山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终14806号 上诉人（原审原告）：袁波，男，1970年2月10日出生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：宋振伟，北京德和衡（哈尔滨）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜慧，山东德衡律师事务所律师。 被上诉人（原原被告）：青岛缘海置业有限公司，住所地青岛市李沧区九水东路庄子公交站东南100米。 法定代表人：戴正成，董事长。 委托诉讼代理人：李红，北京恒都（青岛）律师事务所律师。 原审第三人：戴正成，男，1963年3月23日出生，汉族，住青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：李红，北京恒都（青岛）律师事务所律师。 原审第三人：牟爱杰，女，1965年4月17日出生，汉族，住青岛市李沧区。 上诉人袁波因与被上诉人青岛缘海置业有限公司及原审第三人戴正成、牟爱杰债权人代位权纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2020）鲁0213民初4023号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 袁波上诉请求：1.撤销原判，改判支持上诉人诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人和原审第三人均已经认可，原审第三人将部分款项提供给被上诉人，对该部分款项，被上诉人没有权利占用，这显然属于第三人对被上诉人的债权。债权的形成并不必须有要式的借贷合同，本案中第三人对被上诉人的债权经被上诉人和第三人认可真实合法的存在，且一审查明第三人并不曾以投入的注册资本等方式投入该款项，该款项只可能是多年前形成的欠款，在第三人又是该被上诉人法定代表人、实际控制人的情况下，其控制被上诉人不向第三人偿还欠款而导致上诉人无法收回债权，损害上诉人的利益的情形也是显而易见的，在此情况下，完全具备行使代位权的构成要件，按照合同法和相应的司法解释，原应当支持上诉人的请求。然而一审法院在可以确认被上诉人从第三人处获得款项，第三人将款项交于被上诉人使用，被上诉人对第三人有欠款的情况下，居然将合同法规定的到期“债权”偷换成“借贷关系”的概念，并以不具备借贷的形式要件为借口驳回原告的诉讼请求，显属无理，不能服人。二、即使一审法院要进一步查证所谓的“形式要件”的情况，举证的义务也应在于被上诉人，一审法院以上诉人证据不足驳回上诉人请求错误。被上诉人和第三人认可债权款项已经交付给被上诉人，相应的款项交付凭证、双方的文书、约定等证据，显然是在被上诉人和第三人控制之下，按照证据规则之规定，“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”。本案中，人民法院也应当责令被上诉人提交证据或可以认定上诉人的主张成立，一审法院判令驳回上诉人的诉讼请求，违背事实，适用法律不当。 青岛缘海置业有限公司答辩：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 戴正成、牟爱杰述称：一审判决正确。 袁波向原审法院提出诉讼请求：1、判令青岛缘海置业有限公司向袁波履行代位清偿义务，偿还借款1200万元；2、本案诉讼费由青岛缘海置业有限公司承担。 原审法院认定事实如下: 1、2008年2月22日，青岛缘海置业有限公司股东（法定代表人）戴正成向袁波借款2230万元，用于该公司在李沧区恒瑞大厦（暂定名）项目，牟爱杰为该借款作担保。因戴正成未按约偿还借款，袁波起诉戴正成、牟爱杰要求偿还借款及支付违约金，青岛市中级人民法院作出（2009）青民四初字第165号民事判决书，判决戴正成偿还袁波借款本金2156.5万元及相应违约金，牟爱杰承担连带清偿义务。戴正成与牟爱杰对该判决不服，提起上诉，经山东省高级人民法院审理作出（2010）鲁民一终字第150号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。（2009）青民四初字第165号民事判决书已生效并进入执行程序。 2、戴正成、牟爱杰系夫妻关系。戴正成系青岛缘海置业有限公司股东及法定代表人，牟爱杰原系青岛缘海置业有限公司股东。 庭审中，袁波主张，根据其提交的证据，能够证明戴正成与牟爱杰将从袁波处取得的借款用于支付青岛缘海置业有限公司工程项目，即等于青岛缘海置业有限公司向戴正成、牟爱杰借款。根据公司法的相关规定，公司要增加注册资本应当召开股东大会作出决议并修改公司章程，且需在工商部门进行登记，青岛缘海置业有限公司自成立至今未进行注册资本的变更，故第三人及青岛缘海置业有限公司抗辩第三人将借款实际用于青岛缘海置业有限公司为投资行为是不成立的，在投资行为不成立的情况下，应当认定第三人与青岛缘海置业有限公司之间系借贷关系。 青岛缘海置业有限公司、戴正成、牟爱杰抗辩称，袁波与第三人之间的借贷关系已经生效判决确认，与青岛缘海置业有限公司无关。认可第三人将借来的部分款项用于青岛缘海置业有限公司的工程项目，该也是第三人的行为，不代表第三人与青岛缘海置业有限公司之间存在借贷关系，因为借贷关系应该约定明确的数额、还款期限、利息等，本案第三人与青岛缘海置业有限公司之间不存在上述约定，故不存在借贷关系。 原审法院认为,《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼,应当符合下列条件:(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案的争议焦点为青岛缘海置业有限公司与第三人之间就袁波与第三人之间的借款是否存在借贷关系。判断借贷关系的成立有两个要件：一是达成借贷合意；二是款项实际交付。借贷合意的要素主要包括：达成借贷合意的主体、达成合意的时间及地点、借贷金额、款项交付、利息、期限等。本案中，袁波主张青岛缘海置业有限公司与第三人之间存在借贷关系，但其提交的证据只能证明第三人即公司股东将借款用于公司，未能提交证据证明第三人与青岛缘海置业有限公司之间达成借贷合意的形式要件（如借条、借款合同以及其他可以表明双方借贷合意的形式），因此，袁波的主张不符合行使代位权的法定构成要件,对其要求青岛缘海置业有限公司偿还借款1200万元的诉讼请求，原审法院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决:驳回袁波的诉讼请求。案件受理费93800元，由袁波负担。 二审中，袁波陈述：我方以青岛缘海置业有限公司与牟爱杰、戴正成财产混同和代为清偿欠款为由，主张青岛缘海置业有限公司承担牟爱杰、戴正成的借款。 本院对原审认定的其他事实予以确认。 本院认为，本案系代位权纠纷，双方当事人争议的焦点问题是：青岛缘海置业有限公司与戴正成、牟爱杰之间借贷事实是否成立。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，生效的（2010）鲁民一终字第150号民事判决确认袁波对戴正成、牟爱杰享有债权，袁波以代位清偿为由向青岛缘海置业有限公司主张偿还戴正成、牟爱杰欠其借款，其应对戴正成、牟爱杰与青岛缘海置业有限公司之间存在借贷关系予以举证证明。袁波以戴正成、牟爱杰应对其与青岛缘海置业有限公司是否存在借贷事实承担举证责任，主张原审程序不当于法无据，不应支持。 袁波在一、二审中提交的证据仅能证明戴正成、牟爱杰向青岛缘海置业有限公司支付款项的事实，戴正成、牟爱杰主张该款项系投资款。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”之规定，袁波的举证不足以证明戴正成、牟爱杰与青岛缘海置业有限公司之间借贷事实成立，故其代位求偿权的诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。 袁波在二审中主张戴正成、牟爱杰与青岛缘海置业有限公司资金混同，并以此主张青岛缘海置业有限公司承担责任。对此，本院认为，该争议事项与本案代位权纠纷系不同的法律关系，本案二审中不予审理。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费93800元，由上诉人袁波承担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  林伟光 二〇二一年一月四日 书记员  翟国媛