山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁14民终346号上诉人（原审被告）:王萍，女，1966年6月14日出生，汉族，现住贵州省毕节市七星关区。被上诉人（原审原告）：山东慨而慷律师事务所，住所地山东省德州市经济开发区康博大道千亿晟商务中心**。负责人：李秀臣，该事务所主任。委托诉讼代理人：李建勇，山东齐鲁（德州）律师事务所律师。上诉人王萍因与被上诉人山东慨而慷律师事务所（以下简称慨而慷律所）委托合同纠纷一案，不服山东省德州经济技术开发区人民法院（2020）鲁1491民初1952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王萍上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.诉讼费用、财产保全费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人的起诉无事实和法律依据。(一)上诉人至今都没有获得任何实际收益,更没有收到任何实际受益款项。被上诉人没有达到和完成与上诉人《委托代理合同》约定的支付代理费的事项和要求,其代理费请求应当驳回。(二)被上诉人未完成或达到《委托代理合同》要求,支付代理费的条件尚未具备,上诉人不能向被上诉人支付代理费。二、人民法院的判决书是以最后的判决作为结论,明明海南两审法院判决驳回诉讼请求和维持原判，王萍方至今没有得到任何实质性的物权和经济补偿。一审法院却认为涉案《委托代理合同》约定的王萍向慨而慷律所支付律师风险代理费的条件已经成就，明显是故意偏袒。山东慨而慷律师事务所辩称，1.被答辩人王萍已获得震旦公司赠送约15平方米房屋面积的权益。2.根据双方《委托代理合同》的约定，被答辩人王萍应按其获赠房屋面积所获得的权益支付律师代理费。一审认定事实清楚，论据充分，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。山东慨而慷律师事务所向一审法院起诉请求：1.请求判令王萍向慨而慷律所支付律师风险代理费8850元及违约金（以8850元为基数，按日千分之一计算，自2018年10月12日起至付清之日止）；2.案件受理费等费用由王萍承担。一审法院认定事实：2014年2月4日，震旦公司作为甲方与王萍作为乙方签订《三亚山林君悦项目房屋优先购买权认筹意向书》，部分内容为：“第一条：为享受价格优惠，乙方申请认筹甲方所开发的位于三亚迎宾路中段南侧山林君悦项目项下的8号楼7层06房的优先购买权。该房屋建筑面积约为：52㎡（最终合同面积以产权登记机关确认的测绘建筑面积为准）。第二条：认筹价格为建筑单价为每平方米11800元（此价款包括装修款2500元/㎡），房屋认筹总价为人民币（大写）陆拾壹万叁仟陆佰元（￥：613600元）。”2018年3月12日，震旦公司向王萍发送《通知书》，载明：“尊敬的王萍女士：贵方认筹的三亚‘山林君悦’项目第8栋楼第706号房已经具备商品房买卖合同网签条件，并根据三亚合利测绘服务有限公司出具的‘山林君悦’第1栋、第8栋《三亚市房屋面积测绘成果报告》（该报告所涉分户面积系办理产权证的面积）和认筹意向书或补充协议‘面积差异款多还少补’的约定，本公司曾经发出通知，要求依约补交房款，但贵方至今未补交，造成未能网签可备案的《商品房买卖合同》。现本公司再次据此通知贵方：贵方房屋实测的建筑面积为61.02㎡，应当补交的房款为106436元（61.02㎡×11800元/㎡-已付房款）。请贵方在2018年3月31日前将上述面积差异房款汇至本通知书附件所列明的账户中……”2018年3月27日，慨而慷律所作为甲方与王萍作为乙方签订《委托代理合同》，约定：“因乙方与震旦公司房屋买卖合同纠纷一案，现乙方委托甲方律师代理民事案件……三、经双方协商，本案实行风险代理方式。代理费按照乙方实际收益额的5%于乙方收到该款项或乙方所获得权益被确定后3日内向甲方支付。如乙方逾期支付，每逾期一日，应按照应付律师费的千分之一向甲方支付违约金……乙方收益额是指开发商要求补交的订立《认筹意向书》时赠送面积的房款。本案的差旅费、办案费等费用由乙方另行支付，即乙方先预交差旅费2000元作为甲方律师差旅办案费用，不足不再补交，剩余不再退还，该费用不包含在本合同第三条的风险代理费之中。四、如案件涉及诉讼，所产生的向法院交纳的诉讼费、保全费、鉴定费等费用由乙方承担，该费用不包含在第三条所列费用之中。