云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云05民终26号上诉人（原审原告）：普世荣，男，1971年11月28日生，彝族，住云南省大理白族自治州南涧彝族自治县。上诉人（原审原告）：苏绍堂，男，1968年5月27日生，汉族，住云南省保山市施甸县。上诉人（原审原告）：汤应飞，女，1980年12月23日生，汉族，住云南省保山市施甸县。三上诉人共同委托诉讼代理人：胡苏斌、李花蕾，云南天利达律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：施甸县何元乡砂子坑砂场。住所地：云南省保山市施甸县何元乡响山下寨。统一社会信用代码：92530521MA6KKKHU31。经营者：孙理，该砂场负责人。委托诉讼代理人：张会全，男，1969年10月3日生，汉族，住云南省保山市施甸县。该砂场股东。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：徐荣华，云南滇拓律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人普世荣、苏绍堂、汤应飞与被上诉人施甸县何元乡砂子坑砂场（以下简称砂子坑砂场）合同纠纷一案，原判宣判后，上诉人普世荣、苏绍堂、汤应飞不服保山市施甸县人民法院（2020）云0521民初374号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月6日立案受理后，依法由审判员何延武担任审判长，与审判员张燕、茶晓皎组成合议庭，于2021年1月12日进行了审理。上诉人普世荣、苏绍堂、汤应飞特别授权的委托诉讼代理人李花蕾、胡苏斌，被上诉人砂子坑砂场负责人孙理及特别授权的委托诉讼代理人徐荣华、张会全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人普世荣、苏绍堂、汤应飞上诉请求：1.撤销原判第1项、第3项，改判支持上诉人诉讼请求或发回重审。2.本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审审判程序严重违法。一审法院违反“不告不理”原则，上诉人未起诉主张合同解除及被上诉人未提出反诉的前提下，主动就合同解除进行裁判，主动充当“原告”角色，严重侵犯了上诉人的合法权益。二、一审判决认定事实不清。一审判决未支持上诉人继续履行合同的诉请，而认定上诉人与被上诉人合同解除，属认定错误。一是被上诉方属违约方，根本不具备合同解除权；二是被上诉人单方作出的解除合同的通知未有效送达上诉人普世荣，对上诉人普世荣不发生效力；三是上诉人并非主动退场，而是被上诉人强行将上诉人驱赶出砂场，驱赶前未有违约行为，一审法院认定上诉人主动退场且违约，被上诉人可以解除合同，纯属主观臆断，胡乱猜想。三、一审判决未支持上诉方损失方面的诉求，有失公正。一审上诉人就主张的损失进行了充分举证，一审庭审中被上诉人也进行了自认，上诉人属弱势一方，被上诉人属强势一方，而一审法院无视庭审上诉人的举证及被上诉人的自认，作出不利于上诉人的判决，公平正义何在，更为荒唐的认定是：一审法院认为合同解除，上诉人自建的砂石生产线自然就“没收”了，上诉人主张的租赁费就不存在了，如此野蛮的判决，如何让人信服。四、一审采信证据错误。被上诉人提交的义务告知书、邮政快递单及云南省经济日报公告均不能证明解除合同的通知已到达普世荣。五、被上诉人至始没有合同解除权，故一审判决适用合同法解释属适用法律错误。1.被上诉人主张上诉人已经违约，仅提交承包合同，不能证实上诉人违约；2.被上诉人提出砂石料生产线的日产量和质量不能满足也没有证据证实，且与上诉人申请的证人证实的内容矛盾；3.承包合同并没有约定250KVA电力变压器的安装时间，且证人证言已经证实上诉人被驱赶前原有的变压器可以满足用电需求。所以，不能因此判定上诉人违约。综上，一审法院认定事实不清，程序违法，系枉法裁判，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。被上诉人砂子坑砂场辩称，一、上诉人普世荣与被上诉人之间签订的《砂石场承包合同》已经自动终止，并且合同履行期限内，上诉人并未严格按照合同约定履行义务，已经构成违约。基于上诉人的种种行为，现合同已无法实际履行。且上诉人与被上诉人之间签署的《砂石场承包合同》已经自动到期，没有继续履行的可能，故一审判决解除双方签署的《砂石场承包合同》程序合法。根据《砂石场承包合同》约定，合同解除时间为保施高速公路建设完成之日3个月内，保施高速公路验收交付时间为2019年12月28日，则双方约定的合同解除时间为2020年3月28日。