河南省唐河县人民法院民 事 判 决 书（2014）唐民一初字第2644号原告唐河县天昱建筑工程有限公司。住所唐河县产业集聚区。法定代表人王坤森，该公司经理。委托代理人段振浩，河南匡世律师事务所律师。被告赵明普，男，生于1952年6月6日，汉族。被告陈冠军，男，生于1964年7月15日。汉族。被告赵明普、陈冠军委托代理人谢涛、陈琦，河南震世律师事务所律师。被告河南汇禹建筑工程有限公司（原名称南阳静远建筑工程有限公司）。住所地唐河县。法定代表人臧海霞，该公司经理。委托代理人张向民，河南海涛律师事务所律师。原告唐河县天昱建筑工程有限公司（以下简称天昱公司）与被告赵明普、陈冠军、河南汇禹建筑工程有限公司（以下简称汇禹公司）为建筑工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告天昱公司的委托代理人段振浩、被告赵明普、陈冠军委托代理人陈琦，被告汇禹公司的委托代理人张向民到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称。2009年11月底，原告参加了唐河县龙潭镇王庄移民新村工程的招标，原告中标后，被告赵明普和陈冠军通过县委、政府的多个领导找到原告，要求对该工程施工，原告在无奈的情况下，只得将该工程交给二被告施工，并与其签订了《内部承包协议》。协议约定，唐河县龙潭镇王庄移民新村工程由二被告具体负责施工，该工程独立核算，由被告自负盈亏，原告协助被告编制施工方案、帮助被告解决施工中的技术问题，同时约定，未经原告书面同意，被告及其所属人员不得以工地名义对外借款、借物、拿料，违者所发生的债务由乙方自行承担。同时，在原告的要求下，二被告提供了河南汇禹建筑工程有限公司（当时名称为唐河县汇禹水利建筑工程有限公司）为其担保。协议签订之后，二被告即安排人员进入工地，由于被告没有具体施工的管理经验，工地一片混乱，直接影响到了政府计划的移民工程进度，在龙潭镇政府的多次催促下，二被告同意该工程的刚性屋面部分由原告另行安排施工人员进行了施工。工程完工验收合格并交付使用后，经原告与龙潭镇政府结算，龙潭镇政府总共为该工程付给原告款项15836418.2元，二被告领取工程款14741220元；为该工程被法院执行2542899元；原告为被告直接代偿债务106815元；被告领取该工程维修款366721元；原告支付刚性屋面工程款559214元，原告累计因该工程为被告代偿款项2480450.8元。扣除工程开始时被告交纳押金1000000元，为此，原告请求赵明普、陈冠军偿还原告1468015.8元，庭审中变更为1480450.8元，被告河南汇禹建筑工程公司承担担保责任。原告天昱公司提供了如下证据：第一组证据，1、内部承包协议，证明2009年12月5日三方对龙潭移民工程签订内部承包协议，协议约定被告方对该工程进行具体的施工管理，并对该工程独立核算，自负盈亏，因该工程给原告造成损失应承担赔偿责任，被告汇禹公司对该协议进行了担保；2、2013年5月7日结算单，证明龙潭镇人民政府作为工程的发包方，对工程造价进行了结算，总工程款为15836418.2元；第二组，1、被告方在原告方的支款凭证，证明总金额14741220元，其中包括赵明普、陈冠军及其委托的人支取的款项；2、欠款人明细，证明领款人均系被告赵明普确认人员；3、债务清单，证明原告方代被告方偿还的债务数额106815元不包含上个案件的王胜燕的19万元；4、龙潭政府证明、陈冠军支款单、明细单，证明被告方在原告方处及龙潭政府支取的工程维修费366721元；5、龙潭政府证明一份、刚性屋面施工合同三份、收据三份，证明刚性屋面工程因被告赵明普、陈冠军组织施工不力，经龙潭镇政府要求由原告另行组织发包，原告发包给方长全等人施工。施工费合计559214元；6、唐河县人民法院（2011）唐城民初字第255号民事判决书一份、（2011）唐城民初字第242号民事判决书一份、执行票据一份、（2012）唐民二初字第29号民事判决书一份、（2011）唐民初字第438-2号民事裁定书一份、焦文魁收据一份、城区法庭李凯收据一份、刘群枝收条一份、执行费票据三份，证明因被告赵明普、陈冠军拖欠他人料款被人民法院判决、执行的款项及支付的执行费合计2542899元。