湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂07民终174号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北大通互联物流股份有限公司。住所地：湖北省鄂州市武昌大道***号。法定代表人：江明建，该公司董事长。委托代理人：周少英，湖北众勤律师事务所律师（代理权限为特别代理）。委托代理人：王凯，湖北百思得律师事务所律师（代理权限为特别代理）。被上诉人（原审原告、反诉被告）：武黄鄂州东线铁路经贸有限责任公司。住所地：湖北省鄂州市鄂州西火车站。法定代表人：龙震霆，该公司经理。委托代理人：胡月红，湖北易圣律师事务所律师（代理权限为特别授权代理）。委托代理人：华艳，湖北易圣律师事务所实习律师（代理权限为特别授权代理）。上诉人湖北大通互联物流股份有限公司（以下简称湖北大通物流公司）与被上诉人武黄鄂州东线铁路经贸有限责任公司（以下简称武黄鄂州铁路公司）合伙协议纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2015）鄂鄂城民初字第01872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月27日受理后，依法组成由审判员齐志刚担任审判长，审判员李志伸、缪冬琴参加的合议庭，于2016年5月9日公开开庭进行了审理。上诉人湖北大通物流公司的委托代理人周少英、王凯、被上诉人武黄鄂州铁路公司的委托代理人胡月红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。武黄鄂州铁路公司诉至原审法院，请求：判令被告湖北大通物流公司返还原告合伙出资973574.32元，并自2013年4月1日起按银行同期贷款年利率6.15%支付利息，直至前述款项全部清偿之日（利息暂算至2015年8月31日共计144697.50元）；本案的诉讼费用由被告负担。原审认定：2012年初，原告（反诉被告）武黄鄂州铁路公司与被告（反诉原告）湖北大通物流公司口头约定共同合作经营煤炭、铁矿石等产品；因原、被告双方均没有经营煤炭、铁矿石的资质，就决定与具有煤炭批发经营、销售铁矿石等资质的鄂州祥明公司合作。原、被告与鄂州祥明公司口头约定由原、被告出资，以鄂州祥明公司的名义购煤炭并售往湖北汉新公司，并委托湖北大通商务公司代理原、被告与鄂州祥明公司签订《合作协议》、支付相关款项。后鄂州祥明公司于2012年3月19日与湖北汉新公司签订了一份《煤炭购销合同》。被告（反诉原告）湖北大通物流公司、湖北大通商务公司于2012年3月22日至4月1日共向鄂州祥明公司及其法定代表人胡少林银行账户支付4，527，784.00元用于购煤。2012年3月30日，原告（反诉被告）武黄鄂州铁路公司（乙方）与被告（反诉原告）湖北大通物流公司（甲方）签订《合作经营协议书》一份，该协议书约定：甲方出资金，乙方出部分资金及铁路运输资源，共同经营煤炭、铁矿产品；双方共同投资10000000元，其中甲方出资8000000元，占投资比例80%，乙方出资2000000元，占投资比例20%；双方共同设立经营部，经营部独立核算，自负盈亏，经营部以甲方名义从事经营；利益分配：甲方为78%，乙方为22%；合同期限自2012年3月起至2013年3月止，期满后双方共同组织清算，清算后的净资产按双方出资比例分配等。协议签订后，原告（反诉被告）武黄鄂州铁路公司于2012年4月18日向被告（反诉原告）湖北大通物流公司交付金额为人民币2000000元的银行承兑汇票一张，履行了出资义务。2012年3月，鄂州祥明公司在河南省登封市等地购煤炭，于2012年4月通过铁路运输的方式向湖北汉新公司销售煤炭，湖北汉新公司于同月向鄂州祥明公司支付货款3622535.28元（含运费504430.80元）。