湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）长中民三终字第07785号上诉人（原审原告）湖南北山建设集团股份有限公司，住所地长沙市天心区五一大道717号五一新干线24楼。法定代表人吴振宇，董事长。委托代理人田学军，湖南湘鼎律师事务所律师。委托代理人曹艳芝，湖南博言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）湖南大韵置业投资有限公司，住所地长沙市天心区坡子街湘韵阁501号。法定代表人王志福，总经理。委托代理人叶光华，江苏诺法律师事务所律师。委托代理人石磊，江苏诺法律师事务所律师。上诉人湖南北山建设集团股份有限公司（以下简称北山建设公司）与上诉人湖南大韵置业投资有限公司（以下简称大韵置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市天心区人民法院作出的（2012）天民初字第02405号民事判决，向本院提起上诉���本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2006年11月18日，北山建设公司（××）与大韵置业公司（××）签订了一份《坡子街项目五、六号地块工程建设工程施工合同》，合同约定：工程概况的工程名称为坡子街项目五、六号地块，工程地点长沙市天心区坡子街，工程内容为土建、水电安装工程（不含桩基、土方及支护工程）群体工程应附××承揽工程项目一览表（附件1），资金来源发包方自筹。工程承包范围：施工蓝图中所有的土建、水电安装工程及图纸要求的安装工程预留预埋工程，不包括：桩基、土方及支护工程、弱电及智能化工程、空调及通风工程、消防工程、室外景观工程、室内外亮化工程、室内外精装修工程、电梯工程、玻璃幕墙、进户门、单元门、消防设备或防火门的制作安装。工程采用总承包方式，××按合同约定的承包范围包工、包料、包工期、包质量、包安全、包检验、包验收合格、包工程全部风险（含政策和市场价格正负5%的风险，不可抗力另按相关约定）、综合包干单价费用、措施费（或费率）和政府相关部门的规定和要求中所列的全部项目。合同工期：开工日期2006年11月20日，竣工日期2008年8月24日，合同工期总日历天数652日历天。工程质量标准：符合国家质量标准经验收优良。合同总价款暂定为人民币壹亿壹仟万元。合同第六条合同价款与支付中第26项工程款（进度款）支付约定，（1）完成裙楼主体工程（五层屋面）封顶以后开始支付该部分已完合格工程价款的70%。其后本工程当月进度按××单位审定的施工组织设计要求完成时（工期节点必须满足施工合同中控制工期时间表中时间节点），××向××支付该月已完合格工程价款的70%；未完成时，××向××支付该月已完合格工程价款的40%，如在后期赶上进度后付至70%。（2）每月审核后的设计变更及签证费用累计超过伍拾万元整时，按审核价的70%在当月进度款中支付，未达到时不支付。（3）当连续三个月完成工程不足计划进度的70%时，则表明××无能力按期履行合同，××有权终止合同，并由××承担一切损失。（4）当工程款累计支付达到由××施工的项目的合同总造价70%时，××暂停付款，直至工程竣工验收及办理竣工备案手续后付至已完工程量的85%，结算审计双方确认完成后9个月的15内付至结算价的95%，尾款计入保修款中。工程保修金返还详见工程合同中相关条款。（6）保修金返还办法：竣工验收合格后第一年付2%，第二年付2.5%，保修期满后付清余款。违约责任，因××原因所造成的工期延误，每拖延一天按合��价的千分之一赔付违约金。每逾期一天，××按支付当期应付而未付金额的千分之一向××支付违约金等。合同签订后，北山建设公司于2006年11月20日进场施工。在施工过程中，大韵置业公司分别于2008年2月26日、2008年3月3日、2008年3月19日三次向北山建设公司发出了要求其尽快复工函。2009年7月2日，北山建设公司作为乙方、大韵置业公司作为甲方、熊楚宏作为丙方签订协议书一份。之后，在2010年8月28日北山建设公司作为乙方、大韵置业公司作为甲方签订了一份《补充协议》，该协议第一条：双方一致确认：1.截止本协议签订之日前甲方已经支付给乙方工程款共计152558041.8元；2.截止2009年7月2日，双方已经就工程款等事宜达成一致，并于2009年7月2日签订《补充协议书》；3.自2009年7月3日起至本协议签订之日前，甲方已经支付给乙方工程款共计41976416元（其中含由��方直接支付给乙方项目负责人熊楚宏的304万元）。协议第四条：双方一致同意，1.双方确认因甲方原因致使乙方在施工过程中产生的对外借款、机械材料、窝工费等全部损失核定为750万元，已完成项目的分包单位的配合费用共计94万元；前述费用甲方承诺作为无争议费用在工程结算时予以确认；若乙方未能在2010年9月28日完成本协议第三条所约定的备案内容，则甲方有权按备案迟延时间顺延支付该款项。