云南省楚雄市人民法院民 事 判 决 书（2020）云2301民初4935号原告：周祖顺，男，1968年4月4日生，汉族，初中文化，湖南省祁阳县人，个体工商户，户籍地：湖南省祁阳县，现暂住楚雄市。被告：罗洪林，男，1975年12月8日生，汉族，初中文化，重庆市长寿县人，建筑工人，现住云南省楚雄州楚雄市。原告周祖顺与被告罗洪林建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月12日立案受理后，依法适用普通程序，于2020年11月18日、2020年12月31日、2021年1月5日公开开庭进行了审理。原告周祖顺，被告罗洪林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周祖顺向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告继续履行原被告双方签订的《工程施工承包合同》；2.依法判令被告向原告支付逾期竣工违约金自2020年9月7日按每天200元计算至《工程施工承包合同》所有约定工项至合格验收之日止(见《工程施工承包合同》中第十条违约责任中第一款的约定）；3.判令被告按《工程施工承包合同》约定承担原告代理律师费用；4.判令被告承担本案全部诉讼费。事实与理由：被告罗洪林于2020年7月28日向原告周祖顺签订了《工程施工承包合同》，双方约定自签约日起至9月6日止，在总工期39天内实现全部竣工至验收，否则，每逾期一天愿罚违约金200元，以此类推。根据合同约定原告向被告提供了施工场地及施工条件，并向被告给付过预付款与进度款二次共计现金16000元。而被告在随意施工6天后即自2020年8月5日起，以价格偏低为由持续停工至今仍未复工，而合同中约定的施工项目也未实现竣工验收，被告恶意停工期间，原告曾与被告进行过多次交涉并下过书面通(告）知书，被告除拒不履约合同外，还多次到装修现场打砸损毁原告财物及阻碍其它工项施工，为此，向110报警实出警三次。为维护原告的合法权益，望判如所请。被告罗洪林辩称，原告的诉讼请求没有依据，应依法予以驳回。理由如下：一、双方至今尚未办理完成竣工结算，工程结算价款尚未确定，合同约定的付款条件尚未成就，原告的诉请没有依据。原告（被答辩人）没有进行工程结算，原告与答辩人的结算应按照双方施工合同的约定进行办理。施工过程中，答辩人已按合同约定进行工程施工，但是被答辩人没有征求答辩人同意，中途私自变更（增加）施工项目中的附属项目，故意压扣工程进度款，使得工程无法正常进行，导致答辩人无法实现合同目的。二、原告（被答辩人）严重违背合同约定，应承担工期延误违约金，应在竣工结算中直接增加。被答辩人因没有按照合同约定在没有征求答辩人同意，中途私自变更（增加）施工项目中的附属项目，在被答辩人增加附属项目之后由于改变了合同本身的性质导致合同目的无法实现，在被答辩人增加附属项目之后与答辩人没有协商的情况下又私自请另外的施工队对该项目进行施工，已经严重违背了合同约定，被答辩人的行为已经构成了违约。三、被答辩人的诉讼请求与实际情况相矛盾。该约定为双方自愿达成，并不违反法律的强制性规定，不存在无效或者可撤销的情形。被答辩人在要求答辩人继续履行合同的前提下又私自请另外的施工队对该项目进行施工（对此事已经报警3次进行处理，无果），属于被答辩人在违约的情况下故意逃避违约责任的表现，其行为已经构成严重违约。综上，请求依法驳回原告的诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告周祖顺为证明自己的诉讼主张及其所依据的事实和理由，向本院提交以下证据：1、工程施工承包合同；2、预付款收条；3、进度款领条；4、履（违）约通知（告知）函；5、短信与彩信送达的截图；6、微信聊天记录截图；7、工程现场的照片。被告罗洪林针对其辩解和理由，向本院提交以下证据：1、付款证明单；2、民工工资发放表，运费、材料费、微信、防水等微信转账记录；3、该项目完成部分统计表。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：被告提供的证据1、2，证实被告支付款项，但是否与本案有关联性，无其他证据证实，对真实性本院予以采信，对关联性，本院不予评判；证据3，系个人自行测量统计，本院不予采信。