湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘07民终470号上诉人(原审原告)湖南桃凌木业有限公司，住所地湖南省桃源县凌津滩镇窄溶村五组。法定代表人向美珍，该公司总经理。委托代理人童云清，湖南经卫律师事务所律师。被上诉人(原审被告)张泽琴。上诉人湖南桃凌木业有限公司（以下简称木业公司）因与被上诉人张泽琴劳动争议一案，不服湖南省桃源县人民法院(2015)桃民初字第1057号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2016年5月18日公开开庭进行了审理。上诉人木业公司的法定代表人向美珍及其委托代理人童云清，被上诉人张泽琴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2012年5月，张泽琴进入木业公司，主要从事码板工作，双方未签订书面劳动合同。劳动报酬按量计算，一般按月发放。木业公司为张泽琴缴纳了自2012年7月至2014年8月的工伤保险，其中2014年2月至7月未缴纳。2014年11月3日，张泽琴在分板工作时造成右手指断裂。2014年11月10日经常德市人力资源和社会保障局认定为工伤。2015年3月18日经常德市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。张泽琴受伤后住院治疗14天，由木业公司承担医疗费22124.39元，并支付现金500元。2015年4月22日，张泽琴以木业公司未缴纳养老保险为由，提出解除劳动关系，向桃源县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2015年7月2日作出裁决：一、双方的劳动关系解除；二、木业公司自收到裁决书之日起15日内支张泽琴一次性伤残就业补助金19032元（3172元×6个月）、停工留薪期间工资12688元（3172元×4个月）、经济补偿金12688元、失业保险金4560元、住院护理费1500元，共计50468元。木业公司不服该裁决而提起诉讼，请求确认支付张泽琴一次性伤残就业补助金为11419.2元，停工留薪期间工资为5200元，护理费1257.37元。确认张泽琴不享有经济补偿金和失业保险金。原审法院认为，本案的争议焦点为：张泽琴与木业公司之间的劳动关系从何时起算；2、张泽琴的月工资标准是否明确；3、张泽琴因工致残及解除劳动关系的各项损失如何认定。关于焦点一，张泽琴自2012年进入木业公司工作，有完整的工本记录及工伤保险单予以证明，尽管2014年2月至7月脱保，但木业公司未能提供证据证明张泽琴离职或双方已解除劳动关系，故双方之间的劳动关系应从2012年起计算，至2015年张泽琴因工受伤时已满4年。对木业公司关于张泽琴工作4个月即从2014年8月至11月其因工受伤时止的辩解意见，不予采纳。关于焦点二，张泽琴主要从事码板工作，按量计算工资，从工本记录及工资表来看，月工资有多有少，并不固定，双方又无书面劳动合同约定，因此，张泽琴的月工资是不明确的。根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条规定:“双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用统筹地区上年度职工平均工资。”应按照常德市2013年度职工月平均工资3172元作为基数计算张泽琴的各项补偿。对木业公司关于张泽琴月平均工资为1306元的辩解意见，不予采纳。关于焦点三，张泽琴被认定为工伤，且构成十级伤残。现张泽琴提出解除劳动关系，应由木业公司支付的补偿项目及数额为：一次性伤残就业补助金19032元（3172元×6个月）、停工留薪期工资12688元（3172元×4个月）、因木业公司未为张泽琴缴纳养老保险，应支付经济补偿金。张泽琴在木业公司工作4年，应给予4个月的经济补偿金12688（3172元×4个月）、失业保险金3616元（904元×4个月）、住院护理费1400元（100元×14天）、住院生活补助费140（10元×14天）。木业公司支付的500元，应予以扣减，合计49064元。综上，原审法院据此判决：湖南桃凌木业有限公司支付张泽琴一次性伤残就业补助金19032元、停工留薪期工资12688元、经济补偿金12688、失业保险金3616元、住院护理费及住院生活补助费1040元，合计49064元，限于本判决生效后十日内履行。案件受理费10元，由湖南桃凌木业有限公司负担。宣判后，木业公司不服，以一审认定事实不清，张泽琴因2014年2月到2015年7月离职而中断劳动关系；一审判决适用法律错误，按照《工伤保险条例》的规定，张泽琴的一次性伤残就业补助金应为11419.2元；一审判决将劳动合同关系与工伤保险关系一案处理是错误的；经济补偿和失业保险金不应重复支持；木业公司为张泽琴缴纳了工伤保险费，一审法院支持张泽琴向用人单位索赔，不符合《工伤保险条例》的规定；一审判决停工留薪期工资的计算是错误的为由，向本院提起上诉，其请求为：撤销原判，改判支持木业公司的诉讼请求。木业公司在二审期间向本院提交的新证据材料有：1、人员变更信息，拟证明张泽琴因辞职工龄中断的事实；2、人员缴费信息，拟证明应按张泽琴缴费工资额确定赔偿标准的事实；3、证人证词，拟证明罗建科与张泽琴有亲属关系，且对木业公司有意见，其证词是不真实的事实。张泽琴答辩称，张泽琴自2012年起在木业公司从事相关工作，并未中断，2014年11月3日因工受伤，应依法享有工伤保险待遇。