湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）湘31刑终26号原公诉机关湖南省古丈县人民检察院。上诉人(原审被告人)向某民，男，1971年9月19日出生于湖南省古丈县，苗族，中共党员。因犯故意伤害罪，2001年8月3日被古丈县人民法院判处拘役5个月，同年9月23日释放。因涉嫌犯非法拘禁罪于2015年4月10日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现羁押于凤凰县看守所。辩护人龙习东，湖南生元律师事务所律师。上诉人(原审被告人)龙某儿，曾用名龙爱花，女，1977年11月20日出生于湖南省古丈县，土家族，小学文化，农民。系上诉人向某民之妻。因涉嫌犯非法拘禁罪于2015年4月10日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕，同年12月2日取保侯审。现在家。辩护人朱静，湖南生元律师事务所律师。原审被告人梁某勇，男，1975年8月26日出生于湖南省吉首市，苗族，初中文化，无业。因涉嫌非法拘禁罪于2015年4月17日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕，同年12月16日取保候审。现在家。原审被告人龙某忠，男，1983年8月29日出生于湖南省古丈县，土家族，小学文化，无业。因犯强奸罪，2005年1月20日被古丈县人民法院判处有期徒刑十一年，2012年5月1日减刑后释放。因犯开设赌场罪于2014年11月24日被古丈县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。2014年12月5日经古丈县人民法院决定暂予监外执行。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年4月10日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。2016年2月9月因判决所确定的刑期已满，经古丈县人民法院决定取保候审。现在家。原审被告人向某春，男，1979年11月10日出生于湖南省古丈县，土家族，初中文化，无业。因犯买卖枪支罪，2008年12月1日被贵州省松桃县人民法院判处有期徒刑四年，2011年8月刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年4月10日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕，同年12月10日取保侯审。现在家。原审被告人龙某波，男，1974年7月1日出生于湖南省古丈县，土家族，小学文化，中共党员，农民。因涉嫌犯非法拘禁罪于2015年4月10日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕,同年5月20日取保候审。现在家。原审被告人向某英，女，1973年12月13日出生于湖南省吉首市，苗族，中专文化，无业。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年5月28日取保候审。现在家。原审被告人王某坤，男，1969年6月24日出生于湖南省古丈县，苗族，大学文化，中共党员。系原审被告人向某英之夫。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年5月28日取保候审。现在家。湖南省古丈县人民法院审理湖南省古丈县人民检察院指控被告人向某民、龙某儿犯非法经营罪，被告人向某民、龙某儿、梁某勇、龙某波犯非法拘禁罪，被告人向某民、龙某儿、向某春、龙某忠、向某英、王某坤犯开设赌场罪一案，于2015年12月2日作出(2015)古刑初字第67号刑事判决。被告人向某民、龙某儿不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，一、被告人向某民、龙某儿非法经营的犯罪事实：2013年初，被告人向某民时任古丈县古阳镇天桥山村委会主任，向某民提议以天桥山村的名义设立茶叶合作社，获得其他村干部的同意。之后向某民安排其司机向虎负责准备注册的相关资料，并于2013年4月9日注册成立了“古丈县古阳镇天桥山茶叶专业合作社”，该合作社登记的法定代表人为张德锋（天桥山村秘书），股东有向某民、向昌文（当时天桥山村党支部书记）、张德锋、向明超（当时的村综治专干），但该合作社实际由向某民控制，其他股东为挂名股东，未参与管理，该茶叶专业合作社成立后没有进行任何的经营行为。合作社设立后，被告人龙某儿与向某民商议，决定以“天桥山茶叶专业合作社”的名义向银行申办一台P**机以方便于信用卡刷卡套现。之后，向某民安排向虎、张德峰在中国建设银行古丈县支行申请办理了一台P**机及绑定银行账户，该POS机的编号为105433159980544，开户时间为2013年7月12日，绑定银行账号是以古丈县古阳镇天桥山茶叶专业合作社的名义在中国建设银行古丈支行所开账户43001517073052501352。