上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终10806号上诉人(原审原告)：颜小敏，男，1976年3月20日出生，汉族，户籍地浙江省温岭市。委托诉讼代理人：张杰，上海德禾翰通律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海康睿房地产发展有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：许健康，董事长。委托诉讼代理人：孙其栋，上海市金茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：施燕婷，上海市金茂律师事务所律师。上诉人颜小敏因与被上诉人上海康睿房地产发展有限公司(以下简称康睿公司)商品房预售合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2020)沪0118民初6419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。颜小敏上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持颜小敏的一审全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。颜小敏与康睿公司就上海市青浦区赵巷镇崧泉路1245弄《崧泽华城宝龙商业广场》2号-1层地下1层室(以下简称系争房屋)签订的《上海市商品房预售合同(非居住用房)》(以下简称预售合同)，约定系争房屋层高为5.15米，而实际层高约为4米；约定外墙为“幕墙，局部涂料”，而系争房屋外墙门头上方存在公共过道的事实。上述主体结构问题严重影响了系争房屋作为商铺的实际使用及商业价值。二、一审法院适用法律错误。颜小敏在一审法院中主张解除合同，系约定解除合同和法定解除合同的结合。系争房屋外墙主体结构不符合合同约定，颜小敏已经取得合同约定解除权。颜小敏对于房屋状况的了解程度，明显处于劣势地位，购买系争房屋作为餐饮用途的目的已无法正常实现。系争房屋具有重大瑕疵，康睿公司具有明示告知义务而未履行，负有过错责任，已构成根本违约。康睿公司辩称，不同意颜小敏的上诉请求。预售合同系双方真实意思表示，合法有效，应当按约履行。颜小敏在一审法院审理中已经明确其主张解除合同的依据是系争房屋无法悬挂招牌，二审期间又寻找各种的理由和借口，想方设法地退房，显然有违诚实信用原则。本案系争房屋已经竣工验收合格，取得了竣工验收备案的证书，系争房屋的主体结构符合合同的约定，不存在主体结构不合格的情形。颜小敏主张的外墙面属于主体结构的范围，预售合同附件三约定外墙面的交付标准是幕墙和局部涂料，实际交付的系争房屋外墙是一个玻璃幕墙以及玻璃幕墙之间的零星部位为涂料，符合合同的约定。本案系争房屋的层高5.2米，超过合同约定的5.15米。颜小敏向一审法院起诉请求：1．解除双方于2018年4月26日签订的预售合同；2．康睿公司返还颜小敏购房款人民币1，130，000元(以下币种均为人民币)；3．康睿公司向颜小敏支付资金占用利息，以1，130，000元为基数，按年利率6％计算，自2018年6月27日起计算至款项付清为止；4．康睿公司向颜小敏支付违约金113元(按照合同约定为总房价款0.01％)；5．律师费15，000元由康睿公司承担；6．本案诉讼费由康睿公司承担。一审法院认定事实：2018年3月31日，康睿公司(出卖人)与颜小敏(认购人)签订《商品房认购协议》(以下简称认购协议)，约定认购人向出卖人认购位于崧泉路XXX弄XXX号商品房，性质为商业。建筑面积暂定35.29平方米，单位售价为43，417元／平方米，按此计算总价暂定为1，532，202元。第3.3条约定，认购人承诺于2018年4月7日前签约并付清50％房款，可享受优惠1，197，587元。2018年4月26日，康睿公司(甲方、卖方)与颜小敏(乙方、买方)签订预售合同，第二条，乙方向甲方购买系争房屋，用途为商业。甲方暂测该房屋建筑面积35.29平方米。第三条，乙方购买该房屋，每平方米房屋建筑面积单价(不包含房屋全装修价格)为32，020.40元。根据甲方暂测的房屋建筑面积，乙方购买该房屋的总房价款(不包含房屋全装修价格)暂定为1，130，000元。