贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）黔高民商初字第92号原告：中国长城资产管理公司贵阳办事处。住所地：贵阳市云岩区枣山路**号天港大厦*楼。负责人：孙刚，系该办事处副总经理（主持工作）。委托代理人：邹莹，贵州恒易律师事务所律师。委托代理人：赵立华，贵州恒易律师事务所律师。被告：贵州利安房地产开发有限公司。住所地：安顺市民主路*号*楼。法定代表人：何波。委托代理人:石祥龙，贵州联通律师事务所律师。被告：安顺恒法投资有限公司，住所地：安顺开发区碧水园路（国安局后面）。法定代表人：何波。被告：陈东泉，男，汉族，生于1972年12月22日，住贵州省安顺市西秀区。被告：张刚，男，汉族，生于1970年7月8日，住贵州省安顺市西秀区。被告：何波，男，汉族，生于1973年5月16日，住贵州省安顺市西秀区。被告：黄妮，女，汉族，生于1968年12月27日，住贵州省安顺市西秀区。委托代理人：何波，系黄妮之配偶。原告中国长城资产管理公司贵阳办事处（以下简称长城贵阳办）诉被告贵州利安房地产开发有限公司（以下简称利安房开）、安顺恒法投资有限公司（以下简称恒法公司）、陈东泉、张刚、何波、黄妮债务转移合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭于2016年3月11日公开开庭进行了审理。原告长城贵阳办委托代理人邹莹、赵立华，被告利安房开、恒法公司法定代表人何波（何波本人也是被告，还是黄妮的委托代理人），被告利安房开委托代理人石祥龙到庭参加诉讼。本案被告陈东泉、张刚经传票传唤未到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。原告长城贵阳办诉称：2011年11月18日，原告、华能贵诚信托有限公司（以下简称华能信托）、被告利安房开签订《业务合作协议》，约定华能信托发行信托规模不超过39000万份信托单位（每份信托单位面值为人民币1元）的“华能信托·安顺‘中环商业广场’项目收益权投资集合信托计划”，华能信托将募集的优先级信托资金投资于利安房开开发的华能信托·安顺中环商业广场项目。2011年12月1日，华能信托与利安房开签署了《特定项目收益权投资合同》，约定华能信托拟发行设立“华能信托·安顺‘中环商业广场’项目收益权投资集合信托计划”，并以本信托计划项下优先级信托资金投资中环商业广场项目的收益权；投资期限为自信托计划成立日起36个月；投资价款总额不超过2.5亿元。2011年12月1日，华能信托与利安房开签署了《债务清偿协议》，约定利安房开同意按照本协议约定向华能信托提供信用增级，对于利安房开在《特定项目收益权投资合同》项下应付未付款项（包括但不限于特定项目收益款）承担差额补足义务。2011年12月1日，恒法公司、陈东泉、张刚分别与华能信托签订了《股权转让协议》，约定恒法公司、陈东泉、张刚将其持有的利安房开100%的股权转让给华能信托。为保障华能信托与利安房开签订的《特定项目收益权投资合同》及《债务清偿协议》的履行，华能信托分别与利安房开、恒法公司、何波签订了担保合同。2011年12月2日，华能信托按照协议约定成立了“华能信托安顺中环商业广场项目收益权投资集合信托计划”。2011年12月9日，华能信托按照《特定项目收益权投资合同》约定向利安房开支付了人民币1.5亿元投资价款。但是，利安房开未能按照合同约定向华能信托偿还投资价款和支付投资收益。截至2013年12月10日，利安房开尚欠华能信托投资价款本金1亿元。2013年12月10日，原告与华能信托、利安房开、恒法公司、何波签订了《债权转让协议》。根据该协议约定，华能信托将其对利安房开享有的1亿元债权本息连同项下的抵押、保证转让给了原告，转让价格为1亿元。2013年12月10日，原告与被告利安房开、恒法公司、何波、黄妮、陈东泉、张刚签订《债务重组协议》。根据该协议，原告对被告利安房开享有的重组债务本金为人民币1亿元；债务重组期限为两年，从2013年12月10日起至2015年12月9日止；利息收入，按照未偿还重组债务本金的19%/年计算，日利率=19%÷360；逾期还款的，逾期罚息利率按21%/年计算；不能按时支付利息的，按罚息利率计收复利；利安房开应当在债务重组起始日起（2013年12月10日）一年内，利安房开向原告偿还重组本金的30%，即人民币3000万元，第二年按季等额归还剩余重组本金，并按上述还款计划与“中环商业广场”项目未售房产当期销售和租金收入的60%二者孰高原则安排归还债权本息；按季付息；除本协议另有约定外，出现下列情形之一时，原告有权宣布还款期限提前到期，要求被告利安房开提前偿还全部或部分债务，并行使担保权利：（1）被告利安房开、恒法公司、何波、黄妮、陈东泉、张刚违反本协议项下的承诺与保证；（2）被告利安房开、恒法公司、何