新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)新28民终575号上诉人（原审原告）轮台县鑫天混凝土工程有限责任公司，住所地轮台县群巴克镇石油地调二处一组16号。法定代表人汪涛，系该公司总经理。委托代理人张利军，新疆恒秉律师事务所律师。委托代理人倪自强，男，汉族，1988年1月8日出生，现住轮台县，系该公司销售部经理。被上诉人（原审被告）新疆巴音建设（集团）有限公司，住所地库尔勒市人民东路百川大厦12楼。法定代表人马云，系该公司董事长。委托代理人王剑华，新疆天雪律师事务所律师。上诉人轮台县鑫天混凝土工程有限责任公司因买卖合同纠纷一案，不服轮台县人民法院(2015)轮民初字第414号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人轮台县鑫天混凝土工程有限公司的委托代理人倪自强、张利军，被上诉人新疆巴音建设（集团）有限公司的委托代理人王剑华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，原告轮台县鑫天混凝土工程有限责任公司（甲方）与被告新疆巴音建设（集团）有限公司（乙方）双方于2013年3月2日签订《鑫天公司混凝土购销合同》，约定乙方因建筑需要购买甲方商品砼产品，项目经理及现场负责人：薛建新，工程名称：轮台县阿合尤勒花园1号楼、2号楼，工程地详细地址：轮台县博斯坦，双方对商品混泥土的品种和单价进行了明确约定：“C15结算单价为250元/m3、C20结算单价为270元/m3、C25结算单价为290元/m3、C30结算单价为310元/m3、C35结算单价为330元/m3、C40结算单价为360元/m3、C45结算单价为390元/m3、C50结算单价为420元/m3”；乙方要求生产特殊混凝土，经甲方同意，乙方可以提供外加剂和掺合料及合法配合比，但必须随附质量合格证和使用说明书，乙方对提供的资料及产品质量负责。甲方有权留存乙方提供的外加剂和掺合料的样品。乙方需要提供特殊混凝土的按照下列条款：1、抗渗混凝土、在原品种标号混凝土单价基础上增加：（P6）20元/m3；2、加破碎石混凝土，在原品种标号混凝土单价基础上增加：20元/m3；3、加早强剂混凝土，在原品种标号混凝土单价基础上增加20元/m3；4、一级配混凝土，在原品种标号混凝土单价基础上增加：20元/m3；5、扛折混凝土，在原品种标号混凝土单价基础上增加：元/m3；6、如冬季施工，在原品种标号混凝土单价基础上增加：元/m3；7、其他特殊要求混凝土，双方另行商议。为执行本合同，乙方指定但不限于尤永杰为现场查验、签票人。乙方违反本合同第十五条、十六条的，甲方有权终止履行合同，由乙方承担违约责任，违约金为欠款额的30%。”经双方对帐，《轮台县鑫天混凝土公司销售对帐单》载明：2012年12月5日376方、2013年5月3日1647方、2013年5月25日1463方、2013年6月26日1842方、2013年7月26日1970方、2013年8月26日2135.5方、2013年9月27日1365.5方、2013年10月31日1026方、2013年11月28日1427方、2014年7月1日58方、2014年9月25日13方、2014年10月31日182方、2014年11月15日178方。未按合同约定计算的金额为：2012年12月5日376方*80元＝30080元，2013年5月3日43方*10元＝430元、296方*10元＝2960元、716方*20元＝14320元，2013年5月25日22方*10元＝220元、10方*10元＝100元、82方*40元＝3820元、58方*20元＝1160元、7方*20元＝140元，2013年7月26日6方*20元＝120元、2013年9月27日6.5方*20＝130元，2013年11月28日434方*70元＝30380元、69方*70＝4830元、172方*70元＝12040元，2014年7月1日24方*20元＝480元、2014年9月25日5方*10元＝50元、8方*10元＝80元,2014年11月15日38方*20元＝760元、10方*30＝300元、10方*20元＝200元，合计102060元。2014年4月17日，薛建新向原告出具《付款承诺》，内容为“兹有我公司（新疆巴音工程建设（集团）有限公司）与2012年承建的巴州阿合尤勒房地产开发公司开发轮台县阿合尤勒花园1#2#楼工程，截止2013年12月对帐共用商品砼4323970元，截止2014年2月已付款235万元。