广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤20民终1000号上诉人（原审原告）：黄飞燕，女，1964年4月15日出生，澳门特别行政区居民，住澳门。委托代理人：李宏科，广东正日律师事务所律师。委托代理人：陈科，广东正日律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄玉清，男，1964年3月27日出生，汉族，住广东省中山市。委托代理人：黄静谊，女，1990年7月30日出生，汉族，住广东省中山市。系黄玉清女儿。原审第三人：黄玉铭，男，1954年4月24日出生，汉族，住广东省中山市。原审第三人：黄建新，男，1957年3月8日出生，澳门特别行政区居民，住澳门。原审第三人：黄玉辉，男，1970年12月10日出生，汉族，住广东省中山市。上诉人黄飞燕因与被上诉人黄玉清及原审第三人黄玉铭、黄建新、黄玉辉恢复原状纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民一初字第2633号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：黄飞燕、黄玉清、黄玉铭、黄建新、黄玉辉5人均为黄顺权、徐彩英的子女。黄顺权、徐彩英先后于2005年3月13日、同年5月13日去世。两人去世后，黄飞燕于2013年3月19日以法定继承纠纷为由，将黄玉清、黄玉铭、黄建新、黄玉辉诉至原审法院。原审法院经审理后，于2013年9月28日依法作出（2013）中一法张民一初字第244号民事判决（以下简称244号民事判决），判令：被继承人黄顺权名下位于中山市南朗镇贝里黄屋村的下述三宗房地产，分别是：1.房产证号：粤房字第××号，土地证号：中府集建总字第2675**号；2.房产证号：粤房字第××号，土地证号：中府集建总字第2673**号；3.房产证号：粤房字第××号，土地证号：中府集建总字第2674**号；由黄飞燕、黄玉清、黄玉铭、黄建新、黄玉辉5人共同继承，各占1/5份额。上述判决发生法律效力后，黄飞燕向原审法院申请执行，申请将上述三宗房地产过户至5人名下，执行案号为（2014）中一法执字第635号（以下简称635号执行案）。之后，黄飞燕以在执行过程中，黄玉清拒绝测绘公司对涉案房地产进行测量导致国土部门不予办理过户手续为由，于2015年8月3日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1.黄玉清拆除其在位于中山市南朗镇贝里黄屋村一处房地产[土地证号：中府集建（总）字第2673**号，房产证号：粤房字第××号]上违法建设的二层建筑物，将原房屋恢复原状；黄玉清配合有关测绘部门对该房地产进行测量，将该房地产过户至黄飞燕、黄玉清以及黄玉铭、黄建新、黄玉辉名下；3.黄玉清承担本案诉讼费用。原审诉讼中，原审法院再三向黄飞燕释明如坚持其诉讼请求不作变更，可能会导致败诉的风险，是否考虑将诉讼请求变更为由黄玉清就涉案房地产向其支付1/5产权份额对应的补偿款，黄飞燕明确表示不同意变更诉讼请求，坚持要求黄玉清拆除涉案房地产上现有的二层房屋。原审法院另查明：黄玉清陈述大约在2012年11月将涉案房地产上原一层房屋拆除，并历经4～5个月时间重新修建了现在的二层房屋，尚未办理报建手续。黄玉铭、黄建新、黄玉辉对黄玉清陈述的上述事实予以确认。2015年9月14日，黄玉清、黄玉铭、黄建新、黄玉辉签署协议一份，载明：同意黄玉清独立继承黄顺权、徐彩英遗下的其中一处房产（房产证号：粤房字第××号，土地证号：中府集建总字第2673**号），即原一层砖木结构房屋，该房屋在2012年经四位继承人黄玉铭、黄建新、黄飞燕、黄玉辉同意后拆除建为现二层建筑物，属黄玉清及其配偶拥有。黄玉清愿意放弃另外两处房产（1.房产证号：粤房字第××号，土地证号：中府集建总字第2675**号；2.房产证号：粤房字第××号，土地证号：中府集建总字第2674**号）的继承权。黄玉清、黄玉铭、黄建新、黄玉辉在协议上签名捺印，黄飞燕未在协议上签名捺印。