江西省抚州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）赣10民终150号上诉人（原审被告）赵国琴，个体户。委托代理人肖志坚，江西恒澍律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。委托代理人彭晋新，代理权限为一般授权代理。被上诉人（原审原告）南丰县泰纳家具大市场有限公司，住所地南丰县琴城镇学府路（欧美风情）。法定代表人李小清，系该公司执行董事。委托代理人胡伟强，江西维尔正律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。委托代理人黄炜祺，江西维尔正律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。上诉人赵国琴因与被上诉人南丰县泰纳家具大市场有限公司房屋租赁合同纠纷一案，不服江西省南丰县人民法院（2015）丰民初��第1093号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年4月25日公开开庭审理了本案，上诉人赵国琴及委托代理人肖志坚和彭晋新、被上诉人南丰县泰纳家具大市场有限公司的委托代理人胡伟强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2013年9月8日，原告南丰县泰纳家具大市场有限公司与被告赵国琴签订了《商铺承包合同书》一份，甲方为原告南丰县泰纳家具大市场有限公司（发包方），乙方为被告赵国琴（承包方），在该合同中，与本案有关的主要约定为：1、乙方向甲方承包位于南丰家具大市场5区548-550、556-558号商铺，总建筑面积为600.69平方米（含公摊面积）；2、承包期限为五年，从2014年2月1日至2019年1月31日；3、承包金按面积计算，在合同期内按年递增，第一年（2014年2月1日至2015年1月31日）单价为每平方米20元，月���包金12014元；第二年（2015年2月1日至2016年1月31日）单价为每平方米22元，月承包金13215元；第三年（2016年2月1日至2017年1月31日）单价为24元，月承包金14416元；第四年（2017年2月1日至2018年1月31日）单价为26元，月承包金15618元；第五年（2018年2月1日至2019年1月31日）单价为28元，月承包金16819元；3、总承包金中所含费用为：A、甲方代垫公共设施建设费每月每平方米10元；B、综合物业管理费每月每平方米2元；C、租金（除A、B项外，其余为租金）；承包金支付方式为，按季度支付，乙方在每季度的1日前向甲方支付当季度商铺承包金；4、履约保证金：乙方在签订合同时按承包面积乘以租赁期二个月的标准向甲方一次性交纳合同履约保证金计人民币24027元；承包期满，乙方向甲方付清商铺承包金、水电等费用，并不损坏商铺设施及不存在其他违约的情况下，余额退还给乙方（履约保证金存放甲方期间均不计算利息）；5、其他费用：电费按表计量，由乙方在每月1日前按上月的实际发生量向甲方交纳；公共部分发生的水、电费由乙方按各自承包面积的比例进行分摊；5、违约责任：乙方在有下列情形之一的，属乙方违约，甲方有权终止合同，收回商铺（对乙方投入的装修不予补偿），商铺履约保证金转作违约金，甲方不予退还，乙方还应按当期2个月的承包金赔偿甲方的损失（乙方若提前2个月书面通知甲方终止合同并于甲方办理好相关终止合同的手续，甲方可免除乙方赔偿该损失），甲方給予乙方的优惠条件（免租期、装修补助等），乙方应补交和退还给甲方，其中情形之一为，合同期内，乙方拖欠商铺承包金、电费、公摊等费用超过三十天的（不足三十天逾期每天乙方应按拖欠金额的千分之五计算滞纳金给甲方）；6、其他补充条款约定���同意乙方在2014年6月份装修期间，免收租金一个月，共计12014元；同意租金按月支付等。被告赵国琴从2015年6月份开始未向原告支付相应承包金、电费、公摊费等费用。以上事实有原告提供的《商铺承包合同书》等证据在案为凭。经庭审举证、质证，结合当事人的法庭陈述，原审法院依法予以认定。