天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）津01民终3062号上诉人（原审原告）张玉国，农民。委托代理人刘瑞年，辽宁卫华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）李明，农民。委托代理人许文敏，天津仁合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）李洪武，农民。委托代理人许文敏，天津仁合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）天津市翠湖建筑工程有限公司，住所地天津市蓟县五百户镇政府院内。法定代表人李德全，经理。委托代理人陈宝堂，天津陈宝堂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）天津市蓟县别山小学，住所地天津市蓟县别山镇别山村西面。法定代表人张庆荣，校长。委托代理人陈宝堂，天津陈宝堂律师事务所律师。上诉人张玉国因建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市蓟县人民法院（2015）蓟民初字第5592号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审人民法院审理查明，2011年3月30日被告天津市蓟县别山小学（以下简称别山小学）与被告天津市翠湖建筑工程有限公司（以下简称翠湖建筑公司）签订天津市蓟县2011年义务教育现代化建设学校功能提升工程项目合同书，该合同约定被告翠湖建筑公司承揽被告别山小学学校功能提升工程，该合同加盖了被告别山小学及被告翠湖建筑公司的印章。李明作为翠湖建筑公司的委托代理人及该工程的项目经理，得到了翠湖建筑公司的认可。后李明委托李洪武以翠湖建筑公司的名义与原告张玉国签订《单位工程分包协议》两份，两份协议约定工程项目均为被告别山小学2011年提升工程，第一份协议约定工程内容为：教学用房887.15平方米、锅炉房40平方米、厕所90平方米、彩钢房40平方米，承包方式为大包，工程款951435元，工程期限自2011年3月30日开工，2011年8月20日完工交验，该合同对付款方式约定为：以实地测量为准，经验收合格后，分阶段结算工程款。第二份协议约定工程内容为：打混凝土路面1210平方米、铺面包砖2023平方米、打砖墙86平方米、拆老墙、花墙、搬运清理等工程，承包方式为轻包，工程款为83900元，工程期限自2011年3月30日开工，2011年8月20日完工交验。该份合同对付款方式约定为：以实地测量为准，经验收合格后，工程款全部结清。该工程现已经完工并投入使用，现双方就工程款是否全部付清问题存在争议。原告诉讼请求：四被告给付原告工程款60万元，诉讼费被告承担。原审人民法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。被告翠湖建筑公司将其承建的工程分包给无资质的原告实际施工，该行为违反了法律禁止性的规定，分包协议书无效。但原告已按合同及施工图纸进行了施工，工程已验收合格并交付使用。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。依据双方于2011年3月30日签订的协议书，双方对涉诉工程款支付方式达成意向，结合涉诉工程已经投入使用的事实，原审法院依据现有证据认定原告为涉诉工程的实际施工人，原告可依据实际投入的人工及材料等获得相应补偿。根据被告李明提交的2012年1月13日的奖励条记载：“今由于张玉国在别山小学干提升工程中部分工程，现已完毕，特奖励一万元整”及2012年1月14日的收条记载：“今收到别山小学2011年提升工程工程款用于结算人工费壹拾贰万元整，即从别山小学工程开工至验收结束，全部人工费已结清，再有别山小学2011年提升工程工资未付或拖欠，均与天津市翠湖建筑公司无关，与李明无关。”上述收条和奖励条均有原告的签字。故涉诉工程原告依照合同约定已经全部履行完毕并已经交付使用，被告已经将工程款付清，双方已经结算。原告要求对工程量进行鉴定，因双方已经结算并付款，故对此原审法院予不予支持。综上，原告主张尚欠工程款未给付，现有证据不能证明其主张。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，……。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。因此，原告提供的证据不足以证明被告应当补偿其工程款的数额，原审法院对原告的诉讼请求暂不予支持，原告可待取得充分证据后，另行主张权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决如下：驳回原告张玉国的诉讼请求。案件受理费4900元，由原告张玉国负担。上诉人张玉国不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持张玉国的一审全部诉讼请求或发回重审，上诉费由被上诉人承担。理由：1、既然合同无效，就应当按照备案中标合同结算；2、不应按照合同约定而必须按国家相关的定额标准进行计算；3、涉案合同并非上诉人真实意思表示，上诉人在包工包料情况下越垫越多，上诉人作为实际施工人交付了质量合格的工程，但没有得到收益，李明、李洪武却实际收益几十万元，显失公平。被上诉人李明、李洪武辩称，请求驳回上诉，维持原审判决。理由：1、上诉人不能适用备案合同，备案合同是全部工程，而上诉人只是承揽部分工程；2、李明、李洪武已按合同约定付清了全部工程款；3、应当按照合同约定计算工程款，不能按照定额标准确定。被上诉人翠湖建筑公司辩称，请求驳回上诉，维持原审判决。理由：1、备案合同是翠湖建筑公司与别山小学签订，针对上诉人的合同并非该合同；2、工程验收合格后，翠湖建筑公司已经依据合同约定给付了工程款。被上诉人别山小学辩称，请求驳回上诉，维持原审判决。理由：翠湖建筑公司与别山小学签订的合同合法有效，且别山小学已按合同约定支付了全部工程价格，不应承担任何责任。经审理查明，原审人民法院查明认定的事实无误，本院予以确认。本院认为，翠湖建筑公司将其承建的工程分包给无资质的张玉国实际施工，原审法院认定双方签订分包协议书无效并无不当。鉴于张玉国已按合同及施工图纸进行了施工，工程已验收合格并交付使用。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。各方均认可2012年1月13日的《奖励》、2012年1月14日的《收条》、2012年2月27日的《收条》的真实性，且双方已经按照协议约定完成了施工并且验收合格并交付使用，并且已将工程款及人工费全部结清，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，原审人民法院认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费9800元，由上诉人张玉国负担。本判决为终审判决。审 判 长 姚 玉代理审判员 豆 艳代理审判员 邵 丹二〇一六年五月十八日书 记 员 吴松涛附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……