江苏省常州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏04刑终356号原公诉机关常州市武进区人民检察院。上诉人（原审被告人）蔡兰清，女，1991年6月9日出生，汉族，中专文化，户籍所在地安徽省宿州市埇桥区。因本案于2018年6月22日被常州市公安局武进分局刑事拘留，2018年7月22日被该局取保候审，2019年10月29日被常州市武进区人民检察院取保候审。辩护人蔡永素,国浩律师(宁波)事务所律师。原审被告人袁静，女，1995年8月1日出生，汉族，本科文化，东鼎公司拈花湾平台财务，户籍所在地江苏省高邮市。因本案于2018年6月21日被常州市公安局武进分局刑事拘留，2018年7月21日被该局取保候审，2019年10月30日被常州市武进区人民检察院取保候审。原审被告人王隽，男，1991年9月26日出生，汉族，本科文化，东鼎公司拈花湾平台仓管，户籍所在地安徽省蚌埠市五河县。因本案于2018年6月21日被常州市公安局武进分局刑事拘留，2018年7月21日被该局取保候审，2019年10月30日被常州市武进区人民检察院取保候审。原审被告人韩丽军，女，1970年7月9日出生，汉族，中专文化，户籍所在地辽宁省沈阳市苏家屯区。因本案于2019年7月9日被抓获并羁押，2019年7月12日被常州市公安局武进分局刑事拘留，2019年8月9日被该局取保候审，2019年10月31日被常州市武进区人民检察院取保候审。原审被告人裴慧敏，女，1979年8月16日出生，汉族，本科文化，户籍所在地山西省太原市杏花岭区。因本案于2019年1月8日被抓获并羁押，2019年1月11日被常州市公安局武进分局取保候审，2019年10月31日被常州市武进区人民检察院取保候审。原审被告人陈巍青，男，1976年11月12日出生，汉族，大专文化，户籍所在地江苏省南京市玄武区。因本案于2018年6月21日被常州市公安局武进分局刑事拘留，2018年7月21日被该局取保候审，2019年10月31日被常州市武进区人民检察院取保候审。原审被告人岳云飞，男，1991年6月7日出生，汉族，大专文化，户籍所在地安徽省亳州市蒙城县。因本案于2018年6月21日被常州市公安局武进分局刑事拘留，2018年7月21日被该局取保候审，2019年10月31日被常州市武进区人民检察院取保候审。原审被告人苏杭，男，1998年7月9日出生，汉族，中专文化，户籍所在地陕西省西安市周至县。因本案于2018年6月21日被常州市公安局武进分局刑事拘留，2018年7月22日被该局取保候审，2019年10月29日被常州市武进区人民检察院取保候审。原审被告人常浩，男，1996年6月8日出生，汉族，大专文化，户籍所在地河南省南阳市内乡县。因本案于2018年6月21日被常州市公安局武进分局刑事拘留，2018年7月21日被该局取保候审，2019年10月30日被常州市武进区人民检察院取保候审。原审被告人刘健，男，1995年12月9日出生，汉族，大专文化，户籍所在地黑龙江省佳木斯市郊区。因本案于2018年6月21日被常州市公安局武进分局刑事拘留，2018年7月21日被该局取保候审，2019年10月30日被常州市武进区人民检察院取保候审。原审被告人高聪，男，1994年6月6日出生，汉族，中专文化，户籍所在地山西省运城市稷山县。因本案于2018年6月21日被常州市公安局武进分局刑事拘留，2018年7月22日被该局取保候审，2019年10月30日被常州市武进区人民检察院取保候审。原审被告人杨桂银，男，1999年3月1日出生，汉族，大专文化，户籍所在地安徽省阜阳市阜南县。因本案于2018年6月21日被常州市公安局武进分局刑事拘留，2018年7月21日被该局取保候审，2019年10月30日被常州市武进区人民检察院取保候审。原审被告人梁小莹，女，1994年2月7日出生，壮族，本科文化，户籍所在地广东省清远市连山壮族瑶族自治县。因本案于2018年6月22日被常州市公安局武进分局刑事拘留，2018年7月22日被该局取保候审，2019年10月30日被常州市武进区人民检察院取保候审。原审被告人殷霜叶，女，1996年8月12日出生，汉族，大专文化，户籍所在地安徽省安庆市枞阳县。因本案于2018年6月21日被常州市公安局武进分局刑事拘留，2018年7月22日被该局取保候审，2019年10月30日被常州市武进区人民检察院取保候审。