协议第五条：双方一致同意，甲方同意向乙方支付外墙石材幕墙另行发包的补偿款50万元及甲方未按2009年7月2日补充协议约定及时支付工程款的逾期违约金80万元，上述两项共计130万元；前述费用甲方承诺作为无争议费用在工程结算时予以确认；若乙方未能在2010年9月28日完成协议第三条所约定的备案内容，则甲方有权按备案迟延时间顺延支付该款项。根据这两项约定，��方一致确认，大韵置业公司应向北山建设公司支付补偿款合计为974万元。协议第七条：双方一致同意待工程最终审核，审计完成后（不迟于2010年9月28日），甲方一个月内付至双方无争议部分工程款的95%，对双方有争议部分由双方协商解决，若双方达不成一致意见的，可委托第三方审计或通过司法途径解决。后续质保金按甲、乙双方签订的施工合同约定支付等。此后，双方因工程款最终结算问题无法达成一致，酿成纠纷。另查明，2010年7月20日涉案工程竣工验收，经建设、勘察、设计、监理、施工五方验收一致同意评为优良工程，并于2011年1月25日颁发优良工程证书。2011年6月30日，北山建设公司、大韵置业公司双方就青和购物中心A栋水电安装工程部分作出了工程结算造价审核定案表，表中确认了水电安装部分的工程价款最终审定结算造价为29423969.7元，双方在表中签字并盖章确认。庭审中，双方一致确认，大韵置业公司已向北山建设公司给付了工程款157658041.8元（含水电安装工程款29423969.7元）。另，本案产生鉴定费用1360000元。再查明，涉案工程的项目经理熊楚宏在工程未竣工时已擅离岗位，至今无法找到其人，其经手保管的相关资料原件遗失。本案在原审审理过程中，依据北山建设公司的申请，原审法院依法委托湖南佳扬工程造价咨询有限公司对涉案工程即青和购物中心坡子街五、六号地块的工程造价进行司法鉴定。鉴定机构根据相关资料及计价原则计算，青和购物中心坡子街项目五、六号地块建安工程（未包含水电安装工程）工程总造价为144192441.75元。原审法院认为：大韵置业公司是否需要向北山建设公司支付工程款？北山建设公司、大韵置业公司双方签订的《坡子街项目五、六号地块工程建设工程施工合同》及补充协议系北山建设公司、大韵置业公司之间真实意思表示，符合法律规定，合法有效。北山建设公司按约履行了自己的义务，大韵置业公司也应履行自己的付款义务。大韵置业公司提出湖南佳扬工程造价咨询有限公司做出的鉴定报告不能作为定案的依据，原审法院认为，根据本案的特殊背景及北山建设公司、大韵置业公司双方的陈述、庭审质证，湖南佳扬工程造价咨询有限公司做出的鉴定报告，鉴定结果客观、公正，原审法院依法予以采信。在原审庭审过程中，双方一致确认大韵置业公司已付涉案的工程款为157658041.8元。大韵置业公司应支付的工程款数额为183356411.45（144192441.75元+29423969.7元+9740000元），扣减大韵置业公司已支付的157658041.8元，大韵置业公司还应支付北山建设公司工程款数额为25698369.65元。故，对��山建设公司要求大韵置业公司支付工程款51518068.67元的中的25698369.65元予以支持，其余部分不予支持。涉案工程一直处于结算过程中，故对北山建设公司要求大韵置业公司承担从2010年9月30日起至付清前按照银行同期贷款利率给付利息的诉讼请求，原审法院依法不予以支持。大韵置业公司辩称，该案的工程款即使达到了给付条件也只应支付全部工程款的95%，因涉案工程竣工已经长达近五年，根据双方合同的约定，留存的总工程款5%的保修金也已经达到了给付条件，故对大韵置业公司该辩称意见，原审法院不予采信。另，大韵置业公司辩称，本案北山建设公司延期竣工，应承担相应的违约责任，原审法院认为，大韵置业公司就这一事实在本案中未提出反诉，大韵置业公司可另案主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、��一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、限大韵置业公司在本判决发生法律效力后10日内支付北山建设公司工程款25698369.65元；二、驳回北山建设公司其它的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费331730元，鉴定费用1360000元，共计1691730元，北山建设公司、大韵置业公司各承担一半。（前述费用北山建设公司均已先行垫付，大韵置业公司在本判决生效后十日内直接支付给北山建设公司845865元。）。上诉人北山建设公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、双方因工程款纠纷，已于2010年8月28日达成补充协议��确定双方应在2010年9月28日前完成工程量核定及工程最终总价款的确定，即双方已经就支付工程量的时间作出了明确约定；同时，双方关于工程款的结算纠纷从2010年2月26日起就发生了，双方争议的并非是否应付工程款，而是工程款的数额，大韵置业公司以不认可工程结算数额拖欠工程款应当支付利息。