江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏05民终9770号 上诉人（原审原告）：苏州汇诚防水涂装工程有限公司，住所地苏州吴中经济开发区城南街道东吴南路******。 法定代表人：柯红兵，总经理。 委托诉讼代理人：曹汉甫，江苏庖丁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张鑫，江苏庖丁律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：江苏华泰建设工程有限公司，住所地泰，住所地泰州市高港区高港科技园v> 法定代表人：程建国，执行董事。 委托诉讼代理人：陈杨，江苏恒桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张亚斌，江苏恒桥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴志平。 委托诉讼代理人：张伟峰，江苏拙正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈书豪，江苏拙正律师事务所律师 上诉人苏州汇诚防水涂装工程有限公司（以下简称汇诚公司）因与被上诉人江苏华泰建设工程有限公司（以下简称华泰公司）、吴志平建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院(2020)苏0509民初1033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汇诚公司上诉请求：1.请求判令发回重审或改判支持汇诚公司原审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由华泰公司、吴志平承担。事实和理由：吴志平代理华泰公司与本公司签订了建筑防水施工合同。2016年9月5日，本公司进场施工，刚施工3个月至12月底，华泰公司要求本公司停工并提出解除合同。本公司于2017年1月被迫退场。之后，本公司多次联系吴志平要求赔偿。吴志平代表华泰公司口头承诺赔偿本公司41万余元。后吴志平向本公司支付5万元。华泰公司擅自解除分包合同，构成根本违约，应承担赔偿责任。一审判决认定事实不清，没有查清事实。 华泰公司二审辩称：汇诚公司的上诉请求没有事实和法律依据，依法应当驳回。 吴志平二审辩称：1.一审判决查明的事实有遗漏。华泰公司没有编号的公章用在授权委托书和总包合同上，该公章亦由华泰公司对外使用。2.吴志平代表华泰公司和汇诚公司签订的防水合同构成表见代理，合法有效。总包合同解除与吴志平代理权的终止不能划等号。总包合同解除后，与项目有关的收尾工作、结算工作等，吴志平仍有权代理。对一审判决结果认可。 汇诚公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令华泰公司因违约解除合同而应赔偿汇诚公司预期利益损失362835.32元；2.本案诉讼费用由华泰公司、吴志平承担。 一审法院认定事实如下：2016年8月17日，江苏华泰建设工程有限公司太湖新城5号地块项目部作为甲方、汇诚公司作为乙方签订了《建筑防水施工合同》，约定乙方承建吴江太湖总部经济5号地块专项防水施工工程，合同为固定单价，以施工工程量按实结算，工程总价暂计1588490元，最后结算以图纸结合实际施工为准。吴志平在该合同甲方落款处签名，甲方落款处加盖了江苏华泰建设工程有限公司太湖新城5号地块项目部章。合同签订后，汇诚公司进场施工。2017年1月20日，友通置业的法定代表人王才兴通过银行转账的方式向汇诚公司支付工程款220000元。 另查明，汇诚公司向一审法院提交了友通置业作为发包人、华泰公司作为承包人于2016年7月19日签订的《建设工程施工合同》，合同约定友通置业将苏州太湖新城吴江总部经济5号地块工程发包给华泰公司，工程承包范围为土建、二次专修施工、幕墙（设计施工一体化）、消防工程、智能化工程（设计施工一体化）、机电设备安装、景观绿化等施工图纸范围内的工程（交钥匙工程），合同工期为720天，开工日期为2016年7月30日，合同承包人落款处加盖了华泰公司公章（公章上不带编号）以及吴志平的个人章。 汇诚公司向一审法院提交的华泰公司的营业执照载明法定代表人为鞠建中；建筑业企业资质证书载明华泰公司主项资质等级为房屋建筑工程施工总承包壹级，资质证书有效期至2014年9月30日；安全生产许可证有效期至2016年11月20日；授权委托书载明委托人为华泰公司，法定代表人为唐毅，委托人委托吴志平为其代理人负责苏州友通置业有限公司太湖新城吴江总部经济5号地块项目的洽谈、合同签订、施工管理、项目结算等工作。 又查明，2015年7月15日至2019年12月12日，华泰公司在工商档案中使用的公章均为带编号的公章。 再查明，吴志平向一审法院提交的《太湖新城吴江总部经济5#地块项目前期遗留问题答复意见》中问题概述载明“基槽防水长期受水浸泡并暴露室外长达半年时间，且未按规范要求施工，卷材大面积空铺，导致承台底部多处卷材空鼓气泡。根据设计院相关设计人员现场查看后，认为防水卷材未按规范规定施工，要求重新施工，请相关单位予以确认”，答复意见载明“1.设计院明需要更换；2.甲方李总按照设计院要求返工，工程量当场签证；3.由现和元施工方全部清除重做；4.清理和铲除现场签证，重新摊铺防水层按设计图纸重新施工”，江苏和元建设工程有限公司、苏州民用、建设单位以及监理方苏州市天和工程管理咨询有限公司均在会签栏处签字。后，江苏和元建设工程有限公司进行了防水工程的施工，并进行了分项验收。 庭后，吴志平向一审法院明确友通置业与华泰公司于2016年8月17日解除了总包合同。 