河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终17456号上诉人（原审原告）：河南京都建筑安装有限公司，住所地河南省林州市茶店市场路**。法定代表人：付现林，总经理。委托诉讼代理人：章华，河南德晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏冰辉，河南聚尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贺济华，男，1973年3月15日出生，住河南省汝南县。委托诉讼代理人：王建国，河南鸿鹰律师事务所律师。原审第三人：郑州兴联置业有限公司，住所地郑州市上街区新安路**院**。法定代表人：张**，总经理。委托诉讼代理人：许林强，郑州市上街区工业路法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：白杰，女，该公司员工。上诉人河南京都建筑安装有限公司（以下简称京都公司）因与被上诉人贺济华及原审第三人郑州兴联置业有限公司（以下简称兴联公司）不当得利纠纷一案，不服河南省郑州市上街区人民法院（2020）豫0106民初1682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。京都公司上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法改判支持京都公司的诉讼请求；3、一、二审诉讼费由贺济华承担。事实和理由：1、贺济华的主张与其提供的证据自相矛盾，不应得到支持，一审法院认定涉案工程单价为1430元/平方米的事实错误；2、证人杜某的证言与其提供的录音，因不合法不能作为证据使用，而一审法院违法采信，应当予以纠正；3、涉案《司法鉴定报告书》合法有效，应当采信作为定案的依据；4、京都公司的主张具有事实与法律依据，一审法院认定不存在不当得利的事实错误，依法应予纠正；5、本案事实是贺济华收到京都公司支付的涉案工程款49449560.71元，兴联公司收到京都公司返还多付的工程款9662948元，京都公司依据《司法鉴定报告书》的结论，向贺济华多支付了工程款8258456.68元，因此京都公司依法向贺济华主张不当得利，具有事实与法律依据。综上所述，一审法院违法采信证据，导致认定事实错误，京都公司的诉讼请求有确实充分的事实依据与法律、合同依据，应当予以支持。贺济华辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决公正，本案不具备不当得利的构成要件，兴联公司没有和实际施工人贺济华进行工程结算，不存在多支付工程款的基础，请求二审法院以事实为根据，以法律为准绳，公正审理，依法驳回上诉，维持原判。兴联公司述称，2013年9月兴联公司将上街第一城百硕金街（汽车站、酒店、A4商业）标段的建设工程发包给京都公司，由京都公司负责该工程的建设，双方于2014年3月3日补签了《建设工程施工合同》。在合同履行过程中，兴联公司依据约定，分次以现金、转账、抵账或依据京都公司出具的委托书等方式共计向京都公司支付工程款49599468.2元。2016年1月5日，双方就施工的工程进行结算，结算价为39936520.24元，兴联公司实际多付了9662947.96元。2016年1月6日，兴联公司给京都公司发函要求退还多付的工程款且已履行完毕。现京都公司起诉贺济华退还8258456.68元、鉴定费363000元及诉讼费的请求合理合法，依法应予支持。京都公司向一审法院起诉请求:1、判令被告返还原告多支付的8258456.68元工程款，并承担鉴定费用363000元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年3月3日，以兴联公司为发包方（甲方），以京都公司为承包方（乙方），双方签订《百硕金街酒店建筑工程施工合同》，约定工程名称：上街·第一城，工程概况：百硕金街酒店项目。双方还对工程承包范围和方式、合同价款及计价说明、工程付款方式和结算等进行了约定。合同还约定甲方委派王金彪为甲方代表，代表甲方履行本合同中约定的权利和义务，乙方委派贺济华为乙方代表，行使合同约定的权利履行合同约定的职责。同日，以京都公司为甲方，以贺济华为乙方双方签订了两份《建筑工程内部承包经营合同书》，主要约定：1.承包范围：甲方与建设方签订的《建设工程施工合同》及补充协议等文件约定的全部内容；2.承包方式：总承包方式包括但不限于包工、包料、包安全、包质量、包文明施工、包违约责任、包项目盈亏等；3.项目承包管理费缴纳时间，甲方在建设方支付的每笔工程款到账后，扣除乙方应缴各项费用和各项税金。