天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）津01民终2736号上诉人（原审被告）北京朗廷天际广告有限公司，住所地北京市朝阳区将台路18号5号楼806室。法定代表人李成，总经理。委托代理人同飞，天津筠轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）孙爽。被上诉人（原审第三人）天津易信房地产经济有限公司，住所地天津市河北区桂江道30号-266。法定代表人陈鹏，总经理。委托代理人刘壮壮，该单位员工。上诉人北京朗廷天际广告有限公司因劳动争议纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2015）和民二初字第0866号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审人民法院审理查明，原告孙爽主张其2013年7月3日到被告处入职，任广告销售业务经理。因被告在天津没有注册，不能为原告办理社会保险，被告指定原告与第三人签订劳动合同。现被告否认与原告存有劳动关系，第三人认可原告是其员工。原告为证实其与被告存有劳动关系，提交了其代表被告与案外人天津宝能投资有限公司签订的《宝能城2014短信群发服务协议》一份和《宝能城市广场2014年短信群发服务协议》两份，及2015年7月13日天津市东丽公证处出具的公证书。经询，原告称上述协议是其从案外人天津宝能投资有限公司处取得的，经当庭质证，被告对上述协议的真实性不表异议，但是其称此项业务是委托第三人办理的，第三人也予以认可，但是被告及第三人不能提供相互之间的委托手续。原告提交的公证书，对原告在被告处的工作期间日常工作中相互往来的电子邮件的相关信息现状进行了证据保全。被告及第三人对原告提交的公证书无异议。现被告和第三人均提交了原告与第三人于2014年5月1日签订的劳动合同，合同期限为三年，岗位为操作，工作内容为销售。原告对该份合同的真实性也予以认可。原告称其每月工资是由陈雯杰从个人账户打入的，被告及第三人承认陈雯杰是被告公司的股东，也是第三人公司的会计。原告与第三人签订的劳动合同上约定，试用期间工资为2000元，每月15日发薪。当庭原告及第三人确认原告的工资为底薪2400元，加300元补贴，加当月签订合同总金额税后10%的业务提成。原告提交了其自2014年1月开始的工资卡明细，第三人也提交了2014年1月至2015年4月的工资表，经核实每月的工资金额与原告提交的账户明细一致。现原告主张2015年5月份的工资10303元，第三人认为原告5月份没有实际工作，但第三人提交的考勤没有原告的签字确认，原告对考勤记录也不予认可，原告对其主张的工资中提成和奖金部分的数额，未提交证据。原告要求被告支付自2013年8月3日至2014年7月3日的未签订劳动合同的双倍工资差额，原告自称从2013年7月3日开始入职，则未签订劳动合同的时效为一年，应当到2014年7月3日。但原告是在2015年6月29日向天津市和平区劳动人事争议仲裁委员会仲裁时提出的，且原告也未能提供其他时效中止或中断的证据。庭审中，原告主张2014年至2015年，有5天年休假未休，第三人主张原告已经休假，但未能提供相应的证据。第三人对原告主张的防暑降温费和冬季取暖补贴提出了一年的时效抗辩，承认未向原告支付2014年度的防暑降温费520元和2015年度的冬季取暖补贴512元。关于合同解除问题，第三人主张自2015年5月就不能与原告联系，而原告主张是被告在2015年5月28日告知其自2015年6月1日开始不要到单位上班。第三人对自己的主张，未提交证据。原告提交了其与第三人代理人刘壮壮的录音，对录音的真实性，刘壮壮予以认可。录音中表明是因为公司业绩不好，与原告解除劳动关系。庭审中，通过核对原告提交的工资账户明细与第三人提交的工资表，双方提交的证据中，自2014年5月至2015年4月，原告的工资数额是一致的。分别为2014年5月是2837元，6月2902元，7月2248元，8月3400元，9月1674元，10月4259元，11月4572元，12月2878元，2015年1月6092元，2月2810元，3月7555元，4月2556元，因此原告离职前12个月的平均工资为3649元。诉前，原告于2015年6月29日向天津市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2015年5月18日以津和劳仲案字（2015）第979号仲裁裁决书裁决:驳回原告全部仲裁申诉请求。被告对仲裁裁决无异议。原告不服该裁决，起诉至原审人民法院，请求：1、被告支付原告自2015年5月1日至2015年5月31日的工资10303元；2、被告支付原告自2013年8月3日至2014年7月3日未签订劳动合同双倍工资差额69109元；3、被告支付原告自2014年7月3日至2015年5月31日未订立无固定期限劳动合同双倍工资差额120732元；4、被告支付原告2014年至2015年带薪年休假工资报酬6507元；5、被告支付原告2013年至2015年的防暑降温费1538.4元；6、被告支付原告2014年至2015年的冬季采暖补贴1040元；7、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金41212元；8、本案诉讼费用由被告承担。原审人民法院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条之规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。本案中原告代表被告与客户签订合同，被告认可合同的真实性，但抗辩其业务是委托第三人办理的，第三人不能提供其与被告之间有委托关系的证据。事实上，原告与第三人签订了劳动合同，从工资发放的情况看，原告举证其工资自2014年1月开始由被告的股东陈雯杰个人发放，陈雯杰也是第三人公司的会计。