江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏02民终5207号上诉人（一审被告）:华泰财产保险有限公司无锡中心支公司，住所地无锡市梁溪区人民中路******。负责人：马颖锋，该中心支公司经理。委托诉讼代理人：杨宗明，该公司员工。被上诉人（一审原告）：无锡番茄新能源汽车服务有限公司，住所地无锡市滨湖区梁，住所地无锡市滨湖区梁溪路51-2107 style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：邬志文，该公司总经理。委托诉讼代理人：季朋友，该公司员工。被上诉人（一审被告）：杨玥，女，1992年10月14日生，汉族，住无锡市滨湖区。上诉人华泰财产保险有限公司无锡中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人无锡番茄新能源汽车服务有限公司（以下简称番茄公司）、杨玥机动车交通事故责任纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2020）苏0211民初3789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实及理由：1.保险合同第26条第1项约定，被保险机动车发生意外事故，致使任何单位或个人停业、停驶、停产等造成的损失以及其他各种间接损失，保险人不负赔偿责任。保险单中特别约定“投保次日起，投保人可以通过公司网页、客服电话、营业网点核实承保和理赔信息，如有异议，可通过网站留言、客服电话等方式反馈”。保险合同中的该免责条款已经通过加黑字体标示，投保人杨玥有义务对自己投保险种的免责问题进行咨询。鉴于杨玥没有对免责事项提出咨询和异议，应认定其公司已经对免责事项尽到提示和说明义务。2.即使其公司需承担番茄公司车辆的停运损失，也应扣除相应运营成本。番茄公司辩称，1.事故导致车辆无法从事经营活动造成的损失是客观存在的，保险公司依法应予理赔。2.关于营运成本问题，事故发生前三个月实际产生的油费现在已经无法统计，票据也有没有保存，但其受损车辆是新车，投入运营不到一年，事故前三个月平均每天在线时间约6小时，每天运营不超过110公里，加之公司加油有优惠，经核算平均每天燃油费不会超过30元。考虑实际情况，其公司同意在一审认定损失基础上扣除1000元燃油费成本。杨玥辩称，订立保险合同时，其仅是确认了保险费金额，保险公司并没有就免责条款进行提示和说明，也未向其交付保险条款，其不知道合同中有该项免责事由。番茄公司向一审法院起诉，请求判令保险公司、杨玥赔偿停运损失10000元，并承担诉讼费。一审法院认定事实：2019年11月3日，杨玥驾驶号牌号码为苏Ｂ5××**小型普通客车与季朋友驾驶的号牌号码为苏ＢＳ××**小型轿车在信成道发生碰撞，造成车辆损坏（车损60000元，保险公司已理赔）的交通事故。公安机关认定，杨玥负事故全部责任，季朋友无责任。杨玥所有的苏Ｂ5××**小型普通客车在保险公司投保交强险及150万元商业三者险（含不计免赔）；苏ＢＳ××**小型轿车实际所有人为季朋友，于2019年3月份购置，后挂靠登记在番茄公司名下，主要用于网络预约出租汽车客运服务。事故发生后，苏ＢＳ××**小型轿车于当年11月4日至12月3日期间停放在东风日产无锡威孚专营店修理未经营。为证明停运损失情况，番茄公司提供苏ＢＳ××**小型轿车在事故发生前三个月的营运服务订单（含每日收益、在线时长等数据）显示，2019年8月1日至11月3日期间（共计95天），该车收入流水金额总计为25504元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。依法从事旅客运输等经营性活动的车辆因遭受道路交通事故，无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失，属于道路交通事故造成的财产损失，当事人提出赔偿请求的，人民法院应予支持。本案中，根据双方举证质证情况，可依法确定苏ＢＳ××**小型轿车在本次事故中停运30天，产生的停运损失为8054（25504元／95天＊30天），对番茄汽车公司超出上述金额的主张以及保险公司抗辩间接损失不予赔偿的意见均不予支持。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应先由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由保险公司根据商业保险合同金额按事故责任比例予以赔偿。杨玥负事故全责，苏ＢＳ××**小型轿车的停运损失8054元应由保险公司赔偿。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院》第十五条第（三）项，第十六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、保险公司于判决发生法律效力之日起二十日内，支付番茄公司8054元；二、驳回番茄公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取150元，由杨玥承担，应于判决发生法律效力之日起二十日内支付给番茄公司。二审中，双方当事人均未提供新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点为：一、保险公司主张的停运损失属于间接损失，保险不予理赔的意见是否成立；二、番茄公司车辆停运期间的合理成本如何确定。关于争议焦点一，保险公司认为，杨玥作为投保人应阅读保险条款、特别是免责条款，有疑问的应及时向保险公司提出，要求保险公司作出说明；杨玥则认为，对于保险合同免责条款，保险公司应主动予以提示、说明，否则保险公司主张的免责事由不成立。