黑龙江省农垦中级法院民 事 判 决 书〔2015〕垦民终字第42号上诉人（原审原告）董兆宏，无职业。被上诉人（原审被告）北大荒建设集团有限公司。法定代表人于建华，该公司董事长。委托代理人张伟，黑龙江农垦建工有限公司法律顾问。上诉人董兆宏因与被上诉人北大荒建设集团有限公司（原黑龙江农垦建工有限公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省绥化农垦法院〔2014〕绥民初字第153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月11日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月22日、2016年5月10日公开开庭审理了本案。上诉人董兆宏，被上诉人委托代理人张伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告董兆宏诉称，2008年8月8日，被告将其直属公司承建的北大荒冰雪食品有限公司绥化冷库（以下简称绥化冷库）一工区部分工程分包给原告，当日签订《施工项目内部承包协议书》，约定工程内容包括土建、水暖、电气、装饰装修工程，同时约定其他权利义务。实际施工时，被告仅将土建工程分包给原告，此外电气吊顶工程由原告部分施工。工程结束，双方经决算，工程总价款为17,293,488.22元，被告仅支付14,999,494.90元，尚欠2,293,993.32元未付。原告为工程实际施工人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，被告应给付拖欠原告的工程款2,293,993.32元，原告多次向被告索要未果。请求判令被告给付原告工程款2,293,993.32元及利息（自2009年12月30日原告实际完成交付工程之日起计算至实际给付之日止），并由被告承担本案诉讼费用。原审被告黑龙江农垦建工有限公司（以下简称农垦建工公司）辩称，原告认可的已支付工程款数额少于被告实际支付数额，被告在质证过程中会详细说明。此外，被告对原告所主张的工程交付时间不予认可，原告2010年9月份才将工程实际交付。原审判决认定：2008年8月，被告农垦建工公司下设的直属公司与原告签订《施工项目内部承包协议书》，约定前者将其承建的绥化冷库一工区工程分包给后者，工程地点位于绥化市，工程内容为土建、水暖、电气、装饰装修，开工日期为2008年8月8日，竣工日期为2009年6月1日，合同价款“执行2000年预算定额及甲方（农垦建工公司直属公司）对建设单位的投标文件”，付款方式为“乙方（原告）实际按月完成的施工进度的预算，经甲方审核完成，报送建设单位审批，于建设单位工程款拨付后，由甲方拨付给乙方。同时，扣除工程保证金、工程质量保证金、劳保、定额测定费、税金、管理费、上级管理部门和项目部对乙方的各项罚款及甲方代为支付的其他费用…”，双方同时约定，原告向被告交纳的管理费为工程总造价的6%，税金为3.44%，“暂按合同标定价计取，最终计价以双方确认的决算书为准”。此后，原告对所约定的部分工程进行了施工，经工程造价机构审查确认，原告所完成工程审定总造价为17,293,488.22元。原审判决认为：原告作为实际施工人不具备相应的资质，其与被告农垦建工公司下设的直属公司签订的《施工项目内部承包协议书》为无效合同。但诉争工程现已实际投入使用，原告请求参照合同约定支付工程款，应予支持。双方对原告所完成工程之造价金额并无异议，争议焦点在于应扣除款项金额。被告主张其于2008年支付给原告工程款总额为8,577,465.00元，原告对其中8,225,005.00元予以认可。对下列款项不予认可：一、2008年11月23日的360,000.00.00元工程款，原告只认可其中220,000.00元，剩余140,000.00元不予认可，称其中100,000.00元为空头支票，被告经理王延淳取走25,000.00元，案外人王永刚取走15,000.00元。因此笔款项所对应的收据上载明收款单位为绥化冷库项目部一工区，收款用途为工程款，收款方式为现金，原告及其财务人员李冬梅亦在此收据上签字确认，原告针对其主张的反驳理由未提供证据加以证明，故不予支持；二、被告称原告于2008年10月24日领取现金支票18,100.00元、10月28日领取现金支票200,000.00元，共计218,100.00元。2008年11月4日对账单中所体现的2,820.00元系被告偿还李冬梅垫付材料款，扣除此款后剩余215,280.00元（218,100.00元-2,820.00元）于2008年11月4日用于代原告支付材料款。被告针对该主张举示了记账凭证、结算单（支出水泥、防冻剂等材料款215,280.00元）、现金支票存根（被告提供的证据15）、收据（李冬梅于2008年11月4日出具，金额为2,820.00元，收款单位为“李冬梅”、收款用途为“垫付材料款”，收款方式为“现金”）予以佐证。