河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终17399号上诉人（原审原告）侯庆彬，男，1973年9月11日出生，汉族，住郑州市中原区。委托代理人高铁军，河南金苑律师事务所律师。委托代理人郑小燕，河南金苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）季德伟，男，1978年3月14日出生，汉族，住郑州市金水区。委托代理人刘慧丽，金博大律师事务所律师。委托代理人贾真，河南红达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）河南长润建设工程有限公司，住所地郑州市金水区金水路南燕凤路********。统一社会信用代码9141010055163064XP。法定代表人季德伟。被上诉人（原审被告）河南中部财富投资有限公司，住所地，住所地郑州市金水区经三北路****楼****会信用代码9141010057356791XD。法定代表人陈金华。被上诉人（原审被告）河南长润农业科技有限公司，住所地濮阳县城，住所地濮阳县城关镇宝龙电商产业园**码91410100091425900H。法定代表人杨秀环，副经理。委托代理人陈献荣，河南泽民律师事务所律师。上诉人侯庆彬因与被上诉人季德伟、河南长润建设工程有限公司（以下简称长润建设公司）、河南中部财富投资有限公司（以下简称中部财富公司）、河南长润农业科技有限公司（以下简称长润农科公司）民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初21177号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人侯庆彬的委托代理人高铁军、郑小燕，被上诉人季德伟的委托代理人贾真、刘慧丽，被上诉人长润农科公司的委托代理人陈献荣到庭参加诉讼。被上诉人长润建设公司、中部财富公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。侯庆彬的一审诉讼请求为：1、判令季德伟向侯庆彬偿还700万元借款本金及50万元利息（利息以700万元为基数，按照月利率2%，从借款发生时计算至实际清偿之日止）；2、长润建设公司、中部财富公司、长润农科公司为上述债务承担连带责任。后变更请求为：季德伟、中部财富公司、长润建设公司、长润农科公司偿还侯庆彬借款本金631.65万元（1531.15万元减李歌900万元）及利息［利息分别以本金386.35万元、100万元、372.8万元、672万元为基数，自2014年7月20日、2014年7月31日、2014年8月8日、2014年9月9日起按照月利率2%计算至2017年10月31日；以本金631.15万元为基数，自2017年11月1日起按照月利率2%计算至实际清偿之日；2014年9月3日支付的36万元、2014年10月9日之后归还的192万元在还款时抵扣利息］。原审法院审理查明：2014年10月9日，侯庆彬（××）与季德伟（借款人）签订《借款／担保合同》一份，主要载明：借款金额为人民币1600万元。借款期限为自2014年10月9日起至2015年1月9日止（实际借款金额、期限和计息基准日以银行转账凭证为准）。借款利率为按每月计算利率4%。本次借款只限用于公司正常流动资金。借款人指定的提款账户为季德伟名下账号尾号为6926的账号。××指定的还本付息账户为侯庆彬名下尾号为1519的账号等。同日，季德伟作为借款人出具的《借据》载明：今借到侯庆彬人民币壹仟陆佰万元整（￥16000000.00元），月利率为4%，借款期限自2014年10月9日起至2015年1月9日止。同日，季德伟作为借款人出具的《收据》载明：今借到侯庆彬人民币壹仟陆佰万元整（￥16000000.00元）。长润建设公司在担保人处加盖公章。侯庆彬提交的两份中国工商银行汇款凭证显示，2014年7月8日、2014年7月20日，侯庆彬向季德伟分别汇款6804000元、6863500元。侯庆彬提交的复印于尉氏县人民法院的《担保函》显示，借款人季德伟于2014年10月9日与××侯庆彬签订《借款／担保合同》，借款期限自2014年10月9日起至2015年1月9日止，借款金额为1600万元，约定利息为月息4分。至今没有足额偿还，我公司愿为此借款本金及利息提供连带担保责任。中部财富公司、长润农科公司在该担保函担保方处加盖公章，落款日期为2017年5月19日。2017年10月31日，侯庆彬（债权转让方）与李歌（债权受让方）签订《债权转让协议》一份，主要载明：侯庆彬同意按本协议的条款和条件向李歌转让其对季德伟的债权，李歌同意按本协议的条款和条件从侯庆彬受让该债权。