普世荣签订合同后未按合同约定建设生产线、安装250KVA电力变压器及工人生产生活区，并多次转承包及拉多人入伙，已经构成根本违约。在砂场停产后，被上诉人通过各种方式催告普世荣商议合同履行事宜，但普世荣置之不理。现上诉人提出继续履行合同已经超过法定的异议期，双方签订的承包合同已经解除，无法继续履行。二、本案双方的结算应统一进行结算，不应只对单项进行结算，并且结算不应抛开砂子坑砂场的生产经营成本，一审判决认定的被上诉人零星出售的砂石料约34000m3的价款，未扣减6.00元/吨的提成，属于认定事实错误。三、一审判决关于驳回上诉人损失主张的判决事项，认定事实准确，适用法律正确，应予以维持。根据“谁主张，谁举证”的原则，上诉人举证不能，应承担举证不能的法律后果。被上诉人在上诉人退场后使用的是自己的生产线，不存在上诉人建造的生产线，不产生任何租赁费用。四、针对上诉人当庭对上诉状的补充，我方补充以下几个观点：1.邮政局对个人邮寄是不给回执的，送达解除合同的通知时已经充分考虑到普世荣会提出现在的观点，所以才在经济日报上进行刊登公告解除合同；即使被上诉人不邮寄及刊登，按照合同约定合同也到期自动解除，也不存在通知解除的问题。2.上诉人的一审诉讼请求是判令履行《砂石场承包合同》，作为一审法院只能判决继续履行还是解除合同，故一审法院判决解除合同是正确的，未违反不告不理原则。3.《砂石场承包合同》约定了双方的权利义务，上诉人没有按合同约定履行已经构成了违约。双方在合同中约定，为了扩大生产，需要安装新的电力变压器，但上诉人没有安装已经违约。4.砂石场生产的砂石料总量是多少双方当事人是非常清楚的，一审证人证言成立的话，普世荣就不会离场。5.不存在我方驱赶上诉人的问题，我方从来没有驱赶上诉人离场，是我们一直找不到普世荣。综上，上诉人的上诉理由没有事实依据和法律依据，上诉请求不能成立。一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，判决合法合理，请求二审法院驳回上诉，维持原判。普世荣、苏绍堂、汤应飞一审起诉请求：一、请求依法判令被告继续履行《砂石场承包合同》；二、请求依法判令被告赔偿原告损失725.28万元【1.被告替原告零星出售的砂石约34000m3，应支付的款项为68万元（34000m3×20元/m3=680000元）；2.被告私自盗卖原告已开采的瓜子石100000m3，应支付的款项为450万元；盗卖3000m3机制砂，应支付15万元；400L柴油，应支付2800元；3.擅自使用原告投资的两条砂石料生产线，应支付的租赁费总计192万元（2018年12月9日至2020年4月9日，共16个月，每月12万元），上述合计：725.28万元】；三、本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理确认的本案事实是：2018年1月18日，原告普世荣与被告施甸县何元乡砂子坑砂场签订《砂石场承包合同》，合同主要约定：1.承包内容：1.1甲方出资自建一条日产3000ｍ3砂石料生产线，含设备场地基础开挖、场地平整；1.2甲方安装建设一台250Ｋ**电力变压器；1.3甲方自建工人生产生活区，乙方负责水电两通。2.承包期限：自合同签定之日2018年1月18日起至保施高速公路建设完成之日三个月内止。3.承包单价：3.1，承包单价为：砂石料产品6元／吨。4.甲方的权利及义务：6.1.1出资自建一条日产3000ｍ3砂石料生产线；6.1.2出资安装一台250Ｋ**电力变压器；6.1.3承担场区砂石料生产加工及产品销售一切义务；6.1.4甲方在该合同承包期满后，所自建的生产线及场区建筑免费留给乙方。5.乙方的权利及义务：6.2.4不能私自销售甲方生产加工的砂石料产品。2017年7月25日，原告普世荣就施甸县何元乡砂子坑砂场的承包经营事宜与原告苏绍堂、汤应飞进行合伙，签定《合伙协议》，共同经营本案砂场。经营期间，原告投资建设了一条砂石料生产线和改造了一条被告原生产砂石料的旧生产线及建筑了部分工人生活区。2018年12月9日，双方发生争议后原告退场，自此，原告未在砂场内进行过任何生产经营活动。退场时，原告在砂场内存留部分至今未经双方核实、数量无法认定的未出售瓜子石和机制砂。2019年9月29日和2019年10月21日，被告分别将《关于督促履行义务的告知书》和《关于解除的通知》通过ＥＭＳ快递邮寄至普世荣的住址所在地云南省大理白族自治州南涧彝族自治县；2019年10月23日被告在《云南省经济日报》第8714期Ｂ2版面刊登《关于解除的通知》。为维护自身合法权益，故原告向一审人民法院提起诉讼，请求依法判令支持其诉请。