湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终10342号上诉人（原审原告暨被告）：杜鹏程，男，1969年10月3日出生，汉族，住湖北省仙桃市。上诉人（原审被告暨原告）：武汉市金鑫集团家私市场有限公司，住所：湖北省武汉市武昌区和平杨园街余家头特**。法定代表人：杨发根，董事长。委托诉讼代理人：黄晨，湖北得伟君尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张**，湖北得伟君尚律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：武汉市金鑫集团有限公司，住所：湖北省武汉市武昌区余家头特**。法定代表人：杨发根，董事长。委托诉讼代理人：黄晨，湖北得伟君尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张**，湖北得伟君尚律师事务所实习律师。上诉人杜鹏程、上诉人武汉市金鑫集团家私市场有限公司（以下简称金鑫家私公司）与被上诉人武汉市金鑫集团有限公司（以下简称金鑫公司）劳动争议一案，均不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初19492号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，于2020年10月30日公开开庭进行了独任审理，上诉人杜鹏程，金鑫家私公司与金鑫公司的委托诉讼代理人黄晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜鹏程上诉请求：1.确认金鑫公司于2008年3月26日至2019年6月26日双方存在劳动关系，金鑫家私公司负连带赔偿责任；2.维持支持赔偿金的判决，但应当由金鑫公司和金鑫家私公司共同向杜鹏程支付赔偿金，且赔偿金额应是5249.35×11.5×2=120735.05元；3.变更一审判决第三项，二公司应支付杜鹏程2019年6月全额工资4892元（已扣社保）；4.撤销一审判决第五项，改判二公司支付杜鹏程2017年4月、5月工资差额5249元；5.判决二公司支付杜鹏程因2008年至2010年没买失业保险造成的损失2976元；6.判决二公司支付杜鹏程2016年、2017年年休假工资7240元；7.二公司赔偿杜鹏程自行缴纳的社保损失4800元；8.判决二公司支付杜鹏程2017年6月至2019年6月双休日加班工资46337元。事实与理由:杜鹏程于2008年3月26日入职金鑫公司从事物业主管一职，双方约定工资为5249.35元/月，上班时间为早上9：00到下午17：45。2019年6月26日金鑫公司和金鑫家私公司违法辞退了杜鹏程，未支付休息日加班工资，未给任何经济补偿。2019年7月16日杜鹏程申请仲裁，仲裁委只支持了部分请求。杜鹏程于2019年9月29日诉至一审法院，一审支持了赔偿金及2019年6月工资，但赔偿金额计算有误差。金鑫公司和金鑫家私公司系关联公司，应承担连带责任。劳动合同上单位名称是金鑫公司，劳动关系应按劳动合同上的单位名称确定。金鑫公司和金鑫家私公司在法庭提供的考勤表不真实，在法庭上提供有年休记录卡，病假条。金鑫家私公司辩称，首先，就杜鹏程超出一审审理范围内的请求，不同意在二审予以审理。其次，其主张的相关的事实在一审中已经充分予以认定，一审中认定的事实和法律适用正确。除了关于经济赔偿金和最后一个月即2019年6月工资以外，一审判决正确。杜鹏程的上诉请求应当依法予以驳回。金鑫公司辩称，本案中金鑫公司和金鑫家私公司共同与杜鹏程签订了劳动合同，但根据银行流水，杜鹏程的工资均由金鑫家私公司发放，劳动关系的确认应当结合劳动合同、工资发放、工作中的人事联系综合判断，同时金鑫家私公司在一审和仲裁中又确认了该公司确实跟杜鹏程存在劳动关系，结合上述事实，金鑫公司与杜鹏程不存在劳动关系，杜鹏程针对金鑫公司的全部上诉请求应当依法予以驳回。金鑫家私公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，改判金鑫家私公司无需支付杜鹏程违法解除劳动合同经济赔偿金116863元，金鑫家私公司支付杜鹏程2019年6月的工资2964.84元；2.诉讼费由杜鹏程负担。