山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁05民终565号上诉人(原审被告)：韩金荣，男，1968年4月25日出生，汉族，德州市乐陵市人。委托代理人：孟秀秀，山东平等律师事务所律师。委托代理人：李振才，山东平等律师事务所律师。上诉人(原审被告)：刘夫华，男，1964年12月12日出生，汉族，山东省利津县人。委托代理人：郝玉华，利津利城法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：张树杰，男，1978年5月l2日出生，汉族，山东省利津县人委托代理人：卜祥亭，山东诚正勤律师事务所律师。原审被告：刘宝祥，男，1968年10月29日出生，汉族，天津市宝坻区人。原审被告：郭书华，男，1969年9月20日出生，汉族，德州市乐陵市人。上诉人韩金荣、刘夫华因与被上诉人张树杰，原审被告刘宝祥、郭书华承揽合同纠纷一案，不服山东省利津县人民法院(2015)利商初字第368号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。张树杰原审中诉称，刘夫华、韩金荣、刘宝祥、郭书华、王生福于2007年承包威乌（荣乌）高速利津服务区南区工程期间系合伙关系，张树杰与韩金荣在2007年9月11日签订《分包协议》，张树杰承包了铝合金门窗工程，并对承包范围、价格、付款方式等进行了约定，张树杰按约定施工，并经刘宝祥等实测确认，但刘夫华等仅支付25万元，剩余款项至今未付。请求判令：刘夫华、韩金荣、刘宝祥、郭书华、王生福支付工程款126714.78元及自2008年1月1日至付清之日按同期银行贷款利率计算的利息损失（自2008年1月1日至2015年8月31日的利息损失为69946.56元），并承担诉讼费用。刘夫华原审中辩称，刘夫华与韩金荣在承建威乌（荣乌）高速利津县服务区南区工程期间系合伙关系，与刘宝祥、郭书华、王生福不存在合伙关系，现在并不欠张树杰工程款，且工程款结清后至今已近七年时间，双方无任何往来，张树杰诉请已超诉讼时效，应予驳回。韩金荣答辩意见同刘夫华答辩意见。刘宝祥、郭书华原审中未作答辩。原审法院查明，韩金荣在承建荣乌高速房建二合同利津服务南区时，自2007年4月1日开始与刘夫华合伙。2007年9月11日，韩金荣与张树杰签订《分包协议》一份，主要内容为：承包范围为主付轴除二期甩项部分外所有铝合金门窗，张树杰负责安装交工，实验费由张树杰负责，主轴门窗统价416元/㎡，付轴门窗统价260元/㎡，付款方式为预付款定金3万元，2007年10月份付工程款10%，11月份竣工验收合格时付40%，12月份余款一次付清，出现质量问题乙方负责及时免费维修。2007年12月25日，刘宝祥向张树杰出具《利津南服务区结算清单》一份，载明全服务区总价为360555.85元，以上数目由现场王胜福、郭树华、刘宝祥三人核实得来，刘宝祥签字。该款项已支付25万元，剩余款项未支付。原审法院对双方争议的焦点进行了如下分析认定：一、刘夫华、韩金荣、刘宝祥、郭书华是否系合伙关系。张树杰主张，刘夫华与韩金荣是实名合伙，刘宝祥、郭书华系隐名合伙。为证明自己的主张，张树杰提供如下证据：1、合作协议一份。其上载明荣乌高速利津服务南区由韩金荣承包，自2007年4月1日起，刘夫华投资70万元整开始与韩金荣合伙，共同管理，共担风险。2、荣乌高速房建二合同利津服务南区外欠材料及人工费付款明细表一份。其上载明欠张树杰工程款10万元，欠郭书华工资7140元，欠刘宝祥工资14000元。韩金荣在表格下方签字。3、荣乌高速房建二合同利津服务南区2007年外欠工人工资明细表一份，其上载明欠郭书华工资7140元，欠王生福工资6440元。韩金荣在表格下方签字确认。4、民事起诉状一份。