山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终3308号上诉人（原审被告）湖南沛希科技有限公司。法定代表人肖雪仔，总经理。委托代理人白雪峰，北京市凯泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）山东焦化控股有限公司。法定代表人王清涛，董事长。委托代理人孟然，系该公司法务部工作人员。被上诉人（原审原告）长沙加美乐素化工有限公司。法定代表人王伟，总经理。委托代理人郭华，湖南天桥律师事务所律师。委托代理人黄赛，湖南天桥律师事务所律师。上诉人湖南沛希科技有限公司（以下简称沛希公司）、上诉人山东焦化控股有限公司（以下简称山东焦化公司）因与被上诉人长沙加美乐素化工有限公司（以下简称加美乐素公司）买卖合同纠纷一案，均不服青岛市崂山区人民法院（2015）崂民二商初字第1137号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员胡金鳌担任审判长，代理审判员刘歆鑫主审，与代理审判员李欣共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。加美乐素公司在一审诉称：2015年2月12日，加美乐素公司与沛希公司、山东焦化公司签定《减水剂产品购销合同》。合同约定：一、加美乐素公司向沛希公司提供减水剂产品，沛希公司于加美乐素公司发货后次月的25号前向加美乐素公司支付上月货款的50%。二、沛希公司如连续三个月每月购货金额低于600万元，加美乐素公司可单方终止该购销合同，并且在合同终止后15天内付清所欠加美乐素公司所有款项，否则应向加美乐素公司支付违约金（按同期贷款利率计算）及实现债权的费用。三、山东焦化公司在2000万元内对沛希公司应向加美乐素公司支付的货款、违约金及实现债权的费用提供连带保证责任。2015年6月30日，加美乐素公司与沛希公司核对并制作了《对账单》，沛希公司在2015年2月13日至6月31日期间连续超过三个月购货金额少于600万元，已构成违约。另外，截止到2015年6月30日，沛希公司在履行前述《减水剂产品购销合同》期间累计拖欠货款2742663.46元未支付。2015年7月14日加美乐素公司向沛希公司发出律师函，通知解除《减水剂产品购销合同》，并且沛希公司于2015年7月15日知悉该函。根据双方签订的《减水剂产品购销合同》约定，沛希公司应在合同解除后15天内（即2015年7月30日前）将欠付货款向加美乐素公司支付完毕，逾期未履行的，应向加美乐素公司支付违约金及实现债权的合理费用。山东焦化公司在2000万元内对沛希公司应向加美乐素公司支付的货款、违约金及实现债权的费用提供连带保证责任。至加美乐素公司向法院起诉之日，沛希公司、山东焦化公司仍拒绝履行合同约定义务，故诉请判令：一、沛希公司向加美乐素公司支付货款2742663.46元；二、沛希公司向加美乐素公司支付逾期付款违约金（以欠付货款2742663.46元为基数，按银行同期贷款利率计算至沛希公司清偿完毕之日起）；三、沛希公司向加美乐素公司支付为实现债权所产生的律师代理费82000元；四、山东焦化公司对诉讼请求1、2、3中列明的款项承担连带清偿责任；五、由沛希公司、山东焦化公司共同承担本案的全部诉讼费用。沛希公司、山东焦化公司在一审共同辩称：一、在三方担保协议之前，沛希公司、加美乐素公司还签订过三份协议。本案的三方协议并未履行，在2015年2月12日之后实际发生的交易应视为沛希公司、加美乐素公司之前签订的供销合同延续；二、加美乐素公司在之前供货中价款的计算是未被合同约定的，加美乐素公司提供的辽宁奥克集团的减水剂单体加价远远超过加价加工费400元，沛希公司保留下一步就产品价格违背合同计算方式所造成损失进行追诉的权利；三、鉴于沛希公司《减水剂产品供销合同》未得到实际履行并且不符合合同第9.4项约定，沛希公司与加美乐素公司之间此前的债务不应由山东焦化公司承担担保责任。原审法院查明和认定的基本事实是：2015年2月12日，加美乐素公司（甲方）与沛希公司（乙方）、山东焦化公司（丙方）签订《减水剂产品购销合同》一份，约定加美乐素公司向沛希公司供应聚羧酸减水剂等材料，合同期限自双方签订本合同之日起至2015年12月30日止。