福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽民终31号上诉人（原审被告，反诉原告）泉州丰泽区联谊投资有限公司。法定代表人郑碧娥，董事长。委托代理人杨萍，福建泉中律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）东方开联建筑装饰（福建）股份有限公司。法定代表人李金木，董事长。委托代理人黄少伟，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。委托代理人郭传挺，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。原审被告福建联谊建筑工程有限公司。法定代表人方侨龙，董事长。上诉人泉州丰泽区联谊投资有限公司（下称丰泽联谊公司）因与被上诉人东方开联建筑装饰（福建）股份有限公司（下称东方开联公司）、原审被告福建联谊建筑工程有限公司（下称联谊建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，丰泽联谊公司不服福建省泉州市中级人民法院（2014）泉民初字第109号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月28日公开开庭审理了本案，上诉人丰泽联谊公司的委托代理人杨萍、被上诉人东方开联公司的委托代理人郭传挺、黄少伟到庭参加诉讼，联谊建筑公司经本院依法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审东方开联公司诉讼请求：判决1、丰泽联谊公司支付工程款3233946元；2、丰泽联谊公司自2013年2月1日起至工程款实际付至7040056.15元时止每月按56801.12元支付逾期付款利息；3、判令丰泽联谊公司支付停工损失875000元；4、判令联谊建筑公司对丰泽联谊公司上述债务承担连带清偿责任；5、本案诉讼费用由丰泽联谊公司、联谊建筑公司承担。后又变更诉讼请求的第1、2项为：1、判令丰泽联谊公司支付工程款308.9304万元。2、判令丰泽联谊公司按其逾期付款金额为基数，以每月2%的标准计付资金占用费。丰泽联谊公司反诉请求：1、东方开联公司承担外墙玻璃幕墙施工给丰泽联谊公司造成的直接经济损失约529.7万元；2、东方开联公司承担本案诉讼费用。原审法院审理查明：泉州软件园建设发展有限公司开发的泉州软件园综合楼及室外配套工程投资建设－回购（BT）项目通过招投标由联谊建筑公司中标，根据要求，中标单位应在泉州设立子公司来承建该（BT）项目，丰泽联谊公司为该项目而设立。2012年6月2日，丰泽联谊公司与厦门鹏中建筑科技工程有限公司（后于2013年8月9日经工商核准更名为东方开联公司）签订一份《玻璃幕墙承包合同》，就承包范围、工程价款和计算方式、工期要求及施工质量、违约责任等进行约定。合同签订后，东方开联公司组织进场进行施工。在施工过程中，丰泽联谊公司陆续支付了工程款480万元。2013年6月26日，涉案工程玻璃幕墙通过竣工验收。丰泽联谊公司以东方开联公司没有完成全部工程施工为由，拒绝继续付款，东方开联公司遂诉至法院。在案件审理过程中，双方当事人共同确认丰泽联谊公司尚欠东方开联公司的工程款为2822357元。原审法院认为，东方开联公司与丰泽联谊公司签订《玻璃幕墙承包合同》，系双方真实意思表示，内容并不违反相关法律规定，应认定为有效。丰泽联谊公司对于东方开联公司已实际完成的工程量，扣除已经支付的480万元，尚欠的工程款2822357元应当予以支付；还应支付自起诉之日起，按合同约定的月息2%计付逾期利息。联谊建筑公司作为诉争工程项目的中标人，应对其因该项目而设立的丰泽联谊公司的债务清偿，承担连带责任。丰泽联谊公司主张尚欠的工程款中应当扣除支付给山东沈潍幕墙装饰工程有限公司（下称沈潍公司）的工程款及内业资料费等120.24万元，避雷施工的人工费99111元以及代付玻璃材料款36万元，依据不足，不予支持。