山东省莱芜市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁12民终36号上诉人（一审原告）：张桂菊。被上诉人（一审被告）：柳志广。被上诉人（一审被告）：山东泰通投资担保有限公司。法定代表人：马启代，该公司经理。上诉人张桂菊与被上诉人柳志广、山东泰通投资担保有限公司（以下简称泰通公司）因民间借贷纠纷一案，不服莱芜市莱城区人民法院作出的（2014）莱城民重初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员高新江担任审判长、审判员蔺双祝、代理审判员焦玉兴参加的合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人张桂菊、被上诉人柳志广到庭参加诉讼，被上诉人泰通公司经公告送达出庭传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。一审原告张桂菊于2012年8月13日诉称：2007年9月5日，被告泰通公司向原告借款210000元，约定月息为21‰。2008年被告泰通公司出具承诺书确定该债务，并承诺担保事宜。另被告柳志广作为被告泰通公司发起人及股东之一，截止2009年7月，仍有382万元出资未到位，根据法律规定，被告柳志广应当对公司债务承担偿还责任。时至今日，被告泰通公司未偿还借款，无奈诉至法院，请求判令：1、被告泰通公司偿还借款210000元及利息；2、被告柳志广对上述借款承担连带清偿责任；3、诉讼费用由被告承担。一审法院经审理查明：2007年9月5日，被告泰通公司出具收据一份（收据号008493），载明“交款单位为张桂菊，人民币为贰拾壹万元整，收款事由为借款，收款方式为银行转账”，该收据加盖泰通公司的公章，并由经办人张务华签字。同日张务华出具借条一份，载明：“今借到张桂菊现金贰拾壹万元整（￥210000.00），月息21‰，收据号：0084983”，并有“泰通公司张务华”字样。2008年12月，被告泰通公司向原告张桂菊出具承诺书一份，载明“截止2008年底，我公司结欠你方借款情况如下：借款日期为2007年9月5日，借款金额为210000.00，备注为收据0084983”，并承诺以公司的债权作担保，该承诺书加盖被告泰通公司财务专用章。关于借款21万元交付情况，在原审中原告张桂菊委托代理人（重审中未委托代理人）述称系通过银行转账，但该次庭审中原告述称借款21万元系通过其丈夫办理的，20万元系银行转账，通过其丈夫账户转到了被告泰通公司账户上，剩余的1万元系现金交付，给了被告泰通公司工作人员，具体是谁忘了；另被告泰通公司经办人张务华（系原告哥哥）述称，当时是在银行办理的，具体是提现还是真的转账记不清了，20万元是在银行办理的，1万元可能从原告家里拿的现金，该款是否打在张务华个人名下记不清了。庭审中，该院释明要求原告张桂菊庭审结束后七日内向该院提交其丈夫书面说明材料，将借款办理时间及经过向该院予以说明，具体包括20万元转账的地点、方式（银行网点、通过柜台还是ATM）、往来银行账户以及一万元现金交付时间、地点、对象，但原告张桂菊未提供具有上述内容的说明材料。另查明，被告泰通公司于2006年7月27日成立，2010年1月19日因不按规定接受年检被吊销营业执照，公司股东（发起人）为马启代、张务华、柳志广。以上事实，由收据、借条、承诺书、工商登记材料、调查笔录及庭审笔录中当事人的陈述等在案予以证实。一审法院经审理认为：虽然原告张桂菊持有被告泰通公司出具借款凭证及承诺书，但被告柳志广对该借款特别是如何转账存在异议，且原告张桂菊在原审及本次庭审中对于借款21万元支付方式陈述亦不一致，被告泰通公司股东即该借款经办人员张务华对借款交付方式也未进行明确陈述，故原告张桂菊仍然对借款21万元的交付情况承担举证证明责任。原告张桂菊述称该借款21万元系其丈夫办理的，但其丈夫并未参与本案诉讼，原告张桂菊亦未申请其出庭作证，于常理不符；在该院释明后，原告张桂菊未按要求提供相关内容的说明材料，亦未申请该院对银行转账情况进行调查取证，因无转账来往账号，该院亦无法以职权进行调查，故原告张桂菊应当承担举证不能的法律后果。原告张桂菊未提供将借款进行交付的充分证据，该院无法查明是否存在真实的借贷关系，原告张桂菊要求两被告偿还借款，证据不足，不予支持。被告泰通公司经传票传唤未到庭，视为放弃相关诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告张桂菊的诉讼请求。案件受理费4450元，由原告张桂菊负担。上诉人张桂菊不服一审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院认定案件事实错误，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。理由如下：一是上诉人有泰通公司出具的收款收据，载明收到上诉人借款210000元，收款方式为银行转账，并由泰通公司出具的借条为证，借款的事实已足以认定，至于泰通公司是怎样转账，转到哪里，与出借人无关，经办人是不是上诉人的哥哥，也与借款的真实性没有关系。二是泰通公司在2008年12月份为上诉人出具了还款承诺书，并以以山东鲁宝食品有限公司、张建鲁、魏忠信、山东青果超市以及山东三江印务有限公司的债权做为还款保证，并对借款结欠数额进行了确认，出借方与借款方对借款的事实是没有异议的。三是在一审中，法院对上述借款向泰通公司法定代表人马启代做了调查，马启代没有对借款提出异议，认为借款真实。四是在案件重审过程中，泰通公司的股东张务华也承认借款的事实，张务华“对借款交付方式也未进行明确陈述”不能否认泰通公司借款的真实性。