北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终6393号上诉人（原审原告）：上海烹鲜文化传播有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：龙威，总经理。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘蓉，国家知识产权局审查员。上诉人上海烹鲜文化传播有限公司（简称烹鲜公司）与被上诉人国家知识产权局因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初706号行政判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：烹鲜公司。2．申请号：35276622。3．申请日期：2018年12月13日。4．标志：5．指定使用商品（第9类、类似群0901-0902；0907-0909）：已录制的或可下载的计算机软件平台；可下载的手机应用软件；智能手机用壳；人脸识别设备；可下载的计算机应用软件；照相机（摄影）；音频视频接收器；视频录制播放器；编辑图像、声音和视频用计算机程序；可下载的影像文件。二、引证商标一1．注册人：广西金中软件有限公司。2．注册号：5480728。3．申请日期：2006年7月17日。4．专用权期限至：2029年6月27日。5．标志：6．核定使用商品（第9类、类似群0901；0907-0908；0920）：网络化综合数字视频监控系统；计算机外围设备；计算机程序（可下载软件）等。三、被诉决定：商评字[2019]第305097号《关于第35276622号“微拍小视频”商标驳回复审决定书》。作出时间：2019年12月12日。国家知识产权局在被诉决定中认定：一、诉争商标在“已录制的或可下载的计算机软件平台；可下载的手机应用软件；智能手机用壳；可下载的计算机应用软件；音频视频接收器；视频录制播放器；编辑图像、声音和视频用计算机程序；可下载的影像文件”商品上的注册申请违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定。二、诉争商标在“已录制的或可下载的计算机软件平台；可下载的手机应用软件；智能手机用壳；人脸识别设备；可下载的计算机应用软件；照相机（摄影）；音频视频接收器；视频录制播放器；编辑图像、声音和视频用计算机程序；可下载的影像文件”商品上的注册申请违反了商标法第十一条第一款第二项的规定。综上，国家知识产权局决定：诉争商标的注册申请予以驳回。烹鲜公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审庭审过程中，烹鲜公司明确表示对被诉决定作出的程序不持异议，但认为诉争商标指定使用的“人脸识别设备；照相机（摄影）”商品与引证商标一核定使用的商品不构成类似商品，并提交了烹鲜公司先前申请注册商标的《商标驳回通知书》以及其他含有“微”字的商标获准注册的案例等证据用以支持其诉讼主张。北京知识产权法院认为，诉争商标是由纯中文“微拍小视频”构成，其可理解为“拍摄短小的视频”，指定使用在“人脸识别设备；照相机（摄影）”等商品上，直接表示了商品的内容、功能等特点，缺乏商标应有的显著特征，构成商标法第十一条第一款第二项所指情形。诉争商标指定使用的“人脸识别设备；照相机（摄影）”商品与引证商标一全部商品不构成类似商品，被诉决定中亦表明此观点，故对此不再赘述。诉争商标是由纯中文“微拍小视频”构成，诉争商标与引证商标一均含有“微拍”两字，对于中国的相关公众而言，易使相关公众对商品的来源产生混淆和误认，故诉争商标与引证商标一构成近似商标。其他商标的注册与本案无关，其他证据亦不能成为诉争商标应当准予注册的当然理由。综上，被诉决定证据充分，审查程序合法。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回烹鲜公司的诉讼请求。烹鲜公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销被诉决定。其主要上诉理由为：一、引证商标一的显著识别部分为字母“Micropai”而非汉字“微拍”。二、本案诉争商标是对烹鲜公司在先申请注册的“微拍小视频WEPAI．APP”商标的延伸注册。三、文字“微拍小视频”并非汉语中的固定词汇，作为商标注册，属于暗示描述性标志，指定使用在“人脸识别设备；照相机（摄影）”等商品上，相关公众需经过一定程度的演绎、解释、说明或想象才能将烹鲜公司申请注册的商标与商品或服务的特点相对应。