云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云03民终486号上诉人（原审被告）吕招伦，男，1974年3月8日生，汉族，农民，初中文化，云南省宣威市人。委托代理人沈庆存，云南榕峰律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）刘朝六，男，1965年2月2日生，汉族，初中文化，农民，重庆市潼南县人。上诉人吕招伦与被上诉人刘朝六建设工程合同纠纷一案，宣威市人民法院作出（2015）宣民初字第1859号民事判决。吕招伦不服，向本院提起上诉。本院于2016年2月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审确认的法律事实：2013年2月10日，原告刘朝六与被告吕招伦签订了一份《龙潭小荒岔煤矿新风井扩建承包合同》，双方在合同中约定：1121回风巷工程300米，单价为2000元/米，1121开切眼工程140米，单价为800元/米，掘进过程中产煤按40元/吨计算；工期至2014年7月31日以完工，工程进度为每个月工作面全喷锚不低于90米；工程款支付方式为月工程量经甲乙双方和矿部验收合格后，按结算价的90%支付，其余10%作为质量保证金，工程验收合格后支付，另外双方还约定了违约责任和违约金。原、被告双方签订合同后，原告组织人员进行施工至2014年4月1日。被告以原告施工未达到进度要求为由，单方通知原告停止施工，并解除合同。2014年4月2日，被告方的管理人员杨万云丈量原告方施工工程量后，出具字据并予以签名确认。该字据载明：“西回风巷：水仓4.5米、斜井脚至直线13.4米、叉巷12.4米、上层喷完浆13米、未做完喷浆及架相34.7米。2014年4月2日杨万云”。之后，被告另行组织其他人员继续施工。因双方未对原告完成的回风巷工程进行验收结算，亦未支付相应工程款额，故原告提出以上诉讼请求。2015年7月13日，被告吕招伦向原审法院提出书面申请，欲就龙潭小荒岔煤矿新凤井扩建承包合同中刘朝六承包的1121回风巷项目中刘朝六所完成的工程量、工程价款以及对未完成的工程量带来的各项经济损失进行评估鉴定，之后原审法院通知原被告双方到法院协商办理委托鉴定事宜，原告刘朝六以其完成工程量已作丈量确认，工程单价为2000元/米，没有必要进行鉴定；以及原告方停工后，被告另行组织他人进行了施工，与原告方所完成工程发生混合无法再进行鉴定为由，拒绝进行鉴定。另查明，原、被告双方签订合同后，为确保原告在2014年2月10日开工，被告向原告收取了2000元的开工保证金，并约定若正常施工，在一个星期后返还该保证金。原告施工期间向被告领取炸材价值共计14910.33元。原审法院审理认为：原、被告双方所签订的《龙潭小荒岔煤矿新风井扩建承包合同》是双方的真实意思表示，其内容不违反法律规定，应属有效合同，双方应按协议约定全面履行自己的义务。被告以原告施工未达到合同约定的工程进度为由通知原告停工，未进行协商或采取补救措施而另行组织他人进行施工，致使该合同终止履行，双方应根据原告完成的工程量按合同约定的价款据实结算支付工程款。关于原告所完成的工程量问题，本案中，原告主张其完成1121回风巷工程78米；被告认为原告完工的78米巷道中，未建设相应配套设施，对该部分工程价款应予以扣减，并申请就刘朝六所完成的工程量、工程价款以及对未完成的工程量带来的各项经济损失进行评估鉴定；原审法院认为，双方合同约定工程造价为2000元/米，原告所作工程量经被告的管理人员杨万云已作丈量确认，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，故被告申请就刘朝六所完成的工程量、工程价款以及对未完成的工程量带来的各项经济损失进行评估鉴定的请求，法院不予支持。依据原告方提交的第3组证据，能够证实原告完工的78米巷道中，未做完喷浆及架相34.7米，庭审中原告刘朝六主张34.7米中只有3米未架相，被告予以否认，故本案中对只能依据该字据载明的内容进行结算，对未做完喷浆及架相的34.7米，其相应工程价款应予以扣减。就喷浆、架相的工时价格，原告认为喷浆的工时价格为200元/米，架相的工时价格为150元/米；被告认为喷浆的工时价格为386元/米，架相的工时价格其表示不清楚；原审法院认为，原被告双方就喷浆、架相的工时价款存在意见分歧，综合双方意见，原审法院认定喷浆价格为386元/米，架相价格为150元/米。故原告方施工的78米中应扣减的工程价款为：（386元/米×34.7米=13394.2元）+（150×34.7米=5205）=18599.2元。双方均认可原告方施工期间内向被告领取价值14910.33元的炸材，原审法院依法予以扣减。故原告刘朝六施工应得工程价款为：78米×2000元/米-18599.2元-14910.33元=122490.47元。原告主张工程作业过程中产煤80吨，要求按合同约定的40元每吨计价，由被告支付其3200元，被告对此予以否认，原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，因原告未能提供证据证实其主张，法院不予支持。