江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终11649号上诉人（原审被告）：南京嘉盛房地产开发有限公司，住所地在南京市软件大道**。法定代表人：姚振田，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐云付，江苏法德东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾颂坚，江苏法德东恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵德华，男，1965年1月4日出生，汉族，住南京市高淳区。委托诉讼代理人：骆伟，江苏百圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：文立娜，江苏百圣律师事务所律师。原审被告：南京建工集团有限公司，住，住所地在南京市雨花台区阅城大道**/div>法定代表人：朱承胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈子建。委托诉讼代理人：汤洁。原审被告：南京市雨花台区人民政府铁心桥办事处，住所，住所地在南京市雨花台区大周路**div>负责人：赵勇，该单位党工委书记。委托诉讼代理人：周大鹏，江苏海越律师事务所律师。委托诉讼代理人：包少蓉，江苏海越律师事务所律师。上诉人南京嘉盛房地产开发有限公司（以下简称嘉盛公司）与被上诉人赵德华、原审被告南京建工集团有限公司（以下简称建工集团）、南京市雨花台区人民政府铁心桥办事处（以下简称铁心桥办事处）建设工程合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2020）苏0114民初1465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。嘉盛公司上诉请求：1.撤销南京市雨花台区人民法院（2020)苏0114民初1465号民事判决第二项，改判驳回赵德华对嘉盛公司的诉讼请求；2.判令嘉盛公司不负担本案的任何诉讼费用。事实与理由：一审判决嘉盛公司在欠付工程款范围内承担责任，依据的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条。然而，不论本案赵德华能否认定为该条中所述的“实际施工人”，单凭该条文中要求发包人（嘉盛公司）承担责任的前提，是其对承包人（建工集团）仍有剩余工程款未支付完毕（“欠付工程款”)，本案根本不应适用该条规定。嘉盛公司在一审中已经充分举证自己早已向建工集团全额支付案涉工程的全部工程款，建工集团也反复确认嘉盛公司已支付了全部工程款，没有剩余欠款。在嘉盛公司（发包人）、承包人建工集团双方一致确认嘉盛公司已完成工程款支付的前提下，一审判决仍强行认定嘉盛公司对建工集团尚余“欠付工程款”，是没有任何法律依据的主观臆测。本案主要焦点在于：嘉盛公司举证的2015年2月2日向建工集团支付的2亿元付款，是否应认定为嘉盛公司就案涉项目所支付的工程款。一、付款人嘉盛公司、收款人建工集团双方一致确认这笔2亿元付款系对案涉工程款的支付，且提供了备注“工程款”的付款凭证，故款项性质没有疑义，法官对此无裁量余地。就2015年2月2日向建工集团支付的一笔2亿元付款，嘉盛公司已完整举证了银行转款凭证（且在“用途”一栏中明确记载系“工程款”)、建工集团于当日出具、并加盖财务专用章的收据（同样注明“系付工程款”)；且收款人建工集团在庭审中也明确认可这笔款系支付案涉工程款。民事关系中，意思自治是最基本的原则。民事法律中的大多数条款都是带有示范功能的任意性条款，目的在于当事人没有约定、存有争议时，给出定性；但是，在当事人双方另有合意时，总是可以“从其约定”。本案中，对于这笔付款，付款人和收款人双方都一致确认支付的是案涉工程款，此时应将该款性质依当事人双方意思确定为工程款支付，法官在此没有裁量空间，法律中的示范性条款（即便存在）也没有适用余地。