黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑03民终27号上诉人（一审原告）：冯桂梅，女，1972年6月11日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市城子河区。委托诉讼代理人：蔡林海，黑龙江腾飞律师事务所律师。委托诉讼代理人：王建东，黑龙江腾飞律师事务所律师。被上诉人（一审被告）:鸡西市同达汽车运输有限公司，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区红旗B-门市-（1-2）-5）。法定代表人：乔淑华，董事长。委托诉讼代理人：祝士东，黑龙江盛夙律师事务所律师。委托诉讼代理人：何东杰，黑龙江盛夙律师事务所律师。上诉人冯桂梅因与被上诉人鸡西市同达汽车运输有限公司（以下简称同达汽车公司）合同纠纷一案，不服黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院（2020）黑0302民初1633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。冯桂梅上诉请求：1.请求依法撤销（2020）黑0302民初1633号民事判决中的第二项即驳回原告冯桂梅的诉讼请求，改判被上诉人退还收取上诉人的二年经营费66250元。2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（一）上诉人提供的证据足以达到情势变更的程度。上诉人提供的证据4照片、证据5鸡同呈字（2019）第6号和鸡同呈字（2019）第15号文件，一审法院应上诉人申请调取城子河区政府“城政发（2017）4号文件”城子河区人民政府房屋征收决定，城子河区政府“城政发（2017）5号文件”《城子河区人民政府印发城子河区采煤沉陷区棚户区改造（沉陷治理）项目2017年首批危房安置征收方案的通知》，综合这些证据足以证明上诉人经营的城子河区二太堡终点区域大片住宅全部拆迁无居民居住，无人坐车，继续履行与同达公司的车辆运营合同已无实际意义。是因政府的强制普遍性决定使得上诉人遇到不可抗拒的事由造成的。也是双方当事人在签订合同时不可预见，不可阻挡的，无法控制的事由出现。如果一审法院认定上诉人提供的证据不足，可以依职权到现场进行勘查，这是法律给法院的权利，也是责任，主要是进一步查清事实正确适用法律，保护双方当事人合法权益。（二）一审法院对上诉人提供的23张照片不予认定是错误的。一审法院认为，“该组证据不能证明拍摄时间、地点，不能确定拍摄内容的具体位置”，故一审法院对证据不予采信是错误的。第一，地点和拍摄内容的具体位置明确。23张照片多处体现地形地貌，公路路标，工厂标记，电线塔标记路旁大树标记，赛龙水泥（鸡西市水泥厂）指示标记。第二，时间明确。这个时间要结合城子河区政府城政发［2017］4号文件和城子河区政府城政发［2017］5号文件，结合被上诉人向公路管理局出具的鸡同呈字（2019）第6号、鸡同呈字（2019）第15号综合确定照片时间，应当有拆迁内发生的时间，这是常规常理，一般规则。因此一审机械地认定证据实属对上诉人不公平。（三）一审用商业风险的眼光审理本案。一审法院依据《合同法》第八条和上诉人与被上诉人双方签定的合同第十条和第十九条的规定判决上诉人败诉，是用商业风险的眼光审理本案实属认定事实错误和适用法律错误。（四）应当认定上诉人在停车前主张过解除合同的事实。一审判决书写道，“认定原告（上诉人）主张诉讼前曾多次通知被告解除车辆运营合同，但未提交有效证据予以证实”一是站在商业风险的角度认定事实是错误的，按照一审法院的思路认定事实也是错误的。被上诉人在一审时提供的证据2，35线申请答复，237号调整线路的答复。被上诉人给上诉人的二份文件，鸡同呈字（2017）第40号、鸡同呈字（2017）第42号、被上诉人在一审时提供的证据3号不予受理清单和几点意见，足以证明上诉人在遭遇大面积拆迁后起诉前向被上诉人主张权利。