安徽省蚌埠市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）皖03刑终128号抗诉机关安徽省五河县人民检察院。上诉人（原审被告人）郭希发，男，初中文化，无业，住湖北省武穴市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月28日被五河县公安局刑事拘留，同年12月30日经五河县人民检察院批准逮捕，次日由五河县公安局执行逮捕，现羁押于五河县看守所。上诉人（原审被告人）刘学国，男，初中文化，无业，住五河县。因开设赌场于2010年4月2日被劳动教养一年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月28日被五河县公安局刑事拘留，同年12月30日经五河县人民检察院批准逮捕，次日由五河县公安局执行逮捕，现羁押于五河县看守所。上诉人（原审被告人）张泽禄，男，初中文化，无业，住五河县。因犯盗窃罪于2007年11月20日被五河县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金三千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月28日被五河县公安局刑事拘留，同年12月30日经五河县人民检察院批准逮捕，次日由五河县公安局执行逮捕，现羁押于五河县看守所。五河县人民法院审理五河县人民检察院指控原审被告人郭希发犯贩卖毒品罪，原审被告人刘学国、张泽禄犯贩卖、运输毒品罪一案，于2016年3月4日作出（2016）皖0322刑初26号刑事判决。宣判后，五河县人民检察院提出抗诉，蚌埠市人民检察院支持抗诉。原审被告人郭希发、刘学国、张泽禄不服向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，蚌埠市人民检察院指派代理检察员陈龙出庭履行职务，原审被告人郭希发、刘学国、张泽禄到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原判认定：2014年11月27日，被告人刘学国获悉湖北省武穴市花桥镇郭希发处有毒品后，让被告人张泽禄租车，准备一同前往湖北购买毒品再返回五河贩卖。被告人张泽禄遂前往五河县顺利达有限公司租赁一辆苏A×××××轿车。下午2时许，二人开车从五河县出发前往湖北。晚上8时许，被告人郭希发应约来和刘学国、张泽禄接头，并带了冰毒样品供刘学国和张泽禄试吸，之后刘学国下车与郭希发谈价格并随郭希发去拿货。被告人郭希发按照刘学国的要求将毒品分成两包放入一个红色铁制茶叶盒内交给刘学国。被告人刘学国拿货回来与张泽禄开车返回五河，途径界子墩收费站时，被五河县公安局民警抓获，在二人乘坐的轿车内查获三袋白色可疑晶体。经蚌埠市公安局司法鉴定中心鉴定，查获的三袋白色可疑晶体均检出甲基苯丙胺成分，重量分别为4.2克（试吸）、35.7克、101.2克，共计141.1克。被告人刘学国被抓获后协助公安机关抓获郭希发。原判认定上述事实的证据有，扣押物品清单、现场视频资料、现场检测报告、归案经过、三被告人的户籍证明、前科刑事判决书、租赁协议、辨认笔录、证人张某甲、王某甲、杨某、李某甲的证言、立功证明、被告人郭希发、刘学国、张泽禄的供述和辩解等。原审法院认为：被告人郭希发明知是毒品而予以贩卖，数量达141.1克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人刘学国、张泽禄明知是毒品而予以贩卖、运输，其行为均构成贩卖、运输毒品罪。