河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终909号上诉人(原审原告)：吴超峰，男，1974年10月25日出生，汉族，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：杨培柯，河南仟问律师事务所律师。委托诉讼代理人：董丽，河南仟问律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南瑞祥建筑工程有限公司，住所地郑州市惠济区金桥路**。法定代表人：邵光，总经理。委托诉讼代理人：许超，河南嵩华律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文慧，河南嵩华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵磊，男，1985年4月22日出生，回族，住郑州市。委托诉讼代理人：许超，河南嵩华律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文慧，河南嵩华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州瑞祥装饰工程有限公司，住所地郑州市**航海中路****楼海为商务广场第**。法定代表人：许怀洗，总经理。委托诉讼代理人：许超，河南嵩华律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文慧，河南嵩华律师事务所律师。原审被告：河南康广房地产有限公司，住，住所地郑州经济技术开发区第十七大街以西、经南八北支路以北康桥悦城**院**楼/div>法定代表人：曹军领，执行董事。委托诉讼代理人：李经浩，男，该公司员工。委托诉讼代理人：曹代鑫，男，该公司员工。上诉人吴超峰因与被上诉人河南瑞祥建筑工程有限公司（以下简称河南瑞祥公司）、赵磊、郑州瑞祥装饰工程有限公司（以下简称郑州瑞祥公司）、原审被告河南康广房地产有限公司（以下简称康广公司）装饰装修合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初16608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。吴超峰上诉请求：撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初16608号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、涉案工程未支付上诉人工程款的数额应为440564元而不是295851.6元，一审判决认定事实错误，判决结果错误。1、涉案工程未支付上诉人工程款的数额应为440564元。上诉人吴超峰为涉案工程的实际施工人，工程项目于2017年9月份通过竣工验收，被上诉人赵磊代表被上诉人河南瑞祥公司与发包人被上诉人河南康广公司进行结算，并于2018年10月份结算完毕，工程结算价款为1424974元。但截止到现在，上诉人吴超峰实际收到河南瑞祥公司支付的涉案工程款仅为948049元【3笔转账分别为2017年7月5日351310元（张珍）、2017年11月1日246739元（刘鹏）以及2018年2月13日35万元（刘鹏）】（而不是河南瑞祥公司所称的112万元）,再扣除双方认可的协调费（管理费）31861元、竣工图和加班费4500元，被上诉人河南瑞祥公司尚欠上诉人吴超峰未支付的工程款应为440564元，即（1424974-351310-246739-35000031861-4500)。2、一审判决认定被上诉人河南瑞祥公司已支付上诉人吴超峰112万元属认定事实错误。一审判决认定被上诉人河南瑞祥公司已支付上诉人吴超峰112万元，主要依据的是上诉人出具的《康桥悦蓉园到工程款77万元说明》以及《康桥悦蓉园到工程款35万元说明》，一审判决没有详细审查认定两份该说明载明的内容和事项，直接认定上诉人收到工程款项112万元显然是错误的：(1)对于《康桥悦蓉园到工程款77万元说明》中被上诉人河南瑞祥公司称扣除上诉人工程款563761元不准确。