辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽01民终9752号上诉人（原审原告）：杨阳，男，1979年4月30日生，汉族，住所地沈阳市沈河区。上诉人（原审被告）：辽宁智森人才信息咨询服务有限公司沈阳分公司，住所沈阳市沈河区青年大街****。负责人：曹元利，该公司总经理。委托诉讼代理人：王兴文，辽宁东拓律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳市沈河区应急管理事务服务中心，住所沈阳市沈，住所沈阳市沈河区盛京路**法定代表人：孙海辉，该单位主任。委托诉讼代理人：张建飞，辽宁保兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：李帅，辽宁保兴律师事务所实习律师。上诉人杨阳与上诉人辽宁智森人才信息咨询服务有限公司沈阳分公司、上诉人沈阳市沈河区应急管理事务服务中心劳动争议一案，均不服沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103民初2261号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨阳上诉请求：依法改判，支持上诉人的诉讼请求。（一）原判决对上诉人的劳动关系的时间认定有误，上诉人2010年1月1日至2012年12月31日期间与第二被上诉人存在劳动关系，2013年1月1日至2018年12月31日期间上诉人与第一上诉人之间存在劳动关系；（二）被上诉人违法解除劳动合同，应支付我方赔偿金；（三）被上诉人应支付我方绩效工资，我在被上诉人处工作期间签订的劳动合同中均未有扣除绩效工资的约定，被上诉人也未告知我，也未开过职工代表大会，我不知情；（四）被上诉人应支付我加班费；（五）原判决对被上诉人承担连带责任不予支持不当。辽宁智森人才信息咨询服务有限公司沈阳分公司辩称，详见我方上诉状。沈阳市沈河区应急管理事务服务中心辩称，详见我方上诉状。辽宁智森人才信息咨询服务有限公司沈阳分公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，改判或发回重审。事实和理由：一、被上诉人属于调岗后的无故旷工，一审判决中认定“原告原工作岗位因机构改革已发生变化”与事实不符；二、一审判决上诉人给付被上诉人解除劳动合同经济补偿金，适用法律错误。杨阳辩称：对辽宁智森人才信息咨询服务有限公司沈阳分公司机构改革发生变化与杨阳无关。且与杨阳无关，辽宁智森人才信息咨询服务有限公司沈阳分公司是违法解除。沈阳市沈河区应急管理事务服务中心辩称，详见我方上诉状。沈阳市沈河区应急管理事务服务中心上诉人称：撤销一审判决第二项。事实和理由：一、我方只是对被上诉人进行了调岗，一审判决中认定“原告原工作岗位因机构改革已发生变化”与事实不符；二、一审判决上诉人给付被上诉人解除劳动合同经济补偿金，适用法律错误。杨阳辩称：详见我方上诉状。辽宁智森人才信息咨询服务有限公司沈阳分公司辩称，详见我方上诉状。杨阳向一审法院起诉请求：1、请求判令第一被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金41843.34元；2、请求由第一被告为原告办理申请失业金待遇；3、请求法院判令第一被告为原告补交公积金；4、请求仲裁裁决第一被告返还非法扣除工资1966元；5、请求第一被告无故非法扣除公司绩效共计21600元；6、请求法院判决第一被告返还原告未发放加班工资8071.2元；7、请求法院判令由第二被告承担上述请求内容的连带责任。一审法院查明：2009年11月，原告到沈河区社会服务管理指挥中心（现已更名为沈阳市沈河区应急管理事务服务中心）任监督员工作。2013年1月1日，原告与被告辽宁智森人才信息咨询服务有限公司沈阳分公司签订《劳动合同书》，约定原告被派遣到沈河区社会服务管理指挥中心，担任监督考评员工作。2015年1月1日，2017年1月1日及2017年10月1日原、被告续签了劳动合同书。2017年10月1日签订的劳动合同约定工资总额为2354元，第二十二条约定乙方（原告）违反用工单位规章制度的，视同违反派遣单位规章制度；派遣期间被用工单位不予录用或辞退的，派遣单位据此予以辞退。2018年8月，沈河区市民公共服务中心与交警沈河大队签订《劳务派遣人员借用协议》，约定该中心将50名派遣制人员借用至交警沈河大队工作，借用期限2018年8月3日至2018年12月31日。