江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终5060号上诉人（原审原告）：章卫忠，男，1970年1月9日生，汉族，住江苏省常州市天宁区。委托诉讼代理人：周宏斌，北京市盈科（常州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴卫平，北京市盈科（常州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：常州市兰花保安服务有限公司，住所地江苏省常州市新**黄山路****。统一社会信用代码9132041157535589XU。法定代表人：王琦，常州市兰花保安服务有限公司总经理。委托诉讼代理人：王杰珺，男。上诉人章卫忠因与上诉人常州市兰花保安服务有限公司(以下简称兰花保安公司)劳动争议一案，章卫忠与兰花保安公司均不服常州市新北区人民法院（2020）苏0411民初498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。章卫忠上诉请求：撤销常州市新北区人民法院（2020）苏0411民初498号民事判决，依法改判支持章卫忠的一审诉讼请求或发回重审。上诉事实和理由：章卫忠提供排班表、门岗值班巡逻记录等原始证据，证明存在延长工作时间的加班事实，一审判决以超过仲裁时效一年不予支持加班工资，该项认定和判决错误。兰花保安公司与常州市天宁区人民法院终止合作协议，遂终止与章卫忠的劳动合同，因此，兰花保安公司应支付经济补偿金。请求支持章卫忠的上诉请求。兰花保安公司上诉请求：撤销常州市新北区人民法院（2020）苏0411民初498号民事判决，发回重审或依法改判。上诉事实和理由：兰花保安公司向章卫忠支付的工资已包含节假日加班工资、支付的工资补贴已包含2018年6月至9月期间高温费计920元，兰花保安公司不应向章卫忠重复支付加班工资和高温补贴费。章卫忠向一审法院提出诉讼请求：判令兰花保安公司支付章卫忠各项费用计137,894.74元（其中经济赔偿金计44,026.14元、2012年9月至2019年5月24日止工作日延长工作时间的加班工资计92,668.62元、2018年度高温费计1,200元），兰花保安公司承担诉讼费用。事实和理由：章卫忠自2010年1月进入兰花保安公司，兰花保安公司未及时向章卫忠支付未休年休假工资、加班费、高温费等，也没有为章卫忠缴纳社会保险，之后以章卫忠旷工为由终止劳动关系。常州市新北区劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月13日向章卫忠送达新劳人仲案字[2019]第832号仲裁裁决书，章卫忠不服，诉至法院。兰花保安公司在一审辩称，其不应向章卫忠支付高温费及加班工资。兰花保安公司实际支付章卫忠的月平均工资为3,989元，其中2019年基本工资2,020元、社保补贴887元，除去加班工资每月有373元工资补贴作为节假日加班工资。章卫忠的节假日加班工资2018年为260元，2019年为279元，兰花保安公司支付的工资已包含章卫忠的节假日加班工资。章卫忠要求兰花保安公司支付高温费及节假日加班工资不合理。一审法院认定基本事实：2017年2月26日，章卫忠与兰花保安公司签订劳动合同，章卫忠从事保安工作，合同期限自2017年6月27日起至2019年6月27日止。章卫忠基本工资为1,770元，工资构成为基本工资、社保补贴、加班工资等，章卫忠月平均工资4,634.33元。兰花保安公司未为章卫忠缴纳社会保险。2019年6月7日，章卫忠收到兰花保安公司通知函，通知函内容为兰花保安公司员工章卫忠自2019年5月26日起旷工，已严重违反公司员工管理制度。章卫忠与公司的劳动合同到期日为2019年6月27日，要求章卫忠收到通知后两日内与公司续订2019年合同，逾期视为违反公司员工考核制度第三款第六条规定，一年内连续无故旷工2天以上并且自愿不再续订劳动合同，一切后果自负。2019年6月11日，章卫忠收到兰花保安公司调动函，调动函内容为安排兰花保安公司员工章卫忠调动工作岗位至常州市武进疾控中心，担任保安职务，要求章卫忠收到通知后两日内来公司续订2019年合同，逾期视为不服从公司工作安排并自愿不再续订劳动合同，一切后果自负。章卫忠收到该函后未予回应。