天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)津03民终4159号上诉人(原审被告)：天津市宏福源商砼股份有限公司，住所地天津市东丽区金钟街道欢坨村东金钟路北90米。法定代表人：张伟，总经理。委托诉讼代理人：陈如意，天津张盈（武清）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:李**，男，1957年3月13日出生，汉族，无职业，住天津市河北区。委托诉讼代理人：赵长庚，天津世宏律师事务所律师。原审第三人：卢志胜，男，1971年10月26日出生，汉族，无职业，住天津市河东区。委托诉讼代理人：杨超，国浩律师（天津）事务所律师。原审第三人：于学河，男，1960年8月21日出生，汉族，无职业，住天津市北辰区。委托诉讼代理人：杨超，国浩律师（天津）事务所律师。上诉人天津市宏福源商砼股份有限公司（以下简称宏福源公司）因与被上诉人李**，原审第三人卢志胜、于学河建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2020）津0110民初309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。宏福源公司上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.依法驳回李**的一审全部诉讼请求，改判宏福源公司不支付李**工程款1285560元；3.本案一、二审诉讼费用由李**承担。事实和理由：一审法院事实认定错误,适用法律不当,应依据民事诉讼法第一百七十条第二款规定,应依法改判、撤销或者变更一审法院判决。一、一审法院依据天津市旺盛达彩钢钢结构有限公司（以下简称旺盛达公司）出具《证明》及宏福源公司股东张家斌签字的对账单认定李**系本案工程唯一实际投资人及施工人属于认定伪证,故意偏袒李**。首先,旺盛达公司法定代表人及股东范某对于该份《证明》来源做出了当庭陈述,根据其陈述,一审法院认定的《证明》系李**自行打印,并趁范某不在公司之际私自盖章,范某对于该份《证明》的效力并不认可,该份《证明》明显系假证。且范某当庭表示李**不是本案工程实际投资人及施工人,相反于学河、卢志胜为本案工程实际施工人,一审法院故意无视该份证据的证明效力,故意采纳假证,偏袒李**一方。其次,根据张家斌的庭审陈述,其与李**签订的对账单仅为对工程量及工程款的确认,李**作为投资人及施工人之一,张家斌认为其有权利代表三人签署对账单,就像卢志胜有权利代表三人签订施工合同一样。同时,根据宏福源公司与于学河、卢志胜签订的对账单显示,于学河、卢志胜同为本案投资人及实际施工人。一审法院仅认定李**未加盖宏福源公司公章的对账单,却忽视于学河、卢志胜加盖公章的对账单,明显不公。二、本案存在严重的事实认定错误。首先,一审法院恶意忽视了于学河、卢志胜在本案中与李**的关系,遗漏了案件的重要事实。事实上,李**不是本案唯一的投资人及施工人,签订施工合同时,卢志胜代表三人签字,罩棚施工时，于学河、卢志胜参与出资及施工,罩棚坍塌后，于学河、卢志胜出资对工程进行了修复。对于上述事实,李**在庭审中均表示认可,而一审法院对此事实却故意避而不谈,故意忽视于学河、卢志胜同为工程投资人及施工人的事实。其次,一审法院认定李**借用旺盛达公司资质与宏福源公司签订施工合同与事实明显不符,本案中宏福源公司、李**及于学河、卢志胜、旺盛达公司法定代表人均认可系卢志胜借用旺盛达公司资质与宏福源公司签订施工合同。综上,一审法院判决宏福源公司支付李**工程款无事实及法律依据,应当依法驳回。李**辩称，请求驳回上诉，维持一审判决。事实和理由：通过几次法庭调查证明了宏福源公司对李**关于承接并完成了宏福源公司发包的罩棚工程，结算工程造价2600000元，已收取1314440元，尚欠李**剩余工程款1285560元的主张，重审以后的一审判决支持了李**的一审诉讼请求，李**认为一审判决认定事实清楚，适用法律得当，程序合法，判决正确，请求维持一审判决。一、关于旺盛达公司《证明》及范某证言问题，证明的产生是由于宏福源公司拖欠剩余工程款不予支付，李**不得不提起诉讼，但是缺少诉讼主体资格与证据。