山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁民终468号上诉人(原审被告)：北京城乡建设集团有限责任公司山东分公司，住所地：山东省济南市高新区舜泰广场1号楼东605室。负责人：王景云，经理。委托代理人：曹寒，北京市安和利律师事务所律师。上诉人(原审被告)：北京城乡建设集团有限责任公司，住所地：北京市丰台区草桥东路8号院7号楼。法定代表人：王春雷，董事长。委托代理人：曹寒，北京市安和利律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：亓东生，无业。委托代理人：张振华，山东府前律师事务所律师。上诉人北京城乡建设集团有限责任公司山东分公司(以下简称“山东分公司”)、上诉人北京城乡建设集团有限责任公司(以下简称“北京城乡建设公司”)与被上诉人亓东生民间借贷纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院(2014)济民五初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山东分公司、北京城乡建设公司的共同委托代理人曹寒，被上诉人亓东生的委托代理人张振华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审经审理认定：2011年12月23日被告山东分公司财务人员王青出具证明一份，载明：2011年12月23日山东分公司收回原山东分公司出具给亓东生的借款原件。具体为：2011年3月1日借亓东生200万元(汇入宋洁账号)，2011年3月11日借亓东生200万元(汇入宋洁账号)，2011年3月23日借亓东生600万元(汇入马雅账号)。以上借款已转入公司，由公司出具收据并做账。于当日换成了壹仟万元借款条。2013年5月14日，原告与被告山东分公司签订还款协议，载明：1、2011年12月23日被告山东分公司向原告借款1000万元(此借款是以前多次借款累计下来汇总后打的借款，以前的借条及汇款凭证已退给乙方)。2012年1月19日借款300万元。2012年7月23日借现金252万元。合计借款1552万元。2、被告山东分公司于2013年5月30日前还款300万元，2013年6月30日前还清余款1252万元。另查关于涉案借款过付问题一、关于2011年3月1日的200万元借款收据2011年3月1日，亓东生从其招商银行卡号为6225885319118899的借记卡转入山东分公司出纳宋洁的工商银行千佛山支行开元分理处6222081602000842459账户26万元。2011年3月1日，亓东生从其工商银行卡号为6222081602000265040的借记卡转入山东分公司出纳宋洁的工商银行千佛山支行开元分理处6222081602000842459账户150万元。亓东生称另交给山东分公司主管会计王青现金24万元。2011年3月1日，山东分公司给亓东生出具200万元借款收据。二、关于2011年3月11日的200万元借款收据问题2011年3月11日，王新民应亓东生的要求从其招商银行卡号为4100625315986666的借记卡转入山东分公司出纳宋洁的工商银行千佛山支行开元分理处6222081602000842459账户110万元。亓东生称：另交给山东分公司主管会计王青90万元现金。90万元现金的来源：其中陈运福、陈运香还款80万元，亓东生从家里拿现金10万元。2011年3月14日，山东分公司给亓东生出具200万元收据。三、关于600万元借款收据问题2011年3月23日，王锡楠按亓东生的要求从其工商银行卡号为6222081602000837301的账户转入山东分公司人力资源部马雅的工商银行6222021602015615729账户600万元。山东分公司分别于2011年3月23日、5月4日给亓东生315万元、285万元的收据。四、关于2012年1月19日的300万元借款问题2012年1月10日，亓东生按山东分公司的要求从其工商银行卡号为6222081602000265040的借记卡转入山东分公司负责人赵伟账户300万元。五、关于2012年7月23日借现金252万元问题原告没有提供过付证据予以证实。原告自认被告山东分公司分别于2013年6月6日、6月9日、6月18日偿还252万元项下的借款100万元、20万元、132万元。同年6月18日偿还1000万元项下借款48万元。原告为证实自己的主张提供如下证据：一、还款协议原件一份，证明原告与山东分公司之间存在债权债务关系，在签订还款协议之日，原告与山东分公司之间存在1552万元的债权债务关系。