上海市宝山区人民法院刑 事 判 决 书（2016）沪0113刑初396号公诉机关上海市宝山区人民检察院。被告人程杰，男，1982年6月25日出生，汉族，户籍地四川省眉山市。辩护人李勇刚，四川典扬律师事务所律师。被告人何某，女，1984年7月15日出生，汉族，户籍地四川省眉山市。辩护人瞿楠，上海市亚太长城律师事务所律师。被告人陈某某，女，1996年11月18日出生，汉族，户籍地四川省眉山市。辩护人陈镞锋，上海市亚太长城律师事务所律师。被告人倪某某，女，1996年9月27日出生，汉族，户籍地四川省眉山市。辩护人徐迟元，上海市亚太长城律师事务所律师。被告人张某乙，女，1995年8月19日出生，汉族，户籍地四川省。辩护人姚德壅，上海市亚太长城律师事务所律师。被告人田某，女，1996年10月16日出生，汉族，户籍地四川省眉山市。辩护人陈磊，上海市亚太长城律师事务所律师。上海市宝山区人民检察院以沪宝检诉刑诉(2016)381起诉书指控被告人程杰、何某、陈某某、倪某某、张某乙、田某犯诈骗罪，于2016年2月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市宝山区人民检察院指派代理检察员黄某某出庭支持公诉。上列被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市宝山区人民检察院指控，被告人程杰于2015年5月至7月，在四川省眉山市东坡区金山商厦9楼901B处，雇佣被告人何某、陈某某、倪某某、张某乙、田某，由何某负责管理，由陈某某、倪某某、张某乙、田某担任话务员，冒充丽芙家居、淘宝、京东等公司的工作人员，拨打被害人电话，谎称购买无线上网卡送100元或200元面值的手机充值卡，后以快递寄送的方式将无价值的上网卡和手机充值卡送至被害人处，由快递人员收取货款。至案发，共计骗取钱款人民币96,129元(以下币种均为人民币)。被告人程杰、何某、陈某某、倪某某、张某乙、田某于2015年8月26日被公安人员抓获。被告人程杰系主犯，被告人何某、陈某某、倪某某、张某乙、田某系从犯且具有坦白情节，依法可以从轻或减轻处罚。为证实前述指控的事实，公诉人当庭宣读或出示了被害人陈述、多名证人证言、《情况说明》、扣押物品相关材料、电子证据检查工作记录、清单、销售记录、明细、银行历史明细账单、抓获经过、被告人供述等证据。公诉机关据此认为，被告人程杰、何某、陈某某、倪某某、张某乙、田某结伙以非法占有为目的，通过拨打电话发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。提请本院根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，追究六名被告人的刑事责任。被告人程杰辩称其销售的是有价值的上网卡及充值卡，没有欺骗消费者，不构成犯罪。其辩护人当庭提交了一份公证书，以此提出向购买者推销的360wifi和智能手机充值卡能实现通话功能，具有使用价值，且经物价部门鉴定具有价值。快递送达购买者的产品与推销产品一致，程杰并不具有伪造、虚构的行为。公诉机关仅以推销数据储存数据统计确定犯罪金额缺乏依据，无法排除因购买者操作不当等过错造成无法使用产品，故程杰的行为不构成诈骗罪。被告人何某、陈某某、倪某某、张某乙、田某及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均不持异议。经审理查明：被告人程杰于2015年5月至7月，在四川省眉山市东坡区金山商厦9楼901B处，雇佣被告人何某、陈某某、倪某某、张某乙、田某，由何某负责管理，由陈某某、倪某某、张某乙、田某担任话务员，冒充丽芙家居等公司的工作人员，拨打被害人电话，谎称购买无线上网卡送100元或200元面值的手机充值卡，后以快递寄送的方式将无价值的上网卡和手机充值卡送至被害人处，由快递人员收取货款。至案发，共计骗取钱款人民币96,129元。另查明，被告人程杰、何某、陈某某、倪某某、张某乙、田某于2015年8月26日被公安人员抓获，被告人何某、陈某某、倪某某、张某乙、田某到案后如实供述了上述犯罪事实。认定以上事实的证据有：1、证人顾某某、丁某的证言，证实2014年5月至8月，程杰和顾某某合作做生意，由程杰联系客户和推销产品，程杰再将客户地址和电话通过QQ发给顾某某，由顾某某按照客户地址发货，付款方式是货到付款，一共有两种价格，一种价值是99元，包括一个360wifi和一张网络电话卡，另一种价值是198元，包括一个360wifi和二张网络电话卡，顾某某和程杰说清楚，360wifi就是一个微型的无线路由器，其本身并没有无线信号也不是无线网卡，如果电脑连接网络，将它插在电脑上，它可以把电脑网络变成无线网络信号，顾某某从网上以八九元的价格买来的；手机充值卡其实是网络电话卡，不能给移动、联通、电信等手机号码充值，顾某某从网上购买的，每张1元。