重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终2173号上诉人(原审被告)：沈阳陆正重工集团有限公司，（东北家具集散中心）。法定代表人：卢秉威，董事长。委托代理人：肖知行。委托代理人：丛柏芳。被上诉人(原审原告)：重庆中能化工有限公司。法定代表人：刘云贵，总经理。委托代理人：谢兴国，重庆建伍律师事务所律师。上诉人沈阳陆正重工集团有限公司（以下简称陆正重工集团公司）与被上诉人重庆中能化工有限公司（以下简称中能化工公司）买卖合同纠纷一案，重庆市綦江区人民法院于2015年11月6日作出(2015)綦法民初字第07761号民事判决，陆正重工集团公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院审理查明，2013年12月27日，中能化工公司（甲方）与陆正重工集团公司（乙方）签订《二甲醚换热器采购合同》1份，该合同约定：甲方向乙方购买二甲醚换热器，合同含税总金额186.23万元；价款支付：1、合同双方签字生效后，甲方凭乙方提供的等额履约保函支付乙方30％预付款。2、采购设备的主要材料进场，甲方支付乙方进度款30％。3、乙方将设备制造完毕并经甲方确认具备发货条件，甲方支付乙方合同总价10％发货款，乙方收到甲方货款后发货。4、设备完成安装和调试，并经甲方运行验收后10日内或者交货后6个月（以先到期为准），支付乙方合同总价20％的运行款。5、合同总价10％作为质保金，在质保期内无质量问题，在期满后10个工作日或交货后18个月（以先到期为准），甲方一次性支付给乙方。质保期从设备正常运行之日起计算1年。设备正常运行之日以甲方为乙方开立设备运行验收合格证明书之日为准；甲方支付乙方20％运行款时，乙方需先提供本合同全额合法有效的增值税（税率17％）专用发票；2014年5月6日前交付全部产品；交货地点为甲方住所地，乙方应将全部产品及质量合格证等相关单证运输到甲方住所地；乙方逾期交付产品的，每逾期一天应按合同总金额的千分之五向甲方支付违约金，至产品交付齐全之日止；乙方违反合同其他约定义务，应向甲方支付合同总金额20％的违约金等内容。同日，双方就上述采购合同签订技术协议，该协议约定：该协议与买卖合同具有同等法律效力；对于卖方要求在现场组对的设备，……卖方负责联系买方所在地技术监督部门进行现场监检和出具合格证等事宜；设备按《固定式压力容器安全技术监察规程》要求向买方提供设备的质量证明文件以及相应检验记录、试验报告及质量合格证等出厂报告；卖方提供的竣工技术文件资料范围等内容。2014年2月17日，双方签订补充协议，该补充协议约定：由于甲方设计变更，产品单价发生变化，合同总金额（含17％增值税）变更为2059400元，其余所有条款按照原合同执行。同月20日，双方签订该补充协议的技术协议。2014年3月5日，中能化工公司向陆正重工集团公司支付558690元；同年4月22日，中能化工公司向陆正重工集团公司支付676950元；同年6月12日，中能化工公司向陆正重工集团公司支付205940元；同年7月17日，中能化工公司向陆正重工集团公司支付40万元；同年7月18日，中能化工公司向陆正重工集团公司支付11880元。上述款项合计1853460元。2014年7月15日，陆正重工集团公司向中能化工公司交付其购买的相关设备。中能化工公司一审诉称，2013年12月，中能化工公司、陆正重工集团公司签订买卖合同。合同签订后，中能化工公司履行了付款义务。陆正重工集团公司违约不按时交付货物，不向中能化工公司提供货物的特种设备出厂合格证、特种设备监督检验证、质量合格证等必备文件。致使中能化工公司无法取得特种设备使用登记证，无法使用设备，给中能化工公司造成巨大损失。同时，陆正重工集团公司收到中能化工公司支付的货款205.94万元后，应当开具相应的增值税专用发票。现起诉请求判令陆正重工集团公司提供合同约定的产品的产品合格证、特种设备监督检验证书、质量合格证等相关必备文件；陆正重工集团公司立即开具205.94万元的增值税专用发票；陆正重工集团公司支付中能化工公司违约金65万元。陆正重工集团公司一审辩称，2014年7月4日，中能化工公司、陆正重工集团公司签订补充协议，协议书甲方系中能化工公司及呼伦贝尔东能化工有限公司。该协议签订后，陆正重工集团公司按照协议履行相关义务。而呼伦贝尔东能化工有限公司未按协议履行相应义务，尚欠陆正重工集团公司设备款252870万元，且未支付到期质保金，两项合计337160元。中能化工公司尚欠陆正重工集团公司质保金205940元，中能化工公司构成违约。陆正重工集团公司享有先履行抗辩权。中能化工公司要求违约金，没有事实依据。故请求驳回中能化工公司的诉讼请求。