湖南省常德市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）湘07刑终62号原公诉机关湖南省石门县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈卫初，男，1959年8月11日出生，湖南省邵东市人，汉族，高中文化，无业，住邵东市。因犯盗窃罪，2001年7月31日被湖南省石门县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20000元。因涉嫌犯诈骗罪，2019年5月11日被石门县公安局刑事拘留，同年6月17日被该局取保候审，2020年6月5日被该局再次刑事拘留，同月16日被该局取保候审；同年6月16日经石门县人民检察院决定被取保候审，同年10月27日经石门县人民检察院决定被逮捕。现羁押于石门县看守所。湖南省石门县人民法院审理石门县人民检察院指控原审被告人陈卫初犯诈骗罪一案，于2020年12月17日作出(2020)湘0726刑初231号刑事判决。宣判后，原审被告人陈卫初不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人陈卫初，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明，2018年1月，被告人陈卫初加入湖南铁菊法律咨询服务有限公司，该公司经营范围：法律咨询（不含诉讼）；广告设计；市场营销策划服务；网上新闻服务；文化活动的组织与策划；文化艺术咨询服务；广告制作服务、发布服务、国内外代理服务；保健用品、文化用品的销售。同月18日，该公司给陈卫初发放了三张虚假证件，分别为新闻工作证、新闻采访证、法律服务部干事工作证。同年9月，陈卫初与被害人梁功成因违法行为被石门县公安局行政拘留，二人关押于同一监室，陈卫初谎称自己是律师、记者，可以帮其代理相关诉讼。同年9月29日，陈卫初与梁功成一同到长沙市开福区人民法院就梁功成工伤赔偿一案申请再审，并递交了相关材料，陈卫初自称是梁功成的代理人。当日,陈卫初以请公司正式律师为由收取梁功成服务费人民币（以下币种同）5000元。同年10月15日，陈卫初以湖南铁菊法律咨询服务有限公司的名义与梁功成签订了《法律咨询及服务委托协议》，并收取梁功成服务费5000元。11月中旬的一天，长沙市开福区人民法院通知陈卫初将递交的材料取回，并告知案件不符合申请再审的条件。陈卫初在得知这一情况后并未告知梁功成，而是隐瞒法院不予立案的事实，分别于2018年12月和2019年3月以工作经费的名义再次骗取梁功成8000元。综上，陈卫初共骗取梁功成18000元。上述事实，有经庭审举证、质证被害人陈述、证人证言、书证、被告人供述等证据证明。原判认为，被告人陈卫初虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人陈卫初有犯罪前科，酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈卫初犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元；二、责令被告人陈卫初退赔被害人梁功成人民币一万八千元。原审被告人陈卫初上诉提出：原判认定事实错误，适用法律不当，应依法改判；上诉人代理梁功成工伤残案件手续、程序、收费合法，收取办案、旅差、劳务等费10000元应不予退还；借款8000元系双方自愿，与代理本案经费无关联，应抵付上诉人在拘留期间的保证金、生活费。经本院审理查明，2018年1月，原审被告人陈卫初加入湖南铁菊法律咨询服务有限公司，公司经营范围为：法律咨询（不含诉讼）；广告设计；市场营销策划服务；网上新闻服务；文化活动的组织与策划；文化艺术咨询服务；广告制作服务、发布服务、国内外代理服务；保健用品、文化用品的销售。同月18日，公司给陈卫初发放了新闻工作证、新闻采访证、法律服务部干事工作证。同年9月，陈卫初与被害人梁功成均因违法行为被石门县公安局行政拘留，二人关押于同一监室，陈卫初谎称自己是律师、记者，可以帮其代理相关诉讼。