陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)汉中民一终字第00679号上诉人（原审被告）王浩杰，男，汉族。被上诉人（原审原告）陕西中航建筑安装有限公司。法定代表人庞学敏，该公司执行董事。委托代理人李琴远，该公司财会人员。委托代理人贺林海，略阳县城关法律服务所法律工作者。原审被告略阳县郭镇郭镇街村村民委员会。上诉人王浩杰因与被上诉人陕西中航建筑安装有限公司（以下简称中航建筑公司）、原审被告略阳县郭镇郭镇街村村民委员会（以下简称郭镇街村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服略阳县人民法院(2015)略民初字第00317号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人王浩杰、被上诉人中航建筑公司的委托代理人李琴远、贺林海到庭参加诉讼。原审被告郭镇街村委会经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院认定，原告中航建筑公司在2008年“5.12”地震后，于2008年7月7日与第二被告郭镇街村委会签订了《郭镇街村下街移民点集中安置工程建设协议》，合同约定将大约50户移民集中安置建设工程承包给原告进行施工建设，第二被告统一为移民户每户垫资1.8万元的基础工程款项，同时第二被告负责向移民安置建房户收取建房工程款，合同还约定第二被告为第一被告王浩杰建房承担连带责任担保。2009年5月18日，原告又与第一被告签订《郭镇街村下街灾民及移民点集中安置工程施工合同》，合同对工程价款、支付办法、工程质量、工期等事宜进行了详细规定。原告按两份合同约定于2008年7月开工建设，2009年工程陆续竣工，2010年10月，在房屋还未验收的情况下，第一被告即搬进去居住。工程开工建设至今，第一被告只支付工程款了88400元，根据合同约定，第一被告应当在2009年12月30日前将款项全部付清，但第一被告至今还拖欠工程款55637元。一审法院认为，2009年5月18日，第一被告王浩杰自愿和原告中航建筑公司签订《郭镇街村下街灾民及移民点集中安置工程施工合同》，该合同合法有效，双方应依约履行各自的义务。原告按合同约定修建了安置房，完工后没有经过验收第一被告王浩杰即自行搬进房屋居住至今。第一被告王浩杰按合同约定只支付了建房款88400元，尚欠55637元应该给付原告。关于主体问题，原告2008年7月7日与第二被告郭镇街村委会签订《郭镇街村下街移民点集中安置工程建设协议》，协议约定，第二被告负责向第一被告收取建房工程款，并对原告与第一被告签订的《郭镇街村下街灾民及移民点集中安置工程施工合同》进行担保，第二被告承担连带担保责任。依照《中华人民共和国合同法》七十三条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担。”故原告提起诉讼是行使代位权，于法有据，主体适格，第一被告认为应向第二被告支付欠款，不应向原告支付欠款的辩解理由不能成立。关于安置房屋质量问题，依照（2004）14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”且第一被告未申请有资质的鉴定机构对房屋质量进行鉴定，所举证据依照法律规定不能证明房屋有质量问题，其辩解理由不能成立。关于第一被告要求原告赔偿263834.75元，由于第一被告未提出反诉，且不能证明原告违约，故对其索赔请求不予支持。关于利息问题，依照（2004）14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。”原告要求被告支付利息的要求符合法律规定，经计算利息为12135元（2011年11月3日至2014年12月31日，同期银行贷款年利率6.9%）。关于保证责任问题，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条：“连带责任的保证人与债权人未约定保证期限的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”故原告要求第二被告承担连带保证责任于法无据，对该请求不予支持。综上，原告要求第一被告支付拖欠的建房工程款及利息的诉讼请求应予支持，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、（2004）14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条之规定，判决：一、被告王浩杰在本判决生效后三日内支付给原告陕西中航建筑安装有限公司建房工程款55637元及利息12135元，两项合计67772元。二、驳回原告陕西中航建筑安装有限公司要求第二被告略阳县郭镇郭镇街村村民委员会承担连带责任的诉讼请求。案件受理费1500元，减半收取750元，由被告王浩杰承担，限本判决送达时交纳。