江苏省南京市中级人民法院行 政 判 决 书（2015）宁行终字第622号上诉人（原审原告）袁天鸣，男，1957年12月19日生，汉族。委托代理人张国辉，北京圣运律师事务所律师。被上诉人（原审被告）南京市玄武区人民政府，住所地南京市珠江路455号。法定代表人徐曙海，南京市玄武区人民政府区长。委托代理人尹路，南京市玄武区人民政府法制办公室复议应诉科科长。委托代理人胡朝晖，南京市玄武区人民政府干部。上诉人袁天鸣因征收行政补偿一案，不服南京市玄武区人民法院（2014）玄行初字第10号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人袁天鸣及其委托代理人张国辉，被上诉人南京市玄武区人民政府（以下简称玄武区政府）的委托代理人尹路、委托代理人金维到庭参加诉讼。本案经江苏省高级人民法院批准，延长审理期限三个月，现已审理终结。原审法院查明，因青石街地块重点危旧房改造项目需要，玄武区政府于2013年5月7日依法作出了《南京市玄武区人民政府房屋征收决定（玄政征字[2013]2号）》（以下简称《房屋征收决定》），并制定了《青石街地块重点危旧房改造项目房屋征收补偿实施方案》（以下简称《补偿实施方案》），征收实施单位为南京市玄武区房屋征收管理办公室（以下简称玄武区征收办），签约期为2013年6月9日至2013年8月7日。登记在袁天鸣名下的南京市玄武区青石街42号206室房屋在此次征收范围内，玄武区征收办对袁天鸣的被征收房屋进行了必要的调查取证，获取了袁天鸣名下坐落于南京市玄武区青石街42号206室房屋的房屋权属证明、征收调查登记分户表、房屋征收补偿金额分户评估表、现场勘察表、分户评估报告及送达回执、产权调换房源相关材料、征收补偿款计算审核单、确定评估机构的相应材料及公示照片、房屋照片等相关证据。查明袁天鸣名下的坐落于南京市玄武区青石街42号206室房屋系1993年建成的混合结构房屋（丘号：113104-Ⅱ-32），登记的所有权人为袁天鸣，规划用途为成套住宅，建筑面积64.19㎡。经江苏金宁达恒土地房地产估价咨询有限公司（以下简称金宁达恒公司）评估，该房屋评估补偿价格为人民币1773891元整。因袁天鸣拒绝评估人员入户对被征收房屋进行勘查，该房屋室内的装饰装修价格未能评估。评估结果公布、送达后，袁天鸣在规定期限内，未向评估机构申请复核评估。玄武区征收办为袁天鸣提供了产权调换和货币补偿两种补偿方式，玄武区征收办与袁天鸣多次进行协商，因袁天鸣要求过高，双方在签约期内未能达成征收补偿协议。因袁天鸣与玄武区征收办在规定的签约期内未能签订房屋征收补偿协议，玄武区征收办依法报请玄武区政府对袁天鸣作出征收补偿决定。2013年8月22日，玄武区政府作出了玄政[2013]278号《南京市玄武区人民政府征收补偿决定告知书》并送达给袁天鸣。根据以上事实，玄武区政府依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十六条，《南京市国有土地上房屋征收与补偿办法》第二十条的规定，于2013年9月18日依法下达了玄政[2013]308号《南京市玄武区人民政府征收补偿决定书》（以下简称《补偿决定书》），作出如下征收补偿决定：一、被征收人袁天鸣选择货币补偿的，根据金宁达恒公司对房屋及附属设施的评估和《补偿实施方案》，对被征收人的货币补偿金额为：房屋的货币补偿款为1773891元；搬迁补助费为3210元；临时安置费为21568元；其他补助费用为4690元；共计1803359元。被征收房屋室内装饰装修补偿，以该项目确定的房地产价格评估机构评估金额进行补偿。二、被征收人袁天鸣选择房屋产权调换的，依据《补偿实施方案》，将坐落于本市栖霞区汇杰新城05组团02幢3001室，建筑面积约为88.58㎡的房屋作为产权调换房，并由玄武区征收办依法与其结清被征收房屋价值与上述产权调换房屋价值的差价。