重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终1586号上诉人（原审原告）重庆宏宇建设工程（集团）有限公司，住所地重庆市彭水县汉葭镇南门街（江上村三楼）。法定代表人魏永福，董事长。委托代理人李嘉鸿。被上诉人（原审被告）宋刚。上诉人重庆宏宇建设工程（集团）有限公司因与被上诉人宋刚劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2015）南法民初字第11323号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理查明，2014年6月，宋刚入职重庆宏宇建设工程（集团）有限公司，从事水泥工工作。宋刚在重庆宏宇建设工程（集团）有限公司工作期间，重庆宏宇建设工程（集团）有限公司未与宋刚签订书面劳动合同，也未为宋刚参加工伤保险。2014年9月28日13时许，宋刚和其工友何开宇等人一起在重庆宏宇建设工程（集团）有限公司承建的重庆市第五人民医院地下车库工程建设工地打混泥土的过程中，因塔吊拉翻灯笼架，致使宋刚被混泥土管击伤腰背部。宋刚受伤后即被送至重庆市第五人民医院住院治疗，于2014年11月5日出院。出院诊断为腰椎骨折。宋刚住院治疗期间，重庆宏宇建设工程（集团）有限公司未派出人员对宋刚进行护理。2015年3月10日，重庆市彭水苗族土家族自治县人力资源和社会保障局作出彭水人社伤险认决字[2015]73号《认定工伤决定书》，认定宋刚受到的事故伤害属于工伤，用人单位为重庆宏宇建设工程（集团）有限公司。2015年6月2日，重庆市彭水苗族土家族自治县劳动能力鉴定委员会作出彭水劳鉴（初）字[2015]059号《劳动能力鉴定（确认）结论通知书》，对宋刚的劳动能力鉴定结论为:玖级伤残，无护理依赖。宋刚因此次劳动能力鉴定支付鉴定费400元、鉴定检查费277元。2015年6月30日，宋刚向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决解除宋刚与重庆宏宇建设工程（集团）有限公司的劳动关系并由重庆宏宇建设工程（集团）有限公司向宋刚支付一次性伤残补助金39150元、一次性工伤医疗补助金18952元、一次性伤残就业补助金42642元、停工留薪期待遇34800元、住院期间伙食补助费1216元、住院期间护理费4560元、鉴定费及鉴定检查费677元、交通费1000元、生活津贴6090元，合计149087元。2015年8月18日，重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会作出渝南岸劳人仲案字[2015]第732号《仲裁裁决书》，裁决：一、双方解除劳动关系，终止工伤保险关系；二、重庆宏宇建设工程（集团）有限公司支付宋刚一次性伤残补助金38268元、一次性工伤医疗补助金18952元、一次性伤残就业补助金42642元、停工留薪期待遇17008元、住院期间伙食补助费304元、住院期间护理费3040元、鉴定费及鉴定检查费677元、交通费500元，合计121391元，扣除已支付的工伤待遇25000元，实际重庆宏宇建设工程（集团）有限公司支付宋刚96391元。重庆宏宇建设工程（集团）有限公司对该《仲裁裁决书》不服，遂向一审法院提起诉讼。重庆宏宇建设工程（集团）有限公司向一审法院诉称，2015年8月28日，重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会对原、被告之间因被告工伤产生的劳动争议作出渝南岸劳人仲案字[2015]第732号《仲裁裁决书》，裁决原告向被告支付各项工伤待遇121391元。原告认为，因原告系私营企业，故被告应获得的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算基数应以相应年度重庆市私营企业在岗职工平均工资标准确认。故原告起诉来院，请求判令：1、确认原告向被告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间伙食补助费、住院期间护理费、鉴定及检查费、交通费等合计81797元，扣除原告已支付的25000元，原告实际应向被告支付56797元；2、本案诉讼费用由被告承担。宋刚向一审法院辩称，重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会作出的渝南岸劳人仲案字[2015]第732号《仲裁裁决书》，裁决内容符合法律规定，原告的诉讼理由不能成立，请求法院驳回原告的诉讼请求并判令：1、解除原、被告的劳动关系；2、原告向被告支付一次性伤残补助金38268元、一次性工伤医疗补助金18952元、一次性伤残就业补助金42642元、停工留薪期工资17008元、住院伙食补助费304元、鉴定费及鉴定检查费677元、住院期间护理费3040元、交通费500元等121391元，扣除原告已支付的25000元，原告实际向被告支付96391元。一审法院认为，被告在原告公司工作期间因工受伤，经鉴定属于玖级伤残，依法应享受相应工伤待遇。鉴于原告未为被告参加工伤保险，原告应依法按工伤保险待遇项目和标准向被告支付工伤待遇费用。原、被告双方就被告的本人工资标准存在争议，原告主张被告的本人工资标准应以2013年重庆市私营企业在岗职工月平均工资确认，被告主张其本人工资标准应以2013年重庆市城镇非私营单位在岗职工平均工资标准4252元/月确认，但双方均未举示相应证据对被告受伤前的实际月工资数额予以证明，鉴于原告作为用人单位依法负有记录、保管工资发放资料之义务，而原告在本案诉讼过程中未就被告受伤前的工资标准举示证据，且被告主张以4252元/月认定其本人工资标准，被告受伤的时间为2014年9月，故被告的本人工资标准以2013年重庆市城镇非私营单位在岗职工平均工资标准4252元/月确认为宜。原告提出以2013年重庆市私营企业在岗职工月平均工资确认被告本人工资的诉讼理由于法无据，一审法院不予采纳。关于原告应向被告支付的工伤待遇，一审法院依法确认如下：1、一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”本案中，被告经劳动能力鉴定被评定为玖级伤残，其本人工资标准为4252元/月，故原告应向被告支付一次性伤残补助金4252元/月×9个月=38268元。2、一次性工伤医疗补助金。一次性伤残就业补助金。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定：“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。