江苏省如皋市人民法院民 事 判 决 书（2015）皋民初字第497号原告秦有生委托代理人吴迪山，江苏绘园律师事务所律师。特别授权。委托代理人葛玉婷，江苏绘园律师事务所实习律师。特别授权。被告如皋市祥云置业有限公司，住所地如皋市海阳路406号。法定代表人何渝章，董事长。被告如皋绿源置业有限公司，住所地如皋市如城镇经济开发区工发大厦8楼809室。法定代表何渝章，总经理。两被告委托代理人冒月建，江苏敏政律师事务所律师。特别授权。原告秦有生与被告如皋市祥云置业有限公司（以下简称祥云公司）、如皋绿源置业有限公司（以下简称绿源置业）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告秦有生的特别授权委托代理人吴迪山、葛玉婷，被告祥云公司、绿源置业的特别授权委托代理人冒月建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称:南通大辰建设集团有限公司与被告于2010年4月16日签订建设工程施工合同，约定将其位于如皋市海阳路天成大酒店对面的祥云大厦发包给南通大辰建设集团有限公司施工。合同暂定总价2300万元，施工结束按实结算。在专用条款中对工程施工中的工期、图纸变更、结算方式、付款方式等都作了具体规定。后由于被告工程变更，双方订立了补充协议，在补充协议中约定总价1000万元，施工结束按实结算。2012年3月18日开工，南通大辰建设集团有限公司积极按双方约定完成了工程。2013年9月16日经各有权部门及被告共同验收，并出具了单位工程竣工验收证明书。2014年12月18日南通大辰建设集团有限公司与原告签订债权转让协议，由于该工程实际由原告筹集资金并具体负责施工，故将该工程款转让给原告，同日通知被告，被告签收了该通知（加盖单位公章）。2014年4月28日南通大辰建设集团有限公司向被告送达祥云大厦土建结算书。2015年5月20日如皋市城建工程项目管理有限公司根据被告的委托，出具了工程造价咨询报告书。工程造价咨询报告书对该工程造价认定“表1：初步审定结果（按管理费、利润下浮10%）为24524368.72元；表2：初步审定结果（按总价下浮10%）为22725248.21元”。双方合同约定为利润下浮10%（合同描述“按规定不可竞争费率不下浮”），同时合同约定在竣工结算审计结束后，根据审计确认的结算价付至95%，被告应付工程款23298150.30元。被告不能按期足额付款，对未付部分按日支付2‰的违约金。目前被告在此工程中已付款1620万元，依约定还应当付7098150.30元。现请求判令：被告一给付所欠工程款7098150.3元，工期奖励20万元，合计7298150.3元，从2015年5月20日起按日2‰支付违约金至给付结束。工程保证金5%计1226210.42元已到期。合计应付工程欠款为8524368.72元。被告二承担保证责任。被告祥云公司辩称：对原告与被告祥云公司存在建设工程施工合同关系无异议，对工程已竣工交付使用无异议，但目前整个工程的综合验收未完成，对工程审计结论无异，所欠工程款暂无力支付。约定违约金过高，请求予以降低。合同中双方已经约定支付逾期贷款利息，因此违约金不应再支持。被告绿源置业辩称：绿源置业对原告实施祥云大厦的工程及该工程已完工无异议，具体工程款的金额以审计为准。为祥云公司担保的事实无异。双方已经约定支付逾期贷款利息，因此违约金不应再支持。经审理查明：2010年4月16日，祥云公司作为发包人，南通大辰建设集团有限公司（以下简称大辰公司）作为承包人，签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称：祥云大厦。工程地点：如皋市海阳路天成大酒店对面。工程内容：施工图范围内的土建、安装施工。总日历天数300天。金额暂定2300万元，按实结算。专用条款中对工程施工中的工期、图纸变更、结算方式、付款方式等都作了具体规定。其中合同价款与支付约定：采用可调价格合同，调整方法：本工程根据施工图纸，发包人、承包人双方认可的设计变更，发包人和监理人均认可的签证，按实结算。