辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2016]辽01民终3794号上诉人（原审被告）：郑雪，女，1990年8月4日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托代理人：程鲁豫，辽宁卓政律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市基本生活用品有限公司。住所地：深圳市南山区华侨城东部工业区****栋102、第*层、第*层。法定代表人：陈实，该公司总经理。委托代理人：万婷，女，1984年5月20日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。上诉人郑雪因与被上诉人深圳市基本生活用品有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2015）大东民五初字第00516号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员李春野担任审判长，与审判员董莉、审判员李晓颖（主审）参加评议的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。深圳市基本生活用品有限公司在原审法院诉称，郑雪2011年4月13日开始在我公司工作。工作岗位是店员，薪水是每月3000元。2015年2月，公司发现郑雪在工作场所、工作时间与其他同事有一些有伤风俗的不当身体接触。因此公司人力资源部派人专程对其进行调查了解情况及谈话。郑雪承认了自己的不当行为违反公司有关规定，同意接受公司的纪律处理。在公司未正式作出任何处理决定的情况下，郑雪于2015年2月25日开始，就跟几名同事一起不来公司上班。并声称要跟公司打官司。我公司认为，郑雪违纪在先，并擅自与其他几位同事一起离职，给公司的正常经营秩序造成了混乱，侵害了公司用工权。公司并未存在任何处置不当。员工自2015年2月25日后再未到公司办理任何离职工作交接手续，就开始进入仲裁程序。公司无法为其办理有关离职手续。现起诉要求1、我公司无需为郑雪补缴社会保险；2、我公司无需支付郑雪工资差额449.55元，3、我公司无需支付郑雪延时加班费3620.69元；4、我公司无需支付郑雪赔偿金24,800元；6、我公司无需支付郑雪失业金损失10,920元。郑雪在原审法院辩称：深圳市基本生活用品有限公司的诉讼请求是不存在的，希望法院予以驳回。我主张：1、要求法院判令深圳市基本生活用品有限公司支付违法解除合同赔偿金24,800元。2、支付我2011年4月-2015年2月延时加班费9902.3元。3、支付我2015年2月工资3500元。4、支付我不能领取失业金的损失12,000元。5、为我补缴2011年4月至6月养老、医疗保险。6、为我出具解除劳动合同书面通知，并办理保险转移手续。原审法院经审理查明，2011年4月，郑雪到深圳市基本生活用品有限公司工作。双方共签订2份劳动合同，第一份劳动合同的期限为2011年4月13日到2014年4月12日。第二份合同的期限为2014年4月13日到2019年4月12日。合同约定的月工资为1600元、交通补贴为700元、伙食补贴为700元及绩效奖金。深圳市基本生活用品有限公司委托沈阳易才人力资源顾问有限公司自2011年6月起为郑雪缴纳社会保险。2014年12月30日，郑雪已阅读和理解《emoi基本生活工作伙伴行为规范》，并同意遵守其内容。该行为规范中约定了十九种不恰当行为，其中包括在公共场所与同事相互辱骂或发生肢体冲突、工作期间连续多日多次浏览与工作无关的网页或利用互联网闲聊等。该十九种情形被深圳市基本生活用品有限公司视为我国《劳动合同法》第三十九所规定的严重违纪，对此深圳市基本生活用品有限公司可视情况作出口头警告、书面警告、通报批评、罚款、级职调整、开除等处理措施。2015年2月11日，郑雪因工作时间违纪，深圳市基本生活用品有限公司找其谈话，郑雪承认自己工作时间有与店员发生身体接触，并表示这些不当行为违反了公司的日常行为规范。2015年2月25日，深圳市基本生活用品有限公司对郑雪作出通知，载明郑雪在沈阳大悦城店工作期间多次出现摆玩手机、大肆打闹嬉戏、聚众聊天等不当行为，甚至与同事在公共场合发生不当肢体接触。其行为严重违反了深圳市基本生活用品有限公司制度，对深圳市基本生活用品有限公司门店营运管理与品牌形象造成严重影响，依据《emoi基本生活工作伙伴行为规范》之规定，经深圳市基本生活用品有限公司工会委员会同意，即日起与郑雪解除劳动关系。郑雪于同日离开深圳市基本生活用品有限公司，郑雪的社会保险于2015年3月停保。深圳市基本生活用品有限公司支付郑雪2015年2月份的实发工资为2447元。2015年2月1日至2015年2月25日期间郑雪工作21天。2014年1月1日至2015年2月25日期间郑雪共计工作2473小时。