东方开联公司要求丰泽联谊公司支付停工损失875000元，以及丰泽联谊公司反诉请求东方开联公司赔偿其因玻璃幕墙施工造成的直接经济损失约529.7万元，均缺乏事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、丰泽联谊公司应于判决生效后十日内偿还尚欠东方开联公司工程款2822357元并支付相应的利息（自起诉之日起计至判决确定还款之日止，按月息2%计付）；二、联谊建筑公司对丰泽联谊公司上述还款承担连带清偿责任；三、驳回东方开联公司的其他诉讼请求；四、驳回丰泽联谊公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费39672元，由东方开联公司负担9672元，丰泽联谊公司负担30000元；反诉受理费24439.5元，由丰泽联谊公司负担。一审判决后，丰泽联谊公司不服，向本院提起上诉。丰泽联谊公司上诉称：一、原审判令丰泽联谊公司应支付2822357元工程款没有依据。1、因本案涉及的玻璃幕墙面积未确定，本应通过委托鉴定来完成，但原审诉讼中通过现场测量和图纸核算，计算出玻璃幕墙面积。丰泽联谊公司与东方开联公司虽确认了玻璃幕墙面积为11879.78平方米，该面积并非东方开联公司实际完成的面积，丰泽联谊公司从未确认东方开联公司已完成748.4261万元工程量。2、丰泽联谊公司提交的《工程量汇总数量回复》，丰泽联谊公司认可玻璃幕墙面积为11879.78平方米，总价款为748.4261万元，即使再加上增减部分，减去丰泽联谊公司先前已支付的480万元进度款，在未扣除东方开联公司未按进度完成《玻璃幕墙承包合同》约定的工程量、参加验收和内业资料整理等应扣除的款项等费用的情况下，得出的结果也非原审认定的282.2357万元。二、原审判令丰泽联谊公司应支付282.2357万元工程款月2%利息没有依据。根据《玻璃幕墙承包合同》第四条第2项约定，利息也只能按工程款总额的85%，再减去480万元已付款，剩下的工程款才能计算约定利息，而不是原审判决认定的所有工程款都要付月2%利息。三、约4000平方米玻璃幕墙东方开联公司未安装，由沈潍公司来完成收尾工作，加上沈潍公司技术服务费、内业资料整理费等共计金额120.24万元，该款应由东方开联公司承担。四、丰泽联谊公司代东方开联公司支付避雷项目施工的人工费99111元。该项目属于玻璃幕墙承包合同范围。因东方开联公司未配合施工，丰泽联谊公司为此支付的避雷项目施工人工费99111元，该款项应当从未支付的工程款中扣除。五、丰泽联谊公司为东方开联公司采购玻璃材料款36万元向供货商提供担保，该担保款应当从未支付的工程款中扣除。六、东方开联公司无理起诉并申请保全，使联谊建筑公司账户400万元款被冻结，因临近过年，联谊建筑公司需支付其它工地的工人工资，无法支取这400万元，被迫支付高利息向民间借款，该利息损失应由东方开联公司承担。七、东方开联公司应承担的逾期完工违约责任。1、2012年11月26日，东方开联公司出具《玻璃幕墙班组进度承诺书》，承诺玻璃幕墙在2013年1月18日完工，拖延工期每天罚款20000元，计算到第二次承诺的2013年3月31日，东方开联公司共逾期73天应承担罚款146万元。2、因东方开联公司一再拖延工期，经丰泽联谊公司敦促，2013年2月6日，东方开联公司又出具《承诺书》，承诺该玻璃幕墙工程在2013年3月31日完工，拖延工期每天罚款7万元，计算到2013年6月26日，东方开联公司共逾期85天应承担罚款595万元。3、东方开联公司逾期完成泉州软件园综合楼及室外配套工程的外墙玻璃幕墙施工给丰泽联谊公司造成的直接经济损失约529.7万元。因东方开联公司施工过程中现场管理混乱且工地施工人员长期配备不足，造成工期一而再地延误，截止2013年6月26日该工程完工，东方开联公司共延误工期191日历天（合同约定初验日期为2012年12月15日）。东方开联公司延误工期给丰泽联谊公司造成的直接损失529.7万元。直接损失中包括：⑴根据《建设工程合同》专用条款第17条约定的（BT）项目施工承包价16216.3961万元，第18条回购款支付约定计算得出，综合楼通过初检合格后发包方支付3040万元回购款，因东方开联公司工期延误191日历天，银行利息损失为127.7万元（3040万元×6%×156.6%投资回报÷360×191天）；⑵项目管理费用、机械费用、脚手架租赁费用等多支出338万元，其中项目管理费用159万元（25万元／月×191÷30），机械（升降机）费用28万元（4.4万元／月×191÷30），脚手架租赁费用151万元（62009平方米，198万元×（5%－20%）×191÷30）；⑶外墙陶板及石板材幕墙施承包合同施工班组64万元（10万元／月×191÷30）。