山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终3779号 上诉人（原审被告）：范沙沙，女，1988年9月14日出生，汉族，无业，住山东省淄博市博山区。 被上诉人（原审原告）：四川省古蔺郎酒厂有限公司，住所地：四川省古蔺郎县二郎镇，统一社会信用代码×××283。 法定代表人：蒋英丽，董事长。 委托诉讼代理人：李鑫鑫，山东全悦律师事务所律师。 原审被告：高青大福源超市，住所地山东省淄博市高青县唐坊镇的大福源唐坊店（位于唐坊镇人民政府马路斜对面），现在已经注销。 负责人：范沙沙。 上诉人范沙沙因与被上诉人四川省古蔺郎酒厂有限公司、高青大福源超市侵害商标权纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院（2020）鲁0323民初1241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人范莎莎到庭参加法庭调查，被上诉人四川古蔺郎酒厂有限公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。 范莎莎上诉请求：一、撤销山东省沂源县人民法院作出的(2020)鲁0323民初1241号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人四川省古蔺郎酒厂有限公司的全部诉求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误，具体理由如下：1、涉案商品商标与四川省古蔺郎酒厂有限公司的注册商标存在明显不同，两者在文字外观、字体结构上有明显差异，且被上诉人四川省古蔺郎酒厂有限公司的注册商标仅体现出“郎”一字，而涉案商品的名称为“红喜郎”，并注明了生产厂家及地址，消费者能对两者作出明确的区别，不存在“容易混淆”的情形；2、根据《商标法》第六十四条“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”，注册商标专用权人要求被控侵权人承担责任的条件之一为：“注册商标专用权人应当举证证实其在前三年内实际使用过注册商标，并证明因侵权行为受到其他损失”，而一审法院在被上诉人未举证证实的情形下径行判决上诉人承担责任，系适用法律错误。3、上诉人对于涉案商品商标权的权属并不知情，且销售的商品有合法的进货来源，根据商标法第六十四条第二款：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”的规定，上诉人不应当承担赔偿责任。综上，恳请二审法院查清事实，依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人四川省古蔺郎酒厂有限公司未进行答辩。 四川省古蔺郎酒厂有限公司向一审法院起诉请求：1.被告立即停止侵犯注册商标专用权的行为；2.被告赔偿原告经济损失及合理支出共计4万元；3.被告在《中国知识产权报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；4.被告依法承担本案的全部诉讼费用、保全费用。 一审法院认定事实：2005年7月30日，古蔺县久盛投资有限公司（以下简称“久盛投资公司”）取得第230457号“郎，注册商标，核定使用商品第33类：酒（截止）。有效期自2005年7月30日至2015年7月29日，后经续展至2025年7月29日。2000年12月28日，久盛投资公司取得第1498585号“郎，注册商标，核定使用商品第33类：烧酒、蒸馏酒精饮料、葡萄酒等。有效期至2020年12月27日。2011年，久盛投资公司与古蔺郎酒厂有限公司签订《商标许可使用合同》，久盛投资公司将其已注册的第1498585号商标授权古蔺郎酒厂使用在酒等商品上，许可使用期限自2011年3月1日至2020年12月27日，并经国家工商行政管理总局商标局备案。2015年，久盛投资公司与古蔺郎酒厂签订《商标许可使用合同》，久盛投资公司将已注册的第230457号商标许可古蔺郎酒厂使用在酒等商品上，许可使用期限自2015年7月29日起至2025年7月28日止，并经国家工商行政管理总局商标局备案。2019年9月1日，久盛投资公司与古蔺郎酒厂签订《知识产权授权许可使用确认书》，久盛投资公司授权古蔺郎酒厂在许可使用期间，有权以其自己的名义独立对侵犯商标权或相关知识产权权利的行为进行调查取证、保全证据、提起司法诉讼等事宜，有权委托其他单位或个人代为办理相关非诉讼及诉讼事务。