广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）中中法民一终字第1193号上诉人（原审原告、反诉被告）：曾繁强，男，汉族，住湖南省常宁市，公民身份号码×××0778。委托代理人：陈从虎，广东德元律师事务所律师。上诉人（原审被告）：荣顺隆（中山）房地产有限公司。住所地：广东省中山市，组织机构代码××。法定代表人：吴玉芳，该公司董事长。委托代理人：许勇，广东孚道律师事务所律师。委托代理人：黎璇。原审被告、反诉原告：杜亨栋，男，香港特别行政区居民，住广东省中山市，身份证号码×××5078（）。委托代理人：何玲玲，广东孚道律师事务所律师。委托代理人：吴文盛。原审被告：裕通建设集团有限公司。住所地：广东省广州市天河区，组织机构代码××。法定代表人：张钦泉，该公司总经理。委托代理人：林泽，广东洋三律师事务所律师。委托代理人：吴小嘉，广东洋三律师事务所律师。上诉人曾繁强、荣顺隆（中山）房地产有限公司（以下简称荣顺隆公司）因与原审被告、反诉原告杜亨栋、原审被告裕通建设集团有限公司（以下简称裕通公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服广东省中山市第二人民法院（2013）中二法民一初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：荣顺隆公司系房地产开发、建设、销售企业。杜亨栋系荣顺隆公司的股东、副董事长、总经理，也是荣顺隆公司法定代表人吴玉芳的儿子，其和曾繁强均无施工资质。2010年12月13日，荣顺隆公司与裕通公司签订标准施工合同，将鹿茵华庭一期17#楼A、B、C栋工程发包给裕通公司承建，合同总价为30800000元，发包人荣顺隆公司任命杜亨栋为发包人代表。2010年12月14日，裕通公司以裕通公司中山分公司名义与杜亨栋签订承包施工合同，将该项目发包给杜亨栋，合同造价（暂定）为30800000元，增加工程量以裕通公司开给建设单位的发票为准，裕通公司按本工程合同价的1.5%收取下浮率，增加部分工程款同上按1.5%收取；裕通公司同意杜亨栋为承包经营责任人，对上述工程项目的生产经营活动及质量、安全、文明、环保等负全面责任，承担裕通公司与荣顺隆公司在2010年12月13日签订的上述标准施工合同中的全部责任和义务。本工程的企业所得税（不含合同印花税）税率为合同价（或最终结算价）的2%，费用由杜亨栋承担，由裕通公司代收代缴，杜亨栋在办理“外出经营税收管理证明单”时须向裕通公司缴交约定的税金，合同印花税、营业税则由杜亨栋于当地税务机关自行缴付（在诉讼中，裕通公司声明其中山分公司与杜亨栋签订的上述施工合同的权利义务由其享有和承担，曾繁强与荣顺隆公司、杜亨栋对此均无异议）。2011年8月8日，杜亨栋与曾繁强签订《鹿茵华庭17#楼A、B、C栋施工分包合同》，将上述工程17#楼A、B、C栋土建劳务施工内容分包给曾繁强，约定本工程所需原材料由杜亨栋负责供应，本工程所需要的机械设备、机具及部分附材由曾繁强提供，如搅拌机、混凝土输送机械及泵管、附着式塔吊、提升机、钢筋模板加工机械，附材如：内外脚手架材料及模板、木方及支撑、铁钉、铁线、止水螺杆等；承包范围为17#楼土建工程，分项分部工程如下：a、地基与基础工程包括沟槽土方开挖与回填并负责保证开挖安全所需做的安全措施、截桩头、基础垫层砼浇筑、钢筋工程制安、模板工程制安及支架搭拆、混凝土工程浇筑；b、主体工程包括钢筋制安工程、混凝土浇筑工程、模板制安工程及支架搭拆、填充墙砌筑等工程；c、装饰及装修工程包括屋面工程（含屋面斜屋面保温、隔热层、铺瓦）、楼地面工程、内墙面抹灰工程、墙上挂网、防水工程、墙、地面贴砖工程、外墙抹灰、贴砖及饰面工程（含梯间乳胶漆、梯间、墙身地面、走廊、阳台、垃圾房、电梯厅、每层大堂铺贴、架空层内外铺贴）；d、综合脚手架包括外脚手架、施工马道、卸料平台、垂直防护、临边洞口防护、电梯防护、楼梯防护、电梯井内架搭设等；e、各专业收口工作，所有角位做到圆角；f、门窗水泥砂浆收口、防水工程；J、按杜亨栋要求负责搭建看楼通道；K、负责连接钢筋去锈工序；由曾繁强包工、包工期、包工程质量、进度、职业健康及安全文明施工，包生活及生产现场收生保卫，包施工、生活用水用电，包验收合格等；单价说明：按建筑面积17#楼430元／㎡（不含税），以施工图纸及有资质的测绘公司测绘的总面积为计算依据；若施工过程中因杜亨栋或设计院对原施工提出设计变更或修改，而发生超出本合同承包范围的工程量增减，则曾繁强必须根据变更或修改要求，将按实际完成的增减变更工程量，报杜亨栋审核并办理现场签证及盖章确认手续，当月发生并完成验收的工程变更签证项目在当月办理结算手续；付款方式为按进度分期付款，工程竣工验收合格后，并办理完工程结算且双方签字确认无误后，7天内支付到合同总价的98%，余下2%作为保修金，待保修期满一年后一星期内结算；工程工期：1.开工起380日竣工；2.曾繁强在签订本合同时，应充分考虑外来因素或天气变化造成的工期影响，除下列情况外，不论何种情况发生总竣工日期均不得顺延：（1）杜亨栋和设计院提出的重大变更（按直接影响的施工时间为准）；（2）不可抗力；（3）杜亨栋材料未按计划到位或劳务承包工程款支付不及时；（4）停水、停电超过4小时；保修、保质：曾繁强应按国家和本市有关政策法规以及杜亨栋提出的要求对该土建工程正常使用给予壹年免费保修期，此保修期从竣工验收交付使用并在双方签订保修协议之日起计算；违约责任：1.杜亨栋违约责任：杜亨栋未及时将曾繁强报送并经杜亨栋审批的材料、设备采购供应到位，曾繁强则及时跟杜亨栋协调及进行相关进度计划的调整，经杜亨栋确认无法满足曾繁强施工时，同意将延误的工期顺延；2.曾繁强违约责任：延误工期，因曾繁强自身原因延误工期，工程不能按曾繁强报送并经杜亨栋审核批准的月进度计划完成的，曾繁强每延误工期一天，应向杜亨栋交付违约金，计算方法为每延误一天，则杜亨栋对曾繁强罚款1000元／天。合同签订后，曾繁强依约进场施工，杜亨栋作为荣顺隆公司发包人代表参加裕通公司、荣顺隆公司、曾繁强及机电安装方等参加的相关工程例会，杜亨栋作为发包人代表就施工事宜进行管理或由荣顺隆公司直接向曾繁强发出指令。涉案工程报建所需资料、工程资料由荣顺隆公司自己准备好后提交给裕通公司盖章，曾繁强在施工过程中不受裕通公司的管理；裕通公司未向施工现场派驻施工人员，仅是为了减少和预防风险派出了监督安全和质量的两三位员工，上述员工工资由荣顺隆公司实际支付；裕通公司未向施工现场提供大型机械设备，本案施工现场所需的塔吊、排栅、模板等均由曾繁强个人提供或租赁。后因在工程总造价、预付款、增加工程等方面存在争议，双方于2012年8月28日在中山市横栏镇人民调解委员会主持调解下，解除上述合同，双方约定上述工程未完工部分，不需要由曾繁强进行施工；双方就17#A、B、C栋的工程结算由横栏城乡建设局指定有资质单位进行核算，双方如有异议，可上诉法院；曾繁强的工人收到剩余工资后，签订合同之日15日内，曾繁强必须把15#16#楼及15#16#地下停车库的材料和相关设备搬离工地、等17#楼的评估结算报告出来后50天内把17#楼的材料和相关设备搬离工地并保证工人不到工地闹事，否则需要赔偿杜亨栋1000000元作为违约金；17#楼完成主体8-屋顶砌筑工程后7天内，双方确定无误，杜亨栋将工程合同总价的5%的工程款划到政府指定的账号；17#楼评估报告出来后，双方无异议的情况下，多除少补，多除少补的款项7天内划到政府指定的账号；任何一方违反上述约定，需要赔偿守约方1000000元作为违约金。上述调解协议签署后，由于争议较大，双方未能共同委托横栏城乡建设局指定有资质单位进行核算，相关设备及外排栅、生活设施也未搬离工地现场。双方协商未果，曾繁强向原审法院提起诉讼，请求判令：一、判令荣顺隆公司、裕通公司、杜亨栋支付工程款14206383元及利息；二、1.判令荣顺隆公司、裕通公司、杜亨栋赔偿排栅重置费用损失3000000元（具体以评估为准）；2.判令荣顺隆公司、裕通公司、杜亨栋赔偿占用排栅造成的损失［从2012年12月17日计至支付排栅重置费用之日（占用天数）止，以42840平方米×0.35元／平方米／天×占用天数计］；3.