中华人民共和国北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京01民终835号上诉人（原审被告）浪潮世科（山东）信息技术有限公司，住所地中华人民共和国山东省济南市高新开发区颖秀路1137号。法定代表人靳小州（英文名：JINJOEXIAOZHOU），董事长。委托代理人段清新，北京市中迈律师事务所律师。委托代理人胡占全，北京市民博律师事务所律师。上诉人（原审被告）浪潮世科（山东）信息技术有限公司北京分公司，住所地中华人民共和国北京市海淀区上地信息路2号C栋2层东区。负责人靳小州（英文名：JINJOEXIAOZHOU），经理。委托代理人段清新，北京市中迈律师事务所律师。委托代理人胡占全，北京市民博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）蒋俐（英文名：JIANGLI），女，1964年10月29日出生，美利坚合众国国籍。委托代理人王蕊，北京市亚奥律师事务所律师。上诉人浪潮世科（山东）信息技术有限公司（以下简称浪潮世科公司）、上诉人浪潮世科（山东）信息技术有限公司北京分公司（以下简称浪潮世科北京分公司）与被上诉人蒋俐合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第10747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月13日受理后，依法组成由法官邹明宇担任审判长、法官杨清惠、法官刘海云参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋俐在一审中起诉称：2010年1月，浪潮世科公司副总裁靳小州代表浪潮世科公司及浪潮世科北京分公司与蒋俐进行沟通及商务谈判，内容主要是：由蒋俐以浪潮世科公司名义承接以微软（中国）有限公司为主的外包项目，项目实施后扣除一定比例的管理费后，其余部分归蒋俐所有。经过协商，双方就合作事宜于2010年3月15日达成了合作协议，蒋俐负责项目客户关系、日常招聘及员工管理、员工的入职和离职、薪酬发放等事项。蒋俐负责租用浪潮世科北京分公司的办公场地作为该项目的实施地，蒋俐支付租用费用不超过13.70元／位／小时。浪潮世科公司负责签订项目合同，负责收款；浪潮世科公司收取项目7％的管理费（包含税务、运营和财务管理、硬件等）；在实际执行中，浪潮世科公司按微软（中国）有限公司外包1010分类项目5％计提管理费，1107分类项目按8％计提管理费用；扣除管理费和实施项目占用的场地租金，其余部分归蒋俐所有。该项目自2010年3月起开始运作，浪潮世科公司不断以邮件形式和蒋俐保持联系，蒋俐也按约定完成了项目承接、人员招聘及管理等合作义务，并产生了较好的经济效益。现已合作完成了微软（中国）有限公司“SQLTSDAdapter”、“Exchange”、“MIP”、“WMITest”、“Razofish”、“Windows-PEF-PIStore”、“MOD”及后期少量其他项目等。截止到2013年2月，合作项目营业额为：美元4696575.38元、人民币6442351.32元。在合作过程中，由于浪潮世科公司不按时支付应付蒋俐的款项，导致微软（中国）有限公司项目减少，聘用人员由当初的110人下降到现在的20多人，此事已给微软（中国）有限公司的外包项目带来了相当大的影响，同时给微软（中国）有限公司用户也带来了巨大的潜在危险。蒋俐为维护合法权益，特向法院提起诉讼，诉讼请求：1、浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司共同向蒋俐支付合作款800万元；2、诉讼费由浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司承担。浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司在一审中答辩称：浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司与蒋俐之间不存在蒋俐主张的合同关系。浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司没有向蒋俐支付合作款项的义务。合作协议及公证书可以证明涉案项目的合作主体是LAVATECHLIMITED与AHEADVANTAGELIMITED，蒋俐系代表LAVATECHLIMITED签署协议、履行协议，蒋俐亦曾以LAVATECHLIMITED名义申请预支过未分配利润，也曾以LAVATECHLIMITED名义发出申请要求办理结算事宜，因此涉案项目主体非蒋俐。此外，蒋俐未提供任何证据证明其所主张的项目款项合理性和客观性，均系其单方推断，与客观事实不符。一审法院审理查明：2010年3月15日，电子邮箱×××向电子邮箱×××发送电子邮件，附件合作协议（草案）显示，甲方：JLgroupLLC；乙方：浪潮Z公司（合法且合理的投资主体）；甲乙双方经友好协商，同意就微软XX项目进行深度的合作；双方同意注册内资的合资公司（以下简称为A公司），双方各占股50％；甲方负责A公司的项目客户关系和交付，负责A公司的日常招聘及员工管理工作，负责A公司员工的入职和离职工作，负责所有员工的薪资发放工作和社保、个人税金的缴纳工作，乙方负责与微软签订项目的有关合同，负责收款；管理费：包括税务、运营HR和财务管理、乙方品牌使用、所有员工及项目所需要硬件，管理费=7％＊从签约之日起12个月营业额总数，3年不变；OF场地费：甲方租用乙方场地，包括所有OF场地中发生的费用：硬件、水电及管理费用等，场地费视浪潮北京OF新址而定，原则上不超过￥13.70元／位／工作小时；乙方将收入扣除管理费和OF场地费后，将余额打入JLgroup指定账号；合同有效期3年等。