上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪02民终1697号上诉人(原审原告、反诉被告)昆山同丰油脂品有限公司，住所地江苏省昆山市。法定代表人费斌，董事长。委托代理人汪毅，上海嘉路律师事务所律师。委托代理人陈一，上海嘉路律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)上海集美食品机械有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人王云德，董事长。委托代理人雷芳，上海开觉律师事务所律师。上诉人昆山同丰油脂品有限公司因定作合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2014)嘉民二(商)重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人昆山同丰油脂品有限公司的委托代理人陈一、被上诉人上海集美食品机械有限公司的法定代表人王云德及其委托代理人雷芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2008年8月5日，上海集美食品机械有限公司(以下简称“集美公司”)与昆山同丰油脂品有限公司(以下简称“同丰公司”)签订《产品销售合同》(合同编号：JMXXXXXXXXXXX)一份。该合同约定，由同丰公司向集美公司定作单价为人民币267,000元(以下币种均为人民币)，内桶体材质、罐身内胆材质均为201、外径为3300MM及带蒸汽控制柜等的油罐4只以及单价为88,000元，材质为A3钢板、直径为3300MM及底部用不锈钢盘管(此盘管用同丰公司提供的旧的不锈钢盘管制作)加热等的油罐6只，以上10只油罐共计价款1,596,000元；交(提)货地点为集美公司工厂，集美公司负责运到同丰公司工厂；结算方式及期限为同丰公司先付定金30%，提货前在集美公司工厂验收合格后，同丰公司付清合同全部金额的90%后发货，剩余的10%款项货到同丰公司工厂，一个月内付清；交货日期为收到定金起一个月内交货，合同全部金额的90%，必须于发货前到集美公司账户等条款。合同签订后，同丰公司于2008年8月12日向集美公司支付了480,000元定金，集美公司即按约制作了油罐。后，集美公司要求同丰公司验货付款，但未果。2012年6月5日，集美公司致函同丰公司称，“集美公司在2008年9月2日即合同约定的交货期内已完成了油罐的加工制作。随后多次催促同丰公司支付剩余加工价款并至集美公司处提货，但同丰公司仅于2009年3月11日及3月18日支付了20万元的价款及提取了38T油罐(系双方于2008年8月30日签订的《产品销售合同》项下的部分价款及加工的产品，该合同与本案无涉)。对于8月5日的《产品销售合同》，同丰公司既未支付剩余的加工价款，也未提取定作物。2009年6月30日，集美公司又向同丰公司发出通知函，通知同丰公司在同年7月30日前支付加工价款并提货，否则定金没收，对已加工好的货物采取出售等处理措施，并告知如有不同意见，请同丰公司立即派员来协商解决。但同丰公司既未支付加工价款并前来提货，亦未对该函提出不同意见并派员前来协商解决。现再次要求同丰公司于2012年6月12日前一次性支付加工价款1,184,800元及利息250,000元、仓库租金及吊车费122,000元(上述费用中含2008年8月30日《产品销售合同》项下的尾款等)。在同丰公司支付了上述全部款项后，同丰公司应于付款后一个月内，至集美公司处提货。若不予支付或不予理睬，……，集美公司有权将同丰公司定作的、集美公司已加工完成的全部产品采取出售、报废等处理措施以折抵同丰公司应付的加工款、利息和租金等。”集美公司发函后，同丰公司未作任何形式的回复。2012年6月20日，集美公司将与同丰公司间的合同执行情况及拟将所制作的油罐进行切割作废料处理的情况报属地派出所(上海市公安局嘉定分局戬浜派出所，以下简称“戬浜派出所”)进行了备案。同年6月20日至7月10日间，集美公司对涉案油罐进行了切割并存放在集美公司厂区内。同时，对切割过程拍摄了照片，戬浜派出所亦对该些照片进行了备案并盖章。同年8月7日，同丰公司看到了油罐已被切割，但却向集美公司提出要求提货。因未果，同丰公司遂向原审法院提起诉讼，请求判令：集美公司向其交付材质为201的68立方米油罐4只和材质为A3的68立方米油罐6只；如集美公司不予交付的，则赔偿同丰公司相应的经济损失800,000元。