河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终14140号上诉人(原审原告)：张治勇，男，1973年6月26日出生，汉族。委托诉讼代理人：董怀轲，河南权辞律师事务所律师。委托诉讼代理人：左旭光，河南权辞律师事务所律师。上诉人(原审被告)：师红军，男，1972年11月25日出生，汉族。委托诉讼代理人：郭国桢，郑州市新郑市中信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：河南元筑实业有限公司。法定代表人：陈超，总经理。委托诉讼代理人：杨军锋，河南亚银律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘茜，河南亚银律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：河南昌鼎房地产开发有限公司。法定代表人：董宝玲，总经理。委托诉讼代理人：刘海锋，新郑市新华法律服务所法律工作者。张治勇诉河南星海建设有限公司（以下简称星海公司）河南昌鼎房地产开发有限公司（以下简称昌鼎公司）、师红军建设工程施工合同纠纷一案，诉讼过程中星海公司名称变更为河南元筑实业有限公司（以下简称元筑公司），河南省新郑市人民法院于2019年3月12日作出（2018）豫0184民初162号民事判决，张治勇不服向本院提起上诉，本院于2019年6月18日作出（2019）豫01民终10029号民事裁定，撤销原审判决，发回重审。河南省新郑市人民法院重新审理后作出（2019）豫0184民初7775号民事判决，张治勇、师红军不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案审理过程中，上诉人张治勇未按期交纳上诉费用，对其按自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。师红军上诉请求：撤销一审判决，并依法改判，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定涉案工程系师红军借用元筑公司资质承包，属认定事实和适用法律错误，涉案工程发包人系昌鼎公司，承包人系元筑公司，双方签订有施工合同和补充协议，元筑公司盖有公章，师红军作为元筑公司代表在该合同上签名，元筑公司为师红军出具有授权委托书，委托师红军为涉案工程的全权负责人，在本案以及与本案相关的其他案件中，元筑公司一直称其与师红军系委托关系，并称师红军在履行职务中超越了部分权限，（2018）豫01民终17177号民事判决书认定元筑公司承接涉案工程后，将工程转包给没有施工资质的师红军，系违法转包，应对工程欠款承担连带责任，该民事判决书早已生效，其认定的事实应作为本案定案依据。二、一审判决对张治勇应得工程款计算错误，根据涉案工程造价鉴定意见书，涉案9#楼及车库工程已完成施工内容总预算金额为24580605.73元，张治勇已收到工程款12025176元，扣除应承担税金，及昌鼎公司向师胜支付的9#楼工程款和停工损失5771793.22元、向刘胜利支付的50000元、向黄飞支付的33085.38元，9#楼应得工程款为6422353.35元。三、（2017）豫0184民初6188号确定的违约金4109760元应由元筑公司自行承担。该判决是昌鼎公司与元筑公司恶意串通，恶意提起诉讼，把师红军、张治勇排除在诉讼之外，在没有实际施工人参加的情况下做出的，元筑公司称没有参与本案工程施工，但该案庭审中却承认自己违约，并愿意承担违约责任，该判决作出后，又与昌鼎公司达成协议，承诺用张治勇的工程款4109760元抵扣违约金，该4109760元不应从工程款中扣减，应由元筑公司自己承担。四、昌鼎公司应在欠付9号楼工程款6422353.35元范围内承担连带清偿责任，师红军没有截留过张治勇的工程款，张治勇应得的工程款6422353.35元就是昌鼎公司欠付的工程款数额，昌鼎公司应在此范围内承担连带清偿责任。五、张治勇向吴强、张六一支付的款项不应由师红军返还，张治勇称曾向师胜支付过10768000元工程款缺乏有效证据支持，一审判决在没有收款人到庭作证，也没有相应交付凭证的情况下，仅凭4张真实性无法确认的收到条，就认定张治勇曾向师胜支付过1076800元工程款，缺乏事实与法律依据。张治勇向吴强、张六一支付的款项不应由师红军返还，9号楼的劳务和安装工程由师胜负责施工，师红军没有要求张治勇向师胜支付劳务和安装工程款，张治勇向师胜一方支付过多少款项，师红军不清楚，在与师红军结算过程中，师胜认可张治勇已支付过6960200元，该款项已经计算在张治勇已支付款项中，一审判决判令师红军支付张治勇向师胜支付的10768000元工程款，属重复计算。六、一审判决支持张治勇主张的工程款利息属于适用法律错误，师红军、张治勇均无相应建筑资质，元筑公司与师红军签订的协议、师红军与张治勇签订的协议均为无效协议，且各方对合同无效均存在过错，张治勇主张的工程款利息不应支持。