河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终17813号上诉人（原审原告）：深圳市百乐莱斯建筑消防技术有限公司，住所地深圳市福田区沙头街道天安社区泰然五路**天安数码城天发大厦**F1、6、2D-201-43。法定代表人：罗国亮，执行董事委托诉讼代理人：卢素娟，河南言亮律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈明军，河南言亮律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：杭萧钢构（安徽）有限公司，住所地芜湖经济技术开发区银湖北路**。法定代表人：王生宏，该公司总经理委托诉讼代理人:李洁，女，该公司员工。委托诉讼代理人:曹静，上海段（南京）律师事务所律师。上诉人深圳市百乐莱斯建筑消防技术有限公司（以下简称百乐莱斯公司）因与上诉人杭萧钢构（安徽）有限公司（以下简称杭萧钢构公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初4551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月23日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。百乐莱斯公司上诉请求：1.请求判令在（2020)豫0103民初4551号判决的基础上增加判令杭萧钢构公司向百乐莱斯公司支付鉴定费12229.64元；2.本案的一、二审诉讼费用由杭萧钢构公司承担。事实和理由：因杭萧钢构公司称未欠百乐莱斯公司工程款，故百乐莱斯公司申请鉴定工程造价，由此产生鉴定费12229.64元，根据《诉讼费用交纳办法》等相关法律规定，应由杭萧钢构公司承担。杭萧钢构公司辩称，本案一审违背了一事不再理的原则，应撤销原判决，并改判裁定不予受理本案，鉴定费应由百乐莱斯公司承担。杭萧钢构公司上诉请求：1、请求撤销郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初4551号民事判决书，并依法改判支持杭萧钢构公司墙梁不在工程范围内，百乐莱斯公司承担质量损失10万元，百乐莱斯公司退还超付工程款16997元。2、一、二审诉讼费用均由百乐莱斯公司承担。事实和理由：在一审中，经百乐莱斯公司申请对涉案工程造价进行鉴定，一审法院委托河南鸿昇工程造价咨询有限公司做出鸿昇价鉴［2020］07号鉴定意见书，鉴定结论为：鉴定造价1222964.01元，其中确定造价112191.18元，争议项墙梁部分造价101722.82元。关于争议项墙梁部分是否在工程范围内双方未达成一致，杭萧钢构公司对墙梁部分属于施工范围的判决不服，提起上诉，具体理由如下：一、关于争议项墙梁部分是否在工程范围内一审法院以“工程承包合同约定的范围对所有的钢柱、柱间支撑、钢梁、水平支撑、次构件等钢构件进行防火涂料喷涂施工，拉条、隅撑图书不另计费用”为考量依据，认定该约定虽未明确约定墙梁部分为施工范围，但该约定亦称“等钢构件”，故根据字面意思可理解为墙梁部分为施工范围，显失公平。1、墙梁不在工程范围内有合同依据。根据合同第六条工程量的约定，双方依据杭萧钢构公司提供的图纸按钢结构展开面积进行计算，暂定了工程量，但是明确了相对应的耐火时间、每个耐火时间括号内还明确了所对应的构件名称、防火涂料类型。均未见“墙梁”的二字及涂刷要求，实际无单价计算工程造价。不能因为有一个“等”字就去理解包括“墙梁”，墙梁是墙面上的梁，如果需要涂刷，必将明确写出，合同未明确要求涂刷，杭萧钢构公司认为不在工程范围内。2、涉案工程施工图纸《结构设计总说明》已明确需做防火保护的部位，而墙面的墙梁不在此范围内。3、根据《建筑设计防火规范》（GB50016-2010）第3.2条，墙面的墙梁也无需涂防火涂料或其他防火保护。这也是因为即使墙梁受火灾破坏，也不会对结构造成破坏。墙梁不涂防火涂料是常规做法，双方合作十余个项目，有经验的钢结构防火保护工程施工单位应知晓，现在却要求在防火范围内不符合事实情况。基于上述事实，墙梁应不在工程范围内，不予计算造价，一审法院仅仅以“等钢构件”就认定钢梁在工程范围内，显失公平，应于纠正。