黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑民再16号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：哈尔滨市宾县二龙山房地产开发有限责任公司。住所地：宾县宾州镇西城街。法定代表人：王宾，该公司董事长。委托代理人：杨家平，男，1959年7月26日出生，汉族，该公司项目经理。委托代理人：林才红，北京市京师律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：同江市龙达建筑工程有限责任公司。住所地：同江市**同三路。法定代表人：陈亚文，该公司总经理。委托代理人：黄万吉，男，1951年4月1日出生，汉族，该公司项目经理。委托代理人：张文婷，黑龙江恒辰律师事务所律师。再审申请人哈尔滨市宾县二龙山房地产开发有限责任公司（下称二龙山公司）与被申请人同江市龙达建筑工程有限责任公司（下称龙达公司）建设工程施工合同纠纷一案，佳木斯市中级人民法院于2014年5月4日作出（2014）佳民终字第81号民事判决，已经发生法律效力。本院于2015年6月23日作出（2015）黑高民申三字第53号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人二龙山公司的委托代理人杨家平、林才红，被申请人龙达公司的委托代理人黄万吉、张文婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2013年3月4日，一审原告龙达公司诉称，2008年6月29日，其与二龙山公司驻同江市项目经理部签订同港综合楼土建施工协议书。协议书约定，同港综合楼坐落在同江市小二百路南，总建筑面积5000平方米左右，工程于2008年6月9日开工，2008年10月10日竣工。龙达公司按照协议约定全面履行义务，工程按期竣工，经相关部门验收合格。因二龙山公司原因无法决算，经有关部门协助决算后，二龙山公司拖欠其工程款，经催要，以自己不欠工程款为由拒绝支付。现要求二龙山公司给付工程款1139822.95元，利息计算至实际履行时为止，并承担本案的诉讼费用。一审被告二龙山公司辩称，不同意龙达公司的诉讼请求，应依法查清事实驳回龙达公司的诉讼请求，就本案中反诉部分进行依法审理，并予以支持。龙达公司与二龙山公司确实签订了同港综合楼土建工程协议书并发生法律效力，对双方当事人均有约束力。在协议履行过程中，龙达公司无论在施工时间、质量均已严重违反了约定，具体表现为：延迟交工、工程的地下室部分严重质量不合格，给其造成了损失，彩钢板不符合协议要求，房架约定为钢结构，事实上龙达公司私自改为木结构，龙达公司已严重违约，给其造成巨大损失，为此二龙山公司已提起反诉。根据谁主张谁举证的原则，龙达公司一再声称已履行了义务，工程由相关部门验收合格，但未提供相应证据。综上，二龙山公司不仅不存在给付原告所谓的工程款问题，相反正是由于龙达公司的严重违约，给二龙山公司造成的损失应依法给予赔偿。一审反诉原告二龙山公司诉称，2008年6月29日双方就坐落于同江市的同港综合楼签订了土建施工合同书，该协议书约定：此工程由二龙山公司以“包工包料”的形式承建，质量以国家工程质量验收标准为准，工程款以“实物和货币”相结合方法分期付款，最后结算日期为工程验收合格。另约定完工日期为2008年10月10日，提前一天奖励2000元，延迟一天罚2000元。签约后二龙山公司根据龙达公司的施工进度，按照协议的约定，分别支付了大部分工程款。二龙山公司亦根据有关部门批准预售商品房。并在此间代龙达公司交社会保险金146105.79元，垫付排污费3400元。但至2008年10月10日，龙达公司未能如约竣工验收并交付使用。为此二龙山公司曾数次就相关问题与龙达公司交涉，要求其对质量问题予以解决，但龙达公司推脱至今。