山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终13491号 上诉人（原审被告）：青岛三利智能动力有限公司，住所地平度市经济开发区上海路217号 被上诉人（原审原告）：黄金涛，男，1998年9月16日出生，汉族，住山东省沂水县。 委托诉讼代理人：孙亚文，山东文鼎律师事务所律师。 原审被告：青岛三利集团有限公司，住所地青岛市城阳区棘洪滩街道**工业路路北。 法定代表人：张青华，总经理。 上诉人青岛三利智能动力有限公司（以下简称三利智能动力公司）因与被上诉人黄金涛及原审被告青岛三利集团有限公司劳动争议一案，不服山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初6334号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 三利智能动力公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一.二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定被上诉人离职前12个月平均工资5351.29元没有依据，被上诉人离职前12个月平均工资应为3106.58元。且被上诉人属于无故旷工，因无故旷工未领取的工资应为1895元。1.依据被上诉人本人签字确认的工资袋领取工资金额计算，被上诉人离职前12个月的平均工资应为3106.58元。2.被上诉人工作未做任何交接便无故旷工，其因无故旷工导致未领取2019年10月份的工资为1895元，一审法院判决上诉人支付其10月份工资金额为5264.07元没有法律依据。二、被上诉人系旷工离职，上诉人不应支付被上诉人经济补偿金，且经济补偿金的核算基数过高。1.一审法院认定：被上诉人离职原因是单位未给其交纳社会保险。这严重有违本案事实的客观、真实性，被上诉人入职后，单位曾多次要求其交纳社会保险，但是被上诉人均以各种理由拖延不办理，为的是不交社会保险个人交纳的部分可以拿到现款，并且心怀鬼胎抱着离职后随时可以以此条件来要挟上诉人的目的。被上诉人在没有任何工作交接的情况下，无故旷工，上诉人多次催促其回来上班或者交接工作，被上诉人不理不睬，因其严重违犯厂规厂纪，故上诉人不应该支付被上诉人经济补偿金。2.一审法院核算的经济补偿金基数过高，应以被上诉人本人签字确认离职前12个月的平均工资来计算经济补偿金数额。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。 黄金涛答辩称：一审判决正确。 青岛三利集团有限公司称：同意上诉人意见。 黄金涛向原审法院提出诉讼请求：1.依法确认自2015年12月1日至2019年10月28日期间，双方之间存在劳动关系；2.判令三利集团公司、三利智能动力公司返还押金2万元；3.判令三利集团公司、三利智能动力公司支付防暑降温费2240元；4.判令三利集团公司、三利智能动力公司支付黄金涛带薪年休假工资差额18620.69元；5.判令三利集团公司、三利智能动力公司支付欠发的2019年10月份工资5400元；6.请求解除劳动合同并申请经济补偿金21600元；7.判令三利集团公司、三利智能动力公司为黄金涛办理档案和社会保险转移手续。 原审法院认定如下事实： 三利集团公司是三利智能动力公司的股东之一。 2016年9月，黄金涛到三利智能动力公司工作，2017年7月20日双方签订劳动合同，合同期限为2017年7月20日至2032年7月19日。三利智能动力公司给黄金涛发放了员工卡，并给黄金涛发放了2016年9月至2019年9月期间的工资，给黄金涛缴纳了2017年12月至2019年10月期间的社会保险费，未给黄金涛缴纳2016年9月至2017年11月期间的社会保险费。黄金涛2019年10月27日起从三利智能动力公司离职后再未上班，同年10月30日、11月7日，三利集团公司、三利智能动力公司分别收到黄金涛于2019年10月29日邮寄的解除劳动合同通知书，内容如下：“青岛三利集团有限公司、青岛三利智能动力有限公司：兹有贵公司员工黄金涛（身份证号：），所属部门工业职能部。因贵公司未依法为劳动者缴纳社会保险、未及时足额支付劳动报酬等原因，违反了劳动法的有关规定，现黄金涛书面通知贵公司解除劳动合同事宜，并请用人单位按劳动合同法的相关规定支付经济补偿金并及时办理离职手续”。 2019年10月30日，黄金涛以三利集团公司、三利智能动力公司为被申请人向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同本案诉讼请求。