七、因昌鼎公司拖欠工程款才导致本案工程款没有支付，师红军对拖欠工程款不存在过错，本案诉讼费应由昌鼎公司承担。张治勇答辩称：一、关于师红军与元筑公司之间的法律关系本案已经查清，师红军与元筑之间属于资质挂靠。二、关于张治勇应得的工程款项，依据工程造价鉴定结论，9#楼土建工程造价23510400.97元，扣除（2018）豫0184民初17177号民事判决书认定9#楼劳务施工工程款9958930.12元，张治勇实际完成工程价款为13551470.85元，张治勇实际收到的工程款数额为1217567元，昌鼎公司就9#楼未支付工程款金额为12333903.85元，师红军与昌鼎公司应在未付工程款金额12333903.85元承担连带付款责任。三、认可师红军上诉理由第三点，师红军与元筑公司属于资质挂靠，元筑公司与昌鼎公司所签订的施工协议应当为无效合同，（2017）豫0184民初6188号民事判决支持违约金没有法律依据。四、张治勇实际收到的工程款数额为1217567元，而非12025167元。2017年1月16日元筑公司出具的《关于昌鼎·润苑项目7#、8#、9#楼各楼号实际收到工程款的情况说明》中确定9#楼共收到工程款11925167元，该情况说明张治勇虽签字认可，但该11925167元并未全部直接支付给张治勇，该款项中包含由张六一、吴强收到的9#劳务及水电安装工程款10807600元，既然认定9#劳务及水电安装工程不属于张治勇的施工范围，那么该10807600元就不应包含在张治勇收到的工程款金额内，另张治勇认可于2017年1月26日向昌鼎公司借支100000元，故张治勇实际收到工程款为1217567元，一审判决在事实认定上存在诸多错误，应当撤销一审判决。元筑公司答辩称：一、一审判决认定师红军和元筑公司系建筑资质借用关系，认定事实准确，适用法律正确。师红军和元筑公司在2014年11月15日签订有协议书，协议已经明确约定，涉案工程从开工到竣工，有关工程进度、工程质量、安全责任、税费承担、农民工工资、工程款纠纷、债务纠纷全部由师红军承担，与元筑公司无关。元筑公司仅仅是收取了师红军几万元的管理费，该协议是典型的建筑资质借用协议。涉案工程的履约保证金也是师红军直接向昌鼎公司交纳的。2019年9月2日昌鼎公司出具了情况说明，对师红军系借用资质承揽的涉案工程的情况再次予以明确。关于师红军借用资质承揽工程的事实，已经被郑州市中级人民法院2020年8月28日作出的最新判决（2020）豫01民终10163号民事判决书予以确认，该判决现已生效。二、关于（2017）豫0184民初6188号民事判决中违约金的承担。因涉案9号楼系师红军借用资质承揽的工程又分包给了张治勇，师红军和张治勇系9号楼的实际施工人和责任人，故昌鼎公司将因9号楼产生的违约金从9号楼应付工程款中予以扣除并无不当。三、关于涉案工程款的计算工程款的金额以及利息等问题，元筑公司并未实际参与工程施工建设，请人民法院依据本案有关证据依法予以认定。昌鼎公司答辩称，师红军让昌鼎公司在欠付工程款6422353.35元的工程款范围内承担连带责任没有法律依据，其他扣款师红军也认可，仅是对（2017）豫0184民初6188号判决认定的4109760元不认可。2017年1月24日，因为施工方张治勇、师红军没有按合同约定施工，双方解除合同，并约定2017年2月26日前应将编制工程结算书一并交甲方审核，逾期承担每天1万元的违约金，该约定师红军以及实际施工人张治勇都知情，因为其违约才导致（2017）豫0184民初6188号案件发生，（2017）豫0184民初6188号判决认定由施工方承担违约责任，并无不当。综上，上诉人师红军的上诉理由不能成立。张治勇向一审法院起诉请求：1、请求判令元筑公司、昌鼎公司、师红军连带支付其工程款1200万元及未付工程款利息（按照中国人民银行同期贷款利率自2016年4月23日起计算至实际付款之日止）；2、案件诉讼费用由元筑公司、昌鼎公司、师红军承担。一审法院认定事实：2014年11月15日，元筑公司（承包人）与昌鼎公司（发包人）签订《昌鼎·润苑工程施工合同》，约定由元筑公司承建位于新郑市××北路与学院路交叉口西南角的昌鼎·润苑XXX#楼南侧地下车库工程，总建筑面积约为64500㎡，工程价款暂定9130万元，结算时据实结算。付款节点及比例表1．主体结构封顶、地下室及裙楼施工完成付完成工程量工程价款（优惠后）80％；2．砌体及二次结构完成付完成工程量工程价款（优惠后）80％；3．内外粉完成付完成工程量工程价款（优惠后）80％；4．工程全部完工，达到验收合格后付完成工程量工程价款（优惠后）82％；5．工程完成交工，工程结算完成后30日内付至工程结算价款90％；6．工程竣工备案资料提供齐全的付至工程结算价款96％，余4％作为质保金。双方约定质保金的退还方法为：交工两年后退质保金2／3，交工五年后退质保金1／3。