经本院审查，两者的分歧在于双方各自依据的法律规范不同：保险公司依据的法律规范为《中华人民共和国民法典》第四百九十六条；杨玥依据的法律规范为《中华人民共和国保险法》第十七条。民法典与保险法既是新法与旧法，又是一般法与特别法的关系，对于本案争议的免责条款涉及的法律适用问题，本院将依据《中华人民共和国立法法》确定的法律适用规则，结合有关司法解释和本案具体情形予以认定。（一）关于格式条款提示、说明义务的认定本案保险公司主张的免责事由，是保险公司为重复使用而预先拟定，在订立保险合同时未与投保人协商的格式条款。《中华人民共和国民法典》第四百九十六条规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明；《中华人民共和国保险法》第十七条规定：订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明。通过对比分析民法典第四百九十六条和保险法第十七条规范内容可以看出，民法典对格式免责条款采取了“主动提示、被动说明”的立法模式，即格式免责条款提供方应对格式免责条款的存在主动提示合同相对方予以注意，合同相对方对格式免责条款有疑问的，格式免责条款提供方应按照相对方要求作出说明。而保险法第十七条对保险合同格式免责条款则采取了“主动提示、主动说明”的立法模式，即保险合同格式免责条款提供方应对格式免责条款的存在主动提示合同相对方予以注意，并主动对格式免责条款的内容作出说明。鉴于民法典第四百九十六条是对合同格式免责条款提示、说明义务的一般性规定，保险法第十七条系对保险合同这一特殊有名合同的具体规范，且相对于投保人而言，保险人作为格式免责条款拟定方，更具有专业判断优势，保险人则相对处于劣势。据此，应根据《中华人民共和国立法法》第九十二条“特别法优于一般法”的规定，对保险合同格式免责条款的提示、说明义务采用保险法的规定，即保险公司应对其提供的格式免责条款向投保人作出提示、说明。而本案中，保险公司未提供证据证明保险合同订立时已就其主张的免责事由向投保人杨玥作出了提示和说明义务。（二）保险人未尽到提示、说明义务的后果认定至于保险人未对保险合同中格式免责条款尽到提示、说明义务的后果问题，民法典与保险法的规定也存在不一致之处，对此亦应根据《中华人民共和国立法法》第九十二条及民法典溯及力的有关司法解释予以厘清。《中华人民共和国民法典》第四百九十六条规定，提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容；《中华人民共和国保险法》第十七条规定，（对免责条款）未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。上述规范的差异在于：民法典遵循了从事实判断到效力判断的逻辑；保险法则越过事实判断直接进行效力评判。通过法理、学理和事理分析，本院认为，民法典的规范更符合法律行为发生的判断逻辑。根据《中华人民共和国民法典》第一百三十四条、第一百三十六条规定，保险合同系双务合同，合同内容需基于双方意思表示一致成立，只有已成立的合同才发生效力判断问题，只有有效的格式免责条款才发生条文解释问题。以此而论，民法典第四百九十六、四百九十七、四百九十八条构成一个逻辑自恰的认知体系，即对于格式免责条款认定应依据“订入规则、效力规则、解释规则”的逻辑展开，以上规则具有坚实的事实和法理基础，更符合格式合同订立的客观事实和一般认知规律。故对于保险合同格式免责条款未尽到提示、说明义务后果的认定，应按照立法法第九十二条“新法优于旧法”的原则，根据《最高人民法院关于适用时间效力》第九条的规定，适用民法典的规定处理，即民法典施行前订立的合同,提供格式条款一方未履行提示或者说明义务,涉及格式条款效力认定的,适用民法典第四百九十六条的规定。综上，本案中保险公司未对停运损失免责的格式条款尽到提示、说明义务，该免责事项不成为保险合同的内容，保险公司不能据此主张免责。关于争议焦点二，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，保险公司一审中未对番茄公司主张的停运损失金额提出异议，也未要求扣除合理成本，二审上诉后经法院反复询问仍未提出明确的上诉主张，对此应承担不利后果；番茄公司结合车辆停运前三个月具体运营情况，在参考平均每日运营时间、运营公里数、新车油耗、加油优惠等因素基础上提出扣除1000元成本费用，具有合理性，本院对此予以确认。综上，保险公司主张的免责事由不成立，番茄公司的停运损失应扣减1000元成本，实际为7054元，一审法院在认定停运损失时未考虑车辆运营成本不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法典》第四百九十六条、《最高人民法院关于适用时间效力》第九条、《中华人民共和国保险法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销无锡市滨湖区人民法院（2020）苏0211民初3789号民事判决；二、保险公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付番茄公司车辆停运损失7054元；三、驳回番茄公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取150元，由杨玥负担140元（应于判决发生法律效力之日起十日内支付给番茄公司），由番茄公司负担10元。二审案件受理费300元，由保险公司负担280元，由番茄公司负担20元。本判决为终审判决。审判长 薛 崴审判员 毛云彪审判员 张朴田二〇二一年一月二十九日书记员 李 蒙