江西省安义县人民法院民 事 判 决 书（2015）安民三初字第24号原告：李斌,男，1972年4月23日出生，汉族，住南昌市青云谱区。委托代理人：胡建平，江西华赣律师事务所律师。委托代理人：邓彬，江西华赣律师事务所律师。被告：南昌市森兴房地产开发有限公司。住所：南昌市红谷滩新区丰和大道**号。机构代码71656024-9。法定代表人：魏保生，公司董事长。委托代理人：张毛毛，公司副总经理。委托代理人：熊五根，南昌148法律服务所法律工作者。被告：南昌市森兴建筑工程有限公司。住所：南昌市经济技术开发区庐山南大道****号。机构代码78971159-7。法定代表人：刘建荣，公司总经理。委托代理人：熊五根，南昌148法律服务所法律工作者。被告：江西中盛建筑工程有限公司。住所：南昌市青云谱区上坊南路***号。机构代码15828349-3。法定代表人：魏德福，公司总经理。委托代理人：熊五根，南昌148法律服务所法律工作者。原告李斌与被告南昌市森兴房地产开发有限公司（以下简称森兴开发公司）、南昌市森兴建筑工程有限公司（以下简称森兴建筑公司）、江西中盛建筑工程有限公司（以下简称中盛建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李斌及委托代理人胡建平，被告森兴开发公司的委托代理人张毛毛、熊五根，被告森兴建筑公司、中盛建筑的委托代理人熊五根到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告李斌诉称：被告森兴开发公司在安义县开发“丰和都会”商住楼。2007年9月10日，原告挂靠被告森兴建筑公司，以森兴建筑公司的名义与被告森兴开发公司签订《承建安义“丰和都会”商住楼意向协议》，约定由原告承建A5#、A9#、A11#楼，后原告实际承建了A5#、A9#号楼，其中A5#的工程款已全部结清。协议签订后，原告按约于2008年9月着手施工。为进一步明确双方的权利义务，原告与被告森兴建筑公司于2009年初签订一份丰和都会住宅项目第二期《项目承包合同书》，约定被告森兴建筑公司以包工包料的方式将A9#楼工程发包给原告，原告任工程项目负责人，自行组阁承包自负盈亏；森兴建筑公司向原告收取工程决算总造价2%的管理费；工程的全部税款由原告负担，森兴建筑公司代交。9#楼的土建工程已于2010年10月8日前竣工并进行了结算。工程竣工后，因被告森兴建筑公司不具有建筑17层楼房的资质，无法办理竣工验收，后变更以被告中盛建筑公司的名义办理，被告中盛建筑公司向原告收取了管理费并代收了税款。经江西环球工程造价事务所有限责任公司审核，A9#楼工程造价为6248231.25元，但被告森兴开发公司至今仅陆续支付了5772599元，尚欠工程款475632.46元及利息约30万元。由于被告森兴建筑公司和中盛建筑公司怠于向被告森兴开发公司追索工程款，致使原告的利益受损，存在过错，请求判令被告森兴开发公司支付所欠工程款475632.46元及延期付款利息约30万元，被告森兴建筑公司和中盛建筑公司承担连带责任；本案诉讼费由被告承担。原告李斌提供了以下证据：第一组，1、原、被告主体身份证明各一份，证明目的,原、被告的主体身份，具有诉讼主体资格。第二组，2、被告森兴开发公司与森兴建筑公司于2007年9月10日签订的《承建安义“丰和都会”商住楼意向协议》一份；3、约2009年初，原告与被告森兴建筑公司签订的丰和都会住宅项目第二期住宅《项目工程承包合同》一份；4、2008年11月20日和2010年1月22日，安义县建筑管理部门向原告出具的江西省行政事业性收费票据两张，金额分别为2万元；5、2012年1月17日，原告向被告森兴建筑公司支付混凝土运输费65202元、钢管租金100181元的收据两张；第二组证据的证明目的：原告以被告森兴建筑公司的名义，与被告森兴开发公司签订相关意向协议，原告与被告森兴建筑公司签订了施工合同，原告为承建安义县丰和都会A9#楼，向安义县建筑管理部门支付了相关费用，被告森兴建筑公司只是名义上的承建公司，原告是实际承建人；同时合同约定，被告森兴开发公司应在工程竣工后一个月内结算完毕并付清工程款；被告森兴建筑公司怠于向被告森兴开发公司为原告追索工程款，致使原告的利益受损，存在过错，应承担连带付款责任。