江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终9007号上诉人（原审被告）：浙江中超建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市级陶朱街道西二环路**华汇大厦第**。法定代表人：张建华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：许志军，浙江三福律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘涛，男，1996年2月29日出生，汉族，住云南省昭通市镇雄县。被上诉人（原审原告）：祁开勇，男，1986年5月18日出生，汉族，住云南省昭通市昭阳区。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：邵笑淇，北京市盈科（南京）律师事务所律师。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：王思凡，北京市盈科（南京）律师事务所实习律师。上诉人浙江中超建设集团有限公司(以下简称中超公司)与被上诉人刘涛、祁开勇建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院(2020)苏0116民初8046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。中超公司上诉请求：一、判令撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决上诉人向被上诉人支付181408.54元及利息缺乏事实与法律依据。（一）一审法院认定上诉人应向两被上诉人支付工程款162943.2元，存在事实认定和法律适用错误。1、一审法院认定的工程款金额162943.2元，并没有获得上诉人的确认，仅仅是被上诉人的单方主张，特别是对被上诉人主张的162943.2元当中的92943.2元工程款，其中的各项价格，既没有上诉人的确认，也没有上诉人任何人员的确认，一审法院认定92943.2元工程款，明显缺乏事实与法律依据。2、被上诉人主张的脚手架分包工程款从被上诉人提供的证据看，不管是单独证据本身，还是各证据之间，都缺乏证明力，且存在明显的冲突，被上诉人也不能自圆其说。3、一审法院认为，上诉人未能提交证据证明涉案工程的工程量及计算方式，故认定以被上诉人主张的工程款162943.2元为准，上诉人应当向被上诉人支付。对此，上诉人认为，该认定明显存在错误，根据谁主张谁举证的原则，本案案涉脚手架分包工程款应当由被上诉人承担举证责任，如果被上诉人不能举证证明相应的工程款，应当承担举证不能的法律后果。在案涉脚手架分包工程的工程量及工程价款双方有争议的情况下，至少应当通过鉴定来确定，一审法院直接以被上诉人单方主张的工程量及价格进行认定，缺乏法律依据。4、一审法院认定工程款金额为162943.2元，但并没有扣除已支付的4万元工程款，属于事实认定错误。(二）一审法院认定被上诉人主张的租赁费18465.34元系涉案工程施工过程中产生，一并予以处理和支持，该认定缺乏事实与法律依据。1、关于该18465.34元租赁费，一审法院的判决没有进行任何的事实依据说明，被上诉人也没有任何有效的证据证明，因此缺乏事实依据。2、本案已明确案由为建设工程分包合同法律关系，被上诉人主张的18465.34元租赁费属于租赁纠纷法律关系范畴，两者系不同的案由，一审法院在该案当中一并处理，缺乏法律依据。二、一审判决后，上诉人基于新证据，可以进一步证明被上诉人的主张不符合事实，其诉请主张不能成立。三、一审法院认定案件受理费、财产保全费全部由上诉人承担，该认定缺乏事实与法律依据。刘涛、祁开勇辩称，签证单上有上诉人的工作人员的签名，上诉人实际使用了被上诉人的脚手架，应当支付相应的工程款。刘涛、祁开勇向一审法院起诉请求：判令中超公司给付刘涛、祁开勇工程款374648.4元（工程款162943.2元、构件租赁费77251元、材料补偿款174454.2元，合计414648.4元，已支付40000元，余374648.4元）及利息（从起诉之日起到实际给付之日止，按照全国银行同行业拆借计算）。一审法院认定事实：2018年7月，中超公司将其承建的位于南京化工园内南京诚志永清能源科技有限公司60万吨/年MTO项目的脚手架工程发包给刘涛、祁开勇施工。刘涛、祁开勇于当月安排工人进场施工，中超公司于2019年1月31日通过中国建设银行向祁开勇支付4万元，备注用途为：个人承包款（南京诚志）。