湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终10142号上诉人（原审原告）：刘娟，女，1985年10月28日出生，汉族，住湖北省天门市。委托诉讼代理人：刘康，湖北楚融律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁毅，湖北楚融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卡尼尔美业（武汉）科技有限公司。住所地：湖北省武汉市江汉区中央商务区泛海国际SOHO城（**）第****。法定代表人：童双荣，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张芷筠，湖北法辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨小婉，湖北法辉律师事务所实习律师。上诉人刘娟因与被上诉人卡尼尔美业（武汉）科技有限公司（简称“卡尼尔公司”）特许经营合同纠纷一案，不服武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初11339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，于2020年11月3日调查并询问双方当事人。上诉人刘娟的委托诉讼代理人刘康、鲁毅，被上诉人卡尼尔公司的委托诉讼代理人张芷筠、杨小婉到庭接受询问。本案现已审理终结。刘娟上诉请求：一、撤销武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初11339号民事判决书，并改判支持上诉人的诉讼请求；二、本案一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院不准许已经到庭的证人出庭作证，剥夺了上诉人的诉讼权利，审判程序违法；2、被上诉人擅自变更合同约定品牌，未按照合同约定送齐全部货物，未按照合同约定及《商业特许经营管理条例》的规定提供特许经营操作手册并为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务，被上诉人构成根本违约，一审法院认定事实不清。卡尼尔公司辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。刘娟向一审法院起诉请求：一、解除原、被告于2018年9月18日签订的《（BAOGELIYA宝格丽雅）紫晶店经销合约》，被告卡尼尔公司立即向原告返还合约金98000元；二、解除原、被告于2018年9月18日签订的《（IAMDO佧施造型）精英店招商合约》，被告卡尼尔公司立即向原告返还合约金38000元；三、被告卡尼尔公司立即返还原告支付的款项100000元；四、被告卡尼尔公司赔偿原告房屋装修损失139465元；五、本案的全部诉讼费由被告卡尼尔公司承担。一审法院认定事实：2018年9月18日，原告刘娟与被告卡尼尔公司签订《（BAOGELIYA宝格丽雅）紫晶店经销合约》（以下简称《宝格丽雅经销合约》）、合约附件及《宝格丽雅附加条款》，约定甲（本案被告）、乙（本案原告刘娟）双方各为独立的民事主体，各自经营、自负盈亏，独立承担民事责任；甲方按照合同约定向乙方提供宝格丽雅品牌产品，乙方只拥有宝格丽雅品牌的经营权，未经甲方同意，乙方不得将“宝格丽雅”授权其他的单位或个人使用；乙方准备在宁夏××××县开设的紫晶店中使用合同品牌产品；本合同签订时乙方须向甲方支付合约金人民币98000元，自双方签约起并支付合约金后，甲方保证在合约期内以乙方美容店为中心方圆3公里范围内，实行独家区域保护；甲方保证配送的产品为本合同约定的品牌产品，并保证提供的全线产品符合生产时的法律法规；双方签约且乙方支付合约金后，甲方即向乙方配送产品（清单见合约附件），根据乙方需要提供经营指导，应乙方要求，甲方可给乙方提供开业策划、专业培训、美容指导、巡查诊断，协助开展促销活动，甲方可对乙方及乙方相关人员进行本行业有关的知识培训，具体培训项目双方协商确定；合约履行期间内，经甲乙双方协商一致解除本合约的，甲方可将乙方近期（即以甲方出货单为准起算2月内）的所购产品按乙方购货价（该产品市场价格3折）的60%回收，但乙方保证所有退还商品包装完好，不影响甲方再次销售为准；乙方于本合同约定地址店面开业一个月内将营业执照复印件邮寄给甲方，否则视为乙方违约，甲方有权随时终止与乙方所签订本合同项下的一切义务，已收取的合约金甲方有权不予退还；因乙方个人原因造成不能营业或因经营管理不善造成损失由乙方自行承担责任，已付的合约金，不得以此理由要求甲方返还；合约规定的