浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终1396号上诉人（原审原告）：张增民，男，汉族，1955年9月27日出生，住安徽省歙县。委托代理人：王旭东，浙江六和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江迈达物业管理有限公司，住所地：杭州市庆春东路3号东侧沿街房。组织机构代码：67722071-8。法定代表人：王国泉。委托代理人：周斌，系公司员工。被上诉人（原审被告）：浙江大学医学院附属第二医院（浙江省第二医院），住所地：浙江省杭州市上城区解放路**号。上诉人张增民、浙江迈达物业管理有限公司（以下简称迈达物业）因与被上诉人浙江大学医学院附属第二医院（浙江省第二医院）（以下简称浙医二院）劳动争议一案，不服杭州市江干区人民法院（2015）杭江民初字第2014号民事判决、（2015）杭江民初字第2071号民事判决，向本院提起上诉。本院��2016年3月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2011年3月1日，迈达物业将张增民派遣至浙医二院工作。2012年7月1日，迈达物业与张增民签订《劳务协议》1份，约定：协议期限为1年，自2012年7月1日至2013年6月30日。迈达物业每月支付张增民1470元，张增民提出社会保险不在迈达物业缴纳，等等。2013年2月，张增民因病请假，2013年9月其重回工作岗位上班，此后其工作岗位与工作内容均未发生变化，工资也继续由迈达物业发放，但迈达物业未与张增民续签《劳务派遣协议》。2014年4月，浙医二院从迈达物业处收回张增民所在的岗位转给其他物业公司，迈达物业未给张增民安排新的工作岗位，也未对张增民继续在原工作岗位工作提出异议。张增民在职期间，迈达物业未为其缴纳社会保险，未安排��增民休2014年度带薪年休假。原审法院另查明，2013年9月至2014年4月，张增民的工作时间为周一到周五每天上班10小时，双休日为包括张增民在内的三人轮班，轮班时间为一人7：30到17：30，一人9：00到19：00，一人17：30到第二天早上7：30，每一班时间均需有人在岗。从迈达物业提供的工资表可知，2013年9月至2014年4月，迈达物业已根据浙医二院通知累计向张增民发放加班工资3942.5元。张增民离职前十二个月平均工资为3180.6元。2015年3月27日，张增民以迈达物业、浙医二院为被申请人向杭州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求与本案诉请一致。2015年9月30日，杭州市劳动人事争议仲裁委员会作出杭劳人仲案字[2015]第182号仲裁裁决，裁决：1、迈达物业支付张增民未订立书面劳动合同二倍工���11760元；2、迈达物业支付张增民经济补偿8767.22元；3、迈达物业支付张增民2014年应休未休带薪年休假工资233.02元；4、迈达物业为张增民补缴2011年3月至2014年7月的社会保险费用；5、浙医二院支付2013年9月至2014年3月的加班工资2665.5元；6、驳回张增民的其他仲裁请求。后张增民对上述裁决不服，向原审法院提起诉讼，请求：1、判令迈达物业与浙医二院支付张增民2011年3月1日至2013年6月30日延长工作时间、双休日加班工资共计29460元；2、判令迈达物业与浙医二院支付张增民2013年7月1日至2014年4月30日延长工作时间、双休日加班工资共计8260元；3、判令迈达物业与浙医二院支付张增民2011年3月1日至2014年4月30日期间未休年休假报酬1600元；4、判令迈达物业与浙医二院支付张增民2013年8月1日至2014年4月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资32282.5元；5、判令迈达物业为张增民补���2011年3月1日至2014年4月30日期间的社会保险；6、判令迈达物业支付张增民违法解除劳动合同的经济赔偿金24818.5元。迈达物业亦向原审法院提起诉讼，请求：1、判令迈达物业无需支付张增民双倍工资11760元；2、判令迈达物业无需支付张增民经济补偿金8767.22元；3、判令迈达物业无需支付张增民2014年应休未休年休假工资233.02元；4、判令迈达物业无需为张增民补缴2011年3月至2014年7月的社会保险。原审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（一）、（二）项规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。该案中，浙医二院作为用工单位，对于张增民的工作时间应提供考勤记录等证��予以证明，但其未到庭应诉，亦未提供任何证据，应承担举证不能的后果，故该院对张增民陈述的工作时间予以确认。