江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣07民终744号上诉人（原审被告、反诉原告）黄振炳。委托代理人黄梓庭，江西正制律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）何益辉。被上诉人（原审原告、反诉被告）曾凡瑞。被上诉人（原审原告、反诉被告）赖晓明。被上诉人（原审原告、反诉被告）钟世庾。四被上诉人共同委托代理人张志强，江西宋城律师事务所律师。上诉人黄振炳因与被上诉人何益辉、曾凡瑞、赖晓明、钟世庾建设工程施工合同纠纷一案，不服上犹县人民法院（2015）上民二初字第108号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：四原告（反诉被告）及李某某与被告（反诉原告）黄振炳于2011年9月11日签订合作建房协议一份，约定六人合伙开发上犹县营前镇幸福新村土地一块，共同投资兴建砖混结构七层商住楼一栋予以出售，投资共分10股，股份比例为：李某某、何益辉、曾凡瑞、钟世庾各占2股，赖某乙、黄振炳各占1股。同日，四原告（反诉被告）及李某某与被告（反诉原告）黄振炳签订建房协议一份,约定将该工程正负零以下一米深的基础、主体及普通装修以包工包料的形式承包给被告黄振炳（反诉原告）建设，工程于2011年10月1日开工，2012年10月底完工；被告（反诉原告）黄振炳应当按设计图施工，负责建筑质量和安全生产，并对不可抗力因素之外出现的结构安全质量负责保修；主体工程造价为493元每平方米，每完成一层经验收合格付工程款200000元，工程完工后三个月内除100000元质量保证金外付清余款，工程完工后一年内付清100000元质量保证金。经协商，李某某于2012年8月20日退出合伙。被告黄振炳（反诉原告）进行施工后，于2012年12月完成了主体建筑的施工。定南正泰司法鉴定中心组织工程技术人员对被告黄振炳（反诉原告）已建设完��的涉案房屋主体结构现场勘查检验后，于2012年12月30日出具(2012)定正司房技鉴字第S0065号鉴定报告，认为该工程主体结构安全可靠，满足使用功能要求，建议对该工程做好沉降观测及防雷措施。2013年6月，被告黄振炳（反诉原告）完成全部工程施工任务，并将房屋交付给四原告（反诉被告）。房屋完工交付后，陆续被出售给购房人，其中购房人之一廖某某、张某某购买了300502房及123杂间，并于2014年10月20日取得了房屋产权证书，房屋产权证书上记载房屋原登记产权人为王兴平。工程施工后至今，四原告（反诉被告）已经支付工程款2160000元给被告（反诉原告）黄振炳。2015年6月12日至6月13日，江西中磊司法鉴定中心组织工程技术人员对涉案房屋进行了现场勘查、检测，于2015年6月25日出具赣中磊司鉴房字（2015）第12号司法鉴定书，认为：1、涉案房屋屋面厚度满足规范及设计要求，但存在多处不均裂缝。2、房屋楼面没有按规范做防水工程。建议整栋房屋屋面按工程质量规范重新做防水工程，该预算造价为27462.95元。同日，江西中磊司法鉴定中心出具赣中磊司鉴房字（2015）第13号司法鉴定书，认为涉案房屋建筑面积合计4686.2平方米。为鉴定，四原告（反诉被告）支付鉴定费5000元，被告（反诉原告）黄振炳支付鉴定费5000元。原告何益辉、曾凡瑞、赖晓明、钟世庾的诉讼请求为判令：1、解除原告与被告2011年9月11日签订的《建房协议》，限被告修复好承建的房屋楼顶裂缝及漏水部位，或由被告补偿原告自行修复费用45000元；2、由被告赔偿原告逾期交付房屋的违约金100000元；3、本案诉讼费由被告承担。被告黄振炳的反诉请求为：1、依法判令四原告（反诉被告）向被告（反诉原告）黄振炳支付剩余工程款354005.98元；2、��法判令四原告（反诉被告）向被告（反诉原告）黄振炳支付拖欠的利息共计160082.86元。原审法院认为：四原告（反诉被告）与被告黄振炳之间形成承揽合同法律关系，有建房协议作为证据，予以认定。法律规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任。