山东省临清市人民法院民 事 判 决 书(2015)临商初字第1627号原告临清市大华建设有限责任公司，住所地：临清市青年办事处马庄居委会。法定代表人高连德，董事长。委托代理人张军，男，1989年1月18日生，汉族，该公司员工。委托代理人王广民，山东众星为民律师事务所律师。被告江苏天腾建设集团有限公司，住所地：江苏省溧阳市溧城镇上阁楼村委山岗头68号。法定代表人史健康，董事长。委托代理人张红春，男，1975年2月17日生，汉族，住江苏省高淳县。被告张红春，男，1975年2月17日生，汉族，住江苏省高淳县，委托代理人唐建忠，山东荣润律师事务所律师。第三人聊城市顾家置业有限公司，住所地：临清市新华办事处元仓社区黑庄居委会110号。法定代表人许昙华，总经理。委托代理人许永生，男，1974年1月3日生，该公司员工。原告临清市大华建设有限责任公司（以下简称大华公司）与被告江苏天腾建设集团有限公司（以下简称天腾公司）、张红春买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法追加聊城市顾家置业有限公司（以下简称顾家公司）为第三人，适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告大华公司委托代理人张军、王广民，被告张红春委托代理人唐建忠，第三人顾家公司委托代理人许永生到庭参加诉讼，被告天腾公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告大华公司诉称：被告天腾公司因承建临清顾家欧亚达广场项目向原告采购商品砼，被告张红春系被告天腾公司的临清顾家欧亚达广场项目部经理。原告与被告天腾公司分别于2013年7月19日、2013年12月22日签订了两份《商品混凝土购销合同》，双方在合同中约定了供货价格、货款支付方式、逾期付款的违约责任等内容。后因材料价格上涨过快，原、被告经协商同意于2013年10月31日开始提高商品砼的价格。原告依约向被告提供了商品砼，但被告未按约支付全部货款。原告共向被告供应商品砼价款8813065元．被告支付货款497万元，仍拖欠3843065元。上述款项经原告多次索要未果，故诉至法院，请求判令被告天腾公司、张红春支付原告货款3843065元及违约金120万元。被告天腾公司未作书面答辩，也未到庭参加诉讼。被告张红春答辩称：第三人顾家公司开发建设的临清顾家·欧亚达商业广场项目由被告天腾公司承包施工并设立临清顾家．欧亚达商业广场项目部，被告张红春为该项目部负责人。原告与被告张红春于2013年7月19日、2013年12月22日签订的《商品混凝土购销合同》合法有效，双方应严格执行；原、被告在合同中约定的供货价格为动态调整价格，且规定了价格调整的条件、方法；被告张红春在被胁迫的情况下在《混凝土调价通知函》中签字不能作为双方进行商品砼结算的价格依据，是无效的，且2013年12月22日签订的《商品混凝土购销合同》可以证明原告并未执行该调价通知，原告让被告在2014年3月27日签收该通知有悖常理和交易习惯；根据合同约定价格及约定的价格调整条件和方法结算，被告张红春应支付原告货款为：1号楼2652143元，3号楼、9号楼、10号楼、11号楼4741184.8元，共计7393327.8元，扣除被告已支付原告的497万元及原告使用第三人应支付被告的工程款2199207元抵顶其购买临清顾家欧亚达广场楼房的相应房款，尚欠货款224120.8元；根据合同约定的货款支付条款，被告不存在违约行为，不应支付违约金。第三人顾家公司辩称：原、被告与第三人签订的协议真实有效，第三人已按协议约定扣除了应付被告的工程进度款1109207元作为原告购买商铺的首付款，因法院已将应付工程款冻结，故第三人未能扣除购房余款1090000元。经审理查明：临清顾家·欧亚达商业广场项目由第三人顾家公司开发建设，被告天腾公司承包施工并设立临清顾家．欧亚达商业广场项目部（以下简称项目部），但该项目部未办理工商登记，被告张红春为该项目部负责人。