辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终13115号上诉人（原审原告）：苑秋罡，男，1969年9月28日出生，汉族，住址沈阳市和平区。被上诉人（原审被告）：青岛雅园物业管理有限公司沈阳分公司，住所地沈阳市沈河区友好街****。法定代表人：张涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：王晓玲，女，该公司员工。委托诉讼代理人：梁娇旸，北京金诚同达（沈阳）律师事务所律师。上诉人苑秋罡因与被上诉人青岛雅园物业管理有限公司沈阳分公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103民初1340号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。苑秋罡上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：双方劳动合同约定标准工时制，被上诉人采用综合计算工时制未经劳动行政部门审批，一审法院酌定上诉人每月加班50小时，一审判决认定工资中包含加班费包含在综合补助费中没有事实和法律依据，应支持上诉人主张的加班工资。一审判决认定申诉人离职前12个月平均工资为3878.37元有误，应为5349元。青岛雅园物业管理有限公司沈阳分公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人经过审批后实行综合计算工时制，且已向上诉人送达了“工资计算支付标准确认单”，被上诉人按照劳动合同及确认单支付工资，工资构成“综合补助”中包含加班费。一审判决认定上诉人离职前12个月应发平均工资金额正确。苑秋罡向一审法院提出诉讼请求：1.原告申请被告支付2015年8月1日至2018年12月5日期间拖欠的加班费41670元；2.原告申请被告支付违法解除劳动合同的赔偿金64195元；3.诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明：原告苑秋罡于2013年8月7日入职阳光百货股份有限公司，双方签订了书面劳动合同，约定劳动合同期限为固定期限，自2013年8月7日起至2015年8月6日止。原告从事电工工作，工作地点为阳光百货。2015年，被告青岛雅园物业管理有限公司沈阳分公司开始为阳光百货提供物业服务，原告继续在阳光百货从事电工工作，并于2015年1月1日与被告签订了《劳动合同书》，约定劳动合同期限为2015年1月1日起至2016年12月31日止。合同约定原告从事强电维修工作，工资标准为不低于沈阳市最低工资标准。2017年1月1日，双方续签了书面劳动合同，合同期限自2017年1月1日起至2019年11月30日止，工资标准为不低于沈阳市最低工资标准。2018年12月5日，被告因阳光百货撤店通知原告解除劳动关系，双方于2018年12月10日办理交接手续。原告因与被告发生劳动争议，于2019年1月11日向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。该仲裁委员会于2019年1月17日作出《不予受理通知书》，原告不服该不予受理通知书，起诉至一审法院。另查明，2015年1月1日，原告签署了《工资计算支付标准确认单》，该确认单载明：一、固定工资。基本工资：1500元/月；平时加班工资950元/月。“双方确定此基本工资为此计算基本工资基数。”原告及被告均认可原告工作时间安排为上12小时、休24小时。根据原告提交的户口历史交易明细表及被告提交的工资表，原告自2015年8月至2015年12月期间，基本工资为1500元/月；2016年1月至2017年12月期间，基本工资为1530元/月；2018年1月至2018年12月期间，基本工资为1620月/月。按原告各月应发工资金额计算，原告离职前12个月平均工资为3858.37元。一审法院认为，被告提交了工资表，工资表中明确记载了“基本工资”、“综合补助（包含加班费）”、“法定加班费”、“应付工资”、“实付工资”等项目，并对“综合补助（包含加班费）”项目的构成及金额进行了说明。结合原告向法院提交的历史交易明细表，原告各月实际收到的工资金额与被告提交的工资表“应付工资”记载金额一致。“基本工资”记载金额与劳动合同及《工资计算支付标准确认单》约定一致，故对被告提交工资表的真实性、合法性、关联性予以确认。关于原告请求判令被告向其支付2015年8月1日至2018年12月5日拖欠加班费41670元的诉讼请求。