广西壮族自治区柳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂02民终1730号上诉人（一审被告）柳州市联恒金属构件有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳南区老房村鸭追岭南面。法定代表人郭俊夫，经理。委托代理人谭波，北京大成（南宁）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）李明松，委托代理人席剑平，、。系柳州市正源法律服务所法律工作者。上诉人柳州市联恒金属构件有限公司（以下简称联恒公司）与被上诉人李明松因劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2015）南民初（一）字第1915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月29日受理后，依法组成由审判员黄晓担任审判长，代理审判员李颖、吴漫捷参加的合议庭，于2016年4月29日公开开庭审理了本案。代书记员黄荣亚担任法庭记录。上诉人联恒公司的委托代理人谭波，被上诉人李明松的委托代理人席剑平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，联恒公司于2006年10月18日登记注册成立，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股）。联恒公司与李明松未签订劳动合同，联恒公司未为李明松缴纳社会保险。2015年5月18日，李明松以公司不为其缴纳社会保险为由通过邮政快递方式书面通知联恒公司双方于2015年5月20日解除劳动关系。李明松与联恒公司对是否存在劳动关系存在争议，李明松主张其于2008年5月20日进入联恒公司从事校正工工作，当月工资次月发放，与联恒公司存在劳动关系，解除劳动关系前12个月平均工资为1476.10元，2015年4月1日起因联恒公司无工作安排，李明松不再为联恒公司提供劳动；联恒公司主张李明松于2013年进入公司工作，双方存在劳务关系。2015年5月27日，李明松以联恒公司为被申请人向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、确认申请人与被申请人于2006年6月20日至2015年5月20日期间存在劳动关系；2、被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金11070.75元；3、被申请人赔偿申请人失业保险待遇损失33320元；4、被申请人支付申请人2008年1月1日至2015年5月20日期间带薪年休假工资5022.38元；5、被申请人支付申请人2015年4月工资1400元、5月1日至20日工资933.33元，支付不足柳州市最低工资标准2014年6月工资差额990元、7月工资差额912元、8月工资差额690元、9月工资差额412元、11月工资差额92元、2015年2月工资差额532元；6、被申请人支付申请人2006年6月20日至2015年3月31日期间休息日加班工资62711.88元、延时加班工资47033.91元。2015年7月7日，柳州市劳动人事争议仲裁委员会作出（2015）柳劳仲裁字第474号裁决书，裁决：驳回申请人的全部仲裁请求。李明松不服该仲裁裁决，诉至该院，请求判决：一、确认李明松与联恒公司于2006年6月20日至2015年5月20日期间存在劳动关系；二、联恒公司支付李明松解除劳动关系经济补偿金11070.75元；三、联恒公司赔偿李明松失业保险待遇损失33320元；四、联恒公司支付李明松2008年1月1日至2015年5月20日期间带薪年休假工资5022.38元；五、联恒公司支付李明松2015年4月工资1400元、5月1日至20日工资933.33元，支付不足柳州市最低工资标准2014年6月工资差额990元、7月工资差额912元、8月工资差额690元、9月工资差额412元、11月工资差额92元、2015年2月工资差额532元；六、联恒公司支付李明松2006年6月20日至2015年3月31日期间休息日加班工资62711.88元、延时加班工资47033.91元；七、本案诉讼费由联恒公司承担。庭审后李明松向该院撤回上述第五项诉讼请求。一审法院审理认为，关于李明松与联恒公司是否存在劳动关系及劳动关系存续期间的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，李明松提供的中国农业银行借记卡资料查询单载明联恒公司于2008年1月至2015年4月期间定期向李明松支付工资，可以证明双方存在用工的基本事实，虽然联恒公司主张双方账户往来的款项名为工资，性质却是基于劳务关系所产生的费用结算，但其未能提供证据对双方往来款项的性质加以证明，亦未能提供证据证明其与李明松之间的用工关系为劳务关系，应当承担举证不能的法律后果。又根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条的规定，结合李明松提供的中国农业银行借记卡资料查询单、EMS全球邮政特快专递及跟踪查询单，该院该院采信李明松关于其与联恒公司存在劳动关系及劳动关系存续期间的主张，确认李明松与联恒公司于2006年6月20日至2015年5月20日期间存在劳动关系。关于李明松要求联恒公司支付各项费用的问题。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条的规定，工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）应由用人单位负举证责任。并根据《广西工资支付暂行规定》第十四条的规定，用人单位支付工资时应当书面记录支付劳动者的工资数额、发放时间、工作天数、应发和扣减工资的项目、依据和领取工资者的签名，并至少保存两年备查。因此，当用人单位与劳动者对工资报酬数额产生争议之时，应当由用人单位对工资报酬的具体数额承担举证责任。本案中，联恒公司作为用人单位未提交原始工资支付凭证和记录，该院采信李明松关于其在劳动关系解除前12个月的平均工资为1476.10元的主张。