上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终11536号上诉人（原审原告）：周建平，男，1968年1月18日生，汉族，住上海市浦东新区。上诉人（原审原告）：谈玉英，女，1967年2月11日生，汉族，住上海市浦东新区。以上两位上诉人的共同委托诉讼代理人：唐庆，上海浦谐律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海富润房地产发展有限公司，住所地上海市浦东新区康桥镇沪南路**。法定代表人：徐荣璞，董事长。委托诉讼代理人：周晶敏，北京国枫（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘沁茹，北京国枫（上海）律师事务所律师。上诉人周建平、谈玉英因与上诉人上海富润房地产发展有限公司（以下简称富润公司）商品房预售合同纠纷一案，均不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初53009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周建平及上诉人周建平、谈玉英的共同委托诉讼代理人唐庆、上诉人富润公司的委托诉讼代理人周晶敏、刘沁茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人周建平、谈玉英共同上诉请求：撤销一审判决，改判支持其在一审中的诉讼请求。事实和理由：一审虽认定富润公司存在违约行为，但却未认定富润公司的违约行为给购房者造成损失，显属事实认定不清；合同签订时富润公司必然知道约定无法达成，在此前提下仍以不可能完成的约定进行签约，这就是欺诈行为，一审未对此进行认定，客观上减轻了富润公司的过错责任；富润公司在签订合同时即已明知不可能提供所宣传的“高品质小区”，具有重大过错，购房者为此多支付了房款，预期利益遭受重大损失，一审仅酌定相当于总房价0.4%的违约金，明显偏袒富润公司。上诉人富润公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回周建平、谈玉英在一审中的诉讼请求。事实和理由：周建平、谈玉英在诉讼请求中仅要求富润公司赔偿损失，并未明确请求权基础，一审法院在未依法释明的前提下直接将本案定性为违约纠纷，继而要求富润公司承担违约责任，明显超出周建平、谈玉英诉讼请求的范围；富润公司从未对外宣传或承诺小区“人车分流”或存在游泳池，在销售过程中并无过错；本案中《上海市商品房预售合同》（以下简称《预售合同》）的《补充条款一》，系双方的真实意思表示，具有约束力，一审判决认为上述《补充条款一》第十三条第三款系无效的格式条款，属于法律适用错误；《补充条款一》第五条第三款约定富润公司有权对小区配套建筑、附属设施进行变更设置，一审未对此进行评价或适用，属于遗漏重要事实；周建平、谈玉英不存在任何损失，且本案小区的品质并未受到任何影响，一审法院酌定赔偿损失没有事实及法律依据；即使富润公司需承担违约责任，也仅需按照《预售合同》第九条的约定，承担总房价0.1%的违约金，一审认为《预售合同》第九条不适用于本案，亦属事实认定错误。周建平、谈玉英与富润公司对对方的上诉请求及上诉理由均不予认可。周建平、谈玉英共同向一审法院起诉请求：1.判令富润公司赔偿周建平、谈玉英损失人民币277,290元（以下币种相同；房屋面积92.43平方米，按照每平方米3,000元计算）；2.本案诉讼费由富润公司承担。一审法院认定事实：2015年10月7日，周建平、谈玉英（乙方、买方）与富润公司（甲方、卖方）签订了《预售合同》，约定：周建平、谈玉英向富润公司购买富润公司开发建造的“XX花园”二期C、C′块即上海市浦东新区XX镇XX路XX弄XX号XX室房屋（以下简称“系争房屋”），建筑面积92.43平方米，单价32,302.29元,总价2,985,701元，甲方定于2015年12月31日前将房屋交付给乙方等。