陕西省铜川市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕02民终150号上诉人（原审被告）金德铝塑复合管有限公司铜川分公司。住所地：铜川市新区金谟西路。负责人金辉，该分公司经理。委托代理人谢士超。被上诉人（原审原告）黄陵县阳光家居客户服务中心。经营场所：黄陵县城河西龙翔佳苑*楼。经营者：李晓惠，女，1977年8月17日生，汉族，住陕西省黄陵县。被上诉人（原审原告）黄陵县鹏陶水暖洁具。经营场所：黄陵县黄花沟***号。经营者李百虎，男，1971年1月2日生，汉族，住陕西省黄陵县。共同委托代理人李杨虎，男，1967年3月15日生，汉族，住陕西省黄陵县。被上诉人（原审原告）李杨虎，男，1967年3月15日生，汉族，住陕西省黄陵县。原审被告金德铝塑复合管有限公司。住所地：沈阳市于洪区北陵乡八家子村。法定代表人金辉，该公司经理。上诉人金德铝塑复合管有限公司铜川分公司（以下简称金德铜川分公司）因与被上诉人黄陵县阳光家居客户服务中心（以下简称阳光服务中心）、黄陵县鹏陶水暖洁具（以下简称鹏陶水暖）、李杨虎，原审被告金德铝塑复合管有限公司联营合同纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院（2015）耀新民初字第00273号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金德铜川分公司的委托代理人谢士超，被上诉人阳光服务中心、鹏陶洁具的共同委托代理人李杨虎，被上诉人李杨虎到庭参加诉讼。原审被告金德铝塑复合管有限公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原审查明，李杨虎与李百虎合伙经营鹏陶水暖，与李晓惠等合伙经营阳光服务中心，两个门市都由李杨虎负责经营管理。2005年先后与金德铝塑复合管有限公司延安分公司、铜川分公司口头约定县域代理、大客户、地暖专卖店、经销商等联营合同，收款、发货、调换货物等业务均由金德公司的业务员负责。2010年至2012年卞清民作为金德公司的业务员与原告联系业务。2011年10月29日、11月21日、2012年8月2日李杨虎分别向卞清民银行卡汇入100000元、50000元、50000元，共计200000元预付材料款，卞清民分别向李杨虎出具收条三份。2012年5月9日金德公司批复同意解决鹏陶水暖遗留问题57999.26元；2012年7月1日金德公司批复同意支付鹏陶水暖广告费22499.88元；阳光服务中心2012年垫付运费2900元，2010年8月21日1100元；2011年1月26日分水器损坏造成两个客户财产损失，卞清民上报公司未解决。2011年3月至11月期间卞清民二次、公司会计黄斐斐一次从鹏陶水暖、阳光服务中心拿走54种4269个金德产品价值约22800元。另查明，金德铜川分公司2014年以卞清民涉嫌职务侵占向铜川市公安局新区分局报案，因金德铜川分公司不能提交证据，铜川市公安局新区分局侦办的卞清民职务侵占案于2015年11月13日撤案。原审认为，李杨虎与他人合伙负责经营鹏陶水暖和阳光服务中心两个门市部，与金德铜川分公司口头达成联营协议，合法有效，双方均应按照约定全面履行合同义务。双方均认可业务是由金德铜川分公司业务员负责，财务由金德公司管理。卞清民作为金德铜川分公司业务员，与鹏陶水暖、阳光服务中心发生的业务关系是履行职务行为，民事责任应由金德铜川分公司和金德公司共同承担。金德公司管理不善，导致业务员将收取的预付货款未上交公司，报案后又不能提供证据，致刑事案件被撤案，金德铜川分公司抗辩先刑后民的理由不予采纳。原告请求被告返还预付材料款200000元、支付垫付的运费4000元、未调换货物折价款22800元、支付遗留问题款57999.26元、广告费22499.88元予以支持。分水器损坏造成两个客户财产损失，因公司无解决方案，原告请求支付2400元无证据证明，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告金德铝塑复合管有限公司、金德铝塑复合管有限公司铜川分公司于判决生效后30内共同返还原告李杨虎预付货款200000元。二、被告金德铝塑复合管有限公司、金德铝塑复合管有限公司铜川分公司于判决生效后30日内共同支付原告黄陵县阳光家居客户服务中心、黄陵县鹏陶水暖洁具运费、未调换货物折价款、遗留问题款、广告费等共计107299.14元。三、驳回原告黄陵县阳光家居客户服务中心、黄陵县鹏陶水暖洁具、李杨虎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6500元由原告黄陵县阳光家居客户服务中心、黄陵县鹏陶水暖洁具、李杨虎共同负担500元，被告金德铝塑复合管有限公司、金德铝塑复合管有限公司铜川分公司共同负担6000元。