鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内06民终503号上诉人（原审被告）内蒙古住友建设发展有限责任公司，住所地：呼和浩特市新城区爱民路7号（儿童食品厂院内）。法定代表人高延年，系该公司董事长。委托代理人王文利，内蒙古仁众律师事务所律师。委托代理人马冀春，内蒙古仁众律师事务所律师。被上诉人(原审原告)蔺瑞平，男，1967年1月22日出生，汉族，个体工商户，现住鄂尔多斯市。委托代理人秦新民，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。委托代理人王珍珍，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。上诉人内蒙古住友建设发展有限责任公司（以下简称住友建设公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古准格尔旗人民法院（2014）准民初字第2936号民事判决向本院提起上诉。本院于2016年3月29日受理后，依法由审判员哈斯、张剑光和苗繁盛组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人住友建设公司的委托代理人王文利、马冀春，被上诉人蔺瑞平的委托代理人秦新民、王珍珍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2011年3月，住友建设公司参与准能大准铁路公司车辆段棚库工程项目并中标。2011年6月，住友建设公司代理人王耀将该工程中除主体土建工程外的内外墙装修工程、屋顶防水保温、门窗工程承包给蔺瑞平，口头约定承包方式为蔺瑞平垫资重包，之后蔺瑞平按照施工图纸的要求进行了施工。住友建设公司承包的大准铁路公司车辆段棚库工程于2011年12月6日竣工并提交竣工结算报告，现该工程经验收合格,已经投入使用。案件审理过程中，蔺瑞平申请对工程造价进行鉴定，因原、被告无法就鉴定机构的选择达成一致意见，经鄂尔多斯市中级人民法院委托内蒙古丰凯工程项目管理有限责任公司进行工程造价鉴定，准能大准铁路公司通信段两间汽车库、车辆段一间棚库、车辆段扳道房的内外墙装修工程、屋面保温防水及门窗工程。按照相关的计价法规计算鉴定造价为253025元（政策依据：中国建设工程造价管理协会标准《建设工程造价鉴定规程》CECA／GC8－2012；计算依据：定额执行2009年《内蒙古自治区装饰装修工程预算定额》、《内蒙古自治区建设工程费用定额》、材料价格依据鄂尔多斯工程造价信息2011年第11期）。以上事实有蔺瑞平、住友建设公司的陈述及蔺瑞平出示的工程图纸、招投标文件、授权委托书、证人郝某某的证言、《施工安全协议书》，住友建设公司出具的中标通知书、授权委托书、建设施工合同书、神华准能公司承包商安全生产责任状、安全施工保证金收据、施工安全协议书、工程开工报告、主要进场人员报审表、单位工程竣工报告、单位工程竣工验收交接证书等证据在案证实。原审法院经审理认为，虽然蔺瑞平与住友建设公司未就大准铁路通信段两间汽车库、车辆段一间棚库、车辆段扳道房的内外墙装修工程、屋顶保温防水、门窗工程达成书面协议，也未就工程款进行约定，但蔺瑞平申请参与具体施工的工人郝某某出庭作证，并提交工程图纸、招投标文件、安全协议书可以证明蔺瑞平实际进行施工，且所施工的工程已经竣工验收合格并投入使用。本案中，根据王耀提供的招投标文件、授权委托书、工程图纸等与工程相关的文件，蔺瑞平有理由相信王耀是住友建设公司大准铁路通信段、车辆段工程的负责人，王耀的行为符合法律有关表见代理的规定，对相对人有效，行为的后果应由住友建设公司承担，住友建设公司应承当给付工程款的义务。因王耀与蔺瑞平就实际施工工程达成口头协议，并未对工程价款约定，蔺瑞平在案件审理中提出对工程造价进行鉴定，鄂尔多斯市中级人民法院委托内蒙古丰凯工程项目管理有限责任公司进行工程造价鉴定，鉴定造价为253025元。蔺瑞平主张的通信段、车辆段管网改造工程，因其未提交证据证明实际施工，对该项请求不予支持。综上所述，蔺瑞平主张住友建设公司应给付工程款385659元，原审法院予以部分支持。蔺瑞平主张从工程交付之日即2011年12月6日起计算至实际给付之日的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案工程于2011年12月6日验收交接，因此，应从2011年12月6日起计算利息。当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。蔺瑞平主张住友建设公司赔偿因为民工闹事给其造成的经济损失共20000元，因蔺瑞平在举证期间未出示相应的证据，不予支持。