河南省郑州市中级人民法院行 政 判 决 书(2021)豫01行终75号上诉人（原审原告）：付松阳，男，汉族，1963年8月11日出生，住河南省登封市。被上诉人（原审被告）：登封市嵩阳街道办事处，住所地登封市嵩阳路北段**。法定代表人：李庆成，主任。出庭应诉负责人：张亮，党工委副书记。委托代理人：孙金鹏，工作人员。委托代理人：乔顺道，河南知德律师事务所律师。上诉人付松阳因登封市嵩阳街道办事处确认行政行为违法一案，不服河南省登封市人民法院（2020）豫0185行初92号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。付松阳向一审法院起诉请求：1.请求贵院依法确认被告嵩阳街道办事处违规、违法强行拆除我本人房屋的行政行为违法。2.请求依法判令被告嵩阳街道办事处对拆除的房屋恢复原貌。一审法院认定事实：经审理查明，原告在2015年建了涉案房屋，涉案房子所在地登封大道西烈士陵园北。2020年5月15日，被告登封市嵩阳街道办事处将原告涉案房子强制拆除，原告认为被告强制拆除行政行为违法诉至一审法院。一审法院认为：根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”据此，行政强制执行行为需依赖于行政决定的存在，如果认定原告建设的房屋非法占用土地而决定予以强制拆除，应当作出行政处罚决定，而被告登封市嵩阳街道办事处并未针对原告作出任何违法事实认定或作出行政处罚决定，而是依据《郑州市城乡规划管理条例》的规定，并根据登封市人民政府的工作安排，即拆除原告房屋，缺乏行政强制执行依据。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：(一)履行义务的期限；(二)履行义务的方式；……(四)当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：(一)当事人的姓名或者名称、地址；(二)强制执行的理由和依据；(三)强制执行的方式和时间；(四)申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；(五)行政机关的名称、印章和日期。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，被告登封市嵩阳街道办事处在没有作出行政处罚决定，也没有履行公告、书面催告和作出书面强制执行决定、告知原告享有陈述申辩权等法定程序的情况下，强制拆除原告房屋，显然属违反法定程序。综上，被告登封市嵩阳街道办事处对原告房子的强制拆除行为，既无行政决定为强制执行依据，也未履行保障行政相对人权利的法定程序，该强制执行行为违反法定程序。原告请求确认被告强制拆除其房屋的行政行为违法的诉请，事实清楚，理由充分，一审法院予以支持。因涉案房屋强制拆除时原告并未取得合法的土地使用权，且涉案土地已被列入大周封祀坛遗址保护区，原告请求对拆除房屋恢复原貌已不符合实际情形，该项请求一审法院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项之规定，判决如下：一、确认被告登封市嵩阳街道办事处拆除原告付松阳房屋的行政行为违法；二、驳回原告付松阳其他诉讼请求。本案诉讼费50元，减半收取25元，由被告登封市嵩阳街道办事处负担。付松阳上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项：驳回原告付松阳其他诉讼请求；2、诉讼费50元应由被上诉人承担。3、不能恢复原状，因登封市大周封祀坛扩大范围造成的损失应由嵩阳街道办事处给强拆户补偿过渡费、安置房，评估补偿。4、按照《中华人民共和国行政强制法》第八条规定，被上诉人不恢复上诉人被损坏的房屋原貌也得给予赔偿。事实和理由：1994年上级政府批准的土地上（现在的市烟草局、地、地税局牛集团那块土地）批准了145处宅基地，每处交1500元，交给当时西关村秘书申存仁；又在2001年登封市国土局、嵩阳街道办事处土地管理所与西关村协商，将西关五组的145处宅基地迁于登封大道207国道西烈士陵园北145处；当时签订补充协议一份，嵩阳街道办事处土地管理所先给我组85份宅基地表，并盖有登封市嵩阳街道办事处土地所的公章，2006年登封市区土地建筑市场清查整顿宅基地与联建户统计明细表一份。以后政府又给我们修了水泥路，电架到我的房后，水架设到我的门前，污水管修到我们宅基地门前，垃圾池建到宅基地边。2019年8月市政府又给我们加修了170米水泥路，一审法院说我们没有使用权，从2001年签订协议起我们就有使用权，没有使用权政府不会给我们修路、架电、安装自来水管、建垃圾池、修污水管道。部分村民顺利盖了房，也已入住。2020年5月15日被上诉人强行将我盖好的房屋、院墙、厕所、鸡舍强制拆除，村民及上诉人并没有收到任何通知，被上诉人强行拆除我两处宅基地房屋180平方米已装修我从2015年开始建房，市政府、嵩阳办、居委会都知道我建设不违法，我的宅基地离公园边界260米，离保护区桩120米，我们不再保护区范围内。综上所述，一审法院认定证据错误，依据法律条款不准确，上诉人请求依法撤销一审判决书第二项款，支持上诉人的请求。登封市嵩阳街道办事处辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。其他同一审答辩意见。本院二审期间，上诉人提交了登封市人民政府2020年11月30日网站的截图，证明少林办11月份才开始启动大周封祀坛遗址建设工作。网上截图一份，证明案涉房屋在遗址范围外。被上诉人质证意见：1、少林办与嵩阳办均属市政府的派出机关，两个单位的工作安排不一致很正常。2、关于登封发布这个图片并非系经文物保护部门核定的保护范围，对其合法性不予认可。关于界桩图片并不能证明上诉人的占用土地不在保护范围内。需要解释说明的是大周封祀坛遗址一直是全国重点文物保护单位，其的保护区分别为保护范围和建设控制地带，与文物本体最靠近的一层为保护范围，比邻保护范围向外的是建设控制地带。被上诉人答辩时向法庭已经说明上诉人的案涉土地在大周封祀坛遗址建设控制地带内，正如上诉人所称在保护范围外120米，更能印证涉案土地是在建设控制地带内。关于政府宣传报道图片与本案没有关联性，同时也不属于新证据。本院经审查认为，上诉人二审提交的证据不能实现其证明目的，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：关于上诉人付松阳要求依法确认被上诉人登封市嵩阳街道办事处强行拆除其房屋的行政行为违法以及要求依法判令被上诉人对被拆除的房屋恢复原貌两项诉讼请求。被上诉人登封市嵩阳街道办事处强制拆除行为已由一审判决确认违法，登封市嵩阳街道办事处未提起上诉，本院对此予以认可。上诉人付松阳要求依法判令被上诉人对其被拆除的房屋恢复原貌的诉讼请求，其实质属于行政赔偿的范畴，其应当待确认强制拆除行为违法判决生效后再行主张，在行政赔偿案件中对被拆涉案房屋的合法性以及是否能恢复原貌进行实体审查后，作出是否赔偿、如何赔偿的判决结果。故，一审判决驳回付松阳第二项诉讼请求的判决结果正确。关于上诉人付松阳不能恢复原貌的损失应由嵩阳街道办给强制拆迁户补偿过渡费、安置房，评估补偿，以及被上诉人不恢复上诉人被损坏的房屋原貌也得给予赔偿的上诉请求，依法属于行政赔偿的范畴，其可待确认强制拆除行为违法的判决生效后另行主张权利，本案不予支持。综上，上诉人付松阳的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人付松阳负担。本判决为终审判决。审判长  吕家祥审判员  王 冰审判员  姚付良二〇二一年一月二十六日书记员  王玉霞