五至六级工伤职工在本办法实施前已提出解除劳动合同、终止工伤保险关系的，一次性伤残就业补助金按原标准执行；本办法实施后提出解除劳动合同、终止工伤保险关系的，一次性伤残就业补助金按本办法标准执行”。本案中，被告劳动能力鉴定结论为玖级伤残，其于2015年6月30日向劳动争议仲裁机构提出解除与原告的劳动关系，且原、被告一致确认双方解除劳动关系的时间点为2015年6月30日，故原告应向被告支付一次性工伤医疗补助金4738元/月×4个月=18952元。3、一次性伤残就业补助金。本案中，被告劳动能力鉴定结论为玖级伤残，其于2015年6月30日向劳动争议仲裁机构提出解除与原告的劳动关系，且原、被告一致确认双方解除劳动关系的时间点为2015年6月30日，故原告应向被告支付一次性伤残就业补助金4738元/月×9个月=42642元。4、停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。鉴于被告的伤情诊断为腰椎骨折，参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S32·0的规定，被告的停工留薪期应以4个月确认，加之原、被告双方对于被告应享受停工留薪期为4个月均无异议，故原告应向被告支付停工留薪期工资4252元/月×4个月=17008元。5、住院期间伙食补助费。《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”。《重庆市人力资源和社会保障局关于（修订）实施有关政策问题的通知》第四条规定：“2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，由工伤保险基金支付”。本案中，鉴于被告住院治疗工伤的期间为38天，故原告应向被告支付住院期间伙食补助费8元/天×38天=304元。6、住院期间护理费。鉴于被告住院治疗期间为38天，结合被告的伤情诊断结果及护理人员收入市场行情，一审法院酌情确认原告应向被告支付住院期间护理费80元/天×38天=3040元。7、鉴定费及检查费。《重庆市工伤保险实施办法》第十九条规定：“劳动能力鉴定委员会承担以下鉴定或确认工作：（一）工伤职工劳动能力的鉴定；（二）延长停工留薪期的确认；（三）配置辅助器具的确认；（四）疾病与工伤关联的确认；（五）供养亲属完全丧失劳动能力的鉴定；（六）工伤康复的确认；（七）工伤职工旧伤复发的确认；（八）其他受委托的劳动能力鉴定”。第二十四条第一款规定：“按本办法第十九条规定的范围所产生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，参加工伤保险并足额缴纳工伤保险费的，由工伤保险基金支付；未参加工伤保险的或未足额缴纳工伤保险费期间发生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，由用人单位承担”。本案中，被告因劳动能力鉴定垫付鉴定费及鉴定检查费677元，此费用应由原告承担，故原告应向被告支付鉴定费及鉴定检查费677元。8、交通费。《关于工伤类劳动争议案件的处理意见》第四条规定：“工伤职工在统筹地区内因治疗、工伤性质认定、申请伤残等级鉴定、申请仲裁等过程中发生的交通费合理部分应由用人单位支付，食宿费可以参照用人单位因公出差报销标准予以支持，用人单位无相应标准的，可以参照当地机关事业单位因公出差报销标准予以支持”。本案中，被告因工伤致残，其在治疗、劳动能力等级鉴定、仲裁申请过程中必然产生相应的交通费用，结合被告的住所地及治疗、劳动能力鉴定劳动能力等级鉴定、仲裁申请的实际情况，酌情确认原告应向被告支付交通费500元。综上，依照《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一款、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《重庆市工伤保险实施办法》第十九条、第二十四条第一款、第三十六条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条，《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S32·0，《关于工伤类劳动争议案件的处理意见》第四条，《工资支付暂行规定》第六条第三款之规定，判决：一、原告重庆宏宇建设工程（集团）有限公司于本判决生效之日起五日内向被告宋刚支付一次性伤残补助金38268元、一次性工伤医疗补助金18952元、一次性伤残就业补助金42642元、停工留薪期工资17008、住院期间伙食补助费304元、住院期间护理费3040元、鉴定费及鉴定检查费677元、交通费500元，合计121391元（原告重庆宏宇建设工程（集团）有限公司已付25000元，原告重庆宏宇建设工程（集团）有限公司实际还应向被告宋刚支付的工伤待遇款项额度为96391元）。二、驳回原告重庆宏宇建设工程（集团）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由原告重庆宏宇建设工程（集团）有限公司负担，一审法院决定予以免收。宣判后，重庆宏宇建设工程（集团）有限公司不服，向本院提起上诉称，被上诉人工资应当按照2013年重庆市私营企业在岗职工月平均工资2972.2元/月的标准予以认定，一审判决以2013年重庆市城镇非私营单位在岗职工月平均工资4252元/月的标准认定被上诉人工资有误进而导致相应工伤赔偿项目的金额错误。请求撤销原判并予以相应改判。宋刚答辩称,一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。本院认为，本案系劳动者主张工伤保险待遇损失赔偿所引发的纠纷，结合双方当事人的诉辩意见，二审争议焦点在于被上诉人工资标准认定。《工资支付暂行办法》第六条第三款的规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”本案中，上诉人作为用人单位，依照上述规定负有记录和保存劳动者工资发放记录的责任，该规定外化于证据法范畴即为用人单位负有举证证明劳动者工资标准的义务，鉴于本案中双方均无证据证明被上诉人的工资标准，一审法院参照被上诉人受伤前一年重庆市城镇非私营单位在岗职工平均工资标准予以酌定并无不妥。综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆宏宇建设工程（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖 琴代理审判员  刘恋砚代理审判员  邓 瑀二〇一六年五月四日书 记 员  汪腊梅