湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终10600号上诉人（原审被告）：凌迟姮，女，1989年11月4日出生，汉族，户籍登记住址武汉市新洲区。委托诉讼代理人：刘爽、陈家豪，湖北忠三律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴浩，男，1993年2月28日出生，汉族，户籍登记住址湖北省随县，现住武汉市洪山区。委托诉讼代理人：袁新华，湖北亨迪律师事务所律师。上诉人凌迟姮因与被上诉人吴浩合同纠纷一案，不服湖北省武汉市新洲区人民法院（2019）鄂0117民初3701号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人凌迟姮向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审。2、本案的上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实未查清且一审漏掉了周欢。上诉人与被上诉人之间的各种借款及经济合同纠纷与上诉人无关，责任应该由周欢承担。二、一审法院送达程序有瑕疵，武汉市新洲区人民法院在对上诉人送达开庭传票时，未穷尽送达手段即采取公告的方式送达，未保障上诉人的合法诉讼权利。被上诉人吴浩辩称：原审判决事实清楚、程序合法、应当予以维持。本案审理的是合同纠纷，而非借贷纠纷，合同权利义务具有相对性原则，合同为凌迟姮、吴浩签订，并没有第三方，不存在也不可能有利害第三人。本案经洪山区法院认定为理赔合同案件，并依法作出裁决。上诉人及其代理人是十分清楚的。凌迟姮认为其与吴浩达成的协议是吴浩胁迫的，委托的律师参与也胁迫，但是没有任何证据证明。且协议书的授权也从未撤销和变更。本合同签订时凌迟姮、周欢是夫妻关系，即使有内部约定，也与吴浩无关，本案不存在漏列第三人。原审法院穷尽了民诉法规定的送达方式，民诉法并没有规定拒签还应当亲自上门送达，请求驳回上诉，维持原判。吴浩向一审法院提出的诉讼请求：判令凌迟姮按协议约定给付合同款项437820元及违约金167103元并负担本案诉讼费用。一审法院查明，吴浩、凌迟姮系朋友关系。2017年2月28日，凌迟姮向吴浩借款，吴浩通过其名下银行账户（尾数52×××45）向凌迟姮的银行账户（尾数4302）转账汇款244500元，提供了借款。因双方熟识，凌迟姮将其名下车号牌为“鄂Ａ×××**”的奔驰牌小汽车借给吴浩使用，2017年3月2日，吴浩在驾驶该车辆时发生交通事故，在处理事故及索要保险赔付的过程中，吴浩与凌迟姮达成并签订《损失赔偿协议书》，协议内容如下：一、截至2018年7月12日，吴浩已累计向凌迟姮支付赔偿款401000.00元（包括凌迟姮向吴浩的前期借款244500.00元，即将借款抵充赔偿款）；二、该事故车辆尚欠银行贷款248000.00元，由吴浩一次性付清，结清贷款后，车辆残值归吴浩；三、凌迟姮配合吴浩完成处理车辆残值事项，包括但不限于处理车辆违章、办理结清银行贷款、办理车辆过户等；四、吴浩尚欠凌迟姮赔偿款225200.00元，待凌迟姮处理完车辆违章当日由吴浩支付125200.00元，2018年10月15日前支付100000元；五、该事故车辆因交通事故造成财产损失纠纷已在法院受理〔案号：（2017）鄂0105民初3819号〕，双方协商本案判决赔偿款归吴浩所有，由凌迟姮以自己身份证开设银行账户，作为申领判决赔偿款账户，将银行卡及密码交由见证人袁某（身份证号：）保管，同时提供身份证复印件便于向法院申领赔偿款项。若凌迟姮以其他方式领取该赔偿款项，吴浩有权要求凌迟姮返还已支付赔偿款，同时凌迟姮按吴浩已垫付金额的30%支付违约金；六、判决款项赔付后十日内，吴浩补偿凌迟姮50000元。交通事故发生后，因保险索赔受阻，凌迟姮以保险合同纠纷为由起诉中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司，武汉市汉阳区人民法院于2018年5月4日作出（2017）鄂0105民初3819号民事判决书，判决中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司赔偿凌迟姮车辆损失471111元，赔偿凌迟姮财产损失24000元并负担案件受理费8367元及鉴定费31000元。因中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司不服该判决，提出上诉申请，武汉市中级人民法院作出维持原判的裁判。后中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司向凌迟姮履行了判决的全部赔付义务，计534478元。凌迟姮在收到理赔款后，未按照双方协议的约定履行返还义务。