江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏12民终176号上诉人（原审被告）泰州坤驰置业有限公司，住所地泰州市海陵区江州北路719-1号214、215室。法定代表人黄伟，该公司董事长。委托代理人张文灿（特别授权），江苏天滋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）泰州市塞纳左岸房地产置业顾问有限公司，住所地泰州市海陵区工业园迎春东路98号610室。法定代表人潘震，该公司总经理。委托代理人钱春龙（特别授权），江苏恒桥律师事务所律师。上诉人泰州坤驰置业有限公司（以下简称坤驰公司）因与被上诉人泰州市塞纳左岸房地产置业顾问有限公司（以下简称塞纳公司）商品房��托代理销售合同纠纷一案，不服泰州市海陵区人民法院(2014)泰海商初字第955号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。塞纳公司一审诉称：2010年11月坤驰公司获准进行泰州上河嘉园工程项目的开发建设。2010年12月28日，我公司与坤驰公司经充分协商，签订了《房产全程营销代理合同》（下称《营销代理合同》）一份，约定甲方（坤驰公司）将其开发的上河嘉园项目委托给乙方（塞纳公司）全程营销代理。《营销代理合同》对双方的权利义务作了明确规定，其中代理佣金为营销总额的1.5%。对高于均价的溢价部分按塞纳公司20%、坤驰公司80%分成。《营销代理合同》还规定坤驰公司不能按约支付我公司各项费用超过30天，应按每日5‰支付违约金。合同签订后，坤驰公司并未能及时取得全部项目的预售许可证，2011年6月底取得了1#-15#，17-2#，17-3#商品房销售许可证，可预售面积为住宅28535.17㎡、非住宅2851.11㎡。随后我公司即积极按约履行销售代理义务，及时开盘并按《营销代理合同》约定完成了该预售许可证项下的可预售房屋的销售任务，截止2012年7月开盘一周年完成销售面积27469.48平方米，超过了可销售面积85％。但坤驰公司未能按约支付我公司佣金及溢价分成，计拖欠我公司佣金690994元，溢价分成3833726元。因坤驰公司于2011年11月才取得17－1#楼的销售许可证，无法与开盘时间对接故以2012年7月开盘一年为界点，其后坤驰公司将尚余房屋继续交由我公司营销，我公司又完成销售面积2101.29平方米，但坤驰公司又拖欠我公司佣金107583元，溢价分成180590元。为此我公司多次向坤驰公司追索，均无效。我公司认为，我公司与坤驰公司之间签订的《营销代理合同》合法有效��双方理应恪守信用，自觉履行。而坤驰公司在我公司完成销售任务后却无理拒付我公司应得佣金和溢价分成，严重损害了我公司的合法权益和正当利益。为此，我公司提起诉讼，要求坤驰公司支付拖欠的代理佣金798577元和溢价分成4014316元，合计4812893元，并承担诉讼费用。坤驰公司一审辩称：塞纳公司在合同约定的代理销售期间内没有按照合同的约定完成销售指标，代理佣金和溢价分成实际上应当在完成约定的85%的销售面积后才应当支付，塞纳公司提出的有关代理佣金和溢价分成要求不符合合同的约定，其诉讼请求无事实依据，不符合法律规定，我公司请求法院依法驳回塞纳公司的诉讼请求。一审法院经审理查明：2010年11月19日，泰州市海陵区发展和改革委员会以泰海发改核（2010）181号通知核准了坤驰公司进行泰州上河嘉园工程项目开发建���的申请，明确总用地面积33033平方米，总建筑面积40825平方米，其中住宅面积34105平方米，商业建筑面积4990平方米，农贸市场1000平方米，辅助用房730平方米。2010年12月28日，塞纳公司与坤驰公司经协商签订了《营销代理合同》一份，约定甲方（坤驰公司）将其开发的上河嘉园项目委托给乙方（塞纳公司）全程营销代理。《营销代理合同》对双方的相关权利义务作了规定，乙方负责该项目的营销策划制定、推广策划制定和全程销售代理。其中销售指标分段制定，在甲方取得住宅楼《商品房预售许可证》且正式开盘后1个月内，乙方销售面积不得低于可销售面积的25％，在正式开盘后4个月内乙方销售面积不得低于可销售面积的50％，在正式开盘后12个月内乙方销售面积不得低于总销售面积的85％。