河南省淇县人民法院民 事 判 决 书（2015）淇民初字第649号原告河南普乐泰生物科技有限公司。法定代表人杜桂红，董事长。委托代理人王保国，河南大正永衡律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起上诉，代收法律文书等特别授权。委托代理人石浩正，系公司员工。代理权限：一般代理。被告南京华德仓储设备制造有限公司。法定代表人曹永欣，公司董事长兼总经理。委托代理人徐飞，江苏文本律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉、上诉，代收法律文书等特别授权。委托代理人周鸿胜，系被告销售业务经理。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉、上诉，代收法律文书等特别授权。原告河南普乐泰生物科技有限公司（以下简称普乐泰公司）诉被告南京华德仓储设备制造有限公司（以下简称华德仓储公司）买卖合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告普乐泰公司的委托代理人王保国、石浩正，被告华德仓储公司的委托代理人周鸿胜、徐飞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告普乐泰公司诉称：2012年12月1日，原告与被告签订了全自动仓储穿梭式货架集合系统《采购合同》，合同约定：合同签订生效，预付款到账后硬件部分在60天全部交货完成安装调试，因被告安装调试不到位，致使全自动仓储穿梭式货架集合系统不能正常运转，虽经被告维修、更换部分设备，但该系统仍不能正常使用，给原告造成巨大经济损失。按照《采购合同》第18.1条的约定，被告应承担退回全部设备、赔偿全部损失、支付合同总额50%的违约责任。原告与被告多次协商未果，请求法院判令被告返还原告已支付的设备款186万元，支付违约金155万元，赔偿原告经济损失105万元，原告退回被告供应的全部设备。庭审中原告要求被告赔偿经济损失5664330元。被告华德仓储公司辩称：1、本案为承揽合同，不是买卖合同；2、货架的安装和调试符合合同约定和国家标准；3、产品出现问题一是有原告自身的问题造成的，如管理不当、配套设备不足等，二是设备还没有调试完成，原告即投入使用；4、原告所主张的问题可以通过调试进行解决，并非无法补救；5、原告在投入使用时已注意到这些问题，仍然投入使用，说明这些问题不足以造成不能使用，也构成合同变更；6、违约金与损失不能同时主张。为此，请求驳回原告的诉讼请求。根据原告的起诉和被告的答辩，双方争议焦点为：1、本案是承揽合同还是买卖合同纠纷？2、产品缺陷问题造成的原因是什么，能否通过调试解决？3、原告在投入使用前是否知道产品缺陷问题，如知道仍然使用，是否构成事实上的合同变更？4、原告要求被告支付违约金和赔偿损失有无事实和法律依据。关于第一个争议焦点，原告认为，双方签订的合同名称是《采购合同》，但根据合同内容来看，具有买卖合同和承揽合同的双重性质。提交第一组证据：《采购合同》及附件3份。被告认为，对《采购合同》及附件的真实性无异议，采购合同与承揽合同在某些情况下界限并非特别分明，主要是从产品是否属于定制化，是否在市场上进行公开销售等来区分，本合同是按照原告要求进行定制的产品，属承揽合同，如原告退回设备，设备就是一堆废铁，会导致巨大的社会浪费。关于第二个争议焦点，原告向本院提交第二组证据及《河南中远产品质量司法鉴定所司法鉴定意见书》。第二组证据中包含1、《立体冷库故障记录》；2、华德密集型货架问题汇总；3、《新冷库投诉记录》；4、《华德人员来厂维修记录》；5－13工作函、《商谈纪要》：14《验收报告》，证明设备未经验收。原告以此证明被告设计、安装不到位，产品存在缺陷，不具备安装调试的技术。《司法鉴定意见书》认定：一、现状态涉案设备主要存在以下问题：1、M204提升机的货箱轨道与巷道母车轨道对接不到位，且对接偏差导致提升机不能投入运行而不能实现自动换层；提升机控制系统不稳定、运行不可靠；提升机在运行中有卡、顿现象；以及控制系统里没有承载运行程序操作端口。2、存在同列货架片安装错位超过标准要求的现象，并由此错位导致货架片上固定“L”型导轨的螺栓圆弧头被穿行子车摩擦为平面。3、M302子母车存在运行紊乱现象。4、因为M204提升机不能正常使用，导致2号链条输送机不能投入运行。5、1号链条输送机配置电缆不适宜其低温工作环境。6、库内现安装货位2892个，没有达到生产方提供的“鹤壁库子母车系统配置说明表里3102个货位”的配置。因目前M204提升机不能投入使用而导致第19列22个货位不能有效利用，故目前实际有效货位数为2760个。二、目前涉案设备存在的质量问题，在不考虑资金成本和周期前提下，均可以通过更换、改进、调整、完善等措施消除和改善；但是否能达到设计要求现阶段无法认定。