江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10359号上诉人（原审原告、反诉被告）：马群，女，1972年7月7日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：张亮，江苏天淦律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：南京市浦口区兆虎家具商贸中心，住所地在江苏省南京市浦口区顶山街道浦口大道**红星美凯龙B8001-B8002。经营者：王兆虎，男，1974年4月28日出生，汉族，户籍地山西省襄汾县。委托诉讼代理人：朱君，江苏德善律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱伟伦，江苏德善律师事务所实习律师。上诉人马群与上诉人南京市浦口区兆虎家具商贸中心（简称兆虎家具）定作合同纠纷一案，均不服江苏省南京市浦口区人民法院（2020）苏0111民初3742号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月5日公开开庭审理了本案。上诉人马群的委托诉讼代理人张亮，上诉人兆虎家具的委托诉讼代理人朱君、邱伟伦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马群上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持马群的全部诉讼请求；2.由兆虎家具负担本案诉讼费用。事实和理由：1.兆虎家具在南京市浦口区红星美凯龙经营全屋定制业务。2019年7月3日，马群向兆虎家具支付2万元，后双方就设计方案和付款方式等发生分歧，无法达成买卖合意，该2万元支付于双方建立合同关系之前。双方未签订书面承揽合同，未明确木材的型号、数量、价款，承揽关系并未正式建立。兆虎家具自称是厦门市同安金宝艺实业有限公司（简称金宝艺公司）的合法经销商，金宝艺公司向各级经销商发函要求必须收取客户测量定金，但马群并不知晓金宝艺公司，也未向该公司定制家具，兆虎家具如需金宝艺公司上门测量，应事先告知马群，并征得马群同意才可收取测量定金。2.马群缴纳的2万元标注为订金，应视为预付款，仅表明双方具有订立合同的意向，在合同正常履行情况下成为价款的一部分，如合同未履行，则无论哪方违约，预付款均应全额退还。双方就缴纳2万元后的家具测量和设计义务并未进行约定，也未签订定制合同，因设计和价款无法达成合意，预付款应全额退还。3.一审法院认为兆虎家具的设计师已进行上门测量、设计等工作，需一定精力和财力，酌定报酬1万元为宜，没有事实和法律依据。兆虎家具上门测量，根据行业惯例应为免费，如测量需收费应当事先告知，并签订书面测量合同。兆虎家具提交的设计师住宿及机票费用证据，均非正规发票，不能证明费用实际支出，且该费用不应由马群承担，马群从未委托金宝艺公司工作人员上门测量，也无从知晓自己需要承担上述费用。上门测量是兆虎家具拟签订合同的事前准备，准备费用在无明确约定的情况下，应由兆虎家具自行承担。案涉2万元是马群应兆虎家具的要求而支付，兆虎家具当时承诺可以退还。4.兆虎家具与金宝艺公司的内部约定不能对马群产生约束力，其主张的测量差价、差旅费，无法律和事实依据。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条规定，经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。本案中，兆虎家具事前和事后均未告知上门测量需马群支付测量费，马群于一审开庭时才知晓该费用。兆虎家具的行为损害了马群的知情权，欲通过价格欺诈达到强迫马群交易的目的。兆虎家具辩称，1.根据交易习惯，马群缴纳的2万元应认定为定金。马群单方取消合同，应当承担相应违约责任，定金不予退还。2.兆虎家具在测量前已明确告知马群相关费用不予退还，并应按厂方出具的证明额外收取测量差价。3.兆虎家具为履约做了充足准备，马群取消合同，应承担缔约过失责任，故即使2万元不是定金，马群仍应支付兆虎家具为履约产生的测量费差价及设计师差旅费。