广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21611号上诉人（原审原告）：宁波天发建筑劳务有限公司，住所地浙江省宁波市北仑区新碶长江路明珠商厦******。法定代表人：杨发彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：童建，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：宁顺凤，男，1970年1月4日出生，汉族，住湖南省隆回县。原审第三人：宁顺文，男，1964年6月30日出生，汉族，住湖南省隆回县。原审第三人：杨青万，男，1965年9月5日出生，汉族，住重庆市垫江县。上诉人宁波天发建筑劳务有限公司（以下简称天发公司）因与被上诉人宁顺凤、原审第三人宁顺文、杨青万追偿权纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初12610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天发公司委托诉讼代理人童建、被上诉人宁顺凤、原审第三人杨青万到庭参加诉讼。原审第三人宁顺文经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天发公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判宁顺凤偿还天发公司工伤赔偿款175989.61元并支付利息（按照中国人民银行公布的全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算，以本金175989.61元从2019年9月27日起计算至实际付清款项之日止，息随本清）；3.本案一、二审受理费由宁顺凤承担。事实与理由：（一）杨青万与宁顺凤签订的《木工工程班组承包合同》系双方在实际履行过程中补签的书面合同，足以证明杨青万与宁顺凤之间为转分包关系。宁顺凤主张其与所带工人于2018年3月1日进入涉案工地施工，2019年1月3日退场，但《木工工程班组承包合同》首页的签约时间为2018年2月9日，最后落款时间为2018年8月14日。由此可见，杨青万与宁顺凤洽谈并达成分包涉案工程支模、拆模项目合意时间为2018年2月9日，为口头合同，书面合同签订时间为2018年8月14日。涉案合同已实际履行。《木工工程班组承包合同》对付款方式约定为，工人进场15天以上付生活费，每人每月生活费2000元，分1-15号发放。工程竣工后甲方和总包方拨工程款，木工班组量算好后按比例支付所有工程款，发放到工人卡中。宁顺凤主张工人工资由杨青万确认后发到每个工人，所以其也是打工，但该主张与事实不符，工资支付方式是合同约定，具体每个工人的结算款是由宁顺凤计算分配，而不是杨青万。（二）证人谢某、宁某1、宁某2作伪证，一审法院未认真审查。三人均是宁顺凤找来在涉案工地工作，宁顺凤的工资结算单上载明入场时间为2018年3月，但三人在法院调查笔录中陈述在2017年12月就到涉案场地工作。（三）谢某、宁某1、宁某2的证词和宁顺凤提交的其他证据不足以证明《木工工程班组承包合同》未实际履行。一审法院仅在开庭后对三位证人询问，要求天发公司对证人询问笔录书面质证，不符合法律规定。三位证人未参与宁顺凤与杨青万的合同谈判和签订转分包合同过程，其证词也不能说明上述过程，不能证明《木工工程班组承包合同》未实际履行。宁顺凤提供的考勤记录是其自行制作，足见其对自己雇佣员工进行管理，且与杨青万无关。宁顺凤提供的依利安达工程木工结算单只能证明宁顺凤与杨青万按《木工工程班组承包合同》履行。（四）天发公司代杨青万与宁顺凤向宁顺凤雇佣员工直接支付工资系按合同约定履行，该支付工资行为不能作为宁顺文、宁顺凤与天发公司存在劳动关系或杨青万与宁顺文、宁顺凤存在劳动关系的证据。天发公司与杨青万签订的《木工清包协议》第二条第5、6、7、8项约定，施工工人统一办理银行卡，由天发公司将施工工人的生活费及工资直接交付给工人个人。其后天发公司按宁顺凤、杨青万签字确认的工人工资数额支付给工人，是依约履行义务，不能证明宁顺凤与杨青万之间的合同未实际履行。