因为签订合同的主体是旺盛达公司，所以只能够找旺盛达公司的法人代表范某来证明李**的诉讼地位，所以在这种情况下由李**打印了一份证明，这证明范某已经当庭参与质证，范某的质证意见不是宏福源公司所说的予以否认，范某原话是这样讲的：“现在我仔细看了该证明，内容部分属实...对于实际施工人和投资人均为李**并不确认。因为执照是卢志胜借走了，不清楚工程具体是谁干的。因为只是他们干活找我买材料，李**给我的材料款。具体他们三人之间是什么关系我不清楚，现在我对‘证明’的意见是部分内容认可”。这个陈述只是说他对于于学河、卢志胜和李**是什么关系不清楚。只是证明了是于学河购买旺盛达公司材料作为条件，实际这个条件正是李**，这个是（删除）授权卢志胜去找旺盛达公司借的执照。对李**是承包人的问题并没有否认，只是不确认，也没有证明卢志胜是李**的合伙人。但是证明了一个关键事实，即所有在旺盛达公司购买的材料付款人都是李**，如果真是合伙，那就应当是于学河去买材料，他也有义务支付材料款，为什么偏偏要等到汇总之后，同意由李**来付款，那么谁是投资人，在这一点范某证明还是客观的属实的。一般来说在购销合同当中实际付款人，他就是购货人，在这个工程来讲也就是实际施工人。范某的证言基本上证明了李**打印的，由旺盛达公司盖章认可的《证明》是符合客观事实的。在最初一审期间范某当庭作证的时候，他并没有否认是李**私自盖章，而是盖章时候他不在，他打电话让办公室盖的章。所以这个《证明》基本上是符合客观事实的，并不是伪证。而且综合本案的其他证据，已经能够充分证明这个《证明》的内容是属实的，证明效力是无可非议的，排除了于学河、卢志胜跟李**合伙的可能性。二、关于张家斌和李**签订的结算单问题，宏福源公司是张伟和他的儿子张家斌二人投资兴办的公司，张家斌与本案有直接利害关系，所以张家斌不是证人的身份，他当庭的陈述能作为当事人的陈述。在一审阶段，宏福源公司主张的是没有委托张家斌与李**结算，张家斌无权代表宏福源公司签订结算书，否认了结算书的合法性，这有法庭记录可查。现在在上诉状里提出来，张家斌承认与李**签订的结算单，是对工程量及工程款的确认，所以这表示了对结算单真实性的认可，但主张张家斌是代表于学河、卢志胜确认的。然而张家斌在2019年1月4日出庭作证时说李**签订结算单时，李**并没有说是代表三个人结算或者是代表自己结算。在原来一审出庭作证的时候，已经否定了现在宏福源公司关于张家斌代表三个人签订结算单。根据最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定第三条，一方当事人陈述对自己不利的事实却表示认可承认的，另一方当事人无需举证证明。所以关于李**与张家斌结算的结算单，它的真实性、合法性和关联性是应当予以确认的，一审判决认可了结算单的内容符合有关法律规定，特别是结算单里边已经明确的写明了李**承揽宏福源公司料场罩棚工程施工。施工结束后，经双方共同协商，最后定价为2600000元，这个结算单写得非常清楚，是李**承包而不是三个人承包，所以一审法院对结算书的认定是正确的。三、关于宏福源公司认为张家斌是代表三个人签的结算单，没有其他任何证据支持，所以根据证据规则的第90条规定，不能作为认定案件事实的根据。四、关于宏福源公司在重审中提供的一份与于学河、卢志胜签订的对账确认单问题，在原来一审二审当中宏福源公司从来没有提供过与于学河、卢志胜的对账确认单，这次在重审当中提供了，但是提供的对账确认单跟宏福源公司的习惯做法很明显是不一样的。五、关于出资罩棚问题，宏福源公司混淆了工程出资和修复这个款项的性质，混淆了这两个界限，出资人是应当由于学河、卢志胜用自己的钱出资才叫工程出资，但事实上使用的是侵吞李**的工程款来支付的罩棚修复款，所以宏福源公司上诉的理由没有法律依据，一审判决是正确的，请求维持一审判决。于学河、卢志胜述称，同意宏福源公司的上诉请求。事实和理由：一、李**称于学河、卢志胜的出资是侵吞了李**的工程款而出资的。这证明李**认可了宏福源公司一方给于学河、卢志胜的打灰算是工程款，也证实宏福源公司已经支付完工程款了，所以能够直接地证明李**在本案当中所列的被告主体身份不适格。二、一审判决认定事实错误。关于借用资质问题，宏福源公司刚才已经讲到了，于学河、卢志胜不再多说。关于修复罩棚的问题，一审判决认定是李**一方对罩棚进行了修复，这一点于学河、卢志胜不认可。在本案历次开庭中，各方当事人均认可是于学河、卢志胜共同出资实际修复的罩棚，因此这一点事实是与客观事实完全不符的。