湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂08民终967号上诉人（原审原告）：文某，男，1977年12月20日出生，汉族，当阳市人，住当阳市。委托诉讼代理人：郭静，湖北同进律师事务所律师（法律援助）。委托诉讼代理人：向楠，湖北同进律师事务所实习律师（法律援助）。被上诉人（原审被告）：荆门市第一人民医院，住所地荆门市象山大道**，统一社会信用代码124208004207078032。法定代表人：段某，该院院长。委托诉讼代理人：何诗忆，湖北法之星律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓萍萍，女，该院耳鼻喉科主任。上诉人文某因与被上诉人荆门市第一人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服荆门市掇刀区人民法院（2019）鄂0804民初1493号民事判决，上诉至本院。本院于2020年10月23日立案后。依法组成合议庭，先后于2020年11月10日对当事人进行了询问，于2020年12月18日公开开庭进行了审理。第一次询问，上诉人文某及其委托诉讼代理人郭静、向楠，被上诉人荆门市第一人民医院的委托诉讼代理人何诗忆接受了询问。第二次开庭，上诉人文某及其委托诉讼代理人郭静、向楠，被上诉人荆门市第一人民医院的委托诉讼代理人何诗忆、邓萍萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。文某上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持文某提出的所有诉讼请求或者将本案发回重审；二、一、二审诉讼费由荆门市第一人民医院承担。理由如下：一、一审法院受案时间应认定为2019年6月25日（交材料时间），不应该认定为2019年8月7日。一审法院违背了民事诉讼法的相关规定，不符合法律规定，程序违法。二、一审法院在立案后，未按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十一条规定和《最高人民法院关于严格执行审理期限的规定》，一审法院以做鉴定为由故意拖延时间，长达一年多之久，不符合法律规定，以文某申请做医疗损害鉴定为由（确实文某没有申请过鉴定），按《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第三十一条第二款的规定判定文某承担举证不能的法律后果，显然适用法律错误。文某并未主动提出过鉴定申请，荆门市第一人民医院也未主动提出过鉴定申请，一审法院认为需要通过鉴定来认定责任的，则应由一审法院依职权委托鉴定，并且拿出法律依据以书面形式通知双方交费，而一审给文某下达的缴费通知书的前面注明了是因文某申请鉴定，而要求文某缴费，因文某拒绝缴费而让文某承担举证不利的后果，不符合法律规定。三、一审法院以文某签署了《通用手术知情同意书》为由认定文某缺乏证据而驳回所有诉讼请求，适用法律错误缺乏法律依据，因为文某签署的《通用手术知情同意书》只能代表文某同意这种手术方案，不代表手术后存在纠纷文某不予维权的事实，也不能代表手术以后仍然出现手术前的症状文某不能提出维权诉讼，不能排除荆门市第一人民医院没有过错和不存在因果关系。四、荆门市第一人民医院仅凭文某在该医院的住院病历资料一册48张，就认定该院的诊疗行为符合相关规定，不存在过失和过错的理由不成立。荆门市第一人民医院无任何证据可以证实该院无过错和排除因果关系的存在。反之，文某有荆门市中医院的手术记录和诊断证明，住院病历以及其他医院的诊断证明和收费发票足以证实荆门市第一人民医院在文某的诊疗活动中存在过错及因果关系的证明和损害后果的证明。而荆门市第一人民医院没有第三方的病例及相关的诊断报告可以排除其存在过错和因果关系。从法律效力来讲，文某的证据更胜于和更优于荆门市第一人民医院的证据，更具备法律效力和说服力。五、一审法院根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十一条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》的第三十一条第二款之规定，判决驳回文某的诉讼请求，并收取案件受理费，缺乏法律依据。