江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9784号上诉人（原审被告）：南京市秦淮区恋花餐厅，住所地江苏省南京市秦淮区**线夫子庙站上方**-203商铺。经营者：宋苏北，男，1976年7月2日出生，汉族，户籍地江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：卢苏丽，江苏三理律师事务所律师。委托诉讼代理人：戚畅，江苏三理律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：苏胜龙，男，1994年7月10日出生，汉族，户籍地安徽省凤台县。委托诉讼代理人：王艳平，南京市法律援助中心指派律师。上诉人南京市秦淮区恋花餐厅（以下简称恋花餐厅）因与被上诉人苏胜龙劳动争议一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2020）苏0104民初5646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案受理后，依法由审判员袁奕炜独任审理了本案。本案现已审理终结。恋花餐厅提出上诉请求：1.依法撤销一审判决第二、三项，对一审判决第一、四项予以维持，改判驳回苏胜龙一审全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由苏胜龙承担。事实和理由：1.按照江苏省高级人民法院、江苏省人力资源保障厅、江苏省司法厅出具的《关于做好涉新冠肺炎疫情劳动争议调解和案件审理工作的指导意见》第8条规定：“用人单位因疫情防控迟延复工或者虽复工但劳动者因疫情防控未能返岗期间的工资支付，双方有约定的，从其约定。未约定的，在一个工资支付周期内的，按照劳动合同约定的标准支付工资，一般支付基本工资、岗位工资等固定构成部分，超过一个工资支付周期的，按照不低于当地最低工资标准的80%支付劳动者生活费。上述停工停产期间计算从2020年2月3日起至用人单位复工或劳动者返岗前一日止；但对用人单位在2020年春节假期前已停工停产的，其停工停产起始日期为宣布停工停产之日。”上诉人从2020年1月23日起就全面停工停产，一个工资支付周期也应为2020年1月份，上诉人己经足额发放被上诉人2020年1月份工资。根据上述指导意见，被上诉人2020年2月、3月工资应分别为1616元。退一步来讲，即使2020年2月份在一个工资支付周期内，那么根据被上诉人与上诉人所签订的劳动合同约定，被上诉人当月工资也应当为2020元。一审判决上诉人支付被上诉人2020年2月工资4620元，系认定事实错误。2.一审法院认定被上诉人离职前十二个月平均工资为6024.31元，认定事实错误。3.江苏省高级人民法院、江苏省人力资源保障厅、江苏省司法厅出具的《关于做好涉新冠肺炎疫情劳动争议调解和案件审理工作的指导意见》第21条规定：“劳动者因用人单位在疫情防控期间存在〈中华人民共和国劳动合同法〉第38条第一款第（1)(2)(3)项规定的情形解除劳动合同，请求用人单位支付经济补偿的，应当结合用人单位受疫情影响的实际情况，综合考虑其拖欠劳动报酬等情形的主观恶意、违法程度以及当地政策等因素审慎认定。”一审法院未考虑上诉人受疫情影响长时间未开业以及正常经营期间未拖欠过劳动者工资等情况，判决上诉人支付被上诉人经济补偿金9036.47元，违反上述指导意见的规定。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人苏胜龙答辩称：1.2020年除夕为2020年1月24日，上诉人所谓2020年1月23日起停工停产实际上是春节放假，南京市的春节假期为2020年1月24日至2020年2月2日，上诉人在春节期间依法放假并非法律意义上的停工停产。从上诉人的工资发放记录来看，2020年1月上诉人已经按照被上诉人的实际出勤天数发放工资，不存在按原工资水平再发一次的问题，因此，一个工资支付周期应当为2020年2月。依据上诉人援引的指导意见，在一个工资支付周期内，应当按照劳动合同约定标准支付工资。一审判决上诉人应当支付被上诉人2020年2月固定工资4620元，计算无误。2.上诉人存在未及时足额支付劳动报酬的事实。疫情原因并不必然使得拖欠工资具有合理性，应当综合考虑。2020年1月工资是被上诉人正常工作期间工资，上诉人延迟至2020年4月才支付本就已不符合法律规定。疫情后被上诉人工资仅1616元，被上诉人不存在无力支付的情况，明显上诉人是不愿支付，应当依据劳动合同法支付被上诉人经济补偿。3.依据劳动合同法的规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资，不包含解除月本月，一审法院据此计算被上诉人2019年4月-2020年3月平均工资数额无误。请求二审法院维持原判，驳回上诉。苏胜龙向一审法院提出诉讼请求：1.