贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔05民终字第586号上诉人（原审被告，反诉原告）贵州龙华煤业有限责任公司。住所地：贵州省黔西县羊场乡双玉村。法定代表人姚长银，系该公司总经理。被上诉人（原审原告，反诉被告）贵州汇鼎资源开发有限公司。住所地：贵州省凯里市清平南路金井商住楼*单元*层*号。法定代表人谭尚鹏，系该公司董事长。上诉人贵州龙华煤业有限责任公司（以下简称龙华公司）与被上诉人贵州汇鼎资源开发有限公司（以下简称汇鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，龙华公司不服贵州省黔西县人民法院于2015年12月17日作出的（2015）黔县民初字第1132号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审原告诉称:2013年10月，我公司在被告组织的11403、1903两综采工作面机电设备撤出工程的招标活动中标，负责11403、1903两工作面综采设备工程，包括撤出工程所必需的轨道铺设和提升设备安装等前期准备工程。我公司中标后，按照被告要求，于接到中标通知书3日内（2013年11月）缴纳了5万元履约保证金和10万元安全保证金，此后被告以各种理由拒绝与我公司签订合同。在我公司多次要求被告退还保证金的情况下，被告于2014年4月26日方与我公司签订工程施工承包合同。合同约定：工程按月进度拨款，但总额不超过236万元，每月25日后上报当月工程进度和工程量，由被告组织有关部分进行验收，核算后确定当月工程款进行支付，并约定了在合同履行过程中，由被告提供工程所需的所有设备、材料及配件。合同签订后，我公司发现被告的“安全生产许可证”已经过期失效，是不能从事任何生产经营活动的，后经我公司多方协调，于2014年5月27日开始施工，但因被告证照问题被安全监管部门对施工做了一些限定。而被告并没有按照合同约定及时供应工程所需设备、配件和材料，甚至让我公司自己解决，以至于造成停工停料的施工局面，严重影响了工期。2014年7月起，被告未按合同约定支付工程进度款，经我公司多次催要，被告均以资金紧张为由拒绝支付。2014年8月、9月，我公司上报工程进度及工程量后，被告不组织结算，恶意拖欠工程进度款。被告拒不履行合同义务的违约行为，已对我公司的合法权益造成严重侵害，为此，我公司诉至法院，请求：1、判决被告支付所欠工程余款80万元，并承担因违约造成的经济损失；2、判决被告退回我公司保证金15万元。原审被告答辩并反诉称：2014年4月26日，我公司与原告签订《龙华煤矿1903、11403工作面设备拆除工程施工合同》。2014年5月27日，该工程项目正式开始施工。依据施工合同约定的工期，自合同签订后具备施工条件（接矿方通知）之日起90天竣工，即该项目应在8月25日前完成。施工合同就该工期还约定“乙方（汇鼎公司）每提前一天完工，甲方（我公司）奖励乙方5千元/天，每迟延一天完工，甲方有权要求乙方支付5千元/天作为违约金。乙方逾期超过20日仍未完工的，甲方有权要求乙方除支付本条款约定的违约金外，还需按每日12，000.00元向甲方支付其租赁设备的租金。违约金由甲方在未付款中直接扣除。”2014年9月25日，因原告汇鼎公司无法向其职工发放工资，向我公司发出《委托书》，委托我公司代为发放9月份回撤职工工资共计294，574.25元。实际代发工资总额从原告工程款中扣除。在有关部门的协调下，我公司为原告垫付了其应当支付给职工的工资。同日，原告向我公司发出《关于申请终止合同的函》，提出终止执行合同。我公司认为原告不具备单方解除合同的法定事由和协议条件，我公司于当日向原告发出《回执函》，明确表示不同意终止合同。然而，原告未接受我公司的意见，一意孤行，单方违法终止了施工合同的履行。原告的违约行为侵害了我公司的合法权益，为此，我公司要求判决确认原告单方解除合同无效，返还我公司为其垫付的工资款294，574.25元，并承担赔偿36万元的违约责任。原审查明：原告汇鼎公司与被告龙华公司均系依法登记注册的由自然人投资或控股的有限责任公司。原告汇鼎公司的经营范围为：矿山建设及服务、矿山生产设备、检测、监控设备的销售及服务、矿山土地复垦、土地材料销售、土地开发及整理。被告龙华公司的经营范围为：原煤开采、销售（仅供办理分支机构使用）、矿业技术培训和咨询服务；矿山机械设备及配件供销。