新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2015）新民一终字第27号上诉人（一审原告、反诉被告）：博尔塔拉蒙古自治州华鑫建筑安装有限公司，住所地新疆维吾尔自治区博乐市长城路16号。法定代表人：吴大军，该公司总经理。委托代理人：普鲁加甫，新疆忠和勤律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：博尔塔拉蒙古自治州博源房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区博乐市北京路172号。法定代表人：康莲，该公司总经理。委托代理人：丁佐强，新疆恒瑞律师事务所律师。上诉人（一审被告）：康莲，住广东省惠州市。委托代理人：丁佐强，新疆恒瑞律师事务所律师。上诉人（一审被告）：博尔塔拉蒙古自治州博源拍卖有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区博乐市北京路172号。法定代表人：康琳，该公司总经理。委托代理人：沙瑞奇，住新疆维吾尔自治区博乐市。上诉人（一审被告）：康江文，住新疆维吾尔自治区博乐市。上诉人博尔塔拉蒙古自治州华鑫建筑安装有限公司（以下简称华鑫建筑公司）与上诉人博尔塔拉蒙古自治州博源房地产开发有限公司（以下简称博源房地产公司）、上诉人康莲、上诉人博尔塔拉蒙古自治州博源拍卖有限责任公司（以下简称博源拍卖公司）、上诉人康江文建设工程施工合同纠纷一案，博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院作出（2011）博中民二初字第17号民事判决。本院以（2013）新民一终字第208号民事裁定发回重审。博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院又作出（2014）博中民二初字第4号民事判决。本院依法组成合议庭分别于2015年4月15日、5月4日，2016年4月28日公开开庭审理了本案。各方当事人参加了2015年4月15日、5月4日的庭审活动。华鑫建筑公司的法定代表人吴大军及其委托代理人普鲁加甫参加本院委托的涉案工程造价鉴定工作和2016年4月28日的庭审活动。本院按照《当事人送达地址确认书》记载的送达地址和联系电话，通过传票传唤上诉人博源房地产公司、上诉人康莲、上诉人博源拍卖公司、上诉人康江文参加本院委托的涉案工程造价鉴定工作和2016年4月28日的庭审活动，以上当事人未予以配合和出庭应诉，本院依法按照缺席判决。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2008年9月8日，博尔塔拉蒙古自治州晶鑫房地产开发公司（以下简称晶鑫房地产公司）与康莲签订《房地产联合开发合同》约定：晶鑫房地产公司与康莲合作开发博乐市蓝天花苑一期项目，拟建规划占地面积3081.85平方米的商住楼工程。合作方式为：甲方（康莲）提供用地及部分建设资金，乙方（晶鑫房地产公司）提供部分建设资金。2008年9月30日，晶鑫房地产公司的法定代表人吴大军及其委托代理人康江文，代表晶鑫房地产公司与相关单位就涉案工程陆续签订了勘察、设计、监理合同，并将该工程委托给新疆华元天成工程项目管理有限责任公司进行工程预算和招标。工程预算书说明：涉案工程建筑面积18250平方米，工程结算总造价1919.71万元，平方米造价1051.90元，其中：土建工程造价1717.22万元，平方米造价940.90元。施工招标文件说明：涉案工程建筑规模18250平方米，工程投资1920万元，承包方式为包工包料，招标范围为土建、水暖安装（不含电梯设备等）。投标报价方式为固定价格：包干价，施工图预算加风险系数，不因市场变化因素而变动，设计变更除外。合同价款的确定与支付为固定合同价格：投标人所填报单价和合价在合同实施期间不因市场变化因素而变动，投标人在计算报价时已考虑风险因素，当累计付款金额达到合同价格的95%时停止支付，剩佘部分为保证金，作为保修保证担保，工期要求为2008年10月6日开工，2009年12月31日竣工，总工期451天（日历日）。