湖北省随州市曾都区人民法院刑 事 判 决 书（2016）鄂1303刑初13号公诉机关湖北省随州市曾都区人民检察院。被告人詹某，职工，2008年8月至2012年6月在原随州天马矿业有限公司工作。因本案于2014年3月20日被随州市人民检察院决定取保候审，同年9月16日由随州市人民检察院决定刑事拘留，同日由随州市公安局执行刑事拘留，同月30日被随州市人民检察院决定取保候审。2015年6月5日经本院决定逮捕，同月9日被执行逮捕。现羁押于随州市第一看守所。辩护人李晓明，湖北佑君律师事务所律师。随州市曾都区人民检察院以曾检公诉刑诉（2014）340号起诉书指控被告人詹某犯贪污罪，向本院提起公诉。本院于2015年6月10日作出（2014）鄂曾都刑初字第00360号刑事判决：一、被告人詹某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产五万元；二、将被告人詹某上交至检察机关的犯罪所得赃款予以追缴，上缴国库。一审宣判后，随州市曾都区人民检察院提出抗诉；被告人詹某向随州市中级人民法院提出上诉。2015年10月20日，随州市中级人民法院裁定将本案发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开审理了本案。随州市曾都区人民检察院指派检察员张宇翔出庭支持公诉，被告人詹某及其辩护人李晓明到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并提交审判委员会讨论决定。现已审理终结。随州市曾都区人民检察院指控：2008年8月至2012年7月，被告人詹某被汉江集团派任天马公司综合管理部副部长期间，伙同该公司管理人员邱涛、肖能涛、张涛、詹某、郑磊利用职务便利，变卖单位财产、截留单位收入合计674256.1元，以发福利的名义予以私分，个人实得86000元。庭审中，公诉机关出示或宣读了书证、证人证言、被告人以及同案人供述等证据，指控被告人詹某的行为构成贪污罪。被告人詹某辩解称：1、我不是主犯，我是从犯。2、我领到的钱只有24000元，后面的62000元我没有拿。侦查人员当时对我说这些钱的数额是肖能涛说的，我想着肖能涛说发给我们了我才认的；但现在肖能涛又说侦查机关告诉他，是我们把这个数额汇总后告诉他的，检察机关在办案中有诱骗行为。3、伪造铲车租赁合同我不知情，合同上的签名不是我签的。被告人詹某的辩护人提出的主要辩护意见：1、起诉书认定詹某伙同他人截留、套取天马公司资金549256.1元，詹某个人分得6.2万元，事实不清、证据不足，涉及该部分资金的证据仅有当事人口供，且供述内容不一致，不能排除詹某为替领导分担责任而违心地供述其参与了私分。2、詹某不构成贪污罪。詹某不是国家工作人员，其犯罪主体不适格。天马公司系民营企业，非国有企业，詹某参与私分的财产不是公共财产，其犯罪客体不适格。3、詹某在本案中属于从犯。詹某之前是教师，公司安排其兼任出纳，其曾提出不能胜任，但领导依然安排詹某兼任出纳。对所得收入的处置，是由领导安排，詹某只是被动的服从，其并不是本案的决策者和积极参与者。4、被告人自动投案并如实供述，应认定为自首；被告人将其保管的账外账保留下来并主动交给侦查机关，为侦查机关侦破肖能涛挪用资金一案提供了帮助，有立功表现，应对其从轻、减轻处理。经审理查明：2004年10月29日，汉江水利水电（集团）有限责任公司（系国有独资公司，以下简称汉江集团）总经理办公会研究决定成立实业投资公司。2004年11月17日，汉江集团与张秋甫等19人签订了《组建公司协议书》，拟出资1000万元设立“丹江口汉江众联投资有限公司”，该协议约定由汉江集团出资110万元，股权比例为11%，张秋甫等19人共计出资890万元，股权比例共计89%。2005年2月4日，丹江口汉江众联投资有限公司（以下简称众联公司）经工商行政管理部门核准成立，公司类型为：有限责任公司（私营）。2007年3月16日，众联公司股东会决议增加公司注册资本，并吸收赵立群等5人为新股东，部分自然人股东股权转让和退出。2009年3月19日，众联公司修改章程调整股东及出资比例，调整后汉江集团出资额为120万元，股权比例为10%，邱涛及赵立群等18人出资额共计1080万元，股权比例共计90%，其中以邱涛名义的股权比例为8.6%。同时，众联公司章程规定“汉江集团公司必须是第一大股东”。