其中河南瑞祥公司收取该笔77万元工程款后，于2017年7月5日支付上诉人351310元（不是该说明载明的“前期已经支付356000元”且有转账凭证为据）,2017年11月1日支付246739元，再加上双方认可的协调费(管理费）31861元、竣工图和加班费4500元，该笔工程款上诉人实际收取634410元（351310+31861+246739+4500),其中税费部分表述为“税（17%)130900元”，该金额系上诉人吴超峰和被上诉人河南瑞祥公司在税费不确定的情况下双方暂定的预扣金额（因上诉人实际承担并缴纳该税费）,实际税费在后续双方履行合同义务过程中由上诉人进行了交纳和税费抵扣，并未从工程款中予以代扣，河南瑞祥公司也未举证存在实际税费的支出，该说明载明的130900元税费不应作为河南瑞祥公司已支付工程款，一审判决认定事实错误。(2)对于《康桥悦蓉园到工程款35万元说明》，2018年2月13日上诉人吴超峰实际收取了被上诉人河南瑞祥公司35万元工程款，且上诉人于2018年2月7日实际向河南瑞祥公司交纳了56000元的税款，需要说明的是该56000元并不是针对该笔35万元工程款的税费，而是上诉人交纳的涉案工程的税费，印证了上诉人吴超峰和被上诉人河南瑞祥公司对于案涉工程的税费标准并没有明确约定，一审判决认定事实错误。3、案涉工程税费由上诉人吴超峰承担且上诉人已实际缴纳完毕，一审判决对该部分税费未予认定且重复计取，严重损害了上诉人的合法权益，二审法院应当予以改判。(1)2018年2月7日上诉人吴超峰向被上诉人河南瑞祥公司财务人员张珍转款56000元（与《康桥悦蓉园到工程款35万元说明》载明的内容一致）,2019年3月13日上诉人又向河南瑞祥公司财务人员乔俊转款37396元用于交纳涉案工程税费。(2)2017年9月26日上诉人向被上诉人河南瑞祥公司财务张珍转款24万元、2017年11月24日上诉人向河南瑞祥公司财务张珍转款11万元（转款凭证见上诉人原审提交的证据6),该两笔款项系用于河南瑞祥公司过账开发票，由于上诉人系个人，其在涉案工程施工原材料采购过程中，卖方不能针对申请人个人开具增值税专用发票，因此以河南瑞祥公司名义开具发票，河南瑞祥公司可以对该两笔款项的增值税予以抵扣其企业应交税款，抵扣的金额河南瑞祥公司同意作为上诉人吴超峰应交纳的工程税款的一部分，连同上述56000元、37396元税款，一同作为上诉人应交纳的涉案工程全部税款。因此，税费也不存在河南瑞祥公司代扣的问题。因此，作为案涉工程实际施工人的上诉人吴超峰已经承担且实际支付了案涉工程的全部税费，一审判决对税费问题未予认定，且判决的工程款金额中重复计取了税费，认定事实不清，判决结果错误，严重损害了上诉人的合法权益，二审法院应当予以改判。二、被上诉人赵磊及郑州瑞祥装饰工程有限公司应对未支付的涉案工程款承担连带清偿责任，一审判决未审查认定赵磊的挂靠或转包行为属认定事实错误，适用法律错误。一审判决书本院认为部分载明：“被告河南瑞祥公司在被告康广公司承保工程，其亦认可赵磊是其项目经理。”一审法院对赵磊与河南瑞祥公司之间关系的认定没有任何事实及法律依据。被上诉人河南瑞祥公司承包涉案工程，未履行自己的施工义务，通过被上诉人赵磊并以被上诉人郑州瑞祥公司名义将工程转包给上诉人吴超峰实际施工，赵磊并非河南瑞祥公司的职工，一审中上诉人要求河南瑞祥公司提供与赵磊之间的劳动合同、社保缴纳记录等能够证明二者之间存在劳动关系的证据，但河南瑞祥公司和赵磊均无法举证，一审法院不能仅凭河南瑞祥公司单方认可认定赵磊系河南瑞祥公司的员工，未查明基本事实，导致基本事实认定错误，适用法律错误，判决结果错误。被上诉人赵磊及郑州瑞祥装饰工程有限公司应对未支付的涉案工程款承担连带清偿责任。三、涉案工程2020年6月3日更换不锈钢门套的9122.4元维修费用不应从应付上诉人涉案工程款中扣除，一审判决认定事实错误。上诉人作为实际施工人，对涉案工程的施工不存在质量问题，如果涉案工程发生维修事项，被上诉人也应当通知上诉人进行维修或者由上诉人进行确认后由第三方维修，只有在存在维修事项且上诉人明确拒绝维修后所产生的合理维修费用才能由上诉人承担。但上诉人对本案河南瑞祥公司所主张的维修事项自始并不知情，河南瑞祥公司也无法举证该维修事项实际发生且与涉案工程有关，被上诉人赵磊2020年6月3日向第三方的付款也不能证明与涉案工程和上诉人有关。退一万步说，即使因为涉案工程产生维修事项，但案涉被上诉人河南瑞祥公司主张的维修事项发生时间早已超过了2年质保期，该维修费用根本不可能也不应该由上诉人承担。一审判决认定从应付上诉人工程款中扣除该笔款项没有依据，属认定事实错误，损害了上诉人的合法权益。综上所述，一审判决认定事实错误，法律适用错误，判决结果错误，恳请二审法院在查明案件事实的基础上依法改判支持上诉人的诉讼请求。河南瑞祥建筑工程有限公司、赵磊、郑州瑞祥装饰工程有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。