湖南省邵阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）邵中刑二终字第90号原公诉机关湖南省邵阳市北塔区人民检察院。上诉人（原审被告人）周某军，男，1959年11月13日出生，汉族。因涉嫌滥用职权、挪用公款犯罪于2013年8月2日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。2016年5月1日被取保候审。现在家。辩护人罗光佑，湖南四度律师事务所律师。湖南省邵阳市北塔区人民法院依本院指定审理邵阳市北塔区人民检察院指控原审被告人周某军犯挪用公款罪一案，于二○一四年十月二十四日作出（2014）北刑初字第37号刑事判决。原审被告人周某军不服，提出上诉。本院审理后，因事实不清，证据不足，于二○一五年一月三十日以（2014）邵中刑二终字第80号刑事裁定撤销原判，发回重审。邵阳市北塔区人民法院依法另行组成合议庭公开开庭进行审理后，于二○一五年十二月一日作出（2015）北刑初字第14号刑事判决。原审被告人周某军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员唐杰出庭履行职务，上诉人周某军及其辩护人罗光佑到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2009年9月26日，被告人周某军利用担任��南省新邵县水利局局长的职务之便，指令时任新邵县颜岭水库管理所（以下简称：颜岭水库）负责人王某刚及工作人员徐某军、谢某耀将颜岭水库公款40万元供其妻儿参股的邵阳市三良泵业有限公司（以下简称三良公司）用于营利活动。至同年12月11日归还本息共计41万元。原判采信的证据有证人周某良、黄某荣、王某刚、徐某军、谢某耀的证言和公务员登记表、干部任免审批表、中共新邵县委员会任免通知、企业注册登记资料、新邵县机构编制委员会文件、中共新邵县水利局委员会文件、新邵县人民法院（2013）新刑初字第82号刑事判决书、颜岭水库证明、收款收据及王某刚、谢某耀个人银行账户明细账单、存折等。原判认为被告人周某军明指令下属单位挪用公款40万元，数额巨大，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。对检察机关指控的其余3笔共计190万元挪用公款���实因事实不清，证据不足，不予认定。鉴于周某军的行为没有造成直接经济损失，被挪用的公款在案发前全部归还，依法予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款和《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条（二）项之规定，以被告人周某军犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。上诉人周某军上诉及其辩护人辩护提出，1、颜岭水库系新邵县财政局拨款的准公益类事业单位，周某军对其人事任免和财务管理没有决定权，无权指令。周某军没有打招呼要颜岭水库借公款给三良公司，即便打了招呼，也非个人决定，且未谋取个人利益；2、王某刚、谢某耀、徐某军借款40万元给三良公司，得利息1万元，属出借单位、个人与公司之间的拆借行为，与周某军无关；3、原判认定王某刚等人出借给三良公司的40万元是颜岭水库公款，证据不足。周某军未实施指令下属单位挪用公款的行为，王某刚、谢某耀、徐某军也没有挪用公款，因此，其行为不构成挪用公款罪。经审理查明，上诉人（原审被告人）周某军自2004年8月被任命担任湖南省新邵县水利局党委书记、局长，2009年主持水利局全盘工作，分管财务、工程计划、水利财务管理中心。颜岭水库为新邵县水利局管理的副科级准公益类事业单位，具有独立法人资格。其人事任免由水利局党委研究推荐，报县委组织部考察任免。王某刚于2007年7月被中共新邵县水利局委员会任命为颜岭水库管理所支部副书记，主持全盘工作。2009年12月被新邵县人民政府聘任为颜岭水库管理所所长。三良公司于2002年7月设立，系有限责任公司（私营），注册资本200万元，法定代表人为周某军胞兄周某斌，公司���东为周某斌、张某某及周某军之妻罗某云。2009年6月5日变更股东为周某斌、周某良、周某良及周某军之子周某甲。因三良公司需资金周转，周某军应周某斌、周某良要求同意设法为三良公司借款。