在共同犯罪中，被告人刘学国指使张泽禄租车、支付车辆费用、联系毒品卖家、定价及取回毒品，所认购毒品比张泽禄更多，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应依法惩处；鉴于其犯罪后有立功表现，依法予以减轻处罚；被告人张泽禄在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚，其有犯罪前科，酌定予以从重处罚；被告人刘学国、张泽禄归案后如实供述购买毒品的犯罪事实，两人也自行吸食毒品，所购毒品均被缴获，社会危害性相对减小，因此对两被告人均可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第六十八条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条的规定，判决如下：一、被告人郭希发犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元。二、被告人刘学国犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处没收财产人民币五万元。三、被告人张泽禄犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币二万元。五河县人民检察院抗诉认为：1、原判认定被告人张泽禄在共同犯罪中系从犯，显属错误。2、原判对被告人张泽禄量刑畸轻。蚌埠市人民检察院支持了抗诉机关的抗诉理由。郭希发的上诉理由是：本案证据不能证实上诉人郭希发贩卖毒品的事实。刘学国的上诉理由是：1、原判认定事实不清、证据不足。2、原判适用法律错误，应改判为非法持有毒品罪。张泽禄的上诉理由是：1、原判认定张泽禄构成贩卖毒品罪事实不清、证据不足。2、上诉人张泽禄具有从犯、认罪态度好、毒品未流入社会等情节，应对上诉人张泽禄从轻处罚，原判量刑过重。经审理查明：2014年11月27日，上诉人刘学国经与上诉人郭希发联系后，邀约上诉人张泽禄共同出资前往湖北省武穴市花桥镇购买冰毒后贩卖，在刘学国的指使下，上诉人张泽禄还前往五河县顺利达汽车租赁公司租了一辆苏A×××××轿车。当日下午2时许，上诉人刘学国、张泽禄与刘学国女友张某甲三人驾车从五河县出发前往湖北省武穴市花桥镇。当晚8时许，上诉人郭希发应约与刘学国、张泽禄接头，在苏A×××××轿车上，上诉人郭希发拿出携带的冰毒样品让刘学国和张泽禄试吸，刘学国和张泽禄决定购买后，上诉人刘学国携带张泽禄出资的5900元及自己的出资下车与郭希发谈价格并随郭希发去拿货。上诉人郭希发按照刘学国的要求将冰毒分成一大一小两袋放入一个红色铁制茶叶盒内交给刘学国。上诉人刘学国拿货回来与上诉人张泽禄开车返回五河，途径界子墩收费站时，被五河县公安局民警抓获，在二人乘坐的轿车内查获三袋白色可疑晶体。经蚌埠市公安局司法鉴定中心鉴定，查获的三袋白色可疑晶体均检出甲基苯丙胺成分，重量分别为4.2克（试吸）、35.7克、101.2克，共计141.1克。另查实，上诉人刘学国被抓获后协助公安机关抓获郭希发。上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：1、扣押物品清单（在汽车内查获的三袋白色晶体、用于吸毒的冰壶一个、手机四部、银行卡）、手机通话记录、银行往来信息、蚌埠市公安局毒品检验报告，证实在上诉人刘学国、张泽禄驾驶的车辆内查获的毒品是冰毒，合计141.1克，内含甲基苯丙胺成分；上诉人刘学国与郭希发的手机联系记录；刘学国通过银行卡提取现金购买毒品的经过。2、现场视频资料、现场检测报告、归案经过、立功证明，证实三上诉人的归案经过、三上诉人均吸食毒品及刘学国协助公安机关抓获郭希发的事实。3、三上诉人的户籍证明、五河县人民法院刑事判决书，证实三上诉人的身份情况及张泽禄在2007年因犯盗窃罪被判刑的事实。4、上诉人郭希发的供述，证实在2014年11月27日晚8时许，在其家附近与刘学国等人见面，并给了刘学国、张泽禄二人1小包冰毒吸食的经过。5、上诉人刘学国的供述，证实二、三天前，郭希发打电话让他去拿货（指冰毒），他就邀约张泽禄共同配钱，并让张泽禄租赁一辆轿车，一起开车到湖北省武穴市花桥镇郭德元村，当天下午2点多钟走的，晚上8点多钟到的，从花桥镇上的农行柜员机取了9500块钱，给了张泽禄400元算路上花的钱，张泽禄给他5900元买毒品，他就联系郭希发，见面后，郭上车给了他们1小包毒品，他和张泽禄试吸后决定要14000元的货，说好130元1克，加上郭原少他3000元的货，他从郭希发那里买了101.2克的冰毒，张泽禄买了35.7克冰毒。