湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂07民终103号上诉人（原审原告）：石秋芬。委托代理人：赵晓军，湖北吴都律师事务所律师（代理权限为一般授权）。被上诉人（原审被告）：湖北凤凰山庄旅游度假有限公司。住所地：鄂州市凤凰路中段。法定代表人：桂丽芳，该公司董事长。委托代理人：王凯，湖北百思得律师事务所律师（代理权限为特别授权）。上诉人石秋芬与被上诉人湖北凤凰山庄旅游度假有限公司（以下简称凤凰山庄旅游公司）劳动争议一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2015）鄂鄂城民初字第00501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月8日受理后，依法组成由审判员周汉生担任审判长，审判员李志伸、齐志刚参加的合议庭，于2016年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人石秋芬及其委托代理人赵小军、被上诉人凤凰山庄旅游公司的委托代理人王凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。石秋芬诉至原审法院，请求：判令确认被告解除与原告的劳动关系违法，要求被告支付赔偿金80600元；判令被告按3100元的月工资标准，补发原告的工资并缴纳社保费（自2014年10月至本案审理终结止）。原审认定：2011年1月1日，被告凤凰山庄旅游公司（合同甲方）与原告石秋芬（合同乙方）签订一份无固定期限《劳动合同》。该合同约定：乙方同意甲方安排在餐饮部门担任经理职务，确定工作时间为标准工时制，月工资为1800元（此工资为月工作26天8小时工作制工资）。法定节假日的加班，需要提前报人事部门核定审批，平时超时加班及休息日的加班原则上以调休为主，同时报人事部门审批备查，确认需要支付加班的工资按国家相关法律法规规定支付。合同的解除和违约责任，乙方有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）严重违反劳动纪律或规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，对甲方利益造成重大损害的；（4）同时与其他用人单位建立劳动关系的；（5）在合同期间发生计划外生育情况的；（6）以欺诈、胁迫或趁人之危，使甲方违背真实意思情况下订立或变更劳动合同的；（7）依法被追究刑事责任的。2013年12月31日，被告凤凰山庄旅游公司以原告石秋芬违反其公司《员工手册》第六章第三款第六条，给公司造成经济损失与不利影响为由，解除与原告石秋芬之间的劳动合同。2014年2月，原告以被告违法解除劳动合同为由，向鄂州市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会裁决后，双方均不服仲裁裁决分别诉诸原审法院，原审作出（2014）鄂鄂城民初字第00492号民事判决书，判决如下：一、驳回湖北凤凰山庄旅游度假有限公司请求确认解除石秋芬劳动关系的诉讼请求。二、撤销湖北凤凰山庄旅游度假有限公司于2013年12月31日做出的《关于对石秋芬同志解除劳动合同的通知》，并于本判决生效之日起，按月支付石秋芬工资1440元至恢复劳动关系止。三、驳回石秋芬请求湖北凤凰山庄旅游度假有限公司补发其2002年9月至2013年12月期间的加班工资237792元的诉讼请求。四、驳回石秋芬请求湖北凤凰山庄旅游度假有限公司支付其2002年9月至2013年12月期间的未休年休假补偿金41379.30元的诉讼请求。五、驳回石秋芬的其他诉讼请求。被告凤凰山庄旅游公司不服该判决，上诉于鄂州市中级人民法院，经鄂州市中级人民法院审理，于2014年9月29日做出（2014）鄂鄂州中民一终字第00073号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2014年10月13日，被告经其公司工会代表会议讨论做出《关于对石秋芬同志工作调整的通知》，决定对原告实行转岗降薪式的工作调动，将原告从原岗位调至保安部桥头门禁岗位。