广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）桂0103民初982号 原告：尹胜利，男，1947年2月20日出生，汉族，住桂林市象山区。 委托代理人：陈尚运，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 被告：广西卓拓投资管理有限公司，住所地：南宁市民族大道93号新兴大厦A栋15层1501号房。 法定代表人：蒙彦羽。 委托代理人：伍国裕，广西先导联合律师事务所律师。 第三人：许锡龙，男，1975年12月12日出生，汉族，住福建省福清市。 委托代理人：伍国裕，广西先导联合律师事务所律师。 原告尹胜利与被告广西卓拓投资管理有限公司（以下简称“永宏公司”）、第三人许锡龙合作合同纠纷一案，本院2016年1月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年5月4日公开开庭审理。原告委托代理人陈尚运、被告及其第三人共同委托代理人伍国裕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：原被告双方于2014年7月17日签订了《岑溪市二轻工业联合社危改项目合作协议》，双方约定由被告负责项目的运作及办理相关手续，由原告负责投入资金，被告占项目股份30%，原告占项目股份70%，同时还约定了被告保证原告指定的施工单位在15日内与业主方（岑溪市二轻工业联合社）签订正式施工合同，三个月内施工队正常开工，如被告违约则双倍还回原告所投入资金。合同签订后，原告依合同先后向被告的代表许锡龙支付了合作款项共计120万元，但直到目前为止，该项目的合作仍未有任何进展。后经多方了解，被告并未取得该项目的开发权，因此，原告认为双方签订的《岑溪市二轻工业联合社危改项目合作协议》的根本目的已经无法实现，依法应当予以解除；因被告与原告签订合同时，被告方的代表为许锡龙，因此原告向许锡龙支付的120万元合作款项应视为向被告支付，故根据我国民诉法的相关规定，合同解除后，被告收到原告的合作款项共计120万元应该予以退回，又因合同约定的双倍退还合作款项的违约责任过高，因此原告以合作款项120万元你的30%计算违约金共36万元，被告也应向原告支付。蒙彦羽是被告广西卓拓投资管理有限公司的唯一股东，其认缴的出资额为200万元，其实缴的出资额为0，因此请求法院追加蒙彦羽作为共同被告，承担补充赔偿责任。综上所述，原告的诉讼请求均有事实和法律依据，故原告为维护自身合法权益，特诉至法院，请求判令：1、解除原被告签订的《岑溪市二轻工业联合社危改项目合作协议》；2、被告向原告退还合作款项120万元；3、被告向原告支付违约金36万元（按应退还的合作款项120万元的30%计算）；4、本案诉讼费由被告承担。 原告为证明其主张向本院提供的证据有：1、《岑溪市二轻工作联合社危改项目合作协议》，拟证明原被告双方签订了岑溪市二轻工业联合社危改项目合作协议及双方合作的内容、违约责任等，同时证明了第三人许锡龙是被告的代表人；2、《汇款凭证》、《收条》，拟证明原告共向被告的代表人许锡龙支付了合作款项共计120万元，因许锡龙系被告在本项目中的代表人，其行为是属于职务行为，因此该款项应认定为原告向被告支付；3、广西卓拓投资管理有限公司章程，拟证明蒙彦羽是广西卓拓投资管理有限公司的唯一股东，其认缴的出资额为200万元，其实缴的出资额为0，进一步证明了其应对广西卓拓投资管理有限公司的债务承担补充赔偿责任。 被告答辩称：不同意原告诉请，请予以驳回，被告从签订合同至现在都未收到原告任何款项，按照签订的合同协议可以确认双方是合伙关系，根据合伙企业法规定，在没有清算之前不能分割共同财产，被告没有任何违约行为不应该承担违约责任。 第三人陈述称：同意被告的答辩意见。 被告为其辩称提交的证据有：1、被告广西卓拓投资管理有限公司营业执照、法定代表人证明等，拟证明被告主体资格；2、第三人许锡龙身份证，拟证明第三人主体身份；3、《承包合同》，拟证明广西卓拓投资管理有限公司已由第三人承包经营；4、《承诺书》，拟证明第三人承诺按承包合同约定承担期间的所有责任；5、《收条》，拟证明第三人自承包至今只缴交了5000元承包金；6、《收条》，拟证明第三人已接管公司；7、《代建意向协议》，拟证明双方的合伙行为正在进行中。 经庭审质证，被告和第三人对原告提交的证据的质证意见：对证据一无异议，但认为双方签订的协议是合伙协议，原告提出解除合同应该先予以清算；对证据二的真实性无异议，对其关联性有异议，因为其上的账号并不是公司的账号，而是许锡龙的账号，许锡龙的行为并不是职务行为，其的行为不是职务行为是属于承包行为且没有出具收据证明收到该笔款项，2014.7.12的电子回单与许锡龙出具的收条重复，实际为同一笔款项；对证据三没有异议。 原告对被告提交的证据的质证意见：对证据1-6的真实性无异议，对关联性有异议，这些证据只能证明公司交给许锡龙承包，但不能对抗不知情的第三人，所以与本案无关；对证据7的证明内容有异议，仅凭一份代建协议不能证明项目的进展情况，所以也不能证明原被告双方的合作正在进行中。 本院对各方当事人没有异议的证据予以确认。对各方有异议的证据，本院认为这些证据确与双方的诉辩事实具有一定的关联性，因此本院亦将其作为本案认定事实和划分责任的参考依据。 经审理查明：2014年7月17日，原告尹胜利作为乙方，被告卓拓公司作为甲方，双方签订一份《岑溪市二轻工业联合社危改项目合作协议》，主要内容为：甲乙双方就岑溪市工农路93号岑溪市二轻工业联合社职工住宅旧房改造项目确定合作关系；甲方负责该项目前期工作的运作及办理相关手续，乙方负责项目的施工管理和项目前期资金投入；甲乙双方经协商成立危房改造项目部，甲方占股份30%，乙方占股份70%……；甲乙双方签订合作协议当日乙方即付20万元给甲方作为前期运作费用，在乙方施工单位与业主方签订项目建设施工合同三日内，乙方需付甲方前期运作费80万元；甲方保证乙方指定的施工单位在15日内与业主方（岑溪市二轻集体工业联合社）签订正式施工合同，三个月内施工队正常开工，如甲方违约则双倍还回乙方所投入资金……。