黑龙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）黑民终125号 上诉人（一审被告、反诉原告）黑龙江海润发房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省海林市海林镇政府办公楼。 法定代表人李虎春，该公司经理。 委托代理人杨春梅，该公司会计。 委托代理人娄天宏，黑龙江学府律师事务所牡丹江分所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）海林市兴海建筑安装工程处，住所地黑龙江省海林市规划局办公楼。 法定代表人刘锡山，该工程处总经理。 委托代理人邢云平，该工程处职员。 一审第三人刘志春，男，1964年10月31日出生，汉族。 委托代理人赵松鹤，男，1964年11月9日出生，汉族。 一审第三人刘志顺，男，1972年1月25日出生，汉族。 上诉人黑龙江海润发房地产开发有限责任公司（以下简称海润发公司）与被上诉人海林市兴海建筑安装工程处（以下简称兴海工程处）、一审第三人刘志春、刘志顺建设工程施工合同纠纷一案，牡丹江市中级人民法院于2015年11月16日作出（2015）牡民初字第25号民事判决。海润发公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月26日公开开庭审理本案。上诉人海润发公司的委托代理人杨春梅、娄天宏，被上诉人兴海工程处的委托代理人邢云平，一审第三人刘志春的委托代理人赵松鹤，一审第三人刘志顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院查明：2009年5月13日，兴海工程处经招投标与海润发公司签订建设工程施工合同。合同约定：兴海工程处承建海润发公司青岛二期建设工程。工程内容：土建、水暖、给排水、电照、电话、电视（单位工程楼体一米范围内）。工程范围：5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#楼。工程采用单位平方米造价结算，多层每平方米857.00元，高层（框架）每平方米1,061.00元。工期从2009年5月10日至2009年11月30日。付款方式为：1.海润发公司以多层的顶层、阁楼、高层的二层、三层、阁楼按房屋销售价下浮5%作价给兴海工程处作为工程款；2.第一次付款时间为兴海工程处施工进度达到主体二层完工付款额度为工程总价的30%；3.第二次付款时间为兴海工程处施工进度达到主体全部完工付款额度为工程总价的30%；4.剩余工程款待工程竣工验收后，办完所有手续28天内付清。合同中77.5其他事宜中第2项规定：海润发公司指定分包工程，兴海工程处收取分包总价款2%的总包管理费。2010年7月15日，兴海工程处、海润发公司签订建设工程施工合同，约定兴海工程处承担建设青岛二期11号楼30－47轴，工程内容：土建、水暖、给排水、电照、电话、电视（单位工程楼体一米范围内）。工期从2010年8月1日至2010年12月30日。工程造价为一、二层每平方米1,450.00元、标准层每平方米1,250.00元。在该份合同第19条承包人代表中约定，承包人任命刘志春为承包人代表。合同中约定质量保证金按通用条款的规定，从每次应支付给承包人的工程款中按3%扣留。合同通用条款第65.3项约定：工程竣工验收合格满二年后的28天内，发包人应将剩余的质量保证金和利息返还给承包人。合同签订后，兴海工程处依合同约定进行了施工。海润发公司自认青岛二期工程第一部分于2010年5月30日前交付使用，第二部分于2012年5月1日前交付使用。经房产部门测绘确认兴海工程处施工工程的总面积为70707.38平方米，按双方约定的单价确认工程总造价为72,977,553.40元，扣除分包的给排水工程4,010,502.60元、电气工程2,250,890.64元、塑料窗工程4,560,461.55元、防盗门、单元门工程572,490.00元。