河南省栾川县人民法院民 事 判 决 书（2015）栾民初字第1530号原告：谢作坤，男，汉族，1969年3月1日出生。委托代理人：史俊宝、张志军，河南殷都律师事务所律师。被告：李新毅，男，汉族，1979年4月8日出生。被告：唐林，男，汉族，1982年10月20日出生。被告：南阳丰瑞矿业有限公司，住所地西峡县。法定代表人：张建军，系该公司总经理。委托代理人：王利平，河南钼都律师事务所律师。第三人：中华联合财产保险股份有限公司洛阳中心支公司，住所地洛阳市西工区。代表人：肖香玲，系该公司总经理。委托代理人：王晓非，系该公司员工。委托代理人：张校铭，系该公司员工。第三人：中国太平洋财产保险股份有限公司洛阳中心支公司，住所地洛阳市西工区。代表人：赵松淼，系该公司总经理。委托代理人：韩延景，系该公司员工。原告谢作坤与被告李新毅、唐林、南阳丰瑞矿业有限公司（以下简称：南阳丰瑞公司）、第三人中华联合财产保险股份有限公司洛阳中心支公司（以下简称：中华联合洛阳公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司洛阳中心支公司（以下简称：太保财险洛阳公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年12月4日立案受理后，2016年3月31日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告谢作坤及其委托代理人史俊宝、张志军，被告李新毅、唐林、南阳丰瑞公司委托代理人王利平，第三人中华联合洛阳公司委托代理人王晓非、张校铭，第三人太保财险洛阳公司委托代理人韩延景到庭参加诉讼。庭审中经双方协商，委托相关机构对谢作坤伤残等级进行评定，但在本院将鉴定材料送达至鉴定机构后原告又撤回鉴定申请，鉴定机构将案件予以退回。本案现已审理终结。原告谢作坤诉称：原告经同乡介绍到被告南阳丰瑞公司在南阳市西峡县太平镇乡银寺沟铁矿工作，2013年12月10日原告被分配到1038矿口从事打钻劳务。当时被告唐林承诺和其他矿工一样每月向原告支付工资8000.00元，该工程由被告李新毅、唐林承包，二人均无相关资质。2014年1月5日下午3点左右，原告在作业区被矿洞上方突然塌下的矿石砸伤，事故发生后，原告由他人送往栾川中医骨伤医院抢救，因伤势严重被送往洛阳市新区人民医院治疗，后又转到鸾州骨科医院。原告经检查被诊断为失血性休克、左侧胫骨粉碎性骨折、小腿骨骨折、左端肋骨骨折等多处骨折，现原告伤势已基本稳定，但落下终身残疾。因被告尚欠医院部分费用共计76000.00元未结，原告仍在栾川中医骨伤医院住院。原告受伤有二人护理。另被告唐林和南阳丰瑞公司在第三人中华联合洛阳公司投有雇主责任保险和团体意外伤害保险，在第三人太保财险洛阳公司投有雇主责任保险。请求判令：一、被告赔偿原告医药费、误工费、护理人、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、食宿费、交通费、精神抚慰金等合计635342.47元；二、第三人太保财险洛阳公司、中华联合洛阳公司在保险范围内赔偿，不足部分由三被告共同承担赔偿责任；三、诉讼费用由被告承担。被告南阳丰瑞公司辩称：同意按照法律规定的项目对原告作出赔偿。南阳丰瑞公司在第三人太保财险洛阳公司投保有雇主责任保险、在第三人中华联合洛阳公司投保有团体意外伤害保险，唐林在第三人中华联合洛阳公司投保有雇主责任保险，应当由保险公司在保险范围内承担责任。被告李新毅辩称：对事情不清楚，已于2013年2月21日将该工程转让给唐林，本案与其无关。被告唐林辩称：同意在相关法律规定的范围内进行赔偿。应当先由保险公司在保险范围内承担责任。第三人中华联合洛阳公司述称：同意在保险范围内按照伤残等级进行赔偿。