广东省深圳市福田区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）深福法民二初字第8205号 原告江西赣东路桥建设集团有限公司，住所地江西省抚州市。 法定代表人吴仉华。 委托代理人王培仁，浙江文勇律师事务所律师。 委托代理人罗明华，江西利群律师事务所律师。 被告长安保证担保有限公司深圳分公司（以下简称：“长安深圳公司”），住所地广东省深圳市福田区。 负责人赵勇成。 被告长安保证担保有限公司，住所地广东省深圳市福田区。 法定代表人刘强。 两被告共同委托代理人尹小元，女。 上列原告诉两被告财产损害赔偿纠纷一案，本院于2015年6月10日受理后，依法组成合议庭适用普通程序进行审判，于2015年9月16日公开开庭进行了审理。后本院依法追加长安保证担保有限公司为被告参加诉讼，并于2016年2月2日再次公开开庭审理了本案。原告的委托代理人王培仁、罗明华和两被告共同委托代理人尹小元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，2013年10月30日，原告设在抚州市的开户银行中国农业银行抚州市分行XX支行收到深圳市福田区人民法院送达的（2013）深福法民二初字第6261号民事裁定书及协助冻结存款通知书，要求冻结原告农行账户14×××73（以下简称：“涉案帐户”）的存款2700万元整，冻结时间六个月。当日该账户实际资金余额为4469424.9元，之后陆陆续续有资金进入该账户，并于2013年11月18日账户资金余额超过2700万元。由于深圳市福田区人民法院对该账户采取的诉讼财产保全该笔资金无法使用。2014年2月26日，经原告多方协调，法院解除了对该账户部分资金（14112000元）的冻结措施，其余资金（12888000元）直至判决生效（2014年7月11日）才得以解冻。 原告得知此事后，及时向深圳市福田区人民法院了解情况，并收到福田区人民法院送达的民事起诉状和民事裁定书等。原来系被告基于一份他人伪造我公司的《反担保保证书》，断然在追偿条件不成就的情况下起诉我公司，并申请财产保全。后该案经深圳市福田区人民法院审理，于2014年1月11日作出（2013）深福法民二初字第6261号民事判决书，判决驳回被告长安保证担保有限公司深圳分公司对我公司的诉讼请求。被告不服向深圳市中级人民法院提出上诉，深圳市中级人民法院于2014年6月19日作出（2014）深中法商终字第1770号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。 现原告认为，被告在缺乏证据，且追偿条件不成就的情况下起诉原告，并最终两审败诉，其不当的诉讼行为导致原告大量资金被长时间冻结，企业运转困难。尤其当时面临年关，原告设在各地的项目部无法结算民工工资，原告在职及退休员工多次围堵各地政府机关及主要领导，这些给原告造成了不可弥补的损失。原告为维护自身合法权益，特具状起诉，请求判令：1、被告赔偿原告因财产保全造成的实际损失1275652.04元；2、由被告承担本案诉讼费用。 两被告答辩称，第一、被答辩人称我公司是基于一份他人伪造的《反担保保证书》而起诉被答辩人，并申请财产保全的，事实并非如此，我公司起诉答辩人是有事实和法律依据的。《反担保保证书》并非伪造，而是真实存在的（见证据一《履约保函反担保保证书》，编号：长保深履建反【炎陵高速】20100531，下称保证书）。被答辩人之所以说保证书是伪造的，是因为被答辩人公司有两枚公章，加盖在保证书上的公章确确实实存在，只是没有在工商部门备案，专用来做项目的招投标用而已。这一点录音资料中被答辩人已经承认（见证据二《录音资料》）。此公章虽然未经备案，但由其分公司负责人安排经办，总公司亦曾有授权且并不否认（见证据六），构成表见代理，所以被答辩人仍应承担保证责任。我公司据此进行财产保全于法有据。另外，当我公司向被答辩人要求承担担保责任时（我公司于2012年4月20日向其发出索赔通知书，见证据五），被答辩人第一时间也没有说这份保证书是伪造的，并且还派人来深圳、广州、北京等地商量解决索赔事宜，三份录音资料都可以证明这一点。