判令荣顺隆公司、裕通公司、杜亨栋赔偿占用提升机造成的损失，暂定为人民币78000元（占用期间从2012年12月17日计至2013年10月16日实际返还之日，2600元／月／台×3台×10个月）；4.判令荣顺隆公司、裕通公司、杜亨栋赔偿遣散人员费用及因看管排栅等设施产生的费用合计200800元；5.判令荣顺隆公司、裕通公司、杜亨栋赔偿曾繁强搭建生活设施重置费用损失500000元（具体以评估为准）；三、判令对仍在荣顺隆公司名下的尚未处置的鹿茵华庭17#楼（中山市国土资源局备案登记号为鹿茵华庭9、10、11幢）案涉工程建筑物在折价、拍卖的价款中在上述一、二项诉求所涉费用的工程款范围内享有优先受偿权；四、本案诉讼费用由荣顺隆公司、裕通公司、杜亨栋承担。原审期间，被上诉人杜亨栋提起反诉，请求判令：一、曾繁强赔偿杜亨栋损失人民币1000000元；二、判令曾繁强向杜亨栋返还人民币33923.4元；三、曾繁强承担本案诉讼费用。原审期间，杜亨栋认为系曾繁强未依约与杜亨栋共同委托有资质的单位对工程进行评估，亦未将相关材料及设备搬离工地，严重阻碍了工程进度，违反了协议约定；曾繁强对此不予确认，认为系荣顺隆公司阻碍其将上述材料和设备搬离，导致其巨额损失。曾繁强提供的视听资料、调查笔录、证人证言及原审法院依职权调取的公安机关的询问笔录等证据证实，荣顺隆公司为继续利用外排栅和物料提升机，阻止曾繁强拆除上述设施，而与曾繁强协商购买排栅，因价格问题协商不成，2012年12月17日，曾繁强拆除过两层排栅并准备拆除三台提升机，后因荣顺隆公司阻止没有继续拆下去，2013年10月份荣顺隆公司又把拆掉的两层排栅重新搭建好，然后继续施工。上述排栅于2014年1月22日由杜亨栋负责拆除，2014年2月12日，杜亨栋向曾繁强发出通知函，要求其于2014年2月20日之前前来工地接收全部已经拆除的排栅配件及相关材料，逾期不接收，将视为曾繁强同意其将上述排栅配件及材料放置任意地点，由曾繁强自行负责看管责任。曾繁强则认为上述排栅及生活设施均已毁损，难以继续利用，要求荣顺隆公司、裕通公司、杜亨栋赔偿上述排栅的重置费用、因占用上述排栅给其造成的损失（从2012年12月17日起以42840平方米计算，按每平方米0.35元计至支付排栅重置费用之日）、遣散人员费用及因看管排栅等设施而产生的费用。曾繁强无提供证据证实其于2014年2月20日之前前往工地接收上述排栅配件及相关材料，也无提供证据证实上述排栅配件及相关材料均已毁损，难以继续利用。另物料提升机三台于2013年12月6日由曾繁强自行拆除，杜亨栋确认提升机于2013年年底前拆除。曾繁强要求荣顺隆公司、裕通公司、杜亨栋赔偿因占用提升机给其造成的损失78000元（从2012年12月17日起计至2013年10月16日实际返还之日，按三台，每台2600元／月，计10个月）。而广东正中信德建设工程咨询有限公司（以下简称正中信德公司）向原审法院出具的物料提升机、外排栅租金标准的参考意见函载明：物料提升机租金约为2500元／台／月、外排栅延期使用日租金标准约为0.55元／㎡；中山市捷高建设工程事务所有限公司向原审法院出具的物料提升机、外排栅租金标准的参考意见函则载明：物料提升机租金约为2700元／台／月、外排栅延期使用日租金标准约为0.1元／㎡。曾繁强同意物料提升机的租金按2500元／台／月计算；荣顺隆公司则认为物料提升机租金标准应为2400元／台／月、外排栅延期使用日租金标准最高应为0.175元／㎡／天。另曾繁强还要求荣顺隆公司、裕通公司、杜亨栋赔偿其搭建的生活设施重置费用损失500000元，但其未提供证据证实荣顺隆公司、裕通公司、杜亨栋阻止其拆除生活设施。原审法院另查明：涉案工程于2012年12月17日经竣工验收合格。诉讼期间，原审法院根据曾繁强的申请，并征得荣顺隆公司、裕通公司、杜亨栋同意，委托中山市捷高建设工程事务所有限公司（以下简称捷高公司）对涉案工程造价进行鉴定评估，曾繁强为此预付了鉴定费用280000元。2014年6月18日，捷高公司向原审法院出具中捷造字第20140210号《中山市横栏镇鹿茵华庭17#楼ABC栋土建工程纠纷工程报告书》，鉴定结论为：方案一：已完成部分按定额评估造价为人民币12500813.53元；方案二：按合同评估的已完成部分工程造价为人民币9103217.42元。另该鉴定报告载明涉案工程的综合钢脚手架的面积为29586.22㎡。原审法院又查明：杜亨栋主张其已向曾繁强支付工程款7805100.50元，为此，杜亨栋提供了相关收据、委托书、工程款申请表、审批表、工资支付协议书等支付凭证拟证实，上述审批表“总经理”一栏中有杜亨栋的签名；曾繁强只确认其已收取工程款5347525元，而对其中2012年8月9日金额为14575.50元的水电费用表有异议，认为该费用已扣除，经查，该费用为2012年7月2日至8月2日的水电费用，其无提供证据证实该费用已扣除；对2012年1月12日金额为2400000元的工资支付协议书有异议，认为该款未收到，经查，杜亨栋与曾繁强于2012年1月12日签订鹿茵华庭一期工人工资支付协议书，约定杜亨栋于2012年1月13日前15∶00前支付2400000元给曾繁强用以支付鹿茵华庭一期工地工人工资，其中杜亨栋于2012年1月12日15∶00前支付曾繁强1000000元，于2012年1月13日15∶00前支付曾繁强1400000元，工资发放地点定为横栏人社分局。中山市人力资源和社会保障局横栏分局于2013年7月1日出具《关于2012年荣顺隆（中山）房地产有限公司（受委托人：杜亨栋）与曾繁强所签协议的说明》，证明2012年1月12日及2012年1月13日，杜亨栋所代表的荣顺隆（中山）房地产有限公司现金给付曾繁强共2400000元用于支付鹿茵华庭一期工地曾繁强施工班组工人工资，支付地点在横栏人社分局；杜亨栋提交的委托书、工人身份证复印件、工资签收表等证据也佐证曾繁强已实际收取上述工资款；对2011年6月21日编号为9046741金额为43000元的收据有异议，认为系与合同无关的工程款，经查，该收据显示收到“鹿茵华庭一期17楼额外工程款”。原审法院再查明：荣顺隆公司主张其已支付裕通公司17#楼工程款23628792元，对此裕通公司、杜亨栋予以确认；曾繁强对此不予确认，认为荣顺隆公司挂靠裕通公司，裕通公司并没有这么多员工收取工资，因此需要裕通公司提供相应的工资明细，杜亨栋的行为是职务行为。裕通公司主张其向杜亨栋支付了15、16、17号楼工程款合计53275960元，对此，曾繁强不予确认，认为荣顺隆公司、裕通公司、杜亨栋签订的合同工程价款是一致的，裕通公司只是收取了1.5%的挂靠费，所以不存在真实的施工付款交易。原审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷，本案争议的焦点是：一、曾繁强与荣顺隆公司、裕通公司、杜亨栋之间的法律关系？二、涉案工程造价应采用何种标准结算？三、曾繁强已收取的工程款数额？四、荣顺隆公司、裕通公司、杜亨栋是否应向曾繁强赔偿上述排栅和生活设施的重置费用、因占用上述排栅和提升机给曾繁强造成的损失及遣散人员费用与看管排栅等设施而产生的费用？五、优先受偿权的范围？六、曾繁强是否需要向杜亨栋赔偿损失？针对上述焦点一，原审法院认为，表面上荣顺隆公司与裕通公司签订施工合同，荣顺隆公司将本案工程发包给裕通公司，裕通公司与杜亨栋签订施工合同，裕通公司将上述工程转包给杜亨栋，但从荣顺隆公司与裕通公司及裕通公司与杜亨栋签订的施工合同内容及双方提供的证据来看，裕通公司将与荣顺隆公司订立的《广东省建设工程标准施工合同》中的“全部责任和义务”转回给了荣顺隆公司的副董事长、总经理、股东，也是荣顺隆公司任命的发包人代表杜亨栋，而且二者合同价款均为30800000元，裕通公司只是“按本工程合同价的1.5%收取下浮率，增加部分工程款同上按1.5%收取”；裕通公司未向施工现场派驻施工人员，仅是为了减少和预防风险派出了监督安全和工程质量的两三位员工，且该员工工资系由荣顺隆公司实际支付；裕通公司未向施工现场提供大型机械设备，施工现场所需的塔吊、排栅、模板均是由曾繁强个人提供或租赁；涉案工程报建所需资料、工程资料系由荣顺隆公司自己准备好后提交给裕通公司盖章，裕通公司仅是挂靠报建单位，曾繁强在施工过程中不受裕通公司的管理，而是直接接受荣顺隆公司的管理，甚至工程款也是曾繁强直接向荣顺隆公司申请并由荣顺隆公司支付。