辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终11176号上诉人（原审原告）：杨会，女，1968年3月20日出生，汉族，住沈阳市铁**。委托诉讼代理人：孟凡玲，系北京隆安律师事务所沈阳分所律师。上诉人（原审被告）：泰宏建设发展有限公司，住所地郑州市金水区园田路北段泰宏集团办公楼。法定代表人：泰羡胜，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘大伟，系辽宁同方律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜懿函，系辽宁同方律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳浑南置业嘉信房地产开发有限公司，住所地辽宁省沈阳市法库县法库镇晓东街。法定代表人：钱永宽，系该公司董事长。委托诉讼代理人：齐微微，系辽宁华远律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘卓亚，系辽宁华远律师事务所律师。上诉人杨会因与上诉人泰宏建设发展有限公司（以下简称泰宏公司）、上诉人沈阳浑南置业嘉信房地产开发有限公司（以下简称浑南置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省法库县人民法院（2020）辽0124民初357号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。现已审理终结。杨会上诉请求：1、请求撤销一审判决第三项，改判浑南置业公司在欠付泰宏公司工程款范围内对上诉人7,243,142.07元承担连带责任；2、判决由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：1、原审认定浑南置业公司是承包方属于认定事实错误，浑南置业公司是本案建设单位即发包人，其应当在欠付泰宏公司工程款范围内对上诉人承担连带清偿责任；2、浑南置业公司在与泰宏公司签订《施工总承包工程施工合同》以及在此后的对接涉案工程施工进度、变更签证、支付泰宏公司工程进度款、以房抵顶工程款等事宜中，都是在履行合同约定的发包方权利义务，而法库县国有资产管理公司与泰宏公司无任何经济往来，上诉人在施工过程中也只知晓发包人系浑南置业公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，浑南置业公司应在欠付工程款范围内承担连带责任。浑南置业公司辩称：我方与法库县国有资产管理公司签订的是代建协议，涉案楼盘的业主是法库县政府，因此我方认为原审认定正确。泰宏公司辩称：涉案工程的招标单位是浑南置业公司，因此我方认为发包方亦为该公司。泰宏公司上诉请求：1、判令撤销一审判决并判决浑南置业公司承担全部责任；2、变更“上诉人与浑南置业公司的《施工总承包工程施工合同》无效”的认定；3、判令两被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1、杨会与上诉人系借用资质的“挂靠”关系而非转包关系；2、原审适用《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的生效时间为2019年1月1日，对本案没有溯及力；3、原审错误将三个标段的全部签证认为被上诉人杨会所有；4、错误将被上诉人浑南置业公司不认为发包方；5、判决上诉人承担责任系错误理解法律；6、错误不支持上诉人已付的4,012,248元；7、错误判决上诉人承担利息的起始时间。杨会辩称：我方认为是分包关系，泰宏建设将整体50栋楼（含商业）分为三个项目部，杨会为第二项目部，所以双方是分包关系。第二，本案杨会主张的签证在结算审计单中标明了楼号，原审认定的签证内容没有问题。此外针对泰宏建设上诉的第一大条第二小点，该工程是由泰宏建设与浑南置业先约定工程项目再履行招标程序，从双方签订的施工合同中可见，A11号楼进场时间为2012年6月1日，该时间早于招投标时间，所以泰宏建设主张杨会是挂靠关系不能成立。浑南置业公司辩称：我方与法库县国有资产管理公司签订的是代建协议，案涉楼盘的业主是法库县政府，因此我方认为原审认定正确。我方认可签证是三方共同的，将签证内容全部认证给杨会是错误的，而且签证中包含甲委工程的款项，应予扣除。浑南置业公司上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院适用法律错误，杨会与泰宏公司之间是违法分包关系不能导致上诉人与被上诉人泰宏公司之间的合同无效；2、原审法院计算工程总价款错误，违背了上诉人与被上诉人对案件事实的认定，剥夺了双方自行结算的权利，也违反了合同的约定。杨会辩称：同上诉意见。