云南省昆明市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2016）云01刑终77号 抗诉机关昆明市西山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨春学，男，1988年12月8日出生，汉族,初中文化，云南省昆明市人，住云南省昆明市西山区。2015年10月13日因本案被监视居住，2015年12月11日经西山区人民法院决定被逮捕，现羁押于昆明市西山区看守所。 原审被告人赵树荣，男，1962年8月10日出生，傣族,初中文化，云南省昆明市人，住云南省昆明市西山区。2015年5月24日因本案被刑事拘留,同年6月5日被逮捕，现羁押于昆明市西山区看守所。 原审被告人黄涛，男，1990年10月20日出生，汉族,初中文化，云南省昆明市人，住云南省昆明市西山区。2015年10月13日因本案被监视居住，同年12月11日经西山区人民法院决定被逮捕，现羁押于昆明市西山区看守所。 辩护人刘光勇、邓媛元，云南意衡（昆明）律师事务所律师。 昆明市西山区人民法院审理由昆明市西山区人民检察院指控被告人赵树荣犯非法制造、买卖枪支罪、被告人杨春学、黄涛犯非法买卖枪支罪一案，于2015年12月15日作出（2015）西法刑初字第857号刑事判决。宣判后，原公诉机关昆明市西山区人民检察院在法定期限内提出抗诉，原审被告人杨春学不服，提出上诉。原审被告人赵树荣、黄涛服判，未上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月31日公开开庭审理了本案。昆明市人民检察院指派检察员赵滇出庭支持抗诉，上诉人杨春学、原审被告人赵树荣、原审被告人黄涛及其辩护人均到庭参加了诉讼。本案经审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。 原判认定：2015年5月23日13时许，公安机关根据举报，在昆明市西山区被告人赵树荣家里查获其制作的火药枪两支（Q116-2号、Q116-6号），气步枪一支（Q116-1号）、购买的火药枪一支（Q116-5号）及疑似气枪子弹5发，疑似火药枪钢珠子弹281发。根据被告人赵树荣的供述，其于2015年2月份以人民币500元的价格向被告人杨春学贩卖了自己制造的枪支一支（Q116-4号），后经被告人杨春学介绍，被告人赵树荣又向被告人黄涛贩卖了自己制造的枪支一支（Q116-3号）。经鉴定，除被告人赵树荣自己购买的Q116-5号不认定为枪支外，其余五支均为枪支（其中Q116-1号是以气体为动力，其余四支均为以火药为动力）。2015年5月24日公安机关分别在被告人杨春学、黄涛家中查获了二人所购枪支。2015年10月13日被告人杨春学、黄涛经公安机关电话通知即到派出所接受调查。 原判认为：被告人赵树荣私自制造枪支五支，并将自己制造的两支以火药为动力的枪支出售给他人。被告人杨春学、黄涛私自购买枪支，被告人杨春学除自己购买外还介绍被告人黄涛购买枪支，被告人赵树荣的行为构成非法制造、买卖枪支罪，被告人杨春学、黄涛的行为构成非法买卖枪支罪。被告人杨春学除自己购买外还介绍被告人黄涛购买枪支，系被告人黄涛犯非法买卖枪支罪的共犯，故被告人杨春学犯非法买卖枪支罪应以购买二支以火药为动力的枪支定罪处罚。杨春学介绍买卖枪支，在与被告人黄涛的共同犯罪中起次要作用，系从犯。公安机关已掌握了被告人杨春学、黄涛的犯罪事实，故被告人杨春学、黄涛的自首情节不成立。被告人赵树荣、杨春学、黄涛认罪态度较好，具有坦白情节，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人赵树荣犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑二年零六个月。二、被告人杨春学犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑八个月。三、被告人黄涛犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑六个月。四、没收作案工具螺丝刀二把、胶把钳一把、钢锯一把、活动扳手一把、钢尺一把；扣押在案的气枪一支、火药枪四支予以没收；追缴被告人赵树荣的违法所得人民币1000元，上缴国库。 