江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏05民终8100号 上诉人（原审被告）：孙花铧（曾用名徐春花），女，1988年4月15日出生，汉族，住张家港市。 委托诉讼代理人：刘迪、徐杰，北京市中银（苏州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周锋，男，1981年2月10日出生，汉族，住常熟市。 委托诉讼代理人：胡迪，江苏德策律师事务所律师。 原审被告：胡亭（曾用名胡婷），男，1987年1月23日出生，汉族，住苏州市姑苏区。 原审被告：周维嘉，男，1968年7月1日出生，汉族，住苏州市吴中区。 共同委托诉讼代理人：董斌，苏州市吴中区长桥法律服务所法律工作者。 上诉人孙花铧因与被上诉人周锋、原审被告胡亭、周维嘉装饰装修合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院(2019)苏0591民初9276号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人孙花铧上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；由被上诉人承担一、二审诉讼费、保全费、鉴定费。事实和理由：1.苏州安信造价咨询有限公司（以下简称安信公司）所作的《工程造价咨询报告书》鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足，不能作为定案依据。鉴定机构组建的项目组仅为二人，违反了《建筑工程造价鉴定规程》(6.1.1)关于“鉴定项目部(组)由三人以上单数组成”的规定。在鉴定机构进行现场踏勘时，上诉人与被上诉人均明确表示人工绿植、电子感应门等不属于被上诉人施工范围，但鉴定机构出具鉴定报告时却仍然将该部分内容列入报告中，鉴定机构鉴定范围已超出法院的授权范围，擅自增加鉴定内容。鉴定机构核算的工程量不仅高于现场实际施工量，还存在故意不按规范计取价格的情况，在组价时恶意提高综合单价，给出的综合单价明显高于市场正常价格，应重新鉴定。2.上诉人曾多次对鉴定意见提出异议，并要求鉴定人出庭接受质询，而一审法院却拒不通知鉴定人员出庭接受质询，审判程序违法。3.一审判决认定事实不清、证据依据不足。被上诉人进场施工前，已与上诉人进行过现场查勘及沟通，并要求上诉人自行完成拆除工程。被上诉人未提供任何证据反映拆除工程量，鉴定机构在缺乏基础材料的情况下却对拆除工程费用进行造价鉴定，一审依据惯例认定被上诉人完成大部分拆除工作，属于事实认定错误。另外，在公共卫生间天棚、贴墙纸部分涂料费用方面，一审法院未将该部分的举证责任分配给被上诉人，最终认定由上诉人承担该部分费用不当。4.一审判决适用法律错误。被上诉人系无资质的施工方，应将企业管理费、企业利润、措施费、规费从工程造价中扣除。 被上诉人周锋辨称：1.原审审判程序合法。上诉人对鉴定意见提出异议，鉴定机构已书面答复其异议，上诉人也未在庭前书面申请证人出庭作证，本案不属于鉴定人员必须出庭的情形。2.鉴定程序合法，鉴定结论正确，应当作为处理本案的依据。鉴定机构系双方通过摇号确定，选任合法。鉴定机构具备鉴定资格，鉴定程序合法。鉴定机构组织各方查勘现场，上诉人及代理人到场，各方根据图纸及现场确定施工范围，核对确认各方施工内容，鉴定意见依据充分。鉴定报告应作为认定装修款的依据。3.关于上诉人提出扣除的各项费用，均无事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。 原审被告胡亭、周维嘉辨称：一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 周锋向一审法院起诉请求：1.判令孙花铧、胡亭、周维嘉支付周锋装修款319324.41元及利息（利息以应付装修款为本金，自起诉之日起按同期银行贷款利率计算至实际付款之日）；2.诉讼费用由孙花铧、胡亭、周维嘉承担。诉讼中，周锋将诉请第一项的金额变更为259236.69元。 