第三组，6、2011年8月26日，江西环球工程造价事务所有限公司作出的环球价审字（2011）145号“关于安义丰和都会小区A9#楼土建工程结算审核报告一份；7、被告森兴开发公司的付款明细表一份。第三组证据的证明目的，工程于2010年10月8日前就竣工并进行了结算，从此开始计算延迟付款利息；结算核定工程价款为6248231.46元，被告森兴开发公司仅陆续支付了5772599元，尚欠原告工程款本金475632.46元，利息约30万元。第四组，8、2012年1月17日，原告向被告中盛建筑公司支付管理费、代收税金共509231元的收据一张，证明目的，A9#楼工程是原告以被告森兴建筑公司的名义施工，因被告森兴建筑公司不具有建筑17层楼房的资质，无法以其名义办理竣工验收，后变更以被告中盛建筑公司的名义办理，被告中盛建筑公司向原告收取了管理费及代收了税金，被告中盛建筑公司怠于向被告森兴开发公司为原告追索工程款，致使原告的利益受损，存在过错，应承担连带付款责任。被告森兴开发公司、森兴建筑公司、中盛建筑公司辩称：原告是与程某、熊世卿合伙承建工程，无权以个人名义起诉。森兴开发公司已付清全部工程款，A9#楼工程款为6248231.46元,森兴开发公司已支付6553933.80元，多支付了305702.34元，原告应当返还多支付的款项，要求驳回原告的诉讼请求。被告森兴开发公司、森兴建筑公司、中盛建筑公司提供的证据有：1、三被告的营业执照、机构代码证各一份，兴建安义丰和都会项目合同书、选址意见书各一份，国有土地出让合同书四份，土地挂牌出让成交确认书四份，建设用地批准书一份，国在土地使用权证五份，证明目的：三被告的诉讼主体资格，被告森兴开发公司是合法开发该宗土地。2、证人程某的身份证、出具的书面证明及当庭证词各一份，证明目的：涉案建设工程系原告与程某、熊世卿三人合伙，并不是原告一人承包施工；涉案工程款已全部结清；三被告不欠原告等人款项及利息，原告私自挪用工程款与三被告无关，应追加程某、熊世卿为第三人参加诉讼，或驳回原告的起诉事实。3、丰和都会A5#、A9#楼工程结算审核报告各一份，证明目的：A5#楼的工程款为6223695.27元，A9#楼的工程款为6248231.46元。4、A5#楼付款清单1份，付款凭证38份，A9#楼付款清单1份，付款凭证61份，证明目的：被告森兴开发公司已付A5#楼工程款6223695.27元，已付A9#楼工程款6553933.80元，A9#楼多付工程款305702.34元，原告应返还多支付的工程款305702.34元。5、建设工程造价审核定案表一份；有原告及程某、熊世卿签字的收款收据165份，证明目的：涉案工程是原告与程某、熊世卿合伙承建。经审理查明：被告森兴开发公司取得安义县丰和都会房地产项目的开发权后，于2007年9月10日与被告森兴建筑公司签订一份承建安义“丰和都会”商住楼意向协议，将其开发的安义县“丰和都会”A5#、A9#、A11#号商住楼的土建工程以包工包料的方式发包给被告森兴建筑公司施工，协议约定工程竣工验收合格后，被告森兴建筑公司应在一个月内提供工程结算书给被告森兴开发公司，森兴开发公司在收到工程结算书后最迟一个月内办理完整个工程结算，森兴开发公司在工程竣工验收合格后，按工程总造价付款（含工程在建中的付款）至97%等。原告李斌作为被告森兴建筑公司的代表在协议上签名，该工程的实际承建人为原告李斌，其借用被告森兴建筑公司的名义与被告森兴开发公司签订承包协议。该协议签订后，原告李斌与被告森兴建筑公司签订了安义“丰和都会”A9#栋项目工程承包合同，约定森兴建筑公司以包工包料的方式将工程发包给原告李斌施工，原告李斌自行组阁自负盈亏，森兴建筑公司向原告李斌收取工程决算总造价2%的管理费，本工程的全部税款由原告李斌承担，由森兴建筑公司代交税金等。上述合同签订后，原告李斌组成人员进行施工，实际承建了A5#、A9#楼的建设工程。在履行合同过程中，原告李斌于2008年11月20日和2010年1月22日，分别以被告森兴建筑公司的名义向安义县建筑管理部门交纳A9#楼的建筑行业管理费2万元和2万元，于2012年1月17日分别向被告森兴建筑公司交纳混凝土输送费65202元和钢管租金100181元。A9#楼的工程竣工后，由于被告森兴建筑公司不具有承建17层以上高楼的施工资质，为办理工程的竣工验收，将施工单位变更为被告中盛建筑公司。