杭州市拱墅区人民法院民 事 判 决 书(2015)杭拱商初字第1222号原告：杭州新亚达商贸有限公司，住所地：浙江省杭州市拱墅区潮王路238号银地大厦711室。法定代表人：郭小全，执行董事。委托代理人（特别授权代理）：林宝健、赖丹，浙江楷正律师事务所律师、实习律师。被告：殷永臣，男，1960年5月26日出生，汉族，住辽宁省盘锦市兴隆台区。委托代理人（特别授权代理）：王振华，辽宁鹤乡律师事务所律师。原告杭州新亚达商贸有限公司与被告殷永臣企业承包经营合同纠纷一案，本院于2015年4月30日立案受理后，依法组成合议庭于2015年10月9日、12月24日两次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人林宝健、赖丹两次均到庭参加诉讼，原告的法定代表人郭小全、被告殷永臣及委托代理人王振华到庭参加了12月24日的诉讼。本案现已审理终结。原告杭州新亚达商贸有限公司诉称：原告曾于2013年6月21日向你院提起诉讼，要求被告返还原告183万元投资款，后由于原告未及时缴纳诉讼费用，被你院（2013）杭拱商初字第1379号裁定撤诉，现原告重新提起诉讼。原告于2003年7月31日与盘锦渤海沥青厂签订《合作油品加工协议》，向该厂投入流动资金190万元。为确保投入资金的安全性，也为了更好的实现投资款的保值增值，本着平等自愿、诚实信用的原则，原告特与被告于2003年7月31日、2004年7月11日分别签订《风险责任承包合同》、《关于对“杭新字1号、2号合作油品加工协议及风险承包合同”的补充协议》（以下简称《补充协议》），被告还自愿以一套住房及一个商业经营门市部作为抵押担保。根据《风险责任承包合同》（二）“甲方按投入资金的16%提成收益，作为乙方承包的基数，……超过投入资金16%的部分，归乙方的收益，超额越多，乙方收益越大。但如若亏损，乙方应补偿不足甲方投入资金16%的提成收益”；《补充协议》第四条“本着对乙方的关心、帮助和支持，甲方同意暂不撤资，继续履行原签订《合作油品加工协议》、《风险责任承包合同》。但乙方必须确保甲方所投资金的绝对安全，在合作期及责任承包合同期满日，乙方必须保障甲方全部资金平安、顺利、安全撤回”及被告及其妻子出具的《房屋共有人同意转让房屋产权声明书》（以下简称《声明书》）（三）“殷永臣承包期满，全部还清杭州新亚达商贸有限公司的投资本金及承包金，即债权、债务两清后，杭州新亚达商贸有限公司应将以上所抵押的《房屋所有权证》归还殷永臣”的内容可知，被告对原告190万元投资款负有保本增值的义务。但合同签订后，被告不仅未按合同约定支付相应的资金占用费、投资回报率，而且在已经违约的情况下仍与原告签订《补充协议》，承诺在合作期满确保原告的资金能全部撤回，最终导致了原告的损失进一步扩大。被告的行为已构成严重违约，给原告造成了巨大的经济损失。综上，为维护原告的合法权益，现诉至法院请求判令：1、被告向原告承担违约责任，赔偿原告经济损失1830000元；2、本案诉讼费用由被告承担。被告殷永臣答辩称：一、原告提起本案企业承包经营合同纠纷诉讼已过诉讼时效。原、被告之间的承包经营于2004年提前终止，根据民法通则第一百三十五条规定，原告如请求人民法院保护其民事权利应于2006年底前起诉。故无论是提起本案诉讼还是2013年起诉均已过诉讼时效。二、本案不应为“企业承包经营合同纠纷”，而是代理人与委托人的“风险承包责任合同纠纷”。从原告诉称的《合作油品加工协议》看，原告与盘锦渤海沥青厂是合作关系，合作期间虽然使用盘锦渤海沥青厂的名称从事经营活动，但被告并没有承包合作期间的盘锦渤海沥青厂。从原告诉称的《风险责任承包合同》看，原告聘请被告担任“杭州新亚达商贸有限公司驻盘锦渤海沥青厂厂长”，即双方形成了委托代理关系，所谓的“风险责任承包”仅是委托人对代理人的要求以及代理人对委托人要求的承诺。