二、一审判决中所谓的“疑点”无法否定该笔付款的工程款支付性质一审判决之所以在收付款双方均认可款项系支付工程款的情况下，仍强行将其从已付工程款中剔除，是基于三项“疑点”：一是这笔付款金额达2亿元，远高于其他单次付款，属异常状态；二是该款支付时工程尚未竣工，若算上该款则工程竣工前已全额支付工程款，违背常理；三是若算上该款，则工程质保期未满即已支付包括保修金在内的全部款项，值得商榷。然而，在建设工程施工合同的工程款支付义务中，未达约定的付款节点可拒绝付款、在质保期届满前可拒绝支付保修金的期限利益，归属于作为债务人的发包人一方。作为一项利益，债务人当然可以放弃，即进行提前清偿。故本案中嘉盛公司在工程质保届期前、甚至竣工前，全额甚至超额支付工程款，都是其作为债务人的自主选择，相应保障缺失的风险后果由其自担，但这并不导致提前支付工程款的行为本身产生任何效力瑕疵。嘉盛公司和建工集团是独立法人主体，建立有规范的财务账册，对其提交的原始记账凭证、银行入账单据（均注明“工程款”性质）等证据，不可仅凭“违背常理”的揣测就恣意否定。更何况，即便再不合所谓“常理”，这也是嘉盛公司对自身利益的处分行为，无须解释也不容置喙。三、退一步说，即便这笔2亿元在付款当时确实另有支付理由，嘉盛公司对建工集团的应付工程款债务也因嘉盛公司基于这2亿元债权行使抵销权而归于消灭即便认可一审判决提出的三个疑点，认定这笔2亿元在付款当时不是出于支付案涉工程款的目的予以支付，但这也绝不意味着可以直接将这2亿元付款从本案的“已付工程款”中剔除。假设这笔2亿元确实另有支付理由，但无论理由如何，至少在嘉盛公司与建工集团之间形成一笔2亿元金钱债权。同时，嘉盛公司对建工集团负有按时间节点支付工程款的债务。那么，即便强令嘉盛公司不可提前支付工程款，也至少可以认为，在每个付款节点届至，即每期工程款到期应付时，嘉盛公司都以自己对建工集团在先享有的2亿元债权的一部分与当期应付工程款进行了抵销。如此，嘉盛公司也不可能对建工集团余有任何“欠付工程款”。赵德华辩称，嘉盛公司的上诉请求以及事实和理由没有法律依据。一、嘉盛公司与建工集团属于关联公司，两家公司同属于丰胜集团所控制，在一审法院认为案涉的2亿元，在时间节点存在明显可疑情况下，以及嘉盛公司所提供的2亿元的记帐凭证、请款单与收据与其他工程款支付形式存在明显的不同。认为案涉的2亿元并非案涉的工程款具有事实和法律依据。二、本案历经三次庭审，嘉盛公司均陈述案涉工程的工程款已经全部支付完毕。但从嘉盛公司在建工集团的财务人员处所了解到，在2020年8月13日一审第二次庭审结束后，即2020年9月16日，嘉盛公司又向建工集团支付了小村项目工程款一笔共计322713.21元。结合该情况可以充分说明，2015年2月2日所涉及的2亿元并非小村项目的工程款。建工集团述称，对嘉盛公司的上诉请求以及事实和理由予以认可，同意嘉盛公司就上诉请求和理由所做的进一步的阐述。铁心桥办事处述称，铁心桥办事处并不在赵德华起诉的建设工程合同纠纷法律关系范围内。铁心桥办事处将该项目委托代建，包含了建设和拆迁、土地等各种行为，建设只是其中一部分的工作。赵德华起诉的建设工程发包人是嘉盛公司，实际施工人赵德华突破合同相对性也只能到发包人为止，并不能突破到委托代建方铁心桥办事处，一审法院判决铁心桥办事处不承担法律责任具有事实和法律依据，请求二审法院对此予以维持。赵德华向一审法院起诉请求：1.建工集团向赵德华支付工程款11408819.5元（不含税价格），并以11408819.5元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年12月9日至实际付款之日的利息；2.嘉盛公司、铁心桥办事处对建工集团的上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由建工集团、嘉盛公司、铁心桥办事处负担。本案一审诉讼过程中，赵德华变更第1项诉讼请求，将支付工程款金额变更为6396678.22元。