山东省济宁市任城区人民法院民 事 判 决 书（2015）任民初字第3683号原告济宁市远成筑路工程有限责任公司。法定代表人田远本，总经理。委托代理人（特别授权）李国全，山东公明政和律师事务所律师。被告济宁世嘉建设有限公司。法定代表人石伟，执行董事。委托代理人（特别授权）梁郭，山东圣和律师事务所律师。委托代理人（特别授权）胡肇龙，山东圣和律师事务所律师。被告北京宏明鼎业投资管理有限公司。法定代表人李新明，经理。委托代理人（特别授权）杨连立，河南国基律师事务所律师。委托代理人（特别授权）杜国润。被告济宁市北湖堤防改造工程建设管理处。负责人孔祥利，处长。委托代理人（特别授权）郭锦华。被告山东大禹工程建设有限公司。法定代表人蔚成良，总经理。委托代理人（特别授权）李源，国浩律师（济南）事务所律师。原告济宁市远成筑路工程有限责任公司（以下简称济宁远成公司）诉被告济宁世嘉建设有限公司（以下简称济宁世嘉公司）、北京宏明鼎业投资管理有限公司（以下简称北京宏明公司）、济宁市北湖堤防改造工程建设管理处（以下简称济宁北湖堤防工程管理处）、山东大禹工程建设有限公司（以下简称山东大禹公司）建设工程合同纠纷一案，原告济宁远成公司于2015年5月29日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告济宁远成公司的法定代表人田远本及其委托代理人李国全，被告济宁世嘉公司的委托代理人梁郭，被告北京宏明公司的委托代理人杨连立，被告济宁北湖堤防工程管理处的委托代理人郭锦华，被告山东大禹公司的委托代理人李源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告济宁远成公司诉称，2009年4月26日，被告济宁世嘉公司与被告山东大禹公司签订《联合施工协议》及《联合体授权书》，约定双方就济宁市湖堤防道路工程建设项目组成联合体进行投标，联合施工，联合体授权被告济宁世嘉公司为项目主办人，并为此成立济宁世嘉建设有限公司济宁市湖堤防改造工程项目部（以下简称济宁世嘉公司北湖工程项目部）。2009年6月8日，被告济宁北湖堤防工程管理处与被告济宁世嘉公司签订《济宁市湖堤防（北湖北堤-南二环）改造工程BT投资建设合同》，约定由被告济宁世嘉公司以BT投资方式建设该工程，回购期内由建设方支付回购款。2009年9月8日，被告济宁世嘉公司与被告北京宏明公司签订《项目施工合作协议》，约定对济宁市湖堤防道路工程建设项目双方合作完成。2009年9月1日及2010年9月6日，其公司与济宁世嘉公司北湖工程项目部签订两份《施工协议书》。其公司按照该协议书约定，分包了济宁市湖堤防（北湖北堤-南二环）道路工程的部分施工项目。2010年12月10日，其公司施工的工程验收合格。2012年1月15日，其公司与济宁世嘉公司北湖工程项目部的项目经理张某签订工程量结算单，确认尚欠工程款4464904.35元。此后，其公司多次催要上述欠款，但一直未果。另外，被告济宁北湖堤防工程管理处应支付济宁市湖堤防道路工程的回购款为100070100元，实际支付95800085.9元，尚欠4270014.1元未付。其公司现诉至法院，要求被告济宁世嘉公司、北京宏明公司、山东大禹公司共同偿还工程款4464904.35元，并支付利息（利息自2010年12月10日起至付清之日止，按同期银行贷款利率计算）；要求被告济宁北湖堤防工程管理处承担付款责任。被告济宁世嘉公司辩称，其公司将济宁市湖堤防道路工程发包给被告北京宏明公司施工，被告北京宏明公司承包该工程以后，被告北京宏明公司的项目负责人张某又将部分工程以济宁世嘉公司北湖工程项目部的名义分包给原告济宁远成公司，故被告北京宏明公司应承担支付工程款的责任。