徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书（2015）铜民初字第1712号原告上海金茸建设工程有限公司，住所地上海市龙华西路33号四楼。法定代表人杨建平，该公司经理。委托代理人钱素锋，江苏行于思律师事务所律师。委托代理人刘阳，江苏行于思律师事务所律师。被告江苏昌盛建设集团有限公司，住所地如皋市雪岸镇红旗路8号。法定代表人季健，该公司董事长。委托代理人许波华，江苏奔月律师事务所律师。被告江苏忠信建筑工程有限公司，住所地徐州市铜沛路276号。法定代表人宗啸，该公司董事长。委托代理人王栋，该公司员工。被告张子明。第三人中住佳展地产（徐州）有限公司，住所地徐州市中山南路延长段矿大南湖校区南1500米。法定代表人赵伟，该公司经理。委托代理人吴建，江苏彭城律师事务所律师。委托代理人马正根，江苏彭城律师事务所律师。原告上海金茸建设工程有限公司（以下简称金茸公司）诉被告江苏昌盛建设集团有限公司（以下简称昌盛公司）、江苏忠信建筑工程有限公司（以下简称忠信公司）、张子明，第三人中柱佳展地产（徐州）有限公司（以下简称中住公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月28日立案受理。依法适用普通程序，于2016年5月11日公开开庭进行了审理。原告上海金茸建设工程有限公司的委托代理人钱素锋、被告江苏昌盛建设集团有限公司的委托代理人许波华、被告江苏忠信建筑工程有限公司的委托代理人王栋、第三人中柱佳展地产（徐州）有限公司的委托代理人马正根到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告上海金茸建设工程有限公司诉称，2007年5月原告中标了中住佳展地产（徐州）有限公司的铜山汉王镇2005-03号地块（即君临泉山）一期工程，但原告并未实际施工。2007年7月28日中住公司突然与被告签订协议约定由被告承建君临泉山一期第二标段工程。同年8月18日原告被迫与被告及中住公司签订三方协议，就君临泉山一期二标段工程由被告独立施工并承担全部责任，原告协助管理，中住公司直接给付被告工程款。之后原告刻制了君临泉山第二项目部技术资料专用章交由第一被告管理和使用。由于第一被告管理混乱将涉案工程分包给第三被告，第三被告又多次层层违法分包他人，并将分包人或挂靠人于他人所签用于涉案工程的合同加盖涉案技术资料章，致使原告被迫为被告代偿相关工程款。2008年11月底第一被告撤出施工现场由第二被告继续施工。本案原告诉请中涉及下述代偿款项：第一、受偿当事人姓名：南京市乐普一书陶瓷有限公司，铜山区法院于2012年9月20日作出（2012）铜商初字第299号民事判决书，判决原告给付货款249916元，及利息（不超过40000元为限）、诉讼费5350元。执行结果：铜山区法院2014年3月19日划走原告299935元。第二、受偿当事人姓名党静，泉山区法院于2013年12月18日作出（2013）泉商初字第693号民事判决书，判决原告给付党静85000元、诉讼费1900元。泉山法院于2013年12月20日作出（2013）泉商初字第694号民事判决书，判决原告给付党静170610元、诉讼费5082元，执行结果：上述案件2014年1月27日泉山法院划走原告270000元。第三、铜山区法院作出（2012）铜民初字第1216号民事判决书，判决结果（一）施开华给付邓体安207200元及利息。（二）金茸公司、昌盛公司、忠信公司、中住公司承担连带责任，执行结果：铜山区法院划走302354.14元。以上四案原告共为被告代偿工程款合计：872289.14元。请求贵院依法判令被告返还原告垫付的工程款872289.14元及相应的利息（利息按照银行同期贷款利率自原告相应款项被法院划拨之日起计算至贵院判决确定给付之日止），本案诉讼等费用由被告承担。庭审中，原告申请追加中住佳展地产（徐州）有限公司为第三人参加诉讼，并撤回了对被告张子明起诉。被告江苏昌盛建设集团有限公司辩称，1、张子明系涉案工程的实际施工人，该事实有徐州市中级人民法院2014徐民辖初字第00012号民事裁定书及江苏省高级人民法院2014苏民辖终字第0065号民事裁定书予以确认，其实际施工人是张子明挂靠昌盛公司，根据我国民事诉讼法的规定，挂靠人与被挂靠人是必要的共同诉讼当事人，因此原告今天当庭撤回对被告张子明的诉讼，违反了法律规定，法庭应当予以追加作为必要共同当事人参加诉讼，此系程序问题，请法庭予以考虑。2、因涉案纠纷此前原告曾起诉过相关实体方面的答辩意见，同以前（2014）铜民初字第2741号案件庭审答辩意见。