山东省潍坊市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)潍商初字第143号原告：潍坊煜茂建材有限公司。法定代表人：ＸＸ。委托代理人：李宜春。被告：寿光中南房地产开发有限公司。法定代表人：陈锦石。委托代理人：陈肖楠。被告：通广建工集团有限公司。法定代表人：高思光。委托代理人：徐大洲，山东乾恒律师事务所律师。原告潍坊煜茂建材有限公司（以下简称煜茂建材）与被告寿光中南房地产开发有限公司（以下简称中南房产）、通广建工集团有限公司（以下简称通广建工）买卖合同纠纷一案，原告于2015年3月26日诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭��公开开庭进行了审理。原告煜茂建材的委托代理人李宜春，被告中南房产的委托代理人陈肖楠、被告通广建工的委托代理人徐大洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告煜茂建材诉称：2010年11月23日至2012年7月1日，被告通广建工一直从煜茂建材购买混凝土。2012年9月2日，煜茂建材、通广建工、中南房产三方签订协议，约定中南房产尚欠通广建工的工程款由中南房产直接支付给煜茂建材，用于清偿通广建工欠煜茂建材的混凝土款及相关费用。但协议签订后，中南房产、通广建工仅部分履行协议，余款经煜茂建材多次催要，中南房产、通广建工拒不偿还，至起诉之日尚欠2663996.5元及违约金162720.32元。为维护原告合法权益,特提起诉讼,请求依法判令，1.被告支付原告材料款2663996.5元及违约金162720.32元，2.本案诉讼费由被告承担。被告中南房产辩称：煜茂建材对中南房产的诉讼请求没有事实与法律依据，请求驳回。被告通广建工辩称：煜茂建材起诉主张的材料款数额不正确，根据煜茂建材提供的证据及自认的付款金额，本案的实际欠款金额为2008199元。煜茂建材主张的违约金没有依据，应当驳回。根据三方债务转移协议，通广建工欠付的材料款已转由中南房产承担，三方协议约定了明确的付款方式，煜茂建材起诉要求通广建工承担付款责任是对付款方式的变更，通广建工不予认可。要求驳回煜茂建材对通广建工的诉讼请求。经审理查明：（一）2012年9月2日，被告通广建工作为甲方、原告煜茂建材作为乙方、被告中南房产作为丙方，三方签订《协议书》（以下简称三方协议），主要内容为“甲乙双方自2010年11月23日至2012年7月1日发生混凝土供销关系，甲方乙方共发生混凝土款项12267318元，甲方已���769万元（含承兑225万元），尚欠混凝土款项4577318元，欠承兑贴息67500元，违约金50000元，融资费用60000元，总欠款4754818元；就上述欠款的付款方式，甲乙丙三方友好协商，达成如下协议；在丙方应付甲方结算工程款达到75%-85%付款节点时，由丙方在应付甲方工程款中扣除以上总欠款的70%，即3328372.6元，由丙方直接支付给乙方，乙方提供材料款发票；在丙方应付甲方结算工程款达到85%-95%付款节点时，由丙方在应付甲方工程款中扣除以上总欠款的30%，即1426445.40元，由丙方直接支付给乙方，直到付清甲方欠乙方的总欠款，甲方开具同等数额的工程款发票给丙方；自2012年9月2日始，甲方所用乙方混凝土产生的款项，由丙方在拨付甲方工程款时，在应付甲方工程款中代为扣除相应的款项直接支付给乙方，乙方提供材料款发票，甲方开具同等数额的工程款发票给丙方；甲乙双方协商同意，2012年9月2日前甲方及甲方项目部与乙方所签订的所有协议和承诺书等文件及一切口头承诺一律作废，以此协议为结算依据；在丙方每次向甲方拨付工程款时，丙方通知乙方，甲乙双方一起到丙方结算；本协议一式六份，三方各执二份，三方盖章后生效，本协议仅用于寿光中南世纪星城安置三区”。上述协议由煜茂建材、中南房产、通广建工加盖公章。经质证，煜茂建材、中南房产、通广建工对三方协议的真实性均不持异议。（二）煜茂建材为说明三方协议的由来，提供了通广建工中南世纪星城项目部（以下简称通广项目部）与煜茂建材签订的《商品混凝土买卖合同》、通广项目部与煜茂建材的对账单27份、收款收据34份；上述证据载明的主要内容为，煜茂建材与通广项目部于2011年1月12日签订混凝土买卖协议，通广项目部购买煜茂建材的商砼用于中南世纪星城3区及周边车库1#、2#、3#、4#、5#楼，合同履行过程中供需双方多次对账，对账单载明的商砼中有一部分系寿光昆仑混凝土有限公司根据煜茂建材的指示供货，煜茂建材合计供货1267318元，通广建工支付货款769万元。