云南省昆明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）昆民三终字第1085号 上诉人（原审被告）韩明林，男，1989年11月16日出生，汉族，云南省嵩明县人，住云南省昆明市嵩明县。 诉讼代理人高伟明、高艾，云南亚明律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人(原审原告)郑永红，男，1981年1月12日出生，汉族，甘肃省灵台县人，住甘肃省灵台县。 诉讼代理人傅梁、朱燕铭，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人(原审被告)杜某，男，1996年11月8日出生，汉族，云南省嵩明县人，住云南省昆明市嵩明县。 诉讼代理人胡绍玲，女，1967年12月14日出生，汉族，云南省嵩明县人，住云南省昆明市嵩明县，系被上诉人杜某的母亲，特别授权代理。 被上诉人（原审被告）胡永元，男，1979年2月10日出生，汉族，云南省昭通市人，住云南省昭通市镇雄县。 上诉人韩明林因与被上诉人郑永红、杜某、胡永元提供劳务者致害责任纠纷一案，不服云南省嵩明县人民法院（2014）嵩民初字第861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月23日受理此案后，依法组成合议庭审理了本案。另，本案报经本院院长批准同意延长审理期限三个月，本案现已审理终结。 一审判决确认：被告胡永元承包了禄劝练甸村温泉城工程，并将其中的打桩工程交由何晓兰做，2013年4月14日下午，何晓兰雇佣原告郑永红到工地组装旋挖机，被告韩明林将其挖机租给胡永元在该工地施工，被告杜某系被告韩明林雇佣的挖机驾驶员，其工资系韩明林支付，杜某事发时系未成年人，且未取得挖掘机操作证和上岗证，韩明林也未对其进行过专业的培训。事发当天，被告杜某依被告胡永元的要求，在驾驶挖掘机起吊桩机设备的过程中，发生挖掘机斗和旋挖机部件连接体部分掉下，砸伤了原告郑永红的腰椎部位，导致原告郑永红受重伤。原告郑永红受伤后被送往云南省公安边防总队医院进行手术抢救，并住院治疗了63天好转出院，开支了医疗费128968.90元。原告出院后于2013年6月17日转入怡园康复医院进行康复治疗到2014年4月，开支了治疗费198600元，后因拖欠治疗费而被医院停药，回到家中休养。在原告郑永红治疗期间，被告韩明林护理了15天。被告胡永元以借款形式向韩明林支付了530000元，其中包括被告韩明林为原告垫付的医疗费82474元。原告郑永红的损伤经昆明法医院司法鉴定中心于2013年12月9日作出鉴定意见书，构成三级伤残，需后期治疗费45000元，并经甘肃清源司法鉴定所于2014年7月1日进行了三期鉴定评估，确认误工期为440天、营养期为60天及家属二人护理的护理期为440天，共开支了鉴定费3160元。被告韩明林对原告郑永红的伤残等级鉴定有异议并申请重新鉴定，经昆明医科大学司法鉴定中心重新鉴定，认定原告郑永红的损伤构成二级伤残，重新鉴定费系被告韩明林支付。一审审理中，经一审法院释明后，原告明确选择雇员致人损害的侵权之诉审理，并明确表示对胡永元在本案中应负担的责任部分予以放弃。为此，原告郑永红向一审法院提起诉讼，请求法院判令：1、由被告方支付我医疗费、住院期间护理费、住院伙食补助费、营养费等合计569568元；2、由被告方支付我伤残赔偿金371776元、误工费117333元、护理费176000元、后期医疗费45000元及鉴定费3160元，住宿费及交通费以单据为准；3、案件诉讼费由被告方承担。 根据上述确认事实，一审法院认为:侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助等费用。