浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙10民终731号上诉人（原审原告）：陈中夫。委托代理人：王耿勇，浙江仁联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天台县润丰小额贷款有限公司，住所地天台县赤城街道天一街18号。法定代表人：许江南，董事长。委托代理人：高洪，浙江众安律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：陈义爱。被上诉人（原审第三人）：穆计栋。被上诉人陈义爱、穆计栋的共同委托代理人：陈立钱，浙江天城律师事务所律师。上诉人陈中夫因与被上诉人天台县润丰小额贷款有限公司（以下简称“润丰公司”）、陈义爱、穆计栋案外人执行异议之诉纠纷一案，不服台州市天台县人民法院（2015）台天执异初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年5月10日对本案进行了公开开庭审理。上诉人陈中夫的委托代理人王耿勇，被上诉人润丰公司的委托代理人高洪，被上诉人陈义爱、穆计栋的共同委托代理人陈立钱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2004年10月13日，陈义爱与天台县高山移民城关新区建设有限公司签订《高山移民安置房认购合同》一份，载明：陈义爱购买位于幸福花苑第2幢2单元503号安置房及二幢7号车库，房款总金额为人民币231110元。同时约定，安置房两种价格分别是：成本价格适用于现售价，市场价适用于天政发（2003）24号文件中第八条关于五年后安置房上市[本房产五年后才能上市。上市后，政府将收取成本价与市场价之间的差额，并按银行同期利率收取利息，并缴纳有关税费]之规定。2004年10月20日，陈义爱取得天台县人民政府核发的房权证天字第××号房屋所有权证，房屋所有权人为陈义爱，房屋坐落于天台县××室。2006年5月16日，何善超、陈义爱、何宇平、何丽丽、何奇武与陈中夫签订绝卖契约一份，约定将坐落在天台县赤城街道幸福花苑2幢503室和2幢7号车库房产绝卖给陈中夫，房地产成交价格为人民币383500元，不包括续付银行按揭部分。契约特别说明：契约经双方签字生效后，需带本契约及证件到有关部门办理过户手续。自本契约之后的银行按揭由陈中夫付清为止。2007年1月26日，何善超与陈义爱签订离婚协议书，协议第三条载明：共有财产幸福花苑高山移民商品房二幢2单元503室归何善超所有，待政策允许时，由男方自己转户。2007年5月21日，陈义爱与何善超经政府登记离婚。2012年8月31日，陈义爱与穆计栋经政府登记结婚。2013年1月7日，何善超与陈义爱签订离婚补充协议，约定将原《离婚协议》第三条修改为:共有财产天台县福溪街道幸福花苑高山移民商品房二幢2单元503室归陈义爱所有，待政策允许时，由女方自己转户。该协议经天台县公证处公证。2013年1月9日，天台县地名办公室证明载明：兹有陈义爱房权证[丘地号3020102（503）]门牌天台县福溪街道幸福花苑2幢503室，现更改为天台县福溪街道幸福花苑2幢2单元501室。2013年1月11日，陈义爱取得天台县人民政府核发的天房权证天台字第××号房屋所有权证，房屋所有权人陈义爱，共有情况单独所有，房屋坐落天台县福溪街道幸福花苑2幢2单元501室。2013年1月14日，陈义爱取得天台县人民政府核发的天台国用字第00184号国有土地使用权证，土地使用人陈义爱，坐落天台县福溪街道幸福花苑2幢2单元501室。2013年1月17日，陈义爱、穆计栋以坐落天台县福溪街道幸福花苑2幢2单元501室房地产抵押担保，向润丰公司借款人民币600000元。借款到期后，陈义爱、穆计栋未归还借款，润丰公司于2015年1月26日向该院起诉。2015年4月10日，该院作出（2015）台天商初字第333号民事判决：一、陈义爱、穆计栋应在在本判决生效之日起10日内归还润丰公司借款本金人民币600000元，并支付利息（利息按月利率15‰自2014年8月15日起计算至债务履行完毕之日止）。二、润丰公司对陈义爱、穆计栋所有的坐落于天台县福溪街道幸福花苑2幢2单元501室的折价款或拍卖、变卖价款在上述第一项范围内享有优先受偿权。判决生效后，陈义爱、穆计栋均未自觉履行判决确认的义务。