河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫08民终836号上诉人（原审原告）马付喜，男，1962年11月29日生，汉族。委托代理人陈保森。上诉人（原审被告）郑州市中原区林山寨街道办事处社区服务中心。住所地：河南省郑州市中原区。法定代表人侯慧芳，经理。委托代理人高健，法律顾问。委托代理人刘增峰，工作人员。被上诉人（原审原告）李永强，男，1986年9月10日生，汉族。委托代理人陈保森。被上诉人（原审被告）郑州市中原区林山寨街道办事处。住所地：河南省郑州市中原区。法定代表人侯慧芳，主任。委托代理人高健，法律顾问。委托代理人刘增峰，工作人员。上诉人马付喜、郑州市中原区林山寨街道办事处社区服务中心（以下简称林山寨服务中心）与被上诉人李永强、郑州市中原区林山寨街道办事处（以下简称林山寨办事处）财产损害赔偿纠纷一案，解放区人民法院于2014年11月14日作出（2013）解民二初字第363号民事判决，马付喜、林山寨社区不服提出上诉。本院于2015年4月13日作出（2015）焦民二终字第00080号民事裁定，发回重审。解放区人民法院于2015年10月26日作出（2015）解民重字第8号民事判决。马付喜及林山寨服务中心不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马付喜、被上诉人李永强及共同委托代理人陈保森、上诉人林山寨服务中心、被上诉人林山寨办事处共同委托代理人高健、刘增峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，林山寨劳服公司是林山寨办事处举办的全民事业单位。2010年12月31日经郑州市中原区机构编制委员会通知名称变更为林山寨服务中心。2002年5月28日，林山寨劳服公司与崔银中签订文化宫路购物广场承包协议，约定崔银中承包文化宫路购物广场及购物广场西侧19间简易房的经营管理权。承包期限九年，即自2002年6月1日至2011年6月1日止。购物广场建成后授权林山寨劳服公司经营，是隶属于林山寨劳服公司的不具有独立法人资格的经济实体。2006年7月12日崔银中撤出购物广场，终止承包协议的履行。承包期间，崔银中以购物广场名义预收部分商户摊位租金共计881680元，其中2006年7月12日后应分摊的摊位租金594551.65元；收取商户押金119000元，2006年7月12日后该部分缴纳押金的的商户继续在购物广场内经营。后林山寨劳服公司与崔银中、王玲因承包合同发生纠纷，诉至郑州市中原区人民法院，该院于2008年8月11日作出（2006）中民一初字第2533号民事判决，判令崔银中、王玲支付林山寨劳服公司承包金、预收的2006年7月12日后分摊租金、返还押金等。崔银中等不服上诉，经郑州市中级人民法院审理，作出（2009）郑民二终字第1556号民事判决，维持了原判决。宏大公司系由杨蕾、许振刚、马付喜出资设立的有限责任公司，2003年12月8日领取了营业执照。同日，杨蕾以宏大公司名义与郑州市中原区服务公司签订房屋租赁协议，约定宏大公司租赁郑州市中原区文化宫路38号房屋一间，租赁期限十年，自2003年12月8日至2013年12月7日。2003年12月18日，购物广场作为甲方，宏大公司作为乙方，签订合同书，约定甲方将购物广场整个F区出租给乙方经营，包括卫生费、管理费、看车费等租金10000元。租房风险抵押金50000元。租房期限为2004年1月至2011年6月1日止。乙方在经营中遇到国家重大政策变化使合同无法执行时，合同自行终止，不存在赔偿问题。如因电机厂和办事处不按合同执行，收回该房屋，乙方可按国家赔偿法得到应得的赔偿，方可收回房屋。原告马付喜作为乙方代表在合同书上签字。购物广场于2003年12月14日收取租房风险抵押金50000元。2006年7月至10月，宏大公司缴纳了2006年8月至11月房租。