山东省济阳县人民法院民 事 判 决 书（2014）济阳民再初字第9号抗诉机关：济南市人民检察院。申诉人济南绿之润农业发展有限公司。住所地山东省济阳县。法定代表人高敦成，该公司经理。委托代理人刘国才，山东闻韶律师事务所律师。特别授权。被申诉人山东济大钢结构建筑工程有限公司，住所地山东省济阳县。法定代表人赵继留，该公司董事长。委托代理人归鑫，男，1970年5月11日出生，汉族，系该单位员工，住济南市。特别授权。委托代理人王晶，山东常春藤律师事务所律师。特别授权。申诉人济南绿之润农业发展有限公司（以下简称绿之润公司）与被申诉人山东济大钢结构建筑工程有限公司（以下简称济大公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年2月28日作出（2011）济阳民初字第1745号民事判决书，已经发生法律效力。2014年10月13日，济南市人民检察院作出鲁济检民（行）监[2014]37010000153号民事抗诉书,以济阳县人民法院对本案的判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误且有新的证据足以推翻原判决为由对本案提出抗诉。济南市中级人民法院于2014年11月19日作出（2014）济民抗字第10号民事裁定书指令我院再审。我院于2015年1月8日、2016年3月1日对本案公开开庭进行了审理，申诉人绿之润公司的委托代理人刘国才，被申诉人济大公司的委托代理人王晶、归鑫到庭参加诉讼。济南市人民检察院指派检察员齐越、范晓静出庭支持抗诉，本案现已审理终结，原审原告诉称，2005年9月3日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，同日又签订《合同附页》(钢结构顶)。合同约定:济南绿之润农业发展有限公司厂房钢结构顶合同价款壹佰伍拾肆万元(154.00万元)，工程价款的支付与结算方式:1、当土建施工单位进入施工现场，建设单位应拨付一期工程款(现金)的5%给钢结构公司，以后每开一个新项目，建设单位应拨付此项目的5%。2、工程前期建设过程中，施工单位垫付全部工程总造价的30%(工程总造价按所有建设项目的总造价计)来确保工程的顺利进行。3、在施工期间，若建设单位资金暂缓到位(不超过十天)，施工单位应保证建设项目的顺利进行，而不影响施工进度。否则，由施工单位承担相关责任。4、若建设单位所供应的材料及工程款迟迟不到位，造成工期拖延，由建设单位负责。5、半成品进场后按工程形象进度分项验收合格后，建设单位付至总造价的70%，一年内付至总造价的90%，两年内付清余款，如两年内付不清，应按同期银行利息支付。并用建筑物抵押。6、加工车间屋顶钢结构工程执行水平投影面积220元/平方米计。顶板厚度不低于0.5毫米，底板厚度不低于0.4毫米，保温层超细玻璃棉厚度100毫米;变更或增减工程量据实结算。其他约定:1、全部钢结构工程建设项目由山东济大钢结构建筑工程有限公司总承包，施工单位不得以任何形式向其他单位和个人转包、分包。2、山东济大钢结构建筑工程有限公司只承担工程项目中的钢结构部分，与所有土建部分施工无涉。合同工期:土建具备条件之日起25天。一期工程先建设两栋厂房，合同签订后，我公司积极进行工程施工准备工作，先设计好了施工图纸，后又根据图纸进行钢结构加工，至2005年11月初，钢构件运至施工现场开始安装。至2006年元月底，两栋厂房竣工。时至今日，被告仅支付工程款贰万伍仟元整(25000.00元)，尚欠671960元工程款未支付，我公司派员多次催要，被告均以经济困难再等一段时间，无限期拖延至今。综上所述，被告无视合同的约定，拖欠工程款不付，给原告造成了极大的困难和经济损失，特具诉状至人民法院，请求判令被告支付拖欠的工程款671960元及逾期利息，承担本案的诉讼费用。原审被告辩称：1、原告诉我单位建筑工程合同纠纷，被告不适格。被告从来不欠原告任何款项，本诉讼应视为诉讼主体错误。2、原告所诉实体错误，被告确实曾经于2005年9月3日与原告签订一份建筑工程施工合同，但是该工程满足施工条件后，被告按照合同及时给付了工程预付款25000元后，经被告多次电话督促，原告以种种理由搪塞，迟迟不进驻施工，为了使我方的项目早日落地并投产，被告只好于2006年4月17日又与山东省显通安装有限公司重新签订了施工合同，工程才得以顺利完成。3、原告所诉己超过诉讼时效期间。按照双方签订合同的约定，该工程竣工时间为2005年，按照合同33.2条款，原告所诉距今已有七年之久，超诉讼时效是明显的，因此，该诉不应受到法律的保护。综上，请求法院查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。原审查明，2005年9月3日，原告济大公司与被告绿之润公司签订济南绿之润农业发展有限公司厂房钢结构屋建设工程施工合同，工程面积第一车间2166平方米，第二车间1002平方米，开工日期为2005年9月5日，合同工期总日历天数土建具备条件之日起25天，合同价款采用固定价格合同，单价一次性包定220元/M2，按投影面积计算，发包人不承担任何风险费用。