浙江省余姚市人民法院行 政 裁 定 书（2016）浙0281行初26号原告戚高波。委托代理人黄纪锋（特别授权代理），浙江姚城律师事务所律师。被告余姚市住房和城乡建设局，住所地浙江省余姚市南滨江路218号。法定代表人缪正刚，局长。委托代理人童琦蕾（特别授权代理），余姚市住房和城乡建设局工作人员。委托代理人黄胜军，浙江鑫浩律师事务所律师。第三人宁波阳明房地产开发有限公司，住所地浙江省慈溪市浒山孙塘南路237号白云公寓1号楼四楼。法定代表人陈解军，总经理。委托代理人茅其芳（特别授权代理），宁波阳阳房地产开发有限公司员工。委托代理人施可群（特别授权代理），浙江五磊律师事务所律师。原告戚高波诉被告余姚市住房和城乡建设局（以下简称“住建局”）城建行政许可一案，向本院提起诉讼，本院于2016年3月9日受理后，于2016年3月10日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，因宁波阳明房地产开发有限公司（以下简称“阳明房产公司”）与本案被诉行政行为有利害关系，本院于2016年3月23日依法通知其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2016年4月8日公开开庭审理了本案。原告戚高波的委托代理人黄纪锋，被告住建局的委托代理人童琦蕾、黄胜军，第三人阳明房产公司的委托代理人茅其芳、施可群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2004年4月28日，被告住建局向第三人阳明房产公司核发了余房预许字（2004）第09号《商品房预售许可证》，准予第三人阳明房产公司开发建设的名仕花园的部分商品房公开预售，其中包含小区幼儿园（2359平方米）。原告戚高波诉称：原告系余姚市兰江街道名仕花园小区业主，原告最近得知，原余姚市房地产管理局受被告委托于2004年4月28日核发余房预许字（2004）第09号《商品房预售许可证》，准许开发商阳明房产公司对原告小区配建的作为公共服务设施的幼儿园预售，幼儿园房屋不属于商品房，是公共服务设施，不属于可预售的商品房，原余姚市房地产管理局准予其预售，违反法律规定，故诉至法院，请求撤销余房预许字（2004）第09号《商品房预售许可证》中准予幼儿园部分的预售许可。原告向本院提交以下证据：1.余房预许字（2004）第09号《商品房预售许可证》一份，拟证明被诉行政行为；2.城南四明西路南侧地块土地出让规划要求和说明一份，拟证明案涉幼儿园属于配建公共设施，不属于可预售的对象。3．余房权证城区字第××号房屋所有权证及商品房买卖合同各一份；拟证明原告与被诉行政行为有利害关系。被告住建局辩称：一、余姚市房地产管理局颁发余房预许字（2004）第09号《商品房预售许可证》，有充分的事实依据，符合法律规定，程序合法。根据《商品房预售管理办法》第四条的规定，余姚市房地产管理局有权作出被诉许可；阳明房产公司在申请时提交了相应的材料，并经审核，阳明房产公司开发建设的名仕花园项目符合商品房预售条件并颁发了被诉预售许可证；幼儿园用房是阳明房产公司在以出让方式取得的国有土地上自筹资金建设的，是可以在市场上自由交易的商品房，也未被法律、法规列入禁止销售的范围。幼儿园未计入公摊面积，权属应归阳明房产公司所有。因此，幼儿园用房也应当包含在商品房预售范围内。原告以房屋功能、用途或服务对象来界定房屋属性，从而否定幼儿园的商品房属性，是曲解了商品房的概念。二、原告的起诉已超过起诉期限，原告于2003年10月25日与第三人签订商品房买卖合同，该合同中注明了预售许可证号，对公用房屋分摊建筑面积构成在合同附件进行了说明，幼儿园并不包括在分摊面积内。原告现在起诉，距知道该行政行为已超过了6个月，根据行政诉讼法的相关规定，显然已超过了法定起诉期限。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告住建局在举证期限内向本院提交了以下证据、依据：1.商品房预售申请表一份、申领《商品房预售许可证》清单一份，拟证明第三人向被告申请《商品房预售许可证》的事实；2.余房预许字（2004）第09号《商品房预售许可证》一份，拟证明被告向第三人核发被诉行可的事实；3.余姚市发展计划局余计基（2003）25号《关于同意新建名仕花园的批复》一份、《土地使用权出让合同》一份、余国用（2004）字第02936-02939号《国有土地使用证》四份；（2003）浙规（地）证0210011《建设用地规划许可证》一份；（2003）余浙规（建）证021018《建设工程规划许可证》一份；（2004）余建施证021《建设工程施工许可证》一份；营业执照一份；资质证书一份、《建设工程施工合同》一份，预售方案一份、预售总平面图一份、分屋平面图一份，拟证明第三人阳明房产公司提交了申请商品房预售许可的相关材料，符合取得被诉许可的条件；4.