因宏大公司未按期年检，郑州市工商行政管理局于2005年12月16日作出郑工商处（2005）2678号行政处罚决定书，吊销宏大公司营业执照。2006年4月10日，原告李永强注册成立瑞兴批零部，系个体工商户，经营场所在购物广场F区。2006年3月28日，宏大公司与瑞兴批零部签订股权转让及名称变更，约定宏大公司股东马付喜、杨新甫、许振刚同意将宏大公司股份全部转让给马付喜、李永强，宏大公司名称注销，由马付喜、李永强成立瑞兴批零部，宏大公司债权债务由瑞兴批零部承担。后经郑州市工商行政管理局中原分局林山寨工商所核查，瑞兴批零部于2007年7月24日自行停业。2006年7月11日，林山寨劳服公司向宏大公司发出公告，称因崔银中长期拖欠承包金，林山寨劳服公司解除了与崔银中的承包关系，接管市场。购物广场与宏大公司签订的租赁协议仍然有效，继续履行，不得再向崔银中支付租金，已向购物广场预交租金或押金的，到市场管理办公室登记确认，到期应付租金另行通知。原告马付喜签署收到该通知。2007年12月18日，林山寨劳服公司与原告马付喜签署协议书，约定给原告马付喜五天时间处理库存肉品、菜品及易腐烂变质食品，自2007年12月19日至2007年12月23日19时。该五天时间不计算房租，马付喜也不再要求其损失。2007年12月23日19时马付喜将该房屋交付给林山寨劳服公司。林山寨劳服公司向郑州市中原区人民法院起诉，要求解除购物广场与马付喜签订的租赁协议，马付喜向林山寨劳服公司缴纳租金和违约金。在审理期间，2007年12月28日，马付喜来到郑州市中原区人民法院须水法庭，向审判员反映：2007年12月13日下午4点多，林山寨劳服公司经理王国军、林山寨办事处副书记赵鑫领着六十多个人将马付喜与许振刚、杨新甫合伙开办的宏大公司门锁住，当时商店冷库有5吨猪肉，后经有关部门协调，商店在19日至23日又开门营业，将5吨猪肉卖了3吨，现在冷库还有2吨猪肉没有处理。24日早上，王国军、赵鑫又领着三十多个人将宏大公司商店门锁住，一直到现在都没有打开。经审理，该院于2008年2月25日作出（2007）中民一初字第2128号民事裁定书，驳回了林山寨劳服公司的起诉。经瑞兴批零部委托，中天华公司于2010年12月10日作出豫中天华（2010）评鉴字第012号《关于郑州市中原瑞兴肉食批零交易部的企业经营损失、实物投资损失、租赁合同赔偿损失及借款利息损失等资产评估司法鉴定意见书》（以下简称鉴定意见书），鉴定材料系由瑞兴批零部提供：1、车辆行驶证复印件；2、评估申报明细表；3、利润表及相关说明文件；4、双方合作协议书；5、借款借据；6、其他相关材料。在本鉴定对象中说明：实物资产具体以委托方提供的评估申报明细表为准，租金及利息、租赁合同赔偿损失、企业经营损失及借款利息损失以委托方提供的相关资料为准。接受委托后，鉴定人会同相关当事人对现场进行了勘验，进行了拍照，并制作了现场勘验记录。依据委托方提供的资料及鉴定人员现场勘验取得的数据，作出鉴定意见：经评定估算，在鉴定评估基准日2007年12月13日，委托人固定资产投资及存货投资损失价值为1767500元；企业经营损失为10292900元（其中2006年11月至2007年3月初停业4个月损失为807700元；2007年12月13日至2011年6月1日企业未来经营损失为9485200元）；租赁合同赔偿损失96万元；租金及利息损失（截止2010年12月1日）为257189元；借款利息损失价值（截止2010年12月1日）为1363545元（许振刚、杨新甫及马付喜三人借郭西岭100万元款项从2007年4月1日至2010年12月1日的利息为88万元；编号为3712988号的借款49万元的借据利息从2006年6月28日至2010您12月1日的利息为330261元；编号为3713705号的借款30万元的借据利息从2006年6月28日至2010年12月1日的利息为153284元）。在特别事项说明中，鉴定人说明如下：…（三）受限于客观原因，本鉴定机构及鉴定人员无法对委托人提供的鉴定资料进行核查，本次鉴定对象的相关数据由委托人提供。