江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终81号上诉人（原审被告）：江苏给力教育咨询有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区中山北路****。法定代表人：李均山。委托诉讼代理人：颜晓东，男，系公司员工。上诉人（原审被告）：李均山，男，1975年2月10日生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：闫健，女，汉族，1985年5月28日生，住南京市秦淮区。被上诉人（原审原告）：孟旺，男，1981年10月15日生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区，现住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：吴晓林，江苏锦创律师事务所律师。原审被告：许明岗，男，1969年6月14日生，汉族，住江苏省通州市。上诉人江苏给力教育咨询有限公司（以下简称给力教育公司）、李均山因与被上诉人孟旺、原审被告许明岗装饰装修合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初13203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员殷源源独任审理，于2021年1月25日公开开庭进行了审理。上诉人给力教育公司、李均山的委托诉讼代理人颜晓东、闫健，被上诉人孟旺的委托诉讼代理人吴晓林到庭参加诉讼。原审被告许明岗经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。给力教育公司、李均山上诉请求：1、请求改判3D背景画的工程造价为3057.25元，拆除费用（含垃圾清运费）为20000元；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人和被上诉人因房屋装修工程的主体和工程造价问题存在分歧，被上诉人诉至鼓楼区人民法院，法院依被上诉人的申请委托鉴定机构对工程造价进行鉴定。鉴定机构经过多次现场勘验得出最终的鉴定结论，其中对董事长办公室3D背景画的造价鉴定为3057.25元。鉴定机构作为独立的第三方，其专业意见和鉴定结论具有可信性。一审法院应该以鉴定结论为判案依据。但是一审法院却以被上诉人的说法为依据，擅自改变鉴定机构的鉴定结论，认为3D背景画的造价为11130元。上诉人与许明岗及其所带的孟旺施工队在拆除施工之前，多次来到施工场地协商，现场隔断拆除垃圾托运等工程量很少，当时都比较认可拆除费用不会超过20000元，因此上诉人与承包人许明岗合同签订中明确约定拆除及垃圾托运费为20000元。被上诉人凭借无原始结构图纸且现场无法勘验之事实虚报价格88000元后自降44000元，而一审法院却以上诉人的说法为依据酌定拆除费用（含垃圾清运费）为25000元，不依事实为依据擅自酌情改判。本案之所以委托鉴定机构进行鉴定，正是因为被上诉人在装修过程中虚抬价格，被上诉人在鉴定结论作出之前一直声称其装修费用为68万元，结果实际费用仅为30万左右。一审法院以被上诉人单方面的说法即3D背景画造价为11130元以及酌定拆除费用（含垃圾清运费）为25000元作为判案依据是不公平的，这种判定无事实和法律依据。上诉人为了维护自身的合法权益不受侵害，特提起上诉，请求法院依法改判。孟旺辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。理由：1、被上诉人就3D背景画实际支付价格为11130元，一审法院基于被上诉人实际支付的价格确认上述费用，符合法律规定及事实情况，上诉人的该项上诉请求不应得到支持。2、一审法院酌情支持2.5万元拆除费用（含清运费）20000元，并未过分高于上诉人所主张的金额，上诉人也没有任何证据可以证明本案所涉及的装修拆除费用应当为2万元。双方合同中虽然约定拆迁费用为20000元，但也注明由最终由审计决定，且最后一页又另行约定了垃圾清运费5000元由发包方负责支付,可以推断双方分别独立约定了拆除工程费与垃圾清运费。许明岗未到庭，亦未提交意见。孟旺向一审法院起诉请求：1.