浙江省宁波市海曙区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0203民初12932号 原告：王建华，男，1979年3月29日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：王建庆，浙江明显律师事务所律师。 被告：中国银行股份有限公司绍兴袍江开发区支行，住所地浙江省绍兴市袍江工业区中兴大道与329国道交叉口华欣大厦**，统一社会信用代码91330600770713314Y。 负责人：丁鼎，该行行长。 委托诉讼代理人：金丽莎，浙江大公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金荣炜，该行员工。 被告：新华上海贵金属交易中心有限公司，住所地上海市普陀区交通路****，统一社会信用代码913101075997103582。 法定代表人：黄剑仙，该公司董事兼总经理。 委托诉讼代理人：田思远、张殉，上海博和律师事务所律师。 被告：宁波耀科贵金属投资有限公司，住所地浙江省宁波，住所地浙江省宁波市海曙区药行街****913302030682738885。 法定代表人：陈冰心，该公司执行董事。 原告王建华为与被告中国银行股份有限公司绍兴袍江开发区支行（以下简称中国银行袍江支行）、新华上海贵金属交易中心有限公司（以下简称新华贵金属公司）、宁波耀科贵金属投资有限公司（以下简称耀科公司）合同纠纷一案，于2019年5月20日向绍兴市柯桥区人民法院提起诉讼，该院于同日立案受理。后新华贵金属公司对管辖权提出异议，该院裁定将案件移送本案审理。本院于2019年10月22日立案受理，由审判员庄春梅适用简易程序独任审理，并于12月5日组织证据交换，原告王建华及委托诉讼代理人王建庆，被告中国银行袍江支行委托诉讼代理人金丽莎、金荣炜，新华贵金属公司委托诉讼代理人田思远、张殉，耀科公司委托诉讼代理人朱蓓蕾、周鸿程到庭参加。2019年12月26日，因本案须以（2018）浙0603民初7554号案件的审理结果为依据，而该案民事判决书尚未生效，本案中止审理。2020年7月，本案恢复审理。8月6日，耀科公司向本院递交撤销授权书：撤销对浙江导司律师事务所朱蓓蕾、周鸿程律师在本案中的委托授权。本案因案情复杂依法转入普通程序，本院组成合议庭于2020年8月28日、12月22日公开开庭审理。原告王建华和委托诉讼代理人王建庆，新华贵金属公司委托诉讼代理人田思远到庭参加诉讼，耀科公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。原告于2020年8月28日申请撤回对被告中国银行袍江支行的起诉，本院依法作出口头裁定：准许原告撤回对被告中国银行袍江支行的起诉。本案现已审理终结。 原告王建华向本院提出诉讼请求：1、确认原告在新华贵金属公司处（新华上海贵金属交易中心交易平台，交易帐户：×××75）的开户以及全部交易行为无效；2、新华贵金属公司、耀科公司赔偿原告损失431848.23元；3、新华贵金属公司、耀科公司以431848.23元为基数，向原告支付占用资金利息，从2017年2月25日计算至实际支付之日止按年利率6%计算，暂计算至2019年2月25日为51821.79元；4、被告承担本案诉讼费用。审理中，原告申请撤回要求确认原告在新华贵金属公司处（新华上海贵金属交易中心交易平台，交易帐户：×××75）开户行为无效的诉讼请求。经审查，本院予以准许。 事实与理由：2016年9月，原告多次接到业务员电话，宣传其公司的网上投资现货业务，称公司正规合法，资金由建设银行托管，投入低、收益高、见效快，原告被说动后决定尝试。原告通过新华贵金属公司下属会员单位耀科公司（即089会员单位），在新华贵金属公司运营的“新华上海贵金属交易中心平台”（以下简称新华交易平台）上开户，交易账号×××75。在业务员的指导下，原告在该网上平台进行所谓的现货“新华ＢＴＸ、新华沪贵银”交易。原告开户也由耀科公司代为办理，新华贵金属公司未与原告签订任何书面协议或告知投资产品的交易制度和风险。原告从本人开立的中国银行账户（账号：×××77）向新华贵金属公司在中国银行的账户（账号：4494××××1362）入金十一笔累计2100001.8元，出金九笔累计1668153.57元，净亏损431848.23元。 原告认为，新华贵金属公司运营的新华交易平台实质提供的是期货交易。交易采用T+0交易模式，实行保证金制度、双向交易制度和每日无负债结算制度，通过买涨买跌盈利，交易时间为全天22小时，新华贵金属公司按交易量收取手续费（单向按万分之六收取）、延期费。