原告认为依惯例其在被告支付工程款后，均会为被告出具收据，而被告针对此笔款项未出示相对应金额的收据加以佐证，故其不予认可。虽然原告未提供相应金额的收据，但原告方财务人员李冬梅已在现金支票存根及结算单、收据上签字确认，被告亦对资金流向作出合理解释，足以证明被告之主张成立。故应确认被告于2008年向原告支付工程款数额为8,577,465.00元。被告主张其于2009年向原告支付工程款4,308,652.00元，原告对其中4,002,527.00元予以认可。对下列款项有异议：一、2009年7月9日的300,000.00元工程款，被告仅让原告施工了一部分电气、装饰工程，被告花费300,000.00元用于购买装饰、电气材料，不应从原告的账目上扣除。因原告及其财务人员李冬梅在此笔款项所对应的收据上签字确认，原告所主张的反驳理由亦无证据佐证，不予支持；二、2009年8月15日两笔1,100.00元、8月16日1,500.00元、8月18日225.00元、8月24日1,100.00元、8月25日1,100.00元，共计六笔挤塑板运费6,125.00元，原告称被告提供的挤塑板质量不合格，原告使用后又予以拆除，此后被用于二工区，故挤塑板运费不应由原告承担。被告在庭审过程中承认原告所述属实，但称其此后又向原告提供了918立方米挤塑板，运费应由原告承担。因被告对此主张未提供有效证据加以证明，不予支持。故应确认被告于2009年向原告支付工程款数额为4,302,527.00元（4,308,652.00元-6,125.00元）。被告主张其于2010年向原告支付工程款651,220.00元，原告对其中584,820.00元予以认可。对下列款项有异议：一、2010年1月11日李喜武地下室防水工程款3,000.00元，属于重复记账；二、2010年2月12日蒋洪斌沙子款5,000.00元，属于重复记账；三、2010年2月12日肖忠喜木材款96,400.00元，被告实际替原告支付给肖忠喜40,000.00元，尚有56,400.00元未支付；四、2010年7月4日高宝军生活费2,000.00元，高宝军于2010年5月份已经到建三江施工了，不可能再领取生活费。对第一、二、四项异议，因上述款项所对应的票据均未经原告签字确认，故对原告的异议予以支持；对第三项异议，因肖忠喜本人已在该款项所对应的票据上签字确认，故不予支持。综上，应确认被告于2010年向原告支付工程款641,220.00元（651,220.00元-3,000.00元-5,000.00元-2,000.00元）。被告主张其于2012年向原告支付工程款42,000.00元，原告对其中20,000.00元予以认可。对2012年4月5日周占富劳务费22,000.00元有异议，称其已向被告出具总额为150,000.00元（共三张，每张金额为50,000.00元）的收据，此收据已包含周占富劳务费22,000.00元，被告应依此收据向其或周占富付款，但被告却分三次给付刘坤150,000.00元，刘坤携款不知去向，故周占富劳务费22,000.00元不应由其承担。因原、被告及周占富三方于2011年12月29日签订调解书，足以证明周占富被拖欠劳务费事实属实，原告亦承诺由其负责向公安机关报案追究刘坤的责任，在结案后如仍无法索回劳务费，则由其向周占富支付劳务费。此后，原告立案未成，被告依调解协议向周占富支付劳务费并无不当，且上述三张刘坤领取劳务费的收据均经原告签字确认，被告依原告指示向刘坤付款亦无过错，故对原告的反驳主张不予支持。应确认被告于2012年向原告支付工程款42,000.00元。被告主张其于2013年向原告支付工程款514,406.00元，原告对此无异议，予以确认。原告对应扣除下列款项无异议：一、辛春明劳务费20,825.00元；二、赵研劳务费40,000.00元；三、原告应分摊水电费108,841.39元；四、商品混凝土货款386,400.00元；五、社会保险费606,990.01元，予以确认。被告认为双方约定按“总造价”3.44%计取税金，故应扣除税金594,895.99元，而原告认为应依工程造价审查书确定的数额扣除税金564,616.61元。因被告扣除税金系为上缴税务部门履行纳税义务，故应以实际审定金额为准扣除税金564,616.61元。双方当事人在合同中约定原告应按工程总造价的6%向被告交纳管理费。被告认为依此约定应扣除管理费1,037,609.29元，原告则认为双方签订的内部承包协议为无效合同，约定收取管理费应属无效条款，且被告未将全部工程交予原告施工，亦未及时拨付工程款，故不应收取管理费。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中双方当事人明确约定在工程价款中按比例扣除管理费，故应依此扣除管理费1,037,609.29元（17,293,488.22元×6%）。