文书内容浙江省高级人民法院p t ; ' > 民 事 判 决 书（2016）浙民终126号上诉人(原审原告)：徐高飞。委托代理人：姚云旺，浙江钱江律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中国建设银行股份有限公司杭州宝石支行。住所地:浙江省杭州市西湖区体育场路***号。负责人:曹平，行长。委托代理人：潘福特，浙江天复律师事务所律师。上诉人徐高飞因与被上诉人中国建设银行股份有限公司杭州宝石支行（以下简称建行宝石支行）执行分配方案异议之诉一案，不服杭州市中级人民法院（2015）浙杭执分初字第1号民事判决,向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人徐高飞及其委托代理人姚云旺，被上诉人建行宝石支行的委托代理人潘福特到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杭州市中级人民法院一审查明，2015年4月30日，杭州市拱墅区人民法院立案受理了徐高飞诉浙江���龙建设集团有限公司（以下简称游龙公司）建设工程施工合同纠纷一案。同年5月15日，杭州市拱墅区人民法院作出（2015）杭拱民初字第733号民事调解书。该调解书对徐高飞与游龙公司自行达成的和解协议进行了确认，内容为：一、游龙公司支付徐高飞工程款及利息共计1175921元，于2015年5月17日前支付175921元，于2015年5月31日前支付500000元，于2015年6月15日前支付500000元。二、游龙公司逾期支付以上任意一笔款项，徐高飞有权就全额款项申请强制执行。案件受理费15384元，减半收取7692元，财产保全申请费，由游龙公司承担。2015年5月18日，徐高飞向杭州市拱墅区人民法院申请强制执行。另，经建行宝石支行申请，杭州市中级人民法院依据（2013）浙杭商初字第27号���（2013）浙杭商初字第28号及（2013）浙杭商外初字第74号生效判决书，依法立案执行，执行案号分别为（2014）浙杭执民字第31号、（2014）浙杭执民字第108号、（2014）浙杭执民字第224号。执行中，该院处置被执行人游龙公司资产总计得款人民币60961990.73元。为此，徐高飞要求参与分配，从变现款60651257元中优先受偿给徐高飞建设工程价款1175921元。2015年6月23日,该院作出（2014）浙杭执民字第364号函，函告杭州市拱墅区人民法院，明确徐高飞债权不具有优先权。2015年7月7日，徐高飞提出执行异议申请。该院执行局于2015年7月27日作出（2014）浙杭执民字第224号分配方案，确认游龙公司资产变现款项60651257元，另扣划游龙公司银行款项310733.73元，共计60961990.73元，扣除该院（2014）浙杭执民字第31号执行费174653元、诉讼费551400元、保全费5000元以及（2014）浙杭执民字第224号执行费135730元、诉讼费358510、保全费5000元共计1230293元，剩余59731697.73元应全部由建行宝石支行受偿。建行宝石支行则对徐高飞申请工程款优先其抵押债权受偿的请求明确表示不同意。2015年8月19日,徐高飞提出执行分配方案异议之诉。该院执行局现对1175921元款项予以留存，暂未作分配。再查明，2012年5月8日，徐高飞与游龙公司签订内部分包合同书1份，分别由游龙公司经营部盖章与徐高飞签字。该合同约定游龙公司将其位于杭州市拱墅区康桥镇平安桥村四组朱家坝路48号1-4幢工业仓储用房油漆涂料施工工程内部分包给徐高飞。合同约定施工时间为2012年7月15日，同时对分包价格、结算和付款方式等作了约定，但未约定具体的完工时间。2015年1月10日，游龙公司经营部在承��结算单上盖章确认徐高飞承包的内外墙油漆涂料工程价款为1154373元。