辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽02民终1642号上诉人（原审被告）：太平洋土产（大连）有限公司。法定代表人：赵成宅。委托代理人：孙平洋。上诉人（原审被告）：孙平洋。上诉人（原审被告）：廉淑清。委托代理人：孙平洋。被上诉人（原审原告）：大连万汇投资担保有限公司。法定代表人：张琦。委托代理人：张晶辉，辽宁法大律师事务所律师。委托代理人：孙平，辽宁法大律师事务所律师。原审原告大连万汇投资担保有限公司（以下简称“万汇投资”）与原审被告太平洋土产（大连）有限公司（以下简称“太平洋土产”）、廉淑清、孙平洋追偿权纠纷一案，大连市中山区人民法院于2015年12月23日作出（2015）中民初字第2431号民事判决，太平洋土产、廉淑清、孙平洋不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙平洋及太平洋土产、廉淑清的委托代理人孙平洋，被上诉人万汇投资的委托代理人张晶辉、孙平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告万汇投资一审诉称：2013年12月9日，原告与被告太平洋土产签订《委托担保合同》，约定原告作为保证人为被告太平洋土产公司向韩亚银行（中国）有限公司大连分行[原外换银行（中国）有限公司大连分行，以下简称韩亚银行]贷款360万元中的180万元提供连带保证责任。如被告太平洋土产未履行偿还贷款义务导致原告承担保证责任，被告太平洋土产应按银行同期逾期贷款利率向原告支付垫款利息，并按日万分之五向原告支付违约金。同时，被告太平洋土产还应赔偿原告已代其向债权人承担保证责任的金额及所有原告已经代为向债权人支付进而有权向其收取的款项和实现原告追偿权利而形成的花费、成本和开支。同日，被告廉淑清、孙平洋向原告出具《承诺书》提供反担保，承担连带保证责任。其后，二被告又以其享有所有权的房屋向原告提供抵押担保并办理了抵押登记。2014年12月9日贷款到期后，被告太平洋土产未按期全额归还贷款，韩亚银行将其与原告诉至大连市中级人民法院要求其归还贷款，原告承担连带保证责任。为此，原告于2015年3月20日代被告太平洋土产偿还贷款本金1,636,100.36元、利息26,811.59元、律师费40,000元、诉讼费21,546元、保全费5,000元，合计1,729,457.95元。原告依据《委托担保合同约定》要求太平洋土产偿还原告代偿款项，但其至今未归还。为此，请求：1、判令被告太平洋土产偿还原告代偿款项人民币1,729,457.95元；2、判令被告太平洋土产自2015年3月21日起至还清全部欠款之日止，以前项金额为基础，按银行同期贷款利率向原告支付利息，并按日万分之五向原告支付违约金；3、判令太平洋土产偿还原告支付的律师代理费40,000元；4、判令被告廉淑清、孙平洋对上述款项的偿还承担连带保证责任；5、确认原告对被告廉淑清、孙平洋享有的抵押权合法有效，并有权就抵押物折价或拍卖、变卖价款优先受偿。被告太平洋土产一审辩称：对于代偿的本金1,636,100.36元予以认可，但是产生的利息、律师费、诉讼费和保全费是原告扩大的损失不同意支付。被告向原告交纳了担保费，原告有义务在被告不能偿还银行借款时第一时间履行保证责任，及时偿还银行借款，对于损失的扩大应该由原告自行承担，不应该向被告主张。借贷双方可以约定利息和违约金，但是两者之和不能超过银行贷款利率的四倍，超过部分不受法律保护。对于两份他项权利证是用于其他借款进行的抵押，与本案没有关系。故不同意原告的诉讼请求。被告廉淑清、孙平洋一审辩称，同意被告太平洋土产的意见。原告提供的廉淑清、孙平洋签字的《承诺书》的真实性有异议，涉嫌伪造，被告申请对《承诺书》的真实性进行司法鉴定。一审法院审理查明：2013年12月9日，原告与被告太平洋土产签订《委托担保合同》，就被告太平洋土产与韩亚银行签订《流动资金贷款协议》借款360万元中的180万元提供连带保证责任。