云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）云民终177号上诉人（原审被告）石林保达置业有限公司。住所地：云南省昆明市石林县鹿阜街道办事处水岸星城**幢*单元***室。法定代表人王华。委托代理人边豫勇，云南辩策益律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）昆明三维建设工程有限公司。住所地：昆明市北辰财富中心*幢*单元**层*****室。法定代表人张晓芃，总经理。委托代理人赵彬，云南美合律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人石林保达置业有限公司（以下简称保达公司）与被上诉人昆明三维建设工程有限公司（以下简称三维公司）建设工程施工合同纠纷一案，保达公司不服云南省昆明市中级人民法院（2015）昆民一初字第114号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年3月8日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月20日对本案进行公开开庭审理。上诉人保达公司的委托代理人边豫勇，被上诉人三维公司的委托代理人赵彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审经审理确认如下法律事实：2012年8月2日，保达公司（发包人，甲方）与三维公司（承包人，乙方）签订《建设工程施工合同》，约定保达公司将“石林创富广场-时尚生活体验中心基坑支护工程”交由三维公司进行施工，承包方式为包工包料，开工日期为“2012年月日（以建设单位开工通知为准）”，竣工日期为“2012年月日”，工期总日历天数75天（确保75天内提供后续施工工作面），以开工报告中开工日期算起第75天；合同价款4200000元，工程以总价包干方式进行结算，工程量及单价不做任何调整，如有合同约定工作内容外的工作，则发包方办理签证并计入结算，双方约定合同价款的其他调整因素包括设计变更、现场签证，调整价款参照合同报价表中适用或类似于变更项目报价按实进行，无适用或类似于调整项目的，发包人、承包人协商确定；工程款以转账或支票形式支付，具备主体施工单位进场条件后7个工作日之内支付工程款总额的50%，在任意一栋主体结构施工至7层后十天内，支付至工程款总额的100%；工程属临时性基坑支护，基坑安全移交下一道工序施工，视为初验合格，基坑安全回填，结构主体正常施工，视为终验合格。合同还对双方其他权利义务进行了约定。2012年7月23日，三维公司制作了“石林创富广场时尚生活体验中心”基坑支护工程专项施工方案。庭审中，双方一致认可三维公司于2012年10月进场进行施工。2012年12月18日，三维公司组织专家对该工程进行了专家咨询，与会专家认为方案总体可行，并提出了部分需要完善修改的意见。三维公司施工过程中，2012年11月15日和16日相继出现基坑支护1-1剖面基坑支护桩移位较大和4-4剖面基坑开裂；2012年12月3日，基坑支护4-4剖面靠近（连接）3-3剖面段出现基坑塌方；2012年12月25日，基坑支护2-2剖面靠近3-3剖面段，人行道、路面与流水石连接处出现开裂。2013年3月18日，三维公司召开石林创富广场时尚生活体验中心基坑支护处理意见专家咨询会，其中参会人员包括了保达公司的代表，专家组咨询意见认为坑壁北面2-2剖面中段和南面1-1、4-4剖面交接段支护结构失效、土体变形过大的主要原因是这两段坑壁出现了勘察时没有发现的黑色软土，应对这两段坑边和坑外的土层分布、深度、厚度、状态进行补充勘察，检验各层土的抗剪强度指标是否符合基坑支护工程的勘察要求，慎重确定这两段的处理方案。2013年3月22日，三维公司召开会议，石林县住建局质监站等住建局相关部门、云南联都建设工程监理有限公司及保达公司人员均参加了会议，石林县住建局质监站的意见认为，经查看施工单位的各种资料，资料齐全，查看了原地勘资料与现场挖出来的土质不相符，挖出来的土质为泥炭质软土是造成基坑位移较大的主要原因，要求地勘单位补勘，待补勘完成后由施工单位另出专项加固方案，报甲方同意后，实施加固处理。