一审法院认定事实：2011年4月12日，铁心桥办事处（甲方）与嘉盛公司（乙方）签订《小村经济适用房住房项目委托建设合同书》，约定：甲方协助乙方通过招标等合法程序，取得雨花台区龙西路小村地块经济适用住房（拆迁安置房）项目的主体建设法人资格，并委托乙方负责整体项目建设，总建设规模约二十万平方米；具体内容包括项目立项、土地划拨及转让办理、规划设计及审批、工程施工、销售供应、验收移交等相关工作；合同价款以本合同第二条内容为依据，经审计后确定。合同双方另对相关费用成本核算、责任等做出约定。建工集团中标涉案雨花台区小村地块经济适用住房项目，嘉盛公司（发包人、甲方）与建工集团（承包人、乙方）签订《雨花台区小村地块经济适用住房项目Ａ、Ｂ地块总包工程建设工程施工合同（ＧＦ-1999-0201）》，约定：雨花台区小村地块经济适用住房项目Ａ、Ｂ地块总包工程位于雨花台区，东至规划用地、西至福润雅居、南至小乌龟山、北至龙西路；乙方承包工程内容为雨花台区小村地块经济适用住房项目Ａ、Ｂ地块的土石方工程、桩基、基坑支护、土建、水电安装、装饰装修、消防、建筑智能化工程、室外道路排水（小区内道路、不含快速路）、园林景观及附属配套工程等；合同工期暂定2014年1月6日至2016年4月26日，总日历天数840天；合同价款为346983890元。关于付款周期，合同第12.4.1条第3款约定：工程建设和竣工资料完整移交和备案，开始办理工程结算，工程竣工结算经政府审计确认后，发包人应在承包人提出付款申请后的28天内支付至工程结算审定价的97%，余款留作工程保修金；第4款约定：工程竣工验收合格之日起满一年后28日内，甲方支付政府审计结算金额的2%（扣除因质量缺陷发生的维修费用），工程保修期满后28日内，甲方支付政府审计结算金额的1%（扣除因质量缺陷发生的维修费用）。2013年5月8日，建工集团（甲方）与赵德华（乙方）签订《小村A地块03、04栋及配套工程土建、水电安装施工内部承包协议》，约定：乙方承包小村A地块03、04栋及配套工程土建、水电安装施工，总建筑面积约10081.63平方米，其中住宅8960.36平方米；承包范围包括小村A地块03、04栋及配套工程主体工程的土建及安装工程、室外雨污排水管网、小区道路和园林景观、公建配套等工程；合同暂定总价18510000元，最终价款按合同约定的价款确定原则，并以甲方授权的造价审计部门审定的价款为准。关于工程款支付，合同第11.2条约定：工程竣工完成验收手续经审计后的三个月内，支付工程款至工程结算总价的95%，留5%作为质量保修金，保修期满后28日天内付清（按规定退还质量保修金）；每次付款时乙方须按规定开具建筑工程发票，付款至工程结算核定总价的95%时，须开具工程结算核定总价全额建筑工程发票。合同附件三就质量保修金的支付做出约定：本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款（扣除甲供材后）的5%；竣工验收，分项保修期满后或交付后五年内按规定付清5%，交付2年返4%，交付5年返1%（扣除因乙方原因甲方支付的维修费用）。2013年10月29日，建工集团（甲方）与赵德华（乙方）签订《小村经济适用房B地块二标段（9#~11#、19#、20#、22#楼及1#地下车库）土建及水电安装施工主体工程内部承包协议》，约定：乙方承包内容为小村经济适用房B地块二标段9#~11#、19#、20#、22#楼及1#地下车库土建及水电安装施工；合同暂定价为31920000元；最终价款按合同约定的价款确定原则，并以甲方授权的造价审计部门审定的价款为准，乙方按照甲方提供的清单预算及上述结算原则，以业主认可的审计结算总价（扣除甲供材、独立费、甲方实际核价材料）为基数，优惠22.5%。关于工程款支付，合同第11.2条约定：竣工后审计结束且乙方将竣工资料完整移交甲方后28天内，甲方向乙方支付到工程结算审定总价（扣除甲供材）的95%，本次请款时，乙方需开具至工程结算核定总价的100%的符合甲方财务规定的发票；工程保修金为工程结算总价的5%，在工程竣工验收合格之日起，满二年后的28天内（无质量遗留问题），支付工程结算总价的3%的质保金，满5年后的28天内，（无质量遗留问题），支付剩余质保金（无息）。