山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁06民终914号上诉人（原审被告）：刘付强。委托代理人：潘作城，山东中亚顺正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：隋建波。上诉人刘付强因与被上诉人隋建波相邻排水纠纷一案，不服山东省栖霞市人民法院（2014）栖杨民初字第362号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审原告隋建波诉称，一、要求被告赔偿原告果园损失9万元；二、由被告承担一切诉讼费用。庭审中，原告明确其诉讼请求要求被告赔偿原告果园损失9万元包含果蔬损失和鉴定费，共计9万元。原审被告刘付强在法定期限内未答辩。原审法院经审理查明，原告的果园与被告自建的新房东西相邻。被告在建房前，水沿房前街道自东向西流，此时原告的果园无积水。被告建房时，村委为解决因被告建房可能造成的积水问题，让被告在街道南边下排水管，但因被告所下水管较细，且下水管位置比建房前的地面稍高，水不能完全排出。后经村委调解，在原街道排水沟××1米深的排水沟，此时积水能排出。2011年被告的房产证批下后，被告又将新开的排水沟填死，造成原告果园的积水无法排出，果园果树涝死的后果。现原告以诉称理由诉至法院。原审法院依据原告当庭陈述及原告提交的（2011）栖民一初字第1887号民事判决书复印件、（2012）栖民一初字第1919号民事判决书复印件、（2014）烟民四终字第1792号民事判决书复印件、生效法律文书证明复印件、现场照片2张、官道镇霞泊村村委证明复印件、山东恒信价格评估事务所有限公司出具的报告书原件和鉴定费单据原件等证据认定上述事实。原审法院认为，不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水等方面的相邻关系，给相邻方造成妨碍或损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。本案中，被告刘付强在建房前，原告果园中的水沿被告房前街道自东向西流，此时原告的果园无积水。被告建房时，村委让被告在街道南边下排水管，但因被告所下水管较细，且下水管位置比建房前的地面稍高，原告果园的水不能完全排出。后经村委调解，在原街道排水沟××1米深的排水沟，此时积水能排出。2011年被告的房产证批下后，被告又将新开的排水沟填死，造成原告果园的积水无法排出，果园果树涝死的后果。上述事实清楚，证据充分，法院依法予以确认。原告果园果树的损失经山东恒信价格评估事务所有限公司出具的报告书评估损失为87098元，该认定并无不妥，法院依法予以采信。原告花费评估费2500元。原告果树评估损失和评估费合计89598元。综上，原告隋建波要求被告刘付强赔偿果园苹果树的损失和评估费89598元，理由正当，于法有据，法院依法予以支持，超过部分不予支持。被告刘付强经法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃答辩的权利，法院将依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条、第一百三十四条第一款（七）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院于2015年7月22日判决：一、被告刘付强于本判决生效之日起五日内赔偿原告隋建波果园果树损失和鉴定费89598元；二、驳回原告其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2050元，由被告刘付强承担。宣判后，上诉人刘付强不服原审判决，向本院提起上诉称，一、上诉人没有及时接到开庭传票。上诉人在接到邮局电话时说是有个邮件因家里没有人叫去取，不知道是什么事情，认为是诈骗电话，没有当回事，没有取。后来接到法院判决书后，到邮局去查，发现还有一封邮件，但是邮局没有通知。因此导致上诉人没有及时行使答辩权。二、涉案果园的排水流向往西流不是唯一流向，被上诉人的果园被淹完全是被上诉人不作为所致。涉案果园所处地势虽然是东高西低，但是肉眼看不出来。在东面村路上有一个自北向南的地下排水沟，被上诉人完全可以通过整修排水沟让水自西向东流入东面村路上的地下排水沟。根据法律规定，相邻各方在行使相邻权的时候，应以不损害相邻方利益为前提。被上诉人涉案果园排水若是往西经过上诉人处流，严重影响上诉人的生产生活，而往东流，则对任何人没有影响。被上诉人可以通过修整排水沟，让水自西向东流，且工程量很少。但是被上诉人不积极思考如何排水，却在此时要求上诉人排除妨碍，要求不当，损害上诉人的利益，不是行使相邻权的合法有效途径。被上诉人的果园被淹完全是被上诉人不作为所致。三、被上诉人的果树死亡并不全是上诉人造成的，当年雨水过多也是致使果树死亡的原因之一，故原审判令上诉人承担全部损失是错误的。被上诉人的涉案果园被淹是当年多日连绵大雨、涉案果园土质问题，被淹后被上诉人没有及时采取补救措施等原因造成。当年，夏季多日连绵大雨，形成水灾，栖霞乃至烟台好多果园被淹。排水沟排水不畅只是一方面的原因，其中还与土质有关。因为土质的原因，多日的连绵大雨让雨水长期在地里得不到渗透排出，雨停后，太阳照射、温度提升，果树被涝死热死。而沙质地则不会出现这种情况。被淹后，被上诉人没有及时采取排水措施，比如让水往东排，用抽水机往外排水等措施及时减少损失。