中华人民共和国广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）佛中法民二终字第662号上诉人（原审被告）：李兆荣，男，汉族，住所地：中华人民共和国广东省鹤山市。委托代理人：司徒振强，男，汉族，住所地：中华人民共和国广东省鹤山市。被上诉人（原审原告）：永祥贸易公司（YONGXIANGTRADING）。住所地：美国。代表人：JINGSENLUO。委托代理人：杜玉明，北京市盈科（广州）律师事务所律师。原审被告：佛山市南海赛凌贸易有限公司。住所地：中华人民共和国广东省佛山市南海区。法定代表人：邵秋宏。原审被告：伍伟健，男，汉族，住所地：中华人民共和国广东省台山市。原审被告：李杰聪，男。上诉人李兆荣因与被上诉人永祥贸易公司（以下简称永祥公司）、原审被告佛山市南海赛凌贸易有限公司（以下简称赛凌公司）、伍伟健、李杰聪买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法民二初字第458号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百零七条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十九条的规定，作出如下判决：“一、被告李杰聪、伍伟健和李兆荣应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告永祥贸易公司（YONGXIANGTRADING）支付货款1622094.92元（折合252792.7美元）及该款自2013年10月12日起至实际清偿之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、驳回原告超出上述判项的诉讼请求。本案案件受理费19398.85元（原告已预交），由被告李杰聪、伍伟健和李兆荣承担，三被告应于给付上述款项同期迳付予原告，本院不另收退。”上诉人李兆荣上诉称：一、一审法院仅凭本案被告伍伟健所提交的《创办鹤山市兆丰金属回收公司协议书》和《确认书》，增列李兆荣为本案的共同被告，依据不足。本案被告伍伟健（李杰聪）从2010年7月1日开始租用李兆荣所有座落于鹤山市桃源镇的厂房A座及宿舍3间用作废金属经营场地，时限为三年。期间伍伟健和李杰聪曾要求李兆荣加入经营，随后三方于2010年8月间意向创办“鹤山市兆丰金属回收公司”并于2010年8月8日签订了《协议书》，同时作了开办前的准备，拟将伍伟健（李杰聪）原租用李兆荣的场地用作经营场地，对伍伟健（李杰聪）原使用的设备也作出清算。但后来因资金不到位等原因，鹤山市兆丰金属回收公司始终没有成立，没有进行工商登记和开展业务。任何人都无法提交证据予以证明李兆荣已投资入股，李兆荣与伍伟健（李杰聪）之间只是租赁关系，并非投资合股关系。二、永祥公司的诉求理据不足，依法应予驳回。永祥公司在一审共向法院提交9项证据，其中8项是发货单，8项发货单填写的收货人和通知人都是赛凌公司。只有2011年1月29日1项发货单是在“通知人”栏增列“伍先生：137××××5893”字样，同时，这些发货单没有盖任何的印章，也没有任何的证据佐证这些发货单是真实有效的。没有提交任何的买卖合同和收货单，仅凭发货单是不能证明永祥公司与李兆荣之间存在买卖行为的。三、永祥公司的起诉已超过法定的诉讼时效，不受中国法律的保护，依法应予驳回。1.根据永祥公司所提交的发货单记载，发货时间从2011年1月29日至2011年8月8日止，至提起诉讼的2013年10月11日止已超过2年零2个月零3天，已超过两年的法律保护期限。2.本案无任何证据证明交货时间，那么判决又凭什么认定永祥公司已将这些货交付给了伍伟健呢？现只能以发货单的记载时间为准。四、永祥公司就同一损失同时在两个国家分别向两个法院提起诉讼没有法律依据，本案依法应予驳回起诉。1.永祥公司于2013年10月11日以买卖合同纠纷为由向广东省佛山市南海区人民法院提起诉讼，起诉本案被告赛凌公司和伍伟健（后法院增列李杰聪、李兆荣为本案的共同被告）。但永祥公司的法定代表人罗某森（罗某森，JINGSLUO）通过调查及得到李杰聪2013年11月18日的《确认书》，从而核实事情的真相后，又于2013年11月18日以欺诈、违反授信责任、转让、共同账目赔偿为由向美国加州洛杉矶最高法院起诉本案被告李杰聪及其前妻李某斯（JESSIELEE），案号为BC528031。2.