广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤17民终297号上诉人（原审原告）：方叶周，男，1956年11月16日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。被上诉人（原审被告）：曾昭霞，女，1981年7月27日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。委托代理人：黄志豪，广东粤宏律师事务所律师。委托代理人：阮永华，广东粤宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许雅静，女，1987年7月17日出生，住广东省阳江市江城区。被上诉人（原审第三人）：黎嘉慧，女，1986年5月22日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。被上诉人（原审第三人）：司徒子程，女，1985年4月21日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。上诉人方叶周因与被上诉人曾昭霞、许雅静、黎嘉慧、司徒子程装饰装修合同纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院于2015年10月29日作出的（2015）阳城法民一初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：阳江市江城区梵香蔓女子美容店于2014年5月9日在阳江市工商行政管理局江城分局登记成立，领取了个体工商户营业执照，经营者是许雅静，经营场所：阳江市江城区三环路名扬国际广场商业区6幢302号，经营范围：美容、美发、美甲、健身、沐足、餐饮。2014年6月16日，阳江市江城区梵香蔓女子美容店因经营不善在阳江市工商行政管理局江城分局登记注销。2014年6月18日，曾昭霞在阳江市工商行政管理局江城分局登记成立阳江市江城区梵香蔓女子美容店，该店经营场所、经营范围与上述已注销的阳江市江城区梵香蔓女子美容店相同。2014年4月23日，梵香蔓女子水疗会所（甲方）与方叶周（乙方）签订了一份建筑装饰工程施工合同，合同主要内容如下：“第一条：工程概况：1、工程名称：室内装修（泥水工、水电工、木工、漆工、腻子）；2、工程地点：阳江市名扬街；3、承包范围：三楼；4、乙方负责施工、甲方负责供应材料；5、人工总价为人民币，按实际工程量结合装饰工程报价表套取，工期65天，本工程自2014年4月24日进场开工，于2014年6月29日竣工（如乙方未能按时完成施工，甲方有权按超出的时间对乙方进行每天罚款壹仟元作为赔偿）；6、合同价款按照双方议定报价表（超出预算或达不到预算范围的按实际发生工程量套取双方约定的报价）的单价进行结算。……。第五条：关于工程质量及验收的约定：1、由于乙方原因造成质量不符合规定，乙方应及时返修，工期不顺延，2、工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知三天内组织验收，并办理验收、移交手续。如甲方在规定时间内未组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期，但甲方应承认竣工日期。第六条：关于工程价款及结算的约定：1、本合同生效后，甲方按工程进度分六期支付工程款（1、水工完成砌墙10%，2、水电完成布管20%，3、木工进场20%，4、漆工及腻子工进场15%，5、施工完成场地清理15%，6、甲方投入使用15天内20%）。2、工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方。甲方接到上述资料5天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意。……。”许雅静作为梵香蔓女子水疗会所的代表人在合同上签名。合同签订后，方叶周述称：其在签订合同当日就进场开工，该工程的设计师是冯锐敏，合同里没有效果图，装修是根据冯锐敏现场口述来进行，装修好再计数，工程于2014年8月中旬竣工，于2014年9月3日经冯锐敏验收完毕，于2014年9月份已全部使用；其于2014年9月8日制作出结算表，总工程款为350707.48元，已收到280000元，其将载有总工程款为350707.48元的结算表交给对方时，对方不予认可。曾昭霞述称：本案建筑装饰工程施工合同是许雅静与方叶周签订的，其没有委托许雅静签该合同，也没有委托冯锐敏验收，载有总工程款为350707.48元的结算表是方叶周单方制作的，其不予认可；其于2014年11月30日正式使用装修工程，使用过程中，发现装修工程存在大量的质量问题；阳江市江城区梵香蔓女子美容店在2014年6月18日后有四个合伙人，除其之外，还有许雅静、黎嘉慧、司徒子程。