同年11月5日，青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会作出青城劳人仲定字﹝2019﹞第2750号决定书，认为双方之间的劳动关系不明确，决定不予受理。黄金涛于2019年11月11日诉至青岛市城阳区人民法院，2020年4月29日，城阳区法院作出（2019）鲁0214民初10067号民事裁定书，以用人单位住所地及劳动合同履行地均在平度市为由裁定移送原审法院审理。原审法院于2020年7月20日立案。 2019年11月3日，三利智能动力公司通过EMS给黄金涛邮寄敬告函，同年11月12日邮件被退回。敬告函内容为“黄金涛同志：你从2019年10月27日至今长达8天未到公司上班，期间多次电话、微信、短信沟通要求你回公司上班，但你至今未回公司上班，也未办理任何交接手续，你在未办理任何请假手续也未做任何说明的情况下擅自旷工，已经严重违反了公司规章制度。现公司特此向你告知：请在接到此函件后3日内，立即回公司上班，或回公司全面交接工作，若你收到函后仍不回来上班也不交接工作，自收到函件3日届满后将根据《劳动合同法》第39条依法解除与你的劳动合同关系，同时将追究因你旷工行为而给公司造成的一切经济损失”。 根据黄金涛提供的工资卡交易明细及参保凭证计算，黄金涛离职前12个月的平均工资为5351.29元（实发平均工资5091.45元+平均每月个人负担的保险费259.84元）。三利智能动力公司已为黄金涛发放2018年、2019年的防暑降温费。三利智能动力公司欠黄金涛2019年9月26日至2019年10月26日期间的工资5264.07元（5091.45元+5351.29元÷31天）。 庭审中，黄金涛申请撤回要求被告支付带薪年休假工资差额的诉讼请求。双方均认可黄金涛在三利智能动力公司工作至2019年10月26日、双方劳动关系的解除时间为2019年10月27日。关于入职时间，双方各执一词，黄金涛以其提供的三利集团公司工会委员会2016年1月26日收取其2015年12月份工会会费收据要求确认其入职时间为2015年12月1日。三利智能动力公司则要求按合同签订时间2017年7月20日确定黄金涛的入职时间。黄金涛提供的工资卡交易明细显示，三利智能动力公司最早给黄金涛发工资的时间是2016年10月26日。 原审法院认为，黄金涛申请撤回要求被告支付带薪年休假工资差额的诉讼请求，原审法院予以准许。本案争议的焦点有：一、黄金涛与三利集团公司是否存在劳动关系，该公司应否承担连带付款责任。二、黄金涛的入职时间及与三利智能动力公司的劳动关系存续期间。三、黄金涛主张的押金2万元应否返还。四、黄金涛主张的防暑降温费应否支付。五、黄金涛主张的2019年10月份工资应否支付。六、黄金涛主张的经济补偿金应否支付。七、被告应否为黄金涛办理档案及社会保险的转移手续。 针对上述焦点问题，原审法院分析如下： 关于焦点一，黄金涛提供的证据1⑵中的11份收据中有9份无单位印章，被告不认可，原审法院亦不予认定；1份收据是青岛三利中德美水设备有限公司收取冯芳芳的借款利息，与本案无关联性，原审法院不予认定；还有1份是三利集团公司工会委员会收取黄金涛2015年12月份工会费的收据，黄金涛据此要求确认其与三利集团公司存在劳动关系，证据不足，原审法院不予支持。二被告系独立法人，因三利集团公司与黄金涛之间不存在劳动关系，黄金涛要求该公司支付相关款项，无事实和法律依据，原审法院不予支持。 关于焦点二，黄金涛依据三利集团公司工会委员会收取其2015年12月份工会费的收据要求确认其与三利智能动力公司之间自2015年12月份建立劳动关系，证据不足，原审法院不予支持。根据黄金涛提供的工资卡交易明细，三利智能动力公司自2016年10月26日开始给黄金涛连续发放工资，故原审法院认定黄金涛的入职时间为2016年9月份。双方均认可劳动关系的解除时间为2019年10月27日，故原审法院认定黄金涛与三利智能动力公司在2016年9月至2019年10月27日期间存在劳动关系。 关于焦点三，黄金涛主张的押金2万元，未向原审法院提供证据，故对其要求返还押金2万元的诉讼请求，原审法院不予支持。 关于焦点四，从三利智能动力公司提供的黄金涛2018年职工其它补助袋看，该补助袋上备注部分系一体打印形成，且已经注明该补助包括降温补助，黄金涛在领取人处亦签名确认。该证据足以证实三利智能动力公司已将2018年的防暑降温费向黄金涛实际发放。另，从三利智能动力提供的黄金涛2019年职工其它补助袋看，该公司已于当年的6至9月实际向黄金涛发放了相应的防暑降温费。因此，对于黄金涛主张的被告未向其发放防暑降温费的事实，原审法院不予确认。黄金涛要求支付防暑降温费的诉讼请求，原审法院不予支持。 