2013年7月15日，被告张红春以被告天腾公司名义作为甲方、原告作为乙方签订《商品混凝土购销合同》一份，主要约定乙方向甲方承建的施工地点为温泉路东环路的顾家欧亚达广场3、9、10、11幢楼供应商品混凝土，预订总数量暂定12000立方米，按实际发生量计算；合同规定了商品混凝土产品的标号、单价，C15为260元／m3、C20为270元／m、C25为280元／m3、C30为290元／m3、C35为310元／m3；特别约定主要有特殊工艺的混凝土价格在合同价格基础上加价标准为：防渗混凝土增加20元／m3，抗渗混凝土C30（含C30）以下每个标号减20元／m3，C35以上增加20元／m3，防冻混凝土增加20元／m3，细石混凝土(粒径≤2cm)增加20元／m3；商品混凝土使用汽车泵送，泵送费18元／m3，汽车地泵15元／m3，运输距离20公里范围内的免费运送，运输距离超过20公里时，按1元／公里／m3增加运费，收费站过站费按实计算收取；商品混凝土供应量按每批量进行一次结算，双方应在每批量完成后的三日内办理结算手续；货款支付时间为工程一层顶板全部完工后付至浇筑完成商品混凝土量的50%，工程主体顶板全部完工后（不含3号楼）付至浇筑完成混凝土量的50%，主体竣工验收合格后付至浇筑完成商品混凝土总量的50%，全部竣工验收合格后付至浇筑完成商品混凝土总量的100%;3号楼付款，工程四层与九层顶板全部完工后各付至浇筑完成混凝土量的50%，工程主体顶板全部完工后付至浇筑完成混凝土量的50%，主体竣工验收合格后付至浇筑完成混凝土总量的50%，全部竣工验收合格后审计完付至总商品混凝土总量的100%;货款支付方式为网上转账；若未按合同规定期限支付货款，每逾期一天，应支付逾期应付款总额的千分之一的违约金；超过合同规定付款期限一周后，乙方有权随时停止供货，甲方仍应及时向原告支付拖欠的货款及违约金；合同价格的变动按甲方与业主签订的合同为准，如甲方超过±5%浮动，乙方也同时浮动±5%0被告张红春在合同落款处加盖项目部印章并签名、摁印。合同签订后，原告自2013年7月17日起陆续向该项目工地供应混凝土。2013年12月22日，被告张红春以被告天腾公司名义作为甲方、原告作为乙方签订《商品混凝土买卖合同》-份，主要约定乙方向甲方承建的施工地点为温泉路东环路的顾家欧亚达广场1#幢楼供应商品混凝土，预订总数量暂定15000立方米，按实际发生量计算；合同规定了商品混凝土产品的标号、单价，C15为260元/m3、C20为270元／m3、C25为280元/m3、C30为290元/m3、C35为310元／m3、C40为330元／m3；特别约定主要有合同约定货物供应单价为混凝土运输车满载数量的价格，5m3（含5m3）以内的单车运送，每车次20公里及以内加50元运费，超过20公里部分每m3混凝土另加3元运费；特殊工艺的混凝土价格在合同价格基础上加价标准为：防渗混凝土增加20元／m3，抗渗混凝土C30（含C30）以下每个标号减20元／m3，C35以上增加20元／m3，防冻混凝土增加20元／m3，细石混凝土（粒径≤2cm）增加20元／m3；商品混凝土使用汽车泵送，泵送费18元／m3，汽车地泵15元／m3，运输距离20公里范围内的免费运送，运输距离超过20公里时，按1元／公里／m3增加运费，收费站过站费按实计算收取；商品混凝土供应量按每批量进行一次结算，双方应在每批量完成后的三日内办理结算、付款手续；货款支付时间为工程二层顶板全部完工后付至浇筑完成商品混凝土量的50%，工程主体顶板全部完工后付至浇筑完成混凝土量的50%，主体竣工验收合格后付至浇筑完成商品混凝土总量的50%，全部竣工验收合格后审计完付至浇筑完成商品混凝土总量的100%;货款支付方式为网上转账；若未按合同规定期限支付货款，每逾期一天，应支付逾期应付款总额的千分之五的违约金；超过合同规定付款期限一周后，乙方有权随时停止供货，甲方仍应及时向乙方支付拖欠的货款及违约金；如遇市场原材料价格连续7日上涨或下降超过±5%时，双方均有权提出调整商品混凝土的价格，若不能达成一致意见，双方均有权解除本合同。被告张红春在合同落款处加盖项目部印章并签名。合同签订后，原告陆续向该项目工地供应混凝土。2014年3月27日，被告张红春收到原告向其发出的落款日期为2013年10月30日的《混凝土调价通知函》，《混凝土调价通知函》主要载明混凝土价格调整为C15320元／m3、C20330元／m3、C25340元／m3、C30350元／m3，价格调整方案于2013年10月31日实施。