新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新31民终199号 上诉人（原审被告）：华鸿建设集团有限公司，住所地四川省成都市武侯区长益路******。法定代表人：蔡华，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗良才，新疆葱岭律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：新疆松推工程机械有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区喀什西路**。法定代表人：刘建强，该公司总经理。上诉人被告华鸿建设集团有限公司与被上诉人新疆松推工程机械有限公司承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区喀什市人民法院（2020）新3101民初1338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，认为本案事实清楚，决定进行书面审理本案。本案现已审理终结。华鸿建设集团有限公司上诉请求：1．请求人民法院撤销喀什市人民法院（2020）新3101民初1338号《民事判决书》的民事判决，发回重审或予以改判驳回被上诉人的诉讼请求；2．请求人民法院判令被上诉人承担本案的诉讼费。事实与理由：（一）原审法院的判决存在认定事实错误。1.2013年7月10日，双方签订的《沥青稀浆封层劳务机械施工协作协议》第三条第三款约定：“业主、监理或甲方（上诉人）检查发现产品质量不符合质量标准，乙方（被上诉人）必须在质量整改通知书规定的期限内返工或修复完成，所发生的费用或损失由乙方负责。否则，甲方有权雇佣他人进行返工或修复，由此产生的一切费用全部由乙方承担，并从乙方工程款中扣除。乙方无条件认可，并承担给甲方所造成的一切经济损失。”而乙方（被上诉人）在施工过程中，甲方（上诉人）收到业主和监理在2013年9月25日下达两份《处罚通知》，罚款6000元，并指出K0＋500处路面稀浆封层摊铺厚度不够，透油层洒布不均匀且有大面积漏洒现；2013年9月30日监理下达《监理工作联系单》和2013年10月7日下达《监理工作联系单》中指出了施工过程存在的问题。涉案工程在2015年竣工验收时，业主方对沥清路面（稀浆封层）进行了钻孔取样检查中，发现多处稀浆封层摊铺厚度没有达到施工图纸上规定的厚度标准，为此，业主方在作审计决算时将扣减其未达标部份工程量的工程款，为此，上诉人与被上诉人于2014年10月12日确认的《工程量结算单》中欠款223224.76元不是本工程最终结算欠款。因为只有在待业主确认了扣减的工程款数额后，才能最终确认被上诉人的工程款数额。若涉案工程在最终审计报告中因被上诉人施工的稀浆封层的厚度未达到图纸设计规定的1公分厚度要求而扣减上诉人工程款时，上诉人将预留被上诉人工程质保金中扣减应由被上诉人承担的损失。2．因为被上诉人结算工程时已经知道其工程施工过程中存在质量问题，故被上诉人才向上诉人写下《承诺书》，并向上诉人明确承诺“我在华鸿建设工程有限公司喀什兰干路项目部剩余质保金223224元（贰拾贰万叁仟贰佰贰拾肆元）我（刘建强）同意待兰干路验收合格后，业主拨款后支付质保金。承诺人：刘建强。”如果被上诉人在结算工程款时不知道其施工过程中存在质量问题，就不会同意扣留10%的工程质保金，也不会同意待兰干路验收合格后，业主拨款后支付此质保金。同时，按建设工程施工的交易习惯，正常情况下工程质保金只扣留工程款的5%，而涉案工程质保金却扣留了10%。双方约定扣留10%工程款作为涉案工程质保金并同意待兰干路验收合格后，业主拨款后支付此质保金，其目的就在于待涉案工程（兰干路）验收合格，业主审计结算结果出来、业主拨款后支付此质保金后，看业主因被上诉人的施工质量缺陷扣减工程款金额多少再决定向被上诉人支付此质保金。而涉案工程因是喀什市人民政府投资的市政建设工程，虽然在2015年底进行了验收，但喀什市人民政府至今未出具验收合格报告，没有对涉案工程进行审计决算，也没向上诉人支付余下1000多万元工程款。由此可知，依照双方在2013年7月10日签订的《沥青稀浆封层劳务机械施工协作协议》的约定和被上诉人在2014年12月24日对上诉人《承诺书》的承诺条件，此笔质保金的付款条件尚未成就，即目前尚不具备付款条件。