以上事实，有汇诚公司提供的《建筑防水施工合同》、《建设工程施工合同》、授权委托书、华泰公司营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证、汇款凭证，华泰公司提供的工商档案信息，吴志平提供的《太湖新城吴江总部经济5#地块项目前期遗留问题答复意见》、验收材料、书面答复意见，以及各方当事人当庭陈述等证据予以证实。 一审法院认为，吴志平陈述2016年8月17日华泰公司已经与友通置业解除了总包合同，即其代理权相应终止，但其在当天仍以江苏华泰建设工程有限公司太湖新城5号地块项目部的名义与汇诚公司签订《建筑防水施工合同》，吴志平的行为属于无权代理行为。关于吴志平的行为对华泰公司是否构成表见代理的问题。表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义进行的民事行为在客观上使第三人相信其有代理权而实施的代理行为。本案中，在签订《建筑防水施工合同》时，吴志平向汇诚公司提供了总包合同、华泰公司营业执照、授权委托书、建筑业企业资质证书、安全生产许可证，虽然提供的建筑业企业资质证书显示已过期，但汇诚公司依据吴志平提供的总包合同、授权委托书等材料有理由相信其有代理权，故吴志平的行为构成表见代理，其以华泰公司项目部的名义与汇诚公司签订的合同对华泰公司有约束力。现汇诚公司主张华泰公司违约解除合同，要求华泰公司赔偿预期利益损失，但根据现有证据尚不足以证明合同系因发包人原因解除的，且在合同履行过程中，存在多种影响预期利润实现的因素，如工程质量等，预期利润的产生不具有必然性，故对于汇诚公司主张预期利益损失，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：驳回苏州汇诚防水涂装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费6742元，由苏州汇诚防水涂装工程有限公司负担。 二审中，汇诚公司向本院提交如下新证据：证据1.常熟市人力资源管理有限公司提供的劳务费分包报价表；证据2.吴江力新防水材料有限公司人工费及材料的报价；证据3.利润测算表。证明汇诚公司的预期利润，造成的损失有利润损失。华泰公司质证认为，对证据的真实性、关联性、合法性均不予认可。汇诚公司单方制作的利润测算表不具有真实性。根据在一审的时候各方提供的证据，汇诚公司所施工的防水部分因质量问题全部进行了铲除。这样的工程不但没有利润，也可能会造成很大损失。而且本身做工程来讲，有可能有利润，也有可能会亏损，并不是确定的一定能够盈利。汇诚公司认为可能产生的利润来作为预期利益要求赔偿没有事实和法律依据。吴志平质证认为，两份报价单是汇诚公司为了本次诉讼而后补的，对该两份报价单的证明内容不予认可。利润测算表是汇诚公司自己计算，对证明内容不予认可。 吴志平向本院提交如下新证据：虎丘区人民法院（2020）苏0505民初1237号判决书，证明法院认定案涉无编码公章一直在使用。汇诚公司质证认为，对证据真实性、合法性、关联性都没有异议。华泰公司质证认为，对证据真实性没有异议，我方对无编码公章不认可。吴志平没有证据证明其使用的公章与判决书涉及的无编码公章相同。 二审对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。汇诚公司未能证实因华泰公司、吴志平的原因导致其退场，亦未能证实吴志平口头承诺赔偿412835.32元，本院难以采信汇诚公司的主张。汇诚公司主张的预期利益损失无相应依据，一审法院未予支持汇诚公司的诉讼请求并无不当。 综上所述，汇诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6742元，由汇诚公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王稚群 审判员  郑 雄 审判员  黄学辉 二〇二〇年十二月二十八日 书记员  毛莉莉 法律文书履行提示 人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险： 一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。 二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。 三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。 四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。 五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为： （一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位； （二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费； （三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋； （四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公； （五）购买非经营必须车辆； （六）旅游、度假； （七）子女就读高收费私立学校； （八）支付高额保费购买保险理财产品； （九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。 七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。 国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。 八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。