江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终1412号上诉人(原审原告)新沂中纺油脂有限公司。被上诉人(原审被告)李北平。上诉人新沂中纺油脂有限公司（以下简称新沂中纺公司）因与被上诉人李北平劳动争议纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2015）新民初字第734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月7日立案受理后，依法组成合议庭，进行了公开开开庭审理。上诉人新沂中纺公司的委托代理人蔡硕，被上诉人李北平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，新沂中纺公司实行总经理负责制，中纺油脂有限公司（以下简称中纺公司）系其控股股东，总经理、常务副总经理和财务总监均由中纺公司派出；总经理全面负责组织、领导公司的日常生产、经营管理工作。李北平与新沂中纺公司自2002年1月起建立劳动关系，先后担任公司的总经理、董事。2002年10月25日，李北平辞去总经理职务，其工作内容变更为：在不影响总经理工作的前提下协调企业外部关系、对企业运营提出指导性建议、协助董事会工作、对企业高层人员的履职情况进行监督等。新沂中纺公司向李北平按月支付工资（1.4万元/月）至2014年6月，交纳基本养老保险费至2014年10月。之后，李北平以新沂中纺公司在未征得其同意、未解除劳动关系的情况下停发工资、停交社保费用为由申请仲裁，请求裁决新沂中纺公司支付2014年7月至2015年1月期间的工资4.9万元（按7000元/月计算）。新沂中纺公司在该案中提出反请求，请求裁决：1.确认双方的劳动关系于2008年8月解除；2.李北平返还2008年9月至2014年6月期间的工资699450元。2015年2月13日，新沂劳动仲裁委作出仲裁裁决：1.新沂中纺公司向李北平支付工资4.9万元；2.对新沂中纺公司的反请求，不予支持。新沂中纺公司不服，于法定期限内提起本案诉讼。在本案审理过程中，李北平于法庭辩论终结前将诉讼请求增加为：请求判令新沂中纺公司按1.4万元/月计算支付2014年7月至2015年4月期间的工资并赔偿停发工资期间的银行利息损失；在法庭辩论终结后，又增加一项诉讼请求：请求判令新沂中纺公司补交基本养老保险费。2015年3月28日、4月2日，新沂中纺公司先后两次向李北平寄送《解除劳动关系通知书》，邮件分别于3月29日、4月4日由他人代为签收。通知书的主要内容为：双方之间劳动关系自李北平于2008年8月卸任董事之日已解除；李北平未经公司认可，同时与多家单位建立劳动关系并与公司竞争业务，且长期从事危害公司合法权益的行为（包括但不限于向税务机关诬告公司偷税、漏税，作为对方代理人起诉意图解散公司），甚至于2015年3月9日带领闲杂人员打、砸公司财产并侵占厂区至今；鉴于李北平已向新沂劳动仲裁委申请仲裁并主张双方存在劳动关系，为避免对关系认识产生分歧，故对解除劳动关系事宜进行追认：根据劳动合同法第三十九条规定，李北平的行为已构成过失性辞退条件，再次通知劳动关系已解除。李北平对收到通知书一事不持异议，但认为新沂中纺公司无权解除劳动关系。另查明：1.2008年9月8日，原新沂市对外贸易经济合作局（以下简称新沂外贸局）批复同意：（1）新沂市良晨工贸有限公司（以下简称良晨公司）将其对新沂中纺公司享有的股权转让给平祥公司，变更后的股东为中纺公司、祐辉国际有限公司（以下简称祐辉公司）、平祥公司，出资比例分别为51%、25%、24%；（2）李北平退出董事会，新增王金玲为董事会成员。之后，王金玲出任新沂中纺公司的副董事长；此外，王金玲还担任平祥公司的法定代表人。2009年10月28日，平祥公司与李北平共同出资设立金粟公司。2.百平贸易公司于2003年7月11日成立，李北平系该公司的投资人之一并担任法定代表人；百平货运代理公司于2005年1月21日成立，李北平系该公司的投资人之一并担任法定代表人。3.2010年12月29日，祐辉公司授权李北平处理以下事项：在（2010）苏商外初字第0007号一案中，通过和解方式解决纠纷及执行和解协议中的相关事项；江苏省睢宁县人民法院（以下简称睢宁法院）于2013年11月22日立案执行李北平与金粟公司追索劳动报酬纠纷一案；我院于2014年9月5日立案受理李北平等与新沂中纺公司等确认仲裁协议效力纠纷一案，于2014年9月30日立案受理祐辉公司等与新沂中纺公司公司解散纠纷一案（李北平在该案中担任祐辉公司的诉讼代理人）。