原债权合同为2014年10月9日侯庆彬与季德伟签订的《借款／担保合同》。债权转让范围为《借款／担保合同》中的900万元的债权及该部分债权利息以及其它权利。侯庆彬在签订本协议之日，将其合法拥有的上述债权的相关依据向李歌交割完毕。双方约定上述债权转让给李歌后，由李歌负责向季德伟主张权利等。侯庆彬提交的其银行转账流水显示，2014年7月8日向季德伟转账680.4万元；2014年7月20日，侯庆彬向季德伟转账686.35万元；2014年7月31日，侯庆彬向季德伟转账100万元；2014年8月1日，侯庆彬向季德伟转账332万元；2014年8月8日，侯庆彬向季德伟转账372.8万元；2014年9月9日，侯庆彬刷卡消费672万元；以上共计2843.55万元。2014年7月18日，侯庆彬收到转账700万元；2014年8月5日，侯庆彬收到季德伟转账300万元；2014年8月29日，侯庆彬收到季德伟转账350万元。侯庆彬提交的双方银行流水明细显示，2014年9月3日，侯庆彬收到季德伟转账36万元；2014年10月9日，侯庆彬收到季德伟转账76万元；2015年6月10日，侯庆彬收到季德伟转账5万元；2017年1月26日，侯庆彬收到转账30万元；以上合计1497万元。季德伟提交的中国工商银行网上银行电子回单显示，2014年7月8日，河南长润汽车销售服务有限公司分别向侯庆彬转款300万元、400万元；2014年8月5日、8月29日、9月3日、11月18日、2015年6月10日，季德伟分别向侯庆彬转款300万元、350万元、36万元、76万元、5万元；2017年1月26日，河南长润装饰工程有限公司向侯庆彬转款30万元。以上合计1497万元。季德伟提交的两份起诉状显示，原告均为侯庆彬，被告均为季德伟、长润建设公司、中部财富公司、长润农科公司，诉讼请求均为判令季德伟向侯庆彬偿还700万元及利息50万元，其他被告对上述债务承担连带责任。起诉状落款时间分别为2018年2月27日，2019年1月23日。原审法院分别于2018年12月25日、2019年7月22日作出裁定书，裁定准予侯庆彬撤诉。另查明，季德伟提交的（2018）豫01刑初71号刑事判决书显示，侯庆彬系河南亚圣投资集团有限公司的董事长助理，2017年6月16日因涉嫌非法吸收公共存款罪被郑州市公安局刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。在本案第一次审理庭审中，侯庆彬称第一次撤诉是因为债权转让给李歌，李歌转让给了陈新迎，陈新迎涉嫌虚假诉讼，我们撤诉了，后该刑事案件撤销。然后我们再次诉讼，诉讼中我们发现委托书和起诉状原告的名字不一致，后撤诉。庭审中，季德伟称曾向侯庆彬要回原件，侯庆彬称该原件已销毁，借款合同第一条第二项明确约定实际借款金额、期限和计算基准日以银行转账凭证为准。季德伟认为依据此约定，借款合同成立但未生效。偿还的111万元是侯庆彬想参与季德伟与濮阳县政府签订的框架协议而转款372.8万元，后该项目没有做成，季德伟退还的款项。目前已退还250万元。尚未退款的部分侯庆彬可依法主张，属于另案处理。侯庆彬称，2009年至2012年侯庆彬在河南浩创房地产开发有限公司担任财务总监，侯庆彬每年的工资、奖金、分红等每年不少于100万元总计大概400多万，2012年侯庆彬在尉氏县玖承房地产开发有限公司占股15%，待遇300多万。原审法院认为：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案庭审中，侯庆彬在本案第一次审理中称其提供的银行流水中2843.55万元均系借款。侯庆彬、季德伟双方在2014年至2017年期间存在巨额银行流水往来，在该时间段内侯庆彬亦同时存在非法吸收公众存款的犯罪行为，其本人各项银行流水亦数额巨大，但其收入明显不足以向季德伟出借2843.55万元。本次开庭审理时侯庆彬又称1600万元借款中有600余万元系侯庆彬向季德伟出借，另外900余万元系案外人李歌向季德伟出借。侯庆彬所称的该事实与其在之前的多次诉讼中均不同，且该事实直接影响本案借贷主体、借贷数额等重大事实，侯庆彬常年从事与民间融资有关的业务，不可能不将该事实向其代理人表达清楚，但其代理人直至本次开庭又对1600万元借款的构成作出与之前不同的陈述，原审法院对其陈述意见不能认同。其次，侯庆彬向季德伟转款数额不固定且均非整数出借，侯庆彬在本案第一次审理时在其提交的借款计算明细中明确称系扣除砍头息后支付的借款，但据计算其砍头息利率与双方交易习惯及市场习惯均存在明显差异。