2014年10月27日，被告通过在公司张贴《通知》方式，告知原告及时到保安部上班，否则按违规处理。此期间原告仍在原岗位打卡考勤，未到调整后的保安部上班。同年11月14日，被告通过其公司工会代表会议决议，以原告存在严重违纪，造成极为恶劣的影响为由，解除与原告的劳动合同，并停止一切社保的缴纳，并通过顺丰速运方式向原告送达了解除劳动合同通知。原告认为被告违法解除劳动合同，遂于2015年2月9日，向鄂州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委逾期未做出裁决，原告遂诉诸法院。原审另查明：被告自与原告第一次诉讼后就停止支付原告的工资，原审生效的民事判决书判令被告应支付原告每月工资1440元至恢复劳动关系时止，被告于2014年10月恢复与原告的劳动关系后，于同年11月解除与原告的劳动关系，于2014年12月开始停止为原告缴纳社会保险金。庭审后，原告以书面方式表示同意解除与被告的劳动合同。原审认为：依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。被告凤凰山庄旅游公司与原告石秋芬于2011年元月1日签订的无固定期限《劳动合同》，合法有效，应受法律保护。本案争议的主要焦点是：用人单位是否有权单方对劳动者的工作岗位和工资进行调整，能否以劳动者拒绝调动工作为由解除劳动合同。在本案中，被告对原告实行转岗降薪式的工作调动，是引发本争议的主要原因。原审认为，一、用人单位对劳动者实施调岗、调薪的法律依据是我国《劳动法》第四十七条以及《劳动合同法》第四十条的相关规定，上述法律规定并不禁止用人单位对劳动者的工作岗位进行调整；二、用人单位对劳动者的调薪可基于“薪随岗变”原则，但企业降低工资的行为必须符合劳动法规的规定，还应在其内部规章制度中规定或在劳动合同中与劳动者约定。工资属于劳动合同的重要内容，用人单位不能单方随意变更，否则是对合同的一种违约，劳动者有权做出选择是否继续履行劳动合同，如果劳动者不同意继续工作的，可以解除劳动合同的，但用人单位应当承担违约责任或支付解除劳动合同赔偿金。三、用人单位对劳动者调岗，如果工作岗位的调整确属生产经营所需要，不是通过调岗变相达到辞退劳动者，调岗前后工资待遇基本相当，对此劳动者应当服从，劳动者拒不服从的，用人单位可以解除劳动合同。综上所述，在本案中，被告对原告进行岗位调整后实施的降薪的决定属单方违约行为，原告不同意降薪但同意解除劳动合同，故原告请求被告支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，应予以支持，原告自2002年9月与被告建立劳动关系至今，根据我国《劳动合同法》第四十七的规定，被告应支付原告解除劳动合同经济补偿金23400元（1800元×13年）；原告请求被告按3100元月补发工资并补缴纳社会保险费用（自2014年10月至结案之日）的诉讼请求，因原告未到岗工作，请求补发工资缺乏事实和法律依据，不予支持，请求被告补缴社会保险至解除劳动合同之日的诉讼请求，依法予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第五十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、解除原告石秋芬与被告凤凰山庄旅游公司的劳动关系。二、被告凤凰山庄旅游公司于本判决生效之日起十日内支付原告经济补偿金23400元。三、被告凤凰山庄旅游公司为原告石秋芬缴纳各项社会保险金至本判决书生效之日止，并在十五日内为原告办理档案和社会保险关系转移手续。四、驳回石秋芬的其他诉讼请求。本案受理费100元，由被告凤凰山庄旅游公司负担。上诉人石秋芬上诉称：（一）原审认定被上诉人的单方解除劳动合同行为属违约解除而非违法解除错误。被上诉人进行转岗降薪式的工作调动，因调整前后的岗位不一致，且无任何关联性和合理性，严重违反了双方合同约定，工作岗位属劳动合同的主要条款，未经上诉人同意，被上诉人单方变更合同主要内容，其行为构成违约，应属违法解除劳动合同；（二）原审以上诉人未到岗工作为由不补发工资，无事实和法律依据。