二、山东分公司于2011年12月23日出具的1000万元借条复印件一份(原件已退给山东分公司)，证明截止到2011年12月23日山东分公司欠原告1000万元，该借条由山东分公司财务注明2013年6月18日还款48万元，并由其财务人员王青签字。三、山东分公司财会人员王青的证明原件一份，证明1000万元借款的形成过程、入账情况和借款收据已被山东分公司收回的情况。四、1、2011年3月1日山东分公司财务给原告出具的200万元借款收据复印件一份(原件山东分公司收回)，证明原告向被告出借了200万元的事实，此收据复印件是向原告借款的凭证，并与原件相符；2、2011年3月1日原告汇给山东分公司财务人员宋洁26万元的汇款凭证原件一份，证明原告借给山东分公司的200万元中的26万元是从招商银行汇出的；3、2011年3月1日原告汇给山东分公司财务人员宋洁150万元的汇款凭证原件一份，证明原告借给山东分公司的200万元中的150万元是从工商银行汇出的，剩余24万元是原告支付的现金；4、原告2010年12月1日至2011年3月1日的工商银行及招商银行账户往来记录原件二份，证明原告方汇出账户的三个月内的资金往来情况。五、1、2011年3月14日山东分公司财务给原告出具的200万元借款收据复印件一份(原件已由山东分公司收回)，此收据复印件是向原告借款的凭证，并与原件相符，证明原告实际向山东分公司出借200万元，山东分公司也确实收到；2、2011年3月11日王新民汇给山东分公司财务人员宋洁110万元的汇款凭证原件一份，证明王新民按照原告方的指示向山东分公司财务人员转账110万元；3、加盖了山东省中国旅行社公章的现金来源凭证一份，证明200万元当中的90万元是以现金形式支付给山东分公司的，由陈运福和陈运香从山东省中国旅行社于2011年3月11日取的80万元现金，还给原告，原告又从家中拿出10万元现金，交给山东分公司财务人员宋洁；4、王新民的证明原件一份和身份证复印件一份，证明王新民是按原告的要求向山东分公司财务人员宋洁的账户转入110万元；5、王新民2010年12月11日至2011年3月11日的银行账户往来记录原件一份，证明王新民汇出账户三个月内的资金往来情况。六、1、2011年3月23日山东分公司给原告出具的315万元借款收据复印件一份(原件山东分公司已收回)；2、2011年5月4日山东分公司给原告出具的285万元借款收据复印件一份(原件山东分公司已收回)，1、2均证明山东分公司收到原告方借款600万元。3、2011年3月23日王锡楠给马雅600万元的汇款凭证复印件一份(加盖有工商银行的业务章)，证明王锡楠从其账户中一次性汇给马雅600万元，马雅分两次将该600万元转给了山东分公司，山东分公司分别于2011年3月23日出具315万元的收据、同年5月4日出具285万元的收据；4、王锡楠证明原件一份和身份证复印件一份，证明王锡楠应原告要求汇入马雅账户600万元；5、王锡楠2010年12月23日至2011年3月23日的银行往来记录原件一份，证明王锡楠汇出账户三个月内的资金往来情况。七、1、2012年1月19日原告汇给山东分公司经理赵伟300万元汇款凭证原件一份，证明原告向山东分公司出借300万元；2、原告2011年10月19日至2012年1月19日的银行往来记录原件一份，证明原告汇出账户三个月内的资金往来情况。八、加盖有工商局档案章的山东分公司的工商登记材料一宗，证明山东分公司是北京城乡建设公司开办的不具法人资格的分公司，山东分公司负责人由赵伟变更为现在的负责人王景云。两被告对证据一还款协议的真实性有异议，对还款协议中赵伟的签字不清楚。称北京城乡建设公司在2011年9、10月份将山东分公司所有的公章、法人章、合同专用章、财务专用章全部收回。山东分公司已经没有任何印章，如需盖章需到北京城乡建设公司盖章，但北京城乡建设公司没有盖过任何印章，北京城乡建设公司怀疑这些印章是山东分公司当时的负责人赵伟私刻的，与山东分公司使用的印章是不一致的，要求对还款协议中山东分公司财务专用章的真实性进行司法鉴定，向法庭提交书面的鉴定申请书一份。二、对1000万元借条的真实性有异议，对借条中印章的意见同证据一的质证意见。三、王青没有出庭，其证人证言按照我国法律规定不能予以采信。四、1、对200万元收据的真实性有异议，对收据中印章的意见同证据一的质证意见，对王青在收据中注明的“与原件相符”的字样，不予认可，证人应当出庭接受质询，要求原告提供收据的原件。2、3、4三份证据证明钱是汇给宋洁的，原告没有证据证明钱汇入了山东分公司的账上，且山东分公司也未收到该笔款项，两被告不予认可，这些汇款与两被告均无关，对其真实性、证明目的、关联性均不予认可。