安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖18民终295号上诉人（原审原告、被告）：泾县康桥宾馆有限公司，住所地安徽省泾县。法定代表人：岳川，该公司总经理。委托代理人：赵勇波，该公司员工。委托代理人：付来权，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）：陈志红，女，住安徽省泾县。委托代理人:翟鹏飞，安徽桃潭律师事务所律师。上诉人泾县康桥宾馆有限公司（以下简称康桥宾馆）因与被上诉人陈志红劳动争议一案，不服泾县人民法院（2015）泾民一初字第01237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年4月22日公开开庭审理了本案。上诉人康桥宾馆的委托代理人赵勇波、付来权，被上诉人陈志红的委托代理人翟鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：康桥宾馆系安徽安天国际置业有限公司发起设立的企业法人，成立于2014年5月16日。2014年3月11日，陈志红被安徽安天国际置业有限公司聘为康桥宾馆客房主管，口头约定月工资为2500元，试用期为三个月，未约定劳动期限，也未签订劳动合同。2014年6月11日，康桥宾馆以陈志红试用期满、不能胜任客房主管工作为由，书面通知陈志红不予聘用。陈志红于2014年6月13日离职。陈志红随即以安徽安天国际置业有限公司为被申请人向泾县人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求安徽安天国际置业有限公司支付二倍工资、加班工资、赔偿金等共计22422元；要求安徽安天国际置业有限公司为陈志红缴纳2014年3月至2014年6月的社会保险费。该仲裁委员会于2014年11月28日作出泾劳仲裁字〔2014〕第49号仲裁裁决，裁决安徽安天国际置业有限公司为陈志红补缴2014年3月11日至2014年5月15日的社会保险费，缴费基数为2660.46元/月，按规定应由个人缴纳的社会保险费，由申请人陈志红负担；支付陈志红2014年4月11日至2014年5月15日的二倍工资3272.37元；支付至2014年5月15日止的加班工资3637.99元。该裁决书现已生效。2015年6月2日，陈志红以康桥宾馆为被申请人，再次向泾县人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求康桥宾馆支付加班工资、违法解除劳动合同经济赔偿金等共计10900.44元；要求康桥宾馆支付未签订劳动合同二倍工资；要求康桥宾馆补缴2014年5月16日至2014年6月11日期间的社会保险费。该仲裁委员会于2015年8月6日作出泾劳仲裁字〔2015〕第47号仲裁裁决，裁决康桥宾馆为陈志红补缴2014年5月16日至2014年6月11日的社会保险费，缴费基数为3395.83元/月，按规定应由个人缴纳的社会保险费，由申请人陈志红负担；支付2014年5月16日至2014年6月11日的加班工资3733.12元。康桥宾馆、陈志红对该裁决均不服，提起本案诉讼。原审另查明：康桥宾馆的上班时间有全班、A班、B班三种，全班为24小时，A班为8时-17时30分，B班为8时-11时30分、13时30分-15时30分、17时30分-次日8时。陈志红2014年5月的工资为：基本工资1200元、考核工资300元、延时工资1000元、节假日工资416.66元（83.33元/日×5日）、午餐补贴135元（中餐、晚餐各补5元）、夜班补贴160元（每班补10元），合计3211.66元；6月的工资为基本工资1200元、考核工资300元、延时工资1000元、节假日工资249.93元（83.33元/日×3日）、午餐补贴45元、夜班补贴50元，应发工资2844.33元，缺勤18天，扣款1500元，实发工资1344.33元。陈志红2014年5月16日至2014年6月12日期间延长工作时间82.5小时、休息日工作64.5小时、法定休假日工作4小时。原审法院审理认为：本案争议焦点一，康桥宾馆是否应当支付陈志红加班工资。《国务院关于职工工作时间的规定》规定职工每日工作8小时，每周工作40小时，超过规定的工作时间从事工作，延长工作时间的，用人单位支付不低于工资的150%的工资报酬；休息日安排工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。