泰宏公司辩称：同上诉意见。一审法院查明：2012年5月20日，法库县国有资产管理公司与浑南置业公司签订《法库县辽代风情小镇回迁安置工程开发、建设协议书》一份，约定法库县国有资产管理公司将法库县辽代风情小镇回迁安置工程住宅楼主体建设工程发包给浑南置业公司开发、建设。2012年，浑南置业公司与泰宏公司签订《辽代风情小镇二标段主体项目工程施工总承包工程施工合同》一份。主要内容：浑南置业公司将位于沈阳市法库县东湖新城的建筑面积25361.48平方米的辽代风情小镇建筑工程发包给泰宏公司承建，泰宏公司负责人为原告杨会。单位工程名称为A11#楼、A12#楼、A13#楼、A14#楼、A14#楼网点、A15#楼、A16#楼、A17#楼、A18#楼、A19#楼、A20#楼、A21#楼、A22#楼、A23#楼、A23#楼网点、2#网点1、2#网点2，具体施工内容见图纸设计及工程量清单。合同价款采用平米包干单价，A11#楼1,290.00元/平方米、A12#楼1,390.00元/平方米、A13#楼1,350.00元/平方米、A14#楼1,500.00元/平方米、A14#楼网点1,850.00元/平方米、A15#楼1,450.00元/平方米、A16#楼1,350.00元/平方米、A17#楼1,320.00元/平方米、A18#楼1,350.00元/平方米、A19#楼1,320.00元/平方米、A20#楼1,350.00元/平方米、A21#楼1,320.00元/平方米、A22#楼1,390.00元/平方米、A23#楼1,390.00元/平方米、A23#楼网点1,620.00元/平方米、2#网点1号1,600.00元/平方米、2#网点2号1,600.00元/平方米，暂定总价34,810,166.40元。按实际施工面积进行结算（结算价格=实际施工面积×平米单价+变更、签证造价+增加项目-减少项目+奖励-违约金），其中阳台面积按一半计算。工程竣工结算后,按有关规定留存结算总价的5%价款作为质量保证金。工程竣工两年后两个月内按竣工结算价2%并扣除乙方保修违约责任发生费用予以结算支付，工程竣工三年后两个月内按竣工结算价1%并扣除乙方保修违约责任发生费用予以结算支付，工程竣工五年后如无质量后续问题，则两个月内按竣工结算价2%扣除乙方保修违约责任发生费用付清余额。浑南置业公司与泰宏公司签订《施工总承包工程施工合同》后，又签订《补充协议》一份,主要内容为：1、施工阶段的工程进度款按原合同执行；2、工程竣工验收合格（①交付使用；②配合甲方取得《(建设工程竣工档案初验合格证》；③、合同履约验收合格)并结算完成后,乙方按结算开具全额发票，甲方支付至结算额的80%。乙方配合甲方办理完《房屋建设工程质量监督报告》和《房屋建筑工程竣工验收备案》后,支付至结算额的85%。竣工验收备案日期后6-15个月内经开发公司工程部及物业公可确认无质量问题后,陆续支付至结算额的95%，保留5%的质量保证金，按集团统一质保金付款方式执行。3、本补充协议与原总承包合同具有同样的法律效应,其他条款执行原合同的相应条款。2012年5月1日，杨会向泰宏公司发出责任承诺保证书，主要内容为：位于沈阳市法库县的辽代风情小镇回迁楼工程,我杨会(以下简称保证人)作为该项工程的施工负责人,愿承担在该项工程施工中以及与此项工程有关的发生的所有针对公司的责任,特向公司郑重承诺保证如下，一、在此项工程的施工过程中,造成的工伤事故、质量事故、债权债务等一切经济纠纷等原因让公司造成经济损失使公司受到任何一方追诉的,由此所造成的损失、责任,保证人无条件承担所有责任。二、无论任何原因造成的施工债务未及时清理完毕或与该项工程有关的责任导致公司被债权人、建设单位或第三人单位要求承担支付及其他责任的,以及仲裁、判决结果或调解书、和解协议等确定公司承担支付义务或责任的,保证人无条件及时承担公司全部损失并承担公司处理相关事宜所发生的一切费用。三、如果本保证人未能及时按前条履行上述保证责任,由此造成的公司其他经济损失也由本保证人承担；同时公司对保证人有权自主决定采取一切必要措施和方法去处理与该项工程有关的各种债务纠纷,对公司的决定及公司扣收的款项,保证人无条件服从接受并不提出任何异议和抗辩。五、保证人同意上缴公司的税金管理费用为工程结算额的7.2%,上缴方式为发包方支付工程款时按付款额一次一清,工程竣工结算后多退少补。个人所得税由保证人自行缴纳。泰宏公司向浑南置业公司发出授权书一份，授权杨会为办理合同前期洽谈、签订、工程付款、结算等相关手续办理的负责人，授权时间为自合同签订至合同履行完毕。《施工总承包工程施工合同》签订后，杨会依约组织施工。