许雅静述称：阳江市江城区梵香蔓女子美容店有四个合伙人，除其之外，还有曾昭霞、黎嘉慧、司徒子程，其于2014年6月15日退伙，本案工程验收与结算发生在其退伙之后，其不清楚，也与其无关。同时，许雅静主张本案合同是曾昭霞委托其签订的，曾昭霞予以否认，许雅静也未能提供证据证实。诉讼中，方叶周主张总工程款为350707.48元，为证实其该主张，方叶周向原审法院申请对工程造价进行鉴定，后又以起诉前已与对方达成了协议为由撤回其鉴定申请，并提交其于2014年9月7日签写的收据给原审法院。该收据的内容为：“今收到梵香蔓会所木工装修人工费20000元，余款叁万元。”方叶周据此主张其于2014年9月7日已与曾昭霞、黎嘉慧、司徒子程达成协议，协议内容是总工程款由350000元减至310000元，扣减在2014年9月7日前已支付260000元，2014年9月7日再支付20000元后，曾昭霞、黎嘉慧、司徒子程尚欠30000元。为此，方叶周将起诉时的诉讼请求“曾昭霞、许雅静支付装修工程款70707.48元及利息给方叶周”变更为“曾昭霞、黎嘉慧、司徒子程支付工程款30000元给方叶周”。曾昭霞则对方叶周提交的上述收据不予认可，否认其与方叶周达成了尚欠工程余款30000元的协议。另外，方叶周称许雅静已退伙，不应承担支付工程款的义务，即使许雅静需要承担支付工程款的义务，其也放弃对许雅静的请求。原审法院认为：本案是装饰装修合同纠纷，争议焦点有三个，一是工程发包方是谁；二是方叶周与发包方签订的合同是否有效；三是涉案工程是否已验收及结算。对于上述第一个焦点问题，阳江市江城区梵香蔓女子美容店于2014年5月9日在阳江市工商行政管理局江城分局登记成立，而在其成立之前，许雅静作为发包方梵香蔓女子水疗会所的代表人在合同上签名，由于梵香蔓女子水疗会所当时并不存在，因此，应认定许雅静为本案合同的发包方。对于第二个焦点问题，方叶周与发包方许雅静于2014年4月23日签订的建筑装饰工程合同，由于方叶周没有装饰装修工程的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，方叶周与许雅静签订的建筑装饰工程合同无效。对于第三个焦点问题，首先，对验收问题，方叶周主张是经冯锐敏验收的，方叶周提供自己制作的签有“冯锐敏”名字的结算单拟证实其主张，但冯锐敏没有出庭作证证实是其签名，且许雅静未认可方叶周上述主张，曾昭霞又否认其委托冯锐敏进行验收，故原审法院对方叶周上述主张不予支持。其次，对结算问题，方叶周开始提供其自己制作的装饰工程结算表（6份，总金额350707.48元），主张双方已经结算，但对方对此予以否认，且方叶周也自认其将装饰工程结算表（6份）交给对方时，对方当时对结算金额也不予认可。方叶周提供的证据未能证实双方已对工程进行了结算，也未能证实其所完成工程的工程款金额。为此，方叶周向原审法院申请对工程造价进行鉴定，后又以起诉前已与达成了协议为由撤回其鉴定申请，并提交其于2014年9月7日签写的收据给原审法院。由于该份收据是方叶周自己所写，曾昭霞又不予确认，故该份收据不能证实方叶周与黎嘉慧、司徒子程及曾昭霞达成了黎嘉慧、司徒子程、曾昭霞尚欠方叶周工程余款30000元的协议。对此，方叶周应承担举证不能的责任。因此，方叶周请求曾昭霞、黎嘉慧、司徒子程支付尚欠工程款30000元，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出判决：驳回方叶周的诉讼请求。一审案件受理费1568元，由方叶周负担。上诉人方叶周不服原审判决，向本院提起上诉称：一、曾昭霞、黎嘉慧和司徒子程是《建筑装饰工程施工合同》的实际受益人和使用人，有支付工程款的义务。方叶周于2014年4月23日与梵香蔓女子水疗会所签订了建筑装饰工程施工合同，许雅静作为代表人签名。方叶周所装修的梵香蔓女子水疗会所由曾昭霞、黎嘉慧和司徒子程合伙经营，曾昭霞、黎嘉慧和司徒子程是《建筑装饰工程施工合同》的实际受益人和使用人，有支付工程款的义务。二、上述装修工程已经竣工验收合格。2014年8月工程施工完毕后，方叶周将装饰工程结算表交由曾昭霞一方进行验收结算，曾昭霞一方委托工程设计师冯锐敏对工程进行了验收并签名。司徒子程签收了结算书后，曾昭霞一方在有效期内也未提出异议，该装饰工程应视为经验收合格。退一步，即使曾昭霞一方否认方叶周上述主张，但梵香蔓女子水疗会所已开业使用装修成果，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”及第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，理应认定曾昭霞一方已对上述装饰工程进行验收。