贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔26民终319号上诉人（原审原告）卜康红，又名卜老红，务农。委托代理人唐宏洲，贵州省黔东南州合力法律事务所法律工作者。被上诉人（原审被告）白进涛，又名白老亮，务农。被上诉人（原审被告）程仁东，又名程康康，务农。被上诉人（原审被告）张怀金，务农。被上诉人（原审被告）张强，务农。上诉人卜康红因与被上诉人白进涛、程仁东、张怀金、张强生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服施秉县人民法院（2015）施民初字第389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月17日立案受理，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：2014年10月21日凌晨1时许，原告卜康红开车带张强和韩丽来到牛大场粮站路口与早在此吃夜市的被告白进涛、程仁东、张怀金等人继续喝酒吃宵夜。在此期间，因双方发生言语冲突，被告白进涛��程仁东分别持啤酒瓶和木凳将张强头部打伤。原告卜康红被刀刺伤，被送到牛大场卫生院治疗，因伤势严重，于当日凌晨3时6分转到余庆县人民医院治疗，经诊断为胸腹部刀刺伤：1、回肠破裂；2、××；3、膈肌右侧开放性贯通伤；4、右侧开放性血气胸，住院43天，花费医药费32210.96元。同年11月20日，经贵州省施秉县公安局作出施公刑鉴通字第（2014）112号鉴定意见通知书，卜康红的损伤评定为重伤二级。2015年1月26日，施秉县公安局做出施公刑诉字（2015）8号起诉意见书，以程仁东、白进涛涉嫌故意伤害罪，张强涉嫌过失伤害他人致人重伤，移送审查起诉。对于张强涉嫌过失伤害他人致人重伤，施秉县人民检察院两次退回侦查机关补充侦查。同年6月11日，施秉县人民检察院做出施检公诉刑不诉（2015）2号不起诉决定书，认为张强涉嫌过失致人重伤的犯罪事实不清、证据不足，决定对张强不起诉。同年7月1日，施秉县人民法院（2015）施刑初字第40号刑事判决书以本案被告程仁东、白进涛故意非法损害他人身体健康，造成张强轻伤，犯故意伤害罪，分别判处有期徒刑九个月。被告程仁东、白进涛的家属也已代为赔偿张强各项损失22735元。2015年7月1日，经贵阳医学院第二附属医院法医学司法鉴定所鉴定，原告卜康红回肠破裂、膈肌右侧开放性贯通伤均被评定为十级伤残。原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，原告卜康红因双方打架被杀伤要求赔偿，应当根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，提供据以证明刀伤致害人的证据，���则，将会承担举证不能的不利后果。由于卜康红、张强与白进涛、程仁东、张怀金在打架斗殴中，目击证人均未看见白进涛、程仁东、张怀金持有刀具。相反，有目击证人听见张强说自己有刀，也看见从张强身上落下一把卡子刀。在公安局对卜康红刀伤致害人尚无定论和原告表示放弃要求张强承担责任的前提下，仅凭原告称被被告白进涛、程仁东、张怀金打，且被程仁东杀伤的证据不足。因此，原告要求被告白进涛、程仁东、张怀金连带赔偿各项损失232150.56元的理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告卜康红的诉讼请求。案件受理费1261元，由原告负担。一审宣判后，卜康红不服，向本院提起上诉，其上诉的理由及请��为：在打架斗殴中，上诉人身体被刺了三处刀伤，且为重伤二级，伤残十级；被上诉人白进涛、程仁东、张怀金共同对上诉人的身体实施了加害行为；施秉县人民检察院对被上诉人张强已决定“不起诉”。在共同侵权行为中，不能够举证证明自己没有实施侵权行为的，依法应共同承担法律责任。一审判决将谁动了刀的举证责任分配给上诉人，失之公允。上诉人表示放弃要求张强承担责任，不应当成为一审判决驳回上诉人诉讼请求的理由。张强没有对上诉人实施加害行为，公诉机关的不起诉决定书排除了其动刀伤害上诉人的可能性。一审判决认定基本事实不清，举证责任分配不公，判决错误。请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。被上诉人白进涛、程仁东、张怀金、张强未作答辩。本院经审理查明的事实与原审判决认定事实一致，本院予以��认。本院认为，上诉人卜康红、被上诉人张强与被上诉人白进涛、程仁东、张怀金打架斗殴中，上诉人被刀刺伤，根据现有的证据均不能证明上诉人所受刀伤系何人所致，上诉人因此造成的损失，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十条：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”的规定，参与打架斗殴的行为人均应承担责任。根据各当事人的过错，应由上诉人自行承担20%的责任，被上诉人白进涛、程仁东、张怀金、张强各自承担20%的责任，并承担连带责任。由于上诉人放弃要求被上诉人张强承担责任，因此被上诉人白进涛、程仁东、张怀金对上诉人放弃的部分不再承担连带责任，故应由被上诉人白进涛、程仁东、张怀金连带承担60%的赔偿责任。根据上诉人卜康红的诉讼请求，结合贵州省统计数据，确定上诉人卜康红的损失为：1、医疗费32210.96元；2、护理费，上诉人未举证证明护理人员职业及收入，护理费参照2014年贵州省居民服务及其他服务业职工平均标准计算一人为：28437元／年÷365天×43天＝3350.11元；3、住院伙食补助费参照参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算为：100元／天×43天＝4300元；4、误工费，上诉人系农村居民，其提供了黔东南州建筑工程总公司第六分公司的证明，拟证明其2013年10月5日至2014年10月20日月工资收入为9000元，但没有其他证据予以佐证，而且上诉人也未能举证证明其最近三年的平均收入，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，上诉人误工费参照2014年贵州省农林牧渔业职工平均工资标准从2014年10月22日计算至定残前一日2015年6月30日为：33590元／年÷365天×252天＝23190.90元；5、残疾赔偿金，上诉人两处损伤经评定为十级伤残，其残疾赔偿金按照2014年贵州省农村居民人均纯收入标准计算二十年为：6671.22元／年×20年×11%（10%＋1%）＝14676.68元。上诉人请求赔偿精神损害抚慰金50000元，由于上诉人所受损伤系各当事人打架斗殴所致，综合考虑本案的发生和造成的损害后果，上诉人请求赔偿精神损害抚慰金，本院不予支持。上述损失共计77728.65元，上诉人自行承担20%即15545.73元，被上诉人白进涛、程仁东、张怀金连带承担60%即46637.19元。综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院部分采纳。原审判决认定事实清楚，但适用法律和判决有误，本院予以改判。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十条、第十四条、第十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销贵州省施秉县人民法院（2015）施民初字第389号民事判决；二、被上诉人白进涛、程仁东、张怀金连带赔偿上诉人卜康红46637.19元，于本判决生效之日起10日内付清。三、驳回上诉人卜康红的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1261元，二审案件受理费1261元，共计2522元，由上诉人卜康红负担590元，由被上诉人白进涛、程仁东、张怀金负担1932元。本判决为终审判决。本判决生效后，若义务人不自觉履行判决书确定的义务，权利人应在判决书确定的履行期限届满后二年内，向原审法院申请执行，逾期则不予保护。审判长  刘志红审判员  王山地审判员  吴竹春二〇一六年五月十二日书记员  顾欣桐