被告张红春将上述价格分别手写更改为C15310元／m3、C20320元／m3、C25330元／m3、C30340元／m3后签名、摁印并书写了“收到同意”。2014年6月2日，被告张红春以被告天腾公司名义与原告签订补充协议一份，主要约定：1、对原合同付款方式做以下调整：货款支付时间为工程一层顶板全部完工后付至浇筑完成商品混凝土量的75%，工程主体顶板全部完工后（不含3号楼）付至浇筑完成混凝土量的75%，主体封顶四个月后付清所有砼款；3号楼付款，工程四层与九层顶板全部完工后付至浇筑完成混凝土量的75%，主体封顶四个月后付清所有砼款。2、截止到2014年6月2日被告天腾公司应付2757750.75元，已付1000000元，尚欠1757750.75元，此欠款在6月底前付清。3、被告天腾公司承诺在后期承接的顾家欧亚达广场项目所用混凝土全部由原告供应（在双方协商一致的情况下）。被告张红春在协议落款处签名、摁印。2014年12月，第三人顾家公司作为甲方、被告天腾公司作为乙方、原告大华公司作为丙方签订协议一份，主要载明甲方为临清顾家·欧亚达商业广场项目建设单位，乙方为临清顾家·欧亚达商业广场项目的施工总承包单位，丙方为乙方的商品砼材料供应商，为确保三方权益不受伤害，经三方友好协商，本着自愿、公平、诚实信用的原则，三方达成如下协议：一、丙方自愿购买甲方商铺（房号为：10#101、102、103、140、141、142室），最终成交总房款为2499099元，前两年租金抵扣房款后，签约实际支付房款2199207元（详见甲方与丙方签订的商品房销售合同），二、甲方在临清顾家·欧亚达商业广场1#大馆地上二层顶结构完成支付给乙方工程进度款的同时，扣除1109207元作为丙方购买商铺的首付款；购房余款1090000元待甲方在1#大馆结构封顶支付给乙方工程进度款的同时，一次性全额扣除，三、乙方应向丙方支付的材料款金额若大于丙方应向甲方支付的购房款金额时，由乙方在1#大馆主体结构封顶后三个月内向丙方付清差额部分，甲方协助和配合丙方收回差额款；乙方应向丙方支付的材料款金额若小于丙方应向甲方支付的购房款金额时，由丙方以现金方式一次性向甲方补足差额部分，……。第三人顾家公司在协议落款甲方处加盖公章、被告天腾公司在协议落款乙方处加盖项目部印章、原告大华公司在协议落款丙方处加盖公章。另查明：原告大华公司自2013年7月17日至2015年3月26日陆续提供混凝土，先后向被告天腾公司出具载有日期、楼号和部位、标号、数量、单价、金额、运费、泵送费、燃油费、每次应收账款、已收到货款、欠货款累计的对账单9份、结算单4份。1、2013年7月17日至2013年10月31日的对账单共载明标号C15细石为173m3（单价为280元／m3的73m3、单价为315元／m3的lOOm3）、C15为512m3（单价为295元／m3）、C20为269m3（单价为270元／m3的248m3、单价为305元／m3的21m3）、C20细石为96m3(单价为290元／m3)、C30为3734m3(单价为325元／m3的3475m3、单价为350元／m3的259m3)、C30P6抗渗为lOm3(单价为345元／m3)，、C30S6抗渗为21m3（单价为345元／m3），上述共计4815m3，1534905元；运费300元；泵送费74826元；应收账款总计及欠货款累计均为l610031元。2013年11月12日，项目部工作人员在“买方对账人签字”处加盖项目部印章但在备注处书写“方量核对正确”，被告张红春亦签名并书写“仅对方量认可”。2、2013年11月1日至2013年12月31日的对账单共载明标号C15细石为92m3（单价为330元／m3）、C20细石为66m3（单价为340元／m3）、C15细石为92m3（单价为330元／m3）、C20防冻早强为7m3（单价为340元／m3）、C20细石防冻早强为l54m3（单价为360元／m3）、C30为l641m3（单价为340元／m3）、C30细石为6m3（单价为360元／m3）、C30防冻早强为545m3（单价为360元／m3），上述共计25llm3，866920元；运费200元；泵送费38430元；燃油费125元；应收账款总计及欠货款累计均为905675元。2015年3月19日，项目部工作人员在“买方对账人签字”处加盖项目部印章但在备注处书写“仅核对方量正确，价格未认可”。