重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝高法民终字第00363号上诉人（原审原告）：周勇(曾用名周泽勇)。被上诉人（原审被告）：杨长权。委托代理人：冉启植，重庆泰源律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：重庆市雅博房地产开发有限公司，住所地重庆市忠县忠州镇北山支路48号。法定代表人：黄代平，该公司董事长。委托代理人：赵定孝，重庆荣东律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：重庆市雅博建筑工程有限公司，住所地重庆市忠县忠州镇北山支路48号。法定代表人：黄代平，该公司董事长。委托代理人：赵定孝，重庆荣东律师事务所律师。上诉人周勇与被上诉人杨长权、重庆市雅博房地产开发有限公司（以下简称雅博房地产公司）、重庆市雅博建筑工程有限公司（以下简称雅博建筑公司）合同纠纷一案，重庆市第二中级人民法院于2015年6月12日作出（2011）渝二中法民初字第00013号民事判决，周勇对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月29日公开开庭审理了本案。周勇和杨长权，杨长权的委托代理人冉启植，雅博房地产公司、雅博建筑公司的共同的委托代理人赵定孝到庭参加诉讼，本案现已审理终结。一审法院审理查明：2003年12月21日，重庆市忠县人民政府以忠府土发［2003］127号文件批复雅博房地产公司，同意将该县忠州镇七居委国有土地691.02平方米出让给雅博房地产公司修建仿唐楼。2005年7月8日，雅博房地产公司与重庆市忠县国土资源管理局签订了忠地合变（2005）第7号国有土地使用权转让变更合同，取得仿唐楼项目国有土地使用权。仿唐楼项目国有土地使用权出让金由周勇以雅博房地产公司名义交纳，共计交纳土地出让金及相关费用253211元。2005年10月13日，雅博房地产公司(甲方)与周勇(乙方)签订《协议书》，该协议书有以下主要内容：“12.仿唐楼的产权：该工程竣工验收后，甲、乙双方算清账目，乙方付清该房屋应支付的所有费用，仿唐楼销售后剩余房屋的产权(含门市)及资金全部归乙方所有。14.该项目房屋的出售权：该项目修建的房屋及门市，签订合同必须由甲、乙双方按照合法的程序签订房屋销售合同，售房款进入重庆市忠县建设委员会民工工资账上，实行由重庆市忠县建设委员会和甲方、乙方三方共同控管，售房款必须用在该项目的建设中，任何一方不得挪作他用。15.利润分配：乙方向甲方支付14万元利润补偿。18.项目建设中的资料，该项目开发、修建的资料由乙方负责完善，按分部、分项工程验收资料，分期交甲方质检科收存。19.项目费用的支付：该项目实施中的一切费用由乙方负责，乙方不得以甲方的名义在外赊欠材料款、租用建筑材料和机械等活动。”2005年6月26日，周勇与杨长权签订《工程承包合同》，约定由杨长权承包仿唐楼工程，该合同对工程承包范围、工程造价、违约责任、争议的解决等事项进行了约定。2005年10月17日，周勇（甲方）与杨长权（乙方）签订《补充协议》，约定：“2.与公路齐平的正负零以下已完工工程的钢材、水泥款的价差互补，节余由甲、乙双方交接清单签字认可生效，结算。5.原合同中正负零以上工程的钢材、水泥购买时单价由甲、乙双方和雅博建筑公司共三方签字认可后，结算工程款按原合同执行。”2006年9月4日，周勇与雅博房地产公司签订《终止协议书》。2006年10月20日，雅博房地产公司(甲方)与杨长权(乙方)签订《完善仿唐楼工程承包协议书》，约定：“5.承包金额：该工程负四楼以上由乙方施工的建筑面积按442元/平方米计算(不包括税费)，最后以实际面积为准。