辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽01民终6038号上诉人（原审原告）：牛斗，女，1983年3月17日出生，满族，住址：沈阳市和平区。委托代理人：姜丽，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托代理人：杨鑫铭，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳白云穗港装饰工程有限公司，住所地：沈阳市沈河区。法定代表人：景礼然，该公司董事长。委托代理人：杨博雷，辽宁公正律师事务所律师。上诉人牛斗因与被上诉人沈阳白云穗港装饰工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民六初字第00040号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成由审判员李娜担任审判长，审判员马晨光、代理审判员田依立（主审）参加的合议庭，于2016年5月13日公开开庭审理了本案。上诉人牛斗委托代理人姜丽、杨鑫铭，被上诉人沈阳白云穗港装饰工程有限公司委托代理人杨博雷均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。牛斗向一审法院起诉称：原告于2014年6月9日进入被告单位工作，任设计师一职，口头约定试用期2个月，月工资3000元。但被告于2014年9月1日才与原告签订书面劳动合同，合同期限为2014年9月1日起至2015年12月31日止，被告在劳动合同履行期间实际支付月工资标准为4000元。在双方劳动关系存续期间，被告曾多次拖欠原告劳动报酬，还未及时为原告交纳社会保险，直接导致原告无法按照相关规定享受生育保险及领取生育津贴，并且，被告竟在原告怀孕期间通过登报方式强行与原告解除劳动合同。根据我国关于女职工劳动保护等相关法律法规的规定，被告的行为严重违反法律强制规定。现原告依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二、四十五及四十八条及《女职工劳动保护特别规定》请求贵院依法判决双方继续履行劳动合同，并支付相应补偿及赔偿金，以维护原告的合法权益。诉讼请求：1、请求依法判决被告支付2014年7月、8月未签劳动合同二倍工资7000元（7月3000元，8月4000元）；2、请求依法判决被告支付双方劳动关系存续期间工资12，000元（暂计至2015年2月-2015年4月），并支付相当于未付工资报酬25%的经济补偿金；3、请求依法判决被告赔偿因被告原因导致原告无法领取的生育津贴24，034.4元【（98天＋60天）＊4563.5元／30天=24，034.4元】；4、请求依法判决被告赔偿因被告原因导致原告无法报销的医疗费9962.3元；5、请求依法判决被告赔偿自2015年2月至劳动合同期限终止期间，原告按灵活就业人员交纳社会保险而支持的费用。沈阳白云穗港装饰工程有限公司一审辩称：双方劳动关系建立于2014年9月1日，签有书面劳动合同，设计岗位，月薪3000元。2014年底公司因业务变动，设计部分被整体裁撤，届时全公司已没有任何设计岗位，原设计人员均与公司解除了劳动合同，此时因为原告怀孕，公司为他安排了较为轻松的文员岗位，但原告坚持自己应聘的是设计师因而拒绝调岗。双方劳动关系解除于2015年1月23日，为此公司向原告送达了解除劳动关系的书面通知及劳动部门的制式劳动合同解除证明书，但原告拒绝签收，无奈公司只得登报公告，已尽法定的告知义务。与此同时公司终止了与牛斗的社会保险关系，并限期个人华夏银行账户支付了11，270元，注明用途为离职补偿，也即在其当月各项收入的基础上增加了8000元，比法定离职经济补偿金的5倍还多。被告认为双方劳动关系已经解除，通知、备案、补偿均符合法律规定，特别是在原告收款后提出申请前并未归还8000元款项，其恢复劳动关系的请求，已经丧失了正当性。被告充分体谅怀孕妇女的难处，在实在无力安排原告工作的情况下，希望通过超额支付金钱的方式，以最大诚意化解矛盾，也希望法院理解被告的难处。原审法院审理查明：原告在被告处从事设计师工作，2014年9月1日双方签订书面劳动合同，期限自2014年9月1日至2015年12月31日。2015年1月23日，被告以公司设计部撤裁、实行承包为由，通知原告调岗调薪，双方未能达成一致意见，于次日开始原告不再到被告处上班。2015年2月4日，被告在《辽沈晚报》B12版刊登公告，通知原告双方劳动关系已于2015年1月23日解除。