2010年3月18日7：38，电子邮箱×××向电子邮箱×××发送电子邮件，显示蒋俐，为保障PT3业务的顺利开展，解决浪潮与GLgroup在合作谈判及法律实施可能造成的时间延误问题，如我们近日所交流，浪潮建议：GLgroup公司暂以浪潮世捷为主体招收新员工，浪潮世捷与新员工签署劳动合同，浪潮世捷与GLgroup公司签署人力资源合作协议，在A公司成立1月内将以上所指新员工无条件转入A公司，该述员工在A公司成立之前的一切费用成本，财务手续及付款流程暂按《浪潮与JLgroup合作协议（草案）》中的规定执行，浪潮世捷与GLgroup共同与上述员工沟通，以确保团队的稳定及劳动关系过渡的顺利进行；以上思路是否妥当，请复，我方将根据这一思路拟出合作协议文本，Thanks，joe。2010年3月18日14：30，电子邮箱×××向电子邮箱×××发送电子邮件，显示好的，我这边没有什么问题了，我们尽快开始A公司注册。2010年5月4日、2010年9月3日，电子邮箱×××向电子邮箱×××发送电子邮件，请蒋俐审批工资明细。2010年5月11日，电子邮箱×××向电子邮箱joej.×××发送电子邮件。2010年5月18日，电子邮箱joej.×××向电子邮箱×××发送电子邮件，显示1、关于管理费标准，双方协议如下：1107SOWproject，乙方将收取8％收入额的管理费用；1010SOWproject，乙方将收取5％收入额的管理费及OF场地租金；管理费第一年数字为准，3年不变；2、OF场地租用费用将根据场地情况核定合理价格，原则是不影响整个项目的发展；3、从4.16第一批checkin开始为B公司的正式收入，在A、B公司完成注册前，浪潮xx将以借款形式暂时保存B公司收入，并在B公司成立后10天内返还；4、浪潮xx负责在B公司注册完成后30天内，将全部pt3项目转入B公司并完成员工合同转签。2010年7月4日，电子邮箱×××向电子邮箱×××发送电子邮件，显示邓力你好，请安排李敏入职inspur，入职日期是7.6；谢谢，蒋俐。2010年7月5日，电子邮箱×××向电子邮箱×××发送电子邮件，显示蒋老师您好，我们会通知李敏明天来办理入职手续，另外请问李敏的工作地点在哪里？她什么时候开始check-in？谢谢，邓力。当日，电子邮箱×××向电子邮箱×××发送电子邮件，显示先让李敏入职inspur，暂时不能check-in微软，我们在等SOW，让她回家休假等消息吧；谢谢，蒋俐。2011年1月25日，电子邮箱×××中的电子邮件显示2011年1月1日，浪潮北京分公司发布项目隶属变更通知，为了便于公司业务的发展，提供优质客户服务，经公司领导决议通过项目隶属变更如下：1、现将下属于PT3的项目划归到BU9.3进行统一管理，具体包括WMI项目、PISTORE项目、Exchange项目、MIP项目，自2011年1月1日起一切需BUGM审批的事宜都由蒋俐进行审批，具体包括人事调整、项目管理、费用审核、财务预算、报销审批、Headcount审批、Payment审批等；2、自今日起至2010年12月31日为项目交接期，在此期间WMI项目、Exchange项目的所有BUGM审批由Jay和蒋俐共同完成，在邮件审批中同时报送，在PMS审批流程中将蒋俐设为watcher；3、自2011年1月1日起，所有项目上需BUGM审批的事务由蒋俐负责；4、Jay仍将继续负责PT3高层客户关系维护等相关事宜。2012年2月25日，电子邮箱×××向电子邮箱jiangli@inspurworld.com发送截止2012年12月BU9.3的决算报表，显示2010年4月至2011年5月，扣除各项费用后的利润为3425670元；2011年6月至2012年6月，扣除各项费用后的利润为5249682元。2013年1月1日，蒋俐代表LAVATECHLIMITED，委托北京市中经律师事务所向浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司发出律师函，提出浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司拖欠支付利润款的情况。2013年4月7日，电子邮箱×××向电子邮箱×××发送电子邮件，显示HiJoe，我们双方达成这个协议（草案）已经3年了，之后虽经多次催促却至今仍然没有完成与浪潮世科正式协议的书面签订，想知道是否还能按承诺补签这个合同？或请帮助明确一下草案中的部分内容：甲方：JLgroupLLC，指JIANGLI或根据商议，为此合作后期成立的LAVATECHLIMITED（BVI）；乙方：浪潮Z公司，是指您代表的“浪潮世科（山东）信息技术有限公司”；A公司：是后来根据草案成立的“北京浪潮商服软件有限公司”；在过去的3年，事实上我们一直也是按照这个草案执行，甲方完成了微软“SQLTSDAdapter”、“Exchange”、“MIP”、“WMITest”、“Razofish”、“Windows-PEF-PIStore”、“MOD”及后期少量其他非微软项目，如诺基亚、人人网等项目；附email原件，等你回复；谢谢，蒋俐。2013年4月12日，电子邮箱×××向电子邮箱×××发送电子邮件，显示蒋老师，这是一份合作建议书草案，按当时的设计，“甲方：JLgroupLLC”是指以蒋俐为代表的商业主体；“乙方：浪潮Z公司（合法且合理的投资主体）”是指经浪潮世科确认的，能代表世科行使权力及义务的投资主体；“A公司”是未来行将成立，为运营和落实相关客户业务的交付主体；joe。2013年4月18日，电子邮箱×××向电子邮箱jiangli@inspurworld.com发送电子邮件，附件显示JoeJin于2011年11月4日、2012年1月5日、2012年6月19日、2012年9月17日，蒋俐于2011年9月2日，均代表浪潮世科公司与微软签署过文件。