陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民终3426号上诉人（原审原告）陕西奥达建筑工程有限公司，住所地陕西省西安市碑林区建国路111号。法定代表人王发友，该公司总经理。委托代理人韩宗谋，该公司员工。委托代理人代学文，该公司员工。被上诉人（原审被告）天地源股份有限公司，住所地上海市浦东新区张杨路500号26层K单元。法定代表人俞向前，该公司董事长。委托代理人魏伟，陕西橡树律师事务所律师。上诉人陕西奥达建筑工程有限公司（以下简称：奥达公司）因与被上诉人天地源股份有限公司（以下简称：天地源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2014）雁民初字第03407号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人奥达公司委托代理人代学文，被上诉人天地源公司委托代理人魏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。奥达公司向原审法院起诉称：2003年11月10日，奥达公司与天地源西安分公司签订《枫林绿洲B4、5、6号楼及地下车库工程施工合同》，约定天地源西安分公司将枫林绿洲一期B4、5、6号楼及地下车库的土建、安装工程发包给奥达公司施工，合同还对工程内容、价款及付款方式等进行了约定。合同签订后，奥达公司按约将该工程施工内容全部履行完毕，但天地源西安分公司至今未按约足额支付工程款，下欠498781.98元，奥达公司多次催促未果。2013年12月25日，天地源西安分公司决议解散注销，但未通知奥达公司申报债权，导致奥达公司债权至今未获清偿。根据相关法律规定，天地源西安分公司系天地源公司依法设立的分公司，且天地源西安分公司已注销，其民事责任应由天地源公司承担。故诉至法院，请求判令：1、天地源公司向奥达公司支付工程款498781.98元。2、本案案件受理费由天地源公司承担。原审法院经审理查明：2003年11月10日，奥达公司（乙方）与天地源西安分公司（甲方）签订《枫林绿洲B4、5、6号楼及地下车库工程施工合同》，约定奥达公司承包该项目全部土建、安装工程，合同还对工期、价款、图纸、资料、保修等内容进行了约定。合同第十一条第一款第2项约定，本工程执行按月末结算，竣工后清算的办法，乙方于每月20日前向监理公司报送当月已完成工程量进度表，乙方累计完成工作量200万元后，甲方开始付款。甲方于次月10日前按审核进度的70%支付给乙方当月进度款。工程进度款累计付到工程总造价的70%时，甲方停止付款，待工程竣工验收合格、结算审核生效后，扣除3%保修金后三个月内付清。2004年至2006年，奥达公司施工的涉案项目多次被评为文明工地称号。2005年8月31日，涉案工程经天地源西安分公司验收合格。2005年11月17日，天地源西安分公司向奥达公司发送天地源西司发函﹝2005﹞13号函，称由奥达公司承建的枫林绿洲B6#楼因工程质量及维修不力等问题引发了多起业主投诉事件，已严重损害了公司的企业声誉和品牌形象……目前已发生各类业主损失补偿及维修费用20余万元，请贵公司接此函后两日内委派相关人员前来我公司对账，否则将视为对上述款项予以默认，我公司将直接从应付贵公司的工程质保金中代扣代付。2005年11月19日，奥达公司复函称业主不让维修，只要求索赔，天地源公司维修人员属单方行为，未与奥达公司商量，故对补偿以及维修费用高达20余万元不予认可。2006年1月17日，经陕西希格玛工程造价咨询有限公司审核，奥达公司与天地源西安分公司盖章确认，涉案工程的总造价为23399969.90元。2007年，西安新达建筑制品有限责任公司（以下简称“新达公司”）将奥达公司起诉至碑林法院，要求支付货款1332000元。碑林法院于2007年10月24日作出（2007）碑民三初字第1168号民事判决（该案系缺席审理），判令判决生效后即日，奥达公司向新达公司清付货款1332000元。2013年6月6日，碑林法院向天地源西安置业分公司送达协助执行通知书，要求将奥达公司的应得款104万元扣划至碑林法院账户内，该104万元于2013年9月13日付至碑林法院账户。同年，奥达公司申请再审，碑林法院于2013年7月26日作出（2013）碑民监字第00007号民事裁定，裁定再审。再审过程中，天地源西安分公司向碑林法院陈述其未收到过委托付款手续，亦未进行相关付款，其根据碑林法院协助执行通知书将奥达公司应得款104万元整划拨到法院指令账户，协助执行的104万元是天地源西安分公司查账还有质保金112万余元，经过与物业核对，质保金应再扣75000元，故只能扣划104万元。碑林法院于2014年3月14日作出（2014）碑民再初字第00005号民事判决，查明下列事实：2007年1月25日，奥达公司出具委托付款书，载明委托天地源西安分公司将应付奥达公司的工程款1332000元直接付给新达公司。