呼和浩特市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2015)呼商终字第00107号 上诉人（原审原告）内蒙古中拓铝业股份有限公司，住所地呼和浩特市如意开发区三纬路如意开发区管委会410室。 法定代表人刘鸿飞，该公司董事长。 委托代理人王钢，内蒙古蒙信律师事务所律师。 委托代理人徐小明，内蒙古蒙信律师事务所律师。 上诉人（原审被告）江苏险峰华东机床销售服务有限公司，住所地常州市新北区罗溪镇宝塔山路15号。 法定代表人王昌江，该公司总经理。 委托代理人陈燕，乐天（上海）律师事务所律师。 委托代理人王伟，公司负责人。 上诉人内蒙古中拓铝业股份有限公司（以下简称中拓公司）与上诉人江苏险峰华东机床销售服务有限公司（以下简称险峰公司）买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2014）赛商初字第00099号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中拓公司委托代理人王钢，上诉人险峰公司委托代理人陈燕、王伟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2013年9月25日中拓公司作为买方（需方）与险峰公司作为卖方（供方）签订了合同编号为2013925-1的设备订货合同。设备名称数控磨床，型号规格MK8440*40；数量1台；单价255万元；交货期6个月。该合同第五条约定交货地点、方式：供方送货到需方施工现场，由供方根据需方要求安装调试合格后，经需方确认接收。第九条第一款约定合同经双方委托代理人签字盖章，需方支付合同总金额的32%，合同生效。第十条违约责任约定若供方延迟交货承担拖期产品金额的日0.1%的违约责任。第十二条约定1、双方签订的技术协议和其他书面依据可作为本合同附件，与本合同具有相同的法律效力。2、本合同经双方委托代理人签字并加盖合同章后生效。该合同后附有高精度箔轧、冷轧工作辊专用数控轧辊磨床技术协议书。该协议书第十二条内容为“……随协议书附《磨床磨削轧辊精度指标》、《精度检验单》与协议书一并作为合同附件。”其中MK8440*40精度数控轧辊磨床精度检验单显示为“险峰机床”。2013年9月26日通过招商银行中拓公司向险峰公司付款81.6万元。又查明，因险峰公司未按时供货，中拓公司于2014年5月9日给险峰公司去函。该函主要内容为：“（险峰公司）至今未能够履行合同的按时交付义务，造成大量经济损失，应承担日2.55万元违约金。声明要求（险峰公司）支付违约金。若在一周内仍然收不到合同约定的险峰机床厂生产的MK8440*40高精度箔轧、冷轧工作辊专用数控轧辊磨床，则认为合同目的无法实现，合同终止执行。返还预付款81.6万元，同时承担截止合同终止之日的违约金。望在三日内书面回复，不书面回复，视为同意声明的内容……”。2014年5月11日险峰公司回函。该函主要内容为“……合同设备预计于2014年5月19日具备预验收条件，请贵公司（中拓公司）安排相关人员于2014年5月20日到公司（险峰公司）装配现场进行预验收。由于该设备在生产制作过程中重要件出现问题引起延期交付，未能按约定期限交付表示非常的歉意，为此承诺对该设备延长半年保质期的服务弥补……”。2014年5月15日中拓公司给险峰公司去函，内容为“于2014年5月14日收到来函，函中没有明确磨床预验收详细地址和单位名称，望以书面形式告知我方”。2014年5月16日险峰公司回复了磨床预验收的地点、单位名称。2014年5月15日、2014年5月17日中拓公司给贵阳险峰机床有限责任公司发咨询函咨询设备生产情况。2014年5月20日该公司回复“经查我公司至今未与江苏险峰华东机床销售服务有限公司签订该型号的机床供货合同”。2014年5月30日中拓公司给险峰公司去函，该函主要内容为：“……声明所述合同目的已经无法实现，要求解除该合同返还已支付的预付款81.6万元，同时要求严格按照合同支付违约金……望贵公司针对我公司以上所述的内容予以明确答复，并在叁日内书面回复本函。贵公司若不书面回复本函，视为对以上所述没有异议并同意我公司上述声明的内容。同时我公司将保留向贵公司追偿由于贵公司延期交货给我公司造成巨大损失的权利”。