天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）津01民终2659号上诉人（原审被告）浙江四通环境工程有限公司，住所地浙江省湖州经济技术开发区凤凰工贸区大亨路。法定代表人潘欣华，董事长。委托代理人蔡青松，该公司法务部员工。被上诉人（原审原告）中国天辰工程有限公司，住所地天津市北辰区京津路1号。法定代表人王志远，董事长。委托代理人杨阳，该公司员工。上诉人浙江四通环境工程有限公司（浙江四通公司）因与被上诉人中国天辰工程有限公司（以下简称中国天辰公司）买卖合同纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2015）辰民初字第3846号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人浙江四通公司的委托代理人蔡青松，被上诉人中国天辰公司的委托代理人杨阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2012年6月8日，中国天辰公司、浙江四通公司签订《采购合同》，双方就江宁公司顺酐及衍生物一体化项目脱盐水站成套设备供货及安装的分包事宜进行约定，由中国天辰公司从浙江四通公司订购脱盐水站成套设备，由浙江四通公司负责安装，合同总价款为667万元。合同约定：货到现场时间为2012年8月31日，入场安装时间为2012年8月31日，调试时间为2012年10月15日至2012年11月15日；竣工日期每拖延一天，以工程合同总造价的千分之一作为罚款，由浙江四通公司向中国天辰公司承担违约责任，上限为合同总造价的百分之五；中国天辰公司未能按合同约定履行义务或发生错误以及应由中国天辰公司承担责任的其他情况，给浙江四通公司造成损失的，浙江四通公司可在索赔事件发生后28天内，向中国天辰公司项目经理发出索赔意向书；浙江四通公司未按合同约定履行义务或发生错误，给中国天辰公司造成经济损失的，中国天辰公司可按该时限向浙江四通公司提出索赔。合同签订后，浙江四通公司组织生产后进行安装调试。双方于2013年8月2日共同确认：浙江四通公司就涉诉工程项目于2012年11月10日开工进行安装，2013年3月30日完成，2013年3月30日至2013年5月30日期间进行调试，2013年5月30日调试完成并完工。单车试车、联动试车、系统调试等各项指标符合双方认可的性能考核。系统已安全稳定投入生产运行，装置性能达到合同规定的各项指标要求，符合生产运行的条件。2013年10月23日，中国天辰公司、浙江四通公司又签订《采购合同》，在2012年6月8日《采购合同》基础上，中国天辰公司又向浙江四通公司增加购买管道、进水阀、涂漆等，该合同新增合同价款24万元，将原合同总价变更为691万元。该合同签订时，合同项下的货物已交付。另查明，2015年4月4日，浙江四通公司向浙江省湖州市吴兴区人民法院提起诉讼，要求中国天辰公司支付所欠货款及利息。浙江省湖州市吴兴区人民法院于2015年7月18日作出（2015）湖吴康商初字第149号民事判决书，判决中国天辰公司向浙江四通公司支付所欠合同价款2241000元及利息。该判决作出后，中国天辰公司不服提起上诉，浙江省湖州市中级人民法院作出（2015）浙湖商终字第478号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。再查明，（2015）湖吴康商初字第149号民事判决认定系因土建工程导致延期，双方当事人对此亦予以认可。中国天辰公司主张土建工程完成时间为2012年12月1日，浙江四通公司对该时间予以认可，但认为土建工程完成时尚不具备设备安装条件。2015年7月31日，中国天辰公司向一审法院起诉，以浙江四通公司未能依约完成设备的安装调试，致设备未达到竣工验收要求，给其造成损失为由，请求依法判令浙江四通公司向其支付延期竣工违约金345500元并承担诉讼费用。浙江四通环境工程有限公司一审辩称，中国天辰公司的诉讼请求缺乏事实依据，应依法驳回。（2015）湖吴康商初字第149号民事判决书已经对争议作出认定，应以该判决为准；浙江四通公司不存在延期，即使构成延期，中国天辰公司的主张已超过合同约定的索赔期限；工程延期是中国天辰公司的原因造成，其土建工程延期3个月后尚不具备三通条件，且中国天辰公司在整个履行过程中均未对延期提出异议，其在邮件中亦明确表示未发现尾项问题；双方在（2015）湖吴康商初字第149号案件起诉之前均未就安装调试提出任何异议，说明双方就合同履行时间进行了事实上的变更。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人均应按照约定履行合同义务。本案中，中国天辰公司、浙江四通公司签订的采购合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应依约履行合同义务。关于合同的履行情况。（2015）湖吴康商初字第149号民事判决对此进行了认定。根据该判决，浙江四通公司履行合同延期系因业主方土建工程延期导致，一审法院予以确认。关于土建工程的完工时间，双方在庭审中均认可土建工程完工时间为2012年12月1日，故此，浙江四通公司应自该土建工程完工之日起继续履行合同义务。浙江四通公司辩称土建工程完工后不具备安装条件，但未能提供证据予以证实，故对其该项抗辩理由，一审法院不予采信。因合同约定现场到货并入场安装的时间为2012年8月31日，双方均认可土建工程完工的时间为2012年12月1日，故一审法院依法确认因土建工程导致延期的时间为91天，因此造成的延期，不应由浙江四通公司承担责任。合同约定调试时间为2012年11月15日，扣除因土建工程造成的延期91天，调试日期应顺延至2013年2月15日。