河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终17185号上诉人（原审原告）：洛阳豪美建筑幕墙工程有限公司，住所地洛阳市老城区王城大道北段。法定代表人：朱轩，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫转，河南惠人律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王振洪，男，1971年1月6日出生，汉族，住河南省登封市。委托诉讼代理人：郭进强，河南金苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：商丘市腾科建设有限公司，住所地夏邑县产业集聚区工业西路**。法定代表人：吴月华，该公司董事长。委托诉讼代理人：张永海，河南圣璞律师事务所律师。原审被告：李晓强，男，1984年4月4日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：郭进强，河南金苑律师事务所律师。上诉人洛阳豪美建筑幕墙工程有限公司（以下简称豪美公司）、王振洪因与被上诉人商丘市腾科建设有限公司（以下简称腾科公司）及原审被告李晓强建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2020）豫0192民初1171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本院审理过程中，上诉人王振洪收到法院催缴案件受理费的通知后仍不予缴纳，本案按上诉人王振洪自动撤回上诉处理，本案围绕豪美公司上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。本案现已审理终结。豪美公司上诉请求：1、依法改判原判决第三项为“商丘市腾科建设有限公司对判决书第一项、第二项承担连带清偿责任”；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人及一审被告承担。事实与理由：一、《合同书》上盖有“恒业建设集团有限公司郑州航空港区国际贸易服务中心售楼部施工项目部”印章，腾科公司也未申请对该印章真实性进行鉴定，腾科公司应当承担连带付款责任。腾科公司确实承包了郑州航空港区国际贸易服务中心售楼部的工程，对这一事实腾科公司一审予以认可。上诉人与李晓强签订的合同上盖有腾科公司项目部的印章，李晓强也是以腾科公司项目负责人的身份与上诉人签订合同。且在一审庭审中经法庭询问，腾科公司不申请对该项目印章真实性的鉴定，可见，腾科公司认可《合同书》上其项目印章的真实性，应承担付款责任。二、腾科公司称其将工程分包给了基泰建设公司，没有任何证据证明。腾科公司辩称将涉案的郑州航空港区国际贸易服务中心售楼部全部工程（含土建、安装、装饰装修等所有工程）转包给基泰建设公司，但其未提交与腾科公司的转包或者挂靠合同，其所述的转包事实是否存在、转包是否合法无证据证明。其当庭提交的向基泰建设公司的转账流水，无法证明系支付的案涉工程的工程款，与本案没有关联性。腾科公司确实承包了郑州航空港区国际贸易服务中心售楼部的工程，具体工程是由王振洪、李晓强施工完工，王振洪、李晓强与腾科公司之间要么是挂靠关系、要么是单位与员工关系、要么是转包关系，一审腾科公司否认李晓强、王振洪系其员工，辩称转包关系又无证据证明，结合上诉人与李晓强签订的合同上有腾科公司项目部印章，充分说明王振洪、李晓强挂靠腾科公司施工的事实，腾科公司应当承担连带清偿责任。李晓强以腾科公司名义与原告签订幕墙工程分包合同，目的是完成幕墙施工，即实际施工人的一种施工行为。至于售楼部整体工程当时如何投标、总包合同如何签订、施工手续如何办理，上诉人作为一个分包人无法得知，应由主张转包关系的腾科公司举证证明，因腾科公司多次拒不到庭无法查证的责任应由其腾科公司承担。综上所述，一审在腾科公司没有提供转包合同、提供与本案没有关联性的银行流水的情况下，否认腾科公司与王振洪、李晓强之间的挂靠关系，认定事实错误，请二审法院查明案件事实，依法改判腾科公司对王振洪、李晓强的债务承担连带清偿责任。