原告与新华贵金属公司成立事实上的合同关系。耀科公司作原告的代理开户商和操作策略指导人以及交易对手（系新华贵金属公司和耀科公司自述，原告不知情，应以资金流向为准），虽未与原告签订书面合同，但存在事实上的合同关系。新华贵金属公司未取得期货交易资质开展期货交易，违反了法律法规的强制性规定，属于以合法形式掩盖非法目的，损害了社会公共利益。原告在新华交易平台的交易行为应认定为无交效，原告在交易平台发生的损失应由新华贵金属公司和耀科公司共同返还、赔偿。 被告新华贵金属公司答辩称：一、新华交易平台具有现货电子交易平台资质，原告注册并使用新华交易平台，与新华贵金属公司成立网络服务合同关系。二、原告在新华交易平台的现货交易行为依法有效。根据相关协议及客户资金流向，原告的交易相对方是耀科公司，而非新华贵金属公司，原告与耀科公司发生现货交易合同关系。三、关于原告的亏损金额。原告累计入金11笔合计2100001.80元，累计出金7笔合计1668153.57元，出入金差额431848.23元。该差额包括：1.交易亏损308424元，2.交易手续费123237.17元，3.延期费185.26元，4.账户内余额1.80元可随时提取。原告的交易亏损应为308424元。四、关于原告亏损的责任承担。新华贵金属公司的交易模式合法合规，原告应对自己的交易亏损承担责任。即便原告要求返还款项并赔偿损失有理，根据原告开户时签署的《客户协议书》约定，交易亏损、交易手续费、延期费均由耀科公司向原告收取，原告应向耀科公司主张。新华贵金属公司的设立资质、交易模式均经过政府部门审批，交易模式以实物交收为目的，未采用标准化合约交易，也未采用集中交易方式。新华交易平台所涉标的物的交易品种、交易单位、报价单位、交割时间、交割地点均不固定，不构成标准化合约。新华贵金属公司的交易模式是合法的现货交易。五、关于资金占用利息的起算，原告最后一次操作是在2017年3月24日，原告以2017年2月25日作为起算点要求按年利率6%计算利息没有法律依据。请求驳回原告对新华贵金属公司的全部诉讼请求。 被告耀科公司答辩称：耀科公司没有和原告进行对等性的现货交易，并非原告的交易相对方。耀科公司是新华贵金属公司的会员单位，仅负责帮助开发包括原告在内的新华交易平台客户。交易过程和相关费用的收取分配由新华贵金属公司主导。在整合交易中，耀科公司仅起到居间作用，无须承担原告与新华贵金属公司的违约责任。请求法院驳回原告对耀科公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院认定如下： 一、原告为证明其主张的事实，向本院提供了以下证据： 证据1.工商企业查询信息二份，以证明新华贵金属公司没有期货交易资质，没有危险化学品经营许可资质和原油经营许可资质；耀科公司没有代客理财金融资质和原油现货交割资质； 证据2.商务部政府信息公开答复函一份，以证明原油经营许可属于商务部的特批资质，目前商务部未批准过任何一家现货原油交易；新华贵金属公司没有原油仓储和销售经营许可，案涉的BTX产品不可能是现货，从而证明案涉交易是标准化合约； 证据3.中国银行交易流水明细一组，以证明原告将资金汇入新华贵金属公司帐户，原告与新华贵金属公司进行交易； 证据4、5、6、9.原告的资金状况表和客户报表、新华交易平台的系统截图、（2018）浙绍柯证民字第4466号公证书、《新华上海贵金属交易中心管理办法》，以证明案涉交易是非法期货交易，具体情形包括：被告采用做市商交易制度，存在双向交易、对冲交易、匿名交易、保证金杠杆交易和标准化合约交易，客户建仓时可以买空也可以卖空，交易始终没有实物交割，均通过平仓与建仓的相反操作了结合同义务，新华交易平台未设置实物交易模块，实际无法提取现货； 证据7.（2017）浙0602民初6857号民事判决书，以证明法院对类似交易纠纷支持了投资者的诉讼请求； 证据8.网上银行交易系统截图，以证明中国银行袍江支行是原告的开户银行； 证据10.北京大成（上海）律师事务所声明，以证明BTX是原油产品。 被告新华贵金属公司质证意见如下：证据1无异议；证据2系复印件，真实性不认可，答复函内容与生活经验不符，中石油、中石化、中海油三家公司显然具有原油交易资格；证据3真实性无异议，明细清单可证实原告是专业投资人员，原告在其他交易所也进行现货交易；证据4资金状况表、客户报表真实性无异议；证据5交易系统截图的真实性不认可，应通过交易系统的操作演示确定真实性；证据6《新华上海贵金属交易中心管理办法》是复印件，真实性不认可；证据7真实性认可，非最高人民法院指导性案例，新华贵金属公司也非案件当事人，与本案无关；证据8真实性不认可，关于案涉交易的结算，原告与中国银行总行签订有《中国银行股份有限公司大宗商品及产（股）权客户交易结算资金在线支付服务协议》，中国银行袍江支行不是结算服务的提供方；证据9不认可，公证书是通过登录他人的交易帐户所进行的证据保全，文书内容不完整；证据10中的委托人是中鑫石油化工交易中心有限公司，并非新华贵金属公司，真实性难以确认。 