合同落款处加盖有昌鼎公司和元筑公司印章，元筑公司委托代表人处有师红军签名。2014年11月15日，元筑公司与师红军签订《协议书》，约定元筑公司委托师红军为元筑公司承建的昌鼎·润苑项目7#、8#、9#楼及相邻地下车库工程负责人，该项目建筑面积64500㎡，总造价9130万元，从开工日期起至竣工期间由师红军全权负责该工程施工进度、质量、安全及相关事宜，并约定如发生安全事故、工程质量出现任何问题、拖欠农民工工资、发生的工程款及债务纠纷等由师红军承担全部责任，元筑公司不负任何责任。元筑公司还就涉案项目出具《建设工程法人代表授权委托书》一份，主要内容为：委托师红军作为我单位在昌鼎·润苑7#、8#、9#楼及相邻地下车库工程项目建设工程项目质量、安全管理等各项工作的全权负责人。本授权有效期为此授权书签发之日起至建设工程质量保修费结清后终止。受委托人无权转让委托权。委托人处加盖有元筑公司印章，被委托人处有师红军签名。2015年7月15日，师红军（甲方）、张龙须（乙方）、师胜（丙方）、张治勇（丁方）、张永卫（戊方）签订《协议书》，约定关于师红军等人承包建设昌鼎·润苑工程一事，就工程款项、债权、债务等问题达成以下协议：一、因该工程由甲方师红军承接，乙、丙、丁、戊方承建，故师红军在工程款到位后获利70万元，由乙、丙、丁、戊按承建平方比例给付，甲方师红军积极配合乙、丙、丁、戊四方向发包方主张工程款。二、7#楼由乙方张龙须投资承建，故7#楼工程款归张龙须所有，债权、债务由张龙须承担。三、8#楼系丙方师胜投资承建，故8#楼工程款归师胜所有，债权、债务由师胜承担。四、9#楼系丁方张治勇投资承建，故9#楼工程款归张治勇所有，债权、债务由张治勇承担。五、人防系戊方张永卫投资承建，故人防工程款归张永卫所有，债权、债务由张永卫承担。上述五方协议签订后，张治勇对昌鼎·润苑9#楼进行了投资施工。2017年1月16日，元筑公司出具《关于昌鼎·润苑项目7#、8#、9#楼各楼号实际收到工程款的情况说明》一份，内容为：昌鼎润苑项目7#、8#、9#楼及部分地下车库主体施工过程中昌鼎公司共支付工程款2996.18万元，开具施工发票2105.6686万元，7#楼及地下车库共收到工程款9947114元，开具施工发票为7446542元；8#楼共收到工程款8089519元，开具施工发票为6399944元；9#楼共收到工程款11925167元，开具施工发票为7210200元。该情况说明上有合同签约人师红军、7#楼代理人张龙须、8#楼代理人师胜、9#楼代理人张治勇的签名确认。2017年1月24日，元筑公司（乙方）与昌鼎公司（甲方）签订《昌鼎·润苑7#、8#、9#楼及部分地下车库主体施工工程解除合同协议书》，双方协商自愿解除于2014年11月15日签订的《昌鼎·润苑工程施工合同》，确定在履行合同期间，乙方施工的情况如下：1、7#楼主体结构施工基本完成、墙体砌筑完成70％；2、地下车库约2600㎡主体结构基本施工完成；3、8#楼主体结构施工基本完成、墙体砌筑粉刷完成80％；4、9#楼主体结构施工基本完成、墙体砌筑完成70％。此外还约定：乙方应在2017年2月25日前把现场所有乙方人员、材料、施工机械、临建设施等全部撤离施工现场，并与甲方办理现场移交手续；应在2017年2月26日前向甲方递交编制完整的工程结算书（一式三份），甲方接到结算书后给予审核核对；乙方逾期提交资料，每逾期一天，乙方应向甲方支付违约金人民币10000元整；乙方逾期未将现场所有施工人员、材料、施工机械、临建设施及工程垃圾等全部撤离施工现场，每逾期一天，乙方应向甲方支付违约金人民币10000元整。2017年7月21日，昌鼎公司以元筑公司逾期递交工程结算书及逾期撤离施工现场为由诉至原审法院，要求元筑公司支付违约金。原审法院经审理后认为，根据《昌鼎·润苑7#、8#、9#楼及部分地下车库主体施工工程解除合同协议书》约定，结合昌鼎公司提交的其他证据，星海公司应于2017年2月25日前将现场清理完毕，但星海公司直到2017年9月21日将9#楼施工现场清理完毕。同时，星海公司应于2017年2月26日前向昌鼎公司递交编制完整的工程结算书，但是星海公司直到2017年9月16日才向昌鼎公司提交9#楼工程结算书。故星海公司构成违约，应向昌鼎公司承担违约责任。星海公司因逾期清理施工现场应向昌鼎公司支付违约金208万元（2017年2月25日-9月21日），昌鼎公司主张207万元，属于自由处分自己民事权利的行为。星海公司因逾期递交工程结算书应向昌鼎公司支付违约金202万元（2017年2月26日-2017年9月16日），两项合计409万元。原审法院于2017年9月27日作出（2017）豫0184民初6188号民事判决书，判决：被告河南星海建设有限公司应向原告河南昌鼎房地产开发有限公司支付违约金409万元。2019年1月2日，昌鼎公司出具证明一份，内容为：“根据新郑市人民法院（2017）豫0184民初6188号民事判决，河南元筑实业有限公司（原河南星海建设有限公司）应支付河南昌鼎房地产开发有限公司违约金409万元及诉讼费19760元，共计4109760元。