江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9697号上诉人（原审被告）：南京聚力医药科技有限公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区山西路**金山大厦**-12E、12F。法定代表人：卢鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：许学美，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡佳旻，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡红春，男，1981年12月3日出生，汉族，住江苏省宿迁市经济开发区。委托诉讼代理人：肖尔和，江苏大楚律师事务所律师。上诉人南京聚力医药科技有限公司（简称聚力公司）因与被上诉人蔡红春合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初12651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。聚力公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回蔡红春的诉讼诉讼请求；2.由蔡红春负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实和适用法律错误。（一）《代理推广协议》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。1.聚力公司具备药品采购和销售资质，该公司于2015年8月26日取得《药品经营质量管理规范认证证书》，有效期至2020年8月26日，于2017年10月10日取得《药品经营许可证》，有效期至2020年10月31日，《代理推广协议》约定的推广期限在上述有效期内。2.在合同履行中，聚力公司将药品销往淮安有特许经营许可证的企业，由该企业完成向医院的配送，销售流程均开具增值税专用发票。蔡红春不参与药品销售及配送环节，蔡红春一审中也当庭确认其不经手药品的流转，仅负责在宿迁市范围内（除泗阳县）的医院进行学术推广，推荐药品的使用和功效。3.作为药品的有权采购和销售主体，聚力公司为增加推广力度，与蔡红春签订《代理推广协议》，仅是委托蔡红春推广而不涉及药品销售及流转。上述协议引文中明确，目的为积极、有效地提升产品购销水平和拓展疏导营销渠道。聚力公司委托蔡红春进行药品推广，不违反国家特许经营的强制性规定。（二）一审判决认定蔡红春实际系作为医药代表通过个人关系向医院销售药品，实属有误。在2020年7月24日庭审中，一审法院询问蔡红春以什么身份进行推广，蔡红春答：“以医药公司业务员或厂家业务员身份，有当地医药公司的委托书，蔡红春方和王顺亮实际就是江苏恒泰医药销售有限公司的工作人员”。一审法院忽略蔡红春的上述陈述，认定蔡红春向医院销售药品系个人行为。《代理推广协议》由蔡红春代签，实际履行主体是以王顺亮为首的医药公司销售团队。聚力公司在签约时对药品作为特殊商品关系大众生命安全和身体健康有清醒认知，对药品流通环节有严格把控。一审法院引用中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于深化审评审批制度改革鼓励药品医疗器械创新的意见》第二十七条“禁止医药代表承担药品销售任务，以医药代表名义进行药品经营活动的，按非法经营药品查处”，但该条按非法经营药品查处的前提是“以医药代表名义进行药品经营活动”，而蔡红春一方已当庭明确其有医药公司的委托书，系医药公司的工作人员。因此，本案不能按非法经营药品处理。二、《代理推广协议》签订后，蔡红春存在违约行为，其称聚力公司未按约履行供货义务不属实。