2008年5月26日，经汉江集团总经理会议议决“由副总经理姚树志负责、发计部牵头，尽快提出随州淮河店铁矿项目方案，上报集团公司决策；新公司治理结构可考虑由众联投资公司作为投资主体”。同年6月17日，经汉江集团董事会决定“众联公司投资随州淮河店铁矿项目，原则同意由汉江集团经理层负责，按汉江集团在众联公司中的股权比例相应投资”。2008年8月12日、11月13日，众联公司根据汉江集团上述议决事项，与随州天马矿业有限公司（位于随州市原曾都区淮河镇）股东王文格、王宏程分别签订《收购随州天马矿业有限公司股权协议书》和《随州天马矿业有限公司股权转让变更协议》，以5500万元（实付5000万元）收购随州天马矿业有限公司70%的股权。上述协议另约定，新公司继续沿用随州天马矿业有限公司的名称；新公司董事会由五名董事组成，众联公司推荐三名，董事长由众联公司推荐的人员担任；总经理由众联公司提名推荐，由董事会聘免。2008年8月5日，汉江集团向众联公司下发汉司函（2008）21号《关于推荐肖能涛任职的函》，推荐肖能涛任众联公司副总经理。2008年8月13日，汉江集团向众联公司发出汉司函（2008）24号《关于邱涛、徐波职务任免的推荐函》，推荐邱涛任众联公司总经理。同月26日，众联公司发出公司办（2008）2号《关于邱涛等同志职务任免的通知》，决定聘任邱涛为众联公司总经理、肖能涛为众联公司副总经理，聘期均为三年。2008年8月26日，汉江集团向众联公司发出汉司函（2008）30号《关于推荐姚树志、李寿成任职的函》，推荐姚树志（时任汉江集团副总经理）为天马公司董事长人选、李寿成（时任汉江集团发展计划部副部长）为天马公司总经理、法定代表人人选。同日，众联公司向天马公司发出司函（2008）5号《关于推荐姚树志等人任职的函》，推荐姚树志、李寿成、邱涛任天马公司董事，姚树志任董事长，李寿成任总经理、法定代表人，肖能涛任副总经理。同年9月12日，经工商行政管理部门变更登记，天马公司投资人（股权）变更为众联公司股权占70%，天马公司法定代表人由王文格变更为李寿成。2008年12月17日，汉江集团向众联公司下发汉司函（2008）35号《关于建议免去李寿成职务的函》，建议免去李寿成天马公司董事、总经理、法定代表人职务；天马公司董事、总经理、法定代表人由众联公司委派。2008年12月18日，众联公司向天马公司下达司函（2008）7号《关于邱涛、李寿成职务任免的推荐函》，推荐邱涛任天马公司总经理、法定代表人；李寿成不再担任天马公司总经理、法定代表人。2009年5月16日，经工商行政管理部门变更登记，天马公司法定代表人由李寿成变更为邱涛。2010年12月14日，天马公司股东会通过决议，股东王文格、王宏程同意将其二人所持有天马公司共计30%的股权转让给众联公司。同月26日，众联公司与王文格、王宏程签订《随州天马矿业有限公司股权转让协议》，王文格、王宏程将其分别持有的天马公司29%、1%的股权全部转让给众联公司。2011年3月8日，经工商行政管理部门变更登记，众联公司持有天马公司100%的股权，天马公司成为众联公司全资的独立法人公司。2012年6月19日，经工商行政管理部门变更登记，天马公司投资人（股权）变更为随州市双鑫矿业有限责任公司占股权100%，法定代表人由邱涛变更为赵付江。2008年8月至2012年6月，被告人詹某从汉江集团到天马公司工作并担任综合管理部副部长兼任出纳期间，伙同天马公司法定代表人、总经理邱涛（已另案起诉）、天马公司副总经理肖能涛（已另案起诉）以及从汉江集团到天马公司工作的员工张涛、郑磊、刘少辉（均已另案起诉），采取收入不入账、虚列支出、变卖单位财产等方式，截留、套取天马公司资金674256.1元，个人实得86000元。具体事实如下：1、2010年初，因肖能涛、詹某、郑磊、张涛、刘少辉曾多次向邱涛反映收入过低，为此邱涛专门召集肖能涛等上述六人开会，私下商定通过截留天马公司收入不入账的方式非法侵吞公款，并作为“福利”予以私分，具体操作由肖能涛负责，詹某、郑磊、张涛、刘少辉予以配合，截留的款项先存入肖能涛个人账户。