2009年9月的一天，周某军在自己办公室同时向时任颜岭水库负责人王某刚及管理人员徐某军、谢某耀提出计息借款40万元供三良公司周转，王某刚表示同意，徐某军、谢某耀均未表示反对。同年9月26日，王某刚、徐某军、谢某耀3人与三良公司会计黄某荣办理了借款，王某刚从其个人银行账户保管的公款中支取人民币40万元供三良公司进行营利活动。同年11月21日，时任三良公司营销总经理周某良从其个人银行账户转账支付41万元到颜岭水库存放公款的“谢某耀”个人账户。上述事实有下列经查证属实的证据证明：1、检察机关向中共新邵县委组织部档案室复印提取的公务员登记表和中国共产党新邵县委员会新党干字（2004）37号《关于刘黎明等同志职务任免的通知》、新党干字（2004）38号《关于提名任免康正刚等同志职务的通知》、干部任免审批表，证明周某军自2004年8月被任命担任中共湖南省新邵县水利局党委书记、局长。2、检察机关向新邵县水利局复印提取的中共新邵县水利局委员会新水党字（2009）6号《关于2009年领导分工和岗位职责的通知》，证明周某军于2009年主持水利局全盘工作，分管财务、工程计划、水利财务管理中心。3、检察机关向新邵县机构编制委员会办公室复印提取的新机编办字（2008）4号文件及向新邵县水利局复印提取的中共新邵县委办公室新党办发（2008）15号关于印发《新邵县水利工程单位体制改革实施细则》的通知，证明颜岭水库为新邵县水利局管理的副科级��公益类事业单位。4、检察机关向新邵县水利局复印提取的中共新邵县水利局委员会新水党字（2007）14号文件及该局出具的证明，证明颜岭水库属新邵县水利局二级机构，具有独立法人资格，其人事任免由水利局党委研究推荐，报县委组织部考察任免。王某刚于2007年7月18日被该局党委任命担任颜岭水库党支部副书记，主持全盘工作，2009年12月被新邵县人民政府聘任为所长。5、检察机关向新邵县工商行政管理局信息中心查询获取的企业注册登记资料，证明三良公司于2002年7月30日成立，系有限责任公司（私营），注册资本200万元，法定代表人为周某斌，公司股东为周某斌、张某某、罗某云。2009年6月5日变更股东为周某斌、周某良、周某良、周某甲。6、证人王某刚、徐某军、谢某耀的证言，证明周某军于2009年下半年的一天在办公室向他们提出向颜岭水库借40万元供三良公司周转，王某刚表示同意，徐某军、谢某耀也表示认可，然后他们一起到三良公司和1名女会计办理了借款手续，从王某刚个人账户保管的颜岭水库公款中转账40万元给三良公司。后他们收回本息共计41万元，都转账到颜岭水库保管公款的“谢某耀”个人账户中，利息1万元由他们3人均分。6、证人周某良的证言，证明2009年，他和父亲周某斌要周某军想办法借钱供三良公司周转，周某军答应，后要颜岭水库借了一笔钱给三良公司，具体是由其妻子黄某荣办理。7、证人黄某荣的证言，证明她在三良公司担任出纳期间，曾受其父周某斌安排向颜岭水库管理所借款40万元用于三良公司周转，本息均已归还。8、颜岭水库向检察机关出具的《情况说明》，证明2009年9月22日，颜岭水库以王某刚的户名在建行新邵支行开设一账户存入40万元公款。2009年9月26日，从该账户支取40万元公款借给三良公司。2009年12月11日，三良公司通过银行转账还款41万元到颜岭水库谢某耀账户，其中本金40万元，利息1万元。其单位借给三良公司的40万元公款是从颜岭水库除险加固工程项目中套取的资金，无财务记账凭证。9、建行邵阳市分行向邵阳市北塔区人民检察院提供的个人活期明细查询单，证明“王某刚”个人账户于2009年9月26日支取共计40万元。10、检察机关向颜岭水库提取的建行尾号“7567”“谢某耀”个人账户存折复印件及建行邵阳市分行向邵阳市北塔区人民检察院提供的个人活期明细查询单，证明“谢某耀”个人账户于2009年12月11日从“周某良”个人账户转账收入人民币41万元。11、生效的湖南省新邵县人民法院（2013）新刑初字第82号刑事判决书，证明王某刚、徐���军、谢某耀共同私分上述借款所得利息1万元的事实，已被认定为贪污犯罪事实。12、原审被告人周某军在本案侦查阶段所作的供述，证明周某军于2013年8月2日第一次接受检察机关审讯中供认过，自己为三良公司向颜岭水库借款，“向王某刚打了招呼”。本院认为，上诉人（原审被告人）周某军身为新邵县水利局局长，利用职务上的便利指令具有法人资格的下级单位颜岭水库将公款40万元人民币供其亲属参股的三良公司进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。