广西壮族自治区来宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂13民终401号上诉人（一审原告）罗新强，个体户。上诉人（一审原告）谢炳华，个体户。以上二上诉人委托代理人莫增搬，广西圣泰律师事务所律师。被上诉人（一审被告）广西正凯路桥工程有限公司，住所地：广西武鸣县城江滨一小区9��。法定代表人潘家源，系该公司总经理。委托代理人钟宏斌，广西全德律师事务所律师。被上诉人（一审被告）广东汕头市潮阳第二建筑工程总公司，住所地：广东省汕头市潮阳区文光东山大道中112号。法定代表人吴健华，总经理。被上诉人（一审被告）来宾广投晓都置业有限公司，住所地：来宾市兴宾区长梅路58号来宾电厂A厂生活区。法定代表人严武明，董事长。委托代理人梁慧芳，广西志明律师事务所律师。委托代理人林明臣，该公司员工，特别授权代理。上诉人罗新强、谢炳华因与被上诉人广西正凯路桥工程有限公司（以下简称正凯公司）、广东汕头市潮阳第二建筑工程总公司（以下简称潮阳二建）、来宾广投晓都置业有限公司（以下简称来宾广投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服兴宾区人民法院（2015）兴民初字第2776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月7日受理后，依法组成由审判员覃学敏担任审判长，审判员潘志斌，代理审判员田宁芳参加的合议庭，于2016年4月20日公开开庭审理本案。书记员韦柳伸担任法庭记录。上诉人罗新强及上诉人罗新强、谢炳华委托代理人莫增搬，被上诉人正凯公司的委托代理人钟宏斌，被上诉人来宾广投公司的委托代理人梁慧芳、林明臣到庭参加诉讼。被上诉人潮阳二建经本院合法传唤，无正当理由拒不到到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。一审法院审理查明，被告广投晓公司（××）与被告潮阳二建（乙方）签订了《建设工程施工合同》后，于2013年10月31日，又签订了《施工补充合同》，主要内容：“由乙方包工包料承建盛苑新街，工程量为建筑造价约为1.4亿元，工程内容：1、第一期1-1#，1-5#（含约11300㎡地下室）组成第二标段的土建、水电施工。2、第一期1-12#楼中的其中8间“天地楼”（含约1600㎡地下室）的土建、水电施工。按国家定额工期的90%计算；本合同经双方签字盖章后，乙方在5天内向甲方支付合同履约金14000000元，工程完成50%后，一次性退还乙方。等等”。2013年11月2日，被告潮阳二建（甲方）与被告正凯公司（乙方）签订了《合作协议书》，主要内容：“甲方与建设单位（广投晓公司）所签订的施工合同和补充协议中全部条款，乙方必须无条件全部履行（即由乙方承建盛苑新街一期工程土建2标段），若与建设单位产生违约或违反国家有关规定等被处罚的，一切后果和责任由乙方负责，乙方在该项目中自行施工、自行管理、独立核算，经济包干，所需的费用由乙方筹措并投入，实行单独核算、自负��亏，由此造成的经济责任和债权债务均由乙方承担。乙方应按工程结算总造价的1%上缴给甲方作为管理费用，由甲方在每次工程款中扣除。未经甲方书面同意不得将工程转包，如发现转包，甲方有权收回工程另行安排他人施工，并取消乙方承包资格，由此产生的经济及法律责任均由乙方负责。等等”。该《合作协议书》上有潮阳二建盖章、代表人钟岸鹏签名，正凯公司盖章、代表人潘家源签名。《合作协议书》中并未要求乙方向甲方交纳合同履约金，从协议书的内容反映出甲、乙双方名为合作协议实为将全部建筑工程转包的合同。2013年12月9日，正凯公司（甲方）与谢炳华、罗新强（乙方）签订了《项目管理目标责任书》，主要内容：“甲方将潮阳二建与广投晓公司（建设单位）签订的盛苑新街项目部分土建合同和补充协议等有关条款，实行费用包干，指标考核���自行施工，独立核算的方式，甲方将上述施工合同的工程交由乙方施工。即由乙方施工盛苑新街项目土建工程施工2标2队合同。