山西省运城市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）运中刑二抗字第11号抗诉机关新绛县人民检察院。上诉人（原审被告人）崔某某，男，1968年10月8日出生，汉族，小学文化，新绛县村民，住本村。原新绛县某某村村委会主任，新绛县某某村第三届人大代表。2013年5月15日因涉嫌犯贪污罪被新绛县人民检察院取保候审。辩护人滑美燕、南普随，山西禹华律师事务所律师。新绛县人民法院审理新绛县人民检察院指控原审被告人崔某某犯贪污罪一案，于二O一四年四月十日作出（2013）新刑初字第038号刑事判决，被告人崔某某不服，提出上诉。二O一四年八月十一日，本院作出（2014）运中刑二终字第98号刑事裁定，撤销原判，发回重审。二O一五年一月二十九日，新绛县人民法院作出（2014）新刑初字第108号刑事判决，新绛县人民检察院提出抗诉，被告人崔某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。运城市人民检察院检察员原琳、李庚生出庭履行职务，原审被告人崔某某及其辩护人滑美燕等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，2009年下半年，新绛县新城指挥部征收坡里村土地53.83亩，被告人崔某某利用协助新城指挥部进行土地补偿款等上报及发放工作的职务之便，将本应归坡里村集体所有的14.05亩土地的补偿费，每年每亩800元，以其子崔某某A的名义上报6.5亩、以其妻孙某某的名义上报7.55亩，领取了2010年至2012年三年的补偿费共计33720元。2013年5月21日，新绛县人民检察院从被告人崔某某处将该33720元予以扣押。认定上述事实的证据有：l、新绛县人民检察院涉案款项收据，证实新绛县人民检察院从被告人崔某某处扣押33720元。2、新城指挥部的记账凭证，证实由崔某某经手，坡里村2010至2012年三年间，每年从新城指挥部领取土地补偿费43064元，并已发放。其中崔某某A每年补偿5200元；孙某某每年补偿6040元。崔某某以该二人名义领取的款项共计33720元。3、新绛县人民政府新政发（2009）第5号文件：关于印发《新绛县城市规划区建设征收土地补偿及安置办法》的通知、2009年3月3日县政府常务会议通过的《新绛县城市规划区建设征收土地补偿及安置办法》，证实新绛县政府征收土地具体的补偿及安置办法。4、新城指挥部出具的关于征收某某村坡里村土地的情况说明，证实新城指挥部于2009年下半年依据新政发（2009）5号文件，征收坡里村土地53.83亩，付款方式依据5号文件第六条执行；并对征收土地上的地上附着物进行了一次性赔偿。5、坡里村用地平面图，证实新绛县政府实际占用坡里村土地的情况。6、租赁土地合同，证实2009年1月1曰，崔某某A与坡里村委会签订了租赁土地合同，租赁坡里村土地30亩开办养殖合作社的事实。7、证人王某某的询问笔录，证实新城征地手续由村长崔某某办理，征的地中有一部分是崔某某承包集体的土地。8、证人崔某某A的询问笔录，证实2009年1月1日其与父亲崔某某在其家中签订了与村委会的租赁土地合同。9、证人石某某、王某某A、李某某、崔某某B、李某某A等人的询问笔录，证实国家补偿每年每亩土地800元钱，已经发了3年，是村长崔某某领回来发给本人的。l0、被告人崔某某的讯问笔录、询问笔录及检查，证实其于2009年1月1日以儿子崔某某A的名义与村委会签订了租赁土地合同，2010年新城指挥部征用坡里村土地，自己以妻子孙某某和儿子崔某某A的名义报了自己租赁土地中的14.05亩，从2010年至2012年三年间共领取补偿款33720元。1l、新绛县某某村委员会出具的证明，证实崔某某系新绛县某某村第三届人大代表，是新绛县某某村坡里村村委会主任。12、崔某某的户籍证明，证实崔某某于l968年l0月8日出生，案发时系年满十八周岁的成年人。一审中，被告人崔某某的辩护人当庭出示了以下证据：1、砖窑转卖协议书复印件，证实2000年村民姚安龙将砖场转卖给被告人崔某某。该证据经法庭质证，因公诉机关提供的崔某某A与坡里村村委会签订的租赁土地合同及被告人崔某某的供述均可证实崔某某A从坡里村村委会租赁“大西坡废弃砖厂”的土地用于开办养殖合作社，故对该证据不予采信；2、收据四份、农村集体经济组织收据复印件三份，证明土地承包合同一直在履行。因收据上载明的交款人均为被告人崔某某，而租赁土地合同的承租人为崔某某A，且收据中的交款数额与合同中约定的承包费不符，故对该证据不予采信。