湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终11962号上诉人（原审原告）：李海涛，男，1983年12月12日出生，汉族，住武汉市东西湖区。被上诉人（原审被告）：武汉富拉司特汽车零部件有限公司，住所地武汉市东西湖区径河五路**。法定代表人：广濑信，该公司董事长。委托诉讼代理人：王志虹，湖北元申律师事务所律师。委托诉讼代理人：李豆豆，湖北元申律师事务所律师。上诉人李海涛因与被上诉人武汉富拉司特汽车零部件有限公司劳动争议一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2020）鄂0112民初3491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用独任制审理。本案现已审理终结。李海涛的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判为武汉富拉司特汽车零部件有限公司解除劳动合同的行为违法，双方继续履行劳动合同；2.重新确认违法解除劳动合同期间的工资标准为60524÷12=5044元/月，并补发2019年12月至实际支付日止的工资；3.武汉富拉司特汽车零部件有限公司补发李海涛2019年年终奖5044元×3.5=17654元；4.如判定为不是违法解除劳动合同，则补发李海涛医疗补助金5044×12=60528元。事实与理由：1.上诉人于2014年11月12日职业健康体检中被查出有病并被湖北省人民医院诊断为右肾透明细胞癌。2019年5月28日再次生病住院，与第1次生病相隔有4年半。可认定为第一次医疗期已清零。上诉人于2019年5月28日入院，2019年6月19日出院应重新计算医疗期。上诉人总工龄超过10年，在武汉富拉司特汽车零部件有限公司工作超过5年，其医疗期应为9个月。2019年5月20日申请调岗，应认定是在医疗期过程中的调岗。武汉富拉司特汽车零部件有限公司以上诉人“患病或非因工负伤，在规定医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排工作的”，而解除劳动合同，武汉富拉司特汽车零部件有限公司为上诉人调整的岗位为全数管理岗位，该岗位上诉人从2019年5月至2019年9月工作期间未出现任何问题，上诉人完全可以胜任该工作，以此条解除劳动合同的依据不合法。2.武汉富拉司特汽车零部件有限公司提供的工作PU剥皮岗位的照片，其并没有完整表述整个工作流程，只是一个停产后的摆拍图片，其没有任何实际的操作流程。也没有任何检测结果，不能认定为没有职业病危害。3.上诉人并未参与内部打人事件，只是对武汉富拉司特汽车零部件有限公司内部的违纪行为进行实名举报，而武汉富拉司特汽车零部件有限公司将事态扩大化，莫名的安排上诉人自2019年9月21日至2019年10月31日休息不出勤，休息期间视同出勤。2019年11月5日继续安排李海涛休假，2019年11月25日，武汉富拉司特汽车零部件有限公司发出书面通知上诉人休假至2019年12月1日结束，其安排休假理由及其可笑，并以此为由，在上诉人能胜任原工作岗位的情况下，未与上诉人协商的情况下进行强行调岗至不能胜任岗位。4.在一审法院认为中，李海涛以身体不适应高强度工作为由，多次要求武汉富拉司特汽车零部件有限公司调整其工作岗位，这个调整都是在医疗期期间。武汉富拉司特汽车零部件有限公司按照白班不加班，不要求产量的要求，尽量安排其合适的工作，其内容不属实，李海涛还是有加班情况，其产量还是有严格要求。5.武汉富拉司特汽车零部件有限公司根据李海涛要求，安排其从事并不接触职业危害岗位因素，岗位长达4年以上，期间李海涛并未出现过任何职业病危害相关的疾病或健康损害表现，也未出现任何一种可判定为疑似职业病情形。此描述完全是虚假陈述。武汉富拉司特汽车零部件有限公司在职业体检之后，一直对上诉人的检测结果进行隐瞒，同时在上诉人工作场所墙壁上贴有苯和二甲苯危害标识牌。虽然主要是缝皮车间危害，但是，上诉人工作场所与缝皮工作场所处同一处密闭空间，中间未有任何隔挡，也未提供任何个人防护用品，并且公司指示牌明确表述此处有苯，二甲苯危害。同时工作场所具有噪音危害，其打螺丝岗位具有震颤危害。除了专门的鉴定机构，任何单位和个人都没有权利来判断是否罹患职业病。武汉富拉司特汽车零部件有限公司单方面认为没有职业病，没有任何依据。根据《湖北省工伤保险实施办法》第14条，曾经从事接触职业危害的人员，办理退休手续后，或劳动聘用合同期满或者解除劳动聘用合同后未再从事接触职业病危害作业。可以自诊断鉴定为职业病之日起一年内申请工伤认定，社会保险行政部门应当受理。依据该条款可发现职业病的鉴定诊断过程中没有时间限制，职业危害的损伤一直存在。6.上诉人2019年12月5日，向武汉市职业病防治院申请职业诊断职业病，显然是为了规避因旷工而被解除劳动关系的风险而做。首先，上诉人并没有旷工，这个可以以武汉富拉司特汽车零部件有限公司考勤记录为标准。