云南省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)云民终57号上诉人（原审原告）董启恒，男，汉族，1972年7月24日出生，住址为云南省昆明市宜良县。现在云南省普洱监狱服刑。委托代理人代勇奇，国浩律师（昆明）事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托代理人董启国，男，汉族，1964年1月19日生，住址为重庆市垫江县。系董启恒之兄。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）华丰建设股份有限公司。住所地：浙江省象山县丹东街道环湖路*号。诉讼代表人王年成，系华丰建设股份有限公司破产管理人的负责人。委托代理人贺立海，男，汉族，1978年7月17日出生，住浙江省象山县，系该公司员工。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）华丰建设股份有限公司云南分公司。住所地：云南省昆明市官渡区关上中心区关兴路***号*层*座。负责人汪红军。上诉人董启恒因与被上诉人华丰建设股份有限公司（以下简称华丰公司）、华丰建设股份有限公司云南分公司（以下简称华丰云南分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2013）昆民一初字第160号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月18日受理后依法组成合议庭，于2016年4月6日公开开庭审理了本案。上诉人董启恒的委托代理人代勇奇、董启国，被上诉人华丰公司的委托代理人贺立海到庭参加了诉讼。被上诉人华丰云南分公司经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原审法院经审理确认：2010年9月16日，华丰云南分公司与董启恒以华丰云南分公司第七工程处的名义签订一份《建设工程施工合同》，约定华丰云南分公司将子君村彝族风情小镇蓝图所有设计项目发包给董启恒施工，其中约定，为了确保质量要求，董启恒交纳质量安全保证金500万元，此保证金在双方签订合同后三个工作日内打到华丰云南分公司账户，董启恒只向华丰云南分公司缴纳6.6%的管理费用等内容，合同中还盖有“唐可吉印”的私章一枚。同日，华丰云南分公司出具任命书，任命董启恒为华丰云南分公司第七工程处处长。合同签订后，华丰云南分公司于2010年9月20日出具收据，载明收到董启恒保证金500万元，经手人唐可胜，并加盖华丰云南分公司公章及唐可吉印。同年10月24日，华丰云南分公司发出通知书，通知华丰云南分公司第七工程处进入项目并拟定前期筹备规划方案及临时设施建设工作。之后，董启恒与昆明楚辉轻钢活动房有限公司签订《楚辉活动板房合同书》，并支付活动板房费用582761.5元。2013年7月23日，中国共产党子君社区总支部委员会、昆明市官渡区矣六街道办事处子君社区居民委员会向华丰云南分公司第七工程处发出矣六街道子君社区两委会公函，要求华丰云南分公司第七工程处于2013年7月30日前在时限内即时提供占地搭建钢房屋的相关书面依据及资料与原村委会的手续等送达社区，以便查阅核实情况或办理有关现状事宜，否则产生一切后果由其自行负责。后董启恒认为华丰公司和华丰云南分公司盲目开发行为给其造成了损失，诉至原审法院，请求：一、解除董启恒于2010年9月16日和华丰云南分公司签订的《建设工程施工合同》；二、判令华丰公司和华丰云南分公司退赔董启恒保证金和资金占用费及利息人民币860万元（利息计算至2013年8月30日）；三、判令华丰公司和华丰云南分公司支付董启恒临时设施及活动板房建盖费、行政办公费、管理人员及保安工资、资金占用费及借款利息等费用，共计人民币4767819.75元；四、由华丰公司和华丰云南分公司承担本案的诉讼费用。