浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0782民初6869号原告：义乌市掌中数码产品有限公司，住所地：浙江省义乌市稠城银龙A区宾王路6号。法定代表人：张建民，董事长。委托代理人：锁鸿，浙江智科律师事务所律师。委托代理人：龚凯红，系公司员工。被告：张江南。被告：任城东。原告义乌市掌中数码产品有限公司与被告张江南、任城东合同纠纷一案，本院于2016年4月27日立案受理后，依法由代理审判员杨王平独任审判，于2016年5月17日公开开庭进行了审理。原告义乌市掌中数码产品有限公司的委托代理人龚凯红到庭参加诉讼，被告张江南、任城东经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告义乌市掌中数码产品有限公司起诉称：2015年12月25日，原、被告签订《零预存话费营销协议》一份，担保人为第二被告。协议约定，被告参加原告推出的零预存话费租机活动，原告向被告提供苹果手机一台并随机赠送号码一个，号码为156××××3535，被告保证此号码在本协议签字之日起在网不低于24个月，每月保底消费396元，被告停机2个月仍未缴纳欠费的，原告有权将该号码作销号处理并有权收回重新利用；被告违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费，并向原告支付违约金3600元；被告未主动承担违约责任，原告为主张权利所支付的费用由被告承担。然而原告赠送被告的号码156××××3535已于2015年4月4日开始处于停机状态，被告的行为已构成违约，原告为“零预存话费租机活动”投入了巨额的人力、财力，以及不断的广告推广。由于被告的违约行为，不但给原告造成了话费、手机等直接损失，还使得原告无法取得二年合约期满后可获得的可得利益损失。为此，原告发函并上门告知被告要求被告支付协议内剩余入网月的最低消费额、赔偿损失并承担违约责任，但被告置之不理。请求判决：一、解除原、被告于2014年12月25日签订的《零预存话费营销协议》；二、被告支付协议内剩余入网月最低消费额7920元并支付违约金3600元；三、被告赔偿本案邮政EMS快递费18.5元；四、被告承担本案律师代理费3300元；五、第二被告对上述请求承担连带赔偿责任。被告张江南、任城东未作答辩。原告义乌市掌中数码产品有限公司为证明自己的诉讼主张，向本院提供以下证据：证据1，零预存话费营销协议（原件）一份，证明原被告合同关系。证据2，律师函（复印件）、快递面单（原件）各一份，证明因被告违约原告通知解除合同及要求承担违约责任和承担快递费用的依据。证据3，拆机证明（原件）一份，证明涉案手机号码的消费情况。证据4，委托代理合同（原件）及律师费发票（原件）各一份，证明原告因主张权利增加诉讼成本。被告张江南、任城东未向本院提供证据，其经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证的权利。根据原告的举证意见以及证据审核认定的有关规定，本院对原告提供的证据认证如下：原告提供的证据1，系原件，其上有被告张江南、任城东的签名捺印，本院对真实性予以认定，其中协议右上角空白处的显著位置手写标注了“预存400元”的内容，原告解释，“预存400元”系开通号码时的当月话费，对此，本院认为，根据原告陈述可以确认被告在签订合同后向原告支付了400元的费用。原告提供的证据2，系EMS“寄件人存”一联的原件，本院对真实性予以认定。原告提供的证据3，该证据加盖了联通公司义乌分公司的公章，本院对其真实性予以确认，该证据载明156××××3535号码的受理工号为掌中数码，使用人为被告张江南、担保人为被告任城东，于2015年4月4日停机，2015年8月13日拆机，实际使用时间为4个月，可以说明原告与联通存在协议以及被告已经违约的事实。原告提供的证据4，本院对真实性予以认定。根据本院已确认证明力的证据及当事人的庭审陈述，本院认定本案事实如下：2014年12月25日，被告张江南（甲方）、被告任城东（丙方）与原告义乌市掌中数码产品有限公司（乙方）签订《零预存话费营销协议》一份。其中协议第一条约定，甲方自愿参加乙方推出的零预存话费租机活动，协议期限为自本协议签订之日起24个月；第三条约定，乙方提供苹果品牌6P型号手机终端一台，手机市场零售价为6988元；第四条约定，乙方随机赠送甲方号码一个，号码为：156××××3535，甲方保证此号码在本协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费为396元（不含SP、信息费等代收费），以运营商资费为准。