品牌产品只限于在乙方开业地址的店面内，合约期内乙方不得从其他渠道订购合约中的品牌产品，一经发现视为乙方违约，甲方可随时终止合同；合约期内乙方不得擅自将合约品牌产品以代销形式提供给他人再次销售、使用或为代销产品使用方提供任何相关服务，否则视为乙方违约；为保障甲乙双方经营利益，乙方须以实体店实现货品销售，不得在互联网上开店及销售本品牌系列产品；合约履行期间，乙方享有以优惠价购货的权利，优惠价为合约品牌产品市场零售价格的3折；甲方对乙方本合约履行期间的订单补货通常采取款到发货的方式，具体发货时间双方可以协商确定；配送的所有物品发货由甲方负责办理，托运费甲、乙双方各承担一半，乙方为甲方所垫付的运费部分，甲方将以产品的形式（以市场零售价3折计算）返还给乙方。合约附件约定宝格丽雅紫晶店配送方案总价格为98000元，内容为1、产品配送，市场价100000元；2、开业支持，市场价50000元；3、礼包配送；4、设备配送；5、奖励方案：合约期第一年内，从开业第一个月开始，乙方完成5000元/月的进货量（年进货合计60000元），甲方即将20000元市场价格的合约产品返还给乙方，完成10000元的进货量（年进货120000元），甲方即将60000元市场价格的合约产品返还给乙方，……（依次递增）。双方在《宝格丽雅附加条款》中还约定，甲方向乙方赠送指定产品、设备。2018年9月18日，原告刘娟与被告卡尼尔公司又签订《IAMDO佧施造型精英店招商合约》（以下简称《佧施招商合约》）及合约附件，约定甲、乙双方各自经营、自负盈亏，独立承担民事责任；乙方准备在宁夏××××县开设的精英店中使用合同品牌产品；本合同签订时乙方须向甲方支付合约金人民币38000元，自双方签约起并支付合约金后，甲方保证在合约期内以乙方美容店为中心方圆3公里范围内，实行独家区域保护；甲方保证配送的产品为本合同约定的品牌产品，并保证提供的全线产品符合生产时的法律法规；双方签约且乙方支付合约金后，甲方即为乙方配送物资（清单见合约附件），提供开业策划、专业培训、美容指导、巡查诊断，协助开展促销活动，甲方可对乙方及乙方相关人员进行本行业有关的知识培训，具体培训项目双方协商确定；合约履行期间内，经甲乙双方协商一致解除本合约的，甲方可将乙方近期（即以出货单为准起算2月内）的所购产品按乙方购货价（该产品市场价格3折）的60%回收，但乙方必须保证所有退还商品包装完好，不影响甲方再次销售为准；乙方于本合同约定地址店面开业一个月内将营业执照复印件邮寄给甲方，否则视为乙方违约，甲方有权随时终止与乙方所签订本合同项下的一切义务，已收取的合约金甲方有权不予退还；因乙方个人原因造成不能营业或因经营管理不善造成损失由乙方自行承担责任，乙方已付的合约金，不得以此理由要求甲方返还；合约规定的品牌产品只限于在乙方开业地址的店面内，乙方不得从其他渠道订购合约的品牌产品，一经发现视为乙方违约；合约期内乙方不得擅自将合约品牌产品以代销形式提供给他人再次销售、使用或为代销产品使用方提供任何相关服务，否则视为乙方违约；合约履行期间，乙方享有以优惠价购货的权利，优惠价为合约品牌产品市场零售价格的3折；甲方对乙方本合约履行期间的订单补货通常采取款到发货的方式，具体发货时间双方可以协商确定；配送的所有物品发货由甲方负责办理，托运费甲、乙双方各承担一半，乙方为甲方所垫付的运费部分，甲方将以产品的形式（以市场零售价3折计算）返还给乙方。合约附件约定佧施精英店配送方案内容为：1、产品配送，市场价40000元；2、开业支持，市场价10000元公司指定产品；3、礼包配送；4、设备配送；5、奖励方案：合约期第一年内，从开业第一个月开始，乙方完成5000元/月的进货量（年进货合计60000元），甲方即将20000元市场价格的合约产品返还给乙方，完成10000元的进货量（年进货120000元），甲方即将60000元市场价格的合约产品返还给乙方，……（依次递增）。上述两份合约约定有效期为一年。双方签约后，原告刘娟依约向被告卡尼尔公司支付了宝格丽雅紫晶店合约金98000元和佧施精英店合约金38000元，共计136000元。因被告卡尼尔公司“宝格丽雅”商标未注册成功，双方约定更换品牌产品为“铂兰之钥”。2018年9月至12月期间被告卡尼尔公司向原告刘娟提供了约定的“铂兰之钥”、佧施品牌货品共298628元。2018年10月23日，被告卡尼尔公司向原告刘娟提供“20万元新店回款方案”套餐，活动申请单载明：申请套餐类型为20万新店回款方案，新店扶持回款方案有新客百分百拓客模式，拓客礼品150瓶，开业自助模式一场，爱美惠回收现金模式，30万元市场价产品自选，3天2夜团队打造模式。活动申请单的备注载明：1、分期付款，首次50%，第二次30%，第三次20%；2、帮助客户全年回收利润40万（未达到，第二年免费扶持20万新店回款方案模式）；3、除正常补货，不再增加其它费用。