河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终17542号上诉人（原审被告）：张合报，男，汉族，1963年12月3日出生。委托诉讼代理人：郭飞飞，河南大进律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘元辉，河南大进律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑州交通运输集团有限责任公司。法定代表人：王振宾，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁青峰，男，该公司员工。委托诉讼代理人：孙艳艳，河南千业律师事务所律师。上诉人张合报因与被上诉人郑州交通运输集团有限责任公司（以下简称交运集团）追偿权纠纷一案,不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初11309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月18日立案后，依据全国人大常委会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月28日审理了本案。上诉人张合报及其委托诉讼代理人刘元辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张合报上诉请求：撤销原判，依法改判或裁定发回重审。事实与理由：一、一审法院适用法律错误，本案不应按照人身损害适用《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》。1.《人身损害赔偿司法解释》第一条规定适用范围是生命、健康、身体遭受侵害或因安全事故遭受人身损害，且不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的案件。而在本案中，××亡，而非遭受侵害而死亡，也非遭受安全生产事故而死亡，张合报及其他第三人对姬保安也无任何侵权行为。根据二七区人民法院作出的(2018)豫0103民初7685号民事判决书认定的结果，姬保安的死亡应当由交运集团按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因此，姬保安去世后的责任认定问题，不应适用《人身损害赔偿司法解释》，一审法院适用法律错误。2.一审法院按照《人身损害赔偿司法解释》以侵权行为对本案进行审理是错误的。交运集团在一审起诉时是依据张合报与交运集团双方签订的《经营承包合同》进行追偿，系按照合同纠纷进行起诉，按照第三人侵权或安全生产事故侵权，依据《人身损害赔偿司法解释》进行审理，并据此作出判决，违反不告不理原则。二、一审法院认定事实错误。1.姬保安的用工主体为交运集团，而非张合报。根据一审双方提交的证据以及庭审笔录，可知姬保安的所有营运手续均是登记在交运集团名下，姬保安对外也是作为交运集团的司机从事客运活动。不可能同时认定姬保安与张合报之间存在雇佣关系。2.姬保安的死亡原因已经生效的文书确认，其系在工作中意外发病死亡，并非是遭受人身损害而死亡。3.一审判决认定姬保安的工作系由张合报安排是错误的。交运集团并没有提供任何证据证明姬保安的工作系由张合报安排，张合报在庭审中也未对该“事实”进行自认。姬保安作为登记在交运集团名下的司机，其运营的线路所有权也在交运集团名下，所驾驶的车辆也是交运集团所有，其所行驶的具体线路及班车的手续必须由交运集团进行办理或安排，张合报作为个人无法安排姬保安的工作。根据双方签订的《营运客车承包合同》第三条第8项，交运集团根据经营需要有权要求乙方承包经营的同条线路上新增班次或更新车辆，调整乙方承包车辆的发车场站、班次时间。如上行为无需经乙方同意。4.一审法院在一审中认定张合报是姬保安工作利益的直接获得者，过于片面。一审庭审时，交运集团承认其每月都从张合报处获得一定数额的车辆折旧费等费用，并且，在姬保安所驾驶车辆卖票的收益也是直接进入交运集团账户。根据双方签订的《营运客车承包合同》第二条第5项规定：车辆的售票收入按时上缴，交运集团大部分利益的最终获得者。5.关于交运集团补偿给姬保安家属的727920元系工亡补助金，该项补助金是因交运集团未依法给姬保安缴纳工伤保险所产生的补偿费用。一审法院将该笔费用认定为赔偿款错误，并基于错误认定要求张合报返还。6.姬保安的用工责任主体已经法院判决。一审法院在本院认为部分称“在涉及姬保安的相关工伤认定及赔偿案件中，系以有利于保护职工为原则来确定用工主体责任单位。”实际上涉及姬保安的相关工伤认定及赔偿的(2019)豫0103民初20731号案件未说明系以有利于保护职工为原则来确定用工主体责任单位。三、一审法院判决遗漏多个重要事实。1.一审没有对交运集团主张的挂靠关系进行判定。2.