2013年10月29日，在被告龙华公司组织的11403、1903工作面设备撤出工程招标项目中，原告汇鼎公司中标。原告在与被告签订合同前，向被告交纳了履约保证金5万元及安全保证金10万元。2014年4月26日，双方签订了《龙华煤矿1903、11403工作面设备拆除工程施工合同》。合同对承包工程范围、承包方式、工程价款、工期、付款方式、权利和义务、违约责任等均进行了明确约定。其中合同第五条第3项约定“每月25日前乙方（即汇鼎公司，下同）向甲方（即龙华公司，下同）提供已完工程量报表，经甲方确认后支付60%工程进度款，工程完工经甲方验收合格后，15日内付清剩余款项……”；第八条乙方的权利和义务第16项约定“总工期为90天，乙方提前一天完工，甲方奖励乙方5千元/天，每迟延一天完工，甲方有权要求乙方支付5千元/天作为违约金。乙方逾期超过20日仍未完工的，则甲方有权要求乙方支付本条款规定的违约金外，还需按日12，000.00元向甲方支付其租赁设备的租金。违约金由甲方在未付款项中直接扣除”；第九条第4项约定“工程完工后经甲方验收合格后，甲方在收到乙方合法票据之日起15天内一次付清余款，若不按时支付，每天支付欠款总额的万分之五给乙方，作为违约金”。合同签订后，原告汇鼎公司于2015年5月27日正式开始施工。后经原、被告双方结算，原告2014年5月份完成工程量为1536个工时，工程款为532，546.56元。根据双方合同约定，被告按原告完成工程量的60%向原告支付了工程款319，527.93元，余款213，018.63元未支付。原告2014年6月份完成工程量为1041个工时，工程款为249，840.00元，被告向原告支付了60%的工程款149，904.00元，余款99，936.00元未支付。原告2014年7月份完成工程量为1060个工时，工程款为254，400.00元，被告以原告未完成约定的工程量为由，未向原告支付7月份工程进度款。此后被告亦未与原告对2014年8月、9月的工程量及工程款进行结算。2014年9月25日，原告汇鼎公司委托被告龙华公司代为发放9月份回撤职工工资294，574.25元。经黔西县政府相关部门协调，被告龙华公司于2014年10月31日代原告支付了2014年8月、9月工人工资共计294，574.25元。2014年9月25日，原告向被告提交了《关于申请终止合同的函》，同日，被告向原告发送《回执函》，回执函对原告提出终止合同的原因作出回应，但未明确表示是否同意终止合同。另查明，原、被告签订的《龙华煤矿1903、11403工作面设备拆除工程施工合同》中无相关条款就原告每月应完成的工程量进行约定。本案在庭审过程中，原告陈述其提出终止合同时工程已基本完工，而被告陈述“原告完成的工程量不足30%，合同约定的回撤支架110个，原告提出解除合同时，完成了32个”，双方均无证据对各自陈述的事实予以证实。原告提出终止合同后未再进行施工，剩余工程由被告自行施工完成，现双方无法就原告完成的工程量进行结算、验收。再查明，原、被告签订《龙华煤矿1903、11403工作面设备拆除工程施工合同》时，被告龙华煤矿的安全许可证已过期，尚未办理延期手续。2014年12月25日形成的黔安监纪[2014]第18号《黔西县安全生产鉴定管理局、黔西县工业经济和能源局关于高坡龙华禹花金兰鑫黔煤矿相关事宜会议纪要》第二条第2项部分内容为“同意龙华煤矿11403回撤，统一回撤方案报县功能局、安监局审核同意后按照相关措施进行回撤；……二采区其他未完成的工程，必须按规定办理延期手续后方能施工。”原审认为：合同当事人应按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告汇鼎公司与被告龙华公司于2014年4月26日签订的《龙华煤矿1903、11403工作面设备拆除工程施工合同》系双方的真实意思表示，内容亦未违反相关法律规定，该合同合法有效，依法予以确认。原告在合同签订前向被告交纳了保证金，在合同签订后，按照双方的约定开始施工。2014年5月、6月，双方对原告施工工程量及工程款进行了结算，被告亦依约向原告支付了工程进度款，在此期间，双方均积极履行了合同的约定。此后，原、被告在结算了2014年7月份的工程款后，被告龙华煤矿以原告完成的工程未达到双方约定的工程量为由拒绝支付工程款，而根据双方签订的合同，原、被告并未就每月应完成工程量的标准进行约定，故被告应根据原告提供的工程量报表进行确认结算后，向原告支付工程进度款。