江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣11民终243号上诉人（原审被告）江西连城建筑工程有限公司，住所地江西省婺源县紫阳镇彩虹路133号，机构代码693731796。法定代表人张焕全，该公司执行董事。委托代理人王松义，北京华本律师事务所律师。被上诉人（原审原告）方鸿辉（又名方国林），男，1972年10月17日出生，汉族，江西省婺源县人，个体工商户，住江西省婺源县。委托代理人俞志，江西贤和律师事务所律师。上诉人江西连城建筑工程有限公司因与被上诉人方鸿辉建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省婺源县人民法院（2015）婺民二初字第602号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人江西连城建筑工程有限公司的委托代理人王松义及被上诉人方鸿辉的委托代理人俞志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2012年，被告承包了河北宏福祥食品有限公司生猪屠宰生产线及配套冷库、猪饲料车间项目的土建项目，2012年10月，被告又将该项目的水、电、暖等工程以内部发包的方式发包给原告。2012年10月18日，原告向被告交纳了工程质量履约保证金60万元。2012年10月23日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《水、电、暖工程承包协议书》，协议主要内容为：一、工程发包项目内容，年加工60万头生猪屠宰生产线及配套冷库、年生产10万吨猪饲料车间项目中的水、电暖工程（详见设计合同）。二、施工方案，以甲方发包的工程项目，以实际甲方提供的设计图纸施工，施工图纸入场前7个工作日内交给乙方。三、工程日期，2012年10月26日至2013年10月26日，按有效施工天数计算工期，所有的水、电、暖、工程总造价预估计为4000万人民币价（详见设计合同）。四、项目工程质量合同履约保证金交纳办法，乙方向甲方交纳工程质量履约保证金陆拾万人民币。五、工程质量标准，工程合格率100%。……七、工程质量保证金返还办法：工程质量保证金按施工工期，乙方完成总工程量的30%时，甲方一次性返还给乙方，不得拖欠。……九、结算办法：1、每月20日按工程实际进度和乙方报送的工程量经甲方监理工程师计量审核工程部审核后，按实际工程量的80%拨付；2、如果甲方不能按时拨付进度款，甲、乙双方协商后可按《中华人民共和国经济合同法》相关条款执行；3、在乙方向甲方报送工程预算报表后，甲方应在7日内签发、付款。十、本工程项目的最终结算办法：1、严格执行河北省2012年施工定额及现行的承德市收费标准下浮12个点执行预决算；2，本水、电、暖工程验收时结总款97%，余下3%年后维修后结清总工程款。协议还对其他相关事项进行了约定。协议签订后，原告组织人员进场施工。2014年4月30日，被告又将防水工程发包给原告施工，原告施工期间被告共支付工程款170.94万元。2014年11月12日，双方对原告已完工工程量进行结算，分别为办公楼电气237,836.46元及给排水108,60.71元、食堂楼电气69,185.72元及给排水42,097.18元、宿舍楼电气147,623.51元及给排水40,427.18元、屠宰车间电气793,292.74元、暖气578,806.18元及给排水554,427.57元、防水2,452,107.26元（包括屠宰车间、宿舍楼、食堂楼、办公楼），合计5,024,564.51元。因业主未及时支付工程款，2014年10月底被告承包的工程停工至今，原告的施工队伍在原告与被告就完成的工程结算后撤离工地。原审法院认为，原告与被告签订的《水、暖、电工程承包协议》，因原告作为自然人，不具有建设工程施工资质，该合同应认定为无效。现原告已进行了实际施工，2014年11月12日，被告对原告已完成的工程量进行了结算和验收，根据合同法第五十八条规定，合同无效的不能返还或没有必要返还，应予折价补偿。原告要求被告支付拖欠的工程款3,315,164元的诉请，因双方约定验收合格时结总款97%，余下3%年后维修结清总工程款，故应扣除维修金150,736.84元(5024,564.51元×3%)，余款3,164,427.16元被告应予支付。对原告主张的返还保证金60万元的诉讼请求，因合同被认定无效，且原告已完成的工程量业经被告验收合格，被告应予返还。对原告主张欠付工程款利息（以2014年11月12日开始按银行同期同类贷款年利率5%的利息计算至清偿为止）的诉请，因原告明知自已不具有建筑资质，而与被告签订建设工程施工合同存在过错，故该项诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。第一条第（一）项、第二条之规定，判决如下：一、被告江西省连城建筑工程有限公司支付原告方鸿辉工程款人民币三百一十六万四千四百二十七元一角六分，限于本判决生效之日起三十日内履行完毕；二、被告江西省连城建筑工程有限公司返还原告方鸿辉保证金人民币六十万元整，限于本判决生效之日起三十日内履行完毕；三、驳回原告方鸿辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币三万八千二百四十二元，减半收取为一万九千一百二十一元，由原告方鸿辉负担二千一百二十一元，被告江西省连城建筑工程有限公司负担一万七千元。原审判决宣判后，上诉人江西连城建筑工程有限公司不服该判决，向本院提起上诉。