山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终2709号上诉人(原审被告、反诉原告)殷振启。委托代理人戴福，北京市东卫师事务所律师。上诉人(原审被告)杨义霞。委托代理人殷振启。被上诉人(原审原告、反诉被告)张德友。委托代理人朱传昌，山东光浩律师事务所律师。上诉人殷振启、杨义霞因与被上诉人张德友合伙协议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2012）胶南商初字第525号民事判决，于2015年12月14日向本院提起上诉。本院于2016年3月23日受理后，依法由审判员胡金鳌担任审判长并主审，与代理审判员曲波、刘歆鑫共同组成合议庭，于2016年4月6日公开开庭进行了审理。上诉人殷振启及其委托代理人戴福、上诉人杨义霞的委托代理人殷振启，被上诉人的委托代理人朱传昌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张德友在一审中诉称：2009年8月11日，殷振启与张德友签订合伙协议，双方合作共同承揽加工轮辐业务。张德友投入186240元，占55.34%股份，殷振启投入150270元，占44.66%的股份。殷振启负责运营中的外部联系和一切财物事宜，张德友负责内部加工管理工作，合作经营期间一直未分红。2011年5月份，殷振启提出中止合作，要求退伙，双方进行清算时，对于经营期间的收入无异议，但对于合作期间的支出无法达成一致意见。杨义霞系殷振启之妻，根据法律规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负担的债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理，故杨义霞应对殷振启所负债务承担连带责任。因此，张德友请求判令殷振启、杨义霞给付186240元，并承担本案诉讼费用。诉讼过程中，张德友增加诉讼请求，请求依法分割双方合伙期间的债权、债务，共计922407元。殷振启、杨义霞在一审中辩称：张德友的诉讼请求没有任何法律与事实依据，请求法院驳回其诉讼请求。同时，殷振启反诉称：殷振启与张德友签署合伙协议，约定由张德友投入资金186240元，其中10万元系其本人的借款，理应由其自行偿还，但是在合伙经营过程中，上述借款系由合伙经营所得予以偿还，故张德友应向殷振启支付上述借款的一半，即5万元。另外，殷振启与张德友进行合伙事务清算并停止生产经营后，张德友自行收回合伙对外的债权80640元并据为己有，其应向殷振启返还40320元。张德友擅自运走了合伙共有的价值223603.04元的设备及库存，经殷振启多次要求，一直不予返还，故张德友应向殷振启支付设备及库存款111801.52元。以上，张德友总计应向殷振启支付202121.52元。因此，殷振启请求判令张德友支付202121.52元，并承担本案全部诉讼费用。张德友针对殷振启的反诉，答辩称：殷振启提出的反诉请求，事实并不存在，均是殷振启虚构，且无证据予以证实，请求法院依法予以驳回。杨义霞对殷振启提出的反诉无异议。原审查明：2009年4月份，张德友与殷振启形成合伙关系，共同承揽轮辐加工业务，合伙经营期间，两人均参与经营。8月11日，两人补签了一份合伙协议，约定分别投资成立青岛坤蕾金属有限公司，地址为尹家大庄。协议还约定，张德友投资人民币186240元，其中设备固定投资包括江苏杨力锻压机床有限公司生产的25T冲床2台（价值3万元）、63T冲床1台（价值1.2万元），上海第二锻压机床厂生产的80T冲床1台（价值3.1万元），平板机1台（价值2700元），还包括两次临沂买床子运费、装卸费、交易费、维护费、餐费4543.6元，办公桌2张、椅子2把、电灯电线、茶几一个以及付一批材料定金2000元，共计5996.4元，购第二批材料隐珠农信贷款10万元。殷振启投资人民币155270元，其中设备投资包括江苏杨力集团有限公司生产的25T冲床1台（价值13600元）、江苏杨力锻压机床有限公司生产的63T冲床1台（价值2万元）、平板机1台（价值2000元）、放料托盘1个（价值1000元），还包括交房租半年、买沙发1个、空气开关、电表、电线材料定金其它28670元；购第一批材料借业务崔经理现金9万元。