集美公司则提起反诉，请求判令：1、确认同丰公司与集美公司于2008年8月5日签订的《产品销售合同》(合同编号：JMXXXXXXXXXXX)于2012年10月19日解除；2、同丰公司向集美公司支付的定金319,200元(1,596,000元×20%)归集美公司所有；3、同丰公司应赔偿集美公司因解除合同所造成的各项经济损失920,310元(10只油罐制作使用的材料、人工费等所有费用1,117,200元、切割10只油罐所产生的人工费等所有费用59,250元，扣除同丰公司已超额支付的定金160,800元及被切割后油罐的废料残值95,340元)。原审案件受理后，集美公司于2012年10月17日致函同丰公司，认为其已按照合同约定完成了全部加工工作，全面履行了义务。经其多次催告后同丰公司在合理期限内仍未履行其付款义务，致使集美公司的合同目的不能实现，遂通知解除其与同丰公司于2008年8月5日签订的《产品销售合同》(合同编号：JMXXXXXXXXXXX)。该合同解除函于2012年10月19日送达至同丰公司处。在重审庭审中，同丰公司表示，对于2008年8月5日的《产品销售合同》同意解除，但认为解除的时间应为原审案件第二次开庭时(2013年4月2日)，而在原审案件该次庭审笔录中，同丰公司却表示同意上述合同在2012年10月19日解除。此外，在原审及重审审理中，同丰公司均表示对于该合同中6只材质为A3钢板油罐中的由同丰公司提供给集美公司用于制作的旧不锈钢盘管不再向集美公司主张赔偿与返还。重审中，原审法院召集双方当事人至集美公司处对已切割的油罐情况进行现场勘验，集美公司按照通知到达了现场，但同丰公司未到场。勘验结果如下：1、在集美公司厂区内堆有被切割后的铁板一处(含部分铁制品架子)、不锈钢二处；2、被切割后的不锈钢厚度约5㎜，并呈不规则状态，被切割后的铁板厚度约6㎜，亦呈不规则状态；3、上述金属材料堆放了不同高度及宽度等。对于现场勘验情况，同丰公司及集美公司均无异议。之后，集美公司为证明其所遭受的经济损失向原审法院提出申请，要求对制作10只油罐所耗用的主要原材料、辅助原材料、制作油罐过程中产生的人工费、吊费、运费、场地租赁费及切割10只油罐所涉的费用和被切割后的残值等进行评估。原审法院经审查，委托上海大宏资产评估有限公司对上述事项进行了评估。评估结论如下：1、10只油罐制作使用的材料费、人工费等所有费用的评估值为1,117,200元；2、切割10只油罐所产生的人工费等所有费用的评估值为59,250元；3、已被切割后油罐的残值的评估值为95340元。关于油罐被切割后废料的归属问题，双方在庭审中一致确认，由集美公司自行处理，集美公司亦表示就该些废料的残值在所造成的损失中予以扣除。原审法院经审理后认为：同丰公司与集美公司间签订的名为产品销售合同实为加工定作合同合法有效，双方当事人均应严格按约履行各自的义务。关于集美公司是否有权解除合同的问题。原审法院认为，1、根据集美公司提供的油罐生产制作过程的照片、产品质量检验报告单、2012年6月5日集美公司向同丰公司发出的函件、集美公司向属地派出所所报的备案材料、属地派出所在油罐切割过程中所拍摄的照片上签署的备案意见以及原审法院在审理本案过程中对油罐切割后的目前状况所作的现场勘验等证据材料，结合评估机构在本案庭审中亦表示所评估的标的物与2008年8月5日合同项下所约定的原材料及规格等均相一致，故上述证据足以认定集美公司已按合同约定履行了加工制作10只油罐的义务；2、根据合同约定的交货期限、交货地点、交货办法、结算方式及结算期限等，集美公司负有通知同丰公司上门验收及履行交货的义务。重审中，集美公司表示其对油罐制作完毕后通过不同的方式通知了同丰公司验货、付款，并申请证人出庭作证。虽然同丰公司对此均予以否认，但从集美公司于2012年6月5日向同丰公司发出的催告函内容来看，集美公司在此之前已多次通知同丰公司验货付款，而同丰公司收到该函后无证据证明其曾提出过异议，故以此可以证明集美公司已履行了通知同丰公司验收的义务，同丰公司应当及时对定作物进行验收；3、退一步来讲，即便如同丰公司所述，其从未接到过集美公司要求其验收的任何形式的通知，也未在集美公司处看到已制作的油罐，那么在双方对验收时间、地点均明确约定的前提下，同丰公司作为定作方，其可不经通知直接至集美公司处验收，此既系其享有的权利，也系其所负的义务。本案中，同丰公司未提供其曾至集美公司处要求验收或遭拒绝的证据，也未提供其支付了定金后，集美公司迟迟不通知验收而提出异议的证据。