丽水市莲都区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙1102民初847号 原告：丽水市安居房建设有限公司。住所地：丽水市囿山路****。统一社会信用代码：91331100676171520U。 法定代表人：彭华,董事长。 委托诉讼代理人：徐淑华,浙江晟耀律师事务所律师。 被告：浙江同心建筑工程有限公司。住所。住所地：丽水市丽青路**社会信用代码：91331100740521944L。 法定代表人：黄伟斌。 委托诉讼代理人：郑胜东,浙江浙同律师事务所律师。 委托诉讼代理人:陆斌，系公司员工。 第三人：浙江处州建设管理有限公司，住所，住所地：统一社会信用代码331102704750918G。 法定代表人：李国成。 委托诉讼代理人：葛华龙，系公司员工。 原告丽水市安居房建设有限公司诉被告浙江同心建筑工程有限公司、第三人浙江处州建设管理有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原告于2019年5月14日向本院起诉，本院于2019年11月4日作出判决，经上诉，丽水市中级人民法院于2020年2月25日裁定发回重审。本院依法另行组成合议庭，分别于2020年4月23日、2020年4月28日公开开庭进行了审理。原告丽水市安居房建设有限公司的委托代理人徐淑华、被告浙江同心建筑工程有限公司的委托代理人郑胜东、陆斌、第三人浙江处州建设管理有限公司葛华龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告丽水市安居房建设有限公司诉称：原告通过公开招投标，确定被告为丽水市江滨农民（大洋）公寓工程施工的中标人，并于2011年2月25日与被告签订《建设工程施工合同》，合同第一部分协议书第三条约定“合同工期总日历天数为800元，开工日期以发包人发出的书面开工通知日期为准，竣工日期以竣工报告时间为准”；合同专用条款第47条第4项约定“工期延误在5个月内的按40000元/天赔偿给发包人，总额不超过履约保证金的20%。如工期延误超过5个月的，前5月个月共计处罚600万元，之后按50000元/天予以处罚”；合同条款同时约定了建设工程价款、支付方式等其他内容。合同签订后，被告于2011年10月1日进场施工，案涉工程于2016年9月30日竣工验收。2018年11月7日，浙江建航工程咨询有限公司对该项目出具工程造价咨询报告，审定案涉工程造价总计为200076459元。截至目前，原告已支付工程进度款190689665元，另扣除出借被告的帮扶资金、案涉工程应扣留的质保金、维修费、追加审计费等，被告尚有工程余款及本期应返还质保金共计人民币1832802元。然，案涉工程在施工过程中，被告因缺乏资金等原因造成工程严重逾期，实际施工天数远远超过合同约定的天数，给原告造成了严重的损失，应承担相应的违约责任。目前，原告确认的属于被告原因延误的工期为715.5天，根据合同约定违约赔偿及处罚的计算方式，被告应支付原告延误工期的违约赔偿和处罚金共计人民币34275000元；扣除上述原告应支付被告的工程余款及本期应返还质保金1832802元后，被告仍需支付原告逾期完工的违约赔偿及处罚共计人民币32442198元。另，被告尚有尾留工程款9386794元的增值税专用发票未开具给原告，被告应当根据合同的约定履行开具发票的义务。为此诉请：被告支付原告工期延误的违约赔偿和处罚金共计32442198元。 被告浙江同心建筑工程有限公司辩称：一、由于本案涉及的房地产开发项目实际由程雪飞承包施工，程雪飞在该项目实际施工过程中存在与项目有关管理人员、材料供应商、分包商等相互串通、勾结，采取虚报材料款、工程量、班组工资等不法手段，多领、冒领、侵吞工程款的违法犯罪事实涉嫌犯罪，公安机关已正式立案侦查，根据“先刑后民”的案件审理原则，请求人民法院中止审理本案，将本案移送公安机关侦查。二、原告与被告至今为止并未对实际工程达成一致，因此无法计算工期违约赔偿的金额。