原审被告人韩子梦，女，1998年11月18日出生，汉族，初中文化，户籍所在地安徽省宿州市埇桥区。因本案于2018年6月21日被常州市公安局武进分局刑事拘留，2018年7月21日被该局取保候审，2019年10月30日被常州市武进区人民检察院取保候审。原审被告人周雪利，女，1992年12月30日出生，汉族，初中文化，户籍所在地安徽省宿州市泗县。因本案于2018年6月22日被常州市公安局武进分局取保候审，2019年10月31日被常州市武进区人民检察院取保候审。原审被告人李德君，女，1986年10月17日出生，汉族，中专文化，户籍所在地重庆市江津区。因本案于2018年9月2日被抓获并羁押，2018年9月4日被常州市公安局武进分局刑事拘留，2018年9月27日被该局取保候审，2019年10月31日被常州市武进区人民检察院取保候审。原审被告人孙善龙，男，1992年9月16日出生，汉族，高中文化，户籍所在地安徽省宿州市泗县。因本案于2018年10月19日被常州市公安局武进分局刑事拘留，2018年11月13日被该局取保候审。原审被告人乔秀玲，女，1989年9月28日出生，汉族，中专文化，户籍所在地安徽省六安市金安区。因本案于2018年9月30日被常州市公安局武进分局刑事拘留，2018年10月25日被该局取保候审，2019年10月31日被常州市武进区人民检察院取保候审。原审被告人魏珍珍，女，1995年8月28日出生，汉族，大专文化，户籍所在地山东省临沂市莒南县。因本案于2019年2月16日被抓获并羁押，2019年2月21日被常州市公安局武进分局刑事拘留，2019年3月8日被该局取保候审，2019年10月31日被常州市武进区人民检察院取保候审。常州市武进区人民法院审理常州市武进区人民检察院指控原审被告人袁静等20人犯诈骗罪一案，于2020年10月30日作出(2019)苏0412刑初1496号刑事判决。原审被告人蔡兰清对刑事判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定：2011年5月5日，陈海涛、葛玉梅（均另案处理）注册成立东鼎公司，经营范围包括保健食品销售等。2017年下半年，该公司开始销售保健品“同健牌益寿泰胶囊”，并贴“覆膜365”商标出售。为实现高价销售廉价保健品的目的（上述产品每瓶实际进价8.4元，实际售价415元），陈海涛创设了销售模式，即通过东鼎公司的招商部门联系各地的保健品经销商，以“宋**基金会”、“全国老龄化爱心工程”赞助免费旅游为幌子，由经销商将自己的客户带至东鼎公司设立在浙江省湖州市安吉君和国际大酒店（以下简称湖州平台）、江苏省宜兴市天一度假村（以下简称拈花湾平台）的销售平台购买“覆膜365”产品。东鼎公司与经销商约定，销售得款四、六分成。经销商通过平时与客户接触，以及在“免费旅游”过程中，趁机打探老年客户的健康状况、经济能力、是否与子女同住、购买欲望等信息，并与东鼎公司相关人员共同召开“顾客分析会”，根据所打探的信息，分析客户的薄弱点，有针对性地进行“攻单”（让客户购买产品）。东鼎公司人员通过召开会议的方式，指使员工冒充知名医院的专家、教授上台宣讲癌症的危害与预防知识及“一滴血检测”（谎称一滴血即可检测患癌风险，该检测方法由清华大学罗永章教授发明），谎称所销售的“覆膜365”产品有防癌、抗癌功效，且购买该产品还享有“宋**基金会”补贴，以提供免费检测为诱饵，诱骗老年客户参加“一滴血检测”，谎称血样将连夜送至北京进行检测，再根据事先打探的客户健康信息伪造检测报告，制造该检测报告真实、有效的假象。最后指使员工冒充知名医院专家、教授对老年客户进行“一对一咨询”，对照检测报告恐吓老年客户存在患癌风险，诱骗他们高价购买“覆膜365”产品。并对没有购买意向的客户进行隔离，以免影响“攻单”效果。为防范公安机关查处，东鼎公司制定规章制度，定期销毁伪造的检测报告及提货单、财务报表，定期清除聊天记录、电子数据。被告人裴慧敏、韩丽军在会销中假冒知名医院的专家、教授，利用伪造的检测报告恐吓老年人有患癌风险，谎称所销售的“覆膜365”产品有防癌、抗癌功效，诱骗他们高价购买。被告人袁静系平台财务，负责协助姜某（已判刑）或独立制作平台销售统计、讲师提成统计等各项财务报表等工作。