河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫05民终1209号上诉人（原审被告）河南省安阳安运交通运输有限公司，住所地安阳市文峰区。法定代表人齐吉忠，总经理。委托代理人郭新新，河南师林律师事务所律师。委托代理人康学军，系上诉人单位员工。被上诉人（原审原告）赵臣福，男，1959年12月27日出生，汉族。委托代理人程立鸣，河南正义彰律师事务所律师。赵臣福诉河南省安阳安运交通运输有限公司（以下简称安运公司）劳动争议纠纷一案，河南省安阳市文峰区人民法院（以下简称原审法院）于2015年3月30日作出（2014）文民二初字第351号民事判决，赵臣福不服上诉至本院，本院于2015年6月12日作出（2015）安中民三终字第1088号民事裁定，撤销原审法院（2014）文民二初字第351号民事判决，发回原审法院重审。原审法院重审作出（2015）文民一初字第1110号民事判决后，安运公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院查明：一、1982年1月，原告赵臣福从部队退伍后到被告处工作，任客车驾驶员。2009年12月15日，原告在从事安阳至新乡的客运专线运营工作中，在淇县汽车站内被一汽车碾压致左腿足部骨折断裂皮肤撕裂严重受伤变形。2010年6月3日，经安阳市人力资源和社会保障局认定为工伤。2010年8月2日，经安阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残，无护理依赖。2011年4月7日，赵臣福就2009年12月15日的交通事故一事与中国人寿财产保险股份有限公司鹤壁市中心支公司、鹤壁市远通汽车运输（集团）有限公司达成调解，鹤壁市淇滨区人民法院作出（2011）淇滨民初字第157号民事调解书，由中国人寿财产保险股份有限公司鹤壁市中心支公司赔偿赵臣福120000元，由鹤壁市远通汽车运输（集团）有限公司赔偿赵臣福118000元。二、原告受伤后，于2009年12月15日至2010年2月2日在郑州仁济显微外科医院治疗50天，2010年2月2日至2010年6月8日在安阳市人民医院住院治疗126天，2011年11月10日至2012年1月4日在安钢职工总医院住院治疗55天。三次住院累计231天。原告受伤前月工资为1300元，受伤后的工资发放情况为：2009年12月至2010年6月，每月650元；2010年7月至2011年9月，每月800元；2011年10月至2012年6月，每月932.75元；2012年7月至12月，每月917.78元；2013年1至5月，每月1077.78元；2013年6月至9月，每月1053.44元。原告于2011年6月20日，领取了一次性伤残补助金，于2014年3月25日退休。原告提交护理人员孙文华及赵婕的误工证明及工资表，称因受伤需两人护理。原告提交购买轮椅单据、电动三轮车单据及拐杖单据，称购买轮椅花费515元、电动三轮车2700元、拐杖98元。原告提交医疗费票据称未报销的医疗费共计599.28元。原告申请证人吴某、邓某出庭作证，证明原告受伤后不间断的多次找被告，反映要求解决工伤待遇。原告赵臣福于2014年5月20日向安阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，安阳市劳动人事争议仲裁委员会于2014年6月19日作出安劳人裁字（2014）126号仲裁裁决，驳回了申请人赵臣福的仲裁请求，也驳回了被申请人安运公司的反诉请求。申请人赵臣福对该仲裁裁决不服，于2014年7月10日向本院提起诉讼，本院作出（2014）文民二初字第351号民事判决，驳回原告赵臣福的诉讼请求。原告不服上诉至安阳市中级人民法院，安阳市中级人民法院于2015年6月12日作出（2015）安中民三终字第1088号民事裁定，裁定撤销（2014）文民二初字第351号民事判决、发回重审。原审认为：2009年12月15日，原告在从事安阳市至新乡的客运专线营运工作中受到意外伤害，经安阳市人力资源和社会保障局认定为工伤，再经安阳市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为七级，无护理依赖。原告称由于其自2009年12月15日至2012年1月4日不间断的进行治疗，主张停工留薪期间为24个月，根据法律规定，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，需经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但原告并未经安阳市劳动能力鉴定委员会确认，结合原告伤情及多次住院治疗情况，认定原告停工留薪期为12个月。原告主张被告支付停工留薪期间的差额工资12784.5元及护理费107040元均过高，由于原告受伤前月工资为1300元，2009年12月至2010年6月每月发650元，2010年7月至2010年11月每月发800元，停工留薪期间的差额工资应为7150元（1300元／月×12个月-650元／月×7个月-800元／月×5个月）；根据《工伤保险条例》第三十三条规定，生活不能自理的工伤职工停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，原告主张护理时间为24个月过高，安阳市人民医院及安钢职工总医院出具诊断证明，证明原告在安阳市人民医院住院期间126天及在安钢职工总医院住院期间55天均需2人陪护，仅提交护理人员孙文华及赵婕的误工证明及工资表，未提交单位营业执照及劳动合同予以证明，故参照2010年河南省居民服务和其他服务业职工年平均工资22438元标准，护理费应为22253.58元（22438元／年÷365天×181天×2人）。原告主张被告支付工伤保险未报销的医疗费12323.36元，由于原告提交的商业定额发票不能证明系其购买药品所花费，故经核算原告提交的工伤医疗费审批表记载未报销的医疗费及其他医疗费票据，共计12124.46元，根据《中华人民共和国劳动保险条例》第十二条规定，职工因公负伤，应由企业方负担诊疗费、药费、住院费，故被告应对该医疗费予以承担。原告主张被告支付住院伙食补助费6900元（30元／天×230天），合法有据，予以支持。原告主张鉴定费300元，由于未提交证据予以证明，故不予支持。