广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终5308号上诉人（原审原告）：何锦乾。委托代理人：刘小芹，广东汇俊律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市萝岗区九佛第二中学。法定代表人：符方军，该校校长。委托代表人：陈铭，广东同益律师事务所律师。上诉人何锦乾、广州市萝岗区九佛第二中学（下称“九佛二中”）劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市萝岗区人民法院（2015）穗萝法民一重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：何锦乾于2006年11月1日入职九佛二中，任职水电工岗位。2010年12月6日，何锦乾与九佛二中签订了期限自2010年9月1日起至何锦乾达到法定退休年龄、办理退休手续之日或到终止聘用合同条件出现时止的劳动合同，该劳动合同约定何锦乾的工作岗位为临聘后勤（水电工），工资报酬为2200元/月（含工资、补贴、节日费、社会保险费用及解除合同的生活补助等），聘用期内，如政策发生变化，工资随相关政策的变动进行相应调整；该劳动合同第八条“违反聘用合同的责任”中约定，一方违约，应承付违约金1000元；同时，该劳动合同第十一条“双方需要约定的其他事项”第（二）项约定“1.乙方（指何锦乾，下同）工资报酬执行萝岗区人事局《关于调整机关事业单位临聘人员工资福利待遇的通知》（穗萝人[2008]40号）中相应标准。聘用期内，如政策发生变化，工资随相关政策的变动进行相应调整。2.聘用期间，如单位实行后勤社会化管理，按后勤社会化管理的有关要求处理。3.合同期内，如遇用人单位临聘编制减少，用人单位可以按《劳动合同法》第四十条第（三）款解除劳动合同”。广州市萝岗区人事局于2008年9月5日作出穗萝人[2008]40号《关于调整机关事业单位临聘人员工资福利待遇的通知》，上面记载“技术工人”的工资福利费用从2009年1月1日开始从2150元调整为2200元；广州经济技术开发区、萝岗区人事局于2011年1月27日作出穗开人[2011]4号《关于调整机关事业单位临聘人员工资福利待遇的通知》，上面记载“技术工人”的工资福利费用从2011年1月1日开始从2200元调整为2700元；广州开发区人力资源和社会保障局于2012年6月7日作出穗开人社[2012]22号《关于调整机关事业单位临聘人员工资福利待遇的通知》，上面记载“技术工人”的工资福利费用从2012年6月1日开始从2700元调整为3200元；上述三个文件均规定调整后的核拨标准包括工资、补贴、节日费、公积金、社会保险费用，以及依法解除和终止劳动合同的经济补偿等。何锦乾对上述文件的真实性予以确认，但主张九佛二中从未向其告知上述文件的内容。2014年6月23日，广州市萝岗区教育局向区内各中小学、幼儿园发出穗萝教[2014]185号《关于解聘学校临聘后勤人员问题的通知》，主要内容为：从2014年8月起，学校（园）的绿化、保洁、水电、宿管、救生员工作由社会机构提供服务，与学校签订的劳动合同至2014年7月31日合同期未满或与学校签订无固定期劳动合同的上述岗位临聘后勤工作人员，经学校与后勤工作人员协商，双方签订解除劳动合同协议，解除劳动合同，并在2014年6月30日前书面通知后勤工作人员，由后勤工作人员本人签收，按劳动合同法规定，给予经济补偿金，按后勤工作人员在本单位工作的年限，每满一年一个月工资的标准向其支付。2014年6月26日，九佛二中召开后勤人员有关劳动合同事宜会议，何锦乾参加了上述会议，会上九佛二中向何锦乾派发了《解除劳动合同协议书》和《解除劳动合同通知书》。何锦乾拒绝签订《解除劳动合同协议书》，但签收了《解除劳动合同通知书》。《解除劳动合同通知书》上载明，九佛二中以区校（园）后勤工作由社会机构管理致使劳动合同无法履行为由从2014年8月1日起解除与何锦乾之间的劳动合同。何锦乾主张九佛二中是在未与其协商的情况下解除劳动合同的，应视为违法解除。双方确认真实性的《临聘人员经济补偿金审批表》上显示，何锦乾离职前十二个月的月平均工资为2361.70元，九佛二中应支付的经济补偿金总额为18893.60元，扣除2010年9月后在何锦乾工资中预留的经济补偿金9392.29元，九佛二中需另行支付经济补偿金差额9501.31元。