湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终10631号上诉人（原审原告）：李桂梅，女，1964年12月13日出生，汉族，住武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：吴源源，湖北佳元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉市科达云石护理材料有限公司，住所地：武汉市东西湖区金银湖办事处金海工业园路**（10）。法定代表人：辛克兰，董事长。委托诉讼代理人：张鸿颉，湖北光年律师事务所律师。上诉人李桂梅因与被上诉人武汉市科达云石护理材料有限公司（以下简称科达云石公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2019）鄂0112民初729号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。李桂梅的上诉请求：一、撤销一审判决。二、依法改判支持李桂梅的一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.李桂梅2014年12月13日虽然已经到达法定退休年龄，但没有享受养老保险待遇，且因为其一直处在同一岗位工资待遇与之前相同，即便是李桂梅被调入其他岗位也是因为李桂梅患职业病后不能胜任原工作，科达云石公司也有义务为李桂梅安排有毒有害物质无接触的岗位。李桂梅此时属于已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系，属于《劳动法》调整范围。科达云石公司在2017年12月13日与李桂梅签订《劳务合同》及《聘用协议》并没有实际履行，这是科达云石公司利用其强势地位，为了达到侵害李桂梅合法权益的目的，变相地规避其法律责任而与李桂梅签订的，《劳务合同》及《聘用协议》属于《劳动合同法》第二十六条第二项的情形，应认定为无效，且违背了最高人民法院关于《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》的精神，双方劳动关系依然存续，因此，劳动关系终止的时间应以科达云石公司作出解除劳动关系的意思表示时为准。所以，双方劳动关系存续时间为2012年3月7日至2018年12月7日。2.用人单位与劳动者缴纳社会保险是法律强制性的规定，双方不能约定排除其义务，虽然一审查明事实认定科达云石公司每月向李桂梅支付300元的社会保险补贴，但这远远不够弥补李桂梅因没有缴纳社会保险而造成的损失。李桂梅所签署的《不参保申请》及《承诺书》违背法律强制性规定，不具备法律效力，不能约束双方当事人，李桂梅任然可以向社会保险经办机构投诉要求科达云石公司补缴双方劳动关系存续期间的社会保险，但是根据武汉市社会保险缴纳的相关政策，李桂梅已过了法定退休年龄，无法为其补缴劳动关系期间的社会保险，根据《武汉市关于印发关于劳动人事争议案件处理若干问题的意见的通知》（武人社发〔2016〕18号）第十三条第三项之规定“既无其他用人单位为劳动者缴费，劳动者也未在流动人员专户缴费，但无法补缴的，可以按劳动者在本单位工作年限，工作每满一年，计发2个月本人申请仲裁前12个月平均工资计算损失。本人申请仲裁前12个月平均工资高于当地上年度职工平均工资的，以当地上年度职工平均工资为计发基数”。科达云石公司应当向李桂梅支付无法补缴社会保险的赔偿金。3.劳动关系存续期间，科达云石公司主动与李桂梅解除劳动关系，属于非劳动者的意志中断就业的情形，李桂梅可以领取失业保险，但科达云石公司没有为其缴纳社会保险，该部分损失应由科达云石公司来承担。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院查明事实支持李桂梅的上诉请求。科达云石公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。李桂梅向一审法院提出的诉讼请求：一、确认其与科达云石公司之间于2012年3月至2018年12月期间存在劳动关系；二、科达云石公司支付违法解除劳动关系的赔偿金70,000元（5,000元/月×7个月×2倍）；三、科达云石公司支付无法补办社会保险的赔偿金60,000元（5,000元/月×12个月）；四、科达云石公司支付失业保险损失15,925元（1,225元/月×13个月）。一审法院认定事实：李桂梅于2012年3月7日入职科达云石公司，双方于当日签订了为期三年的劳动合同。该劳动合同到期后，双方又于2015年3月7日签订了为期三年的劳动合同续订书。2017年12月13日，科达云石公司与李桂梅签订了《劳务合同》及《聘用协议》，约定的合同期限均为2017年12月13日至2019年6月30日。《劳务合同》约定了双方的权利、义务，终止、解除条件等。《聘用协议》约定了基于李桂梅已达到法定退休年龄，因公司工作需要，安排其从事劳务服务等。后科达云石公司作出《解除聘用关系通知书》，告知双方的聘用关系于2018年12月7日解除。