事实与理由:一、一审判决以“双方劳动合同的解除系因违法调岗所致”为由，判令金鑫家私公司承担违法解除劳动合同的经济赔偿金显然错误。1.金鑫家私公司的调岗行为事出有因，系行使用工自主权的合法行为。2019年5月16日，杜鹏程与其下属靳某发生激烈争执，在公司造成恶劣影响，遂予以记过处分。杜鹏程不服，开始消极怠工，在同年6月8日值班期间，因其未尽到巡逻检修之责，造成70余万元的经济损失，在向包括杜鹏程在内的四名中高层作出处罚决定时，唯独杜鹏程未在《处罚决定书》上签字。基于上述情况，金鑫家私公司迫于无奈，将其调离原工作岗位，希望其认识到错误，积极工作。2.金鑫家私公司将杜鹏程调岗至湖北金鑫国际精品家居有限公司工作，并不导致用人单位主体的实质性变更。金鑫公司在武汉主要从事家具销售业务，其下辖两家家具卖场（和平店和珞喻店），分别设立子公司金鑫家私公司及湖北金鑫国际精品家居有限公司，该两家子公司在法律上虽然是独立的法人主体，但是，在集团内部由家居事业部同一运营，两家公司的员工均由集团统一招录，并根据经营需要随时调配至两家公司工作，且两家公司的工作岗位、工作内容、薪酬待遇等均保持一致。3.即便金鑫家私公司的调岗行为不符合法律规定，一审判决金鑫家私公司承担违法解除劳动合同的赔偿金，亦无事实及法律依据。杜鹏程收到《限期到岗通知书》后，并未至珞喻店报到，而是继续到原工作地点（和平店）打卡上班。金鑫家私公司迫于无奈自6月26日起拒绝其继续在和平店上班，杜鹏程当日即到劳动保障监察部门投诉。从以上事实不难看出，金鑫家私公司从未有单方解除劳动合同的意思表示。二、一审判决在认定“金鑫家私公司以2019年6月1日至21日核算杜鹏程2019年6月的工资2984.84元并无不当”的同时，得出“经计算，金鑫家私公司应向杜鹏程支付2019年6月工资3257.82元”，显然自相矛盾，且是错误的。杜鹏程辩称，劳动合同上的单位名称是金鑫公司，盖章的也是金鑫公司，我的所有奖章都是金鑫公司的，买房子的收入证明也是金鑫公司的。金鑫家私公司说到的消防的事情，在仲裁的时候就说过找我签字罚款是6月5日，我就跟公司解释，是出了故障跳闸，上诉状又说是6月8日值班的问题。金鑫公司和金鑫家私公司是独立公司，而且我在金鑫家私公司是主管，调岗的话我是普通工人，工资减少1800元。6月26日公司不准我上班，才去找了劳动监察，记过也好，消防的事情也好，都是假的。公司到社保办了减员手续，工资也不发，就是解除了劳动合同。我一直坚持打卡到6月22日，公司不让我打卡，我就自己拍照，6月24日有电线跳闸，我还帮公司去修。一审算到6月21号是2984.84元，我六月份21.75天我都上满了，应该算全月工资，还应该有加班工资。金鑫公司述称，同意金鑫家私公司的全部上诉请求和理由。杜鹏程在一审的诉讼请求:一、确认杜鹏程与金鑫家私公司、金鑫公司2008年3月26日至2019年6月26日期间存在劳动关系；二、判令金鑫家私公司、金鑫公司向杜鹏程支付未签订书面劳动合同二倍工资差额部分57390.96元（5217.36元/月×11个月）；三、判令金鑫家私公司、金鑫公司向杜鹏程支付违法解除劳动合同的经济赔偿金119999.28元（5217.36元/月×11.5年×2）；四、判令金鑫家私公司、金鑫公司向杜鹏程支付解除劳动合同的经济补偿金59999.64元（5217.36元/月×11.5年）；五、判令金鑫家私公司、金鑫公司向杜鹏程支付休息日加班工资253302.72元（239.87元/天×1056天）；六、判令金鑫家私公司、金鑫公司向杜鹏程支付未休年休假工资28784.4元（5217.36元÷21.75天×5天×8年×300%）；七、判令金鑫家私公司、金鑫公司赔偿杜鹏程自己缴纳的社保损失4800元；八、判令金鑫家私公司、金鑫公司向杜鹏程支付代通知金5217.36元；九、判令金鑫家私公司、金鑫公司向杜鹏程支付2017年4月、5月的工资5217.36元；十、判令金鑫家私公司、金鑫公司向杜鹏程支付拖欠的2019年6月份工资5217.36元；十一、判令金鑫家私公司、金鑫公司向杜鹏程支付2018年年终奖2700元；十二、判令金鑫家私公司、金鑫公司赔偿杜鹏程失业保险损失7240元（1448元/月×5个月）；十三、判令金鑫家私公司、金鑫公司协助杜鹏程办理失业金的申领手续。