云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云01民终602号上诉人（原审被告）李民，男，1966年2月5日出生，汉族，重庆市潼南县人，住云南省昆明市五华区。诉讼代理人张万华、杨谋飞，云南义声律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）杨炳新，男，1962年11月2日出生，汉族，云南省昆明市人，住云南省昆明市五华区。诉讼代理人张叶琼，绿洲法律服务所法律工作者，特别授权代理。被上诉人（原审原告）程光中，男，1961年2月23日出生，汉族，重庆市垫江县人，住云南省昆明市五华区。法定代理人李朝兰，女，1963年5月9日出生，汉族，重庆市垫江县人，住云南省昆明市五华区。诉讼代理人陈天娥、陈烈，云南亮剑律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）李长科，男，1972年6月29日出生，汉族，重庆市潼南县人，住云南省昆明市五华区。诉讼代理人李静，云南义声律师事务所律师，特别授权代理。上诉人李民、杨炳新因与被上诉人程光中、李长科提供劳务者受害责任纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2015）五法黑民重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月18日受理此案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审判决确认：一、被告杨炳新与被告李民于2013年4月16日签订《工程协议书》，约定被告杨炳新将自家新建四层房屋的建设工程以包工包料的方式发包给被告李民施工。二、2013年4月28日，原告程光中在李民承包的建设工地施工过程中从在建房屋工地二楼坠地受伤并住院治疗，事发当时程光中在工地从事砌砖等相关内容工作，其报酬按0.2元/块砖计算。三、受伤后，原告程光中家人收到被告李民、李长科支付的相关费用共计63622.50元。四、经一审法院委托，云南维权司法鉴定中心于2014年1月17日作出司法鉴定意见书，鉴定意见：1、原告程光中的伤残等级为一级；2、后期医疗费为1000元∕月；3、完全丧失劳动能力；4、护理依赖程度为一级护理依赖。五、1、原告程光中与其妻李朝兰于1998年6月15日生育一女程秋停（身份证号：5002311998********）；2、昆明医科大学司法鉴定中心于2014年4月4日作出鉴定意见书，鉴定意见：原告程光中目前无民事行为能力。一审法院于2014年4月11日作出（2014）五法黑民特字第1号判决书，确认：宣告原告程光中为无民事行为能力人，指定李朝兰为原告程光中的监护人。六、原告程光中对（2014）五法黑民初字第215号民事判决书确认的原告程光中的各项合法损失没有异议。为此，原告程光中向一审法院提起诉讼，请求法院判令：1、三被告连带赔偿原告医疗费、后期治疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、鉴定费、交通费等共计人民币1775578.68元；2、本案诉讼费用由三被告承担。根据上述确认事实，一审法院认为:一、当事人之间的权利义务关系。（一）杨炳新与李民之间的权利义务关系。本案中，杨炳新将自家新建房屋（四层）工程发包给李民施工，李民按照杨炳新的指示完成工作并向杨炳新交付工作成果，杨炳新按照约定向李民支付报酬，该权利义务关系属于法律规定的建设工程合同关系，其中杨炳新系发包人，李民系承包人。（二）原告在建设工程中的身份。本案中，当事人对原告在建设工程中的身份是雇员还是承揽人各持己见，其中李民、李长科认为其将工程中的砌砖部分分包给原告施工，且原告之子程智领取原告工程款向被告李民出具的《收条》中载明工程款系“承揽”工时费，因此双方之间系承揽关系，但原告认为其系李长科的雇员，其按照李长科的指示召集其他人一起施工，因此双方之间系雇佣关系。一审法院认为，雇佣关系是以直接提供劳务为目的，换言之，提供劳务一方只要依照接受劳务一方的指示提供了具体的劳务行为，即使没有产生劳动成果，接受劳务一方也要按照约定支付报酬。而承揽关系则是以完成工作成果为目的，即定作人只在承揽人按照双方约定交付劳动成果时才负有支付对价报酬的义务，而不论承揽人如何实施具体的劳务行为。本案中，原告自带工具、自行召集其他人员一起完成被告李民或李长科指定的工作任务，原告与李民或者李长科之间并不存在较为严格的控制、支配和隶属管理关系，而仅为一种临时性的管理关系，而且报酬按照实际完成的工作量（实际完成砖块数×0.2元∕块）进行结算后一次性给付而非定期给付。