上述分包工程合计11,394,344.79元，总管理费按分包工程的2%计提合计227,886.90元。兴海工程处为海润发公司施工的警卫房两处共计76.32平方米，每平方米造价857.00元，合计工程款65,406.24元。经鉴定，兴海工程处未施工的外墙涂饰工程及门市房内墙涂饰工程的造价为597,784.05元。警卫房主体质量不合格，预计修复费用为41,882.36元。兴海工程处称其施工的部分工程外项目，共计工程款136,366.00元，但无海润发公司签证确认。兴海工程处还称存在设计变更工程共计239,924.70元，海润发公司均予以否认。针对上述工程是否实际施工及所涉工程造价，经一审法院释明，兴海工程处明确表示不申请鉴定。经双方确认，海润发公司已付兴海工程处工程款（包括以房屋抵顶）51,434,105.30元。 2010年10月8日，刘志春作为兴海工程处的代表与海润发公司达成协调会纪要，确认如因未完工而引起杨丽萍一案的赔偿，由刘志春负全责。海润发公司因与杨丽萍商品房预售合同纠纷一案，由海林市法院（2012）海法执字第231号执行案件确定向杨丽萍履行义务，向海林市法院支付执行款442,305.57元。 海润发公司称就迟延交房，其向部分购房者支付违约金。2009年10月24日，第三人刘志春出具信用社改造工程款10万元收据一份。2009年7月22日，第三人刘志春出具土地许可20万元借据一份。2010年9月20日，兴海工程处出具2万元借据一份。2012年5月8日，第三人刘志春出具工程结算单一份，确认尚欠有线电视工程款72,835.00元，加上海润发公司垫付的材料款50,000.00元，共计海润发公司垫付有线电视工程款122,835.00元。2010年4月，案外人洪连出具三张刮大白及涂料的借据20万元。2010年10－12月，海润发公司共计交纳供热费200余万元，海润发公司认为其中108,348.00元的供热费是以房抵顶工程款交付给兴海工程处的房屋产生的，应由兴海工程处承担。2012年10月23日，海润发公司交纳放供热水罚款10,300.00元。2010年－2011年，海润发公司交纳基建水费309,168.00元。2011年1月23日，产生电费款8,000.00元。2009年－2010年，海润发公司交纳电费123,974.49元。2011年－2013年，海润发公司交纳354,437.72元税费。2011年－2013年，海润发公司交纳土地使用税235,410.48元。 兴海工程处起诉称：2009年6月15日至2010年7月29日，兴海工程处承建了海润发公司开发的海林市海林镇青岛二期小区5、6、7、9、10、11号楼，5号楼西侧附跨、6号楼西侧附跨、两处警卫用房共计71029.17平方米建设施工工程。根据合同约定共计工程款64,796,548.65元。截止2011年8月23日，海润发公司累计支付工程款51,434,105.30元，其中支付货币40,475,964元，以工程房抵付10,958,141.30元，尚欠工程款13,362,443.35元，海润发公司以工程尚未组织验收为由未支付。兴海工程处认为，兴海工程处已全面履行合同约定的义务，向海润发公司递交验收报告、结算资料。海润发公司已销售和使用建筑物，应履行向兴海工程处支付工程款之义务。海润发公司以自身不履行义务为借口拒绝履行给付义务，应承担全部法律责任。故诉至法院请求判令：1.海润发公司给付拖欠工程款13,362,443.35元；2.海润发公司给付拖欠工程款期间的利息3,374,497.29元；3.海润发公司承担诉讼费用。 海润发公司答辩称：1.本案工程由刘志春、刘志顺实际施工完成，本案涉及建设工程施工合同无效。兴海工程处作为起诉主体不适格，应依法追加该二人为第三人。2.兴海工程处、海润发公司未对工程进行结算，完工面积没有事实根据；3.实际施工人未全部完成建设工程；4.本案同一标的涉及多份合同，其计算依据不明确。综上，请求依法驳回兴海工程处的起诉。 海润发公司反诉称：2009年5月13日，海润发公司依中标通知书与兴海工程处签订建设工程施工合同。