三、被征收人袁天鸣应当在本房屋征收补偿决定书送达之日起十五日内与玄武区征收办办理坐落在本市玄武区青石街42号206室房屋征收与补偿的手续，并将该房屋腾空交玄武区征收办。逾期不履行上述义务，玄武区政府将依法申请人民法院强制执行。并告知了袁天鸣行政复议和行政诉讼的权利。玄武区政府于同年9月27日向袁天鸣送达了《补偿决定书》，并在征收范围内予以公告。袁天鸣不服被告作出的《补偿决定书》，于2013年11月18日向南京市人民政府申请行政复议，南京市人民政府于2013年12月30日下达了[2013]宁行复第190号行政复议决定书，维持了玄武区政府作出的《补偿决定书》的具体行政行为。袁天鸣仍不服，向原审法院起诉，请求依法撤销《补偿决定书》。袁天鸣等人因不服玄武区政府作出的《房屋征收决定》，向本院提起行政诉讼，本院于2013年9月23日受理，并于2013年12月19日作出判决，驳回袁天鸣等人的诉讼请求。袁天鸣等人不服此判决，上诉于江苏省高级人民法院，江苏省高级人民法院审理后，于2014年11月11日作出判决，驳回上诉，维持原判。原审法院审理中，袁天鸣提出登记在其名下的南京市玄武区青石街42号206室房屋全部用于开办南京好家佳旅社，应按营业性质评估房屋的征收补偿价格。经查，2009年1月12日，袁天鸣以南京市玄武区青石街42号106室、206室房屋为经营场所，开办了南京好家佳旅社，至本次房屋征收时仍在经营中，故袁天鸣称按住宅性质评估该房屋的征收补偿价格明显不当，经征求玄武区政府意见，玄武区政府同意按营业性质给予征收补偿，同意法院予以变更征收补偿决定，同时玄武区政府申请对袁天鸣的房屋按营业性质重新进行评估。原审法院于2015年5月12日委托金宁达恒公司对袁天鸣的房屋按营业性质重新进行评估鉴定，并对其中的装潢进行一并评估。2015年8月10日，金宁达恒公司作出房地产估价报告，评估结果为：南京市玄武区青石街42号206室房屋房地产评估市值为206.58万元，室内装饰装修评估市值为3.34万元。原审法院认为，关于被征收房屋价值的补偿是否合法。青石街项目征收工作开始后，南京市房屋征收管理办公室（以下简称市征收办）向社会发布了征收评估信息，确定了8家具有资质的备选评估机构，玄武区征收办即时在征收范围内进行了公告。因征收范围内的被征收人在规定时间内未能通过协商选定评估机构，由市征收办组织通过公开摇号方式确定了金宁达恒公司为本次房屋征收评估机构。随后，金宁达恒公司对袁天鸣名下的南京市玄武区青石街42号206室房屋按住宅性质进行了评估。审理中查明，袁天鸣名下的南京市玄武区青石街42号206室房屋，于2009年1月12日变更为经营场所，开办了南京好家佳旅社，并在工商部门进行了登记，领取了营业执照，至本次房屋征收时仍在经营中，故玄武区政府按住宅性质评估该房屋的征收补偿价格明显不当，经征求玄武区政府意见，玄武区政府同意变更，并申请按营业性质重新进行价格的评估，原审法院指定金宁达恒公司进行评估鉴定，金宁达恒公司在勘察被鉴定的房屋后，作出了房地产估价报告。袁天鸣提出异议，对袁天鸣提出的异议，原审法院认为，1、金宁达恒公司是青石街地块征收工作开始后，经公证公开摇号方式确定的该地块的房屋征收评估机构，法院据此指定由金宁达恒公司为鉴定机构并无不当。2、金宁达恒公司是南京市住房和城乡建设委员会公布的南京市国有土地上房屋征收评估机构信用名录的征收评估机构，也是江苏省高级人民法院房地产评估名录内的评估机构，故具有司法鉴定的资质。3、金宁达恒公司曾按住宅性质对袁天鸣的房地产进行过评估，法院委托金宁达恒公司按营业性质对袁天鸣的房地产进行评估鉴定，原评估并无错误，只是房屋性质发生了改变，按改变后的房屋性质，法院委托金宁达恒公司重新进行评估鉴定，并无不当。