甘肃省金昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘03民终120号上诉人（原审被告）刘卓才，男，汉族，生于1978年1月21日。委托代理人罗文虎，甘肃金天元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）黄泽忠，男，汉族，生于1955年9月10日。委托代理人徐志强，甘肃镍都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）甘肃建投建设有限公司。住所地：兰州市七里河区西津东路***号****室。被上诉人（原审被告）李永芹，男，汉族，生于1973年1月10日。上诉人刘卓才因与被上诉人黄泽忠、甘肃建投建设有限公司、李永芹健康权纠纷一案，不服金昌市金川区人民法院（2015）金民一初字第1083号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘卓才的委托代理人罗文虎，被上诉人黄泽忠的委托代理人徐志强到庭参加诉讼。被上诉人李永芹、甘肃建投建设有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，被告甘肃建投建设有限公司从兰州国芳置业有限公司金昌分公司承包了金昌国芳万和城B1#楼公建、B1#楼住宅项目，委派李永芹为金昌项目部经理，并通过李永芹以项目部名义将部分人工工程分包给刘卓才。2015年4月，刘卓才雇佣原告干活，约定每日工资125元。2015年7月4日11时许，原告在用扣件搭成的钢管架上干活时摔下受伤。当日，原告即被送往金昌市人民医院住院治疗，经诊断为：1、左侧第12后肋骨折；2、腰1椎体压缩骨折；3、腰1、2左侧横突骨折。住院治疗18天，于2015年7月22日出院，医嘱继续卧床休息一月。此次住院共产生医疗费4256.73元，由刘卓才垫付。2015年8月7日，原告自行委托甘肃金证司法鉴定所对其伤残进行鉴定，该所依据《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级分级》（GB／T16180-2014）之规定，认定原告的伤残程度为八级。此次鉴定产生鉴定费1500元，由原告支付。庭审中，被告刘卓才申请对原告的伤残等级进行重新鉴定。经金昌市中级人民法院选定鉴定机构，一审法院于2015年9月24日委托金昌市第一人民医院司法医学鉴定所对黄泽忠的伤残等级进行鉴定。该所依据《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级分级》（GB／T16180-2014）相关之规定，于2015年11月10日作出鉴定结论，认定黄泽忠的腰1椎体压缩骨折、腰1、2左侧横突骨折为八级伤残，左侧第12后肋骨骨折为十级伤残。此次鉴定产生鉴定费1672.9元，由刘卓才支付。另查明，原告之女黄X甲，生于2002年7月21日，现就读于四川省沪县太伏镇中学初一。原告之父黄X乙，生于1936年9月25日，原告之母陈XX，生于1934年9月29日，均居住于四川省合江县参宝镇白岩村三社33号。认定上述事实的证据有原、被告的陈述及原告提交的住院病历、出院总结、诊断证明、住院费用明细、户籍证明、司法鉴定意见书、鉴定费票据，被告李永芹提交的建设工程施工合同，以及一审法院委托作出的司法鉴定意见书、鉴定费票据。一审法院审理后认为，被告刘卓才雇佣原告为其承包工程施工，双方之间形成劳务（雇佣）关系。原告在为被告刘卓才提供劳务工作时遭受人身损害，刘卓才应对原告因受伤产生的损失承担赔偿责任。被告甘肃建投建设有限公司作为劳务发包人，应当知道被告刘卓才不具有劳务用工资质，但仍将所承包工程中的部分人工工程分包给刘卓才，故甘肃建投建设有限公司和刘卓才对原告的损失应承担连带赔偿责任。被告李永芹辩称其系甘肃建投建设有限公司金昌项目部经理，刘卓才对该事实亦予以认可，故原告要求李永芹承担连带赔偿责任没有依据，一审法院不予支持。被告刘卓才辩解其将承包的工程中的木工业务分包给黄X丙，黄X丙又雇佣原告工作，但根据刘卓才陈述，黄X丙系其下面的一个小组长，也是刘卓才找来的，与原告干的是同样的活。同时，刘卓才也不能举证证明其将木工业务分包给黄X丙，黄X丙又雇佣原告的事实。因此，刘卓才的辩解不能成立。被告均未举证证明原告在从事雇佣活动中存在故意或重大过失，应对原告的全部损失予以赔偿。对于原告主张的误工费，双方认可原告干活时的日工资为125元，应以原告的实际收入125元/天计算其误工费，误工时间为住院天数及医嘱休息的1个月，共计48天。原告主张的交通费未提供票据，一审法院酌情按每天10元计算。在庭审中，原告放弃要求被告承担护理费和被抚养人生活费的请求，一审法院予以准许。