河南省郑州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫01民终17346号上诉人（原审被告）：河南裕华建设安装工程有限公司，住所地郑州市惠济区长兴路****,统一社会信用代码：91410100763141768M。法定代表人：田悦，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘新生，河南博云天律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丽，河南博云天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张自德，男，1947年11月12日出生，汉族，住开封市禹王台区。委托诉讼代理人：邱振东，河南景焱律师事务所律师。上诉人河南裕华建设安装工程有限公司（以下简称“裕华公司”）因与被上诉人张自德建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初7215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月21日公开开庭审理了本案。上诉人裕华公司的委托诉讼代理人刘新生、张丽、被上诉人张自德的委托诉讼代理人邱振东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。裕华公司上诉请求：1、依法撤销（2020）豫0184民初7215号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的起诉；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人张自德与上诉人裕华公司之间不具有合同关系，张自德起诉上诉人，主体错误。向被上诉人张自德出具欠条的是崔振宪，崔振宪借用上诉人资质承接工程，后将其中的水电安装工程转包给张自德，且一直由崔振宪向张自德支付水电安装工程款，崔振宪与张自德之间形成建设工程施工合同法律关系，张自德起诉上诉人主体错误。二、崔振宪不是上诉人工作人员，其向张自德出具欠条的行为，不符合表见代理的条件，行为后果应由崔振宪个人承担。本案中，崔振宪的行为不构成表见代理，原审法院认定其行为构成表见代理错误。1、认定崔振宪的行为是否构成表见代理，应以行为发生时行为人的认知为依据，而非几年以后知悉的事实。本案崔振宪与张自德发生合同关系的时间是2011年，而原审法院却以工程结束几年后2016、2017年法院作出的判决认定的事实来确认崔振宪的行为构成表见代理，与法律规定不符。2、本案崔振宪在与张自德发生合同关系时，在客观上不存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，不符合表见代理的客观法律要件。3、张自德与崔振宪是朋友、老乡，其长期跟随崔振宪从事水电安装工程，对崔振宪借用上诉人资质承接工程是明知的，且在崔振宪让其承包水电安装工程时，未审核崔振宪是否代表上诉人，主观上也不具有法律所要求的善意且无过失要件。4、张自德到孟庄镇肖韩社区工地进行水电安装工程施工是崔振宪让其去的，水电安装部分的工程价款也全部是由崔振宪支付的，上诉人未参与他们二人之间合同的履行过程，该事实也足以证明崔振宪与张自德是本案建设工程施工合同法律关系的主体。三、崔振宪2014年3月17日向张自德出具欠条，应自此日开始计算诉讼时效，被上诉人2020年9月起诉，早已超过了法定的诉讼时效期间。崔振宪向张自德出具的欠条无履行期限，张自德应当在欠条出具之日就已经知道自己的权利受到侵害。2016年春节期间崔振宪支付最后一笔钱后未再支付，至2020年9月张自德起诉时，已超过法定的诉讼时效。即使张自德提供的录音录像能够证明其在2020年5月份曾到过裕华公司，但并没有证据证明之前其曾向崔振宪或上诉人主张过权利，此前诉讼时效早已超过，且本案并无诉讼时效重新开始计算的情形。而且，张自德提供的录音录像也仅能证明其联系了王永顺，而王永顺并不能代表上诉人，张自德联系王永顺并不意味着其向上诉人主张权利，不产生诉讼时效中断的法律效果。