江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终6336号上诉人（原审原告）：李健，男，1970年12月17日出生，汉族，住江苏省南京市白下区。委托诉讼代理人：刘新宁，江苏苏恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：史权如，男，1989年10月19日出生，汉族，住江苏省阜宁县。委托诉讼代理人：张宝进，阜宁县新沟法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：南京卓迅汽车租赁有限公司，住所地江苏省南京市建邺区庐山路****。法定代表人：曹屹，南京卓迅汽车租赁有限公司执行董事。委托诉讼代理人：周捷，上海市海华永泰（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭源浩，上海市海华永泰（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地，住所地江苏省南京市玄武区龙蟠中路**iv>主要负责人：娄伟民，中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司总经理。委托诉讼代理人：张兵，男。上诉人李健因与被上诉人史权如、南京卓迅汽车租赁有限公司（以下简称卓迅公司）、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初15002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案受理后，由审判员冯婧雅独任审理。上诉人李健及其委托诉讼代理人刘新宁，被上诉人史权如的委托诉讼代理人张宝进，被上诉人卓迅公司的委托诉讼代理人周捷、彭源浩，被上诉人保险公司的委托诉讼代理人张兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李健上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判。2.案件受理费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1.本案应该按照鉴定结论认定李健的伤残等级。2.赔偿主体错误，史权如是职务行为，卓迅公司应承担雇主责任，应由卓迅公司赔偿李健的损失。被上诉人史权如辩称，1.上诉人是长骨骨折，影响关节功能，司法鉴定书第4页第1行对上诉人的关节功能鉴定的是丧失50%以上，在事发后9个月左右，其未取出内固定的情况下，上诉人的伤情临床治疗效果完全没有相对稳定，该伤残鉴定显然不符合规定。2.一审赔偿主体认定错误，本案赔偿义务人是车辆所有人卓迅公司，案涉车辆是卓迅公司从事车辆营运的经营活动，史权如履行的是职务或业务行为，根据法律规定，该行为产生的后果应当由经营单位承担责任，卓迅公司与史权如签订的网络预约出租车租赁经营合同及补充协议，案涉车辆是卓迅公司提供平台从事网约车辆经营活动，史权如要交管理费，并服从卓迅公司管理、接受卓迅公司的教育、指导、监督、检查、处理、培训学习等一系列活动，从活动形式上看是租赁关系，但实质是公司的经营活动，非法利益上的车辆租赁，不符合车辆租赁的法律特征，不能从表象上看租赁，而应从本质上看经营活动，所以不能免除或对抗该公司对外承担民事赔偿责任。即使双方是普通的车辆租赁关系，卓迅公司也应该承担相应的责任，卓迅公司知道或者应当知道史权如驾驶证暂扣，但未与此解除内部承包协议，其对此疏于教育监督，应承担相应赔偿责任。3.一审对诉讼费、鉴定费承担分配不合理，伤残部分的鉴定费应由上诉人自行负担，诉讼费及其他鉴定费保险公司也应该按规定承担。被上诉人卓迅公司辩称，一审判决正确，不应支持上诉人的残疾赔偿金。