内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民事判决书（2020）内08民终1850号上诉人(原审原告)：刘某，住内蒙古自治区。被上诉人(原审被告)：内蒙古大杨房地产开发有限公司。法定代表人：杨某1。委托诉讼代理人：杨某2。原审第三人：王某，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：贺某，内蒙古俊逸律师事务所律师。上诉人刘某因与被上诉人内蒙古大杨房地产开发有限公司（以下简称大杨公司）、原审第三人王某房屋买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院（2020）内0823民初1044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月11日公开开庭进行了审理。上诉人刘某、原审第三人王某的委托诉讼代理人贺某到庭参加诉讼。被上诉人大杨公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。刘某上诉请求：1.依法撤销（2020）内0823民初1044号民事判决，依法改判支持上诉人一审中的诉讼请求；2、一、二审案件受理费等由被上诉人承担。事实及理由：原审法院在审理案件中，认定事实错误，适用法律错误，判决结果错误，损害了上诉人的合法权益，应撤销原判决。一、原审法院认定事实错误。1.本案中，上诉人与被上诉人在《认订协议书》中明确约定了付款方式为首付款+银行按揭贷款。上诉人刘某按照协议约定交纳了首付款，并交纳了维修基金、测绘费、办证费、工本费、水表费、电表费等费用，后被上诉人给上诉人领取了房屋钥匙，该房屋已由上诉人实际控制、占有。但大杨公司的法定代表人因涉嫌刑事犯罪被判刑，没有一家银行与其建立合作关系。上诉人一直在等待被上诉人的通知，希望尽快签订正式的《商品房买卖合同》，继而办理按揭贷款。但等来的却是被上诉人与第三人签订了《商品房买卖合同》。大杨公司违约，在此情形下，上诉人还如何办理按揭贷款。一审中，被上诉人未到庭。一审法院与被上诉人的法定代表人的父亲杨某2做了一份询问笔录，该询问笔录只是更正了第三人提供的一份被上诉人出具的证明中日期写在了2010年是笔误等。但是，上诉人认为，在被上诉人未到庭的情况下，被上诉人即没有提起要求与上诉人解除合同，也没有要求上诉人承担违约责任，究竟是谁违约，被上诉人是否有权拒绝其相对应的腹行要求。一审法院既然依职权向被上诉人进行取证，却没有审查被上诉人何时具备办理按揭贷款条件的？与哪几家银行取得合作？是否有准入许可？双方是否签订了合作协议？如具备，能否提供？是否通知过上诉人？被上诉人在与上诉人的合同未解除的情况下与第三人又签订合同的行为是否构成违约？怡和园小区是否经过了竣工验收？如未经过竣工验收，其要求上诉人一次性交纳尾款是否有依据？事实是，被上诉人没有与一家银行建立合作关系，无法为上诉人办理按揭贷款，怡和园小区至今未经过竣工验收。一审法院认为上诉人未按约定足额支付购房款，其行为已构成违约，认定是错误的。被上诉人要求以现金方式支付剩余房款没有依据，况且该认定是在被上诉人没有提出请求而法院直接为被上诉人认定的。上诉人购买案涉房屋的主要目的是取得该房屋所有权，但该房屋至今未竣工验收，对上诉人顺利取得房屋所有权构成障碍，不能认定被上诉人已履行了合同的主要义务。签订《商品房买卖合同》、办理按揭贷款手续是房地产公司在主导，只有在其最终与银行签订协议，银行同意批贷的情况下，上诉人才可携带相关手续办理按揭贷款。在互负履行义务的合同中，房地产公司是负有先履行义务的。中富房地产公司没有举证证明已具备办理按揭贷款的手续，也不与上诉人签订《商品房买卖合同》，其违反合同约定却要上诉人承担责任。退一步讲，即使被上诉人已履行了合同的主要义务，但因双方合同合法有效，没有解除的情况下，其实施一房二卖行为也不能达到法律的支持。2.上诉人一审中提供的收据：2013年6月24日，上诉人交纳维修基金、测绘费、办证费、工本费、水表费、电表费等费用后领取钥匙。一审第二次开庭时第三人出示的证明和法院的询问笔录中，被上诉人称为上诉人领取了钥匙。