因案涉房地产项目的施工延误原因十分复杂，双方就工期签证一事，多次进行谈判并且旷日持久。2017年5月4日，被告上报工期签证联系单，联系单已就工期增加原因、时长进行说明，要求核定增加工期。2017年5月14日，监理单位审查以后，签署意见，共计核增工期697.5天。被告认为还有部分工期应该核增，并积极与监理单位、原告协商，同时被告向帮扶监管部门——丽水市房监办汇报，请求房监办出面帮助协调。2018年2月2日，丽水市房监办、原告、被告召开协商会，会议商定：1、为了加快问题的解决，一致同意将工期处罚问题上报原告的上级公司丽水市城投公司及市政府相关领导。2、将工期处罚限定于行业上限之内（被告希望免于工期处罚，或限定在360万元以下，原告认为应该在600万元内）。3、会议商定由于前期很多工期签证单都没有补充，且临近春节，时间紧，现在既然要上报上级部门决定核减工期处罚，为了加快速度就搁置争议，工期签证单不再签了，只就目前已有的签证单进行计算上报。由于上报上级部门没有下达最终的结果，被告于2018年3月7日函告丽水市安居房建设有限公司，鉴于2018年2月2日市房监办、原告和被告三方的会议精神，共同商定提请上级部门协商工期延误问题并有可能将公司罚款额限定于行业惯例之内。为抓紧上报工期延误数据，三方商定只将目前已整理好的部分工期资料上报核实，其余未整理好或双方分歧较大的部分不列入报告审核范围。因此被告按照会议内容，放弃了2017年5月14日核定的工期签证材料，重新整理了新的签证材料上报。但由于各主管部门至今尚未对被告的工期签证做出最后决定，为规避风险，在此向原告声明，被告对2018年2月5日上报工期签证材料不予认可。原告江滨农民公寓项目业主代表周爱法于2018年3月8日签收。三、投标书明确载明未履行工期承诺违约金为履约保证金3000万元的20%，即600万元，并且再一次十分明确约定工期延误赔偿限额为600万元。1、《投标书》对上述建设项目的工期延误赔偿限额进行明确约定。2、招投标文件与《专用条款》的约定中关于工期延误责任承担条款有冲突，应当优先适用招投标文件。丽水市江滨农民（大洋）公寓工程招标文件（招标序号：丽建招A（2010）149号）第五页明确约定：（招标须知）中标人履约保证金额人民币3000万元。未履行工期承诺违约金为履约保证金额度20%，此外，还就工期延误赔偿标准做了进一步量化说明：工期延误赔偿标准40000元/天，工期延误赔偿限额600万。合同条款47补充条款4，又制定了背离投标文件的原则精神的条款：“工期延误在五个月内的按40000元/天赔偿给发包人，总额不超过履约保证金的20%。如果工期延误超过5个月的，前5个月共计处罚600万，之后按50000元/天予以处罚。”根据《招标须知》第五页的备注说明：“具体处罚细则在合同补充条款中已予明确。”该备注表述非常明确，即招标合同补充条款应该根据工期延误赔偿标准及工期延误赔偿限额，在此范围内制定相应“细则”，以作为工期延误处罚标准和依据。该说明表述非常准确，即没有授予相应补充条款突破工期延误赔偿限额的权力。合同范本应根据招标文件的原则精神制定，不应擅自突破。根据了解，在被告取得该建设项目后，原告也意识到收取的履约保证金过高，且工期违约金突破上限的做法不合理，即进行了修正，因此与其他施工企业的类似施工合同中，一般就延误工期规定不超过合同总额3%的违约金，也取消了误工期上不封顶的条款约定。鉴于招标行为系由业主方即原告的委托，招标文件经业主与招标代理人协商制定，倾向于保护委托人即业主方的权益，投标方和施工方处于弱势地位，无法对不公平条款进行修正，请人民法院按照公平原则，对招标文件冲突条款予以纠正，以保证被告的权益。综上所述，所谓工期签证至今还处于悬置状态。此次原告向法院提交的《关于江滨农民公寓项目工期延误处罚问题的说明》，其计算结果，被告还是第一次看到。其计算依据从何而来，不得而知。被告认为，工期签证需根据施工实际情况，业主、施工方及监理方三方核对、协商、认可，方能形成。如此不遵守工作流程、不考虑实际情况、不尊重历史过程，不考虑施工单位的意见，简单粗暴，自出结论，违背了起码的平等和公正原则。