湖南省城步苗族自治县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘0529刑再2号 原审公诉机关湖南省城步苗族自治县人民检察院。 原审被告人刘道远，男，1977年6月1日出生于湖南省娄底市新化县，汉族，初中文化，农民，住湖南省娄底市新化县。因犯诈骗罪于2008年9月22日被判处有期徒刑三年，并处罚金三千元，2010年11月16日释放。因涉嫌诈骗犯罪于2012年7月25日被判处有期徒刑八个月，并处罚金八千元，2012年11月6日释放。因涉嫌诈骗犯罪于2015年11月16日被刑事拘留，2015年11月30日被城步苗族自治县公安局取保候审。原审缓刑期间已经届满。经本院再审决定逮捕，2020年12月26日由城步苗族自治县公安局执行逮捕。 原审被告人刘伯山，男，1966年1月9日出生于湖南省娄底市新化县，汉族，小学文化，农民，住湖南省娄底市新化县。因涉嫌诈骗犯罪于2015年9月25日被刑事拘留，同日被城步苗族自治县公安局取保候审。原审缓刑期间已经届满。 湖南省城步苗族自治县人民检察院指控被告人刘道远、刘伯山犯诈骗罪，本院于2016年1月14日作出（2015）城刑初字第134号刑事判决。该判决生效后，本院发现原生效判决对被告人刘道远适用法律可能错误，可能影响被告人刘道远的量刑，决定再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。城步苗族自治县人民检察院检察员李德文、检察官助理刘世达出庭履行职务。被告人刘道远到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：2014年11月20日，被告人刘道远、刘伯山、刘志雄（已判刑）经事先预谋，到城步苗族自治县××乡××村，刘道远、刘伯山到该村七组被害人段某家附近，以挖到巨额价值的“免死金牌”需资金运作才能卖掉为名，骗取了被害人段某的银行卡和密码及现金4400元，然后由刘志雄持银行卡到白毛坪乡农商银行将段某卡内的19000元现金取出。3人立即返回新化县，将23400元现金分配。 被告人刘道远、刘伯山分别于2015年11月16日、2015年9月25日主动到公安机关投案，并如实供述了自己的罪行。 2015年12月8日，被告人刘道远、刘伯山将所得赃款共计17100元退还给被害人段某。 被告人刘道远因犯诈骗罪，于2008年9月22日被四川省安岳县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金三千元，2010年11月16日释放。 原审认定上述事实的证据有：1、用于诈骗的道具“免死金牌”；2、段某银行卡自动取款机取款记录、香港张万福金行城步店出具的证明、公安机关出具的到案经过、领条、刑事判决书、释放证明书、户籍证明；3、被害人段某的陈述；4、同案人刘志雄的供述；5、刘道远、刘伯山的供述与辩解；6、指认笔录、辨认笔录；7、刘志雄在自动取款机取钱时录像资料的截图等证据。 原审认为，被告人刘道远、刘伯山以非法占有为目的，伙同他人虚构事实骗取他人人民币23400元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。故公诉机关对刘道远、刘伯山犯诈骗罪的指控成立，本院予以支持。公诉机关当庭所举证据，经刘道远、刘伯山质证没有异议，认定为有效证据作为定案依据。刘道远、刘伯山在共同犯罪中起主要作用是主犯，应按照参与实施的全部犯罪处罚。刘道远、刘伯山在案发后，主动到公安机关投案并如实供述了全部犯罪事实是自首，可以从轻处罚。刘道远、刘伯山归案后，主动退回了所得赃款，可以酌情从轻处罚。刘道远有前科，可酌情从重处罚。根据刘道远、刘伯山的犯罪情节及悔罪表现，经新化县司法局社区矫正评估，刘道远、刘伯山可以适用社区矫正，故对刘道远、刘伯山可以适用缓刑。公诉机关当庭变更的对刘道远犯诈骗罪在拘役五个月至有期徒刑一年六个月之间处刑并处罚金，对刘伯山犯诈骗罪在拘役四个月至有期徒刑一年之间处刑并处罚金的量刑建议，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款之规定，判决如下：一、被告人刘道远犯诈骗罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金一万元；二、被告人刘伯山犯诈骗罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金一万元。 城步苗族自治县人民检察院在再审中称，被告人刘道远、刘伯山以非法占有为目的，伙同他人虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。刘道远恶意隐瞒犯罪前科，并且是累犯，致使原起诉书、原审裁判适用法律错误，量刑偏轻，适用缓刑不当，为此变更起诉，请求依法改判，对被告人刘道远从重处罚。 经再审查明：被告人刘道远、刘伯山与共同作案人刘志雄（已判刑）事先共同商议外出诈骗钱财，并进行了具体分工：由刘志雄负责骑摩托车接应与取钱，刘道远、刘伯山实施诈骗。然后，3人乘坐刘志雄驾驶的摩托车于2014年11月18日凌晨从新化县孟公镇出发，于2014年11月20日到达城步苗族自治县××乡××村，一路寻找诈骗目标。刘道远、刘伯山到该村七组被害人段某家附近，以挖到巨额价值的“免死金牌”需资金运作才能卖掉为名，骗取了被害人段某的银行卡和密码及现金4400元，然后由刘志雄持银行卡到白毛坪乡农商银行将段某卡内的19000元现金取出。