现河南昌鼎房地产开发有限公司已经从应支付河南元筑实业有限公司的工程款（应支付昌鼎．润苑9号楼的工程款，9号楼实际施工人为张治勇、师胜）中直接扣减4109760元，“新郑市人民法院（2017）豫0184民初6188号民事判决”已经履行完毕，特此证明。高新伟在该证明上签字“收到”。因张治勇实际施工的9#楼并未施工完毕，涉案工程未进行竣工验收，元筑公司与昌鼎公司之间未进行工程量确认和最终决算，张治勇与各方也未对工程量进行确认，张治勇于2018年3月6日向原审法院提出工程鉴定申请，要求对其施工的已完成工程量及工程价款进行鉴定。河南预晶工程管理有限公司接受原审法院委托，于2019年1月4日出具了河南豫晶鉴（2018）第003号《昌鼎·润苑9#楼及车库工程造价鉴定意见书》，确定昌鼎·润苑9#楼及车库工程张治勇所涉及的已完成施工内容的总预算金额为24580605.73元，其中土建部分工程造价23510400.97元，安装部分工程造价1070204.76元。该造价鉴定金额包含了9#楼及车库的水电安装、劳务工程以及土建工程。本案在原审过程中，张治勇认可昌鼎·润苑9#楼及车库工程的安装工程不是其本人施工，《工程造价鉴定意见书》中关于安装部分的工程价款1070204.76元应从总工程款中予以扣除；认可昌鼎·润苑9#楼的劳务系由案外人师胜施工；同意按5.438％的税率从应付工程款中扣除应付的工程款税金。师红军以个人名义分别于2014年12月20日与吴强签订《水电安装施工合同》，约定将昌鼎·润苑小区7#、8#、9#楼及地下车库水电安装工程以包工包料的方式分包给吴强进行施工；于2014年12月22日与张六一签订《建筑工程劳务大清包施工协议》，约定以劳务大清包的方式将昌鼎·润苑小区9#楼及相邻地下车库工程项目分包给张六一进行施工。同日，师胜、师红军、吴强三方签订《授权协议书》，约定师胜自愿委托吴强协助师胜负责该项目所有水电安装工程施工现场管理工作；师胜、师红军、张六一三方签订《授权协议书》，约定师胜自愿委托张六一协助师胜负责所有劳务施工现场管理工作。2017年11月1日，师红军又与师胜、吴强签订《昌鼎润苑9#楼水电安装工程结算单》，与师胜、张六一签订《昌鼎润苑9#楼劳务施工结算单》，该两份结算单分别确定：（1）确认实际施工人师胜已完成的水电安装工程量的工程造价为1313438.1元，其中已支付工程款为300000元，剩余工程款1013438.1元尚未支付；因9#楼于2016年8月1日停工，造成的人工、材料损耗共计170000元；元筑公司自愿同意按照上述数额向实际施工人支付工程款和停工损失共计1183438.1元。（2）劳务施工欠付的工程款=已完成总工程款9958930.12元-已付工程款6660200元=3298730.12元；停工损失为1289625元；元筑公司自愿同意按照上述数额向实际施工人支付工程款和停工损失共计4588355.12元。原审法院于2018年9月4日作出（2018）豫0184民初268号民事判决书，判决：一、被告河南星海建设有限公司应于判决生效后十日内向原告师胜支付工程款4312168.22元，赔偿原告师胜停工损失1459625元；二、被告河南昌鼎房地产开发有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告师胜的其他诉讼请求。元筑公司不服该判决，于法定期限内上诉至郑州市中级人民法院，郑州市中级人民法院于2018年12月26日作出（2018）豫01民终17177号民事判决书，判决：一、撤销河南省新郑市人民法院（2018）豫0184民初268号民事判决第二、三项；二、变更河南省新郑市人民法院（2018）豫0184民初268号民事判决第一项为师红军应于判决生效后十日内向师胜支付工程款4312168.22元，赔偿师胜停工损失1459625元；三、河南元筑实业有限公司对上述款项承担连带清偿责任；四、河南昌鼎房地产开发有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任。该判决生效后，在执行过程中，师胜（甲方）与昌鼎公司、元筑公司（乙方）达成执行和解协议，内容为：被执行人师红军欠师胜执行款5824342.22元及利息等，乙方昌鼎公司自愿将查封的二间门面房以7003000元（XXX室222.84平方米以3320316元挂网、XXX单元105室246.97平方米以3682684元挂网拍卖）用于偿还甲方工程款605万元，多余款项归乙方所有。二、如第一次流拍二套房产以流拍价甲方接收以物抵债，多余款项，甲方支付给乙方后，乙方配合甲方办理过户手续，未尽事宜另行协商。三、执行费用昌鼎公司自愿承担。该案现仍在执行中。