上诉人在一审时提出2012年6月29日申请书一份，2013年6月28日申请书一份，2018年5月申请书一份，2018年10月12日写了一份35线车无法运营的紧急报告一份，被上诉人拒绝承认，一审就认为没有证据证明，那么被上诉人提供的证据2号35线申请答复和237号线路调整答复，指的就是对上诉人的答复。被上诉人答复了申请人的申请，而又否认上诉人向被上诉人提出过答复。这是什么逻辑，而一审法院顺着这个糊途逻辑认定上诉人在没有向被上诉人提出解除合同就单方擅自停车违反了合同约定。首先说这是顺着商业风险的思维逻辑审查证据，违反了情势变更的内涵，审理思路错误。如果按照商业风险的思路审理，这些证据能够证明上诉人向被申请人申请过才产生对申请的答复，这样才是正常的逻辑思维方式，最低也能达到高度盖然性标准，证明力足够。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用的是《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定进行的判决，这是错误的。因为前者适用的实体法是正常的商业活动严格履行合同，而本案出现的大面积拆迁致使履行合同无意义，属于双方当事人不可预见的情势变更行为。如果强行履行合同一定是无合同根据伤害上诉人的。应当适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第26条规定“合同成立后，客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，履行合同，对于一方当事人明显不公或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”后者适用法律也是错误的，上诉人在一审时已经完成了举证责任，并能够证实上诉人所要证明的目的。只是一审不承认情势变更，站在正常的商业行为中不认可上诉人提供的证据而已。综上所述，请求依法支持上诉人提出的请求事项。同达公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分。二、一审法院适用法律准确，上诉人的上诉理由不能成立。冯桂梅向一审法院起诉请求：1.判决解除原、被告签订的车辆运营合同书；2.被告退还原告二年经营费66250元；3.被告承担诉讼费。一审法院认定事实：被告系黑Ｇ×××**大型普通客车的所有权人，拥有该车辆在35线（鸡西火车站至二太堡）的许可经营权。2013年，原、被告签订车辆运营合同书一份。车辆运营合同第一条约定被告将35线路东风牌EQ6751PT3型黑Ｇ×××**号车辆交由原告运营。第二条约定经营期限为2013年2月1日至2021年1月31日。第三条约定被告一次性向原告交纳经营费265000元。第四条约定原告除经营费外，每月25日前向被告交纳运营管理费1800元。第十条约定经营期间不经被告允许，不准私自延线、串线、下线、停车、停线，如违反此项约定，被告有权扣车，情节严重的收回经营权。第十九条约定经营期内原告遇到运营方面的问题时应先征得公司解决，公司负责与政府有关部门协调解决，仍不能解决的可选择司法途径以保护自己的合法权益。但原告不得擅自停车、停线、罢工开车集体到党政机关及街上示威，如发生此行为被告有权直接扣停车辆，直至解除与原告的合同，被告不承担原告任何经济损失，同时视为原告违约，经营费不予退还。第二十条约定合同签订后，即具有法律效力，双方必须按合同严格执行。发生不可抗力的情势变更，致使本合同不能完全履行时，双方均不负赔偿义务。如公交线路经营权发生变化或指令“公车公营”，车辆经被告验收交回，合同解除。对于经营期内及尚未履行的经营期部分本着公平、合理、合法，及时地协商解决（对已交经营费，由被告按尚未履行合同期月数合理计算值退给原告）。双方有及时通告对方采取补救措施，防止损失扩大的义务。2013年1月29日，被告向原告交付8年经营费265000元。35线路车辆的始发站为鸡西市火车站，终点站为四龙山陵园，途经市医院、河滨公园、穆棱河公园、物资城、钢材大市场、宏达家具城、新兴、新兴村、荣华小区、城子河百货大楼、电影院、白房、红光桥、总厂家属楼、城西派出所、一太堡、二太堡、平安村、石场、小八队。35线路车辆于2013年2月4日更换车辆以前共11台车上线运营，更换以后共9台车上线运营，2台车作为备班车。