第六条，签订本合同时，该房屋建设工程建设到符合上海市新建商品房预售标准。第十条，该房屋的交付必须符合下列第叁种方案所列条件：叁、详见补充条款。第十一条，甲方定于2019年3月31日前将该房屋交付乙方，除不可抗力外。第十二条，甲方如未在本合同第十一条约定期限内将该房屋交付乙方，应当向乙方支付违约金，违约金按乙方已支付的房价款日万分之一计算。违约金自本合同第十一条约定的最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止。逾期超过90天，乙方有权选择下列第贰种方案追究甲方责任：贰、自第91日至实际交付日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之二的违约金。第十三条，该房屋符合本合同第十条约定的交付条件后，甲方应在交付之日前7天书面通知乙方办理交付该房屋的手续，乙方应在收到该通知起7日内，会同甲方对该房屋进行验收交接。房屋交付的标志为：见补充条款第九条五款。在验收交接时，甲方应出示符合本合同第十条约定的房屋交付条件的证明文件，因该房屋用途为商业用房，甲方应向乙方提供《无质量保证书》和《无使用说明书》。第十八条，该房屋交付后，乙方认为主体结构不合格的，可以委托本市有资质的建筑工程质量检测机构检测。经核验，确属主体结构质量不合格的，乙方有权单方面解除合同。附件三约定，该房屋建筑结构、装修及设备标准：2、外墙：幕墙，局部涂料。合同补充条款一第2.3条，本合同约定的该房屋楼栋、楼层编号及房号在办理产权登记时可能变更，最终均以房地产登记机构核定的为准。如有变更，不影响本合同的履行。第7.1条，《房屋平面图》为根据项目的总平面图及该房屋的设计图纸简化绘制，如该图与最终设计图纸不一致，以最终经政府批准的设计图纸为准。第7.3条，《房屋平面图》仅为示意，具体设备设施及所处位置、大小、尺寸等以实际交付为准。第16.1条，买受人依约有权解除购房合同的，应于知道或应当知道解除合同事由后30日内以书面形式行使解除权，否则视为买受人放弃解除购房合同的权利。第9条，双方同意按国务院规定的标准作为交付标准，即本商品房的交付标准为由建设单位组织的施工、监理、设计四方验收合格完成，并作为对本合同主文第十条的修订。第10.1条，出卖人发出交付通知的，即为出卖人已完全适当履行了合同约定的房屋交付通知义务。买受人应在购房合同所述的书面交付通知规定的时间内(如没有规定，则在交房通知送达后7日内，若买受人未收到交付通知的，则应在本合同约定的交付日以前)到出卖人指定地办理接房手续，包括签署房屋交接单、支付应付未付房款(如有)和该房屋各类费用(包括物业服务费、公共维修基金、契税、印花税、手续费、工本费等)。第10.5条，买受人签署如下任一项均视为出卖人已实际按约交付房屋：房屋交接单、钥匙、《房屋使用说明书》。第23.9条，买受人确认已对该商品房周边环境(包括住宅楼、裙房、周边公建、学校、写字楼、商业、市政道路、工厂、垃圾压缩站、配电室、配套设施等生产生活环境)已充分考察和知悉并在购买时综合考虑了该因素，买受人承诺合同签订后对房屋周边环境现状不持任何异议，不以此向出卖人主张任何权益或要求解除合同。合同另对其他事项作出约定。2018年6月6日，颜小敏(甲方)与宝龙公司(乙方)签订《委托管理协议》。3-1条，甲方委托乙方对该物业进行运营管理，甲方应在2019年3月31日前向乙方交付该物业，交付后6个月内为招商、装修、培育期，该期限内乙方无需向甲方支付任何费用。委托经营管理期限自2019年10月1日起至2022年9月30日止，为期叁年。若实际交付日早于本合同约定交付日的，以实际交付日期为准。4-1条，甲方确认并认可，由于该物业所处的广场为新开发之商业区，前期市场培育需要投入大量费用且存在巨大的招商运营风险，在委托经营管理期限的前3年(2019年10月1日起至2022年9月30日)乙方无需向甲方支付收益，甲方将收益租金支付给乙方用于弥补前述成本及投入。4-2条，若委托期满的，乙方有自主选择是否进入延长期。6-9条，甲方授权乙方全权代表甲方从开发商接收本协议委托物业，同时甲方须提供收房的相关文件资料并承担相关费用。6-12条，为了保障全体业主的共同利益，甲方同意乙方对“青浦宝龙广场”商业项目进行统一经营和管理，并同意接受乙方对甲方商铺的经营和物业管理。