被告耀科公司认为没有与原告发生交易，其他质证意见与新华贵金属公司一致。 本院认证如下：两被告对原告提供的证据1、3、4真实性无异议，且该些证据与本案存在关联，可以作为认定本案事实的依据。新华贵金属公司对证据2真实性有异议，但认可新华贵金属公司不具有原油仓储、销售经营许可资质，本院对此予确认。证据5、8均是截图形成的文本，在原告未进一步提供证据情况下，证据的真实性难以认定。证据6《新华上海贵金属交易中心管理办法》系复印件，本院不予认定。证据7是绍兴市越城区人民法院就原告郭某诉被告江苏新沿海商品交易中心、中国农业银行股份有限公司绍兴市城南支行合同纠纷一案作出的民事判决书，与本案无关联，不具证明力。证据9系案外人袁某申请的证据保全公证，与本案无直接关联，且公证书内容不完整，本院不予认定。证据10系案外人某律师事务所作出的声明，真实性难以确认，且与本案无关联，本院不予认定。 二、被告新华贵金属公司为证明其主张的事实，向本院提供了以下证据： 证据1.新华贵金属公司资质证明材料一套，包括上海市普陀区新设立商品交易市场规划评估意见、普陀区政府商请更名函、新华社授权书、准予变更登记通知书、企业法人营业执照、项目报告申请书、普陀区商委请示函、上海市商委审核意见、上海市金融办回函、增值电信业务经营许可证，以证明：新华贵金属公司是新华社直属企业，经区政府、发改委等部门同意设立；新华贵金属公司的交易办法、交易模式均经审核通过，设立资质和交易模式合法合规。 证据2.《危化品经营许可证》一份，以证明新华贵金属公司有危化品经营许可。 证据3.《综合类会员协议》和会员承诺书各一份，以证明：新华贵金属公司与耀科公司对新华交易平台的使用事项约定：“甲方（新华贵金属公司）为乙方（耀科公司）提供交易平台和交易、结算、信息服务，乙方支付系统使用费并可以使用该平台，开发交易商（客户）进行交易。如有违规行为，乙方独立承担责任，与甲方无关。”说明两被告不是隶属、代理关系。 证据4.开户流程公证书一份，以证明客户在新华交易平台在线开户的过程：开户时需要输入客户的姓名、身份证号码、对应的银行账户，客户必须点击确认《风险提示书》及《客户协议书》，《客户协议书》明确告知，相关现货交易双方是会员单位与客户，交易手续费、延期费均由会员单位收取。 证据5.（2019）沪徐证经字第11924号公证书（公证内容：提取客户协议书过程），以证明：乙方（原告）开户时即与甲方（耀科公司）签订《客户协议书》，协议约定：乙方通过网络系统与甲方交易；甲方有权根据新华贵金属公司的要求调整交易保证金比例；乙方向甲方支付手续费、延期费等费用。说明：原告知晓交易相对方是耀科公司；交易亏损、交易手续费、延期费由耀科公司取得；耀科公司采取保证金制度、强制平仓制度。 证据6.（2019）沪徐证经字第11944号公证书（中国银行银商转账业务签约流程），以证明原告在中国银行网上银行将新华贵金属公司交易账户与其个人银行账户进行绑定的过程。 证据7.原告开户材料一套，包括激活申请表、身份证照片、手持身份证照片、银行卡照片各一份，以证明原告在新华贵金属公司的开户行为意思表示真实。 证据8.（2019）沪徐证经字第11924号公证书（新华交易平台客户端演示），以证明客户激活账户后进入客户端交易的过程：在客户端点击“建仓单”后，只有唯一的交易商（即交易相对方），没有其他可选项，原告只能与耀科公司交易，平台不存在集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易情形，所涉标的物的交易品种、交易单位、报价单位均不固定。 证据9.上海期货交易所的网页截图一份，以证明上海期货交易所关于“贵金属银”只有一种规格，严格规定货物交割时间，而新华贵金属公司不同于上海期货交易所，新华交易平台的标的物有多种规格，交割时间也不固定。由此说明，新华交易平台是现货交易而非期货交易。 证据10.出入金明细表、资金明细表和成交明细表各一份，以证明原告在新华交易平台的入金、出金及交易情况：累计入金11次计2100001.80元，累计出金7次计1668153.57元；出入金差额431848.23元；累计交易亏损308424.00元，累计支付交易手续费123237.17元，累计支付延期费185.26元；账户余额为1.80元。 证据11.