辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）抚中民终字第01776号上诉人（原审原告、反诉被告）：张波，男，汉族，1980年11月24日出生，住黑龙江省哈尔滨市阿城区。上诉人（原审原告、反诉被告）：孙明磊，男，汉族，1981年11月13日出生，住辽宁省沈阳市铁西区。二上诉人共同委托代理人：吴玲，辽宁瀛沈律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛飞科石业有限公司，住所地：山东省青岛市城阳区。法定代表人：申景顺，董事长。委托代理人：王希东，公司员工。上诉人张波、孙明磊因建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省抚顺市望花区人民法院（2015）抚开民初字第00118号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年12月10日立案并依法组成合议庭，于2016年1月14日公开开庭审理了本案，上诉人张波、孙明磊的委托代理人吴玲，被上诉人青岛飞科石业有限公司（以下称飞科公司）的委托代理人王希东到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。张波、孙明磊一审本诉称：哈尔滨市华盛建业金属结构制造有限公司与青岛飞科石业有限公司于20011年8月1日签订了辽宁飞科石业2#3#厂房项目施工合同、辽宁飞科石业4#厂房项目施工合同。合同的发包方为被告青岛飞科石业有限公司，承包方为哈尔滨市华盛建业金属结构制造有限公司，两份合同的总价款为23408800元。根据合同约定，被告应于工程及验收合同后付总价款的98%（23408800×98%=22940624元），剩余的2%（23408800×2%=468176元）作为质保金于一年后结清。哈尔滨市华盛建业金属结构制造有限公司作为承包方依约履行了合同义务，但被告在支付了21900000元工程款后至今未支付剩余的款项。剩余款项包括至工程完工即2012年9月13日应支付的1040624元及工程完工一年后即2013年9月12日应支付的作为质保金的468176元。哈尔滨市华盛建业金属结构制造有限公司现已注销，张波、孙明磊作为该公司的股东，提起诉讼。请求判令飞科公司支付张波、孙明磊工程款1040624元及利息、质保金468176元及利息。飞科公司一审辩称：我公司并没有拖欠张波、孙明磊工程款。该工程并没有施工完毕，也没有做过结算，不存在拖欠工程款、质保金及利息。飞科公司一审反诉称：哈尔滨市华盛建业金属结构制造有限公司与青岛飞科石业有限公司双方于2011年8月1日签订了辽宁飞科石业2#3#厂房施工合同、辽宁飞科石业4#厂房项目施工合同。合同的发包方为我公司，承包方为哈尔滨市华盛建业金属结构制造有限公司，两份合同的结算金额为23408800元。在合同履行期间华盛公司偷工减料导致厂房应做工程未做及工程不达标造成我公司损失。具体包括2#3#4#厂房散水没做，2#3#4#厂房门台没做，2#3#4#厂房油漆没补，2#3#4#厂房阳光板差一层，2#3#4#厂房屋面漏雨，2#3#4#厂房窗台下面墙反水，2#3#4#厂房地面下沉，此外因厂房漏水严重造成设备损失。华盛公司至今未向我公司提交工程档案，给我公司造成了很大损失。我公司也曾向华盛公司多次提出解决方案但张波、孙明磊以公司注销为理由拒绝了我公司的合理要求，我公司为了保护自己的合法要求特提出反诉。请求判令张波、孙明磊返还我公司未完成工程的工程款2235000元、向我公司开具16000000元发票、交付我公司全部工程档案。张波、孙明磊一审辩称：工程已经竣工验收，竣工验收前飞科公司没有任何书面报告提出工程不合格，而且在竣工验收结算单中确定了最终金额，因此飞科公司称工程未完工不属实。关于未维修事项，我方未收到任何维修事项申请，按合同约定不应存在扣款事由。关于拖欠发票事宜，按合同约定应由飞科公司支付发票税金，但飞科公司至今未支付该税金。