广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终6566号上诉人（原审被告）：张某华，男，住所地：湖南省华容县。委托代理人：刘淑丽，北京康达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱某平，男，住所地：广东省高要市。委托代理人：张建民，广东扬权律师事务所律师。委托代理人：吴晓，广东扬权律师事务所实习律师。原审第三人：钱某，男，住所地：湖南省岳阳市。原审第三人：宁某华，男，住所地：广东省深圳市宝安区。上诉人张某华因与被上诉人朱某平、原审第三人钱某、原审第三人宁某华居间合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三初字第234号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。朱某平原审诉讼请求：1、张某华返还朱某平450万元；2、张某华按中国人民银行同期同类贷款利率支付朱某平利息损失，计算期间自2012年9月2日起至实际支付之日止，暂计至起诉之日止为54万元；3、张某华支付本案诉讼费用。原审法院审理查明：2011年8月31日，朱某平（丙方）、张某华（乙方）与宁某华（甲方）签订一份《居间合同》，约定因深圳市XX路军产房地产“XX园”项目开发一事，甲乙双方为促成该项目启动作出努力，确定由深圳市XXXX房地产开发有限公司出资与丙方所在单位深圳XX管理处合作开发该项目，三方达成协议如下：由深圳市XXXX房地产开发有限公司支付的第一笔前期费用，向甲乙双方分配现金1000万元作为甲乙双方的劳务费，其中甲乙双方各自分得500万元，在签订本合同三日内支付；甲乙双方承诺若日后深圳市XXXX房地产开发有限公司与丙方所在单位合作开发该项目因不可抗拒原因导致项目取消，甲乙丙三方应如数归还该款；甲方所在单位深圳市XXX房地产开发有限公司与丙方所在单位合作开发该项目所有合同声明作废，甲方须向丙方交回所有文件及资料；原甲方与丙方共同合作所花费资金，自签订本合同之日起，视为丙方向甲方还清全部前期费用，甲方不得再向丙方提出异议。2011年9月1日，朱某平所在单位深圳XX管理处与案外人深圳市XXXX房地产开发有限公司签订《房地产合作开发合同书》，约定由深圳市XXXX房地产开发有限公司提供建设资金，在深圳XX管理处位于深圳市罗湖区XX路与XXX街交汇处军事用地开发建设军产房。2011年9月9日，朱某平通过中信银行向张某华转账支付450万元。同日，张某华向朱某平出具一份《收条》，确认收到上述款项。2012年9月1日，朱某平代表深圳XX管理处（甲方）与案外人深圳市XXXX房地产开发有限公司（乙方）签订一份《关于解除的协议》，约定甲乙双方于2011年9月1日签署《房地产合作开发合同书》，因甲方未能在合同约定的时间内履行约定义务，违反了双方合同约定，双方协议解除该合同，甲方退还乙方所付款项2000万元，待乙方收到该退款，双方权利义务关系终止。朱某平在甲方代表落款处签名，甲乙双方分别在落款处加盖印章。朱某平主张该合同解除原因在于深圳XX管理处无法完成项目的审批程序。另查，朱某平与张某华对于《居间合同》有关居间义务内容、居间费返还条件理解不一致，其中朱某平主张居间义务包括由居间合同的甲乙丙三方联系房地产开发商开发该军产房项目，并由三方共同负责协调该项目的审批、报建工作，并主张《居间合同》有关甲乙双方退还居间费条件的约定中“不可抗拒”系指项目不能得到开发，甲乙双方应当退款；张某华则主张居间义务仅包括介绍房地产开发商促成订立合作开发房地产合同，有关项目的审批报建系朱某平个人义务，同时主张《居间合同》有关退还居间费用约定中“不可抗拒”系指法律意义上的“不可抗力”。原审庭审时，朱某平、张某华及钱某确认涉案XX园项目实质系通过钱某介绍深圳市XXXX房地产开发有限公司与深圳市XX管理处订立合作开发合同。原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第七条明确规定，当事人订立、履行合同应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。结合本案，朱某平与张某华、宁某华间签订的《居间合同》，系以提供军产房建设的磋商等为主要居间服务内容的合同。然而涉案地块系无偿划拨的军用土地，现有证据无法证实该地块已依法办理土地使用权变更登记手续、取得有关部门审批、或已缴纳土地使用权出让金，因此该军产房的合建行为不符合《中国人民解放军房地产管理条例》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定。朱某平、张某华和宁某华在明知上述地块具体情形下仍然签订涉案《居间合同》，为军产房合作建设发挥居间媒介作用、提供居间服务，该行为系违反法律法规、损害国家利益的行为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，原审法院认定，该《居间合同》为无效合同。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。朱某平向张某华支付了居间服务费450万元，张某华应当予以返还。