广西壮族自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2015）桂民提字第223号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：郑树彬。被申请人（一审被告、二审上诉人）：广西西江化工有限责任公司。住所地：贵港市南平路*号院。法定代表人：陶少鹏，该公司董事长。委托代理人：郑先，重庆天元律师事务所律师。再审申请人郑树彬与被申请人广西西江化工有限责任公司（以下简称西化公司）劳动争议一案，贵港市港北区人民法院于2014年3月18日作出（2014）港北民初字第461号民事判决。郑树彬、西化公司不服，提出上诉，贵港市中级人民法院于2014年8月14日作出（2014）贵民二终字第179号民事判决，已发生法律效力。郑树杉不服，向本院申请再审，本院于2015年9月16日作出（2015）桂民申字第650号民事裁定，提审本案。本院依法组成由审判员张辉担任审判长、代理审判员麦青、周艳华参加的合议庭，书记员廖倪捷担任法庭记录，于2016年2月24日公开开庭审理了本案。郑树彬及西化公司的委托代理人郑先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2014年2月18日，一审原告郑树彬起诉至贵港市港北区人民法院称，其自1998年2月起至2013年12月在西化公司处工作，已连续工作了16年，期间从未请过任何事假与病假。基于西化公司长期违反劳动法律以及未及时足额支付劳动报酬给郑树彬，其于2013年12月27日作出了不再与西化公司签订劳动合同的决定，并向西化公司递交了关于依法解除劳动合同的报告，要求西化公司支付给郑树彬因解除劳动合同的经济补偿金及其他合法的请求，西化公司不予回复。郑树彬于2013年12月31日向贵港市劳动人事争议仲裁委员会提出了仲裁申请，经仲裁委开庭审理后，仲裁委于2014年1月27日作出了贵劳人仲字（2014）第19号仲裁裁决。现郑树彬不服该仲裁裁决，为维护郑树彬的合法权益，向法院提起诉讼，请求法院：1、依法判决西化公司与郑树彬从2008年至2013年订立的所有固定期限劳动合同无效；2、请求判令西化公司支付给郑树彬从2008年2月至2013年12月因未订立无固定期限劳动合同的双倍工资差额112392元；3、请求判令西化公司支付给郑树彬从2008年8月至2012年10月被无故克扣的工资497元；4、请求判令西化公司支付给郑树彬从2012年2月至2012年12月未足额的延长工作时间加班加点工资232元；5、请求判令西化公司支付给郑树彬从2011年1月至2013年12月未支付的法定休息加班工资20586元；6、请求判令西化公司支付郑树彬从2012年1月至2013年12月未足额的法定节假日加班工资4795元；7、请求判令西化公司支付给郑树彬从2012年1月至2013年12月未足额的应休未休年休假工资3996元；8、请求判令西化公司支付给郑树彬从2004年1月至2013年12月因解除劳动合同的经济补偿金26520元。西化公司辩称，一、关于双方签订2008年至2013年固定劳动合同效力的问题。首先，双方签订的劳动合同书上郑树彬的签署是其本人亲笔签名，也是其本人手印，因此合同是真实、合法且有效的，符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条规定：“劳动者与用人单位协商一致的情形”。合同中有专条约定劳动期限为固定劳动期限，是明文约定的，约定非常明确。本案中，郑树彬不予认可其亲自签订的劳动合同的效力是没有任何事实和法律依据的。况且双方之前签订的劳动合同均已经履行完毕。其次，西化公司每一次与郑树彬劳动合同期满前一个月均通知了郑树彬续签劳动合同，在郑树彬之前的回执中其均是要求同意签订固定期限的劳动合同。在该续订的劳动合同时，郑树彬虽然符合订立无固定期限劳动合同条件，但在续订该劳动合同时，郑树彬提出还是和原劳动合同一样签订固定期限的劳动合同，因此双方签订的任何一份劳动合同没有任何违法、违规。最后，劳动合同也是属于民事合同，如若合同存在有更变或撤销的事由，那么合同变更或撤销均有时效规定而且应通过法定的程序进行。本案中，郑树彬在双方已经履行合同完毕，且已明显超过时效的情况下诉请认为合同无效，绝对不得到支持。二、关于不签订无固定期限劳动合同是否应支付双倍工资的问题。如前所述，双方签订的劳动合同是合法有效的，且双方已履行，郑树彬也没有在法定的时效内提出过任何异议，因此郑树彬诉求不签订无固定期限劳动合同的双倍工资是没有依据的。