四、请人民法院酌情考虑由于原告前期工作不到位导致的被告的巨额的经济损失。原告与被告于2011年2月25日签订了施工合同，但由于业主在政策处理等方面迟迟没有到位，一直到2011年10月28日才正式开工。七个多月时间的拖延，被告不仅遭受了由于备工、备料等方面的经济损失，还额外承担了3000万元保证金的额外资金成本。从这一方面看，施工合同具有很明显的不公平性，合同只强调延误工期对施工企业的处罚，对原告引起的延误工期怎么处罚并没有约定，明显加重施工企业责任，逃避业主单位应担的责任，应属无效的格式条款。五、请人民法院酌情考虑本案涉及的建设项目建设期间，施工企业所做出的努力和损失。在项目开工不久，2012年1月8日，被告的实际控制人陈王斌因涉嫌犯罪被司法羁押，后被告的法定代表人叶爱芳（陈王斌妻子）也被羁押，企业被纳入市房监办的监管，濒临倒闭。与此同时，被告已经发现有巨额资金被实际承包人程雪飞挪用。鉴于当时还有三千万保证金在，且项目拖延时间还不长，为避免扩大损失，被告要求工程结算退出施工。原告多次与市房监办联系，要求被告继续施工。由于该项目建设受到信访局及有关市领导的关注，要求全力加快施工尽早交付，还建立了市房监办、原告、被告、实际承包人程雪飞四方监管的账户和监管办法。为了加快工程建设，在已经被浙江同心集团集资矛盾几乎拖垮的情况下，被告不仅自己垫资、还动员关联公司同心混凝土公司垫货款，重新启动建设，终于在2016年8月17日完成初验。期间，双方多次就工期等问题提出要求，主管部门和原告均口头表示认可、理解，并会在工程结束后一并考虑。案涉工程时间跨度长，且原告已历任三届领导班子，被告已历任两届经营班子、市房监办也历任两届领导班子，工程实际承包人程雪飞也因该工程被公安机关立案侦查。在如此长的时间段，如此困难的情形下，工程能够顺利交付，化解了社会矛盾，是多部门共同努力的结果。希望人民法院都能够多方征询、查明真相，以历史的眼光看问题，做出公正的判决。 经审理查明：经招投标，被告中标案涉工程。2011年2月25日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定：由被告承建丽水市江滨农民（大洋）公寓的井点降水、土建、给排水、电气、消防、通风等工程以及小区内配套工程施工；工期800天；开工日期以发包人发出的书面开工通知日期为准，竣工日期以竣工报告时间为准。合同第三部分专用条例中约定：“合同文件组成及解释顺序为：本合同协议书、中标通知书、本合同专用条款、本合同通用条款、投标书及附件、招标文件、施工规范及有关技术文件、施工图纸、其他有关双方洽商、变更等书面协议文件。”合同专用条款第47条第4项约定“工期延误在5个月内的按40000元/天赔偿给发包人，总额不超过履约保证金的20%。如工期延误超过5个月的，前5个月共计处罚600万元，之后按50000元/天予以处罚。”合同约定质保金3%。《工程质量保修书》第五条约定：“自工程通过竣工验收之日起，满一年后的30天内发包人向承包人返还质量保修金总额（扣除保修范围内已使用的保修金）的30%，满二年后的30天内发包人向承包人返还质量保修金总额（扣除保修范围内已使用的保修金）的50%，满八年后的30天内发包人将剩余保修金全部返还承包人。” 合同签订后，被告分别于2011年10月1日、10月28日对不同施工范围分别进场施工。2014年6月24日，原、被告签订《丽水江滨农民公寓项目建设工程施工合同补充协议（四）》载，因工程实施过程中施工单位资金严重困难，项目施工进展缓慢，严重滞后于进度计划。双方为此就工程量支付方案和节点扣款、预付款退还时间等事项进行协商，并成立共管账户。后案涉工程于2016年9月30日通过竣工验收。 2017年5月14日的《工程工期签证联系单》，载明被告要求工期签证增加的以下11点意见：1.桩基工程一区原标底工程量为529根桩，实际为707根桩，增加178根桩；二区原标底工程量为566根桩，实际为935根桩，增加369根桩，合计增加547根桩，该项工程工期增加109.5天。