广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）东中法知刑终字第22号原公诉机关东莞市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）李富荣，男，汉族，初中文化，无业，户籍地为广西北流市，公民身份号码：×××5457。曾因犯假冒注册商标罪于2014年3月17日被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑七个月，2014年6月3日被释放。现因涉嫌犯假冒注册商标罪于2015年4月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人李宁峰，广东沃普律师事务所律师。东莞市第二人民法院审理东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人李富荣犯假冒注册商标罪一案，于2015年9月30日作出（2015）东二法知刑初字第55号刑事判决。原审被告人李富荣���服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。东莞市人民检察院检察员朱健出庭履行职务，上诉人李富荣及其辩护人李宁峰到庭参加了诉讼。在审理过程中，东莞市人民检察院以本案需要补充侦查为由，建议本院延期审理，本院依法决定延期审理。东莞市人民检察院于2016年1月25日提请本院恢复审理，本院于次日恢复审理并重新计算审理期限。东莞市人民检察院查阅案卷的时间不计入审理期限。现已审理终结。原审判决认定，从2014年9月开始，被告人李富荣实际承租东莞市长安镇乌沙社区兴发南路西二街17号的厂房。承租期间，李富荣在未经“多芬”、“飘柔”等注册商标专用权人许可的情况下，雇佣他人在上述厂房生产假冒的“多芬”、“飘柔”牌洗发水、沐浴露并用于销售。根据侦查机关依法提取的物流运单，在2015年1月至2015���4月间，根据托运单据所显示的实际售价统计，被告人销售假冒“多芬”、“飘柔”洗发水、沐浴露共计约298159元。2015年4月17日20时许，公安民警接报后到上述窝点将李富荣抓获，并当场缴获空气压缩机1台、过膜机1台、灌装机1台及标有“多芬”、“飘柔”字样的洗发露、沐浴露共计6786支（按照买受人陈谭忠证实的单价12元／瓶，货值约为81432元）等物品。综上，本案的非法经营数额为298159元＋81432元＝379591元。另查明，被告人李富荣曾因犯假冒注册商标罪于2014年3月17日被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑七个月，2014年6月3日被释放。原审判决认定上述事实，有书证、勘验、检查、辨认笔录、鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据证实。据此，原审法院认为，被告人李富荣未经注册商标专用权人许可，在同一商品上使用与��注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应予以惩处。被告人李富荣曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，是累犯，应当从重处罚。被告人李富荣虽系被动归案，但归案后一直能如实供述主要犯罪事实，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第十二条第一、二款的规定，判决如下：一、被告人李富荣犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金6万元。二、暂扣于东莞市公安局长安公安分局的灌装机、空气压缩机、过膜机系犯罪工具，予以没收，由暂扣机关上缴国库。三、暂扣于东莞市公安局长安公安分局的印有“多芬”、“飘柔”标识的洗发露、沐浴露共计6786支，均为违禁品，予以没收，由暂扣机关销毁。上诉人李富荣上诉提出：原判认定事实不清且存在错误，违背了罪责刑相适应的原则，理由为：一、上诉人是从犯，且受雇于老板罗广凯，按照罗广凯的指示实施了本案的部分犯罪行为，所有犯罪所得均归罗广凯所有，上诉人仅领取工资。