辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终3668号上诉人（原审原告）:刘杨,女,1982年1月11日出生,汉族,住鞍山市立山区。上诉人（原审原告):王湛,男,1980年8月24日出生,汉族,住鞍山市立山区。二上诉人共同委托诉讼代理人：边宝林，辽宁钢城正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘继秀，男，1937年7月13日出生，汉族，住鞍山市高新区。委托诉讼代理人：黄晶，辽宁同方(鞍山)律师事务所律师。上诉人刘畅、王湛因与被上诉人刘继秀排除妨害纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院(2020)辽0304民初1727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘畅、王湛及二上诉人的共同委托诉讼代理人边宝林，被上诉人刘继秀的委托代理人黄晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘畅、王湛上诉请求：1.撤销鞍山市立山区人民法院（2020)辽0304民初1727号民事判决书，依法改判。申请关于被上诉人家违法建筑对原楼房结构是否产生影响的司法鉴定；2.上诉费用、鉴定费用由被上诉人负担。事实和理由：被上诉人的违章建筑，房盖超出上诉人家房屋的地面水平450毫米，其固定物打在上诉人家楼板内，已经严重侵害了上诉人的利益，造成危险。上诉人已经向物业反映，物业表示其已经向城管部门举报。被上诉人将违法建筑建在上诉人家外并侵害了上诉人的合法权益，危害是一直持续发生的，上诉人要求被上诉人排除妨害是合理合法的。本案是排除妨害纠纷，并不是被上诉人所说的相邻关系纠纷，一审判决适用法律错误。被上诉人提交的几组证据不能证明被上诉人要证明的问题。被上诉人的行为已经危害到上诉人的人身财产安全，上诉人有权要求其停止侵害，排除妨碍，消除危险。刘继秀辩称，服从原审判决。一、上诉人的上诉请求与一审时诉讼请求不一致，超出一审审理范围。二审期间申请鉴定不符合法律规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定的第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。”二、根据法律规定，本案不构成妨碍事实，没有危及上诉人人身财产安全，不属于侵权行为。被上诉人购买的房屋面积包括涉案阳台，对该阳台享有单独的建筑物所有权，对阳台封闭符合《物权法》第七十条的规定。封闭阳台并未对上诉人的排水、通行、通风、采光等方面造成影响，未给上诉人正常生活造成妨碍及损害等不利后果，不符合停止侵害、排除妨害的法律规定。一审法院认定事实：刘杨、王湛系橡树湾小区23号楼4楼业主，刘继秀系该楼3楼的业主，系楼上楼下邻居关系。2017年左右刘继秀将自家阳台进行封闭施工，2019年刘杨、王湛购买该房屋后，欲在刘继秀封闭的阳台的棚顶基础上做自家的封闭，两家产生纠纷。一审法院认为，不动产相邻各方应该依据有利生产，方便生活，团结互助，公平合理的精神，正确处理通行通风采光等相邻关系。对于刘杨、王湛主张刘继秀自行封闭阳台系违建，影响原告生活存在安全隐患，侵犯原告的合法权益，应予以拆除一节。刘继秀封闭阳台是否为违建，应由相关行政机关依法确认，系行政行为。本案作为排除妨碍的民事纠纷，该类纠纷只有当物权的行使受到现实的妨碍时，物权人才可以请求排除妨碍。本案，刘继秀的阳台系在刘杨、王湛购买前即存在，从现有证据看，刘继秀将该阳台封闭并未影响到刘杨、王湛的通行、通风、采光等权利，刘杨、王湛庭审也未就其主张刘继秀封闭阳台的行为给其造成了危险进行举证，故对刘杨、王湛的诉求不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告刘杨、王湛的诉讼请求。案件受理费减半收取50元(原告已预交100元)，由原告刘杨、王湛承担。本院二审审理期间，上诉人刘杨、王湛向本院提交证据:1.物业投诉记录及综合执法张贴的调查通知、整改通知，拟证明被上诉人的行为对上诉人造成了妨害，上诉人因此进行过维权。2.上诉人在8890的投诉记录及综合执法的回复记录，拟证明被上诉人行为属于违建，应予排除妨害、恢复原状。3.拍摄于2020年11月9日的照片三张，拟证明被上诉人搭建的违建，其房顶高度已经高于上诉人的室内地面高度18厘米，在雨雪天气易产生积水，造成渗水或积水的隐患。4.住宅装修手册节选，拟证明被上诉人的加盖私建封闭露台属被禁止的行为。被上诉人质证意见：证据1与本案无关联性。无法证明该贴单人员为综合执法局工作人员，也未提供贴单内容，与本案无关联性。对证据2的证明目的以及关联性有异议，该份证据只能证明其进行过投诉，不能证明被上诉人的建筑为违法建筑，该份证据与本案无关。对证据3的真实性有异议，无法证明照片的拍摄时间与地点，并且上诉人所说高度、积水的问题系主观判断，无相应鉴定机构出具的鉴定意见。证据4与本案无关联性。在上诉人购买房屋前，被上诉人方就已对案涉阳台进行了封闭。本院审查认为：关于证据1、证据2，无法证明物业投诉记录及综合执法张贴的调查通知、整改通知与上诉人在8890的投诉及综合执法的回复记录与被上诉人封闭案涉阳台的行为有关，与本案无关联性，本院不予采信。关于证据3，无法确定该照片的拍摄时间与地点，本院不予采信。关于证据4，与本案无关联性，本院不予采信。被上诉人刘继秀向本院提交证据：1.三楼与四楼房屋的结构图，拟证明三楼房间有外露台，而二、四楼的平面图北侧没有外露台。2.近期拍摄的橡树湾23号楼二单元照片三张，拟证明上诉人拆除楼梯面砖防水保温板，在三楼阳台屋顶砌砖超出80cm的高度未拆除。被上诉人封闭阳台未影响四楼居住阳台封闭、未超出楼梯墙面。上诉人质证意见：对于证据1的真实性无意见，对证明目的有异议。一审期间被上诉人就曾提交自己家房屋结构图作为证据，结构图显示北侧露台为开放区域，被上诉人封闭露台违反法律禁止性规定及装修协议。上诉人家北侧无露台与本案无关。对于证据的真实性无意见，对证明目的有异议。上诉人是否在被上诉人的违建上加盖与本案无关。被上诉人封闭阳台会导致楼梯承重加重，存在安全隐患，必须经过原设计单位或具有相应资质的设计单位对建筑的安全性进行确认，被上诉人擅自改动建筑主体承重结构的行为违反法律禁止性规定，且对上诉人造成妨害。本院审查认为：关于证据1，无法证明该结构图与房屋实际结构一致，本院不予采信。关于证据2，上诉人是否加盖的事实的与本案诉争无关，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，综合上诉人的上诉理由与被上诉人的答辩意见，本案二审的争议焦点为：上诉人关于要求被上诉人拆除已经完成的阳台封闭设施排除妨害是否有事实及法律依据。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于上诉人提出被上诉人封闭阳台的行为属违法建筑行为、危害建筑安全的主张，并未提供能够证明被上诉人封闭阳台行为系违法行为的执法机关出具的行政文书，也无相关证据证明封闭行为对建筑造成危害。上诉人也无相关证据证明该阳台封闭对其通行、通风、采光等权利的行使造成妨害，依法应当承担举证不能的不利后果，故上诉人的上诉主张本院不予支持。综上所述，上诉人刘杨、上诉人王湛的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人刘杨、王湛负担。本判决为终审判决。审判长 王 娟审判员 周 洁审判员 王珍付二〇二一年一月五日书记员 赵 洋