宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)宁03民终263号上诉人（原审原告）张柱，男，1976年3月5日出生，汉族，住宁夏回族自治区青铜峡市。委托代理人韩烈，宁夏韩烈律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人（原审被告）宋学东，男，1976年12月3日出生，汉族，住宁夏回族自治区青铜峡市。委托代理人赵臣斌，北京大成（银川）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托代理人曹丽侠，女，1981年2月13日出生，汉族，系上诉人宋学东妻子，住宁夏回族自治区青铜峡市。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）青铜峡市城市建设综合开发有限责任公司，住所地宁夏回族自治区青铜峡市小坝镇文化南街36号。法定代表人周茂荣，系该公司总经理。委托代理人倪立军，男，1973年12月20日出生，汉族，系该公司工程部主任，住宁夏回族自治区青铜峡市。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）李永久，男，1976年1月2日出生，汉族，住宁夏回族自治区青铜峡市，公民身份号码6421221976********。委托代理人赵国保，宁夏古峡律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人张柱、宋学东因与被上诉人青铜峡市城市建设综合开发有限责任公司（以下简称城建公司）、李永久提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2014）青民初字第1746号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张柱及其委托代理人韩烈，上诉人宋学东及其委托代理人赵臣斌、曹丽侠，被上诉人城建公司的委托代理人倪立军，被上诉人李永久及其委托代理人赵国保到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2014年3月26日，城建公司与李永久签订《金岸城市花园小区室外零星工程承包协议》，将其开发的金岸城市花园小区一期范围内零星景观装饰工程、绿化草坪、树木种植、广场园路铺装工程及绿化供水管道铺设等工程承包给李永久。李永久又将广场道路铺装的轻工包给宋学东，宋学东雇佣张柱到其工地干活。2014年5月3日10时许，张柱在金岸城市花园小区广场地下车库的天窗上钉钉子放线时，脚下的板子突然断裂，从天窗上坠入地下车库摔伤，当日被送至青铜峡市人民医院治疗，诊断为：1.腰2椎体压缩性骨折；2.左腰3、4横突骨折；3.左锁骨骨折；4.左第2肋骨骨折；5.左上肺创伤性湿肺；6.左颞顶部头皮裂伤；7.左手掌皮肤挫裂伤。住院2天，支付医疗费4039.03元。2014年5月4日，张柱转至宁夏医科大学总医院治疗11天，支付医疗费20758.35元，其中医保报销5663.26元，实际支付15095.09元。治疗过程中，宋学东共支付张柱医疗费24272.57元。2014年9月16日，经吴忠法庆司法鉴定所（2014）吴法司鉴字第258号司法鉴定意见书鉴定，张柱的伤残程度属七级伤残。另查明，张柱系农业户口。原审法院认为，宋学东从李永久处承包金岸城市花园小区室外广场道牙砌筑工程的事实有其和李永久签订的分项工程轻工承包工程量清单、收条、借条及青铜峡市劳动监察大队和青铜峡市公安局的调解协议予以证实，张柱在该工地从事道牙砌筑工作，故应认定宋学东与张柱之间存在雇佣关系。张柱在为宋学东提供劳务的过程中受伤，宋学东作为雇主应承担赔偿责任。宋学东认为其不应承担赔偿责任的辩解理由不成立，不予采纳。张柱在从事劳务过程中未注意安全，致使损害结果发生，可减轻宋学东的赔偿责任。张柱要求城建公司及李永久承担赔偿责任的诉讼请求不符合法律规定，不予支持。城建公司、李永久的辩解理由成立，予以采纳。张柱主张的住院伙食补助费650元（50元/天×13天）、鉴定费550元，符合法律规定，予以支持。张柱主张的医疗费应按照实际支出数额19134.12元计算。误工费、护理费标准应按2013年度农业职工日平均工资80.33元/天（29319元/年÷365天=80.33元）计付，误工期限自发生损害之日即2014年5月3日起算至定残日前一天即2014年9月15日，共计136天，误工费为10924.88元（80.33元/天×136天）；护理期限结合具体伤情及治疗情况确定为30天，护理费为2409.9元（80.33元/天×30天）。