况且，此项诉求2013年1月及之前的部分（即2008年1月至2013年1月）已经超过了一年的劳动仲裁时效，也应得不到支持。三、关于被克扣工资报酬的问题。郑树彬此追偿补齐工资的诉求没有事实依据，西化公司从来没有克扣过郑树彬工资，公司每月的工资均是按时足额发放，郑树彬该项诉求不会得到支持。再且，郑树彬此追偿补齐工资的诉求，均已超过了一年的劳动仲裁时效，不再得到法律保护，故也应予驳回。因此，贵港市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书对该项部分支持郑树彬的裁决，西化公司认为有诸多不当，应给予纠正，驳回郑树彬该项诉求。四、关于加班工资的问题。首先，本案中郑树彬没有提供证据证明其有加班事实。根据法律规定，对于加班事实的证明责任由郑树彬承担，否则承担不利的后果，因此郑树彬该项诉求应予驳回。其次，郑树彬在西化公司工作期间实行与行政班一样，郑树彬确实没有加班。再次，即便有加班，郑树彬所在的班组若出现加班均是采取承包的方式，加班费已以承包费的形式由班组长发给的郑树彬。最后，郑树彬加班工资的诉求有大部分已经超过了一年劳动仲裁时效，也不应得到支持。因此，贵港市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书对该项部分支持郑树彬的裁决，西化公司认为有诸多不当，应给予纠正，驳回郑树彬该项诉求。五、关于支付应休未休的年休假工资的问题。首先，本案中郑树彬没有提供有证据证明其在年休假日有加班工作的事实。根据法律规定，对于加班事实的证明责任由郑树彬承担，否则承担不利的后果，因此郑树彬的此项诉求没有事实依据，应予驳回。其次，西化公司每年在生产淡季均正常安排了员工休年休假，郑树彬均服从，且其从来没有另外向西化公司书面申请过其他另外要求的休年休假。再次，郑树彬的应休未休年休假待遇的诉求，2012年该年度及之前显然已经超过了一年的劳动仲裁时效，不再得到法律保护，故也应予驳回。因此，贵港市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书对该项部分支持郑树彬的裁决，西化公司认为有诸多不当，应给予纠正，驳回郑树彬该项诉求。六、关于经济补偿金的问题。郑树彬与西化公司之间的劳动合同在2013年12月31日到期。到期前的2013年11月29日西化公司向郑树彬发出了《续订劳动合同通知书》，表示愿意按原有的劳动条件和工资报酬与郑树彬续订劳动合同。但，在2013年12月27日郑树彬作出了不愿意与西化公司续订劳动合同的决定，并书面通知了西化公司，双方之间的劳动合同已于2013年12月31日依法终止。在劳动合同期满后西化公司维持劳动合同约定条件续订劳动合同，郑树彬不同意续订因而要求西化公司支付经济补偿金，不符合《劳动合同法》第四十六条“用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形”。因此西化公司认为：与郑树彬之间劳动合同的终止理由和程序均符合法律规定，按现行法律的规定，西化公司不予承担终止劳动合同郑树彬的经济补偿金。综上所述，西化公司认为贵港市劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决查明的事实，适用的法律法规绝大部分是正确的，盼请法庭充分考虑采纳，根据查明的事实，公正裁决，依法驳回郑树彬不合法不合理的诉求，以维护西化公司经济利益以及西化公司正常的用工权利和生产经营活动，制止郑树彬滥用诉权的行为。一审法院经审理查明，郑树彬自1998年2月开始在西化公司工作，2004年，西化公司进行企业改制，并对改制前的经济补偿金发放至2003年底。2004年始，郑树彬每年与西化公司签订一次劳动合同，工种是维修工。2008年约定的岗位工资是1140元，2011年约定的岗位工资是1650元，2012年约定的岗位工资是1750元，2013年1月1日郑树彬与西化公司签订劳动合同，合同期限为一年，约定工种是维修工，岗位工资是1872元，合同至2013年12月31日期满。2008年8月、9月，扣除个人应缴纳部分的养老、事业、医疗保险、房租、水电之后，郑树彬实际领到的工资是912元和984.01元，比应发工资下浮5%即57元。2012年5、6、8、9月，郑树彬的工资条显示岗位工资是1663元，10月的岗位工资是1715元。2013年11月29日，西化公司向郑树彬发出《续订劳动合同通知书》，郑树彬没有回复。