据上述事实和依据，原审法院认为，被告人崔某某利用协助新绛县人民政府从事征收土地补偿款上报及发放工作的职务之便，将本应归坡里村集体所有的14.05亩土地的补偿费，每年每亩800元，以其子崔某某A的名义上报6.5亩、以其妻孙某某的名义上报7.55亩，领取了2010年至2012年三年的补偿费共计33720元。被告人崔某某的行为构成贪污罪。对被告人崔某某及其辩护人关于“新城指挥部占用坡里村53.83亩土地非国家征收行为，实际为租赁行为”及“被告人并不是协助新城指挥部从事征地行为，被告人不具备贪污罪的主体条件”的辩护意见，有公诉机关提供的新城指挥部的情况说明，证实新绛县人民政府系征收坡里村土地，故对该辩护意见不予支持。对被告人崔某某及其辩护人关于“被告人获取的补偿费属合法收益，并未虚报冒领”的辩护意见，有公诉机关提供的新城指挥部的情况说明及新绛县政府新政发5号文件，证实涉案的14.05亩土地的补偿费应归坡里村集体所有，故对该辩护意见不予支持。被告人崔某某的行为虽然触犯法律，但其犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，可对其免予刑事处罚。被告人崔某某违法所得33720元，现由新绛县人民检察院扣押，应发还新绛县某某村坡里村村民委员会。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第九十三条第二款、第三十七条、第六十四条之规定，判决：1、被告崔某某犯贪污罪，免予刑事处罚。2、将被告人崔某某违法所得33720元退回新绛县某某村坡里村村民委员会。新绛县人民检察院抗诉认为，1、从法庭认定的犯罪事实上来看，被告人崔某某身为村民委员会基层组织人员，利用协助新绛县人民政府从事征收土地补偿款上报及发放工作的职务便利，骗取14.05亩土地补偿款共计33720元，依法应当在有期徒刑一年以上七年以下幅度范围内适用刑罚。2、从庭审情况来看，被告人崔某某对于公诉机关指控事实供认不讳，但其仍然拒绝认罪，并作无罪辩护，毫无悔罪表现，不具备免予刑事处罚的条件。另外，被告人崔某某案发后继续非法占有三年土地补偿费，新涉案金额33720元。综上，被告人崔某某贪污土地补偿费用33720元，一审法院对其免予刑事处罚，属适用法律错误，量刑畸轻。同时，对其新的涉嫌犯罪行为，应当一并追究。被告人崔某某上诉称：1、涉案14.05亩土地，没有任何证据证明新城建设指挥部已经依照法定程序将其“征收”，实为“以租代征”的违规违法行为。提请法庭发出司法建议书，予以纠正。2、根据坡里村委会与崔某某A签订的《土地租赁合同》约定，如国家征用时，乙方退还甲方。既然没有被国家征用，该14.05亩土地就无需退还，该33720元补偿款就应该归崔某某A所有，上诉人与其儿子崔某某A、其妻孙某某是共同生活的家庭成员，上诉人缴纳30亩（含占用14.05亩）承包款，崔某某A、孙某某领取补偿款并不违法。上诉人向新城指挥部上报和替崔某某A领取33720元补偿，不存在利用职务便利，非法占有。3、上诉人每年向村集体缴纳租金，三年共缴纳租金2529元，实际所得为31191元，并非判决所认定的33720元。综上，上诉人领取33720元土地补偿费，是因为新城指挥部“征用”了其承租的14.05亩土地，而不是利用职务之便，骗取土地补偿款。上诉人自2014年12月已不再担任村长，仍有权继续领取土地补偿款，直到《土地租赁合同》被解除和终止。请求撤销原判，改判其无罪。辩护意见与上诉理由一致。经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）崔某某犯贪污罪的事实清楚，认定的证据与原判所列相同。本院认为，上诉人（原审被告人）崔某某利用职务之便，将本应归村集体所有的土地补偿费占为己有，其行为已构成贪污罪。关于上诉人崔某某提出其不构成贪污罪的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，新绛县新城指挥部征用坡里村53.83亩土地的事实客观存在，上诉人崔某某利用上报及发放土地补偿款的职务便利，不依合同约定解除合同，领取14.05亩土地补偿费据为己有，其行为符合贪污罪的构成要件，故其上诉理由及辩护意见，本院不予采信。关于检察机关抗诉认为上诉人崔某某拒不认罪，不具备免予刑事处罚条件的理由，经查，二审期间，刑法修正案（九）实施，“两高”出台新的司法解释，上诉人崔某某的犯罪数额属于“数额较大”的情形，且犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚，故检察机关的抗诉理由，本院不予支持。综上，根据上诉人崔某某的犯罪事实、情节，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张建峰审判员  高吉荣审判员  王旭生二〇一六年五月三十一日书记员  王楠楠