云南省保山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）保中刑终字第77号原公诉机关云南省保山市隆阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨保成，男，1974年8月5日生于云南省保山市隆阳区，彝族，中专文化，原任保山市隆阳区瓦窑镇上河湾村党支部书记、村民委员会主任，住保山市隆阳区。因本案于2014年9月22日被取保候审，2015年8月6日被保山市隆阳区人民法院决定逮捕，2016年4月13日被本院决定取保候审。现在家。辩护人赵建忠，云南吉昌律师事务所律师。云南省保山市隆阳区人民法院审理云南省保山市隆阳区人民检察院指控原审被告人杨保成犯贪污罪、职务侵占罪一案，于2015年8月5日作出（2015）隆刑初字第00086号刑事判决。原审被告人杨保成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，（一）贪污的事实，被告人杨保成在2007年至2010年12月担任隆阳区瓦窑镇上河湾村党支部书记兼主任期间，同时兼任瓦窑镇金厂岭至六库二级公路（以下简称金六公路）工程建设征地拆迁领导小组成员。其利用协助人民政府从事金六公路征地拆迁补偿的职务便利，以冒领补偿款、虚报受损村民、加大受损面积并隐瞒收入不上帐等方式骗取国家征地补偿款及小春缺水补助款共53730元。具体事实如下：1、2007年，上河湾村委会四组的一块机动土地因被征收，并以集体土地名义和村民个人土地名义重复上报，且均获得补偿款。在村民个人补偿款已兑付完毕后，杨保成明知村民领取的补偿款与集体土地补偿款31392元是同一地块的补偿款而领取，并采用隐瞒收入不上帐的方式将该款占有。2、2009年，被告人杨保成采用虚报受损村民及加大受损面积的方式制作《二00九年金六公路小春缺水减产面积统计发放表》，将原登记受损面积121.94亩虚增为145.4亩，并在领取补偿款后按照300元/亩的标准对受损村民进行兑付后，将其虚报的小春缺水减产补助款7038元占有。此外，杨保成在已将自家受损面积0.6亩登记在其名下的同时，再以其妻王某的名义登记受损面积2.1亩，骗取国家小春缺水减产补助款630元并占有。3、2010年，被告人杨保成采用虚报受损村民及加大受损面积的方式制作《金六公路隆阳区境内征地拆迁小春缺水减产补偿发放表（一）》，将原登记受损面积36.6亩虚增为85.5亩，并在领取补偿款后按照300元/亩的标准对受损村民进行兑付后，将其虚报的小春缺水减产补助款14670元占有。2010年年初，经瓦窑镇纪委、瓦窑镇人民政府农经统计站对上河湾村委会进行财务审计，截止2010年3月14日被告人杨保成为上河湾村委会垫支85241.04元。（二）职务侵占的事实，被告人杨保成担任隆阳区瓦窑镇上河湾村委会党支部书记兼主任期间，利用其主管、经手集体资金的职务便利，于2014年5月16日将其主管、经手的云南汝金矿业有限公司给予上河湾村委会的土地征收管理经费20000元占为己有。2014年8月28日，被告人杨保成因贪污线索被保山市隆阳区人民检察院通知到案接受调查。期间，其供述了将云南汝金矿业有限公司给予上河湾村委会土地征收管理经费中的20000元占为己有的事实。案发后，被告人杨保成主动退缴80000元。云南省保山市隆阳区人民法院据以上述事实，认为被告人杨保成的行为已构成贪污罪和职务侵占罪，依法应数罪并罚。被告人杨保成因贪污线索到案后主动交代其职务侵占的犯罪事实，构成自首，对其犯职务侵占罪依法可从轻处罚。鉴于被告人杨保成主动退清赃款，依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第二百七十一条第一款、第九十三条第二款、第六十九条、第六十七条、第三十七条、第五十九条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨保成犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币一万元；犯职务侵占罪，免予刑事处罚。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处没收财产人民币一万元；二、扣押被告人杨保成退缴的人民币80000元中的53730元予以没收，20000元发还隆阳区瓦窑镇上河湾村委会，余款6270元予以发还被告人杨保成。