波、黄妮、陈东泉、张刚因涉及诉讼、仲裁，原告认为将影响或可能影响原告债权利益的；（3）被告利安房开经营能力或清偿能力受限或财务状况恶化，原告认为将影响或可能影响原告债权利益的；若被告利安房开违反本协议第三条约定的期限、金额清偿本金、利息的，则原告可以采取包括但不限于以下一项或几项措施：（1）自逾期之日起，要求被告利安房开按未清偿金额（包括上期应偿付而未清偿的债务本金、利息）的日万分之一支付违约金，直至全部清偿完毕为止；逾期超过90日或累计逾期超过180日的，有权宣布还款期限提前到期，并有权要求被告利安房开一次性清偿全部债务重组之本金、利息（计算至实际偿还日）；本协议在履行过程中发生争议，可以通过协商解决，协商不成，任何一方均可向甲方（即原告）住所地有管辖权的人民法院起诉。除法律或法院判决另有规定外，败诉方应承担全部诉讼费用及对方合理的律师费。为保障原告与被告利安房开签订的《债务重组协议》的履行，原告分别与被告利安房开、恒法公司、陈东泉、张刚、何波、黄妮、签订了抵押合同、股权质押合同、连带保证合同。2015年2月10日，原告与被告利安房开、恒法公司、何波、黄妮、陈东泉、张刚、中国工商银行股份有限公司安顺分行签订了《协议书》。根据该协议：截至2014年12月22日，原告基于主合同对利安房开享有重组债务本金为1亿元，其中的3000万元已经发生逾期；并欠利息811.389万元；经各方协商一致，对前述欠付利息811.389万元及1亿元重组债务本金还款时间进行如下延期：（1）欠息在2015年3月20日前归还；（2）延期后重组本金归还方式为：2015年4月20日归还本金1000万元，2015年6月20日归还本金2000万元，2015年8月20日归还本金2000万元，2015年10月20日归还本金2000万元，2015年12月20日归还本金3000万元；逾期偿还本金的，逾期罚息利率按20.9%/年计算（上浮10%计算）；不能按时支付债务重组利息的，按逾期罚息利率计收复利；原土地使用权抵押合同、在建工程抵押合同、股权质押合同、连带责任保证合同继续履行；若利安房开不能按照上述还款计划的约定归还延期后的任何一期重组本金及收益或发生其他违反原协议及本协议的事项，原告有权立即宣布全部债权到期，并有权要求债务人乙方及担保人承担相应的责任；若利安房开不按本协议约定的期限、金额清偿债权本金、利息，自逾期之日起，原告有权要求利安房开安按未清偿金额（包括上期应偿付而未清偿的债务本金、利息）的日万分之一支付违约金，直至全部清偿完毕为止。原告与被告签订上述协议后，被告利安房开未能按照《债务重组协议》及《协议书》的约定按时、足额向原告偿还应付款项。为保护原告的合法权益，原告诉请：一、依法判决被告贵州利安房地产开发有限公司偿还原告截止2015年12月20日的欠款138,639,099.99元（其中:1、本金10,000.00万元；2、利息27,377,778.90元；3、逾期罚息5,683,638.89元；4、复利3,537,189.11元；5、违约金1,540,493.10元；6、律师费500,000.00元；2015年12月20日后的利息、罚息、复利及违约金按《债务重组协议》及《协议书》约定计算，直至付清为止）；二、依法判决原告在第一项诉讼请求列明的债权范围内对证号为安他项（2013）第032号的他项权证项下被告贵州利安房地产开发有限公司位于安顺市中华东路证号为安国用（2005）第141号的国有土地使用权拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；三、依法判决原告在第一项诉讼请求列明的债权范围内对证号为安市房建西秀字第J1300051号的在建工程抵押登记证明项下被告贵州利安房地产开发有限公司位于安顺市西秀区中华东路中环商业广场A号楼1-24层在建房产共计19790.38㎡(其中：住宅14216.69㎡、商业5573.69㎡）拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；四、依法判决原告在第一项诉讼请求列明的债权范围内对被告安顺恒法投资有限公司、陈东泉、张刚持有的被告贵州利安房地产开发有限公司100%的股权拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；五、依法判决被告安顺恒法投资有限公司、何波、黄妮对第一项诉讼请求列明的债务承担连带清偿责任；六、依法判决本案诉讼费、财产保全费由被告承担。被告利安房开辩称：1亿本金未归还是事实，认可原告和利安房开之间的债权债务关系。原告系金融机构，应遵守中国人民银行关于利息计算的规定，不符合规定的应无效。应按照银行同期利率计算利息，不应计算复利，罚息可以计算，但只认可在银行同期利率基础上上浮30%，不认可违约金。罚息和违约金的作用都是弥补原告的损失，罚息本质上也是违约金，两项不应重复计算。