三、于学河、卢志胜认为一审判决遗漏了本案基础的法律关系认定。在本案中不仅仅存在李**与宏福源公司之间的建设工程法律关系，还存在着于学河、卢志胜与李**一方是否构成合伙的法律关系。于学河、卢志胜认为本案中的建设工程法律关系与合伙法律关系不是相互独立的，而是相互联系的，并且合伙法律关系的认定应当优先于建设工程法律关系的审理。本案中李**一个人向宏福源公司主张工程款项，而于学河、卢志胜均主张与李**系合伙法律关系。从法律逻辑角度讲，首先应当认定于学河、卢志胜与李**是否是构成合伙关系，如果构成合伙关系，那么就应当由三个人共同向宏福源公司主张权利。而本案中一审法院在于学河、卢志胜提交了大量证据的前提下，尤其是关于合伙算账的这些录音的证据前提下，对于是否构成合伙只字未提，显然这点是违背了基础的法律逻辑，遗漏了先决性的法律关系。四、一审判决遗漏了于学河、卢志胜的出资数额。在本案罩棚的建设和修复过程中，于学河、卢志胜均出力出资。在一审庭审中，于学河、卢志胜也向法庭提交了大量证据，证实其出资共计一百余万元，但在一审判决中对于该数额只字未提。五、一审判决错误地、片面地认定证据。一审判决第八页，一审法院认定旺盛达公司2018年9月8日出具证明，该工程是施工人和投资人均为李**，并以此证据直接作出了本案的判决。于学河、卢志胜认为，在本案发回重审的庭审中，主审法官对于本案各个环节进行了大量的精细化的审理，在法庭调查时，向各方询问了大量问题，而在判决中却仅一份证明就作出了判决，事实上该证明虽系旺盛达公司出具，但本案的第一次审理的时候，曾对该公司法定代表人做过询问笔录，对于证明和询问笔录刚才李**讲到了，说叫范某的这个人在庭审当中讲到了部分认可部分不认可，从庭审笔录当中就可以明显看出他是对哪些内容认可哪些内容不认可，庭审笔录当中讲了范某说的关于证明上写的实际施工人和投资人均为李**，对此并不确定。这个是他笔录中说的，同时在2019年4月3日本案第一次审理的时候，一审法官单独找到范某对他做了一份询问笔录，询问笔录当中范某本人讲到上次笔录讲的内容对于介绍和宏福源公司签合同认可，但是实际施工人和投资人是李**，不认可。因此于学河、卢志胜认为这个证明是李**违背诚实信用原则而取得的，不应当作为认定本案的证据。六、一审法院遗漏了对合同效力的认定。本案是建设工程施工纠纷，依照相关司法解释规定，首先应当对于建设工程施工合同的效力作出认定，依照建筑法及建设工程司法解释规定，对于借用资质承揽工程所签订的施工合同不具备合同效力，是无效的。在一审法院审理的建设工程案件中，有多种案件都是因为借用资质而被否定合同效力的。而本案当中一审法院在明知建设工程施工合同是在借用资质而签订的情况下，竟然认定“合同的相对方应为旺盛达公司和宏福源公司”。于学河、卢志胜认为借用资质而签订的建设施工合同依法是无效合同。七、一审判决适用法律错误。一审判决的法律适用中包括了合同法第44条，该条规定了依法成立的合同自成立时生效。于学河、卢志胜认为本案当中建设工程施工合同并不是依法成立的，而是违法成立的。一审判决违背了法律公平和诚实信用原则。李**向一审法院起诉请求：1.要求宏福源公司给付李**工程款1,285,560元；2.本案诉讼费用由宏福源公司负担。一审法院认定事实：李**与宏福源公司曾因经济活动相识。于学河、卢志胜之间素有往来，卢志胜辞职后与于学河合伙干钢结构工程。于学河通过其同学认识李**，卢志胜通过于学河介绍认识李**。2014年5月12日，李**借用案外人旺盛达公司的资质，与宏福源公司签订了钢结构工程施工协议，卢志胜在该协议上签名盖章，张家斌（宏福源公司股东）在宏福源公司一方落款处签名盖章。该协议约定：甲方为宏福源公司，乙方为旺盛达公司。工程名称为宏福源公司料场封闭罩棚彩钢工程，建筑面积约10692平方米，承包方式为包工包料。工期暂定为2014年5月12日至6月30日。工程造价暂定226元/建筑平方米（不含税金），暂定工程款总计2,416,392元，最后结算工程量以实际结算为准。关于付款方式，双方约定前期为乙方部分垫资，施工中期即5月底甲方支付乙方500,000元，施工后期即6月底甲方再支付乙方500,000元，甲方承诺2014年10月内支付乙方至协议总价的97%。质保期为一年，合格后甲方付清余款。后该罩棚彩钢工程进行施工，卢志胜主要负责现场技术施工，于学河主要负责现场管理并协同李**购买材料。