辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书(2016)辽01民终5802号上诉人（原审被告）：沈阳大东安居房产开发有限公司，住所地沈阳市大东区小东路231号。法定代表人：张荣斌，该公司经理。委托代理人：肖玉良，辽宁迅驰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳振浩房屋开发有限公司，住所地沈阳市大东区大北街50号。法定代表人：张鼎新，该公司董事长。委托代理人：孙金玲，辽宁盈瑞律师事务所律师。上诉人沈阳大东安居房产开发有限公司（以下简称“大东安居”）与被上诉人沈阳振浩房屋开发有限公司（以下简称“沈阳振浩”）合资合作开发房地产合同一案，不服沈阳市大东区人民法院（2015）大东民二初字第01381号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员刘冬担任审判长，审判员郑竹玉(主审)、代理审判员陈铮参加评议的合议庭，公开审理了本案。原审原告沈阳振浩诉称：原告与被告于2005年11月30日签订了《代建政府补贴房协议》，协议约定由原告承担地坛街政府住房项目建设任务，项目地址为大东区地坛街，预定销售价格住宅为每平方米2700元，商业用房预定销售价格为每平方米3500元。协议中同时约定，原告对该项目独立核算，被告承担出让金、市政设施配套费。除此之外该项目发生的所有费用全部由原告承担，被告不再承担任何费用，原告实行经济总承包，亏损自负，盈利按销售总收入的3%计取利润；管理费按销售总收入的2%计取进入成本，双方各提取1%。合同签订后，原告如约履行了自己的义务，工程已于2006年交付使用，但被告仅支付了200万元的管理费及735,881.56元的利润，其余原告应得的款项均未予给付，原告多次找被告要求其给付上述款项，但被告以工程没有利润为由拒绝给付，并不向原告提供工程最终审计结果。原告认为，被告不履行付款义务及不提供工程审计结论，其行为已构成违约，并侵害了原告的合法权益，据原告计算，地坛街项目工程销售额为2.7亿元，原告按3%收取利润应得到810万元，管理费按1%计取应得到270万元，上述两项费用，扣除原告已得部分，被告还应付原告管理费70万元，利润7,364,118.42元，在原告催讨无果的情况下，特诉请法院在查明本案事实的基础上依法支持原告的诉讼请求：1、请求被告给付原告工程管理费70万元，利润7,364,118.42元及自拖欠之日（2007年1月1日）起至今的利息；2、被告承担本案诉讼费用。原审被告大东安居辩称：双方合同约定的代建政府补贴房并没有销售完毕，其网点和部分住宅没有销售，价格也不是合同约定的2700元每平方米，卖给老百姓的房子价格低于2700元。商业用房因为没有手续都没有出售，商业用房出租。原告主张的所谓利润在合同中约定不明，主要是合同第四条，盈利按销售总收入的3%计取利润，被告没有利润，也没有说3%的利润给原告。原告起诉已经过了诉讼时效。原审法院经审理查明：2005年11月30日，被告沈阳大东安居房产开发有限公司（甲方）与原告沈阳振浩房屋开发有限公司（乙方）签订代建政府补贴住房协议，约定甲方作为区政府所属公司，受大东区棚户区改造指挥部委托，负责全区政府补贴住房建设工作。乙方愿作为甲方的项目部，承担地坛街政府补贴住房项目建设任务。该项目所有权属甲方，地点为大东区地坛街，规划用地面积3.12万平方米，总建筑面积约为66,300平方米，配套服务用房及商业用房占总规划面积的5%左右；其中住宅建筑面积约58,500平方米；网点建筑面积约5000平方米（最终以规划审批件为准）地坛街政府补贴住房的预定销售价格为2700元/平方米，商业用房预定销售价格为3500元/平方米。开工时间2005年12月1日，项目交工时间2006年12月15日。甲方承担出让金、市政设施配套费。除此之外该项目发生的所有费用全部由乙方承担，甲方不再承担任何费用。乙方实行经济总承包，亏损自负，盈利按销售总收入的3%计取利润。乙方垫付工程款，多层住宅主体封顶、小高层住宅主体到六层时，甲方按其工程形象进度的60%拨付工程款。之后，按月按形象进度拨款，余款在结算后一个月内一次付清。管理费按销售总收入的2%计取进入成本，甲乙双方各提取1%。在协议的履行过程中，被告借用原告资质进行开发建设，原告只是立项单位并未实际施工，只收取销售总收入4%作为回报。被告借用原告名义与案外人沈阳汇城建筑工程有限公司（以下称汇城公司）签订建设工程施工合同，该工程由汇城公司进行施工承建，由被告向汇城公司支付工程款。该工程于2006年12月份交付使用。被告共计支付原告38,239,450元，被告转给汇城公司340,288,066.18元，原告剩余4,211,381.82元。另，原告为被告垫付费用147万元。本案争议项目工程面积，双方均认可按照被告提供的房屋入住表的面积为依据计算销售价格，经核算被告提供的房屋入住表，其中住宅面积69,864.72平方米，网点7736.88平方米。另查：被告对外销售房屋的价格，住宅为2700元/平方米，网点为3500元/平方米。原审法院认为：原、被告签订的代建政府补贴住房协议真实有效，双方应依据协议的约定各自履行各自的义务。双方约定，原告按照销售总收入的3%计取利润，管理费按照销售总收入的2%计取进入成本，双方各提取1%,故被告应当给付原告销售总收入的4%作为原告的收入。