但此后天地源西安分公司并未向新达公司支付上述款项。至该案再审时，奥达公司与天地源西安分公司对涉案的枫林绿洲相关建设工程虽已经过审计，但双方对工程余款清结尚未形成一致意见。碑林法院认为奥达公司开出委托付款书后，其作为付款义务人，有责任了解欠款支付情况；而且第三人如向新达公司付款，第三人与奥达公司之间必然有相关财务手续，奥达公司在未收到相关财务手续的情况下，其称对该笔款项已下账，显然不合情理，奥达公司对欠款未及时清偿负相应责任，据此判决维持（2007）碑民三初字第1168号民事判决主文。该判决已生效。2013年12月17日，天地源公司因经营决策问题决定停止天地源西安分公司企业经营，债权债务已清算完毕，如有遗留问题，一切均由总公司承担。后天地源西安分公司于2013年12月15日注销。庭审中，奥达公司称涉案工程结算造价为23739375.90元，天地源西安分公司直接付款14702789元、甲供材7024840.69元、水电费扣款34084.83元、扣税金438879.40元、协助碑林法院支付第三方款项104万元，天地源西安分公司下欠奥达公司498781.98元。针对该意见，奥达公司提交了对账单予以证明。天地源公司对此不予认可，称该对账单无任何人员签字，且本案早已过诉讼时效。天地源公司称涉案工程发生诸多质量问题，经其多次通知，奥达公司拒绝履行保修义务，天地源西安分公司即自行维修，相关维修费用应当在保修金内扣除。针对该意见，天地源公司提交了维修协议书、发票、快递单、转账凭证、现金凭证、收据工资发放表、业主意见反馈单、扣款单等证据予以证明。奥达公司对此不予认可，称自2005年11月19日以后，天地源西安分公司未向其通知过维修事宜，故对此后的维修事宜不予认可。经询，奥达公司认为合同约定的最长质保期为5年，故天地源西安分公司应于2010年12月30日前支付全部款项并退还质保金，其自2007年向新达公司出具委托付款书后，委托天地源西安分公司支付全部工程余款，即认为债权已经转让给新达公司，天地源西安分公司不再欠付款项，但天地源西安分公司并未向新达公司付款，后奥达公司又称其不清楚在2010年12月质保期满后未向天地源西安分公司索要质保金1538781.98元的原因。天地源公司称奥达公司于2007年向新达公司出具委托付款手续，但未通知天地源西安分公司，亦未落实委托付款的情况是否实际发生，故涉案工程全部余款及质保金已超过诉讼时效。奥达公司称其与天地源西安分公司至今未结算，故主张本案诉请未过诉讼时效。原审法院认为：奥达公司与天地源西安分公司签订的《枫林绿洲B4、5、6号楼及地下车库工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，依法成立，合法有效，双方当事人均应依约履行。奥达公司称涉案工程至今尚未结算，但天地源公司提交的工程结算审核认证单足以证明奥达公司与天地源西安分公司于2006年1月17日就涉案工程进行了结算，结算金额为23399969.90元。奥达公司称天地源西安分公司尚欠498781.98元未予支付，仅提交了未经双方当事人盖章确认的对账单予以证明，但该对账单上亦载明存在支付业主赔偿扣款387739.12元的情况，天地源公司也提交众多证据证明维修和赔偿业主款项的事实，故奥达公司要求支付剩余款项498781.98元之诉请，缺乏事实和法律依据。关于诉讼时效一节，合同第十一条第一款第2项约定，本工程执行按月末结算，竣工后清算的办法，乙方于每月20日前向监理公司报送当月已完成工程量进度表，乙方累计完成工作量200万元后，甲方开始付款。甲方于次月10日前按审核进度的70%支付给乙方当月进度款。工程进度款累计付到工程总造价的70%时，甲方停止付款，待工程竣工验收合格、结算审核生效后，扣除3%保修金后三个月内付清。故保修金外的工程余款的支付截止时间为2006年4月17日，诉讼时效自2006年4月18日起算。合同第十五条第二款约定的最长质保期限为5年，涉案工程自2005年8月31日验收合格，保修期于2010年8月31日届满，保修金至迟应于2010年9月30日退还奥达公司，诉讼时效自2010年10月1日起算。奥达公司称其向新达公司出具委托付款书即认为债权已经转让的意见，不符合法律规定，且委托付款的行为不影响其依据涉案合同向天地源西安分公司主张剩余债权的权利，奥达公司未提交证据证明其自2006年4月18日至2013年申请再审期间向天地源西安分公司主张过债权，亦未提交证据证明涉案工程款发生过诉讼时效中止、中断的情况，并称其不知晓质保期满后未索要质保金的原因，故涉案工程余款、保修金分别于2008年4月18日、2012年10月1日超过2年诉讼时效。至于奥达公司称天地源西安分公司于2013年9月向碑林法院执行局支付104万元的行为，系由于新达公司申请执行，并非奥达公司主张债权的结果。