协议另约定，公司所有事务需两人同意，方可实施，如有异议，两人协商解决，协商不成，停止该事务实施，外协、外购件办理手续，必须两人确定价格，验收合格后，两人签字入库结算；公司法人管理法人章，公司公章、财务帐、支票、现金，不是法人方管理；以上截止2009年8月11日，继续投资补立协议，未尽事宜，补立协议。张德友、殷振启分别在合伙协议的底部签名确认。两人并未明确约定盈余分配、亏损分担以及合伙终止后财产如何处理。该份合伙协议用复写纸书写了两联，由张德友持有第一联，殷振启持有复写联，但对于殷振启的总计投资金额，第一联涂改为150270元，第二联并未涂改。对于涂改部分，张德友称经双方同意，由其涂改，但殷振启不予认可，称张德友私自涂改。合伙继续经营期间，两人并未实际注册成立青岛坤蕾金属有限公司，双方没有统一的共同账本，但均单独记账。对于合伙协议中提及的“公司法人”、“法人方”，张德友主张是指殷振启，殷振启主张协议签订时是指殷振启，但因未实际注册成立该公司，故在合伙的实际运行中并没有明确。2011年5月份，张德友、殷振启协商终止合伙，并委托王洪波对合伙进行了清算。5月23日，王洪波根据殷振启提供数字记录，包括有争议数字在内，统计了一份经营期各种支出明细（2010年4月-2011年5月），合计为3694181.20元，并注明有争议数另外核查。该份明细，两人均未签名确认，王洪波亦未签名。次日，经清算，王洪波书写了一份经营期间收入明细（2009年4月-2011年5月），载明：“累计收入总额4679956.72（括183951），其中⑴已收回4122835.50⑵未收回557121.22明细项目如下：1、出口发箱合计3404699.38，其中已收回3128066（括183951，外收在内），未收回276633.38；2、出口退税合计442120.62，其中已收回364254，未收回77866.62；3、其它收入合计493144.22，其中已收回288923+1600，未收回202621.22；4、下角料收入计339992.50（已收回）注：未收回款中，出口发箱未收回款，如有出入，应依实际收回数为准”。张德友、殷振启分别签名确认，王洪波亦签名，并注明“根据提供数字记录整理”。同时，王洪波书写了一份经营期各欠款明细（2010年4月-2011年5月），载明：“一、银行借款两笔30万，减已还10万=20万注：运行资金30万；二、个人借款：殷振启9万、张德友2万，计11万；三、外欠各款明细：……小计283958+180外孟照孔①3470②183951（有争议）；四、累计外欠：20万+11万+283958=593958+3470+183951=781379+180=781559”。张德友、殷振启分别签名确认，王洪波亦签名，并注明“根据提供数字整理”。对于“下角料收入339992.50”，王洪波另书写了一份明细，载明：“1、张德友275012.50支出287157.76=-12145.262、殷振启64580支出65101=-521合计总支出352258.76以下数有争议，暂不做核算，待查明后另算。张德友：-12145.26（支出超数）殷振启：-521（支出超数）殷振启：3080张德友：500”。该份明细，张德友、殷振启并未签名，王洪波亦未签名。另查明，双方合伙运营过程中，殷振启于2009年8月23日向张德友出具欠条一份，载明“欠条今欠张德友贰拾壹万壹仟贰佰捌拾陆元（211286元）欠款人：殷振启”。殷振启辩称系与张德友合伙经营轮辐等产品的生产和销售业务，双方因明确合伙所有事务须经双方同意方可进行，故殷振启出具欠条只是应张德友要求为货物发箱进行作保。再查明，殷振启与杨义霞于2000年11月份依法登记结婚，并未约定在婚姻关系存续期间，所得财产归各自所有、个人所负债务由个人偿还。庭审中，张德友、殷振启分别提供了其他若干证据，欲证明自己在合伙经营期间的支出，但均无对方的签名确认。