广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终19553号上诉人（原审原告）：深圳市双环灵顿科技发展有限公司，住所地广东省深圳市南山区。法定代表人：唐雪飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：李三新，广东正大联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：林哲芳，广东正大联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民武装警察部队广东省总队医院，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：唐记华，该医院院长。委托诉讼代理人：朱海波，广东智洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：寿宇，广东智洋律师事务所实习人员。上诉人深圳市双环灵顿科技发展有限公司（以下简称灵顿公司）因与被上诉人中国人民武装警察部队广东省总队医院（以下简称武警医院）委托合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初30732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人灵顿公司委托诉讼代理人李三新、林哲芳，被上诉人武警医院委托诉讼代理人朱海波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。灵顿公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判解除灵顿公司与武警医院的委托关系；3.改判武警医院将灵顿公司委托其代缴税款而预留在武警医院账户的分成款5507576.91元全部返还给灵顿公司，并赔偿灵顿公司因武警医院违约行为而遭受的滞纳金损失（自2017年12月22日开始，计算至全部预留税款返还之日）；4.判令武警医院承担本案的全部诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定灵顿公司未就2011年6月至2016年6月的分成款向武警医院开具增值税发票，故不应反悔要求武警医院退还分成款5507576.91元错误。（一）灵顿公司预留税款时已表明是委托武警医院代扣代缴。换言之，需要武警医院将灵顿公司预留的分成款作为税款缴至税务部门，并开具增值税发票。而时至今日，武警医院既未缴税也未开票，且将此笔分成款据为己有的心思昭然若揭。所以，未就2011年6月至2016年6月的分成款开具增值税发票是武警医院的错，是其未履行受托义务。既然不履行受托义务，灵顿公司要求解除委托，返还分成款就是合理合法的要求，不存在“反悔”的问题。（二）在预留税款代扣代缴的问题上，双方均使用“预留”二字，说明该处理方式只是权宜之计，双方对是否需要开具增值税发票、开多少发票均意识到了不确定性。而目前的事实是，武警医院举报后，深圳税务部门在处理灵顿公司的税务问题的决定书中已明确因设备未发生所有权转移，无需开具增值税发票。也就是说，当时双方预留税款代扣代缴的大前提是开具增值税发票，已确定不需要开具，预留的税款应当返还。（三）要求灵顿公司开具增值税发票既无法律依据，亦无双方约定。1.根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条：“在中华人民共和国境内销售货物或者加工、修理修配劳务（以下简称劳务），销售服务、无形资产、不动产以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人，应当依照本条例缴纳增值税。”以及《中华人民共和国发票管理办法》第十九条：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”之规定，灵顿公司从武警医院取得的分成款不需要缴纳增值税。2.灵顿公司与武警医院签订的《合作建立武警医院肿瘤放疗中心合同书》并未约定灵顿公司需向武警医院开具发票。3.因武警医院向深圳市南山区税务局举报灵顿公司税务问题，在本案一审开庭审理后，深圳市税务局第二稽查局于2020年5月28日向灵顿公司出具了深税二稽处（2020）1671号《税务处理决定书》，该决定书认定：“你公司2010-2016年间共取得肿瘤放疗中心分成款224891132.41元……经计算，你公司2010-2016年合计应补企业所得税5609645.38元，详见《应补企业所得税计算表》。”因此，灵顿公司从武警医院取得的分成款应缴纳企业所得税，而非增值税。二、是否应开具发票由税务机关认定，而非人民法院。（一）一审判决主观臆断灵顿公司具有向武警医院开具发票的义务，一方面与我国增值税法的相关规定不符，另一方面，超出了民事诉讼的调整范围。