江西省新余市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）余刑二终字第19号原公诉机关江西省分宜县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨一某，因涉嫌犯行贿罪于2014年4月9日被刑事拘留，同年4月23日被指定居所监视居住，5月4日被刑事拘留，5月15日被逮捕，8月6日被取保候审，10月11日被逮捕。现羁押于分宜县看守所。辩护人周兴武，江西红阳光律师事务所律师。辩护人叶双湖，江西顺和律师事务所律师。江西省分宜县人民法院审理江西省分宜县人民检察院指控原审被告人杨一某犯行贿罪一案，于2014年12月24日作出（2014）分刑初字第142号刑事判决。宣判后，原审被告人杨一某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月25日公开开庭审理了本案。江西省新余市人民检察院指派检察员毛春榕出庭履行职务，上诉人杨一某及其辩护人周兴武、叶双湖到庭参加诉讼。经江西省高级人民法院批准，延长本案审理期限二个月；三次经最高人民法院批准，延长本案审理期限共九个月。现已审理终结。原审判决认定：2011年以来，被告人杨一某为谋取不正当利益，给予廖一某、潘一某、卢一某财物价值合计人民币49万元。具体犯罪事实如下：1、2011年至2013年期间，被告人杨一某为得到廖一某（赣西供电公司计量部门负责人）在电能表检定过程中合格率方面的关照以及感谢廖一某在未交检定费的情况下仍为杨一某检定电能表，杨一某先后七次在廖一某办公室送给其现金人民币5.5万元、洪客隆购物卡价值人民币1.9万元。2、被告人杨一某为感谢潘一某在电能表销售方面以及在新鹰国际、锦绣江南小区电力安装工程中给予的关照，于2011年、2012年春节前，被告人两次分别在潘一某办公室送给其价值人民币0.2万元的购物卡，合计价值人民币0.4万元；2012年2月份左右的一天和2012年12月份左右的一天，杨一某分别在潘一某家中送给其现金人民币10万元和现金人民币30万元。3、2012年10月份、2014年春节前的一天，被告人杨一某为感谢卢一某在新鹰国际、锦绣江南小区电力安装工程中给予的关照，分别在卢一某办公室及杨一某车内送给卢一某现金人民币1万元和价值人民币0.2万元的购物卡。另查明，潘一某、廖一某、卢一某均具备国家工作人员身份。2014年4月9日，检察机关办案干警在九江市庐山区将被告人杨一某抓获归案。归案后，杨一某上交非法所得人民币100万元。原审法院认为，被告人杨一某为谋取不正当利益，给予廖一某、潘一某、卢一某现金和购物卡共计人民币49万元，情节严重，其行为已构成行贿罪。被告人杨一某已上交非法所得100万元，可酌情对其从轻处罚。据此，原审人民法院认定被告人杨一某犯行贿罪，判处有期徒刑七年。上诉人杨一某上诉提出：1、一审判决无视法律的基本规定和客观事实，认定侦查机关对其采取的“各强制措施手续齐全，程序合法”错误；2、其送给卢一某的1.2万元与卢一某的职权无关。其中的1万元现金是卢一某的妻子患癌症从上海治病回来，其探望时所送的礼金，2014年春节送2千元购物卡时卢一某已调离原职位；3、2012年12月份给潘一某的30万元是借款，并非行贿。上诉人杨一某的辩护人提出以下辩护意见：1、2012年12月底杨一某送到潘一某家里的30万元是借款，不能认定为行贿。首先，根据杨一某的供述，是潘一某向其提出要借30万元去广州买房；而潘一某之妻余一某的证言证实其给杨一某写了借条，是杨一某将借条撕了。其次，一审法院仅凭推测和杨一某的供述认定潘一某不可能向杨一某借款错误。再次，潘一某没有接受杨一某的借款，更谈不上接受杨一某的行贿，一审法院认定行贿行为已完成没有事实依据。最后，该30万元已退回给杨一某，而一审法院也没有认定潘一某受贿该30万元。根据最高人民法院和最高人民检察院有关司法解释的精神，对同一笔钱，既然受贿行为未受追究，对情节更轻的行贿行为亦不应追究。2、杨一某送给卢一某的1万元现金和2千元购物卡是朋友之间的人情往来，不属于行贿。3、一审法院没有落实杨一某的从轻处罚情节，在公诉机关量刑建议为五至六年的情况下，判处杨一某有期徒刑七年，属量刑过重。鉴于杨一某的行贿金额为17.8万元，且认罪态度较好并已上交100万元违法所得，请求本院对杨一某宣告缓刑。江西省新余市人民检察院出庭检察员发表如下出庭意见：1、侦查机关对上诉人杨一某采取的各强制措施手续齐全，程序合法；2、一审判决认定杨一某的犯罪事实清楚，证据确实、充分；3、一审判决对杨一某的量刑在法定幅度之内。建议本院驳回杨一某的上诉，维持一审判决。经审理查明，2011年以来，上诉人杨一某为在电能表销售、检定以及电力安装工程等事项上获得关照，多次向国家工作人员潘一某、廖一某、卢一某行贿共计人民币49万元，其中向潘一某行贿人民币40.4万元，向廖一某行贿人民币7.4万元，向卢一某行贿1.2万元。案发后，杨一某向侦查机关上交非法所得人民币100万元。上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证，本院予以确认的证人廖一某、潘一某、卢一某、李一某、金一某、曾一某、余一某、潘二某、钟一某、王一某、曾二某等人的证言，南京宇能表计量检验情况、赣西新隆集团2011年以来采购南京宇能仪表有限公司清单、国网江西省电力公司赣西供电分公司营业执照、企业法人营业执照、江西省电力公司及江西赣西供电公司关于潘一某等人的任命文件、江西赣西供电公司计划外设备检定审批单、现金存款凭证、发票、赣西供电公司营销部关于新余市新鹰房地产开发有限责任公司等公司供电方案的批复、调查报告及有关电力安装工程合同、中国银行进账单、会议纪录等相关资料、潘二某提供的“新余各工程款进账明细表”、扣押财物清单、归案经过等书证，以及上诉人杨一某的供述等证据证实，足以认定。