陕西省岚皋县人民法院民 事 判 决 书（2015）岚民初字第00122号原告中国电信股份有限公司岚皋分公司（以下简称中国电信岚皋分公司）。负责人白振安，系公司总经理。特别授权委托代理人陶斯成，系该公司综合办公室主任。特别授权委托代理人来宝胜，中国电信股份有限公司岚皋分公司法律顾问。被告刘燕登，男。特别授权委托代理人刘燕海，男，系被告刘燕登的兄长。委托代理人马方平，陕西恒典律师事务所律师。中国电信股份有限公司岚皋分公司诉与刘燕登确认劳动关系纠纷一案本院受理后，依法组成合议庭，由审判员叶文玉担任审判长并主审，审判员刘善国、郭友安参加评议，书记员成丹担任法庭记录公开开庭进行了审理。原告中国电信岚皋分公司特别授权委托代理人陶思成、来宝胜、被告特别授权委托代理人刘燕海、委托代理人马方平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原告于2012年3月与被告签订《农村电信业务统包协议书》，约定由被告代理原告部分电信业务，并约定了委托代理范围、地域、酬金支付比例及方式。被告据此代理民主范围内的部分电信业务。2013年2月，原告与被告再次签订《农村电信业务统包协议书》，协议期限2013年4月至2014年3月止。期间被告于2013年4月10日因人身伤害无法继续履行该协议。协议约定代理方式、酬金支付比例等与第一份协议基本相同。同时该两份协议均约定：被告应在协议签订后30日内办理工商营业执照，原告支付被告酬金也是依据被告完成业务量由被告或者被告委托人开具劳务费发票报销后才支付的。在此期间，被告是独立经营主体，原告与被告之间是业务代理关系，并不是劳动关系。被告作为一个经营主体享受了经营和业务代办所带来的利益，养老保险的缴纳义务应该是其自身，而非委托方。原告与被告不存在管理与被管理的关系，被告代办业务无须遵守原告的劳动纪律，可以自由安排时间。原告按照被告业务发展量结算代办费，也无须给被告发固定工资。因被告所受人身伤害而减少的收入，原告依据岚皋县人民法院民事调解书（2013）岚民初字第00327号已给予足额误工费赔偿。故岚皋县劳动人事争议仲裁委员会认定原告与被告存在劳动关系认定事实有误，裁决结果不公，特依法提起诉讼。请求判令：1、原告与被告劳动关系不成立2、原告不为被告缴纳养老保险；3、原告不支付被告医疗期病假工资。原告为证实自己的主张向本院提交了以下证据：1、原、被告签订的两份《农村电信统包协议书》，证明原、被告之间是代理关系，不是劳动关系。2、费用支付凭证、日常报帐单、中国电信岚皋分公司2012年1月至7月农村统包代理维护费报表，证明原告自2011年至2013年被告支付费用的方式为统包维护费而不是工资，进一步证明原、被告之间是代理关系。3、岚皋县人民法院（2013）岚民初字第00327号民事调解书，证明原、被告代理关系开始于2011年10月，原告按委托代办业务支付酬金。4、中国电信陕西分公司劳动合同管理办法，证明原告使用的劳动合同是由省公司统一规定，且公司用工的批准权限在省公司。5、单位正式员工熊鹰、陶思成与原告单位签订的劳动合同。证明真正的劳动合同约定的权利义务与和被告签订的统包协议约定的权利义务是不同的。被告质证意见：对证据1、一是不真实。其中编号为2011072500001《农村电信业务统包协议书》合同的约定日期有涂改，且涂改处只有原告盖章，没有被告签章。合同编号为2012010600001和合同编号为2011072500001农村电信业务统包协议书，原告签订的时间都是2013年2月28日，而被告签订合同的时间是2012年3月1日和2013年2月26日，前后签定时间相差一年，不符合常理，有作假成分。