山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终2182号上诉人（原审被告）高卉。委托代理人闫伟，山东良捷律师事务所律师。委托代理人郑月明，山东良捷律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）中国工商银行股份有限公司青岛市南第四支行。代表人李霞，行长。委托代理人张秀玲，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。原审被告鲁商置业青岛有限公司。法定代表人李彦勇，董事长。上诉人高卉因与被上诉人中国工商银行股份有限公司青岛市南第四支行（以下简称工行市南四支行）、原审被告鲁商置业青岛有限公司（以下简称鲁商置业公司）金融借款合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院(2015)南商初字第70035号民事判决，于2015年11月25日提起上诉。本院于2016年3月4日受理后，依法由代理审判员汪青松担任审判长并主审本案，与代理审判员张馨月、代理审判员何宜曈共同组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。工行市南四支行在一审中诉称：2011年1月31日，工行市南四支行与高卉签订《个人购房借款/担保合同》，约定：高卉向该行借款260万元，借款期限30年，按月等额本息还款；高卉以其名下位于青岛市市南区燕儿岛路×号×号楼×单元×户房产为该借款提供抵押担保；鲁商置业公司自愿承担连带保证责任；若高卉违约，该行有权解除与高卉的借贷关系，宣布贷款立即到期，并要求其立即偿还借款本息及支付律师费等相关费用。合同签订后，工行市南四支行按约向高卉发放了借款，但高卉未按约还款，已构成严重违约，故该行诉请法院判令：1、解除工行市南四支行与高卉之间的借款合同关系，高卉立即向该行偿付剩余借款本息2551124.7元（截至2014年11月9日）以及自2014年11月10日至判决生效之日的利息、罚息；2、高卉承担工行市南四支行律师费114445元以及全部诉讼费用；3、鲁商置业公司对上述债务承担连带偿还责任；4、工行市南四支行对高卉提供的位于青岛市市南区燕儿岛路×号×号楼×单元×户抵押房产的变现价款享有优先受偿权。高卉在一审中辩称：涉案房产因涉及刑事案件，已被公安机关查封，本案应中止审理；工行市南四支行从高卉的其他银行账户扣划35000余元，该费用其保留追究该行相应责任的权利。鲁商置业公司在一审中辩称：涉案房屋已办理抵押权预告登记，工行市南四支行于2011年3月16日领取了抵押权预告登记的房地产他项权证，鲁商置业公司的保证责任免除。原审法院查明和认定的基本事实是：2011年1月31日，工行市南四支行与高卉、鲁商置业公司签订《个人购房借款/担保合同》，约定：高卉向该行贷款260万元，贷款期限30年，实际放款日与到期日以借款凭证为准；贷款利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，下浮15%确定，还款方式为按月等额本息还款法；高卉未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的贷款，该行有权按照罚息利率按日计收利息，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利，罚息利率在约定利率基础上加收50%确定；若高卉连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的，则构成违约，该行有权宣布合同项下未偿还的借款立即到期，要求高卉立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用，解除合同并要求高卉赔偿因其违约而给该行造成的损失；由于高卉没有按照合同约定履行相应义务，该行为实现债权而产生的律师费、评估费、拍卖费等所有费用由高卉承担；高卉自愿用其名下位于青岛市市南区燕儿岛路×号×号楼×单元×户房产作抵押，抵押担保范围包括合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、该行实现债权的费用和高卉所有其他应付费用；鲁商置业公司作为保证人，自愿为高卉在合同项下的债务承担连带保证责任，保证担保范围同上述抵押担保范围，若上述抵押房产抵押权预告登记手续办理完毕，且该行收到记载有上述抵押权预告登记信息的证明文件时，鲁商置业公司的保证责任免除。合同签订后，工行市南四支行按照约定向高卉发放了贷款本金260万元，但高卉未按合同约定还款。截至2014年11月9日，高卉尚欠工行市南四支行借款本金2493488.40元、利息57636.3元，合计2551124.7元。工行市南四支行为向高卉追索欠款，支付因送达而产生的公告费300元。2011年3月6日，借贷双方就涉案抵押房产办理了预购商品房抵押预告登记手续，且工行市南四支行已领取涉案抵押房产的抵押权预告登记证书。原审法院认为：工行市南四支行与高卉、鲁商置业公司签订的《个人购房借款/担保合同》没有违反法律法规的规定，其内容是双方真实的意思表示，该合同依法成立，合法有效，各方均应按约完全、及时地履行合同义务。工行市南四支行依约向高卉发放贷款，已履行合同义务，高卉应按约定的还款时间按期足额偿还借款。高卉逾期未还款，已构成违约，依法应承担违约责任，应按照合同约定偿还所欠工行市南四支行的贷款本金、利息、罚息、复利。高卉以其名下位于青岛市市南区燕儿岛路×号×号楼×单元×户房产为借款提供抵押担保并办理了抵押登记手续，该抵押合法有效，工行市南四支行就所诉费用依法享有对抵押物的优先受偿权。关于工行市南四支行要求高卉赔偿其律师费损失的诉讼请求，因该行并未提交律师费发票原件或其他证据证明其确实存在律师费损失，故对该项主张原审不予支持。关于工行市南四支行要求鲁商置业公司对高卉的上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求，因涉案抵押房产已办理抵押预告登记手续，且该行已收到记载有抵押权预告登记信息的证明文件，根据合同约定，鲁商置业公司的保证责任免除，故对工行市南四支行的该项诉请原审不予支持。