吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉01民终643号上诉人（原审原告）：赵艳春，女，1981年7月27日生，汉族，住长春市南关区。委托代理人:杨东升，吉林衡丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋邦啸，男，1979年1月1日生，汉族，系朝阳区诗迈尔口腔门诊经营者，住长春市朝阳区。委托代理人:邱江宁，吉林靖吉律师事务所律师。原审第三人:周海欧，女，1982年6月21日生，汉族，住长春市汽车厂产业开发区。上诉人赵艳春因与被上诉人宋邦啸、原审第三人周海欧合伙协议纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第2736号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人赵艳春及委托代理人杨东升，被上诉人委托代理人邱江宁到庭参加诉讼。原审第三人周海欧经本院合法传唤未到庭。本案现已缺席审理终结。赵艳春在原审时诉称：赵艳春、宋邦啸、周海欧三方于2011年11月8日签订《合伙经营口腔门诊协议书》，约定三方共同出资100万元开设口腔门诊，由宋邦啸出资70万元、赵艳春出资20万元、周海欧出资10万元。赵艳春先后给宋邦啸账户打款201806元投资款，宋邦啸却未按合同约定履行出资义务，开设的朝阳区诗迈尔口腔门诊部，设立方式是个体工商户，经营者是宋邦啸，组成形式是个人经营，而非合同约定的合伙形式，资金5万元。赵艳春多次要求宋邦啸返还其投资款，但宋邦啸以各种理由推拖。故诉讼来院，要求法院判令:1.解除签订的《合伙经营口腔门诊协议书》；2.宋邦啸返还赵艳春投资款201806元、赔偿利息35852.11元。宋邦啸原审时辩称:赵艳春、宋邦啸之间虽签订《合伙经营口腔门诊协议书》，但在经营过程中，由于赵艳春并未实际的参与合伙事务，双方已于2014年12月30日在合伙到期后，解除合伙协议，返还赵艳春出资款。双方于2011年11月8日签订《合伙经营口腔门诊协议书》，依协议约定，双方及周海欧共同投资，期限自2011年12月30日至2014年12月30日止。在经营期间，因赵艳春与周海欧并未实际参与合伙事务的管理及风险，在口腔门诊所一直亏损的情况下，赵艳春与周海欧均未共同进行分担债务，在2014年12月30日合伙期限终止时，三方已解除合伙协议。宋邦啸并未要求赵艳春及周海欧承担合伙期间的亏损，于合伙终止后，陆续将投资款退还给赵艳春及周海欧。现宋邦啸与赵艳春之间财务已结清，双方不存在任何及纠纷。原审第三人在原审时周海欧陈述：周海欧确实与双方签订了《合伙经营口腔门诊协议书》，三方形成了合伙关系，合伙期间为三年，到2014年12月30日协议终止，三方没有再进行续约。当时投资10万元在协议快结束时，由于急需资金，周海欧提出向宋邦啸方撤回当时所投出的资金10万元，分二年返还，每月返还4442元。截止目前还有12个月未返还。三方确系合伙经营门诊，每个月发基本固定工资，每个月都由周海欧发放。没有进行过分红。关于赵艳春的第一项诉讼请求，我认为三方的协议已经终止，不需要解除。当时合伙时，宋邦啸投资70万元、赵艳春投资20万元、周海欧投资10万元，共计100万元。周海欧给宋邦啸10万元现金，赵艳春、宋邦啸二人实际投资额我不清楚。对二人的纠纷不发表意见。原审法院经审理查明：2011年11月8日，赵艳春、宋邦啸、周海欧三方签订了《合伙经营口腔门诊协议书》，宋邦啸为甲方，管理决策人。赵艳春为乙方，共同经营人。周海欧为丙方，共同经营人。协议约定：合伙经营期限自2011年12月30日至2014年12月30日；投资金额均以现金为投资方式，在合作期限内共同投资，共同经营，共负盈亏，甲方投资70万元、乙方投资20万元、丙方投资10万元；合伙出资共计100万元，合伙期间，各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，协议终止当天或按合伙人约定的时间予以返还；各合伙人的出资，由合伙负责人统一保管，其他合伙人有权监督和核查；工资分配：宋邦啸与赵惠怡（赵艳春）为门诊医生，无基本工资，根据个人所完成的总收入，扣除加工费及材料费等费用后25%提成，周海欧为门诊护士长，工资定为2000元，奖金按门诊实际收入定；盈余分配：除去经营成本、日常开支、工资、奖金、需缴纳的税等的收入为净利润，即合伙创收盈余，无特殊情况出现时，按各合伙人所投资金额占总投资金额的百分比分配。在门诊运营亏损的情况下，甲乙丙三方没有工资；债务承担：如在合伙经营过程中有债务产生，合伙债务由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以各合伙人共同承担等内容。