贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终3095号 上诉人（原审原告）：戴永芳，女，1975年6月10日生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵阳市南明区。 上诉人（原审被告）：贵州森鸿置业发展有限公司，住所地贵州省龙里县冠山街道中山路，统一社会信用代码9152273070579442U。 法定代表人：周双喜，总经理。 委托诉讼代理人：彭俊瑋，贵州北斗星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：封小现，贵州北斗星律师事务所律师。 上诉人戴永芳因与上诉人贵州森鸿置业发展有限公司（以下简称森鸿置业）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省龙里县人民法院（2020）黔2730民初1277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 戴永芳上诉请求：1、请求贵院依法撤销（2020）黔2730民初1277号民事判决第二项，并改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人于2018年6月便签订了《商品房买卖合同》，但因被上诉人原因直至2019年8月才办理完毕案涉房屋的预告登记直接导致在此期间缺乏办理贷款的必备资料无法办理贷款，逾期长达14个月，故上诉人有权解除合同。二、上诉人为了办理退房手续，已经按照被上诉人要求至银行签署了一切贷款所需的全部必要文件，本案贷款不能发放的原因并不能归责于上诉人，一审法院认定本案贷款不能系因上诉人原因与客观事实不符。三、被上诉人仅提交《竣工验收备案表》及《面积实测报告书》并不能证明房屋已达到交付条件，其在《贵阳晚报》上登报通知交房并不具备通知效力，截至目前被上诉人仍未达到交付条件且未实际向上诉人交付，逾期超过180日，故上诉人有权解除合同。四、在商品房买卖合同约定的交易模式下，如合同约定通过按揭贷款的方式支付尾款，那么无论因何方原因导致未能办理贷款且双方未能就尾款的支付协商一致的情况下，当事双方均可解除合同，唯一的区别仅是合同解除后承担违约责任的主体及方式不一样而已。退一步而言即使本案因上诉人原因导致未能办理贷款，上诉人亦有权要求解除合同。五、如果被上诉人认为上诉人不具备合同解除权而要求继续履行合同，那么应当在银行未能发放贷款的事实发生后的合理期限内书面通知上诉人重新办理贷款或协商尾款的支付方式，但被上诉人在长达一年的时间内并未通过任何方式通知过上诉人，同时亦未向上诉人交付房屋，即被上诉人以实际行为表明不愿再继续履行合同。六、本案中上诉人亲属生病需大量医疗费用，且受疫情影响上诉人的工资收入严重下降，现在无法继续办理贷款且没有偿还按揭贷款的能力。如法院不支持解除合同，在上诉人无法支付房款的情况下后期也只能被上诉人另行诉讼后执行拍卖涉案房屋支付尾款，这不仅增加诉累，且对双方都是极大损失。七、案涉房屋取得《竣工验收备案表》后，根据银行发放贷款的相关规定，后期无法办理预售房屋的按揭贷款，只能在办理产权证及正式抵押登记后按照现房抵押办理贷款，而现上诉人未付清全款的情况下被上诉人亦不可能为上诉人办理产权证，故客观上而言案涉房屋已无法办理贷款，合同约定的按揭付款方式将无法实现。八、本案中被上诉人向上诉人收取的团购服务费四万元并非《商品房买卖合同》中约定的款项，上诉人也未与被上诉人或第三方签订过相关协议约定支付该笔费用，被上诉人收取该笔费用无事实和法律依据，无论购房合同是否解除，被上诉人均应当予以退还。九、上诉人主张的违约金系因被上诉人逾期交房导致合同解除的违约金，其本质为因被上诉人的违约行为导致合同解除而应承担的解约违约金，而一审法院判决的违约金为逾期交房违约金，其本质为合同继续履行的前提下因被上诉人的迟延履行行为因承担的逾期违约金，而在本案中上诉人并未主张过后者违约金，一审法院错误理解上诉人的诉讼请求而作出错误判决。十、本案中上诉人已经在一审阶段申请了财产保全并预交了保全费用，故法院应当在判决书中明确前述费用的最终承担主体。 森鸿置业上诉请求：一、撤销一审判决第一项；二、改判驳回被上诉人戴永芳的全部诉讼请求。三、一审、二审全部的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，要求上诉人承担逾期交房违约金1309元没有事实和法律依据。