陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕04民终2506号 上诉人（原审原告）：赵国利，男，XX年XX月XX日出生，汉族，住陕西省咸阳市杨陵区，公民身份号码：XXXXXXXXXX********。 上诉人（原审被告）：西北农林科技大学。住所地：杨凌示范区。统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX。 法定代表人：吴普特，该校校长。 委托诉讼代理人：上科望，男，汉族，XX年XX月XX日出生，该校员工，住陕西省杨陵区，公民身份号码XXXXXXXXXX********。 委托诉讼代理人：赵展新，男，汉族，XX年XX月XX日出生，该校员工，住陕西省杨陵区，公民身份号码XXXXXXXXXX********。 上诉人赵国利因与上诉人西北农林科技大学劳动争议纠纷一案，不服陕西省咸阳市杨陵区人民法院(2020)陕0403民初305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日受理后，依法组成合议庭，对本案不开庭进行了审理。上诉人赵国利、上诉人西北农林科技大学的委托诉讼代理人上科望、赵展新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵国利上诉请求：1、撤销陕西省咸阳市杨陵区人民法院(2020)陕0403民初305号民事判决，依法改判支持上诉人赵国利的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定被上诉人要求与上诉人解除劳动合同不属于违法解除劳动合同，不应支付违法解除劳动合同赔偿金错误。本案解除劳动合同不符合单方解除劳动合同中客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行从而单方解除劳动合同的情形，一审法院认定客观情况明显不符合法律规定，被上诉人解除劳动合同属于违法解除，应支付解除劳动合同的赔偿金。2、一审法院以双方连续签订多份固定期限劳动合同，认定上诉人对签订无固定期限劳动合同权利放弃明显错误。是否订立无固定期限劳动合同，除满足订立无固定期限劳动合同的三种情形外，关键看劳动者是否向用人单位提出订立固定期限合同，劳动者没有提出订立固定期限合同的，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同。本案被上诉人并未举证上诉人提出订立固定期限劳动合同，且根据最高人民法院司法解释的相关规定，单位应与劳动者签订无固定期限劳动合同而不签订的，人民法院可以视为双方存在无固定期限劳动合同关系。故一审法院不确认双方签订无固定期限劳动合同是违法的。3、一审法院对上诉人工资数额的认定不合法。工资包括用人单位直接支付的工资等货币性收入，工资应按照社保缴费基数计算，一审未按照上诉人主张的按社保缴费基数计算工资标准是错误的。 西北农林科技大学辩称：1、其不应支付解除劳动合同的赔偿金。支付赔偿金的前提是违法解除劳动合同，本案是在上诉人严重违反规章制度的情况下，经法定程序合法解除劳动合同。上诉人前后四次在签订劳动合同时，在劳动合同所附《职责与纪律要求》上签字，《职责与纪律要求》明确规定“旷工两日即解除劳动关系”，上诉人因其他纠纷与该校发生争议后，长达18个月不上班，且在通知其上班的情况下，仍然不上班，也不履行请假手续，该校提前1个月向其寄送《解除劳动合同通知》时，其未提出异议且未提出上班要求，该校解除劳动合同时，事先也征求了校工会的意见，据此该校依据《职责与纪律要求》解除劳动合同实体上有依据，程序符合法律规定。2、其不应支付未签订无固定期限劳动合同的赔偿金。该校虽未与上诉人签订无固定期限劳动合同，但双方每年均签订固定期限劳动合同，应视为上诉人对签订合同形式的处分，故其不应承担该项赔偿金。 西北农林科技大学上诉请求：撤销陕西省咸阳市杨陵区人民法院(2020)陕0403民初305号民事判决第一项，改判上诉人不向被上诉人支付经济补偿金。事实与理由：被上诉人在劳动仲裁时提出经济赔偿金的请求，但在一审时却增加经济补偿金的请求，因经济补偿金基于劳动合同的合法解除，而经济赔偿金基于劳动合同的违法解除，两者不能相互替代，一审判决侵犯了上诉人的程序利益。 赵国利辩称：根据法律规定，用人单位违反劳动法、劳动合同及相关规定，解除劳动合同时，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金和赔偿金，其申请仲裁时选择支付赔偿金，但不意味着其放弃经济补偿金，依据《劳动合同法》第四十六条，该校仍应支付补偿金。 赵国利向一审法院起诉请求：1、依法判令被告因违法要求解除劳动合同支付经济补偿金共计18723.6元。