本次诉讼开庭时其代理人又称该笔借款不属于扣除砍头息的情况。第三，本案中侯庆彬称双方借据系对之前双方的往来账目汇总结算后出具的，但由该借据的内容、相应担保函内容及侯庆彬提交的其他证据均不足以证明双方曾对之前双方的往来账目进行过汇总结算，且侯庆彬提交的银行流水及其陈述的结算方式无法准确得出涉案借据所载借款金额。第四，在本次案件审理过程中侯庆彬代理人所主张的案件情况与之前存在较大差异，且提交的证据不足以解释出现该情况的原因亦不足以证明其所述的事实。第五，（2018）豫01刑初71号刑事判决书显示侯庆彬2017年6月16日被刑拘，侯庆彬与李歌签订《债权转让协议》的时间为2017年10月31日，此时侯庆彬已被限制人身自由，该《债权转让协议》真实性存疑，也无法证明侯庆彬与季德伟涉案债权债务关系的成立。综上，原审法院无法认定涉案借据所约定的借贷事实是否真实发生，对侯庆彬基于该借据所提诉讼请求亦无法支持。本案中双方提交的银行流水确实存在较大差额，侯庆彬可就该差额产生的事实情况及其基础法律关系另行主张自身的合法权益。长润建设公司、中部财富公司经原审法院依法传唤，未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回侯庆彬的诉讼请求。案件受理费64300元，由侯庆彬负担。侯庆彬上诉称：一、本案经过多次审理，案件事实已经全部查清：截止至2014年10月9日，侯庆彬通过银行卡转账方式向季德伟累计转款2843.55万元，季德伟向侯庆彬转账1386万元，双方流水差额1457.55万元，各方均认可上述事实。二、2014年10月9日前侯庆彬与季德伟存在流水差额1457.55万元，季德伟辩称不是借款，却没有提供任何证据予以证明。按照《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。故，举证证明流水差额1457.55万元不是借贷关系的责任依法应属于季德伟。三、在金水区人民法院原庭审笔录中，季德伟、长润农科公司均认可双方转账是借款关系，仅辩称“欠款没有起诉那么多、利息太高、已归还的应当折抵借款本金、应当就流水清算是否还存在债权债务等”。金水区人民法院2018年7月31日庭审笔录第3页第19行至20行表示“原告和季德伟之间的债权债务关系已经清算的差不多了，并非原告诉讼主张的金额那么多”；第5页第4行至6行表示“借款发生后……借款担保合同以及担保函上约定的月息4分过高，请求法院不予支持”。金水区人民法院2018年11月21日庭审笔录第7页第7行至9行表示“在季德伟向原告出具借条前后，季德伟本人或者其他单位代还的款项应当折抵借款本金”，金水区人民法院2019年7月4日审理笔录第4页第29至30行明确表示“双方的债权债务关系不能单纯以某一笔凭证为准，应当就双方的银行交易流水进行清算计算，最终确定是否还存在债权债务关系”。四、2017年5月19日，中部财富公司、长润农科公司对1600万元借款出具担保函；如果不拖欠借款，中部财富公司和长润农科公司也不会在担保函上盖章。2017年10月31日，侯庆彬通过债权转让将债权分割给李歌900万元，侯庆彬享有1600万元债权中剩余的700万元。五、一审判决认为“原告收入明显不足以向被告出借2843.55万元”，系事实认定错误。1、经法院多次审理已经查明，侯庆彬向季德伟实际转款2843.55万元，该款项是季德伟多次借款、累计的总数额，多笔借款和还款交叉发生，季德伟将部分资金偿还给侯庆彬后再次借用。也就是说，2843.55万元的出借款项中，侯庆彬个人收入部分仅是2843.55万元款源的一部分，季德伟合计偿还的1350万元及李歌向侯庆彬转款的922万元也是2843.55万元出借款款源的组成部分。2、一审法院仅以侯庆彬个人收入来认定侯庆彬没有出借2843.55万元能力，完全是偷换概念。侯庆彬在本案中没有向季德伟主张偿还“转账流水”2843.45万元，侯庆彬主张的仅仅是在扣除季德伟已经偿还的借款本息及分割转让给李歌的债权后，据实结算属于侯庆彬的631.15万元本金及利息。3、侯庆彬非法吸收公众存款刑事案件已经郑州市中级人民法院、河南省高级人民法院两审终审判决，生效判决并未涉及本案流水2843.55万元中的任何款项。侯庆彬在本案中主张2843.55万元中的剩余部分债权应当受到法律保护。六、对于是否属于或者存在砍头息，仅是理解方式的不同，对本案侯庆彬依照债权凭证及流水记录向季德伟据实主张631.15万元债权本息的请求没有任何影响。代理人在本次庭审中明确表示请求据实按照实际的转账金额结算本金及利息，也就是说，重新审理后，侯庆彬按照每一笔实际转账（含680.4万元）金额作为实际出借的本金，侯庆彬并没有要求按照约定的本金和利息总额（如700万元）主张借款本金。