合同第四条结算方式第一项约定“甲方根据乙方需求发货后，乙方于发货后的次月25日前向甲方支付上一个月全部货款的50%，在本合同有效期内，乙方未付款累计未超过2000万元，可以延期至本合同期限届满时或者因本合同任一方因违约行为致使本合同被其他守约方解除时一并支付”。第九条担保条款第一项约定“丙方（山东焦化公司）同意在乙方拖欠甲方2000万元货款的范围内，为乙方向甲方承担连带保证责任（即在乙方拖欠甲方货款累计在2000万以内时，如合同期满或者因任一方违约致使守约方解除本合同，乙方若不能向甲方即刻付清全部所拖货款，由丙方负责向甲方连带付清全部货款）”。第十条违约责任第一项约定“乙方未按合同要求付款或连续三个月每月提货价款低于600万元，甲方可暂停供货，也可单方终止合同；合同终止后，乙方必须在15天内付清所欠甲方所有货款，逾期未付清所欠款项，乙方须向甲方支付违约金（计算标准为同期贷款利率）及实现债权的费用。”该份合同已经过三方盖章确认。在此协议签订之前，加美乐素公司同沛希公司也存在买卖合同关系。另查明，加美乐素公司与沛希公司于2015年6月30日制作了证明双方债权债务关系的《对账单》。双方将自2015年2月13日至2015年6月30日之间的账目分笔核对无误后，确认沛希公司在2015年2月13日至5月31日的购货金额为3885957.2元，已支付前述购货金额的50%即1942978.6元，2月13日至6月30日合计付款为5862670.38元，依照合同约定支付3月至5月货款50%以外的欠款合计3919691.78元（5862670.38元-1942978.6元），其中3849915.04元为偿还2月13日前的欠款（截至对账之日止，2月12日前的欠付货款已全部还清），剩余69776.74元（3919691.78元-3849915.04元）为支付6月份部分货款，至今仍欠加美乐素公司2742663.46元未偿还。该对账单已经双方认可，并盖有双方公司印章。根据该对账单，2015年2月13日至2015年6月30日，本案诉争合同的供货金额为4755418.8元（3885957.2元+869461.6元），减去付款金额2012755.34元（1942978.6元+69776.74元），现欠款金额为2742663.46元。加美乐素公司认为沛希公司的行为违反双方签订的《减水剂产品购销合同》约定，加美乐素公司于2015年7月14日向沛希公司发出律师函，通知沛希公司解除《减水剂产品购销合同》，并且沛希公司于2015年7月15日知悉该函。加美乐素公司认为根据三方签订的《减水剂产品购销合同》第十条约定，沛希公司未按照合同要求付款或者连续三个月每月提货价款低于600万元，符合合同的解除条件，沛希公司应在合同解除后15天内（即2015年7月30日前）将欠付货款向加美乐素公司支付完毕，逾期未履行的，应向加美乐素公司支付违约金（按同期贷款利率计算）及实现债权的合理费用。沛希公司认可收到律师函，但对加美乐素公司的主张事实不予认可。加美乐素公司提交法律服务合同和律师费发票，欲证明为本案花费律师费82000元。沛希公司、山东焦化公司认为律师费没有支付凭证，故对加美乐素公司主张的律师费不予认可。沛希公司还提交三份合同复印件、赔款函复印件和送货单复印件一宗，证明双方自2014年全年至2015年6月一直有业务关系，加美乐素公司认为上述证据和本案无关。原审法院认为：加美乐素公司、沛希公司、山东焦化公司签订的《减水剂产品购销合同》及《对账单》系当事人真实意思表示，该协议合法、有效，各方均应严格履行合同义务，否则应承担相应违约责任。根据加美乐素公司及沛希公司于2015年6月30日制定的对账单，2015年2月13日至2015年6月30日之间的账目分笔核对无误后，确认沛希公司在此期间共购买4755418.8元产品，扣除已付款2012755.34元后，沛希公司欠加美乐素公司货款2742663.46元，故加美乐素公司主张沛希公司支付货款2742663.46元，事实清楚，证据充分，原审法院予以支持。关于加美乐素公司主张的违约金，根据双方合同约定，沛希公司连续三个月每月提货价款低于600万元，符合合同解除条件，加美乐素公司行使合同解除权符合法律规定，故本案合同已于2015年7月15日解除，故加美乐素公司请求沛希公司、山东焦化公司自2015年7月31日起按照银行同期贷款利率计算违约金，符合法律规定，原审法院予以支持。加美乐素公司主张律师代理费82000元，但并未提交证据证明律师费已实际支付，故原审法院不予处理。