山东省潍坊市坊子区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁0704刑初262号 公诉机关潍坊市坊子区人民检察院。 被告人张金铭，男，1982年9月18日出生于山东省青州市，汉族，专科文化，个体，户籍地山东省青州市，现住山东省青州市。2003年12月16日因犯抢劫罪被山东省东营市中级人民法院判处有期徒刑十四年，2013年2月6日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年6月23日被潍坊市公安局坊子分局刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于潍坊市看守所。 辩护人陈健，山东求是和信律师事务所律师。 被告人冯业超，男，1999年6月14日出生于山东省青州市，汉族，中专文化，无业，户籍地山东省青州市，现住山东省青州市。2017年6月9日因犯寻衅滋事罪被青州市人民法院判处拘役六个月，缓刑一年。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年7月6日被潍坊市公安局坊子分局刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于潍坊市看守所。 辩护人刘堂亮、王友亮，山东元康律师事务所律师。 潍坊市坊子区人民检察院以坊检一部刑诉〔2020〕268号起诉书指控被告人张金铭、冯业超犯非法经营罪，于2020年10月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。潍坊市坊子区人民检察院指派检察员王国秋出庭支持公诉，被告人张金铭及其辩护人陈健、被告人冯业超及其辩护人刘堂亮、王友亮到庭参加了诉讼。现已审理终结。 潍坊市坊子区人民检察院指控：被告人张金铭、冯业超于2020年2月至4月，违反国务院《危险化学品管理条例》的规定，在未取得《危险化学品经营许可证》的情况下，共支付购气款99312元，通过户振洋从安丘恒安气体厂五次购买一氧化二氮气体（笑气），再通过网上联系，贩卖到龙口、诸城、青州、坊子等地，供刘某1等多人吸食。其中，2020年3月8日至4月10日，有记录的三次贩卖共计销售额112250元，盈利37256元。 针对指控的上述犯罪事实，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人供述和辩解、辨认笔录、电子数据等证据予以证实。公诉机关认为被告人张金铭、冯业超的行为已构成非法经营罪，提请本院依法惩处。 被告人张金铭辩称，对公诉机关指控的非法经营的犯罪事实无异议，对购气金额无异议，但对公诉机关指控的销售金额及盈利有异议,我销售账单中记录的包括冯业超自己使用的，计算在获利中的7700元是我和冯业超投资的钱，分红的时候把这钱分了，一共营利了25000元至28000元，我和冯业超平分了。 被告人张金铭的辩护人提出以下辩护意见：1、张金铭在案发前已经办理了危险化学品经营许可证，主观恶性较小。2、张金铭接到电话后主动投案，认罪认罚，愿意缴纳罚金、退赃。3、张金铭在共同犯罪中作用一般，主要是劳务性工作。4、指控的盈利金额按照账单算应是36206元。 被告人冯业超辩称，对罪名没有异议，对购气金额没有异议，自愿认罪，但对销售金额和盈利金额有异议，有两批货没有销售，我自己用了一些，我盈利金额8000元左右。 被告人冯业超的辩护人提出以下辩护意见：1、冯业超具有自首情节，且认罪认罚。2、冯业超认罪态度好，有悔罪表现。 经审理查明：被告人张金铭、冯业超共同出资，于2020年2月至4月，违反国务院《危险化学品管理条例》的规定，在未取得《危险化学品经营许可证》的情况下，共支付购气款99312元，通过户振洋从安丘恒安气体厂五次购买一氧化二氮气体（笑气），再通过网上对外宣传销售，贩卖到龙口、诸城、青州、坊子等地，供刘某1等多人吸食。其中，2020年3月8日至4月10日，有记录的三次贩卖共计销售额104550元，盈利29556元，二人平分盈利。 另查明（一）被告人张金铭自动投案后，在首次讯问时未如实供述犯罪事实，之后如实供述非法经营的犯罪事实。被告人冯业超自动投案，到案后如实供述非法经营的犯罪事实。二被告人当庭表示认罪，对公诉机关指控的非法经营的犯罪事实及罪名均无异议，对购气金额均无异议，但对公诉机关指控的销售金额及盈利均提出异议。 另查明（二）被告人张金铭的四川众源石油化工有限公司成立于2020年5月13日，核准日期2020年5月28日，登记机关为眉山市东坡区市场监督管理局，经营范围包括一氧化二氮。 另查明（三）被告人张金铭、冯业超分别退缴违法所得14778元。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1、书证 （1）涉案运输车辆照片，证实涉案运输一氧化二氮气体的车辆情况。 （2）受案登记表，证实该案系潍坊市公安局坊子分局工作中发现。 （3）被告人张金铭、冯业超照片、户籍信息，证实被告人张金铭、冯业超的身份情况。 （4）抓获经过，证实张金铭系经办案民警电话传唤至坊子公安分局投案，但未能如实供述犯罪事实；冯业超系自动投案，到案后如实供述犯罪事实。 （5）刑事判决书，证实被告人张金铭于2013年12月16日因犯抢劫罪被东营市中级人民法院判处有期徒刑十四年，2013年2月6日减刑刑满释放。被告人冯业超于2017年6月9日因犯寻衅滋事罪被青州市人民法院判处拘役六个月，缓刑一年。 （6）专线物流托运单，证实2020年3月8日、3月13日、3月19日冯某（昵称大宝）从青州运输钢瓶至东营，每次分别代收货款3825元。 （7）郭某1回款明细、舟山振金化工有限公司营业执照、危险化学品经营许可证、安丘恒安气体厂营业执照、危险化学品经营许可证、产品购销合同、情况说明，证实安丘恒安气体厂与舟山振金化工有限公司2020年2月23日、2020年3月9日、2020年3月22日、2020年4月11日的购销合同情况、付款情况 （8）郭某1提供的微信记录，证实张金铭两次付款的情况。 （9）天眼查截屏、营业执照、危险化学品经营许可证，证实张金铭的四川众源石油化工有限公司成立于2020年5月13日，核准日期2020年5月28日，登记机关为眉山市东坡区市场监督管理局，经营范围包括一氧化二氮。 2.证人证言 （1）证人刘某1的证言，证实2020年4月13日、4月20日通过自己的微信×××53两次向微信号×××17昵称“司令”（吴某）购买“笑气”，分别付款460元、1000元定金。 （2）证人户振洋的证言，证实其是舟山振金化工有限公司法人代表，有危险化学品经营许可证，经营许可包括一氧化二氮。从2020年2月3日至4月11日其五次从安丘恒安气体厂购买一氧化二氮转卖给张金铭，共收货款99312元。 （3）证人吴某、张某1的证言，证实吴某（微信昵称：司令）、张某1于2020年1月至2020年3月从张金铭处购买一氧化二氮共付款13060元，大部分销售了，小部分吸食了。 （4）证人赵某的证言，证实2020年4月20日，其帮助张某1、吴某开车运输一氧化二氮被公安查获，其曾两次在张某1车上吸过“笑气”。 （5）证人何某的证言，证实2020年4月20日其陪张金铭去青州送“笑气”。 （6）证人冯某的证言，证实2020年3月9日、3月13日、3月20日，一个青州口音的男子让其从青州运输钢瓶至龙口，分别代收货款3825元、4115元、4115元。 （7）证人李某1的证言，证实其从潍坊青州一个卖“笑气”的人处购买5罐“笑气”，通过物流公司运输到龙口，其支付货款给了送货司机。 （8）证人刘某2的证言，证实其经营物流行业，2020年2月份至2020年4月份的，其受一名男子委托，从安丘恒安气体厂拉“氧气罐”，其和司机李某2从安丘拉到青州一共拉了四次。 （9）证人李某2的证言，证实其是刘某2雇佣的司机，分别于2020年3月9日、3月22日、4月11日从安丘恒安气体厂拉“氧气罐”到青州。 （10）证人郭某1的证言，证实其是恒安气体厂副经理，从2019年开始卖给舟山振金化工有限公司的户振洋一氧化二氮，2020年2月23日、3月9日、3月22日、4月11日四次卖给户振洋的青州客户一氧化二氮，共收货款66608元。2020年2月4日户振洋购买了47大罐一氧化二氮，货款15134元。 （11）证人傅某的证言，证实舟山振金化工有限公司的情况。 （12）证人王某1的证言，证实王某1是户振洋的司机，户振洋在卖“笑气”。 （13）证人王某2的证言，证实其是冯业超的母亲，冯业超女朋友叫李某3。 （14）证人李某3的证言，证实其是冯业超的女朋友，冯业超让其借用朋友陈某1的支付宝账号收款码，之后是冯业超自己操作的。 （15）证人陈某1的证言，证实2020年4月11日，李某3借其支付宝账号收款码，之后支付宝显示一个叫“丛丛”的转账23760元，其接着转给了李某3。 （16）证人户猛的证言，证实其与户振洋是父子关系，其支付宝账号1302××××2246是户振洋开通并使用的，2020年3月9日、3月22日其支付宝账户转入的22896元、21840元是户振洋的。 （17）证人陈某2、董某、常某、战凯、王某3、张某2、孙某、郑某1、刘某3、范某1、郭某2、王某4、付某、刘某4、李某4、耿某、魏某、姜某、仇某、李某5、丁某、范某2、郑某2、臧某、杨某、尹某等26人的证言，证实吴某卖“笑气”，从吴某、张某1处购买“笑气”等情况。 （18）周威、王伟奇、赵义芝、潘煜炜、魏仁庆、陈鸿志、王浩旭等6人的证言，证实从张金铭处购买笑气的情况。 3.被告人供述与辩解 （1）被告人张金铭供述，证实2020年1月份始，张金铭出资3万，冯业超出资1万，合伙经营“笑气”，冯业超负责联系客户，张金铭负责配送和收款，利润五五分成。