POS机先后安装于龙某儿经营的红久寄卖行及县城“天润茶都”一楼一门面内，由龙某儿负责管理，龙某儿安排刘浩军等人负责联系业务及操作。龙某儿等人在该POS机没有任何实际交易和消费的情况下，对不特定持卡人刷卡套现，有时按每次刷卡套现1万元收取100元至200元不等的费用，有时熟人刷卡套现时未收取费用。从2013年10月11日开始到2015年3月18日，龙某儿管理的POS机以“内卡消费款”的方式交易套现83笔，套现金额累计达374.8756万元。被告人向某民知道龙某儿安排刘浩军利用POS机为他人刷卡套现，其中龙某儿用曾启志的名义开设的信用卡套现累计金额103万元。在刘浩军的操作下，向某民利用其借用的户名为周晓英的农行信用卡套现80.6万元。证明上述事实的证据有：（1）公安机关的报警案件登记表、接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过、到案说明、前科材料、工商企业注册登记资料、任职证明、天桥山村茶叶专业合作社办理的POS机消费清单、搜查证、扣押物品清单、户籍证明等书证；（2）证人向虎、张德锋、向明超、向昌文、曾启志、周晓英、杨清章、杨峰、向往、朱书远、陈德好等的证言；（3）被告人向某民、龙某儿、刘浩军的供述。二、被告人向某民、龙某儿、梁某勇、龙某波非法拘禁的犯罪事实：2013年，被害人向光忠先后三次共向被告人龙某儿借了31万元高利贷。因向光忠未能按时偿还所欠龙某儿的高利贷利息及本金，2014年10月的一天，龙某儿与被告人向某民将向光忠约至古丈县城“本色茶楼”一茶座包厢内，向某民在包厢内对向光忠进行逼账并实施了殴打，要向光忠在当年12月份前还清本金31万元及12万元利息，向某民强迫向光忠另写了一张12万元的借条。2014年12月底的一天，龙某儿约向光忠到天润茶都龙某儿的门面，龙某儿要向光忠写了一张43万元的总借条，其中包括利息12万元，日期落款为2013年3月10日。之后向光忠因无力偿还欠龙某儿的高利贷便躲藏至吉首。2015年3月22日，向某民雇请的铲车司机梁某勇在吉首市峒河保险街一麻将房内见到向光忠，梁某勇便将其看见向光忠的事电话告知了向某民，向某民便要梁某勇把向光忠带到古丈。当日晚22时许，梁某勇要向光忠驾驶向自己的猎豹车，从吉首将向光忠带至古丈县城关加油站对面的“神土地”停车场。在梁某勇将向光忠带回古丈的途中，向某民告诉被告人龙某波要借龙的养鸡场关一个人并要龙某波一起去，龙某波表示同意。之后，龙某波随同向某民、龙某儿一起赶到了“神土地”停车场。向某民驾车到达“神土地”见到向光忠后，要向光忠交出车钥匙和手机，并要梁某勇与向光忠坐到自己驾驶的越野车后排，龙某儿坐副驾驶座，龙某波则驾驶向光忠的车与向某民等人将向光忠带至古丈县双溪乡梳头溪村龙某波的养鸡场内，龙某波将其中的一个房间打开，向某民等人将向光忠带进房间，在该房间内，向光忠被迫跪在地上，向某民用膝盖撞击向光忠的胸口，用拳头对向光忠进行殴打，龙某儿扇了向光忠几耳光，用木棍打了向光忠的脚，梁某勇踢了向光忠几脚，用木棍打了向光忠的腿部。当晚24时左右，向光忠承诺在当年4月份想办法还钱后，向某民、龙某儿便先离开。梁某勇、龙某波便带向光忠到吉首市医院检查身体。经鉴定，向光忠所受的伤为轻微伤。证明上述事实的证据有：（1）古丈县人民代表大会批复、双溪乡人大主席团拘留函；（2）被害人向光忠的陈述；（3）被告人向某民、龙某儿、梁某勇、龙某波的供述；（4）鉴定意见；（5）辨认笔录；（6）指认现场照片。三、被告人向某民、龙某儿、向某春、龙某忠、向某英、王某坤开设赌场的犯罪事实：1、农历2014年11月至2015年1月期间，被告人向某民、龙某儿、龙某忠、向某春以营利为目的，在向某民和龙某儿位于古丈县古阳镇柑子坪的家中以及向顺旺位于“古阳中学”附近的家中开设赌场，向某民、龙某儿提供场所和赌具，龙某儿、龙某忠、向某春三人两两合伙或者三人合伙抽头渔利（俗称“抽水”）并凑资放账（给参赌人员借赌资，收取利息），邀约平时一起打牌的朋友赌博。赌场以“弹金花”的方式进行聚众赌博，采用两副扑克牌，发三张牌比大小，单注最低下注50元，最高下注500元，每次参与赌博的人员有4至9人（参赌人员基本固定），向某民、龙某忠、向某春三人均参与赌博并邀约参赌人员。在向某民、龙某儿家开设赌场聚众赌博3次，其中一次被告人龙某儿与龙某忠合伙，龙某忠负责洗牌抽水，抽水约1万余元；一次被告人龙某儿、龙某忠、向某春合伙，龙某儿负责抽水、放账，抽水约10万元；一次被告人向某春从向某民处借了两万元钱后在向某民家开设赌场，与龙某忠合伙，向某民帮忙召集参赌人员，龙某忠负责抽水约1万余元。在向顺旺家开设赌场聚众赌博2次中均由被告人龙某儿负责抽水，两次共抽水约1万余元。2、2014年11月至2015年1月期间，被告人王某坤、向某英在其位于古丈县古阳镇天润茶都A栋2单元1108的出租屋内开设赌场聚众赌博，共组织赌局4次，每次参与赌博人数3至6人（参赌人员基本固定，均为王某坤的亲友）。王某坤、向某英二人为参赌人员提供赌具并抽头渔利，从抽来的水钱中给参赌人员购买香烟、饮料、槟榔等，并给参赌人员以借款的形式提供赌资。