湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终6号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司岳阳市分公司，住所地湖南省岳阳市站前路**，统一社会信用代码914306008860930143。负责人：袁爱吾，总经理。委托诉讼代理人：林奇伟，湖南祁安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马某，女，2012年4月6日出生，土家族，住湖南省平江县。法定代理人：湛某，女，系马某母亲。委托诉讼代理人：王渔，湖南湘杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：方细玲，湖南湘杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马育林，男，1970年1月18日出生，汉族，现住湖南省平江县。被上诉人（原审被告）:吴香英，女，1984年4月16日出生，汉族，现住湖南省平江县。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：余春林，平江县启明法律服务所法律工作者。上诉人中国人民财产保险股份有限公司岳阳市分公司（以下简称人保财险岳阳市分公司）因与被上诉人马某、马育林、吴香英机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2020）湘0626民初3015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。人保财险岳阳市分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判核减人保财险岳阳市分公司多承担的84684元；二、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:本案人保财险岳阳市分公司对马思琪因本次交通事故造成精神七级伤残不予认可，根据人保财险岳阳市分公司调查发现，马某四肢活动正常，生理反射也正常，且能在校读书学习，无明显××性症状，马某提供的鉴定意见显然与事实不符，顶多达到八级伤残。为查明事实，人保财险岳阳市分公司对马思琪精神七级伤残提出重新鉴定申请，并向一审法院提交了书面重新鉴定申请书，得到了一审法院的准许，但一审法院以人保财险岳阳市分公司未参与重鉴抽签为由认定人保财险岳阳市分公司放弃重新鉴定权利。人保财险岳阳市分公司认为一审法院并未向人保财险岳阳市分公司送达重鉴抽签的书面通知，也未送达放弃重鉴权利告知书，人保财险岳阳市分公司未参与重新鉴定抽签应当视为双方当事人未能对选择鉴定机构协商一致，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条之规定“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的，由人民法院指定。”一审法院并未指定具备资格的鉴定人，认定人保财险岳阳市分公司放弃重新鉴定权利，存在程序性错误。综上，一审法院认定事实不清，存在程序性错误，为维护人保财险岳阳市分公司合法利益，请求二审法院查明事实后，依法作出改判或将本案发回重审。马某辩称,一审法院认定事实清楚，使用法律正确，程序合法，请求二审法院维持原判。一审法院已允许上诉人重新鉴定，并将材料移送司法技术室，且一审法院也已走完调查程序。司法技术室依据法律程序以电话通知的形式通知上诉人参与抽签。上诉人无正当理由未按规定时间参与抽签，且经司法技术室工作人员催告后仍不到场参与抽签，上诉人自身怠于行使权利。答辩人提交的鉴定意见系交警大队委托鉴定，且鉴定机构具备鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定依据充分，并不存在法定重新鉴定的情形。上诉人的上诉理由依据不足，本案系上诉人怠于行驶自身权利所造成的，应当由上诉人自行承担不利的法律后果。马育林、吴香英辩称，一审法院认定事实清楚，判决上诉人赔偿马某因本次交通事故造成的损失并无不当，应予维持。上诉人在一审庭审中，申请对马某外伤性癫痫九级伤残，以及精神七级伤残的重新鉴定，一审法院依据马某的伤情驳回了上诉人对马某外伤性癫痫九级伤残的申请，准许了上诉人对马某精神七级伤残进行重新鉴定，然而上诉人并未按一审法院规定的时间内到场抽签来确定鉴定机构，事实上是上诉人自动放弃了重新鉴定权利的申请。马某向一审法院提出诉讼请求：1、判令马育林、吴香英、人保财险岳阳市分公司依法赔偿马某损失合计527645.96元。其中，由人保财险岳阳市分公司在机动车第三者责任强制保险限额内（以下简称交强险）先予赔偿；不足部分，由人保财险岳阳市分公司在机动车第三者责任商业保险限额内（以下简称商业三者险）予以赔偿；仍有不足的，由马育林、吴香英予以赔偿；２、本案诉讼费由马育林、吴香英、人保财险岳阳市分公司共同承担。一审法院认定事实，2019年6月18日17时20分许，马育林驾驶湘Ｆ1××**号牌小型轿车，由南往北方向行驶，当行驶至Ｇ106线平江县××镇××村路段时，与道路上横穿斑马线的行人马某相撞，造成马某受伤及湘Ｆ1××**号小型轿车受损的交通事故。本案交通事故经平江县公安局交警大队到场勘查，以平公交（认）字［2018］第60622号《道路交通事故认定书》认定：马育林驾驶机动车未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，遇非机动车、行人在道路上通行时未避让，应负事故的全部责任，马某在此事故中不负责任。