原审依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告内蒙古住友建设发展有限责任公司于本判决生效后十日内立即给付原告蔺瑞平工程款253025元及利息（从2011年12月6日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日）；二、驳回原告蔺瑞平的其他诉讼请求。上诉人住友建设公司不服原审判决上诉称，一、一审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人之间没有签订任何书面合同，也不存在转包或者分包关系，被上诉人是没有任何施工资质的个人，上诉人不可能将工程承包给被上诉人。一审法院认定王耀是上诉人的代理人，王耀与被上诉人口头达成了施工协议是错误的。上诉人给王耀的委托代理权是招标时的授权委托，王耀并不是涉案工程的负责人，王耀的行为不能构成表见代理。二、一审法院程序存在错误。被上诉人在举证期限内并没有申请对工程造价进行鉴定，一审法院不应该同意被上诉人的鉴定申请。上诉人的委托代理人向原审法院提交了《关于司法鉴定的律师意见》，对鉴定提出了异议，但一审法院以双方当事人无法就鉴定机构的选择达成一致意见而指定了鉴定机构，鉴定机构进行鉴定时也没有通知上诉人到场，故鉴定程序存在错误。鉴定机构关于涉案工程的鉴定价格是253025元，被上诉人在开庭过程中自认王耀已经支付过50000元的工程款，一审法院没有核减被上诉人自认已经给付的50000元工程款，判决上诉人给付被上诉人253025元工程款是错误的。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判。被上诉人蔺瑞平答辩称，上诉人与被上诉人之间虽然没有签订书面合同，但是被上诉人是涉案工程的实际施工人。上诉人称王耀只是其招投标的委托代理人，不是涉案工程的负责人，这与事实不符。上诉人向法庭提供的《建设工程施工合同》、《施工安全协议书》、进场人员名单中都有王耀的签字，这说明王耀就是涉案工程的代理人和负责人。被上诉人向法庭提供的投标文件正本、全套施工图纸、项目引荐人闫泽明的证人证言、供货人的证人证言、现场施工的《施工安全协议书》、王耀的通话录音等证据都可以证明被上诉人是实际施工人。一审法院认定被上诉人是涉案工程的实际施工人，上诉人向被上诉人支付工程款是完全正确的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审审理查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。另查明，被上诉人在一、二审庭审中均自认上诉人的代理人王耀已经支付其工程款的事实。本院认为，上诉人住友建设公司是涉案工程的承包人，被上诉人是涉案工程除主体土建工程外的内外墙装修工程、屋顶防水保温、门窗工程的实际施工人，被上诉人实际施工的工程已经竣工验收合格并投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被上诉人有权要求上诉人参照合同约定支付工程价款。本案中，由于上诉人与被上诉人没有签订书面合同，约定具体工程价款，故被上诉人申请对涉案工程的造价进行司法鉴定符合法律规定，被上诉人向法庭提供了涉案工程的招标文件和全套施工图纸，鉴定机构根据相关文件和图纸进行的司法鉴定符合法律规定，应当予以采信。上诉人住友建设公司关于双方当事人之间不存在合同关系，不应该给付工程款等上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。被上诉人在庭审过程中自认上诉人的委托代理人王耀已经支付了50000元的工程款，应该从涉案工程鉴定总价253025元中进行核减，核减后上诉人应该给付被上诉人工程款203025元。一审法院没有核减上述已经给付的工程款50000元，本院予以纠正。上诉人住友公司认为应当核减该50000元的上诉请求能够成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持准格尔旗人民法院（2014）准民初字第2936号民事判决第二项的内容，即“驳回原告蔺瑞平的其他诉讼请求”。二、变更准格尔旗人民法院（2014）准民初字第2936号民事判决第一项的内容为：被告内蒙古住友建设发展有限责任公司于本判决生效后十日内立即给付原告蔺瑞平工程款203025元及利息（从2011年12月6日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日）。一审案件受理费7385元，由上诉人内蒙古住友建设发展有限责任公司负担4345元，被上诉人蔺瑞平负担3040元；鉴定费3000元，由上诉人内蒙古住友建设发展有限责任公司负担。二审案件受理费7385元，由上诉人内蒙古住友建设发展有限责任公司负担6000元，被上诉人蔺瑞平负担1385元。本判决为终审判决。审判长 哈 斯审判员 张剑光审判员 苗繁盛二〇一六年五月二十三日书记员 刘昺晨