重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝03民终453号上诉人（原审原告）：肖仁林，男，1967年6月13日出生，汉族，城镇居民，住重庆市武隆县。上诉人（原审原告）：谭坤，男，1969年6月4日出生，汉族，农村居民，住重庆市涪陵区。二上诉人共同的委托代理人：张露涛，重庆星盾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李祥，男，1973年10月6日出生，汉族，城镇居民，户籍地重庆市武隆县，现住重庆市武隆县。上诉人肖仁林、谭坤与被上诉人李祥建设工程施工合同纠纷一案，重庆市武隆县人民法院于2015年12月2日作出（2015）武法民初字第00612号民事判决。上诉人肖仁林对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院审理查明：谭坤与李祥系亲戚关系。2013年2月左右，李祥将位于重庆市武隆县双河乡木根村（木根街上）满口梯处的三合院房屋一幢承包给谭坤、肖仁林建设，谭坤、肖仁林与李祥及其父亲在李祥家中达成房屋修建的口头承包协议。双方约定：谭坤、肖仁林承包修建的方式为大包干（含基础工程），第一层至第四层为框架结构，包工包料，按建筑面积计算；第五层为砖瓦木结构，按农房风貌建造，李祥支付人工材料费及管理费。2013年3月，谭坤、肖仁林组织工人进场施工。施工过程中，李祥增加了工程项目，要求房屋楼板铺设双层钢筋，后谭坤、肖仁林按约将建设完工的房屋交付李祥。施工中及完工后，谭坤、肖仁林陆续以借款或其他方式在李祥处领取工程款共计827800元。2014年3月13日，谭坤、肖仁林以双方口头约定的承包单价为850元/平方米，李祥尚欠工程款484520元为由提起诉讼。在诉讼过程中，一审法院根据谭坤、肖仁林之申请，于2015年3月12日委托重庆恒申达工程造价咨询有限公司对讼争工程造价进行鉴定。但谭坤、肖仁林未按法律规定预交鉴定费。一审法院另查明，李祥发包给谭坤、肖仁林修建的位于重庆市武隆县双河乡木根村（木根街上）满口梯处的三合院房屋，第一层至第四层为框架结构，第五层为砖瓦木结构的农村风貌层。第一层建筑面积为282.9平方米，第二层、第三层、第四层的建筑面积均为315.96平方米（其中阳台的建筑面积为33.06平方米），第五层建筑面积为315.96平方米。还查明，2014年1月21日，李祥在小数学本上记载：①1-4楼按720元/平方米（不包括部分水电线路、不包括烟道、烟道材料人工运费计3980元，不含防水材料人工费2000元）；②第五楼按材料人工包括（实际成本由李祥支付，不计算面积，不包括其他费用：15砖4400*2元/块=8800元，12砖1680*1.8元/块；摸灰（内外）、砌砖：按该层地平方每75元一平方米，另加3000元人工费；天沟：10300元（总共）做天沟人工等4100元，天沟五楼；钢筋等材料共计3040元、杂工480元；屋盖：人工所有共计13080元。谭坤在该页签署了“本页属实、同意执行”的意见并签名。同日，李祥又在该数学本上的次页记载：“第五楼用水泥：6吨*350元/吨=2100元，河沙：40方*190元/方=7600元，石子：4方*75元/方，领子：共计5500元，抓丁、铁丁：375元+100元=475元+95元=570元，模板、木方：500元+地面防水95元，凤尾：30元，水表用材料人工总计：720.-，门：2500元，门补贴150*180=2700元；水电材料及人工等总计49810.5，李祥共支付水电、人工材料19924.2+9962.1，合计29886.3元，余由谭坤支付”。谭坤在该页上同样签署了“本页属实、同意执行”的意见并并签名。该页另注：李祥顶层房盖、木条未计入方量，原因是数据不详，待有确切数据后补算给谭坤。谭坤、肖仁林起诉称：2013年2月25日，李祥将位于重庆市武隆县双河乡木根村满口梯处的三合院房屋修建工程承包给谭坤、肖仁林建设，双方约定工程范围以李祥交付的设计图纸为准，包干单价为850元/平方米。2013年3月5日，谭坤、肖仁林组织工人进场施工。在建设过程中，李祥增加了部分工程量。2013年7月30日，谭坤、肖仁林将施工完毕的房屋交付李祥。李祥在施工过程中已支付部分工程款，尚欠工程款484520元。请求法院判决李祥支付工程款484520元。李祥辩称：肖仁林不是本案的适格主体。