湖南省湘潭市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）潭中刑终字第139号原公诉机关湖南省湘潭市岳塘区人民检察院。上诉人（原审被告人）李锡明，系湘潭市国土资源局岳塘分局正科级干部、原伟鸿冷链物流项目征拆工作指挥部负责人。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪于2014年6月10日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，同月24日被依法逮捕。2014年7月1日经湘潭市岳塘区人民检察院决定被取保候审。辩护人刘朝阳、冯金花，湖南惟明律师事务所律师。湖南省湘潭市岳塘区人民法院审理湖南省湘潭市岳塘区人民检察院指控原审被告人李锡明犯受贿罪一案，于2015年3月9日作出（2014）岳刑初字第301号刑事判决。原审被告人李锡明不服，提出上诉。本院于2015年4月17日受理后依法组成合议庭，于2015年6月17日公开开庭审理了本案。湘潭市人民检察院检察员刘婷出庭履行职务，上诉人李锡明及其辩护人刘朝阳、冯金花到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人李锡明在受湘潭市国土资源局岳塘征地拆迁事务所的安排，担任伟鸿冷链物流中心项目的项目责任人期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，多次非法收受他人钱财共计20万元。案发后，被告人李锡明向湘潭市岳塘区纪律检查委员会退缴赃款20万元。原审判决认为：被告人李锡明身为国家工作人员，利用担任伟鸿冷链物流项目征地拆迁项目负责人的职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。被告人李锡明到案后，能如实供述自己的犯罪事实，依法对其从轻处罚。案发后，被告人李锡明积极退缴赃款，酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第四十五条、第四十七条、第五十九条、第六十四条、第六十七条第三款、第九十三条第一款之规定，遂判决：一、被告人李锡明犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产十万元；二、被告人李锡明所退缴的赃款20万元依法予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人李锡明不服，向本院上诉称：“1、一审认定李锡明收受伟鸿公司5万元的贿赂理由不成立，项目已完工和项目组已解散，上诉人即无职务的便利可利用，上诉人为伟鸿公司作的工作不是项目部的扫尾工作和遗留问题，是利用空余时间提供服务取得的劳动报酬；2、因项目资金紧张，李锡明收的冯某的5万元应核减用于项目工作人员的补贴和福利等，伟鸿公司的5万元还应核减5千元；3、原审没有认定李锡明有自首情节；4、一审对第一、二、三笔的事实认定和理由不客观公正，缺乏证据，上诉人李锡明没有利用职务上的便利为他人谋取不当利益，征、拆是双方自愿协商达成的，且签订《征收协议》时，李锡明不知情、不在场，认定为受贿不当”，请求公正判决。辩护人刘朝阳、冯金花除提出相同的辩护意见外，还提出“即使李锡明的行为构成受贿罪，一审判决量刑严重不当，其自首、积极退赃应减轻处罚，收受钱款是违纪行为，现有的证据材料不足以证实其是利用职务便利为他人谋利”的辩护意见。检察人员出庭意见是：本案事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，诉讼程序合法。上诉人李锡明是利用职务便利为他人谋利，其行为构成受贿罪，证据有本人供述、证人证言及书证等；自首的问题未提供相应的证据；犯罪数额中应核减第四笔中给王某乙的5千元，为19.5万元，但不影响量刑，建议二审驳回上诉，维持原判。经审理查明：上诉人（原审被告人）李锡明在受湘潭市国土资源局岳塘征地拆迁事务所的安排，担任伟鸿冷链物流中心项目的项目责任人期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，多次非法收受他人钱财共计20万元。