新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新27民终65号     上诉人（原审被告）：深圳市中饰南方建设工程有限公司，住所地广东省深圳市。   法定代表人：陈洁新，该公司董事长。   委托诉讼代理人：刘宏波，新疆爱博律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：刘元林，男，1967年1月12日出生，汉族，住四川省南部县。   委托诉讼代理人：张翠琳，新疆志通律师事务所律师。   原审被告：深圳市中饰南方建设工程有限公司新疆分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区西虹东路****。   主要负责人：纪文环，该公司总经理。   原审第三人：博尔塔拉蒙古自治州泰源房地产开发有限责任公司，住所地新疆维，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市   法定代表人：杨长太，该公司董事长。   委托诉讼代理人：李雪丰，男，该公司副总经理。   上诉人深圳市中饰南方建设工程有限公司（以下简称中饰公司）因与被上诉人刘元林及原审被告深圳市中饰南方建设工程有限公司新疆分公司（以下简称中饰公司新疆分公司）、原审第三人博尔塔拉蒙古自治州泰源房地产开发有限责任公司（以下简称泰源公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服博乐市人民法院（2020）新2701民初1008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月26日开庭进行了审理。上诉人中饰公司的委托诉讼代理人刘宏波、被上诉人刘元林的委托诉讼代理人张翠琳、原审第三人泰源公司的委托诉讼代理人李雪丰到庭参加诉讼，原审被告中饰公司新疆分公司经传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   中饰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘元林对中饰公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院程序存在问题。本案关键证人徐某某出庭作证违反规定。一审法院未根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定在有证人出庭的情况下向我方履行告知义务，且刘元林未在举证期限内提交重要证据，如徐某某在2015年8月20日签的《×××结算单》，刘元林一直至庭审时才向法庭提交，一审法院剥夺了中饰公司对证据答辩准备的时间，程序存在问题。二、虽然中饰公司新疆分公司于2014年10月21日出具了一份《授权委托书》，但该《授权委托书》只是授权徐某某与泰源公司进行工程清算，并没有授权徐某某与刘元林进行结算，因此徐某某在工程量上的签字不是职务行为。即使徐某某是项目经理，其也没有代表中饰公司和中饰公司新疆分公司与刘元林进行结算的权利，更没有对工程价款进行确认的权利。徐某某早在2015年初己离开中饰公司新疆分公司，之后是代表泰源公司做事，由泰源公司发工资，该事实有证人柳胜文的证言可以证实，可见，徐某某的行为也不存在表见代理的问题，一审法院却对证人柳某某的证言不予采信。三、刘元林与中饰公司新疆分公司签订的《×××合同》约定按月支付进度款，刘元林在未收到进度款的情况下，是不会继续施工的，但其仍然继续施工直至完工，是因为泰源公司接管了工地，并与刘元林签订了分项施工合同或形成事实上施工关系，工程款的支付方式进行了变更，由泰源公司承诺支付，才使得工程能做完，泰源公司也支付了部分工程款，但由于泰源公司濒临破产，其无法再支付工程款给施工队，造成各施工队与泰源公司及徐某某三方串通，将责任推到中饰公司来承担。四、本案工程量存在问题，徐某某在工程量上签字明显是补签的，并且存在虚报工程量问题，中饰公司要求对工程量及总价款进行评估鉴定，并提交了鉴定申请书，但一审法院对此没有任何答复及解释，明显存在程序违法问题，中饰公司在二审阶段仍坚持要求评估鉴定，望予以采纳。   刘元林辩称，一、本案程序合法，刘元林按照法律规定将证据依法提交法庭。二、徐某某作证，其履行的是职务行为，在一审中刘元林亦提供证据证明徐某某是中饰公司新疆分公司员工，徐某某的行为系履行职务行为。三、中饰公司认为双方存在恶意串通，但未提供充分证据予以证明，故，中饰公司的行为侵犯了刘元林的合法权益。   原审被告中饰公司新疆分公司未提交书面答辩意见。   泰源公司述称，中饰公司的上诉理由不能成立，泰源公司将工程发包给中饰公司程序合法，至于中饰公司如何施工，由其内部决定，对于其所说由泰源公司给各班组长支付工程款继续施工没有实事实依据。