6.工程款的支付：经经侦大队确认已支付工程款约1704872.26元(具体数据以重庆市忠县公安局经侦大队确认单据为准)，同年9月4日周勇与甲方终止合同后，甲方向乙方又支付工程款703824元，剩下工程款在甲方出售的房款中分期支付。乙方不得再以任何名义单独销售房屋(除已抵部分外)，否则，所产生的刑事、民事责任由乙方个人承担。现甲方将该工程未售的正一层2-6间共5个门面，共计403.46平方米按4500元/平方米计算，计价1815570元，正二层按产权面积共计1106.07平方米，按1100元/平方米计算，计价1216677元，正三楼按产权面积共计1106.07平方米，按1000元/平方米计算，计价1106070元，抵给乙方作为支付该工程的工程款，最后以实际面积为准。已支付部分和以上抵房部分合计6547013.26元，甲乙双方结算后，扣除已支付和抵扣部分，由甲方分期支付。若支付部分和抵扣房屋部分大于工程款，由乙方按市价交足购房款。9.民工工资：本工程所需材料和民工工资由乙方承担，乙方未按约支付，甲方有权在支付乙方工程款时扣下予以支付。如因乙方未支付材料或民工工资等款项，造成民工上访或给甲方造成经济纠纷，则由乙方加倍承担，并承担100万元损失。11.工期：本次恢复施工从2006年9月5日至2006年12月30日全部完工并交付验收，并移交给甲方，否则承担甲方的一切损失。12.资料的移交：该工程的施工资料由乙方完善，并于2007年6月1日前移交给甲方，否则甲方不予支付工程款，作价抵房无效。16.违约责任：甲、乙双方如有任何一方违约，由违约方承担守约方按总造价的20%计算违约责任。”同年12月13日，雅博房地产公司与杨长权签订《协议》，约定在杨长权保证仿唐楼的民工工资、材料款能按时顺利支付完毕，不给雅博房地产公司及雅博建筑公司带来任何纠纷，则雅博房地产公司将项目除去所有费用后的利润分配给杨长权50%。另查明：2007年5月15日，周勇向重庆市第二中级人民法院提起诉讼，请求撤销《终止协议书》或确认《终止协议书》无效，要求雅博房地产公司赔偿损失100万元。该院于2007年8月27日作出(2007)渝二中法民初字第37号民事判决：一、雅博房地产公司与周勇于2005年10月13日签订的《协议书》和2006年9月4日签订的《终止协议书》均无效；二、驳回周勇的其他诉讼请求。周勇不服该判决，上诉至重庆市高级人民法院，该院于2007年11月14日作出(2007)渝高法民终字第00223号民事判决：一、维持重庆市第二中级人民法院(2007)渝二中法民初字第37号民事判决第二项；二、撤销重庆市第二中级人民法院(2007)渝二中法民初字第37号民事判决第一项；三、撤销周勇与雅博房地产公司2006年9月4日签订的《终止协议书》。2009年3月10日，周勇向重庆市第二中级人民法院提起诉讼，请求：1.判令雅博房地产公司按《协议书》严格履行义务，向周勇返还和移交仿唐楼房屋、门面及资金；2.确认登记在雅博房地产公司名下的重庆市忠县西山小区仿唐楼项目产权全部归周勇，判令雅博房地产公司将项目产权全部过户到周勇及其所属开发公司名下；3.判决仿唐楼房屋负一层（含负一层）以下全部和正二层、正三层、正一层约500平方米全部归周勇；4、确认《协议书》为土地使用权转让合同，确认仿唐楼土地使用权属周勇；5.确认雅博房地产公司与杨长权签订的《完善仿唐楼工程承包协议书》和《协议》无效；6.判令杨长权按与周勇签订的《工程承包合同》结算工程款；7.判令雅博房地产公司退还代收的仿唐楼售房尾款，确认雅博房地产公司与陈和兴签订的售房合同无效，并赔偿由此造成的损失；8.诉讼费由雅博房地产公司承担。