上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪02民终2410号上诉人(原审原告)陆华东，男，1951年6月3日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托代理人叶华，上海钧发律师事务所律师。被上诉人(原审被告)上海崇明建设(集团)有限公司，住所地上海市崇明县。法定代表人黄荣，该公司董事长。委托代理人沈岱青，上海市华荣律师事务所律师。上诉人陆华东因与被上诉人上海崇明建设(集团)有限公司(以下简称“崇明建设公司”)企业承包经营合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2015)虹民二(商)初字第839号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陆华东的委托代理人叶华，被上诉人崇明建设公司的委托代理人沈岱青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2005年9月5日，崇明建设公司与案外人上海金轩大邸房地产项目开发有限公司(以下简称“金轩公司”)签订《建设工程施工承包协议书》一份，约定：金轩公司作为建设单位，将位于上海市四平路XXX号的金轩大邸7#房工程(以下统称“金轩大邸7号楼工程”)承包给崇明建设公司建设施工。同年9月15日，陆华东(乙方)与崇明建设公司(甲方)签订《承包经营协议书》一份，就金轩大邸7号楼工程的施工事宜达成一致意见。该《承包经营协议书》约定如下：甲方已取得金轩大邸7号楼工程的总承包资格，现委托乙方组建甲方名义下项目经理部实施对该项目的承包施工，工程合同总价暂定为人民币4,000万元(以下币种同)；甲方按工程总造价收取5.6%的税管费(包括所有税费及创优基金)，如工程营业税缴纳至工程所在地的，则按3.874%向乙方收取管理费(包括创优基金，企业所得税)，营业税则由甲方另行代扣代缴，若有返税，则归乙方所有；承包方式：以建设方与甲方签订的总包合同及补充合同约定的方式进行承包经营，项目部实施独立核算，自负盈亏；双方的职责：建设方汇来的工程款，必须悉数进入甲方的基本账户，甲方在扣除约定税管费后根据工程进度用款情况分批支付给乙方，日常工程款在建设方到账一周内支付，竣工后工程款经甲方对乙方账目审查通过后的6个月内支付；财务核算与经济责任：甲方承诺视情况该项目资金可在300万元以内给乙方循环周转使用，如建设方工程款到账则随到随清，使用期间的利息按银行同期贷款利率计算，工程需要仍可在300万元以内继续循环周转使用；围绕本项目发生的一切直接费用、间接费用、地方规费及其罚款赔偿、诉讼等费用均纳入乙方的工程成本，并由乙方负责支付等。2005年12月15日，崇明建设公司出具《任命书》一份，认命陆华东为金轩大邸7号楼工程项目部项目副经理，并同时向陆华东发出了聘书。2006年1月23日，陆华东(乙方)和崇明建设公司(甲方)签订《补充协议》一份，约定：甲、乙双方已于2005年9月15日就金轩大邸工程项目承包一事签订了《承包经营协议书》，现根据项目的进展情况及建设方资金支付情况，对该协议书进行修改；修改2.1条款如下：经济目标，甲方按工程总造价收取8.1%的税管费(包括所有税费及创优基金)，如工程营业税缴纳至工程所在地的，则按6.374%向乙方收取管理费(包括创优基金、企业所得税)，营业税由甲方另行代扣代缴，若有返税归乙方所有；修改5.1.2条款如下：甲方承诺斥资500万元供乙方用于项目的垫资资金，乙方同意500万资金在建设方工程来款中分期扣除，即2006年4月份扣除200万元，2006年5月份扣除150万元，2006年6月份扣除150万元，资金占用期间的财务成本由甲方负责，如因建设方原因，甲方不能如期足额扣回款项，则到时在建设方、甲方和乙方三方协商的原则下，甲方再提高收取管理费以收取投资回报。