四、一审法院以无法送达崔振宪为由，准许张自德撤回对崔振宪起诉且不准许上诉人追加申请，程序违法。本案被上诉人张自德主张所谓工程款的关键证据为崔振宪向其出具的欠条，因上诉人不是崔振宪本人，对该欠条的真实性难以确认，且崔振宪当时是以何身份让张自德到肖韩社区做水电施工工程的，这些事实均有待崔振宪出庭才能查清。而一审法院却以崔振宪无法送达而允许被上诉人撤回对崔振宪的起诉。在此情况下，为查清案件事实，上诉人申请追加崔振宪为本案第三人参加诉讼，并提供了崔振宪的联系方式，且当庭联系上崔振宪让一审法官与之通话，在此情况下，一审法院却不依法通知崔振宪到庭参加诉讼，而以崔振宪同样未出庭应诉的判决所认定的案件事实来确认本案事实，违反法律规定，程序违法。张自德辩称：从被上诉人张自德在一审期间举证的几份生效判决来看，崔振宪的身份属于上诉人公司的项目经理，崔振宪的所有行为都代表了上诉人裕华公司的行为，代表了裕华公司的意思表示。所以在2016年、2017年相关生效判决，完全可以认定崔振宪的身份就是上诉人的项目经理，是上诉人的工作人员，那么崔振宪向张自德出具欠条的行为应当属于职务行为。这份欠条其实质性质是工程结束以后经过几方的决算而最终出具的决算数据，这份决算数据并没有标注什么时候偿还，所以被上诉人张自德随时可以要求上诉人对所欠的工程款予以偿还。并且在一审审理期间，被上诉人张自德举证了一份2020年5月份录制的光盘，其光盘内容是被上诉人张自德到上诉人单位去索要欠款，上诉人单位的一个部门经理也是在录像上确认被上诉人张自德每年都去上诉人的单位要求清欠工程款的事实。所以不存在超过诉讼时效的问题。基于崔振宪是上诉人项目经理，是其单位的职工，其行为代表了单位的意思表示，所以张自德与上诉人裕华公司之间存在合同关系。并且对于被上诉人崔振宪在诉讼期间向一审法院提出申请撤回对崔振宪的起诉也是有原因的。被上诉人张自德在一审期间一直寻找崔振宪的联系方式、联系线索，但是上诉人拒不配合法院，一直无法给崔振宪送达起诉状和传票，无奈之下被上诉人张自德经过法院的同意，撤回了对崔振宪的起诉，这属于张自德的权利，一审法院判决正确。故请求维持一审判决。张自德向一审法院起诉讼请求：1、判令被告支付原告本金287000元及利息（以287000元为基数，自2014年3月17日起，按照年利率6%计算至实际清偿之日）；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年3月17日，崔振宪向张自德出具一份《欠条》，主要内容为：今欠6#、8#、11#、14#安装工程款叁拾万元整300000元崔振宪2014、3、17号。张自德提交的三份《施工周进度计划报审表》显示：工程名称分别为“君利·新郑肖韩社区项目A-10#楼、君利·新郑肖韩社区项目A-11#楼、君利·新郑肖韩社区项目A-14#楼”，承包单位均为“裕华公司”，承包项目负责人处均有“崔振宪”签名，并均加盖有“裕华公司肖韩社区项目部”的印章，日期均为“2011年8月12日”。张自德提交的一份《广东清塑管业供货合同》显示：甲方向乙方采购广东“清塑牌”管材及管件，甲方代表签字处有“张自德、姚晓峰”签名，并加盖有“裕华公司新郑市孟庄镇肖韩社区工程资料专用章”；乙方代表签字处有“杨玉芳”签名，并加盖有“清新县清塑实业有限公司”印章。张自德提交的一份《购销合同书》显示：甲方向乙方供应质量合格的“川路牌”产品，甲方代表签字处有“王志勇”签名，并加盖有“郑州巨正商贸有限公司”印章；乙方代表签字处有“张自德”签名，并加盖有“裕华公司肖韩社区项目部”印章。张自德主张在《欠条》出具后至起诉前，其多次向裕华公司主张权利，并提交了相关视频资料；裕华公司对视频资料的真实性未提出异议，但辩称，从视频的内容来看，原告到裕华公司并未找该公司的法定代表人或者负责人，而仅找了王永顺，王永顺并非裕华公司的法定代表人也非业务负责人，更不是案涉工程的负责人，其本人也称仅是裕华公司的一般人员，在裕华公司未授权的情况下，王永顺并不当然代表裕华公司，其行为不构成职务行为；且王永顺在通话中并未认可该工程款系裕华公司的债务，其反复多次告诉原告让他找崔振宪解决，最后原告与王永顺的对话中希望王永顺向公司传达其新郑项目的事情，这也说明了公司对于原告父子的来访并不知情，原告未曾向裕华公司主张过权利。