广西壮族自治区高级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2015)桂刑一终字第129号 原公诉机关广西壮族自治区贺州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李文裕，男，1984年9月2日出生，汉族，小学文化，农民，住广东省陆丰市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年7月26日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于富川瑶族自治县看守所。 辩护人李祥琨，广西众望律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）沈洪保，男，1990年5月15日出生，瑶族，初中文化，农民，住广西壮族自治区贺州市富川瑶族自治县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年7月26日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于富川瑶族自治县看守所。 辩护人何天红，广西众望律师事务所富川分所律师。 广西壮族自治区贺州市中级人民法院审理贺州市人民检察院指控原审被告人李文裕、沈洪保犯贩卖、运输毒品罪一案，于2015年11月6日作出（2015）贺刑初字第9号刑事判决。原审被告人李文裕、沈洪保不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院指派检察员蒋人春、代理检察员陆世革出庭履行职务。上诉人李文裕及其辩护人李祥琨，上诉人沈洪保及其辩护人何天红到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，被告人沈洪保于2014年5月至6月份通过杨某1（已判刑）向他人出售毒品甲基苯丙胺（冰毒）。2014年7月21日，沈洪保联系被告人李文裕，欲向李文裕购买毒品甲基苯丙胺用于贩卖，并于当日通过网上银行向李文裕提供的中国邮政储蓄银行账户62×××73汇出2800元。7月24日，沈洪保到广东省广州市与李文裕会面，二人约定将毒品甲基苯丙胺一起带回富川后再称重结算。7月25日下午18时20分，李文裕、沈洪保携带毒品甲基苯丙胺乘坐大巴客车从广州市行至富川瑶族自治县路段时被公安民警拦截抓获，并当场查获303.58克含量为77.5%的毒品甲基苯丙胺。 原判认定以上事实的证据有证人杨某1的证言及辨认笔录，现场勘验检查笔录、现场平面示意图、现场照片、提取痕迹、物证登记表，扣押物品决定书、扣押物品清单、扣押物品照片、毒品称重照片，检验报告，生物物证鉴定书，银行卡帐户信息及交易明细，现场检测报告书，被告人沈洪保的供述和辨认笔录等。 原判认为，被告人李文裕、沈洪保违反毒品管理法规，贩卖、运输毒品甲基苯丙胺303.58克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。在共同犯罪中，被告人李文裕、沈洪保经合谋后积极实施犯罪行为，起主要作用，均是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条第一款、第二十六条、第五十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人李文裕犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币二万元；二、被告人沈洪保犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币二万元；三、随案移送的作案工具好丽友派纸盒一个、透明塑料袋一个、居民身份证一张、中国邮政储蓄银行卡一张，予以没收，存案备查。 李文裕上诉提出：1、303.58克冰毒是沈洪保放其座位下，其不知道里面是毒品；2、生物鉴定书记录从透明白色塑料袋上取得的表面擦试物是否从装毒品的塑料袋表面提取不得而知，而鉴定结论是开庭早上8点才通知其，违反程序；3、本案中2800元是沈洪保还钱汇到其妻子帐户上；4、其在公安多次做笔录时强调在广州陶庄旅店三楼、广州省站过安检时以及被抓的客车三个地方的监控视频能证实是沈洪保买来的好丽友派纸盒、上车时其未带毒品、沈洪保将好丽派盒放其座位下，但这些视频没有没有提取。故原判认定其经手、运输303.58克冰毒事实不清，证据不足，应改判其无罪。二期期间，李文裕申请调取2014年7月25日在广州市天平架五金市场旁的陶庄旅店三楼的视频监控记录、同日广州省站过安检时的视频监控记录、同日其被抓的大客车内的视频监控记录，申请对塑料包装袋重新做DNA鉴定。 辩护人提出：1、因本案中李文裕申请调取的三个监控录像没有及时提取，导致李文裕是否持有毒品的证据不足，只有沈洪保一人的供述；2、本案中用于DNA鉴定的擦试物提取程序不合法，DNA鉴定结论不能作为定案依据；3、关于本案2800元的性质，只有沈洪保说是毒资，李文裕说是还款。故原判认定的证据不足，建议改判李文裕无罪。 