一审法院认定事实如下：2017年，孙花铧委托周锋对位于苏州大道西318号证券置业大楼三楼建筑面积为500平米的房屋做室内设计及项目施工。周锋于2017年9、10月份进场，2018年1月份撤场。双方未签订书面合同。 2017年12月18日，胡亭通过支付宝向周锋付款5万元；2017年12月26日，胡亭通过支付宝向周锋付款4万元；2018年1月10日，胡亭通过支付宝向周锋支付4700元；2018年2月13日，孙花铧向周锋转账支付15万元；2017年12月5日，孙花铧向周锋微信转账支付2万元；2017年12月12日，孙花铧向周锋微信转账支付5000元；2018年9月16日，孙花铧通过银行转账向周锋支付3000元；上述付款合计272700元。 周锋与孙花铧间的微信聊天记录载明：周锋于2018年8月10日将《决算单》电子档发给孙花铧，同时周锋于2018年8月18日将调整后的《决算单》电子档再次发给孙花铧，并催促尽快付款。孙花铧于2018年9月25日回复称：“还要等胡亭对，我会抓紧的”；孙花铧于2018年10月12日回复“他（周总）问你要发票”，周锋回复称发票不好弄，孙花铧称“他说可以贴补下税点”。 2019年7月5日的《人民调解协议书》载明：当事人为沈雪霞（系周锋的配偶）、孙花铧。争议事项为：2019年7月5日下午，在苏州大道西318号3楼声韵映像智能科技有限公司内，因为甲方与乙方装修一事，双方发生了经济问题，引发了纠纷。经反复协商未能达成以下共识，甲方沈雪霞认为装修费525000元，乙方孙花铧认为价格有差异，导致双方未能达成协议，甲乙双方同意通过正常途径解决。 诉讼过程中,经周锋申请,一审法院委托苏州安信造价咨询有限公司对周锋已完成的工程造价进行鉴定。经鉴定，工程造价为527231.24元（含税金）。周锋支付鉴定费8000元。 诉讼中，本案双方都同意税金17139.09元在总价里面扣除。 庭审中，周锋称，会所《决算单》周锋除了发给孙花铧以外，没有发给胡亭、周维嘉。周锋原是做设计的，之前跟孙花铧认识，然后孙花铧委托他去做装修；当时就是孙花铧告诉周锋他们三个人一起合伙，在这里面孙花铧一方面是做介绍业务，另外一个她是做红酒，胡亭主要做一些音响设备的，周维嘉是大老板，是做一些装修工程，三个人一起在这边开个会所，然后接待客户、谈生意。孙花铧开始是让周锋做室内装修设计的，设计完了，然后就让周锋负责具体施工。因为周锋和孙花铧是认识的，周锋是设计师，他签合同意识又比较淡薄，然后孙花铧一直拖延，所以双方一直没有签订。在施工过程中，现场主要由胡亭负责。周锋向胡亭催要装修款的时候，胡亭直接支付给周锋的，合计支付了三笔共计94700元。周维嘉更改过部分装修，顶纱就是在他的要求下更换的。目前，周锋装修的地方由周维嘉注册了一个公司，公司名称是苏州工业园区声韵映象智能科技有限公司，是这家公司在用室内装修部分，周维嘉是该公司大股东，占股80%。 孙花铧称，其与胡亭、周维嘉并非合伙而是朋友关系。胡亭、周维嘉租用了案涉装修房屋的一部分，在装修的时候他们是租用的，当时因为周锋是设计师，现场装修时，胡亭对房屋的布线有些要求，然后跟周锋沟通了，不存在涉案房屋装修去指导之类的；胡亭代孙花铧向周锋支付的三笔款项已在转让金额中一并予以抵扣。 胡亭、周维嘉称，其与孙花铧并非合伙。因为胡亭是做音响设备的，对相应的线路布置要求比较高，所以当时现场会与周锋进行沟通；胡亭支付给周锋的款项是代孙花铧支付的；胡亭与周锋之前并不认识，因为其承租了孙花铧的场地，所以代付了一些款项，这些费用实际上是胡亭支付孙花铧的租金及费用。苏州工业园区声韵印象智能科技有限公司成立于2018年10月30日，是胡亭承租了相应的房产以后，再成立的公司。 以上事实，由当事人提供的人民调解协议书、微信聊天记录、银行转账凭证及银行流水、造价鉴证报告书、鉴定费发票以及当事人庭审中的陈述予以证实。 本案争议焦点：一、案涉工程的发包方系孙花铧还是孙花铧、胡亭、周维嘉共同发包；二、案涉工程的造价金额。 针对争议焦点一，周锋认为孙花铧、胡亭、周维嘉系合伙关系，案涉工程系由孙花铧、胡亭、周维嘉共同发包。