湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂01民终938号上诉人（原审被告）：武汉祥和仁建筑工程劳务有限公司，住所地武汉市洪山区雄楚大街452号保利蓝海郡4栋1单元3层2室。法定代表人：陶明政，该公司总经理。委托代理人：闵寿池，该公司法务。被上诉人（原审原告）：纪宏年。委托代理人：吕龙珠，湖北道博律师事务所律师。委托代理人：翁波，湖北道博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：顺泰建设股份有限公司，住所地武汉市汉南区私营经济开发区。法定代表人：尹向阳，该公司董事长。委托代理人：朱长征，湖北君博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陶良见。上诉人武汉祥和仁建筑工程劳务有限公司（以下简称祥和仁公司）为与被上诉人纪宏年、顺泰建设股份有限公司（以下简称顺泰公司）、陶良见提供劳务者受害责任纠纷一案，不服武汉东湖新技术开发区人民法院（2014）鄂武东开民一初字第00575号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审查明，2012年7月25日，祥和仁公司与陶良见签订《劳务分包合同》将其承包的位于武汉东湖新技术开发区关山村熊家咀还建小区H5地块工程项目中的木工劳务分包给陶良见施工。2012年8月1日，顺泰公司与祥和仁公司签订《劳务分包合同》将其承包的位于武汉东湖新技术开发区关山村熊家咀还建小区（南湖康泰花园）H5地块工程项目中的所有模板工程制作、安装、加固、拆除及支撑搭拆等工程承包给祥和仁公司施工。2013年3月，纪宏年经其弟弟纪宏月介绍，到陶良见承包的上述工地工作，工作期间受陶良见管理，生活费每月500元、工资每天120元，由陶良见按工时制作表格，祥和仁公司按照其与陶良见的约定直接发放给纪宏年。2013年9月4日下午3时左右，顺泰公司在工地搭建的塔型吊车为祥和仁公司调运模板到运输车辆时，将在运输车辆上装载模板的纪宏年撞倒摔下受伤。纪宏年受伤后被送往武汉市第三医院住院治疗84天。经诊断：纪宏年腰2椎体爆裂性骨折并脊神经损伤。内固定术后内固定物失效。出院医嘱：继续卧床休息，对症治疗，定期复查，不适随诊。纪宏年医疗费共计61999.55元，其中顺泰公司支付52000元（但已在应支付给祥和仁公司的工程款中扣除），纪宏年支付9999.55元。经湖北道博律师事务所委托，武汉爱民法医司法鉴定所于2014年2月18日作出司法鉴定意见书，鉴定：纪宏年伤残等级为九级，建议给予后续治疗费15000元，伤后误工休息时间240日，护理时间120日。纪宏年支付鉴定费1000元。祥和仁公司对上述鉴定提出异议，申请重新鉴定。法院委托湖北中真司法鉴定所于2014年8月29日作出司法鉴定意见书，鉴定：纪宏年所受损伤其残疾程度属九级，后期康复费用预计15000元，护理时间4个月，误工休息时间8个月。祥和仁公司支付鉴定费2000元。原审另查明，纪宏年为家庭户口。祥和仁公司的经营范围为劳务分包、建筑工程设备租赁。祥和仁公司于2012年9月27日取得模板作业分包一级资质。顺泰公司于2010年5月14日取得房屋建筑工程施工总承包一级资质。原审认为，双方当事人争议的焦点：1、纪宏年与祥和仁公司、顺泰公司、陶良见构成何种法律关系？2、对纪宏年所受损害双方是否存在过错？关于纪宏年与祥和仁公司、顺泰公司、陶良见构成何种法律关系的问题。根据审理查明的事实，纪宏年经人介绍到陶良见承包的工地工作，祥和仁公司按照其与陶良见的约定向其支付生活费、工资，在施工期间受陶良见管理。法院认定纪宏年与陶良见间构成提供劳务法律关系。法院对祥和仁公司提出的上述主张，予以支持；对纪宏年提出其与祥和仁公司构成提供劳务法律关系的主张，不予支持。顺泰公司将上述工程发包给祥和仁公司施工，并未雇请纪宏年，双方不构成提供劳务法律关系。关于对纪宏年所受损害双方是否存在过错的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明”。第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。纪宏年是被顺泰公司的塔型吊车撞倒摔伤，顺泰公司是直接侵权人。但经法院释明并询问，纪宏年不向顺泰公司提出诉讼请求，依照上述规定，是其自由处分民事权利的表现，相应的法律后果由其自行承担。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。陶良见没有相应资质和安全生产条件，雇请纪宏年提供劳务，且在纪宏年装载模板时，未注意督促做好安全措施，未尽到必要的安全管理责任，存在过错，对纪宏年在提供劳务期间受到损害，陶良见应当承担民事责任。法院对陶良见提出其不应向纪宏年承担民事责任的主张，不予支持。但是经法院释明并询问，纪宏年不向陶良见提出诉讼请求，依照上述规定，是其自由处分民事权利的表现，相应的法律后果由其自行承担。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。祥和仁公司将承包的工程分包给没有相应资质和安全生产条件的陶良见，依照上述规定，应当与陶良见向纪宏年承担连带赔偿责任。法院对纪宏年要求祥和仁公司承担赔偿责任的主张，予以支持；对祥和仁公司提出的反驳主张，不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，参照2015年湖北省道路交通事故损害赔偿标准，结合本案事实，法院对纪宏年的损失认定如下：1、医疗费：61999.55元。根据医疗费票据计算，其中：祥和仁公司支付52000元，纪宏年支付9999.55元；2、住院伙食补助费：1260元。纪宏年住院84天，按每天15元计算，15元／天×84天=1260元；3、后续治疗费：15000元。根据湖北中真司法鉴定所鉴定意见确定；4、护理费：9576元。