江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终4321号上诉人（原审原告）：中江机电科技江苏有限公司，住所地海安市城东镇西场街道工业集中区，实际经营地南通市经济技术开发区林荫路**。法定代表人：宋敬儒,该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋进冬，江苏山水律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯友河，男，1971年3月16日生，××族，户籍地海安市，现住海安市。上诉人中江机电科技江苏有限公司（以下简称中江公司）因与被上诉人冯友河劳动争议纠纷一案，不服海安市人民法院(2020)苏0621民初3603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。中江公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判其公司不支付经济补偿金40489.27元；诉讼费由冯友河承担。事实和理由：1.一审认定冯友河工作至2020年1月6日违背客观事实。其一审举证证明其公司2019年10月已与搬迁公司签订了合同、2019年11月份即开始搬迁，可以印证其陈述的2019年11月份公司开始停工的客观事实。虽因搬迁导致相关考勤记录无法提供，但因考勤机系在车间外，冯友河即使没有实际上班也能进行考勤，故考勤记录已不能客观真实的证明冯友河的实际出勤情况，不能因为其公司不能提供考勤记录就直接认定冯友河陈述的就是事实，且冯友河仲裁和一审中均作出了不实陈述，其陈述不应被采信。2.一审按冯友河提供的其2019年1至10月工资流水计算平均工资为5282.18元每月错误，应当要求其提供2018年最后两个月的工资流水、按前12个月的工资来计算平均工资。3.一审认定“双方未能就解除劳动合同后的补偿事宜形成合意”错误。其公司2019年10月底已与包括冯友河在内的不随公司搬迁的职工协商一致，补偿3个月平均工资及缴纳三个月社保，其公司已分别于2020年1月16日和2020年2月28日向包含冯友河在内的协商解除劳动关系的职工支付了三个月的补偿金及缴纳了三个月的社保，其他离职职工均未提出任何异议。冯友河辩称，其2019年11月、12月至2020年1月6日均正常考勤打卡，1月7日后其他人不再来公司，其仍到公司上班，中江公司否认应当提供考勤记录；中江公司应当提供工资条来计算其平均工资；其与中江公司没有就解除劳动合同达成协议，公司所发是11月、12月及次年1月的工资而非补偿。中江公司向一审法院起诉请求：判决中江公司不予支付冯友河工资差额636.33元和经济补偿金44405.28元。一审审理中，中江公司变更诉讼请求为判决中江公司不予支付冯友河经济补偿金44405.28元。冯友河一审辩称，中江公司应当支付其经济补偿金44405.28元。对于仲裁裁决的工资差额，其表示放弃，不向中江公司主张。一审法院认定事实：冯友河于2011年7月18日到中江公司工作。2011年8月，中江公司开始为冯友河缴纳社会保险费。2020年1月21日，中江公司以“合同到期终止”为由至社会保险经办机构为冯友河办理了退工停保手续。自2019年10月底起，中江公司因经营需要，陆续将机械设备、办公用品搬迁至南通市开发区。仲裁审理过程中，中江公司主张其自2019年11月停工停产，并提供了运输合同、微信付款记录、搬运单、搬运费发票等证据，用以证明通过搬家公司将相关办公用品、机器零配件、计量器具等搬迁至南通市开发区。对此，冯友河表示中江公司在2020年1月6日前仅搬运了部分办公桌椅等，职工仍正常工作；2020年1月6日下午，大部分员工与中江公司签订了书面离职协议，其本人虽然同意解除劳动合同，但是不同意补偿方案，故没有签订离职协议；2020年1月6日之后，中江公司车间门被锁起来，但是厂区大门仍可以进入。冯友河为证明其工作至2020年1月6日，提供了其妻子何友玲（冯友河称其妻子亦在中江公司工作）2019年11月及12月期间的生产派工、检验单以及工时附加单，2019年11月15日“中江科技”微信群里中江公司法定代表人的哥哥所做的工作动员聊天记录，其本人于2019年11月、12月签字的采购、外协产品检验记录、2020年1月7日及同月13日车间被锁的视频。