贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终3037号 上诉人（原审原告）：贵州和润建设工程监理有限公司，住所地贵州贵阳市白云区南湖路**，统一社会信用代码91522723MA6DJQPC19。 法定代表人：周子皓，该公司总经理。 委托诉讼代理人：何启华，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周姗姗，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：贵州贵定农村商业银行股份有限公司，，住所地贵州省贵定县金南大道**统一社会信用代码915227236707128919。 法定代表人：喻洋，该公司公司理事长。 委托诉讼代理人:陈方，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：谢同雨，贵州新瑞林阳律师事务所律师。 原审第三人：深圳瑞和建筑装饰股份有限公司，，住所地深圳市罗湖区深南东路**瑞和大厦统一社会信用代码914403006188425849。 法定代表人：胡正富，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈伟，贵州鼎尊律师事务所律师。 上诉人贵州和润建设工程监理有限公司（以下简称和润公司）因与上诉人贵州贵定农村商业银行股份有限公司（以下简称贵定农商行）、原审第三人深圳瑞和建筑装饰股份有限公司（以下简称瑞和公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服贵州省贵定县人民法院(2019)黔2723民初2043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人和润公司委托诉讼代理人何启华、周珊珊，上诉人贵定农商行委托诉讼代理人谢同雨及原审第三人瑞和公司委托诉讼代理人陈伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 和润公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项；二、改判支持被上诉人贵定农商行向上诉人贵州和润建设工程监理有限公司支付超期监理服务费75.2万元，并从2015年5月12日起以75.2万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期利息至实际支付完毕时止；三、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定的错误：1、认为上诉人提供的证据不足以证实与被上诉人间的延期监理服务合同成立；2、认为上诉人提交的2015年5月11日《监理工程师通知单》系单证且被上诉人否认，故一审法院对通知单不予。关于延期监理服务合同的约定系上诉人与被上诉人签订的监理合同中的条款内容，并非合同之外的约定，且双方在具体施工过程中均以实际超期，满足了监理合同中约定的情形，一审法院却认为双方的延期属于新的延期监理服务合同、且认定新的合同未成立，一审法院无视证据作出了错误认定；上诉人提交的2015年5月11日《监理工程师通知单》系上诉人在履行整个监理工作中发出的众多通知单中的一份，该份通知单中有被上诉人及被监理对象的签字签收，该份通知单与其他份通知单的法律效力及证明力均为同等的，现一审法院在众多份通知单中却单独对该份通知单予以了否定，进而否定上诉人超期监理的事实，实在难以令上诉人信服。二、一审法院查明事实不清，上诉人证据足以证明被上诉人的工程未按期完工，需要上诉人进行超期监理，且上诉人积极履行了超期监理工作，被上诉人应当按照合同的约定支付超期监理费；从被上诉人于2014年9月20日自行出具的《证明》以及2014年10月10日的《深圳瑞和建筑装饰股份有限公司请款单》可以认定截止到2014年10月10日被上诉人的装修工程并未完工，因此上诉人的监理工作仍需进行，而该期间的监理工作已经属于超期监理状态，被上诉人应当按照监理合同的约定支付超期监理费；从上诉人与被上诉人签订监理合同后，上诉人积极履行监理工作，截止到2015年5月11日，上诉人出具《监理工程师通知单》14份、《监理工作联系单》3份、《工程暂停令》2份、《工程联系单》1份，上诉单据中均有被上诉人及被监理对象的签字签收，足以说明上诉人积极履行了正常监理及超期监理的工作。三、被上诉人辩称2014年5月16日监理服务已经完毕，工程进行了验收与事实严重不符。被上诉人的辩称与其在2014年9月20日自行出具的《证明》以及2014年10月10日的《深圳瑞和建筑装饰股份有限公司请款单》存在冲突，且如果2014年5月16日监理服务已经完毕，上诉人就无需在2014年7月3日向被上诉人出具承诺函，自愿将监理服务期免费延长4个月，被上诉人认可上诉人对监理服务期免费延长4个月的承诺行为，却又主张2014年5月16日监理服务已经完毕，岂不是自相矛盾；被上诉人辩称工程早已完成了验收，与事实亦不符，涉案工程迄今为止实际并未通过验收，何来早已通过验收之说。 贵定农商行上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判为驳回被上诉人和润公司全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人和润公司承担。