原审认为：张德友与殷振启形成的合伙关系，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，对双方具有法律约束力，当事人均应当按照约定全面、诚实信用地履行自己的义务。2009年8月11日，两人补签的合伙协议对合伙前期的经营进行了确认，张德友投资186240元、殷振启投资155270元，但该两项数字系固定设备以及其他物品、两批原材料、相关费用等折算出的数额，因合伙经营期间，两人均参与经营，并单独记账，故双方于2011年5月份终止合伙，处理合伙财产时，已然包括在合伙经营期间的收入在内，不应当再单独予以处理。案外人王洪波受张德友、殷振启两人之委托，组织双方进行清算，确定合伙经营期间的收入为4679956.72元、下角料收入为339992.5元、支出为3694181.2元、外欠为781559元。诉讼过程中，王洪波在原审法院对其所作的调查笔录中称“经营期间的收入4679956.72元”包括了“下角料收入339992.5元”，“经营期各种支出3694181.2元”包括了“经营期各欠款781559元”，而王洪波系受张德友、殷振启共同委托，进行合伙清算的案外人，与双方均不存在法律上的利害关系，熟知清算时的情况与内情，在两委托人存在分歧的情况下，王洪波作为受托人，其陈述具有相当大的可信性，并且经营期各欠款明细（2010年4月-2011年5月）中用黑色签字笔注明“②183951（有争议）”，而经营期各种支出明细（2010年4月-2011年5月）中又注明“有争议数另外核查”，因此对于王洪波的该项陈述，应予以采信。因此，合伙的盈余为985775.52元（4679956.72元-3694181.2元）。因两人并未明确约定盈余分配、亏损分担以及合伙终止后财产如何处理，根据《中华人民共和国民法通则》以及《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》等法律规定，应当按照合伙人的出资比例对合伙的盈余进行分配，故张德友应享有盈余537585.53元、殷振启应享有盈余448189.99元。因王洪波受委托进行合伙清算时，是根据殷振启提供的数字记录，统计了经营期各种支出明细（2010年4月-2011年5月），而支出情况系确定合伙盈余与否的重要数据，同时双方合伙运营过程中，殷振启于2009年8月23日向张德友出具欠条，载明欠张德友211286元，并且结合对于合伙协议中提及的“公司法人”、“法人方”，殷振启认可协议签订时指的是其本人，只是辩称因未实际注册成立公司，故在合伙的实际运行中并没有明确，因此应当认定殷振启掌握了这段期间合伙的经营，系合伙的实际负责人，其负有义务向张德友返还盈余537585.53元。张德友与殷振启签订的合伙协议明确约定合伙“所有事务需两人同意，方可实施，如有异议，两人协商解决，协商不成，停止该事务实施，外协、外购件办理手续，必须两人确定价格，验收合格后，两人签字入库结算”，而庭审中，两人分别提供了其他若干证据，欲证明自己在合伙经营期间的支出，但均无对方的签名确认，故依法不予认定。杨义霞系殷振启之妻，上述债务形成于两人夫妻关系存续期间，在杨义霞未提供任何证据足以证明该债务系殷振启个人债务的情况下，应当认定为两人的夫妻共同债务，故杨义霞应当对上述债务承担连带清偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，关于殷振启提起反诉，要求张德友给付的三项费用，共计202121.52元，因无充分证据予以证实，故殷振启应当承担举证证明不能的法律后果，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、殷振启、杨义霞于判决生效后10日内共同给付张德友盈余537585.53元。二、驳回张德友的其他诉讼请求。三、驳回殷振启的反诉请求。如果殷振启、杨义霞未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14778元，由张德友承担5602元，殷振启、杨义霞共同承担9176元，反诉费2012.4元，由殷振启负担。宣判后，殷振启、杨义霞不服原审判决上诉至本院。上诉人殷振启、杨义霞上诉称，原审判决认定事实错误。