广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终4208号上诉人（原审原告）：何天祥。委托代理人：王莉虹，广东经国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陆广发。被上诉人（原审被告）：徐智敏。上述两被上诉人共同委托代理人：彭楷伦，广东金粤律师事务所律师。上诉人何天祥因与被上诉人陆广发、徐智敏合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民二初字第1465号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2014年4月28日，陆广发（甲方）、徐智敏（乙方）和何天祥（丙方）签订《MaxBeauty极致魅力化妆培训机构项目合作协议》，约定：甲乙丙三方自愿合作经营MaxBeauty极致魅力化妆培训机构项目（以下简称MaxBeauty），总投资为人民币叁拾万元整，甲方以人民币方式出资拾肆万柒仟元，乙方以人民币方式出资玖万叁仟元，丙方以人民币方式出资陆万元；本合伙依法组成MaxBeauty，在合伙期间合伙人出资的为私有财产，不得随意分割，经营期间所产生的净利润除预留约人民币伍万元作为MaxBeauty日常流动资金外，其余净利润按照甲乙丙三方投资比例返还给甲乙丙三方，直至甲乙丙三方收回所有投资合计人民币叁拾万后，MaxBeauty所产生的净利润每季度按甲乙丙三方的比例分红；三方共同经营，合伙人执行合伙事务所产生的收益归全体合伙人，所产生的亏损或者民事责任由全体合伙人承担；MaxBeauty固定资产和盈余按照取得的经营利润按照甲方49%、乙方31%，丙方20%，的比例分配；MaxBeauty债务按照甲方49%、乙方31%，丙方20%的比例负担；甲方职务为MaxBeauty总经理负责组织决策，乙方职务为MaxBeauty营运总监负责日常营运及财务工作，丙方职务为MaxBeauty行政经理负责日常行政、内务工作及配合营运工作；MaxBeauty财政独立，设置专用独立的银行账户用于管理MaxBeauty日常收支，专用的银行账户、POS机银行账户及流动现金由负责财务的乙方保管及管理，乙方每月以财务报表方式汇总MaxBeauty财政状况，财务报表一式三份合伙人各一份，财务报表需三方签名确认，MaxBeauty财政支出单笔超出两仟元，需以文字方式提交申请，待三方签字确认后方可执行；如有一方因个人原因需要退出，应三方共同协商达成共识，并递交退出书面文本三方签名确认后，退出方辞去MaxBeauty所有职务，并将己方的有关本协议项目的资料及客户资源都应交给另两方，自退出方退出MaxBeauty之日起，之后的MaxBeauty所有事物、盈亏、债务与退出方无关，退出方投入的个人资金按退出前盈亏核算后所得资金计算，经核算后退出方投入的个人资金数额以书面文本形式经三方签名确认，另两方于退出方退出之日起，三个月内退回退出方在MaxBeauty投入的个人资金；三方同意终止协议的，协议解除；等等。合同签订后，何天祥按约定出资60000元。2014年8月左右，何天祥和陆广发、徐智敏开始经营涉案合伙组织，经营场所位于广州市越秀区寺右新马路83号广信美景大厦408室，但没有进行工商登记，没有领取任何营业执照。2015年2月3日，陆广发通过银行转账的方式向何天祥支付20000元。2015年4月27日，陆广发通过银行转账的方式向何天祥支付5000元。案件审理过程中，何天祥提交REC005录音、REC006录音、催款函、快递单及签收状况打印件，拟共同证明退出合作以及退款的事实。何天祥在庭审中陈述：1.如果法院审查后不确认何天祥于2014年11月30日已经退伙，则何天祥变更第一项诉讼请求为请求退出经营涉案合伙组织。2.何天祥第二项诉讼请求要求陆广发、徐智敏退回何天祥投入的资金22000元，是三方最终确认的退伙后何天祥应分得的合伙组织的财产。3.如果法院审查后不认同何天祥所述的录音中已经就何天祥退伙可以分得的合伙组织的财产达成一致，何天祥坚持依据录音确认的数目，不同意就合伙组织的财产进行清算。