山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁01民终990号上诉人（原审原告）李中斌，男，1971年8月6日出生，汉族，农民，住章丘市。委托代理人李永飞，山东省农民工维权工作站律师。委托代理人刘畅，山东省农民工维权工作站律师。上诉人（原审被告）江苏省建工集团有限公司，住所地南京市。法定代表人陈迪安，董事长。委托代理人杨国健，男，1986年9月15日出生，汉族，该公司职工，住南京市。上诉人李中斌与上诉人江苏省建工集团有限公司（以下简称江苏建工集团）因劳动争议一案，不服山东省章丘市人民法院（2014）章民初字第3358号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月13日公开开庭审理了本案。上诉人李中斌及其委托代理人李永飞，被上诉人江苏建工集团的委托代理人杨国健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定：2011年8月27日，甲方江苏建工创业大厦项目部与乙方李中斌签订合同一份，约定李中斌职务为木工工长带施工放线、合同期自签订之日起至创业大厦该项目结束、月工资5000元、月话费200元等。甲方代理人徐某某签字并加盖两枚公章，分别为江苏省建工集团有限公司创业大厦项目部和江苏省建工集团有限公司创业大厦资料专用章。2014年10月28日，李中斌向章丘市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认李中斌与江苏建工集团自2011年8月至2013年12月存在劳动关系；江苏建工集团支付李中斌工资15000元、奖金80000元、经济补偿17000元、未签订劳动合同双倍工资46400元、辞退代用金6000元。2014年11月3日，该委员会作出章劳人仲案[2014]853号决定书，认为李中斌的申请不属于仲裁委受理范围，决定对李中斌的申请不予受理。李中斌不服决定，提起诉讼。原审法院另查明，原审中李中斌提交了2012年2月13日甲方江苏省建工集团有限公司青岛分公司与乙方李中斌签订的合同一份，约定项目名称某项目、职务施工放线负责、合同期自2012年2月13日至2013年2月13日、月工资6000元等。甲方代理人王某某签字，未加盖公章。李中斌还提交2012年、2013年公司制度复印件、职工安全教育档案、就餐人员餐费表等。江苏建工集团对以上证据材料均不予认可。原审法院认为：李中斌提交的2011年8月27日合同中所盖两印章为“江苏省建工集团有限公司创业大厦项目部”和“江苏省建工集团有限公司创业大厦资料专用章”，江苏建工集团未否认该两印章的真实性，两印章虽是项目内部使用章，但该合同足以证实李中斌在江苏省建工集团有限公司创业大厦项目部工作的事实。故原审法院认定自2011年8月27日起李中斌与江苏建工集团之间存在劳动关系。江苏建工集团主张双方不存在劳动关系的抗辩不成立。李中斌主张自2011年8月1日即存在劳动关系无证据证实，不予采信。关于双方存在劳动关系的期间。李中斌提交的相关证据虽为复印件，但相互之间能够印证，且相关证据材料原件均由用人单位掌握管理，江苏建工集团亦未提交双方解除劳动关系的相关证据，李中斌自认双方自2013年12月2日解除劳动关系，原审法院予以采信，故原审法院认定双方自2011年8月27日至2013年12月2日存在劳动关系。关于工资。因用人单位掌握并管理员工的工资发放凭证，但江苏建工集团未提供相关证据予以证实李中斌的工资发放情况，结合李中斌提交的证据，原审法院认定李中斌2011年8月27日至2012年2月12日的工资为5000元/月、2012年2月13日至2013年12月2日的工资为6000元/月、江苏建工集团尚拖欠李中斌2013年期间工资15000元。关于奖金。李中斌主张依据2012年2月13日合同第四条的规定应支付其2012年、2013年奖金8万元。江苏建工集团不予认可。原审法院认为，当事人对自己主张的事实有责任提供证据加以证明，李中斌未提交证据证实其符合双方约定的应发放奖金的情形，故原审法院对其该主张不予支持。关于经济补偿。李中斌在诉状及调查笔录中均陈述接到放假通知，之后再无消息，就到了其他单位工作，但未能据证证实，原审法院不能认定双方之间解除劳动关系的原因，故对李中斌主张的经济补偿，原审法院难以支持。