柳州市中级人民法院文件稿头广西壮族自治区柳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂02民终530号上诉人（一审原告）：中国银行股份有限公司柳州分行，住所地广西壮族自治区柳州市屏山大道178号。委托代理人：阮显芬，广西景耀律师事务所律师。委托代理人：莫志明，广西景耀律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：龙海琼。被上诉人（一审被告）：柳州市永意房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市飞鹅路华丰湾51号。法定代表人：陈开明，该公司董事长。委托代理人：胡涛，广西同望律师事务所柳州分所律师。上诉人中国银行股份有限公司柳州分行（以下简称中国银行柳州分行）与被上诉人龙海琼、柳州市永意房地产开发有限公司（以下简称永意公司）金融借款合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2015）鱼民二初字第474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月28日受理后，依法组成合议庭于2016年3月2日公开开庭审理了本案。上诉人中国银行柳州分行的委托代理人阮显芬，被上诉人龙海琼，被上诉人永意公司的委托代理人胡涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2011年9月1日，中国银行柳州分行与龙海琼、永意公司签订了编号为：2011年柳中银零房贷字第高新1**号《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》，该合同约定：借款人龙海琼向贷款人借款260000元用于购买位于柳州市荣军路160号永意?山语城1-12-21号房屋，借款期限20年，共计240个月，按月等额本息还款；借款人以贷款所购房屋向贷款人提供抵押担保，保证人永意公司提供阶段性连带责任保证，借款人办妥贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日之前，保证人对借款人违约��起的本合同项下的债务应承担相应的保证责任。借款人未按期归还贷款本息的，贷款人可以要求借款人限期纠正违约行为，可宣布合同项下贷款本息全部或部分提前到期，解除本合同，并要求借款人赔偿因其违约而给贷款人造成的损失，争议解决发生的费用包括律师费用等由借款人承担，保证人应对借款人本合同项下债务及借款人违约而引起的本合同项下的债务承担保证责任。2011年9月27日，中国银行柳州分行与龙海琼办理了预购商品房抵押权预告登记，2012年1月12日中国银行柳州分行依合同约定向龙海琼发放了上述贷款人民币260000元。但龙海琼未办妥该所购房屋的抵押登记手续，中国银行柳州分行未收到房屋他项权证。龙海琼亦未能按时履行还款义务，并从2014年10月5日起拖欠借款本息。截止至2015年10月5日，龙海琼已连续13个月未按时足额偿还贷款本息，���欠中国银行柳州分行贷款本金242801.51元、利息17909.72元、罚息1535.81元。中国银行柳州分行在本案中支出了律师代理费11895.48元。一审法院审理认为，中国银行柳州分行与龙海琼、永意公司在平等互利、协商一致的基础上签订的上述《个人一手住房贷款合同》，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，受法律保护，合同当事人应自觉履行。中国银行柳州分行已依合同约定向龙海琼发放了贷款，但龙海琼未按合同约定的期限向中国银行柳州分行归还借款本息，已构成违约，故中国银行柳州分行要求解除合同，并要求龙海琼偿还尚欠的全部借款本金、利息、罚息以及中国银行柳州分行为实现本债权而支出的律师费，符合合同约定及法律规定，该院予以支持。龙海琼以其购买的上述房产向中国银行柳州分行设定抵押，但尚未依法办理抵押登记手续，中国银行柳���分行主张有权从拍卖、变卖上述抵押房屋所得的价款中优先受偿的诉请，无法律依据，该院不予支持。根据双方合同的约定，永意公司为龙海琼在该借款合同项下的债务提供阶段性连带责任的保证担保，即对借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续且贷款人收到他项权之前发生的债务承担保证责任，由于龙海琼至今未办理该房屋抵押登记手续，中国银行柳州分行未取得房屋他项权证，因此永意公司的阶段性连带保证责任不能免除，故中国银行柳州分行主张永意公司承担连带清偿责任的诉请，该院亦予以支持；永意公司在履行保证责任后，有权向龙海琼追偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条的规定，一审法院判决如下：��、解除中国银行柳州分行与龙海琼、永意公司于2011年9月1日签订的编号：2011年柳中银零房贷字第高新1**号《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》。