贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终3813号 上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司都匀支公司，营业场所贵州省都匀市河滨路17号，统一社会信用代码91522701MA6DKBU0X8。 负责人：陈熔谦，系该公司经理。 被上诉人（原审原告）：韦子英，女，1957年6月4日生，水族，住贵州省三都水族自治县。 原审被告：莫荣贵，男，1979年10月1日生，水族，住贵州省三都县。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司都匀支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人韦子英、原审被告莫荣贵机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省三都水族自治县人民法院（2020）黔2732民初1160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 保险公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、本案一、二审诉讼费用由被告承担。事实和理由：1、对于该起交通事故，被上诉人韦子英生于1957年已年满63周岁，根据《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》文件所规定的退休年龄，现行退休年龄是男性60周岁，女干部55周岁，女工人50周岁，本案答辩人己年满60周岁，应由其子女承担赡养义务，如伤者仍存在交通事故导致其收入减少的情况应由被答辩人进行举证说明，在核实证据材料真伪后根据其实际减少的部分计算误工费。被上诉人只是举证了营业执照，在受诉法院未进行调查取证是否该营业场所真实由被上诉人经营且实际存在收入减少的情况，便取用贵州省“批发和零售业非私营单位就业人员”平均工资71507元/年计算误工费，提出误工费诉请明显是与国家法律法规叙述相左的。2．护理费：一审庭审中被上诉人称护理人为其配偶杨秀波，在未有任何举证的情况下仅凭原告代理人一己之词便在一审判决书中声称“查明”。与误工费同理，在未举证收入减少部分，未确定实际护理人员实际是谁的情况下，仅凭一张营业执照便计算护理人员的护理费。上诉人认为该项赔偿完全无视举证原则，依据不合理，不合法完全无视举证原则。考虑被上诉人受伤的事实存在且有护理依赖事实，上诉人认为应参照居民服务业（43654元/年）计算其护理费，护理期认可60日。计算方式为：43654/365X60=7176元。3．营养费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以下简称《解释》第二十四条，在伤者的整个医疗记录中未查询到需要加强营养的证明或备注，鉴定机构并非医疗机构对于营养期的鉴定只有建议权并无决定权，所以对于营养费一审法院无视司法解释对该赔偿项目进行强行判决，上诉人表示不认可该项目3000元的一审判决结果，但考虑被上诉人年纪较大答辩人认可营养费900元（30元/天x30天）。4．交通费：被上诉人受伤后实际住院地点在三都县人民医院，仅到贵阳进行一次鉴定，一审判决800元上诉人不认可，结合市场价格上诉人认为300元较为合适。 韦子英二审未答辩。 莫荣贵二审未陈述。 韦子英向一审法院起诉请求：1、判令被告一赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、误工费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等各项损失共计126350.56元；2、判决被告二在为贵Ｊ×××××号（投保时为临时牌照）长安牌小型客车承保的交强险及商业险范围内承担赔偿责任，且在交强险内优先赔偿精神损害抚慰金；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年10月20日8时40分许，被告莫荣贵驾驶贵Ｊ×××××号小型普通客车从中和镇往水龙社区方向行驶，行至省道206线21ＫＭ＋700Ｍ路段处，所驾车辆前部与同向前方由韦子英驾驶的无号牌电动三轮车后部发生碰撞，造成韦子英受伤、两车不同程度损坏的交通事故。经三都县公安局交通警察大队认定，莫荣贵承担此次事故的全部责任，韦子英不承担责任。事故发生后，韦子英于当日被送往三都县人民医院住院治疗，入院诊断：1.T12椎体压缩性骨折；2.右顶部头皮血肿；3.右顶部头皮挫伤；4.腰部软组织挫伤；5.L5双侧椎弓峡部裂；6.L5椎体前滑脱内固定术后，于2019年12月20日出院，住院天数61天，出院诊断如前，出院医嘱：1.注意休息，避免劳累或受凉；2.半年内避免重体力劳动；3.