2013年12月31日合同到期后，郑树彬没有与西化公司续订劳动合同，没有办理离职手续，也没有回西化处工作。2013年12月27日，郑树彬书面通知西化公司要求与西化公司解除劳动合同。一审法院另查明，郑树彬延长工作时间加班情况为：2012年2月2日加班2.5小时，加班费无记录；2月4日加班3.5小时，加班费无记录（星期六）；2月6日加班3.5小时，加班费无记录；2月8日加班2小时，加班费20元；2月10日加班1小时，加班费20元；2月11日加班1小时，加班费无记录（星期六）；2月15日加班1小时，加班费25元；2月17日加班2.5小时，加班费15元；2月22日加班2.5小时，加班费25元；2月29日加班1小时，加班费20元；3月1日加班2小时，加班费15元；3月8日加班2.5小时，加班费20元；3月15日加班1.5小时，加班费无记录；3月16日加班1小时，加班费15元；3月19日加班1.5小时，加班费20元；3月20日加班1.5小时，加班费15元；3月22日加班1小时，加班费20元；3月26日加班2.5小时，加班费15元；3月30日加班2小时，加班费15元；4月1日加班1小时，加班费20元（星期日）；4月5日加班，时间未记录，加班费无纪律；4月12日加班1小时，加班费20元；4月13日加班2.5小时，加班费15元；4月14日加班2.5小时，加班费20元；5月14日加班2小时，加班费20元；6月9日加班3小时，加班费15元（星期六）；6月27日加班2小时，加班费20元；7月2日加班2小时，加班费20元；7月9日加班1.5小时，加班费20元；7元31日加班3小时，加班费15元；8月10日加班2小时，加班费20元；8月23日加班1.5小时，加班费15元；9月14日加班2小时，加班费15元；9月27日加班3小时，加班费25元；9月28日加班2小时，加班费15元；10月5日加班3.5小时，加班费25元；10月20日加班2小时，加班费20元（星期六）；11月5日加班2小时，加班费20元；12月6日加班3小时，加班费20元；12月14日加班2.5小时，加班费20元；2013年度1月14日加班1.5小时，加班费20元；1月15日加班2.5小时，加班费15元；1月15日加班1.5小时，加班费20元；1月24日加班2小时，加班费20元；1月25日加班4.5小时，加班费20元；1月30日加班3小时，加班费20元；2月12日加班1.5小时，加班费20元；2月13日加班2.5小时，加班费15元；2月21日加班1.5小时，加班费20元；2月24日加班1.5小时，加班费20元（星期日）；3月3日加班3小时，加班费25元；3月24日加班1.5小时，加班费15元（星期六），3月24日加班3.5小时，加班费20元（星期六）；4月18日加班2.5小时，加班费20元；4月27日加班3小时，加班费20元（星期六）；4月29日加班2小时，加班费20元，5月16日加班1小时，加班费20元；5月22日加班1小时，加班费20元，5月30日加班1.5小时，加班费20元；7月8日加班4.5小时，加班费20元，7月13日加班1小时，加班费20元（星期六）；8月4日加班1小时，加班费20元（星期日）；9月16日加班费2小时，加班费20元；10月20日加班2小时，加班费20元（星期日）；11月20日加班2小时，加班费20元；11月29日加班2小时，加班费20元；11月30日加班3.5小时，加班费20元（星期六）；12月5日加班1.5小时，加班费无记录；12月17日加班3.5小时，加班费无记录；12月21日加班1.5小时，加班费无记录（星期六）。郑树彬休息日加班的情况为：2011年3月4天，5月4天，6月4天，7月8天，8月4天，9月3天，11月7天，12月5天合计39天；2012年2月4天，3月4天，4月1天，5月5天，6月5天，7月4天，8月4天，9月5天，10月4天，11月4天，12月6天合计46天；2013年1月3天，2月2天，3月5天，4月4天，12月1天，计15天。郑树彬法定节假日加班情况为：2012年1月22日；2013年1月1日，2月9日、10日、11日，4月4日，6月12日，一共6天。西化公司支付郑树彬每天加班费45元。2012年到2013年，西化公司没有安排郑树彬休年休假，郑树彬也没有请过事假和病假。