（二）灵顿公司是否需要向武警医院开具发票与本案无关。因为本案的纠纷是委托合同纠纷，而非是否应向武警医院开具发票的纠纷。一审法院应仅就本案的委托关系进行审查和裁判，就不属于民事诉讼调整范围的事项进行认定。三、一审判决未查明本案基本事实。本案是委托合同纠纷，灵顿公司的诉讼请求是解除与武警医院的委托关系，并要求武警医院返还基于委托关系而预留的分成款，一审判决对此只字不提。（一）形成委托关系的经过：1.2017年12月21日，灵顿公司向法院出具函件，同意按分成款91792948.53元6%的标准预留5507576.91元分成款于武警医院账户作为税款，委托武警医院代为缴纳。2.2017年12月20日，武警医院向合作纠纷一审法院出具函件，同意按6%预留税款。3.在合作纠纷中，2018年1月3日武警医院提交的代理意见和2018年3月12日提交的上诉状中，武警医院承认双方已在合作纠纷案一审的第二次庭审中就灵顿公司预留分成款于武警医院账户作为税款，委托武警医院代为缴纳达成了一致。4.在合作纠纷案的二审判决书中，判决书对灵顿公司与武警医院的委托关系进行了再次确认。在原审案件二审判决书生效后，灵顿公司按照双方的约定，预留了5507576.91元分成款于武警医院账户，武警医院从未提出任何异议。（二）武警医院既不代缴税款，又拒绝返还灵顿公司分成款，遂成纠纷，因此本案为委托合同纠纷，而非灵顿公司是否应开具发票的纠纷。2018年8月17日，灵顿公司将5507576.91元分成款预留在武警医院账户后，武警医院迟迟未按照约定将前述款项向税务机关缴纳。2019年6月21日，灵顿公司向武警医院发函，催促武警医院按照约定向税务机关缴纳灵顿公司预留的分成款。2019年8月7日，武警医院向灵顿公司发出复函，复函称：“……收到贵公司开具2011年6月以来的163732678.12元的发票后，我院将退还预留5507576.91元给贵公司。”灵顿公司为维护己方权益，减少滞纳金损失，遂向一审法院提起诉讼，请求判令解除委托合同。一审法院应就灵顿公司与武警医院的委托关系进行审查并做出裁判，而不是就灵顿公司是否应该向武警医院开具增值税发票进行认定并判决。上诉意见补充如下：1.灵顿公司之所以同意预留税款、代扣代缴，大前提是当时不确定灵顿公司是否需要就分成款向武警医院开具增值税发票，故假设需要开票并将分成款500多万元作为税款预留在武警医院账户备开票缴税之用，而最终该假设事由未能发生。2.灵顿公司2017年12月21日函件的内容就是字面意思“预留税款”，武警医院和一审法院则无中生有地解读为灵顿公司支付500多万元以补偿武警医院、平息双方关于开具发票的纷争。3.灵顿公司同意预留税款、代扣代缴，实属被迫无奈。4.本案是委托合同纠纷，应审理委托合同的法律关系。委托合同的灵顿公司（委托人）依照法律规定可以随时解除委托关系。灵顿公司因武警医院没有履行代缴税款义务，不能实现委托合同目的，在一审已明确提出解除与武警医院（被委托人）之间的委托关系，一审法院驳回灵顿公司的请求没有法律依据。5.开具增值税发票是双方原合作合同的附随义务，不属于人民法院的管辖范围，人民法院无权对涉税问题进行处理。退一步来说，即使要开具增值税发票，灵顿公司也已经履行了原合作合同的主要义务，有权取得分成款。是否开具发票不属于武警医院行使不安抗辩权的法定情形，武警医院行使不安抗辩权没有法律依据和事实依据。6.灵顿公司与武警医院原合作合同纠纷案件的增值税缴纳问题，已被会计师事务所和税局确定为不需要缴纳，本案委托代缴增值税款的合同目的不能实现，武警医院应退还预留增值税款给灵顿公司。武警医院辩称：同意一审判决，请求驳回灵顿公司的上诉请求。理由如下：1.所有的这些案件是基于前提，在2016年中军委要求地方各部队对外停偿项目，所以包括部队、灵顿公司、武警医院都是要服从、支持，这是一个前提。2.关于本案涉及500多万元的税款问题，因为当时灵顿公司起诉武警医院要求拿分成款，武警医院按结算来给付，灵顿公司要从武警医院拿走分成款必须要有发票，没有发票就没有办法出这笔款，从2011年通过审计发现灵顿公司至少获得1.6亿元而没有提供发票，灵顿公司与武警医院合作期间，有些分成款是拿发票入帐，为了解决平常的工作，灵顿公司自愿同意按6%分成款交给武警医院，作为其无法提供发票的补偿。另案为（2018）粤01民终7265号，如果没有委托合同和基本的委托事实存在，那何来委托关系，灵顿公司没有了解清楚法律关系。灵顿公司目前无法提供发票，所以武警医院有权拒付。3.灵顿公司称深圳税务机关作出税务处罚决定，这个决定与本案没有关系，因为这个决定是处罚灵顿公司企业所得税的问题，款项进了企业就要收企业所得税，灵顿公司的企业所得税与提供发票给武警医院是两回事。事实上，灵顿公司已开具部分发票，而且根据中军委的要求，灵顿公司要款必须提供发票，增值税暂行条例实施细则第4条对此也有规定。武警医院与灵顿公司合作是由灵顿公司购买的进口医疗设备作为投资提供给武警医院，按合同约定灵顿公司也收到投资分成款，因此灵顿公司不是单纯提供资金，是提供货物，根据增值税暂行条例实施细则规定是试图销售。