湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终9989号上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉胜翔建设有限公司，住所地武汉市新洲区李集街老北街，统一社会信用代码91420117744758471L（5-1）。法定代表人：王志成，该公司董事长。委托诉讼代理人：舒国友，该公司员工。委托诉讼代理人：李彬，上海邦信阳中建中汇（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉市戎和房屋开发有限责任公司，住所地武汉市东西湖区吴家山台商投资区吴南路**，统一社会信用代码91420100728250168H。法定代表人：黄旺喜，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：柳龙，湖北诚明律师事务所律师。委托诉讼代理人：范敏，湖北诚明律师事务所律师。上诉人武汉胜翔建设有限公司（以下简称胜翔公司）与上诉人武汉市戎和房屋开发有限责任公司（以下简称戎和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2019）鄂0112民初701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员独任审理。2020年9月18日，戎和公司提出异议认为，本案案情重大、复杂，不宜由审判员独任审理。本院经审查认为，本案不宜由审判员独任审理。故本案依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胜翔公司的委托诉讼代理人李彬、舒国友，与戎和公司的委托诉讼代理人柳龙、范敏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胜翔公司的上诉请求：请求一审判决第一项、第二项，依法改判戎和公司向胜翔公司支付工程款2000万元，并赔偿胜翔公司资金占用损失。戎和公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审对胜翔公司与戎和公司2016年9月6日签订的《建设工程施工补充协议》关于利息与资产包的认定有误，导致案涉工程款计算错误，一审对2016年9月6日签订的《建设工程施工补充协议》的部分事实认定存在错误，直接导致案涉工程款计算错误,严重损害了胜翔公司的合法权益。戎和公司的上诉请求：请求撤销一审判决的第二、三、四项，并依法改判：1、胜翔公司向戎和公司返还款项共计人民币85,063,848.72元并支付资金占用费。2、判令胜翔公司向戎和公司支付逾期竣工的违约金217万元，以及逾期竣工导致戎和公司向购房者支付的赔偿款13,677,702.79元。3、判令胜翔公司将未开具的凯旋名居项目工程总价款的建安税务发票提交给戎和公司。4、判令胜翔公司向戎和公司提交符合要求的工程竣工备案资料。5、判令胜翔公司向戎和公司支付律师费20万元。6、本案一、二审诉讼由胜翔公司承担。事实与理由：一、案涉项目经过了招投标，双方签订的《建设工程施工合同》系经过招投标并备案的中标合同，该合同应当作为确定双方权利与义务及工程价款结算的依据。二、一审判决认定的涉案工程价款208,724,592元，该结算报告缺乏事实依据，对双方无约束力。三、戎和公司委托中南华大建设项目管理有限公司进行工程价款结算审计已得到双方的认可，其审核价143,895,064.61元应作为双方结算工程价款的有效依据。四、一审判决对华夏银行贷款中资产包费用的分配没有事实和法律依据。五、胜翔公司应当返还戎和公司85,063,848.72元并支付相应的资金占用费。六、胜翔公司未按合同约定工期竣工、未开具工程款建安发票，造成戎和公司项目迟延交房，已构成违约，应当承担违约责任，胜翔公司应当支付违约金217万元，并支付延迟完工造成戎和公司逾期交房而支付的赔偿金13,677,702.79元。七、一审适用法律错误，应依法改判。八、一审判决违反了级别管辖的规定，程序违法。胜翔公司向一审法院起诉请求：1、判令戎和公司支付胜翔公司工程款2,000万元并赔偿胜翔公司资金占用费损失（以2,000万元为基数，按月息2%计算利率，自2018年9月25日起至实际付清之日止）；2、判令戎和公司承担胜翔公司支付的律师费20万元；3、判令戎和公司承担本案全部诉讼所产生的费用。