山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁民终276号上诉人（原审被告）：烟台市莱山区万光小额贷款有限公司。住所地：山东省烟台市莱山区芳花园购物中心*层内**号。法定代表人：姜振山，董事长。委托代理人：ＸＸ，山东文康（烟台）律师事务所律师。委托代理人：巴本刚，山东文康（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曲维红，女，1960年11月30日出生，汉族，烟台泛大商贸有限公司法定代表人，住山东省烟台市芝罘区。委托代理人：崔明志，北京市恒盈律师事务所律师。委托代理人：金迪，山东康桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘兆虎，男，1971年8月22日出生，汉族，烟台国宏担保有限公司法定代表人，住山东省烟台市芝罘区。委托代理人：崔明志，北京市恒盈律师事务所律师。委托代理人：金迪，山东康桥律师事务所律师。原审被告：山东大众投资管理有限公司。住所地：山东省烟台市高新区金海路****号山东商务职业学院院内。法定代表人：王海青，董事长。原审被告：牟洪典，男，1956年12月18日出生，汉族，原烟台市莱山区万光小额贷款有限公司经理，住山东省烟台市莱山区。原审被告：王海青，男，1968年4月11日出生，汉族，山东大众投资管理有限公司董事长，住山东省青岛市市南区。上诉人烟台市莱山区万光小额贷款有限公司（以下简称“万光公司”）与被上诉人曲维红、刘兆虎、原审被告山东大众投资管理有限公司（以下简称“大众公司”）、牟洪典、王海青民间借贷纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2014）烟民一初字第213号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人万光公司的委托代理人ＸＸ，被上诉人曲维红、刘兆虎的委托代理人崔明志、金迪到庭参加诉讼。原审被告大众公司、牟洪典、王海青经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理，确认以下事实，2013年10月14日，被告大众公司作为借款人与曲维红签订了编号为20131014格式化的《借款合同》，其中合同首部甲方（借款人）处载明为被告大众公司，并同时加盖有被告大众公司的公章及王海青的私章，基本账户开户行处载明为刘志华、王丽玫及对应的两个农行高新区支行的账号，乙方（××）处载明有刘兆虎、曲维红的名字，同时乙方处另有曲维红的签名及手印；合同第1.1条约定借款金额为1800万元；第1.2条约定借款期限自2013年10月14日至2014年1月14日止，实际借款期限以借款凭证为准，借款凭证为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力；第1.3条约定借款利率和手续等为月利率3.5%，利息及手续费自借款发放之日起计算并收息和手续费；第3.2条被告大众公司支付的款项按下列顺序清偿债务：实现债权和担保权利的费用、损害赔偿金、违约金、复利、逾期利息和罚息、利息、本金，上述顺序曲维红有权予以变更。第7.2条约定被告大众公司未按合同约定的还款期限偿还到期应付的借款本金，按日千分之五支付违约金。合同落款处有被告大众公司的公章和王海青的私章及原告曲维红签名。2013年10月14日，被告牟洪典、被告王海青以担保人的身份各自出具了一份基本内容一致的担保函，该两份担保函载明内容为：大众公司于2013年10月14日向曲维红、刘兆虎借款1800万元，借款合同编号为20131014，借款期限3个月，我同意为上述1800万元借款提供连带保证责任，保证期两年。保证担保范围：借款本金1800万元及逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、××为实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、电讯费、律师费等）以及其他所有主合同债务人的应付费用。被告牟洪典和王海青对各自签字的担保函的真实性无异议。原告还提交了盖有被告万光公司公章及法定代表人姜振山私章及经办人牟洪典签字的担保函一份，该担保函载明内容与被告牟洪典及王海青签字的担保函内容一致，落款时间也为2013年10月14日。诉讼中，被告牟洪典对该担保函的真实性无异议，主张印章是其加盖的，但未经公司法定代表人及股东会和董事会同意。