重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝04民终182号上诉人(原审被告)：中康建设管理股份有限公司。住所地：江西省南昌市南昌县小蓝经济技术开发区江西省千亿建筑科技产业园B区**号中康总部大楼。法定代表人:敖翔，系该公司董事长。委托代理人:徐江柳，上海市建纬（北京）律师事务所律师。委托代理人:杜亮,该公司职工。被上诉人（原审原告）：重庆固鑫建筑劳务有限公司，住所地：重庆市秀山土家族苗族自治县中和街道拥军街22号。法定代表人：田文，该公司董事长。委托代理人：李军，系该公司职工。委托代理人：陈双，重庆汇润律师事务所律师。上诉人中康建设管理股份有限公司（以下简称中康公司）与被上诉人重庆固鑫建筑劳务有限公司（以下简称固鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，秀山土家族苗族自治县人民法院于2015年12月23日作出（2015）秀民初字第02873号民事判决，中康公司对该判决不服，向本院提出上诉。本院受理后，于2016年2月24日依法对上诉人中康公司的委托代理人徐江柳，被上诉人固鑫公司的委托代理人李军、陈双进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。现已经审理终结。一审法院经审理查明：2014年9月3日，原、被告双方签订了《工程劳务分包合同》，合同对工程名称、工程地点、工程量、工程承包范围、合同工期、双方权利义务、合同单价、履约保证金、工程量确认与结算时限、工程款支付、违约责任、争议解决方式等进行了约定。合同中第十三条履约保证金约定1.甲方（中康公司）为了加强施工现场安全保卫、文明施工、安全生产、质量、施工人员工资发放的监督管理，向乙方（固鑫公司）收取合同履约保证金250万元，甲乙双方签订本合同之日一次性缴250万元。……4.保证金退还：本项目结构主体完成建筑面积2万平方米时7日内退还履约保证金250万元（无息）。预期未退还从缴款日起至退款日按每月3%的资金占用费支付乙方。5.保证金打入甲方指定账户：中康建设管理股份有限公司，账号：xxx；开户行：成都银行重庆分行营业部（100万元）；农村商业银行李玉明卡号：xxx（130万元）；工行李玉明卡号xxx（20万元）。合同第二十二条违约责任约定1.甲方不按合同约定支付劳务工程款或尾款时，超出合同约定付款时间十天后乙方有权停工，则每月按应支付乙方工程款3%的资金占用费支付给乙方，并赔偿由此给乙方造成的一切损失和追究违约责任。……7.甲乙双方任何一方不得单方面无故解除本合同或不履行合同条款，否则违约方向守约方支付劳务总价5%的违约金。8.若按合同约定时间开工，则保证金退还按上述第一条执行，本合同之约定，若在2014年12月15日乙方不能如期进场施工，则甲方在此期限后七个工作日内，将乙方所缴纳的保证金全额退还给乙方，并同时支付相应金额的5%的资金占用费一并支付给乙方，同时追究甲方违约责任，合同继续生效。合同签订后，原告分别向合同第十三条第五款约定中被告指定的账户转账250万元，并组织人员准备进场施工，但至今未能进场，原告于是向被告协商退还履约保证金事项，但被告一直未予以退还，故原告起诉来院要求：1.解除原、被告签订的《工程劳务分包合同》；2.判令中康公司立即返还固鑫公司支付的建设工程合同保证金人民币250万元；并从2014年9月4日起至2014年12月22日止，支付固鑫公司资金占用费250万元×5%=125000元；3.判令中康公司逾期退还保证金，支付原告以250万元为基数，从2014年12月23日起按月计算3%至返还清时止的占用费（暂计算至2015年8月23日止的占用费600000元）；4.判令中康公司赔偿固鑫公司违约损失123000平方米×390元／平方米×5%=2398500元。原告与被告于2014年9月3日签订了重庆秀山工业园区重庆黔鄂湘农机产业园附属工程1-5号楼工程建设《工程劳务分包合同》。合同约定：第一条第一款工程地址：重庆秀山工业园区；第一条第二款工程量：123000平方米；第五条第二款第一项：甲方约定开工时间为2014年10月15日正式施工；第五条第二款第十一项：本合同约定本工程修建123000平方米，若未修建123000平方米，按未修建部分，甲方支付乙方每平方米伍拾元支付给乙方作为补偿；第九条第一款包干单价：本工程按2008年《重庆市建筑工程计价定额》建筑面积计算规则以390元／平方米包干计价（不含税金）；第十三条第一款、、、、、、向乙方收取合同履约保证金人民币250万元，甲乙双方签订本合同之日一次性缴250万元；第十三条第四款、、、、、、逾期未退还从缴款日起至退款日按每月3%的资金占用费支付乙方；