重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终2728号上诉人（原审原告）：陆跃光。委托代理人：郭勇，重庆恒庆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天来酒店有限公司，统一社会信用代码915000002028214562。法定代表人：安小平，董事长。委托代理人：杨嵩，天来酒店有限公司员工。原审第三人：重庆天来酒店管理有限公司，统一社会信用代码91500000798004480L。法定代表人：何树雄，董事长。委托代理人：黄卉，重庆天来酒店管理有限公司员工。委托代理人：谭钦文，重庆隆科律师事务所律师。上诉人陆跃光与被上诉人天来酒店有限公司（以下简称天来公司）、原审第三人重庆天来酒店管理有限公司（以下简称天来管理公司）劳动争议一案，重庆市渝北区人民法院于2015年10月30日作出（2015）渝北法民初字第14094号判决，陆跃光不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月13日立案受理后依法组成合议庭并进行了询问，上诉人陆跃光及其委托代理人郭勇，被上诉人天来公司的委托代理人杨嵩，原审第三人天来管理公司的委托代理人黄卉、谭钦文参加了询问。本案现已审理终结。陆跃光一审诉称：天来公司与天来管理公司系关联企业，2011年及2014年天来公司与陆跃光两次签订劳动合同，虽然表面上签订了劳动合同，但陆跃光从未在天来公司上班，而是一直在天来管理公司上班，担任其信息部系统开发经理一职。工作期间，天来管理公司各部门齐全，有二三十名员工，遵守其特有的规章制度，参与、指导、监督、检查天来公司和南充天来酒店的工作及培训两个酒店的员工。由于作为一个干净的壳要上市，天来管理公司既不支付人员工资也不缴纳社保，而通过天来公司财务软件系统中设置的酒管部代为支付人员工资和缴纳社保。因此陆跃光自认为自始至终都是与天来管理公司建立了劳动关系。2014年9月2日，天来管理公司的人力行政总监刘燕出示《关于辞退陆跃光、陈凯及傅晓三人的通知》并称陆跃光因考勤弄虚作假被开除了，由于该通知是写给公司各部门，未写明具体违规行为、违规时间、处罚依据条款，落款也无公章或法定代表人签字等，陆跃光不予认可而继续上班，同年9月5日天来管理公司命令天来公司的保安来到陆跃光办公室，称接到上级通知，陆跃光已被开除，奉命强制陆跃光离开办公室，陆跃光被强制离开之后，刘燕向天来管理公司的副总经理刘怡、综合服务部经理栗敬杰、天来公司的保安部经理李斌、保安部主管余志全发出通知称“该3人（包括陆跃光）不得再在单体酒店及酒管公司办公室及经营场地出现”，现为维护合法权益，请求法院判令天来公司支付陆跃光以下待遇：1.2014年9月5日至2015年3月11日期间的工资损失69662元（11100元/月×6月＋11100元/月÷21.75天/月×6天）；2.违法解除劳动关系的赔偿金88800元（11100元/月×4月×2）；3.2014年3月29日休息日加班工资1020元（11100元/月÷21.75天/月×200%×1天）；4.2014年未休年休假工资报酬15300元（11100元/月÷21.75天/月×10天×300%）；5.2014年7月26日至2014年9月5日期间的工资15690元（11100元+11100元/月÷21.75天/月×9天）。天来公司一审辩称：陆跃光因在天来管理公司考勤弄虚作假，被退回天来公司，天来公司依据公司的规章制度合法解除了劳动关系；因陆跃光拒绝到公司办理离职手续，所以天来公司不存在拖欠工资事实，同意支付2014年5天未休年休假工资报酬。天来管理公司述称：同天来公司意见一致。一审法院经审理查明：2011年8月25日，陆跃光（乙方）与天来公司（甲方）签订《劳动合同书》，该合同有以下内容：本合同期限自2011年8月25日起至2014年8月24日止；双方协商一致，乙方同意在酒管公司副总经理助理（职位）工作。陆跃光举示的陆跃光（乙方，签字日期为2014年6月23日）与天来公司（甲方）签订的《劳动合同书》中有以下内容：合同期限自2014年8月25日起至2017年8月24日止；双方协商一致，乙方同意在酒管信息部担任系统开发经理（职位）工作；乙方服从甲方工作安排，在工作期间服从外派至南充天来大酒店、成都天来大酒店等天来酒管公司旗下的单体酒店工作，并服从甲方的出差安排。