根据湖北中真司法鉴定所鉴定，护理时间4个月，按居民服务和其他服务业人均年平均工资收入28729元÷12月×4月=9576元；5、误工费：19104元。因两次鉴定纪宏年的伤残等级均为九级，误工费应从2013年9月4日受伤之日计算至第一次武汉爱民法医司法鉴定所2014年2月18日作出司法鉴定意见书前一天，即2014年2月17日，为167天，按照建筑业在岗职工人均年平均工资收入41754元／年÷365天×167天=19104元；6、残疾赔偿金：99408元。按照湖北中真司法鉴定所鉴定意见确定伤残程度九级伤残，按城镇居民年人均可支配收入24852元计算20年：24852元×20%×20年=99408元；7、法医鉴定费：1000元。根据法医鉴定费票据计算；8、交通费：400元。根据纪宏年伤后住院及后期鉴定情况确定；9、精神损害抚慰金：2000元。根据纪宏年的伤残程度酌定。以上合计209747.55元，纪宏年提出营养费，没有医嘱根据，法院不予支持。纪宏年提出的其他高于上述金额的诉讼请求，无事实法律依据，法院不予支持。扣除顺泰公司已支付的52000元（但已在应支付给祥和仁公司的工程款中扣除），祥和仁公司还应支付赔偿款157747.55元。法院对纪宏年要求祥和仁公司支付赔偿款157747.55元的部分，予以支持；对超出上述数额部分，不予支持。据此，法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十一条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、祥和仁公司于判决生效之日起十日内向纪宏年支付赔偿款157747.55元；二、驳回纪宏年的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3487元、鉴定费2000元，共计5487元，由纪宏年负担案件受理费35元，祥和仁公司负担案件受理费3452元（此款由纪宏年预交，祥和仁公司于判决生效之日起十日内支付给纪宏年）、鉴定费2000元。宣判后，祥和仁公司不服，向本院提起上诉，认为原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回纪宏年对祥和仁公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、关于纪宏年人身损害责任承担问题。纪宏年不慎被顺泰公司的塔形吊车撞倒受伤，自身存在过错，应自担相应责任；一审认定顺泰公司为直接侵权人，但没有依法判决该公司承担责任，纪宏年不向顺泰公司主张的赔偿责任，应由纪宏年自行承担；祥和仁公司将熊家咀项目木工部分劳务包给陶良见，一审认定纪宏年与陶良见之间构成提供劳务法律关系，以及陶良见应当承担责任，但没有依法认定陶良见与祥和仁公司平均担责，且因纪宏年不向陶良见提出诉请，应依法判决陶良见的一半赔偿责任由纪宏年自担。2、关于纪宏年人身损害损失问题。一审判决在纪宏年可能享受退休待遇的情况下错误计算了误工费，在纪宏年是农村居民的情况下按城镇标准错误计算了残疾赔偿金。被上诉人纪宏年答辩称，我方受伤系塔吊撞击所致，本身在提供劳务过程中并无过错，自身不应承担责任。纪宏年是非农户口，2010年退休后一直在工地工作，一审认定的误工费和残疾赔偿金正确。祥和仁公司的上诉请求不成立，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人顺泰公司书面答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。顺泰公司与祥和仁公司签订劳务分包合同，并将工程项目中所有模板工程承包给祥和仁公司施工，并未雇请纪宏年，顺泰公司与纪宏年之间不构成提供劳务法律关系。纪宏年在一审明确要求祥和仁公司按照提供劳务者受害责任承担赔偿责任，符合法律规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人陶良见未发表答辩意见。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明原审判决查明的事实属实。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷案件。通过一、二审查明，顺泰公司系纪宏年受伤的直接侵权人，陶良见是纪宏年的雇主，祥和仁公司将其承包的工程部分分包给陶良见，双方方当事人对以上各方之间的法律关系均予以认可，本院依法予以确认。一审时，纪宏年选择不要求顺泰公司、陶良见在本案中承担赔偿，系其对自身权利的处分，本院依法予以认可。纪宏年在施工过程中被顺泰公司的塔形吊车在调运模板时撞倒摔下受伤，自身并无过错，祥和仁公司认为纪宏年应承担相应责任，但未提交相应证据证明，本院依法不予支持。祥和仁公司上诉认为纪宏年对顺泰公司和陶良见所放弃的赔偿诉请，不应由祥和仁公司承担赔偿责任，本院认为，祥和仁公司将承包的工程分包给没有相应资质的陶良见，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，祥和仁公司作为发包人，应当与雇主陶良见承担连带赔偿责任。根据《侵权责任法》第十三条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”的规定，一审依照纪宏年的诉请，判令祥和仁公司承担赔偿责任并无不当，祥和仁公司赔偿后可向雇主或侵权人追偿。本院通过对鉴定及相关证据的审查认为，一审按城镇标准计算纪宏年的残疾赔偿金，按建筑行业标准计算误工费正确，一审判决的其他损失费用经核实，均符合法律规定，本院依法予以确认。综上，祥和仁公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3452元，由武汉祥和仁建筑工程劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘阳审判员  李文审判员  叶钧二〇一六年五月十八日书记员  万芳