江苏省泰州市海陵区人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏1202刑初471号公诉机关江苏省泰州市海陵区人民检察院。被告人任鑫宇（小名亮亮），男，1981年1月28日出生，无业，住天津市红桥区。2014年12月11日因犯非法经营罪，被安徽省芜湖市中级人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十二万元，2017年12月27日经安徽省马鞍山市中级人民法院裁定予以假释，2019年9月10日经天津市第一中级人民法院裁定予以特赦。2020年11月5日因涉嫌犯非法经营罪，被泰州市公安局海陵分局刑事拘留，11月9日被该分局取保候审。11月17日经泰州市海陵区人民检察院决定取保候审，同日由天津市红桥区公安局执行取保候审。2021年1月6日经本院决定逮捕，并于同日交由泰州市公安局海陵分局执行逮捕。辩护人翟慧慧，江苏海之阳律师事务所律师，泰州市海陵区法律援助中心指派。被告人吴某，男，1975年2月11日出生，无业，住江苏省泰州市海陵区。2020年7月5日因犯非法经营罪，被泰州市公安局海陵分局取保候审。11月17日经泰州市海陵区人民检察院决定取保候审，同日由泰州市公安局海陵分局执行取保候审。辩护人潘吉东，江苏浦辰律师事务所律师，泰州市海陵区法律援助中心指派。被告人毕孝祥，男，1977年11月10日出生，无业，住安徽省芜湖市弋江区。2014年12月11日因犯非法经营罪，被安徽省芜湖市中级人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元，2018年9月28日经安徽省合肥市中级人民法院裁定予以假释，2019年9月5日经安徽省芜湖市中级人民法院裁定予以特赦。2020年9月5日因涉嫌犯非法经营罪，被泰州市公安局海陵分局刑事拘留，10月12日经泰州市海陵区人民检察院批准逮捕，同日交由泰州市公安局海陵分局执行逮捕。现羁押于泰州市看守所。辩护人钱玉琨，江苏君谊律师事务所律师，泰州市海陵区法律援助中心指派。江苏省泰州市海陵区人民检察院以泰海检二部刑诉〔2020〕35号起诉书指控被告人任鑫宇、吴某、毕孝祥犯非法经营罪，于2020年11月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。泰州市海陵区人民检察院指派检察员尤雨新出庭支持公诉，被告人任鑫宇及其辩护人翟慧慧、被告人吴某及其辩护人潘吉东、被告人毕孝祥及其辩护人钱玉琨到庭参与诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2020年4、5月间，被告人任鑫宇、吴某、毕孝祥在均未取得烟草专卖零售许可证的情况下，商议通过异地倒卖香烟的方式赚取差价，约定非法获利按照被告人任鑫宇、毕孝祥各占30%、被告人吴某占40%的比例进行分成。2020年5月至7月间，由被告人毕孝祥、吴某出资，被告人任鑫宇从天津市内烟酒店分别以每条约人民币196元、80元的价格收购玉溪牌、红双喜江山牌等品牌卷烟，并通过货车司机将上述卷烟运送至本市海陵区交由被告人吴某销售，后被告人吴某分别以每条约人民币203元、92元的价格将玉溪牌、红双喜江山牌等品牌卷烟销售给本市海陵区恒超商贸烟酒店，销售金额合计约人民币10万元。其间，被告人任鑫宇、毕孝祥分别非法获利人民币4245元，被告人吴某非法获利人民币5660元。被告人任鑫宇、吴某、毕孝祥归案后均如实供述了自己的犯罪事实。为证实上述指控，公诉人当庭宣读、出示了涉案手机等物证（照片），《安徽省芜湖市中级人民法院刑事判决书》等书证，证人曹某某等人的证言，被告人任鑫宇等人的供述和辩解，《卷烟鉴别检验报告》等鉴定意见，提取笔录，电子数据等证据。公诉机关认为，被告人任鑫宇、吴某、毕孝祥违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖零售许可证的情况下售卖卷烟，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任，且系共同犯罪。被告人任鑫宇、吴某、毕孝祥归案后如实供述了自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，均可以从轻处罚。被告人任鑫宇、毕孝祥曾经故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定，系累犯，均应当从重处罚。被告人任鑫宇、吴某、毕孝祥认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，均可以从宽处理。建议判处被告人任鑫宇有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万五千元；建议判处被告人吴某有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万五千元，符合条件的情况下，同意适用缓刑；建议判处被告人毕孝祥有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万五千元。被告人任鑫宇、吴某、毕孝祥对指控事实、罪名及量刑建议均没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人任鑫宇的辩护人翟慧慧提出的辩护意见是：对公诉机关指控的罪名及定性没有异议，建议法庭量刑时考虑被告人具有坦白、自愿认罪认罚、庭前预缴罚金、积极退赃等情节，对被告人任鑫宇从轻处罚。