重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终1578号上诉人（原审被告）范渝江，被上诉人（原审原告）和记黄埔地产（重庆南岸）有限公司。法定代表人周伟淦，董事长。委托代理人王锋（特别授权），重庆百君律师事务所律师。上诉人范渝江因与被上诉人和记黄埔地产（重庆南岸）有限公司商品房买卖合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2015）南法民初字第07729号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理查明，2014年12月3日，原告作为甲方，被告作为乙方，双方签订了《重庆市商品房买卖合同》和《重庆市商品房买卖合同补充协议》，合同约定被告购买原告开发的位于重庆市房屋，该商品房为清水房，建筑面积为201.12㎡，总房价款为2226840元。合同第五条第二款约定付款方式为按揭付款，付款期限具体为：30%楼价款即668840元须于2013年12月5日或之前付清；70%楼价款（按揭款）即1558000元须于2014年6月3日或之前付清。合同第十条第一点第（1）点规定了乙方逾期付款的违约责任，具体为：逾期在90日（含）之内，自本合同约定的应付款期限之第二天起至实际支付应付款之日止，乙方按日向甲方支付逾期应付款万分之一的违约金，并于实际支付应付款之日起30日内向甲方支付违约金，合同继续履行。补充协议第六条对合同第十条第一点第（2）点另有如下约定：逾期超过九十日，甲方有权解除合同。甲方解除合同的，乙方应从逾期付款之日起按该商品房总价款为基数按银行同期贷款利率向甲方计付逾期付款利息，并向甲方支付该商品房总房价款百分之一的违约金，并应当自解除合同通知送达之日向甲方支付利息、违约金。乙方已付房价款在扣除该利息、违约金后，若有剩余款项由甲方在乙方配合完成买卖合同注销手续后三十日内不计息退还给乙方。合同及协议签订当日，被告合计交纳了668840元购房款。之后，被告再没有付任何购房款。为此，原告于2013年12月16日，向被告邮寄发了一份关于尽早办理贷款手续的温馨提示，内容是提醒被告尽早办理银行贷款手续，若被告未能获得银行贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，按照买卖合同的约定，应在买卖合同约定的付款期限内以现金或其他方式支付。2014年5月15日，原告向被告邮寄发了一份付款通知书，内容是提醒被告按照合同约定应支付二期房价款人民币1558000元，并明确告知其若未按照合同约定按期支付二期房价款，将会承担违约责任。2014年6月9日，原告向被告寄发一份催款通知书，催促被告支付二期房价款，并明确告知被告按照合同约定违约金从2014年6月4日开始计算。2014年6月10日，原告向被告寄发一份关于尽快付清全部购房款及违约金的函，告知其购买的房屋已具备交付条件，请尽早付清购房款及违约金，以便尽快办理交房手续。2015年1月14日原告起诉来院，提出如上诉讼请求。因被告下落不明，该院于2015年6月2日进行了公告送达，公告送达日为2015年8月1日。原告和记黄埔地产诉称，2013年12月3日与被告签订了《重庆市商品房买卖合同》及《重庆市商品房买卖合同补充协议》，合同约定被告购买原告开发的位于，商品房总价为2226840元，668840元须于2013年12月5日或之前付清，1558000元须于2014年6月3日或之前付清。合同签订后，被告合计交纳了668840元购房款。根据合同约定，如被告逾期支付房价款超过九十日，原告有权解除合同，原告解除合同的，被告应从逾期付款之日起以该商品房价款为基数按银行同期贷款利率向原告计付逾期付款利息，并向原告支付该商品房总价款百分之一的违约金。但是，合同签订后，被告并未按合同约定履行支付房价款的义务，原告已多次向被告催收购房款，被告至今仍未向原告支付购房余款1558000元，且逾期已超过九十日。为此，原告诉至法院，请求判令：解除原告与被告于2013年12月3日签订的《重庆市商品房买卖合同》及《重庆市商品房买卖合同补充协议》;被告向原告支付逾期付款利息69972.26元（逾期付款利息暂计算至2014年12月22日；逾期付款利息自2014年6月4日起以商品房总价款为基数按银行同期贷款利率计算，最终金额应计算至判决解除之日）、违约金22268.4元（违约金为商品房总价款的1%）；逾期付款利息及违约金暂合计为92240.66元;判决被告配合原告办理解除《重庆市商品房买卖合同》网签手续；本案诉讼费用由被告承担。原告为证实其诉称内容，举示证据如下：1、被告身份证复印件；2、《重庆市商品房买卖合同》及《重庆市商品房买卖合同补充协议》；3、正式收据三张；4、关于尽早办理贷款手续的温馨提示（2013年12月16日）、付款通知书（2014年5月15日）、催款通知书（2014年6月9日）、关于尽快付清全部购房款及违约金的函（2014年6月10日）。被告未到庭答辩。一审法院认为，原、被告签订的《重庆市商品房买卖合同》及《重庆市商品房买卖合同补充协议》是双方真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，合同合法有效，合同当事人均应依照约定全面履行各自义务。被告作为买受人应于2014年6月3日或之前付清全部房价款，但在原告多次催促下，被告仍不全面履行自己的义务，违反了合同约定。根据补充协议第六条的约定，被告逾期付款超过九十日后，原告有权解除合同。合同约定一期房价款即668840元须于2013年12月5日或之前付清；二期房价款（按揭款）即1558000元须于2014年6月3日或之前付清。