加之原告解释其为被告工作，但被告公司在天津没有注册，不能给其办理社会保险，被告的法定代表人也是第三人的股东，两个公司存有联系，所以被告指定其与第三人签订劳动合同，原审人民法院认为原告的解释符合常理。可以认定，原告与被告之间存有事实上的劳动关系，但是又与第三人之间签有书面合同，而且被告与第三人的办公地点和工作人员及业务内容存在混同，所以认定被告与第三人对原告的诉求应承担连带责任。但是原告明确表示，只要求被告承担责任，对原告的主张，予以照准。关于原告要求被告支付2015年5月份的工资问题，原告在向天津市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时主张5000元，而在本案诉讼中主张10303元。对于该项请求，证实实际工作的举证责任应当由用人单位承担，但被告未能提交证据，第三人也只是提交了一份考勤的统计表，显示原告在2015年5月份只工作了1天。原告认为考勤记录没有其本人签字，不予认可。对考勤问题被告及第三人应当承担举证不能的法律后果。至于工资数额问题，由于原告不能提交相应的证据，且原告及第三人在庭审中确认原告的工资构成是2400元底薪加300元补贴，故被告应当支付原告2015年5月份的工资为2700元。关于原告要求被告支付2013年8月3日至2014年7月3日间未签劳动合同的双倍工资差额问题，原告是在2015年6月29日向天津市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时提出的，超过了从用人单位应当订立劳动合同最后期限之日起第十一个月的仲裁时效，且原告未能提供其对该项主张时效中止或中断的证据，故对原告的该项请求，不予支持。关于原告要求被告支付2014年7月3日至2015年5月31日间未订立无固定期限劳动合同的双倍工资差额问题，现依据现有事实及相应的证据，可以证实被告及第三人是对原告的混同用工，且原告与第三人签订了劳动合同，所以原告的该项请求不予支持。关于原告要求被告支付2014年至2015年带薪年休假工资问题，庭审中原告主张未休5天，而第三人主张原告已经休假，但未能提交主张，对第三人的抗辩，不予采信，故被告应当向原告支付未休年假工资1677.70元（3649元/21.75*5天*200%）。关于原告要求被告支付2013年度至2015年度的防暑降温费及2014年至2015年冬季取暖补贴问题，防暑降温费和冬季取暖费属于福利待遇，仲裁时效应为一年，且第三人对时效提出了抗辩，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，2013年度的防暑降温费和2014年度冬季取暖补贴，确已超过时效，故原告该部分的诉讼请求，不予支持。则被告应向原告支付2014年度的防暑降温费512元和2015年度的冬季取暖费520元。关于原告要求被告支付解除劳动合同赔偿金问题，第三人对合同解除的事实认可，对自2015年5月就不能与原告联系的主张未提交证据，而原告提交的其与刘壮壮的录音，证实是公司业绩不好，与原告解除劳动关系。且被告及第三人未能提交通知原告解除劳动合同的书面通知，因此认定被告及第三人与原告之间的解除劳动关系为违法解除，被告应向原告支付解除劳动合同赔偿金14596元（3649元*4个月）。原审人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，被告向原告支付2015年5月份工资2700元；二、本判决生效之日起十日内，被告向原告支付解除劳动合同经济赔偿金14596元；三、本判决生效之日起十日内，被告向原告支付2014年度防暑降温费512元和2015年度冬季取暖补贴520元；四、本判决生效之日起十日内，被告向原告支付带薪年休假工资1677.70元；五、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼受理费5元，由被告负担。原审人民法院判决后，上诉人北京朗廷天际广告有限公司不服，以上诉人与被上诉人孙爽之间不存在劳动关系，上诉人与被上诉人天津易信房地产经济有限公司不存在混同用工，上诉人不应承担责任等为由，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判上诉人不承担责任或者将本案发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人负担。被上诉人孙爽答辩称，被上诉人孙爽之工资由上诉人支付，上诉人向被上诉人孙爽发出工作指令，被上诉人孙爽也提供了其作为经办人代表上诉人与案外公司签订的服务协议，故而上诉人应当承担相应责任，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人天津易信房地产经济有限公司向本院递交书面意见，表示同意上诉人的上诉意见，请求法院依法裁判。经审理查明，原审人民法院所查事实正确，有双方当事人陈述及书证等证据证实，本院予以确认。二审审理期间双方均未提供新证据。本院认为,被上诉人孙爽虽与被上诉人天津易信房地产经济有限公司签有书面合同，但是根据被上诉人孙爽的工资发放情况、工作业务内容、工作地点等情况，原审人民法院认定上诉人应与被上诉人天津易信房地产经济有限公司对被上诉人孙爽的诉求承担连带责任并无不当，因被上诉人孙爽只要求上诉人承担责任，原审人民法院对被上诉人孙爽的主张予以照准，亦无不当。上诉人虽主张被上诉人孙爽以其名义签订合同和往来邮件均是上诉人委托被上诉人天津易信房地产经济有限公司承办业务，但是上诉人未能提供其与被上诉人天津易信房地产经济有限公司之间具有委托关系的书面材料。综上，原审判决结果并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人北京朗廷天际广告有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 姚 玉代理审判员 邵 丹代理审判员 豆 艳二〇一六年五月十日书 记 员 吴松涛附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……