2013年10月20日，在双方进行协商决算时，浪潮世科北京分公司人员曲金龙向蒋俐发送了一份新的决算报表，数据与2012年2月其向蒋俐发送的会计报表存在较大差距，存在大幅度亏损，蒋俐对2013年10月20日决算报表不予认可。浪潮世科北京分公司对上述差异亦未能作出合理解释。一审庭审中经查，LAVATECHLIMITED曾于2011年11月，从S公司收取过涉案项目的分红113652.9美元，蒋俐解释该费用已在决算表中扣除未包含在本次诉讼中，该笔款项系其委托LAVATECHLIMITED代其收取的，因浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司人员要求将款项打入其相关公司，不能直接打入蒋俐个人账户。另查，http：／／mail.inspurworld.com系浪潮世科公司的协同办公系统网址。×××、×××系蒋俐的电子邮箱；×××、joej.×××系浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司工作人员靳小州的电子邮箱；×××系浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司工作人员赵芯玮的电子邮箱；×××系浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司工作人员邓力的电子邮箱；×××系浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司PT3管理团队的电子邮箱；×××系浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司工作人员曲金龙的电子邮箱；×××系浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司工作人员任英的电子邮箱。一审庭审中，对于蒋俐以LAVATECHLIMITED名义向浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司发出的律师函，蒋俐解释为是在蒋俐与浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司经过长达1年半的磋商结算的时候，浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司的财务曲金龙向蒋俐陈述，无法付款到蒋俐个人帐户，要找一个跟蒋俐有关系的公司才能付款，于是蒋俐就找到LAVATECHLIMTED向浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司发出了律师函。另查，合作协议（草案）上所记载的A公司并未成立。joejin靳小州、zhaoxw赵芯玮、dengli邓力、qujl曲金龙、renying任英在上述邮件形成时系浪潮世科北京分公司员工。根据2012年2月25日，曲金龙向蒋俐邮箱发送的截止2012年12月BU9.3项目的决算报表，显示2010年4月至2011年5月，扣除各项费用后的利润为3425670元；2011年6月至2012年6月，扣除各项费用后的利润为5249682元。浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司主张其中2012年2月至2012年6月之间系预估利润，扣除该部分预估利润后，2011年6月至2012年1月扣除各项费用后的利润为1968192元。本院计算2010年4月至2012年1月（共计22个月）扣除各项费用后双方均认可的利润数额为5393862元，平均计算每个月的利润数额为245175.545元，基于该平均利润数额计算得出2010年4月至2012年6月期间（共计27个月）扣除各项费用后总利润为6619739.73元。一审法院判决认定：本案争议焦点为一、蒋俐与浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司之间就涉案项目是否存在合同关系；二、如双方合同关系成立，则浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司应向蒋俐支付合作利润款数额。对于焦点一：蒋俐与浪潮世科北京分公司之间虽未采用签订书面合同的形式加以确认，但依据双方长期电子邮件内容显示，双方曾存在合作协议（草案），且浪潮世科北京分公司人员靳小州、赵芯玮、邓力、任英及曲金龙长期与蒋俐通过电子邮件沟通合作事宜及结算事宜，且http：／／mail.inspurworld.com系浪潮世科公司的协同办公系统网址，故该院根据各封电子邮件的内容认定蒋俐有理由相信上述人员的关于涉案项目的沟通行为应属职务行为，应由浪潮世科北京分公司承担相应法律责任，本案合同关系的主体是蒋俐和浪潮世科北京分公司。蒋俐与浪潮世科北京分公司之间的合同关系未违反国家有关法律、行政法规的强制性规定，当属有效。因浪潮世科北京分公司系浪潮世科公司的子公司，其对外行为的法律责任应由浪潮世科公司共同承担。关于浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司辩称的合同关系主体应为LAVATECHLIMITED一节，因其未能提交其与LAVATECHLIMITED之间有效完整的书面合同，且双方长期往来邮件都是直接与蒋俐沟通，并未提及LAVATECHLIMITED，双方在电子邮件中草拟的合作协议（草案）中一方主体亦列为蒋俐团队，关于LAVATECHLIMITED代为收取一次113652.9万美元利润及律师函一节蒋俐在庭审中亦作出了合理解释，通过邮件内容可以认定合作协议（草案）中所列蒋俐团队的合同内容，蒋俐均已实际履行，故蒋俐应为合同一方实际履行主体，对浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司的上述辩称，证据不足，该院不予采信。