合同约定：兴海工程处承建海润发公司青岛二期建设工程。工程采用单位平方米造价结算，多层每平方米857.00元，高层（框架）每平方米1,061.00元。工期从2009年5月10日至2009年11月30日。2010年7月15日，兴海工程处、海润发公司签订建设工程施工合同，约定兴海工程处承担建设青岛二期11号楼30－47轴，工期从2010年8月1日至2010年12月30日。工程造价为一、二层每平方米1,450.00元、标准层每平方米1,250.00元。在合同履行中，海润发公司支付工程款共计51,434,105.30元，兴海工程处未提供完税发票。工程施工完毕后，兴海工程处未提供工程内业资料，致使海润发公司无法组织工程竣工验收，应承担赔偿义务。由于兴海工程处未按合同约定完成工程，致使海润发公司对购房人迟延交付，该责任应由兴海工程处承担。兴海工程处在施工过程中存在不当履行合同的行为，海润发公司为维护项目整体垫付大量资金，也应由兴海工程处承担。兴海工程处施工的警卫房存在结构和基础质量问题，应由兴海工程处承担责任。反诉请求：1.兴海工程处向海润发公司提交51,434,105.30元的税务发票；2.兴海工程处向海润发公司交付青岛二期工程5、6、7、9、10、11号楼完整工程内业资料；3.兴海工程处返还及赔偿海润发公司损失2,693,327.26元；4.兴海工程处承担警卫房修复费用41,882.36元；5.兴海工程处承担本案的诉讼费用。 兴海工程处答辩称：1.海润发公司反诉超过法定期限；2.海润发公司反诉无事实及法律依据；3.逾期交工是因海润发公司未足额支付工程款，增加建筑面积，图纸未二次交付等原因造成的，应由海润发公司自行承担损失。 一审第三人刘志春、刘志顺述称：本案与我无关。 一审法院认为：针对兴海工程处是否有权对涉及青岛二期的工程向海润发公司主张给付工程款的问题。海润发公司虽称该工程系第三人刘志春、刘志顺挂靠兴海工程处进行施工，其二人为实际施工人，故兴海工程处无权向海润发公司主张工程款。但就海润发公司所称上述事实，兴海工程处及第三人刘志春、刘志顺均予以否认，海润发公司亦未提供有力的证据予以证实。即使依相关规定认定本案存在挂靠关系，法律也并未禁止挂靠单位作为名义上的承包人向发包人主张权利，挂靠单位在收到工程款后，可将该工程款另行给付挂靠人。经一审法院释明，海润发公司所称的挂靠人刘志春、刘志顺均表示与本案工程款无关。兴海工程处与海润发公司签订了建设工程施工合同，对海润发公司开发的青岛二期工程进行了施工，故兴海工程处作为承包人有权向发包人海润发公司主张给付工程款。 针对海润发公司欠付兴海工程处工程款的具体数额的问题。兴海工程处施工的工程按房产测绘确定的面积及双方合同约定的单价计算，该工程的总造价为72,977,557.40元。兴海工程处总承包的工程中有由海润发公司直接分包给他人施工的给排水工程、电气工程、塑料窗工程、防盗门、单元门工程共计11,394,344.79元应从总造价中扣除。兴海工程处施工的警卫室在建设施工合同之外，双方认可该警卫室的造价65,406.24元，应计入兴海工程处施工的总造价中。兴海工程处主张项目外工程及设计变更的工程，但未提供证据证明海润发公司认可上述增加及变更的工程。经一审法院释明，兴海工程处明确表示不对是否施工该工程及造价进行鉴定。就目前证据而言，无法确认兴海工程处是否施工上述工程及上述工程的造价，故对兴海工程处的该项主张不予确认。 针对兴海工程处主张的分包工程总包管理费是否应由海润发公司承担的问题。海润发公司在合同中约定了兴海工程处有权针对分包工程计提总包管理费，海润发公司虽称该管理费应向工程分包人收取，但该工程所有分包项目均由海润发公司对外分包并支付分包工程款，兴海工程处与分包人无直接关系，亦不能直接向分包人提取总包管理费。海润发公司称其将包括总包管理费在内的全部分包工程款支付给分包人，其明知该总包管理费应支付给本案兴海工程处，仍将总包管理费给付分包人不当，故海润发公司负有按合同约定将总包管理费给付兴海工程处之义务。