湖北省南漳县人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂南漳民二初字第00228号原告湖北地金建设有限公司。公司住所地：襄阳市襄城区环城南路150号。组织机构代码：17932094-3。法定代表人张呈荣，公司总经理。委托代理人丁世友，湖北联帮律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托代理人章烈山，男，生于1976年9月3日谷城县盛09032791。代理权限：一般授权代理。被告湖北东方丽源投资有限公司。公司住所地：襄阳市樊城区炮铺街一幢二层。组织机构代码：05810862-0。法定代表人方斌，公司总经理。委托代理人潘文涛，湖北思扬律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。委托代理人王宜昌，男，生于1954年2月1日，汉族，湖北东方丽源投南漳县关02010055。代理权限：一般授权代理。原告湖北地金建设有限公司与被告湖北东方丽源投资有限公司为建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告湖北地金建设有限公司的委托代理人丁世友、章烈山，被告湖北东方丽源投资有限公司的委托代理人潘文涛、王宜昌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告湖北地金建设有限公司诉称，2012年11月6日和2013年2月25日原告与被告分别签订了两份《建设工程施工合同》，合同约定由原告承建被告开发的东方曼哈顿7号楼和东方曼哈顿三联体的工程施工，合同还约定了工程施工价款、工期、违约责任等条款。合同签订后原告应被告的要求垫资交纳了有关部门的配套费410万元，双方约定其中120万元作为原告向被告交纳的东方曼哈顿7号楼的保证金，并按合同约定进行了施工。工程结束后，双方对工程价款、往来账目进行了核对，形成了《对账备忘录》，通过结算被告尚欠原告工程款15988523元，被告以房抵欠原告工程款2530646元，为此请求法院判令：1、被告支付欠工程款16457876元（其中包括保证金、李善书经手领款不应当计算原告收到的工程款）；2、被告支付违约金1645788元（从2015年6月12日计算至2015年12月12日）及以后按合同约定的年利率20％计算至付清之日止的违约金；3、被告返还保证金120万元，并支付利息32万元（双方约定从2014年8月9日至2015年12月9日）及以后按合同约定的年利率20％计算至付清之日止的违约金；4、被告支付原告垫付的配套费290万元；5、被告支付原告提前竣工奖励183000元。被告湖北东方丽源投资有限公司辩称，我公司与原告签订了两份《建设工程施工合同》，应分别立案审理。我公司与原告签订的东方曼哈顿三联体工程，原告的实际施工人章烈山、李善书既是承建人又是该工程的投资人，被告申请追加章烈山、李善书为本案被告，对东方曼哈顿三联体工程以合伙结算纠纷进行审理。被告已按合同约定履行支付原告工程款义务，包括李善书领款已支付总工程价款的80％。请求法院依法驳回原告的诉讼请求；另请求法院依法对东方曼哈顿三联体工程项目进行司法鉴定，以确定被告与章烈山、李善书合伙开发的分配利润。经审理查明，被告湖北东方丽源投资有限公司是原东方辉煌房地产开发有限公司变更注册登记的企业，原东方辉煌房地产开发有限公司的企业法定代表人是方思党，被告湖北东方丽源投资有限公司的企业法定代表人是方斌，系方思党的儿子。2012年11月6日和2013年2月25日原告与被告分别签订了两份《建设工程施工合同》，合同约定由原告承建被告开发的东方曼哈顿7号楼和东方曼哈顿三联体的工程施工，并约定了工程施工价款、工期、违约责任等条款，合同还约定了原告建造东方曼哈顿7号楼需交纳保证金120万元，到期不返还按年利率20％支付违约金，合同签订后原告按照合同约定分别组织施工。在施工过程中，原告应被告的要求交纳了东方曼哈顿7号楼保证金120万元，2013年8月3日被告方的实际负责人方思党给原告方该项目的具体负责人章烈山出具收条，收条内容为：“收到章立山（章烈山）同志现金11月13日壹佰万元整、11月7日陆拾万元整、10月26日贰佰万元整、10月24日伍拾万元整，其中七号楼保证金壹佰贰拾万元整，实收贰佰玖拾万元整”。