实际施工面积为：A11#楼3197.92平方米、A12#楼1431.42平方米、A13#楼1533.30平方米、A14#楼1234.7平方米、A14#楼网点181.2平方米、A15#楼1653.68平方米、A16#楼1533.3平方米、A17#楼2432.31平方米、A18#楼1533.3平方米、A19#楼2432.31平方米、A20#楼1533.3平方米、A21#楼2432.31平方米、A22#楼2288.44平方米、A23#楼1845.86平方米、A23#楼网点370.56平方米、2#网点1号501.33平方米、2#网点2号501.33平方米。2014年，杨会陆续向辽代风情小镇物业服务部交付了其施工的楼的部分钥匙。原审诉讼中，本院依杨会申请，到法库县国有资产管理公司处调取了辽代风情小镇回迁楼建设工程施工第二标段（包括本案杨会施工工程）竣工结算报告书，该报告书由法库县国有资产管理公司委托辽宁豫丰工程造价咨询有限公司编制审核。辽宁豫丰工程造价咨询有限公司根据浑南置业公司与泰宏公司确认的资料进行了审核，并编制了《基本建设工程结算审核定案表》。该定案表载明了合同内、扣除未完成项目（土建）、扣除未完成项目（水暖）、签证（电气）、原基础变更为桩基础、设计变更、现场签证等工程项目的审定金额，法库县国有资产管理公司、浑南置业公司和泰宏公司分别在该定案表上加盖了公司公章及负责人签章。其中，杨会施工的A11-A23#楼中未完成土建工程的总价为2,289.66元，未完成水暖工程的总价为合同金额的1.282%（平均下浮比例），增加电气签证工程价77,420.90元，增加原基础变更为桩基础工程价3,064,406.16元，增加网点分户计量箱变更、给排水、地热等现场签证工程价368,194.94元。庭审中原告杨会自认，案涉工程A14号、A23号存在重复计算问题，重复计算金额为935527.20元，本院予以确认。浑南置业公司已经给付泰宏公司工程款30,092,492.18元。泰宏公司已给付杨会工程款28,639,435.63元。一审法院认为：本案的争议焦点为：一、杨会在案涉工程中的实际造价及浑南置业给付泰宏公司工程款、泰宏公司给付杨会工程款的具体数额问题；二、在案涉工程中，杨会与泰宏公司是挂靠关系还是违法分包关系；三、杨会主张的泰宏公司给付工程款及利息、浑南置业公司在欠付工程款范围内承担连带责任应否应该支持。一、关于杨会实际施工的工程造价问题。按照泰宏公司与浑南置业公司之间的合同约定，结算价格=实际施工面积×平米单价+变更、签证造价+增加项目-减少项目+奖励-违约金，杨会实际施工的工程造价为39,602,098.00元，即合同内造价36,563,104.40元（3197.92㎡×1,290.00元/㎡+1431.42㎡×1,390.00元/㎡+1533.3㎡×1,350.00元/㎡+1234.7㎡×1,500.00元/㎡+181.2㎡×1,850.00元/㎡+1653.68㎡×1,450.00元/㎡+1533.3㎡×1,350.00元/㎡+2432.31㎡×1,320.00元/㎡+1533.3㎡×1,350.00元/㎡+2432.31㎡×1,320.00元/㎡+1533.3㎡×1,350.00元/㎡+2432.31㎡×1,320.00元/㎡+2288.44㎡×1,390.00元/㎡+1845.86㎡×1,390.00元/㎡+370.56㎡×1,620.00元/㎡+501.33㎡×1,600.00元/㎡+501.33㎡×1,600.00元/㎡）+增加电气签证工程价77,420.90元+增加原基础变更为桩基础工程价3,064,406.16元+增加网点分户计量箱变更、给排水、地热等现场签证工程价368,194.94元-未完成土建工程的总价2,289.66元-未完成水暖工程的总价（36,563,104.4×1.282%）-重复计算金额935,527.20元=38,666,570.80元。关于浑南置业公司已经给付泰宏公司工程款金额问题。浑南置业公司主张已给付30,679,045.18元，泰宏公司对其中三笔款项提出异议。第一，泰宏公司对2013年10月20日的33万元提出异议，抗辩“2013年10月20日，45万其中12万我方认可，其中的33万元付款有异议，因未标明为付给哪个项目部，所以在我公司账目上并未显示付给杨会。应该是给第一项目部或者第三项目部的，我只查了第二项目部的账，我没有第一项目部和第三项目部的账目”，泰宏公司确实收到了45万元，不能以其公司记账情况否定浑南置业公司的主张，故对该33万元，本院认定为浑南置业公司已给付泰宏公司本案诉争工程款。第二，泰宏公司对2016年2月2日的46万元提出异议，抗辩“2016年2月2日，46万，浑南置业尚未能提供给付的相关票据”，鉴于浑南置业公司主张该46万元是“向铁岭市清河区劳动监察大队转账46万元，该46万元用于支付杨会在当地拖欠的农民工工资”，现泰宏公司和杨会均否认收到该款项，浑南置业公司亦不能证明该款项用于诉争工程，故对该46万元，本院不予认定为浑南置业公司已给付泰宏公司本案诉争工程款。