另查，2015年1月23日，被告向原告的工资卡内打入11，270元，其中包含离职补偿款8，000元。原告2015年5月9日生育一女。原告2015年7月15日向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出沈河劳人仲不字（2015）357号不予受理通知书。原告起诉至法院。以上事实，有当事人陈述、沈河劳人仲不字（2015）357号不予受理通知书、手写的工资构成、工资卡流水、短信、工作照片、淘宝购物记录截图、工作任务截图、邮件截图、与同事合照及照片中同事的qq好友形成天数记录、工作记录照片、谈话录音、劳动合同、2014年医疗保险缴费记录查询网页、员工岗位薪资变更通知单、登报解除劳动合同声明与原单位缴纳社会保险记录、与原单位解除劳动合同证明、出生医学证明、医疗费单据、个人按和平区灵活就业人员交纳社会保险的网上查询网页、灵活就业人员基本医疗保险缴费登记单、医保扣款的银行卡流水、原告的社保卡、失业证、解除终止劳动合同证明书即存根、证明、报纸、华夏银行电子回单等证据，经当庭质证，该院予以确认，并在卷佐证。原审法院认为，关于原告的入职时间，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应建立职工名册备查。被告主张双方劳动关系建立于2014年9月1日劳动合同签订时，但未出具职工名册予以佐证，应承担不利的法律后果。原告主张其于2014年6月9日即入职被告处，并出具了短信记录、工作场所照片、淘宝购物记录、工作任务截图、邮件截图、与同事合照及照片中同事的qq好友形成天数记录、工作记录照片、谈话录音等证据以证明原告在劳动合同签订前已经入职。虽然该组证据均无法单独作为认定原告入职时间的直接证据，但是结合原告举证的银行卡客户交易查询记录，被告自2014年9月12日开始给原告发放工资，数额为3479.4元，从数额上看，应为整月工资，2014年11月11日，被告一次性向原告银行卡打入13，032.80元，从数额上看，相当于四个月左右的工资，综合以上证据，可以形成证据链，认定原告主张的入职时间2014年6月9日具有合理性。故本院认定双方劳动关系建立于2014年6月9日。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位应当向劳动者每月支付二倍工资。双方最迟应于2014年7月8日前签订劳动合同，而实际劳动合同签订于2014年9月1日，故被告应给付原告2014年7月9日至2014年8月31日期间未签订书面劳动合同的双倍工资。关于原告的工资数额，根据《工资支付暂行规定》第六条，用人单位必须书面记录工资发放记录，并保留两年以上，被告未出具工资发放记录，应承担相应的法律后果。原告主张入职时双方约定试用期工资为3000元／月，转正之后为4000元月，原告主张转正时间为2014年8月12日，庭审中原告出具了工资的计算方式，结合原告举证的银行卡客户交易查询载明的工资发放数额，该院对原告主张的工资数额予以采信。综上，被告应支付原告2014年7月9日至2014年8月31日未签订劳动合同双倍工资差额计算为人民币5885.06元（3000（21.75（24天＋4000（21.75（14天）。关于双方劳动关系的解除，2015年1月23日被告以公司设计部撤裁、实行承包为由，通知原告调岗调薪，双方未能达成一致意见，2015年2月4日，被告在《辽沈晚报》B12版刊登公告，通知原告双方劳动关系于2015年1月23日解除。另查，2015年1月23日，被告向原告的工资卡内打入11，270元，其中包含解除劳动合同补偿金8000元。此时原告尚在孕期内，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十五条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不能以劳动合同法第四十条、第四十一条的规定解除合同，劳动合同期满的，劳动合同应顺延至相应的情形消失时终止。原告2015年5月9日生育，哺乳期至2016年5月8日。而双方劳动合同2015年12月31日到期。因此，被告以公司设计部撤裁、实行承包为由，通知原告调岗调薪，双方当日协商未果，被告立即解除劳动合同，违反上述法律规定，故该院认定被告解除劳动合同违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行或者劳动合同已经不能继续履行的，应支付赔偿金。本案中，原告在庭审中明确表明不要求继续履行劳动合同，但原告的诉讼请求第二项和第五项即要求被告支付2015年2月之后的工资以及要求被告给付社会保险费用至2016年6月9日，是变相要求继续履行劳动合同。