广东省惠东县人民法院刑 事 判 决 书（2016）惠1323刑初92号公诉机关惠东县人民检察院。被告人廖绍云，男，1983年8月20日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：江西省高安市。因涉嫌非法经营罪，于2015年7月8日被抓获，次日被惠东县公安局刑事拘留，经惠东县人民检察院批准逮捕，同年7月31日由惠东县公安局执行逮捕。辩护人廖金华，广东点津律师事务所律师。被告人朱某恒，男，1983年10月28日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：江西省高安市。因涉嫌非法经营罪，于2015年7月8日被抓获，次日被惠东县公安局刑事拘留，经惠东县人民检察院批准逮捕，同年7月31日由惠东县公安局执行逮捕。辩护人付云飞，江西瑞州律师事务所律师。惠东县人民检察院以惠东检刑诉（2015）1269号起诉书指控被告人廖绍云、朱某恒犯生产销售伪劣产品罪，于2016年1月5日向本院提起公诉。本院受理后依法适用普通程序，公开开庭审理了本案并建议公诉机关补充侦查两次。惠东县人民检察院指派代理检察员温惠静出庭支持公诉。被告人廖绍云、朱某恒、辩护人廖金华、付云飞到庭参加了诉讼，现已审理终结。惠东县人民检察院指控：2015年7月7日，被告人廖绍云、朱某恒受雇于他人，轮流驾驶赣Ｃ×××××的货车将一批烟丝从云南省昆明市运往广东省汕头市。同月8日16时许，廖绍云、朱某恒运载烟丝行至广惠高速惠东县白花出口时被公安机关查获，当场缴获烟丝13490千克（经检验，缴获的烟丝有异味，无使用价值，估价为866260.35元）。惠东县人民检察院向法庭递交了相关证据，认为被告人廖绍云、朱某恒明知他人实施生产、销售伪劣产品犯罪，而提供运输服务，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。廖绍云、朱某恒已着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，且在共同犯罪中起次要作用，是从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十三条、第二十七条的规定。请依法判处。被告人廖绍云辩称，当时不知道运的是烟丝，介绍的人说是运药材，在路上怀疑过，因为味道像烟丝的味道，抓到后才肯定。装货地点在郊区的废弃工厂，车上的几副车牌是逃避超速用的。辩护人廖金华辩称，认定被告人廖绍云生产销售伪劣产品的主观方面证据不足，廖绍云无法知道运输的货物是伪劣产品、运费没有明显高于市场价格。被告人廖绍云客观上没有生产销售伪劣产品的行为，鉴定机构对本案涉案烟丝的鉴定存在矛盾，可怀疑其弄虚作假，无法相信检验报告的公正性。即使被告人廖绍云的行为构成生产销售伪劣产品罪，被告人廖绍云有如下法定从轻情节，被告人廖绍云是从犯，是犯罪未遂，且情节显著轻微，销售的香烟未流入社会，尚未造成国家专卖损失，对社会危害性不大。请求法院对被告人廖绍云做出公正判决。被告人朱某恒辩称，开始我不知道是烟丝在装货盖雨布时知道是烟丝，我问过廖绍云装烟丝有没有问题。辩护人付云飞辩称，被告人朱某恒的行为不构成生产销售伪劣产品罪和非法经营罪，烟丝检验报告，烟丝估价意见书不能作为定案证据。退一步讲，假如被告人朱某恒构成犯罪，具有从犯、未遂、坦白等法定从轻、减轻处罚情节。经审理查明：2015年7月7日，由被告人廖绍云联系运输事宜后，被告人朱某恒临时顶替他人与廖绍云一起驾驶车辆在云南省昆明市郊区一废弃厂房内将烟丝装上赣Ｃ×××××的货车，两人轮流驾驶赣Ｃ×××××的货车将一批烟丝从云南省昆明市运往广东省汕头市用于制造香烟。同月8日16时许，廖绍云、朱某恒运载烟丝行至广惠高速惠东县白花出口时被查获，当场缴获烟丝13490千克（经检验，缴获的烟丝有异味，无使用价值，估价为866260.35元）。以上犯罪事实，有公诉机关向法庭提供的经质证认证的下列证据予以证实：1、现场勘验检查笔录、现场方位图、现场照片，证实案发现场概貌。现场查获烟丝13490公斤，被告人廖绍云、朱某恒在检查笔录中签下“以上情况属实”并签名的内容。2、抓获被告人廖绍云、朱某恒的经过，证实2015年7月8日，惠东县烟草专卖局查获被告人廖绍云、朱某恒运输烟丝的货车。3、被告人廖绍云、朱某恒的户籍信息资料，证实被告人廖绍云、朱某恒的户籍信息情况。