对于焦点二：根据该院查明的各封电子邮件的内容显示，蒋俐与浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司之间的权利义务是按照合作协议（草案）履行的，且蒋俐按照该合作协议（草案）的约定履行了自己的义务，浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司亦应当按照合作协议（草案）的约定将收入扣除相关费用后打入蒋俐指定的账号，但浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司并未履行该项义务，系违约行为。曲金龙于2012年2月向蒋俐发送的截止2012年6月BU9.3的决算报表显示，2010年4月至2011年5月，扣除各项费用后的利润为3425670元；2011年6月至2012年6月，扣除各项费用后的利润为5249682元，庭审中浪潮世科北京分公司对2010年4月至2011年5月及2011年6月至2012年1月之间的利润数额没有异议，对此该院不持异议。浪潮世科北京分公司对2012年2月至2012年6月期间的利润数额有异议，认为系财务预估利润，实际应以2013年10月20日曲金龙发送的财务报表显示的数额为准，且双方一直合作至2013年6月，该项目后期一直处于亏损状态。蒋俐对上述辩称不予认可，其认为双方合作至2012年6月止，对于2012年10月发送其的财务报表记载的数额中其仅认可收入数额，但对浪潮世科北京分公司单方增大成本数额不予认可，且在该份财务报表中记载的前两期利润数额亦与2012年2月发送的财务报表数额不符，对2013年10月财务报表记载涉案项目出现巨额亏损一节，浪潮世科北京分公司未能作出合理解释，双方往来邮件中亦未提起出现亏损事项，有悖常理，因财务报表系其单方制作，蒋俐对其客观性、真实性亦不予认可，故该院无法对2012年2月至2012年6期间的利润数额进行审计，对此应由浪潮世科北京分公司承担举证不能的法律后果。该院基于公平原则，将2010年4月至2012年1月期间利润总额计算出每月平均利润额，作为2012年2月至2012年6月期间每月的利润额，因此浪潮世科北京分公司应向蒋俐支付合作利润款6619739.73元，故对蒋俐主张的合作利润款800万元中的合理部分，该院予以支持。对于浪潮世科北京分公司主张2012年7月至2013年6月期间存较大亏损一节，因双方未约定合同履行期限且浪潮世科北京分公司未能提交有效证据证明亏损的原因及蒋俐后期一直参与项目经营管理，其知晓并认可项目亏损的事实，另该经营期间不在本案蒋俐主张的合作利润款的区间范围内，故该院不予处理。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1、浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司于判决生效后10日内给付蒋俐2010年4月至2012年6月合作款6619739.73元；2、驳回蒋俐其他诉讼请求。浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一、一审法院在本案重要证据的效力认定方面存在错误。1、一审法院以蒋俐签字不完整为由对浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司提交的合作协议效力及证明目的不予认定存在错误。虽然该份协议书在JiangLi签字部分缺损，但该合作协议的时间与蒋俐所主张的合作关系时间是完全吻合的，该份合作协议书记载的乙方主体为LAVATECHLIMITED，这与浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司庭审过程中提交的其他两份证据——律师函以及付款书也能够互相印证，律师函中的委托方以及付款书中的利润分配方均为LAVATECHLIMITED。此外，蒋俐在庭审过程中提交的（2013）京方正内民证字第43639号公证书中的财务报表中列明的股本所属主体及利润分配主体也均为LAVATECHLIMITED，而且该份合作协议虽然JiangLi签字有所缺失，但LAVATECHLIMITED印章仍然多处存在。上述证据之间是能够相互印证的，足以证明浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司与蒋俐之间不存在合作关系。此外，浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司提供的上述合作协议中的签字处虽有破损，但Li部分是完整的，且LAVATECHLIMITED印章完整存在，完全具备鉴定条件。浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司同时还提交了（2014）京东方内民证字第4745号公证书予以证明上述合作协议是由蒋俐代表LAVATECHLIMITED签署后，于2010年5月5日通过邮件发送给浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司Eric（李文光）的，这不仅证明了合作协议的真实性，还证明了合作协议的签署过程和签署时间。（2014）京东方内民证字第4745号公证书显示2012年2月9日，蒋俐发送给浪潮世科公司Eric（李文光）邮箱的邮件显示，蒋俐也确认合作的一方是LAVATECHLIMITED。在多份证据均能够相互印证的情况下，一审法院认可蒋俐提出的“以LAVATECHLIMITED名义发送律师函及参与利润分配均是受浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司工作人员指使”辩解，即不予认可其效力和证明力，存在明显错误。