李祥将位于重庆市武隆县双河乡木根村满口梯处的三合院房屋修建工程承包给谭坤建设属实，合同约定：承包方式为大包干，第一层至第四层的单价为720元/平方米，第五层按成本价支付人工及材料费。李祥在施工过程中已陆续支付谭坤工程款827800元，另外待谭坤支付了材料费23500元，剩余的工程款愿意支付给谭坤。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”李祥将位于重庆市武隆县双河乡木根村（木根街上）满口梯处的三合院房屋一幢承包给谭坤、肖仁林建设施工，双方虽然没有签订书面的建设工程施工合同，但谭坤、肖仁林已按李祥提供的设计图完成施工，并将该房屋交付给李祥，李祥也支付了大部分工程款，故双方之间存在建设工程施工合同关系。但谭坤、肖仁林无建筑施工企业资质，故根据法律规定，谭坤、肖仁林与李祥达成的房屋施工合同无效。该合同无效后，李祥亦应按法律规定向谭坤、肖仁林支付工程价款。关于工程单价如何确定，应如何计算的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”谭坤、肖仁林向本院主张第一层至第四层的包干单价为850元/平方米，但对方当事人予以否认，谭坤、肖仁林又未向法庭提供足够之证据予以证明。谭坤、肖仁林向本院申请工程造价结算鉴定后，未按法律规定预交鉴定费，故谭坤、肖仁林主张该房屋第一层至第四层工程包干单价为850元/平方米的事实证据不足，谭坤、肖仁林应承担举证不能的法律后果。李祥院主张第一层至第四层的承包单价为720元/平方米，除了李祥本人陈述外，李祥向法院提供了数学本证据，该证据上载明“1-4楼按720元/平方米（不包括部分水电线路，不包括烟道，烟道材料人工运费计3980元，不含防水材料人工费2000元；②第五楼按材料人工包括（实际成本由李祥支付，不计算面积，不包括其他费用，计算其它费用，按以下计算……”，谭坤、肖仁林谭坤在此证据上签署“本页属实，同意执行”并签名。从该证据来看，谭坤是在阅示李祥书写的工程核算后，才签署“本页属实，同意执行”并签名确认的。谭坤辩称其签署“本页属实，同意执行”，是李祥向其了解修建成本等情况制作的，不是真实的结算价格。结合实际情况，李祥向其了解修建成本情况是符合常理的。但谭坤在李祥知道修建成本后，按一般正常人的常理不会签署“本页属实、同意执行”的意见，除非谭坤与李祥在修建造价上达成了默契。更何况该证据上还注明了“1-4楼按720元/平方米……，第五楼按材料人工包括（实际成本由李祥支付，不计算面积）”，显然第一层至第四层与第五层的建筑造价有明显区别。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”李祥所举示之证据的证明力优于谭坤、肖仁林所举示之证据，依据法律规定及证据规则，确定讼争房屋第一层至第四层的承包单价为720元/平方米，但李祥在施工过程中要求第二、三、四层楼板的单层钢筋增加铺设为双层钢筋，谭坤、肖仁林亦按李祥之要求施工建设，由此增加的建设成本，双方未能协商致，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”据此，该房屋第二、三、四层的工程造价每平方米增加6元。第五层双方均认可按建筑成本计算工程款，予以确认。谭坤、肖仁林主张李祥应支付第五层楼房的管理费，未提供足够证据予以证明，不予支持。故，武隆县双河乡木根村满口梯处的三合院房屋第一层工程价款为203688元（282.9平方米*720元/平方米）；第二层工程价款为229386.96元（315.96平方米*726元/平方米）；第三层价款为229386.96元（315.96平方米*726元/平方米）；第四层价款为229386.96元（315.96平方米*726元/平方米）。第五层除房盖外的价款为：砖款11824元（15砖4400块*2元/块+12砖1680块*1.8元/块），摸灰砌墙款26697元（315.96平方米*75元/平方米+3000元人工费），天沟款17920元，水泥款2100元（6吨*350元/吨），河沙款7600元（40方*190元/方），石子款300元（4方*75元/方），模板木方款500元，地面防水款95元，水表用材料人工款720元，门2500元，门补贴2700元（150元/道*18道）。对于数学本上记载的屋盖人工所有共计13080元，领子款5500元，凤尾30元，抓丁和铁丁款570元，予以确认。