北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终73号上诉人（原审原告）：北京半岛印力商业运营管理有限公司，住所地北京市房山区广阳新路**院**楼**（商业部分）。法定代表人：杨卫东，董事长。委托诉讼代理人：王祎煊，北京市安理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京琚家炖锅餐饮管理有限公司，住，住所地北京市丰台区巴庄子********/div>法定代表人：葛天雷。上诉人北京半岛印力商业运营管理有限公司（以下简称半岛公司）因与被上诉人北京琚家炖锅餐饮管理有限公司（以下简称炖锅公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2019）京0111民初23221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。半岛公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持我公司的一审诉讼请求。事实及理由：1.一审判决仅因案涉合同未显示具体签署日期，认定无法确认炖锅公司交纳保证金与我公司交付房屋顺序，系事实认定错误。2.一审判决仅根据案涉房屋内仍有上一户租户的设备为由，认定我公司不能按照案涉合同约定标准交付案涉房屋，系事实认定错误。3.一审判决未查清双方真实意思表示，忽略商业租赁合同履行中的交易习惯，未对炖锅公司违约在先的行为进行认定，忽略我公司的实际损失。4.一审判决未对我公司提供的录音证据进行审查判定，违反法定程序。炖锅公司未提出上诉。半岛公司向一审法院起诉，请求判令炖锅公司向半岛公司支付：1.租赁保证金371043.59元、收银保证金3000元、公共事业费保证金1000元，2019年6月1日至2019年8月30日期间的租金197699.58元、推广费21630.15元、物业管理费61285.43元和POS服务费1800元，共计657458.75元；2.租赁合同提前解除违约金280615.15元。一审法院认定事实：2019年6月，北京中粮万科商业运营管理有限公司作为出租人（甲方）与承租人炖锅公司（乙方）签订了房屋租赁合同，双方约定，出租人将位于北京市房山区广阳新路9号院1号楼中粮万科半岛广场地上二层201-L2055号商铺（建筑面积：480.67平方米）租赁给炖锅公司。租赁用途为该商铺用于餐饮，品牌为烈山氏大锅小菜，商号为烈山氏大锅小菜。合同还约定交付日为2019年6月1日，最终交付时间以甲方书面交付通知规定的时间为准，交付通知中规定的时间即为该商铺交付日，双方确认的该商铺交付标准附件三，附件三关于建筑土木中约定：地面：较公共区：地面低的预制混凝土板，隔墙：裸水泥砌块的毛坯墙，构造柱及横梁：裸水泥结构，顶棚：裸水泥结构板，店面和招牌：参照“店面设计手册”，消防安全门：参照“租赁轮廓图”，临时工资围板：全高度围板，带双开门等。租赁期限为24个月，自2019年6月1日起至2021年5月31日，其中装修期为0日。甲方应于交付日10日前向乙方发出交付通知，交付通知上应载明甲方向乙方交付该商铺的日期及具体地点，及应缴纳的各项费用情况。乙方应在交付通知规定的日期、地点办理该商铺、地点办理该商铺的交付手续甲乙双方应签署交付凭证，交付凭证签署后即视为甲方已按本合同约定的条件和交付标准履行了交付义务。在办理该商铺的交付手续之前，如乙方未按照本合同约定付清该商铺交付前应支付的所有款项（包括但不限于租赁保证金、装修保证金、装修管理费、首月租金、首月推广费、首月物业费、收银专用系统/销售数据采集系统保证金及首月租金、公用事业费用等），则甲方有权拒绝交付该商铺，此种情况视为乙方延迟接收该商铺，乙方应按本合同15.1条承担违约责任。交付手续办理前，双方应共同对该商铺进行查验。查验后，除非该商铺主体结构质量不合格或存在严重不符合附件三交房标准的情形，否则乙方应当于交付日接收该商铺。乙方同意如接受时该商铺存在表面瑕疵（除主体结构质量不合格或存在严重不符合附件三交房标准的情形外的其他质量瑕疵或其他瑕疵均视为表面瑕疵），乙方仍会接收该商铺并于接收当日书面通知甲方存在的表面瑕疵，甲方应当于交付日起30个工作日内完成表面瑕疵的修复工作，除该修复工作外，甲方无需就该表面瑕疵向乙方承担任何其他责任或费用。