江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏13民终629号上诉人（原审原告）宋久永。委托代理人王海峰，江苏苏扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）王轩。被上诉人（原审被告）刘飞。被上诉人（原审被告）宿迁市新世纪经济信息咨询有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区宝龙城市广场高层8幢1149号���铺。法定代表人蔡斌，系该公司总经理。原审第三人红阳建工集团有限公司，住所地上海市闵行区向阳路558号第2幢101-108室。法定代表人陈炬，系该公司总经理。上诉人宋久永因与被上诉人王轩、刘飞、宿迁市新世纪经济信息咨询有限公司（以下简称新世纪咨询公司）、原审第三人红阳建工集团有限公司（以下简称红阳公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2015）宿城民初字第02565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋久永原审诉称：2015年2月12日，宋久永通过新世纪咨询公司与王轩、刘飞就位于宿迁市中豪国际星城46栋2104室的房屋买卖达成协议。宋久永按照约定向王轩支付三万元定金。在合同的履行过程中，宋久永发现王轩和刘飞对合同约定的商品房没有所有权，存在严重的欺诈。新世纪咨询公司明知王轩、刘飞对合同约定的房产无所有权，也存在过错。由于王轩、刘飞及新世纪咨询公司不能提供涉案房屋的房产证和商品房预售许可证，故涉案房屋买卖合同应属无效。请求判令王轩、刘飞共同返还已经收取的三万元定金，并赔偿三万元损失，新世纪咨询公司承担连带责任。王轩原审辩称：2015年1月1日至5月1日期间，王轩受红阳公司委托，负责销售该公司抵偿中豪工程款房源，并全权代表该公司负责销售谈判、合同签订等事宜，由该公司负责办理相关购房手续。2015年2月12日，宋久永通过新世纪咨询公司介绍，向王轩购买抵冲工程款的房屋，并签订了《工程抵款房源购房协议》。但宋久永在协议签订后拒绝办理后续购房手续，且经多次催告无果后，王轩解除该协议��并不退还宋久永交纳的定金。请求判令驳回其诉讼请求。刘飞原审辩称：王轩是刘飞销售团队中的业务经理。王轩已经履行合同义务，因宋久永拒绝配合办理购房手续并拒绝按协议约定时间付款，才解除买卖合同。新咨询世纪公司原审辩称：2015年2月12日，经新世纪咨询公司介绍，宋久永购买了中豪房地产公司抵给红阳公司的房源，当时明确告知宋久永是抵工程款的房源。新世纪咨询公司已经多次办理过抵款房的买卖手续，抵款房源的出售，买方必须先签订购房协议并交付部分定金，然后接受抵款的公司才能与开发公司办理相关的认购手续及债权转让手续。如果买方不签订购房协议并交付定金，接受抵款的公司无法替其与开发公司办理后续的网上合同签订等手续。案涉购房协议中所有的条款都是经当事人共同协商自愿达成，新世纪公司也审查了���卖方提供的材料。协议约定宋久永于2015年4月1日付款并办理网签手续，但经新世纪公司多次催告，宋久永均拒绝办理相关手续。经审理查明：2015年2月12日，宋久永与王轩签订《工程抵款房源购房协议》一份，该协议卖方处有王轩、刘飞签名，买方处有宋久永签名，中介方为新世纪咨询公司。协议约定：出卖方所售房屋坐落于宿迁市中豪国际星城46栋2104室（出卖方承诺此房符合国家规定并具备出售资格，无任何产权纠纷，必须按一手房手续转让于购买方，否则购买方有权解除合同。违约方须赔偿对方30000元违约金。），双方于2015年4月1日前办理付款和网签手续……；双方均须积极提供办理产权手续所必须提供的证件材料，如因任何一方原因延迟办理登记手续的，延误方须支付对方每日300元违约金。如延期超过30天的，一方有权解除合同，违约方按承担赔偿���任。协议签订后，王轩收取宋久永30000元定金。原审另查明：红阳建工集团有限公司出具授权委托书，授权王轩自2015年1月1日至2015年5月1日期间，负责销售该公司抵工程款房源，全权代表公司负责销售过程中的商务谈判、合同签订等事宜。2015年4月30日前，王轩多次拨打宋久永手机，并发送彩信、短信。