山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁01民终1995号上诉人（原审被告）曹县古营集镇人民政府，住所地山东省曹县。委托代理人柴金民，山东德强律师事务所律师。委托代理人徐学强，山东德强律师事务所律师。被上诉人（原审原告）孙兴涛，男，1964年5月16日出生，汉族，住济南市。委托代理人张洪涛，山东誉实师事务所律师。原审被告济南二建第七工程有限公司，住所地济南市。法定代表人赵元鲁，经理。委托代理人张杏坛，男，1979年3月23日出生，汉族，该公司员工，住济南市。原审被告赵玉芝，女，1942年11月12日出生，汉族，住济南市。原审被告陈延荣，女，1968年3月6日出生，汉族，住济南市。原审被告胡蕾，女，1990年3月31日出生，汉族，住济南市。以上三原审被告共同委托代理人尹志勇，济南市中民意法律服务所法律工作者。上诉人曹县古营集镇人民政府（以下简称古营集镇政府）因与被上诉人孙兴涛、原审被告济南二建第七工程有限公司(以下简称二建七公司)、胡蕾、陈延荣、赵玉芝买卖合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2013）历城商初字第300号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。孙兴涛原审诉称：2006年，孙兴涛为山东曹州建设工程公司(以下简称曹州建设公司)承包建设的唐冶新区四村整合安置楼55号、58号楼工程供应水泥、红砖。2007年11月，经孙兴涛与曹州建设公司的员工胡桂河、二建七公司核对并签订协议，二建七公司承诺对曹州建设公司欠孙兴涛的材料款承担支付义务；协议同时对法院的管辖、违约责任等问题进行了约定。2012年5月30日，曹州建设公司员工胡桂河给孙兴涛出具《欠条》。2013年1月25日，曹州建设公司员工胡桂河死亡，其法定继承人为赵玉芝、陈延荣、胡蕾。在本案审理过程中，孙兴涛发现曹州建设公司已于2011年5月18日被其组建单位即古营集镇政府在未经依法清算的情况下注销，古营集镇政府作为作出撤销决定的机构应承担债务责任，申请追加古营集镇政府为被告。请求判令：(一)古营集镇政府、赵玉芝、陈延荣、胡蕾支付孙兴涛材料款282000元及违约金；(二)二建七公司对上述债务承担连带责任。古营集镇政府原审辩称：孙兴涛的诉讼请求无法律依据，买卖合同只存在一个合同主体，而古营集镇政府与曹州建设公司、胡桂河及其继承人是两个独立主体，不存在共同支付的法定事由，孙兴涛只能选择一方为其合同相对人，另一方只能与合同相对人承担连带责任或其他法律责任，而没有共同支付的法律规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第五十一条的规定，曹州建设公司在注销前成立了清算组织，该清算组由古营集镇政府成立，现在没有解散，孙兴涛应列清算组为当事人。孙兴涛将古营集镇政府作为合同相对人，要求其承担合同的权利义务，没有法律及事实依据。胡桂河不是曹州建设公司员工，其对外签订的协议不能代表曹州建设公司，孙兴涛以古营集镇政府为合同相对人属主体错误，应予以驳回。二建七公司原审辩称：二建七公司不是本案适格主体，二建七公司从未与孙兴涛签订过所谓的买卖合同，也未与孙兴涛有其他关联。胡桂河为曹州建设公司的员工，其行为代表的是曹州建设公司，而非二建七公司。因此，在无二建七公司授权和合同明示等权利外观的表现形式下，胡桂河无权代表二建七公司签订任何合同，其签订的任何合同与二建七公司无关。本案为买卖合同纠纷，无法突破合同相对性这一原则，因此不适用《最高人民法院关于审理建设施工合同若干问题司法解释》在欠付工程款范围内承担连带责任的相关法律规定，孙兴涛要求二建七公司承担给付材料款义务，无法律依据。请求驳回孙兴涛的诉讼请求。赵玉芝、陈延荣、胡蕾原审缺席未答辩。原审法院认定：2006年7月5日，济南市历城区建设委员会（现为济南市历城区住房和城乡建设委员会）与济南二建集团工程有限公司（以下简称二建集团公司）签订《建设工程施工合同》，将济南市历城区唐冶新区四村整合住宅楼工程四标段承包给二建集团公司施工建设，工程内容包括该标段中的55号、58号楼等，承包范围包括工程图纸内范围建筑、安装工程及保修工作内容。