四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川01民终1672号上诉人（原审原告）史昌云，男，1949年12月15日出生，汉族,住四川省金堂县。委托代理人蒋宗禄，金堂县清江法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）成都三江起重机制造有限公司。住所地：四川省金堂县三中园区钢城路西段。法定代表人蒋华清，董事长。委托代理人王洪，四川蜀都金丰律师事务所律师。上诉人史昌云与被上诉人成都三江起重机制造有限公司（以下简称三江公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省金堂县人民法院（2015）金堂民初字第2489号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年3月17日受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，史昌云自2005年10月起在三江公司处务工，从事木工作业，双方未签订书面劳动合同，三江公司也未为史昌云购买社保，月工资约为1050元，以现金形式发放。2007年1月开始，经史昌云、三江公司协商，史昌云的工资实行计件制，做一个小木箱35元钱，做一个大木箱40元钱，没有材料就不做，史昌云的工作接受三江公司公司管理，自2010年开始以银行卡转账的形式支付劳动报酬至2014年6月，之后仍以现金形式支付劳动报酬。史昌云自述其在做工时就知道没有签劳动合同，也知道只有自己没有与三江公司公司签订书面劳动合同。上诉人史昌云于2009年12月15日达到法定退休年龄。史昌云在达到法定退休年龄后仍继续为三江公司提供劳务至2015年6月。2015年6月1日，史昌云向金堂县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，金堂县劳动人事争议仲裁委员会于2015年6月12日以史昌云主体不适格为由作出金劳人仲委不字（2015）第00228号不予受理通知书。史昌云遂诉至本院，提出前述诉讼请求。原审法院认定上述事实采纳了三江公司当庭陈述意见，金堂县劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书、储蓄明细清单、证人证言、（2015）成民终字第529号民事调解书以及史昌云、三江公司的身份资料等证据。原审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工花名册备查。”第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”之规定，三江公司应当与其使用的职工订立书面劳动合同，建立职工名册，三江公司向职工发放工资，也应制作工资表。虽三江公司不认可与史昌云间的劳动关系，但三江公司并未举示职工名册、与其他职工已订立的书面劳动合同和工资表等证据，以证实三江公司使用的职工中并没有史昌云。相反，结合史昌云在三江公司告处担任木工的陈述以及证人李某的证言，并依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条第一款（五）项规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照其他劳动者的证言。故，确认上诉人史昌云从2005年10月1日至2009年12月15日期间在三江公司处务工的事实，双方在此期间存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”以及劳动保障部《劳社厅函［2001］125号》规定：“国家法定的企业职工退休年龄，是指国家法律规定的正常退休年龄，即男年龄满60周岁”的规定，史昌云、三江公司之间的劳动关系至2009年12月16日自然终止，因达到法定退休年龄自然终止劳动合同的，之后史昌云与三江公司之间系劳务关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付解除劳动合同经济补偿金的情形，故史昌云要求三江公司支付解除劳动关系经济补偿金13500元的诉讼请求，于法无据，不予支持。关于史昌云主张未签订书面劳动合同的双倍工资的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”以及《中华人民共和国了劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，二倍工资仲裁时效应从史昌云入职第二个月起算，故史昌云主张三江公司应支付其双倍工资的主张已经超过仲裁时效，不予支持。关于史昌云主张的2005年10月至2015年5月的社保损失费40758.20元，虽三江公司在庭审中认为史昌云的社会养老保险不能补办，但是否能补办应系社会保险经办机构确定的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，史昌云以三江公司未为其办理社会保险保险无法享受社会保险待遇为由请求赔偿损失的，应以社会保险经办机构不能补办为前提，因史昌云未向本院提供社会保险经办机构不能补办的依据，故史昌云的该项请求本院在本案中不予支持，史昌云应先向社会保险行政主管部门申请解决，若确不能补办社会保险，可另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，判决驳回上诉人史昌云的诉讼请求。案件受理费10元，由上诉人史昌云负担。宣判后，史昌云不服一审判决向本院提起上诉称，一审法院以史昌云达到60岁就认定其60岁以后与三江公司建立的是劳务关系错误，由于史昌云并未享受养老保险待遇，因此其60岁之后和三江公司建立的是事实劳动关系；三江公司从未给史昌云购买过养老保险的事实不仅导致史昌云无法享受养老保险待遇，也致使史昌云无法依法补缴养老保险，应当承担赔偿责任；三江公司从未与史昌云签订书面劳动合同，依照劳动合同法规定应当视为三江公司和史昌云建立了无固定期限劳动合同并且应当自用工之日起向史昌云每月支付2倍工资。被上诉人三江公司答辩称，史昌云上诉认为双方具有劳动关系错误，公司只有在有需要的时候才让史昌云来做木工包装且双方费用也是当时结算；史昌云已经年满60岁因此公司没有义务为其购买社保也不应支付其双倍工资。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院二审查明事实与一审一致，本院对此予以确认。本案争议焦点为：史昌云20**年12月年满60岁后和三江公司是否还存在劳动关系；三江公司是否应当支付史昌云未签书面劳动合同2倍工资；三江公司是否应当赔偿史昌云的养老保险损失。对于上述争议焦点本院评判如下：一、史昌云年满60岁后和三江公司是否还存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”虽然史昌云认为自己没有依法享受养老保险待遇，依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定不应当视为自己和三江公司的劳动关系终止。但是认定劳动关系终止的要件并非只有享受养老保险待遇一种情形，劳动者达到法定退休年龄也是法律规定的劳动关系终止的情形。根据劳动保障部《劳社厅函［2001］125号》规定：“国家法定的企业职工退休年龄，是指国家法律规定的正常退休年龄，即男年龄满60周岁”的规定，史昌云年满六十已经达到的退休年龄，因此原审法院据此认定双方劳动关系终止并无不当，史昌云上诉认为己方年满60岁之后和三江公司建立的是事实劳动关系没有法律依据，本院不予支持。二、三江公司是否应当支付史昌云未签劳动合同双倍工资。史昌云于2005年10月开始在三江公司处从事木工工作，双方未签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”，同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第二款“本法实施前已经建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立”，因此三江公司应当于《中华人民共和国劳动合同法》实施一个月内和史昌云签订书面劳动合同，由于其没有履行该项义务，故应从2008年2月开始向史昌云支付未签劳动合同双倍工资。同时根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”史昌云在知道三江公司没有和自己签订劳动合同的情况下，至迟应当在2009年12月31日前主张三江公司向其支付双倍工资。但是史昌云在2015年6月1日方申请劳动仲裁主张其权益，已经超过仲裁时效，因此对于该上诉请求，本院不予支持。三、三江公司是否应当赔偿史昌云养老保险损失。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”之规定，史昌云并未提供证据证明其养老保险不能补办,故本院对其该上诉请求不予支持。综上所述，史昌云的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。原审案件受理费按照原审判决方式负担，二审案件受理费10元由上诉人史昌云负担。本判决为终审判决。审判长  毛宇健审判员  周 文审判员  滕 洁二〇一六年五月十二日书记员  周 燚