四川省广元市利州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0802民初3068号 原告（反诉被告）：广元市广播电视台，住所地广元市万源新区传媒中心，统一社会信用代码125107005883840329。 法定代表人：王苏兵，系该电视台台长。 委托诉讼代理人：梅莹，女，汉族，生于1979年12月15日，住四川省广元市利州区。 委托诉讼代理人：左旭，四川天秤律师事务所律师。 被告（反诉原告）：广元市娅航影视文化传媒有限公司，住所地广元市利州区万源**桥头，统一社会信用代码91510802MA6256KL2M。 法定代表人：张娅，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：殷若涵，男，汉族，生于1989年2月28日，住四川省通江县。 委托诉讼代理人：陈治利，四川瀛卓律师事务所律师。 原告广元市广播电视台（以下简称广播电视台）诉被告广元市娅航影视文化传媒有限公司（以下简称娅航公司）合同纠纷一案，本院于2020年6月1日受理。2020年8月20日，被告娅航公司提起反诉，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告广播电视台的委托诉讼代理人梅莹、左旭，被告娅航公司的委托诉讼代理人殷若涵、陈治利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告广播电视台向本院提出的诉讼请求：1.判令被告向原告支付代理费437201.73元;2.判令被告向原告支付违约金55555.04元;3.判令被告向原告支付代理费85695.739元（按照合同第七条第十五款的约定,详见附件二）;4.本案诉讼费由被告承担。审理过程中，原告增加诉讼请求为：判令被告返还原告代理费688300.00元。事实与理由:2018年6月1日,原告与被告签订《广元市广播电视台Ｆ××××.8ＦＭ102.7两套频率广告业务代理经营合同书》（以下简称广告代理合同）,约定由原告将ＦＭ104.8、ＦＭ102.7的所有时段的广告经营、招商和制作业务代理给被告经营;被告2018年度每月应向原告缴纳代理费30万元,2019年度每月应向原告缴纳代理费31.5万元,上述费用均应在每月28日前向原告支付,若未足额交纳代理费,被告应按照未付代理费的日万分之三，从逾期之日起向原告支付违约金；被告的广告收入中属于原告签订的业务,经双方协商按10%向原告进行返还,但被告未按约足额向原告返还该部分代理费。合同签订后,被告每月均有拖欠代理费的情形,在原告的多次催促下仍不能按时交纳,原告决定解除《广告代理合同书》,遂向被告发出《解除合同通知书》,被告同意解除。但至今被告尚欠原告代理费及返还部分代理费,同时亦未按照合同约定向原告支付逾期违约金。另，原告在核查与被告往来账时发现，原告误将不属于被告代理范围内的广告业务款项划给被告，用于冲抵其应交纳代理费的部分，对该部分款项原告有权请求被告返还。 被告娅航公司辩称，1.不应当支付代理费，原告没有按照合同约定履行义务，FM102.7的信号仅覆盖了朝天和利州二区，没有覆盖整个广元的四县三区，没有达到合同目的，给被告造成了损失；2.本公司早已履行了合同义务，支付了代理费3869313.27元，没有违约情形；3.原告多次私下接业务，收取费用严重违反合同约定；4.双方约定了代理范围，原告方制作的节目由原告方收取，其余的节目由被告收取费用，不存在返还代理费的问题。 被告娅航公司向本院提出反诉请求为：1.判令原告退还被告履约保证金150800.00元（采购FM104.8频率信号发射机款项）;2.判令原告退还代理费763795.19元;3.判令原告向被告支付赔偿金(以1079371.43元为基数,自2019年8月28日起至实际支付之日止,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);4.判令原告承担反诉受理费。事实和理由：原告与被告签订《广告代理合同书》中约定:由被告经营FM104.8、FM102.7所有时段的所有广告业务经营；原告应在合同终止后一个月内,退还被告缴纳的履约保证金；FM102.7频率覆盖拓展到广元四县三区,若在双方规定的三个月时间内原告未能履行,被告有权提出相应的赔偿。合同签订后,原告并未按照合同的约定全面履行,时至今日，FM102.7频率也只能覆盖广元市城区,经双方协商,解除了该合同。合同解除后,原告也未按照约退还履约保证金。 原告对反诉请求辩称，1.履约保证金约定的是38万元，被告方自认没有足额支付保证金，单凭这项就能证明被告违约；2.被告辩称FM102.7频率没有覆盖四县三区，是没有事实依据的，我方提供的证据完全能够证实信号是能够覆盖的；3.合同约定退还保证金是无息退还，代理费不应当退还。 