广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤08民终645号上诉人（原审原告）：谢再彭，男，1967年9月18日出生，汉族，住徐闻县。委托代理人：谢再鼓，男，1967年10月22日出生，系谢再彭胞弟，住徐闻县。委托代理人：谢再胜，男，1948年12月11日出生，汉族，系谢再彭堂兄，住徐闻县。上诉人（原审被告）：徐闻县南通发展有限公司。住所地：徐闻县南山镇南山村。法定代表人：黄俊，该公司总经理。委托代理人：庄明雄，广东择正律师事务所律师。上诉人谢再彭、徐闻县南通发展有限公司（下称徐闻南通公司）因工伤保险待遇纠纷一案，均不服广东省徐闻县人民法院（2013）湛徐法民一初字第173号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员陈建业担任审判长，审判员杜友裕、钟斯宁参加的合议庭对本案进行了审理，书记员梁玉靖担任记录。上诉人谢再彭及其委托代理人谢再鼓、谢再胜和上诉人徐闻南通公司的委托代理人庄明雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢再彭诉称：2004年6月，谢再彭应聘到徐闻南通公司工作，职位为交通管理员，负责指挥粤海铁路北港码头汽车进出码头的车辆排队管理工作，月基本工资为1500元。2012年3月30日18时至3月31日7时是谢再彭的当班时间。2012年3月30日22时20分左右，谢再彭站在北港码头地磅路段的路边值勤时，被陈明田酒驾二轮摩托车撞伤，导致头部、七孔大量出血，当场昏迷。事故发生后，谢再彭被立即送往徐闻县人民医院抢救，后转广东医学院附属医院住院治疗，医院诊断为：1、重型颅脑损伤；2、吸入性××；3、全身多处挫伤；4、双侧视神经损伤。谢再彭自2012年3月30日至2012年8月16日先后在徐闻县人民医院、广东医学院附属医院和徐闻县中医医院住院治疗，并在住院期间曾3次前往中山大学附属眼科医院接受门诊医治。虽经治疗，但谢再彭因身体多处遭受创伤，无法完全康复，脑部疼痛不断，左眼完全失明，右眼只剩10°管状视野、视力变差，完全失去了劳动能力，大部分生活不能自理，并造成了严重的心里障碍。谢再彭于2012年7月25日被徐闻县人力资源和社会保障局（以下简称徐闻人社局）认定为工伤，同年10月25日被湛江市劳动能力鉴定委员会（以下简称湛江劳鉴委）评定为工伤伤残四级、生活护理依赖四级。因双方无法协商，谢再彭于2012年12月25日向徐闻县劳动人事争议调解仲裁委员会（以上简称徐闻劳仲委）提出仲裁申请，徐闻劳仲委于2013年7月5日作出徐劳人仲案非终字（2013）1号《仲裁裁决书》。谢再彭认为该仲裁裁决不当，故为了保护其合法权益，特诉至法院，请求判令：徐闻南通公司一次性支付谢再彭伤残补助金31500元、医疗补助金18000元、伤残津贴270000元、生活护理费123558元及赔偿护理费15222.68元、医疗费6965.64元（医疗费用包括住院治疗费用、交通费用及伙食补助费共计93865.64元，减去徐闻南通公司及陈明田所垫付的86900元）、营养费及后续治疗费15000元、被扶养人生活费14225.63元，共计494471.95元。徐闻南通公司辩称：一、谢再彭以湛江劳鉴委作出的《湛江市伤病职工劳动能力鉴定表》为依据请求支付各项赔偿款无理由。二、谢再彭请求给付的部分款项无依据。谢再彭请求徐闻南通公司一次性支付医疗补助金、生活护理费，但其请求不符合法律规定，该部分不应予以赔偿；伤残津贴根据法律规定，应按月支付，不是一次性支付；住院期间的护理费15222.68元，谢再彭未提供证据证明其住院期间需另请人护理，且徐闻南通公司支付的费用已足以赔偿；医疗费6965.64元，交通费及伙食补助费不应计入医疗费用，且徐闻南通公司所支付的费用已足以赔偿；根据法律规定，被扶养人生活费不应赔偿。原审法院审理查明：谢再彭系徐闻南通公司的员工，职位为交通管理员，工资标准为1500元/月，双方未签订劳动合同，徐闻南通公司亦未为谢再彭办理工伤保险。2012年3月30日22时20分左右，谢再彭在工作岗位值勤时，被陈明田驾驶的二轮摩托车撞伤。事故发生后，谢再彭于当天送至徐闻县人民医院住院治疗至同年4月1日，医疗费为3898.96元，医保报销1688.40元；同年4月1日转到广东医学院附属医院住院治疗至同年5月2日，医疗费为44429.50元，医保报销20190.10元，另外购药品1200元；同年5月5日至8月16日在徐闻县中医医院住院治疗，医疗费为31878.73元；同年5月3日至5日、5月15日至16日、6月21日在中山大学附属眼科医院门诊治疗，治疗费分别为4144.80元、6490.55元、993.27元；同年8月9日、10月19日在广东医学院附属医院门诊治疗，治疗费分别为367.80元、300元；同年9月24日在徐闻县中医医院门诊治疗，治疗费为260.53元。