五、1、对200万元收据的质证意见同证据四-1的质证意见一致。2、3、4、5份证据的真实性无法确定，款汇入了宋洁账户，并未汇入山东分公司的账户，原告并未提供款汇入山东分公司的证据，两被告未收到这笔钱，且与本案无关。六、1、2两份收据质证意见与四-1的质证意见一致，对其真实性有异议，要求对财务章进行鉴定。3汇款凭证款汇给了马雅个人，并未进入山东分公司的账户，两被告没有收到这笔钱，且与本案无关。4、5两份证据与本案无关。七、1汇款凭证汇入了赵伟的私人账户，并未汇入山东分公司的账户，与两被告无关。2银行往来记录与本案无关。八、对工商登记材料的真实性及证明内容均无异议。诉讼中，两被告提供证据1、赵伟在逃人员登记信息表及乌鲁木齐市人民检察院逮捕决定书、回执复印件一份。证据2、北京市公安局丰台分局告知书、受案通知书原件一份。证据3、举报材料原件一份。以上三份证据两被告欲证明当时的山东分公司负责人赵伟因在任职期间涉嫌犯罪已经被新疆乌鲁木齐市检察院批准逮捕，且因同样的犯罪被北京市公安局丰台分局立案侦察。涉及赵伟及山东分公司的民事案件已经起诉的有23件，被告方已将23件案件整理材料向丰台分局补充报案，现23件案件均在丰台分局的侦察范围内。现提交中止审理申请书一份，请法院依法中止该案件的审理。经庭审质证，原告对于证据1赵伟在逃人员登记信息表及乌鲁木齐市人民检察院逮捕决定书、回执的真实性无异议，但从证据的内容简要案情及附加信息一中铁物资集团新疆有限公司原法人黄亿龙、原财务负责人鞠宁伙同赵伟、通过虚假贸易的形式，先后将新疆公司1.44亿资金挪用给北京城乡建设集团山东分公司供赵伟使用，现赵伟潜逃。从上述内容看，本案第一被告赵伟与他人挪用了中铁物资集团新疆有限公司1.44亿资金与本案无关。对证据1的后附的决定书及回执的质证意见同上。对证据2北京市公安局丰台分局告知书及证据3的举报材料的真实性无异议，但告知书的立案理由为挪用资金，该犯罪行为发生在赵伟与山东分公司之间，是职务犯罪，与本案民间借贷无关，赵伟涉嫌挪用了分公司的资金，该犯罪行为与本案民间借贷没有必然的联系，根据最高法院审理民事案件中发现经济犯罪如何处理的相关规定，被告以该立案告知书及赵伟涉嫌挪用资金情况提出中止审理，没有法律依据。原告请求判令两被告偿还借款12520000元，并赔偿利息损失，承担本案诉讼费用。原审认为：民间借贷合同具有实践性特征，出借人行使债权请求权要求借款人偿还借款本息的，应当对是否已经形成借贷合意，借贷内容以及是否已将款项交付给借款人等事实承担举证责任。原告与被告山东分公司签订的还款协议书，符合民间借贷合同的特征，双方之间系民间借贷合同关系。被告山东分公司原负责人赵伟因涉嫌挪用资金涉嫌刑事犯罪与本案民间借贷纠纷并无必然的联系，并不符合民事诉讼法所规定的中止诉讼情形，两被告提出中止本案审理的辩称，没有法律依据，原审不予支持。经原审审查，本案涉案借款包括两部分，一部分是2011年12月23日之前的汇总借款1000万元，一部分是2012年1月19日借款300万元，2012年7月23日借款252万元。双方在2013年5月14日将上述款项又合并签订了一个还款协议，该协议明确载明系双方对之前借款的汇总。经查证，现有证据可以证实在2011年12月23日前，原告已经通过账号转款实际交付被告山东分公司账号内或者其法人代表、公司财务人员账号内886万元，原告另主张114万元为现金支付，并提供了相应的证据证明，且鉴于被告山东分公司财务人员均出具收据予以证明，并且明确表述在此前的已经双方累计汇总，可以形成一个完整的证据链证明被告山东分公司实际借款1000万元，对此原告已经全部履行了过付义务。关于还款协议中涉及的2012年1月19日借款300万元，原告已经足额按山东分公司的要求从其工商银行卡号为6222081602000265040的借记卡转入山东分公司负责人赵伟账户内，证据充分，原审予以认定。关于原告主张的2012年7月23日借现金252万元，原告并没有提供任何证据证实该笔现金已经实际交付，原审不予认定。综上，原告亓东生已经实际过付1300万元，被告山东分公司应当承担偿还责任，诉讼中，原告自认被告已经偿还300万元，故被告山东分公司还应承担偿还1000万元的还款义务，并按照双方的约定，自2013年6月30日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。两被告虽辩称还款协议中单位财务章系伪造，属无效证据。