本院多次限期要求被告提供实际销售情况来确定实际销售总收入，但被告一直逾期提供且在本判决作出前，被告始终未能提供完整、准确的证据证明其销售总收入，故此被告应承担举证不能的法律后果。但在最后一次庭审时，被告认可以其提供的房屋入住表来计算房屋的建筑面积来确定销售总收入，因双方对于房屋销售单价约定明确，所以据此可计算出房屋的销售总收入为215,713,824元（住宅69,864.72平方米×2700元/平方米=188,634,744元，网点7736.88平方米×3500元/平方米=27,079,080元，共计215,713,824元）。销售总收入的4%为8,628,552.96元，扣除原告已经给付的工程款加上原告为被告垫付的费用后，被告应向原告支付收益5,887,171.14元（8,628,552.96元-4,211,381.82元+147万元=5,887,171.14元）。被告始终以房屋未销售完毕为由拒付收益金，故被告抗辩主张超过诉讼时效不能成立。关于原告主张利息的诉请。被告抗辩，房屋至今未销售完毕，无法计算销售价格，但据协议签订及房屋交付使用距今已十年之久，严重侵害原告的权益，被告应当支付原告利息损失，考虑到双方关于违约金和利息合同中没有约定，但原告确实有损失存在，兼顾公平原则本院酌定从起诉之日，被告向原告支付利息，利息标准按照中国人民银行同期贷款利率计息。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告沈阳大东安居房产开发有限公司于本判决发生法律效力后30日内给付原告辽宁振浩房屋开发有限公司收益金5,887,171.14元；二、被告沈阳大东安居房产开发有限公司于本判决发生法律效力后30日内给付原告辽宁振浩房屋开发有限公司收益金5,887,171.14元的利息（以5,887,171.14元为本金，利息标准按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年5月20日计算至本判决确认给付之日）；三、驳回原告其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱及给付行为的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费68,248元，由原告辽宁振浩房屋开发有限公司负担15,238元；由被告沈阳大东安居房产开发有限公司负担53,010元。宣判后，大东安居不服原审法院判决，向本院提出上诉。上诉请求：一、请求二审法院撤销一审法院民事判决书，并发回重审或依法改判；二、重新核算管理费及利润；三、本案诉讼费用由被上诉人承担。主要上诉理由：一、一审法院以实际完成的住宅面积乘以住宅预定的销售价格2700元/平方米与网点面积乘以网点预定的销售价格3500元/平方米之和，计算销售总收入是错误的。依据《代建政府补贴住房协议》第四条“乙方实行经济总承包，亏损自负，盈利按销售总收入的3%计取利润”，“管理费按销售总收入的2%计取进入成本，甲乙双方各提取1%”的约定，销售总收入是指建成的住宅及网点，销售出去后的收入，并非指按照建成的住宅和网点可以销售的面积计算。没有销售房屋何来收入，应当以上诉人截止被上诉人诉讼时，实际销售房屋的收入为基数，计算盈利额及管理费。二、一审法院程序违法。在案件审理过程中，上诉人已经向一审法院提供了已经销售给购房者房屋900户的证据，以此证明上诉人的实际销售收入，但一审法院并没有组织举证、质证，简单认定为上诉人举证不能，属程序违法。三、认定被上诉人为上诉人垫付147万元费用，没有事实依据。依据《代建政府补贴住房协议》第四条“该项目独立核算。甲方承担出让金、市政设施配套费。除此之外该项目发生的所有费用全部由乙方承担，甲方不承担任何责任”。因此，无论该费用是否发生，均由被上诉人承担。被上诉人沈阳振浩答辩称：同意一审判决。本院经审查认为：第一、一审法院认定的案由不妥，本案双方所签订的协议为代建政府补贴住房协议，实际为合资合作开发房地产合同，因此一审法院认定本案的案由为建设工程合同纠纷不当，本案案由应为合资合作开发房地产合同纠纷。第二、一审法院违反法定程序。本案中沈阳振浩一审起诉时的诉讼请求不包括配套费147万元，且未就此进行举证，但在一审法院判决中直接将147万元计算到被上诉人沈阳振浩的诉讼请求中，属于程序违法。第三、发回重审后如被上诉人提出增加该147万元的诉讼请求，则一审法院应当合理分配举证责任，并审查被上诉人主张的该笔费用是否属于合同约定的市政配套费及被上诉人是否实际进行了支出事实的基础上进行裁判。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项、（四）项之规定，裁定如下：一、撤销沈阳市大东区人民法院（2015）大东民二初字第01381号民事判决；二、发回沈阳市大东区人民法院重审。审 判 长  刘 冬审 判 员  郑竹玉代理审判员  陈 铮二〇一六年五月二十五日书 记 员  杨俊驰本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第（四）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。