鉴定机构注意到委估的豫A×××××长安面包车的中华人民共和国机动车行驶证复印件显示车主为李永强；鉴定机构未见到委估车辆及部分机器设备；本鉴定机构未能获取其他鉴定对象的购置发票或合同等其他产权证明文件，本鉴定机构不对鉴定对象的产权发表意见。租赁合同赔偿损失为96万元（双方合作协议书约定，详见协议书）；租金及利息损失为257150元（利率采用基准日2010年12月1日银行一年期贷款利率5.56%）；借款利息损失：许振刚、杨新甫及马付喜三人借郭西岭100万元款项从2007年4月1日至2010年12月1日的利息为88万元（详见借条及证明）；鉴定机构不对以上所述协议书及借条等的有效性及约定内容的合法性发表意见，鉴定结论建立在上述协议书及借条有效及合法基础上。受限于客观原因，鉴定机构无法对委托方提交的利润表及情况说明等资料进行核实，本次鉴定结论中企业经营损失建立在委托方提供的利润表及情况说明等资料真实、准确、合法、完整基础上；委托方及相关当事方对所提供的评估对象法律权属及鉴定范围等资料的真实性、合法性、准确性和完整性承担责任。2006年4月27日，瑞兴批零部（乙方）与通许县兴隆肉类加工厂（甲方、以下简称通许加工厂）签订双方合作协议书，约定甲方将屠宰场租给乙方经营，租赁期限6年，即自2006年5月1日至2012年4月30日止。乙方每年向甲方缴纳承包金8万元，双方签订合同后，乙方先试用三个月，如投资环境良好，乙方在2006年8月28日一次性缴纳承包金8万元，以后每年8月28日缴纳当年承包费。如果乙方无故终止合同，赔偿甲方48万元的两倍。2003年12月1日，许振刚、杨新甫、马付喜出具借条，载明“借郭西岭现金壹佰万元整，双方约定月息贰分。”2007年4月1日，郭西岭出具收到条载明“今收到许振刚、杨新甫、马付喜三人借款壹佰万元整的利息款捌拾万元（时间自2003年12月1日至2007年4月1日共计40个月，月息贰万元整）。”2006年6月28日，马坤峰在郑州市中原农村信用合作社贷款49万元，月息9.75‰，到2007年6月28日归还。2007年4月23日，马付喜在郑州市中原农村信用合作社贷款30万元，月息9.585‰，到期还款日为2008年4月23日。2010年10月25日，林山寨劳服公司（甲方）与宏大公司（乙方，由马付喜签字）签署协议书，就乙方租赁甲方购物广场F区房屋所产生的纠纷等相关事宜达成以下协议：一、依据评估报告并结合乙方实际情况，甲方同意暂付乙方五十万元，该款项甲方于2010年11月3日前支付至乙方账户。二、甲乙双方保留诉讼的权利。由甲乙双方根据法院最终判决再行结算。三、乙方在2010年12月1日前将上述房屋内的所有设备和实物自行搬离，逾期视为乙方对所有设备和实物放弃所有权，甲方可自由处分。2010年10月25日，马付喜出具承诺书，承诺作为宏大公司委托全权处理双方纠纷的代理人，郑重承诺不再就该问题提出信访诉求。林山寨服务中心诉马付喜、李永强、宏大公司、杨蕾租赁合同纠纷，向郑州市中原区人民法院起诉，该院经过审理于2011年11月23日作出（2011）中民二初字第698号民事裁定书，驳回了林山寨服务中心的起诉。林山寨服务中心不服提起上诉，郑州市中级人民法院于2012年6月21日作出（2012）郑民三终字第502号民事裁定书，撤销（2011）中民二初字第698号民事裁定，指令郑州市中原区人民法院进行审理。原审法院认为，本案属于财产损害赔偿纠纷。本案中，崔银中整体承包了购物广场，此后原告与崔银中签订租赁合同，在租赁合同期限未满前，被告解除了与崔银中的承包关系，崔银中应当返还包括收取原告在内的租赁风险抵押金和2006年7月12日后分摊租金。在崔银中拥有对购物广场合法承包经营权的前提下，崔银中与原告签订的租赁合同未超出崔银中承包经营的期限，合法有效，依法应当受到法律保护。