活动申请单发送给原告刘娟后，原告刘娟要求被告卡尼尔公司在活动申请单上添加“一年内未达到回收一年40万利润，第二年公司将无条件免费帮加盟商再扶持一年20万的新店回款方案模式”，后原告刘娟向被告卡尼尔公司支付了100000元。被告卡尼尔公司先后派出老师到原告刘娟所在的门店进行经营指导，并告知原告刘娟，被告卡尼尔公司负责店内的运营费用即驻店老师底薪、往返路费、补助、拓客、会议回收费用，原告刘娟需提供住餐、驻店老师在店期间销售业绩提成（6%）；公司是人、货、物全方位打造，属于全托式的公司。因被告卡尼尔公司驻店老师于2019年1月23日（春节前）离店回汉时将原告刘娟店面钥匙带离，原告刘娟于2019年4月23日发现后才向被告卡尼尔公司索要钥匙。同年5月，原告刘娟以被告卡尼尔公司违约为由向法院提起诉讼。被告卡尼尔公司无法继续完成“20万元新店回款方案”套餐部分事项。原告刘娟未办理合同约定的营业执照。2019年2月14日，被告申请注册取得第30327008号“佧施”商标，核定使用商品/服务项目第44类，包括：理发；修指甲；理疗；宠物清洁；园艺；整形外科；卫生设备出租；化妆师服务；美容服务；按摩等。有效期自2019年2月14日至2029年2月13日。2015年2月14日，武汉欧泉美业科技有限公司（以下简称欧泉公司）注册取得第13574463号“铂兰之钥”商标，核定使用商品/服务项目第44类，包括：按摩、保健站；化妆师服务；理发店；疗养院；美容院；修指甲；医疗诊所服务；饮食营养指导；整形外科等。有效期自2015年2月14日至2029年2月13日。2018年4月28日，欧泉公司出具《品牌授权许可使用证书》，授权被告卡尼尔公司在其营业执照所登记经营范围内使用“铂兰之钥”品牌，使用期限为三年，使用地为中国境内。一审法院认为：《商业特许经营管理条例》第三条第一款规定：“商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的活动。”即特许经营合同须满足以下条件：1、特许人拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源；2、被特许人在特许人授权的统一经营模式下开展经营；3、被特许人向特许人支付特许经营费用。本案中，原、被告于2018年9月18日签订《（BAOGELIYA宝格丽雅）紫晶店经销合约》《（IAMDO佧施造型）精英店招商合约》，合同约定被告卡尼尔公司将其拥有的宝格丽雅和佧施两个商标的经营权授予原告使用，向原告提供产品，为原告提供经营指导、业务培训，收取合约金等费用，上述合同内容符合特许经营合同应具备的要件，且未违反法律、行政法规的强制性规定，故原、被告双方签订的合同应为有效的特许经营合同。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定了法定解除合同的情形：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，原、被告双方未在合同中约定解除合同的情形，现原告单方主张被告卡尼尔公司未按合同约定提供合格产品和服务而构成根本违约的证据不足。被告卡尼尔公司向原告提供的“20万元新店回款方案”套餐在执行过程中，原告仅向被告卡尼尔公司支付10万元，且在被告卡尼尔公司驻店老师于2019年1月23日回汉带走门店钥匙后未及时与该公司进行相关事宜的协商，直到同年4月23日才与被告卡尼尔公司确认门店钥匙被带走并要求将钥匙交付原告，被告卡尼尔公司即表示将于4月24日将原告门店钥匙寄还给原告，但原告仍未足额支付套餐费用，也不办理营业执照，其行为已表明不再履行双方签订的合同，原、被告所订合同符合法定解除条件，应予解除。被告卡尼尔公司应向原告退还“20万新店回款方案”套餐不再履行部分的款项。结合双方合同的约定内容，解除合同的责任，一审法院认为被告卡尼尔公司应向原告退还50%的费用，即5万元。原告要求被告卡尼尔公司返还合约金136000元、赔偿房屋装修损失139465元的诉讼请求无事实及法律依据，一审法院不予支持；原告要求被告卡尼尔公司退还“20万新店回款方案”套餐已支付10万元费用的诉讼请求，一审法院予以部分支持。被告卡尼尔公司关于原告未在合同约定期限内办理营业执照及不应由被告卡尼尔公司返还合约金并赔偿房屋装修损失的辩解意见有事实及法律依据，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第二项、第九十七条、《商业特许经营管理条例》第三条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定判决：一、解除原告刘娟与被告卡尼尔美业（武汉）科技有限公司于2018年9月18日签订的《（BAOGELIYA宝格丽雅）紫晶店经销合约》《（IAMDO佧施造型）精英店招商合约》；二、被告卡尼尔美业（武汉）科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘娟退还套餐费用5万元；三、驳回原告刘娟的其他诉讼请求。