3、2014年1月1日至2014年4月30日的对账单共载明标号C15为74m3（单价为310元／m3）、C15防冻早强为8m3（单价为330元／m3）、C20细石为47m3（单价为340元／m3）、C20细石防冻早强为3.5m3（单价为360元／m3）、C25为61m3（单价为330元／m3）、C25细石为226.5m3（单价为350元／m3）、C30为l98m3（单价为340元／m3）、C30防冻早强为50m3（单价为360元／m3）、C35为669m3（单价为360元／m3），上述共计1367m3，479185元；运费1600元；泵送费12240元；应收账款总计及欠货款累计均为493025元。2014年5月4日，项目部工作人员在“买方对账人签字”处加盖项目部印章并书写“方量核对正确”。4、2014年5月1日至2014年5月28日的对账单共载明标号C15为597m3（单价为310元／m3）、C15细石为23m3（单价为330元／m3）、C25细石为l9m3（单价为350元／m3）、C30为742m3（单价为340元／m3）、C35为571m3（单价为360元／m3）、C50为399m3（单价为450元／m3），上述共计2351m3，836700元；运费350元；泵送费34794元；燃油费150元；应收账款总计及欠货款累计均为871994元。2014年6月6日，项目部工作人员在“买方对账人签字”处加盖项目部印章并书写“仅核对方量正确”。5、2014年6月1日至2014年6月29日的对账单共载明标号C15为3m3（单价为310元／m3）、C20细石为277m3(单价为340元／m3)、C30为442m3（单价为340元／m3）、C30P6抗渗为761m3（单价为360元／m3）、C35为381.5m3（单价为360元／m3）、C50为173m3（单价为450元／m3），上述共计2037.5m3，734540元；运费50元；泵送费26568元；应收账款总计及欠货款累计均为761158元。2014年7月11日，项目部工作人员在“买方对账人签字”处加盖项目部印章并书写“仅核对方量正确”。6、2014年7月2日至2014年7月31日的对账单共载明标号C20细石为271m3（单价为340元／m3）、C25细石为l8m3（单价为350元／m3）、C30为1244.5m3（单价为340元／m3）、C30P6抗渗为1582m3（单价为380元／m3）、C35为793m3（单价为360元／m3）、C35P6抗渗为360m3（单价为380元／m3）、C45为171m3（单价为420元／m3）、C50为179m3（单价为450元／m3），上述共计4618.5m3，1666440元；泵送费59202元；应收账款总计及欠货款累计均为1725642元。2014年8月8日，项目部工作人员在“买方对账人签字”处加盖项目部印章并书写“仅核对方量正确”。7、2014年8月1日至2014年8月30日的对账单共载明标号C15为2m3（单价为310元／m3）、C20细石为273.5m3（单价为340元／m3）、C25为41m3（单价为330元／m3）、C25细石为30m3（单价为350元／m3）、C30为214.5n3（单价为340元／m3）、C35为488m3（单价为360元／m3）、C45为89m3（单价为420元／m3），上述共计1138m3，403630元；运费l100元；泵送费3600元；应收账款总计及欠货款累计均为408330元。2015年3月19日，江苏天腾建设集团有限公司临清顾家·欧亚达商业广场项目部工作人员在“买方对账人签字”处加盖项目部印章并书写“仅核对方量正确，价格未认可”。8、2014年9月1日至2014年9月28日的对账单共载明标号C15细石为31m3（单价为330元／m3）、C20细石为54m3（单价为340元／m3）、C25为4m3（单价为330元／m3）、C25细石为26m3（单价为350元／m3）、C30为314m3（单价为340元／m3）、C35为861m3（单价为360元／m3），上述共计1290m3，455730元；运费550元；泵送费6732元；应收账款总计及欠货款累计均为463012元。2014年10月10日，项目部工作人员在“买方对账人签字”处加盖项目部印章并书写“仅核对方量正确”。