河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终18013号上诉人(原审被告)：黄河水利委员会黄河中心医院。法定代表人：朱俊兴。委托诉讼代理人：高雷，河南昊文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏运芝，女，1965年8月9日出生，汉族。委托诉讼代理人：李苏林，河南雪阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘一鸣，河南雪阳律师事务所实习律师。上诉人黄河水利委员会黄河中心医院（以下简称黄河中心医院）因与被上诉人苏运芝医疗损害责任纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初3457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人黄河中心医院的委托诉讼代理人高雷，被上诉人苏运芝的委托诉讼代理人李苏林、刘一鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄河中心医院上诉请求：1.改判黄河中心医院承担30%比例的伤残赔偿金20520元；2.依法改判黄河中心医院不承担误工费23313.22元、不承担护理费11554元、不承担交通费1000元。事实和理由：一、本案一审法院认定上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所出具上海东南[2020]临鉴字第81号《鉴定意见书》出具的鉴定结论所依据事实不足，不能作为认定本案所涉的证据。（一）黄河中心医院在对苏运芝的诊疗过程存在过错的鉴定意见予以认可，但是对过错原因为主要因素的鉴定意见不予认可。发生交通事故才是苏运芝致伤并致残的主要原因，故黄河中心医院要求重新鉴定。黄河中心医院认为在苏运芝的直接受伤原因是交通事故，而非医疗损害的前提下，黄河中心医院的过错比例应当不超过30%。二、苏运芝从到黄河中心医院处检查，再到河南省骨科医院治疗，期间由80天的空档期未进行任何治疗。不能排除其他病情并发。鉴定意见并未查明该空档期间的并发因素，故其作出的事实依据是存在中断性的，事实依据明显不足。黄河中心医院要求重新鉴定。三、苏运芝已经超过退休年龄，且未提供误工证据证明其因交通事故和医疗损害而造成的误工损失，一审法院认定误工费无事实和法律依据。四、苏运芝未提供护理人员误工证据证明护理人员因护理苏运芝而造成的误工损失，且护理期限超过法定标准，一审认定护理费无事实和法律依据。五、鉴定结论鉴定的营养期限超过法定标准，不应被采信。结合规范制定的标准及苏运芝的恢复状况，营养期限应为不超过30天。六、苏运芝未提供交通费、住宿费的票据，也没有提供其他证据证明其因本次事故产生交通费的损失，故一审法院认定交通费无事实依据。苏运芝辩称，一、上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所出具的上海东南[2020]临鉴字第81号《鉴定意见书》符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于鉴定意见的相关规定，应作为证据使用。一审法院根据《鉴定意见书》认定黄河中心医院承担80%的责任有事实及法律依据。同理，根据举证责任分配的相关规定，黄河中心医院以2019年3月22日至2019年7月苏运芝或有其他事故致残为由进行抗辩，应当对此承担举证责任，否则要承担举证不利的后果。二、黄河中心医院上诉称不应支付误工费，事故发生时苏运芝并未超过55周岁，未达到法定退休年龄，故要求黄河中心医院支付误工费有法律依据。其次关于误工费、护理费、交通费诉求，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款及第二十一条第二款之规定，一审判决对误工费、护理费及交通费认定准确，二审法院应予维持。综上，一审判决事实认定清楚，适用法律准确，二审法院应予维持。苏运芝向一审法院起诉请求：1、黄河中心医院赔偿医疗费、误工费、护理费等费用共计91832.77元。2、黄河中心医院承担包括但不限于诉讼费、鉴定费等维护合法权益所支出的费用。诉讼过程中，苏运芝变更第一项诉讼请求为“请求依法判令黄河中心医院向苏运芝支付医疗费、护理费、误工费、营养费、交通费、住院伙食补助费、鉴定费、精神抚慰金等共计126465.97元”。一审法院认定事实：2019年3月22日苏运芝以“外伤致右肩部疼痛30分钟”为主诉至黄河水利委员会黄河中心医院就诊，辅助检查CT显示：右肩关节骨质未见明显异常，该院初步诊断为右肩部外伤，治疗意见为：1、完善相关检查2、给予药物对症治疗3、定期复查4、不适随诊。2019年6月10日苏运芝以“摔伤致右肩部疼痛活动受限2月余”至河南省洛阳正骨医院入院治疗17天。被诊断为：陈旧性肩锁关节脱位（右）。出院医嘱为：避免负重，避免剧烈活动，渐进性功能锻炼，可以下床，保持切口清洁，加强营养，观察切口愈合及渗出情况，如有红肿热痛及时复查。2019年11月27日，苏运芝为取出内固定至河南省洛阳正骨医院入院治疗7天。出院医嘱为：建议休息，右上肢悬吊固定，渐近性右肩关节功能锻炼，避免剧烈运动。2019年8月21日，双方共同委托郑州市医学会对“苏运芝与黄河水利委员会黄河中心医院医疗争议案”进行医疗事故技术鉴定。郑州市医学会作出了郑州医【2019】013号《医疗事故鉴定书》，认为：（1）黄河中心医院对患者苏运芝外伤后“右肩锁关节脱位”存在漏诊、漏治。（2）医方未严格落实首诊负责制度及放射科影像报告双签制度。