吉林省高级人民法院民 事 裁 定 书(2016)吉民申566号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：延吉市建筑安装有限公司。住所地：吉林省延吉市。法定代表人：樊立岩，该公司经理。委托代理人：朱延革，该公司项目经理。委托代理人：王首岑，吉林岑峰律师事务所律师。再审申请人(一审被告、二审上诉人）：安图县天和房地产开发有限公司。住所地：吉林省安图县。法定代表人：张明和，该公司董事长。委托代理人：翟敏，吉林德谷律师事务所律师。再审申请人延吉市建筑安装有限公司（简称延吉建筑公司）、安图县天和房地产开发有限公司（简称天和公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2015）延中民四终字第130号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。延吉建筑公司申请再审称：（一）一审对13＃楼工程款的认定缺乏证据证明。13＃楼地下一层1000平方米签订合同时没有地下室，亦无该地下室图纸，所以合同没有约定13＃楼地下室价格。13＃楼地下室是朱延革施工队在施工前天和公司变更增加的，施工前才将地下室的图纸交给延吉建筑公司。（二）一审对已付工程款的认定缺乏证据证明。延吉建筑公司一审提交的“2013年6月25日12＃、13＃楼结算明细复印件”证明天和公司已向延吉建筑公司支付工程4795533.22元，该证据已被一审法院采信。一审认定“原告虽不认可，但未提供证据反驳”与采信证据相矛盾。（三）魏本河支取的10万元是1－4号楼的工程款，与12＃、13＃、物业楼无关，应从给付工程款中减去。二审判决遗漏了该项上诉请求。（四）判决认定“交付时间为2007年11月20日，计算违约金时间为2008年2月21日”，该计算违约金起始时间缺乏证据证明。延吉建筑公司一审提交证据《关于天河小区12＃、13＃楼移交甲方的有关事宜》证明12＃、13＃工程于2007年6月16日全部交工，物业楼已在此前交工，根据合同约定应从2007年9月17日违约金。综上，请求改判对13＃楼地下室1000平方米的单价应依据施工图纸委托司法鉴定机构评估，以评估后的单价支付给延吉建筑公司，天和公司已付12＃、13＃、物业楼工程款应为4795533.22元，魏本河支取的10万元工程款，是1－4号楼的工程款，应从天和公司给付12＃、13＃、物业楼的工程款中减去，逾期付款违约金应从2007年9月17日起计算。天和公司申请再审称：（一）根据一事不再理的原则，吉林省高级人民法院（2012）吉民一终字第第34号终审判决已经审理，应驳回延吉建筑公司的诉讼请求。（二）2008年双方进行了结算，双方合同约定工程余款在工程验收后三个月内付清，工程在2007年完工并交付使用，到延吉建筑公司起诉时已经超过诉讼时效。（三）对于12＃楼工程价款，判决参照11＃楼的造价鉴定是错误的。一是固定价款合同，不应支持鉴定。12＃工程价款的结算根据合同约定，底框架部分单价为每平方米770元，上砖混结构部分单价为每平方米650元。二是11＃楼的造价鉴定不合法，不应采信。不应采纳另案中不合法的鉴定结论。选定鉴定机构程序不合法，鉴定天和公司不知情，该造价鉴定不是本案法院委托，鉴定范围和方法不符合委托法院的要求，采取的评估方法也是错误的，鉴定机构没有评估资格。鉴定所依据的资料未经法庭组织质证和认证，仅凭延吉建筑公司单方提供的资料进行造价鉴定。（四）对物业楼工程认定错误。二审判决认定天和公司一审主张物业楼按照每平方米950元计算，曲解了天和公司的原意。天和公司原意是只有在延吉建筑公司认可工程量计算表中全部结算价款的条件下，天和公司可以认可每平方米950元的价格。物业楼是全框架结构，按照合同约定，单价应为每平方米875元。（五）应根据新的结算表对原结算价款进行调整。双方2008年1月11日签字确认的6－11＃建筑面积汇总表，对原2007年12月26日建筑面积汇总表进行了调整，面积减少了，相应的工程造价应当减少90725元。（六）判决天和公司支付逾期付款违约金是错误的。根据合同约定的不同结构的单价结算，本案诉争工程价款合计为5112323元，如果按照吉林省高级人民法院判决认定的天和公司拨付工程款为5583896元，天和公司实际超付了471573元，延吉建筑公司应将超付的部分返还给天和公司。天和公司没有逾期付款，不应承担违约责任。延吉建筑公司收到天和公司支付的工程款，无论具体分配到哪一个承包人，都视同天和公司对延吉建筑公司的付款，本案超额部分，实际为支付1－4＃和6－11＃楼的工程款，因此12－13＃楼超额部分，应冲抵对1－4＃和6－11＃楼欠款，完全可以冲抵并有剩余，但延边州中级人民法院却执行天和公司27万元欠款并执行19万元违约金，对天和公司明显不公平，也不合法。（七）判决超出延吉建筑公司诉讼请求范围。延吉建筑公司起诉时主张的违约金为262386元，而二审判决违约金302650.92元。请求撤销二审判决，驳回延吉建筑公司诉讼请求。