贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终3700号 上诉人（原审被告）：贵州烨鑫盛电力建设有限公司，住所地贵州省罗甸县龙坪镇信邦大道，统一社会信用代码91522728MA6GK0MD8Y。 法定代表人：陈应华，该公司执行董事。 被上诉人（原审原告）：张某，男，1987年3月1日生，汉族，四川省岳池县人，住四川省岳池县。 委托诉讼代理人：黄卫忠，贵州诚合律师事务所律师。 上诉人贵州烨鑫盛电力建设有限公司（以下简称烨鑫盛公司）因与被上诉人张某劳动争议纠纷一案，不服罗甸县人民法院（2020）黔2728民初118号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 烨鑫盛公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判并驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。上诉人一审中提交的施工合同、领条、付款凭证能够证明案涉工程的劳务最终承揽人是姜中云，上诉人仅是该项目的其中一个分包人，不直接负责该项目的组织施工，实际负责该项目组织施工的是姜中云；且被上诉人一审时也认可其是由案外人唐冲叫过来的与上诉人没有联系和约定。根据《最高人民法院2011年全国民事审判工作会议纪要》第59条“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”的规定，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。一审判决仅以上诉人疏忽大意和工作差错，认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，有违“以事实为依据，法律为准绳”的审判原则，没有法律依据。二、被上诉人有明显的过错，依法应承担相应的责任，一审法院判决被上诉人受到的损害由上诉人全部承担，背离了本案的事实。首先，由于上诉人与被上诉人没有劳动关系，所以被上诉人的受伤不属于工伤，应属于人身损害关系。被上诉人是在工作中被高压电击受伤，即被上诉人当时带电作业，被上诉人的这一操作行为严重违反了相关安全规定，由于被上诉人的过于自信才导致其受伤，因此，被上诉人存在明显过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，由于被上诉人有过错，依法应承担相应的责任。其次，尽管被上诉人是在提供罗望高速公路外接高压配变电工程一合同段劳务时受的伤，但根据上诉人与案外人姜中云签订的合同第八条约定，在施工中发生的一切安全事故由姜中云自行解决，上诉人不承担任何责任。因此，应由案外人姜中云（实际施工人）共同与被上诉人承担责任。综上所诉，上诉人没有与被上诉人建立劳动关系的事实和条件，本案责任应由被上诉人与案外人姜中云共同承担。 张某二审答辩称：一、被上诉人与上诉人之间存在事实劳动关系。在工伤认定过程中，上诉人已经在相应表格上盖章确认其与被上诉人存在劳动关系，说明虽然双方之间没有签订书面劳动合同，但上诉人通过其行为已经追认了与被上诉人之间存在劳动关系的事实。二、一审法院认定事实和适用法律基本正确。被上诉人与上诉人之间存在工伤赔偿法律关系，已经生效的工伤认定决定书所确认，一审法院据此予以确认是正确的，但在计算相关保险待遇项目时有误。在适用在岗职工年平均工资时，不能以2018年黔南州在岗职工年平均工资计算，而应以2018年度全省在岗职工年平均工资来计算。残疾辅助器具费，根据鉴定意见应按照平均寿命来计算，而不应只计算二十年。三、本案属工伤赔偿案件，依法不应按过错承担责任。根据本案事实，上诉人依法应当承担对被上诉人的工伤赔偿责任，在工伤赔偿法律关系中，不应区分上诉人与被上诉人的过错责任。 张某向一审法院起诉请求：1、判决解除原告与被告之间的劳动关系；2、判决被告支付原告医疗费525689.35元、住院伙食补助费4620元、住院护理费50232元、交通费4000元、住宿费10100元、停工留薪工作72000元、一次性伤残补助金162000元、一次性工伤医疗补助金210107.88元、一次性伤残就业补助金210107.88元、鉴定费640元、残疾辅助器具费441600元，以上合计：1691097.11元。 一审法院认定事实：2018年3月20日，烨鑫盛公司与贵州富南建设工程有限公司签订《罗望高速公路外接高压配变电工程一合同段劳务分包合同》，由被告烨鑫盛公司承包罗望高速公路外接高压配变电工程一合同段的劳务工程，施工工期30天。当日，被告烨鑫盛公司与案外人姜中云签订《施工合同》，将罗望高速公路外接高压配变电工程一合同段的劳务工程以包工不包料的方式包给姜中云，由姜中云自行组织施工人员完成该工程。2018年4月，原告张某到罗望高速公路外接线路工程从事高压输电线的架设工作。2018年4月27日，原告在施工中被高压电击伤，随后被送到罗甸县人民医院治疗，后因病情严重被转送到贵州省人民医院治疗，共计住院治疗210天，医疗费为525689.35元。