所以处罚决定书与本案增值税发票是两回事。综上，500多万元税款是因为灵顿公司至今为止无法提供发票，基于的事实包括其已通过判决拿走分成款及未通过判决拿走的分成款都没有提供发票，武警医院已按时支付，且这也属于重复起诉。灵顿公司向一审法院起诉请求：1.判令解除灵顿公司与武警医院的委托关系；2.判令武警医院将灵顿公司委托其代缴税款而预留在武警医院帐户的分成款5507576.91元全部返还给灵顿公司，并赔偿灵顿公司因武警医院违约行为而遭受的滞纳金损失（自2017年12月22日开始，计算至全部预留税款返还之日）；3.由武警医院承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：2001年12月30日，武警医院、灵顿公司签订肿瘤中心合同书，确定灵顿公司投资设备11000万元；2010年4月，双方就继续合作经营肿瘤中心签订《合同书》，约定了合作形式双方共同投资、合作经营、独立核算，按比例分成，地址在武警医院内，场地面积1800平方米。合作期限为五年，自2010年5月1日起至2015年4月30日止，在合同期满后，双方可再续签合同。武警医院继续提供1800平方米场地，灵顿公司继续提供现有医疗设备，双方投资合作结束后交还各方。双方以中心总营业额为基数进行分成，于每月10日间对上月分成款和成本进行结算，营业额12%-16%（每年递增1%）作为武警医院分成，肿瘤中心总营业额在扣除武警医院分成款及中心成本后，余额由武警医院直接转账至灵顿公司指定账户。合作结束后，土地房屋及附作物（包括装修、固定在房屋上的设施设备等）归武警医院所有，灵顿公司投资的设施设备归灵顿公司，不能拆卸会对房屋或设施设备造成损害部分归武警医院所有。若遇部队政策调整，不能履行合同时，灵顿公司必须无条件立即终止合同等条款。上述合同签订后，双方继续履行肿瘤中心的合作经营。2016年6月14日，武警医院、灵顿公司签订《终止合作合同书》，约定根据关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动的通知，双方一致同意2016年6月19日终止肿瘤中心合作项目。2016年6月19日，武警医院就上述合作合同纠纷，向一审法院提起诉讼【（2017）粤0106民初24292号】，请求：1.判令灵顿公司立即撤离放置于武警医院处所的医疗设备、器械等资产；2.判令灵顿公司支付自2016年6月20日起至全部设备实际撤离之日止的设备管理费用；3.判令灵顿公司按照146元/建筑平方米/月的标准向武警医院支付自2016年6月20日起至实际清场之日止的场地占用费；4.判令灵顿公司向武警医院支付原肿瘤中心员工安置费114万元；5.判令灵顿公司立即向武警医院开具2011年6月-2016年6月期间价税总计为163732678.12元的分成款增值税发票；判令灵顿公司承担本案的全部诉讼费用。灵顿公司则提出反诉请求：1.判令解除武警医院、灵顿公司于2016年6月14日签订的《终止合作协议书》；2.判令武警医院参照2001年12月30日《合作建立武警医院肿瘤放疗中心合同书》与2010年4月13日《灵顿公司与武警医院继续合作经营肿瘤放疗中心合同书》的约定，向灵顿公司支付自2015年10月1日起至武警医院实际停止使用本案医疗设备或收购本案医疗设备时止拖欠的医疗设备收入分成款以及利息，暂计至2017年11月30日，应付分成款为25963805.94元、利息1849921.17元；3.判令武警医院按照人民币16159800元的价格收购灵顿公司已投入的本案医疗设备，包括中子后装治疗机（中子刀）、医用直线加速器（诺力刀）、伽玛射线立体定向放射治疗系统（侠玛刀）、PET-CT系统（各一套）；4.判令武警医院对广州市肿瘤医院在2016年3月至2016年7月间发生的医疗设备使用收入764344元应收帐款中，有78.58%的分成款（600621.52元）归灵顿公司所有；5.判令武警医院向灵顿公司偿还灵顿公司已投入肿瘤中心的装修款人民币163290元及利息；6.武警医院承担本案全部诉讼费用。在该案审理过程中，武警医院于2017年12月20日向一审法院出具《情况说明》，明确：一……；二、对于医用直线加速控制系统及网络升级费用316000元一张发票确认收到，但该笔款原属于灵顿公司分成款，虽付给广东某弘医药有限公司但仍应由灵顿公司开具发票；三、经咨询广东省国税局确认2015年营改增前，营业税税率为6%。2015年后改为增值税后，灵顿公司曾开具过增值税发票，发票税率为6%，现同意按6%的税率计算税金。2017年12月21日，灵顿公司向一审法院出具《关于灵顿公司应武警医院要求可开具发票金额的说明》，称：本案武警医院诉请我公司开具2011年6月至2016年6月期间价税总计为163732678.12元的分成款增值税发票。就此税务问题，我公司专门咨询了深圳中之信会计师事务所的分析意见。