2015年3月18日，郑雪向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2015年5月12日，沈阳市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，深圳市基本生活用品有限公司对该仲裁裁决不服，诉至原审法院。上述事实，有仲裁裁决书、劳动合同书、银行对账单、沈阳易才人力资源顾问有限公司出具的缴纳证明、打卡记录、收入证明、通知等证据以及双方当事人的陈述，经质证，原审法院予以确认，在卷佐证。原审法院认为，关于郑雪要求深圳市基本生活用品有限公司给付违法解除劳动合同经济赔偿金的主张。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，郑雪已经承认存在与同事发生不当肢体接触的行为，参照深圳市基本生活用品有限公司单位行为规范中有关不恰当行为的规定，深圳市基本生活用品有限公司虽未明确列明与同事发生不当肢体接触该种情形，但综合其他十九情形的行为及程度，郑雪的行为亦应属于深圳市基本生活用品有限公司所规定的不恰当行为。而根据行为规范的规定，深圳市基本生活用品有限公司同时有权作出开除的处理措施，故根据深圳市基本生活用品有限公司的行为规范及郑雪的谈话记录作出的解除劳动关系通知符合上述法律规定，深圳市基本生活用品有限公司依法无需给付郑雪解除劳动合同经济赔偿金，故原审法院对郑雪的此项主张不予支持。关于郑雪要求深圳市基本生活用品有限公司给付2011年4月至2015年2月期间延时加班费的问题。由于郑雪未能提供证据证明从2011年4月至2013年12月期间存在加班的事实，因此应当承担举证不能的法律后果，因此原审法院对于郑雪要求深圳市基本生活用品有限公司给付从2011年4月至2013年12月期间的延时加班费的主张不予支持。从2014年1月1日至2015年2月25日期间郑雪共计工作2473小时。而在此期间法定工作小时数应为2333小时（20.83天／每月×8小时×14个月），郑雪的工资时间超过法定工作小时数140小时，深圳市基本生活用品有限公司应支付加班费3620.69元（3000元÷21.75元÷8小时×140小时×150%）因此原审法院对郑雪要求深圳市基本生活用品有限公司给付加班费的主张予以支持，对郑雪的过高主张不予支持。关于郑雪要求深圳市基本生活用品有限公司给付2015年2月份工资的主张。根据劳动合同以及补充协议，郑雪每月的工资为3000元。2015年2月份郑雪共计工作21天，因此郑雪应发工资为2895.55元（3000元÷21.75天×21天）。而郑雪当月领取的工资为2447元，差额448.55元，深圳市基本生活用品有限公司应予支付。对郑雪的过高主张原审法院不予支持。关于郑雪要求深圳市基本生活用品有限公司给付失业金损失的主张。由于深圳市基本生活用品有限公司在解除与郑雪劳动关系后并未为郑雪办理领取失业金的相关手续，导致郑雪无法领取失业金，因此深圳市基本生活用品有限公司应当承担郑雪失业金损失的赔偿责任。因郑雪在深圳市基本生活用品有限公司工作未满五年，因此根据失业保险条例的规定，郑雪最多可以领取12个月的失业金。因此深圳市基本生活用品有限公司应当赔偿郑雪2015年3月至12月期间的失业金损失共计9100元（1300元×70%×10个月）。关于郑雪要求深圳市基本生活用品有限公司出具解除劳动合同书面通知的主张。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同证明。深圳市基本生活用品有限公司对解除与郑雪的劳动关系仅出具了通知，未出具解除劳动合同证明，故原审法院对郑雪的此项诉讼请求予以支持。关于郑雪要求深圳市基本生活用品有限公司补缴从2011年4月至6月期间养老、医疗保险的主张。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定：“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。”第二十六条规定：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”因此社保机构对于用人单位欠缴费用负有征缴的义务，劳动者、用人单位与社保机构就欠费发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议，故郑雪请求用人单位为其补缴养老保险费的主张，不属于人民法院审理民事案件的受理范围，原审法院对于郑雪的该项主张不予审理。关于郑雪要求深圳市基本生活用品有限公司办理社会保险转移手续的主张。因郑雪的此项主张亦属于行政管理的范畴，不属于人民法院劳动争议案件的受理范围，故原审法院对于郑雪的该项主张不予审理。