（五）天发公司对自己的主张已履行举证义务，宁顺凤与杨青万签订的《木工工程班组承包合同》足以证明二人之间为转分包关系，天发公司与杨青万签订的《木工清包协议》足以证明二者之间为分包关系，穗埔劳人仲字（2019）631号仲裁裁决书（以下简称631号裁决书）和（2019）粤7101行初2536号行政判决书（以下简称2536号判决书）足以证明仲裁院和法院均认定宁顺凤为案涉工程承包人，宁顺文受宁顺凤雇佣工作，转账记录和《仲裁裁决款项支付协议》足以证明天发公司已向宁顺文支付工伤赔偿款。（六）杨青万、宁顺凤均没有施工资质，不具备安全生产条件。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《木工清包协议》和《木工工程班组承包合同》无效。本案应根据天发公司、杨青万、宁顺凤三方对宁顺文工伤事故发生的过错程度分担赔偿款，从而确定天发公司向宁顺凤的追偿数额。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。宁顺凤辩称，同意一审判决，其与杨清万并不存在分包关系，而仅仅是杨青万雇佣的劳务人员。杨青万称，其与宁顺凤签订的班组承包合同已经实际履行，宁顺凤是实际雇主。原审第三人宁顺文经本院公告传唤未到庭，亦未提交书面意见。天发公司向一审法院起诉请求：1.判令宁顺凤偿还天发公司工伤赔偿款175989.61元并支付相应利息（利息计算方法：按中国人民银行同期贷款利率计算，以本金175989.61元从2019年9月27日起计算至实际付清款项之日止，息随本清）。2.本案诉讼费由宁顺凤承担。一审法院认定事实：广州市黄埔区依利安达（广州）电子有限公司工业大楼为天发公司承建施工工程，天发公司于2017年11月18日与第三人杨青万签订《木工清包协议》将工程施工中的木工工作、模板制作等劳务分包给第三人杨青万，杨青万则与宁顺凤签订《木工工程班组承包合同》。宁顺凤为木工班组班长，第三人宁顺文为其班组成员。2018年10月29日7时左右第三人宁顺文在涉案工地拆模时右眼被水泥块击伤。2018年11月20日广州市黄埔区人力资源和社会保障局作出穗埔人社工伤认〔2018〕014145号《工伤认定书》认定天发公司为宁顺凤的用人单位，并认定第三人宁顺文受伤属于工伤。第三人宁顺文在取得工伤认定书后于2019年3月14日向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请工伤待遇劳动仲裁，2019年8月12日广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会作出穗埔劳人仲案〔2019〕631号《仲裁裁决书》裁决天发公司支付第三人宁顺文工伤各项赔偿合计293316.01元（其中工伤医疗费3404元、住院伙食补助费910元、护理费5220元、停工留薪期工资13268.53元、一次性伤残补助金79809.21元、一次性工伤医疗补助金36835.02元、一次性伤残就业补助金153479.25元、劳动能力鉴定费390元。2019年9月25日第三人宁顺文与天发公司签订《仲裁裁决款项支付协议》约定在抵扣天发公司支付给宁顺文的借款后，天发公司通过银行转账汇款方式支付宁顺文仲裁裁决工伤赔偿款余款277216.01元。以上事实有天发公司、宁顺凤双方证据、各方一审庭审陈述及证人证言等证实。一审法院认为，本案主要争议焦点为：宁顺凤是否承包了第三人杨青万向其分包的涉案工程木工工程中拆模等项目。一审法院认为，虽然在穗埔劳人仲案〔2019〕631号《仲裁裁决书》及（2019）粤7101行初2536号行政判决书中均查明天发公司与第三人杨青万签订《木工清包协议》将工程施工中的木工工作、模板制作等劳务分包给第三人杨青万，后第三人杨青万与宁顺凤签署《木工工程班组承包合同》，将木工工程中拆模等项目分包给宁顺凤。但是，该两案中，无论是广州市黄埔区人力资源和社会保障局还是广州铁路运输法院均未让本案宁顺凤到庭应诉或发表意见，故就此认定宁顺凤承包了杨青万分包的木工工程的拆模等项目侵害了宁顺凤的诉讼权利，一审法院对穗埔劳人仲案〔2019〕631号《仲裁裁决书》及（2019）粤7101行初2536号行政判决书的该部分认定不予采纳。