四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川01民终631号上诉人（原审被告）江油市第十建筑工程有限公司。住所地江油市李白大道中段***号。法定代表人涂洪友，董事长。委托代理人童俊、刘娇，均系四川经纬通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）郫县国英金德建材经营部。住所地成都市金牛区金丰路6号B区*幢**号。经营者周洪国。委托代理人徐述纲、谢霖，均系四川昊通律师事务所律师。第三人（原审被告）四川新泰房地产开发有限公司。住所地江油市太平镇新华村*组。法定代表人王军，董事长。上诉人江油市第十建筑工程有限公司（以下简称江油建筑公司）因与被上诉人郫县国英金德建材经营部（以下简称建材经营部）买卖合同纠纷一案，不服(2015)金牛民初字第07323号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，2014年7月10日，陈小洪以江油建筑公司名义与建材经营部、新泰房产公司签订一份《钢材购销合同》，约定由建材经营部向江油建筑公司供应新泰国际4-1、4-2、4-3号楼工程所需钢材，并由新泰房产公司提供连带担保责任，并载明以下内容：1、供应钢材名称、型号、规格、数量；2、钢材价格按供货当日攀成钢对绵阳地区建筑钢材价格当日（期）最近挂牌价为基础结算单价，其中盘螺钢根据型号不同分别加价150元或200元，另外每吨加运杂费90元；3、建材经营部将钢材送达江油建筑公司的案涉工地，由江油建筑公司指定人员收货，并以指定收货人签收的送货单作为结算凭证；4、建材经营部向江油建筑公司垫资钢材1100吨，从送货之日起按供货总金额的1.2‰每天收取垫资费；5、只要满足从送货之日起垫资120天或垫资钢材满1100吨之中任一条件后，江油建筑公司需向建材经营部付总额70%-80%的货款及垫资款，主体18层封顶后30天内必须结清全部货款及垫付资费；江油建筑公司如到期未支付清货款及垫资费，则从送货之日起支付所欠建材经营部货款总额每天2.4%违约金，直到付清为止；6、江油建筑公司的该工程项目全部钢材由建材经营部独家供应，供货期间在建材经营部没有任何违约情况下，江油建筑公司不得以任何方式向第三方购买钢材；7、违约责任:该合同已有约定的按约定执行，未约定的违约方赔偿对方已送钢材货款20%的违约金。该合同未加盖江油建筑公司公章，新泰房产公司则以担保方名义盖章确认，并明确仅限于案涉工程钢材款。该合同签订后，建材经营部按约向江油建筑公司履行供应钢材的义务。从2014年7月13日第一次供货至2015年11月5日最后一次供货，其计供货13次。2014年12月6日，因江油建筑公司未按约支付钢材款，建材经营部向江油建筑公司发出《催款通知函》，要求江油建筑公司履行付款义务，该通知函载明以下内容：自2014年7月10日起至2014年12月5日，建材经营部应收5434931.06元，详见附表（该《附表》载明江油建筑公司从2014年7月13日第一次供货到2014年11月5日最后一次供货，累计供货13次，钢材总重量1232.712吨，截止2014年11月20日江油建筑公司欠货款总金额4128570.82元，约定垫资费按每天1.2‰计算累计435453.42元，违约金按每天2.4‰计算累计870906.82元）。江油建筑公司在案涉项目负责人冉享宏签收了该通知函。2014年12月10日，冉享宏向建材经营部出具《关于对国英建材催款通知函的回复》，承诺：1、在2014年12月17日前付钢材款3150000元；2、尾款1414000元于2015年1月20日前付清，此款按照月息3%计息；3、上述两条若按期未付，愿意赔偿违约金870000元。此后，江油建筑公司于2014年12月26日付款2850000元，2014年12月31日付款800000元，2015年2月15日付款200000元，2015年5月18日付款100000元，2015年7月31日付款200000元，累计付款4150000元，其中2014年12月26日支付的2850000元，由冉享宏个人银行账户向建材经营部转账支付。