但该还款协议中被告山东分公司负责人赵伟均签字予以认可，两被告对赵伟的签字均未否认，而且合同已经实际履行，该公章的真伪并不影响对本案事实的认定，故两被告要求鉴定单位财务章的申请原审不予准许。被告山东分公司不具备独立法人资格，其民事责任由被告北京城乡建设公司共同承担。两被告至今未还款，应当承担共同还款责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、被告北京城乡建设集团有限责任公司、被告北京城乡建设集团有限责任公司山东分公司于判决生效之日起十日内共同偿还原告亓东生借款本金1000万元。二、被告北京城乡建设集团有限责任公司、被告北京城乡建设集团有限责任公司山东分公司于判决生效之日起十日内共同支付原告亓东生借款利息(以1000万元为基数，自2013年7月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日止)。三、驳回原告亓东生其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费96920元，由原告亓东生负担20000元，被告北京城乡建设集团有限责任公司、被告北京城乡建设集团有限责任公司山东分公司负担76920元；财产保全费5000元，由被告北京城乡建设集团有限责任公司、被告北京城乡建设集团有限责任公司山东分公司负担。山东分公司、北京城乡建设公司不服原审判决上诉称：山东分公司的负责人赵伟因涉嫌经济犯罪被北京市公安局丰台分局立案侦查。期间，北京市公安局丰台分局聘请北京天正华会计师事务所对有关账目进行了刑事鉴定［京公丰经鉴聘字(2015)000015号］。本案的有关账目也在上诉人的报案范围内。在本案一审审理期间，因本案的账目还在刑事鉴定过程中，故上诉人未能对本案的事实进行全面答辩。现北京天正华会计师事务所已出具鉴定意见，根据该鉴定意见，上诉人认为一审判决遗漏了两个重要事实：1、一审判决认定被上诉人自认上诉人已经偿还300万元，但依据鉴定意见，上诉人已经偿还了6490000元，比被上诉人自认的300万元多还了3490000元。2、依据北京天正华会计师事务所的鉴定意见，上诉人于2013年分两次另行支付被上诉人利息21.5万元。以上两点重要的还款事实一审判决没有提及。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，特请求二审法院依法撤销原审判决，将本案发回原审法院重审或直接改判，以维护上诉人的合法权益。被上诉人亓东生答辩称：两上诉人在一审中否认与被上诉人之间存在借款关系。两上诉人为否认与被上诉人之间存在借款关系拒不向一审法院提交与借款有关的任何证据。两上诉人故意不向一审法院提交证据的行为，应视为两上诉人放弃了举证的权利，因此，两上诉人应承担放弃举证权利的法律后果。被上诉人请求二审法院驳回两上诉人的上诉请求。二审期间，两上诉人提交付款凭证、记账凭证、证明、付款明细等证据，主张2012年1月5日至2013年1月4日期间，其向被上诉人尾号分别为5040、2357的银行账户上还款6490000元。被上诉人亓东升质证称：第一，对上述证据的真实性没有异议。第二，对汇入卡号尾数为2357的4笔汇款的真实性有异议，对其他的汇款没有异议。第三，亓东生与两上诉人签订还款协议的时间是2013年5月14日，也就是说，截止到2013年5月14日，两上诉人仍欠被上诉人还款协议中确认的欠款。上诉人提交的上述证据与本案没有关联性。第四，亓东生与山东分公司除本案还款协议列明的债权债务之外，还存在着1050万元的借款关系。第五，上诉人提交的这些证据依法不属于新证据。本院查明的其他事实与原审认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题是原审对还款数额的认定是否正确。由于涉案欠款的确认时间是2013年5月14日，两上诉人主张的还款均发生在2013年5月14日之前，亓东生对两上诉人的上诉主张不仅不予认可，而且主张在此之前其与山东分公司除本案借款之外，还存在着1050万元的借款关系。故两上诉人的该上诉主张不成立，本院不予支持。关于偿还利息问题，两上诉人二审期间未提交证据证实，亦未陈述理由，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费96920元，由上诉人北京城乡建设集团有限责任公司山东分公司、上诉人北京城乡建设集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  邱建坡审 判 员  丁国红代理审判员  李守军二〇一六年五月六日书 记 员  李 倩