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中被告胡永元承包了禄劝练甸村温泉城工程，并将其中的打桩工程交由何晓兰做，被告杜某系被告韩明林雇佣的挖机驾驶员，且事发时未成年，亦未取得挖掘机操作证和上岗证，韩明林的挖机租赁给被告胡永元在其工程中使用，原告郑永红系何晓兰雇佣组装旋挖机的工人，在原告帮何晓兰组装机械的过程中，胡永元安排杜某驾驶挖机起吊部件，导致部件坠落砸伤原告，被告杜某系直接的侵权行为实施人，事发时虽未成年但已年满16周岁，具有一定的认知和感知能力，即明知挖掘机不能起吊物品还按胡永元授意起吊物品，导致原告受伤，故其主观上存在重大过失，被告韩明林明知杜某未成年且无操作证及上岗证还雇佣其操作挖掘机，也未对杜某进行专业的培训，也是导致原告受伤的又一诱因，因此，被告杜某应与其雇主韩明林对原告的损伤承担主要的连带赔偿责任。被告胡永元明知挖机不能起吊设备还安排杜某驾驶挖机起吊机械部件，导致部件下落砸伤原告，其主观上也明显存在过错，应对原告的损失承担次要赔偿责任。原告在从事雇佣活动中因雇佣关系以外的第三人的行为受到伤害，经一审法院释明后其明确选择雇员致人损害主张权利，即向实施侵权行为的第三人杜某主张权利，符合法律的规定，应予支持。对原告主张的医疗费327568.90元，因有相关医院出具的票据予以证实，一审法院予以支持，但应扣除韩明林垫付的82474元，原告实际开支的医疗费为245094.90元；对原告主张的误工费117333元，因三期鉴定无法律依据，其计算标准有误，故一审法院结合案件实际，误工时间计算到原告因伤定残前一日止共计265天（2013年4月14日起至12月9日止），原告的误工费依法计算为20232.21元（27867元/年÷365天×265天）；对原告主张的护理费176000元，因三期鉴定无法律依据，其计算标准有误，故一审法院结合案件实际，以原告的实际住院天数，并考虑到原告二级伤残的实际以两人护理依法计算为9620元（27867元/年÷365天×63天×2人），对韩明林的护理天数及费用，一审法院结合原告二级伤残的实际在本案中不予扣减，对出院后的护理费原告审理中表示放弃，一审法院不再处理；对原告主张的营养费22000元，因三期鉴定无法律依据，其计算标准有误，故一审法院以原告的实际住院天数酌情计算为3150元（50元/天×63天）；对原告主张的就医交通、住宿费20000元，虽有单据证实，但计算过高，一审法院结合原告亲属多为外省的实际，酌情认定6000元；对原告主张的残疾赔偿金371776.00元，因原告系农村居民，其计算标准有误，故一审法院以重新鉴定的二级伤残为准，依法计算为110538元（6141元/年×20年×90%）；对原告主张的后期医疗费45000元，因有鉴定意见为依据，一审法院予以支持；对原告主张的鉴定费3160元，因鉴定客观存在，故一审法院予以支持；对重新鉴定费，因系韩明林申请且已由韩明林缴纳，故应由韩明林负担；对原告主张的住院伙食补助费44000元（440天×100元/天），因计算天数有误，一审法院以原告实际住院天数计算为6300元（63天×100元/天），对韩明林支付的部分，一审法院结合原告二级伤残的实际不再予以扣减。以上费用共计人民币449095.11元，应由被告韩明林、杜某连带承担60%的主要责任，即币269457.07元；因原告承诺放弃胡永元在本案中应承担的责任，故被告胡永元应承担的40%的次要赔偿责任，即币179638.04元，一审法院不予处理。对胡永元与韩明林之间的借款问题，因不属本案法律关系处理的范畴，一审法院不予处理。另外，因被告杜某在第二次开庭时已年满十八周岁，其应承担的赔偿责任不再由其法定代理人承担，其法定代理人的身份也不在本案中列明。