综上所述，一审法院确认原告与李民或者李长科之间的关系属于法律规定的承揽关系，原告系承揽人。（三）李民与李长科之间的权利义务关系。当事人对该权利义务关系属于雇佣关系还是分包关系各持己见，其中李民及李长科自认双方之间系雇佣关系，李长科系李民的雇员，负责施工现场的管理事务，但原告作为利害关系人对该事实不予认可，其主张李长科系工程分包人和原告的雇主。根据法律对举证责任的规定，原告对其事实主张负举证责任。从在卷证据来看，李长科在《询问笔录》中认可其雇佣原告的事实，事发后其也向原告家人支付过相关费用，但其他有效证据证明原告与李民或者李长科之间的关系为承揽关系而非雇佣关系，而且《询问笔录》的内容对雇佣或者承揽关系的表述并不全面，也不明确。从案件事实来看，如果李长科受李民的安排负责工地管理，则其行为（包括以口头方式雇佣工人或者订立合同，以及支付费用等）属于职务行为或者授权行为，其行为后果并非不问原由地由其本人承担。综上理由，一审法院认为《询问笔录》中李长科的意思表示和支付费用的行为并不能直接证明其在建设工程中的身份，综合全案证据考量后，一审法院对李长科、李民的自认理由予以采信，确认李长科系李民的雇员，其对原告的损害后果不承担侵权责任，进而确认在承揽关系中，李民系定作人，原告系承揽人。二、侵权责任。（一）关于杨炳新及李民的侵权责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”，本案涉及的承揽内容系房屋建设活动，根据我国建筑法的规定，从事房屋建设活动的主体应当具备相应的从业资格。杨炳新及李民作为发包、分包人，其对接受工程的主体是否具备相应的从业资格负有核实、审查的义务，而本案中的李民、原告作为各自承揽关系中的承揽人并不具备相应的从业资格，同时，本案原告所受伤害系因不具备从事建筑活动所应具备的技术装备、安全生产条件所致，故杨炳新及李民作为定作人具有选任过失，该过失系引发损害的原因力之一，其应依法承担侵权责任。应当说明的是，对杨炳新主张其与原告之间未建立合同关系而不应承担赔偿责任的理由，一审法院认为，虽然原告与杨炳新之间未签订或建立合同关系，即双方之间虽无约定义务，但一审法院确定杨炳新承担责任系根据法律对选任过失的规定，该义务系法定义务而非约定义务，故一审法院对杨炳新的该项抗辩不予支持。（二）关于原告的过错。本案中，原告作为承揽人，其在完成承揽工作过程中负有主要的安全生产义务，同时原告亦是长期从事该行业的人员而应具备一定的安全操作常识，但其在作业过程中因未尽安全生产注意义务而导致自身损害，故其对损害的发生具有一定过错，根据我国侵权责任法第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”关于过失相抵的规定，一审法院确定应当减轻侵权人的侵权责任。（三）基于上述理由，一审法院认为，本案中造成损害的原因有二：一是李民和杨炳新的选任过失及未尽相应的现场管理义务的过错，该过错亦系引发损害的主要原因;二是原告在作业过程中有未尽安全生产注意义务及创造安全生产条件的过失，该过失系引发损害的次要原因。同时，由于以上行为人对于损害的发生在法律上并无意思联络，但由于各自的过错直接结合导致损害发生，且各行为人的过错分别独立存在时并不必然导致损害发生，此种情形符合我国侵权责任法第十二条：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”对无意思联络数人侵权责任的规定，故侵权人在本案中所应承担的责任大小应当基于各自过错与损害结果的结合程度、关联程度和原因力大小综合考量，并适用法律对过失相抵的规定确定侵权责任。综上理由，一审法院依法确定由李民和杨炳新对原告的合法损失各承担40%的赔偿责任。三、赔偿费用。（一）赔偿标准。首先，原告虽系农民，但其在损害发生前已持续在城镇（昆明）居住、生活满一年，并在城镇有相对固定的收入，故应按城镇标准计算赔偿费用。其次，结合法律规定和原告诉求，一审法院确定参照《2014年云南省道路交通事故损害赔偿有关费用的计算标准》的统计数据计算各项损失。（二）赔偿项目。根据法律对侵权损失的相关赔偿规定，结合原告诉求和被告的抗辩理由，一审法院确认以下费用为合法损失：1、医疗费233571.78元；2、后期治疗费24万元；3、误工费36475.58元；4、护理费754706.51元；5、营养费8190元；6、残疾赔偿金469464元；7、住院伙食补助费13650元；8、交通费2000元;9、其他损失1500元（2014年3月25日的鉴定费用1500元）。