2015年7月26日，被告收回2台车辆，由9台车恢复正常运营。2015年8月15日，城子河区人民政府下发公告，决定对城西街道车牌总厂社区新委、晨光社区红光委、奋斗委、白房委、新房委进行首批搬迁现房安置。2017年3月6日，城子河区人民政府又决定对城西办事处新太二太委397户、平安委294户等其他村委共计2921户房屋征收安置。原告称：35线电影院、白房、红光桥、总厂家属楼、城西派出所、一太堡、二太堡、平安村、石场站点沿线附近的住宅属于沉陷区，故全部征收安置，小八队站点附近是部分房屋征收安置，四龙山陵园站点是墓地无居民。被告称，电影院、白房、红光桥、总厂家属楼、城西派出所、一太堡、二太堡站点沿线附近的房屋系部分征收安置，还有部分居民居住。平安村、石场站和小八队站点附近房屋未征收安置。2019年1月21日，被告在关于行管部门对35线线路调整的申请答复中陈述，申请调整线路的前提是由于棚户区改造形成半条线路无客源，这些客源都搬迁至新区。被告在庭审时称，上述申请答复中陈述的半条线路是指电影院站点向二太堡站点方向，但达不到请示中陈述的严重程度。2019年2月15日，被告在关于35线与237线路整合的申请报告中陈述，由于棚户区和塌陷区改造的工程迫使35线严重受损，造成该线末端沿线矿工和居民已搬迁至市中心新区，约占线路末端线站的80%左右，导致该线废破，收入皆无，公司面临经营萎缩。鸡西市道路运输管理处分别于2018年11月26日出具不予受理几点说明一份，于2019年1月10日出具关于对被告35线线路调整申请的答复一份，不同意被告申请对35线进行线路整合或者调整。因原告运营的车辆在2013年2月4日至2015年7月26日期限，有时会作为备班车，不能运营及部分站点房屋被征收安置，故2015年3月份至今，被告未收取原告的车辆管理费。2019年1月31日，原告在未征得被告同意的情况下，自行决定停运车辆至今。一审法院审理认为，原、被告签订的车辆运营合同系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方具有法律约束力，合法有效。《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。车辆运营合同第十条约定经营期间不经被告允许，不准私自延线、串线、下线、停车、停线，如违反此项约定，被告有权扣车，情节严重的收回经营权。第十九条约定经营期内原告遇到运营方面的问题时应先征得公司解决，公司负责与政府有关部门协调解决，仍不能解决的可选择司法途径以保护自己的合法权益。但原告不得擅自停车、停线、罢工开车集体到党政机关及街上示威，如发生此行为被告有权直接扣停车辆，直至解除与原告的合同，被告不承担原告任何经济损失，同时视为原告违约，经营费不予退还。原、被告在履行合同期间，35线部分站点附近房屋被征收安置，部分客源流失，被告已向主管部门申请调整或整合线路，虽未获批准，但被告已履行了车辆运营合同第19条的合同义务。原告在合同履行期内擅自于2019年1月31日停运车辆至今，已违反车辆运营合同第19条约定，依据该条约定被告不应退还原告经营费，故对原告要求被告退还二年经营费66250元的诉讼请求不予支持。原告主张诉讼前曾多次通知被告解除车辆运营合同，但未提交有效证据予以证实，故不予采信。原告要求判决解除原、被告签订的车辆运营合同书。被告也于2020年9月3日，明确表明在不能承担原告任何经济损失，视为原告违约，经营费不予退还的前提下与原告解除合同。本院已确认原告违约，不予支持原告要求退还经营费的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定“当事人协商一致，可以解除合同。”故本院尊重双方当事人的真实意思表示，确认双方于本判决生效之日起解除车辆运营合同。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、本判决生效之日起原告冯桂梅与被告鸡西市同达汽车运输有限公司解除车辆运营合同；二、驳回原告冯桂梅的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证，上诉人向本院提交四份新证据。