王浩杰不服一审判决，上诉请求：一、撤销略阳县人民法院（2015）略民初字第00317号民事判决，依法改判或发回重审；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：1、中航建筑公司的施工负责人黄义辉、任言贵无正当理由不出庭作证，造成工程质量无法查清，对此中航建筑公司应当承担不利后果。而王浩杰提交的照片等证据均能够证明工程质量存在问题。一审法院认为王浩杰不能证明房屋质量有问题，全面支持了中航建筑公司的诉讼请求，与事实严重不符。2、《施工合同》中对工程总价款明确约定为139485元，现中航建筑公司也认可王浩杰已支付工程款88400元、郭镇政府支付15000元、郭镇街村委会支付3000元，三笔合计106400元，但一审法院判决王浩杰还应支付中航建筑公司工程款55637元，利息12135元，一审判决的工程总价款并不是合同约定的数额，显然属于认定事实不清。3、合同约定的工期为120天，但本案的实际工期却是两年多，2011年年底王浩杰与中航建筑公司签订的《债权归还合同书》和工程结算表可以证明该事实。王浩杰的房屋在地震中损毁，居无定所，为了提高入住率，在工程尚未完工的情况下，王浩杰被迫入住，一审法院未考虑到王浩杰的实际情况，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，认定王浩杰擅自使用房屋，显然与事实不符。而且工程竣工至今，中航建筑公司仍未对工程组织竣工验收。4、中航建筑公司在施工过程中，擅自改变施工图纸，减少了基础工程中的部分片石基础和结构梁，一审法院却对该违约行为只字未提。5、王浩杰与中航建筑公司签订《债权归还合同书》时明确注明，房屋抬空梁柱子质量问题如果不解决好，王浩杰有权拒付工程款。中航建筑公司黄义辉也在合同书上明确注明保证解决好抬空梁柱子质量问题，为此王浩杰才在工程结算表上签字确认，一审中，中航建筑公司却未向法庭提交债权归还合同书，一审法院也未查清这一事实。6、中航建筑公司将本案工程分包给多名没有资质的人员完成，一审法院未查明该事实。被上诉人中航建筑公司答辩称，双方当事人签订的建设工程施工合同是合法有效的，合同签订后，中航建筑公司按约定开工建设，在施工过程中因王浩杰不按期支付建房工程款以及拆迁纠纷等原因，导致工程进展缓慢，按照合同约定本应停工，但在镇、村协调下，中航建筑公司自己垫资修建，直到2010年3月才竣工。工程竣工后未经验收王浩杰就擅自占有使用至今。2010年12月，村、镇组织中航建筑公司与王浩杰进行结算，明确了工程总价款为144037元。王浩杰提到的1.8万元属于镇、村补助的宅基地加深款，并不包含在王浩杰应付的工程总价款之中，对此王浩杰也是知情的。王浩杰只支付了部分建房款，就擅自占有使用未经验收的安置房，其行为属于违约，按照合同约定和《合同法》的相关规定，王浩杰应当承担违约责任。王浩杰主张工程质量存在问题，但其在一审中并没有申请对房屋质量进行鉴定，也没有提供相应证据证明，中航建筑公司也是严格按照设计图纸进行施工的，一审法院未支持王浩杰的主张是符合法律规定的。综上，上诉人王浩杰的上诉请求缺乏事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告郭镇街村委会未答辩。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，1、中航建筑公司与郭镇街村委会签订的《郭镇街村下街移民点集中安置工程建设协议》中约定，由村委会为每户房屋基础工程垫资1.8万元，在中航建筑公司与农户签订建房合同后，由村委会在建房总价款中扣除1.5万元，村委会承担0.3万元；2、2009年5月18日，中航建筑公司与王浩杰签订《郭镇街村下街灾民及移民点集中安置工程施工合同》，约定房屋建筑面积为164.1㎡，造价为850元/㎡，总价款139485元。在该工程合同价款中，不包含每户基础超深所增加的0.3万元工程款。基础超深所增加的0.3万元工程款由郭镇村委会承担；3、合同约定在施工合同签订后5天内，王浩杰向中航建筑公司支付合同价款的40%即55794元，主体工程一层完工时支付合同价款的25%即34871.25元，主体工程二层完工时支付合同价款的25%即34871.25元，工程竣工验收合格后，在房屋交付前，王浩杰必须付清全部工程款；4、合同约定工程质量由王浩杰委托村委会进行管理并负责各种环节的验收及签认。工程保修期为自工程竣工验收后365天，保修范围为基础工程和主体结构工程。工程竣工后不能付清全部工程款的，原告有权拒绝交房；5、合同还约定了违约责任：如不能按时支付合同价款，每天按应付金额的1‰支付利息。另约定增加项目：一道抬空梁，单价7000元，故增加工程后总价款为146485元；6、王浩杰于2008年10月30日交款18400元，2009年8月13日交款20000元，2009年6月17日交款50000元，共计88400元；7、2010年12月22日，中航建筑公司与王浩杰对房屋工程款进行了结算，形成一份《郭镇下街灾民及移民安置点工程结算一览表》，载明，建筑面积164.1㎡，单价850元，工程造价139485元，增加工程量抬空梁，价款7000元，减少工程量内门，价款2448元（16.32㎡×150元/㎡），总造价144037元，已交房款88400元，欠款55637元。