当事人围绕本诉及反诉请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年6月1日，原告作为甲方与被告作为乙方，经协商一致并签订《广告代理合同书》，主要内容为：1.代理经营期限为5年半，自2018年6月1日至2023年12月31日止。2.代理范围为广元广播电视台交通旅游广播（FM104.8）、广元新闻综合频道（FM102.7）的所有时段的所有广告的经营、招商和制作业务（包括各种形式的软性广告、政策宣传、栏目冠名等一切甲方自制节目以外的广告业务）。3.代理方式为上交利润递增包干的方式，被告自主经营，自负盈亏，超收自留，欠收自补。4.履约保证金38万元（已于2017年将此款用于购买1048发射机，所有权归甲方），即乙方已于2017年9月19日将38万元履约保证金向甲方支付；在合同期满后，或者在本协议履行期限届满或双方协议提前终止后一个月内，甲方应退还乙方交纳的履约保证金。5.2018年6月1日至12月31日代理费210万元，每月支付30万元；2019年1月1日至12月31日代理费为378万元，每月支付31.5万元；前述款项应于每月28日至月末足额支付。6.甲方不得以任何方式在交通旅游广播（FM104.8）、广元新闻综合频道（FM102.7）收取第三方的任何形式的费用。7.合同生效后，甲方与广告客户签订的2018年6月1日至2023年12月31日期间的合同收益归乙方所有。8.通过甲乙双方共同努力，在完成年度规定的代理费用后，乙方除去运营成本外，广告收入盈利部分中属于甲方人员签订的业务，按10%比例向甲方返还，作为甲方工作人员的奖励。9.被告未按期足额向原告交纳代理费的，逾期1日按应付代理费的日万分之三向原告支付违约金；同时，原告有权暂停播放被告本协议范围内的全部业务至被告付清代理费及违约金为止，被告代理费未足额交付迟延三个月时，原告有权终止本协议。10.在合作期间发射机或信号覆盖率出现任何问题都由甲方负责解决，修理或更换发射机，保证信号不中断。11.在合作期间，甲方应保证在双方协商下将FM102.7的信号覆盖拓展到广元四县三区，若在双方规定的三个月时间内原告未能履行此条款，乙方有权提出相应的赔偿。12.除本协议另有规定，任何一方在发送本协议项下或与本协议相关的通知时，应该采用书面的形式。随后，双方对上述合同进行了履行。 2018年6月26日至12月28日，原告向被告发出名为《娅航公司需交纳2018年6-12月份代理费通知》共计六份，主要内容为:6月-12月，每月娅航公司需交纳FM104.8代理费20万元、FM102.7代理费10万元，合计30万元；6月份实际到账费用抵扣共6项为55935.00元，需交纳代理费244065.00元；7、8月份实际到账费用抵扣共7项为298485.60元，需交纳代理费244065.00元；9月份实际到台账、嘉舜公司账费用抵扣共7项为202725.00元，需交纳代理费97275.00元;10月份实际到台账、嘉舜公司账费用抵扣共5项为173100.00元，需交纳代理费126900.00元；11月份实际到台账、嘉舜公司账费用抵扣共5项为125825.00元，需交纳代理费174175.00元；12月份实际到台账、嘉舜公司账费用抵扣共7项为224100.00元，需交纳代理费75900.00元。前述6个月经抵扣后还应交代理费用共计1019829.40元。 2019年1月29日至7月31日，原告向被告发出名为《娅航公司需交纳2019年1-7月份代理费通知》共计7份，主要内容为：1月-7月，每月娅航公司需交纳FM104.8、FM102.7代理费合计31.5万元；1月实际到台账、嘉舜公司账费用抵扣1项为3600.00元，需交311400.00元；2月实际到台账、嘉舜公司账费用抵扣1项为9万元，需交225000.00元；3月实际到台账、嘉舜公司账费用抵扣共6项为22万元，需交95000.00元；4月份娅航公司代理费315000.00元全部抵清，剩余64200.00元，但2018年12月欠代理费75元，2019年1月欠代理费11400.00元，故还剩52725.00元抵扣2月份代理费，2月份还需交纳代理费172275.00元；5月实际到台账、嘉舜公司账费用抵扣共10项为148705.00元，需交166295.00元；6月实际到台账、嘉舜公司账费用抵扣共5项为44657.67元，需交270342.33元；7月实际到台账、嘉舜公司账费用抵扣共6项为212400.00元，需交102600.00元。前述7个月经抵扣后还应交代理费用共计1106437.33元。因被告未按时全额支付上述费用，双方对费用支付的协商经过如下： 2018年9月18日，被告向原告申请对8月份代理费延迟交纳，承诺于9月30日之前交纳40万元（8月份30万元、9月份10万元），9月份所欠20万元代理费在10月30日交纳。 