江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7746号上诉人(原审被告：)徐州颐和物业服务有限公司，住所地徐州市泉山区三环南路泉山美墅****。法定代表人：刘峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：张梅，江苏清韵律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张建华。委托诉讼代理人：蒋垒，江苏维阳律师事务所律师。上诉人徐州颐和物业服务有限公司（以下简称颐和公司）因与被上诉人张建华工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院(2020）苏0311民初5848号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。颐和公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人要求支付一次性伤残补助金、医疗费、护理费、住院伙食补助费的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院事实认定不清、适用法律不当。首先，被上诉人入职时已达到了法定退休年龄，双方形成劳务合同关系，被上诉人不享受有关工伤保险待遇；其次，被上诉人维修小区楼道灯时，没有按照公司规定的工作流程办理，在未告知客服人员、未签发派工单的情况下，擅自一人前去维修，其自身存在过错，因摔伤产生的责任及费用也应由被上诉人自行承担；再次，被上诉人主张的保险待遇无事实和法律依据，即便认定被上诉人构成工伤，一审法院判决上诉人需要给付的各项赔偿金额存在错误：关于一次性伤残补助金，上诉人认为应按照被上诉人的工资2200元/月的标准计算，其工资高于2018年江苏省城镇私营单位就业人员(居民服务修理和其他服务业)月平均工资3655元的60%；关于医疗费，被上诉人在未告知上诉人的情况下擅自转院，且在手术中实际使用的钢板与费用清单中的钢板不仅类型不一致，价格也存在较大差异，该部分费用由上诉人承担，于法无据；关于住院伙食补助费，《江苏省关于实施新有关问题的处理意见》规定职工住院治疗工伤伙食补助费每人20元/天，一审法院按照50元/天予以支持，标准有误。张建华辩称，一、张建华应当享受有关保险待遇。1、虽然张建华在入职颐和公司时已经达到法定退休年龄，但张建华未开始享受基本养老保险待遇、根据最高人民法院民一庭《于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》([2015]民一他字第6号)的“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动合同关系的终止应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准”的规定，张建华和颐和公司之间是劳动关系。最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院劳动争议司法解释(三)的理解与适用》(人民法院出版社2015年9月第2版，第115页-117页)也持相同意见，认为“已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员与用人单位的用人关系仍为劳动关系，属于《劳动法》调整范围”。2、工伤保险是为补偿劳动者在工作中遭受伤害等导致暂时或永久性丧失劳动能力时，劳动者从国家和社会获得工伤医疗费、伤残补偿金等物质帮助的一种社会保险制度。依照《工伤保险条例》第二条、第六十条等规定，颐和公司作为用人单位应当参加工伤保险，为本单位全体职工缴纳工伤保险费，这是颐和公司的法定义务。颐和公司作为用人单位未为劳动者办理工伤保险的，劳动者发生工伤后不能享受相应的工伤保险待遇，由用人单位按照《工伤保险条例》所规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。依据《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》【(2010)行他字第10号】的意见，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。二、上诉人主张张建华没有按照公司工作流程办理、未告知客服人员、未签发派工单、擅自一人前去维修，张建华自身存在错过应自行承担摔伤责任及费用没有事实和法律依据。在泉山区人力资源和社会保障局受理张建华提交的工伤认定申请后，泉山区人力资源和社会保障局向上诉人邮寄了受理通知书、举证通知书。而上诉人根据张建华提交申请书、通知书等材料，同意张建华的工伤认定申请。上诉人提出张建华不应当享受工伤待遇不应当得到支持。张建华遭受工伤事故伤害系因上诉人以电话方式指派张建华到泉山美墅小区检修照明设施因扶梯失稳跌落摔伤。而上诉人所说的工作流程、未告知客服人员、未签发派工单、擅自一人维修系单方辩解，上诉人也从未告知过张建华应当履行所谓的上述流程。因此，该观点不应得到支持。三、一审法院判决的各项赔偿金正确。