非因甲方原因，乙方没有在甲方交付通知中载明的交付日办理商铺的交接、验收手续，则仍视为该商铺已按照本合同约定的条件交付给乙方，自甲方通知的交付日计算装修期及租赁期限，乙方应按照本合同约定支付装修期及租赁期间的全部租金及费用。租金支付部分，双方约定：租金自交付日起计算，租金按月保底租金、月推广费之和与月提成租金二者取高的方式收取。保底租金或提成租金均不包括物业管理费、装修管理费、该商铺的公用事业费用及其他费用。保底租金根据租赁面积金按月计算，提成租金根据乙方的流水额按月计算。租赁保证金，为三个月租金、三个月推广费、三个月物业管理费的总和，乙方应在本合同签订之日起十个工作日内支付全额租赁保证金。乙方逾期支付租赁保证金的，甲方有权解除本合同、将该商铺另行出租予他人，并要求乙方按本合同约定承担违约责任。关于违约责任部分，双方约定，乙方违反本合同约定逾期支付租金、推广费、物业管理费、租赁保证金（包括未补足租赁保证金）或本合同约定的其他费用的，每逾期一日应按逾期付款金额的千分之一向甲方支付违约金，逾期超过十五日的，甲方或管理公司有权停止有关能源、设备、设施等的供应或禁止乙方使用，因此造成的一切后果、损失由乙方自行承担；……半岛公司与炖锅公司签订租赁合同后，在案涉的北京市房山区广阳新路9号院1号楼中粮万科半岛广场地上二层201-L2055号商铺内一直有上一家租户留下的设备未搬出。半岛公司未将上述设备清出，也未将该房屋移交给炖锅公司，炖锅公司亦未向半岛公司交纳租赁保证金。半岛公司于2019年7月8日向炖锅公司发出了关于要求大锅小菜缴清租金恢复营业的告知函，该告知函的内容为：我司于2019年5月10日向贵司发出6月结算单。截止至7月7日，贵司尚有租金131799.72元、物业管理费86520.6元、POS使用费1200元、推广费14420.1元、水费450元，共计234390.42元尚未支付，违约金按照贵司实际付款日（欠缴总金额的千分之一*欠缴天数）另行计算。请贵司于2019年7月11日前付清上述欠缴款项。贵司申请在2019年6月12日至7月11日停业装修，截止至2019年7月3日，店铺内并无装修迹象。我司第一时间联系贵司，要求尽快开始装修，并保证在装修期限内完成，或恢复运营状态，但至今仍未解决。请贵司接到此函件后，尽快落实恢复经营以及欠费事宜，并于2019年7月11日前整改完毕，如未及时整改，我司将按照《房屋租赁合同》，追究贵司违约责任。2019年8月21日，半岛公司向炖锅公司发出了关于解除房屋租赁合同的通知函件，该函件载明：根据双方签订的房屋租赁合同，贵司承租我司中粮万科广场L2055店铺租赁期限为24个月。根据双方签订的房屋租赁合同的明确约定，有关租金及物业管理费需按月支付，且贵司应于每个自然月25日前支付下个月的固定租金及物业管理费，公共事业费用应在收到甲方或管理公司有关通知后3个工作日内支付上个月的相关费用。根据租赁合同约定，乙方在交付通知确定的交付日起十五日内仍未办理该店铺交付手续，或乙方超过约定的装修开始时间十五日内仍未开始装修，或乙方未能在装修期间届满后十五日内开业，或乙方在一个租赁年度内中断、停止营业累计超过三日的，甲方有权解除本合同。贵司申请在2019年6月12日至7月11日停业装修，但贵司并无装修迹象，经我司书面催告后，仍未落实相关工作，截止到2019年8月13日，贵司仍拖欠6月至今的租金、POS租金、物业管理费等费用，且属于擅自停业超过三日。而截至本函发出之日，贵司仍未缴纳相应欠款及仍然处于停业状态，也无任何书面说明。我们认为贵司已经严重违约且无法继续履行租赁合同。有鉴于此，我们经过慎重考虑，现正式通知贵司如下：1.双方所签的租赁合同于本函送达之日起解除。2.请贵司在2019年8月30日前将店铺恢复状态“毛坯”交付我司，且符合合同第16条约定的交还条件。3.请贵司在2019年8月30日前付清一切贵司应承担的全部费用，包括不限于租金、物业费用等，同时，由于贵司违约导致合同提前解除，还应承担相当于三个月租金和物业管理费用的违约金共计371043.59元。此外，贵司所交租赁保证金等费用（包含但不限于）全部扣除。特此函告，请贵司慎重考虑并及时处理。另查明，康兆洋于2014年10月30日与北京中粮万科房地产开发有限公司（以下简称万科公司）签订了房屋租赁合同，该合同约定：万科公司将为于中粮万科半岛广场地上二层L2001号商铺租赁给康兆洋作为餐饮使用，品牌号为百年老妈，品类为火锅。交付日为2014年12月1日，租赁面积为444平方米。