戎和公司向本院提出反诉请求：1、判令胜翔公司立即返还戎和公司向其超额支付的工程款共计83,236,390.91元（暂按湖北中南华大建设项目管理有限公司《建设工程造价咨询报告书》审核金额计算，最终以法院判决确定的应付工程款为准），以及占用戎和公司上述超额支付工程款期间的资金占用费12,818,404.2元（自2018年7月24日竣工备案之日起，按月息2%计算至付清之日止）；2、判令胜翔公司立即向戎和公司支付逾期竣工违约金共计217万元，以及因胜翔公司逾期竣工导致戎和公司应向购房者支付的延迟交房赔偿款共计13,677,702.79元；3、判令胜翔公司立即向戎和公司提供未开具工程款金额的建安税务发票；4、判令胜翔公司立即向戎和公司提交符合要求的工程竣工备案资料；5、判令胜翔公司立即向戎和公司支付律师费20万元；6、请求判令本案本诉、反诉案件受理费由胜翔公司承担。一审查明的事实：2013年7月31日，胜翔公司、戎和公司签订《凯旋名居项目建安工程总承包框架协议》一份，约定戎和公司将凯旋名居项目建安工程发包给胜翔公司施工完成。该协议同时还约定了总包干价的计价标准、履约保证金及借款等内容。同日，双方还签订了《建安工程施工总承包补充合同》一份，约定工程进度款支付节点明细为1、开发动工的50%单栋，完成主体结构顶板混凝土浇注施工，付30%；2、开发动工的50%单栋，砌体完成一半工程量，付至40%；3、开发动工的砌体工程量完成到100%，付至50%；4、开发动工的50%单栋，粉刷完成一半工程量，付至55%；5、开发动工的粉刷工程量完成到100%，付至60%；6、开发动工的50%单栋，完成外墙脚手架拆除，付至70%；7、竣工验收（如因戎和公司原因不影响付款时间），付至80%；8、办理备案证完毕（如因戎和公司原因不影响付款时间），付至90%；9、结算完毕（60天内审核完毕），付至95%；10、质保金提留5%，质保期为二年，一年期满付3%，二年期满付2%，质保期满无任何质量问题，无息退还。但合同工期未进行约定。2015年3月16日，胜翔公司、戎和公司签订《建设工程施工合同》一份，其中第四条工程价款的支付：1、本工程不支付备料款，承包人先垫资施工到第十五层结构平面后，从第十六层结构平面起开始支付进度款。因前期贷款的4,700万元未交纳给发包人，原则上承包人从第十六层结构平面开始以进度款抵扣欠款4,700万元，扣完为止。欠款抵扣完后按月进度的70%支付进度款，因戎和公司原因不能支付进度款时，戎和公司承担进度款利息（按华夏银行借款利息计）；2、单项工程内外砌体、外墙装饰装修完毕脚手架拆除后七天内进度付至已完工程形象进度的70%，此时进度款总额控制在合同总价的80%内；3、施工方清场出渣、工地清场干净经国家主管部门验收合格后七天内进度付至已完工程形象进度的70%，此时进度款总额控制在合同总价的90%内；4、胜翔公司办理完工程竣工备案（戎和公司无法备案除外），戎和公司在收到工程备案证后一个月内开始办理结算手续，审定时间为60天,按双方审核有效的工程决算文件七天内付至工程结算总价的95%；5、留工程结算价的5%作为保修金，保修金在宝休息期满后付清；6、关于农民工工资、施工单位外包分项工程及承包方外欠材料款的管理：（1）胜翔公司承包工程期间，所得的工程款应优先安排农民工工资。严禁发生拖欠农民工工资的情况，因拖欠农民工工资而造成相关损失由承包人负责。（2）工程施工期间，施工方应将各包工班组长及外包分项负责人姓名、联系电话及相关合同备案，及时送交工程部和公司财务部存档。在决算时由工程部联合财务部核实施工单位与各包工班组长及外包分项工程的结算情况，如未履行合同，经施工方与外包方共同认可后则由戎和公司直接支付施工单位农民工工资、外包欠款及外欠材料款，并在结算款中扣除。7、工程进度款支付的其他约定：（1）胜翔公司保证戎和公司支付的本工程进度款专款专用，如发现胜翔公司将戎和公司支付的进度款挪作它用，戎和公司有权扣减或拒付工程款。（2）胜翔公司所得工程进度款应按国家规定自行向项目所在地税务部门缴纳各项税费，因承包人不及时或不足额缴纳而影响发包人工程进度及手续的办理，承包人承担违约责任。（3）如胜翔公司未能向戎和公司提供本项目所在地税务机关出具的正式发票，不得以收据代替，否则发包人有权拒付工程款项或由戎和公司负责代扣代缴相关税费。（4）工程款与质量、工期挂钩，若工程质量达不到验收合格要求及合同工期要求，戎和公司有权暂缓支付或扣减支付该部分工程款，且不承担违约责任。2015年3月23日，胜翔公司、戎和公司签订《关于凯旋名居项目建设工程施工合同的补充协议》一份，约定：一、工程计价：按施工规范及图审后的蓝图及变更资料，遵照《建筑工程价款结算暂行办法》、《湖北省建设工程造价管理办法》执行；二、取费标准：土建工程执行2008年《湖北省建筑，装饰装修工程消耗定额及统一基价表》；安装工程执行2008年《湖北省安装工程消耗量定额及单位估价表》。