根据本案被告伍伟健提交的李杰聪从美国发给他的诉讼材料和台山高旅翻译咨询中心的译本反映：永祥公司的法定代表人罗某森和本案被告李杰聪于2010年5月26日成立合伙企业，业务是从美国出口废金属到中国，由罗某森投资145000美元作初始资本，从2010年5月至2012年12月间李杰聪在没有征得罗某森的同意下，擅自转移资金。李杰聪在2011年和2012年期间多次用合伙企业的资金在美国购买废旧金属然后运往中国销售给客户，并将收得的货款直接存入其在中国的个人账户和其妻子的个人银行账户，李杰聪承认并转移合伙企业145000美元，从2014年4月以来已还1450美元，尚欠1435550美元。李杰聪转移合伙企业145000美元后于2012年用于购买位于加利福尼亚洲蓬特市联盟大道1108号，邮编：91744的不动产。本案的实际情况是李杰聪私占或挪用永祥公司的合伙企业资金，本案依法应当由美国加州洛杉矶最高法院受理。综上所述，因一审法院对本案事实尚未查清，导致本案的处理错误，请求二审法院依法撤销（2013）佛南法民二初字第458号判决，并依法改判。被上诉人永祥公司答辩称：一审判决认定事实清楚，论述充分，处理正确。被上诉人永祥公司在二审期间提交了以下几组证据：1.名片，证明赛凌公司刘某景的身份以及邮箱；2.邮件内容，证明永祥公司向赛凌公司的发货情况；3.2013年5月13日谈话视频及文字内容；4.2014年3月13日谈话视频及文字内容证明李兆荣以及伍伟健已收到永祥公司的货物。上诉人李兆荣经质证认为：对于证据1，该名片的真实性、合法性和关联性由法院审核；对于证据2，8个柜的发货信息，只有货名、货量和发货日期是中文，其余内容均是英文，这些证据未经合法翻译，对真实性、合法性、关联性均有异议，8个柜的发货信息和本案的所有证据均没有单价的记录，永祥公司的诉求依据不足，依法应予驳回；对于证据3，本组证据的谈话视频，行为违法（未经合法程序取证），对真实性、合法性、关联性均不予确认。同时，保留对永祥公司投资人罗某森的违法侵权行为提起刑事或民事诉讼的权利。何某玲未经李兆荣的授权，其与罗某森和伍伟健的谈话不能代表李兆荣的意见（何某玲是鹤山市中物公司的投资人和经营者，而李兆荣是鹤山市某公司的投资人和经营者，各自然人主体独立及经营的企业主体独立）。在该视频中，何结玲曾反问罗某森，李杰聪欠款数额，但罗某森当时无法回答。对于证据4，本组证据的谈话视频，行为同样违法（未经合法程序取证），对证据的真实性、合法性和关联性均不予确认。当时永祥公司的罗某森对赛凌公司的刘某景声称，本案与赛凌公司无关，不是民事案件，而是刑事案件，即李杰聪截留货款是非法侵占公司财物，用于购住宅，是本案的实质，应提起刑事诉讼，而且罗某森已于2013年11月18日以欺诈、违反受信责任、转让、共同账目赔偿为由向美国加州洛杉矶最高法院起诉李杰聪及其前妻李某斯，案号为BC528031。对于永祥公司所举示的前述证据，本院认为该证据与本案没有直接联系，故本院对其关联性不予采信。经审理，一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案为买卖合同纠纷。永祥公司是在美国注册登记的法人，本案具有涉外因素，属于涉外商事纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条的规定，审理涉外商事案件应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”的相关规定。永祥公司、李兆荣在庭审中表示对原审法院就本案适用中国法律没有异议，且本案合同履行地也位于中国，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，依据最密切联系原则，本案适用中国法律。关于永祥公司起诉是否已经超过诉讼时效的问题。经审查，根据永祥公司提供的发货单记载，永祥公司最后一批货物从美国的发货日期为2011年8月8日。永祥公司曾于2013年5月6日就本案向广州市天河区人民法院起诉。后又于2013年10月11日向佛山市南海区人民法院起诉。首先，因双方当事人并未约定收货后的具体付款时间，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，永祥公司有权随时主张货款，李兆荣上诉主张以提单上记载的最后一批货物从美国的发货日期起计算永祥公司主张货款的诉讼时效，没有法律依据，本院不予支持。