浙江省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）浙刑终169号原公诉机关浙江省绍兴市人民检察院。上诉人（原审被告人）吴成志。因本案于2014年11月6日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现押浙江省绍兴市柯桥区看守所。辩护人于涛，浙江德顺律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨保林。因本案于2014年11月6日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现押浙江省绍兴市柯桥区看守所。辩护人詹振郊，福建冠德律所事务所律师。上诉人（原审被告人）何礼琛。因本案于2014年11月6日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现押浙江省绍兴市柯桥区看守所。辩护人祁萍，浙江德顺律所事务所律师。上诉人（原审被告人）赵鱼嬴。因本案于2014年11月6日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现押浙江省绍兴市柯桥区看守所。辩护人陈建华，浙江德顺律师事务所律师。原审被告人王华生。因犯抢劫罪于2006年4月21日被判处有期徒刑一年六个月。因本案于2014年11月6日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现押浙江省绍兴市柯桥区看守所。原审被告人洪翔。因本案于2014年11月24日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现押浙江省绍兴市柯桥区看守所。原审被告人詹东东。因本案于2014年11月24日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现押浙江省绍兴市柯桥区看守所。原审被告人祁慧慧。因本案于2014年11月6日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现押浙江省绍兴市柯桥区看守所。原审被告人白阳。因本案于2014年11月6日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现押浙江省绍兴市柯桥区看守所。原审被告人田某。因本案于2014年11月21日被取保候审。原审被告人许某。因本案于2014年11月21日被取保候审。原审被告人乔某。因本案于2014年11月19日被刑事拘留，同年11月24日被取保候审。原审被告人白某。因本案于2014年11月6日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。2016年2月26日被取保候审。原审被告人吴某甲。因本案于2014年11月6日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。2016年2月26日被取保候审。原审被告人倪某。因本案于2014年11月6日被刑事拘留，同年12月12日被取保候审。原审被告人邹某。因本案于2014年11月6日被刑事拘留，同年12月3日被取保候审。原审被告人张某甲。因本案于2014年11月6日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕，2015年10月30日被取保候审。浙江省绍兴市中级人民法院审理绍兴市人民检察院指控被告人王华生、詹东东、洪翔、田某、许某、乔某、白阳、张某甲、吴成志、白某、祁慧慧、杨保林、何礼琛、赵鱼嬴、吴某甲、倪某、邹某犯诈骗罪一案，于2016年2月23日作出（2015）浙绍刑初字第79号刑事判决。吴成志、杨保林、何礼琛、赵鱼嬴不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人并听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，（一）2014年6月，被告人王华生、詹东东、洪翔合伙成立浙江百亚商贸有限公司，共谋采用经营有后台操控功能的贵金属交易平台来骗取投资客户资金，后王华生向饶恒公司负责人即被告人田某、许某购买贵金属交易平台软件“百亚平台”。田某、许某明知王华生等人购买软件系用于诈骗犯罪，仍从他人处定制“百亚平台”并制作配套网站，后以人民币20万元的价格出售给王华生，还指派公司员工即被告人乔某提供软件后台控制行情插件的使用方法等技术服务。2014年6月至11月间，王华生、詹东东、洪翔等伙同“清一色”公司、“杰策牛耳”公司等代理商，采用控制后台行情软件、提供反向行情指导客户交易致客户亏损等手段，先后骗取在“百亚平台”入金交易的300余名客户资金共计人民币1762万余元。