给力教育公司、李均山、许明岗支付孟旺装修工程款28000元（上述金额为暂定金额，最终金额根据工程造价审计结果确认）；2.给力教育公司、李均山、许明岗承担本案鉴定费。一审法院认定事实：自2014年8月13日起给力教育公司的唯一股东即为李均山。案涉室内装饰装修工程位于南京市鼓楼区，业主方即发包人为给力教育公司，装修房屋用于经营学生教育辅导机构。2017年6月16日，孟旺经朋友介绍与许明岗认识，许明岗向孟旺介绍了案涉工程，并安排孟旺查看案涉装修现场。此后孟旺多次至给力教育公司在本市山西路的办公场所，但并未直接与李均山就案涉工程的装修事宜进行沟通，而是由许明岗就案涉工程的装修事宜与李均山进行沟通。2017年6月18日，孟旺安排工人进场施工，前期拆除时产生垃圾外运费约6000元。李均山分别于2017年7月11日、7月26日、8月8日向许明岗指定账户转账支付5万元、5万元、5万元，合计15万元。给力教育公司和李均山主张李均山于2017年6月18日左右（案涉工程装修开始前）支付许明岗2万元现金，对此许明岗不予认可。许明岗于2017年7、8月份陆续向孟旺支付装修款13万元，许明岗称具体支付情况如下：于2017年7月12日、7月13日、7月27日、7月28日、8月8日、8月9日、8月10日、8月19日分别向孟旺支付2万元、2万元、2万元、1万元、2万元、2万元、1万元、1万元，合计13万元。许明岗主张收到李均山交付的15万元，但仅支付13万元给孟旺，是扣除了2万元的质保金，待工程结束没有质量问题就支付给孟旺，现许明岗同意将此2万元交付孟旺。2017年8月17日，李均山向许明岗发送短信称：“许哥，这个工程队太让我失望了！”许明岗回复：“老弟！这事许哥真对不住你，我下午到。”8月19日，李均山询问许明岗：“许哥，真不得不打扰你了，我在现场，施工队说明天交不了给我，我实在不能拖了，我们兄弟以诚相处，我们早就该搬进来，到今天都搬不进去，怎么办？我在工地等你回复。你的施工负责人小孟在我旁边。”许明岗回复：“好的，稍等。”2017年8月24日，李均山再次询问许明岗：“工程到底啥时候可以交给我们使用？”许明岗回复称：“均山弟抱歉了。许哥用人失误了，让均山弟为难了。”2017年8月底9月初，孟旺完成主体装修工作，有零星的装饰部分尚未完成（如董事长办公室3D背景画）。给力教育的工作人员也于2017年9月搬入案涉工程所在场所。经孟旺多次催要，给力教育公司于2017年8、9月份给付孟旺工程款6万元，于2018年2月给付孟旺工程款2万元。审理中，给力教育公司提交了一份给力教育公司（发包方、甲方）与许明岗（承包方、乙方）签订的《装饰装修施工合同》，约定乙方采用包工包料的方式承包位于南京市鼓楼区的装饰装修工程，工程期限60个工作日，开工日期2017年6月1日，竣工日期2017年7月31日，本合同工程造价暂定为27.8万元（最终价格按市场审计结果为依据），大致明细如下：拆除工程2万元（含隔断拆除、墙面拆除、顶部拆除、垃圾托运等）、水电工程2万元（含电路铺设、改造及相关材料）、材料费14万元（含水泥、黄沙、腻子粉、木材、地、地胶饰等成品）、人工费6万元、其他3.8万元；发包方委托承包方设计施工图纸，图纸一式贰份，发包方、承包方各一份，设计费用含在工程价款内；自装修之日起至装修结束90日内结清90%工程款，装修结束一年内结清剩余10%工程款；工程施工中产生的垃圾，由承包方负责运出施工现场，并负责将垃圾运到指定的地点，发包方负责支付垃圾清运费用5000元（此费用含在工程价款内）等等。许明岗主张该合同实际签订时间为2019年9月底，系受李均山胁迫所签。给力教育公司认可该合同系于2019年9、10月份补签，但否认胁迫事宜。审理中，经孟旺申请，一审法院委托江苏勤业工程项目管理有限公司对案涉工程造价进行鉴定，孟旺预交鉴定费2万元。江苏勤业工程项目管理有限公司于2020年8月21日向一审法院出具《工程造价鉴定报告书》，鉴定意见如下：1.本工程由于现场部分工程量双方无法达成一致意见，本鉴定意见分为两部分。其中第一部分依据图纸及现场实际情况作出的鉴定意见，第二部分为现场实际已施工但根据现有鉴定资料无法确定实际施工人的鉴定意见，供参考。经鉴定，第一部分鉴定造价为327278.19元；第二部分鉴定造价为5274.76元，具体包括：三楼大厅灯箱245元，四楼楼梯间灯箱2000元，三楼教室玻璃面板1109.76元，三楼大厅圆形柜玻璃面板1920元。