广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终22775号上诉人（原审被告）：吴蔚娟，女，1948年4月16日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：何丽霞，广东银德律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟彩，广东银德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：欧振忠，男，1964年2月9日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。上诉人吴蔚娟因与被上诉人欧振忠民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初14678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。现已审理终结。吴蔚娟上诉请求：一、撤销一审判决；二、如欧振忠承认事实，不再恶意追债，吴蔚娟同意归还实际欠款3600元；三、本案诉讼费用由欧振忠承担。事实与理由：一、本案借款用途是治疗咳嗽，三笔借款均预先扣除800元，实际借款金额共计27600元。第三笔借款时间为2014年10月12日，吴蔚娟儿子于2015年3月3日发生交通事故，故欧振忠关于第三次借款因吴蔚娟儿子需要做手术而未预先扣除800元的说法是错误的，其他情况与一审答辩意见一致。二、吴蔚娟借款后向欧振忠归还24000元，现在只欠款3600元。吴蔚娟在2014年5月26日借款9200元后，于2014年6月至2014年12月每月还款800元，共计5600元；在2014年6月14日借款9200元后，于2014年7月至12月每月还款800元，共计4800元；在2014年10月12日借款9200元后，于2014年11月至12月每月还款800元，共计1600元。由于吴蔚娟年迈无知以及对欧振忠的信任，没有及时保存全部ATM机的存款客户凭条。上述还款特征如下：1.吴蔚娟每次通过ATM现金存入1600元或800元；2.还款时间为2014年6月至2014年12月；3.存款地点为番禺区钟村锦绣文化中心旁的工商银行内，ATM机编码为36022178或旁边几台A**机。吴蔚娟没有通过银行转账还款，银行卡尾号为0303的账户向欧振忠转账的金额与吴蔚娟无关。另外，吴蔚娟于2015年年底在钟村××楼××一万元现金还给欧振忠。欧振忠当时手上没拿借条，故写了一份收据给吴蔚娟保留。吴蔚娟于2018年3月12日通过银行转账归还欧振忠2000元。三、欧振忠利用老年人缺少防范意识、病急乱投医的弱点，售卖假药的欺诈行为，应引起公安局等有关政府部门重视。吴蔚娟2014年每月退休金只有1000元左右，欧振忠仍主动帮吴蔚娟张罗，吴蔚娟没有见过苗医，欧振忠帮吴蔚娟拿的三次药都是用塑料袋装的白色粉末和一个没有任何商标的纸盒里装的黑色药丸，没有处方及任何说明，吴蔚娟服用后病情不见好转，要求欧振忠退还药款但被拒绝。欧振忠辩称，吴蔚娟的上诉状内容全部不属实，都是反话。欧振忠向一审法院起诉请求：1.吴蔚娟偿还借人民币叁万元及利息，利息由借据当日开始计至还款之日，按年利率24%计算；2.诉讼费用由吴蔚娟承担。一审法院认定事实：欧振忠通过朋友介绍与吴蔚娟认识。2014年，吴蔚娟向欧振忠借款。关于借款用途，欧振忠称吴蔚娟的借款用途为儿子出车祸需要钱，吴蔚娟则称其借款用途为买药。2014年5月26日，吴蔚娟向欧振忠出具一张《借据》，载明：今借欧振忠先生人民币（现金）壹万元正，特立此据。2014年6月14日，吴蔚娟向欧振忠出具一张《借据》，载明：今借到欧振忠先生人民币（现金）壹万元正，特立此据。2014年10月12日，吴蔚娟向欧振忠出具一张《借据》，载明：今借欧振忠先生人民币壹万元正，此据。审理中，欧振忠称三次借款均以现金形式给付，第一次、第二次借款实际给付金额均为9200元，欧振忠借款给吴蔚娟后，吴蔚娟当场向欧振忠支付利息800元，第三次借款实际给付金额为10000元，由于吴蔚娟说儿子需要做手术，所以先不扣利息，以后一并归还。吴蔚娟称三次借款实际给付金额均为9200元，每次出借时扣除800元。关于借款利息，欧振忠称双方口头约定按照月息八分计收，吴蔚娟称双方没有约定利息，欧振忠每次借款扣除的800元为手续费。关于还款期限，欧振忠称双方口头约定借款后两个月归还，吴蔚娟称双方没有约定还款期限。关于吴蔚娟还款情况，吴蔚娟称其通过在ATM机以现金存入欧振忠账户的方式还款，自每笔借款出借之日起至2014年12月底每月还款800元，另于2015年年底还现金10000元，于2018年3月2日转账2000元，三笔借款共还款24000元，所还款项均是归还本金。欧振忠不确认收到吴蔚娟还款24000元。吴蔚娟就其主张的还款情况，提交了三份银行凭证，显示其于2014年7月30日通过ATM机存800元入欧振忠账户，于2014年11月7日通过ATM机存800元入欧振忠账户，于2018年3月12日向欧振忠转账2000元。