湖北省嘉鱼县人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂嘉鱼民初字第656号原告湖北三三重工有限公司（以下简称三三重工公司）。住所地：嘉鱼县潘家湾镇畈湖工业园。法定代表人王爱萍，该公司经理。委托代理人张杰，该公司员工。代理权限：特别授权。委托代理人向乐，湖北董向吴律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告武汉鑫泰通建筑工程有限公司（以下简称鑫泰通公司）。住所地：武汉市江汉区发展大道***号。法定代表人张方平，该公司董事长。委托代理人董义文，男，1963年2月13日生，鑫泰通公司副经理。委托代理人蔡红喜，湖北灵均律师事务所律师。代理权限：特别授权。原告三三重工公司与被告鑫泰通公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告三三重工公司的委托代理人向乐、被告鑫泰通公司的委托代理人董义文、蔡红喜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告三三重工公司诉称，2013年10月18日，原、被告签订《建筑工程施工承包协议》，协议签订后，被告进场施工。至2014年年底，因各种原因工程不能按合同约定完工。经双方协商，2015年1月14日，原、被告签订《终止协议》，约定由第三方对已完成工程量进行工程款审计，同日，双方又签订《补充协议》，约定审计结果于2014年4月1日作出。2014年10月，原告委托湖北省建筑工程质量监督检验测试中心对被告已完成的工程进行了质量检测，该中心作出了检测报告，结论为被告已完成工程不符合设计、规范要求及国家强制性规定，定性为不合格工程。为此，原告要求被告采取补救措施，但被告置之不理，原告遂提起诉讼，请求判令：1、被告对不合格工程在合理期限内尽快采取重建、加固等措施；2、被告承担因建筑工程不合格而造成原告设备、设施、员工不能按时进场安装、工作而形成的生产延误损失（从2015年4月1日起按每日一万元暂计算至2015年5月31日止，共计61万元）；3、被告承担因建筑工程不合格，导致生产延误而造成的投资利息损失（从2015年4月1日起按同期人民银行贷款利率暂计算至2015年5月31日止，共计272万元）。被告鑫泰通公司辩称，原告单方委托湖北省建筑工程质量监督检验测试中心作出的检验结论被告不认可，被告所完成工程经武汉永鸿建筑工程监理有限公司检验为合格工程。因此，原告的诉讼请求均不能成立，请求驳回。经审理查明，2013年10月18日，原、被告签订《建筑工程施工承包协议》，原告将湖北三三重工嘉鱼制造基地的工程发包给被告承建，工程承包内容为设计图纸以内的土建工程、安装工程，工程款结算执行定额，付款方式为：围墙、基础工程、主体框架完工后支付总造价的30％，工程封顶砌体完工后支付合同总造价的70％，总体工程竣工，验收交房后承包方决算清单送达60天后支付工程总造价的95％，剩余5％为质保金一年后不计息一次性付清。协议签订后，被告进场施工。至2014年年底，因原告不能按合同约定的进度如数支付工程款，造成被告停工。2015年1月14日，原、被告签订《终止协议》，约定终止湖北三三重工嘉鱼制造基地项目总承包合同，由原告委托审计机构对被告已完成的工程量和工程造价进行审计和核算，审计费由原告负担，原告承诺其聘请的审计机构在2015年3月15日前，完成前期工程量和工程造价的全部审计工作，并作出最终的审计结论，最终的审计结论出来后，原告在2015年3月20日前，支付被告工程总决算款的95％（前期已支付部分扣除），剩余5％的工程款作为工程质保金，自本协议签署之日起一年后，一周之内付清。当日，双方又签订《补偿协议》1份，将第三方审计出结论的时间顺延至2015年4月1日。但至今，该审计结论仍未作出。2015年1月15日，湖北省建筑工程质量监督检验测试中心受原告委托作出1521B0011-00319号检测报告，结论为：所抽检的湖北三三重工有限公司嘉鱼制造基地产业园、宿舍楼、办公楼的梁、柱、板等承重构件中大多数构件截面尺寸及板底钢筋间距不符合设计要求，混凝土的抗压强度多不满足设计图纸强度等级的要求，且主体结构多处出现裂痕，导致其主体结构未能达到原图纸设计要求。2015年6月23日，原告诉至本院。本案在审理过程中，被告向本院提交了2013、2014年监理机构武汉永鸿建筑工程监理有限公司对涉案工程土方开挖、钢筋安装、施工测量放线作出的审查意见，结论为符合设计及验收规范要求，验收合格。鉴于原、被告对本案涉案工程的工程质量提出了结论截然相反的证据，2015年12月31日，本院对原告邮寄送达了预交鉴定费通知书，限原告在收到通知书之日起七日内向本院递交鉴定申请书，并自递交鉴定申请书之日起七日内预交鉴定费。后原告向本院邮寄了举证责任异议申请书，认为本案应参照适用产品质量缺陷的举证责任倒置规则，即由被告对涉案工程的质量合格负举证责任，为此，本院又对原告邮寄送达了通知书，告知原告本案适用举证责任倒置的规则无法律依据，仍应由原告对涉案工程的质量不合格负举证责任，并再次限原告在收到通知书之日起七日内向本院递交鉴定申请书。2016年1月5日，原告向本院递交了鉴定申请书。后双方一致选择由咸宁鼎信建筑工程司法鉴定所作为涉案工程的质量鉴定机构。经咸宁鼎信建筑工程司法鉴定所核算，需交纳鉴定费75万元。2016年3月7日，本院对原告邮寄送达了预交鉴定费通知书，限原告在收到通知书之日起七日内预交鉴定费75万元，但原告至今仍未交纳。上述事实，有原告提供的《建筑工程施工承包协议》、《终止协议》、《补偿协议》、湖北省建筑工程质量监督检验测试中心受原告委托作出1521B0011-00319号检测报告，被告提供的2013、2014年加盖有“武汉永鸿建筑工程监理有限公司”印章的土方开挖、钢筋安装、施工测量放线报验表，原、被告的委托代理人当庭陈述证实。本院认为，本案涉案工程的质量是否合格需通过鉴定予以明确，但本院通知原告交纳鉴定费75万元，原告未予交纳，致使双方争议的案件事实无法通过鉴定结论予以认定。由此产生的不利后果，应由负有举证责任的原告承担。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条的规定，判决如下：驳回原告三三重工公司的诉讼请求。案件受理费33440元由原告三三重工公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。湖北省咸宁市中级人民法院诉讼费专户名称：湖北省咸宁市中级人民法院。开户行：中国农业银行咸宁市金穗支行。账号：17-680601040004-550。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  汪平红人民陪审员  闵新春人民陪审员  易望起二〇一六年五月五日书 记 员  熊梦玉附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第二十五条当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。