2006年9月18日，二建七公司与曹州建设公司签订《建设工程施工分包合同》，将二建集团公司承包的济南市历城区唐冶新区四村整合住宅楼工程四标段分包给曹州建设公司，其中包括该标段55号、58号楼的土建、装饰工程、水电暖安装工程及有关工程保修工作，曹州建设公司后将上述工程安排胡桂河负责具体施工。在上述工程施工期间，胡桂河向孙兴涛购买了水泥和红砖用于工程施工，欠付孙兴涛部分货款，就该货款的支付问题，孙兴涛、二建七公司及由胡桂河代表的曹州建设公司于2007年11月份签订《协议书》，载明“唐冶新区55号、58号楼由济南二建集团第七工程有限公司总承包，山东曹州建筑劳务有限公司胡桂河项目部分包。本工程使用的水泥以及部分红砖由供货方孙兴涛供应。当前为了不影响工程进度，三方不发生经济纠纷，特制订协议如下：经核对孙兴涛2007年春节前给分包方胡桂河所供货款为伍拾柒万伍仟元整（575000元），胡桂河已付货款为壹拾捌万陆仟柒佰元整（186700元），（注：收据供货方未抽回），现欠孙兴涛货款为叁拾捌万捌仟叁佰元整（388300元）。为了防止分包不挪用此款项，总包方有权可直接付给供货方孙兴涛。分包必须提供所有相应的手续。付款方式：本工程完毕后，建设单位每次下拨分包方款的33.3%拨给供货方，直至拨够供货方货款为止。总包方对建设单位每次拨款的时间、款的数量必须做到实事求是。2007年春节后，供货方给本工程所供的货款在本工程完毕前，分包方胡桂河必须付清此货款。此上协议条文，总包方、分包方应共同遵守，如有违约，供货方可有权在本地法院对违约方起诉。本协议签字后，具有法律效力。”二建七公司在总包方落款处加盖项目部印章，并由相关人员签名，胡桂河在分包方落款处“山东曹州建筑劳务有限公司”后签名，孙兴涛在供货方处签名。上述协议签订后，胡桂河向孙兴涛支付过部分款项，截至2012年5月30日，尚有282000元货款未付清，胡桂河于当日向孙兴涛出具《欠条》，载明：“今欠到孙兴涛材料款贰拾捌万贰仟元正欠款人：胡桂河2012.5.30”。上述欠款后经孙兴涛催要未果。胡桂河于2013年1月25日死亡。胡桂河生前配偶为陈延荣，女儿为胡蕾，母亲为赵玉芝。曹州建设公司曾于2012年1月向济南市历城区人民法院起诉二建集团公司和二建七公司，案号为（2012）历城民初字第49号，要求二建七公司向其支付因分包施工济南市历城区唐冶新城一期四村整合工程四标段55号楼、56号楼、57号楼、58号楼土建安装工程所欠工程款，同时要求二建集团公司承担连带清偿责任，该案以调解结案，调解结果为：二建集团公司及二建七公司共应向曹州建设公司支付工程款3427649.52元。曹州建设公司原为成立于1979年的安仁集乡建筑安装工程公司，后于1994年更名为曹县第六建筑安装工程公司，系经曹县人民政府批准成立的集体所有制企业，注册资金来源为原安仁集乡政府投入和企业积累，后于2004年经与安仁集乡合并后的古营集镇政府决定将公司名称变更为曹州建设公司，古营集镇政府系该公司的实际控制人。曹州建设公司于2011年4月10日被古营集镇政府决定注销。经查询曹州建设公司工商登记档案，古营集镇政府曾于2011年4月10日向曹县工商局出具《关于曹州建设公司清理债务的证明》，载明“曹县工商局：我镇下属企业曹州建设公司，因工作需要。经镇政府研究决定，注销曹州建设公司，并成立以张明忠为组长，郑玉林为副组长，杨占、郝秀普、段立勋为成员的清算小组，负责该企业债权债务的清理工作。该企业债权债务已清理完毕。特此证明。古营集镇人民政府2011年4月10日”。古营集镇政府未提供对曹州建设公司已按照法定程序进行清算工作的相关证据材料。关于胡桂河的对外身份代表问题，孙兴涛主张胡桂河系曹州建设公司员工，其向孙兴涛购买水泥和红砖用于工程施工的行为，系职务行为，应由曹州建设公司承担支付货款的义务。古营集镇政府主张胡桂河不是曹州建设公司员工，胡桂河与曹州建设公司之间是工程承包关系。济南市历下区人民法院作出的（2009）历商初字第1466号民事判决载明：案外人济南金浩辰物资有限公司（以下简称金浩辰公司）以2006年二建集团公司、曹州建设公司及胡桂河在济南市历城区唐冶新区四村整合安置楼工程施工期间，向其购买钢材一宗，因欠付钢材款，向济南市历下区人民法院提起诉讼，要求二建集团公司、曹州建设公司及胡桂河支付钢材款26万元。胡桂河在该案庭审答辩中称欠款属实，但欠款数额为15万元，应由曹州建设公司偿还。该判决书认定如下事实：2006年胡桂河在曹州建设公司工作期间，以曹州建设公司名义购买金浩辰公司钢材，胡桂河并出具《欠条》，之后胡桂河代表曹州建设公司支付金浩辰公司部分钢材款并收回《欠条》，同时给金浩辰公司出具加盖二建集团公司、曹州建设公司印章的申请，由金浩辰公司到济南市历城区东区唐冶新区建设指挥部村庄整合组领取26万元未果。