宣判后，金德铜川分公司不服，向本院提起上诉称：①一审认定事实错误。被上诉人自2005年先后与金德铝塑复合管有限公司延安分公司及铜川分公司签订县域代理、大客户、地暖专卖店、大客户等合同。合同明确约定：合同自订立之日起，被上诉人不得与除上诉人有效授权外的任何人有钱物的来往。被上诉人应将货款打到上诉人指定的账户或者直接移交给上诉人的有效收款人。上诉人公司财务系统健全，有专门负责财务工作的会计，合同涉及钱款有会计收取。本案中被上诉人李杨虎违反合同约定将钱款打给业务员卞清民，由卞清民出具收据，是违反合同规定的，应当承担相应的责任。②被上诉人李杨虎直接通过业务员卞清民调换货物，向业务员卞清民提供借货，卞清民以个人名义出具收据，属于个人行为，不能认定为公司行为，公司不应承担相应责任。会计黄斐斐作为公司会计，属于公司授权人员，但其行为需要通过一定形式转变为职务行为。黄斐斐没有通过公司将调货收据变成公司收据，应当认定为个人行为，公司不承担相应责任。③铜川市公安局新区分局对业务员卞清民职务侵占一案已经撤销立案，理由是由于李杨虎出具17万余元的货物收据，卞清民职务侵占犯罪事实不成立。由于卞清民已经交付17万余元的货物，可以认定金德公司向李杨虎交付了17万余元的货物，李杨虎起诉返还预付款的理由不能成立。上诉请求：①撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；②一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人阳光服务中心、鹏陶水暖、李杨虎辩称，上诉人的上诉事实和理由均不认可，同意执行一审判决。二审中，当事人对一审查明的李杨虎等经营者与金德铜川分公司交易往来的事实过程无异议，本院予以确认。二审中，上诉人金德铜川分公司提供了四份其与其他经销商签订的合同，用以证明其上诉的第一条理由成立。其中2009年3月、7月两份金德产品经销合同书附件中告客户通知书第一条为：我公司不授予非我公司指定的有效收款人收取货款的权利，如客户未经我公司书面许可私自将货款交给非我公司指定的有效收款人，由此产生的一切后果由客户自行承担，我公司概不负责。我公司将指定专门的财务人员去客户处收取货款，同时出示收款授权委托书及授权收款人的身份证件。另一份2008年3月合同中货款结算方法：现款现货(转账结算货款到账发货)；2011年1月合同货款结算方式：款到发货。被上诉人质证认为，该合同是其他经销商的合同，与本案无关。二审中，本院根据上诉人金德铜川分公司的申请到铜川市公安局新区分局刑事警察大队调取了金德铜川分公司的报案材料及李杨虎询问笔录、卞清民讯问笔录、2012年7月20日金德产品销售通知单等材料。被上诉人阳光服务中心、鹏陶水暖、李杨虎对该证据的质证意见为：这个事我知道，对调取材料的真实性认可。对于卞清民说的给我送了270000元的货物，我不知道，送货都有单据，谁是业务员就由谁送货。我与胡文军也有业务往来，各业务员负责的项目不一样，同一期间公司有几个业务员同时送货。2012年7月20日销售通知单上的名字是我签的，胡文军送的货，销售通知单怎么到卞清民的手里我不知道。我给胡文军付的都是现金，他打有收条，现在找不到了，因为钱货两清后就不保存了。我现在无法提供与胡文军之间往来的相关证据。二审庭审后，李杨虎提供了下列证据：①2009年、2010年金德产品销售通知单，用以证明同一期限有不同的业务员送货，胡文军是公司业务员；②2010年7月16日向胡文军汇款的存款凭证，用以证明给胡文军汇款50000元；③公司的出货流水单，用以证明当时是胡文军出的货。④金德公司宝鸡分公司王总的短信，用以证明向公司催过货。上诉人金德铜川分公司对公安部门与李杨虎提供的证据质证意见为：对公安机关调取的材料的真实性无异议，卞清民在公安机关讯问中承认收了李杨虎的200000元，给公司交了40000元，剩余160000元还了债，可以证明公司没有收到这么多钱。2012年8月2日卞清民与李杨虎算账后卞清民给李杨虎送了172500元的货，李杨虎也签字了，可以证明金德产品销售通知单真实有效，该通知单上销售员记载为胡文军而不是卞清民是因为公司会计没有将名字改过来，这样也不影响金德产品销售通知单的真实性、有效性。对李杨虎提供的2009年、2010年的金德产品销售通知单的真实性无异议，同时期也确实是我们公司几个业务员与李杨虎发生业务往来，因为李杨虎有几个店。对公司流水单和存款凭条的真实性无异议。李杨虎与宝鸡分公司王总发的短信，只有李杨虎说的，公司没有回复，很片面，不认可。卞清民收了李杨虎200000元，只给我们交了50000元，剩余没交，但我们公司确实给李杨虎发过货，只要是我们公司发的货都算。