上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2015）普民五(商)初字第11255号原告新华人寿保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市虹口区。负责人赵学农，总经理。委托代理人骆宏斌，上海融孚律师事务所律师。委托代理人李世娜，上海融孚律师事务所律师。被告周斌杰，男，1987年12月29日出生，汉族，住上海市普陀区。原告新华人寿保险股份有限公司上海分公司诉被告周斌杰保险代理合同纠纷一案，本院于2015年10月26日受理后，依法组成合议庭，并于2016年4月22日公开开庭进行了审理。原告委托代理人骆宏斌、李世娜到庭参加诉讼。被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告新华人寿保险股份有限公司上海分公司诉称，被告于2011年3月28.0日与原告签订《个人业务保险营销员委托合同》，建立保险代理合同关系，为原告的保险营销员。《个人业务保险营销员委托合同》约定原告委托被告在原告许可的经营区域内，以原告的名义开展保险营销活动，由此产生的法律责任由原告承担，原告按合同的约定支付手续费(佣金)。《个人业务保险营销员委托合同》第十条第二款第六项约定，被告应当指导客户正确填写投保书、健康告知书等相关文件并提交原告，在原告规定的时间内为客户提供本合同第四条约定的售后服务；将投保书、健康告知书、保险费收据、保险单等相关文件按规定及时交投保人或者被保险人，并由投保人或者被保险人本人签名确认；第十二条第二款第四条约定，无论本合同是否解除或终止，如因被告的过错导致保险合同解除或者无效的，被告无权获得手续费(佣金)，已经领取手续费(佣金)的，应及时退回原告；第十七条第二款第六项约定，被告不得对不同保险产品内容做不公平或者不完全比价；第七项约定，被告不得曲意理解或者解释合同条款、投保规则及保险理赔等业务规则；第十项约定，被告不得隐瞒免责条款、犹豫期等与保险合同有关的重要情况；第十九项约定，被告不得代替或者唆使他人代替客户签署公司规定需要客户本人亲笔签名的相关保险资料、保险单证或者其他重要文件；第二十七条约定，被告在本合同有效期内，因违反法律法规、监管规定、行业自律规则、本合同约定及原告关于保险营销的规章制度，造成原告经济或者声誉损失的，原告有权要求被告赔偿损失。如行为违反法律规定，构成犯罪的，原告有权就损失先从被告有价单证保证金、尚未支付的手续费(佣金)及其他费用中抵扣，并有权就不足部分对被告进行追偿等等。然而，被告在作为原告营销员期间，违反了上述规定及约定，不仅给原告造成较大损失，且严重损害了原告的声誉。2012年1月18日，被告签发了《尊享人生年金保险(分红型)》(投保书号：XXXXXXXXXXXXXX)个人业务投保书一份，前述投保书投保人为案外人孙某甲，被保险人为案外人孙某乙，基本保险额为人民币40000元(以下币种均为人民币)，保险期间至80周岁，业务员为被告，业务员编号为XXXXXXXX。2012年2月18日，被告签发《吉祥至尊两全保险(分红型)》(投保书号：XXXXXXXXXXXXXX)个人业务投保书一份，前述投保书投保人为孙某甲，被保险人为孙某乙，基本保险额为人民币160000元(以下币种均为人民币)，保险期间我15年，保险费每年29456元，交费方式为年交，交费期限为5年，业务员为被告，业务员编号为XXXXXXXX。2013年2月，投保人孙某甲向原告投诉，称被告在向其销售保险产品时(投保书号：XXXXXXXXXXXXXX、XXXXXXXXXXXXXX)，存在销售误导的情形，以及投保书抄写的风险提示语并非其本人抄写，要求全额退保。2013年2月26日，被告承诺，两保单上的投保人、被保险人以及抄写风险提示语均为本人签字，若存在代签，其原意承担所有损失，包括鉴定费2000元。经原告调查核实，被告的确存在销售误导的情形，且对前述两份投保书(投保书号：XXXXXXXXXXXXXX、XXXXXXXXXXXXXX)第四页上抄写的38字风险提示语进行了笔迹鉴定，鉴定意见为前述投保书上抄写的38字风险提示语不是孙某甲所写。同时，原告承担了笔迹鉴定费3000元。2013年4月11日，原告为上述两份保单办理退保手续，向其银行账户分别退还了19960元、29456元，而此时该保单的现金价值分别为6748.57元、15360.42元，退保差额分别为13211.43元、14095.58元。2012年1月12日，被告向案外人乐树祥签发了保险合同(保险合同号：XXXXXXXXXXXX)，合同保险单记载投保人为乐树祥，被保险人为蒋乐和，基本保险额为200000元，保险期间为15年，保险费为36680元，交费方式为年交，交费期间为5年，业务员为被告。2013年1月13日，被告在保险单上签字并承诺“保单5年后可以本息退保，收益21万以上”并有录音证据证明被告成人其作出过上述承诺。