同年5月9日，陆华东代表金轩大邸7号楼工程项目部(乙方)与崇明建设公司(甲方)又签订《补充协议书》一份，约定：甲、乙双方经过协商对2006年1月23日的《补充协议》作如下修改：原2006年1月23日的《补充协议》，甲方按工程总造价收取8.1%的税管费(包括所有税费及创优基金)，如工程营业税缴纳至工程所在地的，则按6.374%向乙方收取管理费(包括创优基金、企业所得税)，营业税由甲方另行代扣代缴，若有返税归乙方所有；现经双方协商，将《补充协议》的上述约定改为：甲方暂时按工程总造价收取6.5%的税管费(包括所有税费及创优基金)，项目结算时按2006年1月23日的《补充协议》结算，甲方再减去乙方50万元税管费。2010年3月，崇明建设公司诉至原审法院，请求判令：金轩公司支付工程款13,801,702元及自2008年8月22日起算的延期付款利息。原审法院以(2010)虹民三(民)初字第615号案件予以立案受理。在该案审理过程中，金轩公司向崇明建设公司支付了款项500万元，并与崇明建设公司达成调解。为此，原审法院于2010年6月22日出具了(2010)虹民三(民)初字第615号民事调解书，该民事调解书所载明的协议内容为：一、金轩公司应支付崇明建设公司工程款880万元，该款于2010年6月30日之前支付200万元，2010年7月至11月每月28日前各支付100万元，余款180万元于2010年12月28日前全部付清；二、如金轩公司按上述第一项约定履行的，则支付崇明建设公司利息40万元；如金轩公司未按上述第一项约定履行的，则支付崇明建设公司利息120万元，并且崇明建设公司可就金轩公司全部未支付款项一并向法院申请执行；如金轩公司于2010年9月28日前提前还清剩余工程款的，则支付崇明建设公司利息10万元，此项所涉利息均于金轩公司支付最后一笔款项时一并支付；三、减半收取的案件受理费57,844.90元，财产保全申请费5,000元，两项共合计为62,844.90元，由崇明建设公司和金轩公司各半负担。之后，因金轩公司未按(2010)虹民三(民)初字第615号民事调解书所约定的付款期限履行其付款义务，故崇明建设公司于当年8月向原审法院申请强制执行，对应的执行案件的号为(2010)虹执字第2273号，但至今未执行到任何款项。2013年10月8日，陆华东向崇明建设公司发出《关于金轩大邸7号楼项目工程结算函》一份，该函件载明：陆华东作为金轩大邸7号楼工程的施工承包人，在金轩大邸7号楼工程已经于2007年12月竣工，且崇明建设公司亦于2009年8月20日与开发商结算完毕，并于2010年3月18日起诉金轩公司的情况下，要求崇明建设公司尽快按照双方于2005年9月15日签订的《承包经营协议书》的约定，与其本人进行工程款的结算。崇明建设公司于次日复函陆华东，告知陆华东于2013年10月25日前到崇明建设公司处进行对账。此后，陆华东因与崇明建设公司未能完成对账，且催讨工程款未果的情况下，起诉至原审法院，请求判令：1、崇明建设公司支付陆华东剩余工程款4,471,792元；2、崇明建设公司支付陆华东以上述4,471,792元为基数，按照同期银行贷款利率计算的自2010年3月19日起至实际履行之日止的延期支付利息。原审中，陆华东申请撤回了要求崇明建设公司支付工程返税704,023元的诉讼请求，故变更诉讼请求为：1、崇明建设公司支付陆华东工程款3,767,769元；2、崇明建设公司支付陆华东以3,767,769为基数、按同期银行贷款利率、自2010年3月19日起计算至实际履行之日止的延期付款利息。原审审理中，陆华东、崇明建设公司均确认：金轩大邸7号楼工程于2009年9月20日竣工并进行了总工程款的核算;金轩大邸7号楼工程的工程总价为41,291,702元，崇明建设公司已经收到的工程款为32,490,000元，其中500万元系由金轩公司在(2010)虹民三(民)初字第615号案件审理过程中支付，金轩公司至今尚有880万元工程款未支付；崇明建设公司支付的材料款、工资等金额合计为35,392,000元。