江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣07民终4340号 上诉人（原审原告）：江西向荣建筑有限公司，住所地：江西省赣州市章贡区章江新区星海天城**号楼**，统一社会信用代码：913607005508564873。 法定代表人：刘庆丰，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘理强，江西赣瑞律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：张声全，江西赣瑞律师事务所实习律师，特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：王桥生，男，1970年7月1日出生，汉族，住江西省赣州市会昌县。 被上诉人（原审被告）：吴光衡，男，1970年2月9日出生，汉族，住江西省赣州市会昌县。 被上诉人（原审被告）：王德良，男，1973年4月25日出生，汉族，住江西省赣州市会昌县。 以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：邹晓柯，江西柯睿律师事务所律师，一般授权代理。 上诉人江西向荣建筑有限公司（以下简称向荣公司）与被上诉人王桥生、吴光衡、王德良不当得利纠纷一案，不服江西省会昌县人民法院（2020）赣0733民初900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理，上诉人江西向荣建筑有限公司的法定代表人刘庆丰及其委托诉讼代理人刘理强、张声全，被上诉人吴光衡，三被上诉人的共同委托诉讼代理人邹晓柯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人向荣公司的上诉请求：1.请求二审法院撤销一审法院（2020）赣0733民初900号民事判决，依法判令三被上诉人向上诉人向荣公司退回小密乡幼儿园工程款合计人民币302298.84元并承担相应利息45344.83元(暂计2年8个月整，自2017年11月8日起6％年息计算)，两项合计人民币347643.67元并承担连带清偿责任；2.一审、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实及理由：一、一审未将案涉工程整体价款与本案争议的价款区分，从而做出错误的认定。会昌县审计局发现被上诉人偷工减料、变更设计材质、工程量重复申报，虚增工程款302298.84元，构成不当得利。上诉人已将该款归还业主，故上诉人依法向被上诉人追偿。二、上诉人在一审期间已申请对虚增工程款302298.84元进行鉴定，但一审法院不予准许，程序不当。一审判决保护了违背合同设计、偷工减料的利益，违反公平原则。双方于2015年6月签订的《工程项目内部经济责任承包合同》第十一条第3款约定：如果乙方（被上诉人）未依约履行甲方（上诉人）与建设单位签订的建设工程合同，在甲方接到建设单位的通知之日起，甲方可以直接与建设单位协调处理，协调处理的结果乙方应当予以接受，所支出费用的造成的损失直接在乙方的工程款或者保证金中直接扣除。上诉人与业主达成和解，返还了业主的302298.84元工程款，被上诉人依照合同约定应当返还上诉人302298.84元及利息损失。 被上诉人王桥生、吴光衡、王德良答辩称，首先，一审法院认定事实清楚，审计结论不能作为认定案件事实的依据，上诉人向荣公司依据审计结论主张答辩人构成不当得利没有法律依据。1.据审计法的规定及立法宗旨，法律规定审计机关对政府投资和政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目的违规行为。本案业主政府与上诉人向荣公司的结算，还是上诉人向荣公司与答辩人之间的结算，与法律规定的国家审计的主体、范围、效力等属于不同性质的法律关系问题，案涉工程依法是否需要审计，均不能认为审计机关的结论可以作定本案当事人之间结算的必然依据。2.最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意》[(2001)民他字第2号]规定：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”。案涉工程的发包人为会昌县小密乡人民政府，承包人为向荣公司、实际施工人为答辩人，会昌县审计局不是合同当事人，无论是承包人的合同，还是承包人与答辩人之间的合同均没有约定会昌县审计局的审计结论是合同结算的当然依据，审计结论对合同当事人没有任何拘束力。3.案涉工程已经竣工验收合格，且交付使用，工程款已经支付完毕，合同已因履行而终结。