马育林持准驾车型为Ｃ1驾驶证，其妻吴香英是湘Ｆ1××**号小车所有人，该车辆在人保财险岳阳市分公司处投保交强险和100万元限额商业三者险、不计免赔特约险，事故发生在保险期间内。事故发生后，马某被送往平江县××人民医院急诊治疗，后转湖南省脑科医院住院治疗104天，共发生医疗费191853.56元。其伤情由平江县公安局交警大队委托湖南省芙蓉司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定机构于2020年8月10日和同年8月14日分别鉴定为，被鉴定人马某目前诊断脑外伤所致精神障碍，精神伤残评定为七级。被鉴定人马某特重型颅脑损伤经手术治疗后，遗留外伤性癫痫（轻度），评定为九级伤残。后续需继续服用抗癫痫药物1-2年；误工期240日，护理期180日（建议1人），营养期150日。建议后续需继续服用抗癫痫药物1-2年，每月约需医疗费300-400元左右，马某发生鉴定费5200.8元。2020年9月29日人保财险岳阳市分公司申请对马某的伤残等级进行司法鉴定，一审法院驳回其对马某外伤性癫痫九级伤残的申请，准许人保财险岳阳市分公司对马某精神七级伤残的鉴定申请。2020年10月15日平江县人民法院司法技术室以人保财险岳阳市分公司在规定时间内未派人到场抽签，视为放弃鉴定申请为由，通知终止委托。一审诉讼过程中，马育林与人保财险岳阳市分公司协商，人保财险岳阳市分公司要求按13%-15%比例核减非医保部分，马育林表示同意按13%比例核减非医保部分。马育林在事故发生后向马某垫付70000元，人保财险岳阳市分公司垫付马某50000元。马某定残时为7周岁。根据湖南省统计局公布的统计年报，2019年度居民服务业年平均收入66816元／年、城镇居民年生活消费支出26924元／年、全年城镇居民人均可支配收入39842元／年。马某因交通事故受伤造成的损失经庭审核实为：医疗费中前段医疗费200253.56元（191853.56元＋后段医疗依赖医疗费350元／月×24月）、住院伙食补助费6240元（60元／天×104天）、营养费4500元、护理费32950.36元（66816元／年÷365天×180天）、残疾赔偿金342641.2元（39842元／年×20年×43%）、精神损害抚慰金22000元、交通费3500元、鉴定费5200.8元；马某损失中属交强险死亡伤残赔偿限额内的费用401091.56元、属医疗费用赔偿限额内的费用210993.56元和不计入交强险责任限额的鉴定费5200.8元。一审法院认为，本案对于马某因交通事故造成的人身损害应由马育林、吴香英、人保财险岳阳市分公司给予赔偿是没有争议的，故对马某要求赔偿损失的主张予以支持。本案争议的焦点主要有：一是民事责任如何分担；二是马某的损失应当如何审核计算；三是人保财险岳阳市分公司如何在保险责任限额内承担保险责任。关于焦点一，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。”本案系机动车与行人之间发生的事故，经公安交警部门到场勘查，认定马育林负此次事故的全部责任，马某无责任，并无不当。且双方当事人对交警部门的责任划分均无异议，故对交警部门的交通事故认定书予以采信。基于此，考虑到事故发生的成因及原因力，认定由马育林承担本案全部民事责任。对于马某要求吴香英赔偿的主张，由于吴香英作为车辆所有人投保了交强险，且无证据证明吴香英对交通事故的发生存在过错，故对马某的该项主张不予支持。关于焦点二，马某的损失应当按照现行法律规定进行审核计算。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。同时，参照湖南省统计局公布的2019年度湖南省国民经济和社会发展统计公报提供的数据。马某主张的前段医疗费，均有正式票据证实已实际发生，应予支持。马某主张后续医疗依赖医疗费，其因交通事故造成外伤性癫痫（轻度），由鉴定机构确认，需要继续服用抗癫痫药物1-2年，建议每月医疗费为300-400元。故对马某该项费用的主张予以支持，酌情以每月350元计算2年，马某主张超出部分不予支持。马某主张的住院伙食补助费，应以60元／天标准计算住院时间104天，主张超出部分，不予支持。马某主张的营养费，有相关鉴定机构营养期限支持，酌情支持营养费4500元。马某主张的护理费，应以2019年度居民服务业66816元／年标准，按鉴定结论确定的护理期计算，马某主张符合法律规定应予支持。马某主张的残疾赔偿金，其因交通事故受伤造成七级伤残和九级伤残，残疾赔偿系数为43%，定残时年满7周岁，其主张以湖南省2019年度城镇居民人均可支配收入39842元／年标准计算20年，乘以43%的残疾赔偿系数，符合法律规定，予以支持。马某主张的精神损害抚慰金，其因交通事故受伤造成一处九级伤残和一处七级伤残，根据当地的生活水平及当事人的过错程度，酌情认定为22000元。马某主张的交通费，虽然其未提交交通费票据予以证实，但鉴于其住院及多次门诊治疗，以及以后的医疗依赖确有一定的交通费发生，酌情支持马某交通费3500元。马某主张的鉴定费，该损失是马某确定其损失所必然发生的合理费用，且已实际发生，予以支持。对于马某主张的住宿费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款规定“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿”。