重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝03民终1104号上诉人（原审被告）：重庆市武隆县景乐旅游投资有限公司,住所地武隆县巷口镇芙蓉中路61号1幢1单元2-2，组织机构代码06289915-4。法定代表人：吴献成，董事长。委托代理人：曹廷婷，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武隆县两河口水力发电站,住重庆市武隆县黄莺乡麻池村四组社，组织机构代码76887860-3。负责人：曾丽维，负责人。委托代理人：张晓平，重庆碧涛律师事务所律师。委托代理人：杨伟，重庆碧涛律师事务所律师。上诉人重庆市武隆县景乐旅游投资有限公司（以下简称景乐公司）因与被上诉人武隆县两河口水力发电站（以下简称两河口电站）财产损害赔偿纠纷一案，不服重庆市武隆县人民法院(2015)武法民初字第00663号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院审理查明:两河口电站位于重庆市武隆县黄莺乡辖区的长头河河边，电站引水渠顺沿长头河河道，电站技改后的装机容量为1430千瓦时且在运行中。2013年，景乐公司为开发长头河黄柏渡景区，修建拦水坝调水用于漂流，于2013年11月9日与两河口电站达成《长头河取水协议》，约定：一、甲方（两河口电站）引水渠基础因水坝施工、蓄水垮塌造成的损失一律由乙方（景乐公司）承担，损失范围包括渠道维修和停电损失，渠墙垮塌排除乙方不可抗力及外力因素造成的损失由甲方自行承担维修；二、停电损失按实际停电时间长短计算，不足一小时不计赔偿时间，停电满一小时后按实际停电时间以小时整数计算，按甲方上网电价计取赔偿费用，每年3月至9月按甲方实际装机容量、10月至次年2月按装机容量50%计算，具体停电时间以甲方通知并经乙方确认属实为准；三、若因其他原因造成引水渠损失责任存在异议，可请第三方专业机构进行鉴定，确定责任主体，由责任方负责维修和赔偿，鉴定费由乙方垫付，第三方专业机构出具鉴定结果后，由责任方承担鉴定费用。此后，景乐公司开始修建施工，在拦水坝上游黄泥塘处施工时，改变黄泥塘处的长头河河水的流向，将原河水流向改到靠两河口电站引水渠渠道一侧流水，河水冲蚀两河口电站引水渠渠道下面的基础山体。两河口电站位于长头河黄泥塘处引水渠渠道于2014年7月20日7时左右垮塌，两河口电站停止发电。渠道垮塌后，两河口电站与景乐公司未能就渠道垮塌原因达成一致意见。2014年7月31日，两河口电站诉至一审法院。在立案前，两河口电站与景乐公司协商一致，同意由武隆县人民法院委托重庆市建设工程质量检验测试中心对引水渠垮塌原因进行鉴定。重庆市建设工程质量检验测试中心于2014年9月23日作出鉴定意见：1.武隆县两河口水力发电站引水渠所处场地地质条件较差、自身安全系数不高，在无外界干扰的情况下已正常投入使用十余年；2.近期，河道下游修建调节水坝，基础施工时，弃渣堆填致使黄泥塘原有河道河面宽度大幅度变窄，连续暴雨、河流冲刷加剧、渗透水压和掏蚀作用是武隆县两河口水力发电站引水渠道垮塌的主要原因。两河口电站与景乐公司各垫付鉴定费50000元。两河口电站与景乐公司收到鉴定意见书后，两河口电站多次要求景乐公司尽早修复引水渠。但双方多次协商，且经武隆县黄莺乡政府等部门调解，未能就修复渠道达成一致意见。2014年11月7日，景乐公司以两河口电站作为被告向武隆县人民法院提起诉讼，以双方签订的《长头河取水协议》的第二条、第三条、第四条之约定违背平等、公平和诚实信用原则，内容显失公平且协议第四条系两河口电站欺诈所为，请求法院判决：1.撤销景乐公司与两河口电站签订《长头河取水协议》之第二条、第三条、第四条的约定；2.判令两河口电站返还景乐公司人民币8000元。武隆县人民法院经审理认为，景乐公司为开发旅游项目，在获取行政许可的情况下与两河口电站签订协议，景乐公司是为了自身的经济利益才与两河口电站签订协议，且协议双方不存在主管、隶属等特殊关系，双方签订协议的意思真实。且景乐公司在签订协议时应当预见两河口电站装机容量与实际发电量存在差异，不能因此而认定协议显失公平。故武隆县人民法院于2015年2月11日作出（2014）武法民初字第02026号民事判决，判决驳回景乐公司的诉讼请求。景乐公司不服该判决，向重庆市第三中级人民法院提起上诉。2015年5月28日，重庆市第三中级人民法院作出（2015）渝三中法民终字第00520号民事判决，判决驳回景乐公司的上诉，维持原判。