理由如下：一、每次支付工程款时，上诉人均对其应当承担的费用进行了签字确认，那么该笔费用也应当认定系上诉人已经得到的款项，而两次得到的工程款说明也能够证明支付涉案工程款项时，双方进行了具体的结算，因此一审对该笔费用认定具有事实依据。二、根据河南瑞祥与康广公司所签订的合同显示赵磊系案涉项目的项目经理。三、郑州瑞祥不是案涉工程的承包人，也不是与上诉人签订合同的相对方，其不是本案的适格当事人。四、案涉工程实际产生了维修，由赵磊向维修人支付了费用。河南康广房地产有限公司述称，按照合同约定的结算河南康广房地产有限公司已经向瑞祥全部支付了全部工程款，已经不欠付，剩余质保金还未到支付节点。吴超峰向一审法院起诉请求：1、判令被告河南瑞祥公司支付原告工程款440564元及逾期支付工程款的利息（利息以440564元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年10月1日起计算至债务实际清偿之日止）；2、判令被告赵磊、郑州瑞祥公司对上述第1项请求确定的债务承担连带责任；3、判令被告康广公司对上述第1项请求确定的债务在欠付工程款的范围内承担清偿责任；4、判令原告吴超峰对案涉工程的折价或拍卖的价款在上述第1项至第2项确定的债权范围内享有优先受偿权；5、本案的诉讼费、保全费等相关费用由四被告共同承担。一审法院认定事实：2017年7月25日，康广公司（甲方、发包人）与河南瑞祥公司（乙方、承包人）签订《悦蓉园12号楼公共区域及样板房精装修工程施工合同》，约定：工程名称为悦蓉园12号楼公共区域及A1、C户型样板房装修工程，承包范围为悦蓉园12号楼公共区域及A1、C户型样板房装饰工程图纸、电梯门套图、图纸范围内的全部工程内容，承包方式为暂定总价、固定单价合同，工程量为暂定工程量；合同暂定总价款为140万元，付款方式为本合同无预付款；完成工程量的50％经甲方和监理验收合格后，支付合同价30％；完成工程量的80％，经甲方和监理、成本对工程量核算及验收合格后支付至合同价的55％；合同范围内工程全部完工经甲方和监理验收合格并将全部竣工资料交与甲方，支付至合同价款的80％；结算完毕后付至结算总价的95％（必须提供全额发票）；剩余结算价的5％作为质保金，质保期满两年后无息付清。乙方工程满足进度款支付条件后，乙方向甲方递交工程款申请资料。每次付款前，乙方应向甲方提供合法发票，且在工程款付至95%时须提供全额发票。本条款中约定的所有付款节点的质量验收，均须加盖甲方工程验收专用章视为验收合格，并作为节点付款的依据。被告赵磊以郑州瑞祥公司（甲方、发包方）名义与原告吴超峰（乙方、承包方）签订《劳务分包协议》，约定：乙方承包甲方工程地点位于南三环与十五大街交叉口，工程名称为康桥悦蓉园样板房及公共区域精装修，工程承包方式为乙方包工、包料。另有补充协议（1）约定甲方抽取乙方工程款10万元作为施工管理费用，施工管理费用甲方按照总包方每回的付款比例对乙方进行抽取；工程完毕甲方支付工程款后，乙方负责提供5000元车马费给甲方现场人员。赵磊及吴超峰签字确认。原告提交悦蓉园12号楼公共区域及样板房精装修工程结算资料汇编工程结算中显示：合同价140万元，结算价142.4974万元；康广公司作为建设单位盖章确认。其中附件五合同工程内部竣工综合验收单显示：工程名称为康桥悦蓉园12号楼公共区域及A1、C户型样板间精装修工程，2017年9月21日，乙方河南瑞祥公司验收申请其已按照合同约定完成了《康桥悦蓉园12号楼公共区域及A1、C户型样板间精修装修工程合同》范围内的全部内容，并根据合同约定的验收依据和标准，对工程进行了检验、检测和自检，质量满足要求，质量证明文件完整，特请康广公司进行验收；2017年10月31日，康广公司验收结论为经抽查，乙方已完成合同内的工程内容，所抽查的验收对象满足验收依据确定的质量标准和要求，所抽查资料齐全，允许通过内部竣工验收。乙方河南瑞祥公司盖章及乙方代表赵磊签字确认，另有质量监察部、成本部、工程技术部门人员签字。2017年7月4日、9月30日、10月31日，康广公司向河南瑞祥公司分别转账356000元、44000元、133658元、236342元。2018年2月12日，康广公司向河南瑞祥公司分别转账25万元、10万元。2019年3月28日，康广公司向河南瑞祥公司转账233725元。共计支付1353725元。2020年6月3日，监理公司向河南瑞祥公司出具关于洋房12号楼101户样板间不锈钢门套整改更换事件说明，内容为悦蓉园洋房12号楼101户室内不锈钢门套整体偏差较大，业主无法安装室内门，现需要整体更换不锈钢门套，费用9122.4元。2017年11月1日，原告出具康桥悦蓉园到工程款77万元说明，载明应支付77万元，扣除税130900元、前期已经支付356000元、协调费31861元、竣工图和加班费4500元后，实际支付246739元。