一、到目前为止，被告方并没有收到原告主张权利的相关证据，无法对原告主张的权利的依据发表答辩意见，相关观点在质证过程中发表；二、原告与涉案工程的开发商中住公司恶意串通，违反国家法律规定，现在铜山建设局进行备案并对被告进行隐瞒，先后于2007年7月28日签订施工合同，后于2007年8月18日由中住公司、原被告三方签订施工合同，原告收取了巨额管理费用并对工程实施管理，由于原告管理不善导致建设混乱，原告又与另一个施工单位忠信公司串通，在2008年12月1日签订施工合同，在该合同签订后再联合中住公司共同发函解除了与被告的施工合同，并强制被告退出施工场地，由此引发了刑事案件，相关行为人被依法追究了刑事责任，但被告施工期间的相关建筑材料、施工机械、工程量都未能计算，以上事实有徐州中院及江苏高院相关生效法律文书确认，因此工程引发的相关诉讼及过错在原告，应由原告承担相关的损失。三、徐州市中级人民法院（2010）徐民初字第85号民事判决书第六页已经确认原告及中住佳展公司与被告在2007年8月18日签订的施工合同因其违法被确认是无效合同，同时确认协议书中仅工程款计算条款具有参考效力，其他条款均没有效力，因此原告所依据的该份合同是所谓条款约定内容向被告主张追偿没有法律依据。四、铜山区人民法院所立的案由是不当的，本案实际上是追偿权纠纷，原告对此也予以认可，尽管该案在被告提出管辖权的时候铜山区法院和徐州中院均以建设合同为由裁定了被告的管辖权异议，当时本案根据具体情况的审理仍然为追偿权纠纷，被告应诉并非认可铜山区法院对本案具有管辖权，而是基于在管辖权异议方面法律方面的程序权利已经穷尽才来应诉的，请求合议庭再次慎重考虑被告提出的管辖权异议的相关事实和理由，依法将该案裁送被告所在地法院进行审理；五、再次恳请法庭注意到徐州××及省高院相关法律文书已对涉案工程施工合同的效力做出了法律评判，确认了相关施工合同系无效合同，仅是结算条款具有参考意义，而其他条款均为无效合同。贵院管辖裁定所依据的施工合同约定的发生争议在工程所在地法院管辖的依据条款是无效条款，不应当作为贵院裁定管辖的依据。被告江苏忠信建筑工程有限公司辩称，1、金茸公司替昌盛公司垫付工程款的原因主要是2007年8月18日中住公司、昌盛公司、金茸公司签订的三方协议及2007年中住公司与昌盛公司签订的施工承包协议，该协议被人民法院生效判决书确认无效，所造成的结果，对造成上述协议无效，上述三方协议及双方协议的当事人均存在过错。根据我国民法通则及合同法的规定，无效的民事行为自始无效，其内容对相关当事人不产生预期的法律效力，因此我方认为本案定为追偿权纠纷，系法律性质认定不当，根据我国民法及合同法对无效民事行为的法律后果的规定因无效民事法律行为产生的损害当事人有过错的，应当向无过错方承担赔偿责任，双方或多方都有过错的，对该损失进行分担。第三人中住佳展地产（徐州）有限公司未作陈述。经审理查明，原告金茸公司于2007年5月30日中标铜山区汉王镇2005-3地块一期工程。2007年7月28日，中住公司与昌盛公司签订双方协议，由昌盛公司承建由中住公司开发的君临泉山一期第二标段工程。2007年8月18日，原告金茸公司（乙方）与第三人中住公司（甲方）、被告昌盛公司（丙方）签订三方协议，协议约定：甲方同意由丙方分包施工本工程承包范围内的施工内容，甲方另行直接与丙方签订工程施工协议书，甲、丙双方按照所签订的总包施工合同约定，履行各自的权利义务，“2007027-XZ2005-3#地工程1”建设工程施工合同只作为对外工程备案使用，不作为工程发包施工和结算依据；乙、丙共同组建联合项目部，对涉案工程进行管理；乙方根据甲方的要求对涉案工程进行不定期施工监督；工程款由甲方直接支付丙方，乙方出具工程款支付委托函；工程竣工决算则由丙方直接提报给甲方审核、确认。2008年12月1日，第三人中住公司向昌盛公司发出书面通知，以昌盛公司由严重违约行为为由决定单方解除与被告昌盛公司之间订立的上述双方协议及三方协议。昌盛公司于2008年11月底撤出施工现场。后该工程由被告忠信公司继续承建，目前该工程已竣工验收，部分已投入使用。2012年4月6日，南安市乐谱艺术陶瓷有限公司将金茸公司诉至本院，要求金茸公司支付拖欠外砖货款249916元及利息40000元。本院于2012年9月20日作出（2012）铜商初字第299号民事判决书，判令金茸公司于该判决生效后十日内给付南安市乐谱艺术陶瓷有限公司货款249916元及利息（以249916元为本金，按照同期人民银行的贷款利率，从2008年11月27日计算至2011年7月7日止，并不超过40000元为限），案件受理费5350元由金茸公司承担。