本案审理过程中，张治勇申请对《工程造价鉴定意见书》中包含的劳务施工费进行补充鉴定，后又撤回鉴定申请，并表示同意在《工程造价鉴定意见书》确定的总工程款中扣除安装部分的工程价款1070204.76元，并以（2018）豫0184民初268号师胜与师红军、昌鼎公司、元筑公司建设工程施工合同纠纷一案中确定的师胜应得的劳务工程款扣除劳务部分的工程款。昌鼎公司提交了借据、付款委托书、工人工资发放签收证明及承诺书、张六一出具的欠条、转账凭证、收到条，用于证明其替元筑公司向张治勇及其工人垫付款项280000元（含张治勇100000元、黄飞130000元、刘胜利50000元）。此外昌鼎公司还提交了罚款单、电费报告单、付款申请单、转账记录、发票等证据，用于证明因元筑公司未按施工规程操作对其罚款5700元，其替元筑公司垫付工伤保险费用37881元、垫付电费4428元、代缴劳务分包合同费21420元、代缴投标费用9693元，因张治勇应开具工程款发票而未开，昌鼎公司代为开具税金为275928.9元。以上费用均应从张治勇的工程款中予以扣除。对该一系列证据，张治勇认可借条中的100000元；认为罚款与本案无关，但违规事由未经其确认，不能从其工程款中扣除；认为昌鼎公司垫付的其他费用均与本案无关；对于发票税率5.438％无异议。昌鼎公司称黄飞施工的是8#楼、9#楼及地库的内外粉，两栋楼的建筑面积共计38391.43平方米，8#楼占32.2％，9#楼占67.8％，对于支付给黄飞的工程款可以按照建筑面积的比例去分配。张治勇陈述8#楼内外粉均进行了施工，9#楼只施工了外墙抹灰，内粉未有施工。《工程造价鉴定意见书》所附的现场勘验记录中载明：“9#楼主体工程外墙抹灰详见确认图，内墙抹灰全部未施工”。2018年1月8日，刘春民以师红军、元筑公司、昌鼎公司为被告向原审法院提起诉讼，要求支付昌鼎．润苑7#楼工程款，该案生效判决中认定：师红军参与了涉案施工合同的签订、履行合同义务及行使合同权利的全过程，符合没有资质个人以其他有资质的施工单位名义承揽工程的情形，与被借用资质的元筑公司之间形成挂靠关系；师红军系借用元筑公司资质进行工程施工，师红军是案涉工程的转包人，昌鼎公司系案涉工程发包人，昌鼎公司已明确说明《昌鼎·润苑工程施工合同》有关工程款纠纷由该公司直接与师红军结算，因昌鼎．润苑工程款纠纷由昌鼎公司承担法律责任，与元筑公司无关；师红军借用有资质的元筑公司名义从昌鼎公司承接建设工程施工，案涉的《昌鼎·润苑工程施工合同》无效，元筑公司与师红军签订的《协议书》亦无效，师红军、张龙须、师胜、张治勇、张永卫五方签订的《协议书》无效。一审法院认为，本案的争议焦点有三个：一、张治勇能否向师红军主张工程款？二、应付未付张治勇工程价款数额？三、元筑公司、昌鼎公司应否承担连带责任？一、关于张治勇能否向师红军主张工程款的问题。生效判决已认定师红军系借用元筑公司资质进行工程施工，师红军与元筑公司之间形成挂靠关系；师红军借用有资质的元筑公司名义从昌鼎公司承接建设工程施工，案涉的《昌鼎·润苑工程施工合同》无效，元筑公司与师红军签订的《协议书》亦无效。师红军、张龙须、师胜、张治勇、张永卫五方签订的《协议书》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案中，师红军与昌鼎公司协商一致于2017年1月24日解除了施工合同关系，双方均未对张治勇已经完成的建设工程质量提出异议，应视为张治勇已经完成的建设工程质量合格。张治勇系9号楼的实际施工人，根据约定、法律规定及生效判决中认定的事实，张治勇有权就9#楼工程款提出主张，故张治勇请求师红军支付已经完成的建设工程部分的工程款，于法有据，予以支持。二、关于师红军应付未付张治勇工程款数额的问题。1、张治勇实际施工部分的工程价款数额。师红军与张治勇未就9#楼的工程量进行最终决算，张治勇为此于2018年3月6日向原审法院申请对昌鼎·润苑9#楼及车库工程的工程造价进行鉴定。河南预晶工程管理有限公司作出的河南预晶鉴（2018）第003号工程造价鉴定意见书，认定昌鼎润苑9#楼及车库工程已完成施工内容的总预算金额为24580605.73元，其中土建工程的预算造价为23510400.97元，安装部分工程造价为1070204.76元。虽然元筑公司、昌鼎公司、师红军对该工程造价鉴定意见书提出异议，但未提交足以否定该鉴定结论的证据，该工程造价鉴定意见书的作出程序合法，鉴定机构及鉴定人员具备相应资质，予以采信。张治勇、师红军均认可9#楼及车库工程的安装和劳务系师胜实际施工，故应从工程造价鉴定意见书确定的总造价中扣除安装及劳务部分的价款。（2018）豫01民终17177号民事判决（已经生效）中确定9#楼及车库工程的劳务总价款为9958930.12元，扣除安装部分的工程价款1070204.76元，张治勇已施工部分的工程总价款为13551470.85元。2、已付张治勇工程款数额。2017年1月16日，星海公司出具的《关于昌鼎·润苑7#、8#、9#楼各楼号实际收到工程款的情况说明》中确定9#楼共收到工程款11925167元，开具施工发票为7210200元，有张治勇签字确认。