辽宁省大连市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2016）辽02刑终79号原公诉机关辽宁省大连市沙河口区人民检察院。上诉人（原审刑事附带民事诉讼原告人）李某，男，汉族，大连染化集团土木车间工人（现已离岗）。法定代理人王娜（李某妻子），女，汉族，无业。诉讼代理人袁志欣（李某母亲），女，汉族，无业。上诉人（原审刑事附带民事诉讼被告人）杨某某，男，汉族，大连沙河口区金光灿烂娱乐广场总经理。上诉人（原审刑事附带民事诉讼被告人）李某某，男，汉族，无业。二上诉人的诉讼代理人李聪，辽宁国宸律师事务所律师。辽宁省大连市沙河口区人民法院审理辽宁省大连市沙河口区人民检察院指控原审被告人许洪军犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人李某提起附带民事诉讼一案，于2012年12月5日作出（2012）沙刑初字第119-1号刑事附带民事判决，宣判后，原审附带民事诉讼原告人李某不服，提出上诉。本院于2013年8月20日作出（2013）大刑二终字第333号刑事附带民事裁定，发回重审。辽宁省大连市沙河口区人民法院于2014年11月5日作出（2013）沙审民初字第46号民事判决，宣判后，原审附带民事诉讼原告人李某、原审附带民事诉讼被告人杨某某、李某某均不服，提出上诉。本院于2015年5月26日作出（2015）大刑二终字第203号刑事附带民事裁定，发回重审。重审期间，原审附带民事诉讼原告人李某撤回对许洪军、王以潮、刘兆云、任太入、朱晓明的附带民事诉讼请求。辽宁省大连市沙河口区人民法院于2015年11月23日作出（2015）沙审刑初字第6号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人李某，原审刑事附带民事诉讼被告人杨某某、李某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审附带民事诉讼原告人李某的诉讼代理人袁志欣，原审附带民事诉讼被告人杨某某、李某某的诉讼代理人李聪到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2010年5月13日凌晨2时许，附带民事诉讼原告人李某与朋友在大连市沙河口区金光灿烂娱乐广场唱歌，因结账问题与服务员刘兆云、王以潮及许洪军发生争执，该三名服务员首先与李某及其朋友发生厮打，在该娱乐广场旁摆烧烤摊的任太入、朱晓明加入厮打，许洪军、王以潮、任太入、刘兆云对李某拳打脚踢，朱晓明持炉钩击打李某头部，致李某头部损伤造成迟发型硬膜下血肿，并行开颅手术，经法医鉴定，其损伤程度属重伤。2011年9月23日，刘兆云因犯故意伤害罪被判处有期徒刑四年十个月；王以潮因犯故意伤害罪被判处有期徒刑四年六个月；任太入因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年十个月。同年9月28日，朱晓明因犯故意伤害罪被判处有期徒刑六年；2012年12月5日，许洪军因犯故意伤害罪被判处有期徒刑五年二个月。另查，大连市沙河口区金光灿烂娱乐广场系个体工商户，李某某系登记业主，杨某某系实际经营人。又查，2014年3月27日大连市中山区人民法院作出（2014）中民特字第5号民事判决，宣告附带民事诉讼原告人李某为无民事行为能力人。在本案诉讼期间，原审法院曾向附带民事诉讼原告人李某诉讼代理人袁志欣释明，要求其提出司法鉴定申请，以确定司法鉴定项目，袁志欣以“无力负担鉴定费”为由，未提交鉴定申请，并提出其诉讼请求为医疗费、护理费、后续治疗费、精神损害抚慰金。据此，经原审法院委托鉴定部门对涉及其诉讼请求的项目进行司法鉴定，2015年10月27日大连医科大学附属第一医院法医司法鉴定所作出鉴定意见为：1.被鉴定人李某予以中药、西药行抗癫痫药物治疗和营养脑细胞治疗，按照医生的医嘱应认定属合理；2014年4月11日-2014年4月22日期间治疗为治疗自身疾病，与本次脑外伤无关，无法认定其合理性；2.2011年7月26日第一次司法鉴定意见作出后需要陪护，陪护人数为壹人，陪护时间为2011年7月27日始至本次鉴定之日止，本次鉴定以后的陪护人数及时间应需要行护理依赖程度鉴定予以确定；3.需要后续治疗，后续治疗及费用以届时实际发生的合理医疗费用额为准。2011年7月26日后，附带民事诉讼原告人李某行抗癫痫药物治疗和营养脑细胞治疗花费医疗费8535.12元。