2015年1月，投保人乐树祥向原告投诉，称被告在向其销售保险产品时，告知说交满五年后就可连本带息(21万多)拿回来，现发现要2027年才可以拿回来，以及投保书上抄写的风险提示语是代抄写的，要求全额退保。经原告调查核实，被告的确存在销售误导的情形。2015年2月25日，原告为投保单号为XXXXXXXXXXXX的保单办理了退保手续，向其银行账户退还了110040元，而此时该保单的现金价值为72665.01元，退保差额为37374.99元。被告违反了《保险营销员管理规定》等有关监管规定和《个人业务保险营销员委托合同》约定，已经构成违约，由此造成的原告损失67682元，被告应当向原告承担违约赔偿责任。据此，原告请求判令：1、被告立即赔偿原告损失67682元；2、邬劲松对上述损失承担连带责任；3、诉讼费由被告负担。审理中，原告撤回对邬劲松的起诉。被告周斌杰未作答辩。经审理查明，2011年3月28日，原告(甲方、委托人)与被告(乙方、受托人)签订《个人业务保险营销员委托合同》一份，约定：甲乙双方基于本委托合同(非劳动合同)形成委托代理关系，不形成劳动关系或者劳务关系；在本合同有效期内，甲方委托乙方开展本合同约定的保险营销活动，乙方开展本合同约定的保险营销活动所产生的法律责任由甲方承担，甲方按照本合同约定向乙方支付手续费(佣金)；乙方开本合同约定的保险营销活动，应遵守有关法律法规、监管规定及行业自律准则，遵守《新华人寿保险股份有限公司个人业务保险营销员管理基本办法》(以下简称《基本法》)及甲方关于保险营销管理的其他规章制度……；乙方根据甲方授权可以开展下列保险营销活动：(一)销售甲方指定的保险产品，包括：……3、为客户进行需求分析和设计投保方案；4、全面、客观、准确地向客户解释、说明保险产品的内容和保险条款；5、指导客户正确填写投保书、健康告知书及相关文件，转送投保书、保险单及相关文件……；(二)为客户提供售后服务，包括：……2、客户回访；……；在合同有效期内，甲方享有以下权利：……(三)依照有关法律法规、监管规定、行业自律准则及《基本法》对乙方的保险营销活动进行监督、管理、检查……；本合同有效期内，甲方承担以下义务：……(二)依据本合同、《基本法》及甲方有关保险营销管理的其他规章制度及时向乙方支付手续费(佣金)……；本合同有效期内，乙方承担以下义务：……(二)开展保险营销活动时，遵守法律法规、监管规定及行业自律准则，遵守《基本法》及甲方有关保险营销管理的其他规章制度，接受和服从甲方的监管、管理、检查；……(六)指导客户正确填写投保书、健康告知书等相关文件并提交甲方，在甲方规定的时间内为客户提供合同约定的售后服务，经投保书、健康告知书、保险费收据、保险单等相关文件按规定及时交给投保人或者被保险人，并由投保人或者被保险人本人签名确认……；手续费(佣金)支付：……(四)无论本合同是否解除或者终止，如因乙方过错导致保险合同解除或者无效的，乙方无权获得手续费(佣金)，已经领取手续费(佣金)的，应及时退回甲方；乙方发生下列情形之一，甲方有权单方面解除本合同，追究乙方的相关责任，包括乙方承担一定数额的违约金：(一)进行虚假或者误导性说明、宣传……(八)未经甲方同意或者授权擅自以甲方名义签发保单、修改、变更保险条款和保险费率，与客户签订附加合约……(十一)对保险产品的保障利益、红利、盈余分配或者未来不确定收益作出超过合同保证的承诺……乙方在本合同有效期内，因违反法律法规、监管规定、行业自律准则、本合同约定及甲方有关保险营销的规章制度，造成甲方经济损失或者声誉损失的，甲方有权要求乙方赔偿损失……；本合同有效期为二年，合同期限或者延展届满前三十日内，如甲乙双方均未提出终止本合同的，本合同有效期自动延展一年等内容。2012年，经被告营销，孙某甲向原告投保“尊贵人生年金保险(分红型)”保险两份。孙某甲于同年1月18日向原告出具《个人业务投保书》两份，均载明：投保人为孙某甲，被保险人为孙某乙，两人系父女关系等内容;尾部均手写有“本人已阅读保险条款，产品说明书和投保提示书，了解了本产品的特点和保单利益为不确定性”字样。同日，被告向原告出具《业务员告知书》各一份。同年1月19日，原告出具《保险单》各一份，其中编号为XXXXXXXXXXXX的保险单载明基本保险金额为40000元，保险期间为2012年1月20日零时至2061年1月19日二十四时止，交费方式为年交，交费期间为5年，每年保险费为19960元等内容；编号为XXXXXXXXXXXX的保险单载明险种为“吉祥至尊两全保险(分红型)”，基本保险金额为160000元，保险期间为2012年1月20日零时起至2027年1月19日二十四时为止，保险费每年29456元，交费方式为年交，交费期间为5年等内容。就该两份保险，孙某甲均缴纳了首期保费。为此，原告支付被告佣金分别为3193.60元、4712.96元。同年，经被告营销，乐树祥向原告投保“吉祥至尊两全保险(分红型)”保险一份。