工程内容：1-5#主楼19000㎡、1-12#楼商铺8间：2537㎡、地下室：2451.39㎡”，工程总造价40000000.00元。包括主体结构、初装修、水电安装、消防、防雷、弱电等工程。价格按现行定额预算全额取中值，乙方应按工程总造价的7%上缴给甲方作为管理费用。合同履约金为合同总额10%，签订合同交纳，第二次计量支付时退还50%，在主体封顶的计量支付时全额退还，不计利息。甲方签约后，应办理好本项目前期所需开工报建等手续，确保项目三个月内具备开工条件。如不能按时开工退还履约保证金并处履约保证金两倍的罚金等等”。2013年12月10日，原告罗新强通过农业银行转帐支付了400万元的履约保证金给正凯公司，正凯公司向罗新强出具了一���收到400万元履约保证金的收据。2014年1月6日、3月13日、4月11日罗新强分别向被告正凯公司发出2队字（2014）001号、002号、003号工作联系函、《关于要求履行合同并对乙方损失部分进行补偿函》和律师函，函件主要内容：先要求正凯公司按《项目管理目标责任书》约定提供施工条件和正式备案施工图纸，但正凯公司逾期后仍未依约办理施工手续，在完全不具备开工情况件下，罗新强要求协商解除合同，退还400万元履约保证金，赔偿损失。2014年7月2日，正凯公司复函，内容：“盛苑新街工程不能按合同约定时间正常开工给你们造成一定损失，我们将按如下给予补偿。1、按合同约定在你方缴交了履约金之日起三个月内不给予补偿，三个月起至开工前这段时间给予补偿。2、按12万元／月给予补偿，该补偿费用为包干总费用，你方的所有损失全部在该补偿费用内，不再有其��补偿。等”。之后，被告正凯公司没有按约定提供施工条件和安排原告进场施工，也没有退还履约保证金。为此，原告罗新强非常着急，多次催讨无果，即诉至法院，请求判令被告正凯公司与被告潮阳二建共同归还原告履约保证金400万元，支付补偿金216万元，赔偿经济损失206106元；被告来宾广投公司对以上二被告民事责任承担连带责任。另查明：被告广投晓公司对被告潮阳二建完成的盛苑新街基坑土方开挖及边坡支护工程的工程款已全部结清。一审法院审理认为，被告广投晓公司（××）与被告潮阳二建（××）签订《建设施工合同》、《施工补充合同》，将盛苑新街的第一期1-1#，1-5#（含约11300㎡地下室）组成第二标段的土建、水电施工；第一期1-12#楼中的其中8间“天地楼”（含约1600㎡地下室）的土建、水电施工，由被告潮阳二建承建。然后，被告潮阳二建（甲方）与被告正凯公司（乙方）签订了《合作协议书》，将上述全部建筑工程非法转包由被告正凯公司施工，约定被告正凯公司在该项目中自行施工、自行管理、独立核算、自负盈亏、经济包干，并承担由此造成的经济责任和债权债务；正凯公司应按工程结算总造价的1%上缴给潮阳二建作为管理费用。之后，被告正凯公司又与罗新强、谢炳华签订了《项目管理目标责任书》，以同样的方式将工程再行非法转包给没有资质的个人罗新强、谢炳华。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，被告正凯公司与被告潮阳二建签订的《合作协议书》及与罗新强、谢炳华签订的《项目管理目标责任书》，违反了国家法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同。基于这些无效合同，所形成的各方合作关系及附属合同均为无效，不应受法律保护。因当事人签订的合同项下的工程都没有开工，合同没有实际履行，不存在尚欠工程款未支付问题，原告罗新强、谢炳华与被告广投晓公司（××）之间也不存在合同关系，原告未能提供相关的证据来证明被告广投晓公司（××）尚欠付工程价款的事实。被告潮阳二建与被告正凯公司签订的《合作协议书》中并未要求被告正凯公司向潮阳二建支付合同履约保证金，被告潮阳二建和广东冶金建筑设计研究院没有授权委托被告正凯公司用1000万元的设计费来抵减等额合同履约保证金，也未得追认，属于无权处分他人权利协议，应为无效协议，协议也没有得到实际履行；被告正凯公司述称，支付给被告广投晓公司两笔合同履约保证金共计460万元，均为林明臣个人收款，���中有一笔260万元在抵减协议签订之前就已经支付了，汇款凭证上均注明为“还款”，应为归还个人欠款，被告正凯公司所提供的证据材料亦不足以证明其已向被告广投晓公司交付了合同履约保证金的事实。