海南省三亚市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）琼02刑终43号原公诉机关三亚市城郊人民检察院。上诉人（原审被告人）吴新开，男，1989年4月8出生于海南省乐东黎族自治县，汉族，初中文化，户籍地乐东黎族自治县莺歌海镇XX街XX巷*号，捕前住三亚市建设街****号，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年10月26日被抓获，同年10月27日被刑事拘留，2014年12月3日被逮捕。现押于三亚市第一看守所。原审被告人陈辉，曾用名陈积辉，男，1982年10月7出生于海南省乐东黎族自治县，汉族，高中文化，户籍地三亚市新建街***号，捕前住原籍，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年10月26日被抓获，同年10月27日被刑事拘留，2014年12月3日被逮捕。现押于三亚市第一看守所。三亚市城郊人民法院审理三亚市城郊人民检察院指控原审被告人吴新开、陈辉犯贩卖毒品罪，于2015年12月30日作出（2015）城刑初字第547号刑事判决书。宣判后，原审被告人吴新开不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人吴新开，决定不开庭审理，本案现已审理终结。原判认定，（一）2014年10月22日22时许，吸毒人员胡某某使用手机（138XXXX****）打电话给被告人吴新开（183XXXX****），称要两包氯胺酮和一瓶含氯胺酮成分的液体并让其送到大东海银泰VIP夜总会，双方谈好价格共计1400元。电话挂断后，被告人吴新开用自己的另一手机（186XXXX****）发短信给被告人陈辉手机（135XXXX****）：“138XXXX722收500元一瓶酒”被告人陈辉后用另一手机（188XXXX****）联系胡某某，2014年10月22日23时许，吴新开又给陈辉发短信“1387607****二包和一只水收1400。”被告人陈辉与胡某某在大东海银泰VIP夜总会见面，被告人陈辉将两包氯胺酮和一瓶氯胺酮成分的液体以1400元的价格交易给了胡某某。（二）2014年10月24日22时许，吸毒人员陈某甲用自己的电话（151XXXX****）联系被告人吴新开（183XXXX****），在电话中，双方约定：500元一包K粉送达大东海银泰VIP夜总会。电话挂断后，被告人吴新开使用手机（186XXXX****）发短信给被告人陈辉（135XXXX****）：“1512076****收500一包。”随后被告人陈辉用自己的电话（188XXXX****）联系吸毒人员陈某甲（151XXXX****）。2014年10月24日23时许，被告人陈辉在大东海银泰VIP夜总会以500元的价格将一包氯胺酮贩卖给陈某甲。（三）2014年10月26日，公安干警在三亚市美美大厦附近将被告人吴新开抓获，从其身上缴获黑色苹果4手机二部并对其涉嫌藏匿毒品的两处房间进行搜查。在三亚市商品街一巷7号201房当场查获氯胺酮三包（俗称“K粉”，经鉴定，共净重19.9553克，均检出氯胺酮成分）、含氯胺酮成分的液体（俗称“神仙水”）两瓶（经鉴定，共净重48.5060克，均检出咖啡因、氯胺酮和右美沙芬成分）；在三亚市商品街2巷16号304房，当场将被告人陈辉抓获，并从该房衣柜抽屉底层查获氯胺酮十一包（经鉴定，共净重117.8克，均检出氯胺酮成分）、含氯胺酮成分的液体两瓶（经鉴定，共净重21.5280克，均检出3,4-亚甲二氧甲基苯丙胺、咖啡因和氯胺酮成分）。以上缴获的毒品氯胺酮共计207.7893克。原判认为，被告人吴新开、陈辉无视国家法律，明知是毒品K粉而二次向他人贩卖，其中吴新开贩卖毒品K粉207.7893克，数量较大；陈辉贩卖毒品K粉139.328克，其共同行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人吴新开、陈辉犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以确认。现有证据证实，在被告人吴新开、陈辉参与第一、第二起犯罪过程中，吸毒人员胡某某及陈某甲均是直接与被告人吴新开联系购买毒品，然后由吴新开授意陈辉携带毒品与胡某某及陈某甲进行毒品交易并收取毒资。被告人吴新开在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人陈辉起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。关于被告人吴新开没有贩卖过毒品，起诉书指控其指使陈辉贩卖毒品给胡某某与陈某甲不属实的辩解，经查，被告人吴新开指派被告人陈辉贩卖毒品给胡某某与陈某甲的事实，有被告人陈辉的供述，证人胡某某、陈某甲的证言及辨认笔录，书证手机号码注册信息、通话清单及短信内容证实，证据之间相互印证，能够证实以上犯罪事实，该辩解不予采纳；其关于商品街一巷7号201房及二巷16号304房不是其租住的辩解，经查，证人陈琼香证实，商品街一巷7号201房是吴新开于2014年6月29开始租住，每次都是他缴纳房租、水电费等费用，且交款凭证上留的是吴新开本人的手机号码，经辨认吴新开就是租房者。