结合集美公司向同丰公司发出的函件中明确表示，“要求同丰公司于2012年6月12日前一次性支付加工价款、利息、仓库租金及吊车费，并于付款后一个月内，至集美公司处提货。若不予支付或不予理睬，……，集美公司有权将同丰公司定作的、集美公司已加工完成的全部产品采取出售、报废等处理措施以折抵同丰公司应付的加工款、利息和租金等”，且同丰公司收到后却未予任何答复，也未采取进一步措施，故以此表明了同丰公司并非迫切需要油罐以及怠于对油罐进行验收、付款，因而导致集美公司对油罐进行了切割，最终合同不能继续履行；4、由于同丰公司迟延履行其主要义务，经集美公司多次催告后，在合理期限内仍未履行其相应的义务，已构成了违约。因而集美公司于2012年10月17日向同丰公司发出的合同解除函符合法律规定，即依法行使了法定解除权。至于合同解除的时间，原审法院认为，根据法律规定，合同自通知到达对方时解除，现该解除函于2012年10月19日送达至同丰公司处，且同丰公司对合同的解除无异议，故原审法院确认同丰公司与集美公司于2008年8月5日签订的《产品销售合同》自2012年10月19日起解除。关于合同解除后损失如何确定的问题。原审法院认为，本案诉争的合同系由于同丰公司的违约而导致合同解除，集美公司因履行该合同所造成的经济损失，同丰公司应当予以赔偿。至于损失数额的问题，经原审法院委托，评估机构已对制作、切割10只油罐所需的所有费用及切割后的废料残值作出了评估结论。虽然同丰公司及集美公司对评估报告的真实性均无异议，但同丰公司认为并不能证明评估的标的物即为集美公司定作的油罐或被切割后的油罐，而集美公司则认为评估结论远低于其所遭受的实际经济损失。对此，原审法院认为，根据评估机构在庭审中所作的说明和解释以及原审法院对切割现场进行的勘验情况来看，评估机构所评估的标的物即指向集美公司为同丰公司制作的油罐，因而对同丰公司的意见原审法院不予采纳。此外，双方当事人未就评估结论的程序性、科学性等提出实质性的异议，也未提供相反的证据证明其主张，故原审法院对评估结论予以认定。至于废料残值的问题，双方一致同意由集美公司自行处理，故相应残值95,340元在集美公司所述的损失中予以扣除。关于集美公司主张同丰公司已支付的定金归其所有的问题。根据法律规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。原审法院认为，首先，关于定金的数额应认定为319,200元(1,596,000元×20%)；其次，由于同丰公司的违约导致合同无法继续履行，对此应依法承担违约责任，故其所支付的定金无权要求返还，即归集美公司所有；再次，由于解除合同造成了集美公司的损失，同丰公司超额支付的定金160,800元应在前述损失中予以抵冲。此外，关于集美公司主张的损失数额中应否扣除其没收的定金问题。原审法院认为，定金虽然具有担保的功能，但在适用定金罚则时应同时兼顾惩罚性与补偿性。本案中，适用定金罚则主要系补偿集美公司因同丰公司的违约而造成的损失，故应以集美公司的实际损失额为限，即集美公司没收了同丰公司所支付的定金后，集美公司所主张的经济损失中另应扣除前述定金。至于同丰公司提供的其在与集美公司签订《产品销售合同》之前即已委托案外人制作了油罐底座以及其在集美公司发出解除函后即委托案外人制作了相应油罐的证据，并向原审法院申请对油罐底座的形成时间进行勘验和鉴定，以证明其在双方约定的油罐交货日期前已就油罐的底座事宜准备妥当，并急需油罐。原审法院认为，根据前述的认定意见，该些证据既不能证明其所提出的主张，也不能免除其在履行与集美公司合同过程中由于违约所应承担的相应责任，故原审法院对同丰公司的上述辩称意见及勘验和鉴定申请均不予采纳。原审法院据此判决：一、确认同丰公司与集美公司于2008年8月5日签订的《产品销售合同》(合同编号：JMXXXXXXXXXXX)自2012年10月19日起解除；二、同丰公司于2008年8月12日向集美公司支付的定金319,200元归集美公司所有；三、同丰公司应于判决生效之日起十日内赔偿集美公司各项经济损失601,110元；四、驳回同丰公司的全部诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费11,792元，由同丰公司负担。反诉案件受理费7,977.50元，评估费17,000元，合计诉讼费24,977.50元，由同丰公司负担18,545.27元，集美公司负担6,432.23元。原审判决后，上诉人同丰公司不服，向本院提起上诉称：集美公司提供的证据不足以证明其已完成了系争油罐的制作。