综上，原告此次损伤产生的合法损失为1759557.87元，根据赔偿义务人的责任比例，一审法院确定由被告杨炳新赔偿703823.15元，被告李民赔偿703823.15元。应当说明的是，由于被告李民在事发后垫付相关费用63622.50元（包括李长科自认代李民垫付的费用），该项费用应当在李民承担的责任范围内予以扣除，故被告李民在本案中还应赔偿原告640200.65元。据此，一审法院依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第二十六条、第十六条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条之规定，判决：“一、由被告李民于本判决生效之日起十五日内赔偿原告程光中侵权损失人民币640200.65元；二、由被告杨炳新于本判决生效之日起十五日内赔偿原告程光中侵权损失人民币703823.15元；三、驳回原告程光中的其他诉讼请求。”宣判后，上诉人李民、上诉人杨炳新均不服上述判决，向本院提起上诉。上诉人李民上诉称：一、本案责任划分比例上有失公平。被上诉人程光中在本案中应负主要责任，其作为承揽人，在承揽过程中应当尽到比提供劳务人更高标准的安全注意义务，但其在操作过程中根本没有尽到安全生产注意义务，反而因重大过失导致自身损害，其对损害的发生有直接责任，原审认定程光中承担20%的过错责任有失公平，被上诉人程光中应承担60%的责任；二、一审赔偿费用计算错误。1、程光中在一审中不能提供有效证据证明其赔偿标准应当按照城镇人口标准计算，其残疾赔偿金应计算为122820元，而非一审认定的469464元；2、营养费与住院伙食补助费属重复计算，二者只能择一主张；3、程光中并不是建筑行业在岗从业人员，误工费按照建筑行业基本工资计算有误，其误工费只能按照2013年国有经济在岗职工平均工资计算；4、程光中实际住院天数为108天，其住院伙食补助费应计算为10800元；5、后期治疗费一审计算错误，根据鉴定意见书载明的后期治疗费为20年每月1000元，但该费用是可能发生而未实际发生的，一审判决直接支持20年有失公平。综上，请求二审法院判令：1、依法撤销昆明市五华区人民法院（2015）五法黑民重字第2号民事判决，并依法予以改判；2、由被上诉人承担本案案件受理费。上诉人杨炳新上诉称：一、一审法院认定事实和适用法律错误。首先，上诉人所建房屋属于农村自建住宅，建筑面积约80平米，其与上诉人李民签订了工程协议书，约定包工包料的承包方式，发生一切安全事故由上诉人李民承担，该协议书明确了双方的权利义务关系，即上诉人杨炳新作为定作方，李民作为承揽合同的承揽方，一审法院错误认定双方的权利义务关系为建筑工程合同关系错误；其次，上诉人作为一个农民，将房屋改造完全打包给一个从事农村建房二十余年的李民来做，在选任上已经相当谨慎，不可能再认识到施工方的资质审核问题；第三，在对提供劳务的受损方的选任上，只有李民和李长科有义务，上诉人杨炳新对程光中并不认识，因此，一审判决上诉人杨炳新与李民承担一样重的责任明显错误。二、被上诉人李长科应当成为承担赔偿责任的主体之一。本案中，尽管李民将砌砖工程分包给被上诉人李长科做，这一事实对上诉人而言是不知情的，也无需得到上诉人的同意，然而通过一审审查，可以得知是李长科分包了砌砖工程，雇佣了本案受害人程光中施工，李长科与李民之间属于分包关系，然而，一审法院在没有证据的情况下，主观推定李长科系李民的雇员，明显属于认定事实不清，法律关系认定错误。三、关于赔偿的适用标准上，一审法院适用法律错误。1、本案被上诉人程光中系农村户口，一审参照城镇标准计算其残疾赔偿金错误；2、在出院后护理费的赔偿项目中，应根据护理人员的收入状况和护理期限来计算，本案中受害人的家属都是农业户口，没有稳定的收入，就应按照农村全年收入标准来计算；关于护理期限，根据相关法律规定系最长不超过二十年，一审法院没有考虑程光中的年龄和健康状况将合理期限定为二十年与事实不符，适用法律错误；3、关于后期治疗费，一审法院结合鉴定结论（每月1000元）确定赔偿二十年是错误的，对该费用，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉，也可以根据医疗机构或者鉴定结论明确必然发生后再与已经发生的医疗费一并起诉。综上，请求二审法院判令：1、撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人程光中对上诉人杨炳新的诉讼请求；2、撤销一审判决第三项，并改判被上诉人李长科承担赔偿责任；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。