因原告施工未达到合同约定的工程进度，违反合同约定的义务，故原告提出的50000元违约金主张请求，法院不予支持。原告主张由被告退还其开工保证金2000元，被告辩称其已退还给原告的管理人员顾朝国，因被告未提供证据证实其辩解，故对被告的抗辩主张不予支持。原告主张要求由被告赔偿原告遗留在被告工地上的工具设备损失费用9485元，原审法院认为，原告的工具设备应由其自行保管，其损失与被告无关，故对原告该项主张，法院不予支持。被告提出的工程未经验收、结算，不应支付工程款以及原告的施工给被告造成巨大损失的抗辩主张，法院认为，虽然原、被告双方之间未进行结算，但刘朝六承包的1121回风巷项目中刘朝六所完成的工程量经被告方的管理人员予以丈量确认，对其完工部分，依据合同约定的价格应支付原告相应工程价款。被告主张因原告的施工质量有问题给被告带来巨大经济损失，因被告未提出反诉，不属本案审理范畴，就该主张，被告可以另案起诉主张权利。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十四条第一款（四）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告吕招伦于本判决生效后10日内支付原告刘朝六工程款人民币122490.47元；二、由被告吕招伦于本判决生效之日起10日内返还原告刘朝六开工保证金人民币2000元；三、驳回原告刘朝六的其他诉讼请求；案件受理费人民币4387元，由原告刘朝六负担1597元，被告吕招伦负担2790元。宣判后，吕招伦不服，向本院提出上诉。请求撤销原判，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要上诉理由：原审认定事实错误，适用法律不当，程序违法。1、认定刘朝六承包的1121回风巷工程施工完成78米的事实错误。双方合同中明确约定包含有分项工程，不是单一的开凿毛巷及简单喷锚即为完工，还包括安装铁轨、浇灌水沟等相关附属设施，但没有对该部分工程作相应扣减，仍然以单价2000元/米进行结算显失公平，认定错误。2、上诉人已经在一审中提交了垫资购买的施工工具共计91200元的单据，以及刘朝六领走价款为3550元的物资，合计94750元，按双方约定应从工程款中扣除，原审法院未认定并予以扣除，不合法不公平。3、上诉人在规定期限内申请鉴定，但被上诉人拒绝鉴定，原审法院认定不予准许鉴定申请，适用法律不当。上诉人并未对工程造价进行鉴定，而是对工程量和工程价款以及未完成的工程量带来的各项经济损失进行鉴定，按照相关法律规定，上诉人的申请是合法的，理应得到支持。4、原审法院收到上诉人的鉴定申请后，再通知被上诉人协商确定鉴定机构被拒绝后，就未依职权指定鉴定机构，对争议的事实部分进行鉴定，对被上诉人未完成的工程量带来的各项经济损失进行鉴定，而造成上诉人在一审中无法提起反诉，原审法院主观臆断，程序违法，适用法律不当。被上诉人刘朝六未向本院提交书面答辩。二审中双方均未向本院提交新证据。经二审审理查明的法律事实，与一审认定一致，本院依法予以确认。本院认为，就上诉人提出“原审法院认定刘朝六承包的1121回风巷工程施工完成78米错误”的理由。本案中，上诉人吕招伦的管理人员杨万云经过丈量确认刘朝六施工工程量，并出具了签名的字据，该字据中注明了完成工程量及未完成的部分。因字据系上诉人管理人员出具，该行为代表吕招伦的意思表示，应视为双方对工程量的确认，且该字据中并未注明刘朝六未完成装铁轨、浇灌水沟等工程。原审法院依据双方确认的工程量，对已完成及未完成的工程量分别作出了认定，并对未完成部分的工程价款作出相应扣减，有事实依据和法律依据，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。就上诉人提出“其垫资款、物资款合计94750元应按双方约定从工程款中扣除”的主张，上诉人在一审中提供的相关证据系单方制作，不符合证据形式，不能作为认定事实的依据，不能证实其主张，故本院不予支持。就上诉人提出的鉴定程序问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”上诉人吕招伦主张“其申请鉴定的并非工程造价，而是工程量、工程价款以及未完成工程量带来的各项经济损失，原审法院不予准许鉴定违法”，根据本案实际，双方约定工程价款按单价2000元/米进行结算，双方对刘朝六已完成及未完成的工程量已作丈量确认，工程量和工程价款均能够确认，且刘朝六不同意鉴定，故本案应按双方约定的固定价结算工程款，原审法院不予准许吕招伦的鉴定申请，未违反法定程序。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，实体处理得当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币4387元，由上诉人吕招伦负担。本判决为终审判决。本判决送达双方当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。审判长  高体所审判员  李桂兰审判员  赵艳绘二〇一六年五月五日书记员  何雨洁