河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终18107号上诉人（原审被告）：郑州绿锦置业有限公司，住所地郑州市管城回族区十八里河宇通工业园****。法定代表人：路向前，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯帅，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林磊，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周满堂，男，汉族，1973年12月11日出生，住湖北省孝昌县。委托诉讼代理人：张子辰，河南六齐律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴江昆，河南六齐律师事务所实习律师。被上诉人（原审第三人）：河南文瀚装饰工程设计有限公司，住所地郑州市金水，住所地郑州市金水区花园路****楼**iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：吴朝峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：匡兰，女，该公司员工。上诉人郑州绿锦置业有限公司（以下简称绿锦公司）因与被上诉人周满堂、河南文瀚装饰工程设计有限公司（以下简称文翰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初6277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月28日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月5日开庭审理了本案。上诉人绿锦公司的委托诉讼代理人冯帅，被上诉人周满堂的委托诉讼代理人张子辰到庭参加诉讼。被上诉人文翰公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。绿锦公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回周满堂全部诉请或发回重审；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：目前“绿都站马屯安置区禧苑项目党建中心及镇使馆装修工程”由于第三人文翰公司的原因尚未结算，工程款数额尚不能确定，一审法院径行模糊的认定上诉人应当在禧苑项目党建中心及镇使馆装修工程价款范围内对被上诉人周满堂承担300000元清偿责任，于法无据。一审认定上诉人应当向被上诉人周满堂支付欠付工程款的依据为《建设工程施工合同司法解释二》24条，但是司法解释二第24条明确规定：法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程款数额后，判决其在欠付范围内对实际施工人承担责任。因此，适用该条款的前提条件是查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程款数额。查明工程欠款的前提条件为经过司法审计或者工程结算，结算的前提条件有二，其一，工程办理竣工验收手续；其二，分包人文翰公司提出结算请求，并递交结算文件。案涉工程“绿都站马屯安置区禧苑项目党建中心及镇使馆装修工程”由于第三人文翰公司的原因未向上诉人递交结算文件，上诉人不可能单方面结算工程款，所以工程款数额尚未确认。因此，上诉人对第三人文翰公司的工程款是否欠付、欠付多少存在重大争议，上诉人作为发包人可以举证证明已付文翰公司的工程款数额，但是在没有结算的情况下无法举证是否尚欠工程款、尚欠多少工程款，举一个例子，甚至存在结算完毕后由于文翰公司存在严重违约情形而扣除大部分以致全部的工程款的情况。对于发包人与总包人未结算工程款，实际施工人起诉要求发包人承担连带清偿责任的情形，河南省高级人民法院没有相关指导意见，但是河北省高级人民法院有相应的处理意见，可以参考。《河北省高级人民法院关于印发＜建设工程施工合同案件审理指南＞的通知》（冀高法（2018)44号）第31条：实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，发包人与承包人就工程款问题尚未结算的，原则上仍应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款。如果发包人与承包人已就工程款进行结算或虽尚未结算，但欠款范围明确，可以确定发包人欠付承包人的工程款数额大于承包人欠付实际施工人的工程款数顿，可以直接判决发包人对实际施工人在承包人欠付实际施工人的工程款数额范围内承担连带给付责任。欠付工程款范围明确是指判决中必须明确发包人承担连带责任的范围和数额，不能简单表述为发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。