关于解除劳动关系经济补偿金。劳动关系存续期间，为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，根据本案查明事实，联恒公司未依法按期为李明松缴纳社会保险，结合李明松提交的EMS全球邮政特快专递及该快递全程跟踪查询单，该院采信李明松关于因联恒公司未依法为其缴纳社会保险于2015年5月20日解除劳动关系的主张。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）自2008年1月1日起实施，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第（一）项、第四十七条的规定，联恒公司应向李明松支付解除劳动关系经济补偿金11070.75元（1476.10元／月×7.5个月）。关于失业保险待遇损失。根据《社会保险费征缴暂行条例》第三条第三款，《失业保险条例》第十四条，《实施﹤中华人民共和国社会保险法﹥若干规定》第十三条的规定，联恒公司未依法为李明松参加失业保险及缴纳失业保险费，由此给李明松所造成的失业保险待遇损失应由联恒公司承担赔偿责任。又根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第三十六条的规定，李明松与联恒公司劳动关系存续期间为2006年6月20日至2015年5月20日，应按17个月失业保险金的数额计算李明松的失业保险待遇损失。自2015年1月起，柳州市职工最低工资标准为1400元／月，故联恒公司应赔偿李明松失业保险待遇损失33320元（1400元／月×70%×17个月×2倍）。关于带薪年休假工资。带薪年休假是用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工进行年休假。本案中，未有证据显示联恒公司已经安排李明松休了年休假，联恒公司应该向李明松支付带薪年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条、第十二条的规定，2008年1月1日至2015年5月20日李明松应当享受的年休假天数为37天（5天／年×7年＋151天÷365天×5天），联恒公司应该向李明松支付的带薪年休假工资5022.38元（1476.10元／月÷21.75天×37天×200%）。关于双休日加班工资及延时加班工资。因李明松未能举证证明其存在加班的事实，联恒公司对此亦不予认可，李明松也未能提交充分有效的证据证明联恒公司掌握其加班事实存在的证据而拒不提供，故李明松诉请的双休日加班工资62711.88元及延时加班工资47033.91元该院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第（一）项、第四十七条，《社会保险费征缴暂行条例》第三条第三款，《失业保险条例》第十四条，《实施﹤中华人民共和国社会保险法﹥若干规定》第十三条，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第三十六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条、第十二条之规定，一审法院判决：一、确认李明松与联恒公司于2006年6月20日至2015年5月20日存在劳动关系；二、联恒公司支付李明松解除劳动关系经济补偿金11070.75元；三、联恒公司赔偿李明松失业保险待遇损失33320元；四、联恒公司支付李明松带薪年休假工资5022.38元；五、驳回李明松的其他诉讼请求。案件受理费10元（李明松已预交），由李明松负担6元，联恒公司负担4元。上诉人联恒公司不服一审判决，上诉称：一审法院违反相关规定认定证据，导致案件事实认定以及法律适用错误，裁判结果显失公正。1、一审法院认定：“联恒公司提交的证据1、2、3均为复印件，因未能与原件核对无法确认其真实性，李明松对其真实性不认可，不予采纳”，违反法律相关规定。联恒公司在一审中递交的证据《人员花名册》、《考勤本》、《产品派工单》、《焊铲斗名单》等证据，庭审当日，携带上述证据原件的联恒公司的财务人员，因大雨延误到庭时间，确实存在未能当庭核对其真实性的情形，但在庭审结束后约10分钟，联恒公司的财务人员到达法院，并通过委托代理人将上述证据原件递交主审法官，但主审法官拒绝接收，不予核对复印件的真实性。联恒公司提交的上述证据，虽属复印件，但并非无法与原件核对确定真实性，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第一百零二条的规定，联恒公司在一审庭审后提交的上述证据原件，在一审判决作出前，即便作为逾期提交的证据，但因系与案件基本事实有关的证据，人民法院亦应当采纳。2、因一审法院违反相关规定不予采纳联恒公司一审提交的证据，进而以联恒公司举证不能，片面、错误地认定联恒公司与李明松存在劳动关系等事实。联恒公司一审提交的上述证据，足以证明双方并不存在管理与被管理的行政隶属关系，李明松仅不定时的为联恒公司提供劳务，联恒公司向李明松支付的为劳务报酬而非工资，双方存在的是劳务关系而非劳动关系，应当适用合同法、民法通则等法律法规调整本案纠纷。而一审法院却依据《劳动合同法》、《失业保险条例》、《职工带薪年休假条例》等劳动法律法规，对联恒公司与李明松的劳务关系进行调整，适用法律错误，并导致裁判结果显失公平，并错误认定双方的劳动关系存续期间、月平均工资、解除劳动关系经济补偿、失业保险待遇、带薪年休假工资等问题。综上所述，请求撤销一审判决第一、二、三、四项，改判驳回李明松的一审全部诉讼请求，并由李明松承担一、二审诉讼费用。被上诉人李明松答辩称，上诉人联恒公司的上诉理由没有事实依据，双方存在全日制劳动关系，不是劳务关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回联恒公司的上诉请求，维持一审判决。综合诉辩双方的意见，双方当事人对一审法院查明的事实没有异议，本院依法予以确认。双方当事人于二审期间均未提交新证据。