四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川34民终150号上诉人（原审原告）杨明忠，男，1966年4月出生，汉族，四川省甘洛县人，村民，住四川省甘洛县。委托代理人孙从英，女，1960年5月出生，汉族，四川省甘洛县人，村民，住四川省甘洛县，系杨明忠之妻，代理权限为一般代理。委托代理人袁上草，北京盈科（成都）律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）甘洛县豫光矿业有限责任公司。住所地：四川省甘洛县赤普Ⅱ号矿区。法定代表人赵建刚，系该公司董事长。委托代理人郭峻麟，男，1987年1月出生，汉族，系该公司员工，代理权限为特别授权。上诉人杨明忠因与被上诉人甘洛县豫光矿业有限责任公司（以下简称豫光矿业公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省甘洛县人民法院(2015)甘民初字第257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月15日受理后，依法组成由审判员马燕担任审判长，审判员江毅夫、代理审判员冯文婷参加的合议庭，于2016年3月9日审理了本案，书记员黄丽担任法庭记录，上诉人杨明忠的委托代理人孙从英、袁上草，被上诉人豫光矿业公司的委托代理人郭峻麟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：原告于2011年4月到被告处上班，原、被告双方未签订书面劳动合同，被告未给原告购买工伤保险，原告的工资为计件工资，每月无固定工资。2012年12月31日，原告在被告处井下运沙时碰到岩石受伤，事故发生后原告先后被送到成都上锦南府医院（四川大学华西医院上锦院区）、石棉县医院、甘洛县医院（甘洛县医院住院120天）进行住院治疗，三次住院时间合计367天。2014年8月4日，甘洛县人力资源和社会保障局作出甘人社工决【2014】04号工伤认定决定书，确认原告杨明忠因工受伤。2014年11月11日，原告的伤情经凉山州劳动能力鉴定委员会鉴定为五级无护理依赖。原告对此不服，向四川省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。2015年2月15日，四川省劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论书，认定原告的伤情为叁级。2015年5月26日，甘洛县劳动人事争议仲裁委员会受理了原告提出的仲裁申请，并于2015年7月20日作出甘劳人仲案【2015】06号仲裁裁决书，原告不服仲裁裁决，诉至原审法院。另查明，原告因工受伤后，被告支付了大部分医疗费，原告支付了医疗费11630.76元，支付了鉴定费1419.00元、交通费3193.00元。原审法院审理认为，本案的主要争议焦点：一、原告受伤时的工资是多少？二、原告享受的各项工伤保险待遇为多少？关于原告受伤时工资多少的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。”和《工资支付暂行规定》第六条第三款:“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”本案中，被告虽然向法院提供了原告领取工资的记录，但其提供的原告领取工资的记录不完整，不能客观全面反映原告受伤时的工资情况，故被告应当承担举证不能的后果。因原告也未提供证据证明其受伤时的工资为5000.00元／月，结合本案的实际情况，认定原告受伤时的工资为2012年四川省就业人员平均月工资2990.00元。关于原告享受的各项工伤保险待遇问题。原告与被告建立了劳动关系，原告所受伤害被认定为工伤，依照《工伤保险条例》的相关规定，原告享受相关待遇。依照《工伤保险条例》的规定和原告的诉求，原告为叁级伤残，应当享受包括以下项目在内的工伤保险待遇：医疗费、鉴定费、护理费、住院伙食补助费、交通费、停工留薪工资、一次性残疾补助金和按月支付伤残津贴。原审法院对原告享受的各项工伤保险待遇认定如下：1、医疗费。原告支付医疗费11630.76元予以确认。2、鉴定费。原告支付的劳动能力鉴定鉴定费1419.00元予以确认。3、护理费、住院伙食补助费及交通费。根据《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第三款的规定，原告共住院367天，原告可享受的护理费29360.00元（80元／天×367天）、住院伙食补助费（甘洛县医院住院期间）3600.00元（30元／天×120天），交通费3193.00元。4、关于停工留薪工资。依照《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。…。”之规定，结合本案原告未取得设区的市级劳动能力鉴定委员会确认延长停工留薪期这一实情，认定原告的停工留薪期为12个月，故原告的停工留薪工资为35880.00元（2990.00元／月×12月）。5、一次性伤残补助金和按月支付伤残津贴。依照《工伤保险条例》第三十五条：“职工因工致残被鉴定为一至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；…。”