关于双倍工资差额。李中斌提交的2012年2月13日甲方江苏省建工集团有限公司青岛分公司与乙方李中斌签订的合同中未加盖公章，李中斌亦未举证证实甲方代理人王某某签字系江苏建工集团授权，故对该合同原审法院不予采信。故李中斌主张江苏建工集团应支付其2013年4月至2013年12月2日的双倍工资差额无法律依据，本院不予支持。关于代通知金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。李中斌主张依据上述法律规定应支付其一个月工资的代通知金，但其并未举证证实其符合上述法律规定应当支付代通知金的情形，故原审法院对李中斌该主张不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告李中斌与被告江苏省建工集团有限公司自2011年8月27日起至2013年12月2日止存在劳动关系；2011年8月27日至2012年2月12日李中斌的工资为5000元/月、2012年2月13日至2013年12月2日李中斌的工资为6000元/月；二、被告江苏省建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李中斌2013年期间工资15000元。三、驳回原告李中斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告江苏省建工集团有限公司负担。上诉人李中斌不服原审判决上诉称:（一）关于奖金，根据有关法律规定，工资包括奖金，奖金是工资之一，奖金和工资具有同等的法律地位和法律效力。本案中，工资和奖金处于完全相同的证据环境，工资得已认可，而把奖金排除在外于法无据。李中斌在原审中提交的2012年2月13日与江苏省建工集团有限公司青岛分公司王俊武签订的劳动合同第四条明确约定：“优秀施工放线负责月工资6000元／月，月话费200元，年奖金1—4万元”。这首先说明工资数额的多少是与奖金直接挂钩的，有奖金就必有工资。原审判决也认定李中斌“2012年2月13日至2013年12月2日的工资为6000元／月”，系对上述合同真实性的认可，因此应当依据该合同第四条以及李中斌一审中提交考勤等其它证据认定李中斌的奖金额为4万元／年，两年共计8万元。另李中斌提交2011年8月27日与江苏建工集团创业大厦项目部徐某某签订的劳动合同因加盖江苏建工集团创业大厦项目部公章及创业大厦资料专用章，原审法院采纳该证据，李中斌提交的两份合同在内容形式等方面基本一致，有关条款高度一致，足以确定2012年2月13日李中斌与江苏建工集团签订合同的真实性，从而认定江苏建工集团拖欠李中斌奖金的事实。而且李中斌在江苏建工集团一直担任施工放线负责人，工作兢兢业业，任劳任怨，从没出现过失误，依理依法依合同都应应获得相关奖金，江苏建工集团拒不支付于法无据。关于合同甲方签字人王某某下段有详述，同样适用江苏建工集团拖欠奖金。（二）关于补偿金，《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(二)未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险的。第四十六条规定，有下列情形之一的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。本案中江苏建工集团既拖欠李中斌的劳动报酬又未给李中斌依法缴纳社会保险，故李中斌完全能够依据上述法律规定予以辞职并依法应得劳动补偿金，但正准备辞职时被江苏建工集团辞退，从此意义上讲用人单位的辞退就相当于劳动者的依法辞职，依法应得劳动补偿。倘若如原审所判，用人单位可以大量辞退工人不用支付补偿金，岂不荒谬!需要说明的是，用人单位的无工资无考勤的长期放假就是一种变相辞退，因这本身就是不符合法律规定的。请求依法支持李中斌的关于补偿金之上诉请求。（三）关于双倍工资，《劳动合同法》第十六条规定：劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章有效。首先，2012年2月13日所签合同是双方当事人协商后签字，是双方的真实意思表现，虽未盖章，但完全符合《劳动合同法》第十六条规定，合法有效，应予采信。