新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院民 事 判 决 书（2016）兵民终28号上诉人（原审原告、反诉被告）新疆华通建筑安装工程公司哈密分公司。住所地新疆维吾尔自治区哈密市。负责人钱存富，该公司经理。委托代理人陈敢，新疆赛德律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）哈密市光大房地产开发有限公司。住所地新疆维吾尔自治区哈密市。法定代表人秦长春，该公司董事长。委托代理人田聪，新疆嘉峰律师事务所律师。委托代理人李文军，新疆嘉峰律师事务所律师。原审第三人新疆华通建筑安装工程公司。住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。法定代表人许卫舫，该公司总经理。上诉人新疆华通建筑安装工程公司哈密分公司（以下简称华通哈密分公司）因与上诉人哈密市光大房地产开发有限公司（以下简称光大公司）、原审第三人新疆华通建筑安装工程公司（以下简称华通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院（2015）兵十三民初字第10号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人华通哈密分公司的委托代理人陈敢，上诉人光大公司的委托代理人田聪、李文军到庭参加诉讼，原审第三人华通公司经本院传票传唤无正当理由未到庭应诉。本案现已缺席审理终结。一审法院审理查明：2011年5月12日，光大公司对其开发的位于十三师火箭农场商住用S1地块光大小区2、3、6号住宅楼工程进行招标。光大公司针对涉案工程的建设规模、工程报价方式、承包方式、招标范围、工期等具体要求制作了招标文件，并发放给了各投标单位。2011年6月3日，光大公司委托十三师工程建设监理公司作为招标代理机构，对涉案工程进行开标，当日确定新疆华通建筑安装工程公司为中标候选单位，并将中标结果于2011年6月7日至9日进行公示。同年6月8日光大公司与设计单位、施工单位对涉案工程的图纸进行了会审。2011年6月11日，光大公司向新疆华通建筑安装工程公司发出中标通知书，载明：中标工程的范围为施工图纸包含的全部内容。中标价：14836000元。工程承包方式为可调价合同，开工日期：2011年6月12日，竣工日期2011年12月20日。2011年6月24日，新疆华通建筑安装工程公司哈密分公司（承包人）与哈密光大房地产公司（发包人）签订《建筑工程施工合同》并将该合同在十三师建设局备案，该合同约定的承包范围为施工图所包含的内容。开工日期：2011年6月12日，竣工日期：2011年12月20日，总工期192天。合同价款：14836000元。该合同的专用条款第13条工期延误13.1载明：双方约定工期顺延的其他情况：以实际开工日期为准，总工期不变。如出现变更，工期顺延。按合同约定执行，如未按期完工，每延期一天，按工程总价的5‰罚款。第23条合同价款及调整23.2载明：本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：施工图招标以外的工程变更，经现场签证后按实际发生量结算。价格调整按照工程进度依据相应的哈密地区价格信息文件调整，本工程按合同总造价下浮1.8%进入决算，变更部分下浮3%。第26条工程款（进度款）支付：工程款支付按审批额度的80%支付，工程竣工验收后15日内支付总合同价款的95%，剩余部分待保修期满后一次性付清。当日，双方签订《工程质量保修书》约定：质量保修期从工程实际竣工之日算起，土建工程为设计使用年限，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，外墙保温5年。本工程的质量保修金为施工合同价款的5%。发包人在质量保修期满后一次性付清。