江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5949号上诉人（原审原告）：张青慧，女，1969年4月20日出生，汉族，住江苏省南京市玄武区。委托诉讼代理人：欧名豪（系张青慧之夫），男，1964年11月22日，汉族，住江苏省南京市玄武区。委托诉讼代理人：陆嬿池，北京大成（南京）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏中杏艺禾资本管理有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区中山东路******。法定代表人：刘文胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：李玉泗，江苏维世德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：第一创业证券股份有限公司，住所，住所地广东省深圳市福田区福华一路**投行大厦**div>法定代表人：刘学民，该公司董事长。委托诉讼代理人：李睿智，国浩律师（深圳）事务所律师。委托诉讼代理人：方珊，国浩律师（深圳）事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：王福斌，男，1962年10月16日出生，汉族，住辽宁省沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：徐瑶，江苏君赞律师事务所律师。委托诉讼代理人：高洁，江苏君赞律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：蔡英武，女，1968年5月13日出生，汉族，住江苏省南京市玄武区。委托诉讼代理人：夏颢，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。上诉人张青慧、江苏中杏艺禾资本管理有限公司（以下中杏艺禾公司）因与被上诉人第一创业证券股份有限公司（以下简称第一创业证券公司）、王福斌、蔡英武财产损害赔偿纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初7320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张青慧上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，依法改判：1.中杏艺禾公司、第一创业证券公司给付张青慧本金280万元、利息35万元（以280万为基数，按照年化收益10%标准计算15个月）以及逾期利息（以315万元为基数，自2017年9月3日起至实际给付之日止按照年化收益10%标准计算）；2.王福斌和蔡英武对中杏艺禾公司、第一创业证券公司的给付义务承担连带责任；3.中杏艺禾公司、第一创业证券公司、王福斌、蔡英武承担张青慧为实现权益而支付的所有费用，包括一、二审诉讼费及律师费12万元。事实和理由：第一，案涉利息损失应当按照年利率10%的标准计算。蔡英武在向张青慧推介案涉基金时明确表示该基金的年化收益率固定为10%，《中杏资本-鑫洪1号邮币基金基金合同》中亦明确约定基金年化收益率为10%。另根据张青慧与王福斌签订的《最高额担保合同》中关于担保金额为“初始投资金额的112.5%减去已兑付清算的资金”的约定，据此计算利息为35万元，该利息数额与按照年化收益率10%计算的数额一致，故应当将年利率10%作为计算利息损失的标准。第二，第一创业证券公司作为专业的托管机构，未履行监管义务、信息披露义务和勤勉尽责义务，应当对张青慧的损失承担赔偿责任。案涉基金合同有关于“信息披露人包括基金管理人和基金托管人”和“当事人违反合同约定，给合同当事人造成损失的，应当承担赔偿责任”的明确约定，第一创业证券公司对案涉基金撤销备案这一重大事项既未向投资者进行任何信息披露，也未向证券基金监管部门报告，更未采取任何措施督促基金管理人尽快将基金产品变现向投资者兑付，显然未勤勉尽责，同时违反了信息披露义务。第三，案涉基金合同明确约定“败诉方应赔偿胜诉方的律师费等支出”，张青慧因本案支出的一、二审律师费共计12万元应当由中杏艺禾公司和第一创业证券公司负担。第四，蔡英武应当对张青慧的损失承担连带赔偿责任。蔡英武作为金融产品销售者，未尽适当性义务，多次向张青慧承诺金融产品保本保收益。正是在蔡英武的推介和承诺下，张青慧才投资案涉基金。且在2017年9月1日张青慧与蔡英武的通话中，蔡英武表示“真要有什么损失，我赔你，我个人掏钱都会帮你补足的。”在2017年9月16日的通话中，蔡英武再次表示“期限会耽误一些，没有其他的风险。”故蔡英武作为金融产品销售者应当承担赔偿责任。中杏艺禾公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回张青慧一审全部诉讼请求，并由张青慧负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审关于“中杏艺禾公司未尽销售高风险金融产品应负有的适当性义务，存在重大过错”的认定严重错误。首先，中杏艺禾公司根据《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定，采取问卷调查方式了解张青慧以往投资经验和资产状况，并在一审中提交了调查问卷和私募投资基金风险揭示书作为证据，可以证明中杏艺禾公司已履行适当性义务。其次，中杏艺禾公司根据中国证券投资基金业协会(以下简称中国基金业协会)发布的《私募投资基金投资者风险问卷调查内容与格式指引（个人版）》，并结合案涉基金情况制作调查问卷内容。张青慧在调查问卷上选择答案并签字的行为，足以说明中杏艺禾公司在张青慧签名前已向其详细充分作出解释说明。再次，案涉调查问卷分五个部分内容，分别是基本信息、财务状况、投资知识、投资目标、风险偏好，该五部分内容同等重要。投资者的风险偏好并非仅根据调查问卷中的第五项风险偏好进行认定，而是根据五项内容整体打分综合判定投资者的风险偏好。本案中，张青慧的得分是88分，根据投资承受能力评估评分表，最终得出张青慧的风险偏好为积极型，适合的基金产品等级为高风险。又次，调查问卷开头已经以加黑加粗字体作了风险提示，告知投资本金可能遭受损失。从张青慧调查问卷选择的答案看，张青慧本身为金融行业从业人员，投资经验10年以上，中杏艺禾公司根据张青慧在调查问卷中的得分将其风险偏好认定为积极型，适合的基金产品等级为高风险完全合法合规。2.一审认定中杏艺禾公司未向张青慧披露申请撤销案涉基金备案系错误。2017年1月9日，清理整顿各类交易场所部际联席会议在北京召开，要求清理整顿地方交易场所。此时，案涉基金产品行情一路下跌，中杏艺禾公司被迫于2017年1月23日申请撤销案涉基金备案。撤销备案前后中杏艺禾公司均电话告知了投资者。考虑到如果向投资者书面披露会造成市场恐慌，行情进一步下跌，进而对基金资产造成损失，出于保护投资者利益，中杏艺禾公司就未再书面披露。且即便中杏艺禾公司未及时披露基金撤销备案的事实，也非重大过错。3.一审关于中杏艺禾公司违反基金合同约定及相关法律法规给张青慧造成重大损失的认定错误。