原告的债权既有人的担保，也有物的担保，应先以物的担保清偿债权。被告恒法公司、何波、黄妮的答辩意见与利安房开答辩意见一致。原告长城贵阳办为证明其陈述事实和主张，提交了如下证据：第一组证据：1、长城贵阳办营业执照、组织机构代码证、负责人身份证明及负责人身份证；2、华能信托法人营业执照、组织机构代码证；3、利安房开法人营业执照、组织机构代码证；4、恒法投资法人营业执照、组织机构代码证；5、何波、黄妮、陈东泉、张刚身份证。证明目的：原被告主体资格合法有效；长城贵阳办是经国务院决定设立的收购国有银行不良贷款、管理和处置因收购国有银行不良贷款形成的资产的国有独资非银行金融机构。石祥龙及何波的质证意见为：对证据的三性无异议。第二组证据：转让前的主债权凭证及担保文件，包括1、2011年11月18日，长城贵阳办、华能信托、利安房开签订的编号为华能信托[2011]集合信托字第056号-增信001号《业务合作协议》；2、2011年12月1日，华能信托与利安房开签署的编号为华能信托[2011]集合信托字第056号-投资001的《特定项目收益权投资合同》及北京市中信公证处出具的（2011）京中信内经证字第25363号《公证书》；3、2011年12月1日，华能信托与利安房开签署了编号为华能信托[2011]集合信托字第056号-投资002的《债务清偿协议》及北京市中信公证处出具的（2011）京中信内经证字第25364号《公证书》；4、2011年12月1日，恒法投资与华能信托签订了编号为华能信托[2011]集合信托字第056号-认购001的《股权转让协议》；5、2011年12月1日，陈东泉与华能信托签订了编号为华能信托[2011]集合信托字第056号-认购002的《股权转让协议》；6、2011年12月1日，张刚与华能信托签订了编号为华能信托[2011]集合信托字第056号-认购003的《股权转让协议》；7、2011年12月1日，华能信托与利安房开签订的编号为华能信托[2011]集合信托字第056号-抵押001的《最高额抵押合同》及2011年12月8日北京市中信公证处出具的（2011）京中信内经证字第25365号《公证书》；8、2011年12月1日，华能信托与恒法投资签订了编号为华能信托[2011]集合信托字第056号-保证001的《最高额保证合同》及2011年12月8日，北京市中信公证处出具的（2011）京中信内经证字第25366号《公证书》；9、2011年12月1日，华能信托与何波签订的编号为华能信托[2011]集合信托字第056号-保证002的《最高额保证合同》。2011年12月8日，北京市中信公证处出具的（2011）京中信内经证字第25367号《公证书》；10、2011年12月9日，华能信托向利安房开支付投资价款的银行付款凭证。证明目的:1、《业务合作协议》、《特定项目收益权投资合同》、《债务清偿协议》、《股权转让协议》、《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》是当事人的真实意思表示，内容合法有效；2华能信托已按《业务合作协议》、《特定项目收益权投资合同》的约定履行了支付投资价款的义务，担保物权合法有效。石祥龙及何波的质证意见为：对证据的三性无异议。第三组证据：债权转让及担保有关文件，包括：1、2013年12月10日，长城贵阳办与利安房开、恒法投资、何波、黄妮、陈东泉、张刚签订了编号为中长资（筑）合字[2013]127的《债务重组协议》。证明目的：华能信托、利安房开、恒法投资、何波与原告的签订的《债权转让协议》是当事人的真实意思表示，内容合法有效，原告已按《债权转让协议》的约定履行了支付转让价款的义务。2、2013年12月10日，长城贵阳办与利安房开签订的编号为中长资（筑）合字[2013]128号的《抵押合同》以及安顺市国土资源局颁发的的安他项（2013）第032号他项权证。证明目的：原告与被告签订的《债务重组协议》是当事人的真实意思表示，合同有关利息、罚息、复利（均为2.2条）、违约金（8.1.1条）、管辖法院（12条）等约定符合现行法律规定、合法有效。3、2013年12月10日，长城贵阳办与利安房开签订的编号为中长资（筑）合字[2013]129号的《抵押合同》以及安顺市住房和城乡建设局颁发的证号为安市房建西秀字第J1300051号在建工程抵押登记证明；2013年12月10日，长城贵阳办与恒法投资、陈东泉、张刚签订了编号为中长资（筑）合字第[2013]130号《股权质押合同》、以及安顺市工商行政管理局向长城贵阳办出具了编号为（安）股质登记设字[2014]第2、3、4号《股权出质设立登记通知书》；2013年12月10日，长城贵阳办与恒法投资、何波、黄妮签订的编号为中长资（筑）合字[2013]131号《连带保证合同》。