湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘民再55号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：杨智，。委托代理人：周晋，湖南湘达律师事务所律师。委托代理人：邓新萍，湖南湘达律师事务所实习律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：周祥林，。委托代理人：谢路平，湖南纲维律师事务所律师。原二审上诉人（一审被告）：刘建华。原二审上诉人（一审被告）：长沙腾越贸易有限公司,住所地长沙市天心区劳动路369号603室。法定代表人：刘建��，总经理。再审申请人杨智与被申请人周祥林、原审上诉人刘建华、长沙腾越贸易有限公司（以下简称腾越公司）合伙协议纠纷一案，长沙市天心区人民法院于2014年12月10日作出（2013）天民初字第1730号民事判决。刘建华、杨智、腾越公司不服，提起上诉。长沙市中级人民法院于2015年6月16日作出（2015）长中民二终字第02394号民事判决。判决生效后，杨智不服，向本院申请再审。本院于2015年12月21日作出（2015）湘高法民申字第1513号裁定，决定再审本案,并依法组成合议庭公开开庭进行了审理。现已审理终结。原一审判决认定：刘建华原系腾越公司行政主管，杨智原系腾越公司财务主管。周祥林、刘建华、杨智曾口头协议每人出资100万元以腾越公司为平台合伙经营煤炭生意，所得利润平均分配，由刘建华、杨智负责管理资金账户及款项支付等，由周���林负责煤炭采购经销等。2007年9月14日、9月30日、10月16日，杨智分别向周祥林打款36000元、664000元、37万元，共计107万元。刘建华分别于同年10月17日、10月24日、10月29日、11月9日、11月24日向周祥林打款4万元、4万元、6万元、4万元、3万元，共计21万元。同年11月13日，周祥林向腾越公司打款100万元。腾越公司提供的《煤炭业务付款及用途明细表》证实在2007年9月14日至2008年8月22日期间，杨智、刘建华、腾越公司共向周祥林付款6913090元。2007年8月17日、2008年2月16日、2008年6月30日、2008年8月1日，周祥林以腾越公司的名义分别与华电煤业集团有限公司长沙分公司、贵州分公司签订了4份《煤炭买卖合同》。约定由腾越公司向华电煤业集团有限公司长沙分公司、贵州分公司提供无烟煤。在4份《煤炭买卖合同》中，周祥林均签名且加盖了腾越公司的公章。合同签订后，���2007年9月起至2008年12月期间，周祥林对外购买煤炭供华电煤业集团有限公司长沙分公司、贵州分公司使用。腾越公司直接或者通过刘建华、杨智向周祥林打款，再由周祥林对外支付购煤款。周祥林购煤的部分支出记录有最早一笔是2007年9月2日。即绥江县板栗乡大竹林煤矿二号井（罗定跃）出具收条收到腾越公司周祥林购煤押金款45万元，2007年9月13日周祥林通过建行汇款给罗定跃38万元，2007年11月13日通过中国银行付煤款588100元。腾越公司按约定先后分13次向华电煤业集团有限公司长沙分公司、贵州分公司提供无烟煤共计12251.03吨，共计货款6964703.50元。华电煤业集团有限公司长沙分公司、贵州分公司将上述货款全部支付到腾越公司账户上。另认定：周祥林曾于2009年3月31日向法院起诉，主张其与案外人曾泽华系合伙人，二人共同挂靠腾越公司经营。公司的煤炭业务收入6964703.50元均属于挂靠收入。在该诉讼中，周祥林对2007年11月13日向腾越公司打款100万元的陈述为归还借款。该案于2013年6月6日判决驳回了周祥林与曾泽华的诉讼请求。原二审判决认定的事实与原一审判决认定的事实一致。本院查明的事实与原审认定的基本事实没有矛盾，双方当事人对上述事实也没有提出原则异议，故对原审认定的事实予以认定。原一审判决认为：周祥林、刘建华、杨智合伙经营煤炭生意，并以腾越公司作为平台开展业务的事实依法可以认定。周祥林现要求返还合伙投入的资金100万元及分配利润20万元。经查，三人合伙经营的煤炭业务扣除成本后尚有174103.50元盈利，并未亏损。因此，周祥林投入的合伙资金100万元应当予以退还。盈利部分因三人没有订立书面协议，周祥林主张应按口头协议的约定对盈利平均分��，对此予以支持，周祥林应分得58034.5元。因周祥林与三被告发生争议后已离开公司，煤炭销售收入进入公司账户后由刘建华、杨智实际控制。因此，应由刘建华、杨智共同支付周祥林投入的资金及利润共计1058034.5元。因销售款项已全部进入腾越公司账户，腾越公司应对上述债务承担连带清偿责任。周祥林要求对投入的股金100万元按银行贷款利率计算逾期付款违约金，因三人合伙并未签订书面协议，在本次诉讼之前亦未办理清算，不能确定合伙的盈亏。周祥林要求计算逾期付款违约金于法无据，不予支持。