4、金宁达恒公司根据《南京市国有土地上房屋征收与补偿若干问题的规定》对袁天鸣名下的房地产作出的评估结果，于法有据，应予采信。5、袁天鸣提出有部分漏评的房屋，无证据证明，不予采信。6、《国有土地上房屋征收评估办法》第十条规定：“被征收房屋价值评估时点为房屋征收决定公告之日”，青石街地块房屋征收决定公告之日为2013年5月7日，故按此确定评估时点，符合《国有土地上房屋征收评估办法》的规定。综上，金宁达恒公司作出的房地产估价报告程序合法，评估结果正确，予以采信。袁天鸣的房屋用于经营，对其征收补偿应包括：1、被征收房屋价值的补偿；2、被征收房屋室内装饰装修价值的补偿；3、因征收房屋造成的停产停业损失的补偿；4、设备的拆除、安装和搬运费用。其中第1、2项已进行评估鉴定，应按评估鉴定的价格予以补偿；第3项的补偿，根据《南京市国有土地上房屋征收与补偿办法》第四十八条第二款的规定，应给予货币补偿金额8%的补偿，为165264元；第4项的补偿，根据《南京市国有土地上房屋征收与补偿若干问题的规定》第十六条第一款的规定，应给予货币补偿金额的4%，为82632元。袁天鸣的房屋于2010年7月1日前将住宅房屋全部改为经营性用房，依照宁政规[2012]17号文件的规定，只应给予货币补偿，不应再实行产权调换。关于袁天鸣提出的对玄武区政府作出的《房屋征收决定》的异议，该《房屋征收决定》已经本院和江苏省高级人民法院的一、二审判决，江苏省高级人民法院的判决已生效，故袁天鸣提出的上述异议，原审法院不予支持。综上，玄武区政府作出的《补偿决定书》的具体行政行为程序合法完整，适用法律正确，但在货币补偿上有误，应予变更。原审法院判决如下：一、撤销玄武区政府作出的玄政[2013]308号《补偿决定书》补偿决定第一条、第二条，变更为：对被征收人袁天鸣的补偿为：房屋的货币补偿款为2065800元；房屋室内装饰装修补偿款为33400元；停产停业损失补偿款为165264元；设备的拆除、安装和搬运费82632元，共计2347096元。二、维持玄武区政府作出的玄政[2013]308号《补偿决定书》补偿决定第三条。案件受理费50元，由玄武区政府负担。上诉人袁天鸣上诉称，一、原审判决事实不清。1、原审法院对上诉人提出的被上诉人作为行政机关必须举证证明的事实没有查清。2、原审法院认定被上诉人单方选定的金宁达恒公司诉前所作的评估报告有违基本事实，但又不顾上诉人反对，指定金宁达恒公司再次进行鉴定评估，违反行政诉讼法的基本原则。原审判决依据该评估报告作出判决错误。二、原审法院适用法律错误。拆迁涉及的法律法规众多，法律法规的精神是保护被拆迁人的合法财产权益，原审法院却未能准确把握法律法规的精神。本案所涉项目系为商业利益而发生的拆迁，原审法院未能准确适用法律法规，未对评估单位是否准确适用相关法律、法规、文件进行审核，属适用法律错误。三、征收补偿决定程序违法。本案评估机构虽然是通过公开抽签摇号方式产生，但是摇号池中的评估机构的范围并没有征求被征收人的意见，结果有可能受征收人控制，上诉人对评估程序的合法性不予认可。评估结果畸低，也验证了这一事实，据此作出的《补偿决定书》违法，依法应予撤销。四、《补偿决定书》是依据《房屋征收决定》而做出的，但是该征收决定明显违法。因此，依据该征收行为作出的补偿安置当然违法，应当撤销。综上，原审判决认定事实不清、适用法律不当，请求二审法院：1、撤销原审判决；2、依法确认被上诉人玄武区政府做出的《补偿决定书》违法，并予以撤销；3、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。被上诉人玄武区政府答辩称，一、补偿决定认定事实清楚。1、被上诉人已作出涉案地块《房屋征收决定》，征收决定中包含《补偿实施方案》。