第十三条第五款保证金打入甲方指定账户：中康建设管理股份有限公司，账号：xxx；开户行：成都银行重庆分行营业部；农村商业银行李玉明卡号：xxx；工行李玉明卡号xxx；第二十二条第三款：由于业主、甲方、上级主管部门的原因导致现场全面停工，三天内乙方不予追究，超过三天甲方应向乙方赔偿由此造成的乙方所有损失；第二十二条第七款：甲乙双方任何一方不得单方面无故解除合同或不履行合同条款，否则违约方向守约方支付劳务总价5%的违约金；第二十二条第八款：若按合同约定时间开工，则保证金退还按上述第一条执行，本合同之约定，若在2014年12月15日乙方不能如期进场施工，则甲方在此期限后七个工作日内，将乙方所缴纳的保证金全额退还给乙方，并同时支付相应金额的5%的资金占用费一并支付给乙方，同时追究甲方违约责任，合同继续生效。合同还约定了其他事项。合同签订后，原告按合同的约定，支付了合同履约保证金250万元，组织了建设所需的人员，筹备了工程所需的各项设备，为工程建设作了各方面的准备。原告多次书面、口头要求被告开工建设，但从2014年9月4日至今日，被告未通知原告对合同约定的建设工程进场施工，也未明确施工地点，致使合同不能履行，系被告的根本性违约所致。综上，原告与被告签订的合同是双方的真实意思表示，其内容符合法律的规定，被告应当履行。被告分包给原告的建设工程至今未有建设场地，致使合同不能履行，应当依法予以解除，被告应当依法承担合同约定的责任。而原告多次与被告协商解决，均遭其推诿拒绝，原告为维护自己的合法权益，特起诉至法院要求：1.请求人民法院判令解除原、被告签订的《工程劳务分包合同》；2.请求人民法院判令被告立即返还原告支付的建设工程合同保证金人民币250万元；并从2014年9月4日起至2014年12月22日止，支付原告资金占用费250万元×5%=125000元；3.请求人民法院判令被告逾期退还保证金，支付原告以250万元为基数，从2014年12月23日起按月计算3%至返还清时止的占用费（暂计算至2015年8月23日止的占用费600000元）；4.请求人民法院判令被告赔偿原告违约金损失123000平方米×390元／平方米×5%=2398500元。固鑫公司起诉称：原、被告于2014年9月3日签订了重庆秀山工业园区重庆黔鄂湘农机产业园附属工程1-5号楼工程建设《工程劳务分包合同》。合同约定：第一条第一款工程地址：重庆秀山工业园区；第一条第二款工程量：123000平方米；第五条第二款第一项：甲方约定开工时间为2014年10月15日正式施工；第五条第二款第十一项：本合同约定本工程修建123000平方米，若未修建123000平方米，按未修建部分，甲方支付乙方每平方米伍拾元支付给乙方作为补偿；第九条第一款包干单价：本工程按2008年《重庆市建筑工程计价定额》建筑面积计算规则以390元／平方米包干计价（不含税金）；第十三条第一款、、、、、、向乙方收取合同履约保证金人民币250万元，甲乙双方签订本合同之日一次性缴250万元；第十三条第四款、、、、、、逾期未退还从缴款日起至退款日按每月3%的资金占用费支付乙方；第十三条第五款保证金打入甲方指定账户：中康建设管理股份有限公司，账号：xxx；开户行：成都银行重庆分行营业部；农村商业银行李玉明卡号：xxx；工行李玉明卡号xxx；第二十二条第三款：由于业主、甲方、上级主管部门的原因导致现场全面停工，三天内乙方不予追究，超过三天甲方应向乙方赔偿由此造成的乙方所有损失；第二十二条第七款：甲乙双方任何一方不得单方面无故解除合同或不履行合同条款，否则违约方向守约方支付劳务总价5%的违约金；第二十二条第八款：若按合同约定时间开工，则保证金退还按上述第一条执行，本合同之约定，若在2014年12月15日乙方不能如期进场施工，则甲方在此期限后七个工作日内，将乙方所缴纳的保证金全额退还给乙方，并同时支付相应金额的5%的资金占用费一并支付给乙方，同时追究甲方违约责任，合同继续生效。合同还约定了其他事项。合同签订后，固鑫公司按合同的约定，支付了合同履约保证金250万元，组织了建设所需的人员，筹备了工程所需的各项设备，为工程建设作了各方面的准备。固鑫公司多次书面、口头要求中康公司开工建设，但从2014年9月4日至今日，中康公司未通知固鑫公司对合同约定的建设工程进场施工，也未明确施工地点，致使合同不能履行，系中康公司的根本性违约所致。综上，双方签订的合同是双方的真实意思表示，其内容符合法律的规定，中康公司应当履行。中康公司分包给固鑫公司的建设工程至今未有建设场地，致使合同不能履行，应当依法予以解除，中康公司应当依法承担合同约定的责任。而固鑫公司多次与中康公司协商解决，均遭其推诿拒绝，固鑫公司为维护自己的合法权益，特起诉至法院要求：1.请求人民法院判令解除原、被告签订的《工程劳务分包合同》；2.