辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2016]辽01民终字第4311号上诉人(一审被告)：沈阳中安卫士劳务派遣公司，住所地：沈阳市。法定代表人：刘万俊，系该公司总经理。委托代理人：龚丹丹，女，1991年5月16日出生，汉族，系该公司员工，住：山西省永济市。上诉人（一审被告）：沈阳地铁保安服务有限公司，住所地：沈阳市。法定代表人：宋轶洋，系该公司董事长。委托代理人：腾丹丹、李子蕾，辽宁弘立律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：商渺，女，1991年9月15日出生，满族，现住：辽宁省兴城市。上诉人沈阳中安卫士劳务派遣公司、沈阳地铁保安服务有限公司与被上诉人商渺因劳动合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2015）浑南民五初字第01668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月16日受理后依法组成由审判员赵智担任审判长并主审，审判员谢宏、王耀锋参加的合议庭公开审理了本案。现已审理终结。商渺向一审法院起诉称：2013年6月商渺与沈阳中安卫士劳务派遣有限公司建立劳动关系，后商渺被派遣至沈阳地铁保安服务有限公司处，一直加班工作，没有周末、没有法定假日、更没有年假。但沈阳中安卫士劳务派遣有限公司、沈阳地铁保安服务有限公司一直未支付加班费及未休年假工资，鉴于沈阳中安卫士劳务派遣有限公司、沈阳地铁保安服务有限公司以上违法行为，商渺向沈阳市浑南区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该仲裁委员会以超过仲裁时效为由未予受理，为维护商渺的合法权益，现商渺对仲裁裁决不服，故诉讼至法院，请求法院依法裁决，1、沈阳中安卫士劳务派遣有限公司给商渺补缴从2013年6月至2014年11月养老、医疗、工伤、生育和失业保险；2、沈阳地铁保安服务有限公司向商渺支付加班费32150.8元；3、沈阳中安卫士劳务派遣有限公司向商渺支付未休年假工资2000元；4、沈阳中安卫士劳务派遣有限公司向商渺支付解除劳动关系经济补偿金4261元；5、本案全部诉讼费用由沈阳中安卫士劳务派遣有限公司承担。庭审前，商渺将请求沈阳中安卫士劳务派遣有限公司补缴从2013年6月至2014年11月养老、医疗、工伤、生育和失业保险变更为补缴2013年7月、8月的五险。一审被告沈阳中安卫士劳务派遣有限公司辩称，本案商渺要求补缴从2013年6月至2014年11月社会保险费、加班费、未休年假工资及经济补偿金的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法不能成立。1、公司已经为商渺缴纳社会保险，根据《劳动法》第一百条、《社会保险法》第六十三条第一款规定、第八十三条第二款、第八十四条及《社会保险费征收暂行条例》第十三条，缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保险行政部门或者税务机关责令限期缴纳，社会保险的征缴应属于行政机关的行政职责，司法权不应对社会保险的征缴进行处理。因此，未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费争议不属于人民法院受理劳动争议范围；2、关于加班费及未休年假工资，商渺是劳务派遣员工，在劳动合同关系存续期间一直在沈阳地铁保安服务有限公司处工作，执行沈阳地铁保安服务有限公司的规章制度以及薪酬标准，根据《劳务派遣合作协议》相关条款，劳动报酬由沈阳地铁保安服务有限公司核算支付；3、商渺根据《劳动合同法》第三十七条及《劳务派遣暂行规定》第十四条离职，无需支付经济补偿金，如需支付经济补偿金，根据《劳务派遣合作协议》相关条款，应由沈阳地铁保安服务有限公司支付；综上所述，商渺的诉讼请求是缺乏事实和法律依据的，请依法驳回商渺的诉讼请求。