其中生产派工、检验单除了操作工一栏有何友玲名字外，无其他人员签字；工时附加单主管一栏有张超签名，但两处日期“10.5”均被涂改为“11.5”；微信群聊天记录反映2019年11月15日昵称为“SongDavid”称“各位机加工组同事，智能一批货在中江做，交货期紧，配合做好，必要时加班完成……”。中江公司对上述证据质证认为，生产派工、检验单以及工时附加单真实性均不予认可，且日期存在涂改，与本案没有关联；微信聊天记录真实性无异议，但与本案没有关联；采购、外协产品检验记录笔迹均为一人，真实性不予认可；车间门被锁视频真实性无异议，证明2020年1月7日中江公司已经搬迁结束，且工作人员撤离。2020年5月6日，中江公司向冯友河邮寄通知，主要内容为“因本次疫情影响，公司重大经营调整，公司现已搬迁至南通开发区新址(分公司)经营，有关加工设备将在本月中旬就位，请接到通知后做好复工准备并前来公司领取2020年3月份、4月份的生活费、确定复工到岗时间”。冯友河称中江公司直至2020年5月中旬才将加工设备就位。中江公司称在2019年10月底时，中江公司与相关解除劳动合同关系的人员曾经承诺过，如果公司搬迁结束后，仍愿意到新厂区工作的话，中江公司仍愿意接受，故在新厂区投入使用后，向相关人员发出通知，由其选择是否继续到新厂区工作。一审庭审过程中，中江公司为证明与冯友河口头达成了解除劳动合同关系以及相关补偿协议，申请了证人姚某出庭作证。证人姚某陈述：我原在中江公司做财务，现在在南通苏迈特智能公司上班，是（中江公司）老板的另外一个公司；（中江公司是何时停工的？）（2019年）10月底；（停工的时候有无跟相关职工协商好？）大概2019年10月协商的；（你是什么时候打辞职报告的？）2019年8月、9月口头说的辞职，不过没有辞职，中间请假了20多天，之后一直上班，直到年底才辞职；（自10月底后你有无每天去厂区看有无人干活？）我没有每天去看；（你清不清楚厂里是否有人在干活？）厂里有人，但是不怎么干活；（厂里是何时彻底搬迁结束，没有人干活的？）12月底。（过年之后没有搬迁了？）过年之后还有一些办公设备可能，具体我不清楚了；（在海安，中江公司是否有关联公司？）没有；（厂区都是中江公司的吗？）是的；（中江公司的设备搬到南通，南通的单位还叫中江公司吗？）都搬到苏迈特智能科技江苏有限公司了；（车间10月底停工，为何11月15日还微信赶工？）我不清楚，我是会计；（老板哥哥叫什么？）宋敬祥；（他在厂里做什么？）不经常来；（你们法定代表人有几个公司？）原来两个，现在三个，苏迈特公司、苏迈特智能公司、中江公司，中江公司已经不对外营业了，慢慢清理；（当时海安多少员工跟着去南通？）我不知道，大概八九十人左右去了南通，老板愿意带的都带走了，厂里原来四十多人，还有三十多人没有去；（没有去的这些人是怎么处理的？）后来我们有代表都跟他们谈好了，补贴他们三个月工资；（说谈好了，是否有书面材料？）要问他们每个人，我不清楚。中江公司认为证人证言可以证明单位于2019年10月底已经停工。冯友河认为证人证言不符合事实，实际工作是至1月6日，除了冯友河和其妻子，其他都是在1月6日与中江公司签订了离职的协议，当时证人也在场；且中江公司仅申请了一名证人，不符合证据规则，证人证言也不能证明设备是什么时候搬迁的，也不能证明冯友河在2019年11月、12月没有上班。一审另查明：冯友河2019年1月至10月的工资合计52821.80元(含冯友河个人缴纳的社会保险费)，平均工资为5282.18元/月。2020年1月16日和2020年2月28日，中江公司共支付冯友河15892.26元(含冯友河2019年11月至2020年1月个人缴纳的社会保险费)。中江公司表示该款系双方协商解除劳动关系后支付的2019年11月至2020年1月三个月工资的经济补偿。对此，冯友河不予认可。中江公司均在一审法院给予的举证期限内提供与冯友河的劳动合同、考勤记录。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《江苏省工资支付条例》第十七条第二款规定，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。本案中，中江公司、冯友河双方对协商解除劳动合同无异议，但双方对合意解除劳动合同的时间以及是否达成补偿协议各执一词。