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第（一）款、第十七条、第十九条至第二十五条之规定，判决：“一、由被告韩明林、杜某于判决生效之日起三十日内连带赔偿原告郑永红医疗费、误工费、残疾赔偿金、后期治疗费等费用共计人民币449095.11元的60%，即币269457.07元；二、驳回原告郑永红的其他诉讼请求。” 宣判后，上诉人韩明林不服上述判决，向本院提起上诉称：一、本案基本事实。2012年3月27日，被上诉人胡永元向上诉人韩明林租用挖掘机，在其承包的云南省禄劝县三溪温泉从事土方挖掘作业，上诉人韩明林应被上诉人胡永元的要求，为其推荐了被上诉人杜某为被上诉人胡永元开挖掘机，此后，上诉人韩明林除负责收取租赁费外，挖掘机的使用及杜某的日常工作均由胡永元全权安排，被上诉人杜某一直在三溪温泉工地按照被上诉人胡永元的要求进行土方挖掘工作。2013年4月14日，何晓兰从被上诉人胡永元处转包了云南省禄劝三溪温泉桩基础工程，进场进行桩基础工程施工，因安装旋挖机，需要将旋挖机的机头吊起三米高度安装，何晓兰为了节省费用，向被上诉人胡永元要求借用挖掘机代替吊装车去吊旋挖机，被上诉人胡永元未经上诉人韩明林同意，就安排被上诉人杜某开着租来用于从事土石方挖掘的挖掘机去帮何晓兰吊装旋挖机，被上诉人杜某在用挖掘机吊起旋挖机至三米高后，由于旋挖机机头过重，挖掘机不堪重负导致旋挖机机头与挖掘机同时下坠，造成郑永红受伤，事故发生后，杜某因为害怕躲起来，上诉人韩明林在被上诉人郑永红亲属及胡永元逼迫下，为郑永红垫付医疗费7万元及生活费1.4万多元，并在医院照顾被上诉人郑永红15天，后又为其请护工照顾并支付护理费两千多元。但被上诉人胡永元及郑永红、何晓兰等人却将韩明林的善良当做软弱可欺，串通一气将责任全部推给上诉人韩明林，并且不支付挖掘机租赁费，至今被上诉人胡永元仍然扣留韩明林挖掘机租赁费9万多元不付。二、本案一审法院认定事实错误。1、一审判决上诉人与被上诉人杜某承担连带责任错误，首先，韩明林是挖掘机出租人，根据合同法的相关规定，出租人除因租赁物存在瑕疵导致损害应该承担责任外，租赁物因承租人使用不当造成的损害不应由出租人承担，而本案事故的发生，正是因为被上诉人胡永元对租赁物使用不当，违反了挖掘机的使用性能导致事故发生，该责任应由被上诉人胡永元承担，上诉人韩明林作为出租人，其并没有指挥杜某进行违法操作，不应对此承担责任。因此，一审法院认定上诉人韩明林与杜某承担连带赔偿责任错误。2、何晓兰为旋挖机的所有人，其为了节省吊车的费用，要求被上诉人胡永元让杜某驾驶挖掘机吊装旋挖机，最终导致挖掘机不堪旋挖机的重负和旋挖机一起下坠，造成被上诉人郑永红受伤，因此，郑永红的伤是何晓兰的旋挖机与挖掘机同时作用造成，根据民法理论，何晓兰与胡永元是共同侵权人，其不仅是郑永红的雇主，而且也是人身健康的侵权人，故郑永红放弃对何晓兰的赔偿请求后，一审法院应相应扣减属于何晓兰应承担的赔偿份额；3、一审法院在认定了上诉人韩明林为被上诉人郑永红垫付了医药费82474元的事实后，直接在被上诉人郑永红的医药费总额中扣减，然后再计算各责任人应承担的费用错误，因为该款项并不属于其他赔偿义务人所有，所以，一审法院没有将上诉人韩明林垫付的医药费从韩明林应承担的赔偿金中扣除错误；4、被上诉人胡永元租赁挖掘机后，不按约定即挖掘机的用途使用挖掘机造成事故，应承担主要责任，但一审法院仅判令其承担40%的赔偿责任错误。综上，请求二审法院判令：1、撤销一审判决第一项，并依法改判上诉人韩明林不承担赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人郑永红答辩称：上诉人的上诉没有任何事实依据,一审认定事实是清晰地,从本案一审认定的杜某和韩明林系雇佣关系,对本案的损害发生于杜某操作挖掘机当中,杜某是基于韩明林的雇佣关系来操作挖掘机的,这也是上诉人在上诉中所称的,我方在一审中明确表示主张的是雇员致害责任纠纷,上诉人作为侵权人的雇主应承担责任。