如果法院认可合同当事人之外的审计否认结算效力，并且支持为合同终结后不当得利的返还，将会导致合同秩序的混乱，侵犯意思自治的合同法基本原则。综上，答辩人认为，会昌县审计结论是行政监督的角度所作出的结论，该结论对平等主体之间的合同关系不具有法律拘束力，上诉人向荣公司依据审计结论主张答辩人构成不当得利没有依据。其次，一审适用法律正确，上诉人向荣公司要求司法鉴定于法无据。1.本案的案由是不当得利纠纷，法院审查的对象是当事人是否构成不当得利，或者说事人获得的利益是否有合法的依据。本案中，上诉人向荣公司中标案涉工程后将工程承包给答辩人施工，答辩人是案涉工程的实际施工人，案涉工程验收合格，答辩人依法有权获得工程款，答辩人取得财产具有合法依据，上诉人向荣公司的诉讼请求依法不能成立，其要求对案涉工程进行鉴定没有必要性。2.上诉人向荣公司是建筑工程承包人，其以案涉工程需要支付5821357.04元工程款向发包方小密乡人民政府要求拨付，事后其又以案涉工程多付为理要求重新鉴定，其诉讼行为与其实施的民事行为相悖，该行为与民事诉讼法规定的诉讼活动应当诚信和禁止反言的规则相悖。3.2017年10月17日，会昌县财政局财政投资评审中心对案涉工程进行了审核后出具了“关于会昌县小密乡中心幼儿园工程竣工结算的审核报告”会财评结字【2017】59号，该报告为结论为“送审造价6643477.21元，核实造价5821357.04元，净核减822120.17元，核减额占送审造价的12.37%”。4.报告出具后，案涉工程的业主小密乡人民政府向上诉人向荣公司付清了案涉工程款。综上可见，案涉工程已经竣工验收，案涉工程的造价也依规定进行了核实，案涉工程款也已支付完毕，上诉人向荣公司仍要求对案涉工程量进行鉴定依法无据，也属没有必要性。再次，上诉人向荣公司自行承担责任不能成为答辩人承担责任的依据。会昌县小密乡人民政府诉江西向荣建筑有限公司不当得利纠纷一案（2020）赣0733民初10号，在法院的主持下向荣公司同意返还小密乡人民政府工程款302298.84元，并承担了诉讼费用。向荣公司参与诉讼却没有对小密乡人民政府不当得利诉讼提出抗辩，而是认可小密乡人民政府的诉讼请求并达成调解书，调解书在诉讼当事人之间发生拘束力，对答辩人无效。小密乡人民政府起诉向荣公司不当得利案件，答辩人不是诉讼参与人，无法对案件性质提出异议和抗辩。综上，答辩人认为，小密乡人民政府起诉向荣公司不当得利案件纠纷案件，上诉人向荣公司与小密乡人民政府自行和解，达成且履行协议，该协议对答辩人不具有法律效力，不能作为上诉人向荣公司要求答辩人承担责任的依据。最后，一审判决驳回上诉人向荣公司的诉讼请求具有合法、正当性。1.案涉工程于2015年6月开工，2016年12月竣工验收合格，案涉工程已投入使用，2017年工程款已经支付完毕，合同已因履行而终结。上诉人向荣公司对已经终结的合同重新提起诉讼，使已经稳定的法律关系要求重新构建调整，不利于社会关系的稳定，不利于法治秩序的构建。2.如果法院在民事审判中采信合同当事人约定之外的审计结论否认合同约定的结算效力，并且支持为合同终结后不当得利的返还，将会破坏政府作为合同方平等性的法律地位，政府可以在任何工程中以审计结论作为结算依据为由核减工程价款，损害合同相对方的权益，这样的结果将会导致合同秩序的混乱，侵犯当事人地位平等和意思自治的合同法基本原则。综上，一审判决正确，上诉人向荣公司的上诉没有依据，请求二审法院判决维持一审判决，驳回上诉人向荣公司的上诉。 向荣公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令上述三被告向原告向荣公司退回小密乡幼儿园工程款合计人民币302298.84元并承担相应利息42321.84元(暂计2年4个月整，自2017年11月8日起6％年息计算)，两项合计人民币344620.68元并承担连带清偿责任；2.本案诉讼费由三被告共同承担。 一审判决认定事实：2015年6月3日，原告向荣公司与三被告就会昌县小密乡中心幼儿园工程项目签订内部经济责任承包合同，合同造价为4902458.9元，承包范围为原告与会昌县小密乡人民政府签订的建设工程施工合同内的全部施工内包工包料承包，实行项目内部独立核算，被告自担风险、自负盈亏，原告向被告收取工程合同总造价0.8％的管理费和利润（如超过合同价时，按工程竣工结算审计核定的工程价款金额提取）及工程建设过程的相关管理规定需提供的各种证书费用。该工程于2015年6月5日开工，于2016年1月4日竣工并于2016年12月验收交付使用。后经结算审核，该工程造价为5821357.04元。2017年10月17日，会昌县财政投资评审中心出具会财评结字[2017]59号《关于会昌县小密乡中心幼儿园工程竣工结算的审核报告》，该报告核定涉案工程核实造价为5821357.04元，后被告王桥生以工程承包人的身份申请拨付未付的工程款1201357元，原告在收到该款项后按与被告的合同约定将相应款项转至被告王桥生账户上。