甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院   民事判决书   （2020）甘30民终232号   上诉人（原审被告）：甘肃天玛生物科技股份有限公司，住所地甘肃省甘南州。   法定代表人：金桂荣，系该公司经理。   委托诉讼代理人：李奇，甘肃合睿律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：甘肃国飞工程技术服务有限公司，住所地甘肃省兰州市。   法定代表人：虎翠琴，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：肖永萍，甘肃勇盛律师事务所律师。   委托诉讼代理人：徐国飞，男，1978年9月18日出生，汉族，住甘肃省合作市，系该公司总经理。   原审第三人：王玉红，男，1975年8月5日出生，蒙古族，住内蒙古赤峰市，经常居住地：甘肃省兰州市。   上诉人甘肃天玛生物科技股份有限公司（以下简称“天玛生物公司”）因与被上诉人甘肃国飞工程技术服务有限公司（以下简称“国飞公司”）服务合同纠纷一案，不服玛曲县人民法院（2020）甘3025民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人李奇，被上诉人委托诉讼代理人肖永萍、徐国飞，原审第三人王玉红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   天玛生物公司上诉请求：1、依法撤销玛曲县人民法院（2020）甘3025民初41号民事判决书，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：1、一审法院认定：“原告甘肃国飞工程技术服务有限公司与被告甘肃天玛生物科技股份有限公司签订的《企业管理咨询服务商务合同》，系双方真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效”错误。首先，被上诉人提交的《企业管理咨询服务商务合同书》，并未成立生效，对上诉人不具有法律约束力。该《合同书》仅仅只是加盖了上诉人公司的印章，并没有上诉人公司法定代表人的签字。本案第三人王玉红是甘肃天玛生态食品科技股份有限公司的员工，并不是上诉人公司的员工，其在没有上诉人公司出具授权委托书授权的情况下，第三人王玉红在合同上签字的行为，并不能代表人上诉人公司的意志。同时，加盖有当事人公章的合同、协议或者其他法律文件，对当事人是否具有效力或者约束力，能否反映当事人的真实意思表示，关键不在于加盖印章的真伪，而在于加盖公章的人有无代表权或者代理权，即所谓“看人不看章”。若加盖公章之人无代表权或者代理权，即使公章是真实的，加盖公章的法律文件对当事人也不具有约束力。《最高人民法院全国法院民商事审判工作会议纪要》第41条规定：“人民法院在审理案件时，应当注意审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确认合同的效力”。同时，在最高人民法院作出的（2019）最高法民申2898号《民事裁定书》中，最高人民法院认为：“根据《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的有关规定，法定代表人作为最基础的公司意志代表机关，是法人意志的当然代表，能够对外代表公司的人一般仅有法定代表人；而法定代表人以外的其他人以公司名义对外为民事法律行为需要由法定代表人代表公司进行授权，适用有关委托代理的法律规定。鉴于《协议书》及其附件非由三方当事人的法定代表人签订，而由各自其他职员加盖公司公章签订，《协议书》及其附件是否依法发生效力，需要根据具体签订的经办人员是否具有公司的授权（具体由公司法定代表人代表公司授权）而定。显然，最高人民法院已明确，对于只加盖公司印章，而无法定代表人签字的合同，并不构成表见代理，不产生法律效力。其次，《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第十条规定：“公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人等提交指导性案例作为控（诉）辩理由的，人民法院应当在裁判文书说理中回应是否参照并说明理由；提交其他类案作为控（诉）辩理由的，人民法院可以通过释明等方式予以回应”。在一审中，上诉人依法向一审法院提交了包括最高人民法院（2019）最高法民申2898号《民事裁定书》在内的相关案例材料，并充分说明了仅加盖公司印章，而无法定代表人或委托代理人签字时合同无效的理由。