险峰公司于2014年6月3日给中拓公司发传真，内容为“贵公司（中拓公司）通过我公司订购贵阳险峰机床有限责任公司生产的MK8440数控轧辊磨床一台，我公司本着以用户至上，一切为用户考虑，必须提供一台用户认可的设备为原则，近日反复多次和贵阳险峰公司有关部门及领导沟通协商，合同设备将于3个月内交付给贵公司，该设备的预验收工作在贵阳险峰的装配现场。为此给贵公司增加了不少困难表示非常的歉意……”2014年6月17日中拓公司给险峰公司去函。该函内容为“我公司（中拓公司）于2014年6月3日收到贵公司（险峰公司）关于MK8440*40轧辊磨床的函件，函件承诺，合同设备3个月内交给我公司。在近期往来函件中我公司明确提出解除合同的要约，但贵公司二次以延期交货为由不同意合同解除，同时对我公司提出的违约金赔偿采用回避的态度。对于贵公司反复违约的行为，我公司明确表示：1、不同意贵公司的再次延期交货的新要约；2、合同编号：2013925-1的设备订货合同必须解除；3、贵公司尽快返还我公司已经支付给贵公司的预付款81.6万元人民币，以及按照合同支付违约金；望贵公司针对我公司以上所述的内容予以明确答复，尽快妥善处理解除合同事宜。望贵公司叁日内书面回复本函。若贵公司继续拖延，我公司将保留向贵公司追偿由于贵公司延期交货给我公司造成的巨大损失的权利。”2014年8月29日，2014年9月16日险峰公司给中拓公司来函，该函主要内容为：“……（险峰公司）于2014年6月2日与贵阳险峰签订MK8440磨床的供货合同设备已经于2014年8月中旬通电试车调试，通知（中拓公司）派员进行磨床预验收，未给予回复，是否进行预验收，请告知……”。中拓公司至今未对所购设备进行预验收。 原审法院经审理认为，中拓公司与险峰公司对签订《设备订货合同》的事实没有异议，本案争议焦点一，中拓公司与险峰公司双方所签设备订货合同（合同编号2013925-1）标的是否为贵阳险峰机床有限责任公司生产的险峰机床。关于焦点二，（1）险峰公司行为是否违约。（2）中拓公司要求解除合同的理由是否成立。三、险峰公司是否应返还中拓公司已付款，是否应支付中拓公司违约金。关于焦点一，根据已查明作为合同附件的精度检验单显示为“险峰机床”，又2014年6月3日，险峰公司给中拓公司所发传真内容“贵公司（中拓公司）通过我公司订购贵阳险峰机床有限责任公司生产的MK8440数控轧辊磨床壹台……”足以证明中拓公司、险峰公司双方所签设备订货合同（合同编号2013925-1）标的是贵阳险峰机床有限公司生产的MK8440数控轧辊磨床壹台。二、（1）中拓公司、险峰公司双方所签设备订货合同约定险峰公司交货期为6个月，即至2014年3月26日前，但至中拓公司于2014年5月9日给险峰公司去函催货，又中拓公司向贵阳险峰机床有限责任公司咨询设备生产状况才获知险峰公司未向其签订该型号的机床供货合同事实后，中拓公司又于2014年5月30日给险峰公司去函及至今险峰公司仍未向中拓公司供货的行为构成违约。（2）2014年5月30日中拓公司给险峰公司的函中已声明合同目的已无法实现，“设备订货合同”（合同编号：2013925-1），我公司（中拓公司）要求解除该合同……要求险峰公司叁日内书面回复，若不书面回复，视为对该函所述没有异议，并同意声明的内容”。而险峰公司逾期一天于2014年6月3日才回复。2014年6月17日中拓公司致函险峰公司再次明确表示：1、不同意贵公司（险峰公司）的再次延期交货的新要约；2、合同编号2013925-1的设备订货合同必须解除；3、贵公司尽快返还我公司已经支付的预付款81.6万元人民币，以及按照合同支付违约金。要求险峰公司对此予以明确答复，尽快妥善处理解除合同事宜，叁日内书面回复。险峰公司未回复。据此中拓公司方已履行了主张解除合同通知险峰公司的义务。险峰公司未提出异议，险峰公司也未请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条关于解除合同的规定。所以中拓公司要求解除合同成立，自通知到达险峰公司的2014年5月30日解除。三、合同解除险峰公司应返还中拓公司预付款81.6万元。