江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终4788号上诉人（原审被告）：南京途牛国际旅行社有限公司，住所地南京市玄武区苏宁大道**。法定代表人：张伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈恺，女，该公司法务。被上诉人（原审原告）：徐建定，男，汉族，1949年11月26日出生，住常州市新**。委托诉讼代理人：戚言言，江苏常恒律师事务所律师。上诉人南京途牛国际旅行社有限公司（以下简称途牛公司）因与被上诉人徐建定旅游合同纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2020）苏0404民初3589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。途牛公司上诉请求：撤销原判，查明事实并依法改判；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.法院认为上诉人对自己的主张并未提供证据证明，上诉人不认可。上诉人与被上诉人签订的《团队出境旅游合同》第七章第二十四条明确约定：“旅游者同意采用拼团方式至广东中信国际旅行社有限公司（顶级）旅行社成团。”因此实际的组团社应为广东中信国际旅行社有限公司（以下简称广东中信），而上诉人只是负责收客，实际预订相关资源、安排行程都是由广东中信负责，而庭审过程中，上诉人出示了广东中信已产生的实际费用凭证，依照《中华人民共和国旅游法》第六十七条的规定，在不可抗力的条件下，组团社应当扣除向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用，实际已经产生的费用应由被上诉人承担。2.旅游资源具有特殊性，临在出发前解除合同势必有费用产生，并且《团队出境旅游合同》有约定解除合同必要费用的扣除。另外，关于实际产生的费用，在旅游行业中，组团社、、地接社和履行辅助人往往是月度或者季度结算虽然在合同解除时，相关费用尚未支付，但是将来是需要支付，故该费用也应包含在内。并且被上诉人2月10日出行，上诉人2月7日通知合同无法履行，考虑跟团境外出游的特殊性，退订相关资源势必会产生费用，法院应该依据公平合理的原则，酌定扣除相关费用。徐建定在二审中辩称：因新冠疫情爆发，上诉人与被上诉人解除了旅游合同，现上诉人尚有102900元团费拒不退还。上诉人在一审中承认并未向广东中信支付过任何费用，故上诉人应当将剩余的团费退还。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。徐建定向一审法院提出诉讼请求：1.判令途牛公司退还徐建定剩余团费人民币102900元；2.判令途牛公司支付逾期付款的利息损失共计人民币1448元（日利率按全国银行间同业拆借贷款报价利率4.75%折算，利息从2020年2月7日起计算至2020年5月25日）；3.判令本案的诉讼费、律师费等全部费用由途牛公司承担。一审审理中，徐建定自愿放弃利息及律师费诉讼请求。一审法院认定事实：2019年12月9日，徐建定与途牛公司签订了团队出境旅游合同一份，合同约定：1.不可抗力，指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，包括但不限于因自然原因和社会原因引起的，如自然灾害、战争、恐怖活动、动乱、骚乱、罢工、突发公共卫生事件、政府行为。行程开始前遇到不可抗力或者出境社、履行辅助人己尽合理注意义务仍不能避免的事件的，双方经协商可以取消行程或者延期出行。取消行程的，按照本合同第十四条处理；合同第十四条约定，因不可抗力，影响旅游行程，合同不能继续履行的，出境社和旅游者均可以解除合同。合同解除的，出境社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后将余款退还旅游者；2.线路行程时间：出发时间2020年02月10日，结束时间2020年3月18日，共计38天，住宿34夜（含行程中交通工具上过夜)；旅游费用及支付（以人民币为计算单位），成人：230000元/人；旅游费用合计：460000元。旅游费用支付方式：以实际支付方式为准；旅游费用支付的时间：2019年12月09日。因不可抗力等不可归责于旅行社的原因导致合同无法履行，双方互不承担违约责任，旅行社返还尚未实际发生的费用。接待社名称广东中信国际旅行社有限公司。双方分别在合同上签名盖章。合同签订后，2019年12月9日及2020年1月17日，徐建定通过常州市万顺纺织集团有限公司分别支付途牛公司167720元、146140元，共计313860元。因新冠肺炎疫情的爆发，2020年2月7日，徐建定被途牛公司告知取消发团，也即解除合同。