该判决生效后，经南安市乐谱艺术陶瓷有限公司申请，本院于2014年1月8日立案执行，于2014年3月19日扣划金茸公司银行存款295265元（其中本金249916元、利息39028元、诉讼费5350元、逾期利息971元）及执行费4670元，共计299935元。2012年6月29日，党静二案起诉至徐州市泉山区人民法院，一案要求依法判令金茸公司返还原告QT250型塔吊一台，并给付至2010年9月30日所欠原告租金106000元及利息。2012年12月28日，徐州市泉山区人民法院作出（2012）泉商初字第327号民事判决书，判决：一、被告上海金茸建设工程有限公司自判决之日起十日内返还原告党静QT20徐工塔吊1台。二、被告上海金茸建设工程有限公司自判决之日起十日内给付原告党静租金106000元及逾期利息（自2009年10月1日至判决确定给付之日以106000元为基数，按照银行同期贷款利率计算，最高不超过15000元）。案件受理费2530元，由被告上海金茸建设工程有限公司承担。该判决已经生效，但被告始终未返还塔吊，2013年6月27日，党静再次诉至法院要求判令被告金茸公司给付2010年9月30日至2013年6月30日租金损失106500元及逾期付款利息，并承担本案诉讼费用。2013年12月18日，徐州市泉山区人民法院作出（2013）泉商初字第693号民事判决书，判令：一、被告上海金茸建设工程有限公司自判决之日起十日内给付原告党静租金损失82000元；二、驳回原告党静其他诉讼请求。诉讼费由金茸公司负担1900元。该判决生效后，徐州泉山区人民法院于2014年1月27日立案执行，于2014年1月27日执行金茸公司现金88550元（其中本金85000元、诉讼费1900元、逾期利息1650元），并收取执行费1330元，共计89880元。另案中，党静要求金茸公司返还QT250型塔吊一台，并承担诉讼费用。徐州市泉山区人民法院于2012年11月14日作出（2012）泉商初字第328号民事判决书，判决：被告上海金茸建设工程有限公司自本判决生效之日起十日内返还原告党静QT250型塔吊1台。案件受理费1550元，财产保全费770元，合计2320元，由被告上海金茸建设工程有限公司承担。金茸公司并未及时履行给付义务，党静于2013年6月27日再次诉至徐州市泉山区人民法院，要求金茸公司给付自2008年12月24日至2013年6月30日之间的租金181500元及利息。2013年12月20日，徐州市泉山区人民法院作出(2013)泉商初字第694号民事判决书，判决金茸公司于判决生效后十日内给付原告党静租金损失170610元，并承担诉讼及保全费用5082元。该判决生效后，徐州市泉山区人民法院于2014年1月21日立案执行，于2014年1月27日强制执行金茸公司177480元（其中本金170610元、诉讼费5082元、逾期利息1788元），并收取执行费2640元，共计180120元。(2013)泉商初字第693、694号二案中，徐州市泉山区人民法院共扣划金茸公司银行存款270000元。2012年7月9日，邓体安将施开华、昌盛公司、中住公司、金茸公司、忠信公司诉至本院，要求五被告连带给付工程款207200元及违约损失42000元，共计249200元。本院于2013年1月8日作出（2012﹚铜民初字第1216号民事判决书，判决：一、被告施开华于本判决书生效后十日内给付原告邓体安工程款207200元及利息（以207200元为本金，从2008年12月20日起计算至2012年7月9日，利率按照中国人民银行公布的商业银行同期贷款利率计算，以42000元为限）；二、被告上海金茸建设工程有限公司、江苏忠信建筑工程有限公司、江苏昌盛建设集团有限公司对上述工程款承担连带责任；三、被告中住佳展地产（徐州）有限公司在欠付的工程款范围内承担连带责任。案件受理费、公告费共计5640元由被告承担。该判决生效后，本院于2013年11月1日立案执行，于2014年9月1日执行金茸公司298044.14元（其中本金207200元、利息42000元、诉讼费5640元、逾期利息43204.14元），并收取执行费4310元，共计302354.14元。2015年5月28日，原告金茸公司诉至本院，要求昌盛公司、忠信公司返还原告垫付的工程款872289.14元及相应的利息。