山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁04民终530号上诉人（原审原告）:刘春信。委托代理人:姜广臣，山东信雅律师事务所律师。上诉人（原审被告）:刘春龙。委托代理人：黄维平、薛兆法，山东宝权律师事务所律师。原审被告:徐伦城。上诉人刘春信、刘春龙因与原审被告徐伦城财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院(2012)市中商初字第1592号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2009年被告刘春龙、徐伦城转包了“嘉瑞纺织厂”厂房建设土程，原告刘春信原有“华夏标准节”塔吊一台，安装在该工地上。后双方发生纠纷，原告刘春信诉至法院。原告诉称当时是将塔吊租给被告使用，口头约定租金每天100元，因此要求被告返还塔吊及其他施工工具一宗，并支付租金12万元。庭审中，原告刘春信提供了署名为“马炳华”、“杜延荣”出具的证人证言各一份，用以证明原告的塔吊安装在被告承包的工地上以及被告刘春龙的儿子拉了原告一部分施工工具，被告刘春龙对此不予认可。原告提交被告徐伦城书写的“事实情况”一份，用以证明被告租原告塔吊的事实。被告徐伦城称该情况说明是原告起草的，其先写的是“用刘春信的吊”，刘春信给改的“租”，当时弄塔吊的时候没有说租赁的事情。原告提交与徐伦城通话录音一份，用以证明徐伦城承认拉了原告的东西，租原告的吊车，被告对此不予认可。原告刘春信主张塔吊于2010年冬季被刘春龙卖给第三人，刘春龙予以认可并称当时卖了2万元。原告提交枣庄市兴鲁公证处出具的证人证言公证书两份，用以证明原告所诉塔吊当时价值6万元，租金每天100120元。原告为此支出公证费400元。被告刘春龙对证人证言不予认可，并称安装塔吊的时候其在场，没见过出具证言的宗某、宗明雷。被告刘春龙辩称塔吊是原告刘春信用来向被告抵账的，原告所称的建筑工具是原告自己拉工地上的，一部分被原告卖了，一部分让别人抢走了。在本案审理过程中，原告刘春信将诉讼请求变更为要求被告支付工具折价赔偿款52540元、塔吊折价赔偿款6万元，并支付租金237000元；原告刘春信明确表示只要求被告刘春龙承担责任，不要求被告徐伦城承担责任。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告刘春信主张原、被告之间存在建筑设备租赁合同关系，但所提交的证人证言、通话录音等证据均无法直接证实该租赁合同关系的存在。在被告对于原告主张的双方之间存在租赁关系不予认可，原告又未能提供充分证据予以证实的情况下，原告应承担举证不能的法律责任。因此，对于原告主张双方之间存在租赁关系法院不予采信，对于原告要求被告支付租金237000元的诉讼请求该院不予支持。虽然原告对于其主张的租赁合同关系未能提供证据予以证实，但原、被告对于被告刘春龙将原告刘春信一台“华夏标准节”塔吊卖与他人均予以认可。被告刘春龙虽然辩称该塔吊系原告刘春信抵给被告的，但未能提供证据予以证实，法院不予采信。原告作为塔吊的所有权人，对塔吊依法享受占有、使用、收益和处分的权利。被告刘春龙将原告享有所有权的塔吊卖与他人，侵犯了原告对塔吊享有的所有权，应当承担相应的侵权责任。因塔吊已经卖给了第三人，无法由被告返还给原告，因此应由被告赔偿原告相应的折价损失。对于应赔偿损失的数额，原告主张该塔吊当时价值为6万元，被告刘春龙主张塔吊以2万元的价格卖给了第三人，但双方对各自主张均未能提供充分证据予以证实。因此，对于被告刘春龙应向原告支付的塔吊折价赔偿款本院酌情认定4万元。原告要求被告支付塔吊卖给他人之后的租金无事实及法律依据，但考虑塔吊已由被告刘春龙进行变卖，款项也一直由刘春龙占有，因此被告刘春龙应支付款项占有期间原告的损失，该损失应按照中国人民银行规定的同期存款利率进行计算。