河南省新乡市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）豫07行终2号上诉人（一审被告）新乡市工商行政管理局牧野分局，地址新乡市。法定代表人周钢，任局长。委托代理人陈磊，该单位工作人员。委托代理人杨长庚，河南国豪律师事务所律师。被上诉人（一审原告）中国联合网络通信有限公司新乡市分公司，地址新乡市。负责人张建明，任总经理。委托代理人苏波，该单位工作人员。委托代理人席建松，河南师大方正律师事务所律师。上诉人新乡市工商行政管理局牧野分局因工商行政处罚一案，不服河南省新乡市卫滨区人民法院（2015）卫滨行初字第26号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新乡市工商行政管理局牧野分局委托代理人陈磊、杨长庚，被上诉人中国联合网络通信有限公司新乡市分公司委托代理人苏波、席建松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审查明，原告中国联合网络通信有限公司新乡市分公司系台、港、澳投资企业分支机构，经营通信业务，具有设计、制作、发布、代理国内外各类广告的资质。2015年3月中旬起，原告在新乡市相关道路道旗上委托有关公司发布了“联通4G技术全球90%用户的选择”的广告；在新乡市10辆公交车身上发布了“联通4G技术全球90%用户的选择”的广告。原告于2015年5月9日停止发布上述广告。被告于2015年3月27日对上述广告使用的数据未表明出处立案，于2015年6月11日举行了听证，于2015年7月1日作出新牧工商消队罚决字[2015]3号行政处罚决定书，认为原告上述发布广告行为违反了《中华人民共和国广告法》第十条“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、应用语，应当真实、准确，并表明出处。”的规定，决定责令原告立即停止发布、公开更正该广告，并对原告作出如下行政处罚：1、没收广告费用144420元；2、罚款人民币433260元。原告对被告新牧工商消队罚决字[2015]3号行政处罚决定书不服，起诉至法院。一审认为，1995年2月1日起实施的《中华人民共和国广告法》第十条规定“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、应用语，应当真实、准确，并表明出处。”第十一条第一款规定“广告中涉及专利产品或者专利方法的，应当标明专利号和专利种类。”该两条法律规定分别使用了“表明”和“标明”两个词，在法律涵义上应有所不同。我国《汉语大辞典》中“表明”的涵义为“表示清楚”，“标明”的涵义是“做出记号或写出汉字使人知道”。原告在道路道旗及公交车身上发布“联通4G技术全球90%用户的选择”的广告，被告认定该行为违法，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出行政行为的证据和所依据的规苑性文件”之规定,被告的行政处罚没有证据证明原告发布的“联通4G技术全球90%用户的选择”的广告违法，主要证据不足。本案审理中被告没有提交证明被告作出本次行政处罚进行了集体讨论决定的证据，违反法定程序。被告对原告“没收广告费用144420元”的处罚，根据《中华人民共和国行政处罚法》第八条“行政处罚的种类：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或吊销许可证、暂扣或吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律法规规定的其他行政处罚。”之规定，原告发布广告的行为不存在违法所得的情形，故被告适用法律错误。综上，被告作出的新牧工商消队罚决字[2015]3号行政处罚决定书应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(一）、（二）、（三）项之规定，判决撤销被告新乡市工商行政管理局牧野分局于2015年7月1日对原告中国联合网络通信有限公司新乡市分公司作出的新牧工商消队罚决字[2015]3号行政处罚决定书。案件受理费50元，由被告新乡市工商行政管理局牧野分局承担。上诉人新乡市工商行政管理局牧野分局上诉称，1、一审判决认为上诉人作出行政处罚主要证据不足错误。