黑龙江省伊春市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）伊中刑二终字第44号原公诉机关伊春市伊春区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐稚敏，男，汉族，1959年1月23日出生，住北京市。2014年8月29日被逮捕。现在押。辩护人赵军，北京市铭泰律师事务所律师。伊春区人民法院审理伊春区人民检察院指控原审被告人徐稚敏犯职务侵占罪一案，于2015年11月25日作出（2015）伊刑初字第3号刑事判决。原审被告人徐稚敏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，伊春市人民检察院指派检察员杨振宇出庭履行职务，原审被告人徐稚敏及其辩护人赵军到庭参加诉讼。现已审理终结。一审判决认定，2012年初，王某甲、薛某某与被告人徐稚敏商量将甲公司由哈尔滨迁往北京，将公司全部股权由三人持有。为支付甲公司其他股东的股权转让金，2012年4月1日，王某甲指使甲公司财务人员，将公司账户内1000万元资金转到乙公司账户上，同日，由该公司将其中的800万元转到王某甲持有的徐稚敏个人银行卡内，王某甲又让财务人员将该800万元从徐稚敏银行卡转回到公司的基本账户上，用此款支付了公司其他股东的股权转让金。公司迁到北京后，王某甲、薛某某、徐稚敏使用公司原有资金和虚假的以物抵债的手段，将公司财务账上乙公司800万元欠款平账。王某甲、徐稚敏分别持有公司35%股份，薛某某找张某某代持30%股份，并在工商局办理了股权变更登记。经侦查，被告人徐稚敏于2014年7月24日被公安机关抓获。认定上述事实的证据有经一审当庭质证、认证的下列证据证实：1．书证案件指定管辖函，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》指定管辖；羁押案犯凭证，证明被告人被羁押的情况；到案经过及破案经过，证明抓获案犯的事实；户籍证明，证明被告人的身份；公司财物账目及凭证、乙公司财物票据、借款协议、乙公司银行账户明细，证明800万元往来账目情况；公司与被告人资金往来凭证、徐稚敏个人银行账户明细，证明徐稚敏与公司往来账目的情况；公司银行账户明细及相关凭证、公司工商档案等证据，证明公司财务往来情况和办理工商登记的情况。2．证人方某证实：“没有交公司，因为这些钱是公司在哈市的营业收入。但是2013年王某甲让我把帐外款100万转给王某乙了，又让王某乙把这100万转到了甲公司”。证实100万转出的事实；证人屈某某证实：“我记得是进账800万元，具体是什么原因进来的钱我不清楚。我下账时给王某甲打电话了，他说这是注资款，是徐稚敏、张某某、陈某某的注资款”。证明经徐稚敏等注资800万的事实；证人史某某证实：“问：甲公司收到这些以物抵债的车辆了吗？答：没收到，徐稚敏说都在哈尔滨方面呢。问：王某乙支付给甲公司100万元现金，是怎么回事？答：这也是乙公司以物抵债的手段。哈尔滨方面有个叫屈某某的给我们打电话说汇入甲公司北京账户100万元，让我查收，相关手续薛某某送来后，徐稚敏让我记的帐。这样乙公司的帐就平帐了。”证明徐稚敏等人虚假的以物抵债的事实；证人陈某某的证言，“我见过徐稚敏一面，我去看王某甲时，他给我介绍一次，当时我听徐稚敏说过，让我担个股东的名。”证人王某乙的证言：“从会计凭证上体现的是2012年4月1日，甲公司转到乙公司账上1000万元。但事实上，除了我说的几笔借款之外，乙公司与甲公司没有任何资金往来。但是在2013年9月下旬，我刚从俄罗斯回来，赵某某从加拿大给我打电话，说“中心副经理薛某某一会找你，让咱俩给补一份借款合同。”我问“补什么借款合同？”赵说：“补一份徐稚敏（担任甲公司总经理）借乙公司800万元的借款合同。”我问：“我不认识徐稚敏，公司也没有钱借给他。”赵说：“钱跟咱俩没关系，是甲公司将钱转到咱俩公司账户，用咱俩账户过一下，再把钱转给徐稚敏，徐用这笔钱购买甲公司股权。”证明徐稚敏利用假借款合同购买股权的事实。