（3）医方门诊病历书写不规范，对患者病情告知不到位。4、因果关系：黄河中心医院存在的医疗过失行为与患者苏运芝外伤后“右肩锁关节脱位”漏诊，延误了最佳治疗时机，患者于2月余后行“陈旧性肩锁关节切开复位内固定术”术中重建喙锁韧带，致目前右肩关节轻度功能受限有因果关系。鉴定意见为：本例构成三级戊等医疗事故，黄河水利委员会黄河中心医院承担主要责任。根据苏运芝申请，2020年6月19日，上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所接受一审法院委托，对苏运芝伤残等级、护理期限、营养期限、误工进行鉴定；对黄河中心医院在对苏运芝的诊疗过程中是否存在过错，该过错与苏运芝损害后果之间是否存在因果关系；如果存在因果关系，过错参与程度进行鉴定。上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所作出上海东南【2020】临鉴字第81号司法鉴定意见书，鉴定结论为1、黄河中心医院在对被鉴定人苏运芝的诊疗过程中存在过错，其过错与苏运芝损害后果之间存在一定的因果关系，其过错原因力为主要因素（拟过错参与度为80％-90％）2、被鉴定人苏运芝构成十级残疾；酌情评定其误工期为150-180日、护理期为60-90日、营养期为45-60日。一审法院认为，患者在诊疗活动过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。郑州市医学会作出的医疗事故鉴定书显示，黄河中心医院在对苏运芝的诊疗行为中存在三方面缺陷，与苏运芝延误最佳治疗时机具有因果关系，构成三级戊等医疗事故，黄河中心医院承担主要责任。上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所作出司法鉴定意见书显示黄河中心医院在对被鉴定人苏运芝的诊疗过程中存在过错，其过错与苏运芝损害后果之间存在一定的因果关系，其过错原因力为主要因素（拟过错参与度为80％-90％）。据此黄河中心医院应当承担逾期过错相应的赔偿责任，根据司法鉴定意见并结合本案案情，黄河中心医院应对苏运芝的损害后果承担80％的责任为宜。关于黄河中心医院申请重新鉴定，因郑州市医学会及上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所对苏运芝受伤后去黄河中心医院处就医，黄河中心医院针对苏运芝伤情的诊疗行为的过错进行了分析认定，黄河中心医院申请重新鉴定，没有证据能否定鉴定结果，且理由不充分，故黄河中心医院申请重新鉴定，该院不予支持。苏运芝的经济损失计算如下：（一）医疗费：根据医疗机构出具的门诊收费、住院费票据，医疗费为8561.28元。（二）护理费：参照河南省上一年度城镇非私营单位就业人员居民服务、修理和其他服务行业年平均工资为46858元／年，按一人护理，计算90天，可计算护理费为11554元（46858÷365×90=11554）。（三）误工费，因苏运芝未提交相应的证据，证据不足，该院不予支持。（四）营养费：按照20元／天的标准，结合鉴定意见60日为1200元。（五）交通费：根据苏运芝的住院时间及鉴定所产生的费用，酌定为1000元。（六）住院伙食补助费：按50／天的标准，住院24天，可计算为1200元。（七）鉴定费：1950元。（八）残疾赔偿金：参照2019年度城镇居民人均可支配收入为34200.97元，残疾赔偿金可计算为68401.94元。（九）精神抚慰金：原审法院酌定为10000元。以上损失共计103867.22元，黄河中心医院承担80％的赔偿责任为83093.78元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，判决：一、黄河水利委员会黄河中心医院于判决生效后十日内赔偿苏运芝医疗费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、伤残赔偿金、精神抚慰金等各项损失共计83093.78元。二、驳回苏运芝的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费2829元，由苏运芝负担970元，黄河水利委员会黄河中心医院负担1859元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实除与一审法院认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，郑州市医学会经双方当事人共同委托，出具医疗事故技术鉴定书，显示本例构成三级戊等医疗事故，黄河中心医院承担主要责任。上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所给出黄河中心医院过错参与度为80%-90%的鉴定意见。上述意见系根据该院的委托而作出，鉴定机构及其鉴定人均具有法定资质。现黄河中心医院以鉴定意见书未查明空档期间的并发因素对意见书认定的过错原因力为由，要求重新鉴定的申请，因并未提供充分有效的证据佐证，故本院不予准许。一审依据上述鉴定意见判由黄河中心医院按80%的过错比例承担赔偿责任并无不妥。一审判决结合查证事实及司法鉴定鉴定意见书给出建议，酌定支持苏运芝有关误工费、护理费等相关费用亦无不当，应予维持。综上所述，黄河中心医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2276元，由上诉人黄河水利委员会黄河中心医院负担。本判决为终审判决。审判长  郑志军审判员  赵俊丽审判员  邢永亮二〇二一年一月六日书记员  佟欣玮