二是不合法。合同编号是按年月顺序编号的，被告2013年2月26日签订的合同，用的却是编号为2011072500001《农村电信业务统包协议书》，不符合当年的年月，所谓的农村电信业务统包协议书规避了实质上的劳动关系。对证据2、即费用支付凭证、日常报帐单和农村统包代理维护费报表等。一、这是原告内部员工一种变通过的结算办法，与原告和被告有没有劳动关系没有法律上的关联。二、股份日常报帐单地市（C类）V2.4农村统包维护费13张结算单据显示了原告民主支局局长熊鹰和被告一起领取相关工资。原告民主支局局长胸鹰是与原告有劳动关系的，因此，原告与被告之间有劳动关系。对证据3、一、与本案没有关联性。中国电信股份有限公司岚皋分公司对刘燕登负有安全保障义务是侵权法律关系，与本案认定劳动关系以及刘燕登要求购买四险一金以及支付病假工资、加班工资、带薪年休假工资、未签定劳动合同双倍工资没有关联。二、不是同一法律关系。（2013）岚民初字第00327号民事调解书解决的是中国电信股份有限公司岚皋分公司民事侵权纠纷，而本案是劳动关系和劳动保护的法律合同关系。三、当事人在调解中的妥协不应作为定案的依据。对证据4、即陕西省电信公司劳动合同管理办法，对其真实性无异议，但该证据与本案无关联。对证据5、即熊鹰、陶斯成与原告单位签订的劳动合同，与本案被告与原告之间是否有劳动关系没有必然联系。被告辩称：一、原、被告之间的事实劳动关系客观存在。被告于2011年10月进入原告处工作，从事线路维护，装拆移机及发展业务，工作地点为原告下设的民主支局，工作时间为全日制。日常工作，被告服从原告的工作安排和管理，并承办好原告交办的临时性工作。原告不仅向被告提供了办公和生活场所，还提供了生产工具和工作服，并按月向被告发放工资。期间，原、被告之间虽然签订了两份农村电信业务统包协议书，但该协议书是原告为规避劳动用工风险，以合法形式掩盖非法目的而提供的，名为委托代理合同实为劳动用工合同，应是无效协议。二、原、被告之间的劳动关系依法成立。上述客观事实表明，被告在原告公司民主营业厅工作期间接受原告的管理和监督、原告按月向被告发放工资性的劳动报酬、原告向被告提供了基本的劳动条件、被告从事的工作是原告业务的组成部分。完全符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（续一）》第二十二条和劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条关于认定事实劳动关系的的规定。综上，原、被告之间成立劳动合同关系，被告应当依法享有的劳动者的合法权益。故要求：1、驳回原告的诉讼请求；2、原告应当为被告补办社会保险登记并补缴社会保险费共计188762元；3、原告应该向被告补发带薪年休假工资5655元；4、被告有权要求原告支付长期医疗20年的病假工资683940元；5、原告应支付拖欠被告的法定节假日加班工资差额4350元；6、原告违反劳动合同法未与被告订立符合劳动法规定的书面劳动合同，依法应承担向被告支付2倍的工资赔偿，即共计44781元整（11月×4071元／月）；7、原告应与被告签定无固定期限劳动合同。被告为反驳原告的主张并支持自己的主张向本院提交的证据有：1、身份证复印件。证明：被告的主体身份合法。2、刘燕登、卢修丹、刘燕海、冯会调查笔录。证明：第一、被告于2011年10月份进入中国电信岚皋分公司民主支局工作。具体工作岗位是线路维护；第二、全日制工作时间，没有星期六、星期天，加班也没有加班费；第三、2013年4月9日白天刘燕登在室外巡线；第四、2013年4月10日刘燕登在工作地点三楼摔伤致残后岚皋分公司职工向刘燕登捐款1万元；第五、刘燕登与中国电信股份有限公司岚皋分公司之间具有劳动关系。