原判认定上述事实，有大连医科大学附属第一医院法医司法鉴定所的鉴定意见，起诉状、户口簿、医疗费用单据、民事判决书、民事裁定书、刑事判决书等书证及双方当事人陈述等证据。原审法院认为，附带民事诉讼被告人的雇员刘兆云、王以潮、许洪军的犯罪行为给附带民事诉讼原告人李某造成经济损失，应当承担赔偿责任。上述雇员正在服刑，无给付能力，附带民事诉讼被告人杨某某、李某某作为雇主应当承担连带赔偿责任。附带民事诉讼原告人李某请求赔偿医疗费、护理费属合理部分，李某花费抗癫痫药物治疗和营养脑细胞治疗的医疗费以单据为准，可以支持；护理费按本地护工标准120元／日计算，结合司法鉴定意见陪护时间从2011年7月27日始至本次鉴定之日2015年10月27日止（1524天*120元=182880元）。附带民事诉讼原告人李某所诉交通费1200元，经查，不能证明系因伤花费，故不予支持。因附带民事诉讼原告人原因，致使鉴定机构没有对误工费、营养费作出鉴定意见，现无法作出合理部分的判断，故不予支持。附带民事诉讼原告人所诉后续治疗费，结合司法鉴定意见以届时实际发生的合理医疗费用额为准，可另案告诉。附带民事诉讼原告人所诉精神损失抚慰金，没有法律依据，不予支持。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国刑法》第三十六条第一款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十六条之规定，判决如下：一、附带民事诉讼被告人李某某、杨某某赔偿附带民事诉讼原告人李某医疗费8535.12元、护理费182880元。（上述共计人民币191415.12元于本判决生效之日起十日内履行。）二、驳回附带民事原告人李某其他诉讼请求。上诉人李某的上诉理由是，要求被告杨某某、李某某赔偿医疗费6万元，要求赔偿每月3000元共计20年的陪护费，要求赔偿精神损失费20万元、后期治疗费100万元及每月2000元的误工费、营养费。其诉讼代理人持相同代理意见。上诉人杨某某、李某某的上诉理由是，二人不是本案的适格当事人，且二人不应当对全部赔偿金额承担责任，仅应对其雇佣的员工承担的赔偿份额承担连带责任，护理费判决超出了诉讼请求。其诉讼代理人持相同代理意见。经二审审理查明，2010年5月13日凌晨2时许，附带民事诉讼原告人李某与朋友在大连市沙河口区金光灿烂娱乐广场唱歌，因结账问题与服务员刘兆云、王以潮及许洪军发生争执，该三名服务员首先与李某及其朋友发生厮打，在该娱乐广场旁摆烧烤摊的任太入、朱晓明加入厮打，许洪军、王以潮、任太入、刘兆云对李某拳打脚踢，朱晓明持炉钩击打李某头部，致李某头部损伤造成迟发型硬膜下血肿，并行开颅手术，经法医鉴定，其损伤程度属重伤。辽宁省大连市沙河口区人民法院于2011年10月8日作出（2011）沙民初字第1254号民事判决书，确定被告人朱晓明承担原告人经济损失40%，“金光灿烂”员工承担60%的经济损失，“金光灿烂”业主李某某、杨某某承担该歌厅员工赔偿医疗费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、营养费、误工费、陪护费、被抚养人生活费、交通费共计549554.24元，其中一次性处理了伤残赔偿金、被抚养人生活费，计算陪护费、误工费的截止时间均为2011年7月26日。在该次审理过程中，经委托鉴定，大连医科大学附属第一医院法医司法鉴定所的鉴定意见为：1.被鉴定人李某构成伤残，目前伤残等级为IV级，被鉴定人李某继发性癫痫是否构成伤残及等级，待病情平稳后再议；2.被鉴定人李某2010年5月14日外伤后半个月需要加强营养治疗；2010年6月14日手术后贰个月需要加强营养治疗；2011年4月22日手术后共计壹周需要加强营养治疗；3.被鉴定人李某2010年5月14日外伤后需要陪护，陪护人数为壹人，陪护时间为半个月；2010年6月14日手术后需要贰人陪护壹个月，此后需要壹人陪护至本次鉴定之日止；本次鉴定之日以后的陪护人数及时间另议；4.被鉴定人李某合理休治时间建议为2010年5月14日伤后始至本次鉴定之日止；本次鉴定之日以后的合理休治时间另议；5.被鉴定人李某需要后续治疗，后续治疗及费用以届时实际发生的合理医疗费用额为准。2011年9月23日，刘兆云因犯故意伤害罪被判处有期徒刑四年十个月；王以潮因犯故意伤害罪被判处有期徒刑四年六个月；任太入因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年十个月；同年9月28日，朱晓明因犯故意伤害罪被判处有期徒刑六年；2012年12月5日，许洪军因犯故意伤害罪被判处有期徒刑五年二个月。