1、关于一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第二十五条二项规定，九级伤残为8个月的本人工资。《工伤保险条例》第六十一条二款以及《江苏省实施办法》第四十条第二款规定，“本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”。以上可以看出一次性伤残补助金系以统筹地区职工平均工资为标准进行计算，因此上诉人以2018年江苏省城镇私营单位就业人员(居民服务修理和其他服务业)月平均工资3655元作为依据没有法律依据。并且根据《徐州市人力资源和社会保障局关于调整2018年度工伤保险定期待遇的通知》(徐人社发(2018)311号)第四项相关指标口径“徐州市2017年统筹地区职工月平均工资为5326元，执行时间为2018年7月1日至2019年6月30日”的规定，现张建华在一审中2018年江苏省在岗职工月平均工资54161：12=4513元并未超过徐人社发(2018)311号规定的约平均工资，应当得到法院的支持。2、关于手术中实际使用钢板与费用清单中的钢板类型问题。张建华认为，张建华足额向徐州市中心医院缴纳了医疗费49558.79元。上诉人所说的实际使用钢板和费用清单上钢板类型不一致情况张建华人不清楚，即使存在类型不一样的情况也和上诉状中上诉人所说的答辩人擅自转院之间不存在因果关系。并且徐州市中心医院没有因此事向张建华退过任何费用或进行过任何赔偿。因此，张建华因工伤发生的医疗费应当由上诉人赔偿。即使确实存在上诉人认为的钢板存在不同类型的问题，但该问题系医疗产品责任纠纷或者医疗服务合同纠纷，和本案并非同一法律关系，也不应当在本案中解决。上诉人可以向徐州市卫生局反映或者起诉徐州市中心医院解决。3、关于住院伙食补助。上述人所说的20元/天来自原2011年4月14日实施的《江苏省关于实施新《工伤保险条例》有关问题的处理意见》第9条的规定。20元/天也并非强制性标准，原文是一般每人每天为20元，但具体标准由统筹地区人民政府规定。《徐州市贯彻实施意见》(徐政规[2017]2号)第17条，职工住院治疗工伤期间的伙食补助费用。也是由市社会保险行政部门会同财政部门根据城镇居民日人均消费支出额等适时调整。”而江苏省高级人民法院根据经济发展和消费支出日益提高的现状在2015年就将住院伙食补助标准定为50元/天，结合张建华年龄、恢复能力、张建华右脚根骨粉碎性骨折近2年时间才恢复的客观现状，一审法院以50元/天作为标准判决住院伙食补助并无不当。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。张建华向一审法院提出诉讼请求：1、判令颐和公司支付一次性伤残补助金24372.45元(2708.05元/月×9月)、一次性伤残就业补助金25000元、一次性工伤医疗补助金50000元、医疗费27558.60元、护理费1760元(80元/天×22天)；住院伙食补助1100元(50元/天×22天)，合计129791.05元；2、本案受理费由颐和公司承担。一审法院认定事实：2018年11月15日，张建华经颐和公司面试，进入颐和公司从事水电维修工作。2018年11月20日10时许，张建华接到颐和公司电话指派后前往泉山美墅小区，单独使用扶梯检修照明设施，因扶梯不稳，跌落后摔伤。2018年11月21日，张建华前往徐州市第一人民医院进行治疗，入院诊断为右跟骨粉碎性骨折、右侧足舟骨骨折，于2018年11月26日出院，共住院5天，为此支出医疗费6999.81元。出院当日，张建华前往徐州市中心医院进行治疗，入院诊断为跟骨骨折（右），于2018年12月13日出院，住院天数为18天，为此支出医疗费49558.79元。2019年9月12日，张建华向徐州市泉山区人力资源和社会保障局申请工伤认定。2019年11月13日，该局作出徐泉人社工认字﹝2019﹞第385号认定工伤决定书，认定张建华所受伤害事故属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2020年6月29日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出徐劳工鉴通〔2020〕第202005203号鉴定结论通知书，认定张建华符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残登记》(GB/T16180-2014)标准九级伤残无生活自理障碍。另查明，颐和公司于2020年9月23日变更了企业名称，原企业名称为徐州汇邻物业服务有限公司。事故发生后，双方达成《事故赔偿协议书一份》，颐和公司委托保险人紫金财产保险股份有限公司一次性向张建华赔付因事故导致损失各项赔偿费用共计人民币29000元。2020年8月14日，张建华向徐州市泉山区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。2020年8月19日，该委作出了泉劳人仲不字〔2020〕第96号不予受理通知书，决定不予受理。张建华不服，遂诉至法院。一审法院认为，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需进行治疗的，职工应享受法律所规定的医疗保险待遇。