被告人吴某的辩护人潘吉东提出的辩护意见是：对公诉机关指控的定性没有异议，建议法庭量刑时考虑被告人具有坦白、认罪认罚、全额退赃、积极预缴罚金、一贯表现良好、获利较少等情节，对被告人吴某从轻处罚并适用缓刑。被告人毕孝祥的辩护人钱玉琨提出的辩护意见是：对公诉机关指控的犯罪事实、定性及罪名等均无异议，但认为被告人接到公安机关通知后，主动投案，虽未立即将案件事实陈述清楚，不构成自首，但建议法庭区分自动投案与被抓获归案的两种归案方式，作出有区别的判决；其次被告人具有认罪认罚、退赃及缴纳罚金等情节，建议法庭对其从轻从宽处罚。经审理查明，2020年4、5月间，被告人任鑫宇、吴某、毕孝祥在均未取得烟草专卖零售许可证的情况下，商议通过异地倒卖香烟的方式赚取差价，约定非法获利按照被告人任鑫宇、毕孝祥各占30%、被告人吴某占40%的比例进行分成。2020年5月至7月间，由被告人毕孝祥、吴某出资，被告人任鑫宇从天津市内烟酒店分别以每条约人民币196元、80元的价格收购玉溪牌、红双喜江山牌等品牌卷烟，并通过货车司机将上述卷烟运送至泰州市海陵区交由被告人吴某销售，后被告人吴某分别以每条约人民币203元、92元的价格将玉溪牌、红双喜江山牌等品牌卷烟销售给泰州市海陵区恒超商贸烟酒店，销售金额合计约人民币10万元。其间，被告人任鑫宇、毕孝祥分别非法获利人民币4245元，被告人吴某非法获利人民币5660元。被告人任鑫宇、吴某、毕孝祥归案后均如实供述了自己的犯罪事实。在本案审理期间，被告人任鑫宇退出违法所得人民币4245元，预缴罚金人民币15000元；被告人吴某退出违法所得人民币5660元，预缴罚金人民币15000元；被告人毕孝祥的家属代其退出违法所得人民币4245元，预缴罚金人民币15000元。上述事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证的物证（照片），《归案情况说明》《到案经过》《抓获经过》《安徽省芜湖市中级人民法院刑事判决书》《释放证明》《银行卡交易记录》等书证，被告人任鑫宇、吴某、毕孝祥的供述和辩解，证人曹某某、曹某等人的证言，提取笔录，鉴定意见等证据证实，足以认定。本院认为，被告人任鑫宇、吴某、毕孝祥违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖零售许可证的情况下售卖卷烟，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。公诉机关的指控成立。关于辩护人翟慧慧所提“被告人任鑫宇具有坦白、自愿认罪认罚、庭前预缴罚金、积极退赃等情节，建议对其从轻处罚”之辩护意见，经查属实，本院予以采纳。关于辩护人潘吉东所提“建议法庭量刑时考虑被告人具有坦白、认罪认罚、全额退赃、积极预缴罚金、一贯表现良好、获利较少等情节，对被告人吴某从轻处罚并适用缓刑”之辩护意见，经查属实，本院予以采纳。关于辩护人钱玉琨所提“被告人毕孝祥具有认罪认罚、退赃及缴纳罚金等情节，建议法庭对其从轻从宽处罚”之辩护意见，经查属实，本院予以采纳。关于辩护人钱玉琨所提“被告人毕孝祥虽未认定自首，但建议法庭考虑其主动投案，在量刑时区别于抓获归案”之辩护意见，经查，公安机关出具的到案经过证实被告人毕孝祥是在接到公安机关通知后，主动到当地公安局投案，但因其第一次未如实供述犯罪事实，故未认定其自首，但法庭将在量刑时考虑其投案的主动性，区别于同案犯，酌情对其从轻处罚。被告人任鑫宇、吴某、毕孝祥归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪认罚，依法均予以从轻处罚。被告人任鑫宇、毕孝祥曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法均予以从重处罚。被告人任鑫宇、吴某、毕孝祥在本案审理期间主动退出违法所得并积极预缴罚金，酌情均予以从轻处罚。结合被告人吴某的犯罪情节、悔罪表现及其居住地司法矫正机构出具的调查评估意见，给予其一定的缓刑考验期限。公诉机关的量刑建议适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第六十五条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人任鑫宇犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万五千元。二、被告人吴某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元。三、被告人毕孝祥犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万五千元。四、被告人任鑫宇退出的违法所得人民币四千二百四十五元、被告人吴某退出的违法所得人民币五千六百六十元、被告人毕孝祥退出的违法所得人民币四千二百四十五元依法均予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省泰州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  谷 玲人民陪审员  周荣英人民陪审员  董 杰二〇二一年一月六日书 记 员  伏天池