广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2013）穗天法民四初字第2018号原告：广州赛尔装饰工程有限公司（原名广州市卡佛建材有限公司），住所地广州市天河区体育东路108号西塔1803-04单元，组织机构代码74756265-0。法定代表人：黄永祥，董事长。委托代理人：张伟强、陈远简，均系广东正大联合律师事务所律师。被告：天津中房雍阳置业有限公司，住所地天津市武清区京津公路（城区段）1291号，组织机构代码79726182-1。法定代表人：张振标。原告广州赛尔装饰工程有限公司（以下简称赛尔公司）诉被告天津中房雍阳置业有限公司（以下简称雍阳公司）装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赛尔公司的委托代理人陈远简到庭参加了诉讼。被告雍阳公司经本院合法传唤，逾期未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赛尔公司诉称：原被告协商一致于2009年3月4日就京津时尚广场外墙涂装工程三标段签订一份《京津时尚广场外墙涂料工程合同》，约定由原告承包被告建设的京津时尚广场外墙涂装工程一标段。《合同》同时约定：工程竣工后，原、被告双方应在三十天内完成竣工验收及结算工作，被告应在结算后十天内支付至结算总金额的97%；结算总金额的3%为保修金，保修期两年，保修期满后，被告于十五天内无息支付予原告；本合同发生纠纷、协商或调解不成时，呈请原告所在地经济仲裁机构申请仲裁或向原告所在地人民法院诉讼。合同签订后，原告如约进行施工。工程于2009年8月28日前全部完工，于2010年7月9日经竣工验收合格，于2011年5月17日办理结算，确定工程结算总价为454903.2元。被告至2009年7月24日共支付工程款400950元，余款53953.2元经原告多次追讨仍未支付。根据合同约定，被告应在结算后十天内支付结算总金额的97%。因工程于2011年5月17日结算，被告应于2011年5月27日前支付40306.1元，故该40306.1元应从2011年5月2日开始计算逾期利息。质保金13647.1元应于保修期满后十五天内（即2012年7月24日）支付，故该13647.1元应从2012年7月25日开始计算逾期利息。被告已经搬离原办公地址，相关工作人员也不再接听原告的电话。为维护原告的合法权益，特向法院起诉，请求依法判令：1、被告支付原告工程款53953.2元及逾期付款利息（以40306.1元为本金，自2011年5月2日计至付清之日止，以13647.1元为本金，自2012年7月25日起计至付清之日止；均按中国人民银行同期逾期贷款利率的标准计算）。2、被告承担本案诉讼费用。被告雍阳公司未作答辩。经审理查明：原告原名广州市卡佛建材有限公司，是于2003年3月4日成立的有限责任公司，其经营范围包括建筑装饰工程的设计与施工（持有效资质证经营）等。2009年3月4日，原告（承包方，即乙方，下同）与被告（发包方，即甲方，下同）签订《外墙涂料工程承包合同》（以下简称《合同》）一份，约定：工程名称为京津时尚广场外墙涂装工程三标段12#、13#、14#（以下简称案涉工程），工程地点及位置在天津市××村镇京津时尚广场；工程承包范围为京津时尚广场外墙“卡佛”装饰涂料的供货及施工，按现有施工现场，具体工作包括A)基面检查、清理，B)刮找平腻子两遍并打磨平整、养护、涂刷底漆及两遍高级外墙面漆，C)施工现场成品、半成品的保护，D)负责上述所需工具、机械及完成该项目需做的工作；（第三条）本工程承包方式为大包干综合单价形式,即包人工、包材料；（第四条第一款）工程量为墙涂料施工工程量约9900平方米，包干单价为45元/平方米，合同总价约445500元，上述工程量双方应在开工前实量确认,以便作为调整合同金额的依据；（第四条第二款）上述大包干单价为固定单价,单价内包括完成本工程的全部材料、能源、人工、机械设施(即租借吊篮费)、工具、水电的投入(按国家标准计费),及管理费、利润、税金(未含