辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终15477号上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳天合卡丁体育运动发展有限公司，住所地沈阳市沈北新区蒲昌路****。法定代表人：赵飞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘航硕，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：刘海东，男，1991年12月23日出生，满族，住址沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：张俊杰、王忠原，辽宁东拓律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉被告)：沈阳瀚翔建筑工程有限公司，住所地，住所地沈阳市苏家屯区林盛街道办事处清州街**iv>法定代表人：赵海贵，该公司经理。委托诉讼代理人：张云生，男，1957年11月19日出生，汉族，该公司法务人员，住址辽宁省朝阳市双塔区。被上诉人(原审第三人、反诉被告)：刘瑞，男，1961年7月28日出生，汉族，住址沈阳市和平区。委托诉讼代理人：张俊杰、王忠原，辽宁东拓律师事务所律师。上诉人沈阳天合卡丁体育运动发展有限公司因与被上诉人刘海东、沈阳瀚翔建筑工程有限公司、刘瑞建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2020）辽0113民初1230号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳天合卡丁体育运动发展有限公司上诉请求:撤销原审判决，驳回刘海东全部诉讼请求。事实和理由：一、案涉工程的施工方是沈阳瀚翔建筑工程有限公司，被上诉人刘海东作为项目经理无权限给上诉人主张请求支付工程款，一审判决认定刘海东是实际施工人，属于事实认定错误。二、即便刘海东是实际施工人，其能够向上诉人主张工程款范围应限于劳务分包工程款而非其主张的所有已完工工程价款，一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》，适用《解释一》第二十六条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。三、案涉工程施工合同无效，不影响合同中对于工程价款结算的约定，应在工程造价的基础上下浮3%结算。建工解释一第二条规定，合同无效并不影响按照合同约定结算工程款。另外，下浮3%约定是有利于上诉人的约定，而造成无效的过错方是刘海东，因合同无效而使造成无效的过错方从中受益。一审判决由于合同无效，不适用结算价款下浮3%的约定，与《最高人民法院关于印发全国法院民商事审判工作会议纪要的通知》32条在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据城市信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立等获益。四、上诉人为解决瀚翔公司、刘海东、刘瑞拖欠农民工工资问题，向其支付100万元款项，不应当认定为民间借贷关系，应当列入已付工程款。五、上诉人已向被上诉人瀚翔公司、刘海东、刘瑞以实物方式支付工程款43万元，一审判决若认定上诉人应向刘海东、刘瑞支付工程款，应将该款项扣除。一审法院未予扣除。六、上诉人与被上诉人在2018年9月28日解除案涉工程施工合同后，曾由案外人田守军后续施工，同时上诉人与田守军也进行了工程量的统计和结算，并向案外人支付178.96万元工程款，一审判决将案外人施工部分作为被上诉人施工工程量，同时又不扣除已支付工程款的行为属于认定事实错误。七、刘海东已经承认因上诉人未支付工程款，将工程场地上诉人购买的刚才变卖，上诉人支出的钢材款1010073元应在结算中扣除。八、一审法院逾期受理上诉人的反诉请求，导致上诉人主张工程质量不合格举证难度增加，事实上剥夺了上诉人的诉权。九、案涉工程合同因刘海东借用资质而认定无效，刘海东应当向上诉人承担赔偿责任，一审判决事实错误。