2013年4月，云南地质工程勘察设计研究院受保达公司委托对石林创富广场-时尚生活体验中心建筑场地进行土层补充勘察，并出具《石林创富广场-时尚生活体验中心建筑场地岩土工程勘察补勘报告》。2013年4月15日，三维公司出具《石林创富广场时尚生活体验中心基坑支护工程1、2、4剖加固方案》并进行了相应施工。庭审中，双方一致确认保达公司已付工程款为50万元。保达公司自述主体结构工程现已在施工，三维公司的完工具体时间不能确认。另确认，2013年7月6日，石林万家欢农业科技开发有限公司（甲方）、三维公司（乙方）、保达公司（丙方）签订《协议》，载明在施工期间由于基坑、土方下沉导致甲方苗圃地开裂，苗木受到开裂下沉影响，苗木部分偏移影响树势成长及乙方浇筑混泥土时损坏苗木，合计22株，经甲乙双方协商，以每株170元由乙方赔付给甲方作为苗木损失费，赔偿费用合计22株×170元／株=3740元，此费用由乙方在2013年7月31日前支付给甲方，若超过期限，由丙方直接从乙方的工程款中以双倍金额扣付给甲方。2013年10月22日，石林万家欢农业科技开发有限公司（甲方）、三维公司（乙方）、保达公司（丙方）签订《赔付协议》，载明乙方于2013年10月16日在未征得甲方同意的请款下擅自挖土堆入甲方苗圃地内，导致甲方6株规格苗木被土方掩埋，三方协商由乙方须于2013年10月31日前，按每株170元的价格，合计6株×170元／株=1020元一次性赔付给甲方，到期如乙方不按时赔付苗木款，将由丙方从乙方工程款中按赔付苗木款的2倍扣除支付给甲方。石林万家欢农业科技开发有限公司（甲方）、三维公司（乙方）、保达公司（丙方）还签订了一份《苗木赔偿协议》，载明经三方2014年1月7日现场清点确认苗木218棵，赔偿金额218棵×170元／棵=37060元。春节后（3月底）由甲方从乙方工程款中扣除拨付给丙方。三维公司向原审法院提出的诉讼请求为：1、判令保达公司立即支付拖欠工程款项4532702元，其中主合同款3700000元，加固工程款832702元；2、判令保达公司支付该款自2014年1月1日起至款清之日止按中国人民银行同期流动资金贷款利率的两倍的资金占用费（暂计算至2015年4月10日为565643.83元）；3、由保达公司承担本案全部诉讼费。原审法院认为：首先，本案双方于2012年8月2日签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。现三维公司已经完工交付且主体结构工程现已在施工，故保达公司应按合同约定包干价向三维公司支付工程款420万元－50万元=370万元，而在保达公司欠付三维公司的前述工程款中，还应再扣除三维公司应向案外人石林万家欢农业科技开发有限公司赔付的苗木损失3740元×2＋1020元×2＋37060元=46580元，故保达公司应向三维公司支付工程款3700000元－46580元=3653420元；同时，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”以及第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，现双方均无充分证据证实涉案工程完工交付的时间，且双方未就工程款进行结算，故原审法院认定保达公司还应向三维公司支付以其所欠工程款3653420元为本金、自本案起诉之日起即2015年4月22日起至该款项实际付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。其次，关于三维公司主张的加固工程费用，因其除自行计算的工程款金额外，并无充分证据予以证实，在保达公司对三维公司主张的加固工程款金额不予认可的情况下，原审法院对于其主张的加固工程款832702元因证据不足，不予支持。最后，对于保达公司认为三维公司工期延误且所做工程存在质量问题造成其经济损失的答辩意见，因其并未提出反诉，本案不予处理，基于此，对于保达公司申请对工程质量及修复费用进行司法鉴定的申请不予准许。