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确；木业公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。张泽琴在二审期间申请了证人罗建科出庭作证，其证词为：张泽琴有几个月没有上班，是因请假回家修房子，并不是离职。对木业公司提交的新证据材料，经庭审质证，张泽琴认为，木业公司提交的证据1、2均不能证明有中断劳动关系的情形，也与本案没有关联性，证据材料3的证人与木业公司有利害关系，所作的证言是不真实的。对张泽琴申请的证人罗建科的证词，木业公司认为，罗建科与张泽琴属亲属关系又对木业公司有意见，其证词不能作为定案的依据。本院认为，木业公司提交的证据材料1、2系木业公司与保险机构发生的关系，并不能证明木业公司与张泽琴的劳动关系的情况，故对木业公司所要证明的事实不予认定。因罗建科确实与张泽琴有亲属关系，故对罗建科的证词不作认定。但根据双方当事人的陈述，2014年2月至7月，张泽琴请假回家建房的事实，应予以认定。本院经审理查明的事实与一审认定事实相一致。本院认为，本案争议的焦点为：1、应如何确定张泽琴与木业公司建立劳动关系的起止时间？2、张泽琴的月工资标准是多少？3、木业公司是否应向张泽琴支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资？4、木业公司是否应向张泽琴支付解除劳动关系的经济补偿金和失业保险金？关于焦点一，2012年5月至2014年2月，2014年8月至2014年11月3日，张泽琴与木业公司存在劳动关系是不争的事实。2014年11月3日张泽琴因工受伤至到2015年4月22日张泽琴申请仲裁要求解除劳动关系，在此期间，依法应确认张泽琴与木业公司存在劳动关系。关于2014年2月至2014年7月，张泽琴没有上班，双方是否存在劳动关系。2014年2月至7月间，张泽琴请假回家建房是事实，木业公司没有提供证据证实双方劳动关系已解除或终止。张泽琴2014年8月继续上班，木业公司也予以认可，且在劳动法律关系中，没有劳动关系中断之说，故应认定张泽琴与木业公司劳动关系的起止时间为2012年5月建立劳动关系至到2015年4月22日张泽琴申请仲裁要求解除劳动关系止。木业公司上诉所提“2014年2月至7月张泽琴因离职而中断劳动关系，其工龄应从2014年8月重新计算”的理由不能成立。关于焦点二，张泽琴从到木业公司工作以来，双方未签订书面劳动合同。张泽琴的工资是按量计算，从现有证据无法确定张泽琴月平均工资是多少。根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条关于劳动者与用人单位没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准，月工资标准参照适用统筹地区上年度职工平均工资的规定，原审法院按照常德市2013年度职工月平均工资3172元作为基数计算张泽琴的各项补偿并无不当。关于焦点三，根据《工伤保险条例》第三十三条关于职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；第三十六条第二款关于经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性伤残就业补助金的规定以及其他相关规定，张泽琴被认定为工伤，构成十级伤残，原审法院判决木业公司支付张泽琴一次性伤残就业补助金19032元、停工留薪期工资12688元是正确的。木业公司上诉所提“木业公司为张泽琴缴纳了工伤保险费，一审法院支持张泽琴向用人单位索赔，不符合《工伤保险条例》规定”的理由，因与法律相悖而不能成立。关于焦点四，张泽琴提出解除劳动关系的理由之一为，木业公司未为张泽琴缴纳社会保险费。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条关于用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同和第四十六条劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的规定，木业公司理应向张泽琴支付经济补偿金和失业保险金。张泽琴在木业公司工作满4年，原审判决木业公司向张泽琴支付经济补偿金12688、失业保险金3616元并无不当。木业公司提起诉讼时的请求为：确认支付张泽琴一次性伤残就业补助金为11419.2元，停工留薪期间工资为5200元，护理费1257.37元；确认张泽琴不享有经济补偿金和失业保险金，故木业公司上诉所提“一审判决将劳动合同关系与工伤保险关系一案处理是错误的”理由不能成立。综上所述，原审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，实体处理并无不当，依法应予维持。木业公司上诉所提理由，经查均不能成立，其上诉请求，本院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人湖南桃凌木业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱梅安审判员  贺德全审判员  王道万二〇一六年五月二十五日书记员  余 芳附本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。