十一、双方同意，有关本合同在签订、履行过程中所发生的争议应协商解决，如协商不成，任何一方均可在甲方住所地人民法院起诉”，最后甲方处盖有慨而慷律所公章，乙方处有王萍的签字捺印。另查明，2018年6月14日，海南省三亚市城郊人民法院作出（2018）琼0271民初3304号民事判决书，部分内容为：“原告：王萍……委托诉讼代理人：张风月、李建勇，慨而慷律所律师。被告：震旦公司……原告王萍诉被告震旦公司商品房预约合同纠纷一案，一审法院于2018年3月30日立案后……王萍向一审法院提出诉讼请求：1、依法确认震旦公司向王萍赠送房屋面积约15平方米的承诺有效，震旦公司按销售承诺履行赠送面积的义务；2、震旦公司承担本案诉讼费用。事实与理由：王萍看到震旦公司的山林君悦楼盘的销售宣传册，震旦公司在宣传册中对该销售楼盘作了赠送面积、零公摊等宣传，根据震旦公司的承诺，王萍所选购的房屋面积为52平方米，应该赠送面积为约15平方米……判决如下：驳回原告王萍的诉讼请求。”后王萍不服三亚市城郊人民法院（2018）琼0271民初3304号民事判决，向海南省三亚市中级人民法院提起上诉。海南省三亚市中级人民法院于2018年10月12日作出（2018）琼02民终1022号民事判决书，部分内容为：“二、关于宣传册中赠送房屋面积的内容应视为要约邀请还是要约的问题……就本案而言，一方面，震旦公司提供给购房人的宣传册上不仅用彩色加粗字体标明了‘参考建筑面积’‘参考产权面积’‘赠送面积’的具体平方数，使购房人能够清楚知悉赠送房屋面积的大小及比例，而且户型平面图中用彩色阴影标明了赠送房屋面积的具体位置及赠送方式，使购房人能直观清楚地获悉赠送房屋面积的具体方位及大小，该宣传册对赠送房屋面积的说明和允诺应属具体确定；另一方面，在当时商品房市场价格均在每平方米一万元以上的行情下，震旦公司宣传赠送12㎡、14㎡、15㎡、26㎡不等的房屋面积，变相降低了房价，刺激了购房人的购房欲望，对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。因此，宣传册中赠送房屋面积的内容符合以上两个条件，应当视为要约。王萍的该项主张有事实和法律依据，一审法院予以采纳。一审对此认定错误，一审法院予以纠正。三、关于王萍的诉讼请求是否应当予以支持的问题。根据商品房买卖合同司法解释第三条规定，出卖人所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任……如前所述，王萍与震旦公司已形成事实上的商品房销售合同关系，震旦公司赠送房屋面积约15平方米的允诺应当视为合同内容，如震旦公司违反该合同内容，王萍可以主张**旦公司承担违约责任。但在本案中，王萍并未诉请震旦公司承担违约责任，而是诉请确认震旦公司赠送房屋面积15平方米的允诺有效，与法律规定不符，一审法院不予支持……判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。”一审法院认为，慨而慷律所作为甲方与王萍作为乙方签订的《委托代理合同》，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。双方均应依照合同约定履行各自的权利义务。关于王萍提出的慨而慷律所提供的《委托代理合同》属于格式合同，按照法律的规定，如果格式合同出现争议或者两种以上不同解释的，应当按照不利于慨而慷律所的意思进行解释的答辩意见。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。本案中，王萍未提交证据证明涉案《委托代理合同》系慨而慷律所重复使用预先拟定好的合同条款，亦无证据证明双方在订立涉案《委托代理合同》时慨而慷律所未与王萍就相关条款进行协商，故对王萍的该答辩意见，不予支持。关于慨而慷律所请求王萍向其支付律师风险代理费8850元及违约金（以8850元为基数，按日千分之一计算，自2018年10月12日起至付清之日止）的诉讼请求。王萍提出慨而慷律所没有达到和完成其与王萍《委托代理合同》约定的支付代理费的事项与要求，王萍不应支付慨而慷律所的代理费，其提出支付代理费的请求依法应当驳回，以及慨而慷律所提供的《委托代理合同》存在诸多不利于王萍的条款的答辩意见。本案中，涉案《委托代理合同》约定：“三、经双方协商，本案实行风险代理方式。代理费按照乙方实际收益额的5%于乙方收到该款项或乙方所获得权益被确定后3日内向甲方支付。