2013年12月30日，郑树彬向贵港市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，贵港市劳动人事争议仲裁委员会于2014年1月27日做出贵劳人仲字（2014）第19号仲裁裁决书，裁决西化公司支付郑树彬2012年1月至2012年12月延长工作时间加班工资差额部分232元、2011年1月至2013年12月休息日加班工资差额部分15616.61元、2012年1月至2013年12月法定节假日加班工资差额部分1475.62元、2013年未休年休假工资1721.38元；对郑树彬的其他仲裁请求不予支持。郑树彬不服劳动争议仲裁，诉至港北区人民法院。请求判令：1、依法确认西化公司与郑树彬从2008年至2013年订立的所有固定期限劳动合同无效；2、请求判令西化公司支付给郑树彬从2008年2月至2013年12月因未订立无固定期限劳动合同的双倍工资差额112392元；3、请求判令西化公司支付给郑树彬从2008年8月至2012年10月被无故克扣的工资497元；4、请求判令西化公司支付给郑树彬从2012年2月至2012年12月未足额的延长工作时间加班加点工资232元；5、请求判令西化公司支付给郑树彬从2011年1月至2013年12月未支付的法定休息加班工资20586元；6、请求判令西化公司支付郑树彬从2012年1月至2013年12月未足额的法定节假日加班工资4795元；7、请求判令西化公司支付给郑树彬从2012年1月至2013年12月未足额的应休未休年休假工资3996元；8、请求判令西化公司支付给郑树彬从2004年1月至2013年12月因解除劳动合同的经济补偿金26520元。一审法院审理认为，一、关于未签订无固定期限劳动合同问题。根据《中华人民共和国劳动法》第二十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，劳动者与用人单位订立无固定期限劳动合同，必须符合两个条件：1、劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的；2、具有《劳动合同法》第十四条第（一）、（二）、（三）项规定的情形。对第1个条件中“劳动者提出”应理解为已向用人单位表明，用人单位已知晓劳动者有订立无固定期限劳动合同的意愿。据此郑树彬主张西化应与其订立无固定期限劳动合同的理由不成立。首先，西化公司在郑树彬入职前，已通知郑树彬签订劳动合同，此后郑树彬与西化公司订立了有固定期限的劳动合同，双方履行到合同期满，由此可见，郑树彬在与西化协商签订劳动合同时未向西化公司提出订立无固定期限劳动合同，并签订了为期一年的劳动合同，就合同期限的约定系双方的真实意思表示，且符合法律的规定，是合法有效的。因此，对郑树彬的请求不予支持。二、关于克扣工资报酬问题，依据郑树彬提供的工资条，西化公司于2008年8月、9月已发放郑树彬的工资912元和894.01元，依据郑树彬1140元的工资标准，在扣除个人应缴纳的养老、失业、医疗保险、房租、水电后，比应发放工资减少57元，在数额上确有差额。2012年5、6、8、9月，郑树彬的岗位工资是1663元，在扣除个人应缴纳的养老、失业、医疗保险、房租、水电后，实际领取的工资和应发的工资数额没有差额。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”郑树彬的请求已超过一年的仲裁时效，不予支持。三、关于工作日加班工资问题，郑树彬在2012年4月5日确实有加班，但是加班时间没有具体记录，根据《中华人民共和国劳动法》第四十一条的规定，该院认定郑树彬的加班时间为3小时。因此，郑树彬在2012年工作日加班时间为71小时，休息日加班15.5小时；2013年度工作日加班时间为51小时，休息日加班19.5小时，其中2012年度2月2、6日，2月15日共7.5小时和2013年12月5、13、17日一共9小时，加班费发放无记录，西化公司亦未提供证据证明发放加班费，视为没有发放加班费。因此，西化公司在2012年一共支付给郑树彬工作日加班费565元，休息日加班费110元；在2013年一共支付给郑树彬工作日加班费375元，休息日加班费175元。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条规定，郑树彬在2012年的小时加班工资为10.06元（1750÷21.75÷8），2013年的小时加班工资为10.76元（1872÷21.75÷8）。郑树彬在2012年工作日加班71小时，加班工资为714.26元，西化公司只支付了565元，因此郑树彬要求西化公司支付为足额发放的工作日加班工资232元，符合法律规定，应予支持。四、关于休息日加班工资问题，根据郑树彬提供的证据，郑树彬在2011年度休息日一共加班39天。