被上诉人柳志广答辩称：泰通公司没有借款的业务，被上诉人柳志广不清楚上诉人是如何借给泰通公司款项的，钱款是如何转入泰通公司账户的，泰通公司有严格的财务管理规定，上诉人的借款属于个人行为；泰通公司的法人代表马启代于2009年已将公章收回，被上诉人柳志广不清楚还款承诺书上的财务章是如何加盖的；借款已超过诉讼时效。被上诉人泰通公司未到庭亦未提交书面答辩意见。根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本案双方当事人争议焦点是：上诉人张桂菊与被上诉人泰通公司是否存在借贷关系，两被上诉人是否应承担偿还责任。对上述争议焦点，当事人无异议，无补充。本院审理查明：张桂菊与段明宏系夫妻关系，2007年9月5日，张桂菊委托段明宏向司加新账户转款181280元，张桂菊陈述28720元是以现金形式给被上诉人泰通公司。上诉人张桂菊提供的被上诉人泰通公司的2008年4月4日的利息收入明细表制单员是司加新，2008年4月6日马启代还款额收到条经办人是司加新。2007年4月6日核准的泰通公司工商登记材料中载明，柳志广认缴出资额为630万元，实缴出资248万元，尚有382万元未缴纳。2006年12月31日，被上诉人柳志广与张务华达成股权转让协议一份，柳志广将被上诉人泰通公司的21%的股份有偿转让给股东张务华，具体事宜双方协商解决。2008年1月1日，马启代在该协议上注明：属实，同意到工商办理，并加盖泰通公司公章，双方未到工商部门办理股权转让手续。其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：关于泰通公司与张桂菊是否存在借贷关系的问题，在借款凭证方面，上诉人张桂菊提供了加盖有“山东泰通投资担保有限公司”的收据及加盖有“山东泰通投资担保有限公司财务章”的承诺书。在款项的交付上，上诉人张桂菊二审提供了其配偶段明宏的银行转账交易明细，根据该明细及银行的个人业务存取款凭证，可以认定2007年9月5日段明宏向司加新账户转款181280元，上诉人张桂菊提供的被上诉人泰通公司的利息收入明细表、收到条能够证实司加新是被上诉人泰通公司的工作人员，司加新的收款行为应视为职务行为，根据被上诉人泰通公司出具的收据，上面注明收款方式是银行转账，因此，通过银行转账的181280元应当认定为双方发生借贷关系的数额。对于其他的28720元上诉人张桂菊没有提供银行转账的证据，上诉人张桂菊一审陈述20万元是通过银行转账，1万元系通过现金形式交付，与其提供的证据相矛盾，亦不符合日常交易习惯，对该28720元应当认定为预先扣除的利息。《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。根据上述法律规定，上诉人张桂菊与被上诉人泰通公司实际借款数额应确定为181280元，对于该款被上诉人泰通公司应该偿还。对于利息的支付，张务华为上诉人张桂菊出具的借条约定的借款利息是月息21‰，折算为年利率是25.2%，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。根据上述法律规定，该借条约定的利率超过法律规定的年利率24%，应按照年利率24%计算利息。关于被上诉人柳志广的责任承担问题，2007年4月6日核准的泰通公司工商登记材料中载明，柳志广认缴出资额为630万元，实缴出资248万元，尚有382万元未缴纳，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条第二款规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；根据上述规定，因被上诉人柳志广未全面履行出资义务，其应在未履行出资382万元本息范围内对被上诉人泰通公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二十六条规定，公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。根据上述法律规定，被上诉人柳志广辩称其已于2006年12月31日与被上诉人泰通公司的另一股东张务华达成股权转让协议，相应的股东权利义务应由张务华承受，但该协议并未办理相应的股权变更登记，被上诉人柳志广仍是名义股东，上诉人张桂菊要求被上诉人承担责任于法有据，被上诉人柳志广可在承担相关责任后依据股权转让协议向受让人主张权利。综上，上诉人张桂菊的上诉理由部分成立，本院部分支持。一审判决因上诉人张桂菊二审提供新证据，依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销莱芜市莱城区人民法院（2014）莱城民重初字第21号民事判决；二、被上诉人山东泰通投资担保有限公司于本判决生效之日起十日内偿还上诉人张桂菊181280元及利息（自2007年9月5日起按年利率24%计算至本判决生效之日止）；三、被上诉人柳志广在未出资382万元本息范围内对被上诉人山东泰通投资担保有限公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任；四、驳回上诉人张桂菊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各4450元，由被上诉人山东泰通投资担保有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  高新江审 判 员  蔺双祝代理审判员  焦玉兴二〇一六年五月十八日书 记 员  吕 敏