其次，永祥公司就本案已于2013年5月6日向广州市天河区人民法院提起诉讼，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定，中断诉讼时效的事由包括提起诉讼、当事人一方提出要求（请求）或者同意履行义务（承诺）。诉讼时效中断的事由发生后，已经过的时效期间归于无效，中断事由存续期间，时效不进行，中断事由终止时，重新计算时效期间。故即便按李兆荣的主张，从提单上记载的最后一批货物从美国的发货日期2011年8月8日起计算永祥公司主张货款的诉讼时效，因永祥公司已通过在法院起诉的方式导致本案诉讼时效中断，故其于2013年10月11日向佛山市南海区人民法院起诉时并未超过法定的诉讼时效期间。关于本案是否应驳回起诉，移送美国加州洛杉矶最高法院受理的问题。李兆荣上诉主张永祥公司就同一损失同时在两个国家分别向两个法院提起诉讼没有法律依据应依法驳回起诉。平行诉讼是指相同当事人就同一争议基于相同事实以及相同目的在两个以上国家或法域的法院进行诉讼的现象。根据李兆荣在上诉状中对两案的描述可知：本案的原告为永祥公司，被告为赛凌公司、李杰聪、李兆荣、伍伟健，案由为买卖合同纠纷；另案的原告为永祥公司的法定代表人罗竞森，被告为李杰聪、李某斯，案由是欺诈、违反受信责任、转让、共同账目赔偿。即两案的当事人不同，案由不同，诉讼标的和诉讼理由不同，谈不上平行诉讼的问题。故原审法院依法对本案享有管辖权。同时李兆荣主张的另案的情况，来源于伍伟健提交的其声称系李杰聪从美国发过来的诉讼材料。但该证据材料属于在域外形成的证据，未经公证认证，没有原件核对，没有相关证据印证，亦未经到庭的当事人认可，不足以证实其主张的两案之间的关系。即便美国法院对另案已作出处理，也须经过域外判决的相互承认机制，才有可能对本案产生影响。李兆荣上诉主张本案应驳回起诉，理据不足，本院不予支持。关于涉案货物是否已由伍伟健收取的问题。《中华人民共和国海商法》第七十一条规定：提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。即提单对于合法持有人，具有物权凭证的功能。虽然永祥公司提供的提单上记载的收货人为赛凌公司，但提单上记载的收货通知人为“伍先生”，而提单上“伍先生”的电话号码与永祥公司起诉时提供的伍伟健的电话号码一致，且伍伟健对其收取涉案货物的事实并未否认。同时，伍伟健提交的李杰聪在诉讼中出具的确认书，进一步证明由赛凌公司代进口涉案货物，伍伟健代表鹤山市兆丰金属回收公司收取货物的事实，结合赛凌公司的经营范围，故原审法院认定赛凌公司并非与永祥公司交易的货物买方，而是代理进口方，伍伟健收取涉案货物的事实并无不妥。关于李兆荣是否应承担支付货款责任的问题。伍伟健在一审期间提交给法庭的申请书中，写明因鹤山市兆丰金属回收公司是伍伟健、李杰聪、李兆荣合伙开办，其仅是代表公司签收货物；李杰聪在确认书中亦确认涉案货物由伍伟健代表鹤山市兆丰金属回收公司收取；李兆荣对其与伍伟健、李杰聪约定合伙开办鹤山市兆丰金属回收公司的事实不持异议，仅认为该公司未进行工商登记，主体不存在，虽然三人签订了协议书，但仅是三方意向，没有实际履行。但对于该主张，其无举证证明，故对其抗辩主张本院不予采纳。根据李杰聪、伍伟健和李兆荣签订的《创办鹤山市兆丰金属回收公司协议书》的内容，以及李兆荣未能举证证明涉案买卖关系并非在合伙期间发生，原审法院认定本案交易的买受方为鹤山市兆丰金属回收公司，且因该公司未经工商登记成立，相应的货款责任由合伙人李杰聪、伍伟健和李兆荣共同承担符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条第一款的规定，本院予以确认。虽然李杰聪在确认书中承认鹤山市兆丰金属回收公司已向其支付涉案货款，但其没有转交给永祥公司。因永祥公司并没有委托李杰聪代为收款，也没有证据显示向李杰聪付款即意味着对永祥公司的债务消灭，故李杰聪的自认行为不能使伍伟健、李兆荣免责。李杰聪没有按照合伙人的要求向永祥公司付款，三合伙人仍应承担向永祥公司支付尚欠货款及利息的责任。至于李杰聪、伍伟健和李兆荣之间的内部关系，当事人可另案主张。综上所述，李兆荣的上诉主张均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19398.85元，由上诉人李兆荣负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗凯原代理审判员  霍 娟代理审判员  梁亦民二〇一六年五月十九日书 记 员  何敏玲