江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终4259号上诉人（原审原告）：郑群明，男，1977年4月1日生，汉族，住无锡市锡山区。委托诉讼代理人：杨楚楚、包敏，江苏海辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：叶万物，男，1969年8月6日生，汉族，住无锡市锡山区。委托诉讼代理人：许栋，无锡市锡山区东正法律服务所法律工作者。上诉人郑群明因与被上诉人叶万物债权人代位权纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2019）苏0205民初4284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑群明上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉请。事实和理由：一、被上诉人叶万物侵占使用案外人无锡嘉友置业有限公司（以下简称嘉友公司）房屋系侵权行为，嘉友公司对叶万物享有侵权之债。叶万物在与嘉友公司租赁合同到期后，擅自占用嘉友公司426.5平方米房屋长达两年的事实明确，叶万物上述行为已构成侵权，应向嘉友公司支付上述房屋的占有使用费。另，叶万物主张嘉友公司尚未退还押金、赔偿损失，故才占用嘉友公司的房屋，但叶万物与嘉友公司就已到期的租赁合同存在纠纷，并不是叶万物擅自占用嘉友公司房屋合法、正当的事由。如叶万物认为嘉友公司应向其返还租金、赔偿损失，应当通过合法、正当途径主张，而不是通过侵犯嘉友公司财产权利的方式主张自身权益。现一审法院以叶万物因与嘉友公司就已到期的租赁合同存在纠纷，不予认定叶万物侵占使用嘉友公司房屋为侵权行为，显然于法无据。二、嘉友公司对叶万物的侵权之债，其有权行使代位权。1.嘉友公司对叶万物的侵权之债金额明确。首先，其主张的占有使用费，依据的是原租赁合同的租金标准，因租赁合同内的房屋与叶万物侵占使用的房屋在同一建筑物内，其根据此约定来计算占有使用费，并无不当。其次，叶万物主张嘉友公司退还押金、赔偿损失所涉的是叶万物与嘉友公司之间的租赁合同，而与本案所涉的侵权之债无任何关联，叶万物应向嘉友公司主张权利，而并非向要求代为行使侵权之债的其主张。即使叶万物有权向其主张抵消金钱之债或者主张同时履行抗辩权，一审法院也应当在审理中查明叶万物和嘉友公司之间是否互负损害赔偿之债，是否存在可抵消的情形。第三，即使叶万物与嘉友公司存在可抵消的金钱之债，根据同时履行抗辩权的法律规定，并不意味着其的代位权灭失，其同样有权向叶万物主张权利。另，叶万物所主张的损失赔偿与退还的押金是明确的金额，叶万物在一审中也出具了明确数额的押金单据，如叶万物在本案中要求扣除应由嘉友公司承担的损失和押金，一审法院可审核是否存在未退押金和损害的事实，从而查明是否有可抵消的金钱之债，做到一并处理；如叶万物未主张，则应当另案起诉。如叶万物与嘉友公司确实存在相抵消的金钱之债，也应依法审查确认金额后予以合法抵消。2.其有权就侵权之债行使代位权。本案所涉的侵权之债系侵犯嘉友公司财产权形成的债权，应为合法有效。该债权为金钱给付之债，且侵权之债作为侵权行为发生后随时可主张的债权，本身即不存在“到期”的情形，故其就该债权有权向叶万物行使代位权。三、其在执行过程中的主动撤回并不影响其主张代位权的权利。叶万物侵占使用嘉友公司房屋，嘉友公司失联且两年均未向叶万物主张权利，已符合怠于行使债权的行为。根据合同法司法解释(一)第十三条的规定，嘉友公司不履行义务又怠于行使到期债权，致使其对嘉友公司的到期债权未获实现，即可视为对其造成损害，而不应当以其是否行使担保物权等穷尽其他救济途径为前提。嘉友公司怠于行使债权的行为，已使本应当属于自身的财产减少，从而增加了其实现债权的难度。代位权系为保持债务人的财产而设，作为债的保全制度，独立于担保制度这种权利救济途径之外，其有权向叶万物主张代位权。