同日，原告济大公司与被告绿之润公司签订合同附页（钢结构顶）。被告已给付原告25000元。2006年4月17日，被告济南绿之润农业发展有限公司与山东省显通安装有限公司签订厂区1号车间屋阳板安装建设工程施工合同，建筑面积2068平方米，开工日期为2006年4月20日至2006年5月15日，工程总造价26万元。原审认为：原告与被告签订的《建筑工程承包施工合同》，为固定价格合同，且是双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，本院予以确认。被告主张原告起诉主体错误，与双方签订合同相悖，本院不予采纳。根据原、被告提供的合同及被告提供的发票，能够证实原告承包钢结构顶总造价为696960元，被告与其他建筑单位仅对厂区1号车间屋阳板进行安装，并已支付价款284991.88元。根据上述认定，被告以其提供的LTP-94-009《建筑工程承包施工合同》抗辩原告未对绿之润公司厂区进行施工，其证据明显不足，对被告主张原告未进行施工本院不予采纳。被告提供的证据仅能证明由其他建筑单位对厂区1号车间屋阳板进行了施工，并支付给建筑单位284991.88元，对厂区内其他工程施工情况未提供相关证据，同时，庭审中，被告称对是否由其他建筑单位参与施工不清楚，亦未在本院指定期限内作出明确答复，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二项（对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。）的规定，被告对此应承担举证不能的法律后果。故此，本院推定其他工程的施工方为本案原告。原告主张的工程总造价696960元，未违反相关法律规定，本院予以认定。根据原、被告提供的相关证据，本院认定被告应付的工程款应为386968.12元【696960元－284991.88元－25000元】。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件》第十八条（利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。）的规定，本案原告主张的利息应从起诉之日起计算，其按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。被告绿之润公司提出原告济大公司主张工程欠款已超诉讼时效，从保护承包人的合法权益角度考虑，因双方未就工程款决算达成一致，被告绿之润公司据此主张原告已超诉讼时效为由，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件》第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第八条之规定，判决：一、被告济南绿之润农业发展有限公司偿还原告山东济大钢结构建筑工程有限公司工程款386968.12元；二、被告济南绿之润农业发展有限公司偿还原告山东济大钢结构建筑工程有限公司工程款386968.12元的利息（计算方式：从起诉之日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；三、驳回原告山东济大钢结构建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10520元，原告山东济大钢结构建筑工程有限公司负担4460元，被告济南绿之润农业发展有限公司6060元。检察机关抗诉认为，济阳县人民法院（2011）济阳民初字第1745号民事判决适用法律确有错误，认定事实缺乏证据证明，且现有新的证据，足以推翻原判决。理由如下：（一）原判决适用法律确有错误。1、原判决就涉案工程中济大公司实际完成工程量由绿之润公司承担举证责任及其法律后果，系举证责任分配不当，适用法律错误。本案中，绿之润公司与济大公司签订《建筑工程承包施工合同》，在双方当事人之间形成了建设工程施工合同法律关系，确立了双方的权利义务。在该法律关系中，作为承包人的济大公司承担工程建设的义务，作为发包人的绿之润公司承担支付价款的义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定和第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，济大公司作为涉案工程的承包人，对己方实际履行合同义务情况，即有无实际施工以及实际施工的工程量，负有提供证据加以证明的责任。并且，在原审庭审中，法庭多次询问济大公司对工程量有无证据或者是否申请鉴定，也充分反映出法院认为济大公司应当对此承担举证责任的司法意见。然而，在济大公司不能就已完成工程量提供有效证据予以证明的情况下，原审法院不仅没有依法判令其承担举证不能的法律后果，反而要求绿之润公司承担应当由对方当事人负有的上述举证责任，并判令绿之润公司承担不利的法律后果。原审法院的上述做法，明显违反《证据规定》的相关规定，属于适用法律确有错误。