被告万光公司对该担保函的真实性提出异议，主张不知晓该担保函，是其工作人员即本案被告牟洪典未经公司股东会和董事会同意擅自对外加盖的公章，担保函的内容不是2013年10月14日形成的，而是一张空白的担保函交给了原告，原告和被告牟洪典恶意串通损害其公司合法权益，以恶意保护原告的债权，减少被告牟洪典的担保责任，根据《中华人民共和国公司法》第十六条、第一百四十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国担保法》第三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条及《山东省小额贷款公司财务制度（试行）》第四十二条的规定，该担保函应为无效；即使认定担保函有效，担保函不能证明被担保人是原告，未明确被担保的主体是原告，被担保人不明确，并且担保的内容是对借款出借行为提供担保责任，而不是对债权提供担保责任，另外原告和被告大众公司将担保函载明的借款期限、借款主体进行多次变更，未经万光公司书面同意，而且延长还款期限，增加了利息及应扣减本金的金额，加重了担保的责任，对加重部分不应承担保证责任。被告万光公司为此还申请对该担保函上所加盖的公司印章及法定代表人姜振山个人私章的真实性及加盖印章与手写内容的形成时间先后顺序、印章形成时间和手写形成时间是否与担保函上的落款时间相同进行鉴定。因被告万光公司未能提交用于鉴定的材料，其放弃对担保函中手写内容的形成时间先后顺序、印章形成时间和手写形成时间是否与担保函上的落款时间相同的鉴定申请，而对于担保函上所加盖的其公司印章及法定代表人个人私章的真实性要求继续鉴定。就《借款合同》约定的1800万元借款，原告曲维红于2013年10月14日通过光大银行莱山支行账户向《借款合同》中载明的刘志华的农业银行烟台高新区支行账户转入1000万，于同日向《借款合同》载明的王丽玫的烟台高新区支行账户转入737万元。被告大众公司于2013年10月14日出具了收到1737万元的收据，收据载明的交款单位为原告曲维红和刘兆虎，事由为借款。被告大众公司同日还给原告曲维红和刘兆虎出具了收到63万元借款的收据。针对该张收据，被告大众公司主张并未实际收到63万元，而是原告预扣了第一个月的利息，该张收据只是应原告要求出具的平账收据，被告大公司实际收到借款为1737万元。原告主张63万元是2013年10月14日通过现金出借给被告大众公司，未提供证据证明。2014年1月14日，被告大众公司（甲方）与原告刘兆虎、曲维红（乙方）针对上述借款合同又签订了《借款展期合同》，被告牟洪典作为保证人（丙方）在合同上签名[原告持有的《借款展期合同》的保证人处及落款处（丙方）还盖有被告万光公司的公章及法定代表人私章，被告大众公司持有的合同文本上无被告万光公司和法代表人印章]，该《借款展期合同》中载明：甲方因故不能偿还2013年10月14日与乙方签订的编号20131014《借款合同》项下的借款，丙方作为甲方的担保人，同意就甲方的展期借款事项，继续为甲、乙、丙三方于2013年10月14日签订的编号20131014《借款合同》和《担保函》所约定的提供担保。乙方表示同意双方于2013年10月14日签订的《借款合同》项下的借款进行展期。依原借款合同，借款金额为1800万元，现展期金额为1800万元。依原借款合同，借款期限自2013年10月14日至2014年1月14日，现展期期限为90天，自2014年1月14日至2014年4月14日。借款期限按原借款期限加展期期限继续计算，总期限为180天，自2013年10月14日至2014年4月14日。依原借款合同，借款期间利率为月利率3.5%，展期借款利率为月利率3.5%。展期期间的结息日仍按原借款合同规定执行。在展期届满前，甲方应主动偿还本金及应付利息，如到期仍不能偿还，乙方不再给予展期，将按原借款合同第七条违约责任处理。丙方为保证人，丙方对甲方在原借款合同和本借款展期合同项下的全部债务承担连带保证责任，保证责任期限自本合同生效之日起至甲方清偿其在原借款合同和本借款展期协议项下的全部债务之日止。本合同为原借款合同和担保函的补充合同，系原借款合同的组成部分。被告万光公司对原告持有的该《借款展期合同》上的其单位公章及法定代表人私章的真实性提出异议，要求进行鉴定。被告万光公司另主张就本案的1800万元借款，原告与被告大众公司于2014年7月10日还签订了《还款承诺协议书》，原告与被告大众公司变更了担保函的担保内容，即使二者之间存在借贷行为，被告万光公司也不应承担担保责任。