2019年1月31日，被告向原告申请对2018年11、12月份代理费延迟交纳，承诺于2月2日之前付清该两月的代理费，1月份的代理费在2月下旬结清，3月份严格按照合同履行。 2019年4月30日，原告向被告发出《关于限期交纳2019年2月至4月电台广告代理费的通知》主要内容为：请务必在2019年5月10日前，足额交纳2019年2月至4月份广告代理费，共计57万元（2月225000.00元、3月95000.00元、4月250000.00元）。 2019年5月31日，原告向被告发出《关于停播贵公司上载我台两套频率广告的通知》，主要内容为：被告要求原告于2019年6月1前足额交纳2019年2月代理费172275.00元、5月代理费166295.00元、违约金343273.00元。逾期不交将严格按合同约定执行，原告将于2019年6月1日上午9点停播被告在原告处上载的所有广告。 2019年8月7日，原告向被告发出《关于限期交纳2019年5月到7月电台广告代理费及2019年少儿春晚相关费用的通知》（广广台函2019/20号），主要内容为：原告要求被告于2019年8月10前足额交纳2019年5月代理费166295.00元、6月代理费270342.33元、7月代理费102600.00元。逾期不交将严格按合同约定执行，原告将于2019年8月10日后停播被告在原告处上载的广告并终止合同。 上述13个月（2018年6月—2019年7月）经折扣后，应付代理费共计2126266.73元，经双方逐笔核实，被告已实际支付代理费1689065.00元，现欠付437201.73元。 2019年8月12日，原告向被告发出《解除合同通知书》（广广台函2019/22号）主要内容为：双方于2018年6月1日签订的《广告代理合同书》，在履约过程中，被告多次未能按约支付代理费，决定解除该合同。 2019年8月28日，被告针对原告的《广广台函2019/22号》回复为：1.同意解除《广告代理合同书》；2.保留追究原告多次不按约履行给被告造成的严重经济损失赔偿的权利。 另查明，2019年4月29日，被告向原告发出《关于甲方仍未按合同履约的函》，主要内容为：1.甲方私自接业务，收取费用；2.对电台节目的调整规划，甲方没给我方知情、参与及建议权利；3.经调查，原告有在两套频率上收取第三方费用问题；4.甲方承诺合同签订之日起三个月将FM102.7发射频率覆盖到四县三区，至今仍未兑现；5.广告合同已履约完毕未收到广告费且由原告工作人员负责的金额为689800.00元，该部分业务，原告从第三方也收取了广告费，但至今未将此款转入被告账户，介于原告台账上一直有应归属于被告所有的资金，为减少工作流程，被告声明将该部分账务抵扣被告应向原告支付的代理费，直至抵扣完毕。 还查明，2017年4月10日，被告与成都成广电视设备有限公司签订《发射机采购合同》，以150800.00元购买发射机一台。该发报机已归原告所有。 上述事实有原告所举原被告身份信息、广告代理合同书、娅航公司应缴纳代理费通知（13份）、娅航公司已缴纳代理费票据（28份）、被告欠付代理费一览表、延缓交款申请、限期交款通知、解除合同通知书、解除通知的回复函、视频资料等证据；被告所举广告代理合同书、解除合同通知书及回复函、关于甲方仍未按合同履约的函、视频资料等证据。经双方当事人举证、质证以及当庭陈述，足以认定。 本院认为：本案的争议焦点为以下四个方面。 一、被告是否应该向原告支付代理费437201.73元及原告是否应向被告退付履约保证金150800.00元。 原、被告签订的《广告代理合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。原告履行了合同义务，被告亦应按约给付原告广告代理费，现被告并未如约履行给付义务。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条："当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任"之规定，被告应向原告支付代理费。双方履行合同共计13个月（2018年6月—2019年7月），经逐笔核算，被告欠付原告代理费共计437201.73元。原告的该项诉讼请求，因有合同约定的标准及被告方对账目的确认，本院予以支持。同理，原告亦应向被告按双方的约定退还履约保证金。该履约保证金已于2017年用于购买1048发射机，该发射机所有权归原告，依双方约定，在合同终止后应退还被告。虽然双方约定履行保证金为38万元，但在履行过程中，购买发射机仅用了150800.00元。故，原告仅应退还被告履行保证金150800.00元，被告的该项反诉讼请求，因有合同约定及原告方对购买发射机事实的确认，本院予以支持。 二、关于原告诉请被告支付违约金的问题。 所谓违约金，应以原告守约被告违约为前提。本案中，从焦点问题一的论述可知，原告应向被告退还履约保证金，被告应向原告支付代理费，双方均未按约定的时间及数额予以支付，均存在过错。