上述法律条文只是规定有举证责任的一方应该对自己主张的事实提供相应的证据。但是上述条款中也载明，当事人无法自行收集相关证据的，可以向人民法院申请调查取证。那么向法院申请调查取证，人民法院认为该问题属于专业问题则应依法依职权委托鉴定。此案中的举证责任，不仅限于文某，荆门市第一人民医院也应提交其不应该承担责任的抗辩证据。因此，荆门市第一人民医院在收到法院缴费通知后也拒绝了缴费，那所有举证不利的后果都由文某一个人承担不公平。人民法院应从公平公正合理合法的角度，公平的分配举证责任，而不能一味地要求文某举证，而不要求荆门市第一人民医院举证，符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定。六、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》的第四条第八项的规定，因医疗侵权责任纠纷提起的诉讼应由医疗机构承担损害后果与诊疗行为不存在过错以及不存在因果关系进行举证。所以举证责任不仅限于文某，荆门市第一人民医院有一定的举证责任。况且文某已经提交了证据证明存在损害后果，因此人民法院以文某不能举证而驳回诉讼请求显然适用法律错误。七、关于诉讼费的缴纳，立案时文某已经向一审法院提供了困难证明，并且以书面形式向一审法院提交了免交或缓交诉讼费的申请，符合《诉讼费缴纳办法》和《最高人民法院关于对经济确有困难的当事人提供司法救助的规定》第六款应提供司法救助，再结合我国的相关政策，类案同判的原则，文某在户籍所在地的人民法院起诉均得到了人民法院对诉讼费的减免，不能因为文某在异地的人民法院起诉就不能享受国家对困难人员的诉讼费减免。人民法院对于此类医疗纠纷的收费标准不能因文某在非户籍地起诉就减免标准不一致。八、在文某与荆门市第一人民医院达成医疗方案的同时，医护人员要求文某在手术同意书上面签字，文某当时已经明确向医护人员提出“切除可能影响呼吸的所有组织”而不是“切除多余组织”。人民法院未查清事实，在判决书上面注明为“切除多余组织”显然涉嫌包庇，致使医院逃避应该承担的法律后果。一审法院不仅适用法律错误，更有可能涉嫌职务犯罪。文某于2019年2月22日11点37分。经荆门市第一人民医院门诊收入，耳鼻喉科住院部进行治疗，于2019年3月5日12点11分出院，住院共计11天，入院时的诊断是鼻中隔偏曲鼻甲肥大，睡眠呼吸暂停低通气综合症，入院时的要求，跟医生讲的很明白，鼻子不通做鼻子，口腔有问题做口腔，总而言之铲除病根，解决根本，并且做了相关的检查。于2019年2月25日上午10:33开始，至2019年2月25日12:30结束，做了鼻中隔偏曲，鼻甲肥大手术，术后一直表现咽部红肿、充血、咳嗽，文某认为还需要进行住院治疗，并切除口腔内的多余组织及扁桃体突出部分，但是与医生沟通多次无果，医生认为无需继续治疗，建议立刻出院，并停止药物注射，文某再三要求与沟通，医生无奈之下多留一天，于2019年3月5日被迫出院。文某认为在住院期间治疗不彻底，服务态度极差，手术及药物收费标准超出国家规定范围，存在漏诊，没有尽到治疗根治的义务。荆门市第一人民医院作为荆门市技术教学服务于一体的社会公立医院，应该以患者为中心，以救治别人为根本，文某认为医院存在如下几个方面的问题：1、入院时其要求彻底清除一切影响呼吸的多余残留组织，当时手术同意书上有写过，王绵秀医生不让写。当时文某的要求是鼻子不通做鼻子，咽喉不通切咽喉，只要影响呼吸的多余组织一切切除。医院避重就轻马马虎虎随便对付了一下，没有彻底解决问题，未尽必要的诊断义务。2、文某再三强调钱不是任何问题，一共缴纳费用22000元，最后出院时退了8000多元，强调用最好的药和设备技术，只要能解决问题就行了，医生不予理睬。3、术后多次咳嗽，在医院时就咳嗽，不愿意出院，医院医生强烈要求出院后的三次复查，均表示喉咙不适，鼻子通气欠佳，医生不予理睬。4、直至后期出现的症状一直没有消失，导致5月再次入院荆门市中医院做扁桃体切除手术，以及鄂咽成型术，会厌部肿瘤切除手术。5、肺部出现多个肺结节，在院期间感染的可能性很大，医生不负责任不治疗、忽略导致病情延误。6、医院存在多收费，重复收费，乱收费（检查费，手术费），这种情况属于违反操作规程，应该定性为医疗事故的一种行为。