证明目的：原被告签订的《抵押合同》、《股权质押合同》是当事人的真实意思表示，内容合法有效；当事人已依据《物权法》的规定办理了相应的抵押登记和质押登记，原告依法对上述抵押物和质押物处置所得享有优先受偿权。4、2013年12月10日，长城贵阳办与利安房开、工行安顺分行签订的编号为中长资（筑）合字[2013]132号《监管协议》；2013年12月10日，长城贵阳办与利安房开、工行安顺分行签订的编号为中长资（筑）合字[2013]132号《监管协议》。证明目的：原被告签订的《连带保证合同》是当事人的真实意思表示，内容合法有效；由于被告利安房开未能按照合同约定偿还债务本息及其他应付款项，原告有权直接要求被告恒法投资、何波、黄妮为利安房开就《债务重组协议》项下的债务承担连带清偿责任（5.1条、7.2.4条）。石祥龙的质证意见为：对证据的真实性无异议，但是对债权协议中利息、罚息的计算，按照金融管理规定，应为无效。何波的质证意见与石祥龙的质证意见一致。第四组证据：2015年2月10日，长城贵阳办与利安房开、恒法投资、何波、黄妮、陈东泉、张刚、工商银行安顺分行签订的《协议书》。证明目的：原被告、工商银行签订的《协议书》（债务展期文件）是当事人的真实意思表示，内容合法有效。《协议书》对债务重组的还款期限进行延期，对罚息和复利做了变更（均为第一条）。石祥龙的质证意见为：对证据的三性无异议，但是对于展期不认同，因为这是合同约定的时间，我方认为年息19%过高，对方是金融机构，应当按照人民银行规定的利息来计算。何波的质证意见与石祥龙的质证意见一致。第五组证据：1、2014年9月5日，长城贵阳办向利安房开出具的编号为中长资（筑）利催通字[2014]第1号《债权催收通知书》、利安房开签署的《债务人承诺》；2、2014年9月5日，长城贵阳办分别向恒法投资、何波、黄妮、陈东泉、张刚、利安房开出具的中长资（筑）利保通字[2014]第1-8号《履行担保责任通知书》及上述各担保人签署的《担保人承诺》；3、2014年12月5日，长城贵阳办向利安房开出具的编号为中长资（筑）利催通字[2014]第2号《债权催收通知书》及利安房开签署的《债务人承诺》；4、2014年12月5日，长城贵阳办分别向恒法投资、何波、黄妮、陈东泉、张刚、利安房开出具的中长资（筑）利保通字[2014]第9-16号《履行担保责任通知书》及上述各担保人签署的《担保人承诺》；5、2015年2月18日，长城贵阳办向利安房开出具的《还款资金支付提示通知单》及利安房开盖章回执；6、2015年3月5日，长城贵阳办向利安房开出具的编号为中长资（筑）利催通字[2015]第1号《债权催收通知书》及利安房开签署的《债务人承诺》；7、2015年3月5日，长城贵阳办分别向利安房开、恒法投资、陈东泉、张刚、何波、黄妮出具的中长资（筑）利保通字[2014]第1-8号《履行担保责任通知书》及上述各担保人签署的《担保人承诺》。证明目的：原告多次向被告催收债权，被告多次对所欠债务及担保责任进行认可；各被告对今天原告主张的利息、罚息、复利、违约金已经予以认可，是其真实意思表示。石祥龙的质证意见为：对证据的三性没有异议，但是对违约金、利息、罚息的计算，我方认为对方达不到证明目的。何波的质证意见与石祥龙的质证意见一致。第六组证据：逾期还款的情况说明，包括：1、截至2015年11月20日的还款明细表；2、2015年11月23日，长城贵阳办向利安房开、恒法投资、陈东泉、张刚、何波、黄妮送达的《关于宣布还款期限提前到期的通知》及EMS邮寄底单；3、欠款明细表（截止2015年12月20日）；4、2015年11月20日，长城贵阳办与贵州恒易律师事务所签订的《委托代理合同》、律师代理费发票及付款凭证。证明目的:被告未能按照《债务重组协议》约定按时、足额偿还债务本息；原告已根据《债务重组协议》的约定，以书面通知形式向被告宣布还款期限提前到期，履行了通知义务（第三条末款）；根据被告违约情况和《债务重组协议》、《协议书》约定计算的被告欠款明细情况；证明原告为实现债权而委托贵州恒易律师事务代理本案的事实和原告为实现债权而支付律师代理费的事实，该费用是原告为实现债权而实际发生的费用应由被告承担。石祥龙的质证意见为：对证据的三性不持异议。何波的质证意见与石祥龙的质证意见一致。以上证据，经庭审举证、质证，被告人除对有关利息、罚息、违约金计算标准的证据有异议外，对其他证据的三性均不持异议，本院对双方不持异议的证据予以采信。对被告人有异议的证据，本院将依照法律规定和当事人的约定分析后认定。经本院审理查明：2011年11月18日，长城贵阳办、华能信托、利安房开签订《业务合作协议》，约定华能信托发行信托规模不超过39000万份信托单位（每份信托单位面值为人民币1元）的“华能信托·安顺‘中环商业广场’项目收益权投资集合信托计划”，华能信托将募集的优先级信托资金投资于利安房开开发的“华能信托·安顺‘中环商业广场’”项目。