由于江西中磊司法鉴定中心出具的鉴定报告明确指出涉案房屋存在多处不均裂缝，房屋楼面没有按规范做防水工程，建议整栋房屋屋面按工程质量规范重新做防水工程，因此被告黄振炳（反诉原告）在承揽工作中存在违约行为，应当承担违约责任，四原告（反诉被告）主张被告黄振炳（反诉原告）应修复好承建的房屋楼顶裂缝及漏水部位，有事实依据，符合法律规定，予以支持，被告黄振炳（反诉原告）应当按国家标准或者行业标���及时完成涉案房屋楼面的防水工程；四原告（反诉被告）主张若自行组织进行防水工程施工，则由被告赔偿施工费用45000元，由于所委托的鉴定机构向有关单位咨询造价后确认该防水工程预算造价为27462.95元，因此，对四原告（反诉被告）的这一主张不予全部支持，赔偿费用应当按鉴定意见调整为27462.95元。四原告（反诉被告）主张被告黄振炳（反诉原告）没有相关承建资质，双方当事人之间签订的建房协议为无效建设工程施工合同，请求予以撤销，可是从本案双方当事人的身份、资质情况及纠纷产生等具体情况来看，本案并不能按建设工程施工合同纠纷来看待，作为承揽合同纠纷来说，被告黄振炳（反诉原告）承建的涉案房屋即工作成果已经交付使用，并无证据证明被告黄振炳（反诉原告）交付的工作成果存在严重质量问题而影响工作成果基本使用价值，被告黄��炳（反诉原告）的施工行为不存在根本违约，因此对四原告这一诉讼请求不予支持。四原告（反诉被告）认为被告黄振炳（反诉原告）逾期交付房屋，要求赔偿违约金100000元，虽然被告黄振炳（反诉原告）的确存在逾期交付房屋的违约行为，但是双方当事人却没有约定逾期交付工作成果的违约责任，四原告（反诉被告）也没有提交证据证明因被告黄振炳（反诉原告）逾期交付房屋的违约行为造成损失的事实，因此，四原告（反诉被告）的主张没有事实依据，不予支持。同时，江西中磊司法鉴定中心出具赣中磊司鉴房字（2015）第13号司法鉴定书，认为涉案房屋建筑面积合计4686.2平方米，按照双方当事人约定的承揽报酬按每平方米493元计算，承揽报酬合计2310296.6元，四原告（反诉被告）已经支付承揽报酬2160000元，因此，尚欠被告黄振炳（反诉原告）承揽报酬150296.6元。被告黄振炳（反诉原告）主张楼房单元雨棚、一层前檐、楼面雨棚（合计折合面积为88.66平方米）应当与主体建筑一样的造价计算工程量，可是楼房单元雨棚、一层前檐、楼面雨棚应当是房屋主体必不可少的设施，并不属于可以单独存在的附属设施，而且双方当事人签订的建房协议中也未对该有关事项作出特别约定，因此，对被告黄振炳（反诉原告）的这一诉讼请求不予支持；被告黄振炳（反诉原告）主张施工过程中基础超深，四原告（反诉被告）应补偿承揽报酬160000元，但是却没有相关证据予以证明，不予支持。所以，被告黄振炳（反诉原告）反诉主张四原告（反诉被告）拖欠的工程款为354005.98元，与事实不符，不予采纳。虽然双方当事人对承揽报酬的支付时间有明确约定，但是被告黄振炳（反诉原告）逾期交房的违约行为在先，而且双方当事人并没有约定逾期��付承揽报酬的违约责任，因此，被告黄振炳（反诉原告）主张按月利率2%计算利息，没有事实依据，不符合法律规定，不予支持。由于鉴定报告认为涉案房屋楼面存在多处不均裂缝，没有按规范做防水工程，即被告黄振炳（反诉原告）在施工过程中的违约行为导致房屋楼面存在质量问题，因此，四原告为对房屋楼面质量问题进行司法鉴定而支出的鉴定费5000元应当由被告黄振炳（反诉原告）承担；由于被告黄振炳（反诉原告）的违约行为导致房屋楼面存在质量问题尚没有得到妥善解决，造成双方当事人对工程量尚未进行结算，对造成需要进行司法鉴定来确定工程量，被告黄振炳（反诉原告）存在过错，而且被告黄振炳（反诉原告）申请对工程量进行鉴定，是为完成举证责任的行为，因此，被告黄振炳（反诉原告）为对工程量进行司法鉴定而支出的鉴定费5000元应当由被告黄振炳（反诉原告）本人承担。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第二百五十一条、第二百六十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告（反诉原告）黄振炳在判决生效后一个月内组织施工人员按国家标准或者行业标准对本案所涉房屋楼面完成防水工程的施工，并经有相关资质的机构或人员验收认可。逾期，可由原告（反诉被告）何益辉、曾凡瑞、赖晓明、钟世庾自行委托进行施工，维修费用27462.95元由被告（反诉原告）黄振炳承担。二、由被告（反诉原告）黄振炳在判决生效后一个月内支付鉴定费5000元给原告（反诉被告）何益辉、曾凡瑞、赖晓明、钟世庾。三、驳回原告（反诉被告）何益辉、曾凡瑞、赖晓明、钟世庾的其他诉讼请求。