上海市金山区人民法院民 事 判 决 书（2014）金民三(民)初字第2803号原告海南中盟建设工程有限公司。法定代表人林洪乾，总经理。委托代理人陆宇，上海小城律师事务所律师。委托代理人吴辰，上海小城律师事务所律师。被告中国核工业第五建设有限公司。法定代表人吴杰，总经理。委托代理人张九英，中国核工业第五建设公司员工。委托代理人刘爱叶，中国核工业第五建设公司员工。第三人中海浙江宁波液化天然气有限公司。法定代表人时恩哲，董事长。委托代理人黄静，中海浙江宁波液化天然气有限公司工作。委托代理人方建伟，北京市环球律师事务所上海分所律师。原告海南中盟建设工程有限公司诉被告中国核工业第五建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，后因案情复杂，转换为普通程序，并组成合议庭，公开开庭进行了审理。审理过程中，根据原告申请，本院依法追加中海浙江宁波液化天然气有限公司为本案第三人参加诉讼，再次公开开庭进行了审理。原告委托代理人陆宇、吴辰、被告委托代理人张九英、第三人委托代理人方建伟、黄静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2011年10月10日，原告(乙方)与被告(甲方)签订《浙江宁波LNG接收站项目防腐工程施工合同》，约定原告承建被告位于浙江省宁波市北仑区穿山半岛东北部白峰中宅村的浙江LNG接收站项目防腐工程。原告包工、包料完成，结算方式按被告与第三人合同结算款下浮12%，经核算暂估为5200000元，被告按工程进度拨付工程款，工程验收合格后，被告向原告支付除5%质保金外的工程结算款；施工过程中，原告还按照被告要求完成了新增加的项目工程。然而，工程完工并交付第三人使用后至今多年，被告仍未付清拖欠原告的款项，经多次催讨均遭推诿。原告认为，双方间的合同合法有效，原告按约全面履行了合同义务，被告却不按约付款，损害了原告的合法权益，故诉至法院，请求判令被告：1、支付工程款6323198元；2、支付欠款利息损失621054元。诉讼中，原告变更诉讼请求，请求判令被告：1、支付工程款人民币4811355.34元（根据审定造价8333783.34元减去被告已付款3522428元）；2、支付欠款利息，以上述欠款为基数，自2012年12月30日计算至本判决生效之日止，以中国人民银行同期贷款利率计算）。本案诉讼费、鉴定费由被告承担。被告未作书面答辩。庭审中称，按照合同约定，结算方式应当以被告与第三人之间完成结算为前提，现被告未与第三人完成结算。根据合同8.3、8.6的约定，原被告之间的付款结算进度与被告与第三人之间的结算进度相同，原告作为整个项目第三人的指定分包人，第三人与被告的支付情况及节点原告是知晓的，第三人没有向被告支付工程款，原告不应该向被告追讨；现被告支付的工程款是按照合同约定的进度支付的，被告不存在欠付工程款的情况；其次，对于利息计算时间有异议，第三人并未支付被告相应工程款，被告无需承担利息。本案诉讼费、鉴定费应由原告自行承担。第三人未作书面答辩。庭审中称，工程整体竣工是在2014年7月24日，工程竣工验收应当经过法定程序，原告提交的交付证书没有写明交接内容，也并非是对防腐与绝热工程的交接，交接之后也并没有竣工，故不能以此作为竣工的依据。工程竣工之后，第三人已经支付被告工程款2.1亿元，超过了原合同的2.08亿元，施工过程中双方变更了工作量，故第三人与被告间的工程尚在结算过程中。由于第三人并非原、被告分包合同项下的合同主体，故无需承担责任。经审理查明，2010年11月30日，被告与业主中海浙江宁波液化天然气有限公司即第三人签订了《浙江LNG接收站项目接收站施工合同》（合同编号：GP-ZJLNG-GC-096-101130），由被告作为总承包人承接浙江LNG接收站项目接收站工程的施工、安装等工作，第三条合同总价及工程款第3.1.