上海市普陀区人民法院对北京金网安泰公司所作的谈话笔录一份，以证明：上海市普陀区人民法院曾向新华交易平台的软件制作方北京金网安泰公司了解交易软件情况，可以说明：1.客户只能与所属会员单位交易。会员单位只能与下属的客户成交。同一会员单位的客户之间不能交易。会员单位不能与其他会员单位的客户交易。2.新华交易平台使用的价格是路透社或者彭博社提供的第三方数据，不会应买卖交易推动。3.新华交易平台没有修改价格的权限。4.综合类会员对量差价差进行被动交易，系统设计的客户交易对手就是会员单位。 证据12.信息系统安全等级测评报告、信息安全等级保护测评机构推荐证书、公安部网络安全保卫局网页截图各一份，以证明：新华交易平台的软件经公安部国家网络安全等级保护工作协调小组办公室推荐单位测评，符合国标规定。 证据13.新华交易平台官网关于BTX产品介绍的网页截图一份，以证明原告通过浏览网站可以了解到BTX并非原油，不会对原告交易产生误解。 证据14.新华交易平台官网交收流程的网页公证书一份，以证明新华贵金属公司在官网设有“现货交收”栏目及“交收流程”板块，客户可以申请实物交割。 证据15.现货交割合同一组（包括仓储保管合同、货物运输合同、混合芳烃仓储协议各一份及仓储照片一套），以证明新华贵金属公司可以提供实物交割配套服务。 证据16.现货交割材料一套（包括白银入库申请表三份、入库通知书三份、BTX交收申报表一份、BTX出库申请表两份、BTX出库单一份），以证明新华贵金属公司委托中鑫银业企业发展（上海）有限公司处理现货交易合同相关事项，现货交割合同可实际履行。 证据17.大宗商品购销合同二份、（2017）沪民再8号民事判决书一份，以证明：大宗商品买卖过程中，广泛运用保证金制度，法院审判实务中不会因相关交易将定金写为“保证金”就认定相关的交易是期货交易。 证据18.淘宝网店铺网页截图一份，以证明：如按原告所述，平台有多家会员单位，同时与其客户进行货物买卖即属于“集中交易方式”，那么淘宝网购物属于集中交易方式，构成期货交易。 证据19.《综合类会员附加协议》一份，以证明两被告约定交易资金每日进行银行结算，客户交易盈亏由耀科公司赚取，交易手续费、延期费也由耀科公司取得，新华贵金属公司收取三分之一手续费作为平台服务费； 证据20.（2019）沪74民终1112号民事判决书，以证明上海金融法院认定新华交易平台的客户均与会员单位进行现货交易；交易过程中，客户点击“建仓单”，交易相对方是唯一的，即会员单位。 证据21.会员单位后台系统演示公证书一份，以证明会员单位登录新华交易平台后，系统管理后台显示原告是与会员单位耀科公司发生现货交易，耀科公司收取原告的手续费、延期费，耀科公司赚取的原告亏损均进入其二级帐户； 证据22.中国证监会官网发布的《非法从事证券期货活动的机构和网站名单》，以证明新华贵金属公司至今未被中国证监会列入黑名单，足以反映新华贵金属公司不存在组织非法期货交易的行为； 证据23.国务院法制办、中国证监会负责人就《期货交易管理条例》修改有关问题答记者问，以证明国务院对“标准化合约”明确为：交易商品的数量、交易保证金、交易时间、报价单位、最小变动价位、交割质量标准、交割地点、交割时间等均事先确定，仅有价格一项事先未确定，需要通过交易形成的合约。而新华交易平台所涉标的物的交易品种、交易单位、报价单位、交割时间、交割地点均不确定，故不构成标准化合约交易。 证据24.（2020）桂10民终1470号民事判决书，以证明百色市中级人民法院作出判决书认定：在新华交易平台中，客户与新华贵金属公司不存在交易行为。 证据25.清整联办[2017]29号文件，以证明根据中国证监会清理整顿各类交易场所联席会议办公室对全国全部未通过验收交易场所名单予以公布，上海地区仅有长江联合交易中心需要整改，由此说明新华贵金属不存在违法违规情况； 证据26.新华贵金属公司关于客户资金流向的情况说明、（2020）沪徐证经字第8999号公证书（关于新华交易平台中耀科公司的客户资金状况表等信息），新华贵金属公司的记账凭证、银行付款回单，以及申请法院向中国银行上海市志丹路支行调取的2016年11月13日至2016年11月28日期间新华贵金属公司帐户下耀科公司二级子账户内的每日资金变动情况明细；以证明包括原告在内的客户每日交易盈利/亏损均由会员单位耀科公司实际承担/取得，每日交易延期费由耀科公司取得，每日交易手续费2/3*（100%－2%）由耀科公司取得、（1/3+2/3*2%）由新华贵金属公司取得，其中2%是预留税金，会员单位合规纳税的，新华贵金属公司于次月返还，故新华贵金属公司除收取三分之一交易手续费作为平台服务费外，其他费用和利益均由会员单位获得。 原告的质证意见如下：证据1的增值电信业务经营许可证真实性不予认定，证据1中的其他证据真实性认可，关联性不认可。