首先，本案被上诉人的诉讼请求中并没有主张逾期交房违约金，一审判决要求上诉人承担逾期交房违约金没有事实和法律依据。其次，本案被上诉人未履行完毕付款义务，无权要求上诉人交付房屋，上诉人不应承担逾期交房违约金。按照《商品房买卖合同》补充协议第六条第2点约定，因被上诉人未配合贷款人签订放款手续，也未缴清购房款，上诉人有权拒绝交付房屋，且不承担由此造成的延期交房的责任；且根据《合同法》第六十七条的规定，被上诉人应先配合贷款人签放款手续文件，向上诉人支付商品房买卖合同约定的购房款，在被上诉人未支付完毕剩余购房款之前，上诉人有权拒绝交付房屋，且不承担责任。 戴永芳向一审法院起诉请求：1．依法判决解除原被告于2018年6月23日签订的合同编号为“SHZY0152”《商品房买卖合同》；2．依法判决被告向原告退还购房款130936元；3．依法判决被告向原告退还团购服务费40000元；4．依法判决被告向原告退还预告登记费550元及房屋维修基金579元；5．依法判决被告向原告支付暂计至2020年4月30日的资金占用费14560.67元（以172065元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2018年6月23日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起暂计至2020年4月30日的利息，合计14560.67元，之后继续以172065元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告将全部款项退还原告之日止）；6．依法判决被告向原告支付因逾期交房导致解除合同违约金1309元；7．本案的诉讼费用全部由被告承担。 一审法院认定事实：2018年6月23日，原告戴永芳作为买受人与被告森鸿置业作为出卖人签订《商品房买卖合同》，合同第一、三条约定：买受人购买出卖人位于龙里县文化旅游项目第26号房；第七条约定商品房总价款260936元；第八条约定买受人于合同签订之日向出卖人交付首期房款130936元，余款130000元以银行按揭支付。买受人应在接到出卖人书面通知之日起3日内，将申请办理银行按揭或公积金贷款所需的全部资料提交给出卖人，在接到出卖人或贷款人书面通知后3日内前往指定地点办理贷款相关手续，并按要求交清相关款项和费用；第十条约定买受人未按照约定时间付款的，按照逾期时间分别处理。逾期在180日之内，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之1的违约金，并于实际支付应付款之日起30日内向出卖人支付违约金，合同继续履行；逾期超过180日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，应当书面通知买受人。买受人应当自收到解除合同通知之日起30日内按照累计的逾期应付款的1%向出卖人支付违约金并由出卖人退还买受人全部已付款。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意后，合同继续履行……；第十一条约定出卖人应当在2019年6月19日前向买受人交付该商品房；第十三条约定除不可抗力外，出卖人未按约定期限和条件将商品房交付买受人的，按照逾期时间分别处理。逾期在180日之内，自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之1的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金，合同继续履行；逾期超过180日，买受人有权退房。买受人退房的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自收到退房通知之日起30日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的1%向买受人支付违约金；第二十二条约定出卖人负责在商品房交付使用之日起90日内申请该商品房所有权初始登记；合同补充协议第六条约定由于买受人的原因，未能办理完毕合同备案、贷款手续或买受人未按合同约定未缴清购房款或主合同（含补充协议）约定的相关税费、物业管理费或违约金的，出卖人有权拒绝交付房屋，出卖人不承担由此造成延期交房的责任。合同签订当日，原告以刷卡方式向被告支付首期款110936元，被告向其出具收据。2018年1月23日，原告向被告支付预告登记费550元，2018年5月15日，原告向被告分别支付定金20000元及团购服务费40000元，被告针对上述几笔款项分别出具了收据。