云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）昆民一终字第912号上诉人（原审被告、反诉原告）湖北弘毅建设有限公司。住所地：湖北省武汉市黄陂区武湖汉施路**号。法定代表人吴顺红，总经理。特别授权诉讼代理人杨华、刘为然，北京大成（昆明）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）昆明城投城市媒体资源开发经营有限公司。住所地：云南省昆明市拓东路***号**楼****室。法定代表人黎大春。特别授权诉讼代理人蒋婷、赵光顺，云南北川律师事务所律师。上诉人湖北弘毅建设有限公司（以下简称“弘毅公司”）因与被上诉人昆明城投城市媒体资源开发经营有限公司（以下简称“城投公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2014）西法民初字第3555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月27日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案经本院院长批准延长审理期限，现已审理终结。一审法院经审理确认的本案事实是：弘毅公司原名“湖北弘毅建筑装饰工程有限公司”，于2013年9月23日经核准变更为现名称。2010年7月12日，弘毅公司中标由城投公司公开招标的昆明市东、南、北二环沿线公交站台附属广告设施建设工程。弘毅公司2010年7月5日《投标文件》（该文件存档于昆明建筑工程交易中心）记载，弘毅公司的投标总报价为3453138元。弘毅公司于2010年9月7日进场施工，于2011年3月12日完工退场。城投公司于2011年6月22日出具《收条》，记载：“今收到湖北弘毅建筑装饰工程有限公司东、南、北二环公交站台附属广告设施建设工程量清单及验收资料四套。”涉案工程于2011年11月15日进行竣工验收，验收结果为合格。2011年1月12日，城投公司与弘毅公司共同制作《东、南、北二环公交站台附属广告设施建筑工程结算》（以下简称“《结算》”），确认弘毅公司完成的涉案工程造价为4587275元。城投公司分别于2010年12月1日、2010年12月22日、2011年12月16日向弘毅公司支付工程款90000元、600000元、345313.80元，以上共计1035313.80元。2012年9月10日，弘毅公司向云南省昆明市中级人民法院提起诉讼，要求城投公司按照结算造价向弘毅公司支付未支付的工程款，该案案号为（2012）昆民一初字第183号（以下简称“183号案件”）。在183号案件的审理过程中，城投公司（甲方）与弘毅公司（乙方）于2012年12月3日签订《和解协议》，约定：“……1、根据双方合同约定的合同价工程款为3453138.00元，在工程款审计前将暂时按照合同价工程款计算支付。甲方同意将未支付的工程款在开庭日即12月4日前，由甲方向乙方支付30%的合同价工程款1035941.4元及延期利息147646元（第一笔30%款项于2012年12月4日支付，利息起算日为2011年11月15日，利息=3453138*30%*6.56%*（1+4/365）=71683元；第二笔30%款项于2012年12月27日支付，利息起算日为2011年11月15日，利息3453138*30%*6.56%*（1+43/365）=75964元，利息共计为147646元），上述两项共计人民币1183587.4元。2、甲方在本协议签订后的一个月内，即2012年12月27日前另行向乙方支付30%的合同价工程款1035941.4元。3、甲方于本和解协议签字盖章之日起两个月内完成审计结算，乙方对审计工作予以配合，审计费用由甲方承担；审计机构由双方共同确定，审计结果即为最终工程结算价，双方对审计结果不得提出异议。甲方在审计报告出具之日的一个月内支付工程结算价扣除10%保证金及已支付部分后的价款；10%的保证金按照双方签订的《建筑装饰工程施工合同》第6.3.4条执行。若非乙方原因，审计无法在2013年1月28日前完成，则双方同意按照乙方诉状所列工程款作为最终工程结算价；甲方应在一个月内支付工程结算价扣除10%保证金及已支付部分后的价款；10%的保证金按照双方签订的《建筑装饰工程施工合同》第6.3.4条执行。……。”