安徽省马鞍山市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖05刑初31号 公诉机关安徽省马鞍山市人民检察院。 被告人张镇添，男，1984年6月15日出生，汉族，初中文化程度，无业，出生地福建省云霄县，户籍所在地福建省云霄县，现住福建省云霄县。因涉嫌销售伪劣产品罪，于2020年8月31日被福建省云霄县公安局抓获，同年9月2日被马鞍山市公安局刑事拘留，同年9月30日经马鞍山市人民检察院批准，当日被马鞍山市公安局执行逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。 辩护人姜燕燕，安徽华冶律师事务所律师。 辩护人李航天，安徽华冶律师事务所律师。 被告人刘娟娟，女，1986年10月28日出生，汉族，初中文化程度，无业，出生地河南省固始县，户籍所在地安徽省马鞍山市花山区，现住马鞍山市花山区。因涉嫌销售伪劣产品罪，于2020年9月11日被马鞍山市公安局取保候审，同年12月2日被马鞍山市人民检察院决定取保候审。 指定辩护人薛辉，安徽长城律师事务所律师。 安徽省马鞍山市人民检察院以马检二部刑诉〔2020〕241号起诉书指控被告人张镇添犯销售伪劣产品罪、被告人刘娟娟犯非法经营罪一案，于2020年12月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年1月11日公开开庭审理了本案。马鞍山市人民检察院指派检察员徐婷婷出庭支持公诉，被告人张镇添及其辩护人姜燕燕、李航天，被告人刘娟娟及其辩护人薛辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马鞍山市人民检察院指控： （一）销售伪劣产品犯罪事实 2016年9月至2020年8月，被告人张镇添利用其注册的微信号“A香烟专卖店”“A陈幺妹香烟商行”“兰兰免税代购”“馨儿烟行”“a老陈香烟”“A雪琴”通过添加微信好友的方式销售各类假烟，并让部分买家将购烟款转账给微信号“AA免税代购”，被告人张镇添共计销售假烟1428512元，具体犯罪事实如下： 1.2017年1月至2019年7月，被告人张镇添利用微信号“A香烟专卖店”“A陈幺妹香烟商行”“兰兰免税代购”“馨儿烟行”“a老陈香烟”向微信号为“顺其自然”的安徽省马鞍山市下家刘娟娟销售假烟，销售金额共计432517元。经安徽省烟草质量监督监测站认定，从刘娟娟处扣押的50条利群（新版）、10条苏烟（金砂C）系假冒注册商标且伪劣卷烟。 2.2018年4月至2020年8月，被告人张镇添利用微信号“ａ老陈香烟”“Ａ陈幺妹香烟商行”“Ａ香烟专卖店”“馨儿烟行”“Ａ雪琴”向微信号为“彩梦”“戒”的四川省内江市下家甘某（另案处理）销售假烟，因微信收款限额，张镇添让甘某将部分购烟款转账到“ＡＡ免税代购”的微信账号上，销售金额共计505520元。经四川省烟草质量监督检测站认定，从甘某处扣押的中华（硬）、牡丹（软）等香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。 3.2016年9月至2020年8月，被告人张镇添利用微信号“馨儿烟行”“兰兰免税代购”“Ａ香烟专卖店”“ａ老陈香烟”向微信号为“Ａ梦艺—百货商行”的安徽省安庆市下家胡某（另案处理）销售假烟，销售金额共计279365元。经安徽省烟草质量监督监测站认定，从胡某处扣押的中华（硬）、中华（软）等香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。 4.2017年1月至2019年8月，被告人张镇添利用微信号“Ａ香烟专卖店”“兰兰免税代购”“Ａ雪琴”向微信号为“谭某”的四川省德阳县下家谭某销售假烟，销售金额共计134020元。 5.2017年9月至2019年9月，被告人张镇添利用微信号“Ａ陈幺妹香烟商行”“馨儿烟行”“ａ老陈香烟”向微信号为“一生有你”的浙江省松阳县下家杨某销售假烟，销售金额共计77090元。 