截至2014年2月尚欠贵公司商砼款1973970元，今项目负责人薛建新与轮台县鑫天凝土工程有限责任公司副总刘宏伟协商，向贵公司承诺付款计划如下：我公司在2014年4月27日前向贵公司支付80万元。在2014年5月20日支付10万元，6月20日支付15万元，7月20日支付15万元，8月20日支付10万元，9月20日支付15万元，10月20日支付15万元，剩余373970元于2014年11月15日前付清。2014年产生的商砼款于2014年12月15日一起付清。付款期限不能延期超过10天。如未能按照付款承诺履行付款，我公司承担欠款额百分之叁拾的违约金。特此承诺。签字：薛建新，盖章：新疆巴音建设（集团）有限公司，2014年4月17日。”2014年2月份之前被告使用原告的混凝土，被告陆续向原告支付混凝土款3880000元。另查，2014年2月份之后被告使用原告的混凝土，被告已经以现金方式支付原告。原审认为，原、被告双方签订的《鑫天公司混凝土购销合同》，系双方真实意思表示，合法有效。原、被告双方应当按照合同的约定履行义务。原告向被告提供的混凝土，被告应当按约定支付价款。原告要求被告支付拖欠的混凝土款443970元，应当按实际方量及合同约定的品种价格进行计算。?该合同第一条第4款对商品混泥土的品种和单价进行了明确约定“C15结算单价为250元/m3；C20结算单价为270元/m3；C25结算单价为290元/m3；C30结算单价为310元/m3；C35结算单价为330元/m3；C40结算单价为360元/m3；C45结算单价为390元/m3；C50结算单价为420元/m3”；第二条约定“乙方要求生产特殊混凝土，经甲方同意，乙方可以提供外加剂和掺合料及合法配合比，但必须随附质量合格证和使用说明书，乙方对提供的资料及产品质量负责。甲方有权留存乙方提供的外加剂和掺合料的样品。乙方需要提供特殊混凝土的按照下列条款：1、抗渗混凝土、在原品种标号混凝土单价基础上增加：（P6）20元/m3；2、加破碎石混凝土，在原品种标号混凝土单价基础上增加：20元/m3；3、加早强剂混凝土，在原品种标号混凝土单价基础上增加20元/m3；4、一级配混凝土，在原品种标号混凝土单价基础上增加：20元/m3；5、扛折混凝土，在原品种标号混凝土单价基础上增加：元/m3；6、如冬季施工，在原品种标号混凝土单价基础上增加：元/m3；7、其他特殊要求混凝土，双方另行商议。”《鑫天公司混凝土购销合同》约定的品种价格与《轮台县鑫天混凝土公司销售对帐单》的品种价格不一致，原告主张应当按照《付款承诺》付款，被告认为系项目负责人薛建新私刻公章，被告并不知情，不认可，本院认为，《轮台县鑫天混凝土公司销售对帐单》由被告公司尤永杰签字，《鑫天公司混凝土购销合同》中约定尤永杰为现场查验、签票人，但并未授权尤永杰修改单价，故应当按《鑫天公司混凝土购销合同》约定的单价计算付款金额，《付款承诺》依据《轮台县鑫天混凝土公司销售对帐单》的单价计算出的付款金额，原告主张按照《付款承诺》付款本院不予支持。原、被告双方对对帐单方量均认可，按原告计算出的欠混凝土款的金额443970元，扣除未按合同约定计算的金额：2012年12月5日376方*80元＝30080元，2013年5月3日43方*10元＝430元、296方*10元＝2960元、716方*20元＝14320元，2013年5月25日22方*10元＝220元、10方*10元＝100元、82方*40元＝3820元、58方*20元＝1160元、7方*20元＝140元，2013年7月26日6方*20元＝120元、2013年9月27日6.5方*20＝130元，2013年11月28日434方*70元＝30380元、69方*70＝4830元、172方*70元＝12040元，2014年7月1日24方*20元＝480元、2014年9月25日5方*10元＝50元、8方*10元＝80元,2014年11月15日38方*20元＝760元、10方*30＝300元、10方*20元＝200元，合计102060元，剩余部分即为被告应当支付给原告的混凝土款。被告愿意扣除未按合同约定计算的金额101170元，故被告应当支付原告混凝土款342800元。原告主张由被告支付逾期付款违约金和律师费，本院认为因原告未按照合同约定计算混凝土货款，被告未按时付款，双方均存在不同程度的违约，故对于违约金和律师费本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百三十条、第一百二十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、被告新疆巴音建设（集团）有限公司于本判决生效后十日内支付原告轮台县鑫天混凝土工程有限责任公司混凝土款342800元。