合同附件三就质量保修金的支付做出约定：本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款（扣除甲供材后）的5%；竣工验收，分项保修期满后或交付后五年内按规定付清5%，交付2年返4%，……。2014年12月31日，涉案A-小村地块经济适用房03栋、04栋竣工验收合格。2016年1月15日，小村B地块经济适用房09栋、10栋、11栋竣工验收合格。2016年1月21日，小村地块经济适用房项目B-22通过验收。赵德华施工项目已全部验收完毕。2019年10月8日，建工集团收到赵德华提交的小村A、B地块上报的结算文件。2019年12月，建工集团与嘉盛公司进行结算，其中，小村经济适用房A地块3#4#总包工程审定金额为46878880.4元，净核金额为24765590.38元；B地块主体建安及室外附属工程审定金额为226854120.5元，净核金额为57824301.59元。经赵德华与建工集团对账确认：A地块工程款为19889827.86元，B地块工程款为42693639.97元，合计62583467.83元。因建工集团须返还税款236880元，共应向赵德华工程款金额为62820347.83元。建工集团已付56423669.61元，未付工程款金额为6396678.22元。本案当事人各方对上述金额均不持异议。关于铁心桥办事处的付款情况。铁心桥办事处于庭审中陈述：就涉案小村项目，尚余7550541.33元未支付给嘉盛公司；2020年1月，铁心桥办事处在嘉盛公司认可下支付了部分农民工工资，此款项是代嘉盛公司付款，需从嘉盛公司的工程款中扣除。关于建工集团与嘉盛公司的结算情况，赵德华对此持有异议。嘉盛公司认为涉案工程已与建工完成结算并付清工程款，提供证据如下：1.小村经适房一期项目01、02栋工程地产与建工内部结算书、小村经适房A03、04幢及B地块结算书，证明01、02栋结算金额为34114950.48元，A03、04幢及B地块结算金额为274319023.79元，合计308433974.27元。2.小村项目支付建工集团资金统计表，证明嘉盛公司已向建工集团支付工程款合计477041059.23元。赵德华质证认为：1.其中一期项目所涉金额38067532.38元与本案无关，涉案工程为二期项目。2.对2015年2月2日的付款金额2亿元持有异议，理由如下：一、嘉盛公司与建工集团为关联公司，双方存在互相调配资金的情况，仅凭付款记录不能证明用途用于小村项目；二、涉案工程在2015年2月尚未完工，嘉盛公司自2013年至2015年2月共支付建工集团约3.15亿元，而整个小村项目包括一期、二期合计约3.08亿元，嘉盛公司不可能在未完工且没有结算的情况支付全部工程款；三、根据铁心桥办事处与嘉盛公司的委托代建合同，嘉盛公司与建工集团的建设工程施工合同均约定了竣工验收前支付进度款的比例，嘉盛公司在未收到铁心桥办事处全部工程款之前却向建工集团全额支付工程款明显不符合常理；四、2亿元财务凭证上没有注明系用于小村项目的工程款，且赵德华在核对原件过程中，发现2015年2月2日有一笔请款单，请款用途为嘉盛银行民生银行转款，认为该2亿元的支付与本案并无关联。五、经赵德华计算，嘉盛公司与建工集团二期项目未付工程款为48918890.98元，嘉盛公司未全部支付涉案工程款。关于赵德华是否为实际施工人身份，双方存在争议。建工集团抗辩赵德华与建工集团之间系内部承包关系；赵德华认为其系实际施工人，涉案工程资金、人员管理、材料采购均由赵德华负责。赵德华提供证据如下：1.南京市社会保险缴费清单，证明赵小辉、赵德辉等人由赵德华招用。2.《内部中标通知书》，证明赵德华中标涉案工程后，根据建工集团要求将赵德华项目管理班子劳保关系转入建工集团，即该项目针对的是社会人员，而非建工集团内部员工。3.收据，证明赵德华向建工集团支付投标保证金、履约保证金合计200万元。4.