双方确认真实性的2013年8月至2014年7月的《临聘人员非统发工资表》上载明，何锦乾在2013年8月至2013年12月期间每月的工资总额为3200元，在扣除社保单位缴费部分624.63元、社保个人缴费部分266.08元及计提经济补偿金214元后，实发工资为2095.29元；在2014年1月至2014年7月期间每月的工资总额为3200元，在扣除社保单位缴费部分630.43元、社保个人缴费部分273.83元及计提经济补偿金207.63元后，实发工资为2088.11元。据此，何锦乾主张其离职前十二个月的月平均工资应为3200元，九佛二中则主张为2361.70元。双方确认真实性的《缴费历史明细表》上显示，九佛二中为何锦乾缴纳了2006年9月至2014年7月期间的养老保险、失业保险、工伤保险和生育保险，其中养老保险单位缴费部分共计21965.40元、养老保险个人缴费部分共计14643.60元、失业保险单位缴费部分共计2339.64元、失业保险个人缴费部分共计9元、工伤保险缴费共计769.46元、生育保险缴费共计1858.59元。双方确认真实性的《个人医疗保险缴费历史表》上显示，九佛二中为何锦乾缴纳了2006年12月至2014年7月期间的城镇职工医疗保险和重大疾病医疗补助，其中城镇职工医疗保险单位缴费部分共计17221.82元、城镇职工医疗保险个人缴费部分共计4417.56元、重大疾病医疗补助单位缴费部分共计903.28元。双方确认九佛二中在工资中扣除的社会保险费用已经全部用于何锦乾社会保险费用的缴纳。双方发生争议，何锦乾于2014年8月11日向广州开发区萝岗区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.九佛二中支付何锦乾违约金1000元；2.九佛二中支付何锦乾违法解除劳动合同赔偿金51200元；3.九佛二中赔偿何锦乾社保损失149411.91元；4.九佛二中支付何锦乾违法解除劳动合同代通知金3200元；5.九佛二中返还何锦乾在职期间克扣作补充费用的工资9392.29元，利息895.61元；6.九佛二中为何锦乾办好失业证和失业保险金领取手续；7.九佛二中返还何锦乾2006年11月至2014年7月由九佛二中承担的单位应缴部分社保费用59339.85元。何锦乾在仲裁庭审期间当庭撤销第3项仲裁请求。2014年9月29日，广州开发区萝岗区劳动人事争议仲裁委员会以穗开萝劳人仲案字[2014]673号《裁决书》作出裁决：九佛二中向何锦乾支付解除劳动合同经济补偿18893.60元，驳回何锦乾本案其他仲裁请求。何锦乾于2014年10月11日领取了该裁决书。何锦乾不服仲裁裁决，于2014年10月27日向本院起诉。上述事实有双方签订的《劳动合同》，三份《关于调整机关事业单位临聘人员工资福利待遇的通知》、《关于解聘学校临聘后勤人员问题的通知》、《解除劳动合同通知书》、《解除劳动合同协议》、《临聘人员经济补偿金审批表》、《临聘人员非统发工资表》、《缴费历史明细表》、《个人医疗保险缴费历史表》，广州开发区萝岗区劳动人事争议仲裁委员会的穗开萝劳人仲案字[2014]673号《裁决书》及当事人陈述等证据证实。以上证据经过庭审质证，符合证据规则的要求，原审法院予以采信。原审法院认为：何锦乾与九佛二中签订《劳动合同》建立劳动关系，该《劳动合同》是双方当事人真实的意思表示，与我国现行的法律、行政法规并不相悖，是有效合同，对双方当事人具有约束力，双方应切实履行。关于何锦乾的正常工作时间工资问题。萝岗区劳动人事部门的相关文件中均规定，萝岗区政府每月核拨给何锦乾的人员经费中包括了工资、补贴、节日费、公积金、社会保险费用以及依法解除和终止劳动合同的经济补偿等，何锦乾主张其不清楚上述文件的规定，但从其与九佛二中签订的《劳动合同》的内容来看，里面清楚列明了工资报酬所依据的执行文件，且对工资报酬的构成亦作出与文件相同的约定，故原审法院对何锦乾的上述主张不予采信。何锦乾与九佛二中在《劳动合同》中约定的工资报酬数额实质为区政府每月核拨到九佛二中的经费数额，是临聘人员每月工资福利待遇的总体费用，而并非何锦乾的工资。九佛二中从中预留依法解除或终止劳动合同的经济补偿费用并未违反现行法律法规，何锦乾要求返还该经济补偿费用及利息缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。