冯友河主张其正常工作至2020年1月6日，而中江公司主张自2019年11月起即停工停产进行搬迁。中江公司为此提供了运输合同等证据，并申请了证人出庭。一是法院认为搬迁本身就是一个持续性的过程，证人与中江公司存在利害关系，且未能提供由其保管的考勤记录，应当承担举证不利的后果。故一审法院认定中江公司、冯友河于2020年1月6日协商解除劳动合同，双方未能就解除劳动合同后的补偿事宜形成合意。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当支付劳动者经济补偿金。参照冯友河2019年1月至10月的平均工资，冯友河2019年11月至2020年1月6日的工资为11483元[5282.18元/月×（2月+4天÷23天/月）]。中江公司于2020年1月16日和2月28日支付冯友河15892.26元，超出冯友河2019年11月至2020年1月6日工资的差额部分应当抵扣经济补偿金。中江公司应当给付冯友河经济补偿金40489.27元[5282.18元×8.5月-（15892.26元-11483元）]。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、中江公司与冯友河的劳动关系于2020年1月6日解除；二、中江公司于判决发生法律效力后10日内支付冯友河经济补偿金40489.27元。如中江公司不按照判决确定的履行期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回中江公司的其他诉讼请求；四、驳回冯友河的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新的证据。一审查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：冯友河主张2019年11月、12月及2020年1月份的工资应否支持？冯友河主张经济补偿金应否支持、冯友河的工资标准应当如何确定？当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，冯友河主张其正常工作至2020年1月6日，提供了2019年11月15日微信群要求加班完成相关工作的聊天记录等证据，同时陈述其存在打卡考勤记录，要求中江公司提供；中江公司主张其公司自2019年11月起即停工停产进行搬迁，提供了运输合同、证人证言予以佐证，但未提供由公司保管的考勤记录。一审综合双方举证，认为公司搬迁本身就是一个持续性的过程，证人与中江公司存在利害关系，且中江公司不能提供应由用人单位保管的证据考勤记录，故中江公司的举证不足以反驳冯友河关于上班至2020年1月6日的相关主张，本院亦予确认，对冯友河主张2019年11月、12月、2020年1月6日的工资予以支持。中江公司主张其与冯友河关于解除劳动合同及相关补偿已经协商达成一致，冯友河对此不予认可，中江公司无双方达成一致的书面协议或者其他证据佐证，故本院对中江公司的上述观点难以采信。至于中江公司认为其他员工均与公司达成一致且未提出任何异议，此与本案中江公司是否与冯友河达成一致意见并不具有关联性。且冯友河2011年7月18日即进入中江公司工作，根据其工作年限，公司仅协商补偿其三个月工资的经济补偿，冯友河不能同意亦符合常情。一审认定双方并未就经济补偿达成一致，并按照冯友河实际工作年限支持其经济补偿金，并无不当。关于冯友河的工资标准，一审认定冯友河工作至2020年1月6日，中江公司应当参照冯友河2019年1月至10月的平均工资支付冯友河2019年11月至2020年1月6日的工资，并无不当。冯友河与中江公司劳动关系于2020年1月6日解除，故计算其经济补偿金的工资标准应为双方解除劳动关系前12个月的平均工资，中江公司主张由2018年11月至2019年10月期间的工资平均得出，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，中江公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中江机电科技江苏有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 烨审判员 钱泊霖审判员 王吉美二〇二一年一月十二日书记员 周筱雯