杭州市余杭区人民法院民 事 判 决 书（2015）杭余良民初字第698号原告：刘锋，男，1974年1月18日出生，汉族，住浙江省龙游县。委托代理人：吴文晖，浙江良驹律师事务所律师。被告：杭州三茅景观工程有限公司，住所地：浙江省杭州市拱墅区莫干山路1035号（杭州豪景酒店有限公司）。法定代表人：盛秀娟，执行董事。委托代理人:方天应，浙江浙杭律师事务所律师。委托代理人:杨新生，浙江浙杭律师事务所律师。委托代理人：赵志超，男，1982年12月25日出生，汉族，系该公司股东，住浙江省杭州市下城区。原告刘锋为与被告杭州三茅景观工程有限公司（以下简称杭州三茅公司）建设工程合同纠纷一案，于2015年11月25日向本院起诉，本院立案受理后，依法适用简易程序进行审理。在审理中，杭州杭州三茅公司于2015年12月9日提出反诉，本院予以合并审理。本院于2015年12月23日对本案进行了第1次公开开庭审理，原告刘锋委托代理人吴文晖，被告杭州三茅公司委托代理人方天应、杨新生到庭参加诉讼，在庭审中，被告杭州三茅公司申请撤回反诉，予以准许；原告刘锋申请工程造价评估司法鉴定，本院予以准许。2016年4月15日，司法鉴定结束。2016年5月5日，本院对本案进行了2次公开开庭审理，原告刘锋委托代理人吴文晖，被告杭州三茅公司委托代理人杨新生、赵志超到庭参加诉讼，后双方又申请和解期10日。本案现已审理终结。原告刘锋起诉称：原告刘锋与被告杭州三茅公司于2014年1月1日签订《施工合同》（编号：002013028），约定原告刘锋将位于杭州市余杭区水工程发包给被告杭州三茅公司施工，竣工日期为2014年8月22日。合同签订后，被告杭州三茅公司未能按约施工，导致工程长期处于停工状态，但被告杭州三茅公司却不断要求支付工程款，为此原告刘锋累计支付工程款达842250元。后原告刘锋委托南京永道工程咨询有限公司对被告杭州三茅公司实施的工程进行造价审计，结论是被告杭州三茅公司施工的工程造价仅为643971元。据此，原告刘锋起诉至法院，要求：1、判决与被告杭州三茅公司解除《施工合同》；2、判决被告杭州三茅公司退还工程款人民币389879元，并赔偿利息损失18519元（按年息4.75%自2014年12月7日起计算至2015年12月6日为18519元，此后的利息损失按同期银行贷款利率自2015年12月7日起计算至实际退还工程款之日止）；3、判决被告杭州三茅公司支付工程工期延误违约金27885元；4、判决被告杭州三茅公司承担本案诉讼费。在本案审理中，原告刘锋根据司法鉴定报告而将其诉讼请求变更为：1、判决与被告杭州三茅公司解除《施工合同》；2、判决被告杭州三茅公司退还工程款人民币253961元，并赔偿利息损失12063元（按年息4.75%自2014年12月7日起计算至2015年12月6日为12063元，此后的利息损失按同期银行贷款利率自2015年12月7日起计算至实际返还工程款之日止）；3、判决被告杭州三茅公司支付工程工期延误违约金27885元；4、判决被告杭州三茅公司承担本案诉讼费包司法鉴定费7944元。为证明所述事实，原告刘锋向本院提交证据材料如下：1、2014年1月1日签订的《施工合同》1份（原件），用以证明被告杭州三茅公司承包原告刘锋位于杭州市余杭区水工程的事实；2、施工图纸1份共7页（原件），用以证明被告杭州三茅公司承包的工程施工范围及技术要求的事实；3、施工预算清单共7页（其中工程量清单及计价表共3页原件、工程预算表共2页原件、江南水乡2号工程结算清单共1页复印件、增加项目清单1页原件），用以证明被告杭州三茅公司主张结算工程价款依据的事实；4、工程造价咨询报告书1份（原件），用以证明经原告刘锋委托第三方审计机构审计，被告杭州三茅公司已完成的工程总造价款实际为643971元的事实；5、银行付款清单1份共8页（原件），用以证明原告刘锋累计已付被告杭州三茅公司工程款为1033850元（其中涉及本案为842250元）的事实；6、浙江绿升物业服务有限公司出具的函1份（原件），用以证明物业公司催告原告刘锋将土方外运，从而证明被告杭州三茅公司没有实际完成工程量的事实；7、现场照片2张（打印件），用以证明被告杭州三茅公司未按合同约定施工的事实；8、调解协议书1份（原件），用以证明被告杭州三茅公司与原告刘锋约定工程按照实际完成的工程量进行结算，没有完成的工程量需要予以扣除的事实；9、原告刘锋申请对被告杭州三茅公司完成工程的造价进行司法评估鉴定，经委托杭州利图投资咨询有限公司进行司法评估鉴定，该公司于2016年3月15日出具鉴定报告及收费收据各1份（原件），用以证明被告杭州三茅公司完成的工程量的造价为630869元，扣除综合管理费42580元，实际工程量造价为588289元，并且原告刘锋为此支出鉴定费7944元的事实。