其中张立业所购买的该楼的地下室，因为建筑存在质量问题，找到二龙山公司要求维修。二龙山公司在多次与龙达公司交涉无果的情况下，只能自己挽回损失，支付维修费用104032.11元。后经同江市法院判决赔偿各项费用767536元。基于上述事实，龙达公司严重违约在先，双方协议中明确约定，工程款应在验收合格后才能最后结清，所以龙达公司无权提出诉请的主张。相反龙达公司因违约给二龙山公司造成的损失，应依法承担责任。故二龙山公司要求被告赔偿违约金330000元，经济损失869760元（因龙达公司的质量问题造成的），补救损失104032.11元，要求龙达公司返还二龙山公司为其支付的社保金146105.79元，排污费3400元，鉴定费10000元，上述共计要求龙达公司给付1463297.90元。一审反诉被告龙达公司辩称，二龙山公司提出的事实和理由不成立。（一）第一项违约金，我方不存在违约行为，不同意支付。二龙山公司违约在先，逾期支付工程款，由于二龙山公司未按约定给付工程款，我方可以顺延工期。（二）要求赔偿经济损失，我方不同意，地下室漏水的主要原因是二龙山公司未对地下室采取保温措施，造成地下室冻裂，所以责任在二龙山公司。（三）我方在2008年10月21日已将该楼房的钥匙交给二龙山公司，所以该楼房的所有权已经转移给二龙山公司，二龙山公司获得该楼的所有权，由于二龙山公司过错造成楼房冻裂造成质量问题，我方不存在过错，地下室验收是合格的。对地下室未按设计施工的问题有一定的关系，并非是我方未按设计施工的，是二龙山公司没有相关的图纸，我方是按照二龙山公司的要求进行施工的。二龙山公司不同意用钢筋，所以施工的时候没有加筋，二龙山公司在增减项的时候已经将该项去掉。二龙山公司要求我方赔偿经济损失的理由不成立。（四）二龙山公司要求我方返还支付的劳保统筹款我方不同意，按佳木斯相关文件规定，劳保统筹由建设单位在办理各项前足额缴纳。（五）关于鉴定费我方不同意承担，鉴定时是由于二龙山公司主张鉴定，而且最后一个申请是由二龙山公司主张的，所以鉴定费不同意给付。（六）排污费与我方无关。综上，对于二龙山公司要求我方支付的1463297.90元不同意支付。同江市人民法院一审查明，龙达公司的代表黄万吉与二龙山公司驻同江市项目经理部代表杨家平于2008年6月29日签订同港综合楼土建施工协议书，协议约定施工采用的是包工包料方式工作。工程于2008年6月9日开工，2008年10月10日竣工，验收合格交付使用，工程验收应先经甲方和工程监理进行初验合格后甲乙双方再交其他相关部门验收。工程款拨付采用实物和货币相结合的方法，其中各占50%，货币付款第一期地下室平口后甲方支付乙方五十万元，第二期是主体完工，彩钢封顶后甲方支付乙方五十万元，第三期工程所需瓷砖全部到场后甲方支付乙方五十万元，其余待工程验收合格后结清。如结不清，剩余部分按1分5计息。扣除5%的质量保证金，按照国家规定时限内无质量问题，质保金全部返回乙方。同时约定，招投标、验收所发生的费用各负其责。建安税由甲方先垫付，然后从乙方工程款中扣除（土建部分）。双方对于工程增减项和地下室防水工程冻胀原因有异议，二龙山公司提出鉴定，黑龙江力得尔工程司法鉴定所和黑龙江力得尔司法鉴定所作出了（2011）第3001号鉴定意见书，经庭审出示此份证据，双方对鉴定的第二项未提出异议，对增减项均提出异议，并要求鉴定机构给书面的答复意见。后经法院主持双方经协商，均表示对增减项部分予以放弃。龙达公司施工期间至撤离后，二龙山公司第一笔工程款按期支付，第二笔工程款已全部支付，但其中有100000元延期12天支付，第三笔工程款给付时间应该是2008年8月18日瓷砖到场给付，其在9月27日给付100000元，10月16日支付50000元，剩余350000元一直未支付。其余部分待工程验收合格后结清。二龙山公司未提供整体工程的验收报告。