2、一审判决认定“关于LAVATECHLIMITED代为收取一次113652.9万美元利润及律师函一节，蒋俐在庭审中亦作出了合理解释”，存在明显错误。浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司提交的合作协议、律师函、利润分配证据构成完整证据链，能够相互印证，均指向LAVATECHLIMITED系涉案项目的合作一方主体。蒋俐对于LAVATECHLIMITED参与利润分配及发送律师函的解释，未提供任何证据予以证明。浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司在一审过程中提供的证据来看，LAVATECHLIMITED是利润分配的申请者，而并非一审法院认定是利润分配款项的指定收款人。发送律师函的律师事务所是在审查了律师函所表述的基本法律关系属实的情况下才发送律师函。所以，蒋俐的说法明显不能成立。（2014）京东方内民证字第4745号公证书显示2012年2月9日，蒋俐发送给浪潮世科公司Eric（李文光）邮箱的邮件中，也已明确表述将委托律师代表LAVATECHLIMITED处理结算事宜。3、一审法院认定“通过邮件内容可以认定合作协议（草案）中所列蒋俐团队的合同内容，蒋俐均已实际履行”错误。蒋俐所提交的合作协议（草案）约定合作双方要注册内资合资A公司且JLgroupLLC负责A公司的项目客户关系和交付、负责A公司所有员工的薪资发放工作和社保、个人税金的缴纳工作、负责与微软签订项目的有关合同、负责收款。上述合作协议（草案）中A公司存在与否，JLgroupLLC是如何发放A公司所有员工的薪资，A公司员工的社保、个人税金如何缴纳的均没有查清。另外，LLC指的是有限责任公司（LimitedLiabilityCompany）。4、一审法院关于涉案项目合作期限的认定存在错误。无论是合作协议还是合作协议（草案），均列明了合作期限为3年。为此，浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司提供了蒋俐使用公司邮箱发送的相关邮件，证明直到2013年11月5日，蒋俐仍然能够正常使用浪潮世科公司的邮箱发送和收取邮件，过问公司与项目相关事宜。5、一审法院认定浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司提供的软件行业外包利润率描述的材料与本案不具有关联性而不予确认，是错误的。本案中涉案双方对于涉案项目的营业收入并无争议，双方的争议主要围绕着涉案项目的利润核算展开，而双方均未能就利润计算提供明确的并被对方所认可的计算依据，故浪潮世科北京分公司向法院提交了反映该行业普遍利润水平的公开市场资料作为参考，以期望司法判决过程中予以参考。二、一审法院在审理过程中限制浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司对相关事实予以解释的权利，对相关重要事实的调查是单方面的。三、一审法院在重要事实认定方面存在遗漏和错误，对蒋俐自认已经收取的相关款项未予扣除。1、一审法院认定“庭审中浪潮世科北京分公司对2010年4月至2011年5月及2011年6月至2012年1月之间的利润数额没有异议”是错误的。2、蒋俐在庭审过程中已认可收到了113652.9万美元的利润，在本案一审过程中，其对于律师函的真实性予以认可，在该律师函中，LAVATECHLIMITED明确认可已经获得了人民币723151元以及美元59500元的利润分配。2012年2月份财务报表中根本未涉及上述已分配利润的扣除问题。四、一审法院采用推算方式，按照2010年4月至2012年1月期间利润计算2012年2月至2012年6月每月利润的方式存在错误。1、企业经营状况是瞬息万变的，不能简单采取按照前一年平均利润推算后一年平均利润的估算方式来计算。2、根据民事诉讼法的规定，民事案件审理过程中应当遵循谁主张、谁举证的基本原则。蒋俐未举证证明2012年2月至2012年6月期间的涉案项目利润，完全可以通过财务审计进行查明，一审法院却直接采用推定方式进行认定，计算方式有失科学。五、一审法院认定浪潮世科北京分公司对2012年10月财务报表中记载涉案项目出现巨额亏损，未能做出合理解释，并认为无法进行审计，存在错误。在本案一审过程中，浪潮世科北京分公司对于涉案项目经营中出现亏损事宜进行了书面说明。企业的经营状况是瞬息万变的，且企业阶段性投入、市场状况、经营管理水平、应收账款状况都会直接影响企业经营利润。即便双方存在争议，法院可以通过涉案项目的财务凭证进行财务审计进行事实查明。上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回蒋俐的全部诉讼请求，一、二审诉讼费均由蒋俐负担。蒋俐针对浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司的上诉理由及请求答辩称：一、一审法院认定事实清楚，就本案重要证据的效力认定准确。1、浪潮世科北京分公司在一审时提交了一份LAVATECHLIMITED与AHEADVANTAGELIMITED之间的合作协议，证明浪潮世科北京分公司与蒋俐间不存在合作关系，但是该合作协议不完整，第三页的签字和盖章处是破损的，无法认定其真实性，且没有签约时间，没有双方的签字日期，没有体现任何具体合作项目。因该协议无签约时间及签字盖章时间，无法看出合作时间为2010年3月。退一步讲，合作协议即便是真实有效的法律文件，但是合作协议主体却是AHEADVANTAGELIMITED和LAVATECHLIMITED，非蒋俐本人和浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司。