上海市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）沪一中民二(民)重字第1号 原告上海联路房地产经纪有限公司，住所地上海市青浦区金泽镇练西路2725号，经营地上海市浦东新区东方路1800弄47号501室。 法定代表人李静芬，董事长。 委托代理人马旭新，该公司员工。 委托代理人李向农，上海普世律师事务所律师。 被告上海德尚房地产开发有限公司，住所地上海市浦东新区张江路727号。 法定代表人丁建国，董事长。 委托代理人成国光，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。 委托代理人徐志杰，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。 原告上海联路房地产经纪有限公司（以下简称联路公司）诉被告上海德尚房地产开发有限公司（以下简称德尚公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院2011年1月25日受理后，于2013年1月25日作出一审判决，联路公司与德尚公司均不服一审判决，分别向上海市高级人民法院提起上诉，上海市高级人民法院于2014年7月21日裁定撤销原审判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2014年10月10日公开开庭进行了审理，原告联路公司之委托代理人李向农、马旭新，被告德尚公司之委托代理人成国光、徐志杰到庭参加了诉讼。本案因审理需要，经本院院长及上海市高级人民法院批准，延长审理期限至2016年7月22日。本案现已审理终结。 原告诉称，原、被告于2006年9月1日签订了《阳光花城项目营销代理协议》，协议约定原告为被告“阳光花城”项目的独家全程销售代理，代理期限为36个月。同时，协议还对项目东区公寓、西区公寓、联排、双拼、独幢等的销售代理均价，原告可得的佣金、溢价分成比例以及被告未按时支付款项应承担的违约责任进行了约定。协议签订后，原告组织大量的人力、物力对项目进行销售，并取得了很好的业绩，据此原告可取得佣金人民币（币种下同）14,866,000.95元，溢价款140,444,813元。然而，被告却违反协议，至今仅支付27,670,512元，对其他的欠付款项不肯支付，严重侵害了原告的合法权益。原告诉请法院判令：1、被告支付佣金及溢价共计122,768,001.56元；2、被告支付原告欠付款违约金，以122,768,001.56元为本金，按每日千分之二，自2010年11月1日起计算至实际支付之日止；3、本案诉讼费由被告承担。 被告辩称，1、原告以预测面积结算佣金与溢价款不当，应当按照实测面积进行计算。2、被告自行销售给关系户的620套房屋以及2009年11月18日之后销售的房屋不应计入原告的销售额。3、根据双方协议约定，项目销售超过一亿，被告最多只需支付相当于佣金一倍的金额作为溢价分成，故被告已经足额支付了佣金及溢价款，不存在欠款的情形。请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。 原告表示，其就本案的举证同原一审判决，另本案中补充提供其与案外人签订的三份营销代理协议，用以证明在该些合同中双方约定的溢价款分成达到30%、45%、50%，故现原告按照20%的比例主张溢价款分成是合理的。 被告表示，对原告举证的质证意见与原一审判决相同，对于原告本案中补充提供的证据材料，真实性无法确认，且与本案不具有关联性。 本院经审查认为，原告提供的上述三份合同系其与案外人签订，与本案不具有关联性，故本院不予采纳。对于原一审中经双方质证且确认的证据材料，本院予以采纳。 经审理查明，2006年9月1日，原告（即乙方）与被告（即甲方）签订《阳光花城项目营销代理协议》，该协议第1条约定，《阳光花城》项目的地理位置为紫薇路以北，申江路以西，祖冲之路以南，广兰路以东。代理房屋套数共计1,327套，沿街商铺18套，总面积190,000平方米左右（以最终实际取得预售证面积之和扣除中医院定点定期实际销售面积后的面积为准）。第2条约定，1、甲方独家委托乙方负责该项目的全程策划、销售代理并向乙方支付佣金及溢价；2、双方商定的策划、销售代理期限为36个月，自项目正式公开发售之日起顺延36个月，在该时间内已完成该销售未完成签订交接书的部分，乙方有义务延长服务时间，直至完成签订交接书为止；3、已售部分完成与业主签订《房屋交接书》视为代理结束；4、合同到期后如尚未全部完成销售，视情况双方可另签延期合同或终止代理。第5条约定，代理销售均价为，高层公寓：7,750元/平方米（东区），西区价格为7,880元/平方米；联排：11,000元/平方米；双拼：13,000元/平方米；独栋：16,800元/平方米，沿街商铺：18,000元/平方米。