四川省内江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川10民终146号上诉人（原审被告及反诉原告）隆昌金华府酒店有限公司，住所地：内江市隆昌县。法定代表人：邹钱，该公司董事长。委托代理人张民，四川盛树律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审原告及反诉被告）罗小峰，1982年5月22日出生，汉族，住四川省隆昌县。委托代理人刘思刚，四川永炽律师事务所律师（特别授权）。原审第三人戴高敏，女，1964年11月4日出生，汉族，现住四川省隆昌县。上诉人隆昌金华府酒店有限公司与被上诉人罗小峰、原审第三人戴高敏因装饰装修合同纠纷一案，不服四川省隆昌县人民法院（2015）隆昌民初字第2509号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月3日公开开庭审理了本案。上诉人隆昌金华府酒店有限公司的委托代理人张民，被上诉人罗小峰及其委托代理人刘思刚，原审第三人戴高敏到庭参加诉讼。在审理本案过程中，上诉人隆昌金华府酒店有限公司提出和解申请，本院依法扣减审限。本案现已审理终结。原审法院查明：被告（反诉原告）隆昌金华府酒店有限公司（自然人投资或控股）于2014年12月8日获得注册登记，颁发营业执照，机构类型是企业法人。营业范围为“住宿服务、棋牌、足浴（有效期至2018年4月16日止）。（依法须经批准的项目经相关部门批准后方可开展经营活动”，第三人戴高敏系被告（反诉原告）隆昌金华府酒店有限公司的投资人之一。原告（反诉被告）罗小峰系广州托美尔装饰工程有限公司隆昌分公司的员工。2013年10月16日，第三人戴高敏以“隆昌金华府酒店”的名义，与原告（反诉被告）罗小峰签订了一份书面的《装饰工程施工合同书》。约定“隆昌金华府酒店”为合同甲方，原告（反诉被告）罗小峰为合同乙方。《装饰工程施工合同书》第一条约定“工程概况1.3装修装饰项目：金华府酒店三层，以上装修装饰内容及设施以甲方提供设计方案为验收依据；1.4工程造价：￥1630000元，大写（人民币）壹佰陆拾叁万元整（若要变更施工内容、变更材料，工程造价按实际结算）；1.5工程承包方式全包干工程（包工包料）；1.6工程有效期限60天开工日期2013年10月16日竣工日期2013年12月15日；工程范围：A：金华府酒店三层茶社、浴足、SPA及大厅的全包工包料的所有装修装饰工程和家具、洁具、灯具、门、电源开关、窗帘的配置等”。第三条约定“双方权责甲方：1、开工前，为乙方入场施工创造条件，全部腾空或部分腾空房屋，清除影响施工的障碍物，对只能部分腾空的房屋中所滞留的家具、陈设采取保护措施，以不影响施工为原则；3、参与对工程质量、施工进度的监督及对材料进场、工程竣工的验收；4、甲方负责乙方与其他施工队伍的协调工作（水电改造、空调安装、弱电及智能工程），乙方在工程进度中应提前告知其它部门，需配合的时间和内容由甲方出面协调（如协调不成造成不能正常施工所延误的时间，按延误时间顺延）。乙方：1、施工严格执行国家《住宅装修工程施工规范》，保证工程质量，按期完成工程。由于隆都方缘楼盘尚未通过整体验收，甲、乙双方配合有关部门的协调工作，使装修工作正常运行，不得以此借口顺延工期进程”。第六条约定“6.2甲方未按期支付工程款，合同工期相应顺延”。第八条约定“8.1双方在施工过程中分下列三个阶段对工程质量进行验收；（1）防水层及吊顶基层等隐蔽工程的验收（隐蔽工程工程量应由甲方监理人员现场查验，乙方应保存好完备的影像资料随时备查）。（2）油漆、面层涂料施工前验收；（3）竣工验收：A：工程竣工验收评定以甲方及相关部门验收评定为准；B：乙方应提前二天通知甲方参加各阶段验收，各阶段验收合格后应填写工程验收单。若甲方接到通知后，未按时参加验收，乙方有权停工等待，由此给甲方造成的工期延误及其他损失均由甲方承担。”第九条约定“工程款支付方式：（须按施工进度完成工期）2013年11月5日前，预付40万元整；2013年11月30日前，预付40万元整；2013年12月15日前，结算70%中的尾款部分；其余30%（合计45万元）暂垫资款按15个月分季度平均支付（每季按9万元付）；在保修期内用五万元做质量担保，年满2年一次性结清”。第十条约定“10.1合同签订后，合同任何一方提出解除合同或无论因何原因违约造成合同无法履行的，应及时通知另一方，经双方协商同意后，方可办理终止或延期履行合同手续，违约方应向守约方支付工程造价10%的违约金；乙方若中途违约工期不能正常运行，所造成的损失，将赔偿甲方全部直接和间接损失。