刘海东辩称,一、刘海东全额垫资建设了涉案工程，无论是建设材料或施工人员均是由其一手操办，上诉人对此事完全知晓，且刘海东的实际施工人身份经另案两审法院依法判决予以确认，不存在任何异议；二、《建设工程司法解释二》第24条明确规定了实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，其内容并没有将发包人承担责任的范围劳务分包合同款范围内，且第25条还规定了实际施工人的代位诉讼权，因此上诉人在上诉状中所述《最高人民法院关于实际施工人司法认定条件的答复》于2016年8月24日，其内容由于与2019年2月1日实施的《建设工程司法解释二》的内容矛盾因此不再适用，一审法院判决上诉人承担付款义务于法有据；三、合同中关于下浮3%结算的约定系上诉人经办人向刘海东索要的好处费，其违反公序良俗本身就是无效条款而非是由于刘海东的原因才导致无效的，刘海东也并未因自身的过错而获利，因此一审判决不适用下浮3%的条款并无不当；四、一审程序中进行工程造价鉴定时一审法院组织各方人员对刘海东完成的工程量进行确认，当时鉴定机构、上诉人的工程师、代理律师及后续施工的田守军均在场，各方对鉴定范围已经进行了确认并形成鉴定笔录，上诉人的代理律师也在笔录上签字确认，刘海东施工的工程量应以鉴定笔录为准；五、上诉人所交上诉费仅为本诉部分的上诉费，因此关于反诉部分的上诉请求不在本案审理范围内。除此之外，由于涉案工程被政府征收强制拆除，上诉人反诉请求中的所谓损失根本不存在，因此一审法院判决驳回上诉人的反诉请求亦无不当；六、根据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条相关规定：“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日;”具体到本案，上诉人与被上诉人天合公司于2018年9月28日签署了《意大利OTL卡丁车生产施工部位交接单》，工程款利息应于该日期起计算；七、上诉人以被上诉人瀚翔公司的名义与被上诉人天合公司签订《建设工程施工合同》，合同约定天合公司意大利OTL新能源卡丁车生产工程的土建、水暖、电气、装饰等工程由上诉人承建，而土方工程及基桩工程被上诉人天合公司对外委托给了他人，不同工种之间必然存在互相配合的关系，因此特别在合同中约定了2%总工程款的外围工程配合费。实际施工过程中，土方工程及基桩工程是率先施工的，在上诉人正式进场前，土方工程及基桩工程工程还有些收尾工作没有完成，上诉人提前委派工人及机械进场配合施工才使工程得以顺利进行，这部分工作量是没有计算在一审工程造价的鉴定范围内的，因此这部分费用应由被上诉人天合公司支付。沈阳瀚翔建筑工程有限公司辩称，工程款应该向我方支付，刘海东只是现场负责人，其他意见同意刘瑞、刘海东代理人意见。刘瑞辩称，同刘海东意见一致。刘海东向一审法院起诉请求：1、判令被告沈阳瀚翔公司支付工程款暂计2200万元（以鉴定报告为准）；2、判令被告沈阳瀚翔公司支付违约金500万元（以2200万元为基数，从2018年9月28日至实际给付止，按年利率24%计算）；3、判令被告沈阳天合公司在欠付工程款范围内上述诉求承担连带责任；4、判令被告承担本案诉讼费、保全费等全部费用。沈阳瀚翔建筑工程有限公司申请以有独立请求权的第三人身份参加诉讼，要求被告沈阳天合卡丁体育运动发展有限公司将涉案款项先行给付沈阳瀚翔建筑工程有限公司，再由其转付给刘海东。沈阳天合卡丁体育运动发展有限公司向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告刘海东、刘瑞共同承担因工程质量不合格造成的损失（暂定300万元，最终以鉴定结果为准）；2、判令反诉被告沈阳瀚翔公司对第一项诉求承担连带责任；3、判令反诉被告刘海东、刘瑞、沈阳瀚翔公司承担因合同无效造成的损失（暂定200万元）。4、判令反诉被告共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年，被告沈阳瀚翔公司与被告沈阳天合公司签订了《建设工程施工合同》，约定被告沈阳天合公司将其意大利OTL新能源卡丁车生产项目的土建、水暖、电气、装饰等工程交由被告沈阳瀚翔公司承建。合同价款暂为49998379.79元，合同价格为固定单价，同时约定市场价格波动时按定额信息价格调整。该《建设工程施工合同》中被告沈阳瀚翔公司的委托代理人处为原告（反诉被告）刘海东签字。2018年5月23日，被告沈阳瀚翔公司与被告沈阳天合公司签订了《意大利OTL新能源卡丁车生产项目工程补充协议》，该协议约定工程总造价5000万元，按实际结算，执行辽宁省2017年定额计价，结算总造价下浮3%加现场签证，按企业规费证收取规费。被告沈阳天合公司外委项目施工配合费2%，由被告沈阳天合公司从其外委单位工程款扣除。被告沈阳瀚翔公司垫付至总平面建筑图纸上的所有结构主体工程，所有主体框架工程完成后，被告沈阳天合公司付70%工程款，抹灰完成后支付至80%工程款，竣工验收合格后三个月内支付至97%工程款，剩余3%竣工验收合格后，按国家规定执行。原告（反诉被告）刘海东在该补充协议乙方即被告沈阳瀚翔公司执行人处签字确认。原告（反诉被告）刘海东、第三人（反诉被告）刘瑞作为涉案工程的实际施工人，以被告沈阳瀚翔公司名义进行了涉案工程土建主体等工程的垫资施工。2018年7月27日，被告沈阳天合公司与被告沈阳瀚翔公司签订《协议书》。该协议书约定被告沈阳天合公司借给被告沈阳瀚翔公司、第三人刘瑞100万元用于支付施工人员工资，借款利息月2%，从借款汇入之日至双方结算之日止。