代理人没有兑现承诺，委托人要求法院判决代理人承担违约责任不符合民法通则第四章第二节的规定。三、根据原告提供的《补充协议》内容看，原告诉称的190万元资金分别为杭州金宝典当行（以下简称金宝典当行）商某娟张某华和杭州高得高贸易有限公司（以下简称高得高公司）所有，分别为金宝典当行和高得高公司各50万元，原告的投资商某娟张某华各30万、60万。原告作为公司法人，并没有投入资金，不具有主张权利的主体资格。四、原告诉称“被告还自愿以一套住房及一个商业经营门市部作为抵押担保”，但该抵押担保的前提是原告向被告出借款项40万元用于被告经营所需的流动资金，这是被告进行责任承包一个不可缺的条件。但原告并未履行其出借40万元资金的义务，导致企业生产未能继续启动，责任承包无法履行。现原告只提抵押担保中的担保，而不谈担保关系中原告的出借义务，这是不尊重客观事实的。五、原告称被告对原告的190万元投资款负有保值增值义务是不成立的。正如原告所说，《风险责任承包合同》等材料的内容表达的是代理人的代理期限，即承包期满，代理人履行相应的代理责任。而被告仅仅受聘了四五个月，原告即撤回工作人员不再与盘锦渤海沥青厂合作，现原告要求被告承担聘任三年期完成的代理工作任务是没有道理和法律依据的。六、原告称被告在已经违约的情况下，仍与原告签订《补充协议》，承诺在合同期满确保原告的资金能够全部撤回，最终导致了原告的损失进一步扩大，该陈述颠倒了事实。事实上是原、被告签订的《风险责任承包协议》中，明确约定遇到支付给原告投入资金每月2%的资金占用费不及时，或者累计亏损大于等于25万元时，原告有权解除该协议，并解聘被告。然而协议签订后的一年中，虽然原告与合作方多次发生争议，但在2004年7月11日签订的《补充协议》中仍然聘任被告为其驻盘锦渤海沥青厂厂长，以代理人身份维护原告的利益，因此原告称是被告导致其损失进一步扩大的，是没有证据和依据的。被告认为原告与盘锦渤海沥青厂合作经营油品加工，盈亏是正常的，被告作为原告的代理人，按照原告的意愿代理原告参与合作企业的生产，无论原告给被告下达怎样的工作指示，还是被告对委托工作作出怎样的承诺，只要在代理权限内，原告对被告的代理行为都应当承担民事责任。只有被告不履行职责，而给原告造成了损失时，原告在诉讼时效内才有权要求被告承担相应的民事责任。现原告既没有提供被告不履行职责的证据，也没有在诉讼时效内提起诉讼，要求被告承担责任没有法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。原告杭州新亚达商贸有限公司为证明其主张成立，向本院提交了以下证据：1、合作油品加工协议一份，证明原告投资190万元与盘锦渤海沥青厂合作开发油品项目。2、风险责任承包合同一份，证明原、被告为内部承包关系，被告对原告的190万元投资负有保本增值义务。3、关于对“杭新字1号、2号”合作油品加工协议及风险责任承包合同的补充协议一份，证明被告对190万元投资款负有保本增值义务，且被告有拖欠原告资金占用费及回报费的问题。4、00××11号号房产证、第0006801号他项权证、10××10号号房产证、房屋共有人同意转让房屋产权声明书各一份，证明被告夫妇以其共有的一套房屋及一间商铺抵押给原告以担保原告全部投资本金及承包金。5、关于妥善处理债权问题的通知一份，证明原告曾于2005年1月28日向被告发出通知要求其归还190万投资款项及相应的资金占用费的事实。6、电话录音整理打印件六页，证明原告的总经张某华一直向被告主张要求归还190万元投资款及被告已分期归还7万元的事实。7、（2013）杭拱商初字第1379号民事裁定书一份，证明本案诉讼时效中断的事实。8、证张某华商某娟的证言，证明原告提起本案诉讼未过诉讼时效。