重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终3202号上诉人(原审被告）:河南省地矿建设工程(集团)有限公司，住所地河南省郑州市互助路**，统一社会信用代码91410000170004178Y。法定代表人:高志俭，董事长。委托诉讼代理人：刘绍武，男，1962年12月7日出生，汉族，该公司员工，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：刘勇，重庆依斯特律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:戴建平，男，1968年1月24日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：谢光武，重庆坤博律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩龙文，重庆坤博律师事务所律师。上诉人河南省地矿建设工程(集团)有限公司（以下简称河南地矿）因与被上诉人戴建平建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市巫山县人民法院（2020）渝0237民初3255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。河南地矿上诉请求：1.撤销重庆市巫山县人民法院（2020）渝0237民初3255号民事判决第一项，依法改判驳回戴建平的全部诉讼请求或者发回重审；2.一、二审诉讼费由戴建平负担。事实及理由:1.因被上诉人未开具发票，按照税法规定，应当按照利润的25%比例缴纳税款。上诉人作为代扣代缴义务人，在代扣代缴后可以直接从被上诉人的款项中予以扣除。在扣除被上诉人应承担的税款后，被上诉人实际还欠上诉人的款项，一审法院判决上诉人再向被上诉人付款，属于认定事实不清。2.被上诉人借用上诉人的资质需要开具外出经营证明，按照规定，上诉人开具外出经营证明应当缴纳2%的费用，一审法院对此未予认定，属于认定事实不清。3.如一审认定，被上诉人向上诉人支付的保证金为1780410元，但上诉人共退还了2080410元，因此多付了300000元，这多付的工程款，无论是从节约诉讼资源的角度，还是按照法律关于抵销的规定，均应抵扣工程款，但一审法院未予抵扣，属于适用法律错误。戴建平答辩称，1.上诉人要求被上诉人扣除税款于法无据。上诉人无证据证实被上诉人应承担其主张的出具外出经营活动税收管理证明费税和发票费税，也无证据证实其已向税务机关缴纳了上述费税；上诉人在一审中自述在业主拨付工程款后，其扣除管理费、工程成本发票和企业所得税后再转账支付给被上诉人，且被上诉人提交的证据也证实上诉人在支付被上诉人工程款时已扣除相关费税；被上诉人提交的发票以及完税凭证证实被上诉人已经缴纳了营业税、城建税、教育费附加税、、地方教育费附加税印花税、企业所得税、个人所得税等费税，相关费税不应再次抵扣。2.上诉人主张对其退回的300000元保证金应抵扣欠付的工程款的主张无事实和法律依据。上诉人2010年12月6日收到被上诉人保证金1780410元后出具了收款收据，上诉人2013年4月19日退回1000000元保证金，在上诉人仅出具1780410元保证金收据的情况下于同年8月29日再次退回保证金1080410元，是因为其认可被上诉人以公司出纳张某个人账户支付的500000元保证金，所以共退回保证金2080410元，上诉人尚欠被上诉人保证金200000元未退还；根据《民法典》第五百六十八条的规定，行使抵销权的前提是当事人互负债务，而被上诉人并不拖欠上诉人保证金；即使法院认定上诉人多支付300000元，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第43条“抵销权既可以通知对方行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使”的规定，上诉人在一审中既未通知被上诉人行使抵销权，也未提出抗辩和反诉，其二审中提出行使抵销权明显没有法律依据；即使上诉人多支付了300000元，但上诉人自2013年9月29日至一审庭审时均未主张返还或者行使抵销权，故该债权已超过诉讼时效，上诉人也无权行使抵销权。综上，请求驳回上诉，维持原判。戴建平向一审法院起诉请求：1.判令河南地矿立即支付戴建平工程款543648.21元及资金占用损失(以543648.21元为基数，自起诉之日起至付清之日止以中国人民银行全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.判令河南地矿立即返还戴建平保证金200000元及资金占用损失（以200000元为基数，自起诉之日起至付清之日止以中国人民银行全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);3.本案诉讼费用由河南地矿承担。一审查明的事实如下：2009年10月12日，河南地矿委托戴建平以其名义洽谈、签署重庆市巫山县后溪河水电站引水建筑工程(一标段)施工合同和处理与之有关的一切事宜。