该院作出（2009）渝二中法民初字第00023号民事判决：一、周勇对仿唐楼工程尚未销售、抵偿的房屋，即负一层及以下（除二层11－16轴～B～J轴部分外）的房屋具有所有权；二、杨长权在本判决生效后十日内退还周勇946310.59元；三、驳回周勇的其他诉讼请求。周勇、雅博房地产公司、杨长权均不服，上诉至重庆市高级人民法院，该院作出（2010）渝高法民终字第00088号民事判决：一、维持重庆市第二中级人民法院（2009）渝二中法民初字第00023号民事判决第一、三项；二、撤销重庆市第二中级人民法院（2009）渝二中法民初字第00023号民事判决第二项。该案后经周勇申请再审，最高人民法院撤销了一、二审判决，指令再审。后重庆市高级人民法院发回重庆市第二中级人民法院重审，由此产生本案及以下两案。周勇向重庆市第二中级人民法院提起诉讼〔(2011)渝二中法民再初字第00002号〕，请求：1.仿唐楼房屋负一层(含)以下除已出售给陈和兴房屋以外全部归周勇所有；2.确认周勇与雅博房地产公司订立的《协议书》有效，雅博房地产公司对仿唐楼财产无所有权和处分权，雅博房地产公司仅有14万元固定利润；3.雅博房地产公司退还收取的售房款1186253元及利息。重庆市第二中级人民法院审理后作出判决：一、确认仿唐楼房屋负一层及以下(除负二层11-16轴～B-J轴已出售给陈和兴房屋部分外)按照《协议书》约定归周勇所有；二、确认周勇与雅博房地产公司订立的《协议书》有效；三、确认雅博房地产公司按照《协议书》约定享有14万元固定利润；四、驳回周勇要求雅博房地产公司退还收取的售房款1186253元及利息的诉讼请求；五、驳回周勇要求确认雅博房地产公司对仿唐楼财产无所有权和处分权的诉讼请求。该判决已经生效。周勇向重庆市第二中级人民法院提起诉讼〔(2011)渝二中法民再初字第00003号〕请求：1.确认雅博房地产公司与杨长权订立的《完善仿唐楼工程承包协议书》、《协议》无效；2.杨长权返还仿唐楼正二层、正三层和第一层共五个门面，并判决该资产产权归周勇所有；3.雅博房地产公司、杨长权赔偿因严重违约和恶意串通对周勇造成的损失298万元(正二层房屋租金损失35万元、正三层房屋租金28万元、一层门面租金125万元、近五年的诉讼费、材料打印费、生活费110万元)；4.本案诉讼费由雅博房地产公司、杨长权承担。该案一、二审的审理结果：一、确认雅博房地产公司与杨长权订立的《完善仿唐楼工程承包协议书》、《协议》无效；二、驳回周勇的其他诉讼请求。三、司法鉴定费29700元，周勇承担9700元，杨长权、雅博房地产公司共同承担2万元。周勇不服一、二审判决，向最高人民法院申请再审，该院于2014年12月13日作出(2014)民申字第00789号民事裁定对该案予以提审。周勇向一审法院提起本案诉讼，请求：1.杨长权按《工程承包合同》结算工程款，周勇支付杨长权100万元工程款；2.判决杨长权及第三人将仿唐楼正一层五个门面405平方米、正二层1076平方米、正三层1076平方米房屋返还给周勇；3.本案诉讼费用由杨长权及第三人承担。一审法院认为，周勇将其开发的仿唐楼工程发包给杨长权施工，因杨长权不具备工程承包资质，故《工程承包合同》及《补充协议》因违反法律禁止性规定，应属无效。仿唐楼工程虽以第三人雅博房地产公司名义取得土地使用权手续及建设手续，但系周勇出资修建，周勇与雅博房地产公司关于仿唐楼工程的权利及利益归属已有明确约定，故周勇是本案建设工程施工合同的适格主体。仿唐楼工程经验收合格，周勇主张以合同约定进行结算工程造价，符合相关法律规定，应予以支持。对于周勇要求按照与杨长权签订的《工程承包合同》及《补充协议》结算的问题。按双方合同约定，工程采用固定单价442元/平方米计价。2008年6月6日，重庆市土地房屋勘测院忠县房产测量所出具房产面积测算报告书，载明仿唐楼总建筑面积14601.2平方米，即工程造价为14601.2平方米×442元/平方米＝6453730.40元。