7、医生强行要求文某出院本身就是不负责任的一种做法，导致后期的一些后果和损害就是一种过错。文某认为，荆门市第一人民医院未尽必要的诊断义务漏诊患者已经存在的会厌部肿瘤，咳嗽，咽部充血，双侧扁桃体经常发炎等需要根治的手术指标，导致患者未能在早期得到手术治疗，导致第二次手术构成医疗过错，且造成患者损害，依法应当承担民事赔偿责任。荆门市第一人民医院在确诊患者鼻中隔偏曲，双侧下鼻甲肥大后，对于患者因为鼻梗阻所产生的一系列临床症状，违反相关诊疗技术规范，未给予治疗，导致患者在二次手术过程中以及实际临床症状上仍然存在鼻塞，医学影像上依然显示鼻中隔偏曲，双侧下鼻甲肥大的影像存在，该院的医疗不作为行为，医疗技术有缺陷，构成医疗过错，且造成患者损害，依法应当承担民事赔偿责任。荆门市第一人民医院第一次询问中未发表答辩意见，在第二次开庭中答辩称：1、文某手术以后影像学报告鼻中隔偏曲和肥大性鼻炎存在是可以的，因为鼻中隔手术指征与手术存在的症状作为手术的依据，手术方式不是把所有的偏曲都去掉，不是把鼻甲做的非常小非常通畅，文某的手术是只做了一部分，而且鼻子就和房屋的结构一样，是多种骨头组成的，有前面的四方软骨，后面的筛骨垂直板和下面的犁骨组成的，除了分隔双侧的鼻腔以外，还与鼻子的外形有关系，而鼻甲是有很多功能的，有清洁功能还有加湿的功能，如果去除过多，会导致萎缩性鼻炎，萎缩性鼻炎会使患者鼻腔的功能丧失，导致其没有嗅觉还有鼻腔结痂有异味、头痛、甚至鼻中隔穿孔等等，鼻中隔的手术原则并不是把所有的偏曲都去掉，可以有粘膜下的矫形，所谓的矫形就是不去除偏曲的软骨，只进行划痕或者部分切除，鼻甲可以进行一些粘膜下的处理和后端的部分切除，基于以上的原因，鼻中隔和鼻甲手术以后影像学提示鼻中隔偏曲和鼻甲肥大的存在是正常的。2、关于文某所说的手术后导致扁桃体发炎、咽喉部不适等问题，文某是一个鼾症的病人，自身鼻子的不通畅就可以导致咽部不适，还有文某本身就存在扁桃体肥大慢性炎症，这与手术没有关系，鼾症的病人都是先处理一个位置然后再处理另一个位置，不会把鼻子和咽部同时处理，这样会导致手术危险加剧，因为鼻腔和咽腔都是呼吸道的重要组成部分，如果两个部位同时进行手术，就会导致患者术后上气道梗阻，危及生命。至于后期发现了会厌囊肿，这个不能说是手术导致的，正常的人也是可以发生的，很多人不做手术也会有会厌囊肿。关于肺部感染，如果说文某主张其肺部感染与手术有关，一般来说与手术有关的称为院内感染，院内感染是有标准的，在术后或者出院之后两天内有不明原因的发热大于38度还有明确的咳痰这样典型的症状才符合院内感染的标准，肺部的炎症和结节是很多正常人随时都会发生的，不能与手术联系在一起。原审原告文某向一审提出诉讼请求：1、确认荆门市第一人民医院及医生在整个治疗、护理过程中存在医疗过错行为；2、判令荆门市第一人民医院赔偿各项经济损失40066.87（医疗费12696.87元、误工费10000元、住院伙食补助费3000元、陪护费3000元、交通费1370元、精神抚慰金10000元，以上费用为变更诉讼请求之后的数额）；3、判令荆门市第一人民医院负担案件受理费。一审对本案事实认定如下：2019年2月22日，文某因“鼻塞2年”至荆门市第一人民医院就诊。入院后PE查：体温36.5℃，脉搏92次/分，规则，呼吸：19次/分，规则。血压：138/94㎜Hg，鼻腔粘膜稍充血，鼻中隔向左不规则偏曲，左侧鼻腔狭窄，与下鼻甲相抵，双侧下鼻甲充血，肥大，麻黄素收敛可，中、总鼻道无脓性分泌物、异物及新生物。初步诊断：鼻中隔偏曲；肥大性鼻炎；睡眠呼吸暂停低通气综合征。之后，医方对患者文某病情进行了全面评估，并拟于同月25日行鼻内镜下鼻中隔偏曲矫正+鼻甲射频消融术。在向文某告知手术相关风险、术后可能出现的并发症及术后注意事项时，文某向医务人员提出“切除多余组织”的要求并要在手术同意书上注明。医务人员对此认为该要求不符合医疗原则未予同意，经沟通后，文某签署了《通用手术知情同意书》。同年2月25日10时33分至12时30分，医务人员在全麻下为文某进行了鼻中隔偏曲矫正+鼻甲部分切除+鼻甲射频消融术。术后，继续行抗炎止血及对症处理。同年3月5日，文某一般情况好，鼻腔通气好，无出血，鼻腔粘膜无明显的充血，水肿，无粘连，无异常分泌物，无穿孔。医务人员嘱咐其近期定期复查，不适时随诊后，文某出院。