土建及水电工程均按鄂建文[2008]216文颁发的“湖北省建筑安装工程费用定额”相关标准执行，人工费调整按鄂建文[2012]85号文执行，如遇国家政策调整，应按最新相关标准执行。总价下浮2%。三、进度款支付：戎和公司在融资后,按进度支付逐步扣减胜翔融资贷款中的1.05亿，在资金不足的情况胜翔公司确保施工至15层，再按月进度的70%支付进度款，因戎和公司原因不能支付进度款时戎和公司承担进度款利息（按同期的银行借款利息4倍计算），但拖欠付款不得超过30天。四、原2015年3月16日签订的“凯旋名居”房屋建筑工程承包协议书不作为结算依据。同日，双方还签订《工作联系函》一份，内容为经双方协商位于武汉市东西湖区金银潭大道“凯旋名居”项目的招投标的价格不作为该项目的结算依据，双方确定按照2013年7月31日签订的“凯旋名居项目建安工程总承包补充合同”据实结算，作为工程结算及付款依据。2016年9月6日，双方签订《建设工程施工补充协议》一份，载明：胜翔公司为凯旋名居项目总承包单位，且已从该项目的对口银行贷款中获得11,980万元资金，戎和公司已为胜翔公司2.9亿元贷款支付了7,244万元资金成本，其中利息2,744万元、资产包4,500万元（资产包已支付但有争议，正与银行协调之中。胜翔公司应分担的项目贷款利息、资产包等另行计算，在结算时解决，就此胜翔公司所获得的资金已超出其所承包的工程量。胜翔公司于2015年8月1日开工，于2017年12月10日完工。所涉工程已于2018年7月24日办理了竣工验收备案。2017年12月30日湖北华凌工程咨询有限公司（以下简称华凌公司）受胜翔公司的委托，出具《凯旋名居工程结算报告》一份，载明凯旋名居工程造价为208,724,592.48元。戎和公司员工廖世华、靖亚辉于2017年12月29日出具《签收表》一份，载明：“今收到胜翔公司凯旋名居工程结算书（共两册），本项目中标通知书1份,2013年7月31日签订建安工程施工总承包补充合同1份，2015年3月23日签订关于凯旋名居项目建设工程施工合同的补充协议1份。”2018年7月12日，华凌公司受胜翔公司委托另出具《凯旋名居工程结算报告》一份，载明凯旋名居工程造价为210,741,632.1元。2019年1月24日，湖北中南华大建设项目管理有限公司受戎和公司委托出具《建设工程造价咨询报告书》一份，载明凯旋名居工程总造价为192,678,285.8元。一审另查明，2015年2月，胜翔公司收到华夏银行贷款2.9亿元,于2015年6月19日向戎和公司转账1亿元，于2015年2月15日代戎和公司向武汉凯立商贸发展有限公司支付1,750万元，于2015年2月17日代戎和公司向刘逸飞支付300万元，于2015年2月17日代戎和公司向甘肃地质工程有限责任公司武汉分公司支付250万元，于2015年7月8日代戎和公司向武汉亚赛企业管理公司支付100万元。2016年6月20日至2016年7月8日期间，戎和公司共向胜翔公司支付297,684,292.18元，用于胜翔公司清偿华夏银行2.9亿元贷款本息。2015年7月至2018年9月期间，戎和公司直接支付胜翔公司工程款共计43,053,213.33元，2016年1月至2019年1月期间，戎和公司另行委托第三方支付胜翔公司工程款共计19,905,700元。一审法院认为：双方签订的《凯旋名居项目建安工程总承包框架协议》、《建安工程施工总承包补充合同》、《建设工程施工合同》、《关于凯旋名居项目建设工程施工合同的补充协议》、《工作联系函》及《建设工程施工补充协议》，均系当事人的真实意思表示，且内容未违反法律法规禁止性规定，合法有效。戎和公司对《关于凯旋名居项目建设工程施工合同的补充协议》及《工作联系函》的真实性不予认可，但对该两份证据上的印章不持异议，故依法对该两份证据予以采信。关于本案所涉工程总价款的认定问题。戎和公司依据《建设工程施工合同》为依据而单方委托所形成的工程总价款，因其有悖《关于凯旋名居项目建设工程施工合同的补充协议》的约定，不予认定。胜翔公司依据双方约定的计价方式而委托华凌公司出具工程结算报告，并已将结算报告及相关协议交付戎和公司。戎和公司未在60天的异议期内以合法的形式提出异议，应当视为其对该结算报告的内容不持异议。故认定本案所涉工程总价款为208,724,592.48元。华凌公司于2018年7月12日出具的结算报告，因未经戎和公司同意，故不予认定。关于4,500万元资产包的分担问题。