请求人民法院判令被告立即返还原告支付的建设工程合同保证金人民币250万元；并从2014年9月4日起至2014年12月22日止，支付固鑫公司资金占用费250万元×5%=125000元；3.请求人民法院判令中康公司逾期退还保证金，支付固鑫公司以250万元为基数，从2014年12月23日起按月计算3%至返还清时止的占用费（暂计算至2015年8月23日止的占用费600000元）；4.请求人民法院判令中康公司赔偿固鑫公司违约金损失123000平方米×390元／平方米×5%=2398500元。中康公司辩称：1.原、被告双方签订的合同，因固鑫公司没有建筑资质而无效；2.合同签订后，固鑫公司没有实际履行，固鑫公司没有履行完毕缴纳保证金的义务。一审法院认为：一、双方于2014年9月3日签订的《工程劳务分包合同》是否有效问题。2014年9月3日，原被告双方签订了《工程劳务分包合同》，该合同是双方的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，对契约双方均具有约束力。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。该条规定承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽建设工程的合同无效，承包人主要指建筑施工企业，包括建筑工程施工总承包企业、建筑工程承包企业和建筑专项分包企业。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业，勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审理合格，取得相应的资质等级证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动；第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。资质等级是指按照人员素质、管理水平、资金数量、技术装备和建筑工程业绩等情形划分从事建筑活动的级别。本案中，固鑫公司具有钢筋作业劳务分包壹级等承包资质，取得了建筑业企业资质证书。中康公司辩称固鑫公司没有承揽工程的资质和超越许可范围，双方签订的合同系无效合同，其辩称理由不成立，不予支持；二、合同系有效合同，双方是否应解除合同问题。《工程劳务分包合同》约定：由原告承建被告提供的位于秀山县工业园区的重庆黔鄂湘农机产业园附属工程1－5号楼。工程量12300平方米，工期为540天，甲方约定开工时间为2014年10月15日正式施工，具体开工日期以甲方通知乙方进场所签发的日期为准。合同违约责任第二十二条第七款约定，甲乙双方任何一方不得单方面无故解除本合同或不履行合同条款，否则违约方向守约方支付劳务总价5%的违约金。合同签订至今，原告依然没能进场施工。被告辩称，工程无法进场施工，是因发包方工作没有到位导致的，被告方不存在违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条之规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”被告的抗辩系其与第三人之间的纠纷，且无证据支撑，故本院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款之规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十六条第一款之规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”现该合同实际已无法履行，固鑫公司要求判决解除双方于2014年9月3日签订的《工程劳务分包合同》，中康公司亦表示同意解除，对于固鑫公司的该项诉讼请求，予以支持；三、合同解除后中康公司是否应向固鑫公司返还履约保证金250万元、支付资金占用利息及违约损失问题。根据原、被告双方签订的《工程劳务分包合同》第十三条第四款约定的保证金退还：本项目结构主体完成建筑面积2万平方米时7日内退还履约保证金250万元（无息）。逾期未退还从缴款日起至退款日按每月3%的资金占用费支付乙方；第五款约定保证金打入甲方指定账户：中康建设管理股份有限公司，账号：xxx；开户行：成都银行重庆分行营业部（100万元）；农村商业银行李玉明卡号：xxx（130万元）；工行李玉明卡号xxx（20万元）。现该合同未履行且实际已无法履行，原、被告双方同意解除合同，中康公司理应退还履约保证金250万元。中康公司辩称其只收取了100万元的履约保证金，其余150万元的保证金是李玉明个人收取的，不应由公司来承担返还义务。