吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉07民终492号上诉人（一审原告）：肖树槐。被上诉人（一审被告）：天津市凯华乐器厂。住所：天津市静海县潘庄子村。经营者：王家旺。上诉人肖树槐因与被上诉人天津市凯华乐器厂买卖合同纠纷一案，不服吉林省松原市宁江区人民法院（2015）宁民初字第2521号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人肖树槐到庭参加了诉讼。被上诉人天津市凯华乐器厂经本院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。一审原告肖树槐诉称：肖树槐在网上购买了一把天津市凯华乐器厂生产的二胡，该二胡生产厂家为王家旺个人独资企业。授权网店为北京怀柔春光乐器行。到货时间2015年1月21日。货到后，检查快递外包装完好无损，打开包装后发现琴盒有污染，疑是旧琴盒。琴弓护套开裂，用户要求退货退款，经与商家协商意见不一致，最后投诉到淘宝裁决。在淘宝没下裁决前，二胡自到货4天后又发现琴头、琴托有开裂现象。肖树槐考虑琴桶蟒皮网格横纵行列分布没有一变二的现象。因此网格分布均匀，垂直列格数10.5格，此二胡发音音域纯正圆润，是一把同价位难得具有收藏价值的一把二胡。因此，肖树槐与王家旺联系说明情况，王家旺同意用户的要求，把开裂部位给与更换，并提供了收货地址。二胡发去后，王家旺不经协商见利忘义，把他人拥有的二胡强制性卖掉。肖树槐发现后，多次联系要求追回原来那把二胡，厂家答复找不回来了，且擅自强制性三次给肖树槐发给不如原有的蟒皮花纹的二胡，至此给肖树槐造成运费损失60元。是厂家的劣质二胡给用户造成返厂维修这个事实，本来消费者一度考虑商家给与更换同等质量的二胡可以接受，可是商家没有诚意，三次发来都不如肖树槐原有的质量的二胡。肖树槐不接受，经营者王家旺就采取黑掉消费者的电话、电脑QQ、手机QQ，拒绝肖树槐与其联系。由于厂家侵犯消费者财产拥有权力、孩子学习中国传统文化的权力。自二胡成交后于2015年1月21日到货至今，孩子只在1月25日上一节课，每节课知识费用50元，其余的课由于二胡到货发生开裂现象，不得不返厂修理，至今商家没有诚意给与解决。因此，孩子的学习权利被剥夺，学习计划无法实施，诉请人民法院判令王家旺承担：1.侵犯孩子学习知识的权利，赔偿自1月31日起期间的双休日，每一休日一节课，每节课知识费用50元，累计赔偿数额至法庭判决宣布结果为止；2.赔偿市场同等质量二胡，其价格为2380元；3.承担三次强制性交易顶替的二胡而返厂发生的运费60元；4.承担电话费用19元。一审被告天津市凯华乐器厂未出庭、未答辩。一审法院查明：2015年1月18日，肖树槐在网点购买了王家旺生产的二胡一把（精品演奏级黑檀二胡榫卯工艺琴桶不开裂王家旺大师）。后该二胡出现开裂，肖树槐将该二胡退货后，双方当事人经协商未达成一致解决方案。一审法院认为：天津市凯华乐器厂作为生产商，应当负有保证其生产产品为合格产品的责任。天津市凯华乐器厂未提供证据证明其生产的二胡为合格产品，根据《中华人民共和国产品质量法》第四十一条规定：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任”，所以天津市凯华乐器厂应就肖树槐所购买二胡的损失及因此发生的运费予以赔偿。肖树槐主张赔偿侵犯孩子学习知识的权利赔偿，不属于本案发生的直接损失，不予以支持。肖树槐主张的电话费因其提供的证据无法证实该请求，故不予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国产品质量法》第四十一条的规定，判决：一、天津市凯华乐器厂于判决生效后立即赔偿肖树槐同等质量二胡一把（精品演奏级黑檀二胡榫卯工艺琴桶不开裂王家旺大师）；二、天津市凯华乐器厂于判决生效后立即赔偿肖树槐运费60元。三、驳回肖树槐的其他诉讼请求。案件受理费50元，由天津市凯华乐器厂负担。上诉人肖树槐上诉称：1.肖树槐购买二胡的目的是为了未成年人学习使用。天津市凯华乐器厂王家旺强行卖掉二胡的行为属于侵权行为，导致受害人可得利益的丧失。因此，侵权者既要赔偿直接损失，也要赔偿间接损失。请求二审法院判决天津市凯华乐器厂赔偿自1月31日起至判决生效之日止双休日，每日每节课50元的损失。2.肖树槐为了维权，已向法庭提供了11个联通公司网上营业厅有关通话查询截图，明确的记载了通话时间、地点、对方电话号码等情况，完全可以证实通话和所发生的费用。请求判令天津市凯华乐器厂承担运费60元及电话费用19元。3.《消费者权益保护法》第五十二条规定，消费者有权选择退款和要求赔偿损失。而一审法院强行判令更换二胡错误。经本院二审审理查明：2015年1月18日，肖树槐在店铺名称为北京怀柔春光乐器行的淘宝网店购买了精品演奏级黑檀二胡一把，价格为680元。2015年1月21日，该二胡邮寄至肖树槐处。后因该二胡质量问题，肖树槐与淘宝网店协商未果。后肖树槐与该二胡的生产者天津市凯华乐器厂业主王家旺通过电话及QQ进行了多次联系。王家旺同意对该二胡予以返厂并更换相关部件。肖树槐将该二胡邮寄至天津市凯华乐器厂后，天津市凯华乐器厂该二胡另行出售他人。