广西壮族自治区贺州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）贺民二终字第538号上诉人（一审被告）湖南天谷水利电力工程建设有限公司。住所地：湖南省衡东县城关镇衡岳北路北街*号。法定代表人：赵晓明，董事长。委托代理人陈亮，广西顺景律师事务所律师。委托代理人林智斌，广西顺景律师事务所律师。被上诉人（一审原告）陆光明。委托代理人：邓飞，广西南港律师事务所律师。被上诉人（一审被告）叶国燚。上诉人湖南天谷水利电力工程建设有限公司（以下简称天谷公司）因与被上诉人陆光明、叶国燚建设工程施工合同纠纷一案，不服昭平县人民法院（2015）昭民二初字第135号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年12月8日受理后，依法组成由审判员凌丽琪担任审判长，代理审判员邓行奇、蒙晓华参加的合议庭于2016年1月15日公开开庭审理了本案，书记员谢玉闲担任记录。上诉人天谷公司委托代理人陈亮、林智斌，被上诉人陆光明委托代理人邓飞，被上诉人叶国燚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2011年8月23日被告天谷公司通过与昭平县水利电力局签订《施工承包合同》，承接了位于昭平县境内的昭平县2011年第二批中央财政小型农田水利重点县建设项目周家水库灌区南干渠佳田灌片节水改造工程（Ⅳ标段）的建设施工工程。随后，被告天谷公司成立周家水库灌区南干渠佳田灌片节水改造工程（Ⅳ标段）施工项目经理部（下称经理部），由该公司职员欧阳卫民担任经理部经理。之后，被告叶国燚代表经理部与被告天谷公司通过天谷公司梧州分公司签订了《项目经理部施工承包协议书》。协议约定由双方共同组建经理部班子，规定了双方的权利义务：天谷公司梧州分公司主要负责技术指导、安全监督、工程质量验收等；经理部负责工程施工建设的管理安排工作，包工包料；经理部必须安排专职核算人员，每月对项目工程成本进行核算，建立各种成本台账，管好有关凭证；经理部向天谷公司梧州分公司上缴工程结算总造价的3%的管理费，发包人将每笔工程款拨付到天谷公司梧州分公司账上后，公司按照比例扣缴各种税金、管理费后，按照工程进度向经理部拨付余款。被告叶国燚实际负责周家水库灌区南干渠佳田灌片节水改造工程（Ⅳ标段）管理工作。在建设过程中，将周家水库灌区南干渠佳田灌片节水改造工程（Ⅳ标段）部分支渠的建设施工工作分包给当地的农民施工队负责施工，其中陆光明施工队负责牛冲支渠1、牛冲支渠2及水源冲支渠的建设施工工作。各工程队完成施工以后，经过双方对各工程队完成渠道投资及支付工程款情况作了结算，并列表由工程队代表和经理部经理欧阳卫民签字确认。经双方结算，原告陆光明工程队负责施工的牛冲支渠1、牛冲支渠2、水源冲支渠总造价为367293.3元，在结算前被告天谷公司已经向原告支付了80000元，结算时原定在该月，即2013年2月份向原告支付159000元，但被告天谷公司实际上于2013年2月8日仅委托广东润诚工程有限公司梧州分公司向原告支付150000元，并指令该公司将该款向原告的账号为62×××12的账户支付，但该公司于2013年2月8日发出向原告账号为62×××12的账户转账支付工程款150000元的指令后，随即又撤销了指令。同日被告天谷公司向原告账号为62×××66的账户支付了150000元工程款。2015年3月10日，被告天谷公司又向原告支付了20000元，现被告天谷公司实际尚欠原告工程款117293.3元。此外，在工程建设过程中，被告天谷公司向发包方昭平县水利局申请拨款及其他业务往来等使用经理部公章并同时有经理部负责人欧阳卫民的签名。一审法院经审理认为，经理部只是被告天谷公司为完成其承建的周家水库灌区南干渠佳田灌片节水改造工程（Ⅳ标段）建设施工工程而成立的一个下属机构，不具有合法的建设施工资质，不是一个独立的法人机构，不能对外独立承担民事责任，其在完成周家水库灌区南干渠佳田灌片节水改造工程（Ⅳ标段）建设施工工程工作中产生的民事责任应由被告天谷公司承担。叶国燚代表经理部与天谷公司签订的《项目经理部施工承包协议》只是确定天谷公司内部机构和人员的分工、管理及责任的协议，该协议不能对抗第三人。经理部代表被告天谷公司将天谷公司承建的建设施工工程中的一部分建设施工工程交由原告陆光明承建，陆光明率领其组建的工程队也确实完成了该部分工程的建设施工任务，所以，原告与被告天谷公司形成了事实上的建设工程分包合同关系，因此本案案由定为建设工程分包合同纠纷为妥。由于原告陆光明的施工队不具有建设工程施工资质，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。……”的规定，原告与被告天谷公司的建设工程分包合同为无效合同，但其已确实完成了施工任务，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，被告天谷公司应当向原告支付相应的工程款。原告的施工队已经完成了施工任务，双方并于2013年2月6日对工程款进行了结算，结算之后，被告天谷公司应当及时支付工程款，逾期不予支付的依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，被告天谷公司应当自2013年2月7日起至本案生效判决确定的付款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付工程款的利息。此外，工程款应该专款专用，被告天谷公司以叶国燚的借款和其他工程投标费用、开标费用、投标合作费用等抵扣应付的工程款的行为违法，应以纠正。被告天谷公司与叶国燚之间与本案工程款无关的其他债权债务可以另行处理，不能以本案涉及的建设工程的工程款抵扣。