安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖02民终458号上诉人(原审被告)：芜湖兴业建筑工程有限公司。法定代表人：王琪，该公司总经理。委托代理人：陈凯，安徽国伦律师事务所律师。委托代理人：骆臣飞，安徽国伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告):邢修虎。委托代理人：汪爱华，安徽银佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：叶民会。上诉人芜湖兴业建筑工程有限公司（以下简称兴业公司）因与被上诉人邢修虎、叶民会建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院于2015年12月7日作出的（2015）鸠民一初字第01044号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年4月28日公开开庭审理了本案。上诉人兴业公司的委托代理人陈凯，被上诉人邢修虎的委托代理人汪爱华，被上诉人叶民会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2012年10月7日，兴业公司与叶民会签订《项目工程内部承包合同》一份，约定兴业公司将其承建的鸠江开发区工业配套科技研发楼工程发包给叶民会施工，承包合同价款为3757743.64元;叶民会包工包料，自负盈亏，叶民会按本合同完成工期和质量的前提下，叶民会按工程结算总价的1.5%向兴业公司缴纳管理费，其税金、随征所得税及合同管理费用等均由叶民会负责承担，由兴业公司代扣代交；工程内容、建筑面积、工程工期、工程质量详见总合同等。2012年10月20日，叶民会与邢修虎签订《鸠江开发区工业配套科技研发楼工程承包协议》一份，约定叶民会将鸠江开发区工业配套科技研发楼土建工程发包给邢修虎施工，含该工程图纸内所有土建工程均由邢修虎承包（不包括外墙保温）；木工工程承包方式为包工包料；钢筋工程为包工不包料，叶民会只提供钢材、保护层垫块、吊机，其他有关钢筋工程所需一切均由邢修虎承担；瓦工工程承包方式为包清工；结算单价约定为按照该工程图纸所示的建筑面积计算，单价为248元/平方米。本工程建筑面积为2380.65元，一次性包到位，总价为590401.2元；叶民会按邢修虎每月施工的工程量支付70%进度款，工程竣工后付至85%，竣工验收合格后付至总价95%，余款一年内付清；双方并对其他事项进行了约定。上述协议甲方由叶民会签名并加盖芜湖兴业建筑工程有限公司鸠江开发区工业配套科技研发楼工程资料专用章，乙方由邢修虎签名。协议签订后，邢修虎进行了施工并于2013年8月竣工验收。同年，该工程交付业主使用。2015年6月3日，邢修虎与叶民会进行对账并确认：邢修虎施工工程按合同约定248元/平方米，面积2380.65元，合同价590401.2元。另增加人工费21650元（其中大工40*200元，小工105*130元）、基础增项回填石子包干价3000元。上述共计614650元。因仅支付工程款49万元，余款124650元至今未付，邢修虎催要无果，遂诉请判令：1、兴业公司、叶民会给付邢修虎124650元，并按照银行同期贷款利率支付逾期付款利息至实际付款之日止（截至起诉日利息为11867元）。2、本案诉讼费用由兴业公司、叶民会承担。原审法院另查明：叶民会无相应的施工资质，挂靠兴业公司。原审法院认为：2012年10月7日，兴业公司与叶民会签订的《项目工程内部承包合同》，虽系双方真实意思表示，但叶民会并非兴业公司员工，根据承包合同内容看，该合同名为内部承包合同，实为挂靠经营合同，且叶民会不具有相应的施工资质，故该合同违反法律规定，为无效合同。因该合同无效，故叶民会就该合同项下的土建工程与邢修虎签订的《工程承包协议》也为无效合同。依据法律规定，建设工程施工合同虽然无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。因叶民会系该工程的实际施工人，兴业公司将该工程发包给无施工资质的叶民会实际施工，故叶民会对所欠邢修虎工程款负有给付义务，兴业公司作为挂靠单位，对所欠邢修虎工程款负连带支付义务。