投标费用按面积分摊，管理费不超过1%；4.工程款必须经甲方指定的账户银行流转；5.工程款结算按08定额结算。诉讼中，被告贺济华陈述，其于2013年6月通过同村村民贺文亮介绍与河南百硕置业有限公司法定代表人张全珠相识，双方口头商定由贺济华承包涉案工程，价格按08定额算，上浮5个点。按照张全珠的要求，被告贺济华、案外人马永亮于2013年6月24日，分别向河南百硕置业有限公司汇款100万元工程保证金，2013年8月份贺济华组织工人开始进场施工，这时被告要求签订正式的书面合同，但张全珠没答应，直到几个月后索要工程款时张全珠答复，因为被告没有资质需要挂靠一个公司支付一部分管理费就可以了，随后在2014年才补签了上述合同。在施工过程中，贺济华多次找张全珠要工程款，但张全珠对之前承诺的上浮5个点不再承认，最后张全珠同意按1430元/米结算。另查明，张全珠系河南百硕置业有限公司和郑州义宏盛商贸有限公司的法定代表人，兴联公司工商登记信息显示郑州义宏盛商贸有限公司在2015年1月7日出资1400万元。第三人兴联公司法定代表人张**系张全珠之子，生于1995年5月8日。合同签订后，原告陆续付款，被告继续施工，于2015年5月交工。原、被告因走廊的面积是否计入工程量产生纠纷而未对工程款进行结算。2016年1月5日，以兴联公司为建设单位，以京都公司为施工单位，以河南海纳建设管理有限公司为监理单位，三方对案涉工程进行竣工结算并制作《建设工程造价竣工结算书》，经结算案涉工程价款为39936520.24元。编制依据：双方签订的施工合同、河南2008定额及综合解释。2016年1月6日兴联公司向京都公司发出《催款通知书》，称多给付京都公司工程款9662947.96元。2017年1月23日京都公司向一审法院起诉，要求被告贺济华退还多给付的工程款8258456.68元，在诉讼过程中，原告申请鉴定，2018年3月20日，河南冠华工程管理有限公司受一审法院委托对贺济华所建设的上街第一城·百硕金街A2区汽车站、A4区商业及酒店工程已施工内容造价鉴定。经鉴定案涉工程量为40501.34平方米，工程造价为41191104.03元，平均单价每平方米1017.03元，鉴定费363000元。2018年9月19日原告申请撤诉，一审法院于2018年9月20日作出（2017）豫0106民初167号之一民事裁定书裁定准予撤诉，案件受理费34659.5元，鉴定费363000元均由原告京都公司负担，该裁定已经发生法律效力。京都公司在本案一审上诉二审审理过程中向郑州市中级人民法院出具《情况说明》一份，载明“……2017年兴联公司就多付我公司工程款966多万元扣除一事，双方达成口头协议，在兴联公司支付我公司项目工程款过程中逐步扣除，兴联公司就分四次在给我公司支付景园项目进度款时进行了扣除。因法院让我公司提供扣除款的手续，双方就依据扣除工程款的实际情况形成了书面协议，完善了相关手续，时间就落在了当时发生的时间……”。根据庭审查明的事实，一审法院对当事人之间的争议焦点作如下认定：一、关于原告京都公司、被告贺济华、第三人兴联公司之间的关系。首先，根据庭审查明的事实，案外人张全珠系河南百硕置业有限公司和郑州义宏盛商贸有限公司的法定代表人，兴联公司工商登记信息显示郑州义宏盛商贸有限公司在2015年1月7日向兴联公司出资1400万元，结合2013年兴联公司的法定代表人张全珠之子张**（生于1995年5月8日）刚满18周岁之情形，能够认定张全珠是兴联公司的实际控制人。被告贺济华在2013年6月将本案工程保证金支付给河南百硕置业有限公司，而该公司法定代表人张全珠同时又是兴联公司实际控制人，上述情形能够认定贺济华将本案工程保证金支付给了第三人兴联公司。另根据2014年3月3日原告京都公司与第三人兴联公司签订的《百硕金街酒店建筑工程施工合同》约定的内容能够认定第三人兴联公司系本案所涉工程项目的发包人。在该合同中原告京都公司虽然以承包人的名义签字盖章，但是根据原告京都公司和贺济华签订的《建筑工程内部承包经营合同书》内容，即“承包方式：总承包方式包括但不限于包工、包料、包安全、包质量、包文明施工、包违约责任、包项目盈亏等；3.项目承包管理费缴纳时间，甲方在建设方支付的每笔工程款到账后，扣除乙方应缴各项费用和各项税金。投标费用按面积分摊，管理费不超过1%；4.工程款必须经甲方指定的账户银行流转”，根据上述约定的内容，结合贺济华作为自然人没有从事建筑工程建设资质的情况，能够认定被告贺济华与原告京都公司是挂靠关系。综合以上情形，能够认定在本案所涉工程项目中，第三人兴联公司是发包人，贺济华是实际施工人亦是挂靠人，京都公司是被挂靠人。