原审法院认为：华丰云南分公司与董启恒以华丰云南分公司第七工程处名义签订的《建设工程施工合同》，因董启恒未取得相关的建筑施工资质，双方所签订该合同为无效合同。关于董启恒是否实际向华丰云南分公司交纳工程保证金500万元的问题，原审法院认为，首先，关于付款方式，董启恒与唐可吉的陈述不一致，董启恒称系以现金交付方式支付，而唐可吉则称以转账方式收取；其次，董启恒称该笔款项至今未退，而唐可吉则称该笔款项已由董启恒委托韩述红办理了保证金退还手续，在韩述红身份不明，不能到庭接受调查，且500万元款项的支付方式与《建设工程施工合同》约定工程保证金打到华丰云南分公司账户不相符，董启恒主张现金支付也未提交相应证据的情况下，原审法院对董启恒主张其已交付500万元保证金的主张不予采信。对于董启恒主张的临时设施及活动板房建盖费、行政办公费、管理人员及保安工资、资金占用费及借款利息等费用，因董启恒不能证明其实际交纳500万元保证金与华丰云南分公司已建立合同关系，因此，在双方合同未实际履行的情况下，董启恒无权主张该笔费用，故对董启恒该主张原审法院不予支持。据此，原审法院依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：“驳回原告董启恒的诉讼请求。案件受理费102006.92元，由原告董启恒负担。”宣判后，董启恒不服，向本院提出上诉，请求：1.撤销原审判决，支持上诉人的原审全部诉讼请求或将本案发回重审；2.由两被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由为：1.原审判决认定合同无效的理由和驳回上诉人要求支付活动板房建盖费等费用的理由自相矛盾，合同无效和合同没有履行是两个概念，不能既说合同无效，又说合同没有履行。涉案合同是董启恒和华丰云南分公司签订，签订合同后华丰云南分公司即任命董启恒为第七施工队队长，并通知董启恒进场搭建临时设施，董启恒也按照要求招聘人员进场，并搭建了临时设施，合同已经实际履行。另外，按照华丰云南分公司与子君社区签订的“子君彝族风情小镇”合作开发协议的约定，被上诉人华丰公司承诺相关开发手续由其办理，但被上诉人在开发过程中违法开发，违章施工，涉案工程没有办理过任何的报建手续，项目本身不合法，即使认定合同无效，也应当判令双方返还，且被上诉人对于工程停工有明显的过错，上诉人请求的“临时设施费、行政办公费、管理人员及保安工资、资金占用费及借款利息等费用”理应得到支持。2.虽然上诉人与两被上诉人对于涉案500万元保证金是否交纳说法不一致，但两被上诉人均不否认500万元保证金收据的真实性，上诉人只有在交纳保证金的前提下，才会被被上诉人任命为其第七工程处处长且搭建相应的临时设施，故应以上诉人提交的500万元保证金收据为准，认定上诉人已经交纳了500万元保证金。被上诉人华丰云南分公司的委托代理人唐可吉在原审法院所作调查笔录中已经认可收到保证金并加盖公章，属于自认行为，唐可吉认为其已经退回部分保证金没有证据证实，其主张不应采信。综上，被上诉人华丰公司应当对其分公司的行为承担责任，退赔上诉人500万元保证金并按照上诉人原审诉讼请求赔偿经济损失。被上诉人华丰公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应当予以维持。答辩人从未要求被上诉人华丰云南分公司与上诉人签订合同，也未通知上诉人进场施工。500万元保证金应当按照合同约定汇入华丰云南分公司账户上，而不是以现金方式交给唐可吉，该现金交付应当认定为上诉人与唐可吉之间的经济往来，不应由被上诉人承担责任。经征询双方对原审判决认定事实的意见，双方均表示无异议。对于原审判决认定的事实，本院予以确认。二审中，上诉人董启恒提交以下新证据：1.上诉人与被上诉人华丰云南分公司于2011年8与16日签订的《关于子君村“彝族风情小镇”项目后期协商协议》一份，欲证实上诉人与被上诉人是承包关系，唐可吉作为华丰云南分公司副总在协议上签字，协议上确定了500万元工程保证金已经交纳的事实，并对现场搭建设施，场地硬化等费用做了约定。