辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终13532号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海钰景园林股份有限公司，住所地上海市浦东新区康桥镇沪南公路**景盛大厦。法定代表人：张明鹏，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：金常满，辽宁北龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵琳琳，辽宁北龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳恒联置业有限公司，住所，住所地沈阳市沈北新区常州路**甲div>法定代表人：葛淑琴，系该公司总经理。委托诉讼代理人：高铁虹，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。上诉人上海钰景园林股份有限公司（以下简称“钰景公司”）因与被上诉人沈阳恒联置业有限公司（以下简称“恒联公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院作出的（2019）辽0113民初538号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，与现已审理终结。钰景公司上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.依法改判被上诉人给付工程款3519839.67元及利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年1月1日开始至实际给付之日止；3、依法改判被上诉人给付工程款质保金288389.9元及利息，利息按中国人民银行贷款利率自2019年1月1日开始至实际给付之日止；4、酌情判令被上诉人给付窝工损失400000元；5、被上诉人承担本案一、二审本诉及反诉的全部鉴定费、诉讼费。事实与理由：原审判决认定事实、适用法律均错误，应予纠正。1.案涉工程款（不含绿化工程）应当依据一审阶段上诉人申请鉴定的同泽鉴字（2020）第3号鉴定报告4146241.25元作为认定依据。该鉴定报告认定的是案涉工程（不含绿化工程）实际工程量的造价，是上诉人实际施工发生的工程款，如果对增量部分不予支持，既不符合客观事实也不符合相关法律，对上诉人显失公平。2.一审判决对被上诉人实际付款情况认定错误。对“以房抵债”事实认定不清，被上诉人称交付的“皇家御院3#1-21-7及3#1-21-6”不能达到抵债的效果，不能以交付使用为由认定被上诉人有效给付工程款686676元的事实。3.就绿化工程造价部分一审应当作出判决，不应判决上诉人另行主张权利。首先绿化工程是诉争施工合同包含的工程，是诉的标的。其次，绿化工程已经存在事实和证据，可以做出裁决。因此，绿化工程部分的工程量及工程造价是可查明的事实，应作出判决。恒联公司辩称，一审认定事实、适用法律正确，请求维持原判。1、钰景公司拖延工期，未完工便擅自撤场，施工部分存在严重质量问题。2、钰景公司擅自撤场的情况下，恒联公司于2017年委托公证处，对钰景公司施工现场的情况进行证据保全。通过公证处2017保全公证内容，可证明钰景公司存在未按图纸施工；施工质量不合格；绿植缺失、大面积死亡等诸多情况。3、钰景公司上诉中所称的“验收”不存在，其擅自撤场，质保期无从起算，上诉观点不能成立。4.一审认定的顶账房已经实际交付，具有法律效力。恒联公司向一审法院起诉：1.请求判令解除恒恒联公司、钰景公司签订的《裕湾花园B区园区景观施工合同》；2.请求判令钰景公司返还恒联公司给付的未竣工部分工程款289702.89元；3.请求判令钰景公司给付恒联公司违约金379893.3元；4.诉讼费用由钰景公司承担。钰景公司向一审法院反诉请求：1.判令恒联公司给付工程款3580607.67元及利息；2.判令恒联公司给付质保金288389.9元及利息；3.判令恒联公司给付窝工损失400000元；4.判令恒联公司承担本案的诉讼费用。一审法院查明事实：钰景公司于2014年4月23日中标恒联公司裕湾花园B区工程，投标总价6690000元。恒联公司、钰景公司于2014年6月10日签订《裕湾花园B区园区景观施工合同》一份，合同第一条第3项约定：工程内容按甲方提供的景观施工图纸及有关节点进行施工，含绿化工程范围内排水支线及支线井工程。