河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2015）豫法民提字第404号申请再审人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：洛阳市鹏燕翔房地产置业有限公司。住所地：洛阳市涧西区。法定代表人：尚新学，该公司董事长。委托代理人：胡建涛，该公司项目负责人。委托代理人：孙雪坤，河南润合律师事务所律师。申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：河南军安建工集团有限公司。住所地：濮阳市开发区。法定代表人：魏四方，该公司总经理。委托代理人：兰社春，该公司法律顾问。委托代理人：张红伟，该公司副经理。申请再审人洛阳市鹏燕翔房地产置业有限公司（简称鹏燕翔公司）因与申请再审人河南军安建工集团有限公司（简称军安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服洛阳市中级人民法院（2014）洛民终字第2696号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年10月10日作出（2015）豫法立二民申字第01475号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。鹏燕翔公司法定代表人及其委托代理人兰社春、张红伟，君安公司委托代理人胡建涛、孙雪坤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2012年9月29日，一审原告鹏燕翔公司向洛阳市涧西区人民法院提起诉讼，请求判令：1、解除双方2011年7月20日签订的《施工合同》及2011年12月9日签订的《建设工程施工合同》；2、判令军安公司立即移交经相关单位验收合格的在建工程，并移交前期完整的工程技术资料手续及应由军安公司交纳的散装水泥基金、南水北调基金、污水处理费等各项规费、税金等票据；3、按《施工合同》约定对军安公司已施工工程进行结算，退还超合同支付的工程款120万元；4、判令军安公司赔偿因违约给鹏燕翔公司造成的损失2531612.15元（暂计算至2012年9月25日，之后损失按日12166.46元从2012年9月26日起至军安公司实际移交工程之日止）并支付鹏燕翔公司违约金96.4万元。5、本案诉讼费用由军安公司承担。军安公司提出反诉，请求判令：1、确认双方于2011年12月9日签订的《建设工程施工合同》和2011年7月20日所签订的《施工合同》无效；2、判令鹏燕翔公司返还军安公司保证金60万元，支付军安公司工程款380万元（暂定，具体准确数额待鉴定评估后确定）并赔偿利息损失（利息自2012年5月1日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至付清之日）；3、判令鹏燕翔公司向军安公司立即移交其所供应钢材的全部增值税专用发票等手续资料；4、判令鹏燕翔公司赔偿军安公司临建、人工、机械台班、材料、融资等各项停工损失50万元（暂计算至反诉之日，具体准确数额待评估计算后确定）；5、本案反诉费等均由鹏燕翔公司承担。洛阳市涧西区人民法院一审认为：本案施工合同为有效合同。军安公司的施工内容未满足主体全部结束的付款条件，应当承担造成工程停工的责任。鹏燕翔公司提出解除合同及要求赔偿损失等请求应予支持。该院于2014年7月14日作出（2012）涧民四初字第359号民事判决：一、解除鹏燕翔公司与军安公司于2011年7月20日签订的《施工合同》及2011年12月9日签订的《建设工程施工合同》。二、军安公司向鹏燕翔公司移交经法定机关验收合格的在建工程，并移交前期完整的工程技术资料。三、军安公司向鹏燕翔公司移交应由其交纳散装水泥基金、南水北调基金、污水处理费等各项规费、税金票据。四、军安公司向鹏燕翔公司支付违约金500000元。五、军安公司向鹏燕翔公司赔偿因违约造成的损失。（该损失分为两部分：1、2471964.17元；2、自2012年9月26日起，以涉案工程土地购置费用为基数（以楼面地价119.86元／㎡乘以涉案工程总面积22082.25㎡，按照中国人民银行确定的同期同类商业银行贷款利率标准的四倍，计算至涉案工程实际移交为止。）六、鹏燕翔公司向军安公司支付工程款1286556.3元。