江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏01民终98号上诉人（原审被告）：南京港龙潭集装箱有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区龙潭大道**。法定代表人：朱栋良，该公司董事长。委托诉讼代理人：欧运祥，江苏君远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张映高，男，1968年11月9日出生，汉族，住江苏省南京市栖霞区。委托诉讼代理人：崔方鑫，江苏中虑律师事务所律师。上诉人南京港龙潭集装箱有限公司（以下简称集装箱公司）因与被上诉人张映高健康权纠纷一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2020）苏0113民初2580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依据全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员洪霞独任公开开庭进行了审理。上诉人集装箱公司的委托诉讼代理人欧运祥、被上诉人张映高的委托诉讼代理人崔方鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。集装箱公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人赔偿被上诉人285792.83元；2.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人在事故发生中应承担50%的过错。根据上诉人从公安机关调取的询问笔录证实，被上诉人是南京源港装卸服务有限公司（以下简称源港公司）派驻在作业现场的协管，主要负责场桥指挥，场桥转场时负责道路引领，涉案吊车后面写了“后10米区域严禁停留”。被上诉人作为场桥指挥，对于吊车“后10米区域严禁停留”的规定是非常清楚的，但是被上诉人违规站立于吊车后面，应承担同等责任。2.一审法院适用法律错误，被上诉人系源港公司员工，源港公司为其缴纳了工伤保险，目前工伤保险待遇正在人社部门审核过程中。被上诉人工伤待遇中包括工资损失及残疾辅助器具费，一审法院判决上诉人承担上述损失，完全不符合侵权填补的基本原则。另外，一审法院判决上诉人一次性承担25年的残疾辅助器具费，时间过长。综上，请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。张映高辩称，1.其在一审中提交的报警回执、接处警登记表、询问笔录都可以证明，事发当天上诉人公司驾驶员陈国明疲劳驾驶吊车，倒车过程中导致其受伤，其自身没有过错。2.根据相关法律规定，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤的，人身损害赔偿和工伤保险待遇属于部分兼得部分补充的关系。残疾辅助器具费属于侵权人承担的赔偿义务，这部分是不能够重复赔偿的。如果侵权人未承担，劳动者获得了工伤保险基金先行支付的残疾辅助器具费，工伤保险基金也是可以向侵权人追偿的。因此，上诉人应当承担残疾辅助器具费的赔偿责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张映高一审诉讼请求：1.判决集装箱公司赔偿其各项损失共计1293555.66元，包括残疾赔偿金545585.66元、误工费30000元、交通费1000元、护理费（院内22680元、院外4920元）、住院伙食补助费3270元、营养费4500元、精神抚慰金25000元、残疾辅助器具费（假肢费429000元、硅胶套及锁具费221000元、康复训练费6600元）。2.本案案件受理费以及鉴定费5900元由集装箱公司承担。一审法院认定事实：张映高为源港公司员工，由源港公司派遣至集装箱公司位于龙潭港作业区负责场桥转场监护。2019年7月22日上午6时50分左右，集装箱公司的重叉司机陈国明驾驶正面吊机在倒车作业时将张映高刮倒，致张映高双下肢受伤。受伤后，张映高即被送往泰康仙林鼓楼医院治疗。当日，张映高被收治住院治疗，并行右下肢截肢清创，左足清创缝合术。住院治疗14天后，张映高出院转入中国人民解放军81医院住院继续治疗，2019年11月8日，张映高住院95天后出院。出院诊断：1.右大腿截肢后创面坏死，2.左足皮肤裂伤清创缝合术后，3.左足第3、5跖骨骨折，4.左足第1趾骨骨折，5.左侧内、外踝骨折。治疗期间，张映高的医疗费用由源港公司支付，源港公司另通过张映高支付其在81医院住院期间护理费21120元。2019年11月22日，集装箱公司（甲方）与源港公司（乙方）及张映高（丙方）签订三方协议一份，协议约定：一、丙方在停工留薪期间产生的“护理费”，参照工作保险条例的护理标准，先由乙方按照3900元/月先垫付给丙方，甲方认可并在后期予以支付。