一审被告沈阳地铁保安服务有限公司辩称，1、商渺无权向其主张缴纳社会保险。2013年6月商渺与沈阳中安卫士劳务派遣有限公司建立劳动关系，并被派遣至其处工作，其是商渺的用工单位而非用人单位，没有为商渺缴纳社会保险的法定义务。并且，其已经将养老保险、失业保险、工伤保险、医疗保险、生育保险等保险费用支付给了沈阳中安卫士劳务派遣有限公司，且沈阳中安卫士劳务派遣有限公司为商渺缴纳了社会保险，故商渺请求其缴纳社会保险的请求不应得到支持。2、其已经向商渺支付了加班费。其安排安检工作时间是早8：30-17:30，晚班17：30-8：30；或早9:00-18:00，晚班18:00-9:00。商渺的工作是上一天白班，一天夜班，然后休息一天，一个月基本上21天左右。其为了保持地铁运营，白班和晚班安排人员交替接班，所以，商渺工作未出现延时现象。另外，如果商渺按照排班在法定假日出勤时，其也予以支付了加班费，所以，其不存在未予支付加班费的情形。3、商渺无权向其主张解除劳动合同的经济赔偿金。其不是商渺的用人单位，且商渺因个人原因申请离职，不属《劳动合同法》规定的应支付经济补偿金的法定情形，故商渺的主张无事实和法律依据。一审法院经审理查明：商渺原系沈阳中安卫士劳务派遣有限公司的职工。沈阳中安卫士劳务派遣有限公司与沈阳地铁物业管理有限公司签订《劳务派遣合作协议》后，将商渺派往沈阳地铁保安服务有限公司工作。2013年6月25日，商渺与沈阳中安卫士劳务派遣有限公司签订《书面劳动合同》，主要约定：合同期限从2013年6月25日至2015年6月24日，派遣期限自2013年7月1日至2014年6月30日，工作岗位沈阳地铁2号线担任地铁安检。实行标准工时制度，工资标准为1690元/月。其后，沈阳中安卫士劳务派遣有限公司与沈阳地铁保安服务有限公司签订两份《劳务派遣合作协议》，在协议中约定，因沈阳地铁保安服务有限公司原因造成员工与沈阳中安卫士劳务派遣有限公司提前解除劳动合同的，其经济补偿责任，由沈阳地铁保安服务有限公司按照劳动法相关规定执行。其将商渺派往地铁公司工作，工作地点未发生变化。2013年6月至8月沈阳中安卫士劳务派遣有限公司未给商渺缴纳社会保险，沈阳中安卫士劳务派遣有限公司已经扣除社会保险个人应承担部分。沈阳中安卫士劳务派遣有限公司、沈阳地铁保安服务有限公司未安排商渺休年休假。2014年11月14日商渺向沈阳中安卫士劳务派遣有限公司提出书面解除劳动合同申请，载明入职时间为2013年6月26日，职位为北陵公园站安检员。商渺离职前十二个月的应发平均工资为2144.41元（从2013年12月到2014年11月）之后，商渺未再到沈阳地铁保安服务有限公司处工作。其后，商渺与沈阳中安卫士劳务派遣有限公司、沈阳地铁保安服务有限公司就补缴从2013年6月至2014年11月的社会保险、支付加班费32150.8元，未休年休假工资2000元、支付解除劳动合同经济补偿金4216元等事宜向沈阳市浑南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2015年1月29日以商渺的申请超过申请时效，不属于劳动人事争议处理范围，不符合受理条件，作出不予受理通知书，商渺不服该决定，故诉至法院。上述事实有商渺提供的不予受理通知书、银行对账单一份、工作证一份、车站安检人员考核表一份，沈阳中安卫士劳务派遣有限公司提供的劳务派遣协议三份、劳动合同一份、离职申请一份，沈阳地铁保安服务有限公司提供的离职书申请一份、考勤表一份、工资明细一份等经质证，在卷佐证。一审法院认为，商渺原系沈阳中安卫士劳务派遣有限公司职工，被派往沈阳地铁保安服务有限公司工作。1、对于商渺主张沈阳中安卫士劳务派遣有限公司补缴养老、医疗、失业及工伤和生育保险的请求，因用人单位与劳动者就社会保险费及公积金缴纳基数发生的争议，不属于法院受理的劳动争议范围，故商渺的该项请求，不予审理。