二、驳回原告轮台县鑫天混凝土工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费9763元，减半收取4881.5元，由原告轮台县鑫天混凝土工程有限责任公司承担元2069元，由被告新疆巴音建设（集团）有限公司承担2812.5元。宣判后，原审原告轮台县鑫天混凝土工程有限责任公司不服一审判决，向本院提起上诉称：购销合同第二条明确约定，被上诉人要求上诉人生产特殊混凝土的，上诉人会按照其要求，根据不同季节、环境，增加不同的添加剂，并采取特殊作业方式，从而在原品种标号的基础价位上会增加费用，所以购销合同履行中的对账单标注价格与购销合同第一、二条中的约定是一致的。这个价格是通过上诉人送料收料“小票”以及与被上诉人三次对账核算最终确认的，原审仅依据合同第一条的基础价核算，认定事实错误；按照合同约定，被上诉人应于2013年底前就履行完付款义务，但被上诉人违约，经过上诉人多次催要，被上诉人于2014年4月17日给上诉人出具了“付款承诺”，承诺在2014年11月15日付清，但实际按“付款承诺”履行了153万元，剩余443970仍然违约未付，被上诉人理应按合同约定向上诉人支付欠款及欠款总额30%违约金133191元，并承担因违约引起诉讼的律师代理费19088元和本案诉讼费用。被上诉人新疆巴音建设（集团）有限公司二审答辩称，认可一审法院判决。二审查明，上诉人轮台县鑫天混凝土工程有限责任公司在履行混凝土购销合同供货义务中，形成“砼发料日报表”（粉色）8张，同时配有混凝土发料单（绿色）98张,“砼发料日报表”有上诉人发料时的原始记录，“混凝土发料单”上署有上诉人的送货人（驾驶员）姓名、收料单位名称、验收数量、卸料地点、停留时间、收货人验收签名，其中收料单位名称为：新疆巴音建设（集团）有限公司，卸料地点分别为：阿合尤勒花园1#楼、2#楼和阿合尤勒地下超市，验收签名为被上诉人的技术工人：王海容、吴发群、杨中华；执行情况栏备注：每立方增加冬季施工费70元。“砼发料日报表”与“混凝土发料单”记载的时间、砼标号、方量、发料单编号相一致。另查，根据被上诉人工作人员签字确认的销售对账单可知:1、2012年12月5日混凝土销售对账单显示：其中冬施C35P6，方量376方，单价430元，金额161680元；对账时间2012年12月4-5日，欠款客户项目经理签字人：杨中华；2、2013年5月3日混凝土销售对账单显示：其中2013年4月10日C35P6泵加防水剂，方量716方，单价390元，金额279240元，欠款客户项目经理签字人：尤永杰；3、2013年5月25日混凝土销售对账单显示：其中2013年5月7日C35P6泵防水剂，方量58方，单价390元，金额22620元，2013年5月11日C40P6泵膨胀剂，方量7方，单价420元，金额2940元，客户项目经理（签字）：尤永杰；4、2013年6月26日混凝土销售对账单显示：其中C35P6加防水剂，方量272方，单价370元，金额100640元，对账时间2013年5月24日-6月23日，欠款客户项目经理签字人：尤永杰；5、2013年7月26日混凝土销售对账单显示：其中C40P6加防水剂、防腐剂，方量6方，单价420元，金额2520元，对账时间2013年6月27日-2013年7月24日，欠款客户项目经理签字人：尤永杰；6、2013年9月27日混凝土销售对账单显示：其中C35加膨胀剂方量6.5方，单价370元，金额2405元，对账时间2013年8月28日-2013年9月18日，欠款客户项目经理签字人：尤永杰；7、2013年11月28日混凝土销售对账单显示：其中C35加膨胀剂，方量3方，单价350元，金额1050元;C35P6加防水剂，方量594方，单价370元，金额219780元；C30加冬施费，方量434方，单价380元，金额164920元；C35I加冬施费，方量69方，单价420元，金额28980元，C35P6加冬施费，方量172方，单价420元，金额72240元对账时间2013年10月29日-2013年11月25日，欠款客户项目经理签字人：尤永杰；8、2014年7月1日混凝土销售对账单显示：其中C35加膨胀剂，方量24方，单价370元，金额8880元，对账时间2014年5月14日-2014年6月8日，欠款客户项目经理签字人：薛红霞；9、2014年9月25日混凝土销售对账单显示：其中C35P6加防水、膨胀剂，方量8方，单价400元，金额3200元，对账时间2014年9月20日-2014年9月23日，欠款客户项目经理签字人：薛红霞；10、2014年11月15日混凝土销售对账单显示：其中C35加膨胀剂，方量10方，单价370元，金额3700元，对账时间2014年11月5日-2014年11月14日，欠款客户项目经理签字人：薛红霞；11、在上诉人提供的2013年8月26日、2013年10月31日、2014年10月31日三份对账单中没有要求特别添加剂，但分别有被上诉人的工作人员（欠款客户经理）尤永杰或薛红霞的签名确认。