2、上诉人的房屋位于本次征收范围内，上诉人未能在规定的期限内签订征收补偿协议，玄武区征收办遂依法报请被上诉人对上诉人作出补偿决定。3、玄武区征收办依法对上诉人房屋进行了评估，房屋评估价格为人民币1773891元整。评估结果公布、送达后，上诉人在法定期限内未向房地产价格评估机构申请复核评估。二、作出《补偿决定书》的程序合法。上诉人未能与玄武区征收办签署补偿协议，玄武区征收办遂报请被上诉人作出《补偿决定书》。被上诉人核实了玄武区征收办报送的相关证据，于2013年8月22日作出了《征收补偿决定告知书》送达上诉人，于2013年9月18日依法下达了《补偿决定书》，于同年9月27日向上诉人送达，并在征收范围内予以公告。三、补偿决定适用法律正确。依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条、第二十一条第一款、第二十六条的规定，《南京市国有土地上房屋征收与补偿办法》第二十条的规定，根据事先公示的《补偿实施方案》，被上诉人作出《补偿决定书》。该《补偿决定书》维护了上诉人补偿方式选择权，保障了上诉人的基本生活，适用法律准确。综上，《补偿决定书》认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人袁天鸣向本院提交以下证据：1、2013年4月25日南京日报、2015年的现代快报，两份报纸证明青石街不是危旧房改造，而是商业开发。2、龙虎网新闻摘要、与玄武区审计局工作人员对话，证明青石街地块不是政府征收，是商业开发。3、南京市文物局挂牌、建筑安装工程质量优良证书，证明青石街20号、22号、26号系民国建筑，是不可移动的文物，而青石街40号、42号的建筑有优良证书。4、南京市规划局于2016年1月19日作出的信息公开答复，证明被上诉人骗取了危旧房改造项目的公共利益论证。5、建设用地分类标准，证明案涉地块属于商业金融开发用地，不属于《国有土地上房屋征收与补偿条例》所规定的公共利益范畴。6、南京市规划局依申请公开政府信息通知书（[2013]41号），证明青石街危旧房改造项目所在地块范围控制性详细规划已报南京市人民政府，但尚未得到批复。新一轮的南京市城乡总体规划已报国务院，国务院尚未批复。7、2013年4月22日的现代快报及听证报告。证明听证会上全体代表包括公众代表、人大代表、政协代表都对青石街地块用危旧房改造项目立项持否定意见。8、袁璐萍、袁天鸣房屋使用权买卖合同，证明评估时没有将附属设施进行评估。9、206室、306室产权证，证明上诉人住206室，面积是64.19平方米，306房屋的面积是65.32平方米，评估公司没有入户评估。10、青石街地块分户初评结果表，证明涉案地块共21户，只对其中4户进行了入户调查。11、青石街106、206室门厅及门头广告、2013年6月1日分户评估表、申请复核评估样本、评估公司收到复核申请收条，证明分户评估表和分户初评估结果表的时间是同一天，初评报告要进行公示签字，分户评估表应由评估人员签名，却没有公示。12、部分居民对评估公司未入户勘察的说明，证明评估公司称2013年5月28日至29日要进行评估，但是评估公司用两天的时间评估了青石街，故评估报告结果不应采信。13、协商记录，证明协商记录的内容是伪造的。14、政府申请书，证明被上诉人有伪造文书的嫌疑。15、鉴定通知、送达回执，证明青石街42号206室作为营业用房，开办了南京好家佳旅社。16、改变房屋用途认定表、五份信息公开书，证明青石街改变房屋用途，应该按照法律规定在征收决定前作出。17、评估报告第十八页至第十九页对青石街区位状况的描述，证明青石街地块不属于危旧房，不属于危旧房改造，而是商业开发。