(2)：合同采用固定总价为208711692元；第3.2.2：由于工作变更引起的图纸工程量变化累计造成合同总价调整超过2%的，第三人就超过部分予以调整；总价调整的方法如下：(1)合同中已有适用于工作变更的价格的或者有类似于工作变更的价格的，按照第3.2.1款第(1)项或第(2)项的规定计价，并调整合同总价，经监理人和第三人认可后执行；(2)合同中没有适用或类似于工作变更的价格，需按3.2.1款第(3)项规定的定额计价时，按照“最终调整金额=定额计价金额*90%的方式调整合同价格，经监理人和第三人认可后执行；（3）因工作变更引起的合同总价调整，双方工程交付时进行结算；第十七条工程质量保证和保修第17.1约定：……质保期为竣工验收证书签发后的二十四个月……。2011年10月10日，原、被告签订《浙江宁波LNG接收站项目防腐工程施工合同》(以下简称《防腐工程合同》)，工程名称：浙江宁波LNG接收站项目防腐工程；工程地点：浙江省宁波市北仑区穿山半岛东北部白峰镇中宅村；承包方式：包工、包料、包施工机具、包质量、包工期，工程造价与结算依据：合同暂估价为5200000元；结算方式按甲方(被告)与第三人合同结算款下浮12%；工程付款与结算：……每月26日按甲方要求提交结算资料，工程量按截至本月25日的甲方交货验收工程量；结算资料经甲方及第三人审核批准，乙方提交付款申请和正式发票，甲方收到第三人付款后向乙方(原告)支付月结算款的75%；工程完工验收合格后，乙方提交付款申请及正式发票，支付除5%质保金外的合同结算款，质量保证金在质量保证期满后支付(质保期同主合同)，以上结算付款速度与甲方和第三人的进度付款速度相同……；合同签订后，原告即开始施工。2012年12月25日，建设单位即第三人、施工单位即被告、监理单位及设计单位在《工程交工证书》、《工程中间交接证书》上签字盖章，载明：“合同编号GP-ZJLNG-GC-096-101130、实际开工日期2010年11月30日、交工日期2012年12月25日、工程内容描述：已完成合同所要求的所有工作内容，经检查合格，具备交工条件……；工程接收意见：施工单位按照设计文件及国家法律、法规和相关标准、规范的要求完成了合同规定的相关内容，工程质量合格，工程资料齐备，经核实、查验和确认，满足要求，同意进行交接；质量监督意见(由中国海洋石油工程质量监督渤海中心站盖章)：该项目由建设单位组织验收，五方责任主体一致意见评定为合格，未发现违规行为”。施工过程中，被告曾陆续付款，截止至2013年2月16日，被告共计付款3522428元。2012年12月28日，原告制作了浙江LNG接收站项目接收站工程储罐防腐结算书后交与被告，被告就结算款项未作确认；2013年6月20日，原告又制作了浙江LNG接收站项目接收站工程管线防腐结算书交与被告，被告就结算款仍未确认。被告及第三人确认，浙江LNG接收站项目接收站工程尚未结算完毕，双方对增加工程量尚未达成一致意见，第三人已经支付的工程款项大约2.1亿元。诉讼中，第三人向本院提供中国海洋石油总公司工程建设部签署的《竣工验收证书》，证明浙江LNG接收站项目工程于2014年7月24日竣工；被告未持异议；原告认为，该《竣工验收证书》系第三人的上级单位对整个接收站的验收，并非原、被告间所涉工程的竣工验收项目，对真实性及关联性均不予认可；另外，第三人自2012年11月至2013年11月期间已经委托宁波正源工程造价咨询有限公司对接收站项目进行审计，故原、被告间的工程竣工日期应是2012年12月25日。审理过程中，本院根据原告申请，依法委托上海第一测量师事务所有限公司对涉案工程进行鉴定，鉴定结论为：本案所涉“浙江宁波LNG接收站项目防腐工程项目”工程造价为人民币8333783.34元，其中争议项目工程造价为人民币5942833元*2%=118856.66元(根据原告提供的总包合同的附件清单得出防腐工程及管线防腐的合同价款为5942833元，合同总价调整8333783.34元-5942833元=2390950.34元，超过了2%)；原告认为，根据被告与第三人间的约定(合同第三条合同总价及工程款第3.2.2约定)，合同总价调整不超过2%，则合同总价可不作调整，但现合同总价调整已经超过2%，故超过部分应当全部作为工程款进行结算，即争议项目