江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏01民终3522号上诉人（原审被告）陆云，女，1969年2月18日生。委托代理人汪令钦，江苏法德永衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陈家发，男，1956年10月14日生。委托代理人傅俊波，江苏李云律师事务所律师。上诉人陆云因与被上诉人陈家发房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院(2015)栖迈民初字第686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈家发原审诉称，陆云是陈家发的房客，于2007年9月与陈家发签订租赁合同，承租陈家发位于栖霞区燕子矶街道新燕街47-1第一层楼房用于办公和生产厂房。合同到期后，陈家发、陆云又在2012年8月20日续签房屋租赁合同，但陆云2015年7月以后再未支付租金，依据协议第三条约定，2015年7月底前陆云应付清下一年租金，陆云一直拖延至2015年11月才支付，违约近3个月，应承担违约责任。且陆云于2015年9月被燕子矶工商所、燕子矶街道及燕子矶社区联合执法违规生产处理，依据租赁合同第九条规定，陆云被执法部门处理，陈家发有权终止合同。故诉请：1、陆云立即搬出栖霞区新燕街47-1号房屋；2、陆云支付陈家发迟延支付租金的违约金28000元；3、本案诉讼费用由陆云承担。陆云原审辩称：一、陆云不存在迟延支付租金的事实，涉案房屋2014年12月公告拆迁，双方合同约定，如拆迁承租人应搬出，未约定补偿。拆迁公告发布后，属于情势变更，陆云提出与陈家发协商租金由一年一付变更为按季支付，但未能达成一致。虽双方未达成一致，2015年11月陆云向陈家发支付租金2万元，已支付2015年8月至2016年2月。二、陈家发诉称陆云违法生产，但无证据，陆云不予认可。三、涉案房屋位于拆迁公告范围内，陈家发起诉目的是将陆云赶走，独自享有拆迁款。陆云已租用多年，有权享有拆迁款，没有欠付租金，也未承诺搬出，故请求驳回陈家发诉请。原审法院经审理查明，2003年9月，陈家发向南京市栖霞区人民政府燕子矶办事处燕子矶居民委员会购买涉案房屋（原燕子矶镇政府）。2013年8月20日，陈家发（甲方）与陆云（乙方）签订《房屋租赁合同》约定：1、陆云向陈家发租赁新燕街47-1号内第一层楼，用于办公生产。2、租赁期限为三年，自2013年9月1日起至2016年8月31日止。2、付款方式为一年一付，先付后租。第一、二年租金36000元，第三年租金40000元，若乙方逾期支付租金，每逾一天，按乙方年租金的1%支付滞纳金（此价格不含相关规费）。7、在租赁期内甲方不得擅自终止合同，如遇政府征用、拆迁，甲方对乙方不承担赔偿责任，乙方无条件搬出，剩余房租归还。9、乙方不得在租赁期内有违反法律、法规的行为，如有，甲方不承担法律责任，并有权终止合同，水、电费押金及剩余房租不退还。签约后，陈家发向陆云交付涉案房屋，陈家发、陆云开始履行合同。2015年12月15日，南京市栖霞区人民政府对涉案房屋在内的燕子矶城中村危旧房发布房屋征收公告。2015年11月11日，陆云向陈家发支付了2015年9月1日至2016年2月29日期间的租金2万元。上述事实，有双方当事人陈述、购房协议、房屋租赁合同、征收公告、转账支付凭证等予以证实。原审法院认为，陈家发与陆云签订的房屋租赁合同系双方当事人真实意思表示，不违反强制性法律规定，合法有效。依照合同法有关规定，2015年12月15日征收公告发布，陈家发、陆云之间的租赁合同自公告之日终止。因房屋租赁合同终止，陆云应当将其占用的房屋返还给陈家发。合同明确约定陆云应提前支付下一年租金，但其直至2015年11月11日才支付2015年9月1日以后的租金，逾期72日，依约应承担每日400元的违约金。陈家发诉请陆云支付违约金28000元未超过约定标准，予以支持。陆云的抗辩意见没有事实和法律依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十一条、第九十二条、第一百一十四条第一款、第二百一十二条之规定，原审法院判决：一、陆云于判决生效之日起二十日内从南京市栖霞区燕子矶街道新燕街47-1号房屋第一层迁出；二、陆云于判决生效之日起十日内支付陈家发违约金人民币28000元。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费580元，减半收取290元，由陆云负担。上诉人陆云不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院判令上诉人陆云从南京市栖霞区燕子矶街道新燕街47—1号房屋第一层迁出认定事实不清，证据不足，适用法律错误。上诉人陆云与被上诉人陈家发于2013年8月20日签订《房屋租赁合同》，双方约定租用位于新燕街47—1号房屋的第一层，租赁期限为三年，上诉人并未承诺在租赁期间搬出。而南京市栖霞区人民政府发布房屋征收公告的时间为2015年12月15日，晚于合同签订的时间，故租赁合同合法有效应受法律保护。虽然案涉租赁房屋即将拆迁，但在上诉人未获得任何补偿且被上诉人未如实向征收管理部门陈述上诉人租赁人身份的情况下，原审判决上诉人从案涉租赁房屋中迁出，没有相应法律依据，也显然有失公允。二、原审判决上诉人陆云支付被上诉人陈家发违约金人民币28000元证据不足、程序违法并且与司法实践相悖。上诉人不存在延迟支付租金的事实。涉案房屋的租赁合同于2013年8月20日签订，涉案房屋拆迁公告的时间为2014年12月，属于情势变更，故上诉人提出与被上诉人协商变更租金支付方式。