2018年9月27日，因梁功成2018年被石门县公安局拘留一案，梁功成、陈卫初到石门县人民法院提起行政诉讼，该院工作人员告知：陈卫初不是律师且不符合公民代理诉讼案件条件，不能出庭。同年9月29日，陈卫初与梁功成一同到长沙市开福区人民法院就梁功成工伤赔偿一案申请再审，并递交了相关材料，陈卫初向该院工作人员自称是梁功成代理人。当日,陈卫初以请公司正式律师为由收取梁功成服务费人民币（以下币种同）5000元。同年10月15日，陈卫初以湖南铁菊法律咨询服务有限公司的名义与梁功成签订《法律咨询及服务委托协议》，协议商定陈卫初负责为梁功成代理工伤残及故意伤害案诉讼与非诉讼活动，并再次收取梁功成服务费5000元。同年11月中旬的一天，长沙市开福区人民法院工作人员通知陈卫初将递交的材料取回，并告知案件不符合申请再审的条件。陈卫初在得知有关情况后故意隐瞒法院不予立案的事实，分别于2018年12月和2019年3月以工作经费的名义二次骗取梁功成8000元。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证明：（1）线索来源、立案决定书、抓获经过、归案情况的说明，证明陈卫初被抓获的事实及经过。（2）湖南铁菊法律咨询服务有限公司营业执照、工商注册相关资料、授权书、推荐函，证明湖南铁菊法律咨询服务有限公司工商注册登记的相关情况，经营范围：法律咨询（不含诉讼）；广告设计；市场营销策划服务；网上新闻服务；文化活动的组织与策划；文化艺术咨询服务；广告制作服务、发布服务、国内外代理服务；保健用品、文化用品的销售。该公司于2018年11月1日向长沙市开福区人民法院出具推荐函，指派陈卫初代理梁功成工伤残伤害纠纷一案的诉讼与非诉讼活动。（3）陈卫初持有的三证，证明陈卫初持有的新闻工作证、新闻采访证、法律服务部干事工作证的基本情况，发证日期为2018年1月18日。（4）举报函及相关材料，证明凤凰卫视有限公司向湖南省委宣传部举报香港凤凰通讯社的违法违规行为，其与凤凰卫视没有任何关系。（5）中华全国新闻工作者协会、湖南省司法厅出具的证明，证明香港凤凰通讯社新闻网和陈卫初未在中华全国新闻工作者协会台港澳工作部办理常驻记者站、常驻记者登记手续；陈卫初不是基层法律服务工作者。（6）公安行政处罚决定书、行政拘留执行回执，证明梁功成被石门县公安局行政拘留十五日（2018年9月4日至9月19日）；陈卫初被石门县公安局行政拘留十日（2018年9月10日至9月20日）；陈某2被石门县公安局行政拘留五日（2018年9月15日至9月20日）；肖某被石门县公安局行政拘留五日（2018年9月18日至9月23日）。（7））石门县人民法院（2018）湘0726行初38号行政判决书、立案审批表、行政起诉状，证明该院于2018年9月27日受理了梁功成不服石门县公安局于2018年8月27日作出的公安行政处罚决定一案，委托代理人为黄显辉，于2018年12月5日作出行政判决，驳回梁功成的诉讼请求。（8）再审立案申请书、授权委托书、介绍信，证明梁功成因工伤一事于2018年9月29日向长沙市开福区人民法院提起再审立案申请，湖南铁菊法律咨询服务有限公司于2018年10月15日出具授权指派陈卫初为梁功成工伤及故意伤害一案的代理人，负责代理诉讼与非诉讼活动，石门县白云镇竹坝桥村村委会推荐陈卫初为梁功成工伤及故意伤害一案的代理人。（9）湖南铁菊法律咨询服务有限公司推荐函、法律咨询及服务委托协议、授权委托书，证明陈卫初以湖南铁菊法律咨询服务有限公司名义与梁功成于2018年10月15日签订《法律咨询及服务委托协议》，约定陈卫初为梁功成代理工伤残及故意伤害案诉讼与非诉讼活动。（10）梁功成的银行卡复印件及交易明细，证明梁功成于2018年9月20日、2018年10月11日、2018年12月21日各取款5000元，于2019年3月5日取款3000元。（11）陈卫初的银行交易明细，证明陈卫初于2018年12月22日现金存入2000元。（12）借条，证明陈卫初于2018年12月22日出具借条，内容为借到梁功成现金人民币5500元。（13）石门县人民法院（2001）石刑初字第78号刑事判决书，证明陈卫初因犯盗窃罪，于2001年7月31日被该院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20000元。