上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪02民终4010号上诉人(原审原告)浦莉俐，女，1980年10月23日出生，汉族，住上海市普陀区。委托代理人王丽君，上海市东海律师事务所律师。上诉人(原审被告)上海华灵乐购生活购物有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人曾召顺，董事长。委托代理人施莉珏，上海市华诚律师事务所律师。委托代理人陈淑英，上海市华诚律师事务所律师。上诉人浦莉俐、上诉人上海华灵乐购生活购物有限公司(以下简称“华灵乐购公司”)因劳动合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2015)宝民一(民)初字第9102号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人浦莉俐及其委托代理人王丽君，上诉人华灵乐购公司之委托代理人陈淑英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，上海百众商业发展(集团)有限公司(以下简称“百众公司”)为浦莉俐缴纳社会保险费至今，并按月支付浦莉俐生活费。浦莉俐与华灵乐购公司于2008年4月15日签订了期限为自2008年5月24日起的无固定期限劳动合同。2008年5月24日，双方签订了期限为自2008年5月24日起至2009年5月23日止的劳务协议，之后双方签有数份劳务协议，最后一份期限至2015年5月23日止，其中未对劳动关系解除的相关权利义务作出约定。浦莉俐的工资标准为2,800元/月，2014年4月起调整为2,900元/月。华灵乐购公司于2015年4月30日向浦莉俐出具《劳动合同到期不续签通知书》，其中载明：“浦莉俐女士，您和我公司的劳务协议将于2015年5月23日到期，公司决定不与您续签，请您在劳务协议到期当日依据公司相关规定至公司人力资源部办理离职手续。您的工资结算到2015年5月23日。公司按劳务协议规定，提前一周通知您。”浦莉俐未在该通知书末尾签名确认收到。2015年5月，浦莉俐领取工资共计1,685.30元，其中加班费400元。2007年8月1日至2008年7月31日、2008年12月1日至2010年11月30日、2011年2月1日至2014年1月31日、2014年8月1日至2016年7月31日期间，浦莉俐所在的理货员岗位实行综合计算工时工作制。2014年2月至2014年7月期间，华灵乐购公司按照全勤标准为浦莉俐支付工资。浦莉俐于2015年5月6日至2015年5月31日期间休病假。原审法院另查明，浦莉俐于2015年6月8日向上海市宝山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求华灵乐购公司支付违法解除劳动合同赔偿金97,392元、2001年5月24日至2015年5月23日期间休息日加班工资67,200元、2015年5月1日至2015年5月23日期间工资2,900元、2015年1月1日至2015年5月23日期间未休年休假工资5,200元。仲裁审理时，华灵乐购公司提供了浦莉俐2014年1月3日至2014年9月26日期间的电子考勤记录，其中2014年2月至2014年7月期间存在休息日出勤，上述期间内每月出勤天数均少于当月制度出勤日天数，浦莉俐对上述电子考勤记录真实性无异议。仲裁委员会于2015年7月29日作出仲裁裁决，裁决华灵乐购公司支付浦莉俐2015年5月1日至2015年5月23日期间工资差额744.70元、2015年未休年休假工资800元，对浦莉俐的其余申诉请求不予支持。浦莉俐同意仲裁裁决关于华灵乐购公司应支付其2015年未休年休假工资800元一项，但不服其他裁决内容，遂诉至原审法院，请求判令华灵乐购公司支付：1、2001年5月24日至2015年5月23日违法解除劳动合同赔偿金81,200元(2,900元/月×14月×2倍)；2、2001年5月24日至2015年5月23日期间的休息日加班工资67,200元(2,900元/月/21.75×18天/年×14年×200%)；3、2015年5月1日至2015年5月31日期间的工资差额1,614.70元(2,900元－1,285.30元)。原审审理中，浦莉俐为证明其主张提供以下证据：1、胸牌、《员工请假卡》复印件，浦莉俐表示胸牌上载明浦莉俐系于2001年入职，且在《员工请假卡》中记载了浦莉俐尚有共计22天年休假未休，在大华店开张之后将浦莉俐调派至华灵乐购公司工作，年休假的天数累积计算至华灵乐购公司并由华灵乐购公司进行安排，且其上加盖有华灵乐购公司的人事专用章。华灵乐购公司对上述证据真实性均不予认可，且表示浦莉俐于2001年5月24日入职真北乐购公司，与华灵乐购公司无关，也不存在人事调动。