广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂01民终534号上诉人（原审被告）福建联泰建设工程有限公司。法定代表人黄学流，董事长。委托代理人韦明周。委托代理人罗庆锋，广西庆锋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）广西南宁市宾阳县聚丰米业有限公司。法定代表人李桂香，总经理。委托代理人黄康，广西金益律师事务所律师。上诉人福建联泰建设工程有限公司（以下简称：联泰公司）因与被上诉人广西南宁市宾阳县聚丰米业有限公司（以下简称：聚丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宾阳县人民法院（2013）宾民一初字第561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月26日受理后，依法组成合议庭，并于2016年3月30日公开开庭进行了审理。上诉人联泰公司的委托代理人韦明周、罗庆锋和被上诉人聚丰公司的委托代理人黄康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2011年6月5日，联泰公司与聚丰公司签订《建筑施工承包合同》，约定由联泰公司为聚丰公司承建广西南宁市宾阳县聚丰米业有限公司30×54米散装仓库工程（工程分为5#、6#、7#、8#共四个仓容）。承包范围为工程设计图纸上的全部设计内容，承包方式为包工包料，工程性质为砖混结构，开工日期为2011年6月，竣工日期为2011年10月30日，合同工程总承包价为人民币2900000元。《建筑施工承包合同》同时约定：乙方（联泰公司）应认真按照标准、规范和设计的要求以及甲方依据合同的指令施工，随时接受甲方（聚丰公司）及其委托工程监理人员的检查检验，承担由自身原因导致返工、修改的费用。约定的工程质量等级：合格，工程质量应当达到约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。双方对于工程质量有争议时，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。甲方不按合同约定履行自己的各项义务、支付款项及发生其他使合同无法履行的行为时，应承担违约责任和支付违约金。乙方不能按合同工期竣工，每延期一天支付甲方5000元赔偿金，施工质量达不到设计和规范的要求，或发生其他使合同无法履行的行为时，应承担违约责任和支付工程总造价两倍的违约金。因工程用料部分需要更改，聚丰公司、联泰公司于2011年7月25日签订了一份《补充协议》。2011年12月11日聚丰公司、联泰公司就工程款支付、施工工期等经协商并签署《会议纪要》，内容：一、人工孔桩保养期28天，业主、施工方各负一半。验桩时间21，业主承担。二、人工孔桩加深工程量按工程定额补给施工方工期。三、人工孔桩验桩费用（25000元），业主、施工方各负担一半，工程结束时从工程款扣除。四、停水、停电、下雨顺延工期给施工方。五、春节按国家法定假期计假。六、业主付工程款给施工方三天后必须开具发票给业主，否则业主下次付款将延迟两个月。七、签订合同日期为2011年6月5日，业主要求开工日期为2011年6月13日，业主同意顺延这九天时间给施工方。八、验桩基，业主同意给施工方增加七天工期。工程2012年9月12日经验收合格后于2012年10月22日向宾阳县建设工程质量安全监督站办理竣工验收备案手续。聚丰公司分别已于2012年的8月26日、8月29日和8月30日对工程的5#、6#、7#仓进行了使用，由于使用后发现仓容出现地面开裂、地板回潮等现象，聚丰公司、联泰公司之间曾就工程的质量、整改和责任承担问题进行多次书函来往，但始终没有达成一致意见。2013年2月7日，聚丰公司以联泰公司延期交付工程及工程质量不合格导致聚丰公司经济损失为由诉至一审法院，请求联泰公司支付违约金355000元、直接损失3242569元、可得利益521512元。由于双方对涉案工程是否存在质量问题、聚丰公司有无利益损失以及损失应由谁承担等问题意见不一，一审为了查清事实、分清责任，依法委托广西壮族自治区建筑工程质量检测中心和北京市国宏信价格评估有限公司分别对聚丰公司30×54米散装仓库工程的施工工程质量及因工程质量问题所需的修复费、工程8#仓2011年11月至2014年10月期间的利润损失进行了鉴定和评估。