被告殷永臣向本院提交了以下证据：1、合作油品加工协议一份，证明原告与盘锦渤海沥青厂未合作三年，原告投入资金190万元对合作企业盈利按60%享有权利，对亏损按60%承担责任，与原告诉称的被告对该190万元负有保本增值义务不符，互相矛盾，且协议约定当2%的资金占用费不能汇入原告账户时，或累计亏损大于或等于25万元时双方可提前终止协议，说明并非被告导致原告损失进一步扩大。2、风险责任承包合同一份，证明原、被告不是企业承包经营合同关系，而是代理人与被代理人之间的风险责任承包，即代理责任承包；原、被告之间是委托代理关系，被告在原告和联营企业董事会领导下工作，不享有企业承包经营自主权；被告的代理职责是从原告60%的利润分成中提取190万元的16%作为职责基数，超过部分为被告收益，每年可提取80%，余下20%为风险金，用于盈补亏扣，原告用合同证明被告对190万元负有保本增值义务不成立。该合同说明只有当原告从合作企业获得60%利润时被告才能提取190万元的16%，否则被告是无法完成代理职责的。3、关于对“杭新字1号、2号”合作油品加工协议及风险承包合同的补充协议一份，证明该补充协议为原告与合作方盘锦渤海沥青厂法定代表人陶洪亮、原告代理人即被告三方商定的协议，该协议表明被告应按《风险责任承包合同》的约定履行代理人职责；原告诉称的190万元资金分别为金宝典当行商某娟张某华和高得高公司所有，原告作为企业法人，无权主张投资人的权利。4、00××11号号房产证、第0006801号他项权证、10××10号号房产证各一份，证明被告以上述房产为原告的借款40万元作抵押担保，而不是对原告全部投资资金的抵押担保。5、关于妥善处理债权问题的通知一份，证明原告无资格主张投资人权利张某华商某娟都是以个人名义向被告主张过权利的。6、电话录音整理稿两份，证明原告并没有以原告的名义在诉讼时效内向被告主张过权利。7、公证书、还款合同各一份，证明房屋抵押是针对被告向原告借款40万元的抵押，而不是对190万元投资款经营的抵押。上述原、被告提交的证据，经庭审质证，本院分析认证如下：（一）原告提交的证据1、2、3，被告对其三性没有异议，对证明对象有异议。本院对证据1、2、3本身予以采信；证据4，被告对其三性没有异议，对证明对象有异议，被告提供房产并不是给原告的190万元投资款作为抵押担保，而是为被告向原告的借款40万元提供抵押担保。本院对证据4本身亦予以采信；证据5，被告对其三性没有异议，对证明对象有异议，原告主张归还190万元投资款和《合作油品加工协议》规定的60%的利润和亏损承担相矛盾，原告所说的四个债权人中只商某娟张某华是原告的出资人，原告无资格主张投资人的权利。本院对证据5本身予以采信；证据6，被告确实张某华有过通话，但因时间久远，已记不清楚具体内容，且该证据不能证明原告向被告主张权利的事实。本院对证据6本身予以采信；证据7，被告对其三性没有异议，对证明目的有异议，不能证明原告起诉未过诉讼时效。本院对证据7本身予以采信；证据8，被告认为证人陈述有多处不真实的地方，两位证人作为原告的出资人，与本案具有直接利害关系，证人的当庭陈述与原告提交的相关文件相矛盾。本院认为两位证人均系原告股东，且案涉款项部分系证人出资，与本案的审理结果有利害关系，对证人证言不予采信。（二）被告提交的证据1、2、3、4、5、6，原告对其真实性、合法性均无异议，对关联性有异议。