综上，核定本次事故造成原告黄泽忠的各项损失为：1、医疗费4256.73元；2、误工费6000元（125元/天×48天）；3、住院伙食补助费720元（40元/天×18天）；4、营养费180元（10元/天×18天）；5、交通费180元（10元/天×18天）；6、残疾赔偿金124824元（2014年城镇居民人均可支配收入20804元/年×20年×30%）。合计136160.73元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款之规定，判决：一、被告刘卓才赔偿原告黄泽忠各项经济损失136160.73元（其中医疗费4256.73元、误工费6000元、住院伙食补助费720元、营养费180元、交通费180元、残疾赔偿金124824元），扣除已付4256.73元医疗费，剩余131904元，限判决生效后10日内履行；二、被告甘肃建投建设有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告黄泽忠对被告李永芹的诉讼请求。案件受理费1043元，减半收取为521.5元，由原告承担113.5元，被告刘卓才、甘肃建投建设有限公司承担408元。第一次鉴定费1500元，由被告刘卓才、甘肃建投建设有限公司承担。第二次鉴定费1672.9元，由被告刘卓才承担。宣判后，刘卓才不服一审判决，向本院提起上诉。请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人黄泽忠要求上诉人刘卓才赔偿损失的诉讼请求。理由是：1、因被上诉人甘肃建投建设有限公司在一审诉讼中缺席，无法查明被上诉人李永芹是否系该公司的项目经理及李永芹是否以该公司项目部的名义将国家明令禁止非法分包的支模专业工序分包给没有资质的自然人。被上诉人甘肃建投建设有限公司是否应当承担用工主体责任。一审法院对此事实未予查清，属认定事实不清。如果被上诉人甘肃建投建设有限公司将国家禁止的支模工序分包给不具有资质的自然人刘卓才，应当承担用工主体责任即工伤保险待遇责任，一审法院以健康权纠纷处理错误；2、被上诉人黄泽忠系由案外人黄X丙招到工地干活，黄X丙是必须参加诉讼的当事人。一审法院未予追加黄X丙参加诉讼，属遗漏诉讼主体；3、被上诉人黄泽忠起诉时称其是因大风将梯子吹倒，致使其在梯子上干活时摔伤。而一审查明黄泽忠是在用扣件搭成的钢管架上干活时摔伤。因此，被上诉人黄泽忠自己陈述的摔伤原因与法院查明的不一致，存在故意隐瞒其自身存在重大过错的事实，应当依法减轻被上诉人的赔偿责任；4、被上诉人黄泽忠系四川省合江县参宝镇良石坪农民，应当按照农村标准计算残疾赔偿金。被上诉人黄泽忠答辩称，原判正确，请求予以维持。二审查明的事实与一审法院认定的相同。本院认为，被上诉人甘肃建投建设有限公司签订建设工程施工合同，承包涉案工程。上诉人刘卓才明确认可被上诉人李永芹系甘肃建投建设有限公司的项目经理，其也是从甘肃建投建设有限公司处承包部分人工工程。因此，上诉人刘卓才上诉所提一审法院对被上诉人李永芹是否系被上诉人甘肃建投建设有限公司项目经理及是否以该公司项目部的名义发包工程的事实未予查清的上诉理由，不能成立。被上诉人甘肃建投建设有限公司将涉案工程发包给不具有劳务用工资质的自然人刘卓才，刘卓才雇佣被上诉人黄泽忠在干活过程中受伤，构成共同侵权，一审法院以健康权纠纷处理正确。上诉人刘卓才主张被上诉人黄泽忠与被上诉人甘肃建投建设有限公司形成劳动关系并应按工伤保险待遇纠纷处理，没有事实及法律依据，该项上诉请求亦不能成立。上诉人刘卓才在一审诉讼中陈述，案外人黄X丙系其下面的一个小组长，也是其找来与被上诉人黄泽忠干的是同样的活。二审诉讼中，上诉人刘卓才既没有证据也无正当理由推翻其在一审诉讼中对该事实的陈述。对其主张被上诉人黄泽忠系案外人黄X丙雇佣及黄X丙系本案必须参加诉讼的当事人的理由不能成立。被上诉人黄泽忠是在提供劳务过程中受伤，无据证实上诉人刘卓才采取安全措施，尽到安全防护义务。对造成被上诉人黄泽忠的损失应当全部承担赔偿责任。对被上诉人黄泽忠主张的残疾赔偿金，应当根据案件的实际情况，结合受害人黄泽忠住所地、经常居住地等因素，确定伤残赔偿金是适用城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入的标准。本案中，被上诉人黄泽忠系在2015年4月由被上诉人刘卓才雇佣在金昌城区干活近三个月至7月4日受到伤害。上诉人刘卓才也称黄泽忠来金昌打工有半年，以前都是在建筑工地打工。被上诉人黄泽忠提交的其妻子王XX的户籍证明，记载属城镇居民家庭户。因此，一审法院对被上诉人黄泽忠的残疾赔偿金按照城镇居民人均可支配收入标准计算与法相符，上诉人刘卓才的该项上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1043元，由上诉人刘卓才承担。本判决为终审判决。审 判 长  吴建红审 判 员  李 静代理审判员  蔡中利二〇一六年五月十六日书 记 员  龙 瑶