2.根据2011年10月24日江滨农民公寓局部基坑塌方专题会议纪要，基坑塌方长度126.5米，需增加钢板桩。该项施工在我项目总工期的关键线路上，且施工难度大，该项工程工期增加60天。3.根据2011年11月1日江滨农民公寓地下室基坑围护工程及基坑排水方案，本项目地该项工程工期增加180天。下水位较高，施工难度大，且在总工期的关键线路上，4.根据2012年4月13日江滨农民公寓局部基坑塌方专题会议纪要，基坑塌方长度136米，需增加钢板桩。该项施工在我项目总工期的关键线路上，且施工难度大，该项工程工期增加70天。5.2012年、2013年、2014年、2015年6月6日至8日接通知迎接高考停工；合计工期增加12天。6.2013年3月上报要求电梯2013年3月31日前进场，电梯施工合同签订时间为2012年6月22日，实际进场施工为2014年9月2日，电梯本应该在2014年初进场施工，工期增加520天(包括2013年-2014年高考停工6天)该项工期增加514天。7.根据2013年6月4日报告，我公司要求煤气管道在2013年10月30日前需进场施工，但煤气管道实际进场施工时间为2014年10月21日，工期增加工期拖延355天(本项工期增加与第6点有重复，工期增加应从2014年9月3日到2014年10月21日)该项工期增加49天。8.根据2013年6月4日报告，我公司要求弱电智能化工程在2013年4月30日前进场施工，但实际弱电施工图纸交底会审时间为2014年7月11日，实际进场施工时间为2014年10月10日，工期增加528天；2014年10月10日施工至2014年12月22日又停止施工了，一直到2015年10月9日又才进场施工，中间停工292天。合计工期增加820天(本项工期增加与第6、第7点有重复，其中包括2015年度高考停工3天，工期增加应从2014年12月23日至2015年10月9日)该项工期增加289天。9.2013年7月13日接施工管理处通知台风苏力登陆，13日上午至14日晚工地停工2天；2013年8月22日接施工管理处通知台风谭美登陆，22日上午至23日晚工地停工2天；2013年9月22日接施工管理处通知台风天兔登陆，22日上午至23日晚工地停工2天；2013年10月7日接施工管理处通知台风菲特登陆，7日上午至9日晚工地停工3天；2013年11月10日接施工管理处通知台风海燕登陆，10日上午至11日晚工地停工2天；2014年9月22日接施工管理处通知台风凤凰登陆，22日上午至23日晚工地停工2天；2015年7月10日接施工管理处通知台风灿鸿登陆，10日下午至12日晚工地停工2.5天；2015年9月29日接施工管理处通知台风杜鹃登陆，29日上午至30日晚工地停工2天。合计工期增加17.5天。10.2015年3月3日接安监站通知3月3日至7月15日配合创平安工作停工；合计工期增加13天。11.根据2016年8月11日联系单对设计遗漏的通风井进行施工，该项工程工期增加20天。该联系单载明监理单位（第三人）的意见为：第1点：桩基总施工时间为220天，总桩基约1600根（含增加547根），按比例增加工期为220天÷1600根×547根=75.2，增加工期为76天；第2点：情况属实，实际施工时断断续续，结合实际综合考虑，工期增加45天；第3点:施工单位根据2011年11月1日提出审核意见开始实施，情况属实，增加工期180天；第4、5、9、10点：情况属实，工期增加112.5天（70天+12天+17.5天+13天）；第6、7、8点：各专业施工单位进场施工情况属实，给总包单位确实造成影响正常计划安排，综合考虑工期影响按1/3计算，即（514+49+289）÷3=284天；第11点：情况属实，但工程初验为2016年8月17日（为工期结束时间），该部位施工时已在工程初验后实施，故工期不予增加。原告在该份工程联系单上未签署意见，也未签章。