合同第十三条第五款明确约定了保证金的履行方式，且是打入被告指定的账户即被告公司账户和李玉明的个人账户，原、被告双方在该履行方式的条款上加盖了双方公司的印签章予以确认，且固鑫公司已实际履行打款义务。中康公司辩称系固鑫公司与李玉明之间的个人债务关系，其无相关证据予以佐证，不予采信。固鑫公司要求中康公司退还其履约保证金250万元，符合法律规定，予以支持。合同第二十二条第八款约定，若按合同约定时间开工，则保证金退还按上述第一条执行，本合同之约定，若在2014年12月15日乙方不能如期进场施工，则甲方在此期限后七个工作日内将乙方所缴纳的保证金全额退还给乙方，并同时支付相应金额的5%的资金占用费一并支付给乙方，同时追究甲方违约责任，合同继续生效。由于固鑫公司于2014年12月15日未能进场施工，中康公司理应在2014年12月22日前退还固鑫公司履约保证金250万元，并按照双方约定，中康公司应支付固鑫公司资金占用利息。固鑫公司主张资金占用利息为125000元（利息计算方式为：以250万元为基数，从2014年9月4日起至2014年12月22日止，即250万元×5%＝125000元），庭审中中康公司称5%的资金占用利息过高，应调整到按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。结合原告的损失情况，本院认为将5%的资金占用利息调整至按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算较为适宜，即资金占用利息为：以250万元为基数，从2014年9月4日起至2014年12月22日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算。同时，固鑫公司根据合同第十三条第四款的约定主张以250万元为基数，从2014年12月23日起至返还清时止，按每月3%计算资金占用费（暂计算至2015年8月23日占用费600000元）。该条约定的是固鑫公司所做工程结构主体建筑面积完成2万平方米是7日内退还履约保证金，如逾期未退还从缴款日起至退款日按每月3%的资金占用费支付给固鑫公司。现因固鑫公司未能进场施工，其仍适用该条约定要求中康公司支付从2014年12月23日起至返还清时止，按每月3%计算资金占用费，缺乏事实依据，不予支持。应以250万元为基数，从2014年12月23日起至返还清时止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算较为适宜。对于违约损失问题，中康公司因未提供施工场地，存在根本违约，并且双方在合同中也约定了违约的损失赔偿，即甲乙双方任何一方不得单方面无故解除本合同或不履行合同条款，否则违约方向守约方支付劳务总价5%的违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程序以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。实际损失存在并且能够认定时，按此解释调整违约金，实际损失无法认定时，当事人约定的违约金数额不超过以未履行部分为基数，按人民银行同期贷款基准利率4倍计算的利息额的，人民法院可不予调整，超过部分，不予支持。本案中，因双方并未实际履行合同，其实际损失无法确定，应以未履行部分为基数，即123000平方米×390元／平方米＝47970000元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算。固鑫公司主张按合同约定的违约金计算方式计算违约金，即123000平方米×390元／平方米×5%=2398500元，未超过以未履行部分为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算的数额的百分之三十，且被告违约不是恶意违约，故固鑫公司主张违约金2398500元，本院认为其在可预见的损失赔偿额范围内，应予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第五十二条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、解除重庆固鑫建筑劳务有限公司与中康建设管理股份有限公司于2014年9月3日签订的《工程劳务分包合同》；二、中康建设管理股份有限公司在本判决生效之日起十五日内向重庆固鑫建筑劳务有限公司返还履约保证金250万元及支付资金占用利息（具体计算方式：以250万元为基数，从2014年9月4日起至2014年12月22日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算；以250万元为基数，从2014年12月23日起至还清时止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、中康建设管理股份有限公司在本判决生效之日起十五日内向重庆固鑫建筑劳务有限公司支付违约金2398500元；四、驳回重庆固鑫建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费51164元，减半收取25582元，由重庆固鑫建筑劳务有限公司负担2582元，中康建设管理股份有限公司23000元；财产保全费5000元，由中康建设管理股份有限公司负担。