河北省承德市双桥区人民法院民 事 判 决 书（2016）冀0802民初785号原告孔凡会。委托代理人陈明，河北旭明律师事务所律师。被告张浩。委托代理人俞雁凌，围场满族蒙古族自治县四合永镇法律服务所法律工作者。被告高瑞祥。被告穆利。原告孔凡会与被告高瑞祥、穆利、张浩合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告孔凡会的委托代理人陈明，被告高瑞祥、被告张浩及委托代理人程亚峰到庭参加诉讼，被告穆利经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孔凡会诉称，2011年6月，被告高瑞祥、穆利找到原告，称围场县腰站乡有个采石场不错，可以开采，当时又逢修高速公路，问我是否愿意参与，原告与之商量后到现场进行了考察，被告张浩极力促成此事，最后，四人共同商量，决定一起经营。当时约定先做清理场地等预备工作，所需资金先由原告和张浩出，将来再签协议，汇总投资，再由各方平摊。协议达成后开始平整现场、购买设备，刚准备几天，被告即通知原告暂停准备工作，先回家等通知。原告等了几个月，觉得不对劲，提出先整理投资情况，所以，2012年1月13日被告张浩来承德，双方作出石子厂前期投资分类表。因为尚未开始经营，仅就投资做了整理，结果为：原告总投资195912.00元，张浩垫资201056.00元，原告、被告高瑞祥、张浩签字确认。此后，原告催促被告生产。2013年4月，原告去现场才发现被告早就开始生产了。自此，原告开始索要自己投入的资金，被告答应给，但迟迟未付。原告认为，被告欺骗原告垫资后，被告没有与原告共同生产经营，被告不论是独自经营还是共同经营均没有和原告一同经营。等于被告不再与原告共同经营了，即原、被告之间的合伙协议并没有实际履行。既然被告不与原告共同经营了，就没有理由继续使用原告垫付的资金。因此，原告提起诉讼，请求法院判决解除原、被告之间的口头合伙协议；由被告返还原告的出资195912.00元及利息；诉讼费用由被告负担。原告提供以下证据：1、石子厂前期投资分类表；2、收据一份，证明被告张浩收到原告95000.00元；3、合同书一份，证明三被告与姚某某合作；4、姚某某、刘某某的证明一份，证明三被告于2012年5月26日与其合伙；5、石某某、孔某某、杨某的询问笔录各一份。被告张浩辩称，原告的诉讼请求不成立，不能得到法律的支持。原告在2014年6月26日以合伙关系不成立返还出资款为由起诉至贵院，贵院经开庭审理查明案件后在2015年4月5日作出判决，判决原、被告合伙关系成立，没有支持原告返还投资款及利息的诉讼请求，驳回了原告的诉讼请求。现在原告又以解除合伙关系为由再次起诉返还投资款，该案与上次案件同出一辙，换汤不换药。只是由上次的合伙关系不成立变成解除合伙关系，事实与理由与上次一致。就本案的相关事实因上次该法院已经审理查明该案事实，原、被告是合伙关系，姚某某是自带机戒设备加工挣劳务费不是合伙关系，依据法律规定，原告即没有申请退伙，也没有内部清算。现企业有很多事务未了结，原生产出的沙石料堆放在村民的承包地里，尚欠农民的占地费和清理费需要合伙人共同结算，并且，被告张浩投资近50万元，被告高瑞祥投资30多万元，都起诉往回要钱这显然是不现实的。所以，合伙人内部应共同协商，清算亏盈，再协商退伙事宜，不能看挣钱就合伙，亏损就往回要钱，天下没有这个道理。综上，合伙人应当先进行内部清算，按出资比例承担风险，分享盈利。原告的诉求于法无据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告张浩庭审中出示了以下证据，1、（2014）双桥民初2084民事判决书，证明原被告合伙关系成立；2、（2014）双桥民初字第2084号卷宗中证言刘某的证言。被告高瑞祥辩称，与被告张浩的答辩意见一致，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告高瑞祥未出示证据。被告穆利未答辩，亦未提交证据。被告张浩、被告高瑞祥对原告出示的证据发表以下质证意见，证据1、2认可，证据3真实性认可，达不到原告证明目的。证据4不符合证据规则，真实性不认可。证据5不认可，与事实不符。原告对被告张浩出示的证据发表以下质证意见，证据1判决结果认可，达不到原告的证明目的。前期投资我方认可，证言中说孔凡会在楼下干活不签字不属实。被告高瑞祥对被告张浩出示的证据没有异议。上述证据，经过庭审质证，被告对原告提供的1-3号证据无异议；对4-5号证据提出异议，姚某某、刘某某、石某某、孔某某、杨某均未到庭，本院无法确认其证言的真实性，因此，对原告出示的4、5号证据不予采信。