1.案涉协议约定蔡红春有年50万瓶的推广任务，但其未按约协助完成相关医疗机构的报量任务，直接导致无法完成约定的年度销量任务，违反协议第五条第2款第1项的报量保证约定。2.蔡红春一审中认可，案涉药品未能入围2018年4月4日拟入围名单，系因其申报材料送晚了。2018年4月4日至2018年5月4日最终公布的一个月窗口期内，蔡红春明确表示不再继续负责相关申诉工作。虽然案涉药品最终得以入围，但并非基于蔡红春的工作，且蔡红春将申报材料送晚导致案涉药品在第一轮未入围是重大失误，事后又怠于申诉补救，违反协议第五条第2款第2项地区遴选、议价保证约定。3.案涉药品最终入围的公布价格为11.5元/瓶，违反协议第五条第2款第2项地方遴选、议价保证中关于不低于聚力公司制定的全省最低统一议价价格11.51元/瓶的约定。4.蔡红春在案涉药品2018年5月4日中标后长达一个月时间，未按约提出提货要求，未按约协调医院采购案涉药品，未完成首次提货量8万瓶，单方面终止协议。蔡红春已明确或以行为表示不再履行协议，协议已事实停止履行的责任在于蔡红春。如继续履行，蔡红春也完成不了协议约定的推广量。三、蔡红春的违约行为给聚力公司造成的经济损失大于20万元，聚力公司按约扣除20万元保证金，符合合同约定、法律规定及行业惯例。（一）根据《代理推广协议》第四条第2款、第五条第2款第1、2、4、7项的约定，如蔡红春违约，20万元保证金不予退还。基于第二项上诉理由所涉违约情形，聚力公司有权扣除全部保证金。（二）保证金20万元并未超过蔡红春违约给聚力公司造成的预期收益损失，聚力公司有权扣留全部保证金。首先，每年年初的医院报量任务直接决定该年度产品的实际销量，蔡红春的违约行为导致医院的报量任务未完成，且无法完成年度销售推广额。其次，拟公示名录中无案涉产品，宿迁市场有推广能力的代理商及个人认为案涉产品最终不可能出现在名录中，均于后续的一个月公示期内与聚力公司的竞争对手签订合作协议，导致推广资源丧失。聚力公司在窗口期损失商机的责任在于蔡红春，即使后续入围，也已无法完成既定销售目标。再次，经统计，2018年6月至2019年6月，案涉药品在泗阳地区的销量为171824支，在宿迁市其他地区的销量仅为119544支，销售额仅为原约定销售目标50万支的五分之一。如蔡红春正常履约，完成50万支的年推广量轻而易举，但因其违约，案涉药品年销售额减少了38万余支，可期待利润按20%计，聚力公司年损失利润超过80万元。且由于该次报量的效力及于之后数年，每年都会产生销量下降遭受的损失。事实上，聚力公司寻找的第三方已提出案涉产品因没有占领市场先机，在宿迁市场举步维艰，存在价值极低。（三）没收保证金是行业惯例，未超出蔡红春在订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，也符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定。二审庭审中，聚力公司补充以下上诉理由：1.虽然《代理推广协议》中提及“代理销售”，但本质上并非委托销售药品合同。首先，案涉协议约定药品系通过按国家法律规定具备药品代理销售相关资质的公司销售，而并非蔡红春个人。在药品实际销售过程中，药品销售合同的签订、药品的交付流转、药品销售发票的开具、药品款项的支付，均与蔡红春无关。2.案涉协议实质是药品推广协议，蔡红春的合同义务为推广宣传药品。聚力公司作为案涉药品的代理商，委托蔡红春个人对药品进行推广宣传，合法有效，未违反法律的禁止性规定。为明确双方权利义务，聚力公司作为委托方，对蔡红春的推广宣传确定了要求，既合乎法律规定，亦符合交易习惯。蔡红春推广宣传工作的效果、成绩，是通过推广、宣传提高药品的知名度，进而提高药品销量实现的，其首要任务是入围当地招标部门的采购目录。因此，聚力公司在案涉协议中对蔡红春提出销量、入选采购名录等要求，此系双方真实意思表示，也未违反法律的强制性规定。