2015年6月4日，该院作出（2015）台天执民字第880-1号执行裁定：一、冻结、划拨被执行人陈义爱、穆计栋的银行存款人民币650000元，或查封、扣押相应价值的财产；二、查封、拍卖被执行人陈义爱所有的天台县福溪街道幸福花苑2幢2单元501室的房地产。2015年10月29日，陈中夫向该院提出案外人执行异议，该院经审查后，于2015年11月16日作出（2015）台天执异字第20号执行裁定：驳回案外人陈中夫的异议。陈中夫不服，于2015年11月30日向该院提出案外人执行异议之诉。原审法院认为，本案中，陈中夫与何善超、陈义爱等签订《绝卖契约》事实。签约后，由于未办理过户登记手续，故陈中夫尚未取得房屋所有权。按照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。据此，陈中夫能否请求法院停止对案涉房屋的执行，关键在于其是否已支付全部房屋价款并实际占有房屋，以及对未办理过户登记手续是否具有过错？（一）关于陈中夫是否已支付全部房屋价款的问题。陈中夫主张其按照案涉房屋《绝卖契约》的约定已于2006年5月17日从银行取款471000元支付给陈义爱的前夫何善超，并按《绝卖契约》的约定至2012年底付清全部银行按揭贷款。从查明的事实看，陈中夫在起诉状中主张已支付转让款385000元，但在庭审中主张于2006年6月17日从银行取款471000元，但均无证据证明陈中夫向出卖方支付案涉房款的事实，况且，双方签订的《绝卖契约》约定的房款为383500元，陈中夫不可能超过《绝卖契约》约定的房款金额向何善超支付房款385000元或471000元的事实。另陈中夫主张按照《绝卖契约》的约定于2012年底付清全部银行按揭贷，但未提供相关证据予以证明，根据《最高人民法院》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”据此，陈中夫主张其已全额付清房屋价款的异议缺乏事实依据，该院不予支持。（二）关于陈中夫是否实际占有案涉房屋的问题。陈中夫主张2008年3月起对案涉房屋进行装修并占有使用。从查明的事实看，2008年3月9日，陈中夫与上海丰呜装饰设计工程有限公司签过一份装修合同事实，但陈中夫并未提供占有案涉房屋的相关证据，据此，不能认定陈中夫对案涉房屋已实际占有，对陈中夫就此提出的主张亦不予支持。（三）陈中夫对未办理案涉房屋过户登记是否具有过错的问题。首先，陈中夫在购买案涉房屋时，知道案涉房屋系高山移民的安置房，有五年内（即2004年10月20日至2009年10月20日期间）不能上市交易的限制，导致购买后在此期间内不能办理过户登记手续，主观上有过错。其次，根据陈中夫提供的《绝卖契约》约定“经双方议定：该房地产实际成交价格为人民币叁拾捌万叁仟伍百元整（不包括续付银行按揭部分）”据此，可以认定陈中夫在签订案涉房屋《绝卖契约》时，知道案涉房屋设有银行抵押贷款的抵押权限制过户状态，在该限制过户情形未消除前不能办理过户登记。但陈中夫在五年限制期间届满后，没有采取提前还清抵押贷款消除抵押权限制状态，及时办理案涉房屋过户手续。这种风险是陈中夫能够控制而没有控制，主观上存在过错。其三，陈中夫提供的《绝卖契约》还约定“签约同时附：房屋所有权证壹本、证号天字第××号。国有（集体）土地使用证壹本、证号天台国用（2002）字第0694号。”但上述物权证书一直由何善超、陈义爱持有。直至2013年1月11日，陈义爱根据与何善超达成的离婚补充协议约定，向房管部门办理案涉房屋变更登记。同时，陈义爱将案涉房屋与润丰公司办理抵押贷款，再次将案涉房屋设置抵押权限制过户状态。在此长达三年多的时间内，陈中夫没有要求陈义爱、何善超等人协助办理案涉房屋的过户手续，以消除案涉房屋不能过户的风险，这种风险也是陈中夫能够控制而没有控制，故陈中夫亦有明显的过错。综上，陈中夫对案涉房屋未办理过户登记手续能够控制而没有控制，主观上对未办理过户登记具有过错。陈中夫主张因未办理过户登记导致案涉房屋被抵押、查封而没有过错的理由也不能成立。综上，由于陈中夫不能提供已支付全部价款并实际占有案涉房屋的相关证据，且对未办理过户登记手续具有明显过错，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，该院对案涉房屋采取的查封、扣押、冻结、拍卖等措施并无不当。