江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终2842号上诉人（原审被告）：宏大建设集团有限公司，住所地南京市江北新区南京软件园（**）团结路**，统一社会信用代码320922196802133614。法定代表人：韩立保，该公司副董事长。委托诉讼代理人：李博，该公司法务。被上诉人（原审原告）：陶海飞，男，1988年12月28日生，汉族，住江苏省灌云县。委托诉讼代理人：戴徽、董慧，江苏蓝昊律师事务所律师。原审被告：沈长元，男，1968年2月13日生，汉族，住江苏省滨海县。上诉人宏大建设集团有限公司（以下简称宏大公司）因与被上诉人陶海飞、原审被告沈长元建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2020）苏0703民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏大公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陶海飞的诉讼请求，并由陶海飞承担上诉费用。事实与理由：1.一审判决宏大公司承担连带责任没有法律依据。宏大公司向法庭提交付款凭据明确其已付清沈长元工程款，但一审对该证据没有作出认定，而一审完全可以依据宏大公司和沈长元分包合同中约定的价款及其付款凭据确定宏大公司是否付清沈长元的工程款。如查明款已付清，宏大公司就免除给付义务，否则宏大公司在欠付工程款范围内承担向陶海飞的给付义务，而不是承担全部欠款的连带责任。2.宏大公司已按合同约定付清了沈长元所有工程款。一审认定“宏大公司和沈长元没有结算，宏大公司是否付清沈长元工程款并未确定”错误，宏大公司虽未和业主最终结算，但依据与沈长元分包合同约定，宏大公司应付沈长元工程款为27719265元（工程造价32999126元乘以84%),截止2020年3月3日，宏大公司已支付沈长元28918724元，超付1199459元。3.一审不能突破陶海飞的诉讼请求而判决。在2020年3月25日第一次庭审中，陶海飞回答宏大公司在欠付工程款范围内承担责任；在2020年5月22日第二次庭审中，陶海飞的回答仍是宏大公司在欠付工程款范围内承担连带责任。一审判决宏大公司承担沈长元上述债务的连带付款责任显然没有法律和事实依据，即使宏大公司没有完全付清沈长元的工程款，也只能在欠付工程款范围内承担相应的代付义务。陶海飞二审辩称：1.一审认定事实清楚，证据充分，应予维持。宏大公司与沈长元签订的合同、沈长元与陶海飞签订的合同均为无效合同，但陶海飞施工部分已经完工并结算投入使用，故陶海飞有权参照合同约定向沈长元主张欠付工程款891031元，宏大公司作为总包方将案涉工程违法分包给没有资质的沈长元，且与沈长元并未最终结算，因此对上述工程欠款承担连带责任。对于宏大公司所称已支付沈长元28918724元，并非其所称支付工程款，根据一审提供的证据仅显示支付了26797369元，剩余2121355元没有支付（缺少财务凭证），其余大部分备注是借款，甚至有的约定利息，二者之间是借贷关系，还有向案外人支付且无沈长元签字确认的款项，因此宏大公司提供的项目明细账与本案无关。2.一审适用法律正确，程序合法，宏大公司的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。沈长元二审未提供答辩意见。陶海飞向一审法院提出诉讼请求：1.判令宏大公司、沈长元立即支付工程款891031元及利息,利息自2019年11月17日起至实际给付之日按照月息2%计算；诉讼费用由宏大公司、沈长元承担。一审法院认定事实如下：宏大公司与连云港石化产业园有限公司（以下简称产业园公司）签订《徐某新区徐某湖开挖工程施工一标段施工合同》，约定产业园公司接受宏大公司作为徐某新区徐某湖开挖工程施工一标段的承包人，签约合同价为33349783元。同时约定：本工程无预付款，1#和3#地块项目完工后付至已完工价款的60%，交工验收满一年付至审计价款的80%，交工验收满二年付至审计价款的100%。2#地块项目完工验收合格后付至已完工程价款的70%，交工验收满一年并审计结束付至审计价款的100%。2018年5月25日，宏大公司与沈长元签订《建设工程内部施工责任合同》，约定宏大公司将徐某新区徐某湖开挖工程施工一标段委托沈长元施工，工程造价32999126元。工程价款以项目审计价的84%作为沈长元的工程结算价款[本工程须缴纳11%的增值税销项税由沈长元按项目审计金额提供足额的增值税进项税(增值税专用发票)进行抵扣，即本项目的增值税及附属税金均由沈长元包干]，变更及增加工程量也按此执行。建设单位每笔工程款到账后，宏大公司按上述约定三个工作日内支付给沈长元。沈长元在每次申领、分配工程款时必须按宏大公司要求收取相应的工程成本发票，经建账后逐月移交宏大财务。项目审计结束后，双方根据最终审计价进行管理费的结算，多退少补。2018年8月30日，沈长元（甲方）与陶海飞（乙方）签订《土方工程分包协议书》一份，约定乙方分包甲方中华能源2#地块部分土方工程施工。挖土以体积计算工程量，每立方米价格18元。结账方式：第一期十五万方完工时甲方付给乙方完成工程款70%，剩余30%从本期工程完工时一年内一次付清。所有结账无票结算。施工中甲方负责供应全部挖机油料费用，待完工结账扣除。