原告从事电工工作，白班工作时间为8:00-20:00，夜班工作时间为20:00-8:00，结合其工作内容、工作性质及倒班的排班方式，应当按照综合计算工时制的方式计算其延时加班费。根据原告陈述，其工作内容为接受报修维修、计划内保养、开业前巡视巡检及开业后巡检，每班次巡检两次，每次一个半小时至两小时。工作时白班应当扣除休息用餐时间，夜班亦非处于连续的工作状态，工作强度较低，也应根据工作的性质和内容扣除合理时间，故一审法院酌定原告每月加班时间为50小时。因原告与被告约定加班费计算基数为每月基本工资，经核算，被告应当向原告支付的加班费均已包含在“综合补助（包含加班费）”项下，系足额发放，不存在拖欠加班费的情形，故对原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告请求判令被告向其支付违法解除合同赔偿金（含代通知金）的请求。本案中，与原告签订劳动合同的系被告青岛雅园物业管理有限公司沈阳分公司，原告主要工作地点在阳光百货，阳光百货虽因运营问题整体撤店，但被告的经营状况及经营范围未发生重大变化，在劳动合同未履行完毕的情况下，被告亦应安排原告从事其他项目的相关工作或与原告协商一致解除劳动合同。现被告提供的离职办理清单仅能证明双方办理了离职手续及完成了物品交接，未体现协商一致解除劳动合同的内容。故本案中被告提出的系阳光百货因运营问题整体撤店，双方协商一致解除劳动合同，不属于违法解除的抗辩主张，一审法院不予支持。关于计算违法解除劳动合同赔偿金支付年限的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。本案中，原告系2013年8月7日入职阳光百货，因被告整体接管阳光百货物业服务工作，于2015年1月1日与被告签订了新的劳动合同，其工作地点、工作内容均未发生变化，工作时间连续，且原单位未支付经济补偿。故在计算赔偿金时，应将原告在两个单位工作的时间合并计算，即自2013年8月7日起至2018年12月5日止，共计5年3个月28天，被告应向原告支付的违法解除劳动合同赔偿金金额为42442.07元（3858.37元×5.5年×2倍）。关于原告主张的包含在违法解除劳动合同赔偿金中的代通知金5349元的诉讼请求。因被告与原告解除劳动关系系违法解除，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的无过失性辞退中额外支付一个月工资的情形，故对原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院判决：一、被告青岛雅园物业管理有限公司沈阳分公司于本判决生效之日起十日内给付原告苑秋罡违法解除劳动合同赔偿金42442.07元；二、驳回原告苑秋罡的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由被告青岛雅园物业管理有限公司沈阳分公司负担。本院二审期间，当事人未提供新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，关于上诉人主张的加班费。上诉人在职期间执行倒班作业，在岗期间并非全部为工作时间，且部分在岗期间工作强度较低，结合工作性质和特点，双方实际执行的是综合计算工时制。且被上诉人已向一审法院提供了综合计算工时制审批表及“工资计算支付标准确认单”，该确认单载明了加班补助的标准，上诉人已签字确认，上诉人主张其签字是工资标准一栏为空白，但未提供证据证明。另，被上诉人向一审法院提供的工资支付明细，明确载明了综合补助中含加班补助，另有餐费补助、奖金等，载明的实发工资金额与上诉人工资卡交易记录相符，与被上诉人签字的工资计算支付标准确认单相互印证，应予采信。现上诉人主张被上诉人支付加班费没有事实依据，本院不予支持。关于上诉人主张的经济赔偿金的计算基数。如前所述，被上诉人向一审法院提供的工资支付明细应予采信，依据上诉人向一审法院提交的计算经济赔偿金的计算明细，其将采暖费及年终奖金计入2017年12月工资没有法律依据，一审法院依据工资支付明细载明的2017年12月至2018年11月应发工资计算上诉人经济赔偿金并无不当，金额正确。上诉人的该项上诉请求没有法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人苑秋罡负担。本判决为终审判决。审判长  刘风霞审判员  董 菁审判员  郝梦思二〇二一年一月四日法官助理杨多多书记员谢媛