另查明，2019年2月22日至3月30日期间，文某在荆门市第一人民医院因治疗“鼻塞”支出门诊费共计1386.10元。2019年4月1日，文某因“咽部不适、干咳半月余”至宜昌市中心人民医院耳鼻喉科门诊治疗，于同年5月6日至荆门市第二人民医院耳鼻喉科门诊治疗。2019年5月6日，文某因“咳嗽、咽痒、咽喉部异物不适感2月”至荆门市中医医院就诊。经入院诊断，中医诊断：喉瘤病；风热外袭证。西医诊断：会厌新生物；咽喉炎；鼻甲肥大；慢性扁桃体炎。在收治入院后，该院给予抗炎，对症治疗等，并作必要的辅助检查，观察病情变化后，于同月13日全麻下行手术治疗（支撑喉镜下喉部新生物摘除术+双侧扁桃体摘除术+悬雍垂颚咽成形术），术后给予抗炎、止血、中药内服、中药漱口、对症治疗等，术后恢复可。同月27日，文某出院，经出院诊断，中医诊断：喉瘤病；风热外袭证。西医诊断：会厌囊肿；咽喉炎；鼻甲肥大；双侧慢性扁桃体炎；鼻中隔偏曲；鼾症；毛囊炎。出院情况为：患者未诉明显咽痛、吞咽疼痛及异物感，无胸痛及恶心、呕吐，无咳嗽、咯痰及胸闷、气促，无畏寒、发热及头痛等不适。精神及食欲好，大小便正常。查体：神清，生命征正常，一般情况可，心肺、腹部及四肢、神经系统等全身体体检未见明显异常。舌质淡红，舌苔薄白，脉平。咽部粘膜稍充血，双侧扁桃体窝、软腭及悬雍垂处残留少许伪膜，颜色正常，周围无明显充血，肿胀。会厌舌面偏左侧圆形隆起已切除，术区残留少许伪膜，颜色正常，双侧声形态及带活动度可，声带闭合可。背部两侧可见散在红色小丘疹，时有瘙痒。之后，医嘱其注意休息，防止受凉；清淡饮食；三日后复诊；毛囊炎继续外用软膏涂擦。住院期间，文某的住院费合计19010.46元，医保支付11535.77元后，文某个人自付7474.69元。此外，文某还在该院门诊治疗支出门诊费共计5353.68元（2019年4月17日至11月19日期间）。另在宜昌市坝陵卫生院门诊支出52.97元（2019年11月20日）。诉讼过程中，文某就荆门市第一人民医院对其实施的诊疗行为是否存在医疗损害以及损害程度；荆门市第一人民医院对其实施的诊疗行为有无过错；荆门市第一人民医院的诊疗行为与其鼻中隔偏曲、肥大性鼻炎（治疗前、后病状一致）、双侧扁桃体切除、会厌部肿瘤以及肺部的多个结节及感染的损害后果是否存在因果关系；医疗过错在医疗损害中的责任程度申请司法鉴定，一审予以准许并先后委托西南政法大学司法鉴定中心（该机构认为鉴定要求超出其机构技术条件或鉴定能力，终止鉴定并退案）、湖北中真司法鉴定所对上述事项进行鉴定。在鉴定过程中，湖北中真司法鉴定所受理后，于2020年6月30日向一审发出预交鉴定费用函件。一审据此向文某、荆门市第一人民医院送达了荆掇法鉴定委字（2020）第3号缴费通知，但文某未缴纳鉴定费用，致鉴定工作无法进行，案件退还。一审认为，医疗损害是指在诊疗、护理活动中，医疗机构及其医务人员的过错行为对患者所产生的不利事实。一般医疗损害直接表现为患者的死亡、残疾、组织器官的损伤及健康状况相对于诊疗前有所恶化等情形，是对患者生命健康权及身体权的侵害。本案中，文某并无证据证明其在荆门市第一人民医院的诊疗活动中受到损害，故其主张判令荆门市第一人民医院赔偿各项经济损失缺乏事实依据，一审不予支持。文某请求确认荆门市第一人民医院及医生在整个治疗、护理过程中存在医疗过错行为。因医学为一门自然科学，医疗机构的治疗活动是否存在过错不能凭借常人的主观判断来认定，必须借助于医学专家结合专业知识作出综合评判。然文某就本案争议的专业性问题申请司法鉴定后，未缴纳鉴定费用，致使鉴定工作未能开展。故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”的规定，文某应当承担举证不能的法律后果。综上，文某提出的诉讼主张缺乏事实依据，证据不足。一审不予支持。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款之规定，判决：驳回文某的诉讼请求。案件受理费500元，减半收取250元，由文某负担。二审中，文某提交了如下证据：1、一审法院司法鉴定（评估）费缴费通知书，荆掇法鉴委字2020第3号，拟证明缴费通知书的依据是根据文某提交的鉴定申请，无任何法律依据可以指向文某负有举证责任。