江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终2964号上诉人(原审被告)：巨匠建设集团股份有限公司，住所地浙江省桐乡市庆丰南路（南）****。法定代表人：吕耀能，该公司董事长。委托诉讼代理人：王勤康，浙江匠造律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：左昌俊，男，汉族，1971年9月8日出生，住江苏省涟水县。委托诉讼代理人：王升化，涟水县忠信法律服务所法律工作者。原审被告：涟水县汉邦置业有限公司，住，住所地涟水县涟城镇安东南路西侧/div>法定代表人：嵇春林，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐晓莉，涟水县中心法律服务所法律工作者。上诉人巨匠建设集团股份有限公司（以下简称巨匠公司）因与被上诉人左昌俊、涟水县汉邦置业有限公司（以下简称汉邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院(2020)苏0826民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。巨匠公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判或驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人未签订过合同，上诉人也未向被上诉人直接付款，被上诉人也未提供开具给上诉人的发票依据，在此情况下，一审法院认定上诉人与被上诉人存在合同关系，并判决上诉人支付工程款，判决依据不足。2、一审法院在没有任何证据的情况下，仅凭被上诉人单方口述，就按照上诉人与汉邦公司之间总承包工程造价的司法鉴定意见作为被上诉人主张6#、9#楼水电安装分包工程造价金额并以此判决，缺乏依据。3、一审法院仅凭被上诉人口头陈述即认定己付款金额为1500126.70元，属于事实查明不清，应当责令被上诉人举证具体己付款明细及凭证。4、即使按照法院认定强雕洪有权代表上诉人公司，被上诉人起诉也超过了诉讼时效，丧失了胜诉权。被上诉人左昌俊辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人对一审法院的判决断章取义。上诉人在一审时认可涉案工程系上诉人承建，强雕洪系其项目部职员。被上诉人与上诉人项目部负责人强雕洪签署施工合同，即表明了强雕洪有权代表上诉人，故被上诉人与上诉人形成施工合同法律关系，一审法院判决上诉人支付工程款，并无不当。上诉人主张被上诉人超过诉讼时效，没有事实依据。原审被告汉邦公司辩称，涉案工程系汉邦公司发包给上诉人施工，汉邦公司与被上诉人不存在合同关系。上诉人与被上诉人之间的工程款结算问题，汉邦公司不知情。一审法院判令汉邦公司在欠付上诉人工程款范围内承担连带责任，没有法律依据。原告左昌俊向一审法院起诉请求：判决被告支付原告工程款1208262.57元。一审法院认定事实：被告汉邦公司开发建设的涟水中央城3-9号楼由被告巨匠公司承建。原告左昌俊主张被告巨匠公司的项目部与其签订6、9号楼水电安装分包合同，对原告的水电工程款约定以被告汉邦公司与巨匠公司的审计为准，按审定价的80%结算，但合同遗失，庭审中未能提供。被告巨匠公司表示没有看到原告与被告巨匠公司签订的分包合同，也没有看到双方约定以巨匠公司与汉邦公司的审计作为双方结算依据的证据。原告为证明其主张向法庭提供以下证据：1、2015年1月20日强雕洪出具的承诺书，承诺内容为：本人承诺在2015年2月5日前付张中富、左昌俊、左国华工人工资50%，余款在农历28日前付清。被告巨匠公司认可案涉工程是其单位承建，施工期间强雕洪与被告巨匠公司存在劳动关系且是项目部成员之一，6、9号楼水电施工是巨匠公司项目部招募和安排的，因项目部在2013年9月完成移交手续后就解散了，无法核对6、9号楼水电施工招募和安排的对象。2、涟水县公安局淮浦路派出所接处警工作登记表，载明2015年1月19日，张中富、左国华与强雕洪因债务发生纠纷。3、张家港市华申建设监理咨询有限公司出具的书面证明，证明内容为：兹证明本公司监理的涟水县中央城.长青路步行街3-9号楼项目由巨匠公司承建，其中6、9号楼水电工程实际施工由左昌俊承包。被告巨匠公司认为监理单位作为证人应当到庭作证。被告汉邦公司对张家港市华申建设监理咨询有限公司是案涉工程的监理单位未表异议。