以上款项原告共计超支2480450.8元，扣除被告缴纳的保证金100万元后，剩余1480450.8元；第三组，（2012）唐民二初字第29号民事判决书一份，证明实际施工人为赵明普、陈冠军。被告赵明普、陈冠军辩称，原告所诉属实与客观事实不符，被告是受原告委托与建设方进行谈判、签订合同，对工程施工事项进行管理，原告不存在为被告垫付资金的行为。原告诉状中诉称的“内部承包协议”约定的内容为唐河县龙潭镇王庄移民新村工程，而被告系自然人不具备施工资质，属于无效协议。该协议是原告过错造成的，原告应当承担过错责任，原告应当与发包方进行决算后，才能根据决算结果行使权力。被告赵明普、陈冠军向法庭提交了如下证据：1、2009年12月7日移民新村建设施工合同，证明工程项目中标单位是原告，合同委托代理人为赵明普，在工程的施工时的项目经理也是原告的2、原告方向政府部门的报告，证明原告提供的结算单不能作为最终的结算3、判决书，证明二被告系原告委托。被告河南汇禹建筑工程有限公司未提供书面答辩，庭审中辩称，1、汇禹公司担保行为不成立，原告与赵明普签订的内部承包协议没有担保条款和具体的担保内容2、在该协议中加盖印章并非本案原被告三方同时在场，而是被告陈冠军以移民单位需公司担保为由让加盖的公章3、即使保证成立也超过保证期限，我们同意其余二被告的答辩意见。被告河南汇禹建筑工程有限公司未向法庭提供证据。经庭审质证，被告赵明普、陈冠军对原告提供的第一组证据中的《内部承包协议》的真实性没有异议，但认为没有实际履行，对龙潭政府的结算单认为不能作为结算依据；对第二组证据中赵明普、陈冠军、李铮、乔永梅等人的领款认为是属受天昱公司委托，且认为部分赵明普的签名不是本人所签；对证据4维修费没有异议，维修款项实际用于该工程项目，而且陈冠军领取的维修费是受原告的委托进行的，对证据5被告不知情，对此也不认可，这也是原告中标后，自己对工程分包处理的意见。龙潭镇政府的证明不能证实原告和被告赵明普、陈冠军之间的内部承包协议是否实际履行，因为该份证明仅证实二被告实际管理施工的情况；对证据6的真实性没有异议，但该款项应由原告承担，原告系该项目的实际中标人，二被告仅为代为管理人，对判决书证明有异议，该判决书与其他判决书认定的事实不一致。被告河南汇禹建筑工程有限公司同意二被告的质证意见，并提出对于承包协议中我们公司的印章问题，不是三方在场情况下进行的，而是陈冠军找到我公司盖的，且协议无担保条款，没有实际担保项目。原告对被告赵明普、陈冠军提交的证据质证意见1、对证1真实性无异议，合同上的委托代理人赵明普是签订合同的代理人，并不是施工工程的代理人2、对证2真实性有异议，不属于原告方出具的东西，我们不予认可3、对证据3证明方向有异议，判决书是在没有提供内部承包协议的情况下作出的，且能证明赵明普为实际施工人。河南汇禹建筑工程有限公司对赵明普、陈冠军提交的证据无异议。本院认证认为，原告提交的第一组证据，被告对其真实性无异议，本院予以采信；原告提供的第二组证据中的1，被告虽认为部分条据非赵明普本人所签，但并未提出其中的哪些非赵明普所签，亦未向本院提出鉴定申请，其异议理由不能成立；对2、3、4、6被告未提出异议，本院予以采信；对5，被告以不知情为由不认可，但刚性屋面由原告另行组织施工队施工，有龙潭镇政府的证明、施工合同、付款收据予以证实，证据之间能够相互印证，本院予以采信；第三组证据为人民法院的生效裁判文书，本院予以采信。被告赵明普、陈冠军提交的证据1，原、被告均没异议，本院予以采信；证据2未加盖原告公章，且原告予以否认，本院不予采信；证据3为人民法院的生效裁判文书，具有证明力。根据双方当事人的陈述及对上述证据的分析与认证，本院确认以下案件事实：2009年11底，唐河县龙潭镇人民政府为建设龙潭镇王庄移民新村工程进行招标，原告天昱公司投标并中标该工程。2009年12月5日，原告天昱公司与被告赵明普、陈冠军签订《内部承包协议》一份，协议约定：以甲方（唐河县天昱建筑工程有限公司）名义中标承揽的唐河县龙潭镇王庄移民新村工程由乙方（赵明普、陈冠军）具体负责施工；未经甲方书面同意，乙方及其所属人员不得以工地名义对外借款、借物、拿料，违者所发生的债务由乙方自行承担；建设所支付的工程款项，进入甲方账户后，甲方要保证乙方为工程随时支取，做到专款专用，除本协议规定外，甲方不得以任何理由挪用、借支。