同日，原告与韩亚银行签订《保证合同》，约定：如借款人不按主合同的约定到期偿付被担保债务，银行有权按照本合同的规定直接要求原告支付该笔未支付的被担保债务。原告应在其接到银行出具的要求其履行本合同项下保证责任的付款通知书后的十五日之内一次性向银行付清全部应付款项。当日，被告廉淑清、孙平洋也向原告出具《承诺书》，二人承诺作为保证人就《委托担保合同》项下180万元贷款提供反担保，承担无限连带责任保证。2014年12月10日，被告太平洋土产偿还韩亚银行180万元；2015年1月22日，原告用被告太平洋土产留存的保证金偿还了韩亚银行本金163,899.64元、利息22,252.5元；2015年3月20日，原告代为偿还韩亚银行本金1,636,100.36元、利息26,811.59元、律师费40,000元、诉讼费21,546元、保全费5,000元，合计代偿金额为1,729,457.95元。2015年3月24日，大连市中级人民法院（2015）大民四初字第11号《民事裁定书》裁定因韩亚银行庭外已自愿达成和解协议而申请撤诉，法院准予其撤回起诉，案件受理费21,546元，减半收取10,773元，保全费5,000元，合计15,773元，由韩亚银行负担。2015年4月8日，原告就本案担保追偿权纠纷委托辽宁法大律师事务所代理，支付律师费40,000元。另查，2014年12月5日，原告对被告廉淑清所有位于大连中山区中南路亿泰庄园6号楼2单元4层2号设定200万元抵押权，他项权证为（中私有）14040149号《房地产他项权证》；2014年12月15日，原告对被告孙平洋所有的位于大连经济技术开发区东山小区34栋-3-2号房屋设定最高额抵押权，他项权证为（中私有）014027939号《房地产他项权证》。上述《房地产他项权证》设定的抵押系原告为被告办理其他银行的借款所办理的抵押，就本案的案涉借款双方并未办理相关的抵押登记。再查，本案在审理过程中，三被告对《承诺书》真实性有异议，被告廉淑清、孙平洋申请对该《承诺书》中保证人“廉淑清、孙平洋”的签字笔迹及指纹的真实性进行司法鉴定，在本院根据被告的申请委托司法鉴定的过程中，被告因未交纳鉴定费用而放弃鉴定申请。一审法院认为：原告与被告太平洋土产签订的《委托担保合同》系当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。因被告太平洋土产未按照合同约定及时偿还银行借款，现原告依据合同约定已向韩亚银行履行保证人代偿义务，对此，原告有权根据《委托担保合同》约定向被告太平洋土产请求追偿款项及相应违约责任，故原告要求被告太平洋土产给付代偿款项贷款本金1,636,100.36元、利息26,811.59元的请求合理，一审法院予以支持。关于原告诉请被告太平洋土产支付代偿款项利息及违约金一节，利息和违约金均系《委托担保合同》第十七条约定违约责任范围，被告未完全履行主合同偿还义务，至原告承担代偿义务，应当根据双方约定承担代偿款项的利息和违约金，两项可以累计，未超过法律规定标准，故原告请求被告太平土产自2015年3月21日起至还清全部欠款之日止，以前项金额为基础，按银行同期贷款利率向原告支付利息，并按日万分之五向原告支付违约金予以支持。关于被告廉淑清、孙平洋是否应当承担连带保证责任一节，因被告廉淑清、孙平洋未在一审法院规定的期限内交纳鉴定费用，故对《承诺书》真实性予以认定，被告廉淑清、孙平洋应依据《承诺书》的约定承担连带保证责任。关于原告请求的代偿的律师费40,000元、案件受理费21,546元、保全费5,000元一节，根据原告与韩亚银行签订《保证合同》的约定，如被告太平洋土产不按主合同的约定到期偿付被担保债务，银行有权按照本合同的规定直接要求原告支付该笔未支付的被担保债务。原告作为担保人未按照约定及时为被告太平洋土产代偿银行的借款及利息，因此产生的律师费40,000元、案件受理费21,546元、保全费5,000元的责任在原告，故其请求一审法院不予支持。关于原告请求的本案律师费40,000元一节，因原告为实现债权聘请律师确已发生该费用，对该费用的承担符合《委托担保合同》的约定，且远低于《辽宁省律师服务收费标准》规定的标准，故对原告的此项请求，予以支持。