塞纳公司按住宅楼实际销售总额1.5％收取代理佣金，代理佣金在正���销售开盘后，每月5日为双方上月销售代理佣金结算日，双方根据已签订的正式的商品房买卖合同及已收取的房款为依据结算出塞纳公司应得代理佣金。坤驰公司每月向塞纳公司支付80％的应结代理佣金，未支付的20％在塞纳公司完成85％的销售面积时一次性支付给塞纳公司，销售期满，乙方如未按本合同约定完成全部销售任务（遇国家政策宏观调控或房产风暴外），则不向乙方支付每月预留的20％的应结销售代理费。对高于均价的溢价部分按塞纳公司20%、坤驰公司80%分成，溢价计算方式为：销售溢价=（商铺/住宅楼实际销售均价-合同约定的平均基准价）×实际销售面积，溢价分成在塞纳公司完成约定的85％的销售面积后一次性结清。《营销代理合同》第五条违约责任约定，乙方如未按本合同约定完成阶段销售任务，甲方有权解除合同。解除合同时，如所售部分均价未达到约定基准均价，所售部分差价部分由乙方应结销售代理费、溢价费用、履约保证金抵扣，如抵扣后仍达不到约定均价，甲方有权向乙方追偿。销售期满，乙方如未按本合同约定完成全部销售任务（遇国家政策宏观调控或房产风暴外），则不向乙方支付每月预留的20％的应结销售代理费。《营销代理合同》还规定坤驰公司不能按约支付塞纳公司各项费用超过30天，应按每日5‰支付违约金。2011年6月底坤驰公司取得了编号为FY2011033的《商品房预售许可证》，获准销售上河嘉园项目1#-15#、17-2#、17-3#商品房，可预售面积为住宅28535.17㎡、非住宅2851.11㎡。2011年11月坤驰公司又取得编号为FY2011052的《商品房预售许可证》，获准销售上河嘉园项目17－1#商品房，可预售面积为非住宅1300.08㎡。坤驰公司取得《商品房预售许可证》后于2011年7月3日开盘。塞纳公司履行销售代理义务的期间为2011年7月3日至2012年10月30日。代理期间，坤驰公司向塞纳公司支付1292110元的代理佣金，加上坤驰公司依约预付给塞纳公司的代理佣金80000元，坤驰公司实际已向塞纳公司支付代理佣金1372110元。审理期间，经塞纳公司申请，一审法院委托泰州天平会计师事务所进行司法会计鉴定，鉴定意见为：1、2011年7月3日到2012年10月30日，塞纳公司在代理坤驰公司开发的上河嘉园房地产项目中，实际销售的普通住宅面积24339.06平方米、销售额99887925元、销售溢价14701215元；阁楼面积2963.67平方米、销售额5927340元、销售溢价为0元；自行车库面积6122.31平方米、销售额10507359元、销售溢价1338894元；联排别墅面积1020.19平方米、销售额6231203.43元、销售溢价620158元；商铺面积720.04平方米、销售额6212935元、销售溢价1892695元。2、2011年7月3日后12个月内，塞纳公司销售情况为：普通住宅面积22890.05平方米、阁楼面积2502.48平方米、自行车库面积5757.05平方米、联排别墅面积1020.19平方米，商铺的面积为611.08平方米。鉴定意见中包含下列内容：（1）2012年7月2日前坤驰公司与购房人已签订正式商品房买卖合同并收取房款，但坤驰公司接受购房人退房另售的两套房，为普通住宅，面积234.68平方米、销售额937843元、销售溢价116463元；自行车库面积56.79平方米、销售额109872元、销售溢价24687元。（2）2012年7月2日前坤驰公司与购房人已签订商品房买卖合同并收取房款，后坤驰公司与购房人协议解除商品房买卖合同的十三套房，其中普通住宅九套，面积1289.93平方米、销售额5270462元、销售溢价755707元；阁楼面积490.75平方米、销售额981500元、销售溢价为0元；自行车库面积261.62���方米、销售额374025元、销售溢价-18405元。商铺四套，面积611.08平方米、销售额5632935元、销售溢价1966455元。