江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10424号上诉人（原审被告）：张勇，男，1971年4月5日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：郭健文，江苏天哲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘建勋，男，1953年4月25日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：李胜，北京市北斗鼎铭（南京）律师事务所律师。上诉人张勇与被上诉人刘建勋合同纠纷一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初7186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。张勇上诉请求：1、撤销一审判决，驳回刘建勋一审诉讼请求；2、刘建勋承担本案的诉讼费。事实和理由：一审法院判决上诉人返还被上诉人30000元属认定事实不清、使用法律不当。一、一审法院认为，上诉人与被上诉人签订的《经营场地租赁权转让协议》没有取得深圳市莲花物业管理有限公司江苏分公司（以下简称莲花物业江苏分公司）的书面同意，因此判定该《转让协议》无效并不适当，上诉人认为莲花物业江苏分公司的不作为即表明其对该处场地转租行为的认可和同意。二、一审中被上诉人申请出庭作证的证人的部分证言表明，上诉人与被上诉人签订《转让协议》后，被上诉人曾与莲花物业江苏分公司就场地使用进行过沟通，莲花物业江苏分公司当时已经知道了转租行为，但没有对上诉人的转租行为提出异议。三、被上诉人在与上诉人签订《转让协议》时，明知该处场地只能用于儿童游乐场经营使用的情况下，仍心存侥幸企图改变场地用途。后来因被上诉人违反协议约定，试图改变场地用途无果而起诉上诉人。四、一审法院在判决中并未就上诉人的质证意见予以充分考虑，也没有明确采信证人语言的具体依据，存在对上诉人不利的程序问题。综上，请求法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。刘建勋辩称：1、关于合同效力的问题。我方认为根据上诉人和莲花物业江苏分公司签订的合同约定场地是不能转租的，上诉人进行转租当然是无效的。2、关于上诉人提出上诉人改变场地用途的问题，系上诉人错误认识，场地交接过程中水电都没有通，更不要谈我方在实施所谓下一步计划的问题。上诉人将所有责任推给被上诉人没有事实与法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。刘建勋向一审法院提出诉讼请求：判令张勇返还刘建勋支付的转让费60000元（含租金）并承担违约金18000元。一审法院认定事实：2018年4月10日，刘建勋、张勇签订《经营场地租用权转让协议》，约定：甲方（张勇）拥有位于南京市君临紫金07号商铺广场场地，经营面积约为400平方米租用权（详见甲方提供的场地使用协议书），现甲方将上述场地租用权转让给乙方（刘建勋）使用，该租赁场所原由甲方向莲花物业江苏分公司承租，租赁期限自2018年4月1日至2019年3月31日；乙方受让该经营场地的用途为商业经营，本协议签订后立即进行场地交接工作；上述经营场所由甲方将场地租用权转让给乙方，乙方在承租期内自办执照及一切经营所需的审批程序，独立享有经营利益，承担经营产生的费用和风险；本协议签订之后一年内的租金已经由甲方支付，待莲花物业江苏分公司与甲方签署的《场地使用协议书》解除后，由乙方与莲花物业江苏分公司重新签订新的《场地使用协议书》，约定莲花物业江苏分公司与乙方之间租赁的权利义务，原《场地使用协议书》中甲方的权利义务由乙方承担，甲方自此无涉；本合同项下经营场所租赁权由甲方转让给乙方的转让费用由乙方自本协议签署之日起十日内一次性支付给甲方48000元，另在甲方向乙方出具莲花物业江苏分公司的一年租金收据时，乙方尚需向甲方支付一年代付租金12000元；甲方在经营场所的装修，硬装部分费用已包含在乙方支付给甲方的转租费用中，软装部分、可拆除、可移动设备由甲方所有，在本协议签订之后，由甲方自行处理等。上述合同签订后，刘建勋给付张勇转让费48000元、租金12000元，合计60000元；张勇不再管理、利用涉案场地，并将儿童溜溜车三辆、旋转木马一个交刘建勋使用。一审查明，君临紫金07号商铺广场属君临紫金小区红线范围，君临紫金小区业主委员会与莲花物业江苏分公司签订协议，将小区物业交由莲花物业江苏分公司管理。