湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终10306号上诉人（原审原告）：余兴龙，男，1989年7月10日出生，汉族，住武汉市东西湖区。委托诉讼代理人：傅惟法，湖北金卫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄正中，男，1981年9月25日出生，汉族，住武汉市蔡甸区。上诉人余兴龙因与被上诉人黄正中合伙协议纠纷一案，不服湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2020）鄂0114民初281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。余兴龙上诉请求：一、依法撤销一审民事判决；二、依法判令被上诉人黄正中向上诉人返还60万元及利息；三、依法判令被上诉人黄正中承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：一、原审人民法院对黄正中未按约定期限和出资方式出资的事实未予认定错误。黄正中在一审法院判决后都未缴纳现金，庭审中也未提供证据支撑其已履行出资义务。其在庭审前的调查笔录一再强调以所谓机器设备出资，即不符合协议约定，也没有获得上诉人认可，纯属狡辩。二、原审法院将上诉人代黄正中核算工资表的事情认定为上诉人参与双方合伙管理属于认定事实错误。上诉人因不懂服装行业，之前只愿意借款给黄正中经营，并到黄正中处打工，了解服装行业行情。后上诉人被黄正中成功忽悠，将借款转为投资款后，工资都没有向上诉人发放。协议第二条约定工厂名称为“鑫合创服饰”，是对组织形式的要求，无论是登记为个体工商户还是合伙企业，均需满足登记这一形式要件；而黄正中收到上诉人投资款后根本没有履行这一义务，明显对上诉人有欺骗行为。协议第十一条规定：本合同自订立并报经工商行政管理机关批准之日起生效开始营业，这意味着上诉人和被上诉人之间合伙协议自工商部门登记后才正式开始营业。因此上诉人和黄正中双方之间虽然签订了合伙协议，但因没有到工商部门登记这一要件，双方的合伙经营业务根本没有正式开始。三、上诉人对黄正中完成了合伙协议解除通知义务。因黄正中成功忽悠上诉人支付投资款后，拒不履行合伙协议约定义务，其行为构成根本违约。上诉人找黄正中协商，黄正中始终避而不见，无奈之下上诉人只能起诉。起诉书的第一项就是解除合伙协议，该起诉状黄正中在一审中已然收到，故上诉人已经履行了向黄正中送达书面解除合伙协议的通知义务。黄正中未到庭答辩。余兴龙向一审法院起诉请求：1、依法解除《鑫合创服饰合伙协议》；2、黄正中向余兴龙返还60万元及利息（以60万为基数，按年利率6%，从转款之日起计算至宣判之日止）；3、黄正中承担本案诉讼费用。一审法院查明，2017年年底，余兴龙与黄正中经朋友介绍相识，2018年3月份，黄正中向余兴龙表明想创建工厂，提出向余兴龙借款或者邀请余兴龙进行合伙经营。2018年5月8日，余兴龙通过银行转账方式向黄正中转款30万元，黄正中向余兴龙出具《借条》一份。同期，黄正中进行厂房租赁、装修、购买设备等创建工厂筹备事宜，并邀请余兴龙到位于汉川市华中皮草城35栋的工厂参观。同年6月14日，余兴龙通过银行转账方式向黄正中转款20万元，期间，余兴龙、黄正中一致同意将原30万借款转为余兴龙合伙投资款，同年7月1日，黄正中将其向余兴龙出具的上述《借条》原件收回，同日，余兴龙、黄正中双方签订《鑫合创服饰合伙协议》，该协议载明，合伙人甲：黄正中（职务：总经理），合伙人乙：余兴龙（职务：财务）。上述合伙协议还载明：合伙经营项目和范围为服装加工，合伙经营厂名鑫合创服饰，地址汉川市华中皮草城**。合伙期限为3年，自2018年6月1日起至2021年6月1日止，期满之后若继续合伙，再另行协商。合伙人黄正中以现金方式出资，计人民币伍拾万元，占工厂股份60%；合伙人余兴龙以现金方式出资，计人民币伍拾万元，占工厂股份40%；各合伙人的出资，于2018年6月1日以前交齐，逾期不交或未交齐的，应对应交未交金额数计付银行利息并赔偿由此造成的损失；本合伙出资共计人民币壹佰万元，合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割，合同终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，至时予以返还。盈余分配，以占股比例为依据，按股份比例分配；债务承担：合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以各出资人的股份比例为据，按甲方60%乙方40%承担。黄正中为合伙负责人，其权限是①对外开展业务，订立合同，②对合伙事业进行日常管理，③出售合伙的产品（货物），购进常用货物，④支付合伙债务；其他合伙人的权利：①参与合伙事业的管理，②听取合伙负责人开展业务情况的报告，③检查合伙账册经营情况，④共同决定合伙重大事项。