在景乐公司诉两河口电站撤销《长头河取水协议》第二条、第三条、第四条的合同纠纷案中，为了化解纠纷，一审法院工作人员于2015年1月26日邀请武隆县黄莺乡政府参加调解。两河口电站与景乐公司对责任分担、损失计算标准未能达成一致意见，且景乐公司对鉴定意见不服要求重新鉴定，但双方都表达了应尽快修复渠道，避免损失扩大的意愿。后双方的意见是：在一周之内，双方提供调解意见和方案，如果不能达成协议，尽快启动新程序，避免损失扩大。但此后双方仍然未能达成协议，两河口电站于2015年3月20日诉至一审法院，请求法院判决景乐公司修复两河口电站引水渠，并赔偿两河口电站从2014年7月20日7时起至景乐公司恢复引水渠之日止的经济损失（从受损之日至立案之日的损失1703988元）。在审理过程中，景乐公司仍然要求对渠道垮塌原因申请重新鉴定，又要求法院组织协调修复渠道，避免损失的扩大。鉴于此，一审法院多次组织调解，因渠道修复涉及其他因素，后一审法院邀请武隆县黄莺乡政府出面做好土地协调工作，双方于2015年5月29日达成修复渠道的一致意见：一、两河口电站主导修复渠道，景乐公司派人协助修复渠道；二、渠道修复费用暂定400000元（多退少补），两河口电站与景乐公司各垫付50%，景乐公司在2015年6月5日前支付两河口电站渠道修复费200000元。2015年10月17日8时18分，两河口电站运行发电。经结算，为修复两河口电站黄泥塘处的引水渠道，共计花费339089元。景乐公司依协议预付两河口电站渠道修复费150000元。于此，两河口电站在一审审理中变更诉讼请求为判决景乐公司赔偿其停电损失3047245.34元（自2014年7月20日7时起至2015年10月17日8时止），并承担渠道恢复费用237362.3元(包括景乐公司已支付的150000元)。另查明：两河口电站与重庆涪陵电力实业股份有限公司约定的上网电价为0.29元/千瓦时。景乐公司辩称：两河口电站引水渠垮塌并非我公司的施工原因所致，鉴定机构和鉴定人员无相应资质，鉴定意见应不采信，要求法院重新鉴定。渠道垮塌后，双方都应当采取适当措施防止损失扩大。在责任未明的情况下，两河口电站应当自行修复渠道后索赔，就其扩大的损失应由两河口电站自行负担。两河口电站请求的损失计算标准，应等待另案的二审结果。且该案属侵权诉讼，双方之前达成的《长头河取水协议》属合同约定，该协议不能作为侵权赔偿的依据，因此我公司要求对两河口电站的损失按侵权法的规定进行鉴定。故请求法院依法驳回两河口电站的诉讼请求。一审法院认为，案件争议的焦点是：1、两河口电站与景乐公司的民事责任承担问题；2、两河口电站请求赔偿的范围及数额问题。问题一。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”2013年11月9日，两河口电站与景乐公司达成的《长头河取水协议》约定：“一、甲方（两河口电站）引水渠基础因水坝施工、蓄水垮塌造成的损失一律由乙方（景乐公司）承担，损失范围包括渠道维修和停电损失，渠墙垮塌排除乙方不可抗力及外力因素造成的损失由甲方自行承担维修；……三、若因其他原因造成引水渠损失责任存在异议，可请第三方专业机构进行鉴定，确定责任主体，由责任方负责维修和赔偿，鉴定费由乙方垫付，第三方专业机构出具鉴定结果后，由责任方承担鉴定费用。”景乐公司为开发旅游项目，在武隆县黄莺乡政府境内的长头河河道黄泥塘处进行工程建设施工。景乐公司在施工过程中，改变黄泥塘处原有河流流水方向，致长头河河水流向两河口电站在此处的引水渠渠道下方的基础山体，加之两河口电站引水渠道自身原因及其他因素，造成两河口电站在黄泥塘处的引水渠道垮塌。结合重庆重庆市建设工程质量检验测试中心司法J/F【2014】第02号司法鉴定意见及复函和其他证据，景乐公司在施工过程中改变河水流向冲蚀两河口电站引水渠道下方的基础山体，造成两河口电站在黄泥塘处的引水渠道垮塌是有过错的，应当承担相应的民事责任。当然，两河口电站引水渠渠道所处场地地质条件较差、自身安全系数不高，在无外界干扰的情况下已正常投入使用多年，两河口电站也应对渠道垮塌承担相应的责任。因侵权结果属多因一果，两河口电站与景乐公司双方均负有责任，综合全案证据及实际情况，景乐公司承担的民事责任份额为60%，两河口电站承担的责任份额为40%。景乐公司对鉴定意见不服，以鉴定程序不合法、鉴定机构及鉴定人员无相应资质为由要求重新鉴定的理由不成立，不予支持。理由如下：一、一审法院委托重庆市建设工程质量检验测试中心对渠道垮塌原因进行鉴定，是两河口电站与景乐公司双方共同达成的一致协议，而非一审法院或两河口电站单方委托的鉴定。