湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终10368号上诉人（原审原告）：熊小军，男，汉族，1971年12月20日出生，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：罗杰，湖北九派律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘子平，湖北九派律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉欣恒丰包装有限公司，住所地武汉市东湖开发区大学园路**武汉万科城市花园上********。法定代表人：唐革辉，该公司经理。委托诉讼代理人：刘红喜，湖北地久律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：夏迎春，男，汉族，1969年10月20日出生，住黄冈市团风县，经常居住地武汉市洪山区。委托诉讼代理人：李国方，湖北伟宸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐革辉，男，汉族，1967年2月16日出生，住武汉市洪山区，经常居住地武汉东湖新技术开发区。委托诉讼代理人：李国方，湖北伟宸律师事务所律师。委托诉讼代理人：程明，湖北天领艾匹律师事务所律师。上诉人熊小军因与被上诉人武汉欣恒丰包装有限公司（以下简称欣恒丰公司）、夏迎春、唐革辉合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2020）鄂0192民初1029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年11月2日公开开庭审理了本案。熊小军的委托诉讼代理人罗杰、刘子平，欣恒丰公司法定代表人唐革辉及其委托诉讼代理人刘红喜，夏迎春、唐革辉及其共同的委托诉讼代理人李国方均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。熊小军上诉请求：1.撤销原判，改判支持其一审诉讼请求；2.欣恒丰公司、夏迎春、唐革辉承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、退股协议记载“年息1分”，总期限25个月，双方真实意思是按月计息，“年息1分”应当是笔误。另外，从还款来看，双方实际履行的标准是年息10%，也并非年息1分。因此，案涉借款的约定利息标准为年息10分，而非年息1分，应按月息1分或实际履行的年利率10%计算。事实上，双方约定总期限24个月，退股协议记载“总期限自2014年11月份至2016年11月份”，也是笔误。二、一审法院遗漏了基本事实，即欣恒丰公司股东为唐革辉、夏迎春、夏细春三人，且唐革辉、夏迎春二人是公司的实际控制人。三、一审法院适用法律错误。唐革辉、夏迎春都是涉案债务的直接债务人，应当承担还款义务。根据唐革辉、夏迎春与熊小军签订的股权转让及相关经营安排协议约定，唐革辉、夏迎春为债务人，在欣恒丰公司未向熊小军履行还款义务时，唐革辉、夏迎春应当向债权人熊小军承担还款责任。欣恒丰公司在退股协议盖章构成债务加入，唐革辉、夏迎春在退股协议担保人处签名，不免除其债务人身份。一审法院未认真审查股权转让及相关经营安排协议和退股协议，错误地认定“名为退股、实为借款”及“一般担保的责任方式”，属于判非所请。另外，夏迎春、唐革辉的保证为连带保证，而非一般保证。欣恒丰公司在2017年4月还在还款，足以证明熊小军在保证期间内，向欣恒丰公司、夏迎春、唐革辉催收了借款。公司账户与股东个人账户之间存在频繁、大额资金往来，股东无合理解释的，可以依据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定，判令股东对公司债务承担连带责任。欣恒丰公司和唐革辉、夏迎春构成人格混同，该两人应当对欣恒丰公司的债务承担连带责任。四、请求法院准许熊小军的调查取证申请。欣恒丰公司辩称：一、熊小军提出的补充上诉意见超过上诉期。二、熊小军截取部分还款进行初略计算，认定双方事实上约定月息1分，系以偏概全。双方书面约定年息1分，不存在笔误和重大误解。欣恒丰公司总计还款17笔，熊小军如果明知双方就利息约定不明，应当在合理时间内变更或撤销双方的退股协议。