文书内容贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔02民终424号上诉人（原审被告）盘县柏果镇人民政府。法定代表人吕群洋。特别授权委托代理人马林峰。特别授权委托代理人恭开宝。被上诉人（原审原告）贵阳八建工程建设有限公司。法定代表人诸泉弟。特别授权委托代理人任文。上诉人盘县柏果镇人民政府因与被上诉人贵阳八建工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院于2015年12月21日作出的（2015）黔盘民初字第2148号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审判决认定，原被告于2011年6月30日签订《盘县洒基镇2011廉租房建设工程施工合同》（洒基镇政府的委托代理人为王明扰，贵阳八建公司的委托代理人为邹红），约定被告将盘县洒基镇2011年廉租房建设工程（A栋、B栋、C栋、D栋、E栋）发包给原告施工，承包范围为招标文件、施工图纸所示内容及答疑文件内容，合同价款采用固定总价方式确定为8 852 158元，基础工程为孔桩的，合同价款中只包含基础12米孔桩的价格，经设计、监理、洒基镇政府代表签字的变更工程量，按贵州省（2004）版定额下浮7%结算（不含主材费，人工费调增54%）。涉案工程设计时A栋、B栋、D栋、E栋采用毛石混凝土条形基础，C栋采用人工挖孔桩基础。施工过程中，原告变更了设计方案，将A栋、E栋采用的毛石混凝土条形基础变更为人工挖孔桩基础，将C栋采用的人工挖孔桩基础变更为下部C20毛石混凝土满填至基底，上部C20毛石混凝土条形基础。另外，B栋、D栋的基础设计未发生变更，仍然采用毛石混凝土条形基础，但基础的深度超过了设计的深度，其中B栋基础超深1.50米，D栋基础超深1.54米。洒基镇政府的工作人员何兴参与了A栋、B栋、D栋基础工程量的测量，洒基镇政府的工作人员王明扰参与了C栋、E栋基础工程量的测量，何兴、王明扰均在测量结果上签字确认。工程完工后，经验收合格，原告于2013年11月29日将工程移交给被告使用。诉讼中，原告申请对涉案工程基础部分增加工程量的工程造价进行鉴定，审查后予以准许，并委托贵州众益建设工程造价司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2015年11月3日作出司法鉴定意见书征求意见稿，五栋房屋基础部分增加工程量对应的工程造价为1 572 259.55元，具体如下表所示（单位：元）：序号              项目名称              实际完成基础工程造价              投标状态下基础工程造价              基础工程增加部分造价                  1              A栋基础              541 219.82              169 756.19              371 463.63                  2              B栋基础              390 241.82              169 756.19              220 485.63                  3              C栋基础              1 013 256.15              688 967.30              324 288.85                  4              D栋基础              356 931.97              169 756.19              187 175.78                  5              E栋基础              638 601.85              169 753.19              468 845.66                  6              合计              2 940 251.61              1 367 992.06              1 572 259.55      征求意见稿中载明，如原被告有疑问，可以在2015年11月18日前提交书面质疑材料。被告在上述期限内提出以下异议：1、A栋基础设计为孔桩，施工方按照图纸进行施工，没有设计变更，请复核鉴定意见中A栋基础工程在投标状态下的工程造价169756.19元是否为条形基础的工程造价。