通过户振洋从安丘恒安气体厂五次进气，总货款九万九千余元，前四次都卖了，最后一次几乎都放了，没有对外卖。营利不到三万元，张金铭分得一万左右。销售“笑气”的钱由张金铭保管。卖给周威800元的气，卖给王伟奇600元的气，卖给赵义芝几千元的气，卖给潘煜伟750元的气，卖给吴某五六次，每次两三罐，每罐750元。2020年5月13日张金铭办理下来四川众源石油化工有限公司经营许可证。 （2）被告人冯业超供述，证实2020年1月,张金铭提议由张金铭出资3万、冯业超出资1万，利润三七分，二人投资经营“笑气”。冯业超通过互联网联系到户振洋购买“笑气”。二人先后五次通过户振洋从安丘恒安气体厂购买一氧化二氮（笑气），共支付货款99312元。期间，张金铭将付款截图发给冯业超，冯业超发给户振洋，户振洋安排送气。冯业超负责通过QQ群对外宣传销售，张金铭负责安排发货、收钱。最后一次付款是冯业超用支付宝付款。冯业超自己卖了四万余元的“笑气”，销售“笑气”的款由张金铭保管，张金铭通过微信给冯业超发账本，按记账分钱。冯业超吸食过几次笑气。 4.搜查、辨认笔录 （1）搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片，证实公安机关从被告人张金铭驾驶的鲁Ｇ9××××汽车中扣押装有“笑气”的大罐3个，小罐7个；从赵某驾驶的鲁Ｇ3××××汽车中扣押装有“笑气”的大罐3个，小罐8个。 （2）辨认笔录及辨认照片，证实张某1、吴某、冯某、刘某2、李某2、郭某1、李某3、冯业超、王伟奇、周威、赵义芝、潘煜炜、魏仁庆、陈鸿志、王浩旭对张金铭的辨认；张金铭、李某3对冯业超的辨认；张某1对吴某的辨认；张金铭对吴某、陈鸿志、周威、赵义芝、王伟奇、潘煜炜的辨认；刘某1对吴某、张某1的辨认；李某1对冯某的辨认；陈某2对张某1、吴某的辨认；董某、刘硕兴、王某3、郑某1、王某4、李某4、刘某4、姜某、仇某、李某5、丁某、臧某、尹某、陈鸿志对吴某的辨认；刘硕兴、仇某、丁某对张某1的辨认；王某4对赵某的辨认。 （3）电子证据检查笔录，证实公安机关对张金铭、吴某、张某1、赵某等人的手机进行了短信、微信等数据检验。 本院认为，被告人张金铭、冯业超未取得危险化学品经营许可证经营一氧化二氮，扰乱市场秩序，情节严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人张金铭、冯业超犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，但公诉机关指控的二被告人销售金额112250元及盈利37256元，综合被告人供述及在案证据，应认定为销售金额104550元、盈利29556元，对此本院予以纠正。被告人张金铭到案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚。被告人冯业超自动投案，到案后如实供述犯罪事实，系自首，可从轻处罚。被告人张金铭在归案前已取得危险化学品经营许可证，对其可酌情从轻处罚。被告人张金铭、冯业超自愿认罪，退缴违法所得，积极缴纳罚金，可酌情从轻处罚。被告人张金铭、冯业超均有犯罪前科，应酌情从重处罚。二被告人辩称销售金额中包括冯业超自己吸食的部分，因无法确定具体数量及金额，可在对二被告人量刑时酌情予以考虑。对二被告人及辩护人提出的辩解及辩护意见，与查明事实相符的部分予以采纳，与查明事实不符的部分不予采纳。 根据本案二被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人张金铭犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币20000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年6月23日至2021年4月22日止。罚金已缴纳。） 二、被告人冯业超犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币20000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年7月6日至2021年3月5日止。罚金已缴纳。） 三、被告人张金铭退缴的违法所得14778元、被告人冯业超退缴的违法所得14778元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或直接向潍坊市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，并按对方当事人人数提交副本。 审 判 长  初东光 审 判 员  栾 鸾 人民陪审员  滕晓伟 二〇二一年一月八日 法官 助理  褚振宇 书 记 员  李 冰