江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏06民终1146号上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区五一路399号。负责人马勇，该公司总经理委托代理人丁霞娟，江苏敏政律师事务所律师。委托代理人范青，江苏敏政律师事务所律师。被上诉人（原审原告）姚志江。被上诉人（原审被告）李淼。上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人姚志江、李淼机动车交通事故责任纠纷一案，不服如皋市人民法院（2015）皋港民初字第405-2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。姚志江原审诉称，2014年10月26日6时30分左右，李淼驾驶苏F×××××号小型轿车沿纬五路由东向西行经经三路交叉路口，小型轿车前右部碰撞沿经三路由北向南通过路口的由姚志江驾驶的苏F×××××号普通二轮摩托车（后载卯继云）左前部，造成姚志江及卯继云受伤、两车损坏。事故发生后，如皋市公安局交通巡逻警察大队作出事故认定书，认定李淼负该起事故的全部责任，姚志江及卯继云无此事故责任。现要求判令李淼及平安保险公司立即赔偿其医疗费85092.25元并承担诉讼费用，其余损失待鉴定后一并明确。李淼原审辩称，其对案件事实和责任划分无异议，投保情况保险公司说得不错。其垫付姚志江61935元，票据都在姚志江那里，姚志江出具收条一份。平安保险公司原审辩称，1、其司对事故发生的事实和责任认定无异议。2、驾驶员驾驶的车辆在其司投保交强险和三者险，限额一百万不计免赔，事故发生在保险期间内。其司在交强险范围内依法承担责任，超过交强险范围内的损失依据保险合同赔偿。3、事故发生后其司垫付医疗费1万元给姚志江，直接打给医院账户，该费用应当从赔偿总额中扣减。原审查明，2014年10月26日6时30分左右，李淼驾驶苏F×××××号小型轿车沿纬五路由东向西行经经三路交叉路口，小型轿车前右部碰撞沿经三路由北向南通过路口的由姚志江驾驶的苏F×××××号普通二轮摩托车（后载卯继云）左前部，造成姚志江及卯继云受伤，两车损坏。事故发生后，如皋市公安局交通巡逻警察大队作出事故认定书，认定李淼负该起事故的全部责任，姚志江及卯继云无此事故责任。事发当日，姚志江被送至南通市第一人民医院住院治疗，住院32天。2015年4月，姚志江诉至法院，并申请对其伤残程度、误工期限、护理期限及人数、营养期限等进行鉴定。经原审法院委托，南通大学附属医院司法鉴定所于2015年8月13日对姚志江伤情作出鉴定意见，认为：姚志江目前脑外伤后钝智，评定为交通事故十级伤残；误工期限以120日为宜；伤后一人护理60日为宜；营养60日为宜。姚志江支付鉴定费2810元。后姚志江增加诉讼请求，要求赔偿其各项损失合计142853.79元。原审另查明，苏F×××××号小型轿车在平安保险公司投保交强险和商业第三者责任险，限额一百万元，事故发生在保险期间内。事发后，李淼垫付姚志江各项费用61935元，平安保险公司垫付姚志江各项费用10000元。原审审理中，姚志江与卯继云均同意交强险限额由两人各半享受。姚志江同意伤残限额由卯继云优先享受。原审认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿；不足的部分，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，应先由平安保险公司在交强险赔偿责任限额内先行赔偿；不足部分，因肇事车辆投有商业性第三者责任险，故由平安保险公司在商业第三者责任险中按合同约定赔偿。姚志江与卯继云均同意交强险限额由两人各半享受。姚志江同意伤残限额由卯继云优先享受。均不违反法律规定。平安保险公司辩称要求按照15%的比例剔除非医保用药，对其主张未提供证据证实，法院难以采纳。李淼垫付费用于本案中一并处理，予以返还。关于该事故给姚志江所造成的损失，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和关于适用该解释的有关费用标准认定如下：1、医疗费85540.75元。