三、股权转让及相关经营协议并未生效，但欣恒丰公司认可熊小军的注资行为。签署退股协议后，股权转让协议及经营协议解除。四、转至案外人的22万元，一审法院没有进行认定与阐述。熊小军在一审中没有就该款项提交任何证据，请求二审法院予以查明或阐述。五、熊小军二审提交的调取欣恒丰公司及股东账户信息的申请，没有法律依据，且熊小军应当在庭前提交书面申请。另，欣恒丰公司并未变更注册地址。请求驳回上诉，维持原判。夏迎春、唐革辉共同辩称：一、熊小军从未明确要求夏迎春、唐革辉履行担保义务，不论夏迎春、唐革辉应当承担一般保证责任还是连带保证责任，担保期限均早已届满。二、欣恒丰公司与夏迎春、唐革辉是独立个体，两者之间的责任不一致。熊小军向欣恒丰公司主张还款，并不代表熊小军向两自然人夏迎春、唐革辉主张过担保责任。三、熊小军二审主张夏迎春、唐革辉与欣恒丰公司构成人格混同，改变了诉讼请求，应当不予受理，对其调查申请也应不予准许。原判认定事实正确，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。熊小军向一审法院起诉请求：1、确认欣恒丰公司、夏迎春、唐革辉与熊小军于2014年10月21日签订的退股协议有效；2、判令欣恒丰公司、夏迎春、唐革辉履行合同义务，立即向熊小军支付合同款1150031.47元及利息（利息计算方法和金额详见本息计算明细表，截至2019年12月13日，利息暂计1290343.32元）。一审法院认定事实：一、2010年7月8日，甲方（唐革辉、夏迎春、案外人夏细春）和乙方（熊小军）签订股权转让及相关经营安排协议。协议第一条股权转让范围约定，夏细春将30%的股权转让给熊小军，将10%的股权转让给夏迎春，唐革辉将20%的股权转让给熊小军。股权转让后，熊小军占公司50%股权，唐革辉占公司10%股权，夏迎春占公司40%股权。协议第二条转让价款及投资义务约定，甲乙双方商定新股公司注册资本核定300万元。甲方二人持股本金的50%，即150万元。其中唐革辉持10%，计30万元。夏迎春持40%，计120万元，熊小军持股本金50%，即150万元。熊小军按照第一款的约定向公司注入150万元股本金后还应注入不少于650万元的流动资金。650万元之内不付利息，借款期为一年，超过一年按每月1分半收起利息，该资金系公司向熊小军借入的流动资金，由公司出具有法律效力的借据。此借款在公司资金允许下优先偿还给熊小军。如果公司经营资金存在不足可以向熊小军借款。此外，该协议还就其他事项进行了约定。需要说明的是，协议甲、乙双方共有四名当事人，但实际签字的只有熊小军、夏迎春、唐革辉。二、2011年1月28日，欣恒丰公司出具证明载明，公司于2010年6月30日至2011年元月28日止共8次收到熊小军汇入股金150万元，借款270万元。欣恒丰公司还向熊小军出具了8张金额共计420万元的收据。三、签订上述股权转让及相关经营安排协议后，熊小军并未变更登记成为欣恒丰公司的股东。四、2014年10月21日，欣恒丰公司（甲方）、熊小军（乙方）、夏迎春、唐革辉（担保方）共同签订退股协议约定，鉴于欣恒丰公司自开办经营以来一直处于亏损状态，经全体股东同意，股东熊小军自愿退出其在欣恒丰公司所占50%股份，现达成协议如下：1、截止2014年9月份，欣恒丰公司经营亏损300万元，其中乙方亏损150万元股本金。乙方剩余长短期借款为240万元，此款项作为借款暂借给甲方。2、乙方借给甲方的款项，经协商由甲方总期限自2014年11月份至2016年11月份分24期归还，每月20日前归还乙方本金10万元及所承担之利息。3、乙方借款款项由甲方承担年息1分的利息，记息款项按每月实际欠款额计息，已还款项不在计息范围内，计息自2014年11月份起。4、如果甲方逾期或无能力归还乙方借款款项，由担保方按股份比例负责全额归还甲方所借款项。五、签订上述退股协议后，欣恒丰公司共计向熊小军还款17次，还款金额共计1624998.76元。六、2014年10月1日，熊小军出具全权委托书一份，载明现有欣恒丰公司自2014年10月1日起，熊小军所有股份、债权、清算事宜，全权委托熊泽民负责。2014年10月21日，熊泽民作为催办方，夏迎春、唐革辉作为债权方，签订催还借款协议载明，2012年欣恒丰公司向熊小军借款50万元，但此款项是由熊小军直接打入冯友林账户，冯友林购买加松木材28万元，剩余22万元尚未归还欣恒丰公司，但欣恒丰公司已归还熊小军50万元，由于公司资金紧缺，由熊小军负责催办相关借款手续。