2.中国工商银行个人业务凭证四张，欲证实案外人胡晓荣于2010年9月17日和2010年9月19日分四次转款260万元至唐可吉之兄唐可胜个人账户，加上以现金支付的款项，涉案500万元保证金已经全部交清。被上诉人华丰公司质证认为：1.对该协议的真实性、合法性和关联性均不认可，该协议是唐可吉与上诉人之间签订的个人协议，被上诉人华丰云南分公司的负责人是汪红军，被上诉人并未授权唐可吉与上诉人签订协议，进场施工，500万元保证金并未进入云南分公司的账户，可能是唐可吉将该款项占为己有，该协议对于上诉人并没有法律约束力。2.对银行转账凭证的真实性认可，但按照协议约定，保证金交纳要进入公司账户，而不是进入唐可胜私人账户，故该转款与本案无关，证据不能证实上诉人的观点。对于上诉人提交的证据，本院将结合案件审理的焦点问题综合评述。二审另查明，2015年11月16日，浙江省宁波市中级人民法院根据上诉人华丰公司的申请，以（2015）浙甬破（预）字第12号民事裁定书裁定受理华丰公司的破产重整申请，并指定宁波威远会计师事务所有限公司和浙江天册律师事务所担任华丰公司的管理人。综合双方的诉辩主张，二审双方争议的焦点问题是：1.上诉人董启恒主张二被上诉人退还其500万元保证金及利息是否有事实和法律的依据；2.上诉人董启恒主张二被上诉人赔偿其临时设施费、行政办公费、管理人员及保安工资、资金占用费及借款利息等费用是否有事实和法律依据。一、关于上诉人董启恒主张二被上诉人退还其500万元保证金及利息是否有事实和法律依据的问题。上诉人董启恒主张其与被上诉人华丰云南分公司签订建设工程施工合同，按照合同约定交纳了500万元保证金，被上诉人华丰云南分公司出具了收据，现工程无法继续施工，应当由被上诉人退还保证金并承担相关利息。本院认为，按照上诉人董启恒与被上诉人华丰云南分公司签订的建设工程施工合同相关合同条款的约定，500万元质量保证金应当在签订合同后三个工作日之内打到被上诉人华丰云南分公司账户，而在本案的一、二审期间，上诉人董启恒均认可其没有按照合同约定将保证金打入被上诉人华丰云南分公司账户，其主张其是按照华丰云南分公司副总经理唐可吉的口头指示，将款项以部分现金，部分现金存款的方式交纳，但一方面，唐可吉并不是被上诉人华丰云南分公司的负责人，在公司没有相关授权的情况下其无权改变合同约定的保证金交纳方式；其次，上诉人对于其系根据被上诉人华丰云南分公司的指示变更款项交纳方式也没有提供证据予以证实，对其主张本院不予支持。另外，对于涉案500万元款项的交付，上诉人在原审庭审中主张是350万元的银行转账，150万元的现金，均是交给唐可胜，其在一审庭审后的付款情况说明中又陈述是210万元的现金，290万元的现金存款，不能提供相关交易记录。在二审中，其又主张其保证金500万元系260万元通过胡晓荣转账给唐可胜，另外240万元通过现金存款和现金交付的方式，分别交给了唐可胜和唐可吉，上诉人关于款项交付方式的几次说法不一，互相矛盾，且与原审中唐可吉的说法不一致，对其已经通过现金和现金存款交纳500万元保证金的主张，本院不予支持。双方在合同中约定500万元保证金的性质是质量保证金，并未约定只有在交纳保证金的情况下合同才生效履行，故上诉人董启恒关于其只有在交纳保证金的前提下，才会被被上诉人任命为其第七工程处处长且搭建相应的临时设施的主张没有事实依据，不予采纳。综上，上诉人董启恒仅根据收据主张其已经交纳了500万元保证金依据不足，应当承担举证不足的法律后果，其要求被上诉人退还其工程保证金及利息的上诉请求，本院予以驳回。二、关于上诉人董启恒主张二被上诉人赔偿其临时设施费、行政办公费、管理人员及保安工资、资金占用费及借款利息等费用是否有事实和法律依据的问题。本院认为，2010年9月16日，华丰云南分公司与董启恒签订《建设工程施工合同》，约定华丰云南分公司将子君村彝族风情小镇蓝图所有设计项目发包给董启恒施工。涉案项目并未办理相关的建设手续，董启恒也并无相应的建筑施工资质，故涉案的建设工程施工合同应当认定为无效。