重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝02民终664号上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司万州龙宝支公司。负责人陈丽，该公司经理。委托代理人陈娟，重庆新盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘兴军，男，1962年3月28日出生，汉族。委托代理人杨玉镇，奉节县永乐法律服务所法律工作者。原审被告邓南海，男，1980年7月21日出生，汉族。上诉人中国人民财产保险股份有限公司万州龙宝支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服奉节县人民法院（2014）奉法民初字第03339号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审经审理查明，2013年12月19日，邓南海驾驶渝X**小型客车从华吉村往竹园镇方向行驶，下午14时45分车辆行驶至溪奉路66公里岔路口处时，因左转弯未让刘兴军驾驶的渝X**直行摩托车先行，造成两车相撞，刘兴军受伤的交通事故。本次交通事故经奉节县公安局交巡警大队作出的道路交通事故认定书认定邓南海承担本次事故的主要责任，刘兴军承担本次事故的次要责任。刘兴军受伤后先后送奉节县竹园中心卫生院、奉节县人民医院住院治疗，期间邓南海垫付了奉节县竹园镇中心卫生院医疗费1148.70元、奉节县人民医院医疗费39100元、生活费600元，合计40848.70元。出院后，刘兴军的伤经重庆市渝万司法鉴定所鉴定，刘兴军外伤致胸二椎体以上压缩性骨折的伤残等级为八级，腰椎丧失活动度（10%以上）的伤残程度为十级，右下肢丧失功能（10%以上）的伤残程度为十级；后续医疗费需8000元，住院时间需3周，出院后需休息1个月；康复费用需3800元，定期随访费需1200元。在庭审过程中，中国人民财产保险股份有限公司万州龙宝支公司对刘兴军胸6、9、11椎体压缩性骨折与本次交通事故有无因果关系、刘兴军外伤构成的伤残等级、康复费三个项目有异议，申请重新鉴定。奉节县人民法院依法予以准许，并委托了重庆市渝东司法鉴定中心对以上项目进行重新鉴定，经鉴定，结论为：“1、根据提供现有的影像片，目前认定本次交通事故外伤致胸6、9椎体骨折缺乏依据；2、被鉴定人刘兴军腰1、4椎体横突骨折致腰部活动受限的伤残程度系十级伤残，右下肢的伤残程度系十级伤残；3、被鉴定人刘兴军本次交通事故外伤出院后的康复费用建议以实际支出为准”。刘兴军对该鉴定结论的第2、3项无异议，但对第1项有异议，申请重新鉴定，后刘兴军又撤回该申请，另行申请对刘兴军胸6、9、11椎体骨折形成时间进行鉴定，奉节县人民法院研究后依法予以准许，并委托重庆市弘正司法鉴定所对该项目进行鉴定，经鉴定，结论为：“被鉴定人刘兴军胸6椎体骨折系陈旧性压缩性骨折，未发现与本次交通事故之间存在关联性的证据，外伤参与度0；被鉴定人刘兴军胸9、11椎体骨折系新鲜压缩性骨折，此后果系本次交通事故外力作用于胸9、11椎体损伤直接形成，具有直接因果关系，外伤参与度100%”。针对该鉴定结论，刘兴军又自行委托奉节县司法鉴定所对胸9、11椎体骨折构成的伤残等级进行鉴定，经奉节县司法鉴定所鉴定，结论为：“被鉴定人刘兴军因交通事故致胸椎二椎体压缩性骨折，构成八级伤残”。现刘兴军诉至法院，主张医疗费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、精神抚慰金等共计249465.10元。以上费用要求中国人民财产保险股份有限公司万州龙宝支公司在交强险和商业第三者保险范围内承担，剩余部分的责任承担听从法院判决。另查明，邓南海驾驶的事故车辆在中国人民财产保险股份有限公司万州龙宝支公司投保有机动车交通事故强制责任保险和商业第三者责任保险300000元（不计免赔），事故发生时在保险期间内。