南京文化艺术产权交易所（以下简称南京文交所）暂停交易之日，案涉基金的现金资产为508036.56元，非现金资产的市值为68330548.13元，张青慧的份额市值为5128474.55元。张青慧的现金资产在第一创业证券公司的私募基金托管账户中，非现金资产在南京文交所钱币邮票交易中心，随时可以提取，因此张青慧的损失并不存在。即使张青慧存在损失，中杏艺禾公司没有及时向其披露基金撤销备案并不是导致张青慧损失的原因。张青慧的损失是由于国家政策的调整导致，属于不可抗力，中杏艺禾公司无需承担赔偿责任。根据《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称《证券投资基金法》），基金财产独立于基金管理人、基金托管人的固有财产。张青慧购买基金产品后，其出资额就成为基金财产，只有在基金财产清算后，张青慧按其基金份额参与分配基金财产。中杏艺禾公司无权处理张青慧的财产份额。一审认为中杏艺禾公司在向张青慧进行赔偿后，其在清算时为张青慧保留的现金及非现金资产份额可由中杏艺禾公司自行处理，明显不当。4.张青慧是以侵权之诉提起本案诉讼，但一审却以金融委托理财合同纠纷为案由进行审理，明显违法。针对张青慧的上诉，中杏艺禾公司辩称：1.中杏艺禾公司不认可一审关于中杏艺禾公司应当对张青慧本金损失280万元承担赔偿责任的认定，中杏艺禾公司在基金销售过程中不存在欺诈行为，张青慧主张按照年化收益10%的标准计算利息损失没有依据。2.第一创业证券公司已尽合同义务，在基金运作过程中没有违法违规行为，不应承担赔偿责任。3.张青慧一审中已明确其提起的是侵权之诉，而非合同之诉，故张青慧要求中杏艺禾公司承担律师费没有依据。4.对于蔡英武应否承担赔偿责任不发表意见。针对中杏艺禾公司的上诉，张青慧辩称：1.调查问卷设计不合理，张青慧在调查问卷中已明确不希望本金损失，但得出的结论却与其明确载明的投资偏好相矛盾。2.中杏艺禾公司形式上是私募基金管理人，但实际上不具备该资格，该公司高管没有从业资格，人员配置和资质都不符合中国基金业协会的要求，属于违规运作。3.基金运作过程中，中杏艺禾公司从未对投资者披露基金撤销备案事宜，张青慧亦未接到中杏艺禾公司告知基金撤销备案的电话通知。4.张青慧的资金损失是由中杏艺禾公司违规运营、违反勤勉尽责义务导致，该损失非市场风险导致，中杏艺禾公司应对张青慧的本金和预期收益予以赔偿。第一创业证券公司辩称：1.案涉基金合同已明确约定第一创业证券公司作为基金托管人的相关义务，第一创业证券公司仅承担保管托管财产、复核基金份额净值、资金划转等。关于基金托管人的信息披露义务，仅限于对基金管理人编制的基金资产净值、基金份额净值、基金份额申购购回价格、基金定期报告和定期更新的招募说明书等向投资者披露的基金相关信息进行复核确认。2.第一创业证券公司已按照业务准入要求，核查了基金投资标的及其交易场所、交易模式的合法合规性，履行了审慎的核查义务，不存在任何违约或过错情形，无需对张青慧的损失承担赔偿责任。3.第一创业证券公司依约严格履行了基金财产保管义务，且在发现案涉基金撤销备案后，积极采取通知管理人、督促管理人办理清盘交割等措施，勤勉尽责地履行托管人职责。综上，张青慧的上诉请求无任何事实和法律依据；对中杏艺禾公司的上诉意见没有异议。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回张青慧的上诉请求，维持一审对第一创业证券公司的责任认定。王福斌未到庭应诉，其提交书面意见为：1.在保证期间内，张青慧未向王福斌主张过保证责任。《最高额担保合同》中明确约定保证期限为2017年9月2日至2018年3月2日，无论是一般保证还是连带保证，张青慧在上述期间内均未以合法适当的方式要求王福斌承担保证责任。2.王福斌与张青慧签订《最高额担保合同》本意并非是以个人财产为张青慧的投资承担连带保证责任，而是以王福斌在平台投资的品种作为担保。张青慧至今确认没有清算，其是否有损失无法确定，现担保条件不成就，王福斌无法依据《最高额担保合同》的约定承担责任。3.王福斌承担保证责任的前提是基金合同正常履行情况下出现的投资风险，对因违约导致的投资损失不提供保证。一审判令王福斌对中杏艺禾公司因过错导致的张青慧损失承担保证责任，缺乏事实和法律依据。综上，请求驳回张青慧对王福斌的诉讼请求。蔡英武辩称：其不是案涉基金的销售者，自始至终未向张青慧承诺案涉基金保本保收益。张青慧提起的是侵权之诉，蔡英武未对张青慧实施侵权行为，即蔡英武不是侵权之诉的主体。一审法院关于蔡英武法律责任的认定正确，请求驳回张青慧的上诉，维持原判。对中杏艺禾公司的上诉不发表意见。张青慧向一审法院起诉请求：1.中杏艺禾公司、第一创业证券公司连带赔偿张青慧本金280万元，利息35万元（以280万为基数，按照年化收益10%计算15个月）以及逾期利息（以315万元为基数，自2017年9月2日起至实际给付之日止按照年化收益10%计算）；2.王福斌在315万元的担保范围内就中杏艺禾公司、第一创业证券公司的赔偿承担连带给付责任；3.中杏艺禾公司、第一创业证券公司、王福斌承担张青慧为实现权益而支付的所有费用，该费用包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费和所有其他应付合理费用。一审审理中，张青慧增加一项诉讼请求为：蔡英武对张青慧上述本息损失承担赔偿义务。一审法院认定事实：2016年5月，张青慧经南京鑫山洪投资管理有限公司（以下简称鑫山洪公司）总经理蔡英武推荐，决定购买中杏资本-鑫洪1号邮币基金。张青慧与中杏艺禾公司、第一创业证券公司签订《中杏资本-鑫洪1号邮币基金基金合同》一份，张青慧为基金投资者、中杏艺禾公司为基金管理人、第一创业证券公司为基金托管人、鑫山洪公司为投资顾问。上述基金合同主要约定：四、基金的基本情况：（一）基金的名称：中杏资本-鑫洪1号邮币基金。（二）基金的运作方式：契约型封闭式。（四）基金的投资范围：南京文交所钱币邮票交易中心的电子挂牌藏品，资金闲置时可投向国债逆回购、货币市场基金、银行存款或者银行发行的理财产品，以提高资金使用效率。（五）资金的存续期限：15个月（前12个月为投资期，后3个月为退出期）。五、基金的成立与备案：（二）基金的备案：基金管理人在基金成立后20个工作日内，向基金业协会办理基金备案手续。本基金在中国基金业协会完成备案后方可进行投资运作。六、基金的认购：（一）认购的场所：本基金的销售仅限基金管理人直销。本基金的销售机构即为基金管理人。基金投资者应当在销售机构办理基金销售业务的营业场所，或按销售机构提供的其他方式办理基金份额的认购。七、当事人及权利义务：（二）基金管理人：3.基金管理人的义务：（1）办理基金的备案手续；（2）自合同生效之日起，按照诚实信用、勤勉尽责的原则管理和运用基金财产;（3）配备足够的具有专业能力的人员进行投资分析、决策，以专业化的经营方式管理和运作基金财产;（5）除依据法律法规、本合同及其他有关规定外,不得为基金管理人及任何第三人谋取不正当利益，不得委托第三人运作基金财产；（9）根据法律法规和本合同的规定，编制基金年度报告，并向基金份额持有人进行披露;（16）国家有关法律法规、监管机构及本合同规定的其他义务。（三）基金托管人：2.