此后，被告沈阳天合公司借付了100万元，用于被告沈阳瀚翔公司、第三人刘瑞支付施工人员工资。2018年9月28日，被告沈阳天合公司与原告刘海东、第三方签订了《意大利OTL卡丁车生产施工部位交接单》，该交接单约定：“甲方（原告刘海东）原施工承建的该工程已部分施工，但由于特殊原因，甲方（原告刘海东）将该工程转给乙方（第三方签名康平），双方共同对已施工部分进行检查确认…。”该交接单明确约定了施工部位的施工进展、实际完工等情况，经三方共同签字确认。此后，该第三方并未实际进场施工，原告刘海东、第三人刘瑞的建筑设备、原材料及相关物品堆放在施工现场。被告沈阳天合公司欲引入其他施工队伍入场，因被告沈阳天合公司与被告沈阳瀚翔公司、原告刘海东、第三人刘瑞未能进行工程量和工程款的结算，遭到原告刘海东的阻挡。在诉讼过程中，各方当事人均称在原告刘海东、第三人刘瑞的部分工程停工后，经协商，被告沈阳天合公司又找其他施工队伍对涉案工程进行了部分劳务施工，此后又停工。有部分钢筋材料由被告沈阳天合公司采购供给涉案工程后续劳务施工使用。另查，被告沈阳天合公司与被告沈阳瀚翔公司签订了《解除工程施工合同协议书》，双方约定：“乙方（被告沈阳瀚翔公司）在施工过程中，由于资金不足造成拖欠农民工工资，乙方施工队无法继续施工，提出解除与甲方（被告沈阳天合公司）签订的工程施工合同。乙方已施工完成的工程量按甲方与乙方施工队双方已认定的节点，其工程量及工程的相关事宜按甲乙双方签订的施工合同及补充协议执行。甲乙双方没有其它纠纷，互不追责…。2018年9月28日。”在诉讼过程中，原告刘海东、第三人刘瑞称当时对该解除合同协议书的签订并不知情，直到被告沈阳天合公司另案起诉原告刘海东、第三人刘瑞排除妨害案后才知晓。2019年1月2日，被告沈阳天合公司另案起诉刘海东、刘瑞排除妨害纠纷一案，经一审法院作出（2019）辽0113民初0119号民事判决书，判令驳回被告沈阳天合公司对原告刘海东、第三人刘瑞排除妨害的诉讼请求。被告沈阳天合公司不服向沈阳市中级人民法院上诉，沈阳市中级人民法院认为虽然被告沈阳天合公司与被告沈阳瀚翔公司解除合同，但对于解除合同法律后果约定不明，原告刘海东、第三人刘瑞尚未撤出施工现场并不构成侵权，于2019年8月22日作出（2019）辽01民终11226号民事判决书，判令驳回被告沈阳天合公司上诉，维持原判。在诉讼过程中，原告刘海东、第三人刘瑞称其于2018年3月下旬依被告沈阳天合公司口头指令即进场施工，2018年4-5月补签的《建设工程施工合同》。原告刘海东、第三人刘瑞称被告沈阳天合公司无建设用地规划许可证、施工许可证，也没有缴纳农民工工资保证金，此前未出示过土地使用权证，致使原告刘海东、第三人刘瑞长期不具备施工条件而施工受阻，至今未能完工。被告沈阳天合公司提交了土地使用权证复印件、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证复印件，但未能提交建设工程施工许可证，也未能提交各方缴纳农民工工资保证金的凭证。在诉讼过程中，原告刘海东、第三人刘瑞就其实际施工的工程已完工部分工程量造价申请评估鉴定，一审法院依法定程序通过摇号选定辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司对其已完工程造价进行司法评估鉴定，辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司经现场勘察出具《工程造价咨询报告》，确定无争议工程部分工程造价13763468.67元，有争议部分：1、无法确定实际施工方的分项工程156638.76元；2、被告天合公司供应钢材款1010073元。被告沈阳天合公司对该报告提出复议，辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司复议答复维持原鉴定报告中的鉴定结果。原告刘海东垫付了工程造价评估鉴定费20万元。2020年4月8日，一审法院组织对原告刘海东、第三人刘瑞已完工程造价进行司法评估鉴定之现场勘察后，涉案工程所用土地及地上物被征收，已被相关部门拆除。在诉讼过程中，原告刘海东又向一审法院提出所谓的工程索赔部分评估鉴定申请，申请对涉案工程设备租赁费、违约金、无法拆除的设备等损失部分索赔。被告沈阳天合公司申请对已完工程质量进行鉴定。一审法院认为，违反法律强制性规定的合同无效。原告刘海东、第三人刘瑞不具有涉案工程施工资质，挂靠在被告沈阳瀚翔公司名下与被告沈阳天合公司签约垫资施工，被告沈阳瀚翔公司与被告沈阳天合公司签订的《建设工程施工合同》系违反法律法规的效力性强制性规定，依法无效。合同无效后，因该合同取得的财产，被告沈阳天合公司应当予以返还；不能返还的，应当折价进行补偿。原告刘海东、第三人刘瑞自愿放弃向被告沈阳瀚翔公司主张权利，系其自身处分权利的行为，一审法院予以准许。依据建筑法及相关法律规定，在建设工程开工前，建设单位即被告沈阳天合公司应依法办理《建设工程施工许可证》等手续。