广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书（2015）深福法民二初字第13421号原告深圳和记黄埔中航地产有限公司，住所地深圳市福田区，组织机构代码。法定代表人周伟淦，董事长委托代理人邓安烈，广东深天正律师事务所律师。委托代理人夏冬，广东深天正律师事务所实习律师。被告深圳市远致文化传播有限公司，住所地深圳市罗湖区，组织机构代码。法定代表人周连英。委托代理人孙俊，广东一言律师事务所律师。委托代理人林漫漫，广东一言律师事务所律师。上列原告诉被告广告合同纠纷一案，本院于2015年9月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年1月19日、2016年5月11日两次公开开庭进行了审理。原告深圳和记黄埔中航地产有限公司的委托代理人邓安烈第一次到庭参加诉讼，原告深圳和记黄埔中航地产有限公司的委托代理人邓安烈、夏冬，被告深圳市远致文化传播有限公司的委托代理人孙俊、林漫漫均第二次到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2015年6月9日，原、被告签订了《深圳世纪汇一7/8月暑期创意主题活动执行合同》，合同约定原告委托被告内容为“深圳世纪汇——7/8月暑期创意主题活动”的广告策划及执行，项目服务时间2015年7月11日至2015年8月31日。合同约定本合同含税总金额489672元，原告在合同签订后20个工作日支付订金171385元；项目布置结束当天，原告对项目设计方案验收认可之日起20个工作日支付171385元作为项目运作资金，活动结束，被告提供正规税务发票后，20个工作日支付余款146902元。合同4.10条约定“被告须遵从政府的有关法律、法规及原告的有关规章制度，负责向政府有关部门申请获得活动所需的一切批准及证明（主要是城管批文）”。合同3.5条约定“如被告未能完成合同约定义务，则原告有权拒绝支付合同款项并单方解除合同，并有权追究被告的违约责任，被告愿意以合同总金额10%为标准向原告支付违约赔偿金”。同时合同的附件对活动报价及活动的具体时间进行了详细的约定。合同签订后，原告依约将订金171385元支付给被告，并投入了大量的人力物力配合被告进行了广泛宣传，包括通过深圳晶报、深圳晚报、深圳女报、深圳广播电台及现场媒体对活动进行了宣传。而被告虽然在2015年7月17日至7月20日期间搭建了活动平台，但由于其未获得活动所需的批准及证明，在该平台未验收之前就在7月21日被辖区城管部门责令拆除，之后再没有继续履行合同。由于被告未能依约完成合同义务，给原告及世纪汇商场的声誉及形象带来负面影响，致使原告的合同目的不能实现。原告于7月30日向被告发函，要求被告于8月13日之前返还预付订金171385元，但被告仍不予返还。请求判令：l、解除原、被告签订的《深圳世纪汇——7/8月暑期创意主题活动执行合同》；2、被告返还原告订金171385元；3、被告按合同总价款489672元的10%为标准支付原告违约赔偿金48967.2元；4、被告赔偿原告因本次活动直接损失64214元；5、由被告承担本案的全部诉讼费用。被告答辩称，一、原告诉请被告返还预付款171385元、支付违约赔偿金以及赔偿其直接损失没有事实依据和法律依据。(1)根据双方签订的涉案合同第5.2条“合同履行期间，如因不可抗拒因素（自然灾害、雷雨天气或政府行为等），无法继续履行合同时，乙方已经动工实施部分成本需甲方承担，如非因乙方原因导致工作延期，不属于违约之列，乙方不负责承担由此带来的责任或连带责任”的约定，现涉案活动最终未能顺利开展系由于辖区城管部门责令拆除，应属前述约定中的不可抗拒因素——政府行为，因此按照合同约定，原告应承担被告已经动工实施部分的成本。经核算，现被告为筹办世纪汇活动已实际投入的成本为310055.75元，原告所支付的预付款171385元尚不足以支付该成本，更不存在远致公司还需向其返还预付款171385元之说。(2)自双方合作以来，远致公司已经积极履行自身义务，分别于2015年5月22日、2015年6月11日、2015年7月22日三次向辖区城管部门申请举办世纪汇活动所需的批准和证明。现涉案活动最终未能顺利开展并不可归咎于远致公司责任。根据涉案合同的前述约定，远致公司并无违约行为，无需承担违约责任。二、被告在原告与被告达成初步合作意向，双方尚未签订书面的涉案合同，尚未收取原告支付的预付款前就已积极筹办世纪汇主题活动，但原告却一直怠于履行自身付款义务，违反涉案合同第2.2条“甲方应于合同签订后贰拾个工作日向乙方支付项目预付款人民币171385元”的约定，迟延10日之久才—向远致公司支付该款项，明显已经构成违约。