以上事实证明裕通公司只是名义上的承包人，荣顺隆公司并未将涉案工程实际发包给裕通公司，荣顺隆公司仅是将诉争工程挂靠在裕通公司名下报建。因裕通公司只为荣顺隆公司提供报建、备案方便而与荣顺隆公司签订施工合同，其只是名义上的承包人，其收取的也只是合同价款1.5%的下浮率，曾繁强对此也是明知的，实际上在施工管理、工程款支付等方面均在曾繁强和荣顺隆公司之间进行，故曾繁强要求裕通公司对本案债务承担连带责任，依据不足，原审法院不予支持。而杜亨栋与曾繁强签订施工合同的行为是何性质关系到本案承担责任主体问题，从双方提供的证据来看，杜亨栋是以荣顺隆公司的副董事长、总经理、股东、荣顺隆公司法定代表人吴玉芳（另股东）的儿子及荣顺隆公司发包人代表人之身份与曾繁强商谈订立施工合同；合同订立后荣顺隆公司直接或通过杜亨栋对曾繁强进行施工管理，荣顺隆公司直接向曾繁强发放工程款，曾繁强也一直认为其系与荣顺隆公司存在施工合同关系。以上事实足以证明杜亨栋与曾繁强签订施工合同并就施工事宜进行管理的行为系杜亨栋代表荣顺隆公司而履行的职务行为，上述工程应认定为系由荣顺隆公司发包给曾繁强，荣顺隆公司与曾繁强之间存在施工合同关系。当然，因曾繁强并无施工资质，故双方应为无效的施工合同关系。荣顺隆公司与曾繁强之间互享权利，互负义务。杜亨栋履行上述职务行为过程中产生的权利和义务也理应由荣顺隆公司享有或承担。另曾繁强提供的证据不足以证实杜亨栋滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益，故曾繁强要求杜亨栋对本案债务承担连带责任，依据不足，原审法院不予支持。针对上述焦点二，曾繁强认为应按定额标准结算工程造价，杜亨栋认为应采取合同约定标准结算工程造价。对此，原审法院认为，杜亨栋代表荣顺隆公司与曾繁强签订的施工合同虽因曾繁强没有施工资质而无效，但涉案工程经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，上述规定并不是代表赋予承包人选择权，即承包人可在按照合同约定或据实结算之间进行选择，而是发包人或者承包人中只要有一方请求参照合同约定支付工程款的，即使另一方并不认可，也应参照合同约定支付工程款，除非双方另行协商一致以其他方式进行结算。建设工程经验收合格后，参照合同约定支付工程款，有利于平衡双方之间的利益关系。如果赋予承包人选择权，承包人可能会通过据实结算取得合同之外的不正当利益，有悖于诚信原则。故原审法院认为，本案工程造价应采用合同约定标准结算，由此，原审法院采纳上述鉴定报告鉴定方案二的结论：按合同评估的已完成部分工程造价为人民币9103217.42元，认定曾繁强已完成部分的工程造价为9103217.42元。针对焦点三，杜亨栋主张其已向曾繁强支付工程款7805100.50元，为此，杜亨栋提供了相关支付凭证拟证实；曾繁强只确认其已收取工程款5347525元，对差额2457575.5元有异议，现针对曾繁强有异议的款项分别作如下分析：1.对2012年8月9日金额为14575.50元的水电费用表有异议，认为该费用已扣除，但其无提供证据证实，而按合同约定，水电费用应由曾繁强负责，故该费用应认定为已付工程款；2.对2012年1月12日金额为2400000元的工资支付协议书有异议，认为该款未收到，但杜亨栋与曾繁强签订的鹿茵华庭一期工人工资支付协议书与中山市人力资源和社会保障局横栏分局出具《关于2012年荣顺隆（中山）房地产有限公司（受委托人：杜亨栋）与曾繁强所签协议的说明》及杜亨栋提交的委托书、工人身份证复印件、工资签收表等证据能相互印证，证实曾繁强已实际收取上述工资款，故上述工资款应认定为已付工程款；3.对2011年6月21日编号为9046741金额为43000元的收据有异议，认为系与合同无关的工程款，经查，该收据显示收到“鹿茵华庭一期17楼额外工程款”，从收据显示的内容来看，该款项显然属于合同约定之外的款项，而本案系按合同约定结算工程款，故上述款项不能认定为本案已付工程款。综上，曾繁强有异议的款项2457575.5元中可认定为已付工程款的合计有：14575.5元＋2400000元＝2414575.5元，加上曾繁强无异议的5347525元，曾繁强共计收取的工程款应为7762100.5元，扣减已收取的工程款后，荣顺隆公司尚应向曾繁强支付工程款1341116.92元（9103217.42元-7762100.5元）及相应利息。至于利息的计算及支付问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”由于本案工程未约定欠付工程款利息标准，故按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至本案判决确定履行之日止为宜；由于双方已约定付款时间，工程款的付款方式为按进度分期付款，工程竣工验收合格后，并办理完工程结算且双方签字确认无误后，7天内支付合同总价的98%，余下2%作为保修金，待保修期满一年后一星期内结算，因工程已大部分完工，且双方存在较大争议而未及时结算，曾繁强起诉时间与工程竣工时间也相近，根据公平合理原则，原审法院认定其中98%工程款1314294.58元（1341116.92元×98%）的利息从竣工验收合格之日（2012年12月17日）起7日后即2012年12月25日起计付，剩余2%工程款26822.34元（1341116.92元×2%）的利息从验收合格之日起一年后一星期之后即2013年12月25日起计付。关于焦点四，1.荣顺隆公司、裕通公司、杜亨栋是否应向曾繁强赔偿上述排栅和生活设施的重置费用？曾繁强无提供证据证实其在杜亨栋向其发出通知函后于2014年2月20日之前前往工地接收上述排栅配件及相关材料，也无提供证据证实上述排栅配件及相关材料均已毁损，难以继续利用，曾繁强也无提供证据证实荣顺隆公司、裕通公司、杜亨栋阻止其拆除其自行搭建的生活设施，故曾繁强要求荣顺隆公司、裕通公司、杜亨栋向其赔偿上述排栅和生活设施的重置费用，依据不足，原审法院不予支持。2.荣顺隆公司、裕通公司、杜亨栋是否应向曾繁强赔偿上述排栅及提升机延期使用而产生的损失？曾繁强提供的视听资料、调查笔录、证人证言及原审法院依职权调取的公安机关的询问笔录等证据已证实，荣顺隆公司为继续利用，阻止曾繁强拆除外排栅和物料提升机，直至2013年12月6日提升机由曾繁强自行拆除，至2014年1月22日外排栅由杜亨栋负责拆除，并通知曾繁强于2014年2月20日前往工地接收上述排栅配件及相关材料，导致上述提升机及排栅被占用的原因在于荣顺隆公司，荣顺隆公司理应向曾繁强赔偿占用上述提升机及外排栅期间的延期使用租金损失。至于租金标准，正中信德公司向原审法院出具的物料提升机、外排栅租金标准的参考意见函载明：物料提升机租金约为2500元／台／月、外排栅延期使用日租金标准约为0.55元／㎡；捷高公司向原审法院出具的物料提升机、外排栅租金标准的参考意见函则载明：物料提升机租金约为2700元／台／月、外排栅延期使用日租金标准约为0.1元／㎡。曾繁强同意物料提升机的租金按2500元／台／月计算；荣顺隆公司则认为物料提升机租金标准应为2400元／台／月、外排栅延期使用日租金标准最高应为0.175元／㎡／天，原审法院根据双方主张及本案实际，并结合上述两家机构出具的参考意见函，酌定提升机租金标准为2500元／台／月，外排栅延期使用日租金标准为0.175元／㎡／天。根据上述标准，荣顺隆公司应向曾繁强赔偿提升机租金损失75000元（从2012年12月17日起，本可计至2013年12月6日，因其主张计至2013年10月16日止，依其主张，租金损失为2500元／月／台×3台×10月＝75000元）；向曾繁强赔偿排栅延期使用租金损失2241895.82元（从2012年12月17日起计至2014年2月20日止，合计为433天，面积应按上述鉴定报告载明的综合钢脚手架的面积29586.22㎡计算，租金损失为0.175元／㎡／天×29586.22㎡×433天＝2241895.82元）。