4、巨匠公司强雕洪项目部领付款凭证客户联原件4张，载明支付左昌俊6、9号楼水电安装工程款计26万元，付款人签名为：强。被告巨匠公司对付款凭证不予认可，认为上面没有巨匠公司印章，付款人也是姓强的个人。5、银行转账记录，证实2015年2月18日、5月31日，强雕洪向原告分别转账支付50000元、10000元。6、《中央城3-9号楼及地下室工程造价鉴定意见书》，该意见书复印于一审法院（2015）涟民初字第03297号卷宗，该鉴定意见是本案被告巨匠公司起诉本案被告汉邦公司索要中央城3-9号楼及地下室工程款一案中，一审法院依法委托江苏华睿工程咨询有限公司对中央城3-9号楼及地下室土建、安装工程造价作出的鉴定报告。根据该鉴定报告：中央城6号楼安装造价为2184608.02元；9号楼安装造价为1200878.57元，6、9号楼安装总造价为3385486.59元。被告巨匠公司表示上述鉴定意见书是法院在另案中委托鉴定，真实性由法院审核认定，但该鉴定意见是本案两被告按双方合同约定进行的工程造价鉴定，与原告没有关联性。原告左昌俊主张被告巨匠公司已支付1500126.7元，被告巨匠公司未主张尚有其他付款。另查，被告巨匠公司、汉邦公司之间的工程款支付纠纷已经（2015）涟民初字第03297号民事判决，该判决已发生法律效力，被告巨匠公司表示被告汉邦公司尚有2000多万元工程款本金及违约金没有支付，被告汉邦公司表示双方工程款结算没有结束。一审法院认为，关于原告左昌俊是不是案涉工程实际施工人问题。中央城6、9号楼由被告汉邦公司开发建设，被告巨匠公司承建。被告巨匠公司辩称与原告左昌俊没有签订6、9号楼水电安装工程分包合同，又表示6、9号楼的水电安装是由工程项目部招募的，因项目部解散，无法核实6、9号楼水、电安装具体招募对象，故可以确认案涉6、9号楼水电安装不是由被告巨匠公司自行完成，而是另行分包。被告巨匠公司认可强雕洪是案涉工程项目部人员，且工程施工期间与被告巨匠公司存在劳动关系，而原告左昌俊提供的领付款凭证、银行转账记录均可证明原告左昌俊从巨匠公司项目部领取工程款，张家港市华申建设监理咨询有限公司提供的书面证明证实案涉工程6、9号楼水、电安装实际施工人是原告左昌俊，故一审法院确认原告左昌俊是案涉工程6、9号楼水、电安装实际施工人，现工程竣工且已交付使用，原告左昌俊请求被告巨匠公司支持工程款，予以支持。关于原告左昌俊工程款造价如何确认问题。原告左昌俊主张与巨匠公司项目部签订合同，但遗失，不能提供。被告巨匠公司也未提供证据证实案涉工程6、9号楼水电安装分包价款如何确认。江苏华睿工程咨询有限公司对中央城3-9号楼及地下室土建、安装工程造价作出的鉴定意见是一审法院在审理巨匠公司诉汉邦公司索要工程款案件中依法委托鉴定，该鉴定意见对案涉6、9号楼水电安装工程造价也作了鉴定，为避免重新鉴定、节约诉讼资源，对原告左昌俊主张按江苏华睿工程咨询有限公司的鉴定意见确认的6、9号楼水电工程造价确认其工程款，予以支持。工程分包情形，承包单位正常会考虑发包方支付的工程款扣除管理费、税金、规费、合理利润等确定为分包人工程款，原告左昌俊主张按被告巨匠公司与汉邦公司审定价扣减20%计算其工程款总价，符合常规，予以支持。6、9号楼安装总造价为3385486.59元，扣减20%，余款为2708389.27元，该款为原告应得工程款总额，扣减已领取的1500126.7元，尚有1208262.57元，被告巨匠公司应当支付。关于原告提出诉讼请求是否已超过诉讼时效问题。案涉工程施工期间被告巨匠公司委派工作人员强雕洪在案涉工程项目部工作，且强雕洪出具的付款凭证载明“巨匠建设集团有限公司强雕洪项目部”，可以确认强雕洪是被告巨匠公司在案涉工程项目部负责人或内部承包人。工程结束后，原告左昌俊直接向强雕洪索要工程款应视为向被告巨匠公司主张权利，2015年1月20日为索要工程款经警方处理，强雕洪承诺付款，表明工程结束后原告一直在主张权利。原告主张一直在向强雕洪索要工程款，现被告巨匠公司表示强雕洪已因犯罪被羁押，被告巨匠公司无证据证实2015年1月20日至原告起诉前原告左昌俊没有向强雕洪主张权利，故被告巨匠公司称原告提出诉讼请求超过诉讼时效，依据不足，不予采纳。关于被告汉邦公司是否承担责任问题。审理中，被告巨匠公司表示被告汉邦公司仍欠其公司2000多万元工程款本金及违约金，被告汉邦公司表示双方工程款结算尚未结束，故被告汉邦公司应在（2015）涟民初字第03297号民事判决确定的给付义务没有履行的范围内承担连带责任。