杭州市萧山区人民法院民 事 判 决 书（2015）杭萧民初字第6514号原告徐金明。被告杭州中泰实业集团有限公司，住所地杭州市萧山区义桥镇东方路98号。法定代表人倪永兴，董事长。委托代理人李奇菲、沈靖，浙江法君律师事务所律师。原告徐金明诉被告杭州中泰实业有限公司劳动争议一案，本院于2015年12月9日立案受理后，依法由审判员李乐音适用简易程序于同年2月22日公开开庭进行了审理。原告徐金明、被告委托代理人李奇菲、沈靖到庭参加诉讼。双方当事人同意本案三个月审理期限届满后继续适用简易程序进行审理，故本案延长审理期限三个月，现已审理终结。原告徐金明诉称：原告于2002年1月5日与被告建立劳动关系。2014年5月5日上午，原告在车间搬运模具时不慎扭伤腰部。工伤期间，原告分四次送萧山中医骨伤科医院医生开具的病假证明到公司，公司不但不给原告进行工伤认定，还寄函声称原告旷工，并于2014年6月17日发函通知与原告解除劳动合同。原告于2014年10月23日向杭州市萧山区人力资源和社会保障局提交了工伤认定的申请资料，于2014年11月20日收到了工伤认定决定书（杭萧人社工伤认定（2014）B0349号）。被告在原告工伤治疗期间作出解除劳动合同的决定违法，故原告起诉，要求被告支付工伤期间的工资17594元（8797元×2个月）；违法解除劳动合同的经济赔偿金211128元（8797元×12×2）。被告杭州中泰实业有限公司辩称：原告自2013年6月至2014年5月的月平均工资为6343元。原告之伤未构成伤残等级，原告诉请2个月停工留薪期不合理。原告自2014年5月6日开始未到被告处上班，人事部多次去电话要求其上班，原告均未到岗。在被告发出解除劳动合同通知前，原告从未向被告提交请假条或病假条。原告存在故意旷工，严重违反公司规章制度的情况，被告于2014年6月17日解除与原告的劳动关系，事实充分，程序合法。被告直到2014年10月22日才向杭州市萧山区人力资源和社会保障局申请工伤认定，虽然法院判决认定原告构成工伤，但被告对原告构成工伤的事实存在极大异议。被告是依据劳动合同法第三十九条第二项之规定采取的合法解除，不属于劳动合同法第四十条规定的“用人单位不得解除劳动合同的情形”，故原告要求支付经济赔偿金于法无据。原、被告对徐金明系工伤还是旷工的认定上存在信息不一致、不对称产生的误解。原告在被告处专门负责工伤事宜的处理，对工伤的处理流程非常熟悉。2014年7月8日，原告在双方对原告前一次的工伤达成协议并支付相关款项后仍向法院起诉要求被告再行承担工伤保险责任，后经法院释明撤回起诉。而现在原告在被告发出解除合同通知后才主张工伤，系利用工伤来掩盖其故意旷工的事实。原告同意撤销解除劳动合同通知书，继续履行与徐金明的劳动合同。综上，要求驳回原告要求被告支付经济赔偿金的诉讼请求，对停工留薪期工资由法院依法判决。原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1、《劳动合同书》1份，证明原、被告之间存在劳动合同关系的事实。2、银行明细对账单1份、社会保险记录1份、公积金信息1份、税收完税证明1份，证明原告银行卡里的工资是7435元、公积金1000元、税195元、保险167元，原告的平均工资为8797元的事实。3、《解除劳动合同通知书》1份、关于与徐金明解除劳动合同的决定书1份，证明被告与原告解除劳动合同的事实。4、工伤认定决定书1份、（2015）杭萧行初字第42号行政判决书1份、（2015）浙杭行终字第368号行政判决书1份，证明原告的伤被认定为工伤的事实。5、诊断证明书4份（复印件），证明原告的休息情况。6、杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会证明1份，证明本案已经过仲裁前置程序的事实。经质证，被告对证据1、3、4、6无异议，对证据2无异议，但认为公积金是单位和个人各缴纳50%，徐金明的平均工资是6343元。对证据5有异议，认为即使是真实存在，原告也未证明已向公司提交这四份诊断证明书，原告之伤也无需休息这么长时间。被告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1、《关于与徐金明同志解除劳动合同决定书》的复函1份，证明被告依据法律规定，并经工会研究同意后，解除与徐金明的劳动关系的事实。2、民事诉状（复印件）1份、（2014）杭萧民初字第3600号民事裁定书1份，证明徐金明曾因前一次的工伤向法院起诉，要求被告在承担了工伤保险责任后再行承担责任，后申请撤诉的事实。