2008年10月1日，华鑫建筑公司以1910万元的投标价（土建工程投标造价1717.22万元，平方米造价940.9元）中标后，对涉案项目土建工程进行了施工，实际完成涉案项目建筑面积20212.90平方米，且博源房地产公司已实际使用。华鑫建筑公司对招标文件及建筑施工合同中约定的后续装饰、电气、上下水、暖气等工程没有施工。2009年11月9曰，康莲与晶鑫房地产公司签订《补充协议》约定：主体工程已基本完工，乙方（吴大军）未按协议投入配套资金，工程后续建设资金由甲方（康莲）提供，同时甲方在2009年12月1日前出资100万元作为工程施工款用于结算人工工资；工程项目建设的房屋销售所得资金由甲方安排工程后续建设所需资金，乙方应积极组织工程项目的施工，保证工程建设在2010年9月1日前竣工验收交付使用。上述协议还对其他事项作出了约定。2010年5月15日，康莲与晶鑫房地产公司签订《协议》内容为：经甲（康莲）、乙（晶鑫房地产公司）双方友好协商，甲、乙双方同意撤销（解除）2008年9月8日签订的《房地产联合开发合同》及2009年11月9日签订的《补充协议》。同日，甲方康莲（委托人康江文）、乙方晶鑫房地产公司、丙方博源拍卖公司又签订《补充协议》约定：甲、乙双方共同开发的蓝天花苑高层商住楼的《国有土地使用权出让合同》等十八项相关手续的责任人由乙方变更为甲方，有关变更手续、相关费用及责任由甲方承担，乙方有义务在变更时出具与之相关的证明，变更后，乙方不再承担与之相应的责任。同日，康莲（甲方）与华鑫建筑公司（乙方）签订《协议》约定：乙方承建的涉案项目主体工程结算方式，工程按实际完成工程量进行决算，钢材、陶粒块、商玲均按发票计算材差，费用按工程类别执行2004新疆费用定额相应标准计取，人工费调整双方协商确定，在该项目经国家有关部门主体认证合格后双方进行工程结算，工程结算结果经双方确认后甲方在五日内支付结算总造价的95%的工程款（含所有预付款），剩余5%的工程款在工程竣工后按国家相关规定支付乙方，为保证合同的正常履行，康江文、博源拍卖公司法定代表人康琳为甲方提供担保，若甲方不能按合同履行义务，由康江文、康琳承担赔偿责任（按合同结算总造价应付款的50%予以赔付）。2010年11月11日，康莲作为独立出资人成立了博源房地产公司继续开发涉案项目。2011年初，涉案项目开发有关手续的单位名称由晶鑫房地产公司变更到了博源房地产公司名下。2011年12月1日，博源房地产公司委托新疆润鑫房地产评估有限责任公司对涉案工程项目房屋面积进行了测绘，并出具了《房屋面积测绘报告》。2011年12月14日，博源房地产公司委托博乐市公证处向华鑫建筑公司公证送达了《催要蓝天花苑一期商住楼主体工程资料的通知》，华鑫公司未予答复。2011年12月29日，质量监督部门给华鑫建筑公司下发了《建设工程质量整改通知单》，提出涉案工程正负零以下地下室外墙未做保温层，一、二层商铺后砌墙体中的构造柱上部与梁的软连接做法不符合要求，电气线管、弱电管等管线未按图纸施工等工程质量问题。2011年12月30日，监理公司亦就上述问题整改向华鑫建筑公司发出了监理工程师通知。在此期间，建设单位博源房地产公司、监理、施工、勘察、设计单位自检结果同意涉案项目竣工验收。2012年1月11日，质量监督部门同意验收通过，遗留问题见监理工程师通知。同日，华鑫建筑公司对上述未整改问题向博源房地产公司书面承诺，如华鑫建筑公司2012年4月20日前未予整改和修复，博源房地产公司可自行整改和修复，由此产生的一切经济和返工修复费用由华鑫建筑公司全权负责，未整改完毕前不支取5%的质保金。2012年1月6日，康江文（甲方）与吴大军（乙方）签订了《关于蓝天花苑一期商住楼竣工验收与工程结算的有关事项的补充协议》约定：乙方完全同意对该工程进行竣工验收，把主体工程之前的施工资料放在质量监督部门暂存，在工程竣工验收时，乙方积极配合协助建设单位进行验收，并协助建设单位处理验收的相关事宜，双方约定在竣工验收合格之日的次日起选择一家由双方认可的中介机构，对由吴大军所施工的主体工程进行决算，双方约定在竣工决算完成后3日内办理工程结算手续，将双方确认的工程款和往来账目结清，经双方签字确认告知监督部门后，监督部门才能给甲方出据竣工工程的质量监督报告，乙方一并将主体阶段的施工资料移交给甲方。同日，华鑫建筑公司将涉案工程施工资料按约定放在质量监督部门暂存，后因双方产生分歧，华鑫建筑公司又于2012年9月取回了上述交存的施工资料。