新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）新31民终1号 上诉人（原审被告）：喀什广建集团有限公司，住所地新疆喀什地区疏附县广州新城01地块******。法定代表人：姜宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：马静，新疆朱玉杰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：何福海，男，1964年6月28日出生，汉族，务工人员，住新疆维吾尔自治区喀什市。委托诉讼代理人：万胜娟，新疆川疆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩建国，男，1973年2月11日出生，汉族，务工人员，住新疆维吾尔自治区塔什库尔干塔吉克自治县。委托诉讼代理人：陈正伟，新疆叶尔羌律师事务所律师。上诉人喀什广建集团有限公司、何福海因与被上诉人韩建国合伙纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区塔什库尔干塔吉克自治县人民法院（2019）新3131民初190号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。喀什广建集团有限公司上诉请求：依法撤销塔什库尔干塔吉克自治县人民法院（2019）新3131民初190号民事判决第一项、第二项、第三项，判令喀什广建集团有限公司（原新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司）不需对韩建国垫付材料费及人工费6509000元及因诉前保全而产生的损失21272.50元承担连带责任；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费等相关费用。事实与理由：本案应当是合伙纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。根据韩建国与何福海之间签订的《塔什库尔干县2015年公共租赁住房一标段协同工程合作协议》，双方之间系合伙关系。二人因垫付工程款、材料款发生争议而产生纠纷，本案案由应当是合伙纠纷。根据合同相对性原则，韩建国要求返还承包工程中垫付的材料及人工费6509000元及其他诉讼请求均应当向何福海主张。而非突破合同相对性原则要求喀什广建集团有限公司（原新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司）承担连带责任，一审案由及法律适用均错误。涉案工程喀什广建集团有限公司（原新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司）与何福海并未进行结算，韩建国跳过合伙关系和合伙结算，直接要求支付垫付的材料及人工费的诉讼请求不能成立。韩建国在本案垫付材料及人工费是基于合伙身份进行垫付，根据法院规定，韩建国与何福海未对合伙期间的债权、债务及合伙剩余财产进行清算的前提下，直接诉请支付垫付的材料及人工费6509000元没有事实和法律依据。根据喀什广建集团有限公司（原新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司）向一审法院提交的《工程项目施工承包合同》，可以证实塔什库尔干县2015年公共租赁住房建设项目一标段项目的实际施工人是何福海，韩建国不是实际施工人，一审法院对于涉案项目实际施工人的认定及法律适用错误。根据喀什广建集团有限公司（原新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司）向一审法院提交的何福海的《承诺书》证实，涉案工程欠款仅为2109000元，不存在其他欠款，如存在欠款也应当由何福海自行承担支付责任。涉案工程喀什广建集团有限公司（原新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司）已将工程款向何福海支付，不欠付工程款，不存在韩建国工程款，因而喀什广建集团有限公司（原新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司）不应当连带承担诉请的支付垫付的材料及人工费6509000元。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。请求二审法院支持上诉人全部上诉请求，维护上诉人合法权益。何福海辩称，1、原审认定事实不清，何福海与韩建国之间是合伙关系不是工程转包关系，因此韩建国不能直接起诉何福海、喀什广建集团有限公司。韩建国直接起诉何福海及喀什广建集团有限公司属于建设工程施工合同的法律关系，即使起诉也是何福海起诉喀什广建集团有限公司。韩建国只能起诉何福海双方之间是合伙关系，一审法院没有将两个法律关系分开；2、该工程没有进行最终的结算，何福海与韩建国应该分红还是要承担亏损责任尚不清楚，并且双方之间的合伙关系还没有解除，何福海与韩建国之间只是对内部的投入进行计算，因为涉案工程是一千多万，韩建国只是投入了一部分，其余的都是何福海投入的。只有到该工程最终结算清算完以后，何福海与韩建国之间才能进行最终的清算，才能算清该工程是亏损还是分红。一审法院判决认定何福海将韩建国的投入返还给韩建国认定错误。同意喀什广建集团有限公司的上诉请求，请求二审法院在查清事实及法律关系的基础上，依法公正处理此案。韩建国辩称，一审判决喀什广建集团有限公司承担连带责任，有事实及法律依据。理由如下：1、喀什广建集团有限公司中标2015年塔县公租房1标段后并未自行施工，而是将工程非法转包给何福海，工程进度款到账后不按时支付款项，而是自行折抵何福海负责施工的二标段工程中的高利贷，导致涉案工程民工及材料商上访。韩建国自行垫资完成施工，应当先行支付工程进度款中的垫资，该工程款垫资是为喀什广建集团有限公司进行的垫资；2、喀什广建集团有限公司将涉案工程转包给何福海后，何福海无力进行垫资施工，在喀什广建集团有限公司的负责人及县领导的安排下，由韩建国包工包料全额垫资完成施工。