胡亭、周维嘉辩称案涉工程的发包方为孙花铧，与胡亭、周维嘉无关。针对上述争议焦点，双方分别举示了以下证据： 周锋举示了2018年12月沈雪霞与胡亭的现场录音以及文字整理稿，用于证明孙花铧、胡亭、周维嘉系合伙关系以及“周总”是周维嘉的事实。 孙花铧质证认为，录音文件及整理文稿三性均不予认可，孙花铧并未出现在周锋提交录音的谈话现场，也并非录音文件中的谈话当事方，且对于周锋诉称的谈话内容真实性不认可，孙花铧、胡亭、周维嘉系合伙关系也与事实严重不符。 周维嘉、胡亭质证认为，周锋所述并非事实，孙花铧与周维嘉、胡亭存在转让的事实。 胡亭、周维嘉提供了以下证据： 1.全国企业信息网查询的股东信息，证明周维嘉系苏州市创美信息工程有限公司的股东。 2.2017年11月14日的周维嘉与孙花铧的借据一份，借款30万元，附苏州创美信息工程有限公司代周维嘉支付孙花铧30万的银行凭证。2018年2月13日的40万元的借条，附苏州创美信息工程有限公司代周维嘉支付的转账30万，还有现金10万。上述两份借条证明周维嘉与孙花铧有借款关系，之前是朋友，在孙花铧装修期间缺乏资金向周维嘉有借款的事实。 3.关于展厅转让的说明，签订的日期应该是2018年10月12日，是支付最后一笔款项84000元后签订的，这笔款项是苏州创美信息工程有限公司代周维嘉支付孙花铧的，胡亭、周维嘉与孙花铧进行了结算，由胡亭、周维嘉整体接手相应的场地，并不包含胡亭、周维嘉支付周锋装修款的事实，胡亭、周维嘉是整体打包以871444元价格整体拿下的。 4.2017年8月18日苏州融景景观营造有限公司与孙花铧签订的写字楼租赁合同，租赁地点为苏州工业园区苏州大道西318号证券置业三楼，建筑面积500平米，租赁时间2017年8月18日至2021年4月30日止，该份合同证明孙花铧在承租期间委托周锋进行装修的事实，与胡亭、周维嘉无关。 5.2018年8月18日苏州融景景观营造有限公司与胡亭签订的写字楼租赁合同，租赁地点为苏州工业园区苏州大道西318号证券置业三楼，建筑面积500平米，租赁时间2018年8月18日至2021年4月30日止，因为孙花铧后来退租了，所以胡亭到房东那里重新签订租赁合同。胡亭、周维嘉与孙花铧的展厅转让说明与两份合同是相对应的。 周锋质证认为，对证据一的真实性没有异议，但与本案没有关联性；对证据二借据的真实性不予认可，与本案没有关联性，而且该付款回单中摘要写的是“往来款”，也与胡亭、周维嘉所称的借款无法对应；证据三真实性不予认可，该说明上没有时间，周锋对三人的转让不知情，即使该说明真实，也仅系三人之间的法律关系，与周锋无关；证据四、五写字楼租赁合同系胡亭与案外人所签订，真实性无法核实，也与本案没有关联性。 综合以上当事人举证，质证意见，一审法院认为，结合当事人陈述以及庭审查明事实，周锋在案涉工程施工之前仅与孙花铧联系沟通，并未与胡亭、周维嘉就案涉工程的施工达成合意；工程施工结束后，周锋仅将会所《决算单》发给孙花铧，并未发送给胡亭、周维嘉并向该二人催要工程款；就施工过程中胡亭的部分付款以及胡亭、周维嘉到过施工现场，胡亭、周维嘉亦已作出合理一致的解释。故案涉工程的发包方系孙花铧，周锋认为系孙花铧、胡亭、周维嘉共同发包依据不足，一审法院碍难采信。 针对争议焦点二、双方有分歧的工程造价涉及以下几项，一审法院分别予以论述如下：1.分部分项工程计价表中第1-3项的拆除部分涉及工程款13828.27元。孙花铧方认为，拆除部分系其自行完成，上述工程款应予以扣除；周锋认为，该部分工程量系其完成，该部分工程款应计入总价。一审法院认为，对于拆除部分的工程量，双方均主张系其完成但均未能举证证明。考虑到孙花铧作为业主方，即使有拆除也不可能一次性拆除到位，结合工程施工的惯例，周锋作为施工方根据设计情况进行部分拆除亦有相应的合理性，故一审法院综合案件情况，对该部分费用酌定孙花铧应支付周锋拆除费用8000元，相应工程总价应扣减5828.27元。 2.分部分项工程计价表中第10项的人工绿植部分、以及分部分项工程计价表中第17项无框感应门涉及的造价合计11286.46元（1271.77元+10014.69元）。