根据《资产评估报告书》测算出的腾越公司煤炭经营业务成本为6790600元，杨智、刘建华、腾越公司支付给周祥林的购煤款6913090元明显超过了周祥林实际支出的款项，周祥林应返还部分资金。因周祥林经手的支出少于煤炭经营业务成本6790600元，则周祥林至少应返还��金122490元，并在1058034.5元金额内予以抵扣。剩余部分因被告未提交详尽的财务账册，不能核算出具体返还金额，被告可另行主张。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，第三十二条，第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十四条之规定，判决：一、限刘建华、杨智于判决生效后十日内共同支付周祥林合伙投入资金及利润935544.5元。二、腾越公司对上述第一条确定的债务承担连带清偿责任。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回周祥林的其他诉讼请求。本案一审案件受理费15600元，保全申请费5000元，由周祥林承担2600元，由刘建华、杨智、腾越公司承担18000元。刘建华、杨智、腾越公司不服判决，上诉称：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。首先，周祥林与腾越公司形成的仅为劳动关系，与刘建华、杨智之间不存在合伙关系。其次，周祥林的出资未到位，原审认定的周祥林100万元的投资，系杨智、刘建华借给周祥林后，周祥林的还款。再者，原审认定的《资产评估报告书》应不予采信。煤炭业务的成本应系经过核算计算得出，而周祥林单方提供的资产评估报告应不予采信。请求二审法院依法撤销（2013）天民初字第1730号民事判决第一项、第二项，改判驳回周祥林的全部诉讼请求。周祥林答辩称：周祥林应与杨智、刘建华构成合伙关系。周祥林存在实际出资，而且在（2010）天民初字第930号和重审案件中，杨智、刘建华已对周祥林的合伙关系予以认定。请求二审法院依法维持原判。原二审判决认为：本案争议的焦点为周祥林与杨智、刘建华是否合伙关系；周祥林于2007年11月13日汇款给腾越公司的100万元是投资款还是偿还借款；周祥林自行委托湖南华信求是地产矿产与资产评估有限公司做出的《资产评估报告书》是否具有法律效力。一、关于周祥林与杨智、刘建华是否构成合伙关系问题。本案审理过程中，上诉人认可周祥林与杨智、刘建华系合伙关系，三人曾口头协议每人出资100万元，经营利润平均分配。因周祥林的100万出资没到位，故三人没有形成实际合伙关系。从腾越公司经营煤炭业务的交易记录来看，周祥林经办了采购、运输、出售煤炭等业务，周祥林在对外签订合同时均署其名，并加盖腾越公司的公章，相关业务费用也是在腾越公司报销。但腾越公司并未与周祥林签订劳动合同，亦从未向其发放过工资。故周祥林、刘建华、杨智系合伙关系，三人以腾越公司作为平台开展煤炭业务的事实依法可以认定。二、关于周祥林于2007年11月13日汇款给腾越公司的100万元是投资款还是偿还借款问题。刘建华、杨智、腾越公司均主张该100万元系刘建华、杨智私人借给周祥林的借款，周祥林计划用此100万元还贷,并在续贷后出资，但该主张缺乏事实依据。如认定为借款，还款应分别还至刘建华、杨智个人账户上。本案中，周祥林将100万元款项打到腾越公司帐上用于公司煤炭业务运营。故结合本案证据及分析，应认定该100万元为周祥林对腾越公司的投资款。如果杨智、刘建华有证据证明周祥林向其共同借款100万元，可以另行主张权利。三、关于周祥林自行委托湖南华信求是地产矿产与资产评估有限公司做出的《资产评估报告书》是否具有法律效力问题。刘建华、杨智���周祥林提供的《资产评估报告书》缺乏真实性、合法性、关联性。本案中，因煤炭经营业务以腾越公司名义开展，售煤所得亦全部进入公司账户，公司应当建立完备的财务账册备查。而腾越公司所有账务均由刘建华、杨智所控制。一审期间，原审法院要求刘建华、杨智将相关财务报表提交作为审计依据，刘建华、杨智拒绝提供。周祥林则提出了《资产评估报告书》作为依据，刘建华、杨智未提供相反证据。因腾越公司拒不提供有关账册供审计导致鉴定无法完成，应自行承担不利的法律后果。周祥林自行委托湖南华信求是地产矿产与资产评估有限公司根据行业平均利润2.5%测算出的业务成本为6790600元，腾越公司售煤总收入为6964703.50元，利润为174103.50元。刘建华当庭陈述煤炭经销业务收支基本持平，该意见与湖南华信求是地产矿产与资产评估有限公司《资产评估报告书》的评估意见基本吻合。故原审认定周祥林提供的资产评估报告作为各方结算依据并无不妥。综上，刘建华、杨智、腾越公司的上诉理由因缺乏事实及法律依据，不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费15600元，由刘建华、杨智以及腾越公司负担。