陕西省西安市中级人民法院民 事 裁 定 书(2016)陕01民申138号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：薛积善。委托代理人：薛海燕，软件开发工程师。委托代理人：刘红灯，陕西毕达律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：王存良。委托代理人：姜静蕊，陕西宽明律师事务所律师。委托代理人：王文瑞，陕西宽明律师事务所律师。再审申请人薛积善因与被申请人王存良农村建房施工合同纠纷一案，不服本院(2015)西中民四终字第00492号民事判决，向本院申请再审。本院依法另行组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。薛积善申请再审称：（一）有新的证据，足以推翻原判决。申请人提交的证据：1.薛积善已支付王存良现金24万元，其中直接支付20万元、经于某支付4万元的证据有，（1）收条三张，即2013年5月16日收条（72000元）+2013年6月28日收条（52000元）+2013年8月7日收条（31000元）共计15.5万元；（2）二审庭审笔录，证明王存良自称“有两次特殊情况未打条子，一次是春节前一个月其上门送了3万元现金，自己喝多了当天未打条子；还有一次是通过中间人给了1万元没有打条子”即未打收条共4万；（3）于某2015年12月1日出具的证明，证明经于某之手给王存良4万元（没有打条子）；（4）张学文2014年8月和薛积善、于某结算的账单，证明在工程预结算时结算单上扣除现金24万，且一审查明于某、张学文曾受王存良委托进行劳务结算。2.证人廖某2016年3月13日出具的证言，证明利兴超市经理廖某代薛积善向王存良支付108000元。3.应扣款项32990元。（1）根据当地农村建房规则，每平米价钱承包的建房包括建房的所有工费，故应该扣除未施工的外贴瓷3920元、门楼300元、1楼地砖8510元、1楼后墙2760元、2楼4900元即共计20390元（账目摘自工程结算单）；（2）证人张某2016年3月9日出具的证明，证明吊车费7800元应由王存良承担;（3）证人董某2015年6月15日出具的证明，证明卫生间防水材料费和人工费4800元。4.薛积善住院病案，证明薛积善因病住院治疗不能参加二审开庭致使其在二审期间不能及时收集支付证据。5.2016年1月22日薛海燕与王存良的通话录音，证明当事人双方就结算和相关和解的问题曾有过约定。申请人提交的上述证据材料说明其已付款项共计380990元，约等于涉案房屋总价款376000元（1880平方米×200元），因此其涉案建房款已全部支付给王存良。申请人认为15.5万元（收条）+4万元（未打收条）+4万元（经于某给王存良）－1万元（未打条子的1万元与中间人给的1万元重复）＝22.5万元的证据足以推翻原判决认定的“王存良自认薛积善已付204000元”的基本事实。（二）原判决认定的基本事实不清。1.王存良在一审民事诉讼状上称“王存良包工不包料”，又称“材料款折现24000元”，既然不包料，24000元的材料款折现从何说起；2.王存良在一审民事诉状上称“薛积善分多次给王存良现金18万元及材料款折现24000元”，但在二审庭审笔录中称“对方已经支付了204000元，全部是现金支付”，前后矛盾；3.2016年1月22日，薛海燕与王存良电话联系希望庭外合解，二人谈及当时于某受王存良委托已和薛积善进行结算，结算后双方约定薛积善再给王存良支付6万元就结清此案所涉建筑和另外承包修砌围墙工程，王存良当即承认确有6万元的事情，如果当时薛积善支付6万元就不会发生此次纠纷。二审认定“涉案房屋总价款为376000元，对于已付工程款，王存良自认薛积善已付204000元”中的204000元里的材料款折现24000元如何产生，是否扣24000元及是否属于涉案房屋款项扣除项的基本事实不清，缺乏证据证明此结算方式可行。薛积善依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项之规定申请再审。王存良提交意见称：（一）其对申请人提交的2013年8月7日31000元收条认可，而对2013年5月16日收条（72000元）和2013年6月28日收条（52000元）不认可，因为该收条上不是被申请人写的字；对于某证明的事实认可，3万元打了条子，1万元没有打条子；对张学文的结算账单的真实性和证明目的均不认可，因其是单方证据，没有经过被申请人确定和签字；对廖某的证人证言不认可，其证明的事实与本案没有任何关系；对吊车费的证明真实性和证明目的均不认可，证人张某未到庭，且该费用并不在应付费用范围内；对董某的证明也不认可，证人未到庭，且该证据不能证明是王存良建设的卫生间出现问题；对住院证明没有异议，但证明目的不认可，因为申请人住院前有长达两个月的时间可以收集证据；电话录音中申请人希望和解确有其事，但被申请人当时没有同意，而且录音行为没有经过王存良同意，对其合法性持保留态度。（二）二审法院认定事实清楚，证据充分。1.双方虽未签订书面建房合同但建房事实清楚，且双方对建房的各种事项进行了口头约定，其中也明确约定包人工费不包含材料费。