七、鹏燕翔公司向军安公司开具其所供钢材的全部增值税发票。八、驳回鹏燕翔公司的其他诉讼请求。九、驳回军安公司的其他诉讼请求。本案本诉受理费42294元，由鹏燕翔公司负担12294元，军安公司负担30000元；反诉受理费23000元，由鹏燕翔公司负担3000元，军安公司负担20000元；本案鉴定费220700元，由军安公司负担。鹏燕翔公司及军安公司均不服一审判决，向洛阳市中级人民法院提起上诉。洛阳市中级人民法院二审基于与一审相同的理由于2015年2月26日作出（2014）洛民终字第2696号判决：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费74114元，由军安公司负担56327元，鹏燕翔公司负担17787元。鹏燕翔公司、军安公司均不服二审判决，向本院申请再审。军安公司再审称，1、原审遗漏实际施工人胡焕国参加诉讼。两份施工合同存在规避国家法律效力性强制规定等行为，应认定无效。因两份合同均归于无效，且鹏燕翔公司和实际施工人均存在过错，因合同无效所产生的损失按照双方过错大小分配责任，故对于本案停工责任以及违约金等约定不应当再进行审查。2、本案一、二审诉讼文书及证据资料加盖的“河南军安建工集团有限公司”印章非我公司登记备案公章，我公司不予认可。我公司从未承包施工鹏燕翔公司宜阳县金澜湾项目一期工程7#、9#楼，没有和鹏燕翔公司就本案工程签订施工合同。3、根据我方去鹏燕翔公司工地现场查看，合同中约定的楼房是地上18层，实际建筑是19层，鹏燕翔公司单方违反规划设计，拒绝支付工程款，是导致本案工程停工的原因。4、原审依据“以军安公司目前施工工程中相关费用的支出支持鹏燕翔公司损失2471964.17元，明显不妥。又以涉案工程土地购置费用为基数，按照银行利率四倍，自2012年9月26日起计算至涉案工程实际移交为止计算损失没有法律和事实根据。鹏燕翔公司在停工后长达两年没有采取措施防止损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。5、一审判决鹏燕翔公司支付实际施工人工程款金额1286556.3元错误。原审判决采用双重标准，选择性采用鉴定报告结论，其公平性和客观性令人质疑。目前执行法院查封我公司多个银行账户，冻结金额7229561.35元，导致公司已经无法正常运转，公司各项业务陷入停滞状态，给我公司造成了极其严重经济损失。综上，请求撤销原审判决，对本案重新审理。鹏燕翔公司再审称，1、原审判决第五项判令军安公司向鹏燕翔公司赔偿因违约造成的损失。该损失第二部分以涉案工程土地购置费用为基数计算依据不当。因为军安公司擅自停工违约，给鹏燕翔公司造成的损失不仅只有涉案工程土地购置费用，还应当包含鹏燕翔公司对该涉案工程的全部建安成本投入以及其他成本投入，如已向二审法庭提交的相关材料列明的该工程前期勘察费、设计费、监理费、土方工程费等等费用，计算损失最少也应以涉案工程的建安成本16712381.32元为基数。2、鹏燕翔公司在施工中为军安公司代付电费121704元、机械使用费11141元、工程代维修费11980元、设备租赁费248951元（暂计算至起诉之日，之后设备租赁费应按照每日851元计算至设备归还之日止），共计393776元，应从欠付军安公司的工程款1286556.30元扣除，实际应付工程款为892780.30元。综上，要求再审依法予以改判。本院再审中，军安公司、鹏燕翔公司均提供新证据证明各自主张，同时，提交鉴定申请书各一份。军安公司要求对二次进场费进行鉴定。鹏燕翔公司要求对军安公司违约给其造成的损失全面鉴定。本院再审认为，原审在程序上，遗漏必要共同诉讼参加人胡焕国参加诉讼，程序不当。根据再审中军安公司及鹏燕翔公司提供的新证据，以及双方提出的新的鉴定申请内容，原审在违约责任的认定上及工程款、损失数额的计算等方面事实不清，影响案件的公正审理。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）、（四）项之规定，裁定如下：一、撤销洛阳市中级人民法院（2014）洛民终字第2696号判决、洛阳市涧西区人民法院（2012）涧民四初字第359号民事判决；二、本案发回洛阳市涧西区人民法院重审。审 判 长  林秀敏代理审判员  卞亚峰代理审判员  李 伟二〇一六年五月十一日书 记 员  白晓明