故在本案中雇佣关系的法律关系清晰,并且有生效判决确认,上诉人基于此承担责任于法有据,其在上诉状中陈述的所谓推荐与其自行诉讼的生效判决所确认事实不相符,故我方不予认可,故一审认定事实清楚,在法律关系明确的情况下我方是基于对整个损伤发生在杜某作为雇员从事雇佣活动中,要上诉人承担法律责任也是符合最高法院人损解释规定的,故一审适用法律是正确的,请求驳回上诉,维持原判。 被上诉人胡永元答辩称：尊重法院判决，同意一审判决。 被上诉人杜某答辩称：杜某系未成年人,到工地打工糊口，老板叫怎么做就怎么做，我没有挖掘机操作证和上岗证，挖掘机是用来挖土的，它没有吊起重物的功能，郑永红作为成年人，对安全应有预知能力，应有安全防范意识，应有注意的义务，郑永红在此次事故中应承担相应的法律责任，其系何晓兰的雇员，何晓兰为节约成本，让郑永红冒险作业，在本次事故中应承担相应的法律责任，何晓兰应成为共同的被告，被上诉人郑永红放弃追究何晓兰的责任，那是他的权利，但何晓兰的责任为多少应当明确。 二审经审理查明：一审法院认定“被告胡永元以借款形式向韩明林支付了530000元”系笔误，事实为被告胡永元以借款形式向原告郑永红支付了530000元。二审经审理确认的其余事实与一审判决确认事实一致，本院依法予以确认。 综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：被上诉人郑永红因此次事故造成的损失应如何确定及如何承担？ 本院认为：一、关于本案责任承担。首先，关于本案法律关系的确定，本案中，因存在雇员受害与雇员致害的竞合关系，故被上诉人郑永红作为受害人享有选择权，一审中，被上诉人郑永红明确表示其起诉本案所依据的法律关系为提供劳务者致害责任纠纷，故被上诉人郑永红其后撤回对何晓兰的起诉符合法律规定，一审法院在此情况下依据提供劳务者致害责任纠纷法律关系审理本案并无不当。其次，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本案中，通过查明的案件事实，上诉人韩明林作为被上诉人杜某的雇主，应对杜某的侵权行为承担赔偿责任；被上诉人杜某事发时虽未满十八周岁，但已满十六周岁，且以自己的劳动收入为主要生活来源，故应视为完全民事行为能力人，杜某作为完全民事行为能力人，明知自己无驾驶挖掘机的操作证和上岗证，依然从事该工作，属前述法律规定的“重大过失行为”，故应当与其雇主韩明林对郑永红的损失承担连带赔偿责任，一审法院对此处理正确。至于上诉人韩明林主张其不是杜某雇主的观点，因与生效判决（昆明市中级人民法院2014昆民四初字第49号）所确定的事实不符，且无相反证据予以反驳，故本院对其观点不予采信。二、关于本案损失认定。首先，各方当事人对一审法院确定的郑永红损失449095.11元并无异议，本院予以确认；其次，对于上诉人韩明林主张一审扣除其垫付的82474元医疗费方式不对的观点，从查明的案件事实来看，一审中韩明林对伤残等级申请重新鉴定后得出了更高等级，被上诉人郑永红并未就伤残等级的变更进一步变更诉讼请求，故本院对一审法院先行扣除该医疗费后再行划分责任比例的处理方式予以维持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持，上诉人韩明林的上诉理由不成立，本院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百一十八条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币6914元，由上诉人韩明林负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。 审 判 长  杨章亮 审 判 员  奚 琳 代理审判员  王玉方 二〇一六年五月十七日 书 记 员  吴自红