被告人王隽系平台仓库管理员，负责保管并发放“覆膜365”产品及各类检测仪器、核对库存、制作销量统计等工作。被告人岳云飞、苏杭、常浩、刘健、高聪、杨桂银、梁小莹、殷霜叶、蔡兰清、韩子梦、周雪利、李德君、孙善龙、乔秀玲、魏珍珍为平台业务员，负责迎宾礼仪、带队或协助带队旅游、对接并配合经销商套取被害人身体疾病等信息、虚假检测、伪造检测报告、隔离被害人、活跃会场气氛等工作。被告人陈巍青系经销商伏超（已判刑）团队员工，伙同平台工作人员，采用上述手段，共同骗取老年被害人钱财。2017年12月2日至2018年6月21日期间，被告人袁静实际参与10场拈花湾平台会期，涉案金额558800元（本案均指人民币）；被告人王隽全案参与拈花湾平台会期，涉案金额1834835元；被告人韩丽军实际参与3场拈花湾平台会期，涉案金额171800元；被告人裴慧敏实际参与17场拈花湾平台会期及2场湖州平台会期，涉案金额954870元；被告人陈巍青涉案金额9920元（被害人芮某1、危某）；被告人岳云飞实际参与23场拈花湾平台会期，涉案金额1373535元；被告人苏杭实际参与15场拈花湾平台会期，涉案金额907115元；被告人常浩实际参与14场拈花湾平台会期，涉案金额852435元；被告人刘健实际参与12场拈花湾平台会期，涉案金额726370元；被告人高聪实际参与15场拈花湾平台会期，涉案金额907115元；被告人杨桂银实际参与19场拈花湾平台会期，涉案金额1079175元；被告人梁小莹实际参与11场拈花湾平台会期，涉案金额639330元；被告人殷霜叶、蔡兰清实际参与3场拈花湾平台会期，涉案金额均为121960元；被告人韩子梦实际参与8场拈花湾平台会期，涉案金额437770元；被告人周雪利实际参与9场拈花湾平台会期，涉案金额498350元；被告人李德君实际参与17场拈花湾平台会期，涉案金额799860元；被告人孙善龙实际参与27场拈花湾平台会期，涉案金额987360元；被告人乔秀玲、魏珍珍实际参与19场拈花湾平台会期，涉案金额均为879340元。本案已由经销商退出了部分赃款，目前尚有67名被害人损失共计969030元没有退赔（附清单）。上述事实，有本案20名被告人的供述，左某、沈某、张某等168名被害人的陈述及提供的购买产品照片、收款收据，证人刘某1、刘某2、鲁某、佴某、姜某、谢某、蒋某、金某、王某、芮某2、张某、刘某3、彭某、朱某等人的证言，常州市公安局武进分局出具的辨认笔录及照片、搜查笔录、扣押清单、电子证据检查工作记录，常州市食品药品监督检验中心出具的检验报告等证据证实，事实清楚，证据确实充分，足以认定。原审法院认为，被告人袁静、王隽、韩丽军、裴慧敏、陈巍青、岳云飞、苏杭、常浩、刘健、高聪、杨桂银、梁小莹、殷霜叶、蔡兰清、韩子梦、周雪利、李德君、孙善龙、乔秀玲、魏珍珍，在他人纠集下，组成较为固定的犯罪组织，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪，属犯罪集团。其中被告人袁静、王隽、裴慧敏、岳云飞、苏杭、常浩、刘健、高聪、杨桂银、梁小莹、李德君、孙善龙、乔秀玲、魏珍珍诈骗数额特别巨大，被告人周雪利、韩子梦、韩丽军、蔡兰清、殷霜叶诈骗数额巨大，被告人陈巍青诈骗数额较大。本案20名被告人受人指使参与诈骗，在犯罪集团中起次要作用，均属从犯，依法可从轻或减轻处罚；归案后均能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；均认罪认罚，依法可从宽处理。本案各被告人系对老年人实施诈骗，应酌情从重处罚。综上，对被告人陈巍青从轻处罚，对其余被告人减轻处罚。关于被告人蔡兰清及其辩护人提出主观不明知是诈骗，不构成犯罪的辩解、辩护意见，经查，蔡兰清在公安机关侦查期间供述“我参与过一次脉冲检测，也没有什么报告，但是第二天老师还拿着资料跟老年人讲什么检测结果，所以这个肯定是假的。包括验血，我也没有看到仪器，这个也是假的。老师都不是真的医生和专家，我之前问过里面工作人员，他们有人说是假的，我自己也判断出来的”，结合殷霜叶、韩子梦等人的供述，其对诈骗主观明知，构成诈骗罪，该辩解、辩护意见不成立，不予采纳。其余辩护人提出各被告人均属初犯，属坦白、认罪认罚，可从轻、减轻处罚，并可适用缓刑的辩护意见，予以采纳。