山东省安丘市人民法院民 事 判 决 书（2015）安民一初字第1942号原告黄广华。委托代理人张美丽，山东诚公律师事务所律师。被告刘汉仁。委托代理人张国栋，山东文信律师事务所律师。原告黄广华与被告刘汉仁建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告黄广华及其委托代理人张美丽，被告刘汉仁及其委托代理人张国栋均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄广华诉称，2014年4月1日，原、被告签订《内墙抹灰工程承包合同》，双方约定原告转包被告承建的位于安丘市兴安街道拥翠湖的楼房内墙抹灰工程，约定每平方米价格为12元，并约定了工程款支付方式。合同签订后，原告就合同约定的工程进行了施工，总工程款为57477元，被告支付了3万元尚欠27477元。2014年底原告找到被告索要，被告以各种理由迟延至今。为维护原告的合法权益，诉至本院，请求依法判令被告支付工程款27477元，及自起诉之日起按银行同期贷款利率计算至工程款付清之日利息，本案诉讼费用由被告承担。被告刘汉仁辩称，双方签订施工合同属实，但原告施工存在严重质量瑕疵，原告主张工程款双方并未约定利息，达不到双方约定的付款条件。开始施工时被告未在现场，工程进行五、六天时被告到现场，发现第四、五层楼已经抹完，作为专业人员应该知晓生石灰需经浸泡透（充分熟化）后才可以抹墙使用，但是原告施工时，原材料石灰粉未经浸泡透便抹墙。第三层是被告叫原告将石灰粉泡透后才抹墙的，抹完该层后进入麦收期，原告人员都回家收麦，此后工程搁置三个月一直未见原告工人到场施工，在此期间被告已经付给原告三万元工程款。后被告多次打电话联系，原告带人来修复过一次，后原告又以秋收为由未到场施工。直至2014年11月份天气将冷，原告才带领工人前来抹完了一、二层，因此工期耽搁了八个月。庭审中因下过一场雨，致第四、五层受潮后脱落面积加大，窗口上的边铁也未用水泥抹起。被告按照合同约定付款，且已多付工程款。由于原告施工质量不合格，给被告造成损失，被告保留诉讼权利。经审理查明，2014年4月1日，原、被告签订《内墙抹灰工程承包合同》，合同主要内容为：“内墙抹灰工程承包合同甲方：刘汉仁乙方：黄广华经甲乙双方共同协商同意，乙方承担甲方在牟山水库建楼内墙抹灰工程。为明确双方职责，分工协作，多快好省的完成该分项施工任务，经双方协商拟定合同条款如下（施工中双方必须严格执行）：一、承包范围：楼内所有内墙抹灰及窗口、门口找方正工程，总工程量完工后按实际面积结算，验收合格后实际面积为平方米。二、承包方式：包清工，工具自带，材料浪费按进价3倍罚款。三、机械及架子：该分项施工过程中，垂直运输机械、架子搭拆、翻板，一切设备全由甲方负责，并按国家规范要求，保证乙方每天工作面范围内两部架板的操作。四、付款方式：每平方米为12元（无沾灰面积不算），此楼墙面全部抹完付总工程30%，窗口门口收完找好方正后付总工程的30%，总工程完工验收后付总工程30%，余10%为质保金一年内无质量问题付清。五、质量按国家现行规范规定，面平整，门口、窗口方正，阴角阳角垂直，验收达到合格标准。六、安全：该分项施工过程中，乙方人员应接受甲方工地安全员的监督管理、指导，服从甲方安全员指挥，如发生不安全事故，乙方自负，甲方概不负责。七、工期：2014年4月1日至2014年4月30日（30天）。八、本合同一式二份，经双方签字生效，具有同等的法律效力，未尽事宜者双方协商解决。甲方签字：刘汉仁乙方签字：黄广华2014年4月1日。”合同签订后，双方按照约定施工，期间被告支付原告工程款3万元。后双方因工程质量、工期等原因，其余工程款被告未付，由此发生纠纷。原告遂于2015年5月28日诉至本院，请求判令被告支付工程款27477元，以及自起诉之日起按银行同期贷款利率计算至工程款付清之日利息，本案诉讼费用由被告承担。关于工程量，庭审中原告申请对本案所涉工程量进行鉴定，经本院委托，山东新联谊工程造价咨询有限公司于2015年10月9日作出新联谊[2015]鉴定字第0010号司法技术鉴定报告书，鉴定意见为涉案工程施工面积为4789.71平方米，为此原告支出鉴定费6000元。