本案中，邢修虎进行了施工，经邢修虎与叶民会确认总工程款为614650元，依据双方合同约定，叶民会应在工程验收合格后付至总工程款的95%，余款一年内付清，因邢修虎施工工程已于2013年8月竣工验收，但兴业公司、叶民会至今仅支付490000元，尚欠124650元未付。现邢修虎要求支付工程款124650元及按中国人民银行同期贷款利率支付自2014年9月1日起至实际付款之日止的利息，有事实依据，应予以支持。对于兴业公司提出邢修虎施工工程为合同固定单价，因邢修虎在施工中出现了增项，且叶民会对增项的工程款也予以确认，故邢修虎据此主张工程款，符合法律规定。对于兴业公司提出的所欠工程款应由叶民会承担，以及叶民会提出的所欠工程款应由兴业公司承担的意见，不符合法律规定，故不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条的规定判决：一、叶民会于判决生效之日起十日内支付邢修虎工程款124650元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2014年9月1日起至实际给付之日止的利息；二、兴业公司对上述款项负连带支付义务。案件受理费减半收取1595元，由叶民会与兴业公司共同负担。兴业公司上诉称：一、原审认定事实错误，涉案工程属于固定价款合同，不存在增项。依据叶民会与邢修虎签订工程承包协议第9条约定，涉案工程属于固定价款合同，不存在增加项目，原审依据仅有叶民会签字没有兴业公司盖章的对账单来认定存在增项，属于事实认定错误。二、作为定案依据的“对账单”存在诸多问题，应当不予采纳。1、对账应由邢修虎与兴业公司进行，对账单应由兴业公司签字确认，叶民会单方面签字是没有效力的；2、邢修虎即使认为叶民会有权代表兴业公司签字，应当事先审查叶民会有该项权限，其也未要求叶民会找兴业公司加盖公司公章，邢修虎存在重大过失；3、关于增项，因本案系固定价款合同，仅仅凭借叶民会书写总计增加多少，没有任何工程监理材料反映，也没有具体增项的明细，明细不符合工程管理规范；4、对账单实际上是由叶民会与邢修虎恶意串通，开具虚假对账单诈骗兴业公司财物（有案例，鉴定师叶民会承认虚开对账单）。三、本案应由叶民会承担全部责任，兴业公司无需承担责任。工程承包协议是由叶民会与邢修虎签订，加盖的是鸠江开发区工业配套科技研发楼资料专用章，没有加盖兴业公司公章，仅有叶民会个人签字，其行为无法代表兴业公司，应当自行承担付款义务。综上，请求二审法院撤销原判，改判兴业公司不承担还款责任。邢修虎答辩称：兴业公司的上诉请求没有事实和法律依据，原审判决正确，请求予以维持。叶民会答辩称：叶民会只是挂靠兴业公司，兴业公司收取管理费，下面一切经营都是叶民会来管理，根本不需要兴业公司签字和认可，叶民会没有作假。双方当事人在二审中均未提交新证据。本院经审理查明的事实同于原判认定的事实。本院认为：叶民会挂靠兴业公司，实际施工涉案研发楼工程，并将其中的部分工程分包给无资质的邢修虎施工。叶民会作为实际施工人，有权与邢修虎对账确认邢修虎施工完成的工程量及工程价款。经叶民会与邢修虎对账确认，除合同价590401.2元外，增加了人工费21650元及基础增项回填石子包干价3000元，上述对账结果对双方均具有约束力。兴业公司上诉认为固定价款合同不可以有增项以及叶民会无权与邢修虎对账，缺乏事实与法律依据，对此不予采信。兴业公司上诉认为叶民会与邢修虎恶意串通，因其未举证证明，故对此亦不予采信。兴业公司明知叶民会无施工资质，仍同意其挂靠施工，存在过错，其应对叶民会欠付邢修虎的工程款承担连带给付责任。综上，兴业公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3190元，由上诉人芜湖兴业建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李建华代理审判员  蒋 磊代理审判员  丁大慧二〇一六年五月六日书 记 员  李成明附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。