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第二款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，以诈骗罪判处被告人袁静有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人王隽犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元；被告人韩丽军犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；被告人裴慧敏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人陈巍青犯诈骗罪，判处罚金人民币三千元；被告人岳云飞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元；被告人苏杭犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人常浩犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人刘健犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人高聪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人杨桂银犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元；被告人梁小莹犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人殷霜叶犯诈骗罪，判处罚金人民币一万元；被告人蔡兰清犯诈骗罪，判处罚金人民币一万元；被告人韩子梦犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；被告人周雪利犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；被告人李德君犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人孙善龙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人乔秀玲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人魏珍珍犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。责令各被告人退赔被害人经济损失。上诉人蔡兰清上诉称：1、其不知道所在公司是诈骗公司；2、原审法院根据殷霜叶、韩子梦的供述认定其主观上明知是诈骗有误；3、其是为了帮助老年人、做好事才到公司上班，一审认定事实不清；4、其属于情节显著轻微，可以不认定为犯罪。辩护人辩称：上诉人蔡兰清的行为不构成诈骗罪，系无罪。理由如下：1、上诉人蔡兰清在侦查阶段的四份讯问笔录所反映的上诉人对诈骗主观明知存在多处矛盾，不能证明上诉人在实施脉冲检测等行为时有诈骗的故意；2、上诉人在2018年6月22日、24日、7月11日的三次讯问笔录中所记载的不利于上诉人的供述，不能合理排除公安机关在制作笔录时存在以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据的情形；3、上诉人的讯问笔录缺少同步录音录像核实其真实性，且没有其他证据对笔录内容进行印证以排除矛盾，笔录内容不能作为蔡兰清有罪的证据使用；4、本案属于2018年江苏省最大的保健品诈骗案的一部分，依据刑诉法第一百二十三条的规定，应当对讯问过程进行录音或者录像，且根据公安部关于《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第十七条，公安机关对应当录音录像的讯问笔录及其同步录音录像有严格的保管要求，不仅设有专人保管，而且要求办案部门在案件侦查终结后，将讯问录音录像资料和案件卷宗一并移交档案管理部门保管，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明，笔录缺少同步录音录像核对真实性，应由公诉机关承担举证不能的法律后果；5、原审被告人殷霜叶、韩子梦的供述不能证明蔡兰清主观明知自己的行为是诈骗。