确认双方从2018年10月30日至2020年4月22日期间存在劳动关系；2.判令恋花餐厅支付少发的1月工资差额1379.84元；3.判令恋花餐厅支付欠付的工资13323.89元（2月6745.6元、3月1616元、4月4962.28元）；4.判令恋花餐厅支付解除劳动关系的经济补偿金10118.41元（6745.61元×1.5）；5.判令恋花餐厅支付未休年假工资5582.57元（6745.61元÷21.75天×3×6）。一审法院查明：苏胜龙于2018年10月30日应聘至恋花餐厅，在厨房工作，双方签订了《劳动合同》，约定劳动期限自2018年10月31日起至2021年10月30日止。苏胜龙入职后，签署《关于不办理社会保险声明书》，自愿不办理缴纳社会保险手续，由恋花餐厅每月补发社保补贴400元。苏胜龙的月工资收入构成为基本工资2020元+岗位津贴2200元+社保补贴400元+加班工资+全勤奖。2020年2月至3月受新冠肺炎疫情影响，恋花餐厅一直闭店未营业，也未向员工发放工资。4月初，恋花餐厅通知员工部分复工，苏胜龙于4月2日上岗，于4月21日向恋花餐厅寄送了《解除劳动关系通知书》，理由是恋花餐厅未能缴纳社保，且拖欠工资。2020年5月27日，苏胜龙向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，并以不同意由劳动人事争议仲裁委员会受理为由，向一审法院提起诉讼，要求判如所请。另查明，苏胜龙入职后的工资奖金收入分别为：2018年11月5970元，2018年12月7969元，2019年1月4729元，2019年2月7579.24元，2019年3月8149元，2019年4月7130元，2019年5月6330元，2019年6月6450元，2019年7月6800元，2019年8月7550元，2019年9月6600元，2019年10月6950元，2019年11月6450元，2019年12月6430元，2020年1月5365.76元。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于确认劳动关系的问题。苏胜龙是2018年10月30日应聘至恋花餐厅工作，2020年4月22日苏胜龙向恋花餐厅寄送了解除劳动关系通知书，恋花餐厅对此予以认可，故一审法院确认双方自2018年10月30日至2020年4月22日期间存在劳动关系。关于2020年1月工资差额的问题。恋花餐厅辩称，苏胜龙在2020年1月出勤天数为17.5天，之后因春节放假加疫情原因恋花餐厅未能营业，故苏胜龙一直没有上班，恋花餐厅已经按时足额发放了苏胜龙的当月出勤工资5365.76元，并提供了出勤表及工资表。苏胜龙仅以1月工资比之前少发为判断理由要求恋花餐厅补足差额，但未能提供证据证明己方观点，故一审法院对该项诉请不予支持。关于拖欠2020年2月、3月、4月工资的问题。恋花餐厅在2020年2月至2020年3月期间受新冠肺炎疫情影响，一直闭店未能营业，根据相关规定，在一个工资支付周期内的，按劳动合同约定的标准支付工资，一般支付基本工资、岗位工资等固定构成部分，超过一个工资支付周期的，按照不低于当地最低工资标准的80%支付劳动者生活费。根据恋花餐厅提供的劳动合同来看，双方约定苏胜龙的固定工资为基本工资2020元+岗位津贴2200元+社保补贴400元，其余为不固定部分，故一审法院认定恋花餐厅应支付给苏胜龙2020年2月工资4620元，2020年3月工资1616元；对于4月工资，苏胜龙认为4月执行的上一休一，上了8天班，应按照16天计算在岗工资。恋花餐厅对此不予认可，认为当时仍受疫情影响，店面没有全面复工，应按照苏胜龙实际出勤天数8天来计算工资，并提供了工资表，载明苏胜龙4月应得工资为1870元。根据相关规定，考虑到疫情对餐饮业的影响，且恋花餐厅在4月并未全面复工，一审法院对恋花餐厅的辩称予以采纳，认定苏胜龙4月工资为1870元。综上，恋花餐厅应支付苏胜龙2020年拖欠的2月、3月、4月工资共计8106元。关于经济补偿金的问题。苏胜龙以恋花餐厅拖欠工资为由单方解除劳动合同，于法有据，恋花餐厅依法应当支付经济补偿。根据劳动合同法第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。经计算，恋花餐厅应当支付苏胜龙1.5个月的经济补偿金。关于经济补偿金的计算标准，一审法院认定苏胜龙离职前的十二个月平均应发工资为72291.76元÷12个月=6024.31元，故恋花餐厅应支付苏胜龙经济补偿金9036.47元（6024.31元×1.5个月）。关于年休假工资。根据相关规定，用人单位在疫情防控迟延复工期根据生产、工作的具体情况统筹安排年休假。本案恋花餐厅认为苏胜龙一直在家休息到2020年4月初才复工，不存在有未休的年休假，苏胜龙对复工时间也予以认可，故对恋花餐厅的该辩称予以采纳，对苏胜龙要求给付年休假工资的诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决如下:一、确认苏胜龙与南京市秦淮区恋花餐厅之间在2018年10月30日至2020年4月22日期间存在劳动关系。