合同签订后，赵艳春从2012年2月7日至同年7月16日分5次向宋邦啸转入投资款合计201806元。周海欧也以现金形式向宋邦啸交付投资款10万元。赵艳春、宋邦啸、周海欧三人成立朝阳区诗迈尔口腔门诊部。为经营便利，周海欧在办理工商登记时，将该门诊部办理为宋邦啸名下个体工商户。门诊部经营期间为松散管理，无财务账目。至2014年年末时，周海欧因急需资金，与宋邦啸协商分24个月，每月4442元的形式，由宋邦啸向其返还投资款。宋邦啸与赵艳春发生大量银行转款记录，宋邦啸自述从2015年1月21日起至同年7月24日，通过21笔银行转款方式返还赵艳春投资款244067元。后赵艳春与宋邦啸因感情纠纷产生矛盾，赵艳春要求返还其投资款未果，导致诉讼来院。原审法院认为：赵艳春、宋邦啸、周海欧三方签订的《合伙经营口腔门诊协议书》，系三方真实意思表示，且不违反相关法律法规的禁止性规定，该协议合法有效。工商登记中虽体现为宋邦啸个体经营，但庭审中三方陈述的内容及三年内三方在口腔门诊中的经营活动，均可认定口腔门诊部为合伙经营。《合伙经营口腔门诊协议书》明确约定了合伙经营期限自2011年12月30日至2014年12月30日，即至2014年12月30日合同履行期限已届满，赵春艳现要求解除《合伙经营口腔门诊协议书》的诉讼请求，不予支持。就赵艳春要求宋邦啸返还其投资款201806元的问题。本案三方在庭审中，均自认门诊部经营期间无财务账目。在合伙期限届满后，三方也无法进行清算。宋邦啸从2015年1月21日起至同年7月24日已给付赵艳春244067元，数额超过赵艳春诉请201806元的数额。应认定宋邦啸已实际履行了向赵艳春返还出资款的义务。赵艳春虽提供其多张银行卡的交易记录主张系基于为宋邦啸垫付或透支进行消费的偿还与本案无关，但除交易记录外并无相应的佐证予以证明，无法认定赵艳春的主张成立。至于赵艳春与宋邦啸之间是否存在垫付、透支或其他经济纠纷，应另案处理为宜。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决驳回赵艳春的诉讼请求。宣判后，赵艳春不服，向本院提出上诉。其主要上诉理由为：原审判决认定事实错误。上诉人已经向被上诉人缴纳过投资款201806元，但被上诉人未予返还。被上诉人向上诉人卡中转入的款项。上诉人与被上诉人的银行卡自2015年1月发生了多笔款项，且数额不等，不能证明被上诉人已经给付了投资款。2015年8月1日的录音，能够证明至2015年8月1日，被上诉人尚未返还上述款项。请求二审法院撤销原审判决，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人二审答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的请求，维持原审判决。原审第三人未到庭，亦未提交书面意见。本院开庭审理期间，上诉人提交证据两份。一份为兴业银行2015年2月信用卡记录，一份为中国银行湖西路支行中国银行信用卡明细，证明2015年3月24日，10万元贷款涉及的款项还剩10期，被上诉人一次性偿还45060元，被上诉人偿还的不是投资款。被上诉人质证称：第一份证据不应视为新证据，在原审时上诉人提交的是其他信用卡在经济技术开发区在中东大市场刷的56500元对应被上诉人向其转款的该两笔共计1万元。通过上诉人提交的这份证据证实其有多张信用卡。朝阳区金斯麦尔医疗用品批发行不是我公司的pos机。其所陈述2015年1月20日刷卡60026元是被上诉人为套现使用，但第二天被上诉人再给其转款6万元不符合常理。对证据二的真实性没有异议，但是无法证明要证明的问题。本院开庭审理期间，当庭播放上诉人提交的录音证据并向被上诉人出示手机显示的录音软件记载的录音时间。上诉人称该录音证据形成时间为2015年8月1日，被上诉人对谈话发生时间不能确认。但认为录音软件生成的录音时间“应该是没有问题”。因被上诉人无法说出录音中谈话发生的具体时间，又未能证明显示时间已被修改，且对录音软件生成的时间予以认可，故本院认定上诉人提交的录音证据形成于2015年8月1日。本院二审审理查明：2011年11月8日，被上诉人、上诉人与原审第三人签订《合伙经营口腔门诊协议书》，约定被上诉人出资70万元，占总投资额70%。上诉人出资20万元，占总投资额20%。原审第三人出资10万元，占总投资额10%。合伙期限自2011年11月30日至2014年12月30日。合同签订后，上诉人自2012年2月7日至同年7月16日向被上诉人给付投资款201806元。合伙期满后，上诉人与被上诉人头口达成协议，由被上诉人返还上诉人投资款。