3、卢修丹调查笔录。证明：第一、被告于2011年10月分进入中国电信岚皋分公司民主支局工作，具体工作岗位是线路维护；第二、全日制工作时间，没有星期六、星期天，加班也没有加班费；第三、2013年4月9日白天刘燕登在室外巡线；第四、2013年4月10日刘燕登在工作地点三楼摔伤致残后中国电信岚皋分公司职工向刘燕登捐款1万元；第五、刘燕登与中国电信岚皋分公司之间具有劳动关系。4、刘燕海调查笔录。证明：第一、2011年10月分进入岚皋分公司民主支局工作。具体工作岗位是线路维护。第二、全日制工作时间，没有星期六、星期天，加班也没有加班费。第三、2013年4月9日白天刘燕登在室外巡线。第四、2013年4月10日刘燕登在工作地点三楼摔伤致残后岚皋分公司职工向刘燕登捐款1万元。第五、刘燕登与中国电信股份有限公司岚皋分公司之间具有劳动关系。5、冯会调查笔录。证明：第一、被告于2011年10月分进入岚皋分公司民主支局工作。具体工作岗位是线路维护；第二、全日制工作时间，没有星期六、星期天，加班也没有加班费；第三、2013年4月9日白天刘燕登在室外巡线；第四、2013年4月10日刘燕登在工作地点三楼摔伤致残后岚皋分公司职工向刘燕登捐款1万元；第五、刘燕登与中国电信股份有限公司岚皋分公司之间具有劳动关系。6、2013年4月11日熊鹰自述。证明：2013年4月10日，刘燕登从三楼摔到地面是熊鹰打120电话将刘燕登送医院抢救治疗的。7、岚皋县民主镇社区居委会证明。证明：一、刘燕登属于街道居民，自2011年10月起在岚皋县民主镇居住工作生活；二、刘燕登工作单位是中国电信岚皋分公司；三、刘燕登工作岗位是民主支局线路维护员；四、刘燕登与中国电信岚皋分公司之间具有劳动关系。8、潘峰证明。证明：一、被告于2011年10月进入民主支局工作，从事的工种是线路维修；二、被告每天听从民主支局负责人安排工作；三、被告与中国电信岚皋分公司之间具有劳动关系；四、被告于2013年4月在民主支局受伤现正在康复治疗期间。9、许启山证明。证明：一、被告接替调走的许启山工作，工作项目有维护线路、装机和卖卡，工资按月支付；二、被告长年累月待在单位，经常坚守工作岗位，线路发生故障随叫随到予以排除；三、被告与中国电信岚皋分公司之间具有劳动关系。10、陈建保证明。证明：陈建保在原告处上班，负责电话、宽带线路维护安装，每天必须在营业庭查看当天是否有故障处理，装机、拆机等业务按照支局长安排工作，没有星期六、星期天，全天候待命，上班的一切工具由支局提供，每月工资2000多元，由原告打到工资卡上。也就是刘燕登原负责的工作，现在由陈建保负责，其劳动范围、劳动岗位、劳动内容、劳动时间、劳动安排、劳动工资及劳动工具与刘燕登完全相同。再一次证明，刘燕登与中国电信岚皋分公司是劳动关系。11、合格证书。证明：刘燕登受中国电信岚皋分公司安排参加单位组织的职业技能培训。12、岚皋县单位房屋所有权登记申请书。证明：被告刘燕登工作和生活二合一的一至三楼房屋产权所有人为原告中国电信岚皋分公司。13、刘燕登维修故障明细（障碍登记单）。证明：2013年2月19日以后，刘燕登日常维修的具体情况。证明刘燕登在中国电信岚皋分公司具体工作的内容。14、刘燕登维修工作日志。证明：刘燕登日常受理的故障登记情况，即刘燕登在中国电信岚皋分公司具体工作的内容。15、刘燕登工作住宿照片一组。证明：中国电信岚皋分公司为刘燕登提供的二合一工作住宿房间。16、安康市中心医院诊断证明书、岚皋县医院诊断证明书。证明：刘燕登伤残情况和住院情况。