湖南省临湘市人民法院民 事 判 决 书（2016）湘0682民初188号原告陈文勇，男，苗族。委托代理人陈琼娥，临湘市法律援助中心律师。被告岳阳亿利达建设工程有限公司，住所地：湖南省临湘市长安西路。法定代表人李建利，该公司总经理。委托代理人李洪，湖南省岳阳楼区洛王法律服务所法律工作者。原告陈文勇诉被告岳阳亿利达建设工程有限公司（以下简称亿利达公司）劳动争议纠纷一案，本院于2016年3月3日受理后，依法由代理审判员刘明慧适用简易程序公开开庭进行了审理。书记员曾慧君担任记录。原告陈文勇及其委托代理人陈琼娥，被告亿利达公司的委托代理人李洪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告陈文勇诉称：2014年10月13日原告经人介绍来到被告承建的建筑工地工作，起初在湖北工地做工一段时间，2014年11月5日原告被包工头刘基新安排到被告承建的临湘市向阳郡工地主要从事沙浆搅拌工作，约定报酬为170元/天。2015年1月22日原告给搅拌机内加水时，左脚不慎踩空，导致右手被搅拌机搅伤，先后两次被送往长沙年轮骨科医院住院治疗。2015年4月7日临人社工伤认字[2015]073号工伤认定决定书，认定原告为工伤。2015年11月23日岳市人社（工伤）鉴[2015]1521号职工工伤与职业病致残程度鉴定结论书，评定原告为6级伤残。因被告未依法向原告给予赔偿，2015年11月30原告向临湘市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2016年1月22日临湘市劳动争议仲裁委员会作出临劳人仲案字[2015]第89号仲裁裁决书，裁决：一、申请人已经解除了与被申请人的劳动关系。二、申请人一次性伤残补助金待遇为人民币50816元整，由工伤保险经办机构按相关规定在基金中列支拨付后，不足部分由被申请人承担。三、申请人一次性工伤医疗补助金待遇为人民币57168元整，由工伤保险经办机构按相关规定在基金中列支拨付后，不足部分由被申请人承担。四、由被申请人向申请人支付一次性伤残就业补助金待遇为人民币95280元。五、由被申请人向申请人支付停工留薪期工资人民币21760元。六、申请人住院期间的伙食补助费人民币750元，由工伤保险经办机构按相关规定在基金中列支拨付后，不足部分由被申请人承担。七、由被申请人向申请人支付住院期间的护理费人民币7245元。八、申请人垫付的医疗费人民币3871.33元，由工伤保险经办机构按相关规定在基金中列支拨付后，不足部分由被申请人承担。九、申请人就医支付的交通费人民币1442.50元，由工伤保险经办机构按相关规定在基金中列支拨付后，不足部分由被申请人承担。十、由被申请人向申请人支付鉴定费人民币670.60元。申请人收到仲裁裁决书后对其中二至五项裁决有异议，其他基本不持异议。该裁决书认定月工资标准参照适用统筹地区（岳阳市）上年度（2014年）职工平均工资3176元，而事实上岳阳市2014年职工平均工资为3438元，故原告诉至人民法院请求判决由被告支付一次性伤残补助金待遇55008元，一次性工伤医疗补助金待遇61884元，一次性伤残就业补助金待遇103140元，停工留薪期工资24380元，及仲裁裁决书已经裁决由被告支付的其他费用。原告陈文勇向本院提交了仲裁裁决书1份，证明1、本案经过劳动仲裁，符合法律规定，2、对仲裁的项目没有异议，对3项补助金有异议，应当按21.75天计算，3、护理费应当按照城镇居民服务业计算。被告亿利达公司辩称：1、原、被告之间没有签订劳动合同，工资不是计件也不是计时，以天为单位，做一天才有劳动报酬，不能以170元/天计算工资，陈文勇的工资标准只能按被告在劳动保险购买标准计算工资。2、护理天数有误差，不能按21.75天计算，应按30天计算。被告亿利达公司向本院提交了仲裁裁决书1份，证明1、原告发生工伤后，劳动仲裁委员会作出仲裁裁决书，赔偿项目没有异议；2、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资，工资标准有异议；3、护理费不应该除以21.75天计算，应按30天计算。被告对原告提供的证据发表如下质证意见：一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资的工资标准有异议。护理费不应该除以21.75天计算，应按30天计算。原告对被告提供的证据发表如下质证意见：对仲裁裁决书无异议，工资标准有异议，护理费被告没有提出诉讼，不应该进行审理，劳动部门以21.75天计算也是有道理的，因为是农村户口，因当维持。本院对原、被告提交的证据认证如下：原、被告提供的证据均为临劳人仲案字[2015]第89号仲裁裁决书，来源真实、合法，与本案有关，本院予以采信。至于能否达到各自的证明目的，本院将在说理部分综合认定。本院根据上述采信的证据，结合原、被告的当庭陈述，确认如下案件事实：2014年10月13日原告开始在被告工地上工作，2015年1月22日原告在被告工地上工作时受伤，2015年4月7日临人社工伤认字[2015]073号工伤认定决定书，认定原告为工伤。2015年11月23日岳市人社（工伤）鉴[2015]1521号职工工伤与职业病致残程度鉴定结论书，评定原告为6级伤残。原告受伤后先后两次在长沙住院治疗共计75天。受伤后原告由其父亲陈光杰护理，陈光杰的职业为务农。另查明，被告将部分工程承包给包工头刘基新，刘基新借用被告资质施工，原告的工资每月不固定，由刘基新发放，工作内容和地点由刘基新安排，关于原告的具体月平均工资数额双方均没有证据证明。原告垫付医疗费3871.33元，鉴定费670.6元，交通费1442.5元。