交运集团因未依法及时给姬保安缴纳工伤保险且未按照规定对姬保安是否适岗进行检查，导致姬保安发生不幸，一审判决中对该事实也未作出认定。3.一审未就交运集团在客车运营过程中是否获得收益进行认定。4.一审未将张合报已经向姬保安家属支付的20万元赔偿金是否应该扣除进行认定。四、即使按照一审法院所依据的《人身损害赔偿司法解释》第十一条，以姬保安遭受人身损害对本案责任进行划分，姬保安死亡的责任也应由双方按照各自的过错责任比例承担。一交运集团因其违法未给姬保安缴纳工伤保险且未对姬保安身体是否适岗进行检查，对姬保安的死亡具有主要过错，应承担主要“赔偿责任”，而非全部责任均由张合报承担。五、交运集团作为姬保安工亡的用工主体责任且在此事件中错在多项重要过错，其无权向张合报对其已经支付的工亡补助金进行追偿。即使可以追偿，也应按照双方的过错责任比例以及可以获得的收益比例进行责任分摊，并且应由存在主要过错且享有大部分收益的交运集团承担主要责任。对于张合报已经支付的20万元赔偿金也应扣除。1.根据生效判决，姬保安的用工主体责任系交运集团，张合报并非姬保安的用工主体，姬保安在工作中发病死亡，其工亡补助金本应由用工责任主体承担。2.交运集团向张合报追偿的依据均不成立。其一，依据《营运客车承包合同》向张合报追偿。但该份合同系格式合同且损害公共利益、违反法律强制性规定而应归于无效。即使有效，合同中并未明确约定由张合报承担姬保安的工伤保险费用，也未就交运集团的追偿权进行约定；其二，交运集团认为双方存在挂靠关系，并依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》的第三条第一款第(五)项向张合报进行追偿，但实际上双方之间并不存在挂靠关系，车辆及线路所有权均在交运集团手中，并且交运集团依据的该司法解释系对行政案件审理的规定，并不适用于平等民事主体见的法律纠纷。3.交运集团对姬保安的工亡及工亡后产生工亡补助金这两个结果具有重大过错。庭审中，交运集团承认其对驾驶员身体状况及是否具有驾驶资格均不掌握。该笔补助金产生的根本原因是未给姬保安缴纳工伤保险。4.即使张合报在本案中需要承担一定的责任，也应与交运集团按照各自过错比例承担相应的责任。即使张合报承担责任、也应在其应承担的责任中扣除已经承担的20万元补偿。5.按照公平原则，姬保安死亡所产生的损失不应仅由张合报一方承担，而应由获得大部分收益的交运集团承担主要责任。交运集团庭后提交答辩状称，一、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：…(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位;…前款第(四)、(五)项明确承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。据此交运集团依法享有对张合报的追偿权。二、张合报已经向死者支付的20万元与本案争议事实无关，不应从中扣减，而应另行起诉。请求二审法院维持原判。交运集团向一审法院起诉请求：依法判令张合报偿还交运集团已为其垫付的连带赔偿款及利息，赔偿款727920元，利息自起诉之日起（按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率支付至实际清偿完毕之日止）。一审法院认定事实：2017年5月31日，交运集团（甲方）与张合报（乙方）签订《营运客车承包合同》一份，载明：一、乙方自愿承包甲方原值624000元的豫Ａ×××**号47座大型客车，从事道路旅客运输经营。为保证本合同顺利履行，乙方同意向甲方缴纳承包保证金269966.81元，交纳安全风险抵押金5万元，承包保证金、安全风险抵押金均不计付利息。承包经营期限为4年4月，自2017年6月1日至2021年10月30日止；二、承包经营的一切成本费用开支全部由乙方承担。三、承包期内，除按约定承包车辆转归乙方之前，甲方拥有上述承包车辆的所有权。依照“先安全，后生产”的原则和优质服务的原则，甲方有权按各项管理制度和规定，对乙方承包车辆的适用和生产经营行为进行监督、检查、督促、考核；对乙方的违法、违规和违约行为，有权纠正、制止、处理，并追究相应的责任。甲方协助乙方依照国家法律法规和甲方规定，足额、足项投保车辆经营所需各种保险、办理车辆年检和证照年审，费用由乙方承担。四、乙方按国家法律法规和甲方规定，参加交强险、承运人责任险等保险，交纳企业道路交通事故救助基金、内部统筹。乙方按约定交纳上缴基数、按要求足额足项交纳保险费、交纳企业道路交通事故救助基金、内部统筹等。2020年4月26日，一审法院作出（2019）豫0103民初20731号民事判决书，载明：经审理查明：……姬保安自2017年2月24日起，由张合报雇佣到交运集团所有的车牌号为豫Ａ×××**的客运大巴车上从事驾驶员工作，运输路线为郑州-新安，工资由张合报支付。姬保安于2018年3月8日在驾驶豫Ａ×××**的客运大巴车从新安县到郑州车站途中猝死。