另外需要说明的是，王永顺与原告是老乡，关系较好，王永顺还曾借给原告20000元钱，这也是原告为何到公司只找王永顺而不找裕华公司主管领导的关键原因。一审法院另查明，1、张自德陈述裕华公司项目经理崔振宪让其以包工包料方式承包了孟庄镇肖韩社区6#、8#、11#、14#楼的水电安装工程，并自认2014年9月30日支付其10000元、2016年春节支付其3000元。张自德在承包涉案工程时不具有相应施工资质。2、刘栓柱于2015年3月31日向一审法院提起诉讼，请求：1、判令被告裕华公司支付工程款130000元及退还保证金；2、判令被告裕华公司以欠付工程款130000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自2013年9月19日起支付利息至履行完毕之日止；3、判令被告郑州君利置业有限公司在欠付工程款范围内与被告裕华公司承担连带责任。一审法院经审理认为：根据刘栓柱提交的委托书及裕华公司认可的事实，可以证明裕华公司承包建设郑州君利置业有限公司位于孟庄镇肖韩社区6#、8#、10#、11#、13#、14#、16#、19#楼工程，其未向崔振宪转包上述工程，崔振宪系该工程项目经理。因此，刘栓柱有理由相信崔振宪有代理郑州君利置业有限公司将孟庄镇肖韩社区8#、11#、14#、19#楼内外墙涂料工程交由其承包，由此产生的法律后果应当由裕华公司承担。同时，刘栓柱不具有相应施工资质，其与裕华公司之间的建设工程施工合同应认定为无效合同，但刘栓柱作为施工人可以就其已完成的工程量要求裕华公司支付相应的工程款；后一审法院于2015年12月2日作出（2015）新民初字第1317号民事判决：一、被告裕华公司应当于本判决生效之日起十日内向原告刘栓柱支付工程款130000元；二、被告郑州君利置业有限公司在欠付被告裕华公司的工程款范围内对原告刘栓柱承担责任；三、驳回原告刘栓柱的其他诉讼请求。后裕华公司不服该判决，向河南省郑州市中级人民法院提起上诉，河南省郑州市中级人民法院经审理于2016年4月8日作出（2016）豫01民终798号民事判决：驳回上诉，维持原判。3、李亮程于2016年5月30日向一审法院提起诉讼，请求判令被告裕华公司支付劳务工程款1318259元。一审法院经审理后认为：裕华公司承包建设郑州君利置业有限公司发包的肖韩社区（A区）工程后，裕华公司肖韩社区项目部项目经理崔振宪将该工程10#、13#楼的劳务工程分包给李亮程，李亮程有理由相信崔振宪有代理裕华公司将其承包的上述工程部分交由其分包、结算及付款，由此产生的法律后果应当由裕华公司承担。……因李亮程不具有劳务作业法定资质，违反法律禁止性规定，故双方之间的建设工程施工合同应属无效；但李亮程作为施工人可以就其已完成的工程量要求裕华公司支付相应的工程款；后一审法院于2017年2月15日作出（2016）豫0184民初3118号民事判决：一、被告裕华公司应当于本判决生效之日起十日内向原告李亮程支付工程款431131元；二、驳回原告李亮程的其他诉讼请求。后裕华公司不服该判决，向河南省郑州市中级人民法院提起上诉，河南省郑州市中级人民法院经审理于2017年7月18日作出（2017）豫01民终5978号民事判决：驳回上诉，维持原判。上述事实，有原、被告双方陈述，《施工周进度计划报审表》，欠条，《广东清塑管业供货合同》，《购销合同书》，视频资料，一审法院（2015）新民初字第1317号民事判决书、（2016）豫0184民初3118号民事判决书，河南省郑州市中级人民法院（2016）豫01民终798号民事判决书、（2017）豫01民终5978号民事判决书等证据证明。一审法院认为，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。承包人不具有劳务作业法定资质的，其签订的建设工程施工合同应认定为无效合同。