广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）南民初（二）字第737号 原告柳州市金东实业有限公司，住所地柳州市飞鹅二路96号2楼，组织机构代码证：71885015-1。 法定代表人张继彭，董事长。（未到庭） 委托代理人覃柳芳，广西正泰和律师事务所律师。（特别授权、到庭） 委托代理人李焕杰，广西正泰和律师事务所律师。（特别授权、到庭） 被告广西桂飘香食品有限公司，柳州市柳石路382号，组织机构代码证：72767949-9。 法定代表人黄志勇，经理。（到庭） 委托代理人蔡小强，广西红盾律师事务所律师。（特别授权、到庭） 委托代理人胡艳华，广西红盾律师事务所实习律师。（特别授权、到庭） 原告柳州市金东实业有限公司诉被告广西桂飘香食品有限公司委托合同纠纷一案，本院于2015年10月22日受理后，依法适用普通程序，由陈勇担任审判长与人民陪审员胡忠玉、张宇组成合议庭于2015年2月18日公开开庭审理了本案，由书记员钟和姗担任法庭记录。原告委托代理人覃柳芳、李焕杰，被告法定代表人黄志勇及其委托代理人委托代理人蔡小强到庭参加了诉讼；原告法定代表人张继彭未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告诉称：2005年9月8日，原告与柳州市桂飘香饼业有限公司（被告更名前的企业名称）签订了《金绿洲酒店委托经营管理合同》，合同主要约定：甲方(原告)将其拥有并装修一新、配备齐全的位于柳州市飞鹅二路96号的“金绿洲酒店”，委托给乙方(被告)经营和管理。委托经营管理的期限自2005年10月1日一2015年9月30日止。自2005年12月起的每月5日前，乙方承诺从受托经营管理的酒店经营收入向甲方缴存18．333万元(每年220万元)作为向甲方提供上月固定资产的折旧、装修费用的摊销以及购置酒店产权及装修的银行贷款利息……乙方承诺在2015年11月底前向甲方支付110万元的履约保证金。合同期内，因乙方原因造成甲方与第三者的民事纠纷由乙方负全 部责任，由此引起甲方经济损失或由甲方代乙方支付的任何赔偿，甲方均有权在乙方的履约保证金中扣除，不足部分乙方补足……。签订合同后，原告依约交付酒店给被告经营。直至2010年9月28日原高与被告广西桂飘香食品公司签订《补充协议》，约定：委托经营管理的期限自2010年lO月1日一2013年9月30日止共三年，乙方(被告)保证每月5日前向甲方(原告)缴存17．5万元，每年210万元，补足履约保证金110万元……等等。 经营酒店过程中，被告初始尚能依约缴存约定费用，在2013年9月被告广西桂飘香食品有限公司就欠费做出承诺：我司受托经营的“金绿洲酒店”尚差欠柳州市金东实业有限公司受托经营管理费127674l元，承诺2013年9月20日前将差欠的委托经营管理费补缴完毕。如未按承诺期限付清，违约金以延迟应付款项或费用金额按每日千分之三计算，从应付之日至实际全额付清之日。由此引起的一切损失及责任由我司承担。 因被告广西桂飘香食品有限公司到期仍未能清还前述的委托经营管理费，经双飞协商于2013年11月1日签订《委托经营管理合同到期终止协议》，达成如下协议：一、截止2013年9月30日，双飞签订的《金绿洲酒店委托经营管理合同》、《补充协议》因合同到期终止，不再续约。二、鉴于乙方经营需要及员工安置等问题，根据乙方请求，甲方同意乙方继续经营管理以上酒店至2014年1月。20l3年11月至2014年1月，乙方应按原合同约定每月5日前向甲方支付受托经营管理费17．5万元；2014年2月留作双方根据以上合同办理交接及乙方办理退场清算手续时间乙方可免交受托经营管理费……。三、乙方承诺保证按时交纳2013年11月一2014年1月的受托经营管理费，如有拖欠，视为严重违约，乙方应偿付甲方违约金10万元……。四、双方确认：截止2013年9月30日以上合同到期，乙方拖欠甲方受托经营管理费合计905694元。乙方保证：除了以上款项及2013年10月受托经营管理费17．5万元外，乙方不再拖欠甲方任何费用及以上合同中应由乙方承担的任何债务，否则视为乙方严重违约，乙方应偿付违约金10万元给甲方。 