福建省武平县人民法院 刑 事 判 决 书 （2016）闽0824刑初69号 公诉机关武平县人民检察院。 被告人练小明，男，1983年5月26日出生于福建省武平县，汉族，初中文化，农民，住武平县。曾因犯故意伤害罪于2003年9月25日被龙岩市中级人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，2011年1月25日经龙岩市中级人民法院裁定假释，考验期限自2011年1月25日起至2014年9月21日止。现因涉嫌犯非法经营罪，于2015年5月29日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕，现羁押于长汀县看守所。 辩护人徐洪春，福建义恒律师事务所律师。 武平县人民检察院以武检公诉刑诉（2016）60号起诉书指控被告人练小明犯非法经营罪，于2016年3月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。武平县人民检察院指派代理检察员钟某1出庭支持公诉，被告人练小明及其辩护人徐洪春到庭参加诉讼。现已审理终结。 武平县人民检察院指控：2014年上半年至2015年5月28日期间，被告人练小明通过当面接收、手机通话、短信及微信接收等方式接收吴某1等二十人外围投注的香港“六合彩”码注至少共计人民币（币种，下同）714450元，并将接收他人的码注和自己投注的码注通过“六合彩”非法网站再投注给上线庄家曾某1(另案处理)，进行香港“六合彩”外围猜码赌博经营活动，从中牟利。2015年5月29日，被告人练小明在家中被武平县公安局十方派出所民警抓获。据以指控上述事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人练小明利用“六合彩”进行非法揽注猜码牟利，向他人收受“六合彩”码注共计714450元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人练小明在假释期间再犯新罪，依据《中华人民共和国刑法》第七十一条，应当将新罪与前罪未执行的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行刑罚。 被告人练小明在法庭上辩解称，对指控其接收他人外围投注的香港“六合彩”码注714450元，并将接收的码注和自己投注的码注通过“六合彩”非法网站再投注给上线庄家曾某1的事实没有异议，但对指控罪名有异议，其行为应是开设赌场罪。辩护人徐洪春提出的辩护意见是：对公诉机关指控被告人收受“六合彩”码注的事实没有异议，但被告人的行为应认定为赌博罪。理由为：1.被告人没有发行和销售彩票，而是通过当面接收、手机短信、微信等方式接收他人投注，尔后将码注投注给曾某1，与曾某1对赌。被告人的行为不符合“未经国家擅自发行、销售彩票”的客观要件。2.被告人利用“六合彩”开奖结果接收投注行为侵犯的是社会管理秩序而不是市场经济秩序，被告人的行为对我国彩票市场秩序并不产生实质性影响。3.被告人行为的社会危害性远小于实际发售彩票行为造成的危害程度，未干扰正常的彩票市场，不会直接侵犯特定的许可证制度和市场准入制度。4.目前没有法律和司法解释规定被告人的行为属非法经营罪。5.从法律统一适用及罪责刑相统一来看，被告人与其上线曾某1是赌博对手，被告人的上线被定为开设赌场罪，而被告人被定为非法经营罪，是适用法律错误。被告人涉案数额低于上线，量刑却较重。因此，建议对被告人的行为定性为赌博罪。 经审理查明： 2014年上半年至2015年5月28日期间，被告人练小明通过当面接收、手机通话、短信及微信接收等方式接收吴某1等二十人外围投注的香港“六合彩”码注至少共计714450元，并通过“六合彩”非法网站的代理曾某1发给的会员账户，将接收的部分码注和自己投注的码注再投注给上线曾某1，进行香港“六合彩”外围猜码赌博经营活动，从中牟利。其中：接受吴某1投注1690元、邓某1投注100元、钟某2投注60825元、邓某2投注至少88520元、曾某2投注4100元、曾某3投注200元、练某1投注至少56700元、钟某3投注2870元、罗某1投注至少975元、刘某投注220元、温某投注1500元、钟某4投注44750元、谢某投注90元、练某4投注32620元、罗某2代人投注950元、曾某4投注25900元、钟某6投注114950元、练某2投注至少30000元、练某3投注247940元、钟某7代王某1投注550元。