同理，九佛二中依据同一文件规定从何锦乾人员经费中支出社会保险单位缴纳部分，亦不违反现行法律法规，何锦乾要求九佛二中返还应当由单位承担的社会保险金缺乏事实和法律依据，原审法院亦不予支持。由此得出，何锦乾的正常工作时间工资应为每月实发工资和社会保险个人缴纳部分之和，即何锦乾2013年8月至2013年12月期间的正常工作时间工资为2361.37元（2095.29元+266.08元），2014年1月至2014年7月期间的正常工作时间工资为2361.94元（2088.11元+273.83元）。关于九佛二中与何锦乾解除劳动合同关系是否合法的问题。原审法院对此分析认定如下：首先，九佛二中作为事业单位，其聘用临聘人员的数量需经区人事主管部门的批准，现广州市萝岗区教育局根据区人事主管部门的要求，对临聘人员进行清理，推进对何锦乾所在的水电工等岗位全部实行社会化，依据双方劳动合同的约定及《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，九佛二中可与何锦乾解除劳动合同。其次，九佛二中在收到广州市萝岗区教育局发出的《关于解聘学校临聘后勤人员问题的通知》后，已于2014年6月26日召集包括何锦乾在内的临聘人员召开有关劳动合同事宜会议，并因无编制安排何锦乾工作，只能向何锦乾发出《解除劳动合同协议》和《解除劳动合同通知书》，就解除劳动合同及经济补偿问题进行协商，由此可见，双方就解除劳动合同的问题是有进行协商的。鉴于九佛二中单位性质及何锦乾原任职岗位的特殊性，该岗位被取消后，九佛二中已直接缺失了继续聘用何锦乾作为临聘人员的指标，故不存在可与何锦乾协商一致变更工作岗位的可能。据此，何锦乾主张九佛二中解除劳动合同前未依法与其协商，缺乏事实依据，原审法院不予采信。综上，九佛二中与何锦乾解除劳动合同关系，符合法律的规定，应属合法解除。何锦乾要求九佛二中支付违法解除劳动合同关系的赔偿金，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持，但九佛二中应根据何锦乾在其处的工作年限，向何锦乾支付解除劳动合同关系的经济补偿金18893.60元[（2361.37元×5个月+2361.94元×7个月）÷12个月×8个月]。同理，九佛二中合法解除何锦乾的劳动合同，不属于违约行为，何锦乾要求九佛二中支付违约金的请求缺乏事实和法律依据，原审法院亦不予支持。关于代通知金的问题。何锦乾在2014年6月26日已经参加了九佛二中就后勤事务移交社会化管理及解除劳动合同事宜而进行的会议，并收到了《解除劳动合同协议》和《解除劳动合同通知书》，故九佛二中已提前超过30天通知何锦乾解除劳动合同，现何锦乾要求九佛二中支付代通知金，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2015年12月22日作出如下判决：一、九佛二中自本判决生效之日起7日内向何锦乾支付解除劳动合同的经济补偿金18893.60元；二、驳回何锦乾的其他诉讼请求。未按本判决指定期间履行给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由何锦乾负担。判后，何锦乾不服，向本院提起上诉称：原审判决是根据同类生效案件处理结果作出的，并非是依据事实和法律进行裁判的。一、九佛二中按“工资福利标准”给何锦乾发放工资是违法的。《聘用合同》的内容上清楚地列明了工资报酬所依据的执行文件，且对工资报酬也作出与文件相同的约定。我方认为：1、聘用合同中的约定并非和萝岗区劳动人事部门一样的规定，其中并没有提到单位应缴社保以及经济补偿金的问题。2、有关工资结构的问题，是国家强行性法律范畴的问题，不可以通过约定改变。3、即便可以通过合同进行自由约定，但是对于免除或者限制其责任的条款，以何锦乾等临时工的文化水平，不可能能理解《聘用合同》中该条款的真实含义，九佛二中没有对其进行必要的解释和说明，通过格式合同的形式与劳动者签订的该条款当属无效。4、何锦乾对于他们的工资中实际扣除了单位应缴社会保险金以及经济补偿金的事实并不知情，因为九佛二中始终都没有将工资单、工资条交付给何锦乾等，实际上何锦乾等均不知情。5、萝岗区人事局的文件违反了《立法法》的立法主体机关以及立法权限的法律规定及《劳动合同法》第96条的相关规定，不得适用于审理劳动案件。6、该特别约定条款应当理解为涨工资所用的，而不是对工资结构的约定，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，因此，应当以劳动者通常的理解为准，不能视为对劳动者工资结构的改变。