河北省秦皇岛市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）冀03刑终70号原公诉机关秦皇岛市海港区人民检察院。上诉人（原审被告人）张某甲，原系中国银行股份有限公司秦皇岛市和苑支行行长，；身份证编码：130302197003030812）。2013年11月5日因涉嫌伪造金融票证罪、受贿罪被秦皇岛市公安局刑事拘留，2013年12月13日被逮捕。现羁押于秦皇岛市看守所。辩护人高广清，河北渤海明达律师事务所律师。辩护人陈丽云，河北渤海明达律师事务所律师。河北省秦皇岛市海港区人民法院审理秦皇岛市海港区人民检察院指控原审被告人张某甲犯伪造金融票证罪、受贿罪一案，于2014年12月26日作出（2014）海刑初字第442号刑事判决书，被告人张某甲提出上诉。本院于2015年5月10日作出（2015）秦刑终字第70号刑事裁定书，裁定撤销（2014）海刑初字第442号刑事判决，发回重新审判。海港区人民法院于2015年12月28日作出（2015）海刑重初字第15号刑事判决书，被告人张某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原判认定，一、违规出具金融票证的事实2011年11月份，周某（另案处理）借用呼和浩特原正煤炭有限责任公司（以下简称原正公司）的资质与洛阳恒源隧物资有限公司（以下简称恒源隧公司）达成煤炭购销经营协议，约定由原正公司向恒源隧公司借款8000万元，但因原正公司没有资产担保，于是周某找到时任中国银行股份有限公司秦皇岛分行国际城支行对公客户经理张某甲开具银行付款保函。2011年11月12日，被告人张某甲明知秦皇岛分行国际城支行没有开具“付款保函”的权限，并在没有保函专用章的情况下，向恒源隧公司出具了“付款保函”，金额为8400万元人民币，期限为六个月，在该保函上私盖了中国银行股份有限公司秦皇岛市国际城支行业务专业章，并签署上“张某甲”的姓名。周某拿到这笔借款后，在呼和浩特市成立内蒙古聚能矿业股份有限公司（以下简称聚能公司），周某以聚能公司向恒源隧公司两次分别借款7000万元为由，让被告人张某甲向恒源隧公司出具“付款保函”。2012年1月9日和3月13日，被告人张某甲采取上述相同方式为恒源隧公司出具了金额均为7350万的“付款保函“二份，期限均为6个月。2012年5月份，周某偿还了第一笔金额为8400万元“付款保函”担保的借款，对第二笔和第三笔金额均为7350万元“付款保函”担保的借款，周某未能全部归还，根据周某和恒源隧公司的要求，被告人张某甲于2012年9月17日至2012年12月31日采取上述相同方式陆续向恒源隧公司出具了4份“付款保函”，金额共计人民币52100万元，期限均为一个月。2013年2月28日和4月26日，被告人张某甲又向恒源隧公司出具了2张“付款保函”，金额共计人民币28000万元，该两份付款保函上加盖的“中国银行股份有限公司秦皇岛市国际城支行业务专业章”是被告人张某甲伪造的公章。二、受贿的事实2011年11月至2012年3月被告人张某甲在任中国银行股份有限公司秦皇岛分行国际城支行对公客户经理期间，利用职务便利，在中国银行股份有限公司秦皇岛分行国际城支行无权限开具银行付款保函的情况下，为原正公司和聚能公司向恒源隧公司的借款提供担保，向恒源隧公司出具银行“付款保函”三张，金额分别为8400万元、7350万元、7350万元。聚能公司实际控制人周某（已另案处理）给被告人张某甲聚能公司的股权10%（价值100万元）、人民币170万元。另查明，被告人张某甲在侦查机关审讯时如实供述其违规出具金融票证的犯罪事实，并如实供述了侦查机关尚未掌握的受贿的犯罪事实。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：（1）被告人张某甲的供述与辩解证明，2011年9月份左右，周某、韩志新借用原正公司与恒源隧公司达成煤炭销售经营协议，由原正煤炭公司向恒源隧公司借款8000万元，但是原正公司没有资产担保，黄某甲和周某先后和其联系，想让其开具中国银行的付款保函，并说他们成立新公司可以给其一定比例的股权。2011年11月22日，周某、韩志新带着恒源隧公司的张某乙和杜某来商量出具付款保函的事，其提出其所工作的中国银行国际城支行没有权限开具付款保函，而且也没有付款保函专用公章，但是张某乙出去打了个电话后就同意了，其就按照周某发到其邮箱的付款保函的版本打印一份付款保函，担保金额8400万元，期限6个月，盖上了中国银行秦皇岛分行国际城支行的开户专用章，并签上了其名字，其将开好的上述保函交给了恒源隧公司的人。