沈洪保上诉提出：1、公安机关对其的讯问没有依法进行全程录音录像，一审庭审及原诉讼证据检察机关也没有提供给法庭进行质证；2、公安机关第一次口头传唤其超过12小时，其多份供词不能作为证据使用；3、一审判决认定其与李文裕共同贩卖运输毒品的证据不足；一审判决认为其在庭前和庭上有翻供行为，认罪态度差不成立，对其量刑畸重。请求二审法院依法改判。 辩护人提出：本案没有对两上诉人进行同步录音录像不合法，只有两人供述，没有其他证据印证。沈洪保用2800元买毒品，其被抓时才知道李文裕带了这么多毒品，即使认定沈洪保贩卖毒品，也只能认定其贩卖2800元毒品。请求二审法院依法改判。 广西壮族自治区人民检察院出庭意见认为：一审判决认定上诉人李文裕、沈洪保构成贩卖运输毒品的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，程序合法，上诉人李文裕提出本案事实不清、证据不足，其运输毒品只有沈洪保指认，没有其他证据证实，以及提出生物物证鉴定书检材来源没有经过确认，鉴定结果告知违反规定，不应采信的理由不成立，沈洪保提出认定其与李文裕共同贩卖运输毒品证据不足，其仅对2800元（约40克）毒品负责，公安机关没有全程录音录像，对其讯问超过法定时限12小时，其原供述应当以非法证据排除的理由不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，上诉人沈洪保于2014年5月至6月份通过杨某1（已判刑）向他人出售毒品甲基苯丙胺（冰毒）。2014年7月21日，沈洪保联系上诉人李文裕，欲向李文裕购买毒品甲基苯丙胺用于贩卖，并于当日通过网上银行向李文裕提供的中国邮政储蓄银行账户62×××73汇出2800元。7月24日，沈洪保到广东省广州市与李文裕会面，二人约定将毒品甲基苯丙胺一起带回富川后再称重结算。7月25日下午18时20分，李文裕、沈洪保携带毒品甲基苯丙胺乘坐大巴客车从广州市行至富川瑶族自治县路段时被公安民警拦截抓获，并当场查获303.58克含量为77.5%的毒品甲基苯丙胺。 上述事实有下列证据证实： 1、证人杨某1的证言及辨认笔录证实，他在2014年清明后帮沈洪保卖冰毒。有人找沈洪保买冰毒时，沈洪保就打电话叫他去沈洪保家拿冰毒，然后他开摩托车送冰毒去到买方与沈洪保约定的地方，交易后他再将贩毒所得的钱交给沈洪保。他帮卖一次毒品沈洪保就给他20至30元钱，有时候也让他免费吸食冰毒。 2、证人周某证实，2014年7月25日他坐的班车开到富川县时被公安人员拦下，并抓了在他的位子旁边的两个年轻男子。他见到公安人员从坐在车窗边的那个年轻男子位子上还是身上找出了一个盒子。 3、证人陈某证实，她从广东坐客车回到富川瑶族自治县。他们的班车回到富川瑶族自治县莲山镇时在公路上被公安民警拦停下来，公安民警在客车上抓了两个年轻男子，并在靠窗那个男子的座位下面搜出一个盒子。 4、证人杨某2证实，2014年7月25日晚上，他和杨某1、杨某4（又名杨某5）、“小歪”凑70元钱买冰毒，他把这70元钱给杨某1，让杨某1去买冰毒。杨某1通过手机联系“大宝”，“大宝”叫他们在古城镇高路路口等，之后他在那里被公安机关抓获。 5、证人刘某证实，他在2014年5月份向杨某1购买冰毒，当时给杨某1100元钱，杨某1给了他一小包。杨某1的冰毒是“大宝”给的。 6、现场勘验笔录、现场平面示意图、现场照片、提取痕迹、物证登记表证实，案发现场位于停在富川瑶族自治县新华路口的一辆客车上。该车是一辆红色大巴车，车头朝西北方向，车牌为“桂Ｊ×××××”，车前挡风玻璃内侧放置有富川至广州的线路牌；大巴车右侧前端有一车门，车内前端是驾驶室，后端是旅客乘坐区。在大巴上旅客乘坐区李文裕所坐的座位放脚处发现一个好丽友派的纸盒，该纸盒子内有一个透明塑料袋，袋内装有白色晶体，经称量这包白色晶体净重为303.58克。在勘察过程中，提取了一个好丽友派纸盒（整体提取）、一个透明塑料袋（整体提取）、303.58克白色晶体（整体提取）。 7、扣押物品决定书、扣押物品清单、扣押物品照片、毒品称重照片、富川瑶族自治县公安局禁毒大队出具的情况说明证实，从犯罪嫌疑人李文裕、沈洪保处扣押的毒品甲基苯丙胺净重303.58克；从沈洪保处扣押居民身份证一张、中国邮政储蓄银行卡一张。 8、现场提取的一个好丽友派纸盒（整体提取）、一个透明塑料袋（整体提取），经李文裕、沈洪保在庭上辨认证实，该毒品包装的形状特征。 9、贺州市公安局物证鉴定所贺某（刑）鉴（理）字[2014]0164号检验报告证实，从大巴车上李文裕坐的座位放脚处发现的“好丽友”盒子内的疑似毒品中检出甲基苯丙胺。 10、贺州市公安局物证鉴定所贺某（刑）鉴（DNA）[2014]209号生物物证鉴定书证实，经鉴定，在现场提取的透明塑料袋表面擦拭取样中检出男性基因，检出男性基因上述基因座的基因型与李文裕血样相应基因座的基因型一致。支持该检材上的男性基因来源自李文裕。 11、银行卡分账户信息及交易明细证实，户名为沈洪保的银行账号62×××61，在2014年7月21日向户名为邱某的账号62×××73汇出2800元人民币。 12、富川瑶族自治县现场检测报告书证实，通过胶体金法，采用甲基苯丙胺类物质尿液检测板对沈洪保、李文裕的尿样检测，结果为阳性。 