以上事实，有三方协议，（2011）苏民终字第0211号民事判决书，（2012）铜商初字第299号民事判决书、案件卷宗及案件执行办理结果告知书，（2013）泉商初字第693、694号民事判决书各一份、案件卷宗及案件执行办理结果告知书，（2014）铜民初字第600号民事判决书，（2012）铜商初字第1216号民事判决书、案件卷宗及案件执行办理结果告知书，（2011）徐商终字第0335号民事判决书，原告主张损失各项组成清单，（2010）徐民初字第85号判决书，（2014）苏民辖终字第0065号裁定书以及原被告、第三人的陈述予以佐证，本院予以确认。根据原、被告的诉辩，双方当事人争议的焦点问题为：1、被告是否应当偿还原告垫付款。2、原告实际垫付款数额。本院认为，本案系原告金茸公司替实际施工人垫付工程款，而进行的追偿。一、关于被告是否应当偿还原告垫付款。本案第三人中住公司作为涉案工程的开发商先与中标的本案原告金茸公司签订建设工程施工合同，与原告金茸公司成立发承包关系。又于2007年8月18日，原告金茸公司、被告昌盛公司、第三人中住公司分别作为名义施工方、实际施工方、建设方，三方签订施工协议书，该协议因违反法律强制性规定，被江苏省高级人民法院确认为无效，但其内部结算约定是有效的。原告金茸公司与第三人中住公司签订了建设工程施工合同且在建设局进行了备案，对外应当承担法律责任，其关于工程结算的内部约定不能对抗他人，但作为真实意思表示的约定可以约束内部三方，原告有权依照内部施工合同约定的条件向对方主张权利。故原告金茸公司要求被告昌盛公司承担返还义务的诉请，本院予以支持。由于被告昌盛公司于2008年11月底撤出该工程现场，并由被告忠信公司继续承建该工程，因撤场时三方未进行结算，被告昌盛公司亦未同本案案外权利人结算并通知终止合同，且被告昌盛公司在本案中也没有提供证据证明原告垫付的款项应当由忠信履行给付的数额，故涉案款项应由被告昌盛公司承担给付义务。昌盛公司承担责任后再另行向可待与被告忠信公司结算后另行主张权利。原告申请追加第三人中住佳展地产（徐州）有限公司为第三人并要求其承担责任，因第三人仍欠付江苏昌盛建设集团有限公司，故第三人应在欠付被告江苏昌盛建设集团有限公司工程款的范围内对上述债务承担连带责任。二、关于实际垫付款项的数额。（2012﹚铜民初字第1216号民事判决书中判决给付主体是施开华，并非本案二被告，因此原告应向施开华追偿。虽然法院判决二被告承担承担连带责任，但是涉案实际施工人为施开华，最终义务人为施开华，故原告应向施开华主张权利。（2012）铜商初字第299号、（2013）泉商初字第693、694号三案所确定的欠款金额总计505526元，利息总计39028元，诉讼费总计12332元，上述合计556886元。因被告未及时履行作为实际施工方的义务，案外人将作为总施工合同的相对人的原告诉至法院。被告昌盛公司作为工程的承包方在施工期间对外产生的债务，应自行承担。因原告代为偿还了债务，故原告有权向被告追偿。原告未能按照法院生效判决确定的给付义务及时履行义务而致强制执行的后果，由此花费了执行费总计8640元、滞纳金4409元，合计13049元，此系原告方怠于履行义务而扩大的损失，应由原告自行承担。故被告须承担判决确定的欠款总额及其利息、诉讼费用共计556886元。原告要求的利息损失，根据相关法律规定，本院支持按照上述费用的扣划之日起按照银行同期贷款利率计算至判决确定的给付之日止。第三人中住公司作为该工程的发包方，在所欠付被告昌盛公司工程款的范围内对上述债务承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第六十条之规定，判决如下：一、被告江苏昌盛建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告上海金茸建设工程有限公司支付垫付款556886元及利息（其中294294元自2014年3月19日起、262592元自2014年1月27日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的给付之日止）；二、第三人中住佳展地产（徐州）有限公司在欠付被告江苏昌盛建设集团有限公司工程款的范围内对上述债务承担连带责任；三、驳回原告上海金茸建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12520元，由原告上海金茸建设工程有限公司负担4520元，被告江苏昌盛建设集团有限公司负担8000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  王会收人民陪审员  彭继红人民陪审员  姚成梅二〇一六年五月二十六日书 记 员  潘玫竹