江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏07民终1107号上诉人（原审被告）周伟峰，居民。委托代理人韩启荣，江苏海苏律师事务所律师。上诉人（原审被告）张文，居民。被上诉人（原审原告）王万美，居民。委托代理人陈宏中，居民。原审被告嵇卫华，居民。上诉人周伟峰、张文因与被上诉人王万美、原审被告嵇卫华民间借贷纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2015）南民初字第0109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月29日立案受理后，依法组成合议庭并于同年4月28日公开开庭进行了审理。上诉人周伟峰及其委托代理人韩启荣、上诉人张文、诉人王万美及其委托代理人陈宏中、原审被告嵇卫华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王万美一审诉称，张文、嵇卫华、周伟峰作为股东于2010年10月注册成立的正天投资理财咨询有限公司（经营期间更名为乐途房产中介有限公司），以经营需要资金周转为由分别于2012年8月25日、9月11日、11月6日、11月27日、2013年6月13日向其借款计五次，共计80万元。上述借款均由公司股东且具体负责公司业务的嵇卫华负责操作并出具借款合同。但自2013年6月起，该公司就不再支付借款利息，经王万美索要，该公司均拒不还款。在此期间，张文、嵇卫华、周伟峰作为公司股东在未以任何方式通知王万美的情况下，组成清算组清算注销了公司，导致王万美遭受巨大损失。现起诉要求张文、嵇卫华、周伟峰连带赔偿王万美借款损失80万元及其利息损失（利息自2013年6月13日起按约定月息计算至三被告实际偿还之日止），并承担本案诉讼费用。张文一审辩称，作为正天投资理财咨询有限公司的法人，公司没有向王万美借过钱，也没有向其支付过利息，故我不应承担偿还责任。嵇卫华一审辩称，我原系正天投资理财咨询有限公司的股东，向王万美借款80万元是我经手的，也是我个人投资用于佩芝菌茹厂，我同意偿还王万美借款本息。周伟峰一审辩称，作为正天投资理财咨询有限公司股东，我公司没有借过王万美钱，也没有支付过利息，故我不应当承担借款本息。经一审查明，2010年10月15日，张文、嵇卫华、周伟峰各出资10万元设立注册号为“320724000027253”的“灌南县正天投资理财信息咨询有限公司”（以下简称“正天公司”），一般经营项目为“投资理财咨询服务”，法定代表人为张文。2012年6月25日，张文、嵇卫华、周伟峰召开股东会会议，一致决议将正天公司变更为“灌南县乐途房地产中介有限公司”（以下简称“乐途公司”），一般经营项目变更为“房地产中介服务”，法定代表人为张文。次日，张文、嵇卫华、周伟峰就上述事项申请工商登记部门进行了变更登记。嵇卫华同时还担任正天公司和乐途公司的会计，并负责上述两公司财务专用章及法定代表人章印的保管。2012年8月25日，乐途公司向王万美借款20万元，《借条》中载明：月利率3%、借款期限为1月，嵇卫华在借款人处签名，并在借款人处加盖了正天公司财务专用章。同年9月11日，乐途公司向王万美借款20万元，《借条》中载明：年利率3%、借款期限3月，嵇卫华在借款人处签名，并在借款人处加盖了正天公司财务专用章及法定代表人即张文的章印。同年11月6日，乐途公司向王万美借款20万元，《借条》中载明：年利率3%、借款期限1月，嵇卫华在借款人处签名，并在借款处加盖了正天公司财务专用章及法定代表人即张文的章印。同年11月27日，乐途公司向王万美借款10万元，《借条》中载明：年利率3%、借款期限为2月，嵇卫华在借款人处签名，并在借款人处加盖了正天公司财务专用章。2013年5月18日，张文、嵇卫华、周伟峰召开股东会会议，一致决议解散乐途公司；成立清算组，清算组成员为张文、嵇卫华、周伟峰，张文为清算组组长；同意将上述决定登报公告公司注销情况及告知公司债权债务人。同日，张文、嵇卫华、周伟峰成立清算组，并于同年5月21日在《江苏经济报》上进行公告，但未将公司解散清算事宜书面通知作为债权人的王万美。同年6月13日，嵇卫华向王万美借款10万元，《借条》中载明：年利率为2.5%，但未约定借款期限。