一、认定合伙盈余存在错误。张德友与殷振启对合伙支出及对外欠款未签字确认，说明双方存在较大争议。一审判决却对双方未签字确认的外欠款及支出作为认定案件事实的依据。1、仅凭案外人王洪波的陈述认定案件重要事实，证明力不足。王洪波称，经营期间的收入包括下角料收入，经营期间的支出包含对外欠款，王洪波的证言与事实不符。双方当事人对经营期间支出及欠款没有确认，庭审中也没有提出王洪波的这个说法。2、双方当事人均承认对合伙经营各自单独记账，王洪波却称仅凭殷振启提供的数字进行记录，这与张德友、殷振启所称各自记账不符。按理双方对账时会各自拿出几本进行整理，不可能只有殷振启的记录。3、王洪波与张德友系同村村民，有利害关系。王洪波是张德友找来给双方对账的，而不是双方共同委托。王洪波的陈述不应采信。4、双方合伙经营一年多时间，不可能盈利90多万元。二、原审判决认定殷振启掌握合伙经营错误。一是如前所述，双方均承认合伙经营期间各自单独记账，王洪波却称仅凭殷振启提供的数字记录。即使根据殷振启提供的数字整理是真实的，也不能说明殷振启独自掌握合伙经营，更不能证明殷振启占有全部合伙盈余。二是合伙期间，殷振启于2009年8月23日向张德友出具欠条，载明欠张德友211286元。该案经黄岛区人民法院审理，查明，殷振启出具该欠条是因为合伙事务需要双方同意方可进行，殷振启想做一笔业务，张德友担心有风险给合伙造成损失，故殷振启给张德友出具了欠条，表示如果这笔业务有损失，殷振启愿意独自承担该笔业务全部损失。这样的欠条不能证明殷振启独自掌握合伙经营。相反，说明合伙事务是双方共同掌握。三是合伙协议中提及的“公司法人”、“法人方”指殷振启本人，但未实际成立公司，故在合伙实际运营中没有明确。原审判决据此认定殷振启独自掌握合伙事实错误。双方未成立公司，公司法人不存在，更不意味着法定代表人掌握公司全部事务。三、合伙协议对合伙经营决定权及财务管理有明确约定。殷振启不能掌握合伙全部事务。相反，合伙的公章、财务账、支票、现金不由殷振启管理。合伙协议约定：所有事务需两人同意方可实施，如有异议，协商解决，协商不成，停止该事务实施。四、即使认定殷振启掌握合伙事务，也不能推断出殷振启占有合伙事务的全部盈余。被上诉人没有证据证明殷振启占有全部盈余。五、关于反诉请求，上诉人一审中提供足够证据证明其主张，且上诉人还就合伙设备及材料被被上诉人私自拉走向派出所报案，并向法院请求到派出所调查，但一审法院却对此置之不理。请求二审法院撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人张德友诉讼请求；撤销原审判决第三项，改判被上诉人向上诉人殷振启支付202121.52元。被上诉人张德友辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审经审理查明，张德友、殷振启在合伙期间，双方对自己经营行为各自记账，但均没有对方签字确认；双方均有对外收款、还款、欠款行为，对于各自的还款行为亦不能举证证明系用个人款项偿还，还是用合伙收入偿还；双方当事人均承认有收款、还款、欠款、借款行为，但具体金额均不清楚，亦不能举证证明；除了一审期间双方当事人提交的部分原始记账凭证外，双方当事人均不能提交其他记账凭证，均不同意审计。2011年5月24日，王洪波根据张德友、殷振启各自提供的账目进行清算，共同签字确认合伙经营期间，“累计收入总额4679956.72（括183951），其中⑴已收回4122835.50⑵未收回557121.22”，但对于未收回的55万余元债权凭证各自由谁持有、金额分别多少均不能明确。同日，王洪波亦根据张德友、殷振启提供的账目清算，共同签字确认对外欠款781559元，但双方均不能明确欠款偿还情况及以对外名义债务人。另查明，双方合伙结束后，经双方当事人共同清点确认，库存有大量正品、次品、废品，但现在产品去向不明；合伙投资设备及合伙期间增加的设备亦不知去向。上诉人主张产品及设备由被上诉人拉走，并申请到派出所调查报案记录，被上诉人不认可。还查明，2009年8月23日殷振启向张德友出具211286元欠条，张德友以此欠条为据向原胶南市人民法院起诉两上诉人，后张德友撤回起诉。