深圳中之信会计师事务所认为：根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条规定：在中华人民共和国境内销售货物或者提供加工、修理修配劳务、销售服务、无形资产、不动产以及逬口货物的单位和个人，为增值税的纳税人，应当依照本条例缴纳增值税。据此，灵顿公司与武警医院合作经营肿瘤放疗中心所取得的分成款，属于合作投资经营所取得的收入，不属于征缴增值税的对象；灵顿公司在取得上述款项时，不需要出具增值税发票。考虑到我公司与武警医院长期、良好的合作关系，为配合武警医院内部审计工作，我公司同意参照《增值税暂行条例》第二条第（三）项规定，按照6%的税率预留税款，由武警医院代缴税款、代为开具增值税发票，但计税金额应为2011年6月至2016年6月期间合作总收入246679340.94元-武警医院分成40285952.01元-武警医院收取的2%管理费338999.11元-肿瘤放疗中心在院方成本11129372.60元-灵顿公司代付员工工资32588880.55元-军免费用1607200元-2011年6月至2012年4月期间依法免征增值税金额35976433.03元-我公司已开发票金额32959555.11元，为91792948.53元。我公司同意以此金额按照6%的税率由武警医院代为开具值税发票。如武警医院同意收购本案医疗设备，我公司同意按照双方转让价款缴纳增值税，同样预留税款，由武警医院代缴税款、代为开具增值税发票，税率可参照《增值税暂行条例》第二条第（一）项规定：纳税人销售货物、劳务、有形动产租赁服务或者进口货物，除本条第二项、第四项、第五项另有规定外，税率为17%。2018年2月26日，一审法院作出一审判决，判决：一、灵顿公司于判决生效之日起3日内偿付武警医院款项9729160.69元；二、武警医院于判决生效之日起3日内偿付灵顿公司款项12498891.74元及利息；三、武警医院于判决生效之日起3日内偿付灵顿公司款项9456000元及利息；四、武警医院于判决生效之日起3日内偿付灵顿公司款项546856.58元；五、驳回武警医院的其他诉讼请求；六、驳回灵顿公司的其他反诉请求。判决中有关发票的开具问题，一审法院认为，涉及的税票，武警医院主张自2011年6月起计，基于当时形势变更、情形及政策，由原来的普通发票变更为增值税发票，再行要求灵顿公司重新开具已不可行或操作不能，对此灵顿公司应按相应税点予以赔偿，由武警医院予以补缴（虽武警医院仅请求发票的开具并未请求赔偿，但为减少诉累及节约诉讼成本，本案一并处理予以调整，且双方同意）。对此武警医院主张163732678.12元，而灵顿公司认为应扣减相应支出，包括成本、代付工资和军免费用余额91792948.53元。基于双方并未将肿瘤中心成立为独立运营主体，以此确定运营成本，包括工资的支出主体，故该部分款项的收支仍以灵顿公司名义确定并应计收相应的税费。对于广东某弘医药有限公司开具的158万元发票，该款项直接由武警医院向该公司付款，属于分成款的支付，但已有发票予以直接冲销，无需灵顿公司再行出具，应在未开票中扣减。经审查确定未开票金额162152678.12元，按6%计9729160.69元应由灵顿公司予以赔偿。而对于军免费用1607200元双方并未就此约定可予兑换相应税款，而灵顿公司也未提供证据确定2011年6月至2012年4月间免缴税费的证据，及自行发放的工资不属于税费减免，故对于该部分项目不作扣减。宣判后，双方均上诉于广东省广州市中级人民法院。2018年6月29日，广东省广州市中级人民法院作出【（2018）粤01民终7265号】民事判决，判决：一、维持广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初24292号民事判决第四项、第五项、第六项；二、变更广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初24292号民事判决第一项为：灵顿公司于判决送达之日起3日内偿付武警医院款项5507576.91元；三、变更广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初24292号民事判决第二项为：武警医院于本判决送达之日起3日内偿付灵顿公司款项13616003.51元及利息；四、变更广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初24292号民事判决第三项为：武警医院于本判决送达之日起3日内偿付灵顿公司款项11032000元及利息。在判决中，广东省广州市中级人民法院指出，本案中武警医院诉请灵顿公司开具发票，此事项属于税务机关管理职责，不属于民事诉讼可调整的范围，但鉴于武警医院、灵顿公司在一审期间同意由武警医院以预留税款代缴的方式解决发票的问题，属于当事人自行处分其民事权利，可予以照准。武警医院主张的计税金额为163732678.12元，灵顿公司于一审期间同意预留税款代缴的计税金额为91792948.53元，显然双方对于计税金额存在争议。