湖南省郴州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）湘10刑终90号原���诉机关湖南省临武县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈利新，农民。1987年6月20日因犯抢劫罪被临武县人民法院判处有期徒刑八年；2006年4月28日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元；2015年6月15日因犯盗窃罪被湖南省安仁县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。2015年7月3日，因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，现羁押于临武县看守所。原审被告人李某甲，农民。2006年4月28日，因犯盗窃罪被临武县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。2015年6月13日，因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年7月17日变更为监视居住，同年10月15日被取保候审。现在家。湖南省临武县人民法院审理湖南省临武县人民检察院指控原审被告人陈利新、李某甲犯盗窃罪一案，于二〇一六年二月二日作出（2015）临刑初���第156号刑事判决，上诉人陈利新不服，提出上诉。2016年3月15日，临武县人民法院将本案全部案卷材料移送本院，本院于同日立案后依法组成合议庭，经过阅卷，审查相关上诉材料，讯问上诉人陈利新、原审被告人李某甲，认为本案事实清楚，不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案现已审理终结，审理时间49日。原判认定：2014年以后，被告人陈利新伙同李某甲利用技术性开锁工具，多次入户盗窃他人财产：1、2014年2月3日凌晨，陈利新、李某甲窜至文昌南路三巷13号居民楼四楼，由李某甲望风，陈利新利用技术性开锁工具将四楼黄某乙家大门打开，盗走现金人民币7,020元和红色索尼牌笔记本电脑一台。后陈利新、李某甲将笔记本电脑卖给李某乙（另案处理），得赃款1,000余元，后二人将全部赃款平分。2、2014年2月7日凌晨，��利新、李某甲两人窜至临武县舜峰镇怡然街9巷3号雷某家住宅楼，由李某甲望风，陈利新利用技术性开锁工具将一楼铁门打开直接来到五楼，将五楼大门打开，在卧室内盗走人民币4,000元、港币3,000元（折算人民币2,361.99元）、泰铢3,000余元。后两人将盗得人民币平分，港币、泰铢被陈利新据为己有。3、2014年5月17日凌晨，陈利新、李某甲两人窜至临武县东云路薇薇新娘婚纱摄影店，由李某甲望风，陈利新将一楼侧面大门打开，直接上到三楼，在三楼将大门打开后，盗走薇薇新娘婚纱摄影店专业照相机三台，单独照相机镜头两支以及郭某甲的白色米歌手机一部。当天上午，陈利新、李某甲两人将所盗相机、手机和照相机镜头等物带到郴州市假日宾馆卖给李某乙，得赃款10,900元，由二人平分。经鉴定，该被盗物品价值人民币25,290元。4、2014年11月23日��晨2时许，陈利新、李某甲两人窜至临武县解放南路农机局家属楼二楼唐某家，陈利新正在开唐某家的门时被发现，唐某当场抓住了李某甲，陈利新趁机逃脱，后李某甲趁唐某不备逃离了现场。李某甲归案后，如实供述了其所犯罪行，并已退赔全部所得赃款。庭审过程中，陈利新主动认罪，并表示对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。原判认定上述事实的证据有：1、抓获经过、到案经过证实：李某甲因涉嫌盗窃于2015年6月11日被临武县公安局抓获，陈利新因涉嫌盗窃于2015年7月3日被临武县公安局从安仁县看守所带回临武县接受审查讯问。2、现场勘验情况说明、现场勘验笔录证实：临武县刑侦大队在犯罪现场提取到疑似陈利新鞋印的痕迹，3、郴州市公安局物证鉴定所郴公物鉴（痕迹）字[2015]783号足迹鉴定意见书证实：送检的现场鞋印是陈利新右脚鞋所留。4、价格鉴定结论书证实：被鉴定的佳能5D3港货照相机在基准日的价格为25,290元，对于其他不能提供详实资料的物品不予鉴定。5、辨认笔录证实：李某乙辨认出陈利新、李某甲就是卖东西给他的人。6、辨认现场笔录及照片证实：案发现场的情况。7、搜查笔录及照片证实：临武县公安局依法对陈利新家进行了搜查，并搜查出一双棕色皮鞋。