各方对以下事实存在争议：1、对于借款金额问题。熊小军主张其已向欣恒丰公司出借270万元。欣恒丰公司主张，熊小军并未实际向欣恒丰公司出借270万元借款，其仅向欣恒丰公司实际借款220万元，另外50万元系熊小军支付至案外人冯友林账户，冯友林为欣恒丰公司购买了28万元的材料，该28万元的材料款视为代熊小军履行交付借款的义务，故欣恒丰公司仅认可熊小军向其实际借款金额为248万元。2、对于借款利息问题。熊小军主张退股协议约定的年息1分系笔误，实际利息应为月息1分，且根据欣恒丰公司前几期的还款金额来看，欣恒丰公司系按照月息1分的标准计算利息，并按月还本付息。一审法院认为，本案的争议焦点主要为以下三点：一是熊小军与欣恒丰公司、夏迎春、唐革辉共同签订的退股协议是否有效的问题。一审法院认为，该协议有效，理由如下：1、退股协议虽然名为退股协议，但实际上主要约定的是欣恒丰公司下欠熊小军的借款金额以及如何偿还的问题，前述各方当事人均确认各自的签名、盖章是真实的，签订该退股协议是各方的真实意思表示；2、股权转让及相关经营安排协议就熊小军向欣恒丰公司提供借款进行了约定，退股协议系关于股权转让及相关经营安排协议履行后如何处理的约定，退股协议并未涉及股权转让等相关事宜的处理，主要涉及的是关于借款部分如何偿还的问题，并未违反相关法律法规的禁止性规定。故退股协议是各方当事人的真实意思表示，未违反相关法律法规的禁止性规定，真实、合法、有效。二是借款金额及借款利息的问题。1、本案中，各方当事人在退股协议上签字盖章，均确认欣恒丰公司下欠熊小军的欠款金额为240万元，欣恒丰公司有关熊小军未足额向该公司出借270万元（双方均认可欣恒丰公司已偿还30万元借款）的主张没有充分的证据予以证明。一审法院确认，欣恒丰公司下欠熊小军的借款本金为240万元。2、退股协议约定前述借款的利息为年息1分，且退股协议为打印件，熊小军主张该利息约定系打印错误，应为月息1分，但是结合该退股协议签订时间为2014年10月21日，欣恒丰公司已经偿还了17次借款的事实，且熊小军一直也未就协议上关于利息部分存在打印错误并要求更改，因此，一审法院对熊小军有关利息为月利率1%的主张不予认可。上述借款的利息应为年利率1%。按照退股协议的约定，欣恒丰公司应当在2014年11月至2016年11月期间分24期归还，每月20日前归还借款本金10万元及相应利息。欣恒丰公司每月偿还的金额除当月应当偿还的借款本金和利息，剩余的金额应当充抵借款本金，经核算，截止2017年4月20日，欣恒丰公司下欠的借款本金金额为908297.33元。三是夏迎春、唐革辉是否应当对欣恒丰公司的上述借款承担保证责任的问题。《中华人民共和国担保法》第十六条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。退股协议第四条约定，如果甲方逾期或无能力归还乙方借款款项，由担保方按股份比例负责全额归还甲方所借款项。因此，根据退股协议的该项约定，夏迎春、唐革辉对上述借款承担的应当是一般保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十五条规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。结合退股协议第二条约定上述240万元的还款期限为2014年11月至2016年11月，欣恒丰公司实际最后一次还款时间为2017年4月20日的事实，该借款的还款期限至熊小军本案起诉之日已经远远超过6个月，保证期间已经届满，在该保证期间内，熊小军未对欣恒丰公司提起诉讼或者仲裁，因此，夏迎春、唐革辉的保证责任应当免除。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国担保法》第十六条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、欣恒丰公司于本判决生效之日起十日内向熊小军偿还下欠的借款本金908297.33元；二、欣恒丰公司于本判决生效之日起十日内向熊小军支付借款利息（借款利息以未偿还的借款本金908297.33元为基数，按照年利率1%的标准，从2017年4月21日起计算至全部借款本金清偿之日止，期间偿还部分借款本金，以剩余借款本金为基数继续进行计算）；三、驳回熊小军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26324元，减半收取13162元，财产保全费5000元，由熊小军负担7265元，由欣恒丰公司负担10897元。