济南市历城区人民法院民 事 判 决 书(2013)历城民初字第463号原告（反诉被告）济南泉汇东实业有限公司，住所地济南市。法定代表人赵学礼，董事长。委托代理人张立群（特别授权代理），山东豪才律师事务所律师。委托代理人宋姗姗（特别授权代理），山东豪才律师事务所律师。被告（反诉原告）济南高新技术产业开发建设总公司建筑安装工程公司，住所地济南市。法定代表人李波亭，经理。被告（反诉原告）张新久，男，生于1969年6月24日，汉族，建筑行业者，住济南市二被告（反诉原告）共同委托代理人曾艳丽（特别授权代理），山东永奕恒律师事务所律师。原告(反诉被告)济南泉汇东实业有限公司(以下简称泉汇东公司)与被告(反诉原告)济南高新技术产业开发建设总公司(以下简称高新技术公司)、被告张新久(反诉原告)建设工程合同纠纷一案，本院于2013年2月27日受理后，依法组成合议庭于2013年4月7日对本案公开开庭进行了审理。因庭审中，原告提出司法鉴定申请，本院依法予以中止审理。2015年6月12日，本院恢复审理并依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告的委托代理人张立群，被告张新久及二被告的共同委托代理人曾艳丽到庭参加了诉讼。根据庭审的质证及查明的事实，本院依法要求鉴定部门予以补充鉴定，本案再次中止审理。2016年5月20日，本院依法第三次组成合议庭对本案公开进行了审理，原告的委托代理人张立群，二被告的共同委托代理人曾艳丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2004年11月，原告与被告签订了施工合同书，合同约定被告承包施工位于济南市历城区仲宫镇门牙村的民族风情园的别墅项目。经结算，被告施工的林溪花园别墅造价共计844637.57元，但原告依被告申请共向被告支付工程款1052986元，即原告向被告多支付工程款208351.43元。原告多次向被告主张返还多支付的工程款，但被告均拒绝返还。要求判令被告高新技术公司返还原告多支付的工程款208351.43元及利息(自2009年10月14日起按银行同期贷款利率计算)，被告张新久承担连带还款责任；被告承担本案诉讼费、保全费等费用。被告高新技术公司辩称：被告连续承包施工原告两期工程，一期工程为1#-3#楼，于2004年3月18日完工；后被告继续施工二期工程11#-17＃楼，于2005年7月20日全部竣工。截止2009年4月20日，原告共支付被告工程款1758249元，扣除一期审定工程款784711.64元及挖掘机款18420元，原告实付被告二期工程款955162.36元。原告于2009年曾以返还工程款为由起诉被告，后以双方未进行结算双方协商为由撤诉，但至今双方没有就结算达成一致。2007年被告委托审计二期工程总造价1466152.52元，另支付楼房的看管费550800元。截至今日，原告尚欠被告的工程款为1061790.2元。因此原告的诉讼请求没有法律依据，应当予以驳回。被告张新久辩称：意见同高新技术公司。反诉原告高新技术公司、张新久诉称：反诉原告为反诉被告施工的济南市仲宫镇风情园一期1#、2#、3#别墅楼和二期11#-17#别墅楼，先后于2004年3月18日、2005年7月20日完工。两期工程完工后，被反诉人均要求反诉人安排两人分别为其看护，承诺看护费每人每天45元，先由反诉人垫付，全部由被反诉人承担。其中，一期工程由两人看管2年，后剩一栋楼至今一人看管；二期工程两人看管三年。截至今日，反诉人共垫付看管费316125元，多次催要，被反诉人以工程未进行最终结算为由拒付。要求依法判令被反诉人支付反诉人房屋看护费336210元，反诉费用由被反诉人承担。反诉被告泉汇东公司辩称：反诉原告主张的看护费与本诉非同一法律关系，不应当合并审理；反诉被告有证据证明反诉原告主张的看护人员与费用标准不属实，并且相应的看护费用反诉被告已经支付完毕，对该请求，法院应当驳回。经审理本院认定：2004年11月，原告(甲方)与被告高新技术公司(乙方)签订施工合同书一份，约定由乙方施工承包甲方位于仲宫镇门牙村的民族风情园(林溪花园7个别墅)设计图纸中所有的土建安装、装饰工程及所有的附属工程。