甲方停机2个月仍未缴纳欠费的，乙方有权将该号码作销号处理并有权重新利用；第六条违约责任第1项约定，甲方出现违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月）。除此之外，还应向乙方支付违约金3600元。甲方违约未主动承担违约责任，乙方为主张权利所支出的费用（包括但不限于律师代理费、诉讼费、调查取证费、差旅费等）由甲方承担；第六条违约责任第2项约定，乙方提前终止本协议，手机无偿归甲方所有；第八条约定，甲方为非本地客户的，丙方可凭本地区身份证作为甲方的担保人，担保人对本协议的旅行承担连带保证责任。协议还对甲、乙双方的其他权利义务作了约定。被告张江南所使用的合约机号码156××××3535从2014年12月25日开始使用，于2015年4月4日停机，后于2015年8月13日办理拆机，实际使用时间（月）为4个月。2015年8月25日，浙江智科律师事务所通过EMS快递向被告张江南、任城东发送《债务催告及法院起诉警告函》，为此共花费快递费18.5元。2016年4月3日，原告义乌市掌中数码产品有限公司与浙江智科律师事务所签订《委托代理合同》，后缴纳律师代理费2500元。本院认为，原、被告之间的合同关系依法成立，合法有效。合同当事人应当按照约定全面履行各自的义务。根据庭审查明，被告张江南从2014年12月25日开始使用，于2015年4月4日停机，仅使用合约机号码4个月的事实清楚，证据充分，故原告要求解除合同，于法有据，本院予以支持。关于违约责任，根据协议确定，如被告出现违约或提前终止协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，被告还应向原告支付违约金3600元，考察上述约定，即使号码156××××3535已经停机断网，被告仍需补足剩余月份的最低消费，说明被告承担上述违约责任无需以移动通信服务继续存在为前提，考虑合同法对于违约责任的类型规定，被告仍需全额支付剩余入网月的最低消费亦属于违约金的范畴，而法律对此并无禁止，故本院予以确认，故被告郑捷还应按照协议约定全额支付协议内剩余入网月的最低消费（396元×20个月=7920元）及违约金3600元。被告张江南在领取手机时交纳的400元，应在违约金中予以抵扣。原告依约要求被告支付其为实现债权而支付的律师代理费、快递费，亦符合法律规定，但上述费用应当以原告实际支出的数额为准，现原告提供的代理费发票金额为2500元，故对超出部分的律师代理费，本院不予支持。被告任城东作为连带责任保证人，应对本案债务承担连带清偿责任。综上，原告诉请的合理部分，本院予以支持。两被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩、举证、质证、辨论的权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告义乌市掌中数码有限公司与被告张江南、任城东于2014年12月25日签订的《零预存话费营销协议》。二、被告张江南于本判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码有限公司最低入网月最低消费额及违约金共计11120元。三、被告张江南于本判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码有限公司为实现债权支出的EMS快递费18.5元。四、被告张江南于本判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码有限公司为实现债权支出的律师代理费2500元。五、被告任城东对上述第二、三、四项债务承担连带清偿责任。六、驳回原告义乌市掌中数码有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费85元（已减半），由原告义乌市掌中数码有限公司负担5元，由被告张江南、任城东共同负担80元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院（在递交上诉状同时预交上诉费人民币170元，具体数额由金华市中级人民法院确定，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入户名：金华市中级人民法院诉讼费预收户；汇入帐号：1969-9901-0400-0409-0000-0106-003；开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。联系电话：82058061、82058065。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）。代理审判员  杨王平二〇一六年五月二十二日书 记 员  吴小姗