另查明，李桂梅在入职当日签署了《不参保申请》及《承诺书》，载明：“经慎重考虑，申请公司不为其缴纳社会保险”，“因本人已在户籍所在地缴纳社会保险，申请不再由公司为本人办理社会保险”等。科达云石公司未为李桂梅缴纳社会保险，但向李桂梅发放了社会保险补贴，并将社会保险补贴名列于工资条中，由李桂梅签名确认。2019年2月28日，武汉市黄陂区蔡家榨街道办事处博士湾村村民委员会出具《证明》，载明李桂梅尚未享受城乡居民养老保险待遇。2019年7月4日，武汉市东西湖区人力资源和社会保障局作出东人社工伤认（2019）第249号《认定工伤决定书》，认定李桂梅所患职业病为工伤。2019年9月18日，武汉市劳动能力鉴定委员会作出武劳鉴结字（2019）2741号《武汉市职工工伤与职业病劳动能力鉴定结论通知书》，认定李桂梅的职业病致残等级为十级。2019年11月29日，湖北省劳动能力鉴定委员会作出鄂劳鉴字[2019]572号《再次鉴定结论书》，认定李桂梅的职业病致残等级为十级。2019年1月15日，李桂梅向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决事项与诉请一致。该委于2019年1月17日作出东劳人仲不字[2019]第20号《不予受理案件通知书》，以李桂梅已年满50周岁，主体资格不适格为由，不予受理该案。李桂梅不服该《不予受理案件通知书》，诉至一审法院，要求如诉称。一审法院认为，一方面，李桂梅于2012年3月7日入职科达云石公司，双方均认可，且有劳动合同佐证，予以确认。另一方面，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。李桂梅于2014年12月13日到达法定退休年龄。2017年12月13日，科达云石公司与李桂梅签订了《劳务合同》及《聘用协议》，约定了基于李桂梅已达到法定退休年龄，双方建立劳务关系。对此，李桂梅是知晓的，并以签名的形式予以认可。故双方劳动关系的存续时间应为2012年3月7日至2017年12月12日。关于违法解除劳动关系赔偿金的诉请。鉴于2017年12月13日起，双方建立劳务关系，故科达云石公司作出解除劳务关系的决定，无需支付赔偿金。对李桂梅的该项诉请，不予支持。关于不能补缴社会保险的赔偿金及失业保险损失的诉请。李桂梅在入职时，已签署了《不参保申请》及《承诺书》，放弃缴纳社会保险。科达云石公司向李桂梅发放了社会保险补贴，并将社会保险补贴名列于工资条中，由李桂梅签名确认。李桂梅作为具有民事行为能力的法律主体，应当知晓提交《不参保申请》及《承诺书》，领取社会保险补贴的法律后果。现其以科达云石公司未为其缴纳社会保险为由主张赔偿金及失业保险损失，违背了双方之间的约定。故对其主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，一审法院判决如下：一、确认李桂梅与科达云石公司之间于2012年3月7日至2017年12月12日期间存在劳动关系；二、驳回李桂梅的其他诉讼请求。双方当事人在二审期间均未提交新的证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。本案争议的焦点为：双方劳动关系的存续时间为何时，及科达云石公司是否应支付违法解除劳动关系赔偿金、不能补缴社会保险的赔偿金及失业保险损失等。首先，2017年12月13日，科达云石公司与李桂梅签订了《劳务合同》及《聘用协议》，约定的合同期限均为2017年12月13日至2019年6月30日。《劳务合同》约定了双方的权利、义务，终止、解除条件等。《聘用协议》约定了基于李桂梅已达到法定退休年龄，因公司工作需要，安排其从事劳务服务等。后科达云石公司作出《解除聘用关系通知书》，告知双方的聘用关系于2018年12月7日解除。以上数份协议均有双方当事人的签字或盖章，双方作为民事活动的适格主体，亦不存在违反法律、行政法规的强制性规定等其他导致合同无效之情形，以上协议应均属合法有效。《劳务合同》及《聘用协议》，约定了基于李桂梅已达到法定退休年龄，双方建立劳务关系。李桂梅对此是明知的并以签名的形式予以认可。李桂梅上诉认为协议无效，但未举证予以证明，理应承担举证不能的不利后果。故双方劳动关系的存续时间应为2012年3月7日至2017年12月12日。李桂梅上诉认为双方劳动关系存续期间应为2012年3月至2018年12月，无事实和法律依据，本院不予支持。其次，李桂梅在入职当日签署了《不参保申请》及《承诺书》。科达云石公司未为李桂梅缴纳社会保险，但向李桂梅发放了社会保险补贴，并将社会保险补贴名列于工资条中，由李桂梅签名确认。李桂梅上诉认为应支付其不能补缴社会保险的赔偿金及失业保险损失,显然有违其自身承诺，且按照法律规定，李桂梅亦不属于应支付失业保险之情形,故李桂梅的此项上诉请求不应得到支持。再次，双方劳动关系已于2017年12月12日终止，2017年12月13日起，双方建立劳务关系，科达云石公司作出解除劳务关系的决定，无需支付赔偿金。综上，李桂梅的上诉理由不成立，上诉请求本院不予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李桂梅负担，予以免收。本判决为终审判决。审判长  吴建铭审判员  陈蔚红审判员  赵 鹏二〇二一年一月五日法官助理胡博书记员胡博