湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘07民终379号上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司常德中心支公司，住所地湖南省常德市武陵区。代表人谢前湘，该公司总经理。委托代理人李念，男，1991年9月21日出生，常德市大地法律服务所法律工作者。委托代理人刘松，湖南保协律师事务所律师。被上诉人（原审原告）余美云，女，1949年7月15日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。委托代理人万传波，男，1964年12月14日出生，常德市新星法律服务所法律工作者。原审被告朱金旭，女，1971年11月3日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司常德中心支公司（以下简称平安公司）因与被上诉人余美云、原审被告朱金旭机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2015）武民初字第2235号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人平安公司的委托代理人李念、被上诉人余美云的委托代理人万传波到庭参加诉讼。原审被告朱金旭经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2014年5月20日20时57分，朱金旭驾驶1号小轿车行驶至公园世家时，遇行人余美云、焦佩峰，发生交通事故，并造成余美云、焦佩峰受伤，该事故经常德市公安局交通警察支队直属一大队作出的道路交通事故认定书，认定朱金旭负事故全部责任，余美云、焦佩峰不负事故责任。余美云受伤后住院29天，其伤情第一次伤残鉴定时间为2015年5月21日，后经平安公司申请，由原审法院委托常德市司法鉴定中心鉴定，评定为十级伤残，误工时间150天，1人护理30天。1号车辆在平安公司投保了一份交强险和一份保额为100000元的不计免赔率商业第三者责任险，保险期间均自2014年1月13日至2015年1月12日。另查明：另案受害人焦佩峰放弃医疗费损失在交强险中受偿，其总损失为23247.85元。余美云户籍为城镇户籍。事故发生后，朱金旭垫付医药费13319.9元，平安公司垫付医药费10000元。原审法院认��：一、本案民事责任承担。朱金旭驾驶机动车遇行人未停车避让，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十七条第一款之规定，是造成事故的直接原因，负事故全部责任，故朱金旭在本案中应承担全部民事赔偿责任，因其车辆在平安公司投保交强险和商业三者险，故余美云的损失首先由平安保险公司在上述保险限额范围内进行赔偿，不足部分再由朱金旭进行赔偿。二、损失的核算与认定。1、医疗费30539.1元，依据实际产生的医疗费发票核定；2、鉴定费用2299元，其中鉴定费1000元，鉴定检查费用1299元；3、住院伙食补助费2900元予以支持；4、护理费3330元[30天×111元/天(2015年湖南省居民服务业标准)]；5、营养费无相关依据，不予支持；6、交通费290元予以支持；7、残疾赔偿金39855元[26570元/年（2015年湖南省城镇居民人均可支配收入）×（20-5）年×10%]；8、精神损害抚慰金根据伤残等级及有无过错情况，酌定为5000元；9、财物损失证据不足不予支持。本案余美云总损失为84213.1元。抵减平安公司已垫付的10000元医药费，该损失首先由平安公司在交强险内赔偿余美云484**元（护理费3330元+交通费290元+残疾赔偿金39855元+精神抚慰金5000元）。平安公司在交强险内赔偿另案受害人焦佩峰9909.5元。再由平安公司在商业三者险内赔偿余美云234**.1元（30539.1元-10000元+住院伙食补助费2900元）。平安公司在商业三者险内赔偿另案受害人焦佩峰12638.35元。平安公司在两险范围内共计赔偿余美云719**.1元。剩余损失即鉴定费用2299元由朱金旭赔偿，因朱金旭垫付费用13319.9元，故应退还其11020.9元。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第四十七条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人��损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：被告中国平安财产保险股份有限公司常德中心支公司于本判决生效之日起三日内赔偿原告余美云719**.1元（其中60893.2元支付给原告余美云，11020.9元支付给被告朱金旭）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1857元，减半收取928.5元，由被告朱金旭负担。宣判后，平安公司不服，向本院提起上诉称，1、一审时，余美云未提交病历，而且按照保险合同约定，应该核减非医保用药的比例，故本次交通事故产生的医药费其中7219.20元应由其自行承担；2、原判认定住院伙食补助费过高。故请求二审法院撤销原判，并依法改判或发回重审。被上诉人余美云答辩称，1、保险条款虽然约定核减10%非医保用药的比例，但该条款的约定加重了投保人的责任，减轻了保险人应承担的义务，余美云在交通事故用药均是医生根据病人的病情而使用的，并不是投保人和被上诉人所能控制的，上诉人这一上诉理由明显缺乏法律依据；2、依据省公安厅的相关文件精神，关于住院伙食补助费已经调整，一审法院按照100元/天计算没有错误。原审被告朱金旭书面答辩称，对于本案交通事故的损失，保险公司应当履行保险责任，先行赔付，不足部分再由被保险人承担，对于朱金旭已经垫付的医药费应从赔偿金额中扣减。在二审举证期限内，上诉人平安公司向本院提交一份新的证据材料，即常德市岐黄司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，拟证明余美云的医药费应该��除医保自费部分4007.18元。在二审举证期限内，其他各方当事人均未向本院提交新的证据材料。经庭审质证，被上诉人余美云对平安公司提交的司法鉴定意见书质证意见为：1、该鉴定程序不合法，且未经法院委托，属于上诉人自行委托的鉴定，对这份鉴定的真实性和合法性均有异议；2、非医保用药不是保险人所能控制的，关于核减10%非医保用药的约定加重了保险人的责任，且上诉人所提交的证据与本案没有关联性。本院认为，上诉人平安公司的上诉事实及理由中陈述被上诉人余美云自付医药费7219.20元与常德市岐黄司法鉴定所出具的司法鉴定意见中被上诉人余美云自付医药费4007.18元相矛盾，上诉人对此未作出合理性解释，且保险人不能充分举证证明已向投保人对扣减非医保用药部分条款内容作出明确提示和说明，被上诉人余美云的异议理由成立，故对该份证据本院不予采信。本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点是：原判认定医药费、住院伙食补助费是否正确。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。本案中，余美云因本起交通事故受到人身伤害，其就医产生的合理费用应当得到赔偿。原判根据医疗机构出具的住院医药费收据等凭证，结合出院诊断书等相关证据确定余美云的医疗费，于法有据。上诉人请求依据保险合同的约定���减非医保用药部分，其如欲援引该内容核定医疗费用，则必须就与治疗期间使用的非医保用药疗效相同或者相近的医保用药的名目和价格尽到相应的举证责任。况且医疗机构用药是根据受害人的伤情需要自主开支，受害人及投保人并不能进行有效控制和审核。虽然保险条款中约定了医疗费用核减的事项，但该条款约定加重了投保人的责任，免除了保险人所应承担的义务，在保险人不能充分举证证明已向投保人对条款内容作出明确提示和说明的情况下，依照法律规定，该免责条款无效，对保险双方均不产生法律约束力。且上诉人对此均没有提供相应证据，故对该上诉请求，本院不予支持。受害人住院伙食补助费可参照湖南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定。本案中，余美云因本案事故受伤住院治疗29天，根据常德市司法鉴定中心出具的司法鉴定意见，余美云的损害后果为十级伤残，原判根据相关司法解释规定，结合本案案情和当地实际，按照100元/天计算住院伙食补助费较为恰当，本院予以支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应当予以维持。上诉人平安公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1857元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司常德中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 冲审 判 员  卜玉苹代理审判员  彭珊珊二〇一六年五月九日书 记 员  陈 琳附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。