综上，对奥达公司之全部诉请不予支持。遂依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定，判决：驳回奥达公司全部诉讼请求。案件受理费8782元，由奥达公司承担。宣判后，奥达公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院审理本案严重超过了法定审限，程序违法。二、原审法院适用法律错误，本案没有超过诉讼时效。2013年6月，碑林法院向天地源西安分公司发出了协助执行通知书，天地源西安分公司收到后没有提出协助执行异议，且通过银行转账方式主动向碑林法院转账支付104万元，承认了下欠奥达公司款项的事实，并实际履行了对奥达公司部分欠款的付款义务，确认了对奥达公司负有债务。2013年11月，天地源西安分公司在(2014)碑民再初字第00005号买卖合同纠纷一案中，作为第三人参加庭审，述称承认双方对工程余款清结尚未形成一致意见，其举证的财务账明细显示仍下欠奥达公司111042.86元，自认了欠款的事实，而且该财务账明细中也列明记载了其向碑林法院支付104万元的事实。奥达公司于2014年5月起诉主张债权根本没有超过2年诉讼时效。三、原审法院认定事实错误。1、2006年1月，天地源西安分公司委托陕西希格玛工程造价咨询有限公司对本案涉及的工程进行了审计结算以及二次补充审计。双方于2006年1月17日对第一次审计结算予以盖章认可。2007年10月16日，陕西希格玛工程造价咨询有限公司对该工程作出了二次补充审计，但奥达公司以补充审计偏低、天地源西安分公司以补充审计偏高为由，对审计结果均存在异议，双方没有签章最终确认总结算价款，所以总结算造价金额无法确定。原审法院认定第一次审计结算数据23399969.9元为总结算金额，没有任何事实及法律依据。天地源西安分公司作为第三人在碑林法院参加庭审时，当庭承认双方对该工程余款清结尚未形成一致意见的事实，生效的民事判决对此也予以认定。2、天地源西安分公司向碑林法院提交的财务账明细显示仍欠奥达公司111042.86元，已构成自认。原审法院认定奥达公司的诉讼请求缺乏事实依据，显系错误。涉案工程竣工验收合格后交付使用，不存在质量缺陷问题。天地源公司在质保期间仅于2005年11月向奥达公司致函，要求奥达公司履行质保维修义务.奥达公司及时前往涉案工程小区进行检查勘验，但业主不让奥达公司维修防护，故奥达公司主观上实际履行了质保义务，不存在工程质保过错责任。自2005年11月后，天地源公司再未告知房屋存在质保问题、要求奥达公司履行质保义务。因此，天地源公司扣减387739.12元保修金没有任何事实依据。天地源公司提交了大量的维修费用明细及相关凭证，以证明其扣减保修金的合理合法性。该证据中，部分证据仅是复印件，不应采信。由于自2005年1月后，天地源公司再没有要求奥达公司履行质保义务，所以对此后的证据奥达公司不予认可。奥达公司对维修行为是否真实发生、维修申请人是否为房屋业主、维修费标准是否合理提出异议，原审法院在没有核实的情况下，错误认定天地源公司扣减387739.12元保修金真实有效，严重侵害了奥达公司的合法权益。该保修金数额与111042.86元欠付工程款合计498781.98元，即为奥达公司主张的债权数额。原审法院认定对账单未经双方当事人盖章认可，又认定该对账单亦载明存在支付业主赔偿扣款387739.12元的情况，自相矛盾。在碑林案件审理期间，奥达公司在与天地源西安分公司对账后，请求人民法院将天地源西安分公司下欠奥达公司的款项直接代付给新达公司。碑林法院据此向天地源西安分公司送达了协助执行通知书，天地源西安分公司收到后没有提出协助执行异议。原审法院错误认定天地源西安分公司向碑林法院执行局支付104万元的行为系新达公司申请执行，并非奥达公司主张债权的结果。该认定严重失实，而且违背事实常理、逻辑。新达公司与天地源西安分公司没有直接业务往来，新达公司也不知道天地源西安分公司欠付奥达公司款项的情况，其不可能主动向碑林法院申请执行天地源西安分公司。综上，请求判令：一、撤销原判，改判天地源公司向奥达公司支付下欠工程款498781.98元；二、一、二审诉讼费用由天地源公司承担。天地源公司辩称：一、工程完工后双方于2006年1月17日会同第三方陕西希格玛工程造价咨询有限公司对工程进行了最终结算，结算金额为23399969.9元。奥达公司起诉要求支付剩余工程款项，但奥达公司在一审多次庭审过程中始终未能在出示诸如工程款支付情况、甲供设备材料清单、工程结算资料、签证单、签收记录等证据。让人不解的是奥达公司甚至连自己收了多少工程款都不清楚，其所主张的数字来源于一份未经双方签字盖章的对账单。该对账单并非结算依据，根本无法证明奥达公司的主张，故奥达公司主张的498781.98元没有事实与法律依据，理应驳回。