“24000元材料折现款”是指双方协商将申请人剩下的材料用于廖某的超市使用，因申请人尚欠被申请人工程款，双方同意以24000元价格折抵该工程款。2.其主张的是未付工程款，材料折现款自然包含在已付款项之内，申请人也是按照现金支付，二审庭审中申请人的代理人也当庭认可被申请人主张的材料折现款的事实，仅是折现数额不一致，且对方也未提供证据证明折现28000元的主张，原审按24000元认定材料折现款并无不当。3.申请人在原审主张已付款不止204000元但未提供任何证据证明。二审法院认定的“涉案房屋总价款为376000元，对于已付工程款，王存良自认薛积善已付204000元”事实清楚，证据充分。（三）申请人主张有“新的证据，足以推翻原判决”不能成立，且不符合“新的证据”的要件。1.申请人即使因住院治疗无法参加庭审，而其委托的代理人有权收集证据，但申请人及其代理人均未向法庭提出延期举证申请，故其主张“因住院不能参加庭审，致使不能及时收集支付证据”的说辞不能成立。2.申请人的代理人在二审庭审中称“其支付的数额不止204000元，共支付了357000元”，但其当庭表示“暂无书面证据”。3.申请人提供的证据所证明的付款事实均发生在一审起诉之前且在一审起诉之前已经存在，并不是二审庭审后发现的，不符合“新的证据”的规定。（四）申请人的再审申请事项缺乏事实和法律支付。1.申请人分多次向被申请人支付工程款18万元（包括通过于某两次向被申请人支付的工程款4万元），加上材料折现款24000元，共计已付工程款204000元，原审对此事实认定清楚，申请人在二审中对上述事实也未提出异议，因此申请人将通过于某支付的款项重复计算在已付款项内与客观事实不符。2.中间人与申请人协商的数额被申请人未同意也未在结算单据上签字确认，结算不应作为证据被采纳。3.廖某向被申请人支付的108000元超市工程款与本案不是同一法律关系。4.申请人主张的应扣款款项32990元没有任何事实和法律依据，申请人在原审中对此未主张及提出反诉，也未提供任何证据予以证明，双方口头协商建房只是包人工费，申请人以“农村建房规则”为由主张的其它附加费用于法无据不能成立。因此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回申请人再审请求。本院认为:本案审查的焦点为申请人提交的证据材料是否属于新的证据足以推翻原判决以及原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明。（一）关于申请人提交的证据材料是否属于新的证据足以推翻原判决的问题。薛积善申请再审提出其提交的三张收条以及结算账单、二审庭审笔录和证人于某、廖某、张某、董某出具的证明、薛积善的住院病案、薛海燕与王存良的通话录音等证据材料足以推翻原判决认定的“王存良自认薛积善已付204000元”的基本事实。经审查，薛积善提交的2013年5月16日、2013年6月28日、2013年8月7日的收条在原一、二审法院庭审结束前已经形成并存在，而薛积善并不能证明其因客观原因于原审庭审结束后才发现，且不能证明其逾期提交的上述三张收条在原审庭审结束前已经发现但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供，故其提交的上述收条不符合“新的证据”的规定要求，其提交的二审庭审笔录、张学文2014年8月和薛积善、于某结算的账单以及证人廖某2016年3月13日出具的证言、证人张某2016年3月9日出具的证明、证人董某2015年6月15日出具的证明、薛积善住院病案和2016年1月22日薛海燕与王存良的通话录音等证据亦不属于“新的证据”，上述证据材料不足以推翻二审判决认定王存良自认薛积善已付204000元的事实情节。故薛积善主张其有新的证据足以推翻原判决的再审事由，不能成立。（二）关于原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题。薛积善申请再审提出王存良在一审民事诉讼状上称其“包工不包料”与二审庭审笔录中所称的“对方已经支付了204000元，全部是现金支付”前后矛盾，二审认定“涉案房屋总价款为376000元，对于已付工程款，王存良自认薛积善已付204000元”中的材料款折现24000元如何产生及是否属于涉案房屋款项扣除项的基本事实不清且缺乏证据证明此结算方式可行。经审查，薛积善与王存良未对涉案房屋进行最终结算，但其双方对二审判决确定的涉案房屋面积和工程单价并无异议，二审法院根据当事人陈述及其各自提供的证据认定的涉案房屋总价款376000元的事实清楚，王存良自认薛积善已付工程款204000元（其中材料折价款24000元），薛积善称其已支付的数额不止这些（已向王存良支付357000元，其中材料折价款28000元）但未提供相反证据予以佐证，二审法院根据查明的事实，综合确定涉案工程余款的数额合理有据，且判决薛积善支付王存良172000元正确。故薛积善主张二审判决认定的上述基本事实不清及结算方式缺乏证据证明的再审事由，亦不能成立。综上，薛积善再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、第二百零五条之规定，裁定如下：驳回薛积善的再审申请。审 判 长  刘晓渭审 判 员  汪卫平代理审判员  陈媛媛二〇一六年五月三十一日书 记 员  侯阿娇