一审法院对相关案例视而不见，既没有在判决说理中回应是否参照，也没有通过释明等方式向上诉人予以回应，而是直接武断地认定合同有效。一审法院的该认定，不仅与法律、司法解释相违背，更是与事实严重相悖。再次，在一审时，第三人王玉红明确向法庭称述是其接到冯钰的电话，才在合同上签的字。需要特别说明的是，冯钰并不是上诉人公司的法定代表人，其没有任何资格和权力去授权第三人王玉红对外签署合同。该合同并不是上诉人公司的真实意思表示，对上诉人不具有法律约束力。如上所述，在合同仅加盖上诉人公司印章，且签字人，即本案第三人王玉红没有获得上诉人公司法定代表人授权的情况下，《企业管理咨询服务商务合同书》并未成立生效，该合同对上诉人不具有法律约束力。一审法院置法律规定于不顾，置最高人民法院判例于不顾，片面地以合同盖有上诉人公司印章为由，武断地认定合同有效，明显错误。2、一审法院认定：“合同签订后，原告依约履行了合同义务，而被告并未履行付款义务……另查明，原告按照合同约定履行完毕后把工作成果交付于合同签订人王玉红，王玉红并未向公司汇报”错误。首先，被上诉人并未履行合同义务。被上诉人提交的《企业管理咨询服务商务合同书》中记载，被上诉人要为上诉人代理代办《职业病危害现状评价报告》、《安全现状评价报告》、《职业卫生基础档案》，并于合同生效后30个工作日提供送审稿4本。同时，合同第4.1.1条约定：“乙方必须在要求甲方提供相应资料5个工作日前一次性书面告知甲方所应提供的资料”。然而，被上诉人至今未按照合同记载的内容完成工作成果。被上诉人既没有向上诉人一次性书面告知过上诉人应提供的资料，也没有在合同生效后30个工作日提供送审稿4本。《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。在本案中，被上诉人虽口口声声说自己履行了合同义务，但其并未提交任何证据予以证明。纵观全案，没有一份证据能够证明被上诉人按合同内容履行了自己的义务。被上诉人既没有向上诉人一次性书面告知过上诉人应提供的资料，也没有在合同生效后30个工作日提供送审稿4本，更没有向上诉人交付过任何工作成果。一审法院无视本案客观事实，主观臆断地认定被上诉人履行了合同义务，该认定，严重错误。其次，需要特别说明的是，在一审时，第三人王玉红明确向法庭称述其并未收到被上诉人交付的工作成果。同时，被上诉人作为提出诉讼主张的一方，有责任为其所提出的主张提供证据。如果被上诉人不能提交证据证明其向上诉人交付了工作成果，则被上诉人应当承担举证不能的责任。在本案中，被上诉人未提交任何关于向上诉人交付工作成果和履行了合同义务的证据。故在本案事实严重不清的情况下，一审法院径行认定被上诉人已交付了工作成果，履行了合同义务，明显错误。3、一审法院认定：“关于被告辩称涉案合同并未实际履行，但并未提供相应的证据证实，故其抗辩理由不能成立”错误。《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。据此，负有举证义务的当事人，应当是主张事实存在的一方。在本案中，被上诉人主张其履行了合同义务，就应当提出能够证明其已经履行了合同义务的证据。被上诉人是负有举证义务的一方，如果被上诉人不能提供其已履行了合同并向上诉人交付了工作成果的证据，那么，被上诉人就应当承担举证不能的责任。换言之，举证责任的承担，应当是“肯定者承担举证责任，否定者不承担举证责任”。本案的争议焦点之一是合同有没有实际履行的问题，对于该问题，负有举证义务的应当是被上诉人，而不是上诉人。上诉人认为被上诉人从未履行过《企业管理咨询服务商务合同书》中约定的内容，上诉人提出的是合同未履行的抗辩，这一抗辩属于消极事实，是无需举证证明的。同时，对于一个不存在的事实，也是无法证明的。显然，一审法院要求上诉人提供证据证明合同未履行，这明显是对举证义务和举证责任的错误理解。一审法院在对举证责任理解错误的基础上，对上诉人的抗辩理由不予支持，明显错误。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。恳请二审法院查明相关事实，依法支持上诉人的上诉请求。   国飞公司辩称，1、一审判决认定事实正确，请求二审法院依法驳回上诉维持原判。（1）一审判决认定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行各自的义务；双方签订的《企业管理咨询服务商务合同》，系双方真实意思表示，且合同内容不违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效”，一审判决的上述认定合情合理合法，完全正确。