经质证，被告对第二组证据中的第1、2、3、4书证的真实性有异议，认为是原告单方文件，对第5、6、7、8、10书证的真实性有异议，被告没有收到过，对书证9的真实性无异议，由于整个系统还没有进行调试原告就投入使用，问题的产生是原告操作不当造成的，对未调试产生的问题，同意调试解决，同时也可以看到原告已知晓存在问题而仍然将设备投入使用。对第11份证据的真实性无异议，其中的两套子母车在设计时就是一套使用，一套备用。对证据12的真实性无异议，从证据11和12看，说明双方已协商第三次付款及通过调试解决问题。对证据13的真实性无异议，对证据14的验收报告的真实有异议。针对《司法鉴定意见书》，被告认为：1、因原告未按期支付货款，涉案设备在鉴定前尚未进入调试，也未正式交付原告正式使用，故涉案设备不具备进行质量鉴定的前提条件。2、涉案设备一直受原告实际控制，鉴定前未采取封存措施且原告未经被告调试擅自使用长达2年之久，对问题的产生是被告安装所致还是原告操作不当造成，鉴定机构未给予明确说明。3、鉴定机构所称安装货架数2892个，未达到配置说明表里3102个货位，鉴定机构未对货位数缺少的原因进行说明，货位数未能全部安装系受原告厂区空间等因素所限，非被告引起，相关责任由原告承担。4、即使设备存在问题，也非重大缺陷，正如鉴定意见所称，相关问题均可通过更换、改进、调整、完善等措施予以消除和改善，原告要求退货的诉请既不符合合同第18.1条的约定又不符合鉴定机构意见。5、司法鉴定意见中所提及的问题与原告提交的证据中所涉及的问题高度近似，因此对鉴定机构的公正性持有合理怀疑，并保留向有关部门投诉的权利。原告认为，被告对《司法鉴定意见书》的质证意见与事实不符，1、按合同约定，被告应在2013年3月3日前安装、调试完毕，但一直到2014年8月26日被告将全部人员撤走时，也没有达到合同要求的状态，经原告多次催促未果的情况下，原告提起了诉讼，鉴定是双方协商确定的，因此该鉴定是合法的。2、鉴定书不存在缺陷问题，对质量问题及原因说得很清楚。3、货位数是被告设计的。4、货架的质量问题有部分可以修复，主要是自动换层和系统问题被告无法解决。5、关于鉴定意见与原告提出的问题高度一致，更说明设备的质量问题与原告的陈述相一致。6、关于使用率80%的问题，这是其中的一条输送系统，而不是全部设备。该设备存在重大缺陷，鉴定意见认为在不考虑成本与周期的前提下可以调试，修复等，说明该套设备已不具备修复的意义。关于第三个争议焦点，原告认为，从2013年8月到被告的安装人员撤走，我们就知道1号系统安装不到位，存在问题，期间被告派人来调试维修，但问题仍然存在，无法正常运转，说明被告的技术支持不到位，前期安装存在缺陷，不存在变更合同的情况。被告认为，1、从2014年11月22日的函件看，原告在投入使用前已经知道了存在的问题，但仍然将设备投入使用。2、在沟通过程中，被告从来没有对原告提出的问题进行承认，只是承认原告确实向被告提出过所存在的问题。3、如果这些问题确实存在，也是原告未经调试进行使用，是原告自身造成的，在沟通过程中，被告要求原告先行支付20%的货款，然后解决问题，但被告未履行付款义务，即使原告陈述的问题属实，原告也以实际行为接受了这些问题的存在，如果原告认为这些问题严重违反了合同约定，可以退货，并主张损失，但其选择了继续使用，所以构成合同的变更。关于第四个争议焦点，原告要求被告依据双方合同约定支付违约金155万元，赔偿损失5664330元，损失的计算方法是根据冷储行业最低标准每吨3元计算出来的。被告认为，根据合同法第114条的规定，原告不能同时主张违约金和赔偿损失，合同中约定50%的违约金过高，请求法院根据原告的实际损失进行调整，关于原告的损失，原告没有提供证据证明其损失实际产生，对原告的经营及货位使用率有异议，双方间的纠纷已发生两年，原告在此期间应采取补救措施，因未采取补救造成的损失应由原告承担。本院认为，原告提交的第一组证据，被告无异议，本院予以认定，原告提交的第二组证据中，被告对1、2、3、4、5、6、7、8、10书证的真实性有异议，认为是原告单方面记录，没有收到原告的工作函，但原告提交的第二组证据能真实反映被告的维修情况及双方就存在的问题进行协商沟通情况，形成完整的证据链，且与《司法鉴定意见书》鉴定意见可以相互印证，原告提交验收报告目的是证明双方对该设备未进行验收，与被告的答辩相一致，因此，对原告提交第二组证据予以采信。关于《司法鉴定意见书》，是双方协商后委托的，无论从诉讼程序，还是鉴定单位的鉴定资质以及鉴定内容上看，均具有客观性、合法性和关联性，也应予以采信。根据上述有效证据，本院确认以下案件事实：2012年12月1日，原告与被告签订了全自动仓储穿梭式货架集合系统《采购合同》，合同约定：1、合同总价款3100000元；2、合同签订生效，预付款到账后，硬件部分在60天全部交货完成安装调试；3、生效后7日内，买方向卖方支付合同总价30%（90万元）的预付款，第一批货架材料到买方现场后7日内买方支付合同总金额30%的货款，货架全部材料设备运抵现场，安装结束后，7天内买方支付合同总金额20%的货款，设备安装调试完毕，买方试运行3个月内，进行验收合格后7天内向卖方支付合同总金额15%的货款，质保期2年，期满后7日内付清余款；4、在质保期内，因卖方所提供设备、材料及安装质量问题出现故障时，在48小时内（最迟不得超过3天），免费予以排除故障，修复、或更换零部件。