根据合同相对性原则，原告请求××被告广投晓公司承担连带责任依据不足，不予支持。被告正凯公司收取原告合同履约保证金之前未经潮阳二建同意，收款后亦未将合同履约保证金交给潮阳二建，在往来函件中被告正凯公司亦曾答应过给予原告退款并补偿，相关的事实证明收取合同履约保证金纯属于被告正凯公司的行为。被告潮阳二建与被告正凯公司签订的《合作协议书》实为建筑工程非法转包合同，协议书约定：被告正凯公司在工程项目中自行施工、自行管理、独立核算、自负盈亏、经济包干，并承担由此造成的经济责任和债权债务；被告正凯公司未经未取得潮阳二建的书面同意，不得将建筑工程转包，但被告正凯公司将建筑工程转包给原告罗新强、谢炳华承建时，并未取得潮阳二建的书面同意。原告与被告潮阳二建之间亦不存在合同关系，原告的合同相对方为被告正凯公司，依据合同相对性原则，原告应当向合同相对方被告正凯公司主张权利，而被告潮阳二建并非为原告合同的相对方，故原告请求被告潮阳二建承担共同偿还责任依据不足，不予支持。被告正凯公司与原告罗新强、谢炳华签订《项目管理目标责任书》实为将建筑工程违法转包给没有资质的个人承建，依法应为无效合同，因该无效合同所收取的合同履约保证金而形成的债权债务关系，应视为借贷关系，债权债务关系明确，债务人为被告正凯公司，被告正凯公司依据无效合同取得的款项应予以返还原告。本案原告诉请被告正凯公司按12万元／月给予补偿（��为支付利息）支付损失补偿金2160000元，该项请求已超出了有关逾期还款利息或违约金的规定，函中约定的补偿在民间借贷中宜理解为逾期还款利息，应酌情调为年利率24%计付逾期还款利息，对超出部分的诉请不予以支持。关于原告请求赔偿损失问题。原告所提供的经济损失数额均为原告单方所列，未经原、被告审核确定，而支出凭证均为白条，不是合法的票据，来源不合法，难以确定所列的材料用在本项目上。由于原告与被告正凯公司尚未签订正式签订工程施工合同，合同项下的工程也未实际开工，原告的损失实际无从得知，难以确定，被告对原告提供的损失证据的真实性、合法性和关联性，均不予以认可，因此，本院对原告主张经济损失不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百七十二条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第二十九条，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告广西正凯路桥工程有限公司归还原告罗新强、谢炳华的欠款本金400万元及利息（按年利率24%计算，从2014年3月10日起算至本判决确定的履行之日止）；二、驳回原告罗新强、谢炳华对被告广东汕头市潮阳第二建筑工程总公司、被告广西广投晓都置业有限公司的诉讼请求及其他的诉讼请求。上诉人罗新强、谢炳华不服一审判决，上诉称：1、一审判决认定事实错误，主要表现在以下几个方面：1）、一审认定正凯公司与潮阳二建之间是转包关系不对。根据住房城乡建设部2014年颁布实施的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第六条规定，正凯公司与潮阳二建之间实为挂靠关系；2）、一审认定正凯公司没有向来宾广投公司支付履约保证金不对。正凯公司通过借用广东冶金建筑设计院名义进行设计，按照正凯公司与来宾广投公司之间的《协议书》约定，正凯公司扣减1000万元的设计费作为履约保证金，同时正凯公司之后向来宾广投公司支付了460万元的履约保证金。因此，正凯公司已向来宾广投公司共支付了1460万元的履约保证金；3）、一审认定涉案项目没有开工不对。正凯公司已经完成了基础开挖，并建了护坡，并且也有开工典礼的照片为证。所以，涉案项目已经开工；4）、认定上诉人的损失无从得知错误。上诉人进场后，搭建了临时施工设施，后买了一定的设���和材料，并聘请了管理人员和技术人员，这些费用已实际发生。