重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝05民终999号上诉人（原审被告）张国财。被上诉人（原审原告）上海欣华玻璃幕墙装饰工程有限公司重庆分公司，住所地重庆市江津区几江街道江州大道66号津都鼎苑C2幢1-6号。负责人江杨，董事长。委托代理人郑婷婷，重庆市江津区凯信法律服务所法律工作者。上诉人张国财因与被上诉上海欣华玻璃幕墙装饰工程有限公司重庆分公司（以下简称“欣华分公司”）确认劳动关系纠纷一案,不服重庆市江津区人民法院作出的（2015）津法民初字第07053号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理查明：上海欣华玻璃幕墙装饰工程有限公司的经营范围为：承接室内外装饰工程施工和设计；各类建筑幕墙和建筑门窗的设计、生产和安装施工；钢结构制作及安装。欣华分公司的经营范围为：为所隶属企业法人承接其建筑资质范围内的业务。欣华分公司在承包的重庆市江津区检察院办公楼外玻璃幕墙装饰改造工程施工过程中，有部分外墙混泥土窗台影响玻璃幕墙的安装。2014年7月8日，欣华分公司现场负责人董勇经人介绍联系张国财来打除外墙突出部分。外墙每排窗台要打6个约10公分厚、20公分长的水泥板缺口，整栋楼面共需要打约50-60个缺口。欣华分公司现场负责人董勇与张国财谈好了价款，并要求3-5天打完，另外，打水泥板缺口的电锤工具由张国财自备。张国财于同日晚给时常一起打线槽的杨某说自己一个人忙不过来，要求杨某带电锤与其一起完成上述工作。2014年7月9日，张国财与杨某即各自带电锤到江津区检察院办公楼外玻璃幕墙装饰改造工程工地打窗台水泥板缺口。7月10日下午15时30分左右，张国财在作业时（打到4楼的时候），左眼被飞溅的石子击伤。张国财受伤后，欣华分公司为张国财垫付了全部治伤医药费。在一审庭审中，欣华分公司称对打除外墙窗台突出水泥板缺口与张国财谈的价款是全部打完2000元，在张国财做完经欣华分公司验收合格就支付给张国财。而张国财及其证人杨某陈述欣华分公司现场负责人董勇与其谈的是200元打一排，一排打6个约10公分厚、20公分长的窗台水泥板缺口，打完一排就是200元。一审另查明，张国财与证人杨某是一直从事打线槽、打墙的工作，并自备了切割机、电锤等工具。二人均没有固定的单位和雇主，谁喊就跟谁打，打完就收费。张国财干活缺人的时候就喊证人杨某去一起打线槽或打墙；杨某需要人的时候也喊张国财一起去做。2014年11月7日，张国财向重庆市江津人力资源和社会保障局申请工伤认定。2015年1月12日，重庆市江津区人力资源和社会保障局作出津人社伤认字（2014）1456号《认定工伤决定书》，认定张国财受伤为工伤。欣华分公司不服该工伤认定，于2015年7月9日向重庆市江津区人民法院提起行政诉讼，重庆市江津区人民法院受理后于2015年7月28日作出（2015）津法行初字第00154号《行政裁定书》，以该案的审判需以民事诉讼的裁判结果为依据为由，裁定中止诉讼。2015年7月24日，欣华分公司向重庆市江津劳动人事争议仲裁委员会申诉请求确认欣华分公司与张国财之间不存在劳动关系，同日，该仲裁委员会作出了渝津劳人仲不字(2015)第260号不予受理案件通知书。欣华分公司不服通知，诉至法院。欣华分公司一审诉称：欣华分公司因在江津区人民检察院办公楼外玻璃幕墙装饰改造工程施工时，每层墙体上都有一条宽约10cm的长条形突出的混凝土垛需要打掉。欣华分公司的工人都是从事玻璃幕墙装饰的，该工作不是欣华分公司的业务范围，打混凝土垛不专业。欣华分公司经人介绍，于2014年7月9日与张国财协商，张国财同意承揽该活，口头约定全部打掉后欣华分公司支付2000元费用给张国财。张国财于2014年7月10日用电锤打混凝土垛的过程中，左眼被飞溅的石子击伤。欣华分公司认为：张国财不是欣华分公司的员工，欣华分公司各项规章制度不适用于张国财，张国财不受欣华分公司的劳动管理，其作息时间自行控制。欣华分公司只向张国财支付承揽费用，双方从未建立过劳动关系。欣华分公司是非常正规的企业，对所有工人都有正式的工资发放表，对所有工人都向税务部门报税。因此，欣华分公司与张国财之间系承揽关系，不是劳动关系。欣华分公司于2015年7月2日才得知张国财提请江津人力资源和社会保障局认定其为工伤，而工伤认定部门没有将相应的材料送达欣华分公司，让欣华分公司丧失了提供证据和辩解的机会，导致江津人力资源和社会保障局错误认定张国财为工伤。根据《劳动合同法》及相关法律法规的规定，欣华分公司向重庆市江津劳动人事争议仲裁委员会提出申请确认欣华分公司与张国财不存在劳动关系。该仲裁委员会认为该案不属于劳动仲裁受理范围，决定不予受理。为维护欣华分公司的合法权益，请求法院判决确认欣华分公司与张国财之间不存在劳动关系。张国财一审辩称：1、欣华分公司、张国财之间是劳动关系，而不是承揽关系。欣华分公司在诉状中所称的全部打掉支付张国财2000元费用的说法不对，欣华分公司、张国财在建立劳动关系时约定工资的计算方式是以量计算，也就是每打一排约6个缺口按200元计算。在工程结束后，以打掉的排数计算张国财及与张国财一起为欣华分公司工作的人的工资。2、张国财在受伤后，欣华分公司按其聘用的工人对待，将张国财送至医院治疗并且支付了张国财全部医疗费。