该项目的业主方及监理公司都出具证明证实，该工程由韩建国垫资完成，喀什广建集团有限公司在劳动局的保证金都是由韩建国领取，该工程所有的工程资料原件也都由韩建国持有；3、虽然韩建国与何福海签订了合作协议，但是何福海并没有对涉案工程一标段进行管理及任何投入，何福海施工完成了涉案工程的二标段，所以合作协议双方并没有实际履行。综合全案证据可以认定韩建国为涉案工程一标段实际施工人，故有权按建设工程施工合同司法解释第26条的规定要求发包方在欠付工程款的范围内承担连带责任。而在本案中喀什广建集团有限公司已收塔县住建局79%的工程款，合计为15068298.14元，实际向何福海支付了多少工程款该公司并没有举证。何福海于2019年12月25日向本院提起上诉，但何福海收到法院催缴案件受理费的通知后仍不予缴纳二审案件受理费，故本院在（2021）新31民终1-1号民事裁定中予以处理此案。韩建国向一审法院起诉请求：1、请求法院判令解除原告与被告何福海于2016年7月14日签订的《塔什库尔干县2015年公共租赁住房一标段协同合作协议》；2、请求依法判令被告向原告返还合伙承包工程中垫付的材料费及人工费6509000元；3、本案诉讼费、保全费等合理费用由被告承担。事实和理由：2015年12月4日，被告新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司中标“塔县2015年公共租赁住房建设项目一标段（施工）”项目，中标价格为19073795.11元。后塔县住建局为发包方、新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司为承包方签订《建设工程施工合同》，将该项目发包给新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司。后新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司将涉案工程转包给被告何福海。2016年7月14日，以被告何福海为甲方、原告韩建国为乙方签订《塔什库尔干县2015年公共租赁住房一标段协同工程合作协议》，原、被告双方合伙承建该工程，合作协议约定如下内容：1、工程名称：塔什库尔干县2015年公共租赁住房建设项目一标段；2、中标价：19073795.11元；3、合作形式：工程开工所需资金由乙方全部负责（包括材料采购、机械设备、人员工资、生活费等工程所需一切费用）；甲方负责该项目劳务施工管理；4、利润分配：工程造价扣除材料款、劳务承包费、检测费、税金、租赁费、公司抽取的管理费等成本后甲乙双方利润各占50%。但是实际施工过程中，被告何福海并未进行劳务施工管理，而是由原告韩建国组织人力、物力进行具体施工，所有人工费、材料费等都是由原告韩建国支付。涉案工程目前早已完工交付使用，并且经查，截止2018年7月，涉案工程中，塔县住建局已经向被告新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司累计拨付工程款14305366元，尚欠新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司4768429.11元。2018年12月26日，双方结算，共同确认塔县2015年公共租赁住房一标段施工工地原告韩建国投入的材料费、人工费合计6509000元，该款应当由被告新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司、何福海予以返还。现原告依法向贵院起诉，请求维护自身的合法权益。一审法院认定事实：2015年12月4日，被告新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司中标“塔县2015年公共租赁住房建设项目一标段（施工）”项目，中标价格为19073795.11元。后新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司与何福海于2016年6月24日签订内部《工程项目施工承包合同》将涉案工程整体以“包工包料”的方式，转包给被告何福海。2016年7月14日，以被告何福海为甲方、原告韩建国为乙方，双方签订《塔什库尔干县2015年公共租赁住房一标段协同工程合作协议》，原、被告双方合伙承建该工程，合作协议约定如下内容：1、工程名称：塔什库尔干县2015年公共租赁住房建设项目一标段；2、中标价：19073795.11元；3、合作形式：工程开工所需资金由乙方全部负责（包括材料采购、机械设备、人员工资、生活费等工程所需一切费用）；甲方负责该项目劳务施工管理；4、利润分配：工程造价扣除材料款、劳务承包费、检测费、税金、租赁费、公司抽取的管理费等成本后甲乙双方利润各占50%。涉案工程已于2018年11月15日提交竣工验收，目前早已完工交付使用。并且经查，截止2019年1月，涉案工程中，塔县住建局已经向被告新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司累计拨付79%的工程款即15068298.14元，尚欠付工程款为4005496.97元。何福海以承建2015年公租房这个项目向新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司借款4818093.50元，但这笔钱不是以现金方式支付给何福海，新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司将其中的2981336元用于发放民工工资，1836757.50元为新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司付给该项目的材料及运费。2017年9月，因资金不足，何福海向新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司借款2074994.70元，但该笔钱也不是以现金方式支付给何福海，该款由项目部直接发放，其中用于支付2015年公租房项目材料及人工工资为1556757.50元。这些款项都没有经过何福海的手，由新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司直接支付。