广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终1772号上诉人（原审原告）：李永梅。委托代理人：谢泽河，广东安国律师事务所律师委托代理人：李永富。被上诉人（原审被告）：广州市实创化工有限公司。法定代表人：王俊鸿。委托代理人：杜晓明，广东法制盛邦律师事务所律师委托代理人：黄秀连，广东法制盛邦律师事务所律师上诉人李永梅因劳动合同纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2015）穗黄法九民初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：李永梅与广州市实创化工有限公司（以下简称实创化工公司）于2013年10月11日签订《广州市劳动合同》，约定劳动合同期限自2013年8月19日起至2016年8月18日止。该劳动合同第三十一条约定职工连续旷工3天，一个月累计旷工5天的，视为严重违反合同及公司制度行为，实创化工公司可以立即解除劳动合同，而无需支付经济补偿金。经李永梅签名认可的实创化工公司《员工离职管理制度》规定，员工无故旷工3日以上脱离其工作岗位即自动离职。李永梅提交《李永梅离职补偿工资》，上列李永梅2014年6月至2015年5月应发工资、计税工资以及实发工资数额，并计算得出月平均工资为3455.67元，列明“离职补偿标准：工龄补偿金一年一个月，不够一年满半年按照半个月计，满半年不满一年按1个月计算。2013年8月19日入职，到2015年7月10日解除劳动合同关系，补偿金额为：3456*（1+2）=10368元”，底部“审批”处无人签名，“复核”处有实创化工公司员工张某签名、落款时间2015年7月10日，“核算”处打印“刘某成”，无实创化工公司印章。双方就该补偿方案进行协商，但并未达成一致意见。自2015年7月10日起，李永梅不再到实创化工公司处上班。实创化工公司于2015年7月23日发出《通知》，载明“李永梅因公司与你协商解除劳动合同没有达成协议，自2015年7月10日起你就未上班，为此公司于2015年7月17日口头通知你立即回原岗位上班，原岗位工资不变。但截止本通知发出之日你仍然未回公司上班，公司特此通知，因你无任何理由不回公司上班，公司将保留按公司相关制度处理你违反公司制度行为的权力”。该通知由李永梅于2015年7月30日签收。2015年7月28日，李永梅向广州市开发区萝岗区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，请求支付双倍赔偿金。2015年9月1日，广州市开发区萝岗区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁，裁决驳回李永梅的全部仲裁请求。2015年9月10日，实创化工公司作出《解除劳动合同通知书》，以严重违反公司制度为由与李永梅解除劳动合同关系，该通知书于2015年9月27日由李永梅签收。上述事实有劳动合同、裁决书、李永梅离职补偿工资、通知、快递单、解除劳动合同通知书等证据予以佐证，经过法庭质证，原审法院予以采信。原审法院认为：《李永梅离职补偿工资》由实创化工公司员工张某复核，应认定是实创化工公司制作的补偿方案。该补偿方案按照“工龄补偿金一年一个月，不够一年满半年按照半个月计，满半年不满一年按1个月”进行计算，体现了《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条关于协商解除劳动合同的补偿标准，反映的是实创化工公司与李永梅协商解除劳动合同的意思表示，且该补偿方案尚未经审批发出，并非实创化工公司单方解除合同的通知。实创化工公司于2015年7月23日向李永梅发出通知称保留对李永梅予以处理的权利，该通知亦未体现实创化工公司单方解除劳动合同的意思表示。综上，2015年7月10日实创化工公司向李永梅出示补偿方案、而后李永梅不同意，这一过程是实创化工公司与李永梅协商解除劳动合同的过程，并没有发生劳动合同关系解除的法律后果，即既未产生协商解除劳动合同的法律效果，也不产生实创化工公司单方违法解除劳动合同的法律效果。2015年7月10日之后，李永梅不再到实创化工公司上班，根据双方签订的《广州市劳动合同》以及实创化工公司的《员工离职管理制度》，一个月旷工五天以上视为严重违反公司规章制度，实创化工公司有权即时解除劳动合同，而无需支付劳动补偿。实创化工公司因此单方解除劳动合同始于通知到达李永梅之日即2015年9月27日。因此，李永梅主张实创化工公司于2015年7月10日违法解除劳动合同而要求实创化工公司支付双倍赔偿金，缺乏事实和法律依据，不应予以支持。综上，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，于2015年11月20日作出判决：驳回李永梅的全部诉讼请求。案件受理费10元由李永梅负担。判后，李永梅不服，向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误。1、2015年7月10日实创化工公司无正当理由，单方面以书面形式正式通知李永梅解除劳动合同关系，原审认定实创化工公司与李永梅协议解除劳动合同关系且最终无法就赔偿金额协商一致有误。2、实创化工公司当时一并解除多名员工，李永梅只是其中一员，解除合同当天已交接完工作并结算工资，实创化工公司也没有再租赁员工宿舍，如果李永梅继续居住，需要自己支付租金。实创化工公司向被解除的员工出示补偿金方案，后来其他被解除的同事都已收到补偿金，而李永梅因一再要求实创化工公司返还其老公发生工伤的病历，实创化工公司不愿返还，双方对补偿金无法协商一致，实创化工公司据此拒不支付经济补偿金，故李永梅于2015年7月23日提起劳动仲裁。3、实创化工公司并没有口头通知李永梅回去上班，直至2015年7月23日实创化工公司发书面通知要求李永梅上班，但因为实创化工公司已经于2015年7月10日单方解除李永梅，李永梅有权利拒绝再返回公司上班，而且此时李永梅已经向劳动仲裁委提起仲裁。