同年7月18日，张文、嵇卫华、周伟峰对乐途公司进行清算，公司资产总额为300104.33元，清偿债务5770元、剩余财产按股东出资比例分配，张文、嵇卫华、周伟峰各分得98111.44元。《清算报告》中另载明：截止2013年7月18日，公司债权债务已清算完毕，剩余财产已分配完毕，实收资本为零。同年8月15日，乐途公司注销登记。再查明，涉案五笔借款的中国人民银行同期同类贷款基准利率均为年利率5.6%。五笔借款收取及借款利息的支付均由嵇卫华经手。在本案审理过程中，王万美陈述，涉案五笔借款，虽有部分《借条》中载明借款利息为年息，实际均是月息，其中2012年9月11日的20万元借款，嵇卫华经手，按月利率3%支付利息至2013年5月底；本案中前四笔借款中的其余三笔借款，由嵇卫华经手，均按月利率2.5%支付利息至2013年5月底；第五笔借款利息未支付。一审认为，涉案借款共有五笔，均形成于乐途公司经营期间，公司财务专用章及法人章印均由嵇卫华保管，王万美将款项交付作为公司股东兼会计的嵇卫华后，嵇卫华在前四笔借款计70万元的《借条》借款人处均加盖了正天公司财物专用章（其中有两笔借款同时加盖了法定代表人章印），而乐途公司系正天公司变更登记后的公司，有公司的工商登记信息、股东会决议等证据为证，王万美有理由相信嵇卫华有代理权，嵇卫华的借款行为构成表见代理，故一审能够认定王万美与乐途公司之间就上述70万元借款形成了借款合意。结合一审审理查明的事实，双方当事人之间借款后实际履行的借款月利率超过了中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，根据相关法律规定，超出的部分应该冲抵本金，一审依法将借款人实际归还的利息超过中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍的部分在计算借款人应偿还的借款本金时予以冲抵。2012年8月25日的20万元借款，截止2013年5月底，应偿还利息为34234.67元（20万元×5.6%÷12月×4×9.17个月＝34234.67元），实际偿还45850元（20万元×2.5%×9.17个月＝45850元），剩余11615.33元抵扣本金，故该笔借款尚有借款本金188384.67元（20万元-11615.33元＝188384.67元）未偿还。2012年9月11日的20万元借款，截止2013年5月底，应偿还利息为32218.67元（20万元×5.6%÷12月×4×8.63个月＝32218.67元），实际偿还51780元（20万元×3%×8.63个月＝51780元），剩余19561.33元抵扣本金，故该笔借款尚有借款本金180438.67元（20万元-19561.33元＝180438.67元）借款本金未偿还。2012年11月6日的20万元借款，截止2013年5月底，应偿还利息为25386.67元（20万元×5.6%÷12月×4×6.8个月＝25386.67元），实际偿还34000元（20万元×2.5%×6.8个月＝34000元），剩余8613.33元抵扣本金，故该笔借款尚有借款本金191386.67元（20万元-8613.33元＝191386.67元）未偿还。2012年11月27日的10万元借款，截止2013年5月底，应偿还利息为11386.67元（10万元×5.6%÷12月×4×6.1个月＝11386.67元），实际偿还15250元（10万元×2.5%×6.1个月＝15250元），剩余3863.33元抵扣本金，故该笔借款尚有借款本金96136.67元（10万元-3863.33元＝96136.67元）。综上，涉案前四笔借款，尚有借款本金计656346.68元未偿还。乐途公司仍应偿还王万美656346.68元借款及利息。然而乐途公司为有限责任公司，已注销登记，现王万美要求乐途公司的股东兼清算组成员的张文、嵇卫华、周伟峰对公司上述债务承担还款责任，是否有合法依据？依据《中华人民共和国公司法》及相关司法解释的规定，公司解散应成立清算组，清算组应当自成立之日起十日内将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围于六十日内在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告，如清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，或者清算组成员从事清算事务时，违反法律等规定给债权人造成损失，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。