本工程中分包的工程总造价为11,394,344.79元，总包管理费为227,886.90元，应计入海润发公司应付兴海工程处工程款中。 针对海润发公司认为兴海工程处未施工的项目是否应予扣除的问题。兴海工程处自认其未施工青岛二期5#、6#、7#、9#、10#、11#楼及西侧附属房外墙涂饰工程，但称该部分由于海润发公司的设计变更导致兴海工程处重复进行了抹灰工程，应由海润发公司支付增加的抹灰工程造价与涂饰工程造价相当。一审法院向兴海工程处释明对是否施工该部分增加的工程及造价进行鉴定，兴海工程处明确表示不鉴定，故无法确认兴海工程处是否施工了该增加的抹灰工程，故该涂饰部分工程造价552,487.10元应从工程总造价中扣除。兴海工程处认可未施工青岛二期西侧附属门市房内墙涂饰工程，该工程造价45,296.95元也应从工程总造价中扣除。 兴海工程处施工的工程总造价为72,977,553.40元，减去分包工程造价11,394,344.79元，减去兴海工程处未施工部分597,784.05元，加上合同外的警卫房工程造价65,406.24元，加上兴海工程处应计提的总包管理费227,886.90元，海润发公司共计应付兴海工程处工程款61,278,717.70元。减去海润发公司已付工程款51,434,105.30元，海润发公司尚欠兴海工程处工程款9,844,612.40元。兴海工程处、海润发公司在合同中约定留存3%的质保金，在工程竣工满二年后28天返还。质保金按合同约定总工程款的3%，应为1,838,361.53元。海润发公司认可该工程最后交付使用的时间为2012年5月1日，一审法院认定该交付时间为竣工时间，至今已满二年，海润发公司负有将全部拖欠的工程款返还兴海工程处之义务。 针对兴海工程处主张海润发公司给付利息应如何计算的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。兴海工程处施工的建设工程已于2012年5月1日前交付使用，故扣除质保金的工程款的利息应从交付之日起开始计算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。质保金的利息自2014年5月30日起开始计算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 针对海润发公司要求兴海工程处提交税务发票及内业资料的问题。兴海工程处就已收工程款向海润发公司开具税务发票是收款人的义务，故海润发公司要求兴海工程处就其已收到的工程款向海润发公司出具税务发票的诉讼请求应予支持。兴海工程处作为施工人，负有在工程完工后向发包人交付完整的工程内业资料的义务，故海润发公司请求兴海工程处交付其施工的青岛二期5#、6#、7#、9#、10#、11#楼完整工程内业资料的诉讼请求应予支持。 针对海润发公司要求兴海工程处返还及赔偿损失2,693,327.26元应否予以支持的问题。刘志春作为兴海工程处方的代表承诺海润发公司就杨丽萍一案的赔偿由其负全责，故海润发公司为此支付的赔偿款442,305.57元应由兴海工程处承担。 针对海润发公司向部分购房者支付的违约金是否应由兴海工程处承担的问题。海润发公司虽主张因兴海工程处未交水费，导致海润发公司向购房者支付违约金，但未提供充分的证据予以证明，故对海润发公司主张的该项损失不予支持。 针对第刘志春出具的信用社改造工程款10万元收据及土地许可20万元借据是否应由兴海工程处承担的问题。上述证据载明的事项均与兴海工程处施工的工程无关，且经一审法院向第三人刘志春调查，其称该款与本案建设工程施工合同及兴海工程处无关，故此笔款项不能由兴海工程处承担。 针对兴海工程处出具2万元借据是否应由兴海工程处承担的问题。兴海工程处虽称此借款已超过诉讼时效，但基于兴海工程处、海润发公司之间的结算尚未结束，兴海工程处对此2万元借款应予偿还。 针对海润发公司主张垫付有线电视工程款122,835.00元是否应由兴海工程处承担的问题。