一审法院认为根据双方签订的《广州市劳动合同》以及实创化工公司的《员工离职管理制度》，一个月旷工五天视为严重违反公司规章制度，实创化工公司有权即时解除劳动合同而无需支付劳动补偿，该认定是错误的，因实创化工公司已于2015年7月10日解除李永梅的劳动合同关系，故不应再适用《员工离职管理制度》的相关规定。4、实创化工公司2015年7月23日出具了《通知》，并通过顺丰快递寄到户籍所在地给李永梅，该通知认为李永梅旷工，而李永梅2015年7月30日才收到。李永梅被解除劳动合同后，一直自己支付租金，居住在原来公司租的宿舍，联系方式也没有变，实创化工公司的同事及主管领导都知道，但这期间该公司没有通知李永梅回去上班。故可知该通知是实创化工公司为应对李永梅提起的仲裁而单方制作。5、实创化工公司称2015年9月10日作出《解除劳动合同通知书》，该通知于2015年9月27日李永梅签收，并提交快递单据和签收证明。事实上，该《解除劳动合同通知书》是寄至李永梅的户籍所在地，李永梅本人根本没有签收过，而签收证明说是本人签收有误。6、李永梅提交的《李永梅离职补偿工资》已写明“2004年10月23日入职，到2015年7月10日解除劳动合同关系”。实创化工公司即使没有在该函件上盖章，但已按此方案执行解除劳动关系，实创化工公司因此才给李永梅结算工资及交接工作，也不再租员工宿舍。而李永梅要求实创化工公司出具解除劳动合同关系通知书，但实创化工公司不愿出具。综上，2015年7月10日实创化工公司已单方面与李永梅解除劳动合同关系，最终双方是因解除劳动合同关系的补偿金额无法协商一致。原审认定实创化工公司没有单方面解除李永梅，不予支持李永梅的经济赔偿金有误。二、实创化工公司应向李永梅支付解除劳动合同关系赔偿金额为20736元。根据《劳动合同法》第四十七条和第八十七条规定，李永梅2013年8月19日进入实创化工公司上班，双方签订合同期限为三年，月平均工资为3456元，2015年7月10日实创化工公司单方面与李永梅解除劳动合同关系，故实创化工公司应支付经济赔偿金额应为20736元[3456×(1+2)×2]。据此，请求：判令撤销原审判决，实创化工公司向李永梅支付解除合同经济赔偿金20736元，判令实创化工公司承担本案诉讼费。被上诉人实创化工公司答辩称，对原审判决结果没有异议，不同意李永梅的上诉请求与理由。本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院另查，二审中，李永梅提交其手机上摘抄的短信记录作为新证据，拟证明其曾分别向实创化工公司的部门副经理王某、工会曹主席发了短信，问实创化工公司向老家发了通知要求他们回去上班是怎么回事，王某回复称不清楚；曹主席回复称这么多人都补了不可能不对他们作出处理。李永梅称其于7月31日才知道实创化工公司7月23日向其发出通知的文字内容，当时其已经提起仲裁申请。实创化工公司质证称，不同意该证据作为二审新证据，对短信回复方身份无法核实，且一审判决后的短信与本案无关，其对该证据的证明力和关联性不予确认。再查，李永梅于2015年7月28日向广州开发区萝岗区劳动人事争议仲裁委员会提交了《仲裁申请书》。李永梅在该申请书中承认2014年7月16日、17日双方通过律师调解。另，关于李永梅工资发放截止时间，李永梅主张工资结算到2015年7月10日，实创化工公司主张工资发放截止至2015年7月31日。本院认为，李永梅与实创化工公司存在劳动关系，双方合法权益依法应受法律保护。本案主要争议焦点在于解除合同的合法性和相关补偿问题。李永梅主张实创化工公司于2015年7月10日单方解除合同，但其提交的《李永梅离职补偿工资》仅反映双方就解除合同进行协商的情况，并非实创化工公司解除与李永梅劳动关系的通知；况且根据李永梅申请劳动仲裁的申请书显示双方在此之后仍在进行调解，李永梅主张实创化工公司单方违法解除合同的证据不足，本院不予认定。有鉴于双方在2015年7月10日由实创化工公司提出，双方协商解除合同未果，其后双方仍继续通过手机短信、委托律师调解以及发出信函的方式进行协商，而且李永梅虽然在2015年7月10日后没有上班，但作为对劳动者负有管理职责的用人单位实创化工公司并未提交证据证实其以适当形式催告李永梅上班。因此，实创化工公司主张李永梅不到岗视为旷工的理由亦不充分。双方劳动合同至李永梅明确提起劳动仲裁请求解除之日即2015年7月28日解除。由于李永梅与实创化工公司提交的证据均不能证实各自所主张的解除劳动关系的原因，本院视为由实创化工公司提出，双方协商一致解除劳动关系，实创化工公司应向李永梅支付解除合同的经济补偿金。原审判决驳回李永梅全部诉讼请求不当，应予撤销。经济补偿金的工作年限应从李永梅入职之2013年8月19日起算至双方解除劳动关系之2015年7月28日止，双方确认李永梅离职前12个月平均工资为3456元/月，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十七条的规定，实创化工公司应向李永梅支付经济补偿金6912元（3456元/月×2个月）。李永梅请求实创化工公司支付解除合同赔偿金的理由不成立，本院不予支持，予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十七条的规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广州市黄埔区人民法院（2015）穗黄法九民初字第9号民事判决；二、广州市实创化工有限公司于判决生效之日起5日内，向李永梅支付解除劳动合同的经济补偿金6912元；三、驳回李永梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审、二审案件受理费各10元，均由被上诉人广州市实创化工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 许 群审判员 杨玉芬审判员 邹群慧二〇一六年五月十六日书记员 张 婷