至于被告与崔银中解除合同关系后，如何清理和履行崔银中与原告之间签订的租赁合同，双方本应进行协商一致后确定履行租赁合同的有关事宜，在双方未达成一致的情况下，被告林山寨服务中心组织人员于2007年12月13日强行对原告经营的瑞兴批零部进行封门，属于对原告的侵权，由于被告的侵权行为造成原告的损失，依法应当进行赔偿。原告损失的主要依据是中天华公司的评估报告，该评估报告认定，在鉴定评估基准日2007年12月13日，委托人固定资产投资及存货投资损失价值为1767500元；企业经营损失为10292900元（其中2006年11月至2007年3月初停业4个月损失为807700元；2007年12月13日至2011年6月1日企业未来经营损失为9485200元）；租赁合同赔偿损失96万元；租金及利息损失（截止2010年12月1日）为257189元；借款利息损失价值（截止2010年12月1日）为1363545元（许振刚、杨新甫及马付喜三人借郭西岭100万元款项从2007年4月1日至2010年12月1日的利息为88万元；编号为3712988号的借款49万元的借据利息从2006年6月28日至2010您12月1日的利息为330261元；编号为3713705号的借款30万元的借据利息从2006年6月28日至2010年12月1日的利息为153284元）。该评估报告能否作为证据使用、其评估的内容是否合法有效，对本案的处理具有决定性的影响。虽然被告辩称该评估报告系由原告单方委托，但只要鉴定材料真实、鉴定程序合法，同样可以作为定案依据。而在评估报告中，鉴定机构称“受限于客观原因，本鉴定机构及鉴定人员无法对委托人提供的鉴定资料进行核查，本次鉴定对象的相关数据由委托人提供”，依据评估报告，委托人即原告自行提供的鉴定资料有以下内容：1、车辆行驶证复印件；2、评估申报明细表；3、利润表及相关说明文件；4、双方合作协议书；5、借款借据；6、其他相关材料。由于对该评估报告所依据的上述资料未经原被告双方进行质证，加之评估申报明细表和利润表及相关说明文件均系原告单方制作，对其真实性无法得到确认。在评估报告中确认原告2006年11月至2007年3月初停业4个月损失为807700元，即每月20余万元的损失，但并无相关的税务机关的纳税或发票使用等内容佐证，原告亦未提供证据证明被告侵权行为及原告停业事实的存在，故此对其营业损失的评估结论缺乏事实依据，该部分损失依法不应予以确认。对2007年12月13日至2011年6月1日企业未来经营损失，在被告侵权后，原告应当及时采取减损措施，避免损失的进一步扩大。因此，在被告侵权后，原告在合理期限内应当对资产进行清理，而不会继续存在不能经营损失的持续。且原被告双方在2007年12月18日签署协议书，原告承诺2007年12月23日19时前将房屋交还被告，不再要求其损失，据此，对原告主张的经营损失本院不予支持。对评估报告中的固定资产投资及存货投资损失价值为1767500元，由于鉴定机构进行了现场勘验，由设备的照片等相关内容，对该部分内容本院予以确认。对租赁合同赔偿损失的96万元，系根据原告与通许加工厂签订的合作协议书中的约定估算的，但原告并未提供证据证明该损失的客观存在即提供其向通许加工厂承担了违约责任赔偿96万元的事实，而仅仅是根据合同的约定可能存在的损失，不能作为评定原告损失的依据。对评估报告中的租金及利息损失（截止2010年12月1日）为257189元，原告未能说明该部分损失系何租金以及利息计算的标准和依据是什么，对该部分损失缺乏事实依据，本院不予确认。对评估报告中的借款利息损失，这些借款中首先由许振刚、杨新甫与马付喜的借款，系三人共同借款，而宏大公司的三名股东分别为马付喜、许振刚和杨蕾，因此不能确定是宏大公司或瑞兴批零部的经营借款。该利息损失，不能确定与被告的侵权行为之间具有因果关系，本院对此不予支持。原告诉讼请求中，将评估报告确定的总损失再继续计算，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，原告的合理损失为固定资产投资及存货投资损失1767500元，被告已经支付的50万元依法应当扣除。