同年7月17日，原告为案涉商品房缴纳专项维修资金578.2元。2019年8月20日，原告前往贵州龙里农村商业银行股份有限公司西关坡分理处办理按揭贷款。其作为申请人在个人住房（商用房）按揭借款申请书中签名捺印，作为抵押担保承诺人在个人住房（商用房）按揭借款抵押担保承诺书中签名捺印，作为委托方在划款扣款授权书中签名捺印，在其他贷款相关材料中签名捺印。同日，原告作为借款人及抵押人与贷款人贵州龙里农村商业银行股份有限公司西关坡分理处签订《贵州龙里农村商业银行股份有限公司住房（商业用房）抵押借款合同》，被告在合同担保人处加盖印章，合同附抵押物清单包含案涉房屋。2020年8月21日，案涉房屋办理不动产预告登记，证号为黔（2019）龙里县不动产证明第0014388号。2020年8月26日，案涉房屋办理抵押预告登记，证号为黔（2019）龙里县不动产证明。另查明，原告自认其本人使用的微信号与被告工作人员多次进行微信聊天。2019年8月20日，该微信聊天记录显示原告与被告工作人员共同前往银行办理贷款。2019年9月16日，原告在其微信中称想把买的龙门镇的商铺退了给其哥哥看病，并询问被告工作人员如何办手续。2019年9月23日，被告工作人员通过微信告知原告其按揭程序已全部走完，银行该走的程序也全部走了，这时要求退房，确实退不了。原告回复其按揭没有下款，且现无法再去办理贷款，因无钱还贷款。被告工作人员回复“就差你签字”。2019年10月10日，原告通过微信让被告工作人员将其购买的案涉房屋进行转卖。一审法院于2020年7月16日前往贵州龙里农村商业银行股份有限公司查询其信贷业务基本操作流程及原告所办按揭贷款是否发放，经查，截止查询日，原告的按揭贷款未发放。再查明，案涉房屋所属建设项目于2019年12月6日完成竣工验收备案。被告于2019年12月10日通过贵阳晚报发出案涉房屋的交房公告，公告告知买受人于2019年12月10日至16日集中办理交房手续。被告与案外人贵州百赢置业发展有限公司于2017年8月31日签订《贵州省龙里县“龙门镇”二期项目销售代理合同》，载明：被告委托案外人为“龙门镇”二期项目的销售独家代理，代理期限为2017年8月22日-2018年8月21日；案外人以团购费名义向客户收取，标准为30万元以下商铺收取2万元每套，30万元以上商铺收取3万元每套。2017年10月24日，被告与案外人签订《“龙门镇”二期项目销售代理合同补充协议》，将团购费收取标准变更为：3万抵6万（总价40万元以下商铺）、4万抵8万（总价40-99万元商铺）、5万抵10万（总价100万元及以上的商铺）。 一审法院认为，原、被告经协商一致自愿签订案涉《商品房买卖合同》，系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。本案原告主张解除案涉《商品房买卖合同》，其理由为被告未按合同第八条约定通知其办理贷款，导致原告至今未能办理贷款、未按合同约定的时间2019年6月19日交房，逾期交房已超过180日以及原告已逾期付款超过180日，根据合同第十条第一款第二项约定合同应予解除。针对原告的上述主张，结合审理查明的事实，虽被告未以书面方式通知原告前往银行办理案涉房屋按揭贷款，但原告自认其于2019年8月20日与被告工作人员共同前往银行办理按揭贷款，双方均在办理银行按揭所需材料上签名或签章，根据银行办理按揭贷款的流程显示，原被告已走完按揭程序，且被告工作人员在双方办理银行按揭后原告要求退房时告知原告其银行按揭贷款流程已走完，现只差原告签字，原告则回复该贷款未发放，其因无钱偿还贷款故无法再去办理，由此可知被告已实际履行了合同第八条约定的义务，原告主张因被告原因造成其银行按揭贷款一直无法办理无事实依据，该情形与其主张的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定的解除情形不相符；关于逾期交房，案涉合同约定交房时间为2019年6月19日，而案涉房屋所属建筑于2019年12月6日才完成竣工验收备案，被告亦于2019年12月10日才发出交房公告，其确实存在逾期交房的行为，但逾期时间未满180日，按照合同约定被告仅承担支付违约金的责任，故原告以逾期交房超180日要求解除合同无事实依据；关于逾期付款，合同对逾期付款而导致合同解除的情形进行了约定，虽原告逾期付款超180日，但根据约定，享有合同解除权的主体为出卖人即本案被告，而被告在整个诉讼过程中均表明继续履行合同，不同意解除，故原告以其逾期付款超过180日主张解除合同亦无依据。