鉴定意见中未包含下列内容：(1)2012年10月30日后签约销售的5套，其中普通住宅面积459.42平方米、销售额1949062元、销售溢价341092元；阁楼面积81.75平方米、销售额163500元、销售溢价为0元；自行车库面积77.56平方米、销售额109405元、销售溢价-6935元；联排别墅面积238.81平方米、销售额1411408元、销售溢价97953元。（2）坤驰公司自留房屋2014年3月已办房产证两套，为联排别墅，面积477.97平方米、销售额2951262元、销售溢价322427元。（3）2012年7月2日前签定购书，未签订正式买卖合同，共7套。其中普通住宅面积295.21平方米、销售额1243113元、销售溢价209878元；阁楼面积166.34平方米、销售额332680元、销售溢价为0元；自行车库面积57.54平方米、销售额74802元、销售溢价-11508元；联排别墅面积716.78平方米、销售额4481837元、销售溢价539547元。商铺面积546.04平方米、销售额3137022元、销售溢价-139218元。另塞纳公司向泰州天平会计师事务所有限公司交纳审计费12万元。现塞纳公司认为，坤驰公司拖欠其代理佣金798577元和溢价分成4014316元，遂提起诉讼。一审法院认为，塞纳公司与坤驰公司签订的《营销代理合同》是双方真实意思表示，内容合法，依法应为有效，塞纳公司、坤驰公司双方均应按合同约定诚实全面履行各自义务。本案中塞纳公司对坤驰公司开发经营的上河嘉园项目承担全程销售代理义务，在正式开盘后12个月内塞纳公司销售面积不得低于总销售面积的85％。坤驰公司每月向塞纳公司支付80％的应结的代理佣金，未支付的20％的代理佣金在塞纳公司按约定完成85％的销��面积时一次性支付给塞纳公司。销售期满，塞纳公司如未按本合同约定完成全部销售任务（遇国家政策宏观调控或房产风暴外），则不向塞纳公司支付每月预留的20％的应结销售代理费。对高于均价的溢价部分按塞纳公司20%、坤驰公司80%分成，溢价分成在塞纳公司完成约定的85％的销售面积后一次性结清。因塞纳公司、坤驰公司双方对案涉数据和计算标准意见不一，且合同对相关内容的约定缺乏具体明确，故案涉数据和计算标准应参照鉴定意见并结合行业特点进行确定。关于85％的完成量，应以《商品房预售许可证》核准的面积为基础，包括住宅和非住宅，不包括阁楼和自行车库，按此标准计算塞纳公司在约定的销售期间或代理期间内的销售完成量均未达到85％。关于代理佣金，应按住宅楼实际销售（含阁楼和自行车库）总额的1.5％计算��即为[（99887925+5927340+10507359+6231203）×1.5%=1838307.41元]，因塞纳公司未能完成约定的85％销售量，故其只能获得上述代理佣金的80%，即1470645.93元，因塞纳公司已实际收取代理佣金1372110元，故坤驰公司尚欠塞纳公司代理佣金98535.93元。关于溢价分成，一审法院认为，溢价是指高出预定价格销售所获得的利益，它与营销策划，营销方法、手段等有很密切的关系，约定溢价分成体现了对营销工作的重视和尊重，也是营销者应得的回报，而且溢价是在每一宗房产销售中单笔发生的，将其与销售进度捆绑不符常理。且《营销代理合同》第五条第3项载明，塞纳公司不能完成约定销售任务需赔偿坤驰公司低于均价销售损失时，先由塞纳公司应结代理费、溢价费用、履约保证金抵扣，此约定表明在塞纳公司没有完成约定销售任务的情形下溢价分成也同样存���并可用来抵偿塞纳公司应赔偿坤驰公司的有关损失。另《营销代理合同》明确，塞纳公司未完成85％销售面积时坤驰公司仅可不支付预留的20％代理佣金，并未约定坤驰公司可不支付溢价分成。由此可见，完成85％的销售面积时一次性给付溢价分成仅是支付时间的约定，而非获取溢价分成的必要前提条件，在双方已无法合作，代理销售实际终止的情形下，坤驰公司应当向塞纳公司支付溢价分成。本案中销售溢价为18552962元（14701215元+1338894元+620158元+1892695元），按塞纳公司20%、坤驰公司80%分成约定，塞纳公司可得溢价分成为3710592.4元。但考虑塞纳公司的实际销售完成量，塞纳公司并未全面履行合同义务，塞纳公司应得溢价分成可参照塞纳公司取得代理佣金的比例获取，即为2968473.92元（3710592.4*80%）。