判决生效后，杨智不服，以原审判决认定杨智与周祥林存在合伙关系缺乏事实根据；周祥林向腾越公司汇款100万元不是合伙投资款，是偿还刘建华、杨智的借款；原审判决采信《资产评估报告书》所依据的材料未经当庭质证，不应作为事实根据为由申请再审，请求撤销原判，驳回周祥林的诉讼请求。周祥林答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，再审���请人申请理由不成立。请求驳回再审申请。本院认为：本案再审争议的焦点是原审认定周祥林向腾越公司汇款100万元为合伙投资款以及周祥林与杨智、刘建华存在合伙关系是否错误，和原审以湖南华信求是地产矿产与资产评估有限公司做出的《资产评估报告书》为根据判决杨智、刘建华、腾越公司支付周祥林投资款及利润是否合法的问题。一、关于原审认定周祥林向腾越公司汇款100万元为合伙投资款以及周祥林与杨智、刘建华存在合伙关系是否错误的问题。再审中，杨智、刘建华仍然承认周祥林与杨智、刘建华三人曾有口头合伙协议。口头约定每人出资100万元，以腾越公司名义合伙经营煤炭义务，经营利润平均分配。承认自己以腾越公司名义向周祥林付款，周祥林拿钱去采购、运输煤炭，出售煤炭收取的款项已汇入腾越公司。但认为周祥林应���100万元合伙出资没有到位，故三人没有形成实际合伙关系。刘建华、杨智、腾越公司均认为该100万元系周祥林偿还刘建华、杨智私人借给周祥林128万元的部分借款。再审中，周祥林仍然主张自己向腾越公司支付的100万元是合伙投资款，自己与杨智、刘建华存在合伙关系。经查，2007年11月9日之前，刘建华、杨智先后以腾越公司名义向周祥林支付125万元。同年11月13日，周祥林向腾越公司支付100万元。同年11月24日，刘建华、杨智以腾越公司名义向周祥林支付3万元。后刘建华、杨智又将周祥林向腾越公司支付的100万元支付给周祥林采购煤炭销售。周祥林的购煤部分支出记录显示，周祥林于2007年9月2日付出购煤款45万元、2007年9月13日付出购煤款38万元、2007年11月13日付出购煤款58.81万元，共计141.8万元。上述事实显示，刘建华、杨智在2007年11月24日及之前向周祥林���付128万元，周祥林在2007年11月13日及之前已经向卖煤单位支付购煤款141.81万元。说明周祥林收到刘建华、杨智通过腾越公司支付的128万元，并未作为借款据为己有，而是用于合伙经营煤炭业务；刘建华、杨智收到周祥林通过腾越公司付款100万元后也并未作为收取借款据为己有，而是又支付给周祥林做合伙经营煤炭业务。综上可以认定，杨智、刘建华认为付给周祥林128万元是个人借款，周祥林向腾越公司支付100万元系偿还借款的事实主张与案件事实不符。再审申请人杨智认为周祥林没有交付100万元合伙投资款、合伙关系没有实际形成的再审申请理由也不成立。故原审判决认定周祥林向腾越公司支付100万元系合伙投资款，双方合伙关系成立的事实，并无不当。二、关于原审以湖南华信求是地产矿产与资产评估有限公司的《资产评估报告书》为根据��决杨智、刘建华、腾越公司支付周祥林投资款及利润是否合法的问题。本次再审中，双方均承认杨智、刘建华、腾越公司在与周祥林经营煤炭业务中，共支付给周祥林款项6913090元，收到煤炭销售业务收入6964703.50元，收支相抵尚余51613.50元。又因合伙经营煤炭业务以腾越公司名义进行，售煤所得款项全部汇入腾越公司；腾越公司所有账务及资金均由刘建华、杨智所掌控。原一审法院要求刘建华、杨智提交公司相关财务资料作审计鉴定。刘建华、杨智拒绝提供，导致审计鉴定未成。且刘建华在原审当庭陈述经营煤炭业务收支基本持平，没有表示有亏损。故原审根据现有证据认定周祥林委托湖南华信求是地产矿产与资产评估有限公司作出的《资产评估报告书》，按照行业平均利润2.5%测算出双方合伙业务成本6790600元、利润为174103.50元，并据此判决杨智、刘建华、腾越公司共同支付周祥林投资款及利润。该事实认定和处理并无不当，依法可予以维持。综上所述，原审判决认定事实、适用法律以及实体处理均并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回再审申请人杨智的再审申请，维持长沙市中级人民法院（2015）长中民二终字第02394号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  朱绍清代理审判员  周光清代理审判员  曾 光二〇一六年五月十八日书 记 员  王燕琳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出��，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；