江苏省灌南县人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0724民初2598号原告：庄金星，男，1990年5月21日生，汉族，居民，住灌南县。委托诉讼代理人：张君仁，江苏民盈律师事务所律师。被告:朱红军，男，1983年8月20日生，汉族，居民，住灌南县。委托诉讼代理人：黄金国，灌南堆沟港法律服务所法律工作者。第三人：连云港亚佳化工有限公司,住所地灌南县堆沟港化工园区。法定代表人：张珠曼，总经理。原告庄金星与被告朱红军、第三人连云港亚佳化工有限公司（以下简称亚佳公司）合伙协议纠纷一案，本院于2020年7月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告庄金星及其委托诉讼代理人张君仁，被告朱红军委托诉讼代理人黄金国到庭参加诉讼，第三人亚佳公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告庄金星向本院提出诉讼请求：判令确认原、被告合伙期间原告应得合伙利润为634000元；判令被告给付原告该笔利润；判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原被告在2017年开始合伙承建亚佳公司综合楼等工程，后工程在2018年4月结束。合伙工程结束后原告要求被告对合伙期间的账目及利润进行结算，但被告向原告出具的合伙期间的收支明细多处与实际支出不符，原告对其中不符收支提出异议，但被告却不予明确回复。被告的行为致使原告合伙利润无法得到保障，为维护原告的护法权益，故具状起诉请求法庭依法诉求。被告朱红军辩称：被告起诉原告工程合伙纠纷一案，无事实和法律依据，被告未和原告合伙做工程，请求法庭驳回原告诉求。第三人亚佳公司未作答辩。原告围绕诉讼请求依法提交了以下证据在卷佐证：1、原被告之间通话录音2份，以及双方承建的连云港亚佳化工有限公司综合楼工程和水池工程的图片两张，证明双方之间合伙在亚佳公司承建综合楼工程和水池工程的事实。并且在原告要求算账的情况下，被告向原告告知合伙期间的支出账为433万；2、出示原被告对账时被告让原告拍摄的账目明细，其中一张金额为3643200元，和一张70万元的明账，合计金额为4343200元，该证据与证据1的录音材料相印证，证实被告自己说明合伙期间的支出账为4343200元；3、出示连云港亚佳化工负责人郑某1在2018年4月25日出具的金额为5549387.34元的决算单一份，及双方在连云港亚佳化工金额为1468274元的零星工程明细清单14张，证实双方合伙工程总额5413477元（总工程额为5549387.34元-2018年春节后双方拆伙后被告单独在亚佳化工完成的零星工程款135910元）；4、出示久源建材出具的混凝土对账单1份，证实合伙工程的实际混凝土支出金额为401600元（438970元-被告自己工程在2018年3月23日和3月26日使用的12950元和24420元），说明被告在和原告结算合伙开支时，却按46万元结算，虚增支出为58400元；5、出示模板工小姚的通话录音1份，证实小姚的模板工与被告与原告对账时，对账单上的32万元金额不符，虚增支出4万元；6、出示钢筋工小李与原告通话录音一份，证实合伙期间小李的钢筋工支出只有9万多元，而被告向原告出具的对账明细中，却是12.5万元，虚增支出3万余元；7、出示原被告两个人合伙明细一份，证明其中亚佳实际应付款为5413477元，被告自认的支出明细为4343200元，实际利润为1070277元（该利润的计算是按被告单方支出账计算出来的），其中被告支出还应当减去打桩、混凝土、工资差额、共计188400元，已因此双方的最终利润为1258677元，按各自50%，原告应得款项为629388元，该款项再加上被告应支付原告的合伙本金1万，故本案主张数额为639388元。被告朱红军对原告举示的证据质证认为：对证据一，照片的真实性无异议，但对其证明目的不予认可，对两份录音书面内容并不能证明双方有存在工程合伙的事实。当时被告是在午饭后被告喝了酒的情况下闲聊的一些话题，因为原被告有曾合伙经营修理厂，双方就修理厂的合伙账目存在一定的分歧，被告单独做工厂的工程，原告并未实际出资参与合伙，从原告所出示的录音证据当中也能看出来双方对是否合伙是存在分歧的；对证据二，账目明细，三性均有异议，该证据并不能证明原被告之间存在合伙的事实，该证据与原告的主张没有关联性；对证据三，决算单及工程明细三性均有异议，同对证据二质证意见；对证据四，质证意见同证据二的质证意见；对证据五、证据六，该两份证据的三性有异议，证人应该出庭作证；对证据七，该证据为原告单方制作，同证据二意见；原告出示的1-7份证据均没有被告的签字，并且和合伙做工程的主张无关联性，被告方完全否认上述的证据。第三人亚佳公司未到庭参与质证。庭审中，法庭向原被告出示调取的第三人的法定代表人张珠曼谈话笔录一份。张珠曼陈述原被告双方曾在一起做涉案工程，涉案工程决算为5549387.34元，尚欠100余万元未给付。原告质证称，对笔录的真实性没有异议，该笔录能够证实工程款的总价和我们提供的决算单中的数额是一致的是5549387.34元，尚欠我们100多万，原被告之间一直在负责该工程，并且决算单中的签字人也是郑某2，在今年上半年第三人还给了被告10万元钱，我方至今还没有收到过第三人给付的款项。其中工程的材料款不少是第三人自己垫付的。被告质证称，对该谈话笔录真实性没有异议，但该谈话笔录违反法定程序，从前两次庭审质证意见能够看出原被告之间并未签订任何的书面协议，也不存在原告对被告承接的第三人综合楼工程及零星工程有过任何的出资行为，该谈话笔录中仅能反映出原告帮被告处理了一些事情，因为在当时原被告之间存在汽车修理厂的合伙，双方之间关系比较要好被告承接了亚佳的工程，从前期的商谈到后期的施工原告偶尔有陪同，也有帮助购买了一些物品，对此被告与其也结清了相应的费用。