广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院 民 事 判 决 书 （2013）青民一初字第2509号 原告南宁市南湖碧园业主委员会，住所地：广西南宁市青秀区碧湖北路1号。 负责人黎欢，主任。 委托代理人关妙香，广西瀛聪律师事务所律师。 委托代理人梁添明，广西瀛聪律师事务所律师。 被告陆如伟，男，1962年10月20日出生，汉族，住广西南宁市青秀区。 委托代理人马金文，广西作一律师事务所律师。 委托代理人王延安，广西作一律师事务所律师。 被告中国移动通信集团广西有限公司，住所地：广西南宁市民族大道117号16楼。 法定代表人顾雄，总经理。 委托代理人黄志超，北京大成（南宁）律师事务所律师。 委托代理人黎雪梅，北京大成（南宁）律师事务所律师。 原告南宁市南湖碧园业主委员会与被告陆如伟、中国移动通信集团广西有限公司（以下简称为广西移动）侵权责任纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序进行审理。因案情复杂，本案依法转为普通程序组成合议庭，于2014年2月26日公开开庭进行了审理。原告、被告陆如伟、被告广西移动的委托代理人黄志超、黎雪梅到庭参加了诉讼。本案于2015年4月10日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人关妙香、梁添明、被告陆如伟的委托代理人王延安、被告广西移动的委托代理人黄志超、黎雪梅到庭参加了诉讼。本案于2015年11月24日公开开庭进行了审理。原告的负责人黎欢、委托代理人关妙香、梁添明、被告陆如伟的委托代理人马金文、被告广西移动的委托代理人黄志超、黎雪梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：2002年建成的南湖碧园小区，位于南宁市青秀区，毗邻南湖，环境优美。2003年，该小区成立业主委员会，全称为南湖碧园业主委员会，并注册登记，对该小区进行管理及服务。该小区的北面是面向长湖路的一排三层楼的临街商铺。2002年，被告陆如伟购买了此排商铺的二、三楼。2004年6月起，被告陆如伟在其购买的二、三楼铺面上进行装修，准备经营酒楼。2005年1月18日，被告陆如伟注册南宁市金大陆海鲜世界长湖分店，正式经营该酒楼。但被告陆如伟在经营过程中，未经原告同意，私自把临街商铺部分天面出租给被告广西移动建设移动信号接收装置，收取被告广西移动支付的租金，获取非法收入。根据相关法律及司法解释规定，被告陆如伟的行为已经侵害了原告利益，应停止侵权、恢复原状，同时向原告承担赔偿责任。原告作为小区业主大会的执行机构，依法注册登记并经过合法备案，因此诉讼主体适格。被告陆如伟系南宁市金大陆海鲜世界长湖分店（个体工商户）的业主，故其诉讼主体资格适格，该店侵权所产生的法律责任应由被告陆如伟承担。被告广西移动未经原告同意，与被告陆如伟私自协商利用小区全体业主共有的临街商铺楼顶，建设占地约5平方米移动信号接收装置，两被告属于共同侵权，应承担连带责任。依照占用费的计算方式，被告广西移动支付给被告陆如伟的费用应由被告陆如伟返还给原告。综上所述，原告为维护合法权益，诉至法院，请求依法判令：一、被告陆如伟拆除擅自搭建的位于南湖碧园小区临街商铺楼顶上的移动信号接收装置，恢复楼顶原状；二、被告陆如伟就私自建设移动信号接收装置（占地约5平方米），赔偿占用费120000元；三、被告陆如伟承担本案的全部诉讼费、评估费等；四、被告广西移动与被告陆如伟对以上诉讼请求承担连带责任。 被告陆如伟辩称：原告没有区分单栋楼的业主与小区业主的概念。原告所起诉的是本案这栋三层楼的业主权利，其属于乱用诉权。原告行使的是被告所在楼业主的权利，而不是属于整个小区业主的权利，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。 被告广西移动辩称：一、本案属于物权侵权纠纷，涉及业主建筑物区分所有权、共有权的纠纷，临街商铺共有权应当由临街商铺的业主行使权利，业主委员会是否经过业主大会的授权，均无权行使。二、我方作为承租人，承租部分天面架设基站，已将租金支付给被告陆如伟。如果被告陆如伟侵权需赔偿，也应当是由被告陆如伟所在楼房的其他业主来行使权利。三、我方所架设的基站，并未侵犯南湖碧园小区全体业主的权利，且符合国家相关规定。如果拆除该基站，将涉及到周边群众的公共利益。综上，请求法院驳回原告对我方的诉讼请求。 经审理查明：南宁市为一排三层楼的临街商铺，陆如伟在临街商铺的二、三楼经营南宁市金大陆海鲜世界长湖分店（以下简称金大陆长湖分店）。2009年6月8日，金大陆长湖分店（甲方）与中国移动通信集团广西有限公司南宁市东区分公司（乙方）签订《基站场地租赁协议》（合同编号：【GXMCC-NN-2009-2481】），约定“……1、甲方同意提供其位于南宁市长湖茶花园路口南宁金大陆海鲜世界长湖店的楼顶天面给乙方建设移动通讯基站一座（包含杆塔位置）；乙方基站……占用甲方楼顶面积为25平方米。2、乙方按每年贰万肆仟元整（RMB：24000.00）向甲方支付租赁费用，五年租价合计为壹拾贰万元整（RMB：120000.00）……协议有效期为五年，时间从2009年6月8日起，至2014年6月7日止……经双方协商，乙方按甲方所提供的账户托收证明将所有款项一次性转入曾庆勤个人账户上，由曾庆勤代甲方全权接收……”。2009年8月7日，中国移动通信集团广西有限公司南宁分公司（以下简称广西移动南宁分公司）通过中国工商银行转账120000元至曾庆勤账户。2009年8月10日，广西移动南宁分公司向陆如伟开具一张金额为120000元的发票（发票号码：00937194），“品目及金额”栏载明“场地租赁-场地租金”。 2013年9月9日，广西壮族自治区环境保护厅发出桂环验〔2013〕129号《广西壮族自治区环境保护厅关于GSM15.2期无线通信工程建设项目竣工环境保护验收申请的批复》，认为涉案无线通信基站满足《电磁辐射防护规定》（GB8702-88）和《辐射环境保护管理导则-电磁辐射环境影响评价方法与标准》（HJ/T10.3-1996）规定的相关限值要求，执行了国家环境管理制度，环保审批手续齐全，污染防治措施基本达到环评及其批复文件要求，基本符合项目环境保护验收条件，项目竣工环境保护验收合格。 