2、一审法院信访事项处理意见书（2020年6月24日），拟证明2019年8月14日首次举行挑选鉴定机构时，文某已经明确撤回鉴定申请，并要求案件承办人划分举证责任，并确定哪方预交鉴定费。进而证明2019年11月26日，一审合议庭向鉴定科发出书面建议认为文某负有损害后果的举证责任，而此时文某已经对损害后果进行了举证。一审要求文某再一次对损害后果进行举证的事实，缺乏法律依据。还可以证明文某曾经向法院递交过缓交或免交诉讼费的申请。而一审合议庭没有将诉讼费申请报请法院院长审批，剥夺文某依法免交或缓交诉讼费申请的权利。3、文某书写的鉴定申请，拟证明一审合议庭要求文某书写鉴定申请作为立案的首选条件，如果不写将不能立案。后面一审合议庭要求退回的。一审对文某的要求缺乏事实及法律依据涉嫌违法。4、一审法院传票，拟证明一审程序违法，开庭时间为2020年8月11日上午8:30。5、提交掇刀区检察院民事监督案件受理通知书，拟证明文某系2019年6月25日向一审法院提起民事诉讼，一审程序违法的事实。6、诉讼费缓交申请，拟证明文某于2019年6月25日向一审法院提交缓交或免交诉讼费的申请，承办法官剥夺了文某依法维护自己合法权益免交或缓交诉讼费申诉的权利。7、一审法院预交诉讼费用通知书，拟证明一审法院打击报复文某上诉，一审程序违法。8、荆门市中级人民法院司法救助告知书，拟证明二审法院纠正了掇刀法院的诉讼费用缴纳程序。9、一审人民法院受案回执，拟证明立案时间为2019年8月7日违反程序规定。10、一审法院对文某的信访事件处理意见书，拟证明文某在2019年8月14日首次挑选鉴定机构时已经明确了，不主张鉴定并撤回申请，要求人民法院依法分配鉴定责任并分配鉴定费用，与鉴定书中所载明的文某申请相违背，证明其程序违法。11、荆门市第一人民医院关于文某医疗纠纷诉讼的陈述意见，拟证明术前谈话文某曾要求切除一切多余组织写的手术同意书上（所谓的多余组织是影响呼吸的多余组织），证明医院没有采纳文某根治的意见，也没有做电子喉镜及肺部的检查导致了二次手术的后果。没有尽到一个医者根治的义务。12、一审法院送达回证，拟证明法院向文某送达了缴纳鉴定费用的通知书及湖北中真司法鉴定所出具的函。13、湖北中真司法鉴定所函，拟证明鉴定机构明确告知法院不能在规定的时效内完成鉴定，法院应该依法变更合法程序的鉴定机构。14、录音（光盘）、录音解读，拟证明一审法官涉嫌职务违法，故意拖延判案超出法律规定时效。15、西南政法大学司法鉴定中心终止鉴定告知书，拟证明鉴定机构退回第一次鉴定的时间为2020年5月12日，已经有过一次不合法鉴定机构，第二次法院就应该谨慎。16、荆门市掇刀区人民检察院不支持监督申请决定书，掇检民违监（2020）4208040001号，拟证明文某交起诉状时间为2019年6月25日，正式立案时间为2019年8月7日，2020年5月12日西南政法大学出具了鉴定终止告知书结合上述事实，确实存在程序违法。荆门市第一人民医院发表书面质证意见称，对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议。缴费通知书是依据相关法律的规定形成的文书，有法律依据。文某不按照通知书按期缴纳相关的费用，应当承担不利责任。对证据2的真实性有异议，对证明目的、关联性均有异议。对证据3的真实性无法核实，对证明目的有异议，该鉴定申请系文某亲笔书写，无其他证据佐证系一审的法官要求其书写作为立案的条件。对证据4的真实性无异议，对证明目的有异议，开庭的时间确实为2020年8月11日上午8：30，在整个庭审过程中并不存在程序违法的行为。对证据5的真实性无异议，但对证明目的有异议。该组证据不能显示文某在2019年6月25日向掇刀区人民法院提起民事诉讼，更不能证实程序违法的事实。掇刀区检察院民事监督受理并不能证实是否程序违法或审理中存在问题，应当以检察院的最终结论为准。对证据6的真实性无法核实，对证明目的有异议，即使该申请书是真实的，也不能证实一审剥夺了文某维护自己免交或者缓交诉讼费的权利，根据相关法律规定，当事人可以依法向人民法院申请免交或缓交诉讼费，但是否准许应由法院依法审查。对证据7真实性无异议，对证明目的有异议，该组证据系文某作为上诉人上诉后，人民法院依法送达了预交上诉费通知书，不存在一审法院打击报复文某上诉，更不能证明其程序违法，相反如果不向文某依法送达该缴费通知书，才有可能存在程序违法。