田某、许某、乔某参与骗得人民币1762万余元。（二）2014年6月至11月间，被告人王华生以“清一色”公司的名义做“百亚平台”的代理商，安排被告人白阳担任公司主管，先后纠集被告人张某甲及肖某甲、罗某甲、毕某、罗某乙等为“业务员”，以低投资、高回报、专业理财师指导等为诱饵，采用拨打电话、QQ聊天的方式诱骗他人到“百亚平台”开户入金交易，后采用控制后台行情软件、提供反向行情致客户亏损等欺诈手段，先后骗得高某等多名被害人资金共计人民币31万余元。其中，白阳参与骗得人民币31万余元，张某甲参与骗得人民币11万余元。（三）2014年3月至11月间，被告人吴成志纠集被告人祁慧慧、杨保林、何礼琛、赵鱼嬴共同出资成立投资公司，先后为“鼎尚珠宝订货系统”、“邑太珠宝订货系统”及“百亚平台”做代理商，吴成志还纠集被告人白某任公司经理、被告人吴某甲担任小组主管、被告人倪某、邹某及杨某甲、吴某乙等人为公司“业务员”，以低投资、高回报、专业理财师指导等为诱饵，通过拨打电话、QQ聊天的方式诱骗他人在上述交易平台开户入金交易，后采用控制后台行情软件、提供反向行情致客户亏损等欺诈手段，先后骗得ＸＸ忠等多名被害人资金共计人民币153万余元。其中，吴成志、白某、祁慧慧、杨保林、何礼琛、赵鱼嬴参与骗得人民币153万余元，吴某甲参与骗得人民币25万余元，倪某参与骗得人民币29万余元，邹某参与骗得人民币21万余元。案发后，被告人许某、田某主动向公安机关投案。被告人吴成志归案后协助公安机关抓获被告人王华生、白阳、张某甲等人。原审根据以上事实，依照刑法有关规定，作出如下判决：（1）被告人王华生犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币十五万元；（2）被告人洪翔犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币十四万元；（3）被告人詹东东犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十三万元；（4）被告人吴成志犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币九万元；（5）被告人祁慧慧犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元；（6）被告人杨保林犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元；（7）被告人何礼琛犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元；（8）被告人赵鱼赢犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元；（9）被告人白阳犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；（10）被告人田某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元；（11）被告人许某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元；（12）被告人乔某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元；（13）被告人白某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元；（14）被告人吴某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元；（15）被告人倪某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；（16）被告人邹某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；（17）被告人张某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；（18）扣押在柯桥区公安局的电脑、电话系作案工具，予以没收。扣押在柯桥区公安局的奔驰轿车一辆予以拍卖，所得款项连同冻结的吴成志中国农业银行、工商银行账户内的人民币515559.92元、200611.9元，由扣押机关按比例发还给被害人。冻结在王华生中国农业银行账户内的存款23233.14元、田某、许某退缴至本院的赃款人民币20万元，由扣押机关按比例发还给被害人；（19）赃款继续予以追缴，发还给被害人，不足部分，责令各被告人在犯罪数额限额内退赔。被告人吴成志及其辩护人分别提出，原判认定“鼎尚”、“邑太”平台存在欺诈手段证据不足，该两个平台相关涉案金额不能计入诈骗总额，且对吴成志的量刑过重，要求二审从轻改判。