青海省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）青民申601号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：青海省明大建设安装有限公司，住所:青海省西宁市城**西关大街**。 法定代表人：徐保明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：毛尊超，青海竞帆律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：张德强，，住青海省西宁市 一审被告：天峻县住房和城乡建设局，，住所:青海省天峻县天棚路** 法定代表人：高建民，该局局长。 再审申请人青海省明大建设安装有限公司（以下简称明大公司）因与被申请人张德强及一审被告天峻县住房和城乡建设局（以下简称天峻县住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2020）青28民终429号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 明大公司申请再审称，一、明大公司有新证据证明原审判决不予扣除14%管理费及税金的认定错误。本案经过四次庭审，两级法院从未就明大公司是否派员参与管理及协调问题进行审查，也未要求明大公司提供相应证据；天峻县住建局作为行政机关，向明大公司支付工程款过程中必然存在通过明大公司开具发票或建设单位代扣税金的过程，而且天峻县住建局对此也予以确认。对此，明大公司提交关于管理费、代扣税金等方面的证据，用以证实原审判决确实错误，应当得到纠正。二、原审判决认定事实与证据之间明显冲突，应当改判。1.原审判决认为鉴定意见中的回填砂砾石费用不应扣除，与证据不一致。最初委托鉴定时，关于回填砂砾石究竟是否应算入工程款中，以及是否应作为当然鉴定事项，双方存在分歧。最终关于此鉴定事项，明大公司的意见为交由法院裁决，鉴定机构只是出具意见。鉴定初稿作出后，明大公司只是对数字没有异议，而不是认可应当纳入工程款之中。这一点，在鉴定之初以及现场勘查记录中有明确的记载。原审判决将本应属于司法审查判断的内容，直接援引鉴定意见，明显错误。2.原审判决对于张德强应当承担的工程质量缺陷损害赔偿的认定错误。西宁仲裁委员会的裁决非常明确指出因工程质量缺陷导致的经济损失为1338745.27元。在仲裁过程中，因为明大公司承担了相应费用，以及存在质量保证金，西宁仲裁委员会为了便于双方履行、不进行分别给付，经过计算后进行折抵直接裁决明大公司支付821318.17元。原审判决只看到了折抵后的数字，却没有注意明大公司支付的其他费用，判决与证据明显冲突，对明大公司显失公平。三、原审判决对于事故损失赔偿款不作处理，遗漏诉求。明大公司认为，如果双方争议的赔偿，是受害人或其家属要求支付赔偿金，因主体、客体均不一致，可以认定为不是同一法律关系。但本案中，赔偿已经实际给付，只是关于赔偿款应当由哪一方承担的问题。人身损害赔偿款在明大公司与张德强的承包协议及补充协议中，均有明确约定，所以这一费用的分担，不是另一法律关系。原审判决对此法律关系的认定及法律适用，明显错误。四、原审判决逻辑自相矛盾。除前述理由外，原审判决一方面以张德强为实际施工人，合同结算条款有效故有权得到工程款为由对其主张予以支持，另一方面又以管理费及税金条款无效为由不支持从其应得工程款中扣除相应费用，判决逻辑自相矛盾。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项、第十一项规定，申请再审。 张德强提交意见称，一、原审判决不予扣除14%的管理费及税金的认定事实正确，适用法律正确。明大公司作为原审案件的反诉原告，有责任提交证据证明是否派出人员参与管理及协调问题，以及代扣税金等方面的证据，而并非将该责任归责给原审法院。二、原审判决认定鉴定意见中的回填砂砾石费用不应扣除认定事实正确，适用法律正确。1.青海省规划设计研究院有限公司司法鉴定意见书第五页“我公司认可鉴定机构作出的第二种鉴定意见，即认可所有增项工程增加、变更的工程造价为1614470.06元”。第七页，“11月22日，由委托方组织，案涉原被告当事人及鉴定人对《鉴定意见书》（初稿）结合委托方要求进行了听证。最终，案涉当事人张德强及明大公司经协商达成了一致性意见；”2.张德强向原审法院提交了2011年10月12日由建设单位、设计单位、监理单位及明大公司出具的工程变更单及工程签证单。原审法院认定鉴定意见中的回填砂砾石费用不应扣除认定事实正确，适用法律正确。三、关于张德强是否应当承担工程质量缺陷损害赔偿的问题，原审判决认定事实正确，适用法律正确。1.