湖南省邵东县人民法院民 事 判 决 书（2015）邵东民初字第3566号原告贺新晚。委托代理人（特别授权）罗伊丽，湖南融源律师事务所律师。被告中国移动通信集团湖南有限公司邵阳市邵东县分公司，住所地：邵东县两市镇永兴路。负责人何建军，该公司负责人。委托代理人杜凯，系公司职工。被告中国移动通信集团湖南有限公司邵阳分公司，住所地：邵阳市双清区双坡南路。负责人李爱平，该公司负责人。委托代理人唐明利，系该公司职工。上列二被告委托代理人（特别授权）朱文，湖南天戟律师事务所律师。被告中国移动通信集团湖南有限公司，住所地：长沙市芙蓉区车站北路489号。法定代表人周承阳，该公司总经理。委托代理人朱文，湖南天戟律师事务所律师。委托代理人易朝晖，系该公司职工。第三人中国移动电子商务有限公司，住所地：长沙市高新区麓谷大道662号软件中心大楼1118号。法定代表人郭小明，该公司负责人。原告贺新晚与被告中国移动通信集团湖南有限公司邵阳市邵东县分公司（以下至判决正文简称移动邵东分公司）、中国移动通信集团湖南有限公司邵阳分公司（以下至判决正文简称移动邵阳分公司）、中国移动通信集团湖南有限公司（以下至判决正文简称移动湖南公司），第三人中国移动电子商务有限公司（以下至判决正文简称移动商务公司）委托合同纠纷一案，本院于2015年12月7日立案受理。依法由审判员赵双石担任审判长，与审判员张容辉、人民陪审员谢植福组成合议庭，于2016年1月13日、2016年4月21日二次公开开庭进行了审理。原告贺新晚及其委托代理人罗伊丽、被告移动邵东分公司、移动邵阳分公司、移动湖南公司的委托代理人朱文、杜凯、唐明利、易朝辉均到庭参加诉讼，第三人移动商务公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭应诉。现本案已审理终结。原告贺新晚诉称：原告于2010年4月接受三被告委托，代理经营网点邵东银河普通代理店，代理三被告的相关通信业务。原告于2010年4月22日向被告缴纳10000元履约保证金后，三被告为原告开通网点工号Exxx，自此三被告工作人员通过邮件向原告发放委托指示，原告根据被告的委托指示在被告的Nxxx系统中为客户办理业务以获取佣金。自2014年11月开始，三被告以原告养机养卡的名义，克扣原告应得佣金共计43380.48元，原告多次找被告理论，被告均置之不理，2015年9月被告关闭原告工号，致使原告无法开展业务。原告请求：1、判决解除原告与三被告的委托代理关系；2、依法判令三被告向原告支付其非法扣罚的原告佣金43380.48元；3、判令三被告向原告支付2015年8月以后的佣金24076.78元；4、判令三被告返还原告履约保证金10000元；5、诉讼费由三被告负担。为支持其主张，原告向本院提交了履约保证金收据、银行卡、存款凭证、汇款凭证、挂号信函收据、网点退出核查单以及原告与三被告间有关网点工号xxx中xxx系统网页截屏、邮箱录像、书函往来共计四十份证据：旨在证明：原、被告身份和主体资格，原告与三被告的委托代理合同关系，被告扣罚原告佣金43380.48元，三被告于2015年9月20日关闭原告网点工号xxx。三被告辩称，一、原告的诉请没有事实依据，三被告对原告扣罚佣金43380.48元属实，但并不是原告诉称的情况。经查证，原告在从事代理过程中存在违规违法进行虚假销售。二、原告无视国家法律法规规定，严重违反被告方有关规章制度，被告对其处罚合法合规，应维持。三、被告答辩请求：1、判决确认被告与原告的代理关系终止；2、原告诉请的2015年8月以后的佣金没有客观依据原告也未举证证实，依法不应支持；3、被告收取原告保证金1万元属实，因原告违规的事情没有处理好，该保证金视情况予以扣罚。4、驳回原告的要求退回扣罚的43380.48元佣金的诉讼请求。