刘兴军在原审诉称：2013年12月19日，邓南海驾驶渝X**小型客车从华吉村往竹园镇方向行驶，下午14时45分车辆行驶至溪奉路66公里岔路口处时，因未让刘兴军驾驶的直行摩托车先行，造成两车相撞，刘兴军受伤的交通事故。本次交通事故经奉节县公安局交巡警大队作出的道路交通事故认定书认定邓南海承担本次事故的主要责任，刘兴军承担本次事故的次要责任。刘兴军受伤后送奉节县人民医院住院治疗，期间邓南海垫付了39100元。治疗出院后，刘兴军的伤经重庆市渝万司法鉴定所鉴定，结论为刘兴军外伤致胸二椎体以上压缩性骨折的伤残等级为八级，腰椎丧失活动度（10%以上）的伤残程度为十级，右下肢丧失功能（10%以上）的伤残程度为十级；后续医疗费需8000元，住院时间需3周，出院后需休息1个月；康复费用需3800元，定期随访费需1200元。在庭审过程中，中国人民财产保险股份有限公司万州龙宝支公司对刘兴军胸6、9、11椎体压缩性骨折与本次交通事故有无因果关系、伤残等级、康复费三个项目申请了重新鉴定，对重庆市渝东司法鉴定所经重新鉴定作出的关于腰椎和右下肢伤残等级均为十级，康复费以实际发生为准的鉴定结论刘兴军没有异议，但对胸6、9椎体骨折认定为与本次交通事故无关这个结论有异议。刘兴军申请对因果关系重新鉴定法院不予准许，刘兴军撤回申请后又申请对胸6、9、11椎体骨折形成时间进行鉴定，经重庆市弘正司法鉴定所鉴定，刘兴军胸9、11椎体骨折与本次交通事故外伤参与度为100%。根据该鉴定结论，刘兴军又自行委托奉节县司法鉴定所对胸9、11椎体骨折构成的伤残等级进行鉴定，经鉴定，刘兴军胸椎二椎体压缩性骨折构成八级伤残。刘兴军请求对重庆市弘正司法鉴定所、奉节县司法鉴定所的鉴定意见予以采信。因此，刘兴军主张医疗费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、精神抚慰金等共计249465.10元。以上费用要求中国人民财产保险股份有限公司万州龙宝支公司在交强险和商业第三者保险责任范围内承担，剩余部分的责任承担听从法院判决。中国人民财产保险股份有限公司万州龙宝支公司在原审辩称：对交通事故责任划分以事故认定书认定的主次责任为前提的基础上，我公司认为以三七开的责任划分为宜。事故车辆在我单位投保有交强险和商业第三者责任保险300000元（不计免赔），事故发生时在保险期间内。按照商业保险合同我单位与邓南海的约定，51823.76元医疗费中有7823.76元不属于基本医疗保险范围，这部分费用不应由我公司承担，诉讼费我公司不承担。我公司对刘兴军的伤残等级，康复费用，胸6、9、11椎体骨折与本次交通事故的因果关系有异议，我公司申请了对以上项目进行重新鉴定，经重庆市渝东司法鉴定所重新鉴定，鉴定结论为：“根据提供的现有影像片，目前认定本次交通事故外伤至胸6、9椎体骨折缺乏依据；被鉴定人刘兴军腰1、4椎体横突骨折致腰部活动受限的伤残程度系十级伤残，右下肢的伤残程度系十级伤残；被鉴定人本次交通事故外伤出院后的康复费用建议以实际支出为准”，我公司对该份鉴定结论予以认可，并且认为应以此结论作为定案依据。刘兴军提出对胸6、9、11椎体骨折形成时间进行鉴定，我公司认为实际是对因果关系的重新鉴定，法院允许其进行鉴定是错误的，我公司不予认可。对刘兴军自行委托奉节县司法鉴定所对9、11椎体骨折构成的伤残等级进行鉴定的鉴定结论我公司也不予认可。我公司要求对胸6、9、11椎体骨折与本次交通事故的因果关系再次进行重新鉴定，在重新鉴定的基础上根据结论对相应的伤残等级进行重新鉴定。我公司的重新鉴定是附条件的，如果不同意对因果关系进行重新鉴定，单对奉节县司法鉴定所的鉴定结论我公司不要求重新鉴定。具体计算上，我公司认为刘兴军按城镇标准计算残疾赔偿金的证据不充分，不应按城镇标准计算。邓南海在原审辩称：对交通事故的事实部分和责任划分无异议，对刘兴军主张费用的合理性、合法性同意保险公司的意见。我垫付了刘兴军在奉节县医院的医疗费39100元，竹园卫生院的医疗费1148.70元，另外支付了刘兴军生活费600元，合计40848.70元，要求在赔偿时予以抵扣，如果我不承担责任，要求保险公司将已垫付的费用直付给我。