刘涛、祁开勇根据施工中留存的脚手架签证单、材料单、表格等证据，计算出租赁费77251元、材料补偿款174454.2元、脚手架费用92943.20元、脚手架费用70000元，合计414648.40元。刘涛、祁开勇向中超公司催要上述款项无果，遂诉至一审法院要求判如所请。一审审理过程中，刘涛、祁开勇向一审法院提交撤回部分诉讼请求申请书，要求撤回涉案工程以外的构件租赁费58785.66元（77251-18465.34）、材料补偿款174454.20元。以上事实有当事人陈述、脚手架签证单、材料单、表格等证据证实。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包的行为无效。本案中，中超公司将脚手架工程违法分包给刘涛、祁开勇，该分包行为无效，现刘涛、祁开勇对违法分包的脚手架工程已经完成且交付使用，可要求中超公司支付相应工程款。因中超公司未提交证据证明涉案工程的工程量及计算方式，故一审法院以刘涛、祁开勇主张的工程款162943.20元为准，中超公司应当予以支付。刘涛、祁开勇主张的租赁费18465.34元系涉案工程施工过程中产生，一审法院一并予以支持。综上，中超公司应支付刘涛、祁开勇181408.54元（162943.20元+18465.34元）及利息（从2019年11月11日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九第一款规定，一审法院判决：浙江中超建设集团有限公司于判决生效之日起五日内支付刘涛、祁开勇181408.54元及利息（从2019年11月11日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审案件受理费3928元、保全费2393元，合计6321元，由被告浙江中超建设集团有限公司负担。二审审理中，上诉人提交被上诉人于2019年1月31日出具的劳务工资收款承诺书，证明涉案工程款为8万元，该事实可以反映被上诉人主张的脚手架工程款是明显不能成立的。被上诉人对该证据的真实性和合法性无异议，并认为该承诺书载明的是劳务费用，不是上诉人主张的工程款。被上诉人提交现场木工加工棚照片两张，证明刘涛、祁开勇搭建了木工加工棚，履行了工作义务，上诉人应当支付该部分的工程款5600元；被上诉人还提交祁开勇与中超公司项目负责人姚建礼的电话录音，证明中超公司未付工程款为166000元。上诉人对照片及录音的真实性、合法性、关联性均有异议，并认为照片在没有其他证据佐证的情况下，没有任何证明力，录音是不完整的，不具有连贯性，姚建礼无权代表中超公司，且录音中只是双方的协商过程，并未达成一致协议。以上事实，有劳务工资收款承诺书、照片、录音在案证实。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，被上诉人于2019年1月31日收到工程劳务款40000元。本院认为，中超公司将涉案工程违法分包给刘涛、祁开勇，一审法院认定分包行为无效，有事实与法律依据。实际施工人刘涛、祁开勇已经完成涉案工程并交付使用，中超公司应当按照约定支付工程款。刘涛、祁开勇主张的脚手架费用92943.20元及脚手架费用70000元，有签证佐证，应予认定，中超公司称该费用不合理，但未提交充分的证据证实，本院不予采信。刘涛、祁开勇主张租赁费为18465.34元，但其提交的证据不足以证实产生了18465.34元租赁费，本院不予支持。中超公司已支付工程款40000元，该费用应当从应支付的工程款中扣除，综上，中超公司应当支付的工程款为122943.2元（92943.2元+70000元－40000元）及利息（从2019年11月11日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：变更南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初8046号民事判决为：浙江中超建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内支付刘涛、祁开勇122943.2元及利息（从2019年11月11日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3928元、保全费2393元，合计6321元，由浙江中超建设集团有限公司负担4284元，刘涛、祁开勇负担2037元；二审案件受理费3928元，由浙江中超建设集团有限公司负担2662元，由刘涛、祁开勇负担1266元。本判决为终审判决。审判长  张旭东审判员  钮丽娜审判员  白文虎二〇二一年一月六日法官助理吴伯庙书记员朱亚芳