张柱主张的交通费结合就医地点、往返路程酌情确定为1000元。张柱主张的营养费按30天每天20元计算为600元。张柱系农业户口，因其未提供有效证明证实其经常居住地和收入来源地均为城市，故其残疾赔偿金应按2013年度宁夏农村居民人均纯收入6180.3元标准予以确定，残疾赔偿金为49442.4元（6180.3元/年×20年×40%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款之规定，判决如下：一、被告宋学东赔偿原告张柱医疗费19134.12元、误工费10924.88元、护理费2409.9元、交通费1000元、住院伙食补助费650元、营养费600元、残疾赔偿金为49442.4元、鉴定费550元，以上共计84111.3元的80%即67289.04元，已付24272.57元，再付43016.47元，于判决生效之日起10日内付清；二、驳回原告张柱的其他诉讼请求。案件受理费5208元（原告张柱预交2604元，缓交2604元），原告张柱负担3863元，被告宋学东负担1345元。宣判后，张柱、宋学东不服，提起上诉。张柱上诉请求撤销原审判决，依法支持上诉人原审诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、本案案件久拖不决，程序错误。二、上诉人在青铜峡市市区购房居住长达五年之久，有购房合同，有居委会的证明、有物业公司的证明，有缴纳暖气费、水费、电费、物业费的票据，上诉人的孩子也在城镇市区上学，上诉人两口子在城镇市区打工上班生活消费，上诉人上班的地点也在市区。按照最高人民法院的规定，农民在城镇工作生活一年以上按照城镇居民计算残疾赔偿金。上诉人向一审法院提交大量合法有效的证据，各被上诉人也未提出异议，只是部分提出要求按照农村居民计算残疾赔偿金。三、上诉人每天的工资为230元，各被上诉人均无异议。一审判决认定每天工资80.33元，不尊重客观事实，上诉人每天工资230元是众所周知的事实。上诉人李永久雇佣的人员，李永久居然不承担责任。四、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，本案如果认定宋学东是雇主，那么李永久、城建公司应是承担连带责任的。五、受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，误工费按照法律规定可以计算至定残日前一天，不是必须或应该计算到定残日前一天，上诉人一直在病床上躺了一百天，半年无法劳动，一审判决136天误工费不公平不客观。护理费、残疾赔偿金按照法庭辩论终结前上一年度的统计数据计算，本案法庭辩论终结前为2015年3月，应该适用2014年的各项统计数据。综上，一审程序错误，认定事实错误，适用法律错误，请二审法院依法改判。被上诉人城建公司答辩称，1.城建公司将室外零星工程承包给李永久，与李永久签订了承包合同，在合同中明确约定了乙方的责任以及安全文明施工，严禁违章作业，李永久将该工程是否分包或找谁干活城建公司不知情。2.现场采光井，城建公司已要求施工单位进行安全围挡和防护。3.城建公司每天例行检查，张柱作为成年人，安全意识淡薄，未经允许自行翻越采光井，所造成的后果自行承担。综上，城建公司不承担任何法律和经济责任，请法院依法判决。被上诉人李永久答辩称，1.在本案诉讼前，李永久不认识张柱，李永久与宋学东系承包关系，宋学东雇佣张柱，二人之间是雇佣关系。李永久与张柱是什么关系，二审应该确认，但一审已经认定张柱与李永久不存在雇佣关系，一审认定是正确的。2.按照张柱的上诉意见，宋学东是雇主，则李永久和城建公司承担连带责任，理由是发包人没有提供安全生产条件，应该承担连带责任。本案中，涉案工程宋学东只是承包轻工，具体是道牙铺砖，法律没有规定由什么样资质的人才能承包这样的工程，或者说宋学东没有资质就违反法律规定，张柱认为李永久和城建公司承担连带责任的理由不能成立。3.既然李永久和张柱之间不存在雇佣关系，也就没有法律上的赔偿责任，张柱上诉所称的损失数额方面的上诉意见与李永久没有关系。请二审法院驳回张柱对李永久的上诉请求。宋学东对于张柱的上诉请求、事实和理由没有意见。宋学东上诉请求撤销一审判决，依法改判上诉人宋学东不承担赔偿责任。事实和理由：一、一审认定事实错误，张柱不是宋学东的雇工，而是李永久的雇工。2014年4月份，李永久承包金岸城市花园小区的绿化、亭台、连廊、广场铺砖的劳务，这一事实当事人各方无争议，但是李永久的承包合同未提交。宋学东近年在李永久工地上主要承包铺砖劳务，而这次承包的是挂瓦。