在上诉人与被上诉人合同合法有效，没有解除的情况下，上诉人已经领取了钥匙，并实际控制、占有了房屋。一审法院是如何认定“且第三人王某领取了上述房屋的钥匙”的。二、原审法院适用法律错误。原审法院以《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定为依据，认为被上诉人有权将案涉房屋抵顶给第三人，属适用法律错误。合法有效的合同对当事人均具有法律约束力，而不能只约束上诉人，但对一房二卖的被上诉人却予以保护。签订正式的《商品房买卖合同》是办理按揭贷款的前提，被上诉人与第三人签订商品房买卖合同可以证实其已实际行为表明了不履行合同义务，违约方是被上诉人，而不是上诉人。一审法院以上诉人没有按约足额支付购房款，认定上诉人构成违约，进而认为被上诉人可以将房屋再抵顶给第三人。合同标的和付款方式是合同的基本条款，双方签订的协议书第一条第1项中约定：该房屋暂测建筑武积90平方米（该认购协议书所签建筑面积最终以产权登记部门实测面积为准，房款多退少补）。一审中，被上诉人没有举证证明上诉人所购房屋的实测面积是多少，在实测面积不确定的情况下，一审法院认为上诉人应当依约支付剩余房款没有依据。再有，认购书中对付款方式作出了明确约定，余款由银行提供按揭。三、即使在被上诉人与第三人签订合同也合法有效的情况下，按照法律规定，其也不能对抗上诉人。根据2015年最高院在第八次民商事审判工作会议纪要（二）关于一房数卖的合同履行问题15.审理一房数卖纠纷案件时，如果数份合同均有效且买受人均要求履行合同的，一般应按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及合同履行情况、买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。但恶意办理登记的买受人，其权利不能优先于已经合法占有该房屋的买受人。对买卖合同的成立时间，应综合主管机关备案时间、合同载明的签订时间以及其他证据确定。据此，首先，第三人并不是真的买房人，也不存在真实的借款行为，2016年签订的网签合同，2019年签订的抵顶协议。即使被上诉人与第三人合同有效，但其只是签订了网签合同，并没有办理房屋所有权变更登记，按照履行顺序也应是上诉人在先。四、上诉人要求继续履行合同有法可依。合同法第107条：当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合规定的，应承担继续履行等违约责任。本案中，被上诉人一房数卖已是事实。在此情况下，上诉人要求继续履行合同应得到支持。综上所述，原审法院在审理案件中，认定事实错误，适用法律错误，判决结果错误，损害了上诉人的合法权益。为此请求撤销原判决，在查明事实的基础上依法改判，以维护上诉人的合法权益。王某述称，一、上诉人向被上诉人大杨公司所认购的商品房不是本案所涉及房屋，上诉人没有理由对怡和小区3栋2单元253号房屋主张权利。本案中上诉人与大杨公司签订《商品房认购书》，上诉人认购的××园西户，并为该房交纳68000元首付款。大杨公司于2019年8月28日与答辩人王某签订《房屋抵顶协议》，将怡和小区******房屋抵顶给答辩人，这两套房不在一个单元，平米户型明显不一样，答辩人向原审法庭提供的测绘图能够证明××栋房屋就是答辩人现在占有的房屋，该房屋与上诉人没有关系。二、上诉人并没有合法占有本案争议房屋。因被上诉人大杨公司在2015年10月28日向答辩人借款人民币607754元，并约月利率1%，为了保证还款，大杨公司于2016年10月21日将其名下的数套车库及本案所争议的××区住房与答辩人签订商品房买卖合同，并且将该买卖合同上传乌拉特前旗房管局网签备案。在签订合同时，答辩人对该房屋进行了查看，当时该房屋没有任何人占有，房屋钥匙为开发商持有。还有一个需要特别强调的情节是，在2015年到2016年10月前，本案所涉及的253号房因大杨公司欠税款，被乌拉特前旗地税局查封，门口贴封条将近两年，如果如上诉人所说其2013年购买并认领了该房产，实际占有该房屋，那么在税务局贴封条长达两年的时间，上诉人为什么不主张自己的权利？