被告北京宏明公司将欠付原告济宁远成公司工程款的债务转让给其公司，未征得其公司的同意，且转让的债务没有数额，故债务转让不能成立。另外，原告济宁远成公司主张的工程款并未从政府工程审计报告中剥离出来，无法确认具体工程造价。综上，请求法院驳回原告济宁远成公司的诉讼请求。被告北京宏明公司辩称，原告济宁远成公司主张的工程款数额与事实不符，并非为最终的工程结算价格。被告济宁世嘉公司与被告山东大禹公司作为涉案工程的承包方，应当对原告济宁远成公司的工程款承担相应的责任。其公司与原告济宁远成公司之间没有合同关系，故其公司不应承担还款责任。被告济宁北湖堤防工程管理处辩称，原告济宁远成公司所述与事实不符，济宁市湖堤防道路工程的回购款已经全部结算完毕，故其单位不应承担任何责任。被告山东大禹公司辩称，2009年4月26日，其公司与被告济宁世嘉公司签订的《联合施工协议》虽然约定了资质使用费用，但实际并不存在其公司出借资质的问题。因为被告济宁世嘉公司与被告济宁北湖堤防工程管理处签订的投资建设合同约定，由被告济宁世嘉公司对宁市北湖堤防道路工程建设项目进行投资，而并非进行施工，故不需要具备相关施工资质，也没有必要借用其公司的施工资质。上述《联合施工协议》签订以后，双方并未实际履行该协议，也没有为此成立济宁世嘉公司北湖工程项目部，济宁世嘉公司北湖工程项目部是被告北京宏明公司成立的。在济宁市湖堤防道路工程施工前期，其公司曾应被告济宁世嘉公司的要求委派技术人员进行施工技术指导，被告济宁世嘉公司为此支付技术服务及顾问费用600000元，但该费用并非管理费。其公司与被告济宁世嘉公司签订的《联合施工协议》约定，双方就济宁市湖堤防道路工程项目组成联合体进行投标，违反了法律规定，故该施工协议约定无效。被告济宁世嘉公司无论是以自己名义还是以联合体名义实施的行为均是其自身行为，其后果均应由被告济宁世嘉公司自行承担。另外，济宁市湖堤防道路工程属于必须进行招标的工程项目，而被告济宁北湖堤防工程管理处在与被告济宁世嘉公司签订投资建设合同之前，并未就该工程依法进行招标，故双方签订的投资建设合同应为无效合同。综上，原告济宁远成公司的主张与其公司无关，诉讼请求应当予以驳回。经审理本院认定，2009年9月1日，济宁世嘉公司北湖工程项目部为甲方，济宁远成公司为乙方，双方签订《施工协议书》（附工程量清单）。该协议书约定，经甲、乙双方协商就甲方将其所承担济宁市湖堤防（北湖北堤-南二环）改造工程路基土方工程及其内结构物的施工项目分包给乙方完成；项目价款：本项目实行单价合同，以实际完成的工程数量为准进行计量支付等；每月支付一次工程款，即每月25日前乙方经监理工程师认可的工程量报给甲方施工部、质检部签认，签认后报甲方技术部汇总。次月15号前甲方支付给乙方经确认价格款的70%，交工验收再支付20%，余额作为质量保证金于工程完成经竣工验收合格后一次性支付；任何一方违约除支付标的10%的违约罚金，仍应赔偿守约方的损失。2010年9月6日，济宁世嘉公司北湖工程项目部为甲方，济宁远成公司为乙方，双方签订《施工协议书》。该协议书约定，经甲、乙双方协商就甲方将其所承担济宁市湖堤防（北湖北堤-南二环）改造工程SBS改性沥青砼及透层、封层和粘层工程的施工项目分包给乙方施工完成；项目价款：本项目实行单价合同，综合单价为130元/㎡，约计48240平方米，总价约为6271200元，最终以实际完成的工程数量为准进行计量支付；施工设备进场后预付100万元，试验段合格完成后支付150万元。工程完成，审计确定后业主拨款支付到工程款的90%，余额10%作为质量保证金于工程完成竣工验收合格一年后一次性支付；任何一方违约除支付标的10%的违约罚金，仍应赔偿守约方的损失。