3.蔡红春最初诉请为解除协议，并非确认协议无效，可见其对案涉协议的效力及真实性并无异议。4.一审法院据以认定案涉协议无效的依据为《关于深化审评审批制度改革鼓励药品医疗器械创新的意见》，该意见旨在促进药品的医疗器械产业结构调整和技术创新，提高产业竞争力，满足公众临床需要，发布机关为中共中央办公厅、国务院办公厅，不属于法律和行政法规，依法不能作为认定合同无效的依据。蔡红春辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.《代理推广协议》虽系双方真实意思表示，但聚力公司将药品授权给蔡红春独家代理，违反《中华人民共和国药品管理法》《药品流通监督管理办法》等相关规定。一审法院已查明聚力公司授权蔡红春以医药代表名义在特定销售区域销售药品，并非聚力公司所述仅为药品推广宣传。2.即便《代理推广协议》有效，聚力公司也存在违约行为。虽然拟入围名单中没有案涉药品，但不影响蔡红春通过个人关系使该药品最终入围。微信聊天记录可证明蔡红春向聚力公司保证，在申诉期内将案涉药品申报至宿迁市药品集中采购工作领导小组办公室确保入围。聚力公司以蔡红春违约为由，要求从违约金中扣除经济损失，无法律依据。聚力公司一审中未就其所述损失提出反诉，二审中不应审理其上诉理由所涉经济损失。蔡红春向一审法院起诉请求：1.确认蔡红春、聚力公司签订的《代理推广协议》无效；2.判令聚力公司返还保证金20万元；3.本案诉讼费由聚力公司负担。一审法院认定事实：2018年2月5日，蔡红春（乙方）与聚力公司（甲方）签订《代理推广协议》，约定：甲方授权乙方代理推广销售的产品为天麻素注射液，生产厂家为西南药业股份有限公司（简称西南药业），规格为2ml:0.2g，省入围中标价格为11.51元/支。甲方授权乙方代理协议产品的期限为2018年2月5日起至2019年12月31日止。甲方授权乙方为协议产品在宿迁市所有基层医院（除泗阳县外）的独家销售代理商，乙方须遵从按国家法律具备药品代理销售相关资质或委托符合资质的公司销售。协议签订后两日内，乙方须向甲方指定银行账户缴纳20万元保证金，否则甲方有权即时解除本协议且无需承担任何法律责任。销售任务为自新标标期执行之日起年协议量为50万瓶，自江苏省招标部门公布新标执行日期后5个工作日内完成首次提货量8万瓶，若乙方连续两个月未完成月均销量的80%，甲方有权督促乙方，若乙方连续三个月未完成月均销量的80%，甲方有权在乙方协议区域内的乙方未开发区域向第三方供货，若乙方连续两个季度未完成月均销量的80%，甲方将取消乙方代理资格，本协议自动解除且保证金不予退回。甲方向乙方保证：1.甲方保证新标执行后货源的及时供货；2.协议期内甲方保证乙方为本合同产品在协议规定区域内唯一的合法经销权；3.乙方完成首批提货后甲方退还保证金15万元，另外5万元转为市场保证金，协议到期或标期结束时，如乙方无违反本协议内容甲方将剩余保证金全部退还乙方。乙方向甲方的保证为：1.报量保证。地市招标部门要求医疗单位对协议产品进行年度采购计划量申报时，乙方需完成双方商订相应任务量的报量任务，基层社区医院报量覆盖率完成不少于80%实现报量，协议产品报量数量不少于协议销售总量的80%，否则即视为违约，甲方有权解除本协议和扣除保证金；2.地市遴选、议价保证。协议区域招标部门要求进行产品遴选或议价时，乙方要保证协议产品按照不低于本省其他地市已中标的最低价格或不低于甲方制定的全省最低统一议价价格11.51元/瓶，在所签订协议区域勾选到市、区县中标采购目录内，否则甲方自动解除本协议并扣除全部保证金；3.基层医院开发保证。新标开始执行后60日内，要保证协议区域内80%以上数量的基层医院开发进院，否则甲方有权向第三方供货开发空白医院；4.销量保证。为保证代理产品在代理区域的正常销售，乙方保证完成本协议约定任务的80%，如乙方连续6个月未完成约定销售任务，甲方有权解除本协议并扣除保证金；5.