（14）杨某等人涉嫌诈骗案的接报案登记表、立案决定书、起诉意见书，证明杨某、涂某虚构自己是法律服务工作者的身份多次以湖南省铁菊法律咨询服务有限公司、中国司法警察论坛的名义帮人打官司收取法律服务费，涉嫌诈骗已被移送审查起诉。（15）相关人员的户籍信息，证明本案原审被告人、被害人、证人各自的身份情况。（16）被害人梁功成的陈述，证明他于2018年9月初在石门县拘留所认识了陈卫初，其称是律师、有记者证，即使后来知道不是律师，但其告诉他公司有律师，并承诺帮他打赢官司。于是他将2011年7月21日在长沙市开福区青竹湖镇一工地受伤的事及为此上访、打官司的事告知了陈卫初，其说这些事可以帮忙。陈卫初从拘留所出来后，他让陈卫初帮忙告石门县公安局拘留他的事，他看了陈卫初的记者证和法律证，因他在长沙那边搞了很多年的工伤赔偿，找的人也基本没有律师证，但是可以帮他立案、跑腿等等，等到后面又会给他指派真正的律师，当时觉得即使陈卫初不是律师，也可以搞一般代理，陈卫初帮他写诉状交给了石门县人民法院，法院让他重新找律师，并告知陈卫初是法律工作者，不是律师不能出庭，后来法院给他指派了一个律师。因陈卫初第一次帮他写诉状告石门县公安局，法院也立了案，所以他觉得陈卫初还比较有能力。同年9月25日，他和陈卫初前往长沙，他让陈卫初帮他起诉中铁天丰集团非法发包工程致他受伤，且在维权过程中包工头请人殴打他的事。陈卫初帮他写好诉状后，同年9月27日左右和他一同到长沙市开福区人民法院交给了法官，陈卫初自称是他的律师。他问了陈卫初公司有没有律师，他说有律师，所以当时想着陈卫初只要能帮他立案就可以。陈卫初向他要了5000元，说帮他请公司正式律师，他现金给陈卫初，没打收条。2018年10月15日，陈卫初与他签订《法律咨询及服务委托协议》时，又收了他现金5000元。之后，陈卫初找他要1000元工作经费，他给了陈卫初600元。过了一个星期左右，陈卫初说事情搞得差不多了，要5000元的工作经费，他给了现金5000元，陈卫初给他打了5500元的借条。2019年3月，陈卫初来到他家，说没钱了，他一直以为开福区法院立了案，陈卫初也说立了案，只等开庭了，一直在帮他打官司，他给了陈卫初现金2500元，没打收条。同年4月23日，他到开福区人民法院找到匡法官问案件进展，其说早就把材料退给陈卫初了，没有立案。他和陈卫初基本上都在一起办事，期间的车费、住宿费、餐费都是他出的，陈卫初没出一分钱，给陈卫初的钱都是其自己花费了。陈卫初从来没有请公司或其他律师帮他。（17）证人王某1的证言，证明2019年4月，他哥哥梁功成给他介绍陈卫初律师，帮他处理危房改造的质量问题，陈卫初以各种理由要钱，不办事，他被骗了800元。他和梁功成到北京上访回到长沙后，梁功成到开福区法院找匡法官问案件的进展，其说诉状早就退给陈卫初了。（18）证人杨某（湖南铁菊法律咨询服务有限公司股东）的证言，证明2018年1月初，陈卫初到公司后，他给其发了新闻采访证、新闻工作者、法律服务工作者，但陈卫初不是公司正式员工。陈卫初没有诉讼代理的资格。公司不允许私人拉业务收钱，除非经公司同意。公司员工向别人收钱要签订《委托代理协议》，并将钱交给公司，陈卫初没给公司交过钱。《法律咨询及服务委托合同》上的乙方必须是要他签名，收的钱也要入公司账。公司公章是他保管的，任何人都拿不到，没有借过任何人。因陈卫初在石门办案子，他给陈卫初介绍过一个湖南湘康律师事务所姓陈的律师。2019年3、4月，他接到别人让陈卫初还钱的电话。（19）证人涂某的证言，证明他于2018年7月左右到湖南铁菊法律咨询有限公司后，看到中国司法警察论坛湖南分社和凤凰通信社湖南分社两块牌子，交了2万元的入职培训费后入职公司，公司给他发了采访证、凤凰通讯社的新闻工作证、法律服务部干事的工作证，但都是假的。公司的老板是杨某。湖南铁菊法律咨询有限公司基本上可以说是一个空壳公司，公司外面悬挂“中国司法警察论坛湖南分社”等字样纯属于公司为了提高自身影响力、知名度打的幌子，好去骗取他人来进行法律咨询，从中谋取利益。（20）证人唐某（石门县人民法院法官）的证言，证明2018年下半年，梁功成和陈卫初因梁功成2018年被石门县公安局拘留一事找他立案，他看了材料后告知，陈卫初不符合公民代理诉讼案件的条件，也没看到陈卫初出示法律工作者和法律执业资格证。