2012年1月12日，博源房地产公司、华鑫建筑公司共同与新疆安诺建设工程项目管理事务所有限公司（以下简称新疆安诺公司）签订《建设工程造价咨询合同》，对涉案项目工程决算、合同争议的鉴定事项进行了委托，费用由委托人双方各付50%。2012年8月10曰，新疆安诺公司向博源房地产公司出具了《蓝天花苑一期高层商住楼工程鉴定报告》，鉴定结果：蓝天花苑一期高层商住楼工程建筑面积为20212.90平方米，华鑫建筑公司送审价为18440627.46元，审核结杲为11982943.63元，核减6457683.83元（均不包括安装工程）；遗留问题：加压水泵台班暂按55%计算，垂直封闭暂按50%计算成本，钢材、陶粒块、商砼的材料补差未计算（甲乙双方协商同意自行解决），人工费未调差（甲乙双方未达成一致），基础超挖深256立方米土方量及砼，因施工单位未提供变更资料，暂未计算，一层与二层外前墙刮槽暂未计算，施工现场彩钢板围墙135米，未计算，人工机械降效系数暂按55%计算成本，临时设施、文明施工增加费暂按72791.47元计入，本鉴定只计算土建工程，安装工程暂不计算。华鑫建筑公司未领取该报告，对上述鉴定结果不予认可。博源房地产公司于2012年1月16日、2013年1月17日分两次向新疆安诺公司支付造价咨询费用3万元、94140元。2012年5月19日，案外人武剑购买了涉案项目一楼门面一套，向博源房地产公司出具书面承诺表明放弃所购房屋质量追究的权利后开始使用。涉案项目商住楼房亦有部分开始使用。另查明：华鑫建筑公司、博源房地产公司明确表示认可以康莲名义签订的与本案有关的合同，认可康江文代表康莲和博源房地产公司所签订的与本案有关的合同。对涉案工程款项的支付，博源房地产公司、康莲、康江文、博源拍卖公司一致明确表示应由康莲承担，华鑫建筑公司表示应首先由博源房地产公司承担责任，再由担保人承担担保责任。博源房地产公司称巳向华鑫建筑公司支付工程款为13274498.64元，华鑫建筑公司认可支付的工程款为1265.9万元。华鑫建筑公司至本案开庭时未向博源房地产公司移交涉案项目竣工验收资料。再查明：康莲、康江文、康琳系亲属关系。康莲系博源房地产公司法定代表人，康琳系博源拍卖公司（自然人独资公司）法定代表人。晶鑫房地产公司、华鑫建筑公司的法定代表人均为吴大军。原告（反诉被告）华鑫建筑公司提起诉讼并请求：新疆安诺公司的鉴定报告严重漏项和少算工程量，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第（二）、（三）项之规定，属于无效鉴定，申请重新鉴定。请求判令：1、博源房地产公司支付工程款600万元；2、博源房地产公司支付利息342万元；3、博源房地产公司承担所有诉讼费用；4、康莲、康江文、博源拍卖公司承担连带给付责任。被告（反诉原告）博源房地产公司提起反诉并请求判令：1、华鑫建筑公司对蓝天花苑一期主体不合格工程及未按图纸施工部分（以质量监督部门下发整改通知书为准）提出整改方案并限期整改，同时承担由此而产生的所有费用；2、华鑫建筑公司向博源房地产公司交付完整的施工资料及正式的竣工验收报告；3、华鑫建筑公司赔偿因主体工程不合格、质量问题未整改及未交工造成的各项损失380万元（具体数额应以鉴定结论为准）；4、从未支付的工程款中扣除其未提供发票，给博源房地产公司造成的税款损失715496元（博源房地产公司己向华鑫建筑公司支付工程款13274498.64元，而其未提供税票），同时在支付有可能产生的剩佘工程款时先扣除税款直至提供发票；5、华鑫建筑公司支付（由博源房地产公司代其垫付）鉴定费62070元；6、华鑫建筑公司承担本案的反诉费、鉴定费等一切费用。一审法院认为，晶鑫房地产公司与康莲签订《房地产联合开发合同》，合作开发博乐市蓝天花苑一期项目，华鑫建筑公司以1910万元的投标价（土建工程投标造价1717.22万元，平方米造价940.90元）中标后，对涉案项目土建工程进行施工，实际完成涉案项目建筑面积20212.90平方米，且博源房地产公司已实际使用。