山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）日民一初字第34号原告：山东西湖建设有限公司。法定代表人：焦见怀，董事长。委托代理人：王永，山东东方太阳律师事务所律师。委托代理人：李桂梅，山东东方太阳律师事务所律师。被告：日照市嘉泰置业有限公司。法定代表人：江盛党，经理。委托代理人：万国栋，山东海��律师事务所律师。委托代理人：陈百委，山东海洋律师事务所律师。被告：山东帝景建设有限公司。法定代表人：张强，总经理。委托代理人：管某某，该公司副总经理。原告山东西湖建设有限公司（以下简称西湖公司）诉被告日照市嘉泰置业有限公司（以下简称嘉泰公司）、山东帝景建设有限公司（以下简称帝景公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告西湖公司委托代理人王永、被告嘉泰公司委托代理人陈百委到庭参加诉讼，被告帝景公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告西湖公司诉称：2014年8月25日，嘉泰公司与帝景公司签订了日照嘉泰国际商贸城工程建设工程施工合同，约定：由帝景公司为嘉泰公司开发的日照嘉泰��际商贸城进行建筑工程施工。合同签订后，经嘉泰公司同意，帝景公司将合同义务全部转让给西湖公司，由西湖公司按照嘉泰公司和帝景公司签订的合同进行建筑工程施工。至2014年12月，西湖公司已经完成拨付工程款的节点工程量。但经西湖公司多次催收，嘉泰公司以各种理由拒付西湖公司工程款。请求判令解除西湖公司与嘉泰公司之间的建设工程施工合同，嘉泰公司支付西湖公司工程款2600万元。后西湖公司增加、变更诉讼请求为：一、确认西湖公司对涉案工程享有优先受偿权；二、判令嘉泰公司给付西湖公司工程款20299902.18元；三、判令嘉泰公司退还西湖公司工程保证金400万元；四、判令嘉泰公司支付西湖公司自2015年3月9日至实际付清工程款日的银行利息。案件受理费、保全费、担保费、鉴定费均由嘉泰公司承担。被告嘉泰公司辩称：一、西湖公司的���讼主体不适格。嘉泰公司与西湖公司之间不存在合同关系，帝景公司是工程的实际施工方，与西湖公司无关。西湖公司起诉称帝景公司将合同义务全部转让给嘉泰公司，并未提及帝景公司将合同权利也一并转让，对此嘉泰公司不予认可。二、嘉泰公司与西湖公司之间不存在合同关系，西湖公司要求解除施工合同无事实依据。西湖公司、帝景公司未与嘉泰公司协商一致就擅自停工、撤离施工现场并要求解除合同，给嘉泰公司造成巨大经济损失，嘉泰公司保留追究帝景公司及受让合同义务的西湖公司的违约责任并要求其赔偿实际损失的权利。三、工程尚未竣工验收，嘉泰公司无付款义务。工程实际施工尚未达到所有单体结构完成至正负零，且所有单体工程主体并未完成一半以上，因此，帝景公司现无权要求嘉泰公司支付工程款及返还保证金，西湖公司更无权向嘉泰公司主张支付工程款及返还保证金。四、帝景公司及受让合同义务的西湖公司未按照合同约定履行义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，其应承担继续履行并赔偿嘉泰公司经济损失的违约责任。请求驳回西湖公司的诉讼请求。被告帝景公司辩称：一、建筑工程本身是帝景公司联系的，帝景公司借了西湖公司400万元，已经作为工程保证金交给嘉泰公司。二、后因市场准入问题，帝景公司退出。西湖公司、嘉泰公司、帝景公司三方口头约定，由西湖公司取代帝景公司，以后的施工资料都能反映出是西湖公司在实际施工。三、西湖公司的诉讼，与帝景公司无关，应当由嘉泰公司承担责任。