经一审法院向兴海工程处施工该工程的代表人刘志春询问，其认可该有线电视工程款应由兴海工程处承担，故应将该笔款项计入兴海工程处应承担的款项中。 针对案外人洪连出具三张刮大白及涂料的借据20万元是否应由兴海工程处承担的问题。兴海工程处当庭对该笔工程款予以否认，海润发公司亦未出示该工程款应由兴海工程处承担的证据，故此笔款项不应计入兴海工程处承担的款项中。 针对海润发公司称抵顶工程款的54套房屋所涉供热费108,348.00元是否应由兴海工程处承担的问题。兴海工程处、海润发公司虽协议将该54套房屋抵顶给兴海工程处，但兴海工程处并未实际接收上述房屋，只是约定上述房屋销售款应归兴海工程处所有。故就目前证据不能认定上述房屋的所有权转移至兴海工程处，相应的供热费也不应由兴海工程处承担。 针对海润发公司为基建交纳的水费309,168.00元及电费123,974.49元是否应由兴海工程处承担的问题。兴海工程处虽称海润发公司无法证明上述水、电系兴海工程处使用，但海润发公司当时在海林市只开发兴海工程处施工的青岛二期一个项目，故其所交纳的基建水费、电费应认定为兴海工程处施工所用。兴海工程处虽主张施工现场还有分包人施工的分包工程，但兴海工程处已就该分包工程计取总包管理费，故即使存在分包工程所消耗的水、电费，也应由兴海工程处承担。 针对海润发公司交纳放供热水罚款10,300.00元、施工电费款8,000.00元是否应由兴海工程处承担的问题。海润发公司虽然交纳了上述费用，但无证据证明上述费用与兴海工程处有关，故上述费用不应计入兴海工程处承担的款项中。 针对海润发公司称抵顶工程款的54套房屋因未及时开具购房发票，导致交纳354,437.72元税费及土地使用税235,410.48元应由兴海工程处承担的问题。兴海工程处、海润发公司虽协议将该54套房屋抵顶给兴海工程处，但兴海工程处并未实际接收上述房屋，只是约定上述房屋销售款应归兴海工程处所有。目前，上述房屋未售出所产生的税费无理由让兴海工程处承担。 针对海润发公司要求兴海工程处承担警卫房修复费用的问题。鉴定机构确认兴海工程处建设的警卫房地基及主体存在质量问题，兴海工程处作为建设方应对该房屋进行维修，逾期不能维修应支付相应的维修费用。为保障兴海工程处履行该保修义务，该保修所需的修复费用在海润发公司应付兴海工程处的工程款中扣除。海润发公司尚欠兴海工程处工程款9,844,612.40元，扣除修复费用41,882.36元，海润发公司需支付兴海工程处工程款9,802,730.04元。其余工程款41,882.36元等兴海工程处履行保修义务后，再由海润发公司返还兴海工程处。 综上，兴海工程处的诉讼请求及海润发公司的反诉请求部分有事实及法律依据，予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十八条的规定，判决：一、海润发公司于判决生效后十日内给付兴海工程处工程款7,964,368.51元及利息（从2012年5月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决生效后确认的给付之日止）、质保金1,838,361.53元及利息（从2014年5月30日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决生效后确认的给付之日止）；二、驳回兴海工程处的其他诉讼请求；三、兴海工程处于判决生效后十日内向海润发公司提交其已收工程款的税务发票；四、兴海工程处于判决生效后十日内向海润发公司交付其施工的青岛二期5#、6#、7#、9#、10#、11#楼完整工程内业资料；五、兴海工程处于判决生效后十日内赔偿海润发公司支付给杨丽萍的违约金442,305.57元、给付海润发公司借款20,000.00元、返还海润发公司垫付的有线电视工程款122.835.00元、基建水费309,168.00元、电费123,974.49元，以上合计1,018,283.06元；六、兴海工程处于判决生效后三十日（遇冬季无法施工顺延）内将警卫房维修至合格，待兴海工程处履行完上述保修义务后，海润发公司将工程款41,882.36元返还兴海工程处；七、驳回海润发公司的其他反诉请求。