因此，被告天谷公司以其不直接与原告发生雇佣关系和建设工程施工合同关系及已经将工程款全部支付给了叶国燚为由，主张不承担原告工程款支付责任无理，该院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十二条第（四）项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条之规定，判决：被告湖南天谷水利电力工程建设有限公司向原告陆光明支付工程款117293.3元及利息（利息计算：自2013年2月7日起至本案生效判决确定的付款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。）案件受理费2866元，由被告湖南天谷水利电力工程建设有限公司负担。上诉人天谷公司不服一审判决，上诉称，一、2013年2月6日的结算表并非上诉人的真实意思表示，上诉人对此结算表毫不知情。1、从上诉人提交的《项目经理部施工承包协议书》及相关的银行转账记录可知，上诉人只是涉案工程承包给叶国燚，所有的工程款均由叶国燚或其指定的人申请和领取，上诉人与陆光明没有进行过任何的工程结算；2、施工单位处所盖的章，明确是作为工程建立资料使用，并非具有法律效力并经公安部门备案的公章。项目经理“欧阳卫民”的签名并非其本人所签。3、叶国燚将工程分包给陆光明，两人之间如何约定工程量及计价与上诉人无关。二、一审并未查明陆光明诉请的ll7293.3元工程款的构成情况，是否包括人工、材料和利润等，各项的数额是多少？且未扣除叶国燚于2015年3月10日委托其兄叶国璋向上诉人请求支付部分民工工资中付给陆光明的20000元。三、本案工程与发包方的结算价为3491116.31元，扣出5%的质保金后，发包方向上诉人支付的工程款为3316560.49元。依据《项目经理部施工承包协议书》的约定，在发包方支付的工程款中扣除3％的管理费后为叶国燚应得的工程款，即3217063.68元。截至2015年3月10日，上诉人向叶国燚支付的工程进度款加上扣减的管理费、借款、招投标费用等，共计向叶国燚支付了3265760.48元。由此可见，上诉人多付了叶国燚工程款48696.8元。一审判决上诉人再付一次工程款，造成重复支付。综上，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人陆光明对上诉人的诉讼请求；本案诉讼费用由两被上诉人承担。被上诉人陆光明辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。被上诉人叶国燚辩称，一审判决正确，请求予以维持。上诉人天谷公司对一审判决认定其对本案工程与被上诉人陆光明进行过结算有异议，对一审查明其他事实无异议。被上诉人陆光明、叶国燚对一审查明的事实无异议。二审中，上诉人湖南天谷水利电力工程建设有限公司提交的证据：《声明书》和欧阳卫民的身份证复印件，证明被上诉人陆光明在一审提交的结算书“欧阳卫民”的签名并非其本人所签。二审中，被上诉人陆光明、叶国燚未提供有新的证据。本院对本案事实及证据的分析：对上诉人湖南天谷水利电力工程建设有限公司二审提供的证据，被上诉人陆光明认为该证据在一审并未提供，不予认可。被上诉人叶国燚认为不能确定该证据签名是否系欧阳卫民的。本院认为由于欧阳卫民没有出庭作证，无法确定该证据的真实性，对该证据不予采信。本案中，陆光明提供的2013年2月6日的Ⅳ标段各工程队完成渠道造价及工程款列表所盖的项目经理部公章上明确标明对外承诺、借贷及签订经济合同一律无效，没有其他证据予以充分佐证，一审认定天谷公司与陆光明对涉案工程结算依据不足，本院予以纠正。综合双方当事人的诉辩意见及全案证据，除认定天谷公司与陆光明对涉案工程结算有误外，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的讼争焦点为：陆光明与天谷公司是否形成了事实上的建设工程分包合同关系？天谷公司是否欠陆光明工程款？综合本案的施工承包合同、项目经理部施工承包协议书等全案证据，涉本案工程的发包方系昭平县水利电力局，承包人系天谷公司，而天谷公司梧州分公司已将包括涉本案争议部分工程再承包给周家水库灌区南干渠佳田灌片节水改造工程施工项目经理部（叶国燚）。由于叶国燚实际负责周家水库灌区南干渠佳田灌片节水改造工程（Ⅳ标段）管理工作，天谷公司与叶国燚均认可本案工程款已付清，且陆光明在一审庭审中对叶国燚已全部支付清楚工程款给分包方的陈述无异议，而天谷公司所支付涉案工程款从现有证据来看是直接支付给叶国燚或叶国燚委托的收款人。故，不管叶国燚与天谷公司是不是内部关系，陆光明不经过叶国燚直接与天谷公司另行承包涉本案工程并直接结算，不符合常理。而被上诉人陆光明起诉天谷公司的主要证据系2013年2月6日的Ⅳ标段各工程队完成渠道造价及工程款列表，但该列表中施工单位的所盖的项目经理部公章上明确标明对外承诺、借贷及签订经济合同一律无效，陆光明亦未能提供其他证据足以证明双方之间直接存在建设工程分包合同关系及其已与实际分包人就涉案工程进行有效结算。综上，一审法院认定陆光明与天谷公司形成了事实上的建设工程分包合同关系并判决天谷公司承担支付工程款责任，理据不充分，本院予以纠正。综上所述，一审判决认定事实有误，适用法律错误，导致实体处理错误，上诉人天谷公司的上诉有理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销昭平县人民法院（2015）昭民二初字第135号民事判决；二、驳回被上诉人陆光明的其他诉讼请求。一审案件受理费2866元，二审案件受理费2866元（上诉人已预交），由被上诉人陆光明负担。本判决为终审判决。审 判 长  凌丽琪代理审判员  邓行奇代理审判员  蒙晓华二〇一六年五月十二日书 记 员  谢玉闲