兆虎家具上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回马群的全部诉讼请求，支持兆虎家具的全部反诉请求；2.一、二审诉讼费用均由马群负担。事实和理由：1.一审法院对2万元的性质认定错误，该款项应为测量定金。订金并非法律概念，其效力类似于预付款，通常只在确定了货物的种类、数量、品质、材料等情况时，一方才会缴纳预付款用于后续冲抵货款。本案中，马群承认双方并未对订购货物的条件作出约定，显然不符合预付款的性质及适用习惯。2万元系设计师上门之前马群向兆虎家具支付，具有担保性质，其目的在于保证双方当事人能根据预期履行本约。全屋定制属于具有较高专业性的服务型行业，在实践中难免会出现客户套取设计图纸后单方毁约的情况，故商家只有在收取客户一定数量的定金后才会提供上门测量设计的服务，以降低自身的经营风险。金宝艺公司作为兆虎家具的供应商，也发函至各经销商处，要求必须先收取不予退还的定金再上门测量。兆虎家具作为商家，为降低自身风险，必然会将收取的定金不予退还等事项告知消费者，而一审法院却将该笔款项认定为预付款，显属错误。2.一审法院将兆虎家具的义务片面理解为“交付定制家具”是错误的。兆虎家具的主营业务是提供全屋定制服务，该服务包括测量设计服务和家具定制出售服务，兆虎家具受马群委托对房屋进行测量设计，系履行合同主要义务，而非前期准备工作。兆虎家具收取测量定金后已履行测量义务，家具定制出售服务需马群支付订购家具款后才能履行。设计师按马群要求对图纸进行了反复修改，修改的设计图纸及最终定稿达上百页，马群在此期间始终接受服务并提出修改意见，对最终定稿也进行了拍照留存。兆虎家具受马群委托进行房屋测量，虽未形成书面合同，但双方意思表示真实且已达成合意，马群接受兆虎家具的测量服务，合同已经成立，且兆虎家具已履行合同主要义务。马群否认收到兆虎家具出具的家具初测图，但该图的定稿是订货确认单形成的前提，马群曾亲笔对订货确认单进行修改、调整、确认，必然建立在认可家具初测图的前提下，否则订货确认单的报价毫无意义，故双方之间的全屋定制合同已成立。3.马群在兆虎家具履行主要合同义务后拒绝支付测量设计费差价也拒绝订购家具，已构成根本违约，案涉2万元应适用定金罚则不予退还。案涉2万元由兆虎家具转账给金宝艺公司，只能由金宝艺公司对此进行证明，且从交易习惯看，若不将该笔定金转给金宝艺公司，该公司不可能派设计师从福建来南京进行测量设计，一审法院判决兆虎家具返还马群1万元，则兆虎家具不仅付出了大量劳动还要承受1万元损失，显失公平。4.马群称兆虎家具仅于2019年6月23日上门测量一次且时长3小时，与事实和证据相悖，有违诚信原则。（1）兆虎家具提交的家具初测图长达33页，加上之前与马群不断协商修改的版本多达上百页，显然不是一次三小时的上门测量便能完成的工作量。（2）2019年6月23日，金宝艺公司的设计师还未到达南京，兆虎家具的经营者王兆虎是品牌经销商而非设计师，不具备专业测量设计功底，仅由其上门测量一次，不可能出具专业且完备的测量设计图纸。（3）兆虎家具提交的聊天记录截图足以证明，设计师至少于2019年7月21日曾上门提供过测量设计服务。5.马群单方毁约，应向兆虎家具支付设计费差价及设计师差旅费。在兆虎家具出具家具初测图后，马群单方无故取消家具定制。经初测，山水云房25栋105室两层建筑面积共计264.29m2，按双方约定的158元/m2收取测量设计费，计41757.82元，扣除马群所交测量定金，马群尚应向兆虎家具支付21757.82元；兆虎家具已实际垫付厂方设计师差旅费3850元。上述两笔款项兆虎家具仍需向厂方支付，马群应承担其对兆虎家具造成的该损失。马群辩称，1.一审法院对2万元性质的认定正确。马群之所以缴纳2万元，系因兆虎家具要求其支付，并承诺可以退款，故该款不具有担保性质。金宝艺公司上门测量与马群无关，马群是向兆虎家具定作家具，与金宝艺公司没有直接法律关系。根据法律规定，如果给付意思不明确或依法不能确定具备定金条款和定金合同的，应推定为预付款，预付款在合同正常履行情况下成为价款的一部分，在合同未履行情况下应全额返还。2.案涉家具定制合同并未成立。兆虎家具的合同义务是家具的定作和安装，房屋测量是其为签订全屋定制合同所作的准备，并非合同主要义务。