鄂州祥明公司于2012年4月20日、7月25日共向被告（反诉原告）湖北大通物流公司支付了售煤款3622535.28元。2012年6月14日，原告（反诉被告）武黄鄂州铁路公司出具借条一份，从合伙资金中借款450000元给鄂州祥明公司，用于缴纳销往湖北汉新公司煤炭的税款；该款于次日通过湖北大通商务公司银行转账支付给鄂州祥明公司。2012年10月29日，鄂州祥明公司向原告（反诉被告）武黄鄂州铁路公司出具欠条一份，承诺欠武黄鄂州铁路公司人民币450000元（用于缴纳2012年4月销往湖北汉新公司煤炭的税款）于2012年12月31日前归还。原告（反诉被告）武黄鄂州铁路公司与被告（反诉原告）湖北大通物流公司此次合伙经营煤炭直接经济损失为1355248.72元（4527784元-3622535.28元＋450000元）。2012年6月25日，被告（反诉原告）湖北大通物流公司按原告（反诉被告）武黄鄂州铁路公司要求，通过湖北大通商务公司银行转账向鄂州祥明公司支付了516060元；原告（反诉被告）武黄鄂州铁路公司于同年7月13日向被告（反诉原告）湖北大通物流公司出具借条一份，载明该款从其公司出资资金中借取516060元用于支付煤款，由其公司独立承担。2012年8月16日，被告（反诉原告）湖北大通物流公司按原告（反诉被告）武黄鄂州铁路公司要求，通过湖北大通商务公司银行转账向黄石欧亚物资贸易有限公司新疆分公司支付了31606.20元，原告（反诉被告）武黄鄂州铁路公司向被告（反诉原告）湖北大通物流公司出具借条一份，载明该款从其公司出资资金中借取31606.20元用于支付煤款，由其公司独立承担。2013年6月，被告（反诉原告）湖北大通物流公司返还原告（反诉被告）武黄鄂州铁路公司合伙出资200000元。原审另查明：2014年3月12日，原告（反诉被告）武黄鄂州铁路公司与被告（反诉原告）湖北大通物流公司作为共同原告，以鄂州祥明公司给武黄鄂州铁路公司、湖北大通物流公司造成损失为由提起诉讼，本院于2014年11月5日作出（2014）鄂鄂城民初字第00600号民事判决，判令鄂州祥明公司于判决生效之日起十五日内支付湖北大通物流公司、武黄鄂州铁路公司1700000元；该1700000元损失中含原告（反诉被告）武黄鄂州铁路公司从合伙资金中借款450000元给鄂州祥明公司用于缴纳煤炭销售税款的450000元。原告（反诉被告）武黄鄂州铁路公司与被告（反诉原告）湖北大通物流公司作为共同原告起诉鄂州祥明公司合伙协议纠纷一案，双方均委托湖北本正律师事务所律师何本玉作为代理人参加诉讼；被告（反诉原告）湖北大通物流公司于2014年12月代原告（反诉被告）武黄鄂州铁路公司支付律师代理费40000元。原审认为：依法成立的合同自成立时生效，当事人应当按照约定或法定全面履行自己的义务。本案中原、被告双方签订的二份《合作经营协议书》，是双方当事人真实意思的表示，双方的约定未违反法律、行政法规的强制性规定，故该协议书合法有效，依法应受到法律的保护。原告（反诉被告）武黄鄂州铁路公司与被告（反诉原告）湖北大通物流公司在合伙经营期限届满后，依合同约定双方应对合伙经营期间的盈亏进行结算。双方约定合伙经营期间以湖北大通物流公司的名义从事经营，且武黄鄂州铁路公司全额出资的合伙资金2000000元也是支付给湖北大通物流公司，后武黄鄂州铁路公司从合伙资金中借取部分资金是经湖北大通物流公司同意并支付，故被告（反诉原告）湖北大通物流公司关于原告（反诉被告）武黄鄂州铁路公司未按合作经营协议约定达到出资额的抗辩理由，没有事实依据，依法不予采信。按《合作经营协议书》约定，利益分配湖北大通物流公司为78%，武黄鄂州铁路公司为22%，按照权利义务对等原则，双方的亏损也应按此比例进行承担。