对于上诉人杨一某及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：第一，关于本案侦查机关侦查程序是否违法的问题。经查，分宜县人民检察院根据新余市人民检察院的交办函对上诉人杨一某涉嫌行贿案立案后，鉴于其在新余市没有固定住所，且行贿数额巨大，经其上一级检察机关批准后决定对杨一某指定居所监视居住并无不当，该强制措施亦由公安机关执行，所有手续齐全，程序合法。故对杨一某所提，侦查机关办案程序违法的上诉理由不予采纳。第二，关于上诉人杨一某送给卢一某的1.2万元是否属于人情往来，是否与卢一某的职权有关的问题。经查，杨一某供述，其送该1.2万元一方面是因为卢一某的妻子得了癌症表示慰问，但主要原因是其在做新鹰国际和锦绣江南两个电力工程时，卢一某帮其解决了外线无法施工的难题，在还有50万元施工费未交的情况下通了电，以此表示感谢。故该1.2万元具有权钱交易的性质。杨一某及其辩护人所提，该1.2万元不构成行贿的意见，与事实、证据不符，本院不予采纳。第三，关于上诉人杨一某2012年12月送到潘一某家的30万元是不是借款的问题。经查，1、根据潘一某、余一某的证言，其二人从未提及因为要在广州买房而向杨一某提出借钱。2、在案证据仅有杨一某的供述称该30万元是借款，但杨一某亦多次有诸如“我分两次送给了潘一某40万元”、“这两笔钱本来就是我送给他的，不可能因为潘一某客套说借就真把这笔钱当成借他的……我送他这些财物实际是为了对他表示感谢”的供述。因此，综合分析杨一某的供述，也难以得出该款是借款的结论。3、从该款的实际走向看，也不符合借款的一般情况。根据余一某、潘一某、潘二某、钟一某的证言，可知余一某在收下该30万元后，即在当晚告知了潘一某，过了几天，潘一某将该30万元交给了其弟弟潘二某，让潘二某将钱拿回去还给杨一某。2013年3月份，因潘二某与杨一某合作做电力安装工程，遂将该30万元冲抵了杨一某应支付的部分工程款，2013年11月潘二某在其发给杨一某的一个工程款对账单上记录了该笔30万元。如该款是潘一某向杨一某的借款，则难以解释为何潘一某不使用该款并在数天之后即交由他人进行处理。因此杨一某及其辩护人所提，该30万元是借款的意见，与事实、证据不符，不予采纳。第四，关于上诉人杨一某送给潘一某的30万元应否受到刑事追究的问题。经查，分宜县人民检察院在潘一某受贿案中对该30万元予以了指控，分宜县人民法院以潘一某收受该30万元后已及时退还，不属于受贿为由，对该项指控未予支持。辩护人即据此认为，对杨一某的该行贿行为亦不应认定构成行贿罪。本院认为，杨一某送该30万元的行为构成行贿罪，应受刑事追究。理由是：1、罪刑法定的原则既包括入罪要依法，出罪同样要依法。对某一具体行为是否构成犯罪，应当依照罪刑法定之原则，以该行为是否齐备了刑法分则对某一罪名所要求的全部犯罪构成要件作为判断标准。具体到本案，杨一某为在电力安装工程承接等事项上谋取不正当利益，给予了国家工作人员潘一某财物30万元，其行为已属既遂且已齐备了刑法第389条关于行贿罪的所有犯罪构成要件，故应当以行贿罪追究其刑事责任。2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的第九条规定，国家工作人员收受请托人财物后及时退还的，不是受贿。该条是针对受贿犯罪的规定，不能以之作为认定杨一某是否构成行贿罪的法律依据。3、行贿与受贿虽然属于刑法理论上所称之对合犯，但目前理论界对于对合犯的性质、构成及处理原则并无统一的认识。具体到行贿与受贿犯罪中，也不存在受贿罪不构成则行贿罪也一定不构成，或受贿罪构成则行贿罪也一定构成的完全对应关系。故难以根据所谓的对合犯理论，以潘一某未被认定为受贿即得出杨一某也不构成行贿的结论。综上所述，本院认为，上诉人杨一某为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿共计人民币49万元，其行为构成行贿罪。杨一某已上交非法所得人民币100万元，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但量刑偏重，同时鉴于二审期间，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》颁布施行，对行贿犯罪的量刑标准进行了调整，故本院对原判量刑依法予以改判。出庭检察员提出的维持原判的出庭意见和辩护人请求对上诉人杨一某宣告缓刑的意见，均于法无据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第十二条，第三百八十九条第一款，1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江西省分宜县人民法院（2014）分刑初字第142号刑事判决的量刑部分；二、上诉人杨一某犯行贿罪，判处有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，即自2014年10月11日起至2016年6月17日止。）本判决为终审判决。审 判 长  李 钧审 判 员  潘小庆代理审判员  何 强二〇一六年五月二十六日书 记 员  黄 珊