浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0782民初8660号 原告：孙以勇，男，1960年12月21日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：金峰,浙江兰竹律师事务所律师。 被告：杨成，男，1969年6月4日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：斯佳燕、朱小伟,浙江百方律师事务所律师。 被告：八方建设集团有限公司，住所地：浙江省诸暨市陶朱街道艮塔西路**。 法定代表人：倪建中。 委托诉讼代理人：汤立挺,浙江曦明律师事务所律师。 原告孙以勇与被告杨成、八方建设集团有限公司民间借贷纠纷一案，本院于2020年6月23日立案受理后，依法由审判员金银花适用简易程序审理。被告杨成在答辩期内向本院提出管辖权异议，本院审查后裁定驳回其管辖权异议。被告杨成不服该裁定，向金华市中级人民法院提起上诉，该院经审查后裁定驳回上诉，维持原裁定。本案于2020年11月11日公开开庭进行了审理。原告孙以勇及其委托诉讼代理人金峰、被告杨成的委托诉讼代理人斯佳燕、被告八方建设集团有限公司委托诉讼代理人汤立挺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告孙以勇向本院提出诉讼请求：1、请求判令第一被告归还借款本金110万元，并支付自2019年10月24日起至款还清日止按月利率2%计算的利息；2、判令第二被告对第一被告不能清偿部分承担连带赔偿责任。事实与理由：第一被告杨成系第二被告义乌分公司负责人，2017年7月开始，杨成因做工程所需向多次原告借款，后于2018年6月25日将借款合并，出具借条借到借本金80万元；2018年7月24日借本金30万元，合计110万本金，并都约定了利息，同时第二被告的义乌分公司自愿为这些借款担保。后其于2019年4月29日向原告出具“还款计划及承诺”一份，再次约定了具体的还款计划及约定了管辖法院为义乌市人民法院，第二被告义乌分公司仍为借款担保。另查明第二被告义乌分公司已于2019年5月注销。现还款计划的还款期限又届满，被告仍然一拖再拖，毫无还款诚意，未能按约定归还借款，仅利息支付至2019年10月24日，故诉诸贵院，望判如所请。 在本案庭审过程中，原告将诉讼请求第二项变更为：要求第二被告承担第一被告不能清偿部分二分之一的民事责任。 原告为证明其诉讼主张，向本院提供如下证据： 1、借条两份，证明第一被告向原告借款110万元及由第二被告作为担保的事实。 2、银行转账流水六份及结婚证一份，证明原告夫妻二人以转账方式向第一被告交付借款本金110万元的事实。 3、还款承诺书一份，证明第一被告无法归还借款，向原告列了还款计划，由第二被告分公司作为担保人。 4、授权委托书复印件、营业执照副本复印件、外地建筑企业信息登记表复印件各一份，证明第一被告系第二被告的义乌分公司负责人，由其全权负责经营分公司。 5、工商登记信息打印件一份，证明第二被告义乌分公司已注销。 6、民事判决书（诸暨和绍兴中院的判决书是原件，另一份是打印件）三份，证明第二被告存在对分公司管理不严的问题，管理存在过错。 被告杨成质证认为：对证据1真实性和合法性无异议，但是借条载明的利率过高，应当不超过LPR的四倍。同时借条中载明的出借人有向第二被告主张权益的权利，可以看出原告明知该份借款合同在未得到第二被告保证的情况下，强行要求第一被告利用第二被告分公司的负责人之便，加盖公章提供担保，其目的是为了转嫁风险，损害第二被告的利益。对证据2三性均无异议。对证据3真实性、合法性无异议，但是该份资料形成于2019年4月29日，而义乌分公司于2019年5月8日注销，当时原告明知义乌分公司即将注销，仍要求第一被告加盖义乌分公司印章，是原告恶意损害第二被告的利益，担保行为无效。第二被告对所有的借款以及还款计划均不知情，不存在任何过错，不应承担任何过错责任。