广西壮族自治区建筑工程质量检测中心于2014年8月13日作出区建工质检中心（2014）司鉴质检字第003号鉴定报告，鉴定报告分析：1、经过现场检查发现该工程各个仓屋面出现不同程度的渗漏水现象，屋面渗漏水处的压型钢板之间存在缝隙是导致其出现渗漏水的原因；2、通过现场检查发现该工程的地面裂缝形态主要是为不规则裂缝，不具有沉降裂缝的特征，通过对个别裂缝的钻芯发现裂缝深度最深是从室内地表面到防潮层，防潮层以下未发现裂缝发展迹象，因此我们认为混凝土收缩是引起地面开裂的主要原因；3、综合现场检测结果，我们认为该工程出现返潮的原因主要为（1）现场截取的防潮层（HDPE）地面搭接部分的焊缝是单缝、搭接部分出现褶皱现象和地面搭接长度等均不符合《聚乙烯（PE）土工膜防渗工程技术规范》（SL／T231-98）中的相关规定和地面防潮层（HDPE）上翻的长度、地面防潮层（HDPE）上翻与防水卷材的搭接长度和防水卷材的总长度不符合设计要求应是导致该工程地面返潮的主要原因。防潮层上部细石混凝土开裂为返潮提供了更为有利的条件。（2）通过查阅该工程验收资料发现该工程使用的建筑外墙、内墙腻子的《合格证书》中提到的其保质期为未开封一年，而检验报告中的生产日期为2010年5月1日，且工程的抹灰子部分工程质量验收是2012年5月份，因此在使用该建筑涂料时该建筑涂料保质期已超过一年，且未发现防潮层（HDPE）搭接处相关焊接质量的检测报告，因此不排除材料性能下降和由于施工过程中防潮层（HDPE）搭接处焊接质量达不到相关规范的要求而导致该工程地面返潮的可能。（3）现场截取使用中的防潮层（HDPE）材料上截取的外观质量完整部分的材料的相关材料性能均不符合《土工合成材料聚乙烯土工膜》（GB／T17643-2011）中的相关规定，因此不排除该工程防潮层（HDPE）材料本身性能达不到规范要求而导致返潮的可能。建议：1、建议对由于钻取混凝土芯样而留下的孔洞，应先将在检测过程中切断的钢筋，采用同规格、同直径的钢筋按原施工图配筋要求及相关的施工规范规定焊接补牢，并将洞壁混凝土凿毛，用清水刷洗干净及湿润后，涂刷净水泥浆，再用比原强度等级高一个等级的微膨胀细石混凝土认真灌填密实。2、建议委托原设计单位进行复核，考虑是否需要采取措施对地面构造不满足要求的部位进行处理。3、建议委托原设计单位对混凝土芯样抗压强度不合格的构件进行复核，考虑是否需要采取相应措施进行处理，确保该工程长期安全使用。4、建议对该工程屋面漏水出采取相应的措施进行处理，确保该工程长期耐久使用。北京市国宏信价格评估有限公司2015年7月20日作出国宏信广西（价）字2015第0018号价格评估结论书，价格评估结论：价格评估标的在价格评估基准日的修复费用为人民币壹拾伍万捌仟捌佰柒拾元整（￥158，870.00元）和利润损失为人民币伍拾陆万贰仟玖佰叁拾捌元整（￥562，938.00元）。因进行工程质量鉴定和价格评估，聚丰公司支出工程质量鉴定费用197640元、价格评估费用8200元。聚丰公司于2014年10月30日使用8#仓。审理过程中聚丰公司变更其诉讼请求为：1、请求联泰公司支付违约金355000元；2、请求联泰公司支付工程修复费用158870元、利润损失562938元；3、请求联泰公司支付工程质量鉴定费197640元及价格评估费用8200元；4、案件受理费全部由联泰公司承担。庭审中联泰公司提出聚丰公司主张的违约金过高，请求予以调减。一审法院审理认为，2011年6月5日，联泰公司与聚丰公司签订《建筑施工承包合同》系双方当事人真实意思表示，合同内容无违反法律法规的强制性规定，为合法有效合同。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。按照《建筑施工承包合同》的约定，联泰公司应当将质量合格的工程按期交付聚丰公司，且工程质量标准以国家行业的质量检验评定标准为依据。虽然本案工程经过了竣工验收，但工程交付后确实出现了屋面渗漏水、地面开裂、返潮的情形，且经广西壮族自治区建筑工程质量检测中心鉴定分析，出现屋面渗漏水、地面开裂、返潮的情形为联泰公司未按照相关工程技术规范和设计要求以及使用过期和不符合性能要求的建筑材料所致。广西壮族自治区建筑工程质量检测中心区建工质检中心（2014）司鉴质检字第003号鉴定报告系依法委托有资质的鉴定机构作出的鉴定意见，其程序合法、鉴定结论依据充足，予以采信。联泰公司辩称该鉴定不具合法性和有效性，但就此没有证据予以反驳，对其辩解不予采信。据此，一审认定本案工程出现的质量问题为联泰公司不按合同约定履行义务的违约行为。《中华人民共和国合同法》相关规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。聚丰公司作为有一定规模的粮食收储及加工销售企业，且一直正常经营，其建造该散装仓工程是为进一步扩大经营规模以获取利润，但由于工程质量问题，致使2011年11月至2014年10月聚丰公司无法经营使用工程8#仓容，期间确实会给聚丰公司造成损失，该损失依法应由违约方即联泰公司联泰公司承担。