4.如果何天祥胜诉或者部分胜诉，已预交的受理费不需要法院退回，要求由陆广发、徐智敏直接支付给何天祥。陆广发、徐智敏在庭审中陈述：1.同意何天祥退伙，但认为何天祥退伙的时间应为起诉之日。2.如果对合伙组织的财产进行审计后有亏损，保留向何天祥追偿的权利。3.陆广发转账给何天祥的两笔款项合计25000元，是因为何天祥当时声称自己生病，没有钱看病，家里条件不好，陆广发出于同情的角度而向何天祥转账。4.关于何天祥提交的录音，陆广发、徐智敏记不清楚是何时的对话，何天祥认为REC005录音中三方已认同何天祥离开的时间，但该录音中只是何天祥的陈述，没有取得陆广发的认同，且录音时徐智敏并不在场，REC006录音时亦没有正式就何天祥的退伙进行明确的协商，且在谈及27000元时，徐智敏可能不在场。何天祥原审诉讼请求为：1.判令确认何天祥于2014年11月30日已退出经营极致魅力化妆培训项目；2.判令陆广发、徐智敏退还何天祥的投入资金22000元；3.判令陆广发、徐智敏承担案件受理费。原审法院认为：何天祥与陆广发、徐智敏之间的合伙关系，有《MaxBeauty极致魅力化妆培训机构项目合作协议》为凭，依法成立有效，双方当事人应严格履行合伙义务。关于何天祥退伙的时间以及退伙时可分得的合伙组织的财产。何天祥据以主张2014年11月30日已经退出涉案合伙组织的经营，并就可分得的合伙组织的财产与陆广发、徐智敏协商一致的依据是录音、催款函、快递单以及签收状况打印件。其一，催款函由何天祥单方制作，即便陆广发、徐智敏已经收到该催款函，亦不表示陆广发、徐智敏确认催款函上的记载，不能视为三方就何天祥退出合伙组织及退回何天祥款项达成一致。其二，何天祥所主张的2014年11月30日退伙在录音中仅为何天祥自行陈述，陆广发、徐智敏没有表示认同，且该主张也与《MaxBeauty极致魅力化妆培训机构项目合作协议》中关于退伙应当递交书面文本三方签名确认的约定不符，故何天祥该主张缺乏依据，原审法院不予采信。何天祥在庭审中陈述若原审法院经审查后不支持何天祥该主张，何天祥则变更诉讼请求为请求退出涉案合伙组织的经营，陆广发、徐智敏亦表示同意何天祥自起诉之日退伙，故原审法院确认何天祥于2015年7月10日退出涉案合伙组织的经营。其三，尽管录音中有提及27000元，但何天祥提供的证据不足以证明该数额的性质以及该数额得到徐智敏的认同，不足以证明三方已就何天祥退伙可分得的合伙组织的财产达成一致意见，故原审法院不予采信。何天祥另主张陆广发的两笔转账即为支付何天祥退伙所得的部分款项，陆广发、徐智敏不予认可，原审法院同样不予采信。三方尚未按照《MaxBeauty极致魅力化妆培训机构项目合作协议》的约定核算何天祥退伙前涉案合伙组织的盈亏，原审法院在案件审理过程中亦已经向何天祥释明，如果原审法院审查后不认同何天祥所述的已就何天祥退伙时可分得的合伙组织的财产达成一致，何天祥是否要求对合伙组织的财产进行审计，但鉴于何天祥明确表示坚持依据录音中的数额，不同意进行审计，故何天祥退伙时可分得的合伙组织的财产，应在何天祥和陆广发、徐智敏核算后再作处理，原审法院在该案中不予处理。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第52条、第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认何天祥于2015年7月10日退出MaxBeauty极致魅力化妆培训机构项目的经营；二、驳回何天祥的其他诉讼请求。案件受理费175元，由何天祥负担。判后，何天祥不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实有误，具体如下：2014年4月28日，三方协商共同经营极致魅力化妆培训项目。何天祥因个人原因于2014年11月30日提出退出合作，三方当场口头达成共识，同意何天祥退出，并退还出资款47000元。陆广发通过银行划账共退25000元，剩余款项拒绝退还，该事实有三方的录音证据、划款记录证明。原审法院对该事实的认定，其一，以三方未按照协议书面约定进行结算，对证据要求过高；其二，录音证据没有当庭播放，仅以一方陈述予以否认，处理不当。