360wifi都是顾某某提供的，开始一个月，手机充值卡也是顾某某提供的，后面都是程杰通过快递寄给顾某某，平时和顾某某联系的是程杰公司的主管何某。顾某某把自己的成本和利润扣除后将钱汇入一个叫“敖伦”的账户上，营业额共5、6万，发出去的货100单中有50单左右被拒收和退货，交易成功的话，顾某某可以得到10-11元。2、证人王某某的证言，证实2015年3月始，货主通过江苏兴化当地的快递公司发到他们申通快递公司代为转发，并由他们代为收取货款。发出去的货物退货率很高，每天有十几单退货，都压在他们快递公司，货主从来没有拿回他们的退货。拆开包装里面有一个无线网卡和二张手机充值卡，充值卡序列号没有被刮开的根据货主提供的地址重新再发出去，刮开的就不要了。3、被害人陆某某的陈述，证实2015年7月中旬，有人电话推销一款移动wifi，称没有电脑也可以用，价格198元，还赠送移动手机充值卡，陆某某觉得蛮划算的就决定买了。陆某某收到货后发现，产品是接收无线wifi信号的360wifi，并不是随身携带的无线wifi，充值卡连充值密码都没有，是假的，回拨电话想退货打不进去，发现自己被骗遂报案。4、证人施某某的陈述，证实2015年8月，有一个自称“央广购物”的客服，向施某某推销一款无线随身wifi，称两年免费使用，不限流量，电脑或手机都可以使用，还随卡赠送二张100元的手机充值卡，价值198元，施某某同意购买。施某某收到货物后发现，无线随身wifi是一个无线接收器，只能插在电脑上使用，赠送的二张手机充值卡根本充不了值，都是假的。5、被害人李甲的陈述，证实2015年7月，有一个自称“丽芙家居”客服电话称，为回馈会员，免费送一个无线上网卡，插在电脑上可以免费无线上网，要先付198元，但会以电话充值卡的形式返还，还问李甲的手机卡是电信的还是移动的。李甲收到货后发现无线上网卡很粗糙，充值卡根本充不了值，发现自己被骗了。6、被害人金某甲的陈述，证实2015年7月，金某甲接到自称是“丽芙家居”的客服，称为回馈客户，有价值198元的上网卡并赠送二张移动电话充值卡，约一二天后，快递将无线上网卡和二张电话卡送来了，金某甲付款后发现无线上网卡和二张充值卡是假的。7、被害人侯某的陈述，证实2015年7月中旬，侯某接到一个自称“丽芙家居”客服电话，称为回馈会员，可以免费送一个无线上网卡，需支付200元快递费，但还会再给200元的电话卡以补充200元快递费。过了三四天后，快递将无线上网卡和二张电话卡送来了，侯某付款后发现二张手机充值卡不能充值，无线上网卡没有用过。8、被害人鲍某某的陈述，证实2015年7月下旬，鲍某某接到自称是“丽芙家居”客服电话，向其推销一款移动wifi，可以免费上网一二年，价值198元，并赠送二张100元面额的手机充值卡。鲍某某接到快递付款后打开发现，充值卡不能充值，移动wifi是信号接收器。9、被害人姚某某、吴某、赵某甲、张甲、赵乙、马某、姜某某的陈述，证实2015年7月，他们接到自称是“丽芙家居”客服电话，称网站搞活动免费赠送无线网卡，但收取198元的成本费，另外赠送二张面值为百元的手机充值卡(可以为手机充值)。他们接到快递付款后没有使用无线上网卡或发现无线上网卡没有办法使用，手机充值卡也无法为手机充值。10、被害人李乙的陈述，证实2015年5、6月份，李乙接到10010的电话称他的手机套餐到期了，如果续办套餐就返还电话卡，对方让他交196元，每月可以返还话费，且会给他二张电话充值卡。李乙收到货后发现他的电话套餐并没有续费，寄来的手机充值卡右下角写着手机充值卡100元。11、被害人熊某的陈述，证实2015年5月，熊某接到自称是唯品会工作人员的电话，称其正在搞活动促销一个无线网卡，出厂价100元，并且赠送一张100元移动话费充值卡，熊某还向工作人员确认了无线网卡是插卡的，随时可以上网的那种。后实际收到的是360随身wifi和通话软件的充值卡，发现被骗。12、被害人董某的陈述，证实2015年7月，董某接到自称是唯品会工作人员的电话，称正在搞促销活动，99元就可以买到100元的移动话费充值卡和100多元的无线网卡。后实际收到的是一张50元面值的网络电话充值卡，无线网卡无法使用。13、被害人钟某的陈述，证实2015年6月，钟某接到自称是唯品会工作人员的电话，推销购买100元的上网卡回馈充值卡100元。后实际收到一张10多元的360上网卡和一张纸质充值卡，拨打充值号码根本没有反应，唯品会也称没有该促销活动，发现被骗。14、被害人朱某的陈述，证实2015年5月，朱某接到自称是唯品会工作人员的电话，称99元可以购买一张100元中国移动充值卡，且免费赠送一个移送上网U盘。后实际收到的U盘和充值卡均无法使用，发现被骗。