广西壮族自治区防城港市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂06民终87号上诉人（一审被告）潘少芬。委托代理人蒙志豪，广西南港律师事务所律师。委托代理人黄乃千，广西南港律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）中国十九冶集团（防城港）设备结构有限公司，住所地广西防城港市港口区公车镇大西南临港工业园A区。法定代表人龚天明。委托代理人宁学义，广西海狮律师事务所律师。一审被告广西南宁市大庭货物运输有限责任公司，住所地广西南宁市青秀区鲤湾路5号1栋2单元2-304室。法定代表人唐晖晖，该公司总经理。上诉人潘少芬因与被上诉人中国十九冶集团（防城港）设备结构有限公司（以下简称十九冶公司）、一审被告广西南宁市大庭货物运输有限责任公司（以下简称大庭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2014）港民初字第1325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月2日立案受理后，依法组成合议庭于2016年3月14日公开开庭审理了本案。上诉人潘少芬及其委托代理人蒙志豪、黄乃千，被上诉人十九冶公司的委托代理人宁学义到庭参加诉讼。一审被告大庭公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理本案。因各方当事人均向本院提出调解申请，本院依法扣除审理期限一个月。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2011年7月14日，十九冶公司（甲方）与大庭公司（乙方）签订《工程制作加工合同》，约定由大庭公司委托十九冶公司制作金川建设有限公司广西金川原料加工园项目钢结构厂房，合同总价暂定为1844088元，结算时按实际过磅重量作为最终结算工程量，付款方式为合同签订后3个工作日内，大庭公司支付合同总计20%的备料款，自合同生效之日起3个月内大庭公司支付完所有加工款，若大庭公司不能按合同约定及时支付加工款，每延期一天大庭公司向十九冶公司支付2000元违约金；合同工期30天（以收到甲方预付款之日起计算工期）第十五天乙方交付一半钢柱，30日内交付完所有构件。合同经双方签字盖章后生效。2011年7月15日，大庭公司支付给十九冶公司备料款368830元。十九冶公司与大庭公司于2011年12月27日进行了结算，大庭公司陆续支付十九冶公司加工款共计57万元，尚欠十九冶公司加工款692872元。因大庭公司未支付完全部加工款，十九冶公司对部分加工成品进行留置。2011年6月25日，甘肃宇超钢结构工程有限公司（甲方）与大庭公司（乙方）签订《工程合作协议》，约定甲方同意将广西金川有色金川原料加工园区项目内的钢结构生产加工工程承包给乙方。2011年8月25日，大庭公司与潘少芬、唐晖晖、左国松签订《承包合同书》，约定大庭公司将广西金川有色金属原料加工园区钢结构项目承包给潘少芬、唐晖晖、左国松经营，同时将《工程合作协议》中的甲方权益和义务无偿转让给潘少芬、唐晖晖、左国松。2011年9月21日，大庭公司与潘少芬、唐晖晖、左国松签订《承包合同变更协议》，约定唐晖晖、左国松将广西金川有色金属原料加工园区钢结构项目中持有的权利、义务转让给潘少芬。一审法院审理认为，十九冶公司与大庭公司在签订合同时对构件加工的内容数量、型号、金额、交货时间、付款方式等均作了约定，但是由于构件定作的特殊性，在合同履行过程中，十九冶公司加工的构件并未按照合同约定的时间内全部进行交付，大庭公司亦未按合同约定在合同生效3个月内支付完全部加工款，双方均负有一定的过错，因违约造成的损失，双方各自承担。十九冶公司交付了构件，大庭公司接收了构件并进行了工程结算，十九冶公司作为承揽人已履行了交付工作成果的义务，大庭公司作为定作人亦应支付相应的报酬。本案所加工的构件实际用于广西金川有色金属加工园区项目，该工程的承包人为大庭公司。大庭公司通过与潘少芬签订《承包合同书》的方式将该工程转包给潘少芬、唐晖晖、左国松，其后潘少芬通过与唐晖晖、左国松签订《承包合同变更协议》取得了广西金川有色金属原料加工园区钢结构项目中的全部权利，潘少芬作为该项目的实际施工及受益人，应对加工费债务承担偿还责任。