天津税费差价)费用的计取，及材料及工程的检测、试验、验收、编制资料文件、与其他工序的配合、维修、保修等;（第四条第三款）本工程涂料承包范围是图纸内应有的施工部位,如增加工程量或非乙方原因造成的返工、图纸变更,甲方应书面通知乙方,并对施工部分进行签证确认;（第四条第四款工程造价结算）本合同所定工程量为暂定工程量,待工程竣工后,工程结算总价按实际完成工程量乘以大包干单价计算，工程量计算方式为按外墙涂料实际施工部位以展开面积计算；工期双方按实际情况确定,雨天顺延,开工时间具体以甲方的《开工令》为准;工程质量标准按国家现行涂装施工验收规范进行验收；（第七条）保修期自竣工验收之翌日起计算,工程保修期为两年；（第八条工程款支付第一款至第五款）双方签订合同后,十天内甲方支付合同总价的30%作备料款(备料款可抵工程款)，乙方进场施工并且主要材料进场后,甲方十天内支付合同总价10%的进度款，乙方进场施工完成总工程量的60%后，支付合同总价的15%工程进度款,累计工程进度款应支付至合同造价的55%,乙方请款后,甲方在5天内支付工程进度款，乙方进场施工完成总工程量80%后,甲方支付合同总价20%的工程进度款,累计工程进度款应支付至总造价的75%,乙方请款后,甲方在5天内支付工程进度款，乙方进场施工完成总工程量95%涂装施工后,甲方支付合同总价15%的工程进度款,累计工程进度款应支付至总造价的90%,乙方请款后,甲方在5天内支付工程进度款；（第八条第六款）工程竣工后,甲、乙双方应在三十天内完成验收及结算工作,甲方应在结算后十天内支付至结算总金额的97%；（第八条第七款）结算总金额的3%为保修金，保修期两年,保修期满后,甲方于十五天内无息支付予乙方；（第九条第一款第一项）甲方委派现场管理代表并书面通知乙方,该代表负责监督检查工程质量、进度、图纸变更及签证,组织工程施工期间的质量验收及其他事宜；（第九条第二款第一项）乙方委派乙方驻工地代表并书面通知甲方,其代表负责施工现场的全面工作，根据合同规定处理现场有关事宜;（第十条第一款）如甲方未能履行合同的规定而造成乙方的损失，除竣工日期顺延外，还相应当赔偿乙方因此而造成的直接损失；（第十条第四款）如乙方未能在合同约定的工期内完工，则乙方应承担由此给甲方造成的一切损失；（第十二条）本合同发生纠纷、协商或调解不成时，呈请乙方所在地经济仲裁机构申请仲裁或向乙方所在地人民法院诉讼；等内容。上述《合同》落款处甲方一栏代表签章处加盖了“陈玉岑印”印文，乙方一栏代表签章处加盖了“黄永祥”印文。另，2008年9月26日，原、被告还就京津时尚广场外墙涂装工程一标段另行签订《外墙涂料工程承包合同（一标段）》，约定内容除工程名称、合同总价、工期外，基本与上述《合同》一致。2008年11月14日，原、被告还就京津时尚广场外墙涂装工程二标段另行签订《外墙涂料工程承包合同（三标段）》，约定内容除工程名称、合同总价、工期外，基本与上述《合同》一致。2010年7月9日，原告（施工单位一栏加盖了原告工程部印文）与案外人江苏广厦建设监理有限公司（监理单位一栏加盖了其项目监理部印文）、田强（建设单位一栏有其签名）共同签署了案涉工程的《竣工验收鉴定书》，显示：天津市京津时尚广场2、3标段施工单位为原告，开工时间为2009年4月20日，竣工时间为2009年8月28日，验收范围为1、塔楼4层至12层、楼顶、楼梯间外墙墙面，2、裙楼4层楼梯间、烟帽、通风口、采光井外面面，3、某号地1楼消防井、墙面，外墙涂料按合同工序施工、按涂装质量标准完成；对工程的质量评定及意见一栏有“经检查，质量达到合格标准。田强2010.7.9”手写内容（原告称田强为被告案涉工程的工程师）。上述《竣工验收鉴定书》地脚位置在建设单位签章一栏下方还有签署了某人姓名及日期（日期为“2010.7.9”，但无法辨识签名内容；原告称该署名人姓名不详，是被告的案涉工程项目经理）。本案中，原告称其对案涉工程实际进行了施工，于2009年4月20日开工、2009年8月28日完工；被告自签订《合同》后向其支付过几次工程款；原、被告及案涉工程监理方共同于2010年7月9日办理了竣工验收合格手续；案涉工程于2010年7月9日后交付被告使用；原、被告于2011年5月17日办理了结算。