对证据8真实性无异议，对证明目的有异议，该组证据不是纠正了一审法院的诉讼费用缴纳程序，而是文某依法向二审人民法院提出缓交的申请，二审法院经审查，决定同意缓交诉讼费用。对证据9真实性无异议，对证明目的有异议，该组证据仅能证实本案立案的时间为2019年8月7日，但不能证实本案立案违反了程序规定。对证据10真实性无法核实，对证明目的有异议，该组证据并不能证实文某在2019年8月14日首次挑选鉴定机构时，明确不主张鉴定并撤回申请，更不能证实鉴定的程序违法。对证据11的真实性无异议，对证明目的有异议，该组证据所示在术前文某确实曾要求切除一切多余组织，但医方认为此要求不符合医疗原则，该证据也不能证实我方没有尽到医者的根本救治义务。对证据12的真实性、证明目的无异议。对证据13的真实性无异议，证明目的有异议，该组证据中确实明确了不能在规定时效内完成鉴定，但后续鉴定程序都是依法进行的。对证据14的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。对证据15真实性无异议，对证明目的有异议，第一次鉴定退回的时间确实为2020年5月12日，但鉴定退案后人民法院又依法组织选定了新的鉴定机构且第二次确定的鉴定机构是文某方选定的，第二次鉴定机构的选定是合法的。对证据16的真实性无异议，对证明目的有异议，该组证据并不能证实立案的时间存在程序违法，相反反证文某在前面所述的一审法院存在违法行为是不实的，该决定书是在文某反映一审法院审理案件程序违法的情况下，受理后做出的决定，该决定的结论为决定不支持文某的监督申请，这说明通过掇刀区人民检察院的监督一审法院在审理本案过程中不存在任何违法行为。经审核，证据11与本案的事实认定有关联性，对该证据的真实性予以采纳，证明目的涉及诊疗行为是否存在过错，在判决理由部分详述。其余证据均与本案的实体处理无关联性，本院不予采纳。文某对一审查明的事实提出如下异议：1、对“在向文某告知手术相关风险、术后可能出现的并发症及术后注意事项时，文某向医务人员提出“切除多余组织”的要求并要在手术同意书上注明。医务人员对此认为该要求不符合医疗原则未予同意，经沟通后，文某签署了《通用手术知情同意书》”有异议，认为荆门市第一人民医院并未向其告知手术相关风险，手术可能引发的复发症状或者手术可能不成功，文某签署的《通用手术知情同意书》也没有向其送达。2、对一审描述的启动司法鉴定程序的过程有异议，主张文某并未申请鉴定，而是一审以不申请鉴定就不能立案强迫其提交的司法鉴定申请。在2019年8月14日一审要求文某预交鉴定费用时，文某就以书面形式撤回了申请，其后亦未再提交申请。关于事实异议1，经审核，荆门市第一人民医院在一审中提交了《通用手术知情同意书》，载明手术不良后果及医疗风险告知书内容为“手术前准备、术中及术后可能出现的并发症及不良后果告知（谈话）的基本内容列举如下：1、手术中、手术后可能发生隐匿性疾患突发；2、可能发生大出血；3、因解剖变异、严重粘连、可能无法避免地损伤周围及附近组织气管；4、可能无法手术切除，或切除后复发，需进一步治疗；5、手术中可能使用特殊医疗用品……7、因以上原因可能需要再次手术；8、各专科手术特有的并发症及不良后果；9其他无法预料或者不能防范的不良后果和医疗风险……11、必要时到上级医院诊疗。以上共11条，我已认真阅读并充分理解、知情。”邓萍萍在谈话医师签名处签名，文某在患者签名处签名。根据最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条第二款“实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医疗机构应当承担说明义务并取得患者或者患者近亲属书面同意，但属于侵权责任法第五十六条规定情形的除外。医疗机构提交患者或者患者近亲属书面同意证据的，人民法院可以认定医疗机构尽到说明义务，但患者有相反证据足以反驳的除外”之规定，文某对其在患者处签名不持异议，仅陈述荆门市第一人民医院并未充分履行说明义务，并未提交相反证据予以反驳，荆门市第一人民医院在一审中提交的《通用手术知情同意书》足以证明该院已经尽到说明义务。另，根据证据11的内容与文某的陈述，均可以反映术前谈话中文某要求将切除一切多余组织写在手术同意书上，医方认为不符合医疗原则未予同意。