2014年7月23日，陆跃光在《申明》上签字，该申明主要内容有：本人已被告知《员工手册》中酒店规章制度、考勤管理、工资管理、员工福利等相关规定的全部内容和具体条款，并收到《天来酒店有限公司员工手册》一本。本人对酒店规章制度与规定及《员工手册》的具体内容已熟知无异议，并自愿遵守执行。天来公司《员工手册》第五章“工资与福利”中有以下内容：经理、总监级享有10天有薪年假，年假不能累计至下一年，不能抵扣事假，如在规定时间内没有休完，即行作废，特殊情况由本人申请，部门负责人报人力资源部核实，由人力资源部呈总经理批准特殊处理；《员工手册》第八章“纪律处分及执行程序”中有以下内容：三、过失类别：（三）严重过失：1、任何不诚实或欺骗的行为，如私自涂改收据、支票、账单等；24、连续旷工三天或三天以上，年累计旷工五天或五天以上。四、处分类型与适用：（六）辞退：员工有违反严重过失行为。2014年9月1日，天来管理公司向天来公司作出《关于退回傅晓、陆跃光及陈凯3人的函》，该函内容有：天来公司：贵公司外派至我公司员工傅晓、陆跃光、陈凯3人，因考勤作弊，严重违纪，经我司研究，决定不再留用，并将其3人退回贵公司处理。2014年12月9日，天来公司工会委员会作出《关于对傅晓、陆跃光、陈凯三人解除劳动合同的意见》，该意见主要内容有：天来公司人力行政部：本工会于2014年12月8日收到你们关于解除傅晓、陆跃光、陈凯等三人劳动合同的汇报文件，经核实：你们提供的傅晓、陆跃光、陈凯三人考勤作弊事宜属实，且从2014年9月1日至2014年12月8日连续旷工的事实属实。现本工会同意解除与傅晓、陆跃光、陈凯等3人劳动合同。2014年12月9日，天来公司作出《解除劳动合同通知书》，该通知书主要内容：“陆跃光：据天来管理公司反映：您因考勤弄虚作假，故该公司于2014年9月1日将您退回至我公司。我公司一直等您到公司核实您是否存在考勤作弊等行为，但您一直拒绝到公司说明。后经过我公司人事经理多次通知您到我公司核实该情况并回单位上班，但您从2014年9月5日至今未到公司核实情况，也未到公司考勤上班，一直旷工到2014年12月9日，累计旷工60余天，您的行为违反了《员工手册》之规定。2014年12月8日，我公司作为第三人参加您诉天来管理公司劳动仲裁案件庭审，经庭审核实，您确定在2014年8月期间考勤弄虚作假，您的行为严重违反《员工手册》之规定，根据《员工手册》第四章第十四条及第八章纪律处分及执行程序之规定，从2014年12月9日起解除与您之间的劳动合同关系。”庭审中，天来公司称双方告劳动关系解除时间为2014年12月10日。陆跃光举示的光盘证据中，陆跃光称时长为5分47秒的视频对话人及出现的人为陈凯、余志全、杨华和丁玎，时长为47秒的视频对话人是栗敬杰、杨华和余志全，视频中出现的有四个人即栗敬杰、杨华、傅晓和余志全，陆跃光提交的该段视频文字资料中有以下内容：“余：他前面来交接，交接完了就离开”，陆跃光称在该视频中杨华和余志全表达了要开除陆跃光的意思，上述两段视频的拍摄地点均是在天来管理公司也即是陆跃光的工作地点，拍摄时间均是2014年9月5日。陆跃光称时长为2分5秒的视频出现的人员为石某，该视频没有对话内容，时长为22分44秒的录音对话人是刘燕、陈帅、欧燕苓和吴均华，陆跃光称时长为48分58秒的录音对话人是天来管理公司总经理周伟鸿、副总经理刘怡、综合系统开发经理张力文及傅晓，录音时间为2013年12月11日。庭审中，天来公司称杨华和余志全是天来公司保安，是一般人员，不属于管理人员，天来管理公司无权解除，二保安也无权解除，只能由天来公司解除。陆跃光申请的证人栗敬杰陈述：“2014年9月天来管理公司涉及到考勤作弊的人员有傅晓、陆跃光、我自己、陈凯、石某、汤晶、杨英；所说的考勤作弊是指员工之间存在代打考勤的行为，但我们实际上并没有代打考勤，实际上是集团新来的副总裁为了清除异己，故意找了个理由来开除我们，就通过我们考勤时间接近说我们考勤作弊。”陆跃光申请的证人石某陈述“2014年9月天来管理公司涉及到考勤作弊的人员有傅晓、陆跃光、陈凯。”陆跃光陈述了以下内容：2014年9月1日天来管理公司人力资源总监刘燕向陆跃光出示了关于辞退陆跃光、陈凯、傅晓的通知，但是该通知上没有任何单位盖章，陆跃光就继续上班，2014年9月5日天来管理公司就把陆跃光赶走了，陆跃光不知道还要回天来公司报到；陆跃光2015年3月11日才收到解除劳动合同通知书，依据解除劳动合同通知书中的事实不成立来主张违法解除劳动关系的赔偿金。