广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终24260号上诉人（原审被告）：林深城，男，1995年12月5日出生，汉族，住广东省丰顺县。委托诉讼代理人：郑晓恩，广东盈进（中山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李鸿明，广东盈进律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴升生，男，1980年4月10日出生，汉族，住广西陆川县。委托诉讼代理人：李清，广东国煌律师事务所律师。委托诉讼代理人：李欣琦，广东国煌律师事务所律师。上诉人林深城因与被上诉人吴升生民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初8586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员陈舒舒独任审理，于2020年12月9日公开开庭审理了本案。上诉人林深城的委托诉讼代理人郑晓恩、被上诉人吴升生及其委托诉讼代理人李欣琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林深城上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判；2.吴升生承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、林深城已向吴升生归还借款本金共计443765.6元，不存在欠款445000元的情形。林深城于2019年2月21日向吴升生借款100000元后，已于2019年2月21日向吴升生还清上述款项。2019年3月至2019年4月林深城又向吴升生借款共计445000元，没有约定利息和还款期限。林深城已在2019年4月、5月委托案外人杨华远、钟俊荣及中山新亮佳贸易有限公司向吴升生支付还款431765.6元，还款系经吴升生同意且知悉后，由其提供收款账户及微信。林深城又于2019年9月30日通过银行转账向吴升生还款12000元。因此林深城已还借款本金443765.6元，不存在欠款445000元分毫未归还的情况。二、涉案《借款协议书》未成立生效，吴升生未按该协议书约定向林深城支付借款，协议书中所述1200000元非本案争议的445000元。吴升生明知林深城已还涉案借款本金443765.6元，仍拿未成立生效的《借款协议书》提起诉讼，涉嫌虚假诉讼，请依法移送公安机关处理。因林深城于2019年3月至2019年4月借款445000元后，已在2019年5月还清借款本金431765.6元，欠款所剩无几，故没有签订书面欠条或借据。后经双方协商，林深城向吴升生提出想借款1200000元，签订了买卖协议，约定如林深城未能按约定时间归还1200000元，则由林深城配合吴升生将林深城名下位于中山××城××天地花园××房过户给吴升生。后因吴升生个人原因，双方没有达成一致，吴升生也未按协议书约定向林深城出借款项。按照法律规定，借款合同属于实践性合同，吴升生未按约定支借款，该《借款协议书》没有成立生效。吴升生在起诉前从未联系林深城本人，后一审法院缺席判决林深城偿还全部借款，吴升生存在严重虚假诉讼故意。林深城已还吴升生443765.6元借款且多次向其要求归还《借款协议书》《买卖协议》，其均以各种理由推脱。从本案诉讼可看出吴升生的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百零七条的规定，涉嫌刑事犯罪，请法院依法移送公安机关处理。三、本案事实非吴升生起诉状所述，林深城庭前已提交相关第三人《代付款证明》及流水明细证明还款事实。2019年9月双方达成合议后签订2019年9月29日的《借款协议书》，约定借款本金1200000元并用林深城在中山××城××天地花园××房作为担保。其实是吴升生想购买该房产，后认为该房产不足1200000元，因此未按约交付借款。根据民法规定，借款合同是实践性合同，吴升生拿未生效、未成立的借款合同向林深城提出诉讼，违反相关规定。转款是在2019年3、4月，与协议书成立时间不相同。四、转款445000元与协议书约定金额不同，存在蹊跷。借款时间是2019年9月29日至2020年3月29日与实际借款时间也不符合。吴升生存在虚假诉讼目的，是为了查封林深城在中山××城××天地花园××房。因吴升生与协议书上的见证人郭某存在案外经济纠纷，误以为该房产属于郭某，因此借本案诉讼查封该房产。综上，一审未查明事实，二审法院应查明案件事实，撤销一审判决并依法改判或发回重审。吴升生答辩称，林深城的上诉状所述内容完全不属实，其提供了一些与本案无关的所谓证据，吴升生都不认可。并且林深城涉嫌提供虚假伪证的证人，涉嫌提供虚假陈述。