原审另查明，2014年6月16日，冉享宏作为江油建筑公司的委托代理人代表江油建筑公司与新泰房产公司签订《内四川新泰房地产开发有限公司施工合同补充协议（二）》，约定由江油建筑公司承包修建新泰房产公司开发的案涉工程项目。原审认定的上述事实，有《钢材购销合同》、《催款通知函》及《附表》、《关于对国英建材催款通知函的回复》、《内四川新泰房地产开发有限公司施工合同补充协议（二）》、收据一组、银行转账凭证1张以及当事人陈述在案佐证。原审认为，当事人双方对建材经营部向江油建筑公司承建的案涉工程垫资供应钢材和江油建筑公司已付款4150000元的事实没有异议，其争议焦点在于：1、陈小洪签订《钢材购销合同》的行为是否代表江油建筑公司履行的职务行为或者代理行为；2、冉享宏的结算行为和承诺的效力；3、建材经营部垫资的钢材价款数额和剩余未付钢材款数额；4、建材经营部主张的垫资费与违约金是否过高及江油建筑公司是否应承担违约金870000元；5、新泰房产公司是否对建材经营部向江油建筑公司主张的债权承担担保责任。一、从查明事实看，陈小洪的签订合同行为应是履行江油建筑公司的职务行为或者代理行为，理由为：1、购销合同签订的当事人有建材经营部与江油建筑公司，还有作为担保人的新泰房产公司，且该合同约定向江油建筑公司承建的案涉工程供应钢材，新泰房产公司作为工程发包人以及该合同购买钢材一方的担保人，并未对陈小洪以江油建筑公司名义签订合同持异议；2、该合同签订后，建材经营部向案涉工程按约供应钢材数量达1200多吨，江油建筑公司对此没有异议，并按合同约定价款进行结算支付；3、在合同履行过程中，江油建筑公司未就钢材另行购买，符合合同约定的由建材经营部专门提供的约定。故江油建筑公司以《钢材购销合同》只有陈小洪的签字，而没有加盖江油建筑公司的公章为由，否认陈小红的签订合同行为是代表江油建筑公司的职务行为或者代理行为的理由，不能成立。二、作为江油建筑公司的委托代理人代表江油建筑公司与新泰房产公司签订案涉工程的施工合同《内四川新泰房地产开发有限公司施工合同补充协议（二）》；在案涉工程施工过程中又代表江油建筑公司对建材经营部所供应钢材进行结算确认，江油建筑公司基本上是根据冉享宏的结算确认结果予以支付钢材款；其中支付的绝大部分钢材款是通过冉享宏个人予以支付。以上事实足以证明冉享宏的结算确认和付款承诺行为是代表江油建筑公司履行的职务行为或者代理行为，并已得到江油建筑公司的认可。诉讼中，江油建筑公司对冉享宏结算确认的钢材数量并无异议，仅是对钢材款本金是否应包含约定垫资费和承诺违约金有异议。至于冉享宏承诺付款时间及违约金数额，本就在合同约定的范围之内，没有超出合同约定。因此，原审对江油建筑公司提出冉享不能代表江油建筑公司与建材经营部进行结算和承诺付款时间的意见不予采纳。三、建材经营部发出的、由冉享宏签收的《催款通知函附表》载明钢材数量、金额、计算的垫资费及违约金数额等内容，该附表由江油建筑公司在诉讼中提供，《附表》与《催款通知函》、《关于对国英建材催款通知函的回复》的内容能够吻合。因此，原审认为《附表》的真实性能够确认，《附表》载明的钢材款总金额5434931．06元包括货款总金额4128570．82元，约定垫资费按每天1．2‰计算累计435453．42元，违约金按每天2．4‰计算累计870906．82元，能够认定。结合本案情况，由于在约定垫资期限内，原审将钢材款结算单价计价方式为：供货当日攀成钢对绵阳地区建筑钢材价格当日（期）最近挂牌价为基础结算单价+部分型号加价+运杂费90元+垫资费（按每天1．2‰计算）。故双方约定的垫资费在垫资期限届满结算时，垫资费实际上是钢材价款的组成部分，既不属于货款利息，也不属于逾期付款违约金，此价款总额应为4564000元。四、钢材款结算后，江油建筑公司逾期付款且未付清全部钢材款，其行为已构成违约，应承担相应违约责任。