工程造价118856.66元应当作为工程款结算；被告对鉴定意见书提出如下异议：1、审价汇总表第1页第2项管线防腐165053元，但原告实际只做了面漆，底漆和中漆均非原告施工，实际价款应为101396元；原告不予认可；鉴定机构认为，除碳钢管线的底漆和中漆是原厂家加工外，其余管线的底漆和中漆均是由原告施工，在审价过程中已经扣除了碳钢管线的底漆和中漆；2、对于罐项、罐壁及承台工程量增加(ZJLNG-ZM-CNF-RS-CC-035签证)，下浮12%后，应为423445.47元；鉴定机构认为，根据储罐图纸计算工程量，执行合同综合单价，下浮12%后应为433714.84元；3、签证单ZJLNG-ZM-CNF-RS-CC-001、ZJLNG-ZM-CNF-RS-CC-004至ZJLNG-ZM-CNF-RS-CC-019、ZJLNG-ZM-CNF-RS-CC-023、ZJLNG-ZM-CNF-RS-CC-024、ZJLNG-ZM-CNF-RS-CC-26至ZJLNG-ZM-CNF-RS-CC-029、ZJLNG-ZM-CNF-RS-CC-032至ZJLNG-ZM-CNF-RS-CC-041、ZJLNG-ZM-CNF-RS-CC-043、ZJLNG-ZM-CNF-RS-CC-046没有原件，不应计价；原告认为，签证单的原件都随2012年12月28日储罐防腐工程结算书及2013年6月20日管线防腐工程结算书递交给了被告(被告确认已收到结算书)，原告现在持有的原件均是被告事后补签，如果被告对复印件有异议，应当提供原告递交的结算书原件；鉴定机构认为，原告提供的签证复印件，部分是有签证单原件的；4、签证单ZJLNG-ZM-CNF-RS-CC-000、ZJLNG-ZM-CNF-RS-CC-002被告并未签字确认，设计更改通知单变更量也未经被告确认，故也不应计价；原告对此不予认可，并当庭提交了签证单原件、工程联络单及有被告签字的工程量表(被告均予以确认)；而对设计更改通知单变更量(涉及金额21053.66元)，原告认为是根据图纸结算的；鉴定机构认为根据原告提供的竣工图及现场比对，管线的走向变了，增加了管线的长度，该设计变更与竣工图纸是相符的；第三人认为，鉴定意见书的鉴定程序、鉴定依据、工程量、价格标准及鉴定结果均有异议，第三人对于原告制作的签证单并不清楚，并非与第三人结算，没有第三人的签字；对于2%的价格调整，第三人赞同被告的意见。以上事实，由原、被告营业执照、浙江宁波LNG接收站项目防腐工程施工合同、浙江宁波LNG接收站项目罐区配套项目防腐工程结算书2份、浙江宁波LNG接收站项目保冷工程收款明细及付款凭证、催款函、邮寄凭证及回复、浙江LNG接收站项目接收站施工合同、签证单、《工程交工证书》、《工程中间交接证书》、司法鉴定意见书及庭审笔录等证据证实。本院认为，原、被告签订的《防腐工程合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。原告根据合同约定已经施工完毕，现对于防腐工程的竣工日期存在争议，本院认为，第三人提供的《竣工验收证书》是对整个LNG接收站项目的竣工验收，除与被告合同项下的工程外尚有LNG储罐、码头等工程，《工程中间交接证书》已经明确载明，被告已完成合同(合同编号GP-ZJLNG-GC-096-101130)所要求的所有工作内容，且所涉工程由建设单位组织验收，经五方责任主体一致意见评定为合格，第三人与被告的合同所涉工程已经于2012年12月25日竣工，故本院认定原、被告间的防腐工程也已于2012年12月25日竣工验收。原、被告约定结算方式按被告与第三人合同结算款下浮12%予以确定，结算付款速度与被告和第三人的进度付款速度相同，尽管该约定合法有效，被告与第三人也尚未结算完毕，但第三人所付款项已超过合同约定的价款，且原、被告间的防腐工程于2012年12月25日已经竣工验收，距今长达数年，被告既不诉讼也不仲裁，其怠于履行债权，致使原告债权无法实现，现原告依据合同要求被告履行付款义务应予准许。