租赁期限为2014年12月1日起至2020年11月30日。装修免租期为62日，营业免租期为89日。2019年，北京中粮万科商业运营管理有限公司作为甲方与乙方北京利景洋帆餐饮有限公司签订了房屋租赁合同解除协议，协议载明：鉴于乙方和原出租方万科公司于2014年签署《房屋租赁合同》《房屋租赁合同之补充协议》《房屋租赁合同之转让协议》等相关文件，就乙方承租位于北京市房山区长阳镇起步区长阳大街中粮万科半岛广场地上二层L2001号商铺进行了约定，甲乙双方和原出租方签订了《房屋租赁合同主体变更协议》，约定由甲方承担原出租方在租赁合同中的全部权利义务，现双方就租赁合同等相关文件解除事宜达成如下一致意见，以资共同遵守执行：一、租赁合同等相关文件于2019年5月31日解除。因乙方或乙方的关联公司就该商铺预计签订新合同，因此，双方对该商铺按照现状进行交还，如甲方未能与乙方或乙方的关联公司就该商铺签订新合同，乙方需按照租赁合同等相关文件的规定将该商铺回复至毛坯状态，如未恢复，需要承担约定的全部的违约责任。二、乙方依据租赁合同等相关文件所应支付和已支付的费用处理：1.本协议签订时，乙方无欠费。2.乙方交纳的租赁保证金人民币221445元，数据采集系统保证金人民币2000元，共计人民币223445元。3.甲方同意将乙方交纳的各类保证金退还乙方，金额共计223445元。4.乙方不履行或不完整履行本解除协议约定的相关义务的，甲方有权自应退还乙方费用中直接扣除应由乙方支付费用及违约金，不足部分乙方应及时向甲方缴纳。5.如有甲方应退费用，甲方在乙方按本解除协议履行完毕全部义务后20个工作日内无息退还至乙方如下账户。乙方应在本解除协议签订后按时完成下述工作和租赁合同等相关文件规定的相应义务……三、除非根据有关法律、法规，由相关行政执法部门、司法机关依职权的要求外，乙方在未取得甲方事先书面同意的情况下，不得向任何第三方头颅任何于本协议有关的合同文件、附件、资料或信息。……一审法院认为，半岛公司与炖锅公司签订的房屋租赁合同约定，房屋的交付日期为2019年6月1日，最终交付时间以半岛公司的书面规定的交付通知为准，但双方签订房屋租赁合同后，半岛公司未书面通知炖锅公司交付时间，且双方均认可半岛公司一直未实际向炖锅公司交付合同约定的房屋。关于半岛公司未向炖锅公司交付房屋的原因，半岛公司提出是因为炖锅公司未先向半岛公司交纳保证金等费用，炖锅公司提出是因半岛公司应向炖锅公司交付的房屋中有上一家租户的设备未清出，半岛公司无法向炖锅公司交付所承租的商铺，因此未向半岛公司交纳保证金。法院认为根据双方所签的房屋租赁合同的约定，半岛公司应向炖锅公司发出书面交付通知，但半岛公司未能提交其向炖锅公司发出了书面交付房屋的通知，又根据半岛公司一直未向炖锅公司交付房屋以及炖锅公司所承租的半岛公司的房屋内确实存有上一家租户的设备的事实，可以确定，双方在合同签订后均未按约定实际履行双方所签订的房屋租赁合同。关于双方的合同履行顺序，半岛公司称炖锅公司负有先交纳租赁保证金的义务，在炖锅公司履行了交纳保证金的义务后，半岛公司才向炖锅公司交付房屋。法院认为根据租赁保证金条款的约定，租赁保证金为三个月租金、三个月推广费、三个月物业管理费的总和，炖锅公司应在房屋租赁合同签订之日起十个工作日内支付全额租赁保证金，但半岛公司提交的房屋租赁合同未显示合同签订时间，炖锅公司称于2019年6月签订，因此无法确定双方在租赁合同中义务的先后履行顺序。故法院认为，半岛公司所称的炖锅公司负有先履行交纳合同保证金的义务的主张不能成立。因此，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定，炖锅公司以半岛公司未向其交付房屋且半岛公司应交付的房屋内仍有上一家租户的设备为由拒绝履行交纳保证金的义务，符合法律的规定。半岛公司向法院提交的关于解除房屋租赁合同的通知函件中要求炖锅公司在2019年8月30日前将店铺恢复状态“毛坯”交付半岛公司，法院认为，半岛公司从未将房屋租赁合同所约定的房屋交付给炖锅公司，又何谈要求炖锅公司将店铺恢复至“毛坯”状态向其交付，故法院认为，半岛公司未提交充分证据证明炖锅公司存在违约行为，因此，半岛公司在其向炖锅公司发送了房屋租赁合同解除通知后，仍要求炖锅公司支付租赁保证金371043.59元、收银保证金3000元、公共事业费保证金1000元、2019年6月1日至2019年8月30日期间的租金197699.58元、推广费21630.15元、物业管理费61285.43元、POS服务费1800元、租赁合同提前解除违约金280615.15元的诉讼请求无事实和法律依据，法院不予支持。