原告为证明《合同》履行情况及结算情况，提供了以下证据：1、原告于2009年3月17日向被告开具的案涉工程款项的《天津市外地进津建筑施工企业专用发票》（第三联：外施企业记账联，发票号码为00005426，金额为133650元）及被告于2009年3月10日向原告汇款的《中国人民银行支付系统专用凭证》（金额为133650元）；2、原告于2009年4月10日向被告开具的案涉工程款项的《天津市外地进津建筑施工企业专用发票》两张（第三联：外施企业记账联，发票号码依次为00007242、00007243，金额依次为66825元、89100元）及被告先后于2009年4月15日、2009年4月28日向原告汇款的《中国人民银行支付系统专用凭证》（金额依次为66825元、89100元）；3、原告于2009年5月14日向被告开具的案涉工程款项的《天津市外地进津建筑施工企业专用发票》（第三联：外施企业记账联，发票号码为00010473，金额为66825元）及被告于2009年5月26日向原告汇款的《中国人民银行支付系统专用凭证》（金额为324086元，附言为TWO350900149465工程款），原告称该笔汇款中属于案涉工程的工程款金额为66825元，其余款项属于京津时尚广场外墙涂装工程一、二标段的工程款；4、原告于2009年3月17日向被告开具的案涉工程款项的《天津市外地进津建筑施工企业专用发票》（第三联：外施企业记账联，发票号码为00005427，金额为44550元）及被告于2009年3月24日向原告汇款的《中国人民银行支付系统专用凭证》（金额为267300元），原告称该笔汇款中的44550元款项为案涉工程的工程款，其余222750元属于京津时尚广场外墙涂装工程二标段的工程款，原告称工程款支付流程是其预开发票给被告，被告按照发票金额转账向其实际支付相应工程款，有时候被告汇款时会把发票中十位数以后的尾数自行抹掉，但其并不同意免除被告支付上述尾数金额的义务；5、《京津时尚广场项目工程结算单》（复印件，原告称原、被告双方结算后，被告收回了原件，只给了原告一份复印件；其上无被告盖章或“陈玉岑”签名；其中案涉工程的《京津时尚广场外墙涂料涂装工程结算汇总表》中发包方雍阳公司核对人一栏有“李某某2011.5.17”手写内容，原告称上述签名人“李某某”为被告的预算员）。上述证据1-4中《中国人民银行支付系统专用凭证》涉及案涉工程的款项总金额为7016625元。在本案审理过程中，本院依原告申请经摇珠确定并于2014年4月8日委托广东建伟工程咨询有限公司（以下简称建伟公司）对案涉工程的工程量及工程造价进行鉴定评估。2015年5月4日，本院依法组织原告及建伟公司到案涉工程现场进行勘察，见到案涉工程所在的京津时尚广场（共计十栋楼）已经投入使用，除1#楼（比其他楼体占地面积大、层数多）外，其余9栋楼体的层数均相同且外观非常相近，现场照片中显示京津时尚广场的监理单位为江苏广厦建设监理有限公司；在勘查现场经原告指认，鉴定机构工作人员确认案涉工程在12#-14#楼除楼顶排风道外等部位存在零星工程，同年5月5日，本院依原告申请前往天津市武清区规划局档案馆、天津市武清区档案馆查询案涉工程设计图纸、竣工图纸。天津市武清区规划局档案馆工作人员于当日查询后表示未查到该馆保存有案涉工程的竣工图，但其提供了案涉工程的设计图纸供本院拍照取证。天津市武清区档案馆工作人员于当日查询后当场口头答复本院该馆并无案涉工程的竣工图纸，其无权强制要求建设单位提交竣工图纸，查询不到则说明该建设单位未曾提交过。2015年6月2日，建伟公司就案涉工程出具《司法鉴定意见书》（征询意见稿），其鉴定结论意见为由于案涉工程缺少图纸依据，该司无法通过“计算图纸工程量”的方法鉴定案涉工程的工程量和工程造价。原告对上述《司法鉴定意见书》（征询意见稿）发表意见如下：对于上述“鉴定结论意见”，其认为可以通过实物测量核实工程量。