该工程独立核算，由乙方自负盈亏，甲方除应收取的管理费、税金等外，不得截留工程款，如工程亏损由乙方承担；如该工程给甲方造成损失，甲方有权向乙方追偿，由乙方赔偿甲方的损失……。唐河县汇禹水利工程有限公司在该协议上以担保人名义加盖印章。协议签订后，被告赵明普、陈冠军即进入工地组织施工。工程施工后期，因赵明普、陈冠军组织施工不力，在建设方唐河县龙潭镇政府的要求下，工程的刚性屋面部分由原告另行安排施工队进行施工。为此原告支付该部分工程费用559214元。工程完工后，经建设方验收合格，现已投入使用。2013年5月7日，龙潭镇人民政府对该工程进行结算，该工程的总造价为15836418.20元。施工中被告赵明普、陈冠军及其委托人员在原告处领取工程款14741220元，从建设方领取维修费用366721元，原告为刚性屋面的施工支付工程款559214元，垫付工程欠款106815元，为该工程被人民法院执行款项2542899元，原告共累计多支付款项2480450.8元（15836418.2－14741220－366721－559214－2542899＝2480450.8），施工前，被告赵明普、陈冠军支付原告工程押金1000000元，原告共因该工程多支付1480450.8元。另查明，汇禹公司，原告为唐河县汇禹水利工程有限公司，2011年7月26日更名为南阳静远建筑工程有限公司，2014年6月3日更名为河南汇禹建筑工程有限公司。本院认为，原告天昱公司将自己中标的工程以原告和被告赵明普、陈冠军双方签订《内部承包合同》的形式交由被告赵明普、陈冠军施工，该二被告自负盈亏，二被告赵明普、陈冠军与原告既无隶属关系，又无建筑资质，该行为实属工程转包，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，该《内部承包协议》为无效合同，被告赵明普、陈冠军二人与原告签订《内部承包协议》后，依据该协议对该工程进行了施工，且该工程经验收合格后投入使用，因此该二被告为该工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，依法享有参照合同获取工程价款的权利，现已获取了该工程的全部工程款，理应从所获取的工程款中支付工程债务，原告所支出的工程债务，包含在了二被告所领取的工程款中，因此，不存在该部分款项系无效合同的损失问题，故原告为此工程所超支的款项请求被告偿还，本院予以支持。关于被告汇禹公司的担保问题，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十二条第二款规定：“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立”，故河南汇禹建筑工程有限公司以《内部承包协议》中没有保证条款为由主张担保不能成立，本院不予支持。《担保法》第五条规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。河南汇禹建筑工程有限公司明知《内部承包协议》违反法律的强制性规定而予以担保，存在过错。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条的规定，判决如下：被告赵明普、陈冠军于判决生效后十日内偿还原告唐河县天昱建筑工程公司垫付款1480450.8元。被告河南汇禹建筑工程有限公司在赵明普、陈冠军承担还款总额的三分之一以内承担赔偿责任，承担责任后有权向被告赵明普、陈冠军追偿。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18012元，由被告赵明普、陈冠军负担。如不服本判决，可以判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  李 瑞审 判 员  刘永跃代理审判员  王 崇二〇一六年五月十日书 记 员  于 冕