山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁08民终823号上诉人（原审被告）胡宏亮，男，1990年11月7日出生，汉族，农民，初中文化，住微山县。委托代理人夏蕾，山东恒正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）马玉英，女，1971年6月25日出生，汉族，农民，小学文化，住微山县。委托代理人吴广茹，济宁任城恒义法律服务所法律工作者。上诉人胡宏亮因劳务合同纠纷一案，不服微山县人民法院（2015）微民初字第1822号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决认定，原告马玉英与三轮车驾驶员胡绪峰均受雇于被告胡宏亮从事劳动。2015年5月26日早上6点左右,被告胡宏亮安排原告等10多名雇佣人员在马坡镇胡村集合，然后乘坐三轮车驾驶员胡绪峰驾驶的三轮车去工地劳动,2015年5月26日早上6点40分左右，当三轮车行驶至济宁市太白湖区火炬南路与长兴路交界处时，三轮车转弯发生侧翻，多人受伤，原告受伤最重，造成右侧2-7肋骨骨折。事发后，被告胡宏亮把原告及其他伤者送到济宁市任城区中医院治疗，原告住院治疗31天，被告在原告住院期间支付医疗费9500元。2015年9月11日，原告被评定为十级伤残。2015年11月5日原告诉至法院请求判决被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金等共计41171元。原审法院认为，原告马玉英与三轮车驾驶员胡绪峰均受雇于被告胡宏亮从事劳动，因此被告胡宏亮与原告马玉英、三轮车驾驶员胡绪峰存在雇佣关系，原告马玉英乘坐三轮车与胡绪峰驾驶三轮车均是受被告胡宏亮的指派，该两人的行为属于雇佣活动范围，原被告均没有证据证明三轮车驾驶员胡绪峰存在故意或者重大过失的情形，因此作为雇主的被告胡宏亮应当对原告马玉英所受到的伤害承担赔偿责任。原告马玉英的误工时间为住院31天加上济宁市任城区中医院诊断证明建议出院后继续休息叁个月共计121天。由于被告胡宏亮已经承担了原告马玉英在济宁市任城区中医院住院期间的部分费用9500元，因此该部分费用不应重复计算。原告马玉英没有提供证据证明其具体交通费的数额，原告提出交通费为500元的观点不能成立，原告住院及复查客观上存在交通费用，酌定原告交通费为300元。原告所提营养费因没有医疗机构的意见，不予支持。被告出具的让张连花代发工资的工资单证明原告马玉英受雇于被告每天的工资为70元，因此原告的误工损失应按每天70元计算。原告马玉英因伤残所受损失有：医疗费2407元、误工费8470元（121天×70元／天）、护理费1550元（31天×50元／天）、伙食补助费1550元（31天×50元／天）、残疾赔偿金23764元（11882元／年×20年×10％）、鉴定费1300元、交通费为300元，总计为39341元。故依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款之规定判决：一、被告胡宏亮自判决生效之日起十日内一次性支付原告马玉英医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金等共计39341元；二、驳回原告马玉英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费829元，由被告胡宏亮承担。宣判后，上诉人胡宏亮不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法查清事实改判或发回重审，一、二审的费用由被上诉人承担。主要理由：一、原审法院在审理本案的过程中，未依法追加本案直接加害人胡绪峰参与诉讼，程序上存在错误。本案驾驶员、车主胡绪峰是本案的直接侵权人，其无证驾驶无牌车辆，本身存在严重过错，应当承担侵权责任。上诉人按照出车的次数支付给胡绪峰报酬，与其之间并不存在雇佣关系，而是承揽关系，因此上诉人不应对胡绪峰的行为负责。二、本案被上诉人存在一定过错，也应当承担相应责任或者减轻加害人的责任。被上诉人明知胡绪峰无证驾驶无牌车辆，对于本次事故的发生，存在过错。三、原审法院适用法律错误，被上诉人并不是在雇佣活动中受伤，上诉人不应该负责。四、相关明细赔偿不合理，不应获得支持。在被上诉人受伤住院期间，全部都是由上诉人派人进行护理，而且垫付了所有医疗费用，因此，不应再支持住院期间的护理费。伙食补助费每天50元明显过高，即使支持也应当按照每天30元标准计算。