天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终4741号上诉人（原审被告）：天津市宁河区潘庄镇齐心庄村民委员会，住所地天津市宁河区潘庄镇齐心庄。法定代表人：刘锦春，村主任。委托诉讼代理人：杨秀发，天津行通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津盛裕华建筑工程有限公司，住所地天津市宁河区芦台镇幸福商业广场****（集中办公区）。法定代表人：刘福海，经理。委托诉讼代理人：杨宁宇，北京汇融（天津）律师事务所律师。原审被告：刘新来，男，1982年9月2日出生，汉族，住天津市宁河区。原审被告：刘锦春，男，1964年9月21日出生，汉族，住天津市宁河区。原审被告：刘加光，男，1975年12月10日出生，汉族，住天津市宁河区。上诉人天津市宁河区潘庄镇齐心庄村民委员会（以下简称齐心庄村委会）因与被上诉人天津盛裕华建筑工程有限公司（以下简称盛裕华公司），原审被告刘新来、刘锦春、刘加光建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市宁河区人民法院（2019）津0117民初2176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。齐心庄村委会上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回盛裕华公司一审诉讼请求；2．一二审诉讼费由盛裕华公司承担。事实与理由：一、一审判决基本事实认定错误。1．一审判决仅凭真实性无法确定的“完工证”证实齐心庄村委会与盛裕华公司之间存在建设工程施工合同关系，无事实和法律依据。2．一审判决以刘加光为自然人为由认定其与齐心庄村委会之间的中标文件不成立与事实不符。3．盛裕华公司与刘加光共同参与施工，以盛裕华公司名义起诉系恶意串通。4．盛裕华公司已被相关部门认定为以承接“美丽村庄工程”为名，虚报工程造价骗取政府拨款。5．案涉工程并没有竣工验收，工程质量存在严重问题。二、一审法院予以采纳的证据及证人证言存在严重瑕疵，不能作为认定案件事实的依据。1．刘加光虚假陈述，不能作为认定事实的依据。2．前村委会主任刘连友出具的证明不能作为认定工程量的依据。3．盛裕华公司提供证人与其均有利害关系，其证言不能作为认定事实的依据。三、一审法院认定工程量的鉴定报告存在明显错误，不能作为本案证据使用。1．鉴定程序违法。2．鉴定结论明显依据不足。3．鉴定费高于市场价格。盛裕华公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，应当予以维持，请求驳回齐心庄村委会的全部上诉请求。刘新来未陈述意见。刘锦春述称，同意上诉人的上诉请求。刘加光述称，路不是刘加光修的，承诺书是伪造的，没有其他意见发表。盛裕华公司向一审法院起诉请求：1．依法判令三被告给付原告工程款共计4647358元及利息；2．依法判令被告齐心庄村委会返还原告押金100000元；3．依法判令被告刘新来、刘锦春赔偿原告停工损失103000元；4．判令由三被告承担原告实际发生的律师费10000元；5．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年6月，盛裕华公司为齐心庄村施工修路，2014年11月完工，完工后盛裕华公司向齐心庄村委会出具了完工证，完工证载明“现有齐心庄村四条水泥路共计叁仟壹佰平米（3100平米）1米下水管道80延米收水井5个，以上全部完工验收合格。（注此工程为美丽村庄一号工程）。宁河县××镇××村民委员会（盖章）、2015年1月28日”。双方均认可此部分工程为涉案工程的一期工程。2015年3月盛裕华公司向时任刘连友交纳了100000元工程保证金，后齐心庄村委会将该100000元保证金交给天津市宁河区乡村公路管理办公室。2015年5月盛裕华公司开始对涉案工程第二期工程进行施工，后停工。2015年8月20日，齐心庄村就新农村建设、村外环线招标工程事项召开“两委”班子联席会议，刘锦春（时任齐心庄村主任）、刘新来（时任齐心庄村书记）、刘加明等委员均签字同意新农村建设事宜。