2014年2月，《委托经营管理合同》终止，柳州市金东实业有限公司金绿洲酒店2014年9月5日办理工商登记注销手续，截止2014年1月，被告欠有原告委托经营管理费1448922元，代被告履行第三方债务被法院扣划195327．89元，代缴金绿洲水电费167135.47元，抵扣110万元的履约保证金，被告尚欠原告委托经营管理费811385.36元至今未付。 原告认为，与广西桂飘香食品有限公司的合同关系己终止，被告因依约清欠原告委托经营管理费，根据《合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，原告有权要求被告支付拖欠的委托经营管理费及违约金。请求：1、判令被告向原告支付委托经营管理费348922元；增加2013.10.30日17.5万元管理费这诉请体现在证据5第二页的第二、三行。原来的诉请1的管理费计算到2013年9月30日。 2、判令被告向原告支付代被告履行债务的195327．89元及代交纳的水电费167135．47元； 3、判令被告向原告承担违约金100000元； 4、案件受理费由被告承担。 上述费用共计：811385．36元 原告对其陈述的事实在举证期限内提交的证据有： 证据证据1、金绿洲酒店委托经营管理合同，原件，证明（1）原被告双方是委托的法律关系证据2、补充协议，原件，证明（1）2010年10月1日至2013年9月30日三年，乙方每月支付给甲方17.5万元；（2）免收管理费2010年12月1日至2011年5月31日。 蔡代：真实性无异议，不同意证明目的。 证据3、工商银行回单，原件，证明2010.10.15被告按合同约定交纳110万元保证金。 蔡代：真实性无异议，证明目的无异议。 证据4、承诺书，原件，证明（1）被告承诺2013年9月20日前偿还1276741元经营管理费；（2）如违约，被告承担日千分之三的违约金。证据3、工商银行回单，原件，证明2010.10.15被告按合同约定交纳110万元保证金。 蔡代：真实性无异议，证明目的无异议。 证据4、承诺书，原件，证明（1）被告承诺2013年9月20日前偿还1276741元经营管理费；（2）如违约，被告承担日千分之三的违约金；证据5、委托经营管理合同到期终止协议，原件，证明（1）2013年9月30日，合同到期终止，双方进行结算；（2）2013.9.30日被告尚欠经营管理费905694元及10月份的管理费17.5万元；通知证明被告在协议书承诺没有其他债务拖欠，如被告隐瞒与其他人的债务被告就违约。履约保证金可以抵扣保证金及经营管理费的费用；证据6、承诺书，原件，证明被告承诺在2014.2月底退场，把场地返还给原告；证据6、承诺书，原件，证明被告承诺在2014.2月底退场，把场地返还给原告。证据7、准予注销登记通知书，原件，证明金绿洲于2014.9月注销。证据8、调解书2014南民初二字第478号，原件，证据9、调解书2014南民初二字第243号，原件，共同证明原告代被告清偿法律文书确定第三人债务1953275.89元；证据10、工商银行回单141××××0001,原件；证据11、发票联，原件；证据12、工商银行回单140××××0001，原件；证据13、发票联，原件；证据14、工商银行业务回单141××××0004，原件；证据15、发票联，原件，共同证明原告代被告支付了水电费167135.47元；证据16、执行裁定书、执行通知书、划款通知书，原件，当庭提交证据17、付款凭证，原件，共同证明原告代被告偿还实际债务。 被告辩称，1、被告没有违约，没有交纳经营管理费是行使不安抗辩权，故不承担违约金10万元。2、代被告履行债务195327．89元及代交纳的水电费167135．47元跟我方核实数字不服，我方核实水费56700元，电费7830元；3、根据合同原告没有向被告支付管理费，每年按照营业额百分之5的计算172万元，这计算按照每月最低38万元计算出来的。4、原告没有向被告偿还月饼款42465元；5、原告没有支付房费144000元；6、履行合同中我方向原告支付110万元保证金。7、2010年投资366万元，按照五年的折旧，还剩二年的残值还剩下146.4万元，原告擅自处理这笔费用、财产。