综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、上诉人联恒公司与被上诉人李明松是否存在劳动关系，如何认定双方劳动关系的存续时间；二、如何认定被上诉人李明松的月平均工资；三、上诉人联恒公司主张不应当向被上诉人李明松支付解除劳动关系经济补偿、失业保险待遇损失、未休年休假工资报酬的诉请有无事实和法律依据。本院认为：一、关于上诉人联恒公司与被上诉人李明松是否存在劳动关系，如何认定双方劳动关系的存续时间的问题劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘的“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，联恒公司与李明松未签订书面劳动合同，李明松主张双方于2006年6月20日至2015年5月20日期间存在事实劳动关系，联恒公司对此予以否认。联恒公司认可双方于上述期间存在用工关系，但双方系劳务关系，而非劳动关系。根据李明松于一审期间提交的中国农业银行借记卡资料查询单以及联恒公司提交的产品派工单等证据可以确认，联恒公司按月向李明松发放的系工资，李明松所从事的校正工等工作系联恒公司业务的组成部分，且联恒公司与李明松均具备法律、法规规定的主体资格。联恒公司提供的证据不足以否定双方存在劳动关系，故一审法院根据李明松的诉请确认双方于2006年6月20日至2015年5月20日期间存在劳动关系并无不当，本院予以维持。联恒公司主张与李明松于上述期间存在劳务关系的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于如何认定被上诉人李明松的月平均工资的问题根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）应由用人单位负举证责任。并根据《广西工资支付暂行规定》第十四条的规定，用人单位支付工资时应当书面记录支付劳动者的工资数额、发放时间、工作天数、应发和扣减工资的项目、依据和领取工资者的签名，并至少保存两年备查。因此，当用人单位与劳动者对工资报酬数额产生争议之时，应当由用人单位对工资报酬的具体数额承担举证责任。本案中，李明松主张其月平均工资为1476.1元，联恒公司虽对此提出异议，但未能提供充分有效的证据证明，应当承担举证不能的不利后果，即关于劳动报酬数额的认定，本院采信李明松的主张。联恒公司关于李明松月平均工资的上诉理由不成立，本院不予支持。三、关于上诉人联恒公司主张不应当向被上诉人李明松支付解除劳动关系经济补偿、失业保险待遇损失、未休年休假工资报酬的诉请有无事实和法律依据的问题关于解除劳动关系经济补偿的问题。《劳动合同法》第四十六条第（一）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”本案中，李明松以联恒公司未为其缴纳社会保险为由而要求解除与联恒公司的劳动关系。根据上述规定，联恒公司应当向李明松支付经济补偿。故一审法院根据李明松的工作年限及诉请判决联恒公司应向李明松支付解除劳动关系经济补偿11070.75元（1476.10元／月×7.5个月）并无不当，本院依法予以维持。联恒公司主张不应当向李明松支付解除劳动关系经济补偿的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于失业保险待遇损失的问题。根据《社会保险法》第四十五条第二项规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（二）非因本人意愿中断就业的；”，以及人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条第五项规定：“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；”本案中，由于联恒公司未依法为李明松缴纳社会保险，因此，李明松以联恒公司未为其缴纳社会保险为由要求解除与联恒公司的劳动关系，属于《劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可以解除劳动关系的情形之一，因此，李明松解除劳动关系的情形符合法律规定可以从失业保险基金中领取失业保险金的条件。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条的规定：“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或一次性生活补助的2倍。”故联恒公司应当向李明松支付失业保险待遇损失。一审法院根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条有关失业保险金领取期限和发放标准的规定，对照李明松工作年限，判决联恒公司应支付李明松失业保险待遇损失33320元（1400元／月×70%×17个月×2倍）并无不当，本院依法予以确认。联恒公司主张不应当支付失业保险待遇损失的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于未休年休假工资报酬的问题。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”本案中，联恒公司未能提交证据证明已安排李明松休年休假，联恒公司应当向李明松支付2008年至2015年未休年休假工资报酬，而李明松已领取了工作期间正常工资，故一审法院根据李明松的工作年限及诉请，判决联恒公司应向李明松支付未休年休假工资报酬5022.38元（1476.10元／月÷21.75天×37天×200%）并无不当，本院依法予以确认。联恒公司主张不应当支付未休年休假工资报酬的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人联恒公司的上诉理由不成立，本院依法予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（上诉人柳州市联恒金属构件有限公司已预交），由上诉人柳州市联恒金属构件有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄 晓代理审判员 李 颖代理审判员 吴漫捷二〇一六年五月十六日代书 记员 黄荣亚