在乙方销售代理期限内，以上价格为本合同溢价结算基准价格。第6条系有关销售报酬的约定，1、代理佣金。（1）计算方法：以项目实际成功销售的总销金额乘以佣金记取比例，即代理佣金=实际成功销售（预售）的总额X佣金记取比例（%）；（2）在销售代理期限内项目整体实际销售面积未达到项目考核面积的70%时（不含中医院员工定点定期实际购买部分），佣金记取比例为0.6%；在销售代理期限内整体实际销售面积达到项目考核面积的70%或以上时（不含中医院员工定点定期实际购买部分），佣金计算比例为0.7%；（3）中医院定点、定期实际销售面积的佣金记取比例为0.5%，乙方不提取此部分溢价；2、溢价分成。项目实际销售（预售）总额减去以销售代理均价（详见第5条）乘以已成功销售面积得出的差额部分为住宅商品房销售（预售）溢价。即住宅商品房销售（预售）溢价=项目实际销售（预售）总额-代理销售均价X已成功销售面积。具体分成比例如下：（1）在代理期内扣除中医学院员工实际定点定期购买面积后达到可预、销售面积的50%时，乙方可对溢价部分提取分成。（2）具体分成比例如下：第一阶段，项目整体实际销售面积达到项目最终实际取得预售证面积之和的50%时，乙方可按照5%进行结算；第二阶段，项目整体实际销售面积达到项目最终实际取得预售证面积之和的60%时，乙方可按照10%进行结算；第三阶段，项目整体实际销售面积达到项目最终实际取得预售证面积之和的70%时，乙方可按照14%进行结算；第四阶段，项目整体实际销售面积达到项目最终实际取得预售证面积之和的80%时，乙方可按照17%进行结算；第五阶段，项目整体实际销售面积达到项目最终实际取得预售证面积之和的90%（含90%以上）时，乙方可按照20%进行结算。（3）溢价部分超过1亿元时，乙方提成比例另行商定，但不少于实际取得的佣金总额。以上所指的“项目整体实际销售面积”和“项目最终实际取得预售证面积之和”都不包括中医院内定点定期的实际销售面积及大型商业中心和地下车库。3、结算时间。就佣金而言，（1）每月按实际销售额的0.5%结算佣金，年底结算至0.6%，其余部分代理结束后6个月内付清；（2）自项目正式公开发售之日起每月5号为结算日，20日为付款日。就溢价而言，以项目整体实际销售面积达到销售率的50%时，甲方当月支付乙方应得溢价的50%；此后每半年支付在该时间内乙方应得溢价的50%，即乙方应得溢价的50%应始终保留在甲方，待代理结束后6个月内付清。第7条约定，（1）在合同期内，所有签订网上房屋预售（出售）合同，并支付首付款则甲方视为该房屋已成功销售；（2）支付佣金后又退房的部分，在双方最终结算时从乙方佣金中扣除已支付部分。第9条约定，（1）如发生乙方未按甲方书面确认的价格及扣率签订定单及合同时，善后工作及发生费用由乙方负责承担；（2）甲方不按照合同约定的时间向乙方支付佣金和溢价，则逾期30天后按应支付总金额的2‰每日支付滞纳金。 合同签订后，原告对委托的项目进行了销售，经双方当事人确认，具体销售情形如下： 1、东区公寓。原告实际销售面积为48,262.27平方米(不包括中医院的销售面积837.31平方米)，销售金额为369,274,895元（不包括中医院的销售金额5,996,935元）。 2、西区公寓。原告实际销售面积为98,039.89平方米，销售金额为1,248,862,758元。 3、西区联排。原告实际销售面积为16,683.72平方米，金额为336,540,990元。 4、西区双拼。原告主张销售面积为4,707.27平方米，销售金额为119,770,604元；被告则认可销售面积为2,576.12平方米，销售金额为63,177,643元。差异在于被告认为有7套房屋系原告在代理期限即2009年11月18日之后销售，这些房屋原告只能计算佣金，不能计算溢价款。经本院核对，该7套房屋具体如下：XX路XX弄XX号房屋，签约日期为2009年12月1日，面积为304.45平方米，销售金额为7,778,698元；XX路XX弄XX号房屋，签约日期为2009年12月3日，面积为304.45平方米，销售金额为7,793,920元；XX路XX弄XX号房屋，签约日期为2009年12月17日，面积为304.45平方米，销售金额为7,870,000元；XX路XX弄XX号房屋，签约日期为2009年12月28日，面积为304.45平方米，销售金额为8,167,785元；XX路XX弄XX号房屋，签约日期为2010年1月21日，面积为304.45平方米，销售金额为8,599,190元；XX路XX弄XX号房屋，签约日期为2010年3月8日，面积为304.45平方米，销售金额为8,215,583元；XX路XX弄XX号房屋，签约日期为2010年3月17日，面积为304.45平方米，销售金额为8,167,785元。