所以，按借款本金700万元为基数，实际支付680.4万元，就是存在砍头息；但如果按照重审中据实主张680.4万元作为借款本金，就不存在砍头息的问题。七、侯庆彬与季德伟对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，合法有效。季德伟向侯庆彬出具债权凭证显示1600万元，是截止至2014年10月9日，是双方根据银行流水及口头约定最终对本金和利息累计后的数额，仅仅是2843.55万元债权中扣除已经偿还部分的剩余债权。结算本息后出具借据，完全符合实践生活中清算后补条的借贷习惯。季德伟共欠侯庆彬本金：386.35＋100＋372.8＋672=1531.15万元，共欠侯庆彬利息：47.21＋9.33＋30.25＋27.76-还息36=78.55万元，本息合计：1531.15＋78.55=1609.7万元。根据借贷交易习惯及2015年9月1日《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息，不应认定为后期借款本金”之规定，在结算后将本息合计、凑整出具借据的行为合法、有效。季德伟与侯庆彬以本息合计数额结算重新出具债权凭证是双方真实意思表示，现侯庆彬在发回重审诉讼中请求据实结算本息也是合法的，且已经在起诉补充意见中将超过法定标准部分放弃。一审判决不能因为无法准确得出某个准确数字而对巨大流水差额、重新出具的借款担保合同、收到条、担保函等证据全部否定或视而不见。本案借贷发生在2014年，当时国家政策允许个人资金进入市场、鼓励保护民间借贷。处理本案应当按照当时的经济发展和金融管理理念，依据当时有效的1991年7月2日《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》等法律规定评价法律关系，处理借贷纠纷，不应当依据现在的限制民间借贷标准过分苛求××。综上，请求撤销一审判决，改判支持侯庆彬的一审诉讼请求。季德伟答辩称：一、侯庆彬在过去的历次起诉中所陈述的事实均是虚假的，签订借款合同后，侯庆彬并未履行出借义务，涉案《借款/担保合同》未生效。一审法院认为根据侯庆彬提交的证据不能认定借贷事实真实发生的认定正确。2014年3月份前后，季德伟与侯庆彬通过做银行业务认识。随后季德伟与侯庆彬便一起合作做业务，两人的银行流水包括侯庆彬在本案中提交的两份转账凭证中所涉及的资金并非是借款而是做业务相互的配资和部分业务结算转账流水。2014年10月9日签订1600万元的借款合同后，因侯庆彬要求季德伟提供抵押物，季德伟未能提供抵押物，侯庆彬并未履行出借义务，故涉案借款/担保合同并未生效。两次一审判决均认为“原告不具备出借能力”的事实认定正确。上述判决认定侯庆彬不具备2843.55万元的出借能力，据以认定该事实的依据均是原审一审侯庆彬自己的陈述和自己提供的收入来源说明。侯庆彬在发回重审一审中陈述1600万元借款中有922万元（672万元＋100万元＋150万元）来自于李歌，该陈述不仅与历次陈述相矛盾，并且该事实并不真实。季德伟在原审二审中已统计了李歌与侯庆彬的银行流水明细，根据这几次诉讼中能看到的银行流水数据统计，从2014年1-3至2015-5-6，李歌向侯庆彬转账1634万元，侯庆彬向李歌转账1052.25，李歌和侯庆彬是发小，我们看不到的数据比如2014年1月3日之前，2015年5月6日之后二人的转账情况怎样，故该统计一方面说明了侯庆彬陈述的虚假性，也说明了其根本无出借能力。根据发回重审一审侯庆彬的陈述：“1600万元借款中600万元系原告向被告出借，另外900万元系案外人李歌向被告出借”，该陈述系侯庆彬第四次不同的陈述，正如一审法院所论述的“……该事实直接影响本案借贷主体、借款数额等重大事实”的认定，该陈述与长期从事金融业务的侯庆彬的身份是不相符的，只能证明其陈述的虚假性。再加上侯庆彬关于是否存在砍头息的前后不一致的陈述，借款计算方式多次前后不一致的陈述等情况，认为“无法认定涉案借据所约定的借贷事实是否真实发生，对原告基于该借据所提诉讼请求亦无法支持”，该认定完全正确。二、侯庆彬主张应按转账差额予以判决，无事实依据和法律依据，且侯庆彬存在故意制造银行流水，虚构债权债务，企图恶意侵占季德伟财产的行为。正如侯庆彬本次《民事上诉状》第3页中第12-14行和上次原审二审《民事上诉状》倒数第4-6行中描述的：“侯庆彬向季德伟实际转款2843.55万元，该款项是季德伟多次借款、累计的总数额，多笔借款和还款交叉发生，季德伟将部分资金偿还给侯庆彬后再次使用”，得出本案侯庆彬存在恶意虚构交易流水，企图非法占用季德伟合法财产的问题。