4.2014年3月28日，平祥公司、祐辉公司举报新沂中纺公司有涉税违法行为。5.新沂中纺公司提供的考勤表中不包括公司高管人员。6.新沂中纺公司自2010年1月1日起停止经营活动。7.李北平在另案中提供其与平祥公司签订的全日制劳动合同书一份，拟证明其系平祥公司职工，有权作为平祥公司的诉讼代理人参加诉讼；对方当事人（其中一位诉讼代理人与本案中新沂中纺公司的一位诉讼代理人为同一人）质证认为，合同书能够证明李北平系平祥公司的职工，工作时间为周一至周五，每天上午八点至下午五点。8.中纺公司、李北平、新沂中纺公司等于2011年1月4日签订和解协议书一份，协议中与本案有关的内容是：除（2010）苏商外初字第0007号及（2010）新商初字第297号案件外，就合资经营新沂中纺公司相关的任何事宜（包括劳动关系），李北平、新沂中纺公司等均未对中纺公司及其关联方提起任何诉讼或仲裁，如存在未披露的诉讼或仲裁，应放弃全部诉讼或仲裁请求；中纺公司关联方包括但不限于中国中纺集团公司旗下的中纺棉花进出口公司、中纺粮油进出口公司等全部全资子公司、控股公司及参股公司。9.李北平提供会议纪要等证据证明其为新沂中纺公司工作，但上述证据均形成于2014年7月前。新沂中纺公司在原审中的诉讼请求为：1.确认新沂中纺公司与李北平的劳动关系已于2008年8月解除；2.新沂中纺公司无需向李北平支付2014年7月至2015年1月期间的工资49000元；3.李北平向新沂中纺公司返还2008年9月至2014年6月期间从新沂中纺公司获取的699450元。原审法院认为，李北平与新沂中纺公司自2002年1月起建立的劳动关系依法受到法律保护，对双方均具有拘束力，非经双方协商一致或按照法律规定，任何一方不得擅自解除。一、关于双方的劳动关系是否已于2008年8月解除的问题。劳动合同法第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同；第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。新沂中纺公司未举证证明2008年8月其与李北平协商一致解除劳动关系，也未举证证明其通知李北平解除劳动关系并事先将理由通知工会。新沂中纺公司主张李北平退出公司董事会即意味着劳动关系解除的理由，于法无据。综上，新沂中纺公司要求确认双方劳动关系已于2008年8月解除的请求，没有事实和法律依据，不予支持。二、李北平是否应当向新沂中纺公司返还2008年9月至2014年6月期间的工资。新沂中纺公司主张自2008年9月起，李北平未再提供劳动，不应当向其支付劳动报酬；之所以一直支付工资，是因为副董事长王金玲滥用职权未安排公司财务人员停止向李北平支付工资。新沂中纺公司实行总经理负责制，日常生产、经营管理工作均由总经理负责；王金玲既不是总经理，也不是财务负责人，安排停止支付工资不在其职权范围内。新沂中纺公司的主张，没有事实依据，不予采纳。排除错误支付的可能，新沂中纺公司应当是按照双方约定向李北平支付工资。因此，对其要求李北平返还2008年9月至2014年6月期间工资的请求，亦不予支持。三、李北平是否存在劳动合同法规定的过失性辞退情形。劳动合同法第三十九条规定的过失性辞退情形是：劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位规章制度的；严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使用人单位在违背真实意思情况下订立或者变更劳动合同的；被依法追究刑事责任的。新沂中纺公司认为李北平的下列行为构成过失性辞退条件：1.投资成立两家公司（百平贸易公司、百平货运代理公司）并担任法定代表人，导致时间与精力分散，严重影响在新沂中纺公司工作的完成。2.投资成立金粟公司，并与其建立劳动关系，帮助该公司抢占新沂中纺公司的市场份额。3.李北平伙同其他人员毁坏公司财产并非法侵占公司厂区。4.李北平作为新沂中纺公司相对方的当事人或当事人的诉讼代理人参与诉讼及举报公司有涉税违法行为。原审法院认为，1.李北平在新沂中纺公司的工作内容是：在不影响总经理工作的前提下协调企业外部关系、对企业运营提出指导性建议、协助董事会工作、对企业高层人员的履职情况进行监督等。