一审法院认为，被告与原告普世荣签定的《砂石场承包合同》是双方的真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应依约履行。关于原告苏绍堂、汤应飞的主体资格问题，根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”的规定，以及2018年7月25日的《合伙协议》和施甸县人民法院（2019）云0521民初436号《民事判决书》认定事实，苏绍堂、汤应飞作为普世荣的合伙人，对外已经形成连带债权，自然有权对合伙债权享有权利。因此，其诉讼主体资格是适格的。关于《砂石场承包合同》应否继续履行的问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，本案原被告双方不但对砂石料生产线的日产量和质量发生争议，并原告至退场时，自始未安装过会同约定的250KVA电力变压器，已存有违约。同时，被告已分别于2019年9月29日和2019年10月21日将《关于督促履行义务的告知书》和《关于解除的通知》通过EMS快递送达普世荣，于2019年10月23日在《云南省经济日报》第8714期B2版面刊登《关于解除的通知》。至此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”之规定，至2020年1月22日，双方签署的《砂石场承包合同》已自行解除。所以，对原告普世荣、苏绍堂、汤应飞提出继续履行《砂石场承包合同》的该项主张，一审法院不予支持。关于损失的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，1、出售零星砂石的价款问题，因双方均认可出售零星砂石为34000m3，价格20元/m3，合计：680000元（34000m3×20元/m3=680000元），对此，一审法院予以确认；2.出售100000m3瓜子石、机制砂3000m3和借用400L柴油的问题，因原告普世荣、苏绍堂、汤应飞对该三项主张，均未能提供相应证据加以证实，特别是瓜子石和机制砂，未能提供任何销售记录，按照《砂石场承包合同》的约定，只有销售后双方才对其价款进行结算，故一审法院对其该三项主张不予支持；关于租赁费的问题，原告提出被告擅自使用原告投资的两条砂石料生产线，应支付租赁费总计192万元（2018年12月9日至2020年4月9日，共16个月，每月12万元）的主张，因双方签定的《砂石场承包合同》已经解除，砂石料生产线已收归被告自行经营，因此，已不存在租赁费之说。但是，对其投入或改造的损失，如果确实存在，则原告有权另行提出。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：1.解除原告普世荣与被告施甸县何元乡砂子坑砂场于2018年1月18日签订的《砂石场承包合同》；2.由被告施甸县何元乡砂子坑砂场于本判决生效后10日内一次性支付原告普世荣、苏绍堂、汤应飞出售的零星砂石34000m3的价款680000元；3.驳回原告普世荣、苏绍堂、汤应飞的其他诉讼请求。二审中，上诉人未向本院提交新证据，被上诉人向本院提交施甸县交通局的《情况说明》，证明保施高速就是保山到施甸城东侧××中××附近路段，上诉人主张的保施高速二期其实就是施勐高速，施甸到勐简的高速。上诉人对情况说明的三性及证明目的均认可。本院认为，被上诉人提交的证据客观真实，能够证实本案的案件事实，本院予以确认。二审审理查明，2018年1月18日，普世荣（甲方）与砂子坑砂场（乙方）签订《砂石场承包合同》，合同约定：1.承包内容：甲方出资自建一条日产3000m3砂石料生产线，含设备场地基础开挖、场地平整；甲方安装建设一台250K**电力变压器；甲方自建工人生产生活区，乙方负责水电两通。2.承包期限：自合同签定之日2018年1月18日起至保施高速公路建设完成之日3个月内止。3.承包单价为砂石料产品6元/吨。4.甲方在该合同承包期满后，所自建的生产线及场区建筑免费留给乙方。5.合同还对其他内容进行了约定。2018年7月25日，普世荣与苏绍堂、汤应飞签订《合伙协议》共同经营砂子坑砂场。在普世荣承包期间，投资建设了一条砂石料生产线，并对砂子坑砂场原生产砂石料的旧生产线进行改造，同时建筑了部分工人生活区。2018年12月，砂子坑砂场要求苏绍堂停止砂场的生产经营活动。2019年3月，苏绍堂、汤应飞向施甸县人民法院起诉普世荣及砂子坑砂场，施甸县人民法院于2019年9月11日作出（2019）云0521民初436号民事判决：解除普世荣、苏绍堂、汤应飞签订的《合伙协议》及由普世荣支付苏绍堂、汤应飞违约金100万元。