根据（2015）湖吴康商初字第149号民事判决，可以确定经双方于2013年8月2日确认，诉争设备的调试完成时间为2013年5月30日，据此，本院依法确认浙江四通公司履行迟延的时间为104天。浙江四通公司迟延履行的行为构成违约，应承担相应的违约责任。关于违约金的计算方法与数额。双方在合同中明确约定每拖延一天，以合同总造价的千分之一作为罚款，上限为合同总造价的百分之五。该约定系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院予以确认。关于合同造价，因双方于2013年10月23日签订的采购合同系在诉争设备调试完成之后签订，且该合同签订时，合同项下的货物已交付，该合同数额不应作为计算违约责任的基数。故计算违约责任的基数应以双方2012年6月8日签订的采购合同确定的合同总价667万元为准。根据合同约定的违约责任标准与延期时间计算的违约责任超出了合同约定的违约责任上限，应按照合同约定的合同总造价667万元的5%计算违约金为333500元。对该数额，浙江四通公司应予赔偿。关于浙江四通公司一审辩称中国天辰公司的主张已超过合同约定的索赔期限的问题。一审法院认为，诉争合同虽约定了双方可按约定的时限索赔，但并未对超过该时限主张权利的后果进行约定。故对浙江四通公司的该项抗辩理由，一审法院未予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告浙江四通环境工程有限公司于本判决生效后五日内向原告中国天辰工程有限公司支付违约金333500元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6482元，保全费2248元，共计8730元，由原告负担303元，由被告负担8427元（此款于本判决生效后五日内交至本院）。”上诉人浙江四通公司不服一审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院让浙江四通公司举证是错误的，违反了“谁主张谁举证”原则；二、上诉人浙江四通公司调取了新的证据，证明工程的延期并不是因为浙江四通公司的原因，而是整体工程的开工、竣工日期进行了调整，工程实际的竣工日期为2013年5月28日，非一审判决认定的2013年12月1日；三、中国天辰公司的一审诉讼超过了诉讼时效，依据合同第十五条第二款索赔条款的规定，即使按索赔期届满之日起算，本案也已超过了诉讼时效。故上诉人浙江四通公司提起上诉，请求二审法院：一、依法撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；二、判令被上诉人中国天辰公司承担本案一、二审全部诉讼费用。被上诉人中国天辰公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判决。理由：一、一审中中国天辰公司已经证明浙江四通公司工程竣工日期延期，其已经完成了举证责任，一审法院举证证明责任分配正确；二、一审判决认定工程竣工日期为2013年12月1日是正确的；三、案件未超过两年的诉讼时效，合同中仅规定了28天的索赔期，未规定超过28天就不能再行主张权利。上诉人为支持其上诉理由提交如下证据：证据一、《开工报告》一份，拟证明工程开工和竣工的日期已经进行了调整。证据二、《工程中间交接证据》一份，拟证明工程已按计划完工，不存在拖延的情况。证据三、《天辰联络函》两页，拟证明浙江四通公司为拖延工期。证据四、《催款回复函》一份，拟证明催过程中都未提出拖延工期的异议。证据五、《采购合同》一份，拟证明该案件已超过诉讼时效。被上诉人中国天辰公司在二审中未提交证据。被上诉人中国天辰公司对证据的质证意见：对证一、二的真实性及关联性均不认可，且证据中仅是写明计划竣工日期，不认可以此证明实际竣工日期的目的。证据三系一审证据，同一审质证意见。对证四的真实性、关联性不认可。对证据五，认可其真实性，但不认可关联性，合同中并未规定超过28天就不能行使诉权。经审理查明，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。另查，二审庭审过程中，上诉人浙江四通公司当庭自认设备于2013年1月11日开始进行安装，2013年5月28日竣工。本院认为，中国天辰公司、浙江四通公司签订的《采购合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律规定，应为合法有效。双方应当按照合同约定履行各自义务。关于举证责任分配问题，（2015）湖吴康商初字第149号民事判决中认定系业主方土建工程导致工程延期，且双方在一审庭审中均认可土建工程完工的时间为2012年12月1日。后浙江四通公司本应及时安装、调试设备，但其主张土建工程完工后场地尚不具备设备安装条件，因此浙江四通公司应当就此项主张承担举证证明义务。一审中，其未能完成举证义务，应当承担不利后果。二审中，浙江四通公司提交的证据仍不足以证明其上述主张。关于诉讼时效的问题，《采购合同》第十五条第二款对索赔时间、方式等进行了约定，但浙江四通公司以索赔期限28天届满作为诉讼时效起算点的主张，无事实和法律依据。上诉人浙江四通环境工程有限公司上诉请求，本院均不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6482元，由上诉人浙江四通环境工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  董丽莲审 判 员  赵慧敏代理审判员  姚 鹏二〇一六年五月十九日书 记 员  李兴明附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……