山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁06民终443号上诉人（原审被告）：龙口市第二建筑工程公司。住所地：龙口市北马镇。法定代表人：孙建民，董事长。委托代理人：潘连杰，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：张名胜，农民。委托代理人：赵贵强，山东南山东海律师事务所律师。上诉人龙口市第二建筑工程公司（以下简称“二建公司”）因与被上诉人张名胜建设工程欠款纠纷一案，不服��口市人民法院（2014）龙民三重字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2007年4月15日，二建公司与龙口市南山建筑安装公司签订南山东海黄金海岸6#地住宅楼建设工程施工合同一份，该合同载明：一、工程概况：工程名称：南山东海黄金海岸6#地住宅楼135#、136#。工程承包内容：土建工程及部分工程包工包料（发包方供应部分材料）。建筑面积：约计5900㎡。合同价约计：2830000元，大写人民币贰佰捌拾叁万元正。------。三、合同工期：本工程于2007年4月15日开工，至2007年10月20日前竣工。------。承包人签字为二建公司委托代理人霍纪彬。庭审中，张名胜提供的该合同后另附有注明：此合同工程施工由徐占元、于刚具体执行，霍纪彬，07年5月18号。具体内容按协议执行结算执行大甲方合同。徐占元、��刚。且在张名胜提供的该合同第二部分通用条款第7条承包方项目经理中载有：姓名“徐占元”，职务：项目经理。而在二建公司提供的该合同中未添写承包方项目经理，姓名“徐占元”。2007年5月18日，霍纪彬、刘栋与徐占元签订协议书一份，该协议书载明：项目部研究决定，南山东海6#地135#、136#工程，由徐占元、于刚为首的项目部施工。工程总造价约300万元。2007年9月7日，徐占元与张名胜签订协议书一份（霍纪彬为担保人），该协议载明：为按期完成东海6#地A区135#、136#工程，经双方协商如下：1、双方交接进度情况，主体与阁楼未施完工。因甲方（徐占元）在施工中资金紧缺，现找乙方（张名胜）为投资者，从2007年9月7日以后，工地所用的直接用于工程的款项由乙方垫付，甲方负责工人日常生活费等。2、9月7号以后所用的材料及工人工资款��放由甲方签字认可后，由乙方垫付。3、主体完毕后拨工程款由乙方付给甲方钢筋款10万元，余款由乙方支配完成装饰工程，不足部分由乙方垫资。4、工程交工后，所拨的工程款，付清乙方所垫付的工程款，外加15万元管理费。5、从2007年9月7日因资金缺，不能发放工人工资造成罚款停工和影响由乙方负责。内外墙装饰、交工时间为2007年10月30号。每拖延一天罚款按南山总公司合同执行。甲方必须提前两天通知乙方款项全额数，由乙方到期发放。6、6层所用的人工费，完工后3日内付清。2007年9月21日，霍纪彬、徐占元与张名胜又签订拨款协议书一份，该拨款协议书载明：东海6#地135#、136#工地主体完工后，南山总公司拨款给甲方（霍纪彬），甲方拨给乙方（张名胜）内外墙装饰工人工资预付款30万元，乙方保证内外墙工人的工资正常发放，余款甲方和丙方（徐占元）协商处理，装饰工程完工后，南山总公司所拨的款给甲方，甲方一次性付给乙方所垫付的资金和管理费及甲方所垫付的资金和管理费，不足部分由工程验收后付清。余款付给丙方。2007年10月25日，徐占元与张名胜又签订了协议书一份，该协议载明：为按期完成东海6#地135#、136#工程，使工程进度顺利进行，经双方协商如下：一、乙方（张名胜）负责承包内外墙工程，质量按南山总公司合同执行。二、内外墙所用的材料及人工费由乙方垫付，甲方（徐占元）负责南山所供的材料。三、内外墙工期，竣工时间为07年11月15日，特殊情况工期顺延。四、付款方式，甲方付给乙方材料费及人工费共计15万元整，甲方按工程另付给乙方，135#楼内外墙完工后经甲方验收后，甲方付给乙方12万元整，136#内外墙工程进度60%付给壹万元，余款135#、136#内外墙完工后甲方验���合格后付给乙方。五、以本合同为准，以前签定的几份合同全部作废。自2007年10月24日起，南山总公司拨给135#、136#的工程款扣除龙口二建项目部管理费及租赁费、材料人工工资预留出下一步购买员线及工资款15万元，余款归乙方，其余内外墙工程所用的材料及工人工资由乙方垫付，甲方付清乙方垫付的工程款，所拨工程款余款归甲方分配。