青海省西宁市中级人民法院执行裁定书（2020）青01执复73号复议申请人（被执行人）：青海锦峰房地产开发有限责任公司，统一社会信用代码：9163000066190287X3，住所地：青海省西宁市城**大众街**。法定代表人：魏洪章，该公司总经理。申请执行人：中国建设银行股份有限公司青海省分行，统一社会信用代码：916300009265808707，住所地：青海省西宁市西大街**。负责人：梁世斌，该分行行长。被执行人：林建，男，汉族，1963年4月4日出生，公民身份号码：×××，住青海省西宁市城中区黄河路**弘才小区**楼****，住青海省，住青海省西宁市v>被执行人：周秋云，女，汉族，1964年10月8日出生，公民身份号码：×××，住青海省，住青海省西宁市城中区黄河路**弘才小区**楼****v>复议申请人青海锦峰房地产开发有限责任公司不服青海省西宁市城中区人民法院（2020）青0103执异63号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。青海省西宁市城中区人民法院查明，中国建设银行股份有限公司青海省分行与林建、周秋云、青海锦峰房地产开发有限责任公司金融借款合同纠纷一案，该院于2019年8月19日作出（2019）青0103民初1685号民事判决，即“一、解除原告中国建设银行股份有限公司青海省分行与被告林建、青海锦峰房地产开发有限责任公司于2014年3月28日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》（编号630001900-2032--20140090233）。二、被告林建、周秋云于本判决发生法律效力之日起三十日内向原告中国建设银行股份有限公司青海省分行偿还截止2019年7月18日的借款本金3722178.17元，利息21117.86元，罚息841.73元，合计3744137.76元，并支付2019年7月19日至实际清偿之日止以借款本金3722178.17元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率上浮10%的基础上加收50%的利息及按上述利率标准计收当期应付利息的复利。三、被告青海锦峰房地产开发有限公司在位于西宁市××区房屋的不动产抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由原告中国建设银行股份有限公司青海省分行核对无误、收执之日前对本判决书确定的第二项债务承担连带责任。四、被告青海锦峰房地产开发有限责任公司承担保证责任后有权向被告林建、周秋云追偿。五、驳回原告中国建设银行股份有限公司青海省分行的其他诉讼请求。”因各被执行人均未按判决内容履行义务，建行青海省分行于2020年9月1日向本院申请强制执行。执行过程中，该院对被执行人林建名下位于××区的不动产进行了轮候查封（此次查封为第三轮候查封），并对异议人锦峰公司名下账户进行了冻结，其中包括该公司提出异议的×××账户，截止目前该账户余额显示为264957.01元。青海省西宁市城中区人民法院认为，根据本院作出的（2019）青0103民初1685号民事判决第三项载明，异议人锦峰公司承担是附解除条件的连带保证责任，即在涉案房屋的不动产抵押登记办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由建行青海省分行核对无误、收执这个条件成就之前其对主债务应承担连带保证责任，现该条件未成就，其连带保证责任不能免除。关于锦峰公司所称涉案债务既有物的担保又有人的保证，法院应先执行抵押房产，生效判决认定，本案中双方所办理的抵押权预告登记不等同于物权登记，不发生抵押权的物权效力，故本案债务中并不存在物的担保，锦峰公司应依据生效判决履行义务。关于锦峰公司所称超标的查封、冻结的问题，根据执行通知书中确定的执行标的额，以及所查封、冻结财产的实际情况，不能认定本案超标的查封、冻结。综上，异议人锦峰公司要求解除对其在中国建设银行西宁铁路支行开户的×××账户的冻结措施的申请，无事实和法律依据，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十六条第一款、第十七条第（一）项之规定，裁定如下：驳回异议人青海锦峰房地产开发有限责任公司的异议申请。复议申请人青海锦峰房地产开发有限责任公司称，一、被申请人在本案执行前，执行过程中已经自行从申请人基本账户中划扣部分款项，在没有执行被执行人的前提下申请人已经承担了还款责任，无权再次冻结申请人基本账户。（2019）青0103民初1685民事判决书作出前，被申请人自行从申请人基本账户划扣934349.19元，作出后在执行过程中再次划扣约54万元，在划扣的时候没有给申请人任何通知，也没有说明被执行人林建、周秋云无任何可供执行的财产，给申请人造成极大的损失。现被申请人又申请查封基本账户，在没有执行被执行人的财产情况下，无权再次查封申请人账户。二、因被申请人原因无法对位于××区第9号楼1-91号房屋实现抵押权，但该房屋设立的预告登记仍存在排他的效力，不应当以不存在物的担保为由不予执行该套房屋。根据《房屋登记办法》第六十八条，预告登记后，未经预告登记人的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予受理。《物权法》第二十条，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记虽不发生物权效力，但保证将来物权的实现，已经具有了排他的效力。