济宁世嘉公司北湖工程项目部的项目经理张某、济宁远成公司的法定代表人田远本分别代表甲、乙方在上述两份协议书上签字并分别加盖单位印章。上述两份《施工协议书》分别签订以后，济宁远成公司按照协议书约定履行了施工义务。2011年12月13日，济宁世嘉公司出具《授权书》。该授权书载明：兹授权张某负责处理济宁世嘉公司所承建“济宁市湖堤防（北湖北堤-南二环）改造工程”项目的结算上报、审计交涉事宜；委托期限：自签章之日起至2012年2月29日止。2012年1月15日，济宁远成公司的法定代表人田远本与张某签订济宁市湖堤防改造工程工区工程量结算单。该结算单分别载明施工的项目名称、单位、计算公式、单价、合价等，其中一部分施工的项目名称前标注“※”。该结算单载明：2009年度工程应付工程款9312866.96元，2010年度工程应付工程款8424356.59元，合计应付工程款为17737223.55元；扣除使用项目部柴油等费用1415819.2元、已经支付的工程款11856500元，尚欠付工程款4464904.35元（此项未扣税金）；不带※项目税金5.50%，合价609246.979元（待定）。在上述工区工程量结算单的下部载明“注：带※项目单价为暂定价，最终单价按照审计结果下浮30%计算，带※项目不再扣税”。2014年1月14日，济宁远成公司给济宁世嘉公司送达催款函。该催款函载明：依照贵公司与我公司签订的《济宁市湖堤防（北湖北堤-南二环）改造工程施工协议书》及补充协议，依照协议规定，贵公司应于验收合格后（2011年5月8日）后一次性付清我公司剩余工程款547.7万元；现发函并正式通知贵公司于2014年1月20日前付清所欠我公司547.7万元价款等。此后，济宁世嘉公司一直支付工程款，原、被告双方为此形成纠纷。另外，上述催款函所载明的剩余工程款数额与事实不符。另查明，2009年4月26日，济宁世嘉公司为甲方，山东大禹公司为乙方，双方签订《联合施工协议》。该协议约定，甲、乙双方就济宁市湖堤防道路工程项目组成联合体进行投标，经双方协商一致，中标后按以下条款联合施工。一、甲方支付乙方资质使用费用为预算价格的2%，按以下时间支付：合同签订后正式开工一月内支付20万元，银行贷款到位五日内支付100万元，项目竣工验收合格后十五日内支付100万元，余款在项目结算完毕经审计后一次结清。若项目结算价格低于预算价格（壹亿肆仟万元），按实际结算额收取资质使用费用，若项目结算价格高于预算价格，按预算价格收取资质使用费用；二、甲、乙双方共同组成联合项目管理机构，项目经理、项目总工及财务人员由乙方派出，人员的工资、补助及办公差旅、生活等费用由甲方负责，甲方负责本项目施工过程中的关系协调及招待费用；三、甲方自行组织本项目的施工，乙方应积极协助进行技术指导和质量控制，甲方施工人员应服从乙方管理人员的调度管理，施工过程中的质量和安全问题由甲方负责；本协议签字盖章，中标通知书发出后生效，项目结算完毕后自行失效等。同时，济宁世嘉公司与山东大禹公司签订《联合体授权书》，约定济宁世嘉公司和山东大禹公司就济宁市湖堤防道路工程融资建设项目组成联合体，联合体授权被告济宁世嘉公司为此项目主办人。当日，济宁世嘉公司与山东大禹公司组成联合体，共同制作了《济宁市湖堤防道路工程（施工）投标文件》进行投标。济宁市水利局系济宁市湖堤防道路工程的建设单位，因建设该工程成立临时机构，即济宁北湖堤防工程管理处。后经过招投标，确定济宁市湖堤防道路工程项目的承建单位为济宁世嘉公司和山东大禹公司联合体，联合体授权济宁世嘉公司为此项目主办人。