对证据4真实性、合法性无异议，但不能达到原告的证明目的。这些证据材料只能证明第二被告承认第一被告有权在义乌以第二被告的名义承接业务。并不能证明第二被告授权第一被告利用第二被告为其个人债务提供担保。对证据5真实性、合法性无异议，该份证据恰好证明还款计划及承诺是在义乌分公司即将注销的情况下形成的。原告具有恶意损害第二被告利益的情况。对证据6真实性、合法性无异议，但正如判决书上第二被告的答辩所述，第二被告对担保行为是没有过错的，不应承担过错责任。 被告八方建设集团有限公司质证认为：对证据1三性不予认可，第二被告不是当事人。对证据2真实性不清楚，是原告与第一被告之间的事情。结婚证没有异议。对证据3三性不予认可，结合借条及还款承诺，借款时间是2017年，还款承诺是2019年，两年多，要求第一被告盖章的时候，从来没有来第二被告公司确认，第二被告不知情。对证据4、5三性均无异议，证明目的有异议。授权委托书及工商营业执照对第二被告的经营范围有明确规定，第二被告授权第一被告在义乌范围承接业务，不包括借款。对证据6形式上的真实性无异议，证明目的有异议，该三份判决与本案案情不一样，没有既判力。庭后可以提供两份判决书给法庭参考，分公司不得作为保证人，法院驳回的。 被告杨成辩称：本案剩余借款本金为50万元，原告与第一被告于2020年4月29日达成新的借款协议，原告同意由王孝行欠第一被告60万元借款本金抵做第一被告的欠款，并且同意第一被告承诺的剩余50万元借款本金及利息的还款方案。同时其从未向第一被告主张终止该份备忘录，故该份备忘录继续有效。原告只能向第一被告主张50万元的借款本金及利息，剩余60万元借款本金及利息应向王孝行另行主张。 被告杨成为证明其诉讼主张，向本院提供：还款备忘录一份，证明第一被告目前对原告的剩余欠款本金是50万元，原告与第一被告达成新的还款协议，并且第二被告对该份协议并不知情，不应当承担赔偿责任。 原告质证认为：真实性无异议，证明目的有异议。该还款协议实际上各方都没有实际履行，我方以起诉的方式明示该份协议终止，该份协议中提到原来的借款协议、承诺书有效。第二被告仍然处在担保期限内，备忘录没有加重担保人的责任，我们认为第二被告对我们提供的还款承诺书担保仍然是有效的。并非是一个新的借贷关系形成，顶多算是第三人债务加入。在我起诉之后，第一被告要求我撤诉，通过三方协商，为了保护我个人的利益和照顾第一被告的工作及生活，写了该份备忘录。备忘录中第四、五条写明了，对被告提出的看法我是不认同的。第一被告作为第二被告义乌分公司的负责人，我认为第一被告向我借款实际是从事第一被告承包的工程上用，其中一份承诺上面写明了借款用途。 被告八方建设集团有限公司质证认为：如果第一被告的借款是真实的话，我们对借款的真实性无异议。该份备忘录第四条明确约定可以向王孝行起诉，也可以解除该备忘录。原告说本案起诉是解除该份备忘录，但是备忘录是三方协议，本次诉讼不能解除该三方协议。 被告八方建设集团有限公司辩称：一、借款事实方面，第二被告对第一被告向原告的借款事实方面不知情，退一步讲即使借款真实，根据2020年4月27日，杨成、王孝行、孙以勇签订的《还款备忘录》已对借款事宜予以处置，根据《还款备忘录》第4条之约定，在《还款备忘录》未解除前原告无相应诉权。二、如果杨成借款真实，八方义乌分公司也无提供担保的真实意思表示，缺乏民事法律行为有效的要件，应视为没有担保的条款。1、担保行为系民事法律行为，根据《民法总则》第一百四十三条“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”意思表示真实是民事法律行为有效的必要要件，本案中因杨成系八方分公司的负责人，其存在掌管印章的便利，在借款协议中加盖分公司印章，并不是提供担保的行为；2、法律一经颁布，即视为应知，根据《担保法》第十条“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人”，原告明知分支机构不得为保证人不得提供担保，也即分支机构不会也不可能有担保的意思表示。