在庭审期间，被告沈阳天合公司无证据证明其取得了涉案工程的《建设工程施工许可证》等手续，被告沈阳天合公司对此具有过错，应依法承担相应的法律责任。被告沈阳天合公司抗辨称主要因为施工方未交纳农民工工资保证金导致未取得涉案工程的《建设工程施工许可证》，结合本案证据材料可见，虽然合同及补充协议对此无明确约定，但法律也明确规定了建设单位为办理建设工程施工许可证的责任主体，并非施工方。施工方全额垫款施工至所有主体框架工程完成前，要求施工方交纳农民工工资保证金也不符合建设施工的客观实际，被告沈阳天合公司的上述抗辨事由缺少事实及法律依据，一审法院不予采信。2018年9月28日，被告沈阳瀚翔公司与被告沈阳天合公司签订的《解除工程施工合同协议书》，该协议书具有一定的独立性。双方约定被告沈阳瀚翔公司与被告沈阳天合公司互不追责。可证该协议书在性质上属于被告沈阳瀚翔公司与被告沈阳天合公司对既存债权债务关系的结算和清理，系独立存在的有关解决争议方法的条款内容，在法律效力上具有独立性和约束力。结合本案查证的事实，下面针对本案的其它焦点争议分别认定如下：一、原告刘海东、第三人刘瑞是否为涉案工程的实际施工人。本案中，根据各方当事人的陈述、合同及补充协议、民事判决书、交接单文件等证据材料，可印证原告刘海东、第三人刘瑞在施工过程中，实际出资采买部分建筑材料、实际组织施工人员施工，涉案工程是由原告刘海东、第三人刘瑞实际施工完成一部分，另案生效裁判文书也已确认原告刘海东、第三人刘瑞为涉案工程的实际施工人，挂靠在被告沈阳瀚翔公司名下垫资施工。被告沈阳天合公司抗辩原告刘海东、第三人刘瑞并非涉案工程的实际施工人，与事实不符，且与另案生效裁判文书相悖，一审法院不予采信。二、关于被告沈阳天合公司抗辩称仅给付原告刘海东、第三人刘瑞劳务分包工程款，而非给付已实际完工工程的工程价款问题。另案生效裁判已确认原告刘海东、第三人刘瑞为涉案工程的实际施工人，又根据发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任之法律规定，被告沈阳天合公司作为发包人，抗辩仅给付原告刘海东、第三人刘瑞劳务分包工程款，明显与相关法律规定相悖。结合本案的建设工程施工合同、补充协议等证据材料，可证合同约定由承建方包工包料，全额垫款施工至所有主体框架工程完成后方依约定给付部分工程款，施工报酬长期无法通过工程款方式兑现，原告刘海东、第三人刘瑞主张被告沈阳天合公司在欠付工程款范围内对其承担给付责任具有事实及法律依据，一审法院予以支持。三、被告沈阳天合公司抗辩称工程造价鉴定机构的鉴定程序违法、鉴定范围错误，不应采用，并申请重新鉴定的问题。一审法院依法定程序通过摇号选定辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司对原告刘海东、第三人刘瑞已完工程造价进行司法评估鉴定，辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司接受委托后依法定程序现场勘察，并出具《工程造价咨询报告》，被告沈阳天合公司未提供充足证据证明该评估鉴定机构的鉴定程序违法、具有申请重新鉴定的法定事由等事实，也未提供充足证据以推翻该工程造价报告，且在评估鉴定机构出具报告，复议回复后提出。评估鉴定机构严格依据一审法院委托的鉴定范围对已完工程量造价鉴定，且已对双方争议项单独核价，并非鉴定范围错误。综上，被告沈阳天合公司所谓的工程造价报告鉴定程序违法、鉴定范围错误，不应采用的抗辩缺少事实及法律依据，一审法院不予采信，被告沈阳天合公司所谓的重新鉴定申请不符合相关法律规定，一审法院亦不予准许。四、原告刘海东、第三人刘瑞已完工工程的工程量造价。原告刘海东、第三人刘瑞进行部分施工后，各方签字确认形成《意大利OTL卡丁车生产施工部位交接单》。该交接单明确约定了原告刘海东、第三人刘瑞施工部位的施工进展、实际完工等情况。在诉讼过程中，评估机构经现场勘察，对已完工工程的工程造价评估出具工程造价咨询报告，被告沈阳天合公司提出复议，评估机构复议答复维持原咨询报告意见。现针对该工程造价咨询报告的采用争议，结合各方当事人的证据材料、实际履约情况综合分析，认定如下：（一）、工程造价咨询报告针对现场勘察无争议工程部分单独核算工程造价为13763468.67元。被告沈阳天合公司针对该部分提出的异议，经审查，分别分析、认定如下：鉴定结果未按合同约定下浮3%问题。经审查，该工程造价咨询报告仅是对已完工工程造价进行核算，是否下浮3%涉及事实认定及合同条款、法律适用等问题，造价咨询报告不作调整的复议回复意见符合法律规定，一审法院予以采信。施工水电费66409.8元，被告沈阳天合公司主张该费用从工程造价咨询报告费用中扣除，原告刘海东、第三人刘瑞自认其未支付电费、水费，由被告天合公司垫付，故应从工程造价中扣除66409.8元。被告沈阳天合公司异议称部分柱箍筋、水平钢筋、模板、后浇帯、外墙垂直筋、主筋绑扎、房心回填、桩间土等的施工并非原告刘海东、第三人刘瑞施工问题。