金鑫家私公司在一审的诉讼请求:一、判令金鑫家私公司无须向杜鹏程支付2017年4月工资差额2988元、5月工资差额897元；二、判令金鑫家私公司无须向杜鹏程支付解除劳动合同经济补59999.64元、失业保险待遇损失2976元；三、判令由杜鹏程承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：杜鹏程于2008年3月26日入职金鑫家私公司，担任后勤管理工作。2015年6月18日，金鑫公司（系金鑫家私公司股东）、金鑫家私公司与杜鹏程签订书面劳动合同，约定：合同期限从2015年7月1日起至2020年12月31日止；工作地点为甲方（即金鑫公司）因工作需要所涉及到的湖北省行政区域内；因生产经营需要调整乙方（即杜鹏程）的工作岗位，按变更本合同办理，双方签章确认的人事异动单或通知书作为本合同的附件；甲方依法制定的规章制度（包括但不限于员工手册、岗位职责、部门规章制度、保密协议、部门会议纪要等）均属本合同的主要附件，其效力与合同条款同等；双方确认，本合同生效前双方已经建立和履行的劳动权利义务关系已经终止，双方对此均不持异议，并承诺放弃基于劳动法律关系以任何形式向对方主张任何权利。金鑫公司的《员工手册》规定，对工作调动或工作分配不服从但未书面提出异议，不按时到岗者视为旷工；员工收到工资单应认真核对并签收，对计发的出勤时间、劳动报酬、加班工资支付费用及代扣费用等有异议的，可在收到工资单或劳动报酬之日起十个工作内向公司书面提出异议……员工未在十个工作日内提出书面异议的，视为已认可公司及时足额支付劳动报酬等相关费用；连续旷工3天及以上、全月累计旷工4天及以上或一年累计旷工15天及以上者，公司将按自动离职处理。金鑫公司提交的《签收单》显示，杜鹏程已收到《员工手册》，并已详细阅读、充分了解手册的所有内容。庭审中，杜鹏程称签收单上并非其本人签名、捺印，并口头提出申请对签字和手印进行鉴定，但其未能在法庭规定期限内递交书面的申请，法庭向其释明并告知对其鉴定申请不予准许。2019年5月16日，金鑫家私公司作出《关于对杜鹏程、靳瑞涛同志给予通报批评的决定》（以下简称通报批评的决定），其内容为：杜鹏程与其下属靳某因调休事件在公司发生激烈争吵，期间由于杜鹏程的言语挑衅，靳瑞涛扯其衣领试图动手，后又放弃。金鑫家私公司以杜鹏程作为中层管理人员，缺乏管理水平、大局观念及与下级沟通的方法为由对其予以记过处分，并按《员工手册》的相关规定进行经济处罚。2019年6月8日，金鑫家私公司对杜鹏程等四人作出《关于装修监管失职的处罚决定》（以下简称处罚决定），因装修监管失职，按《员工手册》对杜鹏程作出记过并处罚200元的处理。杜鹏程对上述两决定均不予认可，其认为通报批评的决定是虚假的，处罚决定没有其本人签收。2019年6月11日，金鑫公司家居事业部出具《调岗通知书》，载明：结合杜鹏程的实际工作情况及工作态度，未能履行后勤主管的岗位职责，岗位意识及工作态度较差，不符合该岗位的工作要求。经和平商场申请及家居事业部研究决定，自即日起将杜鹏程工作岗位调整为珞喻商场后勤部水电工岗位，并依照该岗位定薪。2019年6月17日到珞喻商场正式报到。杜鹏程如未按期到岗，将视为旷工处理。2019年6月14日，杜鹏程签收上述《调岗通知书》，但表示不同意该通知书的内容。2019年6月20日，金鑫公司家居事业部向杜鹏程发出《限期到岗通知书》，再次告知杜鹏程于2019年6月21日至珞喻商场（湖北金鑫国际精品家居有限公司）报到，逾期未报到，视为自动离职。杜鹏程当日回复，不同意接受公司调岗降薪、逾期未报到则按自动离职处理的决定。杜鹏程称其实际正常打卡上班至6月21日，公司于6月22日取消其指纹信息，并于6月26日开始不再允许其进入。2019年6月26日，杜鹏程至劳动保障监察部门投诉金鑫家私公司对其降薪、不准其打卡、不准其进门、不准其工作等问题。杜鹏程提交的银行流水显示其工资系由金鑫家私公司发放。杜鹏程2019年6月之前12个月的平均工资为5081元（包含杜鹏程个人应缴纳的社会保险费）。金鑫家私公司未发放杜鹏程2019年6月工资。金鑫公司、金鑫家私公司提供了金鑫家私公司向杜鹏程发放2017年4月至2019年5月的工资表，在工资表中有杜鹏程的签名。工资表显示2017年4月扣款2988元、5月扣款891元，该表显示了社会保险缴费扣款明细，未显示前述扣款名目；工资表另显示2017年4月至2018年4月期间，金鑫家私公司向杜鹏程支付了加班津贴500元/月和加班费1800元/月；2018年5月至2019年5月期间，未显示加班津贴、加班费栏。