其上载明2011年3月18日，郭书华、王生福将山东菏建建筑集团有限公司、韩金荣、刘夫华诉至山东省利津县人民法院，索要劳务费。5、山东省利津县人民法院（2011）利民初字第372号民事裁定书一份。证明刘夫华、韩金荣、刘宝祥、郭书华是合伙关系。6、山东省东营市中级人民法院（2015）东民一终字第19号民事判决书一份。其上载明刘夫华、韩金荣诉山东菏建建筑集团有限公司、东营市公路局索要工程款的建设工程施工合同纠纷一案，二审维持原判。经质证，刘夫华对证据1、3、4、5、6无异议，认为该几份证据能够证明刘夫华与韩金荣系合伙关系，但无法证明二人与刘宝祥、郭书华存在合伙关系；对证据2有异议，如果该证据真实，不应当由张树杰持有，更不能证明刘夫华、韩金荣、刘宝祥、郭书华合伙。韩金荣的质证意见同刘夫华的意见，同时认为证据2中载明的给张树杰的付款金额与张树杰主张的数额不一致，不能作为定案依据，工资表上没有郭书华、王生福、刘宝祥的签字，故不能达到张树杰的证明目的。原审法院认为，刘夫华、韩金荣对证据1、3、4、5、6无异议，予以采信.对于证据2，刘夫华、韩金荣的质证意见成立，达不到张树杰的证明目的，但能够证明刘宝祥、郭书华是刘夫华、韩金荣施工队伍的工人。二、涉案工程款数额是多少。张树杰主张，2007年12月25日与刘宝祥对账后确定工程款总额为360555.85元，后因计算错误，又重新与刘宝祥对账，最终确定工程款总额为376714.78元。该款项在张树杰刚开始安装时，已经交付了10万元的支票一张，2008年底、2009年初韩金荣在莱芜工地上的出纳李艳华向张树杰银行转账8万元，2009年2月份刘夫华、韩金荣等人的会计王磊交付了7万元的支票一张。至今尚欠126714.78元。为证明自己的主张，张树杰提供如下证据：1、利津县南服务区结算清单一份。其上载明结算时间为2007年12月25日，工程款总价为360555.85元，刘宝祥签字确认，并写有：以上数目由现场王胜福、郭树华、刘宝祥三人核实得来。2、对账单复印件一份。其上载明工程款总价为376714.78元，刘宝祥签字。3、中国建设银行股份有限公司莱芜分行出具的个人活期明细查询单一份。其上载明2009年1月12日，张树杰的银行账户转账存入80000元，转入方为李艳华，转入银行为莱芜市分行营业部。经质证，刘夫华对证据1的真实性有异议，不予认可；证据2系复印件，不予认可；对证据3的真实性无异议，但该款项是否是双方当事人之间发生的款项不清楚。韩金荣对证据1、2的真实性均有异议，其认为刘宝祥无权书写该结算清单，上面注明的郭书华、王生福的名字书写错误，说明二人并不在场，出现两份结算清单，也说明结算具有随意性，不真实，没有效力。对证据3的真实性无异议。刘夫华、韩金荣主张张树杰应得的款项已全部支付完毕，但未提供任何支付的证据。原审法院认为，对于证据1，刘宝祥未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，应当认定为由其本人出具。证据2系复印件，刘夫华、韩金荣对其真实性不予认可，不予采信。关于证据3，张树杰自认刘夫华、韩金荣通过李艳华向张树杰转账8万元，对刘夫华、韩金荣并无不利，予以认定，故欠款数额为110555.85元。三、本案是否超过诉讼时效。张树杰为证明本案未超诉讼时效，申请两证人出庭作证：1、证人王文秀（张树杰妻子）出庭作证。证言主要内容为：2007年9月11日，在王磊的介绍下，张树杰给韩金荣、刘夫华等人承建的高速公路服务区干了铝合金门窗工程，工程干完后，刘夫华等人在2008年12月21日答应给钱，张树杰和王磊等四人一起去韩金荣在莱芜的工地，当天张树杰回来后跟证人说给了8万元。第二天，张树杰取款后，说花了200元的手续费。