根据该鉴定意见，原告诉讼请求由3万元调整为27477元。被告对该鉴定意见无异议，但主张原告系包清工，根据合同约定，浪费材料进行三倍罚款，原告在第一次施工中因抹灰质量不合格致返工，应进行三倍罚款。合同约定付款方式为墙面全部抹完付30%，窗口、门口等找好方正后付30%，验收合格后再付30%，另10%一年之后如无质量问题付清。现工程尚未验收，也未达到验收合格标准，且第四、五层需要重新另做。因此，目前只具备支付原告30%工程款的付款条件，但被告已付原告3万元，已远超总工程款的30%。被告主张原告的施工质量出现瑕疵并造成损失申请司法鉴定，经本院委托，潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所于2015年10月23日及2016年1月11日分别作出潍坊泰城司鉴所【2015】建鉴字第065号鉴定意见书及065号补充鉴定各一份，证明涉案工程各楼层抹灰项目现状存在大量空鼓、表面零星爆灰、局部抹灰大面积龟裂、局部加强网显露及脱落、部分抹灰层脱落的质量问题，以上均不符合验收规范规定，被告为此支出鉴定费5000元。根据上述鉴定意见，山东省鲁健工程项目管理有限公司于2015年11月26日出具鲁建造（鉴）【2015】第001号鉴定报告书一份，鉴定结论为涉案工程的墙面、柱、梁面抹灰需要修理整补的项目需花费6482.26元。2015年12月3日该机构作出补充说明：第一次抹灰中质量瑕疵面积所用人工费用为798元、水泥256元、沙子208元，共计1262.00元；此后又于2016年1月18日作出造价补充说明：1.第五层、阁楼、南小楼第一次抹灰中质量瑕疵面积所用人工费用为412.32元、水泥131.2元、沙子105.6元，共649.12元；2.第五层、阁楼、南小楼需要修理整补面积费用为3340.27元。被告为此支出鉴定费5000元。以上鉴定，原告主张涉案工程已于2014年4月30日按照约定施工完毕并交付被告，以上鉴定已超过一年的质保期，被告在超过质保期后所作的鉴定结论毫无意义，故对鉴定意见不予认可，且被告申请鉴定的抹灰质量瑕疵及所用人工材料费，属重复计算。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定，如果存在验收不合格的问题，发包人可以反诉要求承包人承担修复费用，但不能作为抗辩理由。再者，相关鉴定意见不能说明存在质量问题是由于原告的过错造成，也有可能是材料及设计的问题所致，被告应提交证据证明是因施工所致。在被告未提起反诉的情况下，关于涉案工程质量问题需要修补的鉴定申请本身程序不合法，故不予认可。双方明确约定一年之内没有质量问题付清所有工程款，而被告提出的鉴定申请均在一年之后，该鉴定结论不能反映工程一年之内的质量结果，对本案也毫无意义。针对原告的质证意见，被告主张原告在2014年11月份左右完工，但双方并未约定验收期限，因原告施工质量的问题，双方至今一直未交接验收。原告起诉后，双方才围绕质量及造价进行鉴定，因此被告申请鉴定并未超过期限。双方约定一年内无质量问题付清工程款，但因已经出现质量问题，被告才拒绝付款，因此原告的质证意见属断章取义。根据国务院第279号建设工程质量管理条例第32条规定，施工出现质量问题的建设工程或竣工验收不合格的建设工程应当负责返修；第40条规定，装修工程保修期限为两年；第41条规定，在保修期限内发生质量问题，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。综上，原告有返修义务，返修合格后被告即付款。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定，原告要求支付价款应不予支持。现被告只要求原告承担返修义务，本次庭审中不作反诉，待所有损失确定后再行主张权利。关于本案工程，原告主张在2014年4月28-30日左右完工，由被告二哥与原告一起丈量了工程面积，但被告迟不支付工程款。