江苏省如东县人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0623民初2784号原告：南通海之鑫食品有限公司，住所地如东县城南工业园区。法定代表人：缪小兰，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：黄海剑，男，1972年8月9日生，汉族，住如东县掘港镇。（公司经理及实际控制人）委托诉讼代理人：孙永红，江苏通洋律师事务所律师。被告：郭伟德，男，1964年1月13日生，汉族，住如东县。原告南通海之鑫食品有限公司（以下简称海之鑫公司）与被告郭伟德劳动争议纠纷一案，本院于2020年7月7日立案受理后，依法公开开庭进行了审理。原告海之鑫公司的委托诉讼代理人黄海剑、孙永红，被告郭伟德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告海之鑫公司提出的诉讼请求：被告与原告在2015年5月至2019年2月24日期间不存在劳动关系。事实与理由：如东县劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲案字[2020]第50号仲裁裁决，认定原被告在2015年5月至2019年2月24日期间存在劳动关系错误。理由：被告为原告销售产品，根据被告为原告销售产品的数量从原告处收取提成费。被告在为原告销售产品的同时还为多家公司销售产品。双方间是代理关系（代销关系），不存在劳动关系。双方间没有订立劳动关系的合意，不是每月发放工资，而是按照销售额比例计算代销提成费，年终结算。被告的工作时间、工作方式均由其自行安排。双方间地位平等，没有管理与被管理的人身属性。被告郭伟德辩称，原、被告之间是否存在劳动关系，如东县劳动人事争议仲裁委员会已作出符合事实的裁决。现补充如下：原告诉称不是每月发放工资明显违背事实。被告在任职期间，原告对被告是公司业务员的身份从未否认。原告也对被告进行了正常的管理。在被告任职期间每月向被告发放5000元的报酬，其余在年底清账。此外还为被告报销车旅费、话费等费用。被告在原告公司从事的销售工作是公司密不可分的业务组成部分。综上，原、被告之间已经形成了劳动关系。在海之鑫公司向本院提起诉讼后，郭伟德亦因不服如东县劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲案字[2020]第50号仲裁裁决书向本院提起诉讼，本院依据南通市中级人民法院通中法电〔2018〕11号《关于规范劳动争议案件立案、审理工作的通知》要求，对其起诉未另行立案，在本案中一并审查处理。郭伟德提出的诉讼请求：1、补发被告2018年度未提成款59842元、原告支付代通金9570元、给付赔偿金76560元及未付上述款项的双倍赔偿291945元；2、原告未与被告签订劳动合同赔偿金9570元*34月＝325380元。海之鑫公司认为（1）被告未要求确认其与原告间存在劳动关系，根据不诉不理原则，法院不得主动确认两者间存在劳动关系；（2）原、被告间是代销关系，被告要求支付代通金等请求不成立。至于被告所说提成费，因其结欠公司货款，故要求支付提成费缺少依据。依据当事人的陈述，结合其举证、质证，本院确认如下事实：2015年5月始，被告为原告单位销售产品。双方约定，每月预发5000元，年底结算。2015年5月至2018年6月期间，原告除向被告支付提成款外，另外为被告报销话费和差旅费用（车费和住宿费）。2019年2月24日，原告口头通知不再需要被告销售产品。同日上午09：01，被告向原告发送信息：“黄总：一、今天早上公司辞退我了，我接受公司的决定。二、年前我给了公司一份欠款清单，麻烦公司交待接待我的业务员，欠款清单上的客户在和公司联系时，先和我沟通一下，以便收回我欠出去的货款。”2018年度，原告应向被告支付提成款114842.5元，已付55000元，尚余59842.5元未付。庭审中，原告公司实际控制人黄海剑称，（1）在2015年5、6月时，其与被告偶遇，被告称原告公司的奶油不错，其有资源可以帮原告在河北代销。被告还在为其他单位工作时，就开始帮原告代销产品；（2）被告向外出售的产品价格均由公司确定，无论由谁经手对外销售产品，不可更改公司规定的价格。被告经手销售产品的所有货款应汇至原告公司帐户。实际履行中，也有客户将货款汇入被告个人账户，为此黄海剑还与被告谈过，说货款汇到被告个人帐户会说不清楚；（3）原告公司的代销人员仅被告一人，其余都是员工，从事的都是销售，报酬形式：工资、补助和奖金。从事销售的员工在全国各地，每天通过拍照方式向黄海剑汇报工作，每天按要求去客户处服务，在规定地点拍照。被告销售区域以河北为主，黄海剑不安排被告工作。2020年2月26日，被告向如东县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原、被告间存在事实劳动关系；支付2018年度提成款59842元、代通金9570元、赔偿金76560元，并支付未付上述费用双倍赔偿金291944元；支付未签合同赔偿金325380元；补缴五险一金171685元，滞纳金另算。2020年5月27日，该委作出东劳人仲案字[2020]第50号仲裁裁决书，裁决认为原、被告在2015年5月至2019年2月24日期间存在劳动关系。对被告的其他仲裁请求，不予支持。本院认为，双方对于2015年至2019年，被告曾为原告公司销售产品，原告按双方协商约定的形式向被告支付报酬，并自2019年2月24日始，被告依原告通知不再为原告销售产品的事实不存争议。案件的争议焦点：1.原、被告间是否存在劳动关系；2.被告要求原告支付拖欠提成款、代通知金、赔偿金和未签订书面劳动合同的双倍工资差额有无依据。关于原、被告间是否存在劳动关系的问题。本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥、监督下提供有报酬的劳动所产生的权利义务关系。用人单位招用劳动者应订立书面劳动合同，若未订立合同，但双方间关系同时具备下列条件的，劳动关系成立：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。至于原告认为的双方间为代销合作关系之说，合作关系与劳动关系的区别主要在于，一、合作关系中经营风险一般各自负担，而劳动关系中的经营风险则由用人单位负担；二、合作关系中双方各自独立劳动，不具有从属性，而劳动关系中劳动者则需服从单位指挥管理，双方间具有一定的人身从属关系。