本院经审理查明的事实和证据与原判决认定的事实和证据一致，且上列证据均经原审庭审质证，各证据来源合法，客观真实，与本案相关联，具有证明效力，本院对此予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。二审期间,上诉人及其辩护人未提交新的证据。本院认为，上诉人蔡兰清、原审被告人袁静、王隽、韩丽军、裴慧敏、陈巍青、岳云飞、苏杭、常浩、刘健、高聪、杨桂银、梁小莹、殷霜叶、韩子梦、周雪利、李德君、孙善龙、乔秀玲、魏珍珍，在他人纠集下，组成较为固定的犯罪组织，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪，属犯罪集团。其中原审被告人袁静、王隽、裴慧敏、岳云飞、苏杭、常浩、刘健、高聪、杨桂银、梁小莹、李德君、孙善龙、乔秀玲、魏珍珍诈骗数额特别巨大，上诉人蔡兰清及原审被告人周雪利、韩子梦、韩丽军、殷霜叶诈骗数额巨大，原审被告人陈巍青诈骗数额较大。上诉人及各原审被告人受人指使参与诈骗，在犯罪集团中起次要作用，均属从犯，依法可从轻或减轻处罚；归案后均能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；均认罪认罚，依法可从宽处理。本案系对老年人实施诈骗，应酌情从重处罚。综上，对原审被告人陈巍青从轻处罚，对上诉人及其余被告人减轻处罚。鉴于上诉人及其辩护人基于上诉人在公安侦查阶段所作讯问笔录中体现的主观故意、行为性质以及证据的真实性及效力均提出了辩解辩护意见，对上诉人进行了无罪辩护，本院首先对辩护人所提的证据的真实性存疑应当排除的辩护意见作如下答辩：根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十六条、《关于适用的解释》第九十六条的规定，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。辩护人所提出的讯问笔录缺少同步录音录像的意见，经查,《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》是依据《中华人民共和国刑事诉讼法》等上位法制定，对公安机关依法讯问取证工作及应当录音录像的情形作了细化规定，本案并不属于刑事诉讼法及该工作规定中的应当进行同步录音录像的范畴。就非法证据排除，当事人及其辩护人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索和材料，即对证据的真实性、合法性存疑，辩护人应当提交相关的线索材料，本案用于定罪量刑的证据均经原审法院开庭举证、质证，《非法证据排除规程》对被告人在开庭前、庭审中及二审期间提出非法证据排除申请明确规定，被告人及其辩护人在二审程序中首次申请排除非法证据的，应当说明其未在一审中提出申请的理由，故就非法证据排除的辩护意见，不能成立，本院不予采纳。就上诉人蔡兰清主观明知的意见，其在多份笔录中均供述其为老年人做过脉冲，无论是“走过场”还是“具体检测什么不清楚”、医生药品真伪不清楚，其并不否认对被害人进行了检测、引导、隔离、值班不让老年人出去等行为，至于其对行为性质的辩解并不阻却其违法性。就辩护人所提的共同犯罪中主观故意的意见，经查，本案属于有组织的诈骗犯罪集团共同犯罪的情形，拈花湾平台仅为该犯罪集团的一部分，共同故意犯罪中根据各被告人的作用地位区分了主从犯，不仅体现了涉案各人在犯罪集团中的作用，也体现了其主观恶性及社会危害性的大小，共同犯罪的故意并不要求是同等的故意，上诉人及原审被告人殷霜叶、韩子梦的供述印证了其在共同犯罪中作用较小，上诉人作为一个心智正常的成年人，其供述称其知道平台可能涉及违法犯罪，却依然选择在该平台工作，客观上实施了诈骗的行为，且数额巨大，构成诈骗罪且不属于情节轻微，故辩解辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上，原审法院认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 宏审判员 林 青审判员 戴明慧二〇二一年一月十一日书记员 谈 燕