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第五十条，《失业保险条例》第十七条之规定，判决如下：一、原告深圳市基本生活用品有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付被告郑雪失业金损失9100元；二、原告深圳市基本生活用品有限公司于本判决发生法律效力后10日内为被告鲁兵出具解除劳动合同证明书；三、原告深圳市基本生活用品有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付被告郑雪2015年2月工资差额448.55元；四、原告深圳市基本生活用品有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付给被告郑雪加班费3620.69元；五、驳回原、被告其他诉讼请求。如深圳市基本生活用品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告深圳市基本生活用品有限公司承担。宣判后，郑雪不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、请求二审法院撤销原审判决；2、请求依法改判被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金24,800元；3、请求依法改判被上诉人支付从2011年4月至2015年2月延时工作加班费9902.3元；4、请求依法改判被上诉人赔偿上诉人不能领取失业保险金的损失12,000元。被上诉人深圳市基本生活用品有限公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与原审法院经审理查明的事实相一致。本院认为，上诉人郑雪自2011年4月到被上诉人深圳市基本生活用品有限公司工作，并分别于2011年4月、2014年4月签订两份《劳动合同》，双方当事人之间形成劳动合同关系。本案的争议焦点主要是：1、被上诉人是否存在违法解除劳动合同行为，应否支付上诉人赔偿金；2、被上诉人应支付上诉人多少加班费；3、被上诉人应赔偿上诉人多少失业金损失。关于被上诉人是否存在违法解除劳动合同的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。本案中，被上诉人深圳市基本生活用品有限公司于2015年2月25日作出《通知》以上诉人在工作期间严重违反公司制度为由，解除劳动合同关系，应举证证明上诉人存在严重违反公司制度的行为。被上诉人《工作行为规范》第31条规条规定了严重违反公司制度的行为，但上诉人在《通知》中所载明的“工作期间多次出现摆玩手机、大肆打闹嬉戏、聚众聊天等不当行为，甚至与同事在公共场合发生不当肢体接触”均不属于该条所述的严重违纪行为。综上，可以认定被上诉人违法解除与上诉人之间的劳动合同关系，被上诉人应支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金24,800元。关于被上诉人应支付上诉人加班费的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，上诉人主张加班费，应对其加班的事实负举证责任。原审判决根据本案现有的证据，认定上诉人加班时间并以双方合同约定的每月3000元工资计算加班费并无不当。故对其提出被上诉人应支付加班费9902.3元的上诉主张，因证据不足，本院不予支持。关于被上诉人应支付上诉人失业保险金损失的问题。因被上诉人的原因，导致上诉人无法领取失业金，被上诉人应当承担赔偿责任。上诉人在被上诉人处工作未满五年，因此上诉人最多可以领取12个月的失业金，即10920元（1300元×70%×12个月）。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决：一、维持沈阳市大东区人民法院（2015）大东民五初字第00516民事判决第三、四项；二、撤销沈阳市大东区人民法院（2015）大东民五初字第00516民事判决第五项；三、变更沈阳市大东区人民法院（2015）大东民五初字第00516民事判决第一项为：深圳市基本生活用品有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付郑雪失业金损失10,920元；四、变更沈阳市大东区人民法院（2015）大东民五初字第00516民事判决第二项为：深圳市基本生活用品有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内为郑雪出具解除劳动合同证明书；五、深圳市基本生活用品有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付郑雪违法解除劳动合同赔偿金24,800元；六、驳回郑雪其他上诉请求，驳回深圳市基本生活用品有限公司其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由被上诉人深圳市基本生活用品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李春野审判员  董 莉审判员  李晓颖二〇一六年五月二十四日书记员  席红跃