第三人太保财险洛阳公司述称：同意在保险范围内进行赔偿，南阳丰瑞公司在我公司投有雇主责任保险，残疾赔偿限额为50000.00元，按伤残等级进行赔偿。原告为支持其起诉主张，向本院提交了下列证据：第一组，被告李新毅、唐林与南阳丰瑞公司签订《协议书》1份。拟证明本案发生在被告李新毅承包经营期间，该合同为劳务转包合同，被告李新毅、唐林均无资质，三被告应对原告受伤承担连带责任。第二组，栾川县中医骨伤医院出具的《患者治疗基本情况说明》1份。拟证明原告尚未出院，尚欠医院医疗费76000.00元。因原告并未出院需进行后期进一步治疗，且无力支付医疗费，故栾川中医骨伤医院没有给原告开具医疗费单据及住院病历。另，前三次住院医疗费唐林已经支付。第三组，证人谢某出庭证言1份，定额发票113张，出租车定额发票200张。第四组，栾川县中医骨伤医院出具的2014年1月5日首次病程记录、术前小结、手术记录单、术后首次病程记录各1份，2014年8月13日出具的诊断证明书1份（注明：行急诊手术，抢救生命，并转上级医院进一步治疗）；栾川县鸾州骨科医院出具的诊断证明书、出院证、入院证、病历各1份；洛阳新区人民医院出具的出院证、诊断证明书、住院病历各1份；栾川县中医骨伤医院出具的2014年9月10日入院记录、2014年9月15日诊断证明书各1份。原告目前仍在栾川中医骨伤医院住院治疗。以上二组证据，拟证明原告误工费计算标准为每月8000.00元，误工费按照26个月计算，共计208000.00元；护理费依据2015年河南居民服务行业平均工资，按照26个月计算，合计为123378.67元；营养费，每天20.00元，合计为15600.00元；住院伙食补助费，每天30.00元，共计23400.00元；交通费主张1500.00元，住宿费主张3000.00元。第五组，栾川县城关镇兴华路南居委会出具的《证明》1份，原告与案外人崔宏伟《租房协议》复制件1份，原告与其三名子女、母亲黄某户口本复制件及黄某身份证复制件。第六组，河南医科大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书1份及鉴定费票据1份，被鉴定人谢作坤左下肢损伤属于八级伤残。以上二组证据，拟证明原告在城镇居住和工作，收入来源于城镇，残疾赔偿金计算应依据河南省2015年城镇居民可支配收入进行计算，合计为153456.00元；被扶养人生活费，应按照城镇居民人均消费支出标准，合计为12007.80元。被告唐林为支持其辩解主张，向本院提交下列证据：第一组，栾川县鸾州医院出具的医疗费发票1张，金额为35658.09元。第二组，唐林垫付费用清单1份，上载明：“谢作坤。护理费：琚1100元，马1500元，席6000元，蒲3600元，杨7500元，合计：19700元。生活费：2014年1月—2015年1月，365天＋150天＝515天×25元＝12875元；2015年1月—2016年1月13日，365天×25元＝9175元，合计：22000元。孩子学费：2500元。总计：44200元（肆万肆仟贰佰元）。2016年1月19号300元生活费，2月6号给2000元（过年），2月23日给1000元（孩子去学），鉴定费700元。车费300元，回程路费100元，吃饭120元，过路费65元。中间：1、2014年1月5日到洛阳新区医院救护车费1000元；2、4月转院回来路费500元。共计：50285元。谢作坤。2016年1月13号。”以上两组证据拟证明：一、原告在2014年4月3日至9月10日栾川县鸾州医院住院期间，被告唐林垫付医疗费35658.09元；二、原告住院期间，被告唐林垫付生活费、孩子学费、鉴定费、车费、吃住等共计50285.00元。另，原告在2014年1月6日至4月3日在洛阳新区医院住院产生的165000.00元医疗费由被告唐林垫付，医疗费发票已交给谢作坤。