关于三方协议签订的背景，煜茂建材解释称，中南房产未按工程进度拨付工程款给通广建工，工人闹事、上访、停工，煜茂建材停止供货，为保障煜茂建材的权益和工程继续施工，中南房产、煜茂建材、通广建工签订了三方协议。中南房产称，对三方协议签订背景不清楚，但据煜茂建材所述中南房产是迫于无奈签订三方协议，煜茂建材有乘人之危之嫌，三方协议不是中南房产真实意思的表示。（三）双方当事人对涉案混凝土货款及违约金数额、付款主体、中南房产代付条件是否成就均有争议。1.关于煜���建材主张的货款数额、违约金数额问题：煜茂建材称，起诉的数额是在三方协议后中南房产以部分房屋抵顶相应货款，尚欠2663996.5元，违约金162720.32元是分段计算的，从2012年9月2日开始按月千分之二计算。通广建工不认可煜茂建材主张的尚欠货款数额，但未提供相应的反驳证据。对煜茂建材主张的违约金，通广建工认为没有依据。2.关于涉案货款的付款主体问题：通广建工认为，三方协议约定了明确的付款方式，涉案货款应当由中南房产支付。中南房产认为，根据合同法第六十五条的规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任，中南房产代付条件不成就，涉案货款应由通广建工支付。3.关于中南房产代付三方协议货款的条件是否成就问题：中南房产称代付条件不成就，涉案工程造价经中南房产造价部门初步统计为5410万元，但这个初步统计造价中南房产审计中心不认可，通广建工也不认可，中南房产已支付通广建工6087万元（包括需要扣除的维修费、甩项工程），已超付1700多万元。中南房产提供寿光市人民法院协助执行通知书、财产保全裁定书26份，时间跨度为2013年5月至2014年5月，载明的主要内容为因通广建工与案外人范全德等13人的债务纠纷，中南房产被寿光市人民法院查封854.7万元，中南房产据此主张在协助执行义务未履行完毕之前，无法向通广建工支付任何款项，也无法从通广建工的工程款中扣除款项支付给煜茂建材。经质证，煜茂建材、通广建工对寿光市人民法院的协助执行通知书、财产保全裁定书的真实性均不持异议，但均不认可中南房产主张的证明力，认为上述协助执行通知书、财产保全裁定书与中南房产应付的本案混凝土货款无关。中南房产还提供给通广建工的督促结算函，载明的主要内容为中南房产于2014年1月7日、12月17日两次发函给通广建工，催促通广建工尽快办理总包结算事宜。经质证，煜茂建材对督促结算函的真实性不持异议，但认为通广建工与中南房产是否结算与煜茂建材无关，煜茂建材的权益在三方协议中已经明确。4.关于三方协议约定的付款节点问题：①三方协议约定中南房产对涉案混凝土款代付的时间节点有两个，一是中南房产对通广建工的结算工程款达到75%-85%付款节点时代付70%，二是中南房产对通广建工的结算工程款达到85%-95%付款节点时代付30%。②根据中南房产与通广建工之间签订的寿光世纪星城3区及周边车库《建设工程施工合同》的约定，中南房产对通广建工的付款节点为，a.地下室结构封顶后14天内支付已完���合格工程量75%的工程款，b.单体主楼结构每完成5层后14天内支付已完成合格工程量75%的工程款，c.单体结构封顶后14天内支付已完成合格工程量75%的工程款，d.单体砌筑抹灰完成后14天内支付已完成合格工程量75%的工程款，e.完成全部自行承包范围内的其余工程（如有精装修另行规定）后14天内支付已完成合格工程量75%的工程款，f.竣工备案完毕（必须确保备案证获取）14天内支付已完成合格工程量80%的工程款，g.承包人提供完整的竣工资料后发包人应在3个月内完成审计、审计完成14天内经双方确认付至审计的95%，h.剩余结算总价的5%作为保修金分别在各分项工程质量保修期满后14天内付清。③关于中南房产对通广建工的付款节点达到75%-85%、85%－95%的具体时间，中南房产称，与通广建工没有约定85%的付款节点，约定有80%���付款节点是竣工备案，但涉案工程特殊，是新农村改造工程，是把农民的宅基地集中起来建成楼房，因此没有施工备案，是当地政府出面自筹资金，利用集中的农民宅基地建房，是没有备案的代建工程，2013年8月交付业主，已经交付居民入住了。