广东省广州市白云区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）穗云法民一初字第3461、3470号 广州名扬时装有限公司（3461号案汤某兼3470号案名扬公司），住所地广州市白云区新市镇。组织机构代码××。 法定代表人：徐荣贵，人事主任。 委托代理人：张吕，广东东方昆仑律师事务所律师。 委托代理人：谢振声，广东东方昆仑律师事务所实习律师。 汤某（3461号案名扬公司兼3470号案汤某），女，19xx年x月x日出生，汉族，身份证地址四川省广安市广安区。 委托代理人：郭守梅，广东法圣律师事务所律师。 广州名扬时装有限公司（以下简称名扬公司）与汤齐珍劳动争议纠纷两案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。名扬公司的委托代理人张吕、谢振声，汤齐珍及其委托代理人郭守梅均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 名扬公司诉称（3470号案辩称）：双方建立的劳动关系的正确时间为2008年1月1日，劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系合法有效的证据。双方签订的劳动合同约定基本工资为每月1550元，结合缴纳社会保险的工资基数以及汤某在穗劳某案(2015)716号庭审中陈述基本工资1600元，汤某的日工资为71.3元（计算公式：1550元÷21.75天）。我司已按照法律法规的规定，给予汤某带薪年休假。我司在每年春节长假前后按法律法规安排了员工休年休假，汤某的年休假是与春节长假合并享受，汤某在劳动仲裁庭审中对此也予以承认，我司2015年1月发放的工资包含了2014年度年休假工资。年休假工资适用一年的仲裁时效，汤某主张的2013年度和之前的年休假工资已过时效，汤某要求支付15年带薪年假工资的主张缺乏事实与法律依据。汤某声称我司即将停业，不让车间工人再上班，是其主观臆断，缺乏事实根据。2014年底，春节放假前，我司提出一项协商解决建议，遵循自愿原则，如果员工愿意协商离职，公司可以给予补偿，如果员工继续留任，可在春节长假后2015年3月9日回公司继续上班，公司到目前为止仍继续运营，并未停业。汤某一直未前来公司上班，也未出示任何请假证明，因此汤某是在未经与我司协商和同意的情形下以旷工的形式自行离职，我司从未同意其离职行为及从未主动要求解除劳动关系，而且我司为汤某保留劳动关系并缴纳社会保险至2015年3月底止。另，汤某于2015年4月已到广州禾顺服饰实业有限公司工作并在新单位参加社会保险。由此可见，汤某故意离职到另一企业就业的动机原因十分明显，而且汤某还故意隐瞒其已在另一企业就业的事实，用申请劳动仲裁的方式向我司索赔，属于不诚信且带有敲诈之嫌疑。汤某因个人原因主动离职行为不属于领取失业保险金的范围，而且其在离开我司后已立即在另一企业就业，更不符合享受失业保险待遇的条件，综上，我司不应赔偿汤某失业保险金36384元。 汤某辩称（3470号案诉称）：本人1999年6月入职名扬公司，工资标准为保底工资加计件工资，12个月的日均工资为200元。我在公司连续工作了15年半，依法每年应享受10天的年休假，现名扬公司已转行做房地产生意，实际上解除了劳动合同，但劳动期间并未让我休息过带薪年休假，依据《劳动法》、《劳动合同法》及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条：“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间工资收入”的规定，我应享受的年休假工资为每年10天×15年=150天×每天200元×3倍=90000元。因公司未给我参加失业保险而导致我下岗失业后，享受不到国家的失业保险金待遇，生活无着落。根据《广东省失业保险条例》第十七条的规定，我应领取24个月的失业保险金待遇；失业保险金按当地最低工资标准的百分之八十，由社会保险经办机构按月发放。第四十一条规定，单位拒不参加失业保险或者擅自停止缴纳失业保险费，导致失业人员不能按规定享受失业保险待遇的，由单位按失业人员应当享受的失业保险金的二倍给予一次性赔偿。广州市现最低月工资为1895元×80%=1516元／月×24个月=36384元。由于名扬公司未给我参加失业保险，而导致我被解除劳动合同失业后，得不到应享有的失业保险救济金，故名扬公司赔偿我双倍此损失即36384元×2倍=72768元。我现请求法院判决：1、名扬公司支付年休假工资90000元；2、名扬公司赔偿失业保险金72768元；3、诉讼费由名扬公司承担。 经审理查明：汤某在名扬公司处担任生产部车位人员车位工一职，双方于2008年1月1日签订书面劳动合同，最后一期劳动合同期限为2014年1月1日至2016年12月31日，劳动合同约定基本工资1550元，每月20日以银行转账方式支付上月工资。