基金托管人的权利：（2）根据合同及其他有关规定，监督基金管理人对基金财产的投资运作，对于基金管理人违反本合同及有关法律法规规定的行为，对基金财产及其他当事人的利益造成重大损失的情况，有权报告中国证监会并采取必要措施；（3）按照合同的约定，依法保管基金财产。3.基金托管人的义务：（1）安全保管基金财产，但对于已划转出托管账户的基金资产，以及处于托管银行实际控制之外的基金资产不承担保管责任；（7）根据本合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜；（9）公平对待所托管的不同基金财产，不得从事任何有损基金财产及其他当事人利益的活动。九、基金的投资：（五）风险收益特征：基于本基金的投资范围及投资策略，本基金不承诺保本及最低收益，属于中高风险产品，适合具有一定风险识别、评估、承受能力的合格投资者。（六）预警线、止损线：1.预警线：基金单位净值达到0.8500元；2.平仓线：基金单位净值达到0.8000元，管理人有权进行强行平仓操作。十三、越权交易处理：（一）越权交易的处理：（三）基金托管人无投资责任，对任何基金管理人的投资行为（包括但不限于其投资策略及决定）或投资回报或由于基金产品设计缺陷或越权交易造成的任何损失不承担任何责任。基金托管人按照合同约定履行了对基金管理人的核查义务的，不对基金管理人的行为承担任何补充或连带责任。基金托管人不会因为提供了核查工作而承担任何因基金管理人违规投资所产生的有关责任，也没有义务去采取任何手段回应任何与投资监督报告有关的信息和报道。十六、基金的收益分配：（三）基金收益分配顺序及时间：（2）业绩报酬的计提标准：业绩报酬的计提标准为当基金份额退出、终止日时，管理人将提取退出份额、特殊提取日基金年化收益的一定比率作为业绩报酬。业绩报酬提取比例为：基金年化收益率R≤10%部分，不提取业绩报酬；R＞10%部分，计提100%作为业绩报酬。十七、信息披露义务：（一）信息披露义务人：信息披露义务人，指基金管理人、基金托管人，以及法律、行政法规，中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）和中国基金业协会规定的具有信息披露义务的法人和其他组织。（二）基金管理人的信息披露义务：1.基金管理人应当按照相关规定，通过中国基金业协会指定的私募基金信息披露备份平台报送信息。2.基金管理人应当向基金投资者披露以下信息：…（4）基金的投资情况…（10）中国证监会以及中国基金业协会规定的影响投资者合法权利的其他重大信息。3.基金运行期间，管理人应当在每个季度结束之日起10个工作日以内向投资者披露基金净值、主要财务指标以及投资组合情况等信息。4.发生以下重大事项的，管理人应当在事项发生之日起十个工作日内向投资者披露：…（9）基金存续期变更或展期的；（10）基金发生清盘或清算的…（14）基金合同约定的影响投资者利益的其他重大事项；5.基金管理人通过书面或电子方式向基金份额持有人提供本合同约定的披露信息。（二）基金托管人的信息披露义务：基金托管人应当按照相关法律法规，中国证监会以及中国基金业协会的规定和本合同的约定，对基金管理人编制的基金资产净值、基金份额净值、基金份额申购赎回价格、基金定期报告和定期更新的招募说明书等向投资者披露的基金相关信息进行复核确认。（四）信息披露的责任：3.信息披露义务人应当按照法律、行政法规、中国证监会和中国基金业协会的相关要求以及本合同的约定履行信息披露业务，并自行承担因其未切实履行信息披露业务所产生的所有责任，如因某一方信息披露义务人未切实履行信息披露业务，导致发生任何纠纷，争议，投诉，均由该信息披露业务人负责妥善处理。4.基金管理人在进行信息披露前，应按照法律、行政法规、中国证监会和中国基金业协会的相关要求以及本合同的约定，向基金托管人提前提交编制完成的信息披露材料，并在获得基金托管人复核确认后才可以进行信息披露；如基金托管人对编制完成的信息材料有任何修改意见，基金管理人应按照基金托管人的意见进行修改完善后，再提交基金托管人复核，直至基金托管人完成复核确认；如基金管理人未按照法律、行政法规、中国证监会和中国基金业协会的相关要求以及本合同的约定，报基金托管人复核确认相关材料，便擅自进行信息披露或基金管理人不按照基金托管人的意见进行修改完善的，基金托管人不承担由此产生的任何责任。二十、基金合同的成立、生效及签署：（一）合同的成立、生效：1.合同成立：本合同文本，由基金管理人、基金托管人、基金投资者共同签署后合同即告成立。2.合同生效：本合同生效应当同时满足如下条件：（1）本合同经基金投资者、基金管理人与基金托管人合法签署；（2）基金投资者认购资金实际交付并经注册登记，登记确认成功，基金投资者获得基金份额；（3）本基金依法有效成立，对本合同各方具有法律效力。本合同生效后，任何一方都不得单方解除。二十三、违约责任：（一）当事人违反本合同，应当承担违约责任，给合同其他当事人造成损失的，应当承担赔偿责任；如属本合同当事人双方或多方当事人的违约，根据实际情况，由违约方分别承担各自应负的违约责任。（二）在发生一方或多方违约的情况下，在最大限度地保护基金份额持有人利益的前提下，本合同能够继续履行，应当继续履行，非违约方当事人在职责范围内有义务及时采取必要的防止损失的扩大，没有采取适当措施，致使损失是进一步扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿，非违约方因防止损失扩大而支出的合理费用，有违约方承担。（三）由于基金管理人、基金托管人不可控制的因素导致业务出现差错，基金管理人和基金托管人虽然已经采取必要、适当、合理的措施进行检查，但是未能发现错误的，由此造成基金财产和投资者损失，基金管理人和基金托管人免除赔偿责任。但是基金管理人和基金托管人应积极采取必要的措施消除由此造成的影响。（四）一方依据本合同向另一方赔偿的损失，仅限于直接损失。张青慧、中杏艺禾公司和第一创业证券公司在合同最后落款处签名、盖章。2016年5月16日，张青慧填写中杏艺禾公司提供的附件一《私募基金投资者风险识别能力和承受能力调查问卷（个人版）》、附件二《私募投资基金风险揭示书》、附件三《私募产品合格投资者参与私募产品承诺书》。其中调查问卷中“风险偏好”部分设置有三个问题，第一个问题为以下哪项描述最符合您的投资态度，张青慧选择项为“保守投资，不希望本金损失，愿意承担一定幅度的收益波动”；第二个问题为假设有两种投资：投资A预期获得10%的利益，可能承担的损失非常小；投资B预期获得30%的利益，但可能承担较大亏损，您会怎么支配您的投资？张青慧选择项为“同时投资于A和B，但大部分资金投资于收益较小且风险较小的A”。中杏艺禾公司对于张青慧的风险偏好认定为“积极型”，适合的基金产品评级为“高风险等级”。《私募投资基金风险揭示书》中风险揭示部分显示资金损失风险为“基金管理人依照恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则管理和运用基金财产，但不保证基金财产中的认购资金本金不受损失，也不保证一定盈利及最低收益”；投资者声明部分第2条“本人知晓，基金管理人、基金托管人及相关机构，不应当对基金财产的收益状况做出任何承诺或担保”。张青慧在上述附件上签名。