基于上述法理，一审人民法院在未经司法审计或者工程结算查明发包人绿锦公司欠付转包人或者违法分包人文翰公司工程款数额的情况下，径行在判决中模糊的认定上诉人在欠付工程价款范围内向被上诉人承担连带清偿责任错误，依法应当予以改判。综上所述，一审法院认定事实错误，错误适用法律，请求二审法院依法予以纠正。周满堂辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人主张其未与河南文瀚装饰工程设计有限公司办理禧苑项目党建中心及镇使馆装修工程的结算，故不应承担支付工程款的责任，该主张没有事实及法律依据。根据绿锦公司与文瀚公司签订的禧苑项目党建中心及镇使馆装修工程分包合同约定，上诉人应按已完成合同金额的70％支付进度款；在工程竣工验收合格后支付至合同金额的85%；结算完成后支付至95%。该工程早已于2019年11月30日竣工并交付使用，但上诉人长期拖欠应付工程款并拖延结算至今，并导致被上诉人应得的劳务费无法得到清偿，过错完全在上诉人。上诉人以该原因作为其不应支付工程款的理由，没有任何依据。关于上诉人与文瀚公司涉及禧苑项目党建中心及镇使馆装修工程的欠款金额，一审法院已经查明，该工程合同造价为3178527.37元，上诉人至今仅支付了文瀚公司一百万元，剩余两百余万元未支付，欠款范围及金额均非常明确，该欠款金额远远超出了被上诉人周满堂主张的涉及禧苑项目的三十万元。上诉人也未举证证明禧苑项目中存在不应支付工程款或应扣除大部分甚至全部工程款的证据。因此，一审判决认定上诉人应在欠付文瀚公司的禧苑项目工程款范围内对被上诉人周满堂承担三十万元的清偿责任正确无误。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。本院开庭后，文翰公司的法定代表人吴朝峰向法庭提交文翰公司2021年1月7日《情况说明》一份，内容：河南文翰装饰工程设计有限公司承包郑州绿锦置业有限公司绿都站马屯安置区禧苑项目党建中心及镇使馆装修工程价为3178527.37元，该工程已于2019年11月交付绿锦公司使用，目前尚未完成最终结算。该工程已完成总造价约为317万元，绿锦公司已付我公司工程款约190万元，剩余约127万元。我公司同意绿锦公司在禧苑工程的未付工程款范围内先行代付实际施工人周满堂劳务费30万元和实际施工人王红卫劳务费65000元。上述劳务费在绿锦公司在未付我公司的禧苑项目工程款中扣除，特此说明。绿锦公司对文翰公司提交《情况说明》发表以下意见：目前经核实，不包含质保金的剩余工程款大概在100万元左右，该100万元中可能包含结算后存在的违约金以及罚款等扣款，目前该工程的最终债权要在结算之后确定。周满堂对文翰公司提交《情况说明》发表以下意见：绿锦公司与文翰公司之间合同为固定总价合同，不做调整，含增值税总价为3178527.37元，结合文翰公司出示的增加工程量签证单，工程款为3266444元，减去绿锦公司已支付的部分款项，剩余的工程足以支付周满堂的劳务费。周满堂向一审法院起诉请求：1.判令被告在欠付第三人文瀚公司工程价款范围内承担清偿责任，并优先支付原告的劳务费461000元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，绿锦公司（发包人）与文瀚公司（分包人）签订《分包合同协议书》两份，约定绿锦公司分别将绿都澜湾项目榕园公共区域精装修一标段分包工程（1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#）、绿都站马屯安置区（6#地）禧苑项目党建中心及镇使馆装修工程交由文瀚公司实施，合同含增值税总价分别为9071622元、3178527.37元。2019年3月10日，周满堂（乙方）与文瀚公司（甲方）签订《施工队发包协议》一份，主要约定：1.工程名称：绿都澜湾榕园公共区域精装修工程；工程地点：宇通路绿都澜湾榕园；工程承包范围：所有施工图装修范围内的木工工程及其它未在施工图范围内的零星作业工程；承包方式为包清工。2.本协议暂定工费总价为650000元，本工程进场前无预付款，按月进度的80%支付工程款，施工完毕后3个月内结清剩余工程款。2019年8月30日，周满堂（乙方）与文瀚公司（甲方）签订《施工队发包协议》一份，主要约定：1.工程名称：绿都站马屯安置区（6#地）禧苑项目党建中心及镇使馆装修工程；工程地点：宇通路绿都站马屯安置区；工程承包范围：所有施工图装修范围内的木工工程及其它未在施工图范围内的零星作业工程；承包方式为包清工。2.本协议按固定总价方式结算为490000元，本工程进场前无预付款，按月进度的80%支付工程款，施工完毕后3个月内结清剩余工程款。上述工程完工后，文瀚公司向周满堂出具《绿都澜湾榕园公区木工结算单（周满堂）》及《站马屯党建中心及镇使馆木工结算单（周满堂）》。《绿都澜湾榕园公区木工结算单（周满堂）》显示合计金额为531000元，已付金额为370000元，应付金额为161000元。《站马屯党建中心及镇使馆木工结算单（周满堂）》显示合计金额为490000元，已付金额为190000元，应付金额为300000元。