双方合伙经营期间直接经济损失为1355248.72元，武黄鄂州铁路公司应承担的亏损额为298155元（1355248.72元×22%），湖北大通物流公司应返还武黄鄂州铁路公司合伙资金954178.80元（2000000元-298155元-516060元-31606.20元-200000元），故武黄鄂州铁路公司请求判令湖北大通物流公司返还其合伙出资973574.32元的诉讼请求，依法部分予以支持。湖北大通物流公司与武黄鄂州铁路公司合同约定的合伙期限是2012年3月起至2013年3月止，合同到期后，湖北大通物流公司拒不与武黄鄂州铁路公司进行结算，依法应承担应返还合伙资金的利息损失，武黄鄂州铁路公司关于利息损失的诉讼请求，未超出法律规定，其请求依法予以支持。被告（反诉原告）湖北大通物流公司的反诉诉讼请求，没有事实和法律依据，依法应予以驳回。原审于2014年11月5日作出的（2014）鄂鄂城民初字第00600号民事判决书中判令鄂州祥明公司应支付给湖北大通物流公司、武黄鄂州铁路公司1700000元的损失，待该权利实现后双方可按《合作经营协议书》的约定另行进行分配。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）湖北大通物流公司于本判决生效之日起十五日内返还原告（反诉被告）武黄鄂州铁路公司合伙出资款954178.80元，支付逾期付款利息损失144697.50元，合计1098876.30元。二、驳回原告（反诉被告）武黄鄂州铁路公司其他的诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）湖北大通物流公司反诉的全部诉讼请求。本案本诉受理费14866元，由原告（反诉被告）武黄鄂州铁路公司负担176元，由被告（反诉原告）湖北大通物流公司负担14690元；反诉费8500元，由被告（反诉原告）湖北大通物流公司负担。上诉人湖北大通物流公司上诉称：（一）关于本诉部分。（1）原审判决漏判了上诉人为被上诉人垫付的40000元代理费，该款应从被上诉人的出资中减除。（2）原审仅认定本案合伙经营直接损失为1355248.72元错误，应将合伙期间相关费用67648.7元纳入清算范围。（3）原审判决上诉人向被上诉人支付利息错误。本案是合伙清算纠纷，判决上诉人支付利息没有依据，双方合伙经营是以湖北大通商务信息公司的名义做业务，合作经营资金也是在湖北大通商务信息公司的专用账上，上诉人没有占用合伙资金。（二）关于反诉部分。（1）煤炭差价损失被上诉人应当承担赔偿责任。本案双方合伙经营期间仅做一笔生意，该笔生意的经营职责是上诉人负责人何必能与祥明公司的胡少林共同在河南收煤，被上诉人负责向电厂交付，上诉人收煤的价格是以大卡计算，收煤的质量有汝州煤样检验报告单证明收煤低位发热值在5010大卡以上，祥明公司的胡少林亦有签字，上诉人售煤6532.45吨，电厂收煤6552吨，电厂的计量中煤炭重量多出20吨左右，但购销价差损失905148.72元，显然该差价损失是因煤炭质量所致，上诉人收购的煤炭是由被上诉人的法定代表人龙震霆负责向电厂交付，实际上被上诉人并没有到场与电厂双方检验煤炭质量，而是电厂单方以3813大卡确认煤炭质量，单方收煤，电厂确认的大卡质量与上诉人和胡少林收购的煤炭质量相差1200多大卡，这是由于被上诉人的失职导致合伙人丧失了对电厂确认的质量提出异议的条件，被上诉人不履行合伙经营职责的过错是直接导致煤炭销售损失的原因，被上诉人应当对该损失承担赔偿责任。（2）450000元借款是被上诉人的单方行为，不应当为清算内容，借条注明“从我公司原合作出资资金2000000元中借款450000元，用于支付祥明公司相关费用”，显然，该借款是被上诉人的单方行为；支付税款是祥明公司的义务，祥明公司向被上诉人借款是祥明公司与被上诉人之间的行为，且该借条仍然在被上诉人处，是被上诉人的债权凭证。