2018年2月13日，原告再次出具说明，载明税款已交56000元，应支付35万元，实际支付35万元。庭审中，被告河南瑞祥公司称根据施工合同显示赵磊是涉案工程的项目经理。原告称被告河南瑞祥公司向其支付工程款948049元、其应承担协调费即管理费31861元、竣工图及加班费4500元，剩余440564元一直未付。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。被告河南瑞祥公司将工程转包给没有施工资质的原告，违反国家强制性规定，双方签订的《劳务分包协议》属无效合同。被告河南瑞祥公司在被告康广公司承包工程，其亦认可赵磊系其项目经理，《劳务分包协议》无被告郑州瑞祥公司的印章，故被告郑州瑞祥公司辩称的其非合同相对人的意见，该院予以采纳，该院认定被告河南瑞祥公司为转包人。被告河南瑞祥公司在质保期内维修涉案工程的费用9122.4元应从剩余工程款中扣除。原告确认应由其负担并从应付工程款中扣除的费用应视同被告河南瑞祥公司已支付了相应的费用，故根据原告出具的说明，可以认定被告河南瑞祥公司已支付工程款112万元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故对于原告要求被告河南瑞祥公司支付工程款440564元的请求，该院支持295851.6元（1424974-112万-9122.4）。对于原告要求被告河南瑞祥公司支付逾期付款利息的请求，该院认定以295851.6元为基数自2019年11月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。对于原告要求被告赵磊、郑州瑞祥公司对上述债务承担连带责任的请求，证据不足，该院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。涉案工程已于2017年10月31日竣工验收，质保期已满两年，被告康广公司留存的质保金71249元（1424974-1353725）已到付款条件，故对于原告要求被告康广公司对上述债务在欠付工程款的范围内承担清偿责任的请求，该院认定被告康广公司在其欠付河南瑞祥公司工程款71249元范围内对原告吴超峰承担责任。对原告要求对案涉工程的折价或拍卖的价款在上述确定的债权范围内享有优先受偿权的请求，证据不足，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告河南瑞祥建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告吴超峰支付工程款295851.6元及逾期付款利息（以295851.6元为基数自2019年11月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、被告河南康广房地产有限公司对被告河南瑞祥建筑工程有限公司的上述债务在未支付的71249元工程款范围内承担责任；三、驳回原告吴超峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8175元，减半收取4087.5元，由原告吴超峰负担684.5元，被告河南瑞祥建筑工程有限公司负担3403元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人吴超峰于2017年11月1日出具的说明中明确载明税130900元，2018年2月13日出具的说明中明确载明税款已交56000元，因此，原审认定该两笔付款为112万元并无不当。上诉人称其已另行向被上诉人支付了税款，不应从工程款中再计算税款，但上诉人所提供的证据并不能证明其在案涉工程中应交纳的税款数额及已向被上诉人支付了相应的税款数，故上诉人该上诉理由不成立。《劳务分包协议》上虽然发包方为郑州瑞祥装饰工程有限公司，但仅有赵磊个人签字，郑州瑞祥装饰工程有限公司又不认可，同时，河南瑞祥建筑工程有限公司在河南康广房地产有限公司处承包了工程，又认可赵磊系案涉工程的项目经理，因此，上诉人要求赵磊及郑州瑞祥装饰工程有限公司承担连带责任的理由不成立。2020年6月3日，监理公司向河南瑞祥公司出具关于洋房12号楼101户样板间不锈钢门套整改更换事件说明，因是整体更换不锈钢门套，并不是进行维修，所以，原审认定该项费用从剩余工程款中扣除亦无不当。综上所述，吴超峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8175元，由吴超峰负担。本判决为终审判决。审判员  常爱萍二〇二一年一月二十六日书记员  娄杨杨