2016年5月27日，张青慧通过银行转账方式将280万元款项汇入第一创业证券公司基金与金融产品直销专户，用途为案涉基金认购款。2016年6月2日，中杏艺禾公司向张青慧发送认购确认书，确认案涉基金于2016年6月2日正式成立，基金份额为280万份。案涉基金实际募集规模3760万元，投资者共计20人，于2016年6月6日在中国证券投资基金业协会备案。2017年1月23日，中杏艺禾公司申请撤销该基金的备案。但之后该基金仍在南京文交所正常运作。2017年6月29日，南京文交所发布交易平台系统升级公告，宣布自2017年7月1日起暂停交易，交易平台系统升级完成后，将恢复正常交易，具体时间另行公告。故案涉基金自2017年7月1日起停止交易。2017年8月17日，中杏艺禾公司以电子邮件形式通知张青慧，交易所暂停交易已超过30个交易日，尚无恢复交易时间的公告。2017年8月28日，中杏艺禾公司又以电子邮件形式通知张青慧，具体内容为：为避免可能出现的政策风险，保护投资者利益，涉案基金于2017年8月26日办理了部分持仓藏品提货手续，为下一步基金财产处置做准备。下一步将根据行业政策及市场行情选择以下处置措施，包括但不限于重回原账户进行交易，进入现货商城进行交易等。2017年8月29日，张青慧与王福斌签订《中杏资本-鑫洪1号邮币基金最高额担保合同》。合同主要内容为：王福斌因本人在南京文交所经营交易的需要，委托中杏艺禾公司于2016年6月2日设立了中杏资本-鑫洪1号邮币基金。该基金于2016年6月6日获得中国证券投资基金业协会私募投资基金备案许可，备案号sj7968。该基金最迟应于2017年9月2日兑付清算。根据南京文交所《2017185关于交易平台系统升级的公告》，南京文交所自2017年7月1日起，对交易平台系统进行升级，系统升级期间全部挂牌藏品暂停交易；交易平台系统升级完成后，将恢复正常交易，具体时间另行公告。截止目前尚无恢复交易时间的相关公告。基于以上不可抗力的客观情况，经甲乙双方协商一致于2017年8月29日在南京市秦淮区签订中杏资本-鑫洪1号邮币基金最高额担保合同。一、原投资金额：第一条：甲乙双方确认甲方初始投资资金为人民币280万元。二、现担保本金金额认定方法及期限：第二条：本合同项下的延期期限最长为6个月，自2017年9月2日起至2018年3月2日止。第三条：担保金额为：初始投资金额的112.5%减去已兑付清算的资金。三、资金兑付方式：第四条：本合同项下资金兑付方式按原基金合同约定的收益原则计算。四、乙方（担保方）的陈述与保证：第五条：担保方是完全民事行为能力人，具备所有必要的权利能力和行为能力，能以自身名义履行本合同的义务并承担相应责任。第六条：甲乙双方签署和履行本合同是本人真实的意思表示，不存在任何法律上的瑕疵。第七条：本合同项下的担保（如）有发生不利于投资者权益的变化时，担保人应按投资者的要求及时提供投资者认可的其他担保，不可抗力除外。2017年9月1日，中杏艺禾公司又以电子邮件形式通知张青慧，具体内容为：本基金成立于2016年6月2日。因本基金存续期限为15个月，于2017年9月1日到期，根据基金合同的有关条款，本基金终止。待交易所恢复正常交易后，本基金将非现金财产全部变现后，同现有基金账户中现金财产一并清算。2017年9月1日，张青慧与蔡英武通电话，当时蔡英武正在开车，张青慧在电话中对基金投资表示担忧，蔡英武对其进行解释和安慰。电话快结束时，蔡英武说：“我跟你说句话，真要有什么损失，我蔡英武个人掏钱都会帮你补足的，好吧”；张青慧回答：“这个大家担大家担”；蔡英武继续说：“一个不会的。第二，我可以补，我有这个钱，你放心吧，好吗”；张青慧接着说：“只要不会就好。谁都不要有损失。这是我最想看到的”；张青慧最后说：“好的，就是我们家里人在说，如果他的担保里面，如果加上比如说抵押或者质押的那种担保，会好一点。你再考虑一下。嗯，没信号了”。2017年9月16日，张青慧与蔡英武再次通电话，张青慧在电话中称：“因为将来金融风险肯定是越来越大，因为投资多样性，对吧？这个还是比较好，类似于信托基金吧，应该是风险还是可控的”；蔡英武回答：“对。目前来说都是可控的，而且都是积极应对的。只是一个时间。因为其实这个讲起来就是一个期限风险嘛，对，期限会耽误一些，没有其他的风险，目前来看”；张青慧继续说：“嗯，然后我把他们那个就是230万，我说50万的情况告诉你一下”；蔡英武回答：“知道了。好的好的明白”；张青慧接着说：“然后，我们家欧老师也讲了，说如果是都能那个的话，希望我和我哥他们都一起出来”；蔡英武回答：“我知道的，这个我会安排”。后张青慧向中国证券投资基金业协会投诉中杏艺禾公司，投诉主要内容为：1.中杏艺禾公司曾向其口头承诺年化10%保底收益；2.案涉基金未按照要求在协会备案；3.目前该产品已延期兑付。2017年12月12日中国证券投资基金业协会向中杏艺禾公司发出自律核查通知，要求其对上述投诉予以说明。2017年12月15日，中杏艺禾公司向中国证券投资基金业协会回复自律核查通知复函。复函主要内容为：一、公司从未向其口头承诺年化10%保底收益。二、案涉基金于2016年6月6日备案通过，2017年1月23日撤销产品备案。三、延期兑付属实，基金资产净值为68988242.6元。之所以至今尚未完成清算，是由于标的市场2017年6月29日突然宣布自2017年7月1日起暂停交易，并且至今没有恢复正常交易，导致基金持仓无法变现。2017年12月27日，中杏艺禾公司向中国证监会江苏监管局提交有关鑫洪1号邮币基金的情况说明，在其他情况说明部分再次确认案涉基金于2017年1月23日撤销备案。2018年1月25日，中杏艺禾公司向中国证券投资基金业协会再次回函，内容为：贵会要求我司补充说明针对产品撤销备案一事向基金投资者的信息披露情况，现向贵会做详细汇报。清理整顿各类交易场所部际联席会议于2017年1月9日召开会议，部署要求各地开展交易场所清理整顿“回头看”工作，受此政策影响，南京文交所的行情从12月中旬即开始大幅下跌，至2017年1月中旬，短短一月综合指数从3385点下跌的1348点，跌幅超过50%。2017年1月下旬，行情有企稳迹象，南京文交所综合指数小幅反弹，但当时市场上仍充斥着恐慌情绪。2017年1月23日，我司向贵会申请撤销产品备案，考虑到全国所有邮币卡基金都撤销产品备案这一消息，对于规模很小的邮币卡市场属于重大利空，在当时市场风声鹤唳、情绪极其不稳定的情况下披露，对邮币卡市场无疑是雪上加霜，会造成市场情绪进一步恐慌、行情进一步下跌，进而对基金资产造成损失。我司当时与部分基金投资者进行了电话沟通，告知基金撤销备案一事，在当时的政策环境下，基金投资者均表示在意料之中，此时披露也确实会让基金资产损失扩大，建议我们暂缓披露。我司出于最大程度减少基金资产损失、保护基金投资者利益的角度出发，最终不得不决定暂缓披露。在产品撤销备案的信息披露问题上，我司一方面知晓应该及时向投资者披露，这是管理人的应尽义务，也有利于基金投资者及时了解基金运行情况；一方面又考虑到在当时的政策环境和市场环境下披露，将造成基金资产的进一步损失，客观上又对基金投资者不利。在当时的政策环境和市场行情下，我司确实有两难之处，才作出上述处理安排。2018年2月27日，中国证监会江苏监管局作出行政监管措施决定书，认为中杏艺禾公司在撤销备案后，继续进行投资运作，该行为违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》第四条的规定。