对于塞纳公司认为审计报告中核减的���分应算作其销售业绩。因代理销售以在代理期限内签订正式商品房买卖合同及收取房款为依据，其中五套房签订正式商品房买卖合同是在代理期限后、两套房为塞纳公司自留，均不应算作塞纳公司的销售业绩。另有七套房未签定商品房买卖合同，非坤驰公司的原因，坤驰公司并无销售房屋的实际收入产生，且双方合同中对国家宏观调控和房地产风暴的除外条款约定并不具体明确，缺乏可操作性，塞纳公司要求以此提取佣金和溢价显属无理，不予支持。对于坤驰公司认为其已与部分购房者解除的商品房买卖合同，该部分不应作为塞纳公司销售业绩。因解除的部分确是塞纳公司销售的房屋，坤驰公司在塞纳公司代理期限内已与购房人签订了商品房买卖合同并收取房款，该解除行为是坤驰公司单方与购房人之间自愿发生的，不应影响塞纳公司，该部分仍应算作塞纳公司的销售业绩。综上，一审法院认为，塞纳公司已依约完成了一定的代理销售工作，坤驰公司亦应依约及时结算并支付相应的代理佣金和溢价分成。塞纳公司的诉请，依法部分支持。塞纳公司、坤驰公司的其它意见，理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第三百九十六条、第四百零五条之规定，判决：一、坤驰公司于判决生效后十日内向塞纳公司支付代理佣金98535.93元、溢价分成2968473.92元，合计3067009.85元；二、驳回塞纳公司的其他诉讼请求。如果坤驰公司未按本判决指定的期间履行给付上述款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费45303元，保全费5000元，鉴定（审计）费用12万元��合计170303元，由塞纳公司承担59964元，坤驰公司承担110339元（此款塞纳公司已预交，坤驰公司应承担部分应于本判决生效后十日内迳交塞纳公司）。坤驰公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、我公司与塞纳公司签订的营销代理合同约定将我公司开发的上河嘉园项目委托给塞纳公司全程营销代理。根据最高人民法院发布的《民事案件案由规定》，在合同纠纷第82条房屋买卖合同纠纷第（4）项规定有案由商品房委托代理销售合同纠纷。根据上述规定，本案案由应为商品房委托代理销售合同纠纷，一审法院所列委托代理合同纠纷案由违反了上述规定，应为程序违法。二、塞纳公司不具备法律规定的房地产经纪主体资格，其与我公司签订的营销代理合同应为无效合同。《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十七条规定：房地产中介服务机构包括房地产��询机构、房地产价格评估机构、房地产经纪机构等。第五十八条规定：设立房地产中介机构，应当向工商行政管理部门申请设立登记，领取营业执照后，方可开业。《商品房销售管理办法》第二十五条规定：房地产开发企业委托中介服务机构销售商品房的，受托机构应当是依法设立并取得工商营业执照的房地产中介服务机构。我公司通过全国信用信息公示系统（江苏）网站查询得知，塞纳公司的经营范围为房地产营销策划、房地产开发咨询服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。根据以上规定和事实，塞纳公司没有房地产经纪及销售代理的营业范围，不具备法律所规定的房地产经纪主体资格，无权与我公司签订营销代理合同。根据合同法第五十二条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，本案所涉营销代理合同应为无效合同。三、我公司与塞纳公司约定的溢价分成，违反法律规定，塞纳公司对佣金和溢价分成的诉讼请求不应当得到支持。1、《商品房销售管理办法》第二十八条规定：受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用。故双方在合同中约定按实际销售总额的1.5%收取代理佣金之外再行约定溢价分成违反了法律的规定。2、即使上述合同合法有效，溢价分成的合同约定不违反法律规定，塞纳公司也无权取得佣金及溢价分成。