（二）原审法院判决上诉人向被上诉支付利息50225元的判决结果也存在错误。1．上诉人与被上诉人之间没有对扣留的10%工程款质保金没进行最终清算，目前上诉人不存在拖欠被上诉人工程款的事实，也就不应承担其利息的法律责任；2．上诉人目前尚未收业主方退返工程质保金，按照双方在承诺书中约定，上诉人也就不应向被上诉人支付工程质保金，没有支付质保金事实，就没有支付利息的事实，而一审法院判决上诉人向被上诉人支付从2016年1月1日起计算利息到2020年6月30日止54个月的利息50225元不符合法律规定的。3．原审法院判决上诉人向被上诉人支付利息的截止时间是2020年6月30日止，而被上诉人在起诉状中计算截止时间是2020年5月，一审法院这一判决不符合我国民事诉讼法的规定4．依据我国建设工程施工的交易习惯，对扣留的工程质保金通常是无息返还，不存在计算质保金利息事实。5．根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”而支付涉案工程质保金双方约定付款时间节点，即“业主拨款后支付此质保金”，而目前的事实是业主未拨款，故上诉人支付此笔质保金的条件未成就，因此，上诉人就不应支付此工程质保金利息。新疆松推工程机械有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉没有事实和法律依据。请求依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。新疆松推工程机械有限公司向一审法院提出诉讼请求，1、被告支付原告工程劳务款223,224.76元及利息55,806元（自2015年7月起算至还款日，按银行同期贷款年利率5%计算暂计算至2020年5月），合计279,030元；2、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年7月10日，原告（乙方）与华鸿建设工程有限公司喀什市兰干路BT建设项目经理部（甲方）签订了沥青稀浆封层劳务机械施工协作协议，协议约定华鸿建设工程有限公司喀什市兰干路BT建设项目经理部将其中标修建的喀什兰干路BT工程劳务机械部分分包给原告，每平方米1200克乳化沥青砂砾稀浆封层摊铺机械、人工等所有工序及施工内容（包括水稳层面层清扫、吸尘）；每平方米600沥青透层油机械喷洒、人工所有工序及施工内容。工程期限自2013年7月20日至2013年9月20日止，共计61天。乙方独立核算，自负盈亏，承担为完成本工程的所有原材料、摊铺机械、人工及油料等一切费用。实行固定单价，工程数量约16万平方米，稀浆封层每平方米9.3元，沥青透油层每平方米1.5元，沥青粘层油每平方米1.5元，最终以实际收方量结算。乙方所承担的工程，必须按照图纸、相关技术规范和国家现行标准、规范以及业主、监理的要求进行施工，分期工程合格率达100%，工程质量达到95%以上。业主、监理或甲方检查发现质量不符合标准，乙方必须在质量整改通知书规定的期限内返工或修复完成，所发生的费用或损失由乙方负责，否则甲方有权雇佣他人进行返工或修复，由此产生的一切费用全部由乙方承担，并从乙方工程款中扣除，乙方必须无条件认可，并承担给甲方所造成的一切经济损失。工程经有关部门验收合格后，整体工程分四次计量支付，每次计量按完成工作量70%支付，剩余30%甲方油面工程验收合格后一次支付等内容。协议签订后，原告按约履行了义务，2014年10月12日，经原告与项目部负责人李文东结算，原告完成2,232,247.60元的工程量。2014年12月3日，项目部主要负责人严涛出具承诺书一份，承诺2014年12月中旬，项目部向原告支付整个总计量款的90%，剩余总计量款的10%于2015年验收合格后一次支付。2014年12月18日，已向原告支付工程总款的90%即2,009,022.84元，10%的质保金223,224.76元，原告同意待2015年工程全部竣工验收合格、拨款后支付。现原告以10%的质保金223,224.76元至今未付为由，诉至法院。上述事实有《沥青稀浆封层劳务机械施工协作协议》、结算单、承诺书、稀浆封层结账清单及当事人陈述在案为证，本院予以确认。庭审中，被告向本院提交通知2份、监理工作联系单2份（均系复印件）、照片3张（打印件），证实原告在施工中存在质量问题，需要从质保金中扣减。