贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终3660号 上诉人（原审被告）：贵州宝龙建设工程有限公司，住所地贵州省独山县黔南布依族苗族自治州独山县百泉镇翠泉森林公园内，统一社会信用代码91522726063067499U。 法定代表人：杨张亮，该公司总经理。 被上诉人（原审原告）：独山县雅居装饰有限公司，住所地贵州省独山县黔南布依族苗族自治州独山县百泉镇福林铭城G14、G15门面，统一社会信用代码91522726078480606W。 法定代表人：郑德平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陆疆，贵州疆道律师事务所律师。 上诉人贵州宝龙建设工程有限公司（以下简称宝龙公司）与被上诉人独山县雅居装饰有限公司（以下简称雅居公司）承揽合同纠纷一案，不服贵州省独山县人民法院（2020）黔2726民初969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宝龙公司上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求或发回一审法院重审。事实和理由：一、本案《建筑工程门窗采购、安装合同》违反我国法律禁止性规定，应属无效合同，《中华人民共和国合同法》第五十六条规定、第五十七条、第五十八条规定、第二百七十二条三款规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定规定，2017年3月18日，案外人贵州紫林山生态林业投资有限公司（100％国有独资）与贵州飞凤湖国际民族文化置业有限责任公司（自然人独资）签署一份《飞凤湖国际旅游度假区项目建设投资合作协议书》，约定双方以4比1的出资比例承建包括涉案房屋装修工程，政府部门现已经出资6300余万元。贵州飞凤湖国际民族文化置业有限责任公司又将工程分包给本案上诉人贵州宝龙建设工程有限公司，双方签署了一份《工程施工承包合同》，该合同发包方明确约定不得分包或转包。本案原、被告签署的《建筑工程门窗采购、安装合同》涉及到国家利益，依法必须进行强制性招投标，案涉工程未进行招投标且存在非法分包情形，依法应属无效。二、无效合同工程款支付前提是工程必须验收合格，否则工程款不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，本案双方对工程未进行验收合格，工程款依法不予支付。三、原审法院认定事实不清、证据不足、适用法律不当，理由如下。1、原审法院将孟凡双的证言作为认定案件事实的依据程序严重违法，理由如下：（1）原审法院将孟凡双的证言作为认定本案事实的证据超出被上诉人的举证范围，孟凡双的证言非被上诉人举证，也非原审法院依职权调查范围，孟凡双证人不具有合法性；（2）孟凡双既然在庭审中进行的表述，说明其参加了庭审过程，违反了证人不能旁听庭审过程的法律禁止性规定；（3）孟凡双既然是被上诉人员工，与被上诉人存在利害关系，其证人证言属于孤证，不足以证实其表述内容的真实性。2、被上诉人向原审法院提交的所有8份证据中，没有任何证据证实门窗安装已经交付，原审法院所引用的依据是独山法院（2018）黔2726民初1649号民事判决书，该判决书如作为证据不在被上诉人举证范围之内，不能作为本案的定案依据。另外原审法院依据该判决书“推定”门窗安装与实木门、实木扶梯等其他装修成果“同时交付”纯属猜测，也无证据支持。3、原审法院不支持上诉人对门窗安装质量申请司法鉴定属诉讼程序违法。（1）原审法院结合合同性质及工程交付、适用现状等因素，当庭就举证责任及法律适用进行释名，不支持上诉人的鉴定申请。上诉人认为，正是因为上诉人有义务承担举证责任证明门窗安装存在质量问题才申请法院委托司法鉴定，原审法院既认定上诉人有举证责任又不同意上诉人司法鉴定申请的主张是矛盾的。此外，合同性质和交付使用等因素与门窗安装质量司法鉴定之间是否存在影响应由司法鉴定部门在鉴定时一并做出解释，原审法院以含糊不清的理由肆意剥夺上诉人司法鉴定的诉讼权利，属严重违法行为。（2）原审法院对门窗安装质量存疑的判断与上诉人主张一致，但同时认为“有待证据成就时”另行主张。上诉人认为，上诉人证据成就唯一渠道就是申请法院做司法鉴定，但原审法院又不支持上诉人做司法鉴定，按照原审法院的上述逻辑观点，上诉人在独山法院关于案涉门窗安装是否存在质量问题是永远都不能解决了。