马某主张的住宿费并非在外地治疗，因客观原因不能住院所发生，故不应支持。马某主张的补课费，马某提交的证据不足以证明该项损失的发生，应当承担举证不能的法律后果，故不予支持。关于焦点三，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（二）项之规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”本案系机动车与行人之间发生交通事故造成马某受伤，马育林负事故全部责任，其驾驶的湘Ｆ1××**号车辆已在人保财险岳阳市分公司投保了交强险，故马某因交通事故受伤造成的损失应先由人保财险岳阳市分公司在交强险责任限额内进行赔偿。马某损失中属于死亡伤残赔偿限额内的费用共计401091.56元，属于医疗费用赔偿限额内的费用共计210993.56元，均已超过交强险各分项限额。因此，应先由人保财险岳阳市分公司在交强险责任限额范围内赔偿马某损失120000元，减去已付50000元，还应给付马某70000元。马某超出交强险责任限额的损失492085.12元［（401091.56元－110000元）＋（210993.56元-10000元）］，加上马某的鉴定费5200.8元，共计497285.92元。因马育林承担本案的全部民事责任，故应由马育林赔偿马某损失497285.92元。由于马育林驾驶的事故车辆在人保财险岳阳市分公司投保了商业三者险、不计免赔特约险，事故发生在保险期间内，本案马某的损失中应由马育林赔偿部分，未超过该商业三者险责任限额1000000元，应由人保财险岳阳市分公司在商业三者险责任限额内赔偿马某损失。鉴于人保财险岳阳市分公司协商要求按13%-15%的比例核减马某医疗费用中超出交强险医疗费用赔偿限额的非医保部分，马育林同意按13%比例进行核减，故认定按13%比例核减商业险中的非医保部分。人保财险岳阳市分公司可根据商业保险合同约定，核减非医保用药24732.96元［（200253.56元-10000元）×100%×13%］。因此，人保财险岳阳市分公司应在商业三者险责任限额内赔偿马某因交通事故造成的损失472552.96元［497285.92元-24732.96元］。马育林在人保财险岳阳市分公司赔偿后还应赔偿马某24732.96元，其向马某垫付的70000元进行抵减后，应由马某返还马育林垫付款45267.04元。对于人保财险岳阳市分公司提出不赔偿鉴定费的抗辩意见，由于该费用系马某确定损失所必然发生的合理费用，且人保财险岳阳市分公司未举证证明该商业保险合同约定不赔偿此项费用，对人保财险岳阳市分公司此项抗辩意见不予采纳。一审判决：一、由人保财险岳阳市分公司在交强险责任限额范围内赔偿马某因交通事故受伤造成的损失120000元，减去已付50000元，还应给付70000元；二、由人保财险岳阳市分公司在商业三者险责任限额内赔偿马某因交通事故受伤造成的损失472552.96元；三、由马育林赔偿马某因交通事故受伤造成的损失24732.96元，其向马某垫付的70000元予以抵减后，由马某返还马育林垫付款45267.04元；四、驳回马某的其他诉讼请求。以上给付内容，由人保财险岳阳市分公司分别给付马某履行款501823.92元（含退诉讼费4538元）、马育林垫付款40729.04元（已减应承担的诉讼费），限赔偿义务人在判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9076元，减半收取4538元，由马育林负担。本案二审期间，当事人未提供新的证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一审法院采信马某提交的鉴定意见是否正确。一审中，马某提交了湖南省芙蓉司法鉴定中心出具的［2020］精鉴字第965号、第972号司法鉴定意见书，鉴定马某遗留外伤性癫痫，评定为九级伤残；脑外伤所致精神障碍，精神伤残评定为七级。人保财险岳阳市分公司申请对马某的伤残等级进行司法鉴定，一审法院驳回其对马某外伤性癫痫九级伤残的申请，准许人保财险岳阳市分公司对马某精神七级伤残的鉴定申请。在重新鉴定过程中，一审法院通知各方当事人现场通过摇珠方式确定鉴定机构，但人保财险岳阳市分公司在规定时间内未派人到场抽签，一审法院视为其放弃鉴定申请，并终止本次委托。本院认为，一审法院已通过电话方式通知各方当事人到场抽签，人保财险岳阳市分公司也认可接到电话，且其他当事人到达现场后，一审法院工作人员及马某方也打电话联系人保财险岳阳市分公司相关工作人员，但人保财险岳阳市分公司无正当理由未在规定的时间内派人到场抽签。人保财险岳阳市分公司申请重新鉴定，但确怠于行使权利，不配合人民法院重新鉴定事宜，一审法院视为其放弃重新鉴定申请并无不当。且马某提交的司法鉴定意见系平江县公安局交警大队委托，鉴定机构具备鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定依据充分，一审法院采信该鉴定意见认定马某的相关损失并无不当，本院予以确认。综上所述，人保财险岳阳市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1917元，由中国人民财产保险股份有限公司岳阳市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  闾开海审判员  李明霞审判员  肖芝乐二〇二一年一月十八日书记员  廖梓婷附相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。