具体事实如下：一、2011年2月份的一天，湘潭市岳塘区荷塘乡竹埠村党支部书记冯某代表竹埠村为感谢上诉人李锡明在征地拆迁过程中在增加征地面积系数上对竹埠村给予的关照，送给李锡明5万元贿赂，李锡明予以收受。上述事实有下列经一审庭审举证、质证并经本院查证属实的证据予以证实：1、证人冯某的证言，证实为感谢上诉人李锡明在征地拆迁过程中在增加征地面积系数上对竹埠村给予的关照，他代表竹埠村送给李锡明现金5万元；2、证人宋某的证言，证实为感谢上诉人李锡明在征地过程中在增加征地面积系数上对竹埠村给予的关照，竹埠村村支两委商量决定由村财务支出5万元送给李锡明，该5万元系由冯某代表竹埠村送的；3、证人尚某的证言，证实冯某代表竹埠村送给上诉人李锡明的5万元系由他经手从竹埠村账户取出的；4、证人王某甲的证言，证实上诉人李锡明组织竹埠村代表与他和王某乙就竹埠村增加征地面积系数的问题进行多次谈判，李锡明就该问题也跟他做过工作，最终他接受李锡明的建议，同意以5%的系数增加补偿面积；5、证人王某乙的证言，证实他参与丈量竹埠村征地面积，但最终的补偿面积是由王某甲、竹埠村委会、项目指挥部一起确认的；6、征地协议、征地拆迁补偿费用发放清册等资料，证实竹埠村的征地补偿情况，最终是按5%的系数增加的补偿面积；7、上诉人李锡明的供述及同步录音录像光盘，能与上述事实相互印证，证实他收受竹埠村支书冯某代表竹埠村所送的5万元的时间、地点及具体经过。二、2011年1、2月份的一天，被征地拆迁户湘潭富达养殖科技开发有限公司法人代表尹某为感谢上诉人李锡明在征地拆迁过程中在协调征拆补偿金额上给予的关照，送给李锡明5万元贿赂，李锡明予以收受。上述事实有下列经一审庭审举证、质证并经本院查证属实的证据予以证实：1、证人尹某的证言，证实他为感谢上诉人李锡明在湘潭富达养殖科技开发有限公司所在地的征地拆迁过程中，在协调征拆补偿金额上对他的关照，他于2011年2月份的一天在其车内送给李锡明5万元；2、证人王某甲的证言，证实尹某经营的富达养殖科技开发有限公司的征地协议是上诉人李锡明与王某乙直接去和尹某谈的，经过李锡明组织协调多次做双方的工作，最终他同意以128万元的价格与尹某达成协议的事实；3、证人王某乙的证言，证实尹某经营的富达养殖科技开发有限公司是他参与谈判的，刚开始尹某要求200万，伟鸿食品有限公司只同意100万，之后在上诉人李锡明的主持谈判和多次作双方的工作下，最终双方均接受李锡明的建议，以128万元的价格达成补偿协议的具体经过；4、补偿协议、记账凭证等资料，证实湘潭富达养殖科技开发有限公司的征地补偿情况；5、上诉人李锡明的供述及同步录音录像光盘，能与上述事实相互印证，证实他收受尹某所送5万元的具体时间、地点及经过。三、2011年1月份的一天，被征地拆迁户荷塘制冰厂经营人戴某甲为感谢上诉人李锡明在征地拆迁过程中在协调征拆补偿金额上给予的关照，安排其子戴某某送给李锡明5万元贿赂，李锡明予以收受。上述事实有下列经一审庭审举证、质证并经本院查证属实的证据予以证实：1、证人戴某甲的证言，证实他为感谢上诉人李锡明在其所经营的荷塘制冰厂的征地拆迁过程中，在协调征拆补偿金额上给予的关照，他于2011年2月份的一天委托其儿子戴某乙送给李锡明5万元现金的事实；2、证人戴某乙的证言，证实2011年1、2月份的一天，他父亲戴某甲交给他5万元让他送给上诉人李锡明的事实；3、证人王某甲的证言，证实戴某甲经营的荷塘制冰厂的征地协议系王某乙会同上诉人李锡明与戴某甲直接谈的，谈了很多次，谈的过程非常艰难，李锡明多次作双方的工作，起很大的作用，最终他接受李锡明的建议以80万元的价格与戴某甲达成协议的事实；4、证人王某乙的证言，证实戴某甲所经营的荷塘制冰厂是他参与协调谈判的，刚开始戴某甲要求100多万，伟鸿食品有限公司只同意5、60万，后在上诉人李锡明的多次作工作下，最终双方同意接受李锡明的建议，以80万元的价格达成赔偿协议的具体经过；5、补偿协议、记账凭证的资料，证实戴某甲经营的荷塘制冰厂的补偿情况；6、上诉人李锡明的供述及同步录音录像光盘，能与上述事实相互印证，证实他收受戴某甲委托戴某乙送给他的5万元现金的时间、地点及经过。