山东省枣庄市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)鲁04民申196号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：王爱春，男，1965年4月10日出生，汉族，住住枣庄市中区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王爱民，男，1958年9月6日出生，汉族，住枣庄市中区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王东，男，1983年9月10日出生，汉族，住枣庄市中区。一审原告、二审上诉人：王帅，男，1990年10月22日出生，回族，住枣庄市市中区。再审申请人王爱春因与被申请人王爱民、王东，一审原告、二审上诉人王帅合伙协议纠纷一案，不服枣庄市中级人民法院(2019)鲁04民终1281号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。王爱春申请再审称，申请事由1、有新的证据，足以推翻原判决。再审申请人与被申请人均是从事百货批发零售行业经营，双方在经营上账目互通，在2014年分割经营财产的时候是采用平均分割的方式处理自1997年到2014年期间经营所得的。原一审二审法院仅凭被申请人王爱民于1999年8月8日与枣庄商业批发市场管委会签的租赁合同一份，约定王爱民承租纺织城二楼北步梯以北场地1600平方从事日用百货、小商品经营，以及2011年8月10日王爱民以个体工商户名义注册枣庄市中区东城电器百货经营部这一事实，就认为再审申请人证实合伙关系证据不足。事实上，再审申请人于1999年7月就已经在振兴市场办理振兴顺发百货批发部营业许可手续(注册号：370402600014819)，并且按照个体工商户进行经营及纳税，时间上早于王爱民，而且再审申请人于2007年3月注册成立市中区兴安街华生电器专卖店，能够驳斥被申请人所说的王爱春被王爱民雇佣从事劳务的事实。显然被申请人在一审和二审中虚假陈述，而原审两级法院对再审申请人所提交的工商营业信息材料视而不见，不予认定，属于认定事实不清，应当予以纠正。再审申请人现在找到原始的工商营业证明，足以证实王爱春早于王爱民从事小商品百货经营业务，不存在被王爱民雇佣的情况。被申请人更没有给申请人开过工资，双方生活费用全部出自经营所得。申请事由2、原一审二审判决对于有充分证据证实的合伙关系以及被申请人隐匿合伙财产的事实不予认定，却认定为再审申请人证据不足，属于判决认定的基本事实缺乏证据证明。真实情况是再审申请人与被申请人确实存在合伙经营关系，根据法庭调查，应当能够查明以下事实：①1996年之前，王爱春与王爱民均已经结婚成家，弟兄二人分户居住，王爱春从1996年之前开始自营小商品生意，1995年的时候，再审申请人在枣庄市龙头市场少年街上租赁“天姿鞋业”门市的部分柜台从事小商品经营，而王爱民在亚细亚商场里担任国有企业职务，1998年王爱民因公出差在郭里集爆炸案中负伤，当时亚细亚商场有规定，商场人员不得在商场外从事同类的商业经营。因此不存在王爱民雇佣王爱春的事实，后期兄弟二人确实存在共同经营的行为，并且他们各自有营业执照，在此情况下应当属于合伙经营，原二审中王爱春的陈述，以及王爱琴、杜振英的证人证言，2014年4月的《房产协议》和2014年5月的《协议书》能够证实存在合伙经营的事实，证明王爱春和王爱民属于共担风险、共享收益、平均分配的合伙关系，特别是两份书面协议，完全是平均分割合伙经营期间积累的财产的真实意思表示，尽管有“北山老家住宅一套以后开发双方兄弟二人各分一半”的约定，但是综观两份书面协议，仍然是以平均分割合伙财产的约定为主，应认定是双方合伙财产平分原则；王爱春名下的两辆汽车鲁Ｄ-×××**和鲁Ｄ-×××**也被作为合伙财产平均分配。②明明上述两份协议属于平均分割经营财产的约定，却故意说成是赠与关系赠与协议，完全是颠倒黑白，而原审法院并没有依法在判决中对协议的性质予以说明，因此原审认定事实不清。③王爱春提交的账目记录、其与王东的通话录音等材料，本来已经证明被申请人存在应当分割的合伙财产故意隐匿不分的事实，原审法院并没有对此仔细分析认定，并作出错误的判决，存在认定事实不清的情形，上级法院应当依法予以纠正。