原告对被告张浩出示的1号证据无异议，对该证据本院予以采信。被告出示的刘某的证言所述不明确，不能实现被告的证明目的。根据上述有效证据及当事人陈述，本院查明：2011年6月，本市修建承赤高速公路，被告穆利、高瑞祥找到被告张浩协商建石子场。同年6月18日，双方签订合作建采石场合同，合同约定：甲方（穆利、高瑞祥）与乙方张浩共同经营腰站乡上三合义村山体采石事宜，约定：甲方负责办理采矿手续及由此产生的费用，因甲方手续办理不齐全造成停产，由甲方赔偿乙方10万元。乙方负责石场的资源及当地村政府、村民的协调工作。因乙方原因造成停产，乙方赔偿甲方10万元。建厂和生产的费用，双方各负责50%，双方各占50%股份。协议后，因被告穆利、高瑞祥一方缺少资金，被告高瑞祥找到原告，原告到现场考察后，决定加入被告高瑞祥一方，后经原、被告四人协商，双方达成口头协议，协议约定：原告及被告穆利、高瑞祥为一方、被告张浩为一方，石场的前期投资由原告孔凡会及被告张浩负责，穆利负责销售、高瑞祥负责办理审批手续。协议达成后，原告于同年6月19日交付被告张浩95000.00元，后原告与被告张浩到遵化购买机器设备，并与遵化金泰矿山机械厂签订购销合同，交付定金5万元。随后，原告、被告张浩开始雇佣人员进入现场平整道路及山场，施工一个月，山场平整完毕。后该石场因故停工。期间，被告高瑞祥协调办理相关手续时支付21150.01元，2012年1月3日，原、被告对石子厂前期投入作出投资分类表，分类表记载：原告投资195912.00元，其中用于租地款1万元、电料押金7万元、人工费1.8万元、钩机费48850.00元、材料费49062.00元、工资6350.00元；张浩投资211056.00元。其中用于装载机人工费45600.00元、设备定金50000.00元、电费65300.00元、燃油费29450.00元、石某某餐费1200.00元、杂料24506.00元。原告孔凡会、被告高瑞祥、张浩在分类单上签名。2012年2月28日。被告穆利、高瑞祥、张浩与姚某某签订合同，合同约定，甲方（穆利、高瑞祥、张浩）负责提供采石场、料场、电力设施，石子的运输及销售，提供炸药来源，替乙方提前垫付炸药、电费、油费等。乙方（姚某某）负责开采山石，自带设施、机械、施工人员，并自行管理。乙方为大包，负责石材的加工、公路维修，租赁设备和电力使用费的支出，承包单价每吨28元。2012年5月26日，本案被告作为甲方，刘某某、姚某某作为乙方，双方签订开办碎石场的合作协议，协议约定，乙方自带碎石设备给甲方生产石料，石头来源由甲方提供，单价每立方34.00元。协议后，乙方生产部分毛石，被告张浩以每立方米30.00元的价格出售200立方，得款6000.00元，被告高瑞祥出售部分。另查明，双方成立的采石场，因资金紧张，一直未能购入施工的机器设备，营业执照至今未办理下来。现采石场尚有部分毛石及电力设施。本院认为，2011年6月，三被告签订合作开采石场的协议，约定被告张浩为一方、被告穆利、高瑞祥为一方，该协议系当事人真实意思表示，应认定合伙关系成立。协议签订后，因被告高瑞祥一方缺乏资金，三被告同意原告入伙，原告与三被告达成口头合伙协议。该口头合伙协议系原、被告四人基于特定的身份关系而达成，因此，该合伙协议不适用《中华人民共和国合同法》的相关规定，而应适用《中华人民共和国民法通则》中的相关规定。原、被告合伙过程中，原告不愿继续参与合伙应主张退伙，现原告主张解除合伙协议没有法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第50条、52条、《中华人民共和国合同法》第二条之规定，判决如下：驳回原告孔凡会的诉讼请求。原告预交案件受理费4218.00元，由原告负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。审判长 张明华人民陪审员王华人民陪审员李树金二〇一六年五月十日书记员 刘         土         菥附页《民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）50当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。52合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第二条本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。