2、原判决确定以绿之润、济大公司之间合同约定之总价款扣除绿之润对显通公司已付款之差值作为结算价款，违反了当事人约定和法律规定，属于适用法律错误。关于涉案工程款的结算方式。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案中，绿之润公司与济大公司在合同中明确约定“按固定单价220元/㎡，变更或增加工程量的据实结算”，双方在庭审中亦予以认可。即本案工程款结算方式为固定单价*实际工程量。因此，确认济大公司的工程款，必须确定实际工程量。原审法院在未确定济大公司实际施工的工程量的情况下，径直采取从济大公司主张的工程总造价中扣除显通公司工程款的方式确认济大公司的工程款。本案中，显通公司施工部分在用料、用工、工艺、工程量以及造价等方面，与济大公司在合同中的约定以及实际施工情况均明显不同，自然其结算价款与济大公司与绿之润公司之间就结算的约定不具有关联性。并且，济大公司主张的工程总造价696960元系合同约定的工程预算的总造价，并不能反映工程竣工后的实际结算价款，双方也并未就该工程进行结算。因此，原审法院依据上述按时确定济大公司应得工程价款，违反了当事人的合同约定和法律规定。属于适用法律确有错误。（二）原判决对济大公司实际完成工程量的事实认定缺乏证据证明。庭审中，济大公司自认因为绿之润公司不能依约支付进度款，济大公司被迫停工，中止了合同履行。该“自认”否定了济大公司已依约完成施工工程的主张，并且济大公司没有就合同中止履行时已完成工程量提供证据予以证明。原审在施工义务人济大公司不能就完成工程量提供有效证据的情况下，对绿之润公司就工程量问题的反驳意见和提供的有效证据不予认定，却通过推定的方式确认济大公司完成工程量，系认定事实缺乏证据证明。（三）现有新的证据，足以推翻原判决。根据济阳县检察机关审查期间发现的新证据以及绿之润公司与济大公司和显通公司的工程合同，可以认定在2005年至2006年期间，1号厂房房屋钢结构工程由济大公司和显通公司先后施工完成，其中济大公司对钢梁、檩条部分予以施工，显通公司对屋面板等进行了施工。经济阳县检察机关现场勘验确认2号厂房屋顶系混凝土双T板结构，与济大公司和绿之润公司合同约定的钢结构屋顶不相符，济大公司也未提供证据证明施工期间存在合同变更情况。结合涉案工程监理人员付风安、绿之润公司项目管理人员谭现明的陈述与章丘市明庆混凝土制品有限公司的证明、绿时代公司的租赁合同及补充说明等系列证据，可以认定2号厂房自2005年土建完成后，一直未加盖屋顶，即2号厂房一直处于无屋顶状态。直至2008年，因绿时代公司的租赁，绿之润公司又对2号厂房继续施工，章丘市明庆混凝土制品有限公司对该厂房的混凝土双T板屋顶进行了制作与安装。现有新的证据能够证明济大公司仅对绿之润厂区内1号厂房屋顶钢结构工程中的钢梁、檩条部分进行了施工。原审法院推定其他工程（即2号厂房屋顶工程）的施工方也是济大公司，系认定事实缺乏证据证明，新的证据足以推翻原判决。综上所述，济阳县人民法院（2011）济阳民初字第1745号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，且现有新的证据足以推翻原判决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（二）项、第（六）项及第二百零八条第一款的规定，向你院提出抗诉，请依法再审。为查明1988年的借条和1994年的协议书是否是原审被告薛庆江所写，本院委托山东大舜司法鉴定所对1988年的借条和1994年的协议书中的签名进行鉴定。2015年11月2日，山东大舜司法鉴定所出具大舜司鉴所[2015]文鉴字第307号司法鉴定意见书，认为《借条》中“薛清江”和94年8月10号的《协议书》中“薛庆江”签名字迹是薛庆江所写。本案再审过程中，申诉人绿之润公司称，根据双方约定的施工图纸，1号厂房和2号厂房原设计是钢结构屋顶，但是被申诉人济大公司中途出现了工程进度以及工程质量问题，并由此引发了工程款拖延支付，造成了被申诉人济大公司中途撤离施工现场。实际被申诉人济大公司仅完成了1号厂房的钢梁和檩条，为此申诉人又重新找到显通公司完成了1号厂房屋面板的施工。而2号厂房房顶一直是呈未建状态，直到2008年有租赁方承租该厂地时，按照对方要求，在原来墙高的基础上，增加了高度并由章丘市明庆混凝土制品有限公司制作、加盖了双T板。被申诉人济大公司要求申诉人绿之润公司按照合同全额支付工程价款与事实不符合，其没有证据证明已经完成了的工程量，其应该举证证明其实际完成的工程量，申诉人绿之润公司同意根据实际完成的工程量据实支付其相应工程款。被申诉人济大公司称，一、原审判决关于举证责任的分配和工程量的确认、计取符合法律规定。申诉人绿之润公司在整个工程的建设过程中国既不向被申诉人济大公司支付进度款，也不和被申诉人济大公司进行结算。被申诉人济大公司为了证明自己施工了本案工程，向原审法院提交了一系列证据，已经尽到了举证义务。现申诉人绿之润公司不认可被申诉人济大公司所举证据，并称本案工程系他人施工，应当就其主张进行举证。二、本案中，抗诉机关调取的证据以及申诉人绿之润公司通过抗诉机关提交的证据均不属于新证据。