鉴于本案双方互有违约行为的存在，本院根据过错相抵原则，并从平衡双方利益的角度出发，不予支持原告的该项诉请。 三、关于原告诉请被告应向其支付代理费并返还代理费的问题。 原、被告双方协商一致并签订《广告代理合同》，随后双方按该合同约定进行了履行，并按月进行了费用的核算和抵扣。经核对后，原告共计向被告发出名为《娅航公司需交纳2018年6-12月份代理费通知》6份、《娅航公司需交纳2019年1-7月份代理费通知》7份，该通知详细的载明了该月应交纳的代理费、应折抵扣减的各项具体费用、最终应支付代理费的具体数额。被告收到该通知后，并未提出异议，仅仅申请延期支付。且在双方协商一致解除合同时，亦未对各月应支付费用的数额提出异议。足以认定双方对履行合同期间形成的债权债务数额并无异议。再者，在双方签订的《广告代理合同》中约定“甲方与广告客户签订的2018年6月1日至2023年12月31日期间的合同收益归乙方所有”。可知，原告并无对外收费的权利，仅有“在完成年度规定的代理费用后，乙方除去运营成本外，广告收入盈利部分中属于甲方人员签订的业务，按10%比例向甲方返还”的权利，而原告并未举出足以认定的证据予以证实该项约定的前提条件已经成就，应承担举证不利的法律责任。据《中华人民共和国民法典》第七条之规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。原告对其已经确定的债权数额予以否认，有违诚实信用原则。故，原告的该项诉请，本院不予支持。 四、关于原告是否应向被告退还代理费及支付赔偿金的问题。 被告认为原告未按照合同的约定全面履行FM102.7频率覆盖广元市四县三区的义务，要求返还代理费并赔偿损失。原告不予认可，认为其提供的证据足以证实FM102.7频率的信号是完全覆盖了广元市四县三区。且双方均举出了自行拍摄的视听资料予以佐证各自的观点。本院认为，案涉《广告代理合同》的实际履行期间为2018年6月至2019年7月，现早已过该期间，客观上已无法实地核实FM102.7频率的信号在2018年6月至2019年7月期间是否全面覆盖广元市四县三区。本院仅能根据双方在履行合同过程中的外观表现来予以裁决双方对该问题的争执。首先，双方在《广告代理合同书》约定“甲方（原告）应保证在双方协商下将FM102.7的信号覆盖拓展到广元四县三区，若在双方规定的三个月时间内原告未能履行此条款，乙方（被告）有权提出相应的赔偿。”该约定不够明确、具体，特别是履行的时间，被告并未举出双方进一步协商的内容以及双方规定的那三个月，亦无其他证据佐证的情况，该项主张无法得到支持；其次，为解决FM102.7频率信号覆盖范围的问题，原告已用约定应向被告交纳的保证金购买了1048发射机，原告以实际行动对该项义务予以了履行；再次，双方履行合同长达1年零3个月，在这期间，被告仅仅在原告催收数次代理费后的2019年4月29日，向原告发出的《关于甲方仍未按合同履约的函》中谈到“甲方承诺合同签订之日起三个月将FM102.7发射频率覆盖到四县三区，至今仍未兑现”，该行为表现的轻微实属与被告的该项主张不相吻合。综述，被告的该项主张，本院结合其所举证据及全案案情，综合确定不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七条，《中华人民共和国合同法》第九十一条第二项、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第五十二条、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定,判决如下: 一、被告（反诉原告）广元市娅航影视文化传媒有限公司向原告（反诉被告）广元市广播电视台给付代理费437201.73元，于本判决生效之日起十日内履行完毕； 二、原告（反诉被告）广元市广播电视台退还被告（反诉原告）广元市娅航影视文化传媒有限公司履约保证金150800.00元，于本判决生效之日起十日内履行完毕； 三、驳回原告（反诉被告）广元市广播电视台的其他诉讼请求； 四、驳回被告（反诉原告）广元市娅航影视文化传媒有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费16201.00元,由原告（反诉被告）广元市广播电视台承担6616.00元,被告（反诉原告）广元市娅航影视文化传媒有限公司承担9585.00元;反诉案件受理费7257.00元,由原告（反诉被告）广元市广播电视台承担1197.00元，被告（反诉原告）广元市娅航影视文化传媒有限公司6060.00元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。 审 判 长  何启蓉 人民陪审员  卢学辉 人民陪审员  刘 蓉 二〇二一年一月八日 法官 助理  奉 俐 书 记 员  曹明辉