江油建筑公司要求适当调低违约金的意见，原审予以采纳，并根据约定违约责任“该合同已有约定的按约定执行，未约定的违约方赔偿对方已送钢材货款20%的违约金”等情况，将违约金调低50%计为435000元。至于江油建筑公司提出垫资费与违约金存在重复计算的意见，与查明事实不符，原审未予采纳。五、因原审已认定陈小洪以江油建筑公司名义签订《钢材购销合同》是代表江油建筑公司履行的职务行为或者代理行为，而该合同载明新泰房产公司是为该合同项下供应给案涉工程钢材款提供担保，所以，新泰房产公司认为自己是为陈小洪个人担保，而非为江油建筑公司提供担保的意见，缺乏事实依据，理由不成立，原审不予采纳。新泰房产公司应按合同约定履行担保责任。因新泰房产公司在合同中约定的担保属于保证担保，且保证方式不明确，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条之规定，本案中新泰房产公司与建材经营部对担保范围约定不明，故建材经营部要求新泰房产公司对江油建筑公司承担的支付钢材款、违约金责任承担担保责任的请求，原审予以支持。新泰房产公司在承担保证担保责任后，有权向江油建筑公司追偿。综上，《钢材购销合同》是建材经营部、江油建筑公司、新泰房产公司的真实意思表示，内容不违反国家法律法规的禁止性规定，属合法有效。合同各方当事人应当按约履行各自义务。建材经营部依据《钢材购销合同》向江油建筑公司提供了价款为4564000元的钢材，江油建筑公司违约逾期付款且不支付全部货款，至2015年7月31日仅支付钢材款4150000元，该事实清楚，证据充分，建材经营部要求江油建筑公司支付剩余货款和违约金的请求，原审予以支持。江油建筑公司应支付建材经营部剩余钢材款414000元，支付原审调低后的违约金435000元。建材经营部要求江油建筑公司就剩余钢材款从2015年8月1日起按每天1‰计算支付逾期利息过高，原审认为按同期银行贷款利率的4倍计算较为合理。建材经营部主张未付剩余钢材款为643918.10元，实际上是将已付款中部分作为支付利息情况下计算所得，考虑到原审在违约金数额认定中已考量了逾期付款时间的因素，故原审对超出钢材款414000元的部分，不予支持。新泰房产公司提供连带保证担保，应对江油建筑公司应向建材经营部支付的上述剩余钢材款、违约金及从2015年8月1日起逾期付款资金占用利息承担连带清偿担保责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条之规定，判决：一、江油建筑公司于本判决生效之日起10内向建材经营部支付钢材款本金414000元，并支付从2015年8月1日起按同期银行贷款利率的4倍计算至付清之日的利息；二、江油建筑公司于本判决生效之日起10内向建材经营部支付违约金435000元；三、新泰房产公司对上述第一、二项下江油建筑公司的全部债务承担连带清偿担保责任；新泰房产公司在承担担保责任后，有权向江油建筑公司追偿。如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取9369元，由江油建筑公司、新泰房产公司承担。一审宣判后，江油建筑公司、不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费用由建材经营部承担。其主要理由为：1、一审判决认定陈小洪签订合同行为是履行江油建筑公司的职务行为或者代理行为的理由，曲解事实，没有法律依据，事实认定错误。2、一审判决认为冉亨宏代表江油建筑公司与建材经营部进行钢材结算以及大部分钢材款是通过冉亨宏个人支付的事实可以认定冉亨宏的结算确认和付款承诺是履行上诉人的职务行为或代理行为，属认定事实错误，没有法律依据。3、一审法院对江油建筑公司应付钢材款的认定与事实不符，不应包含垫资款，垫资款实际是违约金，并与违约金进行了重复计算。综上，江油建筑公司履行的是事实合同，而非陈小洪签订的合同，结算亦不成立，故不应当支付违约金。