综上，何天祥上诉请求为：1.撤销原审判决；2.判令确认何天祥于2014年11月30日退出涉案项目；3.判令陆广发、徐智敏退还何天祥投入资金22000元。被上诉人陆广发、徐智敏共同答辩称：首先，关于事实证据方面，何天祥在原审时提交的录音证据，违反证据规则有关提交证据期限的规定，在超过举证期限后，经陆广发、徐智敏提醒，原审法院向何天祥发出提交证据要求后，何天祥才提交所谓的录音证据。该证据超过法定举证期限也没有法定延长理由，依法不应当被采纳。其次，何天祥主张原审法院在庭审时仅仅对录音文字资料进行质证，而文字资料内容与录音不符，但该份录音文字资料是何天祥根据录音内容整理出的，并不存在两者不相符的情形。同意原审法院判决，请求二审法院维持原判。经审理，本院对于原审判决查明的事实予以确认。本院二审查明以下事实：本院重新组织双方对何天祥原审提交的两份录音文字材料进行质证，其中何天祥主张：REC005录音中的第一页倒数16行、REC006录音第四页第3行起到倒数第12行止，这两段内容证明陆广发、徐智敏确认何天祥于2014年退出合伙体及其二人同意退款的事实。陆广发、徐智敏质证认为：该两段录音是在其两人不知情的情况下录音的。关于REC005录音，该录音文字材料显示何天祥口述退伙事实，但该事实并没有得到其他两方当事人确认。关于REC006录音，在没有得到其他两合伙人同意下，何天祥称自己生病，需要钱，陆广发、徐智敏就把钱给了何天祥，但是在没有进行核算情况下支付的，且徐智敏也并没有表示赞同何天祥退伙事实。根据合伙协议约定，退伙是需要书面协议，何天祥在没有得到合伙体一致意见情况下，擅自进行退伙，缺乏事实依据，且REC005录音和REC006录音应该是一个整体，徐智敏在录音过程中也一直没有说话。关于REC005录音文字材料中的第一页倒数第16行至倒数第11行载明以下内容：何天祥：因为说真的，我去年，2014年11月跟你们说我要离开，12月离开到现在是3月底了，都四个月了没理由说那些账目还没算出来的，又不是很难算。陆广发：那就让她算算吧。何天祥：算一下是多少，什么时候给，有个预算。陆广发：那么大概应该是那个数了。何天祥：我算应该是大概五万元左右吧。REC006录音文字材料第四页第2行至第11行载明以下内容：何天祥：12100元，比之前我计算的那个数再多了些，那就60000元，60000元减去12100元，就是47900。陆广发：47900元。何天祥：哦，上次你转了20000给我。陆广发：是的。何天祥：就是还有27900。陆广发：嗯。何天祥：大家确定了这个数目，你看下什么时候方便转就行了。陆广发：有没有问题？徐智敏：我不知道，真是我好久，你知啦我真是，其实你们计算就OK了，我好久都没有看过那些单呀，对下这些呀。REC006录音第四页倒数第20行至倒数第12行载明以下内容：陆广发：如果大概没问题，如果大家有共识，那就27000元。何天祥：哦，27000元整数。陆广发：27000元。何天祥：那到时候怎么安排给。陆广发：我先可能会快则10号前给10000元你。何天祥：哦，剩下那17000元再迟点给？陆广发：迟一些，等唯品会那里。徐智敏：27000元就赞助给我们吧。何天祥：穷呀。2016年4月20日，本院庭审笔录第四页载明：“审：陆广发、徐智敏，录音光盘中的内容除何天祥之外，其他两人是否是你方的人员？陆广发、徐智敏：是。”本院认为：本案为合伙协议纠纷。综合何天祥的上诉理由及陆广发、徐智敏的答辩意见来看，本案二审的争议焦点为：一是何天祥退出合伙项目的时间；二是陆广发、徐智敏是否应退回何天祥出资款22000元。在二审审理期间，何天祥为证明其上诉主张，向本院提交了REC005、REC006录音文字材料。对该两份录音文字材料的证明效力，本院认为，首先，2015年7月10日，何天祥向原审法院提交了录音光盘，并在2015年8月19日的原审法院第一次开庭中，各方均予以质证，何天祥并未超过举证期限提供该两份录音材料。其次，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零六条规定，对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。