贵州省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）黔民终306号上诉人（原审原告）贵州天盛房地产开发有限公司。住所地：贵州省黔东南州台江县苗疆西大道延伸段。法定代表人郭广辉，该公司董事长。被上诉人（原审被告）贵州省台江县国土资源局。住所地：贵州省黔东南州台江县苗疆西大道。法定代表人姚选革，该局副局长（主持工作）。委托代理人欧阳易彬，该局执法大队大队长。委托代理人龙山，贵州振法律所事务所律师。被上诉人（原审被告）贵州省台江县人民政府。住所地：贵州省黔东南州台江县行政中心。法定代表人杜贤伟，该县县长。贵州天盛房地产开发有限公司与贵州省台江县国土资源局、贵州省台江县人民政府建设用地使用权出让合同纠纷一案，贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院于2015年12月22日作出（2015）黔东民初字第39号民事裁定。贵州天盛房地产开发有限公司不服该裁定，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。贵州天盛房地产开发有限公司（以下简称天盛房开）一审诉称：在2008年5月8日，其与贵州省台江县国土资源局（以下简称台江县国土局）签订了台国土资合（2008）第002号国有土地使用权出让合同一份。出让合同签订后，天盛房开依约支付了全部的土地出让金，但台江县国土局与贵州省台江县人民政府（以下简称台江县政府）以规划调整为由，仅向天盛房开交付了15039平方米的土地，尚有11825平方米的土地至今未交付。2009年3月4日，在天盛房开的要求下，台江县政府组织了包括台江县国土局在内的相关众多职能部门，对未交付的土地形成专题会议纪要一份。此后，天盛房开多次与台江县国土局、台江县政府协商确定相应的同等条件的宗地，但均未有任何结果。天盛房开认为：根据国家法律及法规的相关规定，由于台江县国土局、台江县政府现已无法向其交付原出让合同约定的土地，也不能按会议纪要的内容执行，故台江县国土局、台江县政府的行为均已构成根本违约。天盛房开多次找台江县国土局、台江县政府要求解决，但均未有任何结果，特向一审法院提起诉讼，请求判令解除原出让合同中未履行部份的合同。同时台江县国土局、台江县应支付违约金9187737元、退还已交纳的土地出让金3370216元，合计12557953元。台江县国土局一审辩称：国有土地使用权出让，是土地使用行政许可的一种法定方式，是典型的具体行政行为，受行政法调整，不受民商法调整。因此，国有土地使用权出让合同系行政合同，因履行国有土地使用权出让合同发生争议，需要请求行政机关履行交付土地、赔偿损失等法律义务的，可以提起行政诉讼，单独请求赔偿的，也可以按照国家赔偿程序申请国家赔偿，不得提起民事诉讼。综上，请求驳回起诉。台江县政府一审辩称：不能履行台国土资合（2008）第002号国有土地使用权出让合同中的部分合同，是天盛公司造成的。台江县国土局和台江县政府不应支付天盛公司违约金，可以退回天盛公司已经交纳的部分土地出让金，本案诉讼费由天盛公司自行承担。一审法院认为，行政合同，又称行政契约，是指行政主体为了行使行政职能，实现特定的行政管理目标，而与公民、法人和其他组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的协议。行政合同是以契约的形式规范行政主体之间或行政主体与行政相对方之间双方权利义务的一种协议，与一般的民事合同相比，它具有如下特征：1、行政合同的当事人一方必定是行政主体。2、行政合同签订的目的是为了行使行政职能，实现特定的国家行政管理目标。3、行政合同以双方意思表示一致为前提。4、在行政合同的履行、变更或解除中，行政机关享有行政优益权。5、行政合同纠纷通常通过行政法的救济途径解决。显然，本案争议的合同是国有土地使用权出让合同，完全符合行政合同的概念和特征，是典型的行政合同，当然也是一种行政行为。应根据《行政诉讼法》的规定，按照行政诉讼程序提起行政诉讼，由法院行政审判庭审查行政行为的合法性。一审宣判后，上诉人天盛公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审裁定，将本案交一审法院民事审判庭继续审理。主要事实与理由：一审裁定与事实和法律不符。1、根据最高人民法院民事案件案由规定第77条第（1)款规定，本案的案由应当认定为建设用地使用权出让合同纠纷，所以属民事纠纷。2、根据最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条的规定：“本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。”