15、上诉人沈洪保的供述和辨认笔录，他为贩卖而联系李文裕购买冰毒，双方达成意向之后，他通过银行汇款2800元给李文裕作定金，这个银行卡的户主叫邱某。2014年7月24日，他坐班车去广东省广州市。李文裕叫了一个他不认识的朋友把他接到一个叫做天平架的地方开了房间。25号12时30分许，李文裕才联系上他，李文裕一进宾馆就丢一个黑色塑料袋给他，李文裕说：“东西在里面。”他就隔着这层黑色的塑料袋捏了一下，感觉里面是一个透明塑料袋包装的冰毒，他就知道了。然后李文裕带着他去吃饭，后来一起买了水和食品，其中就有好丽友派。一起上了班车到了八步的时候，李文裕用手去掏了那个好丽友派，估计就是那个时候把冰毒给藏到好丽友派纸盒子里面了。班车走到时遇到警察查车，他看到李文裕把那个好丽友派的纸盒子丢到李文裕自己的座位下面。他没有对这些冰毒进行称量，他们之前就进行过交易，彼此相信，他们还在宾馆内试吸食了一下李文裕带来的冰毒。公安民警当着他和李文裕的面对这些冰毒进行称量，共重303.58克。他给李文裕2800元定金，李文裕带多少冰毒过来由李文裕自己定，他没有问李文裕，李文裕也没有告诉他。他和李文裕约定是每一克65元，这次是叫李文裕将冰毒带到富川县古城镇茶源村才结算。他购买冰毒有一部分他自己吸食，大部分卖给别人。2014年，杨某1帮他卖过冰毒，他叫杨某1最少卖每克100元。 以上证据均经原审法院庭审举证、质证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人李文裕、沈洪保违反国家毒品管理法规，贩卖、运输毒品甲基苯丙胺303.58克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。李文裕、沈洪保贩卖、运输毒品数量大，应依法惩处。在共同犯罪中，李文裕、沈洪保经合谋后积极实施犯罪行为，均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。 对李文裕及其辩护人的上诉、辩护意见。经查，公安机关在勘查现场过程中，提取包装毒品的透明塑料袋（整体提取），该塑料袋经送检证实，在该塑料袋表面物取样中检出男性基因，检出男性基因的基因型与李文裕血样的基因型一致，公安机关将塑料袋整体提取并送检没有违反程序，且鉴定意见已于开庭前告知李文裕，对李文裕及其辩护提出本案中从毒品包装袋上提取DNA检材程序不合法、DNA鉴定结论不能作为定案依据的意见，以及请求重新对塑料包装袋进行DNA鉴定的意见，本院不予支持。对李文裕二审期间要求调取2014年7月25日案发当天三个监控视频录像的申请，经检察机关了解，因时间久远，该视频已无法调取，故本院对李文裕调取监控视频的申请不予支持。虽然没能调取案发当天的监控视频，但综合全案证据，足以认定李文裕贩卖、运输毒品的案件事实。沈洪保的多次供述均证实了李文裕向其贩卖、运输毒品甲基苯丙胺的过程；生物物证鉴定书则证实在毒品的内包装袋上检出的男性基因来源自李文裕；沈洪保所供述的具体情节能与生物物证鉴定书、银行账户交易明细等书证相互印证，证据之间具有内在联系，证据确实、充分，足以认定李文裕贩卖、运输毒品甲基苯丙胺的犯罪事实，故对李文裕及其辩护人提出认定李文裕构成贩卖、运输毒品罪的证据不足的意见，本院不予采信。综上，李文裕及其辩护人的上诉、辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采信。 对沈洪保及其辩护人的上诉、辩护意见。经查，沈洪保的多次庭前供述均稳定一致的供认了其向李文裕支付2800元定金购买毒品欲用于贩卖的事实，其多次供述均由侦查机关依照法定程序收集，供述的内容符合案情和常理，且能与银行账户交易明细、现场检测报告书等其他证据相互印证。故沈洪保及其辩护人提出认定沈洪保与李文裕共同贩卖、运输毒品证据不足，最多只能认定沈洪保贩卖2800元毒品的意见与查明的事实不符，本院不予采信。公安机关对沈洪保讯问过程没有全程录音录像，但综合全案证据，可以认定本案的事实。因本案中沈洪保涉案毒品数量大，案情特别重大、复杂，公安机关需要对其采取逮捕、拘留措施，对沈洪保的传唤持续的时候可以不超过24小时，沈洪保提出公安机关对其第一次传唤时间超过12小时、其多份供词不能作为证据使用的意见没有法律依据，本院不予采信。沈洪保在本案中于2014年7月26日至27日所作三次供述的内容及其接受讯问时的录音录像均反映，其对办案人员的询问有明确的认知，表达清晰、语言流畅、情绪稳定，表明其具有如实供述的能力，其所供述的内容与本案其他证据等能够相互印证，足以确认其相关供述内容的真实性，之后其对此前的供述翻供，故原判认定其认罪态度差并无不当。综上，沈供保及其辩护人的上诉、辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采信。 广西壮族自治区人民检察院出庭意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  张柚生 代理审判员  施日润 代理审判员  韦志勇 二〇一六年五月三十日 书 记 员  陆小丽