吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉01民终第762号上诉人（原审原告）：吉林省科奇传媒有限责任公司。住所：长春市朝阳区。法定代表人：李大宇，总经理。委托代理人：李晓雨，吉林全策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长春通盛鸿业房地产开发有限公司。住所：长春市净月开发区。法定代表人：王恩荣，总经理。委托代理人：刘晓柯，经理。上诉人吉林省科奇传媒有限责任公司（以下简称为“科奇公司”）因与被上诉人长春通盛鸿业房地产开发有限公司（以下简称为“通盛公司”）广告合同纠纷一案，不服长春净月高新技术产业开发区人民法院（2015）长净开民初字第864号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人科奇公司法定代表人李大宇、委托代理人李晓雨，被上诉人通盛公司委托代理人刘晓柯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。科奇公司在原审诉称：科奇公司是《新文化报社》2014年一级广告代理公司，与通盛公司签订了《广告发布合同》及附件，约定了广告发布内容、价格及违约责任等内容。2014年8月6日，科奇公司按约定为通盛公司发布了九鼎泰和项目彩色房地产广告，价格经通盛公司申请优惠后为9.6万元，科奇公司为通盛公司开具发票。广告发布后，通盛公司一直拒不付款。据合同约定，通盛公司应支付科奇公司广告款9.6万元及该款自2014年12月20日至2015年10月31日共计316日按每日0.5‰计算的违约金。科奇公司为维护公司合法权益，诉讼至法院，请求法院依法判令通盛公司立即支付科奇公司广告款9.6万元及自2014年12月12日至2015年10月31日期间的违约金15168元，共计111168元。诉讼费用由通盛公司承担。通盛公司在原审辩称：我方认为我方不存在违约，恰恰是科奇公司没依照合同约定履行合同义务和条件。合同中第二条第四款、第五款，第四条第三款，第五条中的科奇公司权利义务第一款，以及科奇公司权利义务第二款，第六条第三款、第四款，这些义务科奇公司都没有遵守和履行。依据这些条款的约定，我方不承担广告费用9.6万元及违约金，请法院驳回科奇公司的诉讼请求。原审法院经审理查明：科奇公司被新文化报社授权为《新文化报》2014年一级广告代理公司，并独家代理房地产行业广告。2014年4月14日，科奇公司与通盛公司签订广告发布合同一份，约定：2014年3—12月，科奇公司为通盛公司在新文化报发布九鼎泰和项目推广信息。收费标准：通盛公司按广告投放日享受2014年《新文化报广告刊例》价格的7折优惠结算，其中套红版价格在黑白版价格的基础上加收30%，彩塑版价格在黑白版价格基础上加收50%。广告发布的履行，包括广告的具体发布形式、位置、期限、价格、折扣等，均以双方盖章确认的《广告发布执行单》为准。另查，郭某某原系通盛公司工作人员，在科奇公司与通盛公司沟通关于广告发布事宜期间，任策划主管，关于广告发布事宜的决定权及广告费的结算，郭某某未得到通盛公司授权。2014年8月6日，科奇公司为通盛公司在新文化报发布广告一期，通盛公司单方结算并开具发票产生广告费9.6万元。庭审中，科奇公司提供的其工作人员与郭某某的电子邮件往来截屏为：2014年8月5日新文化报半版、2014年9月3日九鼎泰和9月3日活动通稿（新），未附附件或图纸。直至科奇公司诉讼时止，通盛公司未给付科奇公司广告费。上述事实有科奇公司提供的广告发布合同、授权证明、电子邮件往来截屏、2014年8月6日新文化报等经庭审举证、质证的证据在卷为凭，足资认定。原审法院认为：科奇公司与通盛公司于2014年4月14日签订的广告发布合同，系双方当事人的真实意思表示且达成一致，不违反法律、法规及国家相关政策的规定，该合同真实、合法、有效，双方当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。广告发布合同第二条第五款明确约定，“广告发布的履行，包括广告的具体发布形式、位置、期限、价格、折后等，均以双方盖章确认的《广告发布执行单》为准。”而本案中，虽然科奇公司确于2014年8月6日在新文化报上为通盛公司发布广告一期，但其关于发布广告的内容等均未按照合同约定系在与通盛公司达成一致意见且形成广告发布执行单后的情况下为通盛公司发布的。其就广告发布事宜仅是与通盛公司时任策划主管郭某某进行过磋商。首先关于广告发布事宜的决定权，郭某某并未得到通盛公司授权；其次，科奇公司在庭审中所举与郭某某互通电子邮件仅为标题截屏，没有附件或相关图片，该证据仅能证明科奇公司就广告发布事宜与郭某某进行过磋商，并不能证明科奇公司、通盛公司双方就广告发布的具体内容已达成一致意见；再次，就广告费的结算，庭审中，科奇公司称关于广告费的结算9.6万元系其工作人员与郭某某进行结算后所得，但科奇公司并未提供证据予以证明其确与郭某某进行结算，且通盛公司否认郭某某得到结算广告费的授权，故对于科奇公司开具的发票，仅能视为系其单方结算行为，不能作为证据予以采纳。