2019年8月2日，常州市天宁区人民法院司法警察大队出具情况说明，情况说明内容为常州市天宁区人民法院与兰花保安公司托管协议已于2019年5月31日结束，常州市天宁区人民法院已与常州高科保安服务有限公司（以下简称高科公司）签订保安服务托管协议，经与高科公司项目负责人赵永康确认，原兰花公司保安章卫忠、张臻已与高科公司签订劳动合同，现在高科公司工作。章卫忠确认高科公司与其于2019年5月25日协商，次日开始至高科公司上班。章卫忠签字的考勤表记载其休息107天，其中法定节假日休息4天，考勤表中“√”为上班8小时。章卫忠申请仲裁，要求兰花保安公司支付经济补偿金计44,026元、加班费计35,023.84元、高温费计8,400元、社保费用计79,824.27元、2019年6月工资计336.67元。2019年11月7日，常州市新北区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决兰花保安公司一次性支付章卫忠高温费计1,200元、法定节假日加班工资计1,950.34元，对章卫忠的其他仲裁请求未予支持。章卫忠、兰花保安公司不服仲裁裁决，均诉至法院。一审法院认为，解决劳动争议应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。在劳动关系存续期间，劳动者应履行劳动义务并享有获得劳动报酬的权利，用人单位应当及时足额支付劳动者的劳动报酬。章卫忠主张兰花保安公司支付补偿金，章卫忠收到兰花保安公司续订劳动合同通知后未作出答复，其与高科公司于2019年5月26日建立事实劳动关系并实际履行相关工作，章卫忠与兰花保安公司的劳动合同终止非公司所致，兰花保安公司无须向章卫忠支付补偿金。章卫忠主张加班费，应当受到一年仲裁时效的限制，本案仅审理申请仲裁前一年即2018年6月10日至2019年6月10日的加班工资。章卫忠未提供证据证明存在延长工作时间，考虑章卫忠实际休息天数远超过正常休息日，可以推断兰花保安公司通过安排调休方式对其出勤进行处理，安排调休未违反法律规定，章卫忠主张延长工作时间的加班工资及双休日加班工资，不予支持。根据章卫忠出勤情况可以确认其在2018年6月10日至2019年6月10日期间法定节假日加班7天，结合其基本工资及常州市最低工资标准，确认兰花保安公司应向章卫忠支付法定节假日加班工资计1,950.34元。章卫忠主张高温费，亦应适用仲裁时效一年的限制。章卫忠从事保安工作且实际工作地点设有休息室，但需要在外巡逻站岗，兰花保安公司未提供证据证明已履行支付2018年6月至2019年5月期间高温津贴的义务，兰花保安公司应承担举证不能的法律后果，其应向章卫忠支付高温费计1,200元。一审判决：一、常州市兰花保安服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付章卫忠法定节假日加班工资计1,950.34元、高温费计1,200元。二、驳回章卫忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费10元，由兰花保安公司负担。本院二审期间，兰花保安公司没有提交新的证据，其对一审判决认定事实没有异议。章卫忠在二审提交新的证据：原兰花保安公司同事章路林（居民身份证号码32********）、金华伟（居民签证号码××）、弓建伟（居民签证号码××）、张**（居民身份证号码32********）、薛国钧（居民身份证号码32********）等出具的证词，证明章卫忠的工资结构中存在工龄工资，每做满一年每月加工龄工资100元，逐年递增；保安实行两班制，无年休假，无三工及双工待遇，存在延长工作时间但公司未支付该部分加班工资的事实。兰花保安公司质证认为，对章路林、金华伟出具的证词不予认可。本院审查认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条、第六十九条、第七十条规定，当事人申请证人出庭作证应当向人民法院提交申请，由人民法院审查判断是否准许证人出庭作证。符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定情形并经人民法院许可，证人可以通过书面证言等方式作证。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。章卫忠提交章路林、金华伟等人签名的书面证言，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定可以提交书面证言作证的情形，该书面证言没有证据资格，不能作为认定本案争议事实的根据。