事实和理由：一、一审判决认定剩余监理费为4.3434元是错误的，本案案涉工程正在审计中，尚未审计结束，故剩余的4.3434万元款项尚未确定，也达到双方约定的付款条件。被上诉人为上诉人提供监理服务，双方约定监理酬金为56.45万元，上诉人已向被上诉人贵州和润建设工程监理有限公司（以下简称和润监理公司）支付了工程监理服务费521066元。2018年2月3日被上诉人和润监理公司向上诉人贵定联社发出《关于申拨办公大楼装修工程建设工程监理正常工作酬金的报告》载明“正常酬金为56.45万元，剩余的4.58万元待审计结束后再申请拨付（经上诉人举证及被上诉人和润监理公司承认，确认剩余未付款项为4.3434万元）”，现工程正在审计过程中，尚未审计结束，余下的4.3434万元未最终确认，也未达到付款条件。待案涉工程审计结束后，根据审计结果，是否还需要支付款项？并且被上诉人也认可。二、一审判决认定事实错误，《监理合同》第二部分及第三部分无上诉人的盖章及签字，上诉人对该部分内容也不知晓，该部分内容对上诉人无效，因此，被上诉人和润监理公司主张超期监理服务费的标准和依据不足。本案案涉工程已于2014年6月份全部施工完毕，2014年6月份之后被上诉人和润监理公司未再提供监理服务，本案不存在超期监理的事实，上诉人要求支付超期监理服务费的主张不成立。根据开工报告记载，本案案涉工程开工日期为2013年12月11日，不是监理合同约定的2013年11月26日。另根据上诉人提供证据验收记录可以证明，案涉工程分项验收，最后一分项完工时间为2014年6月25日前，因此，该期限应当为原告提供监理服务的最后期限。另，被上诉人和润监理公司向上诉人贵定联社出具《贵州和润建设工程监理有限公司关于延长贵定县农村信用合作联社办公大楼装修工程监理服务期的函》，承诺对案涉工程监理服务期免费延长4个月。故2013年12月11日至2014年10月11日期间，为正常监理服务期间。被上诉人和润监理公司主张2015年5月11日为监理服务的最后期限，被上诉人认为并不成立。因为根据被上诉人和润监理公司提供的证据《工作联系函》内容显示，被上诉人和润监理公司并不是在提供监理服务，而是对已完成的工程内容（如房屋漏水等），履行正常的监理工作职责。三、关于被上诉人深圳瑞和建筑装饰股份有限公司是否承担责任问题。本案如果被上诉人主张的超期监理事实存在，那么超期监理服务费应当由被上诉人深圳瑞和建筑装饰股份有限公司（以下简称瑞和公司）承担。被上诉人瑞和公司向上诉人发出《承诺书》，承诺2014年10月1日之后产生的监理服务费由其承担，系被上诉人瑞和公司的真实意思表示，是合法有效，对被上诉人有法律约束力。其应当依照该承诺书承担责任。另被上诉人和润监理公司有监理失责行为，上诉人保留追究被上诉人和润监理公司相关责任的权利。 和润公司向一审法院起诉请求：一、被告立即支付原告工程监理费56.45万元，并于2014年6月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付原告逾期利息至实际支付完毕时止；二、被告立即支付原告超期监理服务费103.4万元，并于2015年5月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付原告逾期利息至实际支付完毕时止；三、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年11月25日，被告与第三人签订《贵定县农村信用合作联社办公楼综合装修工程施工合同》（下称施工合同），2013年11月26日，原被告签订监理合同，合同由协议书、通用条件、专用条件构成，约定如下主要内容：监理服务期为2013年11月26日至2014年5月25日180天、酬金56.45万元；逾期付款利息＝当期应付款总额×银行同期贷款利率×拖延支付天数；监理费支付到97%后停止支付，余款在审计结束后7日内一次性支付；本工程若需超期监理服务，超期十五天内不收取超期监理服务费，十五天后开始计算超期监理服务费，超期监理服务费56.45万元÷6个月＝9.4万元／月，不足一月按一月收取；合同还约定违约责任等相关权利义务。2014年5月16日，部分工程验收。2014年7月3日原告向被告出具（2014）6号函，表明监理服务期免费延长4个月，至2014年9月25日止，2014年9月25日以后再行收取超期监理服务费。2014年9月20日被告向原告出具《证明》，证明“装修工程尚未完工，正在履行监理职责”。2014年7月20日第三人向被告提交《承诺书》，载明“自2014年10月1日起产生的监理服务费由我公司负责承担”。2015年5月11日原告向第三人发《监理工程师通知单》，要求第三人处理室内漏水问题。2018年2月3日原告向被告发出《关于申拨办公大楼装修工程建设工程监理正常工作酬金的报告》，载明“正常酬金为56.45万元”、“按比例正常支付”、“现申请拨付部分余款12万元”、“余下的4.58万元待审计结束后再请拨付”等内容。至诉讼确认，监理服务费56.45万元，被告欠4.3434万元未支付原告。 本案争议焦点：1、被告欠原告监理服务费4.3434万元应否给付，被告是否承担逾期利息；2、原告超期服务期限、超期监理服务费确定；3、第三人是否承担本案民事责任。 一审法院认为，原被告监理合同成立，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。