《房地产经纪管理办法》第十九条规定：房地产经纪机构未完成房地产经纪服务合同约定事项，或者服务未达到房地产经纪服务合同约定标准的，不得收取佣金。一审判决已认定塞纳公司销售完成量未达到合同双方所约定的85%，根据上述规定，我公司有权拒绝向塞纳公司支付相应的佣金及溢价分成，并有权要求返还已收取的金额。3、一审判决对85%的完成量和代理佣金的计算口径不一致，相关事实有待进一步查明。一审判决认定塞纳公司销售完成量未达到85%（85%的完成量是以商品房预售许可证核准的面积为基础，包括住宅和非住宅，不包括阁楼和自行车库），我公司对此无异议，但一审法院在认定代理佣金时，又认为住宅楼的实际销售额包含了相应的阁楼和自行车库，故一审法院对上述两者的计算口径不一致，系认定事实错误。4、一审判决错误认定双方合同约定的“完成85%的销售面积时一次性给付溢价分成”仅仅是支付时间的约定，而非获取溢价分成的必要前提条件。完成85%的销售面积应是合同相应条款履行中所附的成就条件。“完成85%的销售面积时一次性给付溢价分成”是典型的附条件的民事行为。如果说“完成85%的销售面积时一次性给付溢价分成”是支付时间的约定，那么支付时间的约定是随时间流逝必然会到达的时点，在本案中塞纳公司客观未完成且实际也不能完成85%的销售面积，这种支付时间是永远不能实现的，也证明了此约定显然不是支付时间的约定。四、我方提交了本案所涉及的房地产项目物价局的批文，当时物价局核定的价格为4255元，因为按照法律规定在领取商品房预售许可证的时候需要进行商品房价格备案，且该备案价格为销售最高限价，如果降价只能在8%范围内，该价格是受管制的价格不是完全市场化的价格。当时备案的时间是2011年6月10日，本案双方签订代理合同的时间是2010年12月28日，合同中确定的销售底价是3500元每平方，故当时确定的底价是没有事实依据的，而且从价格上看只要塞纳公司代理销售的房屋就必然有溢价，不能体现塞纳公司是否进行了经营策划和销售努力，从该角��讲，价格的确定和后来备案价格相比较，对于我公司是显失公平的。请求撤销原判，改判驳回塞纳公司的一审诉讼请求。被上诉人塞纳公司答辩称：1、一审程序合法，坤驰公司以一审案由错误为由认为一审审判程序错误没有依据。2、我公司与坤驰公司签订的合同合法有效。我公司是经有权机关登记注册的机构，是独立的法人。从我公司营业执照领取的时间可知我公司与坤驰公司签订合同时已经是经过登记注册的房产中介机构，经营不违反从事房地产中介经营及《城市房地产管理法》的相关规定。坤驰公司所述的两个规章也仅是对房地产销售行为进行规范，从这两个规章可以看出，只要是合法的房地产中介机构均可以从事房地产经纪活动，并未规定只有特许房地产经纪机构才能从事房地产从业活动，因此我公司从事房地产经纪活动合法。我国合同法规定��反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案不存在上述情形，坤驰公司不能以部门规章主张合同无效。坤驰公司以价格显失公平主张合同无效，我公司认为坤驰公司应当在法律规定的时效内行使撤销或变更合同的权利，其知道物价局核定的价格至其起诉时已经3年，故坤驰公司以价格显失公平主张合同无效不能成立。3、坤驰公司应当向我公司支付佣金及分成。合同无效应当适用合同法第五十二条的规定，没有法律、法规规定在房屋经纪活动中受托人不能收取溢价分成，因此坤驰公司主张其与我公司的溢价分成无效不能成立。同时我公司认为关于支付溢价分成是坤驰公司为了调动积极性，因此坤驰公司应当支付除了售房佣金外的溢价分成。坤驰公司主张我公司未完成合同约定的85%的销售任务因此不支付佣金及溢价分成，我公司认为此主张不能成立。本案合��中双方并未约定到某个时间为止售房量低于85%，则坤驰公司不支付佣金和溢价分成的条款，同时本案合同双方执行期限并没有限制，因此不论我公司在合同期间销售业绩有无达到85%，坤驰公司均应按合同约定向我公司支付佣金和溢价分成，只不过支付相关款项进度受合同约定售房业绩85%的影响。现坤驰公司违反合同约定拒绝向我公司支付佣金和溢价分成并解除合同，我公司无法继续售房，在此情况下坤驰公司更应按合同约定向我公司支付已销售部分的佣金和溢价分成。