辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽14民终418号上诉人（原审原告、原审并案被告）刘伟，男，1971年8月21日生，汉族。委托代理人冯树仁，辽宁开德律师事务所律师。委托代理人刘建峰（系刘伟父亲），男，1951年11月24日出生，汉族。被上诉人（原审被告、原审并案原告）葫芦岛市天天食业有限公司。法定代表人胡金财，该公司经理。委托代理人那伟，辽宁开智律师事务所律师。上诉人刘伟与被上诉人葫芦岛市天天食业有限公司（以下简称天天食业公司）因劳动争议纠纷不服葫芦岛市连山区人民法院（2015）连民一初字第154号、（2015）连民一初字第287号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘伟及其委托代理人冯树仁、被上诉人天天食业公司委托代理人那伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘伟起诉至一审法院称，依据葫劳裁字（2008）第8号裁决书第一项：“申诉方与被申诉方事实劳动关系存在”，“既然劳动关系存在”，天天食业公司应履行应尽的责任义务。请求法院补判实体，由天天食业公司补发原告二倍工资。天天食业公司不补签无固定期限劳动合同，应按劳动合同法第14条、第82条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第6条、第7条、第9条、第10条的规定，请求：1、被告履行《裁决书》义务，判决天天食业公司生效7日内与刘伟补签无固定期限的劳动合同，安排上岗工作;2、天天食业公司不履行法律义务有过错应当承担民事责任，赔偿并补发按最低工资标准（2008年3月13日至2015年3月13日止）的工资;3、履行办理刘伟养老保险、医疗保险及社会保险的法定义务，如未办理，致刘伟不能享受社会保险待遇，承担赔偿责任。天天食业公司辩称，刘伟系我公司员工，在2007年年底市政府为贯彻实施劳动合同法，保障劳动者的合法权益，明令要求市内各大私营企业必须与员工签订劳动合同，对2008年仍不签订合同的企业一经查实严厉处罚。我公司响应政府的号召，遵守劳动合同法的规定，从2007年12月10日开始通知本公司员工，自2008年开始必须签订劳动合同，并且明确告知，如不签劳动合同的后果自负。刘伟在通知截止时间2008年1月5日拒绝与公司签订劳动合同，公司依据劳动合同法的规定终止了与刘伟的劳动关系。劳动关系终止后，刘伟申请劳动仲裁，第8号仲裁书不顾事实错误裁决，我公司不服，向法院提起诉讼，请求依法确认2008年1月5日双方终止了劳动关系。一审法院审理查明，刘伟原系葫芦岛市食品公司（以下简称市食品公司）职工。2002年5月13日葫芦岛市劳动保障工作小组下发《关于对葫芦岛市食品公司下岗职工基本生活保障向失业保险并轨方案的批复》，决定对国有企业食品公司进行改制。2003年10月24日，葫芦岛市人民政府会议纪要第39期“关于市食品公司改制问题”会议议定：一、同意市商业局提出的“对食品公司捆绑整体出售实行股份制改造”的改制方案。市食品公司改制为民营化的有限公司后，整体接受原公司4442.1万元的全部资产，同时承担原公司3961.2万元的全部债务，市商业局协助改制后的企业办理各种资产转移手续。……。三、原公司150名在职职工按“并轨”政策解除原国有职工身份，实行一次性经济补偿，同时解除与原公司的劳动关系。……六、原企业在岗职工自愿留用于新公司的，按需要予以留用。市食品公司于2003年11月24日改制完毕，改名为天天食业有公司。改制后刘伟继续留在原岗位工作，每月基本工资800.00元，双方没有签订书面劳动合同。2007年12月10日，天天食业公司向刘伟送达签订劳动合同通知书，要求刘伟自通知送达之日起15日内与天天食业公司签订一年的劳动合同，若不在规定的时间内签订劳动合同，则视为自愿放弃与天天食业公司的劳动关系。刘伟要求与天天食业公司签订无固定期限劳动合同，双方未能达成一致意见。2008年1月3日天天食业公司发出通知，将签订劳动合同的日期延迟到2008年1月4日，刘伟拒绝签订一年期限的劳动合同，2008年1月5日，天天食业公司向刘伟下发了终止劳动关系的送达书。2008年1月2日刘伟向葫芦岛市劳动仲裁委员会提出申请，请求：1、确认双方劳动关系存在；2、补交养老、医疗保险至2007年12月31日；3、补发克扣、节假日和双休日加班工资（从2004年8月1日至2007年12月31日）并加付25%的赔偿金；4、补发停工期间工资（2008年1月5日到上岗为至）；5、签订无固定期限劳动合同（工资低于本地区最低工资标准的按规定签订合同）。