二、涉案工程在2009年12月30日即已实际交付使用，因此，即使法院不认可双方在协议中对欠付工程款的支付时间的约定，那么根据相关司法解释的规定，亦应依职权对北山建设公司的利息主张进行调整，即自建设工程实际交付之日起计算利息。综上，请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判。上诉人大韵置业公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、涉案鉴定报告脱离了原审庭审中双方确定的工程量审计原则，同时鉴定依据未经质证及双方认可，违反了合法性及客观性原则且计价方法错误，因此，应对工程造价部分重新进行鉴定，原审法院以鉴定报告作为定案依据错误。二、根据双方合同约定及交易习惯，北山公司应在将发票全部提供完毕后，才有权向大韵公司主张后续工程款，因此，原审法院在付款条件未成就的情况判决大韵置业公司支付工程款是错误的。三、结合本案事实和理由，大韵置业公司认为原审判决中援引的相关法律规定与本案的诉讼内容并无关联，没有适用必要。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。本院经审理查明：北山建设公司于2012年10月10日向本院提起本案之诉，之后，本院作出（2012）长中立民初字第0725号民事裁定书，裁定将本案交由原审法院审理。本院经审理查明的其它事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：一、原审法院委托的鉴定机构具有鉴定资质，其鉴定程序合法，同时，鉴定机构依据设计施工图、变更签证单等鉴定资料所作出的鉴定结论能客观反映涉案工程量，在大韵置业公司未提供足以反驳该鉴定结论的情况下，原审法院结合本案的特殊背景及双方的陈述、庭审质证等情况将鉴定报告作为确认涉案工程价款的依据并无不当。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，北山建设公司并未提供充分证据证明施工合同中约定的付款时间节点，同时，《补充��议书》第七条的约定亦不明确，此外，北山建设公司亦未提供充分证据证明其实际交付涉案工程及提交竣工结算文件的时间，因此，本案应以北山建设公司起诉之日，即2012年10月10日作为应付工程价款之日为宜，故大韵置业公司应向北山建设公司支付该日起的未付工程款利息。原审法院以涉案工程一直处于结算过程为由不支持北山建设公司的利息诉请没有法律依据，应予纠正。三、双方并未明确约定，大韵置业公司支付工程款系以北山建设公司提供发票为前提条件；同时，大韵置业公司支付工程价款的义务与北山建设公司提供发票的义务亦不对等，因此，大韵置业公司亦不能以此行使同时履行抗辩权或先履行抗辩权，故大韵置业公司以北山建设公司未提供发票为由拒付工程款的理由不能成立。综上，原审法院认定主要事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。上诉人北山建设公司的部分上诉理由成立，上诉人大韵置业公司的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2012）天民初字第02405号民事判决第二项；二、变更湖南省长沙市天心区人民法院（2012）天民初字第02405号民事判决第一项为：限湖南大韵置业投资有限公司在本判决发生法律效力后10日内支付湖南北山建设集团股份有限公司工程款25698369.65元及利息（该利息的计算方式为：以未付工程款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2012年10月10日起至工程款全部付清之日止）。如湖南大韵置业投资有限公司不能按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费331730元，鉴定费用1360000元，共计1691730元，由上诉人湖南北山建设集团股份有限公司负担812030元，上诉人湖南大韵置业投资有限公司负担879700元（一审诉讼的案件受理费、鉴定费用已由湖南北山建设集团股份有限公司先行垫付，湖南大韵置业投资有限公司大韵置业公司在本判决生效后十日内直接支付给湖南北山建设集团股份有限公司879700元。）本案二审案件受理费165865元，由上诉人湖南北山建设集团股份有限公司负担30118元，上诉人湖南大韵置业投资有限公司负担135747元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 凯审 判 员  王 勇代理审判员  金新贵二〇一六年五月三日书 记 员  刘 璇附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。