对于总工程款造价和已给付部分经过庭审调查，双方对于尚欠款的总额予以确认。总工程款为4379890.70元，已给付工程款为3559077元。尚欠款为820813.70元，其中应扣留的保修金为213177元。同江市人民法院一审认为，本案双方当事人于2008年6月29日签订的同港综合楼土建施工协议书，意思表示真实，依法有效，双方理应按照协议的约定履行。庭审中双方就拖欠的工程款的数额予以认可，同江市人民法院对双方认可的数额予以确认。龙达公司要求给付利息的请求，因合同中有约定，其请求合法，应予以支持。根据法律规定，当事人对欠付工程款利息有约定的按照约定处理。利息从应付工程款之日起计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，按照下列时间视为应付款时间。建筑工程已实际交付的，为交付之日。本案当事人对工程的交付时间有异议，且合同中对剩余的工程款具体给付时间约定不明确，只约定其余待工程验收合格后结清，但二龙山公司称该工程至今未验收。故应按工程实际交付时间计算，双方对工程交付时间，龙达公司认为是2008年11月5日施工人员撤离的工地，二龙山公司认为是2008年11月6日，双方也未达成一致意见。龙达公司提供的证据二，证明了同港综合楼土建部分分部工程施工验收记录中最后的验收时间是2008年10月21日，证据三证明了二龙山公司在2008年12月16日已经为住户办理了房产证，以此证据证明的时间确认为二龙山公司实际占有使用该工程的时间，故龙达公司请求的支付利息的时间按照2008年12月16日开始计算，二龙山公司自第三期工程款未完全按照约定给付，合同中约定的利息15%，不违反法律规定，予以支持。龙达公司以已经过了保修期，要求将保修金返还的诉讼请求，因没有超过国家规定保修期限，对此请求不予以支持。二龙山公司要求龙达公司赔偿违约金330000元，其理由是按照合同约定支付每日2000元的违约金，双方签订的同港综合楼土建施工协议书中约定2008年10月10日竣工，并约定每拖延一天甲方罚乙方2000元，如因甲方原因造成工期拖延，工期相应顺延。庭审中龙达公司提供的证据建筑装饰装修工程分部施工质量验收记录中最后的验收时间是2008年10月21日，而二龙山公司并未按照合同约定的时间给付龙达公司工程款，且约定了因甲方原因造成工期拖延，工期相应顺延，故其违约在先，二龙山公司要求其支付延期竣工罚款的请求不予以支持。二龙山公司要求龙达公司赔偿经济损失869760元，因龙达公司所施工的地下室经过鉴定确认地下室防水工程冻胀的主要原因是2008年-2009年冬季室内未供暖也未对地下室采取其他保温防冻措施，2008年9月下大雨至完工期间地下室潮湿加之该处地下室水位较高地下室基土受冻胀造成的，另外地下室地面做法未按设计要求施工也有一定关系。根据此鉴定结论，地下室的损失龙达公司应承担次要责任。二龙山公司提供的（2011）同法执字第102号民事裁定书中，给付的数额含逾期利息，判决龙达公司应承担的损失数额在其保修金内。故二龙山公司要求按（2011）同法执字第102号民事裁定书中执行的数额不予支持，其损失标准应以其提供的（2010）同民一初字第433号民事判决书确定的数额为准，即二龙山公司赔偿维修费用及损失共计623469元，诉讼费用10035元，合计为633504元。二龙山公司的维修费用请求中还包括自行维修部分，但实际到诉讼时该地下室依然没有维修好，故请求只能支付一次，以法院判决的维修费用为准。其要求龙达公司返还其替交付的社保金146105.79元、排污费3400元的请求，按照行政规费收费的要求，劳保统筹是在基本建设行政规费范围内，应该由建设单位承担，且其提供的已经缴纳的该项收费也是采取的一站式收费，执行的标准也是佳政发（2005）17号文件，而双方当事人在合同中只约定的建安费的土建部分的收费承担问题，对此没有约定，则应按照行政收费的规定由建设单位交纳，故二龙山公司的此项请求不予以支持。