康莲（委托人康江文）、晶鑫房地产公司、康江文、博源拍卖公司签订的《协议》及《补充协议》，约定涉案项目的《国有土地使用权出让合同》等十八项相关手续的责任人由晶鑫房地产公司变更为康莲，康莲独资成立博源房地产公司后，博源房地产公司接手涉案项目的后续开发工作，继续履行康莲同华鑫建筑公司之间签订合同的权利、义务，且康莲、博源房地产公司、康江文、博源拍卖公司、华鑫建筑公司均认可，应由博源房地产公司承继涉案项目的权利、义务。据此，足以认定博源房地产公司与华鑫建筑公司之间为建设工程施工合同关系。晶鑫房地产公司同华鑫建筑公司以及康莲同华鑫建筑公司签订的有关涉案工程的协议，均对博源房地产公司、华鑫建筑公司具有约束力。关于涉案工程价款问题，晶鑫房地产公司法定代表人吴大军、授权代理人康江文和受托人新疆华元天成工程项目管理有限责任公司签订《工程建设项目招标代理协议书》，商定工程规模18250平方米，总投资额1920万元，受托人承担该工程的施工招标代理工作。晶鑫房地产公司和受托人新疆华元天成工程项目管理有限责任公司的《工程预算书》及《施工招标文件》，工程预算和施工招标文件均已说明，涉案工程建筑规模18250平方米，工程建筑结算总造价1919.71万元，单方造价1051.90元/平方米；其中：土建造价1717.22万元，单方造价940.94元/平方米。投标报价方式和合同价款的确定与支付为合同固定价格，包干价，施工预算加风险系数，在合同实施期间不因市场变化因素而变动，设计变更除外，投标人在计算报价时已考虑风险因素，当累计付款金额达到合同价格的95%时停止支付，剩佘部分为保证金，作为保修保证担保。博源房地产公司与华鑫建筑公司曾达成协议对涉案工程进行据实结算，华鑫建筑公司完成涉案项目土建工程建筑面积20212.90平方米，应以双方认可的招标文件和工程预算确定的土建工程单方造价940.94元/平方米为准，共计土建工程造价为1901.91万元。华鑫建筑公司认可已收到博源房地产公司支付的工程款为1265.9万元，但是博源房地产公司提供的收据、担保书、劳务清单、出库单、调拨单等证实向华鑫建筑公司支付的工程款及垫付材料款、工人工资等1327.45万元，应认定博源房地产公司向华鑫建筑公司支付工程款为1327.45万元。关于工程质量问题，涉案项目工程经建设单位博源房地产公司、监理、施工、勘察、设计单位自检结果同意涉案项目竣工验收，质量监督部门同意竣工验收，且博源房地产公司对涉案项目已实际使用，但是地下室外墙未做保温层、一、二层商铺后砌墙体中的构造柱上部与梁的软连接做法不符合要求、电气管线未按图纸施工等工程质量问题，华鑫建筑公司对上述未整改问题向博源房地产公司书面承诺，如华鑫建筑公司2012年4月20日前未予整改和修复，博源房地产公司可自行整改和修复，费用由华鑫建筑公司全权负责，未整改完毕前不支取工程款5%的质保金95.10万元（1901.91万元×5%),修复费用应从质保金95.1万元中扣除。本涉案项目工程土建造价为1901.91万元，博源房地产公司应向华鑫建筑公司累计付款金额达到合同价格的95%即1806.81万元，剩佘部分95.10万元为保证金，作为保修保证担保。博源房地产公司应向华鑫建筑公司付款1806.81万元，博源房地产公司已向华鑫建筑公司付款1327.45万元，博源房地产公司尚欠华鑫建筑公司工程款479.36万元。博源房地产公司未按约累计付款金额达到合同价格的95%，应承担相应的违约责任和迟延付款给华鑫建筑公司造成的经济损失。本案工程中未整改问题一直是双方当事人争议的焦点之一，华鑫建筑公司对工程未整改问题向博源房地产公司书面承诺，如华鑫建筑公司2012年4月20日前未予整改和修复，博源房地产公司可自行整改和修复，费用由华鑫建筑公司全权负责，未整改完毕前不支取工程款5%的质保金。因此，博源房地产公司尚欠华鑫建筑公司付款479.36万元应承担迟延履行滞纳金的起算日期为2012年4月20日较为适当。博源房地产公司尚欠华鑫建筑公司付款479.36万元应承担逾期付款利息743813.32元（自2012年4月20日起至2014年8月20日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率6.65%计算)。康莲是蓝天花苑一期工程房地产开发项目的开发人，康莲独资成立博源房地产公司后，博源房地产公司接手了涉案项目的后续开发工作，承继涉案项目的权利义务，博源房地产公司、康莲应承担给付华鑫建筑公司工程款及利息的民事责任。