4、坤驰公司对一审法院认定合同执行期售房业绩未达到85%及相应佣金及溢价分成计算结果有异议，我公司认为一审法院少计算了佣金及溢价分成。理由如下：根据司法鉴定报告所示，坤驰公司分两次取得商品房预售许可证，第一次许可预售面积为住宅面积28535.17平方米，非住宅面积为2851.11平方米；第二次许可为非住宅面积1300.08平方米，但是要扣除坤驰公司自留的477.97平方米，这样本案中可售房面积为住宅28057.2平方米，非住宅面积为4151.19平方米，我公司认为住宅和非住宅面积在合同中单独计算，同时在预售许可证中也是单独计算，两类房的性质和价格相差很大，在合同计算方式也是分开计算，因此我公司认为在业绩考核时也应将住宅类和非住宅类分开考核。按照鉴定报告，在合同执行期，我公司共销售普通住宅类24339.06平方米，联排别墅1020.19平方米，占总住宅类可售房的90.38%，非住宅类房720.04平方米，占此类房的17.34%，一审法院在判决中计算佣金时没有将非住宅类房的售房纳入计算佣金不当，而其在将销售业绩达到90.38%住宅类售房佣金以80%计算更不当。因此坤驰公司所欠佣金应当按住宅类售房以及非住宅类售房分别进行叠加，即��法院认为非住宅类售房业绩较低，不计算佣金，那么在扣除坤驰公司已经向我公司支付的1372110元佣金外，坤驰公司实际欠我公司的售房佣金应为466197元，而非一审认定的98535.93元。我公司的住宅房销售业绩早已达到85%以上，对此部分佣金及溢价分成坤驰公司早应按合同约定的比例与我公司进行结算并支付。对于非住宅类的溢价分成，我公司接受一审认定的按约定比例的80%收取。事实上坤驰公司欠我公司的溢价分成为3634884元，对一审法院以上错误，我公司为实现诉求未提起上诉，保留申请再审的权利。请求驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人坤驰公司向本院提交了以下证据：1、普通住宅商品房价格备案表9份及相应物价部门认证证明一份，证明商品房备案价格。具体如下：2011年6月10日的备案表，普通住宅商品房平均价格4255元/㎡、别墅6504元/㎡；2011年10月18日营业办公用房价格6694元/㎡；2011年12月26日营业办公用房价格9218元/㎡；2012年3月31日营业办公用房价格11000元/㎡；2012年5月16日普通住宅商品房价格4343元/㎡；2012年6月11日营业办公用房价格11206元/㎡；2012年8月22日普通住宅商品房价格4334元/㎡、别墅价格6672元/㎡。在我国特别是江苏泰州地区商品房价格属于政府指导价格，不是由开发商自由定价，该备案表作为开发商领取商品房预售许可证所必备的前提文件，在确定价格备案后提交其他所需要的材料开发商才可以进行商品房预售，领取相应的许可证。根据相关规定，备案价格是楼盘最高限价，而且如果需要突破或低于8%需要重新备案，备案时间限定在3个月以上。楼盘价格不仅是上诉人坤驰公司，同时也是塞纳公司在销售过程中必须遵循的价格。此外，证明双方代理合同中确定3500元的���价与相应的价格相比较，3500元的底价是不可能达到实际销售的价格没有合理性和可行性。2、泰州市价格认证中心于2011年5月12日出具的关于上河嘉园商品住宅直接成本的认证结论书一份，该文件是坤驰公司在领取商品房预售许可证根据相关规定委托进行的商品住房直接成本的认证，直接认证了小区的建筑成本，在附表的最后一页，认定了最终平均成本为3047.21元/㎡，这个结论也是价格部门确定销售价格的重要依据，在江苏地区2011年前后商品房销售价格受到严格管制和管控。上述两组证据的证明目的是双方合同签订的3500元的均价显失公平，没有合理性。经质证，塞纳公司对证据1的真实性无异议，但是所谓的价格认证或者价格备案表与双方之间的合同没有关联，价格认证或备案是出售给房屋购买人的价格，对本案双方无限制作用。本案坤驰公司与塞纳公司之间不是房屋买卖关系，只是房屋代销关系，塞纳公司没有向坤驰公司购买房屋，合同中约定的价格只是双方用于计算佣金及溢价分成的依据；对证据2价格认证结论或备案表不能用来判定双方之间的用于计算佣金的合同条款无效，没有法律规定房屋代销过程中受托人与委托人之间结算佣金或其他溢价分成的基础价格应当按照物价部门核定的价格来进行。