新疆生产建设兵团第一师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵01民终170号 上诉人（原审原告）：新疆阿拉尔新城建筑有限责任公司，统一社会信用代码91659002299460078N,住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市大学生创业园**楼****。 法定代表人：张永林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：许建业，新疆阿拉尔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆普瑞铭房地产开发有限公司，组织机构代码77035887-7，，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市林园路** 法定代表人：苏林，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：新疆普瑞铭房地产开发有限公司阿拉尔分公司，统一社会信用代码91659002595921430Y，住，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市南口镇振兴村**/div> 负责人：苏林，董事长。 委托诉讼代理人：熊英，新疆塔河律师事务所律师。 原审第三人：杜基平，男，1970年3月6日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区阿拉尔市。 上诉人新疆阿拉尔新城建设有限责任公司（以下简称新城建司）因与被上诉人新疆普瑞铭房地产开发有限公司（以下简称普瑞铭公司）、新疆普瑞铭房地产开发有限公司阿拉尔分公司（以下简称普瑞铭分公司）、原审第三人杜基平建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2019）兵0103民初1462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人新城建司的委托诉讼代理人许建业、被上诉人普瑞铭分公司的委托诉讼代理人熊英到庭参加诉讼。被上诉人普瑞铭公司经本院合法传唤、原审第三人杜基平经本院公告送达传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。 新城建司的上诉请求：1.撤销一审判决，改判两被上诉人连带支付上诉人工程尾款7,366,291.44元及逾期利息1,399,595元，合计8,765,886.44元；2.本案一、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实与理由：1.原审认定杜基平挂靠关系错误。《建设工程施工合同》签订主体是上诉人新城建司，而非第三人杜基平。上诉人新城建司安排人员管理负责施工、出具发票、缴纳税费、组织验收、整改、对建设工程承诺质量保证等，都是上诉人新城建司在履行合同义务，不能因为杜基平是转包合同的实际施工人就认定杜基平是《建设工程施工合同》的实际履行人，更不能认定杜基平是建设工程的权利人。2.原审认定《建设工程施工合同》无效错误。本案建设工程是先招投标，后签订《建设工程施工合同》，上诉人新城建司承建该建设工程后，再将工程主体交由杜基平负责施工，上诉人新城建司安排和组织施工管理、收取管理费等。挂靠是二被上诉人在再审一审中提出的主张，在之前的诉讼过程中，上诉人和二被上诉人均未提出挂靠的事实，而且上诉人几次庭审中对此都高度保持一致，反复强调是转包而非挂靠。3.原审认定新城建司并非实际施工错误。上诉人新城建司作为本案建设工程的承包人（包括挂靠关系下的承包人），就算依据无效合同也能向二被上诉人主张工程款。 普瑞铭分公司答辩称，1.2010年8月20日我公司与新城建司签订的施工合同，但在签订合同前，杜基平已和普瑞铭公司有事实合同关系存在，因杜基平是实际施工人符合建筑法的规定就挂靠新城建司，因此本案挂靠关系是很清楚的；2.根据相关司法解释规定，没有资质的施工人借用有资质的建筑公司进行施工是无效的；3.新城建司在施工过程中未出一分钱，就是没有施工，杜基平拿钱施工，在其没有钱时是我公司出资将该工程施工完的。综上，我公司认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 普瑞铭公司、杜基平未到庭参加诉讼，视为放弃答辩权利。 新城建司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付拖欠原告工程款7,366,291.44元，支付拖欠工程款期间的银行利息1,399,595元，合计8,765,886.44元；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：一、原告新城建司为有限责任公司，经营范围为水电工程、房屋建筑工程、市政公用工程施工等。被告普瑞铭公司及阿拉尔分公司为自然人投资或控股的有限责任公司，许可经营范围为房地产开发等。