康江文以担保方名义在康莲与华鑫建筑公司的协议上签字，博源拍卖公司法定代表人康琳代表博源拍卖公司以担保方名义在协议上签字并加盖公章，为甲方康莲提供担保，若甲方不能按合同履行义务，由康江文、博源拍卖公司承担赔偿责任（按合同结算总造价应付款的50%予以赔付），故华鑫建筑公司要求博源房地产公司和康莲支付工程款及利息的诉讼请求，有事实根据和法律依据，应予以支持。华鑫建筑公司要求康江文、博源拍卖公司承担连带给付责任的诉讼请求，与双方约定的保证责任承担方式不符，康江文、博源拍卖公司应按约定承担一般保证责任，应对合同结算总造价应付款1901.91万元的50%（即950.96万元）承担清偿责任。关于反诉问题，华鑫建筑公司就承建的涉案项目，至本案审理时仍未对质量监督部门提出的建筑质量问题进行整改，博源房地产公司虽然要求判令华鑫建筑公司对蓝天花苑一期主体不合格工程及未按图纸施工部分提出整改方案并限期整改，但该反诉请求的具体内容不明确且不适于强制履行，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（二）项之规定，不予支持。博源房地产公司要求判令华鑫建筑公司交付完整的施工资料及正式的竣工验收报告，但该反诉请求的具体施工资料的名称、数量及具体单位名称的竣工验收报告等强制履行内容均不明确，不予支持。博源房地产公司要求判令华鑫建筑公司赔偿因主体工程不合格、质量问题未整改及未交工给博源房地产公司造成的各项损失380万元(具体数额以鉴定结论为准)，但是工程质量有缺陷以及造成缺陷的原因和责任，应由具有工程质量鉴定资质的鉴定机构完成；整改和修复费用，也应由具有相应资质的鉴定机构完成。是否存在建设工程主体结构质量问题是反诉请求的前提条件，博源房地产公司应提供证明建设工程主体结构质量问题的相关证据材料。博源房地产公司直接将博州工程质量监督部门下发的整改意见和通知，作为工程质量的鉴定结论和具体意见于法无据。博源房地产公司的反诉请求缺乏事实根据和法律依据，不予支持。博源房地产公司要求判令从华鑫建筑公司未支付的工程款中扣除未提供发票给其造成的税款损失715496元（博源房地产公司己向华鑫建筑公司支付工程款13274498.64元，而其未提供税票），同时，在支付有可能产生的剩佘工程款时先扣除税款直至提供发票，该反诉请求与本案争议的建设工程施工合同纠纷不属于同一法律关系，本案不予审理。博源房地产公司要求华鑫建筑公司承担其为该公司垫付的鉴定费62070元的反诉请求与本案争议的建设工程施工合同纠纷不属于同一法律关系，本案亦不予审理。一审法院遂判决：一、被告（反诉原告）博尔塔拉蒙古自治州博源房地产开发有限公司、被告康莲于判决生效后10日内给付原告（反诉被告）博尔塔拉蒙古自治州华鑫建筑安装有限公司工程款479.36万元；二、被告（反诉原告）博尔塔拉蒙古自治州博源房地产开发有限公司、被告康莲于判决生效后10日内给付原告（反诉被告）博尔塔拉蒙古自治州华鑫建筑安装有限公司逾期付款利息743813.32元（自2012年4月20日起至2014年8月20日止，按中国人民银行公布的基准贷款利率6.65%计算）；三、被告康江文、被告博尔塔拉蒙古自治州博源拍卖有限责任公司对被告（反诉原告）博尔塔拉蒙古自治州博源房地产开发有限公司、被告康莲不能履行上述判决第一、二项付款义务时，应对上述债务共同承担一般保证清偿责任；四、驳回原告（反诉被告）博尔塔拉蒙古自治州华鑫建筑安装有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）博尔塔拉蒙古自治州博源房地产开发有限公司的反诉请求。本诉案件受理费93800元，财产保全费5000元，由原告（反诉被告）博尔塔拉蒙古自治州华鑫建筑安装有限公司负担60202元，被告（反诉原告）博尔塔拉蒙古自治州博源房地产开发有限公司负担38598元；反诉案件受理费28251.34元，由被告（反诉原告）博尔塔拉蒙古自治州博源房地产开发有限公司负担。华鑫建筑公司不服一审判决，提起上诉并请求：1、撤销一审判决；2、判决博源房地产公司支付工程款600万元和利息179.55万元；3、判决康莲、博源拍卖公司、康江文承担连带清偿责任；4、判决博源房地产公司承担一、二审全部诉讼费用、保全费用和鉴定费用。主要理由如下：1、新疆安诺公司的鉴定报告违反鉴定规程，一审法院予以采信和驳回我公司的重新鉴定申请是错误的，请求二审法院重新委托鉴定。