2015年8月21日，齐心庄村党支部和村民委员会向潘庄镇财务合同管理办公室发出“发包请示”，载明“我村于2015年8月20日召开两委班子会议，研究了修建环村公路工程的初步方案，具体内容如下：工程坐落村外四周环村；资金来源：中标者争取国家补贴，村委会不负责任何费用；发包方式：面向社会公开发包；其他需要说明的问题：投标者需具有本市内二级修路资质或宁河县内三级修路资质。审批意见：同意。负责人签字：郑硕林（签字）2015年9月1日”。2015年10月27日，齐心庄村委会发布“齐心村修路公示”，主要内容为：工程量村四周总长约3公里，宽度为4米，总面积待完工后以实际测量为准。施工方需缴纳100000元保证金，由村转交“乡路办”做工程质量保证金。押金于各部门验收合格一年后退还。工程款以国家拨修路补助资金支付，村委会不负责任何工程款，公路完工后，经上级验收合格后，补贴资金由中标方自行办理，村委会配合出具相关手续。施工方要做到安全施工，施工过程中出现的一切工程事故及人员伤亡事故均由施工方自己负责，齐心村委会不负任何责任，且施工过程中的一切纠纷由施工方自己负责，施工方在2015年11月30日前施工完毕。宁河县××镇××村民委员会（盖章）。2015年10月30日，齐心庄村“两委”成员以及镇政府人员李佳、胡旭在潘庄镇政府招标办公室召开公开招投标会议，会议记录显示：“招标内容：齐心村环村路修建工程，由中标方负责全部费用，村委会不负责任何费用；结果：刘加光中标，其他人员弃权；村干部：刘锦春（时任齐心庄村主任）、刘新来（时任齐心庄村书记）；党员代表：刘某1（签字）；村民代表：刘锦树（签字）；投标人：刘连友、刘加光、纪满乐（签字）。”同日，齐心庄村委会与中标方刘加光签订《齐心村修路合同》，合同主要内容为：一、工程总量：村四周总长约3公里，宽度为4米，总面积待完工后以实际测量为准。二、工程标底及造价：村委会不负责任何费用，工程款用上级补助资金给付……五、无论工程进行到何种情况该公路的所有权均归甲方所有。六、乙方向甲方交纳修路保证金100000元，待工程完工且全部验收合格后甲方向乙方退还保证金。七、付款方式：工程款由相关部门拨该环村路修路补助资金支付，甲方不负责任何工程款，工程完工后，经上级验收合格后，补贴资金由乙方自行办理，甲方配合出具相关手续。九、乙方在2015年12月15日前施工完毕。甲方：刘新来（时任村主任签字），天津市宁河县××镇××村民委员会（盖章），乙方：刘加光（签字），2015年10月30日。”而后，刘加光未缴纳保证金亦未施工。盛裕华公司继续对涉案工程进行施工，共完成以下内容：村南路509米，垫土11米宽，路基7米，路宽4米；东路356米；后东道至西面542米；北后道至村东头支路516米；桥路到西侧路126.4米；还没有完工已经垫土260米；桥涵4个；道南到桥东506米，两条排水沟。双方均认可上述为涉案工程的二期工程。2016年6月21日，盛裕华公司以单号为1024072548012的ＥＭＳ邮政快递向被告齐心庄村委会寄送了“至宁河县××镇××村村委会的通知单”和“工程量结算清单报价”、“工程量结算单”。“至宁河县××镇××村村委会的通知单”记载：我施工单位于2016年3月已施工完成的宁河县潘庄镇齐心庄美丽乡村混凝土道路已竣工交付村委会使用，使用至今部分道路村委会没有验收，多次向贵单位要求验收未见答复，再次向贵单位告知，如在7日内还未见答复，视为全部工程已验收合格，以后如有法律责任都由你村委会负责，与我施工单位无关。并向你单位追加对我施工单位造成的一切损失。施工单位天津盛裕华建筑工程有限公司（盖章）；“工程量结算清单报价”记载：宁河县××镇××村美丽乡村混凝土道路（主道和部分街道和排水管道与隐藏式过涵管及防痨渠）结算总价4647358元，建设单位天津市宁河县××镇××村村委会，施工单位天津盛裕华建筑工程有限公司（盖章）；“工程量结算单”记载了盛裕华公司对齐心庄美丽乡村工程施工的工程量、单价、规费和总价等信息。上述1024072548012的ＥＭＳ邮政快递单无收件人的签字签收信息，上述“至宁河县××镇××村村委会的通知单”和“工程量结算清单报价”、“工程量结算单”均无齐心庄村委会的盖章确认。经一审法院委托，天津元旭工程咨询管理有限公司就涉案工程造价出具鉴定意见：1．宁河区齐心庄美丽乡村混凝土道路等工程确定项工程造价为3583617元。2．宁河区齐心庄美丽乡村混凝土道路等工程待定项工程造价为：41480元。花费鉴定费185900元。另查，天津市宁河区乡村公路管理办公室于2018年9月13日出具情况说明一份，载明“2015年初齐心庄村申报了乡村公路修建计划，按照申报长度收取乡村公路项目计划保证金10万元。