新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民 事 判 决 书（2016）新40民终373号上诉人（原审原告）：韦卓余，男，1981年1月29日出生，汉族，无固定职业，住特克斯县特克斯镇科博街三环路一巷28院15号。委托代理人：闫锋，新疆盛业（伊宁）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新疆鑫光新兴材料有限公司，住所地：特克斯县阿扎提街四环内（国土资源局二楼）。法定代表人：叶湘，该公司董事长。委托代理人：袁玉新，新疆边塞律师事务所律师。上诉人韦卓余因与上诉人新疆鑫光新兴材料有限公司（以下简称鑫光公司）劳动争议纠纷一案，不服特克斯县人民法院（2015）特民初字第609号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人韦卓余及其委托代理人闫锋，上诉人鑫光公司的委托代理人袁玉新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，原告韦卓余于2013年4月1日至2014年3月28日期间在被告鑫光公司电工班工作，任班长。原告韦卓余的月工资为4500元、带班费400元，共计4900元。原告韦卓余于2014年1月份领取工资1473.6元，于2月份领取工资3452.91元，于3月份领取工资898.6元，2014年1月至3月共计领取5825.11元。被告鑫光公司未为原告韦卓余缴纳2013年4月至2014年3月在岗期间的社会保险费。另查明，2015年3月25日特克斯县劳动人事争议仲裁委员会作出特劳人仲字[2014]46号仲裁裁决书，裁决：1、被申请人补发申请人2014年1月、2月、3月工资共计7272.69元；2、驳回申请人的其它仲裁请求。原审认为，诉讼当事人对自己主张的事实或者反驳对方诉讼请求的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一、关于被告鑫光公司与原告韦卓余解除劳动关系的问题。被告鑫光公司录用原告韦卓余从事电工工作，原告韦卓余在被告鑫光公司处工作近一年，双方巳形成了事实劳动关系，本院予以认定。原告韦卓余于2014年3月底以其自动离职的行为表示不愿再履行劳动合同，此系原告韦卓余解除劳动合同的意思表示，且被告鑫光公司主张原告韦卓余于2014年3月底就与其解除了劳动关系，双方的意思表示一致，达成合意，均可解除劳动合同，故原告韦卓余与被告鑫光公司的劳动关系已于2014年3月30日解除。二、关于原告韦卓余要求被告鑫光公司支付2014年1月至3月的工资差额7272.69元的诉讼请求，原告韦卓余于2013年4月1日至2014年3月28日期间在被告鑫光公司电工班工作，原、被告双方在工作过程中已形成了事实劳动关系，在劳动关系存续期间，被告鑫光公司就应当按约全额支付原告韦卓余的工资。但被告鑫光公司主张原告韦卓余的工资于2014年1月开始由岗位工资变更为吨镁工资，原告韦卓余抗辩就工资的变更被告鑫光公司从未通知过自己，不予认可。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”，本院认为被告鑫光公司对原告韦卓余的工资调整未与原告韦卓余进行协商，也未向原告韦卓余告知工资标准变更，系其单方行为，故被告鑫光公司主张原告韦卓余的工资于2014年1月开始由岗位工资变更为吨镁工资的抗辩，本院不予采信。劳动争议案件的处理中不论是劳动者和用人单位，对自身提出的主张都负有举证责任。与争议事项有关的证明材料属于用人单位掌握的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。庭审中，原告韦卓余要求被告鑫光公司提供其在岗期间的工资表，但被告鑫光公司只提供了原告韦卓余工资实际发放的汇总表，其拒绝提供原告韦卓余在岗期间的工资表，故无法反映原告韦卓余的工资情况，所以被告鑫光公司应当承担不利的法律后果；而原告韦卓余主张其在岗期间任电工班班长的月工资为4500元和带班费400元，且有原告韦卓余提交的2013年10月份工资表为证，因此本院认为原告韦卓余的月工资为4900元，扣除其2014年1月至3月已领取的5825.11元，故被告鑫光公司应补发原告韦卓余2014年1月至3月工资共计8874.89元（4900元/月×3个月-5825.11元）三、关于原告韦卓余要求被告鑫光公司支付未签订劳动合同的双倍工资的诉讼请求，因“双倍工资”制定的目的是完善劳动合同制度，构建和发展和谐稳定的劳动关系，是对企业不与劳动者签订劳动合同的一项惩罚性赔偿，而不应简单的理解为劳动者只要未签订劳动合同即可得到双倍工资的权利。本案中，被告鑫光公司于2013年进入试生产营业阶段，被告鑫光公司全额支付了原告韦卓余的岗位工资，即原告韦卓余及时足额地获得了劳动报酬，其权益未受到任何侵害，本院认为在此阶段以未签订劳动合同要求被告鑫光公司支付双倍工资，不符合公正原则，也不符合立法的本意，故原告韦卓余的该项诉请本院不予支持。四、关于原告韦卓余要求被告鑫光公司支付2014年春节节假日加班工资的诉讼请求，因原告韦卓余未能提供有效证据证明2014年2月（春节期间）其加班5天，相反被告鑫光公司在庭审中提交了2014年2月的工资表，主张已将原告韦卓余2014年2月的加班工资在其2月份的工资中支付完毕，故该项诉请本院不予支持。