关于授权，合同的甲方签字人王某某，李中斌己提供多份公司会议精神和制度有“技术副总兼工程部管理王某某”，可以证明王某某是江苏建省工集团有限公司的高级管理人员，作为公司的高级管理人员就应该据信有(代理)权代表公司签订合同。另外，李中斌还提交了盖有公章的能证明劳动关系的管理人员名单值班表等多份资料，从另一侧面都能证明劳动合同的真实性。再说，原审判决书认定2012年2月13日以后的工资6000元／月本身就是这份合同真实存在的有利证据。而且这份合同和第一份合同绝大部分有关条文一字不差，说明出于同一单位。前己详述，此不赘述。且合同当中的项目名称昌乐某花园与值班表管理人员名单等其它证据相吻合。综上所述，多份会议精神制度、纪要，多份盖公章的管理人员名单表值班表等及原审判决书等共同构成了完整的证据链，说明这份合同是真实存在的，而且还是提供了事实劳动的，经过实践了的合同。再说根据有关法律关于证据的规定，关于双倍工资，如上所述李中斌已经提供了足够的证据，原审法院无休止地把举证责任强加于劳动者，显然没有法律依据，也显失公平。如果江苏建工集团认为合同是假的，应提供相反证据。因此。依据劳动合同法第八十二条(第一款或第二款)劳动者依法应得双倍工资。关于原审判决书第一条，原判决书将2011年存在劳动合同的起始时间定为8月27日既无法律依据又无事实依据，合同的订立时间并不一定就是劳动合同关系的起始时间，李中斌提交的“李中斌在江苏建工考勤表及工资数额汇总”和用人单位出具的“对账单(相当于考勤)”己明确2011年8月份的考勤为31天，如果江苏建工集团对李中斌出具的考勤有异议，依法应出具相反证据，但其拒不出具依法应掌握的证据(考勤)，其应承担对己不利后果，因此依据《劳动合同法》第七条“用工单位自用工之日起即于劳动者建立劳动关系”，2011年的劳动关系的起始时间应为8月份。原审判决书第一条有2012年和2013年的劳动合同存续期间有无缝连接之意，这影响了李中斌关于双倍工资上诉请求的行使。假设2012年2月13日所签合同不成立，根本没有任何证据证明这种是无缝连接，且江苏建工集团亦没有无缝连接之辩解。根据李中斌提交“李中斌在江苏建工考勤表及工资数额汇总”2012年到2013年之间存在2013年1月和2月接近2个月的无考勤无工资状态存在期间，根据《劳动合同法》的有关规定正常履行劳动合同不允许出现时间这么长的无工资无考勤状态。那么只有一个解释，此无考勤无工资期间属于2012年劳动合同已解除或终止的期间，2012年和2013年分属两个不同的劳动合同期段，2013年期段自然就属于李中斌在江苏建工集团处工作的第三个劳动合同关系履行期间，那么在这个期间依据《劳动合同法》第八十二条第一款规定，江苏建工集团就应该支付李中斌未定劳动合同的双倍工资。且李中斌原审起诉用“之间”表述，并未排除“之间”之内的时间段有时间间隔之意，现结合考勤予以明确表示，并无不当。设若2012年2月13曰合同予以采信，如上段所述亦应支付李中斌双倍工资，本上诉关于原审判决第一条无缝连接的修正亦无意义，可以不予修正。（四）关于代通知金，用人单位本身就是口头通知立即辞退，此事对于劳动者来说肯定难于固定证据，但相对于势单力薄的弱势群体劳动者来说，用人单位是强势一方，取得或固定证据的能力要远远大于劳动者，将被用人单位辞退的证据推给劳动者，实属勉为其难，也显失公平，请二审法院公平斟酌定夺。而且立即被辞退后，劳动者处于失业状态，基本生活难以保证，请求依据《劳动合同法》第四十条第(三)款规定对李中斌一个月代通知金的上诉请求给予支持。综上所述，李中斌请求二审法院依法改判：1．确认李中斌与江苏省建工集团有限公司2011年8月份至2013年12月2日之间(2013年1、2月份除外)存在劳动关系，且2011年的工资为5000元／月，2012至2013年的工资为6000元／月。2．维持原审判决第二项，江苏省建工集团有限公司支付李中斌2013年期间工资15000元；3．江苏建工集团支付李中斌奖金8万元，经济补偿金15000元，双倍工资差额46400元；辞退代通知金6000元；一、二审诉讼费均由江苏建工集团承担。上诉人江苏建工集团答辩称：李中斌原审时的陈述与二审的陈述前后相互矛盾，恰好说明李中斌陈述不符合事实，江苏建工集团不予认可。