7-1条，本协议约定期限内，乙方有在委托经营管理权限范围内独立处理各项事务的权利。与承租方产生任何经营纠纷由乙方全权处理。12-1条，本协议经甲乙双方盖章之日起生效。本协议以甲方与康睿公司签订的《商品房买卖合同》实际履行为生效前提，若前述《商品房买卖合同》因各种原因被撤销、解除或被确认无效的，本协议自然终止。合同另对其他事项作出约定。合同签订后，颜小敏已付清113万元房款。2018年8月14日，康睿公司取得系争房屋所属地块的建设工程竣工验收备案证书。2019年2月20日，康睿公司向颜小敏发出《收楼通知》，内容为：系争房屋已符合交付条件，同时根据您与宝龙公司签订的《委托经营管理协议》之约定，将由宝龙公司代您收房并进行委托经营管理。根据《委托经营管理协议》之约定，委托管理时间自2019年10月1日起正式起算。同年4月28日，康睿公司向颜小敏发出《领取办理小产证资料通知》，要求颜小敏于2019年5月30日至营销中心交纳维修基金，办理结清手续并领取办理小产证所需相关材料。还查明，2019年8月，宝龙公司(出租方、甲方)与上海佑诺电子游艺设备有限公司(承租方、乙方)签订《商业街商铺租赁合同》，约定甲方受租赁场所所有权人朱某某、颜小敏(下统称租赁场所所有权人)委托，有权以委托人的名义将青浦区宝龙广场／宝龙城商业街(以下简称商业街)内的本合同租赁场所租赁给乙方。1.1条，甲方将位于上海市崧泉路1245弄1、2号的青浦宝龙广场／宝龙城22区(期)S10号楼第B1层的编号为S10-B1-001／002的商铺(共2间，以下简称租赁场所)出租给乙方。平面图见合同附件1。合同约定了租金、租期、违约责任等条款。一审法院审理中，康睿公司确认系争房屋门头上无法悬挂招牌。一审法院于2020年7月2日至系争房屋现场查看并拍摄照片，显示系争房屋位于地下1层，正对下楼扶梯。系争房屋上部设置店铺招牌的位置为横梁过道，系争房屋上部无位置悬挂招牌。目前系争房屋及其他部分商铺处于关停状态。一审法院还查明，颜小敏为本案诉讼花费律师费15，000元。一审法院审理中，颜小敏主张：购房时，颜小敏只知道房屋面积、总价，康睿公司并未告知具体位置和无法挂招牌的情况，预定协议中的位置不能正确指向涉案标的物，房屋价格低也不是因为挂牌瑕疵。如果知道上述瑕疵，颜小敏不会购买。收到收楼通知后，颜小敏去现场看才发现无法挂招牌，与销售人员及汪经理交涉退房。开始汪经理同意退房，但房款不给利息。后法务不同意解除合同，但同意作出补偿，颜小敏未同意，双方交涉了大半年无果，对此协商过程无书面证据。因房屋存在瑕疵，未去办理小产证。颜小敏不清楚预售合同12页的阴影部分，销售人员未告知是走廊。即使颜小敏看到阴影部分，也没有体现房屋无法挂招牌的情况，预售合同存在虚假销售。系争房屋只具备一般的商铺功能，但作为商业租赁，招牌的公示性和明示性会影响商铺收益和使用价值。系争房屋两边是他人商铺，颜小敏无法在两边悬挂招牌。目前系争房屋是与其他房屋一起出租，如单独出租，无法实现商业价值。系争房屋存在影响悬挂招牌、影响采光等重大瑕疵，导致颜小敏合同目的无法实现，依照合同法第九十四条，取得法定解除权。系争房屋不存在主体结构变更，根据预售合同第十八条及附件三的约定，系争房屋外墙为幕墙、局部涂料，但房屋外墙为公共过道，外墙不符合合同约定。一审法院审理中，颜小敏提供了：1．现场照片(拍摄于2018年左右，包括合同的内容和商铺现场照片)，证明交付房屋存在重大瑕疵，预售合同约定交付的是二号楼地下一层，但没有具体位置和编号。现康睿公司交付的房屋位置与预售合同约定的不一致，2019年4月，开发商要求颜小敏到现场摇号才确定了目前商铺的位置。2．网上备案信息，证明二号楼地下一层无具体编号。3．EMS信息查询，证明颜小敏已按照合同披露地址书面通知康睿公司解除合同，也按康睿公司告知的地址邮寄书面解除通知，但均被退信。但根据预售合同第二十七条，视为送达，故主张合同解除时间是2019年11月15日。4．案外人朱某某的预售合同、产权证、发票，证明系争房屋(2号)与旁边无瑕疵房屋(1号)价格等同，1号均价32，927.66元，购买在后，此时已无相关优惠政策，1号房款已付清并办出产权证。系争房屋是颜小敏在开盘之初有优惠政策时购买，均价32，020.40元。