甘肃省天水市麦积区人民法院民 事 判 决 书（2016）甘0503民初642号原告（反诉被告）董维平，男。委托代理人宋军胜，甘肃康台律师事务所律师。被告（反诉原告）高亚兵，男。委托代理人靳续兵，甘肃昊峒律师事务所律师。被告韩叙，女。原告董维平与被告高亚兵、韩叙农村建房施工合同纠纷一案，本院受理后，于2015年7月20日作出了（2015）麦民二初字第458号民事判决。原告高亚兵不服该判决，提起上诉。天水市中级人民法院于2015年12月13日作出（2015）天民二终字第102号民事裁定，以原审判决认定事实不清，判处不当为由，撤销了本院（2015）麦民二初字第458号民事判决，发回我院重审。本案于2016年4月6日重新立案后，被告高亚兵提起反诉，经审查，符合反诉条件，本院依法将两案合并审理，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）董维平的委托代理人宋军胜、被告（反诉原告）高亚兵的委托代理人靳续兵、被告韩叙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告董维平诉称，2014年3月11日,原、被告签订建设住宅承包合同，由原告为被告在天水市麦积区马跑泉镇十字坪村修建两栋三层的住宅楼，总建筑面积为600平方米。实际建筑过程中原告额外为被告增建40平方米，双方约定包工包料，即所花费的一切材料和人工全部由原告支付，工程总价款为60万元，双方约定原告带人进场后被告支付24万元，3月25日支付6万元，待工程结束验收合格没有质量问题再支付30万元，所有建筑设计按照被告提供的图纸进行。合同签订后,原告雇用40多人按照被告提供的图纸进行施工，在施工过程中，被告更改图纸设计，增大施工面积，其中基础加高1.7米，按每平方米500元计算，共计12万元；增加三个檐面，按97.4平方米计算，共计99400元；增加化粪池一个，金额4694元；另外增加的项目为：拆除另砌墙面、砂石、水泥、人工费、飘窗材料费、地沟、院内土方、院墙、吊篮、修桥、修路、租赁枕木、丢失工具材料等，以上总计价款282260元。被告承诺在原告粉墙面之前将变更修补的工程款付清，原告将粉墙设备和人员于2014年6月19日运进施工现场,但被告一直未付款，对此给原告造成了巨大损失。被告于2014年7月28日雇佣别的工人强行进入施工现场,利用原告的工具施工并且使原告部分工具丢失。现依据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条、二百八十五条、二百八十六条的规定，起诉至法院。诉讼请求为：依法判令二被告连带支付原告增加的工程款282260元。被告高亚兵辩称，被告支付原告30万元的工程款，还给了原告2万元的砖和白灰，原告的施工存在严重的质量问题。原告的诉讼请求没有法律依据，请法院驳回。被告韩叙辩称，我方要求原告按图纸施工，但原告未经我方同意增加了工程量。原告所盖的房子有特别大的质量问题。反诉原告高亚兵诉称，合同签订后，反诉原告高亚兵于开工前已付工程款30万元，且提供了4万块砖和10车白灰。反诉被告董维平只完成了主体结构的三分之一、外墙的加砌块以及院墙。因工程质量存在严重问题，在向董维平提出返工、维修时，被其拒绝。董维平已完成的施工至少存在以下质量问题：1.所有钢结构节点的孔是用气割割孔，这样钢材变脆，容易断裂。2.承重的支柱和过梁的钢架是数块焊接的，未用整条钢架，抗震、抗裂性能差，承重能力严重不足，钢梁已经出现下弯。3.型材接头都是直接，且大多数接头不足100mm,应当斜接，长度至少400mm以上。4.主次梁接头处螺栓应安装4个以上，且为高强度大号（20以上）的螺栓，董维平只安装2个，且为普通螺栓。综上，反诉原告要求反诉被告承担因房屋质量产生的修理以及返工费用150000元，并由其承担诉讼和鉴定费用。反诉被告董维平辩称，工程质量没有问题，施工都是经过高亚兵许可才进行的，在施工过程中高亚兵跟踪施工，随时监督。反诉原告的请求没有证据和法律依据，请求法院驳回其诉讼请求。原告董维平为证明其主张，提交了如下证据：一、1.