关于违约责任，中拓公司与险峰公司双方签订的设备订货合同（合同编号2013925-1）第十条明确约定“违约责任：若供方延迟交货承担拖期产品金额的日0.1%的违约责任”，该约定是双方当事人之间的真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护。险峰公司违反诚实信用原则，未如期付货，险峰公司行为构成违约，应依约定支付中拓公司违约金。合同生效日为2013年9月26日，约定交货期为6个月，因而交货日为2014年3月26日前，险峰公司从2014年3月27日即开始违约，如依约定按日百分之零点一计算至2015年3月12日，即为892500元，则该数额已超过中拓公司已付款81.6万元，险峰公司以违约金过高进行了抗辩，中拓公司也未就违约造成的损失、预期利益提交相关证据，综合上述事实，对中拓公司违约金的请求酌定支持40万元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五条，第六条，第四十四条第一款，第六十条，第九十四条，第九十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，一、解除内蒙古中拓铝业股份有限公司与江苏险峰华东机床销售服务有限公司签订的《设备订购合同》（合同编号：2013925-1）。二、江苏险峰华东机床销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内返还内蒙古中拓铝业股份有限公司已付款81.6万元，并支付违约金40万元。三、驳回内蒙古中拓铝业股份有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16421元（中拓公司已预交），由险峰公司承担15744元，由中拓公司承担677元。诉讼保全费5000元由险峰公司承担。 上诉人中拓公司不服原审判决，向本院上诉称：1、请二审人民法院依法撤销一审违约金的判决并予以改判，判决险峰公司将违约金付至81.6万元付清为止；2、一审、二审的诉讼费由险峰公司承担。事实与理由：原审法院认为：“……险峰公司从2014年3月27日即开始违约，如依约定按日百分之一计算至2015年3月12日，即为892500元，则该数额已超过中拓公司已付款81.6万元，险峰公司以违约金过高进行了抗辩，中拓公司也未就违约所造成的损失……对中拓公司违约金的请求酌定支持40万元。"并依据《合同法》司法解释（二）第二十九条进行了判决。中拓公司认为，一审法院依据前述司法解释判决险峰公司承担40万元违约金适用法律错误。《合同法》司法解释（二）第二十九条规定：“……人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”第一、庭审过程中中拓公司向法庭明确称述，中拓公司是一家生产企业，订购险峰公司的机床是为了提高产品的产能，因险峰公司未能按期提供机床，导致中拓公司预期每日损失将近500万元；第二，险峰公司没有在合同订立后立即为中拓公司订购险峰牌的机床，直至合同所约定的2014年3月26日仍未交货，主观上存在恶意；第三，直至本案一审诉讼，本案的险峰公司认为将机床交付；第四、双方在合同中明确约定，延迟交货按照拖期产品金额的日0.1%计算违约金，按照合同标的金额计算，每延迟一日险峰公司应当承担每日2550元的违约金，按照私法自治的原则，该项约定并未违反法律规定。第五、中拓公司在2014年5月9日向贵阳险峰机床有限公司询问，本案的险峰公司从未与该公司签订过合同所约定的MK8440机床订购合同，至此可以确认本案的险峰公司从合同签订之初就有违诚信，从未为履行合同做任何准备。基于以上的事实和法律规定，中拓公司要求险峰公司在预付款81.6万元付清前一直支付违约金并未违反法律规定，且险峰公司在主观上存在过错，因此一审法院酌定40万元违约金属于适用法律错误，应当依法进行改判，判决险峰公司将违约金付至81.6万元付清为止。 上诉人险峰公司不服原审判决，向本院上诉称：1、请求撤销呼和浩特市赛罕区人民法院(2014)赛商初字第99号民事判决书判决，依法作出公正判决。2、本案上诉费用由中拓公司承担。事实和理由：一、一审法院审查事实不明。