陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕07民终1366号上诉人（原审本诉原告、反诉被告)：陕西众和置业有限公司,住所地：西安市高新区。法定代表人：严书元，该公司董事长。委托诉讼代理人：石养卫，陕西平镜律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐向前，陕西云昊律师事务所律师。被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：陕西泰烜建设集团有限公司，住所地：汉中市汉台区。法定代表人：罗建平，该公司总经理。委托诉讼代理人：许期烈，陕西修业律师事务所律师。上诉人陕西众和置业有限公司（以下简称“众和置业公司”）因与被上诉人陕西泰烜建设集团有限公司（以下简称“泰烜公司”）建设工程施工合同纠纷一案，均不服汉中市南郑区人民法院（2019）陕0703民初377号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月26日作出（2019）陕07民终1220号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。南郑区人民法院经审理作出（2020）陕0703民初160号民事判决，原告众和置业公司不服向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人众和置业公司委托诉讼代理人石养卫、齐向前，被上诉人泰烜公司委托诉讼代理人许期烈到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人众和置业公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判由被上诉人赔偿占有上诉人商铺的损失；2、诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决驳回上诉人该项诉请认定事实不清，法律适用不当，违反法定程序。一、被上诉人占有商铺既无合同依据也无法律依据，属于无权占有。1、被上诉人行使留置权的条件是竣工结算之前上诉人没有按照合同约定付清工程欠款及保证金，2013年11月27日双方签订的《工程款欠款及利息确认单》确认欠付工程款为零，因此被上诉人无权在2013年竣工时拒绝交付商铺。仲裁裁决裁定被上诉人向上诉人返还占有的商铺，被上诉人对仲裁无异议但未返还，属于恶意占有；2、无效合同不能成为占有商铺的依据；3、被上诉人占有商铺无法律依据。留置权仅限于动产，对不动产不得留置。施工人对工程欠款享有优先权，不存在留置问题；4、按照最高法院（2015）民申字第1602号裁定书，即使欠工程款也不得留置已经竣工的工程；5、被上诉人并未将2012年2月11日补充协议作为证据也未以此抗辩，一审引用该证据违反程序；二、仲裁中双方认可按照合同约定不欠工程款，被上诉人应当赔偿2015年元月28日至2019年元月返还商铺期间的损失；三、法院保全查封不能免除被上诉人赔偿损失的责任。被上诉人泰烜公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人所诉无事实及法律依据，请求驳回上诉维持原判。一、上诉人认为付款达到85%就应该交付全部工程，但其付款并未达到85%。截止到2015年10月29日，如果按照2010年12月10日协议中标底价计算，付款比例为84.3%，如按照备案合同约定合同总价计算付款比例为76.52%，如果按照最终法院审定的工程价款计算付款比例为83.78%。无论怎样计算都不能说明在工程竣工验收后上诉人付款比例达到85%；二、本案中两份协议和一份备案合同不管有效与否，几份协议对工程交付都没有单独约定；三、上诉人欠工程款是客观事实，有生效判决确认；四、上诉人作为负有先履行义务的一方不履行义务，反要求后履行义务一方先履行义务。答辩人占有工程就是担心债权得不到保障，且自2016年7月涉案商铺被法院采取保全措施依法查封，如果让答辩人赔偿损失有违公平公正。本诉原告众和置业公司一审诉讼请求：1、判令被告赔偿圣水江南外墙、卫生间渗水给原告造成的损失599604.67元；2、判令被告赔偿占用原告商铺给原告造成的损失3468000元；3、本案诉讼费由被告承担。反诉原告泰烜公司一审诉讼请求：1、判决反诉被告陕西众和置业有限公司返还工程质保金189216.29元；2、判决反诉被告陕西众和置业有限公司给付资金占用利息，按人民银行贷款利率计算从2018年12月25日至付清为止；3、诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：本案案涉的圣水江南小区项目工程，原告众和置业公司与被告泰烜公司先后签订了《合作协议》、《协议》、《陕西省建设工程施工合同》、《补充协议》四份合同。该工程于2013年5月10日和2013年12月25日，原、被告分别在《建设工程竣工验收报告》签字确认案涉全部工程验收合格。原、被告自工程验收后因工程款发生争议，故被告未向原告交付商铺钥匙，之后双方起诉至汉中市中级人民法院，由汉中市中级人民法院对圣水江南S1B商业楼一至三层进行查封。工程款纠纷处理完毕后，2019年1月30日，在汉中市中级人民法院的主持下被告将留置的房屋钥匙交给原告，房屋内设施设备完好。其中《补充协议》第三条约定：“若乙方所承担的房屋、建筑物在竣工验收后，原告仍不能付清工程欠款和垫资款（含保证金）时，被告则按照住宅2000元∕m²但原告曾多、商住楼3000元∕m²的价格任意挑选原告开发、被告承建的圣水江南住宅小区建设项目等额留置（不交钥匙）。若原告在竣工决算30日后，将所欠工程款和垫资款（含保证金）向被告支付清结，则被告将所留置的房产交换被告。四、若原告在竣工决算30日后，仍未将所欠工程款和垫资款（含保证金）向被告支付清结，则被告有权随时变卖和处置所留置的房产直至被告收回全部债权，原告应积极配合乙方办理相关房产过户、变更的手续”。