二、丙方出院后，由乙方先垫付给丙方一次性慰问“营养费”5000元，甲方认可并在后期予以支付。三、甲方在本协议中所认可的由乙方垫付给丙方的费用，在丙方现在或将来、直接或间接向甲方索赔与此次事故有关费用的最终赔偿数额中，丙方应认可并在甲方的最终赔偿数额中予以扣减。张映高以要求集装箱公司承担赔偿责任为由，起诉至法院要求处理。另查明，2020年5月6日，南京市栖霞区人力资源和社会保障局作出宁人社工认字〔2020〕QX-0142号认定工伤决定书，认定张映高受到的上述事故伤害属于工作认定范围，现予以认定（或视同）为工伤。张映高被认定为工伤后已经申请工伤伤残等级评定，目前尚未确定工伤保险待遇。张映高受伤前十三个月的工资总额为39547.94元，月平均工资为3042.15元；张映高受伤当月工资为2580元；从2019年9月起，源港公司按月向张映高发放上一个月的停工留薪期间工资2020元；源港公司另从2019年12月起每月给付张映高护理费3900元至今；源港公司另于2019年7月25日给付张映高5000元、于2019年12月5日给付张映高三方协议约定的营养费5000元。审理中，张映高申请对其右腿及左侧下肢伤残等级、误工期限、营养期限、护理期限及人数以及右腿残疾辅助器具费进行鉴定。经双方当事人选择鉴定机构，一审法院委托相关机构对委托鉴定事项进行鉴定。南京金陵司法鉴定所于2020年8月7日出具［2020］临鉴字第1086号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：1.张映高右下肢缺失（膝关节以上）构成六级伤残、左踝关节功能丧失50%以上构成十级伤残；2.张映高误工期限以300日为宜，护理期限以150日为宜，护理人数以1人为宜，营养期限以150日为宜。张映高向南京金陵司法鉴定所支付司法鉴定费2900元。江苏省伤残人康复中心于2020年9月1日出具苏康［2020］第106号关于张映高安装残疾辅助器具的配制意见，鉴定意见为：1.根据患者的年龄、体重、活动量及伤情的特殊情况，假肢的安装必须确保伤者的安全、尽量弥补因截肢给患者生活带来的影响，恢复部分生活处理能力，由于站立时稳定性较差，需配置普通适用型特殊装置大腿假肢，价格为52000元，此假肢的使用年限为四年，每年维修费占产品总造价的5%；2.需配置大腿带锁硅胶套，硅胶套价格为8000元，此硅胶套使用年限为一年，无维修费；锁具价格为3000元，此锁具使用年限为四年，无维修费；3.由于患者为初次安装假肢，为了能够更好地适应及穿戴、使用假肢，需住院康复训练30天，康复训练住宿费用为120元/天，住院康复训练期间需陪护一名；4.患者配置假肢的使用年限建议为当地人均平均寿命。张映高向江苏省伤残人康复中心支付咨询测量技术鉴定费3000元。2019年度江苏省居民人均可支配收入中的工资性收入标准为23836元/年；江苏省居民人均可支配收入中的经营净收入标准为5636元/年；江苏省平均负担系数为1.78；江苏省平均寿命为76.63岁。上述事实，有当事人的当庭陈述，张映高举证的接处警登记表、询问笔录、泰康仙林鼓楼医院首诊记录、入院记录、手术记录、出院记录、检查报告、中国人民解放军81医院住院病案、入院记录、出院记录、医学影像报告、住院病案、三方协议书、认定工作决定书、活期存款账户明细、接处警登记表、询问笔录、法医临床鉴定意见书、关于张映高安装残疾辅助器具的配制意见、增值税普通发票等证据予以证实。一审法院认为，关于集装箱公司是否是本案的侵权人。张映高举证的证据足以证明系集装箱公司的驾驶员在驾驶吊车作业过程中，因疏于观察将其刮倒致伤。作为驾驶员的用人单位，可以认定集装箱公司为本案的侵权人。集装箱公司辩称张映高提供的证据不能证明其受伤系集装箱公司的车辆所导致的意见不能成立，一审法院不予采纳。关于集装箱公司是否应当承担侵权赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。张映高为案外人源港公司的员工，由源港公司派遣至集装箱公司作业区工作。在工作过程中，因集装箱公司侵权导致张映高受伤，集装箱公司应当承担侵权赔偿责任。张映高要求集装箱公司承担侵权赔偿责任符合法律规定，一审法院予以支持。最高人民法院针对新疆维吾尔族自治区高级人民法院生产建设兵团分院的请示，作出《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》，答复意见为，根据《中华人民共和国安全生产法》第四十八条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。该答复意见表明，受到工伤的职工可以向侵权第三人主张民事赔偿，并不影响其依法应当享受的工伤保险待遇。集装箱公司辩称其只承担张映高的残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费三项赔偿责任的理由缺乏法律依据，一审法院不予采纳。