在华通哈密分公司施工期间，光大公司于2011年12月23日向华通哈密分公司发出通知，对工程所用塑钢窗等指定购货单位。2011年7月27日至2012年9月17日，光大公司陆续向华通哈密分公司发出《变更通知》，对涉案工程的卫生间、厨房、外墙、地下室的防水、消防、塑钢窗、暖气、阳台、电气的施工工艺、材料等进行变更。2011年7月22日至2012年11月11日光大公司认为华通哈密分公司在人员管理、材料采购、工资发放、工程质量、交工日期等方面存在问题，向华通哈密分公司发出多份工作联系单提出意见和要求，其中在2012年3月16日的工作联系单中要求1-8号楼于2012年6月16日竣工。在2012年6月8日的工作联系单中又将竣工日期向后推迟到3-8号楼于6月30日竣工，1、2号楼为7月30日竣工。2012年4月20日至8月15日，十三师工程建设监理公司分别对涉案工程的屋面保温层、防水层、门窗安装等分部分项工程予以验收合格。2012年9月19日，光大公司组织有关部门对3、6号楼进行了竣工验收，2012年10月15日对2号楼进行了竣工验收，上述工程均为合格。现光大公司已付工程款11541767.34元，垫付材料款2483800.76元，合计付款14025568.1元。华通哈密分公司已向光大公司提供已付工程款的发票12168122.74元，尚欠发票金额为1857445.36元。因双方对涉案工程价款的结算问题存在争议，不能自行结算，引起本案诉讼。再查：2015年9月9日，华通哈密分公司向该院递交书面申请，请求调取投标书（商务标部分），该院依法于兵团十三师工程建设监理公司调取该投标书。2015年9月15日庭审中，华通哈密分公司提出撤回确认双方签订的《建设工程施工合同》无效诉讼请求。并于庭后向该院递交书面鉴定申请，要求对诉争工程进行工程造价鉴定。具体范围和标准为：1、施工图及变更设计的工程量减去投标书的工程量为追加的工程量，因此申请鉴定追加工程量的相应工程造价；2、合同约定全部工程单价应按施工期间相应季节哈密地区价格信息文件执行，因此申请招标工程量和追加工程量均应按照上述哈密地区价格定额计算；3、光大公司指定材料供应商的钢材、水泥、门窗价款应按实际发生额计算；4、对合同中标明的14836000元应按1.8%下浮，其他部分按3%下浮。2015年10月16日，该院对华通哈密分公司鉴定申请答复如下，对于诉争工程的工程造价，从双方提交的证据看，中标通知书中标价为14836000元，双方当事人在《建筑工程施工合同》中约定的也14836000元，只是在合同中约定对变更、增减的工程量据实结算。华通哈密分公司提出“施工图及变更设计的工程量减去投标书的工程量为追加的工程量”的意见和理由，不能成立，不予采纳。现已查明华通哈密分公司在施工中有变更、增减的工程量，对这部分工程量应按合同约定据实进行工程造价，准许华通哈密分公司鉴定申请中对变更、增减部分工程造价进行鉴定，并从兵团法院对外公布的鉴定机构中重新选定中天造价公司以外鉴定机构委托鉴定。答复后，华通哈密分公司当庭表示不接受只鉴定其申请中部分内容的意见，不要求对施工图外变更、增减工程量进行鉴定。光大公司在2015年9月15日的庭审中递交书面鉴定申请，申请鉴定的内容为对2012年6月8日之后，光大公司向华通公司发出的三次工程变更通知（具体时间为2012年6月12日、6月21日、9月17日）致使工期顺延的实际天数进行鉴定。2015年10月16日，该院对光大公司鉴定申请答复如下：对于实际施工中，是因光大公司多次对工程的施工措施及材料进行变更调整，并对工程所用塑钢窗等材料指定购货单位，从而导致工程不能在双方约定竣工期限内竣工的事实，有华通哈密分公司提交数份《变更通知单》、《工作联系单》、《设计变更单》为证，足以证实，无鉴定之必要，对于光大公司此项鉴定申请，该院不予准许。一审法院认为：根据查明的事实及双方的诉辩意见，本案争议的焦点是：一、涉案工程的价款应如何确定；二、华通哈密分公司是否应承担延期竣工的违约责任；三、华通哈密分公司是否应向光大公司开具已收工程款的发票。