故康桥宾馆超过法定工作时间安排陈志红工作，应当支付加班工资。本案中，康桥宾馆在2014年5月16日至2014年6月12日期间，安排陈志红延长工作时间82.5小时、休息日工作64.5小时、法定休假日工作4小时。陈志红2014年5月16日至6月12日期间剔除延时工资及节假日工资后的工资为900元+695元=1595元，折算小时工资为1595元÷〔（21.75日－21.75日×3日/30日）×8小时〕=10.185元，即陈志红该期间的加班工资为10.185元/小时×82.5小时×1.5倍+10.185元/小时×64.5小时×2倍+10.185元/小时×4小时×2倍（法定节假日另一倍工资已随正常工资发放）=2655.74元，扣除康桥宾馆已支付的延时工资及节假日工资500元+83.33元+400元+249.93元=1233.26元，康桥宾馆还应支付加班工资1422.48元。陈志红此前的加班工资已由仲裁机构生效裁决确认，本案不再处理。本案争议焦点二，康桥宾馆要求以2500元/月为缴费基数为陈志红缴纳社会保险费是否合理？社会保险有养老、医疗、工伤、生育、失业五种，该五种社会保险只有养老保险可以补缴，其余四种不能补缴，属法律上不能履行，故本案中只处理基本养老保险费的缴费基数问题。劳动者的工资是指用人单位依据国家规定和劳动合同的约定，以货币形式支付的劳动报酬。包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资。故陈志红2014年5月16日至2014年6月12日期间的工资总额为900元+695元+2655.74元=4250.74元，陈志红要求以3395.83元/月为基数缴纳2014年5月16日至2014年6月11日期间的基本养老保险费，该请求不违反规定，予以支持。此前的养老保险费缴纳问题已由仲裁机构生效裁决处理，不再处理。本案争议焦点三，康桥宾馆是否应当支付未签订书面劳动合同的二倍工资？陈志红被康桥宾馆的发起人安徽安天国际置业有限公司聘为康桥宾馆客房主管，其劳动关系终止于康桥宾馆成立后。康桥宾馆发起人为康桥宾馆设立、运转而作出的法律行为，由康桥宾馆承继。其为康桥宾馆招聘员工而未签书面劳动合同的法律责任亦应由康桥宾馆承担。故康桥宾馆应支付陈志红未签书面劳动合同的二倍工资。由于2014年4月12日至2014年5月15日期间未签订书面劳动合同的二倍工资已由仲裁机构生效裁决处理，对该期间的二倍工资不再处理。即康桥宾馆应支付陈志红2014年5月16日至2014年6月11日期间的二倍工资4250.74元。陈志红于本案中所提二倍工资请求的数额为2961元/月，该请求不违反法律规定，予以支持。本案争议焦点四，康桥宾馆是否应当支付违法解除劳动合同经济赔偿金？陈志红与康桥宾馆发起人安徽安天国际置业有限公司口头约定试用期三个月，未约定劳动合同期限。根据劳动合同法的规定，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期。康桥宾馆成立后，其发起人安徽安天国际置业有限公司的行为由康桥宾馆承继。康桥宾馆于2014年6月11日通知陈志红不予聘用，实质上属劳动合同期满而终止。康桥宾馆不存在违法解除劳动合同，故对陈志红要求支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请，不予支持。根据法律规定，陈志红主张违法解除劳动合同赔偿金时，不能同时主张经济补偿金。在其主张的违法解除劳动合同赔偿金不能得到支付时，即应考虑经济补偿金是否应予支付。康桥宾馆在“试用期”满即终止劳动合同，应当支付陈志红半个月的经济补偿金，该经济补偿金以陈志红在康桥宾馆工作三个月的平均工资为计算依据，即（1667元+2660元+1728.33元+3637.99元+4250.74元）÷3个月÷2=2324.01元。