内蒙古自治区牙克石市人民法院 民 事 判 决 书 （2016）内0782民初368号 原告曹运啟，男，1968年8月15日出生，汉族，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市。 委托代理人李敏冬，牙克石市红旗法律服务所法律工作者。 被告刘长军，男，1956年5月14日出生，汉族，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市。 被告甄广焰，男，1962年6月27日出生，汉族，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市。 被告牙克石市富兴热力有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市牙克石市。 法定代表人李守仙，总经理。 委托代理人康永泽，牙克石市富兴热力有限责任公司法律顾问。 原告曹运啟与被告刘长军、被告甄广焰、被告牙克石市富兴热力有限公司（以下简称富兴热力公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年2月19日立案受理，于2016年4月20日追加甄广焰为本案被告。依法由审判员卢金鑫适用简易程序于2016年3月14日、2016年4月26日公开开庭进行了审理。原告曹运啟及其委托代理人李敏冬、被告刘长军、被告甄广焰（第一次开庭未参加庭审）、被告富兴热力公司的委托代理人康永泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告曹运啟诉称，2015年9月15日原告与被告刘长军签订防水承包合同。原告于2015年9月15日至2015年11月2日承建被告刘长军承包的富兴热力公司锅炉房收尾工程的防水工程，原告包工包料。现工程已如期完成并验收合格。被告刘长军在工程合同中写明工程完工20日内一次性给付全款，并给原告出具欠据。但事后经原告多次催要，被告刘长军却以被告富兴热力公司未拨款为由拒绝给付。原告施工的是被告刘长军承包富兴热力公司工程，被告刘长军与被告甄广焰是合伙关系，三被告均有给付的义务，为维护原告的合法权益，请求依法判令三被告给付工程款149084元，并承担本案的诉讼费。 被告刘长军、甄广焰辩称，二被告与富兴热力公司于2015年签订了建筑施工合同，被告富兴热力公司将兴安新城锅炉房土建工程装修装饰工程未完成的施工项目承包给二被告，二被告将其中的防水工程委托给原告施工，原告按合同约定期限保质保量的完成了工程任务，本应按合同约定给付全部款项，可因被告富兴热力公司没有将工程款及时拨付给二被告，致使未能及时结算原告欠款，才导致此次诉讼的发生，真正的欠款人是富兴热力公司，请求人民法院依法判令被告富兴热力公司立即给付原告工程款，以维护原告及二被告的合法权益。 被告富兴热力公司辩称，原告的诉讼请求不能成立。被告刘长军、甄广焰对事实的陈述与事实不符。被告不应承担原告的劳务费，2015年8月6日被告富兴热力公司与徐洲汉源建设集团有限公司（以下简称汉源公司）签订了兴安新城锅炉房收尾工程施工合同，被告刘长军作为汉源公司施工代表，合同签订后刘长军并没有完成合同约定的收尾工程，致使被告将其清理出场，并且在合同约定的时效内，被告已经支付刘长军100多万工程款，因合同的施工为汉源公司，本案的原告不是合同的一方主体，也无权就其与刘长军之间发生的劳务费向被告追索，为此原告的诉讼请求没有事实及法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 经审理查明，2015年8月6日被告刘长军、甄广焰以汉源公司名义与被告富兴热力公司签订了施工合同，承建牙克石市兴安新城锅炉房收尾工程。工程价款5438000元，承包方式为大包，工期为2015年8月5日至2015年11月30日。合同签订后，2015年9月15日被告刘长军与原告曹运啟签订了防水工程施工合同，将其承包被告富兴热力公司的兴安新城锅炉房收尾工程中的防水工程分包给原告曹运啟。2015年11月10日原告曹运啟与被告刘长军就防水工程进行了结算，被告刘长军尚欠原告曹运啟工程款149084元，并于2015年11月12日出具了欠据。 另查明，被告刘长军、甄广焰与被告富兴热力公司签订的施工合同中加盖的汉源公司的公章是刘长军、甄广焰私刻的，刘长军与甄广焰的行为没有得到汉源公司的追认。被告刘长军与被告甄广焰在承包该工程中为合伙关系。 原告曹运啟为支持其诉讼主张提交如下证据： 1、被告刘长军、甄广焰与被告富兴热力公司签订的施工合同及原告曹运啟与被告刘长军签订的防水工程合同，用以证明原告见到了二被告之间的施工合同才与刘长军签订了防水施工合同。经质证，被告刘长军、甄广焰对两份合同的真实性无异议，被告富兴热力公司对两份合同的真实性不予质证，认为第一份施工合同是与汉源公司签订的，而第二份防水合同没有经过富兴热力公司确认，是刘长军擅自转包。经本院审查认为，被告刘长军、甄广焰对证据真实性无异议，被告富兴热力公司不予质证，但未否认真实性，故对上述证据作为有效证据予以采信。 2、原告与被告刘长军工程结算单及被告刘长军出具的拖欠工程款的欠据。用此证据证明原告给被告富兴热力公司施工，三被告拖欠原告工程款的事实。经质证，被告刘长军、甄广焰对该组证据无异议，对原告的证明目的认可。被告富兴热力公司不认可，认为该组证据是富兴热力公司承包给第一、二被告的施工合同属于大包，原告与第一、二被告之间如何结算与富兴热力公司无关。经本院审查认为，原告上述证据，内容合法，虽然被告富兴热力公司不认可，但对其真实性未提出异议，本院作为有效证据予以采信。 被告刘长军、甄广焰提交如下证据： 1、2015年10月8日工程量明细，用以证明截至2015年10月8日二被告施工后完成的工程量。