鉴定机构对此作出的回复为，施工图纸中载明A栋的基础是采用条形基础，但设计修改通知书中已载明将A栋的条形基础改为人工挖孔桩基础，充分说明A栋的基础工程在投标状态下是按照条形基础计算工程造价，故A栋基础工程按人工孔桩基础施工工程造价减去合同包干价中条形基础施工工程造价，即为工程量增加部分的工程造价。2、请复核B栋、D栋是否有设计变更，超深部分有没有监理工程师的审批。鉴定机构对此作出的回复为，B栋、D栋没有设计变更，但基础超深并不需要设计变更，且该两栋房屋基础超深有原被告双方工作人员签字确认的收方记录及地基验槽记录，说明该两栋房屋的基础确实发生超深，工程造价的计算方式有C栋设计修改变更为条形基础的超深处理方式可遵照执行。3、洒基镇政府只对有设计变更联系函的C栋、E栋进行过设计变更。鉴定机构对此作出的回复为，A栋有设计变更通知书和收方记录，B栋、D栋有实际基础超深的收方记录，且洒基镇政府的工作人员何兴、王明扰在收方记录中均签字确认。另外，洒基镇政府对审计部门审定的工程款并无异议，而审计报告中载明B栋、D栋的工程款包含基础工程增加工程量的工程款，综上，充分说明A栋、B栋、D栋的基础部分工程量确有增加。4、现场自然土壤地面应为-1.70米，而不应是现在的混凝土地面。鉴定机构对此作出的回复为，鉴定意见征求意见稿第四部分分析说明第6条已明确载明，在实际完成基础工程造价计算中，自然地面标高按-1.70米取定计算。2015年11月25日，贵州众益建设工程造价司法鉴定所作出贵州众益建设工程造价司法鉴定所[2015]造价鉴字第002号司法鉴定意见书，鉴定意见与之前的征求意见稿一致。因申请鉴定，原告支付了鉴定费76 598.39元。另查明，盘县审计局对涉案工程的工程款进行审计后于2013年7月4日作出审计决定书（盘审投决〔2013〕12号）和审计报告（盘审投报〔2013〕16号），审定的工程款为9 109 747.13元，被告据此已向原告支付工程款9 109 747.13元。原审判决认为，本案的争议焦点是：一、审计部门对涉案工程作出的审计报告是否可以作为工程款的结算依据。二、被告是否还应向原告支付工程款。三、被告是否应赔偿原告因鉴定而支出的相关费用。关于审计部门对涉案工程作出的审计报告是否可以作为工程款的结算依据的问题。原被告签订的《盘县洒基镇2011廉租房建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反相关法律法规的强制性规定，应属有效，对原被告均具有约束力。原告将其承建的工程施工完毕并经验收合格交付使用后，被告作为工程发包方，应依照合同约定支付相应的工程款。本案中，被告虽辩解涉案工程属于中央预算内投资、地方专项资金拨款投资建设的廉租房工程，需要进行审计，应以审计部门作出的审计报告作为工程款的结算依据。但原被告在施工合同中并未约定以审计报告作为工程款的结算依据，且根据《中华人民共和国审计法》的相关规定及其立法宗旨，审计机关对本级各部门（含直属单位）和下级政府预算的执行情况和决算以及其他财政收支情况，进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，促进廉政建设，保障国民经济和社会健康发展，防止建设项目中出现违规行为，即审计系审计部门与被审计单位之间形成的监督与被监督的关系，而原被告签订的施工合同属于平等民事主体之间形成的民事法律关系，原告作为工程的承建方，其不属于被审计的主体，审计部门作出的审计报告对原告不具有约束力。另外，《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》也载明，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。本案中，原被告签订的施工合同并无无效情形，且对工程款的结算有相应的约定，故审计部门对涉案工程作出的审计报告不能作为本案工程款的结算依据，被告的上述辩解理由不能成立，不予支持。关于被告是否还应向原告支付工程款的问题。根据原被告在施工合同中的约定，涉案工程的范围为招标文件、施工图纸所示内容及答疑文件内容，合同价款采用固定价款方式确定为8 852 158元，如实际施工的工程量与设计相比有所增加，增加部分工程量的工程款按贵州省（2004）版定额下浮7%结算（不含主材，人工费调增54%）。即被告应付给原告的工程款应包含合同约定的固定价款及增加工程量对应的工程款。原告提供的设计修改通知书、地基变更要求及其在鉴定过程中提交的施工图纸、收方记录等证据反映，原告承建的五栋廉租房中A栋、C栋、E栋的基础工程的设计发生变更，B栋、D栋的基础工程的深度超过设计深度。因上述原因，五栋廉租房的基础工程的工程量均有所增加，被告应向原告支付增加工程量对应的工程款。对于该部分工程款，经原告申请鉴定，鉴定机构现已作出鉴定意见，被告虽对鉴定意见提出异议，但鉴定机构已针对其提出的异议分别做了回复，且其回复与双方确定的鉴材能够相互印证，故鉴定机构最终作出的鉴定意见应当作为认定涉案工程基础部分增加工程量对应工程款的依据。