辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽14民终1270号上诉人（原审被告）：葫芦岛奕龙房地产开发有限公司。住所地：辽宁省葫芦岛市连山区兴工街。法定代表人：佟平永，该公司董事长。委托诉讼代理人：闫超美，辽宁天衡律师事务所律师。上诉人（原审被告）：葫芦岛市奕龙建筑工程有限公司。住所地：辽宁省葫芦岛市连山区兴工街刘台子。法定代表人：聂林军，该公司经理。委托诉讼代理人：闫超美，辽宁天衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金春日，男，朝鲜族，1967年7月31日生，无业，住辽宁省葫芦岛市连山区。委托诉讼代理人：于海，辽宁木鱼石律师事务所律师。原审第三人：黄程，男，1987年2月18日生，汉族，住河北省秦皇岛市经济技术开发区。委托诉讼代理人：周宝强，辽宁一鸣律师事务所律师。原审第三人：毛艳，女，1968年2月24日生，满族，住葫芦岛市龙港区。上诉人葫芦岛市奕龙房地产开发有限公司（以下简称亦龙开发公司）、葫芦岛市奕龙建筑工程有限公司（以下简称奕龙建筑公司）与被上诉人金春日、原审第三人黄程、毛艳建设工程施工合同纠纷一案，不服葫芦岛市连山区人民法院（2019）辽1402民初1630号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人奕龙开发公司的法定代表人佟平永及奕龙开发公司、奕龙建筑公司的委托诉讼代理人闫超美，被上诉人金春日及委托诉讼代理人于海，原审第三人黄程的委托诉讼代理人周宝强、原审第三人毛艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。奕龙建筑公司和奕龙开发公司上诉请求：一、依法撤销连山区人民法院（2019）辽1402民初1630号民事判决，发回重审或依法改判。二、一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：1、案涉工程没有峻工验收合格，且金春日不配合、阻止施工人员进行场施工，导致工程无法进行，故工程款给付条件未成就。2、本案系上级法院撤销一、二审判决，发回重审案件。一审判决采信原一审评估鉴定结果作为判案依据属证据错误，双方应参照协议约定，对工程进行预决算。3、金春日是没有资质的挂靠施工人，案涉承包协议违反国家强制性规定而无效，三方协议也应无效，因此不应该按照三方协议的约定结算工程款。本案系建设工程施工合同纠纷，毛艳与黄程之间的借款纠纷应另案处理。4、一审判决利息无依据，一审未按协议约定扣除税金、水电费等属认定事实错误。金春日答辩称，1、《建筑工程内部承包协议书》虽然无效，但金春日有权依据已经施工完毕的合格工程向奕龙公司主张工程款。2、原审判决认定的工程款数额经依法评估，应作为确认金春日及黄程施工部分产值的依据。3、一审法院追加毛艳及黄程作为第三人参加诉讼，系依据辽宁省高级人民法院及葫芦岛市中级人民法院生效的法律文书确定的，且是查清案件事实所确需，符合法定程序。4、《工程接手协议》虽然无效，但协议书对各方当事人关于付款顺序的约定内容不违反法律的强制性规定，应当有效，且辽宁省高级人民法院的再审裁定书也对此予以确认。5、金春日主张利息符合《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定。6、工程未竣工，税票未开具，税款没有发生，无法扣除。奕龙公司在未提供人金春日实际用电量的证据的情况下，电费无法认定。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉请求，维持一审判决。黄程答辩称，连山区法院判决正确，该案纠纷当中第三人黄程于2015年与奕龙公司签订了施工合同，因资金问题无法继续施工，因此黄程从债权人毛艳处借了6155000元，在接手工程时毛艳找金春日接手，与对方，三方签订了三方协议，这个协议是有效的，从高院发回再审和中法有关的判决中均体现了还款的顺序，黄程本人予以认可。至于该案当中黄程与奕龙公司之间的工程款未算清的部分，黄程本人对这部分工程款和是否欠奕龙公司工程款在算清之后也予以认可，应当另行处理。