广东省广州市天河区人民法院刑 事 判 决 书（2015）穗天法刑初字第1944号公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。被告人陈文加，出生地广东省汕尾市，户籍住址广东省汕尾市陆丰市。因本案于2015年4月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕，现押于广州市天河区看守所。辩护人江志雁，广东润科律师事务所律师。辩护人邵如榜，广东润科律师事务所律师。被告人林某甲（自报名），出生地广东省汕尾市，住广东省汕尾市陆丰市。因本案于2015年7月28日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕，现押于广州市天河区看守所。被告人林某乙（自报名），出生地广东省汕尾市，住广东省汕尾市陆丰市。因本案于2015年4月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕，现押于广州市天河区看守所。辩护人黄进亮，广东沁森律师事务所律师。被告人吴某（自报名），出生地广东省汕尾市，住广东省汕尾市陆丰市。因本案于2015年4月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕，现押于广州市天河区看守所。被告人何某甲，出生地广西壮族自治区蒙山县，户籍住址广西壮族自治区蒙山县。因本案于2015年4月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕，现押于广州市天河区看守所。辩护人何向阳，广西正大五星律师事务所覃塘分所律师。广东省广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉（2015）1949号起诉书指控被告人陈文加、林某甲、林某乙、吴某、何某甲犯非法经营罪，于2015年10月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市天河区人民检察院指派代理检察员唐小侠出庭支持公诉，被告人陈文加、林某甲、林某乙、吴某、何某甲及辩护人江志雁、邵如榜、黄进亮、何向阳到庭参加了诉讼。现已审理终结。广东省广州市天河区人民检察院指控：2015年3月起，被告人陈文加租用本市天河区长兴路某地下停车场仓库，以车牌号码为粤A×××××、粤B×××××的小面包车为运输工具，雇佣被告人林某乙、吴某装卸，雇佣林某甲装卸和送货，并向被告人何某甲、同案人“阿镇”、“阿旺”（另案处理）等人驾驶车牌号码为桂D×××××、桂U×××××等的小汽车悬挂假车牌从广西非法运输香烟到上述地点，在未获取《烟草专卖零售许可证》及《烟草专卖批发企业许可证》的情况下，非法经营香烟。2015年4月26日9时许，陈文加、林某甲、林某乙、吴某、何某甲等人在上述地点装卸香烟时被查获，在上述仓库及车辆内查获“ESSE”、“Marlboro”、“555”“阿诗玛”等多种品牌的香烟共9350条（经鉴定，均为真烟，价值人民币1146310元）。公诉机关认为被告人陈文加、林某甲、林某乙、吴某、何某甲的行为均已构成非法经营罪，提请本院判处，并列举了相关证据。被告人陈文加对公诉机关的指控不持异议，惟辩称其不是涉案窝点老板，其是受雇参与犯罪。被告人陈文加的辩护人提出如下辩护意见：一、本案缴获的香烟尚未销售，应认定犯罪未遂。二、被告人陈文加受指使参与非法经营，所起作用较小，应认定为从犯。三、从现场车牌号为粤H×××××的雅阁套牌车内缴获的香烟与本案无关，其金额应予扣除。四、被告人陈文加认罪态度好，是初犯。建议法院对其判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。被告人林某甲、林某乙、吴某、何某甲均对公诉机关的指控不持异议。被告人林某乙的辩护人提出如下辩护意见：被告人林某乙是从犯，且其是初犯、偶犯，本案有犯罪未遂情节，犯罪数额不清，建议法院对其从轻处罚。被告人何某甲的辩护人提出如下辩护意见：一、被告人何某甲受雇运输香烟到涉案窝点，涉案金额应以其驾驶车辆上缴获的香烟认定犯罪金额。二、被告人何某甲明知有人报警，仍留在现场等候处理，归案后如实供述犯罪事实，应认定为自首。三、被告人何某甲积极悔罪，是初犯、偶犯。建议法院对其从轻处罚并适用缓刑。经审理查明：2015年3月开始，被告人陈文加在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，租用本市天河区长兴路某地下停车场仓库为窝点，以车牌号为粤A×××××、粤B×××××的金杯牌小型汽车为运输工具，雇佣被告人林某乙、吴某、林某甲非法经营卷烟。被告人陈文加负责通过不法途径购进香烟，被告人何某甲及同案人“阿镇”、“阿旺”受雇驾驶套牌车辆从广西非法运输香烟到上址仓库，被告人林某乙、吴某、林某甲负责在仓库装卸、送货。2015年4月26日，被告人陈文加、林某乙、吴某、何某甲等人在上述地点装卸香烟时被抓获归案，现场查获“ESSE”、“红河”、“Marlboro”、“555”、“阿诗玛”香烟共9350条（经鉴定，均为真烟，价值人民币1146310元），其中从被告人何某甲驾驶的车牌号为桂D×××××的小型轿车（案发时悬挂粤H×××××车牌）缴获香烟共计550条，价值人民币67430元。2015年7月28日，被告人林某甲被抓获归案。上述事实，有证人徐某、黄某、曾某、陈某的证言及辨认笔录，现场照片、作案工具照片、赃物照片，搜查笔录，扣押物品清单，手机通话清单，租赁合同、租金收据，银行账户明细清单，现场勘验检查工作记录，检查（勘验）笔录，卷烟、雪茄烟鉴别检验委托单、检验报告，移送财物清单、先行登记保存证据通知书，涉案卷烟价格证明，烟草专卖品价格参考表，广州市烟草专卖局出具的《证明》，痕迹检验报告，人口信息查询、机动车信息查询，抓获经过，户籍资料，以及告人陈文加、林某甲、林某乙、吴某、何某甲的供述及辨认笔录等证据证实，足以认定。关于被告人陈文加及辩护人提出从犯的意见，经查，证人徐某的证言证实涉案仓库的老板是被告人陈文加，做烟草生意，；证人黄某的证言证实涉案仓库由被告人陈文加缴纳租金；证人曾某的证言证实被告人陈文加是该小区的业主；证人陈某的证言证实其父亲被告人陈文加经营烟草生意，其名下的车牌号码为粤A×××××的金杯牌小型汽车平时被陈文加、林某乙用于搬运烟草；被告人林某甲、林某乙、吴某均指证被告人陈文加是涉案仓库负责人，三人均是受陈文加雇佣、指挥在仓库装卸卷烟；被告人何某甲指证被告人陈文加是负责接货的男子，并指挥其他被告人搬卸香烟；公安机关、烟草专卖局出具的书证证实从被告人陈文加租赁的仓库及现场车牌为粤A×××××等车辆上缴获大量卷烟。