被告沈阳天合公司提出上述施工部分工程并非原告刘海东、第三人刘瑞施工，提供了照片等证据材料，但尚未提供充足证据材料证明上述部分工程由其实际承包给他人施工及具体的施工内容及工程量价，且与此前各方签字确认的施工部位交接单对部分已完工工程的约定不符。又在诉讼过程中，各方人员与评估鉴定机构评估人员一同实地勘察现场无误后进行的书面确认，在举证期限内被告沈阳天合公司也未提供充足证据材料证明，且部分工程评估意见与其主张由其实际施工部分项目并非同一内容，并不冲突，评估鉴定机构的复议答复并无不当，评估鉴定机构针对该部分的评估鉴定意见，一审法院予以采纳。被告沈阳天合公司的异议缺少事实及法律依据，一审法院不予支持。、工程造价咨询报告针对现场勘察有争议部分单独核算,其中被告沈阳天合公司针对该部分提出异议称有五部分分项工程交他人施工，另其采购钢材用于涉案工程，原告刘海东、第三人刘瑞对此不予认可，现针对上述争议结合本案证据材料审查分析，分别认定如下：关于凿桩头的施工费用70294.81元。被告沈阳天合公司称涉案工程的凿桩头施工由其交他人完成，结合各方当事人提交的证据材料，可证被告沈阳天合公司将桩基础部分工程承包给他人，但无充足证据证明将后期的凿桩头施工交由他人施工，被告沈阳天合公司的该项主张不予支持。而该部分施工早已完工，原告刘海东、第三人刘瑞主张由其施工完毕符合施工工艺、工序及施工实际情况，一审法院予以支持。关于钢筋绑扎费用30562.54元及38878元。在现场勘察过程中，双方当事人均主张对7轴伸缩缝-12轴伸缩缝/J-E轴筏板钢筋绑扎进行劳务施工，双方均对原告刘海东、第三人刘瑞完成梁柱墙部分钢筋绑扎劳务，被告沈阳天合公司委托他人完成非梁柱墙部分钢筋绑扎劳务无异议，且双方当事人对各自完成的工程量价均无充足证据材料证明，施工现场已不存在，结合本案证据材料、施工现场实际，一审法院酌定该部分施工费用原告刘海东、第三人刘瑞与被告沈阳天合公司各自按50%计算为宜。被告沈阳天合公司应给付原告刘海东、第三人刘瑞争议部分钢筋绑扎费用15281.27元及19439元。被告沈阳天合公司称全部由其委托他人劳务施工缺少事实及法律依据，一审法院不予支持。关于外墙保温施工费用9969.21元。被告沈阳天合公司异议称外墙保温施工由其交他人施工，原告刘海东、第三人刘瑞认可劳务施工由其完成，并称保温材料由原告刘海东、第三人刘瑞提供。结合本案相关证据材料，可证被告沈阳天合公司委托他人进行外墙保温施工，所用保温材料由原告刘海东、第三人刘瑞提供。双方均未提供充足证据证明该外墙保温施工由其独立完成及材料款、劳务费等费用构成等事实，结合本案证据材料、施工现场实际，一审法院酌定该部分施工费用原告刘海东、第三人刘瑞与被告沈阳天合公司各自按50%计算为宜，被告沈阳天合公司应给付原告刘海东、第三人刘瑞外墙保温施工费用4984.605元。关于东侧围档费用6934.2元及南侧部分围档费用是否应扣除部分款项。结合本案相关证据材料、当事人陈述、勘察施工现场实际，可证当时原告刘海东、第三人刘瑞在施工现场立有东侧围档以便于施工管理，评估机构经勘察对该东侧围档评估核价符合客观实际，被告沈阳天合公司主张无东侧围档施工与事实不符，一审法院不予采信。被告沈阳天合公司虽提供了购买彩钢板的证据材料，但未能提供充足证据材料证明该彩钢板用于涉案工程的南侧围档施工及具体施工量价，被告沈阳天合公司所谓南侧部分围档费用应扣除彩钢板费用的观点缺少必要的事实及法律依据，一审法院不予采信。被告沈阳天合公司应给付原告刘海东、第三人刘瑞东侧围档费用6934.2元。5、关于被告沈阳天合公司主张的其实际供应钢材材料款1010073元问题。结合本案证据材料、当事人陈述、勘察施工现场实际，可证原告刘海东、第三人刘瑞实际施工完成本案工程量后，2018年10月中下旬，被告沈阳天合公司采购部分钢材，另行交由他人劳务施工。又双方约定为施工方包工包料施工，被告沈阳天合公司未能提供充足证据证明原告刘海东、第三人刘瑞使用其采买的部分钢材进行后续施工及具体施工的量价，又该工程造价咨询报告的评估鉴定范围仅为原告刘海东、第三人刘瑞实际施工的工程量造价，并非包含他人施工的工程量价，故被告沈阳天合公司所谓原告刘海东、第三人刘瑞在施工过程中使用其采买钢材施工的观点缺少必要的事实及法律依据，一审法院不予采信。被告沈阳天合公司称原告刘海东看管施工现场时擅自带走剩余钢筋造成其损失，已报警，如上所述为真，可证并非因原告刘海东、第三人刘瑞进行涉案工程施工所用，被告沈阳天合公司可依法通过其他法律程序另行主张权利。综上，经核算（13763468.67元-水电费66409.8元+70294.81元+15281.27元+19439元+4984.605元+6934.2元），原告刘海东、第三人刘瑞主张已完工工程的工程量造价13813992.755元。原告刘海东、第三人刘瑞申请工程造价鉴定，垫付的工程造价评估鉴定费20万元，系本案中认定工程款的客观必要支出，应由被告沈阳天合公司承担。