二、原判依据购买数量较少的买受人陈谭忠的陈述认定现场缴获假冒洗发水的市场价值，适用法律错误。三、原判对上诉人量刑畸重。其辩护人还提出：一、原判认定非法经营数额中的298159元仅有景光物流运单和景光物流员工王某的证言，且均不能直接证明上诉人托运的就是假冒注册商标产品，也不能证明上诉人托运出售假冒注册商标产品的数量，理由为：1.物流运单均没有李富荣的签名，无法证实其经手托运了多少产品。2.现有证据无法证明上诉人托运的东西就是假冒注册商标产品。3.原判随意认定物流单的数额，其中第三卷P18页和P19页的物流运单单号相同，计算重复。据此，本案非法经营数额应为81432元。二、上诉人虽为累犯，但犯罪情节比较轻微，犯罪时间持续较短，上诉人家庭困难，请求予以轻判。东莞市人民检察院认为：一、关于非法经营额的认定问题。现场查获部分由于尚未实际销售，因此一审比照假冒洗发水买家陈谭忠提供的单价认定非法经营额，并未比照正品的市场价格计算，已经作出了对李富荣有利的认定。关于李富荣通过物流公司代收货款已销售部分，托运单上载有李富荣销售洗发水代收货款的具体金额，联系人为李荣和李波，上述单证已经过李富荣确认，其供述自己正是以李荣或李波名义委托物流公司代收货款，以上事实也得到了景光物流王某的证实，因此上述物流单能够客观反映李富荣实际销售的货值，经统计该部分非法经营数额为298159元。综上，李富荣在本案中假冒注册商标商品两种，非法经营额明显超过15万元，已达到司法解释规定的情节特别严重的标准，应处3年以上有期徒刑。二、上诉人关于已销售货物未附着注册商标的辩解不能成立。李富荣在侦查、审查起诉、一审阶段均稳定供述通过物流公司代收货款销售的假冒洗发水都是“飘柔”及“海飞丝”品牌，制假窝点工人冼广茂也证实日常生产的均为“多芬”、“海飞丝”等假冒注册���标的洗发水，并未反映曾生产未贴牌洗发水的情况，而本案制假窝点查获的洗发水全部都是假冒“多芬”、“飘柔”品牌，也并不存在未贴牌的情况，侦查机关找到向李富荣购买洗发水的客户陈谭忠，其也证实购买货物为“多芬”、“力士”沐浴露。由此可见，李富荣在二审阶段提出已销售货物未附着注册商标的辩解，既与在案其他主要证据明显矛盾，也有违常理及经验法则，不应采信。三、上诉人关于从犯的辩解均不能成立。李富荣负责案涉窝点的实际经营和管理，在共同犯罪中起主要作用。综上，原判事实清楚，证据确实充分，因此建议二审驳回上诉，维持原判。经审理查明，从2014年9月开始，上诉人李富荣以他人名义租赁东莞市长安镇乌沙社区兴发南路西二街17号厂房作为制假窝点，在未经“多芬”、“飘柔”等注册商标专用权人许可的情况下，雇佣他人在上述厂房灌装、包装假冒的“多芬”、“飘柔”品牌洗发水、沐浴露，并通过深圳市景光物流有限公司长安营业部（以下简称景光物流）销售前述假冒产品给客户并代收货款。根据侦查机关依法提取的物流运单显示的实际售价统计，2015年1月至2015年4月期间，李富荣销售假冒“多芬”、“飘柔”洗发水、沐浴露共计约291469元。2015年4月17日20时许，侦查机关接报后在东莞市长安镇乌沙社区兴发南路西二街17号厂房内当场查获正在制造假冒注册商标的商品的上诉人李富荣，并当场缴获空气压缩机、过膜机、灌装机各一台以及标有“多芬”、“飘柔”字样的洗发露、沐浴露共计6786支（按照买受人陈谭忠证实的单价12元／瓶，货值约为81432元）等物品。综上，本案的非法经营数额为372901元。上述事实，有经一、二审法庭质证、认证的下列证据予���证明：（一）书证1.到案经过：证实上诉人李富荣系被动归案，无自首、立功情节。2.户籍证明：证实上诉人李富荣的身份情况。3.刑事判决书、刑满释放证明书：证实上诉人李富荣曾因犯假冒注册商标罪于2014年3月17日被佛山市南海区人民法院判处有期徒刑七个月，2014年6月3日刑满释放。4.扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片：证实侦查机关依法扣押上诉人李富荣的小货车一辆、过膜机一台、空气压缩机一台、灌装机一台及洗发露、沐浴露共6786支（“飘柔”270支、“多芬”6516支）。5.调取证据清单：证实侦查机关依法向景光物流调取物流运单116张。6.