该赌场主要以“弹金花”或“推当”的方式进行聚众赌博，“弹金花”采用两副扑克牌，发三张牌比大小，单注最低下注50至100元，最高下注300-500元。“推当”为四个参赌人员坐门子分别当“庄家”，每人发两张牌比大小，“庄家”将最少400元（上不封顶）的赌注放在当上，由闲家分别和庄家抓2张扑克比点数。由王某坤或向某英负责洗牌抽水，四次开设赌场，二人共同获利3万余元。证明上述事实的证据有：（1）公安机关的报警案件登记表、接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过、搜查证、扣押物品清单、户籍证明、任职证明等书证；（2）证人向顺旺、ＸＸＸ、周加付、王桦、王明情、王爱平等人的证言；（3）被告人向某民、龙某儿、龙某忠、向某春、王某坤、向某英的供述。原审认为，被告人向某民、龙某儿违反国家规定，使用销售点终端机POS机以虚假交易的方式向信用卡持卡人刷卡套现直接支付现金，数额达374.8756万元，情节严重，二被告人的行为已构成非法经营罪；被告人向某民、龙某儿、梁某勇、龙某波为索取高利贷，非法拘禁他人，并实施殴打，四被告人的行为已构成非法拘禁罪；被告人向某民、龙某儿、龙某忠、向某春、向某英、王某坤以营利为目的，开设赌场提供赌具，六被告人的行为已构成开设赌场罪。在共同非法经营犯罪中，被告人向某民、龙某儿均起主要作用，均系主犯；在共同非法拘禁犯罪中，被告人向某民、龙某儿、梁某勇起主要作用，系主犯，被告人龙某波起次要作用，系从犯；在共同开设赌场犯罪中，被告人向某民、龙某儿、龙某忠、向某春、向某英、王某坤均起主要作用，均系主犯，对于上列在各次犯罪过程中起主要作用的主犯，应按其各所参与的全部犯罪处罚，对于从犯，依法应当从轻处罚。被告人向某春曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后未满五年又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人龙某忠在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯罪，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，决定执行的刑罚。综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二百三十八条第一款、第三款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一款、第二款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第二款、第七十一条、第七十二条第一款、第二款、以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，判决：一、被告人向某民犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑八个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人龙某儿犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑八个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年八个月，缓刑四年，并处罚金人民币五万元；三、被告人龙某忠犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万五千元，与原犯开设赌场罪尚未执行完毕的刑罚七个月四天并罚，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万五千元；四、被告人向某春犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金一万五千元；五、被告人梁某勇犯非法拘禁罪，判处有期徒刑八个月；六、被告人向某英犯开设赌场罪，判处管制六个月，并处罚金人民币一万元；七、被告人王某坤犯开设赌场罪，免于刑事处罚；八、被告人龙某波犯非法拘禁罪，免于刑事处罚；九、被告人向某民、龙某儿在非法经营、开设赌场犯罪过程中获取的违法所得，被告人向某春、龙某忠、向某英、王某坤在开设赌场犯罪过程中获取的违法所得，应当依法予以追缴，上缴国库。其中公安机关在侦查阶段依法扣押的被告人龙某儿、王某坤的资金由公安机关依法处理。原审被告人向某民上诉称：1、其行为不构成非法经营罪，其为合作社经营茶叶结算方便向银行申办POS机，其没有指示刘诰军给社会上不特定的人虚构交易套现；2、其行为不构成开设赌场罪，其在家中邀朋友打几场牌，仅凭口供定案，达不到定罪证据的要求。其辩护人辩称：向某民开设赌场罪证据不足，在本罪中，采信的是单一的言词类证据，不符合司法解释规定。