3人立即返回新化县，将23400元现金分配。 被告人刘道远、刘伯山分别于2015年11月16日、2015年9月25日主动到公安机关投案，刘伯山如实供述了全部罪行；刘道远主动到公安机关投案，如实供述了本案的犯罪事实，但隐瞒了自己2012年的犯罪前科情况。 2015年12月8日，被告人刘道远、刘伯山将所得赃款共计17100元退还给被害人段某。 被告人刘道远因犯诈骗罪于2008年9月22日被四川省安岳县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金三千元，于2010年11月16日刑满释放；因犯诈骗罪于2012年7月25日被四川省仁寿县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金八千元，于2012年11月6日刑满释放。 上述事实，有下列已经庭审质证且查证属实的证据予以证明： 1、用于诈骗的道具“免死金牌” 证明用于诈骗的物品的情况。 2、段某银行卡自动取款机取款记录、香港张万福金行城步店出具的证明、公安机关出具的到案经过、领条、刑事判决书、释放证明书、户籍证明 证明被告人前科、到案情况和系完全刑事责任能力人的事实。 3、被害人段某的陈述 证明被害人被诈骗情况的事实。 4、共同作案人刘志雄的供述 证明作案时间、地点、经过的事实。 5、刘道远、刘伯山的供述与辩解 证明被告人诈骗的时间、地点、经过、数量等情况。 6、指认笔录、辨认笔录及照片 证明案发现场情况。 7、刘志雄在自动取款机取钱时录像资料的截图 证明案发现场情况。 8、四川省仁寿县人民法院（2012）仁刑初字第234号刑事判决书、释放证明书 证明被告人刘道远因犯诈骗罪于2012年7月25日被四川省仁寿县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金八千元，被告人刘道远于2012年3月7日至2012年11月6日在四川省仁寿县看守所服刑，服刑期间刑期无变动。 本院认为，被告人刘道远、刘伯山以非法占有为目的，伙同他人共同骗取他人23400元人民币，数额较大，两被告人的行为已经构成了诈骗罪，故公诉机关对2被告人的指控成立，本院依法予以支持。公诉机关提供的被告人的供述、证人证言等证据，经被告人质证后均无异议，真实客观，合法有效，本庭予以采信，作为本案的定案依据。两被告人在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，应按照参与实施的全部犯罪处罚；刘道远虽然主动投案，但隐瞒了自己的犯罪前科情况，从而影响对刘道远的定罪量刑，不能认定为如实供述自己的罪行，故不能认定为自首，刘道远到案后签具了认罪认罚具结书，可以从轻处罚；案发后刘伯山主动投案且如实供述了全部罪行是自首，可以从轻处罚；案发后2被告人积极退赃，可以酌情从轻处罚；刘道远曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的诈骗罪，是累犯，应当从重处罚。根据被告人刘伯山的犯罪情节及悔罪表现并经新化县司法局社区调查评估，符合社会矫正条件，可以社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十六条第一款、第四款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款（三）项，对刘道远另适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款，对刘伯山另适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款之规定，判决如下： 一、维持本院（2015）城刑初字第134号刑事判决中第二项，即：被告人刘伯山犯诈骗罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币一万元； 二、撤销本院（2015）城刑初字第134号刑事判决中第一项，即被告人刘道远犯诈骗罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元； 三、原审被告人刘道远犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年12月26日起至2022年2月10日止。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  杨向前 审 判 员  黄先红 审 判 员  林长清 二〇二一年一月十一日 法官助理陈翠梅 代理书记员  曾凡博 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 “犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。” 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定； （三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判； （四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。