广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终19755号上诉人（原审原告）：珠海市宏远机电有限公司，住所地：广东省珠海市金湾区三灶镇琴石路**综合楼。法定代表人：陈远钦。委托诉讼代理人：汪泉泓，广东百道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州建筑股份有限公司，住，住所地：广东省广州市越秀区广卫路****/div>法定代表人：刘玉贵，董事长。委托诉讼代理人：吴迪姬，女，公司职员。委托诉讼代理人：王瀚，广东诺臣律师事务所律师。上诉人珠海市宏远机电有限公司（以下简称宏远公司）因与被上诉人广州建筑股份有限公司（以下简称广建公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初1708号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人宏远公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判广建公司向宏远公司支付至2019年11月25日止的违约金合计为1036335.97元，并按应付未付金额每日万分之五的标准继续计算至2020年5月20日止；2.广建公司承担一、二审案件全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院判令宏远公司支付一审诉讼费、保全费错误，应依法予以改判。宏远公司与广建公司于2017年3月l3日签订了《钢材购销合同》，至2017年7月完成了最后一次供货，按照合同的约定，广建公司应在最后一次供货完成后45天内向宏远公司支付相应的货款，但经宏远公司多次催讨，广建公司一直拒绝支付货款，广建公司的行为已经构成了违约。宏远公司为追讨货款及违约金于2020年1月6日提起本案诉讼，并申请保全了广建公司的财产，至一审庭审结束后，距离最后一次供货近3年后广建公司才支付了相应的货款，宏远公司为保障自己的权益提起的诉讼合情、合理、合法，因广建公司违约导致宏远公司为保障自己的权益提起本次的诉讼，广建公司应承担宏远公司因此而造成的损失，一审法院却判令由宏远公司支付全部的诉讼费、保全费错误，应依法予以改判。二、在宏远公司与广建公司签订的合同对货款结算方式和付款有明确约定的情形下，双方应按合同履行，一审法院却径自改变合同的约定，按所谓的交易习惯来认定双方的结算方式，属于认定事实错误，是对双方意思自治的否认。首先，宏远公司与广建公司签订的《钢材购销合同》约定了结算方式，广建公司迟延支付货款的行为已经构成违约。合同第三条第2款约定了结算方式，宏远公司按照约定履行了自己的合同义务，且双方对供货的总量、规格、价格等都予以签字确认，广建公司在庭审中亦能明确其应付未付的货款为l644268.76元，证明广建公司明显系故意迟延支付货款，其行为明显已经构成违约，应承当迟延付款的违约责任。其次，一审法院认定宏远公司制作对账单等表格系广建公司付款的先行条件，系认定事实错误。合同第三条第三款约定了“供方每次供料后七个工作日内，由需方提供送货签收单的发料单位结算凭证，并将实际供货数量、单价、货款数额等数据整理成表……”，显然合同约定了制表的义务在于广建公司，而其提供的对账单等表格亦不能证明是由宏远公司制作成表后送达给广建公司的，即使上述表格是由宏远公司所制作，也是宏远公司暂时自行履行了本应由广建公司履行的该合同义务，但该合同义务并没有转移，一审法院以先期的交易情况来认定该项合同义务属于宏远公司，并据此径自认定双方应继续按上述先期交易情况履行，系否认了双方的意思自治，没有事实依据，更没有合同依据，应依法予以改判。最后，一审法院认定宏远公司开具发票是广建公司支付货款的先行条件，不符合客观事实，也没有合同依据，亦不符合一般的交易习惯和法律依据。根据《钢材购销合同》第三条第5款“供方应向需方提供完税、有效、合规的增值税发票，发票抬头为广州建筑股份有限公司”，宏远公司在合同履行过程中，应向广建公司提供相应的发票，但提供发票只是宏远公司合同义务，而并非广建公司付款的先行条件。