江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终6153号上诉人（原审被告）：乔汉烈，男，1972年3月8日生，汉族，居民，住新沂市。委托诉讼代理人：王建文，江苏苏源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘春生，男，1951年2月16日生，汉族，居民，住江西省。委托诉讼代理人：刘栋林，江苏良修律师事务所律师。原审第三人：江苏汉邦建设集团有限公司，住所地徐州市金山区开发区汽配市场。法定代表人：王阶征，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵升齐，该公司员工。委托诉讼代理人：王建文，江苏苏源律师事务所律师。上诉人乔汉烈因与被上诉人刘春生，原审第三人江苏汉邦建设集团有限公司（以下简称汉邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人乔汉烈不服江苏省新沂市人民法院（2020）苏0381民初488号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人乔汉烈上诉请求：撤销原判，改判驳回刘春生的全部诉讼请求。事实理由：一、乔汉烈不是案件的适格被告，一审判决对此认定有误。汉邦公司项目部将39#楼分包给刘春生、许安宁施工，乔汉烈作为项目部负责人代表汉邦公司与刘春生、许安宁签订了《建设工程项目目标合同》。合同的双方应是汉邦公司和刘春生。2016年8月29日，乔汉烈与刘春生签订的《和解协议书》是在刘春生起诉汉邦公司一案审理过程中达成的，是为了解决汉邦公司与刘春生之间的工程款。综合考虑乔汉烈项目部负责人的身份、协议书形成的背景和所解决的争议纠纷，其行为是代表汉邦公司的职务行为，但并不能就此认定协议双方是乔汉烈和刘春生。二、乔汉烈在刘春生没有全面履行维修义务的情况下拒绝支付质保金,符合同时履行抗辩权的要求。《协议书》约定分期返还的98万元属于案涉工程的质量保证金，刘春生作为实际施工人负有维修义务，在保修期之内，存在质量缺陷需要维修。经汉邦公司及乔汉烈多次催告，刘春生仍然怠于履行维修义务。汉邦公司只得另行委托第三方进行维修并支付了必要的维修费用，该笔维修费用应从质保金中予以扣减。刘春生在一审中亦认可案涉工程存在质量问题且接到了维修通知，但始终没有履行维修义务。三、乔汉烈无违约行为，原判支持刘春生部分违约金请求无事实依据。刘春生施工出现质量问题后，汉邦公司及乔汉烈多次通知其维修，但刘春生以种种理由推脱。汉邦公司委托第三方维修后，及时将维修事宜和代付资金情况告知了刘春生，并通知刘春生进行结算，但其既不认可也拒绝结算。另外，《协议书》也明确了案件争议的98万元属于工程质保金，返还质保金并不是乔汉烈的单方义务，而应以刘春生在质保期内妥善履行维修义务为前提。被上诉人刘春生针对上诉人乔汉烈的上诉，答辩称：乔汉烈的上诉理由不能成立，应当依法驳回。一、乔汉烈是本案的适格主体，涉案工程系乔汉烈借用汉邦公司的名义实施的，其承建了其中的37号楼，38号楼，将39号楼分包给了刘春生。和解协议系刘春生与乔汉烈所签，没有违反法律的强制性规定，合法有效。从起诉开始到调解结束，汉邦公司从未参与，均是乔汉烈实施的，工程款也是乔汉烈支付的。二、刘春生承建的39号楼，出现四平方左右的质量问题，与业主、物业公司多次协调处理，都达成了修复的意向，但是乔汉烈为达到拒付工程款的目的，强行在自己承建的37、38号楼存在严重质量问题且没有维修的情况下，先行将39号楼修复，目的仍是想逃避支付质保金的义务。其提供的一些修复合同文书是虚假的。如果其所说是真实的话，维修义务不是乔汉烈来主张，应当由汉邦公司来主张，三、乔汉烈应当按约支付质保金但是其拒绝支付，明显违背了合同的约定，当然存在违约行为，应当支付违约金。原审第三人汉邦公司针对上诉人乔汉烈的上诉，答辩称：汉邦公司赞成乔汉烈的意见，刘春生有主张工程款的权利，但刘春生作为实际施工人同时也应履行相应的质保维修义务，39号楼在工程交付后质保期内，存在外墙大面积开裂、渗水等质量问题，刘春生应当及时履行维修义务，汉邦公司也多次催促刘春生维修，但刘春生均予以推诿，后汉邦公司不得已委托第三方修缮，刘春生在没有履行维修义务的前提下，不得主张返还质保金，或者应当从质保金中扣除实际产生的维修费，返还余额。刘春生向一审法院院提出诉讼请求：1.乔汉烈返还质保金98万元及违约金60万元；2.案件受理费等由乔汉烈负担。