毛艳答辩称，黄程因为资金问题，不能继续施工，因黄程欠毛艳钢材款和借款6155000万元，黄程和佟平永二人向毛艳承诺接手工程之后，决算的时候，黄程这块归我们统一进行决算，先偿还欠毛艳的欠款。毛艳委托金春日和黄程、佟平永签订了三方协议，约定：先还毛艳欠款，黄程的所有的其他欠款都不从黄程的前期工程里面结算。毛艳施工后期因为资金问题毛艳又找张士增共同投资，并按照合同的约定完成了全部工程。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉请求，维持一审判决。原告金春日诉称，2014年8月12日，黄程与奕龙开发公司签订石油五厂青年家园项目A1-1＃和A1-2＃回迁楼及五厂物业楼施工内部承包协议书。当时已完成工程量为1＃楼6层主体，2＃楼4层主体，物业楼已封顶，并完成砌筑。2015年6月15日，由于黄程欠该工地农民工工资，资金出现问题，导致该工程停工。故黄程与我协商，由我接手此工程。黄程、我及奕龙开发公司三方签署了《工程接手协议》，由我接手该项工程建设。被告奕龙建筑公司于2015年9月6日与我签订建设工程内部承包协议，按照奕龙建筑公司和我项目部签订的《建筑工程内部承包协议书》和施工图纸的要求，我项目部承担建设石油六区棚户区改造项目A1-1＃和A1-2＃楼的建设工程。该工程从2015年9月开始施工，2016年11月15日完工，已经完成A1-1＃和A1-2＃楼的主体框架、砌筑、抹灰、外墙保温、防水、地热等工程，按照协议约定，我项目部除去二被告的原因已经完成合同中所有工程量，并经被告验收合格，被告应支付我工程款17595605.29元，此款经催要无果。故诉至法院，要求解除双方签订的内部承包协议，二被告连带给付工程款17595605.29元，（其中金春日施工部分工程款11369826.45元，黄程施工部分工程款6225778.84元），并以此为基数自2016年11月15日起至付清之日止，按年利率24%给付利息，诉讼费由被告承担。一审法院查明，葫芦岛市连山区五厂青年家园A1-1＃、A1-2＃回迁楼及五厂物业楼开发单位为奕龙开发公司，建设消防工程及水电表安装。合同工期为：开工时间2014年8月10日，竣工时间2016年12月30日，其中A1-1＃楼的物业办公楼2015年9月30日竣工，A1-1＃、A1-2＃10月30日框架封顶，质监站验收合格。合同价款与工程款支付中约定：乙方以全额垫资的形式，完成其承包合同内的全部内容。政府给奕龙开发公司拨付工程款，奕龙开发公司按合同拨付给金春日，如奕龙开发公司私自挪用，金春日有权停止施工，一切损失和费用由奕龙开发公司承担。工程款支付形式为：工程款以现金方式实施。乙方完成合同中全部工程量，经质量监督站验收合格后，交钥匙。甲方支付总造价的50%。剩余部分工程决算后，半年内结清。如不结清按同期人民银行贷款利息计息，半年以后按15%的年息计息。甲方扣除税金、扣除质量保修金，扣除水电费扣除乙方上缴的管理费2%支付货币工程款的余额部分。甲方预留工程总造价5%的质量保证金，待质保期满二年后无质量问题返还保证金的80%，余款五年后一次性返还。原告在施工期间，被告二次拨付给原告工程款计1000000.00元，最后一次付款时间为2017年6月2日。同时在原告施工期间，原告拖欠被告材料款527608.00元，设备租赁费180423.55元，原告同意将该费用计算到被告拖欠的工程款中。截止到目前被告的外委工程中电梯工程、消防工程、水电表安装工程未进行施工，原告应施工的入户门、电线等工程未施工，其余工程已于2016年11月15日完工。另查明，案件审理过程中原告申请对其完成的工程产值及前期黄程施工完成的工程产值进行鉴定，葫芦岛市中级人民法院委托葫芦岛恒通工程造价咨询有限公司对原告的申请进行鉴定，2017年9月15日，该机构出具葫恒造鉴[2017]0915号鉴定报告书，该报告显示该工程造价为19303636.84元，黄程前期施工期间的工程造价为6225778.29元。再查明，被告奕龙建筑公司的股东为佟平永、佟亮，被告奕龙开发公司的股东为佟平永、陈超、佟亮，原庭审时二被告法定代表人陈述二被告办公地点为同一办公楼内。