原告对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，称这是在工程竣工后进行的结算，如原告存在瑕疵被告是不会给我们进行结算的。因原告对通知、监理工作联系单上加盖监理单位公章无异议，本院对该组证据的真实性予以确认。原告对照片有异议，本院对照片的证明力不予认定。另查明，1、华鸿建设工程有限公司于2016年4月12日变更为华鸿建设集团有限公司。2、华鸿建设工程有限公司喀什兰干路BT工程项目部系被告公司派出机构。3、被告认可该涉案工程已于2015年10月投入使用。4、原告主张的利息计算方式为自2015年7月起暂计至2020年5月，按银行同期贷款年利率5%，利息共计55,806元。一审法院认为，华鸿建设工程有限公司喀什市兰干路BT建设项目经理部系被告的派出机构其行为代表被告，被告应承担对外的权利义务，为此原告与华鸿建设工程有限公司喀什市兰干路BT建设项目经理部签订了沥青稀浆封层劳务机械施工协作协议，系原、被告双方真实意思表示，且未违反相关法律、行政法规的强制性规定，应为有效。协议签订后，原告按约履行了义务，被告华鸿建设工程有限公司喀什市兰干路BT建设项目经理部经理李文东亦在工程量结算单上签名确认，原告就该工程完成了2232247.60的工程量，并支付了90%的工程款，剩余10%的质保金223,224.76元，双方约定待2015年工程全部竣工验收合格、拨款后支付。被告虽称至今未收到验收报告且向本院提交通知及监理工作联系单证实原告完成的工程存在质量问题，并待审计结果出来对存在质量部分价款进行扣减后支付，因被告提交的通知及监理工作联系单均在双方结算前存在的问题，在结算时不予处理，与常理不符。而被告所称至今未收到验收报告，被告对此未提交证据予以证实，被告亦认可该工程已于2015年10月投入使用，故被告的辩解无事实及法律依据。被告应当向原告支付尚欠的10%的质保金223,224.76元。被告拖延支付已构成违约，被告应承担相应的民事责任，因双方约定待2015年工程全部竣工验收合格、拨款后支付，为此原告应于2016年1月1日起计算利息至2020年6月30日止较为适宜，本院纠正为223,224.76元×5%÷12月×54个月，得50,225元，应由被告予以支付。综上，原告要求被告支付欠款223,224.76元的请求，本院予以支持；原告要求被告支付利息55,806元的请求，本院部分予以支持。至于被告的辩解，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决如下：（一）被告华鸿建设集团有限公司于判决生效后十五日内向原告新疆松推工程机械有限公司支付欠款223,224.76元、利息50,225元，合计273,449.76元；（二）驳回原告新疆松推工程机械有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,485.45元，原告新疆松推工程机械有限公司负担110.45元，被告华鸿建设集团有限公司负担5,375元。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据当事人的上诉请求及事实理由与答辩意见，本案二审争议焦点为：被上诉人要求上诉人支付欠款的条件是否成就。关于被上诉人要求上诉人支付欠款的条件是否成就的问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，第一，2013年7月10日，新疆松推工程机械有限公司（乙方）与华鸿建设工程有限公司喀什市兰干路BT建设项目经理部（甲方）签订了《沥青稀浆封层劳务机械施工协作协议》，协议约定的主要内容：1.华鸿建设工程有限公司喀什市兰干路BT建设项目经理部将其中标修建的喀什兰干路BT工程劳务机械部分分包给被上诉人新疆松推工程机械有限公司；2.劳务机械分包内容：（1）每平方米1200克乳化沥青砂砾稀浆封层摊铺机械、人工等所有工序及施工内容（包括水稳层面层清扫、吸尘）；（2）每平方米600沥青透层油机械喷洒、人工所有工序及施工内容；3.工程期限：2013年7月20日至2013年9月20日止，共计61天；4.乙方独立核算，自负盈亏，承担为完成本工程的所有原材料、摊铺机械、人工及油料等一切费用；5.