15、被害人金某乙的陈述，证实2015年7月，金某乙接到自称是唯品会工作人员的电话，称有会员优惠活动，送会员一个有效期24个月登陆唯品会免手机流量的360随身wifi，参与活动只需购买价值100元的移动手机充值卡。后实际收到的360随身wifi没有使用过，手机充值卡无法为手机充值。16、上海市公安局宝山分局《扣押决定书》、《扣押笔录》、《扣押清单》及相关照片，证实依法从被告人程杰处扣押涉案计算机2台、涉案资料160页、电话12台。17、上海市公安局宝山分局网安支队《电子数据检查工作记录》、提取电子证据清单及涉案销售记录及账目明细、上海市公安局协助查询财产通知书及工商银行历史明细账单、农业银行交易明细清单，证实六名被告人在2015年5月至7月间，骗取他人货款共计96,129元。18、中国移动通信集团上海有限公司《情况说明》、中国电信上海公司市场部终端卡管理中心出具的《情况说明》，证实涉案的充值卡非移动公司和中国电信发行的充值卡。19、四川省眉山市公安局东坡区分局刑事侦查一大队出具的《到案经过》，证实六名被告人于2015年8月26日在四川省眉山市东坡区被抓获的到案经过。20、被告人程杰2015年10月28日的供述，证实2015年5月始，程杰租借四川省眉山市东坡区金山商厦9楼901B开了一家“黛佳贸易”公司，在网上购买客户名单并将客户资料发送给何某，由何某分发给话务员，话务员根据“话术”联系客户推销产品，客户愿意购买就记录下客户送货地址、电话等信息，交由何某统计汇总后通过QQ发给顾某某，顾某某根据订单数据联系快递公司进行发货，顾某某扣除快递费及进货成本后定期和程杰结算，99元的产品可以赚60多元，198元的产品可以赚160多元。为了让客户信任，话务员会以京东、淘宝、丽芙家居的名义推销产品，“话术”是程杰从网上下载后加以修改，产品分二种，一种是99元，包括一个无线wifi和一张充值卡，另一种是198元，包括一个无线wifi和二张充值卡，产品实物程杰没有见过，都是顾某某从网上进货，无线wifi进价约12元，通过USB接口插在电脑上，电脑可以接收无线wifi信号，充值卡开始是顾某某提供，后由程杰从朋友处购买，价格是每张1元，面额是100元，但不是市面上移动联通的充值卡，需要通过扫描二维码才可以使用，自己没有使用过。话务员底薪1,800元，何某底薪2,500元，另有300元生活补助、200元全勤，可以每单提成。21、被告人何某的供述，证实2015年5月，何某通过其朋友介绍到“黛佳贸易公司”工作。程杰会将客户个人信息发给何某再交给话务员，话务员按照“话术”上的内容，以京东、丽芙家居等公司名义推销上网卡和手机充值卡，话务员会将推销成功的客户信息汇总给何某，何某再报给程杰，何某会按照程杰的要求，将推销成功的客户名字、地址、联系电话传给顾某某发货，何某会将快递单单号传给程杰。话务员是程杰在58同城上招聘过来，何某接待了二人，话务员有张某乙、陈某某、田某、倪某某，底薪1,500元，每单提成20元，退单要倒扣6元，何某底薪2,500元，每单提成1-3元。从2015年5月至今，公司一共成功交易约400-500单。22、被告人陈某某的供述，证实2015年3月，陈某某看到58同城网站“黛佳贸易公司”招聘话务员，后由名叫邬双的主管面试。邬双给每个话务员发一张“话术”单子，让她按照单子上的内容以京东、丽芙家居等名义推销产品，并介绍这个产品是最新款的ITV的无线上网卡，手机或平板电脑输入密码连接就可以使用，不需要连接任何网络，赠送二年的免费流量，二年期间不需要交钱，不需要交任何的网络费和流量费，并且赠送二张100元面值的移动或联通、电信手机话费充值卡，收取198元成本费。陈某某会将成功推销出去的客户信息交给何某，第二天由何某再次打电话给对方确认发货。每天拨打250个左右的号码推销无线网卡，底薪1,500元、300元生活补贴、200元全勤另加提成，转正后底薪加300元，话务员还有倪某某、张某乙、田某。陈某某没有看过产品实物，有时遇到之前成功推销过的人，对方说他们是骗子，无线网卡和充值卡都是假的，他们的电话是打不进来的。23、被告人倪某某的供述，证实倪某某于2015年5月应聘在“黛佳贸易公司”做话务员推销产品，公司员工有主管何某，话务员陈某某、田某、张某乙，他们根据老板程杰提供的客户资料信息和“话单”内容，以丽芙家居、京东商城等名义向客户推销一张网卡并赠送200元充值卡，收取198元成本，推销成功的客户名单交给何某，何某再交给老板。倪某某没有见过推销的产品，她们拨打过去客户的电话，客户反应充值卡不能使用，她们的座机客户是打不进来的。倪某某的底薪1800元，生活补助300元，全勤奖200元，还有提成每单20元。