上诉人杨保成上诉称，其所获取的资金并未用于自己的个人生活，而是用于学校建设及村级组织活动场所的建设，其不构成犯罪，请二审法院依法改判。辩护人意见，一审判决审查与运用证据错误，被告人杨保成的讯问笔录、到案经过存在瑕疵；一审适用法律不当，根据《刑法》修正案（九）的相关规定，结合被告人杨保成具有的自首、退赃等情节，对其应改判免除处罚。经审理查明，上诉人杨保成在2007年至2010年12月担任隆阳区瓦窑镇上河湾村委会党支部书记兼主任期间，同时兼任瓦窑镇金厂岭至六库二级公路工程建设征地拆迁领导小组成员，其利用协助人民政府从事金六公路征地拆迁补偿的职务便利，以冒领补偿款、虚报受损村民、加大受损面积并隐瞒收入不上帐等方式骗取国家征地补偿款及小春缺水补助款共53730元。上述犯罪事实，有一审开庭审理时经举证、质证的下列证据予以证实：到案经过，立案决定书，户口证明，杨保成任职通知文件，怒江州人民政府与保山市人民政府签订的协议书、会议纪要，隆阳区人民政府对《关于金厂岭至六库二级公路隆阳区段工程建设征地拆迁补偿标准的请示》的批复，隆阳区瓦窑镇人民政府关于成立瓦窑镇金厂岭至六库二级公路工程建设征地拆迁领导小组的通知文件，2007年金六公路隆阳区境内征地拆迁（土地类）补偿发放表（一），2009年金六公路小春缺水减产面积统计上报、发放表，2010年金六公路小春缺水减产面积统计上报、发放表，杨保成个人银行交易流水复印件、杨某1存款凭证、杨保成取款凭证、借条，2008年至2011年上河湾村委会现金日记账本复印件、垫支清单，扣押财物清单，证人段某、张某、杨某1、李某1、李某2、杨某2、杨某3、杨某4、杨某9、杨某5、茶玉娇、何某、杨某6、杨某7、杨某8、王某、茶春国、茶应东的证言，被告人杨保成的供述等。上述证据收集程序合法，内容客观真实，对上诉人杨保成犯贪污罪的事实认定具有证明作用，本院予以确认。本院认为，上诉人杨保成利用职务便利，采用虚报、冒领，隐瞒收入不上账的方式非法占有国家资金53730元的行为已触犯刑律，构成贪污罪。本案根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条之规定，原审被告人杨保成职务侵占的数额未达到职务侵占罪的犯罪数额标准，不再构成犯罪。上诉人杨保成关于其将所涉资金用于村务支出或学校建设支出，不构成贪污犯罪的上诉意见不能成立，其已非法取得了对涉案资金的控制、处置权，符合贪污罪的犯罪特征。对该无罪辩解意见二审不予支持。其辩护人关于应适用《刑法》修正案（九）相关司法解释的辩护意见本院予以酌情采纳。鉴于上诉人杨保成案发后积极退缴赃款，有一定的悔罪表现，二审期间本院依法委托社区矫正部门做了缓刑评估报告，对上诉人杨保成适用缓刑并无不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）、（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第九十三条第二款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持云南省保山市隆阳区人民法院（2015）隆刑初字第00086号刑事判决第二项，即扣押被告人杨保成退缴的人民币80000元中的53730元予以没收，20000元发还隆阳区瓦窑镇上河湾村委会，余款6270元予以发还被告人杨保成。二、撤销云南省保山市隆阳区人民法院（2015）隆刑初字第00086号刑事判决第一项，即被告人杨保成犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币一万元；犯职务侵占罪，免予刑事处罚。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处没收财产人民币一万元；三、上诉人（原审被告人）杨保成犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。（缓刑考验期间从判决确定之日起计算；罚金限于判决生效后三十日内支付）本判决为终审判决。审判长 张 艳 昌审判员 兰 云 山审判员 安  琪二〇一六年五月五日书记员 张杨文靖