当时只是与武汉富拉司特汽车零部件有限公司协商工作岗位调整事宜。而且劳动合同法中没有出现任何因旷工而解除劳动关系的描述，只有员工手册中有连续旷工三天可以解除劳动合同。但武汉富拉司特汽车零部件有限公司在一审法庭中并未提及员工手册，对旷工行为也没有确认并出具公示文件，是为一种虚假陈述。但此观点得到了一审法官确认，并视其为主要证据。7.根据湖北省人民政府令第273号第三十条，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但应提前30日以书面形式通知劳动者本人（二）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作、也不能从事由用人单位另行安排的工作的或者不符合国家和本省从事有关行业、工种岗位规定，用人单位无法另行安排工作的；第四十条，用人单位依据第三十条第（二）项规定解除劳动合同，应按规定支付经济补偿金，同时发给不低于本人6个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。用于计发医疗补助费的本人月工资标准，应与计发经济补偿金所使用的本人月工资标准一致。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释，第六条，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。第二十条用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同却有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更。综上，一审法庭判定年终奖激励是3.5个月的基本工资，而支付年终奖14290.5元为三个月基本工资，其中基准是月工资为3810.8元，而真实基准为上一年度全年总工资除以12个月为60524÷12=5044元/月，年终奖为5044×3.5=17654元。依据湖北省人民政府令第273号，武汉富拉司特汽车零部件有限公司应补偿上诉人医疗补助费5044×12=60528元。一审法院理解和适用法律错误。一审法院认为“李海涛于2019年12月5日向武汉市职业病防治院申请诊断职业病，显然是为了规避因旷工而解除劳动关系的风险所作故该情形并不符合劳动合同法，第42条第1项从事接触职业病危害作业的劳动者，未进行离岗前职业健康检查或疑似职业病病人在诊断或医学观察期间的规定”。劳动法和劳动合同法并没有因旷工而解除劳动关系的条款，因此也无此等风险。只有武汉富拉司特汽车零部件有限公司员工手册有旷工内容，上诉人至今未收有关武汉富拉司特汽车零部件有限公司任何处罚决定书。这只是员工手册内容，而且并未发生效力，也并非法律法规内容。一审法官用公司规定否定了劳动法的规定，应视为理解和适用法律的错误。武汉富拉司特汽车零部件有限公司答辩称，李海涛在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由武汉富拉司特汽车零部件有限公司另行安排的工作，武汉富拉司特汽车零部件有限公司有权根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款的规定解除与李海涛劳动合同。武汉富拉司特汽车零部件有限公司解除行为事先征询了工会意见，支付了经济补偿金及代通知金，合理合法，并非违法解除合同。李海涛在2015年3月12日调离职业病危害因素岗位前，进行了离岗前职业健康检查，结果其未罹患职业病，至2019年12月劳动关系解除前也没有任何疑似职业病的症状表现或疾病。武汉富拉司特汽车零部件有限公司解除与李海涛劳动关系不在疑似职业病病人诊断或医学观察期。武汉市职业病防治院于2020年7月27日作出李海涛未患职业病的诊断结论。李海涛不服，武汉富拉司特汽车零部件有限公司聘请专家再次鉴定。武汉市职业病诊断鉴定委员会于2020年11月5日作出李海涛未患职业病的诊断结论。李海涛依然不服，于2020年12月1日再次向湖北省职业病诊断鉴定办公室申请职业病诊断鉴定。自始至终，李海涛均未患职业病。李海涛原岗位已安排其他职员担任，李海涛提出继续履行与武汉富拉司特汽车零部件有限公司劳动合同的请求，缺乏客观基础。双方劳动关系已于2019年12月10日依法解除，无需支付李海涛解除劳动合同后的工资。李海涛主张的年终奖金额及计算方式没有事实依据。即使李海涛有资格获得2019年年终奖，其年终奖金额应为10032.53元。李海涛要求支付医疗补助金的诉讼请求未经前置仲裁程序审理，超越了仲裁裁决事项，违反了法定程序，请求法院不予处理或驳回诉讼请求。综上，请求驳回上诉，维持原判。李海涛向一审法院起诉请求：一、确认武汉富拉司特汽车零部件有限公司解除劳动合同的行为违法，双方继续履行劳动合同；二、武汉富拉司特汽车零部件有限公司补发李海涛2019年12月-2020年5月工资（3810.8×1.25=4763.5元/月）；三、武汉富拉司特汽车零部件有限公司补发李海涛2019年年终奖14290.50元（3810.8元×3×1.25）。