2016年7月1日，张勇与莲花物业江苏分公司签订《场地使用协议书》一份，约定：甲方（莲花物业江苏分公司）将君临紫金07号商铺广场部分场地，提供给乙方（张勇）作娱乐设施摆放使用，场地使用费每月1000元；场地使用期限自2016年7月1日起至12月31日（如协议满后，在不影响甲方的情况下，双方确定场地使用期限和场地费用）；乙方未经甲方书面同意，不得将场地部分或全部转租给第三方经营使用，不得改变经营用途，否则甲方有权解除协议并没收押金等。2017年9月6日，张勇在网上发布转让信息，转让“商业街肯德基旁儿童乐园”。2019年7月，莲花物业江苏分公司出具证明，证实张勇在2010年6月至2019年3月在君临紫金商业街07栋广场进行儿童游乐场经营活动。一审审理中，刘建勋主张其与张勇合同约定的转让费共计6万元中包含场地一年租金12000元，以及租用场地经营盈利机会和部分设施转让费48000元；合同签订后，张勇未能接通水电，未实际交付场地给刘建勋经营；2018年6-7月间，因城管执法禁止在涉案场地设点经营，并没收了经营设施；刘建勋多次找张勇协商，张勇不同意退款。为证明上述主张，刘建勋申请证人贺某出庭作证。证人贺某陈述：贺某与张勇同在君临紫金小区周边开店经营，因此相识；与刘建勋系朋友关系。刘建勋受让案涉经营场地拟经营儿童游乐场，合同签订后张勇离开该场地，未再对场地进行管理，后由于张勇未能为刘建勋接通水电、2018年6、7月份城管执法中收走了刘建勋的经营设施，因此刘建勋一直未能正常经营。此后，证人找莲花物业管理人员帮助沟通此事，但莲花物业管理人员称其公司不同意张勇转租场地。张勇对上述证人证言的真实持有异议，认为证人与刘建勋具有利害关系，其证言不属实。张勇认为：张勇在转让场地后已将场地交由刘建勋经营，刘建勋经营中遇到风险应由刘建勋自行承担，与张勇无关。除刘建勋租用案涉场地拟从事的经营种类外，贺某证人证言与刘建勋、张勇陈述内容基本相符，一审法院予以认定。一审法院认为，刘建勋、张勇签订的《经营场地租用权转让协议》是对刘建勋、张勇转租南京市君临紫金07号商铺广场场地，以及张勇将其与莲花物业江苏分公司的订约机会转让给刘建勋的权利义务关系进行的约定。张勇与莲花物业江苏分公司签订的《场地使用协议书》中明确约定，张勇未经莲花物业江苏分公司同意，不得将场地转租他人，现张勇未能提供证据证明其转租场地给刘建勋已经莲花物业江苏分公司的同意，因此，刘建勋、张勇签订的《经营场地租用权转让协议》无效。张勇在与刘建勋签订协议时，出示了张勇与莲花物业江苏分公司的《场地使用协议书》，刘建勋对《场地使用协议书》中有关转租的约定应当知晓，但其没有、亦未要求张勇征得莲花物业江苏分公司的同意，因此对无效合同的订立，双方均有过错。根据《中华人民共和国合同法》的规定，合同被确认无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。本案中，张勇收取了刘建勋共计60000元的租金和转让费，刘建勋获得了场地和部分设施的使用利益及订约机会，双方应当相互返还。但由于刘建勋未能正常使用经营场地亦未能与莲花物业江苏分公司签订租赁合同，未产生盈利，因此无法返还此部分利益，加之经营设施已被执法机关扣收，无法返还。因张勇未获刘建勋返还，张勇交付给莲花物业江苏分公司的租金12000元，以及因无效合同而丧失的与莲花物业江苏分公司续签合同的机会和部分经营设施系张勇的损失，该损失可参照刘建勋、张勇签订的《经营场地租用权转让协议》约定确定，即60000元，因刘建勋、张勇对无效合同的签订负有共同的过错，因此刘建勋应赔偿张勇30000元，该赔偿款折抵张勇应返还给刘建勋的钱款，张勇实际应返还刘建勋30000元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：张勇于判决生效之日起十五日内返还刘建勋30000元。一审案件受理费1750元，由刘建勋和张勇各负担875元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明事实依法予以确认。本院认为，上诉人张勇未经出租人莲花物业江苏分公司同意，擅自将场地转租给被上诉人刘建勋，且刘建勋亦未能正常使用涉案场地进行经营，故一审认定双方签订的《经营场地租用权转让协议》无效，并无不当。合同被确认无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。一审综合考虑转让协议的履行情况、当事人的过错程度以及双方实际损失等因素，根据公平原则，酌定张勇还返30000元，具有事实与法律依据，本院予以支持。张勇上诉认为该转让协议属有效，并不同意返还部分钱款的上诉理由，不能成立，本院不予采信。综上所述，张勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人张勇负担。本判决为终审判决。审判长 涂 甫审判员 龚 达审判员 张卓慧二〇二一年一月十二日法官助理孙成艺书记员汪海燕