被告人从中获取违法所得3000元 2015年5月29日，被告人练小明在家中被武平县公安局十方派出所民警抓获。 另查明，被告人练小明因犯故意伤害罪于2003年9月25日被龙岩市中级人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。刑期自2003年1月22日至2018年1月21日。被告人服刑期间被减刑2次，减刑三年四个月，刑期减为有期徒刑十一年八个月。2011年1月25日，龙岩市中级人民法院作出（2011）岩刑执字第2060号刑事裁定，对被告人予以假释，剥夺政治权利减为一年，假释考验期自2011年1月25日起至2014年9月21日止。被告人实际服刑有期徒刑八年三日，尚有有期徒刑三年七个月二十七日，剥夺政治权利一年未执行完毕。 上述事实，有公诉机关提交的，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1.书证 （1）到案经过、武平县公安局立案决定书、逮捕决定书、逮捕证等，证实抓获被告人的经过，被告人涉嫌非法经营罪被立案侦查及被采取强制措施情况等。 （2）被告人练小明农行62×××14账号历史数据查询单，证实被告人自2014年1月10日起与曾某1账户多次转账往来；与温某、钟某6、钟某8、邓某2、钟某文某曾某5、练某4、钟某10、曾某2等人均有资金往来。 （3）被告人近照、人员基本信息等，证实被告人外貌特征及身份情况。 （4）违法犯罪前科查证经过、刑事判决书、刑事裁定书、假释证明书等，证实被告人的前科情况、被假释时间、期限、刑期执行情况等。 （5）武平县公安局出具的情况说明，证实向被告人投注“六合彩”码注人员的处理情况。 2.勘验检查辨认笔录 （1）辨认笔录，证实被告人通过照片辨认，指认了向其投注“六合彩”的刘某、温某、钟某3、“庆北”谢某、“宝英”钟某6、“雪姑”曾某4、“啊四哥”钟某11、练某3等人。 （2）检查笔录及检查所得电脑截屏、记账单，手机短信截屏、QQ、微信截图等，证实扣押了练小明家三楼卧室台式电脑一台和苹果5s手机一台、一本写有投注“六合彩”码注号码及金额的记账单。被告人辩认了记录“六合彩”投注情况的61页记账单单据。对被告人登录网页、手机接收投注情况进行了截屏打印，证实了涉案人员向被告人投注的具体金额等。 3.证人证言 （1）证人曾某1的证言，证实他帮赌博网站发展了10多个会员，其中练小明是他2015年3月以后发展的向他投注“六合彩”的下线会员，练小明会员账号是ACHA0323、会员名称是“明”，他与练小明通过133××××4288、158××××4588的手机号或昵称“永不言弃”QQ号联系，他通过其农业银行尾号2274账户转账付款，练小明通过网络向他投注码子比较多，比较分散，可能帮他人投注。练小明62×××14账户与他账户的所有资金往来都是因“六合彩”投注产生的。 （2）证人吴某1、邓某1、钟某2、邓某2、曾某2、曾某3、练某1、钟某3、罗某1、刘某、温某、钟某4、谢某、钟某5、曾某4、钟某6、练某2、练某3、王某1的证言，证实他们当面或打电话或通过手机短信、QQ、微信等方式向练小明进行“六合彩”投注以及他们投注的时间、金额、期数、赔率、赔付情况。 （3）证人罗某2、钟某7的证言，证实他们有代人向练小明投注“六合彩”码注的事实。 （4）证人练某4的证言，证实他儿子练小明有收别人的“六合彩”码子然后报到“六合彩”网站，他也以钟明某2的名义向练小明报了一期，投注金额有五六十元。 4.被告人练小明的供述和辩解。 被告人的供述，证实2014年的一天，他和朋友曾某1在一起玩的时候谈论“六合彩”的事情，曾某1说如果在网上投注“六合彩”赔率会比较高，赚的钱比较多。他听曾某1这样一说就心动了，在了解互联网如何投注后，他就让曾某1在互联网注册了“六合彩”投注盘。双方约定：曾某1向他提供互联网投注“六合彩”的会员账户密码，信用额度2万元，按网上的赔率，Ａ盘投注按10%返回扣，Ｂ盘投注无返回扣。