劳动合同第十二条第6点约定：甲方（名扬公司）可根据企业发展需要并结合乙方的实际工作表现，对乙方（汤某）的职位及工作内容进行适当的调整，当乙方职位或工作内容发生变更时，其工资及奖金亦作相应调整，乙方自愿接受，如拒绝将视为乙方主动提出解除劳动关系。2015年1月的工资已足额支付。 由于年休假工资及失业金等问题发生争议，汤某于2015年9月18日向广州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称广州市仲裁委）申请仲裁，要求名扬公司支付1999年6月至2015年1月年休假工资90000元以及赔偿失业保险金48000元。2015年11月19日，广州市仲裁委作出穗云劳人仲案字[2015]4031号裁决书，裁决：1、名扬公司一次性支付汤某年休假工资报酬2000元；2、名扬公司一次性支付汤某失业保险金36384元；3、驳回汤某的其他仲裁请求。上述仲裁裁决作出后，双方均不服仲裁，向本院提起诉讼。上述裁决书中查明：“名扬公司在2014年1月发布的2014年春节长假及职工年假放假通知中，写有‘本公司决定2014年春节长假和职工年休假合并安排统一放假36天（包括春节长假7天，职工年休假15天。由2014年1月6日至2014年2月10日休假）’。汤某知悉该通知并休了15天的春节假期。”汤某及名扬公司在庭审中均表示对裁决书中查明的上述事实没有异议。本次诉讼庭审中，汤某表示其在2014年1月6日至2014年2月10日期间放假，但其认为上述假期是春节假期而非年休假，且名扬公司在上述休息期间未发放工资。名扬公司表示，公司在2015年1月发放工资包含了2014年度年休假工资。 对于汤某工资收入双方有较大争议。汤某主张其工资收入约为200元/日，名扬公司每月分两至三次通过银行转账方式发放，其中一次是由名扬公司转账发放，另外会通过其他账户转账发放。汤某提交了其名下6225682121009610516银行账号对账单，上述对账单显示汤某上述银行账号自2014年6月起每月因“代发工资”有两笔款项存入。名扬公司主张汤某的工资均是通过名扬公司账户转账发放，不存在其他账户发放工资，汤某工资为1600元/月，并提交了其向汤某银行账户转账的明细报表。上述银行转账明细报表显示名扬公司给汤某名下6225682121009610516银行账号转账发放工资如下：2014年1月6日发放2559元、2014年3月20日发放1906.6元、2014年4月21日发放1572元、2014年5月20日发放2427元、2014年6月20日发放1500元、2014年7月21日发放2512元、2014年8月20日发放1660.88元、2014年9月22日发放1100元、2014年10月20日发放400.22元、2014年12月22日发放1300.5元、2015年1月20日发放2037.52元、2015年2月10日发放2175.09元。另，双方在仲裁庭审中均陈述发放工资时提供工资表。 对于汤某离职日期、离职原因双方有较大争议。汤某主张名扬公司在2015年1月开始出售机器设备及出租厂房，公司自2015年1月15日开始放假，此后一直没有通知员工回来上班，由于公司已不再具备生产条件，实际上解除了双方的劳动合同。名扬公司主张，汤某在穗劳某案【2015】716案庭审中确认其最后工作至2015年1月29日，张贴放假通知是为了征询员工的意见，最后并没有执行，且该通知也没有反应要与劳动者解除劳动关系，公司一直保持与汤某的劳动关系，在2015年3月份继续为汤某缴交社保，并在纳税申报系统中保留了汤某的在职登记，公司电话通知汤某在2015年3月9日回来上班，且没有确定调整岗位及工资，但汤某一直未回来工作，事后了解到汤某已在2015年4月入职到其他单位，事实上已无法履行与公司的劳动合同了，因此汤某是因自身原因主动离职。 汤某曾于2015年1月29日向广州市仲裁委申请仲裁，请求裁决名扬公司支付解除劳动关系经济补偿金53945元。2015年3月28日仲裁开庭，双方在庭审中确认截止仲裁庭审时汤某没有离职。仲裁庭审中，汤某称收到了公司协商不成于2015年3月9日回单位上班的通知，其认为原工作岗位由车工调整至板房，但没有明确说明工资是否调整，故没有回去上班；名扬公司陈述让汤某跟着板房的上班时间回来上班，没有确定岗位调整，但汤某没有回来上班，公司愿意继续履行劳动合同。2015年5月11日，广州市仲裁委作出穗劳人仲案[2015]716号仲裁裁决，认为汤某在劳动关系续存期间，以协商解除劳动合同金额未达成一致为由，提出要求支付解除劳动关系经济补偿金，不符合法律规定，裁定驳回了汤某的仲裁请求。汤某对上述裁决不服，遂提起诉讼。本院于2015年10月28日作出（2015）穗云法民一初字第1630号民事判决，认为：汤某没有充分证据证实名扬公司解除了劳动关系，也无证据证实名扬公司拟调整其工作岗位并降低工资待遇，其主张支付解除劳动关系经济补偿金不符合法律规定，判决驳回汤某的请求。上述民事判决书现已发生法律效力。 另，汤某于2015年3月8日入职到案外人广州禾顺实业服饰有限公司工作。 