腾科公司辩称:一、对于豪美公司合同书上的项目部印章，腾科公司对其真实性在一审时从来没有予以认可，腾科公司从未刻制过该印章，一审时王振洪也自认是其刻制的印章。二、腾科公司是从发包方郑州航空港区航程航投置业有限公司承接的工程，并将工程转包给了基泰建设公司一审时提供了银行转账凭证，证明腾科公司从发包人处收到工程款全额转账给了基泰建设公司。三、腾科公司与王振洪、李晓强之间没有任何关系。一审时王振洪、李晓强试图将拖欠豪美公司的工程款转嫁给腾科公司，所以答辩时虚假陈述称系腾科公司委派的现场负责人，后在庭审中经法官追问承认了二人系挂靠基泰建设公司的事实。四、豪美公司的工程款都是由王振洪、李晓强支付，豪美公司对拖欠的工程款一审也提供证据证明一直向王振洪、李晓强追要。综上，腾科公司与豪美公司以及王振洪、李晓强之间不存在任何合同关系，也没有任何经济往来。一审认定事实正确，适用法律正确，其上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。王振洪、李晓强述称：对于豪美公司上诉请求认同。一、在原合同与腾科公司航空港区项目部公章的问题，虽然腾科公司不予认可，但在一审中并没有申请对该公章进行鉴定。二、该项目确实是腾科公司从发包方处承接到该工程，该公章应当视为腾科公司为完成此项目制作此公章。在原一审中王振洪、李晓强向法庭说明该章是由腾科公司委派人员共同刻制为了该项目的进行，并不是王振洪、李晓强私自刻制该公章。从情理上讲，该公章刻制是得到了腾科公司的授权或同意。因此腾科公司再说该公章的问题没有任何事实依据。三、该项目部成立时，腾科公司确实派人在场，因为对发包方以及具体施工人协调各方关系，必须由第一承包人腾科公司在场。豪美公司向一审法院起诉请求：1.判令三被告连带支付原告工程款105701.73元及利息（利息以105701.73元为基数，按照月利率2%自2019年1月25日暂计算至2020年4月30日为32132.8元，实际支付至清偿日止）；2.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，变更诉讼请求为：判令三被告连带支付原告工程款107145.61元及利息（利息以107145.61元为基数，按照月利率2%自2019年1月25日暂计算至2020年10月31日为46072.61元，实际支付至清偿日止）。一审法院认定事实：2014年6月10日，腾科公司（原恒业建设集团有限公司）郑州航空港区国际贸易服务中心售楼部施工项目部（以下简称腾科公司项目部甲方）与豪美公司（乙方）签订《合同书》，约定以下内容：乙方承接甲方郑州航空港区国际贸易服务中心售楼玻璃幕墙外装饰工程施工。工程内容：玻璃幕墙、铝单板幕墙、穿孔铝板、外装饰管、钢结构玻璃采光棚等的制安工程。承包方式：包工包料，负责施工及设计。工程量及单价：玻璃幕墙面积：682.64㎡，单价730元/㎡，铝单板幕墙面积：317.47㎡，单价555元/㎡，穿孔铝板幕墙面积：206.82㎡，单价407元/㎡，不锈钢地弹簧玻璃门面积：10.95㎡，单价800元/㎡，钢结构玻璃采光棚面积：125.44㎡，单价500元/㎡，合同金额暂定价83万元。工程预算表中工程量及综合单价依据双方认定的图纸计算和确定，结算时据实结算，但施工中发生工程量增减等情况，单价依据合同中所列综合单价进行结算，如有设计变更、工程洽商、材料变化等，价格经双方协商后以增补协议形式确定。合同单价包含材料费、人工费、机械费、管理费、安全文明施工费、不含税金、土建单位的配合费及幕墙五项性能检测费。工程款支付：幕墙型材钢件进场后七日内，甲方付给乙方合同总价的30%（即24.9万元）作为第一次工程进度款，乙方将玻璃幕墙框架安装完毕，甲方再付给乙方工程总造价的35%（即29万元），工程完工后，甲方在七日内组织验收，验收合格，双方在五日内办理结算，结算完毕，甲方十日内将工程款付至总造价的97%，留3%质量保修金，质保期一年，质保期满十日内付清质量保修金。工程竣工后，由乙方在三日内发出竣工通知单，甲方在十日内组织有关部门会同乙方按国家相关标准进行验收，如达不到标准，乙方按要求及时返修，直到达到标准要求为止，玻璃幕墙及其他工程未经验收使用，视为验收合格。若因甲方原因不能及时付款，按每日0.5%支付利息并赔偿乙方损失。