2、依法判令被告因违法要求解除劳动合同支付原告赔偿金共计37447.2元。3、依法判令被告违法未与原告签订无固定期限劳动合同支付原告双倍工资共计55130.6元（扣除已支付的工资）。4、诉讼费由被告承担。 一审法院经审理查明：2014年4月1日，原告赵国利与被告西农大运输服务中心签订劳动合同，原告入职运输服务中心，从事校车驾驶员工作。之后双方每年签订一次为期一年的劳动合同。2018年5月，因原告与被告发生非劳动纠纷，被告以原告在处理纠纷时采取非理性手段为由暂停原告工作，原告再未上班。期间双方协商更换原告工作岗位未果。2019年9月29日，后勤中心向后勤中心工会提交报告，以原告长期未上班，严重违反后勤有关规章制度为由，申请从2019年11月10日起解除劳动关系。经过工会同意，2019年10月9日，被告向原告邮寄终止劳动关系通知，通知原告从2019年11月10日起终止劳动关系。后原告申请劳动仲裁，要求被告：1、支付违法解除劳动合同的赔偿金37447.2元；2、支付未订立无固定期限劳动合同双倍工资37447.2元。2020年2月24日，杨凌示范区劳动争议仲裁委员会作出杨劳仲案字[2019]第36号裁决书，裁决驳回原告的仲裁请求，原告诉至本院。另查明，原告与被告运输服务中心签订的2018年劳动合同期限自2018年1月1日至2018年12月31日，合同约定被告工资及加班费总计为2980元/月。2018年5月至2019年11月9日，被告为原告每月发放工资并交纳了社保，原告此期间工资未按照劳动合同约定的数额发放，金额不等。 一审法院认为，原、被告双方因解除劳动关系发生争议，双方争议焦点为：1、被告与原告解除劳动合同是否属于违法解除；2、原告主张的赔偿金与经济补偿金是否应予支持；3、原告主张的未签订无固定期限劳动合同双倍工资是否应予支持。关于被告与原告解除劳动合同是否属于违法解除的问题。根据劳动合同法的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，原告于2014年起进入被告处工作，双方之间签订书面劳动合同，建立劳动关系。因双方发生非劳动纠纷，被告因原告在处理纠纷时采取非理性手段暂停原告工作，之后原告一直未上班，双方就变更劳动岗位未能协商一致，系因情况发生重大变化，被告可以解除劳动合同，因此被告解除劳动合同不属于违法解除。被告不认可原告陈述被告要求原告暂停工作，辩称原告严重违反单位规章制度，连续旷工，但其在原告未工作长达一年半的期间并未通知原告按照单位规章制度上班，却按时向原告发放工资并缴纳社保，该行为与被告的主张相互矛盾，故被告辩称因原告严重违反后勤有关规章制度为由解除劳动合同的理由不能成立，本院不予采纳。关于原告主张的解除劳动合同赔偿金和经济补偿金是否应当支持的问题。《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。解除劳动合同的赔偿金或者经济补偿金虽计算标准不同，但在本质上均属于用人单位因解除劳动合同而承担的赔偿或者补偿的法律责任。原告在申请仲裁时已经提出关于解除劳动合同赔偿金，系在劳动合同解除的后果范围内主张权利,因此无需就解除劳动合同的经济补偿金再进行仲裁。被告辩称原告有关经济补偿金的请求未在劳动仲裁时进行主张，违反了劳动争议的仲裁程序前置规定的辩解理由，本院不予采纳。因被告不属于违法解除劳动合同，被告不应当支付解除劳动合同赔偿金，但被告应当向原告按照每工作满一年支付一个月工资的标准支付经济补偿金。因原告在劳动合同解除或者终止前十二个月处于暂停工作状态，故其工资情况应当按照双方之前的劳动合同约定的标准2980元/月计算。原告自2014年4月至2019年11月工作期限共计5年7个月，被告应当支付原告经济补偿金共计17880元（2980元×6）。原告主张按照社保缴费基数计算工资标准无法律依据，本院不予支持。关于原告主张的未签订无固定期限劳动合同双倍工资是否应予支持的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款的规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”上述法律规定赋予了劳动者在与用人单位具备了签订无固定期限劳动合同的情形时，仍然具有签订固定期限或者无固定期限劳动合同的选择权。本案中，原告于2014年入职后，每年均与被告签订期限为1年的劳动合同，双方签订最后一份劳动合同期限自2018年1月1日起至2018年12月31日止。双方连续签订多份固定期限劳动合同，应视为双方对签订何种类型劳动合同已达成一致意见，应视为是原告作为劳动者一方对自身与用人单位签订何种期限劳动合同的权利处分。