合作协议通篇是关于如何成立外商独资公司，如何进行上市准备等事项的约定，而无具体项目，包括微软合作项目的任何约定。另，该合作协议最后一条，即8.3条约定“本协议需要由甲方董事会最终审批后生效”，至今浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司均未就此重要事实予以证据佐证，即AHEADVANTAGELIMITED董事会已经审批通过此合作协议。该协议不完整，有破损，不能用猜测想象来认定破损处为蒋俐的签名，蒋俐已发表质证意见，合作协议与本案不具有关联性，且合法性、真实性蒋俐均不认可。2、关于LAVATECHLIMITED代为收取113652.9万美元利润及律师函一节，蒋俐在庭审中亦作出了合理解释，蒋俐提交的财务报表中列明的股本所属主体及利润分配主体显示为LAVATECHLIMITED，而浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司已在利润表中扣除上述款项。假设浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司的理由成立，其提交的协议中的二主体存在合作关系，也不能证明浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司与蒋俐间无合作关系。所以浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司提交的合作协议不是本案的关键证据，与本案无任何关联性。一审法院认定事实清楚，审理过程公平、公正。3、一审法院认定蒋俐按照合作协议草案履行了自己义务，有事实依据。根据蒋俐提交的曲金龙发给蒋俐个人的一期、二期的决算表可看出，截止2012年6月底，表中清晰的显示了蒋俐是如何负责与微软公司的客户关系，有多少个项目是蒋俐应得合作利润，蒋俐应承担的员工的薪资、社保、个人税金、管理费及场地使用费等，均是按合作协议（草案）要求扣除相关费用后，得出一期、二期蒋俐应得的利润。曲金龙发给蒋俐的决算表及经蒋俐公证的与浪潮世科北京分公司员工往来的邮件完全可看出，蒋俐确已履行合作协议（草案）。对于合作协议（草案）中的JLgroupLLC是怎样体现为蒋俐，浪潮Z公司是如何成为浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司，蒋俐已做出了解释，并完成了举证责任。如果是两个公司间的合作，蒋俐只是被委派的沟通具体事宜的个人，在蒋俐公证的邮件中，不会出现浪潮世科北京分公司的多位员工与蒋俐直接沟通，且沟通的内容是蒋俐个人决算事宜以及合作协议（草案）所涉及的人员招聘、管理。蒋俐始终是以个人名义在与浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司索要合作利润。若真如浪潮世科北京分公司所述，蒋俐只是某个公司的实际控制人，那么为何浪潮世科北京分公司的员工在发给蒋俐邮件时写的是蒋俐项目组，而不是某公司项目组。一审法院将蒋俐提交的证据形成证据链来认定案件事实，客观公正、清楚。4、一审法院关于涉案项目合作期限的认定准确。蒋俐参与项目的时间与蒋俐所谓的仍能使用浪潮世科公司邮箱发送邮件的时间不是同一概念。蒋俐使用的办公系统是浪潮世科公司控制的，因为人员招聘工作由蒋俐负责，基于信任，在社保等还未交接的情况下邮箱还可以使用，不能证明项目还在合作。蒋俐在2013年11月5日是否能够使用浪潮世科公司邮箱，均与浪潮世科北京分公司在同一时间是否存在合作项目无关，况且浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司一直不承认与蒋俐有项目合作。二、一审法院按照法律规定主导案件的庭审过程，给予双方充分的解释的权利，对重要事实的调查均是浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司先发表意见，随后蒋俐发表意见，法庭调查事实充分，考虑了各方的权利义务，公平公正。三、一审法院在重要事实认定方面公平公允，没有任何遗漏和错误。1、浪潮世科北京分公司提供其财务报表的原因是一审法院让浪潮世科北京分公司提交财务明细，证明其有异议的2012年2月至2012年6月期间利润。2、至于113652.9万美元的利润是否在报表中扣除，有浪潮世科北京分公司和蒋俐双方的证据佐证，浪潮世科北京分公司的理由无任何事实与法律依据。四、浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司提供的同行业收入情况，不符合证据形式，与其提交的决算表矛盾。软件外包业务只要有业务，扣除工资等都是利润，不可能存在亏损。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司向本院提交以下新的证据予以证明：通过SUPPASSFORTUNELIMITED电子银行系统自行打印的2011年2月8日汇丰银行入账单，证明SUPPASSFORTUNELIMITED收到LAVASOFTLLC支付的出资款3.7万美元，以此印证AHEADVANTAGELIMITED与LAVATECHLIMITED按照合作协议履行了出资营运资金义务，合作协议是真实的。庭审中，浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司表示该证据中出现的LAVASOFTLLC与合作协议中LAVATECHLIMITED是两个独立公司，两公司具有关联性，但未提交证据予以支持。蒋俐表示该证据是网页打印，没有加盖任何印章，故对该证据的真实性不予认可，同时表示其不清楚LAVASOFTLLC情况，对该证据的证明目的亦不予认可。