2011年12月1日，华能信托与利安房开签署了《特定项目收益权投资合同》，约定华能信托拟发行设立“华能信托·安顺‘中环商业广场’项目收益权投资集合信托计划”，并以本信托计划项下优先级信托资金投资中环商业广场项目的收益权；投资期限为自信托计划成立日起36个月；投资价款总额不超过2.5亿元；利安房开每日应付的投资收益=当日投资价款余额x19%/365；利安房开未按照本合同约定履行向华能信托支付特定项目收益款义务的，除应继续履行支付特定项目收益款义务外，并按应付但未付的特定项目收益款的0.1%/日向华能信托支付违约金。2011年12月8日，北京市中信公证处根据华能信托与利安房开的申请办理了该合同强制执行公证，并出具了（2011）京中信内经证字第25363号《公证书》。2011年12月1日，华能信托与利安房开签署了《债务清偿协议》，约定利安房开同意按照本协议约定向华能信托提供信用增级，对于利安房开在《特定项目收益权投资合同》项下应付未付款项（包括但不限于特定项目收益款）承担差额补足义务。2011年12月8日，北京市中信公证处根据华能信托与利安房开的申请办理了该合同强制执行公证，并出具了（2011）京中信内经证字第25364号《公证书》。2011年12月1日，恒法公司、陈东泉、张刚分别与华能信托签订了《股权转让协议》，约定恒法公司、陈东泉、张刚将其持有的利安房开100%的股权转让给华能信托。为保障华能信托与利安房开签订的《特定项目收益权投资合同》及《债务清偿协议》的履行，华能信托分别与利安房开、恒法公司、何波签订了担保合同。2011年12月2日，华能信托按照协议约定成立了“华能信托安顺中环商业广场项目收益权投资集合信托计划”。2011年12月9日，华能信托按照《特定项目收益权投资合同》约定向利安房开支付了人民币1.5亿元投资价款。截至2013年12月10日，利安房开欠华能信托投资价款本金1亿元。2013年12月10日，原告与华能信托、利安房开、恒法公司、何波签订了《债权转让协议》，协议载明：利安房开须按照《特定项目收益权投资合同》向华能信托支付特定项目收益款（包括投资价款的返还及投资收益的支付），其中投资收益率为19%/年。协议约定：截止本协议签订日，利安房开尚欠华能信托债务本息1亿元（其中本金1亿元，利息0元），华能信托将其对利安房开享有的1亿元债权本息连同项下的抵押、保证转让给了原告，转让价格为1亿元；债务人（××）利安房开、保证人恒法公司、何波均接受并认可本次资产转让，承诺并保证在资产转让后，向买方长城贵阳办履行债务偿还及担保责任；如买方受让资产后对债务人实施债务重组，债务人及××、保证人、出质人均同意与买方签订有关书面合同，包括但不限于《债务重组协议》、《抵押合同》、《连带保证合同》、《股权质押合同》，并承诺与买方订立的相关合同履行债务偿还义务即担保责任。2013年12月10日，原告与被告利安房开、恒法公司、何波、黄妮、陈东泉、张刚签订《债务重组协议》。根据该协议，原告对被告利安房开享有的重组债务本金为人民币1亿元；债务重组期限为两年，从2013年12月10日起至2015年12月9日止；主债权包括债务本金和债务重组收益（债务重组收益包含：利息收入，按照未偿还重组债务本金的19%/年计算，日利率=19%÷360；逾期还款的，逾期“罚息”利率按21%/年计算；不能按时支付利息的，按“罚息”利率计收“复利”）；利安房开应当在债务重组起始日起（2013年12月10日）一年内，利安房开向原告偿还重组本金的30%，即人民币3000万元，第二年按季等额归还剩余重组本金，并按上述还款计划与“中环商业广场”项目未售房产当期销售和租金收入的60%二者孰高原则安排归还债权本息；按季付息；除本协议另有约定外，出现下列情形之一时，原告有权宣布还款期限提前到期，要求被告利安房开提前偿还全部或部分债务，并行使担保权利：（1）被告利安房开、恒法公司、何波、黄妮、陈东泉、张刚违反本协议项下的承诺与保证；（2）被告利安房开、恒法公司、何波、黄妮、陈东泉、张刚因涉及诉讼、仲裁，原告认为将影响或可能影响原告债权利益的；（3）被告利安房开经营能力或清偿能力受限或财务状况恶化，原告认为将影响或可能影响原告债权利益的；若被告利安房开违反本协议第三条约定的期限、金额清偿本金、利息的，则原告可以采取包括但不限于以下一项或几项措施：（1）自逾期之日起，要求被告利安房开按未清偿金额（包括上期应偿付而未清偿的债务本金、利息）的日万分之一支付违约金，直至全部清偿完毕为止；逾期超过90日或累计逾期超过180日的，有权宣布还款期限提前到期，并有权要求被告利安房开一次性清偿全部债务重组之本金、利息（计算至实际偿还日）；本协议在履行过程中发生争议，可以通过协商解决，协商不成，任何一方均可向甲方（即原告）住所地有管辖权的人民法院起诉。除法律或法院判决另有规定外，败诉方应承担全部诉讼费用及对方合理的律师费。