山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁01民终999号上诉人（原审被告）章丘立天唐人置业有限公司，住所地章丘市。法定代表人童云峰，执行董事。委托代理人王虎，男，1982年12月10日出生，汉族，该公司职员，住上海市。被上诉人（原审原告）郑庆国，男，1970年1月22日出生，汉族，居民，住章丘市。委托代理人韩保伦，山东济青律师事务所律师。上诉人章丘立天唐人置业有限公司（以下简称立天置业公司）因与被上诉人郑庆国商品房预约合同纠纷一案，不服章丘市人民法院（2015）章民初字第4256号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定：2014年6月28日，郑庆国（乙方）与立天置业公司（甲方）签订“商铺认购单”，同日，郑庆国缴纳定金（认购意向金）3万元。该“商铺认购单”双方约定的第二项房屋价款及付款方式1、乙方承诺：（1）如乙方选择按揭付款，须于签订本认购单后7日内携带此认购单至甲方售楼处付清首付款；（2）如乙方选择一次性付款，须于签订本认购单后7日内至甲方售楼处付清全款；（3）在乙方接到甲方通知3日内携带本认购单、身份证及认购意向金收据、首付款或全款收据至甲方签订《商品房买卖合同》。不论何种原因，若乙方逾期办理前述（1）、（2）、（3）项中任一事项的，则视作乙方自动放弃购买商铺的权利，甲方无需另行通知乙方，有权单方面将该商铺收回或另行出售，且甲方有权不返还乙方所付的全部认购意向金，本认购单自动解除，乙方无任何异议。另查明，立天置业公司于2015年5月14日取得相关商品房预售许可证。原审另查明，郑庆国在诉状中将“立天置业公司”误写成“章丘市立天唐人置业有限公司”。原审法院认为：当事人双方所签订的“商铺认购单”，实质上是一种预约合同。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”由该条可以看出，预约合同双方须约定在将来一定期限内订立本约合同。如果当事人约定了应当订立本约合同，但对于在什么期限订立本约合同没有作出约定，则无法认定预约合同的成立。因为预约合同在性质上是一种独立的合同，其必须符合合同成立的基本条件，如果预约合同不能确定当事人在将来一定期限内订立本约合同的义务，则对当事人不具有拘束力，那么预约合同的有效性就无从谈起。本案中，双方当事人只是约定郑庆国在接到立天置业公司通知后3日内，与立天置业公司签订《商品房买卖合同》，但对于什么时间通知郑庆国，没有约定，也即双方对于签订《商品房买卖合同》的时间没有进行约定，故原审法院认定双方所签的预约合同即“商铺认购单”不成立，对双方无约束力，立天置业公司应返还郑庆国所交定金（认购意向金）3万元。郑庆国主张解除双方所签商铺认购协议，是建立在该商铺认购协议具备商品房买卖合同的主要条款，应认定为商品房买卖合同的基础上的，但按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。但经审核该协议，并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且出卖人亦未按照约定收受购房款，故本案中的商铺认购协议不应认定为正式的商品房买卖合同，郑庆国主张解除该协议，原审法院不予支持。对立天置业公司辩称双方所签“商铺认购单”合法有效、应予履行的意见，原审法院亦不予采纳。郑庆国在诉状中将“立天置业公司”误写成“章丘市立天唐人置业有限公司”，在此一并纠正之。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告章丘立天唐人置业有限公司于判决生效之日起10日内，返还原告郑庆国定金（认购意向金）人民币3万元。二、驳回原告郑庆国的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币275元，由被告章丘立天唐人置业有限公司负担。上诉人立天置业公司不服原审判决上诉称：原审判决认为上诉人与被上诉人签订的预约合同即“商铺认购单”不成立，适用法律错误，合同标的的履行期限不是合同成立的必要条件。根据我国目前房地产市场的交易习惯，房屋认购单（即预约合同）是在取得商品房预售许可证前签订的，当取得商品房预售许可证后由商品房出卖人通知购买人签订本约，且根据合同法的有关规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。本案中，上诉人在2015年5月14日取得了涉案房屋商品房预售许可证后，多次催告被上诉人签订《商品房买卖合同》。本案当事人争议的焦点是合同的性质是预约还是本约，未涉及到预约合同是否成立的问题。但原审判决直接认定预约合同不成立，明显超出诉讼请求，违反了民事诉讼不告不理的原则，损害了上诉人的诉讼权利违反法定程序。原审判决上诉人承担诉讼费用无事实和法律依据。综上，原审判决适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人郑庆国辩称，原审判决认定事实清楚，法律正确，请求二审法院维持原判。经审理本院认定，原审认定事实属实，本院予以确认。另查明，郑庆国与立天置业公司签订的《商铺认购单》中约定认购商铺基本情况：预测面积约115.31平方米，认购房屋XX号商铺，单价每平方米29351元，房价总额3384464元。原审法院审理本案期间，上诉人提交证据证明其于2015年7月29日向郑庆国发出《关于签订的催告函》，该函要求郑庆国在该函发出后7日内，按照认购单的约定与上诉人签订《商品房买卖合同》。本院认为，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”该条规定是对预约的效力、违反预约的违约责任和违约救济的约定，及预约应具备期限性的规定，并不是判断预约合同是否成立的规定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”本案中，郑庆国与立天置业公司之间签订的该《商铺认购单》面积、位置均有约定，双方对于《商铺认购单》成立的条件未特别约定，因此，当事人双方签订的《商铺认购单》成立。对于该《商铺认购单》未确定的签订《商品房买卖合同》期限，即使郑庆国认为双方对此没有确定，其可按照法律的规定与立天置业公司另行协商。但被上诉人郑庆国未举证证明其就该问题与立天置业公司进行协商或立天置业公司拒绝与其协商，因此，在《商铺认购单》确定的签订《商品房买卖合同》条件成就时，郑庆国应按照立天置业公司的通知与立天置业公司签订《商品房买卖合同》，其未签订合同的行为，违反了双方《商铺认购单》的约定，郑庆国无权要求立天置业公司返还定金。原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销章丘市人民法院（2015）章民初字第4256号民事判决；二、驳回被上诉人郑庆国的诉讼请求。一审案件受理费275元，二审案件受理费550元，均由被上诉人郑庆国负担。本判决为终审判决。审 判 长  车言江代理审判员  曹 慧代理审判员  王立强二〇一六年五月四日书 记 员  朱 茜