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第三十三条的规定，对中杏艺禾公司采取出具警示函的监管措施。2018年2月，张青慧与王福斌进行电话沟通，电话中张青慧称：“3月2日你那个合同最长期限要到期了”；王福斌回答：“这个还没开盘”；张青慧继续问：“现在能给我们多少呢”；王福斌回答：“现在给不上，一分钱也没有啊，现在这个没开盘”；张青慧称：“因为我们看那个合同，3月2日就是最长期限到期了。而且我这边一直想用钱，用不了也动不了，都在借钱做周转，我希望那个钱回来一点，你知道吧？我就是打个电话问问你”；王福斌回答：“回来一点有什么用”。2018年8月，张青慧与王福斌再次电话沟通，电话中张青慧称：“你上次说5月份给的，到现在都没给，准备得怎么样了”；王福斌回答：“钱都搁货里面了，要在持仓里处理，要卖货”；张青慧称：“你担保在那，担保就是如果基金公司付不了就是你来付。这个你不懂吗？还要我教你。你搞金融这么多年了，你搞信贷的时候，你贷款给某个人，另外一个人担保人，那么债务人跑掉了，那么你担保人不承担吗？”；王福斌回答：“我是到期以后担保的”。2018年11月，中杏艺禾公司制定案涉基金清算方案，以因行业政策发生重大变化，邮币卡基金不得继续存续，基金管理人决定办理基金终止为由，参照基金管理人管理的其他同类型基金的清算方法，一致决定以现金资产正常分配、非现金资产原状返还的形式清算，并拟定了涉案基金清算方案。因张青慧不同意上述方案，故未参与清算，也未接收现金资产及非现金资产。中杏艺禾公司一审中陈述在清算时已为张青慧保留了应得的资产份额。因张青慧不同意领取上述清算资产，故诉至一审法院。一审法院认为，本案所涉基础法律关系首先是张青慧与中杏艺禾公司、第一创业证券公司之间基于案涉基金合同而产生的金融委托理财关系。案涉基金合同系各方当事人自愿签订，合同文本及内容并无违反相关法律、行政法规之处，故案涉基金合同依法成立并生效，对各方当事人均产生法律约束力，各方当事人应当遵循诚实信用原则按约全面履行各自义务，并根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。关于基金销售者的认定问题，本案中各方当事人对此存在争议。从基金合同约定来看，中杏艺禾公司系基金管理人，也系基金销售者，第一创业证券公司系基金托管人。鑫山洪公司虽在基金合同中定位为投资顾问，但整个合同文本中并未规定其权利义务，其也未在合同上签字盖章，并非合同一方当事人，且张青慧也未提供证据证明鑫山洪公司有基金销售行为；蔡英武系鑫山洪公司总经理，其虽向张青慧推介案涉基金，但推介并不等同于销售，张青慧提供的现有证据无法认定蔡英武为案涉基金的销售者。故案涉基金的销售者应认定为中杏艺禾公司。关于中杏艺禾公司的责任问题。案涉基金系高风险等级金融产品，必须坚持“卖者尽责、买者自负”原则，判断基金销售者即中杏艺禾公司是否已经履行了解客户、了解产品，将适当的产品或者服务销售给适合的金融消费者的义务；判断金融消费者即张青慧是否充分了解案涉基金投资活动的性质及风险并在此基础上作出自主决定。根据《证券投资基金法》第九十八条的规定，基金销售机构应当向投资者充分揭示投资风险，并根据投资者的风险承担能力，销售不同风险等级的基金产品。中杏艺禾公司作为案涉基金的销售者，未提供证据证明其在招募时已向张青慧详细介绍该产品，以使张青慧充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险；也无证据证明其已充分了解张青慧的以往投资经验及资产状况。中杏艺禾公司提供的附件一《私募基金投资者风险识别能力和承受能力调查问卷（个人版）》、附件二《私募投资基金风险揭示书》、附件三《私募产品合格投资者参与私募产品承诺书》均是格式文本，其并无证据证明在张青慧签字前详细充分向张青慧作出解释说明以使张青慧了解。且附件一《私募基金投资者风险识别能力和承受能力调查问卷（个人版）》最重要的“风险偏好”部分仅设置有三个问题，张青慧对其中两个问题的选项从直观判断上就可得出张青慧是保守投资倾向，而非一般人理解的高风险投资倾向，而中杏艺禾公司却在风险偏好结论中认定张青慧风险偏好系积极型，适合的产品为高风险等级，明显依据不足。中杏艺禾公司在明知张青慧投资风险偏好趋向为保守型的情况下，仍将属于高风险的案涉基金产品销售给张青慧，应认定为其未尽销售高风险金融产品应负有的适当性义务，存在重大过错。另外，根据案涉基金合同约定及《证券投资基金法》第七十四条规定，基金管理人、基金托管人和其他基金信息披露义务人，应当依法披露基金信息，并保证所披露信息的真实性、准确性和完整性。案涉基金在2017年1月23日由中杏艺禾公司申请撤销备案，该事项系基金运作过程中的重大事项。中杏艺禾公司在回复有关监管部门的质询时，也明确表示其知道该事项应向基金份额持有人披露，但其因故未向张青慧进行披露。中杏艺禾公司的行为明显违反案涉基金合同约定及相关法律规定，亦属于重大过错。中杏艺禾公司违反案涉基金合同约定及相关法律规定，给基金份额持有人即张青慧造成重大损失，依法应当承担赔偿责任。案涉基金已在未征得张青慧同意的情况下清算，故关于张青慧损失，应以其实际损失即本金加利息为限。因张青慧并无证据证明其与中杏艺禾公司有预期收益或业绩比较基准等类似约定，故利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算。中杏艺禾公司在向张青慧进行赔偿后，其在清算时为张青慧保留的现金及非现金资产份额可由其自行处理。关于第一创业证券公司的责任问题。张青慧主张其未尽监管及信息披露义务，故应与中杏艺禾公司承担连带赔偿责任。根据案涉基金合同约定及相关法律规定，基金托管人应当履行下列职责：（一）安全保管基金财产；（二）按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户；（三）对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立；（四）保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；（五）按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜；（六）办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项；（七）对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见；（八）复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格；（九）按照规定召集基金份额持有人大会；（十）按照规定监督基金管理人的投资运作；（十一）国务院证券监督管理机构规定的其他职责。通过上述基金托管人的职责来看，其对基金管理人的监管主要体现在对基金财产的管控；信息披露业务主要体现在对于基金托管业务活动有关的信息披露事项上，而非所有的基金运作过程的信息披露。中杏艺禾公司在撤销基金产品备案后，并无证据证明其已编制相关报告向基金托管人进行报告。