3.荣顺隆公司、裕通公司、杜亨栋是否应向曾繁强赔偿遣散人员费用与看管排栅等设施而产生的费用？曾繁强并无提供证据证实其遣散人员与本案提升机及排栅延期使用的关联性，故对其该主张，原审法院不予支持；至于曾繁强主张看管排栅等设施而产生的费用，因系荣顺隆公司原因导致上述提升机及排栅延期使用，而延期使用必然发生看管费用，具体标准应根据公平合理原则，确定二人看管为宜，并以广东省在岗职工建筑业同行业年平均工资41217元／年计算，看管费用应为97791.57元（41217元／年÷365天／年×433天×2＝97791.57元）。关于焦点五，曾繁强要求判令对仍在荣顺隆公司名下的尚未处置的鹿茵华庭17#楼（中山市国土资源局备案登记号为鹿茵华庭9、10、11幢）案涉工程建筑物在折价、拍卖的价款中在诉求所涉费用的工程款范围内享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”根据上述规定，未付工程款显属优先受偿权范围。至于逾期付款利息是否属于可以主张优先受偿权的债权范围。从原物与孳息的关系看，除非法律和合同有特别约定外，当事人对原物享有的权利当然及于原物的孳息，但由于上述合同法第二百八十六条已明确规定承包人主张优先受偿权的债权范围仅限于“建设工程的价款”，而上述批复第三条对于何为“建筑工程价款”又明确规定为承包人为建设工程实际支出的费用，而工程价款的利息本身并不属于承包人为建设工程实际支出的费用；上述提升机、排栅损失与看管费用为荣顺隆公司违约造成的损失，故曾繁强不能就上述工程价款的利息及提升机、排栅损失与看管费用主张优先受偿权。关于焦点六，杜亨栋要求曾繁强向其赔偿损失人民币1000000元的问题，因双方系发生争议而未能由横栏城乡建设局指定有资质单位进行核算，且上述分析已认定系荣顺隆公司阻止曾繁强拆除提升机及排栅，而非曾繁强拒不搬离，杜亨栋提供的证据不足以证实曾繁强违反调解协议约定，故其要求曾繁强赔偿损失1000000元，依据不足，原审法院不予支持；关于杜亨栋要求曾繁强向其返还垫付的水电费33923.4元的问题，因其未提供证据证实该款未予扣减，故原审法院对其该主张不予支持。综上所述，曾繁强诉讼请求合理部分，原审法院予以支持，不合理部分原审法院予以驳回；荣顺隆公司、裕通公司、杜亨栋及曾繁强辩称合理部分，原审法院予以采纳，不合理部分，原审法院不予采信；杜亨栋反诉请求，依据不足，原审法院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、荣顺隆公司于原审判决生效之日起十日内向曾繁强支付工程款1341116.92元及相应利息（其中本金1314294.58元的利息从2012年12月25日起，本金26822.34元的利息从2013年12月25日起，均按中国人民银行同期同类贷款利率计至原审判决确定履行之日止）；二、曾繁强对仍在荣顺隆公司名下尚未处置的鹿茵华庭17#楼（中山市国土资源局备案登记号为鹿茵华庭9、10、11幢）案涉工程建筑物折价、拍卖价款于工程款1341116.92元范围内享有优先受偿权；三、荣顺隆公司于原审判决生效之日起十日内向曾繁强赔偿因占用其排栅而导致的损失2241895.82元；四、荣顺隆公司于原审判决生效之日起十日内向曾繁强赔偿因占用其提升机而导致的损失75000元；五、荣顺隆公司于原审判决生效之日起十日内向曾繁强赔偿看管费用97791.57元；六、驳回曾繁强的其他诉讼请求；七、驳回杜亨栋的反诉请求。如果未按原审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费114090元，反诉费7870元，诉讼保全费5000元，鉴定费280000元，合计406960元，由曾繁强负担300459元，由荣顺隆公司负担106501元（上述诉讼费用曾繁强已预交399090元，杜亨栋已预交7870元，荣顺隆公司应于原审判决生效之日起十日内返还98631元给曾繁强）。宣判后，曾繁强不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定曾繁强收到荣顺隆公司提交的协议书中记载的2400000元款项错误。曾繁强不确认2012年1月13日鹿茵华庭一期工人工资支付协议书及关于2012年荣顺隆公司与曾繁强所签协议的说明的真实性、合法性、关联性。曾繁强没有收到协议书中提到的2400000元，荣顺隆公司也未能提交此前通过劳动部门转汇款项发放工资的广东省行政事业单位资金往来结算票据或银行汇款记录。故荣顺隆公司应向曾繁强支付的工程款总额为：9103217.42-5347525-14575.5=3741116.92元。二、原审没有支持排栅重置费用3021519元、生活设施重置费用损失303398元错误。原审期间，经广东京华资产评估公司评估，排栅重置价值3021519元。原审认定杜亨栋于2014年2月20日发通知函要求曾繁强前往工地接收排栅而曾繁强没有接收不是事实，曾繁强从未收到函件，2014年春节后安排钟贤平等人前去收取排栅及生活设施再次遭到拒绝，故荣顺隆公司应支付排栅重置费用。曾繁强搭建的生活设施至今由荣顺隆公司占用，经广东京华资产评估公司评估，该设施扣除开发商材料费后价值303398元。曾繁强一并拆除排栅和生活设施遭到荣顺隆公司阻扰，故荣顺隆公司应支付排栅和生活设施重置费用。三、荣顺隆公司应赔偿因占用排栅给曾繁强造成的损失，从2012年11月25日计至支付排栅重置费用之日止，以29586.22平方米×0.35元／平方米／天×占用天数计算。1.排栅日租金应按0.35元／平方米／天计算，虽然正中信德公司调查认为排栅日租金参考金额为0.50元／平方米，但按曾繁强与第三方的约定，超出2012年7月1日的排栅租金以0.35元／平方米／天计算，钟贤平的证人证言及曾繁强的汇款证明该事实。2.2012年11月25日起，曾繁强多次前去拆除排栅等设施均遭到阻扰，故荣顺隆公司应从该日起计付损失直至实际支付重置费为止。综上，请求二审法院撤销原审判决第一、二、三、六项，依法改判：一、荣顺隆公司支付工程款3741116.92元，并从2012年12月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；二、曾繁强对仍在荣顺隆公司名下尚未处置的鹿茵华庭17﹟楼（中山市国土资源局备案登记号为鹿茵华庭9、10、11幢）涉案工程建筑物折价、拍卖款于工程款3741116.92元范围内享有优先受偿权；三、荣顺隆公司向曾繁强支付排栅重置费用损失3021519元；四、荣顺隆公司赔偿曾繁强搭建生活设施重置费用损失303398元，并从2012年11月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；五、荣顺隆公司赔偿占用排栅给曾繁强造成的损失，从2012年11月25日计至支付排栅重置费用之日止，以29586.22平方米×0.35元／平方米／天×占用天数计算；六、本案一、二审诉讼费用、诉讼保全费用及鉴定费用由荣顺隆公司承担。荣顺隆公司答辩称：一、曾繁强请求支付工程款额度计算有误，应包括原审认定的以工资名义发放2400000元工程款。同时，涉案工程造价应当以双方约定的横栏镇主管部门指定的中介机构造价鉴定为依据，即使以原审法院指定的造价鉴定机构为准，也应当扣除795289.22元。二、曾繁强主张的工程款没有事实依据，其主张工程款优先受偿权没有事实基础。三、曾繁强主张排栅、生活设施的出资没有依据。曾繁强主张排栅超期使用的占用费和资金，同时又主张因自然损耗而可能产生的费用，逻辑上自相矛盾。另外，这些设施长期占用工地，曾繁强不仅没有证据证明物品损耗，而且导致荣顺隆公司土地占用费的损失，荣顺隆公司保留另行主张土地占用费损失的权利。四、曾繁强主张占用排栅的损失没有事实依据。首先，排栅的租金价格需要重新评估，原审法院依据两家中介机构出具的调查复函认定，而非依据司法评估报告认定，而且，两家中介机构出具的价格相差500%。