最后一次给钱是在2009年2月份，当时张树杰到利津县老公安局院内王磊家里，王磊给了张树杰7万元的支票，因为工程是王磊介绍的，证人和张树杰每年都向王磊要款，王磊说向刘夫华、韩金荣反映一下，尽快解决。证人和张树杰到刘夫华位于东魏村村南边的家去过三四次，于2009年冬天去过一次，2010年去过一次，最后一次是2011年和2012年之间去的，最后一次跟王磊要账是在2014年底。2、证人王磊出庭作证。证言主要内容为：刘宝祥、郭书华是刘夫华、韩金荣在利津荣乌高速服务区工地上的管理人员，证人王磊在刘夫华、韩金荣的工地上负责出纳工作，证人给刘夫华、韩金荣介绍了本案所涉工程，张树杰通过证人王磊领取过三次工程款，一次10万元、一次7万元、一次8万元，剩余的款项张树杰每次过年时都向王磊催要，王磊再电话通知刘夫华，刘夫华允诺总工程款到账后就给张树杰支付，张树杰提供的结算清单及付款明细表是真实的，会计处有备案。经质证，对于证据1，刘夫华认为证人与张树杰系夫妻关系，证人无法说明刘夫华家与其邻居家的区别，刘夫华没有见过证人，证人证言不真实。韩金荣认为，证人与张树杰存在利害关系，从证人证言可以看出，张树杰与王磊串通取得涉案证据，证人证言不真实。对于证据2，刘夫华认为证人王磊与张树杰存在利害关系，不予认可。韩金荣认为证人王磊与张树杰有亲戚关系，证人证言具有倾向性，证人曾给刘夫华、韩金荣干过出纳，手中保留的部分结算材料有可能是已结算完毕的材料，证人所述的追要工程款的事实不存在，与客观事实不符。原审法院认为，证人王磊作为刘夫华、韩金荣的出纳及涉案工程款的联系人，其陈述的向刘夫华、韩金荣索要工程款的证言能够与证人王文秀的证言相印证，予以采信。原审法院认为，张树杰与韩金荣签订的《分包协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方形成承揽合同关系。韩金荣应当按照约定及时支付工程款，张树杰要求韩金荣支付工程款126714.78元，其中110555.85元，事实清楚，证据充分，依法予以支持，超出部分证据不足，不予支持。刘夫华与韩金荣系合伙关系，对该欠款应当承担连带清偿责任。关于张树杰主张的自2008年1月1日至付清之日的利息损失，具有不确定性，应支付至判决确定的付款之日。刘夫华、韩金荣尚欠张树杰工程款110555.85元，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2015年8月31日的利息损失应为66367元。张树杰主张刘宝祥、郭书华与刘夫华、韩金荣系合伙关系证据不足，刘宝祥、郭书华不是合同的相对方，对上述款项不应承担还款义务。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、刘夫华、韩金荣于判决生效之日起十日内连带支付张树杰工程款110555.85元，并支付利息损失66367元及自2015年9月1日起至判决确定的付款之日止的利息损失（以110555.85元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、驳回张树杰对刘宝祥、郭书华的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4233元，减半收取2117元，由张树杰负担198元，刘夫华、韩金荣负担1919元。刘夫华、韩金荣不服原审判决，上诉称，一、两位证人的证言不应采信，被上诉人的诉讼请求早已过了诉讼时效，原审判决对诉讼时效的认定完全错误。被上诉人两次开庭先后提供了两位有直接利益关系的证人，原审法院予以采信并作为定案依据是错误的。证人王文秀作为被上诉人的妻子，其实就是被上诉人的陈述。原审判决载明“最后一次跟王磊要账是在2014年底”，以及“证人和张树杰每年都向王磊要款”是根据他人提示说的，其说法没有任何事实依据。王磊也没有向任何人说过。