宁波市江东区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0204民初589号原告：宁波东港波特曼大酒店有限公司。住所地：宁波市江东区彩虹北路50号。法律文书送达地址：宁波市江东区兴宁路39-5号嘉里商务楼5楼。法定代表人：刘明道，该公司董事长。委托代理人：陈建尧，浙江怡胜律师事务所律师。委托代理人：张磊，该公司员工。被告：杨志英。法律文书送达地址：宁波市江北区环城北路西段699号康桥风尚。委托代理人：李纯周。委托代理人：常晓波，浙江甬友律师事务所律师。原告宁波东港波特曼大酒店有限公司为与被告杨志英劳动合同纠纷一案，于2016年1月22日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法由审判员陈奕适用简易程序独任审判，于2016年3月11日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人陈建尧、张磊，被告及其委托代理人李纯周、常晓波到庭参加诉讼。本案经庭外和解未成，现已审理终结。原告起诉称：2009年11月24日，被告至原告处工作，双方签订劳动合同，期限至2015年11月23日，并就其他权利义务等进行了约定。被告在职期间屡次违反单位规章制度，原告于2011年至2015年期间累计向被告发出五份过失提醒书，并对其给予两次口头警告和三次书面警告。2015年10月16日，原告依据员工手册解除与被告的劳动关系。2015年11月13日，被告以原告单方违法解除劳动合同为由提起仲裁申请。2016年1月7日，仲裁以员工手册未经公示或告知被告为由裁决原告向被告支付赔偿金23725.90元。员工手册经民主程序公示且告知员工，员工在入职时也进行了相关的培训，故呈诉法院，请求判令原告无需支付被告违法解除劳动合同的赔偿金23725.90元。被告答辩称：原告解除与被告的劳动关系缺乏事实与法律依据，具有违法性。被告认可仲裁裁决内容，请求驳回原告的诉讼请求。原告为证明其主张，向本院提供下述证据：1.仲裁裁决书复印件一份，拟证明本案已经仲裁前置程序。2.劳动合同原件二份，拟证明原、被告系劳动合同关系及双方的权利义务。3.过失提醒书原件六份，解除劳动合同证明书、存根原件各一份，拟证明因被告屡次违反单位规章制度，原告据以解除劳动合同。4.通知原件三份、照片打印件二张、员工手册公示照片打印件六张、第一次职代会签到表原件一份、员工手册原件一本、第一次职代会意见与建议征集稿复印件一份，拟证明员工手册经单位民主程序制定并经公示。5.酒店整体培训签到表原件三份、新员工入职培训时间表原件一份、新员工入职培训检查表原件一份，拟证明被告入职后已进行了相应的培训，原告已将规章制度等通过培训告知被告。6.录音及文字整理稿、照片打印件、监控录像各一份，拟证明2015年10月15日，被告因违反停车管理秩序与管理人员发生争执。经质证，被告对证据1、2、6及证据3中的解除劳动合同证明书、存根，证据5中的签到表的真实性均无异议，但被告至今未收悉员工手册，且从原告提供的其他证据来看，员工手册也未经正规的民主公示程序，存在一定的瑕疵。过失提醒书中记载的内容未经调查，与事实不符，且即使为真，部分违纪事实发生在第一份劳动合同履行期间，原告据此作为解除与被告劳动关系的事由缺乏依据，且原告未将解除事宜通知工会，属程序违法。证据4的真实性均有异议，形成时间不详，且原告未举证证明被告知悉或收到员工手册。证据5中检查表中信息栏字迹系被告本人所写，但其余内容的钩选均由原告自行填写，被告对此不予认可。本院认为，对被告无异议的证据，本院予以确认。2011年2月19日、2012年7月2日两份过失提醒书的违纪事实发生在第一份劳动合同履行期间，与本案无涉，故对关联性不予认可。证据4相互印证，除意见与建议征集稿系复印件外，其余均为原件，故结合本组所有证据，本院对证据4的真实性予以确认。检查表系原件，本院对真实性予以认定。培训时间表系原告单方制作，无被告签字确认，且培训内容与检查表并不完全对应，故本院对培训时间表的真实性不予认定。被告为证明其主张，向本院提供下述证据：1.仲裁庭审笔录复印件一份，拟证明原告就员工手册的告知方式两次庭审陈述不一；原告仲裁时自认将加班工作外包给其他公司，后又以被告在外兼职为由给予解除劳动关系缺乏事实依据。2.照片原件一份，拟证明原告单位平时车辆停放情况，原告于2015年10月15日以被告违反车辆停放秩序为由向被告作出处罚决定有失公允。经质证，原告对证据的真实性均无异议，但认为仲裁时被告也认可接受了单位的三天培训。原告确将部分临时工作外包，但不能据此否定被告存在兼职，被告在录音中也认可在外兼职。本院认为，因原告对上述证据的真实性无异议，本院对证据真实性予以认定。