3、在张国财申请工伤认定中，江津人力资源和社会保障局按照工伤认定的程序向欣华分公司送达了相关的法律文书后才认定工伤，并且在张国财申请伤残鉴定过程中也通知了欣华分公司，欣华分公司对张国财所受伤是工伤没有提出任何异议。工伤认定书已经生效，证明欣华分公司、张国财之间存在劳动关系。一审法院认为：劳动关系是指用人单位与劳动者之间依照劳动法的规定，明确双方权利义务，使劳动者成为用人单位的职工，由劳动者向用人单位提供劳动，劳动者服从用人单位的组织和指挥，对不服从组织指挥的劳动者，用人单位可以根据本单位的规章制度给予一定的处罚；同时，只要劳动者在用人单位组织指挥下提供了劳动，不论有无工作成果，用人单位都必须向劳动者发放工资，并提供劳动保护所产生的法律关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，确认事实劳动关系必须符合以下三个要件：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，欣华分公司、张国财双方没有签订书面劳动合同，虽然欣华分公司、张国财符合劳动关系的主体资格，但是，张国财并不受欣华分公司规章制度和劳动纪律的约束，欣华分公司没有按公司制定的规章制度对张国财的工作时间、劳动纪律进行考勤、考核、奖惩和管理，张国财不提供劳务成果，欣华分公司就不支付其任何费用。张国财没有享受欣华分公司职工的社会保险等福利待遇，也没有一直在欣华分公司工作，张国财未成为欣华分公司的职工，欣华分公司也没有按月给张国财发放工资。根据本案事实，不论欣华分公司陈述的打完外墙突出水泥板缺口就付2000元，还是张国财陈述的200元打一排窗台水泥板缺口，均是双方按市场价约定的单价。张国财是按照双方口头约定打窗台水泥板缺口的数量、标准、时间，自备电锤工具、自主安排打水泥板缺口工作，是否需要人员也由张国财自主决定。完工后，欣华分公司只根据张国财完成的窗台水泥板缺口数量、标准按约定支付相应的劳务报酬。从张国财的工作特征看，明显存在自备工具，有工就做，无工就闲，没有固定的单位和雇主，谁喊做就跟谁做，不做就无报酬的特点。该业务特征决定了其工作的临时性、阶段性和劳动报酬的不固定性。张国财并不是长期的、固定的为欣华分公司工作。因此，欣华分公司、张国财之间的关系不符合劳动关系的本质特征。关于张国财辩称工伤认定决定书已经生效，证明欣华分公司、张国财之间存在劳动关系的问题。工伤认定决定书是有权机关作出的具体行政行为，虽然工伤认定一般是以劳动关系存在为前提，但工伤认定决定书并不能证明用工单位与劳动者之间必然存在真实的劳动关系。欣华分公司要求确认其与张国财之间不存在劳动关系的诉讼请求符合法律规定，该院予以支持。依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：上海欣华玻璃幕墙装饰工程有限公司重庆分公司与张国财之间不存在劳动关系。诉讼费用10元，减半收取5元，由张国财负担。一审宣判后，张国财不服一审判决，向本院提起上诉，请求改判确认张国财与欣华分公司之间存在劳动关系。主要事实和理由:1.是否长期、固定用工，与劳动关系之间不存在必然联系。欣华分公司的工作人员只是要求张国财抓紧施工，并未要求张国财以类似承揽的方式在一定时间内施工完毕。就欣华分公司承建的工程项目而言，张国财的工作是长期、固定的。2.欣华分公司为张国财提供了脚手架、安全绳、技术指导等。张国财的工作时间、进度会影响到整个工程的进度，因此张国财受欣华分公司规章制度和劳动纪律约束。3.张国财的工作是欣华分公司的业务组成部分。4.欣华分公司的费用报销单所列项目为“检察院项目受伤工人检查费”，明确承认张国财是其工人。张国财能够自由进入检察院工地，也能证明张国财的工人身份。5.工伤认定决定书能够证明张国财与欣华分公司之间存在劳动关系。欣华分公司辩称：1.张国财的工作具有临时性、阶段性和报酬不固定的特点。2.张国财自备工具，自行安排作息时间，自行选人用人，不受欣华分公司考勤、考核、奖惩。3.欣华分公司是做铝合金和玻璃幕墙的公司，张国财的工作不是欣华分公司的业务组成部分。4.费用报销是欣华分公司内部财务问题，与本案无关。欣华分公司未承认张国财是其工人。5.认定工伤决定书不能证明张国财与欣华分公司之间必然存在劳动关系。请求驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实一审查明事实相同。本院认为：张国财自备主要工具，为欣华分公司的工地清除外墙突出部分。欣华分公司并不对张国财进行日常的管理，张国财提供工作成果后欣华分公司再向张国财支付报酬。就平时来看，张国财仅仅是因为欣华公司产生临时需要而为欣华分公司服务，张国财与欣华公司之间并无长期、固定用工的合意，双方之间关系存在临时性和不固定性。至于张国财提到的费用报销单、工伤认定决定书等，不能直接证明双方之间必然存在劳动关系。因此，一审法院认定张国财与欣华分公司之间不存在劳动关系，并无不当。张国财的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张国财负担本判决为终审判决。审 判 长  申威代理审判员  陈杨代理审判员  岳林二〇一六年五月二十日书 记 员  向奇