即使双方在先期结算和付款过程中存在由宏远公司先开具发票，广建公司再付款的情形，亦不代表双方就《钢材购销合同》约定的结算方式和付款方式进行了变更，双方签订的合同并未约定开具发票和支付货款的先后顺序，但按照一般的交易习惯，应当是先付款再开具发票，因为发票的开具是收款方收到款项后的一种凭证，一审法院以双方先期的交易情况来认定发票是宏远公司的先合同履行义务，明显与一般交易习惯不符。此外，未收款而先开具发票存在法律风险，宏远公司坚持先收到货款再向广建公司开具发票合情、合理、合法。根据《国家税务总局关于进一步明确营改增有关征管问题的公告》(国家税务总局公告20l7年第1l号)第十条规定，增值税专用发票的认证期限是360个自然日而不是360个工作日，节假日不能顺延，如广建公司没有及时支付款项将导致宏远公司开具的几十万巨额增值税专用发票失效，且属于违法行为，宏远公司合法经营的行为不是广建公司故意迟延支付货款的理由。因此，广建公司的抗辩没有合同依据和法律依据，一审法院以宏远公司应先开具发票为由认定广建公司不存在违约行为属于认定事实错误。三、宏远公司与实际施工人曾雄仁签订的《钢筋采购合同补充协议》是对上述《钢材购销合同》的补充，双方亦一直按该补充协议约定实际履行，系双方真实意思表示，合法有效，双方应按补充协议约定履行相应的义务。曾雄仁、李永红系“珠海横琴彩红生活广场项目桩基及基坑围护工程”“佳景美食广场项目桩基基础及基坑支护承包工程”两个项目的实际施工人，二人以广州永泓建设工程有限公司的名义与广建公司进行项目结算。宏远公司与广建公司2017年3月13日签订的《钢材购销合同》中是没有约定钢材的单价等具体条款的，如没有该补充协议显然无法进行后面的交易，故由宏远公司与曾雄仁于2017年3月25日签订了《钢筋采购合同补充协议》，约定“单价为【我的钢铁网】价格+6.6.％税金。即网价+200元／顿计算，开具17％增值税抵扣发票”，双方亦一直按补充协议实际履行，而双方对“佳景美食广场项目桩基基础及基坑支护承包工程”交付的钢材重量合计为2708.65吨，金额按钢材价格(网价+200元)即上述补充协议约定的价格结算为11644471.73元已经确认，广建公司对此未提出任何异议。本案涉案项目“珠海横琴彩红生活广场项目桩基及基坑围护工程”交付钢材重量合计为1640.552吨，金额为6765373.42元(截止至2020年5月19日，其中包含广建公司已支付货款5121105.06元，未支付货款1644268.76元)亦系按照上述补充协议约定价格进行结算的，广建公司上述单价、数量、货款亦予以确认，足以证明双方系按上述补充协议实际履行的，因此，双方应按该补充协议履行相应的义务。虽然广建公司对上述补充协议不予认可，但其未能提供任何相关证据予以反驳。相反，宏远公司能提供经双方确认的有案外人曾雄仁、李永红签名的送货确认书，上述双方确认的总价款亦是以此送货确认书作为计算依据，足以证明该补充协议是双方认可的协议，也符合一般常理。相反，广建公司并不能提供非两实际施工人签收的送货确认书予以反驳，广建公司迟延付款构成违约，应按协议约定按照未付款总额的日万分之五向宏远公司支付违约金，一审法院仅以广建公司不认可上述补充协议就不予认定该补充协议，系认定事实错误。综上所述，双方在有合同约定结算方式的情形下，应从约定，广建公司迟延近三年才支付货款的行为明显已经构成违约，广建公司应承担相应的违约责任，并应按合同约定应付未付货款总额的日万分之五向宏远公司支付违约金，一审法院对此系认定事实错误，应当在查明事实的基础上改判支持宏远公司的上诉请求。被上诉人广建公司对此答辩称，广建公司已足额支付宏远公司的所有货款，请求二审法院驳回宏远公司的所有上诉请求。一、本案系因宏远公司违约在先致使广建公司无法向其履行付款义务而起，在一审阶段宏远公司履行完毕先行义务后，广建公司立即向其支付钢材款，现已不存在任何债权债务关系。广建公司与宏远公司签订《钢材购销合同》约定向宏远公司采购钢材用于珠海横琴彩虹生活广场项目桩基及基坑围护工程项目建设，其中第三条第5款明确约定供方应向需方提供增值税发票。