辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽13民终308号上诉人（原审被告）：许连会，男，1979年3月13日出生，汉族，住凌源市。委托诉讼代理人：孙亚芳，辽宁令顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张德延，男，1971年6月17日出生，汉族，住凌源市。委托诉讼代理人：张德辉，男，1960年12月4日出生，汉族，凌源市农村信用合作联社员工，住凌源市。被上诉人（原审被告）：凌源兴钢建筑安装有限责任公司，住所地凌源市光明路**。法定代表人：吴英奇，该公司经理。委托诉讼代理人：魏文泉，辽宁万盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：凌源市广益房地产开发有限责任公司，住所地凌源市红山路西段**。法定代表人：刘国军，经理。委托诉讼代理人：康学立，凌源市工作者。上诉人许连会与被上诉人张德延、凌源兴钢建筑安装有限责任公司（以下简称兴钢公司)、凌源市广益房地产开发有限责任公司（以下称简广益公司)劳务合同纠纷一案，凌源市人民法院于2018年6月8日作出（2017）辽1382民初5602号民事判决，许连会、广益公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年12月20日作出（2018）辽13民终2681号民事裁定，撤销原判，发回重审。一审法院重审后，于2019年10月28日作出（2019）辽1382民初894号民事判决。许连会不服，向本院再次提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人许连会的委托诉讼代理人孙亚芳、被上诉人张德延及其委托诉讼代理人张德辉、被上诉人兴钢公司的委托诉讼代理人魏文泉、被上诉人广益公司的委托诉讼代理人康学立到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人许连会上诉请求：1、撤销凌源市人民法院（2019）辽1382民初894号民事判决，发回重审或依法改判；2、改判兴钢建公司、广益公司与许连会连带承担张德延的工程款335580元的给付责任。事实和理由：一、一审判决事实认定不清。1、一审判决认定工程款数额存在错误。案涉工程本是广益公司开发，由兴钢公司承建，转包给华泽劳务队，并分包给上诉人的工程。上诉人将此案涉工程又转包给张德延，当时上诉人与张德延口头协商的价格为每平米25元。而一审法院却以30元每平方米的价格认定。其依据是上诉人在劳动监察部门打的欠据。此欠据的产生是由于上访事件，不是法律上的认定，不能仅凭欠据认定事实。2、广益公司与兴钢公司不承担责任的认定错误。根据刘国军、许连会、张宇恒在2015年3月8日三方协议第七条第二款约定，上诉人的工程款结算方式是60%的房屋抵顶，40%的现金在节日支付，是由广益公司直接向上诉人支付。该合同就已经证明上诉人与广益公司、兴钢公司的挂靠关系。另外，工程款的结算既然是广益公司与上诉人直接进行，双方没有任何证据证明结算，那就说明未结算，而一审法院竟然认为没有证据证明未结算就应该结算了，这样的认定不符合逻辑。一审中认定的广益公司与兴钢公司、华泽劳务队的结算单不能对抗广益公司与许连会工程款没有进行结算的事实。二、一审判决适用法律错误。本案适用建设工程合同的司法解释一、二之规定，突破合同的相对性原则，不应该适用合同法的规定。根据刘国军、许连会、张宇恒在2015年3月8日三方协议及2015年4月27日施工付款协议的约定内容看，广益公司为发包方，兴钢公司为承包方，转包给华泽劳务队，由于在施工过程中，华泽劳务队客观情况不能完成施工，广益公司法定代表人找到上诉人，由上诉人分包了部分工程。工程的结算是上诉人与广益公司直接进行。根据建设工程合同的司法解释一第26条的规定，由于本案的承包人兴钢公司违法转包，转包人华泽劳务队（张宇恒）又违法分包，分包人（上诉人）又将案涉工程违法转包给实际施工人（张德延）。根据建设工程合同司法解释二第24条规定，必须查明发包方的欠付工程款的范围，违法转包、分包人也应该承担连带责任，其在欠付工程款的范围内承担责任的事实理由为：首先，若是如一审中证据（结算单）显明的那样，发、承、转三方已经将工程款结算，那就说明兴钢公司与华泽劳务队取得了实际施工人张德延的工程款，应该给实际施工人结算。其次，若是双方的结算没有涉及实际施工人的工程，实际施工人张德延也好、上诉人也好，都没有得到工程款，说明兴钢公司与华泽劳务队没有与广益公司结算完毕，作为违法转包和分包人应该承担相应义务，发包人也应承担相应义务。所以，上诉人是违法转包和分包的其中一个环节，上诉人既没有和广益公司结算完毕，也没有和兴钢公司、华泽劳务队结算，而广益公司、兴钢公司、华泽劳务队签订了结算单，唯独没有上诉人的签字，上诉人自始至终都没有进行工程结算，没有得到发包方支付的案涉工程的工程款，一审法院却让上诉人单独承担给付义务，于法、于理不合。