2、2008年4月15日与华灵乐购公司签订的无固定期限劳动合同、医疗理赔申请书，证明浦莉俐系被调派至华灵乐购公司工作，且在华灵乐购公司人事为浦莉俐制作的医疗理赔申请书中载明浦莉俐的入职时间是2001年5月24日。华灵乐购公司对上述证据真实性均无异议，但表示可能浦莉俐系通过应聘进入华灵乐购公司工作，合同的签订日期早于实际履行的日期。医疗理赔申请书上的入职时间可能是浦莉俐自己填写的，并不是华灵乐购公司填写。原审审理中，华灵乐购公司为证明其主张提供以下证据：1、《证明》，该份证明系上海宜川购物中心(集团)有限公司(以下简称“宜川购物中心”)于2001年4月为浦莉俐出具，内容为“兹有浦莉俐系我单位职工，因企业经济效益滑坡，无法维持正常运转，现已下岗，其职工‘四金’解缴由企业承担。”华灵乐购公司表示该份证明系浦莉俐入职真北乐购公司时提交的，证明浦莉俐系下岗人员，符合协议保留缴纳社会保险费的情形，故之后浦莉俐与华灵乐购公司之间应当系非标准劳动关系。浦莉俐对该证明真实性无异议，1997年征地时最初是由宜川购物中心为浦莉俐缴纳社会保险费，浦莉俐在该公司工作了2年后，公司就维持不下去了。因政府有政策，必须有单位为征地人员缴纳社会保险费，之后宜川购物中心并入了百众公司，就由百众公司为浦莉俐缴纳社会保险费至今，浦莉俐就自谋职业了，百众公司每月为浦莉俐发放生活费，目前大概980元/月。2、2013年5月至2015年5月期间的《员工薪资册》，员工工资是按照考勤记录计算的，员工薪资册中的“加班费”是指延时加班，如果存在法定节假日加班，也包含在内。浦莉俐对上述员工薪资册中载明的实发金额无异议，华灵乐购公司在仲裁审理时认可浦莉俐存在延时加班，但工资表中没有法定节假日加班的时候，延时加班工资都是0，显然矛盾。另，上述《员工薪资册》显示2014年5月至2015年4月期间浦莉俐的应发工资扣除“加班费”后平均3,267.50元/月。4、2015年1月至2015年5月期间的考勤汇总表，除此之外，其他的考勤表目前均无法提供。浦莉俐对上述考勤汇总表真实性不予认可，认为华灵乐购公司提供的并非原件，且在考勤汇总表中仅记录了出勤工时数和法定节假日出勤数，并不能证明浦莉俐不存在加班。华灵乐购公司应当提供2015年1月之前的考勤记录，现华灵乐购公司未予提供，应当承担举证不能的不利后果。原审法院经审理后认为，浦莉俐、华灵乐购公司对于双方间劳务协议期限至2015年5月23日止以及浦莉俐于2015年5月6日至2015年5月31日期间休病假均无异议，现浦莉俐自认其于1997年被征地之后进入宜川购物中心工作并由该公司缴纳社会保险费，后由百众公司为浦莉俐缴纳社会保险费至今并按月支付生活费，华灵乐购公司对此亦无异议。根据2014年9月14日起实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。浦莉俐于2015年5月23日尚处于病假期间，故华灵乐购公司于当日终止双方间的劳动合同系违法行为，应当按照3,267.50元/月的标准支付浦莉俐违法终止劳动合同赔偿金32,675元。浦莉俐于2015年6月8日申请劳动仲裁，其应当对2013年6月8日之前存在休息日加班的事实负有举证责任，现浦莉俐并未提供证据对此予以证明，应当承担举证不能的不利后果，故浦莉俐要求华灵乐购公司支付2013年6月8日之前休息日加班工资的诉讼请求，依据不足，不予支持。华灵乐购公司于2013年6月8日至2014年1月31日期间以及2014年8月1日之后对浦莉俐所在理货员岗位实施综合计算工时工作制，故浦莉俐要求华灵乐购公司支付2013年6月8日至2014年1月31日期间以及2014年8月1日之后休息日加班工资的诉讼请求，于法无据，不予支持。2014年2月至2014年7月期间，浦莉俐虽存在休息日出勤，但月出勤天数均少于制度出勤日，且华灵乐购公司系按照全勤工资标准支付其上述期间的工资，故浦莉俐要求华灵乐购公司支付2014年2月至2014年7月期间的休息日加班工资，于法无据，不予支持。浦莉俐于2015年5月6日至2015年5月23日期间休病假，且浦莉俐实际工作至2015年5月23日，故华灵乐购公司应当按照2,900元/月的标准支付浦莉俐2015年5月工资1,670.96元，扣除华灵乐购公司已经支付了上述期间的工资1,285.30元，华灵乐购公司还应当补足差额385.66元，现华灵乐购公司同意仲裁裁决的744.70元，于法不悖，原审法院予以确认。双方当事人对华灵乐购公司支付浦莉俐2015年未休年休假工资800元均无异议，原审法院予以确认。原审法院据此判决：一、上海华灵乐购生活购物有限公司于本判决生效之日起十日内支付浦莉俐违法终止劳动合同赔偿金32,675元。二、上海华灵乐购生活购物有限公司于本判决生效之日起十日内支付浦莉俐2015年5月工资差额744.50元；三、上海华灵乐购生活购物有限公司于本判决生效之日起十日内支付浦莉俐2015年未休年休假工资800元；四、对浦莉俐的其余诉讼请求，不予支持。