此后，肖能涛、被告人詹某等按照上述商定事项，于2010年4月至12月间，由被告人詹某先后将天马公司向宁某、陈某等销售铁精粉、矿石等所得款115607元、67965.8元、47715元、52005元、19000元，冯朝龙上交天马公司矿石管理费10000元，石正国付杨长武的工伤赔偿款52333.8元，天马公司为李金堂加工矿石费104629.5元，以虚假铲车租赁合同虚列支出套取的天马公司资金80000元，合计549256.1元分别存入肖能涛个人建行62×××02账户和农行62×××14账户。后由肖能涛向邱涛请示，确定私分标准后发放给被告人詹某以及邱涛、肖能涛、张涛、郑磊、刘少辉六人。其中：被告人詹某分别于2010年端午节、中秋节、国庆节共计分得现金15000元，2010年8月分得现金5000元，2010年年终分得现金8000元；2011年端午节、中秋节、国庆节共计分得现金15000元，2011年年终分得现金15000元；2012年6月分得现金4000元，共计62000元由被告人詹某用于个人日常花销。被告人詹某以及肖能涛、张涛、刘少辉、郑磊在天马公司工作一段时间后，均认为收入下降了，五人遂私下商议决定截留天马公司部分收入不入账，作为“福利”予以私分。自2010年至2011年间，被告人詹某与肖能涛、张涛、郑磊、刘少辉相互配合，先后多次变卖天马公司废旧钢材等财物，得款70000元均交由张涛保管并予以私分，被告人詹某共计从中分得14000元。2010年6月，被告人詹某与肖能涛、张涛、郑磊、刘少辉共同截留天马公司铁精粉销售收入55000元，并予以私分，被告人詹某从中分得10000元。以上共计24000元由被告人詹某用于个人日常花销。2014年3月19日，被告人詹某主动随州市人民检察院说明问题，在接受随州市人民检察院询问时交代了其部分犯罪事实；次日，随州市人民检察院决定对被告人詹某立案侦查。此后，被告人詹某在接受随州市人民检察院讯问过程中逐步如实供述了其全部犯罪事实。2014年3月21日，被告人詹某主动向汉江集团纪委退缴赃款24000元，汉江集团纪委于同年9月2月将该款转交随州市人民检察院；同年9月15日，被告人詹某向随州市人民检察院退缴赃款62000元。上述事实，有以下经庭审核实的证据予以证实：一、书证：（1）被告人詹某的身份证复印件，证实詹某出生时间、户籍地等基本情况。（2）汉江集团、众联公司以及天马公司的企业法人营业执照，汉江集团、众联公司章程，天马公司企业变更信息，证实汉江集团系有限责任公司（国有独资），众联公司系有限责任公司（私营），天马公司系有限责任公司（法人独资）以及天马公司股东及出资、企业信息变更情况。（3）邱涛等同案人的职务任免推荐函，证实汉江集团向众联公司推荐肖能涛任副总经理，众联公司聘任邱涛为公司总经理、肖能涛为副总经理，众联公司向天马矿业推荐李寿成、邱涛任公司董事，李寿成任总经理、法定代表人，肖能涛任副总经理。（4）被告人詹某向侦查机关提供的截留收入票据及其向肖能涛银行账户存、汇款的凭证，主要证实了2010年4月15日至12月23日截留销售陈某铁精粉款47715元、李金堂矿石加工费104629.5元、冯朝龙矿石资源费10000元、出售矿石款19000元、销售陈某铁精粉款52005元、石正国付杨长武工伤赔偿款52333.8元、销售宁某铁精粉款67965.8元、销售宁某铁精粉款115607元，詹某将上述截留款先后分别存入肖能涛建行账户和农行账户账户的情况。（5）肖能涛等2010年6月在天马公司财务虚列租赁王某铲车租赁费8万元的记账凭证及铲车租赁协议、领款单、存款凭证；天马公司记账凭证、杨长武出具的收款收据、关于支付杨长武生活、护理费用说明，主要证实了肖能涛等伪造铲车租赁协议、领款单，虚列王某铲车租赁费8万元在天马公司报账，并于同年6月4日存入肖能涛建行账户和2008年10月杨长武在二号矿井受伤，天马公司先期支付其住院期间生活、护理费24500元，后天马公司又于2010年4月和6月分两次共计支付给杨长武工伤赔偿款14万元，天马公司支付的上述款项均已在公司账上列支的情况。（6）随州市人民检察院反贪污贿赂局出具的詹某到案情况说明，随州市人民检察院收款收据，证实詹某系于2014年3月19日主动到随州市人民检察院说明问题及其退缴全部赃款的情况。二、证人证言：（1）证人宁某的证言，主要内容为：我从2006年开始在信阳明港经销铁精粉，2010年就没有做铁精粉生意了。期间，跟随州天马公司有过业务往来，拉过天马公司几次铁精粉，也就是十几万元的量，因为量不大，基本上都是现金支付，有时候是转账。具体的交易时间记不清了，应该都在2010年前。