成都铁路运输中级法院 民 事 判 决 书 （2021）川71民终4号 上诉人（原审原告）：四川南雁建筑安装工程有限公司，住所地四川省成都市清河路峨影宿舍********。 法定代表人：程永才，执行董事。 委托诉讼代理人：刘云鸽，男，公司员工。 上诉人（原审被告）：重庆市治林建筑工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区九龙园区华龙园区华龙大道**。 法定代表人：王治国，总经理。 委托诉讼代理人：周自华，重庆市南岸区涂山法律服务所法律工作者。 上诉人四川南雁建筑安装工程有限公司（以下简称四川南雁公司）因与上诉人重庆市治林建筑工程有限公司(以下简称重庆治林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆铁路运输法院（2020）渝8601民初232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 四川南雁公司上诉请求为撤销一审判决第二项，改判重庆治林公司按银行同期贷款利率支付一审判决第一项内容款项，逾期付款利息至本息付清为止。事实和理由：案涉工程于2013年10月15日前交付并验收合格，故欠付工程款利息支付起算时间应为2013年10月16日，请求依法改判。 重庆治林公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判驳回四川南雁公司全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用、鉴定费由四川南雁公司承担。事实和理由：1.一审判决对事实认定有误。工程总价款为496080元，重庆治林公司已支付400000元，剩余96080元不具有工程尾款性质，四川南雁公司于2020年6月5日向法院提起诉讼时，已超过了2年的诉讼时效；2.一审判决适用法律不当。一审判决错误将工程施工进程中的分期支付预付款与工程完工后支付工程总价款混为一谈，适用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条错误。综上，请求依法改判。 四川南雁公司和重庆治林公司均未提交答辩意见。 四川南雁公司向一审法院起诉请求：1.判令重庆治林公司给付工程款暂定120000元（最终以实际施工工程量鉴定为准）；2.按银行同期贷款利率支付以上款项逾期付款利息，从2013年10月15日起至本息付清为止；3.向四川南雁公司支付按鉴定实际施工工程总造价3%违约金；4.本案诉讼费和鉴定费由重庆治林公司承担。 一审法院认定事实：2013年6月26日，重庆治林公司（甲方）与四川南雁公司（乙方）签订《重庆北机务折返段材料检修库预应力混凝土雁形板制安工程施工合同》，合同约定：一、工程名称：重庆北机务折返段材料检修库预应力混凝土雁形板制安工程，工程内容：屋面雁行板的预制、张拉、灌浆、运输、安装、灌缝（不含落水管、屋面防水、吊顶）。工期要求：进场时间为2013年7月20日，2013年9月中旬长房屋面板具备吊装条件。二、工程造价：按雁形板屋面投影面积计算单价为530元/㎡，总面积约936㎡，工程总造价为496080元（完工后按实际投影面积核定工程总造价）。三、付款方式：1.本合同签字生效后，进场前两周内甲方按工程总造价的10%支付给乙方作为预付款。2.乙方进场具备施工条件前，甲方按工程总造价的30%付给乙方备料款，雁形板全部制作完成，安装前甲方按工程总造价的45%付给乙方进度款，吊装完成后监理即进行雁形板制安分项工程验收，合格后甲方按工程总造价的15%付给乙方工程款。双方还约定，违约方应向未违约方支付工程总造价的3%的违约金。该合同签章处有重庆治林公司和四川南雁公司盖章，且重庆治林公司签约代表为李晴峰，四川南雁公司签约代表为程渝。合同签订后，四川南雁公司进场施工，该工程已于2013年10月15日验收合格。 2020年6月5日，重庆治林公司大股东王艺霖在与四川南雁公司工作人员电话通话中表示：“所以说我们就找到李贵山，想尽一切办法，他差你十二万吧？我们想办法协调，看把这个钱好久付给你们，再写个承诺啥的，我们只能给你们做这个。”同时，其亦表示，具体的事项已记不清了。2020年6月10日，王艺霖通过微信发送了李晴峰的手机号码，让四川南雁公司与其联系对账。 本案一审审理过程中，四川南雁公司申请对重庆北机务折返段材料检修库预应力混凝土雁形板投影面积进行鉴定，一审法院依法委托重庆厚正工程咨询有限公司进行鉴定，重庆厚正工程咨询有限公司于2020年9月22日向一审法院出具《情况说明》，因本案无施工图、竣工图、且现场施工部位为屋面，实地测量无法保证相关人员的安全，无法进行鉴定，申请取消委托鉴定。四川南雁公司申请一审法院向重庆治林公司调取工程图纸，但重庆治林公司表示时间久远无法找到，未向一审法院提交。 四川南雁公司在一审庭审中确认于2013年6月25日收到晴山商贸公司代付的400000元工程款。该工程完工后，其公司与重庆治林公司因屋面面积计算产生矛盾，双方一直未结算，此后直到2020年6月，没有再找过重庆治林公司，其主张违约金系因重庆治林公司拖欠进度款。 重庆治林公司认可双方没有结算的事实，且表示因资料丢失，现无法与四川南雁公司结算。 