因被告万光公司提交的《还款承诺协议书》系复印件，原告对此不予认可。被告大众公司与牟洪典均主张经落实手中无该协议的原件。原告与被告大众公司对下列还款事实无争议，具体还款时间及数额为：1、2013年11月13日通过刘志华的农行高新区支行账户向原告曲维红的光大银行账户转入63万元；2、2013年12月23日通过王丽玫的农行高新区支行账户向原告刘兆虎的中信银行账户转入63万元；3、2014年1月14日通过王丽玫的农行高新区支行账户向原告曲维红的光大银行账户转入63万元；4、2014年2月28日通过刘志华的农行高新区支行账户向原告曲维红的光大银行账户转入63万元；5、2014年3月25日通过刘志华的农行高新区支行账户向原告曲维红的光大银行账户转入63万元；6、2014年8月7日通过刘志华的农行高新区支行转入原告曲维红的光大银行账户100万元；7、2014年8月25日通过被告牟洪典的建设银行芝罘支行账户向原告曲维红的光大银行账户转入200万元；8、2014年8月26日通过被告牟洪典的建设银行芝罘支行账户向原告曲维红的光大银行账户转入200万元；9、2014年8月29日通过被告牟洪典的建设银行芝罘支行账户向原告曲维红的光大银行账户转入20万元；10、2014年8月29日通过姜蓉蓉的农行高新区支行账户分两笔转入原告曲维红的光大银行账户各100万元，共计200万元；11、2014年10月31日通过姜蓉蓉的农行高新区支行账户转入原告曲维红的光大银行账户75万元。上述转账对应的划款指令中有部分载明是支付原告曲维红的款项，其他则载明是支付原告曲维红和刘兆虎的款项。原告与被告大众公司对下列还款是否全部是用于偿还的本案《借款合同》的款项有争议，具体还款时间及数额为：2014年5月16日通过姜蓉蓉的农行高新区支行账户分两次转入原告曲维红的光大银行账户90万元和44.20万元。被告大众公司主张上述两笔共计134.20万元全部是偿还的本案借款的本金。原告则主张其中有126万元是偿还本案借款自2014年3月14日至2014年5月13日共计两个月的利息，每个月为63万元；剩余的8.20万元是偿还的双方尚无纠纷的2014年3月21日200万元借款合同的利息，该借款合同的日利率是1.5‰，利息是11.70万元，不足部分是以其他款项偿还的。经查被告大众公司提交的划款指令载明支付××曲维红和刘兆虎126万元，被告大众公司对此解释为划款指令有误。原告与被告大众公司对下列还款是否是偿还的本案《借款合同》的款项有争议，具体还款时间及数额为：1、2014年4月11日通过姜蓉蓉的农行高新区支行账户转入原告曲维红的光大银行账户56万元；2、2014年5月23日通过徐伟的中国银行高新区支行账户转入原告曲维红的光大银行账户80万元。被告大众公司主张上述两笔款项是偿还的本案借款的本金。原告则主张2014年4月11日通过姜蓉蓉支付的款项是偿还的双方尚无纠纷的2013年8月29日1600万元借款合同的1个月利息，支付的利息期间为2014年2月29日至3月28日；2014年5月23日通过徐伟支付的款项则是偿还的该1600万元借款合同的本金。经查被告大众公司提交的与该两笔转账对应的划款指令并未载明偿还哪份借款合同的款项，且针对原告上述所称的2014年4月11日通过姜蓉蓉转给原告曲维红的56万元偿还的利息期间，与原告另案起诉被告大众公司的400万元民间借贷案件中涉及的一笔借款对应的支付利息期间相重合。因原告在400万元民间借贷案件中针对被告大众公司提交的一笔2014年3月12日通过徐伟银行账户转给原告曲维红的56万元款项质证时主张该笔款项也是被告大众公司偿还的1600万元借款合同的利息，利息期间为2014年3月1日至3月28日。原告对此表示因一笔借款的当期利息只能支付一次，徐伟支付的56万和姜蓉蓉支付的56万元中应有一笔要作为400万元借款的还款或1800万元借款的还款。原告为证明与被告大众公司间尚有无纠纷的200万和1600万元的借款事实，提交了原告曲维红的银行流水记录，主张其中一笔2014年3月21日转给刘志华某银行账号内的200万元即是借给被告大众公司的200万元及落款时间为2013年8月29日盖有被告万光公司公章及其法定代表人姜振山私章和牟洪典签字的担保函一份和三张银行转账凭证即2013年8月29日杨新爽的光大银行账户向刘志华的农行高新区支行账户转账577万元、2013年8月29日徐玲的光大银行账户向刘志华的农行高新区支行账户转账379万元、2013年8月29日宫建栋（原告曲维红之夫）的建设银行账户向刘志华的农行高新区支行账户转账500万元，主张担保函和三张转账凭证可证明借给被告大众公司的1600万元。