张文、嵇卫华、周伟峰成立清算组后，虽在规定期限内在《江苏经济报》上对公司解散清算事宜进行公告，但未履行书面通知作为债权人的王万美进行申报债权的义务，未依法进行清算，造成王万美的借款未获清偿，故张文、嵇卫华、周伟峰应连带赔偿王万美上述借款损失656346.68元及利息（利息均自2013年6月13日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算至三被告实际偿还之日止）。王万美另要求张文、嵇卫华、周伟峰连带偿还第五笔借款即2013年6月13日的10万元，但该《借条》系嵇卫华个人出具，王万美未能提供证据证实该笔借款系公司债务；在本案审理过程中，王万美另诉称，该笔借款的利息实际亦是月利率2.5%，但未能提供证据予以证实，故对王万美此项主张，一审不予支持。嵇卫华应偿还王万美此笔借款10万元及利息损失（利息自2013年6月13日起按年息2.5%计算至嵇卫华实际偿还之日止）。一审遂判决：一、被告张文、周伟峰、嵇卫华于本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿原告王万美借款损失656346.68元及其利息损失（利息自2013年6月13日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算至三被告实际偿还之日止）。二、被告嵇卫华于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告王万美借款10万元及利息损失（利息自2013年6月13日起按年利率2.5%计算至被告嵇卫华实际偿还之日止）。三、驳回原告王万美其他诉讼请求。案件受理费11800元、公告费300元、保全费5000元，合计17100元，由原告负担644元（已交纳）。由三被告连带负担14681元；由被告嵇卫华另负担1475元；公告费300元，由被告张文负担，原告均已预交，由三被告在兑现上述款项时一并给付原告。上诉人张文、周伟峰不服上述判决，向本院上诉请求撤销原判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，并由被上诉人和原审被告承担一、二审诉讼费用。其主要理由为，一、本案涉嫌犯罪，人民法院应当中止审理，将犯罪线索材料移送公安机关立案侦查。原判决已经查明，正天捐资理财咨询有限公司于2012年6月15日召开股东会，决议将公司名称更名为灌南县乐途房地产中介有限公司，并于次日在工商部门办理登记，据此，自2012年6月16日起，正天公司不复存在，乐途公司依法经营。在此之后，原审被告向被上诉人借款，并在出具借条数日后冒用正天公司在借条上盖章，涉嫌诈骗犯罪。根据法律规定，人民法院对于审理中发现的犯罪线索材料，应当及时移送公安机关立案侦查；二、一审法院认定表见代理没有事实根据及法律依据，本案不符合表见代理的特征。被上诉人持有的借条上有正天公司的印章，原审判决认定正天公司直接借款，却认定为无权代理中的表见代理，不知判决逻辑何在。表见代理是指行为人虽无代理权，但造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，最终由本人即所谓的被代理人承担法律后果中的代理行为。本案中，原审被告向被上诉人借钱，被上诉人明确是借给原审被告的，双方借贷关系明确，毫无悬念，被上诉人在本案起诉的诉称、在本案庭审中的陈述，均反映出原审被告自己借款，没有以正天公司名义借款，只是原审被告后期还款存在风险情况下，应被上诉人要求而盖章的，这是原审被告和被上诉人恶意串通的无效行为，更何况此时正天公司已不存在，原审被告也无法代表正天公司。三、应当改判由原审被告归还被上诉人借款。原审被告借到被上诉人款项后，以更高利息放贷到江苏佩芝食用菌有限公司。对此被上诉人也是明知的，原审被告前期从佩芝公司拿到利息后，都按照约定支付给被上诉人，这些上诉人并不知情，正天公司或者乐途公司也不知情。但由此可见，确非公司借款，公司财务资料也不反映欠到被上诉人款项。五、一审法院适用法律错误。