2014年4月29日上午，李永久的技术员何彦宝到宋学东连廊挂瓦的工地上询问能否找到栽道牙的工人，正在挂瓦的马立听见，说他姐夫张柱会干，经过电话沟通，下午张柱就到工地开始干栽道牙的活。张柱栽道牙，不找宋学东记工，而是听技术员的安排，张柱的小工也不是宋学东安排的，都是李永久雇佣来的。2014年5月3日，张柱被何彦宝叫离栽道牙的岗位，作为何彦宝的助手进行放线，在放线过程中坠入4米多高的车库，从而摔伤，张柱是在放线的过程中摔伤的。以上事实都有证据佐证，可见张柱不是宋学东的雇工，张柱是在放线的过程中受伤的，因此无法判令由宋学东承担赔偿责任。二、一审程序错误，适用法律错误。一审无故拖延审理期限，认定责任主体错误。综上，请二审法院支持宋学东的上诉请求。城建公司的答辩意见与对张柱上诉请求、事实和理由的答辩意见一致。李永久答辩称，李永久与宋学东之间有四年的工程承包关系，本案案件发生当年的三份分项工程承包清单说明张柱是宋学东的雇员，与李永久没有关系。本案涉诉工程是金岸城市花园小区室外园路铺装工程及道牙砌筑工程，这个工程是宋学东从李永久处将轻工承包。张柱具体在工程中干什么，李永久不清楚，李永久也不认识张柱。直到案件发生后，张柱的代理人给李永久打电话进行调解，并给李永久一份张柱的原始诉状。当时的诉状说明了张柱和宋学东之间存在雇佣关系，和李永久不存在雇佣关系。同时，张柱的代理人当面给宋学东打电话调解，但宋学东没有回来。李永久正式接到法院送达的诉状时，张柱的诉讼完全变了样，这其中的原因是宋学东和张柱是姐夫小舅子的关系。张柱答辩称，1.张柱是李永久雇佣的，诉前通知李永久进行调解，是因为李永久是雇主，交给李永久的诉状是一份草稿，经过向李永久核实后，重新写了诉状。出事当天是李永久的技术员何彦宝要求张柱到天窗顶上帮其拉线定位，张柱在放线过程中，因架板断裂从4米高的天窗上摔下，后被何彦宝和城建公司的技术人员送到医院。2.李永久的部分工程和宋学东的部分工程重合，在当时的情况下无法分清双方的具体工程地点，所以将宋学东也列为被告之一，李永久是张柱的雇主，应承担赔偿责任。二审中，当事人均未向法庭提交证据。二审审理查明，一审查明的事实有相应证据证实，本院予以确认。本院认为，本案二审中，当事人争议的焦点问题是：1.张柱是与李永久还是与宋学东形成雇佣关系；2.一审对于张柱的损失赔偿请求的认定是否正确；3.城建公司是否承担连带责任。综合本案证据审查，李永久在一审诉讼中提交的其与宋学东签订的分项工程轻工承包工程量清单、收条、借条及青铜峡市劳动监察大队和青铜峡市公安局的调解协议能够充分证实李永久将金岸城市花园小区的室外广场道牙砌筑工程承包给了宋学东，而张柱在该工地上从事道牙砌筑工作，故应认定宋学东与张柱之间存在雇佣关系。宋学东认为就涉案工程是其在本案事故发生后才与李永久签订分项工程轻工承包工程量清单，但其主张并未提供证据证实，其该诉讼理由不予采信。张柱在为宋学东提供劳务过程中受伤，宋学东作为雇主应当承担赔偿责任。关于张柱损失认定的问题。首先，对于残疾赔偿金，虽然张柱购买了城市商品房，但是其并无充分证据证实其一直居住生活在城镇，也无证据证实其收入来源于城市，故对其残疾赔偿金应当按照农村居民人均纯收入标准确定，一审的认定是正确的，本院予以维持。其次，对于其他经济损失的认定及当事人过错责任的划分，经核，一审认定亦是正确，本院予以确认。关于李永久及城建公司是否承担连带责任的问题。虽然最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定了发包人、分包人与雇主承担连带责任，但该条规定是针对建筑工程中违法承包和分包的情形下，造成安全生产事故时发包人、分包人的法律责任，而本案所涉及的只是砌筑园路道牙劳务轻工的分包，因此，张柱要求李永久及城建公司承担连带责任并不符合法律规定，本院不予支持。综上，一审判决并无不当，本院予以维持。上诉人张柱、宋学东的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10416元，由上诉人张柱负担3863元，由上诉人宋学东负担6553元。本判决为终审判决。审 判 长  马 龙审 判 员  张 军代理审判员  杨璐璐二〇一六年五月三十日书 记 员  魏 玮附:本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理;(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后。当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第十四条人民检察院有权对民事诉讼进行法律监督。