法院无视被上诉人门窗是否存在安装质量问题，判决单方支持被上诉人的工程款明显不具有公正性。4、工程决算书不具有合法性，不能作为定案依据，原审法院认定上诉人默认决算书明显有失公平，所谓决算书的定义应该是双方或多方对结算结果的一致认定，被上诉人单方做出的所谓“结算”不具有合法性，结算书的前提应是对质量无异议、对工程量无异议，在上述前提不明的情况下，如果按照原审法院的逻辑判断即单方算账作为定案依据，将严重影响经济秩序，严重影响法院判决的公平公正。5、原审法院将本案定为“承揽合同纠纷”，但适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》判决上诉人承担违约金属适用法律错误。工程未结算、未验收违约金的起算时间条件根本不能成就，原审法院判决认定从2017年12月22日起算被上诉人主张的违约金无事实及法律依据。 雅居公司二审未答辩。 雅居公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付尚欠原告的货款651,072元（不含税金）；2、判令被告支付逾期付款利息，自2017年12月22日起，以尚欠货款651,072元为基数，按照中国人民银行基准年利率4.75%计算利息至货款支付完毕之日止；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年5月26日被告与原告签订了《建筑工程门窗采购、安装合同》，同年6月1日、6月2日、8月11日又签订了《补充协议》，被告将翠泉绿苑住宅断桥铝合金窗采购及安装工程交由原告安装，合同对窗户的品牌、型号、颜色、单价、付款方式等均作了约定。后，原告按照合同约定按时完成了安装义务，施工期间，被告自2017年5月29日至2017年12月21日分四次向原告支付了货款总计69.3万元（其中，税金3.3万元，实付货款66万元）。后原告制作了工程决算书，核算工程造价为：1,311,072元。该决算书被告一直以各种理由拒绝决算，并以此拒付尾款651,072元。庭审中，原告员工孟凡双证实：该项工程于2017年10月前完工，被告方一直不同意决算，2018年7月19日，经实地核实，原告方制作了决算书，由我本人分别两次送到被告公司办公室。被告法定代表人杨张亮亦认可双方于2020年7月13日到工地现场，对所安装的门窗数量、尺寸进行了全面复核，对此无异议，但对质量存疑，认为应当经业主方及监理方签字方能确定。另查明，案涉工程别墅窗户安装与实木门及木扶梯工程同时推进，被告将实木门工程交与成都鼎典家具有限公司施工，后由于工程款问题产生纠纷，引发诉讼，一审法院于2018年10月22日作出的（2018）黔2726民初1649号民事判决，判决被告应付鼎典公司工程款。主要理由是老五栋、老十栋和弈森阁别墅群被告已接收并从2017年9月30日起进行了营业，尽管双方由于各种原因没有正式签订验收移交清单，并不改变被告实际接管并进行管理的事实，故认定该装修工程已实际交付。后被告不服提起上诉，经黔南州中级人民法院二审，维持原判，现该判决已生效。本次庭审，被告法定代表人对一栋房子由不同装修公司同步施工表示认可。庭审当日，被告以对原告安装的门窗质量存疑为由向一审法院申请质量鉴定。原告认为门窗已安装结束，别墅已实际交付被告经营使用近三年时间，管理责任已发生转移，后期质量产生变化与被告在使用中的管理方法和自然环境等因素有关，其申请鉴定系故意拖延余款支付，不同意鉴定。一审法院结合承揽合同性质及工程交付、使用现状等综合因素，当庭就举证责任及法律适用进行释明，不支持被告的鉴定申请。综合各方诉辩意见，本案争议的焦点是：1、原、被告签订的合同是否有效；2、该工程是否交付；3、付款条件是否成就。 一审法院认为：首先，关于合同效力。原、被告双方均对2017年5月26日订立的《建筑工程门窗采购、安装合同》和三份《补充协议》表示认可，对合同的履行、工程期限、价款、付款等主要义务作了明确约定，自合同签订后，原告方经被告确认后积极向第三方购进合格门窗进行安装，且履行中被告亦支付了大部分货款，可以确认双方意思表示真实，合法有效，该合同对双方均有约束力。其次，安装成果是否交付。