9、2014年10月1日至2014年10月31日的对账单共载明标号C15细石为2m3（单价为330元／m3）、C20细石为73m3（单价为340元／m3）、C25为4m3（单价为330元／m3）、C25细石为l48m3（单价为350元／m3）、C30为706m3（单价为340元／m3）、C35为l96m3（单价为360元／m3）、C40为23m3（单价为390元／m3）、C45为5m3（单价为420元／m3），上述共计1157m3，400270元；运费1750元；泵送费14148元；燃油费75元；应收账款总计及欠货款累计均为416243元。2014年11月10日，江苏天腾建设集团有限公司临清顾家·欧亚达商业广场项目部工作人员在“买方对账人签字”处加盖该项目部印章并书写“仅核对方量正确”。10、2014年11月1日至2014年11月24日的结算单共载明标号C20细石为70m3（单价为340元／m3）、C25细石为35.5m3（单价为350元／m3）、C30为871m3(单价为340元／m3)．上述共计976.5m3，332365元；运费650元；应收账款总计及欠货款累计均为333015元。2014年12月8日，江苏天腾建设集团有限公司临清顾家·欧亚达商业广场项目部工作人员在“买方对账人签字”处加盖该项目部印章并书写“仅核对方量正确”。11、2014年12月2日至2014年12月15日的结算单共载明标号C20细石为lOm3（单价为340元／m3）、C30防冻早强为l087m3（单价为360元／m3），上述共计1097m3，394720元；应收账款总计及欠货款累计均为394720元。2015年2月6日，项目部工作人员在“买方对账人签字”处加盖项目部印章并书写“价格未认可”。12、2015年1月24日至2015年1月27日的结算单共载明标号C30防冻早强为1133m3（单价为360元／m3），上述共计1133m3，407880元；应收账款总计及欠货款累计均为407880元。2015年2月6日，项目部工作人员在“买方对账人签字”处加盖项目部印章并书写“仅核对方量正确价格未认可”13、2015年3月18日至2015年3月26日的结算单共载明标号C20细石为56m3（单价为340元／m3）、砂浆为lOm3（单价为330元／m3），上述共计66m3，22340元；应收账款总计及欠货款累计均为22340元。2015年7月17日，项目部工作人员在“买方对账人签字”处加盖项目部印章并书写“仅核对方量正确”。上述对账单、结算单共载明混凝土数量为24557.5m3、金额8535625元，运费6550元，泵送费270540元，燃油费350元，货款累计8813065元。上述对账单及结算单中载明：10号楼一层顶板浇筑的时间为2013年9月17日，主体顶板浇筑的时间为2013年10月17日；9号楼一层顶板浇筑的时间为2013年9月24日，主体顶板的浇筑的时间为2013年11月23日；11号楼一层顶板浇筑的时间为2013年11月20日，主体顶板浇筑的时间为2013年12月16日；3号楼四层顶板浇筑的时间为2014年4月16日，九层顶板浇筑的时间为2014年8月11日，主体顶板浇筑的时间为2014年9月23日；1号楼一层顶板浇筑的时间为2014年11月11日，主体顶板浇筑的时间为2015年1月27日。另查明，原告大华公司分别于2013年11月4日收到货款30万元，2013年12月26日收到货款50万元，2014年1月1日收到货款10万元，2014年4月2日收到货款10万元，2014年5月16日收到货款10万元，2014年6月14日收到货款40万元，2014年6月27日收到货款20万元，2014年7月1日收到货款15万元，2014年7月3日收到货款5万元，2014年7月9日收到货款50万元，2014年7月10日收到货款50万元，2014年7月27日收到货款10万元，2014年7月29日收到货款20万元，2014年8月10日收到货款5万元，2014年8月30日收到货款50万元，2014年9月2日收到货款20万元，2014年10月9日收到货款20万元，2014年11月18日收到货款20万元，2014年12月26日收到货款30万元，2015年1月23日收到货款30万元，2015年3月18日收到货款2万元，共计497万元。