2、对于商渺主张沈阳地铁保安服务有限公司支付超时加班费及夜班住站工时费的请求，因商渺所供的证据为考勤表，根据商渺与沈阳中安卫士劳务派遣有限公司、沈阳地铁保安服务有限公司的陈述，商渺的工作属于倒班方式，商渺的工作岗位为安检员，沈阳地铁运行时间为每天早上6点，晚上22点，商渺在上夜班时，22点后不再工作，商渺需要住站休息，沈阳地铁保安服务有限公司要求商渺不得离开工作地点，且沈阳地铁保安服务有限公司提供的休息场所不利于员工的休息，商渺需要为次日的上班进行准备工作。同时，扣除商渺的用餐时间，参考该岗位的劳动强度，工作方式等因素，应综合计算工作时间，每个班次按照5小时计算较为合理，同时，根据商渺的工作方式，每月应住站12个班，商渺工作16个多月，故对商渺主张按照192个住站班计算较为合理，同时，沈阳地铁保安服务有限公司未提供对商渺的考勤记录，故商渺的该项请求，对其合理部分予以支持。3、对于商渺主张沈阳中安卫士劳务派遣有限公司支付未休年休假工资的请求，因商渺到沈阳中安卫士劳务派遣有限公司处工作满一年，沈阳中安卫士劳务派遣有限公司未提供给商渺年休假工资的证据，沈阳中安卫士劳务派遣有限公司已经向商渺支付工资，故商渺的该请求，对其合理部分予以支持。4、对于商渺主张沈阳中安卫士劳务派遣有限公司支付解除劳动合同经济补偿金的请求，因商渺向沈阳中安卫士劳务派遣有限公司提出解除劳动合同，沈阳中安卫士劳务派遣有限公司未给商渺按期缴纳社会保险，故商渺的该项请求，对其合理部分予以支持。5、对于商渺主张沈阳地铁保安服务有限公司承担给付义务的请求，因商渺系沈阳中安卫士劳务派遣有限公司派往沈阳地铁保安服务有限公司的劳务派遣人员，沈阳中安卫士劳务派遣有限公司、沈阳地铁保安服务有限公司的约定不能对抗商渺的主张，同时，沈阳地铁保安服务有限公司作为用人单位未向商渺支付上述款项，故商渺的该项请求，予以支持。一审法院，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（）三》第一条之规定，判决如下：一、被告沈阳中安卫士劳务派遣公司于本判决生效之日起十日内向原告商渺支付住站加班费17747元（工资标准为2144.41/月，工作时间为192个班×5小时，按照150%计算）。二、被告沈阳中安卫士劳务派遣有限公司于本判决生效之日起十日内向原告商渺支付未休年休假工资197元（从2013年6月25日至2014年11月13日，应休年假1.93天，按5天标准计算，工资标准2144.41元/月，按200%计算）；三、被告沈阳中安卫士劳务派遣有限公司于本判决生效之日起十日内向原告商渺支付解除劳动合同经济补偿金3216.61元（从2013年6月至2014年11月，2144.41元/月，按1.5月计算）；四、被告沈阳地铁保安服务有限公司对上述各项承担连带责任；五、驳回原告商渺的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告沈阳中安卫士劳务派遣有限公司负担。宣判后，沈阳中安卫士劳务派遣有限公司、沈阳地铁保安服务有限公司均不服，向本院提出上诉。沈阳中安卫士劳务派遣有限公司上诉称：1、一审判决上诉人支付被上诉人住站加班费17747元没有事实及法律依据，加班是指在规定的工作时间外继续工作，是职工在法定节日或者公休假日从事工作的时间，而本案中被上诉人在地铁停运后并未从事任何工作，处于休息状态，所以并不存在加班事实，被上诉人要求加班费用也没有事实依据。2、沈阳地铁保安服务有限公司作为用工单位应承担给付加加费的责任；3、被上诉人系个人原因自动离职，无需支付其经济补偿金。沈阳地铁保安服务有限公司上诉称：1、一审判决上诉人支付被上诉人住站加班费17747元没有事实及法律依据，加班是指在规定的工作时间外继续工作，是职工在法定节日或者公休假日从事工作的时间，而本案中被上诉人在地铁停运后并未从事任何工作，处于休息状态，所以并不存在加班事实，被上诉人要求加班费用也没有事实依据。2、一审判决将月平均工资作为被上诉人的加班费计算基数有误；3、上诉人是被上诉人的用工单位，而非用人单位，一审法院判决对经济补偿金承担连带责任有误。