河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终18106号上诉人（原审原告）：冉银增，男，汉族，1983年1月4日出生，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：李栋，河南国银律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省顺丰速运有限公司，住所地河南省郑州经济技术开发区郑州国际物流园区。法定代表人：孙会东，总经理。委托诉讼代理人：高文瑾，女，1994年2月7日，汉族，住河南省三门峡市湖滨区，系该公司员工。委托诉讼代理人：王雲正，男，1989年12月6日，汉族，河南省林州市，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：河南汇海物流有限公司，住所地郑州经济技术开发区经北一路**。法定代表人：郭彦莹，总经理。委托诉讼代理人：李帅，河南仟问律师事务所律师。上诉人冉银增因与被上诉人河南汇海物流有限公司、河南省顺丰速运有限公司劳动争议一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初14944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月28日立案后，依法开庭进行了审理。本案现已审理终结。冉银增上诉请求：1、撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初14944号民事判决书；改判支持上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2、案件受理费由二被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院未查明事实，对汇海公司解除劳动合同的行为是否违法的认定错误。首先，根据汇海公司提交的证据《奖励与处罚管理规定》第三章“行政处罚”部分内容可知，被上诉人对员工的负面行为给予处罚，并将处罚分为七类：1书面警告：2一类责任警告：3二类责任严重警告：4三类责任记过；5四类责任记大过：6五类责任解除劳动合同，永不录用；7管理责任。结合七类处罚的具体规定可知，汇海公司五类处罚规定第一类责任至五类责任中，均有关于对公司造成损失的规定，其中一类责任中的损失数额为10005000元，本案中，上诉人给公司造成的所谓“损失”，即公司给违纪员工多支付的工资约1500元，按照此数额，上诉人的过错应归属一类责任的范畴。其次，关于诚信的认定。汇海公司五类处罚规定第二类责任至第五类责任中，都有关于诚信的规定，且每类规定里面，都以“有意掩盖、隐瞒事实真相或工作失误，情节……”作为认定员工违纪的情形。原审庭审中，被告并未举证证明一类责任到五类责任的适用标准，也未明确原告的行为究竟如何被确定为第五类责任，而非第一、第二、第三、第四类责任。再次，被上诉人是以第五类责任中第（24）项的规定作为解除劳动合同的理由，根据第（24）项内容可知，该项规定是针对员工在“揽件业务”开展业务过程中违反诚信的具体规定，而非木案上诉人在“履行员工管理”过程中所谓的“违反诚信”的管理行为。综上，被上诉人依据《奖励与处罚管理规定》第三章第二部分第五条第（24）项对上诉人作出解除劳动合同的行为违法，被告应当承担违法解除劳动合同的责任。原审法院未查明该事实，对被上诉人违法解除行为的认定错误，应予纠正。二、原审法院未查明上诉人未休年休假天数，对未休年休假天数及工资的认定错误。具体理由如下：根据上诉人提交证据第三组证据3可知，上诉人“丰声APP”账号显示其未休带薪年休假时长为160小时，折合工作日为20天，被上诉人在原审中并未提交上诉人已休年休假的证据进行反驳，因此，应当认定上诉人未休年假的天数为20天。结合上诉人提交的银行转账证据及“顺手付”系统代发工资数额可计算出上诉人在被解除劳动合同前12个月月平均工资为12919元，日工资为595.35元，因此，被上诉人应向原告支付未休带薪年休假工资23814元（595.35元＊20天＊2倍23811元）。三、河南省顺丰速运有限公司、河南汇海物流有限公司均系深圳顺丰泰森控股（集团）有限公司100％投资，两公司高管人员于国强、桑利、王锋等在两公司处多次交叉用工，两公司显属混同用工关系，故二被上诉人应承担连带责任。原审法院仅以上诉人与被上诉人签订《劳动合同变更协议》为由，认定顺丰公司不承担连带责任错误。被上诉人汇海公司答辩：（一）关于答辩人解除劳动合同关系的行为是否违法。冉银增存在严重违反规公司规章制度的行为，答辩人有权与其解除劳动合同，即答辩人解除与冉银增劳动合同关系的行为合法。第一，关于答辩人的公司规章制度，答辩人具有系统规范的公司规章制度，包括但不限于员工手册、奖励与处罚管理规定、顺丰集团反腐败管理制度等。答辩人不仅将规章制度纸质文件交付给每一位员工，而且根据实际情况不定期地对员工进行相关讲解、培训，同时在工作系统中进行永久公示。所以答辩人具有合法有效的公司规章制度。第二，关于冉银增违反公司规章制度的行为，其客观的事实经过。2020年2月1日，冉银增在其职责范围内对其下属员工的虚假考勤进行调查。在调查过程中，员工主动承认未上班并领取了工资及奖金。2020年2月21日，冉银增在工资发放后电话通知员工退还1200元，退还方式为微信转账，收取员工1200元。