同日，徐占元向张名胜出具了欠条一份，该欠条载明：今欠到张名胜人民币壹拾伍万元正，150000元，此条南山6#地135#、136#工地全部交工后生效。2007年10月26日，二建公司与张名胜又达成协议书一份，该协议载明：今有甲方（二建公司）欠乙方张名胜垫付东海六号地A区135号136号工程材料款肆万叁仟八百元整，欠人工费叁拾五万元整，内外装饰工程交工后南山集团拨款按拨款协议书由甲方北马二建公司委托代理人霍纪彬一��性付清。2007年10月25日甲乙双方手写协议书作废，以本协议为准。甲方北马二建负责人签字徐占元，乙方签字张名胜。2008年1月15日，张名胜收到东海A区135#、136#盖阁楼人工费及材料款肆万元，并出具了收条一份，在该收条内还载有：春节前不付任何款，余款按徐占元和张名胜协议执行的字样。2008年1月19日，徐占元向张名胜出具欠条一份，该欠条载明：今欠张名胜垫付东海六号地A区135#、136#楼工程材料款及工人工资，大写人民币叁拾玖万叁仟捌佰元正，￥393800元正，工程全部交工后南山拨款到位后一次性付清。庭审中，二建公司提供了东海135#、136#拨款证明一份，该拨款证明称：南山东海135#、136#总拨款预付款贰拾捌万元正，基础款捌万捌仟元正。主体一半款肆拾玖万元正，主体完付款叁拾柒万元正，总计：壹佰贰拾贰万捌仟元正，￥1228000元。龙口二建公司拨给135#、136#楼承包人徐占元壹佰贰拾贰万捌仟元正，￥1228000元，帐目结清。其中由张名胜在徐占元借款壹拾伍万叁仟伍佰元正，￥153500元（含谷爱波1000元），借据在霍纪彬存放。徐占元欠霍纪彬个人款人工费材料费计陆万叁仟零玖拾伍元正，￥63095元。证明人：霍纪彬，徐占元，08、18／1。前帐以清欠霍纪彬陆万叁仟另玖拾伍元正。￥63095元，徐占元，08、18／1。2008年9月17日龙口市建委曾发布通报一份，该通报中载明“今年以来，黑龙江省克东县人徐占元，……，二人均是建筑“包工头”，在龙口多处承揽建筑工程……”因为此二人多次出现劳务纠纷和拖欠工人工资现象，要求在我市从事建筑施工的企业严禁使用以上二人的劳务队伍。另查明：从2007年9月15日至12月6日，张名胜从二建公司支出内外墙工人工资预付款152500元���2007年12月20日，谷爱波经徐占元同意从二建公司支出135#、136#楼修口人工费1000元。该涉案工程已于2008年8月底全部完工。原审中，二建公司申请追加徐占元为本案的当事人法院没有追加。2015年6月19日重审中，法院向二建公司释明如若追加徐占元为当事人应该提供当事人的详细地址、联系方式等情况，二建公司表示由于本案时间较长，现在既不知道徐占元的住址亦不知道其联系方式，是否申请追加考虑一下书面答复。2015年11月11日，在重审开庭中，因二建公司没有明确答复而且不能提供徐占元的详细地址和联系方式，法院依据民事诉讼法的相关规定，当庭口头裁定不予准许二建公司追加徐占元为本案当事人。另，龙口市人民法院（2008）龙商初字第300号生效判决书已确认二建公司徐占元系代表二建公司公司履行职务，其出具的欠条及证明均系职务行为，并判���二建公司龙口市第二建筑工程公司支付潘亚春、姜晓亮木材款12万，该木材亦系135#、136#施工时所用。该案工程即是本案徐占元、于刚施工的工程。原审法院依据建筑工程合同、协议书、欠条、建材单据、南山建筑公司证明、收条、拔款证明、证人证言、施工文件、工资表及庭审笔录等认定上述事实。原审法院认为，2007年4月15日，龙口市南山建筑安装公司与二建公司签订建设工程施工合同，将南山东海黄金海岸6#住宅楼135#、136#工程发包给二建公司施工。2007年5月18日，二建公司委托代理人霍纪彬又将该工程施工任务交付给徐占元、于刚具体执行。徐占元、于刚二人系代表二建公司履行职责，徐占元及于刚出具欠条及证明均系职务行为。二建公司与霍纪彬及徐占元在协议中所作的约定均不能对抗第三人，二建公司应对徐占元的行为承担付款责任。且法院已有生效的判决书确认徐占元系代表二建公司履行职务行为。因此，张名胜依据徐占元出具的欠条及证明向二建公司主张权利于法有据，对张名胜的诉讼请求合理部分予以支持。二建公司辩称，徐占元的行为系个人行为，与二建公司无关的抗辩，与事实不符，不予采纳。