徐某某由泰源公司聘任支付工资的说法亦没有依据，泰源公司不予认可。   刘元林向一审法院起诉请求：1.中饰公司、中饰公司新疆分公司支付工程款1079202元及利息494041元；2.本案保全费、保险费由中饰公司、中饰公司新疆分公司负担。   一审法院认定事实：2014年4月29日，泰源公司作为发包方与中饰公司签订《建筑装饰工程施工合同》，合同约定：“泰源公司将博乐市×××工程以外的剩余工程交中饰公司安装施工（水电暖、消防、安防、门窗、电梯、室内外装修和所有设备），承包方式为包工包料，开工日期2014年5月20日，竣工日期2015年1月31日（酒店内装除外），合同价款暂定壹亿元”，中饰公司及泰源公司在合同中加盖公章。2014年6月12日，中饰公司新疆分公司作为甲方与刘元林作为乙方就中饰公司新疆分公司所承接的博乐×××工程《劳力及其它》施工承包签订《×××合同》，约定：计划开工日期：2014年6月1日至2014年9月20日全部完工；玻璃幕墙基层：2014年6月1日至2014年7月10日全部完工。承包方式：实行包工包料给乙方施工；乙方承包隐框玻璃幕墙6＋12A＋6镀膜，每平方1050元；大板玻璃幕墙12＋12A＋12超白玻，620元；防火层双面保温盐棉60/m。结算办法及付款方式：完成玻璃幕墙主副龙骨支付工程完成量的35%；每月有25日上报工程进度，次月10日内支付工程完成量的35%；每月按施工工程量支付工程款80%；乙方全部完成玻璃幕墙，经四方验收合格后，支付乙方工程款95%；玻璃幕墙全部完成时，如在2014年底不能验收时，工程款的85%做过度之用（含人工费）。乙方向甲方缴纳合同履约保证金壹拾万元整。同时，合同对双方的责任和义务、环境保护、安全生产和文明施工、材料设备供应与管理、保险、争议、不可抗力、施工验收、工程保修、合同解除、合同终止等亦进行了约定。上述《×××合同》落款处加盖了中饰公司新疆分公司的印章，甲方盖章处周某某签字。2014年8月10日，刘元林与中饰公司新疆分公司签订了《×××协议》，内容：中饰公司新疆分公司承接博乐市×××项目外墙玻璃幕以包工包料由乙方施工，根据目前市场材料和人工费的调价，甲乙双方同意协商，3F、4F、5F层间的防火隔离带由本合同价60/m调整为118/m。案外人徐某某在补充协议上签字并加盖中饰公司项目专用章，乙方刘元林签名并按手印。2015年8月20日，刘元林与案外人徐某某、泰源公司出具《博乐×××清单》，确认刘元林施工工程量。内容：隐框玻璃幕墙（数量1439.14㎡、单价1050元/㎡，合计1511097元，备注：见合同）；防火隔离层264.45，每米118元，合计31205.1元，（备注：见签证合同）；铝材隐藏合计19492元（备注：见签证）；观光电梯施工图变更合计16288.6元（备注：见签证）；损坏玻璃5.6㎡，单价200元，合计1120元（备注：见签证）。以上五项合计1579202.7元。案外人徐某某在该清单下方书写“工程量属实，同意上报”并签名。案外人罗某某在该清单上书写“情况属实”并加盖泰源公司的公章。2014年10月18日，刘元林出具《签证单》：“我方根据工程交工时间、施工计划，现场实际情况，S-1至S-14，D-H至D-K，2层墙体未砌使我方铝材加长，导致我方经济损失过大，现将加长铝材呈报项目部领导审核签字。X16017幕墙立柱1.25米＊96=120米，合人民币17308.9元。”案外人徐某某在签证单中签字备注“同意上报”，并加盖中饰公司项目专用章。2014年10月27日，刘元林出具《×××清单》：“中饰公司新疆分公司承接博乐市×××酒店外墙施工装饰工程（部位2层至5层为隐形玻璃幕墙），原施工蓝图观光电梯为隐形玻璃幕墙装饰，我方按图施工计划材料，除玻璃没有计划进场，其余材料已进现场，我方中途接项目部通知停止观光电梯施工，图纸变更为点式玻璃幕墙，我方前期进场材料已部分安装，此部位材料已无法施工，现将进场材料和人工量上报公司。”案外人徐某某在变更清单中签名并备注“同意上报”，并加盖中饰公司项目专用章。2015年5月14日，刘元林向华泰明珠综合工程项目部上报玻璃损坏情况：“因上道工序施工交叉作业时，损坏幕墙成品玻璃共计人民币5.57×200元=1120元，现上报项目部，敬请×××装修项目部予以批准确认”。案外人徐某某签名并书写“同意上报”。2015年7月3日，刘元林向×××综合工程项目部上报工程量确认单：“根据施工现场实际情况，商铺门头部分玻璃幕墙下端无固定位置，我施工班组与项目部协调后确定将幕墙龙骨根据实际情况进行加长处理，因此增加的铝材（主龙骨）加长数量的材料款2713.38元，现上报项目部审核”。案外人徐某某签名确认。