2015年9月16日，金大陆长湖分店（甲方）与广西移动南宁分公司（乙方）签订《基站场地租赁补充合同》，约定“……1、为使乙方基站正常运行，双方经协商达成一致，乙方补偿甲方租赁费一年30000元【大写：叁万元整】（不含税）……2、原租赁合同【GXMCC-NN-2009-2481】条款不变。3、有效日期：2014年6月8日至2015年9月7日止，共15个月。4、其他1、本合同作为【GXMCC-NN-2009-2481】的补充条款合同，其他条款不变，具有同等法律效力……”。2015年11月12日，广西移动南宁分公司向陆如伟开具一张金额为30000元的发票（发票号码：00043987），“品目及金额”栏载明“场地租金（2014.6.8-2015.9.7）”。 原告于诉讼中提交南湖碧园小区业主签名表，用以证明其起诉陆如伟、广西移动已取得业主大会的授权；关于《基站场地租赁补充合同》约定的30000元租金，原告明确主张另行起诉。 本院认为：业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。业主应当依照共有部分的性质及用途平等行使共有权，不得将共有部分据为已有或影响其他业主行使权利。占用、处分共有部分、改变其使用功能或者从事经营性活动，应当经过全体业主共同决定。行为人未经全体业主共同决定和同意而擅自利用共有部分从事经营性活动的，构成侵权，权利人有权请求恢复原状、赔偿损失。建筑物的屋顶，属于基本结构部分，应当认定为共有部分。因物权法未规定哪些共有部分属于全体业主共有、哪些共有部分属于部分业主共有，而是对业主的共有部分作出了统一的规定，故共有部分应属于全体业主共有，而不能以该共有部分所在的楼栋来认定仅属于该楼栋的业主共有。本案中，原告提交的业主签名表，证实其起诉已获得南湖碧园小区业主大会的授权，其有权代表全体业主向陆如伟、广西移动主张权利。陆如伟未经小区全体业主决定和同意，擅自将建筑物的共有部分出租给广西移动建设无线通信基站而获利120000元，侵害了其他业主的合法权益，应当拆除无线通信基站并负担与拆除有关的一切费用，同时应赔偿原告的损失，因原告的实际损失难以计算或者无法计算，则以陆如伟实施侵权行为所得的全部利益计算损失为宜，故陆如伟应赔偿120000元。广西移动与陆如伟私自协商利用建筑物的共有部分建设无线通信基站，共同侵害了小区全体业主的合法权益，虽然涉案无线通信基站环境保护验收合格、其亦已将120000元租金支付给陆如伟，但我国侵权责任法仅规定被侵权人对损害的发生有过错时可以减轻侵权人的责任，而本案并无证据证实原告存在过错，故环保验收合格及已支付租金不属于可以减轻或免除其侵权责任的法定情形，且其作为公司，能从涉案无线通信基站的建设运行中获得利益，应当承担责任；其虽辩称已拆除涉案的无线通信基站，但未提交相应的证据予以证实，应承担不利的后果，故其应对陆如伟的上述责任承担连带责任。至于《基站场地租赁补充合同》约定的30000元租金，因原告明确主张另行起诉，故本院在本案中不予处理。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国物权法》第七十条，《物业管理条例》第十五条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告陆如伟在本判决生效之日起十日内拆除位于南宁市的临街商铺楼顶天面的无线通信基站，并负担与拆除有关的一切费用； 二、被告陆如伟赔偿原告南宁市南湖碧园业主委员会120000元； 三、被告中国移动通信集团广西有限公司对被告陆如伟的上述责任承担连带责任。 案件受理费2700元，由被告陆如伟、中国移动通信集团广西有限公司共同负担。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息及支付迟延履行金。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于南宁市中级人民法院，并预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行古城支行南宁市竹溪分理处，账号：01×××28）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  蒋蕴杰 人民陪审员  陈 华 人民陪审员  吴冬梅 二〇一六年五月二十五日 书 记 员  杨 璇 附法律条文： 《中华人民共和国侵权责任法》 第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。 《中华人民共和国物权法》 第七十条业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。 《物业管理条例》 第十五条业主委员会执行业主大会的决定事项，履行下列职责： （一）召集业主大会会议，报告物业管理的实施情况； （二）代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同； （三）及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督和协助物业服务企业履行物业服务合同； （四）监督管理规约的实施； （五）业主大会赋予的其他职责。 《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分： （一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分； （二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。 建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。 第十四条建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。 属于前款所称擅自进行经营性活动的情形，权利人请求行为人将扣除合理成本之后的收益用于补充专项维修资金或者业主共同决定的其他用途的，人民法院应予支持。行为人对成本的支出及其合理性承担举证责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。