原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国保险法》第十条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第二款、第十九条第四款、第四十四条第（一）项、第四十六条第（五）项、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第一款、第八十七条，《国务院关于职工工作时间的规定》第三条之规定，判决：一、原告（被告）泾县康桥宾馆有限公司于判决生效后十日内支付被告（原告）陈志红加班工资1422.48元、二倍工资2961元、经济补偿金2324.01元，合计6707.49元；二、原告（被告）泾县康桥宾馆有限公司于判决生效后十日内以3395.83元/月为基数为被告（原告）陈志红缴纳2014年5月16日至2014年6月11日的基本养老保险费中单位负担部分，个人缴纳部分由被告（原告）陈志红负担；三、驳回原告（被告）泾县康桥宾馆有限公司的诉讼请求；四、驳回被告（原告）陈志红其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元（康桥宾馆起诉部分，已预交），由康桥宾馆负担。案件受理费10元，减半收取5元（陈志红起诉部分，已预交），陈志红负担2元，康桥宾馆负担3元。康桥宾馆不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原判判令康桥宾馆向陈志红支付双倍工资错误。陈志红在申请仲裁时并未提出二倍工资请求，其于一审中提出该请求违背了劳动争议纠纷仲裁前置的程序规定，属程序违法。双方劳动关系的存续期间为2014年5月16日至2014年6月11日，未满一个月。根据劳动合同法规定，双方建立劳动关系的时间未超过一个月，康桥宾馆无需向陈志红支付二倍工资差额。2、一审法院判决支付加班费，属认定事实错误。考勤记录均为电脑打印而成，属于单方证据，且容易伪造，并不能证明陈志红存在加班的事实，然一审法院对此予以采信，错误。即使陈志红存在加班的事实，康桥宾馆也已经支付了加班工资。根据陈志红在仲裁及一审中的陈述，双方约定的工资为2500元，然陈志红到账的工资远远高于2500元，故康桥宾馆已经向陈志红支付了加班工资。3、原审对陈志红的加班时长认定错误。A班时间为上午8时至下午5时30分，中午存在午休和吃饭合计1.5小时的时间，属于典型的标准工时制度，然一审法院却认定该1.5小时为延时加班，明显不尊重客观事实。原判认定有的A班制计算加班时间为9.5小时错误。原判多计算的延时加班时间50.5小时，应予扣减，陈志红延时加班时间仅为32小时（82.5小时-50.5小时）。在休息日的A班制中多计入了4.5小时，原判查明康桥宾馆为陈志红安排了调休，调休时间为5天，共计40小时，故休息日加班时间为20小时（64.5小时-4.5小时-20小时），根据原审认定加班工资计算标准，得出陈志红的加班工资为977.76元，康桥宾馆已经支付了1233.26元加班工资，故康桥宾馆已经足额支付了加班工资。4、一审判决违背了不告不理的原则。根据陈志红的请求，其主张违法解除劳动合同经济赔偿金，而非经济补偿金。一审法院既然已经认定双方属于劳动合同期满终止，依据劳动合同法的规定，康桥宾馆无需向陈志红支付经济赔偿金，应驳回陈志红该项诉请，而不是在陈志红未请求的基础上擅自依职权判决康桥宾馆支付经济补偿金，违背了不告不理原则。5、一审判决康桥宾馆以3395.83元/月为基数为陈志红缴纳社会保险，认定有误，且适用法律错误。本案中，陈志红在仲裁申请书中陈述其月工资为2500元，依据我国民事诉讼法的规定，构成自认，即应以此为社保缴费基数。然一审法院将奖金、津贴、补贴以及加班工资全部计入社保缴纳基数，违背法律规定。综上，一审判决错误，请求二审法院撤销原判第一项、第二项，并改判康桥宾馆以2500元/月为基数为陈志红缴纳2014年5月16日至2014年6月11日期间的社会保险，个人缴纳部分由陈志红自行负担。陈志红辩称：1、陈志红在仲裁时已经提出双倍工资请求。2、关于加班工资，应当予以支持。3、关于经济补偿金，虽然陈志红在仲裁及一审请求时明确为经济赔偿金，但原审法院根据“举重以明轻”原则，判决支持经济补偿金正确。4、关于社会保险，陈志红的工资应以实际发放的为准，一审法院按照3395.83元/月为基数确定养老保险缴费基数合乎法律规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。当事人在二审中均未向本院提举证据，本院对证据的审查判断意见同一审，二审对一审查明的案件事实予以确认。本院认为：本案二审争议焦点为：1、陈志红的二倍工资应否支持；2、陈志红的加班工资应否支持；3、康桥宾馆应否向陈志红支付经济补偿金。关于二倍工资问题。