辽宁省清原满族自治县人民法院民 事 判 决 书（2016）辽0423民初229号原告：韩秀文，女，1969年9月4日出生，汉族，无业，住抚顺市顺城区。被告：辽宁清原农村商业银行股份有限公司，住所地清原满族自治县。法定代表人：高彬，该公司董事长。委托代理人：田铁石，辽宁满诚律师事务所律师。第三人：抚顺市顺达房地产开发有限公司，住所地抚顺市顺城区。法定代表人：孙兆坤，该公司经理。委托代理人：张彩云，该公司副经理。原告韩秀文诉被告辽宁清原农村商业银行股份有限公司（原名清原满族自治县农村信用合作联社（以下简称清原农村商业银行）、第三人抚顺市顺达房地产开发有限公司（以下简称顺达公司）案外人执行异议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员马素云担任审判长，与人民陪审员于波、赵晨组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告韩秀文，被告清原农村商业银行委托代理人田铁石，第三人顺达公司委托代理人张彩云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告韩秀文诉称：第三人为解决流动资金不足问题，从2004年开始陆续向原告借款406,500.00元，到2012年2月25日止，借款利息274,800.00元，本息合计681,300.00元。因第三人无钱还款，于2012年2月25日经双方协商第三人同意用其在清原县大苏河舒和家园A#楼顶两套（3#、4#）门市房，建筑面积356.48平方米，每平方米2,000.00元，两门市房总价款712,960.00元抵顶原告借款、利息、取暖费后，原告又给付27,913.00元，有双方的《顶账协议》为证。根据《顶账协议》双方于2012年2月28日签订了两份《商品房买卖合同》。第三人为原告出具收据，两个商品房销售许可证，清房售证字第2010006号。只因第三人的原因没有办理房屋产权登记，但顶账协议足以证明原告在签订《房屋买卖合同》之前就是第三人的债权人，原告有权用第三人的房产实现债权。所以本案争议商品房买卖的资金来源与其他商品房买卖不同，应区别对待。事实是原告履行了购买商品房买卖手续，已经取得了该房屋所有权，是房屋的权利人，因第三人原因没有水、电、气无法入住，不能办产权证，但不能证明该房屋的所有权还是第三人的，因此法院不应以原告是否占有该房屋和产权登记来确认原告房屋的所有权。第三人将顶账给原告的两处商品房作为向被告借款的抵押无效，请求终止执行。《担保法》第37条“下列财产不得抵押（四）所有权，使用权不明或者有争议的财产”。第三人明知已将自己的两处商品房顶账出售给原告，又于2013年私自将两处房产作抵押向被告借款，是违法行为，侵犯了原告的财产权益。因为原告为实现债权与第三人签订的《顶账协议》，取得两处商品房，因第三人原因不能办产权证。本案争议两处房屋符合《担保法》第37条（四）款规定，是不得抵押的财产。《城市房地产抵押管理办法》第34条“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同时作记载”。被告与第三人办理抵押登记时，是否对争议两处商品房已出售予以登记。所以原告认为被告与第三人办理抵押登记时，将第三人已出售的房屋作抵押的行为是无效的，是严重的侵权行为。所以，为维护原告的合法权益，特此起诉到法院，请求依法确认原告与第三人签订的商品房买卖合同有效，第三人抵押行为无效，终止执行原告的两处商品房，诉讼费用由被告承担。被告清原农村商业银行辩称：一、被告是经过合法程序办理抵押登记，并经法院执行后取得涉案房产的所有权，符合物权法相关规定。二、涉案房屋在2014年12月已执行完毕，因此原告要停止执行，没有法律依据。请求法院驳回原告对被告的起诉。第三人顺达公司述称：对原告的诉讼请求及事实理由没有异议。经审理查明：2011年3月10日，第三人顺达公司取得清原县房权证清字第0573**号房屋所有权证，房屋坐落清原县大苏河乡舒和家园A-0,建筑面积1202.17平方米。2012年2月25日，原告（乙方）与第三人（甲方）签订顶账协议，约定：甲方为了解决流动资金不足问题从2004年开始分别十二次从乙方借款肆拾万陆仟伍佰元（406,500.00元）。借款时甲方承诺借款利息从五厘到二分不等，经计算借款利息为贰拾柒万肆仟捌佰元（274,800.00元）。甲方由于资金困难借款及利息一时还不上，为此乙方从甲方清原县大苏河乡舒和家园A#楼顶两套（3#、4#）门市房，建筑面积356.48平方米，每平方米按2000元售价计算，门市房款为柒拾壹万贰仟玖佰陆拾元（712,960.00）元。抵顶乙方借款、借款利息、取暖费后，乙方欠甲方贰万柒仟玖佰壹拾叁元（27,913.00元），乙方进户时一次付清。2月28日，原告与第三人签订《商品房买卖合同》两份，将清原县大苏河乡舒和家园A#3号门市房、4号门市房出让给原告，单价为每平方米2,000.00元，3号门市房457,320.00元，4号门市房255,640.00元。第三人当日给原告出具712,960.00元房款收据，将3号、4号门市房的销售许可证交给原告。3月27日，第三人为董桂业借款提供抵押担保，将清原县大苏河乡舒和家园A-0,建筑面积1202.17平方米门市房抵押给清原满族自治县农村信用合作联社（后更名为清原农村商业银行股份有限公司），并于3月30日办理清原县房他证清字第188**号他项权利证，他项权利种类：抵押贷款，债权数额1，600，000，00。其中包括与原告签订顶账协议的两套（3#、4#）门市房。因第三人未履行（2013）清民一初字第00818号民事调解书确定的义务，被告向本院申请执行。本院于2014年12月29日作出（2013）清法执字第00914号执行裁定书，裁定：一、将被执行人抚顺市顺达房地产开发有限公司所有的位于清原满族自治县大苏河乡舒和家园A-0门市（建筑面积：1202.17㎡，房产证号：0573**）房屋以第三次流拍价格882,496.00元抵偿部分借款及利息，该门市归申请人清原满族自治县农村信用合作联社所有（现更名为辽宁清原农村商业银行股份有限公司）。二、申请执行人清原满族自治县农村信用合作联社可持本裁定书到相关机构办理相关房产过户登记手续。三、诉讼费5,900.00元、评估费11,270.00元、拍卖公告费1,500.00元、执行费11,225.00元，总计29,895.00元，均由被执行人负担。本院确认的上述事实，有顶账协议、商品房买卖合同两份、收款收据、销售许可证、（2013）清法执字第00914号执行裁定书、清原县房权证清字第0573**号房屋所有权证、清原县房他证清字第188**号他项权利证、抵押担保承诺书和当事人陈述笔录等证明材料在案为凭，这些证明材料经开庭质证和本院审查，予以采信。本院认为：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力，未经登记不发生效力。以建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。第三人顺达公司与原告韩秀文签订的商品房买卖合同成立并生效，但未经登记不发生房屋所有权变动的法律后果。债务人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权已该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。顺达公司与韩秀文签订商品房买卖合同后，未履行交付标的物并转移标的物所有权的义务，又将该房屋抵押给被告清原农村商业银行，并办理了抵押登记。顺达公司不履行到期债务，抵押权已发生效力。清原农村商业银行依法享有对抗案外人的担保物权。因此，对韩秀文提出的排除执行异议，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第一百七十九条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干规定》第二十七条之规定，判决如下：驳回案外人韩秀文的诉讼请求。案件受理费500.00元，由原告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省抚顺市中级人民法院。审 判 长  马素云人民陪审员  赵 晨人民陪审员  于 波二〇一六年五月十日书 记 员  尹一淇