因周锋认可该两部分工程并非其施工，故相应工程款应予以扣减。 3.分项工程计价表中第56项公共卫生间天棚涉及费用5352.11元。孙花铧方认为该部分独立于室内装修部分，系大厦的公共部分，在孙花铧方租赁房屋时，该部分已经存在，不存在周锋施工的情况。周锋认为，周锋卫生间天棚为扣板，周锋施工的是防水石膏板涂料，明显属于两种不同工艺。且周锋施工的卫生间顶棚与周锋提交的设计图纸对应，可以印证该项施工是周锋进行。一审法院认为，考虑到周锋确有施工，故相应工程造价应予以计入。 4.现状墙面贴墙纸部分是否己按涂料施工完毕以及顶纱是否系二次制作安装该两部分涉及工程款合计15659元（11445元+4214元）应否计入工程总价的问题。一审法院认为，顶纱二次制作属实，墙面贴墙纸部分原已涂料施工完毕，相应工程款亦应计入工程总价。 6.周锋提供的预算书中第23、24即轻钢龙骨隔墙及墙面环保腻子基层两项共计结算金额17472元应否计入总价的问题。一审法院认为，由于该两项工程系隐蔽工程，鉴定机构亦未破坏现场面层进行确认，考虑到该两项工程系其他后续工程的基础，孙花铧方亦未举示相反证据证明周锋未完成该两项施工，故相应的工程造价应予以计取。 7.孙花铧方认为规费以及利润应予以扣除的意见于法无据，一审法院不予支持。 故本案工程款经核算为519863.79元，扣除孙花铧已付的272700元，孙花铧还应支付周锋剩余工程款247163.79元。 综上，一审法院认为，周锋与孙花铧之间虽未签订书面合同，但双方成立事实上的装饰装修合同关系。周锋认为胡亭、周维嘉与孙花铧系合伙关系，案涉工程系三被告共同发包的依据不足，一审法院碍难采信。孙花铧未全部支付周锋工程款，周锋诉请支付剩余工程款，于法有据，一审法院予以支持。孙花铧逾期支付周锋工程款，周锋同时主张孙花铧支付逾期利息，有事实及法律依据，一审法院一并予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、孙花铧于判决生效之日起十日内支付周锋247163.79元及逾期利息（计算方式为：以247163.79元为基数，自2019年8月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至债务履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回周锋其余诉讼请求。案件受理费6090元、财产保全费2170元、鉴定费8000元，合计16260元，由周锋负担3260元，孙花铧负担13000元。 二审中，上诉人向本院提交以下证据：1.周锋与孙花铧微信聊天记录五份，证明事项：周锋进场前的原健身房场地拆除工作是由孙花铧自行完成。在砖墙施工过程中确认采用多孔砖、非造价报告认定的实心砖。周锋告知孙花铧复合地板的价格在100元左右，因涂料颜色不符合要求，周锋提出改用墙纸，总费用为16639元。周锋与孙花铧沟通确认顶部是采用亚克力板，后期被换成白色顶纱，因不符合发包人的要求，周锋又更换了顶纱，孙花铧明确告知周锋隔断由孙花铧自行找供应商施工。2.现场装修图片一份，证明案涉工程现场装修、管线、消防等施工布线情况。 周锋认为以上证据均非二审新证据，不应予以采纳。具体质证意见为：1.对微信聊天记录的真实性认可，关联性均不予认可。微信聊天记录仅为设计及施工过程中的沟通，并不能反映本案装修工程的最终状态。被上诉人交付装修工程后，上诉人使用至今接收工程并使用至今，在原审鉴定时，双方也结合施工图对装修进行了最终确认，施工内容应以此为准。2.对照片真实性认可，证明目的不予认可。该照片系在施工过程中所拍摄，是未装修完成的状态，从该照片中无法得出布线未改动的结论。该房屋之前用于健身房，现用途发生变化，管线必须进行改动，否则无法实现装修目的。 二审中，周锋、孙花铧一致确认涉案工程按实结算。 二审中，孙花铧申请鉴定人员出庭接受质询并申请重新鉴定。 二审查明的其他事实与一审查明事实相一致。 二审争议焦点：涉案工程价款的确定。 本院认为，孙花铧委托周锋对位于苏州大道西318号证券置业大楼三楼建筑面积为500平方米的房屋做室内设计及项目施工，周锋施工完成后于2018年1月份将工程移交给孙花铧，孙花铧应支付工程款。