2015年7月8日，鉴定人员廖永坚、郑建欣于出庭接受询问时表示，关于合同约定范围内的部分，其建议可由原告向法庭申请由具有资质的测绘机构对没有图纸的该部分楼体进行测绘，并绘制出相应图纸，再由其根据该图纸及上次现场勘察的实际情况作出工程量及工程造价的鉴定结论；关于合同约定范围外部分，也可以按照上述方法进行测绘，但该部分属于合同外部分内容，其需要由原告提供相应的签证和变更指令作为鉴定的依据，若原告无法提供其也可以作出一项相应的工程量及造价的鉴定意见，但是是否认定为案涉工程的工程量及造价由法院依法认定；根据现场勘察的情况，案涉工程所在的京津时尚广场中除1号楼相对占地面积大一些，其它楼栋占地面积大小差不多，楼层层数、层高全部相同，但其他楼体相互之间也不是完全相同，有的楼体有幕墙，有的则无，楼体上窗户的大小也有差异，从目测情况看，可能11号楼的工程量是全部楼栋最小。原告随后向本院申请就“京津时尚广场外墙涂料工程”三标段12#、13#、14#楼和上述3栋楼的裙楼及屋顶构筑物零星项目面积进行测绘，但因无法找到具有相应测绘资质及能力并愿意接受委托的测绘机构，本院终止了上述测绘委托工作。2016年3月7日，建伟公司作出《关于对（2013）穗天法民四初字第2018号案件原告对我司司法鉴定意见书（征询意见稿）的意见的答复》，称该司无需回复。2016年3月10日，建伟公司就案涉工程出具编号为广东建伟鉴字〔2015〕011号的《司法鉴定意见书》，其鉴定结论与征询意见稿一致，还增加以下鉴定方法：本案的工程量为3015.906平方米，（按11#楼可鉴定部分工程量计算）*3（该标段有3栋单体楼）=9047.718平方米；本案的工程造价为9047.718平方米*45元/平方米（合同单价）=407147.31元。2016年4月20日，鉴定人员廖永坚、赵广宇于出庭接受询问时表示，根据现场勘查情况，目测12#-14#楼存在裙楼部分的施工，经原告指认，确认除楼顶排风道外等部位存在零星工程，上述《司法鉴定意见书》中的工程造价407147.31元为楼体本身的造价，并不包括12#-14#楼排风道止外的零星工程和裙楼工程。经质证，原告对上述《司法鉴定意见书》中“可鉴定部分工程造价”中12#、13#、14#楼的工程量按可鉴定的11#楼的工程量计算没有意见；对12#至14#楼除楼顶排风道外的零星工程及签证、索赔工程，坚持按其已交的《工程结算单》中的数额计算。另，在本案中原告主张12#-14#楼除了三栋楼楼体本身，属于零星工程（即裙楼部分、排风道之外的零星工程）部分的造价为19350元。本院认为：原、被告于2009年3月4日签订的《合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的。双方当事人均应依约切实履行。原告提供的案涉工程部分工程款的付款凭证及发票、《竣工验收鉴定书》等证据，与本院到案涉工程现场勘察时查明的案涉工程所在的京津时尚广场已经投入使用的实际情况相结合，能够形成完整的证据链，足以证明原告实际对案涉工程进行了施工且被告已经将案涉工程投入了使用，本院对原告该项陈述依法予以采信。至于原告关于案涉工程开工完工时间、已于2010年7月9日经被告验收合格、已于2011年5月17日由原告与被告办理结算的陈述，第一，由于原告提供的证据《竣工验收鉴定书》中建设单位一栏并无被告盖章，原告也无证据证明该一栏签名的“田强”有权代表被告确认该文件内容，原告上述证据不足以证明其关于案涉工程开工完工时间、已于2010年7月9日经被告验收合格的陈述，故本院对其该项陈述不予采信。第二，原告提供的《京津时尚广场项目工程结算单》是复印件，也无证据证实原告关于被告收走了上述结算单原件的陈述，本院对其该份证据难以采信；退一步讲，即使该份证据有原件，但原告亦未举证证明发包人雍阳公司一栏签名的“李某某”有权代表被告确认该文件内容，故本院对原告关于原、被告已于2011年5月17日办理案涉工程结算手续的陈述不予采信。尽管如此，经本院于2015年5月4日到案涉工程现场勘察，已查明案涉工程实际投入了使用，参照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十四条第（三）项的规定，应视为案涉工程于2015年5月4日前已经竣工。