就该损失及工程的修复费用，经一审委托北京市国宏信价格评估有限公司评估，并作出的国宏信广西（价）字2015第0018号价格评估结论书，价格评估结论：价格评估标的在价格评估基准日的修复费用为人民币壹拾伍万捌仟捌佰柒拾元整（￥158，870.00元）和利润损失为人民币伍拾陆万贰仟玖佰叁拾捌元整（￥562，938.00元）。该评估结论程序合法、评估结论依据充足，予以采信。联泰公司辩称该评估不具合法性和有效性，但就此没有证据予以反驳，对其辩解不予采信。综上，聚丰公司请求联泰公司赔偿其损失562938元、工程修复费158870元，于法有据，予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少；《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《建筑施工承包合同》约定，乙方（联泰公司）不能按合同工期竣工，每延期一天支付甲方（聚丰公司）5000元赔偿金，施工质量达不到设计和规范的要求，或发生其他使合同无法履行的行为时，应承担违约责任和支付工程总造价两倍的违约金。因此，聚丰公司请求联泰公司支付违约金于法有据，予以支持，但结合本案聚丰公司的损失（562938元），不论是《建筑施工承包合同》中约定的联泰公司承担的违约责任（支付本案工程价款的2倍违约金），还是聚丰公司请求的违约金（355000元），均超过了聚丰公司本案损失的30%，应当属于上述规定的“过分高于造成的损失”情形，且联泰公司在庭审时也明确请求法院对聚丰公司主张的违约金予以减少，因此，对聚丰公司请求的违约金予以支持168881.40元（562938元×30%）。《建筑施工承包合同》中明确约定：双方对于工程质量有争议时，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。依上所述，联泰公司应对本案工程质量问题承担全部责任，因此，因鉴定、评估所需的支出亦应由联泰公司承担，故聚丰公司请求联泰公司支付工程质量鉴定费197640元及价格评估费用8200元合法有据，亦予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百三十条，第一百一十四条第一、第二款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，判决：一、联泰公司赔偿聚丰公司损失562938元；二、联泰公司赔偿聚丰公司工程修复费158870元；三、联泰公司支付聚丰公司工程质量鉴定费197640元、价格评估费用8200元；四、联泰公司支付聚丰公司违约金168881.40元。一审案件受理费39753元，由联泰公司负担12000元，聚丰公司负担27753元。上诉人联泰公司不服一审判决，上诉称：一、一审未查明上诉人提前26天交付合格的涉案工程。涉案工程合同工期为148天，合同开工日期为2011年6月5日，被上诉人使用涉案工程房屋为2012年8月26日，时间跨度448天。根据《会议纪要》、《补充协议》、《宾阳县气象站降雨统计表》等证据，应当扣除雨天误工226天、开工日顺延9天、孔桩超深开挖追加补给工期30天、补给验桩基工期7天、节假日7天（扣除重叠雨天4天）、孔桩保养期补给工期14天（扣除重叠雨天8天）、孔桩检测期补给工期21天（扣除重叠雨天4天）、被上诉人延迟拨付工程款误工42天（扣除重叠雨天16天）、停电误工2天，合计326天。上诉人实际施工122天，提前26天竣工。二、一审隐匿上诉人于2014年12月13日庭审中当庭提交的证明被上诉人于2012年9月4日开始使用涉案工程8#仓的照片。三、被上诉人本不主张“于2014年9月30日开始使用涉案工程8#仓”的事实，一审在2015年2月13日庭审中询问被上诉人是代理被上诉人主张其于2014年9月开始使用涉案工程8#仓的事实，目的是回避上诉人提交的证明被上诉人于2012年9月4日开始使用8#仓的证据。四、一审回避《最高人民法院关于审理建设能工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十三条的规定。被上诉人未经竣工验收，擅自使用涉案工程。其无权主张本案的权利。五、广西壮族自治区建筑工程质量检测中心于2014年8月13日作出的《区建工质检中心（2014）司鉴质检字第003号鉴定报告》，未记载受委托时间、鉴定事项、鉴定要求、受理日期、监理单位、司法鉴定协议、明确的鉴定结论、鉴定单位及鉴定人员的资质材料、鉴定该机构钢印、鉴定人员签字等，无诉讼证据价值。