由于被告林山寨服务中心属于独立事业法人，其可以独立承担民事责任。而对购物广场负有权利义务的主体即为林山寨服务中心，原告没有证据证明被告林山寨办事处也实施了侵权行为，据此要求被告林山寨办事处承担责任的诉讼请求，本院不予支持。原审法院判决，一、被告林山寨服务中心于本判决生效之日起十日内赔偿原告马付喜、李永强损失1767500元，扣除已经支付的50万元，仍应支付1267500元；二、驳回原告马付喜、李永强的其他诉讼请求。上诉人马付喜提起上诉称，1、一审法院判决被上诉人林山寨办事处不承担赔偿责任显属不当。本案为侵权纠纷之诉，该事件起因就是，两被上诉人领导王国军、赵鑫于2007年12月13日、2007年12月24日两次纠集五六十人将上诉人经营的肉类批零部锁住，从而导致上诉人无法正常经营，对此事实一审法院也予以了认定。既然两被上诉人属于共同侵权，但为何又只让被上诉人林山寨服务中心一家承担责任。2、一审法院没有支持上诉人经营损失的请求缺乏法律依据。本案中，一审法院判决理由非常牵强，侵权法上并没有规定受害人有防止损害继续扩大的义务；而只是在合同法里有规定，义务来自于法定或约定，而不能由法院任意创设。而且，在本案中，由于被上诉人单方违约，上诉人才拒绝履行相应的义务，这是正当行使抗辩权，而2007年12月24日两被上诉人就将上诉人大门锁住。相反，鉴定机构依据鉴定材料做出了客观、公正的结论，而且双方也同意进行鉴定，而且也同意依据鉴定结论支付剩余款项。对此，原审法院就应当予以认定。3、一审法院对鉴定费没有判决，属于漏判。请求：1、撤销原判，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。上诉人林山寨服务中心答辩称，1、一审判决认定服务中心侵权事实错误，没有证据。2、一审判决确认的事实得不出服务中心构成侵权。3、一审判决违反法定程序，一审依据的评估报告是马付喜在诉讼之前单方委托作出的评估，该评估意见违反民诉法第76条及证据规则第28条的规定，不能作为证据使用。该评估意见强调没有看到明细表，一审判决176万余元没有事实根据。请求二审法院查明事实，改判驳回马付喜一审诉讼请求。被上诉人林山寨办事处答辩称，办事处与本案没有关系，不是本案适格被告。其它同林山寨服务中心的意见。被上诉人李永强答辩称，对马付喜的上诉没有意见。上诉人林山寨服务中心提起上诉称，一、一审判决认定上诉人侵权，属认定事实错误，没有证据支持。1、被上诉人在一审中共提交25份证据，可分为三类。（1）工商营业执照：已于20O5年12月被吊销；卫生许可证：已于2004年12月1日届满。如此，被上诉人早在被侵权的二年前已白行停业，何来被侵权。（2）一审认定13日被锁门不可能拖到半个月后的28日才反映。（3）2007年12月18日，双方签署协议书清楚证明：上诉人没有锁门侵权。马付喜自由处理物品后交付房屋，且不再要求损失。（4）一审判决已认定双方存在合法的租赁合同关系，那么上诉人讨要租金完全合法，不存在锁门侵权。（5）2010年4月28日，马付喜单方拍照自由出入被锁门房屋，如何侵权。（6）2010年10月25日，双方又重申：2010年12月1日，马付喜将房屋内所有设备和实物自行撤离。那么，又何来“固定资产投资及存货投资损失1767500元”。其他二类证据是程序性文书和鉴定意见书。二、一审判决确认事实得不出上诉人侵权。一审判决确认：涉案文化宫路购物广场由上诉人建设、经营……被上诉人与上诉人存在合法有效房屋租赁合同关系……。宏大公司于2004年12月1日，卫生许可证期限届满；2005年12月16日被吊销营业执照……瑞兴批零部于2007年7月24日自行停业……2007年12月18日双方签署协议书约定：马付喜五天时间处理库存食品……马付喜也不再要求损失……。瑞兴批零部于2010年4月27日委托评估……“鉴定机构受客观原因，无法对委托人提供的鉴定资料进行核查……鉴定机构称上述资料未经双方质证，申报明细表和利润表及相关说明文件均系原告单方制作，对其真实性均无法得到确认。