故一审关于“文某向医务人员提出“切除多余组织”的要求并要在手术同意书上注明。医务人员对此认为该要求不符合医疗原则未予同意”的表述并无不当。因此，文某提出的事实异议1不能成立。关于事实异议2，经审核，一审对于司法鉴定过程描述不完整，本院予以纠正，下文详述。综上，本院对一审查明的事实予以确认。对于司法鉴定过程，经查阅一审卷宗，本院补充查明：文某于2019年6月25日提交了《医疗过错司法鉴定申请书》（一审正卷第33页），一审合议庭于2019年8月13日制作了《对外委托工作交接表》（一审正卷第37页）并送达至一审法院鉴定科。文某于2019年8月15日提交申请书一份，载明“现因法院鉴定科以谁申请谁举证的原则定性由文某先支付鉴定费用，对此结果不能。特撤回鉴定申请。由原审法官依法判定举证责任即鉴定费用，请求法院依法依时效审理并判定鉴定举证责任”（一审正卷第40页）。一审法院鉴定科于2019年11月15日对一审合议庭出具了《关于文某与荆门市第一人民医院医疗损害责任纠纷鉴定一案的情况说明》，载明“……本科室收到该案后，组织原、被告双方协商选定鉴定机构，在选定鉴定机构过程中，原告文某以鉴定费用不该由其先行垫付为由，于2019年8月15日出具撤回鉴定申请。现因文某书面撤回鉴定申请，故将该案作退案处理。”一审合议庭于2019年11月26日向一审法院司法鉴定科出具《关于对原告文某与被告荆门市第一人民医院医疗损害责任纠纷一案中如何进行司法鉴定的建议》，载明“城东法庭就当事人文某申请鉴定的事项已移送你科对外进行委托鉴定。根据当事人文某提出应当由医方预交一半的鉴定费用的意见及你科转来的《情况说明》来看，相关争议在于应由哪方预交鉴定费的问题，而非文某撤回司法鉴定申请。为此，本庭建议如下：原告文某与被告荆门市第一人民医院医疗损害责任纠纷一案中的争议属专门性问题，必须通过司法鉴定确定，相关鉴定程序应依法进行。对于由哪方预交鉴定费的问题，本庭认为原告文某负有对损害后果进行举证的责任，被告荆门市第一人民医院负有对医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错的举证责任。因此，当事人双方均负有预交鉴定费用的义务。现建议你科先咨询鉴定机构应收取的鉴定费总额，然后按50%的比例向文某、荆门市第一人民医院分别发出限期预交费用通知书，责令其预交。”一审法院先委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，该机构认为鉴定要求超出其机构技术条件或鉴定能力，终止鉴定并于2020年5月12日向一审法院出具了《终止鉴定告知书》、后一审法院又委托湖北中真司法鉴定所对申请事项进行鉴定。在鉴定过程中，湖北中真司法鉴定所受理后，于2020年6月30日向一审发出预交鉴定费用函件。一审据此于2020年7月2日向文某、荆门市第一人民医院送达了荆掇法鉴定委字（2020）第3号缴费通知，但文某未缴纳鉴定费用并于当日向一审法院鉴定科提出书面异议，载明“关于文某与荆门市第一人民医院医疗损害责任纠纷一案，早在2019年8月14日首次挑选鉴定机构时文某已经明确不申请司法鉴定，但配合做司法鉴定，请求人民法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四条第八项的规定由医疗机构就“双不”进行举证，一、不存在医疗过错（包含告知义务）；二、不存在因果关系。而文某对于损害后果已经提供了荆门市中医院的手术记录及住院记录及检测报告，足以可以证实损害后果，则无需承担损害后果的举证责任。因此，一审法院鉴定科，下此类交费通知书不符合法律规定，无任何法律依据。因此请求鉴定科撤回鉴定交费通知书，告知法官推理判定此案。”一审法院司法鉴定科于2020年7月14日向一审合议庭出具了《关于文某与荆门市第一人民医院医疗损害责任纠纷鉴定一案的情况说明》，载明“……本科室收到交费函后，遂向原、被告双方送达了荆掇法鉴定委字（2020）第3号司法鉴定缴费通知书（双方各5000元），文某收到缴费通知书后，在限期时间内未缴纳鉴定费用，后与鉴定机构及文某电话联系，其鉴定费用仍未缴纳，并称：不申请司法鉴定，但配合司法鉴定，并提交了“异议”一份。