被上诉人叶万物辩称，一审判决结论符合相应的法律规定，请求二审法院维持原判。郑群明向一审法院起诉请求：判令叶万物履行代位清偿义务，向其支付无锡市锡甘路XXX-X、XXX-XX、XXX-XX的房屋占有使用费（自2018年8月31日起至2019年5月22日止合计264天，按426.5平方米，0.61元/平方米/天的标准计算费用为68683.56元；自2019年5月23日起至叶万物搬离之日止，按426.5平方米，0.61元/平方米/天的标准计算）。一审法院审理查明：（一）郑群明对嘉友公司享有的债权情况。（1）法院于2015年9月10日立案受理原告郑群明与被告嘉友公司民间借贷纠纷一案，该案审理中，经法院主持调解，双方达成调解协议并由法院作出（2015）锡法民初字第0839号民事调解书，调解书中确认嘉友公司结欠郑群明借款本金750万元、借款利息（截至2015年9年9日为19万元；2015年9月10日至2015年10月21日，以750万元为基数，按照月利率2%计算；2015年10月22日至实际给付之日止，以750万元为基数，按人民银行同期贷款基准利率的四倍计算）、律师费损失5万元及诉讼费19430元；嘉友公司应于2016年12月25日前按期清偿上述全部债务；如嘉友公司未按约履行付款义务，则郑群明有权以嘉友公司提供抵押的坐落于无锡市××路××房屋与嘉友公司协议折价或拍卖、变卖上述房屋所得价款优先受偿。（2）上述调解书生效后，嘉友公司未按约履行付款义务，郑群明向法院申请执行。执行过程中，法院根据郑群明的申请对其享有抵押权的嘉友公司所有的无锡市××路××抵押房产依法评估拍卖，后以4737100元成交，法院另强制执行嘉友公司应收账款657150元，上述款项扣除执行费、评估费后均已发放给郑群明，郑群明实际受偿金额是5284769元。执行过程中，郑群明于2018年3月20日向法院提交撤销强制执行申请，法院于2018年3月21日作出（2016）苏0205执567号之五执行裁定书，裁定终结（2015）锡法民初字第0839号民事调解书的执行。郑群明享有抵押权的嘉友公司所有的无锡市××路××抵押房产未在上述执行程序中进行评估拍卖。本案中，郑群明述称，在其向法院申请执行时，截至2018年3月1日，嘉友公司结欠其借款本金750万元，借款利息3882708.33元、律师费5万元、违约金267930元、诉讼费19430元，合计11720068.33元，扣除法院已经发放的5284769元，嘉友公司尚结欠郑群明6435299.33元。（二）叶万物与嘉友公司间租赁合同的履行情况。2012年4月30日，嘉友公司（甲方、出租方）与叶万物（乙方、租赁方）签订《梅里水晶城底商租赁合同》，合同约定：嘉友公司将坐落于无锡市新吴区梅村锡甘路XXX号（梅里水晶城）地上****商铺（房间编号仅作为双方确认租赁面积之用，详见合同附件一层平面图）出租给叶万物使用；租赁房屋建筑面积1413.72平方米；租赁期限自2012年4月30日至2018年8月30日止，共计6年；合同对应期限内租金标准及租金上浮后的支付标准：自2012年8月31日至2013年8月30日止，租金标准0.45元/建筑平方米/天，年租金总计232204元······自2017年8月31日至2018年8月30日止，租金标准0.61元/建筑平方米/天，年租金总计314765元；合同签订当日，叶万物向嘉友公司支付相当于租赁房屋两个月的押金共计38701元；租赁合同期满或合同解除后，房屋押金除抵扣应由叶万物承担的费用、租金以及叶万物应承担的违约赔偿责任外，剩余部分如数返还叶万物。如押金不足以抵扣以上费用的，叶万物应将相应费用差额补齐；嘉友公司承担租赁房屋接口外的设备、设施、管线的维修，并负责全部房屋结构的维修（叶万物造成主体结构损害的，其维修费用由叶万物承担）。因嘉友公司维护不当、维修不及时等原因，使租赁标的物不能正常使用，造成叶万物损失时，嘉友公司承担赔偿责任；租赁期满，本合同即终止，叶万物应将租赁房屋退还嘉友公司。