其中证据1，原告认为无法证明原告与盘锦渤海沥青厂合作未满三年，被告是根据《风险责任承包合同》及《补充协议》的约定对190万元负有保本增值义务，与《合作油品加工协议》的约定无关，且协议虽约定在亏损时双方可提前终止协议，但无法证明原告的扩大损失并非被告造成的；证据2，原告认为原、被告之间签订的合同名称为《风险责任承包合同》而非《委托代理合同》，且结合合同对双方权利义务的约定以及盘锦渤海沥青厂2003年7月26日的《董事会纪要》可知，被告担任盘锦渤海沥青厂厂长期间具有充分的经营自主权，原、被告之间是内部承包经营的法律关系，而非委托代理关系；证据3，原告认为《补充协议》系原、被告及第三人陶洪亮共同签订，对被告具有约束力，被告应按《补充协议》的约定继续履行内部风险承包合同的义务。《补充协议》虽然明确了原告的190万元投资款分别来源于高得高公司、金宝典当行商某娟张某华，且被告应向上述四位偿还债务，但被告实际并未向上述四位履行债务，根据合同法第64条规定，被告应向原告承担违约责任，原告是适格的诉讼主体；证据4，原告认为结合《风险责任承包合同》第（九）条乙方的风险抵押条款及《房屋共有人同意转让房屋产权声明书》的内容可知，上述房产是用于抵押担保原告190万元投资款项的，而非担保原告借给被告的40万元，根张某华的证言可知，该40万元并非被告向原告的借款，而是被告用于担保的房屋的评估价值；证据5，原告认为根据通知的内容可知，这并不是一份正式的债权转让通知，而是原告催告被告返还190万元投资款及相应资金占用费的通知，且原告在通知中给了被告两个选择，被告可以选择向原告支付上述款项，也可选择按照《补充协议》的约定向原告的四位股东支付上述款项。但通知发出后，被告既未向原告支付款项，也未向原告的四位股东支付，故该通知未发生债权转让的效果，原告仍然有权向被告提起诉讼，要求被告承担违约责任、赔偿损失；证据6，原告认为可以证张某华代表原告向被告主张权利并导致诉讼时效的中断。本院对证据1、2、3、4、5、6本身予以采信。被告提交的证据7中的公证书，原告对其本身的真实性没有异议，对内容的真实性有异议，虽然公证书中提及房产是为原告出借给被告的40万元借款提供抵押，但实际应当结合《风险责任承包合同》张某华的证言认定系对190万元风险责任承包的抵押，因房屋价值40万元，被告将房产证交给原告，基于此才产生公证书中的40万元抵押担保。证据7中的还款合同，原告对其真实性没有异议，对证明目的有异议，被告提出的40万元并非《风险责任承包合同》的成立要件，借款有无交付、有无归还都与本案无关。本院对证据7本身亦予以采信。根据原、被告的陈述及有效证据，本院查明以下案件事实：2003年7月31日，原告与案外人盘锦渤海沥青厂签订《合作油品加工协议》一份，约定原告以流动资金190万元投入，盘锦渤海沥青厂以现有厂房、场地、设备投入，双方合作加工生产成品油、道路沥青；合营企业成立董事会，由原告、盘锦渤海沥青厂主要负责人、以及合营企业的聘用责任人，共五人组成，由原告负责张某华任董事长，合营企业的法定代表人仍沿用盘锦渤海沥青厂原注册的法定代表人，不变更，但不参加合营后企业的经营管理，原法定代表人以授权书的形式授权陶洪亮行使法定代表人的权利；拟合作期限为三年，从原告投资资金足额进入原告在盘锦开设的专用账户、企业资产接收之日起生效，从2003年8月1日起到2004年1月30日先试营六个月，六个月后，视情况确定增资或撤资并重新签订补充协议；按扣除生产、经营成本费用和应缴税额以后，净利润分成额原告得60%，盘锦渤海沥青厂得40%，如发生亏损，也按该比例分担等等。2003年7月31日，为了加强原告对联营企业盘锦渤海沥青厂的经营管理，原告聘任被告担任原告驻盘锦渤海沥青厂厂长，双方签订《风险责任承包合同》一份，约定原告作为盘锦渤海沥青厂联营单位的一方，将权利义务授权被告履行，被告应在原告董事会及联营企业董事会的领导下，负责企业的生产经营管理，如被告违反《合作油品加工协议》给原告造成损失时，应负全额赔偿责任；承包期暂定三年，从《合作油品加工协议》生效之日起计算，即2003年8月1日起至2004年1月30日先试行六个月，六个月后，视情况确定增资或撤资，并重新签订补充协议；被告应保证《合作油品加工协议》中规定的利润分成比例，给予联营方盘锦渤海沥青厂每年支取其红利份额中80%，每满半年一结，一年一清；被告应按季上交原告的年资金回报率，在季末前三个工作日汇入原告指定的杭州银行账户，并保证在每月28日前将2%的资金占用费汇到指定的杭州银行账户；被告在承包期内，以夫妻共有财产一套住房、一个商业经营门市部作为抵押，抵押财产在办理他项权证后，原证（房产证、契证）、他项权证归原告保存，合同期满，双方债权、债务两清时一并归还。