我驾驶的车辆在中国人民财产保险股份有限公司万州龙宝支公司投保了交强险和商业险300000元（不计免赔），精神抚慰金要求保险公司在交强险内赔偿，对刘兴军请求的全部费用中合理合法的费用由保险公司承担，鉴定费也应由保险公司承担，对刘兴军提交的医疗费用审查表，审查意见称51823.76元医疗费中有7823.76元不属于基本医疗保险范围，我无异议。原审法院认为，本次交通事故经奉节县公安局交通巡逻警察大队作出的交通事故认定书作出了责任划分，刘兴军、中国人民财产保险股份有限公司万州龙宝支公司及邓南海对交通事故的事实部分和主次责任的划分均未提出异议，但对具体的责任比例双方有争议。根据交通事故认定书记载的双方违法事实和当事人的陈述，确定由邓南海承担本次交通事故的主要责任（80%），刘兴军承担本次事故的次要责任（20%）。邓南海驾驶的事故车辆在中国人民财产保险股份有限公司万州龙宝支公司投保了机动车交通事故责任强制保险，事故发生时在保险期间内。中国人民财产保险股份有限公司万州龙宝支公司应当在交强险限额内对刘兴军承担赔偿责任，邓南海驾驶的事故车辆在中国人民财产保险股份有限公司万州龙宝支公司另投保有商业第三者责任保险300000元（不计免赔），故中国人民财产保险股份有限公司万州龙宝支公司应在300000元限额内按保险合同的约定承担相应的赔偿责任，不足部分由邓南海按80%的责任比例承担责任。在具体计算上，医疗费部分，有刘兴军自行垫付和邓南海垫付要求纳入计算的为：1148.70+50304.06+371.00=51823.76元。残疾赔偿金部分，残疾赔偿金为：25147元/年×20年×32%=160940.80元。被抚养人生活费，刘兴军请求计算的8550.72元在法律规定范围内，予以支持，故残疾赔偿金合计为169491.52元。误工费，刘兴军主张按住院天数188天计算，在法律规定范围内，应予支持，误工费应计算为35666元/月÷365天×188天=18370.43元。护理费部分，刘兴军没有举示证据证明由何人对刘兴军进行护理，也没有举示证据证明护理人员有收入且其收入为32185元/年，故护理费标准应参照本地护工的一般标准计算为：80元×188天=15040元。住院伙食补助费，刘兴军请求的3760元在法律规定范围内，予以支持。交通费，刘兴军请求的498元在法律规定范围内，予以支持。康复费，有重新鉴定意见书评定的康复费用以实际支出为准，刘兴军对其无异议，故本案中刘兴军主张的康复费用（包括康复费和定期随访费）不予支持，以后如实际发生，刘兴军可再行主张权利。对后续治疗费，有重庆市渝东司法鉴定中心鉴定意见书评定的需8000元，住院时间需三周，出院后建议休息一个月。对该鉴定结论中国人民财产保险股份有限公司万州龙宝支公司、邓南海未提出重新鉴定，故对刘兴军请求的后续医疗费8000元予以支持。对刘兴军请求的相应后续治疗护理费、后续治疗误工费，均应支持，具体计算应为后续治疗护理费：80元×21天=1680元，后续治疗误工费，刘兴军请求的4983.47元在法律规定范围内，应予支持。综上，刘兴军应列入赔偿范围的损失为：1、医疗费51823.76元；2、残疾赔偿金169491.52元；3、护理费15040元；4、住院伙食补助费3760元；5、误工费18370.43元；6、后续治疗护理费1680元；7、后续治疗误工费4983.47元；8、后续治疗费8000元；9、交通费498元。另有精神抚慰金，考虑刘兴军受伤，酌情考虑为15000元。以上费用合计288647.18元。鉴定费用部分，考虑到重庆市渝东司法鉴定所鉴定意见书改变了原鉴定的部分鉴定结论，故确定重庆市渝万司法鉴定所鉴定费由刘兴军自行承担700元，其余1400元列入赔偿总额；重庆市渝东司法鉴定中心鉴定费4000元由中国人民财产保险股份有限公司万州龙宝支公司承担3000元，刘兴军承担1000元；对重庆市弘正司法鉴定所鉴定费1500元，因对该份鉴定结论予以采信，故该部分鉴定费由中国人民财产保险股份有限公司万州龙宝支公司承担；对重庆市奉节县司法鉴定所鉴定费800元，考虑到是刘兴军自行申请的鉴定，且经鉴定伤残等级仍为八级，该部分系扩大损失，应由刘兴军自行承担。