窜货保证。乙方不得向协议区域外销售协议产品，不得向除甲方外的第三方采购协议产品，否则即视为违约，甲方有权解除协议并扣除市场保证金；6.甲方有权要求乙方提供库存量、产品流向、销售终端等，以供甲方审查备案；7.乙方不得以任何理由单方面无故终止协议，同时乙方也不得经营其他厂家的同样品种，否则甲方有权解除协议并扣除保证金。2018年2月6日，蔡红春向聚力公司缴纳保证金20万元。2018年4月4日，宿迁市2018年竞价、议价、限价挂网采购药品价格谈判拟入围产品公示表公布，西南药业生产的规格为2ml:0.2g的天麻素注射液不在入围产品名录中。其后，聚力公司工作人员与蔡红春的合作伙伴王顺亮联系，对于协议产品未入围提出追问，明确要求蔡红春追加保证金，王顺亮承认未入围的责任在于蔡红春方面，并称想办法“点对点”进入，对于追加的保证金则承诺打款但一直未履行。2018年5月4日，宿迁市2018年竞价、议价、限价挂网采购药品价格谈判入围产品公示表公布，西南药业生产的规格为2ml:0.2g的天麻素注射液入围产品名录，价格为11.50元/支。此后，蔡红春、聚力公司未再继续履行《代理推广协议》，蔡红春提出退还保证金，聚力公司予以拒绝，双方因此发生纠纷。一审法院认为，药品作为一种特殊商品，其关系到大众的生命安全和身体健康，因此国家在药品监督管理、药品流通秩序以及保证药品质量方面均有着严格的要求，而对于药品的批发、零售则实行许可制度。《中华人民共和国药品管理法》第五十一条规定，从事药品批发活动，应当经所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准，取得药品经营许可证。从事药品零售活动，应当经所在地县级以上地方人民政府药品监督管理部门批准，取得药品经营许可证。无药品经营许可证的，不得经营药品。国家食品药品监督管理局制定公布的《药品流通监督管理办法》第十条规定，药品批发企业销售药品时，除应当提供加盖本企业原印章的《药品生产许可证》或《药品经营许可证》和营业执照的复印件，加盖本企业原印章的所销售药品的批准证明文件复印件等资料外，对于派出销售人员销售药品的，还应当提供加盖本企业原印章的授权书复印件，授权书应当载明授权销售的品种、地域、期限、注明销售人员的身份证号码，并加盖本企业原印章和企业法定代表人印章（或者签名），销售人员应当出示授权书原件及本人身份证原件，供药品采购方核实。中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于深化审评审批制度改革鼓励药品医疗器械创新的意见》第二十七条明确了禁止医药代表承担药品销售任务，以医药代表名义进行药品经营活动的，按非法经营药品查处。本案中，蔡红春、聚力公司签订的《代理推广协议》名义上为药品推广协议，但其实质内容为聚力公司授权蔡红春进行药品的独家销售所签订的代理协议。该协议中聚力公司授予了蔡红春在特定销售区域、销售期限内的独家经营权，同时明确了蔡红春的具体销售任务、销售数量、窜货禁止以及销售不达标的奖罚措施等。而蔡红春并非聚力公司所属的销售人员，亦未取得药品经营许可证，其实际系作为医药代表通过个人关系向医院销售药品，该行为违反了国家关于药品销售的禁止性规定，应当予以禁止。因此，蔡红春、聚力公司签订的《代理推广协议》属于无效协议，聚力公司收取蔡红春的保证金20万元应予返还。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条的规定，一审法院判决：一、蔡红春与南京聚力医药科技有限公司签订的《代理推广协议》无效；二、南京聚力医药科技有限公司于判决生效之日起十日内一次性返还蔡红春保证金20万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费4600元，由蔡红春与聚力公司各负担2300元。二审期间，聚力公司提交以下证据：1.