依据戎和公司提交的2016年9月6日双方签订的《建设工程施工补充协议》上载明的内容，可以印证胜翔公司所述双方在从华夏银行贷款2.9亿元中产生了4,500万元资产包的费用；并且产生了2,744万元的利息，其中戎和公司支付利息7684,292.18元，胜翔公司支付利息19,755,707.82元。一审法院依照双方承担利息的比例，分配4,500万元资产包由胜翔公司承担17,503,455元，戎和公司承担27,496,545元。关于戎和公司辩称胜翔公司未提交正规税费发票，其有权拒付工程款的意见。双方在2015年3月16日签订的《建设工程施工合同》中第四条工程价款的支付中明确约定了，胜翔公司未向戎和公司提交正式发票，戎和公司有权拒付工程款。故戎和公司的该抗辩理由成立，予以支持。关于戎和公司要求胜翔公司返还其超领工程款83,236,390.91元及资金占用费的反诉请求。戎和公司实际支付胜翔公司的工程款为2.9亿元-1.24亿元-17,503,455元＋43,053,213元＋19,905,700元＝211，455,458元，而工程总价款为208,724,592元，即戎和公司超付胜翔公司工程款2,730,866元。故依法支持胜翔公司返还戎和公司超付工程款2,730,866元并支付资金占用费（资金占用费起止日期自2018年7月24日起至付清之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算,2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），超出部分，不予支持。关于戎和公司要求胜翔公司支付逾期竣工违约金217万元及因逾期竣工导致的损失13,677,702.79元的反诉请求。因双方在多份合同中均未约定工期，戎和公司主张依据《施工进度计划报审表》及《凯旋名居2016年施工进度计划表》来认定工期，不予支持。因为该两份证据上载明的开工时间有误，也未明确表明该计划是对施工合同中工期的具体约定，且对未按该计划表中时间完工应承担何种责任没有约定。故对戎和公司的该项反诉请求，不予支持。戎和公司要求胜翔公司提供未开具工程款金额的建安税务发票，于法有据，予以支持。戎和公司要求胜翔公司提供符合要求的工程竣工备案资料，因本案所涉工程也已完成了竣工备案，故对戎和公司的该项反诉请求，不予支持。关于双方律师费的承担，因并无合同的约定，一审法院认定双方各自产生的律师费由各自承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、驳回武汉胜翔建设有限公司的全部诉讼请求；二、武汉胜翔建设有限公司于本判决生效后十日内向武汉市戎和房屋开发有限责任公司返还超付工程款2,730,866元并支付资金占用费（资金占用费起止日期自2018年7月24日起至付清之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、武汉胜翔建设有限公司于本判决生效后十日内向武汉市戎和房屋开发有限责任公司提交金额为208,724,592.48元的建安税务发票；四、驳回武汉市戎和房屋开发有限责任公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费149,800元，反诉案件受理费294,794元，共计444,594元，由武汉胜翔建设有限公司负担164,123元，武汉市戎和房屋开发有限责任公司负担280,471元。二审中，上诉人胜翔公司提交证据如下：一、借款合同一份，拟证明本案的7,244万元的资金成本与本案工程款无关，系另外的法律关系。二、2014年12月8日双方签订的借款合同,拟证明戎和公司认可相关的费用及利息。经质证，戎和公司认为，证据一不属于新证据，从银行贷出的2.9亿元就是戎和公司支付给胜翔的工程款。4,500万元由胜翔公司支付给别人了，钱在胜翔公司账户上，由胜翔公司支付出去了；证据二不属于新证据，且内容与本案无关。上诉人戎和公司提交证据如下：一、《中标通知书》、《建设工程施工合同》、《招标工程量清单》、《胜翔中标分包工程造价一览表》，拟证明涉案工程未住宅工程，依法属于必须进行招投标的建设工程。经过公开招投标程序，双方于2015年6月5日的签订的《建设工程施工合同》系中标合同并已在建管部门备案。已备案的中标合同是确认双方权利义务作为工程价款结算的唯一合法根据。二、《区发改委关于凯旋名居建设项目核准的通知》、《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《武汉市商品房预售许可证》，拟证明涉案工程系政府主管部门批准建设的住宅小区，依法属于必须进行招投标的建设工程。