排污费双方在合同中也没有约定，二龙山公司要求龙达公司承担，没有依据不予支持。二龙山公司要求龙达公司承担自行委托鉴定的费用的请求，因本案中提起了司法鉴定，改变了其提供的鉴定结论，故该项请求不予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第二十七条的规定，判决：一、二龙山公司于判决生效之日起十日内给付龙达公司工程款607636.7元及利息；二、龙达公司赔偿二龙山公司造成地下室损失款项190055.2元（633504元的30%部分），此款在保修金213177元中扣除；三、驳回二龙山公司的其他诉讼请求。案件受理费16810元，由龙达公司承担14004元，二龙山公司承担2806元；反诉案件受理费7798元，由龙达公司承担4100元，二龙山公司承担3698元，黑龙江力得尔工程司法鉴定所和黑龙江力德尔司法鉴定所鉴定费30000元，双方各承担50%。判后，二龙山公司不服，向佳木斯市中级人民法院提起上诉称，（一）本案是重审案件，一审案号应表述为“重字”而不是“初字”，且判决超过法定的审理期限。（二）黑龙江省力得尔工程司法鉴定所的鉴定意见中表述“地下室做法未按照设计施工也有一定关系”，这就表明在地下室施工过程中龙达公司已经不严格按图纸施工，二龙山公司正是基于龙达公司的此违约行为及以后的违约行为多次要求其整改，一审判决认为的所谓的二龙山公司违约，是其在这一情况下不得已所采取的必要措施。本案中一切未按合同履行的责任均是由龙达公司违约所造成的。（三）涉案工程的合格验收问题，双方在合同中明确约定“其余工程款验收合格后结清”。按约定龙达公司应于2008年10月10日工程竣工，如没有如约竣工的证据，应承担举证不能的责任。二龙山公司没有擅自使用工程，后来对工程的某些处分，均是在龙达公司严重违约、几经催促整改无效的情况下不得已的行为，办理产权证只是一种形式，不能表明其实际占有，一审法院以办理产权证时间认定为实际占有时间是错误的。一审判决认为其未按期给付工程款违约在先的观点错误，首先没有充分证据证明其违约在先，即使未按期付款，也是由于龙达公司在基础工程中的严重质量问题所导致的。本案中施工工程尚未验收合格，就不应判决给付剩余工程款。2009年5月龙达公司以书面形式向入住业户发出通知，表明在此之前龙达公司没有交接工程。（四）一审判决没有对竣工时间的确认，属于事实不清。（五）二龙山公司在一审时提出龙达公司将钢质房架改为木质房架、0.5彩钢换成0.35彩钢要求其更换，一审对这些请求没有支持也没有表述，属于判决遗漏。（六）龙达公司违约在先，延迟交工，地下室施工严重违约。如果龙达公司严格按图纸施工，其不可能出现任何违约行为，龙达公司应按合同约定，每延迟一天赔偿其2000元损失。（七）地下室质量问题，龙达公司未按设计要求施工是原因之一，而未进行保温则是根本原因，地下室被冻期间，仍然是龙达公司没有交工的时间，所以这一责任也应由龙达公司承担。（八）针对地下室质量问题，二龙山公司一直要求龙达公司进行补救，但其一拖再拖，为避免损失扩大，其不得不自行采取补救办法，由此产生的费用龙达公司应该承担。（九）社保金属于二龙山公司代缴的费用，龙达公司依法应该承担。（十）无论基于合同约定还是实际产生，排污费都应由龙达公司承担。（十一）关于佳木斯市司法鉴定部门的鉴定费用，是基于双方当事人的申请，费用应该分担，一审法院以后来的鉴定改变了双方共同申请的鉴定结论而作出不予支持的判决是错误的。（十二）一审依龙达公司申请启动的鉴定，依据法律规定，应属于申请鉴定人依一方的证据，一审将其作为法院出示的证据直接采信，明显违背证据规则。一审对龙达公司的本诉也没有全部支持，对未支持部分没有作出判决显然属于遗漏。请求撤销一审判决，驳回龙达公司的全部诉讼请求，支持二龙山公司在一审中的诉讼请求，由龙达公司承担全部诉讼费用。