24、被告人张某乙、田某的供述，证实张某乙、田某于2015年5月应聘成为“黛佳贸易”公司电话销售员，她们根据何某发给她们的客户资料，以唯品会、淘宝等网站名义按照事先公司发给她们的“话术”给客户推销产品，推销成功的客户名单交给主管何某进行统计，何某告诉过她们推销的产品是无线上网卡，两年内不产生流量费用，一套198元，并赠送二张面值100元的电话充值卡，但从没看见过推销的产品。公司老板姓程。上述证据均经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，证据确实、充分，应予确认。本院认为，被告人程杰、何某、陈某某、倪某某、张某乙、田某结伙，以非法占有为目的，通过拨打电话发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，应依法予以处罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。关于被告人程杰及其辩护人提出程杰向购买者推销的360wifi和智能手机充值卡能实现通话功能，具有使用价值，并不具有伪造、虚构的行为，程杰的行为不构成诈骗罪的辩护意见。本院认为，根据多名被告人的供述、证人证言、被害人陈述等证据证实，本案各被告人为取得购买者的信任，冒用知名电商的名义做虚假宣传，并谎称搞优惠促销活动，以此让购买者产生售价与产品价值相匹配的错误认知而愿意购买该产品。涉案产品本身具有一定的商品价值，但在各被告人营销过程中所谓的无线上网卡并非免费使用流量的移动wifi，而是360wifi网络接收器，其本身并没有无线信号也并非无线网卡，而所谓面值100元的手机充值卡仅为网络电话卡，只有在无线网络状态下才可以拨打的网络电话，不能为手机充值，误导购买者对产品使用价值和性能的判断，本案各被告人向客户介绍产品时偷换概念，营销的产品与消费者实际收到的产品并不一致，具有欺骗消费者的故意和行为。关于被告人程杰的辩护人提出公诉机关仅以推销数据储存数据统计确定犯罪金额缺乏依据，无法排除因购买者操作不当等过错造成无法使用产品的辩护意见。本院认为，确定本案的犯罪金额，除有涉案的销售记录及账目明细外，另有证人顾某某、丁某的证言及银行卡交易明细清单证实，购买者实际收到的产品与推销的产品属性不相符，不存在购买者操作不当的问题，故公诉机关指控的犯罪金额有理有据，并无不当。综上，被告人程杰及其辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人程杰在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人何某、陈某某、倪某某、张某乙、田某受被告人程杰雇佣，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚，并根据各被告人在共同犯罪中所起的作用区分其应承担的刑事责任。被告人何某、陈某某、倪某某、张某乙、田某到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。五名被告人的辩护人提出被告人具有从犯、坦白的量刑辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人程杰犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月26日起至2019年11月25日止。罚金于判决生效后十日内付清。)二、被告人何某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月26日起至2017年5月25日止。罚金于判决生效后十日内付清。)三、被告人陈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月26日起至2016年6月25日止。罚金于判决生效后十日内付清。)四、被告人倪某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月26日起至2016年6月25日止。罚金于判决生效后十日内付清。)五、被告人张某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月26日起至2016年6月25日止。罚金于判决生效后十日内付清。)六、被告人田某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月26日起至2016年6月25日止。罚金于判决生效后十日内付清。)七、责令各被告人退赔被害人损失。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长 杨 婷代理审判员 于 静人民陪审员 周月霞二〇一六年五月九日书 记 员 张 金附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。