该项目加盖“恒业建设集团有限公司郑州航空港区国际贸易服务中心售楼部施工项目部”印章，李晓强签名确认。合同签订后，豪美公司进行了施工，于2014年8月30日竣工，未经验收，已投入使用。2015年1月23日，豪美公司通过电子邮件形式向王振洪发送工程价款结算单，王振洪未回复，豪美公司另提供该公司员工与王振洪在2020年4月份的维修聊天记录，内容为多次催促王振洪对账未果。依据豪美公司出具的结算清单显示：1、玻璃幕墙工程，680.11㎡，单价730元/㎡，结算价496480.30元；2、玻璃采光顶工程，124.81㎡，单价500元/㎡，结算价62405元；3、铝单板幕墙工程，352.33㎡，单价555元/㎡，结算价195543.15元；4、穿孔铝单板幕墙工程，222.04㎡，单价407元/㎡，结算价90370.28元；5、后增铝塑板工程，14.32㎡，单价400元/㎡，结算价5728元；6、后增门斗屋顶处排水工程，7m，单价25元/m，结算价175元；7、后增雨篷钢梁，1项，单价2000元/项，结算价2000元，合计852701.73元。王振洪、李晓强主张工程价款应当按照合同约定的83万元计算，对增加工程项目不予认可。对已支付工程款，豪美公司认可已收到工程款为747000元。结算单上所显示的第5、6、7项增项工程豪美公司主张系受王振洪、李晓强指示进行施工，未签署变更签证单；王振洪、李晓强庭审中陈述，在现场腾科公司派的有人，王振洪也在现场，对增加的工程王振洪、李晓强是清楚的，但不清楚具体增加的工程量，因为有部分工程是“甲方”直接通知施工人增加的。案件审理过程中，豪美公司申请对合同约定范围内已完工工程量及增加工程部分造价进行鉴定，经双方摇号选定，该院委托河南中企工程管理有限公司进行鉴定，该公司出具《工程造价鉴定意见书》对合同内工程工程量认定如下：1、玻璃幕墙工程总面积681.79㎡，钢结构玻璃采光棚总面积123.42㎡，铝单板幕墙工程总面积357.51㎡，穿孔铝板幕墙工程的总面积229.16㎡；对合同外增加工程造价认定如下：1、铝塑板工程造价2938.65元，门斗屋顶排水工程造价104.09元；雨棚钢梁因缺少鉴定资料未计入本次鉴定意见。豪美公司交纳鉴定费10000元。腾科公司主张其从郑州航空港区航程航投置业有限公司承包郑州航空港区国际贸易服务中心售楼部建设工程后，将该工程转包给基泰建设公司，双方未签订书面转包合同，并提供了案涉工程款的收支统计表及对账单，显示腾科公司从郑州航空港区航程航投置业有限公司收取的7033351.18元均已转付基泰建设公司。王振洪、李晓强在庭审中亦陈述其二人系挂靠基泰建设公司承揽工程。另查明，恒业建设集团有限公司经多次名称变更，于2018年4月9日名称变更为商丘市腾科建设有限公司。一审法院认为：参照《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”豪美公司主张腾科公司与王振洪、李晓强之间存在挂靠关系，其依据为李晓强以腾科公司项目部名义与豪美公司之间签订的合同，而该合同仅能证明李晓强以腾科公司对外分包工程的行为，并不能证明王振洪、李晓强有借用腾科公司资质对外承揽工程的行为，而腾科公司在庭审中主张其在承包工程后转包给了基泰建设公司，与王振洪、李晓强之间并不存在挂靠关系，并提供了向基泰建设公司转付相应工程款的转账记录，对豪美公司主张的事实予以了反驳，鉴于此，豪美公司举证不力，不足以认定王振洪、李晓强与腾科公司之间存在挂靠关系，其要求腾科公司作为被挂靠人对欠付工程款承担连带责任依据不足，该院不予支持。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力，行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。王振洪、李晓强主张其系腾科公司员工，未提供证据证明，且腾科公司予以否认，该院对其该项主张不予采信。王振洪、李晓强亦未能说明其在与豪美公司签订合同中加盖的腾科公司项目部印章的合理来源，不能证明其有权代理腾科公司对外分包案涉工程，腾科公司在庭审中亦不认可与豪美公司存在合同关系，系对王振洪、李晓强的无权代理行为不予追认，该行为后果应由李晓强、王振洪自行承担。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。