本院二审期间，熊小军围绕上诉请求提交了证据，夏迎春、唐革辉申请证人王某出庭作证，本院组织当事人进行了证据交换和质证。熊小军提交如下证据：1、（2019）鄂0192民初3712号案件庭前会议笔录、庭审笔录、送达地址确认书；2、熊小军与欣恒丰公司会计王某通话录音；3、中国联合网络通信有限公司武汉市分公司营业收费收据。拟证明熊小军在保证期间内向夏迎春、唐革辉催收了借款，主张权利未超过诉讼时效。经质证，欣恒丰公司、夏迎春、唐革辉对证据1真实性、合法性、关联性有异议，认为该证据不是原件，也没有加盖法院公章，不清楚是否有漏页。欣恒丰公司对证据2真实性无异议，但认为录音不完整，证人王某当庭陈述不同意将通话录音作为证据，故该录音不具有证据效力。夏迎春对证据2真实性无异议，但认为录音不是王某真实意思表示，王某在通话中没有作出肯定答复，且王某与熊小军有利害关系。唐革辉对证据2真实性无异议，但认为内容不属实，相关事实应当以证人王某当庭陈述为准。欣恒丰公司、夏迎春、唐革辉对证据3的真实性无异议。王某出庭作证称，其曾是欣恒丰公司会计，熊小军曾是欣恒丰公司股东，熊小军曾与其通话，问是否知道有一个担保，但证人没有看过担保协议，只知道欣恒丰公司欠熊小军钱，不清楚夏迎春、唐革辉是否为熊小军退股进行担保。经质证，熊小军对证人证言的真实性无异议，但认为该证言不能证明录音内容不是王某的真实意思表示。欣恒丰公司、夏迎春、唐革辉对证人证言均无异议。本院审核认为：1、对当事人就真实性无异议的证据，本院予以确认。2、经核对原件，本院对熊小军提交证据1的真实性予以确认。3、王某的证人证言和熊小军提交的录音证据，均未明确提及熊小军是否找夏迎春、唐革辉主张过还款，故本院认定熊小军提交的录音证据不能达到其证明目的。另，熊小军申请本院调查熊小军电话号码（138××******、186××××****）、熊泽民电话号码（189××******、189××××****）在2016年10月20日至2017年4月20日的通讯记录，拟证实熊小军在保证期间内向夏迎春、唐革辉主张过权利，还申请本院调取欣恒丰公司银行账户从2009年3月26日至今的交易明细，拟证明欣恒丰公司账户与唐革辉、夏迎春账户存在大额资金往来。本院经审核，准予熊小军关于调取通讯记录的申请，但因公司股东与公司之间存在资金往来并不必然代表股东与公司之间构成资产混同，故本院对熊小军关于调查欣恒丰公司账户交易明细的申请不予准许。二审期间，经熊小军申请，本院出具律师调查令进行了调查。中国移动通信集团湖北有限公司、中国联通集团移动网络有限公司湖北省分公司、中国电信集团有限公司湖北分公司均表示，因调查内容超出详单查询时间，无法查询。一审判决认定事实属实，本院依法予以确认。本院二审查明：1、欣恒丰公司向熊小军的十七笔还款的时间和数额。2014年11月21日，王某向熊小军转款120000元。欣恒丰公司于2014年12月25日还款119166.67元；于2015年1月20日还款118333元；于2015年3月9日还款117500元；于2015年3月31日还款116666元；于2015年4月21日还款115833元；于2015年5月26日还款115000元；于2015年7月1日还款114166.67元；于2015年7月21日还款113333.33元；于2015年8月25日还款100000元；于2015年11月2日还款135000元；于2015年11月30日还款100000元；于2015年12月29日还款50000元；于2016年1月29日还款100000元；于2016年12月31日还款30000元；于2017年3月29日还款30000元；于2017年4月20日还款30000元。2、案涉退股协议还约定，逾期部分按双倍利率计算。3、熊小军曾依据退股协议于2019年向欣恒丰公司、夏迎春、唐革辉起诉，一审法院立案号为（2019）鄂0192民初3712号。该案中一审法院组织庭前会议和庭审时，询问欣恒丰公司、夏迎春、唐革辉，熊小军是否向两担保人催要过案涉债务，唐革辉、夏迎春答复没有向个人催要，向欣恒丰公司催要过。熊小军询问欣恒丰公司，付款由谁安排，欣恒丰公司回复称财务报了夏迎春和唐革辉批了才能付款。本院认为，一审法院就退股协议有效所作详细论述符合法律规定，且双方当事人就此并无争议，本院不再赘述。