再审期间被告奕龙建筑公司的法定代表人变更为聂林军。一审法院认为，原、被告与第三人黄程签订的《工程接手协议书》及原告与被告奕龙建筑公司签订的《建筑工程内部承包协议书》虽是双方的真实意思表示，但原告是没有资质的实际施工人，其挂靠在被告奕龙建筑公司名下，对该工程进行施工，故其签订的上述协议无效。虽然协议无效，但原告作为后期施工的实际施工人，其接手该工程后按双方约定进行施工，截止到2016年11月15日虽有未完工工程，但该工程的施工需要被告奕龙建筑公司方外委工程施工的配合，而被告的外委工程未能按双方签订的合同约定的竣工时间进行施工，导致原告不能进行施工，即被告奕龙建筑公司存在违约行为。被告的外委工程施工经原告催促后，仍未能进行施工完毕，故原告有权要求被告奕龙建筑公司给付已完工程的工程款。因原、被告及第三人人黄程在签订的《工程接手协议书》中约定，被告在决算时要对该工程从头整体进行决算，包括黄程前期完成的产值，故原告有权要求被告奕龙建筑公司给付该工程的全部已完工程款。关于工程款的数额，应以鉴定机构出具的鉴定报告扣除管理费、质量保证金(按照规定扣留)、原告拖欠的材料费、租赁费，故被告应支付原告工程款为16244350.71元(19303636.84元-19303636.84元×2%-19303636.84元×5%-1000000.00元-527608.00元-180423.55元)。对于原告主张的利息，因双方对工程款、利息的给付有明确的约定，但是双方约定的违约利息明显过高，结合本案实际情况可自鉴定机构出具鉴定报告时间，即2017年9月15日起按年利率6%支付利息，2019年8月20日后，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。本案在审理过程中，虽然被告奕龙建筑公司更换了法定代表人，但并不能因此改变原审时二被告系关联公司，构成人格混同的事实，故被告奕龙开发公司应对奕龙建筑公司的债务承担连带清偿责任。黄程、金春日、佟平永三方在签订《工程接手协议书》时达成了“竣工后黄程同意奕龙建筑公司结算时，先付清黄程欠毛艳的所有欠款和后期金春日工程垫付款，剩余部分支付黄程前期的工程欠款，不够由黄程自行承担”，因该协议是原、被告及第三人真实意思表示，且第三人毛艳对第三人黄程所欠款项及给付方式没有异议，故被告在给付工程款时应按照三方的协议约定顺序予以给付。被告主张为第三人黄程支付的人工费及在三方协议签订后人民法院判决被告给付购买的混凝土款、以及因第三人黄程拖欠的材料款、人工费等款项而承担的连带清偿责任，应从第三人黄程的工程款中予以扣除，该主张与三方协议内容相矛盾，且被告与第三人黄程在签订协议时亦未主张扣除其已经为第三人黄程支付的款项，被告与第三人黄程的约定不能损害他人的合法权益，故被告的该项主张不予支持。被告在承担连带清偿责任后，依据三方协议可向第三人黄程予以追偿。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款之规定，经该院审判委员会研究决定，判决：一、被告葫芦岛市奕龙建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告金春日工程款16244350.71元，同时从2017年9月15日起以16244350.71元为基数，按年利率6%向原告支付利息至2019年8月19日；从2019年8月20日起，以16244350.71元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至清偿之日止。二、被告葫芦岛市奕龙房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费127373.00元（缓交至执结前），由原告金春日承担8107.00元，被告葫芦岛市奕龙建筑工程有限公司承担119266.00元；保全费10000.00元（2次），鉴定费110000.00元，由被告葫芦岛市奕龙建筑工程有限公司承担，被告葫芦岛市奕龙房地产开发有限公司对葫芦岛市奕龙建筑工程有限公司应承担的诉讼费、保全费、鉴定费承担连带给付责任。