河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀民终221号上诉人（原审原告）：王德全。委托代理人：王冠舜、闵立玲，北京市京师律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中冶地勘岩土工程有限责任公司。住所地：河北省三河市燕郊冶金路**号。法定代表人：王永健，总经理。委托代理人：鲍德益、杨丽，河北子辰律师事务所律师。上诉人王德全为与上诉人中冶地勘岩土工程有限责任公司（以下简称中冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服承德市中级人民法院（2015）承民初字第00072号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人王德全及其委托代理人王冠舜，上诉人中冶公司委托代理人鲍德益到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2013年3月13日原告王德全与被告中冶公司签订了《河北省承德市鹰手营子矿区矿山地质环境治理工程（2010年）南环公路治理绿化工程分包合同》。该合同约定被告将营子区南环公路治理绿化工程分包给原告施工，工程为总价承包，合同总价为195万元。合同第八项2、约定因设计、变更等原因设计工程量增加时，增加部分的价款包含在合同总价内。合同第九项1、约定如合同项目需要变更时，经甲方同意后以实际工程量计量。合同第四项约定，2013年5月10日前全部完工，缺陷责任期自实际竣工日期起计算，绿化工程三年，其它工程二年。第六项4、约定，确保绿化苗木的成活率达到100%，在缺陷责任期内土建部分及绿化部分的管理维护工作由原告方完成。施工期间被告向原告支付工人工资767557.5元，原告分二次向被告借款65万元。原告施工后撤离场地。2014年12月26日，鹰手营子矿区矿山地质环境治理项目办公室作为移交单位与接收单位承德市鹰手营子矿区园林管理局、监理单位河北省地矿局第五地质大队、施工单位中冶公司签订了南环路绿化治理工程养护移交协议书，其中补植苗木总金额为345450元，但无相关证据证明该笔费用已实际支付。按照合同管护期尚未到期，所差一年半养护费用5万元由移交单位补偿给接收单位。原告王德全向承德市中级人民法院提起诉讼，请求依法判令：1、被告向原告支付拖欠的工程款4，601，233.74元；2、被告向原告支付工程款利息844，357.92元（自2014年7月1日至2015年4月27日按同期银行贷款利率四倍计算）及至实际履行之日止的全部利息损失；3、被告承担本案的全部诉讼费用。原审认为，原告与被告签订的《河北省承德市鹰手营子矿区矿山地质环境治理工程（2010年）南环公路治理绿化工程分包合同》明确约定工程为总价承包，总价为195万元，并约定了缺陷责任期内土建部分及绿化部分的管理维护工作由原告方完成。被告已向原告支付工程款1417557.5元，关于补种费用345450元，虽有施工单位、监理单位、接收单位、移交单位的签字、盖章，但无购买苗木的相关证据，属证据不足，被告的答辩理由不能成立。合同期内的养护费用5万元应由原告负担，应从工程款中扣除。被告尚欠原告工程款482442.5元。原告称被告多次变更工程设计方案致使原告数次返工，增加了原告的工作量，但未能提交变更工程设计方案的相关证据，故该部分的诉讼请求不能成立。因合同期内养护费5万元已从应付原告工程款中扣除，故原告不再承担该工程今后的养护责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第八条之规定判决如下：一、被告中冶地勘岩土工程有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告王德全工程款482442.5元，并自2014年7月1日起按中国人民银行同期贷款利率计息至判决生效之日止。