（21）证人晏某（石门县白云镇竹坝村村主任）、邓某（石门县白云镇人民政府工作人员）的证言，证明2018年10月，梁功成因工伤赔偿不到位以爬广告牌的方式想引起社会关注，被行政拘留出来后，说认识一个姓陈的律师朋友，可以帮其立案打官司。陈律师和梁功成到村里办理过工伤赔偿的相关事宜。2019年4月下旬，梁功成和王某1因危房改造的质量问题在石门县信访，陈律师让他们去北京找联合国人权理事会维权，但陈律师没上车，晏某和邓某就从北京接他们回来。途经长沙时，梁功成到开福区法院问案件事宜，法院答复诉状早就退给律师了，不予受理。晏某听梁功成说给了陈律师一二万元。梁功成看钱比较重，一般人不能从其手中借到钱。（22）证人匡某（长沙市开福区人民法院立案调解中心法官）的证言，证明2018年9月底，梁功成和一名姓陈的男同志（自称是梁功成的代理人）找她申诉，要求再审梁功成的案子，还交了诉状和材料，她收下了相关材料，还让陈同志（陈卫初）补齐代理的相关手续，因为不符合再审条件，并没有办理登记手续。几天后，陈卫初交了一个铁菊公司出具的推荐函（落款时间2018年11月1日）。她向领导汇报后，说陈卫初没有相关资质（律师证、法律工作者证）和社区的推荐函，无权代理，于是她于2018年11月打电话要陈卫初来法院把相关诉状和材料退给了他。2019年上半年，梁功成和村干部来过法院，她口头告知梁功成，其之前送来的诉状和材料已经退给陈卫初了。（23）证人陈某1（湖南湘康律师事务所律师）的证言，证明2018年下半年，杨某给他介绍了一个五十多岁的男人，他看过那个人的案子一审、二审材料后，发现再审希望不大，就回绝了。他没有收费。（24）证人肖某、陈某2的证言，证明肖某、陈某2于2018年9月被关押于石门县拘留所，当时有一个五十多岁、身高约170ＣＭ、外地口音的人号称自己是律师（陈卫初），说自己很厉害，有一个腿不是很方便、爬上广告牌维权被拘留的人（梁功成）与对方走的很近，对方说出去后可以为其平反，帮其把官司打赢。辨认笔录，证明陈某2、肖某成功辨认出梁功成。（25）证人王某2（梁功成的姐夫）的证言，证明2018年他因易地搬迁的事和梁功成去过长沙找一个陈律师，在湘雅医院碰过面，三人所有的开销都是他和梁功成两人出的，陈律师没出一分钱。（26）证人王某3（梁功成的姐姐）的证言，证明她和梁功成去过长沙很多地方，还在医院见到过一个陈律师。在长沙跑地方都是她和梁功成两人一起去的。（27）证人余某（石门县公安局所街派出所教导员）的证言，证明2019年4月下旬的一天，他和所长叶小东在所里值班时，接到乡人大主席唐会军的电话称，有人冒充记者唆使别人上访。他和叶小东赶到现场后，看到一个五十多岁穿着司法警察的黑色执勤服外套的人（陈卫初），于是核实了对方的证件，对方拿出凤凰通讯社的记者证和法律服务部干事的工作者。（28）证人蔡某（石门县委宣传部新闻干事）的证言，证明他经咨询凤凰网和查询中国记者网后，都查不到凤凰通讯社新闻网和陈卫初，凤凰通讯社新闻网是与凤凰网无关的假机构。真记者会有新闻出版广电总局发放的新闻记者证。陈卫初不是记者，所持有的新闻工作者和新闻采访证都是假的。（29）证人彭某（梁功成的妻子）、张先知、才圣淑的证言，证明梁功成平时没什么经济收入，看钱比较紧，因工伤到处跑，多次借钱，不可能借钱给别人。（30）原审被告人陈卫初的供述及辩解，证明他称自己是法律工作者，几年前他经刘自芳介绍得知湖南铁菊法律咨询有限公司，老板是杨某，他于2018年1月到公司考察，公司挂了三块牌子：湖南铁菊法律咨询有限公司、中国司法警察论坛，中国新闻记者协会。他之后入职公司，公司给他发了新闻采访证、新闻工作者、工作者（任命为法律服务部干事）。他平时没有工资，主要是接到案子后要公司派律师、出采访，收费用后再提成百分之二十到三十。他和梁功成在石门县拘留所认识，梁功成说了工伤赔偿的事，他就说公司可以帮其代理，于是代表公司与梁功成于2018年10月15日签订了《法律咨询委托协议》，甲方是梁功成，乙方是湖南铁菊法律咨询服务有限公司陈卫初，他负责代理梁功成工伤伤残及故意伤害纠纷一案业务，他没有诉讼代理资格。他收了前期和后期服务费，共1万元，还向其借了8000元，出具了借条。