案件受理费122,222.00元，由兴海工程处承担31,485.00元，海润发公司承担90,737.00元。反诉费14,173.00元,由兴海工程处承担5,359.00元，海润发公司承担8,814.00元。鉴定费70,000.00元,由兴海工程处、海润发公司各承担35,000.00元。 海润发公司不服该判决，向本院提起上诉。请求：撤销一审判决，将案件发回重审。事实与理由：第一，一审判决对于本案涉及的法律关系及施工合同、承包合同效力均未予认定，属认定事实不清，适用法律不当。第二，根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》的相关规定，应认定兴海工程处为本案建设工程施工关系的被挂靠人，一审第三人为本案挂靠人，本案涉及的建设工程施工合同因挂靠而无效。第三，一审判决关于本案涉及工程总价款的认定没有法律依据，属认定事实错误；对于分包的电照工程的单价，应以备案合同为准。第四，一审判决对于54套抵付工程款房屋认定为所有权归海润发公司所有属认定事实错误，同时对于54套房屋抵付工程款后产生的税金及土地使用费由海润发公司承担也属认定事实错误。第五，一审判决关于海润发公司给付质保金1,838,361.53元并承担相应利息的认定错误，一是质保金的数额认定无依据；二是未将尚未到期的防水工程的质保金予以扣除。 兴海工程处答辩称：请求维持一审判决。第一，关于本案所涉几份合同问题。6份《工程施工承包合同》即补充合同是对备案合同的补充和细化，进一步明确兴海工程处在此整体项目中所要施工的分项工程范围，以及对部分工程承包单价的调整；2010年7月15日签订的《建筑工程施工合同》是针对没有签订施工合同的11号楼30-47轴部分进行补充，而非对备案合同内容及单价的变更。第二，关于是否存在挂靠的问题。其一，根据双方之间签订的补充合同，进一步明确了兴海工程处所承包施工的单位工程的范围，海润发公司上诉状中提到的8号楼工程已由其另选工程承包单位进行施工，故兴海工程处未对该楼提出相关的诉讼请求。其二，刘志顺为兴海工程处第八工程队经理，在本工程中出任技术负责人，刘志春是本工程的项目经理，二人均与兴海工程处签订劳动合同，代表兴海工程处对工程进行管理，所行使的是职务行为。其三，按照兴海工程处项目承包的管理方法，工程款的拨付由项目承包人负责办理，项目负责人有权决定工程款收取、支付的方式方法。第三，关于工程总价款问题。一审判决认定的工程价款是根据海润发公司的诉求进行确定，与兴海工程处实际完成面积计算的工程造价有很大差距，海润发公司现以一审法院对工程总造价的认定没有依据提出请求，是对自己一审举证的否认。第四，关于54套抵账房的问题。海润发公司实际抵付给兴海工程处的房屋为77套，其中23套已实际交付兴海工程处，剩余54套并未实际交付，兴海工程处没有义务承担未实际接收的抵顶房屋所产生的费用。第五，关于质保金问题。兴海工程处认为本工程现已不应当再计取质保金，本工程海润发公司已于2010年5月1日开始实际使用，至今已实际使用达六年，没有再收取质保金的必要。 刘志春、刘志顺述称：二人为兴海工程处工作人员，与本案无关。 海润发公司为证明其主张事实，向本院举示以下证据： 证据一：《抵付房屋收据》5份。 证据二：《购房收据》和购房者身份证复印件37组。 证据三：《以房抵工程款房产明细表》3份。 上述证据意在证明：1.海润发公司将用于抵付工程款的54户房屋于2010年7月8日交付兴海工程处。2.兴海工程处于2010年8月起，以其第八工程队和刘志春个人名义对外销售本案涉及的54套房屋，54套房屋所有权是第三人，第三人系挂靠兴海工程处的实际施工人，本案所涉建设施工合同无效，兴海工程处已实际接收房屋，所产生的费用应由其负担。3.一审判决一方面认定兴海工程处施工的全部房屋已实际投入使用，另一方面认定54户房屋未实际接收即未投入使用自相矛盾。 兴海工程处质证意见为：对上述证据的真实性无异议，对证明的问题有异议。