证人薛某某的证言：“我们没有真实出资，王某甲是用甲公司的钱，通过乙公司账户把800万元转入徐稚敏个人账户内，然后将这笔钱转入甲公司，造成徐稚敏出资800万元购买甲公司股权的假象。3．被告人徐稚敏的供述：甲公司迁往北京是2012年的事，王某甲多次和我说将甲公司由哈尔滨迁往北京。让我继续担任公司的法定代表人，负责公司在北京的日常管理，并且给我甲公司部分股权，我同意了。过了一段时间，大约是在2012年3月份，王某甲对我说他已经用甲公司的帐外款给完各股东的退股金了，现在甲公司就他、薛某某还有我三人持股份，我说转股金应当在受让股东和出让股东之间进行转让，要不然甲公司帐内不能体现出股权转让，有虚假转让的嫌疑。王某甲说让我拿800万把甲公司全部收购，日后再把800万元给我。我说我没钱，王说他想办法。过了半个月左右，王对我说他先从甲公司账户转入乙公司800万元，由乙公司以借款名义转入我名下银行账户800万元后，由我的银行账户转入甲公司账户800万元，造成我出资购买甲公司股权的假象，王说日后平帐的事不用我管，由他负责。我说“行，你就安排吧。”证明了被告人以虚假的借款合同购买股权的事实。4．黑龙江中原会计师事务所有限责任公司司法鉴定意见书。根据以上事实和证据，原审法院认为被告人徐稚敏利用职务便利，将本单位财产占为己有，已构成职务侵占罪。公诉机关指控犯罪事实清楚、罪名成立。关于徐稚敏在庭审中提出侦办案件中有刑讯逼供行为，所做的供述属于非法证据应予排除的意见。因徐稚敏未提供刑讯逼供的证据线索，经公诉人当庭释明后徐稚敏、辩护人均表示无意见，因此不属于非法证据。徐稚敏及辩护人认为徐稚敏不具备职务侵占犯罪的主体资格、没有利用职务上的便利占有了甲公司财物等不构成职务侵占罪及甲公司的设立和财产来源不具有合法性的主体资格的辩护意见。经查，王某甲、薛某某在多份笔录中均证实与徐稚敏商量后将甲公司迁往北京市，三人协商运作将甲公司800万元进行周转后回到甲公司，形成了徐稚敏出资购买了甲公司股权的财务凭证，在形式上掩盖了徐稚敏未出资的事实，徐稚敏并未投入资金即成为甲公司股东及法定代表人，持有35%股份，并在北京朝阳区工商局办理了股权变更登记。同时也证明甲公司系经工商管理部门注册登记的合法企业。因此，徐稚敏在主体上是甲公司股东及法定代表人，主观上具有非法占有甲公司财物的目的，客观上利用职务的便利实施了侵占行为，已构成职务侵占罪。且有其他证人予以证实上述犯罪事实，徐稚敏及辩护人的辩护意见不成立，故不予采纳。徐稚敏与王某甲、薛某某合谋，采取转账平账手段将甲公司800万元股权占为己有，系共同犯罪，徐稚敏在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第四十五条、第二十五条第一款、第二十七条第一款的规定，判决被告人徐稚敏犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年。原审被告人徐稚敏上诉提出，1.一审判决认定事实不清、证据不足，其事先未与王某甲等人商量股权如何持有。2.其未向王某甲提供过银行卡、身份证并对800万元转账的事不知情。3.在甲公司迁入北京之前在公司无职务、未参与实际经营。4.其所持有的股权是真实转让及收益所取得。其辩护人认为，1.被告人徐稚敏主体上是甲公司的合法股东，没有将本单位财物非法占为己有的主观故意。2.被告人徐稚敏出资成为甲公司的股东后，所占有的35%股份，一部分是依据被告人与王某甲的股权转让协议出资购买取得，另一部分是在公司盈利情况下，被告人将未提取红利的现值部分依法律程序增资扩股取得。被告人没有实施将本单位财物非法占为己有的行为。3.徐稚敏成为甲公司的股东占有35%的股份后，属于甲公司的财物并没有发生变化，甲公司的财物所有权未受到侵害。4.800万资金的运作和账务处理事实得不出被告人徐稚敏持有35%股份是侵占行为所得。5.徐稚敏的行为不符合犯罪构成的四个基本要件，不构成职务侵占罪。出庭检察员的主要出庭意见是，1.上诉人徐稚敏与王某甲、薛某某利用职务之便，将本单位应收款不入账，后以转款的方式利用甲公司资金购买甲公司股东股权并制作假账将应收款抹平。其行为构成职务侵占罪。2.