山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)德中商终字第215号上诉人（原审被告）：陕西天石基业劳务有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区吉祥路太白社区10号楼。法定代表人：岳朴林，该公司总经理。委托代理人：付金，陕西长华律师事务事务所律师。被上诉人（原审原告）：平原县鑫达模板厂，住所地：平原县王庙镇开发区。法定代表人：李秀芬，该厂厂长。委托代理人：沙吉顺。委托代理人：郑曰彬，平原润法法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张军。被上诉人（原审被告）：杨国勇。上诉人陕西天石基业劳务有限公司与被上诉人平原鑫达模板厂、张军、杨国勇因买卖合同纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2015）平民重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陕西天石基业劳务有限公司的委托代理人付金，被上诉人平原县鑫达模板厂的委托代理人沙吉顺、郑曰彬到庭参加诉讼，被上诉人张军、杨国勇经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2013年6月6日，张军、杨国勇以负责人的身份并以陕西天石基业劳务有限公司的名义与中国第四冶金建设有限责任公司山东平原万邦国际卫星城项目部签订建设工程劳务承包合同。在此之前的2013年3月26日，张军、杨国勇以负责人的身份并以陕西天石基业劳务有限公司的名义与平原鑫达模板厂签订了货物销售合同。并在合同签订当日进行了货物购销。合同中，双方约定了建筑模板的数量和单价、质量标准、供货及验收方式，在付款方式中，双方约定“乙方必须在结构至三层式（时）付款至总价款的50%，其余款项在结构封顶后两个月内付清。且双方约定如乙方即陕西天石基业劳务有限公司收到四冶建司所拨工程款时而不及时付款，乙方承担1%的日违约金”。本案审理过程中，被告陕西天石基业劳务有限公司不承认其与中国第四冶金建设有限责任公司山东平原万邦国际卫星城项目部及原告签订过合同，并以上述两份合同中加盖的两份公章不是该公司的公章，对以上两份合同不认可，并对购销合同上的公章申请鉴定。本院委托山东大舜司法鉴定所对涉案合同的公章进行鉴定，鉴定意见为涉案合同落款处的公章与在西安银行长安支行和陕西省工商局档案室提取的陕西天石基业劳务有限公司的公章不是同一枚印章盖印。以上事实，由原告提交的购销合同、入库单、建筑工程承包劳务合同、当事人的当庭陈述等证据为证，并经庭审质证。原审法院认为，根据原告提供的购销合同、入库单均无异议，结合双方当庭供述，可以证实被告杨国勇、张军所欠货款的事实。对于所欠货款的数额双方均无异议，本院予以支持。关于被告陕西天石基业是否应承担责任的问题。庭审中被告陕西天石基业劳务有限公司不承认该公司在山东开展过业务，对涉案合同上的公章提出异议，并要求鉴定，通过司法鉴定的确说明购销合同中的公章与其单位在陕西所开展业务中提供的印章不一致，但经本院调查，该单位在中国建设银行山东潍坊奎文银行开设了账户，对于开设该账户时出现的公章，被告也不予认可，但并未提供证据予以证明。故根据司法鉴定及奎文银行开户时的公章证明了该单位存在多枚印章的事实，且被告陕西天石基业也未提供证据证明该单位公章被人私刻，故被告陕西天石基业未提供有力证据证明涉案合同上的公章不是该公司的。故对被告陕西天石基业劳务有限公司的上述主张不予支持，故其应承担将自己公章提供他人而带来的对自己不利的合同上的法律义务。根据原告提交的被告陕西天石基业劳务有限公司与中国四冶建设公司山东平原万邦国际卫星城项目部签订的建筑工程承包合同，被告张军、杨国勇也是以自己为负责人的身份，以陕西天石基业劳务有限公司的名义与中国第四冶金万邦项目部签订上述合同，且张军在2013年5月9日向中国第四冶金万邦项目部缴纳了承包劳务项目履约保证金。可以看出被告杨国勇、张军一直在以陕西天石基业劳务有限公司的名义对外签订合同。而本案原告也是在购销合同签订的证明人宋敬义的介绍下与张军、杨国勇认识并签订了且盖有陕西天石基业劳务有限公司公章的购销合同。以致于使原告认为是被告陕西天石基业劳务有限公司承包了该建设工程，自己业务相对方是陕西天石基业劳务有限公司。故张军、杨国勇的行为已构成表见代理，被告陕西天石基业劳务有限公司应承担偿付货款的责任，因此而造成的损失，有权向被告人张军、杨国勇追偿。关于违约金问题，根据原告所提交的被告杨国勇、张军于2013年9月9日所做的说明，涉案楼房于2013年6月份封顶四栋，其余五栋尚未封顶。虽原告未提供证据证明被告所承建的楼房结构至三层的时间，但涉案楼房的主体已基本完工，而被告至今并未向原告支付50%的货款。庭审中被告杨国勇、张军辩称其将中国四冶建司公司拨付的工程款已支付工人生活费、农民工工资及按比例支付债权人材料款，其行为不构成违约。但合同是双方真实意思的表示，根据购销合同中关于违约方式第2项约定乙方收到四冶建司所拨付工程款时而不及时付款，乙方应承担1%的日违约金。故被告方的行为已构成违约。本案双方约定的违约金计算标准为日百分之一，但原告方也未提供证据证明其损失，被告陕西天石基业劳务有限公司主张合同无效且认为张军、杨国勇不存在违约行为，故依法应对违约金的计算标准予以调整。依据最高人民法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的规定，被告应承担的违约金以中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准即在同期贷款利率水平上加收50%计算逾期付款违约金比较适宜。起算时间为原告向本院起诉要求被告还款的时间即2013年9月1日为准。