事实上其他案外人都是欠中山市鼎峰纺织有限公司的货款。中山市鼎峰纺织有限公司又是欠吴升生或者是说欠吴升生的公司中山市太能毛纺织制品有限公司的货款，所以中山市鼎峰纺织有限公司委托其债务人向吴升生和中山市太能毛纺织制品有限公司支付货款。支付的货款与林深城支付欠款没有任何关联性。吴升生向一审法院起诉请求：1.林深城归还吴升生借款本金445000元；2.林深城向吴升生支付逾期利息（逾期利息以445000元为基数，按年利率6%计算，从2020年3月29日起计算至借款全部还清之日止）；3.林深城承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2019年2月21日至2019年4月27日期间，林深城陆续向吴升生借款545000元。其中，2019年2月21日出借的100000元已于当天偿还。2019年9月29日，吴升生与林深城签订《借款协议书》，约定林深城向吴升生借款1200000元，借款时间为2019年9月29日至2020年3月29日；林深城以中山××城××天地花园××房建筑面积92.5方，土地证号00××**此物业作为担保。一审庭审中，吴升生陈述该《借款协议书》中1200000元包括上述未还借款445000元，后来发现该协议约定的房产不值这么多钱，故吴升生没有将剩余的款项借给林深城。吴升生主张双方口头约定利息年利率24%，没有提供证据证明。一审法院认为，林深城向吴升生借款，应当偿还。吴升生诉求林深城偿还所欠借款445000元，于法有据，一审法院予以支持。本案中，吴升生主张双方口头约定年利率24%，没有证据佐证，一审法院不予确认。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定：“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”吴升生诉求林深城按年利率6%计付利息，符合该规定，但利息起算时间应为林深城逾期之日即2020年3月30日，对此，一审法院依法予以调整。林深城经一审法院传票传唤无正当理由拒不履行到庭义务，违反法律规定，一审法院依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、林深城于判决发生法律效力之日起十日内向吴升生偿还借款445000元并支付利息（以445000元为基数，自2020年3月30日起至付清款日止，按年利率6%计算）；二、驳回吴升生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付上述欠款，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3988元及保全费2745元，由林深城负担。本案二审期间，林深城提交了9份证据：证据1杨华远《代付款证明》、证据2杨华远《中国建设银行个人活期账户交易明细》，拟共同证明林深城委托杨华远于2019年5月5日及2019年5月20日向吴升生偿还借款160000元；证据3中山新亮佳贸易有限公司《代付款证明》、证据4《2019年1-3月中山市鼎峰纺织有限公司销售月结单》及《中山市鼎峰纺织有限公司授权书》、证据5中山新亮佳贸易有限公司《中国农业银行账户交易明细回单》、证据6中山市太能毛纺织制品有限公司《企业信用信息公示报告》，拟共同证明由于中山新亮佳贸易有限公司欠林深城经营的中山市鼎峰纺织有限公司共计110265.6元货款，后来经中山市鼎峰纺织有限公司的授权委托，中山新亮佳贸易有限公司代林深城向吴升生偿还借款110265.6元并支付至吴升生所指定的其经营的中山市太能毛纺织制品有限公司账户中；证据7钟俊荣《代付款证明》、证据8支付凭证，拟共同证明林深城委托案外人钟俊荣于2019年5月5日、5月6日、5月21日及5月23日向吴升生偿还借款161500元；证据9《中国农业银行个人明细对账单》，拟证明林深城于2019年9月30日向吴升生偿还借款12000元。吴升生提交了3份证据：证据1中山市鼎峰纺织有限公司委托书、证据2中山市鼎峰纺织有限公司还款协议书，拟证明林深城所陈述的案外人向吴升生转的款项是代中山市鼎峰纺织有限公司支付的货款。证据3购买方是中山市鼎峰纺织有限公司及销售方是中山市太能毛纺织制品有限公司的广东增值税专用发票（显示税额为11527.43元），拟证明2019年9月30日，林深城转给吴升生的12000元是代开发票收取的税点。本院组织双方当事人进行证据交换及质证。吴升生对林深城提交的证据发表质证意见如下，对于证据1不认可。因为代付证明应该属于证人证言，证人应该到庭作证，所以对此不认可。另外，《代付款证明》下面的时间也空缺。证据2转账凭证，吴升生刚好也有证据证明这个事情，委托付款是欠货款的。对真实性和合法性是确认的，吴升生给他转了160000元，但是关联性不确认。