针对上诉人李民的上诉，上诉人杨炳新答辩称：杨炳新和李民之间是承揽关系，一审对此认定是正确的，但在责任划分上，我方与李民签订的合同是包工包料，作为房主的杨炳新已经认识到了安全问题，对于资质审查，作为农村建房是不具备该意识的，因此在责任划分上仅凭选任的资质来判定房主承担责任是缺乏法律依据的。被上诉人程光中答辩称：我方坚持认为李长科和李民之间系发包关系，程光中和李长科之间系雇佣关系，但程光中因长期需要照顾没有收入，故没有能力提出上诉，对于赔偿标准和赔偿费用，一审认定是正确的。被上诉人李长科答辩称：李民与李长科之间系雇佣关系，李民发放工资给李长科，李长科因不懂承揽关系和雇佣关系的区别，故在派出所调查时未说清楚，但在一审法庭调查中已经说清楚了。针对上诉人杨炳新的上诉，上诉人李民答辩称：本案不是劳务关系也不是雇佣关系，而是典型的加工承揽关系，本案仅是在责任划分上显失公平，选任责任只应是一个过失责任，而不是主要责任。被上诉人程光中答辩称：一审法院对李民和杨炳新之间的关系认定是清楚的，对于杨炳新和李民的责任承担方式，一审划分是清楚得当的，请求予以维持；对于程光中的身份问题，一审的时候我方已经提交了充分的证据包括临时居住证证实其一直在城镇居住和务工；关于费用年限和标准问题，一审是经过了鉴定的，结合程光中年龄按照鉴定意见支持是正确的。被上诉人李长科答辩称：一审法院对法律关系的认定是清楚的，请求维持一审法院对法律关系的认定意见。二审中，对于一审法院认定的事实，上诉人李民认为存在遗漏：程光中从二楼坠地受伤系因其接听电话所致。但上诉人李民对其主张并未提交证据予以证实，故本院不予采信。二审经审理确认的事实与一审判决确认事实一致，本院依法予以确认。综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：被上诉人程光中因此次事故造成的损失应如何认定及如何承担？本院认为：一、本案责任承担。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，通过查明的案件事实，上诉人杨炳新将自家建房工程发包给不具施工资质的上诉人李民，李民又将其中的砌砖工程分包给被上诉人程光中完成，李民和程光中均是以交付劳动成果而获取报酬，符合上述法律规定的承揽关系特征，而作为承揽人的李民、程光中均不具备施工资质和安全生产条件，故作为定作人的杨炳新、李民均存在选任过失的事实，因此，导致程光中此次受伤的原因力有杨炳新、李民的选任过失以及程光中明知自身并无施工资质而承接该砌砖工程的过错，一审法院据此确定由上诉人杨炳新、李民各承担40%的责任，程光中自行承担20%的损失处理正确，本院予以维持；至于被上诉人李长科的身份问题，从现有证据来看，不足以证实其与李民之间存在工程分包的关系，故一审确定李长科不承担赔偿责任处理正确。二、关于上诉人提出异议的费用问题。1、残疾赔偿金标准问题，从被上诉人程光中一审提交的临时居住证来看，其长期居住在城镇，结合本案中程光中受伤原因确系从城镇获取生活来源的事实，一审法院确定其残疾赔偿金按照城镇标准计算正确；2、出院后的护理费、后期治疗费，一审法院将两笔费用计算期限确定为二十年符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，本院予以确认；3、营养费与住院伙食补助费，上诉人李民认为两笔费用只能择一主张，从两笔费用的功能来看，营养费系根据病情和医嘱，用于加强营养以确保病人病情尽快恢复，而住院伙食补助费系因住院而保障的基本生活费，两笔费用性质并无同一性，故对上诉人李民的上述主张本院不予采信。综上，一审判决认定被上诉人程光中此次损失共计人民币1759557.87元正确，该损失由上诉人李民、杨炳新各承担40%即币703823.15元，因上诉人李民先行垫付了63622.5元，故上诉人李民还应支付人民币640200.65元。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持，上诉人李民、杨炳新的上诉理由均不成立，本院均予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币20780元，由上诉人杨炳新负担人民币10390元，由上诉人李民负担人民币10390元；退还上诉人杨炳新人民币10390元，退还上诉人李民人民币10390元。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审 判 长  杨章亮审 判 员  奚 琳代理审判员  王玉方二〇一六年五月十七日书 记 员  吴自红