关于被告沈阳天合公司抗辨称结算价需下浮3%核算，因涉案合同及补充协议自始无效，被告沈阳天合公司抗辨称结算价需下浮3%核算，且未提供充足证据证明结算价需下浮3%的原因、合法性等事实，缺少必要的事实及法律依据，一审法院不予支持。原告刘海东、第三人刘瑞主张被告沈阳天合公司应按外委工程总款2%另行给付外委工程配合费用，因涉案合同及补充协议自始无效，且原告刘海东、第三人刘瑞未提供充足证据证明外委工程范围、具体工程价款及其提供的工程配合量价等事实，一审法院不予支持。六、原告刘海东、第三人刘瑞主张的设备设施费、人工停窝工费、钢筋、商砼的违约金、咨询费用等索赔费用。本案中，原告刘海东、第三人刘瑞未提供充足证据证明系因被告沈阳天合公司一方原因造成了施工停、窝工，具体停、窝工时限、被告沈阳天合公司违约等事实，原告刘海东、第三人刘瑞已与他方签订了交接单，故原告刘海东、第三人刘瑞主张所谓的设备设施费、人工停、窝工费用、钢筋、商砼的违约金、咨询费用等索赔费用证据依据不足，一审法院不予支持。原告刘海东、第三人刘瑞可另行主张权利。考虑到上述情况，为减少各方不必要的费用支出，原告刘海东、第三人刘瑞提出的上述费用鉴定申请，一审法院不予准许。七、关于被告沈阳天合公司支付的100万元款项，是第三人刘瑞、被告沈阳瀚翔公司与被告沈阳天合公司明确约定的借款，结合协议书内容、协议履行情况分析，两者之间属民间借贷法律关系，该100万元款项涉及是否给付利息等问题，而本案案由为建设工程施工合同纠纷，为依法适用法律保护双方当事人的合法权益，被告沈阳天合公司支付的100万元款项不宜直接认定为工程款，被告沈阳天合公司针对该100万元款项可依法另行通过其它法律程序主张权利。八、关于被告沈阳天合公司应否给付工程款13813992.755元的利息问题。利息属法定孳息，被告沈阳天合公司逾期给付上述工程款，依法应给付利息损失。关于利息的起算时间，应从应付工程价款之日计付。结合本案，原告刘海东、第三人刘瑞未能提供充足证据证明其是否实际交付、交付涉案工程的具体日期，且该建筑工程的工程价款也未依法结算，依据相关法律规定，该利息应从起诉之日即2020年3月6日起算。如上，原告刘海东、第三人刘瑞主张以13813992.755元为基数，从2020年3月6日起至本判决确定给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算给付逾期付款利息部分具有事实及法律依据，一审法院予以支持，超出部分，于法无据，一审法院不予支持。九、关于被告（反诉被告）沈阳瀚翔公司申请以有独立请求权的第三人身份参加诉讼,并主张被告沈阳天合公司向其给付工程款。另案生效裁判文书已认定原告刘海东、第三人刘瑞为涉案工程的实际施工人，挂靠在被告沈阳瀚翔公司名下垫资施工。原告刘海东、第三人刘瑞以自身名义直接主张被告沈阳天合公司在欠付工程款范围内，给付涉案工程款具有事实及法律依据，一审法院予以支持。被告（反诉被告）沈阳瀚翔公司作为被挂靠公司，以自身名义向被告沈阳天合公司主张工程款，缺少事实及法律依据，一审法院不予支持。被告（反诉被告）沈阳瀚翔公司未举证证明其与原告刘海东、第三人刘瑞之间关于挂靠的约定，若被告（反诉被告）沈阳瀚翔公司与原告刘海东、第三人刘瑞针对挂靠等事宜存有争议，可另行主张权利。十、关于反诉原告沈阳天合公司主张的因工程质量不合格造成的财产损失300万元问题。本案中，反诉被告刘海东、刘瑞、沈阳瀚翔公司施工的工程尚未全部竣工，反诉原告沈阳天合公司亦未提供充足证据证明已完工工程存在质量问题，又双方在解除合同时已明确约定双方互不追责，反诉原告沈阳天合公司主张的工程质量不合格损失300万元依据不足，且有悖于民事活动的诚实信用原则，一审法院不予支持。综合考虑到上述情况，已完工程已被拆除，为减少各方不必要的费用支出，反诉原告沈阳天合公司提出的质量鉴定申请，一审法院不予准许。十一、关于反诉原告沈阳天合公司主张的因合同无效造成的损失200万元。反诉原告沈阳天合公司未提供充足证据证明仅是因反诉被告刘海东、刘瑞、沈阳瀚翔公司单方造成工期延误、延误期间及延误期间的具体未完工程量等事实，又双方在终止合同关系时已明确约定双方互不追责，反诉原告沈阳天合公司的上述主张缺少事实及法律依据，一审法院无法支持。综上所述，被告（反诉原告）沈阳天合公司应给付原告（反诉被告）刘海东、第三人（反诉被告）刘瑞工程款13813992.755元。被告（反诉原告）沈阳天合公司应给付原告（反诉被告）刘海东、第三人（反诉被告）刘瑞工程款的利息（以13813992.755元为基数，从2020年3月6日起至本判决确定给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。