而且鉴定前，是在两河口电站已向一审法院递交起诉材料，双方因为本纠纷又有另外的诉讼在进行中的情况下，自愿达成的鉴定协议，此举并不违背法律之规定；二、鉴定人重庆市建设工程质量检验测试中心及鉴定人员具有相应的专业鉴定资质，景乐公司称鉴定机构及鉴定人员无相应鉴定资质，并未提供足够的证据予以证明。更何况景乐公司一直要求一审法院组织协调，尽早修复渠道，避免损失的扩大，一审法院依当事人的请求多次协调才达成渠道修复协议，而渠道修复后必然无法重新鉴定，结合本案的实际情况组织尽快修复渠道并无不妥。问题二。《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”两河口电站在起诉时要求景乐公司修复渠道，在审理过程中，法院组织达成渠道修复协议。此后，两河口电站与景乐公司依约共同参与、互相监督修复渠道，修复渠道所产生的各项费用为339089元，双方均未提出异议，该费用应作为经济损失纳入赔偿范围，但景乐公司已预付的150000元应当抵扣。两河口电站与景乐公司在《长头河取水协议》中约定：“一、甲方（两河口电站）引水渠基础因水坝施工、蓄水垮塌造成的损失一律由乙方（景乐公司）承担，损失范围包括渠道维修和停电损失，渠墙垮塌排除乙方不可抗力及外力因素造成的损失由甲方自行承担维修；二、停电损失按实际停电时间长短计算，不足一小时不计赔偿时间，停电满一小时后按实际停电时间以小时整数计算，按甲方上网电价计取赔偿费用，每年3月至9月按甲方实际装机容量、10月至次年2月按装机容量50%计算，具体停电时间以甲方通知并经乙方确认属实为准；三、若因其他原因造成引水渠损失责任存在异议，可请第三方专业机构进行鉴定，确定责任主体，由责任方负责维修和赔偿，鉴定费由乙方垫付，第三方专业机构出具鉴定结果后，由责任方承担鉴定费用。”该协议是双方为了各自经济利益需求达成的协议，各方在签订协议时地位平等、意思真实，且不违背《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定“侵害他人财产的，财产损失按照……或者其他方式计算。”的规定。而且双方在签订协议时应当预见侵权后果并不必然发生，景乐公司在明知签订协议的情况下，应当遵从善良人的谨慎义务约束其行为，避免侵权后果的发生。故依据民法的诚实信用原则，两河口电站的发电损失，应当按照《长头河取水协议》的约定标准计算。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”两河口电站的渠道垮塌后，两河口电站与景乐公司均有尽快修复渠道的意思。2015年1月26日，一审法院及其他部门组织双方调解，仍未达成协议，但双方同意在一周内提供调解意见和方案，如果不能达成协议，尽快启动新程序，避免损失扩大。于此，两河口电站与景乐公司在2015年2月2日前未达成协议的情况下，两河口电站理应启动新程序或作为善良管理人履行减损义务，以避免损失的扩大。但两河口电站在2015年3月20日才向法院起诉，故两河口电站主张的2015年2月3日至2015年3月19日的发电损失，属两河口电站不履行减损义务所造成的扩大损失，不应纳入赔偿范围，由两河口电站自行负担。故两河口电站的发电损失为：2014年7月为112367.11元（387472.8千瓦时*0.29元/千瓦时）；2014年8月为308536.8元（1063920千瓦时*0.29元/千瓦时）；2014年9月为298584元（1029600千瓦时*0.29元/千瓦时）；2014年10月为154268.4元（531960千瓦时*0.29元/千瓦时）；2014年11月为149292元（514800千瓦时*0.29元/千瓦时）；2014年12月为154268.4元（531960千瓦时*0.29元/千瓦时）；2015年1月为154268.4元（531960千瓦时*0.29元/千瓦时）；2015年2月为9952.8元（34320千瓦时*0.29元/千瓦时）；2015年3月为119433.6元（411840千瓦时*0.29元/千瓦时）；2015年4月为298584元（1029600千瓦时*0.29元/千瓦时）；2015年5月为308536.8元（1063920千瓦时*0.29元/千瓦时）；2015年6月为298584元（1029600千瓦时*0.29元/千瓦时）；2015年7月为308536.8元（1063920千瓦时*0.29元/千瓦时）；2015年8月为308536.8元（1063920千瓦时*0.29元/千瓦时）；2015年9月为298584元（1029600千瓦时*0.29元/千瓦时）；2015年10月为81264.61元（280222.8千瓦时*0.29元/千瓦时），合计3363598.52元。