经审理查明：2014年8月25日，嘉泰公司与帝景公司就日照嘉泰国际商贸城工程签订建设工程施工合同补充协议，约定：施工图内总建筑面积为6万㎡；���程暂定造价约6千万元整，工程量根据招标文件规定，以经双方核对并签字盖章后的实际完成的工程量为依据；协议签订后7日内帝景公司支付嘉泰公司工程保证金400万元，所有单体结构工程完成至±0.00返还50%，工程竣工验收合格后返还50%，保证金在施工周期内无（利）息；嘉泰公司按工程施工进度分标段支付工程进度款，所有单体工程主体完成一半以上，一个月后嘉泰公司向帝景公司支付合同总额的40%；工程竣工，具备验收条件的，支付合同总额的75%；工程竣工验收合格，资料送交档案馆，结算资料送交建设单位审核结束后（三个月内）付至合同总额的97%；余3%作为质保金，满二年主体无质量问题返还2%，满五年防水及主体无质量问题返还1%；除嘉泰公司原因外，帝景公司施工中不得以任何理由擅自停工或变相停工，否则造成经济损失��帝景公司承担等等。合同签订后，同年8月28日，帝景公司付给嘉泰公司工程保证金400万元，嘉泰公司出具收款收据。同年9月10日左右，帝景公司通知西湖公司到嘉泰公司处，三方达成口头协议，约定将补充协议中帝景公司的权利义务全部转让给西湖公司，由西湖公司按照嘉泰公司与帝景公司签订的合同履行权利义务。同年9月26日-12月13日，西湖公司分别就日照嘉泰国际商城1-13#楼工程向日照华安建设监理有限公司（以下简称华安公司）递交开工报审表，申请开工。华安公司、嘉泰公司分别在审查意见、审批意见栏签字并盖章。2015年1月29日，日照市建设工程质量安全监督站向嘉泰公司、西湖公司发出停工通知书，内容：嘉泰国际商贸城工程，基本建设程序不齐全，违反建筑法和建设工程质量管理条例的相关规定，现要求全面停工，待基本建设程序补办完成后方可开工���之后工程停工，未再复工。2015年8月26日，经西湖公司申请，本院委托日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司就日照嘉泰国际商贸城工程造价进行司法鉴定。2016年3月12日，日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：日照嘉泰国际商贸城工程已施工部分工程总价款确定为20299902.18元，具体为：一、让利前造价19297792.76元；二、工程让利（3%）578933.78元；三、脚手架、塔吊租赁费1581043.20元；四、工程总造价19297792.76元-578933.78+1581043.20=2029902.18元。西湖公司主张施工过程中，因嘉泰公司不能提供地质勘察报告和手续，致使西湖公司不能按照合同约定完成相关工程，部分单体工程已经全部完成，部分单体工程没有完成，责任在嘉泰公司。嘉泰公司则主张其与西湖公司无合同关系，需要提供什么资料西湖公司没有解释清楚，根据嘉泰公司与帝景公司之间的合同，工程款首次支付应该在所有单体工程主体完成一半以上时。嘉泰公司主张管某某为帝景公司的工作人员，施工日志可以证实西湖公司未实际施工，西湖公司与帝景公司之间应当是资质借用关系。嘉泰公司提供日照中联混凝土有限公司与帝景公司之间买卖合同纠纷一案的起诉状、受理案件通知书、买卖合同书，以证实帝景公司是工程实际施工方，涉案工程与西湖公司无关。西湖公司反驳称管某某是与嘉泰公司签订施工合同的帝景公司的业务经办人，帝景公司退出后，西湖公司聘任其作为工程项目负责人，施工日志是西湖公司进行施工建设的日志记载，嘉泰公司在开工报审表等施工资料上盖章，即认可西湖公司的施工人身份，混凝土买卖合同是帝景公司退出前与日照中联混凝土有限公司签订的。帝景��司则否认其进行过施工，称合同权利义务已全部转让，保证金收据已交付给西湖公司，其不会再向嘉泰公司主张保证金相关权利。上述事实，有当事人陈述、建设工程施工合同补充协议、开工报审表、停工通知书、鉴定意见书、施工图纸、施工日志、收款收据等证据予以证实。本院认为：嘉泰公司与帝景公司签订的日照嘉泰国际商贸城建设工程施工合同补充协议系双方真实意思表示，不违背法律、行政法规强制性效力性规定，合法有效。合同签订后，帝景公司依约交纳履约保证金400万元。各方当事人在诉讼主体、合同解除以及责任承担等方面存在争议。一、关于西湖公司是否概括承受合同权利义务的问题。帝景公司、嘉泰公司与西湖公司三方达成口头协议，约定帝景公司将其合同权利义务全部转让给西湖公司，由西湖公司取代帝景公司对日照嘉泰国际商贸城进行施工，该三方口头协议实际为合同权利义务的概括转让，亦不违背法律、行政法规强制性效力性规定，合法有效。