后弘毅公司申请撤回183号案件的起诉，云南省昆明市中级人民法院于2012年12月31日作出（2012）昆民一初字第183号《民事裁定书》，裁定准许弘毅公司撤回起诉。城投公司又于2012年12月3日、2013年1月9日按照《和解协议》分别向弘毅公司支付款项1183587.40元、1035941.40元。昆明官审工程造价咨询事务所有限公司于2013年1月23日出具官审咨字[2013]023号《工程造价咨询报告》，记载涉案工程的审定竣工结算价为2294722元。作出该报告所依据的《投标文件》的落款时间为2010年7月4日，该文件由城投公司向昆明官审工程造价咨询事务所有限公司报送。本案审理过程中，弘毅公司申请对官审咨字[2013]023号《工程造价咨询报告》所依据的《投标文件》，即2010年7月4日的《投标文件》中弘毅公司公章的真实性进行鉴定。一审法院依职权委托云南春城司法鉴定中心对此进行鉴定，云南春城司法鉴定中心于2015年4月15日作出009号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：2010年7月4日的《投标文件》中弘毅公司的印章印记与原、被告共同确认的多枚样本印章印记并非同一枚印章所盖。弘毅公司为此支付鉴定费20945元。城投公司于2015年4月20日申请对弘毅公司施工的涉案工程的工程造价进行鉴定，一审法院依职权委托云南春城司法鉴定中心对此进行鉴定，云南春城司法鉴定中心于2015年7月2日作出159号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为涉案工程的工程造价为2281889.71元，该造价已包含措施费、规费、税金等三笔费用。城投公司为此支付鉴定费30000元。弘毅公司在183号案件的审理过程中提交了一份同时加盖有双方及云南世博监理有限责任公司公章的《工程签证单》作为证据材料，本案审理过程中，双方对该签证单记载的工程量均无异议，并以该签证单记载的工程量委托进行159号鉴定。弘毅公司在183号案件的审理过程中还提交了一份7页的《结算》作为证据材料，该《结算》依据上述《工程签证单》记载的工程量计算得到工程总造价4587275元。《结算》所依据的单价与弘毅公司2010年7月5日《投标文件》中记载的中标单价存在多处不一致。如：规格为1200*1500mm的灯箱中标单价为948.35元，《结算》依据的单价为1544.27元；规格为3500*1500mm的灯箱中标单价为2564.11元，《结算》依据的单价为12731.21元。一审庭审中，弘毅公司陈述：双方及云南世博建设监理有限公司共同签字确认的六份《会议纪要》能够反映出弘毅公司施工的工程存在工程量的增加。如：2010年8月23日的《会议纪要》施工单位发言处记录：“公交站台上原有砼基础及雨棚由谁拆除。”2010年9月10日《会议纪要》施工单位发言处记录：“新增加站台的附属广告设施是否由湖北弘毅建筑装饰工程有限公司来施工。”建设单位发言处记录：“新增加站台广告设施，待建设单位商量后，再考虑由谁施工。”2010年9月17日《会议纪要》监理单位发言处记录：“广告牌占用盲道需改造的设施，仍然由湖北弘毅建筑装饰工程有限公司施工。并算出新增加的工程量，报送监理公司和建设单位审批。”“若要按施工现场做预埋件，请建设单位尽快出具施工图纸。”2010年11月5日《会议纪要》监理单位发言处记录：“关于施工单位的4个砼站台拆除报价方案，一经建设单位同意，尽快拆除，以免影响工期。”“请建设单位将地基基础设计变更图纸发一份给监理单位。”2010年12月10日《会议纪要》施工单位发言处记录：“广告牌站台原有2个砼未拆除的及2个占在盲道上的如何处理。”监理单位发言处记录：“基坑挖土时，若有遇有松动的必须全部清理，并用砼回填。”建设单位发言处记录：“站台占在盲道线上的，由建设单位和建立单位现场认量，单价由审计认定。”现城投公司认为依据最终的审计价格，其已向弘毅公司多支付工程款，故诉至一审法院，请求：一、由弘毅公司向城投公司返还多支付的工程款972592.89元，并支付该笔款项自2013年1月24日起至实际还款之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息（暂计算至2014年2月24日止为60000元）；二、由弘毅公司承担本案诉讼费。