上诉人江苏建工集团不服原审判决上诉称：江苏建工集团与李中斌之间并不存在劳动关系，原审法院却认定江苏建工集团与李中斌之间存在劳动关系并依此判决向李中斌支付工资，请求二审法院查明事实，依法改判驳回李中斌的全部诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用全部由李中斌承担。上诉人李中斌答辩称：答辩意见同上诉意见。经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系李中斌与江苏建工集团之间的劳动争议。本案的争议焦点为：一、江苏建工集团是否与李中斌存在劳动关系，是否拖欠李中斌2013年工资；二、江苏建工集团是否应当支付李中斌奖金，是否应当向李中斌支付双倍工资差额；三、江苏建工集团是否应当向李中斌支付经济补偿金；四、江苏建工集团是否应当向李中斌支付代通知金。关于焦点一，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。2011年8月27日，李中斌与江苏建工集团签订劳动合同，双方约定李中斌为木工工长带施工放线，合同期限自签订之日起至章丘创业大厦项目结束。李中斌二审庭审期间当庭明确其并未向江苏建工集团表达过合同到期或者终止的意思，且李中斌继续在江苏建工集团从事木工施工放线工作，故应视为双方同意继续履行劳动合同。鉴于，李中斌的工作地点在2012年以后发生了变化，且江苏建工集团未提交证据证实李中斌的工资发放情况，原审根据李中斌提交的考勤表及工资数额汇总等证据综合确定李中斌2011年、2012年及2013年的工资标准，并认定江苏建工集团拖欠李中斌2013年期间工资15000元，并无不当。江苏建工集团所提与李中斌之间不存在劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于焦点二，本院认为，虽然李中斌提供了2012年2月13日的合同并申请赵某某二审出庭作证，但是因该合同仅有王某某签字，未加盖江苏建工集团任何印章，江苏建工集团不认可签订该合同，赵某某的证言亦不足以证实该合同的存在及内容，且基于劳动关系的特性，劳动合同的订立不适用表见代理规则。故李中斌主张与江苏建工集团订立有2012年2月13日劳动合同不能成立。故李中斌主张奖金8万元证据不足，本院不予支持。基于焦点一所述理由，李中斌与江苏建工集团之间仅订立有2011年8月27日的劳动合同，李中斌原审时亦认可双方2011年8月27日劳动合同于2011年12月31日到期，故本院认为双方自2013年1月1日在事实上已形成无固定期限劳动合同关系，因此李中斌主张2013年期间的双倍工资不能成立，本院不予支持。关于焦点三，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。《劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，鉴于江苏建工集团拖欠李中斌2013年工资15000元，李中斌于2013年12月2日解除双方劳动关系，江苏建工集团应当向李中斌支付经济补偿金15000元。原审此项判决不当，本院予以纠正。关于焦点四，本院认为，李中斌与江苏建工集团解除劳动关系的情形，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的应当由用人单位向劳动者支付代通知金的情形。李中斌所提江苏建工集团应当向其支付代通知金的上诉请求，不能成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持山东省章丘市人民法院（2014）章民初字第3358号民事判决第一项、第二项以及诉讼费负担部分；二、撤销山东省章丘市人民法院（2014）章民初字第3358号民事判决第三项；三、上诉人江苏省建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人李中斌解除劳动合同经济补偿金15000元；四、驳回上诉人李中斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由上诉人李中斌、江苏省建工集团有限公司各负担10元本判决为终审判决。审 判 长  许海涛代理审判员  赵建军代理审判员  何菊红二〇一六年五月二十日书 记 员  王 娜