四、被告（反诉原告）黄振炳按上述第���条履行义务后一个月内，原告（反诉被告）何益辉、曾凡瑞、赖晓明、钟世庾支付尚欠的承揽报酬150296.6元给被告黄振炳（反诉原告）。五、驳回被告黄振炳（反诉原告）的其他反诉诉讼请求。本诉案件受理费3200元（原告何益辉、曾凡瑞、赖晓明、钟世庾已预交）；反诉案件受理费8940.90元，减半收取4470.45元（被告黄振炳已预交），合计7670.45元，由原告（反诉被告）何益辉、曾凡瑞、赖晓明、钟世庾负担3200元，由被告黄振炳负担4470.45元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。上诉人黄振炳上诉称：一、一审判决未将雨棚、一层前檐、楼面雨棚纳入工程量并计算工程价款属于适用法律错误。根据《最高人民法院关���审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”之规定，既然在施工过程中被上诉人对于上诉人建设雨棚及前檐等工程并未提出不予计算工程价款的异议，并且在工程完工后予以验收，在鉴定报告中也对上述工程量作出了认定，因此，该雨棚及前檐可以作为实际施工工程量的一部分，根据《建房协议》中第一条第二款“建筑方式：店房结构为砖混结构，挑出部分第一层折半，二层以上满算，楼梯间平方面积加出沿部分折半平方面积累计给乙方。建筑面积到工程结束验收测算”的规定，工程结束后，该部分工程量可以按照此协议计算工程价款。二、一审判决未支持上诉人主张的基础超深承揽报酬160000元，属于事实不清，应当予以纠正。根据上诉人提供的收据可以证明，被上诉人何益辉已于2012年8月18日和8月27日向上诉人支付了超深费用160000元，因此，在江西中磊司法鉴定中心出具的司法鉴定书中未将基础超深列入总工程量的情况下，被上诉人支付的基础超深费用属于独立的工程量并履行完毕，不应计入被上诉人已支付的工程款从总工程造价中予以扣除。三、被上诉人应当支付拖欠工程款的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者���定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”；本案工程交付时间为2013年7月1日，应当自2013年7月1日起计算利息。综上，请求二审法院判令：撤销一审判决第四项，改判由被上诉人向上诉人支付剩余工程款354005.98元并承担相应利息，本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。被上诉人何益辉、曾凡瑞、赖晓明、钟世庾辩称：一、一审法院判决不将雨棚、前檐等纳入工程量并计算工程价款的观点合理合法。楼房单元雨棚、一层前檐、楼面雨棚应当是房屋主体必不可少的设施，并不属于可以单独存在的附属设施，一审法院的认定合理合法。二、上诉人认为的基础超深报酬不存在，一审法院认定合理合法。被答辩人主张超深费用，首先没有给出其是否超深的证据，其次，《建房协议》也没有约定相应的价格，���审法院的认定合理合法。三、本案不存在支付工程款利息问题。本案中，工程款已经支付完毕，因房屋存在质量问题，答辩人仅仅扣留了质量保证金。本案上诉人违约在先，并为无效的合同，且至目前为止依然没有完全交付。首先，双方签订的建设施工合同，建设标的物是三层以上的住宅，超出了“农民自建低层住宅”范畴，依照我国建筑法规的规定，农民自建低层住宅指2层及2层以下住宅，原、被告的建筑合同应受《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》等法律规范制约，承包人应是取得建筑施工企业资质的建筑施工企业，但本案中的承包人系自然人被告黄振炳，原、被告之间的建筑施工合同，违反了法律强制性规定，因此，双方签订的合同无效，同时根据江西中磊司法鉴定中心的赣中磊司鉴（房）字【2015】第12号鉴定报告书，第六项中（3）房屋屋面安全性上写明“所检屋面存在明显渗漏痕迹，不能满足屋面工程质量验收规范”，说明上诉人施工的工程根本不符合工程验收标准，验收不合格，按照法律规定，在竣工验收合格的情况下可以参照付款，现工程不合格且未修复不存在支付工程价款问题。上诉人请求支付违约金，在双方合同未约定违约条款，且系无效合同情况下，该请求没有法律依据。