江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终6000号上诉人（原审被告）：江苏阳泰薄钢科技有限公司，住所地新沂市经济开发区大桥西路南侧。法定代表人：常书申，该公司总经理。委托诉讼代理人：张连生，江苏寒山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢德江，男，1964年1月8日生，汉族，个体工商户，住新沂市。委托诉讼代理人：梁伟，江苏沭新律师事务所律师。原审第三人：江苏中冶钢结构有限公司，住所地新沂市经济开发区北京西路**。法定代表人：蒋祖卫，该公司总经理。上诉人江苏阳泰薄钢科技有限公司（以下简称阳泰公司）因与被上诉人谢德江，原审第三人江苏中冶钢结构有限公司（以下简称中冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人江苏阳泰薄钢科技有限公司不服江苏省新沂市人民法院（2020）苏0381民初2676号民事判决向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人阳泰公司上诉请求：一、判令撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审判决部分事实认定错误，被上诉人不是案涉工程的实际施工人，其提供的证据均不具有客观性，不能作为认定事实的证据。工程量没有结算，法院不能随意认定。利息的起算日不正确，最早应从上诉人收到起诉状副本之次日起计算。被上诉人谢德江针对上诉人阳泰公司的上诉，答辩称：1、被上诉人承建的土建工程在原审第三人与上诉人建设施工合同纠纷一案的调解笔录中明确表示，单独变更增加的土建部分由上诉人直接与被上诉人结算，与原审第三人无关，不属于总承包合同及补充协议约定的施工范围。2、被上诉人在一审庭审中提交的工程结算书以及现场签证单等证据均由上诉人工程监理和甲方代表签字，认可增加的工程量及工程款，足以作为本案定案的依据。3、上诉人所说的涉案工程是固定总价合同，是针对原审第三人与上诉人签订的施工合同，但在原审第三人诉上诉人建设合同纠纷一案中明确表示，变更增加的部分不属于双方签订的施工合同的内容，所以本案不适用固定总价合同的约定。原审第三人中冶公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。谢德江向一审法院提出诉讼请求：1.阳泰公司支付所欠工程款479082.2元及相应利息（自2012年11月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准，计算至实际付清之日止）；2.案件受理费由阳泰公司负担。一审法院查明：2012年8月，谢德江（无相应工程施工资质）借用新戴村委会名义和中冶公司签订《江苏阳泰薄钢镀锌厂房土建、消防水电工程施工分包合同》，约定以包工包料方式承建阳泰公司镀锌厂房土建、消防水电工程施工，合同价款为220万元（土建部分200万元、消防水电部分20万元），为包死价，施工过程中材料价格变动，不予调整。施工过程中设计图纸变更的，可调整价款，除设计变更外，本工程总价不作任何调整。工期为60天，开工日期为2012年9月17日。谢德江作为实际施工人，对上述土建工程进行了施工。上述土建工程完工后，接续的相应钢结构等工程由中冶公司施工。现涉案镀锌厂房已被列入拆迁范围。庭审中，谢德江称已于完工后将相关工程施工资料交付阳泰公司，以作为对增加工程量的结算依据，在中冶公司于2019年7月11日起诉阳泰公司主张工程款的案件处理过程中，其参与诉讼，期间阳泰公司工作人员才将相关工程施工资料交还给其。为证明施工情况，谢德江提供：基础决算变更（未有日期，谢德江自行制作，金额479082.2元）、工程预算书（基础排水，2012年10月5日，谢德江自行制作，工程造价7259.95元）及工程现场签证单（基槽开挖，2012年10月5日阳泰公司、监理单位和谢德江均予签字确认）、工程预算书（未有日期，基础软基处理，金额108765.06元）及软基础挖方和回填平面图（2012年10月4日、5日阳泰公司、监理单位和谢德江均予签字确认）、工程预算书（基础排水沟挖土，金额7635.11元）及工程现场签证单（2012年10月5日阳泰公司、监理单位和谢德江均予签字确认）、工程预算书（设备基础加固砼，金额2951.94元）及加固设备基础平面图（2012年10月4日阳泰公司、监理单位和谢德江均予签字确认）、工程预算书（挡土墙，金额65022.12元）及结构设计变更通知单和平面图（2012年10月3日）、工程预算书（基础软基处理，谢德江自行制作，2012年10月16日，金额237279.52元）及软基础挖方、回填平面图和相关施工记录、工程预算书（基础高跨部分基础变更部分，2012年10月28日，金额16311.74元）及相关施工记录、工程现场签证单（2012年9月25日，转运厂房北道路土方，2012年10月5日阳泰公司、监理单位和谢德江均予签字确认，金额10098元）、工程预算书（谢德江自行制作，2012年10月16日，金额23758.75元，未有工程名称，主要包括规费、税金等费用）、结构设计变更通知单（镀锌车间，2012年9月27日，备注：经施工单位现场开挖，发现局部基础底标高下为淤泥层，经研究之后针对局部基础采取相应施工处理措施）等。另查明：中冶公司于2019年7月11日将阳泰公司诉至法院，要求阳泰公司支付工程款106.5万元及相应利息。此后，双方于2020年5月12日达成调解协议，主要内容为：1.阳泰公司于2020年6月30日前向中冶公司支付工程尾款45万元；2.就双方之间于2012年8月11日签订的《阳泰薄钢项目主厂房土建和钢结构安装总承包施工合同》及2015年7月25日签订的《补充协议》履行产生的债权债务在本案中一次性了结。