另查明，1997年4月9日，古蔺郎酒厂注册并使用在酒商品上的第230457号“郎”商标被国家工商工商行政管理总局认定为驰名商标；四川省古蔺郎酒厂注册商标郎牌被商务部认定为“中华老字号”。2017年、2018年、2019年，“郎”（四川郎酒集团有限责任公司）被世界品牌实验室及其独立的评测委员会连续三年评测为中国500最具价值品牌。2018年5月3日，莱芜高新区开物知识产权服务中心代理人邹晓伟向莱芜市钢都公证处申请办理保全证据公证。2018年5月16日，莱芜市钢都公证处公证员陈某、公证人员杨某随邹晓伟到山东省淄博市高青县唐坊镇的一家经营场所（该经营场所门头招牌战士有“大福源唐坊店”等信息），该商店内展示的营业执照显示的名称为“高青大福源超市”。邹晓伟以普通消费者的名义购买了含有“红喜郎”字样的酒一箱等商品。邹晓伟现场取得该经营场所出具的银行刷卡单一张、号码为0002826展示有“高青大福源超市发票专用章印章的《出库单》一张及号码为05846639、05846638、05846640、01627837的《山东省国家税务局通用定额发票》四张。购买行为结束后，由陈某、杨某将所购物品加贴封条后交由邹晓伟保管。2018年10月8日，莱芜市钢都公证处出具了（2018）鲁莱钢都证民字第2421号公证书。古蔺郎酒厂在本案中主张的被控侵权产品为上述公证封存实物。一审法院在确认封条完整的情况下，经当庭拆封，封存物品为纸盒装白酒一箱，包装箱四侧及上侧均标有“红喜郎”汉字，箱内有六盒白酒，酒盒正面及背面标有“红喜郎”汉字，酒瓶瓶身标有“红喜郎”汉字，其中“红”“喜”字样与“郎”字相比较，均突出使用“郎”字，且与古蔺郎酒厂享有的第230457号、第1498585号商标中的“郎”字在读音、含义、顺序等方面一致。被控侵权商品上体现的企业信息并非古蔺郎酒厂或古蔺郎酒厂授权的企业。另查明，高青大福源超市成立于2016年3月14日，注册号为370322600118042，经营场所为山东省淄博市高青县唐坊镇大福源唐坊店，类型系个体工商户，经营者为范沙沙，经营范围为食品、饮料、日用百货、文体用品、洗化用品、儿童玩具、服装、鞋帽、五金、家电销售、卷烟零售。该超市已经于2020年4月28日申请注销。一审法院认为，古蔺郎酒厂系第230457号、第1498585号注册商标的权利人，依法享有注册商标专用权，有权禁止他人未经许可在同类或类似商品上使用与其相同或近似的商标。被诉侵权产品在包装上印有“红喜郎”字样中，“红喜”二字与“郎”字相比而言，“郎”汉字仍然相对凸显，可以认定属于正面居中突出使用“郎”字样，该字与古蔺郎酒厂享有的第230457号、第1498585号商标进行比对，两者在文字构成、呼叫及含义、字形等方面相近，构成近似标识。被控侵权产品与古蔺郎酒厂注册商标核定使用的商品类别在功能、用途、销售渠道、销售对象等方面相同或相近，属于类似商品。被控侵权商品包装上使用的“郎”字样是一种商标性的使用，且均为白酒系列商品，易使相关公众认为该商品与古蔺郎酒厂冠以“郎”商标的商品属于关联商品，极易导致一般消费者误认或混淆。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属于侵犯注册商标专用权的行为。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于原告主张已经提供了商品提供者信息，应同时起诉生产者。一审法院认为，根据法律规定，原告有权选择起诉销售者或生产者，本案中原告仅选择向销售者主张侵权责任，不违反法律规定，一审法院予以认定。关于原告主张退还与河北纳利鑫洗化有限公司签订的和解协议款6000元的答辩意见，通过被告提供的和解协议来看，系一审法院审理的（2019）鲁0323民初1637号案件，是对被告侵犯“博派、好太太”洗衣液而出具的和解协议，与本案不具有关联性，一审法院不予审查。关于赔偿款的数额问题，由于古蔺郎酒厂没有提供证据证明其因高青大福源超市的侵权行为所受到的实际经济损失情况，也没有提供证据证明高青大福源超市侵权行为获利的具体数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款的规定，一审法院结合侵权行为的性质、情节、期间，侵权人的主观过错，侵权人的经营规模，商标的声誉及为制止侵权支出的合理费用等因素，但考虑原告在（2019）鲁0323民初1637号案件维权中与本案使用的系同一份公证书，公证费用一审法院不再支持，应酌情减少被告的赔偿数额。