另备案表和认证结论作出后距离本案进入诉讼程序近两年，如坤驰公司认为其与塞纳公司的合同显失公平，在该小区房屋2010年7月份正式销售前，坤驰公司应提出变更或撤销，但坤驰公司没有行使该权利，而是认同了双方原定合同并将合同付诸执行。本院认为，因塞纳公司对坤驰公司所举证据的真实性并无异议，且与本案存在一定的关联性，可以作为认定本案事实的依据。本院经审理，一审查明的事实正确，本院予以确认。本院另查明，泰州市物价局对坤驰公司开发的上河嘉园项目进行了价格备案，具体为：2011年6月10日，普通住宅商品房平均价格4255元/㎡、别墅6504元/㎡；2011年10月18日营业办公用房价格6694元/㎡；2011年12月26日营业办公用房价格9218元/㎡；2012年3月31日营业办公用房价格11000元/㎡；2012年5月16日普通住宅商品房价格4343元/㎡；2012年6月11日营业办公用房价格11206元/㎡；2012年8月22日普通住宅商品房价格4334元/㎡、别墅价格6672元/㎡。泰州市价格认证中心于2011年5月12日出具关于上河嘉园商品住宅直接成本的认证结论书，认定了上河嘉园平均成本为3047.21元/㎡，本案二审中的争议焦点是：一、塞纳公司是否具备房地产经纪主体资格及塞纳公司与坤驰公司签订的合同中确定的销售底价是否显失公平，是否导致本案合���无效；二、如何确定双方房屋销售总面积，塞纳公司有无完成合同约定的85%的销售面积，由此确定坤驰公司是否向塞纳公司支付佣金及佣金的数额；三、双方约定的溢价分成是否违反法律规定，如未违反法律规定，坤驰公司是否应当支付塞纳公司溢价分成。关于争议焦点一即塞纳公司是否具备房地产经纪主体资格及塞纳公司与坤驰公司签订的合同中确定的销售底价是否显失公平，是否导致本案合同无效得问题。本院认为：1、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”本案从塞纳公司提交的企业法人营业执照看，该公司的经营范围一般经营项目为房地产营销策划、房地产开发咨询服务。坤驰公司与塞纳公司签订的营销代理合同，约定坤驰公司将其开发的上河嘉园项目委托给塞纳公司全程营销代理，该约定并未超越塞纳公司的经营范围。即使塞纳公司并未取得房地产经纪资格，根据上述司法解释的规定，也不能认定双方签订的合同无效。2、《商品房销售管理办法》及《房地产经纪管理办法》均属于部门规章，根据上述司法解释的规定，坤驰公司也不能根据部门规章来主张双方签订的合同无效。3、《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订��合同时显失公平的。”第五十五条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”坤弛公司认为双方在营销代理合同中约定的3500元/㎡的销售底价显失公平，认为其备案的价格高于该底价。根据上述法律规定，坤驰公司的主张属于法律规定的可变更或撤销的情形。但2010年12月28日双方签订营销代理合同，自2011年6月至2012年8月坤驰公司对其开发的上河嘉园项目至物价部门进行了销售价格的备案，坤驰公司如果认为双方在营销代理合同中约定的3500元/㎡的销售底价显失公平，应当依法请求有权部门进行变更或撤销，但至今坤驰公司均未提起变更或撤销之诉，早已超过一年的除斥期间。4、坤驰公司现无任何���据证明其与塞纳公司签订的营销代理合同存在无效的情形。综合以上理由，应当认定双方签订的合同合法有效。关于争议焦点二即如何确定双方房屋销售总面积，塞纳公司有无完成合同约定的85%的销售面积，由此确定坤驰公司是否应当向塞纳公司支付佣金及佣金的数额的问题。本院认为：1、关于双方房屋销售总面积。合同中约定的总面积为40825平方米，审理中，坤驰公司认为应当按销售许可证确定最终的面积，按照坤驰公司取得的编号为FY2011033的《商品房预售许可证》，上河嘉园项目1#-15#、17-2#、17-3#商品房，可预售面积为住宅28535.17㎡、非住宅2851.11㎡；编号为FY2011052的《商品房预售许可证》，上河嘉园项目17－1#商品房，可预售面积为非住宅1300.08㎡。