《凯旋名居项目建安工程总承包框架协议》、《建安工程施工总承包补充合同》系双方在政府主管部门规划报建手续审批之前签订的施工合同，未经过法定的招投标程序，根据相关法律规定应属于无效合同，不能作为双方权利义务和工程价款结算的根据。三、《关于凯旋名居项目结算收尾工作秦秋政府协调支持的请求》《关于凯旋名居项目结算相关问题的回函》、《对量审核会议纪要》、《会议纪要》、《专题会议纪要》、《专题会议纪要》、《凯旋名居对量确认表》，拟证明1、涉案工程因无法办理竣工验收备案和结算手续，区建设局及相关主管部门多次组织双方及审计单位核对工程量，协商处理工程结算事宜。双方直到2018年6月27日才确认工程量。2、审计单位在双方已确认工程量的基础上出具《建设工程造价咨询报告书》，审计结论143,895,064.61元真实合法有效，双方均未提出异议，对双方均有约束力。3、一审判决认定的结算报告审定工程结算造价208,724,592元，不能作为涉案工程价款的结算依据。四、《流动资金借款合同》、《最高额抵押合同》、《抵押财产清单》、《付款通知》、《借款凭证》、《湖北省银保监局信访事项核查意见书》、《关于协调凯旋名居项目预售资金监管工作相关问题的会议纪要》,拟证明贷款是发放给胜翔公司，由胜翔公司支配使用，戎和公司只使用了1.24亿元,但是偿还的全部贷款本息，多余部分由胜翔公司承担。五、2013年7月31日框架协议和2,000万元的付款凭证，拟证明框架协议未生效。六、抵押贷款补充协议，2015年6月12日签订的，拟证明双方在贷款发放后对该款项的用途作出了明确规定。经质证，胜翔公司认为证据一真实性无异议，但不认可其证明目的，备案合同是合法依据，但不是唯一合法依据。证据二真实性无异议，不认可证明目的，双方签订的施工合同有效。证据三真实性无异议，不认可证明目的。证据四真实性无异议，不认可其证明目的。戎和公司没有钱开发项目，只能以建设方的名义贷款，贷款本息不应由胜翔公司支付，不属于工程款的部分。对证据五的真实性无异议，证明目的有异议。胜翔公司已经履行了框架协议，该协议是真实生效的。对证据六无原件暂不予质证。本院认为：胜翔公司、戎和公司提交的证据均不能达到各自的举证目的，本院不予采信。二审中，戎和公司对案涉工程提出鉴定申请，因胜翔公司向戎和公司提交依据双方约定的计价方式委托华凌公司出具的工程结算报告，且戎和公司对该结算报告未在60天的异议期内以合法的形式提出异议，应视为双方对该结算报告的内容不持异议。故戎和公司的鉴定申请缺乏事实依据，本院不予准许。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为：本案争议的焦点为：1、关于本案案涉工程是否应以中标的备案合同作为结算依据；2、关于4,500万元资产包的分担问题；3、关于一审判决是否程序违法的问题。关于本案备案的中标合同是否应作为案涉工程结算的依据。双方签订的《凯旋名居项目建安工程总承包框架协议》、《建安工程施工总承包补充合同》、《建设工程施工合同》、《关于凯旋名居项目建设工程施工合同的补充协议》、《工作联系函》及《建设工程施工补充协议》，均合法有效。因双方签订《工作联系函》，已约定双方案涉工程项目的招投标的价格不作为该项目的结算依据，双方确定按照2013年7月31日签订的“凯旋名居项目建安工程总承包补充合同”据实结算，作为工程结算及付款依据。双方实际履行的合同为中标前的合同，而非备案的中标合同，案涉工程完工后，胜翔公司依据双方约定的计价方式委托华凌公司出具工程结算报告，并已将结算报告及相关协议交付戎和公司，戎和公司未在60天的异议期内以合法的形式提出异议，故一审认定中标前合同作为工程价款的结算依据并无不当。关于4,500万元资产包的分担问题。双方签订的《建设工程施工补充协议》内容，可以印证双方从华夏银行贷款2.9亿元中产生了4,500万元资产包的费用；并且产生了2,744万元的利息，其中戎和公司支付利息7,684,292.18元，胜翔公司支付利息19,755,707.82元。一审按双方各自实际承担利息比例分配4,500资产包并无不当。关于一审判决是否程序违法的问题。戎和公司二审中提出一审判决违反了级别管辖的规定程序违法，因戎和公司在一审提起反诉已表明其愿意接受受诉法院管辖，一审将本诉与反诉合并审理有利于及时解决纠纷，防止裁判冲突，故一审将本诉与反诉合并审理并无不当。综上所述，上诉人胜翔公司、上诉人戎和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费736,158元，由武汉胜翔建设有限公司负担151,800元，武汉市戎和房屋开发有限责任公司负担584,358元。本判决为终审判决。审判长 张 红审判员 张海鹏审判员 龚治国二〇二一年一月四日书记员 胡颖娴