证据2真实性无异议，关联性不认可。证据3不认可，两被告存在利害关系。证据4、5、6真实性无异议，关联性不认可，公证时登录的账户非本案当事人，无参考性，《客户协议书》载明的实际交易对方与事实不符，应以资金流向确定交易相对方。对证据7真实性无异议。证据8、9、10、12、13、14真实性无异议，关联性不认可。证据11真实性无异议，案外人没有到庭接受质询，没有证据效力，该份笔录可以证明新华交易系统采用标准化合约、保证金交易、双向交易、对冲交易、一对一集中交易、一对多集中交易等等。证据15、16、17真实性不认可，系被告与案外人签订。证据18真实性认可。证据19附加协议的落款印章模糊，真实性不认可。证据20民事判决书没有参考意义。证据21、22、23的形式真实性无异议。证据24，该案诉讼请求与本案不同，会员单位和存管银行也不同，与本案无关联。证据25真实性与合法性无异议，该文件没有认定新华贵金属公司为合法的交易场所，不能倒推案涉交易是否合法。证据26，因新华贵金属公司未提供耀科公司直接从原告帐户扣划资金的交易记录，不予认可。 耀科公司的质证意见如下：证据1、2无异议。证据3真实性、合法性没有异议，关联性不认可，从协议内容上可以看出耀科公司是新华贵金属公司的综合性会员，是为其开发客户，并由新华贵金属公司主导手续费分配。手续费是新华贵金属公司支付给耀科公司，耀科公司不直接与原告发生交易，耀科公司在原告与新华贵金属公司之间是类似居间的作用，新华贵金属公司收取手续费的三分之一，耀科公司收取三分之二。证据4、5真实性无异议。相关费用由新华贵金属公司收取后，根据两被告的内部约定进行分成。《客户协议书》是新华贵金属公司提供，规则是新华贵金属公司制定，耀科公司代新华贵金属公司签署《客户协议书》。证据6、8真实性无异议，关联性不认可。对证据7、9、10、14、15、16、17、18无异议。证据11三性均有异议。谈话笔录在形式上属于证人证言，证人应当出庭作证。从谈话笔录可以看出，新华贵金属公司的会员分为三种：经纪会员（不参与交易）、结算会员（参与交易）、综合会员（为最高级别会员，参照银行外汇交易的托市作用），按此逻辑，两被告签订的虽是综合会员协议，但耀科公司实为结算会员。对证据12、13、19、20、21、22、23、24、25、26，耀科公司未发表质证意见。 被告耀科公司未向本院提供证据。 本院认证如下：原告和耀科公司对新华贵金属公司提供的证据1（除增值电信业务经营许可证外）、证据2，证据4—10，证据12—14的真实性无异议，本院对该些证据的真实性予以认定。证据1中的增值电信业务经营许可证，新华贵金属公司向法院出示了许可证原件，原告虽对真实性有异议但并无反驳证据，本院予以认定。证据3，系两被告签订的综合类会员协议和会员承诺书，双方对协议真实性并无异议，本院予以确认。证据11，系上海市普陀区人民法院因办案需要向新华交易平台软件的制作方北京金网安泰公司所作的询问笔录，笔录的真实性应予认定，至于北京金网安泰公司的陈述内容，应结合其他证据综合认定。证据15、16可相互印证，本院对证据真实性予以认定。证据17系案外人间订立的购销合同及法院就案外人买卖合同纠纷作出的民事判决，与本案无关联。证据18为淘宝网的网面截屏，与本案无关联。证据19，系两被告签订的综合类会员附加协议，新华贵金属公司出示了协议原件，耀科公司未到庭质证，庭后亦未在本院指定期限内发表质证意见，依法视作放弃质证权利，本院对证据19予以认定。证据20，系上海金融法院关于王某诉新华贵金属公司、建设银行上海第六支行其他合同纠纷一案作出的民事判决书，该案争议标的是三方签订的《中国建设银行企业级电子商务支付服务三方服务电子协议（新华上海贵金属交易中心有限公司专用）》效力，与本案争议标的不同，亦无关联，不能作为本案事实认定的依据。原告对证据21－22真实性无异议，耀科公司放弃质证权利，本院予以认定。证据23系政策解答，不应作为证据使用，本院不予认定。证据24系另案民事判决书，与本案无关联。证据25，系有关部门出具给银监会商请督促商业银行限期停止为违规交易场所提供金融服务的函，不能证明新华贵金属公司是否存在违法交易，本院对其关联性不予认定。证据26，新华贵金属公司选取了2016年11月14日至2016年11月18日期间新华交易平台中耀科公司的全部业务数据，委托上海市徐汇公证处进行了证据保全所形成的公证文书，原告并无相反证据足以反驳，公证文书的证明力应予确认。原告王建华在上述期内均发生了交易，所属会员单位耀科公司的客户资金报表所显示的盈亏情况及金额，与中国银行提供的耀科公司二级账户内的资金变动相一致，亦与两被告《综合类会员附加协议》关于客户盈亏、交易手续费、延期费的约定相符，足以证明原告的资金亏损实际由耀科公司获取，本院对证据26予以认定。 