吴浩自交通事故发生起向凌迟姮及其丈夫周欢支付过如下款项：2017年3月16日向周欢转账15000元，3月30日向周欢转账50000元，4月5日向周欢转账50000元，9月20日向周欢微信转账17000元,10月20日向凌迟姮转账17000元，同年10月23日向周欢转账50000元，2018年6月20日向凌迟姮转账16500元，同年7月23日向凌迟姮转账30000元（该笔30000元在签订协议之后支付，用于处理该事故车辆的违章）。此外，吴浩还于2017年9月22日通过微信平台向袁某转账12010元，用于支付上述武汉市汉阳区人民法院受理的保险合同纠纷案件的受理费；于同年12月13日通过向袁某支付宝转账5000元，用于支付上述案件的笔迹鉴定费；于2018年1月25日向武汉光谷联合产权交易所支付26000元，用于支付上述案件的鉴定费。另外，吴浩还支付了交通事故造成的护栏赔偿费用24000元。为此，吴浩累计垫资557010元。一审法院另查明，2018年7月18日，凌迟姮、吴浩通过二手车交易市场将该事故车转让给案外人，转让价款230000元并由凌迟姮与何显明签订了转让交易合同，同时由何显明向车贷商业银行偿还余额248316元（包括转让价款），吴浩再向何显明支付转让价款抵充车贷后的差额18316元。该事故车的车辆残值等事项处理后，吴浩未履行协议第四条、第六条的给付义务，即给付凌迟姮赔偿款225200元和补偿款50000元的事实。吴浩在一审庭审中变更了诉讼请求，主张凌迟姮返还垫付的合同款259278元（534478元-225200.00元-50000元）及违约金167103元（557010元×30%），共计426381元。一审法院认为，一、本案系吴浩借用凌迟姮的财物并在使用过程中发生损害后，就处理相关事宜而由当事人签订的协议，是双方当事人之间设立、变更、消灭民事权利义务关系的合同，并已实际履行了诉争合同相应的交易义务，该协议应系当事人真实意思的表示且不违反法律强制性规定，故依法认定该协议成立，为有效合同。当事人在无约定解除权或法定解除权的情形下，双方应当遵守。二、当事人吴浩按照协议的约定垫付了有关的合同款项并与凌迟姮一起妥善处理了该事故车的残值、理赔等事项，同时在本次诉讼中请求抵充应当给付凌迟姮的赔偿、补偿款项。故一审法院认定吴浩履行诉争合同的义务符合约定，吴浩主张凌迟姮返还垫付的合同款259278元的诉讼请求，符合诉争合同第五条的约定（即534478元-225200元-50000元之差），一审法院予以支持。三、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应该预见到的因违反合同可能造成的损失”，本法第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，吴浩与凌迟姮在协议中约定的违约金，实际是一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的赔偿。吴浩主张按其垫付金额557010元的30%支付违约金的诉讼请求，尽管未超出约定的违约金计算方法，但该垫付款并非吴浩或者凌迟姮可以获得的既得利益，并且支付30%违约金的约定，已显然超出了当事人应当预见因违反合同可能造成的损失。结合本案的实际情况，一审法院酌定，凌迟姮以实际返还款项为基数，自吴浩在武汉市洪山区人民法院起诉之日起按年利率6%赔偿资金占用期间的利息损失。综上，一审法院判决：一、凌迟姮于本判决生效之日起三十日内返还吴浩垫付的合同款259278元并按年利率6%的标准，自2019年2月12日起赔偿逾期付款的利息损失至债务本息清偿之日止；二、驳回吴浩的其他诉讼请求。二审期间，各方均没有提交新证据，经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，凌迟姮与吴浩之间签订的合同是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，双方应该按照合同约定履行自己的义务。本案中，吴浩已经实际履行了诉争合同相应的交易义务，但凌迟姮未按照合同约定履行，也没有提供证据证明有可撤销的事由发生，故一审法院判决凌迟姮返还吴浩垫付的合同款259278元并按年利率6%的标准赔偿逾期付款利息损失公平合理。此外，合同的签订方为凌迟姮与吴浩，根据合同的相对性原则，应由签订合同主体承担责任，一审法院未追加周欢为第三人并无不当。一审法院向凌迟姮不动产登记地址、户籍地址均送达开庭通知被拒收或无法找到，之后公告送达开庭传票，符合法律规定，送达程序无误。综上，凌迟姮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6278元，由上诉人凌迟姮负担。本判决为终审判决。审判长 吴 焰审判员 蹇鹏飞审判员 裴 露二〇二一年一月四日法官助理沈辰书记员游欢