通广建工称，说不清楚《建设工程施工合同》履行过程中，中南房产对通广建工的付款节点达到75%-85%、85%－95%的具体时间，涉案工程是特殊工程，是为当地街办代建的，没有备案。5.关于中南房产对通广建工的工程款支付情况：根据中南房产提供的付款明细，2012年9月2日之后，中南房产支付通广建工73笔。2013年8月之后（工程交付业主之后）中南房产支付通广建工57笔，其中2014年1月24日支票支付100万元、2014年1月26日支票支付20万元（李兴全人工费）、2014年9月11日支票支付350万元（税款）、2014年10月14���支票支付19920元（代通广建工付李军工程款），2014年12月10日商票支付20万元、2015年1月4日商票支付333115元、其余付款方式均是预扣或洛城代付。（四）中国人民银行公布的2012年9月期间的人民币短期（6个月以内）贷款基准利率为年5.6%。上述事实，有商品混凝土买卖合同、对账单、收款收据、三方协议、财产保全裁定书、协助执行通知书、建设工程施工合同、付款明细、当事人陈述等在案为证。本院认为：原告煜茂建材、被告通广建工、被告中南房产三方签订的关于4754818元混凝土款代付事宜的三方协议，通广项目部与煜茂建材签订的《商品混凝土买卖合同》，通广建工与中南房产签订的《建设工程施工合同》，均系当事人真实意思的表示，不违反法律行政法规的强制性、效力性规定，合法有效，对协议的当事人具有法律拘束力，���应依约履行。本案双方当事人争议的主要焦点问题一是煜茂建材主张的混凝土款2663996.5元金额是否准确，二是中南房产的代付条件是否成就及涉案混凝土款的付款义务主体是中南房产还是通广建工，三是煜茂建材主张的违约金应否支持。（一）关于煜茂建材主张的2663996.5元混凝土款金额是否准确的问题：根据煜茂建材提供的与通广项目部的27份对账单、34份收款收据载明的内容，可以印证煜茂建材向通广建工承建的中南世纪星城项目供应混凝土的履行状态为截止2012年9月2日通广建工尚欠煜茂建材混凝土款及违约金等合计4754818元。因煜茂建材认可三方协议签订后，中南房产以部分房屋抵顶了部分货款，付款义务人尚欠2663996.5元，根据证据规则，对三方协议中载明的欠款总额4754818元中的已付部分2090821.5元，免除付款义务人的举证义务。通广建工关于煜茂建材主张的混凝土金额2663996.5元有误的辩解，未提供相应的反驳证据印证，不予采信。对三方协议中的剩余货款2663996.5元，当事人均应按三方协议的约定履行义务。（二）关于中南房产的代付条件是否成就及涉案混凝土款的付款义务主体是中南房产还是通广建工的问题：煜茂建材、通广建工、中南房产在三方协议中约定的付款节点为，中南房产对通广建工的结算工程款达到75%-85%付款节点时、由中南房产从应付通广建工的工程款中代扣三方协议载明的尚欠混凝土款总额的70%支付给煜茂建材，中南房产对通广建工的结算工程款达到85%-95%付款节点时、由中南房产从应付通广建工的工程款中代扣三方协议载明的尚欠混凝土款总额的30%支付给煜茂建材。在通广建工与中南房产的《建设工程施工合同》中，中南房产对通广建工的75%付���节点是按形象进度支付，即按施工进度在每个施工阶段完成后14天内支付合格工程量的75%，竣工备案完毕14天内支付合格工程量的80%，双方审计完成14天内付至审计值的95%，《建设工程施工合同》中没有85%付款节点的约定，《建设工程施工合同中》的当事人中南房产、通广建工均不能明确75%、85%、95%付款节点的具体时间。涉案中南世纪星城系新农改造的特殊代建工程，没有施工备案，中南房产对通广建工的80%付款节点视为没有约定。但涉案的中南世纪星城工程已于2013年8月交付业主入住，视为该工程已经完工合格，至煜茂建材起诉的2015年3月，中南房产对通广建工的应付工程款已逾75%的付款节点，中南房产履行代扣义务的条件已经成就。根据三方协议，中南房产至迟应于2013年8月开始履行三方协议载明的尚欠混凝土款的代付义务。煜��建材本案中主张的混凝土款金额为2663996.5元，在中南房产自2014年1月至2015年1月期间对通广建工的付款金额中，2014年1月24日100万元、2014年9月11日350万元、2014年12月10日20万元、2015年1月4日333115元，上述四笔工程款的付款金额合计5033115元，已超出了三方协议中载明的尚欠混凝土款总额，但中南房产未按三方协议的约定履行代扣义务，对债权人煜茂建材构成违约。