新沂中纺公司未举证证明李北平投资成立百平贸易公司、百平货运代理公司并担任法定代表人后，其安排李北平从事上述工作，而李北平未完成。2.李北平虽系金粟公司的投资人，且与金粟公司存在劳动关系，但新沂中纺公司并未举证证明存在其主张的李北平帮助金粟公司抢占其市场份额的事实。3.新沂中纺公虽主张李北平伙同其他人员毁坏公司财产并非法侵占公司厂区，但李北平不予认可，其亦未举证证明。4.李北平参与诉讼及举报涉税行为违法，并不违反法律规定。综上，新沂中纺公司主张的过失性辞退理由不能成立，不予采纳；其于2015年三、四月份向李北平寄送《解除劳动关系通知书》的行为，不能产生解除双方劳动关系的法律效力。四、新沂中纺公司是否应当向李北平支付2014年7月至2015年4月期间的工资。李北平申请仲裁时，要求新沂中纺公司按照7000元/月计算支付2014年7月至2015年1月期间的工资；在庭审中，于法定辩论结束前，请求判令新沂中纺公司按1.4万元/月计算支付2014年7月至2015年4月期间的工资并赔偿停发工资期间的银行利息损失。对此，李北平增加部分的请求，与原仲裁请求均是因追索劳动报酬所产生的争议，不属于独立劳动争议，应当合并审理。《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资；超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。李北平提供的拟证明为新沂中纺公司工作的证据均形成于2014年7月前，不足以证明其自2014年7月起还继续提供劳动。结合新沂中纺公司已停止经营的事实，新沂中纺公司应当向李北平支付2014年7月份的工资，2014年8月至2015年4月期间的生活费。综上，新沂中纺公司应向李北平支付工资1.4万元、生活费9144元（1270元/月×80%×9月），合计23144元。李北平要求新沂中纺公司赔偿停发工资期间的银行利息损失，于法无据，不予支持。李北平在法庭辩论结束后提出的关于补交养老保险费的请求，属独立劳动争议，未经仲裁，故本案不予理涉。遂判决：一、新沂中纺公司于判决生效后十日内向李北平支付2014年7月至2015年4月期间的工资及生活费合计23144元。二、驳回李北平关于补缴养老保险费之外的其他请求。三、驳回新沂中纺有限公司的请求。上诉人新沂中纺有限公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、双方已就争议事项达成和解，原审法院再进行实体审理属适用法律错误。2011年1月4日，上诉人、被上诉人等各方签署了《和解协议书》，就各股东合资经营公司期间产生的全部纠纷达成一揽子和解协议，该协议约定被上诉人在获付3000万后，放弃向上诉人就包括劳动关系在内的与合资公司有关的任何事宜提起索赔。2、原审法院对《江苏省工资支付条例》第三十一条的适用错误。上诉人自2010年1月其长期停业，即使此期间双方存在劳动关系，在用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业的假设性前提下，上诉人也仅需在停业当月向被上诉人支付工资，本案所涉的2014年7月至2015年4月期间，被上诉人仅有权向上诉人请求支付生活费。3、原审法院认定被上诉人卸任公司董事后劳动关系存续属适用法律错误。公司高管劳动关系的建立与解除系通过公司内部的有效任免实现。2008年8月，被上诉人退出公司董事，此后被上诉人不再担任公司任何职务，亦未提供劳动，双方劳动关系已宣告解除。劳动关系解除后，被上诉人仍获付“工资”及待遇的行为构成不当得利。被上诉人构成过失性辞退，无权要求上诉人支付工资或生活费。4、原审法院认定上诉人自2008年9月向被上诉人按月支付14000元工资错误。根据“工资”支付记录，2008年9月被上诉人离职后上诉人仍按每月7000元标准支付，2010年因被上诉人原因停业后，反而将其工资加至14000元，明显违背常理。5、被上诉人增加、变更诉讼请求后未依法重新指定举证期限与答辩期。6、原审判决超出诉讼请求，违反了民事诉讼基本原则。综上，请求撤销原审判决第一、三项，确认双方劳动关系已于2008年8月解除、判决上诉人无需支付被上诉人2014年4月至2015年1月期间的工资、判决被上诉人返还上诉人自2008年9月至2014年6月期间向其支付的款项699450元。被上诉人李北平答辩称，1、上诉人的前身是新沂良晨公司和香港佑辉公司合资建设的油脂生产线。