施工范围：以甲方提供的景观施工总平面图的实际范围为准。工程总包干价6690000元，开工日期为2014年4月5日，工期90天；合同第四条约定：1.本工程无预付款，乙方地形、地貌施、地貌施工完毕及乔木植完毕，甲方给付10%工程进度款；施工超过50%甲方支付总价款10%的工程进度款；工程结束并经甲方及监理验收合格后支付工程总价款的25%进度款，余款5%为质保金；合同第五条约定：工程质量要求为达到国家城市绿化工程施工验收规范和验收标准一次性合格。工程达到优质，植物成活率达到100%；合同第八条约定：合同生效后，非因违约行为不得单方解除合同。如因乙方施工质量不合格，则乙方负责无偿维修不合格部分直至合格，并须向甲方支付违约金，违约金为工程总价款的10%；合同第十一条约定：本工程质保期为两年，从竣工验收合格之日计算。种植工程保证草坪养护两年保100%成活，树木、花木养活两年保100%成活。乙方未按甲方要求完成修复或更换责任的，甲方有权委托第三方进行修复或更换，产生的费用由乙方承担。质保期满后，无任何投诉的情况下28天内无息结清。双方补充协议第一条约定：钰景公司自愿同意恒联公司用商品房抵顶50%的工程总价款。房源在案涉工程所在园区内，单价按照选定房源是售楼处单价计算。在钰景公司将土方工程全部施工完毕，并经甲方及监理工程师书面验收合格后，恒联公司与钰景公司办理商品房交易手续。合同签订后，钰景公司于2014年4月进场施工，其自述于2015年12月左右撤场，最后为恒联公司安装甲供材的时间为2016年9月。钰景公司主张因园区没有铺设强电线路和配电箱，不具备施工条件，导致工程延期。案涉工程所在区域整体分段验收时间为2016年12月22日。案涉园区商品房销售率达到了83%，可以得出竣工验收合格的结论。钰景公司已于2015年10月1日向恒联公司提交了竣工验收文件。恒联公司主张钰景公司没有完成施工即撤场，其施工的部分质量不合格，在恒联公司多次发函的情况下拒绝恢复施工及维修补种。钰景公司应返还多支付的工程款并赔偿因质量不合格赔偿违约金，并要求对质量问题进行司法鉴定。关于工程造价问题，恒联公司于2019年10月23日向一审法院提出鉴定申请，要求对案涉工程中按照合同约定实际完成部分的工程造价进行鉴定。经沈阳市中级人民法院技术处选定，同泽工程咨询有限公司于2020年4月13日出具同泽鉴字（2020）第2号鉴定报告。鉴定结论为：本鉴定工程造价为5240262.2元，其中景观工程765084.93元，硬铺装工程2730249.49元，现场现有绿化苗木造价为1314130.84元，现状现场主杆已死亡乔木4株，造价23083.99元，死亡草坪10000平方米，造价184139.26元，给排水工程造价88055.41元，亮化工程造价135518.28元。不含绿植部分工程造价为3718908.11元。恒联公司支付鉴定费82403元。恒联公司为在期限内对鉴定结论提出异议，认为案涉工程中4处水景工程，因隐蔽系统故障，无法实现使用价值，不应计取。鉴定机构认为：园区内4处水景砌筑、装饰工程已经全部完成施工，因此鉴定结论中计取了该部分工程造价；恒联公司另提出园区绿化问题，认为鉴定时为冬季，不能判断存活情况，已至春季，现场存活及密度、冠幅、密度均一目了然，请求鉴定机构核实现场，不同意鉴定鉴定中的绿植部分，认为其价值为零。鉴定机构认为：该工程施工合同成立日期为2014年4月23日，至鉴定现场勘验时间2020年3月26日将近6年时间，因无相关资料表明现场苗木种植及死亡情况，因此依据现场实勘情况仅对现场现存苗木进行计价。鉴定机构针对钰景公司的异议答复如下：因恒联公司、钰景公司对项目鉴定的内容不同，故鉴定单位出具的两份鉴定报告结论在铺装、景观工程鉴定金额上存在差异。在两份报告中表明了实际完成和已经完成的工程造价草坪死亡时间及是否确实已死亡均无相关资料证明，此问题需经当事人双方核实并确认后认定。同时钰景公司申请对案涉工程已经完成的施工工程造价进行鉴定（不含绿植部分，不含合同约定甲供材部分），同泽工程咨询有限公司于2020年4月13日出具同泽鉴字（2020）第3号鉴定报告。本鉴定工程造价4146241.25元，其中：景观工程金额为885070.16元；硬铺装工程金额3037597.4元；给排水工程金额88055.41元；亮化工程金额135518.28元。钰景公司支付鉴定费74178元。关于已付工程款问题，恒联公司主张已支付工程款数额为3798933元，其中以房抵债有两笔，分别为2015年3月20日四套房子抵顶1238076元，2016年3月11日一套房子抵顶401289元。