各工伤赔偿项应从工伤保险基金中支付。未为劳动者办理工伤保险的，由用人单位或用工单位在法定赔偿范围内进行赔付。现本案的争议焦点为张建华请求颐和公司赔偿的各项有无依据。关于颐和公司应否承担工伤赔付责任的问题。一审法院认为，根据法律规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应认定为工伤。工伤的认定是以劳动者在工作时间段内从事与用人单位或用工单位业务相关的工作为评定条件，不完全以受害者与就职单位存在劳动关系为前提，即使是劳务用工关系，职工在工作时间内从事本职工作过程中所受伤害亦可认定为工伤，作为劳务关系中的用工单位，亦应承担相应的工伤赔偿责任。本案中，张建华在工作时间段内从事颐和公司指派的工作任务，此事实已为工伤认定机构所确认，根据工伤认定机构所作出的工伤认定结论，张建华所受伤害事故为工伤，颐和公司未为张建华交纳工伤保险金，故颐和公司应承担赔偿责任。关于张建华所主张的各赔偿项的认定。1、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据法律规定，达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。张建华虽未享受退休职工的养老保险待遇，但其已达到了法定退休年龄，不符合给付上述费用的赔付条件，张建华的该两项诉请于法无据，法院不予支持；2、一次性伤残补助金24372.45元（2708.05元/月×9个月）。张建华本人工资为2200元/月，张建华现以2018年江苏省在岗职工平均工资的60%来主张，有合法依据，法院予以支持。张建华因工受伤构成九级伤残，张建华诉请的一次性伤残补助金数额有合法依据，法院予以支持；3、医疗费27558.60元。张建华受伤后入院治疗共计支出医疗费56558.60元，颐和公司已通过保险公司赔付张建华29000元，尚有27558.60元未予赔付，该费用有相关票据支持，且治疗费用支出皆与本次事故所致症状相关，法院予以支持；4、护理费1760元（80元/天×22天）。根据张建华所提供证据，住院天数累计为22天，张建华诉请的护理标准及护理天数有事实及法律依据，法院予以支持；5、住院伙食补助费1100元（50元/天×22天），法院予以支持。综上，遂判决：一、颐和公司于判决生效后十日内赔偿张建华一次性伤残补助金、医疗费、护理费、住院伙食补助费共计54791.05元；二、驳回张建华的其他诉讼请求。二审中，双方当事人未提交新证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，徐州市泉山区人力资源和社会保障局作出徐泉人社工认字﹝2019﹞第385号认定工伤决定书，认定张建华所受伤害事故属于工伤认定范围，认定为工伤。上述认定工伤决定书未被撤销，颐和公司主张其对张建华所受工伤不承担工伤赔偿责任，不符合法律规定，本院不予支持。《工伤保险条例》对工伤赔偿责任并未确立过错责任原则，颐和公司有关张建华对伤害的发生存在过错，应分摊损失的主张，无法律依据，本院不予采纳。《工伤保险条例》第三十七条规定，九级伤残的一次性伤残补助金为九个月的本人工资。《工伤保险条例》第六十四条规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。张建华于2018年11月20日发生伤害事故，伤前实际工资为每月2200元。张建华受伤当时徐州市执行的上年度职工月平均工资为5326元，其60%计算为3195.6元。一审法院认定一次性伤残补助金采用的月平均工资为2708.05元，低于3195.6元，未损害颐和公司的合法权益。颐和公司要求按月平均工资2200元来计算一次性伤残补助金，不符合法律规定，本院不予支持。张建华在治疗伤害过程中虽有转院行为，但此行为系为寻求更好的治疗而为之，并无损害颐和公司利益的目的，故对张建华转院治疗发生了治疗费，法院予以支持。对治疗过程中发生的钢板费用，因该费用的发生不为张建华所控制，且张建华并未因此获得不当利益。故对颐和公司有关不支付钢板费用的主张，本院不予采纳。针对颐和公司上诉所涉及的住院伙食补助标准，因同期徐州市执行的工伤住院伙食补助费标准为20元/天，一审法院按照50元/天计算张建华的住院伙食补助费无事实依据，本院调整住院伙食补助费为440元（20元/天×22天）。综上，颐和公司的上诉请求部分成立。依照《工伤保险条例》第三十条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省徐州市泉山区人民法院(2020）苏0311民初5848号民事判决第二项；二、变更江苏省徐州市泉山区人民法院(2020）苏0311民初5848号民事判决第一项为：徐州颐和物业服务有限公司于本判决生效后十日内赔偿张建华一次性伤残补助金、医疗费、护理费、住院伙食补助费共计54131.05元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由徐州颐和物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  史善军审判员  王素芳审判员  汤孙宁二〇二一年一月七日书记员  苗 鑫