张治勇认可其于2017年1月26日向昌鼎公司借款100000元抵工程款。即已付张治勇工程款数额为12025167元。根据以上确定的张治勇已施工工程总价款、已支付工程价款，师红军下欠张治勇工程款数额为1526303.85元（13551470.85元-12025167元），张治勇同意按照5.489％的税率支付工程款税金，该部分工程款税金为83778.82元，另因张治勇已收到工程款12025167元，但仅实际支付了其中7210200元工程款的税金，另外4814967元工程款的税金264293.54元并未支付，故张治勇需支付的工程款税金共计348072.36元，扣除该税金后师红军仍应支付张治勇工程款1178231.49元（1526303.85元-348072.36元）。根据生效判决可知，吴强、张六一分别系师胜指派的9#楼水电安装及劳务负责人，依据吴强、张六一向张治勇出具的收到条可以确定，张治勇已向师胜支付9#楼水电安装及劳务工程款共计10807600元，而9#楼水电安装及劳务系师胜从师红军处承包，《昌鼎润苑9#楼水电安装工程结算单》、《昌鼎润苑9#楼劳务施工结算单》也是师红军与师胜所签订，故师红军应当将张治勇因该水电安装及劳务工程支付给师胜的款项10807600元予以返还。综上，师红军仍应支付张治勇款项11985831.49元。三、关于元筑公司、昌鼎公司应否承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。生效判决已认定元筑公司并非昌鼎．润苑工程的转包人、违法分包人，不应适用上述规定，张治勇主张元筑公司对工程款的支付承担连带责任，于法无据，不予支持。昌鼎公司对师红军借用元筑公司资质承接涉案工程是明知的，并且自愿对因师红军承建工程产生的工程款纠纷承担法律责任，故昌鼎公司应在欠付师红军工程款的范围内对张治勇承担责任。师红军、昌鼎公司均未举证在解除合同关系后，双方已对案涉工程的工程价款进行了结算。本案亦无证据证明昌鼎公司、元筑公司、师红军就案涉9#楼及车库工程的工程款支付情况已进行最终结算，根据工程造价鉴定意见书，9#楼及车库工程的总造价为24580605.73元。昌鼎公司就9#楼已经支付的工程款认定如下：1、昌鼎公司于2019年9月2日出具的《情况说明》中载明9#楼及地下车库共收到昌鼎公司工程款11925167元，张治勇认可向昌鼎公司借款100000元抵工程款，即昌鼎公司就9#楼及车库工程已向张治勇支付工程款12025167元。2、（2018）豫0184民终17177号民事判决中，判决师红军向师胜支付工程款4312168.22元，赔偿师胜停工损失1459625元。虽然该案目前仍在执行中，但根据师胜与元筑公司、昌鼎公司就该案达成的执行和解协议内容可以确定该款项最终由昌鼎公司支付，亦不存在执行不能的情况，至该案执行终结，昌鼎公司代师红军支付给师胜的款项数额为6050000元，该款项系因9#楼施工所产生，故应当视为昌鼎公司就9#楼已经支付的工程款。3、在元筑公司与昌鼎公司签订《昌鼎．润苑7#、8#、9#楼及部分地下车库主体施工工程解除合同协议书》后，因元筑公司未按协议约定撤离9#楼的施工现场并按期提交工程结算书，（2017）豫0184民初6188号民事判决确定元筑公司应向昌鼎公司支付违约金4090000元，并承担诉讼费19760元，后元筑公司与昌鼎公司协商一致同意用工程款抵扣该违约金及诉讼费4109760元。根据判决中认定的事实，可以认定该4109760元系昌鼎公司因9#楼而支出的款项。4、根据张六一出具的欠条、刘胜利出具的收到条及转账凭证可以认定，昌鼎公司向刘胜利支付的50000元系因9#楼施工所产生，应当视为昌鼎公司已经就9#楼支出的款项。5、昌鼎公司主张受师红军委托支付给黄飞130000元，而昌鼎公司向黄飞转账的数额为97597元，黄飞出具的收到条载明的数额也为97597元，黄飞签字的工人工资发放签收证明及承诺书中也载明“我今收到工资款97597元，是我班组13个工人从2016年3月到2016年7月29日期间的工资款，工资已全部结清”，昌鼎公司主张此后支付了剩余部分款项，但未提交证据予以证明，亦与工人工资发放签收证明及承诺书记载内容不符，故认定昌鼎公司实际支付给黄飞97597元。鉴于黄飞班组对8#楼和9#楼均进行了施工，而昌鼎公司向黄飞支付该97597元时并未将8#楼、9#楼予以区分，结合庭审中查明情况及在案证据可以认定8#楼的内外粉均已施工、9#楼仅施工了外粉，根据本案实际情况，昌鼎公司主张将支付给黄飞的款项按8#楼、9#楼的面积占比32.2％、67.8％分配后予以扣除，予以支持，故酌定昌鼎公司就9#楼支付给黄飞的款项数额为按67.8％计算后的1／2即33085.38元（97597×67.8％×1／2）。