该合同第九条约定：“甲方不得擅自变更已经与乙方约定的小区平面布局（见附件六），确需变更的应当征得乙方书面同意。甲方未征得乙方同意变更小区的平面布局，乙方有权要求甲方恢复，如不能恢复的，甲方应当向乙方支付总房价款的0.10%违约金。”该合同《附件五》第十七条约定：“物业区域内设有的儿童娱乐设施、游泳池、河道等，儿童玩耍须有大人监护。”该合同《补充条款一》第五条约定：“……。2.小区平面布局图仅作为本小区内建筑物的平面布局示意图，甲方保留对尚未开发部分建筑物平面布局的修改权。该小区平面布局图最终以上海市政府主管部门批准的施工图为准。”该合同《补充条款一》第十三条第三款约定：“3.甲方所作的售楼广告、售楼书、宣传资料、样板房、模型的画片、数据、照片、文字或其它与该房屋及或该房屋所在楼盘有关的资料仅为宣传目的而设立或提供，不列为本合同的附件或组成部分，乙方不得援引其中任何内容或信息以解释任何事项，或据以提出任何主张或要求。”《预售合同》签订后，周建平、谈玉英支付了全部购房款2,985,701元，取得了系争房屋，并于2017年6月28日取得了系争房屋的产权证。系争房屋所涉《上海市新建住宅使用说明书》中关于小区公共部位设施约定：“3.车库机动车：地下：地下停车位421个地面机动车停车位／个……。”一审中，周建平、谈玉英提供了房型单片宣传图、沙盘模型的照片，以证明富润公司在销售时宣传地面无停车位是“人车分流”的、有游泳池。富润公司对该组证据认为与本案争议事项无关，宣传图右下角图形已明确为“本户型所在楼栋位置示意图”，不反映本案小区具体绿化、道路、地面、地面停车位等信息上小区内没有游泳池，仅有水景，且根据合同约定，沙盘照片等宣传资料不具有证明力。周建平、谈玉英又提供了搜房网房天下关于系争房屋所在楼盘的宣传介绍视频，其中2014年2月8日的宣传视频在9分59秒时显示“……小区景观最大的亮点设计，小区重要的水景，同时也是一个户外游泳池，方便业主休闲、休憩……”；2014年5月30日的宣传视频在2分43秒时显示“……车位配比非常充足，而且是人车分流设计……”在7分03秒时显示“景观最大的亮点，小区中央精心打造的堪比星河湾级品味的景观游泳池……”周建平、谈玉英还提供了2020年4月17日从搜房网调取的系争房屋所在楼盘的宣传视频，其中2012年8月7日的视频上显示“……绿地东上海商铺地面人车分流，涵盖购物等功能……地面全部人车分流，地下，地下电梯直达入户”“……特大游泳池全年开放3个月……真正人车分流只能开往地下停车库，地表，地表无车道……”平、谈玉英提供的“房天下”关于系争房屋所在楼盘的宣传资料，其中记载有“绿地东上海位于大浦东康桥镇，总占地面积40万平方米，总建筑面积61万平方米，以人居旗舰、国际住区为定位……50%的绿化率，地面，地面全部人车分流，地下电梯直达入户、配电置于地下，使整个住区宁静安逸……免责声明：……文章内容仅供参考……文中图片仅供参考，以售楼处实际情况为准。”周建平、谈玉英提供的“360搜索”网站显示内容为：“周康板块喜迎双轨接入与迪士尼开园绿地东上海受追捧-新华网，2015年4月13日三期最大的卖点是完全实行人车分流，整个地面全部被坡地水景覆盖，约1000立方的室外泳池……”等。周建平、谈玉英认为该组证据证明富润公司在对系争房屋所在楼盘进行销售宣传时是以“人车分流”、有游泳池为卖点的。富润公司对该组证据的真实性不予认可，认为没有委托任何媒体进行宣传，且上面有免责声明。周建平、谈玉英还提供了富润公司恢复地面停车位时将小区地面本来的人行道拓宽为车行道路的照片，以此证明小区原来设计是“人车分流”的，所以道路是2.4米。富润公司认为恢复地面车位后，恢复了原有的4米道路，不存在拓宽，且与本案无关。富润公司提供了视频光盘，认为小区虽恢复了地面停车位，但实际并未停车，未造成影响。周建平、谈玉英认为因小区内道路原来是人行道路，现在恢复车位后，因道路狭小，如果车辆行驶就无法行人行走，且路面易引起损坏，故业主们没有将车辆停放在恢复的地面车位上。一审法院另查明，2013年10月，富润公司出具了《XX花园商品房销售方案》，记载：“……其中地上总建筑面积107441.39平方米，包括：住宅建筑面积102549.19平方米，商业建筑面积3738.63平方米，公建建筑面积1153.57平方米。