辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终3758号上诉人（原审原告）：金其梁，男,1987年10月21日出生,汉族,住鞍山市千山区。委托诉讼代理人：孟凡明，辽宁钢城正大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：鞍山市铁西区人民医院，住所地鞍山市铁**人民路**。法定代表人：杨亚红,该院院长。委托诉讼代理人：吴永涛，辽宁卫尊律师事务所律师。上诉人金其梁因与上诉人鞍山市铁西区人民医院医疗损害责任纠纷一案，均不服鞍山市铁西区人民法院(2019)辽0303民初3147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金其梁、上诉人鞍山市铁西区人民医院的委托诉讼代理人吴永涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金其梁上诉请求：一、撤销鞍山市铁西区人民法院（2019)辽0303民初3147号民事判决;二、改判鞍山市铁西区人民医院赔偿金其梁各项损失598,698.33元；三、鞍山市铁西区人民医院承担一审、二审诉讼费。事实和理由：一、原审判决认定事实不清:1.原审判决未查清为上诉人金其梁实施右肾切除手术的术者陈余粮是否具有在鞍山市铁西区人民医院处为上诉人金其梁实施手术的资质，其执业地点、执业类别、执业范围均没有查明；2.原审判决对鞍山市铁西区人民医院隐匿患者住院病历的事实未予认定。上诉人金其梁2015年12月26日在鞍山市铁西区人民医院接受右肾切除术术治疗，住院10余天，上诉人金其梁多次到鞍山市铁西区人民医院处要求复印完整病历，均不予提供，属于隐匿病历行为；3.原审判决对鞍山市铁西区人民医院伪造病历的事实未予认定。在原审程序中，鞍山市铁西区人民医院提交的上诉人金其梁的病历资料，经过审核，发现为电脑打印资料，并无病历原件，也没有相关医务人员签字，依法不具有真实性（详见庭审质证笔录），属于事后伪造的病历资料；4.原审判决对鞍山市铁西区人民医院为上诉人实施右肾切除术前未按照规定取得上诉人金其梁本人签字同意，侵犯上诉人金其梁知情同意权的事实未予认定。2015年12月26日鞍山市铁西区人民医院为上诉人实施右肾切除术前只是告知进行剖腹探查，根据病情再决定是否实施手术治疗,并没有告知切除肾脏，也没有让上诉人金其梁签署手术知情同意书。二、原审判决违反法定程序。《民事诉讼证据若干规定》第三十八条：当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。根据上述规定，申请鉴定人应出庭作证，接受申请人的当面质询。北京中衡司法鉴定所作出（2019)临床医鉴字第282号司法鉴定意见书后，上诉人提交了书面质疑，鉴定机构作出回复后，上诉人对书面回复仍有异议，向原审法院递交了鉴定人出庭作证申请书，但是，原审法院没有按照上述规定通知鉴定人出庭接受质询，违反法定程序。三、北京中衡司法鉴定所（2019)临床医鉴字第282号司法鉴定意见书中的责任比例认定依法不具有法律效力，不能作为认定案件事实的证据采信。鉴定意见书存在以下问题：1.违反鉴定程序受理案件。司法部《司法鉴定程序通则》第十五条具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：(二)发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的；鞍山市铁西区人民医院提交的金其梁病历资料系事后伪造，不具有真实性，按照上述法律规定，鉴定机构依法不应该受理此案。关于医疗过错、因果关系部分的鉴定，只能根据双方当事人没有异议的鞍山市中心医院及鞍山市铁西区人民医院手术记录中关于切除肾脏的内容，进行伤残等级鉴定。2.鉴定意见书认定金其梁有肾切除手术指征没有依据，上诉人金其梁在上海瑞金医院检查结果，不能代表在鞍山市铁西区人民医院进行手术前的肾功能情况，应该依据术前肾功能检查结果认定是否具有手术指征。3.鉴定意见书没有遵循外科相关诊疗常规、指南、规范对本案进行鉴定，违反司法鉴定程序通则的规定。《司法鉴定程序通则》第二十三条司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：（一）国家标准；（二）行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术方法。本案属于临床外科领域，鉴定机构没有依据上述任何标准、规范、指南进行鉴定，鉴定意见明显缺乏依据。4.鉴定意见书认定医方对患者肾切除负轻微至次要责任没有任何依据，且显失公平。四、原审判决适用法律不当：1.《侵权责任法》第五十五条：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意;不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。