辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）营民一终字第01493号上诉人（原审被告）营口海港装卸有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区。法定代表人李元茂，经理。委托代理人张月丽，该公司职员。上诉人（原审原告）冷义来，男，1957年8月21日出生，现住营口市鲅鱼圈区。委托代理人宫吉明，营口经济技术开发区大方法律服务所法律工作者。上诉人营口海港装卸有限公司、冷义来因劳动争议纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2015）鲅民三初字第00208、00304号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人营口海港装卸有限公司的委托代理人张月丽，上诉人冷义来的委托代理人宫吉明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，原、被告于2013年3月13日建立劳动关系并签订劳动合同，被告为原告缴纳了工伤保险。原告被派遣至建安公司从事司机工作，工资标准为110元/日。原告于2013年10月15日18时下班回家过程中，驾驶摩托车在鲅鱼圈区金水康桥小区门前与刘芳勇驾驶的辽HXXX**号轿车发生交通事故，在鲅鱼圈区中心医院住院92天。原告向营口经济技术开发区劳动争议仲裁委员会提交了仲裁申请。该委于2015年3月26日作出营开劳仲案字[2014]第503号仲裁裁决书，裁决结果为：一、营口海港装卸有限公司给付冷义来一次性伤残补助金32934元;二、营口海港装卸有限公司给付冷义来一次性医疗补助金29216元;三、营口海港装卸有限公司给付冷义来一次性伤残就业补助金47904元；四、营口海港装卸有限公司给付冷义来停工留薪期工资24268元；五、营口海港装卸有限公司给付冷义来护理费2668元；六、营口海港装卸有限公司给付冷义来伙食补助费874元；以上六项款项共计137864元。仲裁书送达后，双方均不服起诉至本院。另查，2014年5月8日原告经营口经济技术开发区人力资源社会保障局【2014】第107号工伤决定书认定工伤，2014年11月17日原告经营口市劳动能力鉴定委员会【2014】第905号鉴定劳动功能障碍为捌级。原告从受伤至劳动能力鉴定作出的时间为13个月。再查，因原告系下班途中发生交通意外，其医疗费、护理费、伙食补助费、交通费、误工费、修理费及伤残赔偿金共由肇事方共计赔偿140528元，其中护理费及伙食补助费根据原告受伤年度标准，不足部分分别为护理费2668元、伙食补助费874元，肇事方赔付原告误工费11660元。原审法院认为，原、被告之间形成了劳动关系，仲裁委员会根据工伤认定书、伤残鉴定书等相关证据裁决被告赔偿原告的相关费用符合法律规定，本院亦予以确认。本案中主要争议的焦点为原告工资的确认以及各项赔偿标准，庭审中，原告提供了由被告方出具的工资证明，证明原告的日薪为110元，据此可以认定原告的月工资标准为3300元，对于被告所提交的用以证明原告月工资标准应为2348元的临时劳务用工工资单，该组证据中并未有用工人员领取工资时的签字认可，对此组工资表原告予以否认，其真实性本院亦无法认定，故对于被告的主张，本院不予采信。据此，被告应赔付原告一次性伤残补助金36300元（3300元×11个月）、医疗补助金29940元（2994元×10个月）、一次性伤残就业补助金52800元（3300元×16个月）、停工留薪期工资27940元（3300元×12个月-11660元）、护理费2668元、伙食补助费874元。对于原告诉请的交通费部分，因原告已在人身损害侵权案件中得到了赔偿，故对于此部分诉请，本院不予支持。对原告诉请的保险部分，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，本案关于原告要求被告给付未缴保险部分的损失，不属于人民法院的受案范围。原审法院判决：一、被告营口海港装卸有限公司于本判决生效后支付原告冷义来一次性伤残补助金36300元、一次性医疗补助金29940元、一次性伤残就业补助金52800元、停工留薪期工资27940元、护理人员护理费2668元、伙食补助费874元，上述费用共计150522元;二、驳回冷义来其他诉讼请求；三、驳回营口海港装卸有限公司诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6114元（原告预交3057元、被告预交3057元），由营口海港装卸有限公司负担。上诉人冷义来上诉称，上诉人与被上诉人自2011年6月1日建立劳动关系，被上诉人从未给上诉人缴纳过社会保险。根据《劳动合同法》等相关法律和司法解释，被上诉人有法定义务为上诉人缴纳医疗、养老、失业、工伤保险，但被上诉人公然违反规定，未给上诉人缴纳，导致上诉人需要自行缴纳社会保险。故上诉人要求不能补缴社会保险的赔偿款人民币42966元应当予以支持。