2、一审法院认定已付工程款数额1327.45万元，错误的将博源房地产公司应当支付款项和我公司未确认款项计入已付工程款，根据财务票据，已付工程款数额为12037953元。3、一审法院从2012年4月20日起算利息错误，应当从涉案工程主体工程验收并交付之日（2010年10月30日）起算利息。4、一审法院扣除5%质保金错误，我公司前往对质量问题进行整改，遭到博源房地产公司的无理阻挠，质监部门有相应记录；博源房地产公司入住后，已经丧失提出质量异议的权利。5、一审法院判决康莲、博源拍卖公司、康江文承担工程欠款50%的一般保证责任错误。2010年5月15日《协议》第六条有明确约定，此处的赔偿责任是指违约金，担保人要支付工程欠款，还要承担工程欠款50%的赔偿金。6、一审判决对于诉讼费用、保全费用的分担有误，请求二审法院予以纠正。博源房地产公司、康莲、博源拍卖公司、康江文亦不服一审判决，提起上诉并请求：1、撤销一审判决第一、二、五项；2、一、二审诉讼费用和其他相关费用全部由华鑫建筑公司承担。主要理由如下：1、华鑫建筑公司只对涉案工程的主体部分进行施工，2010年5月15日《协议》约定按照实际施工的工程量进行结算。土建项目包含12个分项项目，华鑫建筑公司只完成5项，剩余项目是我公司找他人施工的，有施工合同为证，一审法院未予查明，属于认定事实不清。2、我公司已经足额支付工程款，一审判决支付工程欠款479.36万元和利息，于法无据。3、我公司请求提供竣工验收资料和开具发票是合理的，应当予以支持。本院二审查明：一审判决认定的当事人签订的《协议》、《补充协议》、涉案工程交付等案件事实属实，本院予以确认。另查明：1、本案系发回重审案件，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款”原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审”之规定，本案不能因工程造价鉴定问题再次发回重审。经审查新疆安诺公司的鉴定报告，该鉴定报告只就当事人无争议的工程量进行鉴定，不能反映华鑫建筑公司实际完成的工程造价，本院只能在二审时启动司法鉴定程序予以查清。新疆中天工程项目管理有限公司（以下简称中天公司）接受本院依法委托后，出具中天造价（2016）鉴字第00001号《鉴定报告书》，鉴定意见为20196275.64元。本院于2016年4月28日组织质证，中天公司针对华鑫建筑公司的异议答复后，华鑫建筑公司表示接受中天公司的鉴定意见。博源房地产公司、康莲、博源拍卖公司、康江文经本院多次传票传唤，始终未参加本案鉴定机构的选择、鉴定工作的进行和鉴定意见的质证。2、关于已付款数额是1327.45万元，还是1265.9万元的问题。2012年12月1日，华鑫建筑公司的《对博源房地产公司工程款支付明细表的质证意见》载明”我公司认可金额1265.9万元，不认可金额1994719.04元”。本院认为，认为，综合各方当事人的上诉请求和理由，本案的争议焦点为：（一）华鑫建筑公司已完工程造价数额如何认定；（二）博源房地产公司已付工程款数额如何认定；（三）博源房地产公司欠付工程款数额如何认定及利息如何计算；（四）博源拍卖公司、康江文应当承担何种责任和责任范围；（五）博源房地产公司的一审反诉请求如何处理。一、关于华鑫建筑公司已完工程造价数额如何认定的问题。新疆安诺公司接受双方当事人的委托，就华鑫建筑公司已完工程造价进行鉴定。但是，新疆安诺公司只就双方当事人无争议工程部分进行鉴定，对于双方当事人有争议工程部分不进行鉴定，导致鉴定意见不能反映华鑫建筑公司实际完成的工程造价，故在华鑫建筑公司不予认可的情况下，一审法院将新疆安诺公司的鉴定意见作为认定工程造价的依据，是错误的。本院二审时启动司法鉴定程序，中天公司接受本院依法委托后，出具中天造价（2016）鉴字第00001号《鉴定报告书》，鉴定意见为20196275.64元。博源房地产公司、康莲、博源拍卖公司、康江文经本院多次传票传唤，无故不参加本案鉴定机构的选择、鉴定工作的进行和鉴定意见的质证，理应承担不利的诉讼后果。因此，本院对中天公司的鉴定意见予以采信。二、关于博源房地产公司已付工程款数额如何认定的问题。