吉林省桦甸市人民法院民 事 判 决 书(2016)吉0282民初117号原告：郑金龙，男，汉族，住桦甸市。委托代理人：吴喜顺，吉林桦远律师事务所律师。被告：耿立巍，女，汉族，住桦甸市。委托代理人：张项一，吉林松花江律师事务所律师。第三人：耿桂芬，女，汉族，住桦甸市。原告郑金龙与被告耿立巍、第三人耿桂芬合伙协议纠纷一案，本院于2014年8月25日作出（2013）桦民二初字第744号民事判决书，耿立巍提起上诉，吉林市中级人民法院于2014年11月7日作出（2014）吉中民三终字第312号民事裁定书，裁定发回本院重审。本院于2015年12月18日作出（2014）桦民二初字第751号民事判决书，耿立巍提起上诉，吉林市中级人民法院于2015年10月30日作出（2015）吉中民三终字第216号民事裁定书，裁定发回本院重审。本院于2016年1月6日受理后，2016年4月8日、2016年5月16日依法组成合议庭公开开庭进行审理。原告郑金龙及委托代理人吴喜顺，被告耿立巍及委托代理人张项一（第一次开庭到庭参加诉讼），第三人耿桂芬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。郑金龙诉称：2013年5月份，我与耿立巍达成合作投资经营鑫海天美食城项目，双方开始投资装修，2013年7月18日开业，双方签订了投资合作协议。该项目我投资11万元，经营期间垫付工人工资12513元。2013年7月29日，店里后厨柴油机出现故障，我维修时被电伤，受伤后住院治病。美食城于2013年8月3日停业。我受伤在市医院治疗9天，花医药费3163.24元，之后我又去辽宁铁岭进行中医治疗。2013年8月16日，回到桦甸市找到耿立巍商谈美食城继续营业事宜。耿立巍以我投资不到位为由，不同意营业。实际上我按合同约定投资已经到位。之后我们又商谈多次未果。耿立巍于2013年9月中旬在未告知我的情况下，单方将该美食城兑给田荣才，鑫海天美食城更名为大连海鲜。耿立巍的行为属于单方违约，使我们合作无法进行，根据投资协议第五条规定，耿立巍应赔偿给我造成的经济损失并承担店内的一切债务，为此，请求法院判令耿立巍给付我违约赔偿金22万元、垫付工人工资12513元、医疗费1581.50元。耿立巍辩称：郑金龙所诉不是事实，我不同意郑金龙的诉请。郑金龙根本无权对我起诉。事实上，在郑金龙要与我合伙开饭店之前，我用自家房屋开办公寓，每月都有固定收入，而且效益也非常好。因为我与郑金龙是亲属关系，郑金龙从外地回来说自己是厨师，会做南北大菜，还会拌一百多道凉菜，主动提出让我将公寓改成饭店，我俩合伙共同经营，我无偿提供房屋，郑金龙上灶不要工资。就这样我将原来开办的公寓拆除，开公寓的物品也都折价变卖了。之后，我与郑金龙投资装修饭店用房，外出考察，采购开办饭店用品。2013年7月18日我与郑金龙签订了“投资协议”，2013年7月20日我与郑金龙又签订了“协议”，郑金龙将其在饭店的股份全部转让给他岳母第三人耿桂芬，之后第三人耿桂芬到饭店实际参与经营和管理。第三人耿桂芬在参与、经营和管理饭店之后，提出要求停业对账，第三人耿桂芬跟饭店的工人说：“放假三天，我刚接手饭店，我们合伙人要对账点货，你们的工资差不了，三天之后就给你们开资”。就这样饭店被迫关门停业，我和郑金龙还有第三人耿桂芬三人一起对账，在对账的过程中第三人耿桂芬提出不干了，饭店开始停业。饭店停业三天之后，饭店的工作人员发现饭店还不开业，饭店的工作人员找我和郑金龙还有第三人耿桂芬要工资，我将我应负担的一半工资给饭店的工作人员开了，饭店的工作人员找第三人耿桂芬，第三人耿桂芬说她不接饭店了，工资她也不管了，饭店的工作人员找不到郑金龙，找第三人耿桂芬，第三人耿桂芬说她也找不到郑金龙。就这样工人又找我要另一半工资，因为我应当负担的一半我已经举债支付完了，我再没能力支付另一半工资。饭店的工作人员为了讨要工资，还到市政府上访，我给郑金龙发短信告知要卖饭店物品还债的事了，郑金龙也给我回短信说晚上六点找我，但郑金龙始终没有与我联系。在我正要变卖饭店的物品还债的时候，第三人耿桂芬得知情况后，来到现场跟饭店的工作人员说：“给她三天时间，她找郑金龙给工人开资，如果三天之后郑金龙不给开资，饭店的物品随意出售给工人开资”。结果又等了三天，郑金龙和第三人耿桂芬都没有给工人开资，工人找到我，让我将饭店的物品变卖，变卖物品的钱当场就给工人了。