审理期间，本院依据原告大华公司的财产保全申请，依法作出(2015)临商初字第1627-1号民事裁定，裁定将第三人顾家公司应付被告天腾公司的工程款予以冻结。庭审中，被告张红春对其负责施工的临清顾家·欧亚达商业广场项目使用原告大华公司所提供的混凝土的数量及已付款金额予以认可，但对原告大华公司主张的金额有异议，要求按合同约定对价格动态调整，并提交聊城市建设工程造价管理办公室、聊城市建设工程标准造价协会主办的《工程造价信息》用以证明2013年7月至2014年12月商品混凝土预算价格，且不认可《混凝土调价通知函》的合法性，表示其在《混凝土调价通知函》上签字系原告大华公司以不提供混凝土相胁迫所致，为此提交其以项目部名义向原告大华公司发出而由原告大华公司工作人员王永兴签收的《关于及时提供混凝土的函》及临清市众合建材发货详单（复印件）。原告大华公司认可《工程造价信息》及《关于及时提供混凝土的函》的真实性，但对被告张红春主张的计价方式及其因受胁迫而在《混凝土调价通知函》上签字的抗辩及临清市众合建材发货详单的真实性均不予认可。第三人顾家公司主张已扣除应付被告天腾公司工程款1109207元用以折抵原告大华公司应支付的商铺首付款，原告大华公司予以认可并同意在被告天腾公司所欠货款中予以抵减，故要求被告天腾公司、张红春支付原告货款数额变更为（3843065元-1109207元）2733858元并要求按2014年6月2日所签订补充协议的约定计算违约金。以上事实，有商品混凝土购销合同、商品混凝土买卖合同、补充协议、混凝土调价通知函，对账单、结算单、协议、关于及时提供混凝土的函、《工程造价信息》、当事人陈述及庭审笔录等证据，在卷佐证。本院认为：依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应承担相应的违约责任。原告大华公司向被告天腾公司承建的临清顾家·欧亚达商业广场项目工地供应混凝土事实清楚，被告张红春为完成被告天腾公司承建的该工程以不具备法人资格的项目部名义与原告大华公司先后签订商品混凝土购销合同、商品混凝土买卖合同，其法律责任应由被告天腾公司承担。本案中，原告大华公司与被告张红春对原告大华公司所提供混凝土数量及已付货款数额均无异议，双方争议的焦点为1、原告大华公司提供混凝土的价格；2、原告大华公司主张逾期付款违约金的事实、法律依据及计算标准。对于原告大华公司提供商品混凝土的价格：本合同纠纷实质为结算纠纷，争议解决首先应尊重合同的约定。如果合同双方在合同中明确约定了商品混凝土的价格，则应按约定处理，这充分体现了当事人意思自治。当事人协商一致，可以变更合同。原告大华公司通过向被告天腾公司发出《混凝土调价通知函》的方式对合同约定的部分型号商品砼价格作出调整，被告张红春对该函中载明的各型号商品砼价格进行了相应更改并作出了同意的意思表示，应视为对价格调整的认可，其当庭表示系受原告大华公司的胁迫而作出的违背真实意思的表示，原告大华公司不予认可，其所举证据也不足以证明该抗辩主张，应认定该函真实、合法、有效，但原告大华公司无据证实其已于被告张红春签字确认前通过口头方式通知被告张红春该调价方案，并鉴于成立于该函载明的价格调整方案实施时间之后的商品混凝土买卖合同约定的该部分型号混凝土价格并未采用该函约定的价格，故本院认为该部分混凝土价格的调整应以被告张红春签字确认之日起实施，即自2014年3月27日起C15的价格调整为310元／m3、C20的价格调整为320元／m3、C25的价格调整为330元／m3、C30的价格调整为340元／m3。对于合同中已约定价格而未作出价格调整的C35、C40混凝土的价格仍应按合同约定价格执行，即C35的价格为310元／m3、C40的价格为330元／m3。《中华人民共和国合同法》第六十一条：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。……。故，对于未在合同中约定价格且原、被告双方亦未协议补充的的C45、C50商品混凝土及砂浆的价款可按照订立合同时《工程造价信息》载明的同时期市场价格履行，注明用于1幢楼的C45则按照商品混凝土买卖合同订立时《工程造价信息》载明的同时期市场价格415元／m3履行；注明用于3幢楼的C45、C50则按照商品混凝土购销合同订立时《工程造价信息》载明的同时期市场价格C45为385元／m3、C50为410元／m3履行；原告大华公司于2015年3月18日提供的砂浆并未明确规格型号及用于的楼号和部位，则依照《工程造价信息》载明的同时期市场价格酌定按285元／m3履行。