由于被告未依约支付2014年7月份工程款，亦未对2014年8月、9月的工程量及工程款进行结算，被告的行为应构成违约。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，原告以被告违约为由向被告提交了终止合同通知书，被告并未明确表示是否同意终止合同，且被告在原告未继续施工后，自行拆除未完成工程，应视为对原告提出终止合同的默认。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，双方签订的合同应自通知到达对方之日（即2014年9月25日）解除，故被告提出“原告不具备单方解除合同的法定事由和协议条件，单方违法终止了施工合同的履行，侵犯了其合法权益”的反诉理由不能成立，不予采纳。因原告在2014年8月、9月的工程量及工程款未经被告结算，不能确定具体的欠款金额，且目前也无法对未经结算的工程量及工程款进行评估或鉴定，故对原告主张的2014年8月、9月的工程款，因无充分证据予以证明，不予支持。本案能够确认的原告完成的工程款金额系2014年5月、6月、7月经双方结算的金额，共计1，036，786.56元，被告已经支付了469，431.93元，尚有567，354.63元未支付。根据双方的合同约定，原告向被告交纳的保证金15万元及未支付的工程余款，应由被告在工程完工经验收合格后向原告支付，但由于被告在未对原告已完成的工程量进行核算及验收的情况下，自行将未完成的工程施工完毕，应视为对原告完成工程质量的认可，故双方解除合同后，被告应当退还原告交纳的保证金15万元，并支付工程余款567，354.63元。2014年9月25日原告委托被告支付工资的函中明确注明“实际代发工资总额从贵州汇鼎资源开发有限公司工程款中扣除”，被告为原告垫付的工人工资294，574.25元，应从未付工程款中扣除，故被告龙华公司还应支付原告的工程款为272，780.38元。原、被告双方约定的工期为90日，即竣工时间为2014年8月27日，原告提交的第3组证据，能够相互印证其向被告申请工期顺延的相应事实，原告在2014年8月27日之后仍继续施工，而被告未持有异议，应视为被告对工期顺延的默认，故被告以“原告未按合同约定的工期完成工程应承担违约责任”为由而提出的反诉主张不能成立。加之，被告未向原审法院提交证据证明原告存在其他违反合同约定的行为，故被告要求原告承担违约责任的诉讼请求，不予支持。由于被告未依约向原告支付工程余款，根据双方签订的合同第九条第4项的约定，被告应每天支付欠款总额的万分之五给原告作为违约金。结合本案的具体情况，违约金从双方解除合同之日（2014年9月25日）起计算至本案作出判决之日2015年12月17日为宜，被告未支付款项为272，780.38元，按每日万分之五计算，故违约金为61，239.2元（272，780.38元×0.0005×449天），未超过被告应支付欠款金额的30%。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告贵州汇鼎资源开发有限公司与被告贵州龙华煤业有限责任公司于2014年4月26日签订的《龙华煤矿1903、11403工作面设备拆除工程施工合同》于2014年9月25日终止；二、被告贵州龙华煤业有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告贵州汇鼎资源开发有限公司工程款272，780.38元；三、被告贵州龙华煤业有限责任公司于本判决生效后十日内退还原告贵州汇鼎资源开发有限公司交纳的保证金15万元；四、被告贵州龙华煤业有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告贵州汇鼎资源开发有限公司违约金61，239.2元；五、驳回被告贵州龙华煤业有限责任公司的反诉请求。案件受理费6，650.00元，由原告贵州汇鼎资源开发有限公司负担4，322.00元，由被告贵州龙华煤业有限责任公司负担2，328.00元。反诉费10，346.00元，由被告贵州龙华煤业有限责任公司负担。龙华公司不服上述判决，向本院提出上诉，请求撤销原判决，发回重审或改判上诉人对被上诉人不承担支付工程款及违约金，不退还合同保证金的法律责任。