受被告森兴开发公司的委托，江西环球工程造价事务所有限责任公司于2011年8月26出具环球价审字（2011）145号“关于安义丰和都会小区A9#楼土建工程结算审核报告，审定工程造价为6248231.46元，被告森兴开发公司在建设单位栏中盖章确认，被告中盛建筑公司在施工单位栏中盖章，原告李斌在该栏中签名确认。2012年1月17日，原告李斌向被告中盛建筑公司交纳了管理费及代收税金509231元。被告森兴开发公司已全部付清A5#楼的工程款。原告李斌和被告森兴开发公司对于A9#楼的付款情况存有争议，原告李斌认可已付款5772599元，被告森兴开发公司则称已付款6553933.80元。针对被告森兴开发公司提供的A9#楼的工程款付款明细及相关票据，原告李斌对其中的九次付款提出异议：1、2009年10月14日（付款凭证记载时间为2008年8月11日）不锈钢扶手113300元，原告认为该笔款项是A5#楼的款项，实际付款时间为2008年8月11日；被告森兴开发公司认为该款是A9#楼的工程款，且原告在领款时明确注明了A9#楼的工程款。2、2011年7月26日程某领款5万元，2012年6月21日（付款凭证记载时间为2012年6月18日）程某领款5万元，2012年3月15日熊世强（熊世卿之弟）领款20万元，原告认为该三笔款项与其无关，程某和熊世卿不是其合伙人，程某受其雇请在工地上收发材料，熊世卿受其雇请采购材料；被告森兴开发公司认为程某与熊世卿是原告承建9#楼工程的合伙人，程某、熊世强领取工程款合法有效。3、2011年9月14日沙石款15250元，原告认为被告未提供任何付款凭证，不应冲抵工程款；被告森兴开发公司认为该款是其为原告代付运沙石人的款项，但原告不认可，所以凭证上无原告签名，应当冲抵原告的工程款。4、2011年9月28日（付款凭证记载时间为2011年9月27日）建筑行业管理费47942元，原告认为其实际未收取该款，其自行向建筑管理部门交纳了4万元管理费；被告森兴开发公司认为该款原告已实际领取且已在凭证上签名，应当冲抵工程款。5、2011年10月1日魏美华领款5万元，原告认为与工程款无关；被告森兴开发公司认为该款是其代原告支付的外墙漆工程款，应该由原告承担。6、2012年10月8日（付款凭证记载时间为2012年8月15日）裂缝补偿款5000元，原告认为与工程款无关；被告森兴开发公司认为因为原告施工工程的质量出现问题，其只好请人维修，该款是其代原告支付的维修工程款，应该由原告承担。7、2013年3月6日（付款凭证记载时间为2012年6月25日）昌九装饰公司工程款56500元，原告认为该笔款项是A5#楼的款项，被告森兴开发公司认为该款就是A9#楼的工程款，且原告在领款时明确注明了A9#楼的工程款。从原告提供的工程款付款明细表中反映出，原告实际认可了2009年10月14日不锈钢扶手113300元和2011年9月28日建筑行业管理费7942元。从被告森兴公司提供的付款凭证上反映，以上异议的项目中，有原告李斌签名属于9#楼的凭证的有：2009年10月14日不锈钢扶手113300元，2011年9月28日建筑行业管理费47942元，2012年10月8日裂缝补漏款5000元；属于5#楼的凭证有2013年3月6日昌九装饰公司工程款56500元；没有付款凭证的有2011年9月14日沙石款15250元，2011年10月1日付魏美华的50000元；属于程某、熊世强领款的有2011年7月26日程某领款5万元，2012年6月20日程某领款5万元，2012年3月15日熊世强领款20万元。在诉讼中，本院依法向程某、熊国文、熊世卿、熊世强进行了调查。程某陈述5#楼和9#楼的工程系其与原告李斌、熊国文合伙承建，口头约定利润由三人平分，其本人没有投资，熊国文和李斌共投资50余万元，合伙结束时已对合伙帐目进行了结算，被告森兴开发公司已付清全部工程款，其本人分得42万元，结算时熊国文、李斌投资的50余万元还由三合伙人承担了利息；其本人明确表示不参加本案诉讼。熊国文陈述5#楼、9#楼工程系其介绍由其子熊世卿、原告李斌及程某合伙承建。熊世卿陈述5#楼、9#楼工程经其父亲熊国文介绍，由其与原告李斌及程某合伙承建，口头约定盈亏由三人分担，程某没有投资，其和李斌共投资几百万元，合伙结束时没有对合伙帐目进行结算，被告森兴开发公司亦没有付清9#楼的工程款，对其弟弟熊世强于2012年3月15日领取的20万元工程款不清楚；其本人亦明确表示不参加本案的诉讼。