《城市商品房预售许可管理办法》一份，作为被告核发被诉许可证的法律依据。经庭审质证，被告与第三人对原告提供的证据1无异议，本院予以认定；被告与第三人对原告提供的证据2的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认；被告与第三人对原告提供的证据3的真实性未提出异议，但认为其与被诉预许可行为没有利害关系，本院对该证据的真实性予以确认。对被告提交的证据1，原告及第三人无异议，本院予以认定；对被告提交的证据2，第三人无异议，原告认为其不合法，本院认为，该证据是本案被诉行政行为，对其真实性予以确认；对被告提交的证据3，第三人对该组证据无异议，原告对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认；对被告提交的证据4，原告及第三人无异议，但原告认为本案被诉行政行为还应符合《城市房地产经营管理条例》、《房地产开发企业资质管理规定》、《浙江省建设厅关于房地产开发企业资质管理的补充通知》的相关规定，本院认为《商品房预售许可管理办法》是现行有效的部门规章，可以作为本案审理的依据，对该证据，本院予以认定。经审理查明：2003年9月28日，第三人宁波阳明房地产开发有限公司与余姚市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》一份，受让取得了名仕花园建设地块的国有土地使用权。根据规划部门对该地块出让规划要求和说明，其中要求地块内必配包括规模不小于9班的幼儿园（含托儿所）等公共设施；此后规划部门核发的有关名仕花园的《建设工程规划许可证》中也包括许可建设的幼儿园2359平方米；2004年4月18日，第三人提交了《商品房预售申报表》、《国有土地使用权证》、《建设工程规划许可证》等相应的资料，向余姚市房地产管理局申请涉案商品房的预售许可，余姚市房地产管理局经审核后，于2004年4月28日作出的被诉的余房预许字（2004）第09号《商品房预售许可证》，该商品房预售许可包含对上述幼儿园（建筑面积2359平方米）的预售许可；原告戚高波于2003年10月25日与第三人签订了《商品房买卖合同》（商品房预售许可证号为余房预许字（2003）第015号），购买了名仕花园小区的商品房，原告作为小区业主得知上述许可内容后，认为小区配建幼儿园属于公共服务设施，不属于商品房，故起诉要求撤销被告核发的余房预许字（2004）第09号《商品房预售许可证》中准许幼儿园部分的预售许可。同时查明，涉案幼儿园部分至今尚未销售。另查明，根据余姚市机构编制委员会有关文件的规定，委托给原余姚市房地产管理局承担的房地产市场管理、商品房预（销）售的监督管理等职能已收归被告余姚市住房和城乡建设局行使。本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。本案中，被诉行政行为由被告余姚市住房和城乡建设局依第三人宁波阳明房地产开发有限公司的申请作出，原告戚高波既不是该行为作出的行政程序中的相对人，也不在法律要求行政机关作出许可行为时需要审查或涉及的利害关系人范围之列，被告作出的准予小区幼儿园部分预售许可的行为，并未改变幼儿园的功能属性，故与原告不具有利害关系，原告不具有诉讼主体资格。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回原告戚高波的起诉。本案受理费依法免收。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁波市中级人民法院。审 判 长  徐 洪人民陪审员  魏忠坤人民陪审员  吕秀珍二〇一六年五月四日书 记 员  赵静园附：本判决所适用的相关法律及条文《中华人民共和国行政诉讼法》：第二十五条行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。……第四十九条提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》：第三条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；（二）超过法定起诉期限且无正当理由的；……（九）诉讼标的已为生效裁判所羁束的；（十）不符合其他法定起诉条件的。人民法院经过阅卷、调查和询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。