试问如果被答辩人没有提供担保，那被答辩人还会这样积极地去解决问题吗？并且，被答辩人还向公安局报案称其公司副总是擅自做主提供的反担保（见证据三）。从被答辩人的实际行动可知，被答辩人确实是提供过这样一份反担保担保书的。所以说保证书是真实有效的。 第二、被答辩人说我公司是在追偿条件不成就的情况下断然追偿的，这只是被答辩人自己的说法，保证书中明确载明：“三、我方履行保证责任的方式：当你方凭本反担保保证书和银行要求你方承担保证责任或其他赔偿责任的索赔通知向我方提出索赔时，我方将在收到你方索赔通知之日起5日内无条件地承担赔偿责任。”我公司既有保证书，也有银行要求我公司承担保证责任的索赔通知书（见证据四），仅凭此，我公司就有权要求被答辩人承担担保责任。况且我公司还实际赔付了150万元（见证据七）。综上所述，我公司为保护自身的合法权益，向法院起诉寻求保护，且向法院申请财产保全，完全是合理合法的，并不是不当的诉讼行为。 第三、我司起诉被答辩人之所以败诉，这其中存在司法不公。在被答辩人派人来深圳、广州、北京等地商量解决索赔事宜的过程中，被答辩人的法定代表人吴仉华当面承认保函的事，并说他们找了法院院长帮忙打官司，这一点录音资料完成可以证明。试想一下，如果他们在法院有人帮忙，这案件还会公正审判吗？从我公司两审败诉就可以看出，所有对我公司有利的证据法院都没有采纳，其中最重要，最真实且最能体现事实真像的证据就是两份录音资料，法院以未经法院许可且对方不予认可为由不予采纳。既不尊重事实，也不合法。2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”这条说得很明确。当事人提供的证据法院是否采纳，主要还是看收集的证据是否侵犯了当事人的隐私和违反了法律的禁止性规定。然而，我公司录制的两份录音并没有涉及到当事人的隐私，何来侵犯隐私之说？更没有违反法律的禁止性规定，是可以作为定案的依据的。然而法院不予采纳。这明显是颠倒了是非黑白，歪曲事实，既不合理，也不合法。还请贵院尊重事实，依法秉公办理。 第四、退一步讲，即使保证书是伪造的，单从保证书本身来看，很难辩认其真伪。当我公司要求被答辩人承担保证责任时，被答辩人自己也没有第一时间辨认出保证书的真伪，也只是报案称是公司副总未经许可擅自做主提供的担保。像这样一份就连自己都辩认不出真伪的保证书，更何况外人呢？况且我公司从2008年起就一直和被答辩人有业务合作，其也是我公司的老客户，且公章和签名跟其前面所提供过来的资料都是相吻合的，我公司有理由相信此保证书是真实，而不是伪造的。 综上，被告请求法院依法驳回原告的诉讼请求，保护被告的合法权益。 经审理查明，2013年6月28日，长安深圳公司以枣庄市道桥工程有限公司（以下简称枣庄公司）、江西赣东路桥建设集团有限公司、陈家虎为被告向本院起诉，本院以（2013）深福法民二初字第6261号案件立案审理。 长安深圳公司在（2013）深福法民二初字第6261号案件诉称，枣庄公司在湖南省高速公路建设开发总公司（以下简称湖南高速总公司）招标的项目中标后,中国建设银行股份有限公司深圳市分行（以下简称建行深圳分行）为枣庄公司向湖南高速总公司提供了担保，长安深圳公司为枣庄公司向建行深圳分行提供了反担保，原告、陈家虎为长安深圳公司的担保行为提供了反担保。担保期间，湖南高速总公司对建行深圳分行索赔，建行深圳分行即向枣庄公司和长安深圳公司索赔，长安深圳公司遂向枣庄公司、原告发出索赔函。因枣庄公司、原告未予赔付，建行深圳分行冻结了长安深圳公司的资金1000万元，同时对于长安深圳公司在建行已到解付期的客户保证金2000万元不予办理退保业务。为此长安深圳公司提起诉讼，请求判令：1、枣庄公司向长安深圳公司赔付24737429.8元；2、枣庄公司按银行同期贷款利率2倍标准向长安深圳公司支付逾期赔付违约金（自2012年7月10日起计至清偿之日止）；3、原告、陈家虎对枣庄公司的赔偿义务承担连带赔偿责任；4、长安深圳公司对枣庄公司持有的湖南省炎汝高速公路建设开发有限公司（以下简称炎汝高速公司）债权（工程款）享有优先受偿权及/或代位权；5、枣庄公司、原告、陈家虎承担全部诉讼费用。 