4、被告人廖绍云、朱某恒的供述，证实被告人廖绍云归案后交代：2015年7月5日，阿某打电话给我说有一批烟丝约15吨，运费与上次一样22000元，我答应了。7月7日凌晨4、5点左右，一名男子联系我说货运到汕头，运费22000元货到付款。7月7日10时许，我到了一个偏僻的厂房，一辆载着烟丝的小四轮车和五名搬运工人将烟丝装到我车上，车上的两幅假车牌是用来逃避交通违章的。货装好后，运到沈海高速汕尾路段被查获，运输的烟丝是用来制造香烟的。第一次是2015年6月5日与王高峰一起驾车运输烟丝。朱某恒交代：2015年7月2、3号，王高峰让我顶替他跟廖绍云一起运货，一天200元，装了货后就盖雨布，我问廖绍云你怎么装这个货（指烟丝）会不会有事，他说应该没事的，我们是闻到有烟丝的味道才确定是烟丝的，装货地点是一个偏僻的郊区。5、过磅单，证实2015年7月8日，缴获的烟丝经过磅净重13490公斤，被告人廖绍云在过磅单上有签名。6、广东烟草惠州市有限责任公司涉案卷烟价格管理小组出具的《估价意见书》，证实经估价涉案烟丝价值866260.35元。7、检验报告，证实经广东省烟草质量监督检测站检验，查获的烟丝样品有异味，无使用价值。上述证据，均经庭审举证、质证，来源合法，内容真实，本院予以认定。对被告人廖绍云的辩解和辩护人的辩护意见，经查，本案先由惠东县烟草专卖局查获，查获后，惠东县烟草专卖局对涉案赃物烟丝作了称重，被告人廖绍云在相关称重单据上和检查笔录上均有签名确认，后案件移送给公安机关侦查。对涉案赃物的检验公诉机关出具的检验报告的委托人为惠东县烟草专卖局，并且辩护人提到的两份检验报告内容不一致，属办案过程的瑕疵问题，内容并不矛盾。经本院建议补充侦查，公安机关重新委托检验，涉案赃物烟丝还是为“有异味、无使用价值”，因此，对辩护人提出的本案检验报告不能作为证据使用的意见，本院不予采纳。被告人朱某恒归案后交代在装货时已发现运输的货物是烟丝，还问廖绍云有没有事。被告人廖绍云和朱某恒在开庭时交代装货地点是一个废弃厂房，如果是正常的运输货物，交易地点不会选择废弃的厂房，而且按照常理承运人也应当检查货物是否是违法物品，而且车上存放有假车牌，综上，对被告人廖绍云辩称的不知道运输的是烟丝的辩解，本院不予采信。本院认为，被告人廖绍云、朱某恒明知他人生产、销售伪劣产品而提供运输的便利条件，查获的烟丝数额达50万元以上，其行为构成生产销售伪劣产品罪，公诉机关指控的被告人犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。被告人廖绍云、朱某恒已着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人廖绍云、朱某恒系受他人雇请而运输烟丝，是共同犯罪，作用较小，是从犯，依法应减轻处罚。本案中两被告人虽都是受雇与他人从事运输烟丝，但运输烟丝是被告人廖绍云联系的，廖绍云收取一万多元的运费，按照廖绍云的供述涉案车辆也是廖绍云租来的，被告人朱某恒是受雇临时代替他人而参与运输的，只赚取每天200元的工资，因此，在本案共同犯罪中，被告人廖绍云的作用、地位、非法获利的数额等均明显高于朱某恒，结合被告人朱某恒的认罪态度等情节，对被告人朱某恒可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：一、被告人廖绍云犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月8日起至2019年1月7日止；罚金从判决发生法律效力的第二日起一个月内缴清。）二、被告人朱某恒犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算；罚金从判决发生法律效力的第二日起一个月内缴清。）三、随案扣押的赃物烟丝由主管部门依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省惠州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  许小龙审 判 员  吴润明人民陪审员  黎秀永二〇一六年五月十日书 记 员  邱玉如附法律条文：第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条刑法规定第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。