第三，泰宏公司对检测费126,553.00元提出异议，因浑南置业公司未提供支出该款项的相应证据，泰宏公司和杨会均否认，对该126,553.00元，本院不予认定为浑南置业公司已给付泰宏公司本案诉争工程款。综上，本院认定浑南置业公司已给付泰宏公司工程款30,092,492.18元（30,679,045.18元-460,000.00元-126,553.00元=30,092,492.18元）。扣留2%的质保金，浑南置业公司欠付泰宏公司工程款7，800，747.38元（38,666,570.80元×98%-30,092,492.18元=7，800，747.22元）。关于泰宏公司已给付杨会工程款金额。泰宏公司主张已给付35,100,559.95元（含转税款），不含转税款为32,651,683.63元对其中五笔款项提出异议：第一，2014年1月14日200万元，杨会辩称“其提供支付该笔款项的收款收据及三张转账支票，但后附的转账支票却为浑南置业向泰宏支付的支票，无法证明杨会已实际收取200万元工程款”，对该200万元，杨会为泰宏公司开具了收款收据，结合泰宏公司2014年1月15日开具的三张总额200万元的转账支票，本院认定该200万元为泰宏公司已给付杨会工程款。第二，杨会主张“2014年7月2日，泰宏对账单记载法院划扣100万元，该笔款项与对账单第87项法院调解1,885,695.00元、第88项欠条106万均基于（2013）法民二初字第306号案件产生的费用，该案调解金额涉及第二标段四个项目部共计2,660,401.00元，其中与涉案工程杨会施工部分有关的共100万加上由其承担的利息诉讼费共106万，杨会对此向泰宏公司出具106万欠条，故以上三笔款项系泰宏公司重复计算，杨会仅认可欠条106万”，泰宏公司提供的民事调解书载明泰宏公司应给付2,660,401.00元工程款，其中杨会项目部承担的具体金额不能体现，不能证明应由杨会承担1,885,695.00元，而法院强制划拨的100万元与杨会出具的106万元的欠条时间、金额相符，故杨会的主张符合逻辑，本院予以采纳，对泰宏公司主张的法院划扣100万元和法院调解1,885,695.00元不予认定为已给付杨会工程款。第三，2015年8月9日100万元，杨会主张“2015年8月9日，泰宏对账单记载农民工维权中心直接给付农民工100万元，但该笔款项收条系第二标段第一项目部负责人蒋波签署，故该笔工程款不应计入已付杨会工程款”，泰宏公司提供的收条系第二标段第一项目部负责人蒋波签署，泰宏公司亦未提供该100万元的转账凭证等证据，未说明该100万元给付方式和过程，故本院不予认定该100万元为泰宏公司已给付杨会工程款。第四，“城科检测”126,553.00元，杨会辩称“该笔款项无论在浑南置业财务凭证中或是泰宏财务凭证中均无票据证明，故对该笔款项杨会不予认可”，浑南置业公司和泰宏公司未提供支出该款项的相应证据，杨会予以否认，对该126,553.00元，本院不予认定为泰宏公司已给付杨会工程款。综上，本院认定泰宏公司已给付杨会工程款28,639,435.63元（32,651,683.63元-1，000，000.00元-1,885,695.00元-1,000,000.00元-126,553.00元=28,639,435.63元），按照杨会为泰宏公司出具的责任承诺保证书约定“保证人同意上缴公司的税金管理费用为工程结算额的7.2%”，泰宏公司给付杨会工程款过程中一直扣除税金管理费，杨会在诉讼中予以认可，故泰宏公司欠付杨会工程款7，243，142.07元（38,666,570.80元×92.8%=35，882，577.70元-28，639，435.63元=7，243，142.07元）。二、在案涉工程中，杨会与泰宏公司是挂靠关系还是违法分包关系问题。参照中华人民共和国住房与城乡建设部2019年1月3日颁布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条：“存在下列情形之一的，应当认定为转包；（一）承包单位将承包的全部工程转给其他单位或个人的；（二）承包单位将其承包的全部工程肢解后，以分包分别转给其他单位或个人的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术人员、质量管理负责人、安全管理人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术人员、质量管理负责人、安全管理人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证据证明的；（四）略；（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人的……”本案中，泰宏公司将案涉工程分别转包给包括杨会在内的三个自然人进行施工，杨会并未与泰宏公司建立劳动工资和社会养老保险关系，且杨会在扣除泰宏公司的“管理费”后，泰宏公司支付杨会所干工程量应得的价款。