后天津市凯华乐器厂与肖树槐协商，要求肖树槐退货或再选择该厂生产的其他二胡，肖树槐均未同意。在处理该二胡维修事宜过程中，肖树槐共花快递费60元及电话费19元。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定：“当事人有权在法律规定范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”本案中，经本院传票传唤，天津市凯华乐器厂并未出庭应诉答辩，故应视为其对相关权利的放弃。《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条规定：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”根据该法律规定，产品生产者责任系因产品存在缺陷造成他人损害时，产品生产者应当承担的侵权责任。本案中，肖树槐并未因其所购买的二胡产品存在质量缺陷而造成其直接的人身或财产损害。故本案并非生产者产品责任纠纷。本案是肖树槐所购买的二胡因存在质量问题，肖树槐与生产者联系后，生产者同意予以返厂维修所引起的纠纷。作为二胡生产者的天津市凯华乐器厂，在同意对肖树槐所购买的二胡进行维修的情况下，另行将该二胡出售他人，肖树槐请求天津市凯华乐器厂赔偿其相关损失。基于以上事实，应当认定本案双方当事人间存在合同关系，应适用合同法的相关规定对本案予以评判。另外，本案所争议二胡系肖树槐从淘宝网店北京怀柔春光乐器行购买，而该淘宝网店系天津市凯华乐器厂的特约经销商，且在肖树槐发现该二胡存在质量问题并与天津市凯华乐器厂联系后，天津市凯华乐器厂同意对该二胡予以返厂维修，故应认定本案系因处理买卖合同标的物的维修问题所引起的纠纷，双方当事人间应为买卖合同关系。一审判决对本案适用案由不当，应予纠正。本案案由应为买卖合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”本案中，经肖树槐与天津市凯华乐器厂协商后，天津市凯华乐器厂同意对肖树槐所购买的二胡进行维修，故双方当事人对买卖合同的瑕疵履行问题达成一致意见，即天津市凯华乐器厂对二胡予以维修，修理完毕后再将该二胡交付给肖树槐。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”根据肖树槐若提供的其与天津市凯华乐器厂业主王家旺的QQ聊天记录可以证明，天津市凯华乐器厂在该二胡返厂后，并未按照其与肖树槐的约定履行修理及交付义务，而是将该二胡另行出卖他人，致使其对肖树槐履行不能。故应认定天津市凯华乐器厂存在违约行为，应当对肖树槐的相关损失予以赔偿。本案中，肖树槐称经营者提供商品存在欺诈行为，请求按商品价款三陪的数额赔偿。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”本案中，肖树槐并未提供证据证明天津市凯华乐器厂对其有欺诈行为，故不能适用该法律规定要求天津市凯华乐器厂对其按商品价款三倍的数额进行赔偿。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”肖树槐称其以680元所购买的二胡实际市场价值为2380元，并提供了淘宝网店云享东弘乐器旗舰店所销售的“黑檀二胡正音堂专业级手工正品二胡”图片对其主张予以证实。但是，在无实物对比及真正销售成交价格的前提下，不能仅凭该网店对相关产品的销售价格对肖树槐的损失予以认定。肖树槐以680元的价格购买二胡是本案不争的事实，故应认定天津市凯华乐器厂因违约行为造成肖树槐二胡价款损失为680元。对于该款，天津市凯华乐器厂应予赔偿。一审判决在肖树槐未提出赔偿同质量二胡的情况下，而径行判决天津市凯华乐器厂赔偿肖树槐同质量二胡一把不当，应予撤销。肖树槐主张赔偿其所花运费60元及电话费用19元。对此，肖树槐提供了其所花费用的相关单据凭证。且按照常理，肖树槐在处理该二胡返厂维修过程中，上述费用应当发生，且数额并未超出合理范围。对上述请求应当予以支持。肖树槐称应赔偿其孩子未使用到该二胡而无法上课的费用50元。根据肖树槐的该项请求，因该款肖树槐并未实际支出，无法认定为履行利益或可得利益损失，故对该项请求不能予以支持。肖树槐在二审审理中要求北京怀柔春光乐器行及浙江淘宝网络有限公司承担赔偿责任。对于该请求，因其在一审审理中并未将上述主体为列为被告，故在二审中要求上述主体对其承担赔偿责任无法律依据，不能予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条第一款、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销吉林省松原市宁江区人民法院（2015）宁民初字第2521号民事判决。二、天津市凯华乐器厂于本判决生效之日立即赔偿肖树槐经济损失759元。三、驳回肖树槐的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共100元，由天津市凯华乐器厂负担。本判决为终审判决。审判长 庞 丽审判员 于 涛审判员 姚德满二〇一六年五月十六日书记员 张 蕊