抚顺市望花区人民法院一审经审理查明：2011年8月1日，张波、孙明磊开办的哈尔滨市华盛建业金属结构制造有限公司（以下简称华盛公司）与飞科公司签订两份《建设工程安装施工合同》（以下简称两份合同）。两份合同约定：华盛公司为飞科公司施工2#3#4#厂房工程，施工范围包括“钢结构工程制作及安装，土建基础，地面，砖墙，抹灰，水池，土建部分不含地面钢筋、水、暖、电气、石英砂硬化地面”。两份合同另约定工程质保期为一年，质保金为总工程款的2%。两份合同第七条第九款均约定发包方“负责与当地政府及质监部门沟通协调工作，交纳税金和当地政府及部门收取的各项费用、如监理费、质检部门的检测费，材料额外复验费，农民工工资保证金等”。2012年9月13日工程竣工，经核算确认工程款为23408800元，飞科公司已付工程款21900000元，余款1040624元及质保金468176元尚未支付。2013年4月27日，飞科公司取得华盛公司施工的厂房的房屋所有权证。2013年12月17日，飞科公司与盛业公司签订一份房屋转让协议，约定房屋房主申胜磊以位于沈阳铁西广场万科金域国际的房产抵顶华盛公司工程款587535元，但因房主申胜磊未在协议上签字确认，该房产至今未过户。另查明，华盛公司的经营范围包括：金属结构、金属门窗生产、研发、设计、安装；彩板及相关配件生产、研发、设计、安装。华盛公司的股东为张波、孙明磊，现该公司已经注销。抚顺市望花区人民法院一审认为：违反法律、行政法规强制性规定的合同应为无效合同。国家禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。华盛公司与飞科公司签订的两份《建设工程安装施工合同》中约定的施工事项超出了华盛公司施工资质，因此该两份合同应为无效。因双方的签订两份合同时对施工事项是否超越施工资质具有同等的注意义务，因此合同无效的后果应由双方同等承担。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以参照合同约定请求发包方支付工程价款。庭审中飞科公司称该工程未经竣工验收，但飞科公司公司已经开始使用本案实际的工程，此外依据工程结算定案表可以确定竣工日期为2012年9月13日，飞科公司应当参照合同约定支付张波、孙明磊尚未结清的工程款。因华盛公司与飞科公司签订的两份《建设工程安装施工合同》属无效合同，且该合同中关于工程价款的约定中并没有明确工程款是否为含税价。张波、孙明磊称两份《建设工程安装施工合同》第七条第九款约定了税金由飞科公司承担，但从该条文字表述来看，并不能明确确定条文中所指的税金为建设工程施工工程款税金。因此，考虑到两份合同均为无效合同的情况，应当按照行业惯例由承包方承担税金并开具工程款发票，即应由华盛公司开具工程款发票。华盛公司已经注销，将来是否能够开具发票尚有疑问，飞科公司暂未与张波、孙明磊结清剩余工程款系在对张波、孙明磊履行债务能力的合理怀疑的基础上行使不安抗辩权的行为。因此飞科公司不承担逾期付款利息，且飞科公司向张波、孙明磊给付剩余工程款及张波、孙明磊向飞科公司给付工程款发票的行为应当同时履行。对于飞科公司诉称的要求张波、孙明磊向飞科公司支付未完工程工程款及移交工程档案的诉求，因飞科公司未就此事项提交证据且已经实际使用该工程并取得相应的产权证书，无法支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十三条之规定，判决：一、被告（反诉原告）青岛飞科石业有限公司于判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）张波、孙明磊工程款1508800元；二、原告（反诉被告）张波、孙明磊于判决生效之日起十日内给付被告（反诉原告）青岛飞科石业有限公司全部工程款发票（哈尔滨市华盛建业金属结构制造有限公司已开具并交付青岛飞科石业有限公司的发票额度应予扣除）；三、本判决第一项、第二项同时履行；四、驳回原告（反诉被告）张波、孙明磊及被告（反诉原告）青岛飞科石业有限公司的其他诉讼请求。负有金钱履行义务的当事人逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20414元，由被告（反诉原告）青岛飞科石业有限公司承担；反诉案件受理费24680元，由原告（反诉被告）张波、孙明磊承担12340元，由被告（反诉原告）青岛飞科石业有限公司承担12340元。