杭州市余杭区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0110民初02953号原告：淘宝（中国）软件有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道荆丰村。法定代表人：陆兆禧，总经理。委托代理人：吴川，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。被告：杨富超。原告淘宝（中国）软件有限公司（以下简称淘宝公司）为与被告杨富超劳动争议纠纷一案，于2016年3月8日诉来本院。本院于同日受理后，依法由代理审判员高亚飞独任审判，于2016年4月19日公开开庭进行了审理。原告淘宝公司的委托代理人吴川，被告杨富超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告淘宝公司起诉称：一、被告杨富超连续两次考评不合格，不能胜任工作，且其拒绝参与培训或调岗，原告在支付足额经济补偿金和代通知金后，解除与被告的劳动合同关系，属于合法解除。裁决中，仲裁委认定被告杨富超在2015年度两次工作考评中分别得分3.25b和3.25c的事实，被告杨富超于仲裁庭审中承认3.25属于考评最低分，代表工作能力不达标，字母b、c代表工作态度不达标，并确认两次考评结果属于不合格，代表不能胜任工作。同时，被告杨富超虽然认为考评不合格是遭受团队领导恶意排挤，但对考评成绩综合了团队领导、客户、合作方及被告杨富超评价的事实予以认可。在2014年度两次考评不合格的前提下，被告杨富超所在开发团队希望其转至其他岗位，并于第二次考评后收回其团队内部权限，不再给被告杨富超安排团队工作任务。但是，自2015年初第二次考评结束至2015年9月2日解除劳动合同，在长达半年时间里，被告杨富超始终坚持团队领导必须对考评结果作出解释，并要求回到原团队，在单位的日常活动仅为自行学习或重复已完成的工作，不同意转到其他岗位。尽管如此，淘宝公司仍然按时足额向被告杨富超发放工资，直至2015年9月2日，淘宝公司在支付了经济补偿金及代通知金后，解除了与被告杨富超劳动合同关系。原告淘宝公司认为，本案劳动合同解除符合《劳动合同法》第四十条第二款之规定，属于合法解除，因此无需承担解除后的工资及社会保险。二、补缴社会保险的请求不属于劳动仲裁及法院的受理范围。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案原告淘宝公司已经替被告杨富超办理社会保险手续，且并未发生社会保险经办机构不能补办之情形，被告杨富超的请求也是补缴社会保险，而非要求赔偿前文所述的损失，因此，本案不属于该条规定人民法院应予受理的范围。综上，原告淘宝公司与被告杨富超双方劳动合同关系已于2015年9月2日合法解除，原告淘宝公司无需承担此后的工资和社会保险，且缴纳社会保险的争议也不属于劳动仲裁或法院的受理范围。因此，为维护自身合法权益，原告淘宝公司向法院提起诉讼，诉讼请求为：1、请求确认原告淘宝公司与被告杨富超之间劳动合同关系于2015年9月2日合法解除；2、判令原告淘宝公司无需支付被告杨富超2015年9月3日至12月18日期间的工资；3、判令原告淘宝公司无需为被告杨富超缴纳2015年9月至12月的基本养老保险费、基本医疗保险费和失业保险费；4、本案诉讼费用由被告杨富超承担。庭审中，原告淘宝公司明确第一项诉讼请求为：淘宝公司无须继续履行淘宝公司与杨富超2013年12月30日签订、期限为2013年12月30日至2016年12月29日的劳动合同。为证明上述事实，原告淘宝公司向本院提供了如下证据：1、劳动合同一份，用以证明被告杨富超的工作期限、岗位的事实。2、绩效成绩一份，用以证明被告杨富超连续两次不胜任工作的事实（第一次评分见第9页下部，第二次评分见第15页下部。第一次3.25B是工作能力的考评，B是工作态度。第二次是3.25C，两次考评均是被告杨富超的同事及领导的评价）。3、工资记录1页，用以证明1.被告杨富超的工资构成，包括底薪1.4万元与津贴0.2万元两部分；2.解除劳动合同的经济补偿金已经发放；3.被告杨富超的实发工资的事实。4、底薪信息2页，用以证明被告杨富超的月薪为1.4万元／月的事实。被告杨富超辩称：请求驳回原告淘宝公司的诉求，原告淘宝公司是违法解除的，不论是事实或程序都不对。