熊世强陈述其承建的是10#楼的工程，因为9#楼当时没有结算，而10#楼还没有建帐，因其兄熊世卿是9#楼工程的合伙人之一，其就从9#楼的工程款中借出了20万元，这20万元后已在10#楼的工程款中抵扣。本院认为：原告李斌不具有建设工程施工资质，其借用被告森兴建筑公司的名义承建被告森兴开发公司开发的安义县丰和都会5#楼、9#楼的建设工程，双方之间的建设工程承包合同违反法律规定，应当认定为无效。但原告李斌施工的工程已经竣工验收合格，且原、被告对工程款进行了结算，对9#楼工程总价款6248231.46元均无异议，被告森兴开发公司应当按结算价款支付工程款。关于原告与程某、熊世卿是否合伙的问题：被告提供的有三人签名的部分进货单据不足以证明三人系合伙关系，原告李斌否认三人属合伙关系，而与本案具有利害关系的程某、熊世卿在关于合伙的阐述中各执一词，且均明确表示不参加本案的诉讼，就现有证据不应认定原告与程某、熊世卿属合伙承建9#楼工程。关于被告森兴开发公司的付款情况：1、2009年10月14日不锈钢扶手113300元，因原告在收据上明确注明了A9#楼的工程款，且在其提供的收款明细中认可了该款项，应认定为该款是9#的工程款。2、2011年7月26日程某领款5万元，2012年6月20日程某领款5万元，2012年3月15日熊世强领款20万元，因被告无法证明程某是合伙人之一，而熊世强并非9#楼的承包人，该30万元不应认定为所支付的9#楼的工程款。3、2011年9月14日沙石款15250元，被告未提供任何原告签名的付款凭证，且原告不予认可，该款不应冲抵9#楼的工程款。4、2011年9月28日建筑行业管理费47942元，被告已提供原告签名的属于9#楼工程款的收据，应认定原告已实际领取了该款。5、2011年10月1日魏美华领款5万元，被告未提供任何付款凭证，不应认定该款为9#楼的工程款。6、2012年10月8日裂缝补偿款5000元，被告已提供原告签名认可的申请书及付款凭证，应认定该款为9#楼的工程款。7、2013年3月6日昌九装饰公司工程款56500元，因原告在收据中明确载明了是5#楼的工程款，应认定该款为5#楼的工程款，不应冲抵9#楼的工程款。因此，以上不应冲抵9#楼工程款的金额为421750元，应认定被告森兴开发公司实际已支付的工程款为6132183.80元，尚应支付工程款116047.66元。关于被告森兴建筑公司、中盛建筑公司是否应承担连带付款责任的问题：原告李斌称被告森兴建筑公司、中盛建筑公司怠于向被告森兴开发公司追索工程款，应承担连带付款责任。由于原告李斌是工程的实际承建人，只是借用被告森兴建筑公司的名义承建，借用被告中盛建筑公司的名义办理竣工验收，整个工程的款项均由原告李斌向被告森兴开发公司领取，被告森兴建筑公司、中盛建筑公司并没有参与，被告森兴建筑公司、中盛建筑公司不存在怠于追索工程款的情形，不应承担连带付款责任。关于工程款利息的问题：由于原、被告对工程款的利息未约定，被告森兴开发公司应当按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，利息应从工程结算之日起计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，第二条，第十七条，第十八条之规定，判决如下：一、被告南昌市森兴房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内一次性给付原告李斌人民币116047.66元，并从2011年8月26日起按中国人民银行确定的同期同类贷款利率支付利息。二、驳回原告李斌的其他诉讼请求。被告南昌市森兴房地产开发有限公司如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11557元，由原告李斌承担4000元，被告南昌市森兴房地产开发有限公司负担7557元。原告李斌已预交，被告南昌市森兴房地产开发有限公司应在上述付款期限内一并给付原告李斌。如不服本判决，可自收到本判决书之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审 判 长  张新明审 判 员  徐兴中人民陪审员  喻前进二〇一六年五月六日书 记 员  杨秋香