如上所述，本案中对于武警医院要求灵顿公司开具发票的诉讼请求不应审理，现以预留税款代缴的方式处理应以无争议、自愿为原则，因此，按照91792948.53元的6%计算款项为5507576.91元（91792948.53元×6%），由灵顿公司支付给武警医院当属双方无争议部分，可以照准。灵顿公司二审提出上诉后，又变更该上诉请求，提出应按照深圳税务机关的要求开具发票。法院认为，灵顿公司提交的证据没有提供原件核对，且即使属实，也无法明确具体金额，是否只针对灵顿公司与武警医院合作合同产生的相关税费进行税务检查及作出何种处理，再考虑到上述处理是根据双方在一审期间自愿达成的处理方式，而对于有争议部分及灵顿公司是否会补缴涉案税款仍未确定，故本案仅对双方一审时所达成无争议预留税款代缴部分处理，如以后出现新的情况可另行处理。故对于灵顿公司要求将预留税款代缴的金额调整为5507576.91元，予以支持，其要求根据税务机关的稽查结论开具发票的上诉请求，不予采纳。2019年6月21日，灵顿公司向武警医院发出《关于请求武警医院立即代缴税款的函》，称：武警医院：贵方与我公司之间合作合同纠纷一案，经广东省广州市天河区人民法院审理作出（2017）粤0106民初24292号一审判决，后又经广东省广州市中级人民法院审理并作出（2018）粤01民终7265号二审终审判决。现二审判决已依法生效。根据双方的约定和一审法院、二审法院的照准，我公司按分成款91792948.53元6%的标准预留5507576.91元于贵方账户，作为税款由贵方作代缴处理，二审法院亦据此做出判决。判决生效后，贵方及我公司按照二审判决履行了其他相关义务，但截至本函出具之日，贵方仍未代缴上述税款。鉴于此，我公司函告如下：请贵方于收到本函之日起5日内将我公司预留的税款5507576.91元全部付至国家税务总局国库账户，账户详细信息附后，并请写明纳税人为“深圳市双环灵顿科技发展有限公司”；税种税款为“所得税、增值税加滞纳金”。鉴于应补缴的税款和滞纳金远大于预留款5507576.91元，且滞纳金从应缴未缴之日按日万分之五计算，为守法经营，依法纳税，防止进一步扩大因迟延纳税而受到滞纳金处罚造成的损失，恳请贵院从速代缴税款。如有任何问题，请联系我公司袁某副总经理，联系电话：186××******。特此函告！2019年7月31日，灵顿公司诉至一审法院，提出上述诉讼请求。2019年8月7日，武警医院复函灵顿公司，称：灵顿公司：贵公司的《关于请求武警医院立即代缴税款的函》已收悉，对此，我院高度重视，认真核实相关数据，及时请示上级部门，以及就预留代缴具体问题咨询广州市税务局和原肿瘤放疗案的我院聘请法律顾问，现对原肿瘤放疗案预留税款代缴问题回复如下：一、根据《广东省广州市中级人民法院民事判决书》[（2018）粤01民终7265号]，法院认定的91792948.53元属肿瘤放疗案中2011年6月以来，贵公司未给我院开具发票中双方无争议的这部分金额，所预留代缴是91792948.53元按6%计的税金5507576.91元。我院按照法院终审判决预留以上税金，这是作为我院解决2011年6月以来贵公司未开具发票（我院认定的金额为163732678.12元）的整改措施。而贵公司自合作以来未给我院开具发票的总金额远不止91792948.53元，包括2011年6月以来有争议部分和2011年6月以前未开具发票的金额。二、按照税务部门意见，我院直接为贵公司代缴相关税金不符合程序，且我院至今未收到相关税务部门通知我院代缴的函件，故我院不能按照贵公司来函代缴预留税金。按照上级指导意见和法律顾问建议，收到贵司开具2011年6月以来的163732678.12元的发票后，我院将退还预留税金5507576.91元给贵公司。三、我院代缴预留税金之事应通过税务部门与我院沟通解决，与贵公司无直接关系。对贵公司在2011年6月以前的全部分成款未向我院开具发票的事实，我院将保留向相关税务部门反映的权利。2020年5月28日，国家税务总局深圳市税务局第二稽查局作出“深税二稽罚[2020]1070号”《税务行政处罚决定书》，称：灵顿公司：经我局（所）增值税，你单位存在违法事实及处罚决定如下：一、违法事实你公司2010-2016年间共取得肿瘤放疗中心分成款224891132.41元。我局能查实其收入总额，因其不能提供成本费用方面的账簿、凭证及相关资料，不能查实其成本费用总额，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三十五条的规定，对你公司2010-2016年度企业所得税进行核定，根据《企业所得税法核定征收办法（试行）》（国税发[2008]30号）第八条和《关于企业所得税核定征收若干问题的通知》（深国税函[2011]358号）、《关于发布〈企业所得税核定征收管理操作指引（试行）〉的通知》（深国税所便函[2015]5号）的规定，对你公司2010-2016年企业所得税应税所得率按照10%进行核定，经计算，你公司2010-2016年合计应补企业所得税5609645.38元。