工程数量及单价：实行固定单价，工程数量约16万平方米，稀浆封层每平方米9.3元，沥青透油层每平方米1.5元，沥青粘层油每平方米1.5元，最终以实际收方量结算；6.工程质量标准：（1）乙方所承担的工程，必须按照图纸、相关技术规范和国家现行标准、规范以及业主、监理的要求进行施工，分期工程合格率达100%，工程质量达到95%以上。（2）业主、监理或甲方检查发现质量不符合标准，乙方必须在质量整改通知书规定的期限内返工或修复完成，所发生的费用或损失由乙方负责，否则甲方有权雇佣他人进行返工或修复，由此产生的一切费用全部由乙方承担，并从乙方工程款中扣除，乙方必须无条件认可，并承担给甲方所造成的一切经济损失。7.工程款结算：工程经有关部门验收合格后，整体工程分四次计量支付，每次计量按完成工作量70%支付，剩余30%甲方油面工程验收合格后一次支付等内容。华鸿建设工程有限公司喀什市兰干路BT建设项目经理部、新疆松推工程机械有限公司均在该《沥青稀浆封层劳务机械施工协作协议》上加盖有公司印章予以确认。本院认为，华鸿建设工程有限公司喀什市兰干路BT建设项目经理部与新疆松推工程机械有限公司之间签订的《沥青稀浆封层劳务机械施工协作协议》系双方当事人真实意思之表示,亦不违背有关法律规定,应当有效合同。依法成立的合同,自成立时生效。由于华鸿建设工程有限公司于2016年4月12日变更为华鸿建设集团有限公司。且华鸿建设工程有限公司喀什兰干路BT工程项目部系华鸿建设工程有限公司派出机构，其行为代表华鸿建设工程有限公司的行为，故华鸿建设工程有限公司喀什兰干路BT工程项目部的对外民事责任应由华鸿建设集团有限公司承担。第二，2014年10月12日，经新疆松推工程机械有限公司与华鸿建设工程有限公司喀什市兰干路BT建设项目经理部负责人李文东结算，新疆松推工程机械有限公司完成2,232,247.60元的工程量。第三，2014年12月3日《承诺书》的主要内容。2014年12月3日，华鸿建设工程有限公司喀什市兰干路BT建设项目经理部主要负责人严涛出具《承诺书》的主要内容：承诺2014年12月中旬，项目部向原告支付整个总计量款的90%，剩余总计量款的10%于2015年验收合格后一次支付。第四，截止2014年12月18日，华鸿建设工程有限公司已向新疆松推工程机械有限公司支付工程总款的90%即2,009,022.84元。余款占总款10%共计223,224.76元作为质保金，新疆松推工程机械有限公司同意待2015年工程全部竣工验收合格、拨款后支付。第五，在本案一审庭审中，华鸿建设集团有限公司认可涉案工程确实已经竣工、验收，并于2015年10月份交付使用。华鸿建设集团有限公司虽辩称至今未收到验收报告，但未提供予以证实；华鸿建设集团有限公司陈述称2015年结算清单签订后，业主方就没有再向华鸿建设集团有限公司支付过工程款，但未向法院提供证据予以证明。而华鸿建设集团有限公司向一审法院提交的证据监理通知、监理工作联系单，证明新疆松推工程机械有限公司完成的工程存在质量问题，并待审计结果出来对存在质量部分价款进行扣减后支付。一审法院认为，华鸿建设集团有限公司提交的监理通知、监理工作联系单，均在双方于2014年10月12日结算前发生的问题，在结算时不予处理，与常理不符，故对上诉人华鸿建设集团有限公司该辩称意见不予采信，并无不当。上诉人亦认可该工程已于2015年10月投入使用，对被上诉人新疆松推工程机械有限公司要求上诉人支付尚欠的10%的质保金223,224.76元及利息的诉讼请求，一审法院予以支持，符合法律规定。综上所述，由于华鸿建设集团有限公司提供的证据不足以证明其辩称主张，应承担举证不能的不利后果。被上诉人新疆松推工程机械有限公司要求上诉人华鸿建设集团有限公司支付欠款的条件已经成就。一审法院对被上诉人新疆松推工程机械有限公司要求上诉人华鸿建设集团有限公司支付尚欠的10%的质保金223,224.76元及利息的诉讼请求，予以支持，符合法律规定，本院予以确认。综上，华鸿建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5401.75元，由华鸿建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   吾拉木· 依布拉音审  判  员   徐   元   华审  判  员   买买提江 ·吐尔逊二 〇 二 一 年 一 月 十 九 日书  记  员   麦合甫热提·米吉提