一、涉案工程价款的结算问题。华通公司作为涉案工程的投标人根据招标文件的要求编制投标预算书进行投标报价，表明其愿意接受招标文件的约束，光大公司做为招标人向其发出了中标通知书，双方已通过招投标履行了要约与承诺的订约过程。从涉案工程的招投标程序看，2011年6月3日开标并于当日确定华通公司为中标候选人，6月7日将中标结果进行公示，6月8日进行图纸会审，6月11日光大公司向华通公司发出中标通知书，双方于6月24日签订《建设工程施工合同》，因此整个招投标过程不存在华通哈密分公司主张的先签约后招标的情形。华通哈密分公司主张双方于6月4日签订《建设工程施工合同》，因其提供的合同与光大公司持有的及建设行政主管部门备案的合同载明的签订日期均为6月24日，华通哈密分公司对此也不能提供其他证据予以证实，故该院对其主张的签订日期不予采信，应当以备案的合同为准。即便合同是在6月4日签订，也是在中标结果确定之后所为，不能认定为先签约后招标。华通哈密分公司所提“因招投标程序不规范，导致投标书没有将全部图纸工程纳入”的意见及理由，不能成立，不予采纳。在华通公司中标后，华通哈密分公司代表总公司签约并实际履行施工义务，属于公司的内部管理行为，华通哈密分公司作为依法成立并领取营业执照的分支机构，其以原告身份提起诉讼符合民事诉讼法的规定。光大公司所提“华通哈密分公司不能作为本案诉讼主体”的意见与理由，不能成立，不予采纳。华通哈密分公司作为施工方已按《建设工程施工合同》的要求完成并交付了合格的工程，光大公司作为发包人应按约支付工程款。因双方不能自行结算工程价款，该院依华通哈密分公司的申请委托鉴定机构进行鉴定，华通哈密分公司对上述需要鉴定的事项依法负有举证责任。双方在合同中明确约定了工程款的结算方式，理应按约定的方式履行。对于华通哈密分公司要求据实结算的问题，该院认为因光大公司为招标而制作的标底价与华通哈密分公司为投标而制作的投标预算书的价格，都是依据涉案工程的施工图纸并按照统一的定额及计算规则核算出来的，在此基础上双方按招标文件的要求确定了合同价，所以合同价实质上就是按施工图招投标的范围计算出来的。因双方在合同中约定的可调价的结算方式为：“施工图招标以外的工程变更，经现场签证后按实际发生量结算。价格调整按照工程进度依据相应的哈密地区价格信息文件调整。”按施工图招标范围内所确定的合同价再结合变更签证和调差文件进行的鉴定，与华通哈密分公司主张按施工图反映的工程量再结合变更签证及调差文件进行据实结算的方式，实质上是一致的。且因投标书是华通哈密分公司自行制作的，即使存在其所谓的投标书的工程量与施工图及实际工程量严重不符的情况，也应由其自行负责。而且华通哈密分公司也未提供充分证据证实合同价明显低于建造成本价或存在显失公平的情况，故华通哈密分公司主张据实结算没有依据。因该院已依法调取鉴定所需投标书，但其不同意仅对合同价以外的变更、调差工程进行鉴定，致使案件争议的事实无法通过鉴定予以认定，故华通哈密分公司应承担举证不利的法律后果，该院对其主张光大公司尚欠其工程款5728261.05元的请求，不予支持。二、华通哈密分公司是否应承担延期交付工程的违约责任。原被告虽然在合同中约定涉案工程于2011年12月20日竣工，但在实际施工中，光大公司于2011年7月27日至2012年9月17日，多次向对工程的施工措施及材料进行变更、调整。并对工程所用塑钢窗等材料指定购货单位，上述情况势必会对工期造成不利的影响。虽然光大公司于2012年6月8日向华通哈密分公司发出工作联系单指定竣工日期为2012年6月30日至7月30日，但此后光大公司又于2012年6月12日、6月21日、9月17日对工程进行了变更。三次变更中，2012年6月12日变更不仅将底商门面房内由原设计两个消火栓改为一个自救式消防卷盘箱（接管管径为DN25），而且将门面房内消火栓环状管网管径变更为DN70，上述变更内容并非简单将两个消火栓减少为一个，而是变更消火栓为自救式消防卷盘箱，且位置与原设计不同，且变更内容与2011年11月8日变更内容完全不同。