为支持其主张，三被告提交了2012年12月28日全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定、2013年7月16日工信部《电话用户真实身份信息登记规定》、2013年9月5日移动公司关于落实电话用户真实身份信息登记工作的通知，《移动业务代理协议书》、《实名制承诺书》，移动公司通报，关于银河代理店（原告）违规及养卡的情况说明和养卡号码的统计、关于网点办理4G套餐套利的通知及银河代理店（原告）4G套餐套利的号码及基本情况、养卡套利模型，银河代理店（原告）养卡考核统计表，邮件往来记录等六类证据，旨在证明原告违反实名制承诺书，通过违规“养卡”套利，三被告是依法依规和按照代理协议书的权利义务扣罚被告佣金。第三人移动商务公司未到庭参加诉讼，本院视为其放举证，质证和陈述的诉讼权利。经庭审质证，三被告对原告证据质证认为，原告的证据来自于三被告工号系统的截屏截图，对其真实性无异议，但对关联性有异议，原告的证据并不能证明原告没有违反代理协议书及公司有关实名制承诺书，故原告证据有关三被告扣罚原告佣金43380.48元不持异议。原告对三被告提供的证据质证认为，工信部的决定和规定不属于证据的种类，是国家法律法规，通知是移动邵阳分公司发的文件，是被告单方制作的，没有证明效力;被告通报中“养卡”“疑似养卡”概念不清，其二份《移动业务代理协议书》和《社会渠道实名制承诺书》根本就不是原告的签名。故对被告方证据的合法性、真实性、关联性均持异议，对三被告单方面制作的表格有异议。本院经审查认为，原告提供的证据，被告对其真实性不持异议，可以采信。三被告提供的证据，来源合法，有关罚扣被告佣金的内容与原告的证据相印证，可以采信，其《移动业务代理协议书》，通报材料，考核统计表，养卡号码统计，来源合法，客观真实，可以采信。双方签订的《移动业务代理协议书》原告以其签字并非原告贺新晚的亲笔签名，而主张该证据的非法性，因合同已实际履行，根据权利义务一致性原则，应当认定《移动业务代理协议书》的合同效力而予以采信。根据本院采信的证据，结合原告、三被告的当庭陈述，查明以下事实：原告贺新晚于2010年4月与被告移动邵阳分公司签订《移动业务代理协议书》，并于同年4月22日向被告移动邵阳分公司交纳10000履约保证金，经营邵东银河普通代理店，为被告移动邵阳分公司代理放号、销售有价卡、发展数据业务、收费等移动营业业务。具体操作方式为，被告移动邵阳分公司在其业务网络中为原告开通网点工号ESSD2237，三被告工作人员通过邮件向原告发放委托指示，原告根据被告的委托指示在被告的NGBOSS系统中为客户办理业务以获取佣金。被告移动湖南公司下属被告移动邵阳分公司（甲方）与原告贺新晚（乙方）签订的《移动业务代理协议书》为一年一签订，其中约定“……对违规养卡套取甲方佣金的行为（养卡指未实际销售到用户端的号卡），如有被公司甲方省公司通报的，甲方将按100元/号卡对乙方进行处罚。”、“对不接受甲方业务管理和监督，或弄虚作假，骗取代理佣金的(11.2.1)、用虚假的资料代用户开户的（11.2.9），应承担违约金1万元，甲方另有权解除协议，不退还履约保证金（11.2）乙方出现违约情况时，应在收到甲方告知通知书之日起三个工作日内纠正违约行为，并支付相应的违约金，甲方有权从应支付的佣金中扣除乙方应承担的违约金过，乙方在规定时间没有改正的，甲方有权解除本协议，收取的履约保证金不予退回（11.3）”。2014年12月9日，原告贺新晚向被告移动邵阳分公司签订《社会渠道实名制承诺书》，承诺自愿遵守实名制要求，并自愿接受考核。另查明，移动邵阳分公司根据移动湖南公司通报，并经查证核实，于2014年9月5日作出通报[2014]22期关于对养卡渠道进行考核的通报，通报涉及25705个号码，原告贺新晚经营的邵东银河普通代理店4月养卡237个，5月养卡174个，共计411个卡号，总计扣罚金额41100元，2014年12月4日通报[2014]第43期关于对违规经营渠道进行整治的通报，原告贺新晚经营的邵东银河普通代理店疑是养卡100个，罚款金额5000元。2015年2日13日通报[2015]10期、11期对多次通报养卡的邵东银河普通代理店进行停工号三个月处理。2015年5月21日，通报[2015]29期关于对省公司通报疑似养卡渠道进行处罚的通报，邵东银河普通代理店成为重点关注的网点扣罚款10500元。