退一步讲，中杏艺禾公司即使已向基金托管人进行报告，但向基金份额持有人进行信息披露的义务人仍为中杏艺禾公司，而非第一创业证券公司。故综合案涉基金合同约定及法律规定，第一创业证券公司并无过错，无需对张青慧的上述损失承担赔偿责任。关于王福斌的责任问题。张青慧与王福斌之间系基于双方所签订的《最高额担保合同》产生的争议。从该合同内容看，王福斌与案涉基金的关系非同寻常，王福斌签订合同自愿对张青慧损失承担连带担保责任，一审法院对此予以确认。因该合同系案涉基金合同的从合同，故对王福斌自愿担保的数额应以主合同项下债务数额为限。关于担保期限，担保合同约定“本合同项下的延期期限最长为6个月，自2017年9月2日起至2018年3月2日止”，该期限应为双方约定的保证人清偿债务期限，保证期间为自清偿期限届满之日起六个月。即使如王福斌所主张的上述期限为保证期间，张青慧已分别于2018年2月、2018年8月通过电话方式向王福斌主张担保责任，故对于王福斌抗辩的保证期间已经过的意见，一审法院不予采信。关于王福斌抗辩的其他意见，亦无事实与法律依据，依法不予采信。故王福斌应对中杏艺禾公司对张青慧支付的损失总额承担连带担保责任。关于蔡英武的责任问题。如前所述，蔡英武并非案涉基金的销售者，故其不应承担基金销售者的任何责任。对于蔡英武在与张青慧2017年9月1日电话沟通中所表述的“真要有什么损失，我蔡英武个人掏钱都会帮你补足的”这句话如何理解与认定。第一，结合电话录音的整个过程来看，张青慧向蔡英武表达对投资可能出现损失的焦虑之情，蔡英武是在基于对基金交易马上能够恢复的错误认知情况下，告知张青慧不用担心，并作出上述表态；第二，本案中未能体现蔡英武与案涉基金的关联性，不能反映蔡英武基于该基金可能获取利益的情况，故其上述表态不能反映其系为自身利益所作出；第三，上述表态的意思是在中杏艺禾公司、王福斌不能对张青慧本金及收益进行全额给付的情况下，由其个人补足，其蕴含一般担保的意思表示，但根据担保法相关规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同，上述表态并不符合担保法中形式要件的要求；第四，即使认定蔡英武的上述表态系一般担保，但张青慧与蔡英武之间并未形成担保合意，张青慧在蔡英武上述表态后的回复是“大家担大家担”，其并没有明确对蔡英武承担担保责任表示同意，故双方之间也未经口头协商达成担保合意。鉴于上述分析，蔡英武不应对张青慧损失承担赔偿责任。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六条、第十条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第二十五条，《中华人民共和国证券投资基金法》第九条、第三十六条、第七十四条、第九十八条、第一百四十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条、第三十二条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，作出判决：一、江苏中杏艺禾资本管理有限公司应于判决生效之日起十日内给付张青慧本金280万元及利息（以280万元为基数，自2016年6月2日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类存款利率计算）；二、王福斌对江苏中杏艺禾资本管理有限公司的上述付款义务承担连带担保责任；三、驳回张青慧的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费32000元，由张青慧负担1200元，中杏艺禾公司、王福斌共同负担30800元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张青慧向本院提交以下证据：1.张青慧与北京大成（南京）律师事务所分别于2019年6月12日、2020年6月16日签订的《委托代理协议》各一份（原件）、金额分别为8万及4万的律师费发票各一张（原件）；2.中国民生银行电子回单各一张（手机截图打印件）。上述证据拟共同证明张青慧已实际支付12万元律师费，根据案涉基金合同的约定，该12万元律师费应由败诉方赔偿给张青慧。中杏艺禾公司质证意见为：认可证据1真实性，不认可证据2真实性。本案系侵权之诉，不是合同之诉，张青慧基于案涉基金合同约定主张律师费没有依据。第一创业证券公司质证意见为：对张青慧提交的证据真实性、合法性、关联性均不认可，律师费系张青慧在二审中新增加的诉请，不应当予以处理。蔡英武质证意见为：对证据1真实性无异议，但发票与《委托代理协议》之间的关联性无法体现，对证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可。王福斌未发表质证意见。中杏艺禾公司向本院提交中国证监会江苏监管局综合检通字【2018】3号现场检查通知书及附件材料清单一份（原件），拟证明中杏艺禾公司在案涉基金销售过程中不存在重大过错。张青慧投诉后，中国证监会江苏监管局到中杏艺禾公司进行现场检查，中杏艺禾公司按照要求提供了附件材料清单上的所有材料配合检查，后该局出具行政监管措施决定书，只是认定中杏艺禾公司未将备案情况告知投资者，并未认定中杏艺禾公司在产品销售过程中存在重大过错。张青慧质证意见为：该证据真实性无法确认，且该证据只能反映中国证监会江苏监管局对中杏艺禾公司是否合规进行现场检查。第一创业证券公司质证意见为：对该证据的真实性、合法性、关联性均予认可。蔡英武质证意见为：该证据与蔡英武无关，其不发表意见。王福斌未发表质证意见。本院认证意见为：张青慧提交的《委托代理协议》及律师费发票有原件供核对，本院对该证据的真实性予以确认。至于证明力问题，将在裁判说理部分结合案件事实予以综合分析；但其提交的银行电子回单为打印件，在无原件佐证的情况下，本院对该证据的真实性不予确认。中杏艺禾公司提交的现场检查通知书及材料清单不涉及中杏艺禾公司在案涉基金销售过程中的责任认定，与本案待证事实之间不具有关联性，不能达到中杏艺禾公司的证明目的，本院对该证据的证明力不予确认。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明以下事实：一、2016年5月16日，张青慧填写中杏艺禾公司制作的《私募基金投资者风险识别能力和承受能力调查问卷（个人版）》。该调查问卷包括基本信息、财务状况、投资知识、投资目标、风险偏好等五方面内容。其中，首页抬头以黑体加粗字体记载：“风险提示：私募基金投资需承担各类风险，本金可能遭受损失。同时，私募基金投资还要考虑市场风险、信用风险、流动性风险、操作风险等各类投资风险。您在基金认购过程中应当注意核对自己的风险识别和风险承受能力，选择与自己风险识别能力和风险承受能力相匹配的私募基金。”在该调查问卷中，“您的投资知识可描述为”问题项下张青慧选择“较多：对金融产品及其相关风险具有较多的知识和理解”；“您的投资经验可描述为：”问题项下张青慧选择“购买过银行理财产品、债券基金、保险等理财产品”；“您有多少年投资基金、股票、信托、私募证券或金融衍生产品等风险投资品的经验？”问题项下张青慧选择“10年以上”；“您的投资目的是？”