辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2016]辽01民终字第4883号上诉人(原审原告)：董轩，男，1978年11月3日出生，汉族，住沈阳市。委托代理人：马春杰，辽宁严维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳亿丰置业发展有限公司，住所地沈阳市。法定代表人：黄晓辉，该公司董事长。委托代理人：李明月，辽宁齐泰律师事务所律师。上诉人董轩因与被上诉人沈阳亿丰置业发展有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2015）浑南民五初字第1607号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员赵智担任审判长，审判员谢宏，审判员王耀锋（主审）参加评议的合议庭审理了本案，现已审理终结。董轩向原审法院诉称：2011年5月27日，原告入职于上亿集团抚顺公司即沈阳亿丰新抚置业有限公司，任采购部副经理职务，双方签订劳动合同期限为2011年5月27日至2014年5月26日。原告工资为9,000元，包括转账和现金两部分工资（不含交通补助、通话补助）。年终奖金为18,000元。但于合同期内，即于2014年2月1日，受上亿集团及沈阳亿丰新抚置业有限公司的委派，将原告调至上亿集团沈阳公司及被告处，原告与被告另行签订劳动合同，劳动合同约定的履行期限为2014年2月1日至2017年1月31日，原告的实际工资没有变化。2015年9月25日，被告给原告送达《岗位调整通知函》，并明确写明2015年10月25日解除双方的劳动合同，对此，原告认为被告是违法解除劳动合同，原告共工作4年零5个月，故应当支付原告违法解除劳动合同补偿金。另外，原告在2011年5月27日至2014年11月30日期间每个周六都上班，原告共计加班182天，加班工资为150,620元，被告应向原告支付。被告一直未按原告实际工资缴纳社会保险，故应当按原告工资9,000元补缴各项社会保险费用，因被告按4,000元给原告缴纳社会保险，故应当补齐差额保险费54,000元。综上所述，为维护原告的合法权益，原告诉至法院，请求法院判令：1、被告支付违法解除劳动合同赔偿金97,200元；2、被告向原告支付2011年5月27日至2014年11月30日期间休息日加班工资150,620元；3、被告为原告补缴2011年5月27日至2015年10月25日期间社会保险费（单位承担部分）金额54,000元；4、被告承担本案诉讼费。在案件审理过程中，原告明确其第3项诉讼请求为要求被告向原告支付54,000元社会保险费用。沈阳亿丰置业发展有限公司辩称：一、原告于2014年2月1日入职，2015年9月25日因不接受岗位调整自愿选择与被告解除劳动关系，故被告不需向其支付解除劳动合同赔偿金；二、原告主张加班费应就存在加班事实以及被告未支付加班费的事实承担举证责任；三、被告已按照法律规定为原告缴纳各项社会保险，且社会保险缴纳问题不属于法院的受案范围。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。原审法院经审理查明：被告沈阳亿丰置业发展有限公司与沈阳亿丰新抚置业有限公司均为上亿企业集团有限公司的子公司，原告董轩于2011年5月27日入职到沈阳亿丰新抚置业有限公司工作，双方签订了书面劳动合同书，约定合同期限自2011年5月27日至2014年5月26日，原告的工作岗位为采购。2014年2月1日，原告董轩被调到被告处工作，继续从事采购工作，双方签订了书面劳动合同，约定合同期限自2014年2月1日至2017年1月31日。原告在被告处工作期间，被告每月以银行转账的方式向原告支付工资4,000元，另支付一定数额的交通费及电话费。2015年9月23日，被告向原告发出一份岗位调整沟通函，提出因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，拟将原告调整至置业顾问岗位，如不接受调整，则双方的劳动关系自2015年10月25日解除。2015年9月25日，原告对上述沟通函给予了书面回复，明确表示拒绝被告拟作出的调整。被告为原告发放工资至2015年9月，原告离职前12个月的平均工资为4,271.55元。之后双方就经济补偿、加班费等问题未协商达成一致，原告于2015年10月30日向沈阳市浑南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会以原告的仲裁请求超过仲裁申请时效，不符合受理条件为由决定不予受理。原审法院认为：原告董轩在被告沈阳亿丰置业发展有限公司工作期间，双方形成了劳动关系，双方均应依照相关法律规定及合同约定全面履行各自的义务。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，被告曾向原告发出岗位调整通知函，拟调整原告的工作岗位，并限定如原告不接受岗位调整，则双方解除劳动关系，此沟通函并未给予原告选择岗位的权利，实质上是通知的性质，在原告回复不接受岗位调整后，被告解除了其与原告的劳动关系，理由是被告不再设立采购主管岗位。对此，原告提供了被告单位办公系统的电脑截图以证明在被告解除与劳动关系之后被告的采购部门仍然在办公，被告因该证据为复印件对该份证据的真实性提出了异议，但对截图内容的真实性未持异议，且被告的OA办公系统只在被告单位各部门的电脑中运行，客观上原告也不可能获得该证据的原件，因此，对原告提供的该组证据，本院予以采信。另外，被告提供的《关于撤销公司采购部的通知》以及《沈阳亿丰置业发展有限公司股东会决议》等证据均系被告可以单方制作的证据，尤其被告并未提供证据证明上述通知以及决议曾在单位内部公示过，缺乏公示的效力，故对上述两份证据，本院不予采信，被告属于违法解除与原告的劳动关系，依法应向原告支付赔偿金。