2012年在休息日一共加班46天，2013年度在休息日一共加班15天，根据《工资支付暂行规定》第十三条第二项规定，西化公司应当支付原告2011年休息日加班工资为5917.24元（1650÷21.75×200%×39），2012年休息日加班工资为7402.3元（1750÷21.75×200%×46），2013年休息日加班工资为2582.07元（1872÷21.75×200%×15）；根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”2011年的休息日加班工资已超过仲裁时效，不予支持。扣除西化公司已支付给郑树彬的2012年度休息日加班费110元和2013年度的175元，西化公司还应当支付给郑树彬9699.37元。五、关于法定节假日加班工资问题。郑树彬于2012年法定节假日加班只有1月22日，郑树彬于2013年12月30日向贵港市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，2012年1月22日法定节假日加班费的请求已超仲裁时效，不予支持。2013年，郑树彬在法定节假日加班6天，西化公司应当支付的加班工资为1549.24元（1872÷21.75×300%×6），扣除西化公司已支付的270元（45×6），尚应支付1279.24元。六、关于未休年假工资问题。西化公司在2012年至2013年均未安排郑树彬休年休假，西化公司主张其在淡季已安排郑树彬休假，但未能提供证据证明，不予采信。根据国务院《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，已满10年不满20年的，年休假10天，已满20年的，年休假15天。郑树彬工作已满10年，应享受的年休假是10天。根据人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定：用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。因此，西化公司应支付郑树彬2012年未休年休假的工资收入1609.19元（1750÷21.75天×300%×10-1750÷21.75天×10=1609.19），2013年未休年假的工资收入为1721.38元（1872÷21.75天×300%×10-1872÷21.75天×10=1721.38），合计3330.57元。七、关于解除劳动合同经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……。郑树彬于2013年12月27日以西化未提供劳动保护和未及时足额支付工资报酬为由向西化公司提出解除合同。根据上述已查明情况，西化公司确实存在未及时足额支付劳动报酬的情况。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。第四十七条第一款规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。2004年1月起与西化公司每年签订一次劳动合同至2013年12月31日，因此，西化公司应自2004年1月起至2013年12月计算经济补偿给郑树彬，即为1872×10=18720元。综上所述，该院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第二十条、第四十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《国务院职工带薪年休假条例》第三条的规定，判决：一、西化公司支付郑树彬2012年和2013年工作日加班工资232元；二、西化公司支付郑树彬2012年和2013年休息日加班工资9699.37元；三、西化公司支付郑树彬法定2013年节假日加班工资1279.24元；四、西化公司支付郑树彬2012年和2013年未休年假工资3330.57元；五、西化公司支付郑树彬经济补偿18720元；六、驳回郑树彬的其他诉讼请求。本案受理费10元，适用简易程序审理减半收取5元，由西化公司负担。上述应付款项，义务人应在本判决生效后十日内履行完毕。郑树彬不服一审判决，向贵港市中级人民法院提出上诉称：一、一审法院认定事实错误。1、上诉人2011年度休息日加班天数共58天，并非一审法院认定的39天。根据证据规则第6条规定，考勤记录及发放工资情况应由用人单位举证。被上诉人西化公司未提供2011年度1、2、4月份的考勤记录，此3个月以每个月26天计算，该年度出勤316天［238＋（26×3）＝316］，休息日加班为58天［316-250（法定工作日）-8（法定节假日加班）＝58天］。