该案为共同犯罪，徐稚敏是否是法定代表人、真实股东，均不影响本案主体身份的认定。3.在甲公司迁往北京，变更股权之前，王某甲与徐稚敏多次通话，商量股权购买金额及分配问题，徐稚敏向王某甲建议用甲公司账内款给各股东退还股金。甲公司迁往北京后的假票据处理，都是徐稚敏安排会计史某某入账、平账的。在审计署审计时，为怕事情败露，徐稚敏又提议并签订了与乙公司之间的假借款合同。徐稚敏在该起职务侵占犯罪实施过程中，均起着积极的作用。4.徐稚敏及辩护人提到的20%股权是虚假转让，一审判决事实清楚，定性准确，量刑适当。经二审审理查明，2012年初，王某甲（甲公司实际控制人、另案处理）同上诉人（原审被告人）徐稚敏（甲公司法定代表人）商量借公司由哈尔滨迁往北京之机，伙同薛某某（另案处理），由其三人取得公司全部股权，徐稚敏表示同意。为支付股权转让金，王某甲同徐稚敏商量，将乙公司还甲公司1000万元转回乙公司账户，由乙公司将800万元转到徐稚敏个人账户后将此款转回甲公司账户用以支付股权转让金，徐稚敏表示同意。2012年4月1日，王某甲安排指使乙公司相关人员及甲公司财务人员实施了上述行为。股权转让后，徐稚敏持有甲公司35%股份，王某甲、薛某某分别通过他人代持甲公司35%、30%股份。事后，王某甲、薛某某、徐稚敏用甲公司原有资金及虚假的以物抵债的手段，将甲公司财务账上乙公司800万元欠款平账。2014年7月24日，上诉人（原审被告人）徐稚敏被公安机关在抓获。上述事实有经一审庭审举证、质证、认证的证据证实，足资认定。二审庭审中上诉人（原审被告人）徐稚敏的辩护人出示下列新证据并经庭审质证。上诉人（原审被告人）徐稚敏的辩护人出示股权转让协议书复印件及收条复印件各一份，拟证实2006年8月30日王某甲与徐稚敏达成股权转让协议，王某甲向徐稚敏转让20%的股权，徐稚敏向王某甲支付60万元对价款，王某甲于2006年9月6日收徐稚敏60万元，指控徐稚敏犯职务侵占罪不成立。出庭检察员质证认为，股权转让协议书复印件及收条复印件内容是虚假的。本次股权转让系虚假转让，股权受让人未在股权转让协议上签字亦未出席股东会，另有王某甲、徐稚敏互相印证的证言、供述证实，此次交易是虚假的，故此股权转让协议书复印件及收条复印件不能作为证据使用。上述证据经本院审查后认为，根据现有证据，能够证实徐稚敏等人于2012年4月用甲公司800万元购买甲公司股份事后平账的事实，另有甲公司工商档案、王某甲的证言、徐稚敏的供述证实，徐向王支付60万元购买股权一事系虚假的，2006年9月王某甲转让给徐稚敏25%的公司股份不是真实转让，徐只是替王代持公司股份，故本院对上述证据不予确认。本院认为，上诉人（原审被告人）徐稚敏利用职务便利，将本单位财产非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪，应依法惩处。上诉人（原审被告人）徐稚敏关于事先未与王某甲等人商量股权如何持有、对800万元转账的事不知情、在甲公司迁入北京之前在公司无职务的上诉理由，经查，有书证甲公司工商档案证实，徐稚敏自2006年9月任甲公司法定代表人，另有王某甲的证言及徐稚敏的供述证实，王、徐二人商量用甲公司资产购买甲公司股权的经过，故其上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人（原审被告人）徐稚敏及其辩护人关于徐稚敏在甲公司迁往北京后所持有的股权源自于2006年与王某甲交易的20%股份及收益所取得的上诉理由和辩护意见与事实不符，本院不予采纳。其辩护人关于上诉人（原审被告人）徐稚敏是甲公司的合法股东无将本单位财物非法占为己有的主观故意的辩护意见无证据证实，本院不予采纳。其辩护人关于上诉人（原审被告人）徐稚敏占有35%的股份后甲公司的财物无变化、甲公司的财物所有权未受到侵害、800万资金的运作和账务处理得不出被告人徐稚敏持有35%股份是侵占行为所得的辩护意见与事实不符，本院不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  赵海君审 判 员  李晓梅代理审判员  葛 琦二〇一六年五月六日书 记 员  孟 研