2、关于“质量扣款10万元”问题。因杭萧钢构公司分包给百乐莱斯公司所施工的另一防火涂料项目南京B**雨花苏宁项目，其业主方进行防火涂料厚度检测时发现厚度不合格，杭萧钢构公司遂及时沟通百乐莱斯公司进行检测，但是百乐莱斯公司一直未予处理，故杭萧钢构公司于2016年7月13日发送邮件至百乐莱斯公司负责人杨和平，要求对所有在建及2014年8月（含）后交付使用的物流项目进行防火涂料厚度普查，于2016年7月14日12时前上报至片区管理部，案涉工程于2015年签订开工，属于要求范围内，但是百乐莱斯公司均未检测，致使业主单位检测后发现防火涂料厚度不足被扣除10万元，依据合同第九条第二点“当安装质量存在重大质量问题时，认可为承包人无能力按质按期履行合同，发包人有权终止并由承包人承担一切损失。”故因百乐莱斯公司施工质量所造成的损失应由百乐莱斯公司全部承担。综上所述，杭萧钢构公司实际已多付款项给百乐莱斯公司，其应当予以返还，望法院判如所请。补充意见：请求撤销郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初4551号民事判决书，并改判裁定不予受理本案。事实与理由：一、百乐莱斯公司就本案诉讼标的，已经于2019年向人民法院提起诉讼，并由二七区人民法院于2019年11月10日作出了（2019）豫0103民初16217号民事判决书。百乐莱斯公司在诉讼标的已经经人民法院处理后又再行起诉，属于重复起诉，依照民事诉讼法第124条第五款的规定以及民诉解释第248条的规定，人民法院应当不予受理本案。二、在二七区人民法院受理第二次重复诉讼之后作出的判决缺乏事实依据，二七区人民法院对双方争议的墙梁部分是否有施工没有作出查明事实，在原审法院审理阶段，百乐莱斯公司并未能向人民法院提供任何证据证明其对墙梁进行了施工，即使在申请司法鉴定之后，由司法鉴定机构进行鉴定的过程中，也无法查明对墙梁部分百乐莱斯公司进行了施工。百乐莱斯公司辩称，一、墙梁部分属于施工范围。1.双方签订的钢结构防火保护工程承包合同第三条已经明确约定工程范围为对所有的钢柱、柱间支撑、钢梁、水平支撑、次构件等钢构件进行防火涂料喷涂施工，足以说明墙梁部分属于施工范围；2.百乐莱斯公司早在2015年以及2019年就向杭萧钢构公司发函主张涉案款项，杭萧钢构公司从未提出异议，在百乐莱斯公司起诉后，杭萧钢构公司为拖延时间找各种理由推诿付款；3.结算单中施工范围上有屋面檩条、支撑钢梁、雨棚梁、钢柱、柱间支撑，怎能把墙梁单单排除在外；4.百乐莱斯公司作为有经验的钢结构防火保护工程，施工单位怎么会做合同没有约定的防火工程，并且杭萧钢构公司亦有员工在现场，如果真不属于施工范围，为何杭萧钢构公司从未指出。二、涉案项目已经验收且早已交付使用，不存在杭萧钢构公司所说的质量问题。三、（2019）豫0103民初16217号民事判决已经明确表明是对双方无争议部分进行处理，就本次涉案款项未做任何实体性审理，不违反一事不再理原则。深圳市百乐莱斯建筑消防技术有限公司向一审法院起诉请求：1．判令被告立即支付原告工程款270698.81元及迟延付款利息（以270698.81元为基数，自2016年1月1日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算的利息及自2019年8月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息）；2．判令本案受理费、保全费、鉴定费等实际发生费用由被告承担。一审法院认定事实：原告（乙方）与被告（甲方）于2015年8月签订《钢结构防火保护工程承包合同》一份，主要约定：甲方将其承包的位于郑州市二七区马寨镇宁云商郑州物流基地钢结构工程防火涂料工程委托乙方施工；工程范围为对所有的钢柱、柱间支撑、钢梁、水平支撑、次构件等钢构件进行防火涂料喷涂施工，拉条、隅撑涂刷不另计费用；承包方式为由乙方包工包料，包质量，包消防验收合格、包备案检测；技术要求为耐火等级为二级；品牌为业主方有指定品牌，按指定品牌供货；颜色为钢柱浅灰色、钢梁为浅白色，需要提供色板经业主方确认；涂刷遍数为2-4遍；工程量为根据甲方提供的图纸按钢结构展开面积进行计算，本工程施工面积暂定为67115㎡，耐火时间2.5小时的施工面积是11555㎡（钢柱构件的涂刷，室内厚型油性、），耐火时间1.5小时的施工面积是14100㎡（钢梁、构件的涂刷，室内薄型、油性），耐火时间1.0小时的施工面积是41460㎡（檩条、屋面支撑、系杆、拉杆、构件的涂刷，室内薄型、油性）；工程造价经双方协商，本工程耐火时间2.5小时每平方米的施工单价为27.8元人民币，耐火时间1.5小时每平方米的施工单价为17元人民币，耐火时间1小时每平方米的施工单价为16元人民币。