2、上诉人2012年和2013年度法定节假日加班天数各8天，而不是一审法院认定的1天及6天。3、一审法院只是认定了上诉人2012年及2013年的月岗位工资，并未查明上诉人这两年的月工资结构：一是月岗位工资，二是在维修班领取的工资余额，其中2012年和2013年的月工资余额分别为350元和374元。故上诉人2012年和2013年的月工资应分别是（1750＋350＝2100元）和（1872＋374元＝2246元），西化公司称维修班属于承包是毫无依据的。二、一审判决适用法律错误。1、根据劳动合同法第14条规定，只要上诉人没有提出与被上诉人订立固定期限合同，被上诉人就应当与上诉人订立无固定期限劳动合同。但被上诉人故意不注明劳动合同的种类，也未提供选项让上诉人选择，根据《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第68条规定，被上诉人存在欺诈的故意和行为，上诉人只是被动的订立合同。由于被上诉人不与上诉人签订无固定期限劳动合同，根据劳动法第82条规定，应从2008年2月起支付给上诉人双倍工资。2、上诉人的年休假工资为工资报酬，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，上诉人追讨2008年至2012年被克扣的工资、2011年度年休息日加班工资以及2012年度法定假日加班工资的请求并未超过仲裁时效，法院应当支持。3、上诉人2012年和2013年的月工资应分别是2100元和2246元，加班工资和经济补偿金均应以此为计算基数。上诉人2013年12个月的平均工资为265元，从2004年1月至2013年12月10个月因解除劳动合同的经济补偿金为26520元。综上，请求撤销一审判决，支持上诉人一审全部诉讼请求。西化公司亦不服一审判决，向贵港市中级人民法院提出上诉称：一审法院认定因西化公司未及时足额支付劳动报酬导致郑树彬于2013年12月27日提出解除劳动合同，这是错误的。双方之间的劳动合同于2013年12月31日因到期而依法终止。此前的2013年11月29日西化公司向郑树彬发出了《续订劳动合同通知书》，表示愿意按原有的劳动条件和工资报酬与其续订劳动合同，但在2013年12月27日郑树彬明确表示不愿意续订，因此，此情形不符合劳动合同法第四十六条用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，西化公司不应向郑树彬支付终止劳动合同的经济补偿金。请求二审法院撤销一审判决第五项。郑树彬与西化公司对对方的上诉请求和上诉理由均不予认可。二审法院查明的事实与一审法院查明的上述事实一致，二审法院予以确认。二审法院认为：一、关于郑树彬请求西化公司支付2008年至2012年被克扣的工资497元的问题。郑树彬的工资标准1140元，在扣除个人应缴纳的养老、失业、医疗保险、房租、水电后，西化公司于2008年8月、9月已发放郑树彬的工资912元和894.01元，比应发放工资减少57元，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”该条第四款同时规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间限制；但劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出。”郑树彬追索被克扣的工资，不受一年的申请仲裁时效期限限制，一审法院认定郑树彬该请求已超过申请仲裁时效期限，属认定事实错误，导致了判决驳回郑树彬上述请求的错误，应予纠正。西化公司尚应支付郑树彬2008年8月、9月的工资57元。二、关于郑树彬的月工资数额问题。郑树彬2012年和2013年的岗位工资分别为1750和1872元，其在维修班领取的工资余额属其顶替该班其他人员的工资而获得的报酬，不属于月工资范围，因此，对其提出的其2012年和2013年的月工资分别是（1750＋350＝2100元）和（1872＋374元＝2246元）的主张，一审法院不予认可是正确的。至于郑树彬提出的休息日加班工资问题、未休年假工资报酬问题、未签订无固定期限劳动合同以及申请仲裁时效期限等问题，一审法院认定事实和判决依据、理由并无不当，郑树彬亦无新的证据证实一审判决存在错误，因此，对郑树彬上述上诉请求不应予支持。关于西化公司提出的上诉请求，由于西化公司确实存在未及时足额支付劳动报酬的情况。