江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏07民终977号上诉人（原审原告）程荣跃，；。委托代理人姚建成，江苏港人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）赵文明，；。被上诉人（原审被告）王应好，；。委托代理人刘向阳，江苏苍梧律师事务所律师。上诉人程荣跃与被上诉人赵文明、王应好民间借贷纠纷一案，不服江苏省海州区人民法院（2015）海民初字第04465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月25日受理后，依法组成合议庭并于同年4月28日公开开庭进行了审理。上诉人程荣跃及其委托代理人姚建成、被上诉人王应好及其委托代理人刘向阳到庭参加诉讼，被上诉人赵文明经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法作缺席审理。本案现已审理终结。程荣跃一审诉称，2012年12月13日前，赵文明分两次向我借款30余万元，仅归还部分款项，剩余28万元未还，后赵文明与我补签借款合同，约定月息二分，2013年10月13日前还款，王应好提供担保，担保期限为二年。借款到期后，没有按约定履行还款义务。现向法院起诉，请求法院判令赵文明立即归还借款28万元及利息，王应好依法承担连带还款责任，并承担本案诉讼费用。王应好一审辩称，2012年12月13日，赵文明称因经营需要，要向程荣跃借款28万元，请我提供担保，我便在程荣跃与赵文明同日签订的借款合同上签字。赵文明没有请我为其以前的借款担保，我对其之前借款不知情，更未提供担保。如果确实需要我对赵文明先前借款进行担保，应在借款合同中注明。借款合同签订后，程荣跃应在当日或之后的时间向赵文明交付借款。但程荣跃提供的银行转账凭证均为之前借款，与借款合同约定的时间、数额及赵文明出具的借条载明现金交付相矛盾。因程荣跃并未按该借款合同的约定向被告赵文明提供借款，程荣跃与赵文明签订的借款合同未实际履行，借款合同未生效，故作为担保合同的从合同也未生效，我不应承担担保责任，请求法院依法驳回程荣跃对我的诉讼请求。经一审查明，2012年12月13日，赵文明与程荣跃签订借款合同一份，约定赵文明向程荣跃借款28万元，借款期限自2012年12月13日起至2013年10月13日，逾期按未归还金额每天加收万分之五延迟履行金，并按合同借款本息总额20%计算违约金。王应好提供连带担保，担保期限为借款到期之日起两年。赵文明作为借款人在合同上签字，王应好作为担保人在担保人处签字。该借款合同签订后，程荣跃没有给付赵文明借款28万元。另查明，2012年4月3日，程荣跃借款15.2万元给赵文明，2012年11月27日，程荣跃借款17.5万元给赵文明。赵文明归还部分款项，尚欠28万元未还。审理中，程荣跃称王应好是为赵文明之前向其借款提供的担保，对此王应好予以否认，程荣跃亦未提供证据证实。一审认为，赵文明向程荣跃借款，双方之间形成的借贷关系合法有效，赵文明应当依约还款，逾期不还，应承担相应的民事责任。故对程荣跃要求赵文明归还借款的诉讼请求，依法予以支持。关于利息，双方在借款合同中未约定利息，但约定了逾期还款违约金及延迟履行金，该违约金、延迟履行金约定过高，不符合法律规定，对超过月息2%部分，一审不予支持。对于王应好辩称借款合同未生效、作为担保合同的从合同也未生效，其不应承担担保责任的抗辩理由。一审认为，王应好虽为赵文明借款提供担保，但借款合同签订后，程荣跃并没有给付赵文明借款28万元，该借款合同未实际履行。如果王应好是对赵文明先前借款进行担保，应在借款合同中注明。因程荣跃与赵文明签订的借款合同未生效，作为担保合同的从合同也未生效，故王应好不应承担担保责任。对王应好的该辩解意见，一审予以采信。赵文明经本院合法传唤，既不作答辩，也不到庭应诉，依法应承担举证不能的法律后果。一审遂判决：一、被告赵文明应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告程荣跃支付借款本金28万元及利息（利息自2013年10月14日起，至实际给付之日止，按月息二分计算）。二、驳回原告程荣跃对被告王应好的诉讼请求。案件受理费5500元，保全费1920元，共计7420元（原告已预交），由被告赵文明负担，于给付上述款项时一并给付原告。上诉人不服上述判决，上诉请求撤销一审判决，改判由两被上诉人承担连带还款责任；一、二审诉讼费用及其他费用由两被上诉人承担。其主要理由为，一、一审判决认定事实错误。错误认定2012年12月13日借款合同与以前借款没有关联性。首先，上诉人一审诉讼请求主张的是借款本金28万元，与2012年12月13日借款合同约定的本金28万元相印证；其次，上诉人不光提供了2012年12月13日借款合同，还提交了2012年12月13日赵文明28万元的收条及以前的银行打款凭证，上诉人的证据已形成完整的证据链，足以证实王应好的担保是为赵文明28万元以前借款的担保；再次，借款和担保对普通公民来讲是重大事件，不可能在没问清的情况下贸然担保，且没有任何证据证明2012年12月13日借款合同与以前的借款没有关联性，仅凭王应好的陈述不足以证实与以前的债务没有关联性；二、一审判决采信证据错误。1、一审采用双重标准采信证据。