一审法院认定事实：李海涛于2011年12月19日入职武汉富拉司特汽车零部件有限公司从事制造工作，双方签订了劳动合同。2018年1月30日，李海涛与武汉富拉司特汽车零部件有限公司签订了一份无固定期限劳动合同，合同约定李海涛从事制造岗位制造工作，执行标准工时制；基本工资2741元；武汉富拉司特汽车零部件有限公司为李海涛缴纳了社会保险。自李海涛入职武汉富拉司特汽车零部件有限公司以来，公司每年年终都会向员工发放年终奖。李海涛在2014年11月12日的职业健康体检时被查出患有病，但未查出职业病，李海涛于当月经湖北省人民医院诊断为“右肾透明细胞癌”，住院进行手术切除，术后休假三个月，医疗期满治愈后返岗。因不适应镁铸造岗位强度，武汉富拉司特汽车零部件有限公司将其调整至tape粘贴岗位工作，后因车种取消，武汉富拉司特汽车零部件有限公司将李海涛调整至生产线从事开关组装工作至2018年9月12日，李海涛认为车间领导对其有看法无法在该车间继续工作，于2018年9月13日书面申请调岗，武汉富拉司特汽车零部件有限公司将李海涛调整至DAB线弹簧安装岗位工作，李海涛认为该岗位劳动强度增大其身体不适应岗位强度于2019年5月20日再次书面申请调岗，武汉富拉司特汽车零部件有限公司又将其调整至线外工程全数管理工作（白班、不加班、不要求产量），9月份，由于李海涛向工会、总务反馈制造课内部打人事件，希望工会、总务进行调查处理，由此引发与制造管理人员双方矛盾，为避免矛盾激化，武汉富拉司特汽车零部件有限公司安排李海涛2019年9月21日至2019年10月31日休息不出勤，休息期间视同出勤。2019年11月5日继续安排李海涛休假，2019年11月25日，武汉富拉司特汽车零部件有限公司书面发出通知李海涛休假至2019年12月1日结束，要求其于2019年12月2日上午8:30报到，新工作岗位为第二制造课一系PU车间剥皮岗位。至2019年12月4日，李海涛仍未到PU车间剥皮岗位报到。武汉富拉司特汽车零部件有限公司以李海涛患病在规定的医疗期满后仍不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，根据劳动合同法第四十条第一款的规定，决定于2019年12月10日解除劳动合同，并于该日向李海涛出具了《解除劳动合同通知书》和《终止、解除劳动合同证明书》，向李海涛的银行账户支付经济补偿金40349.76元和代通知金4505.98元，社会保险缴纳至2019年12月31日止。另查明，李海涛于2019年12月5日向武汉市职业病防治院申请职业病诊断，武汉市职业病防治院于2019年12月11日向武汉富拉司特汽车零部件有限公司发出一份《关于提供职业病诊断有关材料的函》，要求武汉富拉司特汽车零部件有限公司于十个工作日内提供相关材料，武汉市职业病防治院于2020年7月27日作出《职业病诊断证明书》，诊断李海涛无职业性肿瘤。李海涛因年终奖等与武汉富拉司特汽车零部件有限公司发生争议，向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：（一）确认武汉富拉司特汽车零部件有限公司解除劳动合同的行为违法，双方继续履行劳动合同；（二）武汉富拉司特汽车零部件有限公司补发李海涛2019年12月至2020年5月的工资（3810.8×1.25=4763.5元/月）;（三）武汉富拉司特汽车零部件有限公司补发李海涛2019年年终奖14290.50元(3810.8元×3×1.25)。该委于2020年8月18日作出东劳人仲裁字[2020]第182号仲裁裁决：一、武汉富拉司特汽车零部件有限公司于裁决生效之日起五日内支付李海涛2019年度年终奖共计14290.50元；二、驳回李海涛的其他仲裁请求。李海涛对此裁决不服，诉至法院。一审法院认为，李海涛自2014年11月因患病治愈返岗后，以身体不能适应高强度岗位工作为由，多次要求武汉富拉司特汽车零部件有限公司调整其工作岗位，武汉富拉司特汽车零部件有限公司按照其白班、不加班、不要求产量的要求尽量安排其至合适的岗位，2019年9月，因其与线外工程全数管理工作岗位所在部门管理人员发生矛盾，为避免矛盾激化，武汉富拉司特汽车零部件有限公司安排李海涛2019年9月21日至2019年10月31日休息不出勤，2019年11月5日继续安排李海涛休假，武汉富拉司特汽车零部件有限公司于2019年11月25日发出书面通知要求李海涛休假至2019年12月1日结束，至新岗位PU剥皮岗位报到，但李海涛仍未到新岗位报到，武汉富拉司特汽车零部件有限公司根据劳动合同法第四十条第一款的规定解除与李海涛之间的劳动合同并无不妥。