因此，本院认定杨会与泰宏公司之间就案涉工程形成转包关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效，（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，应认定泰宏公司与浑南置业公司就辽代风情小镇二标段A11-A23#楼主体项目建设工程（杨会所实际施工工程部分）签订的《施工总承包工程施工合同》无效。三、关于杨会主张的泰宏公司给付工程款及利息。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，泰宏公司与浑南置业公司就辽代风情小镇二标段A11-A23#楼主体项目建设工程（杨会所实际施工工程部分）签订的《施工总承包工程施工合同》虽然无效，但杨会作为实际施工人已经参照合同完成了约定的工程量，并于2014年6月交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条一款：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”的规定，杨会要求宏泰公司给付欠付工程款及利息的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。关于杨会是否有权向浑南置业公司主张其欠付泰宏公司7，800，747.22元的问题。本案中，案涉工程的发包方为法库县国有资产管理公司，总承包方为浑南置业公司。浑南置业公司将案涉工程转包给泰宏公司，泰宏公司又将案涉工程违法分包给原告杨会。原审及庭审查明的事实是浑南置业公司欠付泰宏公司7，800，747.22元工程款，根据合同相对性原则，泰宏公司有权要求浑南置业公司给付工程款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，浑南置业公司并非案涉工程发包方而是承包方，因此杨会不能突破合同相对性对浑南置业公司主张权利。综上，杨会要求浑南置业公司给付工程款及利息的诉讼请求本院不予支持。关于杨会主张工程款利息计算问题，（自2014年10月1日起至被告实际给付之日止）。因本案建设工程2014年10月已交付使用，发包方已享有杨会施工工程的劳动成果，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，泰宏公司应当自工程交付之日起给付工程款，延迟给付的，应当给付占有期间的利息，对杨会的该项诉讼请求，本院予以支持。关于杨会主张的请求判令被告泰宏公司、浑南置业公司连带支付因拖欠原告工程款导致原告额外支出的诉讼费和利息共171333.00元的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决：一、被告泰宏建设发展有限公司于本判决生效后十日内给付原告杨会工程款7,243,142.07元；二、被告泰宏建设发展有限公司于本判决生效后十日内给付原告杨会工程款7,243,142.07元的利息（计算方式为：自2014年10月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算至给付之日止）；三、驳回原告杨会的其它诉讼请求。案件受理费77,810.00元，由被告泰宏建设发展有限公司负担。二审中，泰宏公司向法庭提交了如下证据：1、浑南置业的辽代风情小镇的地块公示和浑南置业的辽代风情小镇回迁楼配套工程的招标公告，拟证明浑南置业是发包方，并要求浑南置业提供建筑规划许可证。浑南置业公司对该证据未提出意见；杨会对该证据予以认定，认为浑南置业公司是发包方；2、人工挖孔桩基础合同复印件一份，法库辽代风情小镇A11#----A23#楼挖孔桩实测量一份。拟证明桩基础部分工程款应予扣减3,064,406.16元。数额是依据政府与浑南置业审计中的数额，我方与岩土公司有调解书，现在已经通过执行都履行完毕。杨会对该证据的关联性提出异议，认为桩基工程是杨会施工，当时没有及时给付工程款，岩土公司起诉的泰宏建设和浑南置业，最后给我方分担了106万，就是原审判决第13页的106万元；浑南置业公司认为桩基础工程签证金额是我方与政府结算的，应将其中的利润和税收部分扣除，具体数额现在暂计15%，其他的资金占用费和前期费用等我方与泰宏结算时再详细计算；3、调解卷宗、执行卷中起诉状，挖孔桩实测量表，两份施工合同等材料，拟证明杨会的挖孔桩本金为180多万。106万是杨会因为我方利息损失与我方协商的。桩基础造价都属于泰宏，本案中桩基础部分的造价都应该扣除。106万是杨会给我方的利息损失，因本案产生的利息是64.3万元，泰宏因扣划产生的利息是32.3万元，个人额外产生的诉讼费及其他费用是10万元，此106万元与桩基础造价无关，此106万元并非计入杨会的收入项，利息损失部分，三个项目部都开会同意并予以承认。