依被告法定代表人杨张亮陈述，该房子的各项工程分别交由不同的公司承揽装修，其中包含成都鼎典家具有限公司对案涉房子实木门及实木扶梯的安装，而成都鼎典家具有限公司与被告因承揽合同产生的纠纷已经一审法院审判并作出判决，一审法院生效的（2018）黔2726民初1649号民事判决书确认了案涉房屋已于2017年9月30日前交付被告，并作为当年黔南州旅发大会接待用房开业运营。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证实。基于本次诉争的门窗安装工程与实木门、实木扶梯的安装共同构成案涉别墅工程的整体，不可能产生分割性移交，故，依生效判决，可以认定本案原告门窗的安装成果已同时交付。再次，关于付款条件是否成就。被告接收成果后，应当按约定支付余款，至于质量存疑的问题，可以待证据成就时另行主张，不能成为拒付货款的阻碍条件。原告制作的工程决算书已交给被告，被告应当及时对该决算造价进行核实，但事后被告既不提出异议，又不作出任何书面回复，这种怠于确认的行为，视为对原告决算书价格的默认，故原告诉请支付货物余款人民币651,072元的理由成立。由于被告未依约支付剩余货款，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”之规定，故原告关于“自2017年12月22日起，以尚欠货款651,072元为基数，按照中国人民银行基准利率4.75%/年计算利息至货款支付完毕之日止”的请求，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：被告贵州宝龙建设工程有限公司在本判决生效后十五内支付原告独山县雅居装饰有限公司货款651,072元及利息（利息自2017年12月22日起，以651,072元为基数，按照中国人民银行基准利率4.75%/年计算至货款支付完毕之日止）。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，综合各方当事人的诉辩请求和理由，归纳本案争议焦点为：1、双方签订的合同是否有效；2、案涉工程的付款条件是否成就；3、一审是否违反法定程序、适用法律是否错误。 （一）关于双方签订的合同是否有效 双方于2017年5月26日签订的《建筑工程门窗采购、安装合同》，是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的承揽合同，双方之间因履行合同而引发的纠纷，是承揽合同纠纷，而非建筑工程施工合同纠纷，故不应适用建设工程施工合同纠纷的相关规定。《建筑工程门窗采购、安装合同》对合同的履行、工程期限、价款、付款等主要义务作了明确约定，自合同签订后，雅居公司经宝龙公司确认后积极向第三方购进合格门窗进行安装，且履行中宝龙公司亦支付了大部分货款，因此一审认定合同合法有效正确，上诉人的该项上诉理由不能成立。 （二）关于案涉工程的付款条件是否成就 根据一审查明的事实，依宝龙公司法定代表人杨张亮陈述，该房子的各项工程分别交由不同的公司承揽装修，其中包含成都鼎典家具有限公司对案涉房子实木门及实木扶梯的安装，而成都鼎典家具有限公司与宝成公司因承揽合同产生的纠纷已经生效判决确认了案涉房屋已于2017年9月30日前交付宝成公司，并作为当年黔南州旅发大会接待用房开业运营，故一审根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款规定，认定案涉工程已交付正确，应予维持。 （三）关于一审是否违反法定程序、适用法律是否错误 对于鉴定问题，案涉工程已安装结束，别墅已实际交付宝龙公司经营使用近三年时间，管理责任已发生转移，后期质量产生变化与宝龙公司在使用中的管理方法和自然环境等因素有关，一审结合承揽合同性质及工程交付、使用现状等综合因素，当庭就举证责任及法律适用进行释明，不支持宝龙公司的鉴定申请正确，应予维持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，一审认定宝龙公司承担逾期付款利息的违约责任并无不当。 综上所述，贵州宝龙建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10,310元，由上诉人贵州宝龙建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  陈福江 审判员  朱代昀 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理陆梅 书记员雷春莲