云南省昆明市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2015）昆刑一终字第54号 原公诉机关昆明市呈贡区人民检察院。 上诉人（原审被告人）覃树昌，男，1965年12月23日出生，汉族，云南省昆明市人，大学文化，原系呈贡区住房与城乡建设局工程质量监督站站长，住昆明市呈贡区。2014年7月16日因本案被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于昆明市呈贡区看守所。 辩护人王燕斌、绍维，云南美合律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张某莉，女，1976年1月24日出生，汉族，云南省昆明市人，中共党员，大学文化，原系呈贡区住建局工程管理科副科长，住昆明市呈贡区。2014年7月18日因本案被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于昆明市看守所。 辩护人杨琛，云南千和律师事务所律师。 昆明市呈贡区人民法院审理的昆明市呈贡区人民检察院指控原审被告人覃树昌、张某莉犯贪污、受贿罪一案，于2015年5月7日作出（2014）呈刑初字第379号刑事判决。宣判后，原审被告人覃树昌、张某莉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，讯问上诉人覃树昌、张某莉，听取辩护人意见，核实了全案证据，对一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查。同时将全案卷宗材料移送昆明市人民检察院阅卷，并听取检察意见。本院认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：一、2009年至2014年，被告人覃树昌、张某莉利用职务便利，将云南省建筑施工人员人身意外伤害保险业务办公室审核后由相应保险公司拨付的安全生产会议会务费结余非法侵吞，具体如下： 1、2009年至2013年间，张某莉使用会务费结余支付号牌为云Ａ×××××、云Ａ×××××、云Ａ×××××的私车修理费共计人民币52605元。2012年，被告人覃树昌使用会务费结余支付号牌为云Ａ×××××的私车修理费共计人民币3710元。 2、2013年初，被告人覃树昌、张某莉使用会务费结余办理水天温泉消费卡共计人民币10000元并私分。 3、2013年2月25日、12月5日、2014年6月25日，被告人覃树昌、张某莉分三次使用会务费结余办理加油卡并私分，共计人民币191679元。 4、2010年至2012年间，被告人覃树昌、张某莉利用职权，与陈某路（另处）伪造以公款购买的云Ａ×××××号车的租车合同，骗取呈贡区质监站所管理的呈贡区工程质量检测中心租车费共计人民币90000元并私分。2013年，陈某路将该车以60000元价格收买，被告人覃树昌、张某莉将该60000元私分。 二、2010年至2014年初，被告人覃树昌、张某莉利用职权，给予保险公司业务员刘某（另处）建筑工程人身意外伤害险业务，并使其所办理业务的工程项目通过备案，后收受刘某的返点费用。被告人覃树昌共收受返点费人民币522000余元，被告人张某莉共收受返点费人民币358000余元。 原判认为：被告人覃树昌、张某莉身为国家工作人员，使用职务之便，非法侵吞、骗取公共财产占为已有；又非法收受他人财物，为他人谋取利益，二被告人的行为已构成贪污、受贿罪，应负刑事责任。被告人张某莉主动交代侦查机关尚未掌握的受贿事实，系受贿行为的自首情节，依法可从轻、减轻处罚。二被告人当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人张某莉在关押期间表现良好的情况，予以注意并酌情判处。被告人覃树昌、张某莉均有利用修理费骗取、侵吞公务费的共同故意，被告人张某莉在具体实施该行为时，被告人覃树昌是否具体知晓每一笔修理费的骗取过程，不影响共同犯罪的成立，二被告人应对对利用车辆修理费骗取、侵吞的全部金额承担刑事责任。被告人张某莉在贪污、受贿犯罪中，虽然犯意由被告人覃树昌提议，但均由张某莉具体负责实施，实现了从犯意到具体犯罪行为的转化，并不是在共同犯罪中起次要或辅助作用的人，不应认定为从犯。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十九条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人覃树昌犯贪污罪，判处有期徒刑十一年零六个月，并处没收财产10万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十三年，并处没收财产15万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十九年，并处没收财产25万元。二、被告人张某莉昌犯贪污罪，判处有期徒刑十一年零六个月，并处没收财产10万元；犯受贿罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产10万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处没收财产20万元。