该院认为，原告所属的设计岗位因公司经营调整而撤裁，属于《中华人民共和国动合同法》第四十条规定的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，经劳动者和用人单位协商未能就变更劳动合同内容达成协议的情形，且事实上原告自2015年1月23日开始再未到被告处上班，故双方劳动合同不具备继续履行劳动合同的条件，该院认定双方劳动合同于2015年1月23日解除。此种情形被告应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定支付原告赔偿金，双方劳动关系存续期间为2014年6月9日至2015年1月23日，故被告应支付赔偿金的具体数额为2个月的工资，被告已于2015年1月23日通过银行转账的方式支付原告人民币8000元作为离职补偿款，对比原告在劳动合同履行期间的工资数额，该金额符合法律规定，该院予以认可。基于双方劳动关系已经于2015年1月23日解除，故原告主张的诉讼请求第二项要求被告支付2015年2月之后的工资及25%经济补偿金，以及诉讼请求第五项即要求被告给付2015年2月之后的社会保险费用无事实和法律依据，该院不予支持。另，原告生育的日期为2015年5月9日，故原告主张的诉讼请求第三项即要求被告赔偿因被告原因导致原告无法领取的生育津贴，以及第四项即要求被告赔偿因被告原因导致原告无法报销的医疗费，无事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十五条、第四十七条、第四十八条、第八十二条，《工资支付暂行规定》第六条之规定，判决：一、被告沈阳白云穗港装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告牛斗2014年7月9日至2014年8月31日未签订劳动合同双倍工资差额人民币5885.06元；二、驳回原告牛斗的其他诉讼请求以及被告沈阳白云穗港装饰工程有限公司的抗辩事由。如被告沈阳白云穗港装饰工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沈阳白云穗港装饰工程有限公司负担。宣判后，牛斗不服，向本院提出上诉称：要求撤销原审法院判决第二项，支持上诉人的诉讼请求。理由如下：1、被上诉人未按时为上诉人缴纳社会保险，违反法律规定。2、若被上诉人按照法律规定为上诉人缴纳社会保险，上诉人完全符合领取生育津贴以及报销相关医疗费的条件。3、被上诉人在上诉人怀孕生育期间应当向上诉人支付生育津贴、报销医疗费。4、被上诉人在上诉人怀孕期间强制解除劳动合同，违反法律规定。被上诉人沈阳白云穗港装饰工程有限公司辩称：原审法院判决已经严重倾向于劳动者。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：关于上诉人要求被上诉人支付2015年2月之后的工资、25%经济补偿金以及2015年2月之后的社会保险费用的问题，2015年1月23日被上诉人以公司设计部撤裁、实行承包为由，通知上诉人调岗调薪，双方未能达成一致意见，2015年2月4日，被上诉人在《辽沈晚报》B12版刊登公告，通知上诉人双方劳动关系于2015年1月23日解除，此时上诉人尚在孕期内，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十五条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不能以劳动合同法第四十条、第四十一条的规定解除合同，劳动合同期满的，劳动合同应顺延至相应的情形消失时终止。上诉人2015年5月9日生育，哺乳期至2016年5月8日。而双方劳动合同2015年12月31日到期。因此，被上诉人属违法解除劳动合同，双方于2015年1月23日解除劳动关系，且被上诉人已经支付给上诉人8000元经济赔偿款，上诉人主张双方解除劳动关系后即2015年2月后的工资、经济补偿金及社会保险费缺乏事实及法律依据，故上诉人该项上诉请求本院不予支持。关于上诉人要求被上诉人赔偿生育津贴以及报销医疗费的问题，本案中上诉人于2015年5月生育，而双方于2015年1月解除劳动关系，故上诉人该项主张无事实和法律依据，故本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人牛斗负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 娜审 判 员  马晨光代理审判员  田依立二〇一六年五月十六日书 记 员  康 赦