中康公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求二审法院撤销秀山县人民法院（2015）秀法民初字第02873号民事判决书；依法改判中康公司仅向固鑫公司退还保证金100万元；本案的诉讼费用由固鑫公司负担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1、固鑫公司仅向中康公司支付保证金100万元，但原审判决认定为250万元。固鑫公司在本案中提交的李玉明出据给李军的收条与本案没有关联性，既便该收条对应的款额确有支付，也只能证明是李军和李玉明之间的经济往来，不能以此证明是固鑫公司按照合同约定支付给中康公司的保证金。虽然中康公司与固鑫公司在合同中约定其中的150万元保证金由固鑫公司支付给李玉明，但固鑫公司并没有提供证据证明其委托了李军代其向中康公司支付保证金。其次，李玉明向李军出具的收条内容与客观事实不符，在庭审中，固鑫公司为证明其向中康公司支付了150万元保证金，提交了李军、秦德银两人与李玉明之间的银行账户往来项目明细，但从该明细看，李玉明在向李军出具收条时并没有收到对应的款项。且在签订的涉案合同之前，李军、秦德银与李玉明之间就存在大额的经济往来，因此，一审法院认定固鑫公司向中康公司支付了150万元保证金缺乏事实依据；2.原审判决错误认定固鑫公司因涉案合同无法履行的经济损失无法确定，事实上固鑫公司的经济损失完全可以确定。因为固鑫公司除支付100万元保证金外，没有任何的投入，因此其经济损失为该100万元的资金占用费损失；二、原审法院适用法律错误。1、因固鑫公司超越资质范围承揽工程，根据法律规定和司法解释规定，涉案合同应当认定无效。根据固鑫公司取得的资质以及其注册资本，其承揽合同的价款不得超过其注册资本100万的5倍，但涉案合同价款高达5000万元，因此，固鑫公司属于超过资质等级范围承揽工程。但一审法院认定涉案合同为有效合同错误；2、在固鑫公司实际只支付100万元保证金的情况下，原判决已经按同期同类贷款利率的4倍支持自己占用费的情况下，固鑫公司的权利已经得到充分保护，且没有任何证据证明因涉案合同没有履行给固鑫公司造成除资金占用费以外的损失，在固鑫公司没有其他经济损失的情况下，原审法院以被上诉人损失无法确定为由判决支持被上诉人高达2398500元的违约金获利主张属于适用法律错误。首先，《合同法》中关于违约金的根本目的在于弥补守约方的经济损失，而不是支持守约方通过违约金的方式获利，甚至获得极高的利润；其次，适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十九条规定的前提在于守约方确有经济损失，且要兼顾合同履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，如果经济损失根本就不存在，则违约金就不应当得到支持。中康公司并非恶意违约，也是项目停建的受害者，在固鑫公司根本就没有经济损失的情况下判决支付违约金显然属于适用法律错误。被上诉人固鑫公司辩称：1.一审法院认定固鑫公司缴纳250万元保证金的事实清楚，中康公司的上诉理由不能成立；2.一审法院审理查明的其他事实清楚，适用法律正确，请求法庭维持一审判决。首先，涉案合同为有效合同。其次，涉案合同是双方的真实意思表示，合法有效，应当受到法律保护。一审法院根据双方的合同约定对违约金予以支持是完全依法裁判的结果，如果不按此进行判决，法院才违法；再次，固鑫公司为了履行涉案合同进行了前期招聘工人、添置设备等准备工作，工人持续怠工4个多月，给固鑫公司造成了200多万元的经济损失，并非中康公司主张的高额回报，从公平的角度看，一审法院判决的违约金只能填补损失；最后，中康公司一直未提供施工场地，该违约行为本身属于恶意违约，从保护合同相对方来说，理应严惩。而一审法院没有加重处罚，相反还照顾了中康公司一方。