根据一审法院已生效的（2015）新民初字第1317号民事判决、（2016）豫0184民初3118号民事判决及裕华公司认可的事实，可以认定裕华公司承包建设郑州君利置业有限公司发包的肖韩社区（A区）工程后未向崔振宪转包，崔振宪系该工程项目经理，后崔振宪将该工程中的6#、8#、11#、14#楼水电安装工程分包给张自德；因此，张自德有理由相信崔振宪有代理裕华公司将该公司承包的上述工程部分交由其分包、结算及付款，由此产生的法律后果应当由裕华公司承担。裕华公司辩称崔振宪系借用裕华公司资质承接工程，其向张自德出具欠条的后果应由崔振宪个人承担；但裕华公司未能提交相关证据支持其主张，且与一审法院查明事实不符，故一审法院对裕华公司的该项抗辩意见不予支持。因张自德不具有相应施工资质，其与裕华公司之间的建设工程施工合同因违反法律禁止性规定，应认定为无效合同；但张自德作为施工人可以就其已完成的工程量要求裕华公司支付相应的工程款。当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明。裕华公司以张自德持有的欠条系崔振宪于2014年3月17日向其出具为由抗辩张自德的起诉已过诉讼时效，但裕华公司与张自德均未提交证据证明双方对工程款何时给付存在约定，且崔振宪向张自德出具的欠条也未约定工程款的具体给付期限，故张自德可随时向裕华公司主张权利，故本案的起诉未超过诉讼时效；且张自德自认2014年9月30日支付其10000元、2016年春节支付其3000元，张自德提交的视频资料亦能证明其在欠条出具后曾到裕华公司的办公地点或通过电话与其工作人员联系催要涉案工程款，故一审法院对裕华公司的该项抗辩意见不予支持。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。裕华公司的项目经理崔振宪向张自德出具《欠条》应视为双方对工程款已进行结算，扣除已支付部分，张自德请求裕华公司支付下欠工程款287000元，于法有据，一审法院予以支持。因合同无效，一审法院对张自德主张支付利息的诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十九条、第五十二条第五项、第五十七条、第五十八条、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告河南裕华建设安装工程有限公司应当于本判决生效之日起十日内支付原告张自德工程款287000元；二、驳回原告张自德的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5605元，减半收取计2803元，由被告河南裕华建设安装工程有限公司负担。本院认为，职务代理的代理人应是被代理人工作人员，具有稳定、持续的劳动法律关系和内部隶属关系，就其职权范围内事项实施的法律行为，无须法人或非法人组织的特别授权。而在以“项目经理”之名实为借用资质或转包关系的情况下，并不能以通常意义上项目经理的概念认定此处的“项目经理”的行为构成职务行为。本案中，没有证据能够证明崔振宪系裕华公司员工，没有证据能够证明张自德提交的署名为“崔振宪”、落款日期为“2014.3.17号”的欠条，系崔振宪代表裕华公司向张自德出具或崔振宪向张自德出具欠条的行为能够代表裕华公司；本案中，张自德亦未提交相应的建设工程施工合同或协议，证明其与裕华公司存在直接的建设工程施工合同关系。本院认为，一审判决相关事实认定不清，证据不足。本案中，双方当事人对于崔振宪在案涉工程施工过程中的身份存在较大争议，且张自德提交的欠条，系由“崔振宪”个人署名。在此情况下，一审法院准许张自德撤回对崔振宪的起诉不当。鉴于裕华公司在张自德撤回对崔振宪的起诉后，也向人民法院申请追加崔振宪作为案件当事人参加诉讼，综合本案情况，一审法院未予准许不当；根据本案情况，本案应依申请或依职权追加崔振宪参加诉讼。综上所述，本院认为，原审判决认定基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初7215号民事判决；二、本案发回河南省新郑市人民法院重审。上诉人河南裕华建设安装工程有限公司预交的二审案件受理费5605元，予以退回。审判员  谢宏勋二〇二一年一月七日书记员  白雪岩