一审法院适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定以不属于人民法院受案范围为由不予支持是错误的。该条款明确规定人民法院应予受理。因此就上诉人不能补缴保险要求赔偿是完全符合法律规定并应的得到法院支持。请求本院：1、维持一审判决第一项内容；2、依法改判被上诉人支付上诉人未缴纳社会保险的赔偿款人民币42966元；3、诉讼费用由被上诉人承担。上诉人营口海港装卸有限公司答辩称，1、上诉人冷义来与海港劳动合同时间与事实不符；2、有关社会养老保险不属于法律受理范围，应当依法驳回。上诉人营口海港装卸有限公司上诉称，1、所认定的事情不清楚，依据不充分。上诉人已就营开劳人仲案字【2014】第503号仲裁裁决书中的第五项赔付费用计算错误提出异议，而在一审判决中没有就上诉人的该项诉讼请求予以审查，属于违反法律规定。关于被上诉人的工资状况，存在争议。一审法院在判决书中称：被告（即上诉人）所提及的用以证明原告月工资标准应为2348元的临时劳务用工工资单，并未有用工人员领取工资时的签字认可，对此组证据原告予以否认，真实性无法认定，故对于被告的主张不予采信。现在开工资是企业通过银行网直接存在工人工资卡上，因此要求工人在工资表上签字已不符合现行工资的发放程序。对于一审法院认定的事实，上诉人认为：被上诉人对公司提供的工资情况存在异议，被上诉人理应提供相应月份的银行打卡记录予以核对，被上诉人并未提供，法院也未调取核实，而是以一份存在争议的证明作为被上诉人受伤前12个月的本人平均工资来计算工伤待遇。明显法律依据不充分，事实不清楚。根据判决书中采纳并认定的事实中，被上诉人的日薪为110元，此份证据是被上诉人在处理交通事故时上诉人为其出具的“误工证明”，是结合当期的工资标准按30天计算出月工资3300元。“误工证明”并没有注明是其在核算工伤待遇时要以本人受伤前12个月的本人平均工资，而《工伤保险条例》明确规定，在核算工伤待遇时要以本人受伤前12月平均工资为依据。因此应以用工单位出具的工资表为依据，或者调取被上诉人受伤前工资的银行打卡记录，以证明被上诉人真实的受伤前的本人平均月工资，但未调取。2、适用法律错误。根据《社会保险法》第三十九条规定：按照国家规定由用人单位支付的因工伤发生的费用有三项，但不包括一次性伤残补助金和一次性医疗补助金。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十七条明确规定：工伤人员住院期间的伙食补助费用由社会保险基金给付；职工因工致被鉴定为七至十级伤残的，从工伤保险基金按照伤残等级支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，故伙食费、一次性伤残补助金及医疗补助金依法应当由社会保险基金承担。原告已经为被告缴纳了工伤保险，被告应当依据法律规定，向社会工伤保险基金申请领取。请求本院：1、撤销（2015）鲅民三初字第00208号、（2015）鲅民三初字第00304号民事判决书，并依法改判；2、诉讼费用由被上诉人承担。上诉人冷义来答辩称，1、一审法院所认定事实清楚，依据充分，一审法院认定被上诉人冷以来每月工资3300元是由自己单位所出具的误工证明，上诉人用自己单位所出具的证明是不真实的没有理由提起上诉，是上诉人的一种托词。侵犯了劳动者的合法权益，依法支持被上诉人月工资3300元的工资标准。2、针对上诉人所提出民事判决书适用法律错误，被上诉人提出一审法院适用法律得当，应予以采纳；3、其他与上诉状意见一致。经审理查明原审认定的事实正确，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，但上诉人冷义来未能提供证据证明其保险手续不能补办导致其无法享受社会保险待遇，故对该上诉人冷义来的上诉请求，本院不予支持。对于上诉人营口海港装卸有限公司提出的上诉请求，因上诉人营口海港装卸有限公司为上诉人冷义来缴纳了工伤保险，上诉人冷义来应从受伤之日起享受工伤待遇，为了保障劳动者的权益，上诉人冷义来的工伤保险待遇应由上诉人营口海港装卸有限公司先行支付，然后由上诉人营口海港装卸有限公司申请从工伤保险基金中予以返还。因上诉人营口海港装卸有限公司与劳动行政部门间的法律关系非民事法律关系，故可由上诉人营口海港装卸有限公司向相关劳动行政部门另行主张权利。对于上诉人营口海港装卸有限公司提出的上诉人冷义来的工资标准问题，因其提供的工资单无签字盖章认可，而在原审中，上诉人营口海港装卸有限公司为上诉人冷义来提供的工资证明并予以盖章，现上诉人主张此工资数额有误，应依法承担举证责任，而现有证据无法证明主张，故对该项请求本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4172.00元，由上诉人营口海港装卸有限公司承担3300.00元，由上诉人冷义来承担872元。本判决为终审判决。审 判 长  盖世非审 判 员  张 育代理审判员  栾 娜二〇一六年五月二十日书 记 员  吴晓月