甲方负责建设地域的多边协调工作，乙方协助，其费用由甲方承担；甲方计划建设别墅楼和小高层楼，施工内容另签订施工合同，由甲方负责连体楼、单体楼的“三通一平”工作，乙方负责实施费用由甲方承担；工程质量要求为合格工程，并按图施工，按有关“国家建设施工规范标准”验收工程项目；甲方派驻工地工程师安秀生，乙方项目经理张新久；取费标准按国家规定的丁级2类工程等级取费分项结算，人工费按20元每工日；施工期限为6个月自2004年11月到2005年8月20日底前竣工交付使用，后期续建按双方协商期限再定；甲方负责钢材、门窗及其它供应甲方在分期付款中扣除此款款项，所有进场的主材价格，应由甲乙双方签字认可后，按定额价调增减且进入分项结算；工程造价每幢别墅按约10万元计预算工程造价款，每平米约500元造价预付工程价款；付款方式按工程分5期计算付施工款，每期以3天为限，第一期按工程土建基础完工后每幢3万元，第二期按工程主体完工后付每幢3万元(扣除甲方供应材料款)，第三期按内外装饰工程完工后付2万元(扣除甲方供应材料款)，第四期工程双方验收合格后付2万元(扣除甲方供应材料款)，余款等工程决算完30天以内付清余款(每幢)；施工过程中的用水、用电等由乙方按实际发生承担一切费用；乙方负责未完成竣工工程的保护工作，工程随完随交，已完成交工的工程，乙方如在施工过程使用且发生损坏，乙方自费予以修复，费用自负；乙方在施工过程所隐蔽的工程，甲方应随接随验随签，因所隐蔽的工程不合格造成的返工，费用由乙方自负。庭审中，双方对被告施工了涉案工程的事实均无异议。上述事实，有原告提交的施工合同书及原、被告的当庭陈述与辩解相互印证，经被告庭审质证，应当予以认定一、关于工程造价的争议。原告提交了两份自制的工程结算书，以证明其主张的涉案工程造价844637.57元。被告质证后认为，两份结算书系原告单方出具，没有被告方认可，不应认可。被告并举证了两份竣工说明及结算报告、工程预算书各一份，以此证明被告一期工程于2004年3月18日竣工并有两人看管，二期工程于2005年7月20日竣工并有两人看管，每人每天45元，工程总造价1466152.52元；原告质证后认为，该证据上没有原告单位盖章且与事实不符，原告在工程所在地设有物业公司，没有必要由被告来进行看管，工程预算书系被告单方出具不予认可。被告还举证了2012年9月28日收条一份，证明原告收到了被告工程签证复印件24张；原告质证后认为，被告应当向原告举证签证单的原件，证明其主张。基于双方的庭审举证质证意见，本院根据原告的鉴定申请，依法委托山东永晟工程造价咨询有限公司对双方争议的林溪花园11#-17#共7个别墅的工程造价进行鉴定。2014年10月27日，该造价咨询公司出具了司法鉴定报告，鉴定结论为11#楼造价100653.03元；12#楼造价140035.93元；13#楼造价136067.47元；14#楼造价136067.47元；15#楼造价125481.07元；16#楼造价140035.93元；17#楼造价136067.47元，上述总造价914408.37元。上述鉴定报告送达双方当事人后，双方当事人均提出异议，山东永晟工程造价咨询有限公司后均予以了书面答复，鉴定人并出庭作证。庭审中，被告又举证了11份工程签证单原件和一份验收证明原件，证明除合同范围之外还有一些变更工程项目，验收证明能够证明上述工程外还有附属工程系被告施工；原告质证意见为上述证据均没有原告方签字或盖章，不予认可。本院结合庭审查明的事实，要求鉴定部门对被告举证的上述证据进行补充鉴定。山东永晟工程造价咨询有限公司于2015年11月3日出具了补充鉴定结果：针对验收部分，鉴定机关认为，验收证明路面部分所签证的工程量为平方米，没有注明厚度，不具有计算的条件，本鉴定按照常规做法120㎜厚进行计算，以作参考；工程量签证单(甲方签字)造价61365.35元；工程量签证单(无甲方签字)造价3008.56元；验收证明造价5176.1元；验收证明(路面)造价9234.2元，合计总造价为78784.21元。经庭审质证，原告认为验收证明路面部分不具有计算条件而采用120㎜厚进行计算无法律依据，不应认定该部分的造价；报告中无甲方签字部分的造价也不应被认定；报告中的税金原告已经代缴，应当扣除。二被告质证意见为，补充鉴定中未将另外19份工程签证单复印件纳入鉴定范围，有漏项。本院审查后认为，山东永晟工程造价咨询有限公司根据本院的委托，根据原、被告提交的工程图纸、施工合同、工程签证单等材料为依据，并去施工现场进行了实地勘察，鉴定人亦出庭接受了双方当事人的质询，故本院对山东永晟工程造价咨询有限公司出具的上述造价鉴定报告均予以认定。对于造价鉴定部门出具的补充鉴定中没有甲方签字部分的造价的争议，因签证单缺乏甲方的签字，系被告单方制作，且鉴定人在庭审中也证明签证单所涉的工程绝大部分是隐蔽工程，在现场无法核实是否实际施工。结合鉴定人的意见及举证规则，本院审查认为，被告举证的有甲方签字的工程签证单造价应计算至工程总造价内；无甲方签字部分不予计算至工程总造价内；被告辩称的其他工程签证单复印件，因系复印件，且现场无法核实是否实际施工，本院不予采信。