地下。地下总建筑面积30111平方米，包括：地下：地下车库建筑面积18664平方米，地下，地下非机动车库建筑面积4346平方米……”，没有地面停车位建筑面积的内容。2014年12月17日、2016年9月13日，上海市浦东新区建设和交通委员会分别对本案小区的机动车停车场（库）进行验收，其中二期C块一区项目共设置机动车停车位478个（其中地面60个、地下、地下418个区项目共设置机动车停车位173个（其中地面28个、地下、地下145），数量符合要求，通过验收，可交付使用。2017年7月，涉案小区的部分业主因车位减少的问题向上海市浦东新区建设和交通委员会信访，该委员会回复称小区车位验收时数量符合要求。2017年12月，富润公司向业主出具了《地面停车位解决方案告知书》，载明：“为从根本上避免一期、二期A块因设置地面临时停车位，致使小区人车不能分流，从而发生多起人车碰挤、相撞，人身受伤，通行阻塞等事故；为提升二期C和C＇块住宅小区的整体品质，居住环境和物业管理水平，在获得了《上海市新建住宅交付使用许可证》后，在业主入住前，我公司将88个地面临时停车位改为绿化草地，使小区实现了人车的彻底分流。为解决地面缺失的88个临时停车位，我公司经研究，决定以以下两种方案来予以解决……。”2018年7月，周建平、谈玉英等业主向上海市浦东新区康桥镇人民政府信访，政府回复称：“……因2015年3月物业公司接管该小区时地面没有设置停车位，故未收取您们地面机动车停车费。3.关于您们反映请求政府责令物业公司依规收取地面停车费的问题。经了解，物业公司表示，经核对小区竣工图，您们是将车辆停放在规划（竣工）的停车位上，现在是绿化带；2015年3月，公司接管该小区时地面没有设置停车位，小区按人车分流模式管理，至今从未收取过地面停车费，在地面停车位未恢复前，无法收取地面机动车停车费。”2018年8月10日，上海市浦东新区城市管理行政执法局因富润公司于2015年3月10日在涉案小区擅自改建物业共用部位，向富润公司开具《责令改正通知书》，责令富润公司在2018年10月8日9时前恢复原状，并对富润公司罚款100,000元。一审中，富润公司确认其已于2018年9月底前将草坪恢复成地面停车位。一审中，周建平、谈玉英申请对小区无法实现合规的“人车分流”、提供合规并可使用的游泳池所造成系争房屋在购房时的差价进行房地产评估。一审法院依法委托上海国城土地房地产估价有限公司进行评估，该司认为本案不具备评估条件，予以退回。一审法院经审理后认为，周建平、谈玉英与富润公司签订的《预售合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效。本案的争议焦点在于：1.富润公司是否构成违约；2.如富润公司构成违约，则违约责任如何承担。首先，富润公司是否构成违约。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。本案中双方签订的《预售合同》及附件均未涉及“人车分流”及有可使用的游泳池，但根据周建平、谈玉英提供的搜房网、房天下等销售宣传视频、网上宣传资料等，明确显示富润公司在销售宣传时承诺有游泳池、地面、地面无停车位是“人车分流”的富润公司提供给业主的《上海市新建住宅使用说明书》上载明地面机动车停车位为0个、富润公司提供的销售方案中亦未提到有“地面停车位”、当地政府的回复中亦明确“2015年3月物业公司入驻该小区时地面没有设置停车位、小区按人车分流模式管理”、富润公司出具的《地面停车位解决方案告知书》上也承认“在业主入住前将88个地面停车位改为绿化草坪，使小区实现人车的彻底分流”等，故周建平、谈玉英所述其购买房屋时富润公司以小区内“人车分流”、有游泳池等为高品质小区，具有可信性。该内容虽未载入合同，但该说明和允诺具体确定，会对周建平、谈玉英等购房者的购房决策产生直接影响，应当视为要约，不能直接被排除在合同约定之外，富润公司仍应受到相关约束。