客观存在的事实能够认定涉案工程质量合格。六、北京市国宏信价格评估有限公司2015年7月20日作出的《国宏信广西（价）字2015第0018号价格评估结论书》属捏造事实。被上诉人损失利润计算的起始日期和计算终期没有基本证据支持，也无准则依据，且被上诉人未经验收擅自使用，无权主张权利。综上，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人聚丰公司答辩称：一、上诉人并没有提前交付合格的涉诉工程，而是延期71天才交付涉案工程。二、上诉人主张一审判决隐瞒关键证据，但该证据在一审时经过质证，上诉人未能出具照片原始出处，无法核实照片的真实性。三、在本案案发前双方互相发函，被上诉人向上诉人发送的知会通知书、情况告知书上记载8#仓没有堆放任何东西，且上诉人已签字确认上述内容，足以证明上诉人提供照片的虚假性。四、一审中双方申请质量评估鉴定，当时双方代表、主办法官、鉴定机构工作人员都在场，都证明8#仓并没有堆放任何东西，且双方代表都签字确认。五、上诉人一审中在2013年4月8日、2014年12月13日、2015年1月14日三次开庭均未提供该两张照片，按照上诉人所提供的照片上所写明的时间是在被上诉人起诉之前，而上诉人是在2015年2月13日一审第四次开庭时才提供，被上诉人有足够的理由怀疑该两张照片所记载的时间是上诉人自己私自打上去。综上，被上诉人认为上诉人延误工期交付工程，被上诉人并没有在竣工前擅自使用8#仓，被上诉人在一审诉讼请求合情合法，请求二审维持一审判决。当事人二审争议焦点为：1、上诉人联泰公司对本案工程的施工是否存在质量问题？上诉人应否承担违约责任？2、被上诉人聚丰公司诉请上诉人联泰公司赔偿损失、赔偿工程修复费用以及支付工程质量鉴定费、价格评估费用、违约金是否有事实和法律依据？当事人二审均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：上诉人联泰公司与被上诉人聚丰公司签订的《建筑施工承包合同》，双方意思表示真实一致，内容未违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效。联泰公司作为施工方交付的工程出现屋面渗漏水、地面开裂、返潮的情形，且经广西壮族自治区建筑工程质量检测中心鉴定认定属联泰公司未按照相关工程技术规范和设计要求以及使用过期和不符合性能要求的建筑材料所致。该鉴定结论系依法委托有资质的鉴定机构作出，程序合法、鉴定结论依据充足，可以作为本案认定事实的依据。联泰公司否认上述鉴定结论，但未能提供充分的证据予以反驳，本院不予采信。故联泰公司应承担相应的违约责任。根据《建筑施工承包合同》约定，乙方（联泰公司）不能按合同工期竣工，每延期一天支付甲方（聚丰公司）5000元赔偿金，施工质量达不到设计和规范的要求，或发生其他使合同无法履行的行为时，应承担违约责任和支付工程总造价两倍的违约金。一审认定聚丰公司主张的违约金“过分高于造成的损失”，判决联泰公司支付聚丰公司违约金168881.40元（562938.00元×30%），理由充分，本院予以确认。聚丰公司作为有一定规模的粮食收储及加工销售企业，且一直正常经营，其建造该散装仓工程是为进一步扩大经营规模以获取利润，但由于工程质量问题，致使2011年11月至2014年10月聚丰公司无法经营使用8#仓容，造成聚丰公司修复8#仓容及可期待利益损失。经一审委托北京市国宏信价格评估有限公司作出评估结论：修复费用为158870元和利润损失为562938元。该评估结论程序合法、评估结论依据充足，一审采信该评估结论判决联泰公司赔偿聚丰公司损失562938.00元、工程修复费158870元，理由充分，本院予以确认。联泰公司否认上述评估结论，但为提供充分的证据予以反驳，本院不予采信。此外，本案产生的鉴定、评估费是由于联泰公司违约造成聚丰公司实际支出的费用，亦应由联泰公司承担，一审判决聚丰公司请求联泰公司支付工程质量鉴定费197640元及价格评估费用8200元，合法有据，本院予以确认。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。联泰公司上诉无理，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39753元，由上诉人福建联泰建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  邓 杰审 判 员  包林辉代理审判员  邓振宇二〇一六年五月二十六日书 记 员  骆春利附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。