经质证，原告对证据1有异议，认为原告当时把病假条拿给公司，不承认有旷工行为。对证据2的真实性无异议。经审查，本院认为，原告提供的证据1、2、3、4、5、6及被告提供的证据1、2，具有真实性，合法性，且与本案有关联性，本院予以认定。原告提供的证据5，其中2014年5月7日的诊断证明与行政案件中复印件，无法与原件核对，其真实性无法确认，故不予认定。被告提供的证据2与本案无关联性，本院不予认定。本院为查明案情事实，调取(2015)杭萧行初字第42号案件的门诊病历、要求返岗通知书、要求返岗通知的回复函各一份。经质证，原告无异议，被告认为在(2015)杭萧行初字第42号案件中未看到过门诊病历的原件，被告对要求返岗通知书无异议，只收到要求返岗通知的回复函，未收到请假需要的病历材料。本院认为，上述证据具有真实性、合法性，且与本案有关联性，本院予以认定。根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：原告于2002年1月5日与被告建立劳动关系。最后一份劳动合同期限自2013年7月15日至2018年7月14日，约定原告从事车间管理岗位工作。2014年4月26日起，原告担任技术部技术助理职务。同年5月5日，原告在公司工作期间因搬运模具不慎扭伤腰部，于当天下午请假，当天晚上及5月6日上午继续上班。同年5月6日下午起原告未去上班。5月7日，原告经杭州市萧山区中医骨伤科医院治疗，被诊断为腰骶部挫伤。同年6月10日，原告向被告发送要求返岗通知，内容如下：徐金明，你于2014年4月26日起由压铸车间调入我司技术部工作，于2014年5月6日起未返岗上班，也未向我司说明情况并办理相关手续，期间我司已多次去电要求你前来上班，均未及时返岗，你的行为已严重违反我司的《公司日常规章制度》，构成旷工。为此，我司书面致函于你，要求你收到通知后24小时内到公司上班，否则就按《公司日常规章制度》处理，视你为自动辞职，并将与你解除劳动合同关系。6月14日，原告回复被告，主要内容如下：原告在工作时受伤，至今已一个多月，但公司未给原告作工伤认定，期间医疗费由原告支付，原告未收到要求返岗的多次来电，原告已于2014年5月7日、5月21日、6月4日分三个阶段将请假条交于上级领导。2014年6月17日，被告以原告连续旷工30天，严重违反公司的日常规章制度为由，并经杭州中泰实业集团有限公司工会委员会同意，根据《劳动合同法》第三十九条第二款、《劳动法》第二十五条第二款、《公司日常规章制度》第二条第四款规定，决定于2014年6月17日解除与原告的劳动合同，并向原告发送解除劳动合同通知书。同年6月18日，原告向被告寄送病假条。同年7月，原告向本院起诉，认为在2012年6月受工伤，要求被告支付工伤待遇，同年8月22日，原告撤回起诉。同年10月22日，原告申请工伤认定。同年11月20日，杭州市萧山区人力资源和社会保障局作出杭萧人社工伤认定[2014]B0349号工伤认定决定书，认定原告为工伤。被告对该认定不服，向本院提供行政诉讼，要求撤销上述工伤认定决定书。本院于2015年7月13日作出(2015)杭萧行初字第42号行政判决书，判决驳回被告的诉讼请求。被告不服该判决，向杭州市中级人民法院起诉上诉，杭州市中级人民法院于2015年11月5日作出(2015)浙杭行终字第368号行政判决书，驳回上诉，维持原判。2015年12月9日，原告向本院起诉要求支持其诉讼请求。同时查明，被告为原告缴纳社会保险至2014年6月。2013年6月至2014年5月，原告每月实发工资7435元，期间共交税2410.63元，个人缴纳养老保险2012.6元。原告账户每月缴存公积金为1000元。原告于2014年9月起在其他单位工作。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。……。据此，根据《中华人民共和国××法》第×条第×款之规定，判决如下:一、……。二、……。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由徐金明负担，予以免交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费10元。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（上诉费缴费开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68）审判员  李乐音二〇一六年五月三日书记员  徐丽芳