山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终4470号上诉人(原审原告、反诉被告)：蒋勇，男，1959年11月16日出生，汉族，住山东省济南市历下区。上诉人(原审原告、反诉被告)：蒋志琛，男，1985年10月1日出生，汉族，住山东省济南市历下区。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：邢茂武，山东京鲁律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：苑强，山东京鲁律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：刘润强，男，1982年7月21日出生，汉族，住山东省沂水县。被上诉人(原审被告、反诉原告)：胡建波，男，1982年5月13日出生，汉族，住山东省济南市历城区。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：王晓震，山东舜尧律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：王喜鹏，山东舜尧律师事务所律师。上诉人蒋勇、蒋志琛因与被上诉人刘润强、胡建波合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院(2020)鲁1425民初2159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋勇、蒋志琛上诉请求：1.撤销(2020)鲁1425民初2159号民事判决第一项中28万元违约金部分，依法改判由被上诉人向上诉人支付逾期滞纳金：(1)以100万元为基数，自2018年2月13日至100万元款项实际支付之日止，按日0.5‰计算；(2)以70万元为基数，自2017年10月2日起至2017年10月23日止，按日0.5‰计算；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人存在违约情形，但在计算违约金数额时明显错误。一审法院对上诉人与被上诉人之间签订的《财产及土地承包使用权转让协议书》未予解除，同时又认定被上诉人确实存在违约情形：第二期转让款70万元，逾期23天支付；第三期转让款100万元至今未予支付。一审法院继而判令被上诉人应当向上诉人支付合同总价款10%的违约金即28万元。而根据《财产及土地承包使用权转让协议书》第三条第三项之约定：“如乙方逾期支付或不足额支付上述后二期应付款，则甲方有权按照乙方应缴纳的本期款项总金额的0.5‰/天收取滞纳金。若乙方逾期十天未支付当期款项，甲方有权立即解除本协议，并要求乙方承担本协议总转让价款的10%的违约金。”因此，根据转让协议该条约定，被上诉人向上诉人支付总转让款10%的违约金是以解除转让协议为前提条件，而如果合同继续履行被上诉人则需按照本期转让总额的0.5‰/天向上诉人支付滞纳金。二、一审判决认定事实缺乏证据支持，请求二审法院予以纠正。被上诉人为抗辩向法庭提交了土地承包协议书申请、2018年7月20日被上诉人与小杨庄村委会签订的承包土地协议书、小杨村村委会通知。上诉人对其真实性、合法性均未认可，并提交证据证明被上诉人是通过不法手段取得了上述材料，明显属于造假。而一审法院在无充分证据证明的情况下对上述证据予以认定。一审法院的该项认定存在明显错误，应予纠正。上诉人提交的山东省村级集体经济组织收款收据，能够证实小杨庄村委会不但收取了上诉人的承租费且依法向上诉人开具了收款收据，该事实足以证明小杨庄村委会自始至终并未与上诉人解除合同，双方之间的合同一直在履行过程中。为进一步证明上诉人的上述主张，上诉人请求二审法院对被上诉人提交的证据六、证据七、证据八的合法性依法予以调查、对其真实性予以鉴定。综上，一审判决认定事实不清，请求二审法院在查清事实的基础上依法予以改判。补充上诉意见：根据双方2017年2月24日签订的《财产及土地承包使用权转让协议书》第三条约定：“如乙方逾期十天未支付当期款项，甲方有权立即解除本协议，并要求乙方承担总转让款10%的违约金”。协议签订后，上诉人已按约定履行了协议约定义务，但是被上诉人于2017年10月24日才支付50万元及20万元，被上诉人第二期付款已经逾期超过十天。上诉人认为按照民事法律约定优先原则，上诉人已经按照协议关于约定解除的规定，向被上诉人发出了解除合同通知书，双方签订的《财产及土地承包使用权转让协议书》已经解除。在双方没有达成新的补充协议的前提下，双方均应当按照已经解除的规定，被上诉人应当返还涉案资产，并承担28万元的违约金。但是一审法院却认定双方协议继续履行，不仅擅自改变合同关于解除的约定，而且又错误的援引违约责任，显然自相矛盾。因此，如果二审法院也坚持认为涉案合同应当继续履行，那么也应当尊重合同约定认定违约责任，即按照总额日万分之五改判被上诉人支付上诉人违约金。