2014年9月15日在栾川中医骨伤医院住院时，交过9000.00元医疗费。2014年1月5日事故当天交纳10000.00元医疗费。第三人中华联合洛阳公司向本院提交二组证据，第一组南阳丰瑞公司在该公司投保的团体人身意外伤害保险保险单，第二组唐林在该公司投保的雇主责任保险保险单及保险条款。同意在二份保单所载明的条款约定中按照赔付比例进行赔付。其中团体人身意外伤害保险按照条款赔偿比例赔付，不包含医疗费。雇主责任保险医疗项责任限额为20000.00元，扣除5%免赔率之后进行赔付；死亡伤残项责任限额为290000.00元，结合原告八级伤残，按照10%的比例赔付，同时要扣除5%的免赔率。第三人太保财险洛阳公司向本院提交南阳丰瑞公司在其公司投保的雇主责任保险保险单、保险条款及批单各1份。批单上批文内容包括“根据被保险人的申请，自2013年12月12日零时起，本保单做如下修改：……张超毅变更为谢作坤：512226196903015703”。拟证明根据条款第九页特别约定，每人伤残赔付限额为50000.00元，死亡限额300000.00元，无其他保障，按照条款上职业病、伤残比例赔偿表原告八级伤残适用20%比例赔付。经庭审质证，被告南阳丰瑞公司对原告提交的证据质证意见如下：一、对第一组证据认为该协议并非原告所述的劳务转包合同，而是南阳丰瑞公司为了方便唐林、李新毅等人结算，而签订的分理账户协议；二、第二组证据真实性无异议，但认为原告应当进一步提供住院病历及用药清单，才能证明原告用药情况及医疗费的合理性和真实性；三、对第三组证据，认为原告申请出庭证人系原告亲属，并且在系列相关联的案件中是当事人，与本案有重大的利害关系，在原告无其他证据佐证的情况下对其误工费计算标准不应被采纳。对原告提交的住宿费发票和交通费发票不予认可，认为医疗费含床位费，护理人员也已计算护理费，不应当计算住宿费用，根据被告唐林陈述交通费已由其垫付，出租车票不属于必要开支。四、对第四组证据，栾川县中医骨伤医院出具的2014年9月10日后的病例材料不完整，没有病历，看不到用药情况，而且对住院后期有无停止用药无法得知，故对原告提出的护理时间、误工时间、营养费及住院伙食补助费计算天数不予认可。五、对第五组证据，对居委会的证明真实性无异议，但认为只能证实原告2011年在案外人崔红伟家居住的事实，租房协议系复制件不予质证，此二份证据无法证明原告在城镇生活和主要收入来源于城镇，相关费用的计算应参照农村户口。对原告提交的家庭户口本真实性没有异议，但认为第二份户口薄并不能证明原告与黄某的亲属关系。另，认为原告的工作性质决定原告的主要收入并非来源于城镇，抚养费根据侵权法的规定，已计算入残疾赔偿金，不应另行计算。原告并没有作丧失劳动能力程度鉴定，所计算的抚养费没有合法依据。被告李新毅对原告提交的证据质证意见如下：一、对一组证据，认为该协议为账户分理协议并非劳务转包合同。其与唐林的工程转让合同原件已在谢某、耿建通诉南阳丰瑞公司、唐林、唐启猛二个案件时提交法院；二、对第二组、第三组证据质证意见同被告南阳丰瑞公司，其他证据认为与其无关。被告唐林对原告提交的证据质证意见如下：一、对一组证据，该工程2013年2月前是李新毅承包，2013年3月以后由其承包。在其承包经营期间是使用李新毅与南阳丰瑞公司签订的合同。原告提交的合同为转包合同，在此之前其与李新毅私下签订有合同，已在谢某、耿建通诉南阳丰瑞公司、唐林、唐启猛二个案件提交法庭，其他同李新毅质证意见；二、住宿费包含在住院期间，交通费已经由我方垫付，不应另行计算；三、对原告提交的租房协议及居委会证明无异议，原告确实有兄弟姐妹共6人，有一位七十多岁的母亲和某未满十八岁的孩子。第三人中华联合洛阳公司对原告提交的证据质证意见如下：一、被告唐林与我公司签订的雇主责任保险中明确约定，误工费计算标准为根据户口性质结合住院天数计算；二、原告的赔偿数额应按照保险合同约定，依据原告的伤残等级按照对应的赔偿比例确定。