现案涉房屋已经被法院轮候查封，被执行人、申请人均同意拍卖该套房产，但被申请人不同意拍卖，执行法院以抵押权未设立为由也拒绝拍卖，反而查封申请人账户，不执行也不解封时间长达三个月，既没实现被申请人的债权又阻碍申请人复工复产，使得申请人三个月没发工资，拖欠农民工工资，现已周转困难。综上所述，（2020）青0103执异63号执行裁定书，认定事实不清，适用法律错误，请求依法撤销西宁市城中区人民法院（2020）青0103执异63号执行裁定书，并依法解除申请人所有的账号为×××，开户行为中国建设银行西宁铁路支行的基本账户。申请执行人中国建设银行股份有限公司青海省分行、被执行人林建、周秋云对复议申请均未提交书面意见。本院查明的事实与青海省西宁市城中区人民法院一致，本院予以确认。另查明，申请执行人中国建设银行股份有限公司青海省分行向西宁市城中区人民法院提交的申请中载明，在执行法院执行依据的（2019）青0103民初1685号民事判决生效后，申请执行人已分别于2019年9月29日、2019年12月27日、2020年6月24日分三次从被执行人青海锦峰房地产开发有限责任公司另账户中扣划200758.55元、200819.68元、120000元贷款本金、利息等，合计为521578.23元。申请执行人在申请强制执行时并未扣减上述三笔金额。对于上述扣划的521578.23元，复议审查期间在向双方当事人核实时，双方当事人均予以了确认。本院认为，首先，执行法院根据中国建设银行股份有限公司青海省分行强制执行申请，依照法律规定对被执行人青海锦峰房地产开发有限责任公司名下在中国建设银行西宁铁路支行开户的×××账户内3803843.76元的存款予以冻结及查封被执行人林建名下位于西宁市××区案涉房屋的执行行为并无不当。复议申请人青海锦峰房地产开发有限责任公司在执行异议中未提出而在执行复议中提出的申请执行人中国建设银行股份有限公司青海省分行已从该公司银行账户中扣划部分款项。经本院调查核实，申请执行人中国建设银行股份有限公司青海省分行在向执行法院申请强制执行时，其申请执行的标的额中并未将扣划的被执行人青海锦峰房地产开发有限责任公司的521578.23元进行扣减，复议审查期间双方当事人均予以确认,被执行人青海锦峰房地产开发有限责任公司已实际履行了521578.23元，故执行法院后续执行过程中，应从该院冻结的3803843.76元中核减已被申请执行人中国建设银行股份有限公司青海省分行扣划的521578.23元。其次，关于复议申请人青海锦峰房地产开发有限责任公司在复议申请中提出对执行法院查封的被执行人林建名下位于西宁市××区房屋进行执行的问题。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效”及《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第一条“在执行程序中，被执行人的财产被查封、扣押、冻结后，人民法院应当及时进行拍卖、变卖或者采取其他执行措施”的规定，轮候查封在性质上不属于正式查封，并不产生正式查封的效力，轮候查封产生的仅是一种预期的效力。本案中，西宁市城中区人民法院查封被执行人林建名下的案涉房屋属轮候查封，执行法院的查封并未生效，执行法院对该不动产无法进行处置，亦无法对案涉房屋进行拍卖、变卖等。复议申请人请求执行该房屋的异议理由不能成立。第三，执行法院的执行依据是（2019）青0103民初1685号生效判决书，该判决中判令“青海锦峰房地产开发有限公司在位于西宁市××区房屋的不动产抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由原告中国建设银行股份有限公司青海省分行核对无误、收执之日前对本判决书确定的第二项债务承担连带责任”。故异议人在未将涉案房屋抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由原告中国建设银行股份有限公司青海省分行核对无误、收执成就前，其应承担连带责任。据此，执行法院冻结异议人青海锦峰房地产开发有限责任公司名下在中国建设银行西宁铁路支行开户的×××账户内存款的执行行为并无不当，复议申请人请求解除对其银行账户存款冻结的异议理由亦不能成立。综上，西宁市城中区人民法院的异议裁定认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。复议申请人青海锦峰房地产开发有限责任公司提出执行案涉不动产、解除对其银行账户冻结的复议理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一项规定，裁定如下：驳回复议申请人青海锦峰房地产开发有限责任公司的复议申请，维持青海省西宁市城中区人民法院（2020）青0103执异63号执行裁定书。本裁定为终审裁定。审判长 蒋清燕审判员 许正芳审判员 司世江二〇二一年一月五日书记员 马 蓉附:本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：（一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；（二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定；（三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定；（四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查；(五)异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定,发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。