本合同自订立并报经工商行政管理机关批准之日起生效并开始营业。合伙协议还对入伙、退伙、出资的转让，禁止行为，合伙终止及终止后的事项、纠纷解决等事项进行约定。2018年6月左右，鑫合创服饰工厂开始开展服装加工业务，黄正中负责工人管理和对外业务开展等工作，余兴龙负责工人工资发放等财务事宜。2018年10月份，黄正中提出增加生产线和扩招工人，余兴龙再次通过银行转账方式向黄正中转款10万元。同年12月底，鑫合创服饰因出现资金问题，无法继续进行经营。2019年10月份，余兴龙、黄正中共同将鑫合创服饰工厂部分生产设备进行转让处理，相关转让款汇入余兴龙之妻张佩银行账户。另查明，在鑫合创服饰工厂经营期间，余兴龙、黄正中双方未进行利润分配，黄正中亦未向余兴龙发放工资。还查明，余兴龙先主张向黄正中提出核对合伙账目无果，故提起本案诉讼。在本案审理期间，经法院释明如其主张法定解除权不成立，是否同意对合伙账目进行清算，余兴龙主张鑫合创服饰相关业务系黄正中个人行为，不同意清算，坚持本案诉讼请求。一审法院认为，余兴龙与黄正中签订的《鑫合创服饰合伙协议》，系双方当事人真实意思表示,合法有效，协议约定双方共同出资、共同管理、共担风险、共负盈亏,双方之间系个人合伙关系,依法受法律保护，并对各合伙人产生法律约束力，各合伙人依合伙协议而享受权利、履行义务、承担责任。根据法院查明事实，余兴龙、黄正中签订协议后已实际开展了合伙业务，余兴龙在鑫合创服饰从事工资发放工作近半年时间，未领取工资，应认定为按照协议约定进行财务相关管理事宜，属于进行合伙事务的管理，余兴龙主张其未参与合伙经营管理，其行为属于无偿帮助黄正中以增加自身经验，其陈述明显有违常理，也与其主张系为黄正中打工自相矛盾，均与法院查明事实不符。双方虽在协议中约定“本合同自订立并报工商行政管理机关批准之日起生效并开始营业”，但并未明确约定双方成立合伙企业，双方后期亦未办理关于合伙企业工商登记，双方之间应为个人合伙关系，且已实际开展合伙事务，余兴龙主张黄正中未在工商管理部门申请成立“鑫合创服饰”，也未将出资汇至“鑫合创服饰”名下违反《中华人民共和国合伙企业法》第17条规定，黄正中构成根本违约，其经营为黄正中个人行为，与余兴龙无关，因而主张解除合伙协议，没有法律依据。另分配合伙收益是由各合伙人根据其合伙事务经营情况共同决定，余兴龙未获得合伙收益，并不能构成其形成法定解除权的理由。综上，余兴龙以黄正中未在工商管理部门申请成立“鑫合创服饰”，未让余兴龙真正参与管理，未分配所谓合伙收益，亦未出资也未将余兴龙方出资汇至“鑫合创服饰”为由，主张黄正中构成根本性违约，对双方签订的《鑫合创服饰合伙协议》行使法定解除权，没有事实和法律依据，对其主张解除《鑫合创服饰合伙协议》和返还60万元及利息的诉请，法院不予支持。余兴龙就与黄正中之间的争议，可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回余兴龙的全部诉讼请求。一审案件受理费9800元，由余兴龙负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实。本院认为，余兴龙与黄正中签订的《鑫合创服饰合伙协议》，系双方当事人真实意思表示,合法有效，协议约定双方共同出资、共同管理、共担风险、共负盈亏,故双方之间系个人合伙关系,依法受法律保护，各合伙人均应依合伙协议而享受权利、履行义务、承担责任。双方虽在协议中约定“本合同自订立并报工商行政管理机关批准之日起生效并开始营业”，但并未明确约定双方成立合伙企业，双方实际亦未办理关于合伙企业工商登记，双方之间应为个人合伙关系，且已实际开展合伙事务。故对余兴龙主张黄正中未在工商管理部门申请成立“鑫合创服饰”从而构成根本违约的上诉理由，本院不予以采纳。余兴龙主张黄正中未将出资汇至“鑫合创服饰”名下，黄正中构成根本违约，上述主张并无证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由余兴龙承担举证不能的法律后果。分配合伙收益是由各合伙人根据其合伙事务经营情况共同决定，余兴龙未获得合伙收益，并不能构成其形成法定解除权的理由。综上，余兴龙以黄正中未在工商管理部门申请成立“鑫合创服饰”，未让余兴龙真正参与管理，未分配合伙收益，亦未出资也未将余兴龙方出资汇至“鑫合创服饰”为由，主张黄正中构成根本性违约，对双方签订的《鑫合创服饰合伙协议》行使法定解除权，没有事实和法律依据。一审法院处理正确，本院予以支持。故对余兴龙的上诉理由，本院依法不予采纳。综上所述，余兴龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由余兴龙负担。本判决为终审判决。审判长 叶 钧审判员 李 行审判员 王丹红二〇二一年一月四日书记员 张 璇