2001年末，新沂良晨公司赠予北京中纺公司51%的股权后成立了上诉人，李北平是上诉人的创始人，自合资公司成立起，就与合资公司建立了劳动关系，并任总经理。2、2002年末，为了企业能够生存和发展，被上诉人辞去了总经理职务，合资公司一切权利归北京中纺公司所有，股东会在2003年6月26日形成了股东会决议，明确了被上诉人的工作内容。2014年7月份，新沂中纺油脂公司的控制人，擅自停发了被上诉人的工资，2014年10月份，又停交了被上诉人的社会保险金。请求驳回上诉，维持原判。经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、双方之间的劳动关系是否于2008年8月解除。2、上诉人于2008年9月之后向被上诉人支付的工资，被上诉人应否返还。3、上诉人应否支付被上诉人2014年7月至2015年4月期间的工资及生活费。二审期间，上诉人新沂中纺有限公司向本院提交：第一组证据：1、《全日制劳动合同书》，2、新沂市平祥油脂贸易有限公司工资表，证明被上诉人自卸任上诉人公司董事后，与其他单位建立全日制劳动合同关系，双方劳动关系已解除。第二组证据：3、《文件检验鉴定书》，4、《民事裁定书》，5、《案件移送函》，证明被上诉人行为已经触犯刑律，足以构成过失性辞退条件，被上诉人有权单方解除劳动关系。第三组证据：6、《关于李北平纠集社会闲散人员进京滋事的报告》，7、《新沂中纺油脂有限公司资产失窃报案报告》，8、照片，9、《律师调查专用介绍信》，证明被上诉人对上诉人进行“打砸抢”，采用暴力威胁、恐吓等手段将公司员工驱离工作场所，非法侵占公司厂区至今，并擅自将上诉人厂区内价值数百万元的资产非法盗卖，又将公司厂区非法对外出租，所得全部占为己有，上诉人公司因此蒙受了重大经济损失。第四组证据：10、《新沂市劳动人事争议仲裁委员会应诉通知书》，11、《劳动仲裁申请书》，证明原审法院认定上诉人自2008年9月向被上诉人按月支付工资（14000元/月）错误。被上诉人李北平质证认为，对证据1，被上诉人2015年1月1日与新沂平祥公司签的劳动合同，因为2014年7月份上诉人就擅自停发了被上诉人的工资和养老保险。对证据2，被上诉人接到上诉人的解除劳动关系通知后，3月底才去另外一家公司工作。其他证据与本案无关，不发表质证意见。本院二审期间查明的案件事实与一审查明的一致。本院认为，关于双方之间的劳动关系是否于2008年8月解除以及被上诉人应否返还2008年9月之后的工资问题。上诉人主张，被上诉人自2008年8月卸任公司董事后，双方劳动关系就已经解除。但是否卸任公司董事与是否解除劳动关系并不存在必然的因果关系，而上诉人未提供证据证明其在被上诉人卸任董事后就与其解除了劳动关系，且此后，上诉人仍然向被上诉人发放工资，并无解除劳动关系的意思表示。上诉人还主张，被上诉人构成过失性辞退，无权要求支付工资或生活费。上诉人发送的解除劳动关系通知书中称双方的劳动关系已于2008年8月解除，但通知书发出的时间为2015年3月28日、4月2日，该解除通知书不应对已经形成劳动关系的既成事实产生溯及力，该时间发出的通知不能将解除合同的意思表示提前至2008年8月，故该通知书不发生上诉人于2008年8月解除与被上诉人劳动关系的法律效力。上诉人二审提供的证据不能证明双方的劳动关系已于2008年8月解除。上诉人还主张，根据2011年1月14日上诉人、被上诉人等作为乙方签订的四方和解协议4.2条，被上诉人放弃了向上诉人主张包括劳动关系在内的一切索赔，但该协议仅约定了被上诉人对案外人中纺油脂有限公司有条件放弃部分权利，并未涉及被上诉人放弃对同为乙方的上诉人的权利。对上诉人要求被上诉人返还其2008年9月以后的工资，不予支持。关于上诉人应否支付被上诉人2014年7月至2015年4月期间的工资及生活费。如前所述，双方劳动关系未于2008年8月解除，且此后上诉人支付被上诉人工资至2014年6月，可视为在此期间双方以实际履行的方式对工资数额形成的合意。上诉人主张，2008年9月以后发放的工资并非其真实意思表示，但未提供证据证明。在未解除劳动关系的情况下，用人单位应正常发放劳动者工资。自2014年8月至2015年4月的报酬，原审法院以上诉人停止经营及被上诉人未再提供劳动为由，判决上诉人仅支付被上诉人在此期间的生活费并无不当。综上，上诉人新沂中纺公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  程 叶审 判 员  史善军代理审判员  李 琳二〇一六年五月二十六日书 记 员  周 密