2012年1月，周某给其打电话说他成立了内蒙古聚能矿业股份有限公司，公司有其10%的股权，周某说新公司需要向恒源隧公司融资，之后其又以上述方式给恒源隧公司出具了2张付款保函，金额均7350万元。2012年5月份，第一笔开出的8400万元付款保函到期前，周某将上述钱款偿还给恒源隧公司，恒源隧公司将第一笔付款保函邮寄给了其，其将该保函撕掉了。第二笔保函到期，周某没有全部归还，此后其根据周某和恒源隧公司的要求，先后又出具了6张付款保函，金额共计80100万元，其中后两张保函是加盖的其伪造的银行公章。还证明其于2011年11月至2012年3月期间因其为周某出具付款保函，周某分三次汇给其人民币173万元，有3万元用于聚能公司设立办事处租房子买办公用品花了，其余170万元用于买房、借给他人、给家人看病及日常花销。2013年1月份其在律师事务所签订了退股协议，从该公司退了股，如经营的不好就不退钱了。（2）证人周某的证言证明，2011年，其和韩志新借用原正公司的资质与恒源隧公司签订共同经营煤炭的协议，由原正煤炭公司向恒源隧公司借款8000万元，但是原正公司没有资产担保，后来其通过黄某甲认识了被告人张某甲，让张某甲开具中国银行的付款保函，其和韩志新、恒源隧公司的张某乙和杜某等人来秦皇岛找张某甲办理付款保函的相关事宜，之后恒源隧公司将保函样本发到其电子邮箱，其又将保函样本发到张某甲的电子邮箱。其知道张某甲开了四次保函，分别是：2011年11月，金额为8400万元；2012年1月，金额为7350万元；2012年3月份，金额为7350万元。2012年9月份开的保函的的金额、期限其记不清了。2012年1月，其成立聚能公司后给了张某甲10%的股权，价值人民币100万元，其还分三次汇给被告人张某甲人民币173万元。（3）证人黄某甲的证言证明，周某说缺资金融资，需要银行保函，让其把中国银行秦皇岛分行国际城支行经理的被告人张某甲介绍给他认识，被告人张某甲和其说他不具有开保函的资质，后来周某给其打电话说张某甲同意开保函，并说该保函拿给恒源隧公司参考参考。后来周某给张某甲10%的聚能公司的股权。（4）证人黄某乙证言证明，其在恒源隧公司任总经理，周某分别以原正公司和聚能公司的名义和其公司签订了合作协议，由其公司向周某公司提供资金，周某提供了中国银行秦皇岛分行国际城支行出具的银行付款保函，该保函是被告人张某甲按其公司提供的格式出具的。张某甲于2011年11月至2012年3月分别出具了三张银行付款保函，金额分别为8400、7350、7350万元，后因周某公司累计有10600万元本金没有归还，为保证付款保函时间上的延续性，后期张某甲又为其公司出具了5、6次付款保函。（5）证人张某乙的证言证明，其在恒源隧公司负责财务工作，2011年11月份，其公司与原正公司订立了贸易合同，为原正公司提供金额为8000万元的银行承兑汇票，原正公司利用这笔钱进行煤炭运销。2012年1月和3月，其公司又分别给聚能公司提供了二张承兑汇票。这三笔业务由对方公司的负责人周某提供了银行付款保函三张，金额分别为8400、7350、7350万元，期限均为6个月。这三张保函是由中国银行秦皇岛分行国际城支行的员工张某甲出具的。在出具第一张保函时，张某甲在国际城支行的会议室向我们说过国际城支行没有保函专用章，其和公司经理黄某乙汇报后说只要有国际城支行的公章就可以。张某甲出具三张保函的样本是其公司提供的。后来因为聚能公司资金到期不还钱就得提供续保，这样张某甲给其公司又出具了2亿多的银行付款保函，具体金额其记不清了。张某甲先后一共出具了9张银行付款保函。（6）证人杜某的证言证明，在2011年11月份，其所在的恒源隧公司与原正公司签订共同经营煤炭的协议，约定原正公司向恒源隧公司借款8000万元，但原正公司没有资产担保。2011年底，周某带其和张某乙去中国银行秦皇岛分行国际城支行找被告人张某甲拿银行保函，其公司给张某甲提供的保函样本。被告人张某甲第一次和第二次出具了金额分别为8400万元和7350万元的付款保函，之后多次为其公司出具付款保函，一直开到2013年4月26日。（7）证人武某的证言证明，在2011年国庆节后，周某找其哥武军借用原正公司的资质去秦皇岛经营煤炭业务，武军就让其跟着周某带着营业执照等相关证件去秦皇岛办理了开户手续，周某还预留了他自己的法人印鉴，其财务往来与原正公司没有任何关系。（8）证人毛某的证言证明，自己曾担任内蒙古聚能矿业股份有限公司出纳，2012年4月6日，周某让其给被告人张某甲汇款40万元。（9）证人缪某的证言证明，周某让其在内蒙古聚能公司担任财务总监，但其手上并不过现钱。其听说过张某甲为聚能公司出具银行付款保函。（10）证人凌某的证言证明，其知道聚能公司与洛阳恒源隧公司共同经营煤炭业务，对于开具银行保函一事自己也并不知情，毛某担任聚能公司的财务人员。