关于原告的工资数额，原告主张其工资包括现金部分每月5,000元、转账部分每月4,000元、交通通讯补助每月300元及年终奖组成，被告提供的工资表能够证明转账部分确实为每月4,000元，原告提供的银行对账单显示，被告每月除向原告支付工资外，另向原告支付数额不等的款项，被告未能说明此部分款项性质，结合原告提供的OA系统邮件，可推定此部分款项为交通补助及通讯补助。原告提供了证人证言、录像及其在抚顺公司期间的工资条证明现金部分工资的存在，因该名证人为已经从被告离职的员工，且该名证人在被告处工作期间与原告并不在同一个部门，其所作证言的真实性无法确定，对该证人证言，本院不予采信，其他出具证言的证人无正当理由未出庭作证，对其证言，本院不予采信。原告提供的录像中并没有出现原告本人，领取现金人员所签字的纸张上也未注明是工资单，录像中没有原告领取现金的完整过程，另外也无法确定录像中的人员领取的现金即为现金部分的工资。原告提供的工资条上无单位名称，原告未能提供证据证明工资条的真实性，因此，无充分证据证明原告主张的现金部分工资的存在以及具体数额。同理，原告未能提供证据证明年终奖金的存在及具体数额，故该院认定原告的工资由固定工资4,000元及交通补助、通讯补助组成。根据银行对账单及被告提供的工资表计算得出，原告离职前12个月的平均工资为4,271.55元（其中4,000元为固定工资，271.55元为原告离职前12个月内交通及通讯补助的平均数额，根据银行对账单计算）。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》规定，用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同，可视为劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，计算经济补偿金时，应连续计算工作年限。本案中，原告先后与沈阳亿丰新抚置业有限公司及被告签订劳动合同，而沈阳亿丰新抚置业有限公司与被告均为上亿企业集团有限公司的子公司，可认定为关联企业，因此，计算被告支付赔偿金的年限应为4.5年，被告应支付违法解除劳动合同赔偿金38,443.95元（4,271.55元×4.5个月×2）。关于原告主张的加班费，由于其并未提供充分证据证明休息日为被告工作的事实，对该项主张，本院不予支持。社会保险费由用人单位及劳动者共同缴纳，缴纳基数及缴纳数额由社会保险征缴机构核定，原告要求被告以现金形式向其支付社会保险费，无法律依据，该院不予支持。原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，判决：一、被告沈阳亿丰置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告董轩违法解除劳动合同赔偿金38,443.95元；二、驳回原告董轩的其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沈阳亿丰置业发展有限公司负担。宣判后，董轩不服原审判决，向本院提出上诉称：1、原审法院对我的工资额认定有误，我的月工资除打卡外，还有现金和年终奖；2、应支付我加班费；3、请求支付我保险差额。沈阳亿丰置业发展有限公司辩称：同意原审法院判决。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：关于上诉人主张的月工资额的问题。上诉人主张除打入工资卡中的工资之外，每月另有现金发放工资5000元及年终奖18000元。但上诉人并没有向原审法院提交有效证据证明其主张，应承担举证不能的后果。且被上诉人对上诉人的该项主张不予认可，陈述其单位除打卡工资外并无其他形式发放的工资。在本院庭审中，上诉人提交了录像资料予以证实其该项主张，但经过审查该证据，并不能证明上诉人的主张。上诉人另申请证人高兴建出庭作证，经审查，该证人与上诉人无论工作性质和工作场所均不在一起，且在上诉人没有其他有效证据的前提下，该证人证言可信度不高，本院不予采信。故原审法院对上诉人月工资额的认定并无不当。关于加班费的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，本案中，上诉人没有提交有效证据证明其加班事实的存在，应当承担举证不能的后果。被上诉人更对上诉人的加班事实不予认可，故原审法院对上诉人该项请求不予支持并无不当。在本院庭审中，上诉人主张其在原审庭审中与单位往来邮件显示其2014年12月之前存在加班情形，经查，该邮件内容载明：“由于公司现实行双休工作制，从2014年12月起……”，该内容并未显示2014年12月以前的情况，上诉人主张“由于公司现实行双休工作制。”可以推断出以前实行单休，但这只是上诉人的主观推断，在没有其他有效证据证明且被上诉人不予认可的情况下，本院无法采信。关于证人证言的问题，正如前面所述，在此不做过多论述。另双方的劳动关系始于2014年2月1日，故该时间点之前的加班费不应向被上诉人主张。关于上诉人在本院庭审中提交的员工手册的问题。该员工手册注明系上海亿丰（辽宁）投资集团有限公司的员工手册，该公司与上诉人均系独立法人，被上诉人对该员工手册不予认可，上诉人没有提交有效证据证明被上诉人单位实际执行的该员工手册，故本院不予采信。关于社保费差额的问题。社会保险费由用人单位及劳动者共同缴纳，缴纳基数及缴纳数额由社会保险征缴机构核定，不属于人民法院劳动争议案件受案范围。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人辽宁万泰房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 赵 智审判员 谢 宏审判员 王耀锋二〇一六年五月九日书记员 席红跃