四、即使涉案果园排水必须是往西流，是唯一流向，果园被淹也不是上诉人的原因。造成涉案果园往西排水困难不是上诉人的原因。上诉人为了生产生活的方便，农用车需要地方也比较大，这要求上诉人的街面要大。但是前面邻居谢玉才在其房后所垒包台宽度是2米60厘米，而东面其他邻居所垒只是不到两米。谢玉才的行为不仅影响到了上诉人的农用车正常通行，而且也是影响涉案果园排水的主要原因。假如排水从上诉人处流出，影响上诉人的生产生活，假如让谢玉才将包台缩回到2米，留出60厘米的水沟完全可以，且完全对谢玉才生产生活没有影响。谢玉才所垒包台为非法建筑，而上诉人则是经过批准所盖的合法房屋。因此涉案果园排水问题是谢玉才造成的，被上诉人的涉案果园所造成的损失应由谢玉才承担。五、涉案果园，被上诉人已经不怎么管理，属于半荒废状态。从被上诉人提供的照片可以看出，树枝树叶浓密没有修剪，挂果不多零零稀稀，荒草遍地。且照片只证实果园非常小的一部分，无法证明果园是全部被淹，也无法证明其他果树在被淹之前是否存活。同时可以看出，空心砖所垒部分为谢玉才所为，为非法建筑，房屋为上诉人所有，是合法所有。涉案果园被淹实是谢玉才所垒包台所致。涉案果园的损失由上诉人承担于法无据，与事实不符。六、鲁恒价评字（2005）第J001号价格评估结论有异议，不予认可。该评估报告没有经过上诉人质证，不是有效合法证据。该果园处于荒废状态，苹果产量每亩年产2600公斤估计过高。苹果价钱市场波动很大，每公斤苹果4.6元估价过高，支出估计过低。收益年限估计过长。估价的苹果数棵数不对，部分果树不是被淹死的，而是管理不当自行死亡。被上诉人没有提交往年的苹果产量数据及苹果收益数据以及支出数据及证明材料，无法证明被上诉人的收益支出情况。七、被上诉人的诉讼请求已过诉讼时效。被上诉人涉案果园的赔偿自被淹死两年内从来没有向上诉人主张过。请求二审法院依法改判或发回重审。被上诉人隋建波答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人刘付强提交双方所在栖霞市官道镇霞泊村村委出具的书面证明材料一份，内容是上诉人和谢玉才关于排水问题找村委调解过，没有达成调解协议。上诉人认为不是上诉人的责任，应该是由谢玉才负责，证明上诉人积极为被上诉人排水问题找谢玉才协商解决，被上诉人的排水问题不是上诉人造成的。被上诉人就果树赔偿问题从来没有向上诉人主张过。经质证，被上诉人隋建波称不认可该份书面材料。本院审理查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点问题是：1、被上诉人果树死亡的原因。2、被上诉人的损失数额如何确定。3、被上诉人是否及时采取了排水措施，应否减轻上诉人的赔偿责任。4、被上诉人的起诉是否超过诉讼时效。5、原审审判程序是否合法。关于被上诉人果树的死亡原因，业已生效的（2014）烟民四终字第1792号民事判决认定上诉人将排水沟填死，导致被上诉人果园的积水无法排出。由此造成被上诉人果树涝死的损害后果，上诉人依法应承担赔偿责任。上诉人上诉主张被上诉人的果树死亡并不全是上诉人造成的，当年雨水过多也是致使果树死亡的原因之一，对此上诉人未能提交充分证据证实，对其主张本院不予采信。上诉人主张造成被上诉人果园积水无法排出的原因是谢玉才所垒包台。因上诉人未能提交相反证据推翻（2014）烟民四终字第1792号民事判决的认定，对上诉人该上诉主张本院不予支持。上诉人主张涉案果园积水向西排水不是唯一流向，被上诉人可以通过整修排水沟让水自西向东流入东面村路上的地下排水沟。本院认为，涉案果园的地势是东高西低，且在上诉人建房前被上诉人果园一直向西排水，上诉人主张被上诉人的果园应向东排水，既违背自然流水规律，也与历史形成的排水方式不符，本院不予支持。经被上诉人申请，原审法院依法委托山东恒信价格评估事务所有限公司对被上诉人的损失数额进行了评估，并作出评估报告，山东恒信价格评估事务所有限公司具备相应的鉴定资质，所作评估报告程序合法，依据充分，结论明确。上诉人对该评估报告虽不认可，但未能提交相反证据予以推翻，原审采信该评估报告认定被上诉人的损失数额，并无不当。上诉人主张果园被淹后，被上诉人应及时采取用抽水机往外排水等措施减少损失。本院认为，在被上诉人的果园东面还有其他村民的两块果园，而被上诉人的果园地势最低，下雨时其他两块果园内的雨水均沉积在被上诉人的果园内无法排出，从被上诉人的果园面积较大和地形相对平整的实际情况看，在强降雨的情况下要求被上诉人用抽水机往外排水，不具有现实可能性。故被上诉人未采取用抽水机排水等措施，主观上不存在过错，对上诉人减轻其应承担的赔偿责任的上诉主张不予支持。关于本案的诉讼时效问题，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”的规定，上诉人在本案一审期间没有提出诉讼时效抗辩，二审期间上诉人亦未能提交新的证据证明被上诉人的起诉超过诉讼时效期间，对上诉人该上诉主张不予支持。关于原审审判程序是否合法的问题，经本院核实，原审于2015年5月27日公开开庭审理了本案，上诉人认可其没有接收原审法院通过邮寄方式送达的开庭传票，也没有到庭参加诉讼。上诉人主张原审开过第二次庭，与事实不符，对上诉人提出原审剥夺其答辩权的上诉主张本院不予支持。综上，上诉人上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元，由上诉人刘付强负担。本判决为终审判决。审判长  罗春光审判员  郑 勇审判员  刘 腾二〇一六年五月二十四日书记员  王 琪