故借款协议等材料中分公司的印章，因不具有担保的真实意思表示，缺乏民事法律行为有效的要件。三、再退一步讲，即使能够认定八方义乌分公司提供了担保，则担保也是无效的，且原告明显恶意，分公司不应承担赔偿责任；1、担保无效：根据担保法第10条分公司不得为保证人，故保证合同无效；2、义乌分公司及八方公司不存在过错。杨成系义乌分公司负责人，应持有分公司印章，义乌分公司无过错。分公司的营业范围及八方公司对分公司的授权，根据原告提供的复印件也清楚表明，分公司在公司名义在授权范围内承接工程和处理与之相关的事务，不包括借款、担保等是众所周知的事实；3、原告在涉案纠纷中明显存在恶意。首先：分公司不得为保证人，原告是明知的；其次：分公司没有担保的授权原告是明知的；再次：原告陈述是2017年开始借款，直至现在起诉，原告从没有向八方公司询问过担保的相关情况。故根据九民会议纪要第20条的精神，债权人明知无权或越权担保，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。综上，请求驳回原告对被告八方建设集团有限公司的诉讼请求。 被告八方建设集团有限公司为证明其诉讼主张，向本院提供如下证据：民法典担保部分司法解释第十七条，证明债权人有过错，担保人没有过错的，担保人不承担责任。分公司不得作为保证人，原告主张第二被告承担赔偿责任，没有依据。 原告质证认为：三性均有异议，该证据是打印件，来源不明。征求意见稿是没有实施的法律，不得作为保证人的概念，是事业单位的性质，不是第二被告义乌分公司的性质。不能达到原告的证明目的。被告杨成对该证据没有异议。 综合双方的质证意见，本院对本案证据认证如下： 对原告提供的证据1的真实性予以确认，根据证据可以认定第一被告向原告借款110万元及在担保人处加盖第二被告分公司公章的事实。对原告提供的证据2的证明效力予以确认。对原告提供的证据3的真实性予以确认。对原告提供的证据4、5的证明效力予以确认。对原告提供的证据6的真实性予以确认。对被告杨成提供的证据的真实性予以确认，但根据庭审查明的事实各方当事人均未按备忘录的约定履行，原告可终止该备忘录商定的全部内容，且在杨成未完全履行偿还义务前其向孙以勇所作的借条、承诺等一切书面文件依然有效。 综上，本院对本案事实认定如下： 被告杨成曾多次向原告借款。2018年6月25日，被告杨成向原告出具借条一份，载明：借款人杨成因资金周转需要，今向孙以勇借人民币捌拾万元整(￥：800000.00元)，月利息1.8%计按月支付。借款人在填写本借条时已以银行转账方式收到借款本金人民币捌拾万元整，并出具本借条。以上借款，借款人保证在2018年12月25日前一次性归还，如有逾期，借款利息自签署本借条日起按月2.5%按实补息。八方建设集团有限公司义乌分公司对本债务提供担保，出借人有向八方建设集团有限公司主张权益的权利。2018年7月24日，被告杨成又向原告出具借条一份，载明：借款人杨成因资金周转需要，今向孙以勇借人民币叁拾万元整(￥：300000.00元)，月利息2.0%计按月支付。借款人在填写本借条时已以银行转账方式收到借款本金人民币叁拾万元整，并出具本借条。以上借款，借款人保证在2018年12月23日前一次性归还，如有逾期，借款利息自签署本借条日起按月3.0%按实补息。八方建设集团有限公司义乌分公司对本债务提供担保，出借人有向八方建设集团有限公司主张权益的权利。以上两份借条均由杨成在担保人处加盖了八方建设集团有限公司义乌分公司的公章。 2019年4月29日，被告杨成又向原告出具还款计划及承诺一份，载明：因工程施工资金紧张，承诺人先后向孙以勇借到人民币壹佰壹拾万元整（￥：1100000.00元，己出具借条二张），为恪守诚信，妥善处理，现对以上借款归还及利息支付作以下承诺：1、2019年11月15日前归还本金伍拾万元，利息自2019年8月24日起按借条实时一次付清。2、2019年12月30日前归还借款叁拾万元，利息自2019年8月24日起按借条实时一次付清。