根据2007年9月7日双方签订的协议书约定，工程交工后，二建公司同意除付清张名胜垫付的工程款外，还同意支付管理费150000元，徐占元并于2007年10月25日向张名胜出具了欠条。因二建公司承揽的该建筑工程已于2008年8月底全部完工，因此，张名胜要求二建公司支付150000元管理费的请求，符合双方的约定且不违反法律规定，予以支持。2007年10月26日徐占元与张名胜签订的协议书以及2008年1月19日徐占元向张名胜出具的欠条，二建公司欠张名胜工程材料款及工人工资393800元，因徐占元履行的系职务行为，故二建公司应支付尚欠张名胜材料款及工人工资。庭审中，张名胜主张购买材料款9959元应由二建公司承担，并提供了六份购货单据。经审查2007年10月16日一份319元、2007年12月3日两份5266元、2008年1月9日一份156元共计材料款5741元，均有徐占元的签字，且购买材料款的时间均在施工期间内，系有效证据，该部分材料款应由二建公司承担。综上，二建公司应支付张名胜垫付的材料款5741元、工人工资393800元、管理费15万元共计549541元。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款之规定，判决：一、龙口市第二建筑工程公司于判决书生效后十日内给付张名胜垫付材料款、工人工资、管理费共计549541元及利息（自2009年5月20日开始至判决生效之日，按照同期中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、驳回张名胜的其他诉讼请求。保全费3370元，由龙口市第二建筑工��公司承担。案件受理费9338元，由张名胜承担43元，龙口市第二建筑工程公司承担9295元。宣判后，上诉人二建公司不服，提起上诉称，一、徐占元与张名胜系承揽合同的法律关系，根据合同的相对性原则，徐占元出具欠条应由其自己承担责任，与二建公司无关。1、2007年9月7日，张名胜与徐占元签订协议书，第一条约定：徐占元因在施工过程中资金紧缺，现找张名胜为投资者。由此可以看出，张名胜为徐占元所干的未完工程投资，在工程完工后，取得150000元的管理费，因此徐占元与张名胜之间应为合伙关系。2、2007年10月25日，徐占元与张名胜再次签订协议书，二建公司与张名胜均认可该协议书。依据该协议书第一条张名胜负责内外墙工程的约定，可以看出徐占元与张名胜之间系工程承揽合同关系。依据该协议书第五条以前签订的协议全部作废的约定，应认��徐占元与张名胜同意2007年9月7日签订的协议作废，徐占元与张名胜之间系工程承揽合同关系。张名胜持徐占元出具的欠条要求二建公司承担还款义务，没有法律依据。二、本案的关键是对2007年10月25日徐占元与张名胜签订协议书的确认。二建公司与张名胜对该协议均予以认可。张名胜承揽涉案工程的内外墙工程，后将该外墙工程转包给谷爱波，将内墙工程转包给郑景春。该内外墙工程的人工费总计340000余元，张名胜仅支付122040元，余款由二建公司支付，而大型材料如水泥、沙、面砖等均是南山提供。因此张名胜主张垫付人工费及材料费700000余元，没有事实依据。三、2007年10月26日，徐占元与张名胜签订的协议，是二人恶意串通损害二建公司利益的无效协议，因为该协议是徐占元以二建公司负责人的名义与张名胜签订的，从身份上讲，徐占元是建筑包工头，对此身份��名胜是明知的；从协议的内容上看，约定所欠人工费及材料费由二建公司的委托代理人霍纪彬支付，而该协议却无霍纪彬的签字，事后也未取得霍纪彬的同意或认可；同时在签订该协议时，涉案工程正在施工，无法确定人工费及材料费的具体数额，而协议却明确注明欠人工费、材料费总计393800元。四、原审判决二建公司承担还款义务的唯一理由就是认为徐占元履行的是职务行为。二建公司提供单位工资表及2008年9月17日龙口市建筑业管理处的通报，可以证实徐占元系包工头，而非二建公司的工作人员。在徐占元与张名胜签订的2007年9月7日、9月21日、10月25日的三份协议中，徐占元是以独立的个人身份签订的，并未明示或暗示是二建公司的职工。因此，徐占元既非二建公司的职工，也未取得二建公司的授权，其行为由其个人承担，与二建公司无关。五、在2009年原审时，二建公司为查明本案的事实，申请追加徐占元为本案被告，但原审未予理睬。