2012年4月18日变更事项第5条虽已涉及1、2号楼轻质隔板墙的变更，但此项变更在2012年4月18日后是否实际进行不详，光大公司在2012年6月21日又针对此事项向华通哈密分公司专门下达变更通知，应视为对此事项的重新更改。光大公司还称2012年9月17日变更系华通哈密分公司因无法采购16A插座，故于其自行变更后对其变更行为进行确认，该意见同样无其他施工日志、监理日志等相关证据予以证实。且2012年3月16日、6月8日顺延天数系光大公司单方指定，上述三次变更，双方亦再未约定工期能否顺延及顺延的期限，而根据双方在合同中“因工程设计变更造成工期延误可以顺延工期”的明确约定，因上述变更导致的工程不能在其指定的期限内竣工，光大公司应承担相应的责任。综上，光大公司主张是华通哈密分公司导致工期延误没有充分证据，也与本案客观事实及双方的约定不符，因此该院对其主张由华通哈密分公司承担违约金的诉请不予支持。三、华通哈密分公司是否应向光大公司提供发票。建设工程施工合同是双务合同，华通哈密分公司的主要义务是交付合格的工程并提供相关资料，被告的主要义务是支付工程价款。华通哈密分公司收取工程款后，做为纳税人有义务向光大公司开具发票，经双方财务人员确认原告尚欠发票1857445.36元，故华通哈密分公司应向光大公司开具金额为1857445.36元的发票。华通哈密分公司抗辩开具发票系行政诉讼的范畴，没有法律依据，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第五十六条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十一条之规定，一审法院判决：一、驳回原告（反诉被告）新疆华通建筑安装工程公司哈密分公司的诉讼请求；二、原告（反诉被告）新疆华通建筑安装工程公司哈密分公司于本判决生效后十日内向被告（反诉原告）哈密市光大房地产开发有限公司提供已付工程款1857445.36元的发票；三、驳回被告（反诉原告）哈密市光大房地产开发有限公司的其他反诉请求；四、第三人新疆华通建筑安装工程公司在本案中不承担责任。本诉案件受理费55886元，由原告（反诉被告）新疆华通建筑安装工程公司哈密分公司负担。反诉案件受理费26161元，由被告（反诉原告）哈密市光大房地产开发有限公司自行负担。上诉人华通哈密分公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、华通哈密分公司向一审法院提交了书面的《关于申请鉴定的报告》，申请对讼争合同投标文件未列入的工程项目和设计变更项目进行鉴定。但一审法院口头通知华通哈密分公司不同意对投标书未列入的部分工程量进行鉴定。华通哈密分公司又提交了《关于鉴定问题的函》，坚持鉴定申请。一审拒绝华通哈密分公司的鉴定申请没有法律依据，程序违法。二、讼争合同对合同价款的调整方法表述为“施工图招标以外的变更，经现场签证后按实际发生量计算”华通哈密分公司在投标书中明确表述“一旦我方中标，我方保证按照招标书附表一至附表三的承诺承包上述工程”因此，附表一至附表三里列举的工程量就是华通哈密分公司对光大公司的要约，光大公司接受了华通哈密分公司的要约，确定华通哈密分公司中标的价格仅包括附表一至附表三的工程量。投标文件附表一至附表三之外的工程量应当视为施工图招标外工程。一审认定施工图招标外工程仅限于施工图设计变更部分的工程是错误的。综上，请求撤销一审判决第一项，依法支持华通哈密分公司的诉讼请求，即光大公司向华通哈密分公司支付工程款5728261.05元，并自2012年10月16日起按月利率5.85‰计算欠款利息至付清欠款之日止；以及由光大公司承担本案一、二审诉讼费。