广西壮族自治区河池市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂12民终292号上诉人（一审被告）：伍彪（曾用名：伍标）。委托代理人：黄炼伟，广西同望律师事务所律师。委托代理人：黄乃勇，广西同望律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：覃书乾。委托代理人：莫玲玲，广西天任律师事务所律师。覃书乾与武彪合伙合同纠纷一案，河池市金城江区人民法院于2015年11月4日作出（2015）金民初字第1532号民事判决。武彪不服该判决向本院提起上诉。本院于2016年2月18日立案受理后，依法组成由审判员张桂生担任审判长、代理审判员蓝苑榕、代理审判员陈少杰参加的合议庭，于2016年3月18日公开开庭审理了本案。书记员黄誉雅担任法庭记录。上诉人武彪的委托代理人黄炼伟、黄乃勇、被上诉人覃书乾的委托代理人莫玲玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2012年8月1日，伍彪转让赣C×××××赣D347挂50%股份给覃书乾，双方签订协议约定：自2012年8月1日起该车债务、维修费及盈利等，由该车产生的费用两人各占50%。后双方于2012年11月将该车卖掉，所得车款当首付款向宜丰县齐顺汽车运输有限公司贷款购买了一辆车牌为赣C×××××／CK526挂的欧曼半挂车，该车挂靠宜丰县齐顺汽车运输有限公司（下称齐顺公司）名下，并以该公司名义办理了道路运输证及购买了保险。对该车的合伙利润分配、风险承担等双方均未签订书面协议，口头约定五五分成，共担风险和收益。购车后不久，覃书乾在一次捆绑车上货物时不慎从车上掉下并受伤。2013年2月，双方合伙的车辆发生了交通事故，已报中国太平洋财产保险股份有限公司进行保险理赔，并为维修购买了配件。2013年4月8日，伍彪向覃书乾出具了“本人欠覃书乾车款壹拾万零叁仟元正（￥103000）还款日拾月份前还清，以此为证。欠款人：伍彪2013.4.8”的欠条，并在欠条中签字捺印。欠条约定期满，覃书乾多次索款无果后，向本院提起本案诉讼，请求判令：伍彪偿还其退伙款103000元并支付该款利息12669元。另查明：1、2015年8月30日，齐顺公司出具“赣C×××××／CK526挂自2013年发生交通事故后，由于欠公司贷款，还款压力大，经三方同意，伍彪把该车转卖给韦智强、韦智华兄弟。伍彪自卖车之日起与公司无任何经济关系，赣C×××××／CK526挂由韦氏兄弟经营管理，并在公司签订融资租赁合同，至今天为止尚未还清公司贷款”的证明，二人所合伙的赣C×××××／CK526挂已于2013年4月转让给了案外人。2，2015年9月2日，韦智强出具了证明并出庭作证，其在庭审中说明：2013年4月伍彪与其办理了转让赣C×××××／CK526挂的相关手续，对伍彪及覃书乾的合伙其并不知情，亦不认识覃书乾，覃书乾的身份信息均为伍彪提供，其承担了原车辆共同所欠的公司欠款38万元及相关利息，在涉案车辆转让后并未支付款项给伍彪或覃书乾。一审法院审理认为：覃书乾与伍彪双方自签订转让赣C×××××赣D347挂50%股份的协议，即成立合伙关系。后双方卖掉该车另外购买了赣C×××××／CK526挂车经营，虽未继续签订书面的合伙协议，但仍在进行实际的合伙经营，故双方合伙关系成立有效。本案中，伍彪向覃书乾出具了欠条，可视为双方已经协商终止合伙关系并清算完毕。理由如下：1、覃书乾陈述双方合伙期间，其在捆绑车上货物时不慎跌伤，而合伙经营的车辆又发生了交通事故，导致其无法继续参与合伙经营的事实属实；2、覃书乾与伍彪双方之间除了合伙经营车辆外，无其他经济往来或其他的债权债务关系。但伍彪却向覃书乾出具了欠付车款的欠条，且该欠条的内容明确为车款，欠款数额、还款时间明确，如不属覃书乾退伙其应得的车辆份额，伍彪无出具欠条的必要，况且，伍彪对该欠条的真实性并无异议；3、伍彪无证据可明该欠条系在被覃书乾胁迫或威胁等情况下出具，且其在向覃书乾出具该欠条后，即独自经营该车辆，并且在不久即将该车辆出售，并未要求覃书乾参与处理，而该车辆的债务已经转由案外人承担。综上，伍彪作为完全民事行为的自然人，其向覃书乾出具的欠条，系其真实意思表示，是其自行处分民事权利的行为，因覃书乾接收了该欠条，视为双方合伙终止并清算完毕，故伍彪的抗辩理由不成立，不予采信。因伍彪已明确尚欠覃书乾的车款103000元，故覃书乾有权要求伍彪按照约定或法律的规定履行给付义务。覃书乾之诉，理由正当，予以支持。由于双方未约定退伙款的利息，故伍彪应承担逾期付款的违约责任，覃书乾主张的逾期利息从其向法院起诉之日（即2015年8月12日）起至判决履行期限届满之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计付。