对证据3不确认，内容、理由与证据1一样。证据4与本案和欠款没有关联性，也是代收货款。证据3至6是代付货款，与本案没有关联性，与个人欠款没有关联性。证据7、8是案外人钟俊荣欠中山市鼎峰纺织有限公司的货款，中山市鼎峰纺织有限公司授权他支付给吴升生的货款。证据9是中山市太能毛纺织制品有限公司帮助中山市鼎峰纺织有限公司开发票税费。林深城对吴升生的证据发表质证意见如下，对证据1的三性均不确认，证明内容也不确认，该组证据只是在证明中山市鼎峰纺织有限公司与吴升生之间的货款纠纷，但并不能证明林深城所提交的《代付款证明》，杨华远已经向吴升生偿还的款项。因为按照《代付款证明》所陈述的是杨华远代林深城偿还借款，并非是货款。因此该委托书上所陈述的250000元货款与本案没有关联。对证据2三性均不确认，证明内容不确认，与本案没有关系，而且林深城并非协议书上的内容主体，无法核实其真实性。内容是货款，也并非是借款，与本案没有任何关联。如果吴升生认为涉案的货款是中山市鼎峰纺织有限公司或者是欠款人郭某所欠中山市太能毛纺织制品有限公司的货款，应当要另案起诉，而非在本案进行解决。对证据3三性及证明内容均不确认。首先，发票的主体是中山市鼎峰纺织有限公司和中山市太能毛纺织制品有限公司，并非林深城，而且开票金额与林深城转账12000元金额也不符合，并非同一笔。如果吴升生认为中山市鼎峰纺织有限公司欠中山市太能毛纺织制品有限公司货款，应当要另案起诉，而非在本案进行解决。因此林深城在2019年9月30日向吴升生转账的12000元属于偿还借款，与中山市鼎峰纺织有限公司和中山市太能毛纺织制品有限公司之间的货款纠纷没有任何关联。二审中，出具《代付款证明》的杨华远、中山新亮佳贸易有限公司、钟俊荣均没有到庭作证。林深城申请向杨华远、中山新亮佳贸易有限公司和钟俊荣调查核实代付款的调查取证事项不属于民事诉讼法所规定的应当由法院依职权主动调查取证的范围，本院不予准许林深城的调查取证申请。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点是林深城是否已清偿案涉借款。林深城主张其已向吴升生清偿了443765.6元，提供了9份证据，本院逐一分析如下：首先，林深城提交的三份《代付款证明》均由案外人出具，且出具证明的人员均未到庭作证和接受法庭及对方当事人的质询，故对该《代付款证明》的真实性及三位案外人转账付款与本案的关联性本院均无法确认。其次，林深城主张，中山新亮佳贸易有限公司向中山市太能毛纺织制品有限公司的转账是接受中山市鼎峰纺织有限公司的委托，且该款项系代林深城向吴升生归还借款。但是林深城提交的账户交易明细回单显示交易用途为货款，显然与林深城所主张的付款目的不符。并且，中山市鼎峰纺织有限公司出具的授权书载明的是委托中山市太能毛纺织制品有限公司向中山亮佳纺织有限公司收取货款，而非中山新亮佳贸易有限公司。因此，中山新亮佳贸易有限公司出具的《代付款证明》、《中山市鼎峰纺织有限公司授权书》及中山新亮佳贸易有限公司的转账记录并不能形成完整的证据链证明林深城的主张。最后，林深城提交其《中国农业银行个人明细对账单》主张于2019年9月30日向吴升生还款12000元。吴升生对此不予认可，主张该款项是中山市鼎峰纺织有限公司支付给中山市太能毛纺织制品有限公司代为开具发票的税点。但是相应发票显示的税额是11527.43元，两者并不一致。吴升生无法进一步举证证明该款项的性质，故本院依法认定该12000元是还款，林深城尚欠的借款本金应为445000元－12000元＝433000元。因林深城二审提交新证据，导致一审认定的案涉借款本金金额发生变化，本院依法予以纠正。林深城收到本案一审传票后，无正当理由无到庭应诉，致使一审法院无法查清事实，造成了司法资源的浪费，故一审案件受理费及保全费应由其负担。综上所述，上诉人林深城的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初8586号民事判决第二项；二、变更广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初8586号民事判决第一项为：上诉人林深城于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人吴升生偿还借款433000元并支付利息（以433000元为基数，自2020年3月30日起至付清款日止，按年利率6%计算）；三、驳回被上诉人吴升生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3988元及保全费2745元，由上诉人林深城负担。二审案件受理费7976元，由上诉人林深城负担7761元，由被上诉人吴升生负担215元。本判决为终审判决。审判员  陈舒舒二〇二一年一月七日书记员  杨 琳