山东绿时代食品有限公司出具的证明只能说明根据当时其公司的将2号厂房墙体进行了加高，这必然要将2号厂房的屋顶去掉才能加高，而原来2号厂房的屋顶在2005年至2008年期间的去向不得而知。章丘市明庆混凝土制品有限公司出具的证明说明其2008年对2号厂房制作、施工了双T板，并不能证明2005年底本案工程的施工状态。至于谭现明、付风安作为证人都没有出庭作证。综上，被申诉人请求法院依法驳回抗诉机关的抗诉，维持原审判决。本院再审查明，2005年9月3日，济大公司与绿之润公司签订GF—1999—0201《建设工程施工合同》，合同约定由济大公司承建绿之润公司厂房钢结构屋顶，开工日期2005年9月5日，合同工期总日历天数为土建具备条件之日起25天，合同价款采用固定价格合同，单价一次性包定220元/M?，按投影面积计算，发包人不承担任何风险费用。同日，济大公司与绿之润公司签订合同附页（钢结构顶），其中约定，加工车间屋顶钢结构工程执行水平投影面积220元/M?计，变更或增减工程量据实结算。绿之润公司已给付济大公司25000元。2006年4月17日，绿之润公司与显通公司签订LTP—94—009《建筑安装工程承包合同》，约定由显通公司承建绿之润公司厂区1号车间屋面板安装工程，建筑面积2068M?，工程总造价26万元，工期为2006年4月20日至5月15日。工程竣工结算按平方米造价包干（总价款贰拾陆万元整）；图纸以外增加项目执行2003年省定额按实结算。合同签订后，显通公司对1号车间屋面板进行了施工，绿之润公司支付显通公司工程款284991.88元。另查明，本案审理过程中，绿之润公司申请对建设合同完成的工程量、工程造价进行评估鉴定。山东省工程造价咨询有限公司已对该案的委托要求作出了评估结论。但由于绿之润公司逾期未缴纳评估费，技术室已将该案退回至审判庭。关于建设合同完成的工程量、工程造价的问题未得出鉴定结论。以上事实有GF—1999—0201《建设工程施工合同》一份、LTP—94—009《建筑安装工程承包合同》一份、（2015）济阳法技委字第118号退卷函一份、民事行政检察卷宗、开庭笔录在案为凭，经本院审查，可以采信。本院再审认为，申诉人绿之润公司与被申诉人济大公司签订的《建筑工程承包施工合同》、《合同附页》（钢结构顶），为固定价格合同，是双方真实意思表示，合法有效，合议庭予以确认。为证明实际完成工程量及工程价款总额，被申诉人济大公司提供了施工合同，施工材料出库、入库单，施工图纸，付款凭证等一系列证据，履行了举证责任，尽到了举证义务，足以推定被申诉人绿之润公司承包的钢结构总价款为696960元且已完成施工。申诉人绿之润公司不认可被申诉人济大公司的主张，但未提出相反的证据，同时申请对工程量、工程造价进行鉴定，但由于其逾期未缴纳评估费而未得出鉴定结论。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：“?对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”据此，申诉人济大公司既未就己方的主张提供证据加以证明，又未能就反驳对方主张所依据的事实提供证据加以证明，因此应就实际工程量及工程造价问题承担举证不能的法律责任。关于被申诉人济大公司是否对2号厂房进行施工的问题，涉案工程监理人员付风安、申诉人绿之润公司项目管理人员谭现明作为证人即使接受了检察机关的调查，依法仍应出庭作证，接受当事人质询；确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。付风安、谭现明未按照法律规定出庭作证且不具有确有困难不能出庭的法定情形，故对于此二人的证人证言不予采信。章丘市明庆混凝土制品有限公司的证明、绿时代公司的租赁合同及补充说明仅能证明2号厂房2008年及之后的状况，无法证明2号厂房2005年当时的状况和被申诉人济大公司是否进行过施工的情况，亦无法证明在2005年至2008年期间申诉人绿之润公司是否对2号厂房进行过加盖、改建等情形。申诉人绿之润公司与显通公司仅对1号厂房屋面板进行施工，并已支付价款284991.88元。根据申诉人绿之润公司、被申诉人济大公司提供的相关证据，合议庭认定申诉人绿之润公司应付的工程款为386968.12元(696960元－284991.88元－25000元)。检查机关关于济阳县人民法院（2011）济阳民初字第1745号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，且现有新的证据足以推翻原判决的抗诉意见合议庭不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，判决如下：维持本院（2011）济阳民初字第1745号民事判决。案件受理费10520元，申诉人济南绿之润农业发展有限公司6060元，被申诉人山东济大钢结构建筑工程有限公司负担4460元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  殷同华审 判 员  于昌洋人民陪审员  闫圣亮二〇一六年五月二十五日书 记 员  杨 芬