由于对被上诉人单方调整工作岗位、违法变更劳动合同的行为表示异议，上诉人有权拒绝被上诉人的工作调动安排，且上诉人仍继续在原工作岗位出勤打卡，正常签到上班，对于合同期间的工资，被上诉人应当补发。（三）原审判决被上诉人按1800元／月的工资标准支付经济补偿金违反法律规定，应以上诉人的实际工资3100元／月作为计算标准。（四）原审判决被上诉人仅承担支付经济补偿金属于适用法律错误。被上诉人单方解除劳动合同属违法解除劳动合同，在上诉人不要求继续履行劳动合同的情况下，被上诉人应承担向上诉人支付双倍赔偿金的民事责任。（五）原审判决内容超出上诉人的诉讼请求。上诉人是诉请确认被上诉人解除劳动关系的行为违法，而原审判决解除双方劳动关系和认定被上诉人违约解除，明显不属于上诉人的诉讼请求。综上，请求二审撤销原审判决第一、二、四项；改判确认被上诉人解除劳动合同行为违法；被上诉人按3100元／月的工资标准向上诉人支付解除劳动合同赔偿金80600元；被上诉人按3100元／月的工资标准向上诉人补发工资3100元；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人凤凰山庄旅游公司在二审法定期限内未提交书面答辩状，庭审时辩称：首先，被上诉人对上诉人实行转岗降薪式的工作调动符合双方劳动合同的约定，符合法律规定，根据双方签订的无固定期限的《劳动合同》第三条约定，因生产（工作）情况变化或经营管理需要，被上诉人依法有权调整上诉人工作岗位和变更劳动合同手续。因上诉人身为餐饮部经理，其擅自拿单位财物，未履行任何手续，严重违反公司规章制度，上诉人已明显不适合在原岗位继续工作，被上诉人根据工会民主表决及通知告知上诉人，对上诉人依法进行调岗降薪，符合法律规定。其次，被上诉人以上诉人拒绝工作调动、无故旷工为由解除劳动合同合法有据。第三，医疗期是企业职工因患病或非因公负伤停止工作治病休息的时限，而上诉人在此期间仍在上班打卡，显然其并不在医疗期。综上，请求驳回上诉，维持原判。上诉人石秋芬、被上诉人凤凰山庄旅游公司在二审举证期限内均未提交新的证据。经审理查明：原审认定的事实属实。另查明：除原审认定双方于2011年1月1日签订的《劳动合同》内容属实外，该合同还约定：1、石秋芬同意凤凰山庄旅游公司安排，在餐饮部门担任经理职务；因情况变化或经营管理需要，凤凰山庄旅游公司依法有权调整石秋芬工作岗位和变更劳动合同手续；2、凤凰山庄旅游公司应根据石秋芬的岗位工种，向石秋芬进行安全生产教育及上岗前培训，并提供符合劳动安全要求的劳动条件和作业场所，凤凰山庄旅游公司建立的操作流程与安全制度，石秋芬应严格遵守。2015年6月1日，上诉人石秋芬向原审法院出具《情况说明》，内容为：本人开庭时表示“不同意解除劳动合同”是基于凤凰山庄旅游公司在单方解除劳动合同时，本人当时并不同意解除合同，开庭后本人慎重考虑，认为凤凰山庄旅游公司对于劳动者一味打击报复，双方已无维系劳动关系的必要，恳请依法判决凤凰山庄旅游公司违法解除劳动合同并向劳动者支付违法解除劳动合同补偿金。本院认为：针对上诉人石秋芬的上诉，（一）关于凤凰山庄旅游公司是否属违法解除劳动关系。在被上诉人凤凰山庄旅游公司解除《劳动合同》前，上诉人石秋芬是在被上诉人凤凰山庄旅游公司餐饮部担任经理的职务，本院在（2014）鄂鄂州中民一终字第00073号民事判决中认定“石秋芬身为餐饮部经理，无论是否应客户要求，其擅拿单位财物未履行任何手续，并通知其夫前往拿取，应属违规行为，构不上严重违反用人单位制度，凤凰山庄旅游公司单方解除劳动合同不符合法律规定，应对石秋芬进行批评教育或调整工作岗位”，根据上诉人、被上诉人双方签订的《劳动合同》的约定，被上诉人凤凰山庄旅游公司可因情况变化或经营管理需要，调整上诉人石秋芬的工作岗位，被上诉人凤凰山庄旅游公司将上诉人石秋芬由餐饮部经理职位安排到保安部桥头门禁岗从事保安工作，在工种调整后，被上诉人凤凰山庄旅游公司仅向上诉人石秋芬下达了《关于对石秋芬同志工作调整的通知》，并未按照《劳动合同》的约定组织上诉人石秋芬进行上岗前的培训，继而解除双方间签订的《劳动合同》，其行为不符合双方合同的约定及相关法律规定，故被上诉人凤凰山庄旅游公司系违法解除劳动关系。