马群对其房屋面积大小清楚明了，无需兆虎家具上门测量，且兆虎家具并非具备资质的测量单位，其测量不是服务项目，无论其向谁聘请设计师，产生的费用只能自行承担。马群自始至终未收到家具初测图，且如双方合同成立，应签订书面全屋定制合同，在此之前的测量不符合合同成立的要件。3.现有证据无法证实兆虎家具已将2万元转给金宝艺公司。兆虎家具提交的金宝艺公司向各级经销商所发函件中，要求各级经销商收取客户部分测量定金保底2万元后，总部方派设计师到现场设计，而马群于2019年7月3日通过微信向兆虎家具转款2万元，当晚兆虎家具就安排设计师上门测量。兆虎家具一审中为证明其已向金宝艺公司转款，提交了2019年7月24日转款5万元的证据，该证据显然虚假，因为晚于总部派设计师上门测量的时间。另外，2019年7月21日马群明确告知兆虎家具不再定作家具，兆虎家具2019年7月24日仍向厂家转款5万元，且金额与本案不一致，不符合常理。4.兆虎家具要求支付设计费和差旅费没有依据。设计师仅上门一次，时间不过三小时，没有必要在宾馆住15天。兆虎家具如要收取设计费，应事先告知，其在未事先告知的情况下要求马群承担设计费，没有合同依据和法律依据。马群向一审法院起诉请求：1.兆虎家具返还预付款2万元；2.诉讼费用由兆虎家具负担。兆虎家具向一审法院反诉请求：1.马群支付测量设计费差价21757.82元；2.马群支付兆虎家具垫付的设计师差旅费3850元；3.由马群负担诉讼费用及反诉费。一审法院认定事实：兆虎家具系金宝艺公司在南京的经销商。2019年6月，马群欲全屋订制南京市浦口区山水云房25栋105室的家具并与兆虎家具进行了洽谈。同年7月3日，马群通过微信向兆虎家具转款2万元，并在转账说明备注“全屋定制订金”。当日，兆虎家具开具2万元收据一张，收据上载明“收山水云房25栋105室马姐在（金宝艺定制全屋）出图定金”，该收据无马群签字，也未交付马群。之后，金宝艺公司设计师上门测量、设计，制作初步方案，马群让其平面设计师参与其中，其本人也就定制家具的款式、价格等提出过建议。马群一审中提交了微信转款记录，证明其向对方支付预付款2万元。兆虎家具对收到2万元不持异议，但认为该款为定金非预付款。为此，兆虎家具除提交定金收据外，还提交：1.订货确认单（2份）、与马群及其平面设计师的聊天记录，以证明马群对家具项目进行调整、修改、确认，一直在接受兆虎家具测量及家具定制服务，后因价格问题单方违约。2.山水云房25栋豪宅家具初测图，证明其已按双方约定上门测量设计并出具33页设计图，该图纸已由马群拍照保存。3.金宝艺公司2018年1月1日“关于设计师扶持规范通知函”，证明设计师到现场扶持设计的来回差旅费、住宿费由经销商承担；设计师到现场扶持设计前经销商必须收取客户部分测量定金（保底2万元起步）总部方可派设计师到现场测量设计；总部安排设计师到现场测量或完成设计并出具设计图纸，如有客户中途取消订单，收取客户的测量定金不予退还。设计出图费用按现场实际建筑面积一平方158元计价结算。4.2019年7月24日，兆虎家具向金宝艺公司转款5万元，金宝艺公司于2020年8月20日出具的证明，证明该公司已收到马群项目测量定金2万元，该款项不予退还，订单合同双方签字确认，后续结算时可用于冲抵测量设计费。若客户中途取消订单，设计师差旅费、住宿费由客户承担，测量设计费按照现场实际建筑面积158/m²收取结算，2万元定金以内不予退还，超出部分据实补差。5.南京市浦口区倾城宾馆出具的江含奇宾馆住宿费明细2019年7月5日至7月20日总计2370元；6.江含奇2019年7月5日高崎至禄口，2019年7月20日禄口至高崎机票订单详情打印件。马群对兆虎家具提交的证据质证意见：至今未收到兆虎家具出具的定金收据和家具初测图，马群支付2万元是预付款。兆虎家具向金宝艺公司转款5万元不能证实包含案涉2万元。订货确认单没有马群本人签字不予认可，其中手写部分即使为马群所写，也是双方协商过程。其他证据没有加盖公章不予认可，与本案无关。一审法院认为，定作合同是由承揽人根据定作人要求的品种、数量、质量及规格，使用自己的原材料、设备、劳动为定作人加工特定的产品，定作人给付相应报酬的协议。