对当事人提供的以上证据，本院认为，上诉人提供的与其他经销商的合同，不能直接证明本案事实，其证明力不予确认。被上诉人提供的销售通知单、汇款凭证、出货流水单，上诉人对该部分证据的真实性无异议，其证明力予以确认。被上诉人提供的短信打印件，不能证明其电子数据传递保存转化的可靠性，不符合《中华人民共和国电子签名法》第八条规定，其证明力不予确认。当事人对本院依申请从公安部门调取的证据材料形式真实性均无异议，对该部分证据材料真实性予以确认。上诉人在二审庭审中陈述称，卞清民之前的客户是将款打给公司会计的，卞清民当业务员后，直接打款给卞清民。客户把款项打给卞清民，卞清民交给公司，公司出具收条。认可李杨虎2011年11月21日付款50000元，卞清民交给公司了。李杨虎在二审庭审中认可有金德公司17万余元的送货收条，但辩称该送货单不是卞清民的业务，是另一业务员胡文军供的货，该货款已由胡文军支付了现金，没有收条。本院认为，本案争议问题：①卞清民收取李杨虎预付款后，金德铜川分公司是否在该款名下向李杨虎供货；②卞清民调换货行为后果是否应由公司承担。金德铜川分公司在二审中提供的与其他客户所签订的合同，不能当然证明与本案被上诉人之间的约定内容。即使从该合同来看，虽然写明“公司不授予非我公司指定的有效收款人收取货款的权利，如客户未经我公司书面许可私自将货款交给非我公司指定的有效收款人，由此产生的一切后果由客户自行承担”，但合同中并未明确指定有效收款人，更未明确约定不得向公司业务员付款。金德铜川分公司以卞清民收取客户预付款未向公司上缴、涉嫌职务侵占为由向公安机关报案，可以说明金德铜川分公司认可卞清民收款行为是职务行为。二审庭审中，上诉人认可客户把款项打给卞清民的情形，并具体认可了李杨虎2011年11月21日付款50000元，卞清民交给公司了。上诉人金德铜川分公司关于卞清民收款是个人行为、李杨虎等将款付给卞清民应自行担责的上诉理由不能成立，本院不予支持。双方当事人均认可金德铜川分公司业务员卞清民收取李杨虎预付款200000元，金德铜川分公司认可卞清民将其中50000元交给公司，李杨虎认可2012年8月2日收到金德铜川分公司送货172500元，但辩称该货不是卞清民的业务，而是另一业务员胡文军的业务，与本案无关。双方关于李杨虎预付款及金德铜川分公司是否供货的争议，集中在出单时间2012年7月20日、收货时间2012年8月2日的送货是否是卞清民名下的供货。卞清民在公安机关讯问中称，该销售通知单就是其本人送货的证明，记载为胡文军是公司会计未能变更，胡文军当时已不在公司干了，他也没有见过胡文军。卞清民这一说法与该销售通知单记载的销售员不符，卞清民2010年11月入职至本次送货近2年时间，卞清民称未见过胡文军、公司会计在胡文军离职后长期未变更销售员名字与常理不符。卞清民未将收取的李杨虎150000元预付款交给金德铜川分公司，而在其名下给李杨虎送货，不符合其所称的先收款后发货的公司管理制度和交易习惯。而且，卞清民该陈述是在公安部门在对其讯问时的辩解，具有推脱自己责任的意图。故卞清民所称该销售通知单就是其名下给李杨虎送货单的说法可信度不高。金德铜川分公司保存有其公司的销售记录等资料，但在本案一审中从未提及该销售通知单就是在卞清民名下给李杨虎送货的通知单。公安机关虽对卞清民涉嫌职务侵占罪的案件作撤销案件处理，但并未作出该销售通知单就是卞清民名下给李杨虎送货通知单的结论。本院依上诉人申请从公安机关调取的卞清民讯问笔录、销售通知单等证据材料，不能证明销售通知单的送货就是卞清民收取李杨虎货款名下的供货。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二款规定，应当认定上诉人金德铜川分公司所称的卞清民收取李杨虎货款后已在该款范围内供货172500元的反驳事实不存在。其相应上诉理由不能成立，本院不予支持。关于卞清民调换货行为后果的承担。卞清民是金德铜川分公司业务员，其业务范围包括联系客户等，李杨虎与业务员联系调换货属于正常业务往来。即使公司未给业务员卞清民明确授权，卞清民与客户李杨虎达成调换货口头协议、出具的换货收据等行为，也构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，其行为后果应由金德铜川分公司承担。上诉人金德铜川分公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人金德铜川分公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5909元，由上诉人金德铝塑复合管有限公司铜川分公司负担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判长  贺晓华审判员  董 敏审判员  刘坤琪二〇一六年五月十八日书记员  周 敏