《申请报告》，证明赵德华垫付了涉案工程的材料款计班组人员人工费用，向建工集团申请将工程尾款以人工费方式从劳务公司领取。5.《结算单》，证明赵德华将涉案工程外墙涂料分包给案外人并与案外人进行了结算，相关款项也由赵德华支付。6.赵德华的内部记账及银行账户历史明细清单、收据，证明赵德华向分包人及班组人员支付了相应工程款或劳务费用。建工集团质证认为：1.赵德华与建工集团的劳动关系合法有效，从缴纳社保时间来看，跨度自2010年至2020年，而赵德华中标时间为2013年，因此赵德华与建工集团之间就涉案项目系内部承包关系，且劳动关系时长期稳定的。2.赵德华交纳保证金系基于内部承包合同所做的担保，与存在劳动关系并无矛盾。3.赵德华的工程款垫资是经赵德华与建工集团达成的内部承包合同，赵德华自愿承担风险的表现。4.尽管赵德华作为内部承包人自负盈亏，但是该工程总承包单位为建工集团，建工集团对外仍需就赵德华的行为承担责任。5.赵德华分包的证据正是内部承包人与建工集团达成自主经营、自负盈亏的表现，赵德华自行将工作委托给第三方施工是其作为内部承包人的相应权利，与是否存在劳动关系并无矛盾。关于赵德华的工资情况，建工集团于庭审中陈述是以工程款的方式支付薪资。嘉盛公司质证认为：1.赵德华与建工集团之间已经形成多年的劳动关系，赵德华系内部员工，并非实际施工人；2.内部中标通知书已指明针对建工集团内部员工招标，赵德华在当时确是建工集团员工，所显示的项目经理赵德辉也是建工集团员；3.履约保证金和投标保证金并未违反法律的强制性规定，内部员工享受内部承包合同带来的利润也有义务根据合同约定支付相应的保证金。4.对赵德华提供的相关已付清分包人款项的证据均不予认可，不能达到赵德华的证明目的。铁心桥办事处的质证意见同嘉盛公司。一审法院认为，本案争议焦点如下：1.赵德华是否为涉案工程的实际施工人；2.嘉盛公司是否就涉案工程完成全部付款义务；3.铁心桥办事处是否为涉案工程的发包人。关于争议焦点1.赵德华是否为涉案工程的实际施工人。建设工程领域的内部承包认定，应当符合以下条件：一、建筑企业与内部承包人存在产权联系及劳动关系，两者存在管理与被管理的关系，内部承包的个人应与建筑企业具有劳动关系；二、建筑企业对施工过程及质量进行必要的管理和支持，内部承包中建筑企业并非简单的收取管理费用，一般仍需对建设工程承担一定的管理义务，并向内部承包人提供生产资料。本案中，赵德华虽与建工集团签订内部承包协议，且赵德华及项目管理人员的劳动关系也长期在建工集团处，但是，从赵德华施工过程来看，涉案项目由赵德华组织进行施工，相应材料采购、人员管理、分包人及劳务人员的款项支付等均由赵德华负责，赵德华在该工程中自主经营、自负盈亏，建工集团并未提供证据证明其承担了实质上的管理义务且由建工集团提供工程中的材料、设备等，故所谓的内部承包协议实际上属于分包合同关系。建工集团与嘉盛公司签订《雨花台区小村地块经济适用住房项目A、B地块总包工程建设工程施工合同》，建工集团组委小村地块经济适用住房项目A、B地块总承包人，而赵德华并无建设工程施工资质，建工集团将其中部分工程违法分包给赵德华，故赵德华与建工集团之间的建设工程施工合同关系应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，可以参照合同约定支付工程价款。赵德华作为实际施工人，可以向违法分包人即建工集团主张支付工程款。本案中，赵德华与建工集团、嘉盛公司对工程款总金额及未付款金额达成一致：A地块工程款为19889827.86元，B地块工程款为42693639.97元，合计62583467.83元。建工集团须返还税款236880元，共应向赵德华工程款金额为62820347.83元。建工集团已付56423669.61元，未付工程款金额为6396678.22元。