综上，结合原、被告在庭审中的一致陈述，本院认定以下事实： 2012年6月18日，经上海市普陀区相关部门同意，设立中鑫贵金属市场经营管理（上海）有限公司。2012年10月17日，中鑫贵金属市场经营管理（上海）有限公司更名为中鑫贵金属交易中心（上海）有限公司。2014年2月8日，经上海市工商行政管理局普陀分局核准，中鑫贵金属交易中心（上海）有限公司更名为新华上海贵金属交易中心有限公司（即被告）。新华贵金属公司核准的经营业务为电子交易平台；经营范围包括：销售贵金属、有色金属（以上均除专项）、工艺品（除专项）、金银饰品（除专项），电子商务（不得从事增值电信、金融业务），第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务），实业投资（除股权投资及股权投资管理），投资咨询（除专项、除经纪），为市场内贵金属现货电子交易的商品经营者提供市场管理服务。新华贵金属公司获有危险化学品经营许可，无原油仓储、销售经营许可。 2016年9月，原告通过耀科公司在新华贵金属公司运营的新华交易平台开户，交易账号为×××75。原告于2016年10月11日首次入金，通过银行转账向新华贵金属公司汇入款项，2017年2月24日最后一次出金，出金后原告未进行平台交易。期间，原告共计发生交易二百多笔，累计入金十一笔共计2100001.80元，累计出金七笔共计1668153.57元，出入金差额为431848.23元，帐户还有余额1.80元。原告交易的商品包括：“沪贵银100千克”“新华ＢＴＸ100Ｔ”“沪贵银1千克”。交易平台允许先买后卖，也允许先卖后买，原告既有买入（建仓）又有卖出（平仓），所发生的交易均以对冲平仓方式了结，无实物交割。原告共发生交易亏损（差价）308424元，支付交易手续费123237.17元、延期费185.26元。其中，交易亏损（差价）308424元、延期费185.26元和其中三分之二的交易手续费82158.11元，由耀科公司取得。余下三分之一的交易手续费41079.06元由新华贵金属公司取得。 根据（2019）沪徐证经字第11924号公证书（提取客户协议书），原告在交易平台开户过程中，系统提示的《客户协议书》载明以下内容：甲方（耀科公司）与乙方（王建华）就贵金属电子商务交易平台业务事项达成共识：乙方通过网络系统与甲方进行新华上海贵金属电子商务交易平台服务进行交易；交易标的物新华交易系统的所有交易品种，交易数量参照《新华上海贵金属交易中心交易规则》执行；报价以伦敦贵金属现货市场价格为基础，综合国家贵金属市场价格及中国人民银行人民币中间指导基础上，连续报出贵金属的人民币买入价和卖出价；交易时间北京时间每周一凌晨06：00至周六凌晨04：00不间断交易；乙方交易保证金不得低于成交金额的8%，甲方有权根据新华贵金属公司要求对交易保证金的比例进行调整；乙方在参与延期交收交易过程中，需支付如下费用:手续费、延期费、提货费、交货费等；风险管理：甲方以持仓风险率计算乙方的持仓风险，当乙方帐户风险率低于50%时，将根据新华上海贵金属交易规则将乙方的未平仓合约全部进行强制平仓，平仓价以当时市价为准等。 根据（2019）沪徐证经字第11924号公证书显示的新华交易系统演示，以及原告向法院所作的新华交易系统演示，登录新系统进行交易操作，点击“建仓单”后页面显示以下内容：交易类型、商品、手数、交易商、买/卖、允许成交价和报价的最大点差。其中，交易商的可选项为唯一：耀科公司。其他项目可选。 另查明，新华贵金属公司与耀科公司于2016年6月15日签订《新华上海贵金属交易中心综合类会员协议》。协议约定：乙方（耀科公司）自愿成为甲方（新华贵金属公司）的089号综合类会员，甲方为乙方提供交易平台和交易、结算、信息等服务，甲方应按约定及时足额划拨乙方应得手续费及其他费用；乙方经甲方授权可以开发交易商、服务机构，设立服务机构需向甲方报备，并接受甲方监督；乙方有权按照甲方要求使用甲方提供的后台管理系统、交易系统、交易信息和相关服务；乙方缴纳基础履约订金50万元，每年应向甲方指定账户交纳综合类会员系统使用费10万元等。同日，双方还订立《综合类会员附加协议》。关于双方的权利义务，协议约定：1.甲方委托银行负责每日对交易平台中乙方与乙方客户的交易结果进行统计结算，并由银行依照约定将交易产生的乙方应收手续费划拨至乙方履约订金帐户，乙方依法承担乙方应收手续费所涉及税费，并向乙方客户开具发票；2.乙方客户交易手续费的1/3为甲方收取的平台手续费；3.乙方客户交易手续费的2/3为乙方收取的交易手续费；4.