被告虽辩解根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，原被告约定的合同价款为固定价款，原告申请鉴定不符合法律规定，鉴定意见不能作为计算工程款的依据。但本案中，原告只是申请对基础部分增加工程量的工程造价进行鉴定，并未申请对施工合同中双方约定的承包范围内的工程的造价进行鉴定，故被告的该辩解理由不能成立，不予支持。根据鉴定机构作出的鉴定意见，五栋廉租房工程基础部分增加工程量对应的工程造价为1572259.55元，即被告应向原告支付的工程款共计10 424417.55元（8852158元+1572259.55元=10424417.55元），扣除被告已支付的9109747.13元，被告还应支付原告工程款1314670.42元，故原告要求被告支付尚欠工程款1314670.42元的理由成立，予以支持。被告辩解其已按照审计部门审定的金额向原告支付了工程款，不应再向原告支付工程款的理由不能成立，不予支持。关于被告是否应赔偿原告因鉴定而支出的相关费用的问题。涉案工程竣工验收并交付使用后，被告未按合同约定全面履行支付的工程款义务，其行为已构成违约，原告可以要求被告赔偿相应的经济损失。本案中，原被告在合同中约定的工程款包括固定价款和增加工程量对应的工程款，原告提供的证据也能够证实涉案工程基础部分的工程量确有增加，但被告对原告核算的总工程款不予认可。另外，双方在合同中并未约定以审计报告作为工程款的结算依据，但被告坚持以审计部门审定的金额支付工程款，因双方对工程款无法协商一致，最终导致原告提起诉讼并申请鉴定，且鉴定机构作出的鉴定意见已作为认定本案事实的依据，原告申请鉴定而支出的鉴定费应属于因被告违约给原告造成的经济损失，被告理应赔偿。对于鉴定费的数额，原告也提供了相应的鉴定费发票，故原告要求被告赔偿鉴定费损失76598.39元的理由成立，予以支出。原告主张因鉴定人员到现场勘验，其为鉴定人员支出了交通费、住宿费共438元，原告虽然提供两张交通费发票及一张住宿费发票，但因无其他证据相互印证，无法核实是因何而产生，且原告已向鉴定机构支付了鉴定费，鉴定人员到现场勘验产生的住宿费、交通费应包含在原告已向鉴定机构支付的费用中，故原告主张该笔费用的理由不能成立，不予支持。综上所述，原审判决根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、被告盘县洒基镇人民政府于判决生效后十五日内支付尚欠原告贵阳八建工程建设有限公司的工程款1314670.42元，并赔偿原告贵阳八建工程建设有限公司因鉴定而支出鉴定费76598.39元；二、驳回原告贵阳八建工程建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费17325元，由原告贵阳八建工程建设有限公司负担5元，由被告盘县洒基镇人民政府负担17320元。一审判决宣判后，上诉人盘县柏果镇人民政府不服，向本院提起上诉，其上诉的请求是：依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。其上诉的理由是：一审法院认定事实错误，应当依法改判；一、一审法院认定本案审计部门作出的审计报告对被上诉人不具有约束力，属于认定事实及适用法律错误。本案审计结论应当作为双方工程款结算的唯一依据。1、本案中的工程项目，属于由六盘水市中央预算内投资、地方专项资金拨款投资建设的2011廉租房建设工程建设项目，依据《中华人民共和国审计法》第二十二条“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行和决算，进行审计监督”，《中华人民共和国审计实施条例》第二十条“审计机关对前款规定的建设项目工程结算、项目竣工决算，依法进行审计监督”以及《审计机关国家建设项目审计准则》第十五条“审计机关根据需要对工程决算和工程决算进行审计时，应该检查工程价款结算与实际完成投资的真实性、合法性及工程造价控制的有效性”，《建设项目审计处理暂行规定》第十四条“工程价款结算中多计少计的工程款应予调整”的规定可以看出，本案中的建设项目最终的工程款结算，应当按照审计结果严格予以执行。除上述法律、中央行政法规规定之外，地方戏规范性文件《六盘水市级政府投资建设项目管理办法》第三十六条也明确规定工程结算在工程交工验收阶段由审计部门审计，未进行工程结算审计的项目，一律不得办理工程价款结算。因此，对于本案而言，应当按照审计报告结算，而不是适用一审判决中援引的《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程结算价款与审计部门的工程结算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》，因为该答复适用的前提为双方已确认工程结算价款，但本案双方并未结算，因此只能依据审计法规相关规定予以执行。