辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终8594号上诉人（原审原告）：徐伟功，男，1964年4月18日出生，汉族，住沈阳市大**。委托诉讼代理人：王石，沈阳市沈河区中天法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：吴丽萍，沈阳市沈河区中天法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：沈阳奉安保安服务有限公司，住所地沈阳市沈河区小南街**。法定代表人：金一鹤，该公司总经理。委托诉讼代理人：纪希铭，辽宁申扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭皓天，辽宁申扬律师事务所律师。上诉人徐伟功因与上诉人沈阳奉安保安服务有限公司劳动争议纠纷一案，均不服沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103民初5517号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。徐伟功上诉请求：请求撤销一审判决，改判沈阳奉安保安服务有限公司支付徐伟功采暖费8734元、丧假工资500元，诉讼费由沈阳奉安保安服务有限公司承担。事实与理由：徐伟功在职11年，沈阳奉安保安服务有限公司未报销采暖费；一审法院未支持徐伟功父亲去世时丧假工资错误。沈阳奉安保安服务有限公司辩称，采暖费我单位没有相关政策，也没有相关法律法规规定需要单位承担员工采暖费，我单位不负有为其报销采暖费的义务。经一审法院确认原告未提供任何证据证明其向我单位提出过丧假申请，我单位不应支付其丧假工资。沈阳奉安保安服务有限公司上诉请求：撤销一审判决第一项或发回重审，诉讼费由徐伟功承担。事实与理由：徐伟功申请不缴纳社会保险，又以沈阳奉安保安服务有限公司未缴纳社会保险费为由主张经济补偿金违反诚实信用原则，一审判决沈阳奉安保安服务有限公司支付徐伟功经济补偿金适用法律错误，徐伟功工资中包含保险补贴，一审判决计算经济补偿金金额错误。徐伟功辩称，沈阳奉安保安服务有限公司的上诉理由不成立，我方与沈阳奉安保安服务有限公司存在劳动关系，单位没有给我方缴纳保险，员工可以随时解除劳动关系，过错方在单位，单位应支付经济补偿金。徐伟功向一审法院提出诉讼请求：1、判令原告与被告存在事实劳动关系；2、判令被告支付原告经济补偿金22440元；3、判令被告为原告补交养老保险（以社保机构核定数为准）；4、被告支付原告工作期间的取暖费8734元；5、因父亲去世丧假3天给予工资补偿500元，应由被告补发；6、被告承担诉讼费用。一审法院经审理查明：原告徐伟功自2008年3月10日起与被告沈阳奉安保安服务有限公司建立劳动关系，任保安员，原告实际工作至2019年3月20日。2019年3月22日，原告向被告提交辞职申请，原告在《辞职审批表》上的辞职理由一栏填写“因为在贵公司上班拾壹年了至今没有给上保险所以提出辞职。因新调的工作本人不适宜。”。后原告作为申请人，于2019年4月9日向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、确认被申请人沈阳奉安保安服务有限公司与申请人2008年3月至2019年4月存在事实劳动关系；2、被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金22440元；3、被申请人支付申请人11年的采暖费8734元；4、因父亲去世假期3天不给假给予补偿500元。同日，该仲裁委作出沈河劳人仲不字[2019]552号不予受理通知书。原告不服，起诉来院。庭审中，原告提供的中国银行交易流水明细清单显示：2019年3月15日原告收到被告支付的劳动报酬1800元，2019年2月15日收到被告支付的劳动报酬1800元，2019年1月15日收到被告支付的劳动报酬2040元，2018年12月14日收到被告支付的劳动报酬2600元，2018年11月15日收到被告支付的劳动报酬2040元，2018年10月15日收到被告支付的劳动报酬2040元，2018年9月14日收到被告支付的劳动报酬2040元，2018年8月15日收到被告支付的劳动报酬2040元，2018年7月16日收到被告支付的劳动报酬4819.2元，2018年6月15日收到被告支付的劳动报酬1800元，2018年5月15日收到被告支付的劳动报酬1800元，2018年4月16日收到被告支付的劳动报酬1800元。庭审中，被告表示认可其与原告之间形成事实劳动关系。原告表示撤回第一项诉讼请求。为证明原告主动要求被告不为原告缴纳社会保险，被告提交了《签定劳动合同审批表》及《申请书》，该两份证据显示原告自愿申请被告不为其缴纳保险。