10.4乙方未按要求如期完成工期并交付使用，从2013年12月16日起，甲方将按每天2万元的经济赔偿追究乙方责任。该赔偿金甲方有权从乙方的工程垫资款中扣除，如工程款扣除不足，则由乙方负责人予以赔偿，甲方有权付诸法律程序方式予以追究”。第十三条约定“3、严格控制工程造价，严格工程预算准确计量施工。在确保工程质量前提下，提前完工的，甲方给予乙方每天500元的奖励；超出工期时限的，乙方应给甲方每天20000元的经济赔偿。若乙方保质保量完成工期且通过验收，甲方不能在约定时间按期支付乙方垫资款部分，每拖延一天甲方仍按每天给予乙方20000元的经济补偿”。合同签订后，原告（反诉被告）罗小峰按约进行施工。于2013年12月22日施工完成后，双方没有组织验收。被告（反诉原告）金华府酒店即于2014年1月16日将该酒店投入营运。在此以前，被告（反诉原告）原计划该酒店于2014年1月1日开业，后更改为2014年1月8日，最后定为2014年1月16日开业。双方当事人在履行《装饰工程施工合同书》期间，原告（反诉被告）罗小峰以托美尔公司的名义分别于2013年11月7日、2013年12月5日向被告（反诉原告）金华府酒店各预收工程款400000元，2014年1月29日，原告（反诉被告）罗小峰两次分别由第三人戴高敏经手收取被告（反诉原告）金华府酒店250000元（两笔分别为50000元和200000元），2014年11月4日被告（反诉原告）金华府酒店通过银行转付原告（反诉被告）罗小峰工程预付款款50000元。庭审过程中，双方确认被告（反诉原告）金华府酒店尚欠原告（反诉被告）罗小峰工程款480000元，其中50000元属工程质量保证金，应于工程竣工验收后2年支付。在本案审理过程中，原告（反诉被告）罗小峰自愿放弃要求第三人戴高敏承担本案的民事责任。原审法院认为：因第三人戴高敏系被告（反诉原告）金华府酒店有限公司的投资人之一，系代表被告（反诉原告）金华府酒店有限公司与原告（反诉被告）罗小峰签订合同，第三人戴高敏的签约行为属职务行为，对此各方当事人均无异议，故被告（反诉原告）隆昌金华府酒店是本案的适格主体。依照合同的相对性原则及被告（反诉原告）金华府酒店对原告（反诉被告）罗小峰反诉，原告（反诉被告）罗小峰是本案的适格主体。原告（反诉被告）罗小峰自愿放弃要求第三人戴高敏承担本案的民事责任，故本案的民事权利义务由原告（反诉被告）罗小峰与被告（反诉原告）金华府酒店有限公司享受和承担，第三人戴高敏不承担本案的民事责任。原告（反诉被告）与被告（反诉原告）虽然在平等自愿基础上签订的《装饰工程施工合同书》，系双方当事人的真实意思表示，但原告（反诉被告）罗小峰借用广州托美尔装饰公司名义投标，以个人名义与被告（反诉原告）金华府酒店的代表戴高敏签订的合同，违反了法律规定，应认定为无效，理由是：《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，明确了合同无效的法定情形。关于施工合同的无效，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”同时该《解释》第四条还规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”尽管合同无效，但从尊重意思自治看，合同关于工程价款、工期、质量等内容的约定系双方的真实意思表示，双方就施工关系的建立及施工内容的履行所作的意思表示是一致的；从实际履行情况看，双方已经履行了施工内容，已经对部分工程价款进行了确认和结算，现仍有430000元（未包括质保金50000元）工程款未支付，况且装修金华府酒店的三楼已经交付使用，就赋予了双方确认工程量和结算工程价款的权利。因此，根据该《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，只要建设工程经竣工验收合格或实际交付使用，承包人原告（反诉被告）罗小峰即可请求参照合同约定支付工程价款的权利，其请求支付工程款的理由成立，原审法院予以支持。依合同法一般原理，合同被确认无效后，自始没有法律约束力，该合同对当事人不再具有任何约束力，包括合同约定的违约责任条款，因此，被告（反诉原告）金华府酒店要求原告（反诉被告）罗小峰承担600000元违约金的反诉请求原审法院不予支持。但无效合同下承担责任的主要形式就是损害赔偿，该损害赔偿应当基于合理信赖，有合理的范围，是对受害人信赖利益损失的弥补，一般以实际损失或直接损失为主。