原审法院认为，本案是一起租赁合同纠纷，原、被告双方签订的《商铺承包合同书》系双方真实意思表示，并未违反法律、行政法规效力性强制性规定，应认定合法有效，双方均应按照约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告在承包合同中约定，合同期内被告拖欠商铺承包金、电费、公摊等费用超过三十天，属被告违约，原告有权终止合同，收回商铺并且除被告已交纳的商铺履约保证金转作违约金外还应按当期二个月的承包金赔偿原告��损失。现被告赵国琴从2015年6月份开始未向原告支付相应承包金、电费、公摊费等费用，符合《商铺承包合同书》约定的原告终止合同，收回商铺的条件。故对原告请求终止双方签订的《商铺承包合同书》并要求被告从商铺搬离的请求，原审法院依法予以支持，但应给予被告合理的期限予以搬迁。根据双方关于承包金的约定，2015年6月至12月的承包金为92505元（7个月×13215元／月），故原告主张承包金92505元，于法有据，原审法院予以支持。原告主张国税400元、水电费5084元，但未提供充分证据证实，应承担举证不能的不利后果，故对原告的该诉请，原审法院依法不予支持。从双方关于违约责任约定即除被告已交纳的商铺履约保证金转作违约金外还应按当期二个月的承包金赔偿原告的损失来看，该约定应视为双方对违约金数额的约定，因此因被告违约应支付原告的违约金为50457元（24027元＋2个月×13215元／月），故对原告主张扣除已转为违约金的履约保证金24027元后，被告尚需支付违约金26430元的诉请，原审法院予以支持。被告赵国琴经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃其诉讼权利，应承担相应的不利后果。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十八条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、终止原告南丰县泰纳家具大市场有限公司与被告赵国琴在2013年9月8日签订的《商铺承包合同书》，被告赵国琴于本判决生效后三十日内搬离所租赁的位于南丰县家具大市场5区548-550、556-558号商铺；二、被告赵国琴于本判决生效后十日内支付原告南丰县泰纳家具大市场有限公司承包金92505元、违约���26430元，合计118935元。三、驳回原告南丰县泰纳家具大市场有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2771元，减半收取1385.5元，由被告赵国琴负担。一审宣判后，上诉人赵国琴不服，向本院提出上诉称，一、一审判决严重违反法定程序，违法缺席判决。依法应裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。上诉人在一审时根本未收到开庭传票，也未收起诉状等法律文书，更不知道何时开庭。而一审法院在未合法送达被告开庭传票的情况下，便缺席审理本案。明显严重违反法定程序。根据《民事诉讼法》规定应裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。二、在本案中，上诉人不仅不欠被上诉人分文租金等费用，反而是被上诉人还欠上诉人的65万元的本金及利息。上诉人和被上诉人除在2013年9月8日签订了《商铺承包合同》外，还分别在2014年6月至10月签订了三份《商铺预购合同》，上诉人已向被上诉人预付了共计68万元的预购款。在签定《商铺预购合同》时双方预购期为6—9个月，在合同期间上诉人可随时终止合同。但事后当上诉人在2014年12月份要求被上诉人归还到期的33万元的预购款时（预购期为2014年6月27日至2014年12月27日）。被上诉人却说公司暂时出现了资金回笼困难，请求上诉人理解和支持，推迟1个月支付。作为公司的商户，上诉人从情理上不想为难公司。答应了被上诉人的请求。但事后1个月，被上诉人并没有履行承诺。当上诉人再次找被上诉人时，被上诉人已经是债务缠身、已无力支付上诉人的预购款本金及利息。双方约定从2015年开始用预付款本金及利息抵扣上诉人应交的租金等费用。此事被上诉人的员工何琳，陈建英非常清楚（现何琳羁押于南丰县看守所）。故从2015年1月份开始，上诉人便无需���被上诉人交纳租金。