之前冉银增没有与公司人资部核实员工应退还的工资数额。收取1200元后未对虚假考勤的员工进行处理，也未将此事上报公司进行处理，更没有将收取1200元一事告知公司。2020年3月31日，冉银增在工作调动时，其工作交接时没有将此事进行交接，2020年4月底，公司收到员工再次匿名投诉虚假考勤，公司询问调查，冉银增称调查没有结果，也没有将收取1200元一事进行汇报。2020年4月27日，公司从涉事员工处得知冉银增收取其1200元。之后冉银增才予以承认。此后仍多次联系涉事员工王丽华，晏阳为其作伪证。关于冉银增行为的客观分析。第一，作为公司13年的老员工管理者熟知公司的管理制度和管理处罚流程。第二，在疫情爆发之开始至今，答辩人公司始终处于正常营业正常办公状态，尤其是人资部一行期间的工资均有正常发放。第三，在员工主动承认存在虚假考勤之后没有对公司人资部对涉事员工的工资进行核对扣减有。第四，在没有核对员工应退工资数额情况下，仍私自通过电话联系，要求员工向其个人退还1200元。第五，任增收取员工1200元后，没有对涉事员工虚假考勤之事上报公司进行处理，也没有对涉事员工进行任何处罚。第六，认证收取员工1200元后，没有将款项上报给公司。第七，认证于2020年2月21日收取员工1200元，后于2020年3月31日工作调动时没有将此事进行交接。第八点，2020年4月底，公司进行调查虚假考勤并询问人已经调查结果时，仍依旧没有告知公司其收取1200元。第2020年4月27日，公司从涉事员工处得知冉银增收取其1200元后，公司询问员工才予以承认。第十，公司知晓其收取员工1200元之后，仍多次联系涉事员工王丽华、艳阳为其作伪证，所以冉银增的行为已经构成利用职务之便，自己谋取私利。第十一，关于严重违反的具体规章制度及条款。顺丰集团反腐败管理制度第2.4点第2.2条规定，在任职期间不能以公司和个人名义利用职务之便索取或收取公司员工的财物。第2点5.5条规定，通过员工自主申报，调查完损的现金应当转入公司的廉洁账户。在奖励与处罚管理规定第五条第二款第24项规定，利用职务之便，为自己或他人谋取私利，损害公司利益的，属于五类责任，公司将予以解除劳动合同，永不录用。所以冉银增的行为严重违反了公司规章制度。关于冉银增解除劳动合同的法律依据，《中华人民共和国劳动合同法》第39条，劳动者有以下情形之一的，用人单位可以解除劳动合同。第二第二款严重违反用人单位的规章制度的，所以仍存在严重违反公司规章制度的行为，答辩人有权与其解除劳动合同。即答辩人与人已经解除劳动合同的行为合法。关于认证的未休年假工资，职工是企业的重要组成部分，依法应当享有带薪年休假。答辩人拥护国家的年休假制度，且监理规范的直企业职工年休假制度，仍确有未休的年假，答辩人予以认可，但其主张的数额不准确。具体如下认证2019年其享有十天年休假已使用五天，未休剩余5天。在2020年其应当享有年休假三天，已使用一天未休两天。2020年其未休年假为三天的原因在于其2020年上班共计天数135天，折算后应当享有3.7天。根据企业职工带薪年休假是实施办法第五条折算后不足一天的部分不享有年休假，故其应享有三天。关于薪资标准，根据企业职工带薪年休假实施办法第11条规定，在其计算其薪资标准时，应当扣除其加班费后计算其带薪年休假的工资标准。关于一审认定的年休假薪资标准，答辩人予以认可。三、关于答辩人与河南顺丰速运有限公司是否应当承担连带责任，答辩人与河南顺丰速运有限公司均属于独立法人，各自独立经营，不仅经营地址不同，经营范围也有较大差别，如有员工需在公司之间进行调动，均需要签订劳动合同变更协议或重新签订劳动合同。在变更劳动关系后进行调动。所以答辩人与河南省顺丰速运有限公司均属于独立的法人，各自的劳动关系清晰明确，不存在混同。用工，更不应当承担连带责任。综上所述一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉请求。被上诉人顺丰公司答辩：第一，冉银增的劳动关系已于2020年3月31日从顺丰公司处转至河南汇海物流有限公司，故顺丰公司从2020年3月31日起与冉银增不存在劳动关系，无需承担相应因劳动纠纷产生的责任。第二，河南省顺丰速运有限公司非本案适格被告。2020年3月31日起，被上诉人与冉银增及河南汇海物流有限公司三方协商一致并签订《劳动合同变更协议》约定，上诉人的劳动关系转移至河南汇海有限公司，原有劳动关系权利义务也转自河南汇海物流有限公司承接，顺丰公司与冉银增不再存在劳动关系，顺丰公司与汇海公司均系独立的法人，可独立参加诉讼并承担权利义务关系等。故顺丰公司与冉银增无劳动关系，非本案适格被告，也不属于混同用工情况存在。请依法驳回冉银增对河南省顺丰速运有限公司的诉讼请求。冉银增向一审法院起诉请求：1、判令二被告向原告连带支付违法解除劳动合同赔偿金336674元；2、判令二被告向原告连带支付未休年休假工资35716.8元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：冉银增于2007年9月20日至2020年3月31日在被告顺丰公司处工作，并四次签订书面劳动合同，前三次固定期限劳动合同合同期限为2007年9月20日至2015年9月30日，最后一次为无固定期限劳动合同，自2015年10月1日起至法定或约定条件出现时止。2020年3月31日，顺丰公司（甲方）、冉银增（乙方）与汇海公司（丙方）签订《劳动合同变更协议》，约定自2020年3月31日起，乙方劳动关系转至丙方，甲方与乙方的原有劳动关系权利义务转由丙方承接，甲乙双方不再存在任何劳动关系权利义务。