另，原告还称涉案工程的税金原告已经代缴并举证了一份完税凭证以证明其已经缴纳了45045.05元的税金，两被告质证后认为该完税凭证不是原告缴纳的，而系案外人山东若水源置业有限公司缴纳。对该份证据，因缴纳主体非原告，故本院不予认定。综上，本院认定涉案工程，即林溪花园11#-17#共7个别墅的工程造价及工程签证单的总造价为914408.37元＋工程量签证单(甲方签字)造价61365.35元＋验收证明造价5176.1＋验收证明(路面)造价9234.2＝990184.02元。二、关于已付工程款的争议。被告提交了2009年4月20日对帐结论，证明截止到2009年4月20日被告张新久领取款1758294元，这之后没有再领取过工程款；原告质证后认为，上述对帐结论属实。但双方对于该份对帐结论中挖掘机款18420元存有争议，原告认为应当计算在工程款里，参照鉴定报告中机械费是计算在工程款里的，所以该款项应当包含在工程款里；被告则主张不应包含在工程造价中，系合同中原告“三通一平”的义务。本院认为，被告的辩称意见符合合同的约定，本院予以采信。另查明，二被告施工的一期工程，即济南仲宫风情园1＃、2＃、3＃别墅双方结算工程价款为784711.64元。因此原告已经支付被告二期工程款的数额应为1758294元―784711.64元（一期工程款）－18420元＝955162.36元。三、关于看管费的争议。反诉原告提交了两份竣工说明及12份收到条证明其因一期别墅自2004年3月18日支付看管费至2016年5月共支付了244210元的看管费；二期别墅自2005年7月20日支付看管费至2008年5月共支付了92000元的看管费，上述总计336210元的看管费。反诉被告质证后认为两份竣工说明中“安秀生”的签名不真实，明显与被告提交的签证单上的签名不一致，且该证据中载明每人每天45元，远高于施工合同中约定的人工费20元，看门费远高于施工人工费，不符合常理。反诉被告向本院提交了11份林溪花园交房通知、10份别墅买卖合同、照片、光盘及张新久出具的看管工资条，证明2008年6月涉案工程所在的小区已经交房入住，反诉被告已经有物业管理，不需要反诉原告看管，反诉原告强占二号别墅以达到其提高工程价款的目的，并且张新久于2008年5月21日就看管事项向反诉被告出具了收到条，收到条载明其收到2004年正月19日至2008年4月19日看门工资合计18200元。反诉原告质证后认为反诉被告的上述证据不能推翻其委托看管的事实，张新久收到的18200元看管费可以从反诉原告主张的看管费中扣除。本院审查认为，反诉原告举证的竣工说明中“安秀生”的签名真实性不能认定，即使安秀生的签名真实，安秀生在双方约定的施工合同中是工程师的身份，其与反诉原告订立看管合同亦属于超越其代理权限，该行为需要反诉被告的追认，而张新久于2008年5月21日出具的看门工资收到条明确载明了其收到2004年正月十九日至2008年4月19日门牙看门工资18200元，结合反诉被告提交的交房通知、房屋买卖合同等证据，应当视为双方对看管费的全部结清。本院认为，原、被告之间签订的建设工程施工合同因建设单位未取得建设用地使用许可，应当认定为无效合同。现涉案合同所涉的别墅均已经竣工并交付使用（除双方争议的2＃别墅外），原告要求按双方合同的约定计算工程价款并无不当，本院予以支持。经本院委托鉴定涉案工程造价，即林溪花园11#-17#共7个别墅的工程造价及工程签证单的总造价为990184.02元，现原告已经支付被告二期工程款的数额为955162.36元，故原告要求被告返还工程款的主张显然不成立，本院不予支持。因张新久已经与反诉被告就房屋看管费用结清，故对反诉原告要求反诉被告支付看管费的反诉请求，本院亦不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《中华人民共和国土地管理法》第四条、第四十三条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条之规定，判决如下：一、驳回原告济南泉汇东实业有限公司的诉讼请求。二、驳回反诉原告济南高新技术产业开发建设总公司建筑安装工程公司、反诉原告张新久的反诉请求。案件受理费4425元，由原告济南泉汇东实业有限公司负担；反诉费3020元，由反诉原告济南高新技术产业开发建设总公司建筑安装工程公司、反诉原告张新久负担；鉴定费13500元，由原告济南泉汇东实业有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  曹亚萍人民陪审员  陈爱梅人民陪审员  李 娜二〇一六年五月二十三日书 记 员  李 叶