移动湖南公司、移动邵阳分公司判断原告贺新晚经营的邵东银河普通代理店养卡的依据为：1、入网资料重复，在养卡的752个号码中，主要集中在贺又兰、罗秋元，何向钱名字的用户，合计达到46.14%，姓名为贺又兰的名字的号码204个，占比27%，姓名为罗秋元的号码81个，占比10.82%，姓名何向钱的号码62个，占比8.24%；2、虚假资料严重，姓名或地址异常，入网资料出现胡困胃、胡萝卜、牛格、石株桥、全因业、石株桥乡、东县、林业厅等等明显异常客户名，以及出现中国吉林省提交给、嘚啵嘚啵嘚啵、道常苔郎阳市大祥8村、洱录路二巷5号等明显异常的客户地址；3、大部分入网资料不符合实名制的相关要求；4、客户使用异常。基于移动湖南公司、移动邵阳分公司对邵东银河普通代理店的考核，移动邵阳分公司对贺新晚共计罚扣佣金43380.48元，并于2015年9月关闭邵东银河普通代理店网点工号xxx。本院认为，本案为委托合同纠纷。原告贺新晚与被告移动邵阳分公司签订《移动业务代理协议书》，并通过邵东银河普通代理店由被告移动邵阳分公司提供的网点工号ESSD2237平台，代理被告移动邵阳分公司业务以获取佣金，双方已实际履行《移动业务代理协议书》的合同内容，该《移动业务代理协议书》是双方的真实意思表示，具有法律效力。同时，因原告代理被告移动邵阳分公司业务，在业务上要接受被告移动邵阳分公司指导，故被告移动邵阳分公司通过邮件向原告发放委托指示、原告签订的《社会渠道实名制承诺书》、移动邵阳公司的有关文件等构成委托合同的补充，被告应当一并执行。根据《移动业务代理协议书》的规定，原告有义务接受被告移动邵阳分公司的考核，并接受其违规处罚。原告与被告移动邵阳分公司签订的《移动业务代理协议书》监督管理与考核条款在性质上是一种违约条款，其中：“……对违规养卡套取甲方佣金的行为（养卡指未实际销售到用户端的号卡），如有被公司甲方省公司通报的，甲方将按100元/号卡对乙方进行处罚。”该处罚是合同中双方约定的违约金。故被告移动邵阳分公司对原告养卡套取佣金，违反通信入网实名制规定的行为进行处罚的行为，是按照合同的约定扣除违约金的行为，有理有据，不违反合同约定。原告要求被告退还扣罚的佣金的诉讼请求，本院依法不予支持。原告主张2015年8月份及后续的应得佣金，因其未提交证据予以证明，本院依法不予支持。原告主张的履约保证金1万元，因被告移动邵阳分公司已关闭原告的网点工号xxx平台，并未就履约保证金一并作出处理，诉讼中移动邵阳分公司辩称，该保证金视情况予以扣罚，该辩称意见不具有确定性，可以视为移动邵阳分公司放弃对原告履约保证金主张权利。故原告要求被告移动邵阳分公司退还有理，本院应予支持。原告贺新晚与被告移动邵阳分公司都要求确认解除委托合同关系，本院予以确认。被告移动湖南公司是移动邵阳分公司的上级公司，移动邵东分公司是移动邵阳分公司的下级公司，因本案原告的合同相对人是移动邵阳分公司，移动邵阳分公司具有法人资格，故本案被告方的权利义务承受人只能是移动邵阳分公司。本案原告与第三人移动商务公司没有合同关系，第三人与本案无关。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告贺新晚与被告中国移动通信集团湖南有限公司邵阳分公司签订的《移动业务代理协议书》合同关系，双方的委托代理关系终结；二、由被告中国移动通信集团湖南有限公司邵阳分公司返还原告贺新晚履约保证金人民币1万元，款限判决生效后5日内付清；三、驳回原告贺新晚的其他诉讼请求。案件诉讼费1736元，由原告贺新晚负担1200元，由被告中国移动通信集团湖南有限公司邵阳分公司负担536元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。审 判 长  赵双石审 判 员  张容辉人民陪审员  谢植福二〇一六年五月二十日书 记 员  曹 乐代理书记员  刘 静附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。