2020年8月31日，被告人张镇添在位于福建省云霄县的家中被抓获归案，其到案后如实供述自己的犯罪事实。 （二）非法经营犯罪事实 2017年1月至2019年7月，被告人刘娟娟在未取得马鞍山市烟草专卖零售许可证的情况下，多次利用自己的微信号“顺其自然”从被告人张镇添处购买各类假烟，并在马钢厂区附近摆摊销售，非法经营数额432517元。 2020年9月11日，被告人刘娟娟主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。 针对上述指控的犯罪事实，公诉机关当庭出示了相应证据。公诉机关认为，被告人张镇添为牟取非法利益，销售假冒注册商标的伪劣卷烟，销售金额1428512元，其行为应当以销售伪劣产品罪追究刑事责任。被告人刘娟娟违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可经营烟草专卖品，非法经营数额432517元，情节特别严重，其行为应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人张镇添到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人刘娟娟系自首，可以减轻处罚。被告人张镇添、刘娟娟自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。建议对被告人张镇添判处有期徒刑七年九个月至八年三个月，并处罚金；对被告人刘娟娟判处有期徒刑三年至四年，并处罚金，符合缓刑条件，可以适用缓刑。 被告人张镇添对起诉指控的犯罪事实不持异议，并自愿认罪认罚。其辩护人提出的辩护意见：1、本案被告人张镇添的下家均明确知道张镇添所销售的卷烟为假冒伪劣卷烟，张镇添所实施行为并非以假充真、以次充好，其行为不构成销售伪劣产品罪。2、被告人张镇添应当认定为从犯。3、被告人张镇添认罪认罚，其家庭困难，请求法院从宽处罚。 被告人刘娟娟对起诉指控的犯罪事实不持异议，并自愿认罪认罚。其辩护人对指控的犯罪事实和罪名不持异议，仅认为：1、被告人刘娟娟具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；2、刘娟娟系初犯、偶犯，其自愿认罪认罚，愿意退赃及缴纳罚金，反映其主观恶性不深，请求法院对其判处缓刑。 经审理查明： （一）销售伪劣产品犯罪事实 2016年9月至2020年8月，被告人张镇添利用其注册的微信号“A香烟专卖店”“A陈幺妹香烟商行”“兰兰免税代购”“馨儿烟行”“a老陈香烟”“A雪琴”通过添加微信好友的方式销售各类假烟，并让部分买家将购烟款转账给微信号“AA免税代购”，被告人张镇添共计销售假烟1428512元，具体犯罪事实如下： 1.2017年1月至2019年7月，被告人张镇添利用微信号“A香烟专卖店”“A陈幺妹香烟商行”“兰兰免税代购”“馨儿烟行”“a老陈香烟”向微信号为“顺其自然”的安徽省马鞍山市下家刘娟娟销售假烟，销售金额共计432517元。经安徽省烟草质量监督监测站认定，从刘娟娟处扣押的50条利群（新版）、10条苏烟（金砂C）系假冒注册商标且伪劣卷烟。 2.2018年4月至2020年8月，被告人张镇添利用微信号“ａ老陈香烟”“Ａ陈幺妹香烟商行”“Ａ香烟专卖店”“馨儿烟行”“Ａ雪琴”向微信号为“彩梦”“戒”的四川省内江市下家甘某（另案处理）销售假烟，因微信收款限额，张镇添让甘某将部分购烟款转账到“ＡＡ免税代购”的微信账号上，销售金额共计505520元。经四川省烟草质量监督检测站认定，从甘某处扣押的中华（硬）、牡丹（软）等香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。 3.2016年9月至2020年8月，被告人张镇添利用微信号“馨儿烟行”“兰兰免税代购”“Ａ香烟专卖店”“ａ老陈香烟”向微信号为“Ａ梦艺—百货商行”的安徽省安庆市下家胡某（另案处理）销售假烟，销售金额共计279365元。