被上诉人既享有祥明公司承诺书中1700000元损失赔偿的部分债权，同时还享有对祥明公司450000元借款的独立债权，另一方面被上诉人从2000000元出资中抽资450000元又纳入清算，故原审认定被上诉人出借给祥明公司的450000元为合伙行为明显错误。综上，请求二审撤销原审判决；改判：1、上诉人为被上诉人垫付的代理费40000元由被上诉人承担；2、合伙期间的相关费用67648.7元纳入清算范围；3、上诉人不承担被上诉人的利息；4、被上诉人赔偿煤炭差价损失905148.72元；5、被上诉人从自己出资200万元中抽资的45万元从被上诉人的出资中扣除。上诉人湖北大通物流公司为支持其上诉请求，在二审举证期限内提交了如下证据：武黄鄂州铁路公司法定代表人的说明、诉讼费收据、湖北大通运业股份有限公司记账凭证、费用报销单。用以证明（1）双方共同起诉祥明公司的诉讼费21000元，应由上诉人、被上诉人各承担10500元；（2）为催款垫付了38648.7元的费用，有被上诉人法定代表人的签名；（3）8000元的费用，没有被上诉人法定代表人的签字确认。上述费用共计67648.7元，应纳入清算范围。被上诉人武黄鄂州铁路公司在二审法定期限内未提交书面答辩状，庭审时辩称：（一）关于本诉部分。（1）上诉人在反诉时并未主张要求将其代被上诉人支付的40000元律师费纳入合伙费用中，也未提出明确的反诉请求，原审对40000元不做判决是正确的，不存在漏判。（2）上诉人在反诉时并未主张将67648.7元纳入清算范围，且未对该笔费用提供证据证明，67648.7元不应纳入清算范围。（3）被上诉人在合伙期满后多次请求清算，但是上诉人以各种理由推脱，未按约定进行清算并分配合伙财产，构成违约，且被上诉人请求的利息损失并未超出法律规定，原审判决的利息损失有充分的事实及法律依据。（二）关于反诉部分。（1）原审不予采信汝州煤样检验单有充分的事实依据，上诉人认为在合作期间产生的购销价差损失905148.72元是被上诉人造成ＸＸ，缺乏事实依据，原审驳回上诉人关于煤炭差价损失由被上诉人承担的请求，并无不当。（2）原审认定被上诉人从合伙资金中借出450000元用于缴纳税款的行为不属单方行为，属双方合伙行为，该认定正确。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人武黄鄂州铁路公司为支持其抗辩理由，在二审举证期限内提交了如下证据：证据一：上诉人、被上诉人作为共同原告的民事诉状。用以证明上诉人自认上诉人与被上诉人出现1700000元损失的原因是祥明公司将上诉人与被上诉人两列电煤交付湖北汉新发电有限公司后，由于长时间不予过问导致，损失并非被上诉人的过错导致。证据二：胡少林、何必能2012年3月在登封购煤的单据2张。用以证明祥明公司、上诉人在登封2次购进的煤炭大卡分别为3600大卡、4600大卡，明显低于5010大卡，是上诉人的过错造成合伙损失。经庭审质证，被上诉人武黄鄂州铁路公司对上诉人湖北大通物流公司提交的证据有异议，认为（1）10500元的诉讼费属实，但上诉人湖北大通物流公司在一审反诉没有提出前案的诉讼费的分摊请求，该费用也不是合伙期间产生的费用，现在只能调解，调解不能的话，只能另行起诉；（2）催款产生的38648.7元属实，是合伙期间的开支，因为账目在上诉人湖北大通物流公司处，其未提供证据，我方同意按照出资比例分摊；（3）8000元没有依据，不予认可。上诉人湖北大通物流公司对被上诉人武黄鄂州铁路公司提交的证据一的真实性无异议，对其证明目的有异议，认为判决认定的事实为准。对被上诉人武黄鄂州铁路公司提交的证据二有异议，认为不能证明造成煤炭差价损失的过错在上诉人。