且在2015年5月份双方还对2015年1月至5月份的租金及被上诉人应支付给上诉人的预付款本金及利息进行了抵扣结算。此事的经办人为公司负责人吴贤亮。双方协商确立租金等费用共计61800元。这笔费用抵扣了被上诉人应付给上诉人的预付款本金30000元和利息31800元。根据双方约定按月结算时间，从2015年6月至12月份，上诉人多次主动找被上诉人结算时，但被上诉人的办公场所早已空无一人。公司负责人也已经找不到了。本人不知道找谁结算租金事项。故因双方互有债权债务且事实上被上诉人欠上诉人的债务远远超过上诉人欠被上诉人的债务，即使目前将上诉人欠被上诉人的债务抵扣结清，被上诉人还欠上诉人本金50多万元及利息。因此，从双方的实际约定事看，双方已约定抵扣债务，故不存在上诉人欠被上诉人租金等费用的情况。但被上诉人在一审时却故意隐瞒这一事实，而一审法院在审理本案时，也未按程序向上诉人送达开庭传票便缺席审理此案，致使本案中最为关键的事实在一审中未查明清楚，从而草率作出判决。因此，一审法院在认定事实上明显有误，应依法撤销判决，发回重审。综上，一审法院认定基本事实不清，严重违反法定程序，应裁定撤销原判，发回原审人民法院重审或查清事实后改判驳回原告诉讼请求。被上诉人南丰县泰纳家具大市场有限公司答辩称，一、被上诉人与上诉人签订的《商铺租赁合同》系双方真实意思表示、且未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方应当按照合同约定履行自己的义务。上诉人从2015年6月份开始拖欠租金、水电费等至今，已违反合同的约定，被上诉人有权终止合同，收回商铺，并要求其支付拖欠的租金及赔偿二个月的租金损失。二、上诉人主张其与被上诉人还签订了《商铺预购合同》，并主张用之前支付的预购款及利息来抵销租金，但该主张明显缺乏事实与法律依据。1、上诉人通过签订《商铺预购合同》的方式将钱借给被上诉人，以赚取利息收入，而被上诉人因涉嫌非法集资犯罪，目前已进入刑事程序，因此上诉人应当同其他债权人一样，就该合同的债权债务向刑事案件的侦查、审理机关申报，待刑事案件审理终结后再退赔。事实上，上诉人在南丰县公安局立案侦查被上诉人涉嫌的非法集资案时，已经到公安局登记该债权。2、上诉人主张的债权债务的权利义务等同其他债权人一样，因此，在处理该债权时应当平等对待。如果提前抵销，上诉人相当于先于其他债权人行使债权，对其他债权人明显不公平。3、被上诉人与上诉人之间从未约定过可以用借款抵销租金、水电费等，被上诉人也不可能���和商铺租赁方约定借款抵销租金。上诉人出示的抵扣结算单、预购款抵扣租金收款收据均没有公司法定代表人签字及公司盖章，不具有任何法律效力。4、被上诉人认为本案不应适用《合同法》第99条关于“法定抵销权”的规定。首先，因被上诉人涉嫌非法集资犯罪，其背后牵涉大量的债权人，如果在本案中就适用抵销，会损害其他广大债权人的利益；同时会影响到被上诉人涉嫌非法集资犯罪刑事案件的侦查、审理。其次，如果适用抵销，势必会引起其他债权人的不满，甚至会引起债权人私自抢占商铺、公司其他资产、资源等，造成社会的不稳定。二审中，上诉人提供了以下证据：第一组证据：1、2014年6月27日，9月6日，10月13日上诉人与被上诉人签订的《商铺预购合同》以及三份预购款收据和2014年6月27日银行汇款收据的交易回单。2、赵国琴结算表和赵国琴今收到泰纳公司存款及利息表。证明内容：1、2014年6月27日、9月6日、10月13日上诉人分别向被上诉人预购了41.25㎡、25㎡、34㎡的商铺。并支付预购款共计68万元。双方还约定了预购期，如期满不购房则被上诉人需返还预购款并按约定支付资金占用费，并约定了被上诉人不能按期还款项和资金占用费的违约责任。2、按三份合同约定至2014年12月27日第一次33万元预购合同便已到期，2015年5月6日第二次20万元预购合同到期，2015年7月13日第三次15万元预购合同到期。但被上诉人未按约定归还上诉人已付的预购款及资金占用费。3、2015年5月底，上诉人和被上诉人对上诉人承包的548-550、556-558商铺租金及其他费用进行了结算，共计61800元，该费用用上诉人到期的预购款及资金占用费进行了抵销。其中已经到期的33万元预购款还抵扣了3万元本金，其他费用抵扣了应付资金占用费。