其不清楚其丈夫周某的个人财务状况以及资金流向。（11）调取证据清单、张某甲出具的付款保函、保函确认书、秦皇岛市公安局刑事科学技术鉴定书、中国银行股份有限公司秦皇岛市国际城支行出具的专用章材料证明，从恒源隧公司调取被告人张某甲为该公司出具的银行付款保函八张；经鉴定，除2013年2月28日和2014年4月26日出具的银行付款保函上的公章与“中国银行股份有限公司秦皇岛市国际城支行业务专用章（2）”印模不是同一印章盖印外，其余六张银行付款保函上的公章与“中国银行股份有限公司秦皇岛市国际城支行业务专用章（2）”印模是同一印章盖印，上述八张银行付款保函上授权签字人“张某甲”是张某甲本人书写。（12）原正公司与恒源隧公司的煤炭购销合作合同一份、聚能公司与恒源隧公司的合作协议二份证明，原正公司向恒源隧公司出具8400万元的银行付款保函一份，恒源隧公司向原正公司提供资金8000万元；聚能公司分两次向恒源隧公司出具7350万元的银行付款保函各一份，恒源隧公司向聚能公司分两次提供资金均为7000万元。（13）中国银行股份有限公司秦皇岛市国际城支行出具的说明、中国银行股份有限公司秦皇岛分行2013年度基本授权书证明，该支行从未被授权也从未办理过付款保函业务。该行从未收到过恒源隧公司为受益人或聚能公司为申请人的保函申请，也从未办理过上述两家公司的任何保函业务。（14）内蒙古聚能公司的工商档案材料证明，被告人张某甲是聚能公司的股东，持股比例为10%，出资额为100万元。（15）银行汇兑支付来帐凭证及历史交易明细清单、聚能公司的电汇凭、报销单、发票等书证证明，周某给张某甲分三次汇款人民币173万元，其中有3万元用于聚能公司租房等事项。（16）股权转让合同、股权转让合同的补充协议、律师见证书、聚能公司的股东大会决议、证明，被告人张某甲于2013年1月8日将聚能公司的股权转让给包飞飞，转让价为200万元，如公司在2013年和2014年度经营正常、具备盈利能力的前提下给付转让价200万元，如公司在2013年和2014年度经营出现亏损股东张某甲自动放弃股权转让价200万元。（17）职位聘任协议、劳动合同书、中国银行股份有限公司秦皇岛分行文件、营业执照等书证证明，被告人张某甲于2010年2月1日被聘任为中国银行股份有限公司秦皇岛国际城支行对公客户经理，2013年5月28日被任命为中国银行股份有限公司秦皇岛市和苑支行行长。（18）河南省高级人民法院民事调解书证明，恒源隧公司与聚能公司、中国银行股份有限公司秦皇岛国际城支行借款合同纠纷一案经法院调解解决，恒源隧公司不再向秦皇岛国际城支行主张其承担担保责任，由聚能公司承担归还欠款的责任。（19）商品房买卖合同、发票证明，2012年2月份被告人张某甲用其收受的钱款购买商品房花人民币805103元。（20）远程勘验笔录等证据佐证了上述事实。（21）证人程某的证言、案件来源、抓获经过、情况说明等书证证明，2013年11月5日，中国银行股份有限公司秦皇岛分行监察部主任程某报案称，张某甲在2011年担任国际城支行客户经理期间伪造单位公章，为他人开具银行付款保函。经公安机关了解，张某甲与该行监察部工作人员住在景业宾馆，并交待其为他人出具虚假保函的经过，公安机关于当日13时许在景业宾馆将张某甲带回审讯。原审法院认为，被告人张某甲身为国有控股银行聘用的工作人员，违反规定为他人出具银行付款保函，情节特别严重；并利用其职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为分别构成违规出具金融票证罪、非国家工作人员受贿罪。公诉机关关于伪造金融票证罪的指控，因根据《中华人民共和国刑法》第一百七十七条规定，伪造金融票证罪的犯罪对象不包括付款保函，故公诉机关指控的该项罪名不成立；公诉机关关于受贿罪的指控，因被告人张某甲在案发时身为中国银行股份有限公司秦皇岛国际城支行聘任的对公客户经理，其不是受国有公司、企业或其他国有单位委派从事公务的人员，也不是受委托管理、经营国有财产的人员，其不属于国家工作人员，故公诉机关指控的受贿罪罪名不成立。被告人张某甲如实供述其违规出具金融票证的犯罪事实，依法可从轻处罚；并如实供述司法机关尚未掌握的受贿的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。被告人张某甲及其辩护人关于其不构成伪造金融票证罪及构成非国家工作人员受贿罪且自首的辩解、辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳；其他辩解、辩护意见，无事实依据，不予采纳。