欧振忠确认收到2014年7月30日、2014年11月7日的还款800元，称该两笔还款为偿还利息；确认收到2018年3月12日的还款2000元，称其中1000元为向其本人偿还的借款本金，另外1000元为偿还另案借款人李依蓉的借款，由于2018年年初欧振忠与李依蓉一同向吴蔚娟催款，吴蔚娟在2018年3月向欧振忠转账2000元，并让欧振忠将其中1000元还给李依蓉，欧振忠收到2000元后，将其中1000元以现金方式支付给李依蓉，并无出具收款凭证。李依蓉在（2019）粤0113民初14682号案中确认收到欧振忠支付的1000元，但未提供收款凭证。吴蔚娟则称该2000元为其向欧振忠归还借款。吴蔚娟另主张其以现金方式向欧振忠归还10000元，欧振忠对此不予确认。审理中，欧振忠提交了其名下账号尾号为7284账户自2014年6月1日至2014年12月31日的银行流水，该银行流水显示2014年10月15日由账号尾号0303的账户转入1600元，2014年11月18日由账号尾号0303的账户转入1600元，2014年12月8日由账号尾号0303的账户转入1600元，2014年12月19日通过ATM交易转入1600元。上述转款均未显示对方户名。吴蔚娟称上述转款均为其还款，欧振忠对此不予确认，吴蔚娟未就其主张进一步举证证明。吴蔚娟另主张其于2014年10月27日还款800元，于2014年11月17日还款800元，于2014年11月24日还款1600元，该几笔还款未在欧振忠的银行流水记录中显示，吴蔚娟对此未举证证明，欧振忠不予确认。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。关于本案借款金额，吴蔚娟于2014年5月26日、2014年6月14日、2014年10月12日向欧振忠出具了三张《借据》，均载明借款金额为10000元。欧振忠、吴蔚娟双方确认欧振忠于2014年5月26日、2014年6月14日两次借款中实际交付的借款金额均为9200元，对于2014年10月12日的借款，吴蔚娟虽称欧振忠实际出借的金额也是9200元，但未举证证明，因无法以前两次借款的出借金额推断第三次借款的出借金额，在未有相反证据推翻《借据》的情况下，一审法院对吴蔚娟的主张不予采纳，认定欧振忠向吴蔚娟出借的借款金额为9200+9200+10000=28400元。关于吴蔚娟的还款情况，吴蔚娟主张其一共还款24000元，欧振忠对此不予确认。根据吴蔚娟提交的证据以及欧振忠质证的情况，一审法院认定吴蔚娟于2014年7月30日还款800元、于2014年11月7日还款800元、于2018年3月12日还款2000元。对于吴蔚娟主张其于2014年10月15日还款1600元、于2014年11月18日还款1600元、于2014年12月8日还款1600元，由于吴蔚娟未举证证明尾号为0303的账户为其所有或受其委托向欧振忠转账，一审法院不认定为吴蔚娟的还款；对于吴蔚娟主张其于2014年12月19日还款1600元，由于银行流水中并无显示由吴蔚娟转入，吴蔚娟对此亦未举证证明，一审法院不认定为吴蔚娟的还款；对于吴蔚娟主张于2014年10月27日还款800元，于2014年11月17日还款800元，于2014年11月24日还款1600元，吴蔚娟对此未举证证明，一审法院不认定为吴蔚娟的还款；对于吴蔚娟主张于2015年年底以现金方式向欧振忠偿还10000元，并由欧振忠出具收据，吴蔚娟对此未举证证明，一审法院不认定为吴蔚娟的还款。至于欧振忠主张2018年3月12日吴蔚娟向其转账2000元中的1000元为吴蔚娟向李依蓉的还款，对此仅有欧振忠及李依蓉的口头陈述，并无其他证据证明，吴蔚娟亦不予确认，故一审法院不予采纳，认定该1000元也为吴蔚娟向欧振忠的还款。关于借款利息的约定。欧振忠称双方口头约定借款利率为月息八分，吴蔚娟称双方并无约定利息。从欧振忠提交的证据来看，三张《借据》均无约定利息，欧振忠确认吴蔚娟于2014年7月30日还款800元、于2014年11月7日还款800元、于2018年3月12日还款2000元，从还款时间及还款数额来看，并无相对固定的规律，也无法与借款本金及欧振忠陈述的利息计算方式相互印证。由于欧振忠主张双方口头约定利息未提供充分证据予以证明，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条关于“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持”之规定，一审法院对欧振忠关于双方口头约定了利息的主张不予采纳，对欧振忠主张吴蔚娟支付借款期内利息的诉讼请求不予支持，吴蔚娟的还款均视为偿还借款本金，则吴蔚娟尚欠欧振忠借款本金为28400-800-800-2000=24800元。吴蔚娟向欧振忠借款后未还款，构成违约，应向欧振忠支付逾期还款利息，由于双方并未明确约定还款期限，欧振忠亦未提交向吴蔚娟催款的相应证据，一审法院酌定逾期还款利息自欧振忠起诉之日即2019年11月18日起以24800元为基数按照年利率6%的标准计算至借款本金清偿之日止，欧振忠诉讼请求超出部分，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、吴蔚娟在判决发生法律效力之日起三日内向欧振忠偿还借款本金24800元及逾期还款利息（逾期还款利息以24800元为基数，自2019年11月18日起按照年利率6%的标准计至借款本金实际清偿之日止）；二、驳回欧振忠的其他诉讼请求。