他跟郭希发去拿的货，郭希发将两包货放在一个红色的铁茶叶盒子里面给他的。另4.2克冰毒是郭希发让他们试吸的，试吸后，郭希发没有拿走，算他自己的。买冰毒是留自己吸食的（另有供述买冰毒是留贩卖的）。6、上诉人张泽禄的供述，证实刘学国约他一同开车去湖北省武穴市花桥镇购买毒品，刘学国还让其租了一辆轿车。其给了刘学国5900元，在此次买毒品之前不认识郭希发，见到郭希发后，郭希发先拿一袋冰毒让他和刘学国试吸，后来刘学国和郭希发谈的价格，并跟郭希发去拿的冰毒，他在车里等着。没有多久，刘学国就回来了，上车后就让他开车回五河，在途经界子墩收费站时被警察抓获。这次二人共计买了100多克冰毒，一部分自己吸、一部分卖给别人，刘学国也贩卖过冰毒。7、证人张某甲的证言，证实事发那天是张泽禄租的车子，也是他开的，车里还有她和刘学国，晚上到湖北花桥后，刘学国在农业银行的取款机取了三次钱，张泽禄给刘学国5000多元，刘学国拿出9000多元。后来一个男的（郭希发）在路边等着，那个男的上车后，就让刘学国、张泽禄试吸毒品，后来刘学国带着钱和那个男的一起走了，过了一会就回到车上，直接坐在副驾驶的位置上，接着就开车往回来了，在收费站被警察抓住了。购买的毒品大部分是留贩卖的，部分自己吸食。8、证人王某甲（郭希发妻子）、邓某（郭希发舅舅）的证言，证实郭希发的手机号码是153××××5555，手机是苹果5S土豪金的。该事实与刘学国供述打郭希发手机联系买毒品事宜相印证。9、证人李某乙、仲某、李某丙、朱某的证言，证实曾向上诉人刘学国购买过冰毒。10、证人鲍某、张某乙、王某乙的证言，证实曾向上诉人张泽禄购买过冰毒。11、租赁协议及证人杨某、李某甲的证言，证实张泽禄通过五河顺利达汽车租赁公司租赁了李某甲的现代轿车。12、刘学国、张泽禄、张某甲的辨认笔录，证实在湖北花桥卖毒品的人是上诉人郭希发。对郭希发上诉称，本案证据不能证实其贩卖毒品的辩解。经查，上诉人郭希发实施本案贩卖毒品的事实，不仅有上诉人刘学国、张泽禄的多次供述、辨认笔录及当庭指认予以证实，还有证人张某甲的证言及辨认笔录予以证实，且刘学国与郭希发的手机通话记录，也印证了刘学国事前和郭希发联系购买冰毒的事实；上诉人郭希发对案发当晚在其家附近与刘学国等人见面，并给了刘学国、张泽禄一小包冰毒吸食的经过也曾供述在卷。此外，公安机关的扣押物品清单、毒品检验报告等证据证实了上诉人郭希发贩卖毒品的数量及成份。通过以上证据表明，上诉人郭希发实施本案贩卖毒品的事实清楚、证据确实充分，以上证据取证程序合法，足以认定上诉人郭希发向上诉人刘学国、张泽禄贩卖冰毒136.9克的事实。对上诉人刘学国、张泽禄上诉提出，原判认定贩卖毒品罪的事实不清、证据不足，应改判为非法持有毒品罪的意见。经查，根据上诉人刘学国、张泽禄的供述及证人张某甲的证言证实，刘学国、张泽禄对从五河县到湖北省武穴市购买毒品的事实及将二人结伙购买的毒品从湖北省武穴市运回五河县的事实均是明知的，且刘学国、张泽禄均供述过买来的毒品部分留卖、部分吸食，证人张某甲、李某乙、仲某、李某丙、朱某、鲍某、张某乙、王某乙的证言也印证了刘学国、张泽禄主观上具有贩卖毒品的故意。以上证据相互印证，取证程序合法，足以认定上诉人刘学国、张泽禄以贩卖为目的，购买、运输毒品的事实。我国刑法第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为的，应当按照所实施犯罪行为的性质并列确定罪名，本案中刘学国、张泽禄既有运输行为又有为贩卖而购买毒品的行为，且由于二人对共同出资购买毒品的事实及把购买的毒品从湖北武穴市运回五河县的事实均是明知的，因此二人均应对141.1克的冰毒承担贩卖、运输毒品罪的刑事责任。综上，对上诉人刘学国、张泽禄的上述辩解，本院不予支持。对抗诉机关的抗诉理由及张泽禄上诉称系从犯、认罪态度好、毒品未流入社会，应对其从轻处罚，原判量刑过重的意见，本院综合分析评判如下：1、关于上诉人张泽禄是否应认定从犯的问题。