问题项下张青慧选择“倾向长期的成长，较少关心短期的回报以及波动”；“您认为自己能承受的最大投资损失是多少？”问题项下张青慧选择“25%至40%”。根据张青慧选择的问题答案，中杏艺禾公司计算张青慧对投资风险的整体承受程度及风险偏好总得分为88分。在该调查问卷的尾部有黑色加粗字体记载：“声明：本人已如实填写《私募基金投资者风险识别能力和承受能力调查问卷（个人版）》，并了解了自己的风险承受类型和适合购买的产品类型”。张青慧在该声明下方签字确认。二、2016年5月16日，张青慧填写中杏艺禾公司制作的《私募投资基金风险揭示书》，该风险揭示书载明“投资有风险”，并揭示了私募投资基金存在的资金损失风险、募集失败风险、税收风险、市场风险、管理风险、流动性风险、特定的投资方法及基金财产所投资的特定投资对象可能引起的特定风险、操作或技术风险、其他风险等九类风险。同时，该风险揭示书的投资者声明部分共有十类投资者声明事项，其中包括“本人已仔细阅读私募基金法律文件和其他文件，充分理解相关权利、义务、本私募基金运作方式及风险收益特征，愿意承担由上述风险引致的全部后果”等内容，张青慧均签名确认。三、2016年5月16日，张青慧在中杏艺禾公司制作的《私募产品合格投资者参与基金产品承诺书》上签名确认，该承诺书上记载“本人（机构）已完全理解参与私募产品可能产生的各种风险，并具有参与私募产品合格投资者的风险识别能力和风险承担能力。”四、就基金合同的变更、终止和清算程序，案涉基金合同还进行了如下约定：二十一、基金合同的变更、终止：……（四）基金合同提前终止的情形包括下列事项：……4.基金管理人根据基金运作、市场行情等情况决定终止的；5.法律法规和本合同规定的其他情形。二十二、清算程序：（一）清算小组：1.自基金合同终止之日起30个工作日内成立清算小组。……3.清算小组负责基金清算资产的保管、清理、估价、变现和分配。清算小组可以依法以基金的名义进行必要的民事活动。五、张青慧向一审法院提交的起诉状中载明的诉讼请求第四项为：“四被告（指中杏艺禾公司、第一创业证券公司、蔡英武、王福斌）承担原告（指张青慧）为实现权益而支付的所有费用，该费用包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费和所有其他应付合理费用。”在2019年10月22日的一审开庭笔录中，张青慧明确其诉讼请求最后一项为：“三被告（指中杏艺禾公司、第一创业证券公司、王福斌）承担原告（指张青慧）为实现权益而支付的所有费用，该费用包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费和所有其他应付合理费用。”六、2016年4月15日，中国基金业协会发布《私募投资基金募集行为管理办法》，该管理办法自2016年7月15日起施行，其中含附件一《私募投资基金投资者风险问卷调查内容与格式指引（个人版）》，内容包括基本信息、财务状况、投资知识、投资目标、风险偏好等五部分内容，每部分内容含2至4个问题不等。二审中，张青慧确认其在一审中对于律师费的具体数额未予明确，同时明确其系基于侵权向案涉其他各方当事人主张权利。以上事实有《中杏资本-鑫洪1号邮币基金基金合同》《私募基金投资者风险识别能力和承受能力调查问卷（个人版）》《私募投资基金风险揭示书》《私募产品合格投资者参与基金产品承诺书》、起诉状、当事人陈述等证据在卷为凭。经各方当事人确认，本案二审归纳争议焦点为：中杏艺禾公司、第一创业证券公司、蔡英武在本案中的责任应当如何认定，主要涉及：1.张青慧的损失数额如何确定；2.中杏艺禾公司、第一创业证券公司、蔡英武在本案中有无过错行为；3.如中杏艺禾公司、第一创业证券公司、蔡英武存在过错行为，则各自的过错行为与张青慧的损失之间有无因果关系；4.如存在因果关系，则各自的责任范围应如何确定。本院认为，关于本案案由，张青慧在一、二审中均确认其财产损失系因中杏艺禾公司、第一创业证券公司和蔡英武各自的侵权行为所致，故要求上述各方当事人承担赔偿责任，因此根据案由适用规则，本案案由应当确定为财产损害赔偿纠纷。一审法院将本案案由确定为金融委托理财合同纠纷有误，本院予以纠正。关于中杏艺禾公司、第一创业证券公司、蔡英武各自的责任问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一、关于张青慧的损失。张青慧主张其购买案涉基金遭受的损失包含280万元投资本金、按照年化收益率10%标准计算的利息、支出的一、二审律师费12万元，对此应由张青慧承担举证责任。经查，张青慧于2016年5月27日通过银行转账方式将280万元款项汇入第一创业证券公司基金与金融产品直销专户用于认购案涉基金，现因南京文交所于2017年7月1日起暂停交易至今，致案涉基金到期后无法正常结算，张青慧不能收回投资本金，故其投资本金280万元应当认定为张青慧购买案涉基金遭受的损失。至于280万元项下相应的利息损失，张青慧主张根据蔡英武的承诺、案涉基金合同的记载及《最高额担保合同》中约定的担保金额，均可得出案涉利息损失应按照年化收益率10%标准计算的结论。对此，本院认为，首先，张青慧未提供证据证明蔡英武曾向其承诺案涉基金年化收益率为10%，且即便蔡英武作出过此项承诺，因蔡英武并非案涉基金的销售者，不能以此作为计算利息损失的依据；其次，根据已查明事实可知，案涉基金合同中明确载明“本基金不承诺保本及最低收益”，张青慧关于案涉基金合同中已明确约定基金年化收益率为10%的上诉意见，与查明事实不符，本院不予采纳。再次，《最高额担保合同》签订时间晚于案涉基金合同签订时间，且该合同内容系张青慧与王福斌之间的约定，不能以该合同中约定的担保金额倒推得出案涉基金年化收益率为10%的结论。故张青慧关于要求按照年利率10%标准计算利息损失的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院以中国人民银行发布的同期同类存款基准利率作为计算280万元利息损失的标准，并无不当。此外，关于张青慧主张的12万元律师费损失。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。张青慧在一审中对于律师费并没有具体的诉讼请求和事实、理由，现其在二审中新增加要求中杏艺禾公司、第一创业证券公司、王福斌、蔡英武承担律师费12万元的诉讼请求，第一创业证券公司已明确表示不同意在二审中就该新增加的诉讼请求予以处理，故本院对张青慧该部分上诉主张不予理涉，就其二审中针对该部分上诉主张所提交的证据证明力亦不予确认。二、关于中杏艺禾公司的责任。《中华人民共和国证券投资基金法》第九条规定，基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产，基金服务机构从事基金服务活动，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。基金管理人运用基金财产进行证券投资，应当遵守审慎经营规则，制定科学合理的投资策略和风险管理制度，有效防范和控制风险。基金从业人员应当具备基金从业资格，遵守法律、行政法规，恪守职业道德和行为规范。第九十八条规定，基金销售机构应当向投资者充分揭示投资风险，并根据投资者的风险承担能力销售不同风险等级的基金产品。