住宅承包合同一份；2.房屋建筑合同一份；3.水电暖合同一份。拟证明住宅承包合同约定总建筑面积为600平米，按实际面积计算，建筑面积允许浮动，浮动面积另外计算，工程总价款为60万元。经质证，被告高亚兵对该组证据真实性无异议，但对证明目的有异议，双方约定是固定价计算，浮动是有限制的，正负不超过5%，最高63万。被告韩叙同意被告高亚兵的质证意见。经审核，以上证据内容客观真实，能够证明原告董维平与被告高亚兵之间存在农村建房施工合同关系及双方的权利义务，故对该组证据的真实性予以采信。根据住宅承包合同第一条第三款、房屋建筑合同第二条第一款约定：本工程为钢结构住宅建筑，建筑面积640平方米，原告董维平主张房屋总建筑面积为600平方米无其他证据相印证，故对该证明目的不予采信。二、收款收据124张。拟证明原告按照合同约定修建房屋花费材料款为348400元，其中有24400元的砂石费用没有票据。经质证，被告高亚兵对证据真实性、关联性及票据形式有异议；合同约定的是包工包料，而且合同约定建筑材料使用国家规定的标准，原告提供的票据能够证实建筑材料不符合双方合同的约定。被告韩叙同意被告高亚兵的质证意见。经审核，从该证据的内容审查：1、该组证据中部分票据对付款人、收款人、经手人均无记载，也无相关证据印证该组票据系原告董维平施工期间产生；2、该组证据均为现金收据、销售清单、白条的形式，证据存在瑕疵，不符合证据的形式要件；3、原、被告双方在合同中约定为固定工价，工程总价为60万元，本案原告诉讼请求为合同外增加工程量部分的工程款，原告方不能区分上述收据中哪些票据为合同内工程量部分的支出，哪些票据为增加工程量部分的支出，故对该组证据不予采信。三、施工图纸20张。拟证明原、被告约定建筑面积是600平米，该证据系被告高亚兵给原告提供的施工图纸。经质证，被告高亚兵认为施工图纸有34张，对原告的证明目的不予认可。被告韩叙同意被告高亚兵的质证意见。经审核，施工图纸系原告董维平提供，由于原、被告对涉案房屋使用的施工图纸发生争议，且均无证据能够证实自己所提供的图纸为施工所附全部图纸，故对该施工图纸与被告高亚兵提供的施工图纸内容相一致部分予以采信。四、照片6张。拟证明原告给被告高亚兵承建房屋的主体结构已经完成。经质证，被告高亚兵对该证据真实性无异议，对证明目的不予认可，认为房屋主体未完成。被告韩叙同意被告高亚兵的质证意见。经审核，该组证据经原、被告双方认可，故对其真实性予以采信。五、证人刘彦军、董满苍、张强强、秦志平、张小平、徐小军的证言。拟证明原告在施工过程中增加的工程量。经质证，被告高亚兵认为：1、证人和原告是雇佣或合同关系，至今未付清劳务费，与原告有重大利害关系；2、工程量是否变更是专业性很强的问题，仅凭证人客观因素干扰的言词证据无法确认该事实；3、证人董满仓、张强强两人没有任何专业技能和知识，没有相应的识图能力，无法界定图纸和实际施工的差距；4、证人刘彦军的证言可以证实原告将主体工程转包及涉案工程量没有变更的事实；5、证人秦志平自称工程负责人，实际他是原告的合伙人，其证言违背原、被告签订合同对所有工程量包工包料、固定价结算的事实，系倾向性、虚假证言。被告韩叙同意被告高亚兵的质证意见。经审核，根据证人的证言证实，基础工程、三个房檐、化粪池、修路、地沟、返工的墙面、院里土方、沙子、石子在施工过程中均有增加；证人张强强、秦志平的证言能够证实，基础工程及三个房檐是被告高亚兵要求增加的。被告高亚兵虽然对证人证言的真实性、合理性提出异议，但未提交有效的反驳证据。本院综合全案材料，对以上证人证言中能与房地产评估报告的内容相互印证部分，予以采信。六、1、甘肃金诚信房地产估价有限责任公司作出的甘金诚信估字（2015）第204号房地产估价报告一份、附件补正及说明1份并附有该所乙级资质证书和赵军的房地产估价师注册证书复印件；2、鉴定费票据一份；3、鉴定费用票据一份。该估价报告为本案诉讼中，原告董维平向本院提出司法鉴定申请，本院经审核后，依法委托甘肃金诚信房地产评估有限责任公司（以下简称金诚信评估公司）对原告董维平承建房屋与原、被告签订的合同,原、被告施工图纸相同部分及施工现场勘查情况比对工程量有无增加，增加工程量的范围及工程造价是多少进行的鉴定。