从而也说明上诉人与本案的253号房没有关系。三、答辩人对本案所涉及的253号住房享有合法所有权。上诉人提供的交费收据不能证明其对253号房屋取得所有权。2019年8月28日大杨公司与答辩人签订了《房屋抵顶协议》，约定“乙方将怡和小区4号楼北一层车库（东西42米，南北6.7米）和3号楼253号房抵顶给甲方王某”。以抵顶借款及利息共计741320.84元，答辩人给大杨公司找差价30000元。同日答辩人办理了领钥匙手续，对该房屋实际占有控制。答辩人在办理该房屋的网签登记时，该房屋网签登记空白，属于未销售房，答辩人在办理领钥匙手续时，并没有人领取过该房屋钥匙，且该房屋钥匙仍然开发商持有，房屋处于完工未交付使用状态。虽然在一审庭审中上诉人提供了一组证据证明其2013年交付了253号楼房的取暖费、维修费等，但是没有证据证明上诉人占有了253号房屋，收据上体现253号只能说明是在办理手续过程中工作人员的笔误。因为上诉人与被上诉人双方没有签订合法有效对外具有公示效力的《商品房买卖合同》，也没有对认购书所认购房屋进行合同变更，其证据对答辩人合法取得的房屋不具有对抗性。综上所述，基于上诉人无权对本案所涉及的253号房屋主张权利，答辩人对253号房享有合法权利。加之上诉人在与被上诉人签订商品房认购合同后没有足额支付购房款，没有实际占有所购买房屋。基于上述事实，上诉人主张协助原告办理网签、过户相关产权登记手续不能成立，原审判决认定事实准确，适用法律正确，判决结果准确。希望二审人民法院查明案件事实，判决驳回上诉人的上诉，维持一审判决。刘某向一审法院起诉请求：1.判令被告继续履行合同，协助原告办理网签、过户相关产权登记手续；2.判令被告给付原告因逾期交付房屋、逾期办证而产生的违约损失55420元，并承担剩余违约损失至案涉房屋符合法定交付条件之日止；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年4月13日，原告刘某作为乙方与被告大杨公司作为甲方签订了《认订协议书》，协议约定：1.乙方认购甲方建设开发的××园西户，该房屋暂测建筑面积90平方米（该认购协议书所签建筑面积最终以产权登记部门实测面积为准，房款多退少补）。2.按建筑面积计算，该房屋每平方米2500元，总金额贰拾贰万伍仟元整（225000元）。付款方式为按揭贷款：总房款为225000元，首付款为68000元，银行贷款157000元，乙方提供银行所需的所有贷款相关资料，甲方协助办理费用由乙方负责。自本协议签订后，甲方将完全履行本协议中约定的房屋位置、单价等条款。如甲方违反上述约定，需向乙方退还房屋已付款，并按银行活期存款同期的最高利率付给乙方利息，同时本协议自动失效。如乙方不能履行本协议书确定的内容，视为乙方自行放弃该房屋，甲方有权终止本协议的履行。同日，原告刘某交付了首付款68000元。2013年6月24日，原告刘某交纳了装修保证金以及当年的取暖费和物业费，但一直未进行装修。2015年10月28日，内蒙古大杨房地产开发有限公司怡和园项目部向第三人王某出具借条一份，内容为：“今借到王某现金607754元（陆拾万柒仟柒佰伍拾肆元），借款利息按月利率1%计算，还款时间2015年11月30日。”2016年10月21日，被告大杨公司作为出卖人与第三人王某作为买受人签订了《商品房买卖合同》，且在房屋登记管理部门进行了备案登记，合同约定王某购买被告开发建设的××园房屋，建筑面积87.26平方米，每平方米价格为2406.6元，价款为210000元。2019年8月28日，第三人王某作为甲方与被告大杨公司作为乙方签订了《抵顶协议》，协议约定：为确保王某与大杨公司签署的《抵顶合同》的履行，乙方愿意以其拥有的××园车库（东西42米，南北6.7米）和3号楼253室抵顶给甲方，甲方经审查，同意接受乙方抵顶的车库和住宅。甲乙双方协商一致，签订合同。第一条：经甲乙双方同意，甲方2015年10月25日借给乙方507754元整，利息按1%计算，截止到2019年8月26日，乙方应付给甲方本利共计741230.84元。第二条：2019年8月28日经双方协商，乙方将怡和园4号楼北一层车库（东西42米，南北6.7米）和3号楼253室抵顶给甲方王某个人所有。