金鑫公司另提供了杜鹏程2017年7月至2019年6月期间的考勤表，考勤表显示2017年7月至2018年4月在金鑫家私公司工作期间，杜鹏程每周休息一天；2018年5月至2019年6月期间，杜鹏程每周休息两天。在职期间，金鑫公司为杜鹏程缴纳了自2010年2月至2019年4月期间（除2016年5月至2016年8月）的社会保险费，金鑫家私公司自2019年5月起为杜鹏程缴纳社会保险费，并实际缴纳至2019年6月。杜鹏程于2015年5月自行在社会保险经办机构缴纳了2008年6月至2010年1月的社会保险费4800元；杜鹏程2017年4月已享受年休假10天，其中包含上年度年休假5天；2018年4月和5月累计已享受年休假10天，2019年4月享受年休假5天。2019年7月16日，杜鹏程就劳动保护向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：一、确认杜鹏程与金鑫公司、金鑫家私公司2008年3月26日至2019年6月26日双方存在劳动关系；二、金鑫公司、金鑫家私公司支付杜鹏程未签订书面劳动合同的二倍工资差额57390.96元；三、金鑫公司、金鑫家私公司支付杜鹏程违法解除劳动合同经济赔偿金119999.28元；四、金鑫公司、金鑫家私公司支付杜鹏程解除劳动合同经济补偿金59999.64元；五、金鑫公司、金鑫家私公司支付杜鹏程休息日加班工资253302.72元；六、金鑫公司、金鑫家私公司支付杜鹏程未休年休假工资28784.4元；七、金鑫公司、金鑫家私公司赔偿杜鹏程自己缴纳的社保损失4800元；八、金鑫公司、金鑫家私公司向杜鹏程支付代通知金5217.36元；九、金鑫公司、金鑫家私公司支付杜鹏程2017年4月、5月工资5217.36元；十、金鑫公司、金鑫家私公司支付杜鹏程2019年6月工资5217.36元；十一、金鑫公司、金鑫家私公司支付杜鹏程2018年年终奖2700元；十二、金鑫公司、金鑫家私公司赔偿杜鹏程失业保险损失7240元；十三、金鑫公司、金鑫家私公司协助杜鹏程办理失业金的申领手续。该仲裁委员会于2019年9月19日作出武劳人仲裁字[2019]第381号仲裁裁决书，裁决：一、确认杜鹏程与金鑫家私公司2008年3月26日至2019年6月26日期间存在劳动关系；二、金鑫家私公司应自本裁决书生效之日起15日内向杜鹏程支付2017年4月工资差额2988元、5月工资差额897元，2019年6月工资2984.84元；三、金鑫家私公司应自本裁决书生效之日起15日内向杜鹏程支付解除劳动合同经济补偿59999.64元，失业保险待遇损失2976元；四、金鑫公司应自本裁决书生效之日起15日内协助杜鹏程办理失业保险申领手续；五、驳回杜鹏程的其他仲裁请求。杜鹏程、金鑫家私公司均对该裁决不服，起诉至法院。一审法院认为，杜鹏程与金鑫公司、金鑫家私公司均符合建立劳动关系的主体资格。虽金鑫公司为杜鹏程缴纳社会保险费直至2019年4月，金鑫公司、金鑫家私公司也共同与杜鹏程签订了劳动合同，但根据杜鹏程提交的银行流水显示，工资的发放主体为金鑫家私公司，且由金鑫家私公司对杜鹏程进行考勤及日常工作管理，因劳动关系的确认须结合劳动人事管理、劳动报酬支付、劳动业务联系、出勤考核等因素综合评判，故杜鹏程与金鑫家私公司存在劳动关系。庭审中，金鑫家私公司认可其与杜鹏程于2008年3月至2019年6月26日期间存在劳动关系，结合本案查明的事实，一审法院对杜鹏程要求确认其与金鑫家私公司自2008年3月至2019年6月26日期间存在劳动关系的诉讼请求予以支持，对其要求确认与金鑫公司在上述期间存在劳动关系的诉讼请求不予支持。因金鑫公司与杜鹏程未建立劳动关系，故杜鹏程要求金鑫公司向其支付未签订书面劳动合同二倍工资差额、解除劳动合同经济赔偿金、解除劳动合同经济补偿金、加班工资、未休年休假工资、社保损失、代通知金、2017年4月及5月工资、2019年6月工资、2018年年终奖、失业保险待遇损失的诉讼请求不予支持。关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额。