五、关于原告韦卓余主张被告鑫光公司补缴社会保险金7694.4元的诉讼请求，庭审中被告鑫光公司抗辩补缴社会保险费不属于人民法院民事案件受案范围，因《中华人民共和国社会保险法》第八十三条第三款规定“个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼”，故被告鑫光公司的该项抗辩，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。本案中，原告韦卓余于2013年4月至2014年3月期间在被告鑫光公司处工作，被告鑫光公司未为原告韦卓余缴纳该期间的社会保险费，应当予以补缴，故原告韦卓余要求被告鑫光公司补缴上述期问的社会保险费之请求，本院予以支持。因社会保险费的缴纳是由社会保险经办机构核定后由用人单位和个人分别足额缴纳，故补缴数额以社会保险经办机构实际核定为准。六、关于原告韦卓余要求被告鑫光公司支付经济补偿金4900元的诉讼请求，因被告鑫光公司未及时足额向原告韦卓余支付劳动报酬、未依法为原告韦卓余缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定,被告鑫光公司应当按1个月工资的标准向原告韦卓余支付经济补偿，故该项诉请本院予以支持。原审依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、第三十条第一款、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第八十三条第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下:一、原告韦卓余与被告新疆鑫光新兴材料有限公司的劳动关系自2014年3月30日解除；二、被告新疆鑫光新兴材料有限公司于本判决生效后十日内向原告韦卓余补发2014年1月至3月工资共计8874.89元；三、被告新疆鑫光新兴材料有限公司于本判决生效后十日内为原告韦卓余缴纳2013年4月至2014年3月期间的社会保险费，具体数额以社会保险经办机构实际核定为准；四、被告新疆鑫光新兴材料有限公司于本判决生效后十日内向原告韦卓余支付经济补偿金4900元；五、驳回原告韦卓余的其他诉讼请求。案件受理费10元(原告韦卓余已预交)，由被告新疆鑫光新兴材料有限公司负担。上诉人韦卓余不服原审判决，向本院提起上诉称：原审在查明上诉人鑫光公司未与上诉人韦卓余签订劳动合同，以及上诉人韦卓余月基本工资为4900元，且上诉人鑫光公司也认可其与上诉人韦卓余未签订劳动合同的情况下，对上诉人韦卓余要求鑫光公司支付其未签订劳动合同双倍工资的请求不予支持，于法无据。原审对上诉人韦卓余要求上诉人鑫光公司支付2014年春节期间加班工资的诉讼请求未作出裁判。请求依法撤销原审判决第五项内容，并依法支持上诉人韦卓余要求上诉人鑫光公司支付因未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求，判令上诉人鑫光公司支付2014年春节期间的加班工资。上诉人鑫光公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决查明事实错误，原审认定韦卓余的月工资为4900元错误，上诉人韦卓余的工资是根据考勤制定的浮动工资。原审判决实体处理不正确，鑫光公司从2014年1月开始将公司职工工资由岗位工资变更为吨镁工资，并召开了职工代表大会，公司按照新的工资制度支付了韦卓余2014年1月至3月的工资报酬，原审判决补发韦卓余2014年1月至3月工资错误；关于社会保险费的缴纳问题，上诉人韦卓余未向上诉人鑫光公司提交任何资料和证明文件，故无法为韦卓余缴纳社会保险；韦卓余自己不愿意在公司继续工作了，故公司不应支付其经济补偿金。请求二审法院依法驳回韦卓余的一审诉讼请求。本院查明，上诉人韦卓余于2013年4月1日至2014年3月28日期间在上诉人鑫光公司电工班工作，任班长。上诉人韦卓余在上诉人鑫光公司处工作期间，上诉人韦卓余与上诉人鑫光公司未签订书面劳动合同，上诉人鑫光公司也未为上诉人韦卓余缴纳社会保险费。上诉人韦卓余工作期间，上诉人鑫光公司向上诉人韦卓余支付了2013年6月工资4400.6元、7月工资4447.16元、8月工资5292.4元、10月工资5515.6元、11月工资4788.6元、12月工资4788.6元。上诉人韦卓余的月平均工资为4872.16元。2014年1月，上诉人鑫光公司将包括上诉人韦卓余等职工的工资由岗位工资实行为吨镁工资。2014年3月18日,上诉人鑫光公司向上诉人韦卓余支付了2月工资3452.91元;4月11日,上诉人鑫光公司向上诉人韦卓余支付了1月工资1473.6元;5月7日,上诉人鑫光公司向上诉人韦卓余支付了3月工资898.6元。2014年3月28日后，上诉人韦卓余再未到上诉人鑫光公司提供劳动。本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人鑫光公司是否应当支付上诉人韦卓余未签订劳动合同的双倍工资；二、上诉人鑫光公司是否应当支付上诉人韦卓余加班工资；三、上诉人鑫光公司是否应当按岗位工资补发上诉人韦卓余2014年1月至3月工资;四、上诉人鑫光公司是否应当支付上诉人韦卓余经济补偿金；五、上诉人鑫光公司是否应当为上诉人韦卓余补缴2013年4月至2014年3月期间的社会保险。第一，关于未签订劳动合同的双倍工资问题。上诉人韦卓余于2013年4月1日至2014年3月28日期间在上诉人鑫光公司提供劳动，该公司向上诉人韦卓余支付劳动报酬，双方已形成了事实劳动关系，本院予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。