四、2013年9月的一天，伟鸿冷链物流中心项目业主单位伟鸿食品有限公司为感谢上诉人李锡明对伟鸿冷链物流中心项目在征拆工作、扫尾工作等方面给予的关照，由伟鸿食品有限公司以费用名义支出由王某乙送给李锡明5万元贿赂，李锡明予以收受，并给予王某乙5千元。上述事实有下列经一审庭审举证、质证并经本院查证属实的证据予以证实：1、证人王某甲的证言，证实2011年1月底，伟鸿冷链物流项目搞完，项目指挥部也撤了，但项目上有些遗留问题和扫尾工作，他当时便请周某帮忙解决，周某便安排上诉人李锡明负责，他当时向李锡明承诺给一些感谢费，李锡明予以应允，并帮助伟鸿食品有限公司处理项目遗留问题、扫尾工作及之后的国土办证等手续问题，2013年9月他委派王某乙送给李锡明5万元感谢费的事实；2、证人王某乙的证言，证实为感谢上诉人李锡明在伟鸿冷链物流项目的遗留问题、项目扫尾工作及办理相关国土手续上对伟鸿食品有限公司给予的帮忙关照，2013年9月份的一天，王某甲委托他送给上诉人李锡明5万元感谢费，李锡明给他5千元的事实；3、证人周某的证言，证实2011年1月份伟鸿冷链物流项目征地拆迁工作完成，项目指挥部自行解散，由于还有扫尾工作需要处理，伟鸿食品有限公司要求拆迁事务所协助处理，根据国土局的项目负责制度，他安排李锡明负责处理该项目的遗留问题及扫尾工作的事实；4、公司费用报销单，证实伟鸿食品有限公司送给上诉人李锡明5万元感谢费的来源情况；5、上诉人李锡明的供述及同步录音录像光盘，能与上述事实相互印证，证实他收受伟鸿食品有限公司委托王某乙送给他的5万元的时间、地点及具体经过。案发后，上诉人李锡明向湘潭市岳塘区纪律检查委员会退缴赃款20万元。另查明，伟鸿冷链物流中心项目实行的是项目责任人承包制，2010年9月20日上诉人李锡明签订《岳塘征地拆迁事务所目标管理责任书》成为伟鸿冷链物流中心项目的项目责任人。《岳塘征地拆迁事务所目标管理责任书》第二条第2款明确规定“包干工作经费比例为0.45%，工作经费包括：项目工作人员工资；项目工作人员绩效工资；项目工作人员交通通讯费；项目工作人员岗位工资；与乡、村协调经费；项目车辆租用费；项目伙食开支；项目办公经费。上述事实还有下列经一审庭审举证、质证并经本院查证属实的证据予以证实：1、案件移送函、立案决定书，证实本案的发案及立案情况；2、户籍信息资料，证实上诉人李锡明的基本情况；3、吸收录用国家干部审批表、干部任免审批表、公务员考核登记表等文件材料，证实上诉人李锡明系湘潭市国土局岳塘分局的国家工作人员身份；4、项目责任人职责、目标管理责任书、工作方案、伟鸿冷链物流项目相关文件资料，证实伟鸿冷链物流项目的相关情况、上诉人李锡明系伟鸿冷链物流项目的负责人及其作为项目负责人的相关工作职责和经费包干情况；5、银行流水明细，能与上诉人李锡明的供述及相关证人的证言相互印证，证实李锡明收受财物后的处置情况；6、湖南省非税收入一般缴款书、办案说明，证实上诉人李锡明的退赃情况。本院二审审理中，上诉人李锡明的辩护人提交一份湘潭市岳塘区纪委出具的“关于李锡明在纪委接受调查期间的表现说明”，拟证明在纪委对李锡明立案调查期间，李锡明如实交代了部分纪委没掌握的违纪违法事实，李锡明的行为系自首。检察人员质证提出对该份证据的真实性、合法性没有异议，认为该说明不明确，不能认定李锡明为自首。本院对出庭检察人员的意见予以采纳。本院认为：上诉人（原审被告人）李锡明作为国家机关工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人财物，数额巨大，其行为构成受贿罪。上诉人李锡明到案后，能如实供述自己的犯罪事实，有一定悔罪表现，依法对其从轻处罚。上诉人李锡明积极退赃，可酌情对其从轻处罚。对上诉人李锡明及辩护人提出“一审对第一、二、三笔的事实认定和理由不客观公正，缺乏证据，上诉人李锡明没有利用职务上的便利为他人谋取不当利益，征、拆是双方自愿协商达成的，且签订《征收协议》时，李锡明不知情、不在场，认定为受贿不当”的上诉理由及辩护意见，经查，虽然协议是征、拆双方自愿协商达成和签订的，但根据证人冯某、尹某、戴某甲的陈述为在伟鸿冷链物流项目的征地拆迁补偿中得到李锡明的关照才各送的5万元，且李锡明参与了征收协议工作，上诉人李锡明的供述与证人证言相吻合。