被告杨富超于2013年11月29日进入原告淘宝公司共享事业部，签订的底薪是16000。2015年9月1日，主管和HR以考核不合格为由强行要求被告杨富超离开公司。但是被告杨富超认为原告淘宝公司实现末位淘汰制，主管要求被告杨富超诬陷其他主管，被告杨富超不愿意，所以被故意评判为最差，淘宝公司原本有上诉渠道，但是HR和主管直接把被告杨富超的上诉渠道给禁止了。原告淘宝公司解除合同的程序也不合法，没有通知工会也未与被告杨富超协商。为证明上述事实，被告杨富超向本院提供了如下证据：1、劳动合同一份，2、解除劳动合同通知一份，3、保密及竞业限制协议一份，4、员工手册一份，证据1-4共同用以证明原告淘宝公司违法解除的事实。为查明本案事实，本院依职权调取了如下证据：余劳人仲案字（2015）第658号案件仲裁庭审笔录一份。经庭审质证，被告杨富超对原告淘宝公司提供的证据质证意见如下：证据1，无异议。证据2，真实性、合法性、关联性均有异议，原告淘宝公司提交的证据中隐去了同事对被告杨富超的评分和评价，考核的内容与事实相悖，颠倒黑白，譬如被告杨富超周六有加班，但考核中显示被告杨富超没有加班，当庭原告淘宝公司又主张已足额发放被告杨富超的加班工资，考核系主管的一面之词，与事实相反，被告杨富超对于考核结果不认可，依照公司规章制度考核生效必须要被告杨富超的同意，且该考核剥夺了被告杨富超上诉的权利。证据3，真实性不认可，被告杨富超的工资是16000元／月，不区分底薪和津贴。证据4，真实性无异议，但是被告杨富超认为有部分未打印出来。原告淘宝公司对被告杨富超提供的证据质证意见如下：证据1，真实性无异议，被告杨富超入职时间2013年12月30日。证据2，真实性无异议，双方的劳动关系已于2015年9月2日合法解除，原因是被告杨富超考核两次不合格，原告淘宝公司要求其培训或转岗，但被告杨富超不同意。证据3、4，若与仲裁一致，原告对真实性没有异议。因原告无法核实该证据是否与被告在仲裁时提交的一致，因此对其真实性无法确认，关联性有异议，与本案没有关联。证据4及公司相关制度均是员工入职时发放给员工的，员工对其应当知晓。证据1-4认为均不能证明原告淘宝公司是违法解除劳动合同。本院依职权调取的证据，当事人均无异议。本院对原告淘宝公司、被告杨富超提供的证据认证如下：原告淘宝公司提供的证据1，本院依职权调取的证据，当事人均无异议，本院予以确认。原告淘宝公司提供的证据2，被告杨富超对真实性的异议理由成立，且该证据为复印件，不符合证据形式要件，结合双方当事人在庭审中的陈述，本院仅对两次考核分数分别为3.25b及3.25c的事实予以确认。原告淘宝公司提供的证据3，系复印件，不符合证据形式要件，被告杨富超对其有异议，本院不予确认。原告淘宝公司提供的证据4，被告杨富超对真实性无异议，本院对真实性予以确认，待证事实将结合本案的其他证据及当事人的陈述予以综合认定。被告杨富超提供的证据经与仲裁时提交的证据一致，原告淘宝公司对真实性无异议，本院对真实性予以确认，待证事实将结合本案的其他事实及当事人的陈述予以综合认定。根据上述有效证据及当事人陈述，经本院查明的案件事实如下：杨富超于2013年12月30日进入淘宝公司工作，任资深开发工程师，双方签订书面劳动合同，劳动合同期限为2013年12月30日起至2016年12月29日止。杨富超在职期间，淘宝公司对杨富超2014年4月1日至2014年9月30日的绩效考核总分为3.25b，对杨富超2014年10月1日至2015年3月30日的绩效考核总分为3.25c。2015年9月2日，淘宝公司以杨富超“不能胜任工作并经培训或转岗后仍不能胜任工作”为由解除杨富超劳动合同。2015年12月18日，杨富超向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求继续履行双方的劳动合同（期限为2013年12月30日至2016年12月29日）；淘宝公司支付劳动关系解除之日起2015年9月1日至2015年12月18日期间的工资80000元；淘宝公司支付2015年9月1日至2012年12月18日工资25%的赔偿金16000元；淘宝公司补缴2015年9月1日至12月18日的养老、医疗、工伤、失业、生育保险；淘宝公司支付2014年2月1日至2015年6月1日的加班费343355.75元。