关于已付款数额是1327.45万元，还是1265.9万元的问题，一审法院组织双方当事人进行了核对，此项事实的举证责任在付款方（博源房地产公司）。2012年12月1日，华鑫建筑公司的《对博源房地产公司工程款支付明细表的质证意见》载明”我公司认可金额1265.9万元，不认可金额1994719.04元”，并且对于不认可的理由予以阐述。本院审查后认为，博源房地产公司有义务就以上有争议款项进一步补证，故一审法院予以认定欠妥，本院予以纠正。即：博源房地产公司已付工程款数额以华鑫建筑公司认可的1265.9万元为准。三、关于博源房地产公司欠付工程款数额如何认定及利息如何计算的问题。综合争议焦点一、二的认定，博源房地产公司欠付工程款数额为7537275.64元。鉴于华鑫建筑公司二审上诉请求判令博源房地产公司支付工程款600万元和利息179.55万元，本着”不告不理”的民事诉讼审判原则，本院变更一审判决第一项的工程欠款数额为600万元，华鑫建筑公司可以就剩余工程欠款数额另行诉讼解决。2011年12月30日，涉案工程经五方验收，故应当从此时起算工程欠款利息，一审法院酌情从2012年4月20日起算工程欠款利息，缺乏依据，故本院变更一审判决第二项为”博源房地产公司、康莲支付工程欠款600万元的利息（自2011年12月30日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计息，以179.55万元为上限）”。四、关于博源拍卖公司、康江文应当承担何种责任和责任范围的问题。2010年5月15日《协议》约定”若康莲不能按合同履行义务，由康江文、博源拍卖公司承担赔偿责任（按合同结算总造价应付款的50%予以赔付）”，故博源拍卖公司、康江文提供的是一般保证，但是保证责任范围以10098137.82元（20196275.64元×50%）为限。因此，一审法院认定博源拍卖公司、康江文责任性质正确，但是认定责任范围有误，本院变更一审判决第三项为”博源拍卖公司、康江文在博源房地产公司、康莲不能履行本判决第一项、第二项付款义务时，在10098137.82元的数额内承担一般保证责任”。五、关于博源房地产公司的一审反诉请求如何处理的问题。博源房地产公司一审时提出五项反诉请求，一审判决第五项予以全部驳回。现博源房地产公司又就此提起上诉，本院逐一评判如下：1、关于华鑫建筑公司对蓝天花苑一期主体不合格工程及未按图纸施工部分（以质量监督部门下发整改通知书为准）提出整改方案并限期整改，同时承担由此而产生的所有费用的反诉请求。一审法院认为此项反诉请求的内容不明确且不适于强制执行，不予支持。本院认为，一审法院的裁判是正确的，双方当事人《协议》中赋予了博源房地产公司在华鑫建筑公司2012年4月20日前未予整改和修复的情形下，博源房地产公司可以自行整改和修复的合同权利；并且，由此产生的一切经济和返工修复费用由华鑫建筑公司全权负责，未整改完毕前不支取5%的质保金。因此，博源房地产公司可以通过行使以上合同权利，实现诉讼利益；而不是通过人民法院判决的方式强制华鑫建筑公司进行整改，故博源房地产公司的此项上诉请求与合同约定不符，本院不予支持。2、关于华鑫建筑公司向博源房地产公司交付完整的施工资料及正式的竣工验收报告的问题。华鑫建筑公司将施工资料交付质量监督部门暂存后，又于2012年9月取回。按照《建设工程施工合同》通用条款第33条第3款的规定，承包人有义务向发包人递交竣工验收报告和完整的施工资料，故一审法院不予支持此项反诉请求欠妥，本院予以更正。3、关于华鑫建筑公司赔偿因主体工程不合格、质量问题未整改及未交工造成的各项损失380万元（具体数额应以鉴定结论为准）的问题。博源房地产公司将质量监督部门的整改意见和通知作为此项请求的依据，并未申请进行司法鉴定，一审法院不予支持是正确的。博源房地产公司可以在获取相关证明损失实际发生和具体数额的证据后，另寻其他法律途径解决。4、关于从未支付的工程款中扣除其未提供发票，给博源房地产公司造成的税款损失715496元（博源房地产公司己向华鑫建筑公司支付工程款13274498.64元，而其未提供税票），同时在支付有可能产生的剩佘工程款时先扣除税款直至提供发票的问题。