荣顺隆公司认为应另行指定中介机构进行评估。其次，荣顺隆公司在2012年下半年开始要求曾繁强拆除排栅，并且分别于2012年12月7日和2014年2月及4月9日三次发函催促拆除排栅，但曾繁强以各种理由推脱，由此产生的后果应当由其自行负责。退一步讲，曾繁强与杜亨栋在横栏镇政府签订了关于解除合同的调解协议，如果法院认定杜亨栋的行为为职务行为，按照该协议，曾繁强最晚应于2013年1月23日前拆除排栅。曾繁强未及时拆除排栅，后果应自负。再次，曾繁强与本案各方于2013年5月14日在原审法院再次确认未将排栅拆除，荣顺隆公司要求曾繁强尽快拆除。曾繁强称评估报告出具后再拆除，但是评估报告出具后仍未拆除，因此，至少在2013年5月14日之后没有拆除排栅的后果应由曾繁强自负。五、曾繁强主张的利息起算点有误。依据合同约定，工程款结算在竣工之日7日后支付，涉案工程竣工日期为2014年12月17日，而不是2012年12月17日。工程款利息应从2014年12月25日开始计算。六、荣顺隆公司与曾繁强不存在直接的合同关系，荣顺隆公司与裕通公司签订的合同合法有效，而且双方实际履行合同，根据合同的相对性，荣顺隆公司仅在未付工程款余额内承担责任。即使认定杜亨栋的签约行为为职务行为，荣顺隆公司有权要求曾繁强支付违约金1000000元。七、杜亨栋在合同履行过程中具有双重身份，一方面是荣顺隆公司的副董事长，另一方面是独立的工程承包方，荣顺隆公司从来没有授权杜亨栋以公司名义就工程的施工问题与曾繁强签订协议。杜亨栋两种身份未违反法律的强制性规定，应当认定为合法有效。即使杜亨栋与曾繁强签订的合同被认定为无效，曾繁强也只能向上一手的合法承包商主张权利，而荣顺隆公司只承担未付工程款限额的责任。八、原审涉及工程款结算关系方面也存在多项事实错误。裕通公司答辩称：一、裕通公司与曾繁强之间没有签订任何合同，对曾繁强没有任何偿付工程款和违约金的义务，原审法院判决裕通公司不承担责任正确。但原审认定的部分事实有误，原审认定裕通公司仅是挂靠报建单位没有证据证实，裕通公司既实施了施工管理又支付了工程款，履行了合同义务，原审法院认定工程款发生在荣顺隆公司与曾繁强之间错误。杜亨栋答辩称：杜亨栋无需向曾繁强承担责任。荣顺隆公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。1.原审判决对荣顺隆公司与曾繁强关系的认定属事实不清。（1）涉案工程承包人为裕通公司，荣顺隆公司与曾繁强并未直接建立任何合同关系，不管裕通公司、杜亨栋与曾繁强之间的发包行为是否符合法律的规定，曾繁强至多只能充当实际施工人角色。原审判决认定涉案工程由荣顺隆公司直接发包给曾繁强并判决荣顺隆公司向曾繁强支付工程款及承担违约责任显然背离客观事实。（2）根据曾繁强与杜亨栋签订合同显示，以及曾繁强之前就15﹟、16﹟楼签约施工经历可以清楚表明，曾繁强是知道杜亨栋以其个人名义而非代表荣顺隆公司与其签订施工合同。合同当事人明确写明发包人为杜亨栋，该合同相对方为杜亨栋而非荣顺隆公司。（3）杜亨栋虽然为荣顺隆公司的股东之一，但其本人既非荣顺隆公司的法定代表人，亦未得到荣顺隆公司任何授权，其与裕通公司及曾繁强分别签订的工程分包合同行为无论从法律规定还是客观事实角度都不是代表荣顺隆公司的职务行为，更不能等同于公司行为。从合同履行过程到最后双方协议解除合同来看，包括分包工程合同的签订、工程款的支付（部分通过杜亨栋个人银行账户或现金支付、部分通过裕通公司代付）、工程施工管理、调解协议书的签订，自始至终都由杜亨栋以其个人名义与曾繁强直接交涉。因此，原审法院认定杜亨栋与曾繁强签订施工合同并就施工事宜进行管理的行为系其代表荣顺隆公司履行的职务行为，明显属认定事实有误。（4）裕通公司作为具有法定资质的建筑单位，承接荣顺隆公司发包的涉案工程签订总包合同，从双方提交的证据来看，工程施工管理过程中，裕通公司均有直接参与，除派员参与外，在工程款的支付方面，除由裕通公司委托荣顺隆公司代付款外，荣顺隆公司均全额支付给裕通公司。不管裕通公司、杜亨栋与曾繁强之间的发包行为是否符合法律规定，以及裕通公司是否参与具体施工，并不影响裕通公司在涉案工程中的地位，其作为涉案工程承包关系的相对人是客观存在的。曾繁强将裕通公司列为被告也印证了这一点。2.原审判决认定荣顺隆公司已付工程款金额中，未将2011年6月21日收据编号为9046741金额为43000元列入已付工程款有误。该收据显示收到“鹿茵华庭一期17楼额外工程款”，从收据的内容来看，该款项应属于17楼的增加工程款范围，因此，应当认定为本案荣顺隆公司已付工程款。3.原审判决对竣工验收合格的日期认定有误。原审判决认定涉案工程竣工验收合格日期是2012年12月17日，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款的规定，本案涉案工程竣工验收时间应为2014年12月17日，原审判决认定“利息从竣工验收合格之日（2012年12月17日）起7日后即2012年12月25日计付”明显有误。4.原审判决认定荣顺隆公司占用物料提升机及延期使用外排栅的事实明显错误。首先，涉案外排栅是由曾繁强向荣顺隆公司借资搭建，该外排栅成本已确定，应视为一次性消费品。因此，不管涉案工程工期多长，或者工程是否存在延误工期的情况，都不应当计算外排栅延期租金。另外，曾繁强在庭审过程中提交了外排栅租赁合同、证人证言等证实外排栅租金损失，其所提交的该证据均是伪造虚假的，明显不符合常理。其次，曾繁强与杜亨栋协商一致自愿解除施工分包合同，拆除排栅、将相关设备撤离施工场地是曾繁强应履行的合同义务，未能及时拆除排栅、生活设施所造成的损失是由于曾繁强自身原因造成，责任应由其自行承担。2012年8月28日签订调解协议书后，横栏城乡建设局已按程序委托有资质的评估单位对该工程进行评估，但经多次通知，曾繁强拒绝配合杜亨栋、评估单位对已完成工程进行核算。杜亨栋于2012年11月27日向曾繁强发出关于敦促曾繁强履行（2012）横调32号《人民调解协议书》及相关义务的通知，要求曾繁强撤离施工工地，将工棚、排栅拆除。但曾繁强收到该通知后未予以理会，其后，杜亨栋于2013年4月9日再次发函通知曾繁强拆除排栅，曾繁强仍然拒绝拆除，亦不同意杜亨栋使用其排栅，严重影响余下工程施工进度。无奈之下，杜亨栋于2014年初自行委托第三方将外排栅拆除，并于2014年2月20日书面通知曾繁强前往工地接受排栅配件及相关材料。到一审庭审辩论结束为止，荣顺隆公司或杜亨栋从未收到过曾繁强要求来拆外排栅的正式书面通知，曾繁强也未能提供充分证据证明荣顺隆公司或杜亨栋阻止其拆除外排栅，即使是其提供的证人证言、视频录像资料，甚至原审法院依职权调取的公安机关询问笔录等证据均不能证实荣顺隆公司或杜亨栋为继续利用外排栅而阻止曾繁强拆除的情况。恰恰相反，这些证据均表明曾繁强本人从未在涉案工地出现过，其未亲自前来荣顺隆公司处要求拆除排栅，也从未正式委托他人或通知荣顺隆公司要求拆除排栅。因此，原审判决认定荣顺隆公司占用物料提升机及延期使用外排栅的事实明显错误，缺乏理据。再次，从曾繁强主张的荣顺隆公司占用物料提升机及延期使用外排栅的诉求所提交的证据反映出，其所谓的费用没有实际产生，也印证了曾繁强虚构租用物料提升机和外排栅的事实。5.如前所述，荣顺隆公司或杜亨栋事实上没有占用外排栅、物料提升机的行为，未及时拆除排栅的责任在于曾繁强，原审判决认定荣顺隆公司应赔偿曾繁强因占用排栅导致的损失2241895.82元和看管排栅等设备所产生的费用97791.57元缺乏理据。二、原审判决适用法律错误。1.原审判决驳回荣顺隆公司要求曾繁强赔偿损失1000000元的反诉请求无法律依据。根据曾繁强与杜亨栋签订的调解协议书第六条的约定，由于荣顺隆公司、杜亨栋及有关部门多次通知曾繁强到场共同对已完成工程现场进行核实，指定有资质单位进行鉴定，但曾繁强均拒不到场。2012年10月16日，荣顺隆公司、杜亨栋与建设所、设计院等单位代表查看核实了17﹟楼工程现场，并委托中山市中盈土地房地产评估与工程咨询有限公司对17﹟楼已完工部分工程量进行评估。