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。第四十七条第一款规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。一审法院判决西化公司自2004年1月起至2013年12月计算经济补偿1872×10＝18720元给郑树彬并无不当。综上所述，一审判决除认定郑树彬追索被克扣工资的请求已超过申请仲裁时效期限错误，应当纠正外，其余事实清楚，证据充分，适用法律正确，实体处理恰当，应当维持。西化公司提出的不应向郑树彬支付经济补偿的上诉请求与事实和法律不符，不应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决：一、维持港北区人民法院（2014）港北民初字第461号民事判决第一、二、三、四、五、六项及履行期限和案件受理费负担部分；二、广西西江化工有限责任公司支付其拖欠的2008年8月、9月工资57元给郑树彬。三、驳回广西西江化工有限责任公司的上诉请求。郑树彬向本院申请再审称：一、郑树彬在西化公司连续工作十年以上，符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第（一）项规定的情形，只要郑树彬没有提出签订固定劳动合同，西化公司就应当主动提出订立无固定期限的劳动合同。原判以郑树彬没有向西化公司主张签订无固定期限劳动合同为由，未支持双倍工资差额的请求，属于适用法律错误。二、《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十五条对于加班工资的计算标准作了规定“集体合同、劳动合同未约定劳动者工资标准的，以劳动者本人上一个月提供正常劳动的情况下用人单位应发工资总额作为支付加班或延长工作时间工资的计算标准”，《班（组）交接班簿》记载了维修班的工资及加班费发放情况，原审判决仅以岗位工资计算加班工资，认定郑树彬在维修班领取的工资余额不属于月工资范围错误。三、原审认定郑树彬2011年度的休息日加班天数为39天、2012年度的法定节假日加班天数为1天缺乏证据证明。郑树彬追索2011年度的休息日加班工资、2012年度的法定节假日加班工资不受一年仲裁时效期限限制。四、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，应以劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资为标准计算经济补偿金。原审以岗位工资作为经济补偿金的计算标准，属适用法律错误。请求再审改判。西化公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。各方在再审期间均无新证据提交，再审查明的事实与原审查明的事实一致，本院依法予以确认。综合各方当事人的诉辩主张，本案再审争议焦点是：1.郑树彬主张西化公司未与其签订无固定期限劳动合同，应支持双倍工资差额的请求是否成立；2.郑树彬的月平均工资如何认定；3.郑树彬主张的2011年度的休息日加班工资、2012年度的法定节假日加班工资应否得到支持。本院认为：一、关于郑树彬主张西化公司未与其签订无固定期限劳动合同，支持双倍工资差额的请求是否成立的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第（二）款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”。本案中，郑树彬称其符合与西化公司签订无固定期限劳动合同的条件，从2008年到2013年，每年的《续订劳动合同通知书》都清楚地表明了郑树彬续订劳动合同的意愿，且其从未向西化公司提出要订立固定期限劳动合同，按照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第（二）款的规定，应当视为用人单位与劳动者已经订立无固定期限劳动合同。本院认为，订立何种期限的劳动合同，在上述规定的三种情形下，劳动者仍有选择权，法律的目的不是强行规定双方非得续订无固定期限劳动合同。如果用人单位提出续订固定期限劳动合同而劳动者不反对的，应当遵循双方的意思表示，对双方续订固定期限劳动合同的行为予以确认。因此，只要是郑树彬与西化公司协商一致，双方亦可签订固定期限劳动合同也是可以的，并不违反法律规定。郑树彬主张西化公司未签订无固定期限劳动合同应当支付两倍工资的请求没有法律依据，本院不予支持。