原告主张被告给付监理费56.45万元及逾期利息，属不实之诉，不予全部支持，被告就欠款4.3434万元给付。2014年7月3日原告向被告出具（2014）6号函，表明监理服务期免费延长4个月，至2014年9月25日止，依此确定原告监理服务期。原告主张2015年5月11日仍向第三人发《监理工程师通知单》，依此确认延长监理服务期至该日，因通知单系单证且被告否认、不足以证实被告对延长监理服务期承诺及延期监理服务合同成立，加之2018年2月3日原告向被告发出《关于申拨办公大楼装修工程建设工程监理正常工作酬金的报告》载明“贵单位也严格按照合同中第三部分专用条件第五条第三款正常工作酬金的支付约定按比例正常支付”，而其中正常工作酬金含延期费内容，但原告在报告中未提及，仅要求拨付余款12万元并明确余下的4.58万元待审计结束后再请拨付，可理解延期费无约定或已“正常支付”，故，原告主张不予支持，进而不支持原告要求被告支付超期监理服务费103.4万元及逾期利息的诉讼请求。第三人非监理合同当事人，被告主张第三人承担原告请求民事责任，无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第二条、第十三条、第二十五条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告贵定县农村信用合作联社于本判决生效之日起十日内支付原告贵州和润建设工程监理有限公司工程监理服务费四万三千四百三十四元（￥43434.00）；二、驳回贵州和润建设工程监理有限公司其余诉讼请求；三、第三人深圳瑞和建筑装饰股份有限公司不承担本案原被告诉争民事责任。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。二审中贵定县农村信用合作联社变更名称为贵州贵定农村商业银行股份有限公司。 本院认为，综合各方当事人的诉辩请求和理由，归纳本案争议焦点为：1、和润公司是否超期监理；2、贵定农商行应否支付剩余监理费。 一、关于和润公司是否超期监理 根据双方签订的《贵定县农村信用合作联社办公大楼装修工程建设工程监理合同》第二部分通用条件中第6条“6.2.2除不可抗力外，因非监理人原因导致监理人履行合同期限延长、内容增加时、监理人应当将此情况与可能产生的影响及时通知委托人。增加的监理工作时间、工作内容应视为附加工作。附加工作酬金的确定方法在专用条件中约定。6.2.3合同生效后，如果实际情况发生变化使得监理人不能完成全部或部分工作时，监理人应立即通知委托人。除不可抗力外，其善后工作以及恢复服务的准备工作应为附加工作，附加工作酬金的确定方法在专用条件中约定。监理人用于恢复服务的准备时间不应超过28天。6.3.4监理人在专用条件5.3中约定的支付之日起28天后仍未收到委托人按本合同约定应付的款项，可向委托人发出催付通知。委托人接到通知14天后仍未支付或未提出监理人可以接受的延期支付安排，监理人可向委托人发出暂停工作的通知并可自行暂停全部或部分工作。暂停工作后14天内监理人仍未获得委托人应付酬金或委托人的合理答复，监理人可向委托人发出解除本合同的通知，自通知到达委托人时本合同解除。委托人应承担4.2.3款约定的责任”的约定，因履行合同期限延长、内容增加时，和润公司应将此情况与可能产生的影响及时通知贵定农商行。合同生效后，如果实际情况发生变化使得和润公司不能完成全部或部分工作时，和润公司应立即通知贵定农商行。和润公司在专用条件5.3中约定的支付之日起28天后，仍未收到贵定农商行按本合同约定应付的款项，可向贵定农商行发出催付通知，贵定农商行接到通知14天后仍未支付或未提出和润公司可以接受的延期支付安排，和润公司可向贵定农商行发出暂停工作的通知并可自行暂停全部或部分工作。结合本案双方举证情况来看，就超期监理事宜，和润公司提供的现有证据，不足以证实其已经将需要超期监理的情况与可能产生的影响通知贵定农商行。就超期监理应当支付的费用，在贵定农商行未支付相关费用后，和润公司也从未向贵定农商行发出暂停工作的通知，也未按合同约定向贵定农商行发出过催付超期监理费的通知，仅在2018年2月3日《关于申拨办公大楼装修工程建设工程监理正常工作酬金的报告》中，就正常工作酬金的支付进行过催讨，却未提及超期监理费用，因此，和润公司提供的现有证据不足以证实超期监理的事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由和润公司承担举证不能的法律后果，因此一审不予支持和润公司超期监理服务费正确，应予维持。 二、关于贵定农商行应否支付剩余监理费 本案中，虽然双方签订的监理服务合同中约定，监理费支付到97%后停止支付，余款在审计结束后7日内一次性支付，但此处审计是对监理服务的审计，还是对装修工程的审计约定不明，和润公司对此也提出异议，结合双方签订的监理服务合同是固定价，非浮动价，且费用是按服务期支付而非按工程量支付的情况，一审认定贵定农商行应当支付案涉剩余监理费4.3434万元并无不当，应予维持。 综上所述，贵州和润建设工程监理有限公司、贵州贵定农村商业银行股份有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11772元，由上诉人贵州和润建设工程监理有限公司负担10886元，上诉人贵州贵定农村商业银行股份有限公司负担886元。 审判长  白桂刚 审判员  唐新春 审判员  陈福江 二〇二〇年十二月十一日 法官助理陆梅 书记员雷春莲