之规定，原告享受的一次性伤残补助金为68770.00元（2990.00元／月×23月）、按月享受的伤残津贴2392.00元（2990.00元／月×80%）。原告应享受的上述工伤保险待遇，因被告未给原告购买工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”之规定，此费用全部由被告向原告支付。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条、第六十二条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告甘洛县豫光矿业有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告杨明忠医疗费11630.76元、鉴定费1419.00元、护理费29360.00元、住院伙食补助费3600.00元、交通费3193.00元、停工留薪工资35880.00元、一次性伤残补助金为68770.00元，以上合计153852.76元；二、被告甘洛县豫光矿业有限责任公司从2015年6月1日起按月支付原告杨明忠伤残津贴2392.00元；三、驳回原告杨明忠的其他诉讼请求。案件受理费5.00元，由被告甘洛县豫光矿业有限责任公司负担。宣判后，原审原告杨明忠不服一审判决提出上诉，请求撤销一审判决第一项中停工留薪工资金额及一次性伤残补助金以及第二项全部内容，按照2014年度采矿业平均工资认定上诉人工资并据此改判被上诉人向上诉人支付停工留薪期工资及按月支付伤残津贴。本案诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：原审法院认定上诉人受伤时的工资为2900.00元/月系认定事实错误，上诉人一审申请出庭的证人能够证明上诉人的日平均工资在200.00元以上，被上诉人未能举证证明上诉人的工资记录，就应该以上诉人的主张认定工资数额。即便上诉人主张的工资额不能认定，也应当按照采矿业平均工资进行认定并且在一审辩论终结前2014年度统计数据已经公布，所以应当按照2014年度采矿业平均工资认定上诉人工资。原审法院以全省职工平均工资来予以认定应当纠正。被上诉人豫光矿业公司口头答辩称，上诉人受伤时间是2012年，依法应当适用2011年的统计数据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致，对原审法院查明的事实本院予以确认外，另查明，2012年凉山州统筹地区职工平均工资为41463.00元。本院认为：因上诉人与被上诉人双方在一审时所提交的证据均不足以证明被上诉人遭受事故伤害前12个月的工资收入，故根据《工伤保险条例》第六十四条第二款：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”的规定，本案中应当比照被上诉人遭受事故伤害前12个月统筹地区职工平均工资计算各项工伤保险待遇。被上诉人受伤时间为2012年12月31日，故本案应当按照2012年1月1日至2012年12月31日凉山州统筹地区职工平均工资标准计算。上诉人关于应当按照2014年度采矿业平均工资认定上诉人工资的上诉理由没有法律依据，对其关于按照2014年度采矿业平均工资计算停工留薪待遇、一次性伤残补助金和伤残津贴的上诉请求，本院不予支持。原审法院采用四川省就业人员平均工资标准计算不妥，本院予以纠正。本案应当按照凉山州统筹地区2012年职工平均工资标准计算工伤保险待遇。被上诉人月平均工资应当计算为3455.25元/月（41463.00元÷12月=3455.25元）。对上述三项工伤保险待遇本院依法确认为停工留薪待遇41463.00元（3455.25元×12月）、一次性伤残补助金元79470.75元（3455.25元×23月）、按月享受的伤残津贴2764.20元（3455.25元×80%）。综上所述，一审法院认定事实清楚、审理程序合法、适用法律正确，但是计算标准有误，应当予以变更。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持四川省甘洛县人民法院(2015)甘民初字第257号民事判决主文第三项，即：驳回杨明忠其他诉讼请求；二、变更四川省甘洛县人民法院(2015)甘民初字第257号民事判决主文第一项为：被上诉人甘洛县豫光矿业有限责任公司于本判决送达之日起十日内支付上诉人杨明忠医疗费11630.76元、鉴定费1419.00元、护理费29360.00元、住院伙食补助费3600.00元、交通费3193.00元、停工留薪待遇41463.00元、一次性伤残补助金79470.75元、，以上合计170136.51元；三、变更四川省甘洛县人民法院(2015)甘民初字第257号民事判决主文第二项为：被上诉人甘洛县豫光矿业有限责任公司从2015年6月1日其按月支付上诉人杨明忠伤残津贴2764.20元。一审案件受理费5.00元，二审案件受理费5.00元均由被上诉人甘洛县豫光矿业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  马 燕审 判 员  江毅夫代理审判员  冯文婷二〇一六年五月九日书 记 员  黄 丽