另查，大连市沙河口区金光灿烂娱乐广场系个体工商户，李某某系登记业主，杨某某系实际经营人，刘兆云、王以潮、许洪军系被告李某某、杨某某雇佣的员工。又查，原告李某一直未就业，其生活由其妻子王娜护理。2014年3月27日大连市中山区人民法院作出（2014）中民特字第5号民事判决，宣告附带民事诉讼原告人李某为无民事行为能力人。在本次诉讼期间，原审法院曾向附带民事诉讼原告人李某诉讼代理人袁志欣释明，要求其提出司法鉴定申请，以确定司法鉴定项目，袁志欣以“无力负担鉴定费”为由，未提交鉴定申请，并提出其诉讼请求为医疗费、误工费、护理费、后续治疗费、精神损害抚慰金。据此，经原审法院委托鉴定部门对涉及其诉讼请求的项目进行司法鉴定，2015年10月27日大连医科大学附属第一医院法医司法鉴定所作出鉴定意见为：1.被鉴定人李某予以中药、西药行抗癫痫药物治疗和营养脑细胞治疗，按照医生的医嘱应认定属合理；2014年4月11日-2014年4月22日期间治疗为治疗自身疾病，与本次脑外伤无关，无法认定其合理性；2.2011年7月26日第一次司法鉴定意见作出后需要陪护，陪护人数为壹人，陪护时间为2011年7月27日始至本次鉴定之日止，本次鉴定以后的陪护人数及时间应需要行护理依赖程度鉴定予以确定；3.需要后续治疗，后续治疗及费用以届时实际发生的合理医疗费用额为准。2011年7月26日后，附带民事诉讼原告人李某行抗癫痫药物治疗和营养脑细胞治疗花费医疗费8535.12元。二审期间，上诉人李某、杨某某、李某某及诉讼代理人均未提供新的证据。本院认为，附带民事诉讼被告人的雇员刘兆云、王以潮、许洪军的犯罪行为给附带民事诉讼原告人李某造成的经济损失应当承担民事赔偿责任。上述雇员因故意犯罪正在服刑，无给付能力，附带民事诉讼被告人杨某某、李某某作为雇主应当承担连带赔偿责任。关于各上诉人提出的上诉理由和诉讼代理人的代理意见，经查，附带民事诉讼原告人选择二附带民事诉讼被告人承担赔偿责任，有事实和法律依据，二附带民事诉讼被告人承担赔偿责任后，可以向刘兆云、王以潮、许洪军进行追偿；附带民事诉讼原告人李某请求赔偿医疗费、护理费、误工费属合理部分，予以支持；附带民事诉讼原告人李某花费抗癫痫药物治疗和营养脑细胞治疗的医疗费以单据为准，原审认定8535.12元属合理，予以支持；护理费按本地护工标准120元／日计算，结合司法鉴定意见陪护时间从2011年7月27日始至本次鉴定之日2015年10月27日止（1524天120元=182880元）；误工费参照上一年度大连市城镇常住居民年人均可支配收入标准92.03元／日，计算时间亦从2011年7月27日始至2015年10月27日止（1524天92.03元=140254元）；附带民事诉讼原告李某所诉交通费1200元，予以支持；附带民事诉讼原告人所诉后续治疗费，以届时实际发生的合理医疗费用额为准，可另案告诉，现不予支持；附带民事诉讼原告人所诉精神损失抚慰金，无法律依据，亦不予支持。结合本案的具体情况，本院确定被告人刘兆云、王以潮、许洪军承担60%的赔偿责任，附带民事诉讼被告人杨某某、李某某对该60%的赔偿份额共计人民币199721.47元（8535.12元+182880元+140254元+1200元）60%承担赔偿责任。综上，依据《中华人民共和国刑法》第三十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销大连市沙河口区人民法院（2015）沙审刑初字第6号刑事附带民事判决书；二、附带民事诉讼被告人李某某、杨某某赔偿附带民事诉讼原告人李某医疗费、护理费、误工费、交通费共计人民币199721.47元。（上述共计人民币199721.47元于本判决生效之日起十日内履行。）附带民事诉讼被告人李某某、杨某某承担赔偿责任后，可以向许洪军、刘兆云、王以潮追偿。驳回附带民事诉讼原告人李某的其他诉讼请求。本判决为终审判决。审判长 郭    辉审判员 薛    凯审判员 何  云  波二〇一六年五月十八日书记员 龙国红（代）附：《中华人民共和国刑法》第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见46.在诉讼中，个体工商户以营业执照上等级的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明等级的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。