2009年6月8日，济宁北湖堤防工程管理处为BT甲方，济宁世嘉公司为BT乙方，双方签订《济宁市湖堤防（北湖北堤-南二环）改造工程BT投资建设合同》。该合同约定，由济宁世嘉公司投资建设济宁市湖（北湖北堤-南二环）堤防道路工程，进入回购期后，济宁北湖堤防工程管理处按照约定支付回购价款等。上述投资建设合同签订以后，济宁市湖堤防道路工程随即于当月开工。在该工程施工前期，山东大禹公司委派技术人员协助进行技术指导，济宁世嘉公司给付山东大禹公司费用600000元。2009年9月8日，济宁世嘉公司为甲方，北京宏明公司为乙方，双方签订《项目施工合作协议》。该协议约定，甲、乙双方就济宁市湖堤防（北湖北堤-南二环）改造工程项目的合作事宜达成协议如下，一并双方共同执行；本项目分为两种合作模式：即施工期内甲方全部投资和乙方垫支资金两种模式，各占50%，但全部由乙方负责施工等。济宁世嘉公司的法定代表人石伟、北京宏明公司的工作人员张某分别在上述协议上签字，并分别加盖单位公章。张某实际在上述《项目施工合作协议》签订之前即已经在济宁世嘉公司北湖工程项目部担任项目经理，负责项目部的全面工作。2011年5月8日，上述济宁市湖堤防（北湖北堤-南二环）改造工程竣工经验收合格。上述工程竣工验收期间，济宁世嘉建设有限公司山东大禹工程建设有限公司联合体（刻制的公章名称）作为BT承建单位或施工单位，分别在相关工程申请验收报告、合同工程完工验收鉴定书上加盖公章。2013年12月3日，济宁市审计局对上述工程项目竣工决算审计，作出济审投报［2013］14号审计报告，确认该项目的工程建设费为8926.29万元、截止2013年6月３0日的BT项目融资费用为1080.72万元等。2013年12月17日，北京宏明公司诉至山东省济宁市中级人民法院，要求济宁北湖堤防工程管理处、济宁世嘉公司支付以BT方式建设济宁市湖堤防道路工程的回购价款4000万元及利息。本案在审理期间，北京宏明公司申请追加山东大禹公司作为第三人参加诉讼，后又申请撤回。本案在庭审中，济宁世嘉公司称，张某虽然是北京宏明公司的股东，但张某是在济宁世嘉公司项目部从事工程管理活动，全部代表济宁世嘉公司的行为。北京宏明公司申请证人张某出庭作证。张某到庭作证称，我担任北湖南延工程项目部的经理，在2009年5月进场开始施工，直到2010年12月份全部工程竣工验收；济宁世嘉公司是承包方，全部转包给宏明鼎业有限公司，然后我受宏明鼎业有限公司的委托做北湖工程的项目经理。2014年12月3日，经山东省济宁市中级人民法院主持调解，北京宏明公司作为甲方，济宁世嘉公司作为乙方，济宁北湖堤防工程管理处作为丙方，三方自愿达成如下协议：一、甲乙丙三方均认可济宁市审计局滨河大道南延（北湖北堤至南二环）工程（以下简称本项目）所作出的《审计报告》（济审投报［2013］14号）；二、乙方负责按照乙、丙方签订的本项目的bt合同和本项目的审计报告审定的回购款，与丙方结算本案所涉的剩余工程回购款。审定的回购款中扣除税费和已支付的其他一切款项后的剩余回购款为1880万元，该款项支付完毕后即本项目回购款结算完毕，丙方对任何一方不再承担任何责任。乙方承担本项目的税款与审计费，由丙方代扣代缴。手续完备后，方可结算；三、乙方确认并同意在调解书生效之日一次性向甲方支付全部剩余回购款1880万元人民币；四、上述1880万元回购款，由济宁市中级人民法院强制执行程序支付，划至法院账户；五、甲方应负责济宁世嘉建设有限公司济宁市湖堤防改造工程项目部（以下简称项目部）支付所欠剩余山东水利工程总公司工程款，并保证其不向乙方就该工程款主张权利；六、（1）项目部和济宁市远程筑路工程有限责任公司（以下简称远程公司）所有欠款（其中包括田远本的欠款）及纠纷由乙方负责解决和支付，和甲方无关。