合同权利义务转让后，帝景公司完全退出合同关系，概由西湖公司承担义务和责任，帝景公司不再承担义务和责任。嘉泰公司否认其与西湖公司存在合同关系，但帝景公司亦否认其进行过工程施工，且嘉泰公司在西湖公司编制的开工报审表审批意见栏签字盖章，说明其对工程由西湖公司实际施工是知情并且同意的。故嘉泰公司与西湖公司之间的建设工程施工合同关系成立并有效。二、关于合同应否解除及解除后责任承担问题。施工过程中，因基本建设程序不齐全，工程被建设工程质量安全监督部门责令停止施工，之后未再复工。嘉泰公司不能提供地质资料，履行合同约定的协助义务，致使西湖公司无法施工，同时��程基本建设程序不齐全，亦属于嘉泰公司的原因，而非西湖公司的原因。嘉泰公司的行为构成根本违约，其应当承担违约责任，西湖公司依法可以行使合同解除权。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，西湖公司可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。工程保证金虽由帝景公司交纳，但合同权利义务已转让，帝景公司同意由西湖公司向嘉泰公司主张权利。故对已施工部分的工程，嘉泰公司应当支付西湖公司工程价款20299902.18元，收取的工程保证金400万元应当退还西湖公司，同时支付西湖公司自2015年3月9日至实际付清工程款及保证金日的银行利息。三、关于工程优先受偿权问题。工程虽未完工并经过竣工验收，但在合同解除的情况下，作为承包人，对于未完工的建设工程可以享有优先受偿权。承包人行使工程优先受偿权必须具备以下几个条件：1、发包人未按合同约定支付工程价款。2、承包人对发包人进行了催告，发包人在合理期限内仍不支付工程价款。3、建设工程已经竣工或者超过合同约定的竣工时间。4、建设工程的性质适宜于折价、拍卖。依据合同约定，所有单体工程主体完成一半以上，一个月后嘉泰公司向帝景公司支付合同总额的40%。但因工程基本建设程序不齐全，工程被责令停工，导致部分单体工程主体未能完成一半以上，责任在嘉泰公司，故嘉泰公司对主体已完成一半以上的单体工程负有付款义务。但西湖公司未提供证据证明其对嘉泰公司进行了催告，嘉泰公司在合理期限内仍不支付工程价款，西湖公司也未提供证据证明已完工的建设工程经分部或者分项工程验收质量合格,故西湖公司行使工程优先受偿权没有法律依据。综上���西湖公司要求给付工程款、返还保证金并给付利息的诉讼请求成立，本院予以支持。西湖公司要求对涉案建设工程行使优先受偿权的诉讼请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八十八条、第九十四条（四）项、第二百八十四条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告山东西湖建设有限公司与被告日照市嘉泰置业有限公司之间的建设工程施工合同；二、被告日照市嘉泰置业有限公司于本判决生效十五日内给付原告山东西湖建设有限公司工程款20299902.18元；三、被告日照市嘉泰置业有限公司于本判决生效十五日内返还原告山东西湖建设有限公司工程保证金400万元；四、被告日照市嘉泰置业有限公司支付原告山东西湖建设有限公司自2015年3月9日���实际付清工程款日的银行利息（以工程款及保证金之和2429902.18为本金，按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算）；五、驳回原告山东西湖建设有限公司要求对涉案建设工程行使优先受偿权的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费181800元，保全费5000元，鉴定费280000元，均由被告日照市嘉泰置业有限公司负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于山东省高级人民法院。审 判 长 杨 荣 国代理审判员 徐 笑 梅人民陪审员 徐 彦 林二〇一六年五月十六日书 记 员 ��张永乐