2014年10月21日，中饰公司新疆分公司出具授权委托书，内容为：“委托人：中饰公司新疆分公司，受委托人柳某某1（身份证号×××）副总经理，徐某某（身份证号×××）华泰明珠项目部经理，我公司委托上述受托人（任何一人均可）办理博乐×××工程相关事项，特此授权。权限范围：（1）和甲方结款；（2）变更增项；（3）与甲方洽谈；（4）由甲方垫付工程款签字”，中饰公司新疆分公司在该授权委托书中签字。2017年3月20日，乌鲁木齐市中级人民法院作出（2017）新01民终690号民事判决书，查明2014年10月21日中饰公司新疆分公司出具授权委托书，授权柳某某1、徐某某办理博乐×××工程相关事项。一审庭审过程中，中饰公司新疆分公司认可2014年12月之前与徐某某存在劳动关系。2015年10月18日，泰源公司与施工单位新疆×××公司及监理单位博州×××有限公司共同出具《×××验收表》（住户套内），对×××商务酒店写字楼及商住楼工程1号楼、2号楼墙面、地面和顶棚面、地面和顶棚面层质量及尺寸偏差、防水工程等进行验收，综合验收结论为“经检查，符合规范要求，同意验收”。2016年5月6日涉案项目房屋办理房屋产权证书。2018年7月26日，刘元林向一审法院提起诉讼，主张中饰公司按合同支付部分工程进度款时向刘元林支付2张支票，总金额200000元，刘元林到银行承兑时银行予以退票，故要求中饰公司、中饰公司新疆分公司支付工程款200000元及利息42000元并支付履约保证金80000元。2019年5月8日一审法院做出（2018）新2701民初1886号民事判决，判决中饰公司向刘元林支付工程款200000元及利息34125元，并退还保证金80000元。宣判后，双方当事人均未上诉，该判决已生效并已执行完毕。案件审理过程中，刘元林申请保全要求查封中饰公司的银行账号，向一审法院缴纳保全费5000元，支付诉讼保全责任险保险费2900元。一审庭审中，中饰公司于2020年9月26日提交鉴定申请书，认为刘元林向一审法院提交的“补充协议”“签证单”“变更清单”上所加盖的“深圳市中饰南方建设工程有限公司项目专用章”与申请人真实的项目章不一致，是伪造的假章，申请对刘元林提交的以上证据上加盖的“深圳市中饰南方建设工程有限公司项目专用章”与申请人真实的项目章的一致性进行鉴定。一审法院认为，2017年3月20日乌鲁木齐市中级人民法院作出（2017）新01民终690号民事判决书中，中饰公司新疆分公司认可2014年12月之前与徐某某存在劳动关系。刘元林当庭提交“补充协议”“签证单”“变更清单”均有案外人徐某某的签名且泰源公司认可刘元林施工的项目以及刘元林向一审法院提起诉讼要求中饰公司、中饰公司新疆分公司支付部分工程款的主张也得到支持并履行完毕。综上理由，一审法院认为中饰公司申请鉴定刘元林所提交的“补充协议”“签证单”“变更清单”上所加盖的“深圳市中饰南方建设工程有限公司项目专用章”与申请人真实的项目章不一致的申请，不予受理。一审法院认为，刘元林与中饰公司新疆分公司签订《×××合同》，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。本案中，刘元林未取得劳务作业法定资质，双方签订的《×××合同》系无效合同，但涉案工程已验收，刘元林有权请求合同约定支付工程价款。刘元林当庭提供的签证单、变更清单及与中饰公司项目部签订的《补充协议》等虽未加盖中饰公司或分公司公章，但加盖了项目专用章，刘元林亦实际施工了相关工程，故刘元林有权请求依据合同约定支付工程价款。本案争议焦点1，刘元林的诉请是否超过诉讼时效。一审法院认为根据（2017）新01民终690号民事判决书及（2020）新2701民初130号民事判决书均已认定本案证人徐某某系中饰公司新疆分公司委托的项目负责人且在2018年刘元林针对部分工程款向一审法院提起诉讼，一审法院于2019年5月8日作出（2018）新2701民初1886号民事判决，判决支持了刘元林要求支付工程款及利息以及退还履约保证金的诉讼请求，以上证据证实刘元林与中饰公司新疆分公司之间对部分工程款进行结算的依据从而可以认定刘元林持续向中饰公司及其分公司主张权利，刘元林的诉请并未超过诉讼时效，对中饰公司及其分公司该项辩称不予采信。本案争议焦点2，中饰公司及中饰公司新疆分公司是否应当承担支付工程款的义务。刘元林与中饰公司新疆分公司签订《×××合同》《×××协议》等，刘元林按照合同约定施工华泰明珠酒店外墙的隐框玻璃幕墙、防火墙隔离层、观光电梯施工等工程，中饰公司辩称2015年3月该公司退出该工程，之后的债权债务应该由泰源公司来承担，并当庭提供了（2017）新2701民初2525号民事卷宗中已确定此案当事人杨茂中作为实际施工人与泰源公司签订《×××合同》，由泰源公司承担支付工程款的义务。一审法院认为，中饰公司未提供证据证实刘元林与泰源公司签订合同，亦未提供证据证实双方签订的《×××合同》及中饰公司与泰源公司签订的《×××合同书》于2015年解除，故对中饰公司的辩称不予采信。