如乙方逾期支付，每逾期一日，应按照应付律师费的千分之一向甲方支付违约金……乙方收益额是指开发商要求补交的订立《认筹意向书》时赠送面积的房款。”在海南省三亚市中级人民法院于2018年10月12日作出的（2018）琼02民终1022号民事判决书中，载明：“宣传册中赠送房屋面积的内容符合以上两个条件，应当视为要约。王萍的该项主张有事实和法律依据，一审法院予以采纳……如前所述，王萍与震旦公司已形成事实上的商品房销售合同关系，震旦公司赠送房屋面积约15平方米的允诺应当视为合同内容，如震旦公司违反该合同内容，王萍可以主张**旦公司承担违约责任。”表明，王萍应从震旦公司获赠约15平方米的房屋面积的权益被确认为王萍与震旦公司之间商品房销售合同中的具体内容。据此，涉案《委托代理合同》约定的王萍向慨而慷律所支付律师风险代理费的条件已成就。综合全案来看，涉案房屋单价为11800元/㎡。综上，王萍应于2018年10月15日前向慨而慷律所支付律师风险代理费8850元（15㎡×11800元/㎡×5%=8850元），并应向慨而慷律所支付违约金。本案中，涉案《委托代理合同》中约定的每日千分之一的违约金标准，大大超过了同期贷款利息，王萍亦提出慨而慷律所提供的《委托代理合同》存在诸多不利于王萍的条款的答辩意见，且慨而慷律所未举证证明因王萍未及时支付其律师风险代理费造成其实际损失的情况下，慨而慷律所的损失应仅为银行利息损失。综合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，对过高的违约金依法进行调整，即违约金以8850元为基数，自2018年10月15日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于慨而慷律所请求王萍承担诉责险费用的主张。慨而慷律所支出的诉责险费用非本次诉讼所支出的必要费用，故对其该主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、被告王萍于本判决生效之日起十日内支付给原告山东慨而慷律师事务所律师风险代理费8850元及违约金（违约金以8850元为基数，自2018年10月15日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告山东慨而慷律师事务所的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取25元，由被告王萍负担；财产保全费109元，由被告王萍负担。本院二审期间，双方均未提交新证据，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为委托合同纠纷，王萍在与震旦公司的商品房预约合同履行中，双方就赠送15平方米房屋面积销售宣传是否系合同约定问题发生纠纷。王萍遂委托慨而慷律所就此纠纷进行代理，并签订案涉《委托代理合同》约定代理费按照王萍实际收益额的5%于王萍收到该款项或王萍所获得权益被确定后3日内向慨而慷律所支付。慨而慷律所代理王萍提起诉讼并取得（2018）琼0271民初3304号及（2018）琼02民终1022号民事判决书，该裁判结果虽驳回王萍诉讼请求，但生效法律文书明确载明：“宣传册中赠送房屋面积的内容符合以上两个条件，应当视为要约。王萍的该项主张有事实和法律依据，本院予以采纳”。针对王萍与震旦公司尚未依法建立商品房买卖合同关系的情形，慨而慷律所提出的确认之诉虽未获法院支持，但该生效判决明确载明，宣传册中赠送房屋面积内容视为要约，王萍就前述合同约定问题已取得生效文书作为证据，可以此行使权利主张。王萍已实际取得诉讼利益，慨而慷律所依约取得收费权利。但王萍在未对案涉委托代理合同提出异议，亦未变更合同的情况下，违背合同明确约定，单方要求以收益款项为支付代理费标准，实与诚信原则相悖。一审法院综合全案证据，认定事实清楚，判决理由阐述充分，本院予以确认不再累述。二审审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交有效证据佐证自己主张的事实，本院对上诉人的上诉请求不予支持。综上所述，王萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人王萍负担。本判决为终审判决。审判长  吴东锋审判员  郑春笋审判员  郝 帅二〇二一年一月二十九日法官助理胡雪书记员田宇