集美公司未能按时按约制作完成系争油罐，也没有履行通知验货义务，且未经同丰公司同意，擅自将系争油罐转包给第三方制作，属于根本性违约。集美公司举证的第三方制作油罐的时间明显不符合常理，其真实性不应予以认定。集美公司擅自实施切割油罐的行为缺乏合理性，有悖常理，而戬浜派出所并无职权对此进行备案，且其也仅仅是针对照片进行的备案，不具有证明力。集美公司的行为构成根本性违约，无权要求解除合同，更无权要求同丰公司赔偿损失。同丰公司曾多次派人去集美公司处查看、催促油罐的制作，但发现集美公司始终未能完成油罐的制作，故同丰公司有权要求解除合同，并要求集美公司双倍返还定金及部分货款。故请求撤销原审判决，依法改判支持同丰公司的原审诉讼请求，驳回集美公司的反诉请求。为此，同丰公司提供1、晋生、葛学惠及王亚宏的证人证言，用以证明其曾派人多次向集美公司催促交货，但集美公司始终未完成油罐的制作；2、济宁市兖州区鲁一钢业有限公司提供的储罐制作方案，证明油罐的制作周期及人员、设备等要求。被上诉人集美公司质证并答辩称：其于2008年即已完成油罐的制作，多次要求同丰公司验货提货，但同丰公司以基础设施未完成、暂不需要为由拒绝提货。集美公司提供的照片都是在现场客观形成的，是真实情况的反映。集美公司也已多次发函要求同丰公司提货，并告知了相应的后果，但同丰公司始终不予理睬。因油罐体积过大，无法提存，集美公司不得已进行了切割，切割时戬浜派出所也在现场进行见证，并在备案材料上盖章确认，具有真实性。评估机构根据现场勘验及其他材料作出的评估结论，是客观真实的，也足以证明就是集美公司为同丰公司制作的油罐。同丰公司二审中提供的证人证言均与事实不符，同丰公司确曾派人到现场验看过油罐，当时油罐已制作完成，同丰公司人员看后表示可以，马上提货，但之后就没有回应了。济宁市兖州区鲁一钢业有限公司提供的储罐制作方案与本案无直接关联，且集美公司制作系争油罐的也是一个团队80人共同参与的，能够确保在约定期限内完成制作。故不同意同丰公司的上诉请求。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为：本案双方的争议焦点在于，系争合同的解除是由何方违约所致，同丰公司认为是集美公司未履行交货义务，而集美公司则认为其已依约完成了系争油罐的加工制作，是同丰公司拒绝付款提货导致了合同解除。对此，双方均未能提供直接证据证明各自所主张的事实，法院只能依据间接证据并结合合理性判断加以推定。现集美公司提供的油罐生产制作过程的照片、产品质量检验报告单、致同丰公司的函件、向戬浜派出所所报的备案材料、戬浜派出所在油罐切割过程中所拍摄的照片上签署的备案意见以及原审法院在审理本案过程中对油罐切割后的目前状况所作的现场勘验等证据材料，结合评估机构的评估意见，足以形成完整的证据链认定集美公司已按合同约定履行了油罐加工制作的义务。同丰公司虽坚持认为集美公司未完成油罐制作，但未能提供相应的证据予以证实，且2008年9月交货期限届满至今，未有证据证明同丰公司曾向集美公司催要过系争油罐；而在集美公司多次发函要求同丰公司提货后，同丰公司也从未提出异议，即使是在集美公司告知再不提取的后果之后，同丰公司仍未作任何表示或采取任何措施，其言行与其诉讼主张实难相符，有违常理，本院难以采信。同丰公司于二审中提供的证人证言，均系其原工作人员所作，与其存在利害关系，亦无其他证据可以佐证，现集美公司也不予认可，故本院对此不予采信。同丰公司认为集美公司将油罐制作转包他人，构成根本性违约，但双方在系争合同上对于转包并未有禁止性约定，且即使有此约定，与同丰公司拒收货物的行为相较，其程度尚不足以构成根本性违约。济宁市兖州区鲁一钢业有限公司提供的储罐制作方案与本案无直接关联，也不影响本案的事实认定。因此，综合现有证据分析，集美公司的主张较之同丰公司更具有证据优势以及合理性，故应当认定集美公司已依约完成了系争油罐的加工制作，同丰公司拒绝付款提货导致了系争合同的解除，同丰公司理应承担相应的违约责任。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。同丰公司的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币24,795元，由上诉人昆山同丰油脂品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 炜审判员 杨怡鸣审判员 陶 静二〇一六年五月十八日书记员 夏秋凤附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……