对于被告刘春龙变卖塔吊的具体时间，双方主张是2010年冬季，但无法明确具体日期，该院对于被告刘春龙占有塔吊变卖款期间的损失酌定从2011年1月1日开始计算。对于原告要求被告支付建筑工具折价款52540元，原告未能提供证据证明其主张的建筑工具由被告刘春龙占有、处置，该院对原告该主张不予支持。原告要求被告承担公证费400元，因未提供证据证明该费用系处理本案必要、合理的费用，该院不予支持。至于被告刘春龙辩称的诉讼时效问题，根据刘春龙的答辩意见，双方之间对于塔吊一事一直存在争议，并且因双方之间存在多起纠纷并一直在处理过程中，因此对于被告刘春龙关于原告起诉超过诉讼时效的辩称，该院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、第三十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决:一、被告刘春龙给付原告刘春信塔吊折价款人民币4万元及损失(自2011年1月1日起计算至判决确定的债务履行期届满之日止，利率按照中国人民银行规定的同期存款利率计算)，于判决生效后十日内付清;二、驳回原告刘春信其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6543元、财产保全费1520元，合计8063元，原告刘春信负担6843元，被告刘春龙负担1220元。上诉人刘春信不服原判上诉称，一、原审认定事实错误。1、刘春龙是以盈利为目的从事建筑工程行业的经营者，塔吊是从事建筑工程必不可少的大型贵重工程机械，我方是不可能无偿地把如此贵重的塔吊借给对方使用的，双方之间不存在合伙关系，也不存在借用关系，也不存在其他债权债务关系，因此刘春龙使用我方塔吊只能是租赁关系；2、我方已提供了充足的证据认定双方当事人之间存在租赁合同关系。在我方提交的与徐伦城之间的电话录音和证明中，徐伦城明确承认刘春龙租赁塔吊的事实。另外马炳华和杜延荣的证言也证明塔吊安装和租赁的事实。原审在未审查证据的情况下就武断地否认租赁关系的存在；3、我方要求对方给付租金是合法的，应予支持。在2009年5月份，我方贷款购买了价值6万元的塔吊，其目的就是专门从事塔吊租赁用于赚取利润，刘春龙使用我方的塔吊不付租金是没有道理的，而且我方也提交了公证书予以证明租金为每天100120元的事实。关于租金的计算时间，因刘春龙至今没有归还塔吊，租金应当继续计算。我方还须偿还购买塔吊的贷款利息，其经济利益受损，租金应按照使用时间计算。我方购买塔吊的费用是6万元，原审认定为4万元，显属认事实不清；二、刘春龙应赔偿我方的施工工具损失，原审驳回该诉讼请求是错误的。从案件事实可以看出，刘春龙使用了我方的各种工具均未返还，我方要求赔偿是合情合理的；三、关于案件的公证费、保全费应当由一审败诉方刘春龙负担。综上，原审认定事实不清，请求二审撤销原判，依法改判或者发回重审。刘春龙答辩称，刘春信并未提交证据证明双方系租赁合同关系，其要求给付租金无事实及法律依据。综上，请求二审驳回刘春信的上诉请求。上诉人刘春龙不服原判上诉称，本案所涉塔吊是刘春信抵账给我方的，当塔吊抵账交付后，其就丧失了所有权，我方依法取得了对该塔吊的占有、使用、处分的权利。我方处分塔吊不构成侵权。根据中国建筑业协会建筑安装分会所出具的禁止使用技术部分的说明，本案所涉塔吊属于QTG30型号的塔式起重机，是一种无安全系数的淘汰塔吊，是禁止使用的。该塔吊是自行安装的固定式塔式起重机，由于无顶升套架及机构，无高处安装作业平台，安装拆卸工况差，安全无保证。这也印证了我方在使用过程中险出大事故，所以不得已在2009年夏天就以废铁处理了。原审对于塔吊酌情认定为4万元过高。