2016年2月22日，该仲裁委作出余劳人仲案字（2015）第658号仲裁裁决，原告淘宝公司不服，诉至法院，请求上判。另查明，杨富超确认解除劳动合同通知书中的款项52359元（经济补偿金34604元、一个月工资17755元）。本院认为，双方争议焦点为淘宝公司解除劳动合同行为是否符合法律规定。本案淘宝公司以杨富超不能胜任工作并经培训或转岗后仍不能胜任工作为由解除劳动合同，依据为杨富超在淘宝公司考核中两次不合格及杨富超拒绝淘宝公司安排的培训及转岗。一方面，因杨富超对于两次考核的结果不予认可，且对于考核的方法、程序及作出考核结果的依据，均系用人单位掌握管理的相关证据，淘宝公司未能提交有效证据证明其对杨富超两次考核结果的合理性，应承担不利后果。另一方面，淘宝公司虽主张杨富超拒绝淘宝公司安排的培训及转岗，但未能提供相应证据证明其要求杨富超培训及转岗的事实。综上，本院确认淘宝公司解除劳动合同行为，不符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，杨富超提出继续履行劳动合同的请求，于法有据，本院予以支持。本案系因履行劳动合同发生劳动争议，杨富超实际停止工作，而杨富超实际停止工作是由于淘宝公司的原因造成，故应由淘宝公司承担杨富超实际停止工作期间的工资损失。淘宝公司虽主张杨富超的工资由底薪140000元及津贴2000元构成，但根据淘宝公司提交的工资记录证据，在杨富超正常工作的状态下津贴2000元均支付，故本院确认杨富超月工资为16000元。淘宝公司发给杨富超的解除劳动合同通知，确认杨富超最后在淘宝公司工作的工作日为2015年9月2日，故淘宝公司应支付杨富超2015年9月3日至2015年12月18日工资损失56347.83元（16000元／月×3个月＋16000元／月÷23天×12天），因杨富超在仲裁庭审时同意将淘宝公司已经支付的将经济补偿及代通知金在本案相应款项予以扣除，故扣除经济补偿及代通知金后，尚余3988.83元（56347.83元-52359元）。同理，淘宝公司应为杨富超补缴2015年9月至2015年12月的养老、医疗、失业保险部分。杨富超要求淘宝公司补缴工伤、生育保险的请求，依据不足，本院不予支持。杨富超要求淘宝公司支付2015年9月1日至2015年12月18日工资25%的赔偿金的请求，依据不足，本院不予支持。劳动者主张加班费应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，杨富超对其加班的事实未能提交有效证据加以证明，故杨富超要求淘宝公司支付2014年2月1日至2015年6月1日的加班费的请求，依据不足，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《浙江省职工基本养老保险条例》第二条第一款第一项，《浙江省失业保险条例》第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下：一、原告淘宝（中国）软件有限公司与被告杨富超自2015年9月3日继续履行期限为2013年12月30日至2016年12月29日的劳动合同。二、原告被告淘宝（中国）软件有限公司于本判决生效后十日内支付被告杨富超2015年9月3日至2015年12月18日的工资损失3988.83元。三、原告淘宝（中国）软件有限公司于本判决生效之后十日内为被告杨富超向杭州市余杭区社会保险办公室补缴2015年9月至2015年12月期间的基本养老保险费、基本医疗保险费及失业保险费。被告杨富超应承担个人负担部分，并提供相关材料协助原告淘宝（中国）软件有限公司办理补缴手续。（具体标准以经办机构核算为准）。四、驳回原告淘宝（中国）软件有限公司的其他诉讼请求。五、驳回被告杨富超的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，由原告淘宝（中国）软件有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本共二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费10元（开户银行：工商银行湖滨支行，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。代理审判员  高亚飞二〇一六年五月三十日书 记 员  钱岑岑