杨会对上述证据的真实性未提出异议，但认为不同意扣除桩基础价钱，原审中认定的306万桩基础变更的签证应该由泰宏建设支付杨会，对于该部分桩基础分摊到杨会的成本是2,345,000元，该证据在泰宏建设提供的证据中可见，这部分的差额应当作为杨会的签证利润，泰宏建设不能把桩基础扣除以后再将桩基础产生的利息算在杨会的已付款中，这本身就是矛盾的，另外，泰宏建设从2012年至2014年支付杨会工程款中陆续已将该部分应由杨会承担的桩基础部分扣除作为已付款，在2014年最后扣除了106万元，此后泰宏建设未能及时支付方兴岩土公司导致后续的利息产生，不应由杨会承担。此外涉案桩基础工程杨会已支付40万元，对此泰宏建设予以认可，说明杨会实际是承担了涉案的桩基础的全部工程款，并且将其作为杨会的已付款中。浑南置业对该证据的真实性未提出异议，但认为桩基306万元工程款是我公司与法库县政府结算金额，并非杨会与泰宏公司的结算。浑南置业公司向法庭提交如下证据：1、辽代风情小镇防火门制作安装合同、电气箱柜采购合同、记账凭证8份。拟证明共将电气箱柜和防火门工程外委并支付了工程款。杨会对该证据的真实性提出异议，认为无法核实，对记账凭证的真实性没有异议，但是记账凭证和合同均为浑南置业对外单独采购的合同，并没有计算在杨会的签证内，从原审结算报告书中对于电气签证明细可见，第二项目部施工内容为安装、敷设、穿线、墙体拆除，浑南置业提供的电气箱柜采购合同仅为采购设备，具体由杨会进行安装，该证据也正好能证明杨会签证的施工内容是客观存在的。对于辽代风情小镇防火门制作安装合同中提及的防火门并未包含在原审计算签证或施工内容内。泰宏建设对该证据未发表质证意见；2、辽宁省法库县人民法院执行通知书，盛京银行结算业务申请单，因为调解书2016年法院从我公司扣了100万元。杨会认为该证据不属于新证据，该笔款项在原审中已经质证，认为该笔款项106万已算在原审已付杨会工程款中。泰宏建设延期支付导致的利息在浑南置业划扣，应由其双方进行结算；泰宏公司对该证据未提出异议；3、抵账房屋确认单、情况说明、付款委托书两份、房产落户授权书两份，拟证明我公司将辽代风情小镇房屋抵给杨会，抵了290,128元，应该扣除；杨会对该证据的真实性未提出异议，认为该笔款项在原审中已经过质证，并且杨会已经认可，该笔抵顶车库款290,128元已计算在已付杨会工程款内；4、顶账房协办单、顶账房预定认购登记表，拟证明我公司将该房屋抵给泰宏建设及杨会项目部，抵顶工程款656,256元。杨会对该证据的真实性未提出异议，认为房屋没有实际完成抵顶，目前没有登记到我名下，也没有实际交付。本院认为，围绕当事人上诉请求及答辩意见，归纳本案审理的主要焦点为：一、杨会与泰宏公司是挂靠还是违法分包关系；二、浑南置业公司对泰宏公司欠付工程款是否应承担责任；三、当事人争议的桩基工程价款问题；四、签证部分工程是否为杨会施工；五、泰宏公司已付工程款数额争议；六、欠付工程款的利息争议；七、浑南置业公司与泰宏公司签订施工合同的效力问题；八、关于浑南置业公司主张原审法院计算工程总价错误一节。一、关于杨会与泰宏公司是挂靠还是违法分包关系问题。本案中，浑南置业公司与泰宏公司签订了《辽代凤情小镇二标段主体项目工程施工总承包工程施工合同》及相关附件中，合同尾部均加盖了泰宏公司印章和法定代表人印章，单纯从上述合同签订主体来看，还不足以认定杨会以泰宏公司名义参与了合同的洽商及签订过程。而且，根据本案审理查明，泰宏公司在签订上述合同后，将涉案工程分包给包括杨会在内的三个自然人进行施工，也就是说，施工合同约定的施工项目范围超出杨会实际的施工项目，参照《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条第二项：“存在下列情形之一的，应当认定为转包：（二）承包单位将其承包的全部工程肢解后，以分包分别转给其他单位或个人的”的规定，一审认定二者之间为分包关系，并无不当，应予维持。二、关于浑南置业公司是否应承担责任问题。本案审理中，杨会及泰宏公司均认为浑南置业公司系争议工程的发包方，并主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，应判决浑南置业公司承担责任。但本案审理中，浑南置业公司向法庭提交了其与法库县国有资产管理公司签订的《法库县辽代风情小镇回迁安置工程开发、建设协议书》一份，约定法库县国有资产管理公司将法库县辽代风情小镇回迁安置工程住宅楼主体建设工程发包给浑南置业公司开发建设。由此，对于本案争议的工程而言，泰宏公司与杨会提交的现有证据，还不足以证明浑南置业公司系涉案工程的发包方。同时，对于包括杨会施工在内的工程项目，泰宏公司已另案向浑南置业公司提起诉讼，现该案正在审理中，故根据合同相对性原则，对于杨会、泰宏公司要求浑南置业公司承担欠付工程款责任的上诉请求，因事实和法律依据不足，本院不予支持。