2014年9月28日，工程完工，李**与张家斌签署结算单，结算单内容如下：“甲方天津市宏福源商砼有限公司，乙方李**，2014年9月，乙方承揽甲方料场罩棚工程施工，施工结束后，经甲乙双方共同协商最后定价为2,600,000元”。2015年12月，涉案施工罩棚出现坍塌，李**与宏福源公司签订施工修复协议，后李**对施工罩棚进行了修复。关于罩棚工程款2,600,000元，工程开工后李**陆续从宏福源公司处接收混凝土以货抵款计1,314,440元，剩余工程款虽经多次催要，宏福源公司以卢志胜、于学河陆续从宏福源公司处接收混凝土以货抵款1,285,560元，现宏福源公司不再欠李**工程款为由拒绝支付。故李**提起诉讼。另查，2015年11月24日，天津市宏福源商砼有限公司企业名称变更为天津市宏福源商砼股份有限公司。一审法院认为，经济活动双方之间应当严格界定各自主体资格，即应当以双方签订经济合同中的相对方为行使权利、履行义务的对象。本案中，旺盛达公司与宏福源公司签订封闭罩棚彩钢结构工程施工合同，因此合同的相对方应为旺盛达公司和宏福源公司。2018年9月8日，旺盛达公司出具证明，该工程的施工人和投资人均为李**，且2014年9月28日宏福源公司股东张家斌亦与李**进行了对账，确认工程款总金额为2,600,000元。所以，宏福源公司一方应依据施工协议相对方和对账结算单中确定的相对方，履行付款义务。宏福源公司及于学河、卢志胜均以李**与于学河、卢志胜系合伙关系为由，可以采用以货抵账的方式与于学河、卢志胜冲抵工程款和于学河、卢志胜有权利就三人合伙建设的工程向发包方主张权利的抗辩均不成立，一审法院不予支持。宏福源公司应支付李**剩余工程款1,285,560元。综上,依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第一百零九条之规定，一审法院判决：“被告天津市宏福源商砼股份有限公司自本判决书生效后十日内支付原告李**工程款1,285,560元。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费16,370元，由被告天津市宏福源商砼股份有限公司负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：宏福源公司、卢志胜、于学河二审申请张家斌、范某出庭作证，二人出庭作证所证明事实与一审法院对其二人质证询问内容并无实质性出入，上述证人证言不属于二审新证据，上述证人证言亦未达到宏福源公司、卢志胜、于学河的证明目的，本院均不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。各方当事人对案涉工程款数额均无异议。本案的争议焦点应为李**、卢志胜、于学河三人之间法律关系的认定。三人法律关系的认定直接影响宏福源公司结算给付行为是否成立及涉案工程款是否给付完毕。对此各方当事人应承担各自的举证责任。因三人之间并未订立书面协议，故应从整个合同履行的过程审查，一审法院从本案工程合同签订、履行、结算等行为综合审查，综合考虑对案涉工程的投入及各自的分工内容，结合各方举证情况，并未认定三人系合伙关系，有事实和法律依据，处理结果并无不当，本院应予维持。宏福源公司两审中虽主张三人系合伙关系，卢志胜、于学河已接收混凝土并以货抵款，并不欠李**工程款。但从整个施工合同履行过程中看，宏福源公司并未提交充分证据证实其有合理理由相信三人系合伙关系，故卢志胜、于学河从宏福源公司处接收混凝土以货抵款，不能视为宏福源公司已履行完毕案涉施工合同。宏福源公司应给付李**其确认的欠付工程款。宏福源公司的各项上诉主张，缺乏证据，本院不予支持。就宏福源公司与卢志胜、于学河之间法律关系以及李**、卢志胜、于学河之间法律关系问题，各方应秉持诚实信用原则据实另行解决。综上所述，宏福源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16,370元，由上诉人天津市宏福源商砼股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 权审判员 张春耀审判员 李兴明二〇二一年一月七日法官助理周昊书记员吴宝玉附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……