北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2016）京行终1759号上诉人（原审原告）邹志斌，男，1967年10月30日出生。被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦。法定代表人葛树，副主任。委托代理人王荣霞，国家知识产权局专利复审委员会审查员。委托代理人刘新蕾，国家知识产权局专利复审委员会审查员。上诉人邹志斌因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院(2015)京知行初字第1580号行政判决，向本院提起上诉。本院2016年3月8日受理本案后，依法组成合议庭，于2016年5月5日公开开庭进行了审理。上诉人邹志斌，被上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人王荣霞、刘新蕾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。北京知识产权法院认定：涉案申请系名称为“制皮蛋的腌制剂的组成成分及制备方法”的发明专利（简称本申请），申请人为邹志斌。针对本申请，国家知识产权局原审查部门驳回了本发明专利申请，其理由是：权利要求1、2不符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款有关创造性的规定。2014年11月13日，专利复审委员会作出第75614号复审请求审查决定（简称被诉决定），维持国家知识产权局作出的驳回决定。邹志斌不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。原审诉讼中，邹志斌为证明荞麦皮蛋具有保健作用，提交了湖北神丹健康食品有限公司皮蛋营养成分表及泰州市梅香食品有限公司皮蛋营养成分表及其与荞麦皮蛋营养成分对比表的打印件。北京知识产权法院经审理认为：本领域技术人员在对比文件1中已经公开使用草木灰的基础上，容易想到选择采用燃烧其他植物所形成的植物灰分进行简单的替换，而且没有证据表明这种替换产生了预料不到的技术效果。纯碱的化学成分是碳酸钠，荞麦灰属于植物灰分，其主要成分是碳酸钾，碳酸钠和碳酸钾都属于强碱弱酸盐，在皮蛋腌制过程中所起的作用都是与生石灰反应形成可渗透到蛋壳内使蛋熟化的强碱，因此采用加大荞麦灰（草木灰）的含量的方式来替代纯碱的使用是本领域普通技术人员能够想到的。因此，本申请权利要求1不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回邹志斌的诉讼请求。邹志斌不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决有被诉决定，由专利复审委员会承担本案一、二审诉讼费用。其理由主要为：本申请具备创造性，邹志斌提交的荞麦皮蛋与湖北健康食品有限公司及泰州市梅香食品公司皮蛋营养成份对比表，以及西南大学对荞麦皮蛋营养成份检测结果显示，本申请具有对比文件没有的保健效果，本专利具有突出的实质特点和显著的进步。专利复审委员会服从原审判决。本院经审理查明：本申请是200710092980.2号、名称为“制皮蛋的腌制剂的组成成分及制备方法”的发明专利，申请人为邹志斌，申请日为2007年11月15日，公开日为2009年5月20日。经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2012年11月23日发出驳回决定，驳回了本申请，其理由是：权利要求1、2不符合专利法第二十二条第三款有关创造性的规定。