且第三人王某领取了上述房屋的钥匙。同日，被告大杨公司出具收条一份，内容为：“今收到王某交来抵顶4号北面车库和3#-252房差额款叁万元整（30000元）”。一审法院认为，原告刘某与被告大杨公司签订的《认订协议书》是双方的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十六规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，原告刘某作为认订协议书的买受人，其主要合同义务为按约支付购房款，被告大杨公司作为出卖人，其主要合同义务为将房屋所有权转让给买受人，即为原告刘某办理产权登记。双方对各自主要合同义务均应依约履行，一方在对方履行对价义务不符合约定时，有权拒绝其相对应的履行要求。原告刘某仅支付了首付款68000元，未按约定足额支付购房款，其行为已构成违约，被告大杨公司有权拒绝其相应的履行义务。且本案涉案房屋被告大杨公司已抵顶给第三人王某，并签订了商品房买卖合同即网签合同，故对原告要求被告继续履行合同、协助原告办理网签、过户相关产权登记手续，要求被告给付因逾期交付房屋、逾期办证产生的违约损失55420元的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十六条、第一百零七条的规定，判决：驳回原告刘某的诉讼请求。案件受理费1185元，减半收取593元，由原告刘某负担。本院二审期间，当事人依法提交了新证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘某提交乌拉特前旗住房和城乡建设局的证明复印件一张。举证意图：乌拉特前旗乌拉山镇区内怡和园商住小区未进行综合验收。王某质证意见为,对该证据的真实性不认可，因为是复印件，无法与原件核实，该证据不属于二审新证据，出具证明的时间是2020年5月22日，证据形成于一审开庭之前，该证据证明内容与本案无关联性，怡和园小区是否进行验收与上诉人一审的诉讼请求无关。本院对刘某提交的乌拉特前旗住房和城乡建设局《证明》认定如下：该《证明》无单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，且系复印件，不予采信。一审认定事实部分“2011年4月13日，原告刘某作为甲方与被告大杨公司作为乙方签订了《认订协议书》”中有笔误，刘某应为乙方，大杨公司应为甲方，本院予以纠正。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：刘某的诉讼请求应否支持。甲方大杨公司与乙方刘某于2011年4月13日签订的《认订协议书》系双方真实意思表示,且未违反法律、行政法规的强制性规定,应认定合法有效,对双方均具有法律约束力,双方应按照合同约定全面履行自己的义务。从双方履行案涉《认订协议书》关于“付款方式为按揭贷款：总房款为225000元，首付款为68000元，银行贷款157000元，乙方提供银行所需的所有贷款相关资料，甲方协助办理费用由乙方负责”约定的情况来看，只履行了首付款68000元，未进行银行按揭贷款。而对于违约责任的承担，根据双方约定，大杨公司违约承担退还已付房款并支付利息的责任，双方协议自动失效；刘某违约视为自行放弃约定的房屋，大杨公司有权终止协议的履行。在双方未约定任何一方违约均继续履行合同，且双方亦未达成补充协议的情况下，当事人应当按照《认订协议书》关于“自本协议签订后，甲方将完全履行本协议中约定的房屋位置、单价等条款。如甲方违反上述约定，需向乙方退还房屋已付款，并按银行活期存款同期的最高利率付给乙方利息，同时本协议自动失效；如乙方不能履行本协议书确定的内容，视为乙方自行放弃该房屋，甲方有权终止本协议的履行”的约定主张权利。据此，刘某的主张不符合合同约定，一审判决驳回其诉讼请求并无不当。综上所述，刘某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1185元，由刘某负担。本判决为终审判决。审判长 杜 彬审判员 罗一民审判员 付桂梅二○二一年一月十一日书记员 张 颖