关于焦点五，黄金涛2019年10月27日离职后，三利智能动力公司至今未给其发放2019年9月26日至2019年10月26日期间的工资，黄金涛要求给付，原审法院予以支持。三利智能动力公司提供的工资袋及其它补助袋中注明的黄金涛2019年10、11月份的工资及其它补助费用，无黄金涛签字确认，黄金涛不认可，原审法院亦不予认定。黄金涛此期间的工资应当按照其离职前12个月的平均工资计算，即2019年9月26日至2019年10月25日期间的工资5091.45元（单位已给黄金涛投保，故不包括个人投保费261.52元）及2019年10月26日的工资172.62元（5351.29元÷31天），共计5264.07元。 关于焦点六，2019年4月25日山东省高级人民法院、山东省人力资源社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第十四条关于因“未依法为劳动者缴纳社会保险费”导致的经济补偿争议处理问题规定：“因用人单位过错未为劳动者建立社会保险账户或者虽建立了社会保险账户但存在缴纳险种不全、缴费年限不足等情形的，劳动者依据劳动合同法第三十八条第一款第三项规定，以用人单位未依法为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，一般应予支持”。本案中，三利智能动力公司未为黄金涛缴纳2016年9月至2017年11月期间的社会保险费，属于缴费年限不足情形，且三利智能动力公司存在未及时足额给黄金涛发放2019年10月份工资的情形。黄金涛根据劳动合同法第三十八条的规定要求解除与三利智能动力公司之间的劳动合同，并要求支付其经济补偿金，符合法律规定，原审法院予以支持。三利智能动力公司应当支付黄金涛经济补偿金18729.52元（5351.29元/月×3.5个月）。 关于焦点七，《劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。黄金涛要求三利智能动力公司协助其办理档案和社会保险转移手续，符合相关法律规定，原审法院予以支持。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、黄金涛与三利智能动力公司自2016年9月至2019年10月27日期间存在劳动关系。二、三利智能动力公司于判决生效之日起十日内付给黄金涛2019年9月26日至2019年10月26日期间的工资5264.07元。三、三利智能动力公司于判决生效之日起十日内付给黄金涛经济补偿金18729.52元。四、驳回黄金涛对三利集团公司的诉讼请求。五、驳回黄金涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由三利智能动力公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审中，黄金涛陈述：一审中我提交离职前12个月的银行流水，证明实发工资及社保缴纳明细，原审依据实发工资加上社保缴纳明细计算被上诉人离职前12个月平均工资。 三利泵业公司陈述：一审中我方提交了工资袋，载明数额为元3106.58元。 本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，双方争议的焦点是：三利泵业公司应否黄金涛支付经济补偿以及经济补偿的数额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。本案中，三利泵业公司未为黄金涛缴纳社会保险及病假工资，故黄金涛以此为由向其主张经济补偿应予支持。三利泵业公司主张黄金涛拒绝办理社会保险以及黄金涛旷工，但未举证证明，故其以此为由主张不支付经济补偿不成立。本院不予支持。 《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的工资的标准向劳动者支付。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资。本案中，三利泵业公司提交黄金涛签字确认的工资袋、补助袋领取表，载明郭卫平离职前12个月平均工资数额为5351.29元，郭卫平亦提交其银行交易明细对该事实予以确认，故原审据此确认郭卫平离职前12个月平均工资，并据此计算三利泵业公司应支付郭卫平的经济补偿数额并无不当。 综上，上诉人青岛三利泵业有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛三利泵业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二一年一月五日 书记员  翟国媛