从该谈话笔录当中，也能看的出来原被告双方同第三人之间还是被告为主的，并不能证明原被告之间的合伙关系成立。故对该组证据的证明目的及关联性被告不能认可，该谈话人在谈话中说综合楼工程没有出具决算单也是不真实的，第三人同被告有具体的决算单，其中是郑某2与被告进行的决算与原告无任何关系，该谈话中谈话人也强调了“是被告在现场负责，他们之间有没有合伙怎么分成我也不清楚”。故对原告给过的质证意见我方不予认可，对该证据与原被告之间合伙无关联性。证据程序违法理由是第三人应当到庭接受当事人的询问和质证，该调查申请未经庭前原被告双方庭审确认。在庭审过程中，本院对上述证据进行审查，在双方2018年12月29日原被告通话录音中，被告被告说“反正是两人合伙的，拿50万你得25万”，第三人亚佳公司法定代表人张珠曼谈话笔录中亦多次说明庄金星参与亚佳公司相关工程，原告已提交证据证明双方合伙但被告未提供证据证明双方无合伙关系，故对原被告合伙的事实予以认可，且“反正是两人合伙的，拿50万你得25万”亦可证明双方合伙中利润为对半分配。关于工程产生的收入，原告提供工程决算单证明应为5549387.34元，第三人亚佳公司法定代表人张珠曼在谈话笔录中亦予以证实，双方拆伙后被告单独在亚佳化工完成的零星工程款135910元，可得出涉案工程款为5413477元，故对该收入的事实予以认可。至于双方合伙间的支出，原被告对账时被告让原告拍摄的账目明细，其中一张金额为3643200元，和一张70万元的明账，合计金额为4343200元，该证据与录音材料相印证中朱红军所述“一共433万元”相印证。对合伙期间的支出账为4343200元，本院予以认可。原告主张被告在合伙期间混凝土款、模板工、钢筋工均虚开款项，仅有混凝土对账单、模板工通话录音、钢筋工通话录音，未到庭参加质证，真实性无法核实。无其他证据证实，本院不予认可。根据5413477元收入减去4343200元支出，应产生利润1070277元，按各自50%，原告应得款项为535138.5元。原告所述10000元合伙本金无证据证实，本院不予支持。本院经审查认定事实如下：原被告合伙承包第三人亚佳公司综合楼及零星工程，后工程决算到2018年4月结束。工程总额为5549387.34元，其中含被告单独做的工程135910元零星工程，在合伙期间经双方对账支出账为4343200元，合伙工程结束后原告要求被告对合伙期间的账目及利润进行结算，第三人尚有100余万元未给付。后因被告不给付原告上述款项，原告诉至法院。另查明，原被告没有提供证据证明该原被告合伙承包亚佳公司综合楼等工程时存在书面合伙协议，原告亦未提交证据证明第三人亚佳公司向庄金星已支付的具体款项。以上事实，有综合楼决算单、第三人谈话笔录以及当事人陈述等证据在卷予以佐证，并经庭审质证，本院予以确认。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，人民法院可以认定为合伙关系。合伙人之间内部约定系双方当事人真实意思表示，也没有违反国家法律、行政法规强制性规定，应当有效，应共同遵守。本案原被告合伙承包连云港亚佳化工有限公司综合楼等工程，通过双方通话录音、第三人亚佳公司法定代表人张珠曼谈话笔录可以认定双方合伙关系。被告主张双方无任何合伙关系，但原告庄金星在该工程出面处理该工程事务明显不符合常理，并且被告也未提供任何证据予以证实。故对原被告双方合伙的事实本院予以认可。双方核算（录音）且按被告账目明细中所计支出4343200元计算，原告应得535138.5元合伙利润[（5549387-135910-4343200）/2]，原告所述10000元合伙本金无证据证实，本院不予支持。双方约定合伙而产生的收入应予确认，故本院对原告庄金星要求确认535138.5元合伙利润的诉求予以支持。但是原告无证据证明在双方合伙应得收入第三人亚佳公司已向被告支付，故对原告要求被告给付该收入的诉求不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第九百六十七条、九百七十二条之规定，判决如下：确认原告庄金星在与被告朱红军合伙中应得利润为535138.5元；驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10140元，由被告朱红军负担8517元，原告庄金星负担1623元，原告已预交，被告于本判决生效之日起十日内给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》，同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费10140元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审 判 长  武向阳人民陪审员  潘 琴人民陪审员  尹运平二〇二一年一月十四日法官 助理  魏兴斌书 记 员  李晓霞法律条文及上诉须知附录法律条文一、《中华人民共和国民法典》第九百六十七条【合伙合同定义】合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。第九百七十二条【合伙的利润分配与亏损分担】合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用缴纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未缴纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内缴纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未缴纳或者未将缴纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用＜诉讼费用缴纳办法＞的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。