反诉原告沈阳天合公司的反诉请求缺少事实及法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、被告沈阳天合卡丁体育运动发展有限公司于本判决生效后七日内一次性给付原告刘海东、第三人刘瑞工程款13813992.755元；二、被告沈阳天合卡丁体育运动发展有限公司于本判决生效后七日内一次性给付原告刘海东、第三人刘瑞工程款13813992.755元的利息（以13813992.755元为基数，从2020年3月6日起至本判决确定给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告沈阳天合卡丁体育运动发展有限公司于本判决生效后七日内一次性给付原告刘海东、第三人刘瑞垫付的评估鉴定费20万元；如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关法律之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告刘海东、第三人刘瑞的其他诉讼请求；五、驳回被告沈阳瀚翔建筑工程有限公司的诉讼请求；六、驳回反诉原告沈阳天合卡丁体育运动发展有限公司的反诉请求。本诉案件受理费152800元，由原告刘海东、第三人刘瑞承担46916元，由被告沈阳天合卡丁体育运动发展有限公司承担105884元。财产保全费5000元，由本诉被告沈阳天合卡丁体育运动发展有限公司承担。反诉案件受理费减半收取23400元，由反诉原告沈阳天合卡丁体育运动发展有限公司承担。本院二审期间，上诉人提供新证据四组。第一组证据，劳务协议书和协议书、施工内容及工作量统计、工程顶账协议四份、工程顶账合同、收条、费用申请等，证明内容1.涉案工程在原告撤出后，天合公司将其交给田守军继续施工。2.田守军负责的工程内容包括A-E区地下室以及A-D区的厂房。3.天合公司已经与田守军通过现金支付和车辆抵顶的方式结算劳务费总计1,789,600元。刘海东、刘瑞质证认为，对于劳务协议书和协议书的真实性不予认可且该证据并非属于新证据范畴，上诉人在一审中未提交，被上诉人有充足理由怀疑该证据是后补的。关于工程顶账协议四份、工程顶账合同等真实性也不予认可，工程款全部以车辆顶账的方式不符合常理，且仅凭顶账协议不能证明实际交付了车辆且办理了过户登记。在一审鉴定过程中上诉人所诉田守军也参与了鉴定过程并发表了意见，其意见全部体现在鉴定笔录上，一审鉴定报告中所包括的鉴定范围不包含田守军施工范围，该情况法官可与一审法官进行核实。沈阳瀚翔建筑工程有限公司质证认为，上诉人提供的不属于新证据，都是2019年的证据，一审法院开庭五次都没有提供，其他意见与刘海东、刘瑞代理人意见一致。第二组证据，与华昌岩土顶账协议、支付凭证，证明沈阳华昌岩土工程有限公司与天合公司签订合同，负责涉案工程桩基础部分，其中工程内容包括“桩头破除”，在“综合单价清单明细表中也具体约定了单价10元，数量5556个。因此破桩头并非原告施工负责。凿桩头工程款70294.81应该予以扣除被告与华昌岩土已经履行合同，并进行了结算。刘海东、刘瑞质证认为，顶账协议真实性不予认可，仅凭顶账协议不能证明车辆已经实际交付，其次，顶账协议及付款凭证并不能达到上诉人的证明目的，凿桩头由岩土公司施工不符合正常施工流程，刘海东的实际和施工范围应以由各方共同确认的鉴定笔录为准。沈阳瀚翔建筑工程有限公司质证认为，同意刘海东、刘瑞代理人意见。第三组证据，外墙保温材料发票（保温板、塑料布等），现场照片6张，证明天合公司负责购买了外墙保温的材料，而并非原告购买。外墙保温施工费9969.21的50%也应该予以扣除，涉案工地东面确实没有围挡，鉴定机构现场勘测时也并没有看到所谓的围挡，6934.2元的工程款应该予以扣除。刘海东、刘瑞质证认为，关于外墙保温材料相关证据在一审中已经提交，被上诉人已经发表了质证意见，二审中不再赘述，围挡照片并不能达到上诉人证明目的，在鉴定时明显看到围挡拆除后的底座痕迹，且并有相关证人证明，因此围挡确实存在并无异议。沈阳瀚翔建筑工程有限公司质证认为，同意刘海东、刘瑞代理人意见。第四组证据，证人证言，证明证人在涉案工程中从事工程建设，收到了工程款。刘海东、刘瑞质证认为，证人在鉴定时已经亲自到现场并就其施工部分充分发表了意见，证人施工部分并没有统计在鉴定报告范围内，鉴定报告中所计算的工程造价为刘海东施工，与证人无关。沈阳瀚翔建筑工程有限公司质证认为，同意刘海东、刘瑞代理人意见。本院查明的事实与一审法院基本一致。另查明，2018年5月15日，刘瑞与沈阳天合卡丁体育运动发展有限公司签订协议一份，双方约定“由于工程建设需要，经甲乙双方友好协商，甲方现将一辆别克豪华商务车顶账给乙方，车辆基本特征如下……双方共同协商顶账价格为：大写四十三万元整”，该车辆已被刘海东、刘瑞方接收。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。但实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。关于上诉人主张的刘海东并非案涉工程实际施工人的问题，在（2019）辽01民终11226号一案中，上诉人认可了刘海东实际施工人的身份，故在上诉人没有证据证明刘海东并非案涉工程实际施工人的情况下，本院对于上诉人的该项主张不予支持，一审法院判决并无不当。