17、西京医院住院证。证明：刘燕登伤残部位和住院情况。18、安康金州司法鉴定中心（2013）临鉴字第1620号司法鉴定意见书。证明：一、刘燕登伤残等级为五级；二、刘燕登护理程度为完全护理依赖，也就是根本没有生活自理能力。19、西北政法大学司法鉴定中心（2014）临鉴字第54号。证明：第一次鉴定和重新鉴定结果完全一致。20、电信工作服。证明：原告向被告发放了劳动保护用品。21、2012年1月6日中国电信岚皋分公司经营任务会议记录。原告通过召开经营生产任务会向被告安排生产和经营任务以及奖励表彰，证明原告和被告是管理和被管理的劳动关系。22、刘燕登参加中国电信岚皋分公司培训记录。证明：刘燕登服从中国电信岚皋分公司安排参加单位组织的职业技能培训。23、岚劳人仲案字（2014）22号岚皋县劳动人事争议仲裁委员会裁决书。证明：原告中国电信岚皋分公司和被告刘燕登之间的劳动关系成立；原告应该从2011年10月开始为被告缴纳社会保险费；原告应该从2013年5月起向被告发放每月2585.80元的病假工资直至被告恢复劳动能力。24、2012年3月1日正式签定劳动合同。证明：原告与被告签定《农村电信业务统包协议书》的真实意思表示是劳动关系，即原告真实意思是与被告签定的是劳动合同，而不是其他合同。岚皋县劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录。证明：一、双方主体适格，原告是用人单位，被告是劳动者；二、原告为被告提供了工作、休息场所和生产设施，被告工作时间受原告约束，外出维修、装移机业务等由原告派单，无外出业务时在原告处从事其他业务，被告没有再从事其他与电信业务无关的业务或者工作，原告向被告支付工资报酬；三、被告提供的劳动是原告单位业务的组成部分；四、原告对被告的管理、隶属和依附关系明显。工商资料。证明：一、被告不是独立的、法律意义上的独立经营体；二、被告没有经营电信业务的许可。岚皋县劳动人事争议仲裁委员会调查材料。证明：一、岚皋县民主镇诚信电子科技商店的执照经营地点在龚太斌私房处；二、中国电信岚皋分公司民主支局营业厅悬挂的个体营业执照；三、刘燕登与以上2个工商登记主体没有法律上的关联，刘燕登在中国电信岚皋分公司民主营业厅工作。28、2014年10月24日岚皋县工商行政管理局民主工商所证明。证明：一、个体工商户胡才梅2010年7月14日在岚皋县工商行政管理局民主工商所登记成立了岚皋县民主镇诚信电子科技商店；二、经营形式为家庭经营；三、经营范围：电脑及其配件，移动电话销售，电信代办业务；四、经营场所在租赁的龚太斌私房处；五、被告既不是岚皋县民主镇诚信电子科技商店的经营主体，也不是胡才梅的雇工，更没有在龚太斌私房处工作和生活，被告只和原告发生劳动关系。29、2011年4月26日收费许可证。证明：一、收费单位是中国电信岚皋分公司民主支局；二、单位地址是岚皋县民主镇；三、收费项目：电信服务收费；四、收费日期2011年1月至2013年12月。30、房屋租赁协议。证明：一、协议主体三方出租方（甲方）龚太斌、承租方（乙方）胡才梅、丙方熊鹰（中国电信岚皋分公司民主支局局长）；二、龚太斌房屋位于民主镇金三角，面积150余平方米；三、房屋用途为民主镇电子产品专业卖场。31、中国电信安康分公司报销单据粘贴汇总单、日常报帐单（RCZ20130128000260）、（统包维护费）发票联（261001200551）、日常报帐单（RCB20130306000143）、发票联、岚皋分公司2013年1月用户入网佣金手续费结算汇总表、日常报帐单（2012年5月24日RCBZ20120523000436）（见原告提供给岚皋县仲裁庭卷宗）。