经质证，原告对证据的真实性无异议，认为该证据同时证明被告富兴热力公司尚欠刘长军、甄广焰的工程款没有结清，被告富兴热力公司认为该证据与原告没有任何关系，厂房、水暖、热电没有全部完成，没有加盖监理部门的公章，不能证明原告完成的工程量。经本院审查认为，该证据有监理部门刘光生及被告富兴热力公司代表赵井文签字确认，被告富兴热力公司虽提出异议，认为无法核实刘光生和赵井文签字的真伪，但没有提交反证予以证实，本院对该证据予以采信。 2、2015年8月6日被告富兴热力公司与刘长军、甄广焰签订的施工合同，用以证明刘长军、甄广焰与富兴热力公司签订施工合同并进行了施工。经质证，原告对该证据的真实性及证明目的无异议，该合同总价款是538万元，而被告富兴热力公司只拨付100多万元。被告富兴热力公司对合同的真实性无异议，对证明目的也予以认可，但认为该合同是三被告之间签订的，如何结算与原告无关。本院认为，双方当事人对证据真实性均无异议，对该证据予以采信。 被告富兴热力公司提交如下证据： 1、富兴热力公司向汉源公司付款明细，用以证明富兴热力公司已向刘长军、甄广焰拨付工程款106万元，二被告未向原告支付与富兴热力公司无关，因二被告当时未完成施工被富兴热力公司清理出场。经质证，原告认为该证据是复印件，真实性无法确认，同时该证据也恰恰能证明被告富兴热力公司一直给刘长军转账。刘长军、甄广焰认为从该证据可以证明被告富兴热力公司没有向汉源公司付款而是向被告刘长军付款。 2、垫付的工资和人工费，用以证明因工地工人工伤，刘长军、甄广焰没有支付相应的费用，而是被告富兴热力公司帮助垫付的，同时被告富兴热力公司为被告刘长军、甄广焰垫付部分工程款。经质证，原告对证据真实性无异议，因为被告富兴热力拖欠刘长军、甄广焰工程款才直接支付工人的工资。被告刘长军、甄广焰认为不是被告富兴热力公司垫付的，而是富兴热力公司欠二被告的工程款。 经本院审查认为，原告与被告刘长军、甄广焰对上述证据的真实性均无异议，对其证明目的部分认可，该组证据能够证实被告富兴热力公司名为给汉源公司拨付工程款，实际将工程款拨付给被告刘长军及拖欠刘长军、甄广焰工程款的事实。故对上述证据真实性予以采信，证明目的部分认证。 本院依法调取的证据：1、内蒙古大兴安岭森林公安局司法鉴定中心文件检查鉴定；证据2、2016年牙克石市红旗派出所询问被告刘长军、甄广焰的询问笔录，用以证明三被告之间签订的施工合同中所加盖的汉源公司的公章是被告刘长军、甄广焰私刻的，并没有得到汉源公司的追认，及被告刘长军、甄广焰是合伙关系这一事实。经质证，原、被告对该组证据的真实性均予认可，对证明目的无异议，本院予以采信。 本院认为，本案的案由应为建设工程纠纷合同中的建设工程分包合同纠纷，而非承揽合同纠纷。2015年8月6日被告刘长军、甄广焰以汉源公司的名义与被告富兴热力公司签订了施工合同，承建被告富兴热力公司的牙克石市兴安新城锅炉房收尾工程。2015年9月15日被告刘长军将总承包工程中的防水工程分包给原告曹运啟，由原告组织施工，原告为防水工程的实际施工人。因为被告刘长军、甄广焰借用汉源公司的资质私刻该公司的公章，事后未得到汉源公司的追认，应认定该施工合同中的总承包人是被告刘长军、甄广焰个人而非汉源公司。而被告刘长军、甄广焰未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定："建筑工程施工合同具有下列情形的，应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定认定无效；（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的。"三被告之间签订的施工合同无效。原告与被告刘长军签订的防水施工合同后组织人员进行施工，2015年11月10日进行了工程结算，被告刘长军欠原告工程款149084元，被告刘长军应承担给付责任。因被告甄广焰是被告刘长军的合伙人，对拖欠原告工程款的事实予以认可。根据《民法通则》第三十五条规定："合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。"被告甄广焰对刘长军欠付原告工程款承担连带给付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定："实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。"被告富兴热力公司作为发包人在欠付被告刘长军、甄广焰工程款范围内对原告承担给付责任。综上，原告要求刘长军、甄广焰承担给付责任的诉求本院予以支持。要求被告富兴热力公司承担共同给付的诉求没有法律依据，本院不予支持。被告富兴热力公司的抗辩理由即原告的诉求与富兴热力公司无关，原告所承建的防水工程没有全部完成，但未提供证据予以证实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定："当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。"本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告刘长军、甄广焰于本判决生效后十日内给付原告曹运啟工程款149084元，二被告互负连带给付责任； 二、被告牙克石市富兴热力有限责任公司在欠付被告刘长军、甄广焰工程款范围内对原告曹运啟的工程款承担给付责任。 案件受理费3282元减半收取1641元，由被告刘长军、甄广焰负担。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。 审判员  卢金鑫 二〇一六年五月十日 书记员  宋微微