三、被告人覃树昌、张某莉贪污的违法所得407994元，覃树昌受贿的违法所得522000元，张某莉受贿的违法所得358000元予以追缴。 宣判后，原审被告人覃树昌、张某莉不服，分别提出上诉。覃树昌提出以下上诉理由：1、一审判决认定我和张某莉贪污检测中心租车费9万元不符合实际，应扣除税费及相关费用，实际上我们只贪污了7.5万元；2、我和张某莉私分租车费某怡酒店会务费是在侦查机关没有掌握的情况下主动交待的,应属于自首;3、购买保险是承包企业与保险公司的合同关系，我们质监站为“共保体”以外保险公司承保的建工险给予登记备案，并非利用职务之便，是职能部门的职责；4、一审判决认定收受保险公司刘某所送费用与实际情况不符，其大约只收受30-40万元，原判量刑过重；5、在整个调查过程中，我积极配合调查，主动交待事实，涉案金额部分已上缴，未造成不良社会影响和社会危害，希望二审法院从轻判处。 覃树昌的辩护人提出：1、一审认定覃树昌犯贪污罪不能成立，认定覃树昌构成受贿罪证据不足，覃树昌在侦查机关立案及采取强制措施前，就主动交待代了贪污、受贿的主要事实，有自首情节；2、从有利于被告的原则并体现刑法的谦抑性，本案应当适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》，对覃树昌从轻、减轻处罚。 张某莉上诉称：1、一审判决认定事实不清，其在本案中系从犯；2、其是在侦查机关尚未掌握贪污的事实前就主动交待用结余的会务费购买云Ａ×××××车辆及加油卡的事实，其有自首情节，但一审判决并没有以予认定；3、一审判决认定的贪污、受贿金额不属实；4、其在昆明市看守所关押期间，协助监管对同监室的女犯实施包夹工作，为此看守所为其出具了立功表现的书面材料，一审量刑过重。 张某莉的辩护人提出：1、张某莉在共同犯罪中居于从属地位，起次要作用，系从犯；2、张某莉归案后，主动交代侦查机关未掌握的受贿犯罪事实，有自首情节；3、张某莉系初犯、偶犯、犯罪后真诚认罪、悔罪，在看守所关押期间表现较好；4、一审判决适用法律不当，对张某莉量刑过重。 昆明市人民检察院经审查认为：1、一审判决认定事实、适用法律及量刑并无明显不当，建议维持一审判决；2、建议对在案的14张加油卡予以没收处理；3、本案不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条规定的应当开庭审理之情形，建议对此案进行书面审理。 经二审审理查明的事实与一审认定一致，并有经一审庭审质证、认证的被告人户籍证明、案件来源及到案经过、云南省事业单位聘用合同书、呈贡县人事劳动和社会保障局文件、公务员考核登记表、呈贡县建设局文件、事业单位法人证书及事业单位法人变更申请书、呈贡区建设工程质量安全监督站主要职责内设机构和人员编制规定、住建局证明、云南省住建厅文件、发票、呈贡区建筑安全生产监督站会议签到表、呈贡某站款项明细表、支付凭证及记账凭证、车辆查询单、领款单及收据、费用报销单、中国某某股份有限公司加油站发卡提供的不记名卡发售清单、租车合同、保险清单及保险单、证人证言、被告人供述及辩解、情况说明等证据在卷证实。经审查，上述证据取证程序合法，证据之间能够相互印证，形成证据锁链，足以证实本案事实，本院依法予以确认。 本院认为：上诉人覃树昌、张某莉身为国家工作人员，利用职务便利，非法将公共财产占为己有，其行为均已构成贪污罪；同时二上诉人非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为还构成受贿罪，应依法惩处。上诉人张某莉到案后主动交代侦查机关尚未掌握的受贿犯罪事实，系受贿罪的自首，依法可以减轻处罚。上诉人张某莉在昆明市看守所羁押期间，协助监管完成对同监室的其他重要女犯进行包夹控制任务，具有较好的悔罪表现，依法可对其酌情从轻处罚。 综合上诉人覃树昌、张某莉及辩护人所提上诉理由、辩护观点，本院作如下评判： 1、上诉人覃树昌的行为是否构成贪污罪 根据在卷的证据证实，上诉人覃树昌具有双重身份，既是呈贡区住房与城乡建设局建设工程管理科科长，又是呈贡区工程质量监督站及建筑安全生产监督站站长，负责对辖区内的工程质量进行监督，监督工程生产安全和巡检巡查，出具监督报告，对工程进行竣工验收备案，在对施工单位建筑工人意外伤害险的登记备案工作中，没有覃树昌的签字和盖章，施工单位就不能登记备案，工程也就不能按期开工。在此过程中，上诉人覃树昌伙同张某莉采用虚报参会人数骗取“共保体”会务经费，而“共保体”支付的会务经费是保障呈贡区建设局每年正常的年度安全工作总结和安全专题会议所用，覃树昌、张某莉将“共保体”支付的专项经费进行私分及购买车辆进行出租，收取租金和出售车辆，并将租金和出售车辆费非占有，其行为符合贪污罪构成要件，一审法院定性准确。 2、上诉人覃树昌是否有自首情节 从在卷证据显示，侦查机关在立案前已经发现覃树昌有重大贪污嫌疑，2014年7月9日将覃树昌传唤到侦查机关进行调查，当中覃树昌只讲了农民工培训费的开支，未交代贪污、受贿的犯罪事实，次日交代了用“共保体”支付的会议费结余款购买了12张加油卡与张某莉私分，收受太平洋保险公司一女性业务员5000元、收受旗辉公司一工作人员4000元、收受路桥公司3000元，12日交代先后三次收受太平洋保险公司杨少平6万元，14日交代三次收受太平洋保险公司16.9万元，收受大地保险公司4.6万元，但一直未交代送钱人的真实姓名，以至侦查机关无法查证，直到7月18日张某莉到案后才如实交代收受大地保险公司业务员刘某贿赂的事实，这为侦察机关进一步查清本案事实提供了重要线索。