根据徐高飞提交的盖有游龙公司公章但未签署日期的承诺书载明，游龙公司承诺愿意将杭州市拱墅区康桥镇平安桥村四组朱家坝路48号1-4幢工业仓储用房折价优先支付徐高飞工程款，但上述结算单及承诺书均未明确1154373元的工程价款是由60%的职工工资、40%的材料款组成。在一审庭审中，徐高飞陈述称“徐高飞非游龙公司职工，分包的工程于2014年8月份左右完工，因为整个工程未全部竣工即被法院处置，故徐高飞分包的内外墙涂漆油料工程未经验收”。杭州市中级人民法院一审认为，本案系执行分配方案异议之诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十六条规定，执行财产分配方案的异议人可以以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼，该规定对多个债权人或被执行人对执行分配方案所涉财产如何分配存在争议时应该如何救济作出了明确规定。由于建行宝石支行对异议人徐高飞申请工程款优先其抵押债权受偿的请求明确表示反对，故徐高飞以建行宝石支行为被告，向该院提起执行分配方案异议之诉符合法律规定，主体适格。本案争议的焦点是徐高飞对1154373元建设工程价款是否享有优先受偿权，能否优先建行宝石支行抵押债权受偿。根据本案查明的事实，徐高飞与游龙公司签订的内部分包合同并未约定其分包内外墙油漆涂料工程的具体竣工日期，但徐高飞在本案庭审中自认全部完工的时间为2014年8月份。至2015年4月30日，徐高飞以游龙公司为被告起诉至杭州市拱墅区人民法院，要求游龙公司支付工程价款并优先受偿，但同年5月15日，双方即自行协商达成和解协议，协议内容并未涉及优先受偿权，杭州市拱墅区人民法院作出的（2015）杭拱民初字第733号调解书也未确认徐高飞对工程价款享有优先权。直至2015年5月18日，徐高飞向杭州市拱墅区人民法院申请强制执行后才申请参加对建设工程变价款的参与分配程序主张优先受偿权，显然已超过行使优先权的法定期限。且徐高飞系个人，并不具备装饰装修资质，亦不属于《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定中的承包人性质，因此徐高飞的全部诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款及《中华人民共��国民事诉讼法》第六十四条之规定，2015年12月8日，该院作出一审判决：驳回原告徐高飞的诉讼请求。案件受理费15383元，由徐高飞负担。徐高飞上诉称，一审判决认定错误，适用法律错误。一、涉案油漆涂料工程完工时间并非一审认定的2014年8月而是2015年1月10日。2014年8月，徐高飞得知游龙公司仓储用地被法院查封拍卖，即要求结算已施工工程量（工资额），游龙公司要求完成涂料零星部分，司法处置由游龙公司负责解决。此后，徐高飞在工地零星施工直到2015年1月10日修补完成，才与游龙公司结算工程量。工程实际停工时间为2015年1月10日，建行宝石支行在答辩中也认为涉案工程于2015年1月10日前完工,且截止一审法院拍卖交付之日仓储用房的油漆涂料仍有部��外墙立面涂料未完工。二、徐高飞工程款中含有60％的民工工资，徐高飞与游龙公司签署的分包合同书第3条第2项明确约定工程款领取需提交材料发票和缴纳劳务公司1.5％管理费，结算单也明确表述工程量（工资额）计算，故原审对工程款中含有民工工资不予认定导致适用法律错误；三、徐高飞行使建设工程价款优先权未超过法定期限。2015年4月30日，徐高飞起诉游龙公司即要求判决徐高飞享有优先受偿权，但由于一审法院已经处置并将仓储用地拍卖变现，徐高飞必须取得法律依据才能申请参加分配，故其与游龙公司达成调解协议，不视为放弃行使优先受偿权；四、徐高飞虽是个人带领涂料施工班组，应认定实际施工人的身份，符合最高法院司法解释规定的实际施工人身份，具有与承包人相当的法律地位。请求撤销一审判决，依法改判。本案一、二审诉讼费用由对方���担。