二、奥达公司的起诉已超过了法律规定2年的一般诉讼时效。合同中关于工程款的支付约定为“……待工程竣工验收合格、结算审核生效后，扣除3%保修金后三个月内付清。”双方于2006年1月17日进行了结算。如天地源公司未在2006年4月17日前支付工程款，则奥达公司应于2006年4月18日起二年内向天地源公司主张权益。然而奥达公司并未在法定诉讼时效期限内行使该项权利。本案也不存在诉讼时效中止、中断的情形。诉讼时效中断可以反复计算，但“提起诉讼”及“当事人一方提出要求”的前提是首次必须发生在两年之内（即2006年4月18日至2008年4月17日），且以后也要在两年内“提起诉讼”或“提出要求”，否则诉讼时效视为超过。因为奥达公司没有在法定的两年内实施该行为，更没有持续有效地实施该行为，所以诉讼时效中断不能成立。天地源公司也没有同意对奥达公司履行义务。即使2013年天地源公司作为第三人参加了奥达公司的案件审理，但天地源公司始终没有向奥达公司作出同意履行的意思表示。所以奥达公司的起诉已过诉讼时效，且没有法定的中止、中断事由。综上，原判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。本院经审理查明：奥达公司对原审法院查明的事实中的“2006年1月17日，经陕西希格玛工程造价咨询有限公司审核，奥达公司与天地源西安分公司盖章确认，涉案工程的总造价为23399969.90元”持有异议，认为该结算是对部分工程项目造价进行的结算。奥达公司对原审法院查明的其余事实没有异议。天地源公司对原审法院查明的事实均无异议。另查明：2006年1月17日，经陕西希格玛工程造价咨询有限公司审核，奥达公司与天地源西安分公司盖章确认，土建和安装的审定造价为23399969.90元，其中包含的工程项目有：1、合同价，2、B4、B5#土建变更，3、B6#土建变更，4、地下车库土建部分，5、B4、B5、B6#土建签证，6、B4、B5#安装部分，7、B6#安装部分,8、地下车库安装部分。奥达公司认为该审定造价中2、3、5、6、7项中有遗漏项目，弱电预埋、水暖项目没有计入。（2014）碑民再初字第00005号案审理过程中，天地源公司向碑林法院提交了涉案工程的财务账明细表，该财务账明细表最后一项显示天地源公司暂扣质保金111042.86元。奥达公司于2014年5月20日提起本案诉讼。双方当事人均认可保修期于2010年8月31日届满，依照约定保修金应当于2010年9月30日予以返还；奥达公司出具2007年1月25日委托付款书时，新达公司尚未向碑林法院提起诉讼。二审中，奥达公司申请其员工郭军龙、张天明作为证人出庭作证。郭军龙出庭作证称：2007年11月16日审核认证单奥达公司与天地源公司没有签字确认的原因是虽然西格玛公司就变更签证造价出具了审计结果，但是没有盖章；奥达公司最近一次到天地源公司对账是在2014年-2015年西安市碑林区人民法院审理案件过程中。张天明出庭作证称：在奥达公司与天地源公司的合同中郭军龙负责工程，郭玉鹏负责财务往来。其参与了奥达公司与天地源公司的对账，天地源公司最后一次付款是2015年天地源公司代付的140万元。奥达公司称已付款总额为23189453.6元（含甲供材7024840.69元），天地源公司代扣税金数额为438879.4元。天地源公司称已付款总额为23206433.64元（含甲供材7024840.69元），其代扣税金数额为453508.72。本案争议的焦点问题是：天地源公司下欠奥达公司工程款的数额。本院认为：奥达公司与天地源西安分公司于2003年11月10日签订的《枫林绿洲B4、5、6号楼及地下车库工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同生效后各方当事人均应依照约定全面履行义务。奥达公司与天地源西安分公司于2006年1月17日已经确认土建和安装的审定造价为23399969.90元。即使按照奥达公司认可的已付款总额23189453.6元，计入天地源公司应当代扣的税金438879.4元（合计23628333），天地源公司已经不再下欠奥达公司工程款。奥达公司称双方审定造价中存在遗漏项目，弱电预埋、水暖项目没有计入审定造价23399969.90元之中，但其提交的证据不足以证明其该项主张。奥达公司要求天地源公司支付下欠工程款498781.98元的主张，依据不足，本院依法不予支持。综上，奥达公司的上诉请求，依据不足，本院依法不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8782元，由上诉人陕西奥达建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  田任华审判员  张 鹏审判员  郝海辉二〇一六年五月六日书记员  汪靖朝