综合考虑被告人张某甲的犯罪事实及情节，故对被告人张某甲依据《中华人民共和国刑法》第一百八十八条第一款，第一百八十四条第一款，第一百六十三条第一款，第六十七条第二、三款，第六十九条第一款，第六十四条之规定，判决：一、被告人张某甲犯违规出具金融票证罪，判处有期徒刑六年；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑七年，决定其执行刑期为有期徒刑十年。二、追缴被告人张某甲的违法所得人民币一百七十万元。（自判决生效后三十日内缴纳）。原审被告人张某甲向本院上诉称：1、原审法院认定上诉人构成违规出具金融票证罪是错误的；2、上诉人具有自首情节，原判量刑重。上诉人张某甲的辩护人的辩护意见与上诉人的上诉意见一致。经审理查明，二审认定的事实与一审查明的事实一致，据以定罪量刑的证据均经原审法院庭审举证、质证，能够作为本案定案的依据，本院予以确认。在本院审理期间，当事人均无新的证据向法庭提交。本院认为，上诉人张某甲身为国有控股银行聘用的工作人员，违反规定为他人出具银行付款保函，情节特别严重；并利用其职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为分别构成违规出具金融票证罪、非国家工作人员受贿罪。关于上诉人张某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，违规出具金融票证罪，是指银行或者其他金融机构的工作人员，违反规定，为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明，情节严重的行为。上诉人张某甲的行为完全符合违规出具金融票证罪的犯罪构成，根据案件来源、抓获经过及报案经过能够证明，上诉人张某甲与该行监察部工作人员住在景业宾馆，并交待其为他人出具虚假保函的经过，中国银行股份有限公司秦皇岛分行监察部主任程某向公安机关报案，公安机关于当日13时许在景业宾馆将张某甲带回审讯。根据最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见（2010.12.22法发（2010）60号）之规定：明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的，应当视为自动投案。归案后如实供述其违规出具金融票证的犯罪事实，系自首，鉴于河南省高级人民法院民事调解书证明，恒源隧公司与聚能公司、中国银行股份有限公司秦皇岛国际城支行借款合同纠纷一案经法院调解解决，恒源隧公司不再向秦皇岛国际城支行主张其承担担保责任，由聚能公司承担归还欠款的责任。上诉人张某甲犯违规出具金融票证的行为没有给秦皇岛国际城支行造成损失，对其犯违规出具金融票证罪具有的自首情节，依法可减轻处罚。故上诉人张某甲及其辩护人提出原审法院认定上诉人不构成违规出具金融票证罪的上诉理由和辩护意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人张某甲及其辩护人关于其具有自首情节的上诉理由和辩护意见，具有事实和法律依据，本院予以采纳。上诉人张某甲犯非国家工作人员受贿罪和违规出具金融票证罪，应实行数罪并罚。考虑上诉人张某甲的犯罪事实及情节，依据《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款，第一百六十三条第一款，第六十七条第一、二款，第六十九条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，并经本院审判委员会讨论，判决如下：一、维持海港区人民法院（2015）海刑重初字第15号刑事判决的第二项，即追缴被告人张某甲的违法所得人民币一百七十万元。（自判决生效后三十日内缴纳）。二、撤销海港区人民法院（2015）海刑重初字第15号刑事判决的第一项，即被告人张某甲犯违规出具金融票证罪，判处有期徒刑六年；被告人张某甲犯犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑七年，决定其执行刑期为有期徒刑十年。三、上诉人（原审被告人）张某甲犯违规出具金融票证罪，判处有期徒刑三年；上诉人（原审被告人）张某甲犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑七年，数罪并罚，决定执行刑期为有期徒刑七年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月5日起至2021年5月4日止）。本判决为终审判决。审判长  戴臻喜审判员  陈 刚审判员  王海军二〇一六年五月十九日书记员  杨 平