甲方委托银行负责将乙方客户在交易过程中产生的交易价差100%划拨至乙方履约订金帐户；5.甲方委托银行将乙方客户在持仓超过一个自然日后产生的延期费100%划拨至乙方履约订金帐户等。 2017年6月起，新华贵金属交易平台的相关业务已停止，包括新开户、开新仓、上线新品种、交易功能等均停止。 本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉交易是否构成非法期货交易？二、原告与两被告的法律关系性质及效力如何认定？三、两被告应承担的民事责任如何确定？ 关于第一个争议焦点。原告认为，新华交易平台实质从事的是非法期货交易，理由为：新华交易平台未取得期货交易场所的审批，平台采用集中交易、双向交易、标准化合约、T+0交易，存在匿名交易（不显示交易对手）和对冲交易机制，采用做市商交易制度，且没有进行过现货交割。新华贵金属公司认为，新华贵金属公司具有大宗商品交易电子平台资质，无须省级人民政府批准设立。新华交易平台存在T+0交易、双向交易模式、保证金制度，但未采用标准化合约、匿名交易方式、做市商机制和集中交易。“标准化合约”的概念应根据《期货交易管理条例》相关内容确定。标准化合约是指只有价格一项事先未确定，需要通过交易形成的合约。而新华交易平台所涉交易商品的交易价格、数量不确定（由买卖双方自行确定），交易保证金不确定（根据货物种类不同而调整）、商品规格不确定、所涉标的物的交割时间、交割地点也不确定，故不构成标准化合约。案涉交易系合法的现货交易。 本院认为，关于期货交易的认定，2012年修订的《期货交易管理条例》规定：期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。根据《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的规定》（国发[2011]38号）、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发[2012]37号）、《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》（证监办发[2013]111号）文件，认定现货市场非法组织期货交易应从目的要件和形式要件方面综合认定。从法律法规和行政监管规定的情况，可以看出行政监管层面对期货交易的定性经历了从交易方式识别到交易目的、交易形式综合识别的过程。期货交易的认定标准应采取目的要件和形式要件相结合的方式。就目的要件而言，主要是不以实物交收为目的或者不必交割实物，允许客户以对冲平仓方式了结。形式要件方面，一般应符合交易对象为标准化合约和交易方式为集中交易。所谓标准化合约，是指除价格、交货时间、交货地点等条款外，其他条款相对固定的合约，如标的资产特征、交易方式等都是事先确定，具有普遍性和统一性。集中交易即安排众多买方、卖方集中在一起进行交易（包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中），并为促成交易提供各种设施及便利安排。集中交易又可细分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。 本案中，原告在新华交易平台上发生多次交易行为，均通过对冲平仓方式了结合同义务，原告未申请实物交割，实物交割也未实际发生。新华贵金属公司对历次交易均默认可以对冲平仓、不交割实物的方式进行。故案涉交易行为之目的并非转移商品的所有权，而是通过价格涨跌获取差价利益，此符合期货交易目的要件。关于形式要求，首先，从新华贵金属公司的交易规则看，交易类型、商品名称规格、交易单位、允许成交价和报价目表的最大点差、手续费率等合约要件，均通过系统事前固定，仅价格系交易时由交易软件提供的实时报价，故原告在新华交易平台的交易实为标准化合约。其次，原告在交易平台发起交易即“建仓”时，无须支付全部价款，只需缴纳一定比例的保证金即可操作买入卖出。此外，原告还须满足随时追加交易保证金的要求，否则可能会被强制平仓。再者，包括原告在内的投资者通过会员单位即可在新华交易平台开立账户，向新华贵金属公司帐户转入款项并进行交易。新华贵金属公司通过互联网交易平台组织众多会员单位与自然人投资者在线集中交易，通过向客户提供买卖交易价格，会员单位按照其提供的价格接受客户的买卖要求，构成了事实上的集中交易。综合以上情形，案涉交易实质是以现货交易名义进行的期货交易。 关于案涉期货交易行为的效力。根据《期货交易管理条例》规定，期货交易应当在经国务院期货监督管理机构审批设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易。