6、昌鼎公司主张应扣除因元筑公司未按施工规程操作对其罚款5700元，替元筑公司垫付工伤保险费用37881元、垫付电费4428元、代缴劳务分包合同费21420元、代缴投标费用9693元，昌鼎公司代张治勇开具发票275928.9元，但其提交的证据亦不足以证明该部分费用系张治勇施工工程造成并经过张治勇确认，故对昌鼎公司的该部分主张，不予支持。7、昌鼎公司主张扣除工程款4％的质保金，根据以上查明事实，9#楼已于2017年9月21日清理施工现场，因施工合同关系已解除，双方均未对已完成的建设工程质量提出异议，视为张治勇已完成的建设工程质量合格，故昌鼎公司主张在工程款中扣除质保金，不予支持。综上，昌鼎公司就9#楼及车库工程已付工程款为22268012.38元，据此可得出昌鼎公司欠付师红军的工程款为2312593.35元。综上所述，张治勇诉请师红军支付工程款，证据成立，予以支持，师红军应支付张治勇工程款11985831.49元（欠付张治勇的工程款1526303.85-工程款税金348072.36＋张治勇支付给师胜10807600元）。张治勇诉请元筑公司支付工程款，于法无据，不予支持。昌鼎公司应在欠付的工程款2312593.35元（9#楼工程总造价24580605.73-已付工程款22268012.38元）范围内对实际施工人张治勇承担责任。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程未交付，工程价款也未结算，为当事人起诉之日。张治勇要求支付未付工程款利息，原审法院予以支持，利息应自原审起诉之日即2018年1月8日起，以11985831.49元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日止。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第二十四条规定，判决如下：一、被告师红军应于判决生效之日起十日内支付原告张治勇工程款11985831.49元及利息（以11985831.49元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2018年1月8日起计算至实际付款之日止）；二、被告河南昌鼎房地产开发有限公司应对判决第一项在欠付的工程款2312593.35元范围内对原告张治勇承担连带清偿责任。三、驳回原告张治勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93800元，保全费5000元，共计98800元，由被告师红军负担。此款原告已预交，被告在支付原告工程款时一并予以付清。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明：一、二审中，师红军提交证明一份，载明：“张六一在2016年7月15日以前所打工程收到条全部作废。张治勇2016年7月16日证明人：师胜”。张治勇对该证明条真实性无异议，但主张该证明所述收到条全部作废是指防水劳务工程款收到条作废，而不是指9号楼主体工程劳务款收到条作废。师红军还申请张六一出庭作证，张六一称其共收到张治勇支付的9号楼劳务工程款5660200元，2016年7月16日是最后一次对账，双方确定数额后，张治勇向其出具了证明一份，内容系2016年7月15日以前所打工程款收到条全部作废，2016年7月16日之后，没有再收到张治勇的款项，也没有再给张治勇出具任何手续，上述5660200元包含在2017年11月1日与师红军、师胜共同签订的9号楼劳务施工结算单中。二、关于9号楼逾期清场及逾期提交工程结算书的原因，张治勇称因昌鼎公司不结算工程款，师红军告知其不结算就不清场，故其未及时清场；师红军称其告知张治勇清场，若不清场将会被罚款，但因昌鼎公司拖欠张治勇工程款，张治勇未及时清场。其他事实与一审判决认定事实一致。本院认为：一、关于元筑公司应否承担责任的问题。根据在案证据，师红军以元筑公司委托代表人身份在2014年11月15日元筑公司作为承包人、昌鼎公司作为发包人的《昌鼎·润苑工程施工合同》上签字，同日元筑公司与师红军签订《协议书》，约定元筑公司委托师红军为元筑公司承建昌鼎·润苑项目7#、8#、9#楼及相邻地下车库工程负责人，师红军全权负责该工程进度、质量、安全及相关事宜，与工程相关的债务纠纷均由师红军承担全部责任。后师红军又与张龙须、师胜、张治勇、张永卫签订协议书，将该项目7#、8#、9#楼、人防工程分别分包给张龙须、师胜、张治勇、张永卫等人，由其各自投资承建，工程款由其各自所有，债权债务均由其各自承担。从上述事实可以看出，师红军以元筑公司委托代理人名义与昌鼎公司进行了协商并签订了建设工程合同，后又将项目分包给张治勇等人，且本案各方当事人均认可元筑公司未参与工程建设管理，本案符合没有资质的单位或个人借用其他施工单位资质承揽工程的挂靠行为的法律特征，故一审法院认定师红军与元筑公司之间系挂靠关系，师红军系涉案项目的实际施工人，应对张治勇承担工程款支付义务，符合法律规定，并无不当。