上诉人中康公司在二审中举示了李玉明的情况说明一份（包含邮寄的信封）拟证明李玉明与李军和秦德银之间有经济往来，李军和秦德银支付给李玉明的款项系个人的民间借贷；被上诉人固鑫公司质证认为：该证据不属于二审新证据，李玉明在一审中完全可以出示，且对证据本身的合法性持有异议。本院经审查认为，中康公司举示的证据的真实性存疑，本院不予采信；上诉人中康公司在二审中举示了（2015）秀法民初字第03233号民事判决及生效证明，拟证明其对固鑫公司违约系因重庆黔鄂湘农机股份公司对中康公司违约所致，被上诉人固鑫公司质证认为，对该证据的真实性、合法性不持异议，但不具有关联性。从该判决书看，中康公司的利益已经通过法院判决得到维护，但中康公司并没有依约诚信赔偿固鑫公司的损失。本院认为，该证据客观真实、来源合法，与本案有一定的关联性，本院予以采信。上诉人中康公司在二审中向本院提出了调取证据申请，请求人民法院向中国人民银行重庆分行调取李玉明在声明中所提及的与李军、秦德银之间借贷关系的有关交易。本院经审查认为，中康公司提出的调取证据申请不符合法律规定，本院不予准许。上诉人中康公司在二审中申请对固鑫公司在一审庭后向人民法院举示的固鑫公司与李军之间的劳动合同、固鑫公司对李军、秦德银的职务任命文件、固鑫公司委托李军、秦德银缴纳履约保证金的授权书的盖章时间进行鉴定，本院依法委托了西南政法大学司法鉴定中心进行了鉴定，该中心于2016年4月15日作出了司法鉴定意见书，鉴定结论为：1.授权委托日期为“2014年8月30日”、授权单位为“重庆固鑫建筑劳务公司”、法定代表人为“田文”的《法定代表人授权委托书》原件上“授权单位”部分的“重庆固鑫建筑劳务公司”红色印文不是其标称时间同期盖章形成，但不能确定具体形成时间；2.落款日期为“2014年9月30日”、落款单位为“重庆固鑫建筑劳务有限公司”的《重庆固鑫建筑劳务有限公司文件（2014）8号关于任命李军同志的通知》原件上落款部位的“重庆固鑫劳务有限公司”红色印文不是其标称时间同期盖章形成，但不能确定具体的形成时间；3.不能确定签订时间为“2014年1月1日”、甲方为“重庆固鑫建筑劳务有限公司”、乙方为“李军”的劳动合同原件第3页“甲方公章”部位的“重庆固鑫建筑劳务有限公司”红色印文的形成时间。经本院组织听证，上诉人中康公司对该鉴定结论本身无异议，但请求鉴定机构继续作出更准确的结论，被上诉人固鑫公司对该鉴定结论无异议。西南政法大学司法鉴定中心明确要求上诉人中康公司继续提供比对样本，否则无法继续鉴定。而中康公司未在本院给定的期限内再行举示鉴定样本。本院经审查认为，该鉴定结论虽然具有一定的客观性，但该结论不明确、不具体，不能达到上诉人中康公司的证明目的，本院不予采信。本院经审理查明：中康公司诉重庆黔鄂湘农机股份公司建设工程施工合同纠纷一案，秀山土家族苗族自治县人民法院已经作出（2015）秀法民初字第03233号民事判决，该判决已经生效。本院二审审理查明的其他事实和一审相同。本院认为，本案二审中双方的争议焦点为:一、中康公司与固鑫公司于2014年9月3日签订了重庆秀山工业园区重庆黔鄂湘农机产业园附属工程1-5号楼工程建设《工程劳务分包合同》的效力；二、固鑫公司已经支付的履约保证金是100万元还是250万元；三、一审法院判决中康公司按合同约定支付2398500是否得当？现逐一分析评述如下：（一）关于焦点一。对于涉案合同的效力，中康公司以固鑫公司超越资质范围承包工程而无效，固鑫公司主张该合同有效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用资质的建筑施工企业名义的；三建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的。本案中，虽然固鑫公司存在超越资质范围承包工程但其并没有超越其资质等级，因此，主张该合同因超越资质范围而无效无法律依据；另外，固鑫公司举示了其与李军的劳动合同以及固鑫公司对李军的职务任命和授权委托书拟证明李军系固鑫公司的职工，其经合法授权签订涉案合同，而中康公司主张上述证据系伪造而申请司法鉴定，但鉴定机构作出的司法鉴定结果又不能得出该证据系伪造的结论，因此，仅凭现有证据难以认定本案存在没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订合同的事实存在。综上，本院难以认定该合同无效。（二）关于焦点二。（三）关于焦点三。对于违约金是否支持的问题。中康公司主张根据双方合同的约定，只要中康公司不是无故解除合同或不履行合同，都不应当承担违约责任，本案中中康公司的违约不是主观恶意违约，因此不应承担违约责任。对此，本院认为，涉案合同具体约定来看，虽然合同第二十二条第7款规定了“甲乙双方任何一方不得单方面无故解除合同或不履行合同条款，否则违约方向守约方支付劳务总结的5%的违约金。”但对该条（三）关于焦点三。