重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝04民终313号上诉人（原审原告）：酉阳土家族苗族自治县第二建筑公司，住所地重庆市酉阳县桃花源镇翠屏街93号。法定代表人：陈静，该公司经理。委托代理人：冉景昌，男，1972年7月24日生，土家族，该公司员工，住重庆市酉阳县。被上诉人（原审被告）：中国烟草总公司重庆市公司酉阳分公司，住所地重庆市酉阳县桃花源镇。负责人：张文平，该公司经理。委托代理人：熊绍文，重庆渝鑫律师事务所律师。原审第三人：李至峰，男，1974年1月27日生，土家族，住重庆市酉阳县。上诉人酉阳土家族苗族自治县第二建筑公司（以下简称酉阳县第二建司）与被上诉人中国烟草总公司重庆市公司酉阳分公司(以下简称烟草公司酉阳分公司)、原审第三人李至峰建设工程施工合同纠纷一案，酉阳土家族苗族自治县人民法院于2015年11月18日作出(2015)酉法民初字第02687号民事判决。上诉人酉阳县第二建司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，上诉人酉阳县第二建司的委托代理人冉景昌，被上诉人烟草公司酉阳分公司的委托代理人熊绍文，原审第三人李至峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明：烟草公司酉阳分公司从2005年前后开始在酉阳县实施“烟草惠民工程”，工程以行业资金为主、政府配套资金为辅，在酉阳县烤烟生产片区修建烤烟配套及附属工程。李至峰长期挂靠酉阳县第二建司在酉阳县苍岭区片承包上述工程，酉阳县第二建司还同时在该区域实施其他工程项目。2013年初酉阳县税收征管部门进行税收清理，对酉阳县第二建司2009年至2011年期间承建的上述工程项目补征税款，酉阳县第二建司补缴税款305769.72元，其中李至峰挂靠实施工程补缴税款77828.26元（李至峰出资以酉阳县第二建司名义缴纳）。2013年6月，烟草公司酉阳分公司请示酉阳县人民政府，请求针对上述工程参照“渝地税发（2007）242号”文件精神，即“企为或个人从事农村改厕、改圈、修建沼气池、打水井或整治土地、兴修农田水利设施取得的收入，免征营业税及附加税”之规定进行处理。2014年底，经酉阳县财税部门审核并报请人民政府批复同意，对酉阳县第二建司缴纳的税款中属于地方政府留存部分予退返，酉阳县第二建司获退返税款217989元。按照对应科目李至峰获退返款55453.70元，有22374.56元未获退返。酉阳县第二建司于2010年5月21日与烟草公司酉阳分公司订立的“烤房项目施合同”中无工程税费约定。酉阳县第二建司一审诉称：2009年至2013年期间，李至峰挂靠公司承建烟草公司酉阳分公司的“烟草惠民工程”。烟草公司酉阳分公司承诺工程属于“国家税后投资，属于不上税项目”，同时双方订立的工程合同亦未约定工程税费的负担问题。但是在2013年5月政府组织的税收清理中，李至峰承建的工程项目被征缴税款77828.26元，后经多方协调退回55453.70元，尚有22374.56元费用未退回。酉阳县第二建司认为上述税款属于公司损失费用范畴，应由烟草公司酉阳分公司按承诺补付。遂诉至人民法院，请求判决烟草公司酉阳分公司支付22374.56元。烟草公司酉阳分公司一审辩称：本案所涉工程项目属于招标工程，公司与酉阳县第二建司各项活动均有合同，并无减免税收之约定。公司也未代收代缴，酉阳县第二建司缴纳税款属于国家税收征管行为，与公司无关；公司协调酉阳县第二建司退回部分税款，不等同于公司应对税款承担补偿责任。综上，请求驳回酉阳县第二建司的诉讼请求。李至峰一审述称：酉阳县第二建司所诉属实，同时李至峰挂靠酉阳县第二建司还实施了合同之外的大量工程，实际超合同工程量的各项费用远大于酉阳县第二建司诉称的22374.56元。因此酉阳县第二建司或者李至峰作最低选择，要求烟草公司酉阳分公司赔偿酉阳县第二建司或者李至峰损失22374.56元。一审法院认为，本案纠纷实质是工程税费负担争议，而酉阳县第二建司及李至峰选择以“建设工程施工合同”提起本案诉讼，请求烟草公司酉阳分公司给予损失赔偿。