被上诉人建材经营部答辩称，江油建筑公司的上诉理由不能成立：1、江油建筑公司对于建材经营部供应钢材、自己支付钢材货款的事实均予以承认，该行为的实质就是对合同的认可。作为施工行业的客观实际，该项目的钢材是属于主建材，新泰公司对于整个项目情况非常清楚，并提供了担保，说明认可了其代理身份。2、建材经营部有充分理由相信冉亨宏代表江油建筑公司，因为项目施工承包合同系冉亨宏签订，合同中大量的款项也是冉亨宏在进行支付，江油建筑公司对此也没有异议，都说明了冉亨宏对于整个项目以及本次钢材购买的决策、财务权。江油建筑公司只认可了对己方有利的地方，对己方不利的地方只字不提，一审法院认定冉亨宏的行为并无错误。3、一审法院认定，双方的钢材金额应该包括垫资费用，双方所形成的金额是根据供货关系完毕后，已经对合同的履行情况进行结算后确认的欠款金额，因此基础合同中相关款项的约定、贷款的计算方法不再影响本案实体处理。同时，每日1.2‰的垫资利息是双方约定后签字确定的，垫资款项并不是定期利息，不适用民间借贷的法律条文，同时该金额没有超过法律规定，应得到支持。4、江油建筑公司拖欠款项，实属违约，且一审已减免了违约金。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院查明的其他事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，根据各方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点问为：江油建筑公司与建材经营部《钢材购销合同》是否成立、生效并履行，江油建筑公司是否构成违约、案涉垫资款是否为违约金。结合全案事实，本案案涉工程为新泰房产公司发包、江油建筑公司承建，本案案涉购销合同的签订主体有建材经营部、江油建筑公司以及作为担保人的新泰房产公司，合同签订过程中，新泰房产公司作为工程发包人、该合同担保人并未持异议。而合同签订后，当事人双方有履行合同的行为，且江油建筑公司亦未对建材经营部的钢材供应行为提出异议。故此，原审认定《钢材购销合同》为陈小洪代表江油建筑公司与建材经营部签订，依据充分，《钢材购销合同》成立、生效并实际履行。而在案涉工程中，冉享宏作为江油建筑公司的委托代理人代表江油建筑公司与新泰房产公司签订案涉工程的《内四川新泰房地产开发有限公司施工合同补充协议（二）》，同时在案涉工程施工过程中又有对建材经营部所供应钢材进行结算确认的行为，此后江油公司亦按照结算的内容履行了部分付款行为，其中支付的绝大部分钢材款是通过冉享宏个人予以支付，且在原审诉讼中催款通知函的《附表》为江油建设公司向原审法院提供。故以上事实已形成有效判断冉享宏对该工程实际负责并履行职责的证据锁链，江油建筑公司提出的绵阳市建施第（2014）052号《建设工程施工许可证》登记的项目经理为他人的理由缺乏其他证据支持，故原审认定冉享宏的结算确认和付款承诺行为是代表江油建筑公司履行的职务行为或者代理行为证据充分，冉享宏与建材经营部对所供应钢材进行结算确认的行为，应对江油建筑公司具有约束效力。垫资费的认定应结合具体案件的情况进行判断，原审法院将垫资费认定为当事人双方对价款的约定，符合当事人的约定及钢材交易的行业惯例。而双方当事人在对供应钢材款结算后，江油建筑公司未在其承诺的期限内支付，亦未付清全部钢材款，其行为已构成违约，应承担相应违约责任。一审中，原审法院根据江油建筑公司的请求，将870000元违约金适当调低至50%，即435000元，符合法律及司法解释的规定，亦符合公平原则和诚实信用原则的基本精神，并无不当。综上所述，上诉人江油市第十建筑工程有限公司的各项上诉理由均不成立，对其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费负担方式不变；二审案件受理费18738元，由上诉人江油市第十建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈 兵代理审判员 王 嫘代理审判员 徐尔双二〇一六年五月四日书 记 员 黄 帅