大庭公司作为该工程的承包人，应对潘少芬的加工费债务承担连带清偿责任。根据十九冶公司与大庭公司于2011年12月27日的结算，加工费共为1631702元，扣除已支付备料款368830元和加工费57万元，还需支付给十九冶公司加工费692872元。关于十九冶公司要求大庭公司、潘少芬支付违约金的诉讼请求，因十九冶公司构件延期交付且大庭公司未按合同约定如期支付加工款，双方均存在违约行为，故对该诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条、第二百六十三条之规定，判决：一、潘少芬支付给十九冶公司加工款692872元；二、大庭公司对上列第一项中潘少芬的债务承担连带清偿责任；三、驳回十九冶公司的其他诉讼请求。案件受理费13788元，保全费5000元，由十九冶公司负担5768元，大庭公司、潘少芬共同负担13020元。上诉人潘少芬不服一审判决，上诉称，一、根据合同约定，2011年7月15日大庭公司已向十九冶公司支付了备料款368830元，但十九冶公司并未在30天内交付完所有构件。在十九冶公司与潘少芬于2011年12月27日结算时，十九冶公司仍有31.667吨构件没有交付，且一审庭审时十九冶公司也认可有一车的钢构件没有交付，故一审判决认定十九冶公司已经履行交付工程成果的义务与事实不符。二、十九冶公司违反合同约定，诱骗潘少芬先签完结算单后拒绝发货，后虽经潘少芬多次要求，十九冶公司仍拒绝发完余货，在此情况下潘少芬为了按期完成承包的工程，已经另行购买了钢构件，不再需要十九冶公司继续发货。根据合同约定，十九冶公司应先履行交付义务，潘少芬后履行付款义务。在十九冶公司完成交付义务前，潘少芬有权拒绝履行付款义务。一审判决潘少芬先履行付款义务属于适用法律错误。因此，潘少芬应支付给十九冶公司的加工款为：总加工费1631702元扣除已支付的备料款368830元和进度款57万元，再扣减十九冶公司至今未交付的31.667吨的购买及加工费227052元（单价7170元／吨），即还应支付465820元。请求二审法院撤销一审判决第一项，改判潘少芬支付给十九冶公司加工款465820元，本案一、二审诉讼费用由十九冶公司负担。被上诉人十九冶公司辩称，一、十九冶公司和大庭公司签订的合同虽然约定工期为30天，因合同签订后大庭公司多次反复变更设计，缩小厂房尺寸，造成工期相应延长，大部分构件在8月初至9月初一个月内已经交付给大庭公司。如果没有完工、不具备全部交付的条件，双方不可能在2011年12月17日前结算。二、合同约定自合同生效之日起3个月内大庭公司向十九冶公司支付完所有工程款，即在2011年10月14日大庭公司应该支付完所有工程款。按惯例大庭公司应按加工进度分次支付工程款，但在2011年10月14日前，除备料款外大庭公司没有支付任何工程款，十九冶公司多次催促直至2011年12月17日结算时仍没有支付。故结算后，十九冶公司只好留置一车构件。三、留置的构件是按照大庭公司的要求量身订做的，十九冶公司不可能对外变卖以抵顶大庭公司应交的工程款，只能要求大庭公司尽快全部付款、然后将留置的构件交给大庭公司。因大庭公司拖欠几年仍没有支付完工程款，留置的构件至今还存放在十九冶公司处。十九冶公司用不了留置的构件，潘少芬现在要求在工程款中扣减，必然造成十九冶公司的损失，且潘少芬也没有提出反诉，故潘少芬的要求不合法不合理。请求驳回上诉，维持原判。一审被告大庭公司既未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见，视为放弃其依法享有的答辩、质证等诉讼权利。上诉人潘少芬在二审期间向本院提交证据：过磅明细单和过磅单，证明十九冶公司未交付货物的数量。被上诉人十九冶公司、一审被告大庭公司在二审期间均无新证据向本院提交。经质证，被上诉人十九冶公司对上诉人潘少芬提供的证据的真实性、关联性有异议，认为李志刚无权代表公司签字。本院认为，因潘少芬二审提交的证据均无原件，真实性无法查实，不予采纳。一审查明事实属实，本院予以确认。本院另查明，十九冶公司具备钢结构工程专业承包贰级。二审过程中，潘少芬和十九冶公司一致确认，十九冶公司尚有一车共31.667吨的构件未交付，该部分构件合同单价为7170元／吨。