原告则提出，被告在2009年11月18日并未通知原告终止销售，直至2010年2月23日才明确2009年11月18日之后原告销售的房屋只能计算佣金，不能计算溢价款，故2010年2月23日之前销售的房屋被告皆应支付溢价款。就25号以及77号房屋而言，因原告销售的日期超过了2010年2月23日，故该两套房屋原告放弃主张溢价款。 5、西区独幢。双方均认可未销售。 另查明，2010年2月23日，被告向原告发函，就有关《阳光花城》销售代理合同期限到期后的后续工作事宜进行告知：1、2009年11月18日销售代理合同到期后，截止到2010年2月23日所销售的房屋，我公司只支付销售代理费，不支付溢价；2、截止2010年2月23日，原告可以先撤离《阳光花城》售楼处，销售工作由被告来做，如原告还需留下工作人员协助销售，销售的房屋被告只支付代理费，不支付溢价。 2010年3月8日，原告就被告的上述函件答复如下：1、由于2009年11月18日至2010年2月23日为原《阳光花城》代理销售合同的延续执行期内，所以在此期间销售的房屋应按原合同结算代理费及溢价；2、为了销售工作的完整延续性，目前还有一批已售房屋尚未交房，依照合同约定，我公司应当履行该批房屋的交接；3、我公司同意至2月23日起协助被告做好未售房屋的销售工作，所售房屋只收取代理费不结算溢价。 2010年3月24日，被告向原告发函，对原告通知如下：1、请原告于2010年3月29日将售楼处移交被告，原告无须派员协助被告进行销售；2、被告安排XX路XX号2楼会议室作为原告办理房屋交接等后续事宜的办公室，原告可自行与被告公司的刘芳联系；3、请原告尽快安排与被告确认房屋代理销售的具体事宜（关系户、折扣系数、确认套数及总价），以便结算。 2010年3月25日，原告就上述函件回复如下：1、原告为被告“阳光花城项目”销售至今，现根据被告建议，原告同意于2010年3月29日将售楼处移交被告，自移交后原告将不再协助被告销售，如被告还需原告协助销售，则可另行协商；2、同意被告将XX路XX号XX楼作为原告办理房屋交接事宜的办公室，并请被告安排提供正常办公所需设备及物品；3、请被告于4月5日之前对原告已提供的销售数据核对，并结算佣金及溢价。 2010年11月4日，原告向被告发函，明确提出，按照合同约定原告共计可得佣金及溢价款为154,723,464.14元，被告仅支付27,670,512元，拖欠款项为127,052,952.14元。被告应在接到该函件之日起10日内支付欠付款项，否则原告将通过司法途径寻求救济。 2010年11月28日，被告就此向原告回函，认为按照合同约定原告可得的佣金为13,437,491元，而溢价款不应超过佣金总额，故原告应得佣金及溢价款总额为26,874,982元。合同到期（2009年11月18日）后，针对原告的工作情况，被告同意另行结算佣金395,904元，上述两项合计27,270,886元。被告实际已支付费用为27,670,512元，多支付款项399,626元，该款项原告应当返还。 再查明，被告共计支付原告款项27,670,512元。2011年3月1日，被告曾向本院提交反诉状，请求法院判令原告返还其多支付的399,626元，之后其撤回了反诉。 原一审审理中，双方明确，预售证面积为186,506.81平方米（已扣除中医院面积837.31平方米）；项目的开始销售时间为2006年11月18日，按照协议约定项目代理期限应当于2009年11月18日到期。 以上事实，有双方当事人陈述以及《阳光花城项目营销代理协议》、房地产项目基本信息、预售合同、银行付款凭证、双方当事人的函件、关系户名单、《购房意向书》、《定金合同》等证据，并经庭审质证，证明属实。 本院认为，原、被告就阳光花城项目签订的营销代理协议合法有效，双方均应恪守履行。现原告已经依约完成了项目的策划及销售代理，被告应按合同约定向原告支付相应佣金及溢价款。现本案双方主要存在如下争议：一、计算佣金及溢价款的标准应以预测面积还是实测面积为依据；二、被告主张自行销售给关系户的620套房屋以及2009年11月18日之后销售的房屋应否计入原告的销售额；三、溢价款超过1亿元时原告可得溢价款金额如何认定。 关于第一个争议焦点。双方在代理协议中约定，原告可得代理佣金=实际成功销售（预售）的总额X佣金记取比例（%）；住宅商品房销售（预售）溢价=项目实际销售（预售）总额-代理销售均价X已成功销售面积。根据上述约定，无论是佣金还是溢价款，双方均应当按照预售的总额进行结算，而预售显然是以预测面积为基础。从实际操作分析，原告代理被告与购房者签订房屋预售合同后，其销售任务即已完成，并可据此向被告结算费用，至于购房者在取得房地产权证后按照登记实测面积与预售面积之间的差额与被告进行结算，则与原告无涉。