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十六条第三项、第四十七条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告西北农林科技大学于本判决生效后十五日内支付原告赵国利解除劳动合同经济补偿金17880元；二、驳回原告赵国利的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由被告西北农林科技大学负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为：本案的争议焦点为：1、上诉人赵国利主张的经济补偿金在本案中是否应予支持；2、上诉人赵国利主张的赔偿金是否应予支持；3、上诉人赵国利主张的未签订无固定期限劳动合同双倍工资是否应予支持。 关于上诉人赵国利主张的经济补偿金是否应予支持问题。我国《劳动法》第七十九条规定，劳动争议发生后，当事人一方可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，当事人对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。据此，劳动争议仲裁应为诉讼的前置程序。本案中，上诉人赵国利、上诉人西北农林科技大学因劳动合同解除发生争议，上诉人在劳动争议仲裁申请时请求支付违法解除劳动合同的赔偿金及未订立无固定期限劳动合同的双倍工资赔偿金，在一审诉讼中又增加了给付经济补偿金的诉讼请求，因其增加的诉讼请求与解除劳动合同的劳动争议相关联，二者具有不可分性，一审一并处置并无不当，故上诉人西北农林科技大学认为本案不应判处经济补偿金的诉讼请求不予支持。关于经济补偿金的计算问题，双方在劳动合同中约定的工资标准为2980元/月，一审据此核算经济补偿金符合法律规定，故上诉人主张按照社保缴费基数计算工资标准的上诉意见本院不予采纳。 关于上诉人赵国利主张的赔偿金是否应予支持的问题。本案中，上诉人赵国利自2018年5月因与上诉人西北农林科技大学发生其他纠纷，长达一年四个月未上班，上诉人西北农林科技大学依据上诉人赵国利签字确认的《计划外用工驾驶员职责及纪律要求》，在征得西北农林科技大学工会委员会后勤中心部门工会意见后，以上诉人赵国利严重违反后勤有关规章制度为由，向其邮寄终止劳动关系通知，要求单方解除劳动合同。上诉人西北农林科技大学单方解除劳动合同，依据的《计划外用工驾驶员职责及纪律要求》明确规定，乙方（赵国利一方）连续旷工2日以上，即被视作严重违反甲方（西北农林科技大学运输服务中心）的规章制度，甲方可以解除劳动合同，该规定先后四次经上诉人赵国利签字确认；另双方签订的《计划外用工劳动合同书》第二十条也对甲方单方解除劳动合同进行了约定，明确规定乙方严重违反甲方的劳动纪律、员工手册或规章制度单方解除合同的约定。据此，上诉人西北农林科技大学单方解除劳动合同不属于违法解除劳动合同，上诉人赵国利虽主张上诉人西北农林科技大学因其他纠纷要求其暂停工作，但不应以此认定其长期不上班不违反劳动合同及工作记录，一审未支持上诉人赵国利主张的赔偿金并无不当，故上诉人的该上诉意见本院不予采纳。 关于上诉人赵国利主张的未签订无固定期限劳动合同赔偿双倍工资是否应予支持问题。本案双方实际已经连续签订了多份固定期限劳动合同，在双方已经连续签订两次固定期限劳动合同后，上诉人赵国利作为劳动者应提出与用人单位暨上诉人西北农林科技大学签订无固定期限劳动合同，此时用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同就成了用人单位的义务，但劳动者仍选择与用人单位签订固定期限劳动合同，则意味着劳动者已经放弃了与用人单位签订无固定期限劳动合同的权利，同时这也是劳动者自由行使劳动权利的体现。现赵国利并未向法院提交充分证据证明其曾向用人单位提出过签订无固定期限劳动合同，应承担举证不能的后果，应视为其对连续两次签订固定期限后仍签订后续固定期限劳动合同的同意。故在上述情形下赵国利提出的未签订无固定期限劳动合同赔偿双倍工资的请求不应支持。 综上所述，赵国利和西北农林科技大学的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费各自10元，由上诉人赵国利和西北农林科技大学各自负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  樊国强 审判员  张作儒 审判员  王丽丽 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  田 甜 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 1