关于上诉人主张的刘海东仅能向其主张劳务分包工程款的问题，刘海东系案涉工程实际施工人，其依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定向发包人主张工程款的请求，符合法律规定，故本院对于上诉人的该项主张不予支持。关于上诉人主张的下浮3%进行结算的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案中，案涉工程并未竣工验收，且下浮3%的约定并非针对结算的约定，故本院对于上诉人的该项主张不予支持。关于上诉人主张的预支100万元款项系已付工程款的问题，双方签订的《协议书》中载明“借款仅用于支付施工人员工资，不得挪作他用”，且在二审庭审中，刘海东认可该笔款项已经用于支付农民工工资。虽然双方约定该100万元为借款，但实际上系工程款性质，应视为案涉工程已付款，故本院对于上诉人的该项主张予以支持。关于上诉人主张的以车抵顶案涉工程的工程款43万元的问题，上诉人称车辆已经抵顶给刘海东并办理了过户手续，且在二审庭审中刘海东自述已经接受顶账，故本院对于上诉人的该项主张予以支持。关于上诉人主张的田守军工程量也计算在刘海东工程量中的问题，一审鉴定时田守军在场并指认了其施工的工程量，且鉴定机构的鉴定范围未包含田守军的施工工程量，因此，本院对于上诉人的该项主张不予支持。关于上诉人主张的钢材款应予扣减的问题，上诉人购买钢材的时间段为2018年10月，而刘海东的撤场时间为2018年9月28日，在上诉人未能提供其他证据证明其主张的前提下，根据举证责任分配原则，上诉人应承担举证不能的不利后果，故本院对于上诉人的该项主张不予支持。关于上诉人主张的工程质量问题，案涉工程目前的状态系因拆迁已被拆除，对于质量问题已经无法鉴定，且上诉人并未提供证据证明其向刘海东主张过案涉工程存在质量问题，故本院对于上诉人的该项主张不予支持。关于上诉人主张的刘海东应向上诉人承担赔偿责任的问题，上诉人未能提供证据证明仅是刘海东方原因导致工期延误，也未能证明案涉工程的延误期间及延误期间的具体未完工程量等事实，且在终止合同关系时，上诉人与被上诉人已明确约定双方互不追责，故一审法院判决不予支持上诉人的该项请求并无不当。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持沈阳市沈北新区人民法院（2020）辽0113民初1230号民事判决第三、第五、第六项；二、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2020）辽0113民初1230号民事判决第四项；三、变更沈阳市沈北新区人民法院（2020）辽0113民初1230号民事判决第一项“被告沈阳天合卡丁体育运动发展有限公司于本判决生效后七日内一次性给付原告刘海东、第三人刘瑞工程款13813992.755元”为“沈阳天合卡丁体育运动发展有限公司于本判决生效后七日内一次性给付刘海东、第三人刘瑞工程款12383992.755元”；四、变更沈阳市沈北新区人民法院（2020）辽0113民初1230号民事判决第二项“被告沈阳天合卡丁体育运动发展有限公司于本判决生效后七日内一次性给付原告刘海东、第三人刘瑞工程款13813992.755元的利息（以13813992.755元为基数，从2020年3月6日起至本判决确定给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”为“沈阳天合卡丁体育运动发展有限公司于本判决生效后七日内一次性给付刘海东、第三人刘瑞工程款12383992.755元的利息（以12383992.755元为基数，从2020年3月6日起至本判决确定给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”；五、驳回刘海东、刘瑞其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关法律之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费152800元，由刘海东、第三人刘瑞承担52800元，由沈阳天合卡丁体育运动发展有限公司承担100000元。财产保全费5000元，由沈阳天合卡丁体育运动发展有限公司承担。一审反诉案件受理费减半收取23400元，由沈阳天合卡丁体育运动发展有限公司承担。二审案件受理费152800元，由刘海东、第三人刘瑞承担52800元，由沈阳天合卡丁体育运动发展有限公司承担100000元。本判决为终审判决。审判长  刘冬审判员  王纪审判员  陈铮二〇二一年一月十一日法官助理王兵书记员孙芮本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。