云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云29民终109号上诉人（原审被告）张建兵，农民。委托代理人马培杰，云南杨守智律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）ＸＸ（曾用名肖得库），农民。委托代理人朱亦斌，云南南诏律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。上诉人张建兵因与被上诉人ＸＸ提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省巍山彝族回族自治县人民法院（2015）巍民初字第407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。原审法院经审理确认的本案事实是：原告ＸＸ与被告张建兵是亲戚关系，2014年被告张建兵承建了巍山县马鞍山乡田口村耿云户的农村自建房，2014年农历四月二十九日通过熟人介绍原告ＸＸ到工地做工，张建兵安排ＸＸ在工地做勤杂工，工资按每天100元计算，施工中的主要劳动工具由张建兵提供。2014年8月9日上午，ＸＸ在房屋二楼用扳手掰柱子上的钢筋过程中，因扳手未将钢筋卡紧，扳手滑出导致ＸＸ从二楼摔下受伤。ＸＸ受伤后张建兵将ＸＸ送至云南省武警总队保山医院进行治疗，ＸＸ在医院进行了右胫、腓骨下端粉碎性骨折切开复位内固定手术，共在医院住院治疗55天，支出医疗费29363.34元，ＸＸ的伤情经出院诊断为：1、右胫腓骨下端粉碎性骨折；2、左足软组织挫裂伤；3、颜面部皮肤挫伤。ＸＸ的伤情经云南现代司法鉴定所鉴定：1、ＸＸ右下肢丧失功能的损伤构成八级伤残，后期治疗费需人民币12000元。ＸＸ受伤后张建兵共向其支付相关费用人民币30000元。ＸＸ的治疗费经新型农村合作医疗减免6319.22元。2014年9月24日张建兵与ＸＸ的父亲张建文达成了ＸＸ的生活、营养补助的协议，张建兵承诺一共付给ＸＸ生活营养补助费40000元，并分期支付，张建兵未按约定履行。一审中原告对其父亲签订的协议不予追认，并要求被告已经支付的费用折抵医疗费，乘余部份折抵其他费用，误工费要求计算到2015年9月18日，按400天每天79元计算，护理费按住院55天每天79元计算，住院伙食补助费按55天，每天100元计算。原审法院认为：公民的健康权利受法律保护，因身体遭受侵害，赔偿权利人有权请求赔偿义务人赔偿损失。本案中ＸＸ在张建兵承建的农村自建房施工中做勤杂工，主要的劳务工具由张建兵提供，ＸＸ仅靠提供劳务获取报酬，双方间的关系符合劳务关系的特征，ＸＸ的伤是在提供劳务过程中所致。接受劳务的张建兵为个人，双方之间为个人之间形成的劳务关系，提供劳务的ＸＸ因劳务自己受到伤害，应根据双方各自的过错承担相应责任。在劳务工作中，提供劳务一方在施工工地做勤杂工，所完成的劳务工作具有一定的危险性，作为雇主的张建兵对劳务工作安全负有直接责任，其未提供必要的安全工作场所，对ＸＸ遭受的损害存在一定的过错，应承担主要责任。ＸＸ作为提供劳务一方，在从事存在一定危险作业的劳务工作中，未尽到必要的安全注意义务也是造成损害发生的原因之一。根据本案双方当事人的过错，确定张建兵承担70％的责任，ＸＸ自行承担30%的责任。赔偿范围参照《2015年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》计算，原告ＸＸ的损失为：1、医疗费29363.34元；2、误工费按400天计算为：79元/天×400天＝31600元；3、护理费79元/天×55天＝4345元；4、住院伙食补助费100元/天×55在＝5500元；5、交通费418元；6、营养费20元/天×55天＝1100元；7、残疾赔偿金7456元×20年×30%＝44736元；8、后期治疗费12000元；9、鉴定费1300元。以上九项共计人民币：130362.34元，减去新型农村医疗减免的6319.22元，还剩124043.12元。根据责任的划分，ＸＸ受伤造成的损失由张建兵承担86830.18元，张建兵已经先行支付的30000元应予以扣减，扣减后张建兵还应赔偿给ＸＸ56830.18元，ＸＸ自行承担37212.94元。被告主张已经支付原告35000元及送伤者入院时付车费500元，住宿费180元，医院门诊拍片费150元，生活费300元应为预付款，原告予以否认，被告未提供证据证明，对其主张不予确认。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、由被告张建兵赔偿原告ＸＸ医疗费、误工费等各项损失人民币56830.18元（限判决生效后十日内履行）。