另查明，2020年1月6日，周满堂以其本人为申请人，以文瀚公司为被申请人，向河南省郑州市金水区人民法院申请支付令，要求文瀚公司给付周满堂工人工费461000元。2020年1月7日，该院作出（2020）豫0105民督2号支付令，要求文瀚公司自收到本支付令之日起十五日内，给付申请人周满堂461000元。2020年1月24日，该支付令生效。后周满堂向该院申请执行，2020年7月13日，该院作出（2020）豫0105执3865号执行裁定书，认为经穷尽财产调查措施，未发现文瀚公司有可供执行的财产，文瀚公司暂无财产可供执行，裁定终结本次执行程序。诉讼过程中，绿锦公司与文瀚公司均认可双方尚未就绿都站马屯安置区（6#地）禧苑项目党建中心及镇使馆装修工程进行结算。关于绿都澜湾榕园项目，绿锦公司与文瀚公司已结算完毕，绿锦公司尚欠文瀚公司公共区域精装修工程款1816913.72元，物业用房装修项目工程款220091.07元，共计欠付工程款2037004.79元。绿锦公司称2020年8月14日，执行法院从其账户中扣划（2020）豫01民终7248号民事判决书确认的债权202961元。另，2020年10月23日、10月27日，河南省郑州市二七区人民法院因文瀚公司的其他对外债务从其账户中扣划142625元、600000元、1091418.79元，共计被扣划2037004.79元，目前，其已不欠付文瀚公司绿都澜湾榕园项目工程款。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，被告将涉案项目装修工程发包给第三人后，第三人与原告签订《施工队发包协议》，将涉案项目装修木工工程分包给原告，原告施工完毕，经结算，第三人尚欠原告绿都澜湾榕园公共区域精装修工程款161000元、绿都站马屯安置区（6#地）禧苑项目党建中心及镇使馆装修工程款300000元，该欠款已被（2020）豫0105民督2号支付令所确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“……在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。关于绿都澜湾榕园项目，被告与第三人均认可双方已经结算完毕，被告尚欠第三人绿都澜湾榕园项目工程款2037004.79元，后因第三人的其他债务纠纷，执行法院已从被告账户扣划2037004.79元，故被告已支付完毕第三人绿都澜湾榕园项目工程款，原告要求被告在欠付工程款范围内对第三人的债务承担清偿责任，理由不足，证据不充分，该院不予支持。关于绿都站马屯禧苑项目，被告将该项目发包给第三人，双方应在涉案工程竣工验收后，按照约定及时进行结算，现双方均认可尚未结算工程款，其怠于结算的不利后果不应由实际施工人原告承担，故原告要求被告在欠付工程价款范围内对第三人的债务即欠付原告的工程款300000元承担清偿责任，理由正当，该院予以支持。原告从第三人处分包木工且为“包清工”，属于劳务分包，劳务分包费用并不当然等同于农民工工资，故原告主张“优先”支付该工程款，理由不足，该院不予支持。被告辩称原告不是实际施工人，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，与该院查明事实不符，故该院对其辩称意见不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告郑州绿锦置业有限公司在欠付第三人河南文瀚装饰工程设计有限公司绿都站马屯安置区（6#地）禧苑项目党建中心及镇使馆装修工程价款范围内对原告周满堂承担300000元的清偿责任；二、驳回原告周满堂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8215元，减半收取计4108元，由原告周满堂负担1435元，被告郑州绿锦置业有限公司负担2673元。二审期间，双方当事人未向法庭提交新的证据。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内承担责任。本案中，在绿都站马屯安置区（6#地）禧苑项目党建中心及镇使馆装修工程中，绿锦公司与文瀚公司虽未进行结算，但是绿锦公司认可剩余工程款为100万元（左右），而文瀚公司主张绿锦公司欠付工程款为127万元，并同意绿锦公司在案涉工程的未付工程范围内先行代付周满堂劳务费30万元。绿锦公司主张在结算中可能要扣除违约金和罚款，但绿锦公司并未说明扣除违约金和罚款的具体数额，也未提供相应的依据。故本院可以确认绿锦公司欠付文瀚公司禧苑项目工程款数额大于文瀚公司应付周满堂款项的数额，故一审判决绿锦公司在欠付文瀚公司绿都站马屯安置区（6#地）禧苑项目党建中心及镇使馆装修工程价款范围内对原告周满堂承担300000元的清偿责任，并无不当。综上所述，绿锦公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由郑州绿锦置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 周 金二〇二一年一月十一日书记员 田宇恒