本案鞍山市铁西区人民医院违反上述规定，切除上诉人金其梁右肾前没有向上诉人说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意，依法应该承担赔偿责任，原审判决未适用本条进行判决，适用法律不当；2.《侵权责任法》第五十八条患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三)伪造、篡改或者销毁病历资料。本案鞍山市铁西区人民医院存在违反法律，隐匿、伪造病历，依据上述规定，应当推定鞍山市铁西区人民医院存在医疗过错，原审判决未适用本条进行判决，适用法律不当；3.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。本案上诉人有证据证明其在上海长期工作、居住、生活。按照上述规定，伤残赔偿金应该按照上海标准计算，原审判决按照辽宁省相关标准计算，适用法律不当。鞍山市铁西区人民医院上诉请求：一、判决鞍山市铁西区人民医院不给付金其梁赔偿66,957.87元。二、判决金其梁承担本案的一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实有错误，应依法改判鞍山市铁西区人民医院不承担赔偿责任：1.一审法院根据金其梁的申请，经人民法院根据法定程序摇号确定鉴定机构为北京中衡司法鉴定所。根据其出具的司法鉴定意见书显示，鞍山市铁西区人民医院在治疗金其梁疾病过程中没有过错，金其梁的病灶是其右肾先天发育异常，多嚢肾，多发结石，肾积水，右肾GRF仅有6.95ml/min造成的，鞍山市铁西区人民医院在经过诊断后对其行切除术是可行的。2.根据金其梁提供的鞍山市中心医院和其他医院的病历显示与我院诊断的病情是一致的，而且我方也向司法鉴定机构提供了病理检查报告单和病理切片及手术记录和相关病历等相关材料，相关材料是真实的，不存在隐匿病历资料的事实。3.根据司法鉴定意见书中陈述，说明鞍山市铁西区人民医院没有告知相关替代方案一事，未见书面告知一事，我方认为鞍山市铁西区人民医院是一家经国家批准成立的医院，具有采取医疗治疗的资格和能力，金其梁自行、自愿到本院进行治疗，鞍山市铁西区人民医院也有法定义务对其进行治疗。4.根据相关法律规定，鞍山市铁西区人民医院在治疗过程中采取的治疗措施是正确的，那么对金其梁采取手术措施切除其右肾也是正常的治疗行为，那么说就不能根据伤残认定标准认定缺肾就是七级伤残的鉴定结论，所以该鉴定意见书中分析说明是真实的，正确的，但以此确定为七级伤残结论是没有依据的，所以鞍山市铁西区人民医院不应当赔偿金其梁66,957.87元。5.根据《最高人民法院关于审理医疗振害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条:医务人员违反侵权责任法第五十五条第一款规定义务，但未造成患者人身损害，患者请求医疗机构承担损害赔偿责任的，不予支持。根据《侵权责任法》第五十五条第一款规定医务人员在诊疗话动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。根据此规定，鞍山市铁西区人民医院对金其梁的先天发育异常的右肾采取合理合法治疗措施，进行的是正常的医疗行为，没有过错，没有对其进行伤害，所以不能认定为七级伤残，也就不应承担赔偿责任。6.金其梁于2015年12月26日到鞍山市铁西区人民医院进行治疗，其未及时行使诉讼权利，已经超过法定的诉讼时效期间，金其梁已经丧失了胜诉权。二、一审法院认定的赔偿数额不正确：1.根据司法鉴定意见书中认定的轻微至次要原因的结论，我方认为未构成轻微至次要的后果，如前所述，鞍山市铁西区人民法院行使的正常的医疗行为，没有对金其梁造成损害，不应承担赔偿责任，所以判决认定由我方承担20%的责任是没有依据的。2.假使存在过错的责任，那么根据《最高人民法院关于精神损害赔偿的规定》，我方也不应承担其精神损害赔偿责任和相关的数额。因为根据该司法解释的规定，鞍山市铁西区人民医院不存在重大过错或者其他行为给金其梁造成重大伤害，不构成赔偿精神损害赔偿金的标准。一审法院认定事实：2015年10月16日，金其梁因腰背疲乏到上海当地医疗机构就诊，诊断为肾脏积水，没有确定相应的手术治疗方案，建议观察病情，视病情进展决定治疗方案。2015年12月金其梁返回家过年，于2015年12月19日到鞍山市铁西区人民医院就诊，诊断为右肾重度积水，2015年12月26日鞍山市铁西区人民医院为金其梁实施右肾切除，金其梁住院治疗19天于2016年1月7日出院。2019年11月6日金其梁申请对鞍山市铁西区人民医院的诊疗行为是否存在过错；医疗过错行为与金其梁的右肾切除损害后果是否具有因果关系及原因；右肾切除伤残等级鉴定。一审法院委托北京中衡司法鉴定所，该鉴定所于2020年6月30日出具中衡司法鉴定所[2019]临床医鉴字第282号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.鞍山市铁西区人民医院在对被鉴定人的诊疗过程存在过错，该过错与被鉴定人的损害后果有因果关系，属轻微至次要原因；2.其右肾切除伤残等级属七级。