2015年6月18日，金鑫家私公司与杜鹏程签订了合同期限从2015年7月1日起至2020年12月31日止的书面劳动合同，故杜鹏程要求金鑫家私公司支付2015年6月至2019年6月期间未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持；根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，劳动争议适用仲裁前置程序。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁时间的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。对2015年6月之前未签订劳动合同二倍工资差额的主张，已过仲裁时效，庭审中金鑫家私公司提出了时效抗辩，故对该主张亦不予支持。关于加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。2017年4月至2019年5月期间的工资表和2017年7月至2019年6月期间的考勤表显示，金鑫家私公司按杜鹏程的加班情况已支付了加班费，杜鹏程未能提供在工作期间存在其他加班情形的证据，故对杜鹏程要求金鑫家私公司向其支付休息日加班工资253302.72元的诉讼请求不予支持。关于解除劳动合同的经济赔偿金。劳动者不能胜任工作，用人单位根据法律规定或其制定的规章制度调整劳动者工作岗位是其用工自主权的体现。但用人单位的调岗行为需具有合法性和合理性。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。本案中，金鑫公司将杜鹏程由金鑫家私公司调整至另一关联企业工作，程序不当，亦缺乏相关的事实依据。且此次调岗涉及变更用人单位主体，但在调岗前，金鑫家私公司未与杜鹏程进行协商，违反了上述法律的规定。因杜鹏程未接受此次调动，导致2019年6月下旬起，金鑫家私公司未能给杜鹏程提供充分的劳动条件，杜鹏程无法正常提供劳动，致使劳动合同事实上已解除。金鑫家私公司虽未向杜鹏程出具解除劳动合同的证明，但双方劳动合同的解除系因违法调岗所致，故一审法院认为，金鑫家私公司应依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条和第八十七条的规定向杜鹏程支付解除劳动合同经济赔偿金。双方于2015年6月18日订立的书面劳动合同中约定本合同生效前双方已经建立和履行的劳动权利义务关系已经终止，因该条款不能等同原劳动关系的解除或终止，双方劳动关系仍在持续期间，且有违公平原则，对双方并无约束力。杜鹏程与金鑫家私公司自2008年3月至2019年6月26日期间存在劳动关系，杜鹏程2019年6月之前12个月的平均工资为5081元，金鑫家私公司应支付杜鹏程违法解除劳动合同经济赔偿金116863元（5081元×11.5个月×2）。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。故对杜鹏程要求金鑫家私公司向其支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求不予支持。关于未休年休假工资。当事人应对主张的事实负举证责任，没有证据或证据不足以证明主张事实的，应承担不利后果。根据《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，故金鑫家私公司对2017年以后的年休假情况负举证义务，杜鹏程对2017年以前的年休假情况负有举证责任。《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。本案中，杜鹏程2017年已享受年休假10天（其中包含上年度年休假5天）、2018年已享受年休假10天，2019年已享受年休假5天。杜鹏程主张支付2017年至2019年未休年休假工资的诉讼请求不予支持。且杜鹏程未对2017年以前的未休年休假情况提交证据予以证明，故对其主张支付2017年以前未休年休假工资的诉讼请求亦不予支持。关于社保损失4800元。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。即为员工办理并缴纳社会保险是用人单位的法定义务。金鑫公司、金鑫家私公司均未为杜鹏程缴纳2008年3月至2010年1月的社会保险费，杜鹏程自行在社会保险经办机构缴纳了2008年6月至2010年1月的社会保险费4800元。