综上，请求二审法院撤销原审判决第一、二、四项，依法改判或发回重审。东方开联公司承担本案一、二审诉讼费及其它费用。东方开联公司辩称：一、原审经双方共同确认总工程量为7622357元，扣除丰泽联谊公司已向东方开联公司支付的480万元进度款，丰泽联谊公司尚有2822357元工程款未付系不争事实。2014年11月4日，在原审法院调查中，双方共同确认东方开联公司已完成的玻璃幕墙工程量是11988平方米，合同约定单价为630元／平方米，工程量价款为7552440元；对于东方开联公司在原审诉请工程量增加部分，丰泽联谊公司于2015年4月10日出具一份《工程量汇总单数量回复》，确认增加的工程量价款为83117元，且丰泽联谊公司认为160立柱改170立柱，应减少支撑处连接配件及人工费13200元，即最后增加的工程量价款为69917元，当时东方开联公司为减少诉累，尽快解决纠纷，遂确认增加的工程量价款就以69917元为准，即总工程量价款为7552440元＋69917元=7622357元。现丰泽联谊公司主张其认可的工程总价款为7195950元，显然无事实依据。二、依合同的约定，欠付工程款的利息起算时间应为2013年1月1日，但原审法院判决利息自起诉之日（2014年1月5日）计算，为尽快息诉，东方开联公司并未提出上诉。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付”，《玻璃幕墙承包合同》第四条第2项已明确约定，支付未付工程款月2%的利息。丰泽联谊公司认为原审法院利息认定错误的理由不能成立。三、丰泽联谊公司主张应扣减支付给沈潍公司的工程款及内业资料费等共计120.24万元、支付避雷项目施工的人工费99111元以及替东方开联公司担保并支付的玻璃材料款36万元没有事实和法律依据，原审法院不予采纳并无不当。四、丰泽联谊公司在诉讼中提供的几份《承诺书》，虽记载并反映东方开联公司承诺在某一时间点完成某项工作，但作为幕墙的安装，仅为建筑工程的一部分，项目施工过程玻璃幕墙需要与屋面网架、铝单板、石墓墙陶土板、铝合金外窗及脚手架多个专业班组协同施工、密切配合，丰泽联谊公司仅提供《承诺书》未提供相应的证据予以证明逾期违约责任在于东方开联公司，故丰泽联谊公司上诉理由依据不足。五、联谊建筑公司提供的400万元借条并不足以证明要赔偿其造成的利息损失，联谊建筑公司主张该利息损失缺乏事实及法律依据，原审法院依法不予采纳，并无错误。综上，请求二审法院依法驳回丰泽联谊公司的上诉请求，维持原判。本案二审期间双方当事人均没有提交新证据，对一审判决认定的案件事实，除丰泽联谊公司上诉所涉及的部分，其它双方均无异议，本院予以确认，对丰泽联谊公司有异议部分，本院将结合争议焦点问题一并分析认定。二审期间，本案争议焦点问题：1、关于原审判决丰泽联谊公司应支付282.2357万元工程款是否有误。2、关于原审判决丰泽联谊公司支付282.2357万元工程款按月2%支付利息是否有误。3、关于沈潍公司技术服务费、内业资料整理费等共计金额120.24万元，是否应由东方开联公司支付。4、关于东方开联公司是否应支付避雷项目施工人工费99111元。5、关于丰泽联谊公司36万元玻璃担保款是否应当从未支付东方开联公司的工程款中扣除。6、关于诉讼保全款400万元利息损失是否应由东方开联公司承担。7、东方开联公司是否应承担逾期违约责任。对此本院予以分析并认定如下：一、关于原审判决丰泽联谊公司应支付282.2357万元工程款是否有误的问题本院认为，虽然丰泽联谊公司与东方开联公司就本案玻璃幕墙工程款诉讼前未进行过结算，但在诉讼中丰泽联谊公司确认东方开联公司完成的玻璃幕墙面积为11988平方米，单价每平方米630元，价款为11988平方米＊630元=7552440元。另，丰泽联谊公司确认东方开联公司完成签证单69917元。丰泽联谊公司对上述价款确认，有原审庭审笔录和丰泽联谊公司的代理词为证。丰泽联谊公司上诉称面积为11879.78平方米的玻璃幕墙并非均由东方开联公司完成施工，但未能充分举证证明，本院不予采纳。因此，原审认定丰泽联谊公司尚欠工程款为7552440元＋69917元-已付工程款480万元=282.2357万元正确。二、关于原审判决丰泽联谊公司支付282.2357万元工程款按月2%利率支付利息是否有误的问题本院认为，本案《玻璃幕墙承包合同》第四条第2项约定，“如延期支付该项进度款，或拔付不足，则丰泽联谊公司应每月额外支付拔款不足部分月息2%作为东方开联公司垫款部分的财务成本。”