江苏省徐州市泉山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）苏0311刑初422号 公诉机关徐州市泉山区人民检察院。 被告人郭公正，男，1995年10月6日生，汉族，初中文化，无业，住江苏省徐州市铜山区。因涉嫌犯非法经营罪于2020年7月10日被刑事拘留，2020年8月14日被逮捕，现羁押于徐州市看守所。 辩护人马峰，江苏禾嘉律师事务所律师。 被告人陈益顺，男，1991年5月18日生，汉族，大专文化，无业，住江苏省徐州市，户籍地江苏省徐州市丰县。曾因吸毒于2009年8月被徐州市公安局云龙分局行政拘留十四日；2009年9月被徐州市公安局贾汪分局行政拘留十五日；2014年6月被徐州市公安局泉山分局行政拘留十五日，并被责令接受社区戒毒三年；2014年9月被徐州市公安局鼓楼分局行政拘留十五日，2014年10月被强制隔离戒毒两年；曾因非法携带管制器具于2017年10月被徐州市公安局鼓楼分局行政拘留三日。因涉嫌犯非法经营罪于2020年7月9日被刑事拘留，2020年8月14日被逮捕，现羁押于徐州市看守所。 辩护人孙景利、陈永萍，江苏金华星律师事务所律师。 被告人龙隆，男，1991年6月25日生，汉族，大专文化，无业，住江苏省徐州市泉山区。因涉嫌犯非法经营罪于2020年7月8日被刑事拘留，2020年8月14日被逮捕，现羁押于徐州市看守所。 辩护人刘伟、王亚（实习），江苏禾嘉律师事务所律师。 被告人黄鹤，男，1989年9月9日生，汉族，中专文化，无业，住江苏省徐州市鼓楼区。因涉嫌犯非法经营罪于2020年7月8日被刑事拘留，2020年8月14日被逮捕，现羁押于徐州市看守所。 辩护人沙晓陆，江苏尊鼎力律师事务所律师。 被告人许肖，男，1989年9月8日生，汉族，中专文化，无业，住江苏省徐州市鼓楼区，户籍地江苏省徐州市云龙区。因涉嫌犯非法经营罪于2020年7月10日被刑事拘留，2020年8月14日被逮捕，现羁押于徐州市看守所。 辩护人郑宏金，江苏金合律师事务所律师。 被告人赵如亮，曾用名赵亮，男，1988年11月10日生，汉族，高中文化，无业，住江苏省徐州市鼓楼区，户籍地江苏省徐州市鼓楼区。因涉嫌犯非法经营罪于2020年7月8日被刑事拘留，2020年8月14日被逮捕，现羁押于徐州市看守所。 辩护人徐敦庆，江苏汇君律师事务所律师。 公诉机关以泉检诉刑诉[2020]359号起诉书指控被告人郭公正、陈益顺、龙隆、黄鹤、许肖、赵如亮犯非法经营罪，于2020年12月14日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。徐州市泉山区人民检察院指派检察员张晓丹、助理检察官宿世欣出庭支持公诉，被告人郭公正及其辩护人马峰、被告人陈益顺及其辩护人孙景利、被告人龙隆及其辩护人刘伟、王亚、被告人黄鹤及其辩护人沙晓陆、被告人许肖及其辩护人郑宏金、被告人赵如亮及其辩护人徐敦庆到庭参加诉讼。现已审理终结。 经审理查明： 2019年4月至2020年7月间，被告人郭公正在未取得危险化学品经营许可的情况下，使用他人危险化学品经营许可证从宿州伊维特新材料有限公司购买一氧化二氮（别名氧化亚氮，俗称“笑气”）。并以个人名义通过微信联系、物流运输的方式销售给被告人陈益顺，非法经营数额人民币120余万元。 2019年4月至2020年7月间，被告人陈益顺在未取得危险化学品经营许可的情况下，使用他人危险化学品经营许可证，从被告人郭公正处买一氧化二氮并存储于徐州市铜山区万寨村一民房仓库内，并伙同被告人龙隆将一氧化二氮分装至小瓶内，二被告人通过微信联系、销售给被告人黄鹤、张某（已起诉）、孙某（已起诉）等人，其中部分小罐一氧化二氮由被告人龙隆送货并负责收款，二被告人非法经营数额人民币120余万元。 2019年11月份至2020年7月间，被告人黄鹤在未取得危险化学品经营许可的情况下，从被告人陈益顺处购买一氧化二氮用于销售，购买金额达27万余元，后通过微信联系、销售给被告人许肖、陈忠、胡金星等人，非法经营数额人民币31万余元。 2008年至2020年7月，被告人许肖在未取得危险化学品经营许可的情况下，将从被告人陈益顺、黄鹤等人处购买的一氧化二氮通过微信联系，销售给柴帅、李盼盼（已起诉），非法经营数额人民币16万余元。 2020年1月至2020年7月，被告人赵如亮在未取得危险化学品经营许可的情况下，将从被告人陈益顺处购买的一氧化二氮，通过微信联系，销售给贾天宇、徐同林，非法经营数额人民币6万余元。 上述六名被告人均系抓获归案，后公安机关在被告人陈益顺、龙隆位于铜山区万寨村的仓库扣押大型气罐共151个，小型气罐共69个灌装一套，其中43个大型气罐中含有气体；在被告人许肖、赵如亮位于铜山区万寨村的仓库中扣押气罐25个，其中15个气罐中含有气体。经徐州市公安局物证鉴定所抽样检验，送检的气罐内均检出氧化亚氮。 归案后，被告人陈益顺退缴违法所得人民币54万元；被告人郭公正退缴违法所得人民币20万元；被告人赵如亮退缴违法所得人民币3万元。被告人黄鹤供述违法所得为人民币10万元；被告人龙隆供述违法所得为人民币7万元；被告人许肖供述违法所得为人民币6万元。 上述事实，六被告人及辩护人当庭均无异议，并有证人张某、孙某等人的陈述；扣押决定书以及扣押清单；支付宝账单明细；微信聊天记录；营业执照、危险化学品经营许可证；气体销售合同及相关材料；搜查笔录；辨认笔录及照片；电子证据检查笔录；徐州市公安局物证鉴定所出具的检验报告；情况说明；发破案经过及到案经过；前科材料及六被告人的户籍信息等证据，足以证实。 