第二组证据：1、2015年1月1日至2015年5月1日十张收款收据，证明2015年1至5月用预购款抵扣租金的事实；2、剩余商铺出租通知，证明吴贤亮是负责泰纳家具市场公司工作管理人员。3、吴众结算表，证明和上诉人有相似情况的商铺租赁户吴众在2015年5月底也和被上诉人进行了用预购款、资金占用费抵销2015年2-5月租金及各项费用的事实。4、2016年4月17日对吴贤亮的录音记录。证明双方已经约定用到期债权与租金相抵销的事实。5、南丰县泰纳家具大市场5月份结算单以及赵国琴五月份结算表，这是从南丰县检察院公诉科复印的。证明吴贤亮是被上诉人的工作管理人员。被上诉人对上诉人提交的第一组证据质证认为，1、对《商铺预购合同》以及三份预购款收据的真实性没有异议，合法性有异议，是以商铺预购的形式参与非法集资。如果是一个正常的���同，乙方向甲方预购商铺34平方米，而这上面没有店铺位置、编号，不是正常的预购合同，这是参与非法集资，有利息收入。2、对两张结算表真实性有异议，上面没有任何人的签字，也没有公司盖章。结算表上都有涂改的地方，无法确认其真实性。这两份表上载明的内容也是2015年1-5月份租金缴纳的情况，而本案争议的事实是从六月份开始计算租金，关联性有异议。被上诉人对上诉人提交的第二组证据质证认为，1、收款收据无公司盖章，真实性有异议。这十份收据就是两个编号。按正常的十份收据应该是十个编号。关联性有异议，本案争议的是6月份以后的租金。2、对剩余商铺出租通知的真实性无异议，关联性有异议，证明不了吴贤亮是公司管理人员，也证明不了其有权代表公司行使抵销结算。3、对吴众的结算表真实性有异议，没有公司盖章，也没有公���负责人的签名，只有吴贤亮的签名。达不到抵销的证明目的，吴众也是另一个案子的被告，我们也已经起诉了他。4、对录音真实性有异议，无法确认是不是吴贤亮本人在通话。关联性有异议，结合前后的录音吴贤亮没有很明确表明公司有这种抵销行为。整件事情都是吴贤亮和赵国琴两人的事情，公司也不知道这个情况，不能证明抵销的事实。5、从南丰县检察院公诉科复印的材料关联性有异议，也不能证明吴贤亮是管理人员。二审庭审中，上诉人提出，被上诉人公司法定代表人从2015年6月份就已经失去了联系，起诉是否是公司的真实意思表示存在疑问。本案一审被上诉人提交的起诉状也没有其法定代表人签字和盖章，根据最高院法经函（1990）91号复函的规定，民事诉状既要有公司公章也要有法定代表人签名或盖章，应同时具备，所以本案被上诉人一审立��就不符合条件，根据民诉法及司法解释的规定应当驳回起诉。被上诉人在庭审中陈述，被上诉人公司股东为黄俊杰、李小清、蔡玲，法定代表人为李小清，现黄俊杰被抓，李小清失联，蔡玲被通缉。上诉人对原审经审理查明的事实无异议，但认为一审法院遗漏被上诉人欠上诉人方债权以及2015年1-5月份双方进行了抵销的事实。被上诉人对原审查明的事实无异议。本院对当事人无异议的事实予以确认。经审理查明，2015年6月被上诉人的法定代表人李小清失联。本案一审被上诉人于2015年12月起诉，被上诉人提交的民事诉状加盖了被上诉人公司的公章，但该民事诉状中并无其法定代表人的签字或盖章。本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院受理经济纠纷案件中几个问题的复函》第一条规定“企业法人因经济、民事纠纷向人民法院递交的起诉状，应当加盖企业法人的公章，并有其法定代表人的签字或盖章。未加盖企业法人公章，或者法定代表人未签字或盖章的，受诉法院应令其补正。立案时限，从补正后交法院的次日起计算”，本案被上诉人在一审起诉时提交的民事诉状只有公司盖章并无其法定代表人的签字，本案不符合起诉的条件，对被上诉人的起诉应裁定驳回起诉。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项、第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：一、撤销江西省南丰县人民法院（2015）丰民初字第1093号民事判决；二、驳回被上诉人南丰县泰纳家具大市场有限公司的起诉。一审案件受理费1385.5元，退还被上诉人南丰县泰纳家具大市场有限公司。二审案件受理费2771元，退还上诉人赵国琴。本裁定为终审裁定。审判长  刘长峰审判员  邹志伟审判员  谢志国二〇一六年五月十六日书记员  杨 甜