因元筑公司并未参与项目的实际施工建设，不享有工程款利益，也不应承担工程款支付义务，亦非涉案项目的转包人、违法分包人，故师红军关于元筑公司应当对涉案工程款承担连带责任的上诉理由不能成立。二、关于师红军应付张治勇工程款数额问题。一审判决根据9号楼及车库工程造价鉴定意见书、（2018）豫01民终17177号民事判决书、元筑公司出具的《关于昌鼎·润苑7#、8#、9#楼各楼号实际收到工程款的情况说明》等在案证据，以张治勇实际施工部分工程款总价13551470.85元，减去张治勇在上述情况说明中认可的已付工程款11925167元及张治勇向昌鼎公司借款10万元抵偿工程款，再减去张治勇尚未支付的已付工程款税金348072.36元，计算得出师红军尚欠张治勇工程款1178231.49元，合法有据。张治勇在一审中提交了张六一出具的收到条3份、吴强出具的收到条1份，以证明其就9#号楼向师胜支付工程款10807600元，但张六一出具的收条中仅一张有落款日期即2016年7月16日，张六一在二审中出庭陈述其仅收到张治勇支付工程款5660200元，2016年7月16日的收条是双方结算的总条，之前的收条均已作废，之后张治勇未再支付款项，且该5660200元已包含在师红军、师胜与其共同签字确认的9#楼劳务施工工程款结算单中记载的已付工程款6660200元之内，张治勇又未能提交其他有效证据证明其向张六一支付款项的确切数额，故一审判决仅依据张治勇提交的收条，认定张治勇代师红军向师胜支付9#楼水电安装及劳务工程款10807600元，进而认定由师红军应向张治勇返还该款项，依据不足，应当予以纠正。结合张六一认可的收到张治勇已支付工程款数额及2017年11月1日师红军、师胜与张六一、吴强签订的9#劳务施工及水电安装工程结算单，本院认定张治勇代师红军支付9#楼水电安装及劳务工程款数额为5960200元（5660200+300000=5960200），该部分款项应由师红军返还给张治勇。故本案中师红军应向张治勇支付工程款7138431.49元（1178231.49+5960200=7138431.49）。三、关于昌鼎公司欠付师红军工程款数额的问题。1、（2018）豫01民终17177号民事判决书认定师红军支付师胜工程款4312168.22元，赔偿师胜停工损失1459625元，该判决执行过程中，师胜与元筑公司、昌鼎公司达成和解协议，上述款项最终由昌鼎公司承担，因该部分款项系因9#楼水电安装工程及劳务施工所产生，并由昌鼎公司实际支付，且师胜系从师红军处承接的9#水电安装及劳务施工工程，故一审判决将该部分款项作为昌鼎公司已支付给师红军的9#楼工程款，符合本案事实。2、（2017）豫0184民初6188号民事判决认定元筑公司向昌鼎公司支付违约金的依据为2017年1月24日双方签订的《昌鼎·润苑7#、8#、9#及部分地下车库主体施工工程解除合同协议书》，师红军在该协议书中元筑公司授权委托人处签字，即师红军对该协议书约定的逾期清场及逾期提交资料的违约责任系明确知晓并认可，且二审中师红军及张治勇均认可张治勇确实存在逾期清场的情形，该违约责任系因师红军及张治勇未及时履行合同解除后清场、移交资料等义务而产生，上述判决生效后，昌鼎公司针对该判决认定的应由元筑公司承担的违约金4109760及诉讼费19760元在应向师红军支付的9号楼工程款中进行了扣减处理，一审判决将该部分款项认定为昌鼎公司已付9号楼工程款，并无不当。综上，一审判决对昌鼎公司就9#楼已付工程款及欠付工程款数额的认定，合法有据，并无不当，师红军该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但实体处理稍有不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省新郑市人民法院（2019）豫0184民初7775号民事判决书第二项即“被告河南昌鼎房地产开发有限公司应对判决第一项在欠付的工程款2312593.35元范围内对原告张治勇承担连带清偿责任”、第三项即“驳回原告张治勇的其他诉讼请求”。二、变更河南省新郑市人民法院（2019）豫0184民初7775号民事判决书第一项为：师红军应于本判决生效之日起十日内支付张治勇工程款7138431.49元及利息（以7138431.49元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2018年1月8日起计算至实际付款之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费93800元，保全费5000元，共计98800元，由师红军负担60865元，由张治勇负担37935元。此款张治勇已全部预交，师红军应承担部分在支付张治勇工程款时一并予以付清。二审案件受理费93800元，由师红军负担55865元，由张治勇负担37935元。本判决为终审判决。审判长  张林利审判员  刘 敏审判员  李运动二〇二一年一月七日书记员  王梦娇