第三人太保财险洛阳公司对原告提交的证据质证意见为：根据原告的伤残等级在保险限额50000.00元的范围内按照对应比例20%赔付。原告谢作坤对被告唐林提交的证据无异议。原告对第三人中华联合洛阳公司和太保财险洛阳公司提交的证据质证意见如下：一、本起事故发生在保险期间内，第三人中华联合洛阳公司和太保财险洛阳公司应参照相关法律在雇主责任保险和团体人身意外伤害保险最高限额内赔付；二、第三人中华联合洛阳公司、太保财险洛阳公司据保险条款辩称按照原告伤残等级对应赔付比例进行赔付的主张，系保险行业内部条款，不应当被采纳。被告南阳丰瑞公司对第三人中华联合洛阳公司、太保财险洛阳公司提交的证据质证意见如下：保险公司提供的条款系行业内部条款，且为2009年条款，并非最新条款，不应当按照条款规定的比例赔偿。被告唐林第三人中华联合洛阳公司、太保财险洛阳公司提交的证据质证意见如下：在中华联合洛阳公司购买雇主责任保险时并未看到保险条款，太保财险洛阳公司的保单至今未见。本院对双方无异议的证据予以确认，对各方争执的证据结合原告索赔项目及数额确定评析如下：关于原告第一组证据中提交的协议与被告李新毅提交的协议，原告所提交的协议系被告李新毅与被告唐林及案外人唐启猛及南阳南阳丰瑞公司的相关工作人员所签的四方协议，落款时间为2014年12月11日，而被告李新毅系列案中提交的协议签订时间为2013年2月21日，原告提交的协议已对被告的协议予以变更，且两份协议并未显示系李新毅先和被告南阳丰瑞公司解除合同，再由被告南阳丰瑞公司和唐林或唐启猛签定合同，故对被告李新毅认为本案与其无关的辩解主张不予采纳。关于第三人提交保单认为雇主责任险约定按比例赔付的证明目的能否成立的问题。本院认为，该按比例赔偿条款未发生效力，首先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条之规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔偿或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。中华联合洛阳公司与太保财险洛阳公司的雇主责任保险条款中关于伤残赔偿金按照赔付比例进行赔付的约定，属于比例赔偿，为免责条款。其次，根据上述司法解释第十一条之规定，保险人应对免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字号、符号或者其他明显标志作出提示，并对免除保险责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明。本案中，无论是中华联合洛阳公司还是太保财险洛阳公司在其雇主责任保险中，关于按照责任比例赔付的条款仅存在于一般条款中，在投保单或者保险单等其他保险凭证上，并未以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示。也未举证对该条款的概念、内容和法律后果已作出口头或书面说明。因此依据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定未作提示或者明确说明的免责条款不产生效力。关于第三人中华联合洛阳公司提交保单认为团体意外伤害保险约定按比例赔付的证明目的能否成立的问题。本院认为，该条款未发生效力，保险公司不能按比例赔付，理由同上述关于雇主责任险按比例赔偿条款的论述，且该团体意外伤害保险合同条款也违反了中国保险监督管理委员会2013年6月4日下发的《关于人身保险伤残程度与保险金给付比例有关事项的通知》（保监发（2013）46号）的文件精神，该文件明确指出“本通知自下发之日起执行，中国保监会《关于继续使用〈人身保险残疾程度与保险金给付比例表〉的通知》（保监发（1999）237号）同时废止”。