经一审法院询问证人谢某、宁某1、宁某2，结合本案宁顺凤提交的工人考勤表、依利安达工程木工结算单等证据。一审法院认为，宁顺凤虽与第三人杨青万签订《木工工程班组承包合同》，并约定了承包款项的计算方式，但从本案证人所述事实来看，他们的工资是由第三人杨青万最终核算签名后才由天发公司公司予以发放，而非将承包款按合同约定支付给宁顺凤，由其向工人结算工资。此外，从宁顺凤的工资结算单来看，其本人也是按工作量计算工资，并由第三人杨青万最终签名确认的，天发公司也没有举证证明宁顺凤除了其按工作量计算的工资外，有收取额外的承包费用款项。故一审法院认为涉案《木工工程班组承包合同》宁顺凤与第三人杨青万并未实际履行，宁顺凤并没有实际承包涉案木工工程，天发公司主张宁顺凤承担赔偿责任依据不充分，一审法院不予支持。退一步说，即使宁顺凤与第三人杨青万实际履行涉案《木工工程班组承包合同》，天发公司并非该合同相对方，也无权依据该合同向宁顺凤追偿，天发公司只能依据其与第三人杨青万签订的《木工清包协议》向第三人杨青万追偿。而在一审庭审中天发公司已明确表示放弃向第三人杨青万追偿。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院于2020年5月9日判决：驳回天发公司全部诉讼请求。一审案件受理费3820元，由天发公司负担。天发公司已预缴。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明事实：（一）关于聘请工人的实际雇主以及发放工人工资的问题。天发公司称，宁顺凤是宁顺文的实际雇主。天发公司仅仅是按照国家住建部的相关文件规定而按照杨青万提供的由宁顺凤制作的工人工资分配表转入工人工资卡里面。天发公司并不直接参与工人工资的核算、分配等，只要总额未超过其与杨青万的分包总额即可发放。宁顺凤称自己并非雇主，只是替杨青万雇佣工人，其与杨青万签订的班组承包合同则是代表工人所签。杨青万称，工地上的工人是宁顺凤自行雇佣，其并不具体过问，与宁顺凤结算都是按照双方签订的班组承包合同约定的工程单价和工程量予以确定，工人工资都是由宁顺凤负责核算、计酬，向天发公司提交表格后，由天发公司按照明细表的金额转账到工人工资卡中。（二）关于案涉赔偿款的责任承担。天发公司在二审庭询中称，因天发公司与杨青万的合同无效、杨青万与宁顺凤的合同无效，故案涉工伤赔偿款应按照过错责任大小承担，由宁顺凤承担60％，杨青万和天发公司各承担20％。天发公司明确表示，不在本案中一并向杨青万追偿案涉赔偿款。（三）广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会穗埔劳人仲案(2019)631号仲裁裁决书、广州铁路运输法院(2019)粤7101行初2536号行政判决书认定的案涉项目分包情况。(2019)631号仲裁裁决书第七页倒数第五行“本委认为”部分载明：……证明依利安达(广州)电子有限公司将涉案项目分包予天发公司，天发公司又将项目分包予自然人杨青万，杨青万又将项目分包予自然人宁顺凤。(2019)粤7101行初2536号行政判决书第五页“再查明”部分载明：“天发公司向本院提交天发公司作为甲方与杨青万作为乙方签订的《木工清包协议》，以及杨青万作为甲方与宁顺凤作为乙方签订的《木工工程班组承包合同》，主张天发公司承包依利安达项目工程后，将该项目木工工程分包给自然人杨青万，杨青万后将木工工程中拆模等项目再分包给自然人宁顺凤。”以及该判决书第八页倒数第11行“本院认为”部分中载明：……天发公司具有用工主体资格，其在承包依利安达(广州)电子有限公司大楼项目工程主体结构劳务分包工程后，将该工程分包给杨青万，之后杨青万个人将工程转包给宁顺凤，且杨青万和宁顺凤均无相关资质。天发公司不服该判决，向广州铁路运输中级法院提起上诉。广州铁路运输中级法院立（2019）粤71行终4516号案进行审理后，于2020年4月16日作出终审判决，驳回天发公司的上诉，维持原判。（四）《木工清包协议》、《木工工程班组承包合同》约定内容2017年11月18日，天发公司与杨青万签订的《木工清包协议》约定，杨青万施工范围为依利安达厂房一次（主体）结构图纸内所有木工工作、模板的制作安拆装、墨盒制安拆装。