另查明，保施高速起点位于隆阳区大官市东侧，止于施甸县中寨附近，主线里程为33.5公里。于2016年12月开工建设，2019年12月29日交工验收，2020年6月1日正式通车。施勐高速起点位于施甸县，经过施甸县旧城乡链子桥。本院认为，上诉人普世荣与被上诉人砂子坑砂场签订《砂场承包合同》意思表示真实，内容不违反法律的强制性规定，双方均应按照合同履行各自的权利义务。（一）关于《砂场承包合同》是否应当继续履行的问题。上诉人主张“合同约定承包期限自合同签订之日2018年1月18日起至保施高速公路建设完成之日三个月内止，现保施高速一期虽然完工通车，但保施高速二期（施甸县城至链子桥段）还在建设中，至今尚未建成，根据合同约定，履行期限未到，双方仍应继续履行合同”。二审中，被上诉人向本院提交了施甸县交通局的《情况说明》明确表明保施高速起点位于隆阳区大官市东侧，止于施甸县，上诉人所称的保施高速二期施甸县城至链子桥段实际是施勐高速，二者并不是同一项目。保施高速已于2019年12月29日竣工验收，故根据合同约定，双方的合同于2020年3月28日到期后自行解除。一审判决仅凭邮寄单认定被上诉人已经通过邮件的方式向普世荣送达解除合同的通知证据不足，上诉人也不认可，本院不予确认。综上，上诉人主张合同应当继续履行的理由不成立，本院不予支持。因《砂场承包合同》已经自行解除，无需另行判决解除双方签订的合同，故一审判决主文另行判决解除《砂场承包合同》确有不当，本院依法予以纠正。（二）关于上诉人主张被上诉人构成违约，应赔偿其各项损失的问题。施甸县人民法院（2019）云0521民初436号民事判决书记载，苏绍堂、汤应飞认为无法继续合伙经营系普世荣未按《合伙协议》约定出资及不积极配合处理合伙事宜，且普世荣对外负债严重，施甸县人民法院到砂石场告知砂子坑砂场负责人暂停拨付承包经营款项，而本案中上诉人认为被上诉人强行驱赶上诉人导致无法正常生产经营，两次案件中上诉人的陈述存在明显矛盾，上诉人也未能提交被上诉人强行驱赶的相应证据，其主张被上诉人违约证据不足，应承担举证不能的法律后果，故上诉人主张被上诉人违约不成立，本院不予支持。损失部分：1.上诉人主张被上诉人返还代为出售的零星砂石款680000元一审法院已经支持，被上诉人对此并未提出上诉，本院予以维持。被上诉人二审主张应在该款项中扣除6元/吨的费用，一审被上诉人并未提出反诉，二审双方未能达成调解，本院在本案中不作处理，被上诉人可另案主张。2.上诉人主张被上诉人私自倒卖的瓜子石及机制砂仅向本院提交视频资料证实，但该视频资料被上诉人不认可，从视频资料上也不能确认现场的砂石料的种类及数量，上诉人也未提交其他证据证实，应承担举证不能的法律后果。上诉人主张被上诉人倒卖400L柴油，被上诉人不认可，上诉人没有提交任何证据证实，同样应承担举证不能的法律后果。故对上诉人主张的损失，本院予以部分支持。（三）关于上诉人主张被上诉人擅自使用上诉人投资的两条砂石料生产线，应支付租赁费192万元的问题。涉案的两条砂石料生产线其中一条是被上诉人之前已建好的，另一条是上诉人承包后自建的，双方从未协商过租赁砂石料生产线，也未约定租赁费用，上诉人同样不能举证证实被上诉人实际使用砂石料生产线的情况，且《砂石场承包合同》明确约定承包期满后，自建的生产线免费留给被上诉人。故被上诉人与上诉人之间不构成租赁关系，上诉人要求被上诉人支付租赁费用的主张不成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持保山市施甸县人民法院（2020）云0521民初374号民事判决第2、3项（即维持2.由被告施甸县何元乡砂子坑砂场于本判决生效后10日内一次性支付原告普世荣、苏绍堂、汤应飞出售的零星砂石34000m3的价款680000元；3.驳回原告普世荣、苏绍堂、汤应飞的其他诉讼请求）。二、撤销保山市施甸县人民法院（2020）云0521民初374号民事判决第1项（即撤销1.解除原告普世荣与被告施甸县何元乡砂子坑砂场于2018年1月18日签订的《砂石场承包合同》）。一审案件受理费按一审判决征收，二审案件受理费57810元，由上诉人普世荣、苏绍堂、汤应飞共同负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如负有给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行判决书载明的义务，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向一审人民法院申请强制执行。审判长  何延武审判员  张 燕审判员  茶晓皎二〇二一年一月十九日书记员  王山果