二、南京市秦淮区恋花餐厅于判决生效之日起十日内一次性支付苏胜龙2020年2月、3月、4月工资8106元。三、南京市秦淮区恋花餐厅于判决生效之日起十日内一次性支付苏胜龙经济补偿金9036.47元。四、驳回苏胜龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，予以免收。本案二审中，上诉人恋花餐厅提交：证据1、“南京公司管理群（42）”2020年1月24日微信聊天记录截屏，证明原计划是正常营业的，因为疫情原因临时决定停工停产。证据2、恋花餐厅2020年1月至10月份的审计报告，证明上诉人从2020年1月份到10月份亏损1623458.3元，处于严重亏损状态，2020年4月份重新营业后仍然发放了员工2020年1月份工资，主观上不存在过错。被上诉人苏胜龙质证意见：1.对证据1的真实性认可，但对上诉人的证明目的不认可。聊天时间是2020年1月24日，不属于民事诉讼法规定的二审新证据，并且2020年1月24日已经是除夕，与春节假期重叠，被上诉人认为这个期间的放假就是春节放假。2.证据2与本案无关，被上诉人仅仅是劳动者，并不承担企业的经营风险，而且该份审计报告审计的是2020年1月至10月的财务，即使有亏损也不代表在4月份就已经发生了这么大的亏损，而且从审计报告的内容来看，1月至10月的总收入也达500多万，在现金流上不应该存在连1616元都发不出来的情况，被上诉人认为上诉人就是存在主观恶意，不及时足额支付劳动报酬。本院认证意见：上诉人提交的证据1系其公司管理层的微信群聊天记录，被上诉人并不在该微信群中，无从知晓聊天内容，且2020年1月24日春节假期已经开始，故无法达到上诉人的证明目的。上诉人提交的证据2系其公司1月至10月的审计报告，与本案纠纷无直接关系，亦无法达到上诉人的证明目的。对一审法院认定的案件事实，本院予以确认。对于一审判决上诉人应当支付被上诉人2020年3月份工资1616元、4月份工资1870元，上诉人不持异议，本院予以确认。本院另查明，一审中苏胜龙提交了其所在门店2020年1月份的考勤表，其中载明了包括苏胜龙在内的门店人员当月考勤情况，可以反映出该门店正常经营至2020年1月23日止。恋花餐厅认可该考勤表的真实性。本案二审争议焦点：1.上诉人恋花餐厅应付被上诉人苏胜龙2020年2月份的工资数额是多少；2.上诉人恋花餐厅应否支付被上诉人苏胜龙解除劳动合同经济补偿金，如应支付数额是多少。关于第1项争议焦点。当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。恋花餐厅主张2020年1月23日因疫情停工停产，没有证据证明。苏胜龙一审提交的2020年1月份考勤表，可以反映出其所在门店正常经营至2020年1月23日止。2020年1月24日春节假期已经开始，按照相关文件精神，恋花餐厅不属于春节假期前停工停产的情况，该餐厅停工停产期间的计算应从2020年2月3日起至复工之日止。2020年2月份系一个工资支付周期，应当按照劳动合同约定的标准支付工资，一般支付基本工资、岗位工资等固定构成部分。苏胜龙每月固定工资由基本工资2020元+岗位津贴2200元+社保补贴400元组成，合计4620元。一审法院据此判决恋花餐厅向苏胜龙支付2020年2月份工资4620元，并无不当。恋花餐厅关于苏胜龙2020年2月份工资为1616元的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。关于第2项争议焦点。本院认为，用人单位在疫情防控期间未能按时支付劳动者工资情有可原，但正式复工后用人单位应及时补发拖欠的工资和生活费，以维持劳动者的正常生活。本案中，恋花餐厅在2020年4月初正式复工后，仅支付了2020年1月份工资，而对2020年2月份工资4620元、3月份工资1616元一直未付。苏胜龙解除劳动合同的理由之一为恋花餐厅欠付其2020年2月、3月工资，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项、第四十六条第一项规定，恋花餐厅应向苏胜龙支付解除劳动合同经济补偿金。关于经济补偿金计算标准，一审法院计算恋花餐厅应付苏胜龙经济补偿金的数额为9036.47元，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定。恋花餐厅关于经济补偿金数额计算错误的上诉主张无事实和法律依据，本院亦不予采纳。综上，恋花餐厅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人恋花餐厅负担，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判员  袁奕炜二〇二一年一月五日书记员  王宇白