综上所述，案经审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告陕西天石基业劳务有限公司于判决生效后五日内偿还原告平原县鑫达模板厂货款900505元及违约金（违约金按中国人民银行同期贷款利率为基础，上浮百分之五十计算，计算自2013年9月1日起至本判决确定的履行之日止）。二、驳回原告平原县鑫达模板厂其他诉讼请求。如果被告陕西天石基业劳务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12805元及财产保全费5000元，由被告陕西天石基业劳务有限公司负担。上诉人陕西天石基业劳务有限公司不服原审判决上诉称：1、一审认定张军、杨国勇与被上诉人签订的《货物购销合同》的行为构成表见代理行为是错误的，张军、杨国勇不是上诉人的工作人员，上诉人没有与被上诉人平原县鑫达模板厂签订过购销合同，购销合同上加盖的公章不是上诉人使用的公章，上诉人不应承担还款责任，欠款应由张军、杨国勇承担还款责任。2、一审法院要求上诉人提供其公章被私刻的证据，举证责任划分错误。3、一审程序违法，在上诉人的公章被私刻的情况下，人民法院依法应当将该案移送公安机关，一审继续审理此案显然在程序上违法。请求二审法院撤销原判，依法改判。驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，判令张军、杨国勇承担偿还责任。被上诉人平原县鑫达模板厂答辩称：上诉人存在使用多枚印章的事实，杨国勇、张军的行为已经形成表见代理行为，上诉人与被上诉人存在购销合同关系。要求驳回上诉，维持原判。被上诉人张军、杨国勇未到庭，也未作答辩。经本院审理认定事实与原审法院查明事实基本一致。另查明，2013年3月26日，张军、杨国勇与被上诉人平原县鑫达模板厂签订购销合同，截止到2013年7月2日，木胶模板货款共计1078505元。在诉讼后，杨国勇和张军给付货款178000元，尚欠900505元。张军、杨国勇对买卖合同及欠被上诉人平原县鑫达模板厂货款900505元认可。本院于2016年3月15日向中国第四冶金建设有限公司发函，要求贵公司对中国第四冶金建设有限公司山东平原万邦国际卫星城项目部与陕西天石基业劳务有限公司签订的建筑工程承包合同的真实性进行核实。中国第四冶金建设有限公司于2016年3月29日回函“你院2016年3月15日通知，要求我公司对时间为‘2013年6月6日’，‘陕西天石基业劳务有限公司’与‘中国第四冶金建设有限公司山东平原万邦国际卫星城项目部’签订的建筑工程劳务承包合同进行核对，经向项目部核实，该合同与项目部持有的合同一致”。并在承包合同上盖章确认。本院认为，被上诉人为证实自己的主张向法庭提供了2013年3月26日与上诉人签订的购销合同、入库单。杨国勇、张军作为签订合同的代表人对购销合同、入库单及欠货款的数额均无异议，并对欠被上诉人货款900505元的事实认可。关于张军、杨国勇签《购销合同》的行为是否构成表见代理的问题，从杨国勇、张军与被上诉人平原县鑫达模板厂签订《购销合同》的时间（2013年3月26日）和“上诉人”与中国第四冶金建设有限公司山东分公司平原万邦国际卫星城项目部签订《建筑工程劳务承包合同》的时间（2013年6月6日）来看，《购销合同》的时间早于《建筑工程劳务承包合同》时间。从杨国勇的陈述证实杨国勇、张军不是上诉人的人员。根据《合同法》第49条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，张军、杨国勇签订《购销合同》的行为不符合上述规定，为此，不构成表见代理的法律后果。原审法院认为张军、杨国勇与被上诉人签订的《购销合同》的行为已构成表见代理行为的证据不足。关于欠被上诉人的货款由谁偿还的问题，上诉人对《购销合同》上加盖上诉人公司的公章不认可，并对购销合同上的公章申请鉴定。原审法院委托山东大舜司法鉴定所对涉案合同的公章进行了鉴定，司法鉴定意见为涉案合同落款处的公章与在西安银行长安支行和陕西省工商局档案室提取的陕西天石基业劳务有限公司的公章不是同一枚印章。虽然上诉人单位存在使用多枚公章的事实，但是被上诉人未能提供《购销合同》上加盖的公章是上诉人使用的证据。虽然中国第四冶金建设有限公司认可山东分公司平原万邦国际卫星城项目部与陕西天石基业劳务有限公司存在《建筑工程劳务承包合同》，但上诉人仍不认可。被上诉人也未向法庭提交上诉人与中国第四冶金建设有限公司山东分公司平原万邦国际卫星城项目部签订的《建筑工程劳务承包合同》是由上诉人实际履行的证据。张军、杨国勇也未能向法庭提供签订《建筑工程劳务承包合同》和《购销合同》时所加盖上诉人公章的真实性。原审法院以张军、杨国勇签订购销合同的行为已构成表见代理为由，判令上诉人承担还款责任的证据不足。为此本案所涉欠款应由签订合同的经办人张军、杨国勇承担偿还责任。关于违约金的问题，原审法院以中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准即在同期贷款利率水平上加收50%计算逾期付款违约金并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。原审法院认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。本案经审判委员会研究讨论，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销山东省平原县人民法院（2015）平民重字第1号民事判决；二、杨国勇、张军于判决生效后五日内偿还平原县鑫达模板厂货款900505元及违约金（违约金按中国人民银行同期贷款利率为基础，上浮百分之五十计算，计算自2013年9月1日起至本判决确定的履行之日止）。三、驳回被上诉人平原县鑫达模板厂对上诉人陕西天石基业劳务有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12805元及财产保全费5000元，二审案件受理费12805元，均由杨国勇、张军负担。本判决为终审判决。审 判 长  王树强审 判 员  袁连喜代理审判员  刘宝长二〇一六年五月二十日书 记 员  冯 燕