二、处罚决定根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条，决定对你公司2010-2016年合计少缴企业所得税5609645.38元的行为处以百分之五十罚款2804822.71元。以上应缴款项共计2804822.71元。限你单位自本决定书送达之日起15日内到国家税务总局深圳市南山区税务局缴纳入库。同日，国家税务总局深圳市税务局第二稽查局作出“深税二稽处”[2020]1671号《税务处理决定书》，称：灵顿公司：我局（所）于2018年10月24日至2020年4月30日对你（单位）2010年1月1日至2017年12月31日企业所得税情况进行了检查，违法事实及处理决定如下：一、违法事实1、2010年4月，你公司以购进价值为89565300元的派特-CT、诺力刀、伽马刀及中子刀作为投资，与武警广东省总队医院合作经营肿瘤放疗中心，2016年6月，根据《关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动的通知》，终止合作。经请示市局，因上述投资行为设备的所有权未转移，不视同销售征增值税，合作中心经营产生的收入应由合作中心向所属地广州税务机关缴纳相应的税费。2、你公司2010-2016年间共取得肿瘤放疗中心分成款224891132.41元。我局能查实其收入总额，因其不能提供成本费用方面的账簿、凭证及相关资料，不能查实其成本费用总额，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三十五条的规定，对你公司2010年-2016年度企业所得税进行核定，根据《企业所得税法核定征收办法（试行）》（国税发[2008]30号）文第八条和《关于企业所得税核定征收若干问题的通知》（深国税函[2011]358）、《关于发布〈企业所得税核定征收管理操作指引（试行）〉的通知》（深国税所便函[2015]5号）的规定，对你公司2010-2016年企业所得税应税所得率按照10%进行核定，经计算，你公司2010-2016年合计应补企业所得税5609645.38元。二、处理决定根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条和第三十二条的规定，建议追补你公司2010-2016年合计少缴企业所得税5609645.38元，依法加收滞纳金。限你（单位）自收到本决定书送达之日起15日内到国家税务总局深圳市南山区税务局将上述税款及滞纳金缴纳入库，并按照规定进行相关账务调整。一审法院认为，根据广东省广州市中级人民法院（2018）粤01民终7265号民事判决认定的事实，一审法院认为，武警医院在（2017）粤0106民初24292号案件中的一项诉讼请求是请求判令灵顿公司立即向武警医院开具2011年6月-2016年6月期间价税总计为163732678.12元的分成款增值税发票。在该案一审审理过程中，双方均同意由武警医院以预留税款代缴的方式解决发票问题，属于当事人自行处分其民事权利，法院予以照准。武警医院主张的计税金额为163732678.12元，灵顿公司于一审期间同意预留税款代缴的计税金额为91792948.53元，显然双方对计税金额均存在争议。二审中，对该案中武警医院要求灵顿公司开具发票的诉讼请求不予审理（属税务机关管理职责），而以预留税款代缴的方式处理应以无争议、自愿为原则，因此，按照91792948.53元的6%计算款项为5507576.91元（91792948.53元×6%），由灵顿公司支付给武警医院当属双方无争议部分，予以照准。因此二审将预留税款调整为5507576.91元，系对双方一审时所达成无争议预留税款代缴部分的处理。现灵顿公司在未能向武警医院开具2011年6月以来发票情况下，反悔要求武警医院退还预留税金5507576.91元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2020年6月30日判决：驳回灵顿公司的诉讼请求。本案一审受理费50350元，由灵顿公司负担。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。二审期间灵顿公司向本院申请律师调查令，申请调取：合作投资方收到另一方划付的投资合作分成款，是否需要向付款方开具增值税发票？就投资合作分成款，合作投资方应缴纳什么性质的税？为查明案件事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，本院指定广东正大联合律师事务所李三新、林哲芳律师到国家税务总局广州市天河区税务局收集、调查以下证据：根据国家税务总局深圳市税务局第二稽查局深税二稽处[2020]1671号税务处理决定书认定的违法事实第1点“…经请示市局，因上述投资行为设备的所有权未转移，不视同销售增值税，合作中心经营产生的收入应由合作中心向所属地广州税务机关缴纳相应的税费”，就本案灵顿公司从武警医院肿瘤放疗中心获得的分成款是否需要向贵局缴纳相关税费？