因此，四次鉴定合计发生鉴定费8400元，由中国人民财产保险股份有限公司万州龙宝支公司承担4500元，刘兴军自行承担2500元；其余鉴定费1400元列入赔偿范围，两次鉴定人出庭作证费合计2800元由中国人民财产保险股份有限公司万州龙宝支公司承担。另，刘兴军医疗费中不符合重庆市基本医疗保险范围等的金额为7823.76元应由邓南海按80%的责任比例承担。综上，中国人民财产保险股份有限公司万州龙宝支公司应在强制保险责任范围内赔偿刘兴军医疗费共计10000元；中国人民财产保险股份有限公司万州龙宝支公司应在强制保险责任范围内赔偿刘兴军残疾赔偿金、精神抚慰金等共计110000元；中国人民财产保险股份有限公司万州龙宝支公司在商业第三者保险合同的范围内按80%的比例赔偿刘兴军医疗费、住院伙食补助费、康复费、残疾赔偿金等共计128658.74元；中国人民财产保险股份有限公司万州龙宝支公司应承担重新鉴定鉴定费用7300元，以上合计255958.74元。对不符合基本医疗保险的医疗费、鉴定费应由邓南海按80%的责任比例承担为7379.00元。邓南海已垫付40848.70元，中国人民财产保险股份有限公司万州龙宝支公司已垫付4800元，应予品除，品除后，中国人民财产保险股份有限公司万州龙宝支公司应赔偿刘兴军各项费用合计217689.04元，中国人民财产保险股份有限公司万州龙宝支公司应直付邓南海已垫付的刘兴军医疗费33469.70元。因此，基于以上理由，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司万州龙宝支公司赔偿刘兴军医疗费、护理费、残疾赔偿金、误工费、精神抚慰金、鉴定费用等共计255958.74元（中国人民财产保险股份有限公司万州龙宝支公司已垫付4800元在执行时予以品除）。二、邓南海赔偿刘兴军医疗费、鉴定费共计7379.00元（邓南海已垫付40848.70元在执行时予以品除）。以上两项目予以抵扣后，中国人民财产保险股份有限公司万州龙宝支公司应赔偿刘兴军各项费用合计217689.04元，中国人民财产保险股份有限公司万州龙宝支公司应直付邓南海已垫付的刘兴军医疗费33469.70元。以上款项限在本判决生效后30日内给付。三、驳回刘兴军的其他诉讼请求。案件受理费1716元，由邓南海负担。一审宣判后，中国人民财产保险股份有限公司万州龙宝支公司不服，向本院提起上诉。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。其理由如下：一、一审采信重庆市弘正司法鉴定所及奉节县司法鉴定所的鉴定意见错误。诉讼中，中国人民财产保险股份有限公司万州龙宝支公司对刘兴军自行委托的鉴定意见有异议，申请重新鉴定，其意见为胸6、9骨折缺乏依据。后，一审法院准许刘兴军申请对其胸6、9、11椎体骨折受伤时间鉴定，其意见为刘兴军胸9、11骨折与本次事故有直接因果关系。故以上两个鉴定意见相互矛盾，一审应当同意中国人民财产保险股份有限公司万州龙宝支公司重新鉴定申请，再次启动鉴定，而一审未允许，属程序错误。二、一审责任划分不当。本次交通事故系机动车之间发生的事故，故应为三七开划责。三、一审支持刘兴军精神损害抚慰金15000元过高，应为2000元。四、一审判决中国人民财产保险股份有限公司万州龙宝支公司赔偿刘兴军217689.04元错误，应为216489.04元，因中国人民财产保险股份有限公司万州龙宝支公司垫付鉴定费共计6000元。刘兴军辩称，中国人民财产保险股份有限公司万州龙宝支公司的上诉事实、理由均不成立，应当予以驳回。邓南海辩称，中国人民财产保险股份有限公司万州龙宝支公司上诉的责任划分错误正确，对其他的上诉意见不作答辩。二审中，上诉人、被上诉人均未提交新证据。二审另查明，2016年5月7日，刘兴军向本院承诺一审判决中国人民财产保险股份有限公司万州龙宝支公司承担的赔偿金额中，其自愿放弃1200元。