李海涛自2014年被查出患病治愈返岗后，武汉富拉司特汽车零部件有限公司根据其要求安排其从事的并不接触职业病危害因素岗位已长达4年以上，期间李海涛未出现过任何职业病危害相关的疾病或健康损害表现，也未出现任何一种可判定为疑似职业病情形，在武汉富拉司特汽车零部件有限公司向其发出书面通知，要求其于2019年12月2日到调整的PU剥皮岗位报到后，于2019年12月5日向武汉市职业病防治院申请诊断职业病，显然是为了规避因旷工而被解除劳动关系的风险而作，故该情形并不符合劳动合同法第四十二条第一项“从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的”的规定，故李海涛关于继续履行劳动合同的诉讼请求不符合法律规定，不予支持。武汉富拉司特汽车零部件有限公司与李海涛劳动关系已于2019年12月10日解除，李海涛请求支付2019年12月至2020年5月期间的工资无事实依据，不予支持。武汉富拉司特汽车零部件有限公司对仲裁裁决要求武汉富拉司特汽车零部件有限公司向李海涛支付2019年年终奖14290.50元未提起诉讼，另外，根据武汉富拉司特汽车零部件有限公司制定的2019年度年终奖发放通知规定，2019年度年终奖金发放对象为2019年11月30日前入职并且2020年1月10日发放日在职的员工，而李海涛于2019年12月10日非因本人原因被解除劳动关系，且距离发放年终奖金的时间仅一个月，如按该通知规定只要从2019年12月1日入职至2020年1月10日期间仍在武汉富拉司特汽车零部件有限公司工作，只需工作1个月零10天即可得到3.5个月基准工资的年终奖，此情形对于李海涛来说显然不公平，故对于李海涛要求武汉富拉司特汽车零部件有限公司支付2019年终奖的诉讼请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条的规定，判决：一、武汉富拉司特汽车零部件有限公司向李海涛支付2019年年终奖14290.50元，于判决生效后十日内履行；二、驳回李海涛的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议或真实性无异议的证据，本院对其真实性及所载明的事实予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院将结合其他证据综合评判。一审查明的事实有证据证明，本院予以确认。本院另查明，2020年11月5日，武汉市职业病诊断鉴定委员会作出李海涛无职业性肿瘤的鉴定结论。李海涛于2020年11月26日再次向湖北省职业病诊断鉴定办公室申请职业病诊断鉴定。本院认为，关于继续履行劳动合同的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款的规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，李海涛自2014年11月因患病治愈返岗后，以身体不能适应高强度岗位工作为由，多次要求武汉富拉司特汽车零部件有限公司调整其工作岗位，武汉富拉司特汽车零部件有限公司按照其白班、不加班、不要求产量的要求尽量安排其至合适的岗位。2019年11月25日，武汉富拉司特汽车零部件有限公司发出书面通知要求李海涛至新岗位PU剥皮岗位报到，李海涛未到新岗位报到。武汉富拉司特汽车零部件有限公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款的规定，在支付了经济补偿金和代通知金后解除与李海涛之间的劳动合同并无不妥。李海涛关于继续履行劳动合同的诉讼请求于法无据，本院不予支持。关于工资的问题。李海涛与武汉富拉司特汽车零部件有限公司之间的劳动关系已于2019年12月10日解除，李海涛请求支付2019年12月至2020年5月期间的工资无事实依据，本院不予支持。关于年终奖的问题。李海涛向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时主张2019年年终奖为14290.50元，武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会作出的东劳人仲裁字[2020]第182号仲裁裁决武汉富拉司特汽车零部件有限公司于裁决生效之日起五日内支付李海涛2019年度年终奖共计14290.50元，武汉富拉司特汽车零部件有限公司未对此裁决提起诉讼，视为认可该裁决金额。李海涛向一审法院起诉时，主张武汉富拉司特汽车零部件有限公司补发其2019年年终奖14290.50元，一审法院对于其此项诉请亦予以支持。因此，对李海涛主张武汉富拉司特汽车零部件有限公司补发其2019年年终奖17654元的诉请，本院不予支持。关于医疗补助金的问题。因李海涛向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时未就医疗补助金提出仲裁请求，本院不予处理。综上所述，李海涛的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由李海涛负担，予以免交。本判决为终审判决。审判员  吴红兵二〇二一年一月十四日书记员  赵艺嫚