在（2013）深福法民二初字第6261号案件审理过程中，长安深圳公司于2013年7月19日向本院申请财产保全，要求查封或冻结枣庄公司、原告、陈家虎名下价值2700万元的财产，并提供了担保。根据长安深圳公司的保全申请，本院于2013年10月30日冻结了原告在中国农业银行股份有限公司抚州XX支行14×××73账户的存款4469364.9元。2014年1月，涉案账户的冻结存款达到2700万元。后本院根据原告的申请，并经长安深圳公司同意，解除了对涉案账户内14112000元存款的冻结。 在（2013）深福法民二初字第6261号案件审理过程中，陈家虎于2013年11月11日死亡，因需要等待其继承人表明是否参加诉讼，本院依法中止该案审理。后为了避免诉讼的过于拖延，依照我国《民事诉讼法》的有关规定，本院决定对案件事实清楚，涉及原告的部分，进行先行判决。 2013年12月31日，本院作出（2013）深福法民二初字第6261号民事判决书，该判决查明以下基本事实： 2010年7月1日，长安深圳公司（乙方）与枣庄公司（甲方）签订《委托协议书》，约定甲方为取得建行出具的湖南省炎汝高速公路项目土建工程第34标段施工、保函金额为24737429.8元的银行履约保函，委托乙方向建行提供上述银行保函的保证反担保。乙方愿意接受甲方的委托，向建行出具《反担保保证合同》，担保本金金额为24737429.8元。 原告提交了一份落款日期为2010年7月2日，由“江西赣东路桥建设集团有限公司”向长安深圳公司出具的《履约保函反担保保证书》（以下简称讼争《保证书》），其中载明：“鉴于湖南高速总公司（发包人）与枣庄公司（承包人）拟就湖南省炎汝高速公路项目土建工程第34标段施工工程签订工程施工合同。发包人与承包人约定，为保证承包人履行上述施工合同约定的义务，承包人须向发包人提交上述工程的银行《履约保函》，承包人已向建行申请《履约保函》，你方为承包人向建行提供了《反担保保证合同》，我方愿为承包人向你方提供上述《反担保保证合同》的反担保……。当你方凭本反担保保证书和建行要求你方承担保证责任或其他赔偿责任的索赔通知向我方提出索赔时，我方将在收到你方索赔通知之日起5日内无条件承担赔偿责任。若你方已先行承担保证责任或其他赔偿责任，我方无条件地立即承担对你方的赔偿责任。……” 因怀疑讼争《保证书》的真实性，原告向江西省抚州市公安局报案，称“其公司副经理许文在未经总公司同意下，擅自为枣庄道桥工程公司在长安保证担保有限公司深圳分公司提供反担保”，请求对讼争《保证书》中的印章和“刘其昌”署名的真实性进行鉴定。经江西省公安厅物证鉴定中心鉴定，确认讼争《保证书》中的印章与原告正常使用的公章不一致，“刘其昌”署名与刘其昌样本笔迹不是同一人所写。 2010年7月23日，长安深圳公司（甲方）与建行深圳分行（乙方）签订《反担保保证合同》，约定鉴于乙方与枣庄公司签订的《出具保函协议》并同意依照主合同约定出具或委托第三方出具保函或备用信用证，甲方愿意提供连带责任保证，保证范围为主合同项下本金24737429.8元及利息等。 2012年4月20日，建行深圳分行向长安深圳公司发出《索赔通知书》，称其已于2012年4月18日收到湖南高速总公司出具的《告知函》，索赔金额为24737429.8元，要求长安深圳公司根据《反担保保证合同》承担保证责任。 2012年6月6日，长安深圳公司向枣庄公司发出《索赔通知书》，称建行已向其提出索赔申请，要求枣庄公司按《委托协议书》的约定无条件履行付款义务。 2012年7月24日，长安深圳公司委托北京市建孚律师事务所向枣庄公司、原告发出《律师函》，要求该两公司履行24737429.8元的付款义务。 长安深圳公司提交了2013年8月29日建行系统输出信息记录单一份，称其因涉案事宜被建行冻结了1000万元。 长安深圳公司还提交了2013年12月27日中国农业银行电子回单一份（打印件），拟证明长安保证担保有限公司于该日向湖南高速总公司的建设银行账户存入150万元。 基于以上查明的事实，（2013）深福法民二初字第6261号民事判决书认为： 一、由于讼争《保证书》中的公司印章、“刘其昌”署名经鉴定均为虚假，表见代理也不能成立，因此不能认定讼争《保证书》是原告的真实意思表示。 