有证据证明颜岭水库属新邵县水利局二级机构，具有独立法人资格，其人事任免由水利局党委研究推荐，报县委组织部考察任免，故周某军上诉及其辩护人辩护提出“周某军对颜岭水库人事任免和财务管理没有决定权”的意见和理由不能成立，本院不予采纳。时任颜岭水库负责人王某刚及��理人员徐某军、谢某耀均一致证明周某军于2009年9月的一天在自己办公室同时向他们提出计息借款40万元供三良公司周转，且他们借给三良公司的40万元系颜岭水库套取的工程款，属单位公款，故周某军上诉及其辩护人辩护提出“没有打招呼要颜岭水库借公款给三良公司，也没有证据证明40万元系颜岭水库公款”的意见和理由与证据证明的情况不符，本院不予采纳。2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）在关于挪用公款罪一节中规定：国有单位领导利用职务上的便利指令具有法人资格的下级单位将公款供个人使用的，属于挪用公款行为，构成犯罪的，应以挪用公款罪定罪处罚。本院认为，对于《纪要》中的“指令”一词，应该围绕强制性的意思表示理解为指示、命令，从而突出打击上级单位的领导通过自己特��地位形成的职务便利向下级单位施加压力，迫使其挪用公款供个人使用的行为。周某军身为水利局局长，对颜岭水库负责人的职务任免存在制约关系，其虽以一种带商量的语气向下级单位提出借款要求，但从其特定的上下级关系来理解，应当认定为指令，周某军上诉及其辩护人辩护提出“即便打了招呼，也未实施指令下属单位挪用公款的行为”的意见和理由不符合《纪要》精神，本院不予采纳。指令具有法人资格的下级单位将公款供个人使用，其本质仍属“个人决定以单位名义将公款供个人使用”，如果查实被指令者按指令实施了“将公款供个人使用”的行为，实现了指令者的意图，尽管被指令者的行为不一定符合《全国人民代表大会常务委员会关于第三百八十四条第一款的解释》所规定的挪用公款“归个人使用”的情形，���不影响对指令者的挪用公款行为认定。周某军指令下级单位以单位名义将公款供自己妻儿参股的三良公司进行营利活动，系“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益”的情形，属于挪用公款“归个人使用”。周某军上诉及其辩护人辩护提出“未谋取个人利益”的意见和理由与查明的事实不符，本院不予采纳。颜岭水库负责人王某刚、谢某耀、徐某军是按周某军指令将公款以单位名义供三良公司使用的，与单位之间的正常资金拆借有本质不同。在三良公司未设立任何担保和抵押的情况下，颜岭水库的40万元公款存在巨大的潜在风险，其所有权受到侵害，符合挪用公款罪的本质特征。因此，本院对周某军上诉及其辩护人辩护提出“是正常拆借行为，与周某军无关”的意见和理由不予采纳。综上，原判认定基本事实清楚，证据确实充分，定性准确。周某军挪用公款40万元，原判依当时的定罪和量刑数额标准，认定“情节严重”符合规定，且量刑适当。但由于法律修改，依照从旧兼从轻的法律适用原则，二审适用现标准改判。周某军挪用公款属“数额较大”，且时间短，未造成经济损失，视本案的实际情况，可认定为“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的”，可以免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三十七条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省邵阳市北塔区人民法院（2015）北刑初字第14号刑事判决第一项对被告人周某军的定罪部分，撤销量刑部分；二、上诉人（原审被告人）周某军犯挪用���款罪，免予刑事处罚。本判决为终审判决。审判长  唐保良审判员  刘朝晖审判员  黄彧言二〇一六年五月二十六日书记员  伍新宇附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。第三百八十四条第一款国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：（一）挪用公款数额在二百万元以上的；（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；（四）其他严重的情节。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……