乐途公司是由上诉人和原审被告按照公司法规定依法设立的有限公司，各股东以其出为限对乐途公司承担责任，乐途公司以其全部资产对外承担责任，据此，上诉人作为股东，仅在出资额10万元范围内承担责任，原判决无限扩大了股东的责任范围，属于对公司法错误的理解。一审法院还认为乐途公司清算组没有书面通知被上诉人，存有过错，才应当由股东承担赔偿责任。这是错误的，一方面乐途公司不欠被上诉人债务，谈何书面通知；另一方面，即使通知而且又确应还款的话，清算组也应当在清算报告载明的资产即294334.32元范围内承担责任，决不能扩大责任范围。在此情况下，上诉人周伟峰、张文承担的赔偿责任限额为98111.44元，且不存在连带之义务，原判决判令连带责任毫无依据。被上诉人王万美答辩认为，1、上诉人第一条上诉理由称本案涉嫌犯罪，是嵇卫华在出具借条后数日冒用公司名义在借条上盖章的。嵇卫华是公司股东兼副经理，公司业务的具体管理运营人，公司印章在他手里负责使用直到公司注销，我们借款也是基于他这一身份，给钱都是在公司，是工作时间，有公司员工吴继刚和顾永安在场，去银行转帐也是公司员工吴继刚陪去的。一审时，三股东也陈述公司走帐时有时候是现金，有时候是走三个人的帐户，上诉人也不能提供证据表明不知道借款这事，在这一点上，我方没有过错，是善意相对人，至于正天公司与乐途公司的关系，一审判决认定非常清楚。2、借条盖章情况，介绍人顾永安电话录音、经手人嵇卫华笔录，公司门头照片、吴继刚和顾永安是公司员工这些都是很清楚的；3、第三条理由说应当改判嵇卫华归还借款，既是公司借款又何谈这一点，其中还说我方在借款时就知道借款是被嵇卫华放贷给佩芝公司的，我方借款时根本不知道，嵇卫华的公安谈话笔录也可证明这一点，这是后来我方在追讨时候才知道的，而且我们只负责借款，公司如何使用，以什么名义、以什么方式那是公司的问题；三、上诉状里提出应出资额承担赔偿责任而不应承担连带责任。我方认为，三人的公司是自愿解散的非破产清算，公司清算资产与公司注册资产不是等同关系，公司法及相关司法解释明确要求清算时必须书面通知债权人就是为了让债权人参与到清算过程，保护债权人利息。而三人作为股东兼清算组成员，对公司资产有绝对掌控权，恶意逃避债务，在清算时滥用公司法人独立地位和股东有限责任，在很容易且一定能通知到我方的情况下，未通知我方，严重损害了我方利益，应当承担我方全部损失并付连带赔偿责任。而且在三股东不能提供公司财务资料，不能证明公司资产情况，应当承担由此导致的不利后果。原审被告嵇卫华答辩认可张文、周伟峰的上诉意见。在本院二审审理中，上诉人周伟峰、张文为证明其上诉主张，提供借款合同两份，借条三张，证明与原审被告的借款是其个人借款，涉案借款是其个人向被上诉人所借再出借给佩芝公司，与正天公司和乐途公司公司无关。对上述证据，被上诉人质证认为，对方提供的材料仅表示嵇卫华与佩芝公司的借款关系，与本案无关联性。借款时我方并不知情。只是基于借给公司的。公司以什么名义和方式使用，我方借款是公司内部运营，我方不能掌控。本院认为，上诉人提供的证据是关于原审被告嵇卫华与第三人江苏佩芝食用菌有限公司之间贷款合同及借条，该借款合同及借条可以反映嵇卫华将涉案款项出借给第三人佩芝公司，但不能达到证明本案借款是原审被告嵇卫华个人借款，且被上诉人王万美知道是个人借款及知道借款用途的证明目的，故本院采信被上诉人王万美关于上述证据与本案借贷关系无关联性的质证意见，对被上诉人上述证据的证明目的，本院不予采信。因双方当事人在本院二审审理中，未提出新的证据足以改变一审已经查明的事实，故本院对一审判决查明事实部分，予以确认。同时，根据上诉请求及答辩意见，结合一审判决，本院将本案二审审理的争议焦点归纳为：1、本案借款行为是否涉嫌刑事犯罪；2、两上诉人是否应当对本案借款承担无限连带责任。一、关于本案借款行为是否涉嫌犯罪的问题。本院认为，根据相关法律规定及司法精神，民事审判中发现涉嫌犯罪的，应当中止审理，将犯罪事实材料移送有权机关进行侦查。本案作为一个民间借贷案件，原审被告嵇卫华使用其与张文、周伟峰共同成立的公司的印章对外借款，是否即构成犯罪，是本院首先审查的问题。上诉人虽然主张涉嫌犯罪，但并不明确提及构成何种犯罪，仅简单概括为诈骗犯罪。