《小村A地块03、04栋及配套工程土建、水电安装施工内部承包协议》《小村经济适用房B地块二标段（9#~11#、19#、20#、22#楼及1#地下车库）土建及水电安装施工主体工程内部承包协议》分别就工程保修金支付期限做出约定，现上述两份协议所对应的工程经竣工验收交付已满2年、未满5年，故A地块工程款尚余1%工程保修金，即198898.2786元未届期；B地块虽主合同约定了满5年后的28天内（无质量遗留问题），支付剩余2%质保金（无息）,但附件三工程质量保修书中又约定“竣工验收，分项保修期满后或交付后五年内按规定付清5%余款，交付2年返4%”，主合同与附件不一致，视为附件对于主合同的变更，故建工集团现应向赵德华支付99%的工程款，剩余1%的工程质保金426936.3997元现仍未届付款期限。以上合计625834.6783元尚未达到付款条件，应从未付款金额6396678.22中予以扣除，建工集团应支付赵德华工程款5770843.5417元，一审法院予以确认。关于赵德华主张的利息，根据赵德华与建工集团之间的内部承包协议，其中，A地块协议约定“工程竣工完成验收手续经审计后的三个月内，支付工程款至工程结算总价的95%”，B地块协议约定“竣工后审计结束且乙方将竣工资料完整移交甲方后28天内，甲方向乙方支付到工程结算审定总价（扣除甲供材）的95%”，而建工集团与嘉盛公司之间的结算审定单仅能反映建工集团与嘉盛公司之间就项目工程完成结算，而结合内部承包协议，赵德华应得工程款还需扣除一定的优惠比例，赵德华与建工集团之间就项目工程款及未付款金额在本案诉讼过程中经过核对方才达成一致意见，形成最终的结算价，双方的债权债务方才明确，另考虑到内部承包协议赋予建工集团一定的履行期间，故赵德华在本案中主张的利息一审法院不予支持。关于争议焦点2.嘉盛公司是否就涉案工程完成全部付款义务。关于嘉盛公司的付款情况，主要争议在与嘉盛公司向建工集团支付的2亿元是否为涉案小村项目工程款。第一、嘉盛公司向建工集团支付资金统计表中，一笔2亿元的金额远远高于其他时期付款的单次金额，在整个小村项目支付明细中处于异常状态，不符合建设工程施工合同中工程款项的一般支付习惯；第二、赵德华作为实际施工人，分别于2013年5月8日、10月29日与建工集团签订协议并进场施工，A、B地块工程分别于2014年12月、2016年1月竣工验收，而嘉盛公司在赵德华施工且未完工期间向建工集团支付的款项已经远远高于涉案两份内部承包协议所对应的工程款，嘉盛公司于2015年2月2日支付2亿元，若按嘉盛公司所述，则意味着涉案工程尚未竣工及进行结算审定工程款具体金额之前嘉盛公司已全额付款涉案工程款，明显违背常理；第三、嘉盛公司与铁心桥办事处签订委托建设合同并约定了付款期限，现铁心桥办事处认可就涉案小村项目尚余七百多万款项未支付给嘉盛公司，且嘉盛公司与建工集团之间的建设工程施工合同也约定了工程保修金的比例及付款期限，嘉盛公司陈述在前手未付款款项、后手工程保修金未届期的情况下即已向建工集团支付了全部工程款值得商榷。对于以上疑点，嘉盛公司未能提供相应证据证明涉案工程付款的真实情况并做出合理说明，故一审法院对嘉盛公司于2015年2月2日向嘉盛公司支付的2亿元，不将其纳入嘉盛公司就涉案小村项目的已付工程款。嘉盛公司未能证明其完成了全额付款义务，依据嘉盛公司提交的小村经适房一期项目01、02栋工程地产与建工内部结算书、小村经适房A03、04幢及B地块结算书，嘉盛公司与建工集团的结算价合计308433974.27元。另依据嘉盛公司提交的小村项目支付建工集团资金统计表，嘉盛公司支付建工集团477041059.23元，故扣除上述2015年2月2日支付的2亿元，已付款合计277041059.23元，因此，在小村项目中，嘉盛公司欠付建工集团工程款为31392915.04元（308433974.27元-277041059.23元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，赵德华作为实际施工人，可以向发包人主张权利，嘉盛公司作为发包人，在欠付工程价款范围内对赵德华承担责任。关于争议焦点3.铁心桥办事处是否为涉案工程的发包人。