关于原告主张确认抵押权一节，因原告所提供的两本《房地产他项权证》不能证实与本案的委托担保关系项下债权的时间、数额相关联，亦无法提供抵押合同，该《房地产他项权证》并非为本案案涉标的办理的抵押，故原告此项诉请，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第三十一条之规定，作出如下判决：一、被告太平洋土产（大连）有限公司偿还原告大连万汇投资担保有限公司代偿款项贷款本金1,636,100.36元、利息26,811.59元；二、被告太平洋土产（大连）有限公司自2015年3月21日起至还清全部欠款之日止，以第一项金额为基础，按银行同期逾期贷款利率向原告支付利息，并按日万分之五向原告支付违约金；三、被告太平洋土产（大连）有限公司给付原告大连万汇投资担保有限公司律师代理费40,000元；四、被告廉淑清、孙平洋对被告太平洋土产（大连）有限公司应偿付原告大连万汇投资担保有限公司的上述款项承担连带保证责任；五、驳回原告的其他诉讼请求；上列一、二、三项被告太平洋土产（大连）有限公司应给付原告之款项，于判决生效之日起10日内付清；如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；诉讼费25，860元，其中案件受理费20，860元、保全费5,000元，由原告负担785元，被告太平洋土产公司负担25，075元。宣判后，被告太平洋土产、廉淑清、孙平洋不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二项，改判太平洋土产按照人民银行同期逾期贷款利率支付利息；撤销原审判决第三项，不同意支付律师费；撤销原审判决第四项，改判廉淑清和孙平洋不承担连带责任。主要理由如下：1、廉淑清和孙平洋不应承担连带责任，在二担保人不知情的情况下，被上诉人与韩亚银行达成和解协议，根据《担保法》有关规定，债权人与债务人达成的和解还款协议，未经担保人同意的，担保义务免除。2、上诉人认为由孙平洋、廉淑清签字的《承诺书》是虚假的，原审时上诉人申请对笔迹进行司法鉴定，但在鉴定过程中，选择的鉴定机构时上诉人未到场且未事先采集指纹，鉴定费高达5.7万元，上诉人认为不合理才没有交纳鉴定费。3、按照双方签订的担保合同约定，被上诉人承担保证责任后因其垫付资金造成利息损失，按银行同期逾期贷款利率计算，根据法律规定，如果有约定的按约定计算，没有约定的按同期年利率24%。被上诉人按照日万分之五主张显然违法。4、因为此诉讼涉嫌欺诈诉讼，上诉人不应当支付律师费。被上诉人万汇投资二审答辩称，不同意上诉人的上诉请求，理由如下：首先应该确认本案上诉人身份，根据上诉人提供上诉状显示原审三名被告均提出上诉，但只有一名被告交纳上诉费，本案应依据交费主体确认上诉人身份。其次，廉淑清、孙平洋应承担连带保证责任。被上诉人万汇投资依据与上诉人签订的《委托担保合同》约定履行保证人的代偿义务，并非私自还款，孙平洋曾是太平洋土产的法定代表人，与廉淑清为夫妻关系，韩亚银行起诉太平洋土产时二人不可能不知道。廉淑清、孙平洋认为承诺书系伪造并在原审中提出鉴定申请，因未交纳鉴定费视为放弃鉴定申请，故其应承担举证不能的法律后果，二人应承担连带保证责任。原审判决太平洋土产承担代偿金额的利息和违约金，是依据《委托担保合同》第17条第三项、第四项第二款和第七款，有明确合同依据，另外两项累加亦不超过年利率24%，符合法律规定。综上上诉人提出上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，二审法院应就上诉人上诉的事实及法律适用问题进行审理。原审法院认定上诉人太平洋土产与被上诉人万汇投资间签订的《委托担保合同》合法有效，因上诉人太平洋土产未按合同约定及时偿还银行借款，被上诉人已按合同约定履行了作为连带责任保证人的代偿义务，故其有权根据《委托担保合同》约定向上诉人太平洋土产追偿并要求其按照合同约定承担相应的违约责任，并无不当，从而判决上诉人太平洋土产向被上诉人万汇投资偿还贷款本金1,636,100.36元及利息26,811.59元，本院应予维持。