原告主张被告支付残疾用具费3313元（其中轮椅一辆515元、电动三轮车一辆2700元及拐杖一付98元），根据《工伤保险条例》第三十条规定，辅助器具的产生须经劳动能力鉴定委员会确认，原告未举证证明该费用经过劳动能力鉴定委员会确认，故不予支持。被告辩称原告的诉请已超过仲裁时效，由于原告受伤后多次住院治疗，且证人吴某、邓某出庭作证，证明原告受伤后不间断的多次找被告，反映要求解决工伤待遇，故原告诉请并未超过仲裁时效。被告辩称原告的损失已经保险公司及工伤保险机构赔偿完毕，原告受伤系工伤与侵权的竞合，虽原告已向侵权人主张赔偿，但并不影响其按照工伤保险标准向被告主张权利。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动保险条例》第十二条、《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限被告河南省安阳安运交通运输有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告赵臣福停工留薪期间的差额工资7150元、护理费22253.58元、工伤保险未报销的医疗费12124.46元、住院伙食补助费6900元，合计人民币48428.04元；二、驳回原告赵臣福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告赵臣福负担6.5元，被告河南省安阳安运交通运输有限公司负担3.5元。安运公司上诉称：1、根据《工伤保险条例》的相关规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费应从工伤保险基金支出，原审判决由我公司给付错误。2、根据《工伤保险条例》的相关规定，职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照有关规定享受伤残待遇。本案赵臣福于2010年8月被评定为七级伤残后，就不应再享受原待遇，原审判决支付2010年8月至2010年11月的工资差额没有法律依据。3、原审中上诉人已提交（2011）淇滨民初字第157号民事调解书，证明被上诉人的各项损失已得到赔偿，对其差额部分工伤保险部门也进行了赔偿，未报销的医疗费不应由上诉人承担。原审判决上诉人赔偿被上诉人医疗费，这已不是弥补被上诉人的实际损失，而是成为被上诉人获得额外收益的方式，法院不应支持。4、被上诉人从受伤之日至劳动仲裁已明显超过法律规定的仲裁时效。请求二审依法改判，支持上诉人的上诉请求。赵臣福辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审驳回上诉，维持原审判决。二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为：关于上诉人称被上诉人的各项损失已得到赔偿，被上诉人未报销的医疗费不应由其承担的问题，此问题涉及工伤保险赔偿与第三人侵权赔偿的关系。2004年实施的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条，明确了劳动者的工伤是由于第三人侵权造成的，劳动者既可以获得工伤保险待遇又可以同时向侵权人要求民事损害赔偿。2006年实施的最高人民法院《劳动争议司法解释二》第6条进一步明确，劳动者因为工伤、××，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。也就是说，不论是什么原因造成的工伤，劳动者（包括死亡职工的近亲属）都可以依法享受工伤待遇。最高院作出这样的规定，实际是采取了兼得模式，即劳动者因工伤事故可以同时获得工伤保险给付和第三人侵权赔偿的双重救济。但是，2011年7月1日施行的《社会保险法》第42条规定：“由于第三人原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”该法明确了第三人侵权造成工伤（或工亡）的赔偿，社会保险部门依法对权利人的工伤医疗费不赔偿，即该法对工伤职工医疗费用不采取双重赔偿模式。结合本案，2011年4月7日，赵臣福就本案交通事故一事与中国人寿财产保险股份有限公司鹤壁市中心支公司、鹤壁市远通汽车运输（集团）有限公司达成调解，鹤壁市淇滨区人民法院作出（2011）淇滨民初字第157号民事调解书，由中国人寿财产保险股份有限公司鹤壁市中心支公司赔偿赵臣福120000元，由鹤壁市远通汽车运输（集团）有限公司赔偿赵臣福118000元。但调解协议中不显示医疗费的赔偿数额，上述赔偿款中是否包括医疗费及包括多少无法介定。根据《中华人民共和国劳动保险条例》第十二条规定“职工因工负伤，应由企业负担诊疗费、药费、住院费”，赵臣福主张的工伤保险未报销的医疗费，在安运公司无证据证明其与治疗工伤无关的情况下，应由安运公司负担，原审对未报销的医疗费处理正确。上诉人关于赵臣福未报销的医疗费不应由其承担的上诉理由不能成立。关于上诉人是否应承担赵臣福住院治疗工伤的伙食补助费问题。根据《工伤保险条例》第三十条第四款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，从工伤保险基金支付。原审判决赵臣福住院治疗工伤的伙食补助费由上诉人承担，没有法律依据，上诉人关于其不应承担赵臣福住院治疗工伤的伙食补助费的理由成立，本院予以支持。上诉人的其他上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，但适用法律欠当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：维持河南省安阳市文峰区（2015）文民一初字第1110号民事判决第二项：即驳回赵臣福的其他诉讼请求；变更河南省安阳市文峰区（2015）文民一初字第1110号民事判决第一项为：限安运公司于本判决生效之日起十日内给付赵臣福停工留薪期间的差额工资7150元、护理费22253.58元、工伤保险未报销的医疗费12124.46元，合计人民币41528.04元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由河南省安阳安运交通运输有限公司负担5元，由赵臣福负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  魏文联审 判 员  常 青代理审判员  杨 晓二〇一六年五月二十日书 记 员  张 杨