施工合同纠纷中，发包人实际损失主要体现在承包人逾期竣工导致延期交房的租金损失、工程存在质量问题导致的修复费用损失，承包人实际损失主要体现在发包人逾期支付工程款的利息损失，未能顺利施工的停窝工损失。上述损失，应当本着过错责任以及过错相抵的原则，由过错一方赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，各自承担相应责任。诉讼中被告（反诉原告）金华府酒店提出原告（反诉被告）罗小峰工期延误致延期开业、实际装修不符合设计图纸、装修材料不符合要求，其应当在该工程使用前及时提出处理意见，而是被告（反诉原告）金华府酒店没有提出任何反对意见的情况下，直接于2014年1月16日开业，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，该行为已经明确对该装修工程视为竣工验收，竣工验收后如有工程存在质量问题，也应当提出依据，现被告（反诉原告）金华府酒店没有提出明确的损失依据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，因此，本案被告（反诉原告）金华府酒店提供的证据不能证明其迟延开业的责任是原告（反诉被告）罗小峰造成的，反诉其损失48万元的主张也无相应的证据证明，该反诉请求原审法院予不予支持。被告尚欠原告工程款430000元，虽然合同无效，但是支付工程价款、支付方式等，仍需参照合同的约定支付，现该应付的工程价款已经超过了付款期限，故被告应当将尚欠原告的垫支工程款430000元支付给原告。原告（反诉被告）罗小峰请求支付利息，因合同无效，其支付利息的请求缺乏法律依据，原审法院予不予支持。对于工程质量保证金50000元，其属性本身就是原告对于自己工程的质量保证，且双方合同明确约定在完工后2年才支付，故工程质量保证金50000元属未到期债权，原告无权要求被告现在予以支付，原告可在到期后与被告结算后再主张权利，故原告的此项请求依法不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）隆昌金华府酒店有限公司于本判决生效后五日内支付原告（反诉被告）罗小峰工程款430000元；二、驳回原告（反诉被告）罗小峰的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）隆昌金华府酒店有限公司要求原告（反诉被告）罗小峰支付违约金600000元及损失48万元的反诉请求。上诉人隆昌金华府酒店有限公司上诉称：原审认定事实错误，被上诉人罗小峰不是本案的适格被告，他是广州托美尔装饰工程有限公司的员工，罗小峰与戴高敏签订的《装饰工程施工合同书》系代表该公司的履职行为，且以该公司名义进行施工，收取工程款，故本案罗小锋以个人名义起诉，属主体不合格，本案的适格主体应为广州托美尔装饰工程有限公司，请求依法驳回其诉讼；广州托美尔装饰工程有限公司在本案中当庭承认延迟一周完工的事实，能证明其已违法的，同时上诉人出具的其他证明能够证明其延迟完工天数实为30天，已严重违反双方合同的约定，广州托美尔装饰工程有限公司应承担违约责任并按每天2万元支付违约金，共计60万元给上诉人。另外，由于被上诉人拖延工期交房，造成了上诉人多支付一个月的租金（茶楼、浴足房租金）1756平米，每平米25元/月，共计43900元，支付员工工资5万元/月，员工培训费1万元等损失。该工程还存在质量问题，应扣减工程款。请求二审法院撤销原判依法改判。被上诉人罗小峰：原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院维持原判。原审第三人戴高敏答辩：与上诉人隆昌金华府酒店有限公司的意见一致。二审审理过程中，上诉人隆昌金华府酒店有限公司提供如下证据：1.广州托美尔装饰工程有限公司隆昌分公司于2013年10月15日致上诉人的投标函。该投标函中被上诉人罗小峰为广州托美尔装饰工程有限公司隆昌分公司的投标授权代表，负责上诉人工程的一切投标事宜。该投标函上加盖有广州托美尔装饰工程有限公司隆昌分公司的印章；2.广州托美尔装饰工程有限公司隆昌分公司于2014年10月15日致上诉人的工程质量保证服务承诺书。该工程质量保证服务承诺书上加盖有广州托美尔装饰工程有限公司隆昌分公司的印章；3.投标书，工程名称：隆昌县金华府酒店室内装饰工程，投标人为广州托美尔装饰工程有限公司隆昌分公司，该投标书上加盖有广州托美尔装饰工程有限公司隆昌分公司的印章。