刘润强、胡建波辩称，蒋勇、蒋志琛的上诉请求不能得到支持，本案中完全是由于蒋勇、蒋志琛的过错造成的，虽然一审判决了违约金，但是被上诉人也是不服。蒋勇、蒋志琛请求的违约金计算过高，不应当得到支持。一审法院判决事实清楚，适用法律正确，请求维持。蒋勇、蒋志琛向一审法院起诉请求：1.确认蒋勇、蒋志琛与刘润强、胡建波于2017年2月24日签订的《财产及土地承包使用权转让协议书》已解除；2.判令刘润强、胡建波向蒋勇、蒋志琛返还齐河县华店镇小杨村东北的五十亩土地以及地上厂房、宿舍、配电室、水井房设备及树苗；3.判令刘润强、胡建波向蒋勇、蒋志琛支付蒋勇、蒋志琛违约金28万元；4.判令刘润强、胡建波向蒋勇、蒋志琛支付土地、厂房、宿舍、配电室、水井房设备的使用费，使用费的计算标准按照评估数额，自2017年2月24日计算至实际返还之日止；5.判令刘润强、胡建波赔偿蒋勇、蒋志琛家具损失，损失数额以评估结果为准；6.诉讼费用由刘润强、胡建波承担。以上损失暂计308万元。刘润强、胡建波向一审法院提出反诉请求：1.判令蒋勇、蒋志琛赔偿损失2187760元(自2017年6月1日至2020年8月31日期间)；2.反诉费用由蒋勇、蒋志琛承担。一审法院认定事实：2017年2月24日，蒋勇、蒋志琛与刘润强、胡建波签订财产及土地承包使用权转让协议书一份，约定蒋勇、蒋志琛将享有的位于齐河县华店镇小杨村东北的五十亩土地承包使用权、厂房、宿舍、配电室、水井房设备及部分树苗转让给刘润强、胡建波，其中设备作价10万元，厂房及部分树苗作价260万元，土地承包使用权转让费10万元，共计280万元。协议约定转让款分三期支付，签字之日起支付第一期转让款110万元；2017年10月1日前一次性支付第二期转让款70万元；2018年2月12日前一次性支付第三期转让款100万元。协议第三条约定，如刘润强、胡建波逾期支付或不足额支付后二期应付款，则蒋勇、蒋志琛有权按照刘润强、胡建波应缴纳的本期款项总额的0.5‰/天收取滞纳金。若刘润强、胡建波逾期十天未支付当期款项，蒋勇、蒋志琛有权立即解除本协议，并要求刘润强、胡建波承担总转让款10%的违约金。协议签订后，刘润强、胡建波于2017年3月2日支付47万元，于2017年3月18日支付8万元，于2017年3月20日支付45万元，于2017年10月24日支付50万元、20万元。因认为刘润强、胡建波第二期付款逾期超过十天，蒋勇、蒋志琛于2018年1月31日向刘润强、胡建波寄出解除合同通知书。刘润强、胡建波于2017年12月20日向蒋勇、蒋志琛寄出腾房及停止侵权通知，并于2018年1月27日向蒋勇、蒋志琛寄出要求腾房、停止侵权、支付场地占用费的律师函。蒋勇、蒋志琛交纳的土地承包费于2017年7月20日到期，刘润强、胡建波于2017年9月4日交纳了2017年至2018年度的土地承包费。于2018年2月11日交纳了2018年至2019年的土地承包费，于2019年8月10日交纳了2019年至2020年的土地承包费。蒋勇、蒋志琛于2019年9月26日向小杨村委会交纳了2019年至2021年土地承包费18万元。2018年7月20日，小杨村委会与刘润强、胡建波签订承包土地协议书。一审法院认为，债务应当清偿。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点是：1.蒋勇、蒋志琛与刘润强、胡建波之间签订的《财产及土地承包使用权转让协议书》是否已经解除，刘润强、胡建波是否负有返还义务并支付占用使用费；2.刘润强、胡建波是否存在违约行为，是否应当支付违约金及数额；3.蒋勇、蒋志琛的家具损失应否得到支持；4.刘润强、胡建波的反诉请求有无事实和法律依据。针对第一个争议焦点，蒋勇、蒋志琛与刘润强、胡建波经协商一致签订了转让协议书，是双方的真实意思表示并应得到双方的遵守。本案中，刘润强、胡建波在支付了第一期转让款后，依据协议约定应于2017年10月1日前支付第二期转让款70万元。依据庭审查明，刘润强、胡建波于2017年10月24日支付了该款项，逾期23天，违反了协议书约定期限。但同时刘润强、胡建波提交的证据显示在2017年9月10日，刘润强、胡建波方收到了小杨村委会的通知函，告知蒋勇、蒋志琛与刘润强、胡建波转让土地承包权的行为未经村委会同意，不予认可。同时由于蒋勇、蒋志琛在原厂房内还遗留有部分家具未及时清理，刘润强、胡建波曾于2017年10月22日与蒋勇、蒋志琛协商要求蒋勇、蒋志琛腾房，在得到蒋勇、蒋志琛不给钱就不腾房的答复后于2017年10月24日支付了第二期应付款。一审法院认为，当前面对新冠疫情带来的全球性危机，国内经济下行压力加大，党中央、国务院高度重视营商环境工作，结合本案回归到当事人的合同本意，刘润强、胡建波具有积极履行协议约定促成交易顺利完成的意愿，同时在接手厂房后即着手进行了投入改造和运营，投入了较大的人力、物力和财力。其只是针对双方口头协商一致的蒋勇、蒋志琛将遗留物品及时清理完毕这一事项，因蒋勇、蒋志琛迟迟未完成而试图与蒋勇、蒋志琛协商解决，双方协议中也明确约定履行过程中发生争议应首先友好协商解决。