现因文某不缴纳鉴定费，致鉴定工作无法进行，故将该案作退案处理”。二审中的争议焦点为：本案的举证责任如何分配；荆门市第一人民医院是否应承担医疗损害侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定:“患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。”据此，医疗损害责任纠纷适用过错原则,文某应当就其在荆门市第一人民医院就诊时受到损害、荆门市第一人民医院诊疗行为存在过错以及荆门市第一人民医院诊疗行为与其损害后果之间具有因果关系承担举证责任。文某认为应当适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项规定，文某已经完成了损害后果的举证责任，应由荆门市第一人民医院就其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。本院认为，首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》已于2019年被修改，并于2020年5月1日起施行。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019年修正）第一百条规定，本规定公布施行后，最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的，不再适用。换言之，根据“程序从新”的法律溯及力准则，在本规定实行后，所有民事案件，无论是按第一审程序还是按第二审程序尚未审结的案件，均应适用新的司法解释。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》修改后已经删去了原规定中的第四条。其次，本案是发生在《中华人民共和国侵权责任法》实施之后，根据“新法优于旧法”的原则，即便在本案一审期间2001年颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》仍有效，但该规定中的第四条第（八）项规定也与《中华人民共和国侵权责任法》规定的举证责任相冲突而不再适用。故文某主张应由荆门市第一人民医院承担医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错的举证责任于法无据。医疗纠纷中医疗机构有无过错以及医疗行为与损害后果之间有无因果关系,均需借助专业、权威的机构进行鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019年修正）第三十一条第二款规定,对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果。文某认为本案应由人民法院依职权委托鉴定，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019年修正）第三十条第二款“符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行”之规定，本案不属于应由人民法院依职权委托鉴定的情形。二审中，本院重新分配了举证责任，向文某释明应由其对损害后果、因果关系以及过错承担举证责任，并指定了提出鉴定申请的期间。文某在指定的期限内未提出司法鉴定的申请,导致对医疗机构是否构成医疗损害责任难以认定,其提交的现有证据以及二审中提交的证据11不足以证明荆门市第一人民医院未为其做电子喉镜及肺部的检查存在过错以及其二次手术系由荆门市第一人民医院的诊疗行为所导致，应由其承担相应的举证不利的后果。文某主张应直接推定荆门市第一人民医院在本次诊疗过程中存在过错,于法无据,本院难以支持。综上，一审虽在举证责任分配方面适用法律错误，但在二审中，本院重新分配了举证责任并指定了提出司法鉴定申请的期间，文某在指定期限内未提出司法鉴定的申请，应承担举证不利的后果，一审判决结果正确，本院予以维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，本院予以免交。本判决为终审判决。审判长  吴宏琼审判员  李芙蓉审判员  鲁琼丽二〇二一年一月五日书记员  刘琼祎