2018年12月27日，被告何福海在新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司累计借款10250068.10元，在喀什市泰鑫小额贷款公司借款1550000元，该款由新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司担保。如有何福海的工程款打入，则新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司直接从工程款里扣划，偿还给何福海先前的借款。何福海控制不了资金，资金由新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司直接扣划。2018年12月26日，原告韩建国与被告何福海双方结算，共同确认塔县2015年公共租赁住房一标段施工工地原告韩建国投入的材料费、人工费合计6509000元。被告何福海向原告韩建国于2016年10月25日付款2910000元；2017年1月13日，被告何福海向原告韩建国付材料款和人工工资610000元；原告韩建国在劳动局领走500000元保证金。以上三笔款项，均在2018年12月26日被告何福海给原告韩建国出具结算前。原告韩建国为追要涉案垫付款，为此支付了诉讼保全责任保险单费16272.50元和诉前保全案件申请费5000元。一审法院认为，根据《合同法》第二百七十二条第三款的规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。根据法律的强制规定，本案中建设工程2015年公租房项目的施工必须由承包人自行完成，但被告六建公司中标“塔县2015年公共租赁住房建设项目一标段（施工）”项目后，与何福海于2016年6月24日签订内部分包合同将涉案工程整体转包给被告何福海。因此，二者之间2016年6月24日签订的《工程项目施工承包合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现该工程由何福海和韩建国作为实际施工人，完成工程的竣工验收，根据该司法解释的规定，二人可以取得工程价款。依据原告韩建国与被告何福海签订的《合作协议》，经庭审查明，目前为止，该工程已于2018年11月15日交工验收，但尚未进行审计，合作事宜尚未完成，不能解除双方的《合作协议》来进行利润分配，因此，对原告诉请“解除双方《合作协议》”的诉讼请求，该院不予支持。因本案涉案工程标的较大，建设工程中的通常做法是，承包人干到哪个阶段，发包单位按工程进度付款。原告韩建国与被告何福海双方的《合作协议》约定：工程开工所需资金由乙方（原告韩建国）全部负责，该工程开标中所产生费用（诚信保证金、招标代理费、前期税款等）由甲方（何福海）全部负责。根据该约定，2018年12月26日，原告韩建国与被告何福海双方结算，共同确认塔县2015年公共租赁住房一标段施工工地原告韩建国投入的材料费、人工费合计6509000元。现涉案工程塔县住建局已经向被告新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司累计拨付79%的工程款即15068298.14元，何福海作为新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司的转包人与原告出具结算单，本院对双方合作建设2015年公租房一标段及韩建国投入6509000元的事实，予以采信。综合新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司的举证与庭审自认：新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司为保障项目按时交工向何福海借款为4818093.50元（其中2981336元用于发放民工工资，1836757.50元为材料及运费）和2017年9月因资金不足何福海向新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司借款为2074994.70元（其中用于支付2015年公租房项目材料及人工为1556757.50元），2018年12月27日何福海出具的《还款计划书》自认累计借到新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司10250068.10元，和为何福海在喀什市泰鑫小额贷款公司担保1550000元。该院认为，除新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司向何福海借款的4818093.50元和1556757.50元外，其他借款不能确认何福海的借款是为付2015年公租房一标段的人工费和材料费而借。新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司作为涉案工程的中标公司，应本着对业主对工程质量负责的态度，严格按照“建设工程资金使用规范，设立专户、专款专用”的资金使用与监管原则，而不能向何福海放贷的形式和由何福海以借款的名义套取资金挪作他用。现涉案工程塔县住建局已经向被告新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司累计拨付79%的工程款即15068298.14元至新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司的账户，结合其支付的人工工资和材料款并未超过拨款数额。且庭审中，何福海一直声称其只是在新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司签字没有实际支配过现金。综合新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司存在违法分包，违反建设资金使用规定扣划工程款抵借款，并向分包人何福海放贷行为，因此新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司作为涉案工程的中标公司应对韩建国投入该工程的垫付款，承担连带支付责任。