《药品生产企业对药品经营企业的授权书（全国总经销）》、销售许可委托书各一份，拟证明聚力公司系经案涉药品的全国总经销商重庆巨琪医药有限公司（简称巨琪公司）授权许可，在江苏省区域内销售案涉药品，聚力公司有权对外销售该药品，并可与厂家直接对接，由厂家向聚力公司开具发票，鉴于此，案涉药品在宿迁市场的采购价直接影响聚力公司的收益。2.宿迁市药品集中采购价格谈判拟入围产品公示截图一份，拟证明案涉药品在2018年4月4日未入围预公示名单，异议期截至2018年4月12日，逾期将不予受理。3.代理推广协议、网上银行电子回单、网上银行交易明细各一份，拟证明案涉药品未进入预公示名单后，聚力公司即与蔡红春沟通并要求其追加保证金10万元，否则终止协议，但蔡红春无故拖延支付追加的保证金，在公示异议期即将结束的前两天仍未支付，为弥补即将面临的巨额损失，聚力公司采取补救措施，于2018年4月10日与案外人祖文涛签订代理推广协议，祖文涛依约支付了20万元保证金。经祖文涛推广，案涉药品最终入围采购目录，聚力公司依约向祖文涛退还了20万元保证金。鉴于蔡红春推广工作的不力，聚力公司在委托祖文涛时作出了巨大让步，仅要求祖文涛通过推广入围采购目录，同时将药品的中标价格降为11.5元/支。蔡红春的违约行为已造成聚力公司重大经济损失，远超20万元保证金。蔡红春的质证意见为：对证据1中《药品生产企业对药品经营企业的授权书（全国总经销）》的三性无异议，但西南药业授权巨琪公司销售案涉药品的期限为2017年1月1日至2017年12月31日，仅一年时间；对证据1中销售许可委托书的真实性有异议，聚力公司一审中称系安徽晟泽医药有限公司授权其销售案涉药品，即使该委托书真实，其中所载巨琪公司授权聚力公司销售药品的期限为2018年1月至2018年12月，超过西南药业对巨琪公司的授权期限，说明聚力公司无权销售案涉药品，其与蔡红春签订的《代理推广协议》无效。对证据2三性无异议，但蔡红春已在异议期内提交申报材料，药品最终成功入围。对证据3中代理推广协议的真实性有异议，聚力公司一审中陈述案涉药品入围在其意料之外，并称“2018年6月4日之后，聚力公司发现蔡红春无意再做推广，联系别人做的”“目前没有与第三方签订正式协议，但直到2018年6月中旬”，与其二审中所述其为采取补救措施于2018年4月10日与祖文涛签订代理推广协议相互矛盾；网上银行电子回单、网上银行交易明细与本案无关，不能达到聚力公司的证明目的。蔡红春二审中提交以下证据：其合作伙伴王顺亮与聚力公司工作人员2018年5月4日及10月8日的微信聊天记录，拟证明案涉药品入围后，聚力公司单方终止协议。聚力公司质证意见为：聊天记录不完整，不能真实反映案涉药品未入围预公示名单后双方就追加保证金和终止协议的洽谈情况，在蔡红春持有完整聊天记录却拒绝提供的情况下，应按对蔡红春不利的事实予以认定，即蔡红春对未追加保证金的后果明知且认可；该聊天记录足以反映蔡红春明知聚力公司已委托祖文涛并通过祖文涛推广案涉药品最终入围采购名录。本院认证意见：销售许可委托书、代理推广协议与原件核对一致，双方当事人对其余证据的真实性不持异议，故本院对上述证据的真实性均予以确认，关联性和证明目的将在后文综合分析认定。对一审法院认定的事实，聚力公司提出以下异议：一审判决未按庭审查明的事实记载20万元保证金支付情况，该20万元保证金系由王顺亮的配偶陈静支付至郑万军账户，一审法院应要求王顺亮及其配偶出具情况说明，并在判决中予以载明。本院经审查认为，因双方当事人对于聚力公司已收取蔡红春20万元保证金均不持异议，故一审判决相应认定并无不当，本院对一审法院认定事实依法予以确认。双方当事人二审均确认：1.案涉药品的销售模式为，药品通过厂家发货至当地医药公司，当地医药公司发货到医院，医院与医药公司结算，厂家与医药公司签订采购协议并结算；蔡红春不参与药品的销售，其负责药品推广，即向医院的医生介绍药品功效或进行会议宣传，以提高药品的竞争力。