虽然部分是白条，但大部分可以确认。2、一审判决没有法律依据。1）、本案中，不管潮阳二建与正凯公司是合作关系还是挂靠关系，潮阳二建和正凯公司均应承担责任。《建筑法》第二十七条规定：大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包各方对承包合同的履行承担连带责任。如果存在挂靠关系，根据最高法司法解释，挂靠方和被挂靠方成为共同诉讼人，也要承担责任。2）、来宾广投公司作为发包方，根据最高法司法解释，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，××应在欠付工程款范围承担责任。因此，来宾广投公司应承担连带责任。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判被上诉人正凯公司归还上诉人履约保证���400万元、支付经济补偿金216万元（暂计至2015年9月10日）、经济损失206106元；潮阳二建和来宾广投公司承担连带清偿责任。被上诉人正凯公司答辩称：一审判决认定事实有误，正凯公司与潮阳二建之间是挂靠关系，同时，造成损失是因为来宾广投公司至今没有办理合法有效的建设手续，导致涉案工程停滞，进而造成各种损失。因此，上诉人要求潮阳二建、来宾广投公司承担责任，正凯公司没有异议。被上诉人来宾广投公司答辩称：一审认定事实清楚，判决正确，请求二审法院予以维持。潮阳二建与正凯公司是非法转包关系，正凯公司与上诉人也是非法转包关系，两次转包都是无效。来宾广投公司与潮阳二建均与上诉人没有任何合同关系，且正凯公司也未将履约保证金支付给来宾广投公司。因此，上诉人要求来宾广投公司与潮阳二建承担连带清偿责任没有任何法律依据。被上诉人潮阳二建没有答辩。综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点：1、上诉人是否存在经济损失，若有，经济损失是多少；2、潮阳二建与正凯公司是否承担返还上诉人履约保证金及赔偿经济损失的连带清偿责任。二审审理期间，上诉人提交新证据为：《一期二标二施工队施工现场安全承诺书》，证明潮阳二建对上诉人施工是知情的，对上诉人与正凯公司签订合同是认可的。被上诉人正凯公司质证认为，认可上诉人的证明目的。被上诉人来宾广投公司质证认为，潮阳二建没有出庭，无法核实真实性，与我方无关。被上诉人来宾广投公司提交了新证据：其与潮阳二建签订的《施工补充协议》，证明来宾广投公司对上诉人的损失没有过错。上诉人质证认为，被上诉人提交的证据无法证明其目的。被上诉人正凯公司质证认为，潮阳二建与来宾广投公司签订《施工补充协议》的时间是2013年10月31日。本院认证意见，上诉人提交的证据具有真实性，可以作为本案证据使用；因被上诉人来宾广投公司提交的证据无法证明其证明目的，本院不予采信。被上诉人正凯公司、潮阳二建均未提交新证据。经审理查明，一审法院查明的法律事实无误，本院予以确认。另查明，2013年12月10日，上诉人罗新强在《一期二标二施工队施工现场安全承诺书》中对施工安全作出了承诺，该承诺书上加盖了汕头市潮阳第二建筑总公司盛苑新街一期工程第一标段项目专用章。本院认为，针对本案的争议焦点，本院做如下评判：关于上诉人是否存在经济损失，若有，应该是多少的问题。正凯公司将以潮阳二建名义承包的工程中的部分工程交由上诉人罗新强、谢炳华施工，虽然双方签订的合同名为《项目管理目标责任书》，但实为违法分包合同。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义转包给他人。”，据此，上诉人与正凯公司签订的《项目管理目标责任书》因违反法律的强制性规定而无效。上诉人与正凯公司签订合同后，就进场准备施工。上诉人曾先后三次致函给正凯公司，要求提供施工条件，并要求经济损失补偿及解除合同，而正凯公司2014年7月2日就经济损失的补偿方案复函给上诉人，承诺：1、缴纳了履约保证金之日起三个月内不给予补偿，三个月起至开工前这段时间给予补偿；2、按12万元／月给予补偿，该补偿费用为包干总费用，所有损失全部在该补偿费用内，不再有其他补偿。