18、司法鉴定许可证样本、金宁达恒公司营业执照，证明按照法院裁定进行司法鉴定，鉴定无效，该公司不能进行司法鉴定。19、2015年4月8日照片、强拆当事人和证人签名，证明4月18日以拆其他房子为名，突然把涉案14平米房屋也一起拆掉，根本没有给上诉人搬东西的时间，所有的生活用品、财物都被埋在废墟里。20、《补偿决定书》、本案一审判决书，证明补偿决定第三条也应当撤销。21、玄武区政府法制办于2013年3月6日作出的《关于青石街危旧房改造及青石街环境综合整治项目合法性审查意见》，证明玄武区政府向德基借钱，必须保证要给德基中标。上述证据除证据4及证据20中的本案一审判决书外的其他证据均不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条，关于新证据的规定，本院不予接纳。本案一审判决书不属于本案的证据，本院不予采纳。关于证据4，被上诉人的质证意见为：与本案争议的征收补偿决定的合法性问题无直接关联。且根据江苏省高级人民法院对案涉《房屋征收决定》作出的终审判决，已经确认规划部门作出了相应合法文件。本院经审查认为，该证据与本案不具有关联性，本院不予采纳。二审中，上诉人申请对评估报告申请复核评估收条上“蔡小强”签名进行笔迹鉴定，但上诉人在一审中未申请该鉴定，二审中申请鉴定已超出期限，本院不予准许。上诉人还申请对征收补偿协商记录上“马翠霞”的签名进行笔迹鉴定，经查，被上诉人一审中提交了四份征收补偿协商记录，只有两份有“马翠霞”签名，因此，即便有“马翠霞”签名的两份征收补偿协商记录不是马翠霞本人所签，另两份征收补偿协商记录也足以证明房屋征收部门与上诉人进行就补偿事项进行了协商，故对该申请，本院也不予准许。本院经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。另查明，2013年4月23日，南京市住房和城乡建设委员会网站发布选定案涉项目的房屋征收评估机构报名信息，在规定时间内，有包括金宁达恒公司在内的8家符合报名条件的评估机构提出报名申请。因被征收人未能从该8家评估机构中协商选定案涉项目的房屋征收评估机构，后玄武区征收办在江苏省南京市南京公证处公证下，通过摇号从该8家评估机构中选定金宁达恒公司作为案涉项目的房屋征收评估机构。本院认为，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条第一款、第八条第（五）项分别规定，市、县人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作；由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定。本案中，被上诉人玄武区政府于2013年5月7日依法作出了《房屋征收决定》，《补偿实施方案》作为附件随《房屋征收决定》一并公布。《房屋征收决定》公布后，玄武区征收办因未能与被征收人协商选定评估机构，遂采取公开抽签摇号的方式选定了金宁达恒公司作为房屋价格评估机构，并对征收范围内的房屋进行了调查登记，对拆迁范围内的被拆迁户按照《补偿实施方案》实施征收补偿。被上诉人玄武区政府及房屋征收部门已经履行国有土地上房屋征收的法定程序，符合《征收与补偿条例》的相关规定。案涉《房屋征收决定》已经本院和江苏省高级人民法院的一、二审判决，并未被撤销或变更，故上诉人关于该《房屋征收决定》违法的主张，本院不予采纳。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条规定，“房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。