河南省南阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）南刑一终字第00204号原公诉机关河南省南阳市宛城区人民检察院。上诉人（原审被告人）张云，2004年6月至捕前任河南省南阳市宛城区东关街道办事处宛城社区党支部书记。因涉嫌犯贪污罪于2013年5月14日经南阳市宛城区人民检察院决定刑事拘留，同日被河南省南阳市公安局仲景分局刑事拘留，同年5月27日经河南省南阳市人民检察院批准逮捕，同日被南阳市公安局仲景分局执行逮捕。现羁押于河南省南阳市看守所。辩护人宋中光，河南子午律师事务所律师。河南省南阳市宛城区人民法院审理河南省南阳市宛城区人民检察院指控被告人张云犯贪污罪、诈骗罪一案，于二○一三年十一月二十五日作出（2013）南宛刑初字第443号刑事判决。原审被告人张云不服，提起上诉。本院于二○一四年五月十六日作出（2014）南刑三终字第00012号刑事裁定，撤销河南省南阳市宛城区人民法院（2013）南宛刑初字第433号刑事判决，发回河南省南阳市宛城区人民法院重新审判。南阳市宛城区人民法院于二○一五年四月二十四日作出（2014）南宛刑初字第257号刑事判决。原审被告人张云不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）张云，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，一、贪污的犯罪事实1、2006年6月至2013年4月，被告人张云在任职期间，伙同史贵宝（另案处理）冒用杨某、谢某、林某、王某乙的名义违规申报城市居民最低生活保障，并违规为史贵宝办理最低生活保障。其中，2006年6月至2012年3月，冒用杨某名义骗取低保金29974元；2006年7月至2012年3月，骗取低保金32045元；2009年6月至2012年5月，冒用谢某名义骗取低保金16500元；2009年6月至2011年4月，冒用林某名义骗取低保金9820元；2009年6月至2011年11月，冒用王某乙名义骗取低保金9530元。以上骗取国家低保资金共计97869元。2、2008年1月至2012年12月，被告人张云在任职期间，伙同史贵宝冒用杨某、史贵宝、王某甲、王建玲的名义违规申报家庭廉租住房补贴。其中，2008年至2011年6月，冒用杨某名义骗取廉租房补贴10080元；史贵宝骗取廉租房补贴10080元；2008年1月至2012年12月，冒用王某甲名义骗取廉租房补贴14400元；2008年1月至2012年12月，冒用王建玲名义骗取廉租房补贴14400元。以上共计骗取国家资金48960元。被告人张云共贪污国家资金146829元。另查明，2013年6月4日，被告人张云家属向南阳市宛城区人民检察院退赃款10万元；6月28日，被告人张云家属向南阳市宛城区东关办事处宛城村社区退史贵宝骗取家庭廉租房补贴款5760元。二、诈骗的犯罪事实2008年2月至2012年6月，被告人张云伙同史贵宝冒用蒋某的名义在南阳市宛城区东关办事处向阳社区申报城市居民最低生活保障，2008年1月至2012年4月冒用蒋某名义领取低保款22061元。2012年6月张云退还冒用蒋某名义领取的低保金3297元。原判认定上述事实，有杨某等人城乡低保档案、南阳市宛城区民政局低保股出具的情况说明、南阳市宛城区低保中心出具的情况说明、低保存折发放花名册，《南阳市宛城区城市居民最低生活保障制度实施细则》和《宛城区城区最低收入家庭廉租住房管理实施方案》，史贵宝、杨某、王建玲、王某甲廉租住房档案，南阳市宛城区廉租住房保障管理办公室情况说明、廉租住房补贴发放花名册，银行取款凭条，河南省南阳市人民检察院文件检验鉴定书，证人杨某、谢某、程某、王某甲、王建玲、艾某、赵某、蒋某、苏某、龚某等人证言，被告人张云供述和辩解等证据证实。原审人民法院认为，被告人张云身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人多次冒用他人名义骗取最低生活保障金、廉租房补贴金，数额巨大，并虚构事实、隐瞒真相，冒用他人名义骗取最低生活保障金，数额较大，其行为已分别构成贪污罪、诈骗罪。张云一人犯数罪，应数罪并罚。案发后张云退缴大部分赃款，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二百六十六条、第六十九条第一款之规定，判决如下：一、被告人张云犯贪污罪，判处有期徒刑十年；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金3000元；数罪并罚，合并执行有期徒刑十年六个月，并处罚金3000元。二、被告人张云退缴的贪污款10万元，由扣押单位退还宛城区民政局。上诉人（原审被告人）张云上诉称，谢某、林某、王某乙、蒋某的低保材料和王建玲、王某甲廉租房补贴材料都是史贵宝提供给我，我仅是帮助办理，且我把办好的存折和代领的钱给史贵宝让他转交本人；史贵宝的低保金和廉租补贴我给他了；杨某的低保款和家庭廉租房补贴是为弥补社区建房时我的垫资款；故我不构成贪污罪和诈骗罪，原判认定事实不清，适用法律不当，且我已经退缴了赃款，原判量刑畸重。辩护人提出的辩护意见是，杨某的低保款和家庭廉租房补贴是为弥补社区建房使用，原判没有作为上诉人（原审被告人）张云因公垫支款扣除错误；史贵宝的低保金和廉租补贴办理时是自己提交材料，且钱不是张云据为己有，原判认定为张云贪污数额错误；谢某、林某、王某乙、蒋某的低保材料和王建玲、王某甲廉租房补贴材料系史贵宝提供给张云，张云只是中间传报责任，且张云把办好的存折给史贵宝让他转交当事人；张云没有见到不知道蒋某低保材料的真假，没有诈骗的主观故意和虚构材料的行为，不构成诈骗罪；原判认定事实不清，适用法律不当，且张云亲属主动退缴赃款，原判量刑畸重。河南省南阳市人民检察院阅卷后，意见为：本案此次一审判决认定事实清楚、定性准确，上诉人（原审被告人）张云的上诉理由不能成立；本案此次一审判决量刑违反《刑事诉讼法》第二百二十六条第一款关于上诉不加刑原则。故建议二审法院在维持此次一审判决事实认定、定性的基础上，本着上诉不加刑原则，依法改判。