综上所述，被告认为涉案合同系因政府行为因素影响而无法继续履行，原告应承担远致公司实际投入的成本，其诉请远致公司返还预付款、支付违约赔偿金以及赔偿其直接损失没有事实依据和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2015年6月9日，原告（甲方）与被告（乙方）签订一份《深圳世纪汇——7/8月暑期创意主题活动执行合同》，由甲方委托乙方执行深圳世纪汇——7/8月暑期创意主题活动（下称创意活动），具体包括外场布置、周末表演、场地报批、策划执行等内容，时间为2015年7月11日起至2015年8月31日止。合同2.2条为含税金额489672元，甲方于合同签订后20个工作日向乙方付预付款35%，即171385元作为订金，项目布置结束当天，甲方对项目设计方案验收收可之日起20个工作日内付35%，即171385元作为项目运作资金，活动结束后，乙方提供正规税务发票后，甲方于20个工作日内一次性向乙方支付余款30%，即146902元；合同3.5条为如乙方未能完成合同约定义务，则甲方有权拒绝支付合同款项并单方解除合同，有权追究乙方的违约责任，乙方愿意以合同总金额10%为标准向甲方支付违约赔偿金；合同4.1条为乙方应充分发挥其专业所长，为甲方提供优质高效的专业服务；合同4.10条为乙方须遵从政府的有关法律、法规及甲方的规章制度，乙方负责向政府有关部门申请获得活动所需的一切批准及证明；合同5.2条为合同履行期间，如因不可抗拒因素（自然灾害、雷雨天气或政府行为等），无法继续履行合同时，双方应尽快共同协商延缓履行或解除合同相关事宜，而乙方已动工实施部分成本需由甲方承担，如非因乙方的原因导致工作延期，不属于违约之列，乙方不负责承担由此带来的责任；合同5.4条为如因乙方原因未能如期完成甲方委托的事项，每延期一天乙方向甲方支付总价款的万分之三违约会，同时甲方有权单方解除合同；5.5条为以上的违约金总额不得超过项目总造价的20%。合同后附7/8月主题活动报价清单载明的内容包括夏日海洋外场布置、创意冲浪装置、周末表演、媒体推广等环节，其中媒体推广的说明为活动在罗湖南方电网，香蜜湖人民大厦、南山科技园康佳大厦、FM106.2、FM102.0、地铁早报等媒体进行推广。2015年7月14日，深圳市福田区城市管理局发出编号为的《福田区行政服务大厅许可告知单》，载明申请人为被告，许可内容为同意被告在福田区深南中路世纪汇购物广场中心，门口红线范围内设置临时性户外广告宣传花篮20个，宣传展示牌6个，时间为2075年7月18日至2015年7月19日。2015年7月17日，原告向被告支付合同款171385元。2015年7月21日，深圳市福田区城市管理行政执法局向被告发出编号为的《责令停止（改正）违法行为通知书》，称“你单位2015年7月21日16时在深南路世纪汇南侧广场实施了下列行为：未经批准占用公共场所搭建临时建筑物，违反了《深圳经济特区市容和环境卫生管理条例》第二十一条的规定，现责令你单位立即停止违法行为，于2015年7月21日22时前自行拆除。”2015年7月22日，被告向城管华强北大队发出《关于福田区华强北世纪汇商城庆典宣传的申请》，称“我司将在世纪汇商城门口红线范围内，临时占用空地，开展庆典宣传。此宣传庆典原定于2015年7月17-18日举行，但由于天气原因及各方面筹备不到位，日期改为2015年7月25-26日。敬请贵大队给予支持批准为盼！”2015年7月30日，原告向被告发函，要求退回合同款171385元。2015年8月3日，被告向原告发函，称“因贵公司未按合同约定支付合同订金，已构成违约。为了与贵司维持良好的合作关系，在贵司催促下，我司在贵司出现违约后，我司保留一切合法权利的前提下仍继续进驻布置现场。但由于政府行为（不可抗因素），导致活动无法按原方案实施。为妥善安排该项活动善后工作，维持双方和谐关系，请贵司尽快安排双方共同协商。”庭审中，原告与被告均同意解除涉案合同。原告为证明其损失，提交以下证据证明：1、自行制作的清单及现场图片，原告主张购买灯箱、喷绘、公告牌、背胶的费用，共花费12294元；2、原告与案外人签订的4份广告合同、广告播放证明及付款凭证，主张原告花费的广告费用共64214元。第1份合同由原告和广东羊城广告有限公司签订，支出1400元；第2份合同由原告和深圳市红狐广告有限公司签订，支出23346元；第3份合同由原告与深圳市天与地广告有限公司签订，支出30054元；第4份合同由原告与深圳市丽彩展示设计有限公司签订，支出12294元。