各方当事人共同确认以下内容：天来公司没有在2014年9月5日明确通知陆跃光解除劳动关系；天来公司没有发放陆跃光2014年7月26日至2014年9月5日期间的工资。天来公司与天来管理公司共同确认以下内容：按照公司规定陆跃光2014年的年休假天数为10天。各方共同确认以下内容：陆跃光2011年8月25日至2014年9月5日期间由天来公司派到天来管理公司且与天来公司具有劳动关系；天来公司及天来管理公司是关联企业；陆跃光有属于自己的专属考勤卡，考勤是刷卡考勤，有加过班，工时是标准工时，计薪周期按自然月计算；陆跃光从2014年9月6日起没有再在天来公司上班；陆跃光的工资标准及计算每年未休年休假工资报酬的月工资标准均为10594.25元/月；解除劳动关系前12个月平均工资为10594.25元/月；加班费计算基数为10594.25元/月，陆跃光与天来公司有劳动关系时由天来公司发放工资。2015年6月23日，重庆北部新区劳动争议仲裁委员会作出超时未审结案件证明书，该证明书载明受理日期为2015年4月16日，陆跃光遂起诉。一审法院认为：本案争议焦点之一在于《员工手册》是否对陆跃光具有约束力？因陆跃光2014年7月23日在《申明》上签字表示对《员工手册》的具体内容已熟知无异议并自愿遵守执行，该院确认《员工手册》对其具有约束力。本案争议焦点之二在于陆跃光从2014年9月6日起没有再在天来公司上班的行为是否构成旷工？该院认为构成旷工，理由如下：首先，因陆跃光在2013年1月1日至2014年9月5日期间是由天来公司派到天来管理公司提供劳动，该期间陆跃光与天来公司具有劳动关系，故即使天来公司与天来管理公司为关联企业，但解除劳动关系的权利仍属于天来公司。即使天来管理公司此时因涉嫌考勤作弊将陆跃光退回，陆跃光也应该在离开天来管理公司后回到天来公司报到以等待进一步的工作安排，而不应该直接离开不再回天来公司报到。其次，陆跃光称在其提供的视频中杨华和余志全表达了要开除的意思，但杨华和余志全不能代表天来公司行使解除劳动关系的权利，且从该视频中不能看出杨华和余志全明确表达了解除的意思，最多只能从视频中看出有要求进行交接的意思，而且也无法看出交接工作意思是向陆跃光进行传达，因为在时长为5分47秒及时长为47秒的视频中均无陆跃光出现。退一步讲，若天来管理公司因涉嫌考勤作弊将陆跃光退回，此时天来公司或天来管理公司要求陆跃光进行工作交接也并无不当，但在此种情形下，陆跃光应在交接完后回去报到，而不应一走了之。最后，陆跃光庭审中也陈述天来公司在2014年9月5日并未明确通知解除劳动关系，陆跃光也没有证据证明天来公司明确要求不要再回去报到，故陆跃光从2014年9月6日起不再回到天来公司的行为属于旷工。本案争议焦点之三在于天来公司是否违法解除了与陆跃光的劳动关系？因天来公司在解除劳动合同通知书上载明的解除理由有两项：一为旷工，二为考勤作弊，这两项解除理由中只要有一项成立即可解除，从该院对本案争议焦点之二的分析来看，陆跃光从2014年9月6日起没有再在天来公司上班的行为构成旷工，而天来公司《员工手册》已经明确规定“连续旷工三天或三天以上，年累计旷工五天或五天以上”属于严重过失，在此种情形下，天来公司可以依据《员工手册》解除劳动关系，天来公司在解除前已经将理由通知了工会，该院认为不存在违法解除劳动关系的事实。虽然双方对解除劳动关系时间有争议，但此不影响天来公司合法解除劳动关系的事实成立。据此，该院对陆跃光的诉讼请求评判如下：一、陆跃光主张2014年9月6日至2015年3月11日期间的工资损失，因其该期间未提供劳动且陆跃光从2014年9月6日起构成旷工，天来公司不应支付该期间的工资损失。二、陆跃光主张的违法解除劳动关系的赔偿金，因天来公司没有违法解除与陆跃光的劳动关系，故对该诉讼请求，不予支持。三、陆跃光主张的休息日加班工资，因双方均确认其工作期间存在加班且天来公司进行刷卡考勤，故天来公司掌握了陆跃光加班事实存在的证据，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，因天来公司未提供该方面的证据，该院依据陆跃光陈述的休息日加班日期确认加班事实，据此，天来公司应支付陆跃光2014年3月29日休息日加班工资974元（10594.25元/月÷21.75天/月×1天×200%）。