另查明：《陕西省建设工程施工合同》中，双方当事人对于质量保修的约定：“三、质量保修责任：1、属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7日内派人维修。承包人不在约定期限内派人维修，发包人可委托其他人员维修，保修费用从质量保修金内扣除。六、其他：屋面防水工程的保修费为房建保修费的10﹪”。关于外墙渗水的问题，原告曾多次以工作联系单的形式致函被告，就该工程项目部分楼梯山墙位置出现局部渗水现象，要求被告进行维修。被告收到后分别进行回复，认为渗水原因是被告在设计时没有外墙防渗漏的防水层设计所致。一审法院认为，本案的争议焦点归纳如下：1、外墙渗水的原因，原告维修后产生的维修费用是否应当由被告承担；2、商铺空置是否应当由被告承担其损失；3、反诉原告要求反诉被告退还质保金的请求是否应当支持。关于争议焦点1，圣水江南在设计时没有防水设计，工程完工后也进行了验收，验收结果为合格。在审理中，原告申请对外墙渗水的原因进行鉴定，同时，被告对原告维修后产生的维修费用的合理性申请鉴定评估，后经双方协商达成一致意见，被告对外墙渗水和卫生间防水出现的渗漏现象的责任及原告维修后所产生的维修费共计人民币598854.67元予以认可并自愿承担，双方撤回鉴定，故法院对其维修费及承担该项损失的责任予以认定。关于争议焦点2，工程竣工验收后，双方对工程款予以结算确认，后又因工程款发生争议，原告于2016年诉至汉中市中级人民法院，审理中依据被告的申请由汉中市中级人民法院对圣水江南S1B商业楼一至三层进行了查封。工程款纠纷处理完毕后，2019年1月30日，在汉中市中级人民法院的主持下被告将留置的房屋钥匙交给原告，房屋内设施设备完好。根据（2016）陕07民终52号民事判决书认定补充协议无效，但从其该协议约定内容的行为意思表示来看，应系双方对迟延履行工程款解决争议的方式、方法。双方在诉讼期间，依据本案被告的申请，法院依法对被告留置的商铺予以查封。且原告未及时履行付款义务的事实存在，被告按照协议约定对部分商铺未交付钥匙。故原告要求被告赔偿占用商铺期间的租金损失依据同一地段出租商铺的租金为依据及占有的商铺面积计算其损失，不符合实际情况亦无法律依据，故对原告的该项诉请予以驳回。关于争议焦点3，根据（2016）陕07民终52号民事判决所确认的该工程质保金1892162.97元，其中屋面防水工程的保修金为189216.29元，因当时保修时间未到未作处理，现反诉原告请求反诉被告返还该项保修费的请求符合规定，予以支持。被告因未及时履行保修义务，其支付其利息的请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十七条、第六十七条、第二百八十一条、第二百八十二条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第六十条、第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条之规定，判决：一、被告陕西泰烜建设集团有限公司赔偿原告陕西众和置业有限公司外墙和卫生间渗水损失598854.67元；二、反诉被告陕西众和置业有限公司返还反诉原告陕西泰烜建设集团有限公司屋面防水工程保修费189216.29元（以上一、二项给付内容限在本判决生效后三十日内给付）；三、驳回原告陕西众和置业有限公司及反诉原告陕西泰烜建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费39340元，由原告陕西众和置业有限公司负担29544元，被告陕西泰烜建设集团有限公司负担9796元；反诉案件受理费4084元，由原告陕西众和置业有限公司负担。二审中，双方均无新证据提交。二审经审理，查明事实与一审认定事实一致。本院认为，本案现主要争议焦点在于：上诉人主张由被上诉人赔偿占有商铺期间损失请求能否成立。本案中，虽然双方签订的《合作协议》、《协议》、《施工合同》、《补充协议》因“明招暗定”于2018年被最高人民法院再审判决认定均属无效，但在被上诉人占有涉案商铺时该《补充协议》效力尚未被否定，《补充协议》对该时期双方仍具有约束力，上诉人基于《补充协议》约定占有案涉商铺并非没有合同基础，现上诉人以发生在后的法院认定行为否定被上诉人发生在前的占有行为依据不足，且依据生效裁判文书确定，上诉人欠付被上诉人工程款八百余万元，欠付工程款的事实客观存在。被上诉人以工程欠款为由拒绝交付案涉商铺具有事实基础，且拒绝交付商铺的价值并未明显超出欠付的工程款，且该部分未交付也不影响上诉人对整个工程的使用，故被上诉人在占有案涉商铺的过程中并无过错。至于上诉人所称的仲裁裁决问题，仲裁裁决中既有给付工程欠款的内容，也有交付留置房屋内容，即双方互负义务，该裁决做出后被上诉人对仲裁无异议申请强制执行，但因上诉人一方申请不予执行，最终致被上诉人另行提起了给付工程款之诉，现上诉人称被上诉人在仲裁裁决后拒不返还恶意占有的主张无事实依据，本院不予支持。案涉商铺在诉讼中被依法查封，但法院查封仅是限制办理登记、转让、抵押等手续，并不影响上诉人对外出租进行收益的权利，且上诉人也可以依法提供担保解除查封，但上诉人怠于行使自身权利，直至2019年元月30日在执行中案涉商铺移交完毕，此期间房屋空置造成的损失并非被上诉人过错导致，现上诉人要求由被上诉人承担以上损失于法无据，一审未予支持并无不当，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持；上诉人众和置业公司上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34544元，由上诉人陕西众和置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李小艳审判员  陈耀斌审判员  李 晓二〇二〇年十二月十五日书记员  王希萌印）