其中担保函载明内容中有被告大众公司于2013年8月29日向本案原告曲维红借款1600万元，合同编号2013829，借期6个月，还款日期为2014年3月1日。被告大众公司、王海青对银行转账凭证的真实性无异议，但主张从转账凭证本身看不出与原告主张的利率有关联性，也看不出钱是如何还的，对担保函以没有被告大众公司和王海青盖章为由，对真实性不发表意见。被告万光公司对担保函的真实性有异议，主张不了解、不知晓也未出具过担保函，对银行转账凭证真实性无异议，但主张不能证明原告与被告大众公司存在借款行为，因为证据显示付款人是其他人员，只能证明付款人与刘志华之间有借贷关系。被告牟洪典对担保函上本人签字的真实性未提出异议。被告大众公司主张与原告除本院审理的四起借贷案件外，尚有多笔借贷关系，具体数额记不清，是否存在数额为1600万元和200万元的借贷记不清楚了。针对本案所涉借款，被告万光公司主张原告未向被告大众公司支付过借款，款项均是转入案外人账户，被告大众公司也未向原告偿还过借款，案外人向原告支付款项不能证明是被告大众公司的行为，因此原告与被告大众公司之间不存在借贷关系。被告大众公司确认刘志华、姜蓉蓉、徐伟及王丽玫均系其单位员工，王丽玫于2014年年初离职，并提交了与四人签订的劳动合同及刘志华、姜蓉蓉和王丽玫三人的社会保险费缴费证明，主张原告转账给其职工账户的款项用于公司经营。被告万光公司另主张原告曲维红系烟台泛大商贸有限公司、烟台市柏瑞商贸有限公司的法定代表人，原告刘兆虎系烟台国宏担保有限公司、烟台旭泰商贸发展有限公司法定代表人，认为原告出借的款项是他人或单位的款项，要求依法审查原告资金来源的合法性和经营行为的合法性，要求调取原告与相关公司的相关资金流水。原告主张出借款项系个人款项，与相关公司无关，提交了向被告大众公司出借款项时宫桦（原告曲维红之子）向原告个人账户转入的资金证明。被告大众公司、牟洪典及王海青对此无异议。被告万光公司有异议，主张证明中的印章不清晰，看不出是相关银行出具的，转款人的职业及年龄与资金量不相称，原告仍需证明不是来源于企业的资金。针对宫桦账户的资金问题，原告提交了宫桦的理财转活期对账单。被告大众公司、牟洪典及王海青对此无异议。被告万光公司主张证据中的银行印章不清晰，不是银行资金流水，银行不能出庭作证，对真实性不认可。原告为追索包括本案借款在内的四笔借款，共支付律师代理费20万元，另在诉讼中申请财产保全，共支付担保物评估费1万元，原告主张在本案中只主张其中的10万元。上述事实，有借款合同、银行转账记录、担保函、律师收费发票、评估费发票、委托代理合同、划款指令、劳动合同及双方当事人陈述等证据在卷为证。原审法院认为，虽然涉案《借款合同》上只有原告曲维红签字，借款也是通过原告曲维红的个人账户转入《借款合同》指定的被告大众公司的员工账户中，但被告大众公司出具的收据上载明收到原告曲维红和刘兆虎借款，并且被告大众公司通过其员工账户向原告曲维红和刘兆虎偿还了部分款项的事实清楚。因此，应当认定原告曲维红和刘兆虎与被告大众公司之间存在真实有效的借贷关系。被告万光公司以款项未直接转入被告大众公司为由，主张原告与被告大众公司之间不存在借贷关系，理由不成立。针对被告万光公司对原告出借款项来源所提异议，经审查现有证据不能证明出借款项系原告所属相关公司的款项或原告所属公司以原告个人的名义对外借贷，被告万光公司对此所提异议，理由不成立，不予支持。虽然《借款合同》中约定借款金额为1800万元，原告也提交了被告大众公司出具的共计1800万元的两张收据，但原告提交的网银转账凭证仅能证明其实际出借给被告大众公司1737万元，原告主张其余的63万元于同日通过现金直接支付给被告大众公司，原告对其主张未提交证据证明，且其主张的款项支付方式不符常理，被告大众公司亦否认收到原告现金63万元并主张63万元的单据系原告按合同约定预扣的利息，实际借款为1737万元。参照最高人民法院审理民间借贷纠纷案件相关规定精神，应当认定原告实际出借给被告大众公司的款项为1737万元。被告大众公司借款后，未在约定的借款期限内偿还借款。诉讼中，双方确认一致无争议的被告大众公司先后共支付原告曲维红本案借款合同约定的借款数额为1236万元。