另外原审卷内的收款收据的收款单位亦为广州托美尔装饰工程有限公司隆昌分公司，被上诉人罗小峰在该收款收据上系经手人，该收款收据上加盖有广州托美尔装饰工程有限公司隆昌分公司的印章；2013年10月16日，上诉人与被上诉人罗小峰签订的《施工合同条款》上，被上诉人罗小峰在法定代表人和委托代理人栏处签名。上诉人隆昌金华府酒店有限公司提供上述证据欲证明被上诉人罗小峰不是本案的适格主体，应驳回其起诉。被上诉人对上述证据的质证意见为：投标书确实是托美尔公司投的标，但不能证明托美尔中了标，签订装修合同是被上诉人罗小峰个人名义与金华府公司签订的。被上诉人收工程款时，上诉人要求正式的收款收据，只能借用托美尔公司的票据，上诉人转款是转给被上诉人个人银行账户的。被上诉人是实际施工人，是本案的适格主体。被上诉人为证明其主张，向本院提供广州市托美尔装饰工程有限公司隆昌分公司的“说明”，欲证明被上诉人罗小峰系本案适格主体，其与上诉人所签的《施工合同》与公司无关。该“说明”载明：我公司于2013年9月虽然参与了隆昌县金华府酒店有限公司三层茶楼、浴足、SPA及大厅的装饰工程投标，但因我公司的报价过高，没有中标。隆昌县金华府酒店有限公司选择了低于我公司投标价5万元的罗小峰个人签订了《施工合同条款》。我公司没有委托罗小峰以个人名义与隆昌县金华府酒店有限公司签订《施工合同条款》，我公司不是隆昌县金华府酒店有限公司与罗小峰签订的《施工合同条款》的合同主体，从没有享受过该合同的权利，也未履行过合同义务，该合同的权利和义务均是罗小峰享有和承担，与我公司无关。上诉人隆昌县金华府酒店有限公司对上述证据的质证意见为：该“说明”不能证明被上诉人是本案的适格主体。本案的适格主体应为广州托美尔装饰工程有限公司。对上诉人、被上诉人提供的上述证据，本院认为被上诉人罗小峰系本案的适格主体，上诉人的证明目的，本院不予采信。二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：上诉人隆昌县金华府酒店有限公司与被上诉人罗小峰对双方于2013年10月16日签订的《施工合同条款》无争议。本案争议的焦点系该工程被上诉人是否延迟交付及被上诉人是否应承担违约赔偿责任，并支付上诉人房屋租金损失及员工工资的问题。按上诉人、被上诉人《施工合同条款》的约定，隆昌县金华府酒店三层茶楼、浴足、SPA及大厅的装饰工程的竣工时间为2013年12月15日。但该工程自双方约定的竣工日期起至上诉人于2014年1月16日使用该装饰工程开业经营止，双方均未对该工程进行交接验收。现上诉人主张以“从竣工日期始至开业时间止”，确认被上诉人延迟交付该工程30天。被上诉人虽自认7天延迟交付该工程。根据上述事实证实，按合同约定，被上诉人延迟交付该装饰工程是客观事实，但因双方未对该工程进行交接验收，即无事实根据认定延迟交付该装饰工程的具体天数，亦不能准确判定被上诉人承担违约赔偿责任的赔偿金额。上诉人因被上诉人延迟交付该装饰工程而支付的租金及支付员工工资系实际发生的费用，即上诉人的损失是客观存在的。因此，在确认被上诉人延迟交付该装饰工程及上诉人存在损失的前提下，根据被上诉人要求上诉人支付工程款48万元（其中包含质保金5万元。该质保金截止本案宣判前，已超过了双方约定的两年期限）的诉讼请求，且上诉人认可该款未付，本院综合全案，酌情扣减上诉人应支付被上诉人5万元工程款。即上诉人一次性支付被上诉人本案所涉工程款43万元。至于该工程是否存在质量问题，上诉人可另行主张。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。综上所述，原审认定的基本事实清楚，但未认定被上诉人延迟交付该装饰工程及上诉人存在损失的事实不当，本院予以纠正。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、维持四川省隆昌县人民法院（2015）隆昌民初字第2509号民事判决第二、三条；二、撤销四川省隆昌县人民法院（2015）隆昌民初字第2509号民事判决第一条；三、上诉人隆昌金华府酒店有限公司于收到本判决书之日起五日内向被上诉人罗小峰一次性支付工程款430000元（含50000元质保金）。一审诉讼费用18300元，由上诉人隆昌金华府酒店有限公司负担14640元，由被上诉人罗小峰负担3660元；二审诉讼费用4720元，由上诉人隆昌金华府酒店有限公司负担3776元，由被上诉人罗小峰负担944元。本判决为终审判决。审 判 长  叶 波审 判 员  裘南晶代理审判员  易小峰二〇一六年五月二十四日书 记 员  钟 凯