证据一，致35线承租车经营者的书面答复，旨在证明上诉人在诉讼前已经多次向被上诉人提出要求解除合同，被上诉人在该证据中也承认上诉人多次向其提出解除合同。证据二，翟秋龙和刘江的证人证言，旨在证明二人在承租经营期间线路与上诉人经营的主体线路有重合，经营期间跟上诉人重合线路的部分客源大量减少，被迫停止运营，将车辆交还给公司，可以证明上诉人不是擅自停车而是被迫停车。证据三，上诉人经营线路的发车时间表两份，旨在证明2014年上诉人经营的路线完整，到2017年因为客源减少经营的线路不完整。证据四，试听资料一份，旨在证明上诉人经营的主体线路不存在了，上诉人是被迫停车，而不是擅自停车。经质证，被上诉人对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议，认为该份证据更能证明被上诉人已经明确要求上诉人在问题没有解决之前不得擅自停运的客观事实，否则将依法追究违约责任。对证据二的真实性及证明目的均有异议，认为二位证人都无法出示合法有效的证据证明其是利达公司的司机。根据合同相对性的原则，利达公司与承租人签订的合同和同达公司与承租人签订的合同是各不相同的。同达公司部分与利达公司重叠线路并不决定双方线路的全部运营情况，在该线路上同时存在公交公司的运营车辆，该车辆目前仍在运行中。对证据三的真实性及证明目的均有异议，认为该两份表格均为打印件和手写件，其中表格上的年月份是后添加的，不清楚该份证据的来源和出处，证明不了上诉人的待证事实。对证据四，认为视频的记载时间为2020年12月19日证明不了本案上诉人经营的车辆的运营情况以及与公司的合同的履行情况。对双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：因被上诉人对证据一的真实性无异议，故对证据一真实性予以采信，因该份证据没有上诉人提出解除合同和被上诉人同意的内容，故对该证据证明目的不予采信。虽然被上诉人对证据二、三、四的真实性与证明目的均有异议，但上述三份证据可以相互印证，证明35线车客源减少，公交线路予以调整，故对证据的证明目的部分采信。二审审理查明的事实与一审法院查明认定的事实一致。二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于案涉棚户区和塌陷区改造导致上诉人经营的线路乘客减少是否符合情势变更情形的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”通过二审中上诉人提交的证据，可以证明案涉棚户区和塌陷区改造导致上诉人经营的线路乘客减少，但是这并不能必然导致案涉车辆运营合同无法履行即35线车辆无法运营，因此，该情况不属于不可抗力。同时35线车经营线路上末端附近棚户区和塌陷区改造，不同于社会发展正常居民自驾车或是正常搬迁导致公交乘客减少的情形，亦不同于车辆运行成本的上下浮动，该情况造成的乘客大量减少，属于不可控制的重大变化，而非商业风险，案涉车辆运行合同继续履行会导致上诉人的利益严重受损，故该情形符合情势变更的情况。关于被上诉人是否应返还部分经营费用的问题。第一，上诉人在本案中不具有法定解除权、任意解除权以及约定的解除权；第二，不管依据案涉车辆运营合同第十九条或是依照司法解释的规定，上诉人具有的是选择司法途径即请求法院对案涉车辆运营合同进行解除或是变更的权利，其不具有依据通知解除案涉车辆运营合同的权利，现上诉人在未取得被上诉人同意的情况下擅自停线，依据车辆运营合同第十条、第十九条的约定上诉人擅自停线，存在违约行为，按照双方签订的车辆运营合同第十九条的规定，不应返还相应的经营费用，故对上诉人的该项上诉主张不予支持。综上所述，冯桂梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决采信证据虽有瑕疵，但不影响案件结果，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第四十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1456元，由上诉人冯桂梅负担。本判决为终审判决。审判长  季学平审判员  刘伟国审判员  张彩娇二〇二一年一月二十九日书记员  谭宇亭