渠道垮塌后，两河口电站与景乐公司协商一致，对渠道垮塌原因申请鉴定。对此，双方各垫付的鉴定费50000元，亦应纳入赔偿范围。综上，两河口电站的部分诉讼请求理由成立，予以支持。景乐公司的部分辩称理由成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、景乐公司在判决生效后十日内赔偿两河口电站修复渠道和发电损失2281612元，景乐公司已付200000元，实际还应支付2081612元。二、驳回两河口电站的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33077元，由两河口电站负担14077元，景乐公司负担19000元。景乐公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判或发回重审。理由是：一审判决依据的鉴定意见系违法、无效的鉴定意见。重庆市建设工程质量检验测试中心的鉴定资质是对建设工程质量进行鉴定，而本案还需对地质灾害危险性进行鉴定，该鉴定机构在鉴定时存在程序违法的情况，鉴定结论也与客观事实不符，并且在立案前即以法院名义委托鉴定机构鉴定的做法不符合法律规定。两河口电站的损失应当以实际损失为限，不得超过预期利益，应当对损失进行鉴定。两河口电站扩大的损失不应由我公司承担，其在修复过程中故意拖延，导致发电损失的扩大。一审判决后，修复渠道的挖掘机工人找到我公司，要求支付修复渠道的费用，也应纳入双方修复渠道的损失，应纳入赔偿范围。两河口电站辩称：一审法院庭前委托进行鉴定并无不当，鉴定真实、客观、程序合法，可以作为判案的依据。一审判决按照《长头河取水协议》的约定计算损失，也符合客观实际。修复费用已固定，修复费用清单中包含挖掘机费用。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，当事人在二审中争议的焦点是：1、一审判决依据的重庆市建设工程质量检验测试中心出具的鉴定意见是否与客观事实不符，并存在程序问题；2、对两河口电站发电损失的确定；3、景乐公司要求扣除其在一审判决后支付的部分修复渠道费用的主张应否支持。问题一。经查，2014年7月31日，两河口电站诉至一审法院，在一审法院立案前，两河口电站与景乐公司协商一致，同意由重庆市建设工程质量检验测试中心对引水渠垮塌原因进行鉴定，并由一审法院作出委托。重庆市建设工程质量检验测试中心的鉴定业务范围是建设工程质量（国家计量认证范围），事故发生的原因是景乐公司施工原因造成的，没有证据证明当时发生了地质灾害。故景乐公司认为需要由地质灾害鉴定资质的机构进行鉴定的主张，本院不予采信。景乐公司认为鉴定程序存在问题，鉴定结论与客观事实不符，也未提供充分证据证明，对其该主张，本院亦不予采信。问题二。因景乐公司施工原因实际造成了两河口电站的损失，双方在签订的《长头河取水协议》中已经对损失的计算方法进行了约定，该约定即是双方对预期利益的确定，一审判决按照该约定计算损失，并无不当。景乐公司认为超出预期利益，显然与事实不符，对其该主张，本院不予采信。对于扩大的损失，一审判决已经确认2015年2月3日至2015年3月19日的发电损失，属两河口电站不履行减损义务所造成的扩大损失，不纳入赔偿范围，由两河口电站自行负担，并在计算损失是予以扣除。景乐公司认为两河口电站有其他故意拖延行为，不积极修复，未提供证据证明，对其该主张，本院不予支持。问题三。经查，2015年5月29日，两河口电站与景乐公司达成协议，两河口电站主导修复渠道，景乐公司派人协助修复渠道，修复费用暂定400000元，双方各垫付50%，景乐公司在2015年6月5日前支付两河口电站修复费200000元。后经结算修复费用实际共支出339089元，景乐公司实际预付150000元。该协议并未约定由景乐公司直接向施工工人付款，一审判决也是要求景乐公司直接向两河口电站支付修复费。景乐公司在二审中举示的一审判决后其支付的费用票据，但收款人等未出庭作证，该费用是否系因修复渠道产生，费用支出是否合理，均未提供证据证明，也未得到两河口电站的认可。故对景乐公司要求在二审中抵扣其在一审判决后支付的部分修复渠道费用的主张，本院不予支持。综上所述，景乐公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32524元，由重庆市武隆县景乐旅游投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈中林审 判 员  陈胜友代理审判员  张海瑞二〇一六年五月十六日书 记 员  文 杰