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第八十四条、第一百零八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、伍彪给付覃书乾退伙款103000元及利息（利息从2015年8月12日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至履行期限届满之日止）；二、驳回覃书乾的其他诉讼请求。案件受理费2613元（覃书乾已预交），减半收取1307元，由伍彪负担。上诉人伍彪不服一审判决，上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序，其理由有：一、在一审中，上诉人申请追加齐顺公司作为第三人参加诉讼，但一审法院未对伍彪的申请进行任何审查，于2015年9月18日作出（2015）金民初字第1532号《通知书》。一审法院以《通知书》方式不准许追加齐顺公司为第三人，而不是依法作出裁定，其行为违反了法定程序，导致本案遗漏第三人。二、覃书乾主张双方达成口头退伙协议，应当提供证据加以证明，但从覃书乾提供的证据不能证实口头退伙协议的存在，覃书乾应承担举证不能的后果。退一步讲，即使双方存在口头协议，也不能认定双方达成退伙。根据法律规定，双方达成退伙协议应当以书面形式确认。所谓“口头退伙协议”因违反法律规定而无效。更何况在上诉人出具“欠条”后，覃书乾仍与上诉人一同执行合伙事务。三、上诉人与覃书乾未达成退伙协议，何来所谓“退伙款。另外，《欠条》中载明是“车款”，不是“退伙款”。该“车款”是被覃书乾胁迫所写，且“车款”仅是确认覃书乾在合伙中的出资额。据此，上诉人不存在欠覃书乾的退伙款的问题。综上，请二审法院撤销一审判决，驳回覃书乾的诉讼请求。被上诉人覃书乾辩称：伍彪上诉的理由不能成立，其理由有：一、法律并没有规定个人合伙在退伙时必须以书面形式提出。伍彪向被上诉人出具《欠条》，这是双方协商终止合伙，并清算完毕的有力证据。二、涉案车辆的出售时间是2013年6月，《欠条》形成的时间是2013年4月8日，车辆出售在《欠条》形成之后，即被上诉人已经退伙，车辆的出售与被上诉人没有任何关系。三、伍彪与被上诉人之间除了合伙经营汽车货物运输之外，并无其他经济往来或者债权债务。伍彪向被上诉人出具《欠条》，内容明确为车款、欠款金额、还款时间。所以，“车款”的实质就是“退伙款”。综上，请二审法院驳回伍彪的上诉，维持原判。在二审中，上诉人伍彪申请证人骆某出庭作证，骆某出庭作证称：2013年4月份，其听到伍彪打电话覃书乾，双方对出售涉案车辆问题进行协商，该电话内容证明：1、伍彪与覃书乾于2013年4月份就出卖涉案车辆事宜进行协商。2、伍彪与覃书乾没有就合伙的财产进行清算。被上诉人覃书乾认为，1、证人是伍彪的朋友，其证言不能作为定案依据。2、这仅是证人的一面之词，没有相应证据证明。被上诉人覃书乾没有向法庭提交新的证据。证人骆某的证言仅是事后的证词，并没有相应的证据佐证，本院不予采信。本院经二审查明，一审法院查明的情况属实，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩及主张，归纳本案争议焦点为：一、本案是否应追加齐顺公司作为第三人参加诉讼？二、伍彪与覃书乾是否达成退伙协议？三、覃书乾诉请伍彪支付退伙款103000元及利息是否有事实和法律依据？本院认为：一、关于本案是否应追加齐顺公司作为第三人参加诉讼的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”。在本案中，齐顺公司并没有以第三人的身份申请参加本案的诉讼，因此，不存在齐顺公司作为第三人申请参加诉讼的问题。伍彪作为本案的一审被告，其以被告的身份申请追加齐顺公司为第三人，其申请没有法律依据。另外，伍彪购买运货汽车挂靠在齐顺公司名下，并与覃书乾合伙经营汽车运输业务。在一审中，齐顺公司已出具《证明》确认伍彪将其挂靠在该公司名下的车辆转让给韦智强、韦智华兄弟（下称韦氏兄弟）的情况，一审法院对伍彪购买车辆挂靠在齐顺公司名下，以及车辆转让给及韦氏兄弟的事实已查清，且本案的处理结果与齐顺公司没有法律上的利害关系，没有必要追加齐顺公司作为第三人参加本案的诉讼。据此，一审法院向伍彪送达《通知书》，以《通知书》方式对伍彪要求追加齐顺公司为第三人参加诉讼的申请不予准许，该《通知书》的方式和内容并无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第73条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼”。该法条表明：人民法院认为应当参加诉讼和可以申请追加参加诉讼的当事人，是指必须共同进行诉讼，且没有参加诉讼的当事人。在本案中，伍彪作为一审被告，其不是必须共同进行诉讼的第三人，也不能代表第三人申请齐顺公司参加本案诉讼。一审法院作出《通知书》答复伍彪，不准允其申请追加齐顺公司为第三人参与本案诉讼的请求，该答复的方式没有违反法律规定，本案也不存在遗漏当事人或其他程序不当的问题。