在调解笔录中，中冶公司明确表示上述总承包施工合同及补充协议项下的土建工程由谢德江实际施工，该部分土建工程价款由中冶公司和谢德江结算，但阳泰公司和谢德江单独变更增加的土建工程与中冶公司无关，不属于上述总承包施工合同及补充协议约定的施工范围；阳泰公司则述称具体有无变更应以实际施工为准，本案仅就上述总承包施工合同及补充协议项下固定总价445万元的工程范围进行调解，后中冶公司同意就该工程范围予以调解。诉讼中，经谢德江申请，法院对朱存正进行询问。其述称：“我自2012年9月份起作为阳泰公司临时聘用的甲方代表，监督、处理与谢德江有关的工程量和工程质量事宜，时间不足一个月，为此在阳泰公司处领取工资4000元左右，此后有事离开，期间仅见过阳泰公司老总杨冬雷一两次，不是太熟悉；实际施工中，开挖、转运淤泥和抽水等导致工程量确有增加，但具体增加的工程造价金额不清楚；谢德江的施工资料中凡有我签字的部分均予认可，有我签字确认的工程均属增加的工程量，系因我签字的部分属于原设计中不具备的、预料之外的问题，不增加不变更的工程没有必要让我签字，正常的施工按照图纸要求进行即可，有我签字的部分就属增加的工程量；基础开挖时我在，工程竣工时我已离开，工程实际施工持续约为一年，没有我签字的部分，我不清楚，施工资料中姓胡的签字，他可能是我离开之后甲方另聘的工地代表，手写的部分不是我写的”。询问当日，经通知，阳泰公司委托诉讼代理人杨冬雷未予到庭发问、质证，但请求询问朱存正是否认识其，此后对该询问笔录发表了书面质证意见。庭审中，谢德江认可涉案工程未有使用、未予验收，也未完全竣工。阳泰公司认可知晓谢德江系实际施工人。一审法院认为，谢德江系涉案工程的实际施工人，对此阳泰公司亦明知，故谢德江的主体资格适格。中冶公司将涉案工程分包给不具备相应施工资质的谢德江的行为违反了法律、行政法规的强制性规定，故其与谢德江之间就涉案土建工程成立的建设工程施工合同应为无效。关于谢德江的起诉是否超过诉讼时效。对此，谢德江认可涉案工程未有使用、未予验收，也未完全竣工；阳泰公司亦认可知晓谢德江系实际施工人，整个工程因烂尾等问题屡经诉讼；在法院（2019）苏0381民初6898号案件的调解笔录中，阳泰公司未对诉讼时效提出抗辩。因此，本案中谢德江的起诉并未超过诉讼时效。在阳泰公司和中冶公司已就包括涉案土建工程在内的全部工程的工程款支付和结算达成调解协议的情况下，并在相应的调解笔录中明确涉案土建工程中谢德江、阳泰公司双方单独增加的工程量和中冶公司无关，不属于阳泰公司和中冶公司之间相应施工合同和补充协议约定的施工范围，对谢德江作为涉案土建工程实际施工人而向阳泰公司另行主张增加的工程量对应的工程款应予支持。依据谢德江提供的相关施工资料，参酌对朱存正的询问笔录，结合庭审中当事人双方的陈述和答辩，酌定相应的增加工程量对应的工程款为373989.6元（包括基础排水7259.95元、基础软基处理108765.06元、基础排水沟挖土7635.11元、设备基础加固砼2951.94元、基础软基处理237279.52元、转运厂房北道路土方10098元）。谢德江的其他主张，无充分证据予以证明，不予支持。谢德江未能提供相应的主张增加工程款具体时间的证据，依据相关司法解释之规定，应自起诉立案之日计算相应的逾期利息。据此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、四、十七、十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、江苏阳泰薄钢科技有限公司于判决生效后十日内支付谢德江工程款373989.6元及相应利息[以373989.6元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付，自2020年4月27日起计算至实际付清之日止]。二、驳回谢德江的其他诉讼请求。根据双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：被上诉人向上诉人主张工程款是否有事实和法律依据；工程款的数额如何确定。二审期间，上诉人阳泰公司提供如下证据材料：一、与中冶公司的总承包合同协议书及专用条款部分，11.1条关于合同价款以及现场变更的有效条件，明确所有现场变更皆以影音方式存档，否则甲方不予受理。因此，被上诉人在一审中提交的结算资料形式不符合合同约定的要求，真实性无法确认，不能作为结算依据。被上诉人质证认为：对真实性没有异议，但是合同系原审第三人与上诉人签订的，是双方对原审第三人钢结构工程的约定，而对被上诉人土建工程没有约定，无法约定被上诉人。且原审第三人与上诉人在双方的建设合同纠纷一案中也明确，被上诉人单独变更增加的土建工程与原审第三人无关，所以该条款不适用本案。该条款并没有法律上的依据，土建工程事实上也变更增加，并且有上诉人的代表以及监理的签字，足以证实工程量变更增加的事实。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，阳泰公司和中冶公司已就包括涉案土建工程在内的全部工程的工程款支付和结算达成调解协议，约定涉案土建工程中谢德江、阳泰公司之间单独增加的工程量和中冶公司无关，故，谢德江作为涉案土建工程实际施工人向阳泰公司另行主张增加的工程量对应的工程款，应予支持。阳泰公司辩称谢德江不是本案实际施工人，与其原审意见相左，亦与法院查明事实不符，本院不予认可。原审法院依据谢德江提供的施工资料，参照朱存正的询问笔录，结合庭审中当事人双方的陈述和答辩，酌定相应的增加工程量对应的工程款为373989.6元，并无不当。另，原审法院以谢德江起诉之日起算阳泰公司欠付工程款利息，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，阳泰公司关于应从其收到起诉状副本之次日起算利息的主张，不能成立。综上所述，上诉人阳泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10590元，由上诉人阳泰公司负担。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 崔金城审判员 孟 娟二〇二一年一月五日书记员 金宇婷