驳回决定所依据的文本为2009年6月11日提交的权利要求第1-2项、说明书第1-13段、说明书摘要。驳回决定所针对的权利要求书如下：“1.制皮蛋的腌制剂的组成成份，包含茶叶、生石灰、食盐及水，其特征在于还包含荞麦灰：各组成成分的重量比为，茶叶∶生石灰∶食盐∶荞麦灰∶水＝(3-5)∶(10-25)∶(10-12)∶(30-50)∶100。2.制皮蛋的腌制剂的制备方法，其特征在于包含如下步骤：a、制作茶叶、生石灰、食盐混合液：按照茶叶∶生石灰∶食盐∶水＝(3-5)∶(10-25)∶(10-12)∶100的重量比备料，将水煮沸，加入茶叶、生石灰及食盐中，搅拌均匀，放置5-10分钟；b、加入荞麦灰：将重量比为(30-50)的荞麦灰加入步骤a所得的混合液中，搅拌均匀，成为糊状物；c、冷却：将步骤b所得的糊状物冷却1小时，成为制皮蛋的腌制剂。”驳回决定指出：权利要求1与对比文件1的区别在于：权利要求1将草木灰具体限定为荞麦灰，不含有纯碱，各组成成分的重量比与对比文件1不同。由于草木灰的主要成分是K2CO3，纯碱的主要成分是Na2CO3，K2CO3和Na2CO3都是强碱弱酸盐，并且碱性类似，因此对于本领域技术人员而言，腌制皮蛋时用效果类似的草木灰（K2CO3）代替Na2CO3是容易想到的一般性选择。虽然本申请的腌制剂中没有使用纯碱，但是由于其加大了荞麦灰（草木灰）的用量，所以仍然能够起到类似的作用。减少纯碱，同时加大荞麦灰（草木灰）的含量，是本领域普通技术人员在对比文件1的基础上的一般性选择。而且，荞麦灰是草木灰的一种，是在草木灰基础上进行进一步选择的技术方案。虽然荞麦灰代替草木灰后，所腌制的皮蛋会渗入荞麦灰的组成成份，但是没有证据证明荞麦灰的组成成份具有荞麦的功能，因此无法证明所腌制的皮蛋带有荞麦的功能，即选择荞麦灰没有解决所要解决的技术问题——即“制作有保健作用的制皮蛋的腌制剂”，没有给技术方案带来意想不到的技术效果。邹志斌对上述驳回决定不服,于2013年1月23日向专利复审委员会提出了复审请求，但未修改申请文件。邹志斌认为：（1）本申请权利要求的组成成份中没有草木灰，而是包含了荞麦灰，而荞麦灰不能称为草木灰。《辞海》1980年第一版528页上记载了荞麦包含植株及荞麦籽粒，故荞麦灰既包含植株烧成的灰，也包含其籽粒烧成的灰；（2）对比文件1加入了纯碱，而本发明在未加入纯碱的基础上，使用绿色植物荞麦为主要原料，所制备的皮蛋具有降血压、降血脂等保健功能。经形式审查合格，专利复审委员会于2013年10月15日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。原审查部门坚持原驳回决定。专利复审委员会于2014年4月22日向复审请求人发出复审通知书。邹志斌于2014年5月22日提交了荞麦皮蛋营养成分表，其上记载了荞麦皮蛋中各营养成份分的含量及营养素参考值，并且陈述了该皮蛋的某些功效，但未修改申请文件。2014年8月13日，邹志斌提交了更正错误请求书，请求将2014年5月22日提交的《荞麦皮蛋营养成分表》的落款日期由2015年5月21日修改为2014年5月21日。2014年12月12日，专利复审委员会作出被诉决定。认定：1、审查文本的认定邹志斌在复审程序中未修改申请文件，因此复审请求审查决定所依据的文本与国家知识产权局于2012年11月23日作出的驳回决定依据的文本相同，即邹志斌于2009年06月11日提交的权利要求第1-2项，说明书第1页、说明书摘要。2、关于专利法第二十二条第三款本案中，权利要求1要求保护“制皮蛋的腌制剂的组成成分”，各组成成分的重量比为，茶叶∶生石灰∶食盐∶荞麦灰∶水＝(3-5)∶(10-25)∶(10-12)∶(30-50)∶100。