龙达公司辩称，（一）龙达公司在履行合同时不存在逾期竣工问题，二龙山公司提出的辩解理由是为了拖延和少支付工程款，双方约定的竣工日期是2008年10月10日，分部施工质量验收记录最后的验收时间是2008年10月21日，因二龙山公司未按照约定时间给付工程款，工期相应顺延，故其不属于逾期竣工。2008年10月21日二龙山公司已收到钥匙，证明楼房的所有权已移交给二龙山公司，业主陆续装修房屋并在2008年12月16日之前办理产权证，足以证明2008年12月16日之前工程已交付给二龙山公司。关于工程质量问题，双方结算时二龙山公司没有提出质量问题，只是在结算过程中以质量问题拒付工程款。地下室、房架、彩钢的施工问题，并非其擅自未按图纸施工，而是在施工过程中双方协商将彩钢型号和房架变更。地下室质量问题的责任不完全归属于龙达公司，其承担30%的责任足以。（二）关于社保金和排污费负担问题，社保金由建设单位缴纳，不属于代缴和垫付款项，合同对此没有约定，故应由二龙山公司承担。双方在合同中约定龙达公司承担建安税，规费问题在合同中已经划掉并盖章，其只承担建安税，其他费用一概不承担。请求驳回二龙山公司的请求维持一审判决。佳木斯市中级人民法院除确认一审认定的事实外，另查明案涉综合楼单元电子门及分户防盗门由陈姓案外人施工。施工人员撤离工地的时间龙达公司认为是2008年11月15日，二龙山公司认为是2008年11月16日。佳木斯市中级人民法院二审认为，双方当事人于2008年6月29日签订同港综合楼土建施工协议书主体合格，内容合法，意思表示真实，该建设工程施工合同合法有效。关于工程造价及已付工程款数额，双方在原审时已对账完毕，对具体数额没有异议，二审法院对双方认可的结算数额予以确认。关于工程质量问题，本案争议综合楼一直没有进行竣工验收，因该工程未经竣工验收二龙山公司即擅自使用，其主张存有质量问题的地下室地面及屋面彩钢部分不属于地基基础和主体结构，故对其关于质量不符和约定的主张不予支持。关于工程竣工和交付时间问题，案涉楼房分部工程最后验收的时间是2008年10月21日，二龙山公司在一审时认可龙达公司施工人员撤离时间是2008年11月16日，结合单元电子门及分户防盗门不是由龙达公司施工而是由二龙山公司另行安排陈姓案外人施工的事实，应认定2008年11月16日为案涉综合楼转移占有的具体时间，即工程竣工和交付时间。关于剩余工程付款时间如何确认问题，双方虽在合同中约定剩余工程款待工程验收合格后结清，但发包人一直未组织竣工验收且将工程擅自投入使用，故建设工程交付之日即2008年11月16日为应给付工程款之日，一审法院将二龙山公司为购房人办理房照时间即2008年12月16日确定为应付工程款时间，该时间晚于2008年11月16日，龙达公司对此没有提出异议，故一审法院在确定工程款给付时间上并无不当。关于二龙山公司主张的工程延期交付问题，双方在合同中约定工程竣工时间为2008年10月10日，外网工程顺延10天，同时约定如甲方原因造成工期拖延，工期相应顺延，案涉综合楼交付时间为2008年11月16日，虽然晚于合同约定的时间，但二龙山公司在支付第二期工程款时即存在逾期付款的行为，且在实际施工中存在增加施工面积情况（合同中约定的施工面积是5000平方米，实际施工面积是6005.17平方米），故二龙山公司主张工程延期违约金不予支持。关于地下室防水工程冻胀造成损失问题，经黑龙江力得尔工程司法鉴定所鉴定主要原因是2008年-2009年冬季室内未供暖也未对地下室采取其他保温防冻措施，2008年9月下大雨至完工期间地下室潮湿加之该处地下室水位较高地下室基土受冻胀造成的，另外地下室地面做法未按设计要求施工也有一定关系，一审对由此造成的损失判决二龙山公司承担70%责任，龙达公司承担30%责任符合法律规定。