本院经审理，认定事实如下：被告杨志英于2009年11月24日进入原告宁波东港波特曼大酒店有限公司工作，岗位为洗碗工。双方签订过两份劳动合同，最后一份劳动合同的期限为2012年11月24日至2015年11月23日。劳动合同中记载员工手册是本劳动合同的重要组成部分，但庭审中，原告认可签订劳动合同时未向被告发放员工手册。2008年1月11日，原告召开第一次职代会，其中内容包括对员工手册的讨论以及向职工代表征求相关意见和建议。1月15日，就员工手册的内容张贴告示。2010年4月6日至8日，原告对被告进行入职培训，被告填写了新员工入职培训检查表，但未对所接受的培训内容予以签名认可。2014年4月18日，原告以被告私拿工作证为由对其给予口头警告。2015年3月31日，原告以被告与同事打架为由对其给予书面警告。2015年10月15日，原告以被告拒不服从停车管理秩序为由对其给予书面警告。同日，原告又以被告未经原告同意在外兼职为由对其作出解除劳动合同的处理。被告均未在上述过失提醒书上签字。2015年10月16日，原告向被告出具解除劳动合同证明书，载明“因其违反酒店相关制度原因，于2015年10月19日解除劳动合同”。被告于同日签收。被告于2015年11月13日向宁波市江东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金43200元、2015年10月工资2500元、2014年度及2015年度年休假工资2482.75元、2013年至2015年各项加班工资14400元。该委于2016年1月7日作出裁决，裁定原告支付违法解除劳动合同赔偿金23725.90元、2014年1月至2015年10月法定节假日加班工资1459.30元，驳回了被告的其他仲裁申请。原告对此不服，向本院提起诉讼。本院认为，本案的争议焦点在于原告是否存在违法解除劳动合同的情形。结合全部在案证据及原、被告的庭审陈述，本院认为，原告存在违法解除的事实，理由如下：一、原告据以解除劳动合同的依据，即员工手册未向被告进行过告知。首先，原告于2008年1月经民主公示程序制定员工手册并张贴公示，但本案被告的入职时间为2009年11月24日，存在较长时间差，原告未举证证明在被告入职时仍以公示形式向新员工告知员工手册的具体内容。其次，在原、被告签订的劳动合同中明确载明，员工手册应当作为劳动合同的组成内容，但原告庭审中明确表示在签订劳动合同时未向被告送达员工手册。最后，在2010年4月的新员工入职培训检查表中，虽然培训内容的钩选有员工手册，但被告并未对培训内容进行确认，且在原告自行提供的培训时间表中亦无员工手册培训项目，故本院对原告陈述以培训方式将员工手册内容告知被告的陈述不予采信。二、原告据以解除劳动合同的事由缺乏依据。在最后一份过失提醒书中记载的违纪事实为被告未经原告认可受雇于其它公司或从事其他工作，同时根据原告提供的员工手册第八章的规定，该行为出现第一次原告即可解除劳动合同，但该过失提醒书无见证人签字，同时原告也未举证证明被告存在上述违纪事实，故对原告的主张本院不予采信。综上，本院认为，原告构成违法解除劳动合同，因双方对仲裁计算违法解除劳动合同赔偿金的公式及基数均无异议，本院予以确认，即违法解除劳动合同赔偿金为23725.90元。因双方均未就第二项仲裁裁决内容提起诉讼，本院予以确认。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第八十七条和最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下：一、驳回原告宁波东港波特曼大酒店有限公司的诉讼请求；二、原告宁波东港波特曼大酒店有限公司支付被告杨志英违法解除劳动合同赔偿金23725.90元；三、原告宁波东港波特曼大酒店有限公司支付被告杨志英2014年1月至2015年10月法定节假日加班工资1459.30元。上述第二、三项合计25185.20元，原告宁波东港波特曼大酒店有限公司应当于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×延迟履行期间）。本案受理费10元，减半收取5元，免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，地址：宁波市兴宁东路568号；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。审 判 员  陈 奕二〇一六年五月三日代书记员  林静益附：本案适用的法律、法规等一、《中华人民共和国劳动合同法》第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。三、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。