崇明建设公司认为金轩大邸7号楼工程，陆华东应支付崇明建设公司的税管费为2,725,252.33元，陆华东则认为根据双方于2006年5月9日签订的《补充协议书》约定，崇明建设公司主张的税管费还应减去50万元，应为2,225,252.33元。原审法院另还依陆华东的申请，前往上海市崇明工业园区开发有限公司调查崇明建设公司在承建金轩大邸7号楼项目中有无返税的情形。上海市崇明工业园区开发有限公司向原审法院答复为：崇明建设公司承建的金轩大邸7号楼工程项目不存在返税的情况。原审法院认为：《承包经营协议书》、《补充协议》、《补充协议书》均系陆华东与崇明建设公司真实意思表示，合法有效，对双方当事人均有约束力。综合陆华东的诉称、崇明建设公司的答辩意见并结合本案相关证据和事实，本案存在的主要争议焦点为：崇明建设公司对陆华东的账目审查(陆华东与崇明建设公司对账结算)并支付陆华东剩余工程款的条件是否成就。陆华东与崇明建设公司均认可在崇明建设公司承接了金轩大邸7号楼工程后，陆华东以崇明建设公司内部员工的身份承包了该工程，取得了金轩大邸7号楼工程这一特定项目的经营权。在该种内部承包所形成的法律关系当中，陆华东应当承担金轩公司未能向崇明建设公司支付工程款的风险。《承包经营协议书》也约定了金轩大邸7号楼工程项目部实行独立核算、自负盈亏，该工程发生的一切直接费用、间接费用、地方规费及其罚款赔偿、诉讼等费用均由陆华东承担。《承包经营协议书》第5.1.1条约定了金轩大邸7号楼工程的工程款，必须先进入崇明建设公司的银行账户，崇明建设公司在扣除约定的税管费后根据工程进度用款情况分批支付陆华东，在工程竣工后的工程款的支付，也需先由金轩公司支付至崇明建设公司银行账户后，崇明建设公司对陆华东的账目审查通过后的6个月内支付。上述约定系附履行条件的约定，并未约定不明。如果崇明建设公司故意阻碍金轩公司向其银行账户支付工程款或者在金轩公司支付崇明建设公司工程款后，崇明建设公司阻碍对陆华东的账目进行审查，则视为上述条件已经成就。在金轩大邸7号楼工程竣工，并经金轩公司与崇明建设公司核算确定总工程款后，崇明建设公司并未消极地未向金轩公司主张剩余的工程款，而是通过诉讼的方式积极向金轩公司主张了债权。在金轩公司未按约履行法律文书确定的债务时，崇明建设公司也及时通过向法院申请强制执行的方式主张了自己的权利，但确实系因并非崇明建设公司的原因导致至今未收到剩余的工程款。故原审法法院认为，崇明建设公司并未故意阻碍上述付款条件的成就，现陆华东要求崇明建设公司对其承包金轩大邸7号楼工程的账目进行审查并支付相应工程款的条件尚未成就。据此，对于陆华东要求崇明建设公司支付工程款3,767,769元以及相应利息损失的诉讼请求，不予支持。待金轩公司向崇明建设公司支付了剩余的工程款后，陆华东可以根据《承包经营协议书》的约定要求崇明建设公司对账目进行审查或双方进行对账结算，并在约定的时间内支付工程款。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审判决：驳回陆华东的全部诉讼请求；本案一审案件受理费47,565.14元，由陆华东负担。原审判决后，陆华东不服，向本院提起上诉称：1、原审判决对建筑工程内部承包合同的法律性质认定有误。陆华东作为崇明建设公司的内部承包人，其权利义务的指向只能是崇明建设公司。对外，其无权享有崇明建设公司与金轩公司所订合同的合同当事人地位，故无法直接向金轩公司索要涉案工程款项。因此，原审判决认定陆华东以崇明建设公司内部员工的身份承包了该工程，则取得了金轩大邸7号楼工程这一特定项目的经营权，在该种内部承包所形成的法律关系当中，陆华东应当承担金轩公司未能向崇明建设公司支付工程款的风险存在不当。2、崇明建设公司将其自身与金轩公司之间的工程价款结算风险，全部转由作为工程实际施工承包人的陆华东承担，有失公允。对于陆华东而言，金轩公司与崇明建设公司之间的工程价款结算与否，对于其向崇明建设公司主张结算涉案工程余款应不构成阻碍，即不应成为陆华东向崇明建设公司请求付款的前提条件。故请求：撤销原审判决，改判支持陆华东的原审诉请。