对此，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应承担……赔偿损失等违约责任”，即合同中的损失赔偿当以合同违约为事实基础。综观本案，关于税费负担问题双方并无约定更无烟草公司酉阳分公司合同违约之事实及相应证据，故不能从合同上加诸责任于烟草公司酉阳分公司。其次，税费承担及退返问题属于税收征管范畴，该争议应由有关部门依法处理，而不应作民事裁判。综上，酉阳县第二建司及李至峰所诉事实不成立，二者的诉讼请求均不能支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回酉阳县第二建司及李至峰诉讼请求。案件受理费减半收取180元，由酉阳县第二建司负担。酉阳县第二建司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判并依法改判支持其一审诉讼请求。主要事实和理由：酉阳县第二建司一审并非以合同纠纷起诉，是请求因烟草公司酉阳分公司的责任造成“未退税费”的损失。烟草公司酉阳分公司承诺2005年至2011年烟草惠民工程是“不上税工程”，但由于公司与政府衔接不到位后又要交税，对此事实有烟草公司酉阳分公司于2013年5月23日给政府的《报告》以及酉烟司【2013】38号文证实。整个重庆的情况大家是知道的，其他区县烟草惠民工程配套建设或配套资金年年到位，且2012年以前甚至有的区县2012年以后，施工队均未被征税。在酉阳没有落实的关键原因是烟草公司酉阳分公司衔接不到位造成的。烟草公司酉阳分公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原审第三人李至峰述称：同意上诉人的意见。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为，酉阳县第二建司请求烟草公司酉阳分公司返还税费22374.56元的请求，不应得到支持，具体理由如下：《中华人民共和国营业税暂行条例》（国务院第540号令）第一条规定：“在中华人民共和境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税”。同时，酉阳县第二建司提供的是修建烤烟房的劳务，“渝地税发（2007）242号”文件中“企为或个人从事农村改厕、改圈、修建沼气池、打水井或整治土地、兴修农田水利设施取得的收入，免征营业税及附加税”并未包含该类劳务，酉阳县第二建司也未提供其他现行有效的地方税收政策依据来证实修建烤烟房可以免收建安税。因此，酉阳县第二建司作为提供建筑工程劳务的一方，其在本案中请求返还的建安税（即建筑业营业税及其附加税费），公司本就为纳税义务人。而酉阳县第二建司与烟草公司酉阳分公司签订的《重庆市酉阳县烤房项目施工合同》（合同编号：10-SG00006），该合同并未约定工程造价为不含税价或者约定由烟草公司酉阳分公司替酉阳县第二建司负担建安税款。显然通常情况下，本案争执的建安税理应由酉阳县第二建司承担。同时，经查，烟草公司酉阳分公司出具的酉烟司【2013】38号文、酉烟司【2013】118号文等文件及报告的内容中并未提及公司向施工队承诺过不征建安税或承诺与政府衔接并保证建安税返还到位的问题。酉阳县第二建司就其主张的烟草公司酉阳分公司曾经承诺烟草惠民工程是“不上税工程”以及承诺与政府衔接到位的事实，未提供有效的证据予以证实，本院不予采信。另外，即便如酉阳县第二建司所述其他区县政府针对修建烤烟房的劳务施行过免税政策，各地税收政策的变化也不能归责于烟草公司酉阳分公司。基于此，酉阳县第二建司本就是建安税的纳税义务人，缴纳税款是其法定义务，其请求烟草公司酉阳分公司赔偿税费损失无事实和法律依据。据此，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。酉阳县第二建司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费360元，由酉阳土家族苗族自治县第二建筑公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  谭中宜审 判 员  何 玉代理审判员  刘文玉二〇一六年五月十八日书 记 员  谢 一