因此，覃树昌的行为不符《刑法》第六十七条规定的自首构成要件，自首不能成立。 3、上诉人覃树昌的行为是否构成受贿罪 根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段，只要具有其中一个阶段的行为，就具备为他人谋取利益的要件，明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。司法实践中，对具体的请托事项不能绝对化，不能理解为特指某一具体事情，只要请托人的请托事项与被请托人的职务具有直接关系，属于被请托人职责范围内某一件或者某一类事情，就应当认定为“他人有具体请托事项”。从本案查明的事实和证据看，涉案行贿人刘某之所以要行贿覃树昌，就是为了能够得到覃树昌的关照，为其代理的保单能顺利备案，覃树昌利用职务之便为刘某多次办理不属于“共保体”规定的建工意外险保单，并多次收受刘某所送的贿赂款，其行为构成受贿罪，一审据此认定覃树昌犯受贿罪于法有据。 4、上诉人张某的行为是否构成贪污罪的自首 根据一审、二审查明的事实和确认的证据，侦查机关在对其采取强制措施前已经掌据覃树昌涉嫌贪污会议费的线索，并于2014年7月15日予以立案侦查，次日对覃树昌采取强制措施，此后，覃树昌对贪污“共保体”拨发的会议专项经费的主要犯罪事实作了如实供述，因此，侦查机关于7月18日对张某莉采取了强制措施，其到案后如实供述伙同覃树昌将“共保体”拨付到华怡酒店的会议费私分及用购买车辆的犯罪事实，其行为不构成自首，属于坦白。 5、上诉人覃树昌、张某莉、辩护人所提其他上诉理由、辩护观点，经审查，部分上诉理由及辩护观点与一审庭审时所提相同，一审已分别作出评判，其余部份与本案查明的事实不符，不予采纳。 综上，原审判决认定上诉人覃树昌、张某莉犯贪污、受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于在二审期间，最高人民法院、最高人民检察院2016年4月18日公布实施《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，对贪污贿赂犯罪的量刑标准作出明确规定，应当适用新的量刑标准对二被告人进行量刑。昆明市人民检察院发表的检察意见合理部份本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十九条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、维持昆明市呈贡区人民法院（2014）呈刑初字第379号刑事判决第三项，即：三、被告人覃树昌、张某莉贪污的违法所得407994元，覃树昌受贿的违法所得522000元，张某莉受贿的违法所得358000元予以追缴。 二、撤销昆明市呈贡区人民法院（2014）呈刑初字第379号刑事判决第一、二项，即：一、被告人覃树昌犯贪污罪，判处有期徒刑十一年零六个月，并处没收财产10万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十三年，并处没收财产15万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十九年，并处没收财产25万元。二、被告人张某莉昌犯贪污罪，判处有期徒刑十一年零六个月，并处没收财产10万元；犯受贿罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产10万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处没收财产20万元。 三、上诉人（原审被告人）覃树昌犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10万元；犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币15万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币25万元。 （刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月16日起至2021年7月15日止）。 四、上诉人（原审被告人）张某莉犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元；犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币20万元。 （刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月18日起至2019年7月17日止）。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨 忠 代理审判员 谷 怡 代理审判员 周 舒 二〇一六年五月二十三日 书 记 员 李晓荣