该判决认定欠款数额实际为26万元，同时认定胡桂河系曹州建设公司员工，属于职务行为，不承担法律责任，应由曹州建设公司承担债务清偿责任，二建集团公司不承担付款义务，判决由曹州建设公司支付金浩辰公司钢材款26万元并承担相应违约金。古营集镇政府对该判决书真实性无异议，但主张该判决认定事实错误，实际欠款额为15万元，在该案审理中曹州建设公司未参加庭审，法院只对胡桂河的表述进行了确定，古营集镇政府有相反证据足以证明胡桂河不是曹州建设公司员工。古营集镇政府述称，上述判决生效后，曹州建设公司向济南市中级人民法院提出申诉，后曹州建设公司与金浩辰公司自行和解，由曹州建设公司向金浩辰公司支付16万元，曹州建设公司撤回申诉。古营集镇政府提供如下证据拟证明胡桂河不是曹州建设公司员工。一是胡桂河于2013年1月23日出具的《收到条》，载明“今收到唐冶工地工程壹拾柒万元正”。二是金浩辰公司于同日出具的《收条》，载明“今收到山东曹州建设工程公司支付的（2009）历商初字第1466号民事判决书项下的全部款项壹拾陆万元正。（承兑汇票）壹拾伍万元正，现金壹万元正。票号28040100（壹拾万元正），票号28069622（伍万元正）双方再无任何争议。”以上两份证据证明双方达成的和解协议与胡桂河庭审答辩意见相符。三是胡桂河与曹州建设公司于2006年9月25日签订的《建筑工程分包合同》及对账单，拟证明胡桂河不是曹州建设公司员工，双方之间系工程承包关系。孙兴涛对古营集镇政府提供的上述证据真实性均不予认可，同时主张《建筑工程分包合同》是无效合同，上述证据不足以推翻生效判决已认定的事实。原审法院认为：济南市历下区人民法院作出的（2009）历商初字第1466号民事判决系生效判决，予以采信。法院生效判决已对胡桂河在涉案工程施工期间的对外身份代表问题进行了认定，且金浩辰公司出具的《收条》载明的付款主体系曹州建设公司，证明曹州建设公司系以自身名义实际履行了判决内容。古营集镇政府提供的《建筑工程分包合同》、《收到条》及对账单等项证据，并不足以推翻生效判决对胡桂河在涉案工程施工中身份代表问题的认定。因此，孙兴涛主张胡桂河向其购买水泥、红砖的行为系代表曹州建设公司，对其主张予以采纳。关于二建七公司的责任承担问题，孙兴涛主张二建七公司应对欠付货款承担担保责任。二建七公司对此不予认可，主张其与孙兴涛之间不存在合同关系，也未向其提供担保。孙兴涛提供如下证据：（一）《协议书》，其中载明有如下内容“为了防止分包不挪用此款项，总包方有权可直接付给供货方孙兴涛。（二）济南市历城区人民法院（2012）历城民初字第49号卷宗中材料，第二次庭审笔录第5页载明二建七公司在上述案件审理中提供孙兴涛所提供的上述《协议书》及所附《欠条》作为证据，证明内容载明“证明我方应解除该担保责任或直接从孙兴涛工程款中扣除。”（三）二建七公司提供的《济南二建集团第七工程有限公司与孙兴涛对账明细》，其中第六项内容载明“我方为孙兴涛担保的应支付给孙兴涛的388300元，应孙兴涛出具证明，解除我方的担保责任，或者我方直接在孙兴涛的结算中扣除。”二建七公司对上述证据的质证意见如下：《协议书》约定合同相对人是孙兴涛、胡桂河，欠款人是胡桂河，其中并没有二建七公司提供担保的内容，只是说明二建七公司有权直接向供货方付款；上述卷宗材料的相关记载是因孙兴涛理解有误，协议书并不是担保书，提交上述证据的目的是向曹州建设公司多扣工程款。二建七公司未提供证据。孙兴涛提供的《协议书》中仅写明二建七公司有权直接向孙兴涛支付款项，并未写明二建七公司对欠付货款承担担保责任，二建七公司在其他有关诉讼中对上述《协议书》的陈述中虽有担保字样，但该陈述仅系二建七公司在上述诉讼中的辩解意见，不能据此认定为对涉案债务承担担保责任的自认。因此，孙兴涛主张二建七公司承担担保责任，因《协议书》中并未明确注明二建七公司的担保责任，依据《中华人民共和国担保法》的规定，保证责任的承担是要式法律行为，应当明确具体，孙兴涛的上述主张证据不足，不予支持。综上，曹州建设公司施工建设涉案55号、58号楼工程后，二建七公司拖欠工程款，后经济南市历城区人民法院调解确认该工程款为曹州建设公司应得债权。