通过该复函承诺可以看出上诉人在进场后确实存在经济损失，且上诉人进场后亦搭建厂房、召集施工人员进场等。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错，应当各自承担相应的责任。”，上诉人要求赔偿其经济损失有事实和法律依据，本院予以支持。本案中，虽上诉人罗新强、谢炳华与正凯公司在签约后积极沟通，但显然在2014年7月2日后沟通力度不够，放任了损失的继续扩大。《中华人民共合同法》第一百一十九条第一项规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”，因此，对于放任扩大���损失由上诉人自行承担。在（2016）桂13民终397号案件中，上诉人何建梅经过及时、充分的沟通，于2014年9月22日与正凯公司达成了终止合同的补充协议。因上述案件与本案案情基本相同，故本院酌情参照上诉人何建梅与正凯公司终止合同的时间及正凯公司给上诉人复函承诺的补偿方案，来确定上诉人的经济损失。上诉人罗新强、谢炳华2013年12月10日交纳了履约保证金，即损失期间为：2014年3月10日计至2014年9月22日，共6个月23天。经济损失总额为：72.4万元（12万元×6个月＋12万元÷30天×23天）。从确定双方之间债权债务关系之日起，正凯公司应承担返还履约保证金及赔偿经济损失的义务，故应以472.4万元（400万元＋72.4万元）为本金，从2014年9月22日起至本判决确定的履行期限届满止，按照银行同期同类贷款利率计付利息。上诉人要求赔偿经济补偿和经济损失共计2366106元（暂计至2015年9月10日），没有事实和法律依据，本院不予支持。关于潮阳二建与来宾广投公司否承担返还上诉人履约保证金及赔偿经济损失的连带清偿责任问题。人民法院在审判实践中认定当事人是否承担连带责任的法律依据，要么有当事人之间有效的约定，要么有法律的明文规定。本案中，2013年12月10日，潮阳二建项目部在罗新强安全承诺书加盖项目部公章的行为，是一个管理性行为，并不是潮阳二建对正凯公司与上诉人之间分包合同的追认。上诉人认为潮阳二建追认了上诉人与正凯公司之间的分包合同没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人罗新强、谢炳华与潮阳二建或者来宾广投公司之间未签订合同，双方未就承担连带责任作出约定；同时，也没有法律明文规定，与上诉人无合同关系的潮阳二建或者来宾广投公司应担承担连带责任。因此，上诉��要求潮阳二建或者来宾广投公司承担连带责任没有事实和法律依据，本院不予支持。至于潮阳二建与正凯公司、来宾广投公司与潮阳二建之间的法律关系，属于另一法律关系，不属于本案审理范围。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持兴宾区人民法院（2015）兴民初字第2776号民事判决第二项；二、变更兴宾区人民法院（2015）兴民初字第2776号民事判决第一项为：被上诉人广西正凯路桥工程有限公司归还上诉人罗新强、谢炳华履约保证金及赔偿经济损失共472.4万元及利息（以472.4万元为本金，按照银行同期同类贷款利率计付，从2014年9月22日起付至本判决确定的履行期限届满）。本案二审案件受理费56363元，由上诉人罗新强、谢炳华负担30000元，被上诉人广西正凯路桥工程有限公司负担26363元。本判决为终审判决。上述债务，义务人应于本判决生效之日起二十日内履行完毕。逾期则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条、二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。债权人可在生效判决确定的履行期限届满之日起二年内，向兴宾区人民法院申请强制执行。审 判 长  覃学敏审 判 员  潘志斌代理审判员  田宁芳二〇一六年五月十七日书 记 员  韦柳伸