合同下方由许锡龙代表被告加盖被告公司的公章。合作协议签订当天，第三人许锡龙向原告出具《收条》一份，载明“兹收到尹胜利交来现金人民币贰拾萬元整（200000元），作为岑溪市危改项目订金”。此后，原告分三次向第三人许锡龙账户共计汇款80万元，具体为：2014年7月31日通过中国建设银行转账汇款10万元至第三人许锡龙账户；2014年8月2日通过中国工商银行转账汇款20万元至第三人许锡龙账户；2014年8月5日通过中国工商银行转账汇款50万元至第三人许锡龙账户。原告汇款后并没有得到任何关于签订施工合同或者进场施工的通知。2016年1月20日，原告以被告造成根本违约，导致合同目的不能实现为由，诉至本院，要求解除双方签订的《岑溪市二轻工业联合社危改项目合作协议》、被告返还项目合作款项并支付违约金。 本院认为：原、被告双方于2014年7月17日所签订的《岑溪市二轻工业联合社危改项目合作协议》，是基于原、被告双方的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效合同。合同签订后，原告按照合同约定先后三次将100万元“前期运作费”汇给被告卓拓公司的签约代表许锡龙，应视为原告将该款项汇给了被告。因为许锡龙是以被告的名义与原告签订《岑溪市二轻工业联合社危改项目合作协议》的，协议上加盖有被告卓拓公司的公章，原告有理由相信许锡龙的行为是代表被告卓拓公司的职务行为。而且，被告卓拓公司和许锡龙本人均没有举证证明故原告与许锡龙之间还有其他经济往来，因此被告卓拓公司关于只收到原告20万元、其余80万元系原告与许锡龙个人之间的其他经济往来的抗辩理由本院不予采信。 关于是否应该追加蒙彦羽作为共同被告的问题。原告认为蒙彦羽是被告卓拓投公司的唯一股东，其认缴的出资额为200万元，其实缴的出资额为0，因此应该追加蒙彦羽作为共同被告并由蒙彦羽对卓拓公司的债务承担补充赔偿责任。本院认为，补充赔偿责任的承担必须要有法律的明文规定或当事人之间的特别约定，不能采用推定方式。本案中，原被告双方签订的合同并没有约定股东必须要承担责任，蒙彦羽个人并不是本案合同的签订主体，也与本案合同没有直接的利害关系。另一方面，原告并没有举证证明蒙彦羽没有实际出资，因此本案不应追加蒙彦羽作为共同被告。 关于合同是否应该解除的问题。庭审中，被告卓拓公司辩称其已按协议约定开展相关工作，目前该项目仍在政府审批之中，所以一直未能开展下一步工作，但被告针对该辩称仅提交了一份《代建意向协议》，但该协议签订于原被告双方签订合作协议之前，并不能证明该项目仍在进行中，其应承担举证不能的不利后果，故被告的抗辩理由不予成立。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的……”，本案中，由于被告并未取得岑溪市二轻工业联合社危改项目的开发权，导致原告的合同目的无法实现，因此原告要求解除与被告卓拓公司签订的《岑溪市二轻工业联合社危改项目合作协议》的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。依据合同法第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，由于原告已经按照合同约定将100万元资金汇给被告卓拓公司，因此被告因该合同而取得的100万元应返还给原告，并承担相应违约责任。 关于违约金的问题。原被告双方在签订协议时约定“甲方保证乙方指定的施工单位在15日内与业主方（岑溪市二轻集体工业联合社）签订正式施工合同，三个月内施工队正常开工，如甲方违约则双倍还回乙方所投入资金”，因被告未能按约定履行合同义务，导致原告至今无法实现合同目的，被告卓拓公司已构成根本违约，理应承担违约责任。本案中，原告认为合同约定违约金过高，自愿调整为按已经支付给被告的款项的30%计付违约金，且庭审中被告针对对原告主张的违约金计算标准是否过高并未进行抗辩，故，原告要求被告支付违约金30万元的诉讼请求并不违反法律规定，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款、第九十七条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、解除原告尹胜利与被告广西卓拓投资管理有限公司于2014年7月17日签订的《岑溪市二轻工业联合社危改项目合作协议》； 二、被告广西卓拓投资管理有限公司向原告尹胜利返还合作项目款项100万元； 三、被告广西卓拓投资管理有限公司向原告尹胜利支付违约金30万元。 本案受理费18840元，由被告广西卓拓投资管理有限公司负担。 上述各项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提交副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费，逾期未预交又不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审判长  唐东旭 审判员  李晓南 审判员  陆 坚 二〇一六年五月十七日 书记员  杨 燕 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的得…… 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。