被告对此不予认可，主张原告完工时间为2014年11-12月份，且窗口抹灰未干完，系被告又另找他人完成，因原告未将工程做好，双方至今未交接。庭审中，原告申请证人徐某出庭作证，证人陈述涉案工程于2014年春天开始施工，一个月后完工后与被告二哥进行交接，具体时间记不清楚。关于被告提供的材料，证人陈述被告提供了沙子、水泥和石灰粉，当时曾要求被告提供石膏粉。证人并陈述已从事建筑抹灰七、八年时间，如果石灰粉浸泡透后抹墙不容易脱皮，未经泡透则绝对会脱皮，但石膏粉不会。证人陈述以前未曾用过石灰粉，在涉案工程施工中，开始跟石膏粉一样操作用石灰粉抹墙，但到一、二层时改变为浸泡透后再抹墙，所以后面的就没起皮，但之前抹的起了皮，当时也告诉过被告，被告不管，楼上起皮后也去修复过。以上证人证言，原告认可并指出系被告未按原告要求提供材料，问题发生后原告及时向被告反映，找出解决方式，对已经存在问题的墙面进行修理，因被告提供的材料出现问题应承担过错责任。完工后原告及时向被告请求交接并验收，也是为了索要工程款，因此证人陈述符合常理。因被告迟迟不付工程款，才引起本案纠纷，请求查明事实并做出公正判决。被告主张石灰粉是很常见的建筑材料，且内墙抹灰使用石灰粉并非行业标准所禁止，因此原告主张被告提供的材料不合格没有道理。证人自己陈述已从事抹灰七、八年，对此应非常有经验，证人也陈述石灰粉浸泡不透肯定会脱皮，但其以前没用过，由此导致的质量问题系原告方操作失误造成。双方因质量问题一直未验收，且原告提交的合同上施工面积处空白，足以说明双方未交接。被告也从未授权他人进行交接验收，原告主张已经验收与事实不符。且证人系原告的雇员，与原告有利害关系。庭审中，原告明确表示不再继续为施工。被告表示如果原告拒绝修复，即无权要求付款，为此被告要求原告将四、五层全部铲除并重抹合格后，再将所欠工程款全部给付。上述事实，有原告陈述，被告答辩，原告提交的《内墙抹灰工程承包合同》，司法鉴定意见书、补充说明及相应的鉴定费发票等证据，以及本院庭审笔录记录在案，予以证实。本院认为，公民、法人及其他经济组织的一切民事行为均应依法进行，违反现行法律、行政法规强制性规定的行为，不具有法律效力，不受法律保护。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。”第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”同时，该法第二十九条又规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”根据以上规定，建设工程施工合同的承包人须为具备相应资质的单位。《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案中，原、被告签订的《内墙抹灰工程承包合同》，虽系双方在自愿、平等的前提下经协商签订，是双方的真实意思表示，但双方均以个人名义签订，违反了上述规定，因此本院认定该合同无效。合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产应当返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。庭审中本院依法委托山东新联谊工程造价咨询有限公司、潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所及山东省鲁健工程项目管理有限公司对涉案工程的工程量、工程质量及修补费用等分别做出了相应鉴定意见。以上鉴定机构均具备相应的资质，故本院对相应的鉴定意见及补充说明均予以采信。双方对鉴定意见提出的异议，因未提供证据予以证实，本院均不予支持。由此本院认定：本案所涉工程的施工面积为4789.71平方米，相应的工程款为57476.52元（12元/米㎡×4789.71㎡）；工程各楼层抹灰项目现状存在大量空鼓、表面零星爆灰、局部抹灰大面积龟裂、局部加强网显露及脱落、部分抹灰层脱落等质量问题，以上均不符合验收规范规定；涉案工程因质量问题需要修理整补项目需花费9822.53元（6482.26元+3340.27元），第一次抹灰中质量瑕疵面积所用人工费用1210.32元（798元+412.32元）、水泥款387.2元（256元+131.2元）、沙子款313.6元（208元+105.6元）。