一审法院认为，形成医患关系，提供医疗服务一方，因医疗过错造成接受医疗服务的患者受到损害的，应当依据过错的因果关系承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“因生命健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理”。本案金其梁因接受鞍山市铁西区人民医院医疗，因该院的医疗过错，一定程度上损害了金其梁的健康，金其梁右肾切除属七级伤残。但由于金其梁右肾有基础病变，鞍山市铁西区人民医院的医疗过错对金其梁的该损害后果有因果关系，属轻微至次要原因，则鞍山市铁西区人民医院应承担20%的责任为宜，故金其梁要求鞍山市铁西区人民医院承担赔偿责任合理部分，具有事实和法律依据，该院应予支持。关于金其梁要求赔偿医疗费9003.06元一节，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款的规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。”根据金其梁提供的住院病历及医疗费收据，其共计支出医疗费9003.06元，故该院予以确认。关于金其梁要求给付误工费2406.67元一节，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”结合金其梁提供的住院病历及鉴定意见，金其梁的误工期限19天。因金其梁自认月工资3800元，在上海地区属低标准工资，该院予以认可。3800元÷30天×19天=2406.67元，故对金其梁的此项主张合理部分，该院按比例予以支持。关于金其梁要求确认护理费2743.60元一节，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”金其梁住院19天，由于金其梁未提供护理人员的收入情况，其护理费应参照2020年度辽宁省道路交通事故损害赔偿标准中的居民服务、修理和其他服务业年平均工资计算，应为：52,707.00元÷365天×19天=2743.60元，一审法院依法确认。关于金其梁主张的残疾赔偿金544,272元一节，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，金其梁伤情被评定为七级伤残，鉴定意见做出时，未满六十周岁，年限应计算为20年，赔偿标准应按“按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准”即参照辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准中的居民人均可支配收入的计算为37,342×20×40%=298,736.00元，故金其梁主张按照上海地区标准赔偿残疾赔偿金没有法律依据,该院不予支持；则金其梁伤残赔偿金以298,736.00元予以确认。关于金其梁主张的精神损害抚慰金20,000元一节，依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”及《最高人民法院关于审理民事侵权精神损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十一条“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的可以根据其过错程度减轻和免除侵权人的精神损害赔偿责任”的规定，金其梁伤情构成七级伤残，精神损害赔偿金为20,000.00元，依据鉴定机构出具的鉴定意见，金其梁具有基础病变是造成该损害后果的主要原因，应减轻鞍山市铁西区人民医院的赔偿责任，承担该损失的20%为宜。故金其梁该节诉讼请求合理部分，予以支持。关于金其梁主张的鉴定费17,250元一节，鉴定费系金其梁确定伤残等级的必要支出，有鉴定费收据为凭的花销为17,250元，故予以确认。关于金其梁要求确认交通费及住宿费1123元一节，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”金其梁只提供部分鉴定时的往返车票，但考虑到金其梁住院治疗的事实，一审法院以1123元予以确认。关于金其梁要求确认住院伙食补助费1900元一节，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”。目前，我省国家机关出差人员伙食补助为日100元，金其梁共住院19天，其住院伙食补助费应为：100元/天×19天=1900元，故对金其梁的此项费用，该院予以确认。综上，金其梁因此次医疗产生医疗费9003.06元、误工费2406.67元、护理费2743.60元、伙食补助费1900元、鉴定费17250元、交通费1123元、残疾赔偿金298,736元、精神损害抚慰20,000元，合计334,789.33元；则鞍山市铁西区人民医院应赔偿66957.87元(334,789.33×20%=66,957.87元)。