关于赔偿主体的问题，史权如和卓迅公司之间是租赁合同关系，而非劳动合同关系，不存在人身与财产依附性质的隶属关系，卓迅公司对史权如驾照被扣押情况并不知情，对史权如更无监督管理义务，史权如不可能以卓迅公司名义进行营运活动，而是应当以网约车平台的名义对外进行经营、接受网约车平台的管理，因此卓迅公司对此事故的发生没有过错，依法不应承担责任。一审认定事实清楚、证据充分、法律适用正确，请求驳回上诉、维持原判。被上诉人保险公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。李健向一审法院起诉请求：史权如、卓迅公司、保险公司赔偿因本次交通事故产生的医疗费48363.04元（其中保险公司垫付10000元）、住院期间伙食补助费630元、营养费4500元、交通费809.5元、残疾辅助器具费134.3元、残疾赔偿金94400元、精神损害抚慰金5000元、误工费10000元、护理费12207元、鉴定费2900元。一审法院认定事实：2019年2月19日22时10分许，史权如（驾驶证被公安机关依法扣留）驾驶苏Ａ×××**号小型轿车（登记在卓迅公司名下，从事预约出租客运），沿南京市江宁区科宁路由西向东行驶至潭桥南苑世纪华联门口时撞到行人李健，造成李健受伤的交通事故。事故发生后史权如驾车逃逸。该事故经南京市公安局江宁分局交通警察大队认定史权如负该事故全部责任，李健无责任。肇事车辆车牌号：苏Ａ×××**。车辆保险情况：在保险公司投保交强险和1000000元商业三者险（含不计免赔），事故发生在保险期限内。李健伤后至医院治疗并住院20天，经诊断为1.左胫骨骨折；2.左腓骨粉碎性骨折；3.头皮血肿；4.尿道狭窄。李健在其胫腓骨内固定未取出的情况委托南京正泓司法鉴定所对其伤残等级以及误工、护理、营养期限进行鉴定。鉴定过程中，鉴定机构要求李健补充提交医院开具的内固定无需取出的证明方可进行鉴定，李健仅提交了内固定暂不予取出的证明。南京正泓司法鉴定所据此作出鉴定结论为：被鉴定人李健左胫腓骨粉碎性骨折术后内固定在位遗留左踝关节功能丧失50%以上构成人体损伤十级伤残。李健的误工期限以180日为宜；护理期限以90日为宜；营养期限以90日为宜。李健为此花去鉴定费2900元。一审法院认为，关于李健的经济损失，1．医疗费：48363.04元（其中保险公司垫付10000元）；2．住院期间伙食补助费：600元（30元/天，20天）；3．营养费：2700元（30元/天，90天）；4．护理费：9527元（住院期间3927元；出院后80元/天，70天）；5．误工费：10000元；6．交通费：500元；7．残疾辅助器具费：134.3元。上述各项损失合计71824.34元。因史权如负事故全部责任，但因其驾驶的车辆投保了交强险，故保险公司应当在交强险范围内赔偿30161.3元（其中医疗项下10000元、伤残项下20161.3元），其余损失41663.04元由史权如赔偿。保险公司已垫付10000元，应当从赔偿额中扣除。因李健在内固定未取出的情况下进行了鉴定，且在鉴定机构要求其提供胫腓骨内固定不予取出的证明后，其并未提供符合要求的医学证明，故法院对其鉴定结论中的伤残等级不予采信，其可在内固定取出后另行就相关赔偿项目进行主张。史权如在驾照被有权机关扣留的情况下驾驶机动车撞倒李健，且肇事后逃逸，属于公众所周知的恶劣违法行为，且违反了商业三者险保险合同中的条款。保险公司要求在商业三者险内免赔，于法有据，法院予以采纳。史权如与卓迅公司之间是租赁合同关系，史权如主张卓迅公司对其有监督管理的义务，无事实与法律依据，法院不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司赔偿李健因本次交通事故造成的损失20161.3元，史权如赔偿李健因本次交通事故造成的损失41663.04元，均于判决发生法律效力之日起10日内付清。