5、在设备运营中，如果有巨大且无法补救的缺陷，使买方无法正常运转，经双方协商后，买方同意更换其他类型设备从而确保买方正常运转，更换设备如果仍不能正常使用，则买方退回全部设备，全部损失由卖方承担，卖方应承担合同总额50%的违约金；如买方不能按约支付进度款，经函告7天内不能支付进度款且经协商无果，由买方原因导致中途废止合同，买方应承担合同总额50%的违约金；6、报价文件、图纸、澄清文件及双方签字确认的书面文件作为合同不可分割的一部分，与本合同具有同样效力。除采购合同外，还有被告出具的三份附件（《鹤壁库子母车系统配置说明》、《鹤壁－报价单》、《子母车转换层方案技术说明图纸》）作为合同的一部分。2012年12月1日，原告向被告支付货款90万元，2013年元月28日，又支付货款96万元，在安装过程中，被告设计的货位数为3102个，实际安装2892个，在试运行过程中，由于系统不能正常运转，被告多次派人维修，双方也进行过多次协商，并形成多份函件、备忘录、会议纪要等，但原告认为被告产品未达到设计要求，因此提起诉讼，要求退回设备，被告返还已支付的货款186万元，支付违约金155万元，赔偿损失5664330元。在诉讼中，经双方协商，委托河南中远产品质量（机电）司法鉴定所对涉案设备进行了司法鉴定，经现场勘验，鉴定机构作出如下鉴定意见：（一）涉案设备主要存在以下几个方面的问题，一是M204提升机的货箱轨道与巷道母车轨道对接不到位，且该对接偏差导致提升机不能投入运行而不能实现自动换层，提升机控制系统不稳定、运行不可靠，提升机在运动中有卡、顿现象，控制系统里没有承载运行程序操作端口。二是存在同列货架片安装错位超过标准要求的现象，并由此错位导致货架片上固定“L”型导轨的螺栓圆弧头被穿行子车摩擦为平面。三是M302子母车存在运行紊乱现象，四是因为M204提升机不能正常使用，导致2号链输送机不能投入运行。五是1号链条输送机配置电缆不适宜低温工作环境。6是库内现安装货位2892个，没有达到生产方提供的“鹤壁库子母车系统配置说明表里3102个货位”的配置，因目前M204提升机不能投入使用而导致第19列里的22个货位不能有效利用，故目前实际有效货位数为2760个。（二）目前涉案设备存在的质量问题，在不考虑资金成本和周期的前提下，均可以通过更换、改进、调整、完善等措施消除和改善；但至于是否能达到设计要求现阶段无法认定，关于维修费用，不属于我们的执业范围。原告因鉴定支付鉴定费用60000元。2016年4月11日，本院根据司法鉴定意见书和被告答辩意见，通知被告在十日内对涉案设备的问题再次进行维修、完善、调试，并根据维修调试情况再行决定维修时间等问题。但被告至今未采取措施。本院认为，从双方诉争合同的内容及履行方式看，原告接收的是货物而非一定的工作成果，合同标的物也不属特定物，安装过程从表面看具有加工承揽的特征，仅仅是双方实现合同目的的一种方式，因此，双方诉争合同应为买卖合同。根据河南中远产品质量（机电）司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，被告提供的产品存在质量问题，虽经被告多次维修，但仍未达到合同要求，诉讼中，法庭虽另行安排时间让被告进行维修、调试，但被告未执行，说明被告对通过调试维修解决双方诉争已失去信心。原告要求退还设备被告返还已付货款186万元，并支付违约金155万元的请求符合合同约定，应予以支持。关于损失，原告未向本院提交充分证据证明其损失超过了155万元，对其赔偿损失的请求不予支持。被告辩称，原告已发现产品有质量问题而仍然将设备投入使用构成事实上的合同变更的辩解，原告予以否认，且涉案设备至今未通过双方验收，对其辩解，本院不予采信。被告认为双方约定的违约金过高，请求进行调整，但被告未提供证据证明双方约定的违约金数额超过原告损失的百分之三十，对其抗辩不予采纳。经本院审判委员会研究决定，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十八、第二十九条之规定，判决如下：一、被告返还原告已付货款186万元，原告退还被告的机器设备，该设备由被告自行拆除。二、被告向原告支付违约金155万元。三、驳回原告其他诉讼请求。以上判决内容在本判决生效后30日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费75290元，原告承担45290元，被告承担30000元。鉴定费60000元，由被告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省鹤壁市中级人民法院。审判长  王树民审判员  冯国庆审判员  李文河二〇一六年五月二十六日书记员  王少魁