案件受理费6932元，由原告刘娟负担，被告卡尼尔美业（武汉）科技有限公司负担923元（此款原告刘娟已垫付，被告卡尼尔美业（武汉）科技有限公司连同上述款项一并给付原告刘娟）。二审中，当事人未提交新证据。本院审查认为，卡尼尔公司主张已向刘娟交付价值298628元货品的证据主要为卡尼尔公司单方制作的单据，但卡尼尔公司并无刘娟对已收到上述单据所列货品予以确认的证据，且刘娟在一审诉讼中对上述货品价值亦予否认。另据涉案合同的约定，订单补货通常采取款到发货的方式，而刘娟向卡尼尔公司支付的宝格丽雅紫晶店合约金和佧施精英店合约金共计仅136000元。因此，一审法院查明“2018年9月至12月期间被告卡尼尔公司向原告刘娟提供了约定的‘铂兰之钥’、佧施品牌货品共298628元”的事实证据不足。本院根据当事人在一审诉讼期间提交的证据及刘娟所作的陈述，认定卡尼尔公司向刘娟提供的“铂兰之钥”、佧施品牌货品的价值与刘娟向卡尼尔公司支付的合约金金额相当。除上述事实以外，一审法院查明的其它事实基本正确，本院予以确认。本院认为：本案系因特许经营合同纠纷引起。刘娟与卡尼尔公司签订《宝格丽雅经销合约》及附件、《佧施招商合约》及附件、“20万元新店回款方案”等书面文件，共同形成内容特定的权利、义务关系，双方均应遵守。因卡尼尔公司对“宝格丽雅”商标未注册成功，双方在此后的实际履行中已将“宝格丽雅”的品牌产品更换为“铂兰之钥”的品牌产品，且刘娟在合理期间内并未提出异议。因此，更换上述品牌产品的行为可视为双方对涉案合同部分约定的合意变更。根据刘娟履行合同的事实，刘娟未足额支付“20万元新店回款方案”的套餐费用，也未按照涉案合同约定办理营业执照，刘娟的行为构成违约。根据卡尼尔公司履行合同的事实，受卡尼尔公司指派协助刘娟经营的人员离店时将刘娟店面的钥匙带离，导致刘娟的经营场所在数月内未开门经营，卡尼尔公司的行为也构成违约，但上述行为尚不构成根本性违约。因此，双方在合同履行过程中均存在违约的事实；刘娟主张卡尼尔公司构成根本违约的意见缺乏事实根据，本院不予支持。刘娟在涉案合同有效期内提起诉讼，并明示不继续履行涉案合同，因此涉案合同的根本目的客观上已无法实现，涉案合同依法可予解除。因合同解除导致的经济损失，应根据双方各自履行涉案合同义务的事实及违约情形合理划分。由于刘娟向卡尼尔公司支付的合约金金额与卡尼尔公司向刘娟提供的货品价值相当，且刘娟对上述货品中尚存实物的数量、存放状况、是否适宜继续用于经营等事实均未举证，因此涉案合同已经履行的内容不宜采取由刘娟、卡尼尔公司相互返还货品及合约金的方式解决。鉴于卡尼尔公司存在违约的事实，且因刘娟的起诉，刘娟客观上已无法享受到卡尼尔公司在“20万元新店回款方案”套餐中承诺的经营业绩，因此卡尼尔公司应向刘娟退还部分已收费用。一审法院判令卡尼尔公司向刘娟退还5万元费用无明显不当，本院予以维持。鉴于解除涉案合同系因刘娟单方提出，且并非由于卡尼尔公司的根本性违约所造成，因此刘娟主张的房屋装修损失并非因卡尼尔公司的违约所致，刘娟主张卡尼尔公司赔偿房屋装修损失缺乏事实根据和法律依据。关于刘娟主张“一审法院不准许已经到庭的证人出庭作证，剥夺了上诉人的诉讼权利，审判程序违法”的上诉意见，本院认为，刘娟主张证人作证所涉事实系卡尼尔公司为履行涉案合同做出的实际行为，该事实系卡尼尔公司为支持其答辩意见应当证明的积极事实，对于该事实的证明责任应由卡尼尔公司承担。因此，一审法院根据查明事实的需要及举证责任分配原则，未通知刘娟所称的证人出庭作证，并未不当限制刘娟的诉讼权利。综上所述，上诉人刘娟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决虽对部分法律事实认定有误，但其认定的主要案件事实清楚，适用法律基本正确，判决结果无明显不当，应予维持。此外，一审判决确定的“案件受理费6932元，由原告刘娟负担，被告卡尼尔美业（武汉）科技有限公司负担923元”存在文字表述错误，本院纠正为“案件受理费6932元，由原告刘娟负担6009元，被告卡尼尔美业（武汉）科技有限公司负担923元”。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3466元，由上诉人刘娟负担。本判决为终审判决。审判长  李培民审判员  蔡晶晶审判员  蒋劢君二〇二一年一月十一日书记员  尹思源