原告受伤后，被告向黔南州人力资源和社会保障局提出书面工伤认定申请，要求将原告所受伤认定为工伤，2018年7月10日，黔南州人力资源和社会保障局作出黔南工决字〔2018〕1320号工伤决定书，认定原告所受到的伤害为工伤。2019年1月10日，黔南州劳动能力鉴定委会员为原告出具劳动能力鉴定结论书，综合评定为伤残五级。2019年9月6日，黔南州劳动能力鉴定委会员为原告出具停工留薪期（含延长期）初次确认通知书及辅助器具配置初次确认通知书，评定原告的停工留薪期为240天，需配置辅助器具。2019年10月31日，原告向罗甸县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除原告与被告之间的劳动关系，被告支付原告医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费等共计1691097.11元。被告在仲裁时主张原告的工资只能按照2018年黔南州在岗年平均工资计算。该委员会于2019年12月20日作出裁决，裁决被告支付原告医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费等共计862337.77元，同时解除原告与被告的劳动关系。原、被告均不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。 一审另查明，被告烨鑫盛公司在原告张某住院期间已支付医疗费355000元。 一审法院认为，本案争议焦点为：1、原告与被告之间是否存在劳动关系？2、原告诉请的各项赔偿应按什么标准计算？对于焦点1，对原告张某在施工过程中的受伤，经被告作为申请人向黔南州人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，黔南州人力资源和社会保障局作出黔南工决字〔2018〕1320号工伤决定书认定原告所受到的伤害为工伤，而社会保险行政部门认定职工工伤，是以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，若被告认为其与原告之间不存在劳动关系，其应当在工伤认定书生效前主张自己的权利，被告烨鑫盛公司未就该工伤认定提起行政复议或行政诉讼，该工伤认定书已经生效，故被告烨鑫盛公司与原告张某之间存在劳动关系的事实清楚，应予认定。被告一审庭审中称公司系基于对法律规定的理解不正确，才以申请人名义向社保部门申请的工伤认定，原、被告之间没有劳动关系，但其并未提供证据推翻黔南州人力资源和社会保障局作出的黔南工决字〔2018〕1320号工伤决定书，故对其辩解主张，一审法院不予采纳。现原告作为劳动者提出要求解除与被告的劳动关系，一审法院依法予以支持。 对于焦点2，1、一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”关于原告主张其工资每月为9000元，但未提供证据证明，由于原告张某不能提供受伤前12个月的平均工资，其从事高压输电线的架设工作不到一个月就受伤，工资水平不确定。参照《贵州省实施办法》第二十四条第二款规定：“工伤职工受伤前本人缴费工资或实际工作时间在6个月以上12个月以下的，按本人缴费工资或实际月平均工资计算，但最少不得低于统筹地区职工月平均工资的60%；不足6个月的，按统筹地区上年度职工平均工资的60%为基数计算”规定，原告张某的月工资，一审法院参照2018年度贵州省黔南州在岗职工年平均工资66701元的60%予以计算，即为3335.05元（66701元÷12个月×60%），一次性伤残补助金为18个月×3335.05元=60030.9元。 2、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十六条“职工因工伤致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级级伤残为18个月的本人工资……经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”的规定，贵州省关于一次性工伤医疗补助金的补助标准为五级伤残36个月，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数；一次性伤残就业补助金的补助标准为按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月，原告张某受伤时31岁，距离法定退休年龄还有较长时间，其一次性伤残就业补助金一审法院依法支持36个月，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数。由于被告未提供证据证明其为原告交纳了工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，故被告应赔偿原告一次性工伤医疗补助金为36个月×66701元÷12个月=200103元、一次性伤残就业补助金36个月×66701元÷12个月= 200103元。 