后因齐心村迟迟未组织招投标工作，经多次催促仍无进展，按市级主管部门申报计划的要求，该项目已无法满足当年审批计划的时间要求，通知齐心村两委后，该项目取消乡村公路补贴计划。直至今日，齐心村仍未来人办理计划保证金退还手续”。本案发回重审期间，盛裕华公司将缴纳的10万元的押金条取回，并从天津市宁河区乡村公路管理办公室取回该押金。再查，2014年1月30日天津市农村工作委员会办公室印发《2014年美丽乡村建设项目申报指南》，主要规定，“美丽乡村”工程由各村通过“三会”研究决定村内基础设施缺项，确定具体申报项目报镇政府。各镇政府根据各村上报情况，经过核实后，汇总上报区农委、区财政。区农委、区财政汇总全区申报项目后，报请区政府同意后上报市农委、市财政。市农委、市财政根据各区上报情况，组织人员进行现场工程量核查，并确定最终工程量及资金拨付计划。市农委、市财政下达项目及资金计划后，各区组织各有关镇开展项目建设工程，项目招投标工作由各镇自行组织。一审法院认为，本案争议焦点为：1．盛裕华公司与齐心庄村委会是否存在建设工程施工合同关系；2．工程款给付主体；3．工程量确定问题；4．停工损失是否应予赔偿。关于盛裕华公司与齐心庄村委会是否存在建设工程施工合同关系问题，盛裕华公司与齐心庄村委会虽未订立书面的建设工程施工合同，但齐心庄村委会、刘新来、刘锦春均认可涉案工程一期与二期均系盛裕华公司施工且由齐心庄村委会盖章确认的“完工证”足以证实盛裕华公司与齐心庄村委会存在建设工程施工合同关系。该合同系双方真实意思表示，且内容不违反法律强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。关于刘加光参与招标并中标一事，依据齐心庄村委会的发包请示可知，投标者需具有本市内二级修路资质或宁河县内三级修路资质，而刘加光系自然人，不具备相关资质且未缴纳工程保证金，根据《招投标法》第二十六条、第四十六条规定：投标人应当具备承担招标项目的能力，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。而本案刘加光既不具备承担招标项目的能力又未缴纳保证金，故刘加光与齐心庄村委会的中标文件不成立，且刘加光未对涉案工程进行施工，故对于齐心庄村委会提出的刘加光中标后将涉案工程转包给盛裕华公司的抗辩意见，一审法院不予采纳。关于工程款给付主体，政府有关文件规定，“美丽乡村”工程由各村通过“三会”研究决定村内基础设施缺项，确定具体申报项目报镇政府。各镇政府根据各村上报情况，经过核实后，汇总上报区农委、区财政。区农委、区财政汇总全区申报项目后，报请区政府同意后上报市农委、市财政。市农委、市财政根据各区上报情况，组织人员进行现场工程量核查，并确定最终工程量及资金拨付计划。市农委、市财政下达项目及资金计划后，各区组织各有关镇开展项目建设工程，项目招投标工作由各镇自行组织。涉案工程未进行上述申报程序，导致涉案工程并未被政府批准为“美丽乡村”工程，但涉案工程已经实际施工并投入使用，根据公平、等价有偿原则，涉案工程款应由实际受益人齐心庄村委会支付相应的工程款。而刘锦春系原齐心庄村主任、刘新来系原齐心庄村委会支部书记，其在涉案工程中签字行为属于职务行为，涉案工程的权利义务应由齐心庄村委会承担，故刘新来、刘锦春对涉案工程款不具给付责任。关于工程量，涉案工程经天津元旭工程咨询管理有限公司的鉴定，鉴定结论为：1．宁河区齐心庄美丽乡村混凝土道路等工程确定项工程造价为3583617元。2．宁河区齐心庄美丽乡村混凝土道路等工程待定项工程造价为：41480元。一审法院认定涉案工程量以工程确定项工程造价3583617元为准。关于盛裕华公司提出土源调解费38000元和土地平整产生的清运费应计入工程造价，因双方在口头合同中均未对土源调解费及清运费的问题进行约定，盛裕华公司在本案中亦未提交相关证据予以佐证，对该诉讼请求一审法院不予支持。关于齐心庄村委会提出涉案中的四条水泥路工程系刘加光施工且赠与给齐心庄，并提交刘加光的承诺书予以证明，根据已查明的事实，刘加光中标条件不成就，对涉案工程亦未施工，而是由盛裕华公司实际施工，故一审法院对刘加光的承诺书不予采纳。