工程款明显不当，因为黄伟清、陈琼华只开挖了上层土方，一般7-8元/立方，越往下挖价格越高。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，因施工合同无效，支付工程款的前提是工程竣工验收合格。黄伟清、陈琼华存在开工速度缓慢、运输土块撒落等违约行为。一审法院判决上诉人支付工程款121625.70元显失公平。请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人无需支付被上诉人工程款121625.70元。被上诉人生运公司辩称，一审法院是在被上诉人作出让步的前提下作出判决的，请求二审法院维持原判。本院查明的事实与一审法院查明的上述事实一致，本院予以确认。本院认为，一、上诉人甘水南、甘国恒与案外人黄伟清、陈琼华于2015年5月8日分别以联邦国际房地产开发公司和被上诉人生运公司的前身贵港市有运土石方工程有限公司的名义签订《协议书》，上诉人签订合同的行为未能得到联邦国际房地产开发公司追认，黄伟清、陈琼华签订合同的行为得到了被上诉人的追认，因此，被上诉人是《协议书》的当事人，其作为原告提起本案诉讼是适格的。《协议书》约定由被上诉人进行土方工程开挖，是建设工程施工的一部分，因此，《协议书》属建设工程施工合同而非承揽合同。因上诉人不具备工程发包和承包资格，其将土方工程发包给被上诉人，违反了法律强制性规定，故《协议书》无效。由于《协议书》无效且双方已终止《协议书》的履行并确认生运公司挖土的实方数为8108.38立方，因此，上诉人应按《协议书》约定的单价支付工程款给被上诉人。上诉人称应按7-8元/立方计算工程款，没有事实和法律依据。因《协议书》自始无效，上诉人称被上诉人违约没有法律依据。一审法院判决上诉人支付被上诉人工程款121625.70元事实清楚，证据确凿，实体处理恰当，应当维持。上诉人的上诉理由不能成立，应当驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2733元（上诉人已预交），由上诉人甘水南、甘国恒负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 丽审 判 员  黄钰雄代理审判员  陈燕霞二〇一六年五月六日书 记 员  谭文明