一审法院在判决书第八页认定关于焦点一，根据已查明作为合同附件的精度检验单显示为“险峰机床”，又2014年6月3日，险峰公司给中拓公司所发传真内容“贵公司（中拓公司）通过我公司订购贵阳险峰机床有限责任公司生产的MK8440数控轧辊磨床壹台……”足以证明中拓公司、险峰公司双方所签设备订货合同(合同编号2013925-1)标的是贵阳险峰机床有限公司生产的MK8440数控轧辊磨床壹台。该认定存在两个错误。其一、险峰公司系贵阳险峰机床有限责任公司投资的子公司，本身具备生产MK8440数控轧辊磨床的资质（这从险峰公司的营业执照中的经营范围一栏可以证明），险峰公司这一子公司为了统一生产标准，本身的生产和检验标准均是采用母公司贵阳险峰机床有限责任公司的标准，这样也可以充分调动母公司分布在全国各地子公司的资源，加快售后服务速度提高故障处理效率，减轻生产和运送成本。采用标准同一并不能就此认为险峰公司和中拓公司合同指定的标的就应当是由母公司的生产制造。其二、贵阳险峰机床有限责任公司和“贵阳险峰机床有限公司”并非同一主体，险峰公司与“贵阳险峰机床有限公司”没有任何关系，更加谈不上对中拓公司供应“贵阳险峰机床有限公司”生产的MK-8440数控轧辊磨床一事。所以一审判决对于争议焦点一、焦点二的事实认定存在根本性错误。险峰公司并没有违约，仅仅是在开庭时同意中拓公司解除双方签署的合同的要求，但这并不意味着险峰公司应当承担违约责任。结合双方的往来传真，至少可以认定以下事实：一、险峰公司在合同约定的期限内，在险峰公司的生产基地已经完成了MK8440数控轧辊磨床的生产，并于2015年5月17日通知中拓公司一方到险峰公司处前来对磨床进行预验收；二、2014年5月30日，中拓公司不认可险峰公司的验收地址，并要求险峰公司提供由险峰公司母公司贵阳险峰机床有限责任公司生产的MK8440数控轧辊磨床，这一要求属于合同变更，而且是对于合同标的生产商、生产地和验收地的多方面履行条件的变更，险峰公司可以答应也可以拒绝，但险峰公司本着顾客至上的原则于2014年6月3日答应了中拓公司的合同变更要求；三、2014年6月2日险峰公司就中拓公司的变更合同内容与险峰公司母公司达成了订购合同（该合同在开庭当日向法庭提交）积极履行变更后的合同义务。但是从双方传真的形成时间时间及合同约定的6个月的交货期限来看，应当从险峰公司接收中拓公司对于合同内容变更后的时间即2014年6月4日开始计算交货期限，交货期限最早应当是2014年12月3日，而不能机械地从险峰公司与中拓公司签订合同的时间开始计算。故本案的违约金计算存在根本性错误，至少多算了9个月的违约金。二、一审法院判决险峰公司应当支付中拓公司40万元违约金，无事实和法律依据。一审判决认定，中拓公司仅对险峰公司支付了81.6万元，仅仅履行了整个合同金额的30%，而违约金的计算却采用了100%的合同总价255万元作为计算依据，明显有失公平，完全违反了民法的公正公平原则。且一审判决第10页也认定“险峰公司以违约金过高进行了抗辩，中拓公司也未就违约造成的损失、预期利益提交相关证据……”，这一认定至少可以以下三项内容：一、中拓公司未有任何违约造成的损失及预期利益的损失且对于自己的损失范围在法定举证期限内未进行举证，应当承担举证不能的责任；二、本案约定的违约责任过高，与中拓公司的实际损失完全不匹配；三、险峰公司已经向一审法院主张违约金约定过高的事实，并要求按照同期银行贷款利率计算违约损失。故一审法院计算和认定的违约金无事实和法律依据，且显失公平。综上所述，一审法院认定事实不清，违约金计算错误且显失公平，故请二审人民法院依法作出公正判决。 险峰公司针对上诉人中拓公司的上诉请求答辩称：一、中拓公司所诉与事实不符。双方往来函中已经明确，我们已履行了义务。但中拓公司一直要求贵阳险峰的机床，变更了合同，所以履行期也应当顺延，是中拓公司的反复造成了合同逾期不能履行。二、险峰公司已经按合同履行，但由于中拓公司变更合同，不应支付违约金。因为，逾期不是恶意不生产违反合同，而是由于他们要求贵阳机床，而且导致我们低价变卖了之前生产好的机床，造成我们损失了20万。 中拓公司针对上诉人险峰公司的上诉请求答辩称：一、一审法院对江苏险峰违约的认定事实清楚，适用法律正确。根据双方签订的合同，险峰公司应当在合同签订之日起6个月内交货，但直至中拓公司发函时，仍未交货，逾期交货达56天。二、双方约定应为贵阳险峰机床生产的机床，而且合同的页眉上也印有贵阳险峰的商标，因此可以认定机床应由贵阳险峰生产。