公诉机关认为，被告人郭公正、陈益顺、龙隆、黄鹤、许肖、赵如亮的行为均非法经营罪，分别具有坦白、认罪认罚、退赃、从犯等从轻处罚情节，建议判处被告人郭公正有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币三十万元；判处被告人陈益顺有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币一百万元；判处被告人龙隆有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元；判处被告人黄鹤有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二十万元；判处被告人许肖有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币八万元；判处被告人赵如亮有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。 本院认为，被告人郭公正、陈益顺、龙隆、黄鹤、许肖、赵如亮违反国家规定，在未取得危险化学品经营许可证的情况下非法经营一氧化二氮，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。六被告人归案后及庭审中如实供述自己的犯罪事实，系坦白，且认罪认罚，依法予以从轻处罚。被告人陈益顺、龙隆系共同犯罪，被告人龙隆在共同犯罪中起次要作用系从犯，依法予以从轻处罚。被告人陈益顺曾多次被行政处罚，仍不思悔改，酌情予以从重处罚。被告人郭公正、陈益顺、赵如亮主动退缴违法所得，酌情予以从轻处罚。对于公诉机关提出的量刑建议，本院予以采纳。 对于各辩护人提出六被告人分别具有坦白、从犯、退赃等从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。对于各辩护人提出六被告人主观恶性及社会危害性小，建议在公诉机关建议量刑以下量刑或判处缓刑的意见。经查认为，根据庭审查明的事实和证据，六被告人在未取得危险化学品经营许可证的情况下非法经营一氧化二氮，购买者均将一氧化二氮作为毒品的替代品用于吸食，六被告人对此是明知的，且本案的部分买家又将一氧化二氮对外出售，进行分销，导致在一定时期内徐州市场个人购买吸食的“笑气”均系本案六被告人贩卖，目前已查实的存在未成年人购买者、购买者因吸食“笑气”致残、致死等情形，故六被告人的主观恶性较深，社会危害性极大。目前我国尚未出台非法经营一氧化二氮的相关司法解释，对于本案的六被告人仅认定情节严重在五年以下量刑，已从有利于被告人的角度进行充分考量，故该辩护意见本院不予采纳。对于被告人龙隆的辩护人提出搜查笔录存在重大瑕疵的问题，经查认为，搜查笔录系公安机关在被告人在场的情况下，依照法定程序进行搜查并制作，该辩护意见与庭审查明的事实、证据及法律规定不符，本院不予采纳。 综上，为惩罚犯罪，根据被告人郭公正、陈益顺、龙隆、黄鹤、许肖、赵如亮犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度的情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人郭公正犯非法经营罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币三十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月10日起至2025年3月9日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人陈益顺犯非法经营罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币一百万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月9日起至2025年5月8日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。） 三、被告人龙隆犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月8日起至2023年7月7日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。） 四、被告人黄鹤犯非法经营罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月8日起至2023年9月7日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。） 五、被告人许肖犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币八万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月10日起至2022年9月9日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。） 六、被告人赵如亮有期徒刑判处被告人有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月8日起至2021年7月7日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。） 七、被告人郭公正、陈益顺、赵如亮已退缴的违法所得均依法没收，上缴国库。被告人龙隆、黄鹤、许肖的违法所得继续追缴，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份副本二份。 审 判 长 申 颖 人民陪审员 刘 丽 人民陪审员 丁开明 二〇二一年一月十三日 书 记 员 周 云