贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）黔高民终字第112号上诉人（原审原告）夏则勇，男，1963年11月11日出生，汉族，住重庆市江**。委托代理人严伟，重庆恒泽律师事务所律师。委托代理人范述喜，贵州兴商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）广东冠雄建设工程有限公司，住所地广东省阳江市阳东县东城镇新江路**。法定代表人曾冠雄，该公司董事长。委托代理人程庚，贵州黔信律师事务所律师。委托代理人潘开辉，贵州黔信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）陈志刚，男，1967年12月30日出生，仡佬族，住贵州省贵阳市正安县。委托代理人程庚，贵州黔信律师事务所律师。委托代理人潘开辉，贵州黔信律师事务所律师。第三人贵州宏立城房地产开发有限公司，，住所地贵州省贵阳市南明区四方路**法定代表人肖春红，该公司董事长。委托代理人幸刚鸿，北京市中银（贵阳）律师事务所律师。委托代理人雷霖，汉族，1985年10月5日生，住贵州省贵阳市南明区，系该公司职工。夏则勇与广东冠雄建设工程有限公司（以下简称冠雄公司）、陈志刚、贵州宏立城房地产开发有限公司（以下简称宏立城公司）建设工程施工合同纠纷一案，贵阳市中级人民法院于2015年4月17日作出（2014）筑民一初字第35号民事判决。宣判后，夏则勇不服向我院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，现已审理终结。一审查明：2013年3月27日，夏则勇作为乙方，与冠雄公司（甲方）签订《贵阳五里冲项目平基土石方开挖工程施工合同》。合同约定工程名称为贵阳五里冲项目平基土石方开挖工程，承包范围贵阳五里冲项目野猫井片区甲方指定部位平基土石方开挖工程。约定价款计算方式为：外运综合单价（1）、乙方每天确保运土车数1000车以下时（不含1000车），按37元/立方米计算。（2）每日1000车-1500车时（不含1500车），按38元/立方米计算、（3）、每日1500车以上（含1500车），按39元/立方米计算。内运单价为13.5元/立方米包干计取。该合同对其他事宜进行了约定。该合同加盖“广东冠雄建设工程有限公司贵阳花果园五里冲平基工程项目专用章”，以及“夏则勇”签名捺印。同日，双方签订《补充协议》，对上述合同约定的单价等进行部分调整，夏则勇出具承诺书，同意按照补充协议执行。2014年4月22日，在加盖“广东冠雄建设工程有限公司贵阳花果园五里冲平基工程项目专用章”，以及“夏则勇”签名捺印的结算单上，双方确定冠雄公司应付款为30940021.79元，已付款26878209.91元，未付款4066811.88元。2014年4月22日之后，原告认可被告陆续向其支付工程款3072800元。现被告只欠原告987200元。双方认可该987200元不在本案诉讼范围之内。审理中，原告于2014年12月29日向法院申请调取被告与宏益公司“花果园”房地产项目L1标段土石方施工工程所有结算资料及结算凭证；综合管理费、洗车池使用费、水电费、协勤人员工资、监控设备费用、保洁费等全部综合管理费用的结算资料；以及2013年5月中旬宏益公司关于土石方是工程涨价的会议纪要。经向宏益公司调取，该公司于2015年3月24日致函情况说明如下：原告夏则勇诉请所涉施工区域项目我司与冠雄公司、陈志刚进行结算，但因我司在后续审计中，发现冠雄公司在结算过程中提供虚假资料，导致我司超付工程款。为此我司向南明区人民法院提起诉讼，请求判决冠雄公司、陈志刚连带返还超付工程款。目前该案在进一步审理中。对该情况说明，原告质证认为，该情况说明与原告申请调取的证据没有关联性，即使宏益公司另案诉讼，涉及的仅仅是光面爆破工程，该部分工程本案并未涉及。原告仅就其开挖的工程量及价格主张权利，宏益公司对该部分的结算没有提出异议，故其应该提供没有异议部分工程的结算资料作为本案的证据。2015年2月16日，原告申请撤回对宏立城公司的起诉。同日原告申请追加宏益公司为案件第三人。同时原告认可该申请已经超过举证期限。一审认为，合法的民事权益受法律保护。原告在诉讼中申请撤回对宏立城公司的起诉，是对自己诉讼权利的处分，予以准许。对原告申请追加宏益公司为本案第三人，但自认该申请已经超过举证期限，同时也超过了2015年2月11日的法庭辩论时间，故对该申请不予准许。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为无效。……”之规定，因原告未取得建设工程相关资质，故原、被告签订的《贵阳五里冲项目平基土石方开挖工程施工合同》依法应属无效。现原告修建的工程已经竣工并投入使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告可要求被告参照双方签订的工程施工合同中的约定支付工程价款。但原告主张被告少结算的工程款金额3142366.5元（不含双方认可的未支付工程款987200元），其提交的证据《L1区宏益房开公司与广东冠雄公司结算清单》明确的工程总造价为53951681.75元。但该工程结算清单无任何单位和个人的签名盖章。审理中，原告申请向宏益公司调取被告与宏益公司“花果园”房地产项目L1标段土石方施工工程所有结算资料及结算凭证等。经向宏益公司调取，该公司于2015年3月24日致函情况说明如下：原告夏则勇诉请所涉施工区域项目我司与冠雄公司、陈志刚进行结算，但因我司在后续审计中，发现冠雄公司在结算过程中提供虚假资料，导致我司超付工程款。为此我司向南明区人民法院提起诉讼，请求判决冠雄公司、陈志刚连带返还超付工程款。