一审开庭中上诉人提交了被上诉人赵文明的情况说明，被上诉人王应好提交了赵文明的另一份情况说明，在赵文明未出庭的情况下，若一审无法查清两份情况说明内容的真实性，完全可以均不予采信。但一审判决却选择性采信被上诉人王应好的情况说明作判案依据，且王应好的情况说明与上诉人提交的情况说明并不矛盾，借款合同签订后上诉人确实没有再另行借28万元给赵文明，赵文明给王应好的情况说明并不能推翻赵文明给上诉人的情况说明，更不能得出王应好不是为以前28万元借款作担保的结论；2、一审判决定案、判案证据相矛盾。一审判决一方面认定2012年12月13日借款合同没有实际履行，另一方面又将其作为判决依据，既然认定借款合同没有实际履行，就应该将其作为上诉人与赵文明债务的定案依据，一审判决结果与认定事实自相矛盾。被上诉人王应好答辩认为，原审认定事实清楚，一审中，原审归纳的焦点问题是2012年12月13日借款合同签订后，是否将合同中约定的28万元交付给原审被告赵文明，这个问题是确认本案责任的关键，一审中上诉人提交的证据可以反映出合同签订后上诉人并没有将28万元交付给赵文明，原审中认定借款合同是实践性合同，既然没有发生实际交付，那么主合同无效，我方认为原审认定的事实符合相关法律规定。在本案二审审理中，双方当事人均未提供新的证据，故本院对一审判决查明事实部分予以确认。同时，根据上诉请求及答辩意见，结合一审判决，本院将本案二审审理中的争议焦点归纳为：被上诉人王应好是否应当对涉案借条所涉及的28万元借款承担担保责任。本院认为，一审认为本案涉案借款合同所确认的借款28万元没有实际交付，因而该借款合同未生效，因此，被上诉人王应好作为作为担保人所签订的担保合同作为从合同也款生效，故王应好不应承担担保责任。对此，本院认为，借款合同是出借人和借款人之间基于借贷而产生的合意，该合意的相对人为出借人和借款人，因而，在存在担保合同的情况下，该借款合同作为主合同时，对其效力及所涉法律关系的判断应当基于该主合同的相对人的意思表示及法律规定。本案中一审查明的事实已经可以确认，涉案借款合同中的出借人程荣跃与借款人赵文明在对该合同之前的多次借款结算后，经重新约定设立本案借款合同，该合同不违反我国民事法律的相关规定，应当认定为有效合同。一审判决将本案借款合同认定为新的借贷合同，应当以实际交付为生效要件的观点，不符合该借款合同相对人即程荣跃与赵文明之间的真实意思表示，其结论有所不当，本院予以纠正。担保是担保人不基于自身获取利益而是基于对被担保人还款能力、信誉等方面的信赖向债权人作出的承诺，是一种没有利益的责任加重行为，因此，担保人在向他人提供担保时，应当知道其担保后相应的法律后果。本案中，被上诉人王应好承认其知道向他人提供担保的法律后果，但认为其对担保的内容存在误解，即借款合同的出借人程荣跃、借款人赵文明均没有告知其借款合同所涉借款不是单纯从合同文本理解的新的借款，而是基于以前借贷结算后对借款余款的重新约定行为，因此，其不应当对该合同所涉的款项承担担保责任。对此，本院认为，在没有证据证明担保人存在法律规定的免责情形以及本案所涉主合同有效的前提下，本案担保人王应好作为从合同的相对人，应当根据从合同所涉的条款履行义务，并承担基于担保而产生的相应的法律后果，上诉人在明知为他人担保而可能承担相应的法律后果前提下为他人提供担保时，其本人应当对借款合同所涉的内容进行充分了解从而决定是否有必要进行担保，这是担保人自己应当采取的必要的审慎行为，其称本案借款合同的担保的形成是在不知道本案借款合同不是新的贷款而是旧债的情况下在担保人处签名，是对其担保行为的放任，并不能因此而产生免除担保责任的法律后果。综上，本院认为，一审判决查明事实清楚，但在结合事实适用法律规定方面有所不当，本院予以纠正。上诉人程荣跃上诉请求和理由符合本案事实和相关法律规定，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题解释》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第04465号民事判决；二、被上诉人赵文明应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人程荣跃连带偿还借款本金28万元及利息（利息自2013年10月13日起，至实际给付之日止，按月息二分计算）。三、被上诉人王应好对上述第二项中所涉款项及利息承担连带偿还责任。在履行担保责任后，王应好有权向赵文明追偿。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各5500元，保全费1920元，共计12920元（程荣跃已预交），由赵文明、王应好共同负担，并于给付上述款项时一并给付程荣跃。本判决为终审判决。审判长  安述峰审判员  谭晓春审判员  王 霞二〇一六年五月十二日书记员  马书悦法律条文及上诉须知附录一、法律条文（一）《中华人民共和国合同法》第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。（二）、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。（三）《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。