孙兴涛提供的《协议书》中，分包方公司名称虽写为“山东曹州建筑劳务有限公司”，但结合二建七公司与曹州建设公司签订《建设工程施工分包合同》，能够证实该协议中所写分包方实际为曹州建设公司，在上述工程施工期间，胡桂河系代表曹州建设公司向孙兴涛购买建筑材料，并在《协议书》中签字，上述行为属职务行为，应由曹州建设公司作为合同相对方承担支付货款的义务，胡桂河本人不承担责任。孙兴涛要求赵玉芝、陈延荣、王蕾承担债务清偿责任，没有事实和法律依据，不予支持。古营集镇政府主张曹州建设公司不是合同相对方，证据不足，不予采信。孙兴涛提供的证据足以证实其与曹州建设公司之间的买卖合同成立并生效，截至2012年5月30日，曹州建设公司尚欠付货款数额为282000元的事实。曹州建设公司未按约向孙兴涛支付货款，构成违约，应向孙兴涛赔偿逾期付款损失。孙兴涛要求以282000元为基数，自2012年5月31日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款损失，于法有据，予以支持，曹州建设公司应向孙兴涛支付上述货款及利息损失。曹州建设公司系古营集镇政府下属企业，该公司因古营集镇政府决议解散。古营集镇政府主张已对该公司进行清算，但未提供已履行清理公司资产、通知公告债权人等清算职责的证据，也未提供清算方案及清算报告。因此，古营集镇政府关于已对曹州建设公司进行清算的主张，证据不足，不予采信。曹州建设公司未经清算即办理注销登记，古营集镇政府作为曹州建设公司的实际控制人，应对公司债务承担清偿责任。孙兴涛要求古营集镇政府支付货款和逾期付款损失，于法有据，予以支持。古营集镇政府辩称应列清算组为当事人，于法无据，不予采纳。孙兴涛主张二建七公司对上述欠款承担连带清偿责任，证据不足，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第六条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、古营集镇政府于判决生效之日起十日内支付孙兴涛货款282000元；二、古营集镇政府于判决生效之日起十日内支付孙兴涛逾期付款损失。该损失的计算方式为：以282000元为基数，自2012年5月31日起至判决生效之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算；三、驳回孙兴涛对济南二建集团第七工程有限公司的诉讼请求；四、驳回孙兴涛对赵玉芝的诉讼请求；五、驳回孙兴涛对陈延荣的诉讼请求；六、驳回孙兴涛对胡蕾的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5530元，保全费2120元，由古营集镇政府负担。上诉人古营集镇政府不服原审判决上诉称：原审判决认定事实有误，认定胡桂河对外签订的协议系代表曹州建设公司所履行职务行为明显错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条“下列事实当事人无需举证证明，(四)己为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实:前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”原审法院依据(2009)历商初字第1466号民事判决认定胡桂河系代表曹州建设公司履行的职务行为明显错误。该判决书作出时，曹州建设公司并未参加本案的诉讼，其原因是历下区人民法院未按法定程序向曹州建设公司送达相关法律文书，这也是曹州建设公司向济南市中级人民法院提起申诉的主要理由。该判决的实际义务履行人系胡桂河本人，这一点从胡桂河于2013年1月23日出具的《收条》及金浩辰公司出具《收到条》足以看出。在庭审过程中，古营集镇政府提交了曹州建设公司与胡桂河签订的工程分包协议、双方的工程结算单、对账单、付款凭证等，在曹州建设公司与胡桂河之间存在书面协议且工程已经结算付款的情况下，足以认定胡桂河不是曹州建设公司的员工，而是涉案工程的承包人。古营集镇政府所提交的证据足以推翻(2009)历商初字第1466号民事判决所确认的事实。胡桂河与曹州建设公司是工程承包合同关系，胡桂河不是曹州建设公司的员工，故其行为无法代表曹州建设公司，且曹州建设公司已将涉案工程款全部支付给胡桂河。原审法院适用法律错误，认定古营集镇政府承担清偿责任没有任何法律依据。