被告杭州三茅公司答辩称：与原告刘锋签订的《施工合同》（编号002013028），约定工程造价为855000元，合同签订后，被告杭州三茅公司即按约施工完毕，原告刘锋亦已支付了绝大部分工程款，合计842250元，仅剩12750元未支付；此外，在施工过程中增加外墙施工项目造价117890元、增加其他施工项目造价53000元，原告刘锋刘锋总计还应支付被告杭州三茅公司工程款为183640.00元。在合同履行过程中，原告刘锋从未提出过工程存在质量问题或者工期延误问题，虽整个工程工期有些延误，但天气原因以及原告刘锋迟延付款所致，并非被告杭州三茅公司责任。至于原告刘锋申请工程造价鉴定，因合同约定的工程造价855000元是固定价，并没有约定按第三方鉴定进行工程款结算，同时该鉴定报告的结论也与客观实际不相符合，其鉴定报告内容上显示的第27、28、29、31等项目记载均为“0”即未实施，但实际上被告杭州三茅公司已实际实施完毕的，这通过提供的照片可以证明，因而该鉴定报告不能作为本案判决依据。由于被告杭州三茅公司在签订合同后，已经按约施工完毕，并不存在《合同法》第九十四条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定的需要解除合同的情形，现原告刘锋要求解除《施工合同》没有事实和法律依据。综上，法院应当驳回原告刘锋的全部诉讼请求。为证明所述事实，被告杭州三茅公司向本院提交证据材料如下：1、《施工合同》（编号：002013008）1份共4页（原件），用以证明被告杭州三茅公司与原告刘锋就承包地下室土方工程签订施工合同的事实；2、银行明细清单2份共4页（原件），用以证明原告刘锋支付2份《施工合同》款项的事实；3、短信、微信聊天记录1组共8页（打印件），用以证明被告杭州三茅公司向原告刘锋催讨工程款的事实。上列当事人提交的证据材料，经庭审质证，本院认证如下：（一）原告刘锋提交的证据，被告杭州三茅公司对第1-6、8项证据的真实性均无异议，本院予以确认，并据证据所载内容认定相关事实；对第7项证据的真实性有异议，本院经审核认为，该项证据不符合有效证据形式要件，故不予认定有效；对第9项证据认为委托鉴定没有合同依据，且鉴定结论与实际施工内容不相符，因而不具有证明效力，本院经审核认为，该评估鉴定报告进行的程序合法，实体评定并无不当，因而应结合其他有效证据予以认定有效。（二）被告杭州三茅公司提交的证据，原告刘锋对第1、2项证据的真实性无异议，本院予以确认，并据证据所载内容认定相关事实；对第3项证据的三性均有异议，本院经审核认为，该项证据不符合有效证据形式要件，故不予认定有效。综合上列当事人的陈述与辩解，以及举证与质证，本院认定事实如下：2014年1月1日，原告刘锋原告与被告杭州三茅公司签订《施工合同》（编号002013028），约定原告刘锋将江南水乡水漾中庭2#楼的地下室的加固、防水及排水等工程发包给被告杭州三茅公司包工包料施工，工程造价定为855000元，单价附见清单，其中综合管理费系工程造价组成内容，工程量增加或变更部分根据实际情况按实结算；工期自2014年2月22日起至8月22日止。合同签订后，被告杭州三茅公司依约组织施工，其中合同项目增加了部分工程量，室外增加了外墙工程；原告刘锋累计支付工程款人民币842250元。在前述合同履行中，双方发生争议，经杭州市余杭区五常街道进行调解，双方于2015年11月5日达成调解协议，该协议中约定：1、“施工合同编号：002013028合同内工程有未完成的按合同减去，施工中增加项按放工方发的清单核对结算。”