因《减水剂产品购销合同》约定山东焦化公司对上述欠款在2000万元范围内承担连带保证责任，故加美乐素公司主张山东焦化公司承担连带保证责任，符合法律规定，原审法院予以支持。山东焦化公司在承担保证责任后，可向沛希公司追偿。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、九十四条、九十六条、一百零七条、一百零九条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定之规定，判决如下：一、湖南沛希科技有限公司于判决生效之日起十日内支付长沙加美乐素化工有限公司欠款2742663.46元及违约金（以2742663.46元为基数，按银行同期贷款利率，自2015年7月31日起计算至判决生效之日止）。二、山东焦化控股有限公司对上述款项承担连带责任，在承担保证责任后，可向湖南沛希科技有限公司追偿。三、驳回长沙加美乐素化工有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行判决上述给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29397元，减半收取14698.5元，由加美乐素公司承担441元，沛希公司、山东焦化公司承担14257.5元。宣判后，沛希公司、山东焦化公司均不服原审判决，向本院提起上诉。上诉人湖南沛希科技有限公司上诉称：一、一审法院认定事实不清。1、沛希公司和加美乐素公司自2013年12月1日开始发生减水剂产品买卖合同纠纷，双方形成稳定的合作关系。2015年2月12日双方签订的合同系合作以来的第四份合同，目的在于加美乐素公司以出售货物的方式向沛希公司垫资2000万元，对此山东焦化公司为沛希公司所欠的货款提供担保。但是合同签订后加美乐素公司未履行合同。根据合同第四条关于付款方式的约定，沛希公司有权在2015年3月25日及此后的每月25日之前要求加美乐素公司发货、且不需要限定付款，只要欠款额度在2000万元以内，沛希公司均应无条件发货。之所以涉案合同中山东焦化公司提供担保，系因沛希公司所处的建筑行业要为客户垫资、回款速度慢，但是市场需求量大。涉案合同签订后，加美乐素公司拒不履行合同约定，造成沛希公司无法向其客户履行合同、造成损失。双方在此期间的业务系加美乐素公司根据沛希公司的付款额来发货。2、2015年6月底，加美乐素公司通知上诉人称拟履行涉案合同，但要求沛希公司重新签订一份对账单以应对加美乐素公司的股东要求。但是加美乐素公司却据此提起本案诉讼。原审判决未查明付款时间、金额和交货情况是否相对应，未能查明双方系先付款后发货、系履行之前的合同，单纯根据对账单认定案件事实。二、一审法院适用法律错误。加美乐素公司应当证明合同的履行，否则承担相应的法律责任。综上，请求撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。长沙加美乐素化工有限公司答辩称：沛希公司上诉系是为了免除山东焦化公司的担保责任。涉案合同中，山东焦化公司为沛希公司提供担保系为了获取加美乐素公司的垫资供货。沛希公司上诉称双方履行买卖合同的方式为全额即时结算，与事实不符。山东焦化控股有限公司答辩称：认同沛希公司的上诉及理由。山东焦化控股有限公司上诉称：一、山东焦化公司和沛希公司约定了担保责任的生效条件。合同第九条第四款约定“各方如符合本合同约定，山东焦化公司承担担保责任”，但是沛希公司、加美乐素公司的付款方式发生了变更。二、2015年3月至6月期间，沛希公司、加美乐素公司的交易均是即时全额结算，与合同约定不符，故山东焦化公司承担担保责任的条件不成立。综上，沛希公司、加美乐素公司并未履行涉案合同，山东焦化公司不应承担担保责任。长沙加美乐素化工有限公司答辩称：一、根据对账单，加美乐素公司与沛希公司均已确认，截至2015年6月30日沛希公司已支付2015年2月13日至2015年5月31日交易货款的50%即1942978.6元，尚欠2015年2月13日至2015年6月30日的货款共计2742663.46元。故双方在此期间的交易不是即时结清。二、涉案合同提及的“各方符合本合同约定”作为担保条款的生效要件，系指在合同签订时各方均符合签订合同的主体资格。事实上，答辩人正是基于极具实力的山东焦化公司提供担保，才决定为沛希公司垫资提供货物。山东焦化公司对前述合同条款的解释不符合生活常理、交易习惯以及合同签订的目的。