该合同在抬头甲方及落款甲方处均加盖“宏大建设集团有限公司徐某新区徐某湖开挖工程施工一标段项目部（涉及经济往来无效）”方章。2018年11月18日，陶海飞与沈长元处工作人员沈某留、蒋某签订《徐某新区徐某湖开挖工程施工一标段东华能源地块土方回填陶海飞范围内方量计算明细》，确认陶海飞施工方量为165553立方米。2018年11月19日，沈某留与陶海飞签订《陶海飞用油明细表》，确认陶海飞用柴油合计510423元。2018年11月20日，沈长元向陶海飞出具《徐某新区徐某湖开挖工程施工一标段东华能源地块陶海飞回填土方结算清单》，该清单载明：土方回填量165553立方米，单价18元，金额2979954元。柴油85070.63升，单价6元，金额510423元。主道维护费24000元，测绘费4500元。扣除上述费用后，合计剩余款项2441031元。该清单制表人处有蒋某签字，现场负责人处有沈某留、喻某、王某签字，批准人处有沈长元签字。2018年11月24日，沈长元向陶海飞支付工程款1550000元，尚有891031元至今未支付。在诉讼中，宏大公司称其总包的工程除几十万元的管涵项目分包给他人施工外，其余工程均分包给沈长元施工；又称，目前业主总包工程初审价款是3100多万元，但宏大公司及沈长元均不同意按此金额结算。宏大公司在诉讼中主张已向沈长元支付工程款28918724元，并提供了相关的付款凭证，并据此主张已付清并超付沈长元工程款。一审法院认为，宏大公司作为总包方将案涉工程违法分包给没有施工资质的沈长元，沈长元又将其分包的工程违法再分包给没有施工资质的陶海飞，故宏大公司与沈长元签订的施工合同及沈长元与陶海飞签订的施工合同均为无效合同。现陶海飞施工的部分已投入使用并结算，故陶海飞有权参照施工合同约定向沈长元主张工程款。根据已查明的事实，沈长元尚有891031元工程款未支付陶海飞。根据陶海飞与沈长元签订的施工合同，剩余工程款应在本期工程完工一年内一次性付清。双方于2018年11月18日进行工程款结算，应视为工程已经完工，故沈长元应于2019年11月18日前付清工程尾款。故一审法院对陶海飞要求沈长元支付891031元工程款的诉求予以支持。对于陶海飞要求宏大公司、沈长元支付自2019年11月17日起至实际给付之日至按照月息2%利息的诉求，一审法院认为，沈长元逾期支付工程款，应当向陶海飞支付相应的逾期付款利息，利息应从应付款之日起即2019年11月18日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日止。虽然宏大公司举证支付沈长元部分款项，但因业主与宏大公司以及宏大公司与沈长元之间并未最终结算，故宏大公司目前是否已付清沈长元工程款并未确定，故宏大公司作为违法分包人，仍应与沈长元承担连带付款责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：1.沈长元于判决发生法律效力后十日内支付陶海飞工程款891031元及利息（利息的计算方式为：以891031元为本金，自2019年11月18日起至沈长元实际付款之日止，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.宏大公司对沈长元的上述债务承担连带付款责任。案件受理费12710元，由沈长元与宏大公司连带承担。本院经审查认为，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。二审期间，宏大公司提供的证据为2020年7月22日其与沈长元签订的《项目结算协议书》，证明：2019年12月31日沈长元完成的工程量以及宏大公司应支付沈长元的工程款项情况，宏大公司于2020年3月3日之前已经全部付清沈长元工程款。陶海飞对该证据的真实性不认可，不知道是否为沈长元所签，并且项目结算不可能单凭一张结算协议就可以结算清楚，应当对所有工程量进行审计，在审计基础上进行结算。关于宏大公司提出的上诉理由，经查：宏大公司与沈长元签订的《建设工程内部施工责任合同》及沈长元与陶海飞签订的《土方工程分包协议书》均为无效合同，现案涉工程已投入使用，沈长元与陶海飞已经结算，陶海飞可以据此向沈长元主张剩余工程款891031元。宏大公司与连云港石化产业园有限公司至今仍未结算，至于宏大公司与沈长元之间结算的情况，宏大公司所提供的《项目结算协议书》并不足以证明其与沈长元就涉案工程已经结算完毕，虽然宏大公司提供了其向沈长元支付28918724元的相关证据，但该款中有相当部分的银行凭证注明用途为借款，且在《项目结算协议书》也注明沈长元借款另外结算，不在工程款中扣除，宏大公司亦不能证明其已经支付了全部工程款，因此宏大公司作为违法分包人，仍应对沈长元所欠工程款承担连带责任。故对宏大公司提出的上诉理由，本院不予支持。本院认为，上诉人宏大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12710元（宏大公司已预交），由上诉人宏大建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  闫 杰审 判 员  程 艳二〇二一年一月五日法官助理  汤馥宇书 记 员  杨 慧法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。