给付报酬和交付定制家具应是马群和兆虎家具各自合同主要义务，上门测量设计只是合同的前期准备或部分内容，由于双方未形成书面合同，马群给付2万元时备注订金，故兆虎家具应就其主张的该款为测量定金、其已将订单取消需加收测量差价、差旅费及将测量初图交付马群等承担举证责任。从其现已提交的证据来看，定金收据为其单方制作，并未得到马群认可或交付马群，而金宝艺公司与其有着直接利害关系，马群也未直接将2万元汇至金宝艺公司，因此现有证据不能认定案涉2万元为定金，一审法院对马群提交的证据予以采信，认定该款为订金，兆虎家具应予返还。虽金宝艺公司对测量差价、差旅费等有着相关规定，因兆虎家具未能举证证明与马群有着相关约定，故其与金宝艺公司的内部约定不能对马群产生拘束力，兆虎家具要求马群支付测量差价费和差旅费，无事实和法律依据，一审法院不予支持。考虑到兆虎家具设计师已进行了上门测量、设计等工作，确需一定的精力和财力，马群应支付相应的报酬，一审法院酌情认定该报酬以1万元为宜，扣除该款，兆虎家具还应返还马群1万元。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条之规定，判决：一、南京市浦口区兆虎家具商贸中心于判决生效后五日内返还马群1万元；二、驳回南京市浦口区兆虎家具商贸中心全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取150元，由马群、兆虎家具各负担75元；反诉受理费减半收取100元，由兆虎家具负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据，对一审法院认定的事实亦无异议，本院依法予以确认。经当事人确认，本案二审争议焦点为：1.案涉2万元性质如何认定；2.兆虎家具应否返还2万元；3.马群应否承担测量差价费用以及设计师的差旅费，如应承担，金额如何认定。关于争议焦点1，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”本案中，马群向兆虎家具付款时备注的款项用途为“全屋定制订金”，兆虎家具开具的收据虽载有“出图定金”字样，但该收据并未交付给马群，兆虎家具称其曾向马群出示该收据且告知马群2万元为定金如违约则不予退还，均缺乏证据予以证明，故兆虎家具主张2万元为定金，无事实和法律依据，一审法院认定该款为订金，于法有据。关于争议焦点2，本院认为，根据上述司法解释的规定，订金不适用定金罚则，故兆虎家具主张定金权利即不退还2万元，于法无据，本院不予支持。虽然订金不具有担保性质，但应否返还及返还金额应根据个案情况综合予以认定。本案中，双方拟订立全屋定制合同，马群向兆虎家具支付2万元是为了定制全屋家具，虽然双方最终未签订合同，但根据已查明事实，兆虎家具确已派人上门测量并已进行相应设计。对于未签订正式合同的原因，马群陈述系因木材材质、设计方案、价格等原因未能达成一致意见，兆虎家具则陈述系价格原因、马群经济困难所致，虽然双方陈述不尽一致，但可据此认定合同未签订系因双方原因所致。在此情况下，结合兆虎家具确已付出一定人力、财力，一审法院酌定兆虎家具返还马群1万元，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点3，本院认为，首先，如上所述，马群向兆虎家具支付2万元是为了定制全屋家具，而非为了测量设计，测量设计仅是全屋家具定制的前置或部分工作，故兆虎家具以双方就测量设计已成立合同关系，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳；其次，合同具有相对性，金宝艺公司对兆虎家具的函件要求属于该两单位之间的合同关系，在无证据证明马群对此知情并同意的情况下，不能约束马群；再次，一审法院在对订金返还金额予以酌情认定时，已综合考量双方对合同未正式签订的原因力及兆虎家具的人力、财力成本，兆虎家具也未举证证明其实际损失金额在扣除己方原因后大于1万元。因此，兆虎家具主张马群支付其测量费差价和设计师差旅费，依据不足，本院不予支持。综上所述，马群、兆虎家具的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费320元，由马群负担50元、兆虎家具负担270元。本判决为终审判决。审判员  徐岩岩二〇二一年一月十二日法官助理沈林书记员储娜