经安徽省烟草质量监督监测站认定，从胡某处扣押的中华（硬）、中华（软）等香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。 4.2017年1月至2019年8月，被告人张镇添利用微信号“Ａ香烟专卖店”“兰兰免税代购”“Ａ雪琴”向微信号为“谭某”的四川省德阳县下家谭某销售假烟，销售金额共计134020元。 5.2017年9月至2019年9月，被告人张镇添利用微信号“Ａ陈幺妹香烟商行”“馨儿烟行”“ａ老陈香烟”向微信号为“一生有你”的浙江省松阳县下家杨某销售假烟，销售金额共计77090元。 2020年8月31日，被告人张镇添在位于福建省云霄县的家中被抓获归案，其到案后如实供述自己的犯罪事实。 （二）非法经营犯罪事实 2017年1月至2019年7月，被告人刘娟娟在未取得马鞍山市烟草专卖零售许可证的情况下，多次利用自己的微信号“顺其自然”从被告人张镇添处购买各类假烟，并在马钢厂区附近摆摊销售，非法经营数额432517元。 2020年9月11日，被告人刘娟娟主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。2021年1月18日，被告人刘娟娟自愿退出违法所得40万元。 上述事实，有公诉机关当庭举证并经庭审质证、认证的下列证据证实： 一、书证 1、受案登记表、立案决定书，证实：2019年3月8日，马鞍山市公安局治安支队发现有人以马鞍山为中转销售假烟，并于同日立案侦查。 2、刘娟娟的“顺其自然”微信页注册信息、银行卡绑定信息以及微信转账记录，证实：刘娟娟的“顺其自然”微信号并绑定了其男友“王某”工行借记卡。该微信号共向微信号为“Ａ香烟专卖店”“馨儿烟行”“兰兰免税代购”“Ａ陈幺妹香烟商行”“ａ老陈香烟”转账432517元。 3、甘某手机截图及与上家的微信转账记录，证实：甘某的微信号“彩梦”“戒”的个人信息，与“Ａ学琴”“Ａ陈幺妹香烟商行”“ａ老陈香烟”“ＡＡ免税代购”的好友信息，以及与“Ａ学琴”“ＡＡ免税代购”聊天记录。聊天记录显示，甘某“戒”的微信号转账给“ＡＡ免税代购”共计34700元。甘某“彩梦”微信号向微信号“Ａ香烟专卖店”“馨儿烟行”“陈幺妹香烟商行”“ａ老陈香烟”共计转账258120元，向微信号“ＡＡ免税代购”转账212700元。 4、胡某与上家的微信转账记录，证实：胡某的微信号“Ａ梦艺-百货商行”向微信号“Ａ香烟专卖店”“兰兰免税代购”“ａ老陈香烟”共计转账279365元。 5、谭某的微信个人信息、聊天记录及与上家的微信转账记录等，证实：谭某的微信号“谭某”与“ＡＡＡＡＡ卖店”关于买货的聊天记录及部分转账记录。谭某向微信号“Ａ香烟专卖店”“兰兰免税代购”转账共计134020元。 6、杨某的微信个人信息、聊天记录及与上家的微信转账记录等，证实：杨某与“馨儿《福建》”的好友信息以及部分转账记录。杨某向微信号“陈幺妹香烟商行”“ａ老陈香烟”转账77090元。 7、马鞍山市公安局从腾讯公司调取的张镇添涉案的六个售卖假烟微信号的注册信息、方某名下微信号的注册信息、上述微信号之间的转账记录、缴纳电话费情况等，证实：张镇添涉案的六个售卖假烟微信号绑定银行卡的情况，以及张镇添持有的微信号向方某持有的微信号转账、为相关号码缴费情况。 8、张某2在邮政储蓄银行云霄县莆美分行开户信息及银行流水，证实该卡共取现6万余元。 9、南北快运公司物流信息，证实：2019年2月4日至7月7日，从广州发到马鞍山皮具5次，收货方为刘某1、刘某2、王某。 10、郑某、董某、张某3、魏某、卜某的微信截屏及与“顺其自然”的转账记录，证实：郑某等人向“顺其自然”转账购烟的情况。 11、到案经过、户籍信息，证实：被告人张镇添、刘娟娟户籍及归案情况。 二、证人证言 1、证人甘某的证言及辨认笔录，证实：2017年到2020年8月，其利用微信号“彩梦”、“戒”跟福建云霄的上家处购买假烟。上家的微信号有“Ａ学琴”“ａ老陈香烟”“ＡＡ免税代购”“陈幺妹香烟商行”。