综上，原告倒欠被告的费用。对于原告说的经营管理费原被告没有经过核算，故不清楚。对于债权债务原告没有提供明细给我方，所以我方没有办法核对。 被告在举证期限提交的证据有：证据1、金绿洲酒店物品交接清单（2014.2.17），原件，证据2、金绿洲酒店盘点表，金绿洲酒店物品交接清单（2014.2.18），原件，证据3、金绿洲酒店盘点表（2014.2.19），原件，证据4、金绿洲酒店盘点表（2014.2.20），原件，共同证明被告正式移交金绿洲酒店给原告的时间及原告私自处置被告所有的财产物品明细，原告强行接管导致被告经济损失。证据5、广西桂飘香食品有限公司发货单（2014.9.1），原件，证据6、广西桂飘香食品有限公司发货单（2014.9.3），原件，证据7、广西桂飘香食品有限公司发货单（2014.9.4），复印件，共同证明原告尚未向被告支付的月饼货款。 经庭审质证，被告对原告提交的全部证据真实性无异议；但不同意证明目的，除证据7外。原告对被告提交的证据认为，证据1到4我方没有看到原告的公章及签字故真实性无法确定。不同意证明观点，不能证实原告方私自处置物品。证据5至7真实性我方无法核实。收货单位是方东公司，但是我们是金东公司。 本院认为，经质证，双方无异议的证据可以作为本案定案依据。 经审理查明，原告与被告（柳州市桂飘香饼业有限公司）与2005年9月8日签订《金绿洲酒店委托经营管理合同》，约定：原告将其所有的位于柳州市飞鹅二路96号的“金绿洲酒店”，委托给被告经营和管理，期限自2005年10月1日一2015年9月30日止。被告自2005年12月起每月5日前向甲方缴存18．333万元(每年220万元)作为向甲方提供上月固定资产的折旧、装修费用的摊销以及购置酒店产权及装修的银行贷款利息，原告按营业额的5%计提给被告经营管理费，包括经营管理人员工资、奖金及所有支出均载此项管理费中解决，不能再计入酒店经营成本；被告每年向原告提供220万元后和交纳酒店经营的各种税费，酒店的经营以保本为低线，亏损由被告承担，被告承诺在2015年11月底前向甲方支付110万元的履约保证金；合同期内，因乙方原因造成原告与第三者的民事纠纷由被告负全部责任，由此引起原告经济损失或由原告代被告支付的任何赔偿，原告均有权在被告的履约保证金中扣除，不足部分被告补足。签订合同后，原告依约交付酒店给被告经营。2010年9月28日原告与被告又签订《补充协议》，约定：委托经营管理的期限自2010年lO月1日一2013年9月30日止共三年，被告保证每月5日前向原告缴存17．5万元，每年210万元，补足履约保证金110万元，2010年10月15日被告向原告支付了该款110万元。2013年9月被告向原告书面承诺：“我司受托经营的金绿洲酒店尚差欠柳州市金东实业有限公司受托经营管理费127674l元，承诺2013年9月20日前将差欠的委托经营管理费补缴完毕。如未按承诺期限付清，违约金以延迟应付款项或费用金额按每日千分之三计算，从应付之日至实际全额付清之日。由此引起的一切损失及责任由我司承担”. 2013年11月1日原、被告签订《委托经营管理合同到期终止协议》，一、合同到期终止，双方不再续约；二、原告同意被告继续经营管理酒店至2014年1月。20l3年11月至2014年1月，乙方应按原合同约定每月5日前向甲方支付受托经营管理费17．5万元；2014年2月作为双方办理交接及被告方办理退场清算手续时间，免交经营管理费，2014年2月低前不退场及与原告办理交接视为严重违约，应偿付违约金10万元；三、被告承诺按时交纳2013年11月一2014年1月的经营管理费，如有拖欠，视为严重违约，应偿付违约金10万元外，保证在以上情况发生后七天内退场，与原告办理交接手续，逾期原告由权清出被告物品，后果由被告承担；四、截止2013年9月30日合同到期，被告欠原告经营管理费合计905694元。被告保证：除了以上款项及2013年10月受托经营管理费17．5万元外，被告不再拖欠原告任何费用及以上合同中应由被告承担的任何债务，否则视为被告严重违约，被告应偿付违约金10万元给甲方。双方同意用履约保证金冲抵欠款（905694+175000=1080694元）。