合同签订后，宏远公司按照广建公司需求向涉案工程项目供应钢材。根据双方之间的合同约定及交易习惯可知，双方之间的交易流程一直是宏远公司向广建公司供货，随后由其先行开具增值税专用发票并递交工程对账单请款后，广建公司再行付款义务。在宏远公司提起一审诉讼时，广建公司已按照收到的《工程对账单》及发票数额全额支付钢材款，但之后宏远公司单方中断请款流程且未开具增值税专用发票，经广建公司多次催告后，其仍拒绝履行先行义务，并径直向人民法院起诉要求广建公司支付剩余钢材款。在一审阶段，广建公司向人民法院递交证据材料说明双方之间的交易习惯及流程，明确先前双方钢材款未能结清的根本原因在于宏远公司违约在先，致使广建公司无法向其履行付款义务。同时主张如宏远公司按约履行先行义务，则广建公司将按约支付钢材款。随后，在一审法院主持下，宏远公司向广建公司递交《工程款对账单》并递交发票，广建公司核对后立即支付剩余钢材款，现双方之间已不存在任何债权债务关系。二、宏远公司主张广建公司承担违约金、诉讼费用无任何依据。广建公司与宏远公司之间仅签订《钢材购销合同》，其中不存在逾期付款违约金的条款，同时双方之间从未签订过任何补充协议。在本案中，宏远公司未举证证明其存在实际损失，且广建公司在一审诉讼之初未支付钢材款原因在于宏远公司未能按约请款并开具增值税专用发票，故双方未能结清钢材款的根本原因在于宏远公司，而非广建公司，因此相应损失应由过错方即宏远公司自行承担。综上，广建公司已按约向宏远公司支付完毕全部款项，双方之间已不存在任何债权债务关系，现宏远公司主张广建公司承担违约责任无任何依据。宏远公司向一审法院起诉请求：1.广建公司向宏远公司支付钢材货款1644268.76元；2.广建公司向宏远公司支付至2019年11月25日止的违约金计1036335.97元，并支付自2019年11月26日起至全部货款付清之日止的违约损失（违约金计算方式：按应付未付金额每日万分之五的标准计算）；3.广建公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年3月13日，宏远公司（供方、甲方）与广建公司（乙方、需方）签订《钢材购销合同》。合同约定：需方因位于珠海市的珠海横琴彩虹生活广场项目桩基及基坑围护工程建设需要向供方购买钢材。一、产品质量及有关规定。……需方不在规定期限内提出异议的，视为钢材已经需方验收合格。二、供货方式及验收。……三、价格与结算方式。1.钢材价格双方协商定价，每批供料前，由需方在《购货付款通知书》上盖章、签字确认。2.供方同意需方提出的四十五天付款期限，需方应在收到每批钢材之日起四十五天内足额支付该批钢材货款，每批货款的具体支付期限由需方在《购货付款确认书》中确认；……3.供方每次供料后七个工作日内，由供方提供送货签收单的发料单位结算凭证联，并将实际供货数量、单价、货款数额等数据整理成表，以《广州建筑股份有限公司钢材付款保证书》的形式交由需方确认，需方若对上述保证书里的内容无异议的应在收到此表之日起三天内予以确认；若需方有异议的，应在收到上述保证书后三天内向供方提出，双方协商处理。4.如供方无故不能按《购货付款确认书》所订明的时间送货，逾期少于七天的，供方应继续供货，且从逾期第一天起，每逾期一天按应送未送钢材的数量，每吨每日支付2元违约金给需方，直到送货完毕为止（不可抗力因素造成未能按时交货的除外），逾期超过七天的，由需方向第三方采购。5.供方应向需方提供完税、有效、合规的增值税发票，发票抬头为广州建筑股份有限公司。……六、合同如有未尽事宜，须由双方共同协商，订立补充合同，补充合同与本合同具有同等法律效力。就上述合同，宏远公司向广建公司供应货物1640.552吨，货款共计6765373.42元。在2020年5月7日的庭审中，宏远公司与广建公司确认广建公司付款的情况如下：2017年7月5日支付2091600.56元，2017年9月15日支付200万元，2018年12月24日支付498979.97元，2019年1月25日付款530524.53元，累计支付货款5121105.06元，未付金额共计1644268.76元。