为保障原告与被告利安房开签订的《债务重组协议》的履行，2013年12月10日，原告分别与被告利安房开、恒法公司、陈东泉、张刚、何波、黄妮、签订了抵押合同、股权质押合同、连带保证合同。其中，编号为中长资（筑）合字[2013]128号的抵押合同约定：利安房开同意以其合法所有的位于安顺市中华东路“中环商业广场”项目国有土地使用权（土地证号：安国用[2005]第1**号，土地使用权面积21020㎡）向长城贵阳办提供抵押担保，抵押担保范围为主合同项下全部债权；相关抵押担保已办理登记，并有安他项（2013）第032号权证。编号为中长资（筑）合字[2013]129号的抵押合同约定：利安房开同意以其合法所有的位于安顺市中华东路“中环商业广场”项目A号楼在建工程（住宅14216.69㎡，商业5573.69㎡）及其分摊的国有土地使用权向长城贵阳办提供抵押担保，抵押担保范围为主合同项下全部债权；相关抵押担保已办理登记，并有安市房建西秀字第J1300051号在建工程抵押登记证明。编号为中长资（筑）合字[2013]130号的股权质押合同约定：恒法公司、陈东泉、张刚分别以其在利安房开的80%、10%、10%的股权及派生权益质押给长城贵阳办，质押担保范围为主合同项下全部债权；相关股权质押已在工商行政管理部门登记。编号为中长资（筑）合字[2013]131号的连带保证合同约定：恒法公司、何波、黄妮同意为利安房开的债务提供连带保证担保；担保范围为主合同项下全部债权；保证方式为不可撤销的连带责任保证担保；如债务人未按主合同的约定履行义务或承担责任，长城贵阳办有权直接要求恒法公司、何波、黄妮在被担保债务的范围内履行清偿义务而无须先追偿债务人；恒法公司、何波、黄妮保证在接到书面通知后10个工作日内按照长城贵阳办的要求将相关款项支付至指定的银行账户。2015年2月10日，原告与被告利安房开、恒法公司、何波、黄妮、陈东泉、张刚、中国工商银行股份有限公司安顺分行签订了《协议书》。根据该协议：截至2014年12月22日，原告基于主合同对利安房开享有重组债务本金为1亿元，其中的3000万元已经发生逾期；并欠利息811.389万元；经各方协商一致，对前述欠付利息811.389万元及1亿元重组债务本金还款时间进行如下延期：（1）欠息在2015年3月20日前归还；（2）延期后重组本金归还方式为：2015年4月20日归还本金1000万元，2015年6月20日归还本金2000万元，2015年8月20日归还本金2000万元，2015年10月20日归还本金2000万元，2015年12月20日归还本金3000万元；逾期偿还本金的，逾期“罚息”利率按20.9%/年计算（上浮10%计算）；不能按时支付债务重组利息的，按逾期“罚息”利率计收“复利”；原土地使用权抵押合同、在建工程抵押合同、股权质押合同、连带责任保证合同继续履行；若利安房开不能按照上述还款计划的约定归还延期后的任何一期重组本金及收益或发生其他违反原协议及本协议的事项，原告有权立即宣布全部债权到期，并有权要求债务人乙方及担保人承担相应的责任；若利安房开不按本协议约定的期限、金额清偿债权本金、利息，自逾期之日起，原告有权要求利安房开安按未清偿金额（包括上期应偿付而未清偿的债务本金、利息）的日万分之一支付违约金，直至全部清偿完毕为止。2015年3月5日，长城贵阳办向利安房开发出编号为中长资（筑）利催通字[2015]第1号的《债权催收通知书》，载明：截止2014年12月20日，仍拖欠我办债务本金1亿元（此本金尚未到约定归还期）及利息（重组收益）8113888.90元。同日，利安房开向长城贵阳办出具《债务人承诺》，对中长资（筑）利催通字[2015]第1号《债权催收通知书》所列欠款本息（本金及重组收益）等不持异议。原告与被告签订上述协议后，利安房开未能按照《债务重组协议》及《协议书》的约定按时、足额偿还应付款项。2015年11月23日，长城贵阳办向利安房开、恒法投资、陈东泉、张刚、何波、黄妮送达《关于宣布还款期限提前到期的通知》，要求对方在本通知发出之日立即清偿欠款13813.91万元。另查明：2015年11月20日，长城贵阳办与贵州恒易律师事务所签订《委托代理合同》，约定：委托贵州恒易律师事务所通过诉讼方式处理与利安房开、恒法投资、陈东泉、张刚、何波、黄妮金融不良债权纠纷一案（一审）；律师代理费为50万元。2015年12月8日，长城贵阳办向贵州恒易律师事务所支付律师代理费50万元。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。长城贵阳办与华能信托、利安房开、恒法公司、何波签订《债权转让协议》，根据该协议约定，华能信托对利安房开享有的1亿元债权本息连同项下的抵押、保证均依法转让给了长城贵阳办。