葫芦岛市劳动争议仲裁院作出葫劳裁案字（2008）第8号裁决：1、申诉方与被申诉方事实劳动关系存在；2、被申诉方应当与申诉方签订劳动合同；3、被申诉方应当给申诉方按规定补缴所欠缴的养老保险费（2007年12月底之前），个人应缴部分由申诉方承担；4、在申诉方与被申诉方依法签订劳动合同的情况下，被申诉方应当按规定给申诉方办理并缴纳医疗保险，个人应缴部分由申诉方承担。5、案件受理、处理费350元由被申诉方承担；6、其他申诉请求不予支持。一审法院认为，刘伟在市食品公司工作时间及期限、在天天食业公司工作时间及期限、市食品公司改制时间的事实，双方均无异议，一审法院予以确认。刘伟与天天食业公司因签订无固定期限劳动合同产生争议，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条对签订无固定期限劳动合同作出了规定，该条中涉及“该用人单位连续工作”如何正确理解问题，一审法院认为，2002年5月至2003年11月期间，国有企业市食品公司在政府主导、指令下进行了改制，市食品公司改制为民营化的有限公司即天天食业公司，该公司整体接收市食品公司全部资产并承担全部债务，市食品公司150名在职职工，按“并轨”政策解除原国有职工身份，实行一次性经济补偿，同时解除了与原食品公司的劳动关系。因此，改制后新设立的天天食业公司并未承继市食品公司与职工劳动合同相关权利义务。虽然改制后刘伟仍留在原岗位继续工作，且未与天天食业公司签订书面合同，但与刘伟建立事实劳动关系的是天天食业公司，该劳动关系是重新建立而非与市食品公司劳动关系的延续。天天食业公司与市食品公司并非同一用人单位。虽然刘伟未在与市食品公司解除劳动关系通知书上签字，亦未领取经济补偿金，但这是因企业改制而引发的争议，并不能因此否认天天食业公司与市食品公司不是同一用人单位的事实。故本案只能就天天食业公司设立后刘伟与其产生的劳动争议进行审理。天天食业公司自2003年11月起才与刘伟存在事实劳动关系，到2008年1月5日，刘伟在该用人单位连续工作时间未满10年，故不符合劳动合同法第十四条（二）项关于订立无固定期限劳动合同的规定。双方因签订劳动合同期限产生争议后，刘伟坚持签订无固定期限劳动合同，在此情况下，天天食业公司提出终止劳动合同符合法律规定，依法应予支持，但依据劳动合同法的相关规定，天天食业公司应支付相应经济补偿金，刘伟应获得经济补偿金数额为3600元（800元X4.5个月）。从2003年11月市食品公司改制后至2007年12月，刘伟一直在天天食业公司工作岗位继续工作，双方之间存在事实上的劳动关系，因此，天天食业公司应当为其缴纳此工作期间的养老保险和医疗保险费用（企业应承担部分）。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和《中华人民共和国劳动法》第七十二条之规定，判决如下：一、天天食业公司于本判决发生法律效力后十日内支付刘伟终止劳动合同经济补偿金3600元；二、天天食业公司于本判决发生法律效力后十日内为刘伟缴纳从2003年11月至2007年12月止的养老保险和医疗保险费用（企业应承担部分）；三、驳回刘伟其他诉讼请求。案件受理费10.00元，由天天食业公司承担。宣判后，上诉人刘伟不服，向本院提出上诉称，1、一审判决认定“刘伟与天天食业公司劳动关系是重新建立而非与市食品公司劳动关系的延续”是错误的，天天食业公司属于股份制改造企业，应当执行《关于企业实施股份制和股份合作制改造中履行劳动合同问题的通知》规定，该认定事实与国家政策不符；2、一审认定双方于2003年11月起至2008年1月5日止双方存在事实劳动关系是错误的，2008年劳动法实施不能够否认政策对工龄计算的规定，一审认定刘伟与天天食业公司连续工作未满十年，是违反国家对股份制改制或以出售方式变更原用工主体工龄计算的国家规定；3、2007年12月天天食业公司提出必须签订一年期劳动合同，违反关于已出售方式成立改制企业必须签订三年劳动合同的国家政策，一审法院对此未予释明，程序违法。依据《民事诉讼法》第7条、《民法通则》第6条规定，法律没有规定的应当遵守国家政策。葫劳裁字（2008）第8号裁决书已经发生法律效力，根据该生效裁决书，裁决双方之间存在事实劳动关系，而一审对该诉讼请求未予审理，属于程序违法；4、刘伟至今没有收到天天食业公司解除劳动合同的通知书。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求撤销一审判决，改判驳回天天食业公司的诉讼请求。天天食业公司辩称，刘伟与天天食业公司在收到葫劳裁字（2008）第8号裁决书后，均向连山区人民法院提出诉讼，当时法院没有受理，一直到2014年法院审理此案，因此，该仲裁裁决至今未发生法律效力。此外，刘伟仅对一审判决关于天天食业公司的一审诉讼请求，即确认至2008年1月5日双方终止劳动关系提出上诉请求，对一审法院未支持其诉讼请求部分表示认可，所以，二审法院应就刘伟的上诉请求进行审理。