山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋01民终784号上诉人（原审原告）梁永祥（曾用名梁真福）。委托代理人王润日。委托代理人詹宝国，山西邦宁（清徐）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）刘银海。委托代理人郭素珍。上诉人梁永祥与被上诉人刘银海因财产损害赔偿纠纷一案，不服清徐县人民法院（2015）清民初字第01452号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。梁永祥及其委托代理��王润日、詹宝国，刘银海及其委托代理人郭素珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，梁永祥与刘银海口头约定，刘银海给梁永祥承建的房屋支模型和打房顶子，刘银海对梁永祥提出的所做工程门顶部有一尺的钢筋裸露在外面，梁永祥一层房T字型砖墙顶两边拆了两至三层的砖，刘银海事后对这些工程未做处理，双方均无异议，但刘银海尚有1600元工程款未与梁永祥结算，足以抵顶梁永祥该未做处理工程的工程款。在审理中梁永祥提出的梁永祥购买了4根20毫米粗钢筋，一层进门分岔顶子刘银海没有给梁永祥装上2根20毫米的钢筋，房顶有些导致下沉，T字型墙砖拆了二、三个砖，致使梁永祥的一层顶部受到影响，给梁永祥造成安全隐患和损失问题，通过司法鉴定才能予以认定，梁永祥未提出申请司法鉴定，梁永祥应承担举证不能的法律后果，故不���支持。另刘银海留在梁永祥处的钢模型刘银海已于2015年12月13日从梁永祥处全部拆走，故梁永祥要求刘银海将支在梁永祥房屋上的钢模型拆走的诉讼请求，不再处理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审判决，“驳回原告梁永祥的诉讼请求。”梁永祥不服原审判决，向本院上诉称，原审判决认定事实部分不清、程序违法、应予纠正。1、双方口头约定，刘银海给梁永祥新建房屋负责支模型和打房顶子。施工以前，梁永祥己将施工要求告知刘银海，梁永祥不需监工，农村施工也不需要提供设计图纸，而且所需钢筋、石子等均由刘银海选购（水泥除外），所以刘银海应承担相应责任。2、刘银海未按建筑施工要求施工，导致房子存在很多质量问题。①一层房T字型5个砖墙也分别被拆了两至三层砖，且刘银海事后未做任何处理。盖房时，为了支撑上层的重量，在底层盖了5个T字形砖墙，宽73厘米，刘银海支模型时未经梁永祥同意私自拆成了23厘米，严重影响了房屋安全，而不仅仅是原审判决书上面敲了三、两个砖头的问题。②小二楼最下边东一间，南北长9.4米，要求北口上2根20毫米的钢筋，现钢筋外露，没有压实，打的顶子上都是沙眼；南口的3.2米处（东一间）应上2根20毫米的钢筋做东西方向过梁（和正房西五间前墙对齐），刘银海没有做；南端往东也应该做东西方向过梁（过梁：房子顶部用水泥和钢筋做成的长方体，用来支撑上层的重量）。以上要求梁永祥事前均己告知刘银海，刘银海按要求购买了相应的材料。但刘银海施工时没有按梁永祥的要求上钢筋，也没有做过梁；梁永祥将申请鉴定，予以确定。3、梁永祥有精神××，有××证，刘银海认为即使���工减料，擅自改动也会欺瞒梁永祥；原审法院就鉴定申请等问题没有向梁永祥充分告知后果，没有使梁永祥充分理解，才导致梁永祥没有申请鉴定，所以梁永祥将申请鉴定。综上所述，请求二审人民法院撤销原审判决后判令刘银海赔偿损害梁永祥房屋给梁永祥造成的损失80000元（梁永祥将申请鉴定），并判令本案一、二审起诉费用、鉴定费由刘银海负担。刘银海辩称，一、给梁永祥施工时刘银海只包工不包料，所有材料都是梁永祥购买的，需要买料的时候刘银海把地点介绍给梁永祥，是否需要买料不是刘银海决定的，是梁永祥决定的，买料付钱也都是梁永祥付的钱。二、拆两层砖是工作流程，争议发生后刘银海要补梁永祥不让补。上诉状第2点第②小点刘银海不承认，施工过程中梁永祥一直在现场，没有上20毫米的钢筋上了10毫米的钢筋梁永祥是知道的，当时梁永祥并没有提出过异议。三、因为刘银海施工的工程并没有施工标准，刘银海不主张梁永祥二审时提出的鉴定。四、梁永祥欠的1600元工钱不要了、模板放了这么长时间的损失也不要了，梁永祥的上诉请求不应支持。经审理查明，梁永祥拆旧房建新房时，通过同村村民介绍认识了未曾认识的专做房顶施工的刘银海。2014年9月，梁永祥与刘银海口头约定：刘银海给梁永祥新建的房屋支模板并浇筑房顶，一层每平米33元、一层145平米（包含浇筑门顶部的梁子）、一层工程价5600元；二层每平米39元、二层157平米（包含浇筑长28米的房屋出檐、每米加20元、中间浇筑一个暗梁）、二层工程价7000元；工程总价款12600元。上述口头协议达成后，在梁永祥没有提供施工图纸的情况下，刘银海组织人员、机械凭经验为梁永祥进行了施工。