综上所述，曾昭霞、黎嘉慧和司徒子程应向方叶周支付尚欠的工程款。原审认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，改判曾昭霞、黎嘉慧和司徒子程支付尚欠方叶周的工程款30000元，本案一、二审案件受理费由曾昭霞、黎嘉慧和司徒子程负担。被上诉人曾昭霞答辩称：曾昭霞方并没有就讼争工程与方叶周进行结算，方叶周根据自己单方出具的收据作为结算的依据，并据此要求曾昭霞方支付工程款30000元，证据不足，依法应不予支持。根据一审判决查明的事实，方叶周先提供其自己制作的签有“冯锐敏”名字的结算单证，认为本案已经验收并结算，请求曾昭霞方支付工程款70707.48元。但“冯锐敏”并没有出庭证实该签名是其本人所签及证实其是接受曾昭霞的委托进行验收，且许雅静及曾昭霞均已明确否认不存在委托“冯锐敏”进行验收结算的事实。在此种情况下，方叶周申请对工程造价进行鉴定，但后又以起诉前已与曾昭霞及司徒子程达成了协议为由撤回其鉴定申请，重新提供了一张其单方制作的收据，认为曾昭霞方尚欠其工程款为30000元。对其该主张，曾昭霞在一审中亦明确否认，而方叶周也未能提供证据予以证实。因方叶周并未能举证证明其与曾昭霞方就诉争工程的结算金额为30000元，其应承担举证不能的不利后果。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，判决正确，请二审法院予以维持，驳回方叶周的上诉请求。被上诉人许雅静答辩称：方叶周称许雅静委托冯锐敏来验收工程与事实不符，实际上冯锐敏是黎嘉慧、司徒子程委托的。另外，其在2014年4月份开始经营梵香蔓美容店，当时股东有四个人，分别是许雅静、曾昭霞、黎嘉慧及司徒子程。因为该商铺是个体户，所以曾昭霞建议登记许雅静为经营者。当时许雅静是负责店务管理，无权管理该店的装修事务。店铺的租赁合同是曾昭霞与名扬国际广场签订的。许雅静于2014年6月15日已经退股，当时装修刚进行到三分之一，后来装修工程出现的问题许雅静一概不知。装修工程是由冯锐敏一手负责的，其最清楚。除此之外，其对方叶周的其他上诉理由没有意见。被上诉人黎嘉慧、司徒子程未出庭，亦未提交答辩意见。本院经审理查明：原审查明的基本事实清楚、属实，本院予以确认。本院认为：本案为装饰装修合同纠纷，阳江市江城区梵香蔓女子美容店登记的是个体工商户，许雅静作为梵香蔓女子美容店的代表与方叶周就装饰装修梵香蔓女子水疗会所签订了一份《建筑装饰工程施工合同》。由于方叶周没有装饰装修工程的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，方叶周与许雅静签订的建筑装饰工程合同无效。方叶周主张，即使讼争的工程的施工合同被依法认定为无效，但工程已经竣工验收，且梵香蔓女子水疗会所已实际使用讼争工程，曾昭霞、黎嘉慧和司徒子程三个实际使用人应支付尚欠的工程款给方叶周。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”本案方叶周主张讼争工程已经竣工验收，虽然曾昭霞不予认可方叶周上述主张，但其承认已于2014年11月30日正式使用讼争工程，根据上述规定，应视为该装饰装修工程经竣工验收合格，方叶周可据此向相关人员主张工程款。根据证据规则，方叶周诉请曾昭霞、黎嘉慧和司徒子程支付尚欠工程款，其应对工程款的结算情况提供证据证明。方叶周主张双方已对讼争工程款进行结算，但其提供的结算表是其单方制作且曾昭霞方不予认可。讼争工程的工程量是由冯锐敏核对签名，但方叶周又未能提供证据证明冯锐敏是受曾昭霞一方委托对讼争工程的工程量进行核对，则本案讼争工程的工程量属尚未确定。经原审法院释明，方叶周申请对讼争工程造价进行鉴定后又自行撤回该鉴定申请，最终导致讼争工程的工程量和工程款未能确定。方叶周还主张双方经协商最终确认尚欠的工程款为30000元，但其提供的收据并没有曾昭霞、黎嘉慧和司徒子程等人签名确认。因此，方叶周未能提供证据证明工程款的结算情况或尚欠工程款的情况，根据“谁主张，谁举证”的证据规则，方叶周应承担举证不能的不利后果，其请求曾昭霞、黎嘉慧和司徒子程支付尚欠工程款30000元的证据不足，原审不予支持其诉请，处理正确，应予维持。方叶周的上诉理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费550元，由上诉人方叶周负担。本判决为终审判决。审 判 长  关衡勋代理审判员  姜玉华代理审判员  莫怡华二〇一六年五月二十日书 记 员  林宗发