在事过6年后即以二建公司无法提供徐占元确切地址为由驳回二建公司的申请，责任全部在原审法院。请求二审法院依法改判，驳回张名胜的诉讼请求。被上诉人张名胜答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回二建公司的上诉请求。本院二审审理期间，二建公司对2007年10月26日协议的形成时间提出异议，主张张名胜在原审审理期间认可该协议是在2008年1月19日之后形成的，而在2014年6月24日的庭审中又确认是在2007年10月26日形成的。2007年10月25日协议所确定的工程并未施工，因此应付的人工费、材料费是不确定的，但2007年10月26日签订的协议却明确了欠人工费、材料费数额，明显与事实不符。2007年10月26日前所签订的所有协议，徐占元均是以个人名义签订��，而在该协议中却注明徐占元为二建公司负责人，该协议未得到霍纪彬的确认签字，因此对该协议的真实性持有异议，该协议是张名胜与他人恶意串通损害二建公司权益的协议。张名胜则主张时间太长了，签订协议的时间不好确定。协议落款时间是2007年10月26日，至于是否是2007年10月26日签订的不记得了。欠款数额是经过双方核对的，不存在异议问题。5月份签订合同后，张名胜就开始施工。2007年10月25日签订协议时没有对具体的工程量进行确定，第二天才对工程量进行确定，所以2007年10月26日签订协议确定工程款符合事实。徐占元就是二建公司的，并不是个人承包。张名胜的代理人当庭落实张名胜，张名胜确认2007年10月26日的协议是在2008年1月19日后为了向南山索要工程款补签的，具体时间不记得了；张名胜一直干到2007年10月26日，因为霍纪彬不给钱，就再不给他干了���2008年1月19日徐占元打了欠条。二建公司主张徐占元在2008年1月19日向张名胜出具欠条，欠条中注明包括材料费和人工费，而原审法院认定的4张购货单5741元均发生在2008年1月19日之前，庭审中张名胜已经确认2007年10月26日之后再未施工，所以其提交的4张购货单5741元没有证据证明用于涉案工程。张名胜则主张记不清楚何时停工，这些单据是遗漏的。二审庭审中，张名胜申请撤回对2007年10月16日一份319元、2007年12月3日两份5266元、2008年1月9日一份156元共计材料款5741元的诉讼请求。本院查明的其它案件事实与原审法院认定的一致。本院认为，龙口市人民法院（2008）龙商初字第300号民事判决书确认徐占元系代表二建公司公司履行职务，其出具的欠条及证明均系职务行为。该案所涉工程与本案所涉工程系同一工程，依法应认定徐占元系代表二建公司公司与���名胜签订协议、出具欠条和支付工程款。二建公司提供的工资表及2008年9月17日龙口市建筑业管理处的通报不足以推翻法院已生效判决书所确认的事实，故二建公司主张徐占元非其工作人员，证据不足，不予支持。本院二审庭审中，张名胜撤回2007年10月16日一份319元、2007年12月3日两份5266元、2008年1月9日一份156元共计材料款5741元的诉讼请求，是其对自身权利的处分，依法应予准许。二建公司不能提供徐占元的姓名、性别、工作单位、住所等信息，原审法院口头裁定不予准许追加徐占元为本案当事人，符合法律规定。2007年9月7日协议书约定徐占元支付张名胜管理费150000元，2008年1月19日徐占元为张名胜出具欠工程材料款及工人工资393800元的欠条，原审法院据此判决二建公司支付张名胜管理费150000元、材料款及工人工资393800元，事实清楚，证据充分。综上，原��法院判决正确，依法应予维持；上诉人上诉主张，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项及第一百七十五条之规定，变更原审判决第一项如下：龙口市第二建筑工程公司于判决书生效后十日内给付张名胜垫付材料款、工人工资及管理费共计543800元及利息（自2009年5月20日开始至判决生效之日，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）。二审案件受理费9295元，由上诉人龙口市第二建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审判长  孔祥顺审判员  于 慧审判员  王家国二〇一六年五月八日书记员  陈蒙蒙