嘉盛公司与铁心桥办事处签订《小村经济适用房住房项目委托建设合同书》，涉案小村项目作为政府投资项目，铁心桥办事处通过委托嘉盛公司代建，由嘉盛公司作为项目建设法人，全权负责项目建设全过程的组织管理、招投标和工程款支付义务，故嘉盛公司应属于发包人，而非铁心桥办事处。即使铁心桥办事处存在支付农民工工资的行为，但不能证明铁心桥办事处具备发包人的特征，铁心桥办事处的付款行为依据其与嘉盛公司之间的合同进行处理并结算，不影响嘉盛公司在整个建设工程合同法律关系中的发包人地位。综上，依据原《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、南京建工集团有限公司于判决生效之日起十五日内支付赵德华工程款5770843.5417元；二、南京嘉盛房地产开发有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任；三、驳回赵德华对南京市雨花台区人民政府铁心桥办事处的诉讼请求；四、驳回赵德华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费90252元，保全费5000元，合计95252元由赵德华负担38056元，南京建工集团有限公司、南京嘉盛房地产开发有限公司负担57196元。各方对一审法院查明的事实均不持异议，本院予以确认。二审中，各方均未提交新证据。本院二审还查明，2015年2月2日建工集团出具的2亿元收据中，记载的用途为工程款，在该收据上加盖了建工集团董事会财务专用章。而同期其他建工集团出具的收据，均只加盖了建工集团的财务专用章。在2015年2月14日的嘉盛公司小村项目集团基准账簿记账凭证中，该2亿元记载的会计科目为：224010其他应付款往来款[南京建工集团有限公司集团本部]。二审中，建工集团认可与嘉盛公司在案涉工程期间还存在其他工程，但具体工程项目及体量、时间需要核实。嘉盛公司认可虽然预付了2亿元，但实际工程款没有那么多，剩余1.6亿元等待建工集团退还。以上事实，有收据、记账凭证、当事人陈述在卷为凭。本案二审争议焦点为，案涉2亿元银行转账是否应认定为嘉盛公司已向建工集团支付的案涉工程工程款。本院认为，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。发包人主张的已支付工程款金额，应由发包人提交充分证据予以证实。即便分包人认可发包人的已付工程款金额，但因该款项涉及第三人利益，不能免除发包人的举证责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。从案涉的该笔2亿元转账来看，首先，该笔款项的收据中加盖的印章明显与其他同期收据不同，而建工集团既未举证证明该笔款项需要由董事会财务专用章确认接收，也未举证证明该2亿元已全部用于案涉工程。其次，建工集团作为应该遵守相关会计准则的法人单位，该笔款项的记账凭证中显示的会计科目为其他应付款，并非工程款。再次，从该笔款项的支付时间来看，案涉工程并未结算，嘉盛公司也未举证证明其在当时具有应向建工集团支付2亿元的合同义务。此外，双方在此期间尚有其他工程关系，嘉盛公司提交的内部结算书中主张案涉工程的结算金额为308433974.27元，而嘉盛公司认为其已支付477041059.23元，嘉盛公司支付的工程款超出其主张的应付工程款168607085元，超付比例高达55%，而嘉盛公司并未就此作出合理解释。一审法院在上述2亿元付款存在重大疑点，嘉盛公司及建工集团对于该情况亦无合理说明的情况下，未认定该笔2亿元为案涉小村项目的已付工程款，并无不当。嘉盛公司并无充分证据证明其已经付清案涉小村项目的全部工程款，一审法院判决嘉盛公司在欠付工程款范围内承担连带责任，并无不当。综上所述，嘉盛公司的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57196元，由上诉人南京嘉盛房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 夏 雷审判员 龚 达审判员 张卓慧二〇二一年一月十五日书记员 杨文艳