综上，原审法院依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“一、被告石林保达置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告昆明三维建设工程有限公司一次性支付工程款人民币3653420元以及该款自2015年4月22日起至款项实际付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。二、驳回原告昆明三维建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币47488.42元，由被告石林保达置业有限公司承担人民币38276.32元，由原告昆明三维建设工程有限公司承担人民币9212.10元。”一审判决宣判后，保达公司不服，向本院提起上诉。其上诉请求为：1、依法撤销原审判决第一项，改判驳回三维公司对保达公司的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由三维公司承担。理由为：1、三维公司于2013年12月31日才完成基坑支护工程，严重延误工期；2、基坑塌陷系三维公司未按照事先确定的方案及标准施工所致，属质量事故，因此造成了包括保达公司不能按期交房的损失及案外人石林万家欢农业科技开发有限公司的损失；3、保达公司已支付给三维公司的50万元应当返还；4、保达公司在一审中申请的司法鉴定应获准许。针对保达公司提出的上诉请求，被上诉人三维公司发表如下答辩意见：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由为：1、工期延误不是三维公司原因导致，而是保达公司前期地勘报告不合格所致；2、保达公司主张的损失不存在：①按照合同条款基坑支护属临时性工程，安全移交下一工序视为初验合格，结构主体正常施工视为终验合格，现涉案工程主体工程正常施工，应视为终验合格；②保达公司一审时未提起反诉，也未提交证据证明损失的内容及金额；③保达公司所称不能按期交房的违约损失也不存在，其无证据证明涉案房屋预售的事实，涉案房屋的停工系保达公司拖欠主体工程建设方工程款所致，当地政府还出面进行了调解；3、对于给案外人石林万家欢农业科技开发有限公司造成的损失，除一审认定外的部分不是三维公司造成的，不应由三维公司负担相关费用。二审庭审中，经征询双方当事人对一审认定事实的意见，上诉人保达公司对原审法院认定的事实均无异议。被上诉人三维公司认为原审法院认定的“三维公司的完工具体时间不能确认”有误，其完工时间分三段：2013年3月7日、2013年4月3日和2013年4月23日分别完工第一、第二、第三部分基坑支护工程。对双方均无异议的原审认定的事实，本院予以确认。对三维公司提出的异议，经审查，其述称的三个阶段基坑支护工程的完工时间依据系其提交的照片及移交单所显示的时间，但上述材料并无保达公司的确认，故本院认为该项异议不成立。二审中，上诉人保达公司向法庭提交三份证据：1、工程签证复印件33份；2、护壁塌方处理方案复印件1份；3、工程签证单复印件16份。以上证据欲共同证明：三维公司没有按照事先确定的基坑支护方案标准施工，属偷工减料工程，最终造成基坑塌陷的质量事故，先是基坑支护工程的护壁桩倒塌，接着出现基坑护壁土方坍塌，再接着又出现护壁移位问题，最终导致所有基坑支护工程整体报废，后由案外人江西省汉威建设工程集团有限公司重建。针对上诉人保达公司提交的证据，被上诉人三维公司质证认为：该三组证据材料均形成于2013年，不属于二审阶段的新证据，且证据均由第三方出具，三维公司无法确定与本案的关联性。经审查，保达公司向本院提交的证据2，即护壁塌方处理方案复印件1份，其在一审阶段已向原审法院提交（一审保达公司证据第三组），三维公司就该份证据质证意见为不认可真实性，故本院认为，该份证据不作为二审新证据。对保达公司提交的其余证据，本院将结合争议焦点一并予以评析。归纳各方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：保达公司应否向三维公司支付相应工程款。上诉人保达公司认为其不应向三维公司支付相应工程款，理由如下：1、三维公司的施工严重拖延工期；2、三维公司的施工不符合合同约定的质量要求，保达公司亦另请涉案工程主体工程施工方案外人江西省汉威建设工程集团有限公司对基坑支护工程重新施工，前述案外人已另案起诉保达公司要求支付工程款，保达公司不应就同一工程支付两次工程款。