对比文件1（CN1057379A，公开日为1992年01月01日）已经公开了一种皮蛋腌制剂的组成成分，包含调味料、生石灰、食盐及水，还包含了草木灰和纯碱，其中各组成成分的重量比约为，生石灰∶纯碱：食盐∶草木灰∶调味料液＝（1150－1400）：120：120：（1200－1500）：1300（参见对比文件1的权利要求1、3，说明书第3页）。权利要求1与对比文件1的区别在于：权利要求1中的成分之一为荞麦灰，而对比文件1中为草木灰；权利要求1的组分中未使用纯碱，而对比文件1中含有纯碱，同时各组成成分的重量比与对比文件1相比有所调整。对于区别技术特征一来说，本领域技术人员公知，草木灰是指植物植株根、茎、叶燃烧后形成的灰，属于植物灰分，而荞麦本身属于一种草本植物，荞麦植株和荞麦子粒燃烧所形成的荞麦灰也同样属于植物灰分。虽然用于燃烧的不同原材料所得到的植物灰分的成份并不完全相同，但本领域技术人员公知，植物灰分（草木灰）的主要成分通常都是一些无机盐（主要是碳酸钾）。而在皮蛋腌制过程中，采用植物灰分是利用其中的碳酸钾与生石灰反应形成可渗透到蛋壳内使蛋熟化的强碱。草木灰与荞麦灰所含的主要成分都是碱性矿物质盐—碳酸钾，其在皮蛋腌制过程中起到的作用是相同的。本领域技术人员在对比文件1中已经公开使用草木灰的基础上，容易想到选择采用燃烧其他植物所形成的植物灰分进行简单的替换，而且没有证据表明这种替换产生了预料不到的技术效果。对于区别技术特征二来说，虽然权利要求1省略了对比文件1中所使用的纯碱，但其荞麦灰与生石灰的比例为30-50:10-25，而对比文件1中草木灰与生石灰的比例为1200-1500:1150-1400，即权利要求1中虽然没有使用纯碱，但却加大了与生石灰反应的荞麦灰（草木灰）的份额，而本领域技术人员公知，纯碱的化学成分是碳酸钠，荞麦灰属于植物灰分，其主要成分是碳酸钾，碳酸钠和碳酸钾都属于强碱弱酸盐，在皮蛋腌制过程中所起的作用都是与生石灰反应形成可渗透到蛋壳内使蛋熟化的强碱，因此采用加大荞麦灰（草木灰）的含量的方式来替代纯碱的使用是本领域普通技术人员能够想到的。此外，权利要求1中各组成成份分的重量比与对比文件1也比较接近，在对比文件1的基础上，根据公知常识通过一般性调整能够得到权利要求1中记载的该重量百分比范围，也就可进一步得出权利要求1所要求保护的技术方案，而且说明书中也没有记载权利要求1的技术方案相对于现有技术而言产生了预想不到的技术效果。综上认为，权利要求1所要求保护的技术方案相对于对比文件1不具备突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第二十二条第三款有关创造性的规定。权利要求2要求保护制皮蛋的腌制剂的制备方法，包含如下步骤：a、制作茶叶、生石灰、食盐混合液：按照茶叶∶生石灰∶食盐∶水＝(3-5)∶(10-25)∶(10-12)∶100的重量比备料，将水煮沸，加入茶叶、生石灰及食盐中，搅拌均匀，放置5-10分钟；b、加入荞麦灰：将重量比为(30-50)的荞麦灰加入步骤a所得的混合液中，搅拌均匀，成为糊状物；c、冷却：将步骤b所得的糊状物冷却1小时，成为制皮蛋的腌制剂。对比文件1已经公开了一种制皮蛋的腌制剂的制备方法，包含如下步骤：a、制作茶叶浸泡液，b、浸泡液中加入石灰、草木灰、纯碱，搅拌均匀，成为糊状物（参见对比文件1的说明书第3页）。权利要求2与对比文件1除了存在上述区别技术特征一、二外，还存在以下区别：权利要求1中的茶叶是和其他组分一起直接混合，而对比文件1中的茶叶是单独先浸泡。但先单独浸泡茶叶还是将茶叶和其他组分一起浸泡只是简单的步骤顺序调整。因此，基于与权利要求1类似的理由，权利要求2所要求保护的技术方案相对于对比文件1也不具备突出的实质特点和显著的进步，不符合专利法第二十二条第三款有关创造性的规定。