康睿公司质证如下：证据1反映合同内容的照片真实性无异议，其余没有原件，真实性不认可，颜小敏陈述的拍摄时间与陈述在2019年4月房屋位置不确定存在矛盾。证据2真实性无法确认，系争房屋已经竣工备案，位置不存在变更。证据3真实性、合法性无异议，不认可证明目的，未妥投，康睿公司未收到。即使合同约定邮寄地址，但合同已履行完毕，颜小敏主张解除的事由不成立。证据4真实性、合法性无异议，关联性不认可，即使存在关联性，但1号房屋单价明显高于系争房屋单价，代理人不清楚其他商铺预定协议中有无关于优惠条款的约定。康睿公司主张：销售人员向颜小敏陈述过房屋情况，康睿公司不可能存在虚假宣传。如果颜小敏认为康睿公司存在虚假宣传，应举证。即使成立虚假宣传，也无法达到解除合同的条件。当时商铺的价格是一房一价，考虑系争房屋无法挂招牌，故价格低，颜小敏对此知晓，但此情况并不影响其招租及出售。即使房屋门头无法悬挂招牌，颜小敏也可单独出租，可在门上或侧面挂牌。预售合同第18条约定，康睿公司变更主体结构设计，颜小敏才可以解除合同，但颜小敏未就此情形举证。康睿公司也未改变主体结构，系争房屋已经通过验收。一审法院认为，涉案预售合同是双方当事人的真实意思表示，于法无悖，双方均应恪守。颜小敏已按约支付房款，康睿公司理应按约交付房屋。双方认购协议中明确约定了颜小敏所购房屋的位置，与双方预售合同中载明的房屋位置相同。颜小敏主张康睿公司未在预售合同中明确约定房屋的编号和位置，而是在2019年4月通过现场摇号才确定的商铺位置，缺乏依据，对其主张一审法院难以采信。颜小敏系委托宝龙公司管理系争房屋，宝龙公司将系争房屋与其它房屋作为整体对外出租，可见系争房屋具备作为商铺的使用价值和商业价值。然，商铺经营必须悬挂招牌，从通常操作来看，商铺门头上方确系悬挂招牌的主要位置和重要位置，但并非唯一位置。现系争房屋门头上方确实存在无法悬挂招牌的瑕疵，康睿公司表示在销售时已将上述情况告知颜小敏，故价格低于其他房屋价格，颜小敏对此否认，康睿公司对此并未举证，对康睿公司上述主张一审法院难以采信。现颜小敏对系争房屋能够悬挂招牌的位置选择相对受限，系争房屋确系存在瑕疵，但该瑕疵并非导致颜小敏无法使用房屋、无法实现房屋商业价值的唯一决定性因素，故一审法院难以认定该瑕疵系康睿公司在标的物交付上存在根本违约行为，基于此，颜小敏主张系争房屋无法悬挂招牌而导致合同目的无法实现并主张解除合同的相关诉请，依据不足，一审法院难以支持。据此，一审法院判决：驳回颜小敏的全部诉讼请求。本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实中的笔误部分，本院已予以纠正，认定的其余事实属实，本院予以确认。本院审理中，颜小敏向本院提出申请，对系争房屋的主体结构进行司法鉴定。对此，康睿公司认为司法鉴定不仅会浪费司法资源，且缺乏法律依据，故不同意对系争房屋的主体结构进行司法鉴定。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。颜小敏与康睿公司签订的认购协议、预售合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合同各方当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。本案中，虽然系争房屋能够悬挂招牌的位置存在瑕疵，但该瑕疵并非导致颜小敏无法使用房屋、无法实现房屋商业价值的唯一决定性因素，故一审法院认定康睿公司不存在根本违约行为，据此驳回颜小敏主张解除合同的相关诉请，于法有据，本院予以维持。康睿公司已取得系争房屋所属地块的建设工程竣工验收备案证书，现颜小敏在本院审理中以系争房屋主体结构存在问题为由，主张解除合同的相关诉请，却未能向本院提供相关系争房屋存在质量问题的证据，故本院不予采信。颜小敏在本院审理中申请对系争房屋的主体结构进行司法鉴定，鉴于其并未在一审法院指定的举证期限内提出该申请，故本院不予准许。综上，颜小敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币15，240元，由上诉人颜小敏负担。本判决为终审判决。审判长  张常青审判员  姚 跃审判员  成 皿二〇二一年一月八日书记员  赵恺祺附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……