期间，徐闻南通公司及肇事者陈明田给付谢再彭86900元作为治疗费用。2012年5月29日，谢再彭向徐闻人社局提出工伤认定申请，该局以徐人社工伤认字[2012]8号《工伤认定决定书》认定谢再彭所受事故伤害为工伤。同年10月25日，湛江劳鉴委鉴定谢再彭为四级伤残、符合护理依赖等级四级。2013年7月5日，徐闻劳仲委作出徐劳人仲案非终字[2013]1号仲裁裁决书，裁决：一、自裁决发生法律效力之日起15日内，徐闻南通公司向谢再彭支付一次性伤残补助金31500元；二、徐闻南通公司按月向谢再彭支付生活护理费541.80元，生活护理费自2012年11月计发起，每年按照徐闻县上年度职工平均工资增长同步调整；三、徐闻南通公司按月向谢再彭支付伤残津贴1125元，伤残津贴自2012年11月计发起，支付至谢再彭死亡；四、驳回谢再彭的其他仲裁请求。仲裁裁决后，谢再彭不服，于2013年7月29日诉至原审法院，请求判令如上述诉求。另查明，徐闻县2011年度在岗职工月平均工资为1716元。再查明，谢再彭已明确表示退出工作岗位并终止劳动关系。原审法院认为：本案应定性为工伤保险待遇纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点问题是：谢再彭请求的各项赔偿项目及其金额是否合理。关于谢再彭请求的各项赔偿项目及其金额是否合理的问题。谢再彭与徐闻南通公司之间的劳动关系明确，双方的合法权益应受法律保护。谢再彭在工作岗位发生的事故伤害已被徐闻人社局认定为工伤，亦经湛江劳鉴委鉴定为四级伤残、符合护理依赖等级四级，故其有依法享受工伤保险待遇的权利。根据《广东省工伤保险条例》第五十七条第一款“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付。”之规定，徐闻南通公司未为谢再彭办理工伤保险，故应由其按照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向谢再彭支付费用。谢再彭诉求的各项赔偿项目及其金额，核算如下：1、生活护理费。根据《广东省工伤保险条例》第二十七条“工伤职工已经被鉴定为一级至四级伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，由工伤保险基金按照工伤职工生活自理障碍等级支付生活护理费。生活护理费以统筹地区上年度职工月平均工资的一定比例按月计发，标准为：一级为百分之六十，二级为百分之五十，三级为百分之四十，四级为百分之三十。生活护理费每年按照统筹地区上年度职工平均工资增长同步调整，统筹地区上年度职工平均工资负增长时不调整”之规定，生活护理费是按月计发的，故谢再彭请求徐闻南通公司一次性支付20年四级生活自理障碍等级护理费，于法无据，不予支持。湛江劳鉴委于2012年10月25日作出伤残等级鉴定结论，谢再彭应自2012年11月起按规定享受伤残待遇。徐闻县2011年度职工月平均工资为1716元，故徐闻南通公司应从2012年11月起，每月支付谢再彭生活护理费514.80元（1716元×30%）。2、一次性伤残补助金、伤残津贴。根据《广东省工伤保险条例》第二十九条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残，本人要求退出工作岗位、终止劳动关系的，办理伤残退休手续，享受以下待遇：（一）一次性伤残补助金。由工伤保险基金按伤残等级支付，标准为：一级伤残为二十七个月的本人工资，二级伤残为二十五个月的本人工资，三级伤残为二十三个月的本人工资，四级伤残为二十一个月的本人工资。（二）伤残津贴。由工伤保险基金按月支付，直至本人死亡，标准为：一级伤残为本人工资的百分之九十，二级伤残为本人工资的百分之八十五，三级伤残为本人工资的百分之八十，四级伤残为本人工资的百分之七十五。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额”之规定，谢再彭月工资为1500元/月，故其一次性伤残补助金为31500元（1500元/月×21个月）；伤残津贴应按月计发，即从2012年11月起，徐闻南通公司按月支付谢再彭伤残津贴1125元（1500元×75%），谢再彭请求徐闻南通公司一次性支付20年四级伤残津贴，于法无据，不予支持。3、一次性医疗补助金。根据《广东省工伤保险条例》第三十一条“户籍不在统筹地区的一级至四级伤残职工，本人要求解除或者终止劳动关系并一次性享受工伤保险待遇的，可以与统筹地区社会保险经办机构签订协议，由社会保险经办机构按照以下规定支付工伤保险待遇费用，终结工伤保险关系…”之规定，谢再彭并不存在该条所规定之情形，故其该项主张无法律依据，不予支持。4、护理费。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费”之规定，徐闻南通公司在谢再彭住院期间没有派人护理，其应当向谢再彭支付护理费。