根据张增民申请仲裁的时间，其主张的2013年3月27日前的加班工资已过仲裁时效，又张增民系2013年9月才重回工作岗位上班，故该院对其2013年9月1日至2014年4月30日期间的延长工作时间及双休日加班工资予以支持。根据张增民的主张，其2013年9月1日至2014年4月30日期间的延长工作时间加班工资及双休日加班工资共计主张的总金额为6608元，经计算，该总金额不高于该院计算的张增民上述时间段内延长工作时间加班工资及双休日加班工资总金额（已扣除浙医二院支付部分），故该院对张增民主张的加班工资的诉讼请求中合理部分依法予以支持。关于未休年休假工资一项。职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假，单位应��保证职工享受年休假，其中职工累计工作已满1年不满10年的，年休假为5天。该案中，张增民入职已经连续工作1年以上，依法应享受5天带薪年休假，根据张增民申请仲裁的时间，张增民主张2014年之前的未休年休假报酬已过仲裁时效，迈达物业应支付张增民2014年未休年休假报酬。按2014年剩余日历天数折算，张增民2014年在迈达物业可享受的带薪年休假天数为1天（120÷365×5）。经计算，迈达物业应支付张增民2014年未休年休假工资360.6元。故该院对张增民主张的未休年休假工资的诉讼请求中合理部分依法予以支持，对迈达物业主张的无需支付2014年未休年休假工资的诉讼请求不予支持。关于二倍工资一项。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。该案中，双方《劳务派遣协议》于2013年6月30日到期，此时张增民正因病休假，但其在2013年9月重回工作岗位上班后的一个月内，迈达物业理应与张增民签订《劳务派遣协议》，但迈达物业未及时与张增民签订《劳务派遣协议》，理应向张增民支付2013年10月1日至2014年4月30日止的未签订书面劳动合同的二倍工资。经计算，迈达物业应支付张增民2013年10月1日至2014年4月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资23689元。该院对张增民主张的二倍工资的诉讼请求中合理部分依法予以支持，对迈达物业主张的无需支付二倍工资的诉讼请求依法不予支持。关于补缴社会保险一项。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。该义务不以当事人的约定而免除。迈达物业未为张增民补缴其在职期间的社会保险。故该院对张增民主张的补缴社会保险的诉讼请求依法予以支持，对迈达物业主张的无需为张增民补缴社会保险的诉讼请求不予支持。关于经济赔偿金一项。用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。该案中，张增民主张系迈达物业违法解除双方的劳动关系，但未提供任何证据加以证明，应承担举证责任不利的后果，其要求迈达物业支付经济赔偿金缺乏事实依据。但浙医二院从迈达物业处收回张增民所在岗位转给其他物业公司后，迈达物业未给张增民安排新的工作岗位，也未对张增民继续在原岗位工作提出异议，应认定为迈达物业决定与张增民终止事实劳动���系，依法应当支付经济补偿金。张增民在该案庭审中经该院释明，不再主张经济赔偿金，主张经济补偿金，该院予以准许。根据张增民的工作年限，经计算，迈达物业应支付其经济补偿金11132.1元（3180.6×3.5），故该院对迈达物业主张的无需支付经济补偿金的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（一）、（二）项、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条、第四十八条、八十二条第一款、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、浙医二院支付给张增民2013年9月1日至2014年4月30日期间延长工作时间加班工资及双休日加班工资共计人民币6608元，于该判决生效之日起十日内付清。二、迈达物业支付给张增民2014年未休年休假工资人民币360.6元，于该判决生效之日起十日内付清。三、迈达物业支付给张增民2013年10月1日至2014年4月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资人民币23689元，于该判决生效之日起十日内付清。四、迈达物业支付给张增民经济补偿金人民币11132.1元，于该判决生效之日起十日内付清。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、迈达物业于该判决生效之日起三十日内为张增民补缴2011年3月1日至2014年4月30日期间的养老、医疗保险(具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定)，个人应负担部分由个人自行缴纳。