首先，答辩人与被答辩人双方签订的《企业管理咨询服务商务合同书》合法有效，应当受到法律保护。《合同书》的内容是双方真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的规定，合法有效，应当受到法律的保护。被答辩人虽然辩称合同中没有公司法定代表人的签字，答辩人认为这个辩解理由不能成立。法律并未规定合同盖公章后并不生效，必须经法定代表人签字后方可生效。况且双方在合同中也并没有专门约定“合同须法定代表人签字方可生效”。其次，第三人王玉红是受公司委托与原告签订合同书的，法律对于委托授权的形式并没有明确规定，没有哪条法律规定授权委托必须要书面委托才产生法律效力。在司法实践中，口头委托也是取得代理权的一种很常见的形式之一。   （2）一审判决对于答辩人提交的第四组证据的认定完全正确。一审庭审中，答辩人提交了第三人王玉红的证词两份，证人王玉红出具证词的照片、电话通话录音、视频及录音整理的文字资料。用以证实王玉红是受公司委托签订合同的代理人也是该合同的负责人。王玉红参与了合同的签订合同履行的整个过程，更是最后接受答辩人完成所有工作的实际接收人。对于答辩人提交的上述证据，一审判决全部予以认定。   （3）一审判决认定“合同签订后，原告依约履行了合同义务，而被告并未履行付款义务。另查明，原告按照合同约定履行完毕后把工作成果交付于合同签订人王玉红”。一审判决的上述认定合情合理合法，完全正确。首先，答辩人公司按照合同约定，履行义务并向被告公司交付了工作成果，被答辩人公司应当按照合同约定支付报酬。本案答辩人依约完成了合同约定的工作量，并将已完成的工作量全部向被答辩人送达，被答辩人已经收到了答辩人完成的所有报告以及材料。被答辩人应按照合同约定支付所有的服务费用。其次，本案在举证阶段，答辩人公司向法庭提交了其完成的所有工作成果，第三人王玉红也证实由其接收了答辩人公司所提交了工作成果。被答辩人公司应当按照合同约定履行给付报酬的义务。庭审中对于答辩人提交的证据被答辩人质证认为完成的工作报告不是答辩人公司做出的，是其他公司制作，但是根据答辩人提交的被答辩人公司委托徐国飞的两份授权委托书，可以证实是答辩人公司作为被答辩人公司的委托代理人对外委托具有相应资质的单位制作的报告。完成的报告已经提交给被答辩人公司，庭审中举证的是答辩人公司留存的存档资料，所以没有盖被答辩人公司的公章这完全是合理的。2、一审判决适用法律完全正确，请求二审法院依法驳回上诉维持原判。《合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《民事诉讼法司法解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审判决适用上述法律规定，依法作出一审判决，符合法律规定，完全做到了有法可依。因此，答辩人恳请二审法院驳回上诉维持原判。   原审第三人述称，1、第三人为甘肃天玛生态的员工，而非天玛生物公司的员工；天玛生态公司宣布破产后，当时天玛生态和天玛生物是一个办公室，冯钰说王玉红你帮我盖个章，他只是让我代办、让我签字我就签了，合同的具体内容是什么我不清楚，冯钰是两个公司的总经理；2、一审判决书说原告按合同约定向天玛生物交了工作成果，事实并不是这样，当时我只是一个经办人，合同履行到什么程度我不清楚，我收到的唯一一个工作成果就是国飞公司给天玛生态公司做的一些警示牌。   国飞公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告合同款61000元；2、请求判令被告偿还原告安全警示牌货款5000元；3、请求判令被告支付原告服务咨询费15000元；4、请求判令被告按照合同约定按合同标的额的10%（即6100元）承担违约责任；5、请求判令被告承担本案诉讼费用。   一审法院认定事实：2017年10月20日，原告与被告签订了《企业管理咨询服务商务合同》，根据该合同约定，服务咨询费用为61000元，不包括评审费。该合同第八条第二项约定：上述业务费在本约定中经双方签字盖章后甲方付80%合同款50000元，乙方交付报告，通过专家组评审后，已按要求修改。在交付报告书前甲方支付10%合同款5500元，并开据全额税率为3%增值税普通发票。合同签订后，原告依约履行了合同义务，而被告并未履行付款义务，原告催要无果引起纠纷。   另查明，原告按照合同约定履行完毕后把工作成果交付于合同签订人王玉红，王玉红并未向公司汇报。   