据此，被上诉人无损失，无证据，上诉人未侵权。三、一审判决违反法定程序。1、所谓1767500元之损失，仅有鉴定意见书有反映，但该意见书不能作为证据采用。2、我们始终认为本案为合同纠纷案件，故该意见书没有实际意义。3、中天华鉴定意见书既非法院委托，也非当事人双方共同委托，系原告单方委托。4、中天华鉴定意见书明显违反《民诉证据的若干意见》二十五条、第二十六条规定。5、被答辩人马付喜诉答辩人侵权，唯一的一份材料《河南中天华资产评估事务所有限公司（2010）评签字第012号意见书》系被答辩人单方委托而作．根据《民诉法》第七十六条、《证据规定》第二十八条之规定：案件有专门性问题，需由人民法院委托鉴定机构，故鉴定意见有违法定程序，鉴定结论不能采信。6、《全国人大常务委关于司法鉴定管理问题的决定》（2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过）五、第（四）项：每项司法鉴定业务有三名以上鉴定人。而该鉴定只有两人署名，违反法定程序。7、该鉴定受理时间为2010年4月27日，作出鉴定结论日期为2010年12月10日，已违反《司法鉴定程序通则》第二十六条规定。8、该鉴定违反了《司法鉴定程序通则》第十四条、第十六条之规定，因此该鉴定结论不能采信。需要强调的是，该评估意见明显没有证据效力，依照《民诉法》第六十四条第一款、第六十五条第一款之规定贵院应驳回原告的诉讼请求。9、该意见书而起定性作用的“评估申报明细表”，自诉讼至今没有见到。姑且不论该明细表只是马付喜单方制作，至今连见到都未见到，1767500元怎么评估出来的。该1767500元，应该同其他评估意见一样，被法律所否定。请求：1、撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。2、诉讼费由被上诉人承担。上诉人马付喜答辩称，服务中心的上诉理由不能成立，1、侵权已经成立。2、侵权事实存在。被上诉人林山寨办事处答辩称，同林山寨社区的上诉意见。被上诉人李永强答辩称，同马付喜的意见。根据当事人的上诉请求和答辩理由，本院确定争议焦点为：林山寨服务中心应否赔偿马付喜1767500元。针对争议焦点，上诉人马付喜认为，服务中心构成侵权，应当按照我的一审诉讼请求对我进行赔偿。马付喜的损失高达1700多万元，一审判决170多万元明显过低。马付喜当时已经失去人身自由，店内员工也被打伤，无法阻止损失继续扩大。其它意见同我方上诉状。上诉人林山寨服务中心认为，我方不应当赔偿马付喜，我方不构成侵权，具体意见同我方上诉及答辩意见。被上诉人林山寨办事处认为，同林山寨服务中心意见一致。被上诉人李永强认为，同马付喜的意见。经本院审理查明事实与一审相同。本院认为，因租赁事宜发生纠纷，林山寨服务中心组织人员对马付喜、李永强经营的瑞兴批零部进行强行封门，构成侵权，林山寨服务中心应当赔偿侵权行为造成的合理损失，林山寨服务中心主张不构成侵权的理由不能成立，原审不予支持正确。没有证据证明林山寨办事处实施了侵权行为，马付喜主张林山寨办事处承担赔偿责任的理由不能成立，原审不予支持正确。本案评估报告系合法鉴定机构作出，鉴定材料真实、鉴定程序合法，原审采信其中固定资产投资及存货投资损失正确，林山寨服务中心主张该评估报告不能作为证据的理由不能成立，不予支持。根据有效证据及本案实际情况，原审确认马付喜、李永强的合理损失为固定资产投资及存货投资损失并无不当，马付喜主张赔偿经营损失的理由不能成立，原审不予支持正确。故马付喜及林山寨服务中心的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费161246元，由马付喜负担145038.5元（缓交至执行阶段），由林山寨服务中心负担16207.5元。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 席东彦审判员 焦红萍二〇一六年五月二十六日书记员 崔新新