何天祥在取得该两份录音时，虽然并未经陆广发、徐智敏的同意，但也没有前述规定的情形，并非属于不得作为认定案件事实的证据。综上，本院依法认定该两份录音材料可作为认定本案事实的证据。此外，根据二审查明的事实，在录制涉案两份录音时，何天祥和陆广发、徐智敏均在现场。关于何天祥退出合伙项目的时间问题。何天祥提供两份录音证据，主张合伙各方已经就其在2014年11月30日退出合作项目达成一致意见。经本院认真核查录音文字材料发现，何天祥在与陆广发、徐智敏的交涉中明确提出其曾在2014年11月主张退伙，并在2014年12月离开合作项目，故要求合伙各方对合伙财产进行清算。虽然陆广发、徐智敏并未对上述主张予以确认，但是在何天祥作出上述声明并要求清算合伙财产时，合伙三方确实对合伙人的出资、合伙组织的运营盈亏、商铺的装修成本等收支情况进行了核算，且陆广发、徐智敏也表示愿意向何天祥退还部分出资款。本院认为，上述清算合伙资产的行为应视为何天祥和陆广发、徐智敏变更了合作协议中关于书面确认退伙的约定，陆广发、徐智敏口头同意陆广发退出合作项目。由于何天祥已经在交涉中提出其已于2014年12月退出合作项目，在陆广发、徐智敏同意何天祥退出合作项目且又未对上述退出时间提出异议的情况下，本院确认何天祥已于2014年11月30日退出合作项目。原审法院未予采纳两份录音文字材料，认定何天祥于2015年7月10日退出涉案项目的经营错误，本院依法予以改判。关于陆广发、徐智敏是否应退回何天祥出资款22000元的问题。何天祥通过两份录音文字材料主张三方已经确认陆广发、徐智敏应共退还其47000元，仍欠22000元。经本院认真核查涉案两份录音文字材料发现，何天祥与陆广发、徐智敏的确对退还何天祥出资款的问题进行了协商。根据该协商内容可知，涉案合作项目的债务主要包括营业亏损及店铺装修费用，在录音现场的三方不仅确认了合作项目的债务金额，还根据何天祥的出资比例计算出何天祥退伙应该承担的债务数额为12100元，并确认应退还何天祥出资资金47000元。上述协商结果应视为何天祥和陆广发、徐智敏已经对合作项目进行了清算。更重要的是，何天祥提供的银行流水单显示，陆广发曾向何天祥转账25000元，虽然陆广发主张该25000元为一般借贷，但无证据予以证明，本院依法不予采纳该主张。陆广发该转账行为与各方的清算结果相互印证，证明三方的确对退还何天祥出资款达成了一致意见。如前所述，何天祥已于2014年11月30日退出合伙组织，按照《中国人民共和国民法通则》及司法解释的规定，合伙人退伙时应分割合伙财产，除己方应承担的合伙债务外，陆广发、徐智敏应退还何天祥其余出资款。本院认为，录音文字材料载明的三方协商过程能客观的反映出合伙组织在营业过程中的真实财务状况，结合各方的对合伙财产的清算过程及陆广发曾退还25000元的事实，本院认定陆广发、徐智敏应退还何天祥合伙出资款49000元，现仍欠22000元未予退还。何天祥该项上诉请求，理由充分，本院依法判令陆广发、徐智敏于本判决生效之日起十日内向何天祥支付22000元。综上所述，原审法院在何天祥提交录音证据证明其所主张事实的情况下，对于该录音证据未予采纳，导致认定事实错误，故本院在查明事实的基础上予以改判。上诉人何天祥上诉理由充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市荔湾区人民法院(2015)穗荔法民二初字第1465号民事判决主文第二项；二、变更广东省广州市荔湾区人民法院(2015)穗荔法民二初字第1465号民事判决第一项为：确认何天祥于2014年11月30日退出MaxBeauty极致魅力化妆培训机构项目的经营；三、被上诉人陆广发、徐智敏于本判决生效之日起十日内支付被上诉人何天祥出资款22000元。如果陆广发、徐智敏未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费175元，二审案件受理费175元，均由被上诉人陆广发、徐智敏负担。本判决为终审判决。审判长  王会峰审判员  许东劲审判员  陈舒舒二〇一六年五月二十五日书记员  张剑文郑志豪