甘肃省庆阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘10民终62号上诉人（原审原告）左振雄，男。委托代理人赫天才，甘肃长庆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）戴小明，男。被上诉人（原审被告）张剑，男。上诉人左振雄因与被上诉人戴小明、张剑民间借贷纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2015）庆西民初字第1119号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月27日公开开庭审理了本案。上诉人左振雄的委托代理人赫天才，被上诉人张剑到庭参加诉讼，被上诉人戴小明经公告传唤未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。庆阳市西峰区人民法院审理查明，2012年6月20日，戴小明因其砖厂资金周转需要，向左振雄借款100000元，约定借款期限三个月，用于空心砖厂周转，戴小明给左振雄出具了借条，内容为：“今借左振雄现金壹拾万元整，（100000元），期限三个月，用于空心砖厂周转。戴小明，2012年6月20日。”张剑在该借条上的签名为“担保人：张剑”。借款期限届满后，戴小明未归还，左振雄经索要无果，于2015年4月3日向庆阳市西峰区人民法院起诉。庆阳市西峰区人民法院审理认为，左振雄与戴小明之间成立民间借贷法律关系，左振雄为出借人，戴小明为借款人。借款人应当按照约定的期限归还借款，本案戴小明未按约定期限归还借款，故左振雄要求其归还借款的请求成立，予以支持。关于左振雄主张的借款利息，在借条中未约定利息，左振雄未提供证据证明双方以其他方式约定利息，应视为不支付利息，故左振雄要求戴小明支付利息的请求不成立，不予支持。张剑在借条上以担保人身份签名，其与左振雄之间的保证合同成立，双方未约定保证方式，依照法律规定其应承担连带保证责任。双方亦未约定保证期间，《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。该条第二款规定：在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。左振雄称其在借款期满后的六个月内要求张剑承担保证责任，未提供证据证明，应承担举证不能的法律后果，故左振雄要求张剑共同归还借款的请求不能成立，不予支持。张剑的辩解意见成立，予以采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第一款，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条第一款之规定，判决：戴小明于本判决生效之日起10日内归还左振雄借款100000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，公告费600元，合计2900元，由戴小明负担。上诉人左振雄不服庆阳市西峰区人民法院上述判决向本院提起上诉认为，1、一审判决认定的案情前后矛盾。一审法院已查明上诉人在借款期满后向被告索款未果，张剑系本案一审被告，又判处张剑不承担担保责任，前后矛盾。2、原审判处张剑免除担保责任不当。上诉人在借款期满后的保证期间内，已向二被上诉人催告还款，诉讼时效起算后，不断索要，导致诉讼时效中断。原审判决既已审理查明上诉人在借款期满后索款事实，就应确认被上诉人的担保责任。3、原审判决被上诉人不承担借款利息于法不符。本案上诉人原审时主张月利率3%，声明系双方口头约定，被上诉人戴小明在公告送达后未答辩，被上诉人张剑在答辩中未提出异议，就是默认了上诉人关于利率约定的说法。一审法院纵然不采信，也应按照法律规定判处。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，判决结果错误。请求：依法撤销原判，判令被上诉人承担一、二审案件诉讼费、公告费。被上诉人戴小明未答辩。被上诉人张剑答辩认为，原审认定事实清楚，判处正确，应予维持。二审中，上诉人左振雄提供了证人刘某某、袁某某的证言，证明刘某某、袁某某曾于2012年11月20日及2014年10月在左振雄的带领下，前往张剑的博济医药公司索要借款，左振雄欠其二人借款，分别为5万元。被上诉人戴小明未发表质证意见，被上诉人张剑认为其从未见过两名证人。经审查，上诉人左振雄提供的上述两名证人的证言，因被上诉人张剑均有异议，且该二人分别系左振雄的熟人或同学，还系左振雄的债权人，与左振雄有利害关系，故不予认定。二审审理查明事实与原审查明事实一致。另查明，左振雄自认其实际向戴小明给付借款97000元，于2013年6月10日清偿利息5000元，于2014年9月20日清偿利息4000元。左振雄及张剑在二审中均陈述借款利息约定为月息3分，张剑陈述戴小明曾向左振雄支付过利息。上述事实，有左振雄、张剑的陈述，10万元的借条，庆阳市西峰区人民法院与张剑的谈话笔录等证据在卷佐证，本院予以确认。本院认为，本案的焦点问题：1、涉案借款是否有利息约定；2、张剑应否承担担保责任。关于焦点1。左振雄主张其持有的戴小明出具的10万元借条中虽未书面约定借款利息，但其与戴小明口头约定月息3分，因戴小明、张剑一审均未到庭，该事实无法查清。二审中张剑当庭陈述，利息约定属实，由此可知戴小明与左振雄之间将利息约定为月息3分，戴小明在收到借款后于2013年6月10日清偿利息5000元，于2014年9月20日清偿利息4000元。对于借款本金，左振雄一审庭审中陈述其在向戴小明给付借款时扣除了首月利息3000元，根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，左振雄向戴小明出借的借款本金应确定为97000元。对于利率标准，本案系2015年9月1日前受理的案件，根据《关于认真学习贯彻适用关于焦点2。张剑以担保人身份在戴小明向左振雄出具的借条上签字，保证合同成立。该保证合同未约定保证方式及保证期间，应为连带责任保证，保证期间根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，为自主债务履行期届满之日起六个月内。左振雄作为债权人应提供证据证明其自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人张剑承担保证责任，但左振雄在一审中未提供证据证明，二审中虽提供了两名证人的证言，但张剑否认曾见过两名证人，且上述证人均与左振雄有利害关系，证言不予采信，左振雄再未提供印证其主张的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，左振雄应承担举证不能的不利后果，左振雄要求张剑承担保证责任的上诉理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百条，《最高人民法院＜关于人民法院审理借贷案件的若干意见＞》第六条，《中华人民共和国担保法》第十九条，第二十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十二条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销庆阳市西峰区人民法院（2015）庆西民初字第1119号民事判决；二、由戴小明归还左振雄借款本金97000元，并支付从2012年6月20日至实际还款日的利息（利率按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍计算，已付利息9000元）。三、驳回左振雄的其他诉讼请求。上述款项限判决生效后30日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费4600元，公告费1200元，合计5800元，由被上诉人戴小明负担5600元，上诉人左振雄负担200元。本判决为终审判决。审 判 长  郭闯君审 判 员  沈晋芳代理审判员  郭振华二〇一六年五月三十日书 记 员  吴 竞