综上，一审法院酌情确定高青大福源超市应向古蔺郎酒厂赔偿经济损失及合理维权费用共计8000元。关于原告主张在《中国知识产权报》上公开消除影响问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第八项规定的消除影响侵权责任方式适用于人格权遭受侵害的情形，本案商标侵权系财产权益纠纷，古蔺郎酒厂并没有提供证据证明因高青大福源超市的侵权行为导致古蔺郎酒厂商誉遭受损害，古蔺郎酒厂请求高青大福源超市在《中国知识产权报》上公开消除影响无事实及法律依据，一审法院不予支持。同时，高青大福源超市已经注销不再实际经营，其法律上的民事主体地位已消灭，其侵权行为产生的民事责任应由该超市的经营者范沙沙承担。综上所述，古蔺郎酒厂部分诉讼请求理由正当，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、（六）项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：被告范沙沙于本判决生效之日起十日内赔偿原告四川省古蔺郎酒厂有限公司经济损失及合理维权费用共计8000元；二、驳回原告四川省古蔺郎酒厂有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，由原告四川省古蔺郎酒厂有限公司负担100元，被告高青大福源超市负担300元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，因被上诉人四川省古蔺郎酒厂有限公司在二审中未依法出庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，故依据上诉人范莎莎的上诉请求及事实和理由，本案二审审查的重点问题为：一、案涉被控商品是否存在侵犯被上诉人四川省古蔺郎酒厂有限公司注册并使用在酒商品上的第230457号注册商标的侵权事实问题；二、一审法院是否存在适用法律错误并导致判决错误的问题。 关于案涉被控商品是否存在侵犯被上诉人四川省古蔺郎酒厂有限公司注册并使用在酒商品上的第230457号注册商标的侵权事实问题。一审法院通过开庭审理，已经对于被控侵权商品“红喜郎”白酒的保全实物进行了质证，并通过审查，确认上诉人范莎莎销售的“红喜郎”白酒确实存在在包装上印有“红喜郎”字样中“红喜”二字与“郎”字相比而言，“郎”汉字仍然相对凸显，可以认定属于正面居中突出使用“郎”字样，该字与古蔺郎酒厂享有的第230457号、第1498585号商标进行比对，两者在文字构成、呼叫及含义、字形等方面相近，构成近似标识的事实。对此，上诉人范莎莎并未提交有效证据证实一审法院确认的上述事实存在不真实或与实物不符的情形，且一审法院依据确认的上述事实，认定上诉人范莎莎销售的“红喜郎”白酒符合《中华人民共和国商标法》第五十七条及《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，属于侵犯注册商标专用权的行为并无不当；因此，上诉人范莎莎主张其销售的案涉“红喜郎”白酒不存在侵犯被上诉人四川省古蔺郎酒厂有限公司在商品上使用的第230457号注册商标侵权事实的上诉请求及理由不成立，本院不予支持。 关于上诉人范莎莎主张莱芜高新区开物知识产权服务中心申请办理案涉侵权事实证据保全的效力问题及其销售的商品具有合法的进货来源、其不应承担责任的问题，一审法院对此已经作出认定和阐述，且并无不当，本院二审对范莎莎的此项上诉主张不再赘述；范莎莎的此项主张不成立，本院不予采信。 关于一审法院是否存在适用法律错误并导致判决错误的问题。上诉人范莎莎主张依据《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，在其抗辩主张注册商标专用权人未使用注册商标时，注册商标专用权人应当提供有效证据证实此前三年内实际使用过该注册商标，但被上诉人未举证证实。对此，因上诉人范莎莎在一审中并未提出该项抗辩主张，且被上诉人四川省古蔺郎酒厂有限公司提供的商标注册、授权书等证据能够证实该公司此前三年一直使用第230457号商标的事实。因此，上诉人范莎莎主张一审法院适用法律错误并导致判决错误的上诉请求及理由不成立，本院不予支持。 综上所述，范沙沙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由上诉人范沙沙负担。 本判决为终审判决。 审判长  戴永成 审判员  陈燕萍 审判员  冯慧芳 二〇二一年一月七日 书记员  黄圣楠