综上，山东焦化公司上诉理由不成立。湖南沛希科技有限公司答辩称：认可山东焦化公司的上诉理由。二审中，沛希公司提交新证据如下：证据1、书面证人证言一份，证人颜某原系沛希公司会计人员，涉案对账单出具时沛希公司的经办人。证言复述了对账经过，证明沛希公司、加美乐素公司并未履行涉案合同。但颜某因出具对账单被公司解聘，未到庭接受质询。加美乐素公司质证称：1、该证据不属于二审新证据。2、无法核实，对其真实性不予认可。3、证人应出庭作证，并接受质询，书面证言不符合法定形式，应依法不予采纳。山东焦化公司质证称：对真实性、关联性及合法性均无异议，该证据恰说明真实交易过程，与三方签订的购销合同一致。结合证言，担保期间和合同履行方式均发生变更，根据该合同第9条第3、4款约定，山东焦化公司不应承担担保责任。证据2、沛希公司与加美乐素公司之间的对账单复印件，出具时间分别为2015年2月28日、3月8日和4月30日，6月30日双方作出涉案新的对账单时，对帐单原件被加美乐素公司销毁，现提交的沛希公司工作人员在销毁时拍照之后打印的复印件，复印件上全部都是黑白字体，包括公章。加美乐素公司质证称：对该三份对账单的真实性、合法性及关联性均有异议。如果该三份对账单真实存在，那么沛希公司完全可以在本案一审时向法庭提交，但二审时才提交，可能是沛希公司开庭前制作，且证据中的公章与被上诉人公章不一致。山东焦化公司质证称：对该三份对账单的真实性、关联性及合法性均无异议，该证据再次证明双方的实际交易与担保条款约定不符。本院认为，证据1中的证人无正当理由未出庭作证，证据2均系复印件且沛希公司不予认可，故本院对该两份证据不予采纳。二审经审理查明的事实同原审判决一致。本院认为，本案争议焦点有二。一是沛希公司、加美乐素公司是否履行涉案合同，沛希公司在2015年2月17日至6月30日期间的付款究竟系清偿双方之间哪份合同的欠款；二是山东焦化公司是否应当承担担保责任。关于争议焦点一。沛希公司、山东焦化公司均认可对帐单的真实性，但称对帐单内容与实际情况不符、系为了协助加美乐素公司应对其股东调查。但沛希公司和山东焦化公司均未提交证据证明，本院对该主张不予采信。对账单系各方当事人真实意思表示，说明了涉案合同的实际履行、欠款金额、已付款项清偿双方之间哪笔欠款等内容，故本院认为各方实际履行了涉案合同，而且，对账单特别载明了沛希公司已付的5862670.38元中，3849915.04元系清偿涉案合同签订之前的欠款，2012755.34元系清偿涉案合同2至6月份的部分欠款。针对涉案合同，沛希公司尚欠加美乐素公司货款2742663.46。沛希公司辩称合同签订目的系加美乐素公司向沛希公司以货垫资2000万元，但加美乐素公司并未履行垫资义务，双方之间的交易均是先付款后发货、履行之前的合同。山东焦化公司辩称即使涉案合同已履行，沛希公司和加美乐素公司变更了履行方式，即未履行合同约定的垫资模式，双方交易流程改变为先付款后发货，故山东焦化公司不应承担担保责任。本院认为，无论合同签订目的是否涉及垫资、加美乐素公司是否履行垫资义务，均不影响本院关于对帐单真实性的认定。对帐单虽然显示沛希公司支付货款后加美乐素公司发货，但因双方每笔付款和之后的发货金额不一致，无法证明付款系清偿之后的货款、双方先付款后发货，亦无法证明系履行之前的合同，且对帐单已经注明货款究竟清偿哪一份合同，不违反法律规定和合同约定。即使沛希公司早于合同约定的付款期限付款，系沛希公司自愿放弃到期付款的权利，不能视为加美乐素公司违约，也不能视为双方变更合同履行方式、违反合同约定。关于争议焦点二。合同约定山东焦化公司承担担保责任的前提是合同其它条款生效且各方符合合同约定。本案合同成立且生效，沛希公司和加美乐素公司已经实际履行且未变更合同履行方式，山东焦化公司主张其不应承担担保责任，于法无据，本院不予支持。综上，上诉人湖南沛希科技有限公司、山东焦化控股有限公司的上诉请求证据均不足，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人湖南沛希科技有限公司交纳的二审案件受理费29397元，由上诉人湖南沛希科技有限公司负担；上诉人山东焦化控股有限公司交纳的二审案件受理费29397元，由上诉人山东焦化控股有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡金鳌代理审判员  李 欣代理审判员  刘歆鑫二〇一六年五月十六日书 记 员  彭晓凤