原审法院又查明：另两宗房地产，即粤房字第××号房地产、粤房字第××号房地产，在635号执行案执行过程中已办理由黄飞燕、黄玉清、黄玉铭、黄建新、黄玉辉作为权利人的房地产权属证书，5人就该两宗房地产各占1/5产权份额。原审法院认为：本案为恢复原状纠纷。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第177条规定：“继承的诉讼时效按继承法的规定执行。但继承开始后，继承人未明确表示放弃继承的，视为接受继承，遗产未分割的，视为共同共有。……”《中华人民共和国物权法》第九十七条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”本案中，黄玉清拆除涉案房地产上的原一层房屋并重新修建二层房屋，大约发生在2012年11月～2013年4月期间，当时涉案房地产作为黄顺权、徐彩英的遗产，尚未分割，依法视为黄飞燕、黄玉清、黄玉铭、黄建新、黄玉辉5人共同共有。但此后生效的244号民事判决对涉案房地产进行了确权，由该5人各占1/5产权份额，即该5人对涉案房地产现为按份共有状态。根据上述法律规定，在共有人之间未作另外约定的情况下，如果对涉案房地产进行处分应当经占份额2/3以上的按份共有人同意。鉴于黄玉清、黄玉铭、黄建新、黄玉辉4人，作为对涉案房地产占有份额累计达4/5的按份共有人，对黄玉清拆除原一层房屋并重新修建二层房屋的处分行为均表示同意，且不同意拆除现有的二层房屋，因此，现黄飞燕诉请黄玉清拆除现有的二层房屋并将房屋恢复原状，理据不足，原审法院不予支持。至于黄飞燕要求黄玉清配合有关测绘部门对涉案房地产进行测绘以办理过户手续，实乃涉及244号民事判决之判项如何执行的问题，根据“一事不再理”原则，对其该诉求原审法院在本案中不再作审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回黄飞燕的诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取1150元（黄飞燕已预交），由黄飞燕负担。上诉人黄飞燕不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院没有对黄飞燕请求判令黄玉清配合测绘公司对涉案房屋进行测绘以办理该房屋的权属证书的诉讼请求进行处理，没有任何依据。在另案执行阶段，由于黄玉清拒绝配合测绘公司对涉案房屋进行测绘，导致该房屋不能按照已生效裁判文书确定的内容办理权属登记手续。就此问题，黄飞燕当时已向原审法院执行部门如实反映并申请恢复执行。但执行部门回复称，其已就生效判决执行事宜向市国土局出具《协助执行裁定书》，且案件已执结。黄玉清拒绝配合测绘公司测绘不属于案件执行范围，并要求黄飞燕另行起诉主张权利。市国土部门亦告知黄飞燕，仅有法院的《协助执行裁定书》，没有测绘图纸，无法办理涉案房屋的权属证书。黄飞燕遂提起本案诉讼。黄飞燕提起本案诉讼，请求判令黄玉清配合测绘公司的测绘以办理涉案房屋权属登记手续的诉讼请求，其诉因是基于黄玉清妨害黄飞燕行使涉案房屋物权，与另案中的继承纠纷属于两个完全不同的法律关系。原审法院以一事不再理为由未对黄飞燕的该诉讼请求进行审理不当，应予以纠正。二、原审法院认为黄飞燕诉请拆除现有二层房屋并将房屋恢复原状理据不足，没有任何依据。黄玉清将原来的一层房屋拆除后建设的二层房屋，没有办理规划报建、施工报建及验收备案手续，违反《城乡规划法》第四十条及建筑法的相关规定，属于非法建筑。且按照相关规定不能改正，不能补办相关建设手续。根据《城乡规划法》第六十四条的规定，涉案的二层房屋应予以拆除。原审法院驳回黄飞燕的相关诉求，违反了上述法律规定，应予以纠正。黄玉清所拆除的房屋属本案五个当事人共同共有。黄玉清未取得全部共有人的同意，擅自将其拆除重建，违反《物权法》第七十九条的强制性规定，其拆除房屋的行为应无效。被拆除涉案房屋直至2014年方被法院判决确定由本案五名当事人各占五分之一的份额。本案一审诉讼时，原审第三人黄玉铭、黄建新、黄玉辉才确认其同意黄玉清的重建行为，但其同意行为不具有溯及力，且因黄玉清的行为违反法律强制性规定而自始无效。