我跟天马公司的人都没见过面，只是买货时电话联系，我把价位和品相谈好后，安排司机直接过去拉货，货款都是先给司机，过完磅后司机将钱付给天马公司。（2）证人陈某的证言，主要内容为：我从2002年开始在信阳市明港镇、淮河镇一带购买铁精粉，2008年下半年汉江集团进驻天马公司后，我仍然和天马公司有较频繁的业务联系直至2012年汉江集团撤回。我和天马公司的业务较多，购买天马公司铁精粉应该有六七百万元左右，具体金额记不清了。我与天马公司的货款基本都是转账支付，且是先付预付款，有时预付款不够，差的货款会付现金。2010年夏天，大概是五六月份，有几次因为账上余额不够，有付现金的情况，好像不只是2010年5月22日和6月10日的47715元、52005元这两次。（3）证人王某的证言，主要内容为：我没有与随州天马矿业有限公司签订过铲车租赁协议，也没收到8万元的租金。我的铲车是按小时结算，不可能一年一租。铲车租赁协议和领款单上我的签名均不是我签的。（4）证人严某的证言，主要内容为：天马公司的詹某经常来我的机电商店购买一些电机、电线与电料用品，次数多了，我们就熟悉了。詹某打电话给我，说帮忙找一辆货车来淮河镇天马公司矿场，运一些废铜烂铁卖掉，我就在附近街上找了一辆小货车，还找了一个工人就找到了天马公司矿场，和詹某商量干脆卖给我算了，因为詹某我们比较熟悉，詹某也很痛快地答应卖给我了。我于是买下了天马公司矿山上的一些废品，我倒卖了两、三次废旧钢材。3、被告人以及同案人原在侦查机关的供述：（1）被告人詹某的供述，主要内容为：我于2009年开始负责天马公司出纳工作。我们到天马公司后向邱涛、肖能涛反映工资太低，比同级别在丹江口工作的人低多了。2010年初邱涛召集我和肖能涛、张涛、刘少辉、郑磊开会，邱涛说的意思是截留部分销售铁精粉收入，用于给我们发补贴。我和其他人都表示赞同，邱涛让肖能涛具体操作。买家购买铁精粉前都会和我联系，因截留买家用现金支付的购铁精粉款最方便，我如知道买家用现金支付，我会跟肖能涛、张涛、刘少辉、郑磊说，我们五人经商量后决定，将我收到的现金不入账，存入肖能涛账户或直接把钱交给张涛，打入肖能涛的卡上，如果要分肖能涛需跟邱涛汇报，如果直接把钱交给张涛，分钱时就不通知邱涛。2010年4月至2010年12月，共计截留549256.1元存入肖能涛账户，其中2010年6月4日现金8万元存入肖能涛建行3502账户。2010年、2011年两年的端午、中秋、国庆节、年终和上海世博会期间以及2012年6、7月从随州回到丹江口工作时，我从打入肖能涛账户的截留收入中实际分得62000元。（2）同案人邱涛的供述，主要内容为：2010年4月前的一天晚上，我召集肖能涛、张涛、詹某、郑磊、刘少辉在我房间开会，商量截留收入的事，他们一致同意。截留的收入由肖能涛管理，我和肖能涛商量后，逢年过节发给汉江集团派到天马公司的员工包括我，每次逢年过节肖能涛会制定表格找我汇报，我同意后肖能涛按我决定的意见发放，但我不知道肖能涛每次截留收入是否都告诉了我。2010年端午、中秋、十一每个节日我们六人各发了5000元，年终时我与肖能涛各发了15000元，张涛、詹某各发了8000元，郑磊、刘少辉各发了7000元。2010年上海世博会时，我们六人各发了5000元。2011年端午、中秋、十一每个节日我们六人各发了5000元，年终我和肖能涛各发了20000元，张涛、詹某、郑磊、刘少辉各发了15000元。2012年6、7月，从随州撤回后，肖能涛向我汇报说账上还有钱，我们决定每人分了6000元。上述我共实得76000元。（3）同案人肖能涛的供述，主要内容为：2009年底，邱涛与我商量说，天马公司准备恢复正常生产，在天马公司账外留一笔资金以后有其他用途。邱涛又召集我、张涛、詹某、郑磊、刘少辉在他房间开会，把截留收入的事情定了下来，我们作为执行者，就是配合詹某把卖铁精粉、矿石的钱打入我的账户，逢年过节我将钱取出分给我们六人。经辨认侦查机关调取的相关票据，2010年4月17日存入25814账户售宁某铁精粉款115607元；2010年5月8日詹某汇入25814账户售宁某铁精粉款67965.8元；2010年4月27日存入73×××02账户冯朝龙所交矿石资源费10000元；2010年6月7日存入73×××02账户铁精粉款47715元；2010年6月7日存入73×××02账户石正国付杨长武工伤赔偿款52333.8元；2010年6月22日存入73×××02账户售陈某铁精粉款52005元；2010年9月28日詹某账户转入73×××02账户李金堂付矿石加工费104629.5元；2010年12月23日詹某账户汇入73×××02账户售选场矿石款19000元；2010年6月4日存入73×××02账户80000元。