四、“微聊”“闪聊”“狂聊”等其他商标在“聊天”服务上获准注册的情况，表明本案诉争商标作为视频项目的防御性商标亦应获准注册。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有诉争商标档案、引证商标档案、被诉决定、各方当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证，本院予以确认。在二审诉讼阶段，烹鲜公司提交了以下主要证据：1．单独以文字“微拍”作为商标注册未被核准的案例，用以证明本案引证商标的显著识别部分为英文“Micropai”而非文字“微拍”；2．英文单词“Micro”的含义，用以证明“Micro”仅有形容词用法，本案诉争商标与引证商标的含义明显不同；3．烹鲜公司在先申请的“微拍小视频WEPAI．APP”商标的注册情况，用以证明该在先商标申请注册在“照相机（摄影）”商品上未因缺乏显著性而被驳回，本案诉争商标亦具有显著性；4．“微聊”“闪聊”商标在第38类服务上以及“微播”商标在第41类服务上均因具有显著性而获准注册的情况，用以证明本案诉争商标亦具有显著性，理应获准注册。国家知识产权局针对前述证据未发表质证意见。本院认为，根据商标法第三十条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品是指在功能、用途、生产部门、消费对象、销售渠道等方面相同或相近，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品。认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。本案中，诉争商标指定使用的除“人脸识别设备；照相机（摄影）”商品以外的“已录制的或可下载的计算机软件平台；可下载的手机应用软件；智能手机用壳；可下载的计算机应用软件；音频视频接收器；视频录制播放器；编辑图像、声音和视频用计算机程序；可下载的影像文件”等其余商品与引证商标一核定使用商品在《类似商品和服务区分表》中属于同一类似群组，且在功能、用途、生产部门、消费对象、销售渠道等方面相同或相近，属于同一种或类似商品。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。本案中，诉争商标由文字“微拍小视频”构成，其完整包含了引证商标一中发挥显著识别作用的文字“微拍”。诉争商标与引证商标一在文字构成、呼叫等方面相近，整体比对区别不明显，同时使用在上述同一种或类似商品上，容易使相关公众误认为两者系同一市场主体提供或其商品提供者之间具有特定关联关系，从而导致混淆误认。因此，原审判决及被诉决定认定诉争商标的注册违反了商标法第三十条之规定并无不当。上海烹鲜公司的相关上诉理由不能成立，本院对此不予支持。一般而言，商标注册人对其注册的不同商标享有各自独立的商标专用权，先后注册的商标之间不当然具有延续关系，而烹鲜公司提交的证据亦不足以证明其在先申请注册商标的知名度已经延及本案诉争商标，进而不会导致混淆误认的可能。因此，对烹鲜公司有关延续注册的上诉主张，本院不予支持。根据2013年商标法第十一条第一款第二项的规定，仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志，不得作为商标注册。本案中，诉争商标由文字“微拍小视频”构成，按照相关公众的一般认读习惯，整体含义可识别为“拍摄短小的视频”，将其使用于有关“已录制的或可下载的计算机软件平台；可下载的手机应用软件；智能手机用壳；人脸识别设备；可下载的计算机应用软件；照相机（摄影）；音频视频接收器；视频录制播放器；编辑图像、声音和视频用计算机程序；可下载的影像文件”等商品上容易被理解为对上述商品内容、形式等特点的直接描述，难以起到识别商品来源的作用。因此，原审判决及被诉决定认定诉争商标已构成商标法第十一条第一款第二项所指情形并无不当。烹鲜公司相关上诉理由不能成立，本院对此不予支持。另外，商标审查实行个案原则，“微聊”“闪聊”“狂聊”等其他商标的注册情况不能成为诉争商标应获准注册的当然理由，在案证据亦无法证明诉争商标经使用获得了商标应具有的显著特征。因此，对烹鲜公司的相关上诉意见，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。烹鲜公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由上海烹鲜文化传播有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 谢甄珂审 判 员 吴 静审 判 员 郭 伟二〇二一年一月七日法官助理 高 歌书 记 员 王 瑜