若需要缴纳，应缴纳什么性质的税？合作投资方收到另一方划付的投资合作分成款，是否需要向付款方开具增值税发票？国家税务总局广州市天河区税务局于2020年12月21日复函本院，回复如下：对于合作投资方收到另一方支付的投资合作分成款，是否需要向付款方开具增值税发票的问题，根据现行《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。深圳市双环灵顿科技发展有限公司从中国人民警察部队广东省总队医院肿瘤放疗中心获得的分成款涉及的是否需要缴纳增值税、是否需要向付款方开具增值税发票等事宜，应向深圳市双环灵顿科技发展有限公司所在地的主管税务机关国家税务总局深圳市税务局咨询。灵顿公司质证认为：1.从税务局回复意见可知，对于灵顿公司收到的投资分成款是否需要缴纳增值税等事宜，应由灵顿公司住所地深圳市的税务局决定。2.国家税务总局深圳市税务局第二稽查局在其税务处理决定书中已明确不需要对灵顿公司征收增值税，因为灵顿公司的投资行为设备的所有权不涉及征收增值税，深圳市税务局第二稽查局的解释是合法有效的，而且深圳税务局第二稽查局已对灵顿公司在2010年到2016年间取得的涉案投资分成款作出处理，全部按企业所得税进行征收，要求灵顿公司补缴所得税税款5609645.38元，也即如要征收灵顿公司的增值税的话，深圳市税务机关早已在税务处理决定书中一并作出处理要求灵顿公司补缴增值税，以上可见本案灵顿公司自武警医院取得的投资分成款不需要收取增值税不需要开具增值税，灵顿公司委托武警医院代缴增值税的目的不能实现，武警医院应退回灵顿公司预留在其处的代缴增值税款。在本案中审计报告也明确关于增值税的问题，灵顿公司是不需要开具增值税发票的，因为不需要缴交增值税。根据《中华人民共和国发票管理办法》第19条的规定，灵顿公司和武警医院之间没有发生对外经营的情况，也就是说灵顿公司和武警医院之间没有对外经营，也不需要承担增值税的科目，只是发生投资共同的利润分配，如果说灵顿公司向武警医院开出增值税发票，就是虚开发票，违反了该办法第22条规定，所以不能开，这就进一步印证灵顿公司不能违法开具增值税发票，灵顿公司留给武警医院开具发票的钱就不能发生，故应当返还。武警医院质证认为：1.根据调查令及复函内容已清楚表明，对于灵顿公司分得的分成款按相关发票的管理规定是需要出具发票，对于灵顿公司是否收到分成款、是否开具增值税发票是需要去属地机关进一步查询、咨询。所以这也说明了灵顿公司是有开票的义务。2.灵顿公司结合了一审、二审第一次开庭深圳市税务局第二稽查局提到的问题，决定书说的税种是企业所得税，没有涉及其他税种，和本案涉及的发票、分成款发票是两个不同的税种，不能偷换概念，根据深圳市税务局第二稽查局的回复，本案涉及的设备如果是灵顿公司和武警医院合作将这些设备的所有权转移给武警医院的话，这个流转环节就应该收增值税，就是对设备征收增值税，但灵顿公司没有转移，所以对设备是否收增值税是有疑问，而不是说分成款是否收增值税的问题。3.没有转移所有权，也应该征收增值税，深圳市税务局第二稽查局的说法错误，如果投的是现金，可以不收增值税，如果投的是设备就要收增值税，根据是《中华人民共和国增值税暂行条例》第14条。提到的审计报告是在分成款的案件，这是灵顿公司自行委托会计审计所作出对其有利的证据，在该案是没有采纳，因为不具有合法性、真实性。关于虚开问题，除了收到分成款没有开发票给武警医院之外，在2016年后也陆续开了不少的发票给武警医院，实际上是可以开的，灵顿公司为了节省、逃避税费，基于和武警医院合作的关系，也没有去开，因为现在法律规定停止有偿服务，所以因为没有办法去交代，之前开了那么多，现在反而说虚开。综上，对灵顿公司所欠的发票没有办法提供，但因为审计、军委的要求，也要在有限的期限解决问题，灵顿公司自愿留取这些分成款的。本院认为：根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款的规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，当时法律、司法解释另有规定的除外”，就本案的民法典适用问题，本院征询双方意见是否存在根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》应予适用《中华人民共和国民法典》的情形，双方均答复不予适用。因此本案适用《中华人民共和国民法典》施行前的相关法律法规。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本院针对当事人上诉请求的有关事实和法律适用进行了审查。本案二审的争议焦点为：一、双方当事人是否存在委托合同关系；二、灵顿公司请求返还5507576.91元是否有法律依据和事实依据；三、滞纳金损失的计付标准问题。一、关于双方当事人是否存在委托合同关系问题。武警医院与灵顿公司之间合作合同纠纷一案，经广东省广州市天河区人民法院审理作出（2017）粤0106民初24292号一审判决，后又经广东省广州市中级人民法院审理并作出（2018）粤01民终7265号二审终审判决。