综上，对于科奇公司要求通盛公司立即支付科奇公司广告款9.6万元及自2014年12月12日至2015年10月31日期间的违约金15168元，共计111168元的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：驳回科奇公司的诉讼请求。案件受理费2523元，诉讼保全费1076元，由科奇公司负担。原审法院宣判后，科奇公司不服，向本院提起上诉。上诉人科奇公司要求：一、撤销（2015）长净开民初字第864号民事判决，依法改判；二、诉讼费用及保全费用由通盛公司负担。其上诉理由是：1.原审法院对郭某某未得到通盛公司授权对广告发布事宜进行结算的认定是错误的。庭审查明，案涉广告发布时，郭某某是通盛公司的策划主管，科奇公司为通盛公司只发过一次广告，且郭某某是经办人。广告发布后，科奇公司为通盛公司开具了发票。通盛公司辩解郭某某未得到授权决定广告发布事宜，但这是其内部程序，其职务为策划主管，构成表见代理。2.原审法院对科奇公司开具发票是单方结算行为的认定是错误的。科奇公司开具发票价格9.6万元比约定的刊例价格优惠，是郭某某代表通盛公司与科奇公司进行优惠申请、磋商后的结果，通盛公司反诉状也证实其收到发票，不是单方结算行为。3.合同履行过程中，双方以事实履行行为对合同条款进行了变更。案涉合同第二条约定“广告的具体发布形式、位置、期限、价格、折扣等，均以双方盖章确认的《广告发布执行单》为准”，该条款并未实际履行。合同履行过程中，双方均未提供《广告发布执行单》，郭某某代表通盛公司向科奇公司提供邮件提供广告发布内容，与通盛公司协商确定广告发布价格为9.6万元，科奇公司据此实际为通盛公司发布了广告。双方以事实履行行为对合同内容进行了变更。被上诉人通盛公司辩称：一审判决事实清楚，法律适用正确，二审应予维持。本院开庭审理过程中，上诉人提交证据及所要证明的问题：证据一：新文化报社广告出具的情况说明一份，证明：被上诉人经上诉人代理发布在新文化报上的广告，广告费的计算方式。被上诉人质证：对证据的真实性没有异议，但是我认为没有法定的效力，也证明不了要证明的问题，价格计算方式和我们约定的不符。证据二：上诉人的法定代表人李大宇、上诉人的工作人员陈某某与被上诉人原工作人员郭某某之间的谈话录音，证明：上诉人已经按照被上诉人的要求发布了广告。被上诉人质证：对于证据的真实性有异议，无法确定是谁说的，不能证实录音的来源和手段，证实的内容与一审时说的内容是矛盾的，一审时说郭某某是表见代理。上诉人所提交的证据里表达的是这件事不是他能定下来的，是要按照公司的程序来确定的。经上诉人申请，证人陈某某出庭作证：我是上诉人公司的工作人员，曾经和通盛鸿业房地产公司合作过，今天来证明和郭某某、李大宇谈话的事实，录音是我录的。上诉人质证：证人能够证明上诉人提交的录音证据中郭某某是其本人，且是在没有被胁迫、威胁等情况下做出的真实的意思表示，郭某某的谈话内容能够证明案件事实。被上诉人质证：我方认为证人和上诉人存在利害关系，不具备证人效力；另外基于郭某某对于双方纠纷的事情是知情的，而且在这种情况下经过证人的邀约，郭某某能够共同进餐的事实，证明郭某某与另两位录音当事人的关系和情感已经突破了正常的关系，所以假设这份证据是真实的，其产生的方式值得怀疑。本案经二审审理查明的事实与原审判决所认定的事实基本一致。本院认为：上诉人科奇公司与被上诉人通盛公司之间签订的《广告发布合同》，是双方当事人的真实意思表示，依法成立，合法有效，双方均应当按照合同约定行使权利履行义务。现上诉人科奇公司要求被上诉人通盛公司履行支付广告费的合同义务，根据《广告发布合同》第四条的约定，“自第一次刊发之日起，每个月为一个结算单位”，因此，上诉人科奇公司请求支付广告费的前提条件是依约履行了广告发布义务。对于己方的合同义务是否履行，应由义务人负证明责任。按照《广告发布合同》第二条第5项的约定，广告相关所有内容应当以双方盖章确认的《广告发布执行单》为准，上诉人主张“以事实履行行为对合同内容进行了变更”，对此应由上诉人科奇公司负证明责任。科奇公司所提交的录音证据，被上诉人对于录音中的讲话人的身份有异议，虽然有陈某某出庭作证，但证人为上诉人科奇公司的员工，与上诉人存在利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”的规定，在上诉人科奇公司不能提供其他证据与证人陈某某的证言相互印证的情况下，仅有证人陈某某的证言不能认定录音中讲话者为被上诉人前员工郭某某。而且从该录音中亦未有关于郭某某表示代表被上诉人公司对上诉人科奇公司所发布广告进行了认可，或是郭某某明确表示广告内容为其提供给科奇公司。因此，对于上诉人科奇公司是否按照合同约定履行完毕了广告发布义务，上诉人科奇公司并未完成证明责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2523元，由上诉人吉林省科奇传媒有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李雨萍代理审判员  闫 冬代理审判员  于喜华二〇一六年五月九日书 记 员  邹 悦