上述证据相互印证，能够证实被告人陈文加是涉案仓库负责人，在共同犯罪中起主要作用，依法应认定为主犯。被告人陈文加归案后否认与涉案仓库、车辆及卷烟有关，否认认识同案被告人；后虽供认非法经营卷烟，辩解自己是受广西老板指使作案，但不能提供“老板”的身份情况及联系方式，其辩解不可信。被告人陈文加及辩护人该节意见与查明事实不符，本院不予采纳。关于被告人陈文加、林某乙的辩护人提出犯罪未遂的意见，经查，现有证据证实被告人陈文加从2015年3月初开始利用涉案仓库非法经营卷烟，其行为已构成犯罪既遂，被告人陈文加的辩护人的该节辩护意见缺乏法律依据，本院不予采纳。关于被告人陈文加的辩护人提出从现场车牌号为粤H×××××的雅阁套牌车内缴获的香烟与本案无关，其金额应予扣除的意见，经查，搜查笔录、扣押清单等证据证实公安人员从涉案仓库查获该车辆，并在车内查获香烟1批，与仓库及其他车辆上缴获的香烟为同一类香烟；被告人何某甲指证案发当天同案人“阿旺”驾驶该车辆从广西运输香烟至涉案仓库装卸；被告人林某甲指证该车辆是案发时运输香烟到涉案仓库的车辆。上述证据能够证实车牌号为粤H×××××的雅阁套牌车运输香烟至涉案仓库，车内香烟价值应计入本案犯罪金额。被告人陈文加的辩护人的该节辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。关于被告人何某甲的辩护人提出被告人何某甲的涉案金额应以其驾驶车辆上缴获的香烟认定犯罪金额的意见，经查，被告人何某甲受雇从广西地区运输香烟至涉案仓库，并未参与同案被告人的非法经营活动，其犯罪金额应仅以从其驾驶车辆上缴获的香烟价值认定。现有证据证实从其车辆上缴获香烟共计550条，价值人民币67430元，本案应以此认定其犯罪金额。辩护人的该节辩护意见，本院予以采纳。关于被告人何某甲的辩护人提出被告人何某甲有自首情节的意见，经查，公安机关出具的抓获经过证实民警通过秘密侦查发现涉案窝点，后前往现场抓获本案被告人；被告人何某甲在侦查阶段供述其在搬卸香烟时被民警到场抓获归案。现有证实不能证实被告人何某甲自动投案，不能认定其有自首情节。辩护人的该节辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。本院认为：被告人陈文加、林某甲、林某乙、吴某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，结伙非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应适用“处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”的量刑幅度予以处罚。被告人何某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，受他人雇佣非法运输烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应适用“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”的量刑幅度予以处罚。被告人陈文加雇佣同案人实施犯罪，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人林某甲、林某乙、吴某、何某甲受雇佣参与犯罪，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当减轻或从轻处罚。被告人林某甲、吴某、何某甲如实供述罪行，自愿认罪，可以从轻处罚。被告人陈文加、林某乙自愿认罪，酌情从轻处罚。根据本案被告人的犯罪性质和情节，依法不能适用缓刑，被告人陈文加、何某乙的辩护人提出宣告缓刑的意见不能成立，本院不予采纳；辩护人的其他辩护意见，本院予以采纳。关于公诉机关提请本院判处的车辆，经查，车牌号为粤A×××××、粤B×××××、桂D×××××的车辆权属人均不是本案被告人，车牌号为桂D×××××的车辆亦没有证据证实专门用于非法运输香烟，故本院不予处理。缴获的香烟1批，依法应予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项的规定，判决如下：一、被告人陈文加犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年4月26日起至2020年7月25日止；罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。二、被告人林某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年7月28日起至2016年10月27日止；罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。三、被告人林某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年4月26日起至2016年7月25日止；罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。四、被告人吴某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年4月26日起至2016年7月25日止；罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。五、被告人何某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年4月26日起至2016年6月25日止；罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。六、缴获的“ESSE”、“Marlboro”、“555”、“阿诗玛”、“红河”等香烟共9350条予以没收（上述物品现扣押于广州市公安局天河区分局，由该局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  罗 成人民陪审员  许秀敏人民陪审员  杨晓英二〇一六年五月二十日书 记 员  区倩慧