中饰公司应当承担支付工程款的义务。刘元林要求中饰公司新疆分公司承担责任，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“…分公司不具有法人资质，其民事责任由公司承担”，故中饰公司新疆分公司的民事责任应当由中饰公司承担，对刘元林要求中饰公司新疆分公司承担责任的诉讼请求，不予支持。本案争议焦点3，刘元林要求中饰公司、中饰公司新疆分公司支付工程款1079202元及利息494041元的诉讼请求有无事实及法律依据。首先，关于欠付工程款数额的问题。2014年10月21日中饰公司新疆分公司出具授权委托书，授权徐某某为×××项目经理，该事实在2017年3月20日乌鲁木齐市中级人民法院作出（2017）新01民终690号民事判决书经审理查明部分已确认该授权委托书的真实性，而中饰公司新疆分公司亦辩称与徐某某已于2014年12月解除劳动关系，但未提供证据予以证实。一审法院认为项目经理以承包人名义在结算报告、签证文件上签字确认，应当认定为职务行为或表见代理行为，对承包人具有约束力，即徐某某作为涉案项目的项目经理在结算单中签字行为对中饰公司具有约束力。2015年8月20日，徐某某在《工程量结算单》中签字，对工程价款进行结算，确认工程价款为1579202.7元。同时该工程量结算单上亦有泰源公司的公章且中饰公司当庭提交了博乐×××项目的其它实际施工人（杨某某）与泰源公司签订的《分项施工合同》（复印件）从而证实中饰公司新疆分公司在2015年3月已退出该项目，之后包括刘元林在内的债权债务均由泰源公司，对该事实除口头陈述外未提供证据予以证实，不予采信。一审法院对工程总造价1579202.7元予以确认。刘元林认可中饰公司向其支付了500000元，中饰公司未提供证据证实其向刘元林另行支付工程款，即中饰公司尚欠刘元林工程款1079202元未支付。故对刘元林要求中饰公司支付工程款1079202元的诉讼请求，予以支持。其次，关于刘元林要求中饰公司支付工程款利息494041元（按照年利率6%计算）的诉讼请求有无事实及法律依据的问题。本案中，涉案项目于2015年10月18日验收，刘元林与中饰公司未对欠付工程价款利息计付标准进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。但因2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，改为中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月公布贷款市场报价利率（LPR）。故，以中国人民银行同期同类贷款基准年利率为4.75%标准，欠款本金为1079202元，自2015年10月19日至2019年8月19日，则中饰公司应支付刘元林利息196504元（1079202元×4.75%÷12个月×46个月）。以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月公布的2019年8月、9月、10月、11月贷款市场报价利率（LPR），欠款本金为1079202元，分段计算自2019年8月20日至2019年12月20日，中饰公司应支付利息为15109元。以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的2019年12月、2020年1月、2月、3月、4月、5月、6月、7月贷款市场报价利率（LPR），分段计算自2019年12月20日至2020年8月20日，中饰公司应支付利息为28596元。综上，中饰公司应支付利息共计240209元（196504元＋15109元＋28596元）。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，刘元林可以通过保险公司出具保函形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。因中饰公司违约引起本案诉讼，刘元林为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系刘元林支出的合理必要费用，属刘元林的损失部分，故此对其主张要求中饰公司、中饰公司新疆分公司承担保全费5000元及保险费2900元并无不当，予以支持。判决：一、被告深圳市中饰南方建设工程有限公司于判决生效后十日内向原告刘元林支付工程款1079202元；二、被告深圳市中饰南方建设工程有限公司于判决生效后十日内向原告刘元林支付利息240209元（计算至2020年8月19日）；之后的利息以1079202元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至款项付清之日止；三、被告深圳市中饰南方建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向原告刘元林支付诉讼保全申请费5000元及诉讼保全保险费2900元；四、驳回原告刘元林的其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。