根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案工程已于2013年6月26日通过验收，但因双方在诉讼前未进行过工程款结算，诉讼中双方才确认尚欠款数额，因此，原审判决将尚欠工程款利息从起诉之日起计至判决确定还款之日止，并按月2%利率支付并无不当。三、关于沈潍公司技术服务费、内业资料整理费等共计金额120.24万元，是否应由东方开联公司支付的问题本院认为，丰泽联谊公司提交其与沈潍公司签订的《施工管理合同书》主张涉案工程有4000平方米玻璃幕墙由沈潍公司完成施工，并由沈潍公司完成内业资料整理等，共涉及金额计120.24万元费用应由东方开联公司承担。但该《施工管理合同书》没有东方开联公司签字确认，丰泽联谊公司也未提交相关120.24万元付款凭据，丰泽联谊公司对其上诉主张应承担举证不能的法律后果。因此，丰泽联谊公司要求该120.24万元价款由东方开联公司承担的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。四、关于丰泽联谊公司代东方开联公司支付避雷施工的人工费99111元能否成立的问题本院认为，根据丰泽联谊公司、东方开联公司双方签订的《玻璃幕墙施工合同》第二条第一款约定：“防雷连接由丰泽联谊公司负责提供相关材料、及其试验费用，东方开联公司施工人员配合不另支付费用。”由此可见东方开联公司仅负责配合做好避雷施工，没有支付避雷施工工程款的义务，丰泽联谊公司认为东方开联公司没有配合避雷项目施工，也未举证证明，故其要求东方开联公司支付避雷项目施工的人工费99111元依据不足，本院不予采纳。五、关于丰泽联谊公司36万元玻璃担保款是否应当从未付东方开联公司的工程款中扣除的问题本院认为，丰泽联谊公司在一、二审诉讼中均未提交其为东方开联公司提供36万元玻璃款担保的相关证据，也没有提交其已履行该担保责任的证据。在未履行担保义务的情况下，丰泽联谊公司作为担保人无权向债务人东方开联公司追偿，因此，丰泽联谊公司要求东方开联公司支付玻璃材料担保款36万元上诉理由不能成立，本院不予采纳。六、关于诉讼保全款400万元利息损失是否应由东方开联公司承担问题本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五零条：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”的规定，本案东方开联公司的申请并没有错误。故丰泽联谊公司关于东方开联公司诉讼保全错误，导致联谊建筑公司利息损失，应由东方开联公司赔偿的主张，没有依据，本院不予支持。七、关于东方开联公司是否应承担逾期竣工违约责任的问题本院认为，丰泽联谊公司提交了东方开联公司施工进度承诺书，用于证明东方开联公司已误工，应承担逾期竣工违约责任。该《承诺书》虽能反映东方开联公司承诺在某一时间点完成某项工作，但是本案丰泽联谊公司未提供具体各种开工、竣工日期，施工过程中发生的可能因建设单位原因、设计变更原因、签证原因、不可抗力原因、其他工段配合的原因或施工单位自身的影响开工原因均不明，因此，对工期影响的具体时间不明确，无法认定东方开联公司是否逾期竣工。因此，丰泽联谊公司要求东方开联公司承担未能如期完工的违约责任依据不足，本院不予采纳。综上所述，本院认为，丰泽联谊公司应偿还尚欠东方开联公司工程款282.2357万元并支付自起诉之日起，按合同约定月息2%的逾期利息。丰泽联谊公司上诉主张尚欠的工程款中应当扣除支付给沈潍公司的工程扫尾款及内业资料整理费等120.24万元，避雷项目施工的人工费99111元以及代付玻璃材料款36万元，依据不足，本院不予支持。丰泽联谊公司请求东方开联公司赔偿其因玻璃幕墙施工延误造成的直接经济损失约529.7万元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。丰泽联谊公司的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费78119元，由泉州丰泽区联谊投资有限公司负担。一审案件受理费按一审判决执行。本判决为终审判决。审 判 长 林 毅代理审判员 黄 曦代理审判员 黄 艳二〇一六年五月六日书 记 员 李振云附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。