对于2014年4月11日通过姜蓉蓉的银行账户转入原告曲维红的银行账户56万元、2014年5月23日通过徐伟的银行账户转入原告曲维红的银行账户80万元及2014年5月16日通过姜蓉蓉的银行账户分两次共转入原告曲维红的银行账户134.20万元中剩余的8.20万元，应认定为偿还本案借款还是原告与被告大众公司间的其他无纠纷的借款合同的款项问题，原告虽然主张上述款项是被告大众公司归还的双方之间无纠纷的200万和1600万元借款合同的款项，但对于200万元和1600万借款其与被告大众公司之间就借款利率是如何约定的及利率发生过变化的事实均未提供充分证据证明，并且原告在诉讼中对于姜蓉蓉偿还的56万元款项的陈述与另案中一笔徐伟偿还的56万元的款项的陈述明显有重复之处，在原告无充分证据证明上述三笔款项是归还其他借款合同款项的情况下，应采信被告大众公司的主张，认定上述三笔款项合计为144.20万元也是偿还的本案借款合同的款项。因双方在借款合同中约定的利率标准高于法定利率标准的四倍，经核实确认，截至2014年10月31日被告大众公司最后一次付款止，被告大众公司尚欠原告借款本金6935923.24元。因此，原告要求被告大众公司支付该笔借款，理由正当，应予支持。原告起诉过高部分，没有事实依据，依法不予支持。根据前述确认的付款情况，被告大众公司已不欠付2014年10月31日之前的借款利息，因此，原告起诉要求被告大众公司支付2014年10月27日止的利息2064000元，没有事实依据，依法不予支持。被告大众公司自2014年10月31日后再未偿还原告借款本金或利息，原告要求被告大众公司按同期银行贷款利率的四倍支付至实际付款之日止的利息，符合法律规定，应予支持。原告为追索借款合同约定的借款，支付律师代理费及评估费，其在本案中主张10万元，符合合同约定及法律规定，应予支持。被告牟洪典、王海青对涉案借款合同约定的借款出具了担保函，明确其承担连带还款责任，并且在借款合同展期时也予以确认，因此，原告要求牟洪典、王海青对上述借款本金、利息及律师代理费和评估费承担连带责任，于法有据，应予支持。被告万光公司对其公司出具的担保函上的公章及法定代表人的私章真实性提出异议，并申请鉴定，但其在庭审质证该担保函时已明确陈述该担保函系被告牟洪典未经公司同意私自加盖的印章，因此其要求对公章和私章真实性进行鉴定的申请不予准许，被告万光公司对担保函真实性所提异议，理由不成立，不予采纳。针对该担保函是否有效的问题，被告万光公司虽然主张担保函的出具未经其公司董事会、股东大会通过，不符合《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国担保法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》等的相关规定，但首先，本案的借款及担保行为与上述规定中的情形并不相同；其次，根据相关合同法司法解释的规定，确定合同的效力应以法律和行政法规为依据，并且应为效力性强制性规定，因此，被告万光公司依据上述规定主张担保函无效，与法相悖。涉案担保函加盖有被告万光公司公章及法定代表人私章，并有其原公司经理即本案被告牟洪典签字，形式要件齐备，担保函的内容也明确体现了被告万光公司对被告大众公司应履行的涉案借款合同的相应债务承担连带责任的意思表示，且担保函未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。虽然被告万光公司主张原告与被告大众公司对本案借款合同于2014年1月14日签订了《借款展期合同》，于2014年7月10日又签订了《还款承诺协议书》，双方变更了担保函的担保内容，即使二者之间存在借贷行为，被告万光公司也不应承担担保责任，并对原告提交的2014年1月14日的《借款展期合同》上其单位的公章及法定代表人私章的真实性提出异议要求鉴定。但首先，被告万光公司未提供《还款承诺协议书》原件，原告对此不认可，其余被告也均未能提供原件，因此，对被告万光公司提交的证据复印件依法不予采信；其次，即使原告与被告就本案借款合同签订过《还款承诺协议书》，《借款展期合同》上的被告万光公司的公章及法定代表人私章也不真实，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条之规定，被告万光公司仍应在约定或法定保证期间内承担保证责任，原告是在担保函约定的担保期限内主张权利，符合法律规定。因此，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条之规定，对被告万光公司要求对原告提交的《借款展期合同》上的其公司公章及法定代表人私章进行鉴定的请求不予准许。另外，即使存在原告与被告大众公司对原借款合同约定的借款重新约定还款期限的事实，因事实上原告与被告大众公司对借款的展期并未加重被告大众公司应承担的义务，故，原告要求被告万光公司对上述借款本金、利息及律师代理费和评估费承担连带责任，于法有据，应予支持。