证人王磊是在第一次开庭后经过精心准备又出庭的，其与两上诉人正在进行其他案件诉讼，存在矛盾和利益冲突，与被上诉人张树杰有比较近的亲戚关系，与被上诉人来往密切，完全可能存在与被上诉人相互串通的情况。两位证人证言仅是主观随意陈述，没有具体事实依据和证据支持，存在诸多矛盾。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，对证据的审核认定，其中一个重要方面就是“证人或者提供证据的人与当事人有无利害关系”。因此，两证人证言不应采信，不能证实本案没有超过诉讼时效的事实。二、原审法院认定本案工程款总造价360555.85元错误。1、对于利津服务南区结算清单，原审法院认为刘宝祥未到庭参加诉讼，视为诉讼权利的放弃，就认定了该结算清单是由其本人出具的，不符合法律规定和证据规则。如果刘宝祥承担付款责任，其未到庭参加诉讼应承担不利的法律后果，但不能将这种不利后果转嫁给上诉人。况且这也不能证明该结算清单是由本人出具的，刘宝祥本人也未得到上诉人的授权，其本人也没有这一权利。三、原审判决认定双方形成承揽合同关系也是错误的。四、被上诉人在原审中提交的刘宝祥出具的结算清单与被上诉人提交的分包协议规定的价格计算数据大部分不一致，《分包协议》约定的门窗价格是416元和260元，在结算清单中价格是260元、290元、330元。且协议中的定金3万元已注明在承揽过程中给付了被上诉人，因此，能够证明刘宝祥出具证据的虚假性。按照合同的相对性，原审将出具结算单的刘宝祥排除在外，显然在本案中不符合法律规定，也无法查清涉案的相关事实，刘宝祥出具的清单其实是证人证言，在证人未到庭接受质询的情况下，原审作为有效证据使用，显然背离了法律规定。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律错误，请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人张树杰答辩称，一、本案不超过诉讼时效。上诉人一直在向被上诉人付款，被上诉人每年都向上诉人刘夫华和王磊索要工程款，王磊也多次通过电话和韩金荣、刘夫华联系，王文秀出庭时的证言也证明，被上诉人夫妇两人向刘夫华所在的东魏村的养鸡场去索要过工程款，因此被上诉人一直在是积极索要该款项，并不超过诉讼时效。二、刘宝祥是两上诉人的职工，这一事实两上诉人在原审中也没有否认，原审也已经确认。本案中出具的结算清单，上诉人一方是很慎重的，结算清单注明以上数目现场王胜福、郭书华、刘宝祥三人核实得来，这三人均为两上诉人的职工，该三人的行为也是职务行为，并且之后两上诉人也一直是按照确认的结算数额分期分批付款，被上诉人完全有理由相信两上诉人认可该结算清单，因此原审判决认定结算清单的效力有事实与法律依据。三、《分包协议》中约定预付定金3万元，但不是被上诉人出具的收条，被上诉人没有收到该款，上诉人应当提供证据证明该3万元已支付。四、260元是铝合金窗单玻璃价格，290元是铝合金门、玻璃门的价格，走廊原来是铝合金门窗，后来改成了玻璃幕墙，330元是玻璃幕墙的价格，416元是双玻璃断桥铝的价格。刘宝祥是工地的管理人员、技术监督员，很多事是刘宝祥亲自办的。被上诉人在施工时并不熟悉两位上诉人，因为他们是在幕后操作此事，被上诉人并不清楚谁是老板，施工时主要与刘宝祥打交道。被上诉人认识韩金荣，当时签订合同时就是韩金荣签的。至于两上诉人之间是什么关系被上诉人并不清楚。二审过程中，两上诉人提交2007年张树杰出具的收到条一份。证明：上诉人与被上诉人之间的款项已经结清，除去原审查清上诉人已付的款项外，还有该笔款项10万元也已经支付。被上诉人张树杰质证称，该笔款项在原审中已经认可，该款项就是原审中被上诉人承认的第一笔款项，即10万元的支票，被上诉人收到支票后打的收条。