2.其他事项说明：⑴根据当事人双方一致意见，本鉴定造价未计入安全文明施工费、规费及增值税费用；⑵由于本案件鉴定资料中无原始结构图纸，且现场勘验时根据现场实际也无法确定，所以本案件鉴定造价中未包含拆除费用及垃圾清运费用；⑶三楼洽谈室由于现场实际和设计图纸不一致，本鉴定结果按照实际做法并入大厅工程量中；⑷本鉴定造价中含施工用水电费，当事人双方同意扣除，具体金额建议法院按照双方提供的证据予以扣除等等。孟旺质证后对鉴定报告提出如下意见：1.四层装饰中董事长办公室3D背景画价格定为3057.25元，明显低于市场价，孟旺实际为采购上述背景画支付11130元，对此孟旺提供了报警记录和转账记录。报警记录和转账记录显示孟旺因定作上述背景画于2017年8月26日、9月1日和9月13日共计支付承揽人11130元。孟旺主张背景画造价应按照孟旺实际支付的费用确定。2.鉴定报告中确定的利润总计10752.63元，利润过低，孟旺认为应该按工程总价的10%计算利润，即利润应为32700元。3.拆除费用（含垃圾清运费）主张44000元，孟旺一开始报价88215元，现酌情主张50%，即44000元，若被告不认可，请求法院酌定。4.孟旺同意扣除施工用水、电费2600元。给力教育公司及李均山质证后认为：1.孟旺提出的3D背景画和利润的相关意见不成立，应采纳鉴定报告的意见；2.拆除费用（含垃圾清运费）参照给力教育公司及许明岗签订的协议，认可20000元；3.认可孟旺提出的应扣除施工用水、电费2600元；4.另外还应扣除企业管理费30777.17元（3284.73+11558.2元+15934.19元），因为孟旺并非具备施工资质的企业，不需要企业管理费。对于鉴定报告第二部分（争议项部分），孟旺与给力教育公司及李均山一致确认纳入工程总造价的费用合计为3042.5元，其中三楼大厅灯箱和四楼楼梯间灯箱1122.5元，三楼大厅圆形柜玻璃面板1920元，三楼教室玻璃面板0元（孟旺认可施工过程中给力教育公司已付款）。许明岗表示对鉴定报告无异议，对于孟旺与给力教育公司之间争议的上述问题，许明岗不清楚，不发表明确意见。上述事实，有当事人陈述；孟旺提供的一审法院（2019）苏0106民初10981号庭审笔录、录音资料，给力教育公司及李均山提供的短信记录、装饰装修施工合同、银行账户交易明细，江苏勤业工程项目管理有限公司出具的工程造价鉴定报告书以及一审法院庭审笔录为证。一审法院认为，当事人的合法权益受法律保护。建设工程施工合同是承包人进行工程建设施工，发包人支付价款的合同。有关房屋装修工程合同系建设工程施工合同。本案中，案涉工程系南京市鼓楼区室内装饰装修，属于建设工程施工合同。孟旺与给力教育公司一致确认给力教育公司系案涉工程的发包人，许明岗系承包人，许明岗承包案涉工程后又将其转包给孟旺。许明岗抗辩其仅是介绍人，系给力教育公司直接将案涉工程发包给孟旺。根据查明的事实，孟旺在施工前并未与给力教育公司进行磋商，而是由许明岗与给力教育公司进行磋商；在双方发生争议前所有的工程进度款均是由给力教育公司支付给许明岗后，再由许明岗支付孟旺，且许明岗还扣除2万元质保金；给力教育公司的法定代表人就工期问题直接与许明岗沟通，催促许明岗尽快交付工程，并称呼孟旺为许明岗的施工负责人小孟，许明岗也未提出异议。以上种种事实，均与许明岗抗辩其仅是介绍人不符，故对许明岗抗辩其仅是介绍人，而非案涉工程的承包人的意见，一审法院不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，给力教育公司将案涉工程发包给许明岗，许明岗又将案涉工程非法转包给孟旺，许明岗及孟旺均不具有相应施工资质，故给力教育公司与许明岗及许明岗与孟旺之间的施工合同均系无效合同。但孟旺已经完成施工任务且案涉工程已经投入使用，故许明岗应参照合同约定向孟旺支付工程款，给力教育公司也应该参照合同约定向许明岗支付工程款。关于工程造价问题。目前双方仍有争议的部分为：董事长办公室3D背景画、工程利润、拆除费用的金额以及是否应当扣除企业管理费。对此争议部分，一审法院分析如下：①董事长办公室3D背景画。鉴定机构根据3D背景画的市场价进行确定，但装饰性质的3D背景画在装饰装修工程中并不属于通常应由施工方提供的装饰物，价格具有个体差异性，按照孟旺实际支出的价格来计算此部分的造价更符合客观实际，也更符合公平原则的要求。