张德友承认：殷振启出具该欠条目的是防止殷振启21万余元合伙业务经营亏损而提供担保。二审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。本院认为，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。被上诉人要求分割合伙财产及合伙期间的债权、债务，须举证证明：合伙财务及合伙事务负责人，各合伙人分别占有合伙财产金额、数量，对此本院分析如下：一、关于合伙账目问题。合伙协议约定上诉人担任公司法定代表人，并“管理法人章”，但同时约定“公司公章、财务章、支票、现金不是法人方管理”。虽然双方当事人没有成立公司，但合伙协议没有约定上诉人负责公司财务及现金。根据本院查明的事实，双方合伙人各自独立记账；特别是被上诉人张德友在一审期间提交了大量就餐菜单、收条、入库单、发货单等支出凭证及发货凭证，证明张德友保管有自己的账目和支出、债权凭证，合伙账目并非由上诉人一人负责保管。二、关于合伙事务执行问题。根据合伙协议约定，合伙事务经两合伙人同意后方可实施，如有异议，协商解决，协商不成，停止事务实施。但在实际履行过程中，双方当事人各自独立履行事务，被上诉人对外购买原材料及其他支出单据未经上诉人签字确认。三、关于合伙财产问题。根据被上诉人提交的下脚料收入清单，被上诉人占有下脚料收入275012.5元，上诉人占有64580元；双方当事人虽对合伙收入4679956.72元无异议，但该收入来自两合伙人，并非全部由上诉人一人占有。另外，合伙结束后，经双方当事人清点，存在大量库存正品、次品、废品，及投资设备和合伙期间增加的设备。被上诉人没有证据证明这些产品、设备全部由上诉人占有控制。四、关于合伙期间的债权、债务问题。经王洪波清算，当事人对外享有557121.22元债权，但被上诉人不能举证证明该55万余元债权全部由上诉人占有，或各自占有的金额；关于债务问题，合伙人虽对外欠款781559元无异议，但被上诉人不能举证证明对外业务欠款名义人。事实上，包括合伙债权在内的合伙收入及欠款明细系王洪波根据上诉人、被上诉人提供的账目清算得出，即证明了这些合伙收入、对外债权、债务并非全部由上诉人单独占有。综上，根据上述事实及双方当事人庭审陈述，双方当事人在合伙期间系各自独立经营和单独记账，均存在对外收款、借款、还款、付款支出行为。因此，由殷振启一人负责保管全部合伙财产及账目，并全部由殷振启一人负责合伙债权、债务与事实不符。即使上诉人提交的3694181.2元支出不存在争议、且包含对外欠款781559元，下脚料收入339992.5元包含在经营总收入中，即合伙净利润为985775.52元（4679956.72元-3694181.2元）。但被上诉人不能证明各自所持有的债权凭证、对外欠款、对外收款金额、合伙产品、设备持有人及其数量，在合伙当事人均不同意提交账目审计的情况下，本院无法进行合伙清算，无法确定各自实际占有合伙财产金额、产品及设备数量及应向对方承担责任的范围。因此，被上诉人要求上诉人分割合伙财产、上诉人要求被上诉人返还部分合伙收入均证据不足，本院均不予支持。原审判决认定上诉人控制合伙全部收入及合伙账目错误，与被上诉人提供大量支出凭证、债权凭证及双方当事人在一、二审期间陈述的事实不符，本院予以纠正。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(三)项、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销青岛市黄岛区人民法院(2012)胶南商初字第525号民事判决。二、驳回被上诉人张德友对殷振启、杨义霞的诉讼请求。三、驳回上诉人殷振启对张德友的反诉请求。一审案件本诉受理费14778元，由被上诉人张德友负担，反诉费2012.4元由殷振启负担；二审案件受理费11188元，由上诉人殷振启、杨义霞负担2012元，被上诉人张德友负担9176元。本判决为终审判决。审 判 长  胡金鳌代理审判员  曲 波代理审判员  刘歆鑫二〇一六年五月十日书 记 员  张 恬