《中华人民共和国公司法》第二条规定：“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司”，可以看出其调整的范围系有限责任公司和股份有限公司，并不包括非公司制企业法人。而曹州建设公司其性质属于非公司制企业法人，不在公司法的调整范围之内，原审法院依据公司法的相关规定作出判决明显错误。请求撤销(2013)历城商初字第300号民事判决，改判驳回孙兴涛对古营集镇政府的诉讼请求。被上诉人孙兴涛二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告二建七公司二审述称：同意被上诉人孙兴涛的意见。原审被告赵玉芝、陈延荣、胡蕾二审未到庭参加诉讼，但提交书面材料述称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。经审理本院认定：原审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为：一、关于胡桂河是否是曹州建设公司的员工。（一）（2009）历商初字第1466号民事判决，认定“2006年胡桂河在曹州建设公司工作期间，以曹州建设公司的名义，购买金浩辰公司的钢材”；判决“曹州建设公司支付金浩辰公司钢材款26万元”。（2009）历商初字第1466号民事判决生效后，曹州建设公司虽向济南市中级人民法院提出申诉，但又撤回了申诉。金浩辰公司出具的《收条》，载明：“今收到山东曹州建设工程公司支付的（2009）历商初字第1466号民事判决书项下的全部款项壹拾陆万元正。”曹州建设公司向金浩辰公司支付款项并撤回申诉的事实，表明曹州建设公司对于，“（2009）历商初字第1466号民事判决所认定的胡桂河是曹州建设公司的员工，所判决的曹州建设公司向金浩辰公司支付钢材款”，予以认可。（二）古营集镇政府主张依据胡桂河出具的《收到条》和金浩辰公司出具的《收条》，可以证明（2009）历商初字第1466号民事判决的实际履行人系胡桂河。胡桂河出具的《收条》金额为17万元，金浩辰公司出具的《收条》金额为16万元，二者并不相符，且胡桂河出具的《收到条》中并未注明款项的用途，所以古营集镇政府的该项上诉理由无法成立。（三）依据《建设工程施工分包合同》，可证明涉案工程由二建七公司分包给曹州建设公司。二建七公司盖章的《协议书》，主要载明：“（一）唐冶新区55号和58号楼由济南二建集团第七工程有限公司总承包，山东曹州建筑劳务有限公司胡桂河项目部分包。（二）孙兴涛2007年春节前给胡桂河所供货款575000元，胡桂河已付货款186700元，现欠孙兴涛货款388300元。（三）为了防止分包不挪用此款项，总包方有权可直接付给供货方孙兴涛，分包必须提供所有相应的手续。”二建七公司可以替曹州建设公司胡桂河项目部直接付款的事实，可证明二建七公司与曹州建设公司胡桂河项目部是直接的分包关系，胡桂河是曹州建设公司的员工。且二建七公司认可：“胡桂河为曹州建设公司的员工，其行为代表的是曹州建设公司。”因此，古营集镇政府主张曹州建设公司与胡桂河之间是发包方与承包方的关系，与本院查明的事实相悖，本院不予认可。综上，本院认定胡桂河是曹州建设公司的员工，其向孙兴涛出具《欠条》的行为属于职务行为，古营集镇政府主张胡桂河不是曹州建设公司员工的上诉理由，无事实与法律依据，本院不予支持。二、关于曹州建设公司注销后古营集镇政府是否应承担清偿责任。曹州建设公司系古营集镇政府下属企业，该公司被古营集镇政府决议解散。古营集镇政府主张已对该公司进行清算，但未提交已履行通知公告债权人、清理公司资产等清算职责的证据，亦未提交清算方案和清算报告。因此，古营集镇政府向曹县工商局出具的“关于曹州建设公司债权债务已经清理完毕的证明”无事实依据，本院不予采信。依据《中华人民共和国民法通则》第四十七条、第一百零六,《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条，曹州建设公司未经清算即被办理注销登记，古营集镇政府作为曹州建设公司的实际控制人，已经侵害了曹州建设公司债权人的利益,古营集镇政府应对曹州建设公司的债务承担清偿责任。因此，古营集镇政府主张由其承担涉案债务无法律依据的上诉理由，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5530元，由上诉人曹县古营集镇人民政府承担。本判决为终审判决。审 判 长  魏希贵代理审判员  栾钧霞代理审判员  王鹏飞二〇一六年五月二十五日书 记 员  杜晓阳