按照合同约定，上诉人应该在2015年7月支付下一年租金40000元，但此时双方仍处于磋商过程中。在未能达成一致结果后，上诉人于2015年11月支付租金20000元，已支付2015年8月至2016年2月租金。2016年2月，上诉人汇款支付3月至4月的租金7000元，但被退回。因此，上诉人并未延迟支付租金，不构成违约。原审中，上诉人主张其延迟支付的行为并未构成违约，原审法院在未释明上诉人是否调整违约金的情况下直接判决，违反法律规定，故请求二审法院撤销原判决，依法改判。双方约定的违约金过高，上诉人承担的违约金金额往往不超过实际损失的30％，故上诉人请求二审法院根据相关法律的规定，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，对违约金做出裁决。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人原审诉请，由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。被上诉人陈家发答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。二审中，双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院二审查明，涉案房屋没有房屋所有权证和建设工程规划许可证。被上诉人称2015年11月起占有涉案房屋。二审中，经本院释明，陈家发称如双方签订的合同无效，其诉讼请求变更为：1、陆云立即搬出栖霞区新燕街47-1号房屋；2、陆云支付陈家发迟延支付租金的违约金28000元；3、陆云支付至迁出之日的房屋使用费（标准参照双方合同约定第三年房屋租金4万元的标准，要求陆云按此标准支付房屋使用费）。双方当事人均明确表示被上诉人二审变更诉讼请求的主张要求在二审中直接处理，不要求发回原审法院重审。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为：一、双方签订的《房屋租赁合同》效力如何；二、陆云是否应搬出栖霞区新燕街47-1号房屋；三、陈家发要求陆云支付迟延支付租金的违约金28000元的主张应否支持；四、陈家发要求陆云支付至迁出之日的房屋使用费应否支持。一、关于双方签订的《房屋租赁合同》效力如何问题。本院认为，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。本案中，根据查明的事实，虽然双方当事人于2013年8月20日签订《房屋租赁合同》，约定租期三年，上诉人已经实际承租使用涉案房屋，但是由于案涉房屋未经过合法审批手续，亦未取得房屋权属证书，因此，依法应认定双方签订的《房屋租赁合同》无效。原审法院认定双方签订的《房屋租赁合同》有效不当，本院依法予以纠正。二、关于陆云是否应搬出栖霞区新燕街47-1号房屋问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。根据前述，双方签订的《房屋租赁合同》无效，上诉人陆云占有使用案涉房屋已无法定和约定依据，陆云理当向陈家发返还案涉房屋。据此，陈家发要求陆云搬出栖霞区新燕街47-1号房屋的主张，本院依法予以支持。三、关于陈家发要求陆云支付违约金28000元的主张应否支持问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。本案中，根据前述，由于双方签订的《房屋租赁合同》无效，故《房屋租赁合同》有关违约金的约定亦无效。因此，陈家发要求陆云支付迟延支付租金的违约金28000元的主张不能成立，本院不予支持。据此，原审法院判令陆云向陈家发支付28000元违约金不当，本院依法予以纠正。四、关于陈家发要求陆云支付至迁出之日的房屋使用费应否支持问题。《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。第二百一十六条规定，出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定用途。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。本案中，如前所述，案涉租赁合同依法应认定为无效合同，但不影响出租人陈家发诉请陆云参照合同约定租金支付房屋占有使用费，而依据已查明的事实，陆云已向陈家发支付了2015年9月1日至2016年2月29日期间的租金2万元，陈家发自2015年11月起占有涉案房屋，2015年12月15日，南京市栖霞区人民政府对涉案房屋进行征收，本院考虑到陆云已经向陈家发付至2016年2月29日的房屋租金，搬出存放于涉案房屋的物品需相应的搬运时间，双方对合同无效的过错、陈家发自行占有涉案房屋及涉案房屋已被征收的情况，综合认定对陈家发要求陆云支付至迁出之日的房屋使用费的主张，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律和所作判决不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销南京市栖霞区人民法院（2015）栖迈民初字第686号民事判决；二、陆云于本判决生效之日起二十日内从南京市栖霞区燕子矶街道新燕街47-1号房屋第一层迁出；三、驳回陈家发的其他诉讼请求。原审案件受理费580元，减半收取290元，由陈家发负担250元，由陆云负担40元；二审案件受理费580元，由陈家发负担500元，由陆云负担80元。本判决为终审判决。审 判 长 涂 甫代理审判员 吴 勇代理审判员 付 双二〇一六年五月二十六日书 记 员 郭旭冬