海润发公司称上述证据为10日前刚收集到的，可以证明在10日之前，海润发公司还没有给兴海工程处顶账房开出房屋收据，没有把房屋交付兴海工程处；54套房屋的发票和钥匙都没有进行移交，现在税务局进行催办；由于海润发公司没有把房屋实际移交给兴海工程处，所以54套房屋产生的相关费用不应由兴海工程处承担。 刘志春、刘志顺质证意见为：刘志春生病后，对兴海工程处的情况不知情，房屋是代表海润发公司销售的，税费与我们无关，都是海润发公司行为。 本院认证认为：兴海工程处对上述证据的真实性无异议，本院对海润发公司举示证据的真实性予以确认。海润发公司举示的《抵付房屋收据》，能够证明双方存在以房抵付工程款的事实，该事实兴海工程处亦予以认可，但该收据本身尚不能够推定海润发将抵款房屋实际交付兴海工程处，对海润发公司该证明事项，本院不予确认。根据双方施工合同约定，兴海工程处有权销售抵账房屋，兴海工程处第八工程队及刘志春对外销售房屋，均系代表兴海工程处进行销售，行使的系职务行为，不能据此证明本案工程存在挂靠事实，对海润发公司该证明事项，本院不予确认。 本院经审理确认一审法院查明事实。 另查明：海润发公司、兴海工程处于2009年5月13日签订《建设工程施工合同》后，就青岛花园二期5#、6#、7#、9#、10#、11#楼分别签订6份《青岛花园二期工程施工承包合同》，6份承包合同关于工程造价约定每平方米857.00元，门市每平方米1,061.00元；承包合同的补充条款部分约定电器造价每平方米36元。双方于2010年7月15日就青岛花园二期11号楼30—47轴部分工程签订《建设工程施工合同》，该施工合同关于工程单价约定一、二层每平方米1,450.00元，标准层每平方米1,250.00元。 本院认为，根据当事人上诉、答辩及陈述意见，本案争议的焦点为：（一）本案所涉相关施工合同的效力如何认定；（二）本案争议的工程总价款的数额如何认定；（三）本案所涉54套抵账房屋所产生的相应税费由谁承担；（四）海润发公司应返还兴海工程处工程质保金的数额如何认定。 关于本案所涉相关施工合同的效力问题。海润发公司与兴海工程处就案涉工程于2009年5月13日签订的《建设工程施工合同》，就工程5、6、7、9、10、11号楼分别签订的《青岛花园二期工程施工承包合同》以及就11号楼30-47轴部分于2010年7月15日签订的《建设工程施工合同》均体现了双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规效力性强制性规定，上述合同合法有效。其中，2009年5月13日签订的施工合同系经招投标程序签订，并报建设行政主管部门备案。就单个楼分别签订的承包合同系在备案合同基础上就工程的施工范围及合同履行等内容进行补充和细化，而2010年7月15日签订的施工合同也是对备案合同未包含的施工范围进行补充约定，上述合同内容不属于对备案合同进行实质变更，本案所涉相关合同对双方当事人均具有约束力。关于海润发公司所称本案所涉施工合同因挂靠而无效的问题，根据海润发公司一审举证情况，尚不足以证明案涉工程存在实际施工人借用兴海工程处资质进行施工即挂靠的事实，而《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》系建设部门对建筑领域进行行政监管的规则依据，性质上属于行政规章，在人民法院审理案件中，可参照适用，但结合本案具体情况，作为认定案涉工程存在挂靠的事实，尚不充分。故海润发公司关于案涉工程存在挂靠而导致相关施工合同无效的上诉理由，本院不予支持。 关于本案争议的工程总价款的数额认定问题。关于工程总造价问题，双方在一审过程中，已按房产测绘确定的面积及双方合同约定的单价进行确认，一审法院在双方对工程总造价确认的基础上据以作出认定。该工程总价款的确认，既体现双方对合同约定的工程计价方式的认可，进一步证明本案所涉施工合同系当事人真实意思的体现，同时也是双方对于民事权利处分之体现，一审法院在此基础上对工程总造价予以确认并无不当，故海润发公司关于一审法院对工程总价款的认定没有事实及法律依据的上诉理由，本院不予支持。