承包价款工程量按模板实际展开接触面计算，单价按42元/平方米计算；墨盒安装按22元/个计算；地上楼；地上楼层木方废料清理归堆1平方米计算。合同总价=合同工程量乘以单价（所涉及的所有量均按照国家规范进行计算）。此价格包括所有人工费、劳保、福利用具费用、医疗保险、养老保险、失业保险应缴的费用，各类安全劳动防护用品、社会保险、暂住证、上岗证、计划生育、文明施工费、落手清费。工人生活费统一以中国银行银行卡转账形式发放。2018年杨青万与宁顺凤签订的《木工工程班组承包合同》（注：合同封面载明的签约时间为2018年2月9日，合同最后落款处的时间为2018年8月14日）约定，杨青万将依利安达电子厂工业大楼主体模板承包给宁顺凤施工，内容包括支模、拆模、清理。承包价平板柱子模板展开17元/平方，高支模模板展开25元/平方，楼梯模板展开30元/平方；外面飘板价格为2元/平方，外面及所有需要搭梁底杆每平方为1元。宁顺凤负责组织本工程需要的熟练工人、机具辅助材料。付款方式，工人进场15天以上付生活费，每人每月生活费2000元，分1-15号发放。工程竣工后杨青万公司和总包方拨工程款后，木工班组量算好后按比例支付所有工程款，做到发放到工人卡中。（五）杨青万、宁顺凤在案涉工程中结算工程款的情况。宁顺凤在一审中提供的《依利安达工程木工结账单》载明：“宁顺凤班组于2018年3月5号入场2019年1月4号退场，在此期间承做依利安达工业大楼木工支模工程，现已完成工程量，合计结算木板核算量为25134.71平方米，合计总工资1004051元，点工53天×280元=14840元，2017年地下室扣除的拆模费返还10500元，合计总工资为1029391元。”该结账单上有宁顺凤、杨青万的签名。天发公司称，其结算给杨青万的工程款为4156811元，杨青万结算给宁顺凤的工程款1004051元。本院认为，根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。根据双方诉辩意见，本案争议焦点为：（一）宁顺凤是否为涉案木工工程的承包人；（二）天发公司是否有权向宁顺凤追偿其已承担的工伤保险责任；（三）如果有权追偿，则宁顺凤承责比例大小问题。关于第一个争议焦点，宁顺凤是否为涉案木工工程承包人的事实认定问题。第一，天发公司在本案中提交的杨青万与宁顺凤签订的《木工工程班组承包合同》，明确约定杨青万将工程施工中的主体模板（包括支模、拆模、清理）等劳务转包给宁顺凤。双方据此成立的是建筑工程劳务分包合同关系。杨青万陈述，双方已经按照该合同约定实际履行，由宁顺凤雇佣工人到涉案工程工地上提供劳务，工人工资由宁顺凤自行核算、计酬。其按照承包合同约定的工程单价和工程量与宁顺凤结算。从宁顺凤提供的《依利安达工程木工结账单》亦可相互印证。至于宁顺凤一方面确认工人由其聘请，却又否认其与杨青万存在承包关系，主张是受杨青万的委托而聘请工人，且其作为工人代表与杨青万签订承包合同，其对此主张并未提供任何证据予以证实，理应承担举证不能的不利后果。根据证据规则，在天发公司提供证据证实宁顺凤与杨青万签订承包合同，双方据此成立劳务分包合同关系的情况下，本院对宁顺凤的抗辩理由不予采信。宁顺凤聘请工人的行为，实质上系其履行班组承包合同的义务。至于天发公司根据宁顺凤提供的工资表向工人转账的行为，应当视作代杨青万履行其与宁顺凤的《木工工程班组承包合同》的付款义务，亦符合当前劳务市场中实际用工方式。第二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第（五）、（六）项规定，下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；……前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，已生效的仲裁裁决书和行政判决书确认的事实为：天发公司承包依利安达(广州)电子有限公司将大楼项目工程主体结构劳务分包工程后，将该工程分包给杨青万，之后杨青万个人将工程转包给宁顺凤。宁顺凤并未提供相反证据足以推翻该事实，根据上述证据规则，本院对宁顺凤从杨青万处承包案涉木工工程的事实予以认定。