六、驳回张增民的其他诉讼请求。七、驳回迈达物业的全部诉讼请求。(2015)杭江民初字第2014号案件���规定减半收取的案件受理费人民币5元，由迈达物业负担。迈达物业应负担的诉讼费用应在该判决生效之日起三日内交纳该院。(2015)杭江民初字第2071号案件按规定减半收取的案件受理费人民币5元，由迈达物业负担。宣判后，张增民不服，向本院提起上诉称：一、张增民加班事实清楚，应该支付2011年3月1日至2013年6月30日的加班工资。二、张增民在2013年7月份就已经回医院上班，故2013年7、8月份的加班费应该支付。三、在计算二倍工资时，2013年10月至2014年4月的已发工资总额为264615元，故二倍工资应该也为264615元，另外，补发的加班工资应该计入两倍工资赔偿范围。四、迈达物业应该支付经济赔偿金，经济补偿金的基数也计算不正确。综上，请求：一、撤销原审判决；二、改判：1、迈达物业与浙医二院支付张增民2011年3月1日至2013年6月30日延长工作时间、双休日加班工资共计29460元；2、迈达物业与浙医二院支付张增民2013年7月1日至2014年4月30日延长工作时间、双休日加班工资共计8260元；3、迈达物业与浙医二院支付张增民2013年8月1日至2014年4月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资32282.5元；4、迈达物业支付张增民违法解除劳动合同的经济赔偿金24818.5元。针对张增民的上诉，迈达物业答辩称：劳动派遣协议一般是两年的，签年违反了法律禁止性规定，所以协议的期限应该是两年，协议的到期时间是2014年6月30日；即使要支付双倍工资，一审法院确定的双倍工资金额也是不正确的，应按基本工资为基数进行计算。关于社会保险，张增民进单位时是自己要求不交，单位还对他进行了社保补贴，如果要缴纳，已发的社保补贴应返还。年休假的计算基数应按工资单上的基本工资计算。关于经济赔偿金，因张增民在合同未到期情况下，到其他物业公司上班，故张增民要求赔偿金的请求没有事实依据。关于加班费，按法律规定，应由具体的用工单位支付。浙医二院未到庭进行答辩。迈达物业提起上诉称：一、关于双倍工资，根据法律规定，劳务派遣协议时间最短为2年，显然该协议1年的约定违反了法律的禁止性规定，期限应该为2年，故张增民要求双倍工资没有法律依据。二、关于社会保险，张增民主动要求不交保险，迈达物业按月支付社保补贴，如果判决缴纳社会保险，应该归还社保补贴。三、关于年休假，一审法院计算基数不符合法律规定。四、关于经济补偿金，张增民是自动离职，迈达物业没有口头解除劳动合同。综上，请求：1、撤销原判，改判支持一审诉请；2、一、二审的诉讼费用由张增民承担。针对迈达物业的上诉，张增民答辩称：一审判决支持双倍工资是正确的，但期限、金额少了；关于社会保险，一审判决补缴社保是正确的；年休假一审判决正确，没有上诉；经济补偿金应判赔偿金，计算的基数低了；具体事项以张增民的上诉理由为准。浙医二院未到庭进行答辩。二审中，张增民申请凌和平出庭作证，拟证明张增民2014年7月回浙医二院上班。迈达物业、浙医二院均未向本院提交新的证据。针对凌和平的证言，迈达物业认为凌和平和张增民有利害关系，其证言不应予以采信。浙医二院未发表意见。本院认为，凌和平与张增民系夫妻，存有利害关系，故本院对于凌和���的证言不予采纳。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：关于加班工资，因浙医二院为到庭应诉，且未提供考勤记录等证据，故原审法院依据张增民在一审中的主张及陈述判令浙医二院支付加班工资6608元并无不当。关于未休年休假，根据张增民申请仲裁的时间，张增民主张2014年之前的未休年休假报酬已经超过仲裁时效，故原审法院判令迈达物业支付2014年未休年休假报酬360.6元并无不妥。关于二倍工资，张增民在2013年9月重新回到浙二医院上班后，迈达物业并未及时与张增民签订《劳务派遣协议》，且双方明确劳动关系于2014年4月30日解除，故原审法院据此判令迈达物业支付2013年10月1日至2014年4月30日止的未签订书面劳动合同的两倍工资并无不当。关于经济补偿金，因张增民并未举证证明迈达物业存在违法解除劳动合同的情形，而张增民的主张符合支付经济补偿金的情形，故原审法院据此判令迈达物业支付经济补偿金并无不妥。关于补缴社会保险，因缴纳社会保险系用人单位的法定义务，故原审法院判令迈达物业缴纳社会保险并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张增民负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡宇审 判 员  陈艳代理审判员  丁晔二〇一六年五月三十日书 记 员  王勤