现该案二审判决已依法生效。根据双方的约定和一审法院、二审法院判决内容可知，灵顿公司按分成款91792948.53元6%的标准预留5507576.91元分成款于武警医院的账户作为税款，委托武警医院代为缴纳。判决已经生效，可见，案涉的5507576.91元是委托代缴税款关系所指向的款项。双方当事人之间存在委托合同关系。二、关于灵顿公司请求返还5507576.91元是否有法律依据和事实依据的问题。2018年8月17日，灵顿公司将5507576.91元分成款预留在武警医院账户后，武警医院未按照约定将前述款项向税务机关缴纳。2019年6月21日，灵顿公司向武警医院发函，催促武警医院按照约定向税务机关缴纳灵顿公司预留的分成款。2019年8月7日，武警医院向灵顿公司发出复函，复函称：“……收到贵公司开具2011年6月以来的163732678.12元的发票后，我院将退还预留5507576.91元给贵公司”，可见武警医院违反了双方的约定，以要求灵顿公司开具2011年6月以来的163732678.12元的发票作为退还预留税款的条件。本院认为，灵顿公司与武警医院双方签订的《合作建立武警医院肿瘤放疗中心合同书》并未约定灵顿公司开具发票的义务。返还代缴税款和开具发票是两种不同性质的义务，两者不具有对价关系，除非当事人事先书面约定，一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付款项，否则一方以另一方不开具发票为由作为拒绝返还代缴税款的抗辩理由不能成立。一审法院对灵顿公司在未能向武警医院开具2011年6月以来发票情况下，反悔要求武警医院退还预留税金5507576.91元的诉讼请求不予支持，适用法律错误，本院予以纠正。本院认为，对于案涉分成款是否应开具发票等问题应由税务机关认定。深圳市税务局第二稽查局于2020年5月28日向灵顿公司出具了深税二稽处（2020）1671号《税务处理决定书》，该决定书认定：“你公司2010-2016年间共取得肿瘤放疗中心分成款224891132.41元……经计算，你公司2010-2016年合计应补企业所得税5609645.38元，详见《应补企业所得税计算表》。”，本院根据国家税务总局深圳市税务局第二稽查局深税二稽处[2020]1671号税务处理决定书认定的违法事实第1点“…经请示市局，因上述投资行为设备的所有权未转移，不视同销售增值税，合作中心经营产生的收入应由合作中心向所属地广州税务机关缴纳相应的税费”，就本案灵顿公司从武警医院肿瘤放疗中心获得的分成款是否需要向广州税务机关缴纳相应的税费，应缴纳什么性质的税，应灵顿公司的请求向国家税务总局广州市天河税务局发送（2020）粤01民调令00667号律师调查令，根据该局的复函“对于合作投资方收到另一方支付的投资合作分成款，是否需要向付款方开具增值税发票的问题，根据现行《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。深圳市双环灵顿科技发展有限公司从中国人民警察部队广东省总队医院肿瘤放疗中心获得的分成款涉及的是否需要缴纳增值税、是否需要向付款方开具增值税发票等事宜，应向深圳市双环灵顿科技发展有限公司所在地的主管税务机关国家税务总局深圳市税务局咨询。”可以认定本案涉税缴纳问题应以深圳市税务局的认定为主。武警医院认为深圳市税务局第二稽查局认定错误，但其没有举证证明，应当承担举证不能的法律后果。鉴于本案系委托合同纠纷案件，灵顿公司与武警医院存在委托代缴税款的关系，武警医院没有履行代缴税款的义务，委托合同目的不能实现，经灵顿公司催告后又拒绝返还代缴的税款，根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条关于“委托人或者受托人可以随时解除委托合同……”以及《中华人民共和国合同法》第九十七条的相关规定，灵顿公司起诉解除双方的委托关系要求返还委托代付税款具有法律依据和事实依据。三、关于滞纳金损失的计付标准问题。由于灵顿公司没有举证证明其滞纳金损失的具体费用，本院不予支持其主张的滞纳金的损失。综上所述，灵顿公司的上诉请求部分成立。一审法院查明事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初30732号民事判决；二、解除深圳市双环灵顿科技发展有限公司与中国人民武装警察部队广东省总队医院的委托关系；三、中国人民武装警察部队广东省总队医院于本判决生效之日起十日内向深圳市双环灵顿科技发展有限公司返还代缴税款5507576.91元；四、驳回深圳市双环灵顿科技发展有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各50350元，由中国人民武装警察部队广东省总队医院负担。本判决为终审判决。审判长  王丽华审判员  练长仁审判员  杨 凡二〇二一年一月十三日书记员  尤志华蔡嘉瑜