而该解释适用的对象均是民事纠纷。3、根据最高院（2009）行他字第55号答复，签订国有土地使用权出让合同前的行为应属行政诉讼。但在本案中，双方的纠纷是签订了国有土地使用权出让合同后的履行问题，并不属于行政诉讼的范围。4、退一步讲，即使从最高院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第十六条“对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，诉讼费用准用民事案件交纳标准”；第十八条“人民法院在行政诉讼中一并审理相关民事争议的，民事争议应当单独立案”的规定，本案也应当按民事纠纷进行单独立案与审理。5、一审法院作出的裁定程序不合法。本案立案时，一审法院就应当进行审查和及时作出裁定，并不需要专门开庭审理才能解决。不需要在审理期限满后才作出裁定。综上，从最高院的相关案例、相关规定来理解，本案属于民事纠纷。台江县国土局二审辩称：国有土地使用权出让合同，是县级以上国土资源行政主管部门，依法许可行政管理对象按照规定条件使用国有土地并征收土地出让金的协议，属于具体行政行为的一种法定实施方式。行政诉讼法修正之前，有些人法院确有将行政合同争议作为民事案件受理和裁判生效的案例，但是，其案例并不具备合法性和权威性。行政诉讼法修正后，应该杜绝这种不当行为，保障诉讼的合法性、规范性和严肃性。台江县政府二审未提交书面答辩状。本院认为，国有土地使用权出让合同目前仍应认定为民事合同，本案属于人民法院受理民事诉讼的范围。一审法院认为天盛房开的起诉不属于人民法院受理民事诉讼的范围，裁定驳回起诉，适用法律不当，本院予以纠正。首先，国有土地使用权出让合同系当事人双方协商订立，遵循平等、自愿、有偿原则。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条规定：“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”这表明土地管理部门代表国家与土地使用者签订出让合同时二者的法律地位是平等的。国有土地使用权出让合同系国家作为土地所有者与土地使用者签订的设定用益物权（土地使用权）的合同，政府土地管理部门作为土地所有者的代表，与作为合同相对方的土地使用者系平等民事主体。其次，国有土地使用权出让合同双方当事人权利义务对等。土地管理部门的主要权利是收取土地出让金，主要义务是在一定期限内向对方提供土地使用权；土地使用者的主要权利是在一定期限内获得相应土地使用权，主要义务是支付出让金和按照法律法规规定及合同约定的用途开发利用土地。《中华人民共和国房地产管理法》第十五条规定：“土地使用者必须按照出让合同约定，支付土地使用权出让金；未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。”第十六条规定:“土地使用者按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，市、县人民政府土地管理部门必须按照出让合同约定，提供出让的土地；未按照出让合同约定提供出让的土地的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿。”上述规定赋予了双方当事人平等的合同解除权，守约方享有的违约赔偿请求权应属于民事权利性质。再次，现行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》将国有土地使用权合同定性为民事合同，《民事案件案由规定》亦将“建设用地使用权出让合同纠纷”列为“合同纠纷”的下级案由予以明确。在现行法律没有修改的情况下，本案纠纷不宜作为行政争议纳入行政诉讼的范围。现行的《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第（十一）项有将此类纠纷纳入行政诉讼范围的趋向，但该行政诉讼法从2015年5月1日实施，晚于本案《国有土地使用权出让合同》的签订时间2008年5月8日，因此现行《中华人民共和国行政诉讼法》不应作为本案审理依据。综上，本院认为上诉人天盛房开的上诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条、第三百三十三条之规定，裁定如下：一、撤销贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2015）黔东民初字第39号民事裁定；二、本案指令贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长  贾鸿雁代理审判员  李 婕代理审判员  陈 荣二〇一六年五月三十一日书 记 员  冉 雪