一审法院认为，本案争议的焦点为四川南雁公司的诉讼请求是否超过诉讼时效，对此一审法院评析如下： 本案双方签订合同及施工时间为2013年，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事诉讼权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时计算。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。本案中，诉讼时效起算日为应付工程尾款之日，而双方合同中约定为验收合格后按工程总造价的15%支付尾款，且合同约定工程总造价需完工后以实际投影面积确定，而双方至今未对工程量进行结算，故工程总造价至今未确定，本案的诉讼时效在工程完工验收合格时并未开始计算，四川南雁公司的起诉未超过诉讼时效。 关于四川南雁公司要求重庆治林公司支付工程尾款120000元（暂定，以工程总造价为准）的诉讼请求，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。四川南雁公司在无法提交工程图纸等施工资料的情况下，申请对屋面投影面积进行鉴定，而鉴定机构以无基础资料、现场测量无法保证安全为由出具情况说明申请取消鉴定。四川南雁公司在未提供任何可以证实工程项目量证据的情况下，要求鉴定机构在无法确保安全的情况下进行测量，明显不当。重庆治林公司确对工程资料具有保管职责，但四川南雁公司作为合同关系中的一方，在经济活动中应当对自己的权益具有合理的关注义务，工程完工后，四川南雁公司在与重庆治林公司未能就支付工程款的金额等事宜达成一致的情况下，应及时采取相应措施，保护自己的合法权利，而其直至2020年6月才找到重庆治林公司要求结算，其应当承担因无法鉴定而导致举证不能的不利后果，故在工程总造价无法确定的情况下，一审法院仅能以合同约定的496080元确定工程总价款，扣除四川南雁公司认可收到的400000元，剩余96080元，重庆治林公司未举示有效证据证明该款项已支付，故重庆治林公司还应向四川南雁公司支付96080元。 关于四川南雁公司要求重庆治林公司以未付工程款为基数从2013年10月15日起按照同期银行贷款利率支付利息直至付清为止的诉讼请求，本案中，虽然合同约定了工程进度款为依据工程总造价的不同百分比分期支付，但支付尾款前提是双方对工程总价进行了结算，而现双方未结算，且四川南雁公司未举证证明未付进度款支付时间点及其至工程完工后至2020年6月期间曾找过重庆治林公司要求结算，故未付款的支付时间及利息起算点并未确定，故一审法院对四川南雁公司的该项诉讼请求不予支持； 关于四川南雁公司要求重庆治林公司支付工程总造价3%的违约金的诉讼请求，四川南雁公司主张重庆治林公司的违约行为系未按期支付进度款，双方合同约定的工程进度款为依据工程总造价的不同百分比分期支付，施工前及施工中的进度款为85%，合格后支付15%，若依据合同496080元计算，其85%为421668元，15%为74412元。四川南雁公司自述在2013年6月25日收到重庆治林公司支付的400000元工程进度款，系在四川南雁公司进场施工之前，因该工程总造价并未经过实地测量，系一审法院依据双方合同估算金额确定，现实中可能存在增量或者减量的情况，若工程出现减量，则重庆治林公司并未欠付进度款，故重庆治林公司是否违约，目前处于并不确定的情形，故一审法院对四川南雁公司要求重庆治林公司支付违约金的诉讼请求不予支持。 综上所述，一审法院判决：一、重庆市治林公司于判决生效后十日内向四川南雁公司支付工程款96080元；二、驳回四川南雁公司的其他诉讼请求。 二审中，当事人均没有提交新证据。 本院经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案二审争议焦点为四川南雁公司起诉是否超过诉讼时效以及重庆治林公司是否应支付工程欠款利息的问题，针对二审焦点，本院分别评判如下： （一）关于四川南雁公司起诉是否超过诉讼时效的问题 本案中，四川南雁公司与重庆治林公司签订《重庆北机务折返段材料检修库预应力混凝土雁形板制安工程施工合同》中约定工程总造价需完工后以实际投影面积确定，按照双方合同约定的付款方式，最后一笔款项的支付为验收合格后重庆治林公司按工程总造价的15%付给四川南雁公司工程款，双方至今未对工程量进行结算，故工程总造价并未确定，最后一期应付款具体金额也未确定，本案的诉讼时效并未开始计算。重庆治林公司主张本案诉讼已超过诉讼时效的上诉理由不能成立，本院不予支持。 （二）关于重庆治林公司是否应支付工程欠款利息的问题 如前所述，因案涉工程总造价并未确定，故重庆治林公司未付工程款的金额和支付时间均不明确，应支付工程欠款利息的起算点也未确定，因本案一审过程中，鉴定机构出具说明无法对案涉工程进行鉴定，故一审法院依据双方合同约定的工程总造价确定为496080元，重庆治林公司已向四川南雁公司支付400000元。四川南雁公司主张重庆治林公司应支付剩余96080元工程欠款利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，四川南雁公司与重庆治林公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2752元，由四川南雁建筑安装工程有限公司负担550元，由重庆市治林建筑工程有限公司负担2202元。 本判决为终审判决。 审 判 长 赖佳鹃 审 判 员 王桂蓉 审 判 员 夏 清 二〇二一年一月十九日 法官助理 王钰馨 书 记 员 严文涓