景光物流运单：证实上诉人李富荣自2015年1月至4月在景光物流托运的情况，其中货物品名均为“日用品”，包装均为“纸箱”，件数从几件至几十件不等，运单上具有李富荣的签名捺印。7.厂房租赁合同书：证实李方方于2014年9月24日租赁案涉厂房，租期为二年。8.报案材料：证实广州创品商标代理有限公司于2014年12月接到各权利人提供线索，东莞市长安镇兴发南路西二街一工厂生产假冒“力士”、“多芬”、“海飞丝”、“潘婷”、“飘柔”注册商标洗发水产品，各权利人随后委托该司对此线索进行调查并向侦查机关举报的情况。9.商标注册证：证实“联合利华”商标的核定使用商品是第3类，包括液体肥皂、洗发制剂、护发素等，商标有效期为2007年至2017年；“Dove”、“DOVE”、“多芬”商标的核定使用商品为第3类，包括沐浴用洗剂等，商标有效期均为2008年至2018年；“飘柔”商标的核定使用商品为第3类，包括头发洗液，商标有效时间2007年至2017年。10.广州创品商��代理有限公司出具的鉴定书四份：证实查获的“多芬”洗发乳、沐浴乳均是假冒联合利华旗下“多芬”、“Dove”注册商标、冒用联合利华公司名称及厂名厂址的产品；缴获的“飘柔”洗发露均非宝洁（中国）有限公司生产或授权单位生产的产品，为假冒“飘柔”注册商标、冒用商标专用权人名称及厂名厂址的产品。11.广州创品商标代理有限公司出具的价格证明：证实参考同类产品，案涉被缴获的“多芬”单支装洗发乳、沐浴露的平价零售价均为70元／支，“飘柔”1000ml、400ml规格的洗发乳平价零售价分别为71元／支、32元／支，案涉被缴获产品的总价格为457422元。12.情况说明：上诉人李富荣曾通过景光物流销售洗发水给客户并代收货款，侦查机关多次电话联系物流单上的收货人，其中部分电话过期或关机，部分接通电话后不承认购买洗发水等相��事实，且不配合调查，故未能寻找到向上诉人购买产品的人。（二）勘验、检查笔录、搜查笔录1.现场勘查笔录、现场图、现场照片：证实案发现场的基本情况。2.搜查笔录：证实侦查机关接报后在案发现场查获假冒“多芬”、“飘柔”品牌洗发水、沐浴露共6000多瓶，灌装机、空气压缩机、过膜机各一台，洗发水、沐浴露材料等一批的情况。（三）鉴定意见东莞市物价局价格认定中心出具的东价认（虎）（刑）函（2015）0184号东莞市涉案财产价格认定表：证实假冒的“多芬”牌洗发乳、润发乳、沐浴乳、“飘柔”牌洗发露按正品的市场零售中间价格计算总价格为457422元。（四）证人证言1.冼广茂（加工厂员工）的证言，证实：我于2015年1月23日经同学介绍进入该无名加工厂工作，每月工资2000元��工厂还有员工李某乙，工作和我一样，负责灌装、包装“多芬”、“海飞丝”的洗发水、沐浴露。我不知道老板是谁，管理人是李富荣，他给我和李某乙发工资和进货、出货。我们加工的洗发水和沐浴露都是假的，原料都是李富荣拉回来。工作期间，我知道李富荣曾送过约15次每次约40件（每件12瓶）的洗发水、沐浴露出厂。不清楚卖出多少洗发水沐浴露，也不知道生产了多少，品种我不太清楚，只记得分700ml和1000ml的规格，也不清楚价格。辨认笔录及照片：辨认出李富荣、李某乙。2.李某乙（李富荣弟弟）的证言，证实：我于2014年10月开始在该无名加工厂工作，每月工资1500元，我共拿了4500元的工资。负责灌装、包装，工厂做假的洗发水沐浴露。我不知道老板是谁，我是由冼广茂管理的，是冼广茂给我发工资和安排工作（最后一份笔录证实之前��李富荣发工资，有一次是冼广茂发工资），加工的产品材料都是李富荣拉过来的。李富荣负责送货和出售，我不知道送货的数额和地点。我们主要生产“多芬”品牌的洗发水沐浴露，不知道共卖出去多少，不知道具体品种，只分1000ml和700ml的，不清楚售价。辨认笔录及照片：辨认出李富荣、冼广茂。3.王某（景光物流主管）的证言，证实：我是景光物流的主管，主要负责跑业务，我不认识李富荣，但认识一名经常到我这边托运的李生，他有时送货用李生，有时用李波或李荣这些名字，我能辨认他。他都是拿日用品到我公司托运，不知道具体是什么，都是箱子包装好的，平均3、4天送一次货到我这，都是他一个人开着一辆银色小货车送货来的，少的时候1、2件，多的时候40多件，托运的东西都是送到其他市或其他镇的景光物流网点，由客户自己提货���，且是由我公司代收货款，我公司有代收货款的凭证。辨认笔录及照片：辨认出李荣富就是经常拉日用品过来托运的李生。