8、现场指认笔录证实：李某甲在公安侦查人员的带领下对盗窃作案的现场进行指认的情况。9、扣押物品、文件清单及扣押决定书证实：临武县公安局将陈利新的一双棕色鞋子扣押。10、户籍资料证实：陈利新、李某甲作案时已达到完全刑事责任年龄。11、通话清单证实：陈利新与李某甲及李某乙的手机通话情况。12、照相机资料证实：薇薇新娘婚纱摄影店丢失的相机具体资料。13、郴州假日宾馆住宿资料等证实：李某甲于2014年5月17日在郴州假日宾馆登记开房，开房时间是8:05，离开时间是9:05。14、周某银行流水账单证实：周某的账户在2014年多次有存取款的变动，其中包括2014年5月17日收入人民币10,900元。15、湖南省安仁县人民法院（2015）安刑初字第40号刑事判决书证实：陈利新因犯盗窃罪于2015年6月15日被安仁县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。16、银行调取资料说明证实：李某乙于2014年5月17日向李某甲转账人民币10,900元。17、李某甲、陈利新的前科材料证实：李某甲、陈利新因犯盗窃罪于2006年4月28日被临武县人民法院分别判处有期徒刑一年六个月、一年。陈利新因犯抢劫罪于1987年6月20日被临武县人民法院判处有期徒刑八年。18、银行账户变更资料证实：周某所述其变更银行卡号的情况属实。19、银行账单证实：周玲燕的卡号于2014年5月17日ATM转账10,900元。20、被害人唐某的陈述证实：2014年11月23日凌晨2时许，他回家走到楼下附近的时候，听见他家大门“哐”的关门声，然后就有人上楼的声音，他意识到是不是小偷，他退到楼梯走道把大门关上。过了一会儿，他看到楼上下来两个男的，走在前面的那个人他一眼就认出来是李某甲。他就喊了一声“李某甲，站住。”李某甲愣了一下站住了，他就一把抓住李某甲，后面那个男的趁着这个时候就跑下楼。他问李某甲跑掉的是谁，李某甲说是陈利新。他问李某甲是不是来偷东西的，李某甲没有答话，他要报警，李某甲就向他求情并趁他不注意逃走了。因为李某甲赌博被他抓���，所以他认识李某甲。21、被害人郭某乙的陈述证实：2014年5月17日6时20分许，他接到哥哥郭承志的电话说薇薇新娘摄影店出事了，相机全被盗了。他回到了店里，发现被盗了一台黑色佳能5D3相机和一支24-70-2.8红卷镜头（一套），是2013年11月份在长沙以34,000元的价格购买的；两台黑色尼康D90和两支18-105-3.5镜头，在2011年在长沙以18,000元价格买的；黑色尼康85-1.8定焦镜头一支，是2011年在长沙以3,000元的价格买的；尼康50-1.8标准镜头一支，是2011年在长沙以800元的价格买的。总价值在55,800元左右。22、被害人黄某乙的陈述证实：2014年2月1日20时许，他回到家中，发现他母亲房间衣柜里的8,000元钱不见了，主卧室内的一台红色索尼笔记本电脑也不见了，笔记本是2012年买的，价值5,800元。23、被害人雷某的陈述证实：2014年2月7日凌晨3时许，她听到��她家有开关门的声音，她起床发现她家五楼大门是打开的，而且还听到了一楼开铁门的声音。她打开大厅的窗户往外看，看见一个男的从她家一楼跑了出去，出了入户花园之后往巷子右边跑了，大概跑了三百米就躲在一辆车子后面。然后又看见有一个穿黑衣服的男的从她家入户花园外的一辆车子旁边往巷子右边跑了，她丈夫起了床，发现钱包不见了，钱包里面有银行卡、人民币4,000多元、泰铢和港币共6,000多元。24、证人李某乙的证言证实：2013年底，他通过一个朋友认识了陈利新和李某甲，两人说有一些旧的数码产品卖给他，他们约定了地点见面后，两人将一些数码产品卖给了他，他当场给了两人现金，并且给了他朋友100元介绍费。以后，两人有数码产品的时候都会打电话联系卖给他。3月份他收了三次货，其中有一次好像是两台手机，有一台好像是步步��的，另外两次是手机还是电脑他记不清了。2014年他们在假日宾馆交易了一次，当时他从两人手上买了一台尼康牌相机和一台便携式摄像机，他付了八千元现金。平时都是用他妻子周玲燕的卡转账给两人的，他妻子的卡号是工商银行的，62×××11。25、证人曾某的证言证实：2014年11月23日凌晨2时许，她在家睡觉，听到她丈夫喊她的名字，还听到外面讲话声音比较大。她起来开门，看见她丈夫唐某在大门前走道里拉着一个男的问是不是进过我家偷了东西。她立马说打电话报警，那个男的就跟她丈夫求情并趁机逃脱了。