2019年6月6日，会昌县审计局对涉案工程的资金来源和使用、工程投资完成情况等进行了审计，并出具了会审报[2019]9号审计报告，核实造价为5519058.2元，审计核减302298.84元，并责成会昌县小密乡人民政府对多付的工程款302298.84元全额追缴。2020年1月2日，会昌县小密乡人民政府向一审法院提起诉讼，要求原告向荣公司退还工程款302298.84元，后双方在审理过程中，自愿达成调解协议：由原告向荣公司返还会昌县小密乡人民政府工程款302298.84元。原告将收到的工程款5821357.04元，在扣除管理费等相关费用79365元后，已将剩余工程款5741992元全部转至被告王桥生账户。原告于2020年6月8日向一审法院书面提出鉴定申请，要求对涉案工程实际施工完成的工程量和质量与中标合同规定的工程量和质量之间的差异进行司法鉴定。 一审法院认为，原、被告签订的工程项目内部经济责任承包合同，因三被告均无相应的资质，应属无效，但现该工程已经验收合格并已使用，故原告应依约向被告支付相应的工程款。现原、被告双方争议焦点为：按照审计报告核定的302298.84元是否属于多付的工程款？三被告是否应该将该款项返还给原告？一审法院认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据，只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。本案中，原告与会昌县小密乡人民政府签订的《建设工程施工合同》中明确约定“在工程结算送审时因设计变更及其它工程量增减应以甲方签证为依据，据实结算”，而原告与三被告签订的《工程项目内部经济责任承包合同》也未明确约定以审计结论作为结算依据，工程竣工验收后，双方亦未对工程结算书提出异议，并按照结算书审定的金额进行结算。故原告要求三被告返还多收的工程款302298.84元及利息，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于原告主张的鉴定申请，一审法院认为，涉案工程经会昌县财政投资评审中心审核，已对实际施工的工程量和工程造价进行了核定，将原中标合同造价4902458.9元修正为5821357.04元，涉案工程经验收合格已交付使用且原、被告所签订的承包合同中未有按鉴定结论作为结算依据的约定，故涉案工程应以会昌县财政投资评审中心作出的审核报告的结论为依据，原告再要求鉴定无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告江西向荣建筑有限公司的诉讼请求。案件受理费6470元，减半收取计3235元，由原告江西向荣建筑有限公司负担。 本院审理查明的事实：（一）一审判决认定的事实是正确的，本院予以确认。 （二）2015年6月，会昌县小密乡人民政府与上诉人向荣公司签订《建设工程施工合同》，合同第六条规定，合同文件由以下构成：投标函及附录、技术标准和要求、图纸、已标价工程量或预算书。2015年6月3日，向荣公司与三被上诉人就会昌县小密乡中心幼儿园工程项目签订《工程项目内部经济责任承包合同》，合同第七条第1项约定，工程价款的计取按甲方（向荣公司）与建设单位所签订的合同相应条款执行。2019年6月6日，会昌县审计局对涉案工程的资金来源和使用、工程投资完成情况等进行了审计，并出具了会审报[2019]9号审计报告，认定：核实造价为5519058.2元，审计核减302298.84元。施工方违反了合同约定，存在以下偷工减料和工程量重复计算的行为：一、房建部分(1)1＃楼和2＃楼的散水部分，散水宽度设计为800mm，施工单位只做了580mm宽度，实际比设计减少220mm;1＃楼和2＃楼的屋面保温层厚度原设计为2+3+6+1=12cm，施工单位仅做实际测量平均为7cm，应核减3cm屋面保温层+2cm保温砂浆+防水卷材一道。(2)字外墙原设计为花岗岩材质，施工单位仅做瓷砖材质，工程造价同步减少，应核减。(3)施工单位对于沙池、涉水池与门卫室部分重复计价，消防水池自动报警装置重复计价，喷淋增压泵稳压设备重复计价，水箱也重复计价，以上几种偷工减料和重复计价的行为直接导致工程量的减少，按照合同的约定，依据实际工程量核减工程造价合计138357.72元。二、市政部分：原设计为水泥砼室外活动场地，但未按设计施工，变更为沥青混凝土面层，违反施工合同第二条的约定，核减造价88590.86元。三、对新增工程量消防水池、消防喷淋系统的送审造价原应按招标合同约定按10.15％下浮计价，由于财务人员的手工操作错误，实际只下浮了1.015％，导致少下浮了9.135％计价量，该工程款应再减75018.10元。