依据商品混凝土购销合同、商品混凝土买卖合同对特殊工艺混凝土价格的特别约定，能够认定2013年7月17日至2014年3月26日，C15细石为280元／m3、C15防冻早强为280元／m3、C20细石为290元／m3、C20防冻早强为290元／m3、C20细石防冻早强为310元／m3、C25细石为300元／m3、C30P6抗渗为310元／m3、C30S6抗渗为310元／m3、C30细石为310元／m3、C30防冻早强为310元／m3；2014年3月27日至2015年3月26日，C15细石为330元／m3、C20细石为340元／m3、C25细石为350元／m3、C30P6抗渗为360元／m3、C30防冻早强为360元／m3、C35P6抗渗为330元／m3。综上，原告大华公司提供商品混凝土的数量及价款为：2013年7月17日至2014年3月26日：C15为519m3、计款519m3×260元／m3=134940元；C15细石为265m3、计款265m3×280元/m3=74200元；C15防冻早强为8m3、计款8m3×280元／m3=2240元；C20为269m3、计款269m3×270元／m3=72630元；C20细石为209m3、计款209m3×290元／m3=60610元；C20防冻早强为(7m3、计款7m3×290元／m3=2030元；C20细石防冻早强为157.5m3、计款157.5m3×310元／m3=48825元；C25为l2m3、计款l2m3×280元／m3=3360元；C25细石为47.5m3、计款47.5m3×300元／m3=14250元；C30为5456m3、计款5456m3×290元／m3=1582240元；C30细石为6m3、计款6m3×310元／m3=1860元；C30防冻早强为595m3、计款595m3×310元／m3=184450元；C30P6抗渗为lOm3、计款10m3×310元／m3=3100元；C30S6抗渗为21m3、计款21m3×310元／m3=6510元，共计7582m3、计款2191245元。2014年3月27日至2015年3月26日：C15为669m3、计款669m3×310元／m3=207390元；C15细石为56m3、计款56m3×330元／m3=18480元；C20细石为1084.5m3、计款1084.5m3×340元／m3=368730元；C25为98m3、计款98m3×330元／m3=32340元；C25细石为455.5m3、计款455.5m3×350元／m3=159425元；C30为4651m3、计款4651m3×340元／m3=1581340元；C30防冻早强为2220m3、计款2220m3×360元／m3=799200元；C30P6抗渗为2343m3、计款2343m3×360元／m3=843480元；C35为3989.5m3、计款3989.5m3×310元／m3=1236745元；C35P6抗渗为360m3、计款360m3×330元／m3=118800元；C40为23m3、计款23m3×330元／m3=7590元；C45为265m3、计款265m3×385元／m3=102025元；C50为751m3、计款751m3×410元／m3=307910元；砂浆为10m3、计款10m3×285元／m3=2850元，共计16975.5m3、计款5786305元。综上，混凝土数量总计为24557.5m3、计款7977550元。商品混凝土购销合同、商品混凝土买卖合同中均对泵送费的计价标准作出了约定，故原告大华公司要求将其计入应付货款，并无不当，但应按每次泵送的实际方量计算，对于对账单中泵送混凝土不足100m3按100m3计费的计价方式，本院不予认可，故，应付泵送费总计为262080元。商品混凝土购销合同中并未对运费及燃油费的计价标准作出约定，故不应计至应付款内。商品混凝土买卖合同中对运费的计价标准作出约定，故该部分费用应计至应付款内，共计100元；未对燃油费的计价标准作出约定，故不应计至应付款内。故，本院认定原告大华公司应收款为混凝土款7977550元、泵送费262080元、运费100元，共计8239730元。