宁波市江东区人民法院民 事 判 决 书（2015）甬东商初字第716号原告：上海海勃膜结构有限公司（统一社会信用代码：9131011270339574XN）。住所地：上海市闵行区紫东路6号。法定代表人：杨建，该公司总经理。委托代理人：白勇军，该公司员工。被告：宁波市小球训练中心（全国重点乒乓球运动学校）。住所地：浙江省宁波市江东区中兴路360号。法定代表人：金伟芬，该中心主任。委托代理人：汪春园、包俊跃，该中心员工。第三人：宁波飞龙空间结构有限公司。住所地：浙江省慈溪市慈东工业大道。法定代表人：徐银耀，原告上海海勃膜结构有限公司为与被告宁波市小球训练中心（全国重点乒乓球运动学校）、第三人宁波飞龙空间结构有限公司债权人代位权纠纷一案，于2015年3月12日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法由审判员张波萍审理。因第三人宁波飞龙空间结构有限公司下落不明，本案依法转为普通程序，并于2015年7月29日公开开庭进行审理。原告委托代理人胡琛、被告委托代理人汪春园、包俊跃到庭参加诉讼，第三人经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法予以缺席审理。本案经庭外和解未成，现已审理终结。原告上海海勃膜结构有限公司起诉称：2008年9月16日，宁波市网球运动管理中心（后在宁波市网球运动管理中心基础上组建宁波市小球训练中心即被告）与第三人签订《建设工程施工合同》（以下简称“总包合同”），工程名称为宁波市网球运动管理中心室外网球改扩建（加膜）工程，工程内容为网球场桩基、钢结构及索膜结构工程。第三人依据上述合同约定，将索膜工程分包给原告，双方于2008年10月11日签订《建设工程施工合同》（以下简称“分包合同”），工程名称为宁波市网球运动管理中心室外网球改扩建（加膜）工程，工程内容为索膜结构工程。原告按约完成工作后于2008年12月10日通过工程验收。2009年12月2日网球场改扩建（加膜）整体工程通过竣工验收。工程竣工后，被告委托审计单位对网球场桩基、钢结构工程进行审计，并于2010年2月3日出具了《结算造价审核报告书》，审定价为2685184元。2012年5月31日，被告委托审计单位对膜结构屋面工程进行审计，审定价为1253764元。总包合同约定付款方式为：审计结束后付清余款，留5%作为保修金验收合格两年后一个月内付清。分包合同约定工程竣工验收合格并审计结束后，付至工程决算总价的95%，余额总价的5%作为保修金，待保修期一年满后28天内无息返还。现网球场桩基、钢结构及索膜结构工程的审计工作已完成，且合同约定的质保期均已到期，根据总包及分包合同约定，被告应于2011年12月2日向第三人付清含5%质保款在内的款项，第三人应于2012年6月28日前向原告付清含5%质保款在内的款项。目前，第三人已向原告支付1064365元，尚欠189399元未支付。原告多次发函催讨，但未果。后原告发现2014年1月至12月期间，第三人因涉及多起金融合同借款纠纷案件已被法院强制执行。另据原告了解，被告尚有已到期工程款未支付给第三人，而第三人并未通过向法院提起诉讼或仲裁方式向被告主张其到期债权。故原告于2014年11月8日向被告发出《关于恳请停止向总包支付工程款的函》，恳请被告停止向第三人支付剩余款项，并拟采取代位权诉讼方式由被告将欠付第三人的工程款直接支付给原告。被告收到上述函后口头答复不再向第三人支付任何款项，同意将未付给第三人的款项支付给原告。依据合同法关于债权人代位求偿权的规定，请求判令：被告向原告支付工程款189399元。被告宁波市小球训练中心（全国重点乒乓球运动学校）答辩称：其系财政拨款，因涉案工程总包给第三人，故只能向第三人付款，目前尚欠第三人款项90000余元，但其中50000元款项并非涉案合同款项，故涉案的未支付款项为40948元。审理中，被告宁波市小球训练中心（全国重点乒乓球运动学校）变更其答辩意见称：经审计核实，其已经向第三人付清涉案工程款，无需再行支付款项。故请求驳回原告的诉讼请求。第三人宁波飞龙空间结构有限公司未到庭，未作陈述。原告上海海勃膜结构有限公司为证明其主张，向本院提供以下证据：证据1.被告与第三人签订的《建设工程施工合同》即总包合同一份，拟证明被告与第三人存在施工合同法律关系的事实。经庭审质证，被告对上述证据真实性无异议。第三人未到庭，放弃质证权利。证据2.原告与第三人签订的《建设工程施工合同》即分包合同一份，拟证明原告与第三人存在分包合同法律关系的事实。经庭审质证，被告认为其并未看到过上述合同，不予确认。第三人未到庭，放弃质证权利。证据3.膜结构分部工程验收记录一份，拟证明原告实施的膜结构工程通过验收的事实。经庭审质证，被告对上述证据真实性无异议。第三人未到庭，放弃质证权利。证据4.《结算造价审核报告书》一份，拟证明2009年12月2日网球场改扩建（加膜）整体工程通过竣工验收，审定价为2685148元的事实。经庭审质证，被告对上述证据真实性无异议。第三人未到庭，放弃质证权利。证据5.2011年3月2日《工程造价咨询报告书》一份，拟证明网球场改扩建膜结构工程审定价为1253764元的事实。经庭审质证，被告对上述证据真实性无异议。第三人未到庭，放弃质证权利。证据6.银行单据五份、文件交接记录单两份，拟证明第三人支付款项1064365元，原告开具1064365元的发票，第三人予以签收的事实。经庭审质证，被告表示其对于原告与第三人之间的款项往来并不知情，不予确认。第三人未到庭，放弃质证权利。证据7.催款函、快递凭证及快递追踪单各两份，拟证明原告要求第三人支付所欠款项，第三人签收的事实。经庭审质证，被告表示其对于原告与第三人之间的往来并不知情，不予确认。