谢再彭住院治疗139天，参照本地护工劳务报酬标准80元/天，其护理费应为11120元（80元/天×139天）。谢再彭主张护理费15222.68元，已超出法律规定范围，对超出部分金额，不予支持。5、医疗费、交通费、住院伙食补助费、住宿费。医疗费总为72085.64元，有其正式发票为证，原审法院予以认定；谢再彭住院治疗139天，故其住院伙食补助费为100元/天×139天=13900元；住宿费，谢再彭提供2张正式发票，金额分别为500元、250元，原审法院予以支持，谢再彭主张的其他住宿费，因未提供正式发票，不予支持；交通费，根据谢再彭提供的票据及其治疗情况，原审法院酌情支持其交通费为4800元。徐闻南通公司及肇事者陈明田已给付谢再彭86900元，故徐闻南通公司尚需给付4635.64元。6、营养费、后续治疗费。谢再彭未提供需要加强营养及后续治疗费实际为多少的证据，应承担举证不能的不利后果，对其该部分的诉求，不予支持。7、被扶养人生活费。本案为工伤保险待遇纠纷，现行工伤赔偿项目中没有抚养费这一赔偿项目，故谢再彭的该部分主张，原审法院不予支持。综上所述，依照《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款、第二十七条、第二十九条、第三十一条之规定，判决：一、限徐闻县南通发展有限公司于判决发生法律效力后15日内支付谢再彭一次性伤残补助金31500元；二、徐闻县南通发展有限公司于每月25日前支付谢再彭伤残津贴1125元，伤残津贴自2012年11月计发至谢再彭死亡；三、徐闻县南通发展有限公司于每月25日前支付谢再彭生活护理费514.80元，生活护理费自2012年11月计发起，每年按照徐闻县上年度职工平均工资增长同步调整；四、徐闻县南通发展有限公司于判决发生法律效力后15日内赔付护理费11120元及其他费用差额4635.64元；五、驳回谢再彭的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由徐闻县南通发展有限公司负担。谢再彭不服原审判决，向本院上诉称：一、谢再彭有权且有必要请求一次性支付伤残津贴及生活护理费，一审判决按月支付伤残津贴和生活护理费不利于维护谢再彭的工伤保险权益，应予改判。二、一审伤残津贴的计算标准错误，2015年1月1日之后应按照新的调整标准2010元／月计算。根据广东省人力资源和社会保障厅《关于2015年度调整我省工伤伤残津贴的通知》的规定：“领取伤残津贴的一级至四级工伤伤残人员，经以上办法调整后，其伤残津贴仍低于2010元／月的，按照2010元／月的标准予以发放。”因此，谢再彭伤残津贴的计算应分段进行，即2012年11月至2014年12月按照1125元／月计算；2015年1月起，按照2010元／月计算。以上费用一次性支付。综上，一审判决适用法律不当，认定错误，应予改判。徐闻南通公司不服原审判决，向本院上诉称：一审判决部分事实认定不清。1、一审判决认定《湛江市伤病职工劳动能力鉴定》结论错误。2、一审判决不予认定谢再彭领取2015年1月前的预付赔款属认定事实错误。谢再彭发生交通事故后已明确表示退出工作岗位并终止劳动关系，徐闻南通公司考虑到尚未处理完工伤保险待遇纠纷，于是同意先预付谢再彭赔款，待后再冲减，但一审判决却不予认定该事实。综上，由于一审判决认定事实不清，请求二审法院依法改判。本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案系工伤保险待遇纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点问题是：一、2015年1月前徐闻南通公司是否已向谢再彭支付了赔偿款；二、徐闻南通公司应否向谢再彭一次性支付伤残津贴及生活护理费。关于2015年1月前徐闻南通公司是否已向谢再彭支付了赔偿款的问题。徐闻南通公司在一、二审期间并未提供向谢再彭支付过赔偿款的证据，根据“谁主张谁举证”的原则，徐闻南通公司不能证明其已向谢再彭支付过赔偿款的事实，故徐闻南通公司主张其在2015年1月前已向谢再彭支付过赔偿款，没有事实依据，本院不予支持。关于徐闻南通公司应否向谢再彭一次性支付伤残津贴及生活护理费的问题。谢再彭系徐闻南通公司员工，谢再彭在工作时间、工作场所因履行其职责而受事故伤害，被徐闻县人力资源和社会保障局认定为工伤，并由湛江市劳动能力鉴定委员会鉴定为四级伤残，依法应当享受工伤保险待遇。徐闻南通公司未为谢再彭办理工伤保险，且谢再彭与徐闻南通公司已终止劳动关系，谢再彭也明确表示终结工伤保险关系，要求徐闻南通公司一次性支付各项工伤保险费用。故根据《广东省工伤保险条例》第五十七条“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。