如何虚构、虚增交易流水，恶意诉讼，参照季德伟后附的图表就很好理解。本案系民间借贷纠纷，银行流水并不代表属于民间借贷关系，原告对借贷关系的成立负有举证责任。根据侯庆彬提交的证据和历次前后不一致的陈述，侯庆彬不能证明季德伟与侯庆彬存在借贷关系，即便其转账存在差额，也不能根据差额予以判决，其原因一方面在于侯庆彬存在上述利用银行流水虚构债权债务的情况，另一方面转账的原因有多种，债发生的原因也有多种。在本次诉讼中，侯庆彬要求以转账差额予以判决无事实依据和法律依据。三、侯庆彬陈述的事实与理由依法也不能成立。1、关于1457.55万元的差额，季德伟已论述，其属于交易流水的差额，不代表真实的债权债务关系，也不属于债权凭证，在本案中不具有评价意义。2、季德伟已在诉讼中对转账发生的原因作出合理解释，并提供了基本的证据，根据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条第二款之规定，侯庆彬仍然具有举证义务。此外，侯庆彬用来主张其诉请提交的主要证据为《借款/担保合同》，对于该合同的成立与生效，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定（2008）》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”，故对于该证据侯庆彬负有举证责任。3、季德伟在（2018）豫0105民初17872号、（2019）豫0105民初11471号案件中的陈述，不构成季德伟对存在借贷关系的认可。在上述两案件中，原告提交证据及当庭的陈述，与1600万元债权相关的转账只有两笔，即发生在2014年7月8日的680.4万元和发生在2014年7月20日的686.35万元。季德伟根据季德伟向侯庆彬的转账情况（2014年7月18日700万元，2014年8月5日300万元，2014年8月29日350万元），此外季德伟于2014年9月3日转的36万元，以及之后的转账均是用来退还2014年8月8日侯庆彬向季德伟所转的投资濮阳县综合客运枢纽站项目的372.8万元的入股金，该事实已在原审一审判决中予以认定。季德伟在2018年7月31日第3页的庭审笔录中明确说了是“债权债务关系”而非借贷关系，在第5页中，也只是在陈述借款/担保合同及担保函上约定的利息的高低。在2018年11月21日庭审笔录中也只是在客观的主张要求，在2019年7月4日的庭审笔录中说的则更明确为“债权债务关系”，并且上述两次诉讼中季德伟均主张侯庆彬未履行借款交付义务。侯庆彬在上诉状中的陈述纯属断章取义，不能免除其证明责任，并应当承担不能举证的法律后果。4、关于担保函，季德伟与长润农科公司一直是否认其真实性及系上述公司真实意思表示的。担保函上只有公章，并没有经办人签字，故根本无法证明系盖章单位真实意思表示，又如何能反证季德伟拖欠借款。且该担保函均属于传来证据，根据侯庆彬陈述该证据来自于尉氏县人民法院，即由李歌提供，对于该证据的真实性、合法性，案外人李歌从未提供证据予以证明。在诉讼过程中，季德伟审查后发现其中一份担保函季德伟的身份证号码存在错误，由被写成了410223197803141813，而410223则是侯庆彬和案外人李歌的身份证号码的前几位。从上述错误就可以看出，该担保函完全就是侯庆彬和李歌自己制作的，该公章不排除系偷盖或伪造的。5、一审判决认定侯庆彬不具有出借2843.55万元的能力正确，前已陈述，在此不再赘述。6、是否存在砍头息，一审法院仅是从侯庆彬前后不一致的表述，来说明该金额与交易习惯存在明显差异，该认定属于客观描述。7、侯庆彬主张其与季德伟对前期借款本息进行了结算，1600万元的《借款/担保合同》系出具的债权凭证，一审法院不予认定是正确的。首先，侯庆彬主张进行了结算，但并未提供有季德伟签字的结算明细，并且在历次诉讼中关于1600万元的组成及交付情况有多种陈述版本，比如（2018）豫0105民初17872号、（2019）豫0105民初11471号案件中陈述，与1600万元债权相关的转账只有两笔，即发生在2014年7月8日的680.4万元和发生在2014年7月20日的686.35万元，剩下的为利息；在原审一审（2020）豫0105民初6221号案件中，侯庆彬提供了月息3分的《借款计算明细》，而在（2020）豫01民终10048号案件中，侯庆彬又提供了一个月息4分的所谓的结算明细，在（2020）豫0105民初21177号案件中其主张的结算明细又不同，其干脆抛弃了1600万元的《借款/担保合同》。