钰景公司认为有三笔总额202568元，系恒联公司支付甲供材的款项，以房抵债的五套房产中有两套实际交付，且房屋权利人均非恒联公司，恒联公司也没有签订抵债协议办理相关产权手续。钰景公司认为实际收到的工程款为1898800元。经当事人核对，钰景公司认可收到一笔9000元和49200元的工程款。其中钰景公司认为三笔支付甲供材的202568元有钰景公司工地负责人王涌签字，确认收到工程进度款。一审审理中，恒联公司提供了2014年6月到2018年4月六次发函，证明要求钰景公司恢复施工，维修补种，钰景公司一直未回复。钰景公司主张前五次函件未妥投，最后一次是同事签收，真实性不予认可。钰景公司主张于2017年进行了一些修复，但其未提供证据证明。一审另查，恒联公司于2017年9月22日，申请沈阳市沈北新区公证处对案涉工程进行了证据保全，证明钰景公司部分小品工程未按图纸施工，绿植部分出现缺失和死亡的情况。对此钰景公司认为拍摄时已经过了案涉工程的质保期，不能证明交付时绿化状态，也不能证明部分工程未施工的原因。再查，钰景公司主张恒恒联公司开发的园区B区整体建筑及配套设施于2016年12月22日取得建设工程竣工规划分段验收合格证及该区域商品房销售统计表一份，显示出售率为83%，证明工程验收合格并交付恒联公司使用。恒联公司认为园区楼梯阶段验收与案涉绿化工程无关，不认可钰景公司提供的商品房销售统计表，且也与案涉工程无关。关于以房抵债的实际情况，其中，皇家御院3#1-21-7建筑面积61.9平方米，抵顶389970元，实际购房人崔红艳已经办理了入住并交纳了两年的物业费；皇家御院3#1-21-6建筑面积46.62平方米，抵顶293706元，实际购房人杨雪微亦办理入住并交纳了两年的物业费。钰景公司另提供工程线路施工图一份，证明现场确实无法进行施工，恒联公司存在违约行为。恒联公司主张该证据未经其盖章确认，为单方制作，不予认可，钰景公司认可其撤场时未与恒联公司就案涉工程进行交接。一审法院认为，恒联公司、钰景公司签订的《裕湾花园B区园区景观施工合同》及补充协议系当事人真实意思表示，其内容不违反法律强制性规定，该合同合法有效，当事人均应恪守履行。钰景公司在工程未完工的情况下即擅自撤出场地，且未对案涉工程进行过维修和维护，导致合同目的不能实现，故恒联公司要求解除与钰景公司间的《裕湾花园B区园区景观施工合同》符合法律规定，予以支持。关于恒联公司已支付工程款问题，钰景公司对1957000元没有异议，其主张另有202568元系支付甲供材款项，但该笔付款由钰景公司工地负责人签字确认为工程进度款，故该笔款项应认定为已付工程款。关于钰景公司主张五套以房抵债的问题，其中有两套房屋已经办理了入住并交纳了两年的物业费用，根据双方补充协议中对以房抵债及相关内容的约定，应视为抵顶完毕，上述两套房产抵顶工程款为686676元。剩余抵顶房屋没有交付，钰景公司现明确表示不再接受抵顶，故恒联公司应向钰景公司支付相应价值的工程款，该部分价值为955689元。恒联公司已付工程款数额应按2843244元认定；关于钰景公司已经完成的工程造价问题，依据同泽鉴字（2020）第2号鉴定报告，不含绿植部分工程造价为3718908.11元，其中，景观工程造价为765084.93元，硬铺装工程造价为2730249.49元，给排水工程造价88055.41元，亮化工程造价135518.28元。现场现有绿化苗木造价1314130.18元，现状主杆死亡乔木四株造价23083.99元，死亡草坪10000平方米，造价184139.26元。另钰景公司申请鉴定的同泽鉴字（2020）第3号鉴定报告中，鉴定钰景公司完成工程造价为4146241.25元，其中，景观工程885070.16元，硬铺装3037597.4元，给排水工程造价88055.41元，亮化工程造价135518.28元，该造价不包括绿植部分及甲供材。双方鉴定报告差异为景观工程和硬铺装，差额为427333.14元，钰景公司主张其因工程量增加所导致，恒联公司否认，钰景公司不能提供工程增加变更及相应的签证手续，故钰景公司实际完成工程造价应按其依据合同完成的工程造价3718908.11元予以确认。关于绿植部分，因具体成活情况不详，造成现状的原因不详，恒联公司可就绿植部分工程质量，钰景公司可就该部分工程款另行主张权利。