综上，原告诉请要求解除案涉《商品房买卖合同》无事实及法律依据，依法不予支持。因案涉合同未解除，原告要求被告退还购房款、团购服务费、预告登记费、房屋维修基金、及资金占用费的诉请，一审法院亦不予支持。 关于逾期交房违约金的诉请，本案被告确于合同约定的交房时间之后才竣工验收并发出公告，根据合同第十三条约定，被告应向原告支付逾期交房违约金，因合同约定的交房时间为2019年6月19日，被告于2019年12月10日才发出交房公告，故其逾期交房的时间为174日，按照该条约定，其应支付原告违约金2278.29元（130936元×0.0001×174日）。现原告要求被告向其支付逾期交房违约金1309元未超过被告应支付的金额，故一审法院予以支持原告对被告逾期交房违约金的诉请。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，规定，判决如下：一、被告贵州森鸿置业发展有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告戴永芳因逾期交房产生的违约金1309元；二、驳回原告戴永芳的其余诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，综合当事人的诉辩主张，归纳本案争议焦点为：1、《商品房买卖合同》的解除条件是否成就；2、一审判决森鸿置业承担逾期交房违约金是否正确。 一、关于《商品房买卖合同》的解除条件是否成就 戴永芳上诉主张解除案涉《商品房买卖合同》主要理由是认为因森鸿置业的原因导致其至2019年8月才办理完预告登记，无法办理贷款；通过按揭贷款方式支付尾款情况下，无论因何方原因导致未能办理贷款且双方未能就尾款的支付协商一致的情况下，当事人双方均可解除合同；目前案涉房屋仍未达交付条件且未实际向戴永芳交付，逾期超过180日，森鸿置业以实际行为表明不愿再继续履行合同等。经查，双方于2018年6月23日签订的《商品房买卖合同》中，并未约定逾期办理预告登记的双方可以解除合同。合同第八条对以贷款方式付款，逾期付款而导致合同解除的情形进行了约定，因买受人原因导致未能获得贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，享有合同解除权的主体为出卖人即森鸿置业，因出卖人的原因导致买受人未能获得贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，双方已经约定选择合同继续履行，具体付款方式和付款期限另行协商，并签订补充协议。关于逾期交房，案涉合同约定交房时间为2019年6月19日，而案涉房屋所属建筑于2019年12月6日才完成竣工验收备案，森鸿置业亦于2019年12月10日才发出交房公告，其确实存在逾期交房的行为，但逾期时间未满180日，按照合同约定戴永芳并不能以此要求解除合同；森鸿置业在整个诉讼过程中均表明继续履行合同，不同意解除，故戴永芳以森鸿置业以实际行为表明不愿再继续履行合同的理由不能成立。戴永芳上诉还主张其亲属生病需大量医疗费用、受疫情影响工资收入严重下降无法办理贷款及偿还按揭贷款，但戴永芳就此未充分举证证明案涉合同符合法定解除的条件，应由其承担举证不能的法律后果。综上，从双方举证情况及本案实际来看，无论是法定解除还是约定解除，案涉合同解除的条件均未成就。因案涉合同未解除，戴永芳要求森鸿置业退还购房款、团购服务费、预告登记费、房屋维修基金、及资金占用费的诉请，一审不予支持正确。 二、关于一审判决森鸿置业承担逾期交房违约金是否正确 戴永芳向一审法院起诉请求的违约金系因森鸿置业逾期交房导致合同解除的违约金，而非逾期交房违约金，戴永芳在二审中上诉仍坚持该主张，一审对此认定不当，应予纠正。 综上所述，戴永芳的上诉请求不能成立，应予驳回；贵州森鸿置业发展有限公司的上诉请求成立，予以支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销贵州省龙里县人民法院（2020）黔2730民初1277号民事判决； 二、驳回上诉人戴永芳的上诉请求。 三、驳回上诉人戴永芳的起诉请求。 一审案件受理费2029元，由戴永芳负担；二审案件受理费4108元，由上诉人戴永芳负担。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  唐新春 审判员  陈福江 二〇二〇年十二月七日 法官助理陆梅 书记员雷春莲