江苏省镇江市中级人民法院执 行 裁 定 书（2016）苏11执复32号复议申请人（案外人）：江苏宏伟建设集团有限公司，住所地江苏省南京市江宁区。法定代表人：孙宜程，该××总经理。申请执行人：句容东升混凝土工程有限公司，住所地江苏省句容市。法定代表人：陆晓明，该××总经理。被执行人：江苏建中建设工程有限公司句容分公司，住所地江苏省句容市。法定代表人：高飞，该××负责人。被执行人：江苏建中建设工程有限公司，住所地江苏省宿迁市（宿豫区对外贸易公司院内）。法定代表人：李子文，该××总经理。复议申请人江苏宏伟建设集团有限公司（以下简称宏伟公司）因与申请执行人句容东升混凝土工程有限公司（以下简称东升公司）和被执行人江苏建中建设工程有限公司句容分公司（以下简称建中公司句容分公司）、江苏建中建设工程有限公司（以下简称建中公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省句容市人民法院（2016）苏1183执异12号民事裁定，向本院申请复议。本院立案后依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。宏伟公司申请复议称：1、原审法院对我公司提出的异议进行听证没有法律依据，明显是以执代审。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第63条规定，“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。”我公司已经在规定期限内对履行债务通知提出异议，原审法院应终止履行到期债务通知，而不应举行听证会；2、9731600元并不是建中公司的到期债权，是我公司垫付的款项，该款项并不是我公司直接付给建中公司句容分公司的；3、我公司并非债务人，建中公司句容分公司在我公司有没有剩余债权供原审法院查封、冻结，需结算后才能确定；4、我公司没有对抗原审法院的执行。请求贵院撤销原审裁定。原审法院审查查明：东升公司与建中公司句容分公司、建中公司承揽合同纠纷一案，本院于2014年1月20日作出（2014）句商初字第532号民事判决，判决建中公司句容分公司、建中公司给付东升公司价款人民币2521595元及利息、违约金269508元，合计人民币2791103元，自2014年11月1日起至判决确定给付之日止，按月利率16.7‰计付，并加倍支付迟延履行期间的债务利息，同时负担案件受理费13487元，保全费5000元，计人民币18487元。上述判决生效后，东升公司于2014年12月22日向本院申请强制执行，本院于同年12月26日立案执行。2015年2月6日，本院作出（2015）句执字第127-1号民事裁定，冻结被执行人建中公司及其句容分公司在宏伟公司工程款3934962元，并向协助义务人宏伟公司送达了民事裁定书和协助执行通知书。2015年12月28日，本院向宏伟公司发出履行到期债务通知书，通知宏伟公司在收到本通知后的十五日内直接向申请执行人东升公司履行其公司对被执行人建中公司及其句容分公司所负的到期债务人民币3934962元，不得向被执行人清偿。2016年1月，协助义务人宏伟公司向本院提出执行异议。另查明：2012年12月28日，句容市华阳镇人民政府与宏伟公司签订《合同协议书》一份，将句容市华阳镇大东岗拆迁安置小区建设工程一标段（BT）有关土建、安装、道路、雨污水、弱电、绿化等工程内容以包工包料方式承包给宏伟公司施工，合同价为71671031.96元。双方约定工程款支付方式和时间，回购工程款按“0-4-3-3”比例支付，即项目验收合格并办理竣工验收手续满1年时支付首期回购工程款，满2年时支付第二期回购工程款，满3年时支付第三期回购工程款，在支付第二期回购工程款前须完成工程决算审计。2013年3月1日，宏伟公司与建中公司句容分公司签订《施工分包合同》一份，约定将句容市华阳镇大东岗拆迁安置小区建设工程一标段（BT）一期工程，有关6#、7#、8#土建安装工程分包给建中公司句容分公司施工，分包工程造价约24329006.79元。约定工程于2012年12月30日开工，工期为515天，工程结算以句容市华阳镇人民政府、审计局最终审计价予以结算，付款方式按照句容市华阳镇人民政府与宏伟公司签订的合同协议书约定的付款方式同比例付款。2015年2月，句容市华阳镇人民政府将应按比例支付的首期40%到期工程款汇付给了宏伟公司，其中含应按比例支付给建中公司句容分公司的首期40%的到期工程款9731600元。宏伟公司在本院于2015年2月6日裁定冻结有关工程款3934962元之后，将上述款项全部支付完毕，在算作建中公司句容分公司应付款9731600元中有700余万元未提供证据证实与有关工程款相关。宏伟公司提交的付款明细证实了发包人句容市华阳镇人民政府对于应按比例支付的首期40%的到期工程款已经支付给宏伟公司，其中包括应给付建中公司句容分公司到期工程款9731600元。宏伟公司的委托代理人在听证中对此亦予以认可。原审法院认为：虽然宏伟公司作为承包人与发包人句容市华阳镇人民政府就华阳镇大东岗拆迁安置小区建设工程一标段建设工程尚未最终审计，但发包人句容市华阳镇人民政府已经将应按比例支付的40%到期工程款支付给了宏伟公司，其中含分包人（本案被执行人）建中公司句容分公司按支付比例应得的40%的工程款9731600元，说明该部分工程款已经到期，即被执行人建中公司句容分公司对宏伟公司所享有的40%的到期工程款之债权已经到期，且宏伟公司对建中公司句容分公司在宏伟公司所享有9731600元到期工程款是认可的，只不过是称已经支付完毕。但经查，宏伟公司所支付的应付被执行人建中公司句容分公司9731600元是在本院2015年2月6日裁定冻结被执行人建中公司及句容分公司在宏伟公司工程款3934962元之后支付。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条第一款规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况，人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。”该条第二款规定：“人民法院决定扣押、冻结、划拨、变价财产，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，有关单位必须办理。”宏伟公司作为协助义务人非但不履行协助义务，反而将本院裁定冻结的款项擅自支付完毕，其不是无法履行协助义务，而是故意对抗法院执行。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第四十四条规定：“被执行人或其他人擅自处分已被查封、扣押、冻结财产的，人民法院有权责令责任人限期返回财产或者承担相应的赔偿责任。”该司法解释第六十四条第二款规定：“第三人对债务部分承认、部分有异议的，可以对其承认的部分强制执行。”因此，宏伟公司所提执行异议不能成立，应当依法予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第六十四条第二款、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第五条第（四）项之规定，裁定如下：驳回案外人宏伟公司向本院提出的执行异议。本院经审查认为：原审裁定认定原审法院于2015年2月6日作出（2015）句执字第127-1号民事裁定，冻结被执行人建中公司句容分公司和建中公司在第三人宏伟公司的工程款3934962元之后，宏伟公司向建中公司句容分公司支付到期工程款9731600元，此认定事实不清，证据不足。对被执行人到期债权的执行，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第63条规定：“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。”故本案原审法院于2015年12月28日向第三人宏伟公司发出履行到期债务通知后，对第三人宏伟公司在该通知书指定的期间内提出的异议进行审查并作出裁定，违反法定程序。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（三）项、第（四）项之规定，应裁定：一、撤销江苏省句容市人民法院（2016）苏1183执异12号民事裁定；二、发回江苏省句容市人民法院重新审查。审 判 长 曹 嘉 祥审 判 员 章 晓 东代理审判员 司马仲华二〇一六年五月三十一日书 记 员 张 迎 迎