北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终6635号上诉人（原审原告）：OPPO广东移动通信有限公司，住所地广东省东莞市长安镇乌沙海滨路**。法定代表人：金乐亲，总经理。委托诉讼代理人：黎叶，广东华进律师事务所律师。委托诉讼代理人：张彬彬，男，汉族，1989年6月22日出生，广东华进律师事务所实习律师，住广东省广州市南沙区。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**法定代表人：申长雨，国家知识产权局局长。委托诉讼代理人：冯洪玲，国家知识产权局审查员。上诉人OPPO广东移动通信有限公司（简称OPPO公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初1075号判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1．申请人：OPPO公司。2．申请号：32625150。3．申请日期：2018年8月1日。4．标志：5．指定使用服务：第42类（类似群4209-4212；4214；4216-4218；4220；4224）技术研究；多媒体产品的设计和开发；质量控制；测量；化学分析；生物学研究；材料测试；电话设计；建设项目的开发；服装设计；计算机软件设计；软件出版框架下的软件开发；平台即服务（PaaS）；软件即服务（SaaS）；数据加密服务；手机应用软件的设计和开发；云计算；智能手机数据恢复；虚拟现实软件的设计和开发；艺术品鉴定；无形资产评估。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：苏州工业园区瑞安多媒体信息服务有限公司。2．注册号：4364975。3．申请日期：2004年11月16日。4．专用期限至2028年9月20日。5．标志：6．核定使用服务：第42类（类似群4216-4218；4224）包装设计；室内装饰设计；服装设计；艺术品鉴定。（二）引证商标二1．注册人：广东贤辉投资有限公司。2．注册号：8238811。3．申请日期：2010年4月26日。4．专用期限至2022年4月27日。5．标志：6．核定使用服务：第42类（类似群4209；4214）质量控制；材料测试；车辆性能检测。（三）引证商标三1．注册人：稀范集团控股有限公司。2．注册号：11343610。3．申请日期：2012年8月13日。4．专用期限至2024年8月27日。5．标志：6．核定使用服务：第42类（类似群4209-4210）研究和开发（替他人）；；地质研究（四）引证商标四1．注册人：上海发现建筑装饰设计工程有限公司。2．注册号：12993863。3．申请日期：2013年7月29日。4．专用期限至2025年3月27日。5．标志：6．核定使用服务：第42类（类似群4227）无形资产评估。（五）引证商标五1．注册人：上海凡迪基因科技有限公司。2．注册号：14972934。3．申请日期：2014年6月23日。4．专用期限至2026年5月20日。5．标志：6．核定使用服务：第42类（类似群4209；4211-4212；4214；4216；4220）技术项目研究；质量控制；替他人研究和开发新产品；科学实验室服务；细菌学研究；生物学研究；化学研究；材料测试；计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）；工业品外观设计。（六）引证商标六1．注册人：上海凡迪基因科技有限公司。2．注册号：14973094。3．申请日期：2014年6月23日。4．专用期限至2026年11月13日。5．标志：6．核定使用服务：第42类（类似群4209；4216）技术项目研究；替他人研究和开发新产品；科学实验室服务；工业品外观设计。三、其他事实2019年9月20日，国家知识产权局作出商评字[2019]第224423号《关于第32625150号“FIND”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）认定：诉争商标与各引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，诉争商标的注册申请违反了2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条的规定。OPPO公司提交的证据不足以证明诉争商标经使用可与各引证商标相区分。国家知识产权局决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。OPPO公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。原审诉讼中，OPPO公司对诉争商标指定使用的服务与引证商标五、六核定使用的服务构成类似服务不持异议，并称引证商标一、二、四因连续三年不使用在全部服务上的注册已被撤销并公告。国家知识产权局认可引证商标一、二、四的权利状态。北京知识产权法院认为，鉴于本案引证商标一、二、四在全部核定使用服务上被撤销注册，诉争商标申请注册的权利障碍已发生变化，并已影响案件审理结果，国家知识产权局应当在新的事实基础上重新审查并作出决定。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项的规定，判决：一、撤销被诉决定；二、国家知识产权局重新作出决定。OPPO公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要理由是：1．诉争商标与各引证商标不构成使用在类似商品上的近似商标。2．引证商标三、六因连续三年不使用已被撤销，不会成为诉争商标申请注册的在先权利障碍。3．诉争商标系OPPO公司独创设计，经长期宣传使用具有一定的知名度，与OPPO公司形成了一一对应关系，不会引起相关公众的混淆误认。4．原审法院未处理OPPO公司中止审理申请，违反法定程序。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有诉争商标和各引证商标的商标档案、被诉决定、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼期间，OPPO公司补充提交了国家知识产权局分别于2020年8月6日、12月13日发布的《注册商标撤销公告》，以连续三年不使用为由撤销引证商标三、六在全部服务上的注册。上述事实，有《注册商标撤销公告》在案佐证。本院认为，2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。判断商标相同或近似，应当从商标在文字的字形、读音、含义和图形的构图、设计及整体表现形式等方面，采取整体观察与对比主要部分的方法，并且也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以相关公众的一般注意力是否易造成对商品的来源发生混淆或误认为标准。本案中，诉争商标为普通字体的英文单词“Find”，中文含义主要为“发现”；引证商标三、五、六均包含单词“Find”，引证商标一、二、四均包含中文“发现”。诉争商标与各引证商标在文字构成、含义及整体认读效果方面相近。诉争商标与各引证商标使用在同一种或类似服务上，相关公众施以一般注意力，容易认为彼此服务来源于同一主体或存在特定联系，进而产生混淆误认，构成近似商标。被诉决定关于诉争商标指定使用在复审服务上与各引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，因而违反2013年商标法第三十条规定的相关认定并无不当，本院经审查对此予以确认。原审判决对此部分事实未予审查，本院予以纠正。原审诉讼期间，引证商标一、二、四核定在全部服务上的注册被撤销并公告，原审判决据此认为诉争商标申请注册的在先权利障碍发生变化，应撤销被诉决定的认定并无不当，本院予以确认。根据二审诉讼中查明的事实，引证商标三、六在全部服务上的注册被撤销并公告，不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。对此部分事实，本院予以确认。OPPO公司提交的在案证据不足以证明诉争商标经过使用足以与相关引证商标相区分。另外，相关引证商标权利状态可能存在变化的事实不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》所规定的应当中止诉讼的情形，原审诉讼未中止审理并无不当。OPPO公司的相关上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。鉴于相关引证商标被撤销的事实发生在原审诉讼及二审诉讼期间，且原审判决及本案处理结论是在考虑相关新的事实基础上作出的，因此本案一、二审诉讼费用，均应当由OPPO公司负担。综上所述，原审判决虽有部分事实未予审查，但结论正确，应予维持。OPPO公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由OPPO广东移动通信有限公司负担（均已交纳）。审 判 长  陶 钧审 判 员  曹丽萍审 判 员  孙柱永二〇二一年一月十五日法官助理  杨柳青书 记 员  宋子雯