河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）石民六终字第01363号 上诉人（原审被告）石家庄一建建设集团有限公司，住所地，石家庄市和平西路248号，组织机构代码10440017-2。 法定代表人聂英海，该公司董事长。 委托代理人刘培甲，河北功成律师事务所律师。 委托代理人陈**南，该公司职员。 被上诉人（原审原告）中国人民解放军第五七二一工厂（石家庄海山实业发展总公司），住所地，河北省鹿泉市海山岭，组织机构代码23602496-5。 法定代表人王建民，该厂厂长。 委托代理人王秀振，河北重信律师事务所律师。 委托代理人陈克宽，该公司法律顾问。 上诉人石家庄一建建设集团有限公司（以下简称一建集团）因与被上诉人中国人民解放军第五七二一工厂（以下简称五七二一工厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服石家庄市鹿泉区人民法院（2015）鹿民二初字第138号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审查明，2011年7月28日原告五七二一工厂与河北筑成工程招标咨询有限公司签订代理合同，由其为原告五七二一工厂《海山新区住宅楼二期工程》进行招标。该标的为3栋小高层，地上16层、地下2层带地下车库，总建筑面积为33724.22平方米。被告一建公司2011年9月23日接到中标通知。在双方还未签订施工合同时，鹿泉市城市规划部门于2011年10月份，要求原告五七二一工厂将《海山新区住宅楼二期工程》由原来3栋小高层，变更为4栋多层结构楼房。原告五七二一工厂随即将变更后的图纸于2012年5月12日交予被告一建公司，该公司于2012年5月17日按照变更后的图纸进场施工。在施工挖槽时将《海山新区住宅楼一期工程》的69栋、74栋主电缆挖断。当被告一建公司施工至2012年12月26日时原、被告双方签订了《海山新区住宅楼二期工程暂行施工协议》协议第二条规定开工日期为2012年5月17日；竣工日期为2013年6月30日；总工期为410个日历天。第四条规定合同价款暂定1600万元，最终价格经双方协商的制式合同为准。第五条规定付款方式为2013年1月1日前付款300万元；2013年1月20日前再付400万元（含土石方开挖、基础处理、回填土部分100万元）。协议签订后原告五七二一工厂按协议约定分别于2012年12月27日、2013年1月20日、2013年1月25日向被告一建公司支付工程款700万元。因天气寒冷，保温措施不能满足施工需要河北冀通工程建设监理有限公司于2013年1月6日为被告一建公司下发工程暂停令。春节过后，天气转暖，被告未按约定继续施工。原告五七二一工厂于2013年3月11日、3月13日、3月16日、3月18日、3月20日、3月21日、4月11日先后发函，要求被告复工。被告一建公司接到复工通知后，分别于2013年3月13日、3月18日、3月21日、4月11日、5月6日复函原告，要求先签订正式合同，然后复工。在此期间，原、被告双方经多次协商，始终未能就工程价款等各项事宜达成一致。2013年4月6日被告一建公司将施工场地的塔吊拆走。2012年6月18日被告一建公司委托石家庄晶石建筑工程技术有限公司对海山新区工程15000平方米的砖混结构进行试验检验，费用52500元。在停工期间，被告一建公司租赁的机械、设备及脚手架等截至到2013年7月29日法院先予执行，产生租赁费207377.42元。由于原、被告对被告一建公司已完成工程量的工程价款达成不一致，就原、被告的申请。本院于2013年6月20日委托河北天健工程造价咨询有限公司进行评估。河北天健工程造价咨询有限公司于2013年9月22日作出天健基建审字（2013）第02039号审核报告，鉴定结果为：第一部分，现场已完成工程造价为5956507.3元；第二部分，现场剩余材料费用为264344.404元；第三部分，现场签证费用为660元。以上三部分总价为6221511.7元。其中水电费为28513.4元。原告对该审核报告无异议。被告一建公司对该报告质证后认为：鉴定报告不具有真实性、合法性、关联性，不予认可；鉴定报告依据没有经过庭审质证的招标文件，故不能作为证据使用。诉讼中，被告一建公司向本院提出申请，要求鉴定人高付惠、张静出庭作证，本院向鉴定机构河北天健工程造价咨询有限公司发出通知，要求其派鉴定人员出庭作证，2015年6月15日庭审时，鉴定机构法定代表人赵正平出庭进行了作证。关于鉴定范围问题，认为是根据双方当事人的申请及法院的委托进行的，因有些工程无法单独做鉴定，需要扩展做鉴定进行；关于现场鉴定人员和在《审核报告》上署名的鉴定人员不一致问题，认为没有规定鉴定人员必须到现场勘查，可以委托助理人员或辅助人员去现场勘查；关于被告提出的现场鉴定时采用目测方式，鉴定方法不科学不准确且部分材料未核算在内问题，认为在现场剩余材料测量当日，原、被告及鉴定结构、法院工作人员均在场，当时一建公司代表未对测量方法提出异议，对于漏计材料的说法，在勘查现场当日鉴定机构提出是否还有其它材料时，一建公司代表说没有，且在勘查之后也未提供有关剩余材料的任何补充材料，并称目测也是参考一建公司提供的剩余材料清单并一一核实的。 原审认为：原告五七二一工厂《海山新区住宅楼二期工程》进行了招投标，被告一建公司依法中标，该标的为3栋小高层，地上16层、地下2层带地下车库，总建筑面积为33724.22平方米，在原、被告双方还未签订施工合同时，鹿泉规划部门将原告五七二一工厂《海山新区住宅楼二期工程》由三栋小高层，变更为四栋多层砖混结构。在未对工程价款、工程质量、履行期限、违约责任等事项协商一致的情况下，被告一建公司即接受了变更后的图纸进场施工，后产生纠纷，对此事实，本院予以认定。