二、驳回原告王德全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费49919.14元，原告负担39919.14元，被告负担10000元。王德全不服原审判决，向本院提起上诉，认为原审判决认定事实不清，证据不足，请求撤销原判，依法改判或将本案发回重审。诉讼费全部由中冶公司负担。主要事实及理由如下：一、双方签订的《分包合同》工程设计已经变更，导致工程量显著增加，工期也相应顺延。1、上诉人提交的补植树苗申请、南环路绿化设计变更说明、工程铭牌及现场工程师的录音，都说明被上诉人中冶公司对分包合同的工程量做了实质性增加，加长了原定工期。2、工程遭遇不可抗力，工期相应顺延，上诉人对此不应承担责任。3、已经支付的工人工资可以证明《分包合同》的工程量有大幅增加。中冶公司已经向上诉人支付工人工资767557.5元，加上上诉人垫付的部分工人工资，总计超过120万元，如此高额的工人工资不可能对应的是《分包合同》195万元的总款项。以上事实足以证明双方之间的《分包合同》确定的工作量已经发生实质性变更，工期也做了相应调整。根据《分包合同》第九条第一项“如工程项目需要变更时，经甲方同意后以实际工程量计算”之约定，被上诉人应根据实际工程量结算工程款项。二、本案有必要对《分包合同》的工程进行造价鉴定。双方之间有明确的工程范围和工程量，对《分包合同》实际的工作量进行造价鉴定没有事实和法律的障碍。在双方对工程量及工程款项有巨大争议的情况下，通过“公开、公平、公正”的鉴定程序，经由专业的工程鉴定才能确定公平的价格机制。三、本案的特殊性决定了原审法院依职权调查取证的必要性。本案《分包合同》涉及的工程为政府工程，资金来源是中央财政，在双方对该工程有重大争议的情况下，上诉人认为原审法院有必要到鹰手营子矿区国土资源局调取该工程的相关资料及工程款项的使用情况，以查明工程规划与工程变更情况说明的设计是否相符、财政拨付的工程款是否存在被挪用、贪污等情况。上诉人在立案时就递交了关于到鹰手营子矿区国土资源局调取工程相关资料及工程款使用情况的相关证据，但是原审法院并没有依职权调查取证。原审法院对该“政府工程”的规划情况、实际工程量及财政拨付工程款使用等基本事实并没有查清，认定该事实的证据显著不足，据此作出的判决显然是违背“以事实为依据”之裁判原则的。四、补充上诉意见：本案工程款系国家拨款工程，涉及刑事案件，上诉人已经进行举报，本案应当中止审理。中冶公司答辩称，上诉人王德全的上诉请求无事实依据和法律依据，应当依法驳回。主要理由如下：一、上诉人王德全主张《分包合同》的工程设计已经变更与事实不符。2013年3月13日双方签订《分包合同》之前，《分包合同》的工程设计图纸及说明就已全部完成，有2012年11月的设计图纸及设计院说明。中冶公司完全按照设计图的种植形式及要求安排王德全履行种植义务，根本没有其述称的“后期变更”，所以也就不存在增加工程量和顺延工期的理由。二、王德全主张对工程进行造价鉴定没有法律依据。《分包合同》约定按照固定价结算工程价款，合同总价为195万元。因设计、变更等原因设计工程量增加时，增加部分的价款包含在合同总价内。所以，该合同不因设计、变更等原因增加价款，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，应以固定价结算工程款，不应再进行工程造价鉴定。三、原审依据《分包合同》认定双方按固定价结算工程价款及由王德全承担相应期限的养护责任，事实清楚，证据充分。1、《分包合同》对工程范围约定明确，即南环公路绿化工程治理段由西侧西柳河桥至东侧喇嘛沟村路口，全长2.73km。原审依据王德全诉请所依据的《分包合同》，确定工程款为固定价款有理有据。2、《分包合同》对工程内容约定明确，即设计图纸及文字说明中所要求的工程量。