山东省临沂市罗庄区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）临罗民一初字第867号 原告殷秀彬（反诉被告），男，1967年1月16日出生，汉族，住临沂市罗庄区。 被告李效力（反诉原告），男，1962年11月4日出生，汉族，住临沂市罗庄区。 委托代理人白光亮，山东正之源律师事务所律师。 被告临沂市兰盾建筑安装有限公司（反诉第三人），住所地：临沂市罗庄区罗庄办事处韦姜屯村。 法定代表人杨作林，经理。 委托代理人李锡群，山东坤都律师事务所律师。 原告殷秀彬（反诉被告）与被告李效力（反诉原告）、临沂市兰盾建筑安装有限公司（以下简称兰盾公司，反诉第三人）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告殷秀彬（反诉被告）与被告李效力（反诉原告）及其委托代理人白光亮、被告临沂市兰盾建筑安装有限公司（反诉第三人）的委托代理人李锡群到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告殷秀彬诉称，2009年2月6日，原告与被告双方签订模板工程施工承包合同，经原、被告双方协商由被告将罗庄区双月幼儿园的两层楼木工工程其中的模板工程分包给原告殷秀彬施工。该项工程总施工量为2600平方米，施工期为45天（第一层20天，第二层25天），自2009年2月8日至2009年3月22日完成，当时的平方单价为58元。该合同的第五条约定付款方式为：工程开工前预付模板备料费3万元，以后按模板工程进度，经验收合格后分期付款，其余部分两月之内一次性付清。合同第八条约定：违约责任，约定违约方给对方造成的经济损失加倍赔偿。合同签订后，原告为履行合同的权利和义务，到2009年2月8日早上就召集木工开始支设模板，可原告施工后，被告不按合同履行义务，未支付开工前的备料款3万元，在该工程的一层模板工程基本完成时被告也分文未予支付，导致原告的木工人员情绪低落，后经原告多次向被告索要施工费，被告一直到2009年5月份下旬才支付28000元。自该款支付后，被告未支付过施工费，导致工程一直拖到2009年7月份才完成。在施工拖期的几个月里，原告所租赁的其他租赁站的钢模板及其他设施不能拆卸，给原告造成经济损失。为此，特向法院提起诉讼，请求法院依法判令被告支付原告工程款59172元及超期使用的模板等租赁费110857元，共计170029元。 被告李效力辩称，原告在签订合同时，既不具备材料基础也不具备人工基础，其根本就不具有履行该合同的能力，导致被告不得不另行找人施工，并自行租赁设备材料，原告的行为给被告造成了巨大损失，其应该依法予以赔偿。 被告兰盾公司辩称，李效力与兰盾公司是挂靠关系，合同是由李效力与殷秀彬签的，与兰盾公司没有关系。 反诉原告李效力反诉称，2009年2月6日，反诉原告与反诉被告签订模板工程施工承包合同，双方对施工的工程、工期、价格、质量要求标准、双方的权利义务等作了明确的约定。但是反诉被告因各种原因，未按照合同约定履行合同，为此反诉原告通过另行找人施工、自行租赁施工等方式，最终完成涉案工程。反诉被告不按合同约定进行施工，并且其行为导致反诉原告的整个工程的工期延迟近4个月。反诉被告的违约行为给反诉原告造成巨大损失，为维护反诉原告的合法权益，请求法院判令反诉被告赔偿反诉原告损失10万元。 反诉被告殷秀彬辩称，反诉原告只是临沂市兰盾建筑安装有限公司的项目经理，反诉原告不具有反诉资格。反诉被告与反诉原告、临沂市兰盾建筑安装有限公司签订模板施工合同时，第五条付款方式约定工程开工前预付模板备料费3万元，以后按模板工程进度付款。根据合同条款约定，反诉被告在工程开工前多次索要预付备料款3万元未果，工程一直在正常施工，反诉原告一直拖到2009年5月下旬才支付了28000元工程款。在施工中，反诉原告又自行安排案外人苏某施工，是反诉原告违约在先。请求法院不予支持反诉原告的诉讼请求。 第三人兰盾公司对于反诉原告李效力在反诉中述称，李效力与兰盾公司是挂靠关系，合同是由李效力与殷秀彬签的，与兰盾公司没有关系。 经审理查明，被告李效力挂靠被告临沂市兰盾建筑安装有限公司名下，于2009年承包了罗庄区双月幼儿园的建筑施工工程。2009年2月6日，被告李效力将其承包的罗庄区双月幼儿园模板工程发包给原告殷秀彬，并与原告殷秀彬签订了《模板工程施工承包合同》，合同主要约定：“一、工程量计算：按建筑面积，约计2600㎡。二、工期：自2009年2月8日至2009年3月22日完成。三、价格：每平方米单价58元/㎡，约计￥15万元…五、付款方式：工程开工前预付模板备料款叁万元，以后按模板工程形象进度付款，一层浇制完成付总价值的40%（预付款除外），以后按工程形象进度付款，其余部分在主体完成后经验收合格后，付至总价款90%，其余部分两月之内一次付清。七、双方责任和义务：3、承包方负责自备模板及其支撑、加固材料，并不影响发包方下一道工序施工”。