关于恒联公司主张的质量不合格要求钰景公司按照已付工程款支付违约金的请求，恒联公司亦应待工程质量鉴定后另行主张权利；关于钰景公司要求恒联公司支付工程款3580607.67元、质保金288389.9元及利息的请求，恒联公司应支付钰景公司的工程款数额为875664.11元（3718908.11元-2843244元）；因钰景公司擅自撤场，其施工的工程至今未完工，亦未进行竣工结算，故恒联公司应自钰景公司起诉之日按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际给付之日止；关于钰景公司主张因恒联公司原因无法施工造成的窝工损失400000元，因无证据证明，该请求不予支持。一审判决：一、解除原告沈阳恒联置业有限公司与被告上海钰景园林股份有限公司于2014年6月10日签订《裕湾花园B区园区景观施工合同》；二、反诉被告沈阳恒联置业有限公司给付反诉原告上海钰景园林股份有限公司工程款875664.11元，此款于本判决发生法律效力后二十日内付清；三、反诉被告沈阳恒联置业有限公司给付反诉原告上海钰景园林股份有限公司工程款利息，以工程款875664.11元为基数，自2019年1月10日始至2019年8月19日始，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日始，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至实际给付之日止；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告沈阳恒联置业有限公司其他诉讼请求；五、驳回反诉原告上海钰景园林股份有限公司其他诉讼请求。案件受理费10490元，反诉费24069.2元，鉴定费156518元，由沈阳恒联置业有限公司负担23046元，上海钰景园林股份有限公司负担159031.2元。二审中，当事人未提交新的证据。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，恒联公司与钰景公司之间签订的裕湾花园B区园区景观施工合同及补充协议均系双方真实意思表示，合法有效，双方当事人均应严格恪守。一审法院认定钰景公司未完工即撤场且未对案涉工程进行维修和维护，致使合同目的无法实现，判决解除恒联公司与钰景公司签订的案涉施工合同符合法律规定，本院予以确认。关于钰景公司已完工程造价的问题，恒联公司、钰景公司在原审中均申请鉴定，钰景公司上诉主张不含绿植部分的工程造价应按照同泽工程咨询有限公司根据钰景公司就涉案工程已经完成的工程造价申请作出的同泽鉴字（2020）第3号鉴定报告的鉴定结论予以认定，恒联公司否认其主张并抗辩钰景公司没有按照合同约定进行施工。现钰景公司不能提供书面证据证明存在合同外工程量增项和变更签证单，故原审法院按照鉴定机构根据恒联公司就涉案工程依照合同约定完成的工程造价申请作出的鉴定结论确认不含绿植部分工程造价3718908.11元并无不当，对钰景公司的该项上诉请求，本院不予支持。关于钰景公司上诉主张原审认定事实错误，以房抵债尚未达到抵债效果的问题，钰景公司提出恒联公司用于抵债的皇家御院3#1-21-7、3#1-21-6两套房屋并非恒联公司开发，案外人公司作为房屋产权人未办理更名过户，尚未达到抵债的效果，本院认为，该两套房屋现已办理入住并交纳了两年物业费，且恒联公司（甲方）与钰景公司（乙方）签订的顶账协议中明确约定“办理与商品房有关手续过程中的一切费用及责任由乙方承担。”，故原审法院根据双方补充协议中对以房抵债及相关内容的约定视为抵顶完毕并无不当，对钰景公司该项上诉请求，本院不予支持。关于钰景公司上诉主张涉案绿化工程应予一并判决的问题，因涉案工程现场绿植具体成活情况及其具体原因受鉴定时季节的影响，无法查清，原审法院给予恒联公司可就绿植部分工程质量，钰景公司可就该部分工程款另行主张权利并无不当，故对钰景公司该项上诉请求，本院不予支持。关于钰景公司向恒联公司主张因无法施工造成的窝工损失400000元的问题，因钰景公司并未提供相应证据予以证明，故对其该项上诉请求，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24069.2元，由上诉人上海钰景园林股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曹 杰审判员 孙菁蔓审判员 相 蒙二〇二一年一月五日法官助理吕慧子书记员张紫涵本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。