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。中能化工公司、陆正重工集团公司签订的采购合同、补充协议及技术协议均是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。本案中，合同总金额为2059400元，中能化工公司按照合同约定已向陆正重工集团公司支付总金额的90％即1853460元，陆正重工集团公司也向中能化工公司提供了其购买的产品，作为合同的附随义务，陆正重工集团公司应当向中能化工公司提供产品的产品合格证、特种设备监督检验证书、质量合格证等相关必备文件，故中能化工公司的该项请求，一审法院予以支持。关于增值税发票，根据合同约定，中能化工公司支付陆正重工集团公司20％运行款时，陆正重工集团公司需先提供合同全额合法有效的增值税（税率17％）专用发票，现中能化工公司已履行支付义务，故陆正重工集团公司应当按照约定向中能化工公司提供2059400元的增值税专用发票（税率17％）。对该项请求，一审法院予以主张。关于违约金，本案中，陆正重工集团公司逾期交付产品，且未按合同约定提供增值税专用发票及相关必备文件，构成违约。合同约定陆正重工集团公司逾期交付产品的，陆正重工集团公司每逾期一日应按合同总金额的千分之五向中能化工公司支付违约金。合同约定的交货时间为2014年5月6日，陆正重工集团公司实际交货时间为2014年7月15日，陆正重工集团公司逾期70日，按合同约定计算逾期交货违约金为720790元。同时，合同又约定陆正重工集团公司违反合同其他约定义务的，应向中能化工公司支付合同总金额20％违约金即411880元。上述两项违约金合计1132670元。中能化工公司未提供证据其实际损失，陆正重工集团公司认为违约金计算过高。根据本案实际情况，结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，一审法院确定陆正重工集团公司支付中能化工公司违约金308910元。关于质保金，根据合同约定在质保期内无质量问题，在质保期（从中能化工公司为陆正重工集团公司开立设备运行验收合格证明书之日起计算1年）满后10个工作日或交货后18个月（以先到期为准），中能化工公司一次性支付给陆正重工集团公司。陆正重工集团公司未提供证据证明验收合格证明书，质保期无法计算。故只能按照交货后18个月作为退还质保金的时间。而陆正重工集团公司的交货时间为2014年7月15日，至今未满18个月。故陆正重工集团公司提出中能化工公司未按合同退还质保金的辩解理由，不能成立，一审法院不予采纳。关于陆正重工集团公司提交的《换热器买卖合同补充协议》1份，中能化工公司认为其系复印件，不能确认其真实性，且前后主体不一致，与本案没有关联性。经查，该协议首部载明的甲方为重庆中能化工有限公司和呼伦贝尔东能化工有限公司，乙方为陆正重工集团公司，而协议尾部甲方的盖章是重庆万盛煤化有限责任公司（以下简称万盛煤化公司），乙方为陆正重工集团公司。陆正重工集团公司不能提供该证据的原件，致使无法核实其真实性。同时，该协议上盖章的甲方与中能化工公司是什么关系，能否代表中能化工公司签订该协议，陆正重工集团公司均未提供证据证明。对该补充协议，一审法院不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条、第一百三十六条、第一百三十八条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释㈡》第二十九，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、陆正重工集团公司于判决生效后10日内向中能化工公司交付其所购产品的产品合格证、特种设备监督检验证书、质量合格证等相关必备文件；二、陆正重工集团公司于判决生效后10日内向中能化工公司开具其所购产品总金额2059400元的增值税专用发票（税率17％）；三、陆正重工集团公司于判决生效后10日内支付中能化工公司违约金308910元；四、驳回中能化工公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5150元，由陆正重工集团公司负担。陆正重工集团公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销(2014)綦法民初字第07761号民事判决并改判驳回中能化工公司全部诉讼请求，一、二审案件受理费由中能化工公司承担。主要事实和理由：一、一审判决认定事实错误。本案中，上诉人与被上诉人签订的《换热器买卖合同补充协议》系双方真实意思表示，并已大部分得到实际履行，该份补充协议合法有效。