关于工程价款利息，因盛裕华公司未举证证实工程交付日，且工程款未进行结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，齐心庄村委会应以3583617元为基数，2016年10月14日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算支付利息，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息。关于赔偿损失问题，盛裕华公司未提交相关证据证明误工损失问题，且双方未就该问题进行约定，故盛裕华公司要求刘锦春、刘新来赔偿误工损失的诉讼请求，一审法院不予支持。律师费用问题，因双方未予约定，一审法院不予支持。综上，盛裕华公司要求齐心庄村委会支付工程款及利息的诉讼请求，一审法院依据查明确认的工程量及工程造价予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、天津市宁河区潘庄镇齐心庄村民委员会于本判决生效之日起十日内向天津盛裕华建筑工程有限公司支付工程款3583617元并支付工程价款利息（计算方法：自2016年10月14日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回天津盛裕华建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43978元，由被告天津市宁河区潘庄镇齐心庄村民委员会负担35469元，由天津盛裕华建筑工程有限公司负担8509元；鉴定费185900元，由天津市宁河区潘庄镇齐心庄村民委员会负担143143元，由天津盛裕华建筑工程有限公司负担42757元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。齐心庄村委会提交如下证据：证据1，天津市宁河区潘庄镇人民政府出具的证明，证明刘福海私自强行施工修建外环公路，村委会成员及潘庄镇综合执法大队队长黄长贤多次阻止其施工。证据2，村委会组织村民和村民代表进行实地测量的材料，完工证所记载的工程量与事实严重不符。盛裕华公司的质证意见为：关于证据1，从形式和内容上都不具有证明力。关于证据2，该份资料系村民自行测绘得出，必然不具备证明力。刘新来未发表质证意见。刘锦春的质证意见为：认可该两份证据的真实性、合法性、关联性以及证明目的。刘加光的质证意见为，同意盛裕华公司的质证意见。对于齐心庄村委会提交的证据，本院认定如下：证据1系天津市宁河区潘庄镇人民政府出具，且加盖了该单位公章，对于该份证据的真实性本院予以采信。关于证据2，该资料系村委会组织村民及村民代表自行测绘得出，其真实性、客观性本院无法核实，对于该份证据本院不予采信。齐心庄村委会申请证人刘某1出庭作证，证明：一、坐落在齐心庄村南的天津市××，2014年在结对帮扶，修建水泥路面，当时已经进场，这个时候刘加光承诺不要一分钱也能修。二、村南外环路，给村里建造的另一条路。路没有进行投标，刘加光进行抢修抢占，被制止也不停止。后镇政府研究决定进行招投标，之后由刘加光中标。盛裕华公司的质证意见为：证人只是描述看到的表面情况，并不必然得出工程系刘福海、刘加光一块承包的结论。刘新来未发表质证意见。刘锦春的质证意见为：认可证人证言的真实性。刘加光的质证意见为：刘福海以每天200元的价格雇佣刘加光，刘加光中标之后认为工程太复杂，没有干这个工程。对于刘某1的证人证言，本院认定如下：刘某1的证人证言无其他证据予以佐证，对其真实性本院无法核实，对其证人证言本院不予采信。齐心庄村委会申请证人刘某2出庭作证，证明：2014年齐心庄村有一个改造村里的路面工程，工程是天津市齐心农业示范园免费给修。村里有刘加光等人，也承诺不收钱给村里干。2015年，天津市齐心农业示范园还给村里回报修半环线，也进砂石料了，刘加光等人把原来的上水设施抢占了，镇政府觉着这样会闹矛盾，就组织招标，公示谁中标谁负责工程所有费用，公示里有这一条。刘加光以个人的名义招的标，修完路后现在又起诉要村委会要工程费，村民很气愤，刘加光当时是承诺不要钱的。盛裕华公司的质证意见为：证人陈述的事实都是他听来的，而且关于刘加光在施工过程中的身份问题证人亦不清楚。刘新来未发表质证意见。刘锦春的质证意见为：认可证人证言的真实性。刘加光的质证意见为：刘加光在现场是被雇佣的。对于刘某2的证人证言，本院认定如下：刘某1的证人证言无其他证据予以佐证，对其真实性本院无法核实，对其证人证言本院不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、盛裕华公司与齐心庄村委会之间是否存在建设工程施工合同关系；二、一审法院委托鉴定结论是否应当采信；三、齐心庄村委会是否应当承担工程款的给付责任。