双方对120万元作为原告向被告交纳的东方曼哈顿7号楼的保证金没有异议。工程结束后，原告将建设的房屋交付，被告已部分销售。2015年6月12日在原告法定代表人张呈荣的主持下，有方思党、章烈山、张爱国、潘文涛参加对工程价款、往来账目进行了核对，形成了《对账备忘录》，对账备忘录记载东方曼哈顿三联体工程结算结果：1、已确认工程款55920691元；2、延期支付工程款利息600万元；3、工程违约金按承诺书约定双方议定为180万元；4、章烈山工程前期垫付南漳东方曼哈顿三联体项目配套费119万元，2012年8月至2015年5月33个月利息65万元，合计184万元；5、南漳东方曼哈顿三联体工程未结算工程款64.66万元；6、已支付工程款5280万元；7、1—5项合计66207291元-已支付52800000元=13407291元。《对账备忘录》记载东方曼哈顿7号楼工程结算结果：1、已确认工程款16061232元；2、延期支付工程款利息86万元；3、工程保证金120万元（误写110万元），2013年9月至2015年2月18个月利息36万元，合计156万元；4、南漳东方曼哈顿7号楼工程未结算工程款10万元；5、已支付工程款1600万元；6、1—4项合计18581232元-16000000元=2581232元。南漳东方曼哈顿三联体和7号楼共计欠款13407291元+2581232元=15988523元。通过兑账结算被告尚欠原告15988523元，2015年7月8日至2015年12月16日被告分15次以房抵付欠原告工程款4001986元。其中原告承认以房抵款2530646元，对被告还以5套单元房共计602.59平方米抵付原告欠款不予认可。经审查，2015年9月23日原告承建工程的具体负责人章烈山出具证明“经协调我本人同意用东方曼哈顿已建好房子四套（600㎡）抵付张军工程款”。2015年9月28日被告根据原告章烈山的协调意见与张军签订《以房抵款协议》，具体内容是“经章烈山本人同意，以东方曼哈顿三联体住宅抵付张军工程款，房号分别为：三联体1单元8B（建筑面积约90.78平方米）、三联体2单元22A（建筑面积约132.1平方米）、三联体3单元24A（建筑面积约132.17平方米）、三联体3单元6C（建筑面积约123.77平方米）、三联体3单元13C（建筑面积约123.77平方米），以上住宅总计面积约602.59平方米。”原告承建工程的具体负责人章烈山承认以房抵欠张军工程款事实，而且认可每平方米按2600元抵付，但其认为尚未办理交接手续进行结算而不承认抵账。综上，本院对双方结算后被告以房抵付工程款的数额认定为4001986元。诉讼中，原告放弃要求被告支付提前竣工奖励183000元的诉讼请求。本院认为，原告与被告分别签订的《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告开发的东方曼哈顿三联体和7号楼工程，是双方当事人真实意思表示，且未违反我国现行法律、行政法规的效力性强制性规定，属合法有效合同，双方当事人应按约定行使权利和履行义务。原告按照合同约定完成了施工任务，被告应当按照合同约定支付工程价款，原告要求被告按照工程结算兑账确定的欠款数额支付工程价款，有事实证据和法律依据，本院予以支持。东方曼哈顿三联体和7号楼工程结算共计欠款15988523元。被告在双方结算后以房抵款4001986元应计算被告已支付的欠款，被告实际欠原告11986537元。原告要求被告按照合同约定返还原告保证金120万元及利息，已在双方对账备忘录中结算过，原告重复主张，没有法律依据，本院不予支持。原告主张被告返还垫付的配套费290万元，仅凭被告公司的实际负责人方思党出具的收据，且没有表明收款的事由，加之双方已在对账备忘录中结算了原告垫付的配套费119万元及利息，与原告主张返还垫付的配套费重复，而且数额存在差异。故本院对原告主张的返还垫付配套费290万元的诉讼请求不予支持。原告可就被告出具收到的290万元现金的事实另行主张权利。原告要求从被告已付工程款中扣减李善书领取的310万元，本院认为原告主张被告支付欠工程款的依据是双方经结算确认的“对账备忘录”，该“对账备忘录”是双方对东方曼哈顿三联体和7号楼工程款的结算，在结算过程中，双方均认可李善书领款作为原告方工程款结算依据，且形成双方均认可的最终结果，现原告认定兑账结果但又否定李善书领款的职务行为，不符合客观事实。