庭审结束后，宏远公司就上述未付货款1644268.76元向广建公司开具相应金额的增值税专用发票，广建公司于2020年5月20日向宏远公司支付货款1644268.76元。宏远公司提交了违约金计算表，载明按每批货物送货之日起的第46天起分段计算违约金。广建公司提交了庭审前支付的5121105.06元货款对应的《珠海横琴彩虹生活广场项目桩基及基坑围护工程对账单》4张、广东增值税专用发票22张、支票存根4张，拟证明合同签订后，宏远公司、广建公司的交易习惯为宏远公司向广建公司先行开具发票并请款，广建公司再向宏远公司支付货款，双方一直按照工程对账单进行付款。宏远公司对上述证据均予以确认。上述对账单、发票、付款凭证显示宏远公司与广建公司在实际履行中并非按照合同约定的收货之日起45天内付款，而是先由宏远公司对已供货的情况制作对账单交给广建公司确认后，由宏远公司向广建公司开具发票，广建公司再向宏远公司支付货款。宏远公司为证明原广建公司就钢材价格及违约责任签订了补充合同，提交了曾雄仁（买方）与宏远公司的法定代表人陈远钦（卖方）于2017年3月25日签订的《钢筋采购合同补充协议》。该协议约定：陈远钦、曾雄仁就珠海市宏远机电有限公司供应广州建筑股份有限公司珠海横琴佳景美食广场、彩虹生活广场项目的钢材结算价格、付款方式、时间及违约责任达成如下补充协议：一、结算单价：单价为【我的钢铁网】价格+6.6%税金，……开具含17%增值抵扣发票。二、付款方式：结算时间为每月15日前，并在十天内付清……三、违约责任：……买方应当严格按照合同约定履行付款义务，如买方未如期付款，买方按照应付未付款总额支付每日万分之五的违约金；曾雄仁自愿为广州建筑股份有限公司采购珠海市宏远机电有限公司的钢材款担保及承担违约责任；未能如期支付货款，逾期两个月后陈远钦可直接向曾雄仁追讨所有货款及违约金。广建公司对上述补充协议不予认可，表示协议的签订方并非广建公司，曾雄仁并非广建公司人员。一审法院认为，宏远公司与广建公司签订的《钢材购销合同》是当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，对双方均有法律约束力。本案的争议焦点为广建公司是否构成迟延支付货款。首先，《钢材购销合同》虽约定广建公司应在收到每批钢材之日起四十五天内足额支付该批钢材货款，但该合同亦约定每次供料后七个工作日内，由宏远公司提供送货签收单的发料单位结算凭证联，并将实际供货数量、单价、货款数额等数据整理成表交广建公司在三天内予以确认，并且宏远公司应向广建公司提供完税、有效、合规的增值税发票。其次，根据广建公司提交的对账单、发票、付款凭证，宏远公司与广建公司在实际履行中并非按照合同约定的收货之日起45天内付款，而是先由宏远公司对已供货的情况制作对账单交给广建公司确认后，由宏远公司向广建公司开具发票，广建公司再向宏远公司支付货款。最后，现有证据也未显示宏远公司对双方此前的上述结算模式提出过异议。综上，双方已在实际履行中对合同约定的结算方式进行变更，在宏远公司未向广建公司交付对账单、发票的情况下，广建公司未向宏远公司支付货款并不构成违约。庭审结束后，在宏远公司向广建公司开具发票的情况下，广建公司即向宏远公司支付了余下货款1644268.76元，故对于宏远公司主张广建公司支付货款1644268.76元的诉讼请求，不予支持。如前所述，宏远公司主张广建公司支付违约金的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决驳回宏远公司的诉讼请求。一审案件受理费28644.81元、保全费5000元，由宏远公司负担。本院二审查明，一审查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。二审中，宏远公司申请李永红、曾雄仁到庭作证，李永红、曾雄仁自称为广州永泓建筑工程有限公司员工，珠海横琴彩虹广场的项目由广州永泓建筑工程有限公司实际施工，该工程由广州数码通力科技有限公司转包，其与广建公司并无关系。曾雄仁明确其于2017年3月25日与宏远公司的法定代表人陈远钦签订的《钢筋采购合同补充协议》是以其本人名义签订。