证明：原告内部一种变通后的结算办法与原告和被告有没有劳动关系没有法律上的关联。32、中国电信岚皋分公司2013年1月社会渠道服务、佣金手续费付款信息汇总表（显示熊鹰领款1460.06元6225060711001032669）、刘燕登1296.28元熊鹰1026元（见原告提供给岚皋县仲裁庭卷宗）。证明：原告民主支局局长熊鹰是与原告有劳动关系的，被告的绩效工资考核发放情况与熊鹰一致，因此，原告与被告之间有劳动关系。33、中国电信岚皋分公司营业执照（612426200000023）。证明：一、基础电信业务、增值电信业务、因特网接入服务业务和信息服务业务、一般经营项目、房屋租赁、通信设施租赁、安全技术防范系统的设计施工和维修、广告业务；二、电信业务是有条件和门槛的，不是任何自然人在没有相关资质的情况下可以经营的；三、被告没有资格经营原告所经营的业务，只能作为劳动者向原告提供劳动。原告对被告提交的上述33份证据的发表了以下质证意见：1、对被告的身份证复印件及刘燕登、卢修丹、刘燕海、冯会调查笔录对其真实性无异议。对被告提供多个证人的证人证言的质证意见是：（1）、证人未出庭作证，对其证言的真实性无法确认；（2）、证人证言的效力低于书证效力。原、被告之间的统包协议已经明确双方之间是业务代理关系，人民法院的调解书确认原、被告双方之间是代理关系，不能以证人证言否定生效法律文书确认的事实；（3）、证人熊鹰的证言未涉及劳动关系；（4）、民主镇社区居委会对原、被告之间是何种关系不知情，其证明不能证明原、被告是劳动关系。2、对原告提供的合格证书、障碍登记单、工作服、培训记录、原告方的质证意见是：（1）、障碍登记单是被告完成代理业务内容的记录，不能以此推定双方是劳动关系；（2）、被告取得合格证才能承担代理业务，是承担代理业务的资质要求，培训记录、工作服是承担代理业务的日常要求，不能成为确定劳动关系的依据。3、对被告提供的医疗资料、鉴定书的质证意见，原告方的质证意见是：（1）、对上诉资料的真实性无异议；（2）、医疗资料和鉴定书与原、被告是否为劳动关系缺乏关联性。4、对被告提供的劳动争议仲裁裁决书、庭审记录的质证意见是：对上述证据的真实性无异议，原告起诉后，裁决书未发生法律效力，不能作为定案依据。5、对被告提供的工商资料、仲裁委员会调查资料、民主工商所证明、电信许可证、房屋租赁协议的质证意见是：（1）、对上述证据的真实性无异议。（2）、按照原、被告之间的业务统包协议约定，办理工商执照的责任在于被告，不能以被告未办理工商执照推定原、被告之间形成劳动关系。本院的认证意见：对原告提交的5组证据的认证意见是：1、对原、被告签订的两份《农村电信统包协议书》，经原告刘燕登本人辨认，是其亲自签订的。本院认为，合同编号为2012010600001的统包协议书，原、被告双方虽然签字日期不同，但该协议已实际履行，未发生争议；编号为2011072500001的统包协议书，虽然协议的序号与双方签字的年份不一致，但合同的序号并非合同的条款，不影响合同的效力，其协议内容的涂改部分，经本院审查，其涂改的地点与被告工作地点一致，其涂改的合同期间于双方签字日期一致，所涂改部位均符合实现合同目的，且与前一份协议相衔接。故该组证据客观真实，与本案有关联，应予采信。2、对原告提交的其他证据，被告对其真实性无异议，但认为与本案无关联性。合议庭认为：费用支付凭证、日常报帐单、真实反映了被告每月在原告处领取报酬的的方式；本院（2013）岚民初字第00327号民事调解书，在审理查明中叙述了原、被告之间的关系是代理关系；中国电信岚皋分公司劳动合同管理办法，规定了电信分公司用工的批准权限在省分公司；中国电信岚皋分公司正式员工熊鹰、陶思成与原告单位签订的劳动合同，反映了真正的劳动合同约定的权利义务与和被告签订的统包协议约定权利义务的差异。