综上，由上述原因导致建设单位多支付了工程款合计人民币302298.84元。 （三）2020年5月19日，上诉人向荣公司向会昌县财政局支付人民币302298.84元。 （四）二审期间，结合会昌县审计局会审报[2019]9号审计报告，法官组织双方当事人到现场进行勘查，法官确认：案涉工程的散水宽度、保温层厚度、校名外墙材质、室外活动场地材质等不符合合同设计约定，存在偷工减料或者重复计价，涉及金额226948.58元（138357.72元+88590.86元）。 认定依据有：《建设工程施工合同》《工程项目内部经济责任承包合同》、会昌县审计局会审报[2019]9号审计报告、现场勘查笔录照片视频、银行电子回单、当事人陈述等。 本院认为：关于被上诉人占有案涉工程款人民币302298.84元是否具有法律依据，是否需要返还。根据《中华人民共和国民法通则》第92条规定，没有合法根据，取得利益并造成他人损失，即构成不当得利。一般而言，不当得利的构成要件有以下几点：（1）一方获得财产利益；（2）他方受损失；（3）受益与受损之间有因果关系；（4）受益没有法律上的依据。本案的上诉人的请求能否成立，关键在于被上诉人获得案涉工程款有无法律上的依据。本案的基础法律关系是建筑施工合同法律关系，各方当事人的行为应当依照《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国合同法》的法律规定来规范，具体的权利义务由签订的《建设工程施工合同》《工程项目内部经济责任承包合同》约定。《中华人民共和国建筑法》第五十二条规定，建筑工程勘察、设计、施工的质量必须符合国家有关建筑工程安全标准的要求，具体管理办法由国务院规定。第五十八条规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，可以确认：案涉工程的散水宽度、保温层厚度、校名外墙材质、室外活动场地材质等不符合合同设计约定，存在偷工减料或者重复计价，涉及金额226948.58元（138357.72元+88590.86元）。案涉会昌县小密乡中心幼儿园工程项目是民生工程，以上违反建筑法、合同法的行为，损害公共利益，应当受到法律的制裁，故涉及工程金额226948.58元应当返还建设单位。由于上诉人向荣公司已向会昌县财政局返还相应工程款，故被上诉人应当向上诉人向荣公司返还相应工程款。上诉人向荣公司是案涉工程的承包人，被上诉人是案涉工程的实际施工人，双方当事人对以上后果的发生均有过错，各自承担一半的责任，故本院判定由被上诉人王桥生、吴光衡、王德良共同返还上诉人向荣公司工程款113474元（226948.58元50%）。由于上诉人亦有责任，故其主张利息损失的诉求本院不予支持。 综上，上诉人江西向荣建筑有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，处理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国建筑法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民法总则》第七条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销江西省会昌县人民法院（2020）赣0733民初900号民事判决； 二、被上诉人王桥生、吴光衡、王德良共同向上诉人江西向荣建筑有限公司返还人民币113474元，限本判决生效之日起十日内付清；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息； 三、驳回上诉人江西向荣建筑有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费3235元，二审案件受理费6516元，共计9751元，由上诉人江西向荣建筑有限公司负担7000元，被上诉人王桥生、吴光衡、王德良负担2751元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 平 审 判 员  宋玉玲 审 判 员  沈象筠 二〇二一年一月六日 代理书记员  张警之 代理书记员  罗 娇 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法总则》 第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。 第八条民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。 《中华人民共和国民法通则》 第九十二条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。