上诉人江西连城建筑工程有限公司请求依法撤销（2015）婺民二初字第602号民事判决，驳回方鸿辉的诉讼请求或发回重审。上诉人江西连城建筑工程有限公司的上诉理由如下：1、方鸿辉提交的《工程结算清单》系欺骗手段获取，内容虚假。事实上，其施工的水电暖工程既未竣工也未验收，《工程结算清单》不能作为付款依据。2、方鸿辉没有施工防水工程，一审法院违反事实。3、上诉人已将工程余款86.3万元及保证金60万元化整为150万元，并与方鸿辉、河北宏福祥食品有限公司达成债务转移，由河北宏福祥食品有限公司直接支付方鸿辉，现在方鸿辉再想我公司主张债权没有法律依据。一审法院也没有依照职权通知河北宏福祥食品有限公司参加诉讼。被上诉人方鸿辉答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。被上诉人方鸿辉的答辩理由如下：1、《工程结算清单》和《承诺书》及证人证言等证据可充分证明防水工程是方鸿辉所承建，上诉人尚欠方鸿辉防水工程款。2、上诉人在本案二审中提供的证据不能证明其上诉观点。上诉人江西连城建筑工程有限公司在二审期间向法庭提交六组证据：1、《承诺书》、《工程结算清单》，证明上诉人应付工程款及保证金之债务已经转移至河北宏福祥食品有限公司；2、河北宏福祥食品有限公司生猪屠宰及深加工项目整体现状外观彩色照片，证明工程没有竣工验收，屋顶是彩钢不需要做防水；3、《水电暖工程承包协议书》、水电暖施工图纸设计说明三份，证明方鸿辉施工范围不包括防水工程；4、《七沟工地水电暖材料价格签单》复印件、河北宏福祥食品有限公司给我方的《屠宰厂材料价格签单》，证明方鸿辉提供假的价格签单；5、上诉人与王志林签订的《劳务分包合同》、《补充协议》、工程款收款收据、建筑工程（土建）施工图纸《设计说明》三份，证明把方鸿辉水电暖之外的工程全部给了王志林，防水工程包含在土建范围内。6、项目《预结算书》、《工程洽商记录》、《彩钢屋面制作安装承包书》，证明被上诉人不可能做出245.21万元的防水工程，工程结算清单中关于防水的结算数额是虚假的。7、方鸿辉施工的水电暖工程实际进度及现场照片、正常结算应扣除的饭费等单据，证明双方没有结算，结算清单时假的。8、《建筑工程内部承包协议》，证明10月份不可能竣工结算。被上诉人质证后认为，上诉人提供的不属于新证据，不同意质证。对于证明对象都有异议。我们对于《工程结算清单》没有书面确认是债务转让。彩钢的排水全部排在天沟上，天沟及下水道均需要做防水。水电暖合同签订时没有防水的工程量，但是根据上诉人要求我们实际做了防水，图纸保留在项目部。当时说有4000万的工程交给我们做，交了60万元保证金后不能兑现承诺，后来切割土建设计图纸中的防水给我们做，让我们多做点工程量补偿下。上诉人提供的合同不能证明防水工程是王志林承包，王志林所出具的收条里也没有说是防水工程的人工费。我们与上诉人之间的结算不可能等到上诉人全部工程完成才进行。合议庭对上诉人提供的证据认证后认为，上述证据不能证明其所主张的事实。被上诉人在二审期间向法庭提交两组证据：1、收据收条和汇款凭条共46张，证明防水工程确实是方鸿辉施工完成，票据为其中部分支出；2、《建设工程结算书》，证明结算数额有事实依据。上诉人质证后认为，对证据三性均有异议，不能证明原告的证明目的。合议庭对被上诉人提供的证据认证后认为，上述证据能够与其他证据相印证，证明被上诉人所主张的证明对象。被上诉人还申请证人张某出庭作证并接受对方质证，证人张某证明方鸿辉请他做地面防水工程，请康国启做房顶防水工程，王志林做土建，没有做防水工程。本院经审理认为，本案的争议焦点如下：1、防水工程是不是方鸿辉承建？方鸿辉提交的《江西连城建筑工程有限公司工程结算清单》明确注明其所承建的屠宰车间、宿舍楼、食堂楼、办公楼防水工程结算共计人民币2,452,107.26元，江西连城建筑工程有限公司在该结算书上盖章确认，本院予以采信。结合证人张某出庭作证的证人证言，可以认定方鸿辉承建了防水工程。虽然江西连城建筑工程有限公司主张防水工程是王志林承建，但是所提供的证据均不足以推翻《江西连城建筑工程有限公司工程结算清单》中所确定的事实。因此，江西连城建筑工程有限公司的该项上诉理由，本院不予支持。2、2014年11月15日的《江西省连城建筑工程有限公司工程结算清单》是否真实？江西连城建筑工程有限公司是一家拥有相应资质和专业技术人员的建筑企业，本院有理由相信江西连城建筑工程有限公司是在严格审核之后才会盖章确认《江西省连城建筑工程有限公司工程结算清单》。江西连城建筑工程有限公司反言否认自己已经确认的事实，却未提供充分证据予以证明，在一、二审期间也未申请鉴定，故对其该项上诉理由，本院同样不予支持。方鸿辉所承建的只有水电暖和防水工程，不需要等待全部工程整体验收，单项验收合格后就可以主张工程款。业主单位河北宏福祥食品有限公司虽然同意直接向实际施工人方鸿辉支付部分工程款，但是并不能据此免除江西连城建筑工程有限公司的付款责任。因此，江西连城建筑工程有限公司在《江西省连城建筑工程有限公司工程结算清单》中注明方鸿辉所承建工程已验收合格后，便应支付工程款。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费人民币19,121元，按一审判决执行；二审案件受理费人民币26,416元，由上诉人江西连城建筑工程有限公负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 玮审 判 员  姜一珉代理审判员  夏旭莉二〇一六年五月十六日书 记 员  叶慧珍