经二审审理查明，一、贪污的事实1、2006年6月至2013年4月，被告人张云在任职期间，利用职务之便，冒用杨某、谢某、林某、王某乙的名义违规申报城市居民最低生活保障，并违规为史贵宝申报城市居民最低生活保障，骗取城市居民最低生活保障资金共计97869元。其中，2006年6月至2012年3月冒用杨某名义骗取29974元，2006年7月至2012年3月以史贵宝名义骗取32045元，2009年6月至2012年5月冒用谢某名义骗取16500元，2009年6月至2011年4月冒用林某名义骗取9820元，2009年6月至2011年11月冒用王某乙名义骗取9530元。2、2008年1月至2012年12月，被告人张云在任职期间，利用职务之便，冒用杨某、王某甲、王建玲的名义违规申报家庭廉租住房补贴，并违规为史贵宝申报家庭廉租住房补贴，共计骗取家庭廉租住房补贴款48960元。其中，2008年至2011年6月冒用杨某名义骗取10080元，以史贵宝名义骗取10080元，2008年1月至2012年12月冒用王某甲名义骗取14400元，2008年1月至2012年12月冒用王建玲名义骗取14400元。以上被告人张云贪污共计146829元。2013年6月4日被告人张云家属向南阳市宛城区人民检察院退赃款10万元；2013年6月28日被告人张云家属向南阳市宛城区东关办事处退以史贵宝名义骗取家庭廉租住房补贴款5760元。二、诈骗的事实2008年1月至2012年6月，被告人张云冒用蒋某的名义在南阳市宛城区东关办事处向阳社区申报城市居民最低生活保障，后冒用蒋某名义领取城市居民最低生活保障金共计22061元。2012年6月张云退还冒用蒋某名义领取的城市居民最低生活保障金3297元。二审另查明，二审期间，上诉人（原审被告人）张云的亲属主动代张云退出其贪污和诈骗尚未退出的赃款共计59833元，现张云已经退出其贪污和诈骗的全部赃款。该案的证据已经原审宣读、出示、质证，查明属实，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。本院认为，上诉人（原审被告人）张云身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公共财物，情节严重，其行为已构成贪污罪；张云又虚构事实、隐瞒真相，冒用他人名义骗取城市居民最低生活保障资金，数额较大，其行为已构成诈骗罪。张云一人犯数罪，应数罪并罚。案发后张云已经积极退缴其贪污和诈骗的全部赃款，可以从轻处罚。上诉人（原审被告人）张云的上诉理由和辩护人的辩护理由，经查，证人谢某、林某、王某乙等人证言，相关书证，河南省南阳市人民检察院文件检验鉴定书和张云供述等证据证实谢某、林某、王某乙三人均未在宛城社区申请办理过城市居民最低生活保障也没有领取过低保金，张云利用职务之便，冒用谢某、林某、王某乙三人名义骗取低保金，代领三人低保金存折后支取该款；王某甲、王建玲二人均没有在宛城社区申请办理过廉租住房补贴也没有领取过补贴款，张云利用职务之便，冒用王某甲、王建玲名义骗取廉租住房补贴后又化名领取该款；张云与史贵宝系夫妻关系，张云利用职务之便，编造使用虚假申报材料以史贵宝名义骗取城市居民最低生活保障和家庭廉租住房补贴后领取该款；杨某没有申请办理过城市居民最低生活保障和家庭廉租住房补贴也没有领取过该款，张云利用职务之便，编造使用虚假申报材料，冒用杨某名义骗取城市居民最低生活保障和家庭廉租住房补贴后领取该款；关于张云冒用杨某名义申请办理城市居民最低生活保障和家庭廉租住房补贴是为抵张云个人为公垫支款的理由没有证据证实；故张云的上述行为已构成贪污罪；证人蒋某、苏某等人证言，南阳市宛城区低保中心出具的情况说明、张云供述等证据证实，在蒋某没有申请办理城市居民最低生活保障也没有领取低保金的情况下，张云冒用蒋某名义到东关街道办事处向阳社区申请办理城市居民最低生活保障，骗取低保金后领取，张云的行为构成诈骗罪。故张云上诉和辩护人辩护称张云不构成贪污罪和诈骗罪的理由均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但原判量刑违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款之规定，且根据2016年4月18日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》的规定，原判量刑不当，故二审予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二百六十六条、第六十九条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、维持河南省南阳市宛城区人民法院（2014）南宛刑初字第257号刑事判决第二项，即：二、被告人张云退缴的贪污款10万元，由扣押单位退还宛城区民政局。二、撤销河南省南阳市宛城区人民法院（2014）南宛刑初字第257号刑事判决第一项，即：一、被告人张云犯贪污罪，判处有期徒刑十年；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金3000元；数罪并罚，合并执行有期徒刑十年六个月，并处罚金3000元。三、上诉人（原审被告人）张云犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金200000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金3000元；决定执行有期徒刑三年零三个月，并处罚金203000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月14日起至2016年8月13日止。罚金已缴纳30000元，罚金173000元限判决生效后三十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  尹清红审判员  史云峰审判员  艾 立二〇一六年五月十七日书记员  杨玉娟