本案中，（1）原告是依法成立的企业法人，具备法律法规规定的用人资格，具有民事权利能力和民事行为能力，依法可以独立享有民事权利和承担民事义务。被告是已满16周岁未达法定退休年龄的自然人，符合劳动法等法律法规规定的劳动者条件；（2）被告自2015年5月与原告公司实际控制人黄海剑相识，双方经口头协商确定被告自此开始为原告公司销售产品，所售产品价格由原告确定，被告不得更改，所售货款交给公司。原告每月向被告预付5000元，支付被告因工作所支出的话费、车费和住宿费用，年底再根据被告销售产品数量，按约定计付提成；（3）被告销售的产品为原告公司经营的产品；（4）原告单位负责销售的人员分布在全国各地，接受公司管理的形式为通过电话和微信。被告就其销售状况等亦多次通过微信方式向黄海剑汇报。综上，被告自2015年5月与原告单位实际控制人黄海剑相识后，即开始为原告单位销售产品，产品价格由原告确定，货款通常由客户直接向原告公司支付，原告按被告销售产品数量以提成形式向被告支付报酬同时支付被告在外因工作原因支出的车费、话费和住宿费用。被告为原告单位销售产品期间，接受原告的工作安排和管理，原告按约向其支付报酬。双方间虽未签订书面劳动合同，但双方事实上行使了劳动权利、履行了劳动义务，两者间存在劳动力交换情形，具备劳动关系的基本特征，应属事实劳动关系。关于被告要求原告支付拖欠提成款、代通知金、赔偿金和未签订劳动合同双倍工资差额问题。1、提成款，原告确认2018年度，原告应向被告支付提成款114842.5元，已付55000元，尚余59842.5元未付，故对被告要求原告支付提成款59842元的请求，本院予以支持。2、代通知金，根据《中华人民共和国劳动法》第二十六条和《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。原告在2019年2月24日口头通知被告不需要其继续为原告工作，被告于同日上午09时通过微信回复：“黄总：一、今天早上公司辞退我了，我接受公司的决定……”，从双方陈述和交流过程，原、被告对于终止双方间关系不存争议，或者说双方间符合协商解除劳动关系的情形。故被告要求原告支付代通知金不符合法律规定，本院不予支持。3、赔偿金问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十八条、第八十七条规定精神，用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定单方解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同时，用人单位应依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。即用人单位向劳动者支付赔偿金的前提是用人单位存在单方违法解除劳动合同的事实。如上所述，原、被告间对于终止双方间关系不存争议，或者说双方间属于协商解除劳动关系的情形。因此作为用人单位的原告依法应向被告支付的是经济补偿，鉴于被告在仲裁、诉讼阶段主张支付的是赔偿金，为减少当事人诉累，本院当庭征询被告意见，若法院查明确认双方间属协商解除，其是否同意在诉讼期间变更要求原告支付经济补偿金。被告明确表示可以。故本院在本案中一并对此进行处理。原、被告确认，2018年度原告应向被告支付提成款114842.5元，即2018年度被告每月工资计9570.2元，被告自2015年5月至2019年2月间为原告提供劳动，故原告应支付经济补偿，9570.2元/月*3.5月＝33495.7元。4、未签订劳动合同的双倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第十四条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。依据上述规定，用人单位应向劳动者支付二倍工资的前提是用人单位在职工与其建立劳动关系后超过一个月且不满一年尚未依法与劳动者订立书面劳动合同。超过一年未签订劳动合同的，依法视为用人单位与劳动者已签订无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。依据上述规定，劳动者因用人单位未与其签订书面劳动合同，可以主张要求支付两倍工资差额的期间是用人单位自用工之日起超过一个月不满一年。被告自2015年5月始为原告公司销售产品，双方间自此建立劳动关系，至2019年2月24日原、被告关系解除时双方从未签订过书面劳动合同。依据上述规定，被告可以主张两倍工资差额的时效期限应自2016年5月起计算一年。原告自2020年2月方向如东县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其申请超过法定的时效期间，故本院对该诉请不予支持。5、加付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，加班费或经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。劳动者依据该条主张用人单位加付赔偿金的争议，受理的前提是劳动行政部门已责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费或经济补偿，用人单位逾期仍不支付的。原告的主张不符合法律规定要件，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下:一、南通海之鑫食品有限公司与郭伟德于2015年5月至2019年2月间存在劳动关系。二、南通海之鑫食品有限公司支付郭伟德59842元。三、南通海之鑫食品有限公司支付郭伟德经济补偿金33495.7元。上述二、三项于判决生效后十日内履行。四、驳回南通海之鑫食品有限公司的其他诉讼请求。五、驳回郭伟德的其他诉讼请求。若南通海之鑫食品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由南通海之鑫食品有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向本院领取《上诉费用交纳通知书》，并按照《上诉费用交纳通知书》指定的帐号向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  张晓红人民陪审员  葛春花人民陪审员  白继峰二〇二一年一月五日书 记 员  季嘉欣