炖锅公司经法院传票传唤无正当理由未到庭应诉，不影响本案审理。判决：驳回北京半岛印力商业运营管理有限公司的诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。关于一审判决查明“半岛公司与炖锅公司签订租赁合同后，在案涉的北京市房山区广阳新路9号院1号楼中粮万科半岛广场地上二层201-L2055号商铺内一直有上一家租户留下的设备未搬出。半岛公司未将上述设备清出，也未将该房屋移交给炖锅公司”一节，半岛公司认可客观上设备没有搬出，但称其未将案涉房屋中的设备清出，系因双方商量现状交付，设施设备保留。经本院询问，半岛公司表示合同中未对“现状交付”作出明确约定。对于一审判决查明的其他事实，半岛公司没有异议。本院对于一审判决查明的事实予以确认。另查明，关于一审中半岛公司提交的通话录音证据，半岛公司称系在一审第一次开庭后提交，此后炖锅公司未再到庭。在一审庭审中，半岛公司主张录音对应的通话时间分别是2019年10月22日和23日，证明炖锅公司法人与其在庭前有过调解沟通，初步的调解意向是炖锅公司给付半岛公司违约金10万元。经本院询问，半岛公司认可双方签订的房屋租赁合同没有明确写明合同签订日期，表示没有证据证明合同的签订日期。本院认为，根据半岛公司的陈述，双方合同并未明确约定现状交付，根据半岛公司所述的合同关于“乙方在签署本合同前已实地考察充分了解了该商铺的情况”和“装修期为0日”的约定，以及现有证据，不足以证明双方协商一致系现状交付、将上一个租户的设备留在涉案房屋内供炖锅公司使用。此外，经本院审查一审庭审笔录，半岛公司认可上一家的设备留存没有经过炖锅公司的同意，故本院对于半岛公司就此提出的上诉意见不予采纳。关于半岛公司上诉主张炖锅公司因自身原因不愿意履行合同，其屡次要求炖锅公司接收涉案房屋无果，与炖锅公司沟通但炖锅公司无视其积极履行行为一节，未能提供充分证据予以证明，故本院对半岛公司该项上诉意见不予采纳。虽然半岛公司根据双方合同关于“租赁保证金作为乙方遵守本合同及全部附件有关约定和履行其义务的保证”，“乙方应在本合同签订之日起十个工作日内支付全额租赁保证金。乙方逾期支付租赁保证金的，甲方有权解除本合同、将该商铺另行出租予他人，并要求乙方按本合同约定承担违约责任”以及“在办理该商铺的交付手续之前，如乙方未按照本合同约定付清该商铺交付前应支付的所有款项（包括但不限于租赁保证金、装修保证金、装修管理费、首月租金、首月推广费、首月物业费、收银专用系统/销售数据采集系统保证金及首月租金、公用事业费用等），则甲方有权拒绝交付该商铺”等约定，主张租赁保证金的作用是炖锅公司履行租赁合同的保证，合同未显示具体签署日期不影响炖锅公司先行缴纳保证金后再由半岛公司交付房屋，但是，根据半岛公司的陈述，双方合同未明确写明合同签订日期、亦无证据证明合同的签订日期，且客观上涉案房屋内尚有上一租户留下的设备未搬出。此外，涉案房屋并未交付炖锅公司，而诉讼中半岛公司提交的2019年8月21日发送给炖锅公司的关于解除房屋租赁合同的通知函件记载“贵司申请在2019年6月12日至7月11日停业装修，但贵司并无装修迹象，经我司书面催告后，仍未落实相关工作……”，另该函件记载的“贵司所交租赁保证金……”与事实亦不吻合，故在此情况下，难以认定炖锅公司存在违约行为。关于半岛公司依据通话录音主张炖锅公司自认违约一节，根据半岛公司的陈述，其在本案一审中提交的录音系双方进入涉案诉讼之后，炖锅公司法人与半岛公司委托诉讼代理律师在庭前调解沟通时，半岛公司委托诉讼代理律师进行的录音。从通话背景和通话内容看，不足以作为认定炖锅公司自认违约的充分依据，半岛公司据此主张炖锅公司自认违约，依据并不充分，本院不予采纳。综上，半岛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决驳回半岛公司的诉讼请求，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13180元，由北京半岛印力商业运营管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 何江恒审 判 员 孟 龙审 判 员 刘苑薇二〇二一年一月十五日法官助理 云 姣书 记 员 祝 石