而在本案中，中华联合洛阳公司的团体人身意外伤害保险仍然采用已废止的《人身保险残疾程度与保险金给付比例表》（保监发（1999）237号）明显不当。且中华联合洛阳公司的团体意外伤害保险条款在庭审中并未提交，对相关的如实告知义务是否履行也未举证。故对中华联合洛阳公司的辩解意见不予采纳。关于原告提交的2014年9月15日至今在栾川中医骨伤医院治疗的证据。据洛阳新区人民医院2014年4月3日出具的出院记录中出院医嘱载明“1、继续创面换药治疗；2、加强营养，功能锻炼，防止外伤；3、隔一个月复查一次，待骨折骨性愈合，行手术取出内固定；4、不适随诊。”原告自洛阳新区人民医院出院后在鸾州骨科医院治疗至2014年9月10日，住院期间并未进行手术治疗，且据鸾州医院出具的出院证出院诊断显示原告病情为“1、左胫骨平台骨折术后；2、左胫腓骨骨折术后正愈合；3左侧跟腱萎缩”，2014年9月10日住院日志显示“神志清，精神可，生命体征稳定，饮食一般，大小便正常。查患处肿胀已经明显减轻，诉患处疼痛已经明显减轻，未诉其他不适，要求出院”。综上，本案结合原告前三次住院治疗情况，考虑到原告仅对2014年9月15日至今在栾川中医骨伤医院住院治疗情况提交诊断证明书和入院记录，并无其他相关病历材料佐证，原告的证据不能证明其在栾川县中医骨伤医院治疗状况、伤情现状、护理需求、劳动能力恢复状况，原告主张自2014年9月15日至今在该医院治疗已有20个月，明显违背常理且与其伤情不符。因此，原告在栾川中医骨伤医院治疗的周期不应列入护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费计算期限，原告主张护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费按照26个计算的主张，不予采纳。1、医药费，原告主张76000.00元，原告提交有栾川中医骨伤医院出具的《患者治疗基本情况说明》，对其医疗费予以确认。另，被告唐林辩称原告受伤当天2014年1月5日在栾川中医骨伤医院接受治疗时垫付费用10000.00元，2014年9月15日在栾川中医骨伤医院住院时垫付医疗费9000.00元，并承担原告在洛阳新区医院医疗费165000.00元和鸾州医院医疗费35658.09元，原告对此承认，本院予以确认，但该费用不属于原告诉讼请求范围，本案中不作处理。2、误工费，原告主张26个月，计算208000.00元。采纳南阳丰瑞公司代理人意见，原告仅基于与其有亲属关系的证人谢某证言主张误工费计算标准，证据明显不足，不予采纳，酌情参照2015年河南省采矿业平均工资51168.00元／年予以确认。误工期限问题，结合原告伤残等级和伤情现状参照公安部（GA／T1993-2014）《人身损害误工期、护理、营养期鉴定规范》，酌情确定为2014年1月5日至2014年9月10日住院治疗249天加上出院后休息3个月，则误工费为：60975.20元（采矿业年平均工资）÷12个月÷30天×（180天＋住院249天）=60975.20元。3、护理费，原告主张26个月共123378.67元，原告主张二人护理符合实际，护理期限结合原告伤残等级和伤情现状从2014年1月5日确认至2014年9月10日合计为249天，护理费合计为39386.26元。4、营养费和住院伙食补助费期限参照护理期限，共计12450.00元。5、残疾赔偿金，原告主张153456.00元，原告虽为农村户口但移居外地，结合原告提交的居委会证明和租房合同，可以证明其经常居住地为城镇，应参照城镇标准计算赔偿金，对原告主张予以确认。6、住宿费，原告主张3000.00元，原告提供的票据连号，部分发票未加盖印章，部分发票为餐饮发票，明显虚假，不予确认。