2.《代理推广协议》约定的销售任务，是针对蔡红春推广药品的工作效果，因为该效果直接影响药品销售。3.如《代理推广协议》得以履行，除已缴纳的保证金外，蔡红春无需向聚力公司支付任何款项。聚力公司二审陈述，《代理推广协议》实为委托合同，即聚力公司委托蔡红春推广药品；《代理推广协议》约定的提货主体为医院和当地医药公司。蔡红春二审陈述，《代理推广协议》实为药品的独家销售代理合同，即聚力公司授权蔡红春在协议区域内独家销售代理药品；当时口头协商聚力公司支付蔡红春3.5元/支提成；《代理推广协议》约定的提货主体为当地医药公司；蔡红春负责药品推广，推广成功后，医院向厂家在江苏省药品采购平台指定的医药公司买药，蔡红春不参与此过程；蔡红春、王顺亮均未经药品管理部门备案注册为医药代表，无权推广药品；蔡红春、王顺亮2012年之前是江苏恒泰医药销售公司（简称恒泰公司）的员工，如案涉协议得以履行，蔡红春可能会选择恒泰公司作为销售案涉药品的医药公司；如果认定《代理推广协议》有效，蔡红春关于返还保证金的诉请不变，理由是一审起诉时所述聚力公司存在违约行为。二审另查明，蔡红春一审中原诉请为：1.判令聚力公司返还保证金20万元及利息；2.由聚力公司负担诉讼费用。2019年10月23日，蔡红春的委托诉讼代理人向一审法院出具《说明》，载明：“货物销售由被告和买方直接结算，原被告之间不存在买卖关系，目前代理人认为应认定为合同纠纷。”一审法院2019年11月20日庭审中，蔡红春陈述：“厂家找销售公司，销售公司再把货发到医院，我们去医院进行学术推广，告诉医生要怎么用。医院会在平台上下单”；蔡红春的利润为“省代公司（即聚力公司）报销推广中的参会费、食宿费用”“口头约定通过原告提供的餐饮发票进行报销”“如案涉合同违反药品规定的强制性规定，我方要求确认合同无效，并要求被告返还20万元保证金。”聚力公司陈述，在蔡红春按约履行的情况下，聚力公司支付给蔡红春的报酬为，国家允许的药品流转过程中的营销费用，根据蔡红春出示的营销费用票据由聚力公司报销。一审法院2020年7月24日庭审中，蔡红春陈述其工作内容为“对天麻素注射液进行独家销售代理”“以医药公司的业务员或者厂家业务员身份”“有当地医药公司的委托书，原告方和王顺亮实际就是恒泰公司的工作人员”“我方从法律角度看属于挂靠医药公司对外销售药品”。又查明，2018年1月1日，巨琪公司出具委托书，载明其委托聚力公司负责包括案涉规格天麻素注射液在内的药品在江苏省销售，委托期限为2018年1月1日至2018年12月31日。2018年4月10日，聚力公司与祖文涛签订代理推广协议一份，约定聚力公司委托祖文涛代理推广案涉天麻素注射液，期限从2018年4月10日至2019年12月31日，区域为宿迁市所有区县，协议签订当日祖文涛须缴纳20万元保证金，祖文涛确保产品勾选到地市采购目录内，聚力公司退还全部保证金。2018年5月4日，王顺亮与聚力公司工作人员（简称聚力）微信联系，聚力：“上次厂家就把市场收走了，他们自己找人操作”，王顺亮：“不按照协议走？保证金呢”，聚力：“星期一我问问公司，当时没公示厂家就找到我们了”“因为当时追加保证金咱这边不是没交吗，厂家不愿意，收走了，厂家自己找关系申诉不让我们管了”，王顺亮：“这里面我都知道，我也不是不交的”，聚力：“你也知道当时厂家找我们有多急，非常生气”，王顺亮：“祖也是从你那里签的”，聚力：“不是，没公示公司就不让我管了”。以上事实有一审法院庭审笔录、委托书、代理推广协议、微信聊天记录为证。经当事人确认，本案二审争议焦点为：1.《代理推广协议》的效力如何认定；2.聚力公司应否向蔡红春返还保证金，如应返还，金额如何确定。关于争议焦点1，本院认为，药品属于国家限制经营的物品，实行严格的经营许可制度，未取得药品经营许可证的，不得经营药品（包括批发和零售）。