2018年11月7日，该院作出（2018）豫0103民初7685号生效民事判决书，判决自2015年2月起至2018年3月8日止交运集团与姬保安之间不存在劳动关系。2018年12月29日，郑州市人力资源和社会保障局作出豫（郑）工伤认字【2018】0030077号《郑州市工伤认定决定书》，认定姬保安的死亡视同工伤，工伤认定书中用工主体责任单位为交运集团。交运集团不服，以郑州市人力资源和社会保障局诉至郑州市铁路运输法院，经郑州市铁路运输法院一审、郑州铁路运输中级法院二审，驳回交运集团的诉讼请求。2019年12月3日，郑州市劳动人事争议仲裁委员会作出郑劳人仲案【2019]0063号仲裁裁决书，裁决如下：一、自本裁决书生效之日起15日，被申请人交运集团向申请人颜小红、姬静瑜、姬钰支付一次性工亡补助金727920元；驳回申请人颜小红、姬静瑜、姬钰的其他仲裁请求……该院认为，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，交运集团与姬保安之间不存在劳动关系，交运集团未为姬保安参加工伤保险，且生效法律文书已经确认交运集团是姬保安用工主体责任单位，故，交运集团应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向姬保安的近亲属支付费用……判决如下：郑州交通运输集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内向被告颜小红、姬静瑜、姬钰支付一次性工亡补助金727920元；三、驳回郑州交通运输集团有限责任公司的诉讼请求。交通集团不服，上诉至河南省郑州市中级人民法院，该院于2020年6月8日作出（2020）豫01民终6311号民事判决书，载明：二审经审理查明的事实与一审一致，并判决驳回上诉，维持原判。2018年4月1日，张合报与姬保安家属颜小红、姬静瑜、姬钰签订协议书，一次性补偿20万元。一审法院认为，本案中，结合生效判决确定的事实，可认定交运集团与姬保安之间不存在劳动关系，姬保安受雇于张合报，并由张合报安排工作、支付工资。在涉及姬保安的相关工伤认定及赔偿案件中，系以有利于保护职工为原则来确定用工主体责任单位，但张合报作为姬保安的雇主，既是姬保安工作利益的直接获得者，也是姬保安在受雇活动中遭受人身损害的直接责任主体，应当对姬保安在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。故交运集团主张张合报偿还垫付的赔偿款727920元并支付利息损失于法有据，该院予以支持。故依据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：张合报于判决生效之日起十日内向郑州交通运输集团有限责任公司支付727920元并支付利息损失（以727920元为基数，参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算，自起诉之日即2020年8月25日至实际清偿完毕之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11072.90元，法院减半收取5536.45元，由张合报负担。本院二审期间，张合报围绕上诉请求依法提交了证据。本院依法组织当事人举证、质证。本院二审查明的事实除与一审法院认定的事实一致外，另查明：二审中，经询问张合报与姬保安之间关系、工资支付情况，张合报回答是其介绍给公司的，公司核实相关证照及身份状况，工资由其支付，每月5000元。本院认为，根据交运集团与张合报签订的《营运客车承包合同书》，交运集团将客车的经营权转包给张合报，双方形成承包经营关系。承包期间，张合报雇佣姬保安从事客车驾驶员工作，由张合报发放工资，张合报与姬保安之间形成雇佣关系。姬保安在雇佣活动中发生猝死。依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项及第二款规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；前款规定第（四）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付保险待遇后，有权向相关单位和个人追偿。结合本院作出的（2020）豫01民终6311号民事判决书，交运集团已对姬保安亲属赔付一次性工亡补助金727920元，故有权向张合报追偿。在双方签订的《营运客车承包合同书》中也约定由张合报购买承运人责任险等保险，在承包期内造成交运集团损失的，交运集团有权追究。因此，一审判决认定张合报应赔偿交运集团损失并无不妥。综上，张合报的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11072.9元，由张合报负担。本判决为终审判决。审判员 秦 宇二〇二一年一月七日书记员 曹芳宇