崇明建设公司辩称：崇明建设公司与陆华东之间为内部承包经营的合同关系，根据双方承包协议的约定，崇明建设公司向陆华东给付工程价款的前提为对应收到金轩公司支付的合同价款。况且，对于工程竣工后的款项给付，按约应在经崇明建设公司审核无误后的六个月内支付。综上，本案陆华东向崇明建设公司主张支付剩余工程价款的条件还未成就，故请求：维持原审判决，驳回陆华东的上诉。本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明：原审审理中，陆华东虽对其所承建的涉案金轩大邸7号楼工程项目有否返税一节事实持有异议，但基于暂无法提供相关证据的原因，故相应撤回了要求崇明建设公司支付工程返税704,023元的诉讼请求。本院认为：诚如原审判决所归纳的本案的争议焦点在于：崇明建设公司与陆华东之间的对账结算以及向陆华东支付剩余工程价款的条件是否成就。依据原审陆华东所提供的证据材料显示，2009年9月21日金轩公司与崇明建设公司就涉案金轩大邸7号楼工程项目达成一致的结算意见，即确认工程总造价为41,291,702元。此后，陆华东于2013年10月8日向崇明建设公司发出《关于金轩大邸7号楼项目工程结算函》一份，要求崇明建设公司尽快按照双方于2005年9月15日签订的《承包经营协议书》的约定，完成相互间的工程款结算。崇明建设公司于次日复函陆华东，希望陆华东于2013年10月25日前到崇明建设公司进行对账。由此表明，双方在数年前就已经同意就涉案的金轩大邸7号楼工程项目进行对账结算。原审中，陆华东、崇明建设公司经相互质证后确认：涉案金轩大邸7号楼工程于2009年9月20日竣工，经金轩公司与崇明建设公司核算后工程总造价为41,291,702元，崇明建设公司已经向陆华东支付材料款、工资等金额合计为35,392,000元，陆华东应支付崇明建设公司的税管费用为2,725,252.33元。依据上述确认的款项金额且在累计双方2006年5月9日《补充协议》中所约定扣减的50万元税管费用后，本案崇明建设公司还应向陆华东给付的工程价款金额为3,674,449.67元，因原审法院在此前出具的(2010)虹民三(民)初字第615号生效民事调解书中，已基于该案当事双方的合意将涉案金轩大邸7号楼工程总造价确认为4,129万元，故本院依此将上述崇明建设公司应给付的工程价款金额调整为3,672,747.67元。关于涉案工程价款，现陆华东是否可以主张即行给付的问题。按照双方《承包经营协议书》4.2.4条、第5.1.1条的约定，崇明建设公司向陆华东支付剩余工程价款，应以金轩公司尚余的880万元工程价款由原审法院执行到账为前提。至于崇明建设公司在本案中所提及的有关“竣工后工程款支付经崇明建设公司对陆华东的账目审查通过后的6个月内”的协议条款内容。事实上，涉案金轩大邸7号楼工程自2009年9月20日竣工至今已经六年有余，按理各方应该已完成对施工工程款项的结算。即便按上述协议条款的约定，从原审双方经质证确认崇明建设公司尚应给付的剩余工程价款至今，亦已对应届满了6个月的给付期间。更何况，相关金轩公司确认给付的880万元工程价款目前还尚未由原审法院执行到位，故从涉案付款条件成就的角度而言，陆华东还需等待一定时日。因此，从公平合理的角度考虑，对于涉案3,672,747.67元剩余工程价款，崇明建设公司应在收到金轩公司880万元工程价的同时，即应向陆华东承担对应款项的给付义务。有关本案陆华东主张给付的利息损失问题，基于涉案工程价款的付款条件尚未成就，故依法不产生利息损失的赔付问题。综上，陆华东的上诉请求，依法尚不能成立。本案原审判决认定事实清楚，所作判决适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币47,565.14元，由上诉人陆华东负担。本判决为终审判决。审 判 长  高增军代理审判员  李非易代理审判员  王 曦二〇一六年五月十九日书 记 员  吴嫒婷附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……