嘉友公司在租赁期满后给予叶万物7天免费清偿期。如叶万物要求继续租赁，则应在合同期限届满前3个月以书面方式向嘉友公司提出，嘉友公司应在合同期限届满1个月前以书面形式答复叶万物。在同等条件下，叶万物有优先承租权。一审中，叶万物述称，其在签订上述租赁合同后按约向嘉友公司交付租房押金38701元并支付了租赁期限内的全部租金。在合同租赁期内，因嘉友公司停止经营、失联并涉及多起诉讼，法院执行过程中向其发出协助执行通知书，其从收到协助执行通知书时起就将租金按期支付给法院，其最后一次向法院支付租金是支付的2018年8月的租金21500元。租赁届满后，其未再支付租金，原因是2018年8月22日租赁房屋发生水管爆裂，导致其对外销售的家具大量浸水受损，该部分损失应由嘉友公司承担，但因嘉友公司已停业且失联，其至今无法与嘉友公司取得联系亦未取得相应赔偿，故其至今未搬离，只要嘉友公司赔偿其上述损失，其可以马上搬离。对此，叶万物举证了嘉友公司出具的押金收据及家具浸水的相关照片一组。叶万物另述称，因嘉友公司涉及多起诉讼，包括诉争租赁合同项下部分商铺在内的嘉友公司房屋陆续被司法拍卖，其已将被司法拍卖的租赁房屋腾出，其现实际占有的房屋面积仅有四五百平方米。此外，购买嘉友公司房屋的部分人员为迫使其搬离，多次对其房屋内门窗等设备进行破坏，2019年4月14日起，相关人员通过砸毁门窗、夜间敲门、在门面房内外倾倒石灰水泥等方式进行破坏、骚扰，其就上述情况多次向派出所报案，其在现有房屋内并未经营，也不具备经营条件。郑群明述称，嘉友公司早已停业，公司相关人员均已无法联系，其在上述执行案件执行过程中已无法联系嘉友公司。叶万物现实际使用的XXX-X、XXX-XX、XXX-XX三间房屋不在上述租赁合同范围内，叶万物未经嘉友公司许可擅自占有使用嘉友公司所有的房屋，已构成侵权，无论叶万物占用的是租赁合同范围内还是范围外的房屋，均应当参照租赁合同的租金标准向嘉友公司支付占有使用费。叶万物陈述的租赁期内水管爆裂造成的损失，郑群明并不知情，也与郑群明无关，即使叶万物要主张损失，也应向嘉友公司主张。另，郑群明提起本案诉讼时将嘉友公司列为第三人，因嘉友公司下落不明，诉讼过程中无法向嘉友公司送达应诉材料，郑群明向法院申请不再将嘉友公司列为本案第三人。上述事实，有（2015）锡法民初字第0839号民事调解书、（2016）苏0205执567号之五执行裁定书、租赁合同、收据、照片及当事人的陈述在案佐证。一审法院认为，郑群明与叶万物之间不存在合同关系，郑群明向叶万物主张本案诉请系行使债权人代位权。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。根据上述规定，债权人对次债务人行使代位权需同时满足上述四项条件。就本案而言，根据案涉民事调解书及执行裁定书的内容，郑群明对嘉友公司享有合法债权且其债权尚未得到全部清偿，符合债权人对债务人的债权合法这一要件，故郑群明作为嘉友公司的债权人能否行使代位权取决于是否同时满足其余三项条件。法院认为，郑群明现主张行使代位权，不符合上述法律规定要件，理由如下：其一，嘉友公司与叶万物签订的租赁合同中约定，租赁期满，合同即终止，该合同约定的租赁期限已于2018年8月30日届满，故合同已终止。嘉友公司在租期届满前已停业，公司人员亦失联，嘉友公司与叶万物并未达成续租的合意。因叶万物已清偿合同租期内的全部租金，双方在合同终止后亦未达成新的租赁合同关系，故嘉友公司对叶万物并不享有基于租赁合同关系的债权；其二，郑群明述称，叶万物在租赁合同到期后未经嘉友公司同意擅自占用嘉友公司的房屋，构成侵权。那么，嘉友公司是否对叶万物享有侵权之债？如侵权之债成立，郑群明能否代位行使该侵权之债？法院认为，租赁合同期满后，叶万物应向嘉友公司返还租赁房屋，嘉友公司亦应在扣除相关费用后向叶万物返还房屋押金，在合同没有约定履行顺序的情况下，双方上述义务应当同时履行。此外，叶万物亦有权就租期内租赁房屋设施损坏对其造成的损失向嘉友公司主张赔偿。