庭审中刘润强、胡建波也表达了能够继续履行合同的意愿和能力，且目前合同款项已履行过半，从激活市场主体发展活力和保护契约精神角度出发，蒋勇、蒋志琛与刘润强、胡建波之间签订的财产及土地承包使用权转让协议书应当继续履行，刘润强、胡建波承担给付第三期转让款义务。蒋勇、蒋志琛主张的返还五十亩土地及地上厂房、设备等以及支付占用期间使用费的主张一审法院不予支持。针对第二个争议焦点，依据前段论述，蒋勇、蒋志琛与刘润强、胡建波之间签订的协议书继续履行，但刘润强、胡建波确实存在逾期付款情形，违反了双方协议第三条三款的约定。综合双方合同履行情况、刘润强、胡建波截至目前逾期付款时间以及蒋勇、蒋志琛的损失，蒋勇、蒋志琛主张的按照协议约定要求刘润强、胡建波支付合同总价款10%的违约金即28万元的请求合理合法，一审法院予以支持。针对第三个争议焦点，蒋勇、蒋志琛主张的家具损失因双方在签订协议书时并未就家具等物品列明清单。庭审中蒋勇、蒋志琛提交的统计表系单方制作，且刘润强、胡建波不予认可，因此对蒋勇、蒋志琛的该项请求一审法院不予处理，蒋勇、蒋志琛可待证据完善后另案主张。针对第四个争议焦点，刘润强、胡建波在本案中提出的反诉请求并未提交任何有效证据加以证实，故一审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百五十二条之规定，判决：一、刘润强、胡建波于本判决生效后七日内一次性给付蒋勇、蒋志琛转让费100万元并承担违约金28万元(以280万元为基数，按10%计算)；二、驳回蒋勇、蒋志琛的其他诉讼请求；三、驳回刘润强、胡建波的反诉请求。本诉案件受理费15720元(已减半)、保全费5000元，由蒋勇、蒋志琛负担14000元，刘润强、胡建波负担6720元；反诉案件受理费12151元，由刘润强、胡建波负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明，蒋勇、蒋志琛称使用案涉土地及厂房用于国木紫逸家具销售（企业已注销），刘润强、胡建波称使用案涉土地及厂房用于经营齐河县华店镇德润家具加工厂。本院于公开网络查询，齐河县环保局于2017年6月13日对齐河县华店镇德润家具加工厂进行环境影响评价公示；齐河县发展和改革局于2017年6月21日对齐河县华店镇德润家具加工厂项目进行备案公示，项目批准日期为2017年5月23日，立项文号为2017-371425-21-03-014089。本院二审查明的其他事实与一审一致，予以确认。本院认为，案涉《财产及土地承包使用权转让协议》包含土地使用权转让费10万元、水井房设备10万元、厂房、宿舍、配电室及部分苗木260万元，除土地使用权转让费外，其他均为案涉土地上财产，当事人应当按照合同约定履行义务，即刘润强、胡建波应当按照合同约定的期限支付转让费用，蒋勇、蒋志琛应当按照合同约定的期限变更土地、办理完毕相关转让手续。本案中，刘润强、胡建波应当于2017年10月1日前支付完毕第二笔转让费用70万元，实际支付日期为2017年10月24日，逾期23天，但蒋勇、蒋志琛未在该23天内根据合同第三条第三款约定（若乙方逾期十天未支付当期款项，甲方有权立即解除本协议，并要求乙方承担本协议总转让价款的10%的违约金）解除合同，而是在未履行土地变更义务的情况下，于2018年1月28日寄送解除合同通知书，而此时，刘润强、胡建波虽然逾期支付，但已经履行完毕交付第二期转让费的合同义务，只是需承担合同约定的滞纳金8050元（70万元×23天×0.5‰）。参照法〔2019〕254号《全国法院民商事审判工作会议纪要》第46条规定，此时蒋勇、蒋志琛并不享有解除权，蒋勇、蒋志琛于2018年1月28日发送的解约通知不发生合同解除的效果；即便蒋勇、蒋志琛享有合同解除权，参照〔2019〕254号《全国法院民商事审判工作会议纪要》第47条规定，刘润强、胡建波的违约程度显著轻微，并未影响合同目的的实现；故关于蒋勇、蒋志琛要求确认合同已经解除的诉讼请求，一审法院处理正确。关于一审法院认定的违约金问题。案涉合同中约定了两种性质的违约金，一种为逾期付款违约金，为当期应支付款项0.5‰/天；一种为解约违约金，为合同标的额的10%，即28万元。一审法院在认定合同应当履行的情况下适用解约违约金错误。但是，根据本院查明的事实以及本院的认定，蒋勇、蒋志琛并未按照合同约定于2017年11月1日变更土地，亦未于2018年2月12日前办理完毕土地相关转让手续，在此情况下，刘润强、胡建波具有履行抗辩权。虽然一审判决违约金错误，但因刘润强、胡建波未提起上诉，本院对该部分内容予以维持。综上所述，蒋勇、蒋志琛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，由上诉人蒋勇、蒋志琛负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉福审判员  张小雪审判员  高晓敏二〇二一年一月六日法官助理苑占伟书记员苗丽萍