本工程合计造价暂定为1220000元人民币，最终以图纸、清单量决算为准；本合同双方签字盖章生效，材料进场，开始涂刷，甲方须向乙方支付合同总额的20%的工程进度款，工程施工到80％的时候甲方须支付给乙方30％的工程进度款，工程全部完工消防部门验收之前，甲方须再向乙方支付工程总额的30％工程进度款，余款待消防部门验收合格后甲方付给乙方总价的90％，余10％质保金，满二年后，无质量问题支付10％，质保期为二年。该合同还对其他事项进行了约定。上述协议签订后，涉案工程于2015年9月18日开工，于2015年11月20日完工。后双方因对实际工程量产生争议，不能达成一致意见，原告于2019年诉至该院，该院经审理于2019年11月10日做出（2019）豫0103民初16217号民事判决书，对原、被告双方无争议的部分即被告自认的工程款予以确认，判决被告支付原告工程款89007元。现该款项，被告已经履行。另原告自认被告在该次起诉之前已支付949181.18元。现原告再次诉至该院，要求被告支付剩余工程款，并申请对涉案工程造价进行鉴定。经该院委托，河南鸿昇工程造价咨询有限公司于2020年10月23日做出鸿昇价鉴［2020］07号鉴定意见书，鉴定结论为：鉴定造价1222964.01元，其中确定部分造价1121191.18元，争议项即墙梁部分造价101722.82元。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行义务。本案被告将其承接的工程中防火涂料喷涂施工转包给原告，工程结束后，双方对工程款数额产生争议。经鉴定，涉案工程的鉴定造价为1222964.01元。上述总价中双方争议项即墙梁部分的造价为101722.82元，被告认为墙梁不在工程施工范围内，不论原告是否施工，均不应计算费用。经查，原、被告签订的工程承包合同约定的范围为对所有的钢柱、柱间支撑、钢梁、水平支撑、次构件等钢构件进行防火涂料喷涂施工，拉条、隅撑涂刷不另计费用，该约定虽未明确约定墙梁部分为施工范围，但该约定亦称“等钢构件”，故根据字面意思可理解为墙梁部分属于施工范围，故被告该项意见不成立，该院不予采纳。故涉案工程造价，该院依据鉴定结论，确定为1222964.01元。综上，扣除被告已经支付的款项外，被告还应支付原告工程款184775.83元（1222964.01元-89007-949181.18元）。原告要求过高部分，证据不足，该院不予支持。关于原告主张的延迟付款利息，经查，涉案工程完工后，被告按其单方结算支付了工程款，但双方对最终工程款数额存在争议，未能形成一致结算意见，现经司法鉴定方确定工程造价，故被告的行为不属于延迟付款，对原告要求的延迟付款利息，该院不予支持。关于被告辩称的本工程质保期内仍存在质量问题，原告不予理睬，因原告违约致使被告被业主方扣款10万元的意见，经查原告提交的证据为其单方提交且系复印件，且证据亦不能证明10万元款项最终实际被扣除及确系因原告违约导致，故其该项意见不成立，该院不予采纳。如被告有证据证明因被告存在违约给其造成损失，可另行主张权利。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告杭萧钢构（安徽）有限公司于判决生效之日起十日内向原告深圳市百乐莱斯建筑消防技术有限公司支付工程款184775.83元。二、驳回原告深圳市百乐莱斯建筑消防技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5360元（原告深圳市百乐莱斯建筑消防技术有限公司预付），减半收取2680元，由被告杭萧钢构（安徽）有限公司承担1829；原告承担851元；余款2680元退回原告深圳市百乐莱斯建筑消防技术有限公司。本院二审期间，百乐莱斯公司提交了鉴定费发票一份。