基于此，专利复审委员会决定：维持国家知识产权局作出的驳回决定。上述事实，有被诉决定、本申请文本、对比文件1及笔录等证据在案佐证。本院审理过程中，邹志斌提交了重庆市计量质量检测研究院2016年4月25日作出的《检验报告》，该报告记载，邹志斌提交的皮蛋铅含量小于0.1,优于小于等于0.5的标准指标。专利复审委员会认可该报告的真实性，但认为，上述报告缺少比对数据，不能证明本申请具有预料不到的技术效果。同时，专利复审委员会进一步明确，认可邹志斌提交的西南大学作的《荞麦皮蛋营养成分表》，但认为缺乏比对数据，不能证明荞麦皮蛋在说明书中具有的技术效果；不认可邹志斌提交的荞麦皮蛋与湖北健康食品有限公司及泰州市梅香食品公司皮蛋营养成份对比表的真实性。上述事实有当事人提交的证据及笔录在案佐证。本院认为，专利法第二十二条第三款规定：创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。本申请权利要求1与对比文件1存在3个区别技术特征：（1）权利要求1中的成分之一为荞麦灰，而对比文件1中为草木灰；（2）权利要求1的组分中未使用纯碱，而对比文件1中含有纯碱；（3）权利要求1中的组分重量比与对比文件1相比有所调整。邹志斌主张本申请权利要求1中用荞麦灰替代纯碱，并取得了有益技术效果，权利要求1具备创造性。对此本院认为，虽然本申请权利要求1省略了对比文件1中所使用的纯碱，但加大了与生石灰反应的荞麦灰的份额，而本领域技术人员知晓，纯碱的化学成分是碳酸钠，荞麦灰属于植物灰分，其主要成分是碳酸钾，碳酸钠和碳酸钾都属于强碱弱酸盐，在皮蛋腌制过程中所起的作用都是与生石灰反应形成可渗透到蛋壳内使蛋熟化的强碱，因此采用加大荞麦灰的含量的方式来替代纯碱的使用是本领域技术人员能够想到的。本申请在说明书“有益效果”部分虽记载了用本申请腌制的皮蛋有降血压、降血脂、降胆因醇等作用，但邹志斌提交的证明本申请取得预料不到技术效果的证据均缺乏对比数据，无法证明其主张，因此，在用荞麦灰替代纯碱属于本领域技术人员容易想到的技术手段，且上替换未产生预料不到技术效果的基础上，本院认定权利要求1不具备创造性。权利要求2要求保护制皮蛋的腌制剂的制备方法，包含三个步骤：a、制作茶叶、生石灰、食盐混合液：按照茶叶∶生石灰∶食盐∶水＝(3-5)∶(10-25)∶(10-12)∶100的重量比备料，将水煮沸，加入茶叶、生石灰及食盐中，搅拌均匀，放置5-10分钟；b、加入荞麦灰：将重量比为(30-50)的荞麦灰加入步骤a所得的混合液中，搅拌均匀，成为糊状物；c、冷却：将步骤b所得的糊状物冷却1小时，成为制皮蛋的腌制剂。对比文件1已经公开了一种制皮蛋的腌制剂的制备方法，包含二个步骤：a、制作茶叶浸泡液，b、浸泡液中加入石灰、草木灰、纯碱，搅拌均匀，成为糊状物。权利要求2与对比文件1除了存在上述区别技术特征一、二外，还存在以下区别：权利要求1中的茶叶是和其他组分一起直接混合，而对比文件1中的茶叶是单独先浸泡。但先单独浸泡茶叶还是将茶叶和其他组分一起浸泡只是简单的步骤顺序调整。因此，基于与权利要求1类似的理由，权利要求2所要求保护的技术方案相对于对比文件1也不具备突出的实质特点和显著的进步，不符合专利法第二十二条第三款有关创造性的规定。综上，邹志斌的上诉理由缺乏依据不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由邹志斌负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  岑宏宇审判员  袁相军审判员  马 军二〇一六年五月六日书记员  王婉晨