张映高因本案事故受伤已经被认定为工伤，目前尚未确定享受工伤伤残待遇。因此，对张映高主张的赔偿项目、数额进行如下认定：1.残疾赔偿金：张映高主张545585.66元（23836元/年+5636元/年）×1.78×20年×52%，该赔偿数额符合法律规定及相关标准，一审法院予以确认；2.误工费：张映高主张30000元，根据张映高受伤前十三个月的平均工资、误工期限及误工期限内已经领取的停工留薪期间收入，一审法院认定张映高的误工费为10221.50元［（3042.15元/月-2020元/月）×10个月］；3.交通费：张映高主张1000元，虽然在审理中张映高未能提交交通费票据，根据张映高的伤情需要以及住院、就诊的实际情况，一审法院予以确认；4.治疗期间护理费：张映高主张27600元（院内22680元+院外4920元），一审法院认定张映高住院期间护理费标准为120元/天、出院后护理费标准为80元/天，经核算，其护理费为26080元［21120元（实际支付金额）+120元/天×14天+80元/天×41天］，根据张映高的陈述及其提交的银行账户明细，源港公司已经向张映高支付其在81医院住院期间的护理费21120元，并从2019年12月起按每月3900元的标准给付其十二个月护理费，即源港公司已经支付张映高护理费67920元，已经超过张映高主张的数额，故一审法院对张映高该项诉讼请求不予支持；5.住院伙食补助费：张映高主张3270元（30元/天×109天）符合法律规定及相关费用标准，一审法院予以确认；6.营养费：张映高主张4500元（30元/天×150天）符合法律规定及相关费用标准，一审法院予以确认；源港公司已经于2019年7月25日、12月5日分别给付张映高住院期间营养费5000元、出院后营养费5000元，合计10000元，上述费用已经超过张映高主张的住院伙食补助费及营养费数额，故一审法院对张映高要求集装箱公司赔偿住院伙食补助费及营养费的诉讼请求不予支持；7.精神抚慰金：张映高主张25000元，符合法律规定，一审法院予以支持；8.残疾辅助器具费：张映高主张假肢费429000元（52000元/具×7具+维修费52000元/年×5%×25年）、硅胶套221000元（8000元/套×25年+锁具3000元/套×7套）、康复训练住宿费3600元（120元/天×30天）、康复训练护理费3000元（100元/天×30天），与鉴定意见相符，符合相关标准，一审法院予以确认。源港公司支付张映高的护理费已经远超过其主张的护理费数额，故对其主张的康复训练护理费不予支持。上述损失合计为1235407.16元，应当由集装箱公司承担。一审法院判决：一、南京港龙潭集装箱有限公司于判决发生法律效力之日起五日内赔偿张映高各项损失1235407.16元；二、驳回张映高的其他诉讼请求。一审案件受理费6868元，减半收取3434元，由张映高负担154元，南京港龙潭集装箱有限公司负担3280元；鉴定费5900元，由南京港龙潭集装箱有限公司负担。经审查，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为，1.受害人张映高对本案事故的发生有无过错；2.集装箱公司主张扣除误工费及残疾辅助器具费是否应予以支持。关于争议焦点1即受害人张映高对本案事故的发生有无过错，本院认为，根据长江航运公安局南京分局沿江派出所接处警登记表以及询问笔录，事发当日早晨集装箱公司员工陈国明驾驶重型吊车倒车时撞到路边的安全员张映高。虽然集装箱公司主张吊车后面标有“后10米区域严禁停留”，但是仅凭陈国明事发后陈述其往后倒了大概7、8米的样子，不足以认定事故发生时张映高停留在作业吊车的后10米区域，集装箱公司亦未能提供其他证据证明受害人自身具有过错。一审法院认定集装箱公司承担全部责任并无不当，集装箱公司的该项上诉请求缺乏依据，本院不予支持。关于争议焦点2即集装箱公司主张扣除误工费及残疾辅助器具费是否应予以支持，本院认为，对于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际发生费用。用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。由此可见，对于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，残疾辅助器具费及误工费的赔偿义务人系实施侵权行为的第三人，张映高在本案中向侵权人主张上述费用符合法律规定。至于残疾辅助器具费的赔偿年限，由于张映高定残时未满52周岁，一审法院支持25年的残疾辅助器具费基本适当。集装箱公司关于误工费及残疾辅助器具费的上诉请求亦缺乏依据，本院不予采信。综上所述，集装箱公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5149元，由南京港龙潭集装箱有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 洪 霞二〇二一年一月十八日书记员 张可欣