中饰公司提交证据：证人柳某某的书面证言1份，2014年4月左右证人柳某某在中饰公司新疆分公司工作，负责材料采购，拟证实2015年年初中饰公司新疆分公司退出涉案项目由泰源公司接手，接手后徐某某由泰源公司聘用并支付工资。经质证，刘元林对书面证人证言的真实性、合法性、关联性均不认可，认为该证据为复印件，不是柳某某本人签字，且证明的内容与事实不符；泰源公司认可刘元林的质证意见，中饰公司没有证据证明徐某某被泰源公司聘用，由泰源公司支付工资。证人应当出庭作证接受询问，而证人柳某某未出庭作证，本院对中饰公司提交的书面证人证言不予采信。   本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，中饰公司新疆分公司与刘元林签订《内部承包合同》，约定将博乐×××工程以包工包料的形式分包给刘元林，本案案由确定为建设工程分包合同纠纷更为适当。本案的争议焦点为：一、刘元林要求中饰公司支付工程款及利息的诉讼请求有无事实及法律依据；二、本案是否已过诉讼时效；三、一审是否违反法定程序。   关于争议焦点一，刘元林不具备建筑施工企业资质，其与中饰公司新疆分公司于2014年6月12日签订的《×××合同》违反法律强制性规定，应属无效合同。涉案工程已经竣工验收，刘元林要求参照合同约定支付工程价款符合法律规定，一审判决认定正确，本院予以确认。中饰公司新疆分公司认可其与徐某某存在劳动关系，并于2014年10月21日向徐某某出具授权委托书，该授权委托书的真实性已经生效的乌鲁木齐市中级人民法院（2017）新01民终690号民事判决所确认，授权委托书中明确载明徐某某为×××项目部经理，中饰公司虽上诉称2015年年初徐某某被泰源公司聘用，与中饰公司新疆分公司的劳动关系已经解除，但其提交的柳某某出具的书面证人证言不足以证实其主张，本院不予支持。徐某某作为×××项目部经理在《博乐市×××酒店外墙（玻璃幕墙）》中签字确认的行为对中饰公司新疆分公司具有法律约束力。《博乐市×××酒店外墙（玻璃幕墙）》明确显示中饰公司新疆分公司与刘元林进行结算的事实，一审法院依据《博乐市×××酒店外墙（玻璃幕墙）》认定工程总造价为1579202.7元正确，本院予以确认。中饰公司主张刘元林在未收到《内部承包合同》约定的工程进度款的情况下仍然施工至完工是由于泰源公司接管了工地，并与刘元林签订了《×××合同》或形成事实上的施工关系，工程款的支付方式进行了变更，但其未提供证据证实，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决正确，本院予以维持。   关于争议焦点二，刘元林提供的民事判决书、《博乐市×××酒店外墙（玻璃幕墙）》能够反映出刘元林持续向中饰公司、中饰公司新疆分公司主张权利的事实，中饰公司关于刘元林的起诉超过诉讼时效的上诉理由不能成立，本院不予支持。   关于争议焦点三，中饰公司上诉称关于证人徐某某出庭作证事宜一审法院未履行告知义务违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定以及刘元林未在举证期限内提交证据，在庭审中提交剥夺了中饰公司对证据答辩的准备时间，程序违法。一审庭审中刘元林申请证人徐某某出庭作证以及提交证据的程序符合法律规定，中饰公司亦充分发表了质证意见，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于中饰公司认为一审对其申请对涉案工程的工程量及总价款进行鉴定未予答复，存在程序违法的问题。因刘元林施工的工程量及工程款数额有代表中饰公司新疆分公司的徐某某及泰源公司认可的工作人员签字确认的清单证实，中饰公司在无证据推翻该清单真实性的情况下，要求另行委托鉴定机构对工程量进行鉴定既增加当事人诉累，也非必要，故一审法院未准许中饰公司的鉴定申请并无不当，一审判决书虽未予说明，存在瑕疵，但程序并无违法，中饰公司的该项上诉理由不能成立，本院亦不予支持。   综上所述，上诉人中饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费16745.8元，由上诉人深圳市中饰南方建设工程有限公司负担。   本判决为终审判决。         审判长 骆玲   审判员 热古力艾森别克   审判员 朱娟娟      二〇二一年一月三十日     法 官助 理 岳晓桐    书记员 周斌