《中华人民共和国发票管理办法》第三条规定”发票是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证”，第十九条规定”销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”。从以上法律规定可见，承包人向发包人开具发票系基于法律规定而产生的合同义务，从性质上而言，属于从给付义务。申言之，即便双方当事人未约定开具发票事宜，发包人仍然有权依法要求承包人在收款后开具相应金额发票，故一审法院不予审理是错误的。本院依法判决”华鑫建筑公司向博源房地产公司开具已收工程款1265.9万元相应金额的工程发票；华鑫建筑公司在收到博源房地产公司支付的本判决第一项工程欠款后，在10日内开具相应金额的工程发票”。5、关于华鑫建筑公司支付博源房地产公司垫付的鉴定费62070元的问题。一审法院认为该反诉请求与本案的建设工程施工合同纠纷不属于同一法律关系而不予审理。本院认为，新疆安诺公司接受委托后，其鉴定意见严重偏离涉案工程的实际造价，导致华鑫建筑公司不予接受并拒绝支付鉴定费。博源房地产公司支付鉴定费后，将新疆安诺公司的鉴定意见作为己方证据使用，系为己方诉讼利益支付的费用。在该鉴定意见未被人民法院采信的情形下，理应由博源房地产公司承担此项费用，故博源房地产公司的此项上诉请求亦予以驳回。综上所述，一审判决确有错误，本院依法予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2014）博中民二初字第4号民事判决第一项为”博尔塔拉蒙古自治州博源房地产开发有限公司、康莲于本判决生效后10日内给付博尔塔拉蒙古自治州华鑫建筑安装有限公司工程款600万元”；二、变更博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2014）博中民二初字第4号民事判决第二项为”博尔塔拉蒙古自治州博源房地产开发有限公司、康莲于本判决生效后10日内给付博尔塔拉蒙古自治州华鑫建筑安装有限公司支付工程欠款600万元的利息（自2011年12月30日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计息，以179.55万元为上限）”；三、变更博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2014）博中民二初字第4号民事判决第三项为”康江文、博尔塔拉蒙古自治州博源拍卖有限责任公司在博尔塔拉蒙古自治州博源房地产开发有限公司、康莲不能履行本判决第一、二项付款义务时，在10098137.82元的数额内承担一般保证责任；四、变更博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2014）博中民二初字第4号民事判决四项为”驳回博尔塔拉蒙古自治州华鑫建筑安装有限公司的其他上诉请求”；五、变更博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2014）博中民二初字第4号民事判决第五项为”驳回博尔塔拉蒙古自治州博源房地产开发有限公司的其他上诉请求”；六、博尔塔拉蒙古自治州华鑫建筑安装有限公司在本判决生效后10日内向博尔塔拉蒙古自治州博源房地产开发有限公司交付涉案工程竣工验收报告和完整的施工资料；七、博尔塔拉蒙古自治州华鑫建筑安装有限公司在本判决生效后10日内向博尔塔拉蒙古自治州博源房地产开发有限公司开具已收工程款1265.9万元相应金额的工程发票；华鑫建筑公司在收到博源房地产公司支付的本判决第一项工程欠款后，在10日内开具相应金额的工程发票。一审本诉案件受理费93800元、财产保全费5000元、反诉案件受理费28251.34元，二审案件受理费118847.11元（华鑫建筑公司交纳24864.69元，博源房地产公司、康莲、博源拍卖公司、康江文交纳93982.42元）、二审工程造价鉴定费15万元，合计395898.45元。由上诉人博尔塔拉蒙古自治州华鑫建筑安装有限公司负担10万元，由上诉人博尔塔拉蒙古自治州博源房地产开发有限公司、上诉人康莲、上诉人博尔塔拉蒙古自治州博源拍卖有限责任公司、上诉人康江文负担295898.45元。本判决为终审判决。审 判 长  李 刚代理审判员  孙ＸＸ代理审判员  段武伟二〇一六年五月三十一日书 记 员  张 佳