2、作为《审计结论》的利害关系人，虽然不是被审计的主体，但行政法规规定该审计结果直接关系到被上诉人的工程款支付，被上诉人在收到《审计结论》后如对结论不服，应当在六十日内申请行政复议或者提起行政诉讼，但被上诉人在上述期间内不但未提出任何异议，而且还以实际行动接受了上诉人按照《审计结论》支付的工程款，应视为双方当事人对《审计结论》依法应当作为工程结算的唯一合法依据。二、一审法院以鉴定结论作为确定本案工程价款的依据，违反了相关法律规定。1、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定，本案合同约定价款为固定价，因此，一审法院启动司法鉴定程序是违法的，该鉴定意见不能作为本案定案的依据，依法不应予以采信。一审法院认为鉴定的对象为增加的基础工程，不在承包合同范围之内便可依据此条执行，属于对本条司法解释的“扩大解释”，请求二审法院依法予以纠正。2、司法鉴定依据鉴定的对象为基础工程增加部分的工程造价鉴定，得出的结论是基础工程价款的增加部分，而合同约定的工程价款为主体工程价款，主体工程价款是包含基础工程价款的。二者之间无对比性，被上诉人以“合同约定主体价款+基础工程增加价款-上诉人已支付的价款=尚欠工程价款”计算逻辑是错误的，只有鉴定的是整个工程的增加价款，方能如此计算。因此该鉴定结论不能作为计算上述尚欠工程价款的依据。3、鉴定结论当中包含了B、D栋增加的工程价款，但根据被上诉人的证据显示，B、D幢是无设计变更的，因此，鉴定意见涉及的B、D幢增加的工程款，不能包含在争议的工程款中笼统由上诉人承担。三、一审判决由上诉人承担鉴定费用是没有法律依据的。《人民法院诉讼收费办法》第十二条明确规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案中，鉴定费不属于诉讼费，该费用是被上诉人为取得支持其诉讼主张的证据而产生的费用，加之司法鉴定意见缺乏事实与法律依据，因此产生的鉴定费用应由申请鉴定的被上诉人自行承担，与上诉人无关。一审法院判决上诉人承担该笔费用是没有法律依据的。综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求，本案一、二诉讼费用由被上诉人负担。二审中被上诉人向本院答辩请求驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人向本院提交了如下证据：法定代表人身份证明、证明各一份，拟证明上诉人盘县洒基镇人民政府在2016年1月1日合并为盘县柏果镇人民政府，法定代表人变更为吕群洋，本案的权利义务由盘县柏果镇人民政府来承担。被上诉人对证据没有异议。二审中被上诉人未向本院提交新的证据。证据的分析与认定，上诉人二审中提交的证据符合证据的三性，本院予以认定。本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明，原上诉人盘县洒基镇人民政府于2016年1月1日与盘县柏果镇人民政府合并，合并后的政府名称为盘县柏果镇人民政府。本院认为，二审中，本案的争议焦点是：是否应当以审计报告确认本案工程款；鉴定费是否应由上诉人承担。关于是否应当以审计报告确认本案工程款的问题，上诉人主张以审计报告认定工程款，其理由是被上诉人收到审计报告后未提出异议也未提起行政诉讼，视为认可报告，并且本案工程属于必须按照审计结果执行的范围，对此，因本案双方签订合同的行为属于民事行为，民事行为以意思自治为原则，双方的权利义务应以合同约定的内容为准，而双方签订的合同中并未约定以政府部门审计报告确认工程款，故上诉人的这一主张没有合同依据，本院不予采信。上诉人还主张本案属于固定价款结算，不应鉴定，对此，根据合同约定的内容来看，除固定价款部分，双方还对变更的工程量另行约定了计价方式，双方也是因此部分产生纠纷，一审诉讼中仅对变更部分进行鉴定，以确定此部分的工程量和工程款符合合同约定和法律的规定；上诉人还提出B、D栋无设计变更因此未增加工程量，根据被上诉人提交的证据，证明B、D栋虽未变更设计，但是基础超过约定的深度，导致工程量增加，故上诉人的这一主张不能成立，本院不予采信。关于上诉人是否应承担鉴定费的问题，被上诉人主张其增加工程量和工程款，上诉人不予认可，双方对此未能结算，导致进行鉴定，且鉴定结论证明确实增加了工程量和工程款，由此所产生的鉴定费，应当由上诉人承担。综上所述，上诉人的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17325元，由上诉人盘县柏果镇人民政府负担。本判决为终审判决。审 判 长  蒙彩虹代理审判员  徐 芳代理审判员  龙 婷二〇一六年五月二十六日书 记 员  陈昱宏