弘毅公司提出反诉，认为城投公司未能按双方达成的《和解协议》支付工程款，故请求：一、由城投公司向弘毅公司支付拖欠的工程款共计人民币1479350.80元；二、由城投公司向弘毅公司支付自2013年2月28日起按每日万分之五计算的逾期付款利息（应付至实际付款日，计算至起诉之日为人民币344747.25元）；三、由城投公司承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，弘毅公司中标由城投公司公开招标的涉案工程，双方通过招标建立了建设工程施工合同关系，合同内容系双方真实意思表示，未违反法律的禁止性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。现弘毅公司已按照合同约定完成了涉案工程的施工，城投公司应就弘毅公司完成的工程向其支付工程款。对于弘毅公司施工完成的涉案工程的工程造价，双方存在争议。弘毅公司主张应根据原、被告2012年12月3日《和解协议》的约定确定工程总造价。该协议约定，双方应于2013年1月28日前完成审计结算，并以审计机构作出的审计结果为最终的工程结算价。本案中，昆明官审工程造价咨询事务所有限公司于2013年1月23日作出涉案工程的《工程造价咨询报告》，该报告所依据的弘毅公司的《投标文件》与存档于昆明建筑工程交易中心的弘毅公司的《投标文件》存在工程单价、制作日期等内容的不一致，根据云南春城司法鉴定中心009号《司法鉴定意见书》可知，《工程造价咨询报告》所依据的《投标文件》上加盖的弘毅公司的公章印记与弘毅公司实际使用的公章印记不一致。该份《投标文件》由城投公司向昆明官审工程造价咨询事务所有限公司报送，城投公司对于公章的不一致未能作出合理解释，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”之规定，一审法院确认双方在《和解协议》中所约定的审计因城投公司原因未能在2013年1月28日前完成。《和解协议》另约定，若非因弘毅公司的原因导致审计无法在2013年1月28日前完成，则应当按照弘毅公司在138号案件的诉状中所列的工程款作为最终结算价。弘毅公司在138号案件的诉状中所列的工程款依据双方于2011年1月12日共同制作的《结算》确定，对于该《结算》的价款如何得出，双方陈述不一致。弘毅公司认为之所以得出该价款，是因为弘毅公司所施工的工程存在设计变更和工程量的增加。弘毅公司认为，双方及云南世博建设监理有限公司共同签字确认的六份《会议纪要》能够反映出弘毅公司施工的工程存在工程量的增加。但会议纪要反映的是三方对涉案工程施工过程中的问题进行讨论并提出解决方案等内容，《会议纪要》同时记录，若确实存在工程量的增加，应经过城投公司或监理单位的认可，现弘毅公司未举证证明其在《工程签证单》确定的工程量之外还施工了增加的工程量。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，应由其承担不利后果。同时，弘毅公司在183号案件的审理过程中提交的《结算》记载了弘毅公司施工完成的涉案工程的工程量，并以该工程量为依据计算得到最终的结算价款4587275元。弘毅公司认为该金额是其随便拼凑出来的，但弘毅公司应当清楚自己完成的涉案工程的工程量，且《结算》系弘毅公司为主张权利在183号案件中作为证据材料提交，弘毅公司的解释不符合常理。综上，一审法院对弘毅公司主张其施工的工程存在《工程签证单》之外的工程量的主张不予采信。城投公司认为，《结算》所依据的单价发生了重大变更，根据庭审确认的事实，《结算》所依据的工程单价与弘毅公司2010年7月5日《投标文件》所列的单价存在多处不一致。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”本案中，双方虽然未另行订立建设工程施工合同，但《结算》所依据的单价与2010年7月5日《投标文件》所列的单价存在多处不一致，视为双方在结算的过程中对涉案工程的工程单价达成了新的合意，而合同价款的调整涉及到了当事人间利益的重大调整，会对合同的性质产生影响，故本案应视为双方进行结算所依据的合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致，则应当根据经过备案的中标合同确定造价。故《结算》无法作为确定本案工程造价的依据。一审法院依据云南春城司法鉴定中心云春鉴[2015]建鉴字第159号《司法鉴定意见书》确定弘毅公司完成的涉案工程造价为2281889.71元。