合同签订后，原告殷秀彬组织工人支模板，被告李效力并未按合同约定在工程开工前预付模板备料款3万元。2009年5月，被告李效力支付给原告殷秀彬28000元。合同履行过程中，被告李效力将罗庄区双月幼儿园二层楼主体模板支拆工程分包给苏某。庭审中，原告申请证人殷某、刘某、付某出庭作证，证明其对工程进行施工。苏某出具证人证言，证实其到工地施工时，原告殷秀彬已经施工完一层圆柱的结构，剩余工程由证人苏某施工，每平方米人工费25元，建筑设备由原告殷秀彬提供。罗庄区人民法院在2010年10月10日作出的（2009）临罗民一初字第2195号民事判决书中，证实了本案被告李效力将双月湖幼儿园二层楼的主体模板支拆工程分包给证人苏某。关于具体的施工量，合同约定“工程量计算：按建筑面积，约计2600㎡”，原告殷秀彬提供（2009）临罗民一初字第2195号民事判决书中事实认定部分有被告李效力的技术员程龙于2009年4月16日所写的工程量，证实所涉工程的楼房第一层面积1351.6㎡，第二层面积1290㎡。原告殷秀彬主张其施工了第一层，并一直为接手建设第二层楼房的苏某提供建筑设备使用，苏某的人工费为25元/㎡，给原告殷秀彬建筑设备使用费即为33元/㎡。被告李效力主张原告殷秀彬只是完成的地基部分，基本没有施工，所需费用已经支付给原告殷秀彬，被告未提供证据证实其主张。 另查明，在2010年10月10日罗庄区人民法院作出的（2009）临罗民一初字第2195号民事判决书中，认定了被告李效力系被告兰盾公司下属公司的项目经理，而在本案审理中，被告李效力对兰盾公司主张的公司挂靠关系的事实无异议。 上述事实，主要根据原告提供证据及本院庭审笔录等事实所认定，相关证据均已收录在卷。 本院认为，2009年2月6日，被告李效力与原告殷秀彬签订的《模板工程施工承包合同》系双方当事人真实意思表示，合同依法成立，双方均应按照约定的事项履行相关义务。在本诉中，原告提供的（2009）临罗民一初字第2195号民事判决书作为证据，其内容可以证实双月幼儿园第一层楼的建筑面积为1351.6㎡，第二层楼的建筑面积为1290㎡，原告殷秀彬完成了第一层的模板施工，其工程单价为58元/㎡（包括建筑设备使用费及安装费），总工程费应为78392.8元（1351.6㎡×58元/㎡=78392.8元）。二层工程由苏某施工，原告殷秀彬仍提供建筑设备供工程使用。综合全案证据分析认证，合同中约定每平方米单价58元/㎡，接手建设第二层楼房的苏某的人工费为25元/㎡，给原告殷秀彬建筑设备使用费即为33元/㎡，因此认定二层楼房的建筑设备使用费应当为33元/㎡，第二层楼房建筑设备使用费为42570元（1290㎡×33元/㎡=42570元）；综上，扣除工程施工期间被告李效力支付给原告殷秀彬的费用28000元，共计92962.80元。原告殷秀彬诉请被告李效力支付施工费及建筑设备使用费共计92962.80元，理由正当合法，本院予以支持。对原告主张的超期使用模板的租赁费即上述建筑设备使用费，于法无据，本院不予支持。虽然在2010年10月10日，本院作出的（2009）临罗民一初字第2195号民事判决书中认定了被告李效力系被告兰盾公司下属公司的项目经理，但是在本案审理过程中，被告兰盾公司认可被告李效力与公司系挂靠关系，被告李效力对此无异议，两被告之间系挂靠关系，被告兰盾公司对被告李效力基于挂靠关系而产生的债务，应当承担连带清偿责任。对于反诉原告李效力的反诉主张，其未提供证据证实反诉被告殷秀彬施工的工程量，且反诉原告李效力提供的有关模板等租赁费单据，不足以证实其租赁设备的使用地点是双月幼儿园。且在反诉原告李效力与苏某的判决书中，以及反诉原告提交的反映材料中，不能认定模板等材料是由反诉原告李效力提供。反诉原告李效力主张的损失10万元，其证据不足以证实其主张，因此，对于反诉被告李效力的反诉本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条、第一百三十四条第一款（四）、（七）项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国建筑法》第六十七条之规定，判决如下： 一、被告李效力于本判决生效后十日内向原告殷秀彬支付施工费及建筑设备使用费共计92962.80元； 二、被告临沂市兰盾建筑安装有限公司对被告李效力的上述支付义务承担连带清偿责任； 三、驳回原告殷秀彬的其他诉讼请求； 四、驳回反诉原告李效力的诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费3700元，由被告李效力负担；反诉案件受理费2300元，由反诉原告李效力负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长 诸葛晓鲁 人民陪审员 刘 守 田 人民陪审员 孙 秀 英 二〇一六年五月四日 书 记 员 周  群