工程质量缺陷的责任应当按照过错原则进行承担，根据西宁仲裁委员会（2016）宁仲裁字第070号仲裁裁决书，造成工程质量缺陷的原因为明大公司内部管理混乱、工程施工停止、拒不整改等原因，按照过错原则及因果关系该责任应当由明大公司承担。2.根据西宁仲裁委员会（2016）宁仲裁字第070号仲裁裁决书，该质量缺陷针对的是塌方事故发生后所造成维修、加固费用，根据张德强与明大公司签订的《补充协议》，张德强应当承担60%。四、原审判决对于事故损失赔偿款不做处理，不属于遗漏诉求。张德强在原审开庭时提出，事故损失赔偿款属于侵权法律关系，但是一审法院没有采纳张德强的理由，二审法院认为对屋面坍塌事故发生的人员伤亡损害赔偿与本案审理的建设工程施工合同关系并非同一法律关系，在本案中不做处理符合法律规定。五、张德强与明大公司签订的《内部工程承包协议书》的效力问题，原审法院适用法律正确。综上，明大公司的再审理由不能成立，请求依法驳回明大公司的再审申请。 本院经审查认为，一、关于明大公司主张有新证据证明原审判决不予扣除14%管理费及税金认定错误的问题。再审审查期间，明大公司提交的证据在一审已提交，且经质证，不属于新证据，亦不足以推翻原审判决。明大公司此项申请理由不能成立。 二、关于原审判决认定事实与证据之间是否冲突，应当改判的问题。1.青海省规划设计研究院有限公司司法鉴定所作出的青规划院造价鉴定［2019］第37号鉴定意见能否作为本案定案依据。因明大公司提交的五联会计司法鉴定所的鉴定意见是其与天峻县住建局在西宁仲裁委员会进行仲裁期间作出的，张德强并未参与该案，如直接采用该鉴定意见书，将直接影响本案中张德强作为实际施工人的权益；其次，青海省规划设计研究院有限公司司法鉴定所作出的青规划院造价鉴定［2019］第37号鉴定意见并不存在鉴定机构无鉴定资质、鉴定程序违法等情形，在鉴定意见初稿作出后鉴定人及本案当事人进行了听证，张德强与明大公司最终达成一致意见，即对1614470.06元无异议。故原审判决将青海省规划设计研究院司法鉴定出具的鉴定意见作为定案依据并无不当。2.关于工程质量缺陷导致的经济损失由谁承担且承担多少的问题。经查，西宁仲裁委员会的仲裁裁决书裁决：明大公司向天峻县住建局支付因工程质量缺陷导致的经济损失1338745.27元。该案中，折抵的款项为工程质保金718104.1元、反申请仲裁费18033元，由明大公司程担工程质量鉴定费70000元、加固方案鉴定费130000元、加固方案造价鉴定费用5940元，明大公司给付天峻县住建局821318.17元。明大公司实际支付的数额亦是此数额，故二审判决遂以此数额认定损失。对此，明大公司认为二审判决此节认定错误。但从明大公司与天峻县住建局的相互折抵：1338745.27元－718104.1元－18033元＋70000元＋130000元＋5940元＋12770元＝821318.17元来看，工程质量缺陷导致的经济损失包含了由明大公司承担的工程质量鉴定费、加固方案鉴定费、加固方案造价鉴定费用、仲裁费。故二审判决结果与证据不存在冲突的情形。根据《内部工程承包协议书》第七条“工程质量：按国家验收规范达到一次性交验合格，若发生质量事故产生的费用均由乙方负责”的约定，案涉工程质量导致的经济损失应由张德强承担。明大公司此项申请理由不能成立。 三、关于原审判决对于事故损失赔偿款未作处理，是否遗漏诉求的问题。本案系建设工程施工合同纠纷，张德强与明大公司要求对方赔偿损失的依据是《补充协议》，该协议是对因屋面塌陷事故发生后人员伤亡等人身损害赔偿损失承担比例进行的约定，与本案审理的建设工程施工合同关系并非同一法律关系，原审判决未作处理不属于遗漏诉求。明大公司此项申请理由不能成立。 四、关于原审判决逻辑是否自相矛盾的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，明大公司从天峻县住建局承包工程后转包给张德强，张德强系没有建筑资质的个人，案涉协议属无效合同，继而合同约定的管理费、税金条款无效，明大公司主张扣除14%的费用不应得到支持。合同虽然无效，但实际施工人的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中，工程完工后应当参照合同约定来计算案涉工程款。张德强作为实际施工人所承建的工程已经完工，所承建的工程已交付使用，故张德强要求明大公司支付工程款的诉讼请求成立。原审判决此节认定无误。明大公司此项申请理由不能成立。 综上，明大公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项、第十一项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回青海省明大建设安装有限公司的再审申请。 审 判 长  陈 鸿 审 判 员  吉素梅 审 判 员  陈晓莉 二〇二一年一月十三日 法官助理  梁 桥 书 记 员  铁英香