费率下浮10%（按规定为不可竞争费的费率不下浮）。工程款支付约定：竣工结算审计结束后，根据审计确认的结算价（审计确认期限三个月）付至95%，剩余的5%作为工程质量保修金，保修期满二年退还保修金的70%，五年全部退还。关于违约责任：发包人不按时支付工程款的，向承包方支付应付款项在延期时间内的贷款基准利息。同时承担每天2‰的违约金。2011年8月15日，双方签订《补充协议》，约定：施工范围：施工图范围内土建（铝合金门、窗、外墙干挂石材、消防、设备、通风甲方认定价）工程、安装工程。开工日期2011年11月8日，竣工日期2012年8月31日，总日历天数210天（不含围护桩30天），如按期交工，确保工期、安全、质量按时完成奖励20万元。合同价款为1000万元（暂定），按实结算。开工报告载明，开工日期为2012年3月18日。原告另提交了工程进度计划报审表、工期顺延报告、工程签证单等工程资料。2013年9月16日，案涉工程经过竣工验收，立具“单位工程竣工验收证明书”，参与验收的五大主体加盖公章。2014年4月28日，大辰公司向被告祥云公司送达“祥云大厦土建结算书”，由被告祥云公司工作人员签收。2014年12月18日，大辰公司与原告签订债权转让协议，载明：鉴于该工程实际由原告筹集资金并实际组织施工，故将该工程中尚未付取的全部工程款转让给原告享有，并由大辰公司通知祥云公司。以上工程承建过程中所筹集的资金以及与该工程相关的债务概由秦有生承担，与大辰公司无关。该工程所有质量、安全以及今后保修等责任均由秦有生负责，与大辰公司无关。同日大辰公司将债权转让情况书面通知被告祥云公司，祥云公司在债权转让通知书上加盖单位公章和法定代表人印鉴章。2015年5月20日，如皋市城建工程项目管理有限公司根据被告祥云公司的委托，出具了《工程造价咨询报告书》。工程造价咨询报告书对该工程造价认定：一、工程项目概况…六、工程初步审核结论：（1）本工程送审价27313722.68元，施工合同第三节专用条款第六项第23.2-⑴约定“费率下浮10%（按规定不可竞争费率不下浮）。”此条款字面理解为管理费及利润率下浮10%。表1：初步审定结果（按管理费、利润下浮10%）为24524368.72元。（2）另根据贵单位电子邮件说明，上述条款按总造价下浮10%执行。表2：初步审定结果（按总价下浮10%）为22725248.21元。在其他事项说明中载明：补充合同约定的工期奖励费20万元暂未计入本工程初步审核造价中。被告祥云公司对该报告书无异。原告于2015年6月19日诉至本院，要求判如所请。审理中，原告申请诉讼保全，本院已裁定保全了相关财产。原告申请追加绿源公司为被告参加诉讼，理由如下：绿源公司与祥云公司及暨阳房地产开发公司实际都是何渝章一人的公司，同时何渝章在2015年11月30日向原告签署了绿源公司对祥云公司在祥云大厦中的债务进行担保的担保书，承认承担连带担保责任。故要求绿源公司对本案承担连带担保责任。原告明确其诉讼请求：根据约定的结算方式竣工结算审计结束后，按审计结算价付至95%，原告于2015年5月20日收到工程造价咨询报告书，被告应当按合同约定在收到工程造价咨询报告书后付至95%，即24524368.72元×95%＝23298150.30元。原告自认已付工程款1620万元，尚欠7098150.30元。从收到工程造价咨询报告书起对未付至95%的工程款的数额依约定，由被告承担违约金。加20万元的工期奖励，尚欠7298150.30元。工程保证金5%计1226210.42元已到期。合计应付工程欠款为8524368.72元。另查，原告提交了一份“担保书”，内容为：对如皋市祥云置业有限公司在祥云大厦工程，根据审计结果确认欠秦有生的工程款数额及双方合同约定应当承担的其他责任，由如皋绿源置业有限公司承担连带保证责任。保证人：如皋绿源置业有限公司，法定代表人：何渝章（签名、手印）。经核实，系何渝章本人所签。日期为2015年11月30日。又查，祥云公司、绿源公司及浙江暨阳房地产开发有限公司的法定代表人均为何渝章。