被告万光公司主张不应承担担保责任，理由不成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款、第三十条第二款之规定，判决：一、被告山东大众投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告曲维红和刘兆虎借款本金6935923.24元，并自2014年10月31日起至实际付款之日止按同期银行贷款利率的四倍支付利息。二、被告山东大众投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告曲维红和刘兆虎实现债权的费用100000元。三、被告烟台市莱山区万光小额贷款有限公司、被告牟洪典及王海青对上述第一、二项确定的付款义务承担连带责任。四、驳回原告曲维红和刘兆虎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费142620元，由原告曲维红和刘兆虎负担92855元，被告山东大众投资管理有限公司、被告烟台市莱山区万光小额贷款有限公司、被告牟洪典和被告王海青共同负担49765元。保全费5000元，由被告山东大众投资管理有限公司、被告烟台市莱山区万光小额贷款有限公司、被告牟洪典和被告王海青共同负担。上诉人万光公司不服原审判决上诉请求：1、撤销烟台市中级人民法院（2014）烟民一初字第213号民事判决书，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下:一、一审判决对担保函的形成事实、法律效力等认定错误，并存在程序违法。1、被上诉人在一审中提供的落款时间为2013年10月14日的《担保函》（以下简称担保函）不是上诉人的意思表示，是违法形成的，系无效证据，对上诉人不具有法律效力，上诉人不应承担连带担保责任。一审担保函涉及的金额超1800万元，关系上诉人的生死存亡。而上诉人是一家从事借贷经营业务的公司，深刻理解连带担保的法律风险和法律责任，上诉人没有理由为他人提供连带担保。2、原审被告牟洪典作为担保函的经办人在一审庭审中承认担保函是违法形成的，承认担保函未依据《公司法》第16条规定取得上诉人股东会或董事会决议同意；被上诉人承认未善意、合理地索取上诉人同意出具担保函的股东会或董事会决议，担保函系非善意取得。3、担保函是牟洪典和被上诉人、大众公司恶意串通形成的，损害上诉人的合法权益。担保函的形成违反《合同法》第4、5、6、7条和《担保法》第3条的规定的自愿、平等、真实、诚信的合同基本原则，违反《公司法》第16条、149条的强制性法律规定，依据前述法律规定的原则和《合同法》52条的规定，担保函应认定为无效。二、一审法院认定被上诉人与一审被告大众公司之间的借贷事实缺乏证据，认定基本事实不清，且存在错误。1、一审中被上诉人提交的借款合同、银行支付凭证等证据表明，保函约定的被上诉人与一审被告大众公司借款合同未实际履行，诉请的被担保之债未实际发生，上诉人不应承担担保责任。借款合同是实践性合同。保函约定的借入主体是大众公司，但是被上诉人没有证据证明其向大众公司实际履行了借款义务，实际收款人为案外自然人，保函载明的借款合同并未实际履行，所谓的担保之债未实际发生，依据《民诉法司法解释》第90、91条的规定，被上诉人应承担相应的证明责任。因此，上诉人不应承担担保责任。2、被上诉人和大众公司对借款期限进行多次展期，并于2014年7月10达成新的还款承诺协议书，形成了新的合同关系。三、被上诉人与大众公司恶意串通损害上诉人利益的同时，假借担保函有效的前提，多次变更借款期限，收取高额的利息，加重了担保人的担保责任。四、一审判决列曲维红、刘兆虎为共同原告，并认定二者为共同的债权人，证据不足，主体错误。刘兆虎未在《借款合同》上签字，也没有实际出借款项，不应列为共同原告，也不享有债权。五、被上诉人一审中涉及多次出借、资金数额巨大，不能证明资金的合法来源，一审判决认定事实不清。被上诉人是两位自然人，分别是5家和2家企业的法人代表或控股股东。一审中法院调查被上诉人的资金合法来源，被上诉人没有提供相应的有效证据。被上诉人曲维红提供的证明资金来源于其30多的儿子宫桦（系某事业单位的职员）的银行说明中光大银行印章模糊，且银行没有出庭质证。因此，银行说明不具有证据效力。而且，被上诉人应提交证明资金流转的银行资金流水清单，但是没有举证。