被上诉人建行宝石支行庭审答辩称，徐高飞与游龙公司没有约定完工时间，原审庭审陈述的完工时间为2014年8月，应予确认；徐高飞没有在工程竣工6个月内行使优先权，已经超出法定期限；内部分包合同违反法律和行政法规的强制性规定，徐高飞不具备合同法规定的承包人资格，没有主张优先权的主体资格；徐高飞作为个人其没有工程承包的资质，其也不是游龙公司职工，主张工程款中有60％民工工资没有事实和法律依据，内部协议书无效，其主张的60％民工工资也无效。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审庭审��程中，上诉人徐高飞提供照片一组共11张，欲证明讼争工程至今还处于停工状态，油漆涂料没有全部完工。被上诉人建行宝石支行认为该证据不属新的证据，自己不是工程发包人并不清楚工程情况，该证据也没有相应的时间显示，不能证明上诉人观点。本院认为，该证据没有记载具体的拍摄形成时和制作人员身份，且上诉人欲证明的讼争工程至今尚未竣工验收的事实各方没有争议，仅凭借该事实无法证实上诉人合同项下的油漆涂料工程没有完工的事实，对该组照片不予认定。本院认为，本案的争议焦点有三，即徐高飞作为个人是否可以主张优先受偿权；徐高飞主张优先受偿权是否超过法定期限；徐高飞能否以请求执行的工程款中有民工工资主张优先受偿。（一）个人作为实际施工人行使建设工程价款的优先受偿权需以合同有效或者工程已经竣工验收为前提游龙公司作为讼争工程的建筑承包人，将其中部分涂料工程分包给徐高飞组织的施工班组施工，徐高飞负责施工部分为油漆涂料工程，两者之间关系的性质应属建设工程承包合同的分包关系。根据《中华人民共和国建筑法》等法律行政法规的规定，分包工程的承包人必须是具有相应资质条件的分包单位，徐高飞作为个人不属分包单位范围，且涉案工程也未通过竣工验收。故徐高飞作为个人主张建设工程价款优先受偿权不符合法律规定的主体条件。（二）即使徐高飞作为个人符合行使优先权的主体条件，其主张优先受偿权也已超过法定期限徐高飞在一审庭审中明确承认涉案分包工程已于2014年8月完工，其在上诉状中还自认“在2014年8月得知游龙公司仓储用地被法院查封拍卖，即要求结算已施工工程量”，结合徐高飞一审提供、没有落款日期，但其庭审自认于2014年12月即已报对方签署的结算单记载的“1、3号楼内外墙涂料已完成，1、3号楼地脚线已经完成”的内容，一审认定涂料工程的完工时间为2014年8月依据充分。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。由于涉案分包合同没有约定竣工日期，也未通过实际竣工验收，故实际施工人行使优先权应以实际停工（完工）之日起算为妥。按照上述分析，上诉人徐高飞应在2015年2月之前提出优先权主张，而其实际提起诉讼的时间为2015年4月30日，杭州市拱墅区人民法院作出的调解书也未确认其优先权，其主张优先权已经超出六个月的除斥期。（三）徐高飞能否以请求执行的工程款中有民工工资主张优先受偿《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的��台背景确有保护民工工资的考虑，但这种保护已经体现为建设工程价款优先权制度的确立。在不符合建设工程价款优先权行使要件的情况下，建筑工程实际施工人不能再以相关债权款项中包含民工工资为由要求主张优先受偿，否则，法律、司法解释规定的建设工程价款优先权的行使要件就失去意义。执行实务中，当事人可以其债权为民工工资为由主张在执行分配程序中优先受偿，但这仅限于执行依据确定的债权本身就属民工工资的情形。本案中，徐高飞主张的债权性质为建设工程价款及优先权，与民工工资本身并非同一概念，故其基于民工工资的优先受偿主张亦缺乏依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，上诉人徐高飞的上诉主张均缺乏事实��法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各15383元，均由上诉人徐高飞负担。审判长刘国华代理审判员肖建光代理审判员张静静二○一六年五月二十八日书记员来益芸