综上，上述所谓的结算明细，根本就是侯庆彬为了达到诉讼目的在玩数字游戏，其所谓的结算完全不符合事实，上述证据均不具备法律效力。8、侯庆彬所称借贷发生在2014年，法院不应当依据现行法律及司法解释的规定审判案件，更是无事实依据与法律依据。综上，侯庆彬的上诉请求无事实依据和法律依据，请求依法维持原判。长润农科公司答辩称：第一、原审认为无法认定涉案借据所约定的借贷事实是否发生，对侯庆彬基于该借据所提诉讼请求亦无法支持，原审认定上述事实正确。季德伟和侯庆彬签订的借款/担保合同没有生效。合同法第二百一十条：自然人之间的借款合同自贷款人提供借款时生效。侯庆彬一审提供的借款担保合同上签订时间是2014年10月9日，借条的签订时间也是2014年10月9日。自合同签订后，侯庆彬没有向季德伟提供过借款。至于之前双方的来往转账系另外一个法律关系，与本案没有关联。如果涉案的借款合同、借条和之前的银行流水有关联，双方在签订借款合同时应当说明系对之前的债权债务的结算。从双方签订的借款合同内容上看，双方没有结算的意思表示。侯庆彬不能证明其所称的出借资金的来源，一审庭审时其没有提供相关证据证明。本次上诉状中对2843.55万元的性质和2020年6月17日金水区法院一审庭审时陈述相互矛盾。（详见2020豫01**民初6221号民事判决第10页第2-5行）。2018年4月16日，中国银保监会、公安部、人民银行等四部门联合印发《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》，再次强调，“未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动。”所谓“民间借贷”，要求是“××的资金必须是其合法收入的自有资金，禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷。”侯庆彬上诉状中陈述的资金部分来源于李歌的陈述，涉嫌吸收或变相吸收他人资金用于借贷，不但不能证明其有出借能力，还因其吸收存款用于放贷违法，导致其所称的民间借贷合同无效。第二、侯庆彬一审提交的担保函对长润农科公司也不发生效力，长润农科公司不承担连带责任。（一）长润农科公司并没有为涉案的所谓借款合同提供担保（保证），涉案的担保函无效。长润农科公司没有给侯庆彬、李歌等人出具过担保函，也没有为其盖章。担保函上没有我公司法定代表人或者代理人的签字，其来源不明。长润农科公司没有为季德伟与侯庆彬签订借款/担保合同提供连带担保的意思表示。长润农科公司曾向法院申请过对担保函上印章进行真伪鉴定。（二）季德伟和侯庆彬签订的借款/担保合同没有生效，主合同无效，作为从合同的《担保函》也无效。（三）涉案《担保函》也因违反《公司法》第十六条的规定而无效，我公司不承担担保责任。长润农科公司《章程》第六章公司对外投资及担保中第十一条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保的，由股东会决议。”《公司法》第十六条规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。根据《公司法》第十六条和上述我公司《章程》第十一条的规定，即使该《担保函》是我公司盖章认可的，侯庆彬、李歌等人也有对长润农科公司的章程和公司决议等与该担保函有关的文件进行形式审查的义务，有义务审查公司《章程》中关于公司对外担保的规定以及根据章程规定，对涉案的担保函是否经过股东会决议。本案中侯庆彬不能举证尽到了审查上述文件的义务，其有过错，且非善意，依据《九民会议纪要》第17条、18条的规定，该《担保函》无效，其对长润农科公司不发生效力。第三，债权人没有在保证期间内要求保证人承担保证责任，长润农科公司依法免除保证责任。《担保法》第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。侯庆彬一审提供的所谓《担保函》的借款期限是2014年10月9日至2015年1月9日，侯庆彬举证的担保函都没有约定保证期间，根据《担保法》第二十六条的规定，债权人仅有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，但是本案债权人在借款期限届满后六个月内没有要求担保人承担保证责任。由于债权人未在六个月内要求保证人承担保证责任的，所以保证人免除保证责任。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，侯庆彬的上诉理由不成立，请求驳回其上诉，维持原判。长润建设公司、中部财富公司未答辩。