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百二十条、《最高人民法院关于审理民事侵权精神损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、被告鞍山市铁西区人民医院于该判决生效之日起十日内赔偿原告金其梁66,957.87元；二、驳回原告金其梁的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9786元(原告已预交)，由原告负担8691.54元，被告负担1094.46元，故此款被告随上述款项一并给付原告。二审审理期间，双方当事人没有提交新证据。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，综合上诉人的上诉理由与答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.对上诉人金其梁的医疗损害，上诉人鞍山市铁西区人民医院是否应当承担赔偿责任以及赔偿责任比例应当如何划分；2.金其梁要求按照上海市人均可支配收入标准计算残疾赔偿金的上诉主张，有无事实及法律依据；3.上诉人金其梁提起本案诉讼是否超出诉讼时效期间。关于争议焦点1，本案一审期间，鞍山市铁西区人民医院向法庭提交了金其梁的病历、病理报告、手术麻醉登记表和麻醉记录、手术记录等证据。上述证据经庭审质证，金其梁明确表示同意将上述证据作为鉴定资料提交给司法鉴定机构，鞍山市铁西区人民医院对此并无异议。经原审法院委托，北京中衡司法鉴定所对于鞍山市铁西区人民医院的诊疗行为是否存在过错及其与损害后果之间是否存在因果关系的事实进行了鉴定，且已经将鞍山市铁西区人民医院在诊疗过程中存在“未告知相关替代治疗方案，未见书面告知”等事实作为认定其诊疗行为具有过错的考量因素。该鉴定机构分析认为金其梁的右肾先天发育异常，有右肾切除手术指征，可行右肾手术切除，其自身疾病的性质是其损害后果的根本性原因，该鉴定机构出具的司法鉴定意见书载明：1.鞍山市铁西区人民医院在对被鉴定人的诊疗过程存在过错，该过错与被鉴定人的损害后果有因果关系，属轻微至次要原因；2.其右肾切除伤残等级属七级。本院经审查认为，该鉴定机构及鉴定人员具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法。原审法院对鉴定意见予以采信并综合考虑鞍山市铁西区人民医院侵权行为对金其梁损害后果的原因力的大小，酌定由其承担20%的赔偿责任，且对金其梁各项损失数额的认定，并无不当，本院予以维持。鞍山市铁西区人民医院关于其不应承担精神损害抚慰金等赔偿责任的上诉主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。关于争议焦点2，上诉人金其梁要求按照上海市人均可支配收入标准计算残疾赔偿金的主张，本院认为，上诉人金其梁为支持其此项主张提供了上海鑫宁房地产经纪公司出具的证明一份，证明金其梁自2012年9月9日至2019年7月3日在该公司任销售员，但庭审中金其梁陈述自己在上海“工作单位换了两三家公司”,上述证明与金其梁陈述存在矛盾,其真实性存疑,本院不予采纳。由于上诉人金其梁对其主张并无其他证据予以充分证明，对于上诉人金其梁按照上海市人均可支配收入标准计算残疾赔偿金的主张证据不足，本院不予支持。关于争议焦点3，上诉人金其梁提起本案诉讼是否超出诉讼时效期间的问题，依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法总则》诉讼时效制度若干问题的解释》第一条的规定，民法总则施行后诉讼时效期间开始计算的，应当适用民法总则第一百八十八条关于三年诉讼时效期间的规定。当事人主张适用民法通则法关于二年或者一年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。本院经审查认为，由于诊疗行为的专业性、复杂性等原因，对于医疗机构是否存在诊疗过错，该过错与损害之间是否存在因果关系、伤残情况以及医疗过错参与度等问题，金其梁作为普通患者难以通过普通的生活经验知识判断，因此本案的诉讼时效期间应当自金其梁知道或者应当知道权利受到损害之日起计算。鞍山市铁西区人民医院对实施手术前未书面告知其相关替代治疗方案，术后金其梁于2019年7月1日到鞍山市中心医院进行了检查并取得诊断报告单，并由此得知其权利受到损害，并于2019年7月22日向原审法院提起诉讼，没有超出诉讼时效期间。鞍山市中心医院关于本案纠纷应适用一年的诉讼时效期间，金其梁的起诉超过诉讼时效期间的上诉主张不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人金其梁、上诉人鞍山市铁西区人民医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11,259元，由上诉人金其梁负担9786元，由上诉人铁西区人民医院负担1473元。本判决为终审判决。审判长 王 娟审判员 周 洁审判员 王珍付二〇二一年一月二十日书记员 赵 洋