被上诉人商渺答辩称：同意一审法院判决。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：关于沈阳中安卫士劳务派遣公司、沈阳地铁保安服务有限公司提出被上诉人不存在加班事实，不同意支付其加班费的上诉主张，虽然上诉人沈阳中安卫士劳务派遣公司与被上诉人签订的劳动合同为标准工时制，但根据被上诉人关于其上班时间的描述及其工作性质，按综合计算工时比较合理。《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审秕办法》第五条规定：企业对符合下列条件之一的职工，可实行综合计算工制，即分别以周、月、季、年为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。本院审理期间被上诉人自认其工作方式为上一个白班，第二天再上一个夜班，第三天白天休息，然后进行循环。白班工作时间为早9至晚6时，晚班工作时间为晚6时至早9时，对此两上诉人并无异议。考虑到地铁停运后被上诉人作为安检员并无实质工作内容，参照地铁运营的时间，本院认定被上诉人在晚11时至早5时处于休息状态。扣除被上诉人上白班、晚班各有半个小时的吃饭时间。故被上诉人的月工作时间为：{（9-0.5+5.5-0.5+4）×10}，并没有超过劳动法规定的工作时间，故一审法院判决上诉人给付被上诉人住站加班费有误，本院予以纠正。沈阳中安卫士劳务派遣公司、沈阳地铁保安服务有限公司提出的该项上诉主张，本院予以支持。关于沈阳中安卫士劳务派遣公司提出被上诉人系个人原因自动离职，无需支付其经济补偿金的上诉主张，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的，第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……。本案中上诉人沈阳中安卫士劳务派遣公司确拖欠被上诉人2013年7月、8月的社会保险，故上诉人沈阳中安卫士劳务派遣公司应支付被上诉人经济补偿。沈阳中安卫士劳务派遣公司提出的该项上诉主张，本院不予支持。关于沈阳地铁保安服务有限公司提出不同意承担连带责任的上诉主张，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条规定：用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；……给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。故依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条的规定，用工单位给给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位承担连带责任。本案中被上诉人要求上诉人沈阳中安卫士劳务派遣公司给付经济补偿金，不属于此种情形，故一审法院判决沈阳地铁保安服务有限公司承担连带责任依据不足，本院予以纠正。沈阳地铁保安服务有限公司提出的上诉主张，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项、《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条之规定，判决如下：一、维持沈阳市浑南区人民法院（2015）浑南民五初字第01668号民事判决第二、三项；二、撤销沈阳市浑南区人民法院（2015）浑南民五初字第01668号民事判决第一、四、五项；三、驳回上诉人的其他上诉请求。一审案件受理费10元，由上诉人沈阳中安卫士劳务派遣公司负担。二审案件受理费20元由被上诉人商渺负担。本判决为终审判决。审判长 赵 智审判员 谢 宏审判员 王耀锋二〇一六年五月二十六日书记员 席红跃⨪⨪⨪⨪⨪⨪⨪⨪⨪⨪⨪⨪