2020年4月15日，途牛公司退还徐建定旅游费210960元，剩余102900元旅游费未能退还。另查明，途牛公司并未将尚未退还给徐建定的102900元支付给广东中信国际旅行社有限公司。2020年7月16日，徐建定和王瑛以途牛公司及南京途牛国际旅行社有限公司常州勤业营业部为被告诉至一审法院，要求判如所请。审理中，王瑛表示不再作为原告参加诉讼。徐建定申请撤回对南京途牛国际旅行社有限公司常州勤业营业部的起诉。法院口头裁定予以准许。徐建定并自愿放弃利息及律师费诉讼请求。审理中，双方一致认可已事实上解除了合同。审理中，常州市万顺纺织集团有限公司出具情况说明一份，内容为：徐建定与途牛公司旅游合同纠纷一案，双方于2019年12月9日签订团队出境旅游合同1份，常州市万顺纺织集团有限公司于2019年12月9日和2020年1月17日向途牛公司分别支付旅游费用167720元和146140元，共计313860元。北京途牛国际旅行社有限公司于2020年4月15日向常州市万顺纺织集团有限公司退还部分旅游费用43240元和167720元，共计210960元，还有102900元旅游费未退还。常州市万顺纺织集团有限公司的追索以上未退旅游费用的权利由徐建定主张，特此说明。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。双方签订的团队出境旅游合同系双方真实意思表示，依法成立并生效。合同约定因不可抗力等不可归责于旅行社的原因导致合同无法履行，双方互不承担违约责任，旅行社返还尚未实际发生的费用。本案中，旅行出发时间为2020年2月10日。因新冠肺炎疫情的爆发，2020年2月7日徐建定被途牛公司告知取消发团，双方遂协商一致解除了合同。合同解除后，徐建定预付给途牛公司的旅游费313860元应当退还徐建定。现途牛公司仅退还210960元，剩余102900元徐建定有权要求途牛公司退还。故徐建定要求途牛公司返还102900元旅游费的诉讼请求，法院依法予以支持。徐建定自愿放弃部分诉讼请求，系其对自身权利的处分，不违反法律规定，法院依法予以准许。途牛公司认为其已产生实际费用和损失，该损失应当由徐建定承担，故不应当退还徐建定剩余旅游费102900元，但途牛公司对自己的主张并未提供证据证明，法院不予采信。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第一项、第九十七条、第九十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款之规定，判决：南京途牛国际旅行社有限公司于判决生效之日起十日内退还徐建定旅游费102900元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2387元，减半收取1194元（徐建定已预交），由南京途牛国际旅行社有限公司承担并于判决生效之日起十日内直接给付徐建定。二审中，双方均未提交新证据。二审对一审判决认定的案件基本事实予以确认。二审另查明，案涉《团队出境旅游合同》第十二条第二款约定：“旅游者有下列情形之一的，出境社可以解除合同（相关法律、行政法规另有规定的除外）：ａ）患有××等疾病，可能危害其他旅游者健康和安全的……”。第十五条约定：“旅游者在行程开始前30日以内提出解除合同或者按照本合同第十二条第2款约定由出境社在行程开始前解除合同的，按下列标准扣除必要的费用：1）行程开始前29日至15日，按旅游费用总额的5%……”。本案二审的争议焦点为：途牛公司是否有权扣除102900元旅游费。本院认为，途牛公司主张新冠疫情构成不可抗力，遂其可依据《中华人民共和国旅游法》第六十七条及案涉《团队出境旅游合同》第十四条扣除102900元旅游费。根据《中华人民共和国旅游法》第六十七条的规定及案涉合同第十四条的约定，因不可抗力解除合同的，出境社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还旅游者。但因途牛公司自认其尚未实际向地接社或履行辅助人支付费用且该部分费用不可退还，故途牛公司扣除102900元旅游费的行为缺乏事实和法律依据。此外，途牛公司还主张其可依据案涉合同第十二条及第十五条的约定，扣除必要费用。但由于本案系途牛公司因新冠疫情这一不可抗力而提出解除合同，既不属于“旅游者在行程开始前30日以内提出解除合同”的情形，出境社解除合同又并非旅游者的原因，故不符合上述约定条款的适用情形。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2387元，由南京途牛国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 姜旭阳审 判 员 是飞烨审 判 员 刘岳庆二〇二一年一月五日法官助理 姚 远书 记 员 李 佳