关于上诉人提出的在保证人孙平洋、廉淑清不知情的情况下，被上诉人与韩亚银行达成和解协议，二保证人不再承担保证责任一节，首先被上诉人万汇投资是在上诉人太平洋土产作为主债务人未按期履行还款义务的情况下，按照《委托担保合同》的约定承担代偿义务，太平洋土产不可能就此偿还事宜不知情，而上诉人孙平洋及廉淑清与太平洋土产的特殊身份关系，决定其对此也应当知情；其次，主债权人与担保人达成的和解协议，并没有变更主合同的内容，也没有加大作为反担保的上诉人廉淑清与孙平洋的保证责任，按照担保法的相关规定，并不能免除二上诉人的保证责任，故上诉人的该上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人提出的一审鉴定程序违法，廉淑清、孙平洋不应当承担连带保证责任一节，该二上诉人在一审期间以《承诺书》中非其二人签字为由申请笔迹鉴定，但未在原审法院规定的期限内向鉴定部门交纳鉴定费用，被鉴定部门退鉴，对此有原审法院于2015年11月11日给该二人所做的调查笔录以及鉴定部门的退鉴函为证，并且该二上诉人在一审第三次庭审中对该节事实表示没有异议，故原审法院对《承诺书》真实性予以认定，并依据《承诺书》的约定判决该二上诉人承担连带保证责任，认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。上诉人鉴定程序违法的主张无证据证明，本院不予支持。关于上诉人提出的其不应当承担每日万分之五违约金一节，因双方在《委托担保合同》第十七条中约定违约责任的范围既包括利息也包括每日万分之五的违约金，故原告是按照合同约定，在太平洋土产违约的情况下向其主张的。但根据我国合同法第一百一十三条及第一百一十四条规定的损失补偿和违约金调整原则，即违约金不足以弥补造成损失的，可以就不足部分请求赔偿；违约金过分高于造成损失的，可以请求予以调减，因此，在当事人按照约定既主张利息损失又主张违约金的情况下，该二者之和以不超过法定的最高保护标准为限，即比照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定的年利率24%为限。故原审法院按照合同约定支持被上诉人该项诉请并无不当，但应当对利息损失与违约金总额予以限制，以不超过年利率24%为限。关于上诉人提出的不承担律师费一节。原审法院依照《委托担保合同》的约定及《辽宁省律师服务收费标准》规定，判决上诉人承担因实现本次债权所发生的40，000元律师费，并无不当，本院应予维持。上诉人该项上诉主张无事实依据，本院不予支持。关于被上诉人提出的三上诉人应当分别交纳上诉费一节，因上诉人共同上诉，按照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百零二条的规定，不需要分别预交上诉费，故被上诉人提出的抗辩意见本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持大连市中山区人民法院（2015）中民初字第2431号民事判决第一、三、四、五项；二、变更大连市中山区人民法院（2015）中民初字第2431号民事判决第二项为：上诉人太平洋土产（大连）有限公司自2015年3月21日起至还清全部欠款之日止，以第一项金额为基础，按银行同期逾期贷款利率向被上诉人大连万汇投资担保有限公司支付利息，并按日万分之五向被上诉人大连万汇投资担保有限公司支付违约金。该利息及违约金总额以不高于年利率24%为限；三、驳回上诉人太平洋土产（大连）有限公司、孙平洋、廉淑清其他上诉请求。一审案件受理费20，860元、保全费5，000元，由上诉人平洋土产（大连）有限公司、孙平洋、廉淑清共同负担24，396元，由被上诉人大连万汇投资担保有限公司负担1，464元；二审案件受理费20，310元，由上诉人太平洋土产（大连）有限公司、孙平洋、廉淑清共同负担18，810元，被上诉人大连万汇投资担保有限公司负担1，500元。本判决为终审判决。审判长  王丽明审判员  宁 宁审判员  王慧莹二〇一六年五月十六日书记员  李 波