根据《合同》第八条第六款的约定，原告现有权要求被告就案涉工程进行结算，但被告经本院合法传唤后无正当理由拒不到庭应诉，应当视为被告放弃抗辩和举证的权利，故本院依法采纳本案鉴定机构建伟公司作出的《司法鉴定意见书》的鉴定结论作为计算案涉工程总造价的依据。根据上述鉴定结论，可认定案涉工程中12#、13#、14#楼的楼体本身造价为407147.31元。关于12#-14#楼零星工程（即裙楼部分、排风道之外的零星工程）部分，在本院组织原告及鉴定机构现场勘查时经原告指认，鉴定机构工作人员亦确认案涉工程存在相应零星工程，现仅因为没有图纸依据且工程位置较为分散而无法确认相应工程量，如前所述，被告作为案涉工程的建设单位，经本院合法传唤而拒不到庭应诉，是导致本次鉴定无法获取以上零星工程图纸的原因之一，因此，根据公平原则和等价有偿原则，本院对于该部分工程造价酌情按照原告所主张的19350元的一半计算即9675元。至于原告所主张的案涉工程索赔产生的工程造价，因缺乏证据，本院依法不予采信。综上，案涉工程的总造价应为416822.31元（407147.31元+9675元）。现原告自认被告已付原告案涉工程款400950元，属于对不利于己方的陈述，本院依法予以采信。根据《合同》第八条第6款“工程竣工后,甲、乙双方应在三十天内完成验收及结算工作,甲方应在结算后十天内支付至结算总金额的97%”的约定，被告应向原告支付剩余工程款3367.64元（416822.31元×97%-400950元）。至于上述工程款的利息，由于现有证据并未显示原、被告双方已经在原告提起本案诉讼之前就案涉工程进行结算，本案亦是通过司法鉴定程序确定了案涉工程的造价，原告要求自2011年5月2日起计算上述工程款的利息，缺乏事实和法律依据，本院不予支持，但考虑到被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本案关于案涉工程的司法鉴定工作亦因被告未提供配合而费时较长，故根据公平合理原则，本院酌情判令由被告按照中国人民银行同期同类贷款利率标准自本院依法委托鉴定机构进行鉴定之日起的六个月合理期限届满之日起即2014年11月8日起向原告支付上述工程款3367.64元的利息至实际付清之日止。至于质保金12504.67元（416822.31元×3%）及其利息，如前所述，本院对于原告所主张的案涉工程竣工日期未予采信，现有证据不足以证明案涉工程投入使用已满两年，故本院对原告要求被告退还质保金的诉讼请求在本案中暂不予支持，原告可待期满后再行主张相应的权利。被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，本案依法作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十四条第（三）项《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告天津中房雍阳置业有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内，向原告广州赛尔装饰工程有限公司支付剩余工程款3367.64元及其利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2014年11月8日起计至实际付清之日止）。二、驳回原告广州赛尔装饰工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1524元、鉴定费6766元，合计8290元，由原告广州赛尔装饰工程有限公司负担7850元，被告天津中房雍阳置业有限公司负担440元。公告费1165元，由被告天津中房雍阳置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  秦 雯人民陪审员  张少贞人民陪审员  黄 伟二〇一六年五月十三日书 记 员  张 杳神晓琳梁怡筠判决书已于2016年月日送达