补偿决定应当公平，包括本条例第二十五条第一款规定的有关补偿协议的事项”；第二十五条第一款规定，“房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。”本案中，玄武区征收办因在规定的签约期限内未能与上诉人袁天鸣达成征收补偿安置协议，向被上诉人玄武区政府申请作出征收补偿决定。被上诉人玄武区政府根据金宁达恒公司出具的评估报告，作出了《补偿决定书》，并将该《补偿决定书》送达给上诉人，且在征收范围内予以了公布。袁天鸣不服《补偿决定书》向原审法院提起诉讼过程中，提出案涉房屋全部用于开办南京好家佳旅社，应按营业性性质评估房屋的补偿价格。对此，被上诉人向原审法院提交了《改变用途房屋认定表》确认案涉房屋属营业用房，并同意按营业性质给予补偿。原审法院认为玄武区政府在对涉案房屋进行评估时以住宅房屋性质进行评估不当，遂指定金宁达恒公司将上诉人房屋按照非住宅营业性房屋进行重新评估，并按重新评估结果及停产停业损失、设备的拆除、安装和搬运费用，共计给予上诉人总补偿额为2347096元的货币补偿，并无不当。上诉人称抽签摇号选择评估机构时摇号池中的评估机构范围并没有征求被征收人意见，属于程序违法。本院认为，在案证据证实在选择案涉项目的房屋征收评估机构时只有包括金宁达恒公司在内的8家符合报名条件的评估机构报名参加，后因被征收人未能从该8家评估机构中协商选定案涉项目的房屋征收评估机构，后在江苏省南京市南京公证处公证下，通过摇号从该8家评估机构中选定金宁达恒公司作为案涉项目的房屋征收评估机构，程序并无不当。上诉人该主张，缺乏依据，本院不予采纳。关于在一审审理过程中一审法院指定原评估机构进行评估的问题。本院经审查认为，金宁达恒公司是在《房屋征收决定》公布后，在与被征收人协商选定评估机构不成的情况下，由市征收办摇号确定的评估机构，经过南京市公证处的公证，其选定程序符合法律规定。在一审审理过程中，第二次对上诉人涉案房屋的评估，只是将房屋性质由“住宅”房屋变更为“非住宅经营性”房屋进行的再次评估，其余评估条件均未发生改变，因此一审法院指定由原评估机构金宁达恒公司进行评估并无不当。关于上诉人是否可以选择房屋产权调换的问题。本院经审查认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条第一款规定，被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。本案中，上诉人袁天鸣虽将住宅房屋用于经营，但其房屋性质仍然为住宅，相关法律、法规亦未明确否定其在此情况下取得产权调换的权利，故其可以选择房屋产权调换。原审判决依照宁政规[2012]17号文件规定认定上诉人“只应给予货币补偿，不应再实行产权调换”有误，本院予以纠正。综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律、法规有误。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销原审判决第一项；二、撤销玄武区政府作出的[2013]308号《南京市玄武区人民政府征收补偿决定书》的补偿决定的第一条，变更为“对被征收人袁天鸣的补偿为：房屋的货币补偿款为2065800元；房屋室内装饰装修补偿款为33400元；停产停业损失补偿款为165264元；设备的拆除、安装和搬运费82632元，共计2347096元”；三、维持原审判决第二项；四、驳回上诉人的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由被上诉人玄武区政府负担；二审案件受理费50元，由上诉人袁天鸣、被上诉人南京市玄武区人民政府各负担25元。本判决为终审判决。审 判 长  路 兴审 判 员  黄 飞代理审判员  李丹丹二〇一六年五月二十日书 记 员  赵和玉