郑金龙将他的股份转让给了第三人耿桂芬之后，第三人耿桂芬也不继续与我合伙经营，最终导致饭店停业，我家原本开得好好的公寓，由于被郑金龙欺骗改成了饭店，饭店没开成，也没有了公寓的收入，我的损失惨重。我找不到郑金龙，第三人耿桂芬也不与我继续经营饭店，为了我的房屋不闲置，我将房屋出租给他人开饭店。我认为郑金龙将他的股份全部转让给第三人耿桂芬了，郑金龙无权对我提起诉讼。在履行合伙协议书过程中我并没有违约，现在郑金龙对我提出的诉讼请求没有事实和法律依据，我也坚决不能同意。我的公寓改成了饭店，公寓是开不了了，我从来没经营过饭店，也不懂得如何经营饭店，没有郑金龙或者第三人耿桂芬，我也没有能力和经验去经营饭店。我强烈要求郑金龙也好，第三人耿桂芬也好，必须有一人来与我合伙继续经营饭店，并一直经营三年。另，投资协议中，对违约金的约定也就是协议第五条，我认为违约金约定过高，退一步讲，如法院判决我承担违约责任，违约金应当按照守约方的实际损失来计算，而且承担店内一切债务的约定，也应当是合伙双方在合伙清算后，才能划分清楚。与此同时我对该条款的真实性、合法性均有异议。综上事实和理由，我请求法院依法驳回郑金龙的告诉请求，保护我受害人的合法权益。耿桂芬述称：耿立巍所诉不属实，我未接手饭店。2013年7月末耿立巍要与我合伙经营饭店，当时我也想经营，我说先看看账，因为账都在耿立巍处，在看账的过程中我发现账差了好几万元，所以我不同意合伙，以后的事我也未参与。经审理查明：郑金龙、耿立巍合伙经营的鑫海天美食城进行投资装修后开始试营业，于2013年7月18日正式营业。双方当日签订鑫海天美食城投资协议一份。该协议内容为：投资人：耿立巍、郑金龙，投资项目：鑫海天美食城，约定：一、投资金额及比例，双方各投资11万元，各占50%股份；二、合作期限3年（从2013年7月18日起至2016年7月18日止）；三、双方的权利义务方面（1）甲方（耿立巍）负责本店对外协调联络、服务员和吧台员的培训管理、原料采购等日常管理工作。（2）乙方（郑金龙）负责本店后厨管理、菜品调整、质量提升工作。（3）甲方在合作期限内无偿提供经营场所，乙方工作实行零工资。（4）强化制度建设，实行定期例会制，对本店经营管理的相关事宜定期沟通情况，听取相关汇报，实行民主决策。四、收入分配及债务承担。收支实行日清月结，盈利后按月及股份比例分红。分红时，双方自愿各拿出10%的盈利给本店突出贡献者张新先生。本店先期形成的债务，由双方共同承担。五、甲乙双方各投资11万元已全部到位，如单方违约，违约方要按投资11万元的双倍赔偿对方，还要承担店内一切债务。该协议第五条是郑金龙手写的，其他内容为电脑打字内容。2013年7月20日，耿立巍与郑金龙签订转让协议。内容为：甲乙双方对鑫海天饭店对等投资，双方各占50%股份，甲方出房子，乙方出技术，现经双方同意，把乙方全部股份转让给耿桂芬。签订转让协议后，耿桂芬准备接手，在与耿立巍核对账目后，认为账目有问题未实际接手。同时因郑金龙于2013年7月29日在饭店工作时被电击伤住院，于同年8月6日出院后到辽宁铁岭继续治疗，从而导致该饭店于2013年8月3日停业。2013年8月16日、8月18日、8月22日耿立巍给郑金龙发短信，称其要卖饭店用品，郑金龙收到短信后回来多次要求与耿立巍继续经营饭店，但耿立巍不同意继续经营。后耿立巍自称在无法找到郑金龙的情况下，变卖了合伙饭店的设施支付员工工资并偿还债务，并于2013年9月26日，耿立巍将用于合伙经营的坐落在光明路南段金泰小区第1、2号门市租给田荣才，并与田荣才签订了门市出租协议书一份，双方约定：租期3年（从2013年10月12日至2016年10月12日止），田荣才在租赁期间保持室内外一切设施完好，耿立巍同意给田荣才15日装修时间，不收房租费，双方还对该房屋租金数额及交款方式等均进行了明确约定。现该饭店已将原鑫海天美食城更名为大连海鲜，并出售给他人。郑金龙在该饭店经营期间通过耿桂芬向员工支付工资12513元。郑金龙认为耿立巍已违约诉至本院，请求判令耿立巍给付违约赔偿款22万元，给付垫付员工工资12531元,在本案中放弃医疗费。认定上述事实的证据：郑金龙提供的2013年7月18日投资协议一份、照片、给工人开资的票据、录音光盘、2013年9月26日门市房出租协议书、耿立巍卖房公告。耿立巍提供的2013年7月20日转让协议书、短信材料及乔春龙等人书证、工人开资票据、经营饭店票据。