以上事实，有裁决书、仲裁庭审笔录、劳动合同、银行流水明细、社保缴费清单以及当事人陈述等证据证实。 本院认为：名扬公司与汤某订立书面劳动合同并建立劳动关系，双方的合法权益均应受到法律保护。 关于入职时间问题。名扬公司作为用人单位应对劳动者的入职时间具备优势举证能力，也应对其举证不能承担不利后果。名扬公司称汤某入职时间为2008年1月1日，但劳动者对上述入职时间予以否认，由于双方签订的劳动合同时间也并不能等同于入职时间，名扬公司未能提交入职申请表等其他证据予以佐证，故名扬公司主张汤某于2008年1月1日入职因证据不足，本院不予采信。本院采信汤某的主张，确认其入职时间为1999年6月1日。 关于工资问题。名扬公司仅提交的银行转账明细报表拟证实汤某的工资情况，但该报表显示汤某多月工资低于广州市最低工资标准以及劳动合同约定的基本工资，此与常理明显不符，且名扬公司未提供工资表等其他证据予以佐证，名扬公司应承担举证不能的不利后果。根据汤某银行账户每月因“代发工资”有2笔款项存入，结合汤某的工作岗位及工作内容考虑，汤某主张其工资标准200元/日处于合理范畴，本院予以采信。 关于年休假工资问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。时效期间应从当事人知道或应当知道之日起计算。汤某主张计算1996年6月至2013年12月31日带薪年休假工资的请求已超过时效，本院不予支持。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。本案中，汤某于1999年6月入职，其2014年度应享受的年休假为10天，2015年度应享受的年休假天数为0天。汤某已明确知悉名扬公司2014年春节及年假放假通知，且在2014年1月6日至同年2月10日休息，故名扬公司关于汤某已休2014年度年休假的主张合理，本院予以采信。汤某要求名扬公司支付未休年休假的工资的200%部分缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于年休假期间的正常工作工资部分，名扬公司作为用人单位，应当对工资支付承担举证责任，但其提交的银行转账明细报表显示2014年2月未向汤某发放工资，虽然名扬公司主张2015年1月发放工资中包含了2014年年休假工资，但名扬公司未提交证据证实2015年1月发放工资包含的具体项目，且汤某对此予以否认，鉴于综合本案的全部证据不能证实名扬公司支付了汤某上述休假期间工资，名扬公司应当承担举证不能的不利后果，故对汤某的该部分主张，本院予以支持。名扬公司应支付汤某2014年度的年休假工资2000元（200元/天×10天×100%）。 关于离职及失业补偿问题。名扬公司在2015年3月份继续为汤某缴交社保，并在纳税申报系统中保留了汤某的在职登记，且双方在2015年3月28日的仲裁庭审中确认截止此次仲裁庭审时汤某没有离职，名扬公司亦明确表示愿意继续履行劳动合同，可见名扬公司并未有解除劳动关系的意思表示，但汤某于2015年3月8日入职到案外人广州禾顺实业服饰有限公司工作，且此后一直未向名扬公司提供劳动，汤某事实上已无法继续履行其与名扬公司的劳动合同，故名扬公司主张汤某系因自身原因主动离职的意见合理可信，本院予以采纳。汤某主张名扬公司的放假通知实际意味着解除双方劳动关系，但这只是汤某主观认为，因此汤某主张由于名扬公司的原因导致双方解除劳动关系的意见依据不足，本院不予采纳。根据《广东省失业保险条例》第十五条规定，非因本人意愿中断就业是可以领取失业保险金的条件之一，基于上述对双方劳动关系解除原因的认定，名扬公司主张其无需赔偿汤某失业保险金的意见合理合法，本院予以采纳。汤某主张名扬公司赔偿失业保险金的要求缺乏事实和法律依据，本院不予支持，予以驳回。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第四十七条、第四十八条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条，《广东省失业保险条例》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、确认广州名扬时装有限公司与汤某在1999年6月1日确立劳动关系； 二、自本判决生效之日起五日内，广州名扬时装有限公司支付汤某2014年度年休假工资2000元； 三、驳回广州名扬时装有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回汤某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 两案受理费各10元，由广州名扬时装有限公司负担。（须于本判决送达之日起三日内交纳3470号案件受理费） 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。 审 判 长  韩明洁 人民陪审员  谭伟强 人民陪审员  何丽和 二〇一六年五月五日 书 记 员  张锦燕