原审被告人龙某儿上诉称：1、其行为不构成非法经营罪，其为合作社经营茶叶结算方便向银行申办POS机，其没有指示刘诰军给社会上不特定的人虚构交易套现；2、其行为不构成开设赌场罪，其在家中邀朋友打几场牌，仅凭口供定案，达不到定罪证据的要求。其辩护人辩称：龙某儿开设赌场罪证据不足，在本罪中，采信的是单一的言词类证据，不符合司法解释规定。二审审理查明上诉人向某民、龙某儿违反国家管理规定，利用无实际经营活动的市场主体天桥山茶叶专业合作社的名义向金融机构申请销售点终端机POS机后，从2013年10月11日至2015年3月18日期间，在没有真实交易的情况下，以虚假交易的方式为信用卡持卡人刷卡套现，数额累计374.8756万元的事实；上诉人向某民、龙某儿、原审被告人梁某勇、龙某波于2015年3月22日晚为索取高利贷非法拘禁殴打向光忠的事实；在农历2014年11月至2015年1月期间，上诉人向某民、龙某儿、原审被告人向某春、龙某忠、向某英、王某坤为他人提供赌博场所和赌具聚众赌博并抽头渔利的事实，与原判认定的事实一致。原判据以认定本案事实的证据均经庭审举证、质证，且来源合法，内容客观，与案件相关联，本院予以确认。本院认为，上诉人(原审被告人)向某民、龙某儿违反国家管理规定，使用销售点终端机具(POS机)，在没有真实交易的情况下，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，数额累计374.8756万元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪；上诉人向某民、龙某儿及原审被告人梁某勇、龙某波为索取高利贷非法拘禁殴打他人，其行为均已构成非法拘禁罪；上诉人向某民、龙某儿及原审被告人向某春、龙某忠、向某英、王某坤以营利为目的，为他人提供赌博场所和赌具聚众赌博并抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪。在非法经营犯罪中，上诉人向某民、龙某儿构成共同犯罪，且均起主要作用，均系主犯。上诉人向某民、龙某儿利用POS机刷卡套现累计金额达374.8756万元，但并未给金融机构造成实际经济损失，可以酌情从轻处罚。在非法拘禁共同犯罪中，上诉人向某民、龙某儿及原审被告人梁某勇直接控制、殴打被害人，起主要作用，系主犯；原审被告人龙某波在非法拘禁过程中仅提供拘禁场所，未直接参与控制及殴打被害人，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。在共同开设赌场犯罪中，上诉人向某民、龙某儿及原审被告人龙某忠、向某春、向某英、王某坤在各自参与的开设赌场犯罪中均起主要作用，均应认定为主犯。原审被告人向某春、龙某忠系曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，构成累犯，应当从重处罚。被告人龙某忠因开设赌场罪于2014年12月被古丈县人民法院判处有期徒刑一年六个月，刑罚执行完毕前又犯罪，应当对新犯的罪作出判决与前罪没有执行完毕的刑罚，依照刑法第六十九的规定，决定执行的刑罚。上诉人向某民、龙某儿上诉称：“不构成非法经营罪，为合作社经营茶叶结算方便向银行申办POS机，没有指示刘诰军给社会上不特定的人虚构交易套现”。上诉人龙某儿上诉称：“其行为不构成非法经营罪，其为合作社经营茶叶结算方便向银行申办POS机，其没有指示刘浩军给社会上不特定的人虚构交易套现。”经查，上诉人向某民作为申请POS机主体天桥山茶叶专业合作社的实际控制人，明知茶叶专业合作社无实际经营活动无条件申请POS机的情况下为了刷信用卡套现，应龙某儿的提议，安排他人以茶叶专业合作社的名义向金融机构申请了POS机，交龙某儿管理，明知龙某儿安排刘浩军为不特定持卡人提供信用卡刷卡套现有偿服务，不予制止，并安排刘浩军为其借用他人的信用卡刷卡套现，应认定上诉人向某民、龙某儿构成共同犯罪。上诉人龙某儿管理POS机期间，安排刘浩军利用POS机为他人刷卡套现并收取费用，其对刘浩军的行为具有控制管理支配地位，应对刘浩军利用POS机刷卡套现行为承担责任。故该上诉理由不能成立，本院不予支持。同时，上诉人向某民、龙某儿上诉均称：“其行为不构成开设赌场罪，其在家中邀朋友打几场牌，仅凭口供定案，达不到定罪证据的要求。”向某民、龙某儿的辩护人均辩称：向某民、龙某儿开设赌场罪证据不足，在本罪中，采信的是单一的言词类证据，不符合司法解释规定。经查，上诉人向某民、龙某儿、原审被告人向某春、龙某忠、向某英、王某坤为他人提供赌博场所和赌具聚众赌博并抽头渔利的事实，有上诉人及原审被告人的供述和参赌人员及其他证人证言予以证明，且上诉人及原审被告人的供述和证人证言均能相互印证，证据来源合法、内容客观真实、与本案相关联，能够形成完整的证据链。故上诉人向某民、龙某儿及其辩护人提出开设赌场罪证据不足的理由不能成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 小 椎审判员 鲁 勤 练审判员 向  力二〇一六年五月二十四日书记员 欧阳圣艳附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。