伤后3个月、6个月复查腰椎CT了解骨折愈合情况；4.不适我科随诊。住院期间，被告莫荣贵、保险公司分别支付了原告医疗费4000元、6000元，共计10000元。2020年4月28日，经贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定，鉴定意见：1.韦子英因交通事故致胸12椎体压缩性骨折属十级伤残；2.韦子英因交通事故致椎体骨折及多发性软组织损伤等，其误工期（休息期）评定为45～150日，护理期评定为45～60日，营养期评定为45～60日。另查明，韦子英及其丈夫杨秀波系个体工商户，从事服装、纺织品、农机、五金、化肥、种子销销售，原告住院期间由杨秀波护理。贵Ｊ×××××号小型普通客车在被告保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险、商业第三者责任保险，事故发生时在保险期内。 一审法院认为，双方当事人就诉争事故事实、责任认定均无异议，一审法院予以确认。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；……”。莫荣贵承担此次事故的全部责任，所驾车辆在保险公司投保了交强险和商业三者险，故被告保险公司应在保险责任限额内承担赔偿责任，超出保险责任的部分由莫荣贵承担赔偿责任。综合当事人的诉辩主张，一审法院对原告因本次交通事故造成损失核定如下： 1、医疗费14882.34元，有医疗发票在卷证实，一审法院予以支持。2、住院伙食补助费6100元，一审法院予以支持。3、营养费：原告主张3000元（50元/天×60天），一审法院部分支持2400元。4、误工费：原告主张按2018年度贵州省批发和零售业非私营单位就业人员年平均工资收入71507元计算150日为29386.44元，结合原告住院治疗和伤残情况，一审法院部分支持19590.96元（71507元÷365天×100天）。5、护理费：原告主张11754.58元（71507元÷365天×60天），一审法院予以支持。6、残疾赔偿金：原告主张按2019年贵州城镇居民人均可支配收入34404元计算18年为61927.20元（34404元/年×18年×10%），一审法院部分支持。7、精神抚慰金：原告主张5000元，结合原告伤残情况，一审法院部分支持4000元。8、交通费：原告主张1000元，结合原告伤情和来往于三都、贵阳等地治疗和鉴定的事实，一审法院酌定支持800元。9、鉴定费1300元，系原告为鉴定伤情支出的必要费用，一审法院予以支持。综上，原告因此次交通事故受伤产生的医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、精神抚慰金等各项损失共计122755.08元。被告莫荣贵、保险公司已支付原告10000元，故还应由保险公司在交强险和第三者责任险限额内赔偿原告112755.08元。原告的损失已在保险责任限额范围内得到赔付，被告莫荣贵不再承担赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司都匀支公司于判决生效后十日内支付原告韦子英医疗费、误工费、残疾赔偿金等各项损失共计112755.08元；二、驳回原告韦子英的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，综合各方当事人的诉辩请求和理由，归纳本案争议焦点为：一审对各项损失的核定是否正确。 关于误工费，保险公司公司上诉主张韦子英已年满60周岁，应由其子女承担赡养义务，不存在误工减少损失。经查，虽然韦子英已年满60周岁，但尚无证据证实其已丧失劳动能力，一审中已举证证实韦子英系个体工商户，从事服装、纺织品、五金、化肥、种子销售，故一审对保险公司的该项主张不予支持正确，应予维持。 关于护理费，保险公司上诉主张护理费应参照居民服务业计算，因韦子英已举证证明其与配偶杨秀波从事服装、纺织品、五金、化肥、种子销售，故一审按照贵州省批发和零售业非私营单位就业人员年平均工资计算并无不当，应予维持。 关于营养费，韦子英因本次交通事故造成十级伤残，一审根据鉴定机构出具的韦子英的营养期评定为45～60日的鉴定意见，结合本案实际酌情支持2400元并无不当。 关于交通费，韦子英为治疗所需，确需产生相应的交通费，一审结合本案实际，酌情支持800元并无不当。 综上所述，中国人民财产保险股份有限公司都匀支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2828元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司都匀支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  陈福江 审判员  朱代昀 二〇二〇年十二月十八日 法官助理陆梅 书记员雷春莲