庭审中，被告何福海举证的支付韩建国的款项为3笔，除610000元的收条是韩建国收到何福海的款项外，在劳动局支付500000元的工资保证金和2910000元的证明，也不能证明该款为何福海付给韩建国的款项。且该几笔款项均在被告何福海与原告韩建国出具2018年12月26日结算之前，因此该院不予采信。本涉案工程虽没有进行最终结算，双方亦未进行最终利润分配决算，但已从住建局领取79%的工程款，不是被新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司代何福海支付部分材料费和人工工资，就是扣划用于冲抵何福海在新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司的借款，何福海又未举出其他付该工程款的证据，现原告起诉“要求被告向原告返还合伙承包工程中垫付的材料费及人工资6509000元”，原告投入的垫资被告何福海认可，且该款与新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司代付材料费和人工工资相加并未超出该工程目前总的拨款金额，因此该款二被告应该支付。经查明，原告韩建国为追要涉案垫付款，在法院申请了诉前保全，依据（2019）新3131财保8号案件，原告为此支付了诉前保全而产生的保费16272.50元和案件申请费5000元，该款应由二被告支付。综上，原告的诉讼请求部分有据。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第（一）项、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告何福海于本判决生效后，十日内向原告韩建国支付垫付的材料费及人工费6509000元；二、被告何福海于本判决生效后，十日内向原告韩建国支付因诉前保全而产生的损失21272.50元（投保费16272.50元+申请费5000元）；三、被告新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司对上述判项（一）、（二）项的支付，承担连带责任；四、驳回原告韩建国其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28681.50元，由被告何福海负担。二审期间，新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司于2020年10月12日变更公司名称为喀什广建集团有限公司。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，2016年6月24日，喀什广建集团有限公司（原新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司）与何福海签订《工程项目施工承包合同》，将塔什库尔干县2015年公共租赁住房建设项目一标段转包给何福海进行施工。何福海作为承包人与喀什广建集团有限公司（原新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司）之间存在建设施工合同转包的法律关系，何福海是涉案工程实际施工人。2016年7月14日，何福海又与韩建国签订《塔什库尔干县2015年公共租赁住房一标段协同工程合作协议》，协议约定：前期工程开工资金由韩建国全部负责，包括材料采购、机械设备、人工工资、生活费等工程所需一切费用；利润分配工程造价扣除材料款、劳务承包费、检测费、税款、租赁费、公司抽取的管理费等成本后双方利润各占50%；该工程开工至竣工合格、审计、质保金退还后，该合作自动终止；在该工程业主方拨款，在公司扣除管理费后，由公司打款到由何福海、韩建国共同申请的账户，何福海、韩建国共同管理，该账户由双方到银行备案，双方当事人共同到场方可提款；本协议未尽事宜，双方共同协商解决，如不能协商解决由当地仲裁部门或人民法院解决等。据此，何福海与韩建国之间是合伙关系。韩建国认为，经其与何福海于2018年12月26日进行结算，其在涉案工程上投入的材料费、人工费合计为6509000元，故向一审法院诉请要求解除双方之间签订的合作协议，并判令喀什广建集团有限公司（原新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司）、何福海向其返还合伙承包工程中垫付的材料费及人工费6509000元等。本案，根据韩建国的诉请，其是主张要求解除与何福海之间的合伙关系返还合伙投资款，故本案案由应为合伙纠纷，一审认定为建设工程施工合同纠纷不当，本院予以调整。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定：“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉”。根据一审查明的事实，案涉《塔什库尔干县2015年公共租赁住房一标段协同工程合作协议》主体是何福海，韩建国与喀什广建集团有限公司（原新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司）之间不存在法律关系，现韩建国以喀什广建集团有限公司（原新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司）为本案诉讼被告主体不适格。根据法律规定，该种情形应从程序上裁定驳回起诉。一审法院以建设工程施工合同纠纷予以判决处理属适用法律错误。综上，本案诉讼被告主体不适格，一审判决适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销新疆维吾尔自治区塔什库尔干塔吉克自治县人民法院（2019）新3131民初190号民事判决；二、驳回韩建国的起诉。一审案件受理费28681.50元，退还一审原告韩建国；上诉人喀什广建集团有限公司预交的二审案件受理费57511.91元予以退还。本裁定为终审裁定。审  判  长   胥 英审  判  员   徐元华审  判  员   刘春光二 〇 二 一 年 一 月 六 日法 官 助 理   王敞海书  记  员   赵 菁