关于分包电照工程的单价问题，因双方就单个楼所签订的承包合同中对此项内容已作调整，该调整亦为双方当事人在合同履行过程中真实意思之体现，应对双方具有约束力。故海润发的该项主张亦不能成立，本院不予支持。 关于本案所涉54套抵账房屋相应的税费承担问题。根据海润发公司主张，54套抵账房屋所涉及的相关费用有三笔：即2010年度的取暖费、因抵账房屋未及时开具发票所产生的土地使用税及相应的滞纳金。首先，双方在施工合同中仅约定抵账房屋的销售问题，并未对相关费用的承担进行约定，双方在实际履行过程中，为规避抵账房屋二次销售而产生税费，并未将抵账房屋所有权变更至兴海工程处名下，由此引起产生相关费用的风险，作为工程发包人的海润发公司应当有所预见。其次，海润发公司虽主张已将54套抵账房屋交付兴海工程处，其对于双方之间的以房抵债协议已经完全履行，但有关54套抵账房屋交付的事实，海润发公司并未举示充分证据予以证明，根据本院前述认证意见，海润发公司举示的《抵付房屋收据》，虽能够证明双方之间存在以房抵付工程款的合同关系，但该收据本身尚不能够推定海润发将抵款房屋实际交付兴海工程处。再次，从海润发公司一审举证来看，其举示的2010年度取暖费的收据仅体现为青岛二期2010年度取暖费，无法体现是否包含本案争议的54套抵账房屋，对于该笔费用海润发公司实际交付与否，亦无法得以确认。最后，海润发公司对于其主张的因兴海工程处怠于提供房屋买受人名单，导致不能开具发票，兴海工程处存在过错，亦未举示充分证据予以证明。综上，海润发公司与兴海工程处虽就以54套房屋抵付工程款问题达成合意，兴海工程处对外销售抵账房屋的事实存在，但因抵账房屋所有权并未变更至兴海工程处名下，且海润发公司亦未举示充分证据证明抵账房屋已实际交付兴海工程处，作为54套抵账房屋的实际买受人，与其成立房屋买卖关系的主体仍应为海润发公司，兴海工程处实际并未取得抵账房屋，而是将抵账房屋的销售价款冲抵其应取得的工程款。故在抵账房屋所有权并未转移、抵账房屋未实际交付且双方对于相关费用的承担问题未作明确约定的情况下，海润发公司要求兴海工程处承担54套抵账房屋所产生的相应税费无相应合同及法律依据，本院不予支持。 关于海润发公司应返还兴海工程处工程质保金的数额认定问题。关于质保金的金额，一审判决以海润发公司应支付兴海工程处的工程总价款61,278,717.70元作为基数，取3%计算结果为1838361.53元，该认定符合双方之间合同约定，故海润发公司关于一审判决认定质保金数额没有事实依据的主张不能成立，本院不予支持。关于质保金是否应当全部返还的问题，海润发公司认为防水工程的质保期不少于5年，该部分质保金应从一审判决认定海润发公司应返还的质保金数额中予以扣除。按照海润发公司认可的工程交付时间，除11号楼30—47轴部分工程于2012年5月1日交付外，其余部分工程已于2010年10月交付海润发公司实际使用，至今已满5年。据此，除11号楼30—47轴部分工程外，其余部分工程已不涉及扣留防水工程质保金的问题。因双方对于11号楼30—47轴防水工程部分的质保金均未提出明确数额，综合考量11号楼30—47轴防水工程剩余质保期限、防水工程质保金无法单独计算以及一审判决未将工程交付时间予以区分，实际对于先行交付的部分工程应返还的质保金利息起算时间予以延后等因素，从平衡各方利益，节约司法资源角度出发，本院对一审判决关于质保金问题的认定不作调整。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。海润发公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费99,551.00元，由黑龙江海润发房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李维东 审 判 员  常 丽 代理审判员  牛国梁 二〇一六年五月十八日 书 记 员  孙 佳