；2、“双方同意在2015年11月15日进行竣工验收，将所有的工程保质保量完工。”。原告刘锋于2015年11月25日起诉至本院，要求如所请。在本案诉讼中，经委托杭州利图投资咨询有限公司对被告杭州三茅公司完成工程量的造价进行司法评估鉴定，该公司依据双方提交的证据，并组织双方到现场测量和听取双方意见后，于2016年3月15日出具鉴定报告，结论：地下室工程量造价包含综合管理费42580元在内为533961元，外墙工程量造价为51913元，增加工程量造价为44994元，总计造价为630869元；原告刘锋为此支出鉴定费7944元。本案经开庭审理，并经调解，双方未能达成调解协议。本院认为：（一）原告刘锋原告与被告杭州三茅公司签订《施工合同》（编号002013028）后，被告杭州三茅公司组织了施工，但从双方于2015年11月5日达成的调解协议内容，即证明前述合同项目及合同外增加工程项目未全部完成施工，且至调解协议约定的限期2015年11月15日届满之前，也无相应的有效证据证明已完工并通过竣工验收。因此，基于前述合同包括调解协议约定的履行期限均已届满，原告刘锋坚持要求解除合同，而被告杭州三茅公司又认为合同已履行完毕，再支持继续履行该合同已无实际可行，故应准许解除合同，终止履行。（二）至于被告杭州三茅公司完成工程量的造价，因双方合同造价采取的是固定单价结合实际完成工程量计算，这并非是固定造价合同，同时双方又无法通过协商方式结算工程造价，因而在本案诉讼中委托第三方进行司法评估，现经司法评估，其结论经审核，其中合同工程项目，采取依合同约定的固定单价结合实际完成工程量计算，有明确的合同依据，而增加的工程量包括外墙工程，因双方未约定计算依据而采取行业通行定额标准计算，合情、合理，且前述各项计算方式亦与双方于2015年11月5日达成的调解协议约定的工程计价方式相符，因而本案诉讼中委托的司法评估机构的评估鉴定结论，依法应予以认定有效，即可认定工程总造价为人民币630869元，原告刘锋已付工程款842250元，故被告杭州三茅公司即应退还工程款金额为211381元。（三）关于被告杭州三茅公司辩称的评估鉴定结论中的工程造价应扣除综合管理费以及评估鉴定结论未将部分已实际施工的工程量计入问题，经审核双方签订的合同，其所附单价清单明确写明合同工程的造价包括综合管理费，而评估鉴定结论未将其已实际施工的工程量计入，经审核，被告杭州三茅公司在评估机构鉴定阶段已提出，但一直并无有效证据予以证明被告杭州三茅公司所述属实，因此，被告杭州三茅公司这2项异议均不成立。（四）被告杭州三茅公司主张工程延误违约金和退还工程款额的相应利息损失，因工程实际施工过程中，存在工程量变更、增加，且实际完成的工程量亦是通过司法评估才得以确定，因而违约责任的确定和违约金的计算以及退款金额的利息损失，均缺乏明确的量化计算依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告杭州三茅景观工程有限公司与原告刘锋于2014年1月1日签订的《施工合同》（编号：002013028）于本判决生效之日起解除；二、被告杭州三茅景观工程有限公司返还原告刘锋工程款人民币211381元，于本判决生效之日起十五日内付清；二、被告杭州三茅景观工程有限公司支付原告刘锋因本案诉讼支出的鉴定费人民币7944元，于本判决生效之日起十五日内付清；四、驳回原告刘锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费2914元，由原告刘锋负担800元、被告杭州三茅景观工程有限公司负担2117元，于本判决生效后七日内交纳至本院。如不服本判决，可在判决书送达之日十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费5828元，在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省杭州市中级人民法院开户行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68）。审判员 王富无异二0一六年五月二十七书记员 许            峰