同年10月23日，河南地矿中标，同日与重庆市水利投资(集团)有限公司签订了《重庆市巫山县后溪河水电站引水建筑工程(一标段)引水工程合同协议书》,签约合同价44510257.21元，工期为977日历天,本合同单位工程包括(但不限于):庙堂、中咀坡水电站引水洞土建工程、纸厂河借水工程、压力管道土建及钢管安装工程、临时工程以及图纸和技术文件所含盖的全部工程。合同签订后，戴建平与河南地矿达成口头协议，约定由戴建平对上述案涉工程进行实际施工，戴建平按工程造价的2%支付管理费，并承担项目实施过程中产生的相关费税。2009年11月16日，河南地矿作出豫地集团字〔2009〕34号《关于成立河南省地矿建设工程(集团)有限公司巫山县后溪河水电工程引水建筑工程项目部的通知》，决定成立“巫山县后溪河水电工程引水建筑工程施工项目部”，并任命戴建平为项目执行经理。随后，戴建平组织人员于2010年1月1日进场施工，建设过程中，相关工程投入均由戴建平负责，戴建平系涉案工程的实际施工人。2014年7月19日工程竣工后，经重庆市惠宁水资源开发有限公司委托，四川华信工程造价咨询事务所于2018年11月30日出具重庆市巫山县后溪河水电站引水建筑工程(一标段)《竣工结算审核报告》，审定结算金额为25576335.57元。河南地矿扣除管理费和相关费税后，向戴建平支付了大部分工程款，现尚有543648.21元工程款未支付。2010年12月6日,戴建平向河南地矿支付履约保证金1780410元,河南地矿于同日出具了收款收据。2013年5月7日，张某向河南地矿支付500000元,其重庆农村商业银行网上电子回单载明用途为往来款。审理中，戴建平称“张某系重庆联谊建筑工程有限公司（以下简称联谊公司）的出纳，因河南地矿要求公对公打款，戴建平借用联谊公司的账户便于收付款”。对于张某转款的500000元，河南地矿认为没有证据证实张某与联谊公司以及与戴建平之间的关系，该款即便要退也要退给张某。2013年4月19日,戴建平收到从河南地矿处退回的保证金1000000元;2013年8月29日,戴建平收到河南地矿向联谊公司处转账的1080410元，共计收到河南地矿返还的保证金2080410元。另查明,重庆市水利投资(集团)有限公司变更为重庆市惠宁水资源开发有限公司。一审法院认为，2009年6月15日，重庆市水利投资（集团）有限公司与河南地矿签订《重庆市巫山县后溪河水电站引水建筑工程(一标段)引水工程合同协议书》，此后戴建平与河南地矿达成口头协议，约定由戴建平对案涉工程进行实际施工,建设过程中，相关工程投入均由戴建平负责，戴建平系涉案工程的实际施工人。戴建平、河南地矿口头协议后将属于建设工程施工合同的主要权利义务转让给戴建平的行为属非法转包，该口头协议为无效合同；根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，现该工程已竣工验收合格并交付,故河南地矿仍应参照约定支付工程款。对于戴建平主张现尚有543648.21元工程款未支付,河南地矿无异议,对此予以确认。河南地矿称已将该笔款项用于支付戴建平应承担的工程成本发票和企业所得税，未提供相关证据证实应由戴建平承担,对此不予支持。对于戴建平要求河南地矿对上述款项从起诉之日即2020年9月9日起至付清之日止以中国人民银行全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的主张,一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”以及第十八条“利息从应付工程价款之日计付……”的规定，本案中,戴建平要求从起诉之日计算符合法律规定,予以支持,由于从2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故戴建平要求适用的利息标准一审法院予以支持。对于戴建平要求河南地矿立即返还保证金200000元及给付占用损失的主张,一审法院认为，戴建平所称2013年5月7日向河南地矿付款500000元，实际系以张某个人名义向河南地矿支付,其提交的重庆农村商业银行网上电子回单载明用途为往来款,并不能证明系戴建平交付的保证金,其所提交的证据不能达到证明目的,故不予支持。综上所述,根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第(五)项,《中华人民共和国建筑法》第二十八条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由河南省地矿于本判决生效之日起十日内支付戴建平建设工程款543648.21元,并从2020年9月9日起至欠付工程款付清之日止,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。二、驳回戴建平的其他诉讼请求。案件受理费11236元，减半收取5618元，由戴建平负担1518元,由河南地矿负担4100元。本院二审期间，上诉人河南地矿未举示新证据。被上诉人戴建平举示了以下证据：1.