至于朱某平主张的居间费用利息，因该利息系居间费用所产生的法定孳息，张某华应当一并支付朱某平，结合朱某平主张的利息起付日期，有关利息按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，自2012年9月2日起计付至张某华清偿之日止。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十八条的规定，判决：张某华于本判决发生法律效力之日起五日内返还朱某平450万元，并支付利息（有关利息以450万元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，自2012年9月2日起计付至清偿之日止）；案件受理费47080元，由张某华负担。上诉人张某华不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，将本案发回重审或改判驳回朱某平的原审诉请；本案一、二审诉讼费由朱某平承担。事实与理由：一、原审判决认定张某华与朱某平、宁某华之间签订的《居间合同》是以提供军产房建设的磋商为主要居间服务内容的合同无事实依据、且证据不足。根据本案事实、现有证据及《合同法》第424条、426条关于居间合同的明确规定，足以证明张某华在涉案居间合同中的居间服务内容是为朱某平介绍能够促成与朱某平订立房地产合作开发合同的机会或媒介，并不负责后续房地产合作开发合同的协商及履行等。故原审判决在没有任何有效证据支持的情况下，将后续房产建设的磋商义务强加于张某华，认定涉案《居间合同》是以提供军产房建设的磋商为主要居间服务内容的合同完全是其主观臆断，无事实依据的错误认定。二、原审判决认定涉案《居间合同》无效适用法律错误、程序不当，应依法予以撤销并纠正。（一）原审判决以管理性规范作为评判《居间合同》无效的依据系适用法律错误。本案中，张某华与朱某平签订的《居间合同》是独立合同，同朱某平与深圳市XXXX房地产开发有限公司签订的《房地产合作开发合同》并不具有从属性，且本案审理范围是居间合同纠纷，并非军产房纠纷，故应适用合同法及其相关司法解释来调整。而《合同法》司法解释（二）第14条明确规定，合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定是指效力性强制性规定，也就是说，因“违反法律、行政法规的强制性规定”而确认无效的合同，必须是违反了法律、行政法规中的效力性强制性规定。本案中，原审判决以军产合建行为不符合《中国人民解放军房地产管理条例》及《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》为由，推定《居间合同》无效，但其所援引的《管理条例》及《暂行条例》系法律、行政法规中的管理性强制性规定，不能作为评判合同效力的依据。此外，鉴于办理土地使用权变更登记、缴纳土地出让金是一般国有土地使用权变更时需要履行的审批程序，军用土地的审批并不适用该项规定。故原审判决依据上述法律法规认定合建违法，进而判定居间合同无效，显属适用法律错误，应依法予以撤销。（二）原审法院在未进行必要的释明和告知的情况下，草率认定居间合同无效程序不当，应予撤销并发回重审。本案原审历时一年之久，先后经历4次庭审，但整个审理过程中张某华与朱某平均未对《居间合同》的有效性提出异议，朱某平的原审诉求也是依据合同条款提出的；原审法院在既未将合同效力作为争议焦点进行审查、听取双方意见，亦未向各方当事人就合同效力问题进行必要的释明或告知、未就合同无效后的问题处理进行全面核查、审理之情况下，即草率判决合同无效，显属程序不当，应依法予以撤销并发回重审。三、原审判决认定张某华是在明知涉案地块合建行为不符合相关法律法规规定，仍提供居间服务的行为违法，事实不清、证据不足。首先，涉案的“XX园”项目占用的军用地性质并非国防工程、专用设施、科学试验和军事训练用地，根据当时政策是符合军产房建设审批条件，允许进行军产合建的。其次，张某华是在朱某平明确承诺自身可以完成项目审批程序，目前缺少建设资金的前提下，才为其提供订立合作开发合同的媒介的，且在促成双方签订合作开发合同之前，张某华己履行如实向订立合作开发合同当事人披露涉案地块的军产性质与现状等信息以及对出资的房地产公司进行实地考察等初步审查义务；此后，合作双方是在评估了合建行为的合法性、可行性，充分考察对方资质、能力及履约条件的情况下，自愿签订合作开发合同的。据此应该说，张某华是在合建行为具备审批条件的情况下提供居间服务的，不存在明知涉案地块合建行为不合法，仍故意违法提供居间服务的行为。原审判决该项认定事实不清、证据不足。四、涉案的《居间合同》合法、有效，张某华居间服务义务已完成。依据本案基础事实及涉案《居间合同》的约定，张某华的居间义务是为朱某平提供订立房地产合作开发合同的媒介，事实上其也促成了朱某平与深圳市XXXX房地产开发有限公司订立房地产合作开发合同，至此应认定，张某华的居间服务已完成。朱某平在与深圳市XXXX房地产开发有限公司签订合作开发合同后，向张某华支付居间报酬的行为也完全可视为是对张某华已完成居间服务义务的认可及确认。假设如原审判决认定，张某华的居间服务内容是军产房建设磋商，那么，在居间服务义务尚未完成之前，朱某平即支付居间报酬显然有悖常理。此外，在朱某平与深圳市XXXX房地产开发有限公司合作开发合同中明确约定朱某平负责办理项目用地审批的事实也充分证明，张某华并未参与后续军产建设的磋商或履行。