根据该评估报告，增加的工程量及工程价款为：1、基础增加部分金额为19433.96元；2、一、二层屋檐增加部分金额为39091.26元；3、化粪池金额为4165.4元。无法确定评估的工程为：由于三层房檐没有按结构施工图施工，施工范围及工程量明显小于施工图设计范围及工程量，且缺乏层面施工详图，也没有相关施工书面确认材料，所以难以确认檐面是独立新增部分；另外当事人提到的工程--地沟、墙面、飘窗、院内土方、桥、路、院墙等工程，没有书面确认单，而且现场也没有相应实物，无法确定其新增或变更的工程不在本次评估范围内。本次鉴定原告方支出鉴定费6000元，鉴定费用1500元。经质证，原告认为鉴定机构有房地产资质评估的资质，但认为鉴定机构在鉴定过程中，在没有对住宅楼地基深层开挖的前提下，仅挖开了土层表皮，鉴定数据不准确，故要求对地基增加部分进行补充鉴定。对鉴定费票据及鉴定费用票据没有异议。经质证，被告高亚兵、韩叙均认为涉案房屋系工程，金诚信评估公司无相关资质，其鉴定意见不能作为本案证据使用。经审核，本院为正确认定该评估报告的相关内容，依法通知金诚信评估公司的鉴定人已到庭参加诉讼，接受原、被告各方的质询。本院认为，金诚信评估公司出具的甘金诚信估字（2015）第204号甘肃省天水市麦积区马跑泉十字坪（二炮隔壁）住宅楼建设增加工程量及其价格评估报告应予以采信，理由如下：1、金诚信评估公司的鉴定程序合法。鉴定机构、鉴定人具有相应的资格，其鉴定的材料确系本院委托的鉴定材料；金诚信评估公司提交评估报告后，鉴定人出庭作证,说明了鉴定的科学原理并当庭接受了质询。应当认定鉴定人已依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定履行了相关义务；2、金诚信评估公司的鉴定依据明晰，鉴定说理透彻，鉴定意见具有说服力。3、该鉴定意见与本案相关事实可以印证。即房屋实际建造情况与双方签字认可的现场查勘确认单、施工图纸、合同进行比对，结合证人证言，能够确定涉案房屋基础部分、一、二层房檐、化粪池工程量均有增加。故对以上证据予以采信。被告高亚兵、韩叙未向法庭提交证据。反诉原告高亚兵为支持其主张，向本院提供了以下证据材料：一、1.住宅承包合同一份；2.房屋建筑合同一份；3.水电暖合同一份。拟证明双方合同约定的是不超过63万元的固定价工程款结算方式，包工包料；工程质量是按照现行的施工规范和双方认可的图纸施工，验收标准是国家关于钢结构房屋配套的相关现行标准；工程材料要按国家建筑材料的验收标准。经质证，反诉被告董维平对该组证据真实性无异议，对证明目的有异议，认为高亚兵支付的工程款30万元再加上我方所投入的28万元，构成了我方停止施工时房屋的价值。实际上不是固定价格结算，是按照施工面积结算，以高亚兵现场监督指导意见为主。经审核，上述证据能够证实反诉原告高亚兵与反诉被告董维平之间存在农村建房施工合同关系及双方的权利义务，故对该组证据予以采信。二、1.网络截屏照片一张；2.施工图纸34张。拟证明反诉被告董维平没有按施工图纸施工导致严重的工程质量问题；其诉请合同变更及工程量增加的事实不存在。经质证，反诉被告董维平认为网络截屏照片是反诉原告高亚兵与其他第三人的来往，与本案无关联性。只认可高亚兵交给董维平的20张施工图纸。经审核，网络截屏照片系反诉原告高亚兵单方提供，且不符合证据的形式要件，故不予采信。施工图纸系高亚兵单方提供，由于董维平与高亚兵对涉案房屋使用的施工图纸发生争议，且均无证据能够证实自己所提供的图纸为施工所附全部图纸，故对该施工图纸与董维平提供的施工图纸内容相一致部分予以采信。三、1．施工现场光盘一张；2.涉案工程的工程整改通知单一份；3.解除合同通知书一份；4.送达解除合同书光盘一张。拟证明反诉被告董维平完成的部分工程有严重的质量问题，经反诉原告督促其仍不整改，反诉原告依法行使合同解除权的事实。经质证，反诉被告董维平认为：1.对工程存在质量问题不予认可，认为应当由鉴定部门鉴定后才能确定；2.没有收到过解除合同通知书；3.