上诉人光大公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：双方签订的《建设工程施工合同》明确约定涉案工程竣工日期为2011年12月20日，在合同履行中，光大公司对工程进行了部分变更，并在变更部分对工期并无影响的情况下，主动将竣工日期作了延长，后又对个别工程进行了变更减少，实际缩短了华通哈密分公司的施工日期。华通哈密分公司延期竣工的原因是其资金不足、管理混乱、施工人员严重不足造成，其应当承担延期竣工的违约责任。一审驳回光大公司要求华通哈密分公司承担延期竣工违约责任的诉讼请求无事实依据。二、涉案工程的中标单位为华通公司，华通公司在中标后基于其内部管理，安排华通哈密分公司签约并履行施工义务，因此，华通应与华通哈密分公司共同承担责任。一审驳回光大公司要求华通公司承担连带责任的诉讼请求不当。被上诉人华通公司未作答辩。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：根据华通哈密分公司与光大公司各自的上诉请求、理由与答辩意见，本案的争议焦点是：一、本案的工程价款应如何确定；二、华通哈密分公司应否承担延期交付工程的违约责任；三、华通公司应否承担连带责任。一、关于工程价款如何确定的问题。从双方提交的证据看，中标通知书载明华通公司中标工程的范围为施工图包含的全部内容，中标价为14836000元，光大公司与华通公司签订的《建筑工程施工合同》约定的承包范围、合同价款与中标通知书载明的内容一致。双方在合同中约定“施工图招标以外的工程变更，经现场签证后按实际发生量结算”，是指施工图所确定的合同价14836000元再结合增加和变更的工程价款共同确定。对于华通哈密分公司在施工中增加和变更的工程价款可以通过鉴定方式解决。华通哈密分公司在一审中申请对讼争合同投标文件未列入的工程项目和设计变更项目进行鉴定，该申请与双方签订的合同约定不符，一审法院对其释明鉴定的范围后，华通哈密分公司仍坚持该鉴定申请，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定“当事人申请鉴定经人民法院同意后”一审法院不同意该申请，并未违反法律规定。因华通哈密分公司不同意对增加和变更的工程价款进行鉴定，致使讼争工程价款的事实不能认定，对此不利的后果应由华通哈密分公司自行承担。华通哈密分公司上诉认为投标文件附表一至附表三之外的工程量应当视为施工图招标外工程，与中标通知书载明的工程范围和合同约定的承包范围“施工图包含的全部内容”不符。华通哈密分公司上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。一审该部分认定正确，应予维持。二、华通哈密分公司应否承担延期交付工程的违约责任问题。从本案查明的事实上看，在施工过程中光大公司多次进行设计变更，依照双方合同中约定“因工程设计变更造成工期延误可以顺延工期”。因光大公司多次变更导致工程不能在指定的期限内竣工，光大公司应承担相应的责任。一审该部分认定并无不当。光大公司上诉认为是华通哈密分公司自身原因导致工期延误，与事实及合同约定不符，本院不予采纳。对光大公司该部分上诉请求不予支持。三、关于华通公司应否承担连带责任问题。华通公司中标后，华通哈密分公司作为依法成立并领取营业执照的分支机构，代表华通公司签约并实际履行施工义务，因此，华通哈密分公司系本工程权利义务的承担者。故华通公司在本案中不应当承担连带责任。综上，一审认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人新疆华通建筑安装工程公司哈密分公司预交的二审案件受理费51898元，上诉人哈密市光大房地产开发有限公司预交的二审案件受理费52323元，均由其各自负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐丽丽代理审判员  朱程文代理审判员  罗婷婷二〇一六年五月三十日书 记 员  罗燕莉