第三人未到庭，放弃质证权利。证据8.第三人未履行生效裁判信息打印件一份，拟证明第三人因涉及多起诉讼已被多家法院强制执行的事实。经庭审质证，被告表示其确实听说第三人经营状况不佳，濒临破产。第三人未到庭，放弃质证权利。证据9.原告向被告发出的《关于恳请停止向总包单位支付工程款的函》、快递单据各一份，拟证明为保全债权，原告要求被告停止向第三人付款的事实。经庭审质证，被告表示其确实听说过不要再向第三人付款，且自2014年开始未再向第三人付款。第三人未到庭，放弃质证权利。审理中，被告宁波市小球训练中心（全国重点乒乓球运动学校）为证明其辩称的事实，于庭后向本院提供给下述证据：证据1.2015年8月12日《工程造价咨询报告书》一份，拟证明被告已经向第三人付清全部款项的事实。经质证，原告对被告提供的上述证据有异议，认为不应对支付款项进行审计，且被告没有提供审计的详细清单，此外，被告实际支付金额大于总包合同金额，不符合情理。第三人未到庭，放弃质证权利。证据2.2013年12月2日发票一份，拟证明经核查，庭审中被告陈述的尚欠4万余元款项已于2013年12月付清的事实。经质证，原告对被告提供的上述证据有异议，认为发票上载明的工程项目名称为网球场装修工程，与原告无关。第三人宁波飞龙空间结构有限公司未向本院提供证据。根据原、被告的举证、质证情况，本院认证如下：被告对原告提供的证据1、3、4、5、9真实性无异议，本院对其真实性予以认定。被告认为原告提供的证据2、6、7其并不知情，但因总包合同中约定分包施工单位为原告，故本院对于原告提供的分包合同真实性予以认定，原告自认其已经收到款项1064365元，本院对原告提供的证据6、7予以认定。因被告对于第三人的经营状况不佳也予以确认，本院对原告提供的证据8予以认定。原告对被告提供的证据均有异议。本院认为：2015年8月12日《工程造价咨询报告书》系由宁波市财政局委托宁波科信建设工程造价咨询有限公司（以下简称“科信公司”）作出，对其真实性予以认定。2013年12月2日发票被告提供原件供法院核对，本院对其真实性亦予以认定。经审查，本院认定的事实如下：2008年9月16日，发包人即被告与承包人即第三人签订《建设工程施工合同》即总包合同。约定：工程名称为宁波市网球运动管理中心室外网球改扩建（加膜）工程，工程内容为网球场桩基、钢结构及索膜结构工程；金额为3400000元；发包人同意承包人分包的工程为桩基工程及膜结构工程，分包施工单位为原告；款项支付方式为：钢结构安装进场后付合同总额的30%，膜结构安装完毕后附20%，审计结束后付清余款，留5%作为保修金验收合格两年后一个月内付清。2008年10月11日，原告与第三人签订建设工程施工合同》即分包合同。约定：工程名称为宁波市网球运动管理中心室外网球改扩建（加膜）工程，工程内容为索膜结构工程；暂定总价为1400812.50元；付款方式为：工程竣工验收合格并审计结束后，付至工程决算总价的95%，余额总价的5%作为保修金，待保修期一年满后28天内无息返还。2008年12月10日，涉案工程膜结构分部验收合格。2009年12月2日，涉案工程竣工。2011年3月2日，浙江国信工程管理咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》，载明网球场改扩建膜结构工程结算造价为1253764元。后第三人向原告支付款项合计1064365元，原告并开具发票。2013年7月11日及2014年7月19日，原告发函向第三人催讨工程款。2014年11月8日，原告向被告发函，恳请被告停止向第三人支付工程款。后宁波市财政局委托科信公司对涉案工程进行审计，2015年8月12日，科信公司出具《工程造价咨询报告书》，载明：网球场桩基、钢结构及索膜结构工程施工单位为第三人，审定价为3920948元，已支付金额为3930000元，需收回9052元。另查明，第三人已涉及多起诉讼，并被多家法院强制执行。本院认为：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。本案原告作为第三人的债权人，基于第三人怠于行使其对于被告的到期债权，而向被告代位主张债权。但根据被告提供的《工程造价咨询报告书》，其已经向第三人足额付款，原告未能提供确实、充分的证据证明第三人享有对被告的到期债权，应承担不利的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用﹤中国人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告上海海勃膜结构有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费4088元，由原告上海海勃膜结构有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书到宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人：宁波市财政局非税资金专户，开户银行：宁波市中国银行营业部，账号：37×××92；如邮政汇款，收款人：宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。审 判 长  李 勤人民陪审员  薛春红人民陪审员  方 红二〇一六年五月六日代书 记员  陈蓉丽附：本案适用的法律、法规等一、《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。二、《最高人民法院关于适用〈中国人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。