二、关于郑树彬的月平均工资如何认定的问题。本院认为，从2004年开始，郑树彬每年与西化公司签订一次劳动合同，2008年约定的岗位工资是1140元，2011年约定的岗位工资是1650元，2012年约定的岗位工资是1750元，2013年约定的岗位工资是1872元，该岗位工资应当视为合同约定的月平均工资。月平均工资是指劳动者在法定工作时间内提供正常劳动后应得的月工资收入，不包括用人单位可自行决定给付的福利以及非工资性补贴，郑树彬主张《班（组）交接班簿》上所记载的在维修班领取的加班费也应计入月平均工资依据不足。在西化公司与郑树彬没有约定加班工资计算基数的情形下，原审按照月平均工资作为标准来计算加班工资并无不当。此外，原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第11条规定，经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前十二个月的平均工资。《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。根据上述规定，经济补偿金的计算标准应不包括加班工资，因此郑树彬主张将《班（组）交接班簿》上所载金额与岗位工资相加作为经济补偿金计算的标准，没有法律依据，本院不予支持。三、关于郑树彬主张的2011年度的休息日加班工资、2012年度的法定节假日加班工资应否得到支持的问题。其一，时间计算是否有误的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。据此，在加班费的举证责任上，仍然适用“谁主张、谁举证”的原则。郑树彬主张加班费，应当就加班事实举证。原审以郑树彬提交的且经双方质证认可的考勤表为依据，确认郑树彬2011年度在休息日加班39天、2012年法定节假日加班1天。郑树彬认为该认定是错误的，考勤表由于班组保管不善有缺失，应当由西公司承担举证责任。本院认为，该理由不成立，西化公司并未存在掌握加班事实证据而拒不提供的情形，不应直接承担不利后果，对休息日加班时间的计算仍应当按质证认定的证据为依据，原审对该事实的认定并无不当。其二，该诉请应否得到支持的问题。本院认为，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。加班工资属于劳动报酬范围，郑树彬与西化公司之间的劳动合同在2013年12月31日到期，郑树彬于2013年12月27日作出了不再与西化公司签订劳动合同的决定，向西化公司递交了关于依法解除劳动合同的报告，并于2013年12月31日向贵港市劳动人事争议仲裁委员会提出了仲裁申请，因此，郑树彬主张的2011年度的休息日加班工资、2012年度的法定节假日加班工资请求不受《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款仲裁时效期间一年的限制。其三，数额问题。如前所述，原审认定郑树彬2011年度在休息日加班39天、2012年法定节假日加班1天的事实清楚，证据充分。因此，根据《工资支付暂行规定》第十三条第二项规定，西化公司应当支付郑树彬2011年休息日加班工资5917.24元（1650÷21.75×200%×39），支付2012年法定节假日加班工资241.38元（1750÷21.75×300%×1）。综上所述，原审判决部分适用法律错误，实体处理不当，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第二十条、第四十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《国务院职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵港市中级人民法院（2014）贵民二终字第179号民事判决第一、二、三项；二、广西西江化工有限责任公司支付郑树彬2011年休息日加班工资5917.24元；三、广西西江化工有限责任公司支付郑树彬2012年法定节假日加班工资241.38元。二审案件受理费20元（广西西江化工有限责任公司和郑树彬已分别预交10元），由广西西江化工有限责任公司和郑树彬分别负担10元。上述债务，义务人应于本判决送达之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长 张 辉代理审判员 麦 青代理审判员 周艳华二〇一六年五月九日书 记 员 廖倪捷