2015年5月11日，王轩向宋久永发送手机短信“请在2015年5月12日前办理相关的签约手续，如逾期再不办理，该房将由红阳建工集团另行处理，这是最后一次通知，素不再另行告知。”2015年4月15日，新世纪咨询公司法定代表人蔡斌发短信给宋久永“卖方委托人王轩和刘飞已多次催告我们，你已超过合同约定的办理付款和网签时间，请你尽快和对方联系，商量如何解决，如再延期，对方将按合同约定另行处置此房。”宋久永认可收到王轩两个短信和新世纪咨询公司蔡斌一个短信，但称其使用的手机为诺基亚老年机，无法看清彩信，也未能看清解除合同的信息。同时，宋久永表示其不认识刘飞，刘飞与涉案房屋无任何关系。原审还查明：宿迁市中豪国际星城46栋2104室为中豪国际星城公司用于冲抵欠红阳公司工程款，该房屋已于2014年8月13日取得商品房预售许可证。原审法院认为：涉案房屋买卖合同是双方当事人真实意思表示，合法有效。双方当事人都应按照合同全面履行自己的义务。出卖人缔约时对标的物是否享有所有权或处分权并不影响合同的效力，若出卖人因未取得所有权或处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以要求出卖人承担违约责任或解除合同。本案中，宋久永在明知买卖标的物为工程抵款房源房屋的情况下，与出卖方约定于2015年4月1日前办理付款和网签相关手续并以一手房过户。双方间的买卖合同依法应属有效。合同约定的履行期限届满后，经多次催告，宋久永拒不履行合同义务。因其以实际行为表示不再履行合同，故王轩有权解除合同，并有权不再将所收定金返还给送久永。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十八条、第九十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：驳回宋久永的诉讼请求。案件受理费1300元，减半收取650元，由宋久永负担。原审判决宣判后，宋久永不服，向本院提起上诉称：王轩、刘飞对涉案房屋无处分权，也无所有权，其与宋久永之间的合同实质系居间合同。宋久永发现王轩、刘飞对涉案房屋不享有处分权，有权要求王轩、刘飞提供担保，以保��其履行合同义务。但王轩、刘飞不能提供相应的担保，存在过错，故应该退还定金并赔偿损失。请求二审法院撤销原审判决，改判支持宋久永的诉讼请求。被上诉人王轩、刘飞、新世纪咨询公司均答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。二审中，双方当事人对王轩、刘飞与宋久永之间签订《工程抵款房源购房协议》的事实以及王轩、刘飞及新世纪咨询公司负责人催告宋久永履行合同的事实无异议，依法予以确认。二审中，本案争议焦点为：宋久永是否享有不按抗辩权。本院认为：不按抗辩权是指合同成立后，先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行能力时，在对方没有恢复履行能力或没有提供担保之前，有权中止合同履行的权利。《中华人民共和国合同法》第六十八条���定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。本案中，王轩、刘飞与宋久永之间签订的《工程抵款房源购房协议》内容系双方真实意思表示，且合同内容不违反法律强制性规定，依法应属有效。该合同名称及合同第二条中的内容均表明买卖标的系用于抵充工程款的房屋，合同第一条又明确约定按“一手房手续”转让，足以证明双方之间合同约定的房屋尚未登记为出卖人所有，仍登记为开发商所有，房屋买卖需要由宋久永与开发商签订网上备案合同并办理房屋交付手续。宋久永并无任何证据证明王轩、刘飞确无能力要求开发��与宋久永签订网上备案合同或交付合同约定的房屋，且王轩、刘飞未取得房屋所有权也并非合同签订后发生的新事实，宋久永以此为由主张不按抗辩权，于法无据，对其主张依法不予支持。综上，宋久永的上诉主张无法律依据，本院依法不予采信。原审判决认定事实清楚，判决结果正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人宋久永负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐 兵代理审判员 孙 权代理审判员 柏小凤二〇一六年五月二十三日书 记 员 张晓青第8页/共8页