本案混凝土欠款源自卖方煜茂建材与买方通广建工之间的《商品混凝土买卖合同》，中南房产系混凝土买卖法律关系之外的第三人。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条关于“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”规定，涉案混凝土买卖合同的第三人中南房产履行三方协议不符合约定，混凝土买卖合同的债务人通广建工���当向混凝土买卖合同的债权人煜茂建材承担违约责任。对煜茂建材要求通广建工支付三方协议中载明的尚欠混凝土款余额2663996.5元的诉讼请求，事实依据充分，应予支持。对涉案混凝土款的债权人煜茂建材要求混凝土买卖合同关系之外的第三人中南房产支付三方协议载明的尚欠混凝土款余额的诉讼请求，法律依据不足，不予支持。通广建工关于三方协议属于债务转移，不承担本案混凝土款支付义务的辩解，与三方协议中约定的中南房产系履行代扣应付通广建工工程款支付给煜茂建材充抵相应混凝土款的约定不符，不予支持。（三）关于茂煜建材主张的违约金162720.32元应否支持的问题：通广建工与煜茂建材在三方协议中约定“2012年9月2日前通广建工及通广项目部与煜茂建材签订的所有协议书等文件及一切口头承诺一律作废，以此协议作为结算依据”，但三方协议中没有关于逾期付款违约金的约定，煜茂建材主张的违约金实际上是债权人要求债务人赔偿延期付款的造成的损失，该损失与违约金虽分属不同的法律概念，但不影响金钱给付债务的基本属性，本案中不在判项中作法律概念上的区分。三方协议载明的通广建工的尚欠混凝土款数额是明确的，中南房产至迟应于2013年8月履行代付混凝土货款义务，因中南房产违约给煜茂建材造成的预期可得利益损失及丧失利用可得利益再交易的损失或弥补该部分可得利益资金缺口融资的损失是客观的，通广建工应当承担相应的违约责任，赔偿由此给煜茂建材造成的损失。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条关于“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院��以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，对煜茂建材主张的违约金，可以尚欠混凝土款2663996.5元为基数、按同期银行贷款基准利率年5.6%上浮50%计年利率8.4%、自中南房产最迟应代付之月的次月2013年9月1日起计算至煜茂建材起诉之日2015年3月26日，据此标准计算通广建工应赔偿煜茂建材的逾期付款损失为350071元（欠款额2663996.5元＊年利率8.4%*逾期付款天数571天/年365天），已超出了煜茂建材主张的违约金数额162720.32元，应当以煜茂建材主张的数额162720.32元为限。综上，煜茂建材要求混凝土买卖合同的债务人通广建工支付三方协议载明的尚欠混凝土款余额2663996.5元、逾期付款违约金162720.32元的事实依据基本清楚，法律依据充分，予以支持。煜茂建材要求中南房产承担三方协议载明的尚欠混凝土款��额民事责任的法律依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十五条、第一百零七条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告通广建工集团有限公司支付原告潍坊煜茂建材有限公司凝土货款余额2663996.5元、逾期付款违约金162720.32元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告潍坊煜茂建材有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29414元,由被告通广建工集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  路志明助理审判员  郭明明人民陪审员  夏立本二〇一六年五月二十日书 记 员  周 晗