被上诉人张德延辩称，一、请求驳回上诉人发回重审的上诉请求；二、同意上诉人要求改判兴钢建公司、广益公司与许连会承担连带责任的上诉请求；三、请求驳回上诉人给付335580元工程款的上诉请求；四、或者维持原审判决。被上诉人兴钢公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持原判。被上诉人广益公司辩称，上诉人上诉请求没有事实和法律依据，不能得到法律支持。张德延向一审法院起诉请求：1、许连会给付欠款436,500元，兴钢公司、广益公司互负连带责任给付上述款项；2、许连会从主张权利之日起按年息24%给付利息至欠款还清之日止；3、由被告承担本案诉讼费用。在本案重审时，张德延增加诉讼请求477,083.50元，理由为按照其与许连会约定的面积、单价应该增加4万余元劳务费。一审法院认定事实：广益公司在建设凌源市龙泰豪府住宅小区的建设过程中，广益公司作为甲方，与乙方何素银、张宇恒、丙方许连会签订劳务分包合同，约定了工程内容(含电气部分)、质量、责任等。张德延承建了许连会取得的劳务工程中的1-2#楼水电安装工程。2017年1月19日，许连会向张德延出具两份欠条，其中一份载明：“今欠龙泰豪府1-2#楼水电人工费38975.00元。欠款人：许连会。”，另一份载明：“今欠龙泰豪府1-2#楼水电人工费69750.00元。此款需到刘国军算清后，许连会再付清，如许连会不找刘国军算清，就由许连会直接负责结清。欠款人：许连会。”此后，许连会偿还23,000元。一审法院认为，张德延承建许连会分包获得的水电安装项目工程，其与许连会之间形成了合同关系。张德延完工后许连会应及时支付工程款，许连会拖欠张德延的工程款，依法应承担偿还的民事责任。张德延主张广益公司承担连带给付义务，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，广益公司是否欠付工程款尚无充分的证据予以证明，故张德延请求广益公司承担连带给付责任的请求不予支持；张德延未能提供证据证明兴钢公司与许连会间存在挂靠关系，故张德延请求兴钢公司承担连带给付责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院无法支持。关于张德延要求许连会给付利息的诉讼请求，因张德延与许连会间没有约定，可自其主张权利之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计息至欠款付清之日止。关于张德延请求增加给付工程款的主张，尚无充分证据予以证明，该增加的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条规定，判决如下：一、许连会于本判决生效后三十日内偿还张德延劳务费欠款436,500元，并自2017年12月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息至欠款付清之日止。二、驳回张德延对广益公司、兴钢公司的诉讼请求。如果未在本判决指定的期间内履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,848元，由许连会负担。二审期间，当事人未提供新的证据，一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，张德延提供劳务，许连会应根据约定给付劳务报酬。根据许连会出具的两张欠条核算，合计拖欠水电人工费436,500元。该欠条是许连会与张德延劳务费结算凭证，其不能证明存在虚假意思表示或其他可撤销的情形，可以作为认定案件事实的依据。许连会不能证明其挂靠兴钢公司，并以兴钢公司的名义承包案涉工程，导致拖欠农民工工资，因此，许连会要求兴钢公司承担连带给付责任的上诉主张，与法无据。许连会亦不能证明广益公司是否欠付工程款，其根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，突破合同相对性原则，要求广益公司承担连带给付责任，没有事实和法律依据。且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于突破合同相对性原则的规定，是为了保护实际施工人及广大农民工的利益，确定由发包人直接向实际施工人承担责任，许连会作为转包人无权基于该规定主张广益公司向张德延承担责任。综上所述，上诉人许连会的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7848元，由上诉人许连会负担。本判决为终审判决。审判长  孙树立审判员  李耀举审判员  华政通二〇二一年一月二十六日书记员  郭立明