2015年8月1日，上诉人与被上诉人进行电话通话，在该通话中上诉人向被上诉人陈述：“我也不想继续纠缠吵闹一致这样下去啦，我说了，你就把我入股的20万还给我，把我的工资给我就完事了，你就告诉我多长时间，其他的我觉得什么都不必说……”，通话结尾处被上诉人向上诉人陈述：“你放心，你这20万一分钱我都不会少给你，我不会让你那么难过的，就包括你现在不上班，我都和海鸥说过，就是你不上班，我也会保证你的生活……”。2015年8月11日，被上诉人支付上诉人7月份工资。本院认为：一、上诉人与被上诉人、原审第三人存在合伙关系。合伙各方可自行协商退伙或散伙事宜，现上诉人与被上诉人于合伙期限届满后已经达成口头约定，由被上诉人返还上诉人投资款201806元，双方应当按照口头约定履行。被上诉人主张已经依据双方的口头协议返还了上诉人投资款201806元，则应由被上诉人负有举证证明的责任。根据上诉人提交的2015年8月1日双方通话的录音内容，可以认定截至该日，被上诉人尚未返还上诉人投资款。自2015年8月1日后，除上诉人认可2015年8月11日收取被上诉人支付其2015年7月份工资外，被上诉人未能提交证据证明已向上诉人以转账或现金方式履行了返款义务。因此，本院认定被上诉人尚未返还上诉人投资款201806元。至于2015年8月1日前，上诉人与被上诉人之间是否存在其他经济往来及是否具有法律依据，双方可另行解决。故被上诉人应当向上诉人返还投资款201806元。二、上诉人与被上诉人系合伙关系，其投入的资金属于合伙财产，由合伙各方共同使用，故上诉人要求被上诉人自收取投资款之日起即支付利息，于法无据，本院不予支持。被上诉人于上诉人达成返还投资款协议之日，即负有给付投资款的义务。若被上诉人未按期履行，应当赔偿上诉人因逾期付款受到的违约损失，即应当给付上诉人利息。被上诉人主张2014年12月30日与上诉人及原审第三人达成了口头返款协议，但未提交证据予以证明。上诉人主张2015年7月末达成协议，根据上诉人提交的录音证据内容，被上诉人于2015年8月1日承诺返款。故本院认定被上诉人自2015年8月2日起支付逾期付款利息。但双方对于利息计算方式并未约定。《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件若干问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》规定：“三、关于罚息利率问题。逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％”。上诉人在原审时提出的诉讼请求中，利息数额为35852.11元，对于其他利息未予诉请。故被上诉人应支付的利息为以201806元为本金，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%为标准，自2015年8月2日计算至实际给付之日，以35852.11元为限。三、关于合伙协议是否应予解除的问题。原审法院因合伙协议约定的合伙期限已经届满，合伙已经终止，判决驳回了上诉人关于解除合伙协议的诉讼请求，上诉人对此未上诉。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本院针对上诉人的上诉请求及涉及的事实进行审理，对其余部分不予审理。综上，原审判决认定事实错误，应予纠正。故本院依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百六十一条、第一百七十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件若干问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》三百二十三条之规定，判决如下：一、撤销长春市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第2736号民事判决；二、被上诉人宋邦啸于本判决生效之日立即给付上诉人赵艳春投资款201806元及利息（以201806元为本金，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上30%为计算标准，自2015年8月2日计算至实际给付之日，并以35852.11元为限）。三、驳回上诉人赵艳春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4865元及保全费1708元，二审案件受理费4865元，均由被上诉人宋邦啸负担。本判决为终审判决。审 判 长  李雨萍代理审判员  闫 冬代理审判员  于喜华二〇一六年五月十三日书 记 员  邹 悦