上诉人李锡明利用担任伟鸿冷链物流项目的项目责任人的职务便利，收受财物，为对方谋利，其行为构成受贿罪。因此，上诉人李锡明提出的该上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。对上诉人李锡明及辩护人提出“一审认定李锡明收受伟鸿公司5万元的贿赂理由不成立，项目已完工和项目组已解散，上诉人即无职务的便利可利用，上诉人为伟鸿公司作的工作不是项目部的扫尾工作和遗留问题，是利用空余时间提供服务取得的劳动报酬”的上诉理由及辩护意见，经查，证人王某甲、周某的证言证明该项目的扫尾工作仍属李锡明的工作职责，而李锡明提供的证据不足以证明其收受伟鸿公司的5万元是其利用空余时间提供服务取得的劳动报酬，故上诉人李锡明提出的该上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。对上诉人李锡明及辩护人提出“因项目资金紧张，李锡明收冯某的5万元应核减用于项目工作人员的补贴和福利等，未全部个人占有，收伟鸿公司的5万元还应核减给王某乙的5千元”的上诉理由、辩护意见及出庭检察人员相应的出庭意见，经查，因伟鸿冷链物流项目的征拆工作有相应的项目资金和工作经费，李锡明提供的证据不足以证明其收受冯某的5万元后该款用于了项目工作人员的补贴和福利；李锡明收伟鸿公司的5万元又送给王某乙的5千元，因该款系李锡明对赃款的处置，不影响其受贿事实的认定。上诉人李锡明提出的该上诉理由、辩护人的辩护意见及出庭检察人员的出庭意见均不能成立，本院不予采纳。对上诉人李锡明及辩护人还提出“原审没有认定李锡明有自首情节”的上诉理由及辩护意见，经查，现有证据不足以证明李锡明有自首情节。因此，上诉人李锡明提出的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。对辩护人还提出“即使李锡明的行为构成受贿罪，一审判决量刑严重不当，其自首、积极退赃应减轻处罚，收受钱款是违纪行为，现有的证据材料不足以证实其是利用职务便利为他人谋利”的辩护意见，经查，原审认定李锡明积极退赃情节，已从轻处罚；现有的证据足以证实上诉人李锡明收受钱款是利用职务便利为他人谋利，是受贿行为。因此，辩护人的该辩护意见亦不能成立，本院亦不予采纳。虽然原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但鉴于二审期间刑法的修订，应对上诉人李锡明的量刑部分依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第九十三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院》第二条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2014）岳刑初字第301号刑事判决第一项中对上诉人（原审被告人）李锡明犯受贿罪的定罪部分和第二项；二、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2014）岳刑初字第301号刑事判决第一项中对上诉人（原审被告人）李锡明犯受贿罪的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）李锡明犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳完毕）。本判决为终审判决。审 判 长  陈 敏审 判 员  李瑞玲审 判 员  李柏文二〇一六年五月二十五日代理书记员  林小平附：本案适用的法律、司法解释条文《中华人民共和国刑法》第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。……犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。《最高人民法院、最高人民检察院》第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。……《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;……