经查，上诉人刘学国不仅案发前积极联系郭希发购买毒品、邀约张泽禄前往共同出资购买毒品、指使张泽禄租车，且在案发过程中，联络郭希发、毒品的定价及交易毒品等主要行为均有上诉人刘学国实施。上诉人张泽禄仅实施了试吸及驾车的辅助行为。因此，在刘学国与张泽禄的共同犯罪中，刘学国显然起主导作用，系主犯，张泽禄起次要作用，系从犯。2、原判对上诉人张泽禄的量刑是否适当的问题。经查，上诉人刘学国在本案中具有主犯、认购毒品数量大、立功、坦白、以贩养吸、毒品未流入社会等从重、从轻处罚情节，原判适用刑法第三百四十七条第二款对其减轻处罚，判处有期徒刑十三年，并处没收财产五万元，该量刑与上诉人刘学国犯罪行为的社会危害性及具有的上述犯罪情节相适应，罚当其罪。上诉人张泽禄在本案中具有从犯、认购毒品数量相对刘学国小、坦白、以贩养吸、毒品未流入社会、前科等从轻、从重处罚情节，原判适用刑法第三百四十七条第二款对其减轻处罚，判处有期徒刑八年，并处没收财产二万元，根据上诉人张泽禄的犯罪事实和犯罪情节，该量刑相对上诉人刘学国而言有失均衡，处刑较轻，应予纠正。故对抗诉机关的此点抗诉意见，本院予以支持，对上诉人张泽禄关于量刑过重的观点，本院不予支持。本院认为：上诉人郭希发明知是毒品而予以贩卖，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪；上诉人刘学国、张泽禄明知是毒品为贩卖而予以购买、运输，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪。在上诉人刘学国与张泽禄的共同犯罪中，刘学国起主要作用，系主犯，张泽禄起次要作用，系从犯，根据张泽禄在本案中的犯罪事实和具体情节，依法予以减轻处罚；刘学国归案后协助公安机关抓获同案犯郭希发，具有立功表现，根据刘学国在本案中的犯罪事实和具体情节，依法予以减轻处罚；上诉人张泽禄具有犯罪前科，酌情予以从重处罚；上诉人刘学国、张泽禄归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，且二人在本案中具有以贩养吸、所购毒品均被缴获未流入社会等情节，因此可对二上诉人酌情从轻处罚。对三上诉人的上诉意见本院均不予支持，对抗诉机关关于上诉人张泽禄不应认定为从犯的意见，本院不予支持。对抗诉机关关于原判对张泽禄量刑轻的观点，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第六十八条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持五河县人民法院（2016）皖0322刑初26号刑事判决的第一、二项，即（一）、被告人郭希发犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元；（二）、被告人刘学国犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处没收财产人民币五万元；二、撤销五河县人民法院（2016）皖0322刑初26号刑事判决的第三项，即被告人张泽禄犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币二万元；三、上诉人张泽禄犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处没收财产人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，郭希发的刑期自2014年11月28日起至2029年11月27日止；刘学国的刑期自2014年11月28日起至2027年11月27日止；张泽禄的刑期自2014年11月28日起至2024年5月27日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。本判决为终审判决。审 判 长  饶 刚审 判 员  刘俊杰代理审判员  季 灿二〇一六年五月三十一日书 记 员  陆敏婕附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；