交通费未提供相应票据，不应该支持。被上诉人辩称，一、被上诉人受雇于上诉人，在雇佣活动中身体受到伤害，住院31天，伤残程度评定为十级伤残，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。二、上诉人的上诉理由不成立。第一，上诉人认为应追加胡绪峰参加诉讼是不正确的，本案是一个选择之诉，受害人可以要求雇主承担责任，也可以要求侵害人承担责任，因此被上诉人选择了雇主即上诉人承担责任并无不当。第二，无论上诉人与胡绪峰是否存在雇佣关系，上诉人与被上诉人之间雇佣关系是明确的，因此被上诉人要求上诉人承担赔偿责任有充分的事实和法律依据。第三，本案中被上诉人不存在过错，因为三轮车是上诉人安排的，胡绪峰是否有驾驶资格被上诉人也不知情，如果说有过错，也是上诉人存在过错。第四，上诉人认为被上诉人不是在雇佣活动中受伤，这是不正确的。从上诉人安排被上诉人乘坐车辆去工地一直到完工再乘车回到家，均属于雇佣活动范围。第五，原审法院判决的各项赔偿是正确的，有事实依据和法律依据，关于陪护实际上是被上诉人的亲属在住院期间一直全程陪护，上诉人也只是在白天有时去医院看一下。因此并不是全部由上诉人派人进行护理。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审审理期间，被上诉人马玉英自认，在其受伤住院的31天中，上诉人派人陪护了20天，并在陪护期间负责伙食。二审查明的其他事实与一审认定的事实相一致。本院认为，本案在二审阶段争议的焦点问题是：一、被上诉人所受伤害是否发生在雇佣活动进行中；二、上诉人对被上诉人所受伤害是否应承担责任及承担责任的比例；三、被上诉人的护理费、伙食补助费、交通费应否支持及支持的数额。针对第一个焦点问题，本院认为，“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动；或者雇员的行为虽然超出授权范围但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系。本案中，被上诉人受上诉人雇佣从事清洁工作，被上诉人往返均是雇主即上诉人胡宏亮安排交通工具接送，被上诉人乘坐上诉人安排的交通工具往返应属从事雇佣活动的组成部分。因此，本院认为，被上诉人马玉英所受伤害发生在雇佣活动进行中。针对第二个焦点问题，根据我国法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。从查明的事实来看，事故车辆驾驶员是上诉人胡宏亮安排，被上诉人马玉英作为雇员，接受雇主安排的交通工具往返，并不存在过错，上诉人亦未提交任何证据证明被上诉人马玉英对伤害的发生存在过错。因此，对于上诉人关于被上诉人存在过错的主张，本院不予支持，上诉人应当对被上诉人的各项损失承担全部责任。针对第三个焦点问题，被上诉人在住院期间有20天是上诉人派人陪护，这20天的伙食也是由上诉人派人提供，因此，被上诉人在这20天，并不存在护理损失和伙食补助损失，被上诉人在此期间的护理费和伙食补助费，依法不应支持。同时，关于伙食补助费的计算标准，应参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准30元每天计算。经计算，被上诉人马玉英的护理费为550元【（31天－20天）×50元/天】，伙食补助费为330元【（31天－20天）×30元/天】。关于交通费，虽然被上诉人未提交正式票据，但从被上诉人的治疗过程来看，被上诉人确实存在交通费的支出。原审法院酌情认定300元交通费，并无不当。综上，上诉人的上诉请求部分有理，本院依法予以支持；原审判决认定事实部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持微山县人民法院（2015）微民初字第1822号民事判决第二项；二、变更微山县人民法院（2015）微民初字第1822号民事判决第一项为：上诉人胡宏亮自本判决生效之日起十日内一次性支付被上诉人马玉英医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金等共计37121元。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费829元，由上诉人胡宏亮负担747元，被上诉人马玉英82元；二审案件受理费784元，由上诉人胡宏亮负担740元，被上诉人马玉英负担44元。本判决为终审判决。审 判 长  朱壮男代理审判员  马 斌代理审判员  许贵梅二〇一六年五月十二日书 记 员  王晓晔