二、驳回李健的其他诉讼请求。关于一审法院认定的事实，上诉人认为一审判决书中出现的“康宁司法鉴定中心”均为笔误，应为南京正泓司法鉴定所。上诉人对一审未予认定残疾赔偿金及精神损害抚慰金有异议。史权如对一审判决书第3页“史权如辩称…卓迅公司作为车辆出租人…”有异议，其认为该辩称内容没有罗列全面，卓迅公司不仅仅是车辆出租人，更是所有人和经营人。双方对一审法院认定的其他事实无异议，本院予以确认。另查明，一审法院向李健释明其提交的证明是内固定可暂不取出，如果坚持鉴定的话，鉴定结论可能不会被法院采信，李健仍表示坚持鉴定。二审中，史权如提交了其和卓迅公司的关于网络预约出租车租赁经营活动的补充协议一份，签订时间是2017年8月30日。用以证明结合租赁经营合同书第3条第1项等相关条款，双方是内部承包的经营关系，而不是租赁关系。上诉人质证认为：对真实性、关联性认可，对证明目的不认可，史权如和卓迅公司之间是挂靠关系。该补充协议证明了史权如与卓迅公司之间所谓的租赁关系，除了要交租金以外，还有管理费，虽然没有约定租金是多少、按什么方式支付，他们内部肯定有具体规定或者有文字上的东西，但是没有出具。同时，这份补充协议上面出现了所谓的管理费，上诉人认为是一种挂靠，否则不会出现管理费。从挂靠关系来讲，史权如出了交通事故，卓迅公司收了管理费，卓迅公司也要承担全部责任，至于卓迅公司承担以后，是否向史权如追偿，那是另一回事。卓迅公司质证认为：对该证据的真实性认可，对证明目的不认可。贷款合同中被上诉人为车辆贷款提供担保，若史权如未能付清贷款，卓迅公司将会被债权人要求承担连带保证责任。合同约定了车辆所有权在贷款结清前仍属卓迅公司，贷款支付完毕后车辆所有权才属于史权如，现在车辆所有权仍属于卓迅公司。本次事故发生实际是因为史权如在驾驶证依法被暂扣期间发生事故且驾车逃逸。卓迅公司与史权如签订的合同明确约定了史权如自行承担相应责任，卓迅公司与史权如之间并不存在挂靠或者管理关系。只是将案涉车辆出租给史权如，根据史权如的营运流水向滴滴公司提取相应服务费。卓迅公司对本次交通事故的发生并无过错，不应承担责任。保险公司质证认为：对该证据的真实性无异议，对证明目的也认可。本院认为，上述证据不足以证明卓迅公司系史权如的雇主。上述事实有道路交通事故认定书、医疗费发票、疾病诊断证明、网络预约出租车租赁经营合同、补充协议、鉴定意见书及当事人陈述等证据证明。本院认为，本案二审争议焦点为：1、一审未予采信南京正泓司法鉴定所鉴定意见，未支持上诉人主张的残疾赔偿金、精神损害抚慰金，是否适当。2、卓迅公司应否承担雇主责任。关于争议焦点1，经本院审查，依据案涉南京正泓司法鉴定所司法鉴定意见书中的分析说明内容，该司法鉴定所认定李健伤情构成十级伤残的依据之一即是李健内固定暂不取出的证明。但依据李健的年龄及南京市江宁医院未作出内固定不宜取出的诊断意见，不能确定李健伤处内固定将来必定不取出进而影响其左踝关节功能的事实。因此上述认定李健因内固定在位，影响其左踝关节功能部分丧失，构成十级伤残的鉴定意见，存在鉴定依据不确定的情形。一审法院据此对上述司法鉴定意见不予采纳，并无不当。关于争议焦点2，李健主张卓迅公司应承担雇主责任，史权如是职务行为，应由卓迅公司承担赔偿责任。根据史权如提交的网络预约出租车租赁经营合同、补充协议，史权如与卓迅公司并非雇佣关系，亦没有证据证明卓迅公司向史权如收取了管理费。根据道路交通事故认定书，史权如在驾驶证被依法扣留期间驾驶机动车未能降低行驶速度、疏于观察且事发后逃逸，一审判决认定由史权如承担相应的赔偿责任并无不当。故李健的该项上诉请求，缺乏证据证明，本院不予支持。综上所述，李健的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费518元，由上诉人李健负担。本判决为终审判决。审判员  冯婧雅二〇二一年一月五日书记员  查菲菲