三、中拓公司2014年5月30日致函险峰公司，要求解除双方合同，险峰公司并未提出异议。因此，双方的合同已经在2014年5月30日解除。所以一审法院认定事实清楚。四、违约金的抗辩理由同我方的上诉请求。 本院经审理查明，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，险峰公司是以与中拓公司双方在履行合同过程中，通过函件往来，对《设备订货合同》的标的、交货时间进行了变更，违约金计算错误且过高为由，向本院提起上诉；中拓公司是以一审法院酌定判决险峰公司向中拓公司支付40万元违约金属于适用法律错误为由，应按合同约定的延迟交货拖期产品金额的日0.1%计算违约金至还清预付货款81.6万元为止，向本院提起的上诉。根据双方提供的《设备订货合同》内容看，并未明确约定中拓公司向险峰公司订购的是险峰公司生产的MK8440数控轧辊磨床还是贵阳险峰机床有限责任公司（以下简称贵阳险峰公司）生产的MK8440数控轧辊磨床。双方在函件往来过程中，并未另行约定变更标的物及标的物的交付时间，但险峰公司迟延交付标的物的事实存在，中拓公司因此要求解除合同并函告了险峰公司。经一审法院确认，双方解除合同的时间为2014年5月30日，中拓公司与险峰公司对此没有异议。《设备订货合同》签订日是2013年9月25日，交货期限为6个月，交货时间应为2014年3月26日，到解除合同2014年5月30日，险峰公司延迟交货共65天，险峰公司构成违约。按合同约定延迟交货供方应承担拖期产品金额的日0.1%的违约责任，违约金共计2550000×0.1%×65天＝165750元。解除合同后，不存在交货的问题，而是返还货款，因险峰公司存在实际占有中拓公司资金的事实，应给付相应的利息损失，利息应计算自2014年5月31日至81.6万元预付货款付清之日。原审法院认定合同生效日为2014年9月26日，交货日为2014年3月26日，从2015年3月27日开始违约，计算至2015年3月12日，属书写违约金的起止时间笔误，对于酌定判决险峰公司承担40万元违约金，既无事实依据，又无法律依据，本院予以纠正。 综上所述，上诉人中拓公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人险峰公司要求降低违约金的上诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持呼和浩特市赛罕区人民法院（2014）赛商初字第00099号民事判决第一项、第三项及第二项的“江苏险峰华东机床销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内返还内蒙古中拓铝业股份有限公司已付款81.6万元”； 二、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2014）赛商初字第00099号民事判决第二项的“江苏险峰华东机床销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内向内蒙古中拓铝业股份有限公司支付违约金40万元”； 三、江苏险峰华东机床销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内向内蒙古中拓铝业股份有限公司支付违约金165750元，并以81.6万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付利息自2014年5月31日至给付之日止。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定。加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费41104元（中拓公司已预交24683元，险峰公司已预交16421元），由内蒙古中拓铝业股份有限公司负担9454元，江苏险峰华东机床销售服务有限公司负担31650元；诉讼保全费5000元，由江苏险峰华东机床销售服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  段惠智 审判员  邢连珠 审判员  白雪松 二〇一六年五月三日 书记员  雅 茹