现被告至今仅支付了一期房价款，二期房款未支付，已经逾期付款超过九十日，故原告根据《重庆市商品房买卖合同补充协议》第六条，请求解除双方签订的《重庆市商品房买卖合同》及《重庆市商品房买卖合同补充协议》及解除《重庆市商品房买卖合同》网签手续的诉讼请求，该院予以支持。根据《重庆市商品房买卖合同补充协议》第六条的约定，乙方逾期支付超过九十日后，甲方有权解除合同。甲方解除合同的，乙方应从逾期付款之日起按该商品房总房价款为基数按银行同期贷款利率向甲方计付逾期付款利息，并向甲方支付该商品房总房价款1%的违约金。诉讼期间，该院就该条所约定的“逾期付款利息”的性质询问原告，原告陈述该“逾期付款利息”本质上也是违约责任的承担方式，与该条后半部所约定的“向甲方支付该商品房总房价款1%的违约金”共同构成了“乙方逾期支付超过九十日后，甲方有权解除合同”后的法律后果承担方式。逾期付款利息并不是字面意义上的非要在合同继续履行的情况下才存在违约责任的承担。该院认为，按该条合同内容的约定，原告解除合同后，被告就应当按照约定向原告支付逾期付款利息，并向原告支付该商品房总房价款1%的违约金。现被告仅支付了一期房价款，二期房价款未支付，逾期付款利息应当从二期房价款的逾期付款之日算起，根据《重庆市商品房买卖合同》第五条，即从2014年6月3日起开始计算逾期付款利息，应当到判决解除合同之日止，以商品房总价款为基数按银行同期贷款利率计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决如下：一、确认原告和记黄埔地产（重庆南岸）有限公司与被告范渝江于2013年12月3日签订的《重庆市商品房买卖合同》及《重庆市商品房买卖合同补充协议》已于公告民事起诉状副本送达之日即2015年8月1日解除。二、被告范渝江在本判决生效后七日内向原告和记黄埔地产（重庆南岸）有限公司支付逾期付款利息154799.4元（自2014年6月3日起到2015年8月1日止，按中国人民银行银行同期贷款利率计算）。三、被告范渝江在本判决生效后七日内向原告和记黄埔地产（重庆南岸）有限公司给付22268.4元。四、被告范渝江在本判决生效后七日内配合原告和记黄埔地产（重庆南岸）有限公司办理解除《重庆市商品房买卖合同》网签手续。宣判后，范渝江不服，向本院提起上诉，认为：1.被上诉人起诉时故意隐瞒上诉人实际居住地址，同时一审法院未穷尽其它法定送达手段而径行公告送达，进而缺席审理违反法定程序；2.对于被上诉人诉称的第二期房款支付责任，其具有为上诉人办理按揭贷款手续的先履行义务；3.逾期付款利息及违约金不能并行主张，同时约定标准过高，应予调减。综上，一审违反基本法定程序，认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，依法发回重审或相应予以改判。二审另查明，公安机关出具的“常住人口”信息查询资料显示，上诉人登记住址为其身份证住址“重庆市渝中区王家坡新村6号1-4”，同时，上诉人在涉诉合同中及上诉状中确定联系地址为“重庆市九龙坡区玉清市圣马小区44幢4-4-3”，在相应送达程序中一审法院经过对“重庆市渝中区王家坡新村6号1-4”地址的直接送达与对“重庆市九龙坡区玉清市圣马小区44幢4-4-3”地址的邮寄送达均未有效送达后，采用公告送达方式送达。二审审理查明的其余事实与一审审理查明的事实相同。本院认为，本案系商品房买卖合同履行及解除引发的纠纷，综合当事人诉辩意见，二审争议焦点为：1.一审送达是否违法法定程序；2.上诉人关于第二期房款支付责任之先履行抗辩是否成立；3.本案违约责任适用，现逐一评述如下：1.关于一审公告送达程序合法性审查问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定，“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。”第八十八条规定，“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。”第九十二条规定，“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三条规定，“公民的住所地是指公民的户籍所在地，法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地。”本案中，为实现有效送达，一审法院在按照上诉人户籍地进行直接送达未果后，又按其在涉诉合同中确定的联系地址进行邮寄送达，该地址经由上诉人在上诉状中确认，现其以一审未穷尽其它法定送达手段而径行公告送达，进而缺席审理为由上诉主张发回重审于法无据，本院不予支持。2.关于上诉人先履行抗辩是否成立问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第五条规定，“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”上诉人对第二期房款支付责任虽提出先履行抗辩，但其并未就被上诉人具有为上诉人办理按揭贷款手续的先履行义务之事实主张充分举证，本院依法不予采信。3.关于本案违约责任适用问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案涉诉合同约定的逾期付款利息系对出卖人对合同价款享有的期限利益之救济，而解除合同之违约金系当事人对合同解除后，违约损害赔偿的概括约定，一审并行适用，并不存在重复救济之法律适用错误，上诉人另主张调减，但并未对其所主张约定标准过高相应举证，本院对此不予采信。综上，上诉人上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2266元，由上诉人范渝江负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖 琴代理审判员  刘恋砚代理审判员  邓 瑀二〇一六年五月十九日书 记 员  汪腊梅