如远程公司（或田远本）向甲方主张权利，甲方仍有向乙方追诉的权利；（2）泰安市一山路桥有限公司及山东鑫通交通工程有限公司施工工区的债权、债务已由甲方同意承担由乙方负责解决，和甲方无关。七、项目部公章和涉及远程公司财务资料，甲方在本协议签订后十日内交给法院保管，甲方收到乙方全部付款后，由甲、乙共同销毁项目部公章。八、上述五、六、七项与丙方无关。诉讼费用的负担略。山东省济宁市中级人民法院作出（2014）济民初字第6号民事调解书，对上述调解协议予以确认。上述调解书生效以后，山东省济宁市中级人民法院于2014年12月31日作出（2015）济执字第3号民事裁定，提取了被执行人济宁世嘉公司在济宁北湖堤防工程管理处工程回购款1880万元至山东省济宁市中级人民法院。另外，济宁北湖堤防工程管理处于2015年2月3日按照上述调解协议第二条的约定为济宁世嘉公司代缴税费3422397.39元，另交审计费1400000元。现济宁市湖堤防道路工程的回购款，被告济宁北湖堤防工程管理处已经结算完毕。上述事实，分别当事人到庭陈述以及提供的下列证据为证：原告济宁远成公司提供的与济宁世嘉公司北湖工程项目部及张某签订的上述《施工协议书》、工程量结算单；被告济宁世嘉公司提供的上述《济宁市湖堤防（北湖北堤-南二环）改造工程BT投资建设合同》；被告北京宏明公司提供的上述山东省济宁市中级人民法院（2014）济民初字第6号民事调解书、原告济宁远成公司于2014年1月14日出具的催款函、被告济宁世嘉公司于2011年12月3日出具的授权书；被告济宁北湖堤防工程管理处提供的上述山东省济宁市中级人民法院（2015）济执字第3号民事裁定书以及本院分别根据原、被告的申请在山东省济宁市中级人民法院（2014）济民初字第6号民事案卷中调取的起诉状、庭审笔录、被告济宁世嘉公司与被告山东大禹公司签订的《联合施工协议》及《联合体授权书》、济宁世嘉建设有限公司山东大禹工程建设有限公司联合体出具的申请验收报告及合同工程完工验收鉴定书等证据附卷为证，足以认定。本院认为，2009年9月1日及2010年9月6日，原告济宁远成公司与济宁世嘉公司北湖工程项目部签订两份《施工协议书》。此后，原告济宁远成公司分别按照上述协议书约定，履行了施工义务。2012年1月15日，原告济宁远成公司的法定代表人田远本与济宁世嘉公司北湖工程项目部的项目经理张某签订工程量结算单。该工程量结算单注明，带※项目单价为暂定价，最终单价按照审计结果下浮30%计算，并不再扣税，而本案当事人未提供原告济宁远成公司“带※项目”施工工程的审计结果，故应据此结算工程款，最终工程单价不再按照审计结果下浮30%计算。上述工程量结算单注明“带※项目税金5.50%，合价609246.979元（待定）”，本案所涉当事人并未对待定的税金数额提出异议，故应当据此扣减税款。综上，对于原告济宁远成公司主张欠付的工程款4464904.35元，应当扣减税款609246.98元，现尚欠工程款3855657.37元。2009年4月26日，被告济宁世嘉公司与被告山东大禹公司签订《联合施工协议》、《联合体授权书》，约定双方就济宁市湖堤防道路工程项目组成联合体进行投标，联合体授权被告济宁世嘉公司为项目主办人。后经招投标，被告济宁世嘉公司和被告山东大禹公司联合体被确定为上述工程项目的承建单位，并由被告济宁世嘉公司与被告济宁北湖堤防工程管理处签订《济宁市湖堤防（北湖北堤-南二环）改造工程BT投资建设合同》。济宁市湖堤防（北湖北堤-南二环）改造工程完工后，济宁世嘉建设有限公司山东大禹工程建设有限公司联合体申请验收合格。