四、陆跃光主张2014年未休年休假工资报酬，依据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”，陆跃光2014年法定标准年休假至多为5天，天来公司规定为10天，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十三条规定“劳动合同、集体合同约定的或者用人单位规章制度规定的年休假天数、未休年休假工资报酬高于法定标准的，用人单位应当按照有关约定或者规定执行”，天来公司《员工手册》中已经规定“年假不能累计至下一年，不能抵扣事假，如在规定时间内没有休完，即行作废”，陆跃光公司每年只能依据法定标准最多主张5天的未休年休假工资报酬。天来公司没有证据安排陆跃光休了年休假且同意支付2014年5天未休年休假工资报酬，应支付未休年休假工资报酬4871元（10594.25元/月÷21.75天/月×5天×200%）。五、陆跃光主张2014年7月26日至2014年9月5日期间的工资，天来公司未支付该期间的工资，应支付14978元（10594.25元/月÷21.75天/月×4天+10594.25元+10594.25元/月÷21.75天/月×5天）。一审法院遂依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、天来公司于本判决生效后3日内支付陆跃光休息日加班工资974元；二、天来公司于本判决生效后3日内支付陆跃光2014年未休年休假工资报酬4871元；三、天来公司于本判决生效后3日内支付陆跃光2014年7月26日至2014年9月5日期间的工资14978元；驳回陆跃光的其他诉讼请求。本案案件受理费5元，不予收取。陆跃光不服一审判决向本院提起上诉，请求撤销原判第二、三、四项，改判支持陆跃光的一审诉讼请求。主要事实及理由：一、一审法院认定事实错误，陆跃光不是旷工。1.天来公司将陆跃光调动到天来管理公司，但劳动合同并未约定是劳务派遣，也未告知双方存在劳务派遣下的权利义务，致使陆跃光认为与天来管理公司建立了劳动关系，经两轮仲裁和一审诉讼，陆跃光才知晓劳动关系在天来公司。2.天来公司和天来管理公司同在一个酒店办公，共用一个员工通道，陆跃光等被派遣员工分散安插在天来公司各部门，陆跃光被保安赶出办公室后，不可能想到也不可能做到还可以通过同一员工通道、当着赶走的保安、重回同一个酒店去报到。3.2014年9月5日证人证实亲眼看到天来公司的保安将陆跃光赶出办公室，还禁止陆跃光在酒店、办公室及经营场所出现，陆跃光已被禁止出现，如何敢于回去报到。4.工会意见认为陆跃光旷工与事实不符，陆跃光2014年9月5日才被赶出酒店。两关联公司均未通知陆跃光需回天来公司报到。5.陆跃光每年有10天年休假未休，一审对未休假工资的计算天数认定错误。二、一审适用法律错误。劳动合同法第65天规定，被派遣劳动者违反用工单位的规章制度的，可以退回用人单位，用人单位可依法解除劳动合同，但一审法院未依据用工单位天来管理公司而是用人单位天来公司的员工手册裁判，适用法律错误。陆跃光并无任何旷工行为，天来公司也无劳务派遣资质，应当支付经济赔偿金等各项赔偿。被上诉人天来公司答辩称：一审判决正确，请求予以维持。原审第三人天来管理公司述称：一审判决正确，请求维持原判。二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，关于陆跃光是否存在旷工事实。陆跃光与天来公司签订了劳动合同，双方存在劳动关系下的权利义务，陆跃光被派往天来管理公司上班后因故被天来管理公司退回，陆跃光应当回天来公司报到继续履行劳动合同项下的义务，陆跃光因对其用人单位对象的理解有误，未回天来公司报到上班，存在两个月的旷工事实，天来公司根据陆跃光签名确认的员工手册规定以旷工为由解除了双方的劳动合同关系，并不违法。陆跃光关于关联公司下其不知晓需回天来公司报到因而不构成旷工的上诉理由，系其个人的不当认识，不能成立。关于陆跃光未休年休假工资的计算天数。根据员工手册规定，陆跃光作为经理享有每年10天的年休假，但法律关于未休年休假工资的计算方式是在法定休假天数的前提下适用，因双方并未约定用人单位在超出法定标准的休假天数下如何计算未休假待遇，陆跃光主张按约定休假天数计算未休假工资，不予支持。综上，陆跃光的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决程序合法，事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陆跃光负担。本判决为终审判决。审 判 长  廖鸣晓审 判 员  邓 山代理审判员  朱华惠二〇一六年五月三十一日书 记 员  李白露