8月6日原告参加沈河大队新入职辅警培训，其后未再参加培训。2018年8月31日，第一被告工作人员给原告发微信，载明：“杨阳您好，之前已电话通知您的劳动合同于2018年9月30日终止……如有异议请及时与用工单位人事联系”。2018年9月10日，第一被告工作人员给原告发微信，载明：“杨阳您好，因您劳动合同尚未解除，现通知您于2018年9月11日早上8:30到沈河区大溪街道办事处门口集合上班，未按时报到上班的，将按无故旷工处理，请您按时到岗上班。”2018年9月7日17时09分，第二被告工作人员微信通知原告于2018年9月10日到该中心上班，未按时到岗上班将按无故旷工处理。2018年9月11日下午，第二被告工作人员再次微信通知原告于2018年9月12日早上8点30到沈河区大西街道办事处门口集合上班，未按时报道上班的，将按无故旷工处理。原告于当日17点53分回复为：“给我具体岗位、性质、待遇，派遣单位名头已变更，（我需要文字说明，签署），年底之后何去何从？工资待遇。无故旷工，怎么定义”。2018年9月12日，第一被告工作人员微信通知原告：“杨阳你好，之前因市民公共服务中心机构改革，你任职的监督员岗位发生变化，与你协商调整至辅警岗位，但你不同意，仍坚持要求原来的岗位，因机构改革后岗位已发生变化，无法满足你的要求，双方对岗位调整未达成一致……”。2018年9月19日，第二被告将原告退回给第一被告。第一被告以原告无故旷工已超过7天为由向原告发放解除劳动合同通知书。2018年2月11日，原告到沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。同日该委作出沈河劳人仲不字（2019）182号不予受理通知书。另查明，原告离职前的12个月应发平均工资为2325元。一审法院认为，2013年1月1日前，本案被告沈阳市沈河区应急管理事务服务中心（原名沈河区社会服务管理指挥中心）系原告的用人单位，与原告具有劳动关系。2013年1月1日之后，原告与被告辽宁智森人才信息咨询服务有限公司沈阳分公司系劳动关系，被告沈阳市沈河区应急管理事务服务中心系原告的用工单位。关于原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。我国法律规定劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，可以解除劳动合同。本案原告对其被派至辅警岗位不认可，是产生本案劳动争议的根本原因。被告虽抗辩后期已通知原告回到原岗位继续工作，但原告对此不予认可，主张并未给自己安排至原岗位工作，且从双方的微信聊天记录及在案件审理过程中的询问笔录可知，原告原工作岗位因机构改革已发生变化，双方对工作岗位未能达成一致意见，因此被告与原告解除劳动合同，故被告依法应给付原告解除劳动合同经济补偿金，但原告主张的违法解除没有事实及法律依据，本院不予支持。依原告在各被告处的工作时间，被告一应给付原告16275元（7月×2325元），被告二应给付原告8137.5元（3.5月×2325元）。关于原告要求被告辽宁智森人才信息咨询服务有限公司沈阳分公司为其办理失业保险待遇问题，被告辽宁智森人才信息咨询服务有限公司沈阳分公司解除与原告的劳动合同前已经为原告缴纳失业保险，故被告辽宁智森人才信息咨询服务有限公司沈阳分公司应当协助原告办理失业保险待遇，对原告的该项诉讼请求本院予以支持。关于原告要求被告返还工资的诉讼请求，被告已提供原告工资流水，可以证实对原告在职期间的工资已经发放，故对该主张本院不予支持。关于原告主张被告给付工资绩效22200元的问题。被告提供了沈河区市民公共服务中心派遣人员管理办法（试行），该管理办法规定了奖励处罚细则。且被告提供了原告工作期间每月的处罚情况及绩效发放扣款情况。原告要求被告返还非法扣除绩效没有事实及法律依据，本院不予支持。关于原告要求被告给付加班费的问题，因原告对该请求负有举证责任，现未提供证据证明其节假日上班的事实，故该项请求，本院不予支持。