3、《分包合同》对工程价款及结算方式的约定明确，即工程款为包干价195万元，无预付款，全部应由上诉人垫资，待验收合格后再分段支付。4、《分包合同》对项目工期约定明确，即工期为2013年5月10日之前，逾期每天扣总承包价2%。5、《分包合同》对工程质量要求约定明确，即工程质量为合格，绿化苗木、花卉成活率为100%。6、《分包合同》对工程缺陷责任期约定明确，即绿化工程3年，在责任期内养护工作由王德全完成。根据以上《分包合同》的约定，中冶公司没有王德全述称的违约行为，相反是王德全在工程未完工的情况下擅自撤场，导致中冶公司无法如期移交完整工程，接收单位仅按工程现状接收了缺陷工程，中冶公司为此承担了相应苗木补植费345450元及5万元的后续养护费。同时因王德全擅自撤场，中冶公司为了止损雇佣工人对已完工程进行管护，花费10余万元，造成了严重的经济损失。中冶公司不服，提起上诉，请求撤销原判，依法改判其不支付王德全工程款482442.5元，驳回王德全的全部一审诉讼请求。本案一、二审诉讼费用由被上诉人王德全承担。主要事实及理由如下：一、原审对本案的基本事实认定是正确的，但判决中冶公司支付王德全工程款482442.5元错误。1、原审认定工程采用固定总价承包，工程总造价195万元正确。同时也明确认定了缺陷工程及绿化部分的管理维护工作由王德全完成。既然原审认定了该事实，则原审法院应认定中冶公司在移交工程之时发包单位扣除的补种苗木费用345450元及合同期内养护费用5万元。2、补种苗木费用345450元及合同期内养护费用5万元应当由王德全承担。因王德全未按合同约定完工，在没有完工的情况下，撤离了工地。二、原审以没有购买苗木的相关证据为由，判决中冶公司支付该费用明显错误。补种苗木不是由中冶公司完成的，在王德全撤离工地后，中冶公司在没有办法的情况下，将未完工程移交给发包单位，发包单位按照工程现状，在监理单位等相关责任人在场的情况下，对现状工程进行了验收，是根据各方验收的结果进行的确认。工程移交之后，由接收单位进行的苗木补种及后续养护。因此，原审要求中冶公司提供苗木购买的证据没有理由，原审时中冶公司已提交了移交协议等证据。综上，原审对于补种苗木费用345450元的判决结果是明显错误的。王德全答辩称，其在2013年6月底就全部完成了合同约定的工程量，中冶公司只支付了少部分工程款，已经构成违约。2014年4月底因没有资金不得不放弃该项工程的继续维护，其不应再承担任何养护责任。中冶公司主张的补种苗木款发生在公司违约之后，且补种证据不足，其不认可，也不应承担责任。二审另查明，王德全原审时依据《南环公路绿化治理工程分包合同》诉请中冶公司给付工程款，但其主张的460多万元工程款中，既包含本案诉争的南环公路绿化治理工程的工程款，还包含矿区、南山裸露带绿化工程的部分工程款，王德全对此认可。中冶公司主张上述两个工程虽均由王德全施工，但系两个独立的工程，并在二审中提交了双方签订的《矿区、南山裸露带绿化工程分包合同》、支付凭证等新证据，认为王德全依据《南环公路绿化治理工程分包合同》要求中冶公司支付两个工程的工程款无法律依据，矿区、南山裸露带绿化工程款应另案处理。王德全对上述证据的真实性、关联性、合法性予以确认。还查明，二审中王德全提交了南环公路治理设计工程量表以及2011年6月份南环公路绿化治理工程的施工设计图纸，用以证实2012年11月份的图纸设计对2011年6月份的图纸设计进行了变更，增加了工程量，因而不应按照固定价款进行结算。中冶公司质证认为，南环公路治理设计工程量表系王德全单方制作，未加盖任何单位的公章，对该证据的真实性、关联性、合法性均不认可。对2011年6月份南环公路绿化治理工程的施工设计图纸的真实性、关联性、合法性亦不认可，认为南环公路绿化治理工程仅有一份图纸，即原审时王德全提供的2012年11月份的图纸，该图纸系双方认可，并由王德全实际使用的图纸。