被告称原告施工的地下室防水工程存在质量问题，被告与北京市中中防水工程有限责任公司哈尔滨分公司(以下简称中中防水公司)，于2010年6月20日签订防水工程承包合同，由后者进行施工维修，被告因此支付工程款49,894.00元，此款应在总工程价款中予以扣除。原告认为该合同所涉及的防水工程并未在双方结算中体现，如系维修原工程无需另请他人施工，而原告对此并不知情，故此工程应为另外增加的电梯井防水，与本案无关联性。因被告未提供证据证明原告施工的地下室防水工程存在质量问题，其与中中防水公司签订合同系为修复该防水工程，亦未证明其已向中中防水公司实际支付49,894.00元工程款，故对此抗辩主张不予支持。被告称其代原告向他人支付瓷砖货款2,000.00元，应予扣除，但被告针对此主张未提供有效证据佐证，不予支持。被告称其共为原告垫付挤塑板货款279,600.60元，已在2009年8月29日扣除200,000.00元（已包含在2009年支付工程款总额内），尚欠79,600.60元。原告对2009年8月29日的挤塑板货款200,000.00元无异议，对剩余79,600.60元挤塑板货款不予认可。因被告未提供有效证据证明其向原告另行提供了价值79,600.60元的挤塑板，故对此抗辩主张不予支持。综上，被告应向原告支付工程款450,587.92元（工程总价款17,293,488.22元-2008年已付8,577,465.00元-2009年已付4,302,527.00元-2010年已付641,220.00元-2012年已付42,000.00元-2013年已付514,406.00元-辛春明劳务费20,825.00元-赵研劳务费40,000.00元-原告应分摊水电费108,841.39元-商品混凝土货款386,400.00元-社会保险费606,990.01元-税金564,616.61元-管理费1,037,609.29元）。原告称2009年12月末交付工程，故要求从2009年12月30日起计算欠付工程款利息。被告称原告交付工程时间应以双方共同委托安信达造价咨询公司进行造价审查之日即2012年7月23日为准。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；…”。因双方当事人未对付款时间作出明确约定，亦未提供有效证据证明工程交付时间，而该工程确已交工并投入使用，故酌情确定以该工程实际投入使用时间即2010年9月1日为利息起算点。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、被告黑龙江农垦建工有限公司给付原告董兆宏工程款450,587.92元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2010年9月1日起计算至实际给付之日止），于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原告董兆宏其他诉讼请求。案件受理费25,152.00元，由原告董兆宏负担20,122.00元，被告黑龙江农垦建工有限公司负担5,030.00元。董兆宏上诉称：一、原审认定事实错误。1.2008年支付的工程款为8,225,005.00元，不是原审认定的8,577,465.00元；2.2009年支付的工程款为4,002,527.00元，不是原审认定的4,302,527.00元；3.被上诉人支付丢失的22,000.00元，不应重复记账，上述差额多系被上诉人重复计算所致。另外原审对发包人即建设单位实际给付被上诉人以及欠付的工程款问题也没有查清。二、原审适用法律错误。本案双方对于依照合同第七条约定计算出的工程价款没有异议，管理费与工程价款不能混为一谈。本案涉及的管理费是被上诉人约定取得而实际尚未取得的不法利益，既然合同无效就不应得到法律支持。请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。农垦建工公司答辩称：1.上诉人所称218,100.00元属于财务记账，不是支付工程款与事实不符，上诉人财务人员李冬梅已经签字确认证实上诉人已经收到材料款的支票。2.称王延淳拿走25,000.00元，支付水暖费15,000.00元及支票作废100,000.00元的事实均不存在。3.上诉人提出2009年相差的300,000.00元材料款，已经由上诉人财务人员李冬梅签字确认。4.上诉人所称的22,000.00元并非重复记账，而是被上诉人代上诉人支付周占富的人工费。5、管理费应当属于工程款范围内，管理费的约定是双方签订合同时真实意思表示，应予以扣除。原审认定事实清楚，证据充分，判决应予维持。第一次庭审中，董兆宏提供一份临时签证报审表，欲证明其对合同外的工程也进行了施工。其按照建工公司要求施工，但建工公司将挣钱的部分工程交予他人施工。建工公司对该份证据的真实性无异议，关联性及证明问题有异议。认为该证据与本案争议焦点没有关系，不能证明董兆宏所述的内容。对董兆宏提供的证据，因与本案事实无关，不予采信。