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果公正，二审法院应当予以维持。本院经审理查明，2007年12月10日，天天食业公司发出《通知》，要求公司员工于2007年12月15日至2007年12月30日，必须与天天食业公司签订劳动合同。2008年1月5日，天天食业公司再次发出《通知》，内容为：“鉴于下列人员在规定的时间内拒绝与公司签订劳动用工合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定和上级有关部门的要求，请你们在本通知之日起，离开其现在的工作岗位，并与车间有关领导做好工作交接事宜……”。于同日在该公司内以公告的形式张贴《送达书》，并制作《送达书签到册》，刘建峰代刘伟在签到册上签名。另查明，一审法院于2016年4月25日，向本院出具《关于刘志荣等11人与天天食业公司劳动争议纠纷案受理情况的说明》，内容为：刘志荣等11人与天天食业公司劳动争议纠纷经葫芦岛市劳动争议仲裁院仲裁后，于2008年2月26日作出葫劳裁案字（2008）第8号仲裁裁决。双方对该仲裁裁决均不服，向连山区人民法院起诉，连山区人民法院经审查后认为，双方争议属企业改制遗留问题，不属法院受案范围，经报请市中级人民法院后，口头答复双方。双方分别于2015年3月1日、4月30日向连山区人民法院起诉，连山区人民法院立案受理并作出判决。本院查明的其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力”。本案中，双方发生争议后，刘伟于2008年1月2日向葫芦岛市劳动争议仲裁院申请劳动仲裁，该仲裁院于同年2月26日作出葫劳裁案字（2008）第8号裁决，后双方不服该仲裁裁决，均向一审法院提起诉讼，一审法院于2015年予以立案受理。法院受理该劳动争议案件后，葫劳裁案字（2008）第8号仲裁裁决即不发生法律效力，人民法院应当就争议事项进行审理。故刘伟关于该仲裁裁决已经发生法律效力的主张本院不予支持。本案双方争议的焦点为2008年1月5日天天食业公司与刘伟解除劳动关系是否符合法律规定。首先，关于刘伟在天天食业公司工作年限的问题，刘伟主张其在市食品公司和天天食业公司的工作年限应连续计算。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”，关于工作年限合并计算的前提是“新用人单位”与“原用人单位”视为“同一用人单位”。本案中，市食品公司于2003年11月在政府主导、指令下改制为民营化的天天食业公司，天天食业公司整体接收市食品公司全部资产并承担全部债务，因此，市食品公司在改制后已经不复存在，天天食业公司与市食品公司不是同一用人单位。关于职工安置的问题，市人民政府会议记要第39期“关于市食品公司改制问题”第六项明确规定：原企业在岗职工自愿留用于新公司的，按需要予以留用。据此，刘伟与天天食业公司的劳动关系是重新建立的，而不是与市食品公司劳动关系的延续。因此，刘伟在市食品公司、天天食业公司工作年限不能连续计算，故刘伟的该项主张没有法律依据。其次，关于刘伟是否符合签订无固定期限劳动合同的条件问题。刘伟与天天食业公司存在事实劳动关系的起始时间为2003年11月，至2008年1月双方因是否签订书面劳动合同发生争议时，刘伟在天天食业公司连续工作时间不满十年，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（二）项关于签订无固定期限劳动合同的条件。再次，关于2008年1月5日天天食业公司与刘伟解除劳动合同在解除合同通知送达程序上是否违反法律规定的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。本案中，2008年1月5日在双方不能就签订书面劳动合同达成一致的情况下，天天食业公司于同日发出解除劳动合同的《通知》及《送达书》，虽然刘伟拒绝领取或接收该通知，亦未在《送达签到册》上签字，但结合争议发生后，刘伟向葫芦岛市劳动争议仲裁院申请仲裁，以及在收到葫劳裁案字（2008）第8号仲裁裁决后向一审法院提起诉讼的事实，可以认定刘伟对解除劳动合同的事实是知道的，且并未影响其及时依法主张权利。故2008年1月5日天天食业公司解除劳动合同行为有效。综上，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘伟承担。本判决为终审判决。审 判 长  范晓杰审 判 员  赵洪梅审 判 员  焦 娇代理审判员  席 贺代理审判员  梁珏景二〇一六年五月九日书 记 员  赵 欣本判决书援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”