合同是否解除不影响反诉被告所主张增加工程款的诉权。经审核，第2、3份证据系反诉原告单方出具，反诉被告不予认可，本院不予采信。第4份证据亦不能反映反诉原告将两份通知送达给反诉被告的情况。反诉原告提交证据予以证明董维平完成的部分工程存在严重问题，本案中涉及的房屋工程质量问题，应通过鉴定程序予以确认，反诉原告在董维平离场之后已聘请他人继续进行施工，工程量已经混同，无法鉴定。故对第1、4份证据的证明目的不予采信。四、证人刘云鹏、刘强、申辉、廉静、杜旭忠的证言。证人刘云鹏的证言拟证明涉案房屋钢结构方面存在质量问题；证人刘强、杜旭忠的证言拟证明原告所建房屋地基存在质量问题；证人申辉的证言拟证实所建房屋与其设计的图纸部分不相符，存在质量问题；证人廉静的证言拟证实室内布局图由其设计。经质证，反诉被告董维平认为：1.刘强和申辉的证言相互矛盾；2.被告高亚兵没有给原告交付过廉静设计的室内布局图，都是被告高亚兵现场指挥；3.刘云鹏、杜旭忠的证言客观真实。经审核，证人廉静设计的室内布局图与原告提供的施工图纸不一致，是否为该涉案房屋所附施工图纸，无其他证据相佐证，对该证人证言不予采信；证人刘云鹏、刘强、申辉、杜旭忠的证言中关于质量问题，因上述证人均无相关资质，故不予采信。反诉被告董维平未向法庭提交反诉部分证据。综上，经过双方当事人诉辩陈述、举证、庭审质证及本院认证结论，认定如下事实：2014年3月11日，原告董维平（作为乙方）与被告高亚兵（作为甲方）签订了住宅承包合同一份，同时补充签订房屋建筑合同和水电暖合同各一份，被告韩叙与杜旭忠分别作为甲乙双方介绍人在三份合同上签字。住宅承包合同的主要内容为：“第一条：1、本合同建房位置为二炮隔壁十字坪；2、房屋类型共两栋，三层楼房，其中两层半盖钢结构房屋，剩下半层为漏天阳台（附房屋设计图）；3、房屋总建筑面积约640平方米，按实际面积结算。建筑面积允许上下浮动5%，如超过5%按合同价增加5%。第二条：承包方式为包工包料。工程材料由乙方严格按照施工图纸规格、型号购买，并达到国家建筑材料验收标准;第三条：1、本合同为固定工价，工程总价为60万元。2、进场后首付工程款24万元，3月25日再付工程款6万元，剩余30万元待工程全部完成验收合格后，没有任何质量问题，2015年2月份付清剩余工程款30万元;……;第五条：1、从工人进场到工程完工不得超过三个月……。房屋建筑合同的主要内容为：……二、1、本工程为钢结构住宅建筑，建筑面积640平方米；……。”合同签订后，2014年3月13日，原告董维平按照合同约定开始施工，期间被告高亚兵按照合同约定支付了原告董维平工程款30万元。同年6月22日，原告董维平与被告高亚兵因增加工程款的问题及工程质量发生争议导致工程停工。之后,原告聘请他人继续施工，现该房屋已基本建成。另查明，经原告董维平申请，本院依法委托金诚信评估公司对增加工程量及价款进行评估鉴定。该所出具的甘金诚信估字（2015）第204号评估报告确定，原告董维平在为被告高亚兵建房过程中，增加的工程量及价款为：基础增加部分金额为19433.96元；屋檐增加部分金额为39091.26元；化粪池金额为4165.4元；以上增加的工程价款为62690.62元。对于原告主张的其他增加工程，因双方当事人对工程变更及工程量的计量缺乏工程签证联系单或其他书面确认材料，无法进行评估。本院认为，本案的焦点是：原告董维平与被告高亚兵签订的三份合同系双方当事人真实意思表示，原、被告之间形成了农村建房施工合同关系，原、被告均应按合同约定履行。本案双方当事人争议的焦点问题是：一、原告诉请的增加工程量是否存在，如果存在，增加了多少工程量；二、本案应由谁向原告承担支付增加工程款的责任；三、本案工程是否存在质量问题。一、原告诉请的增加工程量是否存在，如果存在，增加了多少工程量。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。本案中，首先，双方在合同中约定：“本合同为固定工价，工程总价为60万元”，原告董维平与被告高亚兵签订的住宅承包合同属于约定按照固定价结算工程价款，如果没有发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化时，就应该按照合同约定的包干总价工程款。