三、关于桩基工程价款问题。本案争议的桩基工程，系案外人沈阳市方兴岩土工程有限公司（以下简称岩土公司）实际施工，岩土公司亦于2013年8月22日以浑南置业公司、泰宏公司等为被告向一审法院提起诉讼，要求给付涉案工程的桩基工程款，后该案经一审法院组织调解，于2013年9月27日出具了（2013）法民二初字第306号调解书，现该案已通过执行程序履行完毕。而对于该部分执行款项，泰宏公司一审主张应在欠付工程款中扣除相应的执行款项及利息，二审时泰宏公司变更主张，以杨会未实际施工桩基工程为由，要求扣除全部桩基工程款项，但对于本案争议的桩基工程造价问题，杨会与泰宏公司以及泰宏公司与浑南置业公司均未进行结算，现泰宏公司已另案提起诉讼，要求浑南置业公司给付涉案工程款，其中包括了本案争议的桩基工程款项，现该案正在审理中。由此，对于本案涉及的桩基工程，因泰宏公司与浑南置业公司的诉讼未审理终结，其中对于桩基工程造价的认定涉及本案争议的杨会施工范围内的桩基工程造价的认定问题，故本案对于桩基部分的工程价款争议，暂不予处理，当事人可在另案审理终结后另行主张权利。对于本案涉案的桩基工程款项，主要涉及以下三部分：第一，对于一审认定的桩基工程款3,064,406.16元，因本案暂无法处理该项争议，故该款项暂不计入泰宏公司欠付杨会工程款总额中；第二，一审法院依合同约定以面积乘于单价方式计算涉案工程合同内造价，但其中包括了合同内约定的毛石基础和独立基础部分价款，因涉案工程设计变更由原基础变更为桩基础，对合同约定的原基础部分造价，应予扣除该部分价款，具体数额以杨会自行提交的《辽代风情小镇第二项目部结算汇总表》记载为准，即2,895,061元；第三，在岩土公司起诉泰宏公司、浑南置业公司一案中，岩土公司自认杨会向其支付工程款40万元，以及一审法院认定的106万元，上述两笔款项应暂计入泰宏公司欠付杨会的工程款之中。对于上述三部分款项，本院根据当事人提交的现有证据暂时予以认定，当事人均可在另行主张桩基工程款项时针对上述款项的认定数额，一并主张权利。四、关于签证部分工程款（除桩基工程）问题。一审法院依杨会申请，到法库县国有资产管理公司处调取了辽代风情小镇回迁楼建设工程施工第二标段（包括本案杨会施工工程）竣工结算报告书，该报告书由法库县国有资产管理公司委托辽宁豫丰工程造价咨询有限公司编制审核，其中认定了杨会施工的项目中增加电气签证工程价款77,420.90元，增加网点分户计量箱变更、给排水、地热等现场签证工程价款368,194.94元。本案审理中，杨会向法庭提交了上述部分签证单，泰宏公司虽对此提出异议，但未提交证据证明上述工程并非杨会实际施工，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，泰宏公司应为其上诉主张承担举证不能的不利后果，故对于该项上诉请求，因证据不足，本院不予支持；对于浑南置业公司提出该部分签证款项数额系出自其与政府的结算报告，应扣除其中利润和税金15%比例部分，审理中，浑南置业公司向法庭提交了《辽代风情小镇回迁楼建设工程施工第二标段竣工结算报告书》，杨会对该数额来自浑南置业公司与政府的审计结论的事实未提出异议，对于其中约定的利润和税金部分，因杨会并非该审计报告的相对方，故对于浑南置业公司提出应予扣除利润和税金15%比例部分，本院予以采信;对于浑南置业公司提出签证异议部分。因其主张的“给排水签证2,740.88元”、“002签证单19,401.9元”、“001签证单10,790.21元”异议部分，涉及该结算报告的全部工程，故对于其主张的扣除款项，根据当事人提交的现有证据，本院无法区分杨会施工范围应予扣除的比例，故对该部分款项，本院暂不予支持，待其有证据证明应扣除比例或数额时，浑南置业公司可另行主张权利；对于“增加电气签证50,236.41元”、“网点分户计量箱变更71,691.6元”、“012签证单36,552.43元”、“A11-A23配电间签证17,425元”部分，因该结算报告中明确标注了结算款项根据“综合单价”计算，故对于其中包括的材料费及外委工程的款项，因杨会未实际支付上述费用，故对于浑南置业公司主张应予扣除相应款项的上诉请求，本院予以支持。由此计算，扣除数额应为：40,456.56元【（77,420.90+368,194.94-50,236.41-71,691.6–36,552.43-17,425）*15%】。五、关于泰宏公司已付工程款数额问题。二审中，泰宏公司主张其农民工100万元和城科检测126,553元应予计入已付工程款数额。对于上述争点问题，一审法院在本院认为部分已做出详细分析阐述，本院不再累述。