26、证人郭某甲、李某丙的证言证实：他们是薇薇新娘的摄影助理，2014年5月16日早上，他们去上班时才知道店里的3台照相机被盗了，郭某甲的手机也不见了。被盗的相机分别是：一台佳能5D3、两台尼康D90，一个尼康85-18光圈镜��、一个尼康50-18光圈镜头。这些东西都是去年买的。27、证人刘某的证言证实：他是薇薇新娘的老板，他家店被盗了一台黑色佳能5D3专业照相机，两台尼康D90照相机，五个专业照相机镜头，还有员工郭某甲的一台手机。28、证人黄某甲的证言证实：2014年2月1日，他们全家去万水走亲戚，次日19时许回家时，发现他家被盗了7,020元钱及他儿子的笔记本电脑，电脑是2012年在广东以5,800元买的。29、证人王某甲的证言证实：2014年2月7日凌晨3时许，他家被盗，他的钱包被偷了，钱包里面有身份证、行驶证、银行卡、人民币4,000多元，泰铢三四千，港币3,500元。30、证人王某乙的证言证实：2014年2月7日凌晨，她躺在床上玩手机，卧室里的灯全部关了，突然她的卧室门被推开了，她以为是她妈妈来看她，她就关了手机装睡，然后有手电筒的灯光射进卧室，并有人进了卧室，她仍然在装睡，但偷偷睁开眼睛观察，发现那个人进来后在翻她的书柜，大概在她房间逗留了一分钟就出去了，后来她才知道她家进贼了。31、证人陈某的证言证实：陈利新是她儿子，他们一起住在租的房子里。公安干警在陈利新房间床下的鞋盒里搜到了两双鞋子，在客厅的鞋架上搜到了一双鞋子。一双黑色的皮鞋，鞋底的纹路被磨得差不多没了。一双棕色的皮鞋，两只鞋底的鞋跟都打了补丁，鞋底的纹路上有圆圈，这双鞋子有鞋带，黑色的鞋子没有鞋带。还有一双休闲鞋，有鞋带，鞋面是浅色的，鞋底是圆圈的花纹，还有点点。32、证人周某的证言证实：李某甲是她前夫，李某甲没有固定工作，经常在外打牌，小偷小摸，因为偷东西和赌博被抓过几次。她办过一张银行卡，被李某甲拿走了，一直不肯还给她。她��认识周玲燕，也没有与其有账务来往。33、被告人陈利新的供述证实：他一共在临武县盗窃四次。第一次是2014年的一天凌晨，他和李某甲在临武文昌南路的一条巷子进去一栋居民楼，利用开锁工具打开四楼一户人家的大门，偷了一台黑色的笔记本电脑和几千元钱。他们把电脑卖给了郴州的一个姓李的男子，这台电脑卖了几百元，最后他分到了一、两千元钱。第二次是2014年的一天凌晨，他和李某甲来到喜上喜大酒店对面小区的一栋居民楼，李某甲用身份证打开了一楼的铁门，然后他们直接到了五楼，李某甲很快将五楼的房门打开。他们走进去后看见一间卧室睡着人，他就出了大厅，帮忙望风。他们在这户人家偷了一台手机，还有港币、泰铢和人民币。第三次是2014年上半年的一天凌晨，他们来到临武县交警队对面的薇薇新娘婚纱摄影店，李某甲打开了侧面的铁门，他们顺着楼梯来到三楼，李某甲打开三楼房间的大门，他在外面望风。过了一会儿，李某甲端着一个透明的箱子出来了，他们到了二楼，打开箱子看到里面有两台照相机和另外两个单独的照相机镜头和一台白色的手机。他们把偷到的照相机、镜头和手机装在一个袋子里带回了李某甲家。当天他们就把照相机、相机镜头和白色手机卖给了郴州那个姓李的男子。李某甲分给了他三千元钱。第四次是2014年的一天凌晨，在解放南路农机局的一栋楼的二楼，他们准备开锁时，刚好这户人家的户主从外面回来，他和李某甲就马上上了三楼，过了一会儿他们下楼，经过二楼的时候，这户人家的户主站在走道，并一把就拖住了李某甲，他就乘机跑下楼了。34、被告人李某甲的供述证实：2014年2月3日凌晨，陈利新约他来到文昌南路三巷13号居民楼四楼一户人家那里，由陈利新利用技术性开锁工具将这户人家的大门打开，他在大门口望风，陈利新进入房内盗得7,000多元现金及一台红色索尼牌笔记本电脑。后来他与陈利新将笔记本电脑卖给李某乙，后两人平分了赃款，他大约分得4,000元。2014年2月7日凌晨，陈利新和他一起到临武县城关镇怡然小区怡然街住宅楼五楼的一户人家，由陈利新利用技术开锁工具将大门打开，他负责望风，由陈利新入内盗得人民币4,000元，后来他们将现金平分，他得到赃款2,000元。2014年5月17日凌晨，陈利新和他一起到临武县薇薇新娘婚纱摄影店，由陈利新将该婚纱店一楼侧面大门打开，他负责望风，陈利新入内盗得相机三台，单独照相机镜头两支以及白色米歌手机一部，当天上午，两人将所盗窃的物品又卖给了郴州的李某乙，卖得10,000多元钱。2014年11月23日凌晨2时许，陈利新和他一起到临武县解放南路农机���的家属楼二楼一户人家，陈利新正在开一户人家的锁时，这一户人家的主人回家了，他们就立即逃离了现场，但当时主人是派出所的，立即将他们抓住，但是他们还是逃脱了。