4.陈谭忠（士多店经营者）的证言，证实：我向一名李姓男子购买过“多芬”、“力士”沐浴露，他的电话是155××××0299，我们没见过面，也没有购买单据。“多芬”是2015年3月向他买的，他从物流发货，货到我给钱物流。“力士”是4月17日购买的，也是货到我给钱物流，进的沐浴露都已经销售完了。“多芬”进货价12元1支，进货60支，共720元；“力士”12.9元1支，进货60支，共774元，我都是以19元1支出售。5.李某甲（厂房房东）的证言，证实：我于2014年9月23日将厂房租给一名广西女子李方方，她说用来做仓库放洗洁剂，但我所有合同格式都是写着用于生产加工，我不知道她租厂房后做什么，也没有看厂房的实际使用人，我去看厂房时，门总是锁着的。2015年3月份之前，房租都是李方方本人交给我的，2015年3月之后是银行转账。（五）被害人陈述李嘉文（广州创品商标代理有限公司员工）的陈述，证实：我公司主要是维权商标代理，我在公司主要负责调查制假窝点，经我初步调查发现有三名男子在长安镇乌沙兴发南路西二街17号一间无名厂房内不定时进行生产一些品牌的洗发水和沐浴露，部分产品冒用我公司商标。（六）上诉人的供述与辩解李富荣在侦查阶段供述：1.开始作案的情况：我于2014年9月30日用女朋友李方方的名字租下乌沙李屋兴发南路西二街17号的一间铁皮厂，11月开始生产假冒的洗发水、沐浴露，品牌有联合利华的“多芬”及宝洁的“飘柔”和“海飞丝”。2.生产分工情况：生产点还有员工李某乙、冼广茂。我负责购买原��料和出售，李某乙、冼广茂负责在厂房里灌装和包装，李某乙、冼广茂二人只是拿工资，没有提成，是我给的工资，盈利多少都是我的。3.进料销售情况：洗发水和沐浴露原材料是我从广州嘉禾的陈生那进货的，空瓶子和包装箱都是从汕头的李生那里进货来的，都是使用自己的电话叫他们物流发货给我，不记得进了多少货。我上网找什么人需要“多芬”、“飘柔”，然后就电话联系对方，对方需要的话我就通过物流发给对方，让物流公司代收货款给我，我都是通过长安沙头景光物流发货的，都是以李生的名义发货。经我查看侦查机关调取的单据，我确认都是我在沙头景光物流的物流单，是我通过该物流发货假冒洗发水沐浴露给客户的单，我在该单上签名捺印确认。大客户有广州兴发市场的汪生、东莞的华仔、东莞常平的陈生、深圳沙井的陈生、汕头的李生。4.获利��售情况：我没有记录我卖出去多少“多芬”洗发水、沐浴露和“飘柔”洗发水，不记得销售额（第二次侦查笔录曾供述：销售额约11-12万元，有时通过物流公司快递给对方，有时直接送货），都没有记录。我销售假冒的洗发水、沐浴露获利约5、6万元。我卖给客户的洗发水、沐浴露没分牌子规格，全部都是一件100元，一件有12瓶。我只记得我销售的品种有1000毫升、700毫升、400毫升的。5.未经授权情况：我生产的“多芬”洗发水、沐浴露、“飘柔”的洗发水没有得到有关公司的授权，并且我从事生产也没办理营业执照。6.前科情况：2013年因假冒注册商标罪被佛山市南海区人民法院判处有期徒刑七个月。李富荣在二审阶段辩解：1.制假工厂的幕后老板是罗广凯，他雇用我管理工厂，我按照罗广凯的要求联系物流公司、租厂房，并按照罗广凯的要求购买制假原料��生产和销售假冒产品。罗广凯是广西北流人，具体住址不知道，大约40岁，我没有看过他的身份证，电话记不得了。2.分工：这个制假工厂还有员工李某乙、冼广茂，李某乙、冼广茂负责在厂房里灌装和包装，罗广凯给我每月3000元工资。3.销售及收取货款情况：通过物流公司销售洗发水并代收货款时，我留的名字是李荣和李波，我在委托物流公司送货并代收货款时，罗广凯让我留下李荣／李波两个名字，以及两个不同的电话号码，0299尾号的电话是联系我的，至于尾号3077的我就不知道物流公司联系谁了，我都是通过景光物流发货的。4.关于数量：通过物流代收货款的洗发水确实有很大一部分是没有贴商标的。我们灌装好洗发水后发给客户，有的客户是需要贴“多芬”、“飘柔”等商标的，而更多的客户是要求直接送不带商标的洗发水，包括瓶身上以及外面的包装箱上���不带商标。通过物流公司销售洗发水，多数都是没有贴商标的，小部分是贴商标的，因为那些没有贴商标的洗发水和沐浴露，灌装后就马上按照罗广凯的要求出货，反而就是那些贴了商标的只销售了一部分出去，很多留在了仓库里准备以后再销售。