二、即使讼争《保证书》是原告的真实意思表示，在目前情况下也不能要求原告承担担保责任。因为讼争《保证书》中的“当你方凭本反担保保证书和建行要求你方承担保证责任或其他赔偿责任的索赔通知向我方提出索赔时，我方将在收到原告索赔通知之日起5日内无条件承担赔偿责任”条款属于“见索即付”担保条款，该种担保的性质属于独立担保，我国司法实践对国内商事纠纷中独立担保的效力不予认可。因此长安深圳公司不能根据该“见索即付”条款要求原告承担责任，而应当根据《担保法》第三十一条规定，在实际承担保证责任后再追偿。 由于没有证据证明长安深圳公司已经实际承担了担保责任，其行使追偿权的条件尚未成就，因此本院判决驳回长安深圳公司对原告的诉讼请求。 长安深圳公司不服（2013）深福法民二初字第6261号民事判决，向深圳市中级人民法院（以下简称二审法院）提出上诉。二审法院经审理，确认本院查明的事实，并另查明： 2012年8月8日，枣庄公司因工程款支付问题，以炎汝高速公司为被告，向湖南省郴州市中级人民法院提起诉讼【（2012）郴民一初字第18号】，请求判令炎汝高速公司支付相关工程款。 2013年初，湖南高速总公司以建行深圳分行为被告，长安深圳公司为第三人，向福田法院提起诉讼，请求判令被告履行保证担保责任【（2013）深福法民二初字第3735号】。2013年9月14日，福田法院追加枣庄公司为第三人参加诉讼。该案福田法院以需等待【（2012）郴民一初字第18号】案件审理结果为由，裁定中止审理。 二审法院认为，讼争《保证书》中“见索即付”担保条款因属于独立担保而无效，因此长安深圳公司向原告等公司追偿，必须以其向合同相对人即被担保人建行深圳分行实际承担保证责任为前提。没有证据证明长安深圳公司已向建行深圳分行承担了担保责任，长安深圳公司向原告追偿没有事实根据，其对原告的诉讼请求应予驳回。据此二审法院判决驳回上诉，维持原判。 二审法院同时指出，关于讼争《保证书》，一审未在全面审查证据的情况下，即在先行判决中认定本案表见代理不成立，结论相对草率。若本案发生新的事实，双方可以另循法律途径解决。 原告在本案要求被告赔偿经济损失1238020.18元，具体包括：1、利息损失738717.14元；2、财务顾问费27万元（以贷款合同约定的贷款金额3000万元为基数，按3000万元×6%×15%计算所得）；3、办理（2013）深福法民二初字第6261号案件律师费6万元以及差旅费169303.04元。 以上事实，有双方提交的证据以及庭审笔录等证实。 本院认为，对于讼争《保证书》，被告一直主张其为真实，原告在向公安机关报案时也称“其公司副经理许文在未经总公司同意下，擅自为枣庄市道桥工程有限公司在长安保证担保有限公司深圳分公司提供反担保”，并不否认其真实性。讼争《保证书》中的印章及“刘其昌”署名虽经鉴定确认为虚假，但许文的行为是否构成表见代理，目前还没有定论。因此被告认为讼争《保证书》是真实的看法，符合普通人的认知水平。 关于讼争《保证书》中“见索即付”条款的效力，目前没有法律或者司法解释予以明确，审判实践中也有争议，主流观点是认为无效。原告认为讼争《保证书》有效，也符合普通人的认知水平。 综上，虽然被告在（2013）深福法民二初字第6261号案件中败诉，但其在提起该案诉讼以及申请财产保全时，已尽普通人的注意义务。被告对出现财产保全错误的后果，并不存在故意或者重大过失，其保全申请不应认定为有错误，因此无需承担赔偿责任。原告的诉讼请求缺乏事实根据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零五条规定，判决如下： 驳回原告江西赣东路桥建设集团有限公司的全部诉讼请求。 本案案件受理费16281元（已由原告预交），由原告负担。 如不服本判决，可在领取判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起七日内向该法院预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长 霍  云  波 人民陪审员 梅  干  军 人民陪审员 吕  珍  兰 二〇一六年五月六日 书 记 员 张若辰（代）