依据《民诉法司法解释》第90、91条的规定，应承担不利的证明责任。在此情形下，一审判决认定被上诉人的资金来源合法，认定事实不清。六、一审法院判决法律解释、适用法律错误。1、一审被告牟洪典承认未依据《公司法》第16条规定通过上诉人股东会或董事会决议同意擅自在担保函上加盖印章；被上诉人也认可未善意、合理地索取上诉人同意出具担保函的股东会或董事会决议，担保函系非善意取得。2、一审中，被上诉人提交的借款合同等证据表明，保函所载明的借款合同中的主体、借款期限等都发生了变更，依据《担保法》24条规定：债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。因此依法上诉人不再承担保证责任。但，一审判决未适用上述法律规定，显失公正。七、一审法院对担保之债的内容、被担保人等基本事实进行非逻辑的推理认定，缺乏事实根据和法律依据。担保函载明的担保之债的内容和被担保人约定不明确，没有明确被担保人是被上诉人，没有明确偿还借款之债是担保之债的内容。一审判决认定大众公司的欠款之债是担保之债，没有事实根据，完全是非逻辑的推理，是错误的。被上诉人曲维红、刘兆虎答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实依据和法律依据。一、万光公司为答辩人向大众公司出借的借款提供担保，万光公司工作人员牟洪典在担保函上加盖万光公司印章和法人章，担保函的形成不违反法律法规的强制性规定，答辩人也没有与大众公司及牟洪典恶意串通，担保函有效。《公司法》第十六条的规定并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效，且该条款属于公司提供担保的程序规定，为公司内部决议程序，对第三人不具有约束力。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”，而最高人民法院和省法院早已通过生效判决，认定《公司法》第十六条属于管理性规定，而非效力性强制性规定。上诉人提出的担保函无效的主张，缺乏法律依据，上诉理由不能成立。根据万光公司和牟洪典在一审庭审时的陈述，牟洪典自2013年9月16日至2014年4月期间一直在万光公司工作，直至2014年下半年从万光公司处离职，且根据万光公司的工商公示信息显示，2014年8月28日之前，牟洪典一直担任万光公司的总经理一职。万光公司向答辩人出具《担保函》时，以及答辩人与大众公司、万光公司、牟洪典签订《借款展期合同》时，系牟洪典担任万光公司的总经理期间，因此，答辩人在接受万光公司提供担保的整个过程中，已尽到合理的审查义务，完全有理由相信提供担保是万光公司的真实意思表示。因此，答辩人主观上构成善意。二、借款合同约定，大众公司指定的收款账户为刘志华、王丽玫的农行账户，答辩人按照合同约定向大众公司指定账户汇入借款，大众公司出具了借据，大众公司还款时，通过其职工刘志华、姜蓉蓉、王丽玫、徐伟向答辩人偿还部分借款，大众公司对上述事实予以认可，因此答辩人与大众公司之间的借款合同已经实际履行。万光公司提出的主合同未实际履行、主合同之债没有实际形成、担保之债未实际成立的主张没有法律依据，上诉理由不成立。三、万光公司应当按《担保函》和《借款展期合同》约定的担保范围承担责任，万光公司的上诉理由不成立。第一，借款期限展期已经过万光公司的书面同意，万光公司作为保证人盖章签署了《借款展期合同》。第二，即使没有经过万光公司同意，借款期限的展期也没有加重万光公司的担保责任。首先，展期期间的利息与《借款合同》约定的利率相同，没有收取高额利息；其次，万光公司出具的《担保函》显示保证期间为两年，假设万光公司未同意借款期限的展期，那么保证期间应按照《借款合同》约定的还款期限（2014年1月14日）计算两年至2016年1月14日，答辩人在起诉时并未超过上述保证期间，由于在原借款期限届满时万光公司并未代大众公司清偿欠款，因此，即便借款期限未进行展期，万光公司也应支付自2014年1月14日起逾期还款的利息。综上两点，即使借款期限展期未经过万光公司同意，也没有加重万光公司的担保责任。四、根据被上诉人与大众公司签订的借款合同，刘兆虎作为××之一，且在大众公司出具的收据以及还款指令均证明刘兆虎系××，且借款展期合同中有刘兆虎、曲维红、大众公司、上诉人及牟洪典的签章，以上表明刘兆虎实际履行了借款合同及借款展期合同的内容，应当是债权人。五、答辩人在一审时已经提交了银行资金流水，足以证明答辩人的资金来源于自己的亲友，资金来源合法，万光公司的上诉理由不成立。