关于争议焦点1，盛裕华公司与齐心庄村委会虽未订立书面的建设工程施工合同，但涉案工程一期与二期均系盛裕华公司施工且由齐心庄村委会盖章确认的“完工证”足以证实盛裕华公司与齐心庄村委会存在建设工程施工合同关系。齐心庄村委会申请对完工证进行鉴定没有事实和法律依据，本院不予准许。该合同系双方真实意思表示，且内容不违反法律强制性规定，合法有效，一审法院予以确认并无不当，本院予以维持。关于刘加光参与招标并中标一事，依据齐心庄村委会的发包请示可知，投标者需具有本市内二级修路资质或宁河县内三级修路资质，而刘加光系自然人，不具备相关资质且未缴纳工程保证金。且刘加光未对涉案工程进行施工，故对于齐心庄村委会提出的刘加光中标后将涉案工程转包给盛裕华公司的抗辩意见，一审法院不予采纳并无不当，本院予以维持。关于争议焦点2，天津元旭工程咨询管理有限公司出具的工程造价鉴定意见书系一审法院委托，其具备相应资质，程序合法。且经本院询问，天津元旭工程咨询管理有限公司称其当时通过实地勘察测量而得出鉴定结论，鉴定结论客观真实。故齐心庄村委会主张该鉴定结论不应采信理据不足，本院不予支持。关于争议焦点3，政府有关文件规定，“美丽乡村”工程由各村通过“三会”研究决定村内基础设施缺项，确定具体申报项目报镇政府。各镇政府根据各村上报情况，经过核实后，汇总上报区农委、区财政。区农委、区财政汇总全区申报项目后，报请区政府同意后上报市农委、市财政。市农委、市财政根据各区上报情况，组织人员进行现场工程量核查，并确定最终工程量及资金拨付计划。市农委、市财政下达项目及资金计划后，各区组织各有关镇开展项目建设工程，项目招投标工作由各镇自行组织。涉案工程未进行上述申报程序，导致涉案工程并未被政府批准为“美丽乡村”工程，但涉案工程已经实际施工并投入使用，根据公平、等价有偿原则，涉案工程款应由实际受益人齐心庄村委会支付相应的工程款。故一审法院判令齐心庄村委会支付工程款于法有据，本院予以支持。另，本院二审期间，盛裕华公司自愿放弃工程利润360000元。盛裕华公司上述意思表示系其对自己民事权利的处分，不违反法律规定，本院予以准许。综上所述，齐心庄村委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。因盛裕华公司自愿放弃部分权利，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市宁河区人民法院（2019）津0117民初2176号民事判决第二项；二、变更天津市宁河区人民法院（2019）津0117民初2176号民事判决第一项天津市宁河区潘庄镇齐心庄村民委员会于本判决生效之日起十日内向天津盛裕华建筑工程有限公司支付工程款3583617元并支付工程价款利息（计算方法：自2016年10月14日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）为天津市宁河区潘庄镇齐心庄村民委员会于本判决生效之日起十日内向天津盛裕华建筑工程有限公司支付工程款3223617元并支付工程价款利息（计算方法：自2016年10月14日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回天津盛裕华建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回天津市宁河区潘庄镇齐心庄村民委员会的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43978元，由天津市宁河区潘庄镇齐心庄村民委员会负担35469元，天津盛裕华建筑工程有限公司负担8509元；鉴定费185900元，由天津市宁河区潘庄镇齐心庄村民委员会负担143143元，天津盛裕华建筑工程有限公司负担42757元。二审案件受理费43978元，由天津市宁河区潘庄镇齐心庄村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长 王 欣审判员 阎 涛审判员 姜腾飞二〇二一年一月二十八日法官助理王洪飞书记员高志扬附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……