因此，双方应当按照预测面积进行佣金及溢价款的结算。 关于第二个争议焦点。首先关于被告主张自行销售给关系户的620套房屋，根据双方代理协议第十条第4款之规定，甲方有特殊客户购买本项目房屋，应由乙方的专职人员办理购房手续并计入乙方的销售业绩，实际履行中，上述620套房屋均是由原告代理被告签署买卖合同，故该620套房屋均应计入原告的销售额。其次关于2009年11月18日之后销售的房屋，按照代理协议第2条第4款的约定，合同到期后如尚未全部完成销售，视情况双方可另签延期合同或者终止代理。实际履行中，双方在销售代理期限届满时对合同是终止还是延期并未进行协商，被告直至2010年2月23日才向原告发函，明确原告自2009年11月18日之后销售的房屋只能计算佣金不得计算溢价款，且此后被告亦支付了佣金，并按照佣金的数额支付了溢价款。根据上述履行情况，在合同约定销售代理期限届满后，原告事实上仍然在进行销售代理工作，且被告对原告的销售行为也进行了事后追认，故该些房屋理应计入原告的销售额。 关于第三个争议焦点。该争议在于如何理解代理协议第6条第2款第3项的规定：溢价部分超过1亿元时，原告提成比例另行商定，但不少于实际取得的佣金数额。首先，从该条款分析，双方当事人在签订合同时，曾考虑到溢价可能超过1亿元。在此情形下，原告如果按照协议约定的溢价分成比例分享该溢价，可能数额过大，因此双方约定提成比例另行商定。同时，为了防止商定的比例过低而损害原告的利益，该条款又约定原告取得的溢价款不少于实际取得的佣金总额。故本案认为根据上述条款的约定，在溢价部分超过1亿元，且双方未能对溢价分成比例协商一致的情况下，原告应得的溢价款应当大于等于其取得的佣金。其次，就本案而言，实际取得的溢价部分为6亿余元，不可否认原告在销售过程中作出了贡献，但是对于取得如此高额溢价更多的原因在于当时房地产行情的普遍大幅上扬，这也是双方在签订代理协议时都没有预见到的，考虑到房地产公司作为开发企业投入项目成本并承担市场风险，以及综合考量双方合同约定及实际履行情况，本院酌定原告可得的溢价款为4,300万元。 综合上述理由，按照预测面积计算，原告可得佣金金额为14,551,129.40元，可得溢价款4,300万元，被告应支付原告佣金及溢价款总额为57,551,129.40元，扣除被告已经支付的27,670,512元，被告还应支付原告29,880,617.40元。 关于原告主张的欠付款违约金。经查，被告至今为止共计支付原告27,670,512元，该数额已大于原告可得的佣金。双方当事人产生纠纷的根源在于被告如何支付溢价款，而该溢价款的认定有赖于对代理协议第6条第2款第3项的理解。双方在订立该条款时，未能预料到房地产市场发生的重大变化，故对溢价超过1亿元时的分成比例未作约定。显然，该条款具有一定的开放性。现房地产市场行情发生重大变化，溢价远远大于1亿元，而双方又未明确原告可进行结算溢价的具体比例时，双方对该条款存在不同理解也无可厚非。在此情形下，被告本着自己对条款的理解而不支付相应的溢价款难以被认定为构成违约，故本院对原告主张的被告承担违约责任的诉讼请求不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百二十五条之规定，判决如下： 一、被告上海德尚房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内支付原告上海联路房地产经纪有限公司佣金及溢价款人民币29,880,617.40元； 二、驳回原告的其余诉讼请求。 负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币1,158,346元，由原告上海联路房地产经纪有限公司负担人民币999,893元，由被告上海德尚房地产开发有限公司负担人民币158,453元；财产保全费人民币5,000元，由原告上海联路房地产经纪有限公司负担人民币3,500元，由被告上海德尚房地产开发有限公司负担人民币1,500元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。 审 判 长  周 峰 审 判 员  叶 兰 人民陪审员  陈荣祥 二〇一六年五月三十一日 书 记 员  周 勰 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。二、《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。三、《中华人民共和国合同法》第一百二十五条当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。