债权转让后，长城贵阳办陆续与利安房开、恒法投资、陈东泉、张刚、何波、黄妮分别签订了一系列协议，包括债务重组协议、抵押合同、股权质押合同、连带保证合同等，对债务人、××、出质人、保证人的权利义务进行了明确约定，系各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，各方当事人也未对合同效力提出异议，相关合同的效力本院予以确认。本案所涉债权本金为1亿元，各方当事人均没有异议，本院予以确认。本案双方当事人之间的争议焦点为：1、利息、罚息、复利、违约金是否应当计算，应以什么标准计算；2、保证人的保证责任是否应在物的担保责任之后。关于利息、罚息、复利、违约金是否应当计算，应以什么标准计算的问题。对于利息，华能信托与利安房开约定的投资收益率为19%/年，本案原告长城贵阳办对本案被告利安房开享有的债权系从华能信托受让取得（受让债权含本息，连同项下的抵押、保证），其债权基础并非银行类金融机构贷款，而且在长城贵阳办与利安房开、恒法公司、何波、黄妮、陈东泉、张刚签订的《债务重组协议》也有明确约定：原告对被告利安房开享有的重组债务本金为人民币1亿元；利息收入，按照未偿还重组债务本金的19%/年计算，日利率=19%÷360。现长城贵阳办主张按19%/年的标准计算利息，既符合债权转让约定，也符合长城贵阳办与利安房开的约定，本院予以支持。被告利安房开认为应按照银行同期利率计算利息的抗辩理由，与双方当事人之间的约定相悖，本院不予采纳。对于罚息、复利和违约金，其中罚息和复利本属于金融借款的专业术语，本案并非银行类金融借款合同纠纷，虽债权人、债务人及其他担保人之间的有关合同文本中使用了“罚息和复利”的表述，但该“罚息、复利、违约金”本质上都是对债务人逾期还款应承担相应违约责任的一种约定，是对违约行为所造成损失的一种补偿以及对违约行为的惩罚，与《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》中相关罚息、复利规定的适用条件不同，在利安房开未按时归还“本息”即违约的情况下，长城贵阳办主张按照双方的约定标准即20.9%/年计算，该标准虽高于双方另外约定的“违约金标准即日万分之一”，但为了保障债权，赔偿因违约行为造成的损失，依法惩罚不诚信违约行为，本院对长城贵阳办主张的20.9%予以支持。同时，为防止惩罚过度和多重惩罚的不当行为，对其主张的违约金不再支持。利安房开抗辩“罚息可以计算，但只认可在银行同期利率基础上上浮30%”以及不应计算“复利”的理由本院不予采纳，对其抗辩的“罚息”和违约金不应重复计算的理由本院予以采纳。第二，关于保证人的保证责任是否应在物的担保责任之后的问题。本案中，长城贵阳办是债权人，利安房开是债务人，对于长城贵阳办的债权，存在债务人利安房开国有土地使用权、在建工程的抵押担保；第三人恒法公司、陈东泉和张刚持有利安房开股权质押担保；第三人恒法公司、何波、黄妮的保证担保，即本案既存在债务人自己的物的担保，也存在第三人权利质押和保证。相关的抵押、质押、保证合同符合《中华人民共和国担保法》和《中华人民共和国物权法》的规定，依法需要登记的也做了登记，内容合法有效，本院予以确认。对于保证担保与物的担保并存时保证责任的承担顺位问题，虽然《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”，但是《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”，同时《中华人民共和国物权法》第一百七十八条规定“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”从上述三条法律规定看出，在担保法和物权法规定不一致的时候，应适用物权法，而按照物权法的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，有约定的应约定优先，没有约定或者约定不明确的，才按法律规定的顺位承担责任。本案中，第三人恒法公司、何波、黄妮的保证担保责任有明确约定，即编号为中长资（筑）合字[2013]131号的连带保证合同约定：恒法公司、何波、黄妮同意为利安房开的债务提供连带保证担保；担保范围为主合同项下全部债权；保证方式为不可撤销的连带责任保证担保；如债务人未按主合同的约定履行义务或承担责任，长城贵阳办有权直接要求恒法公司、何波、黄妮在被担保债务的范围内履行清偿义务而无须先追偿债务人。因此，根据该约定，担保人承担的是连带责任，在被担保债务的范围内应履行清偿义务而无须先追偿债务人，故长城贵阳办要求各保证人同时承担连带保证责任符合法律规定和双方当事人之间的约定，应予支持，利安房开抗辩“原告的债权既有人的担保，也有物的担保，应先以物的担保清偿债权”的理由本院不予采纳。