根据双方认可的付款情况，周勇应付杨长权工程款为3112473.01元，故周勇诉请“依法判决杨长权按其与原告签订的工程承包合同和补充协议结算工程款，周勇支付杨长权100万元工程款”的请求不能成立。对于周勇请求“判决杨长权及第三人将仿唐楼正一层五个门面共计405平方米、正二层1076平方米、正三层1076平方米房屋返还给周勇”的问题，因周勇已在重庆市第二中级人民法院(2011)渝二中法民再初字第00003号一案中提起了相同的诉讼请求，且该案已由最高人民法院提审，故周勇的该项诉讼请求属重复诉讼，应不予支持。针对第三人雅博房地产公司和雅博建筑公司的诉讼请求，在重庆市第二中级人民法院(2011)渝二中法民再初字第00002号一案中，已明确“雅博房地产公司按照《协议书》约定享有14万元固定利润”，故其要求杨长权返还工程款归其与周勇共有不能成立，不予采纳。对于雅博建筑公司要求杨长权支付税费的诉请，因按合同约定，杨长权所承包的工程采用固定单价，不含税费，且属另一法律关系，不予审理。综上，周勇及第三人的诉讼请求均不能成立。遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、驳回周勇的诉讼请求；二、驳回雅博房地产公司、雅博建筑公司的诉讼请求。案件受理费56950元，由周勇负担。反诉案件受理费3875元，由雅博房地产公司负担。鉴定费4.5万元，由周勇负担2万元，杨长权负担2.5万元。周勇不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第一项，并判决杨长权按照与周勇签订的《工程承包合同》及《补充协议》结算工程款；2.判决杨长权及雅博房地产公司共同返还侵占的仿唐楼正一层5个门面共计405平方米、正二层1076平方米、正三层1076平方米房屋；3.杨长权、雅博房地产公司、雅博建筑公司承担本案全部诉讼费用。主要事实和理由：1.一审法院以结算金额和起诉金额存在差异判决驳回周勇要求结算工程款的诉讼请求是错误的，本案的起诉金额仅为暂定金额，本案应当判决杨长权与周勇进行工程款结算；2.在重庆市第二中级人民法院（2011）渝二中法民再初字第00003号案件中，周勇已经变更诉讼请求，只保留了确权之诉，因此本案不属于重复起诉。杨长权答辩称：1.周勇就同一事实和问题提起诉讼，没有任何依据。2.一审判决杨长权承担鉴定费2.5万元错误，鉴定费在2010年9月17日已经执行，其已经缴纳了鉴定费。雅博房地产公司和雅博建筑公司共同答辩称：一审法院判决驳回周勇诉讼请求正确，应予以维持。主要事实和理由：1.（2012）渝高法民终字第00074号生效判决认定用房屋抵偿工程款的行为是合法的；2.按照周勇的请求进行结算，周勇应给杨长权300多万元，周勇只请求给付100万元，故一审判决驳回周勇诉讼请求是正确的。本院二审审理中，依周勇的申请，查封了重庆市忠县忠州镇西山小区白公路2号附13-17号共计五个门面，以及2号附20号、21号两层房屋。另查明：在（2009）渝二中法民初字第00023号案件中，已判决由杨长权负担鉴定费、诉讼费45900元，该款已执行。本案中，各方当事人均未缴纳鉴定费。以上事实有杨长权提交的执行缴费收据和当事人陈述予以证实。本院二审查明的其余事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案的争议焦点是：1.杨长权是否应与周勇按《工程承包合同》结算工程款，并由周勇支付杨长权100万元工程款；2.杨长权是否应将仿唐楼正一层五个门面405平方米、正二层1076平方米、正三层1076平方米房屋返还给周勇。3.