为此原告支出鉴定费6000元，被告支出鉴定费共计10000元。庭审中，原告提交的合同中有关工程量部分显示为空白，原告主张涉案工程已交接并验收，但未提交充分证据予以证实，被告亦不认可，对此本院不予采信。原告申请出庭作证的证人徐某系原告的雇佣人员，与原告有利害关系，其关于工程已交接的陈述亦不足以证实原告的主张。但该证人关于石灰粉未经充分浸泡熟化即抹墙会导致脱落的相关陈述，与被告在庭审中的陈述一致，对此本院予以采信。原告及其雇员从事抹墙行业多年，对此行业性常识应为明知，但在具体施工过程中，违反基本常识，导致涉案工程质量出现瑕疵，经鉴定后不符合验收规范规定，在原告无证据证明被告提供的石灰粉系不能作为涉案工程所用材料的前提下，原告应对涉案工程质量出现瑕疵并给被告造成损失的法律后果承担全部责任，即原告应承担修复义务。鉴于双方矛盾较深，且原告已明确表示不再继续进行施工修复瑕疵，为节约司法资源，减少双方诉累，本院可就原告的工程款请求进行裁决。被告要求原告将四层、五层全部铲除并重新抹灰合格后，再将所欠工程款全部给付原告系抗辩主张，因被告未提起反诉，故对被告的抗辩主张，本院不予支持。关于本案工程款，根据鉴定意见，工程款共计57476.52元，被告已付原告30000元，尚欠27476.52元未付。因原告的施工出现质量问题，需要修理整补项目共需9822.53元，应从被告的未付款中予以扣除。双方约定材料浪费按进价3倍罚款，系对原告施工质量的惩罚性约束，如原告违约并造成材料浪费，即应接受由此导致的相应后果。根据鉴定意见，因施工质量瑕疵导致材料浪费的水泥款387.2元、沙子款313.6元共计700.8元的3倍，亦应从被告的未付款中扣除。人工费用1210.32元系原告方付出，不应计算为材料浪费。以上扣减后，被告尚应支付原告的工程款为15551.59元（27476.52元-9822.53元-700.8元×3）。另外，因涉案合同无效且涉案工程经鉴定为不合格工程，故原告要求被告支付利息的请求，本院依法不予支持。关于司法鉴定费，因涉案工程经鉴定为不合格，故本院采信本案系因被告主张的工程质量问题而起的纠纷。因本案合同无效，原、被告双方均有过错，应当各自承担相应的责任。因此，因本案纠纷产生的司法鉴定费应按照双方的过错程度分担。对于原告支出的鉴定费6000元，系因双方不能友好协商测量的额外支出，而非确定工程量的必要支出，双方均有过错，应各承担3000元。根据鉴定意见，涉案工程各楼层抹灰项目均存在大量空鼓、表面零星爆灰、局部抹灰大面积龟裂、局部加强网显露及脱落、部分抹灰层脱落等质量问题，不符合验收规范规定，系不合格工程，因此被告为鉴定工程质量及损失而支出的鉴定费共计10000元，系因原告的过错所致，故应由原告全部承担。综上，为切实维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第二百八十一条，最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第十一条之规定，判决如下：一、被告刘汉仁支付原告黄广华工程款15551.59元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原告黄广华的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由原告黄广华负担265元，被告刘汉仁负担285元。原告支出的司法鉴定费6000元，由原、被告各负担3000元。被告支出的司法鉴定费10000元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审 判 长  于德江人民陪审员  王培元人民陪审员  周瑞花二〇一六年五月二十七日书 记 员  王丽君