故原告的主张不符合法律规定，本院不予支持。原告请求按双方结算对账备忘录确定欠款数额为基数，由被告支付年利率20％的违约金，因对账备忘录中对结算日之前的利息已作了结算，不能重复计算，双方结算以后被告又以房抵付原告欠款4001986元。故应从2015年6月13日起以被告现在实际欠付原告工程款的金额为基数计算违约金。其中东方曼哈顿三联体工程欠款为：确认工程款55920691元+配套费119万元+未结算工程款646600元-已付工程款5280万元=4957291元，东方曼哈顿7号楼工程欠款为：确认工程款16061232元+工程保证金120万元+未结算工程款10万元-已付工程款1600万元=1361232元。原、被告双方结算后被告以房抵付欠原告工程款4001986元，原告承认以房抵款2530646元，对其中以602.59平方米5套单元房抵付欠款不予认可，本院认为被告出具证明同意用上述5套单元房抵付欠款，而且对抵付的房屋面积、价款无异议，应当认定被告以房抵付原告欠款成立。故被告截止2015年6月12日欠原告各种款项为对账备忘录结果4957291元+1361232元=6318523元（包括保证金和配套费本金），后被告以房抵付欠原告工程款4001986元。起诉时止，被告仍欠原告各种款项对账备忘录结果4957291元+1361232元-以房抵付欠款4001986元=被告实际欠原告工程款2316537元（包括保证金和配套费本金）。被告辩称原告与被告签订的东方曼哈顿三联体工程和7号楼工程的《建设工程施工合同》应分别立案处理，三联体工程的《建设工程施工合同》只作备案用，未实际履行，章烈山、李善书是开发东方曼哈顿三联体工程的合伙投资人，应追加为共同被告，统一进行结算。本院认为被告与合伙人的结算纠纷是另一法律关系，不属本案审查范围。本案原告依据与被告签订的《建设工程施工合同》主张权利，系建设工程施工合同纠纷，且原告与被告是建设工程施工合同关系的相对人，原告已按合同约定履行了义务，被告与原告已对工程价款进行了结算，有原告的法定代表人和工程具体负责人、被告的具体负责人在双方结算形成的“对账备忘录”上签字确认。原告亦不同意追加被告，故被告的辩称理由本院不予支持。被告以原告建设的工程未竣工验收，且已支付合同约定80％的工程款，尚欠工程款应在竣工验收后支付进行抗辩。本院认为，原告建设的东方曼哈顿三联体工程和7号楼工程，已交付被告并实际销售部分，竣工验收材料已报建设主管部门审查。另被告抗辩李善书的领款应确认为被告支付的工程款，经审查，原、被告于2015年6月12日形成的对账备忘录中，对李善书的领款部分经核实后已作为原告领取的工程款进行了结算，被告又提交李善书其他领款的领条上领款时间均在2015年6月12日之前。故其抗辩理由不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十四条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、被告湖北东方丽源投资有限公司于本判决生效后十日内支付原告湖北地金建设有限公司工程款11986537元。二、被告湖北东方丽源投资有限公司于本判决生效后十日内支付原告湖北地金建设有限公司利息损失（违约金），即自2015年6月13日起至付清之日止，以欠款本金2316537元为基数按年利率20％计算；三、驳回原告湖北地金建设有限公司的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费155333元，财产保全费5000元，合计160333原告湖北地金建设有限公司负担60533元，被告湖北东方丽源投资有限公司负担99800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费，款汇至湖北省襄阳市中级人民法院。开户行：中国农业银行襄阳万山支行；户名：湖北省襄阳市中17×××56040003656。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审判长  刘红英审判员  周文瑜审判员  周兰英二〇一六年五月二十六日书记员  陈 杨