7、交通费，原告主张1500.00元，虽然原告提交的票据与就医地点、时间、人数、次数并不符合，但结合被告唐林陈述确系实际发生，故酌情支持800.00元。8、精神损害抚慰金，原告主张15000.00元，明显过高，酌情支持6000.00元。9、被扶养人生活费，原告并未举证其母亲丧失劳动能力又无其他生活来源，对其母亲的生活费主张不予采纳；对其次子生活费确认，合计为7719.30元。10、鉴定费700.00元。1—10项合计为：357486.76元。据有效证据，本院确认以下案件法律事实：2014年南阳丰瑞公司将其位于南阳市西峡县太平镇乡银寺沟村的1038#矿井的掘进工程承包给李新毅，李新毅又转给唐林。南阳丰瑞公司为其采矿的谢作坤等76名雇员在太保财险洛阳公司投保了雇主责任保险，伤残赔偿责任限额为50000.00元，保险期间为2013年11月23日零时起至2014年11月22日二十四时止；南阳丰瑞公司为其采矿的谢作坤等21人在中华联合洛阳公司投保了团体意外伤害保险，每人保额350000.00元，保险期间为2013年3月6日零时起至2014年3月5日24时止；唐林为其采矿的谢作坤等21名雇员在中华联合洛阳公司投保了雇主责任保险，医疗限额20000.00元，伤残限额290000.00元。2014年1月5日下午3点左右，原告在作业区被矿洞上方塌下矿石砸伤，由工友送至医院，诊断为失血性休克、左小腿胫腓骨开放性多发粉碎骨折、左侧小腿血管神经肌腱损伤等，原告先后在栾川中医骨科医院、洛阳新区医院、鸾州骨科医院住院治疗249天，2014年9月15日至今在栾川中医骨科医院住院。被告唐林先后支付护理费、生活费、交通费等合计50285.00元、支付医疗费219658.09元。另，原告诉讼请求索赔基数依法确定为357486.76元。本院认为，谢作坤为承包人唐林直接提供劳务，间接为南阳丰瑞公司劳动，发生安全生产事故致工人谢作坤遭受人身损害，南阳丰瑞公司作为发包人，李新毅作为转包人，唐林作为承包人，转包人、承包人均无相应资质，故应承担相应的赔偿责任。为分散经营风险，南阳丰瑞公司依约向第三人中华联合洛阳公司投保团体人身意外伤害保险、向第三人太保财险洛阳公司投保雇主责任保险，唐林向第三人中华联合洛阳公司投保雇主责任保险。据第三人提交相关保险条款显示，雇主责任险是指凡被保险人受雇用期间在保险有效期内，因受伤残或死亡，对被保险人据劳动合同和法律法规应承担的经济赔偿责任，保险人在约定的限额内赔偿。原告作为该险种的受益人，请求直接受偿符合法律规定。原告的索赔基数为357486.76元，由被告太保财险洛阳公司在保额内负担50000.00元，剩余307486.76元由中华联合洛阳公司负担。谢作坤取得上述赔偿款后，应将栾川中医骨伤医院76000.00元医疗费予以支付。唐林先行垫付原告生活费50285.00元，为减少当事人诉累，此部分可由保险公司直接向被告唐林给付。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条、第十一条之规定，判决如下：第三人中华联合财产保险股份有限公司洛阳中心支公司应于本判决生效之日起十五日内给付原告谢作坤人民币257201.76元；第三人中华联合财产保险股份有限公司洛阳中心支公司应于本判决生效之日起十五日内给付被告唐林人民币50285.00元；第三人中国太平洋财产保险股份有限公司洛阳中心支公司应于本判决生效之日起十五日内给付原告谢作坤人民币50000.00元；四、驳回原告谢作坤的其他诉讼请求。本案受理费3900.00元，由被告李新毅、唐林、南阳丰瑞矿业有限公司共同负担（原告已预交，被告在执行中一并予以返还）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  鲁方黎审 判 员  杨京府人民陪审员  祁延飞二〇一六年五月二十五日书 记 员  卢云桥