雅博房地产公司是否应将仿唐楼正一层五个门面405平方米、正二层1076平方米、正三层1076平方米房屋返还给周勇。一、关于杨长权是否应与周勇按《工程承包合同》结算工程款，并由周勇支付杨长权100万元工程款的问题。因杨长权与周勇之间的建设工程施工合同纠纷与周勇要求雅博房地产公司和杨长权返还房屋纠纷属于不同的法律关系，不应在本案一并处理。且周勇提起的该请求属于给付之诉，而对支付工程款享有给付请求权的权利人应当是承包方杨长权，而不是义务人周勇，因此，对周勇作为原告提起的该项请求不予支持。二、关于杨长权是否应当返还仿唐楼正一层五个门面405平方米、正二层1076平方米、正三层1076平方米房屋的问题。周勇要求杨长权返还上述房屋的诉讼请求应予驳回。主要事实和理由：周勇已在（2011）渝二中法民再初字第00003号案件中提出了要求杨长权返还上述房屋的诉讼请求，该案已由最高人民法院提审，且尚未审理终结，周勇的该项诉讼请求属于重复起诉，一审法院予以驳回并无不当。周勇上诉提出已在（2011）渝二中法民再初字第00003号案件中变更了诉讼请求，但并无充分证据予以证实，应不予支持。三、关于雅博房地产公司是否应将仿唐楼正一层五个门面405平方米、正二层1076平方米、正三层1076平方米房屋返还给周勇的问题。雅博房地产公司应将仿唐楼正一层五个门面405平方米、正二层1076平方米、正三层1076平方米房屋返还给周勇。主要事实和理由：1.根据雅博房地产公司(甲方)与周勇(乙方)签订《协议书》约定：12.仿唐楼的产权：该工程竣工验收后，甲、乙双方算清账目，乙方付清该房屋应支付的所有费用，仿唐楼销售后剩余房屋的产权(含门市)及资金全部归乙方所有……。2.根据(2011)渝二中法民再初字第00002号的生效判决内容，即“一、确认仿唐楼房屋负一层及以下(除负二层11-16轴～B-J轴已出售给陈和兴房屋部分外)按照《协议书》约定归周勇所有；二、确认周勇与雅博房地产公司订立的《协议书》有效；三、确认雅博房地产公司按照《协议书》约定享有14万元固定利润；四、驳回周勇要求雅博房地产公司退还收取的售房款1186253元及利息的诉讼请求；五、驳回周勇要求确认雅博房地产公司对仿唐楼财产无所有权和处分权的诉讼请求”，仿唐楼销售后剩余房屋的产权(含门市)及资金全部归周勇所有。因此，周勇根据《协议书》和生效判决请求雅博房地产公司将仿唐楼正一层五个门面405平方米、正二层1076平方米、正三层1076平方米房屋返还给周勇的诉讼请求应当予以支持。此外，因本案中周勇并未申请鉴定，本案仅是使用了（2009）渝二中法民初字第00023号案件中的鉴定意见。故周勇、杨长权不应当承担鉴定费。一审法院对该鉴定费予以分担不当，应予以纠正。综上所述，一审判决认定事实有误。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持重庆市第二中级人民法院（2011）渝二中法民初字第00013号民事判决第二项；二、撤销重庆市第二中级人民法院（2011）渝二中法民初字第00013号民事判决第一项；三、重庆市雅博房地产开发有限公司将位于重庆市忠县忠州镇仿唐楼正一层五个门面405平方米、正二层1076平方米、正三层1076平方米房屋返还给周勇。四、驳回周勇的其他诉讼请求。本案一审本诉案件受理费56950元，由周勇和重庆市雅博房地产开发有限公司各负担28475元。反诉案件受理费3875元，由重庆市雅博房地产开发有限公司负担。本案二审案件受理费56950元，财产保全费5000元，共计61950元，由周勇和重庆市雅博房地产开发有限公司各负担30975元。本判决为终审判决。审 判 长 黄 勇代理审判员 郭 勇代理审判员 陈青青二〇一六年五月十六日书 记 员 张永川