上述证据与本劳动争议案件有关联，应予采信。被告提交的33组证据实为32组，其中的第27号证据即岚皋县劳动人事争议仲裁委员会调查材料，只在证据目录中有显示，被告并未提交实际材料，故该组证据视为没有提交。对被告提交的其他32组证据的认证意见是：1、对被告的身份证复印件，证明了原告的身份，原告无异议，予以采信；2、对刘燕登、卢修丹、刘燕海、冯会调查笔录，合议庭认为：刘燕登是本案被告，其笔录只能算当事人陈述予以参考；刘燕海是本案被告的特别授权委托代理人，其笔录只能算代理意见予以参考；卢修丹、冯会笔录是被告代理律师所作，其本人未出庭当庭作证并接受质询，其效力较低。其证言当中与本案其它证据相印证的部分予以采信，不一致的部分不予采信；3、对熊鹰、许启山、陈健保、潘峰的证言：本院认为，证人应当出庭而未出庭，对其证言相一致或与其它证据相印证的部分予以采信，不一致或无其它证据相印证的部分不予采信；4、民主镇社区居委会证明，因居委会不是劳动关系认定主体，对该部分证明内容不予采信，其余部分予以采信；5、对原告提供的培训合格证书、障碍登记单、工作服、培训记录，原告对其真实性无意义。本院认为：该组证据客观真实，与本案有关联，应予采信；6、对被告提供的医疗资料、鉴定书，原告对其真实性不持异议。本院认为，该组证据虽与本案原、被告劳动关系是否存在无关，但与本案劳动关系认定的结果有一定的关联，应予采信；7、对被告提供的劳动争议仲裁裁决书、仲裁庭庭审记录，原告对该组证据的真实性不持异议。本院认为，劳动争议仲裁裁决书未发生法律效力，本案是对该仲裁原申请人申请仲裁的请求事项进行全面审理。故劳动争议仲裁裁决书不能作证据使用，庭审记录中当事人陈述部分及证人证言部分与本案查明的事实相一致的部分予以采信，不一致部分不予采信；8、对被告提供的工商资料、仲裁委员会调查资料、民主工商所证明、中国电信岚皋分公司营业执照、中国电信岚皋分公司民主营业厅（民主电信营维部）收费许可证、房屋租赁协议，原告对其真实性无异议，本院认为，该组证据有助于查清本案的基本事实，予以采信。本案在审理中为进一步查明案件事实，本院依职权在中国电信安康分公司调取了一下证据：1、中国电信岚皋分公司在2011.6-2012.6期间正式职工名册和工资构成、发放情况，以及岚皋电信公司2011.6-2012.4农村统包、代理费发放名册报表；2、就中国电信组织架构及与人力资源相关的问题向中国电信安康分公司人力资源部主任进行了调查并提取了安康市翰林人才服务有限公司和安康市技人劳务服务中心向中国电信岚皋分公司劳务派遣人员工资名册、中国电信陕西分公司中电信陕（2011）274号关于修订《中国电信股份有限公司内部控制权限列表》的通知。经质证，双方对其真实性无无异议，合议庭认为该组证据形式合法、内容客观，与本案有关联，予以采信。经审理，本院根据确认的证据本案可以认定如下事实：1、中国电信股份有限公司是由国有企业中国电信集团控股的公司，在各省设有分公司，各省分公司又下设市、县两级分公司，下级分公司通过上级分公司内控权限确定职责范围，中国电信岚皋分公司在行政上隶属中国电信股份有限公司安康分公司，在内控权限范围内属独立经营的实体。民主电信营维服务部（亦称民主电信营业厅、民主电信支局）是中国电信岚皋分公司的自有资产，是其设在本县民主片区的电信业务服务部门，对外从事电信业务经营与维护服务。2、对外以中国电信岚皋分公司名义从事电信业务的人员有三类，一类是与电信公司建立了劳动关系的合同制员工，第二类是劳务派遣制用工，第三类是与电信公司签订了统包、代办协议的统包、代办员。