3、停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期间，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者特殊情况，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇……”规定，原告的停工留薪器评定为240天，停工留薪期工资应为26680.4元（3335.05元÷30天×240天）。 4、护理费。原告张某主张因其伤情严重，需要两人护理，护理费应按两人计算，但其未提供证据证明确实必需两人进行护理，故一审法院只支持一个人的护理费，由于原告未提供护理人员的收入情况证明，一审法院参照2018年度贵州省居民服务业、修理和其他服务行业年平均工资标准43654元按其住院天数予以计算，护理费即为25116元（43654元÷365天×210天），原告主张超过部分，不予支持。 5、住院期间伙食补助费。原告主张每天22元，共计4620元，符合法律规定，予以支持。 6、交通费、住宿费。虽然原告提供的发票中有部分发票无乘车人名字，无法核实乘车人，但考虑到原告因受伤办理各项事务必然产生交通费，酌情支持620元。原告主张的住宿费 10100元，由于原告提供的发票是手撕的定额发票，且无法核实实际住宿人及住宿时间，不能证明是原告住宿产生的费用，不予支持。 7、残疾辅助器具费。辅助器具费的赔偿年限根据受害者的年龄、健康状况等因素确定，但最长不超过二十年。依据原告委托鉴定机构的鉴定意见，其上肢硅胶部分分手假肢的费用为12000元、膝踝足矫形器具的费用为6000元，每两年更换一次。一审法院对原告主张的辅助器具预留20年，即更换十次，再加上膝踝足矫形器每年的保养维护费用600元，原告的残疾辅助器具费为192000元（12000元×10次）+（6000元×10次）+（600元×20年）。 8、鉴定费。原告实际产生的鉴定劳动能力费640元，有票据佐证，予以支持。 9、医疗费。原告提供的医疗票据525689.35元，属于实际产生费用，应予支持，但应扣除被告已经支付的医疗费 355000元，即被告应赔偿170689.35元。 以上一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院期间伙食补助费、交通费、残疾辅助器具费、鉴定费、医疗费，合计 880602.65元。综上，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十六条、第三十二条规定，一审判决：一、解除原告张某与被告贵州烨鑫盛电力建设有限公司的劳动关系；二、被告贵州烨鑫盛电力建设有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告张某一次性伤残补助金人民币（以下币种同）60030.9元、一次性伤残就业补助金200103元、一次性工伤医疗补助金200103元、停工留薪期工资26680.4元、护理费25116元、住院期间伙食补助费4620元、交通费620元、残疾辅助器具费192000元、鉴定费640元、医疗费170689.35元，合计880602.65元；三、驳回原告张某的其余诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告贵州烨鑫盛电力建设有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，针对上诉人的上诉请求及理由，本案二审争议焦点为：上诉人烨鑫盛公司与被上诉人张某之间是否为劳动关系。根据《工伤保险条例》第十八条“提出工伤认定申请应当提交下列材料：……（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料”的规定，社会保险行政部门认定工伤的前提是职工与用人单位之间存在劳动关系。本案中，被上诉人张某在案涉工程施工过程中受到事故伤害，上诉人作为案涉工程的承包单位，以申请人的身份向黔南州人力资源和社会保障局提出书面工伤认定申请，并提供派出所出具的被上诉人张某的受伤情况说明、现场工友的证人证言等证据，黔南州人力资源和社会保障局于2018年7月10日作出黔南工决字[2018]1320号工伤认定书，认定张某所受到的伤害为工伤，同时载明如对工伤认定不服的，在收到决定书之日起60日内，可以提起行政复议或者行政诉讼。经查明，该工伤认定决定书已经依法送达烨鑫盛公司及张某，烨鑫盛公司并未在法定期限内提起行政诉讼或者行政复议，该工伤认定决定书已生效，故根据上述工伤认定决定书的认定，上诉人烨鑫盛公司与被上诉人张某之间存在劳动关系。上诉人烨鑫盛公司以其对法律的不理解为由，主张双方之间不存在劳动关系的理由不充分，故对其该上诉主张，本院不予采纳。因工伤保险待遇不适用过错责任原则，上诉人关于被上诉人存在过错，应自行承担责任的主张亦不能成立，本院亦不予采纳。 综上所述，烨鑫盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由贵州烨鑫盛电力建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王军 审判员  彭浩 审判员  王锦 二〇二〇年十二月十六日 法官助理陆良艳 书记员蒙沁