被告主张因履行合同实际投入共310055.75元，被告提交以下证据证明：1、被告与深圳市捷浪体育发展有限公司签订的《水上游乐场合作协议》，被告通过周雪花账户向深圳市捷浪体育发展有限公司法定代表人李建安转入25000元；2、被告与深圳睿纳广告有限公司签订的《深圳世纪汇2015夏日活动策划执行合同》，被告通过周雪花账户向深圳睿纳广告有限公司转入28700元；3、被告与深圳市群群游乐设备有限公司第一分公司签订的《水上乐园合同清单》，被告通过周雪花账户向深圳市群群游乐设备有限公司第一分公司分三次共转入113400元；4、各种报销单及收据，证明被告因履行合同涉及的劳务费、物料款、工资、社保等费用。庭审后，被告提交活动方案效果图，主张原告确认调整方案，并授权被告以调整后的方案向城管部门报批。以上事实，有《深圳世纪汇——7/8月暑期创意主题活动执行合同》、付款凭证、《责令停止（改正）违法行为通知书》、上述其他证据及庭审笔录为证。本院认为，原告与被告签订的《深圳世纪汇——7/8月暑期创意主题活动执行合同》系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，该合同依法成立，对双方当事人具有法律约束力。由于双方均同意解除该合同，涉案合同应予解除。合同4.10条和5.2条对政府行为进行了不同的约定，4.10条为乙方须遵从政府的有关法律、法规及甲方的规章制度，乙方负责向政府有关部门申请获得活动所需的一切批准及证明；5.2条为合同履行期间，如因不可抗拒因素（自然灾害、雷雨天气或政府行为等），无法继续履行合同时，双方应尽快共同协商延缓履行或解除合同相关事宜，而乙方已动工实施部分成本需由甲方承担，如非因乙方的原因导致工作延期，不属于违约之列，乙方不负责承担由此带来的责任。本案活动设施因政府行为被拆除，故本案的争议焦点在于判断政府行为属于被告违约还是不可抗力。所谓不可抗力指的是人力所不可抗拒的力量，其独立于人的行为之外，并不受当事人的意志所支配。判断不可抗力的标准在于是否可以预见、可以克服。被告对该行为的不可预见性应该承担举证责任。本案中，不仅没有证据显示政府的拆除行为属不可抗力，相反，根据《责令停止（改正）违法行为通知书》的记载，是因被告搭建的活动设施违反了《深圳经济特区市容和环境卫生管理条例》第二十一条的规定。被告作为专业的广告公司，理应熟悉政府相关法规，对自身的经营活动具有预见性。由于被告的搭建活动违法致使活动设施被拆除，被告不能证明本案符合合同5.2条约定的不可抗力的情形，被告主张原告应承担远致公司实际投入的成本，该主张依法不能成立。被告依约有义务向政府有关部门申请获得活动所需的一切批准及证明，被告不能获得政府许可，构成违约。原告有权要求被告返还原告已付款项171385元。合同3.5条约定的违约金标准为合同总金额10%，即48967.2元，被告应按合同约定向原告支付违约金。原告主张在本案中的损失分为两部分，一是购买灯箱、喷绘、公告牌、背胶的费用12294元，该部分损失仅有自行制作的清单为证，并无实际支出的凭证，被告对此不认可，故该部分损失本院不予确认；原告花费的广告费用共64214元，该费用虽有相关合同、付款凭证和播放证明为证，但该费用并不属于原告履行涉案合同必需支出的费用，该部分损失亦非被告可以预见的损失，对于该部分损失，本院亦不予确认，对原告关于赔偿损失的诉讼请求，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、解除原告深圳和记黄埔中航地产有限公司与被告深圳市远致文化传播有限公司签订的《深圳世纪汇——7/8月暑期创意主题活动执行合同》；二、被告深圳市远致文化传播有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告深圳和记黄埔中航地产有限公司返还订金171385元；三、被告深圳市远致文化传播有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告深圳和记黄埔中航地产有限公司支付违约金48967.2元；四、驳回原告深圳和记黄埔中航地产有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5568元（已由原告预交），由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知之日起七日内预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 彭    欣人民陪审员 曾    鲁人民陪审员 陈  绍  粦二〇一六年五月十八日书 记 员 李倩霞（代）附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》：第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。