根据新华贵金属公司的工商登记信息，新华贵金属公司获批组织的是现货交易市场，没有开展期货交易的资质，也未经国务院、国务院期货监督管理机构批准。原告在新华贵金属公司的交易平台与耀科公司进行的期货交易，违反了上述效力性强制性规定，属非法期货交易，交易行为依法无效。 关于第二个争议焦点：原告与两被告的法律关系性质及效力认定。原告主张与两被告存在事实上的合同关系，其不知道交易相对方是谁。新华贵金属公司主张与原告发生交易的相对方是耀科公司，新华贵金属公司仅供提供平台服务。耀科公司辩称其不参与交易。根据查明的事实，耀科公司是新华贵金属公司的会员单位，原告经由耀科公司介绍到新华交易平台交易，是耀科公司发展的客户。原告在平台开立账户时系统形成的客户协议书载明：乙方（原告）通过网络系统与甲方（耀科公司）进行贵金属电子商务交易。原告在平台进行交易操作，需点击“建仓单”，页面显示的交易商是耀科公司。耀科公司实际获取包括原告在内的客户亏损并承担盈利。从上述约定内容及实际履行情况足以认定，案涉交易的双方是耀科公司和原告。耀科公司在介绍原告至新华交易平台进行交易的同时，还作为交易对手与原告进行交易，双方存在期货交易合同关系。耀科公司主张不是原告的交易相对方，并提出交易价差由两被告按内部约定分配，但未提供佐证，本院不予采信。新华交易平台作为案涉交易的载体，由新华贵金属公司提供，新华贵金属公司通过平台组织各方交易，并按交易量向原告收取交易手续费，新华贵金属公司与原告之间成立服务合同关系。因案涉交易行为系非法期货交易，原告与新华贵金属公司间的服务合同、与耀科公司间的期货交易合同，均因违反强制性法律规定而无效。 关于第三个争议焦点：双方当事人的责任承担。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。本案中，新华贵金属公司基于服务合同关系从原告处获取的交易手续费，应返还原告。耀科公司基于期货交易合同从原告处赚取的差价、收取的交易手续费、延期费，也均应返还原告。原告作为投资者，未审慎选择合法投资平台，在没有实物现货交割的情况下，为赚取差额利益操作多笔期货交易，对于交易损失的发生，也存在一定过错。综合考量本案案情，本院酌情确定，原告应自行承担资金的利息损失。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《期货交易管理条例》第四条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、确认原告王建华在被告新华上海贵金属交易中心有限公司新华上海贵金属交易中心平台（交易帐户：×××75）的交易行为无效； 二、被告新华上海贵金属交易中心有限公司返还原告王建华交易手续费41079.06元； 三、被告宁波耀科贵金属投资有限公司返还原告王建华交易亏损（差价）308424元、交易手续费82158.11元、延期费185.26元，合计390766.93元； 四、驳回原告王建华的其他诉讼请求； 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费8555元，由原告王建华负担755元，被告新华上海贵金属交易中心有限公司负担800元，被告宁波耀科贵金属投资有限公司负担7000元，于本判决生效之日起十日内交纳本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁波市中级人民法院。 本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。 审 判 长  庄春梅 审 判 员  叶 丹 人民陪审员  李 莹 二〇二一年一月二十八日 代书 记员  马佳玲 附：本案引用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： …… （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《期货交易管理条例》 第四条期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。 禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。 第六条设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。 未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。