即使2011年6月份的图纸是真实且实际使用的图纸，2012年11月份的图纸对该图纸进行了设计变更，而王德全2013年3月13日签订固定款结算的《分包合同》，则是对2012年11月份图纸确定的工程固定价款结算的认可。王德全二审还提交了请求法院到鹰手营子矿区国土资源局调取全部工程资料及工程款拨付情况、进行现场勘验、工程造价进行鉴定等书面申请以及关于涉案工程财政拨付的工程款涉嫌挪用等刑事犯罪的举报等。中冶公司二审中提供了承德市鹰手营子矿区园林绿化管理局出具的证明和银行转账凭证，证实2015年2月3日收到中冶公司支付的苗木补偿款345450元，南环路管护费5万元和东环路管护费3万元，共计425450元。用以证实苗木补种款345450元和管护费5万元中冶公司已实际支付。王德全质证认为，对上述证据的真实性不予认可，移交协议约定的数额与银行转账数额不符，不能达到证明目的。二审查明的其他事实与原审一致。本院认为，关于案涉工程量和工程造价如何确定的问题。王德全主张工程款的依据系双方于2013年3月13日签订的《南环公路绿化治理工程分包合同》，同时其主张工程量的依据是其原审提交的2012年11月份的设计变更图纸，分包合同约定工程价款是固定价195万元，同时约定如设计、变更等原因致工程量增加时，增加部分的价款包含在合同总价内。如工程项目需要变更时，经甲方（中冶公司）同意后，以变更后的实际工程量计算。王德全主张因设计变更导致工程量增加，但未提供签证等中冶公司同意增加工程量价款的相关证据，王德全亦认可是按照2012年11月份的设计变更图纸实际进行的施工。二审时中冶公司对王德全提交的2011年6月份的施工图纸不予认可，即使该份图纸真实存在，但施工中已变更为2012年11月份的设计变更图纸，在此基础上，王德全作为完全民事行为能力人和理性的实际施工人又与中冶公司签订了2013年3月13日的分包合同，并约定固定价款为195万元。因此，该价款约定系双方真实意思表示，应按照合同约定的195万元确定工程造价。王德全主张工程价款依据公平原则，按照实际工程量据实结算的观点以及其申请法院现场勘验、进行工程造价鉴定、调取工程款拨付情况的证据资料等主张，与合同约定不符，不予支持。另，王德全主张的工程款中另包含矿区、南山裸露带绿化工程的部分工程款，该部分工程款系独立的合同，不属于本案审理的范围，应另行处理。关于345450元补种苗木费用问题，王德全主张撤场时已经完工，中冶公司认为工程未完工，双方均认可工程未进行验收，但对未验收的原因陈述不一。移交协议书系由中冶公司、监理单位以及接收单位鹰手营子矿区园林管理局达成，协议虽确认了345450元的补种费用，由接收单位进行补种，但王德全并未参与当时的移交，也未对该数额进行确认。虽中冶公司提交了付款凭证，但是否实际发生补种以及补种的费用是否实际支出了345450元，并无补种情况的其他相关证据证实，且王德全对此不予认可，故该345450元补种费用因证据不足，不予支持。关于本案是否涉及刑事犯罪以及中止审理问题。王德全主张涉案工程实际施工的工程价款与合同约定的工程价款差额巨大，涉案工程是政府拨款工程，资金去向有可能涉及刑事犯罪，要求本案中止审理。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，属于双方之间的民事纠纷，应按照合同的约定进行审理，上诉人王德全进行的举报属于其个人行使的正当权利，现有证据不能证实本案涉嫌刑事犯罪或与刑事案件有牵连，其主张中止审理的观点无事实依据和法律依据，不予支持。综上，原审认定事实清楚，实体处理适当，上诉人王德全和中冶公司的上诉理由均不能成立，不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费负担不变，二审案件受理费49919.14元，由王德全负担41379.14元，中冶地勘岩土工程有限责任公司负担8540元。本判决为终审判决。审 判 长  王 巍代理审判员  吴晓慧代理审判员  申 毅二〇一六年五月三十日书 记 员  李冠霞