云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云01民终848号上诉人（原审被告）黑龙江省建工集团有限责任公司云南分公司。住所地：云南省昆明市呈贡区龙城街道双龙路。负责人先天文，系该公司经理。上诉人（原审被告）黑龙江省建工集团有限责任公司。住所地：黑龙江省哈尔滨市动力区大庆路**号。法定代表人于彩峰，系该公司董事长。二上诉人共同委托代理人陈鹏，男，汉族，1981年5月6日出生，系黑龙江省建工集团有限责任公司云南分公司员工。特别授权代理。被上诉人（原审原告）南京久富建筑工程有限公司。住所地：南京市栖霞区仙林街道仙林大道南侧翡翠谷*期****室。法定代表人沙立贵，系该公司总经理。委托代理人浦峻，江苏柯兰律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）云南安通建设工程项目管理有限公司。住所地：昆明市呈贡区龙城街道双龙路。法定代表人白妙旺，系该公司总经理。委托代理人尹煜，云南永天律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人郭艳红，女，汉族，1973年1月10日出生，系该公司员工。一般授权代理。上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司云南分公司（以下简称“建工云南分公司”）、黑龙江省建工集团有限责任公司（以下简称“建工公司”）因与被上诉人南京久富建筑工程有限公司（以下简称“久富公司”）、云南安通建设工程项目管理有限公司（以下简称“安通公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2015）呈民初字第1974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月1日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院经审理确认如下法律事实：2013年7月10日，久富公司（乙方）与安通公司（甲方）、建工云南分公司（丙方）签订了解除《工程施工内部承包合同》的协议（以下简称“三方协议”），载明：安通建设有限公司于2012年5月份中标“云南师范大学附中、附小呈贡新校区BT工程”，后陆续成立安通建设有限公司昆明呈贡工程项目指挥部及云南安通建设工程项目管理有限公司。甲乙双方于2012年7月份开始洽谈并于2012年11月28日签订了《工程施工内部承包合同》，确定由乙方承包云南师范大学附中呈贡新校区工程施工，合同总额约2.4亿元。后因甲方资金等原因，本工程至今未能开工。2013年5月份，甲方与丙方协商并达成一致，由丙方接管本工程建设并计划重新组织队伍施工，造成甲乙双方签订的《工程施工内部承包合同》无法继续履行。经甲乙丙三方协商并达成一致，特签署本协议以解除原合同，具体条款如下:“一、履约保证金及经济补偿费金额：1、甲方退付乙方所缴纳的履约保证金720万元；2、甲方补偿乙方本项目开始洽谈至今所发生的保证金利息、人员工资、误工费用、行政费用、业务开支、现场完成工程量等包括一切甲方违约补偿费用480万元；二、履约保证金及经济补偿费退付方式：1、本协议经甲乙丙三方负责人签字并盖章后10日内，甲方支付乙方200万元；2、2013年8月15日前，甲方支付乙方250万元；3、2013年9月15日前，甲方支付乙方250万元；4、2013年10月15日前，甲方支付乙方250万元；5、2013年11月15日前，甲方支付乙方250万元。三、其他约定：……2、本协议经三方签字盖章，甲方支付乙方200万元后，乙方已进场的人员、机具、器材应无条件、及时撤离云南师范附中、附小施工现场。四、保证责任：丙方对本协议所有条款均承担全额连带保证责任。”2012年11月29日及2012年12月7日，安通公司分别向久富公司出具了420万元和300万元履约保证金收据。2013年7月19日，安通公司向久富公司汇款200万元，附言为履约保证金退款；2013年10月12日，案外人泸州中浩劳务有限公司向久富公司汇款300万元，附言为：“代黑龙江建工云南分公司返还履约保证金及违约工程款补偿金”；2013年12月10日，安通公司通过转账支票支付久富公司220万元，用途载明为:“退保证金。”后久富公司诉至一审法院，请求:一、安通公司支付保证金、违约金等共计4800000元及利息（以230万为本金，自2013年10月16日起至判决生效止付之日，以250万为本金，自2013年11月16日起至判决生效止付之日，按银行同期贷款利率计算）；二、建工云南分公司对上述款项承担连带担保责任；三、建工公司承担相应的担保过错责任；四、诉讼费由三被告承担。一审法院认为:《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，久富公司与安通公司、建工云南分公司签订的三方协议系各方真实意思表示，协议中约定的违约补偿费用480万元系久富公司同意与安通公司解除《工程施工内部承包合同》所附的条件，该480万元既包括安通公司违约解除合同所应支付的违约补偿，还包括人员工资、误工费用、行政费用、业务开支、现场完成工程量等花费与对价，还包括久富公司已支付的720万元保证金的资金占用利息，故该480万元虽因安通公司违约而产生，但从性质上来讲并非单纯的违约金。安通公司虽抗辩该违约金过高，但未提供相应的证据证实其抗辩主张，应承担举证不利的法律后果，故一审法院认定安通公司应支付久富公司480万元。根据解除协议第二条对付款时间的约定，安通公司迟延付款，久富公司主张相应的资金占用利息并无不当，亦应予以支持。建工云南分公司作为解除协议的丙方，在协议上签字盖章，并在其后委托案外人向久富公司支付了300万元，注明为返还履约保证金及违约工程款补偿金，该行为可以认定为建工云南分公司对解除协议的实际履行，从而看出建工云南分公司对解除协议是认可的。根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定：分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。