劳动争议案件适用仲裁前置程序，杜鹏程主张金鑫家私公司向其支付4800元社保损失的诉讼请求，已超过仲裁时效，且金鑫家私公司在庭审中对此提出了时效抗辩，故对杜鹏程该项诉讼请求不予支持。关于代通知金。杜鹏程与金鑫家私公司之间解除劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定用人单位应当支付劳动者代通知金的情形，故对杜鹏程要求金鑫家私公司向其支付代通知金的诉讼请求不予支持。关于年终奖。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，杜鹏程未能提供证据证明金鑫家私公司应向其支付2018年年终奖2700元，应由其承担不利的法律后果，故对杜鹏程要求金鑫家私公司向其支付2018年年终奖的诉讼请求不予支持。关于失业保险损失及办理失业保险申领手续。金鑫公司、金鑫家私公司为杜鹏程缴纳了2010年2月至2019年6月期间的失业保险费，杜鹏程是否能够享受失业保险待遇需经相关职能部门审核，金鑫家私公司作为用人单位应协助杜鹏程办理失业保险申领手续；因金鑫公司在收到武汉人仲裁字[2019]第381号仲裁裁决书后，未在法定期限内向人民法院起诉，视为其对“金鑫公司协助杜鹏程办理失业保险申领手续”的仲裁裁决事项予以认可。故对杜鹏程要求金鑫家私公司、金鑫公司协助其办理失业保险申领手续的诉讼请求予以支持。杜鹏程主张金鑫家私公司向其支付失业保险待遇损失，缺乏事实依据，故对金鑫家私公司主张无需向杜鹏程支付失业保险待遇损失的诉讼请求予以支持。关于2017年4月、2017年5月、2019年6月的工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应该按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。金鑫公司、金鑫家私公司提供的工资表显示，金鑫家私公司对杜鹏程2017年4月工资扣款2988元、2017年5月工资扣款897元。庭审中，金鑫家私公司称杜鹏程2017年4月仅出勤10天，2017年5月出勤20.5天，金鑫家私公司系按照其实际出勤情况向其发放当月工资，且工资发放时已经由杜鹏程签字确认。杜鹏程亦称2017年4月其未出勤上班，其中休了10天年休假，2017年5月其休假10天，实际上班时间为20.5天。双方对杜鹏程2017年4月和5月的出勤天数陈述一致，予以确认。杜鹏程虽辩称系杨晴让其休假并承诺将正常发放工资，但未能提供证据予以证明，故不予采信。故金鑫家私公司基于杜鹏程实际向公司提供劳动的天数向其发放工资，并无不当。杜鹏程主张金鑫家私公司应向其支付2017年4月、2017年5月工资5217.6元，但其未能证明金鑫家私公司存在拖欠工资的情形，其主张缺乏事实依据，不予支持。杜鹏程的考勤记录截止余2019年6月21日，杜鹏程亦无证据证明其后仍正常提供劳动，金鑫家私公司以2019年6月1日至21日核算杜鹏程2019年6月的工资2984.84元并无不当。金鑫家私公司未支付杜鹏程2019年6月的工资，经计算，金鑫家私公司应向杜鹏程支付2019年6月工资3257.82元。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条、第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十五条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《工资支付暂行规定》第六条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：一、杜鹏程与金鑫家私公司自2008年3月至2019年6月26日期间存在劳动关系；二、金鑫家私公司于判决书生效之日起十五日内向杜鹏程支付违法解除劳动合同经济赔偿金116863元；三、金鑫家私公司于判决书生效之日起十五日内向杜鹏程支付2019年6月工资3257.82元；四、金鑫家私公司、金鑫公司于判决书生效之日起十五日内协助杜鹏程办理失业保险申领手续；五、金鑫家私公司无须向杜鹏程支付2017年4月工资差额2988元、2017年5月工资差额897元；六、金鑫家私公司无须向杜鹏程支付解除劳动合同经济补偿金59999.64元、失业保险待遇损失2976元；七、驳回杜鹏程的其他诉讼请求。