经甘某核对微信号“彩梦”共向上家微信号转账258120元用于购买假烟；“ＡＡ免税代购”也是云霄这个上家提供的，用于收款的，甘某累计向“ＡＡ免税代购”微信号转款20多万购买假烟。微信昵称“戒”跟上家也有三笔交易，都是转给“ＡＡ免税代购”的，共计34700元。甘某辨认出自己的上家就是张镇添。 2、证人胡某的证言，证实：2017年左右，胡某开始用微信“Ａ梦艺-百货商行”从“兰兰免税香烟代购”、“馨儿烟行”处购买假烟。有时“馨儿烟行”收不了钱，上家就让胡某将钱转账到“ａ老陈香烟”，胡某共向“馨儿烟行”转账17万余元，共向“ａ老陈香烟”转账6万余元。 3、证人谭某的证言，证实：谭某通过微信从一个自称陈正永的人处购买假烟，对方的微信号是“ａ香烟专卖店”，对方还通过“兰兰免税代购”“学琴”进行收款。这些烟价格很低，都是假烟，大概从上家买了十几万元假烟。 4、证人杨某的证言，证实：杨某通过微信从“陈幺妹香烟商行”“馨儿烟行”“ａ老陈香烟”购买假烟。这些烟的价格明显低于市场低，而且口感也差，都是假烟，总共买了8万左右。 5、证人张某1的证言，证实其知道自己丈夫张镇添在卖假烟。 6、证人张某2的证言，证实：其儿子张镇添曾拿自己的身份证办过一张电话卡（尾号3623），还帮其办过一张邮政储蓄卡，办过卡之后就交给张镇添了。后来张镇添的妹婿出事了，张镇添让其将这个银行卡注销了。 7、证人方某的证言，证实其否认张镇添将钱转到自己的微信号，由自己帮其取款的事实。 8、证人王某的证言，证实：大概2017年开始，刘娟娟通过微信从“Ａ香烟专卖店”购进假烟，并在马钢厂区周围设摊销售，刘娟娟的上家是个男子，四、五十岁，闽南口音，这个人有好几个微信号。 9、证人郑某、董某、张某3、魏某、卜某的证言及辨认笔录，证实：郑某等人经常在马钢厂区附近路边一个卖香烟的小摊贩处买烟，是个小推车，只卖烟，摊主是个年轻女人。2019年7月之后，这个烟摊就没有出现过。对方的微信账号叫“顺其自然”，有时会觉得烟的质量不太好。上述五人均对卖烟摊主进行辨认，辨认出卖烟女子是刘娟娟。 三、被告人的供述和辩解 1、被告人张镇添的供述和辩解，证实：其从2017年开始，注册了微信号“Ａ香烟专卖店”“陈幺妹香烟商行”“馨儿烟行”“兰兰免税香烟代购”“ａ老陈香烟”“Ａ学琴”销售假烟；共向马鞍山的“顺其自然”销售432517元；共向安庆的“Ａ梦艺-百货商行”279365元的假烟；共向四川内江的“彩梦”“戒”销售505520元，因微信收款限制，其中一部分是让“彩梦”把钱转账到“ＡＡ免税代购”的微信号上；共向四川德阳的“谭某”销售134020元；共向浙江松阳县的“一生有你”销售77090元。其卖的都是假烟，并且会和下家说，如果有顾客觉得烟质量不好，就借故讲是烟厂的配方原因。微信收款后会转到方某的三个微信上（战狼、追梦人、娃哈哈），方某收到钱后提现取款，再将现金给张镇添，拿到现金后将钱交给王永年，其每条挣2—5元不等的差价，共获利五万元。 2、被告人刘娟娟的供述和辩解，证实：2016年左右，其利用自己的微信号“顺其自然”添加微信“A香烟专卖店”为好友，对方朋友圈有多个品牌的卷烟，声称是免税烟销售，价格比正规卷烟便宜很多，其知道这些烟的价格远低于市场价，都是假烟。之后其一直从“A香烟专卖店”处购买假烟在老市里马钢厂区人流量大的地方销售，其没有烟草专卖许可证。其上家只有一个，对方不停更换微信号，有“A香烟专卖店”“陈幺妹香烟商行”“馨儿烟行”“兰兰免税香烟代购”“a老陈香烟”，其共购买了432517元假烟。 四、卷烟检验报告及相关文书 1、马鞍山市烟草专卖局案件移送函及卷烟产品鉴别检验报告及证据先行登记保存通知书等，证实：马鞍山市烟草专卖局从王某、刘娟娟处扣押新版利群50条，苏烟（金砂Ｃ）10条，上述物品均系假冒注册商标且伪劣卷烟。 