虽然《行政诉讼法》第34条规定上诉人负有作出行政行为的举证责任，但被上诉人未对其引用的数据“表明”出处是个铁的事实，被上诉人广告内容和用语是不真实、不准确的虚假（欺诈）广告宣传。根据法学理论和《最高法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第68条第1款第5项的规定，当然也无需上诉人另行提供证据予以证明。被上诉人的广告内容和用语没有明确定位是运营商还是终端手机用户的选择，使用了模糊的概念表述，明显带有误导、欺诈之意，不符合《广告法》第10条的法律规定。2、一审判决认为上诉人未提交集体讨论决定的证据，违反法定程序错误。上诉人在本案被诉行政处罚过程中，反复多次进行集体讨论，详细记录集体讨论的内容。一审庭审过程中，上诉人明确表示如果需要提交证据或进行核实，庭后可以补充证据。但是，被上诉人没有继续提出任何异议，合议庭也未告知并要求上诉人庭后限期补充提交集体讨论的书面证据。3、一审判决认为上诉人适用法律错误是不正确的。《广告法》第40条第一款规定的内容就属于《行政处罚法》第8条第3项“没收非法财物”、第7项“法律法规规定的其他行政处罚”的规定，上诉人适用法律正确。上诉人作出本案被诉行政处罚正确，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，维持上诉人作出的行政处罚决定；本案诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人中国联合网络通信有限公司新乡市分公司辩称，1、一审判决认定广告违法主要证据不足正确，被上诉人的广告不涉及专利或专利方法，故不用“标明”，被上诉人对广告内容的真实性和准确性能提供证据证明。2、一审判决认定上诉人违反法定程序正确，根据相关法律法规，本案上诉人应当集体讨论决定，上诉人未在举证期限内提交集体讨论决定，也未见听证记录。3、一审判决认定上诉人适用法律错误正确，没收非法财物只能没收被上诉人非法得到的财物，不能没收被上诉人广告费。《广告法》第四十条属于《行政处罚法》第八条第三项的规定是情形，不是其他行政处罚。一审判决正确，应当维持。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》相关规定，行政机关在行政程序过程中应当正确调查收集证据。在行政诉讼中，被告不仅要提供作出行政行为的事实根据和法律、法规等规范性文件的依据，而且应通过其向法院提供的材料证明被诉行政行为的合法性。被告提供的证据如果不足以证明被诉行政行为是合法的，则承担相应的败诉责任。本案中，上诉人所作行政处罚决定书载明查实相关证据共5组31份证据，上诉人在举证期限内向一审法院提交的证据共计9份，不能证明上诉人作出的行政处罚证据确凿。上诉人向一审法院提交的证据，不能证明其作出的本案被诉行政处罚进行了立案，处罚前告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利，听取当事人的陈述和申辩、听证前告知与进行听证、集体讨论、送达等相关程序，不能证明上诉人作出的行政处罚程序合法。根据《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，法律可以设立各种行政处罚，也可以规定《中华人民共和国行政处罚法》列举行政处罚种类之外的行政处罚。《中华人民共和国广告法》是全国人民代表大会常务委员会制定的法律，可以设立各种行政处罚，也可以规定其他的行政处罚。上诉人认为被上诉人违反《中华人民共和国广告法》的相关规定作出本案被诉行政处罚决定，在法律适用方面，是正确的。一审法院在判决中对被诉行政行为此部分作出的评判不当，本院予以指正。综上所述，上诉人新乡市工商行政管理局牧野分局作出本案被诉行政处罚决定主要证据不足，违反法定程序，其上诉请求不能成立。一审判决在本案被诉行政行为适用法律部分，判决理由不当，适用法律错误，应予纠正，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十条第（一）、（三）项的规定，判决如下：维持河南省新乡市卫滨区人民法院（2015）卫滨行初字第26号行政判决中关于撤销被告新乡市工商行政管理局牧野分局作出的新牧工商消队罚决字[2015]3号行政处罚决定的内容。二审案件受理费50元，由新乡市工商行政管理局牧野分局负担。本判决为终审判决。审判长  刘强平审判员  随 伟审判员  刘大春二〇一六年五月三日书记员  明素娟