2014年1月开始他成为曾某1网络“六合彩”的下线会员。他向曾某1投注“六合彩”码子，输赢情况网络上自动会统计出来，每期向曾某1投注的输赢情况都能在他和曾某1昵称“永不言弃”的QQ聊天记录里查到。他向曾某1投注“六合彩”的资金基本上通过银行账户进行付款，现金付款有一两次几千元。他用卡号为62×××14的账户与曾某1进行结算付款，曾某1与他结算的账户一个是户名为曾某1的卡号为62×××74的账户，另一个是户名为钟某10的卡号为62×××73的账户。他与曾某1及曾某1使用的账户上的所有资金往来都是因投注“六合彩”产生的资金，他存到曾某1及曾某1使用的账户上的钱都是他投注“六合彩”输掉的钱，曾某1及曾某1使用的账户上存给他的钱是他投注“六合彩”中奖的钱。他向曾某1投注的都是“六合彩”特码，曾某1给他的特码赔率是1：47。2015年初他开始期期都会买。他向曾某1开始投注“六合彩”的时候就开始接收他人的投注。向他投注“六合彩”的有练某2、钟某2、罗某3、“玉玉”、“宋某”、“新平”、练某1、“宝英”、邓某2、练某3、练某4、“龙头”、钟某8、钟某3、“娟”、“丽华”、吴某1、“谢”、曾某2、钟某12、“四哥”、王某2、“明某2”、钟某5等人。他们都是向他买特码，投注的总金额他没有统计过，但在他被公安机关扣押的账本上有记账。他们大部分都是当面将要投注的情况跟他说，也有一部分是通过打他的186××××8775电话或者将要投注的情况发QQ信息到他的6727886的QQ号码。他给下线的赔率是1：42，平一肖中奖是1：1；平二肖中奖是1：3；平三肖中奖是1：9；平四肖中奖是1：80。被告人的供述与证人证言及相关书证、勘验检查笔录相印证，予以采信。 本院认为，被告人练小明利用香港“六合彩”进行非法揽注猜码牟利，向他人收受“六合彩”码注共计714450元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控被告人犯罪的事实清楚，证据充分，罪名成立。被告人是赌博网站担任代理的人发展的会员之一，但其未作为代理再发展赌博网站的下线会员，而是个人向他人非法揽注后将码注再投注给赌博网站，被告人的行为应认定非法经营罪，被告人关于其行为应认定为开设赌场罪及辩护人关于被告人的行为应认定为赌博罪的意见，于事实和法律不符，不予采纳。被告人练小明在假释期间再犯新罪，依法应当撤销假释，将新罪与前罪未执行的刑罚，进行数罪并罚，决定执行刑罚。被告人能如实供述其非法揽注的犯罪事实，是坦白，公诉机关及辩护人据此建议对被告人依法从轻处罚的意见，予以采纳。被告人的违法所得依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下： 一、撤销龙岩市中级人民法院（2011）岩刑执字第2060号对罪犯练小明予以假释的刑事裁定。 二、被告人练小明犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金一万五千元，与前罪没有执行的刑罚有期徒刑三年七个月二十七日、剥夺政治权利一年并罚，总和刑期为有期徒刑九年一个月二十七日，剥夺政治权利一年，并处罚金一万五千元，决定执行有期徒刑八年三个月，剥夺政治权利一年，并处罚金一万五千元（罚金限于判决生效之日起十五日内缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年5月29日起至2023年8月28日止。） 三、追缴被告人练小明的违法所得3000元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  钟万秀 人民陪审员  刘良仁 人民陪审员  王燕明 二〇一六年五月四日 代理书记员  王健宇 附：本判决主要法律依据 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： …… （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第八十六条第一款被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。