上述九笔合计金额549256.1元，是我们截留的资金。截留收入是集体商量的，詹某当时是矿上的出纳，截留的收入都是詹某经办的。（4）同案人张涛、郑磊、刘少辉的供述，主要内容与同案人肖能涛、被告人詹某上述供述的主要内容基本一致，且各同案人之间的供述主要内容能相互印证。本院认为，被告人詹某在天马公司工作期间，伙同公司其他工作人员，利用职务上的便利，多次将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。关于公诉机关对“被告人詹某的身份为国家工作人员，并利用职务便利侵吞国有资本控股企业的公款，构成贪污罪”的指控，经查：汉江集团系国有独资公司，众联公司系工商注册属私营实为自然人投资为主体少量国有资本参股的混合性质公司，具有独立法人资格。汉江集团非天马公司的股东，天马公司也非汉江集团或众联公司的分支机构，且在卷证据只能证实众联公司向天马公司投资并先后持有天马公司70%和100%的股权，无证据证实汉江集团直接向天马公司投资。被告人詹某与同案人非法占有天马公司财产的行为所侵犯的客体不属国有财产所有权。虽然被告人詹某系汉江集团职工，但无证据证实詹某到天马公司工作是代表汉江集团从事监督、经营、管理国有资产的职责。被告人詹某在天马公司工作期间的身份，不属国有公司委派到非国有公司从事公务的人员，其在天马公司工作不具有代表汉江集团从事公务的性质，故对被告人詹某不应以国家工作人员论。综上，被告人詹某的行为符合职务侵占的犯罪构成和犯罪特征，应以职务侵占罪对其定罪处罚。被告人詹某的辩护人提出“詹某不是国家工作人员，其犯罪主体不适格，不构成贪污罪”的辩护意见，本院予以采纳。被告人辩称“检察机关在办案中有诱供行为”，因无证据证实，本院不予采纳。被告人及同案人以虚假铲车租赁合同虚列支出套取天马公司资金80000元一事，由詹某经办，该事实詹某原在侦查机关的供述、肖能涛的供述及记账凭证、铲车租赁协议、领款单、存款凭证均能证实，因此对被告人提出“伪造铲车租赁合同我不知情”的辩解意见本院不予采纳。被告人詹某虽在侦查机关对其立案侦查前能主动到侦查机关说明问题，并在接受侦查机关询问时交代了其参与本案部分共同犯罪的事实，但未主动供述其主要犯罪事实，且庭审中詹某对其原在侦查机关交代的主要犯罪事实予以否认，因此不符合自首“应当如实供述自己罪行”的构成要件，不成立自首；此外，也无证据证实被告人詹某具有检举揭发他人的其他犯罪行为或主动提供侦破其他案件重要线索的立功表现。故被告人詹某的辩护人提出“詹某自动投案并如实供述，应认定为自首；被告人有立功表现”的辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。被告人詹某身为天马公司出纳，利用职务便利，积极参与实施截留、套取天马公司资金，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应对其参与的全部犯罪予以处罚；但詹某在共同犯罪中的作用相对于其他主犯较小，故可作为作用较小的主犯对其从轻处罚。被告人詹某归案后还能积极退缴全部赃款，具备可对其酌定从轻处罚的量刑情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人詹某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年二个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月9日起，折抵其第二次被取保候审前被羁押的15日，刑期至2017年7月24日止。）二、被告人詹某上交至检察机关的犯罪所得赃款由检察机关上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省随州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审判长  徐盈审判员  王宁审判员  宋琼二〇一六年五月十七日书记员  杨殷