曾繁强未依约与杜亨栋共同委托有资质的单位进行评估，亦未将材料及设备搬离工地，严重阻碍工程进度，依法应当承担赔偿责任。2.原审判决认定曾繁强对仍在荣顺隆公司名下尚未处置的鹿茵华庭17﹟楼涉案工程建筑物折价、拍卖价款于工程款1341116.92元范围内享有优先受偿权属于适用法律错误。如前所述，荣顺隆公司作为发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。另外，由于曾繁强与杜亨栋签订的涉案工程合同为无效合同，曾繁强为实际施工人，没有法律规定基于无效合同对其完成的建设工程实际施工人可以主张或者享有工程款优先受偿权。原审适用法律错误。综上，请二审法院撤销原审判决，依法改判，一、二审全部诉讼费用由曾繁强承担。2015年10月28日二审调查、询问时，荣顺隆公司提交上诉请求确认书，变更上诉请求为：1.改判驳回曾繁强的全部诉讼请求；2.若杜亨栋与曾繁强的缔约行为被认定为职务行为，则请求法院判决曾繁强支付1000000元违约金。事实和理由如下：一、涉案工程造价应按照《中山市横栏鹿茵华庭住宅小区（一期）17号楼土建工程中途结算编制报告》（以下简称《中途结算报告》）核定的结算造价确定，已付给曾繁强工程款额为7805100.5元，未付工程款为303289.1992元。曾繁强与杜亨栋2012年8月28日签订的调解协议书解除双方工程施工分包合同，根据该协议第五条约定，双方同意就涉案工程的工程结算由横栏城乡建设局指定的有资质单位进行核算。但曾繁强拒绝履行协议书的约定，已构成违约。2012年10月16日，横栏城乡建设局按照调解协议书的约定，委托中山市中盈土地房地产评估与工程咨询有限公司对涉案工程已完工部分的工程量进行造价结算评估，根据该公司出具的《中途结算报告》，已完成工程量结算造价为8273867.04元。杜亨栋已支付工程款7805100.50元，根据工程施工分包合同约定扣除工程造价总额2%质量保修金后，未支付工程款应为303289.1992元（8273867.04-7805100.50-8273867.04×2%）。二、若杜亨栋与曾繁强的缔约行为被认定为职务行为，则曾繁强应当根据调解协议书的约定向荣顺隆公司支付1000000元违约金。曾繁强未履行调解协议书第六条的约定，妨碍涉案工程结算以及未按约定搬离材料设备，占用荣顺隆公司工地，而且其工人到工地闹事，给荣顺隆公司造成了损失，应当按协议约定赔偿1000000元。三、即使按照原审法院认定的工程造价为准，已支付工程款应为7805100.50元，未付工程款为320763.3516元。即使按照原审法院认定的已完成部分的工程造价为9103217.42元，则已付工程款应为7805100.50元（7762100.5元＋43000元）。即使按照原审法院采纳的工程造价鉴定报告，还应当扣除795289.22元，再抵扣曾繁强应当支付的违约金1000000元，曾繁强应当向荣顺隆公司支付679236.6484元。曾繁强答辩称：一、荣顺隆公司认为其与曾繁强没有任何合同关系，作为发包人只在欠付工程价款范围内对曾繁强承担责任错误。1.涉案工程由荣顺隆公司直接发包给曾繁强，荣顺隆公司直接与曾繁强履行了合同。2.荣顺隆公司并未将涉案工程实际发包给裕通公司，仅是挂靠在裕通公司名下报建。裕通公司并不承包工程，只是通过挂靠报建方式收取1.5%的挂靠费。裕通公司没有实际承包工程。裕通公司未向施工现场派驻生产人员，也未向施工现场提供大型机械设备。3.杜亨栋个人并无承包、发包涉案工程。涉案合同实际是荣顺隆公司与曾繁强之间订立，杜亨栋个人并未对涉案工程进行管理并支付相关款项，故荣顺隆公司企图以发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任错误。二、原审判决未将2011年6月21日编号为9046741金额为43000元收据列入已付工程款正确。该款所涉工程为鹿茵华庭会所连接17#楼的看楼通道及17#楼塔吊用桩，属编外工程。三、关于竣工验收合格的日期认定问题。2012年8月28日，曾繁强与荣顺隆公司签订调解协议书解除施工合同，2012年11月27日曾繁强提起本案诉讼，原审判令从该日起给付利息正确。四、关于物料提升机及延期使用外排栅问题。外排栅并非荣顺隆公司所称“一次性消费品”，曾繁强除了提供合同、证人证言外，还提供了银行转账记录拟证明排栅租金实际发生。签订调解协议后，曾繁强多次前往拆除外排栅均遭到荣顺隆公司的阻扰。五、关于排栅损失及看管费的问题。原审认定排栅损失及看管费偏少，曾繁强已提起上诉，理由与上诉意见一致。六、关于荣顺隆公司主张1000000元违约金的问题。荣顺隆公司原审未提出主张，曾繁强未违反调解协议，相反，荣顺隆公司不仅未按协议书约定支付工程款，而且在曾繁强前往拆除排栅时加以阻拦，导致曾繁强无法履行调解协议遭受更大损失，荣顺隆公司应承担赔偿责任。七、关于优先受偿权的问题。曾繁强作为实际施工人，享有优先受偿权符合立法精神。裕通公司的答辩意见与针对曾繁强的上诉的答辩意见一致。杜亨栋答辩称：同意、认可荣顺隆公司的上诉请求及事实理由。二审期间，曾繁强申请证人郭某、安某、尹某、刘某甲、刘某乙、梁某出庭作证。证人郭某、安某系涉案工程施工工地工人，其二人陈述了2012年1月左右在横栏镇劳动分局向曾繁强领取工资的事实；证人尹某、刘某甲、刘某乙系涉案工地搭建、拆除排栅的工人，其三人陈述了2012年12月及2014年3月前往涉案工地拆除排栅遭到鹿茵华庭保安阻扰，未能顺利拆除排栅；证人梁某系鹿茵华庭保安，其陈述2014年3月份曾繁强的工人过来拆排栅，小区保安不允许拆除，但未能清楚陈述事情经过。经质证，荣顺隆公司、裕通公司对上述证人证言均不确认，法庭调查期间未发表具体质证意见，后亦未提交书面质证意见。荣顺隆公司提交荣顺隆公司向裕通公司出具的发票10张，总金额为28688438.46元，未结工程款余额为2111565.54元。并申请证人林某出庭作证。证人林某系荣顺隆公司供应商，其陈述2012年例会上荣顺隆公司要求曾繁强拆除排栅以免耽误工程进度，曾繁强答应拆除但一直拖延未拆除，不清楚不拆除的原因。经质证，曾繁强确认发票形式上的真实性，对发票内容真实性及关联性不予确认，认为荣顺隆公司需要支付裕通公司的是1.5%的挂靠费，该发票是作假账。对证人林某证言的真实性、关联性、合法性均不予确认。杜亨栋、裕通公司对荣顺隆公司提交的证据无异议。二审期间，荣顺隆公司向本院提交书面申请，申请指定专业评估机构，以市场调查法对中山地区2012年11月25日至2013年5月14日外排栅日租金市场价进行评估。杜亨栋、裕通公司二审期间未提交新的证据。本院查明：二审期间，荣顺隆公司于2015年10月28日法庭调查中要求曾繁强限期搬离排栅及生活设施，曾繁强书面答复称涉案排栅已不知下落或毁损灭失。荣顺隆公司于2016年1月28日再次向本院提交书面声明及公证书，要求曾繁强于2016年2月29日将排栅及生活设施搬离，否则作为抛弃物处理。曾繁强于2016年3月17日书面回复称：涉案工程排栅已被荣顺隆公司2014年1月15日强行拆除，搬离涉案工地，有钟贤平2014年1月15日报警回执及原审提交的视频资料为证，曾繁强已无法接受。曾繁强认为，荣顺隆公司恶意占有其财产，应依法承担赔偿责任。另查明：正中信德公司出具的《关于塔吊、物料提升机、外排栅租金标准的参考意见函》载明，中山地区外排栅月租金（约15层高）2012年初至2014年11月底约30-40元／㎡，延期使用（半年内）日租金约0.45-0.65元／㎡，综合按日租金0.55元／㎡考虑。捷高公司出具的《关于中山市2012年初至2014年11月底物料提升机、外排栅延期使用租金标准的参考意见函》载明，2012年初至2014年11月底外排栅延期使用日租金每平方米约在0.07-0.13元左右，可取中间值每天0.1元／㎡。（注：根据我司出具的《中山市横栏镇鹿茵华庭17#楼ABC栋土建工程纠纷工程报告书》第22页中，综合脚手架（即外排栅）的综合单价为61.33元，根据定额包含的工作内容，该单价是指在定额工期内包括脚手架安装、拆除、使用中的维护等全部费用在内的综合单价，但不含税金。