（二）关于应否补发工资。被上诉人凤凰山庄旅游公司虽于2014年11月14日作出《关于解除石秋芬同志合同的通知》，但因上诉人石秋芬对该解除有异议，已向劳动部门申请了仲裁，对仲裁结果不服，又向法院提起了诉讼，其请求是确认被上诉人解除劳动关系违法，被上诉人凤凰山庄旅游公司单方解除劳动关系的行为效力还处于待定状态，2015年6月1日，上诉人石秋芬向原审法院出具《情况说明》，同意解除与被上诉人凤凰山庄旅游公司的劳动关系，故被上诉人凤凰山庄旅游公司应支付上诉人石秋芬2015年6月1日前的工资，即应补发工资12290元（1800元／月×6个月＋1800元／月÷21.75天×18天）。（三）关于应否支持经济补偿金及标准。本案并不是石秋芬提出解除劳动合同，同时，凤凰山庄旅游公司单方提出解除劳动合同亦不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形，故原审依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定计算经济补偿金没有法律依据，同时，上诉人石秋芬在原审起诉时也未请求经济补偿金，故上诉人石秋芬上诉请求计算经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。（四）关于应否支持赔偿金及标准。因被上诉人凤凰山庄旅游公司系违法解除与上诉人石秋芬的劳动关系，且上诉人石秋芬在原审庭审后以书面方式同意解除与被上诉人凤凰山庄旅游公司签订的《劳动合同》，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，被上诉人凤凰山庄旅游公司应以经济补偿标准的二倍向上诉人石秋芬支付赔偿金，考虑到上诉人石秋芬每月领取的3000元／月左右的工资包含有职务津贴1000元，而其餐饮部经理的职务已免，故对赔偿金的计算还是依据双方《劳动合同》约定1800元／月的标准计算，即赔偿金为46800元（1800元／月×13年×2）。（五）关于原审程序是否违法。原审判决是针对石秋芬的诉讼请求迳行判决，其程序并未违反法律规定，故上诉人石秋芬上诉认为原审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，但适用法律、实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：一、维持鄂州市鄂城区人民法院（2015）鄂鄂城民初字第00501号民事判决第一、三项，即“解除原告石秋芬与被告凤凰山庄旅游公司的劳动关系；被告凤凰山庄旅游公司为原告石秋芬缴纳各项社会保险金至本判决书生效之日止，并在十五日内为原告办理档案和社会保险关系转移手续”；二、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2015）鄂鄂城民初字第00501号民事判决第二、四项，即“被告凤凰山庄旅游公司于本判决生效之日起十日内支付原告经济补偿金23400元；驳回石秋芬的其他诉讼请求”；三、被上诉人凤凰山庄旅游公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人石秋芬工资12290元；四、被上诉人凤凰山庄旅游公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人石秋芬赔偿金46800元；五、驳回上诉人石秋芬的其他诉讼请求。一审案件受理费100元，由上诉人石秋芬、被上诉人凤凰山庄旅游公司各负担50元。二审案件受理费100元，由上诉人石秋芬、被上诉人凤凰山庄旅游公司各负担50元（被上诉人凤凰山庄旅游公司一、二审应负担的诉讼费用，已由上诉人石秋芬垫付，执行中直接抵扣）。本判决为终审判决。审判长  周汉生审判员  李志伸审判员  齐志刚二〇一六年五月十六日书记员  郭 炜