首先，关于中杏艺禾公司有无履行适当性义务的问题。本案中，中杏艺禾公司作为案涉基金的销售者，应当按照上述法律规定在销售案涉基金的过程中履行适当性义务。经查，中杏艺禾公司在向张青慧销售案涉基金过程中，制作了《私募基金投资者风险识别能力和承受能力调查问卷（个人版）》、通过张青慧填写上述调查问卷的方式对张青慧的风险识别能力和风险承受能力进行综合评估。该调查问卷内容包括基本信息、财务状况、投资知识、投资目标、风险偏好等五部分内容，问题设置符合中国基金业协会发布的《私募投资基金投资者风险问卷调查内容与格式指引（个人版）》的基本要求。张青慧在回答案涉调查问卷时，虽然有关于“保守投资，不希望本金损失，愿意承担一定幅度的收益波动”的回答，但也有“对金融产品及其相关风险具有较多的知识和理解”“购买过银行理财产品、债券基金、保险等理财产品”“有10年以上投资基金、股票、信托、私募证券或金融衍生产品等风险投资品的经验”“能承受的最大投资损失是25%至40%”的回答。因此，判断张青慧的风险识别能力和风险承受能力应当根据调查问卷的所有答案进行综合评价，而非针对某一特定问题的答案作出。中杏艺禾公司根据张青慧所选择的问题答案得分为88分，得出张青慧风险偏好为积极型、适合的基金产品评级为高风险等级的评估结果，并无不当。基金投资存在风险应当是一种共识，张青慧作为具有完全民事行为能力的成年人，其出于投资获利目的购买案涉基金产品，理应具有风险认知能力和风险承受能力，且张青慧填写的调查问卷首页抬头已经以黑体加粗字体记载“风险提示：私募基金投资需承担各类风险，本金可能遭受损失”。张青慧是否购买案涉基金，是其衡量风险和收益后作出的选择。结合中杏艺禾公司提交的由张青慧签名确认的《私募投资基金风险揭示书》《私募产品合格投资者参与私募产品承诺书》的具体内容，可以证明张青慧系合格投资者，中杏艺禾公司已明确充分告知张青慧投资风险。鉴于上述分析，本院认为中杏艺禾公司向张青慧销售的案涉基金风险等级并未超过张青慧测评得出的风险承受能力，即中杏艺禾公司在向张青慧销售案涉基金过程中已履行了适当性义务。中杏艺禾公司关于其已履行适当性义务的上诉意见，具有事实依据，本院予以采纳。一审法院关于中杏艺禾公司未履行适当性义务的认定有误，本院依法予以纠正。其次，关于中杏艺禾公司有无恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。本案中，中杏艺禾公司作为案涉基金的管理人，应当按照案涉基金合同约定，如实向投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息，不得隐瞒或者提供虚假信息。经查，案涉基金于2016年6月6日在中国证券投资基金业协会备案，案涉基金合同约定的基金存续期限为15个月（前12个月为投资期，后3个月为退出期），中杏艺禾公司却于2017年1月23日申请撤销该基金备案。基金撤销备案事项显属明显影响投资者合法权益的重大信息，但中杏艺禾公司并未将该重大信息告知投资者。中杏艺禾公司作为基金管理人，其上述行为明显违反法律规定和合同约定，应当认定其作为基金管理人未履行诚实信用、谨慎勤勉义务，具有重大过错。中杏艺禾公司关于其已通过电话方式告知投资者基金撤销备案事项的上诉意见，无任何证据予以证明，本院不予采纳。再次，关于中杏艺禾公司的过错行为与张青慧的损失之间有无因果关系的问题。根据《证券投资基金法》第九十四条的规定，非公开募集基金募集完毕，基金管理人应当向基金行业协会备案。案涉基金合同第五条、第二十一条、第二十二条亦约定基金在中国基金业协会完成备案后方可进行投资运作、中杏艺禾公司作为基金管理人有权根据基金运作、市场行情等情况自行决定终止基金合同、成立清算小组负责基金清算资产的保管、清理、估价、变现和分配。据此，中杏艺禾公司于2017年1月23日撤销案涉基金备案后，应当将该事项告知张青慧并提前终止基金合同、及时成立清算小组，但其不但未告知张青慧基金已撤销备案这一重大信息，反而继续违规运作案涉基金。如果中杏艺禾公司在2017年1月23日撤销案涉基金备案后至2017年7月1日南京文交所暂停交易前履行信息披露义务、终止基金合同、成立清算小组进行清算，亦不至于导致目前基金无法结算的后果，故中杏艺禾公司的过错行为与张青慧的损失之间具有因果关系，中杏艺禾公司应当予以赔偿。一审关于中杏艺禾公司在向张青慧进行赔偿后，其在清算时为张青慧保留的现金及非现金资产份额可由中杏艺禾公司自行处理的认定，亦无不当，应予维持。中杏艺禾公司关于张青慧并不存在损失的上诉意见，与已查明事实不符，本院不予采纳。中杏艺禾公司撤销基金备案未告知投资者时间在先，南京文交所暂停交易时间在后，中杏艺禾公司关于张青慧的损失系国家政策调整所致，属于不可抗力，中杏艺禾公司无需承担赔偿责任的上诉意见，亦无事实依据，本院不予采纳。三、关于第一创业证券公司的责任。第一创业证券公司作为基金托管人，根据法律规定及案涉基金合同约定，其义务主要在于安全保管基金财产，相应信息披露义务亦仅限于对基金管理人编制的基金资产净值、基金份额净值、基金份额申购赎回价格、基金定期报告和定期更新的招募说明书等向投资者披露的基金相关信息进行复核确认。据此，基金托管人第一创业证券公司对于基金管理人中杏艺禾公司撤销基金备案事项，不负有信息披露之法定及约定义务。另张青慧亦未提交证据证明第一创业证券公司知晓中杏艺禾公司撤销基金备案事项，故第一创业证券公司对于张青慧的损失并无过错。张青慧要求第一创业证券公司对其损失承担赔偿责任的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。四、关于蔡英武的责任。张青慧主张案涉基金系蔡英武推介，且蔡英武承诺保本保收益，另在张青慧与蔡英武的通话中，蔡英武明确表示“真要有什么损失，我赔你，我个人掏钱都会帮你补足的”，故蔡英武作为金融产品销售者应当对张青慧的损失承担赔偿责任。本院认为，如一审法院分析，蔡英武并非案涉基金产品的销售者，本院不再赘述理由，张青慧亦未提交任何证据证明蔡英武曾向其承诺案涉基金保本保收益，故蔡英武不应承担基金销售者的任何责任。另根据已查明事实，蔡英武在与张青慧的通话中仅表示“真要有什么损失，我个人掏钱都会帮你补足的”，并无“我赔你”的意思表示，且在蔡英武作出上述表示后，张青慧的回复是“大家担大家担”，可见双方未达成任何蔡英武赔偿张青慧损失的合意。蔡英武关于蔡英武应赔偿其损失的上述主张，无事实和法律依据，本院不予支持。另关于王福斌在书面答辩意见提出的其不应承担保证责任的意见。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。因王福斌对此未予上诉，故本院对王福斌该部分意见不予理涉。综上，张青慧、中杏艺禾公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决虽部分事实认定有误，本院依法予以纠正，但实体处理并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34700元，由张青慧负担18700元、中杏艺禾公司负担16000元。本判决为终审判决。审判长 吴 焱审判员 王瑞煊审判员 程俊杰二〇二一年一月十八日书记员 尹 琪