对上述联系单，原告认为：不同意第1点增加工期，因为设计就是按照1642根桩基来设计的，工期核定时已经考虑；对于第2、3点，综合考虑同意第2、3点顺延工期45天；对于第4点，同意顺延60天；对于第6、7、8点，综合各方面因素考虑，共给予顺延工期120天；对于第5、9、10点，同意顺延。 2019年4月16日，原告与第三人(监理单位)共同出具《关于江滨农民公寓项目工期延误出发问题的说明》载：江滨农民公寓项目于2011年10月1日正式开工建设，合同工期为800天，建设期间主要因施工单位资金链断裂、管理不当等原因延误工期，本项目实际于2016年8月17日初验，截止初验历时1783天，超过约定工期983天，最终于2016年9月30日进行了竣工验收。经项目监理单位审核，丽水市安居房建设有限公司确定本项目因施工单位原因造成工期延续天数为715.5天，根据施工合同补充条款第4条：“工期延误在5个月内的按40000元/天赔偿给发包人，总额不超过履约保证金的20%。如工期延误超过5个月的，前5个月共计处罚600万，之后按50000元/天予以处罚。” 2018年11月7日，浙江建航工程咨询有限公司出具的《关于丽水市江滨农民（大洋）公寓工程结算审核情况的报告》,载明：本工程送审造价为237976219元，审定造价200076459元，净核减额为37899760元，核减率为15.93%；因本项目延误工期具体天数未确认，故本审核报告中未扣除工期处罚金额。经协商，应由被告负担的案涉工程审核追加收费按865000元收取，该费用实际已由原告支付，被告同意原告在应向被告支付的工程款中扣除865000元。 原告实际收到案涉工程的工程款190689665元（包括帮扶资金500万元）。被告对于截止一审辩论终结时应退还质保金金额4313302元（质保金总额的80%再依约扣减垫付的维修费，即200076459×3%×80%-488532），无异议。 本院据以认定上述事实的证据有：原告提供的双方的身份证据、建设工程施工合同、竣工验收备案表、工程预（结）决算批复、工程造价咨询报告书、关于丽水市江滨农民（大洋）公寓工程结算审核情况的报告、关于江滨农民公寓项目工期延误处罚问题的说明、竣工测绘成果表、建设工程建筑面积实测汇总表、丽水市发改委关于丽水市江滨农民公寓项目初步设计的批复、江滨区块旧城改造国有土地房屋拆迁补偿安置实施细则、关于公布2008年度丽水市市区房屋拆迁重置价格等相关补偿标准的通知、协议书、丽水市直接政府投资项目结算报告编制质量承诺书、发票、大洋河三区委托维修协议书及报告、建设工程委托监理合同、工程工期签证联系单，被告提供的立案决定书、建设工程项目管理目标责任书、丽水市江滨农民公寓项目建设工程施工合同补充协议（四）、工程工期签证联系单、招标文件、投标文件以及当事人当庭陈述。 本院认为，原、被告签订建设工程施工合同，系当事人真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。被告未能在约定的期限内完成工程施工，应依约承担相应的违约责任。 对于合同履行过程中的工期延误问题，被告认为应基于2017年5月14日《工程工期签证联系单》去确定延误的工期。对于2017年5月14日《工程工期签证联系单》，各方存在不同的意见，本院结合相关证据、当事人陈述等各方面因素对联系单载明的工期签证增加的11点意见进行认定：对于联系单的第1点，原告认为桩基工程在原设计文件中就是按照1642根桩基去设计的，工期核定是按照设计文件核定的，招投标文件中遗漏了部分桩基的工程量，故原告不同意增加桩基部分的工程天数。本院认为原告在遗漏部分桩基工程量的情况下作出的招标文件，双方的权利义务关系的认定应以招投标文件的内容为准，原告不能因为工程量的漏算而加重被告的合同责任，故本院认为监理单位“桩基总施工时间为220天，总桩基约1600根（含增加547根），按比例增加工期为220天÷1600根×547根=75.2，增加工期为76天”的意见较为合理，故确定联系单第1点的增加工期为76天。