二、龙海琼向中国银行柳州分行偿还贷款本金人民币242801.51元及截止2015年10月5日的利息17909.72元、罚息1535.81元，之后的利息、罚息按上述《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》约定的利率及中国人民银行的有关规定计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止。三、龙海琼支付中国银行柳州分行律师代理费人民币11895.48元。四、永意公司对龙海琼的上述债务承担连带清偿责任，并在履行保证责任后，有权向龙海琼追偿。五、驳回中国银行柳州分行的其他诉讼请求。案件受理费人民币5277元，保全费1870元，合计人民币7147元（中国银行柳州分行已向该院预交），由龙海琼、永意公司负担。上诉人中国银行柳州分行不服一审判决，上诉称：一审判决认定上诉人中国银行柳州分行对抵押物未办理抵押登记手续，上诉人中国银行柳州分行对抵押物没有优先受偿权的事实有误，适用法律错误。理由如下：一、抵押权预告登记是双方当事人的真实意思表示，依法有效。被上诉人龙海琼在与上诉人中国银行柳州分行签订《个人一手住房贷款合同》后不久，就在柳州市房屋登记管理中心对抵押物进行了“预购商品房抵押权预告登记”。上诉人中国银行柳州分行认为，将上述抵押物作为此次债权的担保，是上诉人中国银行柳州分行与被上诉人龙海琼在签订合同时的真实意思表示。在没有出现损害第三人利益的情况下，应遵循民法当中当事人意思自治的原则，保护当事人自治权以及交易的稳定性。二、抵押物的预告登记，已经公示排除了其他请求权，理应具有��先性。由于预告登记是在法定机关备案登记，因此属于公示的范畴，其理所当然的具有优先的效力。依据《中华人民共和国物权法》第二十条“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。在预告登记中，权利人对不动产的处分权享有优先权。而上诉人作为预告登记中的抵押权人，对于抵押物的处置也应当享有优先权。三、本案中预告登记之所以未能转换成正式的抵押登记，是由于被上诉人龙海琼怠于行使该抵押物的登记所致。由于被上诉人龙海琼收房至今一直未配合办理房产证，导致预告登记转成正式登记的条件一直未能成就。在此种情况下，如果否认上诉人中国银行柳州分行的抵押优先受偿权利，必然会导致抵押权预告登记失去其本应有的意义及作用。综上，一审法院判决上诉人中国银行柳州分行对抵��物不享有优先权有误，望二审法院予以改判。针对上诉人中国银行柳州分行的上诉，被上诉人龙海琼、永意公司答辩称：对上诉人中国银行柳州分行的起诉和上诉无异议。二审期间，各方当事人对一审查明的事实无异议，亦未提交新的证据，本院对一审查明的事实依法予以确认。本院认为：综合双方当事人的意见，本案的争议焦点为：上诉人中国银行柳州分行对柳州市荣军路160号永意?山语城1-12-21号房屋能否行使抵押权优先受偿？针对争议焦点，本院认为，诉争房产上设定的抵押预告登记是在房屋不具备法定物权形式，不能依法进行抵押登记的情况下，为了保全将来财产权变动能够顺利进行的临时性登记行为。只有当条件成就，办理了正式抵押登记后，才产生优先受偿的抵押效力，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和��律效力。根据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，上诉人中国银行柳州分行作为诉争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对诉争房屋的处分，但并非对诉争房屋享有现实抵押权。故，中国银行柳州分行对诉争房屋不能行使抵押权，一审法院对此认定正确，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5277元（上诉人中国银行股份有限公司柳州分行已预交），由上诉人中国银行股份有限公司柳州分行负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 愿审 判 员  孙 翔代理审判员  丁立波二〇一六年五月十九日书 记 员  夏心宇