3、原判决认定事实的主要证据未经质证。二审审理过程中，唯一的一次开庭审理，再审申请人提供了相应的证据，而被申请人及其诉讼代理人在庭审前以及庭审过程中并没有提供新的证据。庭审结束后很长时间，被申请人却找到了本案主审法官，并重新提交录音材料和书面证言，依照法律规定，被申请人的行为已经超过了举证期限，主审法官应当拒绝接受这些证据，或者是接受后询问再审申请人是否同意对该证据进行质证。但是主审法官违反案件审理程序规定，私自接受被申请人的证据材料，然后在不开庭质证的情况下进行判决，再审申请人有理由相信，主审法官暗中使用了被申请人提交的证据作为事实认定和判决的依据，因此二审法官审判不公，主要证据未经质证即被使用，请求依法予以纠正。4、对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集。再审申请人在二审开庭之前因为客观原因，无法调取保存在枣庄市公安局市中区分局文化路派出所内的相关证据材料，这些证据材料能够证实申请人与被申请人之间是合伙关系的事实，再审申请人也在开庭之前，依法向本案主审法官提出书面调取证据的申请，主审法官也接受了该调取证据的书面申请，无论是庭审中还是在开庭之后，再审申请人多次要求二审法院调取该证据材料，但是主审法官违反规定一直没有调取该材料。为此，再审申请人申请依法予以纠正并对本案决定再审。综上所述，原一审二审法院在没有依法定程序查清案件事实的基础上，直接判决申请人败诉，缺乏事实和法律依据，本案再审申请应当交由更高级别的法院审查，确保申请人的正当合法权益，启动再审程序。依据民事诉讼法第二百条第一、二、四、五项规定申请再审。王爱民提交意见称，本人自1976年初从事商业经营工作，担任过枣庄市兴华商场亚细亚商场业务经理，主要负责商场购销调存等经营工作，组织国内大中型城市的货源，丰富供应枣庄市场。时至l993年，整个商业系统实行承包、租赁等多元化经营模式，本人带头承包、租赁经营，掘取了国家改革商业模式的第一桶金，而此时，王爱春正在枣庄市国棉二厂工作，我已完全具备了个人独立经营的能力，无论是购货渠道、销售市场、资金积累、经营管理等多方面均有明显优势，就在枣庄八大批发市场独立经营，在此期间，王爱春下岗，失去生活收入来源，既无技术，也无经商本钱，多次恳请到本人所经营的场所打工。作为其兄长，无奈之下，只能同意其到经营店面打工，当时我还雇用了妹妹王爱玲、王爱芹、王爱芳、父亲、内弟及其他数十人从事店面销售工作多年，而且还有王爱春现在的妻子周某等亲属从事商业经营，使其在雇佣工作中，收取一定的报酬，增加收入，提高生活质量(在此期间不存在合伙经营、股份经营的形式)。本人在独立经营期间有了一定的资金积累，为大家庭也作出了较多的付出，为王爱春花巨资20余万元建房(建成后价值百万元)，为妹妹王爱芳代还他人债务，为父亲支付了高昂的医药费用等。随着市场经营的扩大，经营中出现了较多的矛盾，为此本人理性的将王爱芳扶持独立经营，赠与资金进货等，之后又向王爱芹提供资源，赠资进货等经营，而后又助王爱玲取得好的摊位，资助其进货独立经营，最后又向王爱春赠摊位、车辆、房产、货物等约300万元，助其独立经营，可以说姊妹四人赠与最多的就是王爱春，其他三个妹妹虽有成见，但未表现出来，反而是受赠最多的王爱春，不仅不知感激，更过分的是对本人进行无休止的索取和打骂。王爱春在本人店面打工时，与年龄相差近二十岁的店员周某暧昧，绝情抛弃了原配结发妻子，就连王爱春与前妻离婚的三万元抚慰金也是本人替其支付。申请人与被申请人虽是从事百货批发零售业经营，但王爱民是雇主、王爱春是雇员，所谓的双方在经营上账目互通，仅是王爱民的正常经营管理方式，避免其跑漏货物的管控，对王爱春的房产、车辆、货物的赠与，是王爱民的个人家庭财产，不存在合伙财产。而王爱春所述“l999年7月就已经在振兴市场办理振兴顺发百货批发部营业许可手续，注册号370402600014819，并且按照个体户进行经营及纳税，时间早于王爱民。”而事实上王爱民l993年就承包经营了，如果王爱春已经独立经营，又怎谈与王爱民合伙？王爱春所述的店面仅经营了约6个月却亏损了很多钱。王爱春还表述“于2007年3月注册成立市中区兴安街华生电器专卖店，这些事实能够驳斥王爱民雇佣王爱春的事实。”