关于高卉提出本案涉及刑事犯罪，应中止审理的抗辩理由，因其未提交证据证明其该主张，故对高卉的该项抗辩理由原审不予采纳。据此，原审法院判决：一、解除工行市南四支行与高卉、鲁商置业公司签订的《个人购房借款/担保合同》；二、高卉于判决生效后十日内偿还工行市南四支行截至2014年11月9日的借款本息2551124.7元及自2014年11月10日起至判决生效之日止的利息、罚息，按照合同约定的比例支付；三、工行市南四支行就上述费用，对高卉设定抵押的青岛市市南区燕儿岛路×号×号楼×单元×户房产享有以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款的优先受偿权；四、驳回工行市南四支行的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28125元、保全费5000元、公告送达费300元，由工行市南四支行负担916元，高卉负担32509元。宣判后，高卉不服，上诉至本院。上诉人高卉上诉称：1、涉案抵押房产因涉及刑事案件已被青岛市公安局市南分局查封，原审拒不调取证据并拒绝审查相关情况错误；2、原审送达管辖异议裁定书并当场强行开庭，拒不给予举证期限，程序违法；3、工行市南四支行强行取走高卉的失业金32621.92元的情况原审未查明。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院改判高卉减少支付32621.92元或发回重审，一、二审诉讼费用由工行市南四支行承担。被上诉人工行市南四支行答辩称：1、关于涉案抵押房产被公安机关查封的问题，高卉未举证证明与本案的关联性，也不属于其因客观原因不能收集的证据，原审未进行调查取证并无不当；2、高卉在原审开庭之前已收到应诉通知书，但未提出异议，且原审法院已当庭征得高卉的同意且高卉参加庭审并进行了法庭辩论，故原审并未违反法定程序；3、高卉未举证证明32621.92元系工行市南四支行扣划。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告鲁商置业公司未到庭答辩。二审经审理查明：高卉在二审中提交其622××361工行借记卡账户历史明细清单，欲证明工行市南四支行于2015年4月14日扣划其32621.92元，以折抵相应借款本息。对此，工行市南四支行予以认可。另查明，高卉在二审中认可其向工行市南四支行贷款系用于购买涉案抵押房产，其无证据证明该贷款涉嫌刑事犯罪。此外，高卉认可其自2014年7月9日开始拖欠银行本息。二审查明的其他事实与原审一致，本院依法予以确认。本案经调解，未能达成协议。本院认为：综合各方的诉辩主张，本案争议的焦点问题在于，上诉人高卉应偿还被上诉人工行市南四支行借款本息数额的认定。高卉与工行市南四支行签订的《个人购房借款/担保合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按约履行。工行市南四支行已于2011年6月9日按约向高卉发放贷款260万元用于购买涉案抵押房产，作为借款人高卉负有按期偿还借款本息之义务。根据《个人借款凭证》之记载，高卉应按月向工行市南四支行偿还借款本息，但其自2014年7月9日即开始拖欠本息，构成违约，应承担相应的违约责任，故原审法院根据上述借款合同的相关约定，对工行市南四支行要求解除双方签订的借款合同，高卉偿还所欠借款本息及该行对抵押房产处分所得价款享有优先受偿权的主张予以支持，并无不当。关于欠款数额问题，根据二审新查明的事实，工行市南四支行于2015年4月14日扣划了高卉在工行账户上的存款32621.92元，此行为符合上述借款合同第十六条第一款“借款人未按照约定偿还合同项下到期（包括被宣布提前到期）贷款本金、利息、罚息、违约金、补偿金或其他费用的，贷款人有权从借款人开立在中国工商银行的所有本外币账户中扣收相应款项用以清偿，直至借款人在合同项下的所有债务全部清偿完毕为止”之规定，但应对欠款本息数额进行相应抵减。关于高卉在上诉状中所称涉案抵押房产因涉及刑事案件已被青岛市公安局市南分局查封而要求调取证据的问题，因其无证据证明此查封与本案借款存在直接的关联性，且其亦无证据证明涉案贷款涉嫌刑事犯罪，故原审不对此调查取证并无不当。关于高卉在上诉状中主张原审不给予举证期限程序违法的问题。因无法直接向高卉送达起诉状等法律文书，原审于2015年1月20日通过《山东法制报》公告送达起诉状副本及开庭传票，后高卉于2015年4月1日提出管辖异议，此时其已收到起诉状并知晓本案的诉讼。自高卉收到起诉状之日至原审于2015年10月26日开庭审理之日，时间长达半年之久，远超最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十九条规定的第一审普通程序案件不得少于十五日的举证期限之规定，且高卉未要求举证期限迳直参加庭审，应视为其不再要求举证期限，故对高卉该主张本院不予支持。综上，高卉的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以部分支持。根据高卉在二审中提交的新证据，本院对欠款本息数额予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持青岛市市南区人民法院(2015)南商初字第70035号民事判决第一、第三、第四项；二、变更青岛市市南区人民法院(2015)南商初字第70035号民事判决第二项内容为“被告高卉于本判决生效之日起10日内偿还原告中国工商银行股份有限公司青岛市南第四支行截至2014年11月9日的借款本息2518502.78元及以借款本金2493488.40元为基数自2014年11月10日起至判决生效之日止按借款合同约定的利率计算的利息”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28125元、保全费5000元、公告费300元（中国工商银行股份有限公司青岛市南第四支行已预交），二审案件受理费616元（高卉已预交），合计34041元，由中国工商银行股份有限公司青岛市南第四支行负担1878元，高卉负担32163元。本判决为终审判决。审 判 长  汪青松代理审判员  张馨月代理审判员  何宜曈二〇一六年五月三十一日书 记 员  李邓可书 记 员  姜青秀