上述许可证载明的总面积为32686.36平方米。而塞纳公司实际销售的普通住宅面积为24339.06平方米、联排别墅面积为1020.19平方米、商铺面积为720.04平方米，合计26079.29平方米。塞纳公司完成了79.79%的销售面积，未达到合同约定的85%的销售面积。2、坤驰公司认为一审法院在计算塞纳公司完成量时只包括了住宅和非住宅，不包括阁楼和自行车库，而在计算佣金时又包括了阁楼和自行车库。因双方在合同中约定塞纳公司按住宅楼实际销售总额1.5%收取佣金，正式销售开盘后，每月5日为双方上月销售代理佣金结算日，双方根据已签订的正式的商品房买卖合同及已收取的房款为依据结算出塞纳公司应得的代理佣金。根据双方的上述约定，塞纳公司有权按实际销售总额的1.5%收取佣金，且按坤驰公司已收到的房款为依据来计算塞纳公司的应得的佣金。现塞纳公司销售的房款中包括了阁楼和自行车库的款项，故一审法院将阁楼和自行车库与住宅和非住宅的总��款为依据计算塞纳公司应得的佣金符合双方合同的约定，并无不当。3、坤驰公司与塞纳公司在合同中约定的违约责任为：如塞纳公司未按合同约定完成阶段销售任务，坤驰公司有权解除合同，解除合同时如所售部分均价未达到约定的基准均价，所售部分差价部分由塞纳公司应结销售代理费、溢价费用、履约保证金抵扣，如抵扣后仍达不到约定均价，坤驰公司有权向塞纳公司追偿。销售期满，塞纳公司如未按本合同约定完成全部销售任务（遇国家政策宏观调控或房产风暴外），则不向塞纳公司支付每月预留的20％的应结销售代理费。根据双方的上述约定，塞纳公司如未能完成阶段销售任务，坤驰公司可以解除合同，但坤驰公司未行使解除权，双方仍继续履行合同，且一直到双方实际终止合同的情况下，坤驰公司均未行使解除权。在销售期满后，如果塞纳公���未完成全部的销售任务，坤驰公司只是不向塞纳公司支付每月预留的20%的应结销售代理费。按照该约定，坤驰公司应向塞纳公司支付另80%的销售代理费即佣金，塞纳公司虽未达到合同约定的85%的销售面积，但完成了79.79%的销售面积，故一审法院按销售总金额的80%计算佣金为1470645.93元，不违反双方合同的约定及法律的规定，并无不当，在扣除坤驰公司已支付的1372110元佣金之外，坤驰公司尚应支付塞纳公司佣金98535.93元。关于争议焦点三即双方约定的溢价分成是否违反法律规定，如未违反法律规定，坤驰公司是否应当支付塞纳公司溢价分成的问题。本院认为：1、坤驰公司认为双方约定的溢价分成违反法律规定，其主要理由是违反了《商品房销售管理办法》。如前面第一争议焦点所述，合同的效力应以法律、行政法规为依据，而《商品房销售管理办法》系行政规章，不能作为认定合同效力的依据，故双方约定的溢价分成并不违反法律规定。2、尽管双方在合同中约定溢价分成部分在塞纳公司完成约定的85%的销售面积后一次性结清，塞纳公司虽未完成该销售任务，但约定溢价分成是为了充分调动塞纳公司的营销积极性，双方对溢价部分约定的分成比例为坤驰公司80%、塞纳公司20%，如果塞纳公司销售的价格越高，坤驰公司的收益则越多。现双方的代理销售已经实际终止，塞纳公司已无可能完成85%的销售面积，如果坤驰公司不支付溢价，对塞纳公司显失公平。3、双方在违约责任部分约定在塞纳公司未完成销售任务的情况下，坤驰公司可以不向塞纳公司支付预留的20%的销售代理佣金，但未约定坤驰公司可以拒付销售溢价。塞纳公司完成了79.79%的销售面积，未达到85%的销售面积，一审中考虑到上述情况，按照塞纳公司实际完成的销售面积，参照合同中约定佣金的违约责任，扣减了20%后计算塞纳公司应得的溢价并无不当，故坤驰公司称不支付溢价的上诉理由不能成立。综上所述，上诉人坤驰公司的上诉理由无事实法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费45303元，由上诉人坤驰公司负担。本判决为终审判决。审判长  俞爱宏审判员  周红梅审判员  陈霄燕二〇一六年五月二十六日书记员  黄鹏程