合同职制员工的报酬是以工资形式发放，劳务派遣制员工报酬统一由其派遣单位发放，统包、代办员报酬由电信公司按其实际完成的业务量以统包、代理维护费形式按月统一结算。3、刘燕登自2011年10月开始跟随民主电信营业厅负责人熊鹰从事该辖区部分地区的部分电信业务（包括装、拆、移机业务、线路维护业务及用户发展业务等），直至2012年2月底，中国电信岚皋分公司与刘燕登未签订任何书面协议。期间，刘燕登参加了陕西邮电职业技术学院培训中心的“FTTH”技能培训，并于2012年3月取得了合格证书。4、刘燕登先后于2012年3月1日、2013年2月26日与中国电信岚皋分公司签订了编号分别为2012010600001和2011072500001的两份制式《农村电信业务统包协议书》，中国电信岚皋分公司在这两份协议书上的签字、盖章日期同为2013年2月28日。两份协议的有效期均为一年，其内容基本相同。第一条均约定“甲方根据《中华人民共和国合同法》第21章委托合同的相关规定，将甲方的部分电信业务委托给乙方代办，双方由此产生的权利、义务及可能出现的争议均应按照委托代办法律关系处理，双方并不形成任何合同上或事实上的合资、合作、劳动等其他法律关系。”第二、第三条约定了委托代办电信业务范围、地域范围和用户范围。第四条约定了代办电信业务酬金的标准，即包括业务发展代办费、客户服务代理费和买断制收费酬金等。此外，双方还约定了具体的权利、义务、保密条款、违约责任、解约和生效条款等。5、刘燕登从事电信业务期间以中国电信岚皋分公司名义面对客户，其工作场所不固定，每天按民主电信营维部提供的障碍登记单、装机单等到户维护、安装，没有维护、安装等业务即在民主电信营维部或外出从事业务发展。民主电信营维服务部负责人对刘燕登从事的电信业务有管理、指导和监督的行为。6、刘燕登从事电信业务期间的收入来自中国电信岚皋分公司按其每月业务量以统包费的形式发放。在签订统包协议之前，即2011年10月-2012年2月，中国电信岚皋分公司是以熊伟、祝群等为结算对象向刘燕登支付统包、代理维护费，协议签订后，即2012年3月以后，刘燕登以本人名义直接从中国电信岚皋县分公司领取统包、代理维护费。7、刘燕登在民主镇从事电信业务期间，中国电信岚皋分公司将民主电信营业厅三楼的两间房屋无偿提供给刘燕登作为办公、生活所用，并向其提供了相关代办设备、电信业务单据、线材、工作服等材料、设备。2013年4月10日凌晨3时30分左右，刘燕登在其住处的走廊外侧，连人带走廊护栏上部的水泥花砖一同摔下一楼地面致五级伤残，护理依赖程度为完全护理依赖。刘燕登据此与岚皋县电信公司相争成讼。后经本院调解，中国电信公司赔偿了刘燕登各项损失共计690000元整，并履行完毕。8、2014年9月，刘燕登又以与中国电信岚皋分公司存在劳动关系为由向岚皋县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，岚皋县劳动人事争议仲裁委员会以岚劳人仲字（2014）22号裁决书裁决原、被告双方劳动关系成立。中国电信岚皋分公司不服仲裁，向本院提起诉讼。请求本院判令原告与被告劳动关系不成立、不为被告缴纳养老保险，不支付被告医疗期病假工资。本案的争议焦点：原、被告之间的关系是劳动合同关系还是委托代理关系。本院认为：本案原、被告之间的关系到底是劳动合同关系还是委托代理关系应从三个方面来评判，一、双方签订的农村电信统包协议书效力及性质问题；二、原、被告之间是否存在事实劳动关系；三、原、被告签订统包协议之前是否确立劳动关系。