一审法院认为，劳动者合法权益受法律保护。本案原、被告之间形成劳动关系，原告为劳动者，被告为用人单位。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬以及未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以解除劳动合同。虽然原告曾经以书面形式向被告表示自愿申请被告不为其缴纳社会保险，但是用人单位为劳动者缴纳社会保险费为用人单位应负的法定义务，该义务不能依劳动者的自愿申请或同意不缴纳而免除，因此原告现有权以用人单位未为其缴纳保险为由解除合同。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，被告应支付原告解除劳动合同经济补偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。鉴于原告为被告工作11年有余，被告应支付原告11个月平均工资作为解除劳动合同经济补偿金，根据原告提供的中国银行交易流水明细清单显示的情况，可以认定原告在解除劳动合同前十二个月的月平均工资为2218元[（1800元+1800元+2040元+2600元+2040元+2040元+2040元+2040元+4819.2元+1800元+1800元+1800元）÷12个月]，原告现按照每个月工资2040元标准向被告主张金额共计22440元的经济补偿金，不违反法律规定，一审法院予以支持。关于原告要求被告为其补交养老保险、支付原告工作期间的取暖费8734元的问题。因该问题不属于人民法院民事案件受理范围，故一审法院对此不予处理。关于原告要求被告补发因原告父亲去世丧假3天给予工资补偿500元的问题。因被告否认原告曾向被告申请丧假，原告未提供有效证据证明其曾向被告提出丧假申请且被告未予同意的事实，故原告应承担举证不能的不利后果。因原告的该项诉讼请求缺乏证据支持，故一审法院不予支持。一审法院判决：一、被告沈阳奉安保安服务有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内给付原告徐伟功经济补偿金22440元；二、驳回原告徐伟功的其他诉讼请求。如被告沈阳奉安保安服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沈阳奉安保安服务有限公司负担。本院二审期间，当事人未提供新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于人民法院是否应当对徐伟功采暖费的诉讼请求进行实体审理。因采暖费纠纷并非双方当事人因履行劳动关系项下的权利义务产生的纠纷，亦非人民法院应当审理的其他民事案件的受案范围，故一审法院不予审理并无不当，本院亦不予审理。关于沈阳奉安保安服务有限公司是否应当支付徐伟功2013年11月休丧假期间的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。徐伟功主张2013年11月休丧假期间沈阳奉安保安服务有限公司不准其休假，其找其他同事顶替其工作三天，事后其支付给该同事500元劳动报酬，但徐伟功未提供证据证明上述事实，应当承担举证不能的不利后果。上诉人徐伟功的该项上诉请求本院不予支持。关于沈阳奉安保安服务有限公司是否应当支付徐伟功经济补偿金及经济补偿金的金额是多少。依法缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务。徐伟功关于不缴纳社会保险的申请系应沈阳奉安保安服务有限公司要求书写，并非其真实意思表示，且该申请的内容违反法律强制性规定，应属无效。沈阳奉安保安服务有限公司未为徐伟功缴纳社会保险费，徐伟功因此解除劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，沈阳奉安保安服务有限公司应支付徐伟功经济补偿金。关于经济补偿金的计算基数，沈阳奉安保安服务有限公司主张徐伟功的工资中包含保险补贴，而依据该公司向一审法院提供的工资支付明细，徐伟功的月工资中保险补贴的金额越来越低不合常理，该公司未能对此进行合理解释，故本院对该公司的上述主张不予支持，一审法院依据徐伟功的工资总额计算经济补偿金并无不当。上诉人沈阳奉安保安服务有限公司的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，徐伟功、沈阳奉安保安服务有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由徐伟功、沈阳奉安保安服务有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  刘风霞审判员  李晓颖审判员  董 菁二〇二一年一月四日法官助理杨多多书记员谢媛