被告人赵鱼赢及其辩护人分别提出，赵鱼赢不是公司股东，本案应该以赵鱼赢所带小组实际涉案金额认定其诈骗数额；赵鱼赢在共同犯罪中所起作用小，系从犯，要求二审对赵鱼赢从轻改判并适用缓刑。被告人何礼琛及其辩护人分别提出，何礼琛交给吴成志3万元系押金，原判认定何礼琛系公司股东及诈骗数额有误，要求二审对何礼琛从轻改判。被告人杨保林及其辩护人分别提出，杨保林仅从其所带部门业务员发展的客户中获得收入，不应对整个犯罪团伙诈骗总额承担责任，原判认定杨保林参与诈骗数额有误，且量刑过重，要求二审从轻改判。经审理查明，原判认定被告人王华生、詹东东、洪翔、田某、许某、乔某、白阳、张某甲、吴成志、白某、祁慧慧、杨保林、何礼琛、赵鱼嬴、吴某甲、倪某、邹某诈骗的事实，有被害人陈某戊、高某、马某、曹某、程某、洪某、刘某乙、姚某、谢某、彭某、郭某、刘某丙、施某、杨某丙、曾某、谭某、郝某、于某、刘某丁、吕某、王某丁、杨某丁、陈某己、周某戊、朱某、董某、李某乙、杨某戊、唐某、杜某、肖某乙、张某丁、赵某、包某等的陈述，证人刘某甲、胡某甲、陈某甲、王某甲、张某乙、江某、周某甲、肖某甲、罗某甲、毕某、罗某乙、陈某乙、汪某、吴某丙、罗某甲、毕某、罗某乙、吴某丁、肖某甲、杨某甲、张某丙、杨某乙、吴某乙、贺某、胡某乙、梁某、祁某、陈某丙、蔡某、李某甲、王某乙、周某乙、姜某、吴某戊、王某丙、周某丙、陈某丁、徐某、周某丁的证言，杭州百亚商贸有限公司网上订货系统登录界面截图、百亚网上订货系统实盘账户界面、客户报表、客户交易记录、实盘账户记录、经纪分析数据，邑太珠宝订货系统记录，汇潮出入金记录，银行交易明细，个人客户协议，QQ聊天记录，协助冻结财产通知书、扣押决定书及清单、扣押物品照片证据证实，被告人王华生、詹东东、洪翔、田某、许某、乔某、白阳、张某甲、吴成志、白某、祁慧慧、杨保林、何礼琛、赵鱼嬴、吴某甲、倪某、邹某均供认在卷，所供能相互印证，且与前述证据反映的情况相符。关于上诉理由和辩护意见，经查，（1）杨某丙、曾某、谭某、郝某、刘某丁、赵某盛等多名被害人陈述证实其在“鼎尚珠宝订货系统”、“邑太珠宝订货系统”交易被骗的时间、金额等事实，与在案的银行交易明细、QQ聊天记录及证人杨某甲、张某丙、杨某乙等证实的吴成志团伙利用上述平台骗取客户资金的情况相符，原判认定吴成志在经营平台时存在诈骗行为，证据充分，吴成志及其辩护人就此提出的意见不能成立，不予采信。（2）被告人吴成志、赵鱼赢、杨保林、祁慧慧、何礼琛一致供认，五人经吴成志提议，赵鱼赢、杨保林、祁慧慧、何礼琛各出资3万元成为公司“股东”，前期做“鼎尚珠宝订货系统”、“邑太珠宝订货系统”平台代理商时，四人除领取保底工资2000元外，还分别领取公司“纯利润”的7％作为“分红”，后期做“百亚”平台代理商时，“分红”份额提高到10％，且赵鱼赢、杨保林、何礼琛均已实际领取除保底工资以外的“分红”款，一审据此认定赵鱼赢、杨保林、何礼琛参与吴成志犯罪团伙的全部犯罪活动，应对犯罪团伙的诈骗总额承担罪责，符合法律规定，故赵鱼赢、杨保林、何礼琛及其辩护人就此提出的异议均不能成立，不予采信。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。本院认为，被告人王华生、詹东东、洪翔、田某、许某、乔某、白阳、张某甲、吴成志、白某、祁慧慧、杨保林、何礼琛、赵鱼嬴、吴某甲、倪某、邹某以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的方法诈骗他人财物，其行为已构成诈骗罪，其中，王华生、詹东东、洪翔、田某、许某、乔某、吴成志、白某、祁慧慧、杨保林、何礼琛、赵鱼嬴参与诈骗数额特别巨大，白阳、张某甲、吴某甲、倪某、邹某参与诈骗数额巨大，均应依法惩处。田某、许某、乔某、张某甲、白某、祁慧慧、杨保林、何礼琛、赵鱼嬴、吴某甲、倪某、邹某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻或从轻处罚；田某、许某有自首情节，吴成志还有重大立功表现，依法减轻处罚。原审根据各被告人的犯罪事实及情节，分别判处相应刑罚，并对吴某甲、田某、许某、乔某、张某甲、白某、倪某、邹某宣告缓刑，符合法律规定。被告人吴成志、杨保林、何礼琛、赵鱼嬴及其辩护人要求二审从轻改判的理由均不能成立，不予采信。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、第五十六条第一款、第五十五条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款之规定，裁定如下：一、驳回被告人吴成志、杨保林、何礼琛、赵鱼嬴的上诉；二、维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  徐爱明代理审判员  韩大可代理审判员  张 镇二〇一六年五月十一日书 记 员  钟晓韵