原审判决后，浦莉俐、华灵乐购公司均不服，分别向本院提起上诉。上诉人浦莉俐上诉称：浦莉俐系下岗待岗人员，于2001年4月进入乐购真北店工作，2006年4月乐购大华店开业，浦莉俐提出要进入大华店，公司审批同意，之后浦莉俐调入华灵乐购公司工作。2008年双方签订了固定期限劳动合同及数份劳务协议，虽然有可能双方构成非标准劳动关系或特殊劳动关系，但本质仍然是劳动关系，华灵乐购公司在浦莉俐病假期间解除劳动关系违法，应当承担违法解除劳动合同的法律责任。浦莉俐向原审法院提供的证据可以证明其入职时间是2001年，因此浦莉俐自2001年即与乐购公司建立了劳动关系，其在乐购真北店的工龄应当连续计算，请求判令华灵乐购公司支付违法解除劳动合同赔偿金81,200元。关于2015年5月的工资差额，浦莉俐已连续工作满8年，根据相关规定，无需扣除病假工资，故请求判令华灵乐购公司支付工资差额1,614.70元。原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决第一、二、四项，依法支持原审全部诉讼请求。针对上诉人浦莉俐的上诉请求，上诉人华灵乐购公司答辩并提起上诉称：浦莉俐于2008年5月入职，双方签有数份劳务协议。浦莉俐属于协议保留社会保险关系人员，根据《上海市劳动和社会保障局关于特殊劳动关系有关问题的通知》规定，双方之间的关系有别于标准劳动关系，属于特殊劳动关系。另据上述通知规定，双方之间的权利义务，除最低工资、劳动保护、工资事件应适用劳动法律法规政策以外，其他应按约定处理，而浦莉俐与华灵乐购公司并未就违法解除劳动合同赔偿金作出约定，华灵乐购公司于2015年5月23日协议期满时自然终止，并未违反法律规定，不应支付赔偿金。关于加班工资及2015年5月工资差额，不同意浦莉俐的上诉请求，同意原审判决意见。请求撤销原审判决第一项，依法改判。上诉人浦莉俐则不同意华灵乐购公司的上诉请求，请求驳回华灵公司的上诉请求，依法改判。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。针对双方当事人的上诉请求，本院对本案现阶段争议焦点归纳如下：一、双方之间是否构成劳动关系及起止时间；二、浦莉俐在华灵乐购公司工作期间是否存在加班工资未足额支付的事实；三、华灵乐购公司是否足额支付2015年5月工资。一、关于双方之间是否建立劳动关系。根据现已查明的事实，浦莉俐系下岗待岗人员，其社会保险费由百众公司缴纳至今。2008年4月15日，浦莉俐与华灵乐购公司签订了自2008年5月24日起始的无固定期限劳动合同，2008年5月24日双方又签订了一年期的劳务协议，之后续订数份劳务协议。根据双方订立合同时间的先后顺序来看，劳务协议实质上是对无固定期限劳动合同作出了变更，双方之间的权利义务应当按照劳务协议履行。2010年9月14日(原审判决笔误为2014年9月14日)，最高人民法院颁布实施了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释(三)》，该司法解释明确企业停薪留职人员、内退人员、下岗待岗人员及经营性停产放长假人员，与新的用人单位发生的用工争议，应按劳动关系处理，故2010年9月14日之后浦莉俐与华灵乐购公司之间的争议应按劳动关系处理。由于华灵乐购在浦莉俐病假期间解除劳动关系，违反法律规定，依法应当承担违法解除劳动合同的责任。原审法院依据上述司法解释确定华灵乐购公司支付违法解除赔偿金的数额，并无不妥。至于浦莉俐坚持认为其2001年即入职乐购真北店，于2008年5月调入乐购大华店，故主张其在乐购真北店的工作年限应当合并，作为计算违法解除赔偿金的依据。然该主张并无确凿事实及法律依据，本院难以采纳。二、关于加班工资。根据司法解释规定，劳动者应当就所主张的加班事实的存在承担举证责任。浦莉俐主张“只要是法定节假日之后调休的2天工作的都属于休息日加班的情形”，然其并未提供关于相应证据，原审法院依据华灵乐购公司提供的证据，对该项诉请所作处理并无不当，本院予以维持。三、关于2015年5月工资差额。华灵乐购公司于2015年5月23日终止了劳务协议，故应支付浦莉俐工资至该日止。经核算，原审法院判令华灵乐购公司支付该月工资数额高于法定标准，浦莉俐主张华灵乐购公司应支付该月工资至2015年5月31日，并无依据，本院难以支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人浦莉俐、上诉人上海华灵乐购生活购物有限公司各半负担人民币5元。本判决为终审判决。审判长  郭征海审判员  易苏苏审判员  浦 琛二〇一六年五月十九日书记员  陈 艳附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……