对上述有争议的证据，本院认为：除8000元无证据证实，不予采信外，上诉人湖北大通物流公司所举10500元的诉讼费、38648.7元的费用，均有被上诉人武黄鄂州铁路公司法定代表人认可的证据，故对上诉人湖北大通物流公司该部分证据，本院予以采信。被上诉人武黄鄂州铁路公司所举证据均是双方共同向祥明公司主张权利时提交法院的诉状、证据材料，故对被上诉人武黄鄂州铁路公司的证据一、证据二的真实性，本院予以采信。经审理查明：原审认定的事实属实。另查明：2012年5月至2013年6月期间，上诉人湖北大通物流公司、被上诉人武黄鄂州铁路公司双方联系业务的相关费用共计38648.7元，该费用双方已签字确认。2014年3月12日，上诉人湖北大通物流公司代被上诉人武黄鄂州铁路公司垫付双方共同起诉祥明公司时应由被上诉人预交的诉讼费10500元。2014年12月1日，上诉人湖北大通物流公司代被上诉人武黄鄂州铁路公司垫付双方共同起诉祥明公司时应由被上诉人承担的律师费40000元。本院认为：针对上诉人湖北大通物流公司的上诉，（一）关于原审是否漏判上诉人为被上诉人垫付的律师代理费40000元。上诉人湖北大通物流公司、被上诉人武黄鄂州铁路公司通过诉讼途径向祥明公司索要其给合伙人合伙期间造成的损失，该40000元代理费是被上诉人武黄鄂州铁路公司应承担的部分，已由上诉人湖北大通物流公司垫付，是合伙经营期间产生的费用，上诉人湖北大通物流公司原审反诉时虽未主张该损失，但被上诉人武黄鄂州铁路公司起诉请求合伙清算，故该款应冲抵上诉人湖北大通物流公司应返还被上诉人武黄鄂州铁路公司的合伙出资款，原审事实部分虽认定，但实体处理时未予抵扣不当，本院依法予以纠正。（二）关于合伙期间的相关费用67648.7元应否纳入清算范围。此费用由三部分组成：（1）上诉人湖北大通物流公司、被上诉人武黄鄂州铁路公司通过诉讼途径向祥明公司索要其给合伙人合伙期间造成的损失时，共计向鄂州市鄂城区人民法院缴纳21000元诉讼费，上诉人湖北大通物流公司代被上诉人武黄鄂州铁路公司垫付双方共同起诉祥明公司时应由被上诉人预交的诉讼费10500元，该费用是合伙经营期间产生的费用，上诉人湖北大通物流公司原审反诉时虽未主张该损失，但被上诉人武黄鄂州铁路公司起诉请求合伙清算，故该款应冲抵上诉人湖北大通物流公司应返还被上诉人武黄鄂州铁路公司的合伙出资款。（2）2012年5月至2013年6月期间，上诉人湖北大通物流公司、被上诉人武黄鄂州铁路公司双方联系业务的相关费用共计38648.7元，该费用由上诉人湖北大通物流公司垫付，该费用双方已签字确认，应按照78%：22%的比例予以分摊，即被上诉人武黄鄂州铁路公司应承担8503元（38648.7元×22%），该款应冲抵上诉人湖北大通物流公司应返还被上诉人武黄鄂州铁路公司的合伙出资款。（3）对于上诉人湖北大通物流公司主张的8000元费用，无充足的证据证实，本院不予支持。（三）关于原审判决利息有无依据。《合作经营协议》虽是在2013年3月期满，但被上诉人武黄鄂州铁路公司在2015年7月才委托律师发《律师函》，2015年9月才请求合伙清算，其在合伙双方账未进行清算的情况下主张利息无依据，上诉人湖北大通物流公司上诉认为原审判决上诉人支付利息错误的上诉理由成立，本院予以支持。（四）关于煤炭差价损失905148.72元由谁承担。2014年11月5日，鄂州市鄂城区人民法院作出的（2014）鄂州鄂城民初字第00600号民事判决主文第一项内容为“被告鄂州市祥明物资有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告湖北大通互联物流股份有限公司、武黄鄂州东线铁路经贸有限责任公司1700000元”，该判决已发生法律效力，上诉人湖北大通物流公司在该案诉讼过程中，作出了《关于170万元亏损组成的说明》，并提交原审法院，1700000元包含了煤炭差价损失905148.72元，在（2014）鄂州鄂城民初字第00600号民事判决已确定由祥明公司赔偿上诉人、被上诉人双方的煤炭差价损失的前提下，上诉人湖北大通物流公司又反诉、上诉请求将该损失判决由被上诉人武黄鄂州铁路公司承担无依据，上诉人、被上诉人双方可在（2014）鄂州鄂城民初字第00600号民事判决执行回款中按照约定的比例分配。