目前该案在进一步审理中。原告认为在南明区人民法院提起的诉讼涉及的仅仅是光面爆破工程，该部分工程本案并未涉及。经查，上述案件现贵州省贵阳市南明区人民法院已经受理，原告宏益公司的诉请为：判令二被告连带返还原告工程款（L1区光面爆破）3008665.8元。另查，L1区工程中本案原告夏则勇施工的部分亦包含有光面爆破项目，其提交的《L1区结算对照表》中，宏益公司与冠雄公司结算的光面爆破金额为4156811.26元，原告与冠雄公司结算的光面爆破税前金额为3679578元。鉴于宏益公司与冠雄公司、陈志刚之间的结算存在争议，现原告仅凭一份没有任何单位或个人签名盖章的《L1区宏益房开公司与广东冠雄公司结算清单》主张权利，其证据不充分。对其诉讼请求难以支持。原告可待被告与宏益公司的诉讼终结或双方重新结算后再主张权利。另，对于双方认可被告未支付的工程款987200元不在本案诉讼范围之内，本案中不宜处理。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回夏则勇的诉讼请求。一审判决宣判后，夏则勇不服，向本院提出上诉。夏则勇上诉请求：1、请求依法撤销（2014）筑民一初字第35号民事判决书，并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。2、案件诉讼费全部由被上诉人承担。上诉理由：1、本案应追加贵阳宏益房地产开发有限公司为案件的第三人，即使上诉人提出追加申请时已超过举证期限，但完全是被上诉人人当庭否认发包方为贵阳宏益房地产开发有限公司，故上诉人在此情况下申请追加贵阳宏益房地产开发有限公司为案件第三人。即使上诉人未申请追加，法院也应依职权追加。2、在有证据和事实证明第三人持有涉案工程的结算凭证等证据的情况下，法院应当调取相关证据。若第三人拒绝配合，该举证责任应分配给被上诉人，且第三人拒绝提供证据的理由完全不充分，法院应当对其采取惩戒措施。3、庭审上，夏则勇委托代理人提出夏则勇与冠雄公司、陈志刚的结算受到胁迫，结算资料不真实的，迫于压力才签订的结算资料。本案冠雄公司、陈志刚与宏益公司结算工程量正在南明区法院在诉讼过程中，本案需待南明区法院案件审理完毕后作为本案的裁判依据，本案应中止审理。冠雄公司、陈志刚答辩称：上诉人错误追加宏立城公司作为本案第三人，因为其申请时已过诉讼时效，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应依法予以维持。第三人宏立城公司：本案的争议工程与其无关。二审查明案件事实与一审判决查明确认的事实一致。本院予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”之规定，综合各方当事人二审中的诉辩主张和本案事实，归纳本案争议焦点为：1、本案是否应当追加宏益公司为本案第三人；2、上诉人称其与冠雄公司的工程量结算不真实，能否得到支持；3、本案是否需要中止审理。（一）关于是否应当追加宏益公司为本案第三人的问题。本院认为：本案无需追加宏益公司为本案的第三人。理由为：案件第三人是指对当事人双方的诉讼标的，虽没有独立请求权，但对案件处理结果同他有法律上的利害关系的诉讼参加人。本案中，夏则勇未取得建设工程相关资质，其与冠雄公司签订的《贵阳五里冲项目平基土石方开挖工程施工合同》无效，可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”进行处理。夏则勇已按照合同约定与冠雄公司结算，双方也未约定按照冠雄公司与宏益公司之间的约定单价作为双方最终结算依据。宏益公司与冠雄公司之间的法律关系并不直接影响夏则勇与冠雄公司双方的法律关系，宏益公司与本案并不具备法律上的利害关系。再则，上诉人一审申请追加宏益公司为本案第三人超过了法庭辩论时间，一审对该申请不予准许并无明显不当。（二）关于上诉人称其与冠雄公司的工程量结算受到胁迫，且结算资料不真实的主张能否得到支持的问题。本院认为：上诉人称其与冠雄公司的工程量结算受到胁迫，且结算资料不真实的主张，不予支持。理由为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，夏则勇主张其与冠雄公司、陈志刚结算时受到胁迫，迫于压力才签订结算资料，却未提供相应的证据证明受到胁迫签订的事实。相反，夏则勇作为完全民事能力人和本案工程的实际施工人，对工程量多少理应明知，且在结算时，与夏则勇有合伙关系的李作培也参与结算并签字认可，见证人范某，张强亦在结算说明签字见证。故夏则勇主张其与冠雄公司结算时受到胁迫，结算资料不真实的主张，没有证据予以证明，应由夏则勇承担不利后果。（三）关于本案是否应当中止审理问题。本院认为，本案无需中止审理。理由为：本案中夏则勇诉求系要求冠雄公司、陈志刚支付少结算的43元/立方米和45元/立方米土石挖方的工程量，及45元/立方米少结算的价格与综合管理费。在庭审中，冠雄公司称其与宏益公司在贵阳市南明区人民法院的诉讼案件只涉及光面爆破工程，并不包括夏则勇本案主张的工程部分。经向贵阳市南明区人民法院了解，宏益公司与冠雄公司在该院诉讼案件所涉为光面爆破工程，不涉及其他工程。因此，本案无需以冠雄公司与宏益公司一案的审理结果为依据，不存在《民事诉讼法》规定的中止审理的情形，夏则勇关于本案应中止审理的上诉理由不能成立，对其该项主张不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32,878元，由上诉人夏则勇承担。本判决为终审判决。审 判 长  张金辉代理审判员  谌珊珊代理审判员  陈 荣二〇一六年五月三十一日书记 员代  佳 翼