证人刘XX也证实商品街二巷16号304房是一名手机号码为183XXXX****的吴姓男子租住，并支付租房押金和租金。经辨认吴新开是向承租304房的男子，该辩解本院不予采纳。被告人吴新开的辩护人关于吴新开很少在商品街一巷7号201房和二巷16号304房居住等理由，不影响本院对吴新开在以上出租屋藏放毒品的认定；证人刘永侠及钟孟天的证言证实，304房的毒品是公安人员从衣柜下面的抽屉里搜出来的，并不是房东拿钥匙打开的；被告人陈辉及证人胡某某、陈某甲证实，吴新开在被抓获前，曾有贩卖毒品K粉的行为；被告人陈辉证实吴新开曾安排其到商品街二巷304房取毒品去送货。综上，公安人员在被告人吴新开租住的商品街一巷7号201房及二巷16号304房查获的毒品K粉共207.7893克，应认定为吴新开所有。辩护人关于公诉机关认定商品街一巷7号201房和二巷16号304房的毒品为吴新开所有，不具有唯一性和排他性的辩护意见，缺乏事实和理由根据，本院不予采纳。现有证据无法证实被告人陈辉对商品街一巷7号201房的毒品参与过贩卖行为，故公安人员在该房内查获的毒品K粉68.4613克不认定为被告人陈辉所有。被告人陈辉关于其在共同犯罪中起次要作用及三亚市商品街一巷7号201房毒品不是其藏放的辩解，与本院查明的事实相符，本院予以采纳。但关于商品街二巷16号304房的毒品不是其藏放，其对吴新开存放毒品并不知情，不应认定为其贩卖的辩解及辩护人的相关辩护意见，经查与事实不符。现有证据证实，被告人陈辉系在304房被抓获，且其供述曾应吴新开的安排到304房取毒品去送货，上述事实足以认定被告人陈辉参与了存放在304房的毒品的贩卖行为，应对304房查获的毒品承担刑事责任，对该辩解本院不予采纳。我国刑法第三百四十七条规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。辩护人关于公诉机关指控被告人吴新开、陈辉2014年10月22日和2014年10月24日的两起犯罪事实查证属实的只有毒品交易金额，没有毒品数量，只能作为定罪依据，不能作为量刑依据的共同辩护意见，与法无据，本院均不予采纳；鉴于被告人陈辉对2014年10月22日及24日两起贩毒的犯罪事实当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款和第四款、第六十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人吴新开犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年七个月，并处罚金人民币8000元。二、被告人陈辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币4000元。三、随案移送的作案工具手机四部予以没收，上缴国库。以上罚金款限令于本判决生效之日起十日内一次性向本院缴纳。宣判后，原审被告人吴开新不服，上诉称：商品街一巷7号201房和二巷16号304房两间房屋不是其租住，且在两间房屋内查获的毒品K粉共207.7893克不是本人的。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，有经原审庭审举证、质证的证据证实，证据来源合法，内容客观、真实，证据之间具有关联性，且能互相印证，经审查予以确认。本院认为，上诉人吴新开、原审被告人陈辉无视国家法律，明知是毒品K粉而二次向他人贩卖，其中上诉人吴新开贩卖毒品K粉207.7893克，数量较大；原审被告人陈辉贩卖毒品K粉139.328克，其共同行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人吴新开在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人陈辉起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。我国刑法第三百四十七条规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。关于上诉人吴新开提出商品街一巷7号201房和二巷16号304房两间房屋不是其租和藏放毒品K粉的上诉理由，经查，证人陈琼香证实商品街一巷7号201房是吴新开于2014年6月29开始租住，每次都是他缴纳房租、水电费等费用，且交款凭证上留的是吴新开本人的手机号码，经辨认吴新开就是租房者；证人刘永侠也证实商品街二巷16号304房是一名手机号码为1838958****的吴姓男子租住，并支付租房押金和租金，经辨认吴新开就是租房者；原审被告人陈辉证实吴新开曾安排其到商品街二巷304房取毒品去送货。该事实的证据来源合法，证据与证据之间相互印证。故上诉人吴开新的上诉理由没有事实依据和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款、第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  肖传义审判员  付春燕审判员  李 力二〇一六年五月二十五日书记员郝蓓蓓附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。