对于违约金是否支持的问题。中康公司主张根据双方合同的约定，只要中康公司不是无故解除合同或不履行合同，都不应当承担违约责任，本案中中康公司的违约不是主观恶意违约，因此不应承担违约责任。对此，本院认为，涉案合同具体约定来看，虽然合同第二十二条第7款规定了“甲乙双方任何一方不得单方面无故解除合同或不履行合同条款，否则违约方向守约方支付劳务总结的5%的违约金。”但对该条款中的“无故”两字的理解，中康公司理解为非恶意违约，但从“无故”的字面意义上看，既有“非故意”的意思，但也可理解为“无理由”。因此，在对该文字理解有分歧且双方当事人对第三人违约导致一方违约是否承担违约责任未作具体明确的约定的情况下，直接将无故理解为“非故意”缺乏依据。因此，中康公司依照该合同约定在不履行合同义务的情况下仍然应当承担违约责任。根据最高人民法院《关于适用中华人民合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，虽然中康公司存在违约行为应当承担违约责任，但固鑫公司并未举示中康公司违约给其造成的具体损失的证据，且中康公司确系因其与重庆渝鄂湘农机股份公司的合同未得到履行而违约，其违约行为的主观恶意不大，本院酌情对固鑫公司主张的违约金予以调整，即调整为按合同约定计算出违约金的数额的50%。综上，中康公司应当支付固鑫公司违约金为2398500/2=1199250元。另外，中康公司主张固鑫公司即主张资金占用费损失又主张违约金属于重复主张问题。本院认为，固鑫公司主张的资金占用费系根据涉案合同第二十二条第8款主张的权利，而主张违约金系根据涉案合同第二十二条第7款主张的权利，两者并不重复。因此，对于中康公司该项理由不能成立。款中的“无故”两字的理解，中康公司理解为非恶意违约，但从“无故”的字面意义上看，既有“非故意”的意思，但也可理解为“无理由”。因此，在对该文字理解有分歧且双方当事人对第三人违约导致一方违约是否承担违约责任未作具体明确的约定的情况下，直接将无故理解为“非故意”缺乏依据。因此，中康公司依照该合同约定在不履行合同义务的情况下仍然应当承担违约责任。根据最高人民法院《关于适用中华人民合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，虽然中康公司存在违约行为应当承担违约责任，但固鑫公司并未举示中康公司违约给其造成的具体损失的证据，且中康公司确系因其与重庆渝鄂湘农机股份公司的合同未得到履行而违约，其违约行为的主观恶意不大，本院酌情对固鑫公司主张的违约金予以调整，即调整为按合同约定计算出违约金的数额的50%。综上，中康公司应当支付固鑫公司违约金为2398500/2=1199250元。另外，中康公司主张固鑫公司即主张资金占用费损失又主张违约金属于重复主张问题。本院认为，固鑫公司主张的资金占用费系根据涉案合同第二十二条第8款主张的权利，而主张违约金系根据涉案合同第二十二条第7款主张的权利，两者并不重复。因此，对于中康公司该项理由不能成立。综上，虽然一审判决认定主要事实清楚，但因上诉人中康公司举示了新的证据导致一审法院遗漏了部分事实的认定从而导致适用法律不当，本院予以纠正。上诉人中康公司的上诉请求及理由部分成立，本院对成立的部分予以支持，对不成立的部分予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第五十二条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持秀山土家族苗族自治县人民法院（2015）秀法民初字第02873号民事判决第一、二项；二、撤销秀山土家族苗族自治县人民法院（2015）秀法民初字第02873号民事判决第三、四项；三、中康建设管理股份有限公司在本判决生效后十五日内向重庆固鑫建筑劳务有限公司支付违约金1199250元；驳回中康建设管理股份有限公司的其余诉讼请求。一审案件受理费51164元，减半收取25582元，由中康建设管理股份有限公司负担19186元，由重庆固鑫建筑劳务有限公司负担6396元；财产保全费5000元，由中康建设管理股份有限公司负担；二审案件受理费51664元，由中康管理股份有限公司负担28932元；由重庆固鑫建筑劳务有限公司负担22732元；司法鉴定费6600元，由中康建设管理股份有限公司负担。本判决为终审判决。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向秀山土家族苗族自治县人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算审 判 长  谭中宜审 判 员  王勐视代理审判员  刘文玉二〇一六年五月二十九日书 记 员  谢 一