二龙山公司主张实际损失数额为869760元，其中涉及地下室维修费用仅为251569元，龙达公司承担30%责任已占修复费用的四分之三以上，其余为延期交付房屋造成的租金损失、迟延履行法院判决增加的利息及二龙山公司自行维修的费用，自行维修费用不论属实与否，并未取得预期的维修效果，也未起到减少损失的作用，该部分费用属于因二龙山公司单方原因增加的费用，迟延履行法院判决而产生的利息也是因其单方原因产生的，其要求全部损失由龙达公司承担没有法律依据。二龙山公司主张的社保金在其提供的一站式收费项目名称标准统计表中体现为建安行业劳动保险费，根据《建筑安装工程劳动保险费用管理办法》及佳木斯市政府相关文件规定，该费用由建设单位缴纳并不得转嫁给施工单位，排污费3400元在合同中并未约定，其要求由龙达公司承担没有法律依据。二龙山公司主张的佳木斯市司法鉴定部门的鉴定费用承担问题，因该鉴定是二龙山公司一方交纳的费用，但鉴定意见并未被法院采信，其要求费用由龙达公司承担一半理由不足。关于案号表述问题属于法院内部立案管理问题，不影响当事人的诉讼权利和实体权利。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16810元由二龙山公司承担。二龙山公司申请再审称：（一）一审判决书中并没有对本案的来源作出完整正确的表述。本案为发回重审案件，原审判决的案号应为“重”字而非“初”字，且一审判决超过法定的六个月审理期限。（二）本案的建设工程早在地下室施工过程中，龙达公司就已经不严格按图纸施工，且至今未修正这一几乎无法挽回的错误。正是基于龙达公司这一违约行为，以及以后的违约行为多次要求龙达公司整改。原审判决认为其违约，均是在这一情况下不得已依法所采取的必要措施。所以本案中一切未按合同履行的责任，均是由龙达公司的违约所致。原审中其提出施工过程中钢质房架改为木质房架、0.5彩钢换成0.35彩钢的问题，法院没有支持也没有表述，属于判决遗漏。（三）案涉工程合格验收问题。本案中龙达公司未能在合同约定的2008年10月10日竣工，并未擅自使用，后来对工程的某些处分，均是在龙达公司严重违约几经催促整改无效的情况下的一种不得已行为。原审法院以办理产权证时间为实际占有时间错误，办理产权证只是一种形式，不能表明其实际占有。本案工程尚未验收合格，不应判决其履行给付其余工程款的义务。（四）地下室问题,龙达公司未按设计要求施工，至少是原因之一。地下室被冻期间，仍然是龙达公司没有交工的时间，所以，即使未做保温是主要冻胀因素，责任也应由龙达公司承担。关于地下室维修费，龙达公司一拖再拖，其不得不自行采取补救办法。虽然没有完全修好，但一方面避免了损失的扩大，另一方面也说明龙达公司施工质量问题之严重程度。由此产生的费用应由龙达公司承担。（五）社保金、排污费问题，社保金是用人单位为劳动者提供的一种社会保障，本案中用人单位是龙达公司，所以应由龙达公司承担。双方合同约定了建安税费，原审法院没有完整表述，以合同无约定为由不支持其请求是错误的。（六）关于本案的鉴定费用，本案中佳木斯市司法鉴定部门所做的鉴定，是双方当事人共同申请，对于这笔费用应双方共同分担才合理。（七）原审判决所采信的鉴定，是由龙达公司申请启动的，应属于申请鉴定人一方的证据，将其作为法院依法出示的证据直接采信违背证据规则。龙达公司辩称，（一）根据龙达公司在房产部门调取的证据显示，2008年12月16日是办理产权证日期，此时二龙山公司已经将房产交付买受人使用。（二）原一、二审期间龙达公司已经出示了验收记录，足以证明最后的验收时间为2008年10月21日。（三）原审认定的工程款支付日期是正确的。（四）原一、二审期间，经法院调解，当事人双方对鉴定事项、意见已经达成一致，且认可判决确定的责任承担比例。（五）当事人双方在原一、二审期间已经认可建设工程的交付日期是2008年11月16日。