本案中，虽然《代理推广协议》中约定有“独家销售代理”“销售任务”“销量保证”“窜货保证”等与药品销售相关的内容，但该协议名称为“代理推广协议”，并约定“乙方须遵从按国家法律具备药品代理销售相关资质或委托符合资质的公司销售”，即蔡红春不得在无资质情况下销售案涉药品，且根据双方当事人一审第一次庭审及二审期间的陈述，如案涉协议继续履行，蔡红春仅负责案涉药品的推广，并不参与药品销售，蔡红春所获取的对价为提成费用，并非药品销售的差价，蔡红春也不与聚力公司等产生药品购销及结算的关系，故双方之间并非药品的代理销售合同关系，而是药品的委托推广合同关系。《中华人民共和国药品管理法》所规定“无药品经营许可证的，不得经营药品”是针对药品的批发和零售，且并无证据证明在案涉协议签订和约定期限内，医药代表备案问题、聚力公司受托销售案涉药品的权限及期限问题违反法律、行政法规的效力性强制性规定，以及双方之间合同关系存在其他法定无效情形。因此，一审法院认定《代理推广协议》无效，缺乏法律依据，本院予以纠正。关于争议焦点2，本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案中，根据已查明实施，《代理推广协议》在案涉药品中标入围后并未实际履行，双方已以实际行为解除该协议。《代理推广协议》解除后，蔡红春主张聚力公司违约不发货，进而主张该公司返还20万元保证金；聚力公司则以协议系因蔡红春违约而解除，且蔡红春的违约行为给聚力公司造成巨大经济损失为由，拒绝返还保证金。本院认为，《代理推广协议》中关于保证金在一定条件下不予退还的条款实系双方关于蔡红春违约责任的约定，在出现约定情形时，应根据合同履行情况、当事人过错程度等综合分析认定保证金应否返还及返还金额。根据《代理推广协议》的约定，蔡红春负有保证案涉药品在协议区域勾选到市、区县中标采购目录内的义务，否则聚力公司有权自动解除协议并扣除全部保证金。但从蔡红春的合作伙伴王顺亮与聚力公司工作人员的微信聊天记录可知，在2018年4月4日的宿迁市采购药品价格谈判拟入围产品公示表中，案涉药品未在其列，此系蔡红春一方原因所致。后双方协商由蔡红春追加保证金以继续履约，王顺亮同时表示将“想办法‘点对点’进入”，但对于追加的保证金蔡红春一直未支付。2018年5月4日案涉药品入围后，聚力公司工作人员在微信中表示“厂家自己找关系申诉不让我们管了”，而王顺亮并未对此提出异议，故聚力公司主张《代理推广协议》系因蔡红春原因而解除，案涉药品入围与蔡红春无关，具有事实根据，本院予以采信。聚力公司主张其因蔡红春的违约行为丧失案涉药品市场先机，产生巨额预期利润损失，但其提交的证据均不足以证明其存在该损失及与蔡红春违约行为的因果关系，故其主张全额没收20万元保证金，依据不足。鉴于《代理推广协议》确因蔡红春一方未能履行协议约定的地市遴选等义务及后期未追加承诺的保证金而解除，本院综合考量保证金的用途、违约时点、蔡红春的过错程度等因素，酌定聚力公司返还蔡红春保证金15万元。综上所述，聚力公司的上诉请求部分成立，应予支持；因当事人二审期间作出新的陈述并提交新证据，导致一审判决实体处理结果有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初12651号民事判决第一项；二、变更江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初12651号民事判决第二项为：南京聚力医药科技有限公司于本判决生效之日起十日内一次性返还蔡红春保证金15万元；三、驳回蔡红春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费4600元，由蔡红春负担1464元，聚力公司负担3136元；二审案件受理费4300元，由蔡红春负担1075元，聚力公司负担3225元。本判决为终审判决。审判长  周毓敏审判员  徐岩岩审判员  陈宏军二〇二一年一月十五日法官助理沈林书记员储娜