一审法院未认定该事实错误，本院予以纠正。关于第二个争议焦点，天发公司是否有权向宁顺凤追偿的问题。国务院颁布的《工伤保险条例》第十条规定，用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。由此可见，用人单位为劳动者购买工伤保险系其法定义务，未履行法定义务导致职工无法享受工伤保险待遇的，应由用人单位按照工伤保险待遇项目和标准支付费用。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。同时，该条第二款又特别规定，前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。在本案的多重分包关系中，实际用工主体为宁顺凤，为避免出现实际用工主体一方面享受了劳动者的劳动利益另一方面却逃避应承担的法律责任的不公平后果，上述司法解释中才作出了用工单位在向劳动者承担了工伤保险待遇赔付责任后，有权向有关个人追偿的规定。因此，天发公司据此向宁顺文的实际雇主宁顺凤进行追偿，于法有据，本院予以支持。但各方实际承责的比例应根据各自对于未履行上述法定义务的过错确定。关于第三个争议焦点，宁顺凤承责比例大小的问题。因杨青万、宁顺凤不具备承建工程的劳务资质，故天发公司与杨青万之间的劳务分包合同关系以及杨青万与宁顺凤之间的劳务分包合同关系均属于无效。而天发公司作为一家专门的劳务公司，理应依照我国法律法规以及相关规定，自行聘请工人为其承包的工程提供相关劳务，并为工人按时缴纳工伤保险费。但是天发公司明知建设工程不得违法转包、分包给不具有施工资质的个人，仍违法分包给杨青万，放任杨青万违法分包给宁顺凤；而且其属于本案中唯一具备购买工伤保险主体资格的单位,明知杨青万作为个人无法为工人缴交社会保险却仍在双方合同中约定双方结算的工程款包含社会保险应缴费用，天发公司怠于履行代缴社会保险义务，对于宁顺文未参加社会保险无法享受工伤保险待遇存在较大过错，理应承担相应的过错责任。苛以天发公司作为专门的劳务公司较重的责任，这一安排亦符合我国民事法律调整和规范社会活动时所倡导的核心价值。因此，综合考虑天发公司、杨青万、宁顺凤在涉案工程施工中的主体地位、对于宁顺文未参加工伤保险而无法享受工伤保险待遇的过错责任程度以及在本案工程项目中的受益情况，本院酌定天发公司、杨青万、宁顺凤承责的比例分别为50%、30%、20%。天发公司已经于2019年9月支付全部工伤赔偿款293316.01元，故宁顺凤应当向天发公司偿付58663.20元以及资金占用的利息（以58663.20元为本金，自天发公司主张之日即2019年9月27日起，按照中国人民银行公布的全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计至款项清偿之日止）。天发公司提出其自行承责20%、杨青万承责20%、宁顺凤承责60%的主张理据不充分，对此，本院不予采纳。综上所述，天发公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《工伤保险条例》（国务院令第586号）第十条、第六十二条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初12610号民事判决；二、宁顺凤应于本判决生效之日起十日内向宁波天发建筑劳务有限公司支付58663.20元；三、宁顺凤应于本判决生效之日起十日内向宁波天发建筑劳务有限公司支付资金占用的利息（利息以58663.20元为本金，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，自2019年9月27日计至款项清偿之日止）；四、驳回宁波天发建筑劳务有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3820元，由宁波天发建筑劳务有限公司负担2547元，宁顺凤负担1273元；二审案件受理费3820元,由宁波天发建筑劳务有限公司负担2547元，宁顺凤负担1273元。本判决为终审判决。审判长 邓 娟审判员 练长仁审判员 杨 凡二〇二一年一月二十八日书记员 成宇珑李玉婷