2、四川省烟草质量监督检测站鉴别委托书及卷烟真伪鉴别检验结果证明单等，证实：从甘某处扣押的30盒中华、30盒牡丹、1盒云烟、1盒利群均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 3、对从胡某处扣押的卷烟进行鉴别的卷烟产品鉴别检验报告等，证实：安庆市烟草专卖局从胡某处扣押的香烟系假冒注册商品且伪劣卷烟。 五、电子数据，证实涉案微信号的注册信息、转账记录等情况。 关于被告人张镇添的辩护人提出被告人张镇添的下家均明确知道张镇添所销售的卷烟为假冒伪劣卷烟，张镇添所实施行为并非以假充真、以次充好，其行为不构成销售伪劣产品罪的辩护意见，经查，生产、销售伪劣产品罪，侵犯的客体是国家对产品质量的管理制度和消费者的合法权益。所生产、销售的产品，最终是由消费者进行消费，因此评判是否以假充真、以次充好，应当从消费者的角度进行考量认定。本案中，被告人张镇添明知是伪劣卷烟予以低价出售牟利，其销售伪劣卷烟经下游环节中转最终系冒充真烟销售给消费者，该行为构成销售伪劣产品罪。故此辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于被告人张镇添的辩护人提出被告人张镇添应当认定为从犯的辩护意见，经查，本案中，被告人张镇添注册多个微信号在网上售卖伪劣卷烟，主动联系有需求的下家，自己收取或者通过指定微信账户收取款项，为了逃避打击，帮助马鞍山下家刘娟娟办案云霄县本地电话卡专门用于联系售卖伪劣卷烟，向5名下家累计销售金额142万余元，并获取非法利益，无论被告人张镇添所述王永年是否真实存在，被告人张镇添的行为在本案中均不能认定为从犯，故此辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人张镇添为牟取非法利益，销售假冒注册商标的伪劣卷烟，销售金额1428512元，其行为构成销售伪劣产品罪。被告人刘娟娟违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可经营烟草专卖品，非法经营数额432517元，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。被告人张镇添到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人刘娟娟主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法予以减轻处罚。被告人刘娟娟退出违法所得，酌情予以从轻处罚。被告人张镇添、刘娟娟自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。公诉机关提出的量刑建议适当，应予采纳。根据被告人刘娟娟的犯罪事实、情节和认罪悔罪表现，结合社区矫正机关的评估意见，对其宣告缓刑，不致再危害社会，对刘娟娟辩护人提出的相关辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人张镇添犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币80万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月31日起至2028年8月30日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人刘娟娟犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币44万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 三、对被告人张镇添的违法所得继续予以追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长  林建敏 审判员  赵丽萍 审判员  焦明君 二〇二一年一月十八日 法官助理许茜 书记员张露 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。