商品混凝土购销合同、商品混凝土买卖合同虽分别对合同价格的变动条件作出约定，但被告既未提交被告天腾公司与第三人签订的合同用以证明混凝土价格超过±5%浮动，也未举证证明合同期间市场原材料价格连续7日上涨或下降±5%，且其已向大华公司提出调整商品混凝土价格的意思表示并已达成一致意见的情况下，要求参照《工程造价信息》载明的商品混凝土预算价格对原告大华公司提供的商品混凝土的价格作出调整，于法无据，本院对其该抗辩主张，不予支持。在商品混凝土购销合同、商品混凝土买卖合同履行期间，原告大华公司与被告张红春签订的补充协议、被告天腾公司以项目部名义与原告大华公司、第三人顾家公司签订的协议，先后对付款期限作出变更，并在协议中对被告天腾公司以应付原告大华公司的贷款抵顶原告大华公司应向第三人顾家公司支付的购房款作出约定，均系各方当事人真实意思表示，且第三人顾家公司亦对抵顶购房款1109207元予以认可，故本院依法确认真实有效，该款项应在原告大华公司应收款中予以扣除，则现原告大华公司应收款实际为（8239730元-4970000元-1109207元）2160523元。关于原告大华公司要求二被告承担逾期付款违约金的事实、法律依据及计算标准：最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十四条：买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。被告天腾公司以项目部名义与原告大华公司、第三人顾家公司签订协议对货款的支付方式及付款期限做出了变更，协议中虽约定购房余款1090000元仍由货款抵顶，但至今未能履行，原告大华公司要求向其清偿并无不当，但不应主张该部分款项的逾期付款违约金。对于协议约定的差额部分即（2160523元-1090000元）1070523元，协议中明确约定了付款期限即1#大馆主体结构封顶后三个月内，故违约金的起算点应当随之变更为1#大馆主体结构封顶后三个月，即2015年4月27日。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。根据相关法律规定，判断违约金是否过高的标准，应当以造成的实际损失为基础，结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等因素，根据公平、诚实信用原则综合考虑。原告大华公司不能按约收回货款而造成的实际损失主要体现为利息损失，其按日1%。计算的违约金过高，本院依法将违约金调整为按中国人民银行同期人民币贷款逾期罚息利率(贷款基准利率的基础上加收50%)的1.3倍计算。被告天腾公司经本院合法传唤，无正当理由末到庭，视为对原告主张的事实及诉讼请求放弃行使抗辩的权利。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告江苏天腾建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告临清市大华建设有限责任公司货款2160523元；二、被告江苏天腾建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告临清市大华建设有限责任公司违约金（以1070523元为基数，自2015年4月27日起计至实际给付之日止，按中国人民银行同期人民币贷款逾期罚息利率的1.3倍计算）；三、驳回原告临清市大华建设有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47101元，由被告江苏天腾建设集团有限公司负担24084元、原告临清市大华建设有限责任公司负担23017元；财产保全费5000元，由被告江苏天腾建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在接到判决书之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时交纳上诉费用，上诉于山东省聊城市中级人民法院。上诉期届满后七日内，未交纳上诉费用，按自动放弃上诉权利处理。审 判 长  王洪峰人民陪审员  王绍贞人民陪审员  李玉池二〇一六年五月五日书 记 员  崔红颜