但房盖工程方量及材料并非只包括屋盖人工、领子、凤尾、抓丁和铁丁，双方当事人对此不能达成一致协议，结合当地实际建筑情况，酌情确定第五层农房风貌房盖工程价款为47394元（315.96平方米*150元/平方米）。故，第五层工程价款计为120350元。另外，李祥提供的数学本显示，水电材料及人工总计49810.5元，李祥已支付19924.2+9962.1，余由谭坤支付。李祥在与谭坤核算时，认可谭坤的承包单价不包括部分水电线路，故李祥已支付的水电材料及人工费19924.2元不应再抵扣工程款。因为该证据的持有人及制作为均是李祥，故该证据所显示“+9962.1”不能认定为李祥已支付的水电材料费。李祥所称谭坤还支付余下的水电线路及人工费29886.3元，应作为工程价款由李祥支付。李祥确认的烟道材料及人工费3980元，防水材料及人工费2000元，不计入承包单价款，该两笔费用5980元应当计入工程价款。以上工程价款总计为1048065.18元，减出李祥已支付的827800元，李祥还应支付谭坤、肖仁林工程款220265.18元。李祥辩称已支付门款15100元，与事实不合。因为门款属于谭坤、肖仁林的承包范围，出卖人也向买受人谭坤出具收条。另外，若是李祥支付的门款，其后李祥不会补贴谭坤门款2700元。李祥辩称另还支付瓦钱13104元及水电材料款8400元，但所提供之证据不足以证明其主张，应负举证不能的法律后果。另外李祥辩称肖仁林不属本案适格被告，未提供足够证据予以证明。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条之规定，判决如下：一、李祥在本判决生效后十日内支付谭坤、肖仁林谭坤、肖仁林工程款220265.18元；二、驳回谭坤、肖仁林的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案案件受理费8568元（谭坤、肖仁林已预交），由李祥负担5000元，由谭坤、肖仁林负担3568元。谭坤、肖仁林不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判李祥支付工程款484520。其主要理由是：双方口头约定的承包单价是850元/平方米，一审采信李祥主张的承包单价720元/平方米有误。李祥答辩称：双方约定一至四楼的承包单价是720元/平方米，有谭坤签字确认的工程款计价清单为证。我只欠谭坤、肖仁林工程款83013元，请求二审法院依法判决。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，谭坤、肖仁林系无建筑企业资质的自然人，其与李祥签订的建设工程施工合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的禁止性规定，系无效合同。但谭坤、肖仁林承建的工程经李祥验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，李祥应当按照合同约定支付工程价款。谭坤、肖仁林主张与李祥口头约定的承包单价为850元/平方米，但其提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的不利法律后果。工程完工后，李祥制作了较为详细的工程价款计算清单，该清单载明一至四楼的承包单价为720元/平方米，五楼按实际支出据实结算，谭坤在该清单上签署了“属实，同意执行”的意见，故一至四楼应按720元/平方米的包干单价据实结算。谭坤、肖仁林在二审中虽然提出鉴定申请，请求本院委托具备司法鉴定资质的中介机构对讼争工程造价进行鉴定，但因谭坤、肖仁林在一审中提出鉴定申请后拒不缴纳鉴定费，应视为放弃诉讼权利，且谭坤、肖仁林与李祥对工程价款如何计算有明确约定，司法鉴定毫无意义，故本院对谭坤、肖仁林的鉴定申请，不予准予。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。谭坤、肖仁林的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8568元，由上诉人谭坤、肖仁林负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄镝鸣代理审判员  张东一代理审判员  张海瑞二〇一六年五月十一日书 记 员  邬昌杰