被上诉人三维公司认为保达公司应向其支付相应工程款，理由如下：1、双方签署的合同真实有效，应受法律保护；2、三维公司已完成基坑支护工程的施工，且基坑部分已通过初验，现已进入主体工程部分的施工，按照合同约定，基坑支护工程属于终验合格项目，结合合同约定的包干价420万元及双方无异议的保达公司已付款50万元，现保达公司应向三维公司支付370万元工程款；3、基坑塌陷的原因不是三维公司导致，而是保达公司前期地勘报告不合格所致，且三维公司已按照新的地勘报告重新加固施工并将工程移交保达公司，保达公司亦将该工程交主体工程施工方进行主体工程的施工；4、保达公司述称案外人江西省汉威建设工程集团有限公司是涉案工程主体工程部分的施工方，其施工范围不应包括基坑支护工程部分。本院认为，结合证据材料及双方当事人无争议的一审认定的事实，造成涉案工程基坑塌陷的原因系保达公司原地勘资料与现场土质不符，保达公司主张三维公司不按标准施工、偷工减料等原因，但未提交相应证据予以证明，亦无证据证明其在发现质量问题后要求三维公司修复，故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定对保达公司的该项主张依法不予采信。本案中，三维公司在收到保达公司委托案外人云南地质工程勘察设计研究院所做的《石林创富广场-时尚生活体验中心建筑场地岩土工程勘察补勘报告》后，重新出具《石林创富广场时尚生活体验中心基坑支护工程1、2、4剖加固方案》并进行了相应施工，且保达公司一审中自述主体结构工程现已在施工，按照双方签署的《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”第三条第3款、第四条第4款“本工程属临时性基坑支护，基坑安全移交下一道工序施工，视为初验合格；基坑安全回填，结构主体正常施工，视为终验合格”、“……在任意移动主体结构施工至7层后十天内，支付至工程款总额的100%”的约定，原审法院确认涉案工程工程款的支付条件已成就并无不当，对此本院依法予以维持。原审法院未准许保达公司关于工程质量的司法鉴定申请亦无不当。此外，双方并未作出三维公司延期交工，保达公司可不向其支付工程款的约定。结合各方无异议的一审认定的事实，造成三维公司延期交工的原因系保达公司提供的原地勘资料与现场土质不符所致，并非三维公司的原因导致工期延误，故本院对保达公司的该项主张依法亦不予采信。鉴于本院依法确认保达公司应向三维公司支付涉案工程的尚欠工程款，故保达公司上诉中提及的由三维公司向其返还50万元已付款的理由不成立，本院依法不予支持。二审开庭前，保达公司向本院递交申请，申请本院向原审法院调取另案江西省汉威建设工程集团有限公司、江西省汉威建设工程集团有限公司云南分公司因基坑支护工程质量不符合要求而对基坑支护工程进行修复等所支出的相关费用的材料。本院认为，保达公司申请本院调取的证据与本案不属于同一法律关系，其亦无证据证明因三维公司施工的部分有质量问题，已由案外人重做该部分工程，故对保达公司的申请本院不予准许。另，保达公司在其上诉状中主张，因三维公司的行为导致其资金占用费、不能按期交房给购房者造成的违约损失应由三维公司负担等内容，本案中，保达公司未提起反诉，二审中，三维公司亦明确表示不愿就此进行调解，故上述问题不属于本案二审的审查范围，本院不予审理。综上所述，上诉人保达公司的上诉请求无事实及法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36027.36元，由石林保达置业有限公司承担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若石林保达置业有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如石林保达置业有限公司不自动履行本判决，昆明三维建设工程有限公司可在本判决规定的履行期限届满后两年内向云南省昆明市中级人民法院申请执行。审 判 长  刘 希审 判 员  杨 聪代理审判员  刘学斌二〇一六年五月二十日书 记 员  杜晓蕾