如吴蔚娟未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费550元，由欧振忠负担95元，由吴蔚娟负担455元。二审期间，吴蔚娟未提交新证据，欧振忠庭询时表示要提交录音，但未在本院指定期限内提交。经吴蔚娟申请，本院向工商银行调取欧振忠名下账户号为62×××28的银行流水记录，该卡显示2014年7月1日现存800元、2014年7月16日现存800元、2014年7月30日现存800元、2014年8月14日现存800元、2014年8月31日现存800元、2014年9月21日现存800元、2014年10月1日现存800元。吴蔚娟质证称，对上述证据的三性予以认可。吴蔚娟通过该卡以现存方式共还款5600元；通过卡号为62×××84的银行卡以现存方式分别于2014年11月7日还款800元、2014年12月9日还款1600元；2018年3月12日通过银行转账还款2000元。吴蔚娟共计向欧振忠还款10000元。欧振忠质证称，卡号为62×××28的工行卡是其本人所有，该卡于2014年10月左右遗失，该卡流水与吴蔚娟无关，欧振忠只确认一审认定的三笔款项。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案为民间借贷纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合当事人的诉、辩意见，本案二审的争议焦点为吴蔚娟的借款金额及其尚未清偿的本金数额。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但法律、司法解释另有规定的除外”。本案所涉法律事实均发生在《中华人民共和国民法典》实施前，故本案不适用《中华人民共和国民法典》而应适用当时的法律、司法解释。关于前一焦点问题，案涉三张《借据》均载明借款金额为10000元，对于前两笔借款，吴蔚娟和欧振忠均确认的出借金额为9200元，但对于第三笔借款，吴蔚娟主张实际出借金额亦为9200元，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，在吴蔚娟提交的证据不足以证实其主张的情况下，一审法院认定第三笔借款实际出借金额为10000元并无不当。关于后一焦点问题，吴蔚娟主张其向欧振忠清偿了借款本金10000元，本院对此予以确认，理由如下：一、欧振忠曾主张卡号为62×××28的工行卡并非其本人所有，但其名下卡号为62×××84的银行卡于2014年10月14日开户，而欧振忠确认收到的2014年7月30日的800元还款能与卡号为62×××28的工行卡的流水记录相对应，且从本院调取的证据来看，欧振忠是该卡的持有人，对此，本院不采信欧振忠的主张。二、吴蔚娟主张其还款方式是以现金方式存入欧振忠的银行账户，虽然其只提供部分存款凭证，但考虑到吴蔚娟年龄及时间久远的原因，且其主张的还款情况与该卡的银行流水记录大致吻合，根据高度盖然性原则，吴蔚娟的主张更具合理性，本院予以采信。综上，本院确认吴蔚娟还款数额为10000元，具体如下：2014年7月1日还款800元、2014年7月16日还款800元、2014年7月30日还款800元、2014年8月14日还款800元、2014年8月31日还款800元、2014年9月21日还款800元、2014年10月1日还款800元、2014年11月7日还款800元、2014年12月9日还款1600元、2018年3月12日还款2000元。关于利息认定的问题，因双方当事人未就该部分提起上诉，本院对此不作调整，故吴蔚娟尚未清偿的借款本金为18400元。至于欧振忠是否存在售卖假药的行为，与本案讼争的法律关系无关，本院在本案中不予认定，吴蔚娟可另行向欧振忠主张或向有关部门反映。综上所述，一审法院认定基本事实清楚，但本院依据新证据证明的事实改判。吴蔚娟部分上诉理由成立，本院予以支持；其他上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初14678号民事判决书第二项；二、变更广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初14678号民事判决书第一项为“吴蔚娟在本判决发生法律效力之日起三日内向欧振忠偿还借款本金18400元及逾期还款利息（逾期还款利息以18400元为基数，自2019年11月18日起按照年利率6%的标准计至借款本金实际清偿之日止）”；三、驳回欧振忠的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费550元，由被上诉人欧振忠负担213元，由上诉人吴蔚娟负担337元。二审案件受理费455元，由被上诉人欧振忠负担176元，由上诉人吴蔚娟负担279元。本判决为终审判决。审判长  王泳涌审判员  汪 婷审判员  李 杰二〇二一年一月二十九日书记员  张洁莹冯佩烨