故对于董事长办公室3D背景画在确定总工程款时按照孟旺实际支出的11130元计算，故应在鉴定机构确定的造价上再加上差额8072.75元（11130元-3057.25元）。②工程利润。孟旺认为鉴定报告中列明的利润过低，主张10%的工程利润，没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。③拆除费用（含垃圾清运费）。因本案鉴定资料中无原始结构图纸，且现场勘验时根据现场实际也无法确定，故鉴定机构未就拆除费用给出造价意见。就此部分费用，孟旺主张44000元，给力教育公司只认可20000元，双方就此也未能达成一致意见。一审法院根据整个装修场所的面积、整体布局情况、装修中垃圾外运的费用，再结合给力教育公司与许明岗签订的合同中对于总工程款和拆除费用的约定及本案造价双方当事人的陈述，酌定拆除费用（含垃圾清运费）为25000元。④企业管理费。本案中，企业管理费系建设工程造价中必然包含的部分，不论承包人（施工人）系个人还是企业均应包含，给力教育公司及李均山抗辩扣除该部分费用，一审法院不予采纳。根据上述认定及庭审中双方一致确认的费用，案涉工程的工程款应为360793.44元（327278.19元+3042.5元+8072.75元+25000元-2600元）。关于工程价款支付金额问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，给力教育公司已支付许明岗15万元，许明岗已支付孟旺13万元，给力教育公司直接支付孟旺8万元，案涉工程价款总计应为360793.44元，故许明岗还应支付孟旺工程价款150793.44元，给力教育公司在其欠付许明岗工程价款130793.44元范围内对孟旺承担连带责任。关于李均山是否应当承担责任问题。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，给力教育公司系一人有限责任公司，李均山系该公司唯一股东，李均山未能证明给力教育公司的财产独立于李均山自己的财产，李均山应当对给力教育公司的债务承担连带责任。据此，为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决：一、许明岗于判决生效之日起五日内支付孟旺工程款150793.44元；二、江苏给力教育咨询有限公司在130793.44元范围内对上述第一项付款义务承担连带责任；三、李均山对江苏给力教育咨询有限公司的上述第二项付款义务承担连带责任。一审案件受理费4209元，减半收取2104.5元，鉴定费20000元，由孟旺承担受理费446.5元、鉴定费5000元，由许明岗承担受理费1000元、鉴定费10000元，由江苏给力教育咨询有限公司和李均山共同承担受理费658元、鉴定费5000元。二审中，当事人没有提交证据。上诉人给力教育公司、李均山认为一审查明的3D背景画的造价有误，且孟旺延期竣工给其造成了租金损失。被上诉人孟旺对一审查明的事实没有异议。本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。两上诉人上诉主张3D背景画工程造价为3057.25元，拆除费用（含垃圾清运费）为20000元，对此本院认为，一审根据3D背景画制作的具体情况、被上诉人提交的接处警记录、微信转账记录等认定3D背景画的实际价格为11130元，并无不当。关于拆除费用问题，上诉人虽主张合同中约定拆除费用（含垃圾清运费）为20000元，但合同中第1.5条“合同价款”条款项下双方手写注明“最终价格按市场审计结果为依据”，且合同第13.1条又另行约定“发包方负责支付垃圾清运费伍千元（此费用含在工程款中）”，故上诉人认为合同已明确约定拆除费用（含垃圾清运费）为20000元，依据尚不充分。在此情况下，一审根据工程具体情况并参照合同约定，酌定拆除费用（含垃圾清运费）为25000元，亦无不当。综上，给力教育公司、李均山的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由江苏给力教育咨询有限公司、李均山负担。本判决为终审判决。审判员  殷源源二○二一年一月二十八日法官助理滕文欣书记员汪海燕