上述事实，有原被告当庭陈述，原告提交的建设工程施工合同、补充协议书、开工报告、工程进度计划报审表、工期顺延报告、工程签证单5份、单位工程竣工验收证明书、债权转让协议、债权转让通知书、祥云公司出具的结算资料收条、如皋市城建工程项目管理有限公司出具的工程造价咨询报告书、两被告的工商登记信息及浙江暨阳房地产开发有限公司工商登记信息及何渝章身份证复印件、绿源公司出具的担保书等证据在卷佐证。本院认为：依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。大辰公司与祥云公司签订的建设工程施工合同及补充协议不违反法律法规强制性规定，合法有效。承包人已按合同约定履行了相关义务，发包人亦应当按合同约定给付工程款。在合同履行过程中，大辰公司与原告签订了债权转让协议，将应付工程款转让给原告，并向被告祥云公司履行了通知义务，该债权转让行为符合法律规定，祥云公司应当按债权转让通知书履行义务，将相应工程款给付原告。关于工程款如何认定？工程施工结束后，祥云公司向审计机构申请造价鉴定，如皋市城建工程项目管理有限公司根据被告的委托，出具了工程造价咨询报告书。审计报告中将争议部分列为表1和表2，未作肯定结论。原告认为应按表1计算，被告认为需要审查确认。本院认为，结合合同关于价款调整方法的约定：按实结算。费率下浮10%（按规定为不可竞争费的费率不下浮）。从字面理解应为费率下浮，并非总价下浮。故鉴定机构从字面含义理解作出的表1计算方法更符合合同约定。根据约定的结算方式：竣工结算审计结束后（三个月确认期），按审计结算价付至95%。工程造价咨询报告书日期为2015年5月20日，被告应当按合同约定收到工程咨询报告书后付至95%，即24524368.72元×95%＝23298150.30元。原告自认已付工程款1620万元，尚欠7098150.30元。关于违约责任：合同约定：发包人不按时支付工程款的，向承包方支付应付款项在延期时间内的贷款基准利息；同时承担每天2‰的违约金。合同中既约定了利息，又约定了违约金，利息及违约金标准偏高，被告请求调整，本院酌情予以调整，利息及违约金为应付款金额7098150.30元，自2015年8月20日起，按年息24%计算原告该项损失。根据补充协议约定，被告应给付原告20万元奖励，在审计报告说明事项中有记载，应计入应付工程款。另，工程保修金为5%，计1226218.42元，根据合同约定，保修期满二年退还保修金的70%，五年全部退还。案涉工程于2013年9月16日经过竣工验收，合同约定的退还第一笔保修金70%为二年期（即2015年9月16日）已届满，应付保修金70%计858352.92元；尚欠30%未到期，本案不予理涉。本案应认定的工程欠款：7098150.30元+20万元+858352.92元＝8156503.22元。关于被告绿源置业是否应承担担保责任？根据绿源置业出具的担保书，对担保范围、担保责任承担方式等作了明确约定，故绿源置业应对上述债务承担连带责任。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决如下：一、被告如皋市祥云置业有限公司给付原告秦有生工程欠款8156503.22元，于本判决书生效后5日内履行。二、被告如皋市祥云置业有限公司承担因违约给原告秦有生造成的损失，按应付款金额7098150.30元，按年息24%计算，自2015年8月20日起，至本判决书确定的履行之日止。三、被告如皋绿源置业有限公司对上述内容承担连带责任。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费75490元，诉讼保全费5000元，合计80490元，由被告祥云公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费75490元。（该院开户行：中国银行南通市西被闸支行，户名：南通市财政局，帐号：471558227682）。审 判 长  宗卫明人民陪审员  单祝友人民陪审员  张 林二〇一六年五月二十五日书 记 员  常蓉蓉