案件受理费共计20元，应减半收取10元，免收5元，由杜鹏程负担5元。二审期间，杜鹏程提交证据一，金鑫公司员工年休假记录卡，这是对方在仲裁提交的，记录我2017年4月1日至5日休了五天，4月6日至4月10日休了五天注明是补休2016年的，所以这两年我都少休了5天，应当补；证据二，2019年6月值班表，这是对方在仲裁提交的。表明我的值夜班是连续值班，应当补休，公司6月8日说我值夜班没有巡查，但我是5日和6日值夜班，8日我没有值夜班，说明公司说的是假的；证据三，微信截图，证明5月15日公司也出现消防故障，不是我没有巡查才造成故障。杜鹏程还提交申请鉴定书，申请对对方提供的劳动合同签收表等材料中杜鹏程的签名和时间差异进行鉴定，拟证明金鑫家私公司那个印章是和杜鹏程打劳动官司的时候才盖上去的。杜鹏程嗣后又申请撤回该鉴定申请。金鑫家私公司发表质证意见：证据一，真实性无异议，该证据不是新证据，也与杜鹏程的证明目的没有关联性；证据二，真实性无异议，但不是新证据，关联性有异议；证据三，真实性无法判断，不知道跟谁聊天，这也不能证明杜鹏程想证明的事实。金鑫公司发表质证意见：与金鑫家私公司的质证意见相同。本院查明，杜鹏程离职前12个月银行代发工资平均为4732.20元，个人社保单位代缴每月357.16元，其他代扣款项12个月平均为102.72元，故杜鹏程2019年6月之前12个月的平均工资应为5192.08元。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。对此，本院评判如下：本案中，杜鹏程作为原审原告在二审程序中增加的诉讼请求，因其他当事人不同意调解与一并裁判，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十八条的规定，本院依法不予审理。书面劳动合同是双方履行劳动合同的依据，是劳动关系的书面凭证。2015年6月18日，金鑫公司、金鑫家私公司共同与杜鹏程签订书面劳动合同。杜鹏程在一审庭审中明确主张其与金鑫公司存在劳动关系，金鑫公司、金鑫家私公司系关联公司，对杜鹏程存在混同用工。此种情形下，杜鹏程主张与金鑫公司存在劳动关系并无不当，应予支持。根据查明的事实，金鑫公司将杜鹏程安排到另一单位，该调岗行为不是其公司内部的岗位调整，实质是违法解除与杜鹏程的劳动合同，应支付经济赔偿金。杜鹏程2019年6月之前12个月的平均工资应为5192.08元，金鑫公司应支付其违法解除劳动合同经济赔偿金119417.84元（5192.08×11.5个月×2），金鑫公司应支付其2019年6月的工资为3701.02元（5192.08÷21.75×17-357.16）经审查，一审法院针对杜鹏程关于2017年4月、5月工资差额、失业保险待遇损失、年休假工资、社保损失、休息日加班工资的诉请论理正确，本院不再赘述。综上，杜鹏程的上诉理由部分成立，其上诉请求本院部分支持；金鑫家私公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初19492号民事判决;二、杜鹏程与武汉市金鑫集团有限公司自2008年3月至2019年6月26日期间存在劳动关系；三、武汉市金鑫集团有限公司于本判决书生效之日起十五日内向杜鹏程支付违法解除劳动合同经济赔偿金119417.84元；四、武汉市金鑫集团有限公司于本判决书生效之日起十五日内向杜鹏程支付2019年6月工资3701.02元；五、武汉市金鑫集团有限公司于本判决书生效之日起十五日内协助杜鹏程办理失业保险申领手续；六、武汉市金鑫集团家私市场有限公司无须向杜鹏程支付2017年4月工资差额2988元、2017年5月工资差额897元；七、武汉市金鑫集团家私市场有限公司无须向杜鹏程支付解除劳动合同经济补偿金59999.64元、失业保险待遇损失2976元；八、武汉市金鑫集团家私市场有限公司对上述第三、四、五项武汉市金鑫集团有限公司应履行的义务承担连带责任；九、驳回杜鹏程的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由武汉市金鑫集团家私市场有限公司负担5元，杜鹏程负担5元，杜鹏程负担部分予以免收；二审案件受理费20元，由武汉市金鑫集团家私市场有限公司负担10元，杜鹏程负担10元，杜鹏程负担部分予以免收。本判决为终审判决。审判员  赵鹏二〇二一年一月十二日法官助理徐卓威书记员徐卓威