王浩杰在该表备注栏中签名；8、工程施工图纸由略阳县建筑设计室出具；9、2008年8月7日，经建房户推选，村两委会研究，郭镇街村委会发文决定，组建由左生银等人组成的下街集中安置点工程质量监督小组，对工程质量进行监督；10、截止本案诉讼时，该安置点仍有一户建房户未入住新建房屋，中航建筑公司亦未对该户房屋进行验收。以上事实，有郭镇街村下街移民点集中安置工程建设协议、郭镇街村下街灾民及移民点集中安置工程施工合同、工程款结算清单、郭镇街村下街灾民及移民点集中安置工程补充协议、施工图纸、郭镇下街灾民及移民安置点工程结算一览表、郭村发（2008）10号文件等证据在卷佐证，并经举证质证，应当予以确认。本院认为，围绕上诉人王浩杰的上诉请求及理由，本案二审争议的焦点为:1、一审对已支付工程款数额认定是否正确；2、一审对工程总价款的认定是否正确；3、工程质量是否存在问题以及剩余工程款应如何支付。关于已支付工程款数额。王浩杰主张其已经超额支付了工程款，中航建筑公司则主张王浩杰已支付工程款为88400元，双方的差距在于郭镇政府支付的15000元与郭镇街村委会支付的3000元两笔款项是否应当计入王浩杰已缴纳的工程款中。根据《郭镇街村下街移民点集中安置工程建设协议》第二条约定“……由于基础加深，每户房屋基础工程（3间）平均造价1.8万元，由甲方（郭镇街村委会）同意垫资支付给乙方（中航建筑公司），在乙方与农户签订建房合同后，由甲方在农户建房总价款中扣除1.5万元，另外0.3万元由甲方承担。”同时，《郭镇街村下街灾民及移民点集中安置工程施工合同》第四条第3项约定“在该工程合同价款中，不包含每户基础超深所增加的0.3万元工程款。”因此，该18000元款项不应包含在王浩杰已支付的工程款中，一审判决认定王浩杰已付工程款为88400元数额正确，本院予以维持。关于工程总价款。2010年12月22日，中航建筑公司与王浩杰对房屋工程款进行结算时，双方已确认合同价款为139485元，增加工程“抬空梁”价款为7000元，减少工程“内门”价款为2448元，工程总造价为144037元，王浩杰在《郭镇下街灾民及移民安置点工程结算一览表》备注栏中签字确认，故一审认定的工程总价款数额正确，本院予以维持。关于工程质量是否存在问题以及剩余工程款应如何支付。对工程提请验收是施工方的义务，本案移民安置工程自2008年7月开工建设，2009年陆续竣工，至2015年中航建筑公司提起诉讼已逾数年，中航建筑公司作为施工方，并无证据证明其在工程竣工后履行过验收义务，虽然中航建筑公司以建房户擅自入住导致工程质量无法验收为由进行抗辩，但时至今日，该移民安置工程中仍有一户建房户未搬进新建房屋，中航建筑公司对该户房屋亦未进行验收。加之施工过程中并未委托专业监理机构对工程进行监督、管理，因此本案不宜适用《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，双方当事人应当严格按照《施工合同》的约定履行付款及验收义务，即主体工程二层完工时支付合同价款的90%，工程竣工验收合格后，房屋交付前，付清全部工程款。据此，王浩杰应当按照合同约定支付给中航建筑公司工程款144037元的90%即129633元，扣除其已支付的88400元，还应支付41233元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息8997.04元（2011年11月3日至2014年12月31日止），剩余10%工程款，中航建筑公司可在竣工验收合格后另行主张。王浩杰现以房屋质量存在问题为由拒付工程款，与合同约定不符，且无相应证据支持，故本院对该上诉理由不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、第六十条、第七十三条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持略阳县人民法院(2015)略民初字第00317号民事判决主文第二项；二、撤销略阳县人民法院(2015)略民初字第00317号民事判决主文第一项；三、上诉人王浩杰在本判决生效后十日内支付给被上诉人陕西中航建筑安装有限公司建房工程款41233元及利息8997.04元，两项合计50230.04元。如果未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费750元，由王浩杰承担675元，由陕西中航建筑安装有限公司承担75元。二审案件受理费1500元，由王浩杰承担1350元，由陕西中航建筑安装有限公司承担150元。本判决为终审判决。审 判 长  陆 波代理审判员  刘际勇代理审判员  岳 媛二〇一六年五月二十三日书 记 员  赵 霞