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：葫芦岛市连山区五厂青年家园A1-1＃、A1-2＃回迁楼及五厂物业楼开发单位为奕龙开发公司，建设单位为奕龙建筑公司，该工程前期实际施工人为黄程，黄程完成工程量为A1-1＃楼6层主体，A1-2＃楼4层主体，物业楼封顶，并完成砌筑。后黄程资金短缺，施工难以为继，加之黄程欠毛艳材料款及欠款等600余万元，毛艳为实现黄程的债权，同意以金春日名义接手黄程工程，并与奕龙公司商谈接手事宜。2015年9月1日黄程、金春日、佟平永三方签订了《工程接手协议书》，协议内容为：“1、葫芦岛市奕龙房地产开发公司与黄程均同意废止2014年8月12日葫芦岛市奕龙房地产开发公司与黄程签订的工程内部承包协议书，由金春日接手此工程，并由葫芦岛市奕龙建筑公司重新与金春日就此工程签订内部工程施工承包协议书。2、金春日重新接手此工程后，原黄程在施工五厂青年家园1＃、2＃回迁楼及五厂物业楼期间所欠的工程材料款、工人工资以及欠葫芦岛市奕龙房地产开发公司等各种欠款，都由黄程承担，金春日不承担任何债务。3、黄程保证金春日接手后正常施工，无任何干扰。如被干扰，造成的一切损失由黄程承担。4、金春日施工结束后，葫芦岛市奕龙房地产开发公司要对五厂青年家园1＃、2＃回迁楼及五厂物业楼从头整体对金春日决算，决算时包括黄程前期完成的产值。5、五厂A1-1＃、A1-2＃楼竣工后黄程同意奕龙建筑公司结算时，先付清黄程欠毛艳的所有欠款，和后期金春日工程垫付款，剩余部分支付黄程前期的工程欠款，不够由黄程自行承担。”。毛艳提供出库单、销货清单、工业品买卖合同、银行转账凭证、借条等证据证明黄程欠毛艳各类款项合计6155000元，其中借款3265000元、300万元的利息52万，钢材款192万及钢材款违约金45万，对以上欠款黄程及代理人予以认可。毛艳同意按照三方协议约定所享有的黄程的工程产值及毛艳接手后完成的工程产值由金春日一并主张。奕龙开发公司及奕龙建筑公司提供1＃、2＃回迁楼及物业楼施工期间的水电费票据245623元，在此期间五厂青年家园工地还有3＃、4＃楼施工，共用一个电表。2020年7月15日，承建方（甲方）葫芦岛市奕龙房地产开发有限公司、施工方（乙方）金春日（实际投资人张士增、毛艳）与监督方（丙方）葫芦岛市城市管理公共服务中心三方签订协议书，约定在丙方的监督下，甲方分两批支付乙方工程欠款壹仟万元，其余工程款纠纷问题甲乙双方一致同意通过法律诉讼方式另行解决。2020年7月15日，葫芦岛市城市管理公共服务中心向毛艳找的实际投资人张士增银行账户转账600万，2020年9月14日，葫芦岛市城市管理公共服务中心向张士增银行账户转账400万。其他事实与一审查明事实一致。本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设施工合同无效，且建设工程经峻工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。在建设施工合同被确认无效后，通常情况下只有该建设工程经竣工验收合格后，金春日才能请求参照合同约定支付工程款，但本案不同之处在于，由于奕龙建筑公司负责施工的工程至今仍未完工，人为阻碍了金春日部分尾项工程如期完工，最终导致该工程现不具备竣工验收的条件，此结果是奕龙建筑公司违约造成的。另外，工程无法通过竣工验收并不一定是由于工程质量不合格所导致，对于金春日已竣工的工程，奕龙建筑公司并未提出工程质量存在瑕疵的抗辩主张，在此情况下奕龙建筑公司应向金春日支付相应的工程价款，故奕龙建筑公司、奕龙开发公司提出支付工程款法定条件尚未成就的主张，本院不予支持。当发包方、承包方就工程价款无法达成共识时，人民法院依法委托鉴定部门进行司法鉴定，是目前解决此类纠纷最常用最有效的处理方式，虽然本案是发回重审案件，但鉴定机构是原一审法院依法委托，鉴定机构具备鉴定资质，在无相反证据予以推翻的情况下，该鉴定意见本院依法予以采信。整个鉴定过程奕龙建筑公司、奕龙开发公司均未参与，出现这种结果是两公司在法院依法定程序履行通知义务时不配合导致的，是以自己行为放弃维护自身权利的表现，应承担不利后果。