河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终17156号上诉人（原审被告）:巩义市阳光医院。住所地：河南省巩义市新华南路**。统一社会信用代码：52410181742547152N。法定代表人：曹遂茹，该院董事长。委托诉讼代理人：张晓丹，河南魁达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王明友，男，1967年7月25日出生，汉族，住江苏省洪泽县。委托诉讼代理人：王金磊，巩义市华英法律服务所法律工作者。上诉人巩义市阳光医院（以下简称阳光医院）因与被上诉人王明友医疗损害责任纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2020）豫0181民初2506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年12月23日公开开庭审理了本案。上诉人阳光医院的委托诉讼代理人张晓丹，被上诉人王明友委托诉讼代理人王金磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阳光医院上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一审判决认定事实不清。1.一审法院认定上诉人承担50%的民事赔偿责任不公，且没有扣除被上诉人人为扩大的损失。2.一审法院认定误工期、护理期为485天不合理，应当予以改判。王明友辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。王明友向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医疗费等各项损失6万元，由被告承担本案诉讼费。诉讼中，原告变更诉讼请求数额为300260.38元。一审法院认定事实：2019年6月15日，原告因“外伤致右前臂肿痛畸形1小时”入住巩义市阳光医院，经初步诊断为右尺桡骨骨折。同日，原告在该院行“骨折内固定术+肌腱修复术+血管神经探查术”。2019年7月2日，原告家属要求出院，出院医嘱显示：1、继续患肢制动；2、定期复查，不适随诊。2020年5月12日，原告在淮安市第二人民医院住院，其病情经诊断为右尺骨、桡骨骨折术后骨不连。同月14日，原告在该院行“右尺骨、桡骨骨不连内固定取出+重新内固定+植骨术”，并在该院住院治疗至2020年5月26日，共住院14天，花去医疗费51881.08元。诉讼中，依据原告的申请，一审法院依法委托上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所对被告的诊疗行为是否存在过错，若存在过错，与损害结果之间是否存在因果关系以及过错参与度及原告伤残程度、护理期、误工期进行司法鉴定。2020年10月12日，该所出具上海东南[2020]临鉴字第71号鉴定意见，认为被告巩义市阳光医院在对原告王明友的诊疗过程中存在过错，其过错与王明友损害后果之间存在一定的因果关系，其过错原因力为主要因素（拟过错参与度为60%-80%）；若经委托人查证，在拔除克氏针时，有右桡骨骨折未愈合的证据，则巩义市阳光医院的诊疗过错原因力为同等因素（参与度拟为45%-55%）；王明友未达残疾程度，其误工期、护理期酌情评定为定残日前一天（应考虑过错参与度）。原告为此支付鉴定费20250元。同时查明：原告自认其于2019年10月20日左右，在淮安市第二人民医院拔除克氏针，因系通过亲属进行手术，未进行正规的票据结算，因此当时没有打印尺骨、桡骨的影像资料，但原告提供了照片，显示在拔除克氏针之前骨头已经错位。被告认可照片系原告伤情部位，但无法确认拍片的时间，更无法确认是否是在拔除克氏针之前所拍。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，原告在被告处就医，被告在诊疗过程中，存在内固定措施欠谨慎，术后观察欠严密，出院告知欠明晰的过错，且与损害后果之间存在一定的因果关系，故被告对于因此给原告造成的损害，应当承担赔偿责任。根据鉴定意见显示，原告未能提供第一次手术后3月余拔除克氏针的影像学资料，但原告自认其庭审时提供的照片系拔除克氏针时所拍摄，从该照片明显可看出，原告在拔除克氏针时，桡骨骨折并未愈合，虽然被告并不认可该照片的拍摄时间，但原告自认的事实于己不利，一审法院对上述事实予以确认，故结合鉴定意见，一审法院确认被告的诊疗过错原因力为同等因素，根据本案实际情况，一审法院确认被告承担50%的民事赔偿责任。原告的损失包括：1、第二次进行右尺骨、桡骨骨不连内固定取出+重新内固定+植骨术的医疗费用51881.08元；2、两次住院期间的伙食补助费1550（50×31）元；3、营养费：参照人身损害误工期、护理期、营养期评定规范10.2.5尺桡骨折b）手术治疗：误工90～180日，护理30～60日，营养60～90日，营养费为1800（90×20）元；4、误工费：原告从事焊接与热切割作业的特种作业，参照上年度河南省居民服务、修理和其他服务业职工工资标准45677元，从2019年6月15日计算至定残前一日2020年10月11日共计485天，误工费为60694.1（45677÷365×485）元；5、护理费：参照上年度河南省居民服务、修理和其他服务业职工工资标准45677元，结合鉴定意见计算至定残前一日，护理费为60694.1（45677÷365×485）元；6、交通费：原告第二次住院14天，其主张交通费620元符合法律规定；7、鉴定费20250元。以上损失共计197489.28元。对于上述损失，被告应当承担50%的赔偿责任，即98744.64元。此事故未造成原告伤残，且对损害的发生，原、被告均存在过错，故对原告主张的精神损害抚慰金，一审法院不予支持。综上，被告应当赔偿原告98744.64元。原告主张的合理损失，一审法院予以支持。原告在拔除克氏针时，未就能否拔除克氏针进行专业咨询，对损害结果的发生亦存在一定的过失，故原告主张按照80%的责任比例确认被告赔偿费用的请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第二十二条、第五十四条之规定，判决如下：一、被告巩义市阳光医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告王明友98744.64元；二、驳回原告王明友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5804元，由被告巩义市阳光医院负担1910元，原告王明友负担3894元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，王明友于2019年6月15日因“外伤致右前臂肿痛畸形1小时”入住阳光医院，于2019年7月2日出院。根据上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所于2020年10月12日的上海东南[2020]临鉴字第71号《司法鉴定意见书》，阳光医院在王明友的诊疗过程中存在过错……若经委托人查证，在拔除克氏针时，有右桡骨骨折未愈合的证据，则阳光医院的诊疗过错原因力为同等因素（参与度拟为45%-55%）；王明友未达残疾程度，其误工期、护理期酌情评定为定残日前一天（应考虑过错参与度）。本案一、二审期间，上诉人阳光医院未对其诊疗行为是否存在过错及过错参与度另行申请鉴定，亦没有对《司法鉴定意见书》的结果提出异议，一审法根据《司法鉴定意见书》以及本案实际，酌定阳光医院承担50%的民事赔偿责任并无明显不当。另，一审法院根据《司法鉴定意见书》认定误工期和护理期均为485天亦无不当。阳光医院的各项上诉请求不成立，应不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5804元，由上诉人巩义市阳光医院负担。本判决为终审判决。审判长  杨相峰审判员  李庆伟审判员  姚振勇二〇二一年一月五日法官助理周勇书记员王赵鑫