伍彪称一审法院没有以裁定的方式驳回其申请齐顺公司作为第三人参加诉讼的申请的程序违法，该主张没有法律依据，本院不予采纳。二、关于伍彪与覃书乾是否达成书面退伙协议的问题。2012年8月1日，伍彪与覃书乾签订《协议书》，协议约定：伍彪将其所有的货车（赣C×××××赣D347挂）的50%股份转让给覃书乾。该《协议书》在双方签名后即生效，据此，双方存在合伙关系。2013年4月8日，伍彪向覃书乾出具《欠条》，该《欠条》明确：伍彪欠覃书乾车款103000元，并约定10月份前还清。该事实表明：双方已达成覃书乾退伙合意，并明确退伙款金额103000元。其理由为：1、伍彪与覃书乾之间除了合伙经营车辆运输之外，双方没有其他经济往来和债权债务关系，双方对此均没有异议。因此，除了伍彪应支付给覃书乾双方合伙经营车辆的退伙款之外，不存在伍彪应当支付给覃书乾其他“车款”的情况，且伍彪亦没有主张其欠覃书乾其他“车款”等事由。2、在《欠条》中，伍彪除了明确其欠覃书乾的“车款”，还明确了欠款金额和还款时间，由此可以表明：所谓“车款”就是伍彪应当支付给覃书乾的退伙款。伍彪称《欠条》仅是其确认覃书乾在双方合伙中的出资额，这与《欠条》中明确欠覃书乾的车款和还款时间内容相矛盾，本院不予采信。3、伍彪作为具有完全民事行为能力的自然人，其向覃书乾出具《欠条》，就是对自己欠覃书乾“车款”事实的确认。伍彪称覃书乾胁迫其出具《欠条》，但并没有提供证据予以证明，本院不予采信。4、伍彪在出具《欠条》后，双方的合伙关系已终止。即使伍彪与覃书乾协商车辆转让事宜，这只能说明伍彪为转让车辆事实而听取覃书乾意见，并不能否认伍彪欠覃书乾“车款”和应付款时间的事实。另外，伍彪称其在书写《欠条》后仍与覃书乾协商转让车辆事实，这仅是伍彪的一面之词。伍彪在确认其欠覃书乾的车款后，是否与覃书乾协商车辆转让事宜，并不影响覃书乾已退伙的事实。伍彪称在出具《欠条》后仍与覃书乾存在合伙关系的理由不能成立，本院亦不采信。综上，伍彪在《欠条》确认的“车款”，实际上就是覃书乾退出与伍彪合伙后经营汽车运输业务后，伍彪应当支付的“退伙款”。《欠条》是伍彪与覃书乾在合伙清算后出具的书面凭证，其形式上虽为欠条，但在内容中已确认了伍彪欠覃书乾车款的具体金额，并约定了还款时间。因此，《欠条》就是覃书乾退出合伙并由伍彪支付退伙款的退伙协议内容，也是覃书乾与伍彪双方协商达成的结果。伍彪称其在《欠条》中确认欠覃书乾车款并不是应当支付给覃书乾的退伙款，只是确认覃书乾出资购车的出资额的理由不能成立，本院不予采信。三、关于覃书乾诉请伍彪支付退伙款103000元及利息是否有事实和法律的问题。《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款规定：“债权人有权要求债务人按合同约定或者法律的规定履行义务”。如上所述，2013年4月8日，伍彪向覃书乾出具《欠条》，确认欠覃书乾的“车款”，实际上该“车款”是覃书乾退出合伙经营汽车运输业务后，伍彪应当支付给覃书乾的退出合伙经营的“退伙款”。覃书乾主张由伍彪支付《欠条》中约定的“车款”，依法有据，本院予以支持。在《欠条》中约定伍彪于10月前还清“车款”103000元，但并没有明确还清该款的年份。由于伍彪在《欠条》中的落款日期为2013年4月8日，按照通常惯例的理解，还款日应为2013年10月31日之前。《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》中答复：“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金”。在本案中，伍彪没有按《欠条》中约定的付款时间支付给覃书乾退伙款103000元，故应从2013年11月1日起，按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。按照该规定计算，该案计息的时间和计息利率均多于（或高于）一审判决确认的计息的时间（即：从2015年8月12日起）和计息利率（即：按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付）。由于覃书乾在本案中未提出上诉，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚、审理程序合法，但在计算付款利息上少于覃书乾可得的利息，因覃书乾没有上诉，视为其没有异议。伍彪上诉的理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2613元，由上诉人伍彪负担。本判决为终审判决。审 判 长 张 桂 生代理审判员 蓝 苑 榕代理审判员 陈 少 杰二〇一六年五月六日书 记 员 ：黄誉雅附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。