姚志江提供如皋港人民医院门诊病历一份，南通市第一人民医院门诊病历2份，南通市第一人民医院出院记录1份，南通市第一人民医院门诊收费票据10张，住院收费票据1张，南通市第一人民医院用药清单一份等证据予以佐证，均是正规医院所出具之医疗资料及正规票据，予以确认。2、住院伙食补助费576元。姚志江主张按18元／天的标准计算32天，符合伤情所需，予以支持。3、营养费600元。根据姚志江伤情，结合法医学鉴定意见，按照10元／天计算60天。以上1-3项合计86716.75元，由平安保险公司在交强险医疗费用赔偿限额范围内赔偿5000元，超过交强险部分为81716.75元，由平安保险公司在商业第三者责任险范围内赔偿。4、误工费。姚志江主张根据鉴定的期限120天，按照每天183.3元计算为21996元，并提供南通昌龙金属构件有限公司收入证明一份，昌龙公司营业执照复印件一份，姚志江与该公司的用工合同一份，姚志江维修电工证书一份，姚志江电工进网作业许可证一份予以佐证。上述证据可以证明姚志江在昌龙金属构件公司工作，不足以证明姚志江的收入情况。考虑到姚志江的工作性质及所在单位的行业情况，原审衡情以2013年度江苏省分细行业制造业在岗职工平均工资53979元／年计算其误工损失。故姚志江的误工费为53979元／年的标准÷365天／年×120天=17746.52元。5、护理费。姚志江根据鉴定的期限60日，提供卯艳与南通海声电子有限公司劳动合同书一份，南通海声电子有限公司证明一份，营业执照副本一份，海声公司出具的2014年7月至10月份工资报表，卯艳银行工资清单等证据主张卯艳提供护理。关于护理费的计算标准，姚志江未提供护理期间卯艳收入减少的充足证据，难以确认因护理姚志江所造成的实际损失，原审衡情按照本地护工标准80元／天的标准计算护理费；关于护理天数，根据姚志江伤情，结合法医学鉴定的护理天数60天。故护理费为80元／天×60天=4800元。6、残疾赔偿金。①残疾赔偿金。姚志江主张残疾赔偿金按照34346元／年计算，残疾赔偿金应计算20年。其因伤致道路交通事故十级伤残，姚志江提供房产证（复印件）和购房合同（原件）各一份等证据，可以证实其长期居住生活于城镇，故其主张残疾赔偿金参照城镇标准34346元／年计算于法有据，应予支持。残疾赔偿金为34346元／年×20年×0.1=68692元。②被扶养人生活费。姚志江主张其父姚邦定、母冯美英、子姚鑫星三人的被扶养人生活费，提供南通市通州区五接镇袁三圩村村民委员会出具的证明一张，通州市公安局五接派出所调取的户籍底册两张，五接派出所出具的证明一份，南通市通州区五接镇袁三圩村村民委员会出具的证明一张，姚志江与卯艳的结婚证一份，户口本一份，出生医学证明一份，可以证明姚志江父母共生育包括姚志江在内的五个子女，姚志江与卯艳生育一子姚鑫星。考虑到姚志江因伤致交通事故十级伤残，故对其主张的按照城镇标准计算的被扶养人生活费予以支持。姚志江定残之日为2015年8月13日，其父××××年××月××日生，其母××××年××月××日生，其子××××年××月××日生，故被扶养人生活费应为23476元／年×10年×0.1÷5人＋23476元／年×12年×0.1÷5人＋23476元／年×7年×0.1÷2人=18546.04元。7、精神损害抚慰金。考虑到姚志江因本次事故致残，原审衡情确定精神损害抚慰金为5000元。8、交通费。姚志江主张交通费757元，考虑到姚志江为治疗、鉴定事宜确有交通费损失，故酌定500元。9、财产损失。姚志江所驾驶车辆虽未修理，主张1500元，平安保险公司定损亦为1500元，故确定车辆损失费用为1500元。姚志江另主张停车费损失350元，有票据支持，予以支持。姚志江主张的手机损失，提供购置的票据，难以证实其因本次事故所致损失，故对姚志江该主张不予支持。姚志江的财产损失为1500元＋350元=1850元。以上4-9项损失合计117134.56元，因另案伤者已享受交强险伤残限额32503.15元，故由平安保险公司在交强险伤残赔偿限额范围内赔偿姚志江77496.85元（含精神损害抚慰金），另在交强险限额范围内赔偿姚志江财物损失1850元。