一审法院查明，涉案红枫嘉园二期39幢楼房系由刘春生从汉邦公司处分包承建，该工程竣工验收合格日期为2015年1月13日。2016年9月12日，刘春生将汉邦公司诉至法院，要求给付相应工程款。诉讼中，刘春生和乔汉烈（并非该案当事人）于2017年1月21日达成《协议书》，就刘春生主张的工程款，达成如下约定：1.乔汉烈认可涉案工程款总造价为3923万元；2.刘春生认可已从乔汉烈处领取了35742935元，尚欠乔汉烈代缴税款73800元，尚欠乔汉烈综合利润261750元，扣除上述款项，乔汉烈应向刘春生支付工程款3153700元；3.协议签订后，乔汉烈应于2017年1月23日前付给刘春生工程款2173700元，此款由乔汉烈汇入刘春生代理人刘栋林账户即为履行该义务，余款质保金98万元，自即日起满一年，乔汉烈向刘春生支付49万元，满两年再付剩余49万元，亦汇入刘栋林账户，如乔汉烈未按上述期限付款，则视为违约，还需另向刘春生支付违约金60万元；4.刘春生因承建工程与他人之间的债务纠纷，均与乔汉烈无关，由刘春生自行承担，若刘春生因涉案工程被他人提起诉讼，导致乔汉烈支付相关费用，均由刘春生承担；5.……刘春生自愿承担本案起诉费用和保全费用；6.从即日起至保修期满，因涉案工程发生的维修费用由刘春生承担。同日，刘春生申请撤回对汉邦公司的起诉，法院予以准许。此后，因乔汉烈未按上述协议履行付款义务，双方为此成讼。另查明：乔汉烈于2018年2月5日代刘春生支付劳务、施工款13万元，庭审中刘春生予以认可。一审法院认为，刘春生与乔汉烈签订的《协议书》系当事人之间真实意思表示的体现，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，对其效力应予确认。因此，乔汉烈应当履行协议约定的付款义务。乔汉烈代付的13万元，应予扣减。乔汉烈未能如约履行，应当承担相应的违约责任，但双方约定的违约金过高，依据相关法律和司法解释的规定，依法予以调整为按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍计算逾期付款利息。对乔汉烈关于刘春生未能履行维修义务故应抵扣维修费用的辩解，对此，因本案系处理工程款债务，维修义务可由相关主体依法另行主张，故对该辩解不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、乔汉烈于判决生效后十日内返还刘春生质保金85万元及相应利息[以36万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率1.95倍的标准，自2018年1月22日起计算至2019年1月21日止；以85万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率1.95倍的标准，自2019年1月22日起计算至2019年8月19日止；以85万元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）1.95倍的标准，自2019年8月20日起计算至实际付清之日止]。二、驳回刘春生的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，乔汉烈与刘春生2017年1月达成的《协议书》，是双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应当按照协议的约定履行各自的义务。《协议书》的付款主体是乔汉烈，其承诺向刘春生分次支付涉案工程款项，刘春生基于乔汉烈的承诺撤回了对汉邦公司的起诉，在乔汉烈未能依约支付工程款项的情况下，其应当向刘春生支付涉诉质保金并承担违约责任。乔汉烈主张其系履行职务行为，但其既不是汉邦公司法定代表人，又无法证明其在签字协议书时持有汉邦公司的授权。故，对于乔汉烈的该上诉主张，本院不予采信。乔汉烈主张因刘春生怠于履行维修义务故汉邦公司委托第三方维修并承担了维修费用，其应当提供相应的证据予以证明并明确具体金额，在其未能充分举证的情况下，本院在本次诉讼中暂不予处理。刘春生即使存在怠于维修之情形，亦不影响乔汉烈按照《协议书》的约定承担违约责任，故对于乔汉烈的上述主张，本院不予支持。综上所述，上诉人乔汉烈的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19020元，由上诉人乔汉烈负担。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 崔金城审判员 孟 娟二〇二一年一月十一日书记员 金宇婷