城投公司就涉案工程已向弘毅公司支付的款项为3254842.60元，扣除城投公司因迟延支付工程款而向弘毅公司支付的利息147676元后，城投公司已支付的工程款本金为3107166.60元，已超额向弘毅公司支付工程款825276.89元，不存在尚欠工程款未支付的情况，故一审法院对弘毅公司要求城投公司向其支付拖欠的工程款1479350.30元并支付上述款项自2013年2月28日起按照每日万分之五计算的逾期付款利息的反诉请求不予支持。对于城投公司超额支付的工程款825276.89元，一审法院确认弘毅公司应向城投公司返还。对于城投公司已支付的利息147676元是否存在超额支付的问题，根据原、被告2012年12月3日签订《和解协议》，截止到《和解协议》签订之时，城投公司应支付的工程款为扣留10%的质保金之后其余90%的款项，即2281889.71元×90%=2053700.74元。而截至原、被告签订《和解协议》之时，城投公司仅支付工程款1035313.80元，故应就其应迟延支付1018386.94元工程款的行为向弘毅公司支付利息。一审法院根据《和解协议》的约定计算城投公司应支付的利息为1018386.94元×6.56%×（1+4/365）=67538.31元，则城投公司多支付的利息为147676元-67538.31元=80137.69元，弘毅公司应当向城投公司退还该笔款项。对于城投公司要求弘毅公司支付上述款项自2013年1月24日起至实际还款之日止的利息的诉讼请求，城投公司超额支付的工程款825276.89元及利息80137.69元，共计905414.58元系城投公司按照原、被告《和解协议》的约定自愿向弘毅公司支付，截至159号《司法鉴定意见书》作出之日，均无法确认城投公司是否存在超额支付工程款的情形。故一审法院选取159号《司法鉴定意见书》作出的日期2015年7月2日作为弘毅公司应向城投公司退还超额收取的工程款的日期。现弘毅公司尚未向城投公司退还该笔款项，客观上给城投公司造成了损失，应自2015年7月3日起向城投公司支付按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，判决：“一、被告（反诉原告）湖北弘毅建设有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性退还原告（反诉被告）昆明城投城市媒体资源开发经营有限公司多支付的工程款人民币825276.89元及利息人民币80137.69元。以上共计人民币905414.58元。二、被告（反诉原告）湖北弘毅建设有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告（反诉被告）昆明城投城市媒体资源开发经营有限公司自2015年7月3日起至本判决确定的履行期限届满之日止以人民币905414.58元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。三、驳回被告（反诉原告）湖北弘毅建设有限公司的全部反诉诉讼请求。”本案本诉案件受理费人民币14102元，由城投公司负担人民币1102元，由弘毅公司负担人民币13000元；反诉案件受理费人民币10608元，由弘毅公司负担。云春鉴（2015）文鉴字第009号鉴定的鉴定费人民币20945元，由城投公司负担；云春鉴（2015）建鉴字第159号鉴定的鉴定费人民币30000元，由弘毅公司负担。一审判决宣判后，弘毅公司不服，向本院提出上诉称：一、一审判决认定双方进行结算“所依据的合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致”无事实依据。首先，本案所涉工程存在工程量增加是客观事实，上诉人所提交六份《会议纪要》记录了多处关于关于增加工程量的会议内容。其次，上诉人在183号案中提交的《东南北二环公交站台附属广告设施建筑工程结算》（以下简称《结算》）的后5页并非双方最终计算得到工程量的依据，未获得双方共同确认，其出现仅是上诉人在183号案中的一种诉讼策略。二、《结算》合法有效，并已为双方确认，被上诉人应据此付款。三、就涉案工程价款，应由被上诉人承担举证责任，其拒不提交相关证据应承担举证不能的不利责任。首先，涉案的全部工程量清单已移交被上诉人。第二，上诉人已对涉案工程价款的结算举证，且双方对此无争议，在相关资料已全部移交被上诉人的情况下，上诉人就工程结算价款已经完成了举证责任。第三，被上诉人对《结算》载明的工程价款提出异议，但未提交相应证据，应承担举证不能的不利责任。