六、最高法院和省高级法院均已对《公司法》第16条的性质作出过认定，万光公司还继续对答辩人是否善意取得担保函提出质疑，万光公司的主张没有法律依据。答辩人已经履行了《借款合同》的出借义务，答辩人没有与大众公司变更借款主体，万光公司的上诉理由不成立。七、从担保函内容来看，明确体现了万光公司对大众公司借款本金、利息等相应债务承担连带责任保证，万光公司主张担保函没有明确担保之债和被担保人缺乏法律依据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的焦点问题是：一、上诉人出具的担保函效力问题；二、本案所涉借款合同是否实际履行；三、借款展期，是否加重上诉人的担保责任。四、原审认定曲维红和刘兆虎二人为共同的债权人是否正确。关于焦点问题一，本院认为，第一，万光公司主张，涉案担保函违反了《中华人民共和国公司法》第十六条的规定而无效。《中华人民共和国公司法》第十六条并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效，该条款并非能够导致合同无效的效力性规定。且公司股东会、董事会批准等内部决议程序，不得约束第三人。因此，万光公司的该上诉主张没有法律依据。第二，虽然牟洪典称其在担保函上加盖公司印章和法定代表人私章的行为未经万光公司股东会或董事会决议同意，但是根据本案查明的事实以及相关案件的事实可知，牟洪典担任万光公司经理期间，在长达7个多月的时间里，多次在多份担保合同上加盖了上述印章，对外提供担保。基于以上事实，万光公司主张担保函是牟洪典和被上诉人、大众公司恶意串通形成的，损害其权益的上诉理由本院不予支持。综上，原审判决认定涉案担保函有效，万光公司应当承担担保责任正确，应予维持。关于焦点问题二，万光公司认为，被上诉人未将款项交付给借款人大众公司，借款合同没有实际履行，其不应承担担保责任。原审业已查明，被上诉人曲维红在《借款合同》签订后，将借款转入合同指定的收款账户，且大众公司认可收到了相应的款项。因此，原审认定《借款合同》的××已经履行了相关义务，具有事实和法律依据，应予维持。关于焦点问题三，万光公司认为，上诉人与大众公司多次变更借款期限，加重了其担保责任。经审理查明，万光公司2013年10月14日出具的担保函载明“保证期间两年。保证担保范围：借款本金及逾期利息、罚息、复利……”。万光公司主张被上诉人与大众公司于2014年7月10日签订《还款承诺协议书》，变更了担保函担保内容，但是并未提交有效证据予以证实。涉案《借款合同》签订于2013年10月14日，借款期限自2013年10月14日至2014年1月14日。两被上诉人提交《借款展期合同》，证明该笔借款展期90天，还款时间变更为2014年4月14日。虽然万光公司对《借款展期合同》的真实性不予认可，但是该展期合同约定的还款时间并未超出万光公司的保证期间。因此，无论《借款展期合同》真实与否，万光公司都应对保证期间内产生的，受法律保护的利息部分承担担保责任。故万光公司该条上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点问题四，本院认为，虽然刘兆虎未在涉案《借款合同》落款处签字，但，一是合同首部××一栏列明有刘兆虎，二是大众公司的收据上交款单位一栏也载明有刘兆虎，三是之后大众公司将部分还款指令划入了刘兆虎的账户，四是曲维红对刘兆虎为共同××的身份予以认可，五是《借款合同》对具体由谁直接向大众公司划款并未作出约定。综合上述情况，原审认定刘兆虎为共同债权人并无不当，应予维持。二审庭审后，上诉人万光公司向本院提出申请，称其已在烟台市莱山区人民法院提起诉讼，请求确认牟洪典私自加盖公司印章的行为无效，因该确认之诉的处理结果直接影响本案的基本事实认定，故请求中止本案的审理。经审查，本院认为，上诉人万光公司的该项申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的关于中止诉讼的情形，因此，对于万光公司的该项申请本院不予准许。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人万光公司的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49765元，由烟台市莱山区万光小额贷款有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  栾建德审 判 员  娄勇军代理审判员  王海娜二〇一六年五月九日书 记 员  史小君