双方争议焦点在于：1、退股协议中约定的年息1%是否存在笔误，实际约定利率是年10%还是月1%，2、夏迎春、唐革辉应否承担担保责任。本院评判如下：一、关于利息退股协议签订后，欣恒丰公司以及该公司时任财务人员王某向熊小军支付过部分款项：王某于2014年11月21日转款12万元，欣恒丰公司于2014年12月25日还款119166.67元，于2015年1月20日还款118333元，于2015年3月9日还款117500元，于2015年3月31日还款116666元，于2015年4月21日还款115833元，于2015年5月26日还款115000元，于2015年7月1日还款114166.67元，于2015年7月21日还款113333.33元，于2015年8月25日还款10万元，于2015年11月2日还款135000元……，以上11个月的还款月度连续，且金额非常有规律，完全符合年10%的标准，足以认定欣恒丰公司实际是按照年10%的标准向熊小军履行还款义务，而退股协议约定年息1%显然不符合常理，因此，熊小军在一、二审中称该约定存在笔误，有事实依据。本院认定双方实际约定的利息标准是年10%，并据此确定双方之间的权利义务。按照退股协议约定，逾期还款部分按双倍利率计算利息。期内按年利率10%标准，逾期还款按年利率20%标准计算利息，核算后，截至2019年12月13日，欣恒丰公司尚欠熊小军本金1086203.57元，利息750989.39元。欣恒丰公司应向熊小军偿还本金1086203.57元及截至2019年12月13日的利息，并以1086203.57元为基数，按年利率20%标准支付此后至清偿之日止的利息。二、关于担保责任案涉退股协议中明确载明夏迎春、唐革辉为担保人，且该协议和此前的股权转让及相关经营安排协议都约定熊小军将案涉款项出借给欣恒丰公司，因此，夏迎春、唐革辉在两协议中均不是债务人的身份。熊小军以夏迎春、唐革辉是债务人身份为由主张权利，没有事实依据。本案事实发生在《中华人民共和国民法典》颁布实施之前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案应当适用事发当时现行有效的《中华人民共和国担保法》相关规定。各方当事人在退股协议中未明确使用一般保证还是连带责任保证字样，应根据协议约定内容来判断双方约定的保证责任形式。退股协议第四条中关于欣恒丰公司无能力还款时夏迎春、唐革辉应偿还借款的约定，符合《中华人民共和国担保法》关于一般保证责任的定义，但是该条中关于欣恒丰公司逾期情形下夏迎春、唐革辉应承担还款责任的约定，符合《中华人民共和国担保法》关于连带保证责任的定义。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，本院认定该协议中的担保责任应当为连带责任保证。一审法院认定协议约定的是一般保证责任，适用法律存在错误，本院予以纠正。退股协议中未约定担保期间，本院根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”的规定，认定担保期间为主债务履行期间届满之日起六个月。《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，熊小军未提交充足证据证明其在主债权履行期间届满后六个月内向退股协议的担保人夏迎春、唐革辉主张过权利，故该两人的担保责任已经免除。熊小军要求该两人承担保证责任的上诉请求，没有事实和法律依据。综上所述，熊小军的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2020）鄂0192民初1029号民事判决；二、武汉欣恒丰包装有限公司于本判决生效之日起十五日内向熊小军偿还借款本金1086203.57元及利息（截至2019年12月13日止的利息为750989.39元，2019年12月14日至实际支付之日止的利息，以1086203.57元为基数，按年利率20%标准计算）；三、驳回熊小军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审减半收取的案件受理费13162元，财产保全费5000元，由熊小军负担2495元，武汉欣恒丰包装有限公司负担15667。二审案件受理费26324元，由熊小军负担4989元，武汉欣恒丰包装有限公司负担21335元。本判决为终审判决。审判员  任文二〇二一年一月十八日法官助理吴倩书记员程玉