一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行各自的义务；1、原告甘肃国飞工程技术服务有限公司与被告甘肃天玛生物科技股份有限公司签订的《企业管理咨询服务商务合同》，系双方真实意思表示，且合同内容不违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效，本院予以支持。2、被告甘肃天玛生物科技股份有限公司抗辩王玉红既不是该公司的法定代表人，也不是该公司员工，该公司及其法定代表人从未授权王玉红代表该公司对外签署合同。根据《合同法》规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立，故被告甘肃天玛生物科技股份有限公司的抗辩不成立。3、2017年10月20日，原告与被告签订了《企业管理咨询服务商务合同》表述，“约定双方签字盖章后，甲方付80%合同款50000元，乙方交付报告，通过专家评审后，乙方按要求修改，在交付报告前甲方支付10%合同款5500元。并开据全额税率为3%增值税普通发票”。故对原告请求被告支付原告合同款61000元的诉讼请求，本院予以支持。4、关于原告请求被告偿还原告安全警示牌货款5000元，玛曲天玛生态标识牌及安全帽费用清单（2020年4月3日王玉红签字证明）并非涉案合同纠纷中的审理范围，本院不予支持。5、服务咨询费15000元、违约金6100元，虽涉案合同中原、被告约定违约责任，但原告也未提交相关证据加以证实，故本院对该项费用不予支持。6、关于被告辩称涉案合同并未实际履行，但并未提供相应的证据证实，故其抗辩理由不能成立，本院不予支持。   综上所述，原告的诉讼请求部分成立，本院对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：1、被告甘肃天玛生物科技股份有限公司在本判决生效之日起10日内向原告甘肃国飞工程技术服务有限公司支付合同款人民币61000元；2、驳回原告甘肃国飞工程技术服务有限公司的其他诉讼请求。   二审中，当事人没有提交新证据。2021年1月8日被上诉人提交的证据不属于新证据范畴，应当在一审举证期限内当事人能够提供的证据。现行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十二条第二款规定：“当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。”本院于2021年1月6日公开开庭审理本案，国飞公司应当在开庭审理前或者开庭审理时提供证据。故本院不予采信。   二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点是王玉红代理行为及合同的效力问题。合同法第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。上诉人天玛生物公司上诉认为，公司没有授权王玉红与国飞公司签订该合同，王玉红的行为不能代表天玛生物公司，合同未生效，对公司不具有法律约束力。本案中，合同相对人国飞公司就王玉红是否有代理权，其在诉讼中提供了该合同签订前后的资料证明，王玉红的行为足以使国飞公司有理由相信其具有代理权，天玛生物公司对合同中所盖其公司印章不持异议。一审期间国飞公司提供了王玉红作为证人的询问笔录，其本人认可国飞公司已经按照合同约定完成工作成果并交付王玉红本人，其在二审中称该笔录上的签字是在胁迫的情况下所签，但无证据证明，根据法律规定就其自认的事实无需对方举证证明。天玛生物公司就行为人王玉红确系无权代理公司签订该合同，但其在一、二审中均未提供充分、合法、有效的证据支持。二审庭审中，天玛生物公司称，公司印章并无固定人员管理，因此，其应承担对公司印章管理不善的法律后果。综上，王玉红的代理行为合法有效。天玛生物公司认为合同未生效，对其不具有法律约束力的上诉理由不能成立，本院不予支持。   根据《最高人民法院》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中，天玛生物公司反驳合同并未实际履行，但其并未提供证据予以证实。一审判决甘肃天玛生物科技股份有限公司向甘肃国飞工程技术服务有限公司支付合同款人民币61，000.00元并无不当。   综上所述，天玛生物公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉、维持原判。   一审案件受理费1，977.50元、二审案件受理费1,977.50元，均由甘肃天玛生物科技股份有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 陈体珍   审判员 松 果   审判员 牟思琼   二〇二一年一月十三日   书记员 张玉霞