一审判决对该份协议没有予以认定属于认定事实错误。二、一审适用法律错误。被上诉人尚欠上诉人质保金205940元，被上诉人应先给付尚欠的质保金，上诉人才能履行义务。同时一审认定上诉人赔偿被上诉人的损失也是没有法律依据。中能化工公司二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉请求不能成立，2014年7月4日签订的补充协议，当事人不是被上诉人，我方不知道该协议，且该协议无原件，真实性无法确认。二审审理中，陆正重工集团公司举示该公司与中能化工公司往来函件4份，欲证明《换热器买卖合同补充协议》上的万盛煤化公司印章由中能化工公司使用，进而证明《换热器买卖合同补充协议》系双方真实意思表示，系双方签订的。经质证，中能化工公司对上述证据真实性均无法确认，对证明目的也不予认可。经审核，上述证据系原件，中能化工公司虽对真实性不予确认但未进行合理的解释，本院对上述证据真实性予以确认，对其关联性及证明力结合其他事实综合评判。本院二审审理查明的其他事实与原审判决认定的事实相同。本院认为，根据双方签订的《二甲醚换热器采购合同》的约定，陆正重工集团公司应在中能化工公司支付70%的货款后发货，应在中能化工公司支付完90%的货款时提供合同全额增值税专用发票。根据现已经查明的事实，中能化工公司已经向陆正重工集团公司支付了合同金额90%的货款，只剩余10%的质保金没有支付。故陆正重工集团公司应当按约定履行发货和提供全额增值税专用发票的合同义务。同时在双方没有特别约定的情形下，货物的产品合格证等相关文件应随货物同时交付。陆正重工集团公司至今仍未向中能化工公司交付货物的产品合格证的相关文件以及开具全额增值税专用发票属于违约行为，应承担相应违约责任。故一审判定陆正重工集团公司应向中能化工公司交付货物的产品合格证等文件并开具全额增值税专用发票符合合同约定，并无不当。陆正重工集团公司上诉称双方后签订《换热器买卖合同补充协议》，该协议变更了《二甲醚换热器采购合同》的相关内容，认为根据《换热器买卖合同补充协议》的约定，陆正重工集团公司并未违约，不应承担任何责任。对此，本院认为，根据陆正重工集团公司二审举示的证据，可以认定《换热器买卖合同补充协议》系双方的意思表示，但是该补充协议中的甲方呼伦贝尔东能化工有限公司并未在协议上盖章确认，该协议对呼伦贝尔东能化工有限公司没有约束力。同时该协议也没有明确约定变更发货的条件和发货的时间。同时，因为呼伦贝尔东能化工有限公司没有在该协议上盖章，故该《换热器买卖合同补充协议》是否产生法律效力尚不能确定。基于上述分析，本院认为凭该补充协议不足以证明双方对《二甲醚换热器采购合同》的约定内容进行了变更，陆正重工集团公司关于不应交付产品合格证等文件和不应开具增值税专用发票的上诉请求依据不足，本院不予支持。关于中能化工公司主张的违约金，一审认定合同约定交货时间为2014年5月6日，实际交货时间为2014年7月15日，逾期70日。本院认为，根据《二甲醚换热器采购合同》的约定，中能化工公司支付合同总价10%的发货款后，陆正重工集团公司才发货。虽然合同约定了2014年5月6日为交货时间，但本院认为该时间应认定为预计交货时间，具体交货时间应根据双方实际履行情况来认定，若中能化工公司未支付10%的发货款，陆正重工集团公司有权拒不发货，故认定发货时间应在支付发货款之后较符合公平原则。根据一审查明的事实，中能化工公司支付合同总价10%的发货款的时间是2014年6月12日，陆正重工集团公司发货时间应在2014年6月12日之后，故实际逾期发货时间最多为34日，一审认定逾期天数为70日不当，应予纠正。同时中能化工公司未提供任何证据证明其损失，陆正重工集团公司一审、二审均认为违约金过高。根据本案合同实际履行情况，本院酌情确定违约金金额为15万元。至于质保金，因本案一审起诉时并未到退还质保金的时间，陆正重工集团公司可另案处理，本院对陆正重工集团公司要求退还质保金的上诉理由不予支持。综上所述,陆正重工集团公司的上诉理由部分成立。根据二审新查明的事实，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持重庆市綦江区人民法院(2015)綦法民初字第07761号民事判决第一、二、四项。二、变更重庆市綦江区人民法院(2015)綦法民初字第07761号民事判决第三项为：沈阳陆正重工集团有限公司于本判决生效后10日内支付重庆中能化工有限公司违约金15万元。一审诉讼费负担维持不变。二审案件受理费10300元由沈阳陆正重工集团有限公司负担5150元，由重庆中能化工有限公司负担5150元。本判决为终审判决。审 判 长  陈秀良代理审判员  王丽丹代理审判员  吴跃辉二〇一六年五月二十七日书 记 员  熊学敏