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”、第二百零八条“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿”、第二百二十九条“权利质权除适用本节规定外，适用本章第一节动产质权的规定”之规定，长城贵阳办请求对相关抵押物、质押物在担保债权范围内，对拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权于法有据，本院予以支持。根据2015年2月10日《协议书》的约定，利安房开的第一笔还款到期日为2015年4月20日，在到期日前，利安房开应按照约定承担1亿元本金的利息，到期日后应承担1000万元本金的“罚息”和因未支付利息而产生的“复利”。第二笔还款到期日为6月20日，利安房开应承担该笔2000万元还款到期日前的利息及到期日后的“罚息”和“复利”。同理，第三、第四、第五笔还款数额分别为2000万元、2000万元、3000万元，利安房开也应承担对应还款数到期日前的利息及到期日后的“罚息”和“复利”。对于长城贵阳办为实现债权而已支付的50万元律师费，因当事人之间已有明确约定，即应由败诉方承担，本院予以支持。综上所述，长城贵阳办与利安房开之间的债权债务清楚，各保证人、担保人的担保责任明晰，债务人、担保人、保证人应按照约定全面履行自己的义务。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十八条、第一百七十九条、第二百零八条、第二百二十九条、《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，判决如下：一、由贵州利安房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿还中国长城资产管理公司贵阳办事处本金10,000.00万元并赔偿损失（2013年12月10日至2015年4月20日的损失以10,000.00万元为基数，以19%/年的利率计算，已付利息相应抵扣；2015年4月20日后，五笔应还欠款分别以1000万元、2000万元、2000万元、2000万元、3000万元为基数，以协议书约定的到期日起算，以20.9%/年的利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止；对在2015年4月20日后至每笔欠款到期日前的损失以对应还款数为基数，以19%/年的利率计算；从应付未付之日起至本判决确定的履行期限届满之日止，以应付而未付的损失额为基数，以20.9%/年的利率计算）；二、由贵州利安房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿还中国长城资产管理公司贵阳办事处为实现债权所支付的律师代理费50万元；三、中国长城资产管理公司贵阳办事处在本判决主文第一、二项所列债权范围内对安他项（2013）第032号他项权证项下贵州利安房地产开发有限公司位于安顺市中华东路证号为安国用（2005）第141号的国有土地使用权拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；四、中国长城资产管理公司贵阳办事处在本判决主文第一、二项所列债权范围内对证号为安市房建西秀字第J1300051号的在建工程抵押登记证明项下贵州利安房地产开发有限公司位于安顺市西秀区中华东路中环商业广场A号楼1-24层在建房产共计19790.38㎡(其中：住宅14216.69㎡、商业5573.69㎡）拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；五、中国长城资产管理公司贵阳办事处在本判决主文第一、二项所列债权范围内对安顺恒法投资有限公司、陈东泉、张刚持有的贵州利安房地产开发有限公司100%的股权拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；六、安顺恒法投资有限公司、何波、黄妮对本判决主文第一、二项所列债务承担连带清偿责任；安顺恒法投资有限公司、何波、黄妮在承担连带清偿责任后，有权向债务人贵州利安房地产开发有限公司追偿；七、驳回中国长城资产管理公司贵阳办事处的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费734995.50元，财产保全费5000.00元，由贵州利安房地产开发有限公司、安顺恒法投资有限公司、陈东泉、张刚、何波、黄妮共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并交纳二审案件受理费，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。审 判 长  丁 辉代理审判员  干秋晗代理审判员  谭董新二〇一六年五月二十四日书记员张栖瑞