章卫忠对一审判决认定“2017年2月16日，章卫忠与兰花保安公司签订劳动合同”“章卫忠的工资构成为基本工资、社保补贴、加班工资等”“章卫忠签字的考勤表中‘√’为上班8小时”持有异议，认为2017年双方签订的是最后一份劳动合同、社保补贴不存在、章卫忠作为保安上班为两班制。本院审查认为，章卫忠的上述异议不足以证明一审判决认定基本事实存在错误，因此，本院对一审判决查明的基本事实依法予以确认。本院认为，保安是非生产经营性质的特殊岗位，这种特殊岗位一般未经过特殊工时制的申报与审批程序，不能完全按特殊工时制认定加班时间。值班和加班不同，值班的工作强度、工作性质、内容等均与正常上班不同。加班是劳动者在平时正常工作时间外，继续从事自己的本职工作，一般是属于生产经营需要。值班是指单位因安全、消防、假日等需要，临时安排或根据制度安排与劳动者本职工作无关联的工作，或者虽与劳动者本职工作有关联，但值班期间可以休息的工作，一般为非生产经营性工作。保安实行两班制，工作时间虽然长，但超出工作时间的劳动强度与工作时间明显不一致，因此，超出工作时间的值班完全认定为工作时间的加班并不合理。保安在下班后只进行简单的巡视和看守任务，处于待命状态，可以休息、睡觉，这种情况可认定为值班，用人单位与劳动者可以约定对超出工作时间的值班报酬按工作时间进行一定的折算，如无约定的，人民法院可以酌情折算。依据章卫忠在一审提供的本案争议产生两年以前的排班表、门岗值班巡逻记录等证据，应认定章卫忠延长工作时间的值班不完全符合劳动法意义上的加班性质。兰花保安公司向章卫忠支付的工资构成已经包含加班工资，章卫忠从未提出异议，应视为双方对章卫忠延长工作时间的值班已经约定了支付报酬的折算办法。兰花保安公司已向章卫忠按月支付基本工资、社保补贴、加班工资等，章卫忠未提出异议，章卫忠向兰花保安公司诉请主张加班工资，应受《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定一年时效的限制。一审判决认为章卫忠主张加班费应受一年仲裁时效的限制，本案仅审理申请仲裁前一年即2018年6月10日至2019年6月10日期间加班工资争议，并无不当，本院予以支持。章卫忠上诉主张申请劳动仲裁追索加班工资，不受《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定一年时效限制的理由，不能成立，本院不予采纳。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项规定，劳动合同期满的，劳动合同终止；依据该法第四十六条第五项规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照该法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。章卫忠收到续订劳动合同通知后未回复兰花保安公司，其与高科公司建立劳动关系并实际履行相关工作，章卫忠与兰花保安公司未能续签劳动合同的原因是章卫忠造成，双方之间的劳动合同终止，本案符合上述除外情形规定，兰花保安公司无须向章卫忠支付补偿金。兰花保安公司向章卫忠支付的工资构成虽包含加班工资，但双方没有约定延长工作时间值班和法定节假日值班应支付报酬的折算方法，因此，该项加班工资是否包含法定节假日值班应支付报酬的折算，本案无法作出判断。兰花保安公司不能举证证明其向章卫忠支付的工资构成包含2018年6月至9月期间的高温费、支付的加班工资包含对节假日值班报酬的折算，一审根据章卫忠法定节假日值班期间的劳动强度，结合其基本工资及常州市最低工资标准，判决兰花保安公司应向章卫忠支付法定节假日加班工资计1,950.34元，并无不当，本院予以支持。兰花保安公司上诉称不应二次支付加班工资和不应再支付高温补贴费的理由，不能成立，本院不予采纳。综上，章卫忠与兰花保安公司的上诉请求均依法不能成立，均应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回章卫忠与兰花保安公司的上诉，维持原判。上诉案件受理费20元，章卫忠与兰花保安公司各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  杨 成审 判 员  杨 剑审 判 员  陈 倩二〇二一年一月七日法官助理  张玲霞书 记 员  谢柯婷