7、萝岗区人事局的文件若要作为审理依据，因本案并未对萝岗区人事局的文件进行合法性审查，以确定该文件是否合法的法律文件问题，那么何锦乾等仍然还有权提起行政诉讼，对该文件的合法性进行审理，势必会影响本案的最终判决结果。根据《劳动合同法》第九十六条的规定，事业单位利用自身的职位以及所属行政机关的权利，对劳动者作出限制其劳动权利的相关规定己经由《劳动合同法》九十六条作出了明文禁止性规定，是对行政机关和事业单位权利滥用的必要限制，在制定劳动合同相关的法律规定上，效力层级最低的必须是国务院的规定以上，可见，萝岗区人事局和人力资源和社会保障局不仅不具备行政立法主体资格，在效力层级上，也远远达不到《劳动合同法》九十六条规定的要求，两份文件的内容不得作为审理劳动案件的依据。因此，一审的认定与事实不符，请求二审依法改判。二、对于九佛二中以社会化管理为由违法解除与何锦乾之间的劳动合同，—审法院认定事实不符，适用法律错误。1、根据《劳动合同法》第四十条的规定，何锦乾在九佛二中的后勤工作岗位，后勤工作始终是学校需要的岗位，后勤实行社会化管理并不会导致这些岗位必然取消，学校仍可以与继续为学校提供服务的企业协商有条件地聘请原有的劳动者，或者为其更换其它岗位，因此社会化管理的要求不属于第四十条规定的所依据的客观情况发生重大变化的情形，劳动合同仍然可以有条件地继续履行。2、即便发生了第四十条所指的情况，也必须履行协商程序，由双方当事人对合同进行变更的协商，直到达成一致意见，如果劳动者不同意变更劳动合同，用人单位才有权解除劳动合同。3、何锦乾认为与其签订《聘用合同》的实际上是萝岗区教育局，工资也是萝岗区教育局统一发放的,基于萝岗区教育局对九佛第中学的行政管理关系，萝岗区教育局和何锦乾之间才是真正的劳动合同相对方。因而，萝岗区教育局的（2014)185号《关于解聘学校临聘后勤人员问题的通知》是萝岗区教育局既以劳动合同的实际相对方，又是社会化管理要求的发文单位，社会化管理并非是政府统一的要求,政府并未将社会化管理的事情其落到实处，何锦乾认为是教育局欲解聘何锦乾等的劳动合同而有意为之的，因此，依据社会化管理的要求解除与何锦乾等的劳动合同的行为是没有事实依据的。三、九佛二中解除劳动合同属于违法解除，应当按照《聘用合同》的约定支付违约金。据此，何锦乾的上诉请求为：1、请求撤销原审判决，改判支持何锦乾一审全部诉讼请求；2、由九佛二中承担一、二审诉讼费用。九佛二中答辩称：同意原审判决，不同意何锦乾的上诉请求。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：合同的解释应当探求当事人的真意。关于何锦乾请求九佛二中返还克扣的社会保险用人单位应缴部分、经济补偿金等问题。双方的聘用合同以及萝岗区《关于调整机关事业单位临聘人员工资福利待遇的通知》（穗萝人【2008】40号、穗开人社【2012】22号）中均载明何锦乾的工资福利费用核拨标准包括工资、补贴节日费、公积金、社会保险费用以及依法解除和终止劳动合同的经济补偿等。原审据此认定双方在劳动合同中约定的工资报酬数额实质为区政府每月核拨到九佛二中的经费数额，是临聘人员每月工资福利待遇的总体费用得当，本院予以维持。何锦乾要求九佛二中退还上述费用理据尚欠充分，本院对其主张不予采纳。关于赔偿金和违约金，双方确认解除劳动合同的原因是因萝岗区委、区政府研究决定，区教育局发文要求将区内学校的后勤工作移交社会化管理。因九佛二中作为事业单位，聘用临聘人员需经区人事主管部门的批准，在此情况下九佛二中已不再具有继续聘用何锦乾作为临聘人员的指标，因此九佛二中根据双方聘用合同的约定及《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，与何锦乾解除劳动合同符合法律的规定，属合法解除劳动关系。九佛二中应当按照何锦乾的工作年限，向其支付解除劳动合同的经济补偿金。何锦乾上诉主张违法解除劳动合同的赔偿金及违约金缺乏事实依据，应予以驳回。关于代通知金，原审论述充分，处理得当，本院予以维持。综上所述，何锦乾的上诉请求均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费10元，由何锦乾承担。本判决为终审判决。审 判 长  年 亚代理审判员  康玉衡代理审判员  张蕾蕾二〇一六年五月二十三日书 记 员  刘 颖许冕