梁功成让他帮其起诉和调查取证，因2018年爬电杆等过激行为给村里施压被石门县公安局行政拘留起诉石门县公安局一事，重新鉴定工伤伤残等级，让他帮其找长沙市开福区青竹湖派出所出具故意伤害证明，及向长沙市开福区人民法院申请工伤赔偿一事。他基本都是和梁功成一起去的，写了两份诉状和一份报告，一份诉状交给了石门县人民法院，一份诉状交给了长沙市开福区人民法院，报告是请求天丰建筑公司继续和梁功成协商赔偿的报告。他找过医院了解梁功成没有动手术的原因，让医院重新进行伤残鉴定，但被拒绝，去过青竹湖派出所，让其出具故意伤害的证明和出警的证据，但也被拒绝。他从拘留所出来后，他和梁功成一起去了石门县人民法院，他没有出示相关的手续，当时有个法官说他不是律师，他告知加入了湖南铁菊法律咨询服务有限公司，梁功成也在旁边，交完诉状后就立案了。2018年11月或12月，他带梁功成去长沙市开福区人民法院，他把村里和公司出具的授权委托书及之前的判决书等材料和诉状交给了匡法官，后来他和梁功成去过两次，他一个人去了三四次，匡法官接待了三次，曹法官接待了二次。有次他一个人去的时候，匡法官口头告知不受理，已经做出了判决和裁定，后来他找到立案庭主管申诉的曹法官，其让他去找作出民事判决的主管法官，他就没去找他们了。他一共拿了梁功成18000元，第一次是5000元的服务费，第二次是签协议当天给了5000元的服务费，第三次是在梁功成家里找其借了5000元，并出具了5500元欠条，第四次是在长沙找二包头胡少平的劳务公司后借了500元，第五次是2019年3月借了2500元，钱都没有交给公司。本院认为，上诉人（原审被告人）陈卫初虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。陈卫初有犯罪前科，酌情予以从重处罚。上诉人（原审被告人）陈卫初上诉提出：原判认定事实错误，适用法律不当，应依法改判；上诉人代理梁功成工伤残案件手续、程序、收费合法，收取办案、旅差、劳务等费10000元应不予退还；借款8000元系双方自愿，与代理本案经费无关联，应抵付上诉人在拘留期间的保证金、生活费。经查（1）陈卫初明知自己不具备律师和法律工作者资质，向被害人谎称自己是律师可以为其代理案件；在身份败露之后，继续向被害人谎称他公司有律师，并承诺帮其打赢官司，在明知公司经营范围中仅包含法律咨询（不含诉讼）情况下，私自以公司的名义与被害人签订相关协议，负责代理其诉讼与非诉讼活动，且未为被害人联系聘请律师，骗取被害人10000元钱财后用于自己开销；在明知案件未被法院立案且有关诉讼材料被法院退回的情况下，继续向被害人隐瞒真相，以借款的名义再次骗取被害人8000元财物用于自己开销，其主观上具有非法占有的故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，应当以诈骗罪追究其刑事责任。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。（2）被害人与陈卫初签署的该案件协议的主要内容为办理诉讼事项，虽陈卫初为被害人办理了案件的一些非诉讼事项，但并未对案件诉讼产生实质性帮助，案件办理过程中的其他非诉讼费用基本已由被害人承担，陈卫初骗取的被害人有关费用18000元应认定为本案诈骗金额。（3）纵观全案证据，陈卫初和被害人相识时间较短，且被害人系残疾人，个人经济条件较差，一般也不会向外借钱，除代理案件的相关沟通外，二人并无其他关系；陈卫初故意隐瞒法院不予立案且有关诉讼材料被法院退回的事实，分别于2018年12月和2019年3月以工作经费、借款的名义二次骗取梁功成8000元，陈卫初辩称是个人借款及出具的借条实际上是企图用合法外衣来掩盖其诈骗行为。（4）根据刑法有关规定，犯罪分子侵占的被害人的合法财产，应当及时返还。原判判决责令原审被告人陈卫初退赔被害人相应损失正确。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 聂 龙审判员 袁顺章审判员 彭 炜二〇二一年一月二十八日法官助理陈赛书记员涂静波附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。