再审期间二龙山公司举示如下证据：证据一、办理时间为2008年9月23日的房产证两个，意在证明同江市在房屋没有竣工前允许办理房产证，案涉工程9月份主体刚刚完工，还在施工中，房产证不能作为房屋实际使用的证据。龙达公司质证称，房产证登记在开发商而非业主名下，开发商办理房产证是为了贷款，这两个房子至今没有销售。证据二、显示时间为2008年10月10日的地下室现场状况照片及2014年现场照片。意在证明2008年10月10日地下室存在渗水现象，龙达公司使用的防水材料不合格。龙达公司质证称，其2008年10月21日完工，2008年10月10日的照片说明不了问题；2014年的照片是其已经维修过的。证据三、龙达公司使用的地下室材料样品。意在证明该材料达不到防水效果，质量不合格。龙达公司质证称，对该份证据的真实性有异议，已经使用多年的卷材不可能是这样的，且当时有对方验收合格的证明。证据四、气象台网站打印的气温记录。意在证明每年12月16日这一天同江市温度都是零下11-20度左右，地下室冻胀原因在于龙达公司没有采取保暖措施。龙达公司质证称，对真实性有异议，只是网上打印的，没有权威部门的认定，且其工程完工时间是2008年11月21日，其施工期间已经采取保暖措施。本院的认证意见为，关于证据一，由于龙达公司对该份证据的真实性无异议，本院对该份证据的真实性予以确认。关于证据二与证据三，由于该两份证据旨在证明地下室存在质量问题的原因，而该问题已经由黑龙江力得尔工程司法鉴定所予以鉴定，且当事人双方对该部分的鉴定意见并无异议，故本院对该两份证据不予采信。关于证据四，即使该份气温记录客观真实，亦不能证实地下室冻胀原因在于龙达公司没有采取保暖措施，故本院对该份证据不予采信。再审期间龙达公司提出如下证据：证据一、2014年9月1日当事人双方就综合楼土建工程漏水问题达成的维修协议书一份。意在证明龙达公司已在协议约定时间内对综合楼进行了维修完善，并达到相应的标准。二龙山公司质证称，对协议书的真实性没有异议，并已经履行。证据二、两份卷材防水层工程施工质量验收记录。意在证明所用材料达到合格标准。二龙山公司质证称，验收的是负一层外墙，本案诉争的是负一层地面和内墙，且只有监理公司印章，根据合同约定应由监理方和建设方共同验收。本院的认证意见为，关于证据一，由于二龙山公司对该证据的真实性无异议，且对案涉综合楼土建工程维修完毕的事宜予以认可，故本院予以采信。关于证据二，由于该份证据旨在证明地下室存在质量问题的原因，而该问题已经由黑龙江力得尔工程司法鉴定所予以鉴定，且当事人双方对该部分的鉴定意见并无异议，故本院对该份证据不予认证。本院再审确认原审法院查明的事实，另查明，就案涉综合楼土建工程漏水问题，双方于2014年9月1日达成维修协议，并已经履行。本院再审认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”据此规定，诉争工程竣工验收合格是付款的前提和基础，也是付款条件成就的节点。但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，建设工程虽未经竣工验收，但存在“发包人擅自使用”情形的，应视为竣工验收合格，发包人的付款条件成就。本案中，案涉建设工程已经由二龙山公司交付买受人实际使用，二龙山公司对此未做出合理说明，亦未举示必须交付使用的证据，原审判决据此认定二龙山公司擅自使用建设工程并无不当。同理，原审判决未就二龙山公司提出的钢质房架改为木质房架、0.5彩钢换成0.35彩钢而影响案涉建设工程质量问题另行评价不属于遗漏当事人诉请求，此认定亦不影响承包人在建设工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量民事责任的承担。本案中，当事人双方在案涉施工协议中关于结算方式的约定采用了“实物与货币”相结合的方法，此项约定依法属于“债务履行期届满前约定的以物抵债”。