对于联系单的第2、3点，该项工程在总工期的关键线路上，这两点从内容上来看关联性较高，应两点结合起来综合考虑，本院认为被告申请工期增加应提供具体的施工方案、投入人员、器械等相关材料以便进行工期增加天数的审核，从现有证据来看，被告并未提供相关材料致使本院无法对工期增加的合理天数进行审核，依法应由被告承担举证不能的不利后果，故本院按照原告认可的天数来确定工期增加天数，即确认第2、3点顺延工期45天。对于联系单的第4点，被告要求工期增加70天，原告同意工期增加60天，因被告未提供具体的施工方案，本案按照原告认可的天数予以确认增加的工期为60天。对于联系单第5、9、10点，原、被告及监理单位都同意顺延，故本院予以确认，分别认定延期天数12天、17.5天、13天。对于联系单的第6、7、8点，这三点所涉工程分别为电梯工程、煤气管道工程、弱电智能化工程，这些附属工程并非在关键线路上，被告将附属工程的拖延全部要求工期增加签证，显然并不合理，且附属工程需要在主体工程进行到一定程度时附属工程才能进场施工，被告应提供主体工程完成进度情况的证据，故本院难以对这三点工期增加签证的合理性审核，本院按照原告认可的天数（120天）计算工期增加天数。对于联系单第11点，监理单位的“该部位施工时已在工程初验后实施，故工期不予增加”意见合理，本院予以采信，对该点中要求延期的工期本院不予认定。综上，本院认定的工期签证增加的合理天数为343.5天。 对于被告辩称的招标文件载工期延误赔偿限额为600万的抗辩，本院认为，投标书第三部分专用主要条款写明，具体处罚和奖励措施在中标后签订施工合同予以明确，而案涉的建设工程施工合同中明确约定工期延误造成损失的赔偿办法并未设定600万元的限额，且建设工程施工合同的该约定属于合同的专用条款，解释顺序上优先于招标文件，故对被告该抗辩不予采信。根据上述认定的工期签证增加的合理天数，结合合同条款，本院认定工期延误违约金金额为150天×40000元/天+（983-343.5-150）天×50000元/天=30475000元。 又因被告依约应赔偿的工期延误损失为34275000元，且该违约损失计算所得金额小于业主因此产生的实际损失，故可作为本案违约损失的计算方法，由此工程延期总损失扣减应付工程款后，可得本案中被告还应赔偿原告损失32442198元。 被告辩称案涉工程的实际承包人程雪飞因涉嫌职务侵占被公安机关立案侦查，要求中止本案审理的抗辩意见，因被告现所举证据不能证明本案工程延期与程雪飞涉嫌职务侵占行为有关联，且工程延期系原、被告之间的法律关系，程雪飞作为被告的项目部负责人员和实际承包人，即便其行为与工程延期有一定关系，也系被告与程雪飞之间的内部关系，不影响被告依据合同对外向原告承担民事责任，故本院对该抗辩意见不予采信。 综上，根据本院认定的工期延误违约金金额，结合本院查明的工程总造价、已收取工程款金额、目前应返还的质保金金额、应扣留追加审计费，本院认为被告尚应支付的给原告的违约金金额28642198元=30475000元-[200076459元（工程总造价）×97%（扣留3%的质保金）-工程款190689665元（包括帮扶资金500万元）＋4313302元（目前应返还的质保金）-865000元（追加审计费）]。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条之规定，判决如下： 一、被告浙江同心建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告丽水市安居房建设有限公司人民币30475000元。 二、驳回原告丽水市安居房建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费204011元，由原告丽水市安居房建设有限公司负担19000元，由被告浙江同心建筑工程有限公司负担185011元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审 判 长  朱海峰 人民陪审员  章慧玲 人民陪审员  范绍其 二〇二一年一月六日 代书 记员  陈丹丹