根据当事人陈述和经过审查确认的证据，本院认定本案法律事实如下：2020年7月28日，原告周祖顺（发包方，甲方）与被告罗洪林（承包方，乙方）签订了一份《工程施工承包合同》，主要内容：第一条、工程概况：甲方将楚雄市东瓜镇金色花园三层活动室，以包工包部分材料的方式承包给乙方施工；发包人向承包人提出施工要求、提供建筑现实结构或装饰图纸，承包人依据施工要求、建筑结构或装饰图纸深化设计施工图纸，作为本合同附件予以执行；第二条、合同工期：计划开工日期为2020年7月28日，计划竣工日期为2020年9月6日，合同工期总日历天数39天；第三条、关于工程价款及结算的约定：合同暂定包干总价款54650元（见工程项目清单计价表），工程计算时若工程项目没增加或减少则包干价不变，若有工程项目增加或减少则按实际增减项目价款计入总价；第四条、工程款支付：乙方应在本合同约定时间进场并施工，乙方在进场施工单工达20个以上加自垫材料款达5000元以上后，甲方立即向乙方支付本合同清单中暂定总价的20%作为预付款，此款项在日后需支付的进度款中抵扣；乙方进场后按施工进度付款，分别为：每层中每完成一个单项时就支付该单项的进度款的70%；本合同质保金为工程结算造价的5%，待质保期满一年再支付，质保金不计利息；乙方有义务在质保期内对甲方因质量问题引起的损坏进行免费维修及更换；第五条、关于材料供应的约定:本合同所有装饰面材必须为一等品以上,经过甲方确认并封样后，由乙方自行采购，乙方必须严格按甲方所列的材料品牌、规格、编号、约定等进行购买；凡由乙方采购的材料，材料进场时提交材料报审表并通过甲方现场验收，得到甲方指定人员签字认可才可以用于本工程；第六条、甲方工作：甲方指派杨工为甲方驻工地代表，对工程质量、进度、安全文明施工等进行全方面监督管理。第十条、违约责任：由于乙方原因逾期竣工，每逾期一天，乙方向甲方支付200元的违约金；工程竣工后不能达到验收规范要求的，甲方有权要求乙方继续整改至验收合格为止；由此造成的返工损失由乙方承担全部责任。合同并附“工程项目清单计价表”。合同签订后，被告组织工人进场施工。2020年7月30日，原告向被告预付工程款11000元。2020年8月13日，原告向被告支付进度款5000元。后双方为款项支付、工程进度等发生纠纷，被告遂将工人撤出现场，未继续施工。双方多次电话沟通未果。2020年9月14日，原告通过彩信、微信方式将“履（违）约通知（告知）函”发送给被告，被告在收到函件后仍未进场施工。后原告另找工人准备继续施工，但被告进行阻止，双方并因此报警处理，之后整个工地处于停滞状态。本院认为，《中华人民共和国合同法》规定：依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告周祖顺与被告罗洪林签订的《工程施工承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律强制性规定，当事人应遵循诚实信用原则，按照合同约定履行自己的义务。庭审中，经询问，双方均同意继续履行合同，故对原告的第一项诉讼请求，本院予以支持。对被告提出要求原告支付部分工程进度款的问题，因工程款的支付属于合同履行的一部分，如何支付双方应严格按照合同约定进行，由双方自行按合同履行。对原告提出逾期竣工违约金问题，本院认为，双方在合同中对施工流程、进度款的支付等均作了约定，但在实际履行中，双方并没有严格按照合同约定履行各自的义务，现双方均同意继续履行合同，在合同履行完毕前，对原告提出的要求被告支付逾期竣工违约金的诉讼请求，本院不予处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条之规定，判决如下：一、原告周祖顺与被告罗洪林继续履行双方于2020年7月28日签订的《工程施工承包合同》；二、驳回原告周祖顺的其他诉讼请求。案件受理费50元，由原告周祖顺负担25元（已交），被告罗洪林负担25元（未交）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。审 判 长  李世芸人民陪审员  许冬梅人民陪审员  杨国森二〇二一年一月五日书 记 员  吴静娴