王爱春的表述是不存在合伙，独资经营，但事实上，此店经营了约十几个月的时间，员工工资、房租费都未有支付，也亏了很多钱。王爱春还表述“王爱民没有开过工资，生活费全部出自经营。”王爱春之前所述的账目互通就是通过账目所支取的工资的掌控，不但开其工资，而且领取的工资高于其他雇员1.5倍，王爱春自认是生活费，也就是工资，这是收入源于雇佣关系的自认。王爱春所述“在枣庄市龙头市场少年街上租赁天姿鞋业二节柜台经营。”事实上王爱春此时在枣庄市棉厂上班，此柜台仅租赁了几个月，经营人是王爱民的爱人及爱人的弟弟。王爱春表述二审法官私自接证据材料根本不存在，事实已经在庭审中查清。王爱春所述王爱芹、杜振英的证人证言能够证明合伙。所谓合伙不能仅凭证人表明，应当有其他证据印证，如合伙协议，投资数额，投资分红比例，如何散伙等，但事实上是王爱春诱骗其母杜振英、其妹王爱芹出庭作证，并向其亲笔写保证书“我王爱春保证双方庭外和解，双方和好”。诱骗到庭按王爱春的意志作证的，而且其母亲其妹妹作为利害关系人，其证言内容，法庭依法不予采信是正确的。王爱春不断骚扰影响我的正常生活，期间也经公安机关调解，公安机关只处理治安案件，经济纠纷不属于公安机关受案范围，公安机关也未对经济纠纷内容进行询问，王爱民也未向公安机关做过关于经济纠纷的说明。更要重点说明的是：一、王爱春于2004年离婚，假设如王爱春所想象的是合伙，那么应合伙已近七年，其前妻与其生活l6年之久，怎么会不知是合伙关系，其前妻在挽留婚姻无望后，被迫只能选择维护财产权益，并委托了专业人士调查，当时王爱民的资产货物及流动资金已达到百余万元，如果王爱春是合伙人，又有哪一个被婚姻背叛的女方会放弃如此巨额权利?二、王爱春在此再审申请书第二页第七行表述“1997年到2014你那的经营所得。”第三页倒数14行表述“后期兄弟二人确实存在共同经营行为”前句说是l997年合伙，而后又说王爱民l998年在爆炸案受伤后，后期有共同经营行为，前后表述不一，且此表述与一审、二审的表述自相矛盾，其目的在于凭借口舌之能，混淆是非，否定受雇于王爱民的事实。三、合伙应具备双方合伙人均有优势，互补组合，实现经营价值和双赢。王爱民在国营商场负责多年，对于商业经营管理、进调、销售货物渠道众多，拆借资金也有与多家厂商合作，市场前景广阔，又怎么会与一个下岗工人无任何技能，也无资本，不忠于家庭，与一个年龄悬殊近20岁的周某暧昧，迫使结发妻子离婚的王爱春进行所谓的合伙。王爱民具备独立经营管理的能力，不可能与王爱春合伙经营。四、如果是合伙，怎么会出现王爱民长期对账目不清理结算，分配红利，这样一个商业人士的管理意思是完全违背合伙经营模式的。综上所述，王爱春再审申请不成立，一、二审判决正确，请求人民法院维护法律公平正义，依法裁定驳回再审申请。本院经审查认为，本案申请人的一审诉讼请求为返还合伙期间应分摊的利润。申请人主张与被申请人是合伙关系，被申请人不予认可，争议的焦点是双方是否存在合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，从申请人一、二审提交的证据来看，对于合伙期间的出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等能够体现合伙法律关系特征的重要事项，双方是如何约定的，申请人没有提供充分有效的证据予以证明。二审中其母亲和妹妹虽出庭作证，但对于上述事项亦不能予以证明。申请人主张其提交的与被申请人签订的三份关于房产、车辆、资产等的分割协议，是双方的散伙清算协议，但根据协议内容来看，仅是对现有财物的分割，并未涉及对合伙经营期间的盈余或亏损的分配、分担问题，不能体现出合伙共享利润、共担风险的原则。据此二审认定申请人主张本案是合伙关系，证据不足，不能成立，并无不当。因此申请人基于合伙法律关系诉请被上诉人返还合伙期间应分摊的利润，亦不能成立。申请人申请再审提供的材料不足以证明双方具备法律规定的个人合伙的构成要件，不能推翻原审判决，其申请理由不能成立，本院不予支持。综上，王爱春的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、四、五项规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回王爱春的再审申请。审判长 王 利审判员 崔兆军审判员 杜兆锋二〇二一年一月七日书记员 鞠贝贝