现小区内的绿化被恢复成地面停车位，对周建平、谈玉英的居住环境、生活品质造成了一定的影响，对此富润公司构成违约，应当承担违约责任。对于富润公司辩称依据《预售合同》之《补充条款一》第十三条约定的“甲方所作的售楼广告等宣传资料仅为宣传目的而设立或提供、乙方不得援引其中任何内容或信息以解释任何事项或据以提出任何主张或要求”的意见，周建平、谈玉英不予认可。法院认为，根据相关法律规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明；提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。本案中该条款的约定，富润公司并没有采取合理的方式提请购房者注意，亦没有予以说明，且单方免除了富润公司责任，使购房者权益处于不利状态，应当为无效的格式条款，故对富润公司该意见不予采信。其次，富润公司如何承担违约责任。根据法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。现周建平、谈玉英没有证据证明富润公司存在的上述违约行为造成其所主张的损失事实，故周建平、谈玉英主张的损失，法院难以悉数支持。但考虑富润公司的上述违约事实，造成周建平、谈玉英所期望的小区的品质产生影响，法院基于合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等，依照公平原则、诚实信用原则，酌情确定由富润公司赔偿周建平、谈玉英损失12,000元。对于富润公司认为如果其构成违约应按照合同第九条约定的按照总房价款的0.1%支付违约金的意见，因地面绿化改停车位并非属于“平面布局”的变化，故对富润公司该意见不予采信。一审法院审理后于二〇二〇年八月六日作出判决：富润公司于判决生效之日起十日内赔偿周建平、谈玉英损失12,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5,459元，由周建平、谈玉英负担5,359元，由富润公司负担100元。二审中，富润公司没有提交新证据。周建平、谈玉英提供了盖有“上海市浦东新区XX花园二期C块业主委员会”字样印章的《绿地东上海三期与二期同期销售房价对比》一份，欲证明该楼盘三期（即本案系争房屋所在小区）的开盘价明显高于二期；周建平、谈玉英自认该份材料系由业主委员会制作，其中的数据系由业主自行收集。富润公司对上述材料的真实性不予认可，认为业主委员会与包括周建平、谈玉英在内的众多业主之间显存利害关系，该份材料本质上可视为周建平、谈玉英自行制作，且三期楼盘比二期开盘晚半年以上，众所周知，不同时期开盘的房价存在差异实属正常，而不同期次的小区在规划、建造等方面均有不同，亦必反映在价格中。本院经审核后认为，周建平、谈玉英在二审中提供的上述材料，制作主体与本案当事人存在一定的利害关系，且数据来源缺乏应有的客观性和权威性，不能证明系争房屋所在小区的开盘价因“人车分流”及“室外泳池”的因素而上涨，本院不予采信。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院另查明，富润公司在一审中提供系争房屋所在小区的楼书一册，内含多幅图片显示小区中央位置有一个面积较大的、水体颜色为浅蓝色的露天水池，其中一幅图片显示水池边设有入水的扶手楼梯、水池内有人穿戴救生圈戏水、水面悬浮着红白相间的水域分隔线。二审中，富润公司对该张图片解释称：“一审中我们没有注意到这张图片，可能当时设计公司在出图的时候，从效果的角度，有这样一些画面进去，但肯定不是强调该区域是游泳池，我们对外宣传只是强调小区内有水景。”本院再查明，《预售合同》附件六为“该房屋相邻关系及小区平面布局”，此处黏贴有小区平面图，但该图显示的平面轮廓及标注字体均较为模糊，不能辨识有无地面停车位。二审中，富润公司确认该平面图与在相关部门备案的平面图一致，但针对本院“为何不用清晰的复印件黏贴在《预售合同》上？”之发问，富润公司解释称：“可能是当时工作做得不够细致。……在缩小复印的过程中，复印得不够清晰，这也是客观事实。”