工伤期间被告共计向原告支付了10000元。原告与刘基新之间未签订劳动合同。2014年岳阳市职工月平均工资为3438元。再查明，2015年11月30原告向临湘市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2016年1月22日临湘市劳动争议仲裁委员会作出临劳人仲案字[2015]第89号仲裁裁决书，裁决：一、申请人已经解除了与被申请人的劳动关系。二、申请人一次性伤残补助金待遇为人民币50816元整，由工伤保险经办机构按相关规定在基金中列支拨付后，不足部分由被申请人承担。三、申请人一次性工伤医疗补助金待遇为人民币57168元整，由工伤保险经办机构按相关规定在基金中列支拨付后，不足部分由被申请人承担。四、由被申请人向申请人支付一次性伤残就业补助金待遇为人民币95280元。五、由被申请人向申请人支付停工留薪期工资人民币21760元。六、申请人住院期间的伙食补助费人民币750元，由工伤保险经办机构按相关规定在基金中列支拨付后，不足部分由被申请人承担。七、由被申请人向申请人支付住院期间的护理费人民币7245元。八、申请人垫付的医疗费人民币3871.33元，由工伤保险经办机构按相关规定在基金中列支拨付后，不足部分由被申请人承担。九、申请人就医支付的交通费人民币1442.50元，由工伤保险经办机构按相关规定在基金中列支拨付后，不足部分由被申请人承担。十、由被申请人向申请人支付鉴定费人民币670.60元。原告对仲裁裁决部分不服，遂诉至本院。本院认为：原告的工资每月不固定，由刘基新发放，工作内容和地点由刘基新安排，原告与刘基新之间存在劳动关系，与被告之间不存在劳动关系。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四项的规定，建筑施工单位将业务发包给不具备用工主体资格的自然人，对该自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中被告将业务发包给不具备用工主体资格的自然人刘基新，刘基新招用了原告，原告在工作期间发生工伤，故被告应当承担用工主体责任，依法给予原告工伤赔偿。本案争议焦点是工资标准。因原、被告均未提供证据证明原告的月平均工资，《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第三款规定“双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资”，本案中原告与刘基新未签订劳动合同，故原告的月工资标准参照适用其统筹地区（岳阳市）上年度职工平均工资，即原告的月工资标准为3438元。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月……”。原告从2015年1月22日发生工伤至2015年11月23日岳阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为六级伤残，共计10个月，因此停工留薪期工资应发放10个月，共计34380元（3438元/月×10月）。《工伤保险条例》第三十六条规定“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”，故被告应当向原告支付一次性伤残补助金55008元（3438元/月×16月），一次性工伤医疗补助金61884元（3438元/月×18月），一次性伤残就业补助金103140元（3438元/月×30月）。原告住院75天由其父亲护理，其父亲的职业为务农，故被告应当依据2014年城镇非私营单位在岗职工农、林、牧、渔业的年平均工资25212元/年的标准向原告支付护理费5180.55元（25212元/年÷365天×75天）。原告主张由被告支付住院伙食补助费750元符合法律规定，本院予以支持。此外被告还应支付原告垫付的医疗费、交通费和鉴定费共计5984.43元（3871.33元+1442.5元+670.6元）。综上，依据《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条之规定，判决如下：被告岳阳亿利达建设工程有限公司在本判决书生效之日起五日内支付原告陈文勇266326.98元（34380元+55008元+61884元+103140元+5180.55元+750元+5984.43元），抵扣被告已经支付的10000元，被告岳阳亿利达建设工程有限公司还应支付原告陈文勇256326.98元。本案免交受理费。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。代理审判员  刘明慧二〇一六年五月十三日书 记 员  曾慧君附法律条文：《工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。2014年湖南省实施《工伤保险条例》办法第二十八条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，按照《条例》第三十四条规定享受相关待遇。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，停发伤残津贴，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的具体标准是：一次性工伤医疗补助金，五级伤残为24个月的本人工资，六级伤残为18个月的本人工资；一次性伤残就业补助金，五级伤残为36个月的本人工资，六级伤残为30个月的本人工资。