在签订合同的当天，华丰云南分公司出具任命书，任命董启恒为华丰云南分公司第七工程处处长，本案不属于内部承包关系，上诉人董启恒主张本案系内部承包关系，合同效力应当为有效的主张不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或被撤销后，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故在合同无效的情况下，上诉人董启恒有权要求被上诉人赔偿损失。关于损失赔偿的范围，上诉人董启恒请求包括：活动板房费582761.5元，2010年9月至2013年8月30日的会计账目支出744845.94元，管理人员及保安工资169万元，500万元保证金利息1750212.31元。本院认为，合同签订后，华丰云南分公司发出通知书，通知董启恒进入项目并拟定前期筹备规划方案及临时设施建设工作。之后，董启恒与昆明楚辉轻钢活动房有限公司签订《楚辉活动板房合同书》，并支付活动板房费用582761.5元。故该部分费用582761.5元应当计算在损失当中。上诉人主张的会计账目支出、管理人员及保安工资，因其提交的证据均为单方制作的单据，被上诉人华丰公司均不认可，对于其要求按照其提交的单据计算损失的主张，本院不予支持，且董启恒方在进场后不久，即因为被上诉人华丰公司没有办理相应的报建手续导致工程停工，对于停工原因上诉人董启恒系明知，其应当采取有效措施防止损失扩大，但其主张的大部分公司行政支出、管理人员工资等损失系其主观不作为后的扩大损失，即使存在部分费用支出，也应当由董启恒方自己承担，故对于上诉人董启恒主张的会计账目支出、管理人员及保安工资，本院不予支持。关于上诉人主张的保证金利息，因根据本案证据情况，不能确认保证金已经交纳，故上诉人主张保证金利息并无依据，本院不予支持。综上，涉案合同无效后造成的损失为活动板房费582761.5元。关于损失承担的方式，本院认为，被上诉人应当承担涉案项目相关建设手续的报批责任，对涉案项目没有合法的建设手续导致合同无效，项目未能推进造成的损失应当承担主要责任，上诉人董启恒没有任何施工资质承接工程，对于损失也应当自担部分责任，综合双方的过错情况，本院确定由被上诉人一方承担损失的70%，为407933.05元，活动板房残值仍归上诉人所有。关于承担责任的主体，本院认为，被上诉人华丰云南分公司与上诉人董启恒签订合同，对于合同无效的后果应当由其承担责任，同时被上诉人华丰云南分公司性质为有限责任公司分公司，不具有独立法人资格，不能独立承担责任，故上诉人主张由两被上诉人共同承担责任，本院予以支持。综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律有误，本院依法予以改判。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2013）昆民一初字第160号民事判决；二、由华丰建设股份有限公司和华丰建设股份有限公司云南分公司于本判决生效之日起十日内向董启恒赔偿损失407933.05元；三、驳回董启恒的其他诉讼请求。一审案件受理费102006.92元，由董启恒负担92006.92元，由华丰建设股份有限公司和华丰建设股份有限公司云南分公司负担10000元；二审案件受理费102006.92元，由董启恒负担92006.92元，由华丰建设股份有限公司和华丰建设股份有限公司云南分公司负担10000元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若华丰建设股份有限公司和华丰建设股份有限公司云南分公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；若华丰建设股份有限公司和华丰建设股份有限公司云南分公司不自动履行本判决，董启恒可在本判决确定的履行期限届满后两年内向云南省昆明市中级人民法院申请执行。审判长 赵 锐审判员 魏虹光审判员 周惠琼二〇一六年五月四日书记员 许萍萍