二审另查明，宏远公司2017年3月13日与广建公司签订的《钢材购销合同》文本记载“三、价格与结算方式。……3.供方每次供料后七个工作日内，由需方提供送货签收单的发料单位结算凭证联，并将实际供货数量、单价、货款数额等数据整理成表，以《广州建筑股份有限公司钢材付款保证书》的形式交由需方确认，需方若对上述保证书里的内容无异议的应在收到此表之日起三天内予以确认；若需方有异议的，应在收到上述保证书后三天内向供方提出，双方协商处理。”广建公司认为上述“需方提供”系“供方提供”的笔误。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合双方诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为广建公司是否构成迟延支付货款。首先，《钢材购销合同》“三、价格与结算方式”部分约定了5项条款，该5项条款均为结算的条件，不能仅以收货四十五天内付款的约定排除其他结算约定，而《钢材购销合同》的文本虽然记载“三、价格与结算方式。……3.供方每次供料后七个工作日内，由需方提供……”但“需方提供……交由需方确认”明显语法有误，结合上下文，广建公司主张“需方提供”系“供方提供”的笔误，可以合理采信，宏远公司主张对账单等表格的提供义务在需方广建公司，并不能成立。其次，《钢材购销合同》约定“需方应在收到每批钢材之日起四十五天内足额支付该批钢材货款”，同时约定“每批货款的具体支付期限由需方在《购货付款确认书》中确认”，但实际交易过程中并未有《购货付款确认书》，双方交易中形成的对账单也未有需方确认每批货款的具体支付期限的内容，同样，合同约定的《广州建筑股份有限公司钢材付款保证书》亦未在双方的交易过程中出现，说明双方在交易过程中以实际履行行为部分变更了合同关于价格与结算方式部分的约定，则实际的约定应根据双方的实际交易情况确定，一审法院根据广建公司提交的对账单、发票、付款凭证，认定宏远公司与广建公司在实际履行中形成先由宏远公司对已供货的情况制作对账单交给广建公司确认后，由宏远公司向广建公司开具发票，广建公司再向宏远公司支付货款的交易模式，并无不当。第三，宏远公司主张其与曾雄仁签订的《钢筋采购合同补充协议》是对《钢材购销合同》的补充，但曾雄仁自认与广建公司没有关系，《钢筋采购合同补充协议》亦是曾雄仁以个人名义签订，广建公司对上述补充协议不予认可，宏远公司的该主张不能成立，而《钢材购销合同》虽然没有约定单价，但约定价格由双方协商定价，双方的对账单均记载了单价，说明双方通过对账协商定价，并非根据《钢筋采购合同补充协议》确定价格，而广建公司并非《钢筋采购合同补充协议》的当事人，宏远公司主张以该合同关于违约责任的约定约束其与广建公司，并不能成立。最后，如前所述，双方已在实际履行中对合同约定的结算方式进行变更，在宏远公司未向广建公司交付对账单、发票的情况下，广建公司未向宏远公司支付货款并不构成违约，宏远公司要求广建公司承担违约责任，理据不足。一审中，宏远公司向广建公司开具发票后，广建公司已向宏远公司支付了余下货款1644268.76元，一审法院对宏远公司主张广建公司支付货款1644268.76元及违约金的诉讼请求均不予支持，并无不当，而宏远公司作为败诉方理应承担诉讼费用，一审法院认定诉讼费用由宏远公司负担，亦无不当。至于宏远公司申请追加李永红、曾雄仁、广州永泓建筑工程有限公司为被告，其一审并未提出该申请，且李永红、曾雄仁、广州永泓建筑工程有限公司亦非本案《钢材购销合同》项下买卖合同关系的当事人，故本院对其该申请不予采纳。综上所述，宏远公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14127.02元，由上诉人珠海市宏远机电有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  庄晓峰审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二一年一月六日书记员  胡 涛肖乔