二审查明的主要案件事实与一审查明的一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，一、一审不同意中国人民财产保险股份有限公司万州龙宝支公司再次申请的重新鉴定，采信重庆市弘正司法鉴定中心作出的渝弘正[2015]医（审）鉴字第168号鉴定意见书是否恰当？中国人民财产保险股份有限公司万州龙宝支公司虽对渝弘正[2015]医（审）鉴字第168号鉴定意见书有异议，并再次申请对刘兴军胸6、9、11椎体骨折与本次交通事故因果关系进行重新鉴定，但渝弘正[2015]医（审）鉴字第168号鉴定意见书系人民法院依法委托，诉讼中，中国人民财产保险股份有限公司万州龙宝支公司亦无足够证据证明该鉴定结论依据明显不足等情形，且重庆市渝东司法鉴定中心所作的鉴定意见存在瑕疵（未对刘兴军胸11椎体骨折进行评判），故一审法院不同意中国人民财产保险股份有限公司万州龙宝支公司申请的重新鉴定，并采信重庆市弘正司法鉴定中心作出的渝弘正[2015]医（审）鉴字第168号鉴定意见书作出判决并无不当。二、一审责任划分是否恰当。本次交通事故经奉节县公安局交通巡逻警察大队认定，邓南海承担本次事故的主要责任，刘兴军承担次要责任。且双方当事人均未对交通事故认定书确认的事实及责任划分提出异议，故一审结合双方当事人的陈述及奉节县公安局交通巡逻警察大队作出的交通事故认定书，判决由邓南海承担本次交通事故80%的责任，刘兴军承担20%的责任并无不当。三、一审判决刘兴军精神损害赔偿抚慰金15000元是否恰当。精神损害抚慰金的赔偿数额应根据侵权人的过错程度、侵害的手段等具体情节、侵权行为所造成的后果、侵权人的获利情况、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平综合予以考虑。本案中，邓南海负本次事故的主要责任，刘兴军负次要责任，且刘兴军的伤残等级为一个八级，两个十级，故一审结合本案实际酌情判决刘兴军的精神损害抚慰金为15000元并无不当。四、一审判决中国人民财产保险股份有限公司万州龙宝支公司赔偿刘兴军217689.04元是否恰当。二审中，被上诉人刘兴军向本院承诺一审判决中国人民财产保险股份有限公司万州龙宝支公司承担的赔偿金额中，其自愿放弃1200元，系对其实体权利的自由处分，是其真实意思表示，且未违反法律禁止性规定，本院予以确认，故中国人民财产保险股份有限公司万州龙宝支公司应赔偿刘兴军216489.04元。综上，因二审出现新事实（被上诉人刘兴军向本院承诺一审判决中国人民财产保险股份有限公司万州龙宝支公司承担的赔偿金额中，其自愿放弃1200元），导致一审认定的事实部分错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销奉节县人民法院（2014）奉法民初字第03339号民事判决第三项。二、变更奉节县人民法院（2014）奉法民初字第03339号民事判决第一项为中国人民财产保险股份有限公司万州龙宝支公司赔偿刘兴军医疗费、护理费、残疾赔偿金、误工费、精神抚慰金、鉴定费用等共计255958.74元（中国人民财产保险股份有限公司万州龙宝支公司已垫付6000元在执行时予以品除）。三、变更奉节县人民法院（2014）奉法民初字第03339号民事判决第二项为邓南海赔偿刘兴军医疗费、鉴定费共计7379.00元（邓南海已垫付40848.70元在执行时予以品除）。以上两项目予以抵扣后，中国人民财产保险股份有限公司万州龙宝支公司应赔偿刘兴军各项费用合计216489.04元，中国人民财产保险股份有限公司万州龙宝支公司应直付邓南海已垫付的刘兴军医疗费33469.70元。以上款项限在本判决生效后30日内给付。四、驳回刘兴军的其他诉讼请求。二审案件受理费1716元，由刘兴军负担100元，由中国人民财产保险股份有限公司万州龙宝支公司负担1616元。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判长  李迪云审判员  盛建华审判员  黄能萍二〇一六年五月十日书记员  石同全