本案所涉“浙江宁波LNG接收站项目防腐工程项目”工程造价为人民币8333783.34元，其中争议项目工程造价为人民币118856.66元。关于审价过程中，原、被告存有异议的几个问题：1、管线防腐价款；本院认为，被告主张原告仅施工碳钢管线的面漆，价款为101396元；而鉴定机构在现场查看确认，管线仅仅部分是碳钢管线，对于碳钢管线也仅计算了面漆合同价，而被告并未向审价机构提供原告仅施工了碳钢管线的面漆，故本院对鉴定机构审定价款165053元予以认定；2、签证ZJLNG-ZM-CNF-RS-CC-035的价款；鉴定机构根据储罐图纸计算工程量，执行合同综合单价，并按被告与第三人签署主合同计介原则确认签订金额，为433714.84元，并无不妥，应予认定；3、对于没有原件与被告签字的签证单；在质证过程中，原告已提供了部分由被告补签的签证单、工程联络单及工程量表，被告予以确认，对于该部分签证应当认定；而其余没有原件的签证单，原告主张原件已随工程结算书一并递交给被告，被告也确认收到工程结算书，但未向本院提供工程结算书原件，故对于该部分无原件的签证单本院也予以认定；4、设计更改通知单变更量的工程价款；尽管该工程量未经被告确认，但鉴定机构根据原告提供的竣工图及现场比对，确认管线的走向变了，并增加了管线的长度，设计变更与竣工图纸相符，应当认定该工程价款；5、争议项目工程造价118856.66元；涉案工程工作变更引起图纸工程量变化累计造成合同总价(5942833元)调整已经超过2%，根据合同约定，第三人就超过部分对总价予以调整，但是否对超出合同部分全部调整，还是仅对超过2%的超出部分予以调整，即118856.66元是否应当作为工程款进行结算。本院认为，被告与第三人间的合同第三条“合同总价及工程款”第3.2.2，应当理解为合同总价调整不超过2%，则合同总价可不作调整，合同总价调整超过2%，应当对合同总价进行调整；由于并未明确是对超出合同部分全部调整，还是对超过2%的超出部分予以调整，本院认为应当根据合同条款的文义进行理解，即合同总价调整超过2%，应当对超出部分全部调整，即争议项目工程造价118856.66元应当作为工程款结算；故涉案工程的总造价本院认定为8333783.34元，扣除被告已经支付的工程款3522428元，尚应支付原告4811355.34元(包含5%质量保证金)。5%质量保证金的质保期为二十四个月，即2012年12月25日起算，现也已期满，可予一并支付。关于利息损失，本院认为，原、被告约定结算付款速度与被告和业主的进度付款速度相同，浙江LNG接收站项目接收站工程的竣工验收之日在2012年12月25日，考虑到LNG接收站项目于2014年7月竣工验收，被告与业主之间也需要结算时间，本院酌定利息自2015年1月1日起算，至本判决生效之日止，并按中国人民银行同期贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告中国核工业第五建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告海南中盟建设工程有限公司工程款4811355.34元；二、被告中国核工业第五建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告海南中盟建设工程有限公司2015年1月1日至本判决生效之日止的利息损失(以4811355.34元为基数，并按中国人民银行同期贷款利率计算)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费60409元，鉴定费143639元，合计204048元，由原告负担86263元，被告负担117785元，被告所负之款于本判决生效之日起七日内缴纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  奚利强代理审判员  钱 静人民陪审员  陈 瑜二〇一六年五月三十日书 记 员  张 倩附：相关法律条文1、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。