由于抵债物尚未实际交付，龙达公司主张给付剩余工程款，原审判令二龙山公司给付相应工程价款具有事实与法律依据。关于案涉工程竣工日期的认定问题。本案中，二龙山公司认可龙达公司施工人员撤离时间是2008年11月16日，也认可单元防盗门是由陈姓案外人施工，工程款也是由其直接付给陈姓案外人，可以确定龙达公司撤离后，案涉工程已由二龙山公司实际占有。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，原二审判决据此将2008年11月16日作为案涉建设工程转移占有的时间具有事实依据。原一审判决将办理房产证的时间认定为转移占有的时间虽无法律依据，但其认定的时间晚于实际转移占有的时间，且并未损害二龙山公司的利益，龙达公司对此亦未提出异议，二审判决对此未予调整并无不当。关于地下室防水工程冻胀造成的损失承担问题。依据黑龙江力得尔工程司法鉴定所出具的鉴定意见，造成防水工程冻胀的主要原因是2008年—2009年冬季室内未供暖也未采取其他保温防冻措施所致。而当事人双方在合同中明确约定水暖工程由二龙山公司另行委托其他施工方进行施工，即使龙达公司未在约定时间内完成施工，也并不影响二龙山公司另行委托施工方对水暖工程进行施工，地下室的供暖及采取保温防冻措施应由二龙山公司负责。原审判决在综合考虑防水工程冻胀的主要原因以及地下室地面做法未按设计要求施工因素的基础上，认定二龙山公司承担70%责任，龙达公司承担30%责任并无不当。二龙山公司未举示相应证据证实其自行采取的补救措施是否起到了防止损失扩大的作用，故原审判决对其维修费的主张未予支持亦无不当。关于社保金、排污费的承担问题。该项费用依法属于建安费内容，根据《建筑安装工程劳动保险费用管理办法》及佳木斯市政府相关文件规定，该费用由建设单位缴纳并不得转嫁给施工单位。本案中，当事人双方将合同中“建安费”中的“费”字划掉改为“税”字，并经盖章确认，原审判决据此认定双方就建安费未作约定并对二龙山公司的此项请求不予支持于法有据。关于佳木斯市科学技术咨询中心司法鉴定所鉴定费用承担问题。本案中，二龙山公司将该份鉴定意见作为证明案涉建设工程存在质量问题的证据予以举示，但法院并未采信，该份鉴定意见虽系当事人双方于本案成讼前共同委托鉴定机构所作鉴定，但不利后果应由证据提供方承担，原审判决关于二龙山公司要求龙达公司共同承担该笔鉴定费用的请求未予支持并无不当。关于原审判决采纳黑龙江力得尔工程司法鉴定所和黑龙江力得尔司法鉴定所出具的鉴定意见是否违反证据规则问题。本案中，因当事人双方协商不成而共同申请法院委托鉴定机构进行鉴定，且当事人双方在原一审期间就案涉建设工程地下室防水工程渗水、冻胀原因的鉴定意见并无异议，原审判决采信该鉴定意见并据以作出相应裁决于法有据。二龙山公司亦未提供证据证明该鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的申请重新鉴定的情形，故对二龙山公司于本院再审期间提出的重新鉴定请求不予支持。关于二龙山公司提出的案号表述问题。案号管理问题是人民法院标准化工作的重要内容，属于法院内部管理事项。本案中，二龙山公司并未举示相应证据证实因案号表述问题损害了其相应的诉讼权利和实体权利，故本院对此不予审理。此外，关于二龙山公司提出的一审审限问题、以及原审判决就龙达公司的诉请未予支持部分没有作出判决属于判决遗漏问题，均不属于本案再审审理范围，本院不予审理。综上，原审判决在认定事实和适用法律方面并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：维持佳木斯市中级人民法院（2014）佳民终字第81号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  刘生亮代理审判员  闫梁红代理审判员  贾向莹二〇一六年五月三十一日书 记 员  高 妍