2003年7月18日，原、被告签订《还款合同》一份，其主要内容为：被告受聘于原告，因经营欠原告40万元，欠款时间为三年，自2003年7月18日起至2006年7月17日止；被告用坐落振兴区室建筑面积为172.43平方米的房屋作抵押，如到期不能归还欠款，原告有权变卖抵押物并要求被告支付违约金2万元，到期如数归还时，抵押权取消；如原告未按期提供被告借款资金，应按违约数额和延期天数付给被告违约金等。同日，被告与原告的授权代理张某华在辽宁省盘锦市兴隆台区公证处办理了公证手续，双方达成如下协议：被告在授聘期间应交给原告应聘、经营、承包费40万元整，应聘期为2003年7月18日至2006年7月17日；被告用坐落于振兴地区翠南小区0019栋3单元602号的房屋作抵押，被告妻子吕国艳亦同意以上述夫妻共有财产作为抵押；如被告到期不能偿还40万元，则原告有权变卖该房屋，所变卖款优先归还原告，被告还应付违约金2万元；如原告未按期提供给被告借款资金，应按违约数额和延期天数付给被告违约金等。2003年7月21日，原、被告就登记在被告妻子吕国艳名下的上述翠南小区房屋办理了抵押登记手续。当日，被告及其妻子吕国艳共同出具《房屋共有人同意转让房屋产权声明书》一份，承诺以夫妻共有财产：一套住房（已办理他项权证）、一个商业经营门市部提供抵押，在被告承包期满，全部还清原告的投资本金及承包金，即债权、债务两清后，原告应将以上抵押的《房屋所有权证》归还给被告。2004年7月11日，原告作为甲方，陶洪亮、被告作为乙方，双方签订《关于对“杭新字1号、2号合作油品加工协议及风险承包合同”的补充协议》一份，双方对试行期起至2004年6月30日止的经济总帐进行了结算，确定乙方尚欠甲方25.8万元回报款，乙方承诺在《补充协议》签订生效后的三个月内分期分批全部付清。《补充协议》第四条约定“本着对乙方的关心、帮助和支持，甲方同意暂不撤资，继续履行原签订《合作油品加工协议》、《风险责任承包合同》。但乙方必须确保甲方所投入资金的绝对安全，在合作期及责任承包合同期满日，乙方必须保证甲方全部资金的平安、顺利、安全撤回（如果甲、乙双方有继续合作意念，届时可再另行商议）。”《补充协议》第五条对甲方投入到乙方的190万元资金作如下表述和处理“甲方的190万元资金归下列成员所有：高得高公司50万元、金宝典当行50万元商某娟30万元张某华60万元。乙方同意从2004年2月份起，分别按每月2%向以上成员偿付资金占用回报率，并由乙方负责每月汇入甲方以上成员指定的账户。2006年8月31日协议期满时止，乙方分别按以上标的及时还本给以上成员”，“高得高公司的50万元，是与乙方在贸易过程中产生的历史遗留问题。……甲、乙双方商定：从2004年2月份起，由乙方直接对高得高公司负责，按每月2%的资金占用回报率及时偿付给高得高公司，并积极创造条件，尽力提前归还高得高公司的50万元本金，从还本之日起，不再支付2%的月回报率”，“2003年8月30日，从金宝典当行直接汇入盘锦渤海沥青厂的80万元资金，其中50万元为金宝典当行的资金，另30万元商某娟个人资金。对金宝典当行的50万元资金，由骆正森对金宝典当行负责协处，乙方不承担金宝典当行的任何法律责任。