2015年9月1日金春日作为毛艳的项目经理代表毛艳与黄程、佟平永三方签订了《工程接手协议书》，此协议约定了工程款的决算主体及付款顺序，反映了当时工程的实际状况及金春日接手该工程的背景原因，协议由黄程、金春日、奕龙建筑公司、奕龙地产公司时任法定代表人佟平永签字确认，是三方真实意思表示，毛艳在诉讼中同意金春日代自己主张权利，故奕龙建筑公司、奕龙地产公司在给付工程款时应按照三方的协议约定顺序予以给付，将黄程完成的工程价款及毛艳接手后完成的工程价款按三方协议及毛艳意见给付金春日。黄程的工程产值扣除毛艳的欠款外，剩余款项70778.29元属黄程享有的工程款份额，依三方协议应用于支付黄程前期的工程欠款，不应给付金春日。奕龙建筑公司、奕龙地产公司主张的其他应从黄程的工程款中予以扣除的款项，因与三方协议内容相矛盾，本院不予支持。奕龙建筑公司、奕龙地产公司可另诉向黄程追偿。关于奕龙建筑公司、奕龙开发公司主张的水电费用，因奕龙地产公司、奕龙建筑公司提供的水电费票据245623元并不能明确是毛艳施工的1、2号楼及物业楼的用电费用，且与毛艳同期施工的还有其他工程，故对以上水电费金春日应承担二分之一为宜，即122811.5元。本案工程款的利息部分，因案涉建设施工合同无效，故合同中所约定的利息条款亦无效，从资金占用角度考虑，本案应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息为宜。奕龙建筑公司、奕龙开发公司主张的税金数额系估算，待双方就此项费用进一步核算或实际发生后，再另行解决。本案审理期间，葫芦岛市城市管理公共服务中心给付的1000万应在本案金春日应得工程款中予以扣除。综上，案涉争议工程款最终确定的给付数额为6050760.92元(19303636.84元-19303636.84元×2%-19303636.84元×5%-1000000.00元-527608.00元-180423.55元－122811.5元－70778.29元－10000000.00元)。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持连山区人民法院（2019）辽1402民初1630号民事判决第二、三项；二、变更连山区人民法院（2019）辽1402民初1630号民事判决第一项为：葫芦岛市奕龙建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付金春日工程款6050760.92元，同时从2017年9月15日起以16050760.92元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向金春日支付利息至2019年8月19日；从2019年8月20日起，以16050760.92元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至2020年7月15日止；从2020年7月16日起以10050760.92元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至2020年9月14日止；从2020年9月15日起以6050760.92元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至清偿之日止。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费127373元，金春日负担11183元，葫芦岛市奕龙建筑工程有限公司负担116190元，财产保全费7780元（2次），鉴定费110000元，葫芦岛市奕龙建筑工程有限公司负担，葫芦岛市奕龙房地产开发有限公司对葫芦岛市奕龙建筑工程有限公司应承担的诉讼费、财产保全费、鉴定费承担连带给付责任；二审案件受理费131040元，葫芦岛市奕龙建筑工程有限公司、葫芦岛市奕龙房地产开发有限公司负担38866元，金春日负担92174元。本判决为终审判决。审判长 于 洋审判员 唐铁刚审判员 侯秀菲二〇二一年一月七日法官助理赵辰书记员刘佳欣本判决书援引的相关法律条款：一、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；