我方处理塔吊的时间是2009年夏天，而到刘春龙起诉时已超过三年有余，期间其没有以任何方式向我方主张过权利。即使我方行为构成侵权，在一审对诉讼时效未主动释明的情况下，我方提出刘春信的权利已过诉讼时效期间，其诉请不应受法律保护是正确的。综上，原审认定事实不清，请求二审依法改判，驳回刘春信的诉讼请求。刘春信答辩称，本案所涉塔吊并没有抵押或者抵账的事实。刘春龙称是抵账没有证据证实，其称塔吊型号是QTG30是不正确的，根据公证书的记载，该塔吊是华夏牌的。同时我方的债权并未超过诉讼时效期间。双方签订塔吊使用协议是在2009年5月6日，没有约定使用期限，安装塔吊后刘春龙到2012年2月份才拆走塔吊并租给别人使用造成折损。刘春龙自认其处理塔吊并不是在2009年，而是在2012年2月份。因此我方在2012年11月11日起诉并未超过诉讼时效期间。二审中，刘春信提交了一份由宗某在2016年4月6日向刘春信出具的证明，拟证实：该塔吊安装时间为2012年4月，2009年安装过一次，但是后来拆卸到夹谷山，我方的债权并未超过诉讼时效期间。刘春龙对该证据的质证意见为，该证据不具有法律效力，证人未按照要求出庭作证，在没有特殊原因的情况下其书面证言不具有证明力。本院对于刘春信二审提交的新证据认证如下：证人宗某无正当理由未出庭证实该份书面证言的真实性，故本院对该份证据不予采信。二审经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉及被上诉人的答辩，归纳本案争议的焦点问题为，一、刘春龙占有处分刘春信的塔吊是否构成侵权、应否承担赔偿责任以及原审对于赔偿数额的认定是否正确；二、刘春信要求刘春龙支付其工具折价赔偿款是否应予支持；三、刘春信所主张的债权是否超过诉讼时效期间。对于焦点问题一，关于刘春龙占有塔吊的原因，刘春信主张其是将塔吊租给刘春龙的，但其原审中提交的由徐伦城出具的《事实情况》中对于关键事实存在改动，且徐伦城对于改动部分不予认可；对于其与徐伦城的通话录音，因无法核实其客观真实性，该证据不能作为认定租赁关系的依据；对于其提交的两份书面证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九之规定，无正当理由未出庭的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，故两份证人证言亦不能支持刘春信主张的成立。综上，刘春信未能提交充分有效的证据证明双方存在租赁塔吊的事实。对于刘春龙主张的刘春信用塔吊抵账的事实，亦无充足证据证实。故刘春龙处分刘春信所有的塔吊构成侵权，其应承担赔偿责任。关于赔偿的数额，刘春信主张塔吊价值为6万元，其证明的依据仅有公证的证人证言，刘春龙对此不予认可，并称其处分的价格为2万元，因此原审酌情折中认定赔偿金额为4万元公平合理，本院依法予以确认。对于焦点问题二，刘春信主张刘春龙拉走其施工工具，但并无充分有效的证据证实，故要求刘春龙赔偿其工具折价款的诉请不应予以支持。对于焦点问题三，刘春龙自认其在2010年冬天把刘春信的塔吊处理给他人，直至刘春信2012年11月其侵权状态一直在持续，故刘春龙主张的债权并未超过诉讼时效期间。关于本案所涉的公证费和保全费负担问题，因原审支持了刘春信的部分诉讼请求，故原审法院依法裁决由双方对各项费用进行分担并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，二审予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费由上诉人刘春信负担6543元，由上诉人刘春龙负担800元。本判决为终审判决。审 判 长  李 莹审 判 员  杨丽娜代理审判员  单 伟二〇一六年五月三十日书 记 员  高文娜