《中华人民共和国法合同》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式，法律、行政法规规定采用书面形式的采用书面形式。第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。原、被告双方违反法律强制性规定，对上千万的施工工程，在没有签订“建设工程施工合同”情况下，即进行施工，原、被告双方均存在过错。原、被告虽未签订施工合同，但原告五七二一工厂应按照被告一建公司实际完成的工程量向被告支付工程款，因双方未能就已完成工程价款达成一致，本院委托河北天健工程造价咨询有限公司对被告一建公司完成的且没有争议的工程量进行了评估鉴定，总价款为6221511.7元。关于河北天健工程造价咨询有限公司的鉴定资质问题，其在接受法院委托至出具鉴定报告时，其鉴定资质一直有效，故对被告提出的鉴定资质存在问题的主张，本院不予采纳；关于剩余材料现场采取目测的鉴定方式、以及鉴定报告上署名的鉴定人员未到现场问题，因双方在勘查笔录上均以签字确认，且目前现场已不复存在，故对鉴定的结论本院予以采纳。原告五七二一工厂已向被告支付工程款700万元，而被告实际施工工程价款为6221511.7元，超付778488.3元，被告应予以返还。在被告一建公司施工中实际使用原告五七二一工厂水、电费28513.4元，被告也应予支付。原告五七二一工厂要求被告一建公司赔偿因施工中挖断电缆造成直接经济损失104127.33元，因原告未向被告提供电缆在施工区域的图纸和相关标识，其本身存在一定的过错，故对此主张本院不予支持。原告五七二一工厂请求被告一建公司赔偿因工期拖延及监理索赔造成损失93925元及支付房屋使用费39705.1元。均是因双方没有签订建设工程施工合同，对相关权利、义务没有约定造成的后果，故本院不予支持。由于原、被告双方在签订施工合同各持己见，未能达成一致，导致工程停工，造成机械设备直接损失207377.42元，对该损失原、被告双方应平均负担。按照冀（2005）273号文件规定，二次检验、试验费用，应由建设单位负担。故原告五七二一工厂应向被告一建公司支付其垫付的二次检测费用52500元。对被告一建公司反诉原告五七二一工厂支付其欠款利息231469元及交纳保证金至归还期间的利息损失的请求本院不予支持。被告提出在施工中，标高等变更造成窝工损失，但被告提供的证据未有原告五七二一工厂工作人员在工程变更单上签字，故本院不予支持。原、被告相互给付之款项相互抵减后被告一建公司给付原告五七二一工厂超支的工程款及水电费总计650812.99元。审核报告附件中所提未能审核的部分工程，待证据成熟时，可另案处理。诉讼中本案已先予执行，被告已撤离了施工现场，故原、被告签订的《海山新区住宅楼二期工程暂行施工协议》应予以解除。依据《中华人民共和国合同法》第十条、第二百七十条之规定，判决如下：一、解除原告中国人民解放军第五七二一工厂与被告石家庄一建建设集团有限公司签订的《海山新区住宅楼二期工程暂行施工协议》。二、被告石家庄一建建设集团有限公司在本判决生效后十日内给付原告中国人民解放军第五七二一工厂超支的工程款及水电费总计650812.99元。三、驳回原告中国人民解放军第五七二一工厂其他诉讼请求。四、驳回被告石家庄一建建设集团有限公司的其它反诉请求。如未按判决书指定期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费20万元由原告五七二一工厂负担。案件受理费15158元，由原告五七二一工厂负担3288元，被告一建公司11870元。反诉费8343元，由原告五七二一工厂负担3423元，被告一建公司负担4920元。 一建集团不服一审判决向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人的反诉请求，案件受理费由被上诉人承担。上诉理由：1、一审法院以《审核报告》作为判决依据是错误的；2、停工责任在于被上诉人，由此造成的损失应该由被上诉人承担；3、上诉人主张的欠款利息及保证金利息有法有据，被上诉人应该支付。 被上诉人五七二一工厂辩称：1、《审核报告》真实合法有效，是本案判决的根本依据；2、上诉人提出的欠款利息及保证金利息无事实和法律依据；3、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 经审理查明的事实与一审查明无异。 本院认为，2013年5月27日，五七二一工厂、一建集团分别提出鉴定申请，对涉案工程量进行鉴定。河北天健工程造价咨询有限公司依据双方申请出具《审核报告》。对一建集团就《审核报告》提出的质疑，鉴定机构作出了书面答复并于2015年6月5日出庭解答了相关事宜，鉴定程序及鉴定范围未违反法律规定。一建集团关于《审核报告》无效，不应作为判决依据的主张本院不予支持。一建集团诉称五七二一工厂拒不与其签订合同导致停工，造成的损失应由五七二一工厂承担，但其未提供证据予以证实，一审判决双方平均负担停工造成的损失并无不妥。关于一建集团主张的欠款利息及保证金利息，双方无合同约定也无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定,判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10308元，由上诉人石家庄一建建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 岳桂恒 审 判 员 赵 林 代审判员 王淑芳 二〇一六年五月二十六日 书 记 员 辛天赐