经查询《广东省建设工程施工标准工期定额2011》，该项目对应的工期约389日历天，经换算，综合钢脚手架（即外排栅）在定额工期内每平方米每天的费用约为0.158元）。又查明：曾繁强原审提交其于2007年2月16日与贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司签订的《全钢式外排栅搭设与拆除分项工程劳务分包合同》，合同单价及工期约定“本外排栅工程大约36000㎡，合同单价以实际搭设面积按39.50元／㎡计算。…如超出甲乙双方约定日期的，甲方则按总排栅搭设面积，每天按0.30元／㎡计算给乙方作为材料延期费用，顺延至排栅拆完为止，并提交其与该公司按上述约定支付外排栅超期使用结算清单。曾繁强原审还提交其于2011年9月1日与钟贤平签订的《全钢式外排栅分项工程劳务分包合同》，合同约定“本外排栅搭设及拆除工程单价以搭设面积42840平方米计算，搭设面积按47.00元／㎡工程量结算，…如果超出甲乙双方约定的时间，外排租金另计，则按总搭设面积42840平方米计算每天0.35元／㎡来计算租金”。再查明：曾繁强另案诉荣顺隆公司、杜亨栋、裕通公司建设工程施工合同纠纷一案［（2013）中二法民一初字第4号］中，原审法院根据曾繁强的申请，委托正中信德公司对该案涉案工程造价进行鉴定。造价鉴定报告将“15、16号楼工程延期增加外排栅租金和塔吊、物料提升机租金损失”作为增加工程量的一部分，其中外排栅租金按日租金0.50元／㎡考虑计算。原审法院对正中信德公司提供的该项参考鉴定意见予以采纳。曾繁强、荣顺隆公司均不服该民事判决，已向本院提起上诉。还查明：荣顺隆公司原审提交的竣工验收资料显示涉案工程于2014年12月17日经验收合格。原审法院查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。针对双方上诉人的上诉请求，本案二审争议焦点为：一、本案当事人之间的法律关系如何认定；二、工程造价如何确定；三、曾繁强已收取工程款数额及荣顺隆公司欠付工程款利息起算时间的认定；四、曾繁强主张赔偿排栅、提升机延期使用费用及排栅、生活设施重置费用应否支持；五、荣顺隆公司主张曾繁强赔偿损失1000000元应否支持；六、工程款优先受偿权能否支持。一、本案当事人之间的法律关系如何认定荣顺隆公司上诉认为涉案工程承包人为裕通公司，荣顺隆公司与曾繁强并未建立直接合同关系，杜亨栋是以个人名义而非代表荣顺隆公司与曾繁强签订施工合同，因此，荣顺隆公司仅需在未付裕通公司工程款范围内承担责任。本院认为，从裕通公司与杜亨栋签订施工合同经过来看，裕通公司与荣顺隆公司签订《广东省建设工程标准施工合同》后，以同样的合同价格与杜亨栋签订《承包施工合同书》，约定“承包施工范围按《广东省建设工程标准施工合同》及施工合同补充协议所包含的内容”，而其余大部分条款则涉及裕通公司按合同价的1.5％收取“下浮率”及工程报建、工程竣工验收手续、责任事故承担等内容。从整个施工过程看，裕通公司并未实施组织施工、派驻施工人员、准备技术资料、开展质量管理等具体施工行为，结合本案各方当事人于2010年3月25日召开的挂靠协商例会，足以证实荣顺隆公司向裕通公司支付一定比例挂靠费，挂靠裕通公司报建，故裕通公司并非涉案工程的实际施工单位。反观杜亨栋与曾繁强签订的施工合同，合同详细约定了施工范围、工程进度及工程款付款方式、工程工期、责任义务等内容，从双方原审提交的工作联系单、会议纪要、工程款收据等证据及当事人庭审陈述亦可见，荣顺隆公司直接向曾繁强下达施工指令，施工过程中遇到的问题双方直接往来函件沟通，荣顺隆公司依据曾繁强的请款申请直接向其支付工程款，亦足以证实涉案工程是由荣顺隆公司与曾繁强之间作为实际和真实的权利义务关系人直接履行施工合同约定的事实。关于杜亨栋的行为是否属于职务行为的问题。综观会议纪要等书证，杜亨栋均以荣顺隆公司代表的身份出席并签名，其本人亦担任荣顺隆公司副董事长、总经理，同时也是公司股东及法定代表人吴玉芳的儿子，如前所述，整个工程施工过程中，荣顺隆公司对曾繁强施工直接管理并支付工程款，上述事实足以证实杜亨栋的行为系代表荣顺隆公司履行职务行为，荣顺隆公司原审提交的鹿茵华庭一期工人工资支付协议书及关于2012年荣顺隆公司（受托人：杜亨栋）与曾繁强所签协议的说明，明确载明杜亨栋为荣顺隆公司的受委托人，进一步印证了杜亨栋在本案中的行为属职务行为。原审认定荣顺隆公司与曾繁强之间存在直接施工合同关系并无不当。曾繁强为无施工资质的个人，故其与荣顺隆公司签订的施工合同为无效合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，曾繁强有权请求参照合同约定支付工程价款。故荣顺隆公司上诉认为仅应在未付裕通公司工程款范围内承担责任，于法无据，本院不予支持。二、工程造价如何确定荣顺隆公司上诉认为涉案工程造价应依照中山市横栏城乡建设局委托中山市中盈土地房地产评估与工程咨询有限公司作出的《中途结算报告》确定。经查，曾繁强与荣顺隆公司因工程造价、工程款支付等方面存在争议，于2012年8月28日在中山市横栏镇人民调解委员会的主持下签订调解协议书，协议书第三条约定“甲乙双方对于上述所做工程在工程总造价、预付款、增加工程上存在争议，双方约定通过诉讼方式解决上述争议事项”，第五条约定“甲乙双方就17#A、B、C栋的工程结算由横栏镇城乡建设局指定有资质单位进行核算，双方如有异议，可上诉法院”。本院认为，曾繁强与荣顺隆公司签订的施工合同无效，但双方因解决争议签订的调解协议独立于建设施工合同，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，施工合同无效不影响调解协议的合法性。然而，调解协议书第三条约定双方对工程造价等争议通过诉讼方式解决，同时也约定如果对横栏镇城乡建设局指定有资质单位进行工程款核算有异议，仍通过诉讼解决。且荣顺隆公司主张作为结算依据的《中途结算报告》并非双方共同委托，故双方因工程款结算诉至法院，法院依法委托捷高公司对涉案工程进行造价鉴定，并未违反双方调解协议书的真实意思表示。况且，荣顺隆公司原审期间对法院依法委托捷高公司进行造价鉴定不持异议，对鉴定结论的真实性、合法性、关联性予以确认，故荣顺隆公司二审上诉认为应以《中途结算报告》作为涉案工程造价依据，理据不足，本院不予支持。三、曾繁强已收取工程款数额及荣顺隆公司欠付工程款利息起算时间的认定曾繁强上诉主张其未收到鹿茵华庭一期工人工资支付协议书上载明的2400000元款项。中山市人力资源和社会保障局横栏分局出具的关于2012年荣顺隆公司（受托人：杜亨栋）与曾繁强所签协议的说明证实荣顺隆公司现金给付曾繁强2400000元用于支付工人工资，与荣顺隆公司提交的工资签收表等证据相互印证，足以证实曾繁强已收取该笔款项。荣顺隆公司上诉认为2011年6月21日收据编号为9046741金额为43000元应列入已付工程款。曾繁强则认为该款项为鹿茵华庭会所连接17#楼看楼通道及17#楼塔吊用桩工程款，不属于涉案工程款范围。经查，捷高公司组织双方现场勘查时，双方均确认涉案工程于2011年9月开工，而该收据形成于2011年6月21日，荣顺隆公司对此未作出合理解释，故本院认为该笔款项不应列入曾繁强已收工程款范围。原审认定荣顺隆公司尚欠曾繁强工程款1341116.92元，并无不当，应予以维持。关于欠付工程款利息起算时间的问题。荣顺隆公司上诉认为涉案工程竣工验收合格日期为2014年12月17日，利息应从该日起算。本院认为，建设工程施工合同无效，但按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的，发包人存在延期支付工程款的情形，当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失。曾繁强主张荣顺隆公司承担欠付工程款利息损失，应予以支持。双方合同约定，工程竣工验收合格后，并办理完工程结算且双方签字确认无误后，7天内支付合同总价的98%，余下2%作为保修金，待保修期满一年后一星期内结算。