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：被告巨匠公司于判决生效后10日内给付原告左昌俊工程款1208262.57元，被告汉邦公司在一审法院（2015）涟民初字第03297号民事判决确定其应承担给付工程款义务没有履行的范围内承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15674元，由被告巨匠建设集团有限公司负担。二审中，本院依法对强雕洪进行了调查，其陈述：其系巨匠公司股东，此前存在劳动合同关系，汉邦公司将案涉项目工程发包给巨匠公司后，其与巨匠公司签订内部承包协议，负责该工程项目建设，其向巨匠公司支付相应的管理费及税金。后因汉邦公司未支付工程款引发诉讼，法院判决汉邦公司向巨匠公司支付工程款后，因其目前在服刑，故未与巨匠公司内部进行结算。中央城6、9号楼水电安装分包合同确系左昌俊施工（签字时又变更陈述为记不清了），左昌俊与其签订了书面协议，大概下浮十几个点，具体以书面协议为准。对于是否向左昌俊支付150万元，因时间较长，记不清了。左昌俊施工的水电工程项目中的电缆线全部由汉邦公司提供，应当扣除。建议左昌俊不要起诉，待其刑满释放后，再与左昌俊结算。左昌俊对法院调查笔录的真实性无异议，强雕洪陈述的电缆系甲供属实，案涉鉴定报告已经扣除了电缆费用，不存在重复主张。强雕洪系巨匠公司项目经理，其行为代表巨匠公司，故应当由巨匠公司支付工程款，不同意待强雕洪刑满释放后再结算。巨匠公司质证认为，对该调查的真实性无异议，但强雕洪与左昌俊签订合同仅代表其个人无法代表公司，巨匠公司与左昌俊未形成合同关系，且左昌俊无法提供协议原件，一审法院仅以左昌俊的陈述判决巨匠公司承担责任错误。本院对强雕洪陈述的真实性予以确认，但由于强雕洪系巨匠公司的股东，且与巨匠公司不仅存在劳动关系，也存在内部承包关系，强雕洪的行为属于职务行为。二审经审理确认一审法院查明的案件事实。关于上诉人巨匠公司与左昌俊是否形成合同关系的问题。本院认为，根据查明的事实，巨匠公司承接汉邦公司发包的案涉中央城项目后，又将该工程通过内部承包方式交由其股东强雕洪实施，强雕洪系该工程的项目负责人。上诉人在诉讼中也认可强雕洪系工程项目部人员，且与巨匠公司存在劳动关系。故强雕洪的行为能够代表巨匠公司，强雕洪也认可中央城6、9号楼水电安装分包合同确系左昌俊施工，故一审法院认定上诉人与左昌俊存在建设工程施工合同法律关系，并无不当。关于被上诉人左昌俊主张的工程价款如何确定的问题。由于左昌俊声称合同已经遗失无法提供，主张按照巨匠公司与汉邦公司审定价扣减20%计算工程款，符合行业常规。该20%的下浮率与强雕洪陈述“下浮百分之十几”能够印证，在巨匠公司未提供证据的情形下，一审法院暂按审定价扣减20%计算工程款，并无不当。在强雕洪刑满释放后，如其提供的项目部与左昌俊签订的施工合同约定下浮比例超过20%，巨匠公司可以另行起诉要求左昌俊予以返还。需要指出的是，由于强雕洪在监狱服刑，客观上无法向巨匠公司提供证据，为了保障当事人诚信诉讼，左昌俊经本院释明后表示，其在本案诉讼中的所有陈述完全真实，既无虚假陈述也无虚假诉讼，如此后经查证其存在失信行为，愿意承担妨害司法的责任。关于巨匠公司已付款数额如何认定的问题。左昌俊起诉后，自认项目部已经向其支付工程款（包括领取材料扣款）合计1500126.7元，上诉人虽然对此不予认可，但也未提供证据证明其付款金额大于该金额，一审法院按照左昌俊的自认认定案涉工程已付款为1500126.7元，并无不当。关于左昌俊的起诉是否超过诉讼时效的问题。巨匠公司承包的案涉中央城项目于2013年下半年交付后，因与汉邦公司存在纠纷，巨匠公司诉至法院，直至2019年2月才经本院作出（2018）苏08民终3980号生效判决。在巨匠公司与汉邦公司工程款未进行结算的情况下，左昌俊所施工的工程价款无法确定，且左昌俊因索要其工程款问题，曾向派出所报警处理，其并未放弃主张工程款债权。故对上诉人主张左昌俊的起诉已经超过诉讼时效，本院不予采纳。综上所述，巨匠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15674元，由上诉人巨匠建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  田 庚审 判 员  马玉宝审 判 员  于晓萍二〇二一年一月五日法官助理  何 倩书 记 员  鲍婷婷孙静