陈中夫主张其已支付全部价款并实际占有案涉房屋，未办理案涉房屋过户手续，主观上无过错，请求停止对坐落天台县福溪街道幸福花苑2幢2单元503室的房屋及2幢7号车库的执行并解除查封措施；确认坐落天台县福溪街道幸福花苑2幢2单元503室的房屋及2幢7号车库归陈中夫所有的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款（二）项之规定，判决：驳回陈中夫的诉讼请求。案件受理费人民币7050元，由原告陈中夫负担。陈中夫不服，向本院上诉称，一、其支付涉案房款事实清楚。其与陈义爱、何善超等人签订《绝卖契约》次日即从银行取款并支付给何善超，高出契约约定价格1500元系其妻子基于与何善超的朋友情谊而答应凑整支付，且2007年至2012年12月陈义爱的工行账户中按揭支付存单记录以及涉案房屋水电费账户变更为陈冠旭（系上诉人儿子）的证据能够证明涉案房屋按揭款项均由其支付并证明涉案房屋一直由其占有使用，上述证据因受时间和银行规定影响限制致其无法自行收集，其曾于执行异议听证期间申请原审法院依职权调取上述证据，但原审法院未予调取，且忽略该客观事实，径直否认上诉人一直支付银行按揭事实，程序违法；二是上诉人实际占有涉案房屋至今事实清楚，其提交的装修合同及申请调取的涉案房屋水电费账户变更情况足以证明这一事实；三是上诉人对未办理涉案房屋过户登记并无过错，涉案房屋一直未能办理过户的过错在于出卖方，因其一直借口拖延，不予配合登记，上诉人系基于多年朋友情谊及自身家庭矛盾才予忍让。综上，请求依法撤销原判发回重审，或查清事实后依法改判。被上诉人润丰公司答辩称，一、绝卖契约的真实性存疑，上诉人至今未提供该契约的原件，本案也无合同履行的依据，不能作为上诉人主张物权和特殊债权的依据；二、退一步讲，假设该契约是真实的，上诉人既缺乏证据证明房款已经全部支付，也不能证明其实际占有房屋，而且上诉人在涉案房屋未办理过户手续的问题上过错是明显的，上诉人明知该房屋在五年内限制流通却仍然购买，而在五年期满后其有足够的时间办理过户手续却至今未去办理，怠于行使自己的权利，属于重大过失，由此引发的风险应该由上诉人自行承担。综上，上诉人的诉讼理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人陈义爱、穆计栋答辩称，最高人民法院《关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条规定并列了三个条件，即付清全部价款、实际占有及没有过错，只要不符合其中一个条件，上诉人要求法院不得查封的理由就不能成立。本案中，该规定中的三个条件上诉人都不具备，其上诉理由不能成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理,除对原审认定的“2006年5月16日，何善超、陈义爱、何宇平、何丽丽、何奇武与陈中夫签订绝卖契约一份，约定将坐落在天台县赤城街道幸福花苑2幢503室和2幢7号车库房产绝卖给陈中夫，房地产成交价格为人民币383500元，不包括续付银行按揭部分。契约特别说明：契约经双方签字生效后，需带本契约及证件到有关部门办理过户手续。自本契约之后的银行按揭由陈中夫付清为止”不予认定外，对原审法院认定的其他事实本院予以确认。本院认为，本案争议焦点在于上诉人陈中夫对涉案房屋是否享有足以排除法院强制执行的民事权利。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。本案中，被上诉人润丰公司作为申请执行人对涉案房产所享有抵押物权，可就涉案房产拍卖所得享有优先受偿权，已由天台县人民法院（2015）台天商初字第333号民事判决所确认。而从本案的相关证据情况和查明的事实看，上诉人陈中夫并不具备上述规定中的“法律、司法解释另有规定”的除外情形，因此，上诉人所提的异议，本院不予支持。至于上诉人陈中夫与陈义爱等人是否签订《绝卖契约》、房款是否已经全额支付、上诉人是否一直占有使用房屋及对房屋未能及时过户是否具有过错，并不影响本案实体处理，故在本案中不作审查。综上，上诉人的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7050元，由上诉人陈中夫负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 龙审 判 员  王安安代理审判员  胡芦丹二〇一六年五月十六日书 记 员  庞昭君