原审法院以涉案房屋占五分之四份额的按份共有人对黄玉清拆除旧房建新房的行为表示同意为由，驳回黄飞燕的相关诉讼请求不当，依法应予以纠正。三、黄飞燕系涉案房屋的继承人，其请求将涉案房屋登记至其名下，是依法行使物权的行为，应受法律保护。由于黄玉清擅自拆除旧房进行重建，且未办理任何报建手续，经黄飞燕向国土部门咨询，新建的房屋无法办理继承权权属登记，除非将新建的房屋进行拆除。故黄玉清的行为妨害了黄飞燕对涉案房屋行使物权。根据《物权法》第三十五条之规定，黄飞燕有权请求排除妨害。因此，黄飞燕请求判令黄玉清拆除违法建设的二层房屋法律依据充分。综上所述，本案原审判决认定事实不清、适用法律错误、程序违法，请求予以撤销，并改判支持黄飞燕的全部诉讼请求。被上诉人黄玉清答辩称：一、黄玉清拆除涉案房屋进行重建时已征得本案所有当事人的同意。二、涉案房屋的相关产权证件由黄飞燕持有，黄玉清兴建涉案房屋时曾要求黄飞燕提供相关证件，黄飞燕仅通过黄玉辉向黄玉清转交相关房地产权证的复印件。黄玉清仅凭复印件无法办理报建手续。因涉案房屋属农村宅基地上的房屋，故一边兴建一边进行报建，房屋封顶后，因黄飞燕主张涉案房屋五分之一的份额，故产生本案纠纷。三、关于涉案房屋的测量问题。因原来的旧房已被拆除，新建的二层房屋属于黄玉清夫妇的夫妻共同财产，与本案其他当事人没有关系。分割遗产时，本案五位当事人私下已就如何分割遗产协商一致。故请求维持原审判决。原审第三人黄玉铭答辩称：涉案房屋属于父母的遗产。在遗产纠纷开始后，五位当事人已就如何处理遗产进行了约定。因政府部门不给办理相关过户手续，后来黄飞燕起诉至法院，并由法院判决本案五位当事人每人各占五分之一。中山市南朗镇国土所的资料显示相关房屋五分之一的产权证是黄飞燕自行办理的。既然五位当事人已就如何分配遗产达成协议，黄飞燕就不应再提起诉讼。黄玉清拆除涉案房屋兴建新房已征得黄玉铭的同意。黄玉铭当时已经告知黄玉清，因黄玉铭不持有相关的房产证，黄玉清应征得所有兄弟姐妹同意才能新建房屋。现黄飞燕要求拆除黄玉清新建的二层房屋，虽然有法律依据，但不符合乡规民约。故请求法院维持原审判决。原审第三人黄建新答辩称：黄建新的答辩意见与黄玉铭的答辩意见一致。原审第三人黄玉辉既未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面的答辩意见。二审期间，各方当事人均未向本院提供新的证据。本院经审理查明：原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案为排除妨害纠纷。黄飞燕认为黄玉清未经其同意擅自拆除涉案的旧房屋，并新建了现有的二层房屋，侵犯黄飞燕对原有旧房屋所享有的物权，故请求判令黄玉清拆除其新建的二层房屋，将被拆除的原有二层房屋恢复原状。经原审法院释明后，黄飞燕明确表示不将其诉讼请求变更为要求黄玉清就涉案房地产向其支付五分之一产权份额对应的补偿款，坚持要求黄玉清拆除其新建的二层房屋并将原有旧房屋恢复原状。但根据《物权法》第三十条的规定，黄玉清拆除涉案的原有旧房屋后，该旧房屋的物权因黄玉清拆除房屋的事实行为的发生而消灭。涉案的原有房屋被拆除后，其物权已归于消灭，客观上已无法恢复原状。故黄飞燕关于要求黄玉清拆除其新建的二层房屋，恢复被黄玉清拆除的原有旧房屋的诉讼请求，在客观上属于履行不能。黄飞燕经原审法院释明后，仍拒不变更其上述诉讼请求，其应自行承担相应的法律风险。原审法院据此驳回黄飞燕关于诉请黄玉清拆除新建的二层房屋，恢复原有旧房屋的诉讼请求，并无不当。关于黄飞燕诉请的关于要求黄玉清配合测绘部门对涉案房屋进行测绘以办理相关产权过户手续的问题，属于另案生效判决应如何执行的问题，原审法院根据一事不再理的原则，对黄飞燕主张的该项诉讼请求不予审理，并无不妥。综上，黄飞燕的上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元（上诉人黄飞燕已预交），由上诉人黄飞燕负担。本判决为终审判决。审 判 长  官 琳代理审判员  陈爱玲代理审判员  马燕清二〇一六年五月二十五日书 记 员  龙战江