郑金龙提供的医疗费票据，因郑金龙放弃此诉请，故本院对该证据不予评议。耿立巍还提供郑金龙与明德海电话录音、（2013）桦民二初字第744号、（2014）桦民二初字第751号庭审笔录用以证明郑金龙已将其股份转让给了耿桂芬，因耿立巍所举证据与待证事实不符，故本院未采信。第三人未向本院提供证据。根据郑金龙的起诉，耿立巍的答辩及耿桂芬的意见，本案双方当事人争议的焦点问题：一、郑金龙主体资格是否适格，郑金龙合伙协议中的权利义务是否转让给耿桂芬；二、耿立巍是否构成违约，应否对郑金龙的损失进行赔偿。本院认为：一、郑金龙的主体资格适格，郑金龙合伙协议中的权利义务未转让给耿桂芬。耿立巍主张其与郑金龙已签订转让协议，郑金龙已将其股份全部转让给耿桂芬，耿桂芬参加了饭店的经营与管理，郑金龙已不享有诉权，其主体资格不适格。本院认为，郑金龙与耿立巍签订的股权转让协议，约定郑金龙将其股份份额全部转让给耿桂芬，其实质是耿立巍同意郑金龙将其股权转让给耿桂芬，转让协议能否成立还取决于受让人耿桂芬的签字确认或追认。因耿桂芬没有在协议上签字，事后又没有实际追认或接受，故转让股份的协议并未成立，郑金龙未退出原合伙关系，郑金龙与耿立巍均应按原合伙协议履行，因此郑金龙在本案中的主体资格适格，其仍享有原合伙协议约定的权利及承担原合伙协议约定的义务，故耿立巍此辩解不能成立。二、耿立巍已构成违约，应对郑金龙的损失进行赔偿。郑金龙与耿立巍所签订的饭店股权转让协议未成立，因此郑金龙与耿立巍实际履行的仍然是原合伙协议。耿立巍对合伙协议第五条的存在提出异议，认为其持有的协议未有第五条手写部分，并提出鉴定。因庭审中耿立巍承认其与郑金龙各持有一份合伙协议，同时耿立巍在（2014）桦民二初字第751号庭审中对合伙协议方面明确表述“我手里的协议被原告拿走了，当时两份都被原告家拿走了”，而在本次庭审中其又称“我手里的协议是没有郑金龙签字的，因为当时郑金龙不在家，没有第五条”。因郑金龙举出合伙协议后，耿立巍未能提供其所持有的那份协议，同时对合伙协议的表述前后矛盾，陈述不稳定，本院确信该协议第五条事实存在具有高度可能性，应认定该事实的存在。同时从耿立巍申请鉴定的事项来看，亦否认不了合伙协议第五条的存在，且浪费审判资源，增加双方当事人的诉累，故耿立巍要求鉴定一节，本院不予支持。因此双方所签订的合伙协议系双方当事人真实意思表示，且不违反有关法律和行政法规的强制性规定，合伙协议合法有效，双方当事人均应受合伙协议的约定所约束。在合伙经营饭店过程中，耿立巍未经郑金龙的同意，也未进行合伙清算或通过相关法律途径，擅自将合伙饭店的设施出售，并将用于合伙经营的房屋出租，其处分合伙财产的行为，导致双方无法实现继续履行合同的目的，已构成根本违约。因耿立巍已将合伙财产擅自处分，且双方对合伙资金实际投入说法不一，各执一词，使合伙清算失去了基础和条件，故郑金龙要求耿立巍承担违约赔偿责任的诉讼请求应予支持。耿立巍主张双方约定的违约金过高，应按守约方实际损失计算。本院认为对违约赔偿额应以郑金龙的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。结合本案中郑金龙对协议中约定的投资款11万元全部用于该饭店的装修和购买用品，而耿立巍对此已擅自处分，且双方合伙经营期间较短，根据合同的履行情况，本院酌情确定耿立巍向郑金龙支付违约赔偿金13万元，耿立巍主张违约金过高的辩解成立。关于郑金龙要求耿立巍给付其所给员工支付工资一节，因此款属于双方合伙的投入，且郑金龙在本案中主张的是违约赔偿法律关系，故其要求返还投资款的请求，本院不予支持。诉讼中，郑金龙自愿放弃其受伤治疗的医药费，属对自己权利的处分，不损害他人利益，本院准予。综上，经本院2016年第六次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：一、被告耿立巍于本判决生效之日给付原告郑金龙违约赔偿款13万元；二、驳回原告郑金龙其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4811元，由原告郑金龙负担1911元，被告耿立巍负担2900元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。审判长 姜大赋审判员王全新人民陪审员赵莹二〇一六年五月二十五日书记员 冷        文        颖