结合王振洪、李晓强直接由其个人向豪美公司支付工程款的事实，可以认定案涉工程系由王振洪、李晓强在承包后分包给豪美公司施工。王振洪、李晓强作为无施工企业资质的个人承包建设工程的行为违法，其向豪美公司分包工程的行为亦违法，故此，其与豪美公司签订的合同无效。案涉工程早已投入使用，应视为竣工验收合格，对豪美公司要求参照合同约定支付工程价款的诉讼请求予以支持。依照双方合同约定的单价及鉴定意见书对工程量的认定，对合同内工程价款认定如下：玻璃幕墙工程价款497706.7元（681.79㎡*730元）、钢结构玻璃采光棚工程价款61710元（123.42㎡*500元）、铝单板幕墙工程价款198418.05元（357.51㎡*555元）、穿孔铝板幕墙工程价款93268.12元（229.16㎡*407元），合计851102.87元。关于增项工程，王振洪、李晓强庭审中陈述其当时在施工现场，对增加部分是清楚的。本案中的增项工程量较小，未采用变更签证单进行确认，王振洪、李晓强对此情况应是明知的，应当承担增项部分的工程款。双方未对增项工程部分的计价标准进行约定，河南中企工程管理有限公司依据同期《郑州市建设工程材料基准价格信息》及河南省人工费指导价格计算增加项工程款合计为3042.74元（2938.65元+104.09元），对该鉴定意见该院予以采纳。对豪美公司主张的雨棚钢梁工程，因缺少鉴定资料未能鉴定工程价款，应当由豪美公司承担举证不利责任，对其该部分诉请不予支持。综上，豪美公司已施工工程总价款应为854145.61元（851102.87元+3042.74元），已支付工程款为747000元，欠付工程款为107145.61元。豪美公司与王振洪、李晓强之间的合同无效，有关逾期支付利息的约定亦无效。对豪美公司主张的利息损失，可参照合同约定的工程价款支付时间并结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中，豪美公司于2015年1月23日向王振洪已发送结算单，王振洪、李晓强怠于结算，应当自豪美公司提交结算之日起按照中国人民银行同期贷款利率计付利息至清偿之日止，豪美公司所支出的鉴定费损失10000元，由王振洪、李晓强承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条规定，判决：一、被告王振洪、李晓强于本判决生效之日起十日内向原告洛阳豪美建筑幕墙工程有限公司支付工程款107145.61元及利息（自2015年1月23日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，之后利息按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿日止）；二、被告王振洪、李晓强于本判决生效之日起十日内赔偿原告洛阳豪美建筑幕墙工程有限公司鉴定费损失10000元；三、驳回原告洛阳豪美建筑幕墙工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3364元，由原告洛阳豪美建筑幕墙工程有限公司承担274元，被告王振洪、李晓强承担3090元。二审期间，各方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，当事人对自己的主张应当提供充分的证据予以证明。同时，二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。豪美公司上诉主张腾科公司与王振洪、李晓强之间存在挂靠关系，腾科公司主张其在承包工程后转包给了基泰建设公司，并提供了案涉工程款的收支统计表及对账单，王振洪、李晓强称他们自基泰建设公司承接涉案工程，豪美公司提交的证据不足以证明王振洪、李晓强与腾科公司之间存在挂靠关系，其要求腾科公司承担连带责任，依据不足，不予支持。综上所述，洛阳豪美建筑幕墙工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3364元，由洛阳豪美建筑幕墙工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 黄智勇审判员 张晶晶二〇二一年一月六日书记员 李明雪