一审宣判后，昆明市西山区人民检察院提出抗诉认为：原判适用法律错误，量刑畸轻。理由：一审判决在未认定三被告人具有减轻处罚情节的情况下对三被告人均在法定刑幅度以下量刑，适用法律错误、量刑畸轻，请二审法院依法改判。 昆明市人民检察院检察员出庭支持抗诉，认为：抗诉机关抗诉意见正确，同时认为：一审认定杨春学构成从犯有误；二审出现新证据，可认定被告人黄涛、杨春学具有自首情节，请二审法院依法纠正。 二审中，昆明市人民检察院检察员出示了昆明市公安局西山分局团结派出所出具的情况说明一份，证实原审被告人赵树荣、黄涛及上诉人杨春学详细的到案经过。昆明市人民检察院检察员认为原审被告人黄涛、上诉人杨春学构成自首。原审被告人赵树荣、黄涛及辩护人、上诉人杨春学对上述证据均未提出异议。上诉人杨春学在二审庭审中申请撤回上诉。经审查，上诉人杨春学自愿撤回上诉的申请符合法律规定，本院予以准许。 二审审理查明的事实与一审认定一致，并确认原审被告人赵树荣具有坦白情节，上诉人杨春学、原审被告人黄涛成立自首。以上事实有报案材料、抓获经过、三被告人的供述、证人证言、昆明市公安司法鉴定中心枪支、弹药鉴定书及鉴定意见通知书、辨认笔录及照片、现场辨认笔录及照片、搜查证及搜查笔录、枪支辨认照片、扣押决定书及扣押清单、户口证明、情况说明、有关书证等证据证实。上述证据，取证程序合法，内容客观真实，证据间形成证据锁链，足以证明案件事实，本院依法予以确认。 本院认为，原审被告人赵树荣非法制造枪支五支，并将其中两支以火药为动力的枪支出售给他人，其行为构成非法制造、买卖枪支罪，依法应予惩处。上诉人杨春学、原审被告人黄涛非法购买枪支，其行为均已构成非法买卖枪支罪，依法应予惩处。根据《刑法》第一百二十五条第一款及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输、枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项的规定，对三人均应在三年以上、十年以下的幅度内量刑。上诉人杨春学、原审被告人黄涛尚未受到讯问、也未被采取强制措施，接到公安机关电话通知后就到公安机关投案并如实交代犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。在共同犯罪中，上诉人杨春学及原审被告人黄涛二人作用相当，不宜区分主、从犯，但二人在本案中的犯罪事实、情节有所不同，在对二人量刑时应予考虑。原审被告人赵树荣归案后，如实供述其犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。一审判决未确认上述三人具有法定减轻情节，对三人在法定刑以下量刑，适用法律错误；未认定上诉人杨春学、原审被告人黄涛具有自首情节及对二人区分主、从犯，认定事实及适用法律有误。昆明市西山区人民检察院提出的抗诉意见及昆明市人民检察院提出的支抗意见，于法有据，本院予以采纳。综上，一审判决对原审被告人赵树荣量刑时适用法律有误，量刑畸轻，依法应予改判；对上诉人杨春学、黄涛的定罪正确，量刑适当，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、维持云南省昆明市西山区人民法院（2015）西法刑初字第857号刑事判决第二、三、四项，即：二、被告人杨春学犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑八个月。三、被告人黄涛犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑六个月。四、没收作案工具螺丝刀二把、胶把钳一把、钢锯一把、活动扳手一把、钢尺一把；扣押在案的气枪一支、火药枪四支予以没收；追缴被告人赵树荣的违法所得人民币1000元，上缴国库。 二、撤销云南省昆明市西山区人民法院（2015）西法刑初字第857号刑事判决第一项，即：一、被告人赵树荣犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑二年零六个月。 三、原审被告人赵树荣犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。 本判决为终审判决。 审 判 长  韩宁宁 审 判 员  刘晓媛 代理审判员  罗增龙 二〇一六年五月十日 书 记 员  汪熙然