上诉人韩金荣补充认为，被上诉人在原审中明确承认刚开始安装时，也就是2007年9月份给了10万元的支票，写的收到条，该收到条是工程完工结算时，也就是2007年11月份打的收条，与原来的收到条不是一回事。被上诉人张树杰未提交证据。本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，双方当事人在本案二审过程中争议四个问题：一、本案是否超过诉讼时效；二、被上诉人施工工程的总造价是多少；三、被上诉人是否收到上诉人预支的3万元定金；四、上诉人已支付的款项是多少。关于本案是否超过诉讼时效的问题。本院认为，证人王磊作为刘夫华、韩金荣的出纳，其陈述的张树杰向刘夫华、韩金荣索要工程款的证言内容具有较强的客观性，也能够与证人王文秀的证言相印证，原审法院予以采信并认定本案未超过诉讼时效正确，本院予以维持。关于被上诉人张树杰施工工程的总造价问题。本院认为，首先，上诉人刘夫华在本院法庭调查时明确认可刘宝祥承包了一部分排水管网工程，王生福和郭书华承包的是木工活。即使不考虑刘宝祥的结算权限，刘宝祥出具的，由刘宝祥、王生福、郭书华三名工程承包人员核实的张树杰施工工程的总造价也具有较高的可信度。其次，上诉人明确主张，如果计算上2007年11月7日10万元的收条，那么其应该支付给被上诉人的工程款就已经全部结清，但是在法庭询问上诉人主张的工程总造价是多少时，上诉人却无法确定，这明显有违诚实信用原则。再次，原审认定的工程总造价是360555.85元，即刘宝祥出具的结算清单。原审法院认定的上诉人已付款是25万元，如果按上诉人的主张，25万元加上2007年11月7日支付的10万元，共计是35万元，其与被上诉人之间的工程款就已全部结清，而35万元与360555.85元较为接近。因此，上诉人虽然没有明确无误地承认，但其内心认可的被上诉人的工程款总额在35万元左右。综合上述分析，原审法院以刘宝祥出具的结算清单360555.85元作为被上诉人所承揽工程的总造价具有高度可能性，是正确的，本院亦予以确认。关于被上诉人是否收到上诉人交付的3万元定金问题。本院认为，虽然《分包协议》约定“预付款定金为3万元”，但该款是否已经实际支付，应由付款人即上诉人承担举证责任。在被上诉人否认收到该款项的前提下，上诉人不能提交证据证明该款实际进行了交付，本院对此不予支持。关于上诉人已支付款项的数额问题。本院认为，1、被上诉人张树杰认可上诉人通过支票和转账向其支付了3笔款，第1笔是10万元的支票，第2笔是2008年底、2009年初通过李艳华转账的8万元，第3笔是2009年2月份7万元的支票，被上诉人对此无异议。2、双方在付款问题上产生争议的是张树杰在2007年11月7日出具的10万元收条，与张树杰认可的第一笔10万元的支票是否是同一笔款。双方对此各执一词。张树杰主张该收条上的10万元就是其先前认可的第一笔10万元的支票，不能重复计算；上诉人则主张2007年9月份付给张树杰10万元支票，张树杰写了收到条，二审过程中提交的这份10万元的收条是2007年11月份出具的，与9月份的收到条不是同一笔款项。在本院责令上诉人限期提交张树杰在2007年9月份出具的收到条后，上诉人先是表示该收条无法找到，后又明确表示即使找到也会因在他人控制之下而无法提交。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。根据上述法律和司法解释的规定，本院对于上诉人主张的2007年11月7日付款10万元的事实不予认定。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4233元，由上诉人韩金荣、刘夫华负担。本判决为终审判决。审 判 长  纪红广审 判 员  李万海代理审判员  郭芳芳二〇一六年五月二十三日书 记 员  白 雪