二、关于本案所涉工程每平米的单价如何认定的问题，被告贺济华主张工程单价为1430元/㎡，系被告贺济华与张全珠在工程开工前达成的口头协议；原告主张工程单价以司法鉴定报告为依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：当事人约定按照固定单价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，贺济华提供杜某与张全珠、王渊明的谈话录音中，张全珠、王渊明表示兴联公司前期支付工程款是按照1430元/平方米的标准支付，依照上述司法解释的规定以及原告京都公司在涉案工程中作为被挂靠人的身份，一审法院对河南冠华工程管理有限公司所作平均单价每平方米1017.03元的工程造价鉴定不予认定，对本案工程单价应以实际施工人贺济华与发包人兴联公司协商的1430元/平方米予以认定。一审法院认为，本案案由为不当得利纠纷，所谓不当得利是指因他人没有法律根据取得不当利益，受损失的人，有权请求其返还不当得利。本案中，被告贺济华是否满足“没有法律根据取得不当利益”的条件，一审法院认为，原告京都公司向被告贺济华主张返还不当得利8258456.68元（京都公司主张的已付款49449560.71元－河南冠华工程管理有限公司对涉案工程作出的工程鉴定造价41191104.03元＝8258456.68元）。依据上述争议焦点的阐述，一审法院对该工程鉴定造价不予认定，故原告主张的上述数额没有事实依据。另外，兴联公司根据其和京都公司、河南海纳建设管理有限公司三方于2016年1月5日制作的《建设工程造价结算书》在2016年1月6日制作《催款通知书》要求京都公司返还多支付工程款9662947.96元，但京都公司在之后的2016年至2017年之间还多次代贺济华支付工程材料款，不合常理。且贺济华、马永亮起诉兴联公司、王颖民间借贷一案2017年11月17日的庭审笔录中，兴联公司未发表工程已结算及多支付工程款的意见，并表示不可能欠贺济华、马永亮的钱，只是欠京都公司的钱。故原告没有证据证明被告贺济华存在没有法律根据取得不当利益的行为。关于原告是否构成不当得利中“受损的人”，京都公司称兴联公司向京都公司多支付的工程款9662947.96元，兴联公司已从京都公司后期承包的工程款中分四次逐步扣除。但根据庭审查明的事实，京都公司与兴联公司签订的日期分别为2017年1月15日、2017年1月20日、2017年7月1日、2017年8月30日的扣款协议及收据是（2020）豫0106民初3228号案件上诉后的二审期间补签的，且仅仅与银行转账明细中挑选的几笔对应，不能证明京都公司向兴联公司退还工程款，即不能证明京都公司是不当得利中“受损失的人”。综上，原告京都公司主张被告贺济华返还不当得利的诉请，于法无据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《最高人民法院关于适用解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告河南京都建筑安装有限公司的诉讼请求。案件受理费72150元，保全费5000元，由原告河南京都建筑安装有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，京都公司以其多支付工程款为由要求贺济华向其返还不当得利8258456.68元，其应当对此承担举证责任。根据兴联公司与京都公司签订《百硕金街酒店建筑工程施工合同》、京都公司与贺济华签订《建筑工程内部承包经营合同书》的约定及其他相关证据，可以认定涉案工程的发包人为兴联公司，实际施工人为贺济华，被挂靠人为京都公司。涉案工程在2013年8月由贺济华组织工人进场施工，2015年5月交工。贺济华提供的杜某与张全珠、王渊明的谈话录音，亦能够证明兴联公司是按照双方协商的1430元/平方米的工程单价向贺济华支付工程款，双方未能最终结算是因对走廊的面积是否计入工程量产生纠纷。虽然涉案工程经河南冠华工程管理有限公司鉴定的平均单价为1017.03元/平方米，但该鉴定意见并不能否定双方已对工程单价进行约定，并已按照约定的1430元/平方米的工程单价支付工程款的事实。同时，京都公司作为被挂靠人，并非实际付款人，其所提供的证据亦不足以证明其已向兴联公司退还工程款。因此，京都公司以不当得利要求贺济华向其返还工程款8258456.68元，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，京都公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费72150元，由上诉人河南京都建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯军勇审判员  张向军审判员  安 军二〇二一年一月五日书记员  许瑶瑶