一二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决认定事实和适用法律错误。一审判决认为“由于被告未依约支付2014年7月份工程款，亦未对2014年8月、9月的工程量及工程款进行结算，被告的行为应构成违约”错误，因为被上诉人没有依照合同约定完成应当完成的工作量，双方对上诉人诉求的工程量及工程款有异议导致结算工作没有顺利完成，就此认定上诉人单方违约没有事实和法律依据。二、一审判决认定“被告并未明确表示是否同意终止合同……应视为对原告提出终止合同的默认”错误。事实上，2014年9月25日，被上诉人向上诉人提交了《关于申请终止合同的函》，同日，上诉人向被上诉人发送《回执函》明确表示不同意终止合同。三、一审判决认定“本案能够确认的原告完成的工程款金额系2014年5月、6月、7月经双方结算的金额，共计1，036，786.56元”错误，事实上，被上诉人于2014年9月25日提出解除合同，同年9月26日，双方当事人共同对被上诉人所完成的工程量进行验收，2014年9月29日，被上诉人向上诉人提交了《清算申请》，该申请明确表明被上诉人只完成1903工作面，11403工作面尚未开始，且工程总进度只达到约30%，故上诉人实际支付给被上诉人的工程款总额已远远超过合同约定的工程量标准应获得的工程款。被上诉人未予答辩。经二审审理查明，原判查明事实无误，本院依法予以确认。二审争议的焦点：一、上诉人是否构成违约；二、被上诉人完成的工程款金额，即2014年5月、6月、7月的工程款，是否为1，036，786.56元。本院认为：一、关于上诉人是否构成违约，上诉人诉称因被上诉人未能依照双方合同约定完成2014年7月的工程量，导致双方对工程量及工程款结算产生争议，上诉人才没有支付2014年7月的工程款，根据2014年4月26日双方当事人签订的《龙华煤矿1903、11403工作面设备拆除工程施工合同》合同全文，并无条款约定被上诉人每月应完成的工程量，即双方在合同中对于每月工程量完成标准并无明确约定，上诉人也未能举证证明双方口头另行对工程量每月完成标准进行了约定，故上诉人该诉称无事实依据，本院不予采纳。且根据《龙华煤矿1903、11403工作面设备拆除工程施工合同》“每月25日前乙方（即汇鼎公司）向甲方（即龙华公司）提供已完工程量报表，经甲方确认后支付60%工程进度款，工程完工经甲方验收合格后，15日内付清剩余款项”的约定，被上诉人完成每月工作后，于每月25日向上诉人提交工程量报表，由上诉人结算确认后支付60%工程进度款，而上诉人在依约支付了2014年5月及6月的工程进度款后，就未依约支付2014年7月的工程进度款，也未依约对2014年8月和9月的工程量进行结算，故上诉人未依约付款及结算的行为，已然构成违约。二、关于被上诉人完成的工程款金额，即2014年5月、6月、7月的工程款，是否为1，036，786.56元。上诉人诉称其实际支付给被上诉人的工程款总额已远远超过合同约定的工程量标准应获得的工程款，但根据《龙华煤矿1903、11403工作面设备拆除工程施工合同》的约定，双方系每月结算支付工程进度款，根据被上诉人提交的2014年5月至7月的工程进度审核表及结算单，可以确认被上诉人在2014年5月至7月所做的工程量及价款，一审判决据此认定被上诉人完成的工程款金额，即2014年5月、6月、7月的工程款为1，036，786.56元并无不当，上诉人仅凭《清算申请》提到的工程量来折算工程款并不符合双方合同对工程价款结算和支付方式的约定，故本院对该诉称不予采纳。上诉人诉称其于2014年9月25日向被上诉人发送《回执函》明确表示不同意终止合同。根据《回执函》，该函中上诉人仅仅对被上诉人提出的因上诉人证照和工程进度款影响施工的问题进行反驳，全文中并无明确字样表明其不同意终止涉案合同，故上诉人该诉称没有事实依据，与其提交的《回执函》内容相悖，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的诉称无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6，650.00元，由上诉人贵州龙华煤业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 雄审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇一六年五月六日书记员 谢贤聪