上诉人鑫光公司未与上诉人韦卓余签订书面劳动合同，主张其公司与工会签订了集体劳动合同，该合同亦适用于上诉人韦卓余，不同意支付其未签订劳动合同的双倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第五十五条规定，集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。可见，用人单位与工会即使签订了集体劳动合同，也要与劳动者签订劳动合同，集体劳动合同不能代替用人单位与职工签订的劳动合同。上诉人鑫光公司以已签订集体劳动合同为由拒绝支付二倍工资的理由不能成立，其应当支付上诉人韦卓余未签订劳动合同的双倍工资。上诉人韦卓余上班时间为2013年4月1日，上诉人鑫光公司应支付韦卓余2013年5月1日至2014年3月28日期间未签订劳动合同双倍工资中的另一倍工资43849.44元。故上诉人韦卓余关于支付双倍工资的上诉理由成立，本院予以支持。第二，关于加班费的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，因上诉人韦卓余未提供有效证据证明其2014年2月春节期间加班的事实，且上诉人鑫光公司主张已将韦卓余2014年2月的加班工资在2月份的工资表中支付完毕，故对上诉人韦卓余要求上诉人鑫光公司支付其2014年2月春节期间加班工资的上诉请求，无事实依据，本院不予支持。第三，关于上诉人鑫光公司是否应当按岗位工资补发上诉人韦卓余2014年1月至3月工资的问题。本案中,虽然上诉人鑫光公司与上诉人韦卓余未签订书面劳动合同,但在工作过程中双方以口头协议约定了工作的岗位、工资支付的标准、数额等。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。以及《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定,用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。上诉人鑫光公司根据国家的法律法规，可以依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，但应当与上诉人韦卓余协商，并以书面形式变更约定的内容。现上诉人鑫光公司对上诉人韦卓余的工资调整未与上诉人韦卓余协商，故上诉人鑫光公司应当按前期已支付的岗位工资支付给上诉人韦卓余。上诉人鑫光公司应当按上诉人韦卓余月平均工资为4872.16元的标准向上诉人韦卓余支付2014年1月至3月工资，扣除上诉人韦卓余已领取的5825.11元，上诉人鑫光公司应当补发上诉人韦卓余2014年1月至3月工资8791.37元。故上诉人鑫光公司主张不补发上诉人韦卓余2014年1月至3月工资的上诉理由不能成立，本院不予支持。第四,关于上诉人鑫光公司是否应当支付上诉人韦卓余经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第(二)、（三）项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的或未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同。以及第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因上诉人鑫光公司未及时足额支付上诉人韦卓余2014年1月至3月工资以及未为上诉人韦卓余缴纳社会保险费，上诉人鑫光公司还应当支付上诉人韦卓余1个月的经济补偿金4872.16元。上诉人鑫光公司不予支付上诉人韦卓余经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。第五，关于补缴社会保险的问题。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。上诉人鑫光公司还应当为上诉人韦卓余补缴2013年4月至2014年3月期间的社会保险费。故上诉人鑫光公司关于不予补缴社会保险的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决部分错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持特克斯县人民法院（2015）特民初字第609号民事判决第一项、第三项；二、撤销特克斯县人民法院（2015）特民初字第609号民事判决第二项、第四项、第五项；三、上诉人新疆鑫光新兴材料有限公司于本判决生效后十日内向上诉人韦卓余补发2014年1月至3月工资8791.37元;四、上诉人新疆鑫光新兴材料有限公司于本判决生效后十日内向上诉人韦卓余支付经济补偿金4872.16元;五、上诉人新疆鑫光新兴材料有限公司于本判决生效后十日内向上诉人韦卓余支付未签订劳动合同双倍工资的另一倍工资合计43849.44元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元由上诉人新疆鑫光新兴材料有限公司负担，二审案件受理费共计20元由上诉人新疆鑫光新兴材料有限公司负担10元，由上诉人韦卓余负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  关小红代理审判员  田金华代理审判员  阿娜尔二〇一六年五月十一日书 记 员  鲁小明