泾劳仲裁字[2015]第47号仲裁裁决书对陈志红的关于二倍工资的仲裁请求予以记载，陈志红的仲裁请求明确包含有二倍工资请求。康桥宾馆虽然成立于2014年5月16日，但早在2014年3月11日，陈志红即被康桥宾馆发起人安徽安天国际置业有限公司招聘为康桥宾馆客房主管。康桥宾馆发起人为康桥宾馆设立、运转而作出的法律行为，应由康桥宾馆承继。故康桥宾馆认为其与陈志红劳动关系存续期间不足一个月的理由不能成立。原判对陈志红主张的因未签订书面劳动合同双倍工资予以支持正确。关于加班工资问题。陈志红所上班种类，有《员工考勤表》予以佐证，而该组证据系仲裁时康桥宾馆发起人安徽安天国际置业有限公司在泾劳仲裁字[2014]第49号仲裁案件中提举的证据，现康桥宾馆对此予以否认，本院不予支持。康桥宾馆主张陈志红上A班时，中午有1.5小时休息时间，故陈志红上A班时不存在加班情形。对此，陈志红在庭审中陈述其上A班时，中午自己带饭到宾馆去吃，不能离开宾馆。本院认为，康桥宾馆并未提举证据证明A班时中午1.5小时，陈志红可以自由活动，该主张也与康桥宾馆规定A班时间为早上8时至下午17时30分的工作制度相互矛盾。故康桥宾馆主张中午1.5小时不属于工作时间无事实依据。康桥宾馆有关原判将有的A班计算加班时长为9.5小时不合理的意见。本院审查后认为，凡是计算A班加班时长为9.5小时的，其前一日班种为B班（即要上到次日早上8时，上班时长为20个小时，加班12小时），因原判在陈志红上B班当天只计算了延时加班时间4小时，故次日A班计算的加班时间包含了前一日B班中的8小时加班时间。关于康桥宾馆认为休息日安排了补休5天，休息日加班时间应予扣除的意见。本院审查后认为，凡陈志红休息时，其前一天班种要么是全班要么是B班，即次日凌晨至早上8时均属于上班状态，即虽然为休息日，陈志红仍然上班8小时。康桥宾馆此点上诉理由不能成立。关于经济补偿金问题。本案中，陈志红基于用人单位违法解除劳动关系，主张康桥宾馆向其支付经济赔偿金，提出了用人单位与其解除劳动关系时应给予金钱给付的主张。在此种情况下，人民法院应当查明用人单位与劳动者是合法解除劳动关系还是违法解除劳动关系。若是违法解除劳动关系，则用人单位应给予劳动者经济赔偿金。若是合法解除劳动关系，用人单位应当给予劳动者经济补偿金。本案中，原审法院审理认为康桥宾馆不存在违法解除劳动关系情形，遂判令支持经济补偿金，该判决内容在陈志红主张用人单位给予金钱给付的意思范围内。原审判令康桥宾馆向陈志红支付经济补偿金，并无不当。关于养老保险缴费基数问题。本院认为，办理基本养老保险手续系社会保障部门的行政职权，不属于人民法院审理民事案件的受案范围，原判对此予以审理错误，二审予以纠正。对于办理基本养老保险手续问题，陈志红可向相关部门请求处理。综上，康桥宾馆的上诉理由均不能成立，对其上诉请求不予支持。但原判确有错误，二审依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持泾县人民法院（2015）泾民一初字第01237号民事判决主文第一项、第三项、第四项，即：“一、原告（被告）泾县康桥宾馆有限公司于本判决生效后十日内支付被告（原告）陈志红加班工资1422.48元、二倍工资2961元、经济补偿金2324.01元，合计6707.49元；三、驳回原告（被告）泾县康桥宾馆有限公司的诉讼请求；四、驳回被告（原告）陈志红其他诉讼请求”；二、撤销泾县人民法院（2015）泾民一初字第01237号民事判决主文第二项，即：“原告（被告）泾县康桥宾馆有限公司于判决生效后十日内以3395.83元/月为基数为被告（原告）陈志红缴纳2014年5月16日至2014年6月11日的基本养老保险费中单位负担部分，个人缴纳部分由被告（原告）陈志红负担”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，减半收取10元，由上诉人泾县康桥宾馆有限公司负担8元，由被上诉人陈志红负担2元；二审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人泾县康桥宾馆有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 谢 贞审判员 汪令璋审判员 周宏韬二〇一六年五月二十四日书记员 王 慧附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……