本院经审查认为，该证据系浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司自行打印，显示的公司名称亦与合作协议涉及的公司名称不一致，故本院对上述证据不予确认。二审审理中本院依法补充查明以下事实：（2014）京东方内民证字第4745号公证书显示，2010年5月5日蒋俐的电子邮箱向ekl@inspurworld.com即浪潮世科公司Eric（李文光）发送邮件的附件即为合作协议电子版。2012年2月9日，蒋俐的电子邮箱向ekl@inspurworld.com即浪潮世科公司Eric（李文光）发送邮件显示HIEric，与浪潮的合作已经近两年，世科这个平台已经严重影响到BU93的业务发展，自去年六月份以来发生的一系列问题，经多次正式会议及书面沟通，至今未得到解决，我个人对世科的管理能力及与合作伙伴的契约精神已经彻底失望。很遗憾，今天正式通知大家，我决定终止与浪潮的合作。刚从Redmond回来，已经与windowprotacal项目组达成协议，从2012年2月开始在1-2月内完成项目的交接，所以，约在3月底前，目前在普天的约40名BU93员工将全部离开，同时与微软，诺基亚等其它各项目协商交接计划，目标是2个月内彻底结束BU93所有业务。关于BU93的决算，从2011年8月12日世科推出的第一个违背合同的版本至今又过去半年，事情经过协商已经得不到解决，无奈之下只能选择走法律程序。我已经委托律师代表Lavatech处理BU93决算，同时照会微软采购部。Lavatech作为Inspur的合作伙伴承接着微软的外包业务，由于不能拿到应得回款，终止项目对微软带来的一切后果将由Inspur承担。谢谢。蒋俐。浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司提交的合作协议文本显示：本协议签约2010年月日；甲方：AHEADVANTAGELIMITED，乙方：LAVATECHLIMITED；合作协议分为背景、载体和架构、合作内容、利润预借、上市与清算、协议终止、其他；其中1.1约定A公司指甲乙双方合作的载体公司，设立在BVI；1.2约定B公司指A公司的全资子公司，设立在中国北京；4.4约定甲方负责在协议签订后3年内运作A公司上市；合作协议通篇未提及双方合作开展的具体事项。二审审理中，浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司表示对于涉案项目合作的截止日期并未确定，同时表示LAVATECHLIMITED分别于2011年11月份支取分红113652.9美元，折合人民币723152元，2012年1月19日支取分红59500美元，折合人民币389389元。2012年10月20日电子邮箱×××向电子邮箱jiangli@inspurworld.com发送电子邮件，关于分红问题，邮件显示：12年2月份姚老师给您发的决算表版本中现金利润的核算考虑了已付分红，本版本中现金利润调整为发放分红前的金额，该邮件的附件有一项显示：姚老师版本的现金利润中减去了分红，现予以调回，对应的调整金额为1112539.52元。浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司认可邮件中12年2月姚老师发送的决算表版本即为2012年2月25日电子邮箱×××向电子邮箱×××发送的邮件，调整金额涉及的款项即为两笔已付分红之和，但是主张调整内容指向的仅是2012年2月发送的损益表、现金流表、资产负债表，并非决算报表。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，还有各方当事人的陈述意见在案佐证。本院认为：本案二审审理争议焦点为：一、就涉案项目，蒋俐所主张的与浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司的合同关系是否成立；二、如合同关系成立，蒋俐主张的合作利润款如何计算。针对焦点一，蒋俐主张其与浪潮世科北京分公司签订了合作协议（草案），并已实际履行，对此蒋俐提交了其与浪潮世科北京分公司多位员工的邮件往来。对此，本院认为，这些邮件系使用浪潮世科公司的协同办公系统发送收取，浪潮世科北京分公司亦认可邮件往来的人员为其公司员工。电子邮箱×××向蒋俐发送的合作协议（草案），该合同内容表示就微软项目进行深度合作，并明确分工，合同内容未违法、行政法规的强制性规定，合法有效。从后续的多封电子邮件可以看出，涉案项目的决算报表向蒋俐发送，蒋俐参与并负责涉案项目在运行过程中人事调整、项目管理、费用审核等工作，同时蒋俐亦曾代表浪潮世科公司与微软签署过文件，综合本案证据可以证明蒋俐与浪潮世科北京分公司确履行了合作协议（草案），一审法院认定蒋俐与浪潮世科北京分公司存在合同关系并无不当，本院予以确认。因浪潮世科北京分公司系浪潮世科公司的子公司，其对外行为的法律责任由浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司共同承担。浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司主张涉案项目是按照合作协议履行，蒋俐并非合同主体，对此提供了蒋俐发送的邮件、合作协议文本、LAVATECHLIMITED收取利润款的付款书及发送的律师函。对此本院认为，从合作协议文本的形式上看，该协议在乙方代表处的签字和印章均是不完整的。从合作协议文本的内容上看，需要说明的是浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司上诉意见中提到的2010年5月5日蒋俐向浪潮世科公司Eric（李文光）发送邮件，该邮件的附件即为合作协议文本的电子版，该合作协议没有签约日期，通篇未显示合作的具体项目名称，浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司亦未提交证据证明合作协议涉及的各公司与涉案项目的关系，故该合作协议与本案事实认定缺乏关联性。