用人单位按照规定补缴应当缴纳的工伤保险费和滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位按照本条例的规定支付新发生的费用”的规定，徐闻南通公司应按工伤保险待遇项目和标准一次性向谢再彭支付费用，原审判决徐闻南通公司按月向谢再彭支付伤残津贴、生活护理费不当，应予纠正。谢再彭、徐闻南通公司均确认双方已解除劳动关系，且发生工伤时间在2012年3月30日，故谢再彭要求按广东省人力资源和社会保障厅《关于2015年度调整我省工伤伤残津贴的通知》的规定将伤残津贴调整为2010元／月，本院不予支持。因此，根据《广东省工伤保险条例》第二十七条、第二十九条、第三十一条的规定，伤残津贴和生活护理费计发十年，徐闻南通公司应向谢再彭一次性支付伤残津贴为135000元（1500元／月×75％×10年）；一次性生活护理费为61776元（1716元／月×30％×10年）。综上，原审判决认定事实清楚，但实体处理不当，予以纠正。上诉人徐闻南通公司上诉无理，应予驳回。上诉人谢再彭上诉部分有理，对合法有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省徐闻县人民法院（2013）湛徐法民一初字第173号民事判决第一项、第四项、第五项；二、变更广东省徐闻县人民法院（2013）湛徐法民一初字第173号民事判决第二项为：限徐闻县南通发展有限公司于本判决发生法律效力后15日内一次性向谢再彭支付伤残津贴135000元；三、变更广东省徐闻县人民法院（2013）湛徐法民一初字第173号民事判决第三项为：限徐闻县南通发展有限公司于本判决发生法律效力后15日内一次性向谢再彭支付生活护理费61776元。以上一、二、三项，如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由徐闻县南通发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈建业审判员  杜友裕审判员  钟斯宁二〇一六年五月二十四日书记员  梁玉靖附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《广东省工伤保险条例》第二十七条工伤职工已经被鉴定为一级至四级伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，由工伤保险基金按照工伤职工生活自理障碍等级支付生活护理费。生活护理费以统筹地区上年度职工月平均工资的一定比例按月计发，标准为：一级为百分之六十，二级为百分之五十，三级为百分之四十，四级为百分之三十。生活护理费每年按照统筹地区上年度职工平均工资增长同步调整，统筹地区上年度职工平均工资负增长时不调整。第二十九条职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残，本人要求退出工作岗位、终止劳动关系的，办理伤残退休手续，享受以下待遇：（一）一次性伤残补助金。由工伤保险基金按伤残等级支付，标准为：一级伤残为二十七个月的本人工资，二级伤残为二十五个月的本人工资，三级伤残为二十三个月的本人工资，四级伤残为二十一个月的本人工资。（二）伤残津贴。由工伤保险基金按月支付，直至本人死亡，标准为：一级伤残为本人工资的百分之九十，二级伤残为本人工资的百分之八十五，三级伤残为本人工资的百分之八十，四级伤残为本人工资的百分之七十五。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。办理伤残退休手续的工伤职工应当参加统筹地区职工基本医疗保险。按照规定应当由用人单位缴纳的基本医疗保险费，由工伤保险基金承担。一级至四级伤残职工与原单位保留劳动关系，退出工作岗位的，按照《工伤保险条例》的有关规定执行。伤残津贴每年参照基本养老保险金的调整办法调整。第三十一条户籍不在统筹地区的一级至四级伤残职工，本人要求解除或者终止劳动关系并一次性享受工伤保险待遇的，可以与统筹地区社会保险经办机构签订协议，由社会保险经办机构按照以下规定支付工伤保险待遇费用，终结工伤保险关系：（一）一次性伤残补助金。按照本条例第二十九条第一款第一项规定的标准计发。（二）伤残津贴。按照本条例第二十九条第一款第二项规定的标准一次性计发十年。（三）一次性工伤医疗补助金。按照以下标准计发：一级伤残为十五个月的本人工资，二级伤残为十四个月的本人工资，三级伤残为十三个月的本人工资，四级伤残为十二个月的本人工资。（四）生活护理费。经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，按照本条例第二十七条第二款规定的标准一次性计发十年。第五十七条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。用人单位按照规定补缴应当缴纳的工伤保险费和滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位按照本条例的规定支付新发生的费用。