同年1月12日，原告出具《保险单》(保险合同号：XXXXXXXXXXXX)一份，载明基本保险金额为200000元，保险期间为2012年1月12日零时起至2027年1月11日二十四时止，保险费每年36680元，交费方式为年交，交费期限为5年等。被告在保单上手写“保单5年后可以本息退保，收益21万以上”字样。后乐树祥按约缴纳了第一、二期保费。原告为此向被告支付了佣金共计8803.20元。2013年1月14日，孙某甲投诉至原告处称，2012年1月份在被告处购买了涉案两份保险，被告承诺9%-10%的收益，5年后可以取，孙某甲表示没有那么多钱，被告说可以通过退保“红双喜”产品来实现，“红双喜”只有5%，不划算，孙某甲现在发现受骗了，联系不上被告，故到原告处投诉。同年2月17日，孙某甲再次投诉至原告处称，受到被告误导购买保单，将3万元退保款转投两份涉案保单，还要将其余20万元继续投入，多次联系被告都称会上门解决，但至今未有上门解决，去找被告主管，也没有答复；投保书38个字非孙某甲抄写，被告要求孙某甲在原告电话回访中只要回答“是”或者“知道”就可以了，要求全额退保。同年2月26日，被告向原告出具《承诺书》一份，载明：编号为XXXXXXXXXXXX、XXXXXXXXXXXX的保单，孙某甲、孙某乙都是本人签字，并且38个字也是本人签字，如果为代签，被告愿承担所有损失，包括鉴定费2000元。同年3月8日，原告委托案外人司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心就涉案两份保险的投保书提示栏处“本人已阅读保险条款，产品说明书和投保提示书，了解了本产品的特点和保单利益为不确定性”字样是否为孙某甲本人所写进行笔迹鉴定。同年3月27日，该中心出具《鉴定意见书》一份，载明：抄写风险体术语字迹均不是孙某甲所写。为此，原告支付了3000元鉴定费。同年4月10日，原告同意孙某甲退保，并将合计49416元的保险费汇至孙某甲账户。2015年1月7日，乐树祥向原告投诉称，投保时，被告告知说交满5年后，就可以连本带息返还21万元，现在发觉要2027年才有可拿回来，感觉上当了，要投诉。同年2月4日，原告与乐树祥签订《退保补贴和解协议》，约定原告为乐树祥办理退保手续，合计退还110040元。退还保费后，原告遂诉至本院，要求判如所请。以上事实，有《个人业务保险营销员委托合同》、《个人业务投保书》、保险单、鉴定意见书、《退保补贴和解协议》、《业务员告知书》、保险条款、保险单、现金价值表、客户沟通记录表、客户投诉协议退保转办单报表、录音、证据交换笔录及庭审笔录等为证。本院认为，《个人业务保险营销员委托合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行各自的义务。从原告提供的证据看，被告在展业营销保险过程中，存在向消费者做出的承诺和提供信息均非原告所要求提供、代消费者书写风险提示语的情况，违反了系争协议约定，且被告亦承诺在产生相应违约情况下自愿对原告的损失作出赔偿，故被告应对原告的相应损失作出赔偿。关于原告主张的损失67682元，原告认为损失组成为投保人在合同有效情况下提前解除合同应退还现金价值与目前合同无效情况下全额退还保费的差额部分，再扣除佣金，加上3000笔迹鉴定费。本院认为，保险合同系射幸合同，投保人支付保险费后在发生保险事故后，可获得远大于所支付的保险费的效益；保险事故具有偶然性，对于不可测的风险，保险人为了避免损失，运用大数法则即尽可能地承保越多数量的同类保险从而控制风险，进而获得利益。本案中，原告退还的保费与现金价值之间的差额已包含支出的管理成本，还包括减少承保保险而增加的风险成本及预期利益，故原告主张的因退保导致的差额损失具有合理性；鉴定费系应确定涉案保险合同效力所支出，亦属原告的损失。故本院认为，原告主张的损失金额，合法有据，被告应于全额赔偿。被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为对其诉讼权利的放弃，不影响本案依法审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第四百零六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告周斌杰应于本判决生效之日起十日内返还原告新华人寿保险股份有限公司上海分公司佣金人民币67682元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币1492元(原告已预付)，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  童 昉人民陪审员  周婵娟人民陪审员  戴可珍二〇一六年五月六日书 记 员  张晓倩附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第四百零六条有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。