乙方必须于每月28日前将资金占用回报率及时足额汇至甲方成员的账户，如果借故推诿或拖延支付时间，由此引起的一切不良后果均由乙方负责”。该补充协议落款处的乙方一栏由被告殷永臣签字，并加盖了盘锦渤海沥青厂合同专用章。2005年1月28日，原告向盘锦渤海沥青厂、被告、陶洪亮发出《关于妥善处理债权问题的通知》，通知主要内容为“一、由于贵方实际存在信誉及严重违约的情况，按合同（协议）精神，贵方应主动归还我方投资的190万元流动资金本金及其我方债权人应得的资金占用回报率。二、如果你方暂时有困难，请按2004年7月11日协商签订的补充协议原则，请贵方按我司债权人出资比例，分别协商清算，另行签订分割借款协议，即：高得高公司50万元本金、金宝典当行50万元本金张某华个人60万元本金商某娟个人30万元本金。”2013年7月23日，原告以企业承包经营合同纠纷为由起诉被告殷永臣，本院开庭审理后，因原告未按法律规定预交案件受理费，本院于2014年5月22日作出（2013）杭拱商初字第1379号民事裁定书，裁定该案按自动撤诉处理。本院认为，根据现有证据显示，原告以实物、现金方式出资190万元与案外人盘锦渤海沥青厂投资设立油品加工企业，并聘任被告担任原告驻盘锦渤海沥青厂厂长的事实清楚。本案的争议焦点是原告提起本案诉讼是否已过诉讼时效？被告对原告的出资是否负有赔偿责任？在本案审理过程中，原、被告双方均确认虽《合作油品加工协议》及《风险责任承包合同》中约定的合作期、承包期为三年，即2003年7月31日至2006年7月30日，但实际在2003年年底至2004年年初即已停止履行，后于2004年7月又签订了《关于对“杭新字1号、2号合作油品加工协议及风险承包合同”的补充协议》，原告又于2005年1月28日还发出《关于妥善处理债权问题的通知》，综上，本案的诉讼时效最迟应从2005年1月29日开始起算。此后，经原告的股东也即部分投资款的实际出资张某华商某娟的催讨，被告在2004年至2011年8月期间陆续支张某华70000元，也曾支商某娟2000元，故原告在2013年7月第一次起诉时未过诉讼时效，2015年4月30日提起本案诉讼时亦未过诉讼时效。结合《关于对“杭新字1号、2号合作油品加工协议及风险承包合同”的补充协议》及原告于2005年1月28日发出的《关于妥善处理债权问题的通知》可知，负有确保原告投入资金安全撤回义务的并非仅有被告一人，且确保原告投入资金的安全撤回亦有前提存在，即“在合作期及责任承包合同期满日”，而案涉的《合作油品加工协议》及《风险责任承包合同》均未实际履行完毕。至于被告签订《风险责任承包合同》时曾以其夫妻共同财产提供抵押，但在原、被告提交的《房屋共有人同意转让房屋产权声明书》、《公证书》、《还款合同》对该房产抵押所担保的标的物均有不同表述，《公证书》及《还款合同》中均约定为因被告受聘而产生的欠款40万元，原告以被告提供房产抵押而要求被告承担赔偿原告投资本金责任的依据不足。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告杭州新亚达商贸有限公司的诉讼请求。本案案件受理费21270元，由原告杭州新亚达商贸有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费21270元，在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【人民法院户名（浙江省杭州市中级人民法院），帐12×××688，开户行（工商银行湖滨分理处）】。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知预交。审 判 长  崔 姗人民陪审员  张更泗人民陪审员  宋国泉二〇一六年五月三日代书 记员  杨 瑜