乙方的工作内容为管理，丙方每月18日为发薪日，工作时间为不定时工作制。2020年5月15日，被告汇海公司向原告冉银增出具解除劳动合同通知书一份，载明经查实原告冉银增利用职务之便，为自己或他人谋取私利，损害公司利益，根据《奖励与处罚管理规定》，为五类责任，公司决定与原告冉银增解除劳动合同。2020年5月15日为原告冉银增的劳动合同解除之日，工资结算按实际出勤为准。原告冉银增与被告汇海公司确认冉银增在被告汇海公司处工作至2020年5月15日。冉银增2019年应休年休假10天，已休5天；2020年应休年休假3天，未休。被告汇海公司提供原告冉银增薪资表显示2019年1月至12月应发工资合计为143014.22元，其中加班工资合计9265.48元，扣除加班工资后月平均工资为11145.73元。因原告2020年5月工作未满月，故原审法院按原告冉银增2020年1月至4月工资状况计算其2020年平均工资。原告冉银增2020年1月至2020年4月应发工资合计为47216.43元，其中加班工资合计为6663.2元，扣除加班工资后月平均工资为10138.31元。2020年4月28日，原告冉银增2020年出具考勤异常事实经过显示现对安阳中转场372VA员工王利华考勤问题描述：春节期间受疫情影响，1月27号返岗到场地，因道路封路，员工无法到岗上班，发现场地员工王利华实际未出勤，2月4号发现有代打卡问题，当时区部人资未上班，联系考勤管理员提取员工考勤（当时都有丰声聊天记录及微信截图），发现有不同手机IP地址丰声打卡。然后联系IT部门，无法获取手机电话号码，也通过分析手机型号，手机串码，无法获取，一直在调查原因，受疫情影响，场地异常情况升级，此事被工作事情覆盖，20左右询问员工，员工承认未出勤，员工当时退还春节值班费用1200元，但不承认谁代替打卡，当时一直忙着场地员工出勤问题，也一直没调查清楚，但因为场地疫情期间不断异常事项，车辆通行，人员出勤，对此事就彻底遗忘了，待人资沟通才想起来。以上是事实经过。申请人冉银增于2020年6月15日向郑州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，被申请人为顺丰公司、汇海公司。请求裁决：1、被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金336674元。2、请求裁决被申请人向申请人支付未休年休假工资35716.8元。该委于2020年7月29日作出郑经劳人仲案字（2020）210号仲裁裁决，裁决内容为：一、自本仲裁裁决书生效之日起十五日内，被申请人顺丰公司向申请人冉银增支付2019年未休年休假工资报酬5820.72元，2020年维修年休假工资报酬2138.41元，共计7959.13元；二、驳回申请人冉银增的其他仲裁请求。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于被告汇海公司辩称的冉银增存在违反公司规章制度行为的意见，有原告冉银增出具的考勤异常事实经过、通话录音等证据予以佐证，原审法院予以认定。原告冉银增违反法律及公司规章制度的规定，被告汇海公司依法向其出具《解除劳动合同通知书》并无不当。故对于原告请求被告顺丰公司、被告汇海公司连带支付违法解除劳动合同赔偿金336674元的请求，原审法院不予支持。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。根据原告的工作状况，可以认定原告冉银增2019年应休年休假10天，已休5天；2020年应休年休假3天，未休。被告汇海公司变更为用人单位后，承继了被告顺丰公司的权利义务，应安排原告补休2019年的年休假及休2020年的年休假。其未予安排，应按相关规定支付相应的工资差额。故原审法院认定被告汇海公司向原告冉银增支付2019年未休年休假工资为5124.47元（11145.73÷21.75×5×2），2020年未休年休假工资为2796.78元（10138.31÷21.75×3×2）。对于原告请求被告顺丰公司连带支付未休年休假工资的请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，河南省郑州市高新技术产业开发区人民法院判决如下：一、被告河南汇海物流有限公司于判决生效后十日内支付原告冉银增2019年应休未休年休假工资5124.47元、2020年应休未休年休假工资2796.78元，共计7921.25元；二、驳回原告冉银增的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告河南汇海物流有限公司承担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明案件事实认定与原审判决认定的一致。本院认为，冉银增存在违反公司规章制度的行为，有冉银增的考勤异常的事实、通话录音等证据予以佐证，汇海公司依法向其出具《解除劳动合同通知书》并无不当。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，据实处理并无不当，应予维持。本院对冉银增的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人冉银增负担。本判决为终审判决。审判员  张建军二〇二一年一月十二日书记员  汪 雨