第二次庭审中，农垦建工公司提供一组证据，包括自行制作的绥化项目部现场管理人员岗位职责清单说明、项目施工人员现场管理笔记、项目部管理费用明细总表及相关凭证，欲证明农垦建工公司向绥化冷库项目派驻项目、技术、施工工长、质检等工作人员，对承包方施工进行全程管理，收取一定管理费合理。董兆宏对于该证据的真实性、关联性及证明问题均有异议，认为农垦建工公司提供的工资表上所列部分人员不是公司的管理人员，公司也未向上述人员支付工资；部分支出严重超出合理范围；2010年以后发生的管理费用与董兆宏无关，管理人员并未尽到管理职责。对于农垦建工公司提供的证据，因为其一方制作，董兆宏不认可，故不予采信。第一次庭审结束后，董兆宏申请财务账目审计，本院予以准许。2016年4月11日，黑龙江安联会计师事务所有限公司作出黑安联鉴字[2016]第008号司法审计报告书，鉴定意见为：1.2008年11月23日支付工程款360,000.00元后附一张现金支票，金额400,000.00元，未包含董兆宏提出的判决未兑现支票100,000.00元，所以农垦建工公司付董兆宏100,000.00元工程款支票在2008年和2013年未重复记账；2.2008年11月4日，农垦建工公司代董兆宏购买材料并支付货款215,280.00元，没有董兆宏开具的收款收据，但两张支票上均有李冬梅签字；费用结算单上有董兆宏、李冬梅签字。根据财务核算的一般惯例应视为董兆宏已经收到农垦建工公司付工程款，双方对账时，农垦建工公司漏记212,460.00元。3.泰盛建筑公司2009年7月9日电汇60,000.00元的收款方为绥化天兴物资贸易有限公司；开具200,000.00元转账支票的收款方为黑龙江农垦宏晟劳务有限公司；以上260,000.00元虽有董兆宏出具收款收据，但收款方不是绥化冷库项目部，暂无法确定为董兆宏实际收到工程款项。农垦建工公司对于该鉴定报告的真实性无异议，对于鉴定意见的第三项证明问题有异议，认为鉴定机构没有调取李冬梅针对260,000.00元支票的收款单据，该单据可以证明李冬梅已经收到转账支票，并在该支票存根上签字确认。董兆宏对于该鉴定报告的真实性无异议，对于鉴定第一项，认为支票作废就应该收回，农垦建工公司重复记账；对于鉴定第二项，认为属于财务记账，因为已经进账，对账单可以证明。对于黑安联鉴字[2016]第008号司法审计报告书，因鉴定机构资质合格、鉴定程序合法，对该鉴定予以采信。本院经审理确认原审法院判决认定的事实。本院另查明，2015年4月29日，农垦建工公司名称变更为北大荒建设集团有限公司。本院认为：因董兆宏不具有相应资质，其与农垦建工公司签订的《施工项目内部承包协议书》属于无效合同，原审认定合同无效正确，双方当事人亦不持异议，本院予以确认。双方争议的主要问题是农垦建工公司应当给付董兆宏工程款的数额，根据司法审计报告意见，对于董兆宏主张的2009年工程款中的260,000.00元，因不能确认为董兆宏实际收到，故农垦建工公司2009年已付工程款应为4,042,527.00元。关于管理费问题，虽然双方签订的《施工项目内部承包协议书》中约定了管理费为总造价的6%，但因《施工项目内部承包协议书》无效，协议中关于管理费的相关条款亦属无效，故原审依据管理费条款扣除管理费亦属不当。因农垦建工公司并未实际取得管理费，故对于农垦建工公司所称管理费应予收缴的主张不予支持。综上，原审判决对于已付款数额认定有误，本院予以纠正。因农垦建工公司名称已变更为北大荒建设集团有限公司，故北大荒建设集团有限公司应向董兆宏支付工程款为1,748,197.21元（17,293,488.22元-2008年已付8,577,465.00元-2009年已付4,042,527.00元-2010年已付641,220.00元-2012年已付42,000.00元-2013年已付514,406.00元-辛明春劳务费20,825.00元-赵研劳务费40,000.00元-董兆宏应分摊水电费108,841.39元-商品混凝土货款386,400.00元-社会保险费606,990.01元-税金564,616.61元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销黑龙江省绥化农垦法院〔2014〕绥民初字第153号民事判决；二、被上诉人北大荒建设集团有限公司给付上诉人董兆宏工程款1,748,197.21元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2010年9月1日起计算至实际给付之日止），于本判决生效之日起十日内履行完毕；驳回上诉人董兆宏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25,152.00元，二审案件受理费20,259.00元，合计40,411.00元，由上诉人董兆宏负担9,699.00元，被上诉人北大荒建设集团有限公司负担30,712.00元。本判决为终审判决。审判长  周志强审判员  赵玉忠审判员  苏 倡二〇一六年五月十九日书记员  韩欣言