然而，嘉友公司在租期内即停业并失联的客观事实，对叶万物向嘉友公司返还租赁房屋并主张退还押金、赔偿损失造成障碍。本案审理中，叶万物表示只要嘉友公司赔偿其租期内所受损失，其可立即搬离诉争房屋，亦表明其不存在侵占使用嘉友公司房屋的主观故意。在上述情形下，叶万物在租期届满后继续占有嘉友公司房屋的行为是否应承担侵权责任存在疑问。此外，上述法律规定中将代位权行使的标的规定为“到期”债权，根据债的发生原因划分的各类债权中，只有合同之债存在是否“到期”的情况，对于侵权之债，自侵权事实发生后，债权人可以随时请求债务人承担侵权责任，不存在债务是否“到期”的问题，侵权之债能否作为代位权的客体在理论界及司法实践中存在一定争议；其三、退一步讲，即使叶万物继续占用嘉友公司房屋的行为构成侵权，侵权之债亦囊括在代位权的客体范围内，但在嘉友公司向叶万物主张侵权赔偿责任时，叶万物亦有权要求嘉友公司返还押金并就其租期内所受损失承担赔偿责任。如双方互负损害赔偿之债，因均属金钱之债且应同时履行，叶万物可以向嘉友公司主张抵销或主张同时履行抗辩权。根据法律规定，次债务人叶万物对债务人嘉友公司的抗辩，亦可以向债权人郑群明主张。综上，嘉友公司对叶万物是否享有侵权之债存疑，即使享有侵权之债，债权金额尚无法确定且叶万物可行使同时履行抗辩权，故郑群明主张行使代位权，不符合法律规定；其四，从郑群明的债权角度来说，郑群明虽已就案涉调解书中确定的债权申请执行，但其在执行过程中主动申请撤回执行导致未执行完毕，且郑群明对其享有抵押权的嘉友公司所有的无锡市××路××房产尚未主张行使抵押权。在此情形下，即使嘉友公司怠于行使其到期债权，是否对郑群明债权造成损害尚无法确定，亦不符合行使代位权的法律要件。综上，郑群明现主张行使代位权，要求叶万物支付无锡市锡甘路XXX-X、XXX-XX、XXX-XX的房屋占有使用费（自2018年8月31日起至2019年5月22日止合计264天，按426.5平方米，0.61元／平方米／天的标准计算费用为68683.56元；自2019年5月23日起至叶万物搬离之日止，按426.5平方米，0.61元／平方米／天的标准计算）的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条、第十八条规定，判决：驳回郑群明的全部诉讼请求。一审案件受理费1518元，由郑群明负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合法律规定的条件。本案中，郑群明对嘉友公司享有合法债权且债权尚未得到全部清偿，而嘉友公司与叶万物之间原本存在租赁合同关系，租赁期限于2018年8月30日届满后，租赁合同终止，叶万物已清偿合同租期内的全部租金。虽然叶万物在租赁期满后仍占用嘉友公司的房屋，但嘉友公司在租期届满前已停业，公司人员亦失联，嘉友公司对叶万物占有的态度不能得以明确。同时，叶万物已提供初步证据证明租期内租赁房屋设施损坏对其造成损失，叶万物亦有可能要求嘉友公司赔偿损失并退还押金。关于叶万物在租期届满后继续占有嘉友公司房屋的行为，因嘉友公司不是本案当事人，对叶万物与嘉友公司之间是否存在不定期租赁关系或叶万物侵犯嘉友公司物权的事实，本院难以作出定论。即便叶万物因占有嘉友公司房屋而对嘉友公司负有债务，但该债务的金额尚无法确定，且叶万物也提出了同时履行的抗辩，嘉友公司对叶万物是否存在确定的债权也不能在本案中确定。郑群明基于叶万物侵犯嘉友公司物权的法律关系代位主张侵权之债，事实依据并不充分，也不符合行使代位权的条件。故对郑群明的上诉主张，本院不予支持。综上所述，郑群明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1518元，由上诉人郑群明负担。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  孙 宏审判员  杜伟建二０二一年一月七日书记员  李 睿