（五）关于祥明公司的450000元借款是被上诉人的单方行为还是上诉人、被上诉人双方的合伙行为。2014年11月5日，鄂州市鄂城区人民法院作出的（2014）鄂州鄂城民初字第00600号民事判决主文第一项内容为“被告鄂州市祥明物资有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告湖北大通互联物流股份有限公司、武黄鄂州东线铁路经贸有限责任公司1700000元”，该判决已发生法律效力，上诉人湖北大通物流公司在该案诉讼过程中，作出了《关于170万元亏损组成的说明》，并提交原审法院，1700000元包含了祥明公司税款450000元，在（2014）鄂州鄂城民初字第00600号民事判决已确定由祥明公司支付上诉人、被上诉人双方的税款的前提下，上诉人湖北大通物流公司又反诉、上诉请求将该损失判决由被上诉人武黄鄂州铁路公司承担无依据；同时，根据上诉人、被上诉人与祥明公司之间的口头约定，上诉人、被上诉人是借用祥明公司的资质购煤，税款实质应由上诉人、被上诉人双方共同承担，不能仅以被上诉人出具了借条而认定是其单方行为，上诉人、被上诉人双方可在（2014）鄂州鄂城民初字第00600号民事判决执行回款中按照约定的比例分配。综上，原审认定事实清楚，但实体处理不当，本院依法予以纠正，被上诉人武黄鄂州铁路公司2000000元的出资，应扣除下列款项：（1）武黄鄂州铁路公司应承担的亏损298155元〈（4527784元-3622535.28元＋450000元）×22%〉；（2）武黄鄂州铁路公司的借款516060元；（3）武黄鄂州铁路公司的借款31606.2元；（4）湖北大通物流公司已返还的出资200000元；（5）湖北大通物流公司垫付的律师费40000元；（6）湖北大通物流公司垫付的诉讼费10500元；（7）武黄鄂州铁路公司应分摊的费用8503元（38648.7元×22%），上诉人湖北大通物流公司应返还的出资为895175.8元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：一、维持鄂州市鄂城区人民法院（2015）鄂鄂城民初字第01872号民事判决第三项，即：“驳回被告（反诉原告）湖北大通物流公司反诉的全部诉讼请求”；二、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2015）鄂鄂城民初字第01872号民事判决第一、二项，即：“被告（反诉原告）湖北大通物流公司于本判决生效之日起十五日内返还原告（反诉被告）武黄鄂州铁路公司合伙出资款954178.80元，支付逾期付款利息损失144697.50元，合计1098876.30元。驳回原告（反诉被告）武黄鄂州铁路公司其他的诉讼请求”；三、上诉人湖北大通物流公司于本判决生效之日起十五日内返还被上诉人武黄鄂州铁路公司合伙出资款895175.8元；四、驳回被上诉人武黄鄂州铁路公司的其他诉讼请求。一审诉讼费用的分摊按照一审的不变。二审案件受理费17965元，由上诉人湖北大通物流公司负担12965元，被上诉人武黄鄂州铁路公司负担5000元（二审被上诉人武黄鄂州铁路公司应负担的诉讼费用，已由上诉人湖北大通物流公司垫付，执行中直接抵扣）。本判决为终审判决。审判长  齐志刚审判员  李志伸审判员  缪冬琴二〇一六年五月二十六日书记员  郭 炜