杭萧钢构公司质证称，该证据是复印件，应当与原件核对一致之后，再确定其真实性，同时仅有该发票而没有转账凭证或支付等其他支付凭证，不能一一对应，其证明目的无法实现。杭萧钢构公司提交百乐莱斯公司2019年8月向二七区人民法院提起的对杭萧钢构公司就本案涉案工程和诉讼标的起诉状。证明目的：两个诉讼是重复诉讼，符合法律规定同一当事人、同一诉讼标的、同一诉讼请求。结合本案杭萧钢构公司在一审中提交（2019）豫0103民初16217号判决，该判决主文本院认为部分已经明确了百乐莱斯公司诉求的其他工程款证据不足，本院不予支持，并非百乐莱斯公司所称的在（2019）豫0103民初16217号判决里面，仅对于无争议的部分进行处理，而对于有争议的地方没有处理。百乐莱斯公司质证称，首先该份证据不属于新证据。另外（2019）豫0103民初16217号判决，已经明确表明杭萧钢构公司应先行向百乐莱斯公司支付89007元，法庭希望双方应本着合作互利的原则，积极进行涉案工程的最终结算，共同解决涉案工程纠纷。足以表明本案涉案款项未做任何实体性处理。现百乐莱斯公司在一审中申请工程造价鉴定，已经完成最终结算，具备诉讼条件，不属于一事不再理。百乐莱斯公司庭后向本院提交了鉴定费发票原件，本院对该证据进行了核对，对其真实性予以采信。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实相同外。另查明，百乐莱斯公司在一审法院审理中向鉴定机构交纳鉴定费12229.64元。本院认为，上诉人百乐莱斯公司与上诉人杭萧钢构公司签订的《钢结构防火保护工程承包合同》，是双方真实意思表示，双方均应全面履行各自的义务。百乐莱斯公司已按合同约定履行了施工义务，杭萧钢构公司应支付相应的工程款。百乐莱斯公司虽然于2019年曾向一审法院起诉要求杭萧钢构公司支付工程款，但一审法院仅对双方无争议部分即杭萧钢构公司自认的工程款进行了处理，一审法院在该判决书中明确说明“希望双方应本着合作互利的原则积极进行涉案工程的最终结算，共同解决涉案工程纠纷”，因此，百乐莱斯公司提起本次诉讼，一审法院对双方存在争议部分进行审理，不违背一事不再理原则。二审中杭萧钢构公司提交的证据，不能证明其主张，本院不予采信。原审法院审理中，根据百乐莱斯公司申请，该院委托河南鸿昇工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，河南鸿昇工程造价咨询有限公司于2020年10月23日做出鸿昇价鉴［2020］07号鉴定意见书，鉴定结论为：鉴定造价1222964.01元，其中确定部分造价1121191.18元，争议项即墙梁部分造价101722.82元。由于双方约定的工程范围为：“对所有的钢柱、柱间支撑、钢梁、水平支撑、次构件等钢构件进行防火涂料喷涂施工，拉条、隅撑涂刷不另计费用”，虽未明确墙梁部分，但墙梁应属于钢梁等钢构件，且该鉴定造价1222964.01元，与合同约定的“本工程合计造价暂定为1220000元人民币”相接近，故原审法院认定墙梁部分属于施工范围并无不当，杭萧钢构公司称墙梁部分不应计算造价的理由不成立。关于杭萧钢构公司诉称的涉案工程存在质量问题，应扣除10万元的意见。杭萧钢构公司提供的证据不足，一审法院已明确告知其如有证据证明因百乐莱斯公司存在违约给其造成损失，可另行主张权利。百乐莱斯公司与杭萧钢构公司因工程造价产生纠纷，百乐莱斯公司在一审时申请对工程造价进行鉴定，并交纳了鉴定费12229.64元，该鉴定又被法院所采信，所以，该鉴定费12229.64元应由杭萧钢构公司承担。综上所述，百乐莱斯公司的上诉请求成立，本院予以支持。杭萧钢构公司上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费5360元（深圳市百乐莱斯建筑消防技术有限公司预付），减半收取2680元，由杭萧钢构（安徽）有限公司负担1829，深圳市百乐莱斯建筑消防技术有限公司负担851元，鉴定费12229.64元，由杭萧钢构（安徽）有限公司负担；二审案件受理费5360元，由杭萧钢构（安徽）有限公司负担5254元，深圳市百乐莱斯建筑消防技术有限公司负担106元。本判决为终审判决。审判员  常爱萍二〇二一年一月七日法官助理张彦超书记员娄杨杨