关于原、被告之间签订的农村电信统包协议书效力及性质。本院认为，根据《电信业务经营许可管理办法》规定和工信部信部电函（2004）185号通知精神，电信业务经营者根据业务发展需要，可以将部分业务委托给其他组织和个人代理其实施电信业务，代理者提供服务时，应以经营许可证持证者名义向用户提供服务。中国电信岚皋分公司依据上述规定和行业特点与刘燕登签订的农村电信统包协议，主体适格，双方表意真实，协议目的明确，刘燕登辩称该协议存在以合法形式掩盖非法目的，属无效协议的辩解意见无相应证据佐证，不予采纳。协议明确了双方是在平等、自愿的基础上形成的委托代理关系，其各项约定亦是围绕委托与代理进行的，其形式和内容具有民事委托代理合同的构成要件。故被告辩称该协议名为代理合同实为劳动合同的意见本院不予采纳。关于原、被告之间是否存在事实关系。本院认为，在劳动关系中，用人单位与劳动者之间具有人身和财产上的隶属性，双方之间往往存在紧密的管理、监督、支配关系，但单位与个人之间存在管理、监督和支配关系的，并不一定存在劳动关系。本案中，原、被告签订的统包协议是确立双方权利义务的直接依据。被告刘燕登接受委托并从事业务活动，其从原告处领取的报酬，是合同约定的代理酬金和统包费，而非稳定的工资收入。被告刘燕登在从事业务活动中，虽受原告中国电信岚皋分公司的管理和监督，但被告是根据其完成委托事项获得劳动报酬的受托人，原告对被告的管理是双方依据电信业务的特殊性约定的业务上的监督、管理，原告向被告提供的从事电信营维服务的工具是协议约定的原告方义务，被告所从事的劳动内容也是合同约定的代理项目，而非原告随机安排的不确定的其他劳动。综上，双方并不具备劳动关系中人身和财产上的隶属关系，故原、被告之间不成立事实劳动关系。关于原、被告之间未签订统包协议之前双方是否已确立事实劳动关系。本院认为：原、被告在2012年3月就签订了第一份农村电信统包协议书，该协议反映了合同当事人的真实意思表示，被告刘燕登在签订该合同时就知道也应知道其合同性质及其与原告中国电信岚皋分公司的关系。当合同性质明确时，被告若发现其权利受到侵害，应当在《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定的期限内向劳动争议仲裁委员会提出仲裁，其未提出并且又于2013年2月同原告续签相同内容的农村电信统包协议书，视其对统包协议中确定双方系委托代理关系的默认。又根据双方提供及本院调取的证据，刘燕登自2011年10月至2012年2月在原告民主电信营维部服务范围的部分区域从事电信服务部分业务期间，未发现能显现原告有招聘被告用工的意愿的事实。从被告所得报酬的票据显示，原告的结算对象并非被告本人，而是曾经的统包员熊伟和祝群等，说明原告始终未承认对被告用工。再从被告获取报酬的形式及内容看，双方签订统包协议前后被告获取报酬的形式及内容一致，都是以统包、代理维护费的形式发放。故被告辩称其在统包协议签订之前就与原告确立事实劳动关系的意见，本院不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第三百九十六条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释九十条、九十一条第一款之规定判决如下：一、中国电信股份有限公司岚皋分公司与刘燕登劳动关系不成立。二、驳回刘燕登的诉讼请求。案件受理费50元，由刘燕登负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。审判长  叶文玉审判员  刘善国审判员  郭友安二〇一六年五月二十八日书记员  成 丹