对于二审中泰宏公司提出的异议，其主张事实和理由与一审相一致，但并未提交证据予以佐证，故对于其主张上述款项应计入已付款数额的上诉请求，因证据不足，本院不予支持；对于泰宏公司提出（2013）法民二初字第306号案件支付的费用100万元、1,885,695元部分，因该部分款项涉及桩基工程，因已将桩基部分造价予以扣减，故其该项主张本院不予支持；对于浑南置业公司提出以房抵顶工程款656,256元部分，审理中，浑南置业公司向法庭提交了“顶账房协办单”、“顶账房预定认购登记表”等证据，证明其与泰宏公司杨会项目部达成以房抵债关系，但杨会提出上述抵顶房屋未实际完成交付亦未变更登记。对此本院认为，因前所述，原审并未判定浑南置业公司承担责任，对于杨会的此项主张，本院亦未支持，而审理查明该笔以房抵债款项并未计入泰宏公司给付杨会的工程款中，此抵债的相对人为浑南置业公司与泰宏公司，在双方存在另案诉讼，且本案为杨会与泰宏公司之间施工合同纠纷的前提下，该款项不应视为泰宏公司已付杨会的工程款。综上所述，泰宏公司应给付杨会的工程款为【38,666,570.80元（一审认定总造价）-3,064,406.16元（桩基工程）-40,456.56元（利润部分）-2,895,061元（毛石基础）】×92.8%-28,639,435.63元（一审认定已付款）+400,000元（杨会已付桩基款）+1,060,000元（扣划桩基款），共计3,135,212.86元。六、关于欠付工程款的利息问题。在浑南置业公司与泰宏公司签订的《施工总承包工程施工合同补充协议》中，虽然明确了双方完成结算后，泰宏公司按结算额开具全额发票后，浑南置业公司支付结算额80%，泰宏公司配合浑南置业公司办理完《房屋建设工程质量监督报告》和《房屋建筑工程竣工验收备案》后，支付至结算的85%，竣工验收备案日期后6-15个月内经开发公司工程部及物业公司确认无质量问题后，陆续支付至结算额的95%，保留5%的质量保证金等约定。但本案在审理中，泰宏公司与浑南置业公司均认同对于涉案工程未实际完成结算，且涉案工程在杨会已实际完工交付的情况下，泰宏公司以其与浑南置业公司之间的约定主张不支付杨会工程款利息，有违公平原则，故一审以涉案工程实际交付时间为准计算泰宏公司欠付工程款利息，并无不当，应予维持。七、关于浑南置业公司与泰宏公司签订施工合同的效力问题。根据前述认定，泰宏公司与杨会之间存在违法分包关系，但根据合同相对性原则，该违法分包关系还不足以直接导致泰宏公司与浑南置业公司之间签订的《辽代凤情小镇二标段主体项目工程施工总承包工程施工合同》无效，鉴于泰宏公司与浑南置业公司之间纠纷已诉讼至法院，故对于双方之间的合同效力问题，本案不宜做出认定。同时，因本案并未判定浑南置业承担给付责任，故原审对浑南置业与泰宏公司之间的欠款予以认定不当，应依另案认定为宜。八、关于浑南置业公司主张原审法院计算工程总价错误一节。本案在审理中，浑南置业公司和泰宏公司对涉案工程造价按照面积乘以单价的计算方式均无异议，对于竣工图纸中的面积是否已扣除阳台一半面积，浑南置业公司和泰宏公司对此均未提出证据对其主张予以佐证，故一审据此按照竣工图纸面积计算合同内工程造价，符合当事人签订的合同约定，并无不当。同时，虽然一审计算合同内造价高于杨会在变更诉讼请求申请中认同的造价，但杨会一审诉讼请求中不仅主张了合同内工程造价款项，还包括增量部分的工程价款，且一审判定泰宏公司给付的款项未超出杨会一审诉讼请求的数额，故对于该项上诉请求，因事实和法律依据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、撤销辽宁省法库县人民法院（2020）辽0124民初357号民事判决第三项；二、变更辽宁省法库县人民法院（2020）辽0124民初357号民事判决第一项为：泰宏建设发展有限公司于本判决生效后十日内给付杨会工程款3,135,212.86元；三、变更辽宁省法库县人民法院（2020）辽0124民初357号民事判决第二项为：泰宏建设发展有限公司于本判决生效后十日内给付杨会工程款3,135,212.86元的利息（计算方式为：自2014年10月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算至给付之日止）；四、驳回杨会其他诉讼请求；五、驳回杨会、泰宏建设发展有限公司、沈阳浑南置业嘉信房地产开发有限公司其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费77,810元，由泰宏建设发展有限公司负担；二审案件受理费233,430元，由杨会负担77,810元，泰宏建设发展有限公司负担77,810元，沈阳浑南置业嘉信房地产开发有限公司负担77,810元。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  刘冬审判员  陈铮二〇二一年一月五日法官助理刘建东书记员孙芮本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。