关于原告主张二被告承担连带责任的诉讼请求，该主张于法无据，本院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条、第二十八条、第四十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告辽宁智森人才信息咨询服务有限公司沈阳分公司于本判决生效之日起十五日内给付原告杨阳解除劳动合同经济补偿金16275元；二、被告沈阳市沈河区应急管理事务服务中心于本判决生效之日起十五日内给付原告杨阳解除劳动合同经济补偿金8137.5元；三、被告辽宁智森人才信息咨询服务有限公司沈阳分公司于本判决生效之日起十五日内为原告杨阳办理失业保险金待遇；四、驳回原告杨阳的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告辽宁智森人才信息咨询服务有限公司沈阳分公司负担。二审中，杨阳提举证据两份通话记录，用以证明：辽宁智森人才信息咨询服务有限公司沈阳分公司描述杨阳旷工不符合事实；第二份录音，辽宁智森人才信息咨询服务有限公司沈阳分公司违法终止杨阳的劳动合同，已达到与杨阳解除劳动关系，且杨阳被开除的事实。辽宁智森人才信息咨询服务有限公司沈阳分公司质证称：关于第一份录音，无法证明录音是与谁的通话，也没有证据证明录音形成于何时，不符合证据的条件，无法证明其想要证明的问题。关于第二份录音，真实性无异议；对杨阳想要证明的问题，通过该份录音，恰恰可以证明因用工单位客观情况发生变化，经与杨阳进行协商，杨阳不同意到新的岗位进行工作，单位与其解除劳动合同，并支付其经济补偿金的事实；但在此之后，杨阳一直没有办理相关手续，在之后单位决定杨阳回到原工作岗位继续担任监督员工作，但杨阳也一直没有到岗上班，且经用人单位和用工单位多次通知均没有到岗，而后单位才做出因杨阳违反单位用工制度，超过7天不上班，给予解除。因此一审判决支付杨阳经济补偿金不符合法律规定。上诉人沈阳市沈河区应急管理事务服务中心质证称：对两份录音的三性均有异议。首先杨阳提供的不是原始证据，没有提供录音的原始载体，无法核实其真实性，不具有证明力。其次，该份证据不属于新证据，既不是一审之后产生也不是一审之前无法取得证据，请求二审法院不予采信。另外，第二份证据恰恰可以证明在双方就借调交警队一事未达成一致的情况下，用工单位与杨阳协商一致回到原岗位工作，杨阳自述仍在上班，但却没有签到的事实。杨阳无故旷工事实清楚。本院认为，杨阳提举的该两份证据不能证明争议待证事实，本院不予确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案应围绕争议焦点进行审理，本案的争议焦点为：一、双方劳动合同解除的责任如何认定；二、辽宁智森人才信息咨询服务有限公司沈阳分公司应否支付杨阳的赔偿金、绩效工资、加班费；三、沈阳市沈河区应急管理事务服务中心应否承担连带责任。2013年1月1日前，沈河区社会服务管理指挥中心（已更名为本案沈阳市沈河区应急管理事务服务中心）系杨阳的用人单位，与杨阳具有劳动关系。2013年1月1日之后，杨阳与辽宁智森人才信息咨询服务有限公司沈阳分公司系劳动关系，沈阳市沈河区应急管理事务服务中心系杨阳的用工单位。关于杨阳要求支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，可以解除劳动合同。本案杨阳对其被派至辅警岗位不认可，是产生本案劳动争议的根本原因。辽宁智森人才信息咨询服务有限公司沈阳分公司虽抗辩后期已通知杨阳回到原岗位继续工作，但杨阳对此不予认可，主张并未给自己安排至原岗位工作，且从双方的微信聊天记录及在案件审理过程中的询问笔录可知，杨阳原工作岗位因机构改革已发生变化，故应给付杨阳解除劳动合同经济补偿金，但杨阳主张的违法解除没有事实及法律依据，一审法院不予支持正确。关于杨阳主张绩效工资的问题。沈阳市沈河区应急管理事务服务中心提供了沈河区市民公共服务中心派遣人员管理办法（试行），该管理办法规定了奖励处罚细则；且沈阳市沈河区应急管理事务服务中心提供了杨阳工作期间每月的处罚情况及绩效发放扣款情况，故杨阳要求返还非法扣除绩效没有事实及法律依据，一审法院不予支持正确。关于杨阳要求给付加班费的问题，因杨阳未提供证据证明加班的事实，故该项请求，一审法院不予支持正确。关于杨阳主张沈阳市沈河区应急管理事务服务中心和辽宁智森人才信息咨询服务有限公司沈阳分公司承担连带责任的诉讼请求，该主张无法律依据，一审法院不予支持正确。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30元，由杨阳负担10元，由上诉人辽宁智森人才信息咨询服务有限公司沈阳分公司负担10元，由沈阳市沈河区应急管理事务服务中心负担10元。本判决为终审判决。审判长 赵 卫审判员 徐文彬审判员 马晨光二〇二一年一月二十六日法官助理刘振书记员马日