再查明，甘肃宇超钢结构工程有限公司（甲方）与大庭公司（乙方）在签订的《工程合作协议》中约定，甲乙双方共同享有《合作框架》（系金川集团工程建设有限公司与甘肃宇超钢结构工程有限公司签订）中属于甲方所享有的权利，并根据各自的利益比例履行相应权利、义务和责任。本院认为，加工合同是指承揽人以自己的技能、设备和劳力，按照定作人的要求，将定作人提供的原材料加工为成品，定作人接受该成品并支付报酬的合同。本案中因原材料系由十九冶公司组织采购，而非定作人大庭公司提供，故一审法院将本案定性为加工合同错误，本院予以纠正。又因钢结构制作是需要资质从事的建筑活动，制作企业亦是需要取得相应资质才能进行制作，且钢结构制作加工图纸是建设工程施工图的一部分，其验收标准亦为建设部所颁发的国家标准《钢结构工程施工质量验收规范》，因此应按合同内容而非合同名称对合同性质予以认定，双方签订的《工程制作加工合同》属于建设工程施工合同。该合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应遵守合同之约定。一审法院判决大庭公司对潘少芬的涉案债务承担连带清偿债务，并且驳回十九冶公司请求大庭公司和潘少芬承担逾期付款违约金的诉讼请求，各方当事人均未对此提出上诉，本院予以维持。潘少芬上诉称因十九冶公司尚有最后一车构件未交付，扣减该车货的价值227052元，其还需支付给十九冶公司的款项数额应为465820元，而非一审法院判决的692872元。十九冶公司则认为因大庭公司和潘少芬逾期付款，其留置一车构件，现涉案工程均已加工完成，若扣减227052元，会造成十九冶公司的损失。本案争议的焦点在于尚未交付的构件价值227052元是否应当在潘少芬和大庭公司需支付的款项中扣减。本院认为，按照合同约定，大庭公司应在合同生效之日（2011年7月14日）起3个月内向十九冶公司支付完所有工程款，而至2011年12月17日双方最终结算时大庭公司、潘少芬仅支付368830元备料款，可见大庭公司、潘少芬构成逾期付款。潘少芬认为其不构成违约的上诉理由不能成立。按照合同约定从收到大庭公司预付款之日（2011年7月15日起）起30天内交付完所有构件，至今十九冶公司尚有31.667吨构件未能交付，亦构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十七条：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”和《中华人民共和国合同法》第二百六十四条：“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外”的规定，十九冶公司的交货义务已达到合同约定的履行期限，付款在后，故十九冶公司主张其行使留置权，不构成违约的辩解本院亦不予支持。造成本案纠纷的主要原因，系大庭公司、潘少芬拖欠十九冶公司工程款所致。在2011年12月17日双方最终过磅结算时十九冶公司已完成工作成果，若大庭公司和潘少芬能够及时付款，十九冶公司亦能相应交付工作成果。潘少芬上诉称因十九冶公司拒绝发货，其为了按期完成承包的工程，已经另行购买了钢构件，不再需要十九冶公司继续发货。虽然十九冶公司不当行使留置权，但因潘少芬在本案中未提出反诉请求，且大庭公司、潘少芬需履行的付款义务已达合同约定的付款期限，其亦未能举证证明另行购买钢构件的事实，考虑到建设工程对工作成果的特殊性要求，本院对潘少芬要求扣减227052元的上诉理由不予支持。综上所述，一审认定基本事实清楚，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十四条、第二百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13788元（上诉人潘少芬已预交），由上诉人潘少芬负担。本判决为终审判决。审 判 长  崔 静代理审判员  刘帅武代理审判员  李丽抒二〇一六年五月二十四日书 记 员  廖 兰附：本案判决所依据的相关法律条文《中华人民共和国合同法》第二百六十四条定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。第二百八十七条本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。