第三人杜基平无固定职业，无建筑工程施工资质。新疆生产建设兵团第一师社会保险事业管理局证明第三人杜基平未在新城建司处缴纳社保，杜基平不属于新城建司员工。 二、2012年8月20日，新城建司与普瑞铭阿拉尔分公司签订一份《建设工程施工合同》，约定：1、普瑞铭阿拉尔分公司将阿拉尔南口镇瑞祥花园商业门面房1＃、2＃楼发包给新城建司承建，开工日期为2012年8月26日，竣工日期为2012年11月28日，合同总价款为9,280,572.06元；2、合同专用条款中工程款支付项下约定：基础土0.00时支付工程款总价20%，主体完工后支付工程款总价30%，竣工验收支付到总价的97%，3%为房屋保修金，保修期满后，无质量问题一次性付清；3、质量保修期约定：质量保修期从工程实际竣工之日起算。分单项竣工验收的工程，按工程分别计算质量保修期。土建工程为1年，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，供热以及供冷为2个采暖期及供期，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年。 三、上述《建设工程施工合同》签订后，原告新城建司实际并未实际进行施工，第三人杜基平以原告新城建司的名义组织人力、物力进行实际施工，杜基平为工程实际管理人和工程负责人，杜基平系本案建设工程实际施工人。施工过程中，原告新城建司与杜基平未签订转包、分包合同。原告新城建司与杜基平的关系为：杜基平借用原告新城建司资质、以新城建司名义进行施工，新城建司从被告普瑞铭阿拉尔分公司处收到工程款后，在扣取管理费及相关税费后将工程款向杜基平支付。杜基平挂靠新城建司施工，其与原告之间系挂靠关系。 四、2015年1月10日，本案工程经“五方”联检，联检记录中对瓷砖墙体阴角缝未补等9项提出整改。2015年1月18日，经新城建司和普瑞铭阿拉尔分公司以及总监理工程师确认，上述9项问题已全部整改。2015年12月1日，普瑞铭阿拉尔分公司对本案工程出具竣工验收报告称本案工程已具备竣工验收条件同意验收，提请第一师建设工程质量安全监督站验收。竣工报告确认2012年9月18日地基验收，2013年6月14日基础认证，2014年7月11日主体认证，2015年1月10日五方联检。本案合同履行过程中普瑞铭阿拉尔分公司共计向新城建司支付工程款156.5万元。本案工程于2015年实际投入使用。 一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效。本案第三人杜基平作为建设工程实际施工人，借用原告新城建司的名义与被告普瑞铭阿拉尔分公司签订的《建设工程施工合同》应归于无效。本案原告新城建司在客观上并未实施工程，其依据无效的合同主张工程款，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：驳回原告新疆阿拉尔新城建筑有限责任公司的诉讼请求。 二审期间，双方当事人均未提供新的证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，双方当事人对涉案工程由杜基平具体施工，普瑞铭分公司已支付工程款156.5万元，涉案工程于2015年实际投入使用均无异议，本院依法予以确认。本案争议的焦点是两被上诉人是否应当支付上诉人工程尾款及利息。上诉人认为其与杜基平不是挂靠关系。挂靠关系是指挂靠人与被挂靠人之间没有产权联系，没有劳动关系，挂靠人没有资质或者没有相关建设项目的资质，被挂靠人主要以收取管理费的形式获取收益，通常也没有施工管理行为。本案中，上诉人新城建司对杜基平施工的项目没有投入任何资金，杜基平也未在上诉人处缴纳社保，不属于新城建司员工，且杜基平没有相应的建造资质。故上诉人关于其与杜基平不是挂靠关系的上诉理由不能成立。关于两被上诉人是否应当支付上诉人工程尾款及利息的问题。根据已查明的事实，上诉人新城建司与被上诉人普瑞铭分公司对于杜基平系挂靠的事实都是明知的。新城建司作为被挂靠人仅收取管理费和税金，未对施工项目进行管理和投入；杜基平作为挂靠人因资金不足导致施工项目无法继续进行，影响建设工程的进度，严重侵害农民工的利益；普瑞铭分公司作为发包人为使工程项目顺利推进，保障农民工的利益，直接出资购买材料、支付农民工工资，确保项目顺利完工，可以认定被上诉人普瑞铭分公司已经支付了相应的工程款，上诉人作为承建方对诉争工程未进行施工管理，未投入任何资金，其无权向普瑞铭分公司主张剩余工程款。故，两被上诉人无需支付上诉人工程尾款及利息。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予以驳回；一审认定事实不清，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费73,161元，由上诉人新疆阿拉尔新城建筑有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  闫立新 审判员  王 绯 审判员  张 婕 二〇二一年一月四日 书记员  陈鑫铃 1