因双方未签订书面合同，但一致确认工程款按实结算，原审法院委托有资质的鉴定机构安信公司对工程造价进行了鉴定，鉴定意见交由双方进行了质证，对于孙花铧提出的异议，鉴定机构进行了书面回复。孙花铧否定该鉴定报告的效力并申请重新鉴定的理由为，鉴定机构组建的项目组人数不符合规定、取价不规范、核算的工程量高于实际工程量、将不属于周锋施工的拆除、人工绿植、电子感应门等项目造价纳入鉴定报告、鉴定人员未出庭接受质询。对此本院认为，鉴定机构及鉴定人员具有相应资质，鉴定程序合法，鉴定报告系双方当事人均在场进行现场勘察的基础上作出，鉴定报告明确对于双方争议的拆除工程、人工绿植、无框感应门等项目是否计入工程总造价由法院裁定调整，故该鉴定报告可以作为处理本案的依据。孙花铧提出的鉴定人数、取价、核算工程量等提出的异议均缺乏相应依据，其二审中申请鉴定人员出庭及重新鉴定，本院依法不予准许。 周锋进场前，双方未就房屋现状进行交接，对于已有装修的拆除事宜未进行约定，一审法院根据本案实际情况，酌定孙花铧支付部分拆除费用8000元，并无不当。关于公共卫生间天棚、贴墙纸部分涂料费用以及顶纱二次制作安装的费用，一审法院已合理分配举证责任，现孙花铧不能证明以上项目非由周锋施工，故相应工程款应计入工程总价。关于孙花铧上诉提出部分装饰材料系甲供，对此孙花铧亦未提供有效证据证明，故该项上诉理由亦不能成立。另外，涉案装饰装修工程已移交孙花铧使用，应视为工程质量验收合格，周锋作为施工人，可以取得其应得的工程款。孙花铧关于应从工程造价中扣除企业管理费、企业利润、措施费、规费的上诉理由无法律依据，本院不予支持。孙花铧二审提交的证据对本案不具证明力，本院不予采纳。 综上，孙花铧的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6090元，由上诉人孙花铧负担。 本判决为终审判决。 审判长  沈维佳 审判员  曾雪蓉 审判员  卞干国 二〇二〇年十二月十五日 书记员  朱冰丽 法律文书履行提示 人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险： 一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。 二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。 三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。 四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。 五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为： （一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位； （二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费； （三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋； （四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公； （五）购买非经营必须车辆； （六）旅游、度假； （七）子女就读高收费私立学校； （八）支付高额保费购买保险理财产品； （九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。 七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。 国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。 八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。