双方在施工期间产生纠纷，于2012年8月28日签订调解协议书，解除双方施工合同关系。虽然双方在庭审中未明确曾繁强具体退场时间，但从双方对曾繁强拆除排栅、搬离施工设施的陈述及提交的相关证据来看，曾繁强已于2012年12月之前将涉案建筑物交付给荣顺隆公司。结合造价鉴定结论，涉案工程已大部分完工，荣顺隆公司理应及时与曾繁强进行工程结算。双方因争议未能结算，但从此时起曾繁强已开始产生未付工程款利息损失，原审法院参照合同约定的付款方式，酌情认定从2012年12月25日起计算欠付98%工程款利息，从2013年12月25日计算剩余2%工程款利息并无不妥，本院予以维持。但根据荣顺隆公司提交的涉案工程竣工验收备案表，原审法院认定涉案工程竣工验收合格之日为2012年12月17日错误，应纠正为“2014年12月17日”。四、曾繁强主张赔偿排栅、提升机延期使用费用及排栅、生活设施重置费用应否支持曾繁强原审提交的视听资料、证人证言及原审法院调取的公安机关的询问笔录证实，双发签订调解协议书后，荣顺隆公司确有阻止曾繁强拆除排栅及物料提升机的行为。曾繁强于2013年12月6日自行拆除物料提升机，2014年1月22日荣顺隆公司拆除排栅，并通过EMS快递书面通知曾繁强于2014年2月20日前往工地接收排栅及相关材料，曾繁强的妻子钟贤连签收了该份快递。曾繁强称其未收到通知，曾于2014年初多次前往涉案工地搬走排栅及相关设施均遭到荣顺隆公司阻扰，由此导致排栅和生活设施重置损失应由荣顺隆公司承担。二审期间，荣顺隆公司在法庭调查时限期要求曾繁强将涉案排栅搬离，后又发出书面声明并提交涉案排栅仍堆放在工地的公证书，要求曾繁强于2016年2月29日前搬离。曾繁强书面回复称原审提交的钟贤平于2014年1月15日报警回执及视频证实排栅在被荣顺隆公司强行拆除后已拖离现场，其无法接受。本院认为，从原审已查明的事实可见，曾繁强未能于2013年12月6日之前拆除物料提升机及于2014年2月20日之前拆除排栅和相关材料的原因应归责于荣顺隆公司，荣顺隆公司应赔偿曾繁强占用物料提升机及排栅期间的延期使用租金损失。关于排栅、生活设施重置损失应否支持的问题。本院认为，其一，曾繁强否认收到荣顺隆公司要求其于2014年2月20日之前搬离排栅的书面通知，但对EMS快递签收单上钟贤连的签名未提交证据予以反驳；二审期间曾繁强申请施工队工人及荣顺隆公司保安梁某出庭作证，该几名工人与曾繁强有利害关系，法庭调查中未能清楚陈述2014年前往接收排栅的经过。而梁某当庭陈述与代理人的调查笔录内容不一致，也未能清楚陈述阻扰曾繁强接收排栅的经过，其证言本院不予采信。此外，上述证人证言与曾繁强原审提交的视频资料不能相互印证，因此，曾繁强上诉认为2014年2月因遭到荣顺隆公司阻扰无法接收排栅的意见，本院不予采纳。其二，荣顺隆公司多次发函通知曾繁强接收排栅并提交公证书证明涉案排栅仍存放在工地，曾繁强未能提供证据证明排栅已毁损无法交接。因此，在涉案排栅尚存，荣顺隆公司要求返还而曾繁强拒绝接收的情况下，因此导致排栅闲置或损毁的损失应由曾繁强自行承担，故曾繁强主张排栅重置费用，理据不足，本院不予支持。关于排栅租金如何确定的问题。就涉案排栅延期日租金问题，原审法院分别咨询了正中信德公司、捷高公司，结合荣顺隆公司同意按日租金0.175元／㎡计算的陈述，认定本案外排栅延期使用日租金按0.175元／㎡计算。然而，原审法院却在（2013）中二法民一初字第4号案中根据正中信德公司提供的参考意见认定外排栅延期使用日租金按0.5元／㎡计算。本院认为，两案涉案工程均位于鹿茵华庭工地，施工时间大致相同，原审法院对外排栅延期使用日租金标准认定却差距较大，明显有失公允。结合曾繁强在两案中提交的外排栅劳务分包合同及中山市外排栅租金市场行情，本院酌情认定外排栅延期使用日租金以0.35元／㎡计算为宜，原审认定0.175元／㎡欠妥，本院予以纠正。故荣顺隆公司应支付曾繁强外排栅延期使用租金损失0.35元／㎡×29586.22㎡×433天=4483791.64元。曾繁强对原审认定物料提升机损失未提起上诉，本院予以确认。至于看管费的问题，因荣顺隆公司原因导致物料提升机及排栅延期使用，延期使用期间必然产生看管费，原审法院参照广东省在岗职工建筑业同行业年均标准计算看管费，并无不妥，本院予以维持。五、荣顺隆公司主张曾繁强赔偿损失1000000元应否支持调解协议书第六条约定“乙方（曾繁强）的工人收到剩余工资后，签订合同之日15日内，乙方必须把15#16#及地下停车库的材料和相关设备搬离甲方（荣顺隆公司）的工地，等17#楼的评估结算报告出来后50天内把17#楼的材料和相关设备搬离甲方工地并保证乙方的工人不到甲方工地闹事，否则需要赔偿甲方人民币100万元作为违约金”。双方因存在争议未能共同委托有资质单位进行工程款核算，荣顺隆公司亦存在阻扰曾繁强拆除排栅及相关设备的行为，原审法院驳回荣顺隆公司主张曾繁强支付1000000元违约金的请求，并无不当，应予以维持。六、工程款优先受偿权能否支持《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本院认为，承包人应基于有效的建设工程合同而享有工程款债权。承包人的优先受偿权作为一种法定担保物权，对工程款主债权具有从属性，工程款债权是否依法存在决定了优先受偿权的存在与否。施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定而导致无效，发包方应当支付工程款的约定也应无效。但因承包人已将劳动和建筑物材料物化到建筑物中，仍可请求参照合同约定支付工程价款，但该请求权的性质已发生转化，承包人不再享有合同约定的工程款债权，而享有的是因合同无效获得的折价补偿的权利，该权利的性质为不当得利之债，与基于合同有效产生的工程款债权不具有同一性。因此，当施工合同无效时，作为原债权担保的优先受偿权亦不应当继续存在。故曾繁强主张对荣顺隆公司尚未处置的鹿茵华庭17#楼涉案工程建筑物折价、拍卖价款在尚欠工程款范围内享有优先受偿权，于法无据，本院不予支持。原审判决错误，本院予以纠正。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。综上，上诉人曾繁强上诉部分有理，本院对其合理部分予以支持，对其不合理部分予以驳回。上诉人荣顺隆公司上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实部分不清，处理部分不当，本院予以纠正。为此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省中山市第二人民法院（2013）中二法民一初字第48号民事判决第一项、第四项、第五项、第七项；二、撤销广东省中山市第二人民法院（2013）中二法民一初字第48号民事判决第二项、第三项、第六项；三、荣顺隆（中山）房地产有限公司于本判决生效之日起七日内向曾繁强赔偿占用排栅期间损失4483791.64元；四、驳回曾繁强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费114090元，诉讼保全费5000元，共计119090元（曾繁强已预交），由曾繁强负担73836元，由荣顺隆（中山）房地产有限公司负担45254元［荣顺隆（中山）房地产有限公司于本判决生效之日起七日内向原审法院交纳其负担部分的受理费］；鉴定费280000元（曾繁强已垫付），由曾繁强负担173600元，由荣顺隆（中山）房地产有限公司负担106400元［荣顺隆（中山）房地产有限公司于本判决生效之日起七日内向曾繁强支付］；反诉费7870元（杜亨栋已预交），由荣顺隆（中山）房地产有限公司负担［荣顺隆（中山）房地产有限公司于本判决生效之日起七日内向原审法院交纳其负担部分的反诉费］；二审案件受理费77744元［曾繁强已预交35464元，荣顺隆（中山）房地产有限公司预交114090元］，由曾繁强负担21988元，由荣顺隆（中山）房地产有限公司55756元。本判决为终审判决。审 判 长  牛庆利审 判 员  官 琳代理审判员  赖晓筠二〇一六年五月十七日书 记 员  林蔓娜黄锦洋第42页共42页