部分税收完税证明共8份，用于证实被上诉人以上诉人的名义向巫山县地方税务局缴纳了企业所得税、个人所得税、印花税，不存在需要再次扣除费税的情形；2.证人张某出庭作证的证言，用于证实张某系被上诉人借用的联谊公司和重庆中道船务有限公司（以下简称中道船务公司）的出纳，张某受戴建平的委托向上诉人转款，其转款行为系公司行为。上诉人对上述证据的质证意见为：对证据1的真实性、合法性和关联性无异议，但只是部分费税的凭证，不能证明被上诉人全额缴纳了费税；证据2中的证人系被上诉人的员工，有利害关系，其证言不可信，且证明内容模糊，没有证明力。本院对上述证据的认证意见为，证据1来源合法，证明内容客观真实，与本案具有关联性，予以采信；证据2能够证明被上诉人委托张某向上诉人转账500000元，但不能证明转账用途是保证金。二审查明的事实：被上诉人以上诉人的名义在巫山县地方税务局缴纳了企业所得税、个人所得税、印花税等。在施工过程中，为了便于公对公转账支付工程款，被上诉人借用联谊公司和中道船务公司的账户收取工程款，张某系联谊公司和中道船务公司的出纳，具体经办相应的转账事务。其余事实与一审判决认定的事实相同，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：上诉人出具1780410元保证金收款收据后，是否实际收到该笔费用？上诉人欠付的工程款是否可以抵扣工程成本发票以及出具外出经营活动税收管理证明的费税？张某转账支付的500000元是否为被上诉人缴纳的保证金？上诉人认为本案应以其多退的300000元保证金抵扣欠付工程款的主张是否成立？关于上诉人是否实际收到1780410元保证金的问题。上诉人以被上诉人仅提交了收款收据、未提交银行转账记录为由，主张未实际收取该笔费用。本院认为，首先，收款收据和银行转账记录均系交易成功的凭证，上诉人对其2010年12月6日出具的收款收据的真实性无异议，该收款收据即为被上诉人的缴款凭证；根据法不溯及既往原则，上诉人以现行的民间借贷司法解释要求被上诉人提交银行转账记录以证实十年前的交易行为，对该主张不予支持。其次，上诉人作为一家水利水电工程施工总承包壹级的企业，承建合同价高达44510257.21元的水电工程后，将工程全部交与不具有相应资质的被上诉人实际施工，在上诉人与发包人约定了缴纳合同价款10%的履约保证金的情况下，如果被上诉人未向上诉人缴纳一定比例的保证金，上诉人不会贸然出具1780410元保证金的收款收据，也无法保证其交与被上诉人实际施工的工程能保质保量的完成。第三，在上诉人认为被上诉人未缴纳或者未足额缴纳收款收据载明的保证金1780410元，且不认可被上诉人以张某名义转账支付的500000元保证金的情况下，上诉人并未要求被上诉人退还或者销毁收款收据，反而先后两次退还被上诉人保证金共计2080410元，上诉人退还保证金的行为不符合常理。故，上诉人认为其未收到被上诉人缴纳的保证金1780410元的主张不成立。关于工程发票和出具外经证明的费税是否可在欠付工程款中予以抵扣的问题。首先，上诉人与被上诉人未签订书面合同，只是口头协议将案涉工程交与被上诉人实际施工，由上诉人缴纳管理费和承担费税，但双方对被上诉人应承担费税的税种未作明确约定，上诉人要求被上诉人承担工程发票的费税和出具外经证明的费税的主张缺乏事实依据。其次，上诉人自述业主将工程款汇入上诉人账户后，上诉人扣除相应费用后转账支付给被上诉人。从被上诉人举示的证据来看，付款审批单中明确载明了代扣费税的金额，即被上诉人在领取工程款时，上诉人已经扣除了被上诉人应承担的费税，且扣除的费税金额与税收通用完税证上收取的费税金额相同，足以证明被上诉人已按约定承担了其应承担的费税。第三，上诉人认为付款审批单中载明的代扣费税，系发包方扣除的主张，无证据证实。故，上诉人主张被上诉人应承担其出具外出经营税收管理证明的费税和发票费税的主张缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。关于张某转账支付的500000元是否系上诉人缴纳的保证金的问题。张某作为联谊公司的出纳，以其个人名义向河南地矿转账支付500000元，转账用途为“往来款”，上诉人也未出具该款项的收据，故不能证明是被上诉人缴纳的保证金。关于300000元保证金是否可抵扣欠付工程款的问题。上诉人主张即使被上诉人实际缴纳保证金1780410元，但已退还2080410元，对多退还的300000元应抵扣欠付的工程款。本院认为，上诉人实际退还的保证金2080410元，超出了保证金收据的1780410元，对于多退还的300000元，上诉人在一审中既未提出抗辩意见也未提起反诉要求返还或者抵扣工程款，其二审中要求抵扣被上诉人工程款的主张，本院不予支持，上诉人可另案主张权利。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9270元，由上诉人河南省地矿建设工程(集团)有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘红霞审 判 员 杨继伟审 判 员 黄文革二〇二一年一月十三日法官助理 辛 华书 记 员 李 蕾