针对浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司上诉意见中提到的2012年2月9日，蒋俐向Eric（李文光）发送的电子邮件，本院认为，邮件涉及的是蒋俐与浪潮世科公司产生纠纷后，蒋俐明确以个人身份进行磋商的过程，邮件显示的是“我个人……”，邮件内容与蒋俐关于以LAVATECHLIMTED名义向浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司发出律师函的解释并不矛盾。针对蒋俐关于LAVATECHLIMITED代为收取利润事项，蒋俐在一审审理时所做的解释亦为合理。另外，双方长期的邮件往来均是浪潮世科北京分公司员工与蒋俐个人沟通，并未提及LAVATECHLIMITED。综上，浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司的主张缺乏事实及法律依据，本院不予确认。针对焦点二，蒋俐与浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司签订的合作协议（草案）系各方真实意思表示，各方均应依约履行。现蒋俐已经按照合作协议（草案）的约定履行义务，浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司应当按照约定扣除合作期间的费用后将利润支付给蒋俐。蒋俐主张双方合作期间是2010年4月至2012年6月，依据2012年2月浪潮世科北京分公司员工曲金龙发送的决算报表计算利润款数额。针对蒋俐主张的合作期间，浪潮世科北京分公司表示，无论按照合作协议还是合作协议（草案），合作期限均为3年，蒋俐直到2013年11月5日，仍然能够正常使用浪潮世科公司的邮箱发送和收取邮件。本院认为，双方对于2010年4月至2012年6月的合作期间无争议，浪潮世科北京分公司主张合作期限超过2012年6月，故双方争议在于合作的截止日期。对此，首先，合作协议（草案）仅约定合作有效期三年，并未约定双方合作的起止期限；其次，蒋俐所使用的浪潮世科公司邮箱系浪潮世科公司的协同办公系统，蒋俐是否能够使用该邮箱完全由浪潮世科公司控制并掌握，蒋俐使用邮箱的时间与项目截止时间缺乏关联性；再次，浪潮世科北京分公司一审中主张双方合作期间是2010年4月至2013年6月，二审中表示对于何时截止并未确定，浪潮世科北京分公司在一审及二审审理中对于合作期限的陈述不尽一致，亦未进行合理解释。故本院认为一审法院将2010年4月至2012年6月，作为蒋俐主张的合作利润款区间并无不当。针对蒋俐主张的合作利润款的计算依据，浪潮世科北京分公司主张根据后期报表合作项目出现亏算，一审法院使用推算方式计算错误，应进行审计，一审法院未考虑浪潮世科北京分公司提交的外包行业利润水平的市场资料。对此，本院认为，首先，涉案合作项目的收入、支出均是浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司负责，财务报表系浪潮世科北京分公司单方制作，蒋俐所依据的决算表是浪潮世科北京分公司工作人员曲金龙向其发送的；其次，蒋俐于2012年2月25日收到财务报表后，双方就决算表数额进行沟通，浪潮世科北京分公司再次向蒋俐发送的报表中利润数额与2012年2月发送的报表数额差距较大，同时显示涉案项目出现巨额亏损，浪潮世科北京分公司在与蒋俐沟通中却未就巨额亏算事项进行解释说明，蒋俐对新的报表客观性、真实性不予认可；再次，双方合作涉及的是软件外包业务，外包行业的总体市场行情对于个案并不具有直接参考价值，亦不能作为确定利润率的标准。一审法院依据2012年2月25日浪潮世科北京分公司向蒋俐发送的决算表为依据，根据2010年4月至2012年1月的利润数额计算平均利润额作为2012年2月至2012年6月期间每月的利润额并无不当，本院对于浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司的该上诉意见亦不予支持。浪潮世科公司、浪潮世科北京分公司表示一审法院对于蒋俐在合作期间已经收取的款项未予扣除。对此，本院认为，浪潮世科北京分公司向蒋俐支付利润款的时间早于2012年2月25日发送决算报表日期，在2012年2月25日报表或者邮件中均未表示该笔款项未予扣除。相反在后续的邮件沟通中，明确表示2012年2月25日决算表中扣除了已支付款项，一审法院的计算依据亦为2012年2月25日发送的决算报表。浪潮世科北京分公司表示邮件针对的是损益表、现金流表、资产负债表的调整，但是名称与邮件所指向名称并不一致，故本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，处理结果并无不当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费六万七千八百元，由蒋俐负担一万一千六百九十八元（已交纳），由浪潮世科（山东）信息技术有限公司、浪潮世科（山东）信息技术有限公司北京分公司共同负担五万六千一百零二元（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费六万七千八百元，由浪潮世科（山东）信息技术有限公司、浪潮世科（山东）信息技术有限公司北京分公司共同负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 邹明宇代理审判员杨清惠代理审判员刘海云二〇一六年五月三十日书记员 王     昕     李     妍