否则，如张某华既具有提供媒介的义务，又要负责军产房建设的具体磋商，该合同就不能被定性为居间合同，而应是合作开发合同；张某华的身份也非单纯的居间人，而是合作方了。这显然与客观事实不符。五、原审判决张某华返还居间服务费450万元及利息无事实及法律依据，且有失公平、公正，应依法予以撤销并纠正。如前所述，涉案的《居间合同》合法、有效，张某华的居间服务义务业已完成。朱某平自行提供的《关于解除的协议》中已明确载明，双方合作开发合同解除的原因是“朱某平未能在合同约定的时间内履行约定义务，违反了双方的合同约定”。也就是说，最终导致双方合作开发项目解除的原因在于朱某平怠于履行合同、自身违约。故其要求返还居间劳务费无事实及法律依据，依法不应予以支持。退一步讲，假设居间合同最终被认定无效，那么由此产生的后续问题亦应根据双方的过错、实际利益的归属等因素来划分责任，客观、公正的予以全面处理。其一，从过错责任看：假设认定涉案居间合同无效，则主要的过错方亦应是朱某平而非张某华。因为本案居间合同是建立在当时XX园军产建设项目符合合建要求、政策允许，且朱某平作为合作开发合同中负责土地审批的一方，承诺能够取得土地审批的基础上签订、履行的，如今合同无效完全是朱某平迟延履行合同义务，无法在约定期限内办理用地审批导致的，故其作为过错方，应依法承担全部的过错责任。假设当时朱某平是在土地根本不符合政策要求或自身根本无能力实际取得审批，而故意谎称自己能够完成项目审批的情况下要求张某华为其介绍投资方，并与投资方签订合作开发合同收取高达2000万元的前期费用的话，就显然不是简单的承担过错责任问题，而是涉嫌诈骗犯罪。其二，从居间服务费的实际归属看：依据《合同法》第427条之规定，即使本案居间合同无效，因该无效后果并非张某华原因所致，故张某华在从事居间活动中支出的必要费用同样应由朱某平承担。加之事实上，张某华在收取450万元居间服务费后，除扣除自己在居间服务过程中实际支出的70万元（事实上，实际支出约100多万）后，剩余380万元均己通过银行转账方式转给本案钱某所有，张某华本身并未实际获取利益。故就算需要返还，返还主体亦应是实际利益归属者即本案钱某而不是张某华。与此同时，因朱某平在收取深圳市XXXX房地产开发有限公司支付的2000万元前期费用后长达一年的时间里，虽未积极履行合同义务，但却持续占有、使用并管理该笔资金，进行资金周转并收取孳息。可以说，朱某平也是本案居间服务的另一实际获利者。原审判决怠于全面核查上述事实，判令由未实际获取利益的张某华全额返还居间费450万元及利息显然无事实及法律依据，且有失公平、公正。综上所述，涉案《居间合同》合法、有效，张某华的居间服务义务已完成，朱某平要求返还居间服务费无事实及法律依据。原审判决认定军产合建行为违法的法律依据是管理性规范，不能作为评判合同效力的依据，据此认定《居间合同》无效系适用法律错误，且不利于维护交易稳定。即使居间合同被认定无效，鉴于导致合同无效的过错方是朱某平而非张某华，且张某华在该居间过程中不仅没有实际获利反而具有费用支出，故原审判决张某华返还居间服务费450万元及利息显属无事实及法律依据，且有失公平、公正。被上诉人朱某平答辩称，一审判决查明的事实认可，张某华上诉理由不成立，原判决适用的中国人民解放军房地产管理条例系军事法规，张某华提供居间服务，与朱某平及第三人关系密切，其知道并且应当知道涉案地块的实际归属以及性质。原审第三人钱某、宁某华未到庭参与二审审理，亦未作出答辩。本院经审理查明，原审法院查明的事实基本清楚，本院予以确认。本院认为，本案为居间合同纠纷。根据合同法第四百二十四条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。朱某平与张某华、宁某华签订的《居间合同》为各方的真实意思表示，符合上述规定的居间合同特征，不违反效力性强制性法律规定，依法应认定合法有效。军产房合作建设项目的顺利与有效进行有赖于合作建设方依法依规履行相关审批等手续，原审法院认定居间方为军产房合作建设项目提供居间服务违反法律规定、损害国家利益缺乏法律依据，并以此认定涉案居间合同无效依据不足，本院予以纠正。本案中，朱某平签订居间合同后，获得了订立合同的机会，并事后向张某华支付了报酬450万元，应视为其认可张某华完成了相应的居间服务。根据合同约定，居间报酬的退还条件是“合作开发项目因不可抗拒原因导致项目取消”，而根据朱某平提供的证据《关于解除的协议》记载，合作开发项目取消的原因在于朱某平一方“未能在合同约定的时间内履行约定义务，违反了双方合同约定，双方协议解除”，该原因属于单方主观过错，显然不属于“不可抗拒”原因，故朱某平要求张某华返还居间报酬的请求缺乏事实与合同依据，本院不予支持。综上，张某华的上诉理由成立，本院予以采纳。原审判决实体处理有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三初字第234号民事判决；二、驳回被上诉人朱某平的诉讼请求。一审案件受理费47080元，二审案件受理费47080元，均由被上诉人朱某平负担。本判决为终审判决。审  判  长  俞 红代理 审 判员  邓 媛代理 审 判员  吴思罕二〇一六年五月二十七日书记员（兼）  王倚霖附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。