本院认为，2008年10月8日天和公司与延吉建筑公司签订的《建设工程施工承包合同书》是双方真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，合同有效。双方应按照合同约定行使权利及履行义务。针对延吉建筑公司的再审申请：（一）13＃楼工程款如何认定。延吉建筑公司要求对13#楼地下一层单价进行鉴定。根据一审庭审笔录和二审听证笔录，对一审认定的13号楼结构及面积双方均答认可，13#楼施工过程中设计图纸未发生变更、其结构也未变更。因此，原判对延吉建筑公司对地下一层要求鉴定的申请不予准许，认为应按合同约定的框架结构875元/㎡计算工程款并无不当。（二）天和公司已付给延吉建筑公司的工程款数额。本院另案（2012）吉民一终字第34号民事判决已认定天和公司已支付12＃－13＃楼工程款5583896元。本案中，延吉建筑公司对另案中已认定的12＃、13＃楼已付工程款数额提出异议，但无相反证据足以推翻，原审判决对此问题的认定并无不当。至于延吉建筑公司提出依据天和公司制作的“2013年6月25日12－13＃楼结算明细”可以证明天和公司已付工程款的具体数额，但该证据天和公司质证承认是已方所制作，但认为没有任何人签字盖章，不具证据效力，不能采信。（三）魏本河支取的10万元是否应从已付工程款中扣减。延吉建筑公司主张该10万元已在另案中计入给付工程数额，对此，延吉建筑公司未举证证明两个案件对该10万元存在重复判决，故延吉建筑公司主张该10万元应从已付工程款中减去，不应予以支持。（四）违约金起算点问题。最高人民法院（2013）民申字第1153号民事裁定认为：1－4＃、7－13＃楼于2007年11月30日竣工交付，并以此计算建筑公司逾期交工违约金，本案工程未经正式验收合格，2007年11月30日是初步验收时间，二审判决以工程初步验收时间作为建筑公司竣工交付的日期，并无不妥。本案应以2007年11月30日作为竣工交付时间。针对天和公司的再审申请：（一）本案不属延吉建筑公司重复起诉。本院另案（2012）吉民一终字第34号民事判决中，延吉建筑公司诉讼请求是对1#-4#、6#-11#楼进行结算，要求给付工程欠款及违约金，而并未涉及本案三栋楼，对此双方均认可。延吉建筑公司前后诉诉讼标的不同，诉讼请求不同，不构成重复诉讼。（二）延吉建筑公司起诉不超过诉讼时效期间。针对本案诉讼的三栋楼，在（2012）吉民一终字第34号民事案件庭审中，天和公司明确表示12#楼需等待该案审理完毕之后进行结算，2013年6月25日天和公司制作12#、13#楼结算明细交延吉建筑公司，2013年10月22日天和公司制作天和物业楼建筑工程决算书，天和公司法定代表人张明和、项目经理边福祥、延吉建筑公司涉案楼栋施工负责人朱延革签字，可以证明双方就案涉三栋楼始终未形成共同认可的结算，均表明延吉建筑公司始终主张权利，故天和公司提出超过诉讼时效的主张于法无据，不予支持。（三）12＃楼工程款如何认定。原审判决依据双方共同认可的11＃和12＃楼结构情况相同的事实，以另案判决认定的11＃鉴定结论为依据，确定12＃楼工程造价，并无不当。天和公司再审申请对11＃楼鉴定的程序、合理性等提出异议，但因另案生效判决已经以鉴定作为判决的依据，故本案中亦应采信鉴定结论。（四）物业楼工程单价。2008年3月20日工程量计算表标明的物业楼工程单价950元，该表是天和公司制作的，签字人是天和公司的项目经理边福祥，天和公司在诉讼中始终坚主张涉案工程款均应以该表确定，故该表体现的是其真实意思表示，可以视为其自认。原审对此问题的认定及判决并无不当。（五）天和公司提出的应根据新的结算表对原结算价款进行调整的问题，是针对6－11＃楼，不属本案审理范围。（六）天和公司应否支付逾期付款违约金。虽然针对双方签订施工协议施工的十几栋楼工程款及违约金问题有两个案件，但不论天和公司已付工程款在各楼间如何分配，只要天和公司未按合同约定时间给付工程款，延吉建筑公司就欠付工程款主张逾期付款违约金，均应支持。关于天和公司基此主张的另案执行问题，应通过另案执行程序提出，不在本案审理范围。（七）天和公司主张原审判决超出延吉建筑公司一审诉讼请求的问题。根据延吉建筑公司一审诉讼请求，延吉建筑公司诉讼请求分本金及违约金两个部分，但因其一直要求鉴定，故有一部分数额处于不明确的状态，故其诉讼请求并非仅是本金342318.28元及违约金262386元，而是超出此数额的。现天和公司未举证证明二审判决天和公司给付延吉建筑公司工程款420348.50元及违约金302650.92元超出了延吉建筑公司全部诉讼请求范围，其主张原审超诉讼请求判决，不应予以支持。综上，延吉建筑公司、天和公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回延吉市建筑安装有限公司的再审申请；驳回安图县天和房地产开发有限公司的再审申请。审 判 长  李雪田代理审判员  宋姜美代理审判员  王 莹二〇一六年五月三十日书 记 员  冯 曲