二审期间，上诉人向本院提交了案涉房屋《防水工程质量验收记录》，证明上诉人黄振炳已经完成了一审判决的关于案涉房屋的修复义务。对该证据，被上诉人经质证认为，对该证据的真实性无异议，但合法性及关联性持异议。该证据只能表明上诉人修补的屋面已验收合格，还有房屋其他问题，上诉人未修补，另外，该记录表仅有何益辉、赖晓明签字，其他被上诉人并未认可。被上��人向本院提交了案涉房屋车库照片两张，证明上诉人未交付房屋的事实。对该证据，上诉人经质证认为，对该证据的真实性、合法性无异议，对其证明对象有异议，车库门口的钢架系上诉人的，但是，不能由此推定房屋未交付给被上诉人，案涉房屋于2013年7月已经交付给了被上诉人，且房屋目前已经全部售罄。经审查，对于上诉人提交的该《防水工程质量验收记录》，因被上诉人对其真实性无异议，故对该证据真实性，本院予以确认，但是，该证据作为单独证据不能证明上诉人已经履行完毕了一审判决中其应当履行的修复义务。对被上诉人提交的照片，因上诉人对其真实性、合法性无异议，故对该证据的真实性、合法性，本院予以确认，但是，该证据作为单独证据，仅能表明上诉人占用了被上诉人的车库，不能证明案涉房屋未交付给被上诉人，况且，被��诉人何益辉认可上诉人占用车库系经过了其同意的，只是因占用时间，双方有争议。二审经审理查明，根据一审卷宗（正卷）第43页收据显示，被上诉人何益辉分别于2012年8月18日、8月27日向上诉人支付了案涉房屋超深费6万元、10万元，共计16万元。二审认定的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，被上诉人何益辉、曾凡瑞、赖晓明、钟世庾共同发包给上诉人黄振炳承建的案涉房屋为七层砖混结构商住楼，不属于农民低层（三层及以下）自建房屋。根据我国《建筑法》第二条及第八十三条第三款之规定，本案上诉人黄振炳与被上诉人之间的建筑活动应当受我国建筑法及建筑行业相关法律法规的调整。双方于2011年9月11日签订的《建房协议》，实质上属于建设工程施工合同，双方形成的法律关系应认定为建设工程施工合同关系，属于建设工程施工合同法律、法规的调整范围。原审判决将本案上诉人与被上诉人之间的法律关系定性为承揽合同法律关系定性错误，本院依法予以纠正。上诉人黄振炳未取得建设工程施工资质，私自与被上诉人签订建设工程施工合同，承揽本案房屋施工，违反了我国《建筑法》第二十六条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，上诉人黄振炳与被上诉人2011年9月11日签订的《建房协议》依法应认定为无效协议。原审判决关于该协议的有效认定，属于认定事实错误，本院予以纠正。案涉房屋已竣工并交付给了四被上诉人使用，且经四被上诉人委托的鉴定机构鉴定认为，工程主体结构安全可靠，满足使用功能要求，故该房屋虽未经作为发包人的四被上诉人验收，但经该鉴定机构经鉴定认为，房屋质量���合国家相关强制标准满足使用功能要求，可视为质量合格。参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，上诉人黄振炳有权主张四被上诉人参照合同约定计算工程款。虽然，经原审法院委托的鉴定机构鉴定认为，该房屋楼面未按规范做防水工程，楼面防水存在质量问题，但是，该防水质量问题并不是房屋主体结构的质量问题，上诉人对房屋楼面履行防水修复义务与四被上诉人应履行的工程款支付义务并不能构成对待给付义务，双方施工合同亦未见关于四被上诉人享有先履行抗辩权的约定。然而，原审判决第四项判令，上诉人履行完毕案涉房屋楼面修复义务后一个月内，被上诉人何益辉、曾凡瑞、赖晓明、钟世庾才可向上诉人支付工程欠款，相当于赋予了四被上诉人享有先履行抗辩权，该处理既不符合双方施工合同��定，亦没有法律依据，故本院予以纠正。况且，原审法院委托的鉴定机构关于案涉房屋楼面防水修复造价进行了鉴定（修复费用为27462.95元），原审法院亦已判令上诉人黄振炳若未按期履行案涉房屋防水工程修复义务，其应向四被上诉人支付该房屋楼面防水修复费用27462.95元。关于案涉房屋雨棚、一层前檐、楼面雨棚是否应纳入工程量并计算工程价款的问题。参照上诉人与被上诉人之间的《建房协议》约定，上诉人承建案涉房屋属于包工包料，单价包干方式，上诉人黄振炳不仅仅承建案涉房屋的主体工程还包括附属工程及普通装修。该协议并未明确约定雨棚、一层前檐、楼面雨棚单独计算工程量及工程价款。