另，富润公司在二审中表示：无法确认是否曾将备案的平面布局图在售楼处予以张贴。本院又查明，上海国城土地房地产估价有限公司就退回委托评估一事向一审法院出具了书面函件，载明：“我们认为‘人车分流’是否合规由相关管理部门界定，其对房地产价格的影响大小无法考评（无依据），同时合规的游泳池对房地产价格的影响我们也无依据进行考评比较，我公司认为不具备评估条件。”以上事实，有一审在案证据及富润公司在二审庭审中的自认陈述为证，应予认定。本院认为，《中华人民共和国民法典》第四百九十六条规定：“提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”据此，格式条款的提供者不仅必须公平地设置双方的权利和义务，还必须对相对方尽到提示或说明义务，否则不能视为双方对该条款内容达成合意，该条款内容亦不得订入合同、进入效力评价的范畴。本案中，《预售合同》的《补充条款一》第五条、第十三条之内容，限制了购房者的权利，与购房者明显具有重大利害关系，而现有证据不能证明富润公司就上述条款内容向购房者履行了提示或说明义务，周建平、谈玉英亦不认可上述条款具有约束力，故本院认定上述条款不成为《预售合同》的内容。对于富润公司援引上述条款所作抗辩，本院均不予采信。根据现有在案证据，系争房屋所在小区自2012年起即被宣传为“人车分流”且有“室外泳池”。富润公司作为开发商，数年间对自身在建、在售楼盘的宣传内容漠不关心，亦不予以澄清，此等情形显与常理不符。况且，在富润公司的楼书内即存在与“室外泳池”之景象高度一致的图片。至于富润公司在一审中提供的沙盘模型照片，不能证实为系争房屋所在小区售楼时使用，亦无证据表明富润公司将备案的小区平面布局图纸向购房者予以明示。富润公司以告知书形式自认其“在业主入住前将88个地面停车位改为绿化草地，使小区实现人车彻底分流”之行为，以及其向业主出具的《上海市新建住宅使用说明书》中“地面机动车停车位／个”之记载，均足以证明富润公司实际按“人车分流”的标准交付房屋。因此，在现有证据条件下，应当认为，上述含有“人车分流”及“室外泳池”内容之宣传，均属富润公司授意或放任为之。此等宣传内容明确，且对公众的购房决策确会产生实质影响，一审据此认定其为要约，并无不当，本院予以认可。《预售合同》第九条约定的违约金，适用情形以“如不能恢复”为前提，而根据查明事实，富润公司已通过整改恢复了地面停车位，故该条款在本案中显然不能适用。富润公司主张按该条款内容计算赔偿金额，缺乏事实依据，本院不能采信。关于周建平、谈玉英在本案中提出的赔偿数额，现有证据并不能证明系争房屋预售时因“人车分流”和“室外泳池”的因素而产生价格虚高之情形，专业机构亦认为上述因素对房地产价格的影响无法考评，故周建平、谈玉英所主张的差价损失，依据显非充分，本院难以采信。一审基于本案实际情况，经综合考量后，酌情确定的赔偿数额，并无不妥，且在现有证据条件下具有相对合理性，本院予以认可。综上所述，上诉人周建平、谈玉英与上诉人富润公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民法典》第四百九十六条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币5,379元，由上诉人周建平、谈玉英负担人民币5,279元，上诉人上海富润房地产发展有限公司负担人民币100元。本判决为终审判决。审判长  潘兵审判员  刘佳审判员  娄永二〇二一年一月五日书记员  胡哲附：相关法律条文一、《中华人民共和国民法典》第四百九十六条格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。二、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第九条民法典施行前成立的合同，提供格式条款一方未履行提示或者说明义务，涉及格式条款效力认定的，适用民法典第四百九十六条的规定。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……