对此本院认为，首先，目前无有权侦查机关得到举报或立案侦查的证据以证明本案借贷行为存在犯罪的嫌疑；其次，本案出借人与借款人之间意思明确，债权债务清晰，上诉人在上诉中也认可原审被告嵇卫华系转贷后导致资金风险才形成本案诉讼，因此，本案现有证据不足以使本院形成涉案借款存在犯罪主观故意、犯罪事实后果，从而存在犯罪嫌疑的相应判断。故，根据民事诉讼证据规则，上诉人对该主张应当承担举证不能的不利后果，其关于本案借款涉嫌犯罪的主张，本院不予采信。二、关于两上诉人张文、周伟峰是否应当对本案借款承担承担无限连带责任。上诉人认为一审判决其二人对本案借款承担无限连带责任是错误的。一方面错误适用表见代理的法律规定，将原审被告嵇卫华的个人借款错误认定为公司借款；其次，违反公司法规定的有限公司股东责任的规定，将股东对公司债务的有限责任扩大为无限连带责任。对此，本院认为，根据合同法中关于表见代理的规定，表见代理是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后，以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，被上诉人王万美作为出借人，经上诉人所成立的公司员工介绍，将自己的钱款放到经营理财的公司，并到公司财务办理相关手续，拿到负责财务的原审被告嵇卫华出具的有个人和公司签名、盖章的借款合同，其在整个借款活动中不存在过错行为，是善意的相对人，因此，一审据此认为本案借款构成表见代理，从而判决公司承担借款偿还义务。对此，本院认为，在涉案借条借款人处盖有正天公司印章，正天公司与乐途公司之间系名称变更前后的同一公司，就合同相对性及公司承继关系而言，乐途公司是本案借款的实际借款人，嵇卫华在借款人处签名，如没有证据证明其不是履行职务行为，则系共同借款人，因王万美在一审中未主张共同借款人的问题，故对嵇卫华与王万美之间的法律关系本院二审不再理涉。综合而言，借条是证明借贷双方之间存在借贷合意的证明，借条所显示的出借人和借款人是借贷关系中的相对人，本案中正天公司在借款人处盖章即应视为借款人，至于该公司辩称没有授权嵇卫华对外借款，也不知道嵇卫华用公司名义对外借款的事实，是公司内部管理的问题，不影响本案中王万美与乐途公司之间借贷关系的成立。虽然一审法院判决确定王万美与乐途公司之间关系成立的结论恰当，但该判决认为双方之间构成表见代理的观点与事实不符，其依据不当，本院予以调整。至于2013年6月13日嵇卫华个人签名向王万美借款10万元是否因嵇卫华履行职务等原因构成表见代理，因王万美未针对该问题提出上诉，本院二审不予理涉。在上诉人张文、周伟峰及原审被告嵇卫华所成立的公司作为本案借款关系中的债务人的前提下，基于公司三名公司股东在清算、注销公司过程中未书面通知债务人这一事实,一审判决张文、周伟峰、嵇卫华对本案借款不限于公司清算财产范围承担连带赔偿义务，是否符合法律规定。对此，本院认为，上诉人在上诉中主张的有限责任，是基于公司有限责任扩张于股东之后的法律责任后果，该责任是不超过公司财产范围的或不超过股东股份范围的有限责任；而一审判决确定的是公司股东不当解散公司所承担的赔偿责任，该责任不限于股东的有限责任，且所依据的法律规定也不相同，前者是公司法规定的股东责任，而后者是侵权赔偿责任。在本案中，基于公司股东张文、周伟峰、嵇卫华只公告不通知的不当行为，导致被上诉人王万美无法在公司清算终结前申报债权，因此，一审判决确定作为清算组成员的张文、周伟峰、嵇卫华承担连带赔偿责任，符合法律规定。同时，该赔偿是基于因清算组成员不当行为而给债权人造成损失的赔偿，因此，该赔偿数额的确定依据是债权人的损失数额，而不限于公司清算财产范围，更不限于公司股东在清算后从公司财产中获得的财产份额的范围。故，上诉人张文、周伟峰关于本案不构成表见代理和不存在无限连带赔偿责任的上诉观点，本院亦不予采信。综上，本院认为，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，本院予以维持。上诉人张文、周伟峰的上诉请求和理由无事实和法律依据，本院不予支持。现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元（上诉人周伟峰已预交），由张文、周伟峰共同负担。本判决为终审判决。审判长  安述峰审判员  谭晓春审判员  王 霞二〇一六年五月十二日书记员  马书悦法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。