二审中，侯庆彬、季德伟双方认可，自2014年7月8日至2014年9月9日，侯庆彬向季德伟转款共计2843.55万元，自2014你那7月18日至2017年8月13日，季德伟向侯庆彬付款1578万元；一审判决书查明的事实中，2014年10月9日侯庆彬收到季德伟转款76万元，时间应为2014年11月18日；除一审查明的款项外，季德伟还于2014年10月17日向侯庆彬付款64万元，于2017年8月2日、3日、4日、13日分别向侯庆彬付款10万元、4万元、2万元、1万元；共计1578万元。本院经审理查明的其他事实与原审一致。本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。侯庆彬自2014年7月8日至2014年9月9日向季德伟转款合计2843.55万元，季德伟自2014年7月18日至2017年8月13日共给付侯庆彬1578万元，双方均予认可。季德伟称侯庆彬所转款项中372.8万元是侯庆彬投资濮阳县综合客运枢纽站项目，但不能予以证明；季德伟称侯庆彬的其他款项是其二人合作配资经营承兑汇票业务，亦未提供证据予以证明，且不能说明如何配资、配资次数及使用人；季德伟的抗辩主张缺乏依据，而且在原审法院2018年7月31日和同年11月21日在对本案的庭审笔录中，季德伟均称“在季德伟向侯庆彬出具借条日期前后季德伟本人或其他单位代还的款项应当折抵借款本金”，在原审法院2019年7月4日对本案的庭审笔录中，季德伟称“季德伟承兑保证金银行过桥等类似业务，资金需求量比较大，周期比较短，为了便于用款方便，季德伟通常向侯庆彬现出具借据收据的凭证，需要用款时，再要求侯庆彬向季德伟支付款项，最终以双方的银行流水结算来确定双方的最终数额”，故侯庆彬主张双方之间系借款关系，本院予以认定。本案所涉款项，无证据证明与侯庆彬所涉的非法吸收公众存款犯罪案件的款项有关，故侯庆彬要求季德伟偿还借款本息，应予支持。结合上述事实及双方于2014年10月9日签订《借款/担保合同》时尚存在1457.55万元的资金差额及利息问题以及季德伟出具的借据、收据，侯庆彬称该借款合同是针对之前的借款形成，本院予以采信。关于签订《借款/担保合同》之前的利息计算标准，侯庆彬称有按月息4分计算，也有按高于月息4分计算的。根据签订借款合同之前双方之间的付款数额及借款合同载明的1600万元借款金额，可以确定签订借款之前的计息标准高于月息3分，根据上述情况、侯庆彬的诉讼请求及相关法律规定，本院确定已还借款本息及所欠借款本息情况如下：2014年7月8日，侯庆彬向季德伟转款6804000元，利息自该日按月息3分计算至同月17日为67107.95元，季德伟于同月18日向侯庆彬付款7000000元，差额部分超出该期间按月息3分计算的利息，超出部分128892.05元（7000000元-6804000-67107.95元）应冲抵之后的借款本金。2014年7月20日，侯庆彬向季德伟转款6863500元，上述多付部分128892.05元冲抵借款本金后，借款本金应按6734607.95元（6863500元-128892.05元）计算。侯庆彬称季德伟于2014年8月5日支付的300万元系偿还上述6863500元的本金，并诉请剩余的3863500元本金自2014年7月20日按月息2分计息，则剩余本金应为3734607.95元（6734607.95元-3000000元），该笔款项的利息自7月20日起按月息2分计算至8月28日为98225.30元。2014年7月31日侯庆彬向季德伟转款1000000元，侯庆彬诉请该笔借款的利息自转款之日起按月息2分计算，则其利息自该日起按月息2分计算至同年8月28日为19068.49元。2014年8月8日侯庆彬向季德伟转款3728000元，侯庆彬诉请利息自转款之日起按月息2分计算，则该笔借款的利息自该日起按月息2分计算至同月28日为51477.04元。2014年8月1日侯庆彬向季德伟转款3320000元，利息自该日起按月息3分计算至同月28日为91686.58元，侯庆彬称季德伟于同月29日偿还的3500000元是该笔借款的本息，则超出部分88313.42元（3500000元-3320000元-91686.58元）应冲抵之前欠付的利息，即至2014年8月29日尚欠利息为80457.41元（98225.30元＋19068.49元＋51477.04元-88313.42元）、尚欠本金为8462607.95元（3734607.95元＋1000000元＋3728000元）。