四、一审法院依据159号鉴定意见书对工程量进行认定无事实及法律依据。该鉴定仅是对双方无争议的工程量进行鉴定，不具备完整性，不能作为最终认定工程价款的依据。五、被上诉人应依据《和解协议》向上诉人支付剩余全部工程款。综上，请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求，支持上诉人全部反诉请求；二、本案鉴定费由被上诉人承担；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。城投公司答辩称：首先，上诉人在183号案中提交的《结算》为7页，本案中仅提交了2页，其目的就是混淆视听，增加案件的复杂程度。一审法院已调取上诉人在183号案中提交的《证据清单》、《工程签证单》及《结算》，证实上诉人在该案中已确认涉案工程的工程量，因其擅自变更工程单价导致最终的总价高达400多万元。后上诉人又抗辩系因被上诉人弄丢诉争工程资料，导致其在《结算》的后5页系拼凑得出。提请法庭注意的是，《结算》作出的时间为2011年1月12日，被上诉人提交《收条》的时间为2011年6月，晚于《结算》作出的时间，二审询问时上诉人亦确认《结算》作出时资料是齐备的。由此可见，上诉人的各种理由均不成立。其次，上诉人变更159号鉴定意见仅针对双方无争议的工程造价，本案还有增加工程量，该陈述与其提交的《结算》矛盾。在《结算》中，上诉人提交的分项工程量与《工程签证单》记载一致，其已认可工程在进行最终确认时的工程量，何来增加之说。再次，上诉人称被上诉人伪造投标文件，但该投标文件系上诉人提交被上诉人，且经鉴定也能证明上诉人管理极不规范，至少有四枚不同的印章，故不能得出被上诉人伪造投标文件的结论。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。二审经审理查明事实与一审确认事实一致，本院予以确认。结合双方诉辩主张，本院归纳本案二审争议焦点为：涉案工程造价应如何确定。本院认为：关于如何确定涉案工程造价的问题，上诉人主张一审法院委托云南春城司法鉴定中心所作159号鉴定意见书仅是就双方无争议的工程量进行鉴定，上诉人在此之外还有增加工程，一审法院未予认定，故应以双方于2012年12月3日达成的《和解协议》的约定确认本案工程总价款。本院认为，首先，依据双方所签《建筑装饰工程施工合同》关于工程款支付的约定，涉案工程造价应在工程竣工验收合格后，通过审计的方式予以确定，并分期支付给上诉人。后在183号案件审理过程中，双方达成《和解协议》，约定由被上诉人在审计报告出具之日的一个月内支付工程结算价扣除10%保证金及已付工程款后的价款，若非上诉人原因，审计无法在2013年1月28日前完成，则双方同意按上诉人诉状所列工程款作为最终工程结算价。之后，被上诉人委托造价咨询公司于2013年1月23日作出《工程造价咨询报告》，但该报告所依据的《投标文件》与存档的《投标文件》存在多处不一致，且其上加盖的上诉人公司印章经鉴定与双方确认无误的印章不符，故该报告无法作为确定本案工程造价的依据。在此情况下，上诉人主张依据《和解协议》的约定，应以上诉人在183号案件中提交的《结算》中载明的工程价款为结算依据。对于该份结算中确认的工程价款4587275元，经核实，双方对结算中所载明的工程量均无异议，但该结算中的工程量单价与投标文件中载明的单价存在多处不一致的情况，上诉人对此无法做出合理解释，故一审法院未认定该份《结算》有相应依据。因此，在审计结果及《结算》均不能作为双方结算依据的情况下，一审法院委托鉴定机构就涉案工程造价进行鉴定，并无不当。至于该鉴定结论是否包含上诉人所施工的全部工程量的问题，鉴定所依据的是双方共同确认的《工程签证单》，且该签证单与上诉人制作的《结算》所载明的工程量一致，上诉人主张在此之外还存在工程量增加并未提交证据予以证实，故该鉴定结论应予以采信，并作为确定本案工程造价的依据。一审法院对本案的处理并无不当，应予维持。综上，上诉人所提上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费21360元，由上诉人湖北弘毅建设有限公司承担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。审 判 长  郑会利代理审判员  符圆圆代理审判员  邓林春二〇一六年五月十六日书 记 员  吴 帅