本案原告董维平的诉讼请求为合同固定工程价之外增加工程部分的工程款，庭审中，原告董维平提供的证据能够证实，在施工过程中，被告高亚兵要求原告董维平增加额外工程及更改工程导致了工程量的增加，对于该增加部分，被告高亚兵应当给予相应的工程价款。其次，关于被告高亚兵提出按照合同约定工程量并未增加，如有增加属于原告方对于所建房屋质量存在瑕疵的补救措施的辩解意见。本院认为，金诚信评估公司出具的甘金诚信估字（2015）第204号价格评估报告并结合本案其他证据能够证实，本案原告董维平在工程施工过程中，确存在工程量增加的事实，即涉案房屋基础部分、一、二层房檐、化粪池工程量均有增加。该部分工程量应在合同价款外另行计算。被告高亚兵虽然提出异议，但未提供相应证据予以反驳，其所提供的几个证人均不能证实对于增加部分属于原告对于所建房屋存在瑕疵的补救措施，故对该辩解意见不予采信。关于原告董维平诉请的其它增加工程量：拆除另砌墙面、砂石、水泥、人工费、飘窗材料费、地沟、院内土方、院墙、吊篮、修桥、修路、租赁枕木、丢失工具材料的主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，原告董维平主张的以上增加工程量是多少无法确定，本案也无法依据其他证据确定增加的工程价款。原告要求被告支付以上工程项目增加工程款的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。关于原告董维平要求对地基部分增加工程量进行补充鉴定的主张，金诚信评估公司鉴定人员已作出了合理说明并出庭接受质询，原告未提供证据证实其异议的合理性，亦未提供足以反驳的证据，对于该评估报告，本院予以采信。因此，原告董维平提出补充鉴定之申请，依据不足，本院不予准许。二、本案应由谁向原告承担支付增加工程款的责任。虽然本案三份合同首部落款处均有被告韩叙的签名，但原告董维平与被告高亚兵均认可被告韩叙是以介绍人的身份签字，因此可以认定三份合同的主体为原告董维平和被告高亚兵，原告董维平要求被告韩叙承担连带责任，无事实和法律依据，本院对此请求不予支持。根据合同相对性原则，原告董维平与被告高亚兵之间形成农村建房施工合同关系，被告高亚兵应依法承担向原告董维平支付增加工程款的责任。三、关于反诉原告高亚兵主张反诉被告董维平所建房屋存在质量问题。首先，庭审中，反诉原告认为反诉被告的工程存在质量问题，要求对房屋质量进行鉴定。事实上，双方对增加工程款及工程质量发生争议后，反诉原告并未及时采取措施对工程质量进行鉴定。而在董维平撤离施工现场后，反诉原告又委托他人对该房屋进行继续施工且已完工，现反诉被告与他人实施的工程部分已经混同，房屋质量不具备鉴定条件，本院对其鉴定申请不予准许。其次，反诉原告所举证据不足以证实其主张，故对其诉讼请求不予支持。据此，本案经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条（二）项、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，判决如下：一、由被告高亚兵向原告董维平支付工程款62690.62元；二、驳回原告董维平的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告高亚兵的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5533元，由被告高亚兵负担1228元，由原告董维平负担4305元。鉴定费6000元，鉴定费用1500元，合计7500元，由被告高亚兵负担1665元,原告董维平负担5835元。反诉费用3300元，由反诉原告高亚兵负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。审 判 长  张宏宇审 判 员  李 斌人民陪审员  张菊兰二〇一六年五月十二日书 记 员  仇叶昕