8462607.95元本金的利息自2014年8月29日起按月息2分计算至同年9月2日为27822.27元，同月3日季德伟还款360000元，减去上述所欠利息后超出部分251720.32元（360000元-80457.41元-27822.27元）冲抵本金，剩余本金应为8210887.63元（8462607.95元-251720.32元）。8210887.63元本金的利息按月息2分自2014年9月3日起计算至同年10月8日为194361.83元。2014年9月9日，侯庆彬向季德伟支付6720000元，侯庆彬诉请利息自当日起按月息2分计算，则该笔借款的利息自该日起按月息2分计算至同年10月8日为132558.90元。故至2014年10月8日，季德伟尚欠侯庆彬借款本金应为14930887.63元（8210887.63元＋6720000元）、尚欠借款利息326920.73元（194361.83元＋132558.90元）。据上，侯庆彬、季德伟于2014年10月9日签订的《借款/担保合同》，借款本金应按14930887.63元计算。侯庆彬与李歌签订的《债权转让协议》，约定将其于2014年10月9日与季德伟签订的《借款/担保合同》中的900万元债权及该部分债权利息以及相关权利转让给李歌，根据该债权转让协议约定的转让债权金额及时间节点，本案中侯庆彬对季德伟主张的借款本金应为5930887.63元（14930887.63元-9000000元），侯庆彬在2014年10月9日之后收取季德伟的款项1920000元，减去该日之前所欠的利息326920.73元，剩余款项应为偿还侯庆彬的5930887.63元借款本息。5930887.63元本金自2014年10月9日按月息2分计算至同月16日的利息为31198.09元，季德伟于同月17日偿还的640000元，减去该期间的利息及2014年10月9日之前所欠的利息326920.73元，剩余款项281881.18元（640000元-31198.09元-326920.73元）应冲抵本金，至此日剩余本金应为5649006.45元（5930887.63元-281881.18元）。5649006.45元自2014年10月17日按月息2分计算至同年11月17日的利息为118861.29元，季德伟于同月18日偿还的760000元减去该利息后剩余款项冲抵本金，剩余本金应为5007867.74元［5649006.45元-（760000元-118861.29元）］。季德伟自2015年6月10日至2017年8月13日所还款项合计元520000元（50000元＋300000元＋100000元＋40000元＋20000元＋10000元），以5007867.74元为基数按月息2分计算，所能支付利息的期间为2014年11月18日至2015年4月24日。季德伟应偿还侯庆彬借款本金5007867.74元并支付自2015年4月25日起至实际还款之日止按月息2分计算的利息。长润建设公司在季德伟与侯庆彬签订的《借款/担保合同》担保人处及季德伟出具的《收据》担保人处签章，中部财富公司在为本案《借款/担保合同》提供担保的《担保函》担保人处签章，该二公司经法院依法传唤未到庭参加诉讼，未对侯庆彬的诉讼主张进行抗辩，且季德伟在长润建设公司、中部财富公司分别持有70%、80%的股份，故侯庆彬要求长润建设公司、中部财富公司承担相应的担保责任，本院予以支持。上述《担保函》担保人处虽然也加盖有长润农科公司印章，但长润农科公司不予认可，且侯庆彬亦无该公司股东会议同意提供担保的证据，故侯庆彬要求长润农科公司承担担保责任，本院不予支持。综上，侯庆彬的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分不清，实体处理不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初21177号民事判决；二、季德伟于本判决生效之日起十日内偿还侯庆彬借款本金5007867.74元及利息（利息以5007867.74元为基数，自2015年4月25日起按月利率2%计算至实际还款之日止）。三、河南长润建设工程有限公司、河南中部财富投资有限公司对上述债务承担连带清偿责任。河南长润建设工程有限公司、河南中部财富投资有限公司承担保证责任后，有权向季德伟追偿。四、驳回侯庆彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审案件受理费64300元，由侯庆彬负担18299.2元，剩余46000.8元由季德伟、河南长润建设工程有限公司、河南中部财富投资有限公司共同负担。一审案件受理费64300元，比照二审收取。本判决为终审判决。审判长  石红振审判员  张永军审判员  李文兵二〇二一年一月十五日书记员  侯明杰