宣判后，张波、孙明不服，向本院提起上诉。上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决第一项、第二项、第三项，依法改判被上诉人除应当支付工程款外，应当支付延迟履行工程款、质保金的利息共180000人民币；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决认定的事实错误，所依据的法律错误，具体如下：1、首先，开具发票并非债务行为，一审法院将其认定为债务，本身就存在认定依据错误。其次，被上诉人应当支付工程款的日期为2012年9月13日，上诉人原公司于2014年注销，一审法院认为被上诉人基于原公司注销不能履行发票“债务”而“不安”也与事实不符，该种不安不应当对抗两年前的债务。同时，支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系，一方以另一方未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日计付。本案利息应当自2012年9月13日开始计息，2、上诉人依合同约定开具发票应当由被上诉人支付税金，在被上诉人未支付税金的前提下，上诉人不存在开具发票的合同义务，同时，关于被上诉人提出的开具发票的诉讼请求也不应当由法院管辖，属于行政职权范畴。飞科公司表示服从原审判决。二审答辩理由：增值税发票应由上诉人出具，我方不应承担税金，没有发票我公司就无法退税，会给我方造成损失。没有发票我公司不能给付上诉人工程款及利息。本院经审理查明的事实与原判决查明的事实相同。本院认为：依据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点可以归纳为：一、开具发票与支付工程款是否为合同对等义务，是否属于民事受案范畴；二、开具发票所产生的税费如何承担。关于第一个争议焦点：根据国家税务总局《增值税专用发票使用规定（试行）》的有关规定，销售方给付购货方增值税发票为法定义务，依照诚实信用原则，该法定义务应当作为合同附随义务由合同相对人履行，对于因销售方未给付增值税发票导致购买方不能抵扣进项税款，或者销售方给付的增值税发票无效，致使购货方被税务机关依法追缴税款或造成买方其他损失，应承担赔偿责任。本案中，双方签订的《建设工程安装施工合同》，施工方施工完毕后，发包方给付工程款为主合同义务，开发票为附随义务，附随义务未履行的，不影响主合同义务履行，故本案中飞科公司应该支付张波、孙明磊欠付的工程款。一审审理过程中，飞科公司亦提起反诉，要求张波、孙明磊履行开具发票的附随义务，其合理请求也应予以支持。销售方给付购货方增值税发票为法定义务，依照诚实信用原则，该法定义务应当作为合同附随义务由合同相对人履行，本案承担给付增值税发票义务的哈尔滨市华盛建业金属结构制造有限公司已经注销，飞科公司支付完欠付的工程款后，存在股东张波、孙明磊依然无法交付发票的风险，本案中如果不开具增值税发票，飞科公司会造成不能抵扣税款的损失，故一审法院判决两项合同义务同时履行并无不当，应予以维持。关于第二个争议焦点，哈尔滨市华盛建业金属结构制造有限公司与飞科公司签订的两份《建设工程安装施工合同》中第七条第九款均约定发包方“负责与当地政府及质监部门沟通协调工作，交纳税金和当地政府及部门收取的各项费用、如监理费、质检部门的检测费，材料额外复验费，农民工工资保证金等”，此项约定中“缴纳税金”的具体项目内容不明确，且两份合同为无效合同，因此一审法院按照行业惯例认定应由承包方承担税金并开具工程款发票并不不当，应予以维持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由上诉人张波、孙明磊承担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 强审 判 员  孙仲义代理审判员  田 丰二〇一六年五月十日书 记 员  李 慧