辨认笔录及照片：辨认出李某乙、冼广茂。指认笔录及照片：上诉人李富荣指认出其与客户的手机短信，短信内容有“今多46件5520元，加旧款42600元，共48120元”、“农行汇20000元。请查收”。关于上诉人李富荣及其辩护人所提上诉理由，经查：一、关于犯罪金额的认定。根据相关法律及司法解释规定，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算；未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。本案中，原判比照假冒洗发水买家陈谭忠提供的��价认定现场查获部分假冒产品的犯罪金额，已是作出了对上诉人有利的认定。关于已销售假货部分的犯罪金额，在卷证据不仅有上诉人的供述，还有物流运单、证人王某、冼广茂、李某乙的证言予以证实，李富荣在侦查阶段供述，其先通过上网查找需要“多芬”、“飘柔”的客户并获取客户的联系方式，再进货回来加工包装并通过物流销售给对方；制假窝点员工冼广茂、李某乙均证实冼广茂、李富荣、李某乙三人从事灌装、包装及销售假的洗发水、沐浴露行为，侦查机关依法提取的物流运单虽无货物品牌信息，但载有日用品、联系人及代收货款等信息，根据前述证据内容，李富荣在侦查阶段稳定供述根据客户对品牌的需求组织生产，冼广茂、李某乙亦陈述负责假冒产品的包装工作，现场缴获的货物均贴有假冒的“多芬”、“飘柔”商标，假冒洗发水买家陈谭忠亦陈述其从上诉人处所购买的是“多芬”、“力士”等贴标沐浴露，因此，现有证据足以证实案涉窝点制假、售假的事实及金额，上诉人的辩护人关于无法证明托运物品为假冒注册商标产品的主张与事实、证据不符，本院予以驳回。此外，关于上诉人的辩护人所提上诉人经手托运假冒产品数量的认定问题，经查，物流运单虽未签署李富荣的名字，但景光物流主管王某辨认出上诉人就是寄送日用品的李生，指证上诉人送货时有时用李生，有时用李波或李荣的名字，均由上诉人一人拉货托运；上诉人在侦查阶段对此予以确认，证人冼广茂、李某乙亦印证上诉人负责送货和出售的事实。据此，李富荣以李生、李波或李荣的名字出售假货的行为足以认定。同时，根据运单统计，经过上诉人签名确认的单据105张金额共计291469元，未签名确认的单据11张金额为40860元，原判认定犯罪金额时已将未经上诉人确认的单据中的数额予以扣减，已是有利于上诉人，但原判重复计算了单号为04473845、04473825的物流运单所涉金额6690元，犯罪金额认定存在瑕疵，本院予以纠正。二、关于李富荣在本案中的地位、作用，承前所述，李富荣负责租赁制假场所，购买制假原材料，组织生产、销售及发放工资，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应按照其参与的全部犯罪处罚，上诉人所提罗广凯为幕后老板的辩解并无其他证据佐证，不足为信。三、关于量刑。本案假冒两种以上注册商标，非法经营金额在十五万元以上，属于“犯罪情节特别严重”的情形，本案二审变更后的非法经营数额仍属于“犯罪情节特别严重”，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，上诉人系累犯，依法应当从重处罚。据此，原判量刑适当，本院予以维持。综上，东莞市人民检察院所提相关意见成立，本院予以采纳。上诉人的辩护人所提意见合理部分，本院予以采信；于法无据部分，本院予以驳回。本院认为，上诉人李富荣未经注册商标专用权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其行为已构成假冒注册商标罪。李富荣假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上，犯罪情节特别严重，依法应予以惩处。李富荣曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。李富荣归案后能如实供述主要犯罪事实，依法对其从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持���判。本裁定为终审裁定。审 判 长  蒋小美代理审判员  苗卉卉代理审判员  邹 越二〇一六年五月三十日书 记 员  胡爱翎