其余损失37787.71元由平安保险公司在商业第三者责任险范围内赔付。综上，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，原审判决：一、平安保险公司在交强险限额范围内赔偿姚志江因交通事故所致损失84346.85元。二、平安保险公司在商业第三者责任险限额范围内赔偿姚志江因交通事故所致损失119504.46元。上述款项合计203851.31元，已给付10000元，下余193851.31元于判决生效后立即履行：其中给付姚志江131916.31元，直接给付李淼61935元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费750元，鉴定费2810元，合计3560元，由姚志江负担284元，由平安保险公司负担3276元。宣判后，平安保险公司不服，向本院提起上诉称，姚志江虽构成十级伤残，但其未做劳动能力鉴定，没有证据证明该伤残会致其丧失部分劳动能力，故不应支持被扶养人生活费；原审按制造业在岗职工平均工资计算误工损失不合理。依该标准计算的月工资标准为4498.25元／月，个人所得税规定月工资超过3500元需缴纳个人所得税，姚志江并未提供相关所得税证明；姚志江的医疗费应当按照保险条款约定扣除10%的非医用药，原审全额支持明显不当。请求二审法院撤销原判，依法改判。被上诉人姚志江答辩称，原审依据其伤残十级支持被扶养人生活费正确；是否缴纳个人所得税为财税法律调整的范围，并非评判误工费的必要依据；平安保险公司主张扣除10%的非医保用药没有依据。原审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人李淼未予答辩。本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、被扶养人生活费应否支持。2、原审确定的误工费标准是否于法有据。3、平安保险公司主张不予赔偿医疗费中的非医保用药的费用应否支持。关于争议焦点1，被扶养人生活费应当根据扶养人丧失劳动能力程度，对应相应标准，结合被扶养人年龄、扶养人人数等依法予以确定。姚志江因案涉事故致左枕部硬膜外血肿，颅底骨折、多处软组织伤、脾脏破裂，其脑外伤后钝智，评定为交通事故十级伤残，丧失一定的劳动能力，其扶养能力亦必然受到一定影响，原审因此认定相应的被扶养人生活费，符合法律规定。平安保险公司认为姚志江未进行劳动能力鉴定、不能依据人损标准评定的伤残等级支持被扶养人生活费的观点，并无法律依据，本院对其该点上诉理由不予支持。关于争议焦点2，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。姚志江因案涉交通事故受伤，经案涉鉴定意见确定伤后误工时间以120日为宜，且其原审中提供南通昌龙金属构件有限公司营业执照复印件、收入证明、用工合同一份、维修电工证书、进网作业许可证等证据，能够证明姚志江在昌龙金属构件公司工作以及其收入因案涉事故发生减少、存在误工损失的事实，应当支持其误工费。但上述举证尚不足以证明姚志江的收入标准，原审参照姚志江的工作性质，对照2013年度江苏省分细行业制造业在岗职工年平均工资标准计算计算误工费，并无不当。关于争议焦点3，保险合同中关于按医保标准核定医疗费用的保险条款系免责条款，平安保险公司并未提供证据证明已就该条款向投保人履行提示及明确说明义务，该条款因此对投保人不产生效力，且平安保险公司亦未举证受害人姚志江的医疗费用中具体哪些系基本医疗保险范围外的医疗项目及非医保医疗项目清单对应的医保范围内费用标准、相应的医保文件依据，应当依法承担不利后果，原审因此认定姚志江的合理的医疗费，符合法律规定。综上，平安保险公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费750元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  钱泊霖代理审判员  吕 敏代理审判员  王吉美二〇一六年五月三十日书 记 员  王邵君