施工过程中，梁永祥出资购买了工程所需材料、提供了施工所需水、电及施工人员的伙食。刘银海为梁永祥施工的工程约2014年10月15日完工，期间梁永祥支付了刘银海11000元工程款，尚有1600元工程款未支付。因认为刘银海施工的工程存在质量问题，梁永与刘银海发生了争议，当地公安机关为此曾出警调解。因协商未果，梁永以刘银海为被告，以“……在陪同邻居看房子时，梁永祥发现一层打好的顶中存在严重的质量问题：1、一层房顶施工中，刘银海未按照梁永祥要求使用相应的粗钢筋，擅自改用其他钢筋，影响二层房屋的支撑，导致现在有下沉现象；2、一层北门顶违反建筑原理，露出钢筋一尺多，盖房时钢筋应该全部包在水泥里面；3、梁永祥的房子分两层，下层做了5个T字型砖墙支撑二层，刘银海带领的工人为了施工方便，卸模型时擅自敲击损坏墙砖，破坏了T字型���砖的支撑作用。二层打顶已有一年多了，但刘银海至今未将模型拆走，二层顶子是否存在问题尚不清楚，不仅耽误了梁永祥对房屋的装修，也存在很大的安全隐患。梁永祥要求刘银海处理，却被刘银海拒绝，经多次协商未果，无奈，梁永祥只得诉至法院”为主要理由，于2015年11月23日向原审人民法院起诉，请求：1、依法判令刘银海赔偿损害梁永祥房屋给梁永祥造成的损失80000元（具体损害程度以鉴定后的结论为准）。2、刘银海将支在梁永祥房屋上的模型拆走。3、本案诉讼费、鉴定费由刘银海承担。原审人民法院受理本案后，于2015年12月11日勘验了现场。刘银海向原审人民法院预交了3000元担保款后，于2015年12月13日拆走了支撑在梁永祥二层房顶上的模板及相关物品。原审人民法院2015年12月14日第一次公开开庭审理本案时，刘银海的辩称意见主要��下：“刘银海给梁永祥新建的房屋支模型和打房顶子，刘银海不是包工包料，刘银海带的钢模板、钢管、木柱、顶柱、竹胶板、竹排，这些工具。材料均是梁永祥提供，改用钢筋不存在，钢筋是由梁永祥购买的，不存在房屋下沉现象，门顶上露出一尺钢筋事实存在，T字型砖墙要做上面顶子的模型，按照正当工程流程，就应该将T字型上砖墙拆两至三砖，T字型上面中部留的一砖支撑顶子，不影响房屋的质量问题，梁永祥让刘银海施工没有提供图纸，没有设计要求，没有工程监理，打顶子的水电、工人的饭钱、烟都是梁永祥提供的，如果当时有质量问题，就应该及时提出。刘银海没有给梁永祥的房屋造成损失，刘银海不承担梁永祥80000元的损失。”庭审时，梁永祥陈述是其负责监工；关于是否申请司法鉴定，梁永祥陈述“是否鉴定我考虑一下”，原审人民法院于是告知���永祥“在三天内答复，如果鉴定，在三天内向法院提交鉴定申请，如果不递交，法庭视为梁永祥不鉴定。”原审人民法院2016年1月14日第二次公开开庭审理本案时，梁永祥陈述不申请司法鉴定，仍陈述是其负责监工。原审人民法院2016年2月14日作出上述判决后，梁永祥不服上诉。本院公开开庭审理本案时，梁永祥提供了其为精神贰级××的××人证，欲证明原审人民法院没有充分告知其司法鉴定的后果导致其没有申请司法鉴定；刘银海表示不知道梁永祥是否有精神××；梁永祥特别授权的代理人陈述“按照梁永祥的情况达不到限制民事行为能力人”标准。庭审时，梁永祥当庭提交了请求法院委托相关部门对其房屋的损害进行司法鉴定的房屋损害鉴定申请；刘银海表示因为其施工的工程并没有施工标准故不主张梁永祥二审时提出的鉴定。关于80000元的损害赔偿请��，梁永祥陈述系给其写起诉状的律师估算的。经本院主持调解，因彼此各持己见，没有达成调解协议。上述事实，主要有原审正卷所附当事人陈述及二审正卷所附××人证、房屋损害鉴定申请、当事人陈述在案佐证。本院认为，梁永祥提供的××人证不足以证明其为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，由此，原审判决“梁永祥未提出申请司法鉴定，梁永祥应承担举证不能的法律后果”的认定，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法���过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”的规定，并无不当。因刘银海施工的工程没有施工图纸、原审庭审时梁永祥认可其负责监工、梁永祥原审时在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请，梁永祥在本院公开开庭审理本案时当庭提交的鉴定申请，不予准许为妥。综上，梁永祥的上诉请求，理由证据不足，不予支持。原审综合判断本案实际作出的判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审诉讼费1800元，由上诉人梁永祥负担。本判决为终审判决。审 判 长  张建明代理审判员  李 晨代理审判员  王 浩二〇一六年五月十九��书 记 员  王慧玲