上述事实清楚，本院予以确认。被告济宁世嘉公司与被告山东大禹公司签订的《联合施工协议》，未违反法律强制性规定，合法有效。被告济宁世嘉公司作为上述项目的主办人，“自行组织本项目施工”期间实施的行为，已经得到被告山东大禹公司的授权，故由此产生的民事责任应由被告济宁世嘉公司与被告山东大禹公司共同承担。2009年9月8日，被告济宁世嘉公司与被告北京宏明公司签订《项目施工合作协议》，约定双方合作承建上述工程项目，采取被告济宁世嘉公司全部投资和被告北京宏明公司垫支资金两种合作模式，但工程全部由被告北京宏明公司负责施工。张某系被告北京宏明公司的股东之一，该公司的工作人员，而其在被告济宁世嘉公司与被告北京宏明公司签订上述《项目施工合作协议》之前即已经担任济宁世嘉公司北湖工程项目部的项目经理，负责项目部的工作，且被告济宁世嘉公司与被告北京宏明公司在另案（山东省济宁市中级人民法院（2014）济民初字第6号民事案件）庭审中均认可张某在济宁世嘉公司北湖工程项目部从事的工程管理活动代表其公司。故张某在担任济宁世嘉公司北湖工程项目部经理期间履行职务行为所产生的民事责任，应由被告济宁世嘉公司与被告北京宏明公司共同承担。被告济宁世嘉公司与被告北京宏明公司虽然在山东省济宁市中级人民法院（2014）济民初字第6号民事案件调解协议中约定原告济宁远成公司的所有欠款由被告济宁世嘉公司负责解决和支付，与被告北京宏明公司无关，但仅对双方具有法律约束力，对原告济宁远成公司并不具有法律约束力。故对于原告济宁远成公司主张的工程款，被告济宁世嘉公司、山东大禹公司、被告北京宏明公司应共同承担还款责任。被告济宁北湖堤防工程管理处已经按照山东省济宁市中级人民法院（2014）济民初字第6号民事调解书调解协议约定履行了付款义务（含代扣代缴税款与审计费），济宁市湖堤防道路工程项目的回购款已经结算完毕，故被告济宁北湖堤防工程管理处作为工程发包人不应承担责任。综上，被告济宁世嘉公司、山东大禹公司、北京宏明公司应偿还给原告济宁远成公司工程款3855657.37元。同时对于原告济宁远成公司主张的利息，可从其公司与张某签订工程量结算单之日即2012年1月15日起算，按同期银行贷款利率计算。原告济宁远成公司要求偿还工程款及利息过高的部分及要求被告济宁北湖堤防工程管理处承担付款责任，本院均不予支持。被告济宁世嘉公司、北京宏明公司、山东大禹公司之间的纠纷，当事人可另行处理。故依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、限被告济宁世嘉建设有限公司、北京宏明鼎业投资管理有限公司、山东大禹工程建设有限公司于本判决生效后十日内给付原告济宁市远成筑路工程有限责任公司工程款3855657.37元，同时并支付利息（利息自2012年1月15日起至本判决确定的付款之日止，按同期银行贷款利率计算）。二、驳回原告济宁市远成筑路工程有限责任公司要求被告济宁市北湖堤防改造工程建设管理处承担付款责任的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。财产保全费5000元，由被告济宁世嘉建设有限公司、山东大禹工程建设有限公司、北京宏明鼎业投资管理有限公司负担。案件受理费42519元，由原告济宁市远成筑路工程有限责任公司负担5802元，被告济宁世嘉建设有限公司、山东大禹工程建设有限公司、北京宏明鼎业投资管理有限公司负担36717元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  周永强人民陪审员  崔全俭人民陪审员  梁建明二〇一六年五月二十六日书 记 员  姜莹莹