原判认为，被告人陈利新、李某甲以非法占有为目的，四次盗窃他人财物，价值人民币39,671.99元，数额较大，二被告人的行为均已构成盗窃罪。在起诉书指控的第四次盗窃中，系因被告人意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，应比照既遂犯从轻处罚。在共同犯罪过程中，陈利新起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；李某甲起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。被告人陈利新系判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现漏罪，应与前判刑罚数罪并罚。陈利新、李某甲归案后，能如实供述其所犯罪行，是坦白，依法从轻处罚。李某甲退缴全部所得赃款，可酌情从轻处罚。综上，湖南省临武县人民法院对被告人陈利新、李某甲同时适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十三条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项；对被告人陈利新还单独适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款，第六十九条，第七十条，对被告人李某甲还单独适用《中华人民共和国刑法》第二十七条第一、二款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定作出判决：一、被告人陈利新犯盗窃罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币五万元；与原判刑罚有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元；二、被告人李某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，���处罚金人民币二万元。三、已追缴被告人李某甲犯罪所得赃款人民币一万一千四百六十元，返还被害人；继续追缴被告人陈利新犯罪所得赃款人民币一万一千四百六十元，返还被害人。上诉人陈利新提出，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。经审理查明，本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。湖南省临武县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列举的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。上诉人陈利新在二审期间没有提出新的证据，本院对原审判决书所认定的事实和列举的证据予以确认。本院认为，上诉人陈利新与原审被告人李某甲以非法占有为目的，四次入户盗窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。在盗窃共同犯罪中，陈利新起主要作用，系主犯，李某甲起次要作用，系从犯。在盗窃被��人唐某家时，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂。陈利新在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现还有其他罪没有判决，应当数罪并罚。关于陈利新上诉提出“原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚”的上诉理由。经查，陈利新四次入室盗窃他人财物，数额较大，其中一次未遂，原判根据陈利新的犯罪事实，犯罪情节、认罪态度、悔罪表现等对陈利新在法定幅度内判处刑罚，量刑适当。故陈利新的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张    波审 判 员 ���刘继根代理审判员 唐  俊  宇二〇一六年五月四日代理书记员 刘  虹  希附本案法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依��作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。