二、驳回原告ＸＸ的其他诉讼请求。案件受理费3300元，减半收取1650元，由被告张建兵承担1155元，原告ＸＸ承担495元。原审判决宣判后，张建兵不服，向本院提起上诉，请求撤销巍山彝族回族自治县人民法院（2015）巍民初字第407号民事判决，重新计算ＸＸ误工费，追加尹兴旺（耿云）为本案被告与上诉人连带承担50％赔偿责任，在赔偿费用中扣除上诉人垫付的35000元。主要上诉理由是:一审法院在被上诉人ＸＸ没有提交任何医疗机构出具的证明或鉴定结论证明其误工期的情况下认定ＸＸ误工400天并计算误工费错误；尹兴旺（耿云）在明知上诉人无建筑资质的情况下将自家房屋包给上诉人承建，由此造成雇员人身损害应当与上诉人承担连带责任，尹兴旺（耿云）属于应当参加诉讼的当事人，一审法院遗漏追加其参加诉讼属于程序错误；被上诉人作为成年人未尽到必要的安全注意义务导致事故发生应自己承担50％的责任；上诉人已向被上诉人先行支付治疗费等费用合计35000元，一审认定先行支付30000元错误。被上诉人ＸＸ答辩称：被上诉人经伤残等级评定达到八级，一审法院将误工期计算至定残日前一天符合法律规定；一审不存在漏列当事人的问题，尹兴旺（耿云）家房屋属于农村自建低矮建筑，不需要承建人具备建筑资质，即使尹兴旺（耿云）需与上诉人承担连带责任，被上诉人亦可选择二者之一主张权利；一审划分责任合理，被上诉人作为雇员从事基础劳动，安全防护义务应当由上诉人负责，上诉人主张被上诉人自行承担50％责任没有法律依据；认可上诉人垫付费用合计为30000元。综上，请求驳回上诉人上诉请求，维持原审判决。二审中，上诉人张建兵认为一审遗漏认定以下事实：上诉人于2014年9月24日双方签订协议时向被上诉人父亲支付了5000元，上诉人垫付费用合计为35000元。对一审认定的其余事实无异议，被上诉人ＸＸ对一审认定的事实无异议。二审中，各方当事人无新证据向法庭提交。对一审确认的双方无异议的案件事实，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：被上诉人ＸＸ的误工期如何计算？是否需要追加在建房屋主人尹兴旺（耿云）作为本案当事人，各方当事人责任比例如何划分？上诉人先行垫付费用是多少？本院认为，对被上诉人ＸＸ误工期计算问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的司法解释》第二十条第（二）款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中ＸＸ受雇于张建兵在房屋建设过程中跌落致伤，经伤残等级鉴定右下肢丧失功能已经达到八级伤残，因伤致残持续误工，一审法院将误工时间计算至定残日前一天合计400天恰当。对是否需要追加尹兴旺（耿云）作为本案当事人问题，《中华人民共和国建筑法》第八十三条第（三）款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”尹兴旺（耿云）户建设房屋为农村自建两层低矮住房，尹兴旺（耿云）以包工不包料的形式将房屋交给上诉人张建兵建设，张建兵和尹兴旺（耿云）之间的房屋承建关系不受《中华人民共和国建筑法》的约束，不属于建设工程合同，双方形成承揽合同关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的司法解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。农村低层住宅建设对承建人无建筑资质强制性要求，尹兴旺（耿云）对张建兵不存在选任过失；尹兴旺（耿云）不参与房屋建设的指示，亦不存在指示过失，故对ＸＸ受伤不承担责任。上诉人张建兵主张追加尹兴旺（耿云）作为本案当事人的上诉请求无法律依据，本院不予支持。张建兵作为雇主，对雇员工作安全性负有直接责任，张建兵在雇员工作中未提供必要的安全防护措施，对ＸＸ遭受的损害存在一定过错，一审据此认定张建兵承担70％的责任恰当。对上诉人垫付费用问题，上诉人张建兵主张其已先后垫付35000元，被上诉人ＸＸ认可30000元，对被上诉人ＸＸ不予认可的5000元，张建兵未提交证据材料予以证明，故一审法院认定张建兵先行垫付30000元并在计算赔偿时予以扣减恰当。综上，一审审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费依照一审判决执行；二审案件受理费3300元由上诉人张建兵承担。本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。本判决为终审判决。审判长  左丽梅审判员  普玉松审判员  邹志洁二〇一六年五月六日书记员  赵云霞