合同到期，原告同意被告延至2014年2月退场，即被告应该再交纳2013年11月至2014年1月3个月的受托经营管理费525000元给原告（合计1080694+525000=1605694元）。原告自认2013年10月至2014年1月在被告处各项消费元；被告辩称原告欠其的月饼款42465元、房费144000元，证据不足，无法认定。1605694元减156772为1448922元；保证金抵扣后1448922—110000=348922元，是被告应该交纳给原告的委托经营管理费。另被告在受委托经营酒店期间欠债权人桂林市淦隆环保科技有限公司柳州分公司、邓自豪合计195327.89元，原告代被告被本院执行该项债务；关于被告辩称的在受托经营酒店期间，原告应当按照每年营业额计提百分之五的管理费172万元给被告的事宜；原告称从未向原告提供过营业额的账目，双方终止合同结算时，被告亦未主张过该笔款项。被告的辩称没有提供充分证据证实。关于原告诉讼代被告交纳经营酒店期间的水电费167135.47元的事实，原告提交的发票有二张是2014年3月被告退场以后的电费，金额为55456.32元；水费亦有二张金额为5311.36元.应当扣除，（即167135.47—55456.23—5311.36=106367.88元）为原告代被告交的水电费。合同终止后，原告于2014年9月将金绿洲酒店办理工商注销手续。 本院认为，原、被告签订的《金绿洲酒店委托经营管理合同》意思表示真实，合法有效。签约后原告将金绿洲酒店交给被告经营管理，但被告履行合同过程中，没能完全履行合同约定义务，向原告交纳经营管理费；双方签订终止协议后被告也没有按协议付清欠交的费用。应当承担过错违约责任，清偿348922元经营管理费，代为向他人履行的债务195327.89元及106367.88元水电费给原告。至于被告辩称原告应当按照每年营业额计提百分之五的管理费172万元给被告的事宜，因被告没有提供充分证据证实，本院就本案无法查明认定处理，故不予采信被告行使不安抗辩权的理由。被告如果认为这一权益被侵害，可以收集证据，另行诉讼。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下： 一、被告广西桂飘香食品有限公司给付原告柳州市金东实业有限公司委托经营管理费348922元； 二、被告给付原告代为向他人履行的债务195327.89元及水电费106367.88元； 三、被告向原告违约金10万元。 案件受理费11914元，财产保全费5000元（原告已预交），由被告负担。 上述判决，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院申请执行。 如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院或柳州市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于柳州市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（数额视当事人提出的上诉请求数额确定，收款单位：广西壮族自治区柳州市中级人民法院，账号：20×××09，开户银行：中国农业银行柳南支行潭中分理处）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  陈 勇 人民陪审员  胡忠玉 人民陪审员  张 宇 二〇一六年五月二十五日 书 记 员  钟和姗 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》第六十条【严格履行与诚实信用】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《中华人民共和国合同法》第一百零七条【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国合同法》第一百一十四条【违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。