3、2020年1月15日前归还借款叁拾万元，利息自2019年8月24日起按借条实时一次付清。4、如未能按上述归还时间内还款，承诺人无条件同意在承认欠款、按月正常支付借款利息（包括延期补息）的同时，每次延误均按计划还款本金的10%另行支付违约金。即不兑现上述第1条支付违约金伍万元、不兑现上述第2条支付违约金叁万元，不兑现上述第3条支付违约金叁万元。5、如因借款人未能按约履行承诺而引起诉讼，双方约定管辖地点在义乌市人民法院。 2020年4月27日，因被告杨成未按约定归还借款，原告与被告杨成及案外人王孝行达成还款备忘录，约定：1、杨成因项目施工资金紧张，先后向孙以勇借用人民币壹佰壹拾万元(利息按借条计)，此款经孙以勇多次催还，杨成因故未予归还，以致在2019年12月，孙以勇向义乌人民法院提起诉讼，案号(2020)浙0782民初1552号。2、现三方经商定，原王孝行欠杨成借款壹佰贰拾万元按半以陆拾万元抵作杨成欠孙以勇债务。此款连同本备忘录签订日起的利息(月息二分)王孝行须在2020年7月30号前直接向孙以勇一次性付清。付清后杨成与王孝行的债权债务关系自行终结，杨成同时撤销王孝行的民事诉讼案。3、杨成承诺：扣除王孝行60万后的余额，将严格按照下述时间节点还款，即：2020年5月25号前归还15万元本金；2020年6月25前归还15万元本金；2020年8月25前归还20万元本金及所欠全部利息。4、本备忘录三方签字后，孙以勇原(2020)浙0782民初1552号诉讼案暂时撤诉，但杨成或王孝行在履约过程中任意一笔款项迟延支付或不足额支付的，则孙以勇有权直接向王孝行提起诉讼，也可终止本备忘录中所商定的全部内容。5、本备忘录三方签字后，原杨成向孙以勇所作的借条、承诺等一切书面文件在杨成未完全履行偿还义务前依然有效。该协议签订后杨成及王孝行均未按照约定履行义务。 另查明，杨成系八方建设集团有限公司义乌分公司的负责人，义乌分公司于2019年5月8日未对债权债务进行清算的情况下注销。 本院认为：本案的争议焦点为：一、被告杨成尚欠原告的借款本金数额；二、被告八方建设集团有限公司是否应当承担民事责任。关于争议焦点一，虽然被告向本院提供了2020年4月27日达成的还款备忘录，但根据庭审查明的事实各方当事人均未按照该备忘录的约定履行还款义务，且根据备忘录的约定在债务人未履行还款义务的情况下原告有权终止备忘录的内容且杨成所作的借条、承诺等一切书面文件依然有效，故原告以被告杨成之前出具的借条及还款承诺书为依据主张借款，于法有据，本院予以确认。据此，被告杨成尚欠原告的借款本金为110万元。关于争议焦点二、企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。据此，案涉借款的保证合同无效。原告在法人分支机构未经法人书面授权提供保证的情况下签订保证合同，应当认定其存在过错。被告八方建设集团有限公司在未对义乌分公司的债权债务进行清算的情况下注销，且对分支机构的负责人选任上存在过错，故应当根据其过错承担相应的民事责任。综上，原告之诉请，合法有据，本院予以支持。被告辩称，依据不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年8月6日发布）第二十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定，判决如下： 一、被告杨成于本判决生效之日起十日内归还原告孙以勇借款本金110万元并支付利息（自2019年10月24日起按月利率2%计付至实际履行完毕之日止）。 二、被告八方建设集团有限公司承担被告杨成对上述第一项债务不能清偿部分的二分之一的民事责任。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7350元（已减半），由被告杨成负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审判员  金银花 二〇二一年一月四日 书记员  金 丽