而且案涉房屋的施工总工程量及工程款总造价，原审法院已经委托了鉴定机构进行鉴定。上诉人主张案涉房屋雨棚、一层前檐、楼面雨棚应纳入工程量并单独计算工程价款，未提供相应证据予以证明，本院不予支持。关于案涉房屋负1.5米以下基础超深部分工程被上诉人是否应当单独计费的问题。首先，参照上诉人与被上诉人之间的《建房协议》第一条第一款之约定，双方约定的包干单价493元/㎡包含正负零以下1米基础、主体工程及普通装修。案涉房屋负1.5米以下基础超深部分施工费用不包括在包干单价之中，该部分费用由被上诉人负担。其次，被上诉人何益辉亦认可案涉房屋的超深部分系由上诉人施工完成。而且，目前，案涉房屋已经施工完毕并交付给了被上诉人，被上诉人亦已经办理了房屋产权证。再次，根据上诉人给被上诉人开具的收据（一审卷宗（正卷）第43页）显示，被上诉人何益辉分别于2012年8月18日、8月27日向上诉人支付了案涉房屋超深费6万元、10万元，共计16万元。即该部分费用被上诉人���经实际向上诉人支付了。被上诉人主张该160000元为合同约定包干范围内的工程款而不是超深工程款，无事实依据，本院不予支持；其主张案涉房屋超深工程未经其验收而拒绝单独计算费用，该抗辩理由亦不能成立，本院不予支持。根据原审法院委托的鉴定机构出具的鉴定报告显示，鉴定机构对案涉房屋的工程量及总造价鉴定不包括案涉房屋负1.5米以下基础超深部分工程量及工程款。该鉴定报告鉴定出的案涉房屋的工程总造价2310296.6元，其对应的工程量应指正负零以下1米基础、主体工程及普通装修的工程量，不包括案涉房屋负1.5米以下基础超深部分工程量。因此，案涉房屋施工的总工程款应当为2470296.6元（160000元+2310296.6元=2470296.6元），扣除四被上诉人已经支付的工程款2160000元，四被上诉人还应向上诉人支付工程款为310296.6元（2470296.6元-2160000元=310296.6元）。原审判决未将被上诉人已经支付的160000元基础超深部分纳入案涉房屋总工程款，属于认定事实错误，本院予以纠正。关于上述工程欠款310296.6元，被上诉人是否应当向上诉人支付利息的问题。因案涉施工合同双方对工程款利息未明确约定，虽然案涉房屋已经于2013年7月份交付了被上诉人使用，但是，一审期间，经原审法院委托的鉴定机构鉴定，该房屋楼面防水存在质量问题，在房屋存在质量问题的情况下，上诉人主张被上诉人支付剩余工程款利息，于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人黄振炳的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。一审判决对被上诉人已经支付的案涉房屋负1.5米以下基础超深部分工程款160000元不纳入总工程款，属实事实认定错误，本院予以纠正。一审判决第四项，判令上诉人履行完毕案涉房屋楼面修复义务后一个月内，��上诉人何益辉、曾凡瑞、赖晓明、钟世庾才向上诉人支付工程欠款，该处理既不符合双方施工合同约定，亦没有法律依据，本院予以纠正。据此，依据《中华人民共和国建筑法》第二条、第二十六条、第八十三条第三款，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项判决如下：一、维持上犹县人民法院（2015）上民二初字第108号民事判决第一、二、三、五项；二、撤销上犹县人民法院（2015）上民二初字第108号民事判决第四项；三、被上诉人何益辉、曾凡瑞、赖晓明、钟世庾应于本判决生效之日起15日内共同向上诉人黄振炳支付工程款310296.6元。如果未按本判决���定的期间履行给付金钱义务或其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。一审本诉案件受理费3200元（被上诉人何益辉、曾凡瑞、赖晓明、钟世庾已预交）；反诉案件受理费8940.90元，减半收取4470.45元（上诉人黄振炳已预交），合计7670.45元，由被上诉人何益辉、曾凡瑞、赖晓明、钟世庾负担3200元，由上诉人黄振炳负担4470.45元。二审案件受理费4356元，由上诉人黄振炳负担856元，被上诉人何益辉、曾凡瑞、赖晓明、钟世庾负担3500元。本判决为终审判决。审 判 长  郑小兵代理审判员  张志平代理审判员  王阿婷二〇一六年五月十九日书 记 员  王 佳书 记 员  胡 君