建工云南分公司作为建工公司下设分公司，其付款责任应由建工公司承担。本案解除协议中明确约定了建工云南分公司对协议所有条款承担全额连带保证责任，故对于安通公司未支付的经济补偿费480万元及相应的资金占用利息，建工公司应承担连带付款责任。据此，依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决:“一、被告云南安通建设工程项目管理有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告南京久富建筑工程有限公司4800000元，以及以2300000元为本金，自2013年10月16日起至判决生效之日止，以2500000为本金，自2013年11月16日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计算的利息；二、被告黑龙江省建工集团有限责任公司对上述款项承担连带付款责任；三、驳回原告南京久富建筑工程有限公司的其他诉讼请求。”案件受理费45200元，由安通公司、建工公司承担。一审判决宣判后，建工公司、建工云南分公司不服，向本院提起上诉，请求:撤销一审判决第二项，改判由安通公司承担本案的全部付款义务。其上诉的事实与理由为：一、一审判决由建工公司承担连带付款责任错误。建工云南分公司系在受到胁迫的情况下于2013年7月10日与久富公司、安通公司签订了三方协议，建工公司对此事也并不知情。二、一审判决认定的违约金数额过高，超过了久富公司的实际损失。综上，请求二审法院在查明本案事实后改判支持二上诉人的上诉请求。被上诉人久富公司答辩称:三方协议的签订是各方的真实意思表示，因建工云南分公司进场施工，各方代表均在协议上签字盖章，三方协议真实有效，且不违反法律规定，建工云南分公司也履行了部分义务，故各方均应按该协议的内容履行。二、关于违约金，一审已经查明该480万仅有一部分是违约金，除此之外，还包含了保证金利息、人员工资、误工费用等其他损失，并不存在违约金过高的问题。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人安通公司答辩称：一审判决的违约金过高，并且在一审庭审后，安通公司向一审法院提交了证据证实久富公司并未进场施工，其并未产生实际的损失，但一审对于该证据未组织举证质证，程序错误。安通公司对于责任承担无异议。综上，请求二审法院对损失及违约金部分依法判决。二审中，建工公司、建工云南分公司向本院提交以下证据:《关于不法分子冒充武警交通部队、安通建设有限公司非法承揽和对外发包工程的声明》一份，欲证实安通建设有限公司并未设立及授权过与本案涉案工程相关的项目公司，故本案的安通公司是虚假设立。经质证，久富公司认为该证据与本案无关，并且该证据上显示的是安通建设有限公司，并非是本案的安通公司；安通公司认为该证据与本案无关，安通公司是独立的法人主体，有能力对外以自己的名义从事对应的业务，并不需要任何公司的授权或委托。本院对建工公司、建工云南分公司提交的证据，因安通公司具有独立法人资格，能够独立承担民事责任，故本院对建工公司、建工云南分公司提交的证据不予确认。对于一审判决认定的事实，建工公司、建工云南分公司提出以下异议:安通公司并无资质中标涉案项目，其无权对涉案项目进行发包，故三方协议应为无效。除此之外，双方当事人对一审法院确认的其他事实无异议。对双方无异议的事实，本院予以确认。针对建工公司、建工云南分公司提出的异议，本院将在本院认为部分予以评述。综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点为：一、三方协议是否有效；二、建工公司是否应在本案中承担责任？三、违约金是否过高？本院认为:针对争议焦点一，三方协议是否有效。首先，建工公司、建工云南分公司认为安通公司系虚假设立，其并无资质中标涉案项目，也不能将涉案项目发包给久富公司。对此，本院认为，安通公司具有独立法人资格，其营业执照中载明的经营范围为“建设工程项目管理、项目投资及对所投资项目的管理”，其中标涉案项目并将该涉案项目发包给久富公司并未违反相应法律规定。关于建工公司、建工云南分公司认为安通公司系虚假设立的主张，因其未提交确实有效的证据予以证实，且该事实也与本案无关，故本院对该项主张及建工公司、建工云南分公司所提异议不予支持。关于建工公司、建工云南分公司所提建工云南分公司系在受胁迫的情况下签订三方协议，因其未提交证据予以证实，且三方协议签订后，安通公司向久富公司履行了付款义务，案外人泸州中浩劳务有限公司代建工云南分公司支付了部分款项，各方均实际履行了协议的部分内容，故本院对于建工云南分公司主张系受到胁迫的情况下签订三方协议的主张亦不予支持，建工云南分公司应按三方协议的约定履行义务。针对争议焦点二，建工公司是否应承担连带付款责任。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定:“分公司不具有法人资格，其民事责任由分公司承担。”建工云南分公司系建工公司下设分公司，本案应由建工公司承担付款责任，故建工公司所提其不应承担连带付款责任的主张无法律依据，本院不予支持。针对争议焦点三，违约金是否过高。因三方协议中约定的480万包含保证金利息、人员工资、误工费用、行政费用、业务开支、现场完成工程量等补偿费用，故480万元系根据久富公司的实际损失所确定的违约责任，而建工公司、建工云南分公司未提交证据证实该违约金过分高于实际损失，故本院对于建工公司、建工云南分公司所提违约金过高的主张不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人建工公司及建工云南分公司所提上诉理由不能成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45200元，由上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司、黑龙江省建工集团有限责任公司云南分公司承担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。审 判 长  郑会利代理审判员  符圆圆代理审判员  邓林春二〇一六年五月二十六日书 记 员  吴 帅