再查，双方对已付款数额388万元及上诉人所供砼料的立方量均没有异议。二审中其他查明事实与原审相同。本院认为，上诉人轮台县鑫天混凝土工程有限责任公司与被上诉人新疆巴音建设（集团）有限公司签订的混凝土购销合同符合《合同法》规定的成立要件，且双方当事人已实际履行，应认定该合同合法有效。在合同履行过程中，对被上诉人在合同中要求的特殊砼料，上诉人按约履行，并在对账单上明确标注了添加特殊配方的砼料型号、方量、单价及金额，该对账单上也有合同双方指定签票人的签字认可。因此，对账单应视为对主合同的补充，也是双方履行购销合同的见证，其真实性因合同双方当事人不持异议，应予以确认。被上诉人在对账后不能按时履行购销合同第15、16条规定的付款义务，上诉人轮台县鑫天混凝土工程有限责任公司于2014年4月17日由本公司副总经理刘宏伟与被上诉人的项目负责人、购销合同签订的代表人薛建新达成“付款承诺”，并加盖了有被上诉人名称的公章予以确认。薛建新代表被上诉人在“付款承诺”中表示：“如未能按照付款承诺履行付款（义务），我公司承担欠款额百分之三十的违约金”。付款承诺订立之后，被上诉人虽没有严格按此承诺期限履行付款义务，但陆续给上诉人支付砼料款153万元。薛建新系被上诉人在轮台县阿合尤勒花园1#2#楼和超市建设项目经理、工程负责人，其代表被上诉人与上诉人签订了《混凝土购销合同》，并亲自参与购销合同的履行，在处理拖欠砼料款问题上，对于上诉人有理由相信其代表被上诉人再次签订付款承诺仍具有法律效力，同时，被上诉人所指定的签票人尤永杰等工作人员在与上诉人履行购销合同对账过程中，对账目核对无误后的签字行为与薛建新均属于合同法所规定的表见代理行为，其代理